Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-03-15, Aktenzeichen III-3 RBs 62/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:0315.III3RBS62.11.00

Tenor:
1.
Die Rechtsbeschwerde wird dem Bußgeldsenat in der Besetzung mit 3 Richtern zur Fortbildung des Rechts übertragen.
2.
Die Rechtsbeschwerde wird als unbegründet verworfen.
3.
Die Kosten des Rechtsmittels einschließlich der notwendigen Auslagen
des Betroffenen werden der Staatskasse auferlegt.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Herford hat den Betroffenen durch das angefochtene Urteil vom 03. November 2010 vom Vorwurf der Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit gem. §§ 41 Abs. 1 i. V. m. Anlage 2, 49 StVO, 24, 25 Abs. 2 a StVG freigesprochen.
In dem Urteil hat das Amtsgericht u. a. folgendes ausgeführt:
"A.
Mit Bußgeldbescheid des Kreises I vom 24.02.2010 – Az.: ###.#####.# – wurde gegen den Betroffenen eine Geldbuße in Höhe von 105,-- € festgesetzt. Außerdem wurde ein Fahrverbot für die Dauer von einem Monat (unter Gewährung einer Abgabefrist für den Führerschein von vier Monaten) angeordnet. Dem Betroffenen wurde zur Last gelegt, am 15.01.2010 um 8.28 Uhr als Fahrer eines PKWs der Marke B, amtl. Kennzeichen ##-## ##, in I auf der außerorts gelegenen Umgehungsstraße B61 die durch Verkehrszeichen angeordnete Höchstgeschwindigkeit von 70 km/h um mindestens 27 km/h aus Fahrlässigkeit überschritten zu haben.
Die Geschwindigkeitsmessung wurde im Rahmen einer stationären Geschwindigkeitskontrolle (sogenannte "Starenkasten") festgestellt. Bei der Geschwindigkeitsmessung wurde ein Messgerät der Marke U eingesetzt. Von dem gemessenen Pkw und dem Fahrer wurde ein "Frontfoto" gefertigt. Der Pkw wurde nicht angehalten.
Im Laufe des Bußgeldverfahrens kam die Bußgeldbehörde zu dem Ergebnis, dass der Betroffene als Fahrer identifiziert werden könne.
Der Betroffene hat gegen den Bußgeldbescheid rechtzeitig Einspruch eingelegt.
Der Betroffene machte im Laufe des Bußgeldverfahren entweder keine Angaben zur Frage seiner Fahrereigenschaft oder aber er stritt seine Fahrereigenschaft ab. Im Hauptverhandlungstermin ist niemand erschienen, nachdem der Betroffene von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen entbunden worden war. In einem vorbereitenden Schriftsatz hatte der Verteidiger die Verwertbarkeit des Messfotos aus verfassungsrechtlichen Gründen gerügt.
B.
Bei dieser Sachlage war es nicht möglich, den Betroffenen als Täter der festgestellten Verkehrsordnungswidrigkeit zu identifizieren, so dass der Betroffene aus tatsächlichen Gründen freizusprechen war.
Das ergibt sich aus Folgendem:
Zum Nachweis der Fahrereigenschaft des Betroffenen stand lediglich das im Rahmen der Geschwindigkeitsmessung gefertigte "Frontfoto" zur Verfügung. Anderweitige Beweismittel waren nicht gegeben. Es kam deshalb im Rahmen der Beweiswürdigung auf die Frage an, ob die gefertigten Frontfotos von dem gemessenen Pkw-Fahrer trotz des ausdrücklichen Widerspruches des Betroffenen zu Beweiszwecken verwertet werden durften. Diese Frage hat das Gericht verneint. Für die gefertigten Frontfotos bestand nämlich ein Beweiserhebungsverbot, welches aufgrund des ausdrücklichen Widerspruchs des Betroffenen zu einem Beweisverwertungsverbot führte. Die Messfotos konnten deshalb nicht zu Lasten des Betroffenen verwertet werden."
