Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-08-17, Aktenzeichen 2 L 331/20
ECLI: ECLI:DE:VGSL:2020:0817.2L331.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die aus dem Benachteiligungsverbot folgende Verpflichtung des Dienstherrn, freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung zu ermöglichen, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten, schließt die fiktive Übertragung höherwertiger Dienstposten mit ein, da diese in vielen Fällen erst die Voraussetzung für eine Beförderung schafft. (Rn.40)
2. Der Ausgleich zwischen dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot und dem Gebot, die Eignung für den Beförderungsdienstposten zu vergewissern, kann dadurch hergestellt werden, dass aufgrund des bisherigen beruflichen Werdegangs des Personalratsmitglieds und vergleichbarer Bediensteter prognostisch festgestellt wird, ob der vom Dienst freigestellte Bewerber den Anforderungen der Erprobung aller Voraussicht nach gerecht werden würde. (Rn.40)
3. Lässt sich eine belastbare Prognose nicht treffen, dass das freigestellte Personalratsmitglied den Anforderungen des Beförderungsdienstpostens während der Erprobungsphase gerecht würde, kann von einer tatsächlichen Erprobung nicht abgesehen werden. Das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot findet seine Grenzen in den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG. Dem Prinzip der Auslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung sind auch Personalratsmitglieder unterworfen. (Rn.40)
Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auf die vorläufige Untersagung der Beförderung der Beamten ... gerichtet war.
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, dem Beigeladenen ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 zu übertragen, bevor über den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller zu ¾ und der Antragsgegner zu ¼. Etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen werden nicht erstattet.

Tatbestand:
Die vom Antragsteller unter dem 16.04.2020 abgegebene Erklärung, mit der er die Beamten ... von seinem Eilrechtsschutzbegehren ausgenommen hat, ist als Antragsrücknahme aufzufassen. Das Verfahren ist daher analog § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, soweit es sich auf diese Beamten bezogen hat.

Entscheidungsgründe:
Das aufrechterhaltene - sinngemäße - Rechtsschutzbegehren des Antragstellers, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, dem Beigeladenen zum Beförderungstermin ... ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 zu übertragen, bevor über den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, hat Erfolg.
Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung einstweilige Anordnungen in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Voraussetzung hierfür ist demnach, dass der Antragsteller gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO einen Anordnungsgrund, d.h. die Dringlichkeit der Angelegenheit, sowie einen Anordnungsanspruch glaubhaft macht.
Ein Anordnungsgrund für die begehrte gerichtliche Anordnung liegt vor, denn der Antragsgegner möchte dem zur Beförderung ausgewählten Beigeladenen so bald wie möglich ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 übertragen, und da dies grundsätzlich nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte,
vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 -2 C 16.09-, juris
käme ein Rechtsschutz in der Hauptsache bzw. in einem Klageverfahren zu spät.
Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite, denn nach gegenwärtigem Erkenntnisstand ist es hinreichend wahrscheinlich, dass die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners dem Anspruch des Antragstellers auf verfahrens- und sachfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren nicht gerecht wird. Dabei ist es nach der im vorliegenden Verfahren gebotenen vertieften Prüfung zumindest möglich, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts selbst zum Zuge kommen kann. Dies rechtfertigt den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu vergeben. Der Bewerberauswahl dürfen nur Kriterien zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Ein Bewerber kann deshalb verlangen, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Anspruch ist erfüllt, wenn der Dienstherr die Bewerbung ablehnt, weil er im Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG einen anderen Bewerber für besser geeignet hält. Nur in den seltenen Ausnahmefällen, in denen ein Bewerber eindeutig am besten geeignet ist, hat dieser einen Anspruch auf Erfolg im Auswahlverfahren. Ansonsten folgt aus einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs ein Anspruch auf erneute Entscheidung über die Besetzung.
