Landgericht Mönchengladbach (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-05-28, Aktenzeichen 10 O 389/11
ECLI: ECLI:DE:LGMG:2015:0528.10O389.11.00

Tenor:
Die Widerklage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger zu 20 %, die Beklagte trägt sie zu 80 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages. Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten nach Verzichtsurteil über die Klageforderung nur noch über die mit der Widerklage geltend gemachte Gegenforderung des Beklagten auf Ersatz von Mangelbeseitigungskosten. Der Kläger betreibt ein Kleinunternehmen für Dachausbauten u.ä., die Beklagte ein Generalbauunternehmen. Der Kläger war für die Beklagte bei mehreren Bauvorhaben im Trockenbaubereich tätig. Aus der Tätigkeit für das …… war ein Werklohn in Höhe von 6.507,47 € offen, den der Kläger mit der ursprünglichen Klage geltend machte.
Für das Bauvorhaben …… beauftragte die Beklagte den Kläger unter dem 08.10.2010 mit der Durchführung von Trockenbauarbeiten auf Abruf (Bl. 59 d.A.). Der Kläger führte die Arbeiten durch und berechnete hierfür unter dem 06.12.2010 6.143,46 € (Bl. 213 d.A.).
Bei einer Luftdichtigkeitsmessung bei diesem Bauvorhaben am 31.05.2011 wurden Luftströme aus den Deckeneinbaustrahlern festgestellt. Der Versicherer des ebenfalls auf der Baustelle tätigen Elektrounternehmens beauftragte ein Sachverständigenbüro, welches die Kosten der Luftdichtigkeitsherstellung mit 23.344,53 € kalkulierte (Bl. 28 ff d.A.). Am 16.02.2012 fand ein Ortstermin statt, an dem auch der Kläger teilnahm. Im Anschluss stellte der Versicherungsgutachter mit Gutachten vom 04.04.2012 (Bl. 43 ff d.A.) fest, dass die Kabeldurchführungen vor der Herstellung der luftdichten Ebene erfolgt seien, und der Kläger, da sie gebündelt geführt gewesen seien, Bedenken hätte anmelden müssen. Ferner sei der Anschluss der Dampfbremse an die Fußpfette im Bereich des Drempels im Kinderzimmer nicht ordnungsgemäß. Die Beklagte berief sich deshalb mit der der Klageerwiderung vom 22.02.2012 gegenüber der Rechnungsforderung aus dem Bauvorhaben in …..auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen dieser Mängel des Baus in Dinslaken.
Nach Anordnung einer Beweisaufnahme hierüber führte der gerichtlich bestellte Sachverständige Dipl.-Ing. …… am 07.02.2013 einen Ortstermin durch, bei dem der Kläger, der Geschäftsführer der Beklagten, der Bauherr, sowie Mitarbeiter eines von der Beklagten hinzugezogenen ……. anwesend waren. Dabei öffnete der Sachverständige Bauteile stichprobenartig im Bereich der Drempel und stellte für den Drempel im Kinderzimmer fest, dass die Folie nicht bis an den Drempel angeführt sei, was mangelhaft sei. Die Parteien einigten sich, dass nicht nur im Bereich des Kinderzimmers, sondern wahrscheinlich auch im Schlafzimmer eine mangelhafte Anführung vorliege. Der Kläger erklärte sich damit einverstanden, dass die Beklagte die Akustikbau ….. mit der Beseitigung dieses Mangels auf seine Kosten beauftrage. Anschließend sollte überprüft werden, ob dies zur Mangelbeseitigung genüge. Mit Schreiben vom 18.04.2013 teilte die Beklagte dem gerichtlichen Sachverständigen mit, die im Ortstermin besprochene „kleine Variante“ mit Anarbeitung der Dampfbremsfolie im Bereich der Drempel habe nicht zum Erfolg geführt, wie eine „Blower-Door“-Messung am 17.04.2013 ergeben habe (Bl. 143 f d.A.). Mit Telefax vom 22.04.2013, 17 Uhr (Bl. 214 d.A.), bestimmte der Sachverständige einen weiteren Ortstermin auf den 24.04.2013. Der Kläger teilte mit, so kurzfristig könnten weder er noch sein Prozessbevollmächtigter teilnehmen. Der Sachverständige führte am 24.04.2013 dennoch den Ortstermin durch, ohne dass der Kläger oder einer seiner Vertreter dabei anwesend waren.
