Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-04-19, Aktenzeichen 2 Sa 819/06
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2007:0419.2SA819.06.0A

Tenor:
Diese Entscheidung wird zitiert
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 22.08.2006 - 3 Ca 377/06 - unter Aufrechterhaltung im Übrigen teilweise abgeändert.
Es wird festgestellt, dass das Dienstverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten erst zum 14.02.2006 beendet wurde.
Die weitere Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens werden dem Kläger auferlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Berechtigung einer Kündigung durch die Beklagte und hierbei im Wesentlichen um die Frage, ob der Kläger als Arbeitnehmer bei der Beklagten angestellt war.
Die Beklagte ist ein regionaler Fernsehsender, und strahlt täglich ab 18.00 Uhr aktuelle Fernsehberichte aus. Sie beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer ohne die Auszubildenden.
Seit 18.07.2005 war der Kläger für sie als Journalist tätig.
Die Beklagte kündigte das Rechtsverhältnis, welches sie als freie Mitarbeiterin betrachtet, mit Schreiben vom 13.02.2006 zum Datum 13.02.2006.
Der Kläger hat vorgetragen, für die Kündigung fehle ein wichtiger Grund, sie sei außerdem sozial ungerechtfertigt. Er sei Arbeitnehmer gewesen.
Er habe ab 15.08.2005 für die Beklagte in Vollzeit mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden als Journalist und Kameramann zu einem Monatsentgelt von zuletzt 1.500,-- € brutto gearbeitet. Er habe sich an feste Arbeitszeiten halten müssen, habe an morgendlichen Redaktionssitzungen anwesend sein müssen und sei im Dienstplan der Beklagten eingetragen gewesen. Die Tage, an denen er Fernsehbeiträge fertig gestellt habe, habe er mit Recherchen im Büro der Beklagten verbracht. Er sei vollständig in die betriebliche Organisation eingegliedert gewesen, ihm seien Praktikanten zugewiesen worden mit der Maßgabe, ihnen eigene Grundlagen des Journalismus und die Technik von Kamera und Schnitt zu vermitteln. Durch die feste Eingliederung habe er keine Möglichkeit gehabt, anderweitig tätig zu sein. Die Themen, die von ihm produziert worden seien, seien vom jeweiligen Chef vom Dienst festgelegt worden. Die Beiträge seien in den Räumen der Beklagten und mit deren Mitteln fertig gestellt worden.
Der Kläger hat beantragt,
1. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 13.02.2006 nicht beendet wird,
2. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht,
3. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. und/oder zu 2. wird die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Journalist weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen,
der Kläger sei als freier Mitarbeiter tätig gewesen. Er habe Art und Weise seiner Tätigkeit und deren Gestaltung frei bestimmen und auch die Zeiten seiner Tätigkeiten selbst festlegen können. Es habe ihm freigestanden, bei der morgendlichen Redaktionssitzung anwesend zu sein. Wenn er an der morgendlichen Konferenz gefehlt habe, habe er an diesem Tag eben keinen Bericht für sie herstellen können. Wenn er anwesend gewesen und einen Bericht zur Gattung Politik vorgesehen gewesen sei, habe es ihm freigestanden, ein konkretes Sendethema vorzuschlagen und einen entsprechenden Bericht im Laufe des Tages eigenverantwortlich herzustellen. Vorgaben hinsichtlich Inhalt und Aussage des Berichtes seien ihm zu keinem Zeitpunkt gemacht worden. Erstinstanzlich hat die Beklagte vorgetragen, dass er für jeden fertig gestellten Fernsehbericht mit einem Honorar von 75,-- € vergütet worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 22.08.2006 verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen V., U., T. und S.
