Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2022-02-02, Aktenzeichen 17 U 19/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0202.17U19.20.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 18. Februar 2020 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 2-21 O 170/19 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage insgesamt als unbegründet abgewiesen wird.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich mit der Berufung gegen die Abweisung ihrer Klage, mit der sie die Beklagte auf Schadensersatz wegen vorgeblicher Beratungsfehler in Anspruch genommen hat.
Die Beklagte ist seit dem Jahr 2016 Rechtsnachfolgerin der Bank1 AG (nachfolgend: „Bank1“).
Im Jahr 2006 trat die Klägerin an die Bank2 eG wegen der Finanzierung des Neubaus eines Ärztehauses mit einem Finanzierungsvolumen in Höhe von 9 Mio. € heran. Dabei war die Klägerin an einer langfristigen Zinsbindung - möglichst über die gesamte Darlehenslaufzeit -, an günstigen Zinsen und einer kalkulierbaren Finanzierung interessiert. Die Bank2 eG, die, wie die Bank1, seinerzeit keine Festzinsdarlehen mit einer Zinsbindung von über zehn Jahren anbot, wies die Klägerin mit Schreiben vom 16. November 2006 unter Bezugnahme auf ein Schreiben der Bank1 vom 14. November 2006 darauf hin, dass über die „klassische langfristigen Zinsbindung von zehn Jahren“ hinaus eine längerfristige Bindung bis zu 20 Jahren über ein Swapgeschäft möglich sei.
Am 26. April 2007 schloss der Geschäftsführer der Klägerin A für ein anderes Unternehmen einen strukturidentischen Zins-Swap bei der Bank1 ab.
Im Rahmen eines am 26. Juni 2007 zwischen Beratern der Bank1 und der Bank2 eG einerseits und dem Geschäftsführer der Klägerin A andererseits geführten Gesprächs hielt die Mitarbeiterin der Bank1 C dem Geschäftsführer der Klägerin die als Anlage K2 (Anlagenband Klägerin) vorgelegte Präsentation, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. Eine ausdrückliche Aufklärung darüber, dass der vorgestellte Swap über einen anfänglich negativen Marktwert verfügte, erfolgte in diesem Beratungsgespräch nicht. Nach diesem Gespräch schlossen die Parteien einen auf den 25. Juni 2007 datierenden Rahmenvertrag, wegen dessen Inhalt auf die Kopie (Anlage K1, Anlagenband Klägerin) Bezug genommen wird.
Am 21./24. August 2007 schloss die Bank2 eG mit der Klägerin einen Darlehensvertrag über EUR 9 Mio. mit einer Laufzeit von max. 25 Jahren und einem variablen Zins auf Basis des Dreimonats-Euribors zuzüglich einer festen Kreditmarge von 0,9 % p.a. (Anlage K3, Anlagenband Klägerin).
Am 16. Oktober 2008 schlossen die Parteien telefonisch einen Zins-Swap-Vertrag, dessen schriftliche Bestätigung der Bank1 vom selben Tage die Klägerin durch Unterzeichnung rückbestätigte; zu den Einzelheiten wird auf die Bestätigung vom 16. Oktober 2008 (Anlage K4, Anlagenband Klägerin) Bezug genommen.
In der Folgezeit fiel der für den Swap-Vertrag als Referenzzins dienende Drei-Monats-Euribor mit der Folge, dass der Swap einen negativen Marktwert aufwies und die Klägerin unter dem Zins-Swap-Vertrag im Saldo Zahlungen an die Bank1 und die Beklagte leisten musste.
Bei Klageerhebung betrug der negative Marktwert des Swaps ca. EUR 2.100.000,00.
Die Klägerin ließ mit anwaltlichem Schreiben vom 4. Dezember 2017 die Bank2 eG und vom 8. Dezember 2017 die Beklagte zum Schadensersatz auffordern.
Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.
Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgebracht, der Swap hätte der Klägerin als sehr konservativer Anlegerin ohne Erfahrung mit Swap-Geschäften nicht empfohlen werden dürfen. Eine eigene „Zinsmeinung“ habe die Klägerin nicht gehabt. Die Bank1 habe jegliches Risiko verharmlost. Es sei versichert worden, dass der Swap jederzeit aufgelöst werden könne; dass dann erhebliche Zahlungen anfielen, sei nicht erwähnt worden. Das Produkt sei unzutreffend als Geschäft mit geringem bzw. begrenztem Risiko dargestellt worden, obwohl es ein „unendliches Verlustrisiko“ aufgewiesen habe. Es sei damit geworben worden, dass mit dem Zins-Swap eine Rendite erwirtschaftet werden könne und die Zahlungen aus der Finanzierung so auf diese Weise verringert werden könnten. Es sei nicht darüber aufgeklärt worden, dass während der Laufzeit des Geschäfts Ausgleichszahlungen in nicht voraussehbarer Höhe zu leisten seien. Über die Verlustrisiken und mögliche negative Zinsen sei nicht aufgeklärt worden. Die Falschberatung sei auch vorsätzlich erfolgt, so dass § 37a WpHG nicht einschlägig sei. Der Wirksamkeit des Geschäfts stehe § 489 Abs. 4 BGB entgegen, weil es sich bei der Ablösesumme um ein unzulässiges Kündigungshemmnis in Bezug auf den Darlehensvertrag handele.
Die Klägerin hat Klage gegen die Rechtsnachfolgerin der Bank2 eG und die Beklagte vor dem Landgericht Dortmund erhoben. Das Landgericht Dortmund hat den Rechtsstreit mit Beschlüssen vom 12. April und 5. Juni 2019 gegen die Beklagte abgetrennt und an das Landgericht Frankfurt a.M. verwiesen.
Die Klägerin hat beantragt:
I. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 2.931.476,17 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
II. festzustellen, dass die Beklagte keine weiteren Ansprüche aus dem Swap mit der Ref.Nr. … hat;
III. die Klägerin von den außergerichtlichen Kosten freizustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich vorgebracht, der Geschäftsführer der Klägerin, der von einem steigenden Referenzzinssatz ausgegangen sei, habe bereits über Erfahrung mit Swap-Geschäften verfügt. Es sei durch die ihm unstreitig übergebene „Information über Zuwendungen“ über die einstrukturierte Marge aufgeklärt worden. Eine Pflicht zur Aufklärung über den anfänglich negativen Marktwert sei aber wegen des bestehenden konnexen Grundgeschäfts schon nicht gegeben gewesen. Die Vertragspartner des Swapgeschäfts und des zu Grunde liegenden Darlehensvertrages seien im Wesentlichen identisch. Der Abschluss des Swaps sei anlegergerecht gewesen, weil auf diese Weise dem Zinssicherungsinteresse der Klägerin in Bezug auf den mit der Bank2 eG geschlossenen Darlehensvertrag Rechnung getragen werde. Sämtliche in der Präsentation niedergelegten Informationen seien in der mündlichen Beratung ausführlich erörtert worden. Eine vorsätzliche Falschberatung - insbesondere durch Unterlassen eines Hinweises auf den anfänglich negativen Marktwert - habe nicht stattgefunden. Die Bank1 habe sich in einem entschuldbaren Rechtsirrtum befunden. Keinem der relevanten Mitarbeiter der Bank1 sei seinerzeit eine Aufklärungspflicht hinsichtlich des anfänglich negativen Marktwerts bekannt gewesen. Der Swap-Vertrag sei auch nicht im Hinblick auf
§ 489 Abs. 4 BGB nichtig.
Das Landgericht hat die Klage teilweise als unzulässig, im Übrigen als unbegründet abgewiesen.
Die Klage sei unzulässig, soweit die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Freistellung von „den außergerichtlichen Kosten" verlange, da der Antrag gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht hinreichend bestimmt sei.
