Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-09-18, Aktenzeichen 18 K 6787/16
ECLI: ECLI:DE:VGK:2017:0918.18K6787.16.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Feststellung, dass die Ablehnung der von ihm beantragten zeitlichen Erweiterung einer ihm bereits erteilten Sondernutzungserlaubnis für eine Außengastronomie rechtswidrig gewesen ist.
Auf Antrag des Klägers erteilte der Rhein-Sieg-Kreis mit bestandskräftig gewordener baurechtlicher Nutzungsänderungsgenehmigung vom 6.11.2014, laut deren Nebenbestimmungen u.a. eine zeichnerisch eingegrenzte Fläche vor dem von der Straße her gesehen rechts benachbarten Gewerbebetrieb montags bis freitags von 18:00 Uhr bis 23:00 Uhr und samstags und sonntags von 17:00 Uhr bis 23:00 Uhr als Außengastronomiefläche bewirtschaftet werden kann.
Die Beklagte teilte dem Kläger auf seinen Antrag hin zuletzt unter dem 6.4.2016 eine bis zum 15.10.2016 befristete so genannte saisonale Außengastronomieerlaubnis, mit der ihm die jederzeit widerrufliche Erlaubnis erteilt wurde, eine saisonale Außenbewirtschaftung für den in der Anlage grün gekennzeichneten Bereich täglich von 11:30 Uhr bis 23:00 Uhr und für den hier in Rede stehenden, in der Anlage orange gekennzeichneten Bereich montags bis freitags in der Zeit von 18:00 Uhr bis 23:00 Uhr sowie samstags, sonntags und an Feiertagen in der Zeit von 17:00 Uhr bis 23:00 Uhr zu betreiben, sowie eine für den Zeitraum vom 1.3. bis zum 15.10.2016 geltende Sondernutzung zum Aufstellen von Tischen und Stühlen zu gewerblichen Zwecken. Diesen Bescheid focht der Kläger nicht an.
Mit bei der Beklagten am 23.6.2016 eingegangenem Schreiben vom 21.6.2016 beantragte der Kläger, ihm die Erlaubnis zur Außengastronomie für die vor dem benachbarten Gewerbebetrieb liegende Fläche zusätzlich auch wochentags zwischen 11:30 Uhr und 18:00 Uhr sowie an Samstagen, Sonn- und Feiertagen zwischen 11:30 Uhr und 17:00 Uhr zu genehmigen.
Die Beklagte lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom 11.7.2016 u.a. bezugnehmend auf die Außengastronomieerlaubnis vom 6.4.2016 mit der Begründung ab, die beantragten zusätzlichen Zeiten würden den Geschäftsbetrieb des Nachbarbetriebs beeinträchtigen.
Zur Begründung der dagegen am 3.8.2016 erhobenen Klage trägt der Kläger vor: Er betreibe einen griechischen Imbiss, der der Nutzung des öffentlichen Straßenlandes vor dem benachbarten Gewerbebetrieb auch zu den zusätzlich beantragten Zeiten aus wirtschaftlichen Gründen bedürfe. Die Ablehnung sei rechtswidrig, weil sie bereits keine Ermessensausübung erkennen lasse. Bei Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens hätte dem Kläger die beantragte Genehmigung erteilt werden müssen, weil die Außengastronomiefläche weder den benachbarten Gewerbebetrieb beeinträchtige noch dessen Schaufensterfläche verdecke.
Nach Umstellung des ursprünglichen, auf Verpflichtung zur Erteilung einer Sondernutzung und hilfsweise auf erneute Bescheidung gerichteten Antrags beantragt der Kläger nunmehr,
festzustellen, dass die Ablehnung der Beklagten vom 11.7.2016 rechtswidrig gewesen ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung führt sie aus: Der Kläger habe keinen Anspruch auf Gestattung einer täglich um die Zeit von 11:30 Uhr bis 23:00 Uhr erweiterten Außengastronomie auf öffentlichem Straßenland vor dem benachbarten Gewerbebetrieb. Er habe es nämlich unterlassen, sich fristgerecht gegen den Bescheid vom 6.4.2016 zu wenden. Ferner sei die diesen Zeiten entgegenstehende Baugenehmigung bestandskräftig geworden, die die Beklagte bezüglich der Gaststättenerlaubnis binde. Insoweit sei von einer Ermessensreduzierung auf Null zulasten des Klägers auszugehen. Deswegen fehle ihm bereits das allgemeine Rechtsschutzinteresse. Der Kläger habe darüber hinaus keine straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis beantragt, sondern ausdrücklich eine zeitliche Erweiterung der Außengastronomieerlaubnis. Selbst wenn der Kläger eine zeitliche Erweiterung der Sondernutzungserlaubnis beantragt hätte, hätte diese keinen Erfolg gehabt, weil dieser das Recht seines ebenfalls ein Gewerbe betreibenden Nachbarn auf den so genannten Kontakt nach außen entgegengestanden hätte. Außerdem sei ein städtebauliches Ziel bei der Konzeption des in Rede stehenden Bereichs gewesen, einen zentralen Platz mit Ladenlokalen zu schaffen, deren Schaufenster zumindest zeitweise hätten gut sichtbar sein sollen. Diese Gründe seien dem Kläger auch anlässlich mehrerer Kontrollen aufgrund von Beschwerden seines gewerbetreibenden Nachbarn mitgeteilt worden, weshalb es keiner eingehenderen Begründung im ablehnenden Bescheid bedurft habe.

