Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Urteil vom 2010-08-05, Aktenzeichen 6 UF 138/09

Tenor:
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – in vom 5. November 2009 – 39 F 194/09 UE – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
II. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
I.
Der am … Juni 1946 geborene Kläger und die am ... Oktober 1947 geborene Beklagte, beide Deutsche, heirateten am 7. November 1969. Aus der Ehe gingen zwei – 1973 bzw. 1977 geborene und nicht mehr unterhaltsbedürftige – Kinder hervor. Nach Trennung der Parteien im Januar 1993 wurde die Ehe auf der Grundlage eines am 8. März 1994 zugestellten Scheidungsantrags durch seit 20. Januar 1995 rechtskräftiges Verbundurteil des Amtsgerichts – Familiengericht – in vom 1. Dezember 1994 – F 81/94 – geschieden.
Im Scheidungstermin am 1. Dezember 1994 hatten die Parteien einen Vergleich geschlossen, in dem sich der Kläger unter anderem verpflichtet hatte, an die Beklagte monatlich im Voraus einen Unterhalt – auch für den Fall der Scheidung – von 860 DM zu zahlen. Dieser Betrag wurde bis zum 30. Juni 1996 festgeschrieben.
Mit Urteil vom 25. Juni 1997 – F 462/96 – wies das Amtsgericht – Familiengericht in eine Abänderungsklage der Beklagten und eine Abänderungswiderklage des Klägers ab. Die von der Beklagten für eine beabsichtigte Berufung gegen dieses Urteil nachgesuchte Prozesskostenhilfe versagte ihr das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 7. Oktober 1997.
Am 12. September 2007 schlossen die Parteien vor dem 9. Zivilsenat des im Unterhaltsabänderungsverfahren 9 UF 116/05 (54 F 371/99 AG) einen Vergleich, in dem sie sich darüber einig erklärten, dass es bei dem zu Gunsten der Beklagten im Vergleich vom 1. Dezember 1994 titulierten Betrag von (860 DM =) 439,71 EUR verbleibt.
Im vorliegenden Verfahren streiten die Parteien zweitinstanzlich, in welcher Höhe und wie lange der Kläger ab 30. Juni 2009 verpflichtet ist, an die Beklagte nachehelichen Unterhalt zu zahlen.
Der Kläger befindet sich seit 1. Juli 2009 im Vorruhestand und bezieht seitdem monatlich eine Altersrente von der DRV Bund von netto 1.231,86 EUR sowie eine Betriebsrente von netto 130,55 EUR. Die Beklagte hat keinen Beruf erlernt und zu-nächst während der Ehe nicht gearbeitet. Seit 1988 ist sie stundenweise berufstätig. Sie lebt seit Jahren mit ihrem Lebensgefährten – Herrn – zusammen.
Mit am 20. Mai 2009 eingereichter und der Beklagten am 8. Juli 2009 zugestellter Klage hat der Kläger beantragt, den „Vergleich des Saarländischen Oberlandesgerichts“ vom 12. September 2007 dahingehend abzuändern, dass der Kläger der Beklagten ab dem 30. Juni 2009 keinen Unterhalt mehr schuldet.
Die Beklagte hat um Klageabweisung gebeten.
Durch das angefochtene Urteil, auf das Bezug genommen wird, hat das Familiengericht – unter stillschweigender Abweisung der weitergehenden Klage – den „Vergleich des Saarländischen Oberlandesgerichts“ vom 12. September 2007 dahingehend abgeändert, dass der Kläger ab 30. Juni 2009 verpflichtet ist, an die Beklagte einen monatlichen nachehelichen Unterhalt in Höhe von 362 EUR zu zahlen.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er beantragt, unter „Aufhebung“ des angefochtenen Urteils den „Vergleich des Saarländischen Oberlandesgerichts“ vom 12. September 2007 dahingehend abzuändern, dass der Kläger mit Wirkung ab 30. Juni 2009 keinen Unterhalt mehr an die Beklagte zu zahlen verpflichtet ist.
Die Beklagte trägt auf Zurückweisung der Berufung an.
Der Senat hat die Akten des Amtsgerichts – Familiengericht – in – F 81/94 sowie F 462/96 – und des Amtsgerichts – Familiengericht – in Saarbrücken – 54 F 371/99 UE – zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Entscheidungsgründe:
II.
Die Senatsentscheidung richtet sich gemäß Art. 111 Abs. 1 S. 1 FGG-RG nach den bis zum 31. August 2009 geltenden Vorschriften (vgl. BGH FamRZ 2010, 869 und 639, jeweils m.w.N.).
