Verwaltungsgericht Regensburg (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-03-26, Aktenzeichen RO 5 E 19.407

Tenor:
I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens und die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
III. Der Streitwert wird auf 184.500 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt den Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der er seine Zulassung als Festwirt zu den Frühlings- und …-Volksfesten 2019-2021, jedenfalls aber zum Frühlingsvolksfest 2019 erreichen will.
Die Antragsgegnerin veranstaltet jährlich das Frühjahrs- und …-Volksfest. Nach Ziffer 1.3 der Vergaberichtlinien sind die Feste als öffentliche Einrichtung nach Art. 21 GO gewidmet. Ortsansässige Bewerber erhielten grundsätzlich einen bevorzugten Zugang zum jeweiligen Fest. Nach Ziffer 2.2 soll vertreten sein: (…) Für den Getränkeausschank ein Festwirt für beide …hallen inklusive der jeweiligen Bars, Pilsstände und einem Cocktail-Stand, für den Biergarten inklusive Pilsstände und einem Cocktail-Stand sowie für das Weinzelt. (…) Nach Ziffer 3.1 erfolgt die Ausschreibung des Festwirts (ab 2013) (…) im 3-jährigen Rhythmus.
Weiter ist dort u.a. geregelt:
In der Ausschreibung sind ein Termin für das Ende der Bewerbungsfrist (Ausschlussfrist), der Ort der Bewerbungsabgabe, Art, Inhalt und Form der Bewerbung und die Angaben, Nachweise und Erklärungen einzufordern, welche die Bewerbungen enthalten müssen, um eine Beurteilung anhand der Vergaberichtlinien vornehmen zu können. Insoweit sind auch diejenigen Aussagen zu treffen die eine Bewertung und Abwägung folgende Vergabekriterien ermöglichen:
a) für den Festwirt:
- Vertragserfüllung (z.B. Zahl der bisherigen Zulassungen, frühere Beanstandungen, Einhaltung der Vorschriften)
- Fachliche Eignung und Qualifikation
- Allgemeine Zuverlässigkeit
- Ein ansprechendes und attraktives Unterhaltungsprogramm für die Bühnen der beiden Festhallen und das Weinzelt
- Verbraucher-, Familien-, Behindertenund Umweltfreundlichkeit
- Langjährige Erfahrung des Bewerbers, bei juristischen Personen des Vertretungsberechtigten, in der Ausrichtung und Bewirtung von mehrtägigen Gastronomiegroßveranstaltungen mit wenigstens 5000 Besuchern/Tag z.B. bei größeren Volksfesten
- Ortsansässigkeit (Wohnsitz oder Firmensitz) in …
- Bei erstmaliger Zulassung Vorlage einer selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Bank über 120.000 EUR beim …-Volksfest bzw. 30.000 EUR beim Frühlingsvolksfest. Alternativ ist die Stellung einer Kaution vorgenannter Höhe möglich.
Die Aufgaben und wesentlichen Verpflichtungen des Festwirts, die auch Gegenstand des zu schließenden Vertragsverhältnisses mit der Stadt werden, sind:
- Verbindliche Angabe der Getränkeverkaufspreise. Soweit in offener Bewerbungsfrist dem Bewerber die Getränkeverkaufspreise noch nicht bekannt sind, kann diese Angabe auch nach Ablauf der Bewerbungsfrist innerhalb einer von der Stadt … neu gesetzten Frist, nach Bekanntgabe der Getränkeeinkaufspreise an den Bewerber, nachgeholt werden.
- Angabe des an die Stadt … abzuführenden Pachtzinses im Zusammenhang mit dem Frühlingsfest bzw. dem …-Volksfest
- Übernahme der Kosten für eine Bierprobe (Essen und Getränke), ca. 3 Wochen vor dem Volksfest für ca. 150 Personen (…)
- Abschluss einer geeigneten Haftpflichtund Unfallversicherung (…)
- Angebot von mindestens einem gängigen alkoholfreien Getränk zu einem wesentlich günstigeren Preis als die vergleichbare Menge Bier (…)
- Überlassung von Biermarken an die Stadt … mit einem Rabatt von 17% auf den Bruttoverkaufspreis (…)
Ziffer „4. Zuständigkeit für die Vergabe“ lautet: über die Zulassung des Festwirts (…) entscheidet der Verwaltungs- und Kultursenat der Stadt … Nach Ziffer 6 geht den Bewerber mittels Bescheid nach Durchführung des Zulassungsverfahrens eine Entscheidung zu. Im Übrigen wird auf die Vergaberichtlinien und die Bewerbungsbedingungen 2019 - 2021 (Anlage AS3), die als Bewerbungsdatum dem 31.10.2018 festsetzen, ergänzend Bezug genommen.
Auf eine E-Mail-Anfrage des Bevollmächtigten des Antragstellers vom 11.10.2018 antwortete die Antragsgegnerseite mit Mail vom 12.10.2018, dass die einzelnen Auswahlkriterien gleich gewichtet würden, es keinen Mindestpachtzins gäbe und nur für die Frühlingsfeste auch die Möglichkeit bestehe, ein umsatzabhängiges Pachtangebot abzugeben, sowie, dass die Bewerbungen erst nach Ablauf der Bewerbungsfrist geöffnet und gesichtet würden.
