Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-08-27, Aktenzeichen 23 K 5581/13
ECLI: ECLI:DE:VGK:2014:0827.23K5581.13.00

Tenor:
Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung ihres Bescheides vom 29. April 2013 und des Beschwerdebescheides vom 05. August 2013 verpflichtet, den Kläger dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie er stünde, wenn er zum 01. Mai 2012 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen worden wäre. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Beklagte zu 3/4 und der Kläger zu 1/4.

Tatbestand:
Der 1966 geborene Kläger steht als Berufssoldat im Rang eines Oberstleutnants im Dienst der Beklagten. Nach diversen Vorverwendungen wurde der Kläger am 27. Februar 2009 zum Oberstleutnant befördert und in die Besoldungsgruppe A 14 eingewiesen. Mit Verfügung vom 29. November 2010 wurde er zum 01. Februar 2011 auf einen nach der Besoldungsgruppe A 15 dotierten Dienstposten versetzt. Der Kläger beantragte am 10. Mai 2012, ihn rückwirkend zum 01. März 2012 in die Besoldungsgruppe A 15 einzuweisen. Diesen Antrag lehnte das damalige Personalamt der Bundeswehr mit Bescheid vom 16. Mai 2012 ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, Soldaten hätten grundsätzlich keinen Anspruch auf Beförderung oder Einweisung in eine bestimmte Besoldungsgruppe. Da derzeit für die Einweisung in die Besoldungsgruppe A 15 mehr Anwärter als Planstellen existierten, müsse eine Auswahl nach dem Erlass „Auswahlverfahren für die Beförderung/Einweisung von Offizieren und Unteroffizieren mit Portepee oberhalb ihrer jeweiligen allgemeinen Laufbahnperspektive“ erfolgen. Danach seien die Anwärter entsprechend der Reihenfolge ihres Versetzungszeitpunkts auf den höher bewerteten Dienstposten in Beförderungs-/Einweisungsgruppen einzuordnen. Soldaten, die im selben Monat auf den höher bewerteten Dienstposten versetzt worden seien, gehörten derselben Gruppe an. Innerhalb der Gruppe würden alle Offiziere nach dem Mittelwert aller bewerteten Leistungsmerkmale der letzten planmäßigen Beurteilung gereiht. Einweisungen erfolgten dann regelmäßig in der Reihenfolge der Einweisungsgruppen und innerhalb dieser Gruppen auf der Grundlage der Reihung in der Gruppe. Der Kläger gehöre der Zeitgruppe 01. Februar 2011 an. Dadurch erreiche er den 35. Rangplatz unter 81 Anwärtern für die Einweisung in die Besoldungsgruppe A 15. Der zuletzt eingewiesene Soldat habe der Zeitgruppe 01. Juli 2010 angehört. Die hiergegen gerichtete Beschwerde wies die Beklagte mit Beschwerdebescheid vom 11. September 2012 zurück. Die hierauf bezogene Klage des Klägers unter dem Aktenzeichen 23 K 6214/12 bei der Kammer anhängig.
Mit Bescheid vom 25. Januar 2013 wies die Beklagte den Kläger rückwirkend zum 01. November 2012 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 ein. Unter dem 18. März 2013 beantragte der Kläger, für den Zeitraum vom 01. März 2012 bis zum 31. Oktober 2012 dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre er zum 01. März 2012 in die Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen worden. Diesen Antrag lehnte das Personalamt der Bundeswehr mit Bescheid vom 29. April 2013 – zugestellt am 21. Mai 2013 – ab.
Hiergegen legte der Kläger am 31. Mai 2013 Beschwerde ein. Zur Begründung machte er geltend, die Bildung der Reihenfolge der Einweisungen sei ihm gegenüber bislang nicht offengelegt worden. Daher könne er die Rechtmäßigkeit der Reihung nicht nachvollziehen. Zudem gehe er davon aus, dass der angewandte „Rotationserlass“ gegen die Ernennungs- und Verwendungsgrundsätze des § 3 SG verstoße.
Im Beschwerdeverfahren stellte die Beklagte fest, dass in der Zeit vom 01. März 2012 bis 31. Oktober 2012 insgesamt 10 Offiziere „erlasskonform“ in die Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen wurden, die schlechter oder gleich den Leistungsparametern des Klägers beurteilt waren. Zudem ist in einem Vermerk im Beschwerdeverfahren ausgeführt, dass erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des einschlägigen Erlasses (BMVg PSZ I (40) vom 05. April 2005) bestünden. Obgleich eine Klaglosstellung des Klägers erwogen wurde, wies die Beklagte letztlich die Beschwerde des Klägers mit Beschwerdebescheid vom 05. August 2013 – zugestellt am 19. August 2013 - zurück.
