Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-03-22, Aktenzeichen 10 L 166.13
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0322.10L166.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Eine Kapazitätserweiterung ist die Erhöhung der Kapazität aufgrund einer immissionsschutzrechtlich genehmigten Änderung der Anlage, wobei die Kapazität die tatsächlich und rechtlich mögliche Produktionsmenge pro Jahr ist.(Rn.16) Die nur vorübergehend vorhandene technische Möglichkeit mehr zu produzieren, stellte keine Kapazitätserweiterung dar, wenn es sich nur um einen Teilvorgang der immissionsschutzrechtlich insgesamt genehmigten Sanierung/Modernisierung der Anlage handelt.(Rn.21)
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 404.745,50 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt in eine Kokerei zur Herstellung von Koks mit der Bezeichnung Einheitliche Anlage der Zentralkokerei Saar GmbH (ZKS).
Mit Bescheid vom 6. Dezember 2007 erteilte das Ministerium für Umwelt des Saarlandes der Antragstellerin eine immissionsschutzrechtliche Änderungsgenehmigung gemäß § 16 Abs. 4 BImSchG. Gegenstand der Genehmigung für die seinerzeit aus zwei Ofenbatterien mit je 45 Öfen bestehende Anlage war eine betriebs- und umwelttechnische Modernisierung ohne Veränderung der genehmigten Produktionsleistung von 1.320.000 Tonnen Trockenkoks pro Jahr. Im Genehmigungsbescheid heißt es hierzu:
„Dabei soll im ersten Schritt in Verlängerung der Batterie 2 eine neue Ofenbatterie, die Batterie 3 mit insgesamt 50 Öfen errichtet und in Betrieb genommen werden. Mit Inbetriebnahme der Batterie 3 geht die Batterie 1 außer Betrieb und wird saniert. Die Anzahl der Öfen wird dabei von 45 auf 40 reduziert. Mit Inbetriebnahme der sanierten Batterie 1 wird die Koksbatterie 2 stillgelegt.“
Am 19. Oktober 2009 beantragte die Antragstellerin bei der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt) die Zuteilung von Emissionsberechtigungen für eine durch den genannten Bescheid genehmigte Kapazitätserweiterung. Gegenüber den bisher genutzten Batterien 1 und 2 hätten die nunmehr genutzten Batterien 2 und 3 eine installierte Mehrkapazität von 232.580 Tonnen Koks trocken per Anno (tr/a).
Mit Bescheid vom 10. Juni 2011 lehnte die DEHSt den Antrag mit der Begründung ab, es handele sich nicht um eine Erweiterung der Kapazität sondern um eine Modernisierung ohne Veränderung der Produktionsleistung. Die Erneuerung der Koksbatterie 3 sei eine Ersatzmaßnahme für die alte Koksbatterie 2. Dies sei von der Genehmigungsbehörde in einem Gespräch mit der DEHSt auch bestätigt worden.
Den dagegen eingelegten Widerspruch wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 25. Oktober 2011 aus den Gründen des Ausgangsbescheides zurück. Die von der Antragstellerin am 24. November 2011 erhobene Klage (VG 10 K 293.11) wurde bisher nicht entschieden.
Mit am 26. März 2013 eingegangenem Eilrechtschutzantrag begehrt die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Sie macht im Wesentlichen geltend, der Neubau der Koksbatterie 3 stelle nach Auffassung der Antragsgegnerin keine bloße Ersatzmaßnahme dar. Die zusätzliche tatsächliche maximal mögliche Produktionsmenge in Höhe von 232.580 Tonnen Koks tr/a sei vorher an der Anlage nicht vorhanden gewesen. Die Antragsgegnerin verkenne, dass die neue Koksbatterie 3 nicht lediglich die alte Koksbatterie 2 ersetze. Sie verfüge vielmehr über eine größere tatsächliche maximal mögliche Produktionsmenge als die alte Batterie 2. Die Auffassung der Antragsgegnerin werde zudem durch die vorgetragenen aktuellen Kapazitätsdaten nach dem Abschluss des Umbaus der Kokerei widerlegt. Es sei nunmehr nach der neuen Errichtung der Ofenbatterie 3 als erster Schritt der Erweiterung die Sanierung der Ofenbatterie 1 als zweiter Erweiterungsschritt abgeschlossen worden; die alte Batterie 2 sei stillgelegt worden. Die tatsächlich maximal mögliche Produktionsleistung der Anlage sei hierdurch gegenüber dem Zustand vor der Änderung um insgesamt 280.009 Tonnen Koks tr/a gestiegen. Die Antragstellerin – die die Anzahl der begehrten Berechtigungen im Einzelnen berechnet - beantragt,
die Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten,
a)
der Antragstellerin vorläufig weitere 177.520 Berechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 zuzuteilen und auf das Anlagenbetreiberkonto „EU-100-5015622-0-10“ der Antragstellerin auszugeben,
b)
hilfsweise die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, sicherzustellen, dass sich spätestens zu dem gemäß § 6 Abs. 4 S. 4 TEHG 2004 maßgeblichen Zeitpunkt weitere 177.520 Berechtigungen der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 zusätzlich auf dem Anlagenbetreiberkonto „EU-100-5015622-0-10“ der Antragstellerin befinden, die zum Zwecke der Sicherung eines möglichen, von der Antragstellerin mit der Klage VG 10 K 293.11 geltend gemachten Zuteilungsanspruchs in Berechtigungen der Zuteilungsperiode 2013 bis 2020 überführt werden und vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens der Antragstellerin verbleiben können.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen.