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
Zwar ist die Abänderungsklage des Klägers – wie das Familiengericht zutreffend angenommen hat – zulässig (§§ 323 Abs. 1 und Abs. 4, 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO; § 36 Nr. 1 EGZPO), weil der Kläger geltend macht, dass nach dem maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess (vgl. BGH FamRZ 2001, 905) – hier am 12. September 2007 im Berufungsverfahren – seine Einkünfte durch den vorgezogenen Ruhestand erheblich gesunken sind und sich außerdem die Gesetzeslage durch das am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Unterhaltsrechtsänderungsgesetz 2007 und der danach in § 1578 b BGB eröffneten Möglichkeit der Herabsetzung bzw. zeitlichen Begrenzung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs geändert habe (vgl. zu Letzterem BGH FamRZ 2010, 111; 2007, 793; 2005, 608).
Die Abänderungsklage ist aber im Ergebnis – was dem Senat allein zur Prüfung anfällt (§ 528 ZPO) – jedenfalls nicht in weitergehendem Umfang begründet, als dies im angefochtenen Urteil angenommen worden ist.
Allerdings kann der Rüge des Klägers, das Familiengericht habe auf Seiten der Beklagten ein zu niedriges monatliches Nettoeinkommen in seine Unterhalts-berechnung eingestellt, der Erfolg nicht versagt bleiben.
Bei Prozessvergleichen ist die Abänderung gemäß §§ 323 Abs. 1 und Abs. 4, 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO – ohne Anwendung der Präklusionsvorschriften in § 323 Abs. 2 und 3 ZPO (BGH FamRZ 1991, 542; FamRZ 1990, 1103; Wendl/Schmitz, Unterhaltsrecht, 7. Aufl., § 10, Rz. 165 d) – eröffnet, wenn und weil mit dem gerichtlichen Vergleich bereits ein vollstreckbarer Titel über den streitbefangenen Unterhalt vorliegt (vgl. BGH FamRZ 2010, 192). Die daraus folgende Anpassung des Unterhaltstitels erfolgt wegen der fehlenden materiellen Rechtskraft des Prozessvergleichs – vorbehaltlich hier fehlender zulässiger besonderer Vereinbarungen über die Abänderbarkeit – nicht nach § 323 Abs. 1 ZPO, sondern gemäß § 313 BGB nach den Grundsätzen über eine Veränderung oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage (vgl. BGH FamRZ 2010, 192; 2001, 1140). Dabei ist zunächst im Wege der für beide Parteien interessengerechten Auslegung des Parteiwillens eine Geschäftsgrundlage des Vergleichs zu ermitteln. Ist in den danach maßgeblichen Verhältnissen seit Abschluss des Vergleichs eine Änderung eingetreten, muss die gebotene Anpassung der getroffenen Unterhaltsregelung an die veränderten Verhältnisse nach Möglichkeit unter Wahrung des Parteiwillens und der ihm entsprechenden Grundlagen erfolgen (BGH FamRZ 2010, 192). Die Darlegungs- und Beweislast für den Wegfall der Geschäftsgrundlage einschließlich der für die Ersttitulierung maßgebenden Umstände – mithin für eine wesentliche Änderung derselben seit dem Vergleichsschluss – trägt der Abänderungskläger (vgl. BGH FamRZ 2010, 192; 2007, 200; 1996, 665; Senatsurteil vom 16. November 2006 – 6 UF 29/06 –, OLGR Saarbrücken 2007, 127).
Hiervon ausgehend beanstandet der Kläger – wie im Senatstermin erörtert – zu Recht, dass das Familiengericht darauf abgestellt hat, dass in dem Beschluss des Oberlandesgerichts vom 7. Oktober 1997 der Beklagten lediglich ein fiktives Einkommen in Höhe von monatlich 1.000 DM zugerechnet worden sei. Denn das Oberlandesgericht war damals nur davon ausgegangen, dass die Beklagte – auch in Ansehung gesundheitlicher Einschränkungen ihrer Erwerbsfähigkeit – verpflichtet und in der Lage war, zumindest halbschichtig oder etwas überhalbschichtig zu arbeiten. Bei Abschluss des Vergleichs vom 12. September 2007 vor dem Oberlandesgericht Saarbrücken sind aber die Parteien ausweislich der Sitzungsniederschrift vom selben Tage davon ausgegangen, dass auf Seiten der Beklagten mit fiktiven Einkünften aus einer vollen Erwerbstätigkeit zu rechnen ist.
Nachdem in dem Vergleich das mit dieser Maßgabe von der Beklagten erzielbare Einkommen von den Parteien nicht betragsmäßig festgehalten worden ist, lässt sich diesem Vergleich selbst – insoweit – keine hinreichende Grundlage für eine spätere Anpassung an veränderte Umstände entnehmen.
