Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-03-18, Aktenzeichen 5 U 65/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0318.5U65.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin zu 1. wird das am 12.03.2013 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert und über die erstinstanzliche Verurteilung hinaus festgestellt, dass der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 10.09.2012 in Frankfurt am Main zu Tagesordnungspunkt 4 a), wonach das durch die Hauptversammlung gewählte Mitglied des Aufsichtsrates A mit Wirkung zum Ende der außerordentlichen Hauptversammlung am 10.09.2012 abberufen wird, nichtig ist, der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 10.09.2012 in Frankfurt am Main zu Tagesordnungspunkt 4 b), wonach das durch die Hauptversammlung gewählte Mitglied des Aufsichtsrates B mit Wirkung zum Ende der außerordentlichen Hauptversammlung am 10.09.2012 abberufen wird, nichtig ist, der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 10.09.2012 in Frankfurt am Main zu Tagesordnungspunkt 4 c), wonach das durch die Hauptversammlung gewählte Mitglied des Aufsichtsrates C mit Wirkung zum Ende der außerordentlichen Hauptversammlung am 10.09.2012 abberufen wird, nichtig ist, der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 10.09.2012 in Frankfurt am Main zu Tagesordnungspunkt 4 d), wonach das durch die Hauptversammlung gewählte Mitglied des Aufsichtsrates D mit Wirkung zum Ende der außerordentlichen Hauptversammlung am 10.09.2012 abberufen wird, nichtig ist, der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 10.09.2012 in Frankfurt am Main zu Tagesordnungspunkt 5, wonach die E Aktiengesellschaft, Stadt1, zum Sonderprüfer gemäß § 142 Abs. 1 AktG zur Prüfung bestellt wurde, ob die persönlich haftende Gesellschafterin und ihre Vertreter sowie die Mitglieder des Aufsichtsrats ihre gesellschaftsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflichten im Rahmen der Vornahme von Projektinvestitionen, einschließlich der Gewährung von Darlehen, seit 2010 ordnungsgemäß erfüllt haben, und der Sonderprüfer insbesondere folgende Fragen untersuchen soll:
a)
erfolgten die Projektinvestitionen, einschließlich der Gewährung von Darlehen, durch F GmbH & Co. KGaA ("F") seit 2010 ordnungs- und pflichtgemäß?
b)
ist der F im Zusammenhang mit ihren Projektinvestitionen, einschließlich der Gewährung von Darlehen, seit 2010 ein Schaden entstanden bzw. ist der Eintritt eines Schadens der F in diesem Zusammenhang hinreichend wahrscheinlich?
c)
bestehen im Zusammenhang mit den Projektinvestitionen, einschließlich der Gewährung von Darlehen durch F seit 2010 Schadensersatzansprüche von F gegen (i) ihre persönlich haftende Gesellschafterin und/oder deren gesetzliche Vertreter, (ii) ihre Mitglieder des Aufsichtsrats und/oder (iii) sonstige Personen oder Unternehmen, welche durch die persönlich haftende Gesellschafterin zum Nachteil der F begünstigt wurden?
nichtig ist,
der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 10.09.2012 in Stadt1 am Main zu Tagesordnungspunkt 6, wonach die E Aktiengesellschaft, Stadt1, zum Sonderprüfer gemäß § 142 Abs. 1 AktG bestellt wurde zur Überprüfung der Geschäftsbeziehungen mit der G ... AG und deren Tochtergesellschaften (gemeinsam auch „G Gruppe") und der H … GmbH und deren Tochtergesellschaften (gemeinsam auch „H Gruppe") sowie den Gesellschaftern der H Unternehmensgruppe GmbH (gemeinsam auch „H Gesellschafter") seit 2009, und der Sonderprüfer insbesondere folgende Fragen untersuchen soll:
Bedurften die Verträge mit der G ... AG und deren Tochtergesellschaften vor dem Hintergrund der Beteiligung von A an der G ... AG zu ihrer Wirksamkeit der vorherigen Zustimmung durch den Aufsichtsrat von F? Sofern dem so ist:Wurden die erforderlichen Zustimmungen in jedem Fall ordnungsgemäß erteilt? Wenn dem nicht so ist: Bestehen Ansprüche auf Erstattung der Vergütungen, welche unter den entsprechenden nicht ordnungsgemäß genehmigten Verträgen geleistet wurden?
Waren die seit 2009 geleisteten Vergütungen an Gesellschaftern der G Gruppe und/oder der H Gruppe und/oder der H-Gesellschafter angemessen und marktüblich?
Bestehen Schadensersatz- und/oder sonstige Erstattungsansprüche im Zusammenhang mit den Geschäftsbeziehungen und den Vertragsbeziehungen mit der G Gruppe und/oder der H Gruppe und/oder den H-Gesellschaftern, insbesondere gegen die persönlich haftende Gesellschafterin und ihre Vertreter sowie die Mitglieder des Aufsichtsrats?
der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 10.09.2012 in Stadt1 zu Tagesordnungspunkt 7, wonach dem persönlich haftenden Gesellschafter I … GmbH durch die Hauptversammlung das Vertrauen entzogen wurde, nichtig ist,
der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 10.09.2012 in Frankfurt am Main zu Tagesordnungspunkt 8, wonach der persönlich haftenden Gesellschafterin der Gesellschaft I … GmbH die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis durch ein Gericht zu entziehen ist, nichtig ist,
der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 10.09.2012 in Frankfurt am Main zu Tagesordnungspunkt 10a, wonach Herr J, Stadt2, als von der Hauptversammlung zu wählendes Mitglied des Aufsichtsrates für den Rest der Amtszeit der gemäß Tagesordnungspunkt 4 abberufenen oder zurückgetretenen Mitglieder zum Aufsichtsrat gewählt wurde, nichtig ist,
der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 10.09.2012 in Frankfurt am Main zu Tagesordnungspunkt 10b, wonach Herr K GmbH & Co. KG, Stadt3, als von der Hauptversammlung zu wählendes Mitglied des Aufsichtsrates für den Rest der Amtszeit der gemäß Tagesordnungspunkt 4 abberufenen oder zurückgetretenen Mitglieder zum Aufsichtsrat gewählt wurde, nichtig ist,
der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 10.09.2012 in Frankfurt am Main zu Tagesordnungspunkt 10c, wonach Herr L, … Niederlande, Vorsitzender und CEO der ... Corporate B.V. als von der Hauptversammlung zu wählendes Mitglied des Aufsichtsrates für den Rest der Amtszeit der gemäß Tagesordnungspunkt 4 abberufenen oder zurückgetretenen Mitglieder zum Aufsichtsrat gewählt wurde, nichtig ist,
der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 10.09.2012 in Frankfurt am Main zu Tagesordnungspunkt 10d, wonach Herr M, Stadt4, als von der Hauptversammlung zu wählendes Mitglied des Aufsichtsrates für den Rest der Amtszeit der gemäß Tagesordnungspunkt 4 abberufenen oder zurückgetretenen Mitglieder zum Aufsichtsrat gewählt wurde, nichtig ist,
der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 10.09.2012 in Frankfurt am Main zu Tagesordnungspunkt 11, wonach die Hauptversammlung beschlossen hat, dass gegen die persönlich haftende Gesellschafterin der F GmbH & Co. KGaA, I … GmbH und gegen die Aufsichtsratsmitglieder der F GmbH & Co. KGaA, die Herren A, B, C und D wegen etwaiger sich aus der Sonderprüfung gemäß der Tagesordnungspunkte 5 und 6 ergebenden Schadensersatzansprüche gemäß § 147 Abs. 2 AktG geltend gemacht werden, nichtig ist,
die Wahl des Versammlungsleiters in der Versammlung vom 10.09.2012 nichtig ist.