Nach durchgeführter Beweisaufnahme hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, das Vertragsverhältnis sei durch die Kündigung vom 13.02.2006 beendet worden. Die Kündigung sei nicht unwirksam nach § 1 KSchG, weil ein Arbeitsverhältnis nicht vorgelegen habe. Hierzu hat das Arbeitsgericht im Einzelnen auf die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze abgestellt. Seine Behauptung, er habe weisungsabhängige Tätigkeit verrichtet, habe der Kläger nicht konkretisieren können. Er habe auch nicht beweisen können, dass er seine Arbeitszeit nicht frei bestimmen konnte, insbesondere, dass er an den Konferenzen habe teilnehmen müssen. Auch die übrigen Umstände sprechen eher für ein freies Mitarbeiterverhältnis und gegen das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses. Einen Dienstplan habe es offensichtlich nicht gegeben. Zwar sei er nach Aussage des Zeugen V. in einen Dienstplan eingetragen, jedoch offensichtlich ohne dass es Konsequenzen gab, wenn er sich an den Dienstplan nicht hielt. Der Dienstplan sei auch keine Vorgabe, sondern in Absprache mit den Redakteuren und Journalisten gemacht worden. Weisungen, welche Beiträge die Journalisten abliefern sollten, habe es nach Aussage des Zeugen V. nicht gegeben. Es habe auch keine Anwesenheitspflicht des Klägers gegeben.
Die Kündigung sei nicht unwirksam nach § 626 BGB, weil die Beklagte keine Kündigung aus wichtigem Grunde ausgesprochen habe. Sie habe sich nach dem Inhalt des Kündigungsschreibens lediglich von einem freien Mitarbeiter ohne Einhaltung einer Frist gekündigt. Es liege auch kein Verstoß gegen § 621 BGB vor. Die Beklagte habe das Beschäftigungsverhältnis nach § 621 Ziffer 5 BGB jederzeit kündigen können, es sei denn die Erwerbstätigkeit bei ihr habe den Kläger vollständig oder hauptsächlich in Anspruch genommen, wofür Anhaltspunkte nicht bestünden.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die vorbezeichnete Entscheidung verwiesen.
Das Urteil wurde dem Kläger am 25.09.2006 zugestellt. Er hat hiergegen am 20.10.2006 Berufung eingelegt und seine Berufung, nachdem die Frist zur Begründung bis einschließlich 27.12.2006 verlängert worden war, mit an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Kläger rügt, das Arbeitsgericht habe dem Aspekt der ständigen Dienstbereitschaft zu wenig Beachtung geschenkt. Eine solche sei vom Kläger sehr wohl verlangt worden. Dies folge bereits aus der Aussage des Zeugen V.. Aus dieser ergebe sich, dass der Kläger feste Arbeitszeiten einzuhalten hatte. Auch die übrigen Zeugen hätten definitiv eine entsprechende Anwesenheitspflicht nicht ausschließen können. Der Kläger sei auch keineswegs weisungsunabhängig und habe den Inhalt seiner Arbeiten jedenfalls nicht durchgreifend frei gestalten können. Hierzu führt der Kläger einen Vorfall im August 2005 an, als es um die zeitliche Koordinierung von Filmaufnahmen einer Veranstaltung im BMW-Zentrum C-Stadt und einer üblichen Wahlkampfberichterstattung ging. Auch bei der Neujahrsansprache des C-Stadt-Oberbürgermeisters habe der Geschäftsführer erklärt, der Kläger solle einen anderen Beitrag herstellen. Er habe auch Weisungen hinsichtlich des so genannten Weihnachtsmarktskandals erhalten. Im Übrigen ergebe sich aus den vorgelegten Rechnungen, dass der Kläger durchgängig für die Beklagte tätig war, ihm seien Praktikanten unterstellt und eine ständige Dienstbereitschaft wurde erwartet, er sei somit als Arbeitnehmer anzusehen.
Des Weiteren habe das Dienstverhältnis erst zum 28.02.2006 gekündigt werden können, weil ihm eine Monatsvergütung zugesagt worden sei.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 22.08.2006 - 3 Ca 377/06 - zugestellt am 25.09.2006 abzuändern und der Klage antragsgemäß stattzugeben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil, bestreitet den Sachvortrag des Klägers und stützt sich im Wesentlichen auf den Umstand, dass eine ständige Dienstbereitschaft vom Kläger nicht verlangt worden sei.