Unter dem 30.08.2013 erstattete der Sachverständige sein Gutachten, in dem er ausführte, die Kabeldurchführungen seien unzureichend verschlossen, die Drempelanführungen seien ebenfalls unzureichend gewesen, außerdem seien im Bereich der Dachkonstruktion Dämmdefizite zu erkennen, an etlichen Stellen fehle die Wärmedämmung völlig und Wandanschlüsse seien undicht. Zur Mangelbeseitigung müsse die gesamte Konstruktion entfernt werden, wofür die von der Beklagten behaupteten Kosten von ca. 23.000,-- € angemessen seien. Dieses bei Gericht am 06.09.2013 eingegangene Gutachten ließ das Gericht dem Kläger zustellen, der es am 24.09.2013 erhielt. Mit Schriftsatz vom 07.10.2013 erklärte der Kläger darauf die Klagerücknahme und vorsorglich auch Klageverzicht. Die Beklagte verweigerte unter dem 22.10.2013 das Einverständnis mit der Klagerücknahme und erhob unter dem 18.02.2014 Widerklage auf Ersatz von Mangelbeseitigungskosten von 26.035,12 € unter Verrechnung mit der ursprünglichen Klageforderung.
Der Kläger hat behauptet, das Elektroinstallationsunternehmen habe die Kabel gebündelt und durch die von ihm ordnungsgemäß hergestellte Dampfbremse geführt. Die Dampfsperre habe im Bereich des Drempels nicht bis auf den Rohbetonboden geführt werden müssen, weil auf den Drempel Trockenputz aufzubringen gewesen sei, der auf eine als Dampfsperre aufzubringende Folie nicht aufgebracht werden könne. Er behauptet zu den Kabeldurchführungen nunmehr, diese fielen in die Verantwortlichkeit des Elektrikers, weil dieser keine Einbaudosen eingebaut habe, so dass die Dampfsperre möglicherweise deshalb durch Hitze beschädigt worden sei. Außerdem habe der Elektriker die Leuchten an anderer Stelle montiert, und deshalb die Kabel an anderer Stelle durch die Folie geführt, ohne dies ordnungsgemäß abzudichten.
Der Kläger behauptet weiter, man sei sich im Ortstermin am 07.02.2013, in dem er unstreitig eingeräumt hat, dass der Anschluss der Dampfsperre im Bereich der Drempel mangelhaft war und durch die Beklagte nachgearbeitet werden dürfe, sei man sich weiter ausdrücklich auch darüber einig gewesen, dass Undichtigkeiten im Bereich der Dachkammer/Spitzboden nicht in seine Verantwortung fielen. Soweit er sich unstreitig mit der Mangelbeseitigung betreffend die Drempelanführung im Kinderzimmer und im Schlafzimmer einverstanden erklärt habe, habe der Geschäftsführer des von der Beklagten für die Mangelbeseitigung gewünschten Drittunternehmens im ersten Ortstermin erklärt, die Arbeiten könnten in einem Tag gemacht werden. Nur deshalb habe er, der Kläger, sich mit der Mangelbeseitigung durch dieses Unternehmen auf seine Kosten unter Verzicht auf eine Dokumentation mit dem Sachverständigen einverstanden erklärt. Insoweit seien die Mangelbeseitigungskosten aber durch die verrechnete Klageforderung, auf die er verzichtet habe, gedeckt.
Er meint, da die Arbeiten, für die die Beklagte nunmehr Ersatz begehre, unstreitig über die Änderungen der Drempelanführungen hinausgehen, fehle es dafür an einer Mangelbeseitigungsaufforderung nebst Nachfrist dazu. Er bestreitet, dass die gesamte Konstruktion mangelhaft gewesen sei und meint, das Sachverständigengutachten sei hierzu nicht verwertbar, denn der Sachverständige sei über die Fragen des Beweisbeschlusses hinaus gegangen. Der Kläger bestreitet ferner mit Nichtwissen, dass die von der Beklagten angeführten Aufwendungen erforderlich und angemessen seien, soweit sie die Klageforderung überstiegen. Die Schadenshöhe sei vielmehr völlig überzogen, da sie das 5fache seines Werklohnes betrage.
