Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-07-26, Aktenzeichen 8 B 11235/17
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2017:0726.8B11235.17.00

Tenor:
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 14. Juni 2017 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1) und 2) zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes für das Beschwerdeverfahren wird auf 25.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen die der Beigeladenen zu 1) erteilte Baugenehmigung zum Umbau eines Einkaufszentrums in ein Fachmarktzentrum.
Die Antragstellerin ist kreisfreie Stadt und nach dem Regionalplan Rhein-Neckar ein Mittelzentrum. Die beigeladene Ortsgemeinde liegt südlich davon; sie hat ca. 1.700 Einwohner. In dem von ihr 1970 erlassenen Bebauungsplan „Industriegebiet I. …“ war eine Teilfläche als Sondergebiet „Einkaufszentrum“ ausgewiesen. Dort war 1973 aufgrund einer Genehmigung aus dem Jahr 1971 die Halle für ein Einkaufszentrum mit einer Grundfläche von 11.476,8 m² errichtet worden. In den letzten Jahren wurde das Gebäude von der Firma R. und einem großflächigen Bekleidungsfachmarkt (K.) genutzt. Der R.-Markt wurde Ende September 2015 geschlossen.
Anfang Januar 2016 stellte die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 1) die Bauvoranfrage, ob der Umbau des bestehenden Einkaufszentrums zu einem Fachmarktzentrum planungsrechtlich zulässig sei. Als Bauvorhaben wurde im Wesentlichen die energetische Sanierung der bestehenden Bausubstanz, die Neugestaltung des Eingangsbereichs und des Parkplatzes sowie ein Anbau an die Südwand des Bestandes mit einer Grundfläche von ca. 1.000 m² beschrieben. Als künftige Nutzungen wurden mit den jeweiligen Verkaufsflächen genannt:
- Lebensmittelvollsortimenter (E.): 1.700 m²
- Lebensmitteldiscounter (A.): 1.200 m²
- Drogeriefachmarkt (D.): 800 m²
- Modefachmarkt (H.): 5.500 m²
- Erweiterung (NN): 900 m²
10.100 m²
Als Stellplätze wurden 474 für Kunden und 102 für Mitarbeiter ausgewiesen.
Mit Bescheid vom 26. Januar 2016 erteilte der Antragsgegner hierzu einen positiven Bauvorbescheid, der der Antragstellerin am 2. Februar 2016 zugestellt wurde.
Auf ihren Bauantrag vom August 2016 erteilte der Antragsgegner der Beigeladenen zu 1) am 1. Dezember 2016 die Baugenehmigung für den Umbau des Fachmarktzentrums unter Befreiung von der Festsetzung des Bebauungsplans zur Grundflächenzahl. Nach den genehmigten Bauunterlagen bezieht sich die Genehmigung auf nachfolgende Verkaufsflächen:
- Mieter 1: 6.187,15 m² (und zwar unter Einschluss des im Süden des Gebäudes geplanten Anbaus)
- Mieter 2: 747,03 m²
- Mieter 3: 1.043,51 m²
- Mieter 4: 1.563,10 m²
9.540,79 m²
Als Stellplätze werden 588 für Kunden und 52 für Mitarbeiter ausgewiesen.
Die Antragstellerin legte mit Schreiben vom 19. Dezember 2016 Widerspruch gegen die Baugenehmigung und mit Schreiben vom 13. Februar 2017 Widerspruch gegen den Bauvorbescheid ein.
Den im Februar 2017 gestellten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat sie im Wesentlichen wie folgt begründet: Ihre Antragsbefugnis ergebe sich aus einer möglichen Verletzung ihres Rechts aus § 2 Abs. 2 BauGB. Die angefochtene Baugenehmigung wirke sich unmittelbar und in gewichtiger Art auf die ihr raumordnungsrechtlich zugewiesene Funktion als Mittelzentrum aus. Die Baugenehmigung sei rechtswidrig. Der Bauvorbescheid entfalte mangels hinreichender Bestimmtheit und wegen fehlerhafter Tenorierung keine Bindungswirkung. Der Antragsgegner habe zu Unrecht die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Bauvorhabens der Beigeladenen zu 1) bejaht. Mit § 30 BauGB könne diese Feststellung nicht begründet werden, da der Bebauungsplan wegen Verstoßes gegen das Anpassungsgebot gemäß § 1 Abs. 4 BauGB unwirksam sei. Insbesondere verstoße der Bebauungsplan gegen das Zentralitätsgebot gemäß Z 57 des Landesentwicklungsprogramms IV (LEP IV), wonach großflächiger Einzelhandel mit einer Verkaufsfläche von über 2.000 m² nur in Mittel- und Oberzentren zulässig sei. Die Anpassungspflicht an den LEP IV sei bei der 4. und 5. Änderung des Bebauungsplans (2010 und 2014) aktiviert worden. Zuvor sei jedoch bereits bei der 3. Änderung des Bebauungsplans (2006) gegen die Anpassungspflicht gegenüber dem LEP III (1995) und dem darin enthaltenen Konzentrationsgebot (Z 3.4.1.3) verstoßen worden. Wegen der Unanwendbarkeit von § 30 BauGB sei § 35 BauGB Maßstab für die Beurteilung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit. Als sonstiges Vorhaben sei das Fachmarktzentrum wegen Beeinträchtigung des öffentlichen Belangs des Planungserfordernisses unzulässig. Die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit ergebe sich aber selbst bei einer Beurteilung nach § 34 BauGB, und zwar wegen des Verstoßes gegen § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 11 Abs. 3 BauNVO sowie gegen § 34 Abs. 3 BauGB.