Im Termin vor der Kammer am 19.04.2007 haben die Parteien unstreitig gestellt, dass die Vergütung des Klägers nach Tagen erfolgt sei, für die er für die Beklagte Arbeitsleistungen erbracht habe, nicht nach fertig gestellten Berichten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen. Weiter wird verwiesen auf die Feststellungen zum Sitzungsprotokoll vom 19.04.2007.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung des Klägers ist zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO).
II.
Das Rechtsmittel hat jedoch nur zu einem ganz geringen Teil Erfolg.
Das Rechtsverhältnis der Parteien war nicht als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren, die Beklagte hat allerdings nicht die gemäß § 621 Nr. 1 BGB beachtet, danach konnte das Dienstverhältnis nur zum Ablauf des folgenden Tages gekündigt werden.
III.
Zwischen den Parteien bestand kein Arbeitsverhältnis. Zur Abgrenzung ist von den Grundsätzen auszugehen, die das Bundesarbeitsgericht zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses von dem Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters aufgestellt hat. Beide unterscheiden sich durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (vgl. BAG AP Nr. 117 zu § 611 BGB "Abhängigkeit"). Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. BAG a.a.O.). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalles in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrages zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarungen und tatsächliche Durchführungen ist letztere maßgebend (vgl. BAG a.a.O.).
Diese Grundsätze sind auch im Bereich Funk und Fernsehen anzuwenden (vgl. BAG vom 19.01.2000, 5 AZR 644/98 = BAGE 93, 218). Hierbei ist der verfassungsrechtliche Schutz der Rundfunkfreiheit nach Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 GG zu beachten. Die Rundfunkfreiheit erstreckt sich auf das Recht der Rundfunkanstalten, dem Gebot der Vielfalt der zu vermittelnden Programminhalte auch bei der Auswahl, Einstellung und Beschäftigung derjenigen Mitarbeiter Rechnung zu tragen, die bei der Gestaltung der Programme mitwirken sollen (vgl. Bundesverfassungsgericht vom 18.02.2000, 1 BvR 491/93 = EzA GG Art. 5 Nr. 25).
Es ist von Verfassungs wegen nicht ausgeschlossen, auch im Rundfunkbereich von dem für das Arbeitsrecht allgemein entwickelten Merkmalen abhängiger Tätigkeit auszugehen. Allerdings muss das geschützte Recht der Rundfunkanstalten, frei von fremder Einflussnahme über die Auswahl, Einstellung und Beschäftigung Programm gestaltender Mitarbeiter zu bestimmen, angemessen berücksichtigt werden. Eine Beeinträchtigung kommt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in Betracht, wenn die verfügbaren Vertragsgestaltungen wie Teilzeitbeschäftigungs- oder Befristungsabreden zur Sicherung der Aktualität und Flexibilität der Berichterstattung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht nicht in gleicher Weise geeignet sind wie die Beschäftigung in freier Mitarbeit (vgl. Bundesverfassungsgericht a.a.O.).
Der Kläger ist Programm gestaltender Mitarbeiter, weil er zu den Mitarbeitern gehört, die typischerweise ihre eigenen Auffassungen zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen oder anderen Sachfragen ihre Fachkenntnisse und Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendung einbringen.
Bei Programm gestaltenden Mitarbeitern kann entgegen der ausdrücklich getroffenen Vereinbarung ein Arbeitsverhältnis vorliegen, wenn sie weitgehend den inhaltlichen Weisungen unterliegen, ihnen also nur ein geringes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbständigkeit verbleibt und der Sender innerhalb eines zeitlichen Rahmens über ihre Arbeitsleistung verfügen kann (vgl. BAG vom 19.01.2000, 5 AZR 644/98 = BAGE 93, 218).
Nach Feststellung des Arbeitsgerichts, der sich die Berufungskammer anschließt, unterlag der Kläger bei der Erbringung seiner Dienste keinem inhaltlichen Weisungsrecht, welches seine Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbständigkeit derart weitgehend einschränkte, dass die Annahme eines Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt war.
