Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2011-11-14, Aktenzeichen 20 W 439/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:1114.20W439.10.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die angefochtene Zwischenverfügung wird aufgehoben, soweit darin die Angabe des Gemeinschaftsverhältnisses der Nießbrauchsberechtigten verlangt wird.
Das Grundbuchamt wird angewiesen, den Eintragungsantrag vom 28.07.2010 nicht aus den Gründen der Zwischenverfügung vom 02.08.2010 zurückzuweisen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragsteller haben am ...2010 zu URNr. .../2010 ihres Verfahrensbevollmächtigten mit ihren Kindern einen Vertrag geschlossen, durch den sie u. a. das betroffene Grundeigentum auf diese übertragen haben. Die Übergeber haben sich auf Lebzeiten des Längstlebenden von ihnen den Nießbrauch an allen Vertragsobjekten vorbehalten.
Unter § 3 der Urkunde heißt es:
"Für die Überlassung der jeweiligen Vertragsobjekte haben die jeweiligen Erwerber die nachfolgend vereinbarten Auflagen zu erfüllen bzw. Gegenleistungen zu erbringen. Alle hierdurch begründeten Rechte stehen den Übergebern als Gesamtgläubigern gemäß § 428 BGB zu, wobei das Berechtigungsverhältnis dahingehend modifiziert wird, dass kein Berechtigter allein zu Lasten des anderen über die Rechte verfügen kann, dass –sofern nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart wird – nach dem Tod eines Berechtigten die Rechte dem anderen ungeschmälert zustehen und dass die Leistung an einen Berechtigten allein keine Erfüllungswirkung gegenüber dem anderen hat."
Weiter haben die Erwerber bewilligt und die Antragsteller beantragt, den Nießbrauch im angegebenen Berechtigungsverhältnis zu Lasten aller Vertragsobjekte im jeweiligen Grundbuch einzutragen und zwar jeweils mit der Maßgabe, dass zur Löschung des Rechts der Nachweis des Todes der Übergeber genügen soll.
Unter dem 28.07.2010 hat der Verfahrensbevollmächtigte eine Ausfertigung der Urkunde vom ...2010 beim Grundbuchamt eingereicht, sich den durch die Beteiligten gestellten Anträgen angeschlossen und um deren grundbuchlichen Vollzug gebeten.
Das Grundbuchamt hat mit Zwischenverfügung vom 02.08.2010 außer der Genehmigung nach § 2 GrdstVG, die nachträglich vorgelegt worden ist, die Angabe des Gemeinschaftsverhältnisses der Nießbrauchsberechtigten gemäß § 47 verlangt.
Mit Verfügung vom 27.08.2010 hat die Rechtspflegerin beim Grundbuchamt die Zwischenverfügung vom 02.08.2010 dahin ergänzt, dass die Angabe des Gemeinschaftsverhältnisses durch Ergänzung/Berichtigung der Bewilligung erforderlich sei, gegebenenfalls durch notarielle Eigenurkunde.
Auch nachdem der Verfahrensbevollmächtigte die Auffassung vertreten hat, das Gemeinschaftsverhältnis sei in § 3 der Urkunde ausführlichst geregelt, hat die Rechtspflegerin in einer neuerlichen Verfügung vom 06.09.2010 an der Zwischenverfügung vom 02.08.2010 festgehalten. Zur Begründung hat sie ausgeführt, es liege infolge der dem Inhalt des § 428 BGB zuwiderlaufenden Modifikationen des Berechtigungsverhältnisses in § 3 der Urkunde kein wirksames Gemeinschaftsverhältnis vor.