Die Berufung der Klägerin zu 2. wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben
die Gerichtskosten die Klägerin zu 2. zu 1/2 und die Beklagte sowie ihre Streithelferin zu 1. je zu 1/4 zu tragen,
die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1. die Beklagte und ihre Streithelferin zu 1. zu je 1/2 zu tragen,
die außergerichtlichen Kosten der Beklagten sowie ihrer Streithelferinnen zu 1., 2. und 3. die Klägerin zu 2. jeweils zu 1/2 zu tragen.
Im Übrigen haben die Parteien und ihre Streithelferinnen ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den jeweiligen Vollstreckungsschuldnern wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Beklagte ist eine Kommanditgesellschaft auf Aktien mit Sitz in Stadt1. Das Grundkapital beträgt 28.400.000,-- € und ist eingeteilt in eine gleiche Anzahl auf den Namen lautender Kommanditaktien. Die Klägerin zu 1) ist die persönlich haftende Gesellschafterin (Komplementärin) der Beklagten. Die Klägerin zu 2) ist eine ebenfalls in Stadt1 ansässige Beteiligungsgesellschaft. Die Streithelferin der Beklagten zu 1) ist eine Aktiengesellschaft nach französischem Recht und mit 10.025.000 Aktien (35,3 %) an der Beklagten beteiligt. Die Streithelferin der Beklagten zu 2) ist die ehemalige Prozessvertreterin der Beklagten. Die Streithelferin zu 3) ist eine anderweit von der Beklagten beauftragte Rechtsanwaltsgesellschaft.
Aufgrund eines Verlangen nach § 122 Abs. 1 AktG der Aktionärin N Aktiengesellschaft hinsichtlich der Tagesordnungspunkte 2 und 3 sowie eines Verlangens der Streithelferin der Beklagten zu 1) hinsichtlich der Tagesordnungspunkte 4 – 11 lud die Klägerin zu 1) mit Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger am 13.07.2012 zu einer außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten auf den 10.09.2012, 11.00 Uhr ein. Tagesordnungspunkte (7 – 9) waren u.a. der Entzug des Vertrauens der Klägerin zu 1), der Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der Klägerin zu 1) sowie die Abberufung sämtlicher Geschäftsführer der Beklagten aus wichtigem Grund. Wegen der weiteren Einzelheiten der Tagesordnung wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, S. 5/6, Bezug genommen.
Am 10.09.2012 fanden sich in dem genannten Versammlungslokal ... -Hotel in Stadt1 Kommanditaktionäre mit ca. 21 Mio. Stimmen ein, u.a. auch der gesetzliche Vertreter der Streithelferin zu 1) sowie deren Prozessbevollmächtigte, Rechtsanwältin RA’in 1. Die zur Durchführung der Hauptversammlung notwendige Ton- und Video-Übertragungstechnik war aufgebaut, ebenso ein Verpflegungsbuffet für die Aktionäre. Die Einlasskontrolle und Ausgabe der Stimmkarten wurde von dem Hauptversammlungs-Dienstleister Computershare vorgenommen. In einem „Back-Office“ befanden sich der Notar N1 sowie weitere von der Beklagten bzw. der Klägerin zu 1) hierzu beauftragte Personen.
Um 11.10 Uhr erschien einer der Geschäftsführer der Klägerin 1), Herr O, auf dem Podium und begrüßte die Anwesenden. In der Folge teilte Herr O mit, dass die Hauptversammlung aufgrund eines Beschlusses der Geschäftsführer der Klägerin zu 1) abgesagt worden sei. Dies beruhe darauf, dass die Geschäftsführung um zwei neue Geschäftsführer erweitert worden sei, nachdem eine X … AG die zuvor von der N AG gehaltenen Aktien an der Beklagten gekauft habe und die (zuvor ebenfalls von der N AG gehaltenen) Geschäftsanteile an der Klägerin zu 1) Beklagten an eine P GmbH übertragen worden seien.
Die Prozessbevollmächtigte der Streithelferin zu 1) ergriff daraufhin das Wort. Sie vertrat die Auffassung, dass die auf Verlangen ihrer Mandantin einberufene Hauptversammlung schon deshalb nicht abgesagt werden könne, weil Herr O als Geschäftsführer der Antragsgegnerin die Hauptversammlung bereits eröffnet habe. Sie beantragte, dass die Hauptversammlung satzungsgemäß einen Versammlungsleiter wähle. Daraufhin schaltete Herr O das Mikrofon auf dem Podium aus. Die Prozessbevollmächtigte der Klägerin zu 1) schlug den anwesenden Rechtsanwalt RA2, der bereits im Vorfeld erklärt hatte, gegebenenfalls die Versammlungsleitung zu übernehmen, als Versammlungsleiter vor. Daraufhin fand eine „Wahl“ von Herrn RA2 statt, deren Hergang im Einzelnen teilweise streitig ist. Jedenfalls nahm Herr RA2 „die Wahl an“ und begab sich auf das Podium. Während dieser gesamten Vorgänge war das von der Streithelferin zu 1) gestellte Mitglied des Aufsichtsrats Q anwesend. In der Folge verließ Herr O das Podium. Auf seine Weisung wurde die Übertragungstechnik abgebaut und das Buffet abgeräumt. Nachdem auch Herr Q den Saal verlassen hatte, ließ Herr RA2 seine Wahl zum Versammlungsleiter durch Akklamation erneut bestätigen. Daraufhin unterbrach er die Hauptversammlung zunächst bis 12.00 Uhr. Verschiedene Aktionäre verließen (endgültig) den Sitzungssaal.
