Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-09-04, Aktenzeichen 26 K 6727/10
ECLI: ECLI:DE:VGD:2012:0904.26K6727.10.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Be-klagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Der Kläger stand bis zur gesetzlichen Beendigung des Beamtenverhältnisses als Polizeioberkommissar im Polizeivollzugsdienst des beklagten Landes. Vom 01.01.1999 an bis zum 31.12.2004 verrichtete er seinen Dienst in Teilzeit, ab dem 01.01.2005 war der Kläger wieder vollschichtig tätig.
Die Ehefrau des Klägers meldete zum 01.03.2000 ein Gewerbe – C C1 – bei der Stadt W an. Im November 2000 wurde das Gewerbe auf den Kläger umgemeldet. Bereits im Juli 1999 wurde dem Kläger vom Beklagten die Genehmigung zur Ausübung einer Nebentätigkeit im Gewerbebetrieb (Bauelementefachbetrieb) seiner Ehefrau erteilt. Diese Genehmigung wurde im August 2002 bis zunächst 31.12.2004 verlängert, wobei der Beklagte darauf hinwies, dass die zeitliche Beanspruchung durch diese Nebentätigkeit je Woche nur ein Fünftel der regelmäßigen Arbeitszeit nicht überschreiten dürfe und dienstliche Belange nicht beeinflusst werden dürften. Nachdem der Kläger mit Schreiben vom 13.01.2005 seine Absicht mitgeteilt hatte, weiterhin im Gewerbebetrieb seiner Ehefrau eine Nebentätigkeit auszuüben, die rein beratender Natur sei, sich auf Bürotätigkeiten erstrecke und wöchentlich keine drei Stunden in Anspruch nehme, wies der Beklagte ihn darauf hin, dass die Nebentätigkeit als allgemein genehmigt gelte, wenn sie einen geringen Umfang habe, dienstliche Interessen nicht beeinträchtige, außerhalb der Arbeitszeit ausgeübt werde und nicht oder mit weniger als 100 Euro monatlich vergütet werde.
Beginnend mit dem 28.03.2003 meldete sich der Kläger vermehrt krankheitsbedingt vom Dienst ab und legte in diesem Zusammenhang als Beleg für seine Dienstunfähigkeit Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen von Ärzten verschiedener Fachrichtungen vor. Nachdem der Kläger ab dem 05.01.2004 keinen Dienst mehr geleistet hatte, bat der Beklagte mit Schreiben vom 04.06.2004 den polizeiärztlichen Dienst der Bezirksregierung E, den Kläger auf seine Verwendungsfähigkeit hin zu untersuchen. Zugleich wurde der Polizeiarzt um Mitteilung gebeten, ob die Ausübung der genehmigten Nebentätigkeit, dem Erhalt oder ggf. der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit zuwiderlaufe.
Mit Schreiben vom 02.11.2004 äußerte sich Regierungsmedizinaldirektor I von der Bezirksregierung E zusammengefasst wie folgt:
Der Kläger habe sich am 07.07.2004 erstmalig vorgestellt und mitgeteilt, dass er von Januar bis Anfang Juni 2004 arbeitsunfähig gewesen sei. Die Arbeitsunfähigkeit sei vom Hausarzt attestiert worden. Zwischenzeitlich sei zudem eine Therapie bei einem Schmerztherapeuten erfolgt. Der Hausarzt, ein Internist, habe die Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer fachfremden Diagnose erstellt. Aufgrund der subjektiv beklagten Beschwerden sei dem Kläger eine fachärztliche Untersuchung nahegelegt worden. Am 11.08.2004 habe sich der Kläger erneut vorgestellt. Arbeitsunfähigkeit sei nunmehr von dem Neurologen B bescheinigt worden. Im Rahmen der Vorstellung habe eine Medikation nicht benannt werden können. Auch habe nicht geklärt werden könnten, ob Schmerzen oder die Verarbeitung der Zukunftsprognose im Vordergrund stehe. Mit dem Kläger sei eine nochmalige Wiedervorstellung vereinbart worden, zu der es jedoch nicht mehr gekommen sei. Stattdessen habe er einen Anruf von einem Orthopäden erhalten, der sich bei ihm darüber beklagt habe, dass I laut Aussage des Klägers empfohlen habe, einen anderen Orthopäden aufzusuchen. Der Kläger sei ohne Angaben von Gründen am 25.10.2004 nicht zum vereinbarten Termin erschienen. Aufgrund der fehlenden Kooperationsbereitschaft des Klägers sei zur Zeit keine weitere Aussage möglich.