Das Vorliegen eines Beweiserhebungsverbotes und eines daraus resultierenden Beweisverwertungsverbotes hat das Amtsgericht im Folgenden umfangreich und im wesentlichen damit begründet, dass eine gesetzliche Grundlage für die Anfertigung des durch die stationäre Verkehrsüberwachungsanlage U gefertigten Messfotos nicht bestehe. § 100 h Abs. 1 S. 1 StPO i. V. m. § 46 OWiG könne nicht (mehr) als ausreichende Ermächtigungsgrundlage für die Anfertigung von Bildaufnahmen im Rahmen der Verkehrsüberwachung angesehen werden, da die Vorschrift keine Überprüfung der Zulässigkeit der Bildaufnahmen hinsichtlich des "Wie" und "Warum" ermögliche. Ausreichende Regelungen hierüber bestünden nicht. Das gem. § 47 Abs. 1 OWiG bei der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten der Verfolgungsbehörde eingeräumte Ermessen bedürfe der gerichtlichen Kontrolle auch im Einzelfall im Rahmen des Bußgeldverfahrens; auch müsse das Vorliegen jeweiliger "Gefahrenstellen" i. S. v. § 48 OBG NW, bei denen die Ordnungsbehörden zur Verfolgung von Geschwindigkeitsüberschreitungen befugt seien, näher geregelt und im Einzelfall zur Überprüfung gestellt werden. Es stehe nämlich zu vermuten, dass die in den letzten Jahren exzessiv angewachsene Geschwindigkeitsüberwachungspraxis der Straßenverkehrsbehörden im wesentlichen von fiskalischen Interessen motiviert (Stichwort "Abzocke") und deshalb unzulässig sei. Trotz des erheblichen gesetzgeberischen Bedarfs seien entsprechende gesetzliche Regelungen, die überfällig seien, bislang nicht getroffen worden. § 100 h Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO i. V. m. § 46 OWiG sei vor diesem Hintergrund als Rechtsgrundlage nicht (mehr) ausreichend. Das hierdurch begründete Beweiserhebungsverbot ziehe auch ein Beweisverwertungsverbot nach sich.
Wegen der Ausführungen im Einzelnen wird auf die Abschnitte B I und II (Bl. 4 – 20 UA) der schriftlichen Urteilsgründe Bezug genommen.
Gegen das in Abwesenheit des von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen befreiten Betroffenen, seines Verteidigers und eines Vertreters der Staatsanwaltschaft Bielefeld verkündete Urteil,wendet sich die Staatsanwaltschaft Bielefeld mit der bei dem Amtsgericht Herford rechtzeitig eingegangenen Rechtsbeschwerde, die fristgerecht mit der Begründung formellen und materiellen Rechts näher begründet worden ist.
Die Generalstaatsanwaltschaft ist der Rechtsbeschwerde unter ergänzenden Ausführungen beigetreten.

Entscheidungsgründe:
Die Sache war zur Fortbildung des Rechts gem. § 80 a Abs. 3 OWiG dem Bußgeldsenat in der Besetzung mit 3 Richtern zu übertragen.
Die Frage, welche Anforderungen an die Erhebung der Aufklärungsrüge zu stellen sind, wenn die Rechtsbeschwerde die unberechtigte Annahme eines Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbotes rügt, stellt eine Rechtsfrage dar, die vorliegend entscheidungserheblich, klärungsbedürftig und abstraktionsfähig ist. Soweit obergerichtliche Entscheidungen hierzu bereits vereinzelt ergangen sind, steht dies der Übertragung zur Fortbildung des Rechts nicht entgegen, denn es gilt, die nachfolgend unter III. zu schildernde Rechtsprechung zu der aufgezeigten Frage zu festigen, zumal – soweit ersichtlich – eine Entscheidung des hiesigen Oberlandesgerichts hierzu noch nicht ergangen ist.
Bei der Entscheidung zu Ziffer 1) handelt es sich um eine solche der Einzelrichterin, Richterin am Oberlandesgericht X.
III.
Die zulässig erhobene Rechtsbeschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Mit der Rüge, das Amtsgericht sei zu Unrecht vom Vorliegen eines Beweiserhebungs- und dadurch begründeten Beweisverwertungsverbotes ausgegangen, macht die Rechtsbeschwerde geltend, das Gericht habe durch die Nichterhebung des Beweises seine aus § 244 Abs. 2 StPO i. V. m. § 46 OWiG folgende Aufklärungspflicht verletzt (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Januar 2011 – Az.: 3 StR 337/10 – veröffentlicht bei juris.de). Die Rechtsbeschwerde macht geltend, das Landgericht hätte die Beweiserhebung von Amts wegen auf das gefertigte Radarfoto erstrecken müssen und bezeichnet ausdrücklich § 244 Abs. 2 StPO i. V. m. § 46 OWiG als verletzt.
Die Verfahrensrüge greift nicht durch, denn die Rüge genügt nicht der durch § 344 Abs. 2 StPO i. V. m. § 79 Abs. 3 OWiG vorgeschriebenen Form.
