Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-03-17, Aktenzeichen 6 B 1667/10
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:0317.6B1667.10.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Aus den in der Beschwerdeschrift dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht die beantragte einstweilige Anordnung hätte erlassen müssen.
Einen Anordnungsanspruch des Antragstellers, der in der sich aus dem Antrag ergebenden Form zu sichern wäre, hat die Beschwerde nicht glaubhaft gemacht. Sie zeigt keine Gesichtspunkte auf, die auf eine Verletzung des dem Antragsteller zustehenden Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren hindeuten könnten.
Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, dass eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers nicht festzustellen sei. Der Antragsgegner habe zu Recht von einem aktuellen Qualifikationsvergleich zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen abgesehen, weil dieser bereits seine derzeit besetzte Funktion eines "Leiters der Krad-Gruppe PI Nord-Ost" beim PP C. nach einer Stellenausschreibung im Wege der Bestenauslese erlangt habe und der erst im Jahr 2009 durchgeführte Qualifikationsvergleich noch hinreichend aktuell sei. Die Dienstpostenvergabe sei zudem konkret mit einer in absehbarer Zeit – nach Zuweisung der entsprechenden Planstelle – zu besetzenden Beförderungsstelle erfolgt. Für den Antragsteller habe ein solcher vorverlagerter Qualifikationsvergleich nicht stattgefunden. Zwar nehme der Antragsteller die Funktion des "Vertreters des Leiters des KK 41" wahr, er habe diese Funktion aber nicht nach einer Stellenausschreibung im Wege der Bestenauslese erlangt. Die bis Februar 2009 mit A 12 BBesO bewertete Funktionsstelle habe zwar zunächst im Wege der Bestenauslese besetzt werden sollen. Davon habe das PP C. aber abgesehen, nachdem die Organisationsverfügung vom 27. Februar 2009 die mit A 12 BBesO bewertete Funktion vom KK 41 zu KK 43 verlagert habe. Im Zeitpunkt der Umsetzung des Antragstellers im November 2009 sei die Funktion des "Vertreters des Leiters des KK 41" nur mit A 11 BBesO bewertet gewesen. Damit fehle es in Bezug auf den Antragsteller daran, dass die seinerzeitige Dienstpostenvergabe konkret mit einer jedenfalls in absehbarer Zeit zu besetzenden Beförderungsstelle verknüpft gewesen sei.
Die hiergegen gerichteten Einwände des Antragstellers rechtfertigen die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses nicht. Sie stellen nicht durchgreifend in Frage, dass ein aktueller Qualifikationsvergleich entbehrlich war. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die angegriffene Auswahlentscheidung mit dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang steht.
Zwar ist jede Auswahl unter Bewerbern um ein Beförderungsamt auf der Grundlage von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG, § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW) und erfordert damit grundsätzlich einen aktuellen Qualifikationsvergleich. Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Regelmäßig sind dies die aktuellen Beurteilungen, die unter Umständen einer inhaltlichen Auswertung bedürfen, und bei danach bestehendem Qualifikationsgleichstand die Vorbeurteilungen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397, vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, NVwZ 2003,1398; OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Dezember 2007 - 6 B 1787/07 -, juris, vom 14. September 2010 - 6 B 915/10 -, juris; siehe auch schon BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1981 - 2 BvR 570/76 u.a. -, BVerfGE 56, 146.
Wenn allerdings schon eine entsprechende Auswahlentscheidung bei der Besetzung eines Dienstpostens erfolgt ist, darf der Dienstherr ausnahmsweise bei der Beförderungsentscheidung auf einen erneuten aktuellen Leistungsvergleich verzichten, auf das nicht leistungsbezogene Auswahlkriterium "Innehaben eines höherwertigen Dienstpostens" abstellen und den ausgewählten Beamten nach Feststellung seiner Eignung für den höherwertigen Dienstposten befördern.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 -, NVwZ 2009, 787, vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99, und vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58; OVG NRW, Beschlüsse vom 19. Juni 2008 - 6 B 513/08 -, juris, vom 24. Oktober 2007 - 6 B 1330/07 -, juris, und Urteil vom 4. Juni 2004 - 6 A 309/02 -, NWVBl. 2004, 471.
Der vorverlagerte Qualifikationsvergleich darf angesichts des Leistungsgrundsatzes aber nur dann Grundlage der Beförderungsentscheidung sein, wenn er zum einen noch hinreichend aktuell ist,
vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 -, NVwZ 2009, 787.; Nds. OVG, Beschluss vom 1. Juli 2009 - 5 ME 118/09 -, NVwZ-RR 2009, 733; OVG NRW, Urteil vom 29. Oktober 2009 - 1 A 67/08 , ZBR 2010, 133; Beschluss vom 14. September 2010 - B 915/10 - juris,
und zum anderen die Dienstpostenvergabe konkret mit der jedenfalls in absehbarer Zeit zu besetzenden Beförderungsstelle verknüpft wurde. Nur dann greift die dem Ganzen zugrunde liegende Überlegung, dass ein erneuter Qualifikationsvergleich im Zusammenhang mit der Beförderungsentscheidung entbehrlich wäre und der für den Dienstposten ausgewählte Beamte darauf vertrauen darf, bei entsprechender Bewährung auf dem höherwertigen Dienstposten befördert zu werden.
