Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-03-03, Aktenzeichen 19 Sa 47/05

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 15.04.2005 – Az.: 1 Ca 352/04 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen ordentlichen Kündigung.
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Der 1947 geborene Kläger, bei dem aufgrund Bescheides vom 07.03.2000 eine Behinderung von 70 % festgestellt ist (vgl. Bl. 8 der Vorakte), war bei der Beklagten ab 01.03.2004 als Arbeiter beschäftigt. Dem zunächst bis 30.04.2004 befristeten Arbeitsverhältnis lag der Arbeitsvertrag vom 23.02.2004 (Bl. 6 der Vorakte) zugrunde. Dieser sieht die Anwendung des Bundesmanteltarifvertrages der Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G) und der diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in der jeweils geltenden Fassung vor. Mit Arbeitsvertrag vom 27.04.2004 (Bl. 7 der Vorakte) wurde dieses Arbeitsverhältnis mit Wirkung ab 01.05.2004 gem. § 14 Abs. 3 TzBfG bis zum 28.02.2007 verlängert.
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Vor der Einstellung wurde ausweislich eines Aktenvermerks vom 18.02.2004 (ABl. 104) durch den ärztlichen Dienst der Stadt K. eine Eignung des Klägers als Wagenpfleger im Schichtdienst mit der Einschränkung "Heben nur bis 10 kg, kein häufiges Überkopfarbeiten, keine STRAB-Rangiertätigkeiten" festgestellt. Am 17.06.2004 erlitt der Kläger während der Ausübung seiner Tätigkeit einen Asthmaanfall. Es mußte der Notarzt gerufen werden. Im Jahr 2005 wurde dieser Vorfall auf Antrag des Klägers durch die zuständige Berufsgenossenschaft als Arbeitsunfall anerkannt (vgl. Schreiben vom 23.08.2005 Bl. 39 der Vorakte). Aufgrund einer erneuten Untersuchung des Klägers durch den ärztlichen Dienst der Stadt K. am 29.06.2004 wurde festgestellt, dass der Kläger nicht der Einwirkung von Stäuben, Nässe, Kälte und Zugluft ausgesetzt werden darf, Tätigkeiten mit erhöhten Belastungen für die rechte Schulter zu vermeiden sind, vor allem häufiges Überkopfarbeiten rechts und Nachtdienste nicht möglich sind. Nichts einzuwenden sei gegen Überkopfarbeit mit nur einem Arm und gelegentliches Heben und Tragen von Lasten über 10 kg (Bl. 41 der Vorakte).
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Die Beklagte informierte mit Schreiben vom 03.08.2004 den Betriebsrat über eine beabsichtigte Kündigung des Klägers zum 31.08.2004 (Bl. 34/35 der Vorakte). Der Betriebsrat hat der Kündigung nicht zugestimmt und um nochmalige Prüfung einer Einsatzmöglichkeit gebeten (ABl. 13 der Vorakte). Mit Schreiben vom 11.08.2004 (Bl. 11 der Vorakte) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.08.2004 unter Bezugnahme auf die tarifvertragliche Kündigungsfrist gem. § 50 Abs. 1 BMT-G.
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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, aufgrund der Befristung des Arbeitsvertrages sei eine ordentliche Kündigung mangels entsprechender Vereinbarung ausgeschlossen. Die pauschale Verweisung auf den Tarifvertrag verstoße gegen das Transparenzgebot, den Grundsatz des Vorrangs der Individualabrede und die Unklarheitenregel gem. §§ 305 ff. BGB. Aus der Vereinbarung der einmonatigen Probezeit auch im zweiten Arbeitsvertrag ergebe sich, dass nur innerhalb dieses Zeitraums eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses möglich sein sollte. Die Kündigung sei auch treu - bzw. sittenwidrig. Der Asthmaanfall sei beim Befüllen der Sandbehälter der Bremsanlagen aufgetreten, weil die Beklagte ihm keinen schwerbehindertengerechten Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt habe. Vor Ausspruch der Kündigung sei die Schwerbehindertenvertretung nicht angehört worden. Ebenfalls sei die Betriebsratsanhörung zu beanstanden. Die Kündigung sei im Übrigen erst am 19.08.2004 zugegangen und könne daher nicht zum 31.08.2004 wirksam werden.
6
Der Kläger hat beantragt:
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Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die zum 31.08.2004 ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.08.2004 nicht aufgelöst wird.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Kündigungsmöglichkeit beruhe auf dem arbeitsvertraglich in Bezug genommenen BMT-G. Auf die tariflichen Regelungen seien die Vorschriften für allgemeine Geschäftsbedingungen nicht anwendbar.