Nachdem der Kläger darum gebeten hatte, nicht mehr durch den Polizeiarzt bei der Bezirksregierung E untersucht zu werden, beauftragte der Beklagte den Polizeiärztlichen Dienst beim Polizeipräsidium F mit der Untersuchung des Klägers auf dessen Polizeidienstfähigkeit und allgemeine Dienstfähigkeit.
In seinem Gutachten vom 02.02.2005 nahm sich Oberregierungsmedizinalrat T zusammengefasst wie folgt Stellung: Die Begutachtung des Klägers sei wegen einer mehrmonatigen Arbeitsunfähigkeit von Januar bis Dezember 2004 erfolgt. Bei dem Kläger bestehe eine Gesundheitsstörung des Stütz- und Bewegungsapparates und des Gehörs. Durch diese Gesundheitsstörungen sei die Leistungsbreite des Polizeivollzugsbeamten eingeschränkt. So sei die gesundheitliche Eignung für das Führen von Dienstfahrzeugen unter Inanspruchnahme von Sonderechten sowie für Tätigkeiten mit regelmäßigem körperlichen Einsatz gegen Rechtsbrecher derzeit nicht gegeben. Insoweit bestehe keine uneingeschränkte Polizeidienstfähigkeit. Es bestünden jedoch keine polizeiärztlichen Bedenken gegen Funktionen im Polizeivollzugsdienst, die oben genannte Fähigkeiten nicht erfordern würden. Denkbar wären Funktionen, die überwiegend im Innendienst wahrgenommen werden könnten bzw. mit einem Wechsel zwischen Sitzen, Stehen und gehender Körperhaltung einhergingen. Die gesundheitliche Eignung für einen Wechsel zwischen Früh-, Spät- und Nachtdienst sei gegeben. Daraus ergebe sich das Vorliegen der allgemeinen Dienstfähigkeit nach § 45 LBG. Wegen des weiteren Inhalts der gutachterlichen Stellungnahme wird auf die im Verwaltungsvorgang (Beiakte Heft 5, Bl. 22-24) enthaltene Ausfertigung Bezug genommen.
Durch Urteil des Amtsgerichts (AG) X vom 09.06.2008 wurde der Kläger wegen Betruges in 18 Fällen, davon in fünf Fällen wegen gewerbsmäßigen Betruges, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Mit Beschluss vom 01.02.2010 ermäßigte das Landgericht (LG) E1 im anschließenden Berufungsverfahren, in dem es den Kläger in 14 Fällen des Betruges schuldig befand, die Gesamtfreiheitsstrafe auf ein Jahr und zwei Monate. Diese Entscheidung ist rechtskräftig geworden. Den strafgerichtlichen Urteilen lag die durch Zeugenvernehmung und Sachverständigenanhörung gewonnene Einschätzung zugrunde, dass der Kläger in den Zeiträumen, für die er dem Beklagten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt hatte, gleichzeitig sein Baugeschäft in Vollzeittätigkeit ausgeübt habe und mithin nicht derart krank gewesen sei, dass er nicht zumindest eine Tätigkeit im Innendienst der Polizei hätte ausüben können.
Mit Schreiben vom 11.02.2010 wies der Beklagte den Kläger darauf hin, dass mit der Rechtskraft des Urteils das Beamtenverhältnis gemäß § 24 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG durch den Verlust der Beamtenrechte ende. Gemäß § 3 Abs. 2 und 3 BBesG ende auch der Anspruch auf Besoldung mit Ablauf des 01.02.2010, sodass die Zahlung der Dienstbezüge zu diesem Termin eingestellt worden sei. Aufgrund des gesetzlich eingetretenen Verlusts der Beamtenrechte stellte der Beklagte zugleich das eingeleitete Disziplinarverfahren nach § 33 Abs. 2 Nr. 2 LDG NRW ein.
Mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 12.05.2010 stellte der Beklagte nach vorheriger Anhörung des Klägers gemäß § 9 BBesG den Verlust der Dienstbezüge für die in dem Bescheid im Einzelnen genannten Zeitabschnitte der Jahre 2003, 2004 und 2005 fest und ordnete die sofortige Vollziehung dieser Verfügung an. Zur Begründung führte der Beklagte aus, die Strafgerichte hätten als Grundlage für die Verurteilung festgestellt, dass der Kläger in den betroffenen Zeiträumen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt hätte, obwohl der Kläger in diesen Zeiträumen nicht derart krank gewesen sei, dass er nicht zumindest einer Tätigkeit im Innendienst hätte nachgehen können. In all diesen Fällen habe ihn die uneingeschränkte Verpflichtung zur beamtenrechtlichen Dienstleistung getroffen. Stattdessen habe er in diesem Zeiträumen die C C1 geleitet. Eine Genehmigung für das Fernbleiben vom Dienst sei dem Kläger nicht erteilt worden. Durch die Feststellungen im Strafverfahren sei belegt, dass der Kläger ihn - den Beklagten - über das tatsächliche Ausmaß der Arbeitsunfähigkeit getäuscht habe. Rechtfertigungsgründe seien nicht ersichtlich, da der Kläger als Polizeivollzugsbeamter nur dann berechtigt vom Dienst habe fortbleiben dürfen, wenn er absolut dienstunfähig gewesen wäre.
Mit seinem hiergegen gerichteten Widerspruch machte der Kläger geltend, die strafrechtlichen Feststellungen könnten die Feststellung über den Verlust der Dienstbezüge nicht ausreichend begründen. Die Schlussfolgerungen im amtsgerichtlichen Urteil seien z.T. falsch. Der hohe Beweiswert der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen der behandelnden Ärzte werde durch die pauschale Behauptung, der Kläger habe wenigstens im Innendienst seinen Dienst verrichten können, nicht ausgehebelt. Insbesondere die Feststellungen des S vom 21.09.2006 mache er sich zueigen. Hieraus gehe hervor, dass er – der Kläger – arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei, die Arbeiten in der ehemaligen Baufirma allerdings aus neurologischer und psychiatrischer Sicht in erster Linie dazu gedient hätten, eine Besserung des psychischen Zustands herzustellen.
Durch Widerspruchsbescheid vom 21.09.2010 wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers gegen den Feststellungsbescheid vom 12.05.2010 als unbegründet zurück.
Mit Bescheid vom 05.10.2010 forderte daraufhin das Landesamt für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen (LBV) den Kläger zur Rückzahlung derjenigen Dienstbezüge auf, die ihm infolge des festgestellten Verlusts der Dienstbezüge zu Unrecht gezahlt worden seien und stellte fest, dass die Zuvielzahlung brutto 33.099,04 Euro betrage. Zugleich ordnete das LBV die sofortige Vollziehung dieses Bescheides an. Über diesen Widerspruch ist bislang vom LBV noch nicht abschließend entschieden worden.
Den hierauf beim Verwaltungsgericht Düsseldorf gemäß § 80 VwGO erhobenen Antrag des Klägers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs wies die erkennende Kammer mit Beschluss vom 26.11.2010 – 26 L 1713/10 – zu großen Teilen zurück. Lediglich im Hinblick auf die Rückforderung der Sonderzahlung für das Jahr 2004 ordnete die Kammer die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wegen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der vollständigen Kürzung der Sonderzuwendung an.
Der Kläger hat am 08.10.2010 Klage gegen den Bescheid des Beklagten betreffend den Verlust der Dienstbezüge erhoben.