Ausweislich der Posteingangsstempel gingen die Bewerbungen des Antragstellers und des Beigeladenen jeweils am 31.10.2018 bei der Antragsgegnerin ein. Ausweislich eines Aktenvermerks vom 19.11.2018 konnten bei dem Beigeladenen neben den Angaben der Bewerbung auch eigene Beobachtungen und Erfahrungswerte des Unterzeichners in die Beurteilung ein. Der Unterzeichner sei seit dem Jahr 2000 für die Organisation und Durchführung der Volksfeste bei der Stadt … verantwortlich. Auf drei Seiten wird tabellarisch die bisherige Erfahrung zu den einzelnen Punkten der Matrix geschildert.
Von den oben auszugsweise zitierten Stichpunktlisten wurden alle Punkte der „Vergabekriterien“ und einige Punkte der „Aufgaben des Festwirts“ zur Erstellung einer Matrix (Bl. 8, 9 und 95 der Behördenakte) herangezogen und mit 0, 1 oder 2 Punkten (nicht erfüllt, teilweise erfüllt, erfüllt) bewertet, sowie die erreichten Punkte addiert. Der Antragsteller erhielt so 30, der Beigeladene 35 Punkte. Zum Punkt Vertragserfüllung erhielt 0 Punkte, wer bisher kein Vertragspartner war. In der Kategorie Qualifikation, fachliche Eignung, Zuverlässigkeit erhielten alle Bewerber 2 Punkte. In der Kategorie Haft- und Unfallversicherung erhielt der Antragsteller 1 Punkt mit der Bemerkung „kein Nachweis vorgelegt“ der Beigeladene 2 Punkte mit der Bemerkung „Nachweis wurde bisher vorgelegt“. Zum Beigeladenen enthält der genannte Aktenvermerk folgende Angabe: „Dem Unterzeichner ist aus den Vorjahren bekannt, dass Herr … eine sich jährlich verlängernde Betriebshaftpflichtversicherung als Bewirter der …hallen abgeschlossen hat. Mit der Bewerbung konnte aus dem Bewerber nicht zurechenbaren Gründen nur die Beitragsrechnung für das Jahr 2018 vorgelegt werden die Beitragsrechnung 2019 wurde sofort nach Eingang bei Herrn … bei der Stadt … nachgereicht (Posteingang 20.11.2018).“ Beim Kriterium Personal erhielt der Beigeladene 2 Punkte mit der Bemerkung „Bedienungs- und Schankpersonal mit langjähriger Erfahrung, routiniertes Festbüro, ständig Entscheidungsträger am Festplatz greifbar“. Der Antragsteller erhält einen Punkt mit der Bemerkung „Qualität des Personals kann nur eingeschränkt beurteilt werden, da dieses nicht bekannt ist.“
Am 28.11.2018 fand im nicht-öffentlichen Teil der Sitzung des Stadtrates die Beratung und Abstimmung über die Aufteilung des Festwirts der Volksfeste 2019-2021 statt. Nach auf 4 Seiten dokumentierter Diskussion, die ergänzend in Bezug genommen wird, sprach sich eine Mehrheit von 19 zu 17 Stimmen für den Beigeladenen aus.
Mit Bescheid vom 20.12.2018 lehnte die Antragsgegnerin die Bewerbung des Antragstellers als Festwirt ab. Zur Begründung führt der Bescheid im Einzelnen auf, welche Kriterien als vollumfänglich erfüllt, teilweise erfüllt oder nicht erfüllt bewertet wurden. Einige Einzelbegründungen sind dabei: der Antragsteller hatte ein einmaliges freiwilliges Antrittsgeld angeboten, was von der Stadt so nicht verlangt gewesen sei. Nachdem fraglich war, ob dies in die Bewertung einfließen kann, habe man die volle Punktzahl vergeben, obwohl ohne dieses Antrittsgeld der Pachtzins für das …-Volksfest nicht der höchste im Vergleich der Bewerber gewesen sei. Beim Frühlingsfest habe der Bewerber ebenfalls nicht das höchste Angebot abgegeben. Der Bewerbung haben keine Nachweise über eine Haftpflicht- und Unfallversicherung beigelegen. Hinsichtlich der Gestaltung von Biergarten und Einrichtung habe man die Holzhütten aus Brandschutzgründen kritisch gesehen. Auch die Überbauung des Brunnens sei kritisch, da dieser das Erscheinungsbild präge. Gemäß Punkt 1.2 der Vergaberichtlinien lege die Stadt … jedoch Wert darauf, dass die Eigenheit als traditionelles Frühlings- und Volksfest mit eigener Identität gewahrt bleibe. Das Personal sei nicht bekannt und in der Bewerbung nicht näher dargestellt. Zwar werde ein erfahrenes eingespieltes Team erwähnt, aber verschiedene Geschäftsfelder des Bewerbers miteinander vermischt. Die anderen Feste, bei denen Bewirtungen stattgefunden hätten, die in der Bewerbung dargestellt werden, seien von der Besucheranzahl deutlich kleiner. Das Kriterium Vertragserfüllung sei mit 0 Punkten bewertet worden, weil der Bewerber mit den Niederlassungen, für die die Ortsansässigkeit anerkannt worden sei, bisher nicht Vertragspartner bei Festen der Stadt … gewesen sei. Abschließend betont wurde nochmals, dass die vom Antragsteller angebotenen Konzepte sich auch auf anderen Festen fänden und so die Unverwechselbarkeit der … Feste tangieren würden.