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Die Kündigung sei weder treu- noch sittenwidrig. Die Ursache des Asthmaanfalles vom 17.06.2004 sei ihr nicht bekannt. Für den Kläger sei kein leidensgerechter Arbeitsplatz vorhanden. Sowohl die Tätigkeit als Wagenpfleger, als auch eine solche als Fahrscheinprüfer fänden im Freien und in Räumen mit ständigem Wechsel von Kälte und Wärme statt.
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Das Arbeitsgericht hat die Klage am 15.04.2005 abgewiesen. Die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung des befristeten Arbeitsverhältnisses sei durch die Bezugnahme auf den BMT-G, der eine solche gem. § 2 Abs. 1 k) i.V.m. mit § 6 der Anlage 10 ausdrücklich vorsehe, arbeitsvertraglich vereinbart. Die Vereinbarung einer Probezeit in dem Arbeitsvertrag vom 27.04.2004 schließe eine solche ordentliche Kündigungsmöglichkeit nicht aus. Es handele sich bei ihr nicht um eine vorrangige Individualabrede gegenüber den vereinbarten tarifvertraglichen Regelungen. Die Verweisung auf die Regelungen des Tarifvertrages stelle auch keine überraschende oder mehrdeutige Klausel gem. § 305 c) BGB dar. Gerade im Bereich des öffentlichen Dienstrechtes sei eine Verweisung auf die einschlägigen Tarifverträge kennzeichnend und prägend. Dies gelte auch für privatisierte Betriebe des öffentlichen Dienstes. Die Regelungen der Tarifverträge selbst seien einer Inhaltskontrolle entzogen.
13
Die Kündigung sei weder sitten- noch treuwidrig. Für den Kündigungsentschluß der Beklagten sei mitentscheidend gewesen, dass aufgrund der erneuten ärztlichen Untersuchung des Klägers weitere Einschränkungen für seine Einsatzfähigkeit erfolgt seien. Eine Überprüfung, ob tatsächlich personenbedingte Gründe einer Weiterbeschäftigung entgegengestanden haben, könne mangels Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nicht erfolgen. Die Anhörung des Betriebsrates sei nicht zu beanstanden. Auch sei die Kündigung rechtzeitig am 13.08.2004 zugegangen, davon sei die Kammer aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme überzeugt. Wegen der näheren Sachdarstellung wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.
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Der Kläger hat gegen das am 27.05.2005 zugestellte Urteil am 21.06.2005 Berufung eingelegt und diese am 25.07.2005 ausgeführt. Er verfolgt sein Klagebegehren weiter und wiederholt seine Auffassung, dass es an einer ausdrücklichen Vereinbarung über eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit fehle. Aus dem zweiten Arbeitsvertrag vom 27.04.2004 lasse sich nicht unmittelbar ableiten, dass es bei der vollumfänglichen Verweisung auf den BMT-G verbleiben soll.
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Die Vereinbarung der Probezeit und die Befristung bis zum Renteneintritt bedeute einen Kündigungsausschluss, selbst wenn der BMT-G tatsächlich eine Kündigungsmöglichkeit vorsehe. Sowohl der Arbeitsvertrag, als auch die in Bezug genommene Tarifregelung verstoße gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 BGB. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei die Kündigung auch treuwidrig. Nach Ablauf der Probezeit im befristeten Arbeitsverhältnis könne der Arbeitnehmer darauf vertrauen, dass nicht ohne einen Kündigungsgrund i.S. des § 1 KSchG gekündigt werde. Ein solcher liege hier nicht vor. Er könne nach wie vor in der Straßenbahnpflege tätig sein, wenn auf sein Asthmaleiden - anders als bisher - Rücksicht genommen werde. Kälte, Nässe, Zugluft und der Wechsel von drinnen nach draußen stehe seinem Einsatz nicht entgegen.
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Die Kündigung sei außerdem wegen seines Arbeitsunfalls ausgesprochen worden, wenn auch zeitlich versetzt, um dessen Bezug zu verschleiern. Die Beklagte habe ihn nur eingestellt, um eine mit Hilfe der Zuschüsse der B. f. A. eine billige Arbeitskraft zu erhalten. Auf seinen Gesundheitszustand habe sie keine Rücksicht genommen, obwohl er wegen seiner Lungenprobleme um einen Einsatz im Dreischichtbetrieb mit teilweise anderen, weniger belastenden Tätigkeiten gebeten habe. Die Kündigung verstoße im Übrigen gegen § 102 BetrVG, dem Betriebsrat seien die in der Anhörung in Bezug genommenen Anlagen nicht vorgelegt worden. Auch sei der Betriebsrat nicht darüber unterrichtet worden, dass er nur 3 Wochen arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei und die Verlängerung der Arbeitsunfähigkeit danach auf Veranlassung der Beklagten erfolgt sei.