Sie hält an ihrer Rechtsauffassung fest.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat weder mit dem Haupt- noch dem Hilfsantrag Erfolg. Die Antragstellerin hat unter keiner denkbaren rechtlichen Betrachtungsweise einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO, § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO)).
Rechtsgrundlage für ihr Zuteilungsbegehren ist § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissions-handelsgesetz 2004 (vom 8. Juli 2004, BGBl. I S. 1578, zuletzt geändert d. G. vom 11. August 2010, BGBl. I S. 1163; fortan: TEHG 2004), der gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 (Gesetz vom 21. Juli 2011, BGBl. I S. 1475) für die Handelsperiode 2008 bis 2012 weiterhin Anwendung findet. Danach haben Verantwortliche (§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG 2004) für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan, für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 also nach Maßgabe des Zuteilungsgesetzes 2012.
Ein Zuteilungsanspruch gem. § 9 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 - 4 ZuG 2012 ist nicht gegeben. Nach § 9 Abs. 5 ZuG 2012 finden bei der Inbetriebnahme einer Kapazitätserweiterung einer bestehenden Anlage nach dem 31. Dezember 2007 die Absätze 1 bis 4 für die neuen Kapazitäten entsprechende Anwendung. Die Kapazitätserweiterung ist die Erhöhung der Kapazität aufgrund einer immissionsschutzrechtlich genehmigten Änderung der Anlage (§ 3 Abs. 2 Nr. 6 ZuG 2012), die Kapazität ist die tatsächlich und rechtlich mögliche Produktionsmenge pro Jahr (§ 3 Abs. 2 Nr. 5 ZuG 2012).
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin begründen die mit dem immissionsschutzrechtlichen Bescheid genehmigten Modernisierungsmaßnahmen an ihrer Anlage keinen Anspruch auf Zuteilung für eine Kapazitätserweiterung. Eine rechtliche Erhöhung der Produktionsmenge reklamiert die Antragstellerin nicht. Diese ist nach wie vor mit 1.320.000 t Koks tr/a unverändert geblieben. Eine tatsächliche Erhöhung der Produktionskapazität im Sinne des Zuteilungsgesetzes ist mit den durch die Änderungsgenehmigung nach § 16 Abs. 4 BImSchG genehmigten Änderungen der Anlage nicht einhergegangen:
Nach Abschluss der Sanierung verfügt die Anlage mit Koksbatterien 1 und 2 nach wie vor über insgesamt 90 Öfen (2 x 45). Dass mit den - laut immissionsschutzrechtlichem Bescheid nur anzeige- nicht aber genehmigungspflichtigen - Änderungen der Anlage die Möglichkeit einer Produktionssteigerung bewirkt wurde, ist darauf zurückzuführen, dass vorher in Teilen der Anlage - nämlich den alten Batterien 1 und 2 - abnutzungsbedingt nicht die genehmigten Produktionsmengen Koks erzeugt werden konnten. Im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid heißt es dazu:
„Der Betrieb der Kokerei ist altersbedingt mit dem Auftreten technischer Störungen verbunden, die zum Teil große Produktionsausfälle zur Folge haben. Darüber hinaus entspricht die Anlage im Bezug auf die Luftreinhaltung nicht mehr dem Stand der Immissionsminderungstechnik. Die beabsichtigt daher, die Kokerei betriebs- und umwelttechnisch zu modernisieren.“ (Verwaltungsvorgang des Antragsgegners - im Folgenden VV- Bl. 104).