Der Kläger hat mit der Klage eine Hauptforderung von 6.507,47 € geltend gemacht, auf die er mit Schriftsatz vom 07.10.2013 den Verzicht erklärt hat. Gegen ihn ist unter dem 24.07.2014 deshalb Verzichtsurteil ergangen, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 242 d.A.).
Die Beklagte beantragt widerklagend mit der am 25.02.2014 zugestellten Widerklage,
den Kläger zu verurteilen, an sie 26.031,12 € nebst 5 % Zinsen über Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Kläger beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, zur Erneuerung der gesamten Konstruktion, wie sie der Sachverständige in seinem Gutachten für nötig erachtet habe, seien Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 32.541,59 € gemäß vorgelegter Rechnungen notwendig gewesen. Wegen der Einzelheiten wird auf das Vorbringen im Schriftsatz vom 18.02.2014 nebst Anlagen (Bl. 159 ff d.A.) Bezug genommen. Somit habe sie, ziehe man die ursprüngliche Klageforderung von diesem Betrag ab, Anspruch auf die mit der Widerklage geltend gemachte Forderung. Sie behauptet, auch die weitergehenden Schäden insbesondere im Spitzboden wären nicht entstanden, wenn eine ordnungsgemäße Folienanführung an die Drempel vorgelegen hätte, da dann keine Zugluft dorthin gelangt wäre. Wegen der Einzelheiten wird auf das Vorbringen im Schriftsatz vom 09.07.2014 (Bl. 236 ff d.A.) Bezug genommen. Sie meint, deshalb seien eine Nachbesserungsaufforderung und eine Nachfrist entbehrlich. Sie behauptet, eine Nachbesserung durch den Kläger wäre infolge der Bindung des Bauvorhabens an einen Energieeffizienznachweis auch teurer geworden, da dem Bauherrn zur Vorlage dieses Nachweises eine Frist bis 30.11.2013 gesetzt worden sei, und ohne diesen Nachweis der Bauherr teurer hätte finanzieren müssen.
Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschlüssen vom 23.07.2012, 13.09.2012, 03.01.2013 und 24.07.2014. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 15.11.2012 (Bl. 88 ff d.A.), das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. ….. vom 30.08.2013 (Bl. 114 ff) sowie auf das Protokoll von dessen Anhörung vom 14.11.2014 (Bl. 268 ff d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Widerklage ist unbegründet.
Ein Anspruch auf Schadensersatz aus den §§ 633, 636, 637 BGB ist, soweit er bestand, durch die beidseits erklärte Verrechnung mit der ursprünglichen Klageforderung untergegangen.
1) Darüber hinaus gehende Mangelbeseitigungskosten kann die Beklagte nicht ersetzt verlangen, da es an der erforderlichen Nachbesserungsgelegenheit für den Kläger ebenso fehlt, wie an der Nachfrist. Beides ist aber Voraussetzung für einen Anspruch auf Ersatz von aufgewandten Mangelbeseitigungskosten als Schadensersatz oder als Ersatzvornahmekosten nach den §§ 636, 634 Abs. 2, 637 BGB.
Zwischen den Parteien steht mittlerweile zwar außer Streit, dass das vom Kläger zu erbringende Gewerk mit Mängeln behaftet war. Ausweislich des Gutachtens des Sachverständigen …… vom 30.08.2013 waren die Drempelanführungen ebenso wie die Kabeldurchführungen mangelhaft. Darüber hinaus fehlte die Wärmedämmung an etlichen Stellen und Wandanschlüsse waren undicht. In seiner Anhörung hat der Sachverständige ferner ausgeführt, es habe auch beispielsweise ein Stahlträger völlig frei gelegen oder im Bereich der Gaubeneinmündung im Spitzboden die Wärmedämmung vollständig gefehlt. Demzufolge funktioniere die Gesamtkonstruktion so nicht. Hierdurch, so der Sachverständige weiter, sei es bereits zu Feuchtigkeitseintritten in die Wärmedämmung gekommen, die zu Schimmel geführt haben. Demzufolge sei nicht nur die Beseitigung der Mängel an den Drempelanführungen nötig gewesen, sondern die Gesamtkonstruktion habe erneuert werden müssen.