Im März 2017 stellte die Beigeladene zu 1) einen Tekturantrag, der im Wesentlichen eine Reduzierung der ursprünglich beantragten Grundfläche unter Wegfall des zunächst geplanten Anbaus im Süden der Halle vorsieht. Daraufhin erließ der Antragsgegner die Änderungsbaugenehmigung vom 26. April 2017 für das Vorhaben: „Umbau Fachmarktcenter, Neuordnung Stellplätze Nachtrag: Verkleinerung der Verkaufsfläche (Mieter 1) … in Rohrbach“. Nach den genehmigten Plänen werden folgende Verkaufsflächen zugelassen:
- Mieter 1: 5.022,91 m²
- Mieter 4: 1.677,88 m²
8.491,33 m²
Als Stellplätze werden 528 für Kunden sowie 53 für Mitarbeiter ausgewiesen.
Nachdem die Antragstellerin auch auf Nachfrage des Verwaltungsgerichts daran festgehalten hat, lediglich die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Baugenehmigung vom 1. Dezember 2016 zu beantragen, hat das Verwaltungsgericht diesen Antrag mit Beschluss vom 14. Juni 2017 als unzulässig abgelehnt: Für das auf die Ursprungsbaugenehmigung bezogene Eilrechtsschutzbegehren fehle das Rechtsschutzinteresse. Denn die Baugenehmigung vom 1. Dezember 2016 sei durch die Änderungsbaugenehmigung vom 26. April 2017 modifiziert worden. Das ursprüngliche Bauvorhaben dürfe nur noch in der geänderten Form verwirklicht werden.
Mit ihrer Beschwerde hält die Antragstellerin ihr ursprüngliches Eilrechtsschutzbegehren aufrecht und beantragt darüber hinaus hilfsweise die Aussetzung der Vollziehung für die Ursprungsbaugenehmigung in Gestalt der Änderungsgenehmigung bzw. die Aussetzung der Vollziehung allein für die Änderungsbaugenehmigung.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist weder im Hauptantrag noch in den Hilfsanträgen begründet.
Die in der Beschwerde geltend gemachten Gründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung.
1. Hinsichtlich des Hauptantrags teilt der Senat die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass der auf die Aussetzung der Vollziehung der Baugenehmigung vom 1. Dezember 2016 gerichtete Antrag unzulässig ist.
Für diesen Antrag fehlt das Rechtsschutzinteresse. Denn die auf den Umbau des Fachmarktzentrums in Rohrbach mit einer Verkaufsfläche von insgesamt 9.540 m² gerichtete Baugenehmigung vom 1. Dezember 2016 ist mit diesem Inhalt nicht mehr existent, sondern durch die der Beigeladenen zu 1) erteilte Änderungsgenehmigung vom 26. April 2017 modifiziert worden. Diese Änderungsgenehmigung bildet mit der ursprünglichen Baugenehmigung eine untrennbare Einheit (vgl. BayVGH, Urteil vom 22. März 1984 - 2 B 82 A.301 -, BayVBl. 1984, 596 [597]; Kerkmann/Sattler, BauR 2005, 47 [49]; für das Fachplanungsrecht: BVerwG, Urteil vom 18. März 2009 – 9 A 31/07 –, NVwZ 2010, 63 und juris, Rn. 24). Die Baugenehmigung in ihrer Ursprungsfassung hat sich damit prozessual erledigt und das Rechtsschutzinteresse für ein allein dagegen gerichtetes Anfechtungsbegehren ist entfallen (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. März 2009, ebenda).