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Die Beklagte, die Zurückweisung der Berufung beantragt, verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und meint, dass der BMT-G mit der für vorübergehend beschäftigte Arbeiter geltenden Sondervereinbarung Anlage 10 aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme Anwendung finde.
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Eine Inhaltskontrolle der in Bezug genommenen tarifvertraglichen Regelung auch nur am Transparenzmaßstab komme bei einer Globalverweisung auf den einschlägigen Tarifvertrag - wie hier nicht in Betracht. Es könne auch nicht von einer Treuwidrigkeit der Kündigung ausgegangen werden. Die Beklagte habe sich vor dem Hintergrund des vom Kläger erlittenen Asthmaanfalles und der ärztlichen Stellungnahme, wonach der Kläger der Einwirkung von Stäuben, Nässen, Kälte und Zugluft nicht ausgesetzt werden darf, dafür entschieden, das Risiko eines weiteren Einsatzes als Wagenpfleger angesichts der Gefahr eines nochmaligen Asthmaanfalles nicht einzugehen. Eine andere risikolose Beschäftigungsmöglichkeit habe sich nicht gefunden. Die Anhörung des Betriebsrates sei nicht zu beanstanden. Ihm seien die Gründe, die die Beklagte zur Kündigung bewogen hätten, benannt worden, die in der Anhörung in Bezug genommenen Unterlagen seien vorgelegt worden.
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Wegen des Parteivortrages im Einzelnen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Erklärungen zu Protokoll verwiesen.
20
Es wurde Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H.-J. H. und M. S.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 16.02.2006 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
21
Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.08.2005 zum 31.08.2005 aufgelöst worden. I.
Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.08.2005 zum 31.08.2005 aufgelöst worden.
I.
22
Das Arbeitsverhältnis des Klägers konnte von der Beklagten ordentlich gekündigt werden. Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 27.04.2004 in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag vom 23.02.2004 sieht durch Bezugnahme auf den BMT-G (im Folgenden: BMT-G II) eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit vor, § 15 Abs. 3 TzBfG. Dies hat das Arbeitsgericht mit sorgfältiger und überzeugender Begründung der sich die Kammer anschließt, bereits dargelegt. Die dagegen erhobenen Einwendungen des Klägers überzeugen nicht.
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1. Nach § 2 des Arbeitsvertrages vom 23.02.2004 bestimmt sich das Arbeitsverhältnis der Parteien nach dem BMT-G II. Durch den unter dem 27.04.2004 abgeschlossenen Arbeitsvertrag wurde das mit Arbeitsvertrag vom 03.02.2004 begründete befristete Arbeitsverhältnis ausdrücklich verlängert, was durch die Vertragsüberschrift "Arbeitsvertrag zur befristeten Weiterbeschäftigung" noch unterstrichen wird. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte konnte diese Regelung nur dahin verstanden werden, dass das Arbeitsverhältnis zu den bisherigen Bedingungen fortgesetzt werden soll, soweit keine abweichenden Vereinbarungen getroffen. Abweichend geregelt wurden nur die Dauer der Probezeit und die Befristungsdauer. Die sonstigen Arbeitsbedingungen, insbesondere auch die Anwendbarkeit des BMT-G II galten somit ohne Zweifel fort.