Im Übrigen sei die Klage unbegründet, da der Klägerin mangels Beratungsfehlern keine Schadensersatzansprüche unter dem Gesichtspunkt der anleger- und objektgerechten Beratung im Zusammenhang mit der Zeichnung des streitgegenständlichen Swaps zustünden.
Unstreitig habe die Beklagte in dem Beratungsgespräch die als Anlage K2 vorgelegte Präsentation verwendet, so dass sich die Klägerin an den dort enthaltenen Informationen und Angaben festhalten lassen müsse. Soweit sie „den gesamten Sachvortrag der Beklagten [...] zu einer anleger- und objektgerechten Beratung bestreite", sei dies als pauschales Bestreiten im Hinblick auf den Vortrag der Klägerin zum Inhalt der Präsentation am 26. Juni 2007 ungenügend, zumal die Klägerin die Präsentation auch ausgehändigt bekommen habe.
Die Beklagte habe nicht gegen die Pflicht zur anlegergerechten Beratung verstoßen. Das Anlageziel der Klägerin sei erkennbar gewesen, die sich aus dem mit der Bank2 eG am 21./24. August 2007 vereinbarten Darlehen mit variablem Zins ergebenden Risiken einzuhegen. Die Klägerin selbst habe beschrieben, dass sie „grundsätzlich an günstigen Zinsen, aber auch an einer kalkulierbaren Finanzierung interessiert" gewesen sei“. Der von der Beklagten vorgeschlagene und mit dem Inhalt der Präsentation vorgestellte Swap habe die Vorgaben des avisierten Darlehensvertrags erfüllt, nach denen die Klägerin einen solchen Swap habe abschließen müssen. Der Swap habe daher dem Ziel der Klägerin entsprochen, den Abschluss eines solchen Darlehensvertrages zu ermöglichen, und diese wunschgemäß gegen das Risiko eines Zinsanstiegs während der Darlehenszeit abgesichert. Bei wirtschaftlicher Betrachtung liege ein Festzinskredit vor, welcher dem Wunsch der Klägerin an der Festschreibung von „günstigen Zinsen, aber auch an einer kalkulierbaren Finanzierung" entspreche. Dabei sei ausweislich der Präsentationsunterlagen ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass hiernach keine Möglichkeit bestehe, von fallenden Zinsen zu profitieren. Da die Klägerin aber nach eigenem Vortrag nicht von fallenden Zinsen ausgegangen sei, stehe dies ihrem Anlageinteresse nicht entgegen.
Die Beratung sei auch objektgerecht gewesen. Bei dem streitgegenständlichen Swap handele es sich um ein einfach strukturiertes Produkt, welches im Prinzip letztlich nur zu einem Austausch von Zinssätzen führe.
Da die Klägerin erklärt habe, im Rahmen der Beratung sei gesagt worden, dass der Swap „jederzeit aufgelöst werden könne, sobald das Geschäft in die falsche Richtung laufe", sei offensichtlich die Möglichkeit thematisiert worden, dass sich aus sinkenden Zinsen Zahlungsverpflichtungen für die Klägerin aus dem Swap-Vertrag ergeben könnten. Grundsätzlich müsse im Rahmen der Aufklärung regelmäßig nicht auf alle rein theoretisch möglichen Umstände hingewiesen werden, sondern auf die Eigenschaften und Risiken, die für die Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung hätten oder haben könnten. Eine Erörterung der aus damaliger Sicht rein theoretischen Möglichkeit, dass aufgrund der Zinspolitik der Europäischen Zentralbank Zinsen in den negativen Bereich drehen könnten, sei zum Zeitpunkt der Beratung im Jahre 2007 nicht geboten gewesen. Dem stehe nicht entgegen, dass der Swap-Vertrag vom 16. Oktober 2008 eine Regelung für den Fall enthalte, dass der variable Satz negativ sei.
Die Angabe, dass eine jederzeitige Auflösung des Swaps möglich sei, sei nicht falsch. Im Zusammenhang mit der Ausführung zum beidseitigen Kündigungsrechts werde auf Seite 10 der Präsentation dargestellt, dass bei sinkenden Zinsen eine Verlustrealisierung stattfinde und Zahlungen seitens der Klägerin zu leisten seien. Daher greife auch die Behauptung der Klägerin nicht durch, dass nicht besprochen worden sei, dass sie bereits während der Laufzeit Ausgleichszahlungen zu den jeweiligen im Vertrag festgelegten Fälligkeitsterminen zu leisten habe.
Da bezüglich des Swaps keine Kündigungsmöglichkeit nach § 489 Abs. 1 BGB bestanden habe, sei hierüber auch nicht aufzuklären gewesen. Bei dem Swap handele es sich nicht um einen Darlehensvertrag. Die Klägerin habe die von ihr aufgrund des Swap-Vertrags an die Beklagte erbrachten Leistungen nicht für die Überlassung von Kapital erbracht, da die im Vertrag zu Grunde gelegte Schuldsumme nicht ausgezahlt worden sei, sondern lediglich als Rechnungsfaktor für die Ermittlung der gegenseitigen Leistungen gedient habe.
Ein „unendliches Zinsrisiko" habe weder hinsichtlich der rechnerischen Höhe des Zinssatzes noch der Dauer der Zahlungsverpflichtungen bestanden. Ein solches ergebe sich auch insbesondere nicht aus der Regelung, dass die Klägerin im Fall des Negativzinses zusätzlich einen absoluten Betrag zahlen müsse; hiermit möge zwar eine zusätzliche Zahlungspflicht verbunden sein, die jedoch „nicht unendlich“ sei. Letztlich beruhe der von der Klägerin behauptete Schaden lediglich darauf, dass sich die Erwartung der Klägerin, die Zinsen würden in Zukunft steigen, nicht realisiert habe, und sie an den fallenden Zinsen nicht habe partizipieren können. Das Prognoserisiko trage jedoch die Klägerin als Anlegerin, denn es sei nicht ersichtlich oder dargetan, dass die von der Beklagten ihrer Beratung zugrunde gelegte Prognose zur Zinsentwicklung aus damaliger Sicht gänzlich unvertretbar und falsch gewesen sei.
Soweit der Schadensersatzanspruch auf eine nicht erfolgte Aufklärung über den anfänglich negativen Marktwert des Swaps gestützt werde, könne das Vorliegen einer Pflichtverletzung der Beklagten, das Bestehen einer Konnexität zwischen Swap und Bezugsgeschäft sowie der Inhalt der von der Beklagten angeführten schriftlichen Informationen über die „Marge" dahinstehen. Ein etwa darauf zu stützender Schadensersatzanspruch sei jedenfalls verjährt. Nach dem hier gemäß § 43 WpHG a.F. anwendbaren § 37a WpHG a.F. verjährten Ansprüche des Kunden auf Schadensersatz wegen Verletzung der Informationspflicht und wegen fehlerhafter Beratung binnen drei Jahren ab Entstehung des Anspruchs - hier ab dem Zeitpunkt des Wertpapiererwerbs im Oktober 2008. Der Verjährung stehe nicht entgegen, dass der Beklagten Vorsatz zur Last gelegt werden könne. Dass die für die Beklagte handelnden Mitarbeiter mit Vorsatz, der auch ein Bewusstsein für die Rechtswidrigkeit des Verhaltens erfordere, gehandelt hätten, sei nicht ersichtlich; auch ein vorsätzliches Organisationsverschulden könne nicht angenommen werden.