Nachdem die Übertragungstechnik wieder funktionsbereit gemacht und ein anderer Notar, N2, eingetroffen war, wurde die „Hauptversammlung“ gegen 13.15 Uhr fortgesetzt. Es wurden einstimmig die vorgeschlagenen Beschlüsse zu TOP 4 - 11 gefasst. Die vorgeschlagene Beschlussfassung zu TOP 2 (Auflösung der Gesellschaft) wurde abgelehnt. Widersprüche zu Protokoll wurden nicht erklärt.
Unter dem 11.10.2012 verfasste Herr RA2 eine „Niederschrift über die außerordentliche Hauptversammlung der F GmbH & Co. KGaA am 10. September 2012“, welche den ersten Teil der streitgegenständlichen Versammlung behandelt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage MHP 4 (Anlagenordner) Bezug genommen. Der zweite Teil der Versammlung wurde von dem Notar N2 beurkundet. Insoweit wird auf die Anlage K 22 (Anlagenordner) Bezug genommen.
Die Klägerin zu 2) hat behauptet, sie halte bereits seit dem Jahr 2007 Aktien der Beklagten und sei mit insgesamt 100.000 Aktien zur Hauptversammlung am 10.09.2012 angemeldet gewesen. Sie hat die Auffassung vertreten, dass ein Rechtsverlust wegen Verletzung einer Meldepflicht für sie nicht bestehe.
Die Klägerinnen haben die Auffassung vertreten, dass am 10.09.2012 keine Hauptversammlung der Beklagten stattgefunden habe. Die zunächst einberufene Versammlung sei wirksam abgesagt worden, wozu die Klägerin zu 1) als Einberufende befugt gewesen sei. Die Absage sei erfolgt, weil die neuen Geschäftsführer der Klägerin zu 1) mehrheitlich die Absage der Versammlung beschlossen hätten. Jedenfalls sei die Versammlung nicht eröffnet worden. Darüber hinaus seien die streitgegenständlichen Beschlüsse weder ordnungsgemäß zustande gekommen noch festgestellt und beurkundet worden, weswegen sie sämtlich nichtig, jedenfalls aber anfechtbar seien. Hinsichtlich der Beschlussfassungen zu TOP 6, 7, 8, 9 und 10 haben die Klägerinnen weitere, spezielle Anfechtungsgründe geltend gemacht.
Die Klägerinnen haben beantragt,
die Beschlussfassungen der Hauptversammlung vom 10.09.2012 zu TOP 4 bis 11 sowie die Wahl von Herrn RA2 zum Versammlungsleiter für nichtig zu erklären, hilfsweise die Nichtigkeit, höchst hilfsweise die Unwirksamkeit der Beschlüsse festzustellen.
Wegen der Formulierung der Anträge im Einzelnen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 379 ff d.A.) Bezug genommen.
Die Beklagte und ihre bereits erstinstanzliche beigetretene Streithelferin zu 1) haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte und ihre Streithelferin haben bestritten, dass die Klägerin zu 2) Aktionärin der Beklagten sei. Zumindest könne sie aus ihren Aktien keine Rechte herleiten, da ihr Geschäftsführer GF1 die ihn treffende Mitteilungspflicht des § 20 Abs. 1 AktG, d.h. die Mitteilung, dass er mehr als den vierten Teil der Aktien der Beklagten halte, nicht erfüllt habe. Die Anfechtungsklage sei auch verfristet, da zunächst ein Prozessvertreter gemäß § 57 ZPO hätte bestellt werden müssen, dem die Klage zuzustellen gewesen wäre.
Inhaltlich haben die Beklagte und ihre Streithelferin zu 1) die Auffassung vertreten, dass die streitgegenständlichen Beschlüsse wirksam zustande gekommen und weder nichtig noch anfechtbar seien. Die Hauptversammlung vom 10.09.2012 sei nicht wirksam abgesagt, sondern von Herrn O eröffnet worden. Die Versammlung sei gesetzmäßig abgelaufen und protokolliert worden. Die Feststellung der gefassten Beschlüsse sei durch den gewählten Versammlungsleiter RA2 ordnungsgemäß erfolgt. Jedenfalls könne sich die Klägerin zu 1) unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauches nicht auf derartige Mängel berufen. Auch die Protokollierung sei ordnungsgemäß gewesen. Inhaltlich bestünden gegen die Beschlussfassungen keine Bedenken. Anfechtungsgründe seien nicht gegeben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 374 ff d.A.) sowie die erstinstanzlich eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Mit Urteil vom 12.03.2013 hat das Landgericht die Klage der Klägerin zu 2) abgewiesen. Auf die Klage der Klägerin zu 1) hat es die Beschlussfassungen zu TOP 9 a, 9 b und 9 c für nichtig erklärt; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.
In seinen Entscheidungsgründen vertritt das Landgericht die Auffassung, dass die Klage innerhalb der Anfechtungsfrist erhoben und demnächst zugestellt worden sei. Der Bestellung eines Prozesspflegers für die Gesellschaft habe es nicht bedurft. Nichtigkeitsgründe hinsichtlich der angegriffenen Beschlüsse hat das Landgericht verneint. Insbesondere sei die Hauptversammlung vom 10.09.2012 wirksam abgehalten und beurkundet worden. Eine Anfechtungsbefugnis der Klägerin zu 2) hat das Landgericht verneint, da diese nicht vorgetragen habe, dass sie an der Versammlung teilgenommen und Widerspruch gegen die Beschlussfassung eingelegt habe. Eine Anfechtungsbefugnis nach § 245 Nr. 2 AktG sei nicht gegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 388 ff d.A.) Bezug genommen.
Mit ihrer Berufung verfolgen die Klägerinnen ihre erstinstanzlichen Rechtsschutzziele weiter. Hierzu wiederholen und vertiefen sie ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Während des zweitinstanzlichen Verfahrens sind die Streithelferinnen zu 2. und 3. dem Rechtsstreit hinsichtlich der Beschlussfassungen zu TOP 4 und 10 sowie der Wahl des Versammlungsleiters (Berufungsanträge zu 1 – 4, 9 – 12 und 14) auf Seiten der Beklagten beigetreten.