Dagegen richtet sich die Beschwerde der Antragsteller, mit der geltend gemacht wird, es bestehe ein von der Rechtsprechung anerkanntes, unabweisbares rechtliches Bedürfnis, die Gesamtberechtigung gemäß § 428 BGB so zu modifizieren, dass die erwünschten Rechtsfolgen eintreten können, die unerwünschten jedoch zuverlässig ausgeschlossen bleiben. Die Regelung des Gemeinschaftsverhältnisses unterliege nicht dem sachenrechtlichen Typenzwang, vielmehr genüge zur Aufrechterhaltung des jeweiligen Gestaltungstyps ein einziges Merkmal, das diesen Gestaltungstyp von anderen Berechtigungsverhältnissen unterscheidet. Vorliegend seien mindestens zwei Typenmerkmale des § 428 BGB vorhanden, weil nämlich jeder der Berechtigten die volle Leistung an sich fordern kann und nach dem Tod eines Ehegatten das volle Recht dem überlebenden Ehegatten ungeschmälert zustehe. Die Auswahlfreiheit des Schuldners könne dagegen wirksam abbedungen werden. Auch § 47 GBO werde durch die Modifizierung des Berechtigungsverhältnisses nicht berührt, da nicht sämtliche Facetten des konkret vereinbarten Berechtigungsverhältnisses im Grundbuch verlautbart werden könnten und müssten. Insoweit reiche die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung.
Mit Beschluss vom 27.10.2010 hat die Rechtspflegerin des Grundbuchamts "der Erinnerung des Notars A" aus den Gründen der angefochtenen Zwischenverfügung nicht abgeholfen.
Die Beschwerde gemäß §§ 11 Abs. 1 RpflegerG, 71 GBO, um die es sich nach Abschaffung der Durchgriffserinnerung 1998 handelt und über die nach Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG i. V. m. § 72 GBO n. F. nach der erfolgten Nichtabhilfe durch die Rechtspflegerin gemäß § 75 GBO das Oberlandesgericht zu entscheiden hat, ist zulässig gemäß §§ 71 Abs. 1, 73 GBO. Weiter ist auf Grund der unzutreffenden Formulierung des Nichtabhilfebeschlusses klarzustellen, dass nicht der Notar selbst der Beschwerdeführer ist –für eine Beschwerdeeinlegung im eigenen Namen würde ihm die Beschwerdebefugnis fehlen -, sondern die Beschwerdeeinlegung ausdrücklich namens der antragsberechtigten Antragsteller auf Grund der Ermächtigung nach § 15 GBO erfolgt ist. Dafür kann dahingestellt bleiben, ob der Antrag vom 28.07.2010 zunächst nur botenmäßig eingereicht worden ist, da jedenfalls auf Grund der Beschwerdeeinlegung die nachträgliche Wiederholung der Antragstellung im Sinn von § 15 Abs. 2 GBO durch den Notar anzunehmen ist (Demharter: GBO, 27. Aufl., § 15, Rdnr. 14).
Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Erlass einer Zwischenverfügung schon deshalb nicht zulässig war, weil eine Änderung der Eintragungsbewilligung verlangt wird und bei fehlender Rückwirkung einer Mangelbehebung wie im Fall einer unzureichenden Eintragungsbewilligung keine Zwischenverfügung zulässig ist (Demharter, a. a. O., § 18, Rdnr. 8 und 12).
Es war auch in der Sache nicht gerechtfertigt, eine Änderung der Bewilligung hinsichtlich des Gemeinschaftsverhältnisses, das für den gemeinsamen Nießbrauch der Antragsteller gelten soll, zu verlangen.
In § 3 der Urkunde vom ...2010 ist als das maßgebliche Gemeinschaftsverhältnis im Sinn von § 47 GBO die Gesamtgläubigerschaft gemäß § 428 BGB angegeben. Die Gesamtgläubigerschaft ist als Berechtigungsverhältnis i. S. d. § 47 Abs. 1 GBO bei einem Nießbrauch nach ganz allgemeiner Auffassung anerkannt, obwohl die h. M. den Zweck der Vorschrift vornehmlich darin sieht, die Verfügungsbefugnis der mehreren Berechtigten kenntlich zu machen und § 428 BGB diese Frage für die einzelnen Sachenrechte nicht unmittelbar regelt (BGH Rpfleger 1980, 464; Oberlandesgericht München Rpfleger 2009, 616=DNotZ 2010, 120, 121; Demharter, a.a.O., § 47, Rdnr. 11; Bauer/von Oefele: GBO, 2. Aufl., § 47, Rdnr. 90 m. w. H; Schöner/Stöber: Grundbuchrecht, 14. Aufl., Rdnr. 1370), und zwar auch bei der hier vorliegenden Sukzessivberechtigung (Hügel/Reetz: GBO, 2. Aufl., § 47, Rdnr. 48-51 und 55-57).