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2. Der in Bezug genommene BMT-G II sieht in § 2 Abs. 1 k) i.V.m. der dem BMT-G II als Bestandteil zugehörigen Sondervereinbarung Anlage 10 eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit für vorübergehend beschäftigte Arbeitnehmer vor. Dies ergibt die Auslegung des § 6 der Anlage 10 bei Berücksichtigung der Systematik der einschlägigen Tarifnorm. Wie in § 1 des Arbeitsvertrages vom 23.02.2004 auch ausdrücklich festgehalten, gehört der Kläger dem Personenkreis der vorübergehend beschäftigten Arbeitnehmer an. Der Kläger wurde für eine bestimmte Zeit nach § 14 Abs. 2 bzw. 3 TzBfG eingestellt und sein Arbeitsverhältnis sollte spätestens durch Zeitablauf enden, § 67 Ziff. 9 BMT-G II. § 6 der Anlage 10 enthält die Kündigungsfristen für vorübergehend beschäftigte Arbeitnehmer in den ersten 6 Monaten und eröffnet damit die ordentliche Kündigungsmöglichkeit befristeter Arbeitsverhältnisse. Bei einer anderen Auslegung wäre § 6 der Anlage 10 im Hinblick auf die allgemeine Regelung des § 50 BMT-G II nicht erklärlich, denn die Kündigungsfrist in § 6 Satz 2 der Anlage 10 weicht von der allgemein anwendbaren Regelung in § 50 Abs. 1 BMT-G II nicht ab und wäre daher überflüssig, wenn nur eine Fristbestimmung für den Fall einer vertraglich vorbehaltenen Kündigungsmöglichkeit hätte vereinbart werden sollen (so zutreffend BAG 07.12.1995 -2 AZR 1049/94 -n.v.).
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3. Durch die Vereinbarung der einmonatigen Probezeit in § 2 des Arbeitsvertrages vom 27.04.2004 ist kein Kündigungsausschluß erfolgt. Zwar läßt die Vereinbarung einer Probezeit in einem an sich nicht ordentlich kündbaren Arbeitsverhältnis auf dessen Kündbarkeit in der Zeit der Erprobung schließen, da mit einer vorgeschalteten Probezeit hinreichend zum Ausdruck kommt, dass eine Bindung und damit ein vereinbarter oder gesetzlicher Kündigungsausschluß erst nach Erprobung erfolgen soll. Der von dem Kläger gezogene Umkehrschluss ist indes nicht möglich. Die Vereinbarung einer Probezeit ist auch im kündbaren Arbeitsverhältnis allgemein üblich und beruht hier auf dem vertraglich in Bezug genommenen § 5 BMT-G II. Die tarifvertraglich vorgesehenen 3 Monate werden mit der Probebeschäftigung in den ersten beiden Monaten erreicht. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Probezeit dazu bestimmt war, andere Tarifregelungen, hier die tariflich vorgesehene Kündbarkeit des befristeten Arbeitsvertrages zumindest in den ersten 6 Monaten, abzubedingen. Dieser Regelung kann auch nicht in Verbindung mit der 3-jährigen Befristung und der Feststellung, dass der Kläger nach Fristablauf in Rente geht, entnommen werden, dass das berufliche Schicksal des Klägers abschließend bis zum Renteneintritt geregelt werden sollte und deshalb eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit für beide Parteien ausgeschlossen werden sollte.
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4. Die Parteien haben in dem von der Beklagten vorformulierten Arbeitsvertrag vom 23.02./27.04.2004 wirksam vereinbart, dass das bis 28.02.2007 befristete Arbeitsverhältnis während seiner Laufzeit ordentlich gekündigt werden kann.
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a) Die Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses ist in dem Arbeitsvertrag vom 23.02./27.04.2004 nicht ausdrücklich, sondern nur durch Bezugnahme auf den für den Bereich der Beklagten anwendbaren BMTG II geregelt. Dieser ermöglicht in § 6 der Anlage 10 - wie oben bereits dargelegt - zumindest für die ersten 6 Monate im befristeten Arbeitsverhältnis die ordentliche Kündigung.
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b) Die in dem Arbeitsvertrag enthaltene Bezugnahmeklausel begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Das Arbeitsgericht hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass die Verweisung auf die einschlägigen Tarifverträge im öffentlichen Dienst und in den privatisierten Bereichen des öffentlichen Dienstes - wie auch bei der Beklagten -üblich ist und deshalb auch keinen Überraschungscharakter hat (§ 305 c Abs. 1 BGB). Es bestehen vorliegend auch keine Zweifel bei der Auslegung der Bezugnahmeklausel. Der maßgebliche Tarifvertrag, dessen Bestandteil auch die Anlage 10 mit der Kündigungsregelung für befristete Arbeitsverhältnisse ist, ist genau bezeichnet. Es liegen insoweit weder Zweifel bei der Auslegung vor (§ 305 c Abs. 2 BGB), noch ist die Bestimmung nicht klar und nicht verständlich (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die in der von dem Kläger in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14.12.2005 -4 AZR 536/04 -angekündigte Rechtsprechungsänderung bezieht sich nicht auf die Auslegung der arbeitsvertraglichen Inbezugnahme eines konkret benannten Tarifvertrages, sondern auf die Wertung einer zulässigen Bezugnahmeklausel als Gleichstellungsabrede und die daraus resultierenden (für den Arbeitnehmer häufig nachteiligen) Rechtsfolgen.
