Thüringer Oberverwaltungsgericht (Thüringen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-06-26, Aktenzeichen 2 EO 292/18

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 13. März 2018 geändert und dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Beigeladene auf der Stelle der an der B... A... ausgeschriebenen Professur für I.... .... (Besoldungsgruppe W 3 ThürBesO) zu ernennen oder in eine entsprechende Planstelle einzuweisen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Die Kosten des Verfahrens im ersten und zweiten Rechtszug haben der Antragsgegner und die Beigeladene je zur Hälfte zu tragen.
Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Wertfestsetzung für das Verfahren im ersten und zweiten Rechtszug auf 17.875,44 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich dagegen, die an der B.... A... ausgeschriebene Professur für „I...“ (Besoldungsgruppe W 3 ThürBesO) mit der Beigeladenen zu besetzen.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag durch Beschluss vom 13. März 2018 u. a. mit der Begründung abgelehnt, die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung erweise sich nicht als rechtsfehlerhaft. Der Berufungsvorschlag der nach § 3 der Berufungsordnung der B... A... vom 4. Juli 2012 (BerufO) eingesetzten Berufungskommission und die darauf aufbauenden weiteren Entscheidungen des Fakultätsrats bzw. des Präsidenten der Universität seien nicht deshalb rechtswidrig, weil die Berufungskommission in ihrer Sitzung am 15. September 2016 irrtümlich davon ausgegangen sei, das Vorliegen habilitationsadäquater Leistungen der Beigeladenen sei entbehrlich, weil es sich nicht um die Berufung in ein erstes Professorenamt im Sinne von § 77 Abs. 2 Satz 2 Thüringer Hochschulgesetz (in der bis zum 23. Mai 2018 gültigen Fassung des Gesetzes vom 21. Dezember 2006 - ThürHG a. F.) handele. Denn die Berufungskommission habe diesen Fehler durch Nachholung in der Sitzung am 2. Juni 2017 geheilt. Sie habe die nach § 77 Abs. 1 Nr. 4 a) ThürHG a. F. zu erbringenden wissenschaftlichen oder zusätzlichen künstlerischen Leistungen der Beigeladenen nach § 77 Abs. 2 Satz 3 ThürHG a. F. bewertet und als adäquat mit einer Habilitation eingeschätzt. Dabei komme den zuständigen Hochschulgremien ein Beurteilungsspielraum zu.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers sei der Beurteilungsspielraum der Universität nicht dadurch eingeschränkt, dass die Beigeladene nicht berufungsfähig sei, weil sie über eine nicht vorhandene Habilitation getäuscht und im Bewerbungsverfahren zu Unrecht den Titel „Professorin" geführt habe. Die Beigeladene sei im Rahmen ihres Arbeitsvertrages mit der H.... H... (H...) nach Nr. 2 des Vertrages berechtigt, für die Dauer der Tätigkeit die Bezeichnung „Universitätsprofessorin“ zu führen. Die H... könne zudem die akademische Bezeichnung „Professorin“ verleihen, die auch nach dem Ausscheiden aus dem Dienst weitergeführt werden könne (§ 17 Hamburgisches Hochschulgesetz - HmbHG). Die Beigeladene habe davon ausgehen dürfen, sich rechtmäßigerweise als „Professorin“ bezeichnen zu dürfen.
Der Antragsteller hat gegen den am 5. April 2018 zugestellten Beschluss am 6. April 2018 Beschwerde eingelegt und sie am 30. April 2018 begründet. Darin macht er geltend:
Die Auswahlentscheidung sei formell unwirksam, weil die nicht habilitierte Beigeladene nicht auf Grund einer vermeintlich vorliegenden Erstberufung als Professorin als „besonders geeignete“ Bewerberin gemäß § 6 Abs. 5 BerufO in die engere Wahl habe einbezogen werden dürfen. Stelle man die fehlende Habilitation und weiter in Rechnung, dass die weitaus überwiegende Zahl ihrer Publikationen Gemeinschaftspublikationen seien, bleibe die Qualität ihrer wissenschaftlichen Leistungen insgesamt diffus. Formell unwirksam sei die Auswahlentscheidung auch, weil die Berufungskommission entgegen § 8 Abs. 2 BerufO bei den Veröffentlichungen beider Bewerber weder die jeweilige Qualität noch die jeweiligen Erscheinungsorgane noch den Eigenanteil der Beigeladenen an den Gemeinschaftspublikationen geprüft und gewürdigt bzw. entsprechend dokumentiert habe. Beide im Berufungsverfahren beauftragten Gutachter hätten auf die überwiegende Anzahl von Gemeinschaftspublikationen der Beigeladenen hingewiesen.