Konstitutiv für eine Gesamtgläubigerschaft sind lediglich die in § 428 BGB vor der Parenthese "(Gesamtgläubiger)"genannten Begriffselemente, während die ihr Folgenden hinzutreten können, jedoch nicht mehr hinzutreten müssen (Erman-Böttcher: BGB, 13. Aufl., § 428, Rdnr. 1; Gernhuber WM 1997, 645). Die konstitutiven Wesensmerkmale der Gesamtgläubigerschaft, dass jeder Gläubiger zur Forderung der ganzen Leistung vom Schuldner berechtigt ist und der Schuldner nur einmal zur Erbringung der Leistung gegenüber allen Gläubigern verpflichtet ist, sind in § 3 der Urkunde vom ...2010 nicht abbedungen. Die Bestimmung, dass kein Berechtigter allein zu Lasten des anderen über die Rechte verfügen kann, betrifft nicht die Einziehung der Forderung, sondern die Verfügungsberechtigung über das Gesamtrecht. Die weitere Bestimmung, dass mangels anderer Vereinbarung nach dem Tod eines Berechtigten die Rechte dem anderen ungeschmälert zustehen, betrifft die rechtsgeschäftlich wirksame Vereinbarung einer Sukzessivberechtigung, als deren dogmatische Grundlage die Gesamtgläubigerschaft gemäß § 428 BGB häufig angeführt wird (vgl. Schöner/Stöber, a. a. O., Rdnr. 260, 261g) und die keineswegs dazu im Widerspruch steht. Die Modifizierung in § 3 der Urkunde, dass die Leistung an einen Berechtigten allein keine Erfüllungswirkung gegenüber dem anderen hat, steht zwar in Widerspruch dazu, dass nach § 428 BGB der Schuldner nach seinem Belieben an jeden der Gläubiger leisten kann. Bei dieser Wahlfreiheit des Schuldners handelt es sich aber nicht um ein konstitutives Wesensmerkmal der Gesamtgläubigerschaft i. S. v. § 428 BGB, sondern nur um die disponible Rechtsfolge der Gesamtschuldnerschaft auf Seiten des Schuldners. Die Wahlfreiheit des Schuldners dient lediglich dem Schutz des Schuldners vor Nachteilen, die sich aus der Belastung mit mehreren selbständigen Forderungen der beteiligten Gesamtgläubiger ergibt. Es steht dem Schuldner frei, auf diesen Schutz zu verzichten (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschl. v. 18.01.2010 -5 Wx 3/09- NotBZ 2011, 130; Erman-Böttcher: BGB, 13. Aufl., § 428, Rdnr. 1; Staudinger/Noack: BGB, März 2005, § 428, Rdnr. 8), ohne dass dies die Vereinbarung einer Gesamtschuldnerschaft ausschließen würde.
Darüber hinaus verbietet der sachenrechtliche Typenzwang generell nicht die Modifizierung von Gemeinschaftsverhältnissen, wie die Grundbuchrechtspflegerin anzunehmen scheint. Dieser gilt zwar für die Art und den Inhalt der eintragungsfähigen Immobiliarrechte, nicht dagegen für die daran bestehenden Gemeinschaftsverhältnisse.
Auch zwischen den im Gesetz geregelten Typen von Gläubigermehrheiten (§§ 428, 432, 741 ff., besteht mit Ausnahme der Gesamthandsgemeinschaften kein Typenzwang und keine Typenfixierung, sondern es herrscht Vertragsfreiheit (BGH DNotZ 1967, 183 ; Amann DNotZ 2008, 324, 331 , 340 m. w. H.).
Da die Beschwerde erfolgreich war, bedurfte es weder einer Entscheidung über die Kosten und den Beschwerdewert, noch über die Zulassung der Rechtsbeschwerde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 428 BGB
§ 2 GrdstVG
§ 47 GBO
§ 72 GBO
§ 75 GBO
§ 15 GBO
§ 11 Abs. 1 RpflegerG
§ 71 Abs. 1, 73 GBO
§ 15 Abs. 2 GBO
§ 47 Abs. 1 GBO
Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG

Zitierte Entscheidungen: WM 1997, 645
5 Wx 3/09