Die Ursprungsbaugenehmigung könnte ihren Regelungsgehalt nur dann beibehalten haben, wenn mit dem nachträglich erteilten Bescheid eine zweite Genehmigung für ein separates Bauvorhaben ausgesprochen worden, die Beigeladene zu 1) - wie von der Antragstellerin befürchtet - mithin im Besitz zweier selbständiger Baugenehmigungen wäre (vgl. zur Zulässigkeit solcher Alternativbaugenehmigungen: Lechner, in: Simon/Busse, BayBO, 124. EL 2017, Art. 68, Rn. 99 m.w.N.). Ein solcher Fall liegt hier indes nicht vor.
Ob es sich bei der im Anschluss an eine Ursprungsbaugenehmigung für dasselbe Baugrundstück erteilten weiteren Genehmigung um eine Modifizierung der Ursprungsgenehmigung oder um eine selbstständige Genehmigung für ein alternatives Bauvorhaben handelt, hängt von der Auslegung des Regelungsinhalts der zuletzt erteilten Genehmigung ab (BayVGH, Urteil vom 22. März 1984, a.a.O., S. 596 f). Dieser Regelungsinhalt wird wiederum nicht ohne die Auslegung des der zweiten Genehmigung zugrundeliegenden Antrags ermittelt werden können (vgl. Lechner, a.a.O., Art. 68 Rn. 117 und 99). Für die Frage, ob es sich bei dem zweiten Bescheid bloß um eine Modifizierung der Ursprungsgenehmigung oder um eine zweite Baugenehmigung für ein alternatives Bauvorhaben handelt, kommt es daher auf die in der Praxis gebräuchliche, in der Landesbauordnung allerdings nicht enthaltene Unterscheidung zwischen Tektur- oder Nachtragsgenehmigung und (echter) Änderungsgenehmigung nicht entscheidend an. Zwar wird einer sog. Tektur- oder Nachtragsbaugenehmigung für kleinere Änderungen des Bauvorhabens in aller Regel eine bloß modifizierende Wirkung beizumessen sein; eine solche Wirkung ist aber auch bei einer Änderungsbaugenehmigung für eine erhebliche Abweichung gegenüber dem ursprünglichen Vorhaben nicht ausgeschlossen (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Dezember 2012 – 2 B 1250/12 –, BauR 2013, 1111 und juris, Rn. 15 ff. [17 und 19]). Die Unterscheidung zwischen bloß geringfügiger oder bereits erheblicher Änderung des Bauvorhabens mag Auswirkungen auf das Prüfungsprogramm der Bauaufsichtsbehörde bei Bescheidung eines Tektur-/Nachtragsantrags auf der einen oder eines Änderungsantrags auf der anderen Seite haben (vgl. Jeromin, LBauO RP, 4. Aufl. 2016, § 70 Rn. 70; Kerkmann/Sattler, a.a.O., S. 49 f.; Struzina/Lindner, ZfBR 2015, 750 [754]; allgemein zum Prüfungsprogramm bei Änderungsanträgen im Baurecht: BVerwG, Beschluss vom 4. Februar 2000 – 4 B 106.99 –, BauR 2000, 141 und juris, Rn. 2). Für die hier allein interessierende Frage, ob von der Ursprungsbaugenehmigung auch nach der zusätzlich erteilten Genehmigung noch eine selbständig angreifbare Regelungswirkung ausgeht (zwei Baugenehmigungen für alternative Bauvorhaben) oder ob nur noch eine als Einheit zu beurteilende modifizierte Baugenehmigung vorliegt, kommt es indes allein auf den Regelungsinhalt der nachträglich erteilten Genehmigung an.
Im vorliegenden Fall ist der Senat mit dem Verwaltungsgericht der Auffassung, dass die Genehmigung vom 26. April 2017 nur als Modifizierung der Ursprungsbaugenehmigung vom 1. Dezember 2016 zu verstehen ist und mit dieser daher eine untrennbare Einheit bildet.