Ständige Rechtsprechung des BVerwG; vgl. u.a. Beschlüsse vom 27.09.2011 -2 VR 3.11-, vom 25.10.2011 -2 VR 4.11- und vom 20.06.2013 -2 VR 1.13-, jeweils juris
In Bezug auf die Einschätzung der Eignung eines Beamten für ein Beförderungsamt steht dem Dienstherrn grundsätzlich ein weiter Beurteilungsspielraum zu, gegenüber dem sich die gerichtliche Nachprüfung darauf zu beschränken hat, ob der Dienstherr den rechtlichen Rahmen und die anzuwendenden Begriffe zutreffend gewürdigt, ob er richtige Sachverhaltsannahmen zugrunde gelegt und ob er allgemeine Wertmaßstäbe beachtet und sachfremde Erwägungen unterlassen hat. Dabei bleibt es der Entscheidung des Dienstherrn insbesondere auch überlassen, welche besonderen Eignungsvoraussetzungen der Bewerber mitbringen muss und welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen er das größere Gewicht beimisst. Den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug weisen diejenigen Merkmale auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maß der Bewerber den Anforderungen des angestrebten Beförderungsamtes voraussichtlich gewachsen ist. Der Leistungsvergleich muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden, deren Zweck namentlich darin besteht, als Grundlage für eine am Leistungsgrundsatz orientierte Entscheidung über die weitere dienstliche Verwendung des Beamten zu dienen. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist.
Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen. Auch ältere dienstliche Beurteilungen können als zusätzliche Erkenntnismittel berücksichtigt werden. Zwar verhalten sie sich nicht zu dem nunmehr erreichten Leistungsstand des Bewerbers in seinem derzeitigen statusrechtlichen Amt. Gleichwohl können sie vor allem bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Ihre zusätzliche Berücksichtigung bei der Auswahl ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine Stichentscheidung unter mehreren aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist. Zunächst ist der Dienstherr bei gleichem Gesamturteil indes gehalten, die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen. Bei einer solchen Auswertung ist darauf zu achten, dass gleiche Maßstäbe angelegt werden.
Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss der Dienstherr das Gewicht der Leistungskriterien, die er der Auswahl zwischen Bewerbern mit gleichem Gesamturteil zugrunde legt, vorrangig anhand der Aussagen in der dienstlichen Beurteilung bestimmen. Weitere Erkenntnisquellen können nur ergänzend herangezogen werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 -2 C 19.10-, juris, m.w.N.; Beschlüsse vom 27.09.2011 -2 VR 3.11-, vom 25.10.2011 -2 VR 4.11- und vom 22.11.2012 -2 VR 5.12-, jeweils juris, m.w.N.; ständige Rechtsprechung
Ergibt sich nach Ausschöpfung aller unmittelbar leistungsbezogener Erkenntnisquellen kein Vorsprung eines Bewerbers, steht die Auswahlentscheidung im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, der dabei - vorbehaltlich der Regelung des § 13 LGG - auch weiteren Erwägungen wie etwa dem beruflichen Werdegang oder der Wertigkeit der bislang wahrgenommenen Tätigkeit Bedeutung zuerkennen darf.
Vgl. hierzu u.a. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 21.09.2006 -1 W 38/06-
Nach Maßgabe dieser Grundsätze erweist sich die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung aller Voraussicht nach zum Nachteil des Antragstellers als rechtsfehlerhaft.
Der Auswahlentscheidung liegen die in der Beförderungskonzeption des Antragsgegners für den Beförderungstermin ... im Geschäftsbereich der ... festgelegten Kriterien für die Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 zugrunde. Danach erfolgt die Auswahl bei mehreren Bewerbern anhand folgender Kriterien:
1. aktuelle Beurteilung 2019 mit der Wertungsstufe II2. Vorbeurteilung 2016 mit der Wertungsstufe II3. Innehaben eines mit A 13 bewerteten Dienstpostens4. Hilfskriterium Rangdienstalter 10/13
In der aktuellen Beförderungsrunde zum ... standen für die Beförderung in ein Amt nach A 13 insgesamt 4 Beförderungsplanstellen zur Verfügung. In dem bezüglich der Bewerber erstellten Beförderungsranking nahmen die Beamten ... um die Rangplätze 1 bis 3, der Beigeladene den Rangplatz 4 und der Antragsteller den - nicht mehr für eine Beförderung ausreichenden - Rangplatz 5 ein. Während die Beamten der Rangplätze 1 bis 3 im aktiven Polizeidienst tätig sind und einen mit A 13 bewerteten Dienstposten bekleiden, der ihnen jeweils nach Ausschreibung und erfolgreich absolviertem Auswahlverfahren übertragen wurde, handelt es sich bei dem Beigeladenen und dem Antragsteller um freigestellte Mitglieder der Personalvertretungen, die bis zu ihrer Freistellung im Jahr 2013 (Beigeladener: ... 2013, Antragsteller: ... 2013) keinen mit A 13 bewerteten Dienstposten innehatten. Alle Bewerber weisen die in Nr. 1 und Nr. 2. der Auswahlkriterien geforderten Beurteilungsergebnisse auf, wobei diese im Fall des Beigeladenen und des Antragstellers jeweils im Wege der fiktiven Laufbahnnachzeichnung ermittelt wurden. Dass der Beigeladene in der Beförderungsliste vor dem Antragsteller gerankt wurde, liegt maßgeblich darin begründet, dass dem Beigeladenen im Wege der fiktiven Laufbahnnachzeichnung zugleich ein mit A 13 bewerteter Dienstposten zuerkannt wurde, während diese „Dienstpostennachzeichnung“ im Fall des Antragstellers unterblieben ist.
