Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-05-06, Aktenzeichen 19 U 18/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0506.19U18.11.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 6.1.2011 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Gießen abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.505,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5.12.2009 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 9/10, die Beklagte 1/10 zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Beklagte darf ihrerseits die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter wegen Insolvenzanfechtung gegen die Beklagte Ansprüche auf Rückerstattung vereinnahmter Zahlungen in Höhe von insgesamt 67.088,60 € nebst Zinsen und vorgerichtlicher Anwaltskosten geltend. Die für die Insolvenzschuldnerin, die A …gesellschaft mbH, als Maklerin tätige Beklagte erhielt von der Schuldnerin hinsichtlich von dieser selbst vermittelter Eigentumswohnungen in dem von der Schuldnerin als Bauträger errichteten Objekt am 18.4.2005 eine Zahlung in Höhe von 7.505,20 € sowie in der Zeit vom 18.5.2005 bis 14.10.2005 weitere vier Zahlungen im Umfang von insgesamt 59.583,40 €. Grundlage der Zahlungen der Schuldnerin war eine zwischen der Schuldnerin und der Beklagten am 2.5.2005 getroffene Vereinbarung, die u. a. zum Gegenstand hatte, dass die Schuldnerin im Falle einer Selbstvermittlung an die Beklagte für das dieser dadurch entgangene Geschäft den entstandenen Provisionsverlust von pauschal 2 % netto aus dem jeweilig protokollierten Kaufpreis als Vertragsstrafe zahlt. Die Vereinbarung war bis zum 31.7.2005 befristet und mit einer monatlichen Verlängerungsklausel versehen.
Hinsichtlich des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der Hauptforderung stattgegeben. Es hat die Auffassung vertreten, dass die Zahlungen an die Beklagte nach §§ 143, 129, 134 InsO anfechtbar seien, weil es sich um unentgeltliche Zahlungen der Schuldnerin im Sinne des § 134 InsO gehandelt habe, denen keine ausgleichende Gegenleistungen der Beklagten gegenüber stünden. Bei der Vereinbarung vom 2.5.2005 handele es sich nicht um einen entgeltlichen Vertrag, auf Grund dessen eine Verpflichtung der Schuldnerin zur Zahlung begründet sei. Insbesondere sei in der Vereinbarung eine konkrete Tätigkeit der Beklagten nicht beschrieben, insbesondere keine Tätigkeitspflicht. Eine solche ergebe sich auch nicht aus einem Makleralleinauftrag, da ein solcher nicht vorliege. Zum einen fehle es in der Vereinbarung an der Bestimmung einer Tätigkeitsverpflichtung der Beklagten, zum anderen sei auch kein Verzicht der Schuldnerin auf die Einschaltung anderer Makler enthalten.
Letzteres ergebe sich bereits daraus, dass in der Vereinbarung bestimmt sei, dass ein anderer Makler einen entsprechenden Verkaufsauftrag mit separater Vereinbarung enthalten solle. Die Zahlung des Betrages in Höhe von 7.505,20 € sei überdies bereits vor Abschluss der Vereinbarung vom 2.5.2005 erfolgt. Hinsichtlich des geltend gemachten Zinsanspruchs hat das Landgericht Zinsen nur aus dem Gesichtspunkt des Verzuges und nicht bereits ab dem Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zugesprochen. Den Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten hat das Landgericht abgewiesen.
Hiergegen richten sich die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers. Die Parteien begründen ihre jeweiligen Rechtsmittel unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie beantragt ihrerseits im Wege der Anschlussberufung,
das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Beklagte zur Zahlung weiterer Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8.9.2006 sowie zur Zahlung weiterer 1.880,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Wegen des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist teilweise begründet. Die Anschlussberufung ist hingegen unbegründet.
1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung gemäß §§ 143, 129, 134 InsO lediglich in Höhe eines Betrages von 7.505,20 €. Im Übrigen ist die Klage unbegründet.
a) Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Rückzahlung wegen insolvenzrechtlicher Anfechtung nach § 134 InsO liegen hinsichtlich der von der Schuldnerin an die Beklagte auf Grund der Vereinbarung vom 2.5.2005 geleisteten Zahlungen nicht vor. Anfechtbar ist danach nur eine im Relevanzzeitraum von der Schuldnerin erbrachte unentgeltliche Leistung. Bei den nach dem 2.5.2005 erbrachten Zahlungen handelt es sich jedoch nicht um unentgeltliche Leistungen im Sinne des § 134 InsO. In Abgrenzung zur entgeltlichen Leistung liegt eine unentgeltliche Leistung nur dann vor, wenn ihr eine gleichwertige Gegenleistung nicht gegenübersteht, die Leistung des Schuldners also eine Vermögensaufgabe bedeutet. Ob eine ausgleichende Gegenleistung erbracht worden ist, bestimmt sich in erster Linie nach dem objektiven Sachverhalt. Gegenleistung ist dabei jede Art der Leistung, die der Anfechtungsgegner erbringt. Von einer Gegenleistung ist dabei im Zweifel immer dann auszugehen, wenn die Leistungspflicht des Schuldners in einem schuldrechtlichen Vertrag geregelt ist, der die– nicht zwingend in einem synallagmatischen Verhältnis stehenden - Vertragspflichten beider Seiten regelt. Dies ist vorliegend der Fall. Die Vereinbarung vom 2.5.2005 entspricht ihrem Wesen nach einem von der Schuldnerin an die Beklagte erteilten qualifizierten Makleralleinauftrag. Nach dem Wesen dieses Vertragstypus bestimmen sich auch die jeweiligen Leistungsinhalte der Vertragsparteien. Bei einem qualifizierten Makleralleinauftrag übernimmt der Makler gegenüber seinem Auftraggeber auf der Grundlage einer gegenüber einem normalen Maklervertrag intensivierten Treuepflicht eine allgemeine Tätigkeitspflicht, ohne dass es darauf ankommt, dass diese in der schriftlichen Vereinbarung konkret beschrieben wird. Kommt der Makler dieser Tätigkeitspflicht nicht oder nicht in angemessener Weise nach, kann der Auftraggeber und Maklerkunde den Alleinauftrag kündigen und ggf. Schadensersatzansprüche nach § 280 Abs. 1 BGB geltend machen. Der Auftraggeber eines qualifizierten Makleralleinauftrages seinerseits verpflichtet sich, während der Laufzeit des Vertrages keinen anderen Makler zu beauftragen und überdies auch keinen Hauptvertrag als Eigengeschäft, nämlich ohne Einbeziehung des Maklers, abzuschließen. Üblicherweise regeln die Vertragsparteien eines qualifizierten Alleinauftrages durch eine Provisionsvereinbarung oder eine ähnliche Bestimmung, die die Folgen eines Verstoßes des Auftraggebers gegen seine übernommenen Pflichten erfasst. Durch eine solche Regelung wird das für das Entstehen des Provisionsanspruchs des Maklers zwingend vorausgesetzte Kausalitätserfordernis, dass nämlich der Abschluss des Hauptvertrages (auch) auf einer Maklerleistung beruht, in der Regel abbedungen (vgl. nur BGH MDR 1994, 444). Eine solche Regelung haben die Schuldnerin und die Beklagte mit ihrer individualvertraglichen Vereinbarung vom 2.5.2005 getroffen. Unerheblich für die Annahme eines wirksamen qualifizierten Makleralleinauftrages ist es dabei, dass zugleich ein anderer Makler mit der Vermakelung der Wohnungen in dem Objekt von der Schuldnerin beauftragt wurde. Da dies mit Wissen der Beklagten erfolgte, liegt hierin weder eine Vertragspflichtverletzung der Schuldnerin noch hindert dies die Annahme eines qualifizierten Makleralleinauftrages. Vielmehr lag auf Grund dieser besonderen Situation lediglich eine Einschränkung des Pflichtenumfanges der Schuldnerin vor, die nicht gehindert war, einen Hauptvertrag allein auf Grund einer Maklertätigkeit durch diesen anderen Makler abzuschließen. Schließt hingegen der Auftraggeber einen Hauptvertrag ab, ohne dass dieser durch einen der in der Vereinbarung benannten Makler nachgewiesen oder vermittelt wurde, etwa durch Vornahme eines provisionsfreien Eigengeschäfts, steht dem Makler ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB zu, der auf Ersatz der vergeblichen Aufwendungen, wie etwa Auslagen und nutzlos erbrachter Arbeitsaufwand, und/oder auf Ersatz des entgangenen Provisionsgewinns gerichtet ist. Der Anspruch auf den entgangenen Gewinn kann im Einzelfall die Höhe der vereinbarten Provision erreichen, wenn der Makler nachweist, dass es während der Laufzeit des qualifizierten Makleralleinauftrages zu einem von ihm nachgewiesenen oder vermittelten Abschluss des Hauptvertrages gekommen wäre. Diese Nachweispflicht haben die Parteien der Vereinbarung vom 2.5.2005 wirksam abbedungen, indem sie u. a. vereinbart haben, dass die Schuldnerin im Falle eines Eigengeschäfts an die Beklagte (ohne Nachweis einer hypothetischen Kausalität) eine pauschalierte