29
c) Der in dem Arbeitsvertrag fehlende Hinweis auf die die Kündigungsmöglichkeit betreffenden Tarifvertragsvorschriften bzw. der Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses führt nicht zur Mehrdeutigkeit und Unklarheit der vertraglichen Regelung. Dies ist bereits § 15 Abs. 3 TzBfG zu entnehmen, der die Vereinbarung im anwendbaren Tarifvertrag neben der ausdrücklichen einzelvertraglichen Vereinbarung genügen läßt. Auch das Nachweisgesetz läßt für die Fristen für die Kündigung einen Hinweis auf die einschlägigen Tarifverträge genügen, § 2 Abs. 1 Nr. 9 i.V.m. § 3 Satz 1 Nachweisgesetz.
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d) Die durch die Inbezugnahme auf den BMT-G II zum Vertragsinhalt gewordene Regelung des § 6 der Anlage 10, die eine ordentliche Kündigung im befristeten Arbeitsverhältnis ermöglicht, unterliegt weder einer der Inhaltskontrolle noch einer Transparenzkontrolle nach § 307 ff. BGB. Nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB finden die Vorschriften der §§ 305 ff. keine Anwendung auf Tarifverträge.
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Der Kläger meint nach § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB seien auch die Regelungen eines einzelvertraglich global in Bezug genommenen Tarifvertrages einer Transparenzkontrolle im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zu unterziehen. Er stützt sich dabei auf die BT-Drucksache 14/6857 und Kommentierungen in der Literatur (vgl. Diehn, NZA 2004, 129 ff. [134]; Witt, NZA 2004, 135 ff; so wohl auch Erfurter Kommentar 6. Aufl. Preis BGB 230, 305 -310 Anm. 44).
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Dem folgt die Kammer nicht. § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB bezieht sich nicht auf einschlägige, global in Bezug genommene Tarifverträge.
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Der Anwendungsbereich für eine Inhaltskontrolle wird in § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB auf abweichende oder diese ergänzende Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen beschränkt, wobei Tarifverträge nach § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB Rechtsvorschriften i.S. des § 307 Abs. 3 BGB gleichstehen. D.h., Vertragsregelungen, die mit Rechtsvorschriften oder dem Inhalt des Tarifvertrages übereinstimmen sind grundsätzlich keiner Inhaltskontrolle zugänglich. Allerdings können nach § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB andere Bestimmungen, also solche, die nicht von Rechtsvorschriften und Tarifverträgen abweichen oder diese ergänzen, wegen fehlender Klarheit und Verbindlichkeit gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB unwirksam sein. Zu den anderen Bestimmungen i.S. des Abs. 3 Satz 2 gehören die vom Verwender formulierten Vertragsklauseln, hier also z.B. die Bezugnahmeklausel und deren von der Art der Verweisung bestimmter Inhalt. Nicht zu den anderen Bestimmungen i.S. des Abs. 3 Satz 2 zählen indes bei Globalverweisung solche Verweisungsobjekte, die ihrerseits - wie Rechtsvorschriften und einschlägige Tarifverträge - nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB als Meßlatte dafür heranzuziehen sind, ob Bestimmungen einer Inhaltskontrolle zu unterziehen sind oder nicht (so zutreffend Däubler/Dorndorf AGB Kontrolle im Arbeitsrecht Anm. 57 zu § 310 BGB; wohl auch Thüsing NZA 2002, 1361 ff). Dies wird durch den Inhalt der Gesetzesmaterialien bestätigt. In der BT Drucksache 14/6040 S. 154 wird ausgeführt, dass das Transparenzgebot auch bei deklaratorischen, den Rechtsvorschriften entsprechenden Klauseln gilt. In der vom Kläger in Bezug genommenen BT Drucksache 14/6857 S. 54 wird ausgeführt, dass Einzelarbeitsverträge, die Bezug auf einen Tarifvertrag nehmen, ohne dass beiderseitige Tarifbindung besteht oder die mit Kollektivverträgen übereinstimmen und lediglich deren gesamten Inhalt wiedergeben , nur am Transparenzgebot zu messen sind. Demnach können auch Rechtsvorschriften und somit nach § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB auch Tarifverträge einer Transparenzkontrolle unterliegen, wenn sie im Vertragswerk sinngemäß oder wörtlich wiedergegeben werden, also vom Vertragswortlaut erfaßt werden (dies als Problem angesprochen im BGH 09.05.2001 -IV ZR 121/00 -NJW 01, 2014 ff.). Für den Fall der Globalverweisung ist solches in den Materialien nicht vorgesehen.