Die Klägerinnen beantragen, in Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung
1.
den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 10.09.2012 in Frankfurt am Main zu Tagesordnungspunkt 4 a), wonach das durch die Hauptversammlung gewählte Mitglied des Aufsichtsrates A mit Wirkung zum Ende der außerordentlichen Hauptversammlung am 10.09.2012 abberufen wird, für nichtig zu erklären, hilfsweise, die Nichtigkeit des Beschlusses festzustellen, höchst hilfsweise, die Unwirksamkeit des Beschlusses festzustellen,
2.
den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 10.09.2012 in Frankfurt am Main zu Tagesordnungspunkt 4 b), wonach das durch die Hauptversammlung gewählte Mitglied des Aufsichtsrates B mit Wirkung zum Ende der außerordentlichen Hauptversammlung am 10.09.2012 abberufen wird, für nichtig zu erklären, hilfsweise, die Nichtigkeit des Beschlusses festzustellen, höchst hilfsweise, die Unwirksamkeit des Beschlusses festzustellen,
3.
den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 10.09.2012 in Frankfurt am Main zu Tagesordnungspunkt 4 c), wonach das durch die Hauptversammlung gewählte Mitglied des Aufsichtsrates C mit Wirkung zum Ende der außerordentlichen Hauptversammlung am 10.09.2012 abberufen wird, für nichtig zu erklären, hilfsweise, die Nichtigkeit des Beschlusses festzustellen, höchst hilfsweise, die Unwirksamkeit des Beschlusses festzustellen,
4.
den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 10.09.2012 in Frankfurt am Main zu Tagesordnungspunkt 4 d), wonach das durch die Hauptversammlung gewählte Mitglied des Aufsichtsrates D mit Wirkung zum Ende der außerordentlichen Hauptversammlung am 10.09.2012 abberufen wird, für nichtig zu erklären, hilfsweise, die Nichtigkeit des Beschlusses festzustellen, höchst hilfsweise, die Unwirksamkeit des Beschlusses festzustellen,
5.
den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 10.09.2012 in Frankfurt am Main zu Tagesordnungspunkt 5, wonach die E Aktiengesellschaft, Stadt1, zum Sonderprüfer gemäß § 142 Abs. 1 AktG zur Prüfung bestellt wurde, ob die persönlich haftende Gesellschafterin und ihre Vertreter sowie die Mitglieder des Aufsichtsrats ihre gesellschaftsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflichten im Rahmen der Vornahme von Projektinvestitionen, einschließlich der Gewährung von Darlehen, seit 2010 ordnungsgemäß erfüllt haben, und der Sonderprüfer insbesondere folgende Fragen untersuchen soll:
a) erfolgten die Projektinvestitionen, einschließlich der Gewährung von Darlehen, durch F GmbH & Co. KGaA ("F") seit 2010 ordnungs- und pflichtgemäß?
b) ist der F im Zusammenhang mit ihren Projektinvestitionen, einschließlich der Gewährung von Darlehen, seit 2010 ein Schaden entstanden bzw. ist der Eintritt eines Schadens der F in diesem Zusammenhang hinreichend wahrscheinlich?
c) bestehen im Zusammenhang mit den Projektinvestitionen, einschließlich der Gewährung von Darlehen durch F seit 2010 Schadensersatzansprüche von F gegen (i) ihre persönlich haftende Gesellschafterin und/oder deren gesetzliche Vertreter, (ii) ihre Mitglieder des Aufsichtsrats und/oder (iii) sonstige Personen oder Unternehmen, welche durch die persönlich haftende Gesellschafterin zum Nachteil der F begünstigt wurden? für nichtig zu erklären, hilfsweise, die Nichtigkeit des Beschlusses festzustellen, höchst hilfsweise, die Unwirksamkeit des Beschlusses festzustellen,
6.
den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 10.09.2012 in Frankfurt am Main zu Tagesordnungspunkt 6, wonach die E Aktiengesellschaft, Stadt1, zum Sonderprüfer gemäß § 142 Abs. 1 AktG bestellt wurde zur Überprüfung der Geschäftsbeziehungen mit der G … AG und deren Tochtergesellschaften (gemeinsam auch „G Gruppe") und der H … GmbH und deren Tochtergesellschaften (gemeinsam auch „H Gruppe") sowie den Gesellschaftern der … Unternehmensgruppe GmbH (gemeinsam auch „H Gesellschafter") seit 2009, und der Sonderprüfer insbesondere folgende Fragen untersuchen soll:
a) Bedurften die Verträge mit der G … AG und deren Tochtergesellschaften vor dem Hintergrund der Beteiligung von A an der G …. AG zu ihrer Wirksamkeit der vorherigen Zustimmung durch den Aufsichtsrat von F? Sofern dem so ist:
Wurden die erforderlichen Zustimmungen in jedem Fall ordnungsgemäß erteilt? Wenn dem nicht so ist: Bestehen Ansprüche auf Erstattung der Vergütungen, welche unter den entsprechenden nicht ordnungsgemäß genehmigten Verträgen geleistet wurden?
b) Waren die seit 2009 geleisteten Vergütungen an Gesellschaftern der G Gruppe und/oder der H Gruppe und/oder der H-Gesellschafter angemessen und marktüblich?
c) Bestehen Schadensersatz- und/oder sonstige Erstattungsansprüche im Zusammenhang mit den Geschäftsbeziehungen und den Vertragsbeziehungen mit der G Gruppe und/oder der H Gruppe und/oder den H-Gesellschaftern, insbesondere gegen die persönlich haftende Gesellschafterin und ihre Vertreter sowie die Mitglieder des Aufsichtsrats? für nichtig zu erklären,
hilfsweise, die Nichtigkeit des Beschlusses festzustellen, höchst hilfsweise, die Unwirksamkeit des Beschlusses festzustellen,
7.
den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 10.09.2012 in Frankfurt am Main zu Tagesordnungspunkt 7, wonach dem persönlich haftenden Gesellschafter I … GmbH durch die Hauptversammlung das Vertrauen entzogen wurde, für nichtig zu erklären,
8.
den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 10.09.2012 in Frankfurt am Main zu Tagesordnungspunkt 8, wonach der persönlich haftenden Gesellschafterin der Gesellschaft I … GmbH die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis durch ein Gericht zu entziehen ist, für nichtig zu erklären,
9.
den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 10.09.2012 in Frankfurt am Main zu Tagesordnungspunkt 10a, wonach Herr J, Stadt2, als von der Hauptversammlung zu wählendes Mitglied des Aufsichtsrates für den Rest der Amtszeit der gemäß Tagesordnungspunkt 4 abberufenen oder zurückgetretenen Mitglieder zum Aufsichtsrat gewählt wurde, für nichtig zu erklären,
10.
den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 10.09.2012 in Frankfurt am Main zu Tagesordnungspunkt 10b, wonach Herr K, … Partner der … GmbH & Co. KG, Stadt3, als von der Hauptversammlung zu wählendes Mitglied des Aufsichtsrates für den Rest der Amtszeit der gemäß Tagesordnungspunkt 4 abberufenen oder zurückgetretenen Mitglieder zum Aufsichtsrat gewählt wurde, für nichtig zu erklären,
11.
den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 10.09.2012 in Frankfurt am Main zu Tagesordnungspunkt 10c, wonach Herr L, Niederlande, Vorsitzender und CEO der ... Corporate Finance B.V. als von der Hauptversammlung zu wählendes Mitglied des Aufsichtsrates für den Rest der Amtszeit der gemäß Tagesordnungspunkt 4 abberufenen oder zurückgetretenen Mitglieder zum Aufsichtsrat gewählt wurde, für nichtig zu erklären,
12.