Vor diesem Hintergrund steht dem Kläger aber ein Nachbesserungsrecht zu. Die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten durch den Besteller setzt in grundsätzlich voraus, dass der Kläger als Unternehmer zur Durchführung geschuldeter Mängelbeseitigungsmaßnahmen unter Fristsetzung aufgefordert worden ist, wenn nicht unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls eine solche Fristsetzung entbehrlich war. An beidem fehlt es.
a) Eine wirksame Aufforderung der Beklagten in Richtung des Klägers, die geschuldeten Nachbesserungsarbeiten innerhalb einer bestimmten Frist durchzuführen, liegt unstreitig nicht vor. Ebenso wenig hat die Beklagte zur Durchführung dieser Arbeiten eine Nachfrist gesetzt. Die Beklagte hat sich vielmehr vor der Durchführung der Arbeiten durch sie selbst nur auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen, den Kläger jedoch nie zur Nachbesserung aufgefordert. Die Übersendung des Gutachtens vom 30.08.2013 steht einer solchen Fristsetzung nicht gleich, denn diese erfolgte durch das Gericht. Dass die Beklagte ihn infolge dessen zur Nachbesserung aufforderte, oder auch nur bereit war, ihm eine Nachbesserungsgelegenheit zu gewähren, konnte der Kläger daraus deshalb nicht schließen.
b) Der Kläger hat auf sein Nachbesserungsrecht allerdings soweit die unzureichende Sperrfolienanführung an die Drempel betroffen war im Rahmen des ersten Ortstermins mit dem gerichtlichen Sachverständigen verzichtet. Dieser Verzicht betrifft allerdings auch nur die Nachbesserung dieses Mangels und damit auch nur die Kosten insoweit, die die Klageforderung nicht übersteigen. Ein darüber hinausgehender Verzicht auf die Nachbesserungsmöglichkeit liegt dagegen nicht vor. In diesem Termin hat der Kläger sich nämlich unstreitig nur damit einverstanden erklärt, dass die Beklagte die Mängel am Drempel, und zwar auch am bis zu diesem Zeitpunkt gar nicht streitbefangenem Drempel im Schlafzimmer, auf seine Kosten beseitigen darf. Für alle anderen Mängel und Kosten hat er dagegen keine Zusagen abgegeben. Hiervon geht das Gericht aus, denn andere Mängel waren im Ortstermin weder bekannt noch festgestellt, und die Beklagte selbst räumt ein, dass Arbeiten nur die …. im Rahmen des Trockenbaus durchführen sollte. Da anschließend auch nach der Beklagten die Dichtigkeit erneut geprüft werden sollte, konnte sich die Zusage zur Kostenübernahme auch nur auf Arbeiten an den Drempeln beziehen. Dass, wenn die Dichtigkeitsprüfung sich als unzureichend erweist, die Beklagte im Einverständnis des Klägers auch alle weitere Arbeiten auf dessen Kosten durch Fremdfirmen erledigen lassen durfte, trägt auch die Beklagte nicht vor und stellt demzufolge ein solches Vorbringen auch nicht unter Beweis. Insoweit hat das Gericht im Termin vom 12.06.2014 sowie mit Beschluss vom 24.07.2014 darauf hingewiesen, dass der Kläger unstreitig nur seine Einstandspflicht für die Schäden, die in den unzureichenden Folienanführungen an den Drempeln bestehen, anerkannt hat. Auch anschließend hat die Beklagte zu weiteren Kostenzusagen aber nichts mehr vorgetragen, und der Sachverständige …… hat, in seiner Anhörung dazu befragt, ebenfalls nur angegeben, an Einigung könne er sich nur im Hinblick auf die Drempel erinnern. Das Gericht hat daher davon auszugehen ist, dass weitergehende Kostenübernahmezusagen nicht erfolgten. Weitergehende Mängel durfte die Beklagte vor einer Nachbesserungsaufforderung daher nicht auf Kosten des Klägers beseitigen. Dass sie dies dennoch getan hat, verwundert umso mehr, als die Beklagte bereits im Termin vom 28.06.2012 darauf hingewiesen wurde, dass, soweit der ursprünglichen Klageforderung Mangelbeseitigungskosten aus anderen Bauvorhaben entgegen gehalten wurden, die Nachfrist fehlt. Für die Mängel der Widerklage lag aber auf der Hand, dass dies ebenso galt, denn insoweit waren bis dato überhaupt keine Kosten gegen gerechnet, sondern die Beklagte berief sich nur auf ein Zurückbehaltungsrecht. Dass, wenn sie darüber hinaus Kosten ersetzt verlangen will, Nachbesserungsgelegenheit und Nachfristsetzung hierfür erforderlich sind, war ihr also bekannt.