Dies ergibt sich zunächst aus den Erklärungen der Beigeladenen zu 1). So hat sie ihren Bauantrag im Antragsschreiben vom 20. Februar 2017 als „Tektur“-Antrag bezeichnet (vgl. Bl. 1 der Behördenakte) und hiermit zum Ausdruck gebracht, dass sie die Abweichung zum ursprünglich genehmigten Bauvorhaben als geringfügig ansieht, verbunden mit der Annahme, dass Ursprungsgenehmigung und Tekturgenehmigung – wie allgemein üblich – eine Einheit bilden (vgl. zu dieser Annahme: OVG NRW, Beschluss vom 13. Dezember 2012, a.a.O., juris, Rn. 17; Kerkmann/Sattler, a.a.O., S. 49). Diese Wertung erscheint auch deshalb nachvollziehbar, weil der Tekturantrag im Wesentlichen eine Reduktion der Fläche des Einkaufszentrums (um ca. 1/10) zum Gegenstand hatte, wodurch sich die bereits durch das Ursprungsbauvorhaben aufgeworfenen Genehmigungsfragen nicht erneut stellten. Hinzu kommen die von der Beigeladenen zu 1) parallel zum Änderungsgenehmigungsverfahren gegenüber dem Verwaltungsgericht abgegebenen Erklärungen. So hat die Beigeladene zu 1) im Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 20. März 2017 auf S. 5 erklärt:
„Nach dem Änderungsbauantrag wird die Fläche des Modefachmarktes H. verkleinert. Die Optionsfläche Erweiterung aus der Bauvoranfrage entfällt. Verwirklicht wird nur eine Nutzungsänderung innerhalb des vorhandenen Baubestandes. Die Verkaufsfläche des Modefachmarktes H. liegt dann noch bei 4.976 m² [Korrektur laut Schriftsatz vom 23. März 2017: 5.022,91 m²]. … Die Beigeladene wird die Erweiterungsfläche aus der Baugenehmigung vom 1.12.2016 auf der Grundlage dieser Baugenehmigung nicht realisieren.“ (Bl. 185 GA).
Auf Nachfrage des Verwaltungsgerichts hat die Beigeladene mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 18. April 2017 auf S. 1 erklärt:
„Die Genehmigung des Änderungsbauantrages soll vollständig und ausschließlich an die Stelle der bisherigen Baugenehmigung treten. Die Größe der Verkaufsfläche des Modemarkts H. liegt dann nur noch bei 5.022,91 m². Der Anbau im Süden des Bestandsgebäudes ist dann nicht mehr Gegenstand der Genehmigung.“ (Bl. 308 GA).
Diesen Standpunkt hat die Beigeladene zu 1) im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 12. Juli 2017 bestätigt:
„Die Änderungsbaugenehmigung vom 26. April 2017 [führt dazu], dass eine Baugenehmigung nur für das Bauvorhaben in Gestalt der Tekturplanung existiert. … Der ursprünglich vorgesehene Anbau im Süden des Bestandsobjektes aus der Baugenehmigung vom 1.12.2016 ist dagegen entfallen. Für ihn liegt keine Baugenehmigung mehr vor.“ (Bl. 470 GA).
Mit diesen Ausführungen zum Inhalt des Änderungsbaubegehrens stimmt der Inhalt der am 26. April 2017 erteilten Änderungs-Baugenehmigung überein. Dafür, dass es sich bei dieser Genehmigung um eine lediglich die Ursprungsgenehmigung modifizierende Genehmigung handelt, spricht die zu Beginn der Nebenbestimmungen enthaltene Klarstellung:
„Die schriftlichen Festsetzungen sowie Auflagen und Bedingungen der Baugenehmigung vom 1.12.2016 gelten auch für diese Änderungsgenehmigung, soweit sie nicht durch Nachtragsgenehmigungen aufgehoben oder ergänzt werden.“
Letztlich hat auch die Antragsgegnerin im Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 12. Juli 2017 bestätigt,
„dass mit der Änderungs-Baugenehmigung vom 26.04.2017 lediglich eine Genehmigung für das Bauvorhaben in Gestalt dieser Änderungs-Baugenehmigung existiert und das Bauvorhaben in der ursprünglichen Fassung des Bauantrags vom 18.8.2016 so nicht mehr genehmigt ist.“ (Bl. 489 f GA).
Da die Baugenehmigung in ihrer ursprünglichen Fassung vom 1. Dezember 2016 keinen eigenständigen Regelungsgehalt mehr hat, fehlt es für ein hierauf beschränktes Rechtsschutzbegehren an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis.
2. Die Beschwerde bleibt auch mit dem 1. Hilfsantrag ohne Erfolg.
a) Der Senat hält die Beschwerde in der Fassung des 1. Hilfsantrages allerdings für zulässig.
Mit dem Begehren, nunmehr die Vollziehung der Ursprungsbaugenehmigung vom 1. Dezember 2016 in Gestalt der Änderungsbaugenehmigung vom 26. April 2017 auszusetzen, hat die Antragstellerin ihren Eilrechtsschutzantrag abgeändert. In entsprechender Anwendung von § 91 Abs. 1 VwGO ist eine solche Antragsänderung zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält. Vorliegend hat zwar die Beigeladene zu 1) der Antragsänderung durch rügeloses Einlassen zugestimmt (§ 91 Abs. 2 VwGO), indes haben ihr der Antragsgegner und die Beigeladene zu 2) widersprochen. Der Senat hält die Antragsänderung jedoch für sachdienlich. Mit der Modifizierung der Ursprungsbaugenehmigung durch die Änderungsbaugenehmigung kann die Antragstellerin ein Rechtsschutzinteresse nur für den Angriff gegen die modifizierte Baugenehmigung in Anspruch nehmen. Aus Gründen der Prozessökonomie und im Interesse der Effektivität des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es sachdienlich, der Antragstellerin die Umstellung ihres Eilrechtsschutzbegehrens auch im Beschwerdeverfahren zu ermöglichen, um so eine rasche Klärung zur Vollziehbarkeit der angefochtenen Baugenehmigung herbeizuführen. Der Senat durfte diese Antragserweiterung berücksichtigen, weil sie innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist nach § 146 Abs. 4 VwGO erfolgt ist.