34
Diese Auslegung entspricht auch Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung. Durch die Gleichstellung von Tarifverträgen mit Rechtsvorschriften i.S. des § 307 Abs. 3 BGB wird sichergestellt, dass die nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB von der AGB-Kontrolle ausgenommenen Tarifverträge auch bei einer einzelvertraglichen globalen Inbezugnahme keiner Inhaltskontrolle, die nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB die Transparenzkontrolle umfaßt, unterliegen (vgl. auch BAG 27.07.2005 -7 AZR 485/04 -NZA 2006, 40).
35
Die globale Inbezugnahme des BMT-G II verstößt nicht gegen das Transparenzgebot. Es handelt sich dabei um einen im öffentlichen Dienst allgemein angewandten und bekannten Tarifvertrag über dessen Inhalt sich jeder Arbeitnehmer - nicht anders als bei Rechtsvorschriften -unterrichten kann und auch unterrichten muß (vgl. zum Nachweisgesetz BAG 23.01.2002 -4 AZR 56/01 -NZA 202, 800 ff). II.
Die globale Inbezugnahme des BMT-G II verstößt nicht gegen das Transparenzgebot. Es handelt sich dabei um einen im öffentlichen Dienst allgemein angewandten und bekannten Tarifvertrag über dessen Inhalt sich jeder Arbeitnehmer - nicht anders als bei Rechtsvorschriften -unterrichten kann und auch unterrichten muß (vgl. zum Nachweisgesetz BAG 23.01.2002 -4 AZR 56/01 -NZA 202, 800 ff).
II.
36
Die streitgegenständliche Kündigung ist rechtswirksam. Das Kündigungsschutzgesetz findet keine Anwendung. Die Voraussetzungen des § 1 KSchG liegen unstreitig nicht vor. Die Kündigung ist auch weder sittenwidrig i.S. des § 138 BGB, noch treuwidrig i.S. des § 242 BGB. Dies hat das Arbeitsgericht bereits ausführlich und überzeugend dargelegt. Darauf wird Bezug genommen. Der ergänzende Vortrag der Berufung führt zu keiner anderen Beurteilung. 1) Eine Kündigung verstößt in der Regel nur dann gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 KSchG nicht erfaßt sind. Der über § 1 KSchG hinausgehende Schutz nach § 242 BGB soll Arbeitnehmer nur vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen schützen. Eine willkürliche sachfremde Ausübung des Kündigungsrechts scheidet aus, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Kündigung vorliegt (vgl. BAG 25.04.2001 -5 AZR 360/99 -AP BGB § 242 Kündigung Nr. 14 m. w. N.). Dies gilt auch für eine Kündigung, auf die wegen Nichterfüllung der sechsmonatigen Wartezeit das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet. In diesem Fall sind die sozialen Schutzinteressen des Arbeitnehmers nur schwach ausgeprägt (vgl. BAG 06.11.2003 -2 AZR 690/02 -AP TzBfG § 14 Nr. 7 m. w. N.).
37
Treuwidrig kann eine Kündigung auch sein, wenn der Ausspruch zur Unzeit oder in ehrverletzender oder diskriminierender Form erfolgt (BAG 05.04.2001 -2 AZR 185/00 -NZA 2001, 1890 ff.) oder auch wenn die Kündigung im Widerspruch zum bisherigen Verhalten steht.
38
2) Bei Anwendung dieser Maßstäbe kann eine Treuwidrigkeit der Kündigung vom 11.08.2004 nicht festgestellt werden. Die Beklagte hatte einleuchtende Gründe für die Kündigung. Die Kündigung war weder willkürlich, noch beruhte sie auf sachfremden Motiven.