Diese Entscheidung des Antragsgegners hält einer rechtlichen Überprüfung voraussichtlich nicht stand. Nach derzeitiger Erkenntnislage spricht alles dafür, dass der Antragsgegner dem Antragsteller im Wege der fiktiven Laufbahnnachzeichnung ebenfalls einen mit A 13 bewerteten Dienstposten hätte zuerkennen müssen. Da der Antragsteller über ein besseres Rangdienstalter als der Beigeladene verfügt (Antragsteller: ..., Beigeladener: ...), wäre es in diesem Fall nach der Beförderungskonzeption des Antragsgegners auch nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller in einem neuen Auswahlverfahren einen besseren Rangplatz als der Beigeladene erreichen und damit selbst zum Zuge kommen kann.
Im Einzelnen gilt Folgendes:
Nach § 8 Saarländisches Personalvertretungsgesetz (SPersVG) dürfen Personen, die Aufgaben und Befugnisse nach diesem Gesetz wahrnehmen, darin nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; insbesondere dürfen sie in ihrem beruflichen Aufstieg nicht benachteiligt werden. Daneben bestimmt § 45 Abs. 6 SPersVG, dass vom Dienst freigestellte Mitglieder des Personalrats in ihrer beruflichen Entwicklung so zu behandeln sind, als wäre eine Freistellung nicht erfolgt. Der Bedeutungsgehalt dieser Vorschriften ist - soweit hier von Bedeutung - in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt: Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen.
Vgl. BVerwG, u.a. Urteil vom 21.09.2006 -2 C 13.05- sowie Beschluss vom 30.06.2014 -2 B 11.14-, jeweils juris
Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12.2010 -2 C 11.09- sowie Beschluss vom 30.06.2014 -2 B 11.14-, jeweils juris
Es ist allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt. Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit demjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12.2010 -2 C 11.09-, juris
Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist. Gegebenenfalls muss er plausibel darlegen, dass das Personalratsmitglied auch ohne Freistellung nicht befördert worden wäre.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.06.2014 -2 B 11.14-, juris
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist es zunächst nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zu den Stichtagen 15.10.2016 (Vorbeurteilung) sowie 15.10.2019 (aktuelle Beurteilung) - ausgehend vom konkreten Leistungsstand der jeweils letzten dienstlichen Beurteilung vor der Freistellung und der Annahme einer gleichbleibenden Leistungsentwicklung - fiktiv fortgeschrieben hat. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass er, um das Leistungsbild der beiden freigestellten Beamten zum jeweiligen Stichtag an der Leistungsentwicklung vergleichbarer Kollegen messen und entsprechend einordnen zu können, für den Antragsteller und den Beigeladenen jeweils eine Vergleichsgruppe aus Personen zusammengestellt hat, deren beruflicher Werdegang mit demjenigen des Antragstellers bzw. des Beigeladenen vergleichbar ist. Dass er vorliegend keine einheitliche Vergleichsgruppe gebildet hat, ist dabei dem Umstand geschuldet, dass der Antragsteller bereits zum ... in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 befördert wurde, wohingegen dem Beigeladenen ein solches Amt erst ein Jahr später zum ... übertragen wurde. Die Anknüpfung an den Zeitpunkt der letzten Beförderung für die Wahl der Vergleichsgruppe ist sachgerecht und unter Ermessensgesichtspunkten nicht zu beanstanden.