Die in Rechtsprechung und Literatur vielfach vertretene Auffassung, die Ausgestaltung der Beschwerde im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 146 Abs. 4 Satz 3 und Satz 6 VwGO verbiete grundsätzlich eine Antragsänderung (vgl. VGH BW, Beschluss vom 18. Januar 2006 – 11 S 1455/05 –, VBlBW 2006, 285 und juris, Rn. 7 m.w.N.; Meyer-Ladewig/Rudisile, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 32. EL 2016, § 146, Rn. 13 c; allgemein zum Meinungsstand: Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, 4. Aufl. 2014, § 146, Rn. 93 m.w.N.), vermag der Senat zumindest in der hier vorliegenden Fallkonstellation (Anpassung des Eilrechtsschutzbegehrens an die veränderte Genehmigungslage) nicht zu folgen. Zwar hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung der Eilrechtsschutzbeschwerde in § 146 Abs. 4 VwGO (im Anschluss an die zuvor vorgesehene Zulassungsbeschwerde) eine Straffung des Beschwerdeverfahrens beabsichtigt, weshalb das Beschwerdegericht nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO grundsätzlich nur mit Gründen befasst werden soll, die in Auseinandersetzung mit der erstinstanzlichen Entscheidung dargelegt werden (vgl. OVG Nds., Beschluss vom 20. Juli 2012 – 12 ME 75/12 –, BauR 2012, 1831 [LS] und juris, Rn. 9). Dies schließt indes nach überwiegender Meinung nicht aus, die Ergebnisrichtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts auch mit Gründen in Zweifel zu ziehen, die nach deren Erlass entstanden sind (vgl. Happ, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 146, Rn. 22; Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 146, Rn. 42; Meyer-Ladewig/Rudisile, a.a.O., Rn. 13 c; Redeker, in: Redeker/von Oertzen, VwGO, 16. Aufl. 2014, § 146, Rn. 21; Külpmann, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 1157) bzw. bei der erstinstanzlichen Entscheidung nicht berücksichtigt wurden, wozu mangels ausdrücklicher gesetzlicher Präklusionsregelung auch sog. „aufgesparte Gründe“ gehören sollen (vgl. Happ, a.a.O., § 146, Rn. 29; Redeker, a.a.O., § 146, Rn. 21; Stuhlfauth, in: Bader/Funke/Kaiser/Stuhlfauth/Albedyll, VwGO, 6. Aufl. 2014, § 146, Rn. 30; vgl. auch für das Berufungszulassungsrecht: Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 124, Rn. 88; a.A.: VGH BW, Beschluss vom 8. November 2004 – 9 S 1536/04 –, NVwZ-RR 2006, 74 und juris, Rn. 4; OVG Nds., Beschluss vom 13. April 2007 – 7 ME 37/07 –, NVwZ-RR 2007, 521 und juris, Rn. 5; Külpmann, a.a.O., Rn. 1158). Es wäre ein Wertungswiderspruch, einerseits neues Vorbringen und neue Tatsachen bis zum Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes und zur Vermeidung ersichtlich überholter Entscheidungen der Beschwerdeinstanz zuzulassen, andererseits aber eine sachdienliche oder allseits konsentierte Antragsänderung auszuschließen und den Beschwerdeführer auch in diesen Fällen auf ein zusätzliches erstinstanzliches Eilrechtsschutzverfahren zu verweisen. Der Senat schließt sich daher der Auffassung in Rechtsprechung und Literatur an, die auch im Rahmen der Eilrechtsschutzbeschwerde eine Antragsänderung nicht grundsätzlich ausschließt, sie vielmehr unter Beachtung der Begründungsfrist in § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO und unter den Voraussetzungen von § 91 Abs. 1 und Abs. 2 VwGO analog als zulässig ansieht (so der – von dem Antragsgegner zitierte – Beschluss des VGH BW vom 18. Oktober 2010 – 1 S 2029/10 –, VBlBW 2011, 95 und juris, Rn. 2; BayVGH, Beschluss vom 6. Februar 2012 – 11 CE 11.2964 –, juris, Rn. 32; Happ, a.a.O., § 146, Rn. 25; Guckelberger, a.a.O., § 146, Rn. 93 f.; Külpmann, a.a.O., Rn. 1136; Redeker, a.a.O., § 146, Rn. 15).
b) In der Sache fällt die für den 1. Hilfsantrag vorzunehmende Interessenabwägung allerdings zu Lasten der Antragstellerin aus, weil ihr Widerspruch gegen die Ursprungsbaugenehmigung vom 1. Dezember 2016 in Gestalt der Änderungsgenehmigung vom 26. April 2017 aller Voraussicht nach keinen Erfolg haben wird.