Es kann dahinstehen, ob sich aus dem Sitzungsprotokoll unter Einschluss des sich im damaligen Termin darbietenden Sach- und Streitstandes mit ausreichender Sicherheit ergibt, dass der Senat in der Berufungsverhandlung den Parteien eröffnet hat, dass er ebenfalls mit dem vom Familiengericht im dort angegriffenen Urteil des Familiengerichts Saarbrücken vom 30. Juni 2005 angesetzten Einkommen von netto 1.000 EUR abzüglich fiktiv auf 80 EUR veranschlagter berufsbedingter Aufwendungen zu rechnen beabsichtigt hat. Denn nimmt man – in diesem Einzelpunkt – ein Fehlen einer bestimmbaren Vergleichsgrundlage an, so ist die Abänderung ohne Bindung an ein ziffernmäßig bestimmtes fiktives Einkommen der Beklagten vorzunehmen (vgl. BGH FamRZ 2010, 192), wobei vorliegend unstreitig die Beklagte keinen Beruf erlernt hat, so dass von dem durch eine ungelernte Kraft erzielbare Einkommen auszugehen ist. Hiervon ausgehend ist der Senat vorliegend einer Entscheidung der Frage enthoben, ob die im Unterhaltszeitraum 62 bzw. 63 Jahre alte Beklagte – was sie erstinstanzlich in Abrede gestellt hat – angesichts ihrer Erwerbsbiografie mit einer vollschichtigen ungelernten Tätigkeit in der Lage wäre, einen Betrag von bis zu 1.000 EUR netto monatlich zu verdienen, den der Kläger ihr fiktiv zugerechnet sehen will. Denn selbst wenn man dies zugunsten des Klägers unterstellte, führte dies nicht zu einer Abänderung des angefochtenen Urteils, so dass sich zugleich ein Eingehen darauf erübrigt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH FamRZ 2009, 314), der der Senat folgt, von diesem Einkommen noch fiktiv pauschale berufsbedingte Kosten abzusetzen wären.
Denn der Senat vermag – wie in der mündlichen Verhandlung erörtert – der Auffassung des Familiengerichts nicht beizutreten, dass der Kläger der Beklagten die Verringerung seines Einkommens durch seinen vorzeitigen Eintritt in den Ruhestand unterhaltsrechtlich entgegenhalten könne. Der Senat beurteilt diese Frühverrentung bei den hier gegebenen Umständen vielmehr als unterhaltsbezogen leichtfertig.
Grundsätzlich ist der zu Unterhalt Verpflichtete regelmäßig unterhaltsrechtlich nicht berechtigt, seine Leistungsfähigkeit durch die Inanspruchnahme der lediglich aus arbeitsmarkt- und sozialpolitischen – und damit wechselnden Vorstellungen unterliegenden – Gründen eingeführten Frühverrentung oder Altersteilzeit einzuschränken (vgl. BGH FamRZ 1999, 708; Senatsurteil vom 30. Oktober 2003 – 6 UF 69/01 –; Senatsbeschluss vom 28. Oktober 2004 – 6 WF 75/04 –, juris; Urteile des 2. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 22. Dezember 2008 – 2 UF 10/08 – und vom 18. Oktober 2006 – 2 UF 7/06 –, FamRZ 2007, 1019).
Vorliegend sind keine solchen anerkennenswerten Gründe erkennbar, die trotz des diesbezüglich anzulegenden sehr strengen Maßstabes ausnahmsweise die unterhaltsrechtliche Billigung der Frühverrentung des Klägers zuließen.
Mit Senatsbeschluss vom 27. Januar 2010 hat der Senat der Beklagten vollumfänglich Prozesskostenhilfe für ihre erstinstanzliche Rechtsverteidigung bewilligt und dabei auf die vorgenannten strengen Anforderungen an die unterhaltsrechtliche Hinnahme einer Frühverrentung hingewiesen.
Der Kläger hat auch dies nicht zum Anlass genommen, ansatzweise substantiiert darzutun, dass er aus gesundheitlichen oder betriebsbedingten Gründen in den vorgezogenen Ruhestand getreten ist oder dies einer gemeinsamen Lebensplanung der Parteien entsprochen hat (vgl. Urteil des 2. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 18. Oktober 2006 – 2 UF 7/06 –, FamRZ 2007, 1019). Auch weitere Umstände, die der Annahme eines unterhaltsbezogen leichtfertigen Verhaltens des Klägers entgegenstehen könnten (vgl. dazu Wendl/Dose, a.a.O., § 1, Rz. 498 und Wendl/ Gerhardt, a.a.O., § 4, Rz. 246, jeweils m.w.N.), sind weder belastbar vorgetragen noch ersichtlich, insbesondere wäre der Bedarf der Beklagten auch bei Unterstellung eines fiktiv zuzurechnenden Erwerbseinkommens von 1.000 EUR durch eigene Einkünfte nur auf niedrigem Niveau sichergestellt.
