Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2007-04-27, Aktenzeichen 6 U 72/07

Tenor:
Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Klägerin durch einstimmigen Beschluss
z u r ü c k z u w e i s e n.

Tatbestand:
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Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg. Rücktritts- und Schadensersatzansprüche der Klägerin scheitern daran, dass das Pferd ... im Zeitpunkt des Gefahrübergangs im März 2005 genau den Beschaffenheitszustand aufwies, der zwischen den Parteien im Kaufvertrag vom 14.03.2005 vereinbart worden war, und dass es damit frei von Mängeln war.
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1. Turniersportfähig (Springprüfungen) wäre das Pferd selbst dann gewesen, wenn es damals an einer chronischen Bronchitis gelitten hätte. Dies ergibt sich eindeutig aus den Ausführungen des Gerichtssachverständigen. Die Voraussetzungen der Einholung eines weiteren Gutachtens iSd § 412 ZPO und der zur Einholung von Obergutachten ergangenen Rechtsprechung sind nicht gegeben, dem (wiederholten) Sachverständigenbeweisantritt der Klägerin kann daher nicht nachgegangen werden. Genauso wenig ist der Beweisantritt auf Vernehmung des Dr. ... statthaft, weil es sich bei der Prognose der dauerhaften Turniersportfähigkeit um eine Sachverständigenfrage handelt, Dr. ... aber nur als Zeuge vernommen werden könnte. Der Veterinär ... ist zwar sachverständiger Zeuge, aber eben doch Zeuge und nicht Sachverständiger (§ 414 ZPO).
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2. Erkrankungen, die über den in der Ankaufuntersuchung dokumentierten Beschaffenheitszustand des Pferdes hinausgingen, und eine chronisch obstruktive Bronchitis wäre entgegen der Auffassung des Beklagten eine solche, lagen zum Zeitpunkt des Gefahrenübergangs nicht vor. Dies hat das Landgericht zurecht und für den Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend festgestellt.
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a. Unter rechtlichen Gesichtspunkten hat das Landgericht völlig zurecht offen gelassen, ob es sich bei dem Kaufvertrag der Parteien über das Pferd um einen sog. Verbrauchsgüterkauf handelte, also einen Kaufvertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher über eine bewegliche Sache (§§ 474 Abs. 1 S. 1 iVm § 90a S. 3 BGB). Denn selbst wenn dies angenommen werden würde, wenn am 27.06.2005 und damit innerhalb von 6 Monaten nach Gefahrübergang eine chronische Bronchitis vorgelegen hatte, wenn weiter die Beweislastumkehr des § 476 BGB für das Vorliegen des Mangels bereits bei Gefahrübergang auch bei einer chronischen Bronchitis Anwendung finden sollte und damit eine gesetzliche Vermutung (und nicht nur ein Beweis des ersten Anscheins) dafür spräche, dass die Erkrankung bereits bei Gefahrübergang vorhanden war, hätte der Beklagte den Gegenbeweis geführt, dass es im konkreten Fall anders war, also das Pferd in dieser Hinsicht gesund.
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b. Die Angriffe der Berufung gegen die diesbezügliche, auf das gerichtliche Sachverständigengutachten gestützte tatsächliche Feststellung des LG zeigen genauso wenig wie der Akteninhalt konkrete Anhaltspunkte auf, die Zweifel an ihrer Richtigkeit oder Vollständigkeit begründen könnten.
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aa. Die von der Berufung gerügten Verfahrensfehler des LG liegen nicht vor.
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(1) Zurecht hat das Landgericht den Zeugen ... nicht vernommen. Dies zwar nicht deshalb, weil der Gerichtssachverständige dessen Vernehmung nicht für erforderlich gehalten hatte. Die Vernehmung dieses Zeugen war aber rechtlich weder geboten noch zulässig.
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Soweit sich die Klägerin zum Beweis dafür auf das Zeugnis ... berufen hatte, dass das Pferd bereits am 12.03.2005 an einer chronischen obstruktiven Bronchitis gelitten habe, verbot sich eine Zeugenvernehmung, da dies eine Sachverständigen- und keine Zeugenbeweisfrage ist (s.o. unter 1 a.E.). Dasselbe gilt für die Frage, ob die diagnostizierte chronische Bronchitis heilbar ist und welche Rückschlüsse daraus gezogen werden können, dass sich der Gesundheitszustand des Pferdes trotz behaupteter "guter Haltungsbedingungen" bis 27.06.2005 verschlechtert hat und dass er sich trotz medikamentöser Behandlung mit Prednisolon und Ventipulmin nach dem 27.06.2005 nicht gebessert haben soll.