(1) Zwar wird der Antragstellerin die Widerspruchsbefugnis nicht abzusprechen sein.
Ist ein Widerspruchsführer nicht Adressat eines Verwaltungsakts, sondern lediglich als Dritter betroffen – wie hier –, so ist für seine Widerspruchs- bzw. Klagebefugnis erforderlich, dass er die Verletzung einer Vorschrift behauptet, die ihn als Dritten zu schützen bestimmt ist, und die Verletzung dieser Norm zumindest möglich erscheint. Die Widerspruchs- bzw. Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO ist nur dann zu verneinen, wenn offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise die von dem Betroffenen behaupteten Rechte bestehen oder ihm zustehen können (st. Rspr., vgl. zuletzt: BVerwG, Beschluss vom 22. Dezember 2016 – 4 B 13.16 –, ZLW 2017, 161 und juris, Rn. 7). Dabei kommen als drittschützende Vorschriften nur solche Normen des objektiven Rechts in Betracht, die zum Entscheidungsprogramm der Behörde für den angefochtenen Verwaltungsakt gehören und zumindest auch der Rücksichtnahme auf Interessen des Klägers zu dienen bestimmt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. März 1989 – 4 C 36/85-, BVerwGE 81, 329 und juris Rn. 31).
Im vorliegenden Fall macht die Antragstellerin geltend, in der angegriffenen (modifizierten) Baugenehmigung sei die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens der Beigeladenen zu 1) zu Unrecht festgestellt worden, wodurch sie in ihren Rechten verletzt werde.
Soweit sie sich hierzu zunächst darauf beruft, die geltend gemachte Rechtsverletzung sei nicht bereits wegen der Bindungswirkung des Bauvorbescheids vom 26. Januar 2016 ausgeschlossen, betrifft dies eine Frage, die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht die Zulässigkeit, sondern erst die Begründetheit des Widerspruchs betrifft (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. März 1989 – 4 C 14.85 –, BauR 1989, 454 und juris, Rn. 15).
Sofern die Antragstellerin geltend macht, die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit habe nicht auf der Grundlage von § 30 BauGB bejaht werden dürfen, weil der der Baugenehmigung zugrunde liegende Bebauungsplan der Beigeladenen zu 2) wegen Verstoßes gegen das Anpassungsgebot (§ 1 Abs. 4 BauGB) und gegen das Abstimmungsgebot (§ 2 Abs. 2 BauGB) unwirksam sei, mag zweifelhaft sein, ob diese Gebote auch die Unwirksamkeit des Bebauungsplans in seiner Ursprungsfassung aus dem Jahr 1970 zur Folge haben. Jedenfalls erfordert auch diese Rüge eine eingehende Prüfung, die der Begründetheitsprüfung vorbehalten bleibt.
Soweit die Antragstellerin ferner rügt, die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Bauvorhabens habe nicht auf der Grundlage von § 35 BauGB festgestellt werden können und der hierdurch unter anderem beeinträchtigte öffentliche Belang des Planungsbedürfnisses für das Einkaufszentrum sei zu ihren Gunsten drittschützend, spricht allerdings wenig dafür, § 35 BauGB als Prüfungsmaßstab für die Beurteilung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Bauvorhabens der Beigeladenen zu 1) anzunehmen. Da sich der Inhalt der (modifizierten) Baugenehmigung im Wesentlichen auf den Umbau des bereits seit langen Jahren vorhandenen Einkaufszentrums beschränkt, wird man es als Innenbereichsvorhaben betrachten müssen (vgl. zuletzt BVerwG, Urteil vom 23. November 2016 – 4 CN 2.16 –, NVwZ 2017, 412, Rn. 20 zur weiterhin prägenden Wirkung eines Gebäudes auch nach Nutzungsaufgabe). Die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen (Beschluss vom 2. Dezember 2016 – 7 B 1344/16 –, juris, Rn. 15) betrifft ersichtlich den Fall, bei dem das Baugrundstück zum Zeitpunkt der Baugenehmigung noch unbebaut war.