Gegen diesen Bescheid und die Zulassung des Beigeladenen wendet sich der Vertreter des Antragstellers mit seiner Klage vom 07.01.2019 (RO 5 K 19.26). Er teilt mit, für die Organisation bestehe eine Vorlaufzeit von mindestens 2 Monaten, für die Durchführung des Festes durch den Antragsteller wäre eine Entscheidung des Gerichts also bis Ende März 2019 vonnöten. Das Frühlingsfest finde Ende Mai statt.
Mit Bescheid vom 18.01.2019 ließ die Antragsgegnerin den Beigeladenen als Festwirt zu (Ziffer 1) und ordnete die sofortige Vollziehung des Bescheids an (Ziffer 2).
Am 05.03.2019 beantragte der Vertreter des Antragstellers einstweiligen Rechtsschutz.
Zur Begründung führt der Antragsteller im Wesentlichen aus:
Ein Anordnungsanspruch ergebe sich aus dem Zulassungsanspruch des Antragstellers.
Der Antragsgegnerin seien Verfahrensfehler unterlaufen. Die Stadträte hätten nicht die vollständigen Bewerbungsunterlagen gekannt, sondern nur die Matrix. Selbst eine Vorstellung der vollständigen Bewerbungsunterlagen in der Sitzung würde nicht ausreichen, damit die Stadträte diese hätten würdigen können. Erstmals habe der Stadtrat und nicht der Festausschuss entschieden. Es bestünden begründete Bedenken gegen die gebotene Neutralität und Objektivität mehrerer Entscheidungsträger. Das Jahresabschlussessen des Festausschusses habe beim Beigeladenen kurze Zeit vor der Entscheidung über die Beauftragung des Festwirts stattgefunden. Außerdem habe man über die Presse bekundet, auch bei einer Aufhebung der Vergabeentscheidung würde diese wieder genauso ausfallen.
Die Bewerbung des Beigeladenen sei unvollständig, insbesondere Bildmaterial würde fehlen, beim Antragsteller sei dieses aussagekräftig. Die Bewerbung umfasse nur knappe 3 Seiten. Die Antragsgegnerin habe verkannt, dass nur das bewertet werden dürfe, was sich in der Bewerbung befindet. Nach Ziffer 5.2 der Vergaberichtlinien sollen unvollständige Bewerbungen aber ausgeschlossen werden. Wie etwa Biergarten und Weinzelt gestaltet sein sollen, bleibe in der Bewerbung völlig offen. Nicht einmal ein Hinweis darauf, dass alles wie immer bleibe, erfolge. Insofern finde eine reine Verwaltungsspekulation statt.
Hilfsweise werden Fehler in der Punktevergabe geltend gemacht: Seit 1999 habe sich der Antragsteller als kontinuierlicher Vertragspartner im Rahmen des … Altstadtfestes bewährt. 0 Punkte beim Kriterium Vertragserfüllung seien daher nicht gerechtfertigt. Ob der Antragsteller unter e.K. firmiert oder nicht, dürfe keine Rolle spielen. Würde man das Antrittsgeld in den Pachtzins einrechnen, so sei dieser höher als bei dem Beigeladenen. Außerdem habe der Beigeladene für das Frühlingsfest nur eine umsatzabhängige Pacht angeboten, die Berechnung von deren Höhe habe die Antragsgegnerin vorgenommen. Der Beigeladenen habe überhaupt keine Prognose über die Höhe vorgelegt und damit im Gegensatz zum Antragsteller das Risiko des wirtschaftlichen Misserfolgs auf die Antragsgegnerin abgewälzt.
Einen Nachweis über die Versicherung könne der Antragsteller gar nicht vorlegen, da der Abschluss einer solchen erst möglich sei, wenn er als Festwirt zugelassen sei. Auch der Beigeladenen habe keinen aktuellen Nachweis vorgelegt. Nachweise würden in den Vergaberichtlinien nicht gefordert. Beide Bewerber hätten den Abschluss einer Versicherung zugesagt und seien daher gleich zu bewerten. Zur Gestaltung mit Holzhütten habe der Antragsteller auf Seite 38 und 41 der Bewerbung dazu Stellung bezogen, dass die entsprechenden Brandschutzverordnungen eingehalten würden. Der überbaute Brunnen stelle wahrlich kein Aushängeschild, sondern eher einen Schandfleck dar. Wie der Antragsgegnerin bekannt sei, würden Besucher Maßkrüge in diesen werfen und ihn als WC benutzen. Die Bewerbung des Beigeladenen enthalte gar keine Angaben zur Gestaltung. Dass man dem Antragsteller vorhalte, dass sein Personal nicht bekannt sein, stelle wiederum eine unzulässige strukturelle Benachteiligung von Neubewerbern dar. Die Unterstellung, dass ein bestimmter Mitarbeiter, der das Unternehmen verlassen habe, nicht adäquat ersetzt werden könne, sei reine Spekulation. Der Antragsteller habe sich zu keinem Zeitpunkt äußern können. Über das Personal könne die Antragsgegnerin sehr wohl Aussagen treffen, nämlich aufgrund der Erfahrungen beim Altstadtfest. Die Vergaberichtlinien würden überhaupt nur fordern, dass Personal eingebracht werde. Die Beurteilung der Qualität des Personals gehe als Kriterium nicht aus den Vergaberichtlinien hervor. Würde man dies beurteilen, so müsste man auch berücksichtigen, dass der Service bei Antragsteller die Bedienung mit Getränken und Essen an jedem Platz vorsehe, beim Beigeladenen nur in bestimmten Boxen.