den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 10.09.2012 in Frankfurt am Main zu Tagesordnungspunkt 10d, wonach Herr M, Stadt4, als von der Hauptversammlung zu wählendes Mitglied des Aufsichtsrates für den Rest der Amtszeit der gemäß Tagesordnungspunkt 4 abberufenen oder zurückgetretenen Mitglieder zum Aufsichtsrat gewählt wurde, für nichtig zu erklären,
13.
den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 10.09.2012 in Frankfurt am Main zu Tagesordnungspunkt 11, wonach die Hauptversammlung beschlossen hat, dass gegen die persönlich haftende Gesellschafterin der F GmbH & Co. KGaA, I … GmbH und gegen die Aufsichtsratsmitglieder der F GmbH & Co. KGaA, die Herren A, B, C und D wegen etwaiger sich aus der Sonderprüfung gemäß der Tagesordnungspunkte 5 und 6 ergebenden Schadensersatzansprüche gemäß § 147 Abs. 2 AktG geltend gemacht werden, für nichtig zu erklären,
hilfsweise, die Nichtigkeit des Beschlusses festzustellen, höchst hilfsweise, die Unwirksamkeit des Beschlusses festzustellen.
14.
festzustellen, dass die Wahl des Versammlungsleiters in der Versammlung vom 10.09.2012 nichtig ist.
Die Beklagte sowie ihre Streithelferin zu 1. beantragen,
die Berufung insgesamt zurückzuweisen.
Die Streithelferin zu 3. beantragt,
die Berufung hinsichtlich der Berufungsanträge zu 1 – 4, 9 -12 und 14 zurück zu weisen.
Die Streithelferin zu 2. und die Klägerinnen erklären deren Nebenintervention übereinstimmend für erledigt.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Hinsichtlich der angegriffenen Beschlussfassung zu TOP 5 (Sonderprüfung) vertritt sie die Auffassung, das infolge einer entgegengesetzten Beschlussfassung auf einer Hauptversammlung der Beklagten am 06.12.2013 das Rechtsschutzbedürfnis für den Berufungsantrag zu 5) entfallen sei.
Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vortrages wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufung der Klägerin zu 1) hat auch in der Sache Erfolg. Die Klage der Klägerin zu 1) ist zulässig und begründet. Die streitgegenständlichen Beschlüsse sind gemäß § 241 Nr. 1 AktG nichtig. Die Berufung der Klägerin zu 2) ist hingegen unbegründet, da sie ihre Aktionärsstellung nicht nachgewiesen hat.
Die Klage ist zulässig; dies gilt auch hinsichtlich der Beschlussfassung zu TOP 5. Zwar wurde auf einer Hauptversammlung der Beklagten am 06.12.2013 (dort Beschlussfassung zu TOP 10) der der Sonderprüferin erteilte Prüfauftrag aufgehoben (Bl. 687 d.A.), nicht jedoch der streitgegenständliche Beschluss der Hauptversammlung vom 10.09.2012, weshalb das Feststellungsinteresse nicht entfallen ist.
Die Klage ist als Nichtigkeits- und Anfechtungsklage gemäß §§ 246, 249 AktG zulässig. Denn bei den streitgegenständlichen Beschlussfassungen handelt es sich nicht um sog. Nicht- oder Scheinbeschlüsse, hinsichtlich derer nur eine allgemeine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO gegeben wäre. Solche liegen (wenn man eine derartigen Kategorie überhaupt anerkennen will: ablehnend z.B. Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 241 Rn. 3 mwN) nur in krassen Ausnahmefällen vor, z.B. wenn ein Mann von der Straße eine Versammlung von Leuten einberuft, die mit der Gesellschaft gar nichts zu tun haben (BGHZ 11, S. 231 ff.). Ein derartiger Fall ist vorliegend nicht gegeben.
Die Klage der Klägerin zu 1) ist auch begründet. Die streitgegenständlichen, von dem Notar Dr. N2 beurkundeten Beschlüsse sind nichtig. Denn die Hauptversammlung, zu der die Klägerin zu 1) eingeladen hatte, wurde von ihr wirksam abgesagt. Zu der von einem Teil der Aktionäre in der Folge abgehaltenen Versammlung war nicht eingeladen worden, womit Verstöße gegen § 121 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 AktG vorliegen, die gemäß § 241 Nr. 1 AktG zur Nichtigkeit der dort gefassten Beschlüsse führen, da die Voraussetzungen einer Spontanversammlung gemäß § 121 Abs. 6 AktG nicht vorlagen.
Unstreitig lud die Klägerin zu 1) wirksam zu einer außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten am 10.09.2012 um 11.00 Uhr ein. Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten wurde diese Hauptversammlung jedoch nicht eröffnet. Dies geschah auch nicht dadurch, dass einer der Geschäftsführer der Klägerin zu 1), Herr O, die erschienenen Kommanditaktionäre zu der Hauptversammlung begrüßte. Denn unmittelbar nach der Begrüßung informierte er die Anwesenden darüber, dass die Geschäftsführung beschlossen habe, die Hauptversammlung abzusagen.
Üblicherweise (wenn auch nicht zwingend) beginnt die Hauptversammlung mit Feststellungen zur Anwesenheit von Organmitgliedern sowie zur Erfüllung der Einberufungsvoraussetzungen. Zum Eröffnungszeremoniell gehören darüber hinaus die Benennung der zugelassenen Personen sowie weitere Präliminarien (MünchKommAktG/Kubis, a.a.O. § 119, Rn. 133 ff). Nichts davon ist im vorliegenden Fall erfolgt. Hierbei kann zugunsten der Beklagen unterstellt werden, dass Herr O die Anwesenden mit der Wendung begrüßte: „Meine Damen und Herren, ich begrüße Sie zur heutigen außerordentlichen Hauptversammlung der F“. Denn jedenfalls angesichts dessen, dass er unmittelbar nach seiner Begrüßung den Anwesenden mitteilte, dass die Hauptversammlung abgesagt worden sei, ist dies lediglich als eine Höflichkeitsfloskel, nicht jedoch als eine rechtlich wirksame Eröffnung der Hauptversammlung anzusehen.