Wenn die Antragstellerin schließlich geltend macht, auch auf der Grundlage von § 34 BauGB sei die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit in der angegriffenen Baugenehmigung zu Unrecht festgestellt worden und die verletzte Vorschrift gemäß § 34 Abs. 3 BauGB sei zu ihren Gunsten drittschützend, verlangt diese Rüge ebenfalls eine nähere Auseinandersetzung insbesondere mit dem zur Frage schädlicher Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche der Antragstellerin vorgelegten Gutachten bzw. der gutachterlichen Stellungnahme. Diese Auseinandersetzung ist der Begründetheitsprüfung vorbehalten, so dass man der Antragstellerin insgesamt die Widerspruchsbefugnis nicht absprechen kann.
(2) In der Sache hat dieser Widerspruch indes keine Aussicht auf Erfolg. Nach dem Ergebnis der im Verfahren des Eilrechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung wird die Antragstellerin durch die Feststellung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des (modifizierten) Bauvorhabens der Beigeladenen zu 1) in der Baugenehmigung vom 1. Dezember 2016 in Gestalt der Änderungsbaugenehmigung vom 26. April 2017 aller Voraussicht nach nicht in ihren Rechten verletzt.
Denn die Feststellung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit dieses Bauvorhabens steht gegenüber der Antragstellerin aufgrund des Bauvorbescheids vom 26. Januar 2016 bestandskräftig fest (vgl. zu dieser Bestandskraftwirkung und den Folgen für den Drittwiderspruch: BVerwG, Urteil vom 17. März 1989 – 4 C 14.85 –, BauR 1989, 454 und juris, Rn. 15). Der an die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 1) adressierte Bauvorbescheid gilt auch ihr gegenüber (§ 72 Satz 3 iVm § 70 Abs. 1 Satz 3 LBauO).
Der Bauvorbescheid vom 26. Januar 2016 ist der Antragstellerin laut deren Empfangsbekenntnis am 2. Februar 2016 zugestellt worden (Bl. 22 der Behördenakte). Der hiergegen am 13. Februar 2017 erhobene Widerspruch ist offensichtlich verfristet, sogar erst nach Ablauf der Jahresfrist gemäß § 58 Abs. 2 VwGO erhoben worden. Damit hat die Antragstellerin ihr Abwehrrecht gegen den Bauvorbescheid verloren (vgl. zum Verlust von Abwehrrechten allein wegen Zeitablaufs: OVG Rh-Pf, Beschluss vom 13. März 2017 - 8 A 11416/16-, BauR 2017, 1197 und juris Rn. 7).
Die Bekanntgabe des Bauvorbescheids gegenüber der Antragstellerin ist wirksam. Nach § 72 Satz 3 LBauO i.V.m. § 70 Abs. 3 Satz 2 LBauO genügt zu dessen Bekanntgabe gegenüber Dritten die Zustellung einer Ausfertigung des Bescheids nebst Rechtsmittelbelehrung. Eine Zustellung der mit Genehmigungsvermerk versehenen Bauunterlagen ist – anders als bei der Bekanntgabe gegenüber der Bauherrin oder dem Bauherrn (§ 70 Abs. 3 Satz 1 LBauO) – nicht verlangt. Im Übrigen war der Gegenstand des Bauvorbescheids mit der im Bescheid enthaltenen Formulierung „Umbau des bestehenden Einkaufszentrums zu einem Fachmarktzentrum in Rohrbach“ auch hinreichend genau umschrieben (vgl. Bl. 5 der Behördenakte). Darüber hinaus ist der Gegenstand des Bauvorbescheids in dem Begleitschreiben an die Antragstellerin vom 26. Januar 2016 noch zusätzlich wie folgt konkretisiert worden:
„Es handelt sich bei dem Vorhaben um die Revitalisierung des genehmigten R.-Marktes. Die künftigen Einzelhandelssortimente werden Bekleidung, Drogerieartikel und Lebensmittel sein. Der Vorbescheid erfolgt aufgrund des rechtskräftigen Bebauungsplanes Industriegebiet „I., K., B., G.“ der Ortsgemeinde Rohrbach, der für das Gebiet ein Sondergebiet „Einkaufszentrums“ festsetzt.
Bei Fragen, wenden Sie sich bitte an Herrn Baudirektor K…, Tel. … .“
Der Inhalt des Bauvorbescheids ist eindeutig. Mit der Tenorierung, für das Bauvorhaben werde ein „positiver Bauvorbescheid“ erteilt, ist die Bejahung der gestellten Bauvoranfrage gemeint. Diese wiederum war eindeutig wie folgt formuliert:
„Ist die dargestellte Nutzungsänderung und Erweiterung planungsrechtlich zulässig?“ (vgl. Bl. 1 der Behördenakten).