c) Die Nachbesserungsaufforderung insoweit war auch nicht entbehrlich.
Der Kläger hat die Nachbesserung nicht i.S. von § 636 1. Alt. BGB verweigert. Allein dass der Kläger die zwei zunächst behaupteten Mängel bestritten hat, lässt den Rückschluss, dass er insgesamt zur Nachbesserung nicht bereit war, nicht zu. Die Beklagte hatte sich bis dahin nur auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen, was beinhaltet, dass der Kläger bei Vorliegen der behaupteten Mängel seinen Werklohn aus dem anderen Bauvorhaben nur Zug um Zug gegen Mangelbeseitigung durchsetzen kann. Sein Bestreiten ist also allenfalls ein Ausdruck seiner Auffassung gewesen, diesen Werklohn beanspruchen zu können. Damit hat er jedoch nicht zum Ausdruck gebracht, für die von ihm zu vertretenden Mängel eine Verweigerungshaltung anzunehmen. Bis zur Erstellung des Gutachtens waren ihm diese vielmehr weitgehend nicht einmal bekannt, da das Gutachten eine Vielzahl von Mängeln feststellte, die weder von der Beklagten vorgetragen noch Gegenstand des Beweisbeschlusses waren. Unter diesen Umständen durfte der Kläger davon ausgehen, dass die Nachbesserungsgelegenheit, wenn sich die Mängel erweisen, fortbesteht.
Dass eine Nachbesserungsgelegenheit und Fristsetzung ansonsten unter Berücksichtigung der Gesamtumstände unzumutbar war, vermag das Gericht nicht zu erkennen.
Die unzureichende Anführung an die Drempel war keineswegs alleinursächlich für die Erneuerungsnotwendigkeit der Gesamtkonstruktion, so dass, selbst wenn man annimmt, dass die anerkannte Einstandspflicht für diesen Mangel auch die Folgeschäden umfasst, die Nachbesserungsgelegenheit und Nachfristsetzung nicht entbehrlich war. Wie der Sachverständige….. im Anhörungstermin ausgeführt hat, war dieser Mangel nämlich allenfalls eine Ursache von mehreren für die festgestellten Schäden. Der Sachverständige hat ausgeführt, er habe im zweiten Ortstermin festgestellt, dass das Problem nicht nur im Drempel und auch nicht nur in den Kabeldurchführungen liege, sondern es Wärmedefizite an verschiedenen Stellen gegeben habe, die stellenweise in der Dachfläche zu Schimmel geführt haben. Im ersten Termin sei das letztlich nicht zu sehen gewesen und im zweiten Termin habe er festgestellt, dass es eben nicht nur an den Drempelanführungen oder Kabeldurchführungen gelegen habe, sondern die Gesamtkonstruktion nicht funktionierte. Er habe Schimmelpilzbildung vorgefunden, der Feuchtigkeit vorausgegangen sein müsse. Dies beruhe auf der Drempel- und Kabelanführung, aber auch auf den weiter festgestellten Dämmdefiziten, die er in seinem Gutachten erläuterte. In seiner Anhörung hat er ausgeführt, darüber hinaus habe etwa in der Decke im Dachgeschoss ein Stahlträger völlig frei gelegen, was ebenfalls zu massiven Wärmeunterschieden und damit auch Kondensatbildung führen müsse. Die vom Drempel eindringende Feuchtigkeit sei nur eine Ursache neben anderen gewesen, wie den Kabeldurchführungen aber auch der ansonsten unzureichenden Dämmung. Deshalb habe er im Gutachten zur Mangelbeseitigung die Erneuerung der gesamten Konstruktion vorgeschlagen. Die Feststellungen des Sachverständigen sind nachvollziehbar und in sich schlüssig. Die Parteien greifen sie auch nicht an, sondern die Beklagte geht im Schriftsatz vom 08.01.2015 ebenfalls davon aus, dass nicht nur die Drempelanführung schadensursächlich war. Das Gericht folgt ihnen deshalb. Daraus ergibt sich, dass unzureichenden Drempelanführungen eben nicht die einzige Ursache für die im zweiten Ortstermin vorgefundenen Schäden waren.