Für die Annahme eines Rechtsirrtums über das Bestehen einer Aufklärungspflicht komme es auf den Stand der höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung im Zeitpunkt der an sich geschuldeten Aufklärung an. Daher habe die Beklagte aufgrund des vom Oberlandesgericht Frankfurt aufgehobenen Urteils des Landgerichts Frankfurt vom 10. März 2008 nicht davon ausgehen müssen, dass über den anfänglich negativen Marktwert aufgeklärt werden müsse. Vor der maßgeblichen Entscheidung des BGH vom 22. März 2011 sei die Frage zu einer entsprechenden Aufklärungspflicht nicht höchstrichterlich geklärt gewesen; bis Anfang 2010 hätten die mit dieser Frage befassten Oberlandesgerichte die Banken nicht für verpflichtet gehalten, ihre Kunden über den bei Abschluss des Vertrags bestehenden negativen Marktwert aufzuklären. Aus der vom Bundesgerichtshof festgestellten Verpflichtung einer Bank, einen Interessenkonflikt offenzulegen und den Kunden durch Aufklärung in die Lage zu versetzen, das eigene Gewinninteresse der Bank selbst einzuschätzen, folge nicht, dass die Beklagte eine entsprechende Aufklärungspflicht auch tatsächlich erkannt oder zumindest für möglich gehalten habe. Im Zweipersonenverhältnis, in dem die beratende Bank zugleich Verkäufer des empfohlenen Produkts sei, sei ein gesonderter Hinweis, dass die Bank mit diesem eigene (Gewinn-) Interessen verfolge, damals nicht verlangt worden.
Schließlich sei der Swap-Vertrag auch nicht gemäß § 489 Abs. 4 BGB unwirksam. So ließen Vereinbarungen, die § 489 Abs. 1, Abs. 2 BGB entgegenstünden, die Wirksamkeit des Darlehensvertrages unangetastet. Der Swap-Vertrag führe auch nicht zu einer Erschwerung des Kündigungsrechts, da er allein zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossen worden sei, während der Darlehensvertrag zwischen der Klägerin und der Bank2 bestehe; § 489 Abs. 4 BGB sei hiernach schon nicht - da eine Konnexität zwischen Swap und Darlehensvertrag fehle, auch nicht entsprechend - anwendbar. Überdies sei der bloße Umstand, dass die Kündigung des Darlehensvertrags wirtschaftlich uninteressant sei, sofern man nicht auch den Zins-Swap-Vertrag (kostenlos) kündigen könnte, nicht gleichzusetzen mit einem Verstoß gegen § 489 Abs. 1, Abs. 2 BGB. Das Recht des Kunden, allein den Darlehensvertrag nach § 489 BGB zu kündigen, bleibe rechtlich und wirtschaftlich unberührt.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Gegen diese Würdigung wendet sich die Berufung der Klägerin, mit der diese ihre erstinstanzlichen Anträge in modifizierter Form weiterverfolgt.
Es liege bereits keine anlegergerechte Beratung vor. Die Beklagte habe das Ziel der Klägerin, eine zinsgünstige und kalkulierbare Finanzierung zu erhalten, nicht berücksichtigt. Ein Zins-Swap sei aufgrund seines unendlichen Zinsrisikos schon gar nicht zur Erreichung dieses Ziels geeignet. Insbesondere wegen der konservativen Selbsteinschätzung der Klägerin habe ihr ein Derivat nicht empfohlen werden dürfen; aus der Übergabe der Präsentation ergebe sich nichts anderes.
Die Klägerin sei nicht - wie erforderlich - über mögliche negative Zinsen aufgeklärt worden. Die mit den Zinsmärkten vertraute Beklagte habe anhand der vorhandenen Indikationen in den Jahren 2007 und 2008 bereits erkennen können, dass negative Zinsen durchaus wahrscheinlich seien. Entsprechend habe sie auch eine Passage über die Weiterreichung negativer Zinsen an die Klägerin in den Swap-Vertrag aufgenommen. Überdies hätte eine Pflicht zur Nachberatung bestanden. Sofern in der Präsentation von einem Verlust die Rede sei, entspreche die Beschreibung nicht annähernd den tatsächlichen Gegebenheiten. Die Klägerin trage letztlich ein unendliches Zinsrisiko; es sei durchaus denkbar, dass der negative Zins auf 3% und mehr falle. Hätte die Klägerin das tatsächliche Risiko gekannt, hätte sie den Swap nicht abgeschlossen.
Auch habe die Beklagte die Möglichkeit der beidseitigen Kündigung nicht ausreichend dargestellt. Es wäre der Beklagten bei steigenden Zinsen möglich gewesen, die angebliche Zinssicherung jederzeit zu kündigen, um somit einen Verlust für ihre Seite zu verhindern, so dass die Klägerin ihre Zinssicherung verloren hätte.
Der Inhalt der Präsentation sei durch die mündlichen Ausführungen in der Beratung verharmlost worden, so dass in erster Instanz die Durchführung einer Beweisaufnahme erforderlich gewesen wäre.
Entgegen der Ausführungen des Landgerichts sei § 489 BGB auf das gesamte „synthetischen Festzinsdarlehen" anzuwenden. Zwar könne die Klägerin das variable Darlehen jederzeit kündigen, ohne eine Vorfälligkeitsentschädigung zu bezahlen. Die hohen Kosten bei einem ungünstigen Verlauf des Swaps bzw. bei einer Auflösung hinderten die Klägerin aber an einer Kündigung.
Das Landgericht habe im Kontext der Frage eines Interessenkonflikts nicht die erforderlichen Feststellungen zur Konnexität der getätigten Geschäfte getroffen, sondern lediglich an anderer Stelle beiläufig erwähnt, dass eine Konnexität in diesem Fall nicht gegeben sei. Dies sei jedoch im Detail zu klären, da hier ein verdecktes Zweipersonenverhältnis vorliege.
Der Anspruch sei nicht nach § 37a WpHG a.F. verjährt. Die Beklagte habe nicht bewiesen, dass ihre Beratung nicht vorsätzlich falsch gewesen sei. Darüber hinaus könne sie sich nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht auf einen Rechtsirrtum berufen. Für eine beklagte Bank sei es nämlich nicht ausreichend, sich lediglich darauf zurückzuziehen, es habe zum Abschlusszeitpunkt des Swaps keine entgegenstehende obergerichtliche Rechtsprechung gegeben; vielmehr seien einzelfallbezogene Feststellungen erforderlich. Vorliegend könne nicht angenommen werden, dass sich niemand in der Rechtsabteilung der Beklagten darüber Gedanken gemacht habe, dass bei einem Interessenskonflikt die Klägerin über selbigen aufzuklären gewesen sei. Der Beklagten sei auch schon bei Abschluss bekannt gewesen, dass der betroffene - nicht konnexe - Swap einen anfänglich negativen Marktwert gehabt habe und hierüber aufzuklären gewesen sei.
Schließlich seien die Feststellungen des Landgerichts auch insofern rechtsfehlerhaft, da diese nur aufgrund der schriftlichen Unterlagen und dem Parteivortrag getroffen worden seien. Es sei das Recht der Klägerin auf rechtliches Gehör verletzt worden, da sie Zeugenbeweis angetreten und die Anhörung ihres Geschäftsführers dafür angeboten habe, dass die Beklagte bei der mündlichen Beratung zu dem streitgegenständlichen Swapgeschäft im Jahr 2007 und später in 2008 erheblich von den schriftlichen Unterlagen abgewichen sei.
Die Klägerin hat mit der Berufungsbegründung vom 24. Mai 2020 die Klage um den Antrag „IV)“ erweitert, mit dem sie Freistellung von außergerichtlichen Kosten in Höhe von 24.233,76 € geltend macht.
Mit Schriftsatz vom 10. Januar 2021 hat die Klägerin den von ihr als Antrag III) bezeichneten, unbezifferten Antrag auf Freistellung „außergerichtliche[r] Kosten“ zurückgenommen. Der „Erweiterung“ der Klage um den Antrag IV) hat die Beklagte nicht zugestimmt. In die Rücknahme des Antrags III) hat sie eingewilligt.