Bedenklich ist zwar, dass die Vergleichsgruppe des Antragstellers nur aus 4 Beamten besteht, die - wie er - am ... in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 befördert wurden, während der Vergleichsgruppe des Beigeladenen mit dem Beförderungsdatum ... immerhin 11 Beamte angehören. Um eine belastbare Tatsachengrundlage für die fiktive Fortschreibung einer vergangenen Beurteilung anhand der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe zu erhalten, ist es - neben dem Umstand, dass die Zeitspanne zwischen der letzten beurteilten Dienstleistung und dem Beurteilungszeitraum, für den die fiktive Fortschreibung erfolgen soll, nicht so lang sein darf, dass die der letzten Beurteilung vor der Freistellung zugrundeliegenden tatsächlichen Erkenntnisse keine tragfähige Grundlage für eine verlässliche Prognose über die voraussichtliche Leistungsentwicklung mehr vermitteln -
vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12.2010 -2 C 11.09-, juris, wonach ein Zeitraum von mehr als 16 Jahren für eine verlässliche Prognose zu lang ist; einen Zeitraum von 9 Jahren, der sich über 3 Beurteilungsperioden erstreckt, hat der BayVGH in seinem Beschluss vom 25.01.2016 -3 CE 15.2012-, juris, dagegen noch als ausreichend angesehen
erforderlich, dass die Vergleichsgruppe hinreichend groß ist. Allerdings ist dem Antragsteller hieraus im konkreten Fall kein Nachteil entstanden, da die wenigen Mitglieder seiner Vergleichsgruppe eine beachtliche Leistungsentwicklung aufzuweisen haben und dem Antragsteller dadurch sowohl zum Beurteilungsstichtag 15.10.2019 (aktuelle Beurteilung) als auch zum Stichtag 15.10.2016 (Vorbeurteilung) die - für die Auswahl erforderliche, aber auch ausreichende - Wertungsstufe II zuerkannt werden konnte.
Gegen die Bildung seiner Vergleichsgruppe hat der Antragsteller auch keine Einwände erhoben. Soweit er indes meint, aus dem Ergebnis der Nachzeichnung seiner dienstlichen Beurteilungen zu den Stichtagen 15.10.2019 bzw. 15.10.2016 ergebe sich bereits ein Eignungsvorsprung gegenüber dem Beigeladenen, ist ihm nicht zu folgen. Auch der Beigeladene hat zu den Beurteilungsstichtagen 15.10.2019 und 15.10.2016 im Wege der fiktiven Nachzeichnung seiner Beurteilungen jeweils die Wertungsstufe II erreicht, sodass sich bei einem Vergleich der Gesamturteile jeweils ein Eignungsgleichstand ergibt. Der Antragsteller kann bezüglich seines Beurteilungsergebnisses zum Stichtag 15.10.2019 auch nicht mit Erfolg einwenden, dass 3 der 4 Beamten aus seiner Vergleichsgruppe im aktuellen Beurteilungszeitraum bereits in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 befördert und demzufolge wegen der höheren Anforderungen dieses Amtes gegenüber ihrer Vorbeurteilung abgesenkt worden seien, was bei der Ermittlung der Durchschnittsnote seiner Vergleichsgruppe hätte berücksichtigt werden müssen. Insoweit hat der Antragsgegner zunächst zu Recht darauf hingewiesen, dass eine Absenkung der Bewertung nach Beförderung nicht „automatisch“ eintrete, was sich bei einem der Vergleichsbeamten zeige, der sein Beurteilungsergebnis nach der Beförderung sogar geringfügig habe verbessern können. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, mit welchem (fiktiven) Wert die Beurteilungsnoten der bereits beförderten Beamten vorliegend hätten in Ansatz gebracht werden sollen, um dem Umstand ihrer Beförderung Rechnung zu tragen. Da die Nachzeichnung der (mutmaßlichen) weiteren Fortentwicklung der Leistungen eines freigestellten Beamten ohnehin durch hypothetische Elemente geprägt ist, kann eine mathematische Berechnung nicht verlangt werden. Vielmehr darf der Dienstherr in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten.
Vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 07.10.2019 -6 B 945/19-, juris, m.w.N.
Hieraus folgt zugleich, dass sich auch aus dem (fiktiven) Beurteilungsergebnis des Antragstellers zum Stichtag 15.10.2016 kein Eignungsvorsprung gegenüber dem Beigeladenen ableiten lässt. Soweit der Antragsteller hier auf das bessere arithmetische Mittel der Beurteilungsergebnisse seiner Vergleichsgruppe verweist (1,765 gegenüber 2,418 bei der Vergleichsgruppe des Beigeladenen), ist - unabhängig davon, dass eine mathematische Berechnung der (fiktiven) Leistungen des freigestellten Beamten bei seiner Einstufung im Vergleich zu den anderen Beamten nicht verlangt werden kann, was einer Binnendifferenzierung von vornherein entgegenstehen könnte - zu berücksichtigen, dass der Dienstherr nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes
vgl. u.a. Beschluss vom 18.10.2017 -1 B 563/17-, juris, Rdnr. 44, betreffend ein Beförderungsverfahren im Zuständigkeitsbereich des Landespolizeipräsidiums des Saarlandes
zu einer inhaltlichen Ausschöpfung der Vorbeurteilung im Rahmen des anzustellenden Bewerbervergleichs ohnehin nicht verpflichtet ist, sondern sich insoweit auf einen Vergleich der Gesamturteile beschränken darf.