Am 12. September 2013 hat der Kläger erhoben. Er trägt vor, er sei zu Unrecht nicht schon zum 01. März 2012 in die Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen worden. Da sich dieser Vorgang in der Sphäre der Beklagten abgespielt habe, obliege dieser die Beweislast für eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung. Die Beklagte habe auch schuldhaft gehandelt. Hierdurch sei ein wirtschaftlicher Schaden entstanden. Er habe es auch nicht unterlassen, zu versuchen den Schaden durch Rechtsmittel abzuwenden. Aus diesem Grund habe er die Klage 23 K 6214/12 erhoben.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 29. April 2013 und des Beschwerdebescheides vom 05. August 2013 zu verpflichten, ihn dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie er stünde, wenn er zum 01. März 2012 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen worden wäre.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor, der Kläger sei entsprechend dem hier maßgeblichen Erlass und auf der Grundlage einer dieser entsprechenden Reihung der Bewerber zum 01. November 2013 in die Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen worden. Auch bei zeitgruppenübergreifender Betrachtung könne der Kläger mit seinem Antrag nicht durchdringen. Bei einer solchen Betrachtung hätte der Kläger frühestens zum 01. Mai und nicht wie geltend gemacht zum 01. März 2012 in die Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen werden können.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens sowie des Verfahrens 23 K 6214/12 und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist zum Teil begründet. Der Kläger hat für den Zeitraum vom 01. Mai 2012 bis 31. Oktober 2012 einen Anspruch auf Schadlosstellung; für die Monate März und April 2012 besteht dieser Anspruch hingegen nicht.
Ein Soldat kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Soldaten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Soldaten kausal war und wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art, 34 Abs. 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Dienstverhältnis des Soldaten. Eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht.
Vgl. hierzu BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Januar 2010 – 2 BvR 811/09 –; BVerwG, Urteile vom 25. August 1988 – 2 C 51.86 –, vom 28. Mai 1989 – 2 C 29.97 –, vom 31. März 2011 – 2 A 2.09 – und vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –.
Diese Voraussetzungen sind für den Zeitraum vom 01. Mai 2012 bis zum 31. Oktober 2012 gegeben. Bei rechtmäßiger Durchführung des Stellenbesetzungsverfahrens hätte die Beklagte den Kläger bereits zum 01. Mai 2012 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 einweisen müssen.
Die Gruppen- und Reihungsbildung nach dem Erlass BMVg PSZ I (40) vom 05. April 2005, die der Einweisung der Soldaten im hier fraglichen Zeitraum in A 15 Stellen zugrunde lag, war rechtswidrig. Auch bei der Einweisung von Soldaten in die höhere Besoldungsgruppe gebündelter Dienstposten finden die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG Anwendung
vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 –,
Danach darf sich die Auswahl der Bewerber, die in die höhere Besoldungsstufe eingewiesen werden, alleine an den Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung ausrichten. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 – 2 C 23.03 – BVerwGE 122, 147 – zuletzt bestätigt durch Urteil vom 13. Dezember 2012 – 2 C 11/11 –,
gehören das Dienst- und Lebensalter nicht zu den unmittelbar leistungsbezogenen Auswahlkriterien im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG. Dem folgt die Kammer uneingeschränkt. Nichts Anderes gilt bei der Einweisung in die höhere Besoldungsgruppe gebündelter Dienstposten für das Kriterium des „Dienstpostenalters“. Auch der Zeitraum, den ein Soldat auf einem höher bewerteten Dienstposten verwendet wird, ist kein unmittelbar leistungsbezogenes Auswahlkriterium. Es kann daher allenfalls als Hilfskriterium für die Auswahlentscheidung herangezogen werden.
Gemessen hieran durfte die Beklagte bei der Auswahlentscheidung über die Einweisung in A 15-Stellen keine Zeitgruppen nach dem Monat der Versetzung auf den höher bewerteten Dienstposten bilden. Bei einer zeitgruppenübergreifenden Betrachtung hätte der Kläger – wie die Beklagte selbst nachvollziehbar anhand der Beurteilungen der für den fraglichen Zeitraum in eine A 15-Stelle eingewiesenen Soldaten aufgezeigt hat – zum 01. Mai 2012 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen werden können und müssen. Dies hat die Beklagte schuldhaft unterlassen, indem sie den mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht zu vereinbarenden Erlass BMVg PSZ I (40) vom 05. April 2005 weiter angewandt hat.
Auch der Gedankte des § 839 Abs. 3 BGB steht dem Anspruch des Klägers nicht entgegen. Denn er hat – im Verfahren 23 K 6214/12 – Rechtsschutz gegen die – aus seiner Sicht – verspätete Einweisung in die Besoldungsgruppe A 15 gesucht.
Der weitergehende Antrag des Klägers, ihn auch für die Monate März und April 2012 schadloszustellen, ist hingegen nicht begründet. Nach der von der Beklagten – bereits im Beschwerdeverfahren – erstellten Reihung nach unmittelbar leistungsbezogenen Kriterien, namentlich der Durchschnittswerte der letzten und vorletzten Beurteilung, waren im März und April 2012 gegenüber dem Kläger besser beurteilte Soldaten in die Besoldungsgruppe A 15 einzuweisen. Anhaltspunkte dafür, dass diese Vergleichsbetrachtung der Beklagten fehlerhaft ist, hat der Kläger nicht vorgetragen und sind auch für die Kammer nicht ersichtlich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 SG
§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 155 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 122, 147
23 K 6214/12
2 BvR 811/09
2 C 51.86
2 C 29.97
2 A 2.09
2 A 7.09
2 C 19.10
2 C 23.03
2 C 11/11