Die Auswahlentscheidung sei weiter formell fehlerhaft, weil das Vorliegen ausreichender zusätzlicher wissenschaftlicher Leistungen der Beigeladenen im Sinne einer grundsätzlichen Berufungsfähigkeit im Rahmen der Auswahlentscheidung nicht geprüft worden sei (§ 77 Abs. 2 Satz 1 ThürHG a. F.). Die Berufungskommission sei bei der Beigeladenen irrtümlich davon ausgegangen, dass deren Berufungsfähigkeit gemäß § 77 Abs. 2 Satz 2 ThürHG a. F. bereits kraft erfolgter Erstberufung festgestanden habe. Der darin liegende Verfahrensfehler sei nicht durch die nach der Auswahlentscheidung getroffene Entscheidung über das Vorliegen habilitationsadäquater wissenschaftlicher Leistungen geheilt worden. Über die Berufungsfähigkeit der Beigeladenen müsse vor der Auswahlentscheidung befunden werden. Da alle wissenschaftlichen Leistungen der Beigeladenen schon für ihre „kumulative Habilitation" verbraucht gewesen seien, sei zu prüfen gewesen, ob von den wissenschaftlichen Leistungen etwas zum Vergleich übrig bleibe. Dann sei er, der Antragsteller, mit seinen zahlreichen und über die Habilitation hinaus erfolgten Veröffentlichungen schon vom Umfang her klar im Vorteil.
Soweit schon auf formeller Ebene die erforderlichen Abwägungen fehlten, verletze dies auch materielle Beurteilungsgrundsätze, weil notwendige Sachverhalte nicht ermittelt oder nicht gewürdigt worden seien. Diese Verstöße seien durch die fehlende Dokumentation indiziert. Die Zuerkennung habilitationsadäquater Leistungen nach dem Protokoll der 7. Sitzung der Berufungskommission sei formell und materiell fehlerhaft. Ausreichend seien die erbrachten wissenschaftlichen Leistungen, wenn sie das Niveau einer Habilitation als Regelbeispiel des § 77 Abs. 2 Satz 1 ThürHG a. F. erreichten. Die Berufungskommission habe die Gutachter auch mit der Frage befassen müssen, ob die wissenschaftlichen Leistungen der Beigeladenen das Niveau einer Habilitation erreichen.
Die Beigeladene habe in ihren Bewerbungsunterlagen den Titel „Professorin" zu Unrecht getragen. Laut befristetem Arbeitsvertrag der H... sei sie lediglich berechtigt gewesen, den Titel „Universitätsprofessorin" zu tragen. Wenn die Beigeladene sich daran gehalten hätte, wäre bei der Berufungskommission der Eindruck einer bereits erfolgten Berufung vermieden worden. Zu den allgemeinen dienstrechtlichen Voraussetzungen für die Berufung und Verbeamtung als Professor gehöre die charakterliche Eignung. § 7 Abs. 2 Satz 2 ThürHG a. F. verlange vom forschenden Personal wissenschaftliche Redlichkeit.
Im Schriftsatz vom 20. August 2018 trägt der Antragsteller noch vor:
Wenn der Vorsitzende der Berufungskommission in der vorgelegten E-Mail ausführe, es seien bei der Beigeladenen vergleichbare Leistungen zu berücksichtigen gewesen, die sich „nicht in das Schema einer reinen männlichen und ohne Familiengründung möglichen Akademikerkarriere einordnen lassen“ und der Antragsgegner ausführe, es bestehe ein besonderer Bedarf an außerakademischen Berufsbiographien, so sei beides ein Beleg dafür, dass Maßstab für die Umkehr der ursprünglichen Auswahlentscheidung nicht die wissenschaftliche Qualität der Veröffentlichungen der Beigeladenen, sondern ihre berufliche und private Vita gewesen sei. Dies stelle einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GG dar. Zwar eröffne das Hochschulgesetz auch formell nicht habilitierten Personen den Weg in das Professorenamt, aber nicht aufgrund interessanter und angesichts erfolgter Familiengründung offenbar besonders verdienstvoller beruflicher Tätigkeit, sondern auf Grund der in diesem Zusammenhang erbrachten wissenschaftlichen Leistungen.
Die Auffassung des Antragsgegners, Maßstab für habilitationsadäquate außerakademische wissenschaftliche Leistungen dürfe nicht das wissenschaftliche Niveau einer formellen Habilitation sein, weil sonst das gesetzgeberische Ziel einer Öffnung der Professur unerreichbar sei, verkenne Sinn und Zweck des gesetzlichen Leitbildes des Berufungsverfahrens. Es könne nur darum gehen, die Güte wissenschaftlicher Leistungen zu bemessen. Die zum ganz überwiegenden Teil von der Beigeladenen vorgelegten Gemeinschaftspublikationen genügten den Anforderungen für eine sog. kumulative Habilitation mangels nachweisbar eigenständig erbrachter wissenschaftlicher Leistungen nicht. Die Aussage des Leiters der Berufungskommission, man kenne die Handschrift der Autoren der Gemeinschaftspublikationen, lasse offen, zu welchem Urteil die Kommission hinsichtlich des Eigenanteils gekommen sei.
Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 13. März 2018 zu ändern und dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die an der B... A... ausgeschriebene Professur für „I....“ (Besoldungsgruppe W 3 ThürBesO) mit der Beigeladenen zu besetzen.
Der Antragsgegner beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er macht geltend, der Antragsteller verwechsle die Prüfung sog. habilitationsadäquater Leistungen als Einstellungsvoraussetzung mit der Habilitation. Die „zusätzlichen wissenschaftlichen Leistungen“ im Sinne von § 77 Abs. 1 Nr. 4 a) ThürHG a. F. seien im Berufungsverfahren zu prüfen; sie hätten durch eine Habilitation nachgewiesen werden können, es aber nicht müssen. Es sei Absicht des Gesetzgebers gewesen, auch Personen den Weg in das Professorenamt zu eröffnen, die nicht über eine Habilitation verfügen, aber adäquate Leistungen vorzuweisen haben. Unzutreffend sei die Auffassung des Antragstellers, dass die wissenschaftlichen Leistungen bzw. deren Prüfung das Niveau einer Habilitation erreichen müssten.
Zwar sei der Berufungskommission ein Verfahrensfehler unterlaufen, weil versäumt worden sei, das Vorliegen der Berufungsvoraussetzungen gemäß § 77 Abs. 2 S. 1 ThürHG a. F. zu prüfen. Nachdem dieser Mangel gerügt worden sei, sei die Prüfung habilitationsadäquater Leistungen nachgeholt und festgestellt worden, dass diese erfüllt seien. Das Berufungsverfahren sei in den Stand zurückversetzt worden, den es vor Eintritt des Verfahrensfehlers erlangt hätte, und verfahrensfehlerfrei wiederholt worden.
Soweit der Antragsteller die Verletzung des § 8 Abs. 2 BerufO rüge, gelte die Bestimmung nicht für die Feststellung der zusätzlichen wissenschaftlichen Leistungen, sondern nur für die Auswahl im Rahmen des Berufungsvorschlags. Der Vorsitzende der Berufungskommission habe in einer E-Mail vom 4. Juni 2018 betont, dass die Mitglieder der Berufungskommission durch ihre Kenntnis der Autoren der Gemeinschaftspublikationen gut hätten einschätzen können, welche Anteile der Gemeinschaftspublikationen welchem Autor zuzuordnen seien.
Soweit der Antragsteller moniere, dass die Beigeladene zu Unrecht den Titel „Professor“ gebraucht habe, sei dem entgegenzuhalten, dass der Titel als Sammelbegriff für alle Professoren (Hochschulprofessoren, Hochschullehrer an einer Fachhochschule usw.) fungiere.
Wenn der Antragsteller eine Wiederholung des Auswahlverfahrens anstrebe, sei nicht ohne Belang, dass er in der Bewertung durch die beiden externen Gutachter jeweils den dritten Listenplatz belegt habe.
Die Beigeladene beantragt,
Unzutreffend sei die Ausgangsthese des Antragstellers, dass die zusätzlichen wissenschaftlichen Leistungen gemäß § 77 Abs. 1 Nr. 4 a) ThürHG a. F. einer Habilitation entsprechen müssten. Der Hinweis des Antragstellers auf die „Intervention“ der Gleichstellungsbeauftragten sei ohne Relevanz. Dies sei Anlass, aber nicht der Grund für die abweichende Beurteilung durch den Fakultätsrat gewesen. Für diesen seien andere Gesichtspunkte entscheidend gewesen. Aus der dokumentierten Beurteilung ergebe sich eindeutig, dass und warum die Beigeladene für die ausgeschriebene Stelle die bessere Eignung aufweise. Dass sich bei einer Wiederholung des Auswahlverfahrens etwas ändere, sei nicht denkbar.
Zwar sei die Berufungskommission zunächst davon ausgegangen, dass sie die Berufungsfähigkeit der Beigeladenen nicht zu prüfen habe. Nachdem die erforderliche Prüfung der zusätzlichen wissenschaftlichen Leistungen nachgeholt worden sei, habe die Berufungskommission von einer besonderen Eignung der Beigeladenen ausgehen dürfen. Die bereits zum Bewerbungszeitpunkt vorhandenen Vorzüge der Beigeladenen hätten sich bestätigt, so dass die Berufungskommission keinen Grund gesehen habe, von ihrer vormaligen Entscheidung abzuweichen. Zudem seien auch bei der von ihr wahrgenommenen Professur an der H… zusätzliche wissenschaftliche Leistungen Einstellungsvoraussetzung gewesen und im Auswahlverfahren geprüft worden. Daher sei die Bewertung der zusätzlichen wissenschaftlichen Leistungen hier gemäß § 77 Abs. 2 Satz 1 und 3 ThürHG a. F. entbehrlich gewesen.