Letztlich kommt es darauf jedoch nicht entscheidend an. Ein auswahlerheblicher Fehler zu Lasten des Antragstellers ist nämlich darin zu sehen, dass der Antragsgegner dem Antragsteller - anders als dem Beigeladenen - im Wege der fiktiven Laufbahnnachzeichnung keinen mit A 13 bewerteten Dienstposten zuerkannt und daraufhin dem Beigeladenen auf der Ebene des dritten Hauptkriteriums den Vorrang gegenüber dem Antragsteller eingeräumt hat.
Die aus dem Benachteiligungsverbot folgende Verpflichtung des Dienstherrn, freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung zu ermöglichen, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten, schließt die fiktive Übertragung höherwertiger Dienstposten mit ein, da diese in vielen Fällen - wie hier - erst die Voraussetzung für eine Beförderung schafft. Um das berufliche Fortkommen eines Personalratsmitglieds nicht davon abhängig machen zu müssen, dass es seine Freistellung aufgibt, kann ausnahmsweise auch auf das Erfordernis einer vorherigen Erprobung auf einem höherwertigen Dienstposten verzichtet werden. Der Ausgleich zwischen dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot und dem Gebot, die Eignung für den Beförderungsdienstposten zu vergewissern, kann dadurch hergestellt werden, dass aufgrund des bisherigen beruflichen Werdegangs des Personalratsmitglieds und vergleichbarer Bediensteter prognostisch festgestellt wird, ob der vom Dienst freigestellte Bewerber den Anforderungen der Erprobung aller Voraussicht nach gerecht werden würde. Die Prognose ist auf sämtliche Erkenntnisse über den Bewerber zu stützen, die auch für dienstliche Beurteilungen verwertet werden. Insbesondere sind die dienstlichen Anforderungen, denen das Personalratsmitglied bis zu seiner Freistellung gerecht werden musste und die das angestrebte Beförderungsamt stellt, wie auch die bisherigen Leistungen zu berücksichtigen. Je ähnlicher die dienstlichen Aufgaben, die das Personalratsmitglied bereits vorher wahrgenommen hat, den auf dem Erprobungsdienstposten anfallenden Aufgaben sind, je länger und je qualifizierter das Personalratsmitglied seine früheren dienstlichen Aufgaben erledigt hat und je kürzer dies zurückliegt, umso gesicherter ist die Erwartung, dass der Bewerber dauerhaft den Anforderungen des höherwertigen Statusamtes gerecht werden wird. Haben sich die dem freigestellten Personalratsmitglied nach Leistungsstand und Tätigkeit vergleichbaren Beamten später bei einer Erprobung ähnlicher Art überwiegend bewährt, ist ebenfalls abzusehen, dass auch das freigestellte Personalratsmitglied Erfolg haben würde. Andererseits wird die Prognose umso ungewisser, wenn und je mehr das freigestellte Personalratsmitglied einer seinem Statusamt entsprechenden Tätigkeit seit längerer Zeit nicht mehr nachgegangen ist oder wenn es sich um einen Dienstposten bewirbt, der erhebliche Unterschiede zu der bisherigen dienstlichen Tätigkeit aufweist. Lässt sich eine belastbare Prognose nicht treffen, dass das freigestellte Personalratsmitglied den Anforderungen des Beförderungsdienstpostens während der Erprobungsphase gerecht würde, kann von einer tatsächlichen Erprobung nicht abgesehen werden. Das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot findet seine Grenzen in den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG. Dem Prinzip der Auslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung sind auch Personalratsmitglieder unterworfen. Erfüllt das Personalratsmitglied nicht das Anforderungsprofil des zur Erprobung vorgesehenen Dienstpostens - fehlen ihm also die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen -, so verschafft das Benachteiligungsverbot keinen Anspruch darauf, von bestimmten Qualifikationsmerkmalen dispensiert zu werden. Die verfassungsrechtliche Beschränkung des Benachteiligungsverbots hat zugleich zur Folge, dass verbleibende Zweifel an der Eignung des Personalratsmitglieds für ein höherwertiges Statusamt zu dessen Lasten gehen und diese Zweifel erst ausgeräumt sind, wenn sich der Beamte auf dem Erprobungsdienstposten tatsächlich bewährt hat.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21.09.2006 -2 C 13.05- sowie Beschluss vom 25.06.2014 -2 B 1.13-, jeweils juris
Nach diesen Maßstäben ist die Entscheidung des Antragsgegners, dem Antragsteller - anders als dem Beigeladenen - im Wege der fiktiven Laufbahnnachzeichnung keinen mit A 13 bewerteten Dienstposten zuzuerkennen, voraussichtlich rechtswidrig.