Auf Seiten des Klägers ist daher von dem Einkommen auszugehen, das er vor seiner Frühverrentung erzielt hat; dieses hat sich nach den unangegriffenen Feststellungen des Familiengerichts auf 2.045 EUR monatlich netto belaufen.
Der Beklagten stünde dann – aufgrund beiderseits allein in Rede stehender fiktiver Erwerbseinkünfte nach der Differenzmethode – ein monatlicher Unterhaltsanspruch von 3/7 * (2.045 EUR – 1.000 EUR) = 447,86 EUR zu, so dass der Kläger durch den der Beklagten im angefochtenen Urteil zuerkannten Unterhalt von monatlich 362 EUR nicht benachteiligt wäre.
Ohne Erfolg beanstandet der Kläger, dass das Familiengericht es abgelehnt hat, den Unterhaltsanspruch der Beklagten nach § 1578 b BGB zu begrenzen. Zu Recht hat das Familiengericht den Kläger mit diesem Einwand als ausgeschlossen angesehen. Denn dieser hat eine wesentliche Änderung der dem Vergleich vom 12. September 2007 von den Parteien insoweit beigegebenen Grundlagen trotz der ihm insoweit obliegenden Darlegungs- und Beweislast bereits nicht substantiiert dargestellt, jedenfalls für diese keinen Beweis angetreten.
Im Vergleich vom 12. September 2007 im Vorprozess 54 F 371/99 UE haben die Parteien von einer Befristung oder Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten abgesehen. Aus den Akten dieses Verfahrens geht hervor, dass der Kläger diese Begrenzung damals nicht begehrt hat. Die Parteien sind folglich bei Abschluss des Vergleichs davon ausgegangen, dass eine Befristung oder Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs des Beklagten hier nicht in Betracht kommt. Die Umstände, die dieser Einschätzung zugrunde lagen, sind aber keine anderen als die, die dem Senat vorliegend zur Beurteilung anfallen. Denn schon im Zeitpunkt des Vergleichabschlusses war die Befristung oder Herabsetzung nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. rechtlich auch bei Vorliegen einer – hier in Ansehung einer Ehedauer von über 24 Jahren gegebenen – langen Ehe möglich, weil der Bundesgerichtshof bereits mit seinem Urteil vom 12. April 2006 (FamRZ 2006, 1006) seine bis dahin ständige gegenteilige Rechtsprechung geändert hatte (vgl. BGH FamRZ 2010, 111; Senatsurteil vom 4. Dezember 2008 – 6 UF 40/08 –, FamRZ 2009, 783). Somit liegt in Bezug auf die Befristung oder Herabsetzung des Unterhalts der Beklagten im Vergleich zur Rechtslage bei Abschluss des Vergleichs vom 12. September 2007 keine wesentliche Änderung der Rechtslage vor mit der Folge, dass der Kläger mit diesem Einwand ausgeschlossen bleibt.
Seinen erstinstanzlich erhobenen, auf die nichteheliche Lebensgemeinschaft der Beklagten mit Herrn J. S. gestützten Verwirkungseinwand hat der Kläger zweitinstanzlich nicht mehr ausdrücklich weiterverfolgt. Mit diesem Einwand ist er – wie das Familiengericht zutreffend angenommen hat – ebenfalls ausgeschlossen, da die Parteien bei Abschluss des Vergleichs vom 12. September 2007 ausweislich der Sitzungsniederschrift vom selbem Tage davon ausgegangen sind, dass der Kläger in Ansehung des rechtskräftig gewordenen Urteils vom 25. Juni 1997 mit diesem Einwand nach § 323 Abs. 2 ZPO präkludiert war.
Nach alledem bewendet es bei dem angefochtenen Urteil.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 543 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 323 Abs. 1 und Abs. 4, 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO; § 36 Nr. 1 EGZPO
§§ 323 Abs. 1 und Abs. 4, 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 1578 b BGB
§ 528 ZPO
§ 313 BGB
§ 543 ZPO
§ 323 Abs. 2 und 3 ZPO
§ 323 Abs. 1 ZPO
§ 1573 Abs. 5 BGB
§ 323 Abs. 2 ZPO
Art. 111 Abs. 1 S. 1 FGG-RG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2010, 869
FamRZ 2001, 905
FamRZ 2010, 111
FamRZ 1991, 542
FamRZ 1990, 1103
FamRZ 2010, 192
FamRZ 2009, 314
FamRZ 1999, 708
FamRZ 2007, 1019
FamRZ 2006, 1006
FamRZ 2009, 783
39 F 194/09
9 UF 116/05
54 F 371/99
6 UF 29/06
6 UF 69/01
6 WF 75/04
2 UF 10/08
2 UF 7/06
6 UF 40/08