Soweit der Antragsteller darauf abstelle, dass die Gemeinschaftspublikationen nicht hinsichtlich des jeweiligen Anteils der Beigeladenen geprüft worden seien, sei festzustellen, dass beide externen Gutachter trotzdem die Beigeladene vor dem Antragsteller gesehen hätten. Die Gutachter sowie die Mitglieder der Berufungskommission hätten vor dem Hintergrund der weiteren wissenschaftlichen Aktivitäten der Beigeladenen davon ausgehen dürfen, dass sie in wesentlichen Teilen an den Gemeinschaftspublikationen beteiligt gewesen sei. Der Berufungskommission sei wohl auch die nicht unübliche Praxis bekannt gewesen, dass faktische Alleinpublikationen von Beschäftigten bisweilen auch als Gemeinschaftspublikationen mit höher gestellten Koautoren veröffentlicht würden. Der Berufungskommission hätten für die Beratung und Entscheidung im Übrigen nicht nur eine Veröffentlichungsliste, sondern auch vollständige Texte vorgelegen. Dabei sei die Beigeladene auch Alleinautorin gewesen.
Die Rüge, dass die Beigeladene den Professorentitel unzulässigerweise getragen habe, sei nicht zutreffend. Der Berufungskommission sei bekannt gewesen, dass die Beigeladene trotz ihres Rechts, den Titel zu tragen, nur Vertretungsprofessorin an der H... gewesen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte (2 Bände) sowie den Auswahlvorgang (1 Ordner) Bezug genommen; diese waren Gegenstand der Beratung.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat Erfolg. Die innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO geltend gemachten Gründe, auf deren Nachprüfung der Senat nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen zur Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts. Das Beschwerdevorbringen in der fristgerecht eingereichten Begründung bzw. im nachträglichen Schriftsatz vom 20. August 2018 - soweit als Ergänzung zulässig - ergibt, dass das Verwaltungsgericht den Antrag zu Unrecht abgelehnt hat. Die zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung ist fehlerhaft und verletzt den Antragsteller in seinem aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch.
Auch beim Statusamt eines Professors an einer Universität hat sich die Auswahlentscheidung nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu richten. Das Auswahlverfahren der Hochschullehrer bestimmt die eigentlichen Träger der freien Forschung und Lehre innerhalb der Universität und ist deshalb mit der Garantie der Wissenschaftsfreiheit im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG besonders eng verknüpft. Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG, der Wissenschaft, Forschung und Lehre für frei erklärt, ist eine objektive, das Verhältnis von Wissenschaft, Forschung und Lehre zum Staat regelnde wertentscheidende Grundsatznorm. Zugleich gewährt sie jedem, der in diesem Bereich tätig ist, ein individuelles Freiheitsrecht. Der Hochschule steht grundsätzlich eine verfassungsrechtlich geschützte Beurteilungskompetenz über die Qualifikation eines Bewerbers für eine Hochschullehrerstelle zu. Dementsprechend kann die Auswahlentscheidung gerichtlich nur daraufhin überprüft werden, ob sie verfahrensfehlerfrei zustande gekommen und ob der Beurteilungsspielraum überschritten worden ist, etwa weil die Entscheidung ersichtlich auf der Verkennung von Tatsachen oder auf sachfremden Erwägungen beruht (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 - 2 C 30/15 -, Juris, Rn. 17, 20).
Es begegnet im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG keinen Bedenken, wenn eine Universität die maßgebliche Entscheidung über die Vergabe des Statusamts eines Professors durch Gremien vorbereiten lässt, sofern diese vorbereitenden Schritte ihrerseits den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügen. Nach der von der Universität auf Grund von § 3 Abs. 1 i. V. m. §§ 33 Abs. 1 Nr. 1 und 78 Abs. 10 ThürHG a. F. erlassenen Berufungsordnung ist das Verfahren so ausgestaltet, dass die Berufungskommission einen dem Prinzip der Bestenauswahl entsprechenden Berufungsvorschlag unterbreitet (§ 7 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 BerufO), über den der Fakultätsrat beschließt (§ 9 Abs. 2 Satz 1 BerufO), anschließend der Senat eine Stellungnahme abgibt (§ 10 Abs. 1 Satz 1 BerufO), das Rektorat sodann über den Berufungsvorschlag beschließt und der Rektor den Ruf erteilt (§ 11 Abs. 1 und 3 Satz 1 BerufO). Dementsprechend setzt das abgestufte Verfahren unter anderem voraus, dass die für die Zwischenstufen zuständigen Gremien ihre Entscheidungen jeweils auf einer ausreichenden Erkenntnisgrundlage treffen (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 - 2 C 30/15 - Juris, Rn. 21 - 23). Daran fehlt es hier.