Er trägt vor: Die Darstellung der Urteilsbegründung des AG X werde als unrichtig zurückgewiesen. Darin werde z.B. ausgeführt, dass er – der Kläger – seinen Dienst ab März 2003 nur noch sporadisch versehen habe, wenn er gleichzeitig vollschichtig seiner Tätigkeit im Baubetrieb nachgegangen sei. Dies sei u.a. für den Zeitraum vom 28.03.2003 bis 30.03.2003 angenommen worden. Der 28.03.2003 sei jedoch ein Freitag gewesen. Es liege auf der Hand, dass an solchen Tagen auch ein Baubetrieb nicht durchgehend geöffnet habe. Hier könne also die ärztlich bescheinigte Arbeitsunfähigkeit nicht in Frage gestellt werden. Im hiesigen Verfahren müsse für jeden Einzelfall eine Überprüfung stattfinden, ob tatsächlich eine Erkrankung vorgelegen habe oder nicht. Vom 09.06.2003 bis 23.06.2003 habe er an einem Hautabszess, einer Furunkel und Karbunkel gelitten. Selbstverständlich habe er in dieser Zeit auch nicht innerdienstlich eingesetzt werden können. Das AG X habe in seiner Urteilsbegründung zugrunde gelegt, dass die behandelnden Ärzte nach bestem Wissen und Gewissen die Bescheinigungen ausgestellt hätten. Dieser hohe Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung könne durch die pauschale Darstellung im amtsgerichtlichen Urteil nicht ausgehebelt werden. Auch seien bei der Untersuchung durch den Obermedizinalrat T Gesundheitsstörungen des Stütz- und Bewegungsapparates und des Gehörs festgestellt worden. Er – der Kläger – habe vom 28.03.2003 bis 30.03.2003 an einer Lärmschädigung des Innenohrs gelitten. Außerdem sei er vom 24.04.2003 bis 30.04.2003 an einem Hörsturz erkrankt. Bereits durch L sei am 10.11.2003 bescheinigt worden, dass bei ihm - dem Kläger -erhebliche degenerative Veränderungen und Fehlhaltungen der Wirbelsäule, insbesondere der Lendenwirbelsäule und auch Bandscheibenschäden festzustellen seien. Eine polizeiliche Tätigkeit habe deshalb von ihm – dem Kläger - nicht verlangt werden können. Es obliege dem Beklagten, darzulegen und beweisen, dass er dienstfähig gewesen und schuldhaft dem Dienst ferngeblieben sei.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid des Landrates X vom 12. Mai 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. September 2010 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er tritt dem Vortrag des Klägers entgegen und führt aus, das AG X habe sich wie auch das LG E1 dezidiert mit den zu ahndenden Zeiträumen auseinandergesetzt. Dies werde dadurch verdeutlicht, dass vier der ursprünglich berücksichtigten Zeiträume vom LG nicht mehr geahndet worden seien. Der Kläger habe im strafrechtlichen Verfahren hinreichend Gelegenheit gehabt, die Nachvollziehbarkeit der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen darzulegen und zu beweisen. Es sei sachgerecht, die strafrechtlichen Feststellungen auch im verwaltungsrechtlichen Verfahren zugrundezulegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie des LBV ergänzend Bezug genommen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die als Anfechtungsklage zulässige Klage ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid des Beklagten in Gestalt des Widerspruchsbescheides ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.
Er findet seine Rechtsgrundlage in § 9 S. 3 BBesG. Hiernach ist der Verlust der Bezüge festzustellen. Die Voraussetzungen für diese Feststellung lagen vor.
Gemäß § 9 S. 1 BBesG verliert der Beamte für die Zeit, während der er keinen Dienst leistet, seine Bezüge, wenn er ohne Genehmigung schuldhaft dem Dienst fernbleibt.
So liegt der Fall hier. In den von dem angefochtenen Bescheid erfassten und streitbefangenen Zeiträumen ist der Kläger dem Dienst ohne Genehmigung schuldhaft ferngeblieben.
Der Beamte bleibt dann dem Dienst ungenehmigt fern, wenn er seiner in zeitlicher und örtlicher Hinsicht konkretisierten Dienstleistungspflicht nicht Rechnung trägt und zu der vorgesehenen Zeit nicht an dem vorgesehenen Ort seine dienstliche Tätigkeit erbringt. Unstreitig hat der Kläger in den im Bescheid aufgeführten Zeiträumen keinen Dienst geleistet. Ein Anspruchsverlust tritt allerdings nicht ein, wenn ein anzuerkennender Grund für das Fernbleiben vom Dienst, z.B. eine die Dienstfähigkeit ausschließende Erkrankung des Beamten, vorliegt.
BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2003 – 1 DB 1/03 – NVwZ-RR 2003, 660 und Beschluss vom 20. Juni 2000 – 1 DB 5/00 - Buchholz 240 § 9 BBesG Nr. 17.
Ist der Beamte dienstunfähig erkrankt, so ruht nämlich der Dienstleistungsanspruch des Dienstherrn bis zur Wiederherstellung der Dienstfähigkeit.
BVerwG, Urteil vom 11.Oktober 2006 - 1 D 10/05 – NVwZ-RR 2008, 190.
Der Beamte ist dienstunfähig, wenn er infolge von Krankheit nicht in der Lage ist, die mit dem ihm übertragenen Amt verbundenen konkreten Dienstleistungspflichten ordnungsgemäß zu erfüllen. Dies ist dann der Fall, wenn der Beamte auf Grund seines körperlichen oder geistigen Zustandes zur Dienstleistung schlechterdings außer Stande ist. Hingegen stehen gesundheitliche Einschränkungen einer Dienstunfähigkeit nicht gleich.