Im Senatstermin am 6. Oktober 2021 haben die Parteien unstreitig gestellt, dass der Swap-Vertrag aufgelöst worden ist. Die Klägerin hat einen Ablösebetrag in Höhe von 1.639.500,00 € an die Beklagte entrichtet.
Mit Schriftsatz vom 5. Januar 2022 hat die Klägerin den Zahlungsantrag um die Ablösesumme sowie die im Zeitraum vom 1. Februar 2009 bis zum 30. Juni 2018 entstandenen Negativzinsen (98.241,22 €) erweitert.
Den Feststellungsantrag hat die Klägerin für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen:
Die Klägerin beantragt nunmehr,
unter Abänderung des am 18. Februar 2020 verkündeten Urteils des Landgericht Frankfurt, Az.: 2-21 O 170/19,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 4.669.241,30 €zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von den außergerichtlichen Kosten in Höhe von 24.233,76 € freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das Urteil. Es sei zwischen den Parteien bereits kein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Die Beklagte habe das konkrete Anliegen gehabt, gerade mit der Beklagten einen Swap-Vertrag abzuschließen. Hiernach bestünden allenfalls vorvertragliche Aufklärungspflichten der Beklagten. Auch sei es allein um die Beschaffung von Finanzmitteln und nicht um eine Kapitalanlage gegangen.
Das betroffene Swapgeschäft sei aber jedenfalls für das „Anlageziel" der Klägerin - eine kalkulierbare Zinsabsicherung gegen steigende Zinsen - geeignet gewesen. Die Beklagte habe die Klägerin vollumfänglich über die Funktionsweise sowie die Chancen und Risiken des streitgegenständlichen Swapgeschäfts aufgeklärt. Soweit die Klägerin beanstandet, dass der Inhalt der Präsentation mündlich verharmlost worden sei, bleibe unklar, welche Aspekte damit konkret gemeint seien. Im Hinblick auf die vorzeitige Auflösung sei eine Aufklärung darüber erfolgt, dass je nach Marktentwicklung ein etwa negativer Marktwert auszugleichen sei. Auch zu dem in der Berufung erstmalig beanstandeten beidseitigen Kündigungsrecht sei ein Hinweis erfolgt; eine vorzeitige Auflösung bedinge die gleichzeitige Auflösung des von der Beklagten zur Absicherung eingegangenen Hedge-Geschäfts.
Eine nähere Aufklärung über die Auswirkungen negativer Zinsen sei nicht geschuldet gewesen, weil im Beratungs- (26. Juni 2007) und Abschlusszeitpunkt (16. August 2008) die später im Jahr 2015 eingetretenen - historisch einmaligen - negativen Zinsen allgemein nicht vorstellbar gewesen seien. Ein „unendliches Zinsrisiko“ bestehe zudem nicht; Zinsen könnten nicht „unendlich negativ“ werden. Die eingetretenen negativen Zinsen wirkten sich auch gar nicht negativ auf die abgeschlossene Kombination aus Darlehen und Zins-Swap aus, da die Klägerin keinesfalls mehr als den Festzins von 4,85% p.a. zuzüglich der Kreditmarge von 0,9% p.a. zu zahlen habe.
Die Klägerin sei schriftlich über die in das Swapgeschäft einstrukturierte Marge und den daraus folgenden anfänglichen negativen Marktwert informiert worden, wenngleich eine Belehrung nicht erforderlich gewesen sei, da das Swapgeschäft in konnexem Zusammenhang mit einem Darlehensvertrag gestanden habe. Die Parameter von Darlehen und Swapgeschäft seien aufeinander abgestimmt gewesen und die Vertragspartner im Wesentlichen identisch, da die Beklagte am Darlehensvertrag im Rahmen eines offenen Konsortialverhältnisses mit einem Anteil von 73% beteiligt und damit wesentliche Darlehensgeberin sei. Eine ungenügende Aufklärung sei zudem nicht kausal für den Abschluss gewesen.
Im Übrigen seien etwaige Schadensersatzansprüche gemäß §§ 37a, 131 WpHG verjährt. Der Verjährungslauf beginne mit Abschluss des Darlehensvertrages, spätestens aber mit Abschluss des Swap-Vertrages. Die Klägerin müsse Umstände für einen Vorsatz der Beklagten darlegen, da es sich bei dessen Fehlen um eine negative Tatsache handele. Die Beklagte habe sich in einem Rechtsirrtum befunden, da keiner der Mitarbeiter der Beklagten Kenntnis davon gehabt habe, dass sie rechtlich verpflichtet sein könnten, die Klägerin auch über die Marge aufzuklären. Einen aufklärungspflichtigen Interessenkonflikt habe man darin nicht erkannt, zumal es sich um eine Finanzierungs- und keine Anlageberatung gehandelt habe. Maßgeblich sei der Stand der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung, nach der vor der ersten Entscheidung des Bundesgerichtshofs am 22. März 2011 - insbesondere im Jahr 2008 - keine Pflicht zur Aufklärung über einen anfänglichen negativen Marktwert eines Swaps bestanden habe. Die Umstände des Einzelfalls sprächen eindeutig gegen eine vorsätzliche Falschberatung, da der Abschluss des Swap-Vertrages den Wünschen der Klägerin zur Fixierung des Zinssatzes für 20 Jahre entsprochen habe. Auch die Offenlegung der Marge in der „Information über Zuwendungen der Bank1“ (Anlage B8, Anlagenband Beklagte) spreche gegen einen Vorsatz.
Verjährung sei überdies gemäß § 199 Abs. 3 Nr. 3 BGB eingetreten. Maßgeblich für den Fristlauf sei der Abschluss des Darlehensvertrages am 21./24. August 2007. Jedenfalls folge eine Verjährung aus §§ 195, 199 Abs. 1 BGB. Hier sei für den Fristlauf die Kenntnis davon maßgeblich, dass die Beklagte mit dem Swap-Vertrag grundsätzlich eine Marge verdiene. Der Geschäftsführer der Klägerin sei bereits zum Abschluss über die einstrukturierte Marge hingewiesen worden und habe von einer solchen auch ausgehen müssen. Jedenfalls sei ihm dies infolge des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2011 bekannt geworden. Auch die mit einem Zins-Swap verbundenen Risiken seien infolge der negativen Entwicklung des Euribor ab Juni 2009 offenkundig geworden.
§ 489 BGB finde auf Swap-Verträge per se keine Anwendung. Die Pflicht zur Ausgleichszahlung bei einer vorzeitigen Beendigung des Swapgeschäfts stelle keine unzulässige Einschränkung des Kündigungsrechts des Darlehensnehmers dar.
Soweit die Klägerin erstmals behaupte, die mündliche Beratung sei von den „schriftlichen Unterlagen“ abgewichen, sei dieses Vorbringen präkludiert. Eine Verharmlosung der schriftlichen Angaben sei nicht erfolgt.
Die Beklagte bestreitet zudem die Richtigkeit der klagerweiternd geltend gemachten Schadensberechnung in Höhe von 98.241,22 €.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Die landgerichtliche Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO), noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht als teilweise unzulässig und im Übrigen als unbegründet abgewiesen.
Zu Recht und mit zutreffender Begründung ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der als Antrag zu III.) gestellte Freistellungsantrag mangels Bestimmtheit unzulässig war.
Der in der Berufungsinstanz präzisierte Antrag auf Freistellung von außergerichtlichen Kosten in Höhe von 24.233,76 € ist zulässig. Die erfolgte Präzisierung ist keine Klageänderung, vielmehr hat die Klägerin ihren bisherigen Antrag in einer § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügenden Weise bestimmt (BGH, Urteil vom 21. November 1996 - VII ZR 187/95 -, Rn. 12, juris). Die Heilung eines solchen Zulässigkeitsmangels ist auch in der Berufung noch möglich (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2011 - V ZR 39/11 -, Rn. 10, juris).