Eilbedürftigkeit bestehe aufgrund des Beginns des Frühlingsfests Ende Mai 2019. Aufgrund der Einheitlichkeit der Vergabeentscheidung und der Vorlage einer Kalkulation eines Gesamtkonzepts, welche sich auf die gesamten 3 Jahre beziehe, sei der Hauptantrag in der Eilsache auf den Zeitraum 2019-2021 insgesamt bezogen.
Der Antragsteller beantragt,
im Wege einer einstweiligen Anordnung die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Antragsteller als Festwirt bei den Frühlings- und …-Volksfesten 2019-2021 zuzulassen.
hilfsweise, für den Fall dass das Gericht Eilbedürftigkeit nur für das Frühlingsfest 2019 erkennt:
im Wege der einstweiligen Anordnung die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Antragsteller als Festwirt beim Frühlingsfest 2019 zuzulassen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
der Antrag wird abgewiesen.
Der Beigeladene beantragt,
Zur Begründung trägt die Antragsgegnerin im Wesentlichen vor:
Die Sachverhalts- und Verfahrensdarstellung des Antragstellers treffe in zentralen Punkten nicht zu. Die Eilbedürftigkeit sei nicht glaubhaft gemacht, insbesondere soweit der Antrag nicht nur die Zulassung beim Frühlingsfest 2019 umfasse.
Dem Protokoll der Stadtratssitzung vom 28.11.2018 (Blatt 102. Behördenakte) lässt sich entnehmen, dass eine Einzelvorstellung der Bewerbungen mittels Overheadprojektor stattgefunden habe. Der Umstand, dass die Abschlusssitzung des Festausschusses in Bezug auf das abgelaufene Volksfest im Jahr 2018 in der Gaststätte des seinerzeitigen Festwirts, der auch jetziger Beigeladener ist, abgehalten wurde, habe keinerlei Einfluss auf die anstehende Entscheidungsfindung und Entscheidungshoheit des zuständigen Gesamtstadtrats. Ermittlungsergebnisse der Staatsanwaltschaft seien der Antragsgegnerin nicht bekannt. Die Bewerbung des Beigeladenen enthalte alle in den Bewerbungsbedingungen und Vergaberichtlinien geforderten Angaben, Nachweise und Erklärungen und sei daher vollständig. Ein Gestaltungskonzept mit Bildmaterial sei nicht gefordert worden. Die Gestaltung des Beigeladenen sei allen an der Entscheidung Beteiligten bekannt. Zudem stehe auch der Ausschluss unvollständiger Bewerbungen im Ermessen der Antragsgegnerin.
Beim Altstadtfest hätten nur Erfahrungen mit nicht ortsansässigen Niederlassungen des Antragstellers gesammelt werden können, sodass nur Punkte bei Vertragserfüllung hätte vergeben können, wenn man diese bei Ortsansässigkeit abgezogen hätte. Das Antrittsgeld werde in der Bewerbung explizit als freiwillig bezeichnet und zusätzlich zum eigentlichen Pachtzins angegeben. Daher sei die Preisangabe unklar und der Antragsteller könne nicht besser bewertet werden. Auf die Möglichkeit einer umsatzabhängigen Pacht beim Frühlingsfest sei der Vertreter des Antragstellers vor Bewerbungsschluss hingewiesen worden. Zum Zeitpunkt der Bewerbung sei kein anderer Nachweis für die Versicherung vorhanden gewesen, sobald dies der Fall gewesen sei, sei er jedoch unverzüglich nachgereicht worden. Da es sich beim Antragsteller um eine Dauerhaftpflichtversicherung handle, sei ein Mehr an Punkten gerechtfertigt. Der Hinweis auf die Einhaltung der besonders geltenden Brandschutz-Ordnungen in den Bewerbungsunterlagen des Antragstellers bleiben im ungefähren. Es gäbe keine Erläuterungen oder Nachweise, insbesondere nicht auf die konkrete Situation vor Ort. Es bestehe ein weiter Beurteilungsspielraum. Eine strukturelle Benachteiligung beim Kriterium Personal bestünde nicht, auf das Altstadtfest könne nicht rekurriert werden, da dort der Antragsteller nicht selbst tätig gewesen sei. Dennoch sei der Einsatz erfahrenen Personals beim Altstadtfest zugunsten des Antragstellers berücksichtigt worden.
Die Anfechtungsklage gegen die Zulassung des Beigeladenen sei bei ihrer Erhebung unstatthaft gewesen, da noch kein Verwaltungsakt ergangen gewesen sei. Die Zulassung sei dann für sofort vollziehbar erklärt worden, die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung insofern aber nicht beantragt worden.
Selbst im Falle der Unvollständigkeit der Bewerbung hätte man fehlende Unterlagen nachfordern müssen. Rechtsfolge von Bewertungsfehlern sei nur die Wiederholung der Auswahlentscheidung ohne entsprechende Fehler nach Rechtsauffassung des Gerichts. Eine einstweilige Regelung komme dann nur in Betracht bei schwerwiegenden irreparablen Nachteilen, die der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht habe. Die Wiederholung der Entscheidung wäre auch nötig, weil einzelne zugunsten des Antragstellers getroffene Punktevergaben hinterfragbar seien. Statt eines Zeltes habe er eine Almhütte angeboten. Als Referenzen angeführte Volksfeste betreue der Antragsteller künftig nicht mehr.