OVG NRW, Beschluss vom 14. September 2010 6 B 915/10 -, juris.
Diesen Anforderungen genügt die angegriffene aktuelle Auswahlentscheidung.
Der Antragsgegner hat den Antragsteller, gestützt auf Ziff. 5 des Erlasses des Innenministeriums NRW vom 13. Januar 2010 - 45.2 . 26.04.09 / 43.2 – 58.25.20 -, von vorneherein nicht in die Auswahl einbezogen, weil die von ihm derzeit wahrgenommene Funktion des Vertreters des Leiters des KK 41 - anders als beim Beigeladenen zum Zeitpunkt ihrer Besetzung nicht der Wertigkeit A 12 BBesO zugeordnet war und der Antragsteller diese Funktion nicht im Wege der Bestenauslese erhalten hat. Die in das behördeninterne Intranet eingestellte Konkurrentenmitteilung vom 19. August 2010 macht dies mit ihrer Schlusspassage (noch) hinreichend deutlich, auch wenn die an den Anfang gestellten Ausführungen zu "Leistungs- und Hilfskriterien" bei erster Betrachtung Missverständnisse aufkommen lassen können.
Der vom Antragsteller angeführte Umstand, dass sein Dienstposten seit 31. März 2010 wieder der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zugeordnet sei und er sich deshalb ebenfalls auf einem höherwertigen Dienstposten bewährt habe, vermag seine Einbeziehung in den Anwendungsbereich der Ziffer 5 des oben genannten Erlasses nicht zu begründen. Das gilt unabhängig davon, dass dieser Anwendungsbereich auf die in dem vorgenannten Beschluss des Senats vom 14. September 2010 beschriebenen Fallgestaltungen beschränkt bleiben muss, denen der Antragsteller ohnehin nicht unterfällt. Schon nach dem Wortlaut des Erlasses ist die Einstufung des Dienstpostens, den der Beamte zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innehat, nicht allein ausschlaggebend. Die Beförderung des Inhabers eines höherwertigen Dienstpostens ohne aktuellen Qualifikationsvergleich steht nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn der Dienstposten schon bei seiner Besetzung ein Beförderungsdienstposten war und er seinerseits auf Grund einer Bewerberauswahl in Anwendung des Leistungsgrundsatzes vergeben wurde. Beide Voraussetzungen liegen beim Antragsteller nach den zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts, auf die insoweit Bezug genommen wird, nicht vor.
Ob die Annahme des Antragstellers zutrifft, dass er sich bei einer Fortführung des Auswahlverfahrens bezogen auf den Dienstposten des "Vertreters des Leiters des KK 41" auch bei einer durchgängigen Bewertung dieser Funktion mit A 12 BBesO gegenüber den anderen Bewerbern durchgesetzt hätte bzw. der noch einzige verbleibende geeignete Bewerber gewesen wäre, kann dahinstehen. Die ursprünglich vorgesehene, an den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG orientierte Auswahlentscheidung vor der Dienstpostenbesetzung hat nach der Abwertung der Stelle im Februar 2009 nicht (mehr) stattgefunden. Der Antragsteller könnte die Übergangsregelung des o.g. Erlasses aber nur dann für sich in Anspruch nehmen, wenn er auch tatsächlich unter Beachtung der Grundsätze der Bestenauslese in eine höherwertige Funktion gelangt wäre. Auf eine insoweit "hypothetische" Auswahlentscheidung kommt es nicht an.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Der Senat bemisst die sich aus dem Antrag für den Antragsteller ergebende Bedeutung der Sache wegen des vorläufigen Charakters des einstweiligen Rechtsschutzbegehrens mit der Hälfte des Auffangwertes nach § 52 Abs. 2 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 9 BeamtStG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 1397
NVwZ 2003,1398
BVerfGE 56, 146
NVwZ 2009, 787
BVerwGE 124, 99
BVerwGE 115, 58
NVwZ-RR 2009, 733
2 C 16.02
2 C 31.01
6 B 1787/07
6 B 915/10
2 BvR 570/76
2 A 7.06
2 C 37.04
2 A 3.00
6 B 513/08
6 B 1330/07
6 A 309/02
5 ME 118/09
1 A 67/08
6 B 915/10