BVerwG, Beschluss vom 12. Februar 1982 – 1 DB 23/81 – ZBR 1983, 211.
Der Kläger war in der streitgegenständlichen Zeit zur Dienstleistung in dem hier maßgeblichen Zeitraum verpflichtet, denn er war nicht dienstunfähig.
Dies gilt für alle in dem angefochtenen Bescheid genannten Zeiträume. Der Beklagte hat den ihm obliegenden Nachweis der Dienstfähigkeit des Klägers durch das amtsärztliche Gutachten vom 02.02.2005 geführt. Legt der Beamte – wie hier - zum Beleg seines Unvermögens, Dienst zu tun, Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen behandelnder Privatärzte vor, so kann der Nachweis seiner Dienstfähigkeit regelmäßig nur durch die Einschaltung des Amtsarztes geführt werden. Denn es bedarf medizinischer Sachkunde, um ärztliche Befunde zu überprüfen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2006 – a.a.O.; Schinkel/Seifert, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder (Stand: 2009), Kommentar § 9 Rdnr. 18.
Ausweislich des von Oberregierungsmedizinalrat T erstellten polizeiärztlichen Gutachtens vom 02.02.2005, das auf einer am 27.01.2005 durchgeführten Untersuchung des Klägers basiert, bestand bei dem Kläger eine Gesundheitsstörung des Stütz- und Bewegungsapparates und des Gehörs, durch die die Leistungsbreite des Klägers eingeschränkt war. T stellte ferner fest, dass die gesundheitliche Eignung für bestimmte, im Einzelnen benannte Tätigkeiten nicht gegeben sei. Denkbar seien jedoch Funktionen überwiegend im Innendienst bzw. Tätigkeiten, die mit einem Wechsel zwischen Sitzen, Stehen und gehender Körperhaltung einhergingen. T erklärte in seinem Gutachten ausdrücklich, dass aus polizeiärztlicher Sicht keine Bedenken gegen solche Funktionen im Polizeivollzugsdienst bestünden. Die gesundheitliche Eignung für einen Wechsel zwischen Früh-, Spät- und Nachtdienst sei gegeben, woraus sich das Vorliegen der allgemeinen Dienstfähigkeit nach § 45 LBG ergebe.
Diese Bewertung gilt nicht nur für den Zeitpunkt ab der polizeiärztlichen Untersuchung. Vielmehr entfaltet das ärztliche Gutachten des T auch für die der Untersuchung vorangegangenen und hier in Rede stehenden Zeiträume Geltung. Dies ergibt sich für das Jahr 2004 bereits daraus, dass T in seiner Eingangsformulierung ausdrücklich auf die (privatärztlich bescheinigte) mehrmonatige Arbeitsunfähigkeit von Januar bis Dezember 2004 und die Stellungnahme des örtlich zuständigen Polizeiarztes I vom 02.11.2004 Bezug nahm, der den Kläger bereits am 7. Juli 2004 einer Untersuchung unterzogen hatte, und bei der bereits orthopädische und neurologische Leiden mit dem Kläger erörtert worden waren. Damit legte T seiner Untersuchung diejenigen Leiden und Erkrankungen zugrunde, die nach der eigenen Einschätzung des Klägers bereits im Jahr 2004 seine Dienstunfähigkeit zur Folge hatten.
Die Bewertung von T kommt aber auch Wirkung für die betroffenen Zeiträume des Jahres 2003 zu. Denn der Kläger hat nicht geltend gemacht, dass sich seine körperlichen oder seelischen Leiden seit dem Jahr 2003 verbessert hätten. Sind die Erkrankungen und die damit verbundenen Leistungseinschränkungen aber in den Jahren 2004 und 2005 gleich geblieben oder haben sie sich sogar verschlechtert, so lassen sich die für die Jahre 2004 und 2005 getroffenen Feststellungen des T zur Dienstfähigkeit des Klägers auf das Jahr 2003 übertragen.
Demgegenüber kann sich der Kläger nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er entgegen der amtsärztlichen Feststellung ausweislich der von ihm vorgelegten Bescheinigungen der behandelnden Ärzte in den fraglichen Zeiträumen dienstunfähig gewesen wäre.
Nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte ist amts- oder polizeiärztlichen Äußerungen gegenüber privatärztlichen Stellungnahmen bezüglich der Dienstfähigkeit eines Beamten grundsätzlich ein größerer Beweiswert beizumessen. Hierfür sind die in der Regel im Vergleich zu einem Privatarzt besseren Kenntnisse eines beamteten (Polizei-)Arztes hinsichtlich der Belange der öffentlichen Verwaltung bzw. des Polizeivollzugsdienstes und der von dem Beamten zu verrichtenden Tätigkeiten sowie seine größere Erfahrung bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit maßgebend. Es darf zugrunde gelegt werden, dass der Polizeiärztliche Dienst aus der Kenntnis der Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes besser als ein privater Arzt den erhobenen medizinischen Befund zu der von ihm zu beantwortenden Frage der (Polizei-) Dienstfähigkeit in Beziehung setzen, d.h. die Auswirkungen der Erkrankungen auf die Dienstfähigkeit beurteilen kann.
OVG NRW, Beschluss vom 24. März 2011 - 6 B 187/11 – Juris m.w.N. und Urteil vom 18. April 2002 – 6 D A 5177/00.O - .
Im Vergleich zu einem Privatarzt, der bestrebt sein wird, das Vertrauen der Patienten zu erhalten, hat ein Amtsarzt außerdem von seiner Aufgabenstellung her unbefangen und unabhängig seine Beurteilung abzugeben. Der Amtsarzt ist verpflichtet, seine Feststellung nur unter medizinischen Gesichtspunkten wahrheitsgemäß und unparteiisch zu treffen. Diese Neutralität und Unabhängigkeit verleiht neben dem speziellen Sachverstand der Beurteilung durch den Amtsarzt ein höheres Gewicht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Oktober 2002 -1 D 3/02 - Juris, Beschluss vom 7. Juli 2000 – 1 DB 9/00 – Juris, m.w.N.; ebenso: OVG NRW, Beschluss vom 18. Februar 2004 – 6 B 2059/03 – Juris, m.w.N.
Will der Beamte die Feststellung des Amtsarztes entkräften, so bedarf es einer privatärztlichen Bescheinigung bzw. substantiierten Stellungnahme, warum der Beamte aus der Sicht des behandelnden Arztes - entgegen der vorliegenden anderslautenden amtsärztlichen Feststellung - dienstunfähig ist.
BVerwG, Beschluss vom 19. Juli 1994 – 1 DB 27/93 – Juris.
Gemessen hieran sind die vom Kläger vorgelegten privatärztlichen Stellungnahmen nicht geeignet, die im Gutachten vom 02.02.2005 amtsärztlich getroffenen Feststellungen zu erschüttern. Sie bescheinigen lediglich allgemein Arbeitsunfähigkeit, ohne dass sie eine Diagnose oder Angaben zu Art und Umfang der Leistungseinschränkung enthielten.
Ungeachtet dessen lässt sich die Innendienstfähigkeit des Klägers in den Jahren 2003 und 2004 noch aus anderen Überlegungen herleiten: Das AG X führt in seinem Strafurteil vom 09.06.2008 aus, der Kläger habe ab Ende März 2003 seinen Dienst nur noch sporadisch versehen, aber trotz der Krankmeldungen gleichzeitig sein Baugeschäft in Vollzeittätigkeit ausgeführt – mit Ausnahme eines kurzen Krankenhausaufenthaltes vom 13.07. bis 19.07.2005, wobei die Arbeitszeit in der Firma an den Werktagen morgens um 7.00 Uhr und nachmittags in der Regel nicht vor 17.00 Uhr geendet habe. Der Kläger habe selbst am Morgen die Monteure eingeteilt, Kundentermine wahrgenommen und habe den Mitarbeitern und Kunden ständig telefonisch zur Verfügung gestanden. Er habe keinen Urlaub genommen und auch sonst nicht krankheitsbedingt gefehlt. Angesichts dieser Feststellungen des Amtsgerichts, an die das Verwaltungsgericht zwar nicht im Sinne einer Rechtskraftwirkung gebunden ist,
zur fehlenden Bindungswirkung eines strafgerichtlichen Urteils: BVerwG, Urteil vom 26.03.1996 – 1 C 12.95 - BVerwGE 101, 24; Bay. VGH, Beschluss vom 6. Juni 2000 – 24 ZS 00.1076 – Juris,
die jedoch ein gewichtiges Indiz für die Dienstfähigkeit des Klägers darstellen, hätte es im vorliegenden Verfahren mehr als nur der Behauptung bedurft, zur Ausübung des Polizeidienstes krankheitsbedingt nicht in der Lage gewesen zu sein.