Zudem bestehe kein Anordnungsgrund. Die tatsächliche Vorwegnahme der Hauptsache könne zwar geboten sein, wenn ansonsten für den Antragsteller schwere, unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile entstünden. Die Sachwidrigkeit müsste dann aber evident zutage treten. Außer für das Frühlingsfest 2019 könne sich schon keine Dringlichkeit ergeben.
Der Beigeladene trug darüber hinaus insbesondere vor:
Nach § 1 der Geschäftsordnung für den Stadtrat sei dieser zur Entscheidung zuständig. Die Übertragung auf einen beschließenden Ausschuss sei gemäß § 7 Abs. 4 Ziff. 1b) nur bis zu einem Wert von 400.000 EUR möglich. Das Jahresabschlussessen finde traditionell seit vielen Jahren statt und werden regelmäßig vom Festwirt des jeweiligen Jahres ausgerichtet. Die umsatzabhängige Pacht sei unproblematisch, da es aufgrund der langjährigen Erfahrung mit dem Festbetrieb ohne weiteres möglich sei, die zu erwartende Pacht zu berechnen. Ein aktueller Vertragsstand der Versicherung sei am 20.11.2018 eingereicht worden. „Bekannt und bewährt“ sei ein anerkanntes Kriterium.
Im Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten auf die Gerichtsakten im Haupt- und Eilsacheverfahren sowie auf die Behördenakte verwiesen, die dem Gericht vorgelegen hat.

Entscheidungsgründe:
Der nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat in der Sache keinen Erfolg, da ein gebundener Anspruch auf Zulassung des Antragstellers mangels Ermessensreduzierung auf Null nicht gegeben ist (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Wegen des verbleibenden Ermessensspielraums der Antragsgegnerin konnte das Gericht keine Spruchreife i.S.d. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO herstellen. Unter Berücksichtigung der im Eilverfahren gewonnenen Erkenntnisse ist nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass im Rahmen einer Neuentscheidung im Sinne des Antragstellers entschieden werden wird. Die Erfolgsaussichten sind bei der neuen Entscheidung nicht als evident zugunsten des Antragstellers zu bewerten. In einem solchen Fall, und wenn wie hier die Hauptsache tatsächlich vorweg genommen werden müsste, kommt eine einstweilige Regelung aber nur zur Abwendung schwerwiegender irreparable Nachteile in Betracht, die in dieser Schwere nicht ersichtlich sind.
Im Einzelnen:
1. Da die Antragsgegnerin die fraglichen Feste als öffentliche Einrichtung betreibt, richtet sich der Anordnungsanspruch und damit der Zulassungsanspruch des Antragstellers in der Hauptsache nach Art. 21 Abs. 1 GO. Danach haben alle Gemeindeangehörigen das Recht, im Rahmen der allgemeinen Vorschriften die öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde zu benutzen.
Dies führt bei einer Erschöpfung der Kapazität wie vorliegend dazu, dass sich der Zulassungsanspruch auf ein subjektiv-öffentliches Recht auf fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens wandelt, d.h. darauf, dass die Antragsgegnerin eine nachvollziehbare Auswahlentscheidung anhand sachlicher Kriterien zu treffen hat. Die Überprüfungskompetenz des Gerichts ist in diesem Zusammenhang auf die Prüfung beschränkt, ob die Antragsgegnerin im Rahmen ihres Einschätzungsspielraums das ihr zustehende Auswahlermessen pflichtgemäß ausgeübt hat, d.h. ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob gegen Denkgesetze oder allgemeingültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist und ob sachwidrige Erwägungen angestellt oder Verfahrensfehler gemacht worden sind. Das Verwaltungshandeln der auswählenden Behörde muss dabei transparent und nachvollziehbar sein.
In Bezug auf diesen Prüfungsmaßstab liegen Fehler nicht in einem Umfang evident vor, der zu einer Ermessensreduzierung auf Null und damit einem gebundenen Zulassungsanspruch des Antragstellers führen würde. Aufgrund des Punkteunterschieds von 35 zu 30 müssten rügbare Fehler in einem Umfang von mehr als 5 Punkten im Bewertungskonzept der Antragsgegnerin vorliegen. Dies ist aber nicht der Fall.
a. Eine solche transparente Verfahrensgestaltung setzt zunächst voraus, dass die Kriterien, von denen sich eine Behörde bei der Entscheidung leiten lässt, im Hinblick auf die Vergabe sachlich gerechtfertigt sowie transparent und nachvollziehbar sind (vgl. Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, Gewerbeordnung, 8. Auflage 2011, § 70 Rn. 31; OVG Lüneburg, B.v. 17.11.2009 - 7 ME 116/09). Dies erfordert im Hinblick auf die Formulierung von Auswahlkriterien, deren klare und eindeutige Fassung, damit Interessenten ihre Bewerbung darauf ausrichten können und auch eine gerichtliche Überprüfung möglich ist. Zudem müssen die Kriterien bei ihrer Anwendung transparent und nachvollziehbar gehandhabt werden. (BayVGH U.v.11.11.2013 - 4 B 13.1135 - juris Rn. 23) Vergaberichtlinien und Bewerbungsbedingungen sind dabei grundsätzlich vorweg bekannt gegeben worden. Auch wenn nicht alle Stichpunkte unter Punkt 3.1 der Vergaberichtlinien herangezogen wurden, so trifft dies immerhin auf diejenigen des 1. Abschnitts zu, die dort auch als „folgende Vergabekriterien“ bezeichnet werden. Sie decken sich mit den in den Bewerbungsbedingungen geforderten Angaben, Nachweisen und Erklärungen und werden dort um die Angabe von Getränkeverkaufspreise und Pachtzins ergänzt. Diese finden sich auch im 2. Abschnitt der genannten Stichpunktliste, wenn auch nur als Aufgaben und Verpflichtungen des Festwirts, die Vertragsgegenstand werden sollen.