Zu berücksichtigen ist zunächst, dass die Beförderungsplanstelle, die im konkreten Fall für den Antragsteller oder für den Beigeladenen zur Verfügung steht, nicht mit einem bestimmten höherwertigen Dienstposten verknüpft ist. Dementsprechend scheidet eine Erprobung auf dem höherwertigen Dienstposten, wie sie das Bundesverwaltungsgericht bei Zweifeln an der Eignung des freigestellten Personalratsmitglieds für ein höherwertiges Statusamt regelmäßig für erforderlich erachtet, von vornherein aus. Eine solche Möglichkeit bestünde nur, wenn der Antragsgegner einen eigens hierfür eingerichteten Erprobungsdienstposten vorhalten würde, auf dem sich freigestellte Personalratsmitglieder bei entsprechenden Zweifeln an ihrer Eignung - unter vorübergehender Aufgabe ihrer Freistellung - in einem vorher festgelegten Erprobungszeitraum bewähren könnten. Hierüber ist indes nichts bekannt und der Antragsgegner hat dem Antragsteller auch keine Erprobung angeboten. Somit war über die Eignung des Antragstellers für die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens, die nach der Beförderungskonzeption des Antragsgegners für eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 erforderlich ist, allein anhand des bisherigen beruflichen Werdegangs des Antragstellers zu entscheiden. Nach dem Laufbahnprinzip wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind. Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten. Die in der Rechtsprechung des Bundeverwaltungsgerichts anerkannte Möglichkeit, unter bestimmten Voraussetzungen von einer Erprobung abzusehen, geht daher von einer bestehenden Eignung des freigestellten Personalratsmitglieds aus. Die zunächst nur probeweise Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens soll dem Beamten die Befähigung für die Wahrnehmung seiner Dienstaufgaben nicht verschaffen, sondern unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die (im Auswahlverfahren getroffene) Prognose bestätigen, dass er den Anforderungen des Beförderungsamts genügen wird.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.06.2014 -2 B 1.13-, juris
Ausgehend davon durfte der Antragsgegner bezüglich des Antragstellers - ebenso wie bezüglich des Beigeladenen - zunächst einmal annehmen, dass dieser den Anforderungen der Erprobung auf einem höherwertigen - mit A 13 bewerteten - Dienstposten aller Voraussicht nach gerecht werden würde. Bei Betrachtung seiner Vergleichsgruppe ist nämlich festzustellen, dass sich 3 der 4 Beamten, die im Zeitpunkt seiner Freistellung nach Leistungsstand und ausgeübter Tätigkeit mit ihm vergleichbar waren, zwischenzeitlich erfolgreich auf einen mit A 13 bewerteten Dienstposten beworben und dort bewährt haben. Demnach spricht bei prognostischer Betrachtung der fiktiven Leistungsentwicklung des Antragstellers zunächst alles dafür, dass der Antragsteller sich ebenfalls auf einem höherwertigen Dienstposten bewährt hätte. Diese prognostische Betrachtung hat der Antragsgegner im Fall des Beigeladenen auch angestellt und ist - ausgehend davon, dass sich in dessen Vergleichsgruppe zwischenzeitlich 6 von 11 Beamten erfolgreich auf einen mit A 13 bewerteten Dienstposten beworben und dort bewährt haben - zu der Einschätzung gelangt, dass auch der Beigeladene inzwischen einen Dienstposten dieser Wertigkeit innehätte. Weitere Überlegungen hat der Antragsgegner im Fall des Beigeladenen nicht angestellt. Insbesondere hat er keine Zweifel an dessen Eignung für ein Beförderungsamt daraus abgeleitet, dass dessen letzte dienstliche Tätigkeit bereits 7 Jahre zurückliegt und die dienstlichen Aufgaben, die mit dem angestrebten Beförderungsamt verbunden sind, sich möglicherweise erheblich von den bisher wahrgenommenen Aufgaben unterscheiden. Dasselbe hätte er nach Auffassung der Kammer auch im Fall des Antragstellers tun müssen, dessen letzte dienstliche Tätigkeit ebenfalls 7 Jahre zurückliegt. Durchgreifende Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller im Rahmen seiner beruflichen Entwicklung, wie sie ohne die Freistellung verlaufen wäre, anders als der Beigeladene keinen mit A 13 bewerteten Dienstposten erlangt oder aber sich auf einem solchen Dienstposten nicht bewährt hätte, vermag die Kammer nicht zu erkennen. Insbesondere können solche Anhaltspunkte nicht aus dem im Jahr 