Nach der genannten Vorschrift ist eine Verfahrensrüge nur dann in zulässiger Form erhoben, wenn "die den Mangel enthaltenen Tatsachen angegeben" sind. Diese Angaben haben mit Bestimmtheit und so genau und vollständig zu erfolgen, dass das Rechtsbeschwerdegericht allein aufgrund der Rechtsmittelbegründungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen zutreffen. Eine Aufklärungsrüge ist nur dann begründet, wenn der Tatrichter es unterlassen hat, eine bestimmte Beweistatsache unter Benutzung eines bestimmten Beweismittels aufzuklären, obwohl sich ihm die unterbliebene Beweiserhebung aufdrängen musste (vgl. BGHR StPO, § 344 Abs. 2 S. 2 Aufklärungsrüge 6 m.w.N.).
Soll mit der Revision bzw. der Rechtsbeschwerde geltend gemacht werden, dass der Tatrichter zu Unrecht von einem Verwertungsverbot ausgegangen ist, ist im Rahmen der Aufklärungsrüge auch der Inhalt des nicht verwerteten Beweismittels mitzuteilen (vgl. R. Hamm, Die Revision in Strafsachen, 7. Aufl. 2010, Rdnr. 1023 m. w.N.; BGH NJW 1995, 2047). Wird etwa beanstandet, dass eine Urkunde nicht verlesen oder im Wege des Selbstleseverfahrens in die Hauptverhandlung eingeführt worden ist, so ist es in der Regel erforderlich, dass die Revision den Wortlaut der Urkunde wiedergibt (vgl. Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 244 Rdnr. 368 m. w. N.; BGH, Beschluss vom 13. Januar 2011, a.a.O.). Bei der Rüge, ein Lichtbild sei fehlerhaft nicht in Augenschein genommen worden, muss dieses in die Revisionsbegründung aufgenommen werden ( vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 344 Rdnr. 22; BGH StV 2004, 304; BGH Beschluss vom 03. Mai 1993 – 5 StR 180/93, veröffentlicht bei BeckRS 1993, 31088832). Nur bei Erfüllung dieser Voraussetzungen ist das Revisionsgericht in der Lage zu prüfen, ob sich das Tatgericht aufgrund seiner Aufklärungspflicht zur Beweiserhebung über den Inhalt des Beweismittels hätte gedrängt sehen müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Januar 2011, a.a.O.). Ferner setzt die Prüfung, ob das freisprechende Urteil auf der – etwa rechtsfehlerhaft – unterbliebenen Verwertung des Beweismittels beruht, die Kenntnis vom Inhalt des Beweismittels voraus (BGH NJW 1995, 2047).
Die Revisionsrechtfertigung genügt diesen Anforderungen nicht. Zwar führt die Revision aus, dass das Amtsgericht seine Beweisaufnahme nicht auf das gefertigte Radarfoto erstreckt habe, obwohl dieses Lichtbild zur Identitätsfeststellung des Betroffenen generell geeignet sei, so dass bei Berücksichtigung dieses Beweismittels im Rahmen der Beweisaufnahme die Fahrereigenschaft des Betroffenen festgestellt und der Betroffene wegen der ihm zur Last gelegten Verkehrsordnungswidrigkeit verurteilt worden wäre. Dies ist jedoch deshalb nicht ausreichend, weil das betreffende Radarfoto nicht durch eine Ablichtung zum Gegenstand der Revisionsbegründung gemacht worden ist. Auch enthält die Revisionsbegründungsschrift keine Ausführungen zur konkreten Bildqualität und eine genaue Beschreibung der abgebildeten Person. Das Revisionsgericht ist deshalb nicht in der Lage, die konkrete Eignung des Radarfotos zur Identifizierung des Betroffenen nachzuvollziehen.
Da der Tatrichter das Radarfoto nicht durch Verweisung nach § 267 Abs. 1 S. 3 StPO zum Gegenstand der Urteilsgründe gemacht hat, führt auch die zulässig erhobene Sachrüge, aufgrund derer das Rechtsbeschwerdegericht die Gesamtheit der Urteilsfeststellungen zur Kenntnis nimmt, diesbezüglich nicht weiter.
Bereits aufgrund dieses Mangels ist das Rechtsbeschwerdegericht nicht in der Lage nachzuprüfen, ob der Tatrichter die Inaugenscheinnahme des Radarfotos zu Unrecht unterlassen hat, um die Identifizierung des Betroffenen unter Benutzung des Radarfotos aufzuklären; war das Radarfoto aufgrund der Abbildung an sich schon zur Identifizierung nicht hinreichend geeignet, scheidet eine Verletzung der Aufklärungspflicht durch die unterbliebene Inaugenscheinnahme von vornherein aus.