Der Senat bemerkt vorab, dass die vom Antragsteller erhobenen Rügen nicht stichhaltig sind, soweit er unter verschiedenen verfahrens- und materiell-rechtlichen Gesichtspunkten mutmaßliche Fehler des Auswahlverfahrens darauf gründet, die Berufungskommission habe die Bedeutung einer Habilitation missachtet, über die er verfügt, die Beigeladene jedoch nicht. Ernennungsvoraussetzung für Professoren sind nach § 77 Abs. 1 Nr. 4 a) ThürHG in der bis zum 23. Mai 2018 gültigen und hier noch anzuwendenden Fassung des Gesetzes vom 21. Dezember 2006 (nunmehr § 84 ThürHG n. F. mit im Wesentlichen gleichen Inhalt) u. a. zusätzliche wissenschaftliche Leistungen, die nach § 77 Abs. 2 Satz 1 ThürHG a. F. in der Regel durch eine Habilitation oder eine Juniorprofessur oder (§ 84 Abs. 2 Satz 2 ThürHG n. F. „daneben“) im Rahmen einer Tätigkeit als wissenschaftlicher oder künstlerischer Mitarbeiter an einer Hochschule oder einer außeruniversitären Forschungseinrichtung oder im Rahmen einer wissenschaftlichen oder künstlerischen Tätigkeit in der Wirtschaft oder in einem anderen gesellschaftlichen Bereich im In- oder Ausland erbracht werden. Der Antragsteller beanstandet daher zu Unrecht, dass die nicht habilitierte Beigeladene nicht als „besonders geeignete" Bewerberin gemäß § 6 Abs. 5 BerufO in die engere Wahl für eine persönliche Vorstellung habe einbezogen werden dürfen. Er unterliegt darüber hinaus einer grundlegenden Fehlauffassung von der Systematik der hochschulrechtlichen Berufungsvorschriften, wenn er meint, dass die bisherige fachliche Biographie der Beigeladenen für die Feststellung der zusätzlichen wissenschaftlichen Leistungen (§ 77 Abs. 1 Nr. 4 a, Abs. 2 Satz 1 und 3 ThürHG a. F.) „verbraucht“ würde, um diese Ernennungsvoraussetzung zu erfüllen, die er bereits auf Grund seiner Habilitation nachweist, und dass bei ihr keine weiteren wissenschaftlichen Leistungen „übrig blieben“, die bei dem Vergleich im Auswahlverfahren zu ihren Gunsten berücksichtigt werden könnten. Diese Auffassung widerspricht den im Thüringer Hochschulgesetz und in der Berufungsordnung enthaltenen Ernennungsvoraussetzungen, wie sie nach der Hochschulreform durch das Fünfte Gesetz zur Änderung des Hochschulrahmengesetzes und anderer Vorschriften vom 16. Februar 2002 (für nichtig erklärt durch BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 27. Juli 2004 - 2 BvF 2/02 - BVerfGE 111, 226 ff.) bzw. das Gesetz zur Änderung dienst- und arbeitsrechtlicher Vorschriften im Hochschulbereich vom 27. Dezember 2004 geregelt wurden. Die Vorschrift des § 6 Abs. 5 BerufO engt den Kreis der „besonders geeigneten“ Bewerber nicht auf solche Kandidaten ein, die über eine Habilitation oder schon in diesem Stadium des Bewerbungsverfahrens über eine positive Bewertung der Einstellungsvoraussetzungen verfügen. Dies folgt bereits aus der Berufungsordnung selbst, weil nach § 7 Abs. 1 Satz 3 BerufO der Berufungsvorschlag ausschließlich Personen umfassen darf, die (erst) zum Zeitpunkt der Beschlussfassung des Berufungsvorschlags die Einstellungsvoraussetzungen für Professoren gemäß § 77 Abs. 1 und 2 ThürHG a. F. erfüllen. Vor allem liefe anderenfalls die gesetzliche Vorschrift in § 77 Abs. 2 Satz 1 und 3 ThürHG a. F. leer; diese eröffnet auch nicht habilitierten Bewerbern den Zugang zum Professorenamt und bestimmt, dass die für die Besetzung einer Professur erforderlichen zusätzlichen wissenschaftlichen oder künstlerischen Leistungen umfassend im Berufungsverfahren bewertet werden. Der Unterschied besteht lediglich darin, dass bei nicht habilitierten Bewerbern die Feststellung der zusätzlichen wissenschaftlichen Leistungen im Berufungsverfahren durch die aufnehmende Hochschule stattfindet. Maßstab für die Bewertung ist nicht etwa eine Habilitation als eine von mehreren alternativen Zugangsvoraussetzungen, sondern sind die zusätzlichen wissenschaftlichen Leistungen (§ 77 Abs. 1 Nr. 4 a ThürHG a. F.). Diese sind auch bei der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG umfassend zu berücksichtigen. Die immer noch anzutreffende Wendung der „habilitationsadäquaten Leistungen“ ist daher eine Kurzformel, die zu Missverständnissen verleitet.