2019 durchgeführten Auswahlverfahren zur Besetzung der Leitung des ... hergeleitet werden, an dem der Antragsteller neben einem weiteren Bewerber - der Beigeladene hatte sich nicht beworben - teilgenommen hatte und in dem er nach den dortigen Auswahlgrundsätzen (Beurteilungsergebnisse: 70 %, Auswahlgespräch: 30 %) im Gesamtranking letztlich unterlegen war. Zwar hat der Antragsgegner wiederholt betont, dass die Zweifel an der Eignung des Antragstellers für die Übernahme eines höherwertigen Dienstpostens nicht darauf beruhten, dass der Antragsteller sich im Auswahlverfahren nicht durchgesetzt habe, sondern darauf, dass er in dem am 03.09.2019 stattgefundenen Auswahlgespräch nur ausreichende Leistungen erbracht und dabei gravierende Führungsschwächen gezeigt habe, die bei der Prüfung der Frage, ob dem Antragsteller im Wege der fiktiven Laufbahnnachzeichnung ein nach A 13 bewerteter Dienstposten, der stets die Übernahme von Führungsaufgaben voraussetze, zuzuerkennen sei, nicht ausgeblendet werden könnten. Dieser Auffassung vermag die Kammer sich jedoch nicht anzuschließen. Insoweit ist zunächst auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in dem bereits zitierten
Urteil vom 16.12.2010 -2 C 11.09-, juris, zur fiktiven Fortschreibung vergangener Beurteilungen
zu verweisen, wonach aktuell erbrachte Leistungen die Tatsachenbasis für die fiktive Fortschreibung der alten Beurteilung schon deshalb nicht verbreiterten, weil diese auf der hypothetischen Betrachtung beruhe, wie sich die Leistungen entwickelt hätten, wenn es nicht zu einer Unterbrechung der Ausübung des Dienstes gekommen wäre. Diese Fiktion messe dem tatsächlichen Leistungsstand nach Wiederaufnahme der zu beurteilenden Dienstleistung keine Bedeutung bei. Eine Nachzeichnung schreibe Leistungen der Vergangenheit in die Zukunft fort und nicht Leistungen der Gegenwart in die Vergangenheit zurück. Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass Auswahlgespräche stets nur eine begrenzte Aussagekraft haben, da sie nur Momentaufnahmen des Leistungsvermögens eines Beamten darstellen, die auch von Zufälligkeiten wie der Tagesform der Bewerber und subjektiven Einschätzungen beeinflusst werden. Sie dienen daher nur der Abrundung des Leistungsbildes und dürfen im Auswahlverfahren nur ergänzend herangezogen werden. Gemessen daran darf dem Antragsteller die Eignung für einen nach A 13 bewerteten Dienstposten und ein damit verbundenes Beförderungsamt nicht allein aufgrund des Eindrucks in dem am ... mit ihm geführten Auswahlgespräch abgesprochen werden. Alle Mitglieder der Auswahlkommission haben vermerkt, dass der Antragsteller sehr nervös und aufgeregt gewesen sei und auf die gestellten Fachfragen zu ausufernd geantwortet habe. Angesichts des Umstands, dass der Antragsteller damals bereits seit mehr als 6 Jahren keine dienstliche/polizeiliche Tätigkeit mehr ausgeübt hat und seine Tätigkeit als Personalratsmitglied gänzlich andere Fähigkeiten verlangt, ist dies für die Kammer ohne weiteres nachvollziehbar, ohne dass hieraus - über die nicht zu beanstandende damalige Auswahlentscheidung zu seinen Lasten hinaus - Rückschlüsse auf die generelle Eignung des Antragstellers zur Übernahme von Führungsaufgaben gezogen werden könnten. Dies würde den Bedeutungsgehalt des damaligen Auswahlgesprächs deutlich überhöhen. Irgendwelche Charaktermängel, die die persönliche Eignung des Antragstellers zur Übernahme von Führungsaufgaben dauerhaft in Frage stellen würden, sind nicht dokumentiert. Sonstige Schlechtleistungen, die sich auf die nach der damaligen Stellenausschreibung verlangte Führungsverantwortung in Einsatzsituationen bzw. in Personalangelegenheiten bezogen, können aber ohne weiteres der langen Abwesenheit vom Polizeidienst geschuldet sein und rechtfertigen nicht die Prognose, dass der Antragsteller nach Beendigung seine Freistellung nicht in der Lage wäre, sich binnen angemessener Zeit in die Aufgaben eines nach A 13 bewerteten Dienstpostens - einschließlich der damit verbundenen Führungsverantwortung - einzuarbeiten und sich dauerhaft auf diesem Dienstposten zu bewähren. Demnach hätte der Antragsgegner dem Antragsteller - ebenso wie dem Beigeladenen - im Wege der fiktiven Laufbahnnachzeichnung einen mit A 13 bewerteten Dienstposten zuerkennen müssen.