Provision als Schadensersatz („Vertragsstrafe“) leistet. Diese im Maklerrecht für den Fall eines qualifizierten Makleralleinauftrages übliche und die beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien angemessen berücksichtigende Regelung begründet zwar kein synallagmatisches Schuldverhältnis, regelt jedoch wirksam das beiderseitige Pflichtenverhältnis der Vertragsparteien. Unstreitig hat die Beklagte Aufwendungen zur Vermittlung von Kaufverträgen für die Wohnungen des von der Schuldnerin errichteten Objekts erbracht, mithin auch ihre Tätigkeitspflicht erfüllt. Die getroffene Vereinbarung für den Fall eines Eigengeschäfts der Schuldnerin stellt lediglich eine angemessene Konkretisierung der von der Rechtsprechung gebilligten Rechtsfolgen eines Verstoßes des Auftraggebers gegen seine ihm bei Abschluss eines qualifizierten Makleralleinauftrages übernommenen Verpflichtungen dar. Indem die Parteien die Schadensersatzpflicht ohne das Erfordernis einer konkreten Schadensberechnung in zulässiger Weise pauschalisiert geregelt haben, kann von der Beklagten auch nicht verlangt werden, ihre konkreten Aufwendungen für die auf Grund der Eigengeschäfte der Schuldnerin abgeschlossenen Kaufverträge darzulegen und/oder den Kausalitätsnachweis hinsichtlich der entgangenen Provision zu führen. Diese Verpflichtung bestand der Auftraggeberin gegenüber nicht und kann von der Beklagten auch nicht im Zusammenhang mit der Frage der Entgeltlichkeit der erhaltenen Leistung im Zusammenhang mit einer Insolvenzanfechtung verlangt werden. Die Beklagte hat mit den nach dem 2.5.2005 erhaltenen Zahlungen somit lediglich die „Gegenleistung“ aus der Vereinbarung vom 2.5.2005 in Gestalt ihres Schadensersatzanspruchs erhalten. Nach alledem ist es auch fernliegend, davon auszugehen, dass es sich bei den auf Grund der getroffenen Regelung erfolgten Zahlungen der Schuldnerin an die Beklagte um unentgeltliche Leistungen im Sinne freigiebiger Leistungen der Schuldnerin handeln könnte. Die Leistungen der Schuldnerin erfolgten vielmehr lediglich in Erfüllung ihrer in der wirksamen Vereinbarung vom 2.5.2005 übernommenen Pflichten. Ein Rückforderungsanspruch des Klägers hinsichtlich der auf Grund der Vereinbarung vom 2.5.2005 getroffenen Vereinbarung von der Schuldnerin geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt 59.583,40 € besteht nach alledem nicht.
b) Hingegen kann der Kläger die Rückzahlung des Betrages in Höhe von 7.505,20 € verlangen. Diese Zahlung hat die Schuldnerin bereits am 18.4.2005 erbracht, mithin vor Abschluss des qualifizierten Makleralleinauftrages vom 2.5.2005. Den Nachweis, dass die Regelungen in der Vereinbarung vom 2.5.2005 auch auf diese Zahlung Anwendung finden sollte, hat die Beklagte nicht erbracht. Dagegen spricht vielmehr die eindeutige Regelung in der Vereinbarung vom 2.5.2005, wonach diese „heute am 2.5.2005“ beginnen sollte. Ohne Abschluss eines qualifizierten Makleralleinauftrages jedoch war die Schuldnerin nicht gehindert, den Kaufvertrag über die Wohnung als sog. Eigengeschäft mit dem Käufer abzuschließen.
2. Die Anschlussberufung des Klägers hat keinen Erfolg.
Der Zinsanspruch des Klägers folgt aus dem Gesichtpunkt des Verzugsschadens aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB. Ein weitergehender Zinsanspruch folgt nicht bereits aus §§ 143 Abs. 1 Satz 2 InsO i. V. mit §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 291, 288 Abs. 1 BGB. Diese Regelungen betreffen, wie dies der Kläger zutreffend sieht, lediglich die Fälligkeit des Anspruchs, begründet jedoch keinen Schadensersatzanspruch nach § 286 BGB.
Einen Anspruch des Klägers auf Ersatz vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten hat das Landgericht mit zutreffender Begründung verneint. Nachdem die Beklagte auf das Anforderungsschreiben des Klägers durch ihren Rechtsanwalt hat mitteilen lassen, dass sie nicht leistungsbereit ist, war eine nochmalige vorgerichtliche Zahlungsaufforderung auch im Hinblick auf § 93 ZPO nicht mehr als erforderliche und zweckentsprechende Rechtsverfolgungsmaßnahme anzusehen. Eine nochmalige anwaltliche Zahlungsaufforderung begründet auch nicht ohne weiteres die Möglichkeit einer Vermeidung einer gerichtlichen Geltendmachung der Forderung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 2 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 143, 129, 134 InsO
§ 134 InsO
§ 286 BGB
§ 93 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 143 Abs. 1 Satz 2 InsO
§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 291, 288 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 1994, 444