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen einer im Zuge des Abschlusses des Zins-Swap-Vertrages fehlerhaften Beratung gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281, 249 BGB. Sie kann weder die Rückzahlung der saldierten Zinszahlungen in Höhe von 2.931.476,17 € noch die Erstattung des Ablösebetrags in Höhe von 1.639,500,00 € noch Schadensersatz wegen negativer Zinsen in Höhe von 98.241,22 € von der Beklagten verlangen.
Das Landgericht hat den hier zwischen den Parteien konkludent abgeschlossenen Beratungsvertrag als Anlageberatungsvertrag qualifiziert und seiner Beurteilung die hieraus folgende Pflicht des Beraters zur anleger- und objektgerechten Beratung zugrunde gelegt.
Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zwischen den Parteien ist ein Finanzierungsberatungsvertrag, aber kein Anlageberatungsvertrag zu Stande gekommen.
Gegenstand eines Anlageberatungsvertrages ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Investition von Finanzmitteln durch den Anleger (BGH, Urteil vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12 -, Rn. 21, juris; BGH, Urteil vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13 -, Rn. 23, m.w.N, juris). Dazu tritt der Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten. Der Anlageberatungsvertrag hat aus Kundensicht demgemäß die Hingabe von Geld zum Gegenstand.
Ein Finanzierungsberatungsvertrag liegt hingegen vor, wenn nicht die Anlage, sondern die Beschaffung von Finanzmitteln im Raum steht, die der Anlageninteressent anderweitig investieren möchte und das im Zuge der Beratung vermittelte Finanzprodukt ausschließlich Teil des Finanzierungskonzepts ist, auf das sich die Beratung der Bank bezieht (BGH, Urteil vom 01. Juli 2014 - XI ZR 247/12 -, Rn. 22 f., juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. Dezember 2016 - I-6 U 57/16 -, Rn. 64, juris). Der Finanzierungsberatungsvertrag hat demgemäß das Kreditgeschäft und somit aus Kundensicht die Beschaffung von Geld sowie die damit verbundenen Zinsbelastungen zum Gegenstand.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze betraf die von der Klägerin nachgefragte Beratung in dem vorliegend zur Entscheidung unterbreiteten Sachverhalt nicht die Anlage von (bestehenden) Finanzmitteln, sondern die Beschaffung von Finanzmitteln zur Finanzierung eines Bauvorhabens. Der streitgegenständliche Zins-Swap bedurfte keines Kapitaleinsatzes und diente auch im Zusammenhang mit dem variabel verzinsten Darlehen nicht der Kapitalanlage (vgl. Kern in: Kümpel/Mülbert/Früh/Seyfried, Bankrecht und Kapitalmarktrecht, 6. Aufl. 2022, Anlageberatung und beratungsfreies Geschäft aus zivilrechtlicher Sicht, Rn. 17_36), sondern war Bestandteil eines für die Beklagte erarbeiteten Finanzierungsgesamtkonzepts. Dementsprechend sah der Darlehensvertrag verbindlich die Pflicht der Klägerin zum Abschluss eines solchen Zins-Swaps mit der Bank1 als Zinssicherungsgeschäft im Zeitpunkt der Vollauszahlung vor. Der Bezugsbetrag, die Laufzeit und der Referenzzinssatz zum Stichtag des Swap-Vertrages waren mit den entsprechenden Konditionen des am 21./24. August 2007 geschlossenen Darlehensvertrages ab Vollauszahlung abgestimmt. Angesichts der variablen Verzinsung des Darlehens wurde also mittels des Zins-Swaps eine Absicherung gegen einen steigenden Zinssatz zu erzielen gesucht. Wirtschaftlich betrachtet wandelten die Parteien das variabel verzinsliche Darlehen zum Zwecke einer dauerhaften Zinssicherung mit dem Zinsswap in ein synthetisches Festzinsdarlehen um.
In der Gesamtschau des Beratungsgeschehens ging es daher nicht um die Investition von Finanzmitteln bzw. die Anlage von Kapital, sondern um die Beschaffung von Finanzmitteln sowie die langfristige Optimierung von Zinslasten zugunsten der Klägerin. Ein mit dieser Zielsetzung geschlossener Vertrag ist als Finanzierungsberatungsvertrag zu qualifizieren (vgl. Senat, Urteil vom 13. Februar 2019 - 17 U 121/18 -; Senat, Beschluss vom 2. November 2015 - 17 U 247/14 -; BGH, Urteil vom 19. Dezember 2017 - XI ZR 152/17 -, Rn. 32ff., juris; BGH, Urteil vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12 -, Rn. 20, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 4. April 2018 - 9 U 140/17 - Rn. 29, juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 12. Mai 2021 - 16 U 82/20 -, Rn. 24, juris).
Die Beklagte hat die aus dem Finanzierungsberatungsvertrag resultierenden Aufklärungspflichten und Informationspflichten nicht verletzt.
Nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind auf den Finanzierungsberatungsvertrag die Grundsätze aus der Bond-Entscheidung zur anleger- und anlagegerechten Beratung nicht übertragbar (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2017 - XI ZR 152/17 -, Rn. 34, juris; BGH, Urteil vom 29. November 2011 - XI ZR 220/10 -, Rn. 39, juris; BGH, Urteil vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12 -, Rn. 20).
Die Bank trifft bei einem Finanzierungsberatungsvertrag gegenüber dem Kunden die Verpflichtung zur Aufklärung über die spezifischen Nachteile und Risiken und die vertragsspezifischen Besonderheiten der empfohlenen Finanzierungsform. Des Weiteren hat die Bank zu prüfen, ob die empfohlene Finanzierung als ein für den Darlehensnehmer geeignetes Finanzierungsinstrument anzusehen ist. Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2017 - XI ZR 152/17 -, Rn. 34.)
Eine Pflicht zur Offenbarung von Interessenskonflikten, wie etwa die Vereinnahmung von Rückvergütungen, Provisionen oder die Aufklärung einer anfänglichen Gewinnmarge besteht hingegen nicht (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2017 - XI ZR 152/17 -, Rn. 34 u. 50, juris; BGH, Urteil vom 29. November 2011 - XI ZR 220/10 -, Rn. 39, juris; BGH, Urteil vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12 -, Rn. 20, 22; Assmann/Schütze/Buck-Heeb KapAnlR-HdB, 5. Aufl. 2020, § 3 Anlageberatung und Anlagevermittlung Rn. 13a, beck-online; Kern in: Kümpel/Mülbert/Früh/Seyfried, Bankrecht und Kapitalmarktrecht, 6. Aufl. 2022, Anlageberatung und beratungsfreies Geschäft aus zivilrechtlicher Sicht, Rn. 17_34).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze war die Bank1 bereits nicht verpflichtet, die Klägerin über den anfänglich negativen Marktwert des Zins-Swaps aufzuklären.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei Bestehen eines Anlageberatungsvertrages im Gegensatz zum Finanzierungsberatungsvertrag zum Erwerb eines eigenen Swap-Produkts ratende Bank grundsätzlich verpflichtet, die Einpreisung einer Bruttomarge und deren Höhe zu offenbaren. Die Verpflichtung folgt aus dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts (vgl. Senat, Beschluss vom 2. November 2015 - 17 U 247/14 -; BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - I ZR 150/15 -, Rn. 13, BeckRS 2016, 16170; BGH, Urteil vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13 -, Rn. 33f., BeckRS 2015, 11152; BGH, Urteil vom 20. Januar 2015 - XI ZR 316/13 -, Rn. 31, BeckRS 2015, 4163).