Ein Fehler im Berufungsverfahren liegt jedoch darin, dass die Berufungskommission bei dem Beschluss über den Besetzungsvorschlag in der 5. Sitzung vom 15. September 2016 irrtümlich davon ausgegangen war, dass es sich im Hinblick auf die Beigeladene nicht um eine Berufung in ein erstes Professorenamt handele (§ 77 Abs. 2 Satz 2 ThürHG a. F.) und die Bewertung der zusätzlichen wissenschaftlichen Leistungen (§ 77 Abs. 2 Satz 1 und 3 ThürHG a. F.) in der 7. Sitzung der Berufungskommission vom 2. Juni 2017 getroffen wurde. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen war diese Bewertung nicht deshalb entbehrlich, weil auch bei der von ihr zuvor wahrgenommenen Professur an der H... zusätzliche wissenschaftliche Leistungen Einstellungsvoraussetzung gewesen und im Auswahlverfahren geprüft worden seien. Hierbei handelte es sich um eine übergangsweise übertragene Professurenvertretung (§ 14 Abs. 6 Nr. 2 HmbHG), die die Beigeladene im Rahmen eines befristeten Sonderarbeitsvertrags versah und nicht auf Grund eines regulären Berufungsverfahrens gemäß §§ 13 ff. HmbHG. Eine Berufung in ein erstes Professorenamt i. S. d. § 77 Abs. 2 Satz 2 ThürHG a. F. fand nicht statt.
Es kann offen bleiben, ob darin, dass die Berufungskommission zunächst über den Berufungsvorschlag beschloss und danach die zusätzlichen wissenschaftlichen Leistungen durch positiven Beschluss bewertete, ein verfahrensrechtlicher Fehler liegt. Die Vorschriften in § 44 HRG, § 77 Abs. 2 ThürHG a. F. sowie in der Berufungsordnung (insb. § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 c) sehen für die Feststellung der zusätzlichen wissenschaftlichen Leistungen im Rahmen des Berufungsverfahrens weder eine Reihenfolge noch ein förmliches (Prüfungs-)Verfahren vor (vgl. Detmer in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, 3. neub. Aufl. 2016, S. 156, Rn. 54). § 7 Abs. 1 Satz 3 BerufO bestimmt zwar, dass zum Zeitpunkt der Beschlussfassung des Berufungsvorschlags die Einstellungsvoraussetzungen für Professoren gemäß § 77 Abs. 1 und 2 ThürHG a. F. erfüllt sein müssen; damit ist geregelt, dass die Einstellungsvoraussetzungen in diesem Zeitpunkt tatsächlich vorliegen müssen, jedoch nicht zwingend verbunden, dass eine ausdrücklich feststellende Bewertung vollzogen und bis zu diesem Zeitpunkt dokumentiert sein müsste.
Allerdings ist ein materiell-rechtlicher Fehler darin zu erblicken, dass die Berufungskommission den Beschluss über den Besetzungsvorschlag vom 15. September 2016 infolge der irrtümlichen Annahme auf einer fehlerhaften Erkenntnisgrundlage traf. Der vermeintliche Umstand, dass es sich für die Beigeladene nicht um die Berufung in ein erstes Professorenamt handele, betrifft einen Gesichtspunkt, von dem nicht angenommen werden kann, er sei für die Entscheidung der Berufungskommission unerheblich gewesen. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts wurde dieser Fehler nicht durch Nachholung geheilt. Zwar hat die Berufungskommission in ihrer 7. Sitzung vom 2. Juni 2017 beschlossen, dass die Leistungen der Beigeladenen als „habilitationsadäquat“ einzustufen seien. Damit hat die Kommission ersichtlich eine positive Bewertung der zusätzlichen wissenschaftlichen Leistungen als Einstellungsvoraussetzung treffen wollen (§ 77 Abs. 1 Nr. 4 a, Abs. 2 Satz 1 und 3 ThürHG a. F.). Das Verfahren wurde aber nicht, wie der Antragsgegner geltend macht, in den Stand vor Eintritt des Fehlers zurückversetzt und mit allen erforderlichen Schritten erneut durchlaufen. Dazu hätte es einer erneuten Beschlussfassung über den Berufungsvorschlag bedurft. Die in der Sitzung der Berufungskommission vom 2. Juni 2017 getroffene Feststellung „habilitationsadäquater“ Leistungen ist zwar ein gewichtiges Indiz dafür, dass die Berufungskommission an ihrem Berufungsvorschlag festhalten und ihn bestätigen wollte. Dies kann aber nicht mit eindeutiger Sicherheit festgestellt werden, zumal die Berufungskommission in der 5. Sitzung eingehend über den Berufungsvorschlag beraten hatte. Hierzu hätte es zumindest eines einfachen aktenkundigen Beschlusses der Kommission bedurft. Dieser ist dem gesamten Berufungsvorgang jedoch nicht zu entnehmen. Die zunächst fehlerhafte und dann unterbliebene nochmalige Beschlussfassung kann nicht durch eine hypothetische Einschätzung des Senats ersetzt werden, ob im Falle der Wiedereröffnung der Beratung eine erneute ausführliche Erörterung stattgefunden hätte und die Beschlussfassung über die Berufungsrangliste in gleicher Weise ausgefallen wäre - mag dafür nach dem Verfahrensverlauf auch eine erhebliche Wahrscheinlichkeit sprechen.