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Soweit sich der Beweisantritt tatsächlich auf Themata bezog, die dem Zeugenbeweis zugänglich sind, ist die Vernehmung zurecht unterblieben, weil die unter Beweis gestellten Behauptungen der Klägerin vom LG als unstreitig behandelt wurden (siehe den unstreitigen Tatbestand des Urteils) und der Gerichtssachverständige sie daher seinem Gutachten ohnehin zugrunde gelegt hat. Dies gilt namentlich im Zusammenhang mit der Ankaufuntersuchung für die von der Klägerin behauptete Leistungsminderung des Pferdes, seine Kurzatmigkeit sowie das Ergebnis der Rücksprache zwischen dem Veterinär ... und dem Beklagten. Dasselbe gilt für die Verschlechterung des Gesundheitszustands ab 14.03.2005 (siehe hierzu auch noch unten cc am Ende). Die Diagnose "COPD" vom 27.06.2005 kann als bewiesen unterstellt werden, ohne dass sich am Ergebnis etwas ändern würde. Sind damit keine der von der Klägerin behaupteten Tatsachen streitig oder können sie als wahr unterstellt werden, hat eine Vernehmung des hierzu benannten Zeugen zu unterbleiben. Im Erkenntnisverfahren des Zivilprozesses gilt der Verhandlungsgrundsatz, der es verbietet, Zeugen sozusagen "auf gut Glück" zu vernehmen, also dazu, ob er über die in sein Wissen gestellten Behauptungen hinaus etwas weiß, das einer Seite zugute kommen kann. Die Durchführung einer solchen Beweisaufnahme wäre der klassische Fall des unzulässigen Ausforschungsbeweises.
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(2) Für die (auch in der Berufung) wiederholten Sachverständigenbeweisantritte zum Beweisthema des Vorliegens einer COPD bereits am 14.03.2005, insb. zu Rückschlüssen aus der Entwicklung des Pferdes nach Gefahrübergang und zu Heilungschancen einer COPD, gilt das oben zur Turniersportfähigkeit Gesagte.
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bb. Der vereinzelte neue Vortrag in der Berufungsbegründung ist bereits auf Basis des erstinstanzlichen Vortrags des Beklagten streitig und nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen. I.Ü. ist auch nicht ersichtlich, was z.B. der Zeuge ... zur tatsächlichen Beeinträchtigung der Leistung des Pferdes vor seiner ersten Untersuchung am 12.03.2005 als Zeuge aussagen können soll.
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cc. Entgegen den Ausführungen in der Berufungsbegründung sind die Ausführungen des Gerichtssachverständigen nicht widersprüchlich.
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Anders als der Klägervertreter meint, hatte der Sachverständige bereits im schriftlichen Gutachten das Vorliegen einer chronischen Bronchitis bei der Ankaufsuntersuchung verneint und zwar weil die Werte des Lungenbelastungstests und die klinische Lungenuntersuchung hiermit nicht in Einklang zu bringen waren (schriftliches Gutachtens S. 6 Mitte). Damit hat sich der Verdacht, der durch die Kurzatmigkeit iVm blutanalytisch festgestellten CO 2 - Spannungen zwar noch im Normalbereich, aber an der Grenze und den auskultatorischen Feststellungen (lediglich) im Luftröhrenbereich (= geringgradiges Rasseln)zunächst genährt war, schon nach dem schriftlichen Gutachten eben nicht erhärtet gehabt. Auf Basis der damals festgestellten Werte kommt i.Ü. selbst der Veterinär ... zu keinem anderen Ergebnis (Anlage K 11 3. Absatz). Der Gerichtssachverständige blieb bei seinem Ergebnis auch bei seiner mündlichen Anhörung. Zutreffend ist zwar, dass er dabei die blutanalytisch festgestellten CO 2 - Spannungen und die auskultatorischen Feststellungen im Luftröhrenbereich nicht mehr erwähnte, wie bereits ausgeführt hätten diese aber auch zusammen mit der Kurzatmigkeit nicht für die Diagnose COPD gereicht. Im Rahmen der Anhörung war i.Ü. im Hinblick auf die zwischenzeitlich aufgeworfene Frage eines Verbrauchsgüterkaufs nunmehr eine prononciertere Aussage des Sachverständigen erforderlich, da sich die Frage nach der COPD am 12.03.2005 jetzt im Sinne eines Gegenbeweises stellte und daher erstmals ein Ausschluss mit dem Beweismaß des § 286 ZPO erforderlich wurde.
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Entgegen den Behauptungen in der Berufungsbegründung hat der Sachverständige nicht die Auffassung vertreten, dass im Rahmen der Ankaufsuntersuchung nicht alle zur Beurteilung des Vorliegens der chronischen Bronchitis erforderlichen Untersuchungen vorgenommen worden wären. Einer erst im Rahmen der Untersuchung vom 27.06.2005 vorgenommenen röntgenologischen Untersuchung der Lunge sowie einer Tracheobronchialsekretuntersuchung bedurfte es beim sonstigen Befund vom 12.03.2005 nicht, da eine chronische Bronchitis auch ohne sie ausgeschlossen werden konnte (schriftliches Gutachten S. 6). Soweit der Sachverständige in den Raum stellte, dass er das Pferd heute noch untersuchen könne, kann diese Beweisaufnahme unterbleiben, da sie zum Zustand bei Gefahrübergang am 14.03.2005 nichts beitragen kann.