b. Im Ausgangspunkt wäre dabei an die Feststellung einer intransparenten Handhabung hinsichtlich der Angabe des Pachtzinses zu denken. An keiner Stelle der Bewerbungsbedingungen und Vergaberichtlinien lässt sich erkennen, dass eine umsatzabhängige Pacht, neben einer Angabe eines konkreten Betrages, auch möglich sein soll und wie diese im Verhältnis zu konkreten Pacht angeboten bewerten würden. Ein Bewerber mag aufgrund der Lektüre dieser maßgeblichen Dokumente im Vorfeld somit nicht erkennen können, welche Gestaltungsmöglichkeiten er hat und ob diese positiv oder negativ in die Bewertung einfließen würden. In jedem Fall lässt sich die Handhabung, dass eine umsatzabhängige Pacht nur beim Frühlings-, nicht aber beim …-Volksfest möglich sein soll, wie sie wohl gelebter Praxis entspricht, diesen veröffentlichten Grundlagen der Entscheidung nicht entnehmen. Im vorliegenden Fall war diese Praxis jedoch sowohl dem Beigeladenen aufgrund seiner früheren Teilnahme als auch dem Antragsteller aufgrund eines E-Mail-Verkehrs mit seinem Vertreter vor Bewerbungsschluss bekannt. Hinreichende Transparenz bestand damit jedenfalls für die Beteiligten dieses zu entscheidenden Rechtsstreits. Ein darüber hinausgehender eventueller objektiver Transparenzmangel kann vom Antragsteller somit nicht zu seinen Gunsten verwertet werden.
c. Einen zu Unrecht gewährten Punktevorsprung im Umfang von 1 Punkt mag man auch erkennen im Rahmen des Kriteriums „Abschluss einer geeigneten Haftpflicht- und Unfallversicherung“. Weder in den Vergaberichtlinien noch den Bewerbungsbedingungen wird hierzu die Vorlage von Unterlagen gefordert. Im Gegenteil, durch Aufnahme in den 2. Abschnitt der Stichpunktliste wird schlicht mitgeteilt, dass der Abschluss einer entsprechenden Versicherung Vertragsgegenstand sein wird. Für einen Bewerber im Vorfeld ist somit nicht erkennbar, dass sich die Vorlage eines Nachweises über eine solche Versicherung bereits im Bewerbungsprozess positiv auswirken würde.
Die Handhabung im konkreten Fall, dass bei dem Beigeladenen als bekannt verwertet wurde, dass er eine sich stets verlängernde Versicherung besitze, beim Antragsteller aber nur die Zusicherung des Abschlusses einer Versicherung vorläge und dies mit weniger Punkten zu bewerten sei, überspannt darüber hinaus die zulässige Anwendung des Grundsatzes „bekannt und bewährt“. Dieses ist von der Rechtsprechung nur insoweit als Bestandteil eines sachlich gerechtfertigten Verteilungsmaßstabs gebilligt worden, als es nicht dazu führt, dass Neubewerber grundsätzlich schon wegen ihrer Neubewerbereigenschaft keine Zulassungschance haben (BayVGH, Beschluss vom 27. März 2001 - 4 ZE 01.628 -, Rn. 3, juris), z.B. als Hilfskriterium bei Punktegleichstand (BayVGH, Beschluss vom 13. September 2016 - 4 ZB 14.2209 -, Rn. 12, juris). Bei Aufstellung mehrerer Kriterien kann nach Dafürhalten der entscheidenden Kammer dementsprechend bei manchen, insbesondere vergangenheitsbezogenen Kriterien, dies ohne Probleme herangezogen werden, wie dies etwa beim Kriterium der Vertragserfüllung geschehen scheint. Weder darf aber die Begründung zu jedem einzelnen Kriterium darauf gestützt sein, dass es bezüglich des einen Bewerbers bekannt und damit erfüllt ist, bezüglich des Neubewerbers „man es aber nicht so recht wisse“. Das Kriterium des Abschlusses einer Versicherung, selbst wenn es sich im Vorfeld transparent als solches dargestellt hätte und erkennbar gewesen wäre, dass Nachweise verlangt würden, ist allerdings zukunftsbezogen. Der Sache nach geht es darum, zu bewerten, ob bei der Durchführung der Volksfeste der Festwirt über eine Versicherung verfügt. Ob dies schon in der Vergangenheit der Fall war oder nicht, spielt für den Umfang des Versicherungsschutzes und damit der bestehenden Risiken im Zusammenhang mit der Ausrichtung des Volksfestes in der Sache keine Rolle. Das Heranziehen der Argumentationsweise „bekannt und bewährt“ stellt sich in diesem Zusammenhang nach den Erkenntnissen im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes also als sachwidrig dar.