Ein solcher Interessenkonflikt besteht vorliegend nicht. Die Bank1 ist der Klägerin nicht als scheinbar neutrale Anlageberaterin gegenübergetreten. Es ist für den Kunden bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise vielmehr offensichtlich, dass die Bank mit Produkten, die sie in ihrer Beratung empfiehlt eigene (Gewinn-)Interessen verfolgt, so dass darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss. Denn ein Umstand, der für den Kunden des aufgrund der Beratung zustande gekommenen Vertragsverhältnisses - hier des Swap-Vertrages - offensichtlich ist, lässt seine Schutzwürdigkeit im Rahmen eines Finanzierungsberatungsvertrags entfallen (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2017 - XI ZR 152/17 -, Rn 50.).
Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob die Voraussetzungen der Konnexität zwischen dem Darlehensvertrag und dem Swapgeschäft - wie die Klägerin meint -selbst mit Blick auf die gegebene besondere Vertragskonstellation nicht bestehen.
Die Bank1 hat mit der Empfehlung zum Abschluss des streitgegenständlichen Swaps ein für die Klägerin geeignetes Finanzierungsinstrument vorgeschlagen. Die Bank hat grundsätzlich Informationen über den Finanzierungszweck einzuholen und über solche Umstände, die zur Vereitelung des vom Kunden mit der Finanzierung angestrebten Zweckes geeignet sind und deshalb für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sein könnten, von sich aus aufzuklären. Sie muss den Finanzierungsbedarf des Kunden gewissenhaft prüfen und Finanzierungslücken in ihrem Konzept vermeiden. Darüber hinaus muss die Finanzierung den Einkommensverhältnissen des Kunden und seiner Risikobereitschaft genügen(vgl. zum Bausparfinanzierungsberatungsvertrag OLG Celle NJW-RR 1990, 878, 879, beck-online).
Nach Maßgabe dieser Anforderungen entsprach die empfohlene Kombination aus Darlehen und Swap dem Ziel der gewerblich tätigen Klägerin, den Abschluss eines Darlehens mit einer möglichst langfristigen Zinsbindung zur Finanzierung der streitgegenständlichen Immobilie zu erreichen. Wirtschaftliches Ziel der hier nachgefragten langfristigen Zinsbindung ist - wenngleich die Klägerin vorträgt, keine eigene „Zinsmeinung“ gehabt zu haben - aus Sicht des Darlehensnehmers regelmäßig die Absicherung gegen einen steigenden Zinssatz, um für den Zeitraum der Festschreibung sowohl Kalkulations- als auch Finanzierungssicherheit zu erreichen. Dies ist Seite 6 der unstreitig gehaltenen und der Klägerin übergebenen Präsentation auch zu entnehmen. Dort ist ausdrücklich zur „Ausgangslage“ der Parteien (unstreitig) festgehalten, dass das „aktuelle niedrige Zinsniveau“ langfristig gesichert werden soll, da von „steigenden Zinsen während der Laufzeit“ ausgegangen werde.
Dem vorstehenden Ziel wird das vorgeschlagene und letztendlich umgesetzte Finanzierungskonzept gerecht, da dies die gewünschte Absicherung - ähnlich einem Festzinskredit - herstellt, das Risiko eines fallenden Zinssatzes jedoch zwangsläufig - ebenso wie bei einem Festzinskredit - beim Kunden verbleibt. Auch die langfristige Bindung über 20 Jahre entsprach den Vorstellungen der Klägerin, so dass die vorgeschlagene und durchaus überschaubare Konstruktion zur Realisierung der gewünschten Finanzierung geeignet ist.
Die Klägerin kann auch nicht damit gehört werden, das vorgeschlagene Geschäft habe nicht ihrer Risikobereitschaft („unendliches Zinsrisiko“) entsprochen. Beim vorliegend abgeschlossenen Swap handelt es sich in der Gesamtschau mit dem Darlehen um ein wenig spekulatives Finanzinstrument mit einem begrenzten Verlustrisiko (OLG Frankfurt, Urteil vom 16. Februar 2017 - 16 U 59/16 -, Rn. 89, juris). Die Klägerin hat sich hiernach zur Zahlung eines Festzinses, die Beklagte demgegenüber zur Zahlung eines variablen Zinses auf Basis des Drei-Monats-Euribor verpflichtet, der mit der Zinszahlung der Klägerin aus dem Darlehen korrespondiert. Die Belastung der Klägerin hing daher allein von der Entwicklung des Drei-Monats-Euribors ab; insoweit bestand lediglich ein einfaches Zinsänderungsrisiko wie prinzipiell auch bei einem festverzinslichen Darlehen. Allein dieses Risiko hat sich vorliegend verwirklicht. Über das Risiko ist die Klägerin hinreichend aufgeklärt worden. Seite 13 der Präsentation ist unter der Überschrift „Risiko“ zu entnehmen, dass der Abschluss des Swaps empfehlenswert sei, wenn man von einem stabilen oder langfristig steigendem Zinsniveau ausgehe. Aufgrund des derzeitigen (niedrigen) Zinsniveaus führe der Zins-Swap aktuell aber zu Ausgleichszahlungen zu Lasten des Kunden. Dass dies so bleiben werde, wenn das Zinsniveau des Drei-Monats-Euribor sich nicht ändere, kann angesichts des Hinweises zwangslos als der Klägerin bekannt vorausgesetzt werden.
Letztendlich kann die Frage der Verletzung von Aufklärungs- und Hinweispflichten dahinstehen, da etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin unter dem Gesichtspunkt einer ggfs. fehlerhaft erfassten Risikobereitschaft der Klägerin ohnehin gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt sind. Danach beginnt die Verjährung mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Tatsachen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt. Der Gläubiger hat Kenntnis, wenn er auf Grund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Klage erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie dem Gläubiger zumutbar ist (BGH NJW 2015, 1007, 1007f., beck-online).
Diese Voraussetzungen liegen - eine Beratungspflichtverletzung unterstellt - vor. Die Klägerin wusste aufgrund der ihr unstreitig übersandten Fixingbestätigungen der Beklagten (Anlage K5, Anlagenband Klägerin), dass sie zu erheblichen Ausgleichszahlungen in Gestalt des Festbetrages verpflichtet war, die durch den variabel zu zahlenden Zinsbetrag der Beklagten nicht amortisiert wurden.
Ausweislich dieser vierteljährlich erteilten Fixingbestätigungen der Beklagten hatte die Klägerin seit dem 2. Quartal des Jahres 2009 Ausgleichszahlungen durchgängig im Mittel jeweils pro Quartal zwischen ca. 90.000 € und 110.000,00 € zu leisten. Diese Zahlungen überstiegen eine vergleichbare Zinszahlung auf einen variablen verzinsten Kredit so erheblich, dass in der überwiegenden Zahl der Abrechnungen nicht einmal ein Fünftel der zu entrichtenden Festbeträge zu kompensieren waren. Da sich die Fixingbestätigungen sowohl zu den zahlenden Festbeträgen als auch den variabel durch die Rechtvorgängerin der Beklagten zu entrichtenden Beträgen jeweils verhalten, muss sich der Klägerin seit dem 2. Quartal 2009 bis 2013 - unterstellt der „synthetische Festzinskredit“ hätte der Risikobereitschaft der Klägerin tatsächlich nicht entsprochen - das erhebliche Zinsrisiko geradezu aufgedrängt haben. Spätestens ab diesem Zeitpunkt hätte die Klägerin zumutbar Klage auf Schadensersatz erheben können. Tatsächlich hat sie dies erst in verjährter Zeit am 27. Dezember 2017 unternommen, so dass sie sich auf den verjährungshemmenden Tatbestand des § 204 Abs.1 Nr.1 BGB nicht berufen kann.
Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob mögliche Ansprüche der Klägerin gemäß § 37a WpHG in der vom 1. Juli 2002 bis 4. August 2009 gültigen Fassung verjährt sind oder die Verjährung wegen einer von der Beklagten zu widerlegenden vorsätzlichen Falschberatung ausgeschlossen ist.
Der Bank1 ist auch keine fehlerhafte Beratung in Bezug auf mögliche mit dem Abschluss des Zins-Swaps verbundene Risiken unterlaufen.
Soweit die Klägerin beanstandet, im Rahmen der Beratung nicht über mögliche negative Zinsen aufgeklärt worden zu sein, obwohl diese für die Bank1 bereits 2007/2008 absehbar gewesen seien, dringt sie hiermit nicht durch.
Ungeachtet der Frage, ob zum Zeitpunkt der Beratung im Jahr 2007 oder zum Zeitpunkt der Zeichnung des Swaps im Oktober 2008 mit einer Entwicklung des Euribor zu negativen Zinsen hin mehr als nur theoretisch gerechnet werden musste (dies einhellig verneinend OLG Stuttgart, Beschluss vom 25. April 2018 - 9 U 92/17 -, Rn. 21, BeckRS 2018, 18488; OLG Koblenz, Beschluss vom 30. Juli 2018 - 8 U 183/18 -, Rn. 57, BeckRS 2018, 34903; OLG Köln, Urteil vom 1. Juni 2017 - 24 U 176/16 -, Rn. 28, BeckRS 2017, 128590), hat die Beklagte die Klägerin nicht im Unklaren darüber gelassen, dass bei dem empfohlenen Swap die Zinshöhe von der Entwicklung des Euribor abhängt und im Fall eines negativen Referenzzinssatzes keine Zinsuntergrenze besteht.
Aus der unstreitig verwendeten und der Klägerin überlassenen Präsentation ist der Darstellung auf Seite 13 zu entnehmen, dass der Kunde von fallenden Zinsen nicht profitieren und der Marktwert bei Auflösung des Swaps negativ sein könne. Aus dem Rechenbeispiel auf Seite 9 geht deutlich hervor, dass bei gefallenen Zinsen eine Zahlung durch die Klägerin zu leisten ist. Dem von der Klägerin gegengezeichneten Bestätigungsschreiben zum Swap-Vertrag (Anlage K4, Anlagenband Klägerin) lässt sich auf Seite 1 entnehmen, dass im Falle negativer Zinsen eine zusätzliche Zahlungspflicht der Klägerin für den variablen Zins besteht. Zudem hat die Beklagte ausgeführt, besprochen zu haben, dass ein Sinken der Zinsen nicht ausgeschlossen werden könne. Dem ist die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin - wie bereits vom Landgericht festgestellt - nicht substantiiert entgegengetreten, sondern hat sich darauf zurückgezogen, „den gesamten Sachvortrag der Beklagten“ zu bestreiten.
Mögliche Ansprüche der Klägerin wegen mangelnder Risikoaufklärung wären zudem gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt. Die Klägerin ist durch das von ihrem Geschäftsführer zur Kenntnis genommene und unterzeichnete Bestätigungsschreiben zum Swap-Vertrag schon im Oktober 2008 über die Möglichkeit einer Zahlungspflicht bei negativen Zinsen in Kenntnis gesetzt worden. Die Kenntnis des Geschäftsführers hat sich durch die der Klägerin zugegangenen Fixingbestätigungen, die jeweils einen Zahlungssaldo auswiesen, seit Oktober 2008 verfestigt.
Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass über die Möglichkeit einer beidseitigen Kündigung im Rahmen der Beratung hinreichend aufgeklärt wurde. Auf Seite 11 der unstreitig eingesetzten und der Klägerin überlassenen Präsentation heißt es ausdrücklich:
„Die Anpassung des Zins-Swaps an den Liquiditätsbedarf sowie dessen Auflösung ist jederzeit möglich (unter Gewinn- oder Verlustrealisierung).“
Damit ist zugleich verdeutlicht, dass eine Kündigung stets mit einer Zahlungspflicht entweder der Klägerin oder der Beklagten einhergeht. Auch auf Seite 8 der Präsentation wird ausdrücklich und unmissverständlich auf das „beiderseitige Kündigungsrecht unter Auszahlung des dann gültigen Marktwerts“ hingewiesen.
Der Einwand, dass die Klägerin im Falle einer Kündigung über keine Zinssicherung mehr verfügt hätte, begründet - ungeachtet des Umstands, dass die Bank1 bzw. die Beklagte aufgrund der behaupteten eigenen Absicherung durch ein gegenläufiges Hedgegeschäft schon kein Interesse an einer solchen Vertragsauflösung gehabt haben mag - jedenfalls keine Beratungspflichtverletzung, nachdem die Klägerin über die Kündigungsmöglichkeit aufgeklärt worden ist und bei einem positiven Marktwert im Übrigen eine Zahlung des Ausgleichsbetrages erhalten würde.
Die Klägerin dringt auch nicht mit dem Einwand durch, es seien durch die Mitarbeiter der Beklagten die mit dem Swap-Vertrag verbundenen Risiken verharmlost worden. Zwar trifft die Bank die Pflicht, den Kunden vollständig und richtig zu beraten. Sie darf insbesondere keine Tatsachen verschweigen oder verschleiern, über die der Kunde nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung redlicherweise Aufklärung erwarten kann (vgl. zum Bausparfinanzierungsberatungsvertrag OLG Celle NJW-RR 1990, 878, 879, beck-online).
Konkrete Umstände, aus denen sich verharmlosende Aussagen der Mitarbeiter der Bank1 im Zuge der Darstellung der Präsentation entnehmen ließen, hat die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht dargetan. In erster Instanz hat sie allein behauptet, Mitarbeiter der Bank1 hätten fälschlich versichert, „das abzuschließende Swap-Geschäft könne jederzeit aufgelöst“ werden. Diese Information ist jedoch zutreffend und steht im Einklang mit dem Inhalt der Präsentation. Dass die Mitarbeiter behauptet hätten, diese Auflösung sei auch ohne jegliche Nachteile für die Klägerin möglich, hat sie nicht dargetan; dies widerspräche auch den unmissverständlichen Angaben auf den Seiten 11 und 13 der Präsentation. Im Übrigen ist es bereits Ausdruck eines allgemeinen Grundsatzes, dass langfristig eingegangene Verträge über Zahlungsverpflichtungen nicht kostenneutral vorzeitig auf Wunsch einer Vertragspartei aufgehoben werden können, sondern dass Kosten und auch entgangener Gewinn abgegolten werden müssen (OLG Stuttgart, Urteil vom 4. April 2018 - 9 U 140/17 -, Rn. 35, BeckRS 2018, 18513).
Derartige Schadensersatzansprüche wären zudem gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt. Die notwendige Kenntnis der Klägerin über die Kündigungsoption beruht auf der mit Klägerin besprochenen und ihr überlassenen Präsentation. Eine etwaige von der Klägerin hier unterstellte Verharmlosung von Risiken hätte sich angesichts der in den Fixingbestätigungen ausgewiesen Zahlungspflicht der Festbeträge der Klägerin geradezu aufgedrängt.
Die Kündigungsrechte der Klägerin sind auch nicht entgegen § 489 Abs. 4 S. 1 BGB deswegen unzulässig erschwert, weil bei Beendigung des Swap-Vertrages an die Beklagte ein Auflösungsbetrag bezüglich des einheitlich zu betrachtenden „synthetischen Darlehens“ zu zahlen sei. Insbesondere sind weder der Swap-Vertrag noch der Darlehensvertrag aus diesem Grunde (gemäß § 134 BGB) unwirksam.