Die Auswahlentscheidung zwischen den beiden freigestellten Personalratsmitgliedern wäre dann nach der Beförderungskonzeption des Antragsgegners letztlich anhand des Hilfskriteriums Rangdienstalter 10/2013 zu treffen gewesen. Berücksichtigt man, dass die beiden Beamten seit Jahren keine Dienstleistung erbracht haben, erscheint das Abstellen auf den Zeitpunkt der letzten Beförderung - anders als in den üblichen Konkurrentenstreitverfahren, in denen dem Leistungsgedanken ganz besonderes Gewicht zukommt und alle leistungsbezogenen Erkenntnisquellen ausgeschöpft sein müssen, bevor auf nachrangige Hilfskriterien zurückgegriffen werden darf - auch nicht ungerecht oder unbefriedigend, sondern durchaus geeignet, um eine sachgerechte Auswahl zu ermöglichen.
Erweist sich die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung nach alledem zum Nachteil des Antragstellers als rechtsfehlerhaft, ist es nach gegenwärtigem Erkenntnisstand auch hinreichend wahrscheinlich, dass der Antragsteller in einem neuen Auswahlverfahren auf der Grundlage der für den Beförderungstermin ... geltenden Beförderungskonzeption des Antragsgegners selbst zum Zuge kommen kann. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass der Antragsteller über das höhere Rangdienstalter verfügt, da er bereits zum ... in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 befördert wurde, wohingegen dem Beigeladenen ein solches Amt erst zum ... übertragen wurde. Dies rechtfertigt es, seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nach Maßgabe des Beschlusstenors vorläufig zu sichern.
Vgl. hierzu BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 04.02.2016 -2 BvR 2223/15-, juris; OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 29.03.2016 -1 B 2/16-, vom 23.08.2017 -1 B 454/17- und vom 27.02.2018 -1 B 809/17-, jeweils juris
III.
Bei der Kostenentscheidung berücksichtigt die Kammer, dass der Antragsteller die 4 Personen umfassende Auswahlentscheidung zunächst vollumfänglich angegriffen hat. Soweit er seinen Antrag hinsichtlich der Beamten ... der Sache nach zurückgenommen hat, trägt er die Kosten (§ 155 Abs. 2 VwGO analog). Soweit der Antrag Erfolg hat, fallen die Kosten dem Antragsgegner zur Last (§ 154 Abs. 1 VwGO). Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat und damit auch kein Kostenrisiko eingegangen ist, besteht keine Veranlassung, ihm Kosten aufzuerlegen oder seine außergerichtlichen Kosten für erstattungsfähig zu erklären (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).
Beschluss
Der Streitwert wird gemäß §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG in Anlehnung an § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG auf die Hälfte des sich aus dieser Vorschrift ergebenden Hauptsachewertes und damit ausgehend von einem Grundgehalt in Höhe von 5.126,90 € in der Besoldungsgruppe A 13 (vgl. die ab 01.08.2019 geltende Besoldungstabelle A) auf 15380,70 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 13 LGG
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 45 Abs. 6 SPersVG
§ 155 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 4 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 16.09
2 VR 3.11
2 VR 4.11
2 VR 1.13
2 C 19.10
2 VR 5.12
1 W 38/06
2 C 13.05
2 B 11.14
2 C 11.09
3 CE 15.20
6 B 945/19
1 B 563/17
2 B 1.13
2 BvR 2223/15
1 B 2/16
1 B 454/17
1 B 809/17