39
Die Beklagte hat die Kündigung ausgesprochen, nachdem der Kläger am 17.06.2004 einen so schweren Asthmaanfall erlitten hatte, dass der Notarzt gerufen werden mußte und außerdem eine auch auf Veranlassung des Klägers, der in Nachtschicht arbeiten wollte (vgl. Schreiben der Beklagten vom 27.05.2004 Bl. 37 der Vorakte), eingeholte Stellungnahme des ärztlichen Dienstes der Stadt K. vom 30.06.2004 weitere Einschränkungen seiner Einsatzmöglichkeit (keine Einwirkung von Stäuben, Nässe, Kälte und Zugluft) enthielt. Die aufgrund dieser Umstände von der Beklagten getroffene Entscheidung, den Kläger mit solchen gesundheitlichen Einschränkungen und den damit verbundenen Risiken nicht weiterbeschäftigen zu wollen, ist weder sachfremd noch willkürlich. Der Kläger war für die Tätigkeit als Wagenpfleger, für die er eingestellt wurde, unstreitig nur bedingt einsetzbar und eine andere Beschäftigungsmöglichkeit war nicht offenbar (vgl. Aktenvermerk vom 21.07.2004 Bl. 25 der Vorakte und Stellungnahme des Betriebsrates vom 06.08.2004 Bl. 13 der Vorakte, die erkennen läßt, dass auch der Betriebsrat keine konkrete Beschäftigungsmöglichkeit sieht). Auch der Kläger hat eine solche auf einem freien Arbeitsplatz nicht aufgezeigt. Soweit der Kläger meint, die Beklagte sei verpflichtet gewesen ihn leidensgerecht einzusetzen bzw. er könne entgegen der ärztlichen Stellungnahme auch unter Einfluss von Kälte, Zugluft usw. ohne Probleme arbeiten, handelt es sich um Einwendungen, die im Zusammenhang mit der Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung i.S. des § 1 KSchG zu berücksichtigen wären. Da eine Prüfung insoweit wie oben bereits näher dargelegt, nicht zu erfolgen hat, ist diesen nicht näher nachzugehen.
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3) Es liegt auch kein widersprüchliches Verhalten der Beklagten vor. Die Asthmaerkrankung des Klägers war zwar dem ärztlichen Dienst der Stadt K. bekannt (vgl. Anfrage vom 03.02.2004 ABl. 127), hat aber in der Beurteilung des ärztlichen Dienstes über die Eignung als Wagenpfleger im Februar 2004 keinen Niederschlag gefunden (vgl. Aktenvermerk vom 18.02.2004 ABl. 121). Dass diese Asthmaerkrankung bzw. die mit dieser in Zusammenhang stehenden und in der ärztlichen Stellungnahme vom 30.06.2004 (Bl. 41 der Vorakte) angeführten Einschränkungen der Beklagten von Anfang an bekannt waren, ist nicht anzunehmen und auch nicht belegt. Wenn die Beklagte erst durch Beschwerden des Klägers bei seinem Vorgesetzten auf seine Lungenempfindlichkeit hingewiesen wurde, so liegt ein widersprüchliches Verhalten nicht vor. Letzten Endes hat die Beklagte darauf reagiert, in dem sie eine Weiterbeschäftigung abgelehnt hat.
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4) Es kann dahinstehen, ob der Kläger im Hinblick auf die Befristung des Arbeitsverhältnisses in Verbindung mit der vereinbarten Probezeit darauf vertrauen konnte, dass ihm nach Ablauf der Probezeit nicht mehr grundlos gekündigt werde (so LAG Baden-Württemberg 07.11.1990 -2 Sa 43/90). Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis - wie oben bereits dargelegt - nicht grundlos gekündigt. Maßgeblich für die Kündigung war die Einschränkung der Einsatzmöglichkeiten für den Kläger, nachdem die ärztliche Stellungnahme vom 30.06.2004 vorlag. Mit einer solchen Kündigungsentscheidung mußte der Kläger auch nach Ablauf der Probezeit rechnen.
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5) Dahinstehen kann, ob die Beklagte gegen § 84 Abs. 2 SGB IX verstoßen hat. Unmittelbare Folgen hat ein solcher Verstoß nicht. Er führt nicht zur Unwirksamkeit einer Kündigung, die in den ersten 6 Monaten nach § 90 SGB IX zustimmungsfrei ist und auch nicht unter das Kündigungsschutzgesetz fällt (vgl. Neumann/Pahlen SGB IX § 84 Anm. 17). Davon abgesehen hat sich die Beklagte um eine anderweitige Unterbringung des Klägers bemüht (vgl. Aktenvermerk vom 21.07.2004 Bl. 25 der Vorakte). III.
5) Dahinstehen kann, ob die Beklagte gegen § 84 Abs. 2 SGB IX verstoßen hat. Unmittelbare Folgen hat ein solcher Verstoß nicht. Er führt nicht zur Unwirksamkeit einer Kündigung, die in den ersten 6 Monaten nach § 90 SGB IX zustimmungsfrei ist und auch nicht unter das Kündigungsschutzgesetz fällt (vgl. Neumann/Pahlen SGB IX § 84 Anm. 17). Davon abgesehen hat sich die Beklagte um eine anderweitige Unterbringung des Klägers bemüht (vgl. Aktenvermerk vom 21.07.2004 Bl. 25 der Vorakte).