Dass sie sowie die von Anfang an gerügten unzureichenden Kabeldurchführungen nach den Feststellungen des Sachverständigen für die Schäden aller Wahrscheinlichkeit nach zumindest mitursächlich gewesen sind, genügt aber nicht, um eine Nachbesserungsgelegenheit und Nachfrist entbehrlich zu machen. Wie ausgeführt, ist selbst zur Beseitigung dieser zwei Mängel keine Nachfrist gesetzt worden. Soweit der Kläger auf eine solche für die Drempelanführungen verzichtet hat, bezieht sich sein Einverständnis, wie ebenfalls bereits ausgeführt, nur auf die Beseitigung dieses Mangels selbst, nicht aber auf weitere Maßnahmen bezogen auf andere Mängel. Damit kann es sich auch nicht auf die Beseitigung von Folgeschäden, die durch andere Mängel mitverursacht worden sind, beziehen. Dies ergibt sich zwanglos überdies daraus, dass die Folgeschäden weder ihm noch der Beklagten im ersten Ortstermin überhaupt bekannt waren.
Auch andere Gründe, warum die Gewährung einer Nachbesserungsgelegenheit und die Nachfristsetzung unzumutbar sein sollte, sind nicht erkennbar. Insbesondere ist nicht dargetan, dass die Arbeiten so eilbedürftig waren, als dass nicht noch eine Möglichkeit von einigen Wochen zur Nacharbeit gegeben werden konnte. Zwar hat die Beklagte sich auf eine …. des Bauherrn, die den baldigen Dichtigkeitsnachweis erforderte, bereits im Termin vom 15.11.2012 berufen. Dennoch war es ihr offenbar möglich, mit den Arbeiten, soweit der Kläger sich im Ortstermin nicht mit ihrer Durchführung einverstanden erklärt hat, bis zum Zugang des Gutachtens nahezu ein Jahr später abzuwarten. Dass nach Durchführung des zweiten Ortstermins im April 2013, in dem zumindest der Beklagten offenbar wurde, dass massive Mängel über die Drempelanführungen hinaus vorhanden waren, keine Nachbesserungsgelegenheit mehr gewährt werden konnte, ergibt sich aus ihren Vorbringen somit nicht. Vielmehr war ein Zuwarten von wenigen Wochen zur Gewährung einer Nachbesserungsgelegenheit und Nachfrist ohne weiteres zumutbar, wenn schon die Trockenbauarbeiten ausweislich der zu der Rechnung der Akustikbau Niederrhein vorgelegten Stundenaufstellung (Bl. 166 d.A.) im Wesentlichen erst im Oktober 2013 begonnen und noch bis zum 02.12.2013 durchgeführt worden sind. Auch, dass zur Vorlage des Energieeffizienznachweises eine Frist bis 30.11.2013 gesetzt worden sein soll, ändert daran nichts, denn diese Frist hätte ohne weiteres auch bei Setzung einer angemessenen Nachfrist gewahrt werden können. Eine Aufforderung zur Nachbesserung nebst Nachfristsetzung hätte allenfalls einen Monat Zeit in Anspruch genommen, so dass auch dann von Ende Mai bis November 2013 Zeit genug gewesen wäre, die Konstruktion zu erneuern, und somit auch, wenn der Kläger nicht hierauf reagiert hätte, das von der Beklagten betraute Trockenbauunternehmen ab Oktober 2013, wie geschehen, die Arbeiten hätte durchführen können.