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Schließlich hat sich der Sachverständige entgegen den Behauptungen der Berufung auch dazu geäußert, ob aus der Verschlechterung des Gesundheitszustandes am 14.03.2005 etwas hergeleitet werden kann und dies verneint (Protokoll vom 10.01.2007 S. 3 Mitte). Zu Rückschlüssen aus der Medikation hatte er sich sogar bereits im schriftlichen Gutachten geäußert (dort S. 7 letzter Absatz).
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dd. Schließlich musste das Landgericht aus einer behaupteten "Verniedlichung" der am 12.03.2005 festgestellten Beschwerden des Pferdes durch den Beklagten keine Schlüsse ziehen, die zur Begründetheit der Klage geführt hätten. Lag keine COPD vor, so war das Verhalten des Beklagten nicht zu beanstanden. Zudem hat der Veterinär ..., wie sich aus dem Gutachten des Gerichtssachverständigen ergibt, am 12.03.2005 alle Untersuchungen durchgeführt, die damals für einen Ausschluss einer COPD geboten waren. Daher kann die angebliche Verniedlichung auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer - ggfs. fahrlässigen - Beweisvereitelung berücksichtigt werden, zumal die Stellungnahme des Veterinärs ... in der Anlage K 9 ohnehin nicht den Eindruck erweckt, als ob die Auskünfte des Beklagten einen Einfluss auf die weiteren Untersuchungen gehabt hätten.
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c. Daneben kommt es nicht darauf an, dass nach der bei dem früher das Pferd behandelnden Tierarzt ... eingeholten Auskunft (insb. Anlage B 2) bis kurz vor dem Gefahrübergang keine chronische Bronchitis bekannt gewesen sein soll, jedenfalls keine Behandlung hiergegen erfolgt war.
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3. Zwar kann ein Mangel des Tiers auch darin liegen, dass eine Krankheit noch nicht ausgebrochen ist, dass es aber für eine solche anfällig ist. Hierzu ist aber weiter erforderlich, dass Sicherheit oder wenigstens eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Erkrankung alsbald eintritt (BGH Urteil vom 29.03.2006VIII ZR 173/05 Rdnr. 36ff). Insoweit tritt auch bei einem Verbrauchsgüterkauf keine Beweislastumkehr ein (BGH aaO).
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Hierzu fehlt es indes an entsprechendem Vortrag der Klägerin, die Vermutung des vom Sachverständigen verneinten "Frühstadiums einer chronischen Lungenerkrankung" sowie die Behauptung gleicher Symptome am 12.03. und 27.06.2005 reichen hierfür nicht. Zudem ergibt sich aus den Ausführungen des Sachverständigen, dass ein solcher Nachweis bei einer chronischen Bronchitis heute nicht mehr zu führen ist, da sie häufig auf Umweltfaktoren zurückzuführen ist, zudem kurzfristig eintritt und auch wieder abheilen kann. Dazuhin muss die Allergie nicht zu einem Ausbruch führen, wenn nämlich die Reizstoffe - wie wohl im Stall Tanz - fehlen, und dann genügt selbst eine Anfälligkeit des Tiers nicht für die Bejahung eines Mangels.
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4. Das Ergebnis der Überlegungen des Senats kann für den rechtlichen Laien wie folgt zusammengefasst werden:
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Das Gutachten des Gerichtssachverständigen überzeugt auch den Senat. Dadurch ist bewiesen, dass am 12.03.2005 keine COPD vorlag. Die Sachverständigenausführungen lassen sich aus rechtlichen Gründen nicht durch das Zeugnis ... entkräften und die hohen Hürden für die Beauftragung eines anderen Gerichtssachverständigen kann die Klägerin nicht nehmen. II.
Das Gutachten des Gerichtssachverständigen überzeugt auch den Senat. Dadurch ist bewiesen, dass am 12.03.2005 keine COPD vorlag. Die Sachverständigenausführungen lassen sich aus rechtlichen Gründen nicht durch das Zeugnis ... entkräften und die hohen Hürden für die Beauftragung eines anderen Gerichtssachverständigen kann die Klägerin nicht nehmen.

Entscheidungsgründe:
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Die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO liegen vor. Die rechtlich relevanten Fragen sind im Urteil des BGH vom 29.03.2006 geklärt und der Senat weicht hiervon nicht ab. III.
Die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO liegen vor. Die rechtlich relevanten Fragen sind im Urteil des BGH vom 29.03.2006 geklärt und der Senat weicht hiervon nicht ab.
III.
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Die Klägerseite kann binnen 2 Wochen Stellung nehmen. Es wird darauf hingewiesen, dass bei einer Rücknahme der Berufung nur zwei Gerichtsgebühren anfallen, bei einer Zurückweisung durch Beschluss dagegen vier Gebühren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 474 Abs. 1 S. 1 iVm § 90a S. 3 BGB
§ 412 ZPO
§ 414 ZPO
§ 476 BGB
§ 286 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VIII ZR 173/05 R