Dass der Rektor der Universität gemäß § 10 Abs. 2 BerufO - wie hier geschehen - den Berufungsvorschlag zur erneuten Beratung und Beschlussfassung durch die Berufungskommission und den Fakultätsrat zurückverweisen kann, bedeutet nicht, dass eine lediglich isolierte Nachbesserung der Bewertung der zusätzlichen wissenschaftlichen Leistungen (§ 77 Abs. 2 Satz 3 ThürHG a. F) genügen würde. Denn der hier übersehene Umstand war zur Vollständigkeit der Erkenntnisgrundlage für die Beschlussfassung über den Berufungsvorschlag erforderlich. Daran ändert auch nichts, dass die Berufungskommission lediglich einen Berufungsvorschlag unterbreitet, über den der Fakultätsrat (§ 9 Abs. 2 Satz 1 BerufO) und das Rektorat (§ 11 Abs. 1 BerufO) beschließen, bis letztlich der Rektor den Ruf erteilt (§ 11 Abs. 1 BerufO). Die Vorbereitung und der Beschluss des Berufungsvorschlags bilden zwar einen rechtlich unselbständigen Zwischenschritt (vgl. BVerfG, 3. Kammer des Ersten Senats, Beschluss vom 3. März 2014 - 1 BvR 3606/13 - Juris, Rn. 20). Sie stellen jedoch ein wesentliches Element des Auswahlverfahrens dar, das der Berufungskommission teilweise überantwortet ist und die Bewerberauswahl nach dem Grundsatz der Bestenauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG sicherstellen soll (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 - 2 C 30/15 - Juris, Rn. 21). Daher führt ein Mangel bei der Beschlussfassung der Berufungskommission über den Berufungsvorschlag, der für die Auswahl nach dem Leistungsprinzip relevant ist, grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit der Entscheidungen weiterer Hochschulgremien in den nachfolgenden Verfahrensstufen. Aus dem Bewerbungsverfahrensanspruch folgt dementsprechend ein subjektives Recht auf Einhaltung derjenigen wesentlichen Bestimmungen der Berufungsordnung, die verfahrens- oder materiell-rechtlich für die Auswahl nach dem Leistungsgrundsatz bedeutsam sind (vgl. Beschluss des Senats vom 29. August 2017 - 2 EO 451/16 - Abdruck S. 4 f., n. v.).
Der nach den vorstehenden Ausführungen festgestellte Fehler des Berufungsvorschlags führt für sich genommen zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung. Darauf, ob ein weiterer Fehler vorliegt, kommt es nicht mehr an. Gewisse Bedenken bestehen noch im Hinblick darauf, dass für den Berufungsvorschlag nach § 8 Abs. 2 Satz 1 BerufO bei wissenschaftlichen Professuren u. a. auf die Bedeutung der jeweiligen Publikationen und die der Erscheinungsorgane eingegangen werden soll und nach § 8 Abs. 2 Satz 2 BerufO bei Gemeinschaftspublikationen eine besondere Würdigung des Anteils des jeweiligen Wissenschaftlers vorzunehmen ist. § 8 Abs. 2 Satz 1 BerufO verlangt eine schriftliche Begründung; diese ist angesichts der ausführlichen Dokumentation in den Sitzungsprotokollen, auf die auch der Berufungsvorschlag des Fakultätsrats (Formblatt) teilweise verweist, als erfüllt anzusehen. Ob § 8 Abs. 2 Satz 2 BerufO bei Gemeinschaftspublikationen ebenfalls eine ausdrückliche schriftliche Begründung oder lediglich eine tatsächlich vollzogene Würdigung des Anteils an Gemeinschaftspublikationen gebietet, ist nicht eindeutig. Die in der E-Mail vom 28. Mai 2018 vom Vorsitzenden der Berufungskommission gelieferte Begründung für die Würdigung der Anteile wäre unter Umständen nachvollziehbar, allerdings, weil nachträglich abgegeben, für eine schriftliche Begründung des Berufungsvorschlags nicht ausreichend. Andererseits könnte gegen eine erweiterte Pflicht zur schriftlichen Begründung insoweit sprechen, dass nach § 8 Abs. 3 BerufO und Nr. 10 und 11 des Formblatts (Anlage 3 zur BerufO) die Begründung der Auswahl und der Rangfolge bzw. die Dokumentation der Einstellungsvoraussetzungen lediglich in „Kurzform“ vorgeschrieben ist. Dies bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung.