Hinzu kommt, dass die Eröffnung der Hauptversammlung dem Versammlungsleiter obliegt (MünchKomm/Kubis, a.a.O.), was Herr O nicht war. Die Satzung der F trifft in § 25 Abs. 1 insoweit folgende Bestimmung:
„Den Vorsitz in den Hauptversammlungen führt der Vorsitzende des Aufsichtsrats, einer seiner Stellvertreter oder ein sonstiges, vom Aufsichtsrat zu bestimmendes Mitglied. Für den Fall, dass kein Mitglied des Aufsichtsrats den Vorsitz übernimmt, wird der Versammlungsleiter durch die Hauptversammlung gewählt.“
Unstreitig war Herr O als Geschäftsführer der Komplementärin kein Versammlungsleiter. Auch nahm er nicht etwa im Wege einer „Notgeschäftsführung“ dieses Amt (z.B. zur Wahl eines von der Hauptversammlung bestimmten Versammlungsleiters) wahr. Vielmehr wollte er ersichtlich im Auftrag der Geschäftsführung die einberufene Hauptversammlung absagen.
Die Hauptversammlung wurde auch nicht wirksam von der Aktionärsvertreterin RA’in1 oder von Herrn RA2 eröffnet. Denn wie ausgeführt, obliegt die Eröffnung dem Versammlungsleiter. Nach der Satzung der Beklagten war dies zunächst der Vorsitzende des Aufsichtsrats. Dieser war nicht anwesend. Allerdings befand sich das Aufsichtsratsmitglied Q auf der Versammlung, so dass zunächst hätte geprüft werden müssen, ob eine Versammlungsleitung durch ihn in Frage kam. Selbst wenn man jedoch unterstellt, dass Herr Q hierzu nicht bereit gewesen bzw. die nach der Satzung erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats nicht zu erlangen gewesen wäre, führte dies nicht dazu, dass ein beliebiger Aktionär oder Aktionärsvertreter die Versammlung eröffnen und eine Wahl zum Versammlungsleiter hätte leiten dürfen.
Zwar wäre in diesem Fall gemäß § 25 Abs. 1 Satz 2 der Satzung ein Versammlungsleiter durch die Hauptversammlung zu wählen gewesen. Für die Leitung der Wahl wäre jedoch der Einberufende, also die Klägerin zu 1) bzw. ihre Geschäftsführung, berufen gewesen (Spindler/Stilz/Wicke, a.a.O., Anh § 119, Rn. 3; MünchKomm/Kubis, a.a.O., § 119, Rn. 111 m.w.N.). Nach der Auffassung von Schmidt/ Lutter/Ziemons (AktG, 2. Aufl., § 129, Rn. 30) hätte die Zuständigkeit bei dem älteste Aktionär oder Aktionärsvertreter gelegen. Etwas anderes (Zuständigkeit des Aktionärs, der ein Einberufungsverlangen gestellt hat) wird nur für den Fall des § 122 Abs. 3 AktG vertreten (GroßkommAktG/Mülbert, 4. Aufl., vor §§ 118-147, Rn. 78), der hier nicht vorliegt.
Statt eröffnet zu werden, wurde die Versammlung wirksam abgesagt. Unstreitig teilte der Geschäftsführer der Klägerin zu 1) O den versammelten Kommanditaktionären mit, dass die Versammlung abgesagt worden sei. Zu dieser Absage war die Klägerin zu 1) befugt. Denn nach allgemeiner Auffassung kann eine Hauptversammlung (nur) von demjenigen abgesagt werden, der zu ihr eingeladen hat (z.B. Hüffer, AktG, 10. Aufl, § 121, Rn. 18; MünchKommAktG/Kubis, 3. Aufl., § 121, Rn. 102, jeweils mwN). Vorliegend war dies die Klägerin zu 1).
Dies spricht dafür, dass grundsätzlich auch im vorliegenden Fall die Klägerin zu 1) als Einladende befugt gewesen sein muss, die Versammlung – ggf. auch kurzfristig – aus organisatorischen Gründen abzusagen. Soweit sich das Landgericht (Urteil S. 19) für seine gegensätzliche Auffassung auf Noack/Zetsche, KK, AktG 3. Aufl. § 122 Rdnr. 53 bezieht, so behandelt die dortige Fundstelle den – hier nicht vorliegenden – Fall einer Rücknahmeberechtigung durch den Vorstand, nachdem der Antragsteller sein Verlangen zurückgezogen hat. Es heißt dort:
„Allerdings berechtigt die Rücknahme [des Einberufungsverlangens] den Vorstand zur Absage der Hauptversammlung. Entsprechendes gilt, wenn der Vorstand sich irrtümlich für verpflichtet hielt, die Hauptversammlung einzuberufen, seinen Irrtum aber zwischenzeitlich erkannt hat.“
Abzulehnen ist die von der Streithelferin der Beklagten zu 3) vertretene Auffassung (Bl. 850 d.A.), der in der Einladung genannten Termin (10.09.2012, 11.00 Uhr) stelle einen „point of no return“ dar, zu dem die Hauptversammlung quasi von selbst eröffnet wurde und nach dessen Verstreichen sie nicht mehr abgesagt werden konnte. Vielmehr kann die Einberufung der Versammlung bis zu deren förmlicher Eröffnung jederzeit zurückgenommen werden (MünchKomm/Kubis, AktG, 3. Aufl., § 121, Rn. 102), wie auch eine Verschiebung der Uhrzeit des Beginns um 15 oder 30 Minuten ohne weiteres möglich ist (Hüffer, aaO, § 121, Rn. 18). Vorliegend erfolgte die Absage ca. 10 Minuten nach dem in der Einladung genannten Termin.