Eine direkte Anwendung des § 489 Abs. 4 S. 1 BGB scheidet aus, da Darlehens- und Swap-Vertrag als rechtlich selbstständige Verträge zu betrachten sind (vgl. Münchener Kommentar/Berger, BGB, 2019, § 489, Rn. 20; Schimansky/Bunte/Lwowski/Krepold, Bankrechts-Handbuch, 2017, § 79, Rn. 58; Gottschalk/Spiegel, WM 2017, 2179, 2182).
Eine analoge Anwendung des § 489 Abs. 4 S. 1 BGB ist nicht geboten. Es besteht keine planwidrige Regelungslücke, nachdem der Gesetzgeber bewusst zur Umsetzung eines Mindestschutzes ein Sonderkündigungsrecht allein für Darlehensverträge schaffen wollte (vgl. BT-Drs. 10/4741, S. 20ff.; Münchener Kommentar/Berger, BGB, 2019, § 498, Rn. 4; Gottschalk/Spiegel, WM 2017, 2179, 2182f., juris). Das Kündigungsrecht nach § 489 BGB stellt insofern einen nicht analogiefähigen Ausnahmetatbestand dar (vgl. Hanke, BKR 2017, 358, 362). Zudem ist auch die Interessenlage bei Darlehen und Zins-Swap nicht vergleichbar, da es sich um grundverschiedene, rechtlich selbständige Vertragstypen handelt (Schmitt, Anmerkung zu LG Bad Kreuznach, Urteil vom 23. März 2017 - 4 O 175/13 -, BKR 2018, 169, 175; vgl. auch Gottschalk/Spiegel, WM 2017, 2179, 2183f., juris.). Der Darlehensnehmer, der einen Zins-Swap abgeschlossen hat, um aktiv auf die ihn nach seinem Darlehensvertrag treffende Zinsgestaltung Einfluss zu nehmen, befindet sich nicht einer vergleichbaren schutzbedürftigen Situation wie der gewöhnliche Darlehensnehmer. § 489 BGB dient nicht dem Schutz desjenigen, der eigenhändig ein bestimmtes Zinsniveau oder eine bestimmte Zinsgestaltung zu erreichen oder zu konservieren sucht (vgl. Hanke, BKR 2017, 358, 362).
Überdies stellt die Verpflichtung zum Ausgleich eines negativen Marktwerts wegen einer vorzeitigen Beendigung des Swap-Vertrages auch keine Erschwerung oder Beeinträchtigung des Rechts zur Kündigung des Darlehensvertrages dar (Schimansky/Bunte/Lwowski/Krepold a.a.O.; Münchener Kommentar/Berger, BGB, 2020, § 489, Rn. 20; a.A.: Schimansky/Bunte/Lwowski/Jahn/Reiner, Bankrechts-Handbuch, 2017, § 114, Rn. 147; Münchener Kommentar/Weber, HGB, 2019, Rn. P 237).
Die Pflicht zur Zahlung eines Auflösungsbetrages im Falle der vorzeitigen Beendigung des Swap-Vertrages kann nicht mit den vom Gesetzgeber in diesem Zusammenhang bedachten Gestaltungen zur Erschwerung des Kündigungsrechts - etwa die Vereinbarung einer Vorfälligkeitsentschädigung, einer Vertragsstrafe oder einer Verlängerung der Kündigungsfrist - gleichgesetzt werden (vgl. Hanke, BKR 2017, 358, 363). So folgt die Pflicht zur Zahlung des Auflösungsbetrags zunächst nicht aus dem Darlehensvertrag selbst, sondern aus dem Swap-Vertrag, so dass die Kündigung des ersteren gerade keine Zahlungspflicht auslöst (Gottschalk/Spiegel, WM 2017, 2179, 2185, juris). Die vom Schutz des § 489 Abs. 4 S. 1 BGB betroffene Kündigung des Darlehens bleibt hiernach rechtlich ohne weiteres möglich. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist bereits die gegenüber einem Dritten eingegangene Verpflichtung, das Recht nach § 489 BGB nicht auszuüben, anerkanntermaßen zulässig. Hieraus folgt, dass der vorliegende Abschluss eines Swap-Vertrages, der eine solche Verpflichtung nicht einmal vorsieht, mit einem Dritten erst recht zulässig sein muss.
Dass eine Kündigung nur des Darlehens für den Darlehensnehmer indes vorübergehend oder dauerhaft aus wirtschaftlichen Überlegungen uninteressant sein mag, steht dem nicht entgegen (vgl. Gottschalk/Spiegel a.a.O.). Das Risiko, dass die drohende Zahlung eines Ausgleichsbetrags im Falle der vorzeitigen Beendigung des Swap-Vertrages die rechtlich mögliche Kündigung der Komponenten des „synthetischen Darlehens“ wirtschaftlich uninteressant macht, hat der Darlehensnehmer zu tragen, der diese Vertragskonstruktion gerade gewählt hat, um wirtschaftlich eine von der Bank nicht angebotene langfristige Festzinsbindung herzustellen. Ist der Darlehensnehmer durch den Abschluss eines Zins-Swaps wirtschaftlich so gestellt, dass er lediglich einen Festzins zahlen muss, kann er die Auflösungskosten für diesen Zinssatz-Swap nicht als Argument dafür ins Feld führen, dass ihm hierdurch die Lösung von seinem variabel verzinsten Darlehen erschwert werden würde (vgl. Hanke, BKR 2017, 358, 363).
Schließlich zielt die Zahlung des Ausgleichsbetrags - anders als etwa eine Vorfälligkeitsentschädigung - auf einen Marktwertausgleich, der nach § 489 BGB nicht verhindert werden soll (Schmitt, Anmerkung zu LG Bad Kreuznach, Urteil vom 23. März 2017 - 4 O 175/13 -, BKR 2018, 169, 175). Dieser ist bei Abschluss der Verträge noch offen und kann - je nach Zinsentwicklung - gerade auch zu Gunsten des Darlehensnehmers anfallen. Wenn aber bei Vertragsschluss gar nicht feststellbar ist, ob sich die vorzeitige Beendigung des Swap-Vertrages für den Darlehensnehmer als nachteilig erweist, rechtfertigt dies nicht die erst nachträgliche Annahme einer anfänglichen Nichtigkeit (vgl. Gottschalk/Spiegel, WM 2017, 2179, 2185f, juris.).
In Ermangelung der Hauptforderung besteht kein Anspruch auf Freistellung von außergerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten sowie Zinsen.
Die Kostentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO sowie auf § 91a ZPO, soweit die Parteien den Rechtsstreit im Hinblick auf den Feststellungsantrag übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Dem Antrag war aufgrund der vorstehenden Erwägungen keine Erfolgsaussicht beizumessen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
Da die Entscheidung nach Maßgabe der Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Qualifizierung von Finanzberatungsverträgen ergangen ist, liegen die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 37a, 131 WpHG
§ 37a WpHG
§ 43 WpHG
§ 489 BGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 134 BGB
§ 91a ZPO
§ 489 Abs. 4 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 489 Abs. 1 BGB
§ 489 Abs. 1, Abs. 2 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 199 Abs. 3 Nr. 3 BGB
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281, 249 BGB
§ 204 Abs.1 Nr.1 BGB
§ 489 Abs. 4 S. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1990, 878, 879
NJW 2015, 1007, 1007
WM 2017, 2179, 2182
WM 2017, 2179, 2183
WM 2017, 2179, 2185
21 O 170/19
VII ZR 187/95
V ZR 39/11
XI ZR 247/12
XI ZR 378/13
6 U 57/16
17 U 121/18
17 U 247/14
XI ZR 152/17
9 U 140/17
16 U 82/20
XI ZR 220/10
I ZR 150/15
XI ZR 316/13
16 U 59/16
9 U 92/17
8 U 183/18
24 U 176/16
4 O 175/13