Nicht entschieden werden brauchen damit die weiteren Zweifelsfragen, dass auch der Beigeladene keine aktuelle Bescheinigung vorgelegt hat, aus der sich die Gültigkeit während der Feste ergibt. Soweit die Antragsgegnerin meint, diesen Mangel dem Bewerber nicht entgegenhalten zu müssen, da die Gründe ihm dafür nicht zuzurechnen seien, wäre zudem nicht erkennbar, ob diese Gründe, welche auch immer sie sein mögen, nicht bei den anderen Bewerbern ganz genauso gegeben sind und damit eine gleichheitswidrige Behandlung stattgefunden hätte. Läge dies etwa darin, dass der Beigeladene bereits unabhängig von den Volksfesten eine Gastronomie in den …hallen betreibt, worauf die vorgelegten Versicherungsbescheinigungen hindeuten, und die geforderte Versicherung erst für eine gesicherte Tätigkeit als Gastronom bzw. Festwirt abgeschlossen und damit nachgewiesen werden kann, könnte hierin eine weitere strukturelle Benachteiligung von Neubewerbern liegen, da diese ja nicht bereits eine Gastronomie in den …hallen innehaben und damit die Versicherung erst nach Zuschlagserteilung nachweisen könnten. Die Aufstellung des Kriteriums der Versicherung wäre dann nur vorgeschoben, um im größeren Maße, als dies transparent ersichtlich wäre, den Grundsatz „bekannt und bewährt“ anzuwenden.
d. Ein weiterer Punktevorsprung von einem Punkt mag beim Kriterium Personal nicht gerechtfertigt sein. Dieses findet sich nicht in den Bewerbungsbedingungen wieder und ist in den Vergaberichtlinien formuliert als „Einbringung von sämtlichen Personal zur Durchführung der Feste“. Dass die Antragsgegnerin dann beim Kriterium Personal danach differenziert, welche Qualität dieses habe und nicht nur, wie formuliert, dass sämtliches eingebracht werde, lässt sich von einem Bewerber im Vorfeld nicht erkennen. Die Handhabung dieses Kriteriums erfolgte damit nicht transparent. Ob darüber hinaus eine strukturelle Benachteiligung von Neubewerbern vorlag, da man mangels Bekanntheit nur schwierig eine Aussage über die Qualität des Personals meinte treffen zu können, sowie die Frage, ob an dieser Stelle tatsächlich sachgerecht zwischen verschiedenen Niederlassungen bzw. Unternehmensträgern des Antragstellers zu differenzieren ist, obwohl das eingesetzte Personal, dessen Qualität bewertet wird, das gleiche ist, braucht somit nicht entschieden werden.
e. Über diesen Punkteunterschied von maximal 2 Punkten hinaus bestehen jedoch keine rügenbaren Fehler, die sich im Wege der Ermessensreduzierung auf Null zu einem Anspruch auf höhere Bepunktung und damit letztlich in Summe zu einem Anspruch auf Zulassung weiter verdichten könnten:
aa. Eine eventueller Transparenzverstoß durch folgende Handhabung würde, sollte man ihn feststellen, allenfalls zu einer Neubewertung führen: Die Liste an Kriterien der Bewertungsmatrix ist weder identisch mit der Liste in den Bewerbungsbedingungen, noch mit den beiden Stichpunktlisten in Punkt 3.1 der Vergaberichtlinien. Die Matrix stellt vielmehr eine Kombination aus allen Punkten der Bewerbungsbedingungen und des 1. Abschnitts der Stichpunktliste in den Vergaberichtlinien sowie manchen Punkten des 2. Abschnitts dar. Um welche es sich im Einzelnen handelt wird auf Blatt 95 der Behördenakte durch handschriftliche Kürzel festgehalten, auf die ergänzend Bezug genommen wird. Zudem werden manche Kriterien, wie die Angabe des Pachtzinses, in 2 Kriterien aufgespalten. Damit erfolgt im Ergebnis eine höhere Gewichtung dieses Kriteriums. Sähe man dies problematisch, da in der E-Mail vom 12.10.2018 (Blatt 23 der Behördenakte) die Aussage getroffen wurde, dass die einzelnen Kriterien gleich gewichtet würden, so kann das Gericht jedenfalls die Neubewertung nicht selbst vornehmen, da es mehr als nur eine Möglichkeit gäbe die Liste der Bewerbungsbedingungen oder den 1. Abschnitt in Punkt 3.1 der Vergaberichtlinien gegebenenfalls unter Heranziehung des 2. Abschnitts von Punkt 3.1 der Vergaberichtlinien zur Auslegung zu einer Bewertung zu verwenden.
bb. Das angebotene Antrittsgeld des Antragstellers muss nicht zu einem Punktvorsprung desselben führen, da aus der Bewerbung gänzlich unklar bleibt, wie sich dieses freiwillige Antrittsgeld von der sonst gebotenen Pacht unterscheidet und worin die Freiwilligkeit oder sonst der Unterschied im Vergleich mit der Pacht besteht. Der Umgang der Antragsgegnerin im Sinne einer Gleichbepunktung aufgrund dieser Unsicherheit erscheint insofern nicht sachwidrig.