III.
43
Die Kündigung verstößt nicht gegen § 102 BetrVG. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass dem Betriebsrat die ärztliche Stellungnahme vom 30.06.2004 bei der Anhörung vorgelegen hat. Der stellvertretende Betriebsratsvorsitzende, der Zeuge H., hat bestätigt, dass sich diese Stellungnahme sowohl in der für den Kläger beim Betriebsrat vorliegenden Personalakte, als auch bei den allgemeinen Betriebsratsakten befindet. Die Beklagte hat den Betriebsrat auch über die für sie maßgeblichen Kündigungsgründe unterrichtet. Dies hat der Kläger zuletzt nicht mehr in Abrede gestellt. IV.
Die Kündigung verstößt nicht gegen § 102 BetrVG. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass dem Betriebsrat die ärztliche Stellungnahme vom 30.06.2004 bei der Anhörung vorgelegen hat. Der stellvertretende Betriebsratsvorsitzende, der Zeuge H., hat bestätigt, dass sich diese Stellungnahme sowohl in der für den Kläger beim Betriebsrat vorliegenden Personalakte, als auch bei den allgemeinen Betriebsratsakten befindet. Die Beklagte hat den Betriebsrat auch über die für sie maßgeblichen Kündigungsgründe unterrichtet. Dies hat der Kläger zuletzt nicht mehr in Abrede gestellt.
IV.
44
Die Kündigung verstößt auch nicht gegen § 95 Abs. 2 SGB IX. Der Betriebsratsvorsitzende, der zugleich Schwerbehindertenvertreter ist, war bei dem Gespräch am 20.07.2004 anwesend, bei dem es um Beschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger ging. Man war so verblieben, dass er sich ebenso wie der Mitarbeiter aus der Personalabteilung nach einem geeigneten Arbeitsplatz für den Kläger umsehen werde (vgl. Aktenvermerk vom 21.07.2004). Im Übrigen ist die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung vor Ausspruch einer Kündigung nicht Wirksamkeitsvoraussetzung (vgl. Neumann/Pahlen SGB IX § 95 Anm. 9). V.
Die Kündigung verstößt auch nicht gegen § 95 Abs. 2 SGB IX. Der Betriebsratsvorsitzende, der zugleich Schwerbehindertenvertreter ist, war bei dem Gespräch am 20.07.2004 anwesend, bei dem es um Beschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger ging. Man war so verblieben, dass er sich ebenso wie der Mitarbeiter aus der Personalabteilung nach einem geeigneten Arbeitsplatz für den Kläger umsehen werde (vgl. Aktenvermerk vom 21.07.2004). Im Übrigen ist die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung vor Ausspruch einer Kündigung nicht Wirksamkeitsvoraussetzung (vgl. Neumann/Pahlen SGB IX § 95 Anm. 9).
V.
45
Das Arbeitsverhältnis wurde zum 31.08.2004 beendet. Die Kündigung ging dem Kläger bereits am 13.08.2004 zu. Dies hat der Kläger in der Berufung nicht mehr in Abrede gestellt.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Zulassung der Revision auf § 72 Abs. 2 S. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff. BGB
§ 1 KSchG
§ 102 BetrVG
§ 50 BMT-G II
§ 5 BMT-G II
§ 310 BGB
§ 138 BGB
§ 242 BGB
§ 90 SGB IX
§ 97 ZPO
§ 14 Abs. 3 TzBfG
§ 50 Abs. 1 BMT-G
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 15 Abs. 3 TzBfG
§ 14 Abs. 2 bzw. 3 TzBfG
§ 50 Abs. 1 BMT-G II
§ 305 c Abs. 1 BGB
§ 305 c Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 307 ff. BGB
§ 310 Abs. 4 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 310 Abs. 4 Satz 3 BGB
§ 307 Abs. 3 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB
§ 84 Abs. 2 SGB IX
§ 95 Abs. 2 SGB IX
§ 72 Abs. 2 S. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2004, 129
NZA 2004, 135
NZA 2002, 1361
NJW 01, 2014
NZA 2006, 40
NZA 202, 800
NZA 2001, 1890
1 Ca 352/04
2 AZR 1049/94
4 AZR 536/04
IV ZR 121/00
7 AZR 485/04
4 AZR 56/01
5 AZR 360/99
2 AZR 690/02
2 AZR 185/00
2 Sa 43/90