Die vom Landgericht vorgenommene Konstruktion eines „mittelbar Einberufenden“ (hier die Aktionärin R S.A., vertreten von Frau RA’in 1), welcher besondere Rechte (Eröffnung der Hauptversammlung, Leitung der Wahl eines Versammlungsleiters) zustehen, ist ebenfalls abzulehnen. Sie findet nicht nur keine Stütze im Gesetz, sondern widerspricht der klaren Systematik des § 122 AktG (so im einzelnen Bayer/Scholz/Weiß, ZIP 2014, S. 1, 2 ff; a.A. Weber, NZG 2013, S. 890 ff). Denn § 122 AktG trennt deutlich zwischen einer Einberufung der Hauptversammlung durch die Verwaltung (Vorstand bzw. hier Komplementärin auf Verlangen einer Minderheit gemäß § 122 Abs. 1 AktG) und einer gerichtlichen Ermächtigung an die Aktionärsminderheit zur eigenen Einberufung der Hauptversammlung gemäß § 122 Abs. 3 AktG. Die vorliegende Einberufung gemäß § 122 Abs. 1 AktG stellt dabei lediglich einen gesetzlich angeordneten Einberufungsgrund im Sinne von § 121 Abs. 1 AktG dar. Im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts steht auch eine Aushöhlung der Minderheitenrechte nicht zu befürchten. Denn war die Absage der zunächst einberufenen Hauptversammlung pflichtwidrig, so kann die Aktionärsminderheit eine gerichtliche Ermächtigung gemäß § 122 Abs. 3 AktG erwirken. Die Situation ist die gleiche, wie wenn die Verwaltung auf ein berechtigtes Verlangen nach § 122 Abs. 1 AktG gar keine Hauptversammlung einberuft. Ein andauerndes „Hin und Her“ ist daher nicht zu befürchten (Bayer/Scholz/Weiß, a.a.O., S. 3). Dem entsprechend räumt das Landgericht in seinem Urteil vom 29.10.2012 in dem einstweiligen Verfügungs-Verfahren (3-05 O 107/12, Bl. 611 d.A.) selbst ein, dass „weder in der Rechtsprechung noch in (der) Literatur bislang ausdrücklich die von der Kammer vertretene Ansicht zur fehlenden Absagebefugnis zu finden ist, vielmehr allgemein vertreten wird, dass der zur Absage berechtigt ist, der die Versammlung einberufen hat.“
Die Frage, ob im vorliegenden Fall die Nicht-Eröffnung bzw. Absage der Hauptversammlung ggf. pflichtwidrig war, ist von der Frage ihrer Wirksamkeit zu trennen (Bayer/Scholz/Weiß, a.a.O.). Ließe man eine Pflichtwidrigkeit der Erklärung der Absage einer Hauptversammlung auf deren Wirksamkeit durchschlagen, führte dies zu einer unvertretbaren Rechtsunsicherheit der Aktionäre. Denn auch im Fall einer Einberufung auf Verlangen gemäß § 122 Abs. 1 AktG sind durchaus Fälle einer berechtigten Abberufung der Hauptversammlung denkbar. So wird dies z.B. für den Fall für zulässig gehalten, dass der Vorstand erst nach der Einberufung der Versammlung erkennt, dass die Voraussetzungen für das Einberufungsverlangen nicht (mehr) vorliegen (KK/Noack/Zetsche, aaO; MünchKomm/Kubis, AktG, 3. Aufl., Rn.135; Bayer/Scholz/Weiß, a.a.O.). Gleiches muss für schwerwiegende organisatorische Probleme gelten. Entgegen der Auffassung von Selter (NZG 2013, S. 1133, 1136) kann keineswegs jeder Aktionär bei einer kurzfristigen Absage davon ausgehen, dass der Vorstand rechtsmissbräuchlich handelt. Dies ad hoc zutreffend zu beurteilen, kann einem Aktionär nicht zugemutet werden. Wollte man die – ggf. schwierig zu klärende - Frage, ob die Absage pflichtgemäß erfolgte oder nicht, auf deren Wirksamkeit durchschlagen lassen, führte dies zu erheblichen Problemen. Man denke z.B. an den Fall, dass die Versammlung einige Tage vor dem Termin abgesagt wurde und die Mehrheit der Aktionäre daraufhin zu Hause bleibt. In diesem Fall wäre es unvertretbar, dass sich dann z.B. nur ein kleiner Teil der Aktionäre – z.B. die einberufene Minderheit – dennoch trifft und Beschlüsse nach ihrem Gusto fast. Von dieser – ersichtlich sachwidrigen - Situation unterscheidet sich der vorliegende Fall nur unwesentlich. Zwar waren alle interessierten Aktionäre zur Hauptversammlung angereist. Nach der Absage durch ein Mitglied der grundsätzlich hierzu berechtigten Verwaltung verließ im Vertrauen hierauf jedoch ein erheblicher Teil der Aktionäre das Versammlungslokal.
Die nach dem Ausgeführten rechtlich mögliche Absage ist auch durch die entsprechende Mitteilung des Geschäftsführers der Klägerin zu 1) O erfolgt. Rechtlich handelte er insoweit als Bote, welcher die von den Geschäftsführern getroffene Entscheidung übermittelte. Entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten zu 3) in ihrem Schriftsatz vom 20.02.2013 (Bl. 848 ff. d.A.) wurde diese Entscheidung wirksam getroffen, wie aus der Niederschrift der Beschlussfassung vom 10.09.2012 (Anlage K 20, Anlagenordner) folgt. Nach dieser wurde der Beschluss, die Hauptversammlung abzusagen, mit den Stimmen der beiden am 09.09.2012 bestellten Geschäftsführer GF1 und GF2 bei Enthaltung des dritten Geschäftsführers O getroffen. Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser Beschlussfassung bestehen nicht, da – anders als dies die Streithelferin zu 3) ihrer Auffassung zu Grunde legt - keine Gesamtgeschäftsführung bestand, sondern vielmehr die Geschäftsführer jeweils einzelvertretungsberechtigt waren, was – jedenfalls hinsichtlich der Geschäftsführer GF1 und GF2 - in dem Beschlussprotokoll (Anlage K 20) festgehalten wird und auch aus der Eintragung im Handelsregister folgt (Anlage FPS 4, Anlagenordner). Dass diese erst nach der Beschlussfassung erfolgt ist, hat auf die materielle Rechtslage insoweit keinen Einfluss (Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 19. Aufl., § 39 Rn. 24). Unabhängig hiervon sieht die allgemeine Vertretungsregelung der Klägerin zu 1) eine Vertretung durch (nur) zwei Geschäftsführer (oder durch einen Geschäftsführer gemeinsam mit einem Prokuristen) vor (Anlage FPS 4). Der Zustimmung des Geschäftsführers O bedurfte es auch deshalb nicht.
Soweit die Beklagte die Beschlussfassung mit Nichtwissen bestreitet, reicht dies angesichts der (in Kopie) vorlegten Urkunde (K 20) nicht aus.
Da die Rücknahme einer Einladung keiner Form bedarf, vielmehr den Aktionären in der effektivsten Form mitzuteilen ist (MünchKomm/Kubis, aaO, § 121, Rn. 103 mwN), bestehen gegen die mündliche Übermittlung der Absage keine Bedenken.
Da die Hauptversammlung, zu welcher ordnungsgemäß eingeladen worden war, nicht eröffnet und zudem wirksam abgesagt wurde, handelte es sich bei der in der Folge abgehaltenen Versammlung um eine sog. Spontanversammlung. Da unstreitig an dieser nicht gemäß § 121 Abs. 6 AktG alle Aktionäre teilgenommen haben, sind sämtliche auf ihr gefassten, streitgegenständlichen Beschlüsse gemäß § 241 Nr. 1 AktG nichtig (MünchKomm/Hüffer, aaO, § 241 Rn. 26).
Ob ggf. eine Nichtigkeit auch gemäß § 241 Nr. 2 AktG gegeben ist (Beurkundungsmangel) kann daher dahin stehen.
Wollte man entgegen dem Ausgeführten die Absage der Hauptversammlung für unwirksam und die Versammlung für eröffnet halten, wären die streitgegenständlichen Beschlussfassungen zu TOP 4 – 8 und 10 – 11 jedenfalls wegen eines einem Einberufungsmangel gleichstehenden Verfahrensfehlers gemäß § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar.