Entscheidungsgründe:
Die Umstellung der ursprünglichen Verpflichtungs- bzw. Bescheidungsklage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage ist gemäß § 91 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig, weil diese Änderung sachdienlich ist. Denn die Klage war wegen Ablaufs des konkludent zur Genehmigung gestellten Zeitraums vom 1.3. bis zum 15.10.2016 auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO umzustellen.
Der Kläger hat wegen der konkreten Gefahr, dass die Beklagte einen entsprechenden Antrag für einen zukünftigen Zeitraum aus denselben Gründen erneut ablehnen wird, auch das dafür erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse.
Diese Klage ist indes wie der bei der Beklagten gestellte Antrag mangels allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Das bisherige Interesse des Klägers an einer zeitlich erweiterten Sondernutzungserlaubnis ist angesichts der den von ihm begehrten zusätzlichen Zeiten entgegenstehenden baurechtlichen Nutzungsänderungsgenehmigung, gegen die er nicht vorgegangen ist, nicht schutzwürdig. Dem liegt der allgemeine Rechtsgedanke zu Grunde, dass kein schützenswertes Interesse an der Ausübung einer Erlaubnis gegeben ist, wenn deren legaler Ausübung zwingende Hindernisse aus einem anderen Rechtsgebiet entgegenstehen.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 8.6.2012 - 11 B 694/12 - (dort konkret bezogen auf entgegenstehendes Straf- bzw. Ordnungswidrigkeitenrecht).
Aus diesen Gründen kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte bei Erlass des Verwaltungsakts davon ausgegangen ist, der Kläger habe keine Sondernutzungserlaubnis beantragt, wie sie in der Klageerwiderung vorgetragen hat.
Diesen Antrag hatte der Kläger zumindest konkludent gestellt, weil er auf den Bescheid vom 6.4.2016 Bezug genommen und ausdrücklich beantragt hatte, die „Erlaubnis zur Außengastronomie“ um weitere Zeiten zu genehmigen. Damit bezog sich dieser Antrag ersichtlich auf seine bisherigen Anträge sowie auf die daraufhin von der Beklagten erteilten Bescheide, die zwar sämtlich überschrieben sind als „saisonale Außengastronomieerlaubnis“, aber nicht allein eine gewerberechtliche Erlaubnis, sondern ausdrücklich auch eine straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis beinhalten.
Soweit die Beklagte dies bei Abfassung des ablehnenden Bescheids so gesehen haben sollte, wäre die Klage darüber hinaus auch unbegründet. In diesem Fall hätte die Beklagte wegen der Bezugnahme ihres Bescheids vom 11.7.2016 auf die saisonale Außengastronomieerlaubnis vom 6.4.2016 auch den vom Kläger zumindest konkludent gestellten Antrag auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis in der Sache unter Ausübung ihres Ermessens abgelehnt. Soweit die Beklagte insoweit darauf abgehoben hat, die vom Kläger beantragten zusätzlichen Zeiten würden den Geschäftsbetrieb des Nachbargeschäfts beeinträchtigen, wäre dies ein zulässiger straßenrechtlicher Gesichtspunkt. Denn dieser Aspekt betrifft (auch) den straßenrechtlich relevanten Kontakt des nachbarlichen Geschäftsbetriebs nach außen. Wegen dieser straßenrechtlich nicht zu beanstandenden Begründung hätte die Beklagte das ihr nach § 18 Abs. 1 Satz 1 Straßen- und Wegegesetz Nordrhein-Westfalen (StrWG NRW) eröffnete Ermessen, wenn sie – wie in diesem Zusammenhang einmal unterstellt – erkannt hat, dass der Kläger eine Sondernutzungserlaubnis begehrte, fehlerfrei ausgeübt und wäre deshalb der angefochtene Ablehnungsbescheid nicht rechtswidrig gewesen. Weiterer diesbezüglicher Ausführungen hätte es im angefochtenen Bescheid schon deshalb nicht bedurft, weil die Beklagte dem Kläger diesen Grund bereits zuvor mehrmals erläutert hatte. Der Kläger hätte folglich im Übrigen auch keinen materiellrechtlichen Anspruch auf Erteilung einer zeitlich erweiterten Sondernutzungserlaubnis gehabt, weil das der Beklagten durch § 18 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW eingeräumte Ermessen nicht zu seinen Gunsten auf Null reduziert gewesen ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 18 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 11 B 694/12