Darauf, dass die Arbeiten des Klägers so unbrauchbar gewesen seien, als dass er zur Nachbesserung als nicht in der Lage angesehen werden müsse, beruft die Beklagte sich nicht und trägt hierzu denn auch nichts vor. Allein die Tatsache, dass der Bauherr eine Nachbesserung durch den Kläger im Ortstermin nicht wünschte, macht eine solche ebenfalls nicht unzumutbar.
Vor diesem Hintergrund vermag das Gericht keinerlei Umstände zu erkennen, welche die Gewährung einer Nachbesserungsgelegenheit und eine konkrete Fristsetzung zur Mangelbeseitigung entbehrlich erscheinen ließen. Dass die Beklagte dies unterlassen hat und sich ersichtlich für den Kläger überraschend entschieden hat, alle Arbeiten durch Drittunternehmer durchführen zu lassen, geht zu deren Lasten. Im Ergebnis ist mithin davon auszugehen, dass die Beklagte, soweit nicht die Drempelanführungen betroffen sind, das weiterhin bestehende Nachbesserungsrecht des Klägers durch ihr Vorgehen unrechtmäßig vereitelt hat. Wenn dem aber so ist, kann sie die Kosten der Ersatzvornahme auch als Schadensersatz nicht verlangen.
2) Entbehrlich war die Nachbesserungsgelegenheit allerdings, wie ausgeführt, für die Mängel der Folienanführungen an die Drempel sowohl im Kinderzimmer als auch im Schlafzimmer, da der Kläger sich insoweit im Ortstermin damit einverstanden erklärt hat, dass diese Mängel auf seine Kosten beseitigt werden. Dass die Kosten der Mangelbeseitigung insoweit die ursprüngliche Klageforderung übersteigen, kann jedoch nicht festgestellt werden. Damit sind sie durch die Verrechnung ausgeglichen.
a) Für die Trockenbauarbeiten sind allenfalls die Arbeiten, die bis 17.04.2013 durchgeführt wurden, wegen der Korrektur der Folienanschlüsse an die Drempel angefallen. Hiervon geht das Gericht aus, denn die Parteien waren sich einig, dass diese Anschlüsse durch das Unternehmen …… durchgeführt werden und anschließend überprüft wird, ob dies zureichend ist. Da die Beklagte mit Schreiben vom 18.04.2013 ausgeführt hat, sie habe die Arbeiten machen lassen, eine „Blower-Door“-Messung am 17.04.2013 habe aber ergeben, dass dies nicht zum Erfolg geführt habe, hat das Gericht davon auszugehen, dass die Arbeiten zur Folienanführung an die Drempel bis zum 17.04.2013 erfolgten. Eben dies hat auch der Sachverständige C in seiner Anhörung bestätigt und ausgeführt, dass allenfalls die Stunden bis zum zweiten Ortstermin auf die Beseitigung der Schäden an den Drempeln entfallen könne, wobei im zweiten Ortstermin auch schon eine Demontage gemacht worden sei, die Arbeiten also zum Teil auch schon auf die Erneuerung der Dachkonstruktion entfallen müssten. Als für die Erneuerung der Anführungen an die Drempel erforderlich können daher allenfalls die Stunden bis zur Blower-Door-Messung, also bis 17.04.2013 einschließlich, gewertet werden. Das waren ausweislich der Stundenaufstellung der …… (Bl. 166 d.A.) 22 Stunden. Multipliziert man diese Stundenzahl mit dem in der Rechnung der Akustikbau Niederrhein (Bl. 164 f d.A.) angesetzten Stundensatz von 38,50 € ergeben sich 847,-- €. Der Materialaufwand hat die Akustikbau Niederrhein pauschal mit 20 % der Facharbeiterstunden angegeben, so dass bei nur 847,-- € sich 169,40 € ergeben. Dass und wofür bei Erneuerung der Anführungen Container zur Schuttentsorgung erforderlich waren, ist weder vortragen noch sonst ersichtlich, so dass hierfür kein Betrag anzusetzen ist. Ersatzfähig sind daher aus der Rechnung der Akustikbau Niederrhein 1.016,40 €.