Denn wurde die Hauptversammlung eröffnet und nicht wirksam abgesagt, so liegt in der dennoch ausdrücklich erfolgten Absage durch die Einberufende (die Klägerin zu 1, handelnd durch den Geschäftsführer O) ein Verfahrensfehler, welcher einem Einladungsmangel gleichzustellen ist (Bayer/Scholz/ Weiß, a.a.O., S. 4). Denn es ist nicht nur nicht auszuschließen, sondern tatsächlich geschehen, dass ein erheblicher Teil der angereisten Aktionäre auf die Wirksamkeit der Absage vertraute und das Versammlungslokal verließ. Unabhängig von den jeweiligen Mehrheitsverhältnissen stellt ein derartiger Fehler bei der Leitung der Versammlungsleitung einen Anfechtungsgrund dar. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass dann, wenn die Aktionäre, statt sich zu entfernen, der Versammlung weiter beigewohnt hätten, aufgrund der dann stattfindenden Diskussion es zu anderen Ergebnissen gekommen wäre. Eine Relevanz des Verfahrensfehlers ist daher gegeben.
Der Umstand, dass ggf. der Verfahrensfehler durch die Klägerin zu 1) selbst verursacht wurde, schließt ihr Anfechtungsrecht gemäß § 245 Nr. 4 AktG nicht aus (Hüffer, a.a.O., § 245, Rdnr. 28). Denn dem Vorstand einer AG (bzw. hier der Komplementärin der KGaA) obliegt die Verantwortung und Kontrolle der Rechtmäßigkeit von Beschlüssen der Hauptversammlung (Spindler/Stilz/Dörr, aaO, § 245 Rn. 6, 41).
Die Anfechtungsfrist gemäß § 246 Abs. 1 AktG ist hinsichtlich der Beschlussfassungen zu TOP 4 – 8 und 10 – 11 durch die rechtzeitige Zustellung der Klage an den am 10.09.2012 gewählten Aufsichtsrat eingehalten. Insofern wird auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug (S. 18) Bezug genommen. Dieser Punkt wird im Berufungsverfahren von der Beklagten auch nicht mehr aufgegriffen.
Etwas anderes gilt nur bezüglich der (isolierten) Anfechtung der Wahl von Herrn Dr. RA2 zum Versammlungsleiter (Berufungsantrag zu 14.). Die diesbezügliche Klageerweiterung ist erst nach Ablauf der Frist gemäß § 246 Abs. 1 AktG erfolgt.
Der Zulässigkeit oder Begründetheit der Klage der Klägerin zu 1) steht nicht der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen. Insoweit hat die Beklagte (erstinstanzlich) geltend gemacht, die Klägerin zu 1) könne sich auf die vorgetragenen Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe nicht berufen, da sie diese durch die pflichtwidrige Absage „last minute“ selbst herbei geführt habe. Hierbei habe sie zudem vorsätzlich gehandelt, um eine wirksame Fassung ihr missliebiger Beschlüsse zu vereiteln.
Im Ergebnis greift dieser Einwand nicht durch. So haben nicht die Klägerin zu 1) die nun angegriffen Beschlussfassungen bewirkt, sondern die nach erfolgter – und wie ausgeführt wirksamer – Absage im Versammlungslokal verbliebenen Aktionäre. Wie ebenfalls bereits ausgeführt ist eine mögliche Pflichtwidrigkeit der Absage der Hauptversammlung von deren Wirksamkeit zu trennen.
Unabhängig hiervon hat der Vorstand (bzw. hier: die geschäftsführenden Gesellschafterin) gemäß § 245 Nr. 4 AktG allgemein für die Rechtmäßigkeit des Korporationshandelns zu sorgen (Hüffer, aaO, § 245 Rn. 28), weswegen ihm insofern ein Kontrollrecht zusteht (Spindler/Stilz/Dörr, aaO, § 245 Rn. 41). Ein Anfechtungsrecht gemäß § 245 Nr. 4 AktG besteht daher auch dann, wenn der Vorstand selbst den später für rechtswidrig gehaltenen Beschluss vorgeschlagen hat und seine Mitglieder in der Versammlung für ihn gestimmt haben (Hüffer, Spindler/Stilz/ Dörr, aaO, jeweils mwN). Dies muss auch im vorliegenden Fall gelten, in dem die Klägerin zu 1) – im Interesse der Gesellschaft und aller Aktionäre – in Wahrnehmung der ihr zustehenden Kontrollfunktion für die Beseitigung der rechtswidrig zustande gekommenen Beschlüsse sorgt. Diese allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle, durch die insbesondere auch diejenigen Aktionäre geschützt werden, die im Vertrauen auf eine wirksame Absage das Versammlungslokal verließen, kann auch durch ein möglicherweise arglistiges Verhalten der Klägerin zu 1) nicht ausgehebelt werden, da es eben nicht (nur) um deren Interessen geht. Eine andere – vorliegend nicht streitgegenständliche - Frage ist, ob sich die Klägerin zu 1) ggf. gegenüber der Gesellschaft oder einzelnen Aktionären schadensersatzpflichtig gemacht hat.
Die Klage der Klägerin zu 2) ist unbegründet. Denn trotz Bestreitens der Beklagten und entgegen ihrer Ankündigung hat sie keinen Beleg ihrer Aktionärsstellung vorgelegt.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91a, 92 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 2, 101 Abs. 1 und 2 ZPO. Soweit die Parteien des Zwischenstreits die Nebenintervention der Streithelferin der Beklagten zu 2. übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war diese aus den ausgeführten Gründen ursprünglich gegenüber der Klägerin zu 1. unbegründet, gegenüber der Klägerin zu 2. begründet.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Streithelferin der Beklagten zu 3) vom 20.02.2014 (Bl. 847 ff. d.A.) war, soweit er neues Vorbringen enthält, nicht mehr zu berücksichtigen, § 296 a Satz 1 ZPO. Ein Anlass zur Wiedereröffnung der –verfahrensfehlerfrei- geschlossenen mündlichen Verhandlung besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 246, 249 AktG
§ 57 ZPO
§ 256 ZPO
§ 122 AktG
§ 142 Abs. 1 AktG
§ 147 Abs. 2 AktG
§ 122 Abs. 1 AktG
§ 20 Abs. 1 AktG
§ 245 Nr. 2 AktG
§ 241 Nr. 1 AktG
§ 121 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 AktG
§ 121 Abs. 6 AktG
§ 122 Abs. 3 AktG
§ 121 Abs. 1 AktG
§ 241 Nr. 2 AktG
§ 243 Abs. 1 AktG
§ 245 Nr. 4 AktG
§ 246 Abs. 1 AktG
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 296 a Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 5 O 114/12
II ZR 142/14
05 O 107/12