Da die Auswahlentscheidung wegen des fehlerhaften Berufungsvorschlags den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt, kann er eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl zumindest möglich erscheint. Das ist hier der Fall. Auch wenn in einem Konkurrentenstreitverfahren eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür sprechen mag, dass der Dienstherr in einer neuen Entscheidung dem bisher Ausgewählten oder einem anderen Mitbewerber zulässigerweise den Vorzug geben kann oder wird, so sind dem Gericht regelmäßig Grenzen gesetzt, einem unterlegenen Bewerber die Sicherungsfähigkeit seines Anspruchs auf ein fehlerfreies Auswahlverfahren abzusprechen (vgl. BVerfG, 1. Kammer des Zweiten Senats, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - Juris, Rn. 12 ff.; ausführlich zum Maßstab: Beschluss des Senats vom 15. April 2014 - 2 EO 641/12 - Juris, Rn. 37 ff.). Der modifizierte Berufungsvorschlag der Berufungskommission vom 15. September 2016 beruht zwar darauf, dass ihr der Fakultätsrat in seiner Sitzung vom 24. August 2016 den Auftrag erteilte, die ursprünglich vorgeschlagene Reihung zu überprüfen, insbesondere weil die Abweichung gegenüber der von den externen Gutachtern empfohlenen Reihung nicht nachvollziehbar sei; in beiden externen Gutachten belegte der Antragsteller jeweils den dritten Platz. Dies genügt aber nicht, um mit einem an Sicherheit grenzenden Grad von Wahrscheinlichkeit annehmen zu können, dass der Antragsteller in einer erneuten, rechts- und ermessensfehlerfrei getroffenen Auswahlentscheidung wiederum unterliegen würde.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 und 4 GKG in Verbindung mit der entsprechenden Anwendung der Empfehlung in Nr. 10.3 des sog. Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ-Beilage 2/2013, 57). Im Zeitpunkt des Antragseingangs (24. Juli 2017) betrug das Grundgehalt für das zu besetzende Amt der Besoldungsgruppe W 3 ThürBesO anders, als vom Verwaltungsgericht ermittelt, 5.958,48 €. Bei der zu besetzenden Stelle handelt es sich nicht um ein Dienstverhältnis auf Lebenszeit, sondern um ein zunächst befristetes Dienstverhältnis, so dass nicht der volle, sondern lediglich die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge in Ansatz zu bringen ist (§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG). Dies ergibt 35.750,88 €. Dieser Betrag ist weiter auf 17.875,44 € zu halbieren, weil der Antrag nach § 123 VwGO der Sicherung einer Klage in der Hauptsache dient, die auf Neubescheidung des Bewerbungsverfahrensanspruchs hinsichtlich der Verleihung eines Amtes gerichtet ist. Eine weitere Halbierung ist nicht vorzunehmen, weil die Hauptsache weitgehend vorweggenommen wird.
Die Befugnis zur Änderung der erstinstanzlichen Wertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG.
Hinweis:Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG in entsprechender Anwendung).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13 ff. HmbHG
§ 84 ThürHG
§ 44 HRG
§ 123 VwGO
§ 77 Abs. 2 Satz 3 ThürHG
§ 6 Abs. 5 BerufO
§ 8 Abs. 2 BerufO
§ 77 Abs. 2 Satz 1 ThürHG
§ 77 Abs. 2 Satz 2 ThürHG
§ 7 Abs. 2 Satz 2 ThürHG
§ 77 Abs. 2 S. 1 ThürHG
§ 77 Abs. 2 Satz 1 und 3 ThürHG
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 33 Abs. 1 Nr. 1 und 78 Abs. 10 ThürHG
§ 7 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 BerufO
§ 9 Abs. 2 Satz 1 BerufO
§ 10 Abs. 1 Satz 1 BerufO
§ 11 Abs. 1 und 3 Satz 1 BerufO
§ 84 Abs. 2 Satz 2 ThürHG
§ 77 Abs. 1 Nr. 4 a, Abs. 2 Satz 1 und 3 ThürHG
§ 7 Abs. 1 Satz 3 BerufO
§ 77 Abs. 1 und 2 ThürHG
§ 77 Abs. 1 Nr. 4 a ThürHG
§ 14 Abs. 6 Nr. 2 HmbHG
§ 77 Abs. 2 ThürHG
§ 10 Abs. 2 BerufO
§ 11 Abs. 1 BerufO
§ 8 Abs. 2 Satz 1 BerufO
§ 8 Abs. 2 Satz 2 BerufO
§ 8 Abs. 3 BerufO
§ 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 und 4 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 63 Abs. 3 Satz 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 3 der Berufungsordnung
Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 111, 226
2 C 30/15
2 BvF 2/02
1 BvR 3606/13
2 EO 451/16
2 BvR 857/02
2 EO 641/12