cc. Die Bewerbung des Antragstellers ist nicht unvollständig, weil sie zu jedem Punkt der Bewerbungsbedingungen Stellung bezieht und erkennbar nach diesen gegliedert ist. Eine Nachbesserung fehlender Angaben durch Verwaltungswissen ist möglich, wenn dies nachprüfbar dokumentiert wird (BayVGH, Urteil vom 11. November 2013 - 4 B 13.1135 -, Rn. 29, 30, juris). Dies ist vorliegend durch den Aktenvermerk (Blatt 98-101 der Behördenakte) geschehen. Dass die Bewerbung als „so wie bekannt“ gemeint war, ergibt sich dabei aus dem mehrfachen Verweis auf Erfahrung und bisherige Zusammenarbeit, sodass nicht mit grundlegenden Änderungen zu rechnen war. Die explizite Vorlage von Bildmaterial wird nicht gefordert.
dd. Auch kann sich schon aus dem Vortrag, ein unzuständiges Organ (Stadtrat) hätte entschieden, statt dem nach den Vergaberichtlinien zuständigen Verwaltungs- und Kultursenat, kein Anspruch auf Zulassung, sondern allenfalls auf neue Entscheidung durch das zuständige Organ ergeben. Für das Eilverfahren braucht daher die Rangfrage von Geschäftsordnung und Vergaberichtlinien und eine eventuelle Auslegungsfähigkeit der Vergaberichtlinien im Lichte der Zuständigkeitsverteilung der Geschäftsordnung nicht entschieden werden.
ee. Aufgeworfene Fragen der Gestaltung unterliegen bei der Bewertung einem Beurteilungsspielraum, insbesondere die Bewertung des Brunnens aus Aushängeschild oder Schandfleck. Ein Überschreiten dieses Spielraums kann nicht als glaubhaft gemacht angesehen werden. Insbesondere handelt es sich bei der Wertung, dass Almhütten nicht das traditionelle Gepräge des … Volksfestes widerspiegeln, angesichts der entsprechenden Regelung in den Vergaberichtlinien, um keinen Bewertungsfehler.
ff. Hinsichtlich der Frage des Jahresabschlussessens läuft nach dem Vortrag der Antragstellerseite ein Strafverfahren. Ausstehende Ergebnisse eines solchen noch nicht abgeschlossenen Verfahrens kann das Verwaltungsgericht jedoch selbst, wenn es die Akte beigezogen hätte, nicht im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren vorwegnehmen. Ein über Neubescheidung hinausgehender Anspruch des Antragstellers könnte sich allenfalls bei einem zwingenden Ausschluss des Beigeladenen ergeben, etwa aufgrund von Unzuverlässigkeit. Ein eventuelles, derzeit nicht festgestelltes, strafrechtlich relevantes Verhalten würde aber auch nicht unmittelbar zur gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit führen, sondern zum Beispiel eine negative Prognose hinsichtlich zukünftigen Verhaltens voraussetzen.
gg. Der Umgang mit verschiedenen Niederlassungen, Firmen bzw. juristischen Personen erscheint nicht gleichheitswidrig umgesetzt zu werden. Zudem wird auf diese Weise dem entgegnet, dass durch Niederlassungen, privatem Wohnsitz, juristische Personen an vielen Orten Ortsansässigkeit versucht werden kann, zu begründen. Bei der Vertragserfüllung dann auf die Niederlassung oder juristische Person abzustellen, für die die Ortsansässigkeit angenommen wurde, erscheint damit nach der Erkenntnislage im Eilverfahren vielmehr als Versuch konsequenter Handhabung als sachwidrige Vorgehensweise.
hh. Soweit geltend gemacht ist, es sei nicht vom Stadtrat auf vollständiger Informationsgrundlage entschieden worden, so könnte ein solcher gedachter Verstoß ebenfalls nur zu einer Neubescheidung auf vollständiger Informationsgrundlage führen. Wie die bisherigen Ausführungen gezeigt haben, stellt sich die Bewerbung des Antragstellers nicht als so evident vorrangig vor derjenigen des Beigeladenen dar, dass nur die Zulassung eine rechtmäßige Entscheidung wäre. Nur dann könnte sie aber vom Gericht wie beantragt unmittelbar ausgesprochen werden.
2. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen, konnte das Gericht keinen Anordnungsanspruch mit dem Ziel der Zulassung feststellen. Damit kommt es auf Fragen der Dringlichkeit im Rahmen des Anordnungsgrundes auch bzgl. der weiteren Volksfeste nach dem Frühjahrsvolksfest 2019 nicht mehr an.
3. Da der Antrag erfolglos war, war er mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen gewesen. Da der Beigeladene einen eigenen Antrag gestellt hat und damit auch ein Prozesskostenrisiko übernommen hat, entsprach es billigem Ermessen die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären (§ 162 Abs. 3 VwGO).
4. Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, dessen Empfehlungen die Kammer folgt. Nach Nr. 54.5 entspricht der Streitwert bei Streitigkeiten über die Zulassung zu einem Markt dem zu erwartenden Gewinn, mindestens 300,- EUR am Tag. Bei der Streitwertfestsetzung hat das Gericht entscheidend die Angabe des Steuerberaters des Antragstellers im Hauptsacheverfahren berücksichtigt, dass pro Jahr ein Ertrag von 123.000 € geschätzt werden kann, bei 3 Jahren als 369.000 €. Dieser Streitwert war im Eilverfahren nach Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs zu halbieren und mithin auf 184.500,- € festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 1 der Geschäftsordnung
Art. 21 GO
Art. 21 Abs. 1 GO

Zitierte Entscheidungen: 5 K 19.26
7 ME 116/09
4 B 13.11
4 ZE 01.62
4 ZB 14.22