Der Kläger kann sich ferner nicht mit Erfolg darauf berufen, in einzelnen streitgegenständlichen Zeiträumen hätten kurzfristig weitere Erkrankungen (Hautabszess, Hörschädigung) vorgelegen, die seine Dienstfähigkeit vollständig aufgehoben hätten. Durch die pauschale Behauptung einer kurzfristigen akuten Erkrankung und einer hieraus resultierenden Dienstunfähigkeit kann die polizeiärztlich getroffene Feststellung, wonach die bei der Untersuchung festgestellten Leiden und Beschwerden und die hieraus folgenden Leistungseinschränkungen nicht die Dienstfähigkeit aufheben, nicht erschüttert werden. Hierfür bedürfte es mehr als der entsprechenden Behauptung und der Vorlage einer sich jeder Diagnose enthaltenden Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den betroffenen Zeitraum. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts befreit nämlich nicht jede gesundheitliche Beeinträchtigung, auch nicht jeder krankhafte psychische Befund, von der Verpflichtung zur Dienstleistung. Hierzu ist vielmehr erst ein Befund von derartigem Krankheitswert geeignet, der die Annahme rechtfertigt, dass der Beamte auch bei Einsatz zumutbarer Anstrengungen zur Dienstleistung aus gesundheitlichen Gründen außer Stande ist.
BVerwG, Urteil vom 9. Oktober 2002 – 1 D 3/02 – Juris.
Soweit sich der Kläger auch im vorliegenden Verfahren darauf berufen möchte, er sei infolge einer psychischen Erkrankung – die bei der polizeiärztlichen Untersuchung nicht bzw. nur unzureichend berücksichtigt worden sei - dienstunfähig gewesen, führt auch dies nicht zum Erfolg seiner Klage.
Insoweit ist dem Kläger Folgendes entgegenzuhalten: Das AG X hat im Strafverfahren umfangreich Beweis erhoben. So hat es den sachverständigen Zeugen M aus W zur Frage der Erkrankungen des Klägers und den Sachverständigen S zum Beweis der behaupteten Tatsache vernommen, dass der Kläger während der Zeiten, in den er krankheitsbedingt arbeitsunfähig gewesen sei, durchaus in der Lage gewesen sei, in der Bauelementefirma Arbeiten zu leisten. Den Aussagen des Zeugen und des Sachverständigen vermochte das Strafgericht jedoch nicht zu folgen. Insbesondere führt das Gericht in den Entscheidungsgründen aus, dass der Zeuge M keine konkreten Angaben dazu habe machen können, inwieweit sich in dem Zeitraum der Krankmeldungen vom 28.03.2003 bis zum 25.08.2005 bereits eine psychische Erkrankung gezeigt habe. Auch der sachverständige Zeuge S konnte ausweislich der Urteilsgründe nicht mit Sicherheit angeben, dass in dem im Rede stehenden Zeitraum der von 2003 bis 2005 die Ursache für die Krankmeldungen in psychischer Erkrankung zu finden sei.
Damit wird durch den Vortrag im vorliegenden Verfahren, der Kläger habe sich infolge von Mobbing einer nervenärztlichen bzw. psychologischen Behandlung unterziehen müssen, eine der Dienstfähigkeit des Klägers vollständig entgegenstehende Leistungseinschränkung aufgrund Erkrankung weiterhin auch nicht ansatzweise dargelegt.
Eine Einholung eines weiteren amtsärztlichen Gutachtens oder eine weitere Zeugeneinvernahme seitens des Gerichts war vor diesem Hintergrund nicht veranlasst. Der Amtsermittlungsgrundsatz findet seine Grenze in der Pflicht der Beteiligten, an der Erforschung des Sachverhaltes mitzuwirken. Die Pflicht zur Aufklärung des Sachverhaltes endet demnach dort, wo das Klagevorbringen – wie hier - keinen tatsächlichen Anlass zur weiteren Sachverhaltsaufklärung bietet.
Urteil der Kammer vom 18. Februar 2011 – 26 K 4528/09 – (n.v.).
Der Kläger hat auch schuldhaft gehandelt, als er dem Dienst fernblieb.
Der Schuldbegriff des § 9 BBesG umfasst Vorsatz und jede Form von Fahrlässigkeit, so dass als Grad des Verschuldens einfache Fahrlässigkeit genügt, um den Tatbestand des § 9 BBesG zu erfüllen.