Die Einbindung in ein Programmschema und die Vorgabe des Programmablaufs wirken nicht Status begründend. Mit der verbindlichen Bestimmung der Themen nahm die Beklagte eine Abgrenzung der vom Kläger geschuldeten Leistung vor. Dies ist auch bei einem freien Dienst- oder Werkvertragsverhältnis möglich und üblich.
Zu dem Leistungsbestimmungsrecht gehört auch die Vorgabe der Länge der Berichte und die Vorgabe, bis wann die Berichte fertig gestellt werden mussten, damit sie zu der üblichen Sendezeit ausgestrahlt werden konnten.
Die Gestaltungsfreiheit des Klägers war auch nicht durch die von ihm im Berufungsverfahren erstmals vorgetragenen Vorgänge wesentlich beeinflusst. Mit einer Kontrolle der Qualität der Arbeit muss auch der freie Mitarbeiter rechnen. Soweit der Kläger an Einzelfällen behaupte, die Beklagte habe den Kontrollrahmen überschritten und aus sachfremden Gründen ihm Themen vorgegeben, genügt dies nicht den Anforderungen an die dem Kläger obliegende Darlegungslast. Der Kläger hat lediglich einige wenige Fälle aus einem eng begrenzten Zeitraum dargestellt, um eine umfassende inhaltliche Weisungsabhängigkeit zu begründen. Die nach seiner Behauptung dargestellten Fälle sind jedoch weder inhaltlich noch der Anzahl nach geeignet, eine umfassende inhaltliche Weisungsabhängigkeit zu begründen.
Im Übrigen sind die Feststellungen des Arbeitsgerichts aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme auch im Berufungsverfahren zugrunde zu legen, weil keine Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der vom Arbeitsgericht festgestellten Tatsachen bestehen und eine erneute Tatsachenfeststellung geboten wäre. Der Kläger konnte sich seine Berichte aussuchen, wenn ihm in etwa 10 Prozent gesagt wurde, dass er einen bestimmten Bericht machen müsse, berührt dies nicht den Rechtsverhältnis prägenden Umfang der Dienstleistungen. Inhaltliche Vorgaben wurden nicht gemacht. Er hat im Wesentlichen keine Vorgaben bekommen, wen er zu interviewen hatte oder wie er seine Berichte inhaltlich gestalten solle.
Des Weiteren konnte der Kläger auch nicht beweisen, dass er seine Arbeitszeiten nicht frei bestimmten konnte. Wie dargestellt, war zur Abgrenzung zur Arbeitnehmereigenschaft es nicht ausreichend, dass der Kläger seine Sendeberichte zu einem gewissen Termin fertig stellen musste, weil dies keine Aussage darüber trifft, dass der Kläger hinsichtlich der Arbeitseinteilung weisungsabhängig gewesen wäre.
Die Feststellung, dass der Kläger regelmäßig zu gewissen Arbeitszeiten anwesend war, ist wie von dem Arbeitsgericht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme zutreffend festgestellt wurde, damit zu erklären, dass der Kläger, sollte er zur Redaktionskonferenz nicht anwesend sein, einen Auftrag für ein bestimmtes Thema und einen Abend nicht erhalten hätte. Rechtsfolgen für den Kläger, falls er nicht zur Redaktionskonferenz erschienen wäre im Sinne des Umstandes, dass ihm Vorhaltungen wegen Arbeitspflichtverletzungen gemacht werden konnten, sind nicht ersichtlich.
Ebenso wenig konnte das Arbeitsgericht feststellen, dass der Kläger in einem einseitig von der Beklagten erstellten Dienstplan aufgenommen war. Wenn es Dienstpläne gegeben haben sollte, sind diese nach Absprache zwischen den Redakteuren und den einzelnen freien Mitarbeitern erstellt worden, damit für einen Außenstehenden klar war, welche Produktion laufen und mit welchen Themen eine Sendung künftig bestückt werden kann.