Ob darüber hinaus weitere Kosten, die für Arbeiten an den Drempeln anfielen, ersatzfähig sind, obwohl der Kläger sich nur für die Erneuerung der Anführungen selbst auf seine Kosten einverstanden erklärt hat, kann offenbleiben. Selbst wenn man dies annimmt, erreichen auch die für weitere Arbeiten an den Drempeln ausweislich der Rechnungen angefallenen Kosten die verrechnete ursprüngliche Klageforderung bei weitem nicht. So hat der Sachverständige im Anhörungstermin ausgeführt, auch die Fliesen hätten wegen der Arbeiten an den Drempeln erneuert werden müssen, weil der Sockel verfliest gewesen sei. Damit wäre ersatzfähig die Rechnung der Firma ….. über 96,80 €. (Bl. 189 d.A.). Unter diesem Gesichtspunkt könnten auch die Fußleisten gemäß Rechnung der Firma Bodenverkauf.de zum Preis von 348,66 € (Bl. 195 d.A.) ersatzfähig sein. Außerdem waren die Arbeiten nach dem Sachverständigen nicht durchzuführen, ohne dass die Möbel entfernt würden. Davon sind betroffen die Rechnung der Firma Traumland über die Entfernung und den Wiederaufbau des Wasserbettes über 284,87 € (Bl. 191 d.A.) und die Rechnungen der Firma …… über das Möbel abbauen, einlagern und wieder aufbauen über 380,67 € und 357,14 € (Bl. 192 f d.A.). Ferner war nach den Ausführungen des Sachverständigen die vorgefundene Schimmelpilzbildung durch die unzureichende Drempelanführung zumindest mitbedingt, so dass auch die Rechnung der Firma …… über 530,06 € (Bl. 186 d.A.) noch als ersatzfähig angesehen werden könnte. Schließlich waren die Parteien sich einig, dass nach Ausführungen der Arbeiten des Klägers eine erneute Kontrolle durchgeführt wird, was die Luftdichtigkeitsmessung des Sachverständigen Flecken betreffen könnte, die unter dem 06.05.2013 mit 380,80 € berechnet wurde (Bl. 197 d.A.).
Addiert man all diese Beträge, ergibt sich aber allenfalls ein Kostenbetrag zu Lasten des Klägers von 3.395,40 €. Da die Klageforderung mit 6.506,47 € deutlich höher lag, ist der Kostenanteil des Klägers dadurch mehr als gedeckt.
b) Die weiter geltend gemachten Kosten dagegen beziehen sich nicht oder nicht erkennbar auf die Anführungen an die Drempel, so dass sie mangels Nachbesserungsgelegenheit und Nachfrist nicht ersatzfähig sind. Für die weitergehenden Kosten der Firma …… gilt dies schon deshalb, wie diese, wie ausgeführt, weitgehend nach der Blower-Door-Messung durchgeführt wurden, die bestätigte, dass allein die Korrektur der Folienanführung an den Drempeln unzureichend war. Ferner hat die Rechnung der Firma I für Malerarbeiten über 7.426,92 € (Bl. 183 d.A.) schon mit den Drempeln in Schlaf- und Kinderzimmer, keinen erkennbaren Zusammenhang, sondern bezieht sich auf Arbeiten in Bad und Treppenhaus. Die ausweislich der Rechnung Rust über 61,52 € montierten Rauchmelder befanden sich nach den Ausführungen des Sachverständigen in der Decke und nicht im Bereich der Drempel. Auch die Zuluftventile gemäß Rechnung der ….. über 391,25 € (Bl. 196 d.A.) befanden sich in der Gipskartonverkleidung und nicht an den Drempeln. Die weitere Luftdichtigkeitsmessung des Sachverständigen Flecken, die er unter dem 02.12.2013 mit 960,-- € berechnet wurde (Bl. 198 d.A.), betrifft die Arbeiten insgesamt, nicht jedoch die bereits unter dem 06.05.2013 möglicherweise berechnete Überprüfung der Anführungen an den Drempeln.
3.) Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 709 S. 1 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Streitwert:
Bis 18.02.2014 6.506,47 €;
Ab 19.02.2014 32.541,59 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 633, 636, 637 BGB
§§ 636, 634 Abs. 2, 637 BGB
§§  92 Abs. 1, 709 S. 1 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 636 1. Alt. BGB