BVerwG, Beschluss vom 18. September 2002 – 1 DB 13/02 – NVwZ-RR 2003, 289 f.
Der subjektive Tatbestand des § 9 BBesG ist demnach erfüllt, wenn der Beamte wusste (Vorsatz), dass er von der Dienstleistungspflicht weder entbunden noch an ihrer Erfüllung gehindert oder von ihr freigestellt war, oder wenn ihm dieses Wissen fehlte, weil er unter Außerachtlassung der ihm nach den Umständen gebotenen und auch konkret zumutbaren Sorgfalt gehandelt hat (Fahrlässigkeit),
BVerwG, Beschluss vom 17. Januar 2003 - 1 DB 18/02 - Buchholz 240 § 9 BBesG Nr. 24
Dies ist hier in Bezug auf Zeiträume ab Bekanntgabe des polizeiärztlichen Gutachtens offensichtlich. Dem Kläger war aufgrund dieses Gutachtens bewusst, dass er zumindest tauglich für den Innendienst war. Er durfte nicht auf gegenteilige Äußerungen der ihn behandelnden Ärzte vertrauen.
Aber auch für die Zeiträume vor Bekanntgabe des polizeiärztlichen Gutachtens ist dem Kläger das Fernbleiben vom Dienst vorwerfbar im Sinne schuldhaften Verhaltens. Der Kläger wird nicht etwa dadurch entlastet, dass er privatärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt und der Diesntherr diese zunächst akzeptiert hat, insbesondere den Kläger nicht zum Dienstantritt bzw. zu Dienstleistung aufgefordert oder ihn zu einer amtsärztlichen Untersuchung eingeladen hat.
Angesichts der konkreten Umstände des Falles durfte der Kläger bereits vor der Einladung zur polizeiärztlichen Untersuchung nicht auf die von den behandelnden Ärzten ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vertrauen. Hätte der Kläger so sorgfältig gehandelt, wie es ihm zuzumuten war, dann hätten ihm Bedenken hinsichtlich einer vollständigen Dienstunfähigkeit kommen müssen. Insbesondere drängte sich auch aus seiner Sicht die Frage förmlich auf, ob ihn seine in der Fa. C1 gezeigte Leistungsfähigkeit nicht doch auch zu einer polizeilichen Innendiensttätigkeit befähigen würde. Indem er jedoch dem Beklagten den Umfang seiner Nebentätigkeit nicht offenbart hat, hat er die gebotene und ihm konkret zumutbare Sorgfalt außer acht gelassen.
Hätte der Kläger seinen Dienstherrn davon unterrichtet, dass er trotz der attestierten Arbeitsunfähigkeit der Tätigkeit in der Bauelementefirma C1 in erheblichem Umfang nachging, wäre dies Anlass für den Beklagten gewesen, den Kläger einer amtsärztlichen Untersuchung im Hinblick auf die (Innen-)Dienstfähigkeit zu unterziehen. Auf diese Weise hätte er schon früher Gewissheit über seine Dienstfähigkeit erlangen können. Selbst wenn der Kläger zunächst auf die Atteste seiner Privatärzte vertraut haben sollte, entschuldigt ihn dies nicht. Er handelte zumindest bewusst fahrlässig. Die irrige Annahme, nicht dienstfähig zu sein, hätte ihn nur dann entschuldigt, wenn er diesen Irrtum auch bei gehöriger Sorgfalt nicht vermeiden konnte. Dies ist jedoch angesichts der ausgeübten Nebentätigkeit nicht der Fall.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 45 LBG
§ 9 BBesG
§ 80 VwGO
§ 9 BBesG
§ 167 VwGO
§ 24 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG
§ 3 Abs. 2 und 3 BBesG
§ 33 Abs. 2 Nr. 2 LDG NRW
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 9 S. 3 BBesG
§ 9 S. 1 BBesG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2003, 660
NVwZ-RR 2008, 190
BVerwGE 101, 24
NVwZ-RR 2003, 289
26 L 1713/10
1 DB 1/03
1 DB 5/00
1 D 10/05
1 DB 23/81
6 B 187/11
6 D A 5177/00
1 D 3/02
1 DB 9/00
6 B 2059/03
1 DB 27/93
1 C 12.95
24 ZS 00.10
26 K 4528/09
1 DB 13/02
1 DB 18/02