Eine Anwesenheitspflicht im Büro konnte auch nach durchgeführter Beweisaufnahme nicht festgestellt werden.
Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger in zeitlicher Hinsicht weisungsgebunden war. Eine ständige Dienstbereitschaft wurde nicht in nicht unerheblichem Umfang erwähnt, er wurde nicht ohne entsprechende vertragliche Vereinbarung herangezogen. Ihm wurde die Arbeit nicht lediglich zugewiesen. Wenn Eintragungen in Dienstpläne erfolgten, geschah dies mit vorheriger Absprache, so dass die indizielle Wirkung der Einteilung eines Mitarbeitern in Dienstplänen für eine Arbeitnehmereigenschaft nicht herangezogen werden kann.
Im Übrigen war der Kläger in der Gestaltung und Organisation seiner Tätigkeit im Wesentlichen frei. Er konnte bestimmten, wie viel Zeit er für die Beschaffung der Informationen und Erstellung seiner Beiträge aufwandte. Terminliche Vorgaben sind kein wesentliches Merkmal für ein Arbeitsverhältnis, weil auch bei Dienst- oder Werkverträgen Termine für die Erledigung der Arbeit bestimmt werden, ohne dass daraus eine zeitliche Weisungsabhängigkeit folgt, wie sie für das Arbeitsverhältnis kennzeichnend ist (vgl. BAG 5 AZR 544/98, a.a.O.).
Der Kläger hatte lediglich den Weisungen nachzukommen, die zu einer ordnungsgemäßen Durchführung der Fernsehberichterstattung der Beklagten erforderlich waren.
Kann somit die erforderliche persönliche Weisungsabhängigkeit nicht festgestellt werden, ist das Rechtsverhältnis der Parteien nicht als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren mit der Folge, dass die Kündigung gemäß den Bestimmungen des § 621 BGB erfolgen konnte, ohne an den Grundsätzen von Arbeitnehmerschutzrechten gemessen werden zu müssen.
IV.
Das Arbeitsverhältnis ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht mit dem gleichen Tag, sondern mit dem darauf folgenden Tag nach Zugang der Kündigung beendet worden.
Im Berufungsverfahren wurde unstreitig gestellt, dass die Vergütung des Klägers nach Zeitabschlüssen bemessen wurde, nämlich nach Tagen. Der Kläger selbst hat erstinstanzlich seine Honorarabrechnungen vorgelegt und im Berufungsverfahren wurde unstreitig, dass nicht lediglich das Ergebnis seiner Produktionen vergütet wurde, nämlich mit einem festen Honorarsatz pro Beitrag, vielmehr die Vergütung dergestalt erfolgte, dass die Tage, an denen der Kläger für die Beklagte tätig war, um entsprechende Berichte fertig zu stellen, mit einem festen Honorarsatz, nämlich 75,-- € vergütet wurden.
Damit liegt eine Vergütungsvereinbarung nach Tagen vor und nach § 621 Nr. 1 BGB ist das Dienstverhältnis an jedem Tag für den Ablauf des folgendes Tages kündbar.
Insbesondere kommt § 621 Nr. 5 BGB nicht zur Anwendung, da die Vergütung nach Zeitabschnitten bemessen ist. Auf die Frage, ob die Erwerbstätigkeit des Klägers vollständig oder hauptsächlich in Anspruch zu nehmen war, kam es entscheidungserheblich nicht an.
V.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Kläger hat nur in einem verhältnismäßig geringfügigen Umfang obsiegt. Es sind allenfalls geringfügig höhere Kosten entstanden, so dass es gerechtfertigt ist, dem Kläger die gesamten Verfahrenskosten aufzuerlegen, obwohl er mit einem geringen Teil obsiegt hat.
Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO
§ 1 KSchG
§ 626 BGB
§ 621 BGB
§ 611 BGB
§ 621 Nr. 1 BGB
§ 621 Nr. 5 BGB
§ 91 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 93, 218
3 Ca 377/06
5 AZR 644/98
1 BvR 491/93
5 AZR 544/98