Dieser altersbedingte Rückgang des tatsächlichen Könnens wird durch die Angaben der Antragstellerin in ihrem Begleitdokument zum Zuteilungsantrag im Einzelnen belegt. Dort wird auf Seite 8 (siehe VV Bl. 58) detailliert aufgelistet, wie weit die Produktionsmengen der Batterien 1 und 2 im dort sogenannten „Basisjahr“ 2007 hinter der Auslegung der installierten Öfen zurück blieben. So wird mitgeteilt, dass in der Batterie 1 von 45 installierten Öfen nur 35,8 Stück „maximal verfügbare Öfen in Betrieb“ und in der Batterie 2 von ebenfalls 45 installierten nur 41,4 Stück „maximal verfügbare Öfen in Betrieb“ waren. Im Folgenden wird dann mit der reduzierten Kapazität als „installierter Kapazität“ fortgefahren. Davon, dass – wie es dort heißt – „somit der Nachweis erbracht (sei), dass selbst unter optimalen Bedingungen im gesamten Jahr 2007 nicht mehr hätte erzeugt werden können“, kann emissionshandelsrechtlich nicht die Rede sein. Denn maßgeblich sind nicht altersbedingte Verschleißerscheinungen oder Defekte, die zu Minderproduktionsmöglichkeiten und Stillstandzeiten führen. Vielmehr kommt es darauf an, was mit der installierten Anlagentechnik als solcher maximal produziert werden kann - und das selbstredend in diesbezüglich technisch einwandfreiem Zustand der Anlage (vgl. dazu auch: Wolke in Landmann/ Rohmer, 55. Ergänzungslieferung vom April 2009, Rn. 11 zu § 3 ZuG 2012). Ansonsten wäre jede Reparatur einer Anlage, die ein Nichterreichen der tatsächlich maximal möglichen Produktionsmenge behebt, als Kapazitätserweiterung anzusehen. Dies ist ebenso wenig von der gesetzlichen Regelung des § 9 ZuG 2012 erfasst wie der bloße Ersatz eines alten Anlagenteils durch ein neues, der gleichermaßen für die Annahme einer Kapazitätserweiterung nicht ausreicht (ständige Rechtsprechung in der Kammer, vgl. Urteil vom 16. Dezember 2011, VG 10 K 127.09; siehe auch Wolke in Landmann/ Rohmer a.a.O., Rn. 32 zu § 9 ZuG 2012).
Die lediglich vorübergehend vorhandene technische Möglichkeit, in der um 5 Öfen größeren Batterie 3 mehr zu produzieren, stellte keine Kapazitätserweiterung dar. Es handelte sich nur um einen Teilvorgang der immissionsschutzrechtlich insgesamt genehmigten Sanierung/Modernisierung der Anlage, an deren Ende wiederum die ursprünglich installierte Kapazität von 90 Öfen stand. Eine Kapazitätserweiterung sollte mit der Installation der Batterie 3 von Anfang an nicht vorgenommen werden, vielmehr nur eine „betriebs- und umwelttechnische Modernisierung“ (Genehmigungsbescheid des Umweltministeriums Saarland, VV Bl. 104 r). So wird auch in den im Internet abrufbaren Geschäftsberichten jeweils hervorgehoben, dass mit Abschluss der Sanierung (d. h. der Wiederinbetriebnahme der Batterie 1 und Stilllegung der Batterie 2) „die ursprüngliche Produktionskapazität von rund 1,25 Millionen Tonnen“ (so die im Internet abrufbaren Geschäftsberichte des Gesellschafters 2010 und 2011, jeweils Seite 41) bzw. von rund 1,2 Millionen Tonnen (siehe ) „wiederhergestellt“ sein werde. In diesem Sinne ist auch der Vermerk vom 25. Mai 2011 über eine telefonische Auskunft des zuständigen Sachbearbeiters beim saarländischen Umweltministerium gegenüber der DEHSt zu verstehen, die Batterie 2 werde „ersetzt“ (VV Bl. 331). Im Übrigen ist die vorübergehend installierte Mehrkapazität im Jahr 2010 ohnehin nicht ausgenutzt worden. Ausweislich des oben genannten Internetauftritts der Antragstellerin - und auch von der DEHSt entsprechend vorgetragen - hat die Anlage im Jahre 2007 insgesamt 975.000 Tonnen Koks tr/a, im Jahr 2010 indes nur 913.000 Tonnen Koks tr/a produziert.
Schließlich hat die Antragstellerin nicht präzise vorgetragen, wann die Koksbatterie 1 wieder in Betrieb gegangen ist. Die Angaben dazu schwanken zwischen „ca. Mitte Mai 2012“ (Geschäftsbericht der 2011, S.41), „Abschluss des Projektes im Herbst 2012“ (.), „in der Zwischenzeit“ (Antragsbegründung) und „nunmehr“ (eidesstattliche Versicherung des Ingenieurs der Antragstellerin Armin L. vom 17. April 2013). Unter diesen Umständen wäre es hier schwerlich möglich gewesen, die vorübergehende „Mehrkapazität“ von fünf Öfen auch nur zeitlich zu bestimmen.
Hiernach war der Eilrechtsschutzantrag mit der sich aus § 154 Abs. 1 VwGO ergebenden Kostenfolge abzulehnen. Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 52, 53 GKG wobei die Kammer den für das Eilverfahren halbierten Börsenpreis der begehrten Zertifikate am Tag des Antragseingangs (4,56 Euro am 26. März 2013) angesetzt hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52, 53 GKG
§ 3 ZuG 2012
§ 9 ZuG 2012
§ 16 Abs. 4 BImSchG
§ 6 Abs. 4 S. 4 TEHG
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011
§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG
§ 9 Abs. 5 ZuG 2012
§ 3 Abs. 2 Nr. 6 ZuG 2012
§ 3 Abs. 2 Nr. 5 ZuG 2012
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 10 K 293.11
10 K 127.09