Dass der Bauvorbescheid eine nähere Begründung für die angenommene bauplanungsrechtliche Zulässigkeit vermissen lässt, ändert nichts an der Eindeutigkeit des Regelungsinhalts. Mit der Bejahung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit kommt dem Bescheid vom 26. Januar 2016 die Bedeutung einer sog. Bebauungsgenehmigung zu.
Der Bauvorbescheid ist auch hinreichend bestimmt. Auf welches Bauvorhaben er sich bezieht, ergibt sich aus den vorgelegten Bauunterlagen. Hinsichtlich der beabsichtigten Verkaufsflächen für die einzelnen Betriebe im künftigen Fachmarktzentrum ergibt sich deren Umfang schon aus dem eingereichten Formular der Bauvoranfrage (vgl. Bl. 1 der Behördenakte), zusätzlich aus dem vorgelegten Flächenkonzept (Bl. 47 der Behördenakte). Die Zahl der vorgesehenen Stellplätze ergibt sich aus dem Lageplan Außenanlagen (Bl. 46 der Behördenakte).
Mit dem Bescheid vom 26. Januar 2016 ist die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des angefragten Bauvorhabens umfassend bestätigt worden. Ob die Erteilung dieser Bebauungsgenehmigung ohne eine eventuell notwendige Befreiung hinsichtlich der festgesetzten Grundflächenzahl erfolgt ist, hat allenfalls Bedeutung für die Frage der Rechtmäßigkeit des Bescheids (vgl. OVG RP, Beschluss vom 5. Februar 2010 – 1 B 11356/09.OVG –, DVBl. 2010, 659 und juris, Rn. 4 [für die Baugenehmigung]). Für den hier allein interessierenden Inhalt der bestandskräftigen Bebauungsgenehmigung (Feststellung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des angefragten Bauvorhabens) ist dies ohne Belang.
Der Gegenstand der Baugenehmigung vom 1. Dezember 2016 in Gestalt der Änderungsbaugenehmigung vom 26. April 2017 stimmt mit dem Gegenstand des Bauvorbescheids vom 26. Januar 2016 überein. Dies gilt zum einen für die Größe der jeweiligen Verkaufsflächen für die einzelnen Mieter des Fachmarktzentrums. Die genehmigten Verkaufsflächen bleiben sämtlich hinter den im Bescheid vom 26. Januar 2016 gebilligten Verkaufsflächen zurück (E.: 1.677 m² : 1.700 m², A.: 1.043 m² : 1.200 m², D.: 747 m² : 800 m², Modemarkt H.: 5.022 m² : 5.500 m²). Auch hinsichtlich der vorgesehenen Stellplätze stimmt der Gegenstand der (modifizierten) Baugenehmigung (581 Stellplätze) mit der im Bauvorbescheid gebilligten Zahl (576 Stellplätze) überein.
3. Schließlich bleibt die Beschwerde auch mit dem 2. Hilfsantrag ohne Erfolg.
Für das Begehren, allein den Vollzug der Änderungsbaugenehmigung vom 26. April 2017 auszusetzen, besteht aus den oben dargelegten Gründen kein Rechtsschutzinteresse, weil dieser Bescheid keine selbständige Genehmigung eines separaten Bauvorhabens darstellt, sondern als bloße Modifizierung der Ursprungsgenehmigung mit dieser eine Einheit bildet.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren gemäß § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären, weil sie durch ihre Antragstellung ihrerseits ein Kostenrisiko eingegangen sind (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 47 und 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 und 52 Abs. 1 GKG
§ 30 BauGB
§ 35 BauGB
§ 34 BauGB
§ 2 Abs. 2 BauGB
§ 1 Abs. 4 BauGB
§ 34 Abs. 2 BauGB
§ 11 Abs. 3 BauNVO
§ 34 Abs. 3 BauGB
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 91 Abs. 2 VwGO
§ 146 Abs. 4 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 und Satz 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 91 Abs. 1 und Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 70 Abs. 1 Satz 3 LBauO
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 72 Satz 3 LBauO
§ 70 Abs. 3 Satz 2 LBauO
§ 70 Abs. 3 Satz 1 LBauO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2010, 63
NVwZ-RR 2006, 74
NVwZ-RR 2007, 521
BVerwGE 81, 329
NVwZ 2017, 412
9 A 31/07
2 B 1250/12
4 B 106.99
11 S 1455/05
12 ME 75/12
9 S 1536/04
7 ME 37/07
1 S 2029/10
11 CE 11.29
4 B 13.16
4 C 36/85
4 C 14.85
4 CN 2.16
7 B 1344/16
8 A 11416/16
1 B 11356/09