Darüberhinaus enthält die Rechtsbeschwerdebegründung auch keine weitergehenden Ausführungen dazu, dass der Betroffene durch den Tatrichter zu Unrecht von seiner Pflicht zum persönlichen Erscheinen in der Hauptverhandlung gem. § 73 Abs. 2 OWiG entbunden worden sei, denn nur im Falle seines persönlichen Erscheinens wäre eine Identifizierung des Betroffenen durch das Tatgericht möglich gewesen. Da der Betroffene von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen von dem Tatrichter entbunden worden ist, wäre es zur ordnungsgemäßen Erhebung der Aufklärungsrüge des weiteren erforderlich gewesen darzutun, dass das Gericht ihn auf seinen etwaigen Antrag entgegen den Voraussetzungen des § 73 OWiG von der Verpflichtung entbunden habe. Ausführungen hierzu enthält die Rechtsbeschwerdebegründung jedoch nicht. Da dieses zweite Element der Aufklärungsrüge hinsichtlich der nicht erfolgten Identifizierung des Betroffenen in der Revisionsbegründung in keiner Weise dargetan ist, erweist sich die erhobene Verfahrensrüge auch aus diesem Grunde als unzulässig.
Die sachlich rechtliche Überprüfung des Freispruchs aufgrund der Sachrüge führt ebenfalls nicht zum Erfolg. Da die Frage des Vorliegens eines Beweiserhebungs- und eines Beweisverwertungsverbotes solche Umstände betrifft, die allein mit der Verfahrensrüge einer revisionsrechtlichen Überprüfung unterzogen werden können, erstreckt sich die sachlich rechtliche Überprüfung des Urteils entgegen der Einzelausführungen der Rechtsbeschwerde hierauf nicht.
Das angefochtene Urteil hält vielmehr der Überprüfung auf die Sachrüge hin Stand. Zwar hat der Tatrichter grundsätzlich in den Gründen eines freisprechenden Urteils zunächst diejenigen Tatsachen zu bezeichnen, die er für erwiesen hält, bevor er in der Beweiswürdigung darlegt, aus welchen Gründen er die zur Verurteilung notwendigen Feststellungen nicht treffen konnte (vgl. BGH NStZ-RR 2010, 182 m.w.N.). Diese Darstellungsanforderungen gelten auch im Bußgeldverfahren (vgl. Göhler, OWiG, 14. Aufl., § 71 Rdnr. 43 m w.N.). Die Urteilsgründe enthalten hier lediglich den im Bußgeldbescheid erhobenen Schuldvorwurf, die Angaben, dass die Geschwindigkeitsmessung im Rahmen einer stationären Geschwindigkeitskontrolle mit dem Messgerät U durchgeführt und ein Frontfoto gefertigt wurde sowie Ausführungen dazu, dass die Bußgeldbehörde zu dem Ergebnis gekommen sei, dass der Betroffene als Fahrer identifiziert werden könne. Nach Einspruchseinlegung habe der Betroffene im Bußgeldverfahren keine Angaben zur Frage seiner Fahrereigenschaft gemacht oder diese bestritten.
Aus diesen Angaben folgt ein Aufklärungsbedarf hinsichtlich der Identifizierung mit anderen Beweismitteln, dem nach Auffassung des Bußgeldrichters aufgrund der Unverwertbarkeit des gefertigten Messfotos nicht zu genügen ist. Eine weitergehende Sachdarstellung ist damit auch für die revisionsrechtliche Prüfung nicht erforderlich (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 08. November 2010 – 2 SsBs 100/10, veröffentlicht bei juris.de; BGHR StPO, § 267 Abs. 5 Freispruch 14 und Freispruch 12). Das angefochtene Urteil ist damit weder lückenhaft noch enthält es insoweit einen Darstellungsmangel.
Auch im Übrigen lässt das angefochtene Urteil auf die Sachrüge hin Rechtsfehler, die zu seiner Aufhebung führen, nicht erkennen.
Die Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft war daher als unbegründet zu verwerfen.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 2 S. 1 StPO i. V. m. § 46 OWiG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 41 Abs. 1 i. V. m. Anlage 2, 49 StVO
§ 46 OWiG
§ 48 OBG NW
§ 73 OWiG
§ 100 h Abs. 1 S. 1 StPO
§ 47 Abs. 1 OWiG
§ 100 h Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO
§ 80 a Abs. 3 OWiG
§ 244 Abs. 2 StPO
§ 344 Abs. 2 StPO
§ 79 Abs. 3 OWiG
§ 267 Abs. 1 S. 3 StPO
§ 73 Abs. 2 OWiG
§ 473 Abs. 2 S. 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1995, 2047
StV 2004, 304
NStZ-RR 2010, 182
3 StR 337/10
5 StR 180/93
2 SsBs 100/10