Arbeitsgericht Fulda (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-03-11, Aktenzeichen 4 Ca 249/19
ECLI: ECLI:DE:ARBGFUL:2020:0311.4CA249.19.00

Tenor:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 10. Mai 2019 nicht aufgelöst wurde.
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Versandmitarbeiterin weiterzubeschäftigen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 13 % und die Beklagte 87 % zu tragen.
5. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 8.503,64 EUR festgesetzt.
6. Die Berufung wird – sofern sie nicht bereits gemäß § 64 Abs. 2 b) bis d) ArbGG statthaft ist – nicht gesondert zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen personenbedingten Kündigung der Beklagten wegen häufiger Kurzerkrankungen der Klägerin.
Die am xx.xx.1970 geborene Klägerin ist bei der Beklagten seit dem 2. November 2010 als Versandmitarbeiterin tätig. Bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 37,50 Stunden erhält sie aktuell ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von 2.125,91 EUR.
Bei der Beklagten handelt es sich um ein Logistikunternehmen, das für andere Unternehmen der A-Gruppe sowie sonstige Kunden logistische Dienstleistungen erbringt. Sie beschäftigt in ihrem Logistikunternehmen in B über 3.000 Arbeitnehmer. Ein Betriebsrat ist bei ihr gebildet.
Die Klägerin fehlte in dem von der Beklagten der Gesundheitsprognose zugrunde gelegten Zeitraum vom 01. Januar 2014 bis zum 25. April 2019 wegen Krankheit in folgendem Umfang, wobei die Klägerin an manchen von der Beklagten einbezogenen Tagen nur stundenweise arbeitsunfähig war, was von der Beklagten in deren Fehlzeitenübersicht entweder mit einem „k“ (stündlich krank mit Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung [AUB])
oder einem „ok“ (stündlich krank ohne AUB) vermerkt wurde:
2014: 93 Arbeitstage (AT), davon 3 AT „ok“2015: 68 AT, davon 4 AT „k“2016: 91 AT, davon 6 AT „k“ oder „ok“2017: 75 AT, davon 6 AT „k“ oder „ok“2018: 44 AT, davon 2 AT „ok“ (gerechnet ohne Arbeitsunfall im Dezember 2018)2019 (bis zum 25.04.19): 32 AT, davon 2 AT „k“ oder „ok“
In der nachfolgenden Tabelle sind sowohl die von der Beklagten in den Fehlzeitenübersichten angegebenen Krankheitszeiträume sowie entsprechend den Angaben der Klägerin die Krankheitsursachen – soweit sie vorgetragen wurden – aufgelistet als auch die Daten, an denen im Rahmen eines durchgeführten betrieblichen Eingliederungsmanagements (nachfolgend nur noch BEM) Gespräche bzw. betriebsärztliche Untersuchungen stattgefunden haben. Anzumerken ist dabei, dass die Beklagte sämtliche von der Klägerin benannten Krankheitsursachen jeweils mit Nichtwissen bestritten hat.
Von
Bis
von der Klägerin benannte Krankheitsursache
2014
21.01.2014
25.01.2014
Atemwegsinfekt
18.02.2014
22.02.2014
04.03.2014
05.03.2014
Unwohlsein (ohne AUB)
11.03.2014
22.03.2014
15.04.2014
26.04.2014
Gürtelrose (davon 15.04. „ok“)
31.05.2014
Bluthochdruck (ohne AUB)
06.06.2014
07.06.2014
Knieschmerzen
10.06.2014
Bluthochdruck („ok“)
20.06.2014
21.07.2014
11.10.2014
Entfernung der Gebärmutter
16.12.2014
Unwohlsein („ok“)
2015
09.02.2015
21.02.2015
Arthrose (davon 09.02. „k“)
23.02.2015
07.03.2015
23.03.2015
Schmerzen im Daumen (ohne AUB)
24.03.2015
04.04.2015
Arthrose
13.05.2015
Unwohlsein („k“)
23.05.2015
Unpässlichkeit (ohne AUB)
13.06.2015
Übelkeit/Erbrechen (ohne AUB)
13.07.2015
18.07.2015
Schulterschmerzen (davon 15.07. „k“)
25.07.2015
Bluthochdruck/Schwindelgefühl (ohne AUB)
10.08.2015
12.08.2015
Übelkeit und Erbrechen (davon 10.08. „k“)
13.08.2015
15.08.2015
Schwindel und Taumel
16.09.2015
Kopfschmerzen (ohne AUB)
06.10.2015
10.10.2015
21.10.2015
24.10.2015
02.11.2015
09.11.2015
28.11.2015
Verstauchung und Zerrung des oberen Sprunggelenkes
2016
18.01.2016
31.01.2016
03.02.2016
06.02.2016
Zehenprellung
16.02.2016
20.02.2016
Atemwegsinfekt (davon 16.02. „k“)
21.03.2016
16.04.2016
Schulterprellung (davon 21.03. „k“)
27.05.2016
Durchfall (ohne AUB)
30.05.2016
01.06.2016
Magen-Darm-Erkrankung (davon 30.05. „ok“)
17.06.2016
Schwindel („ok“)
20.06.2016
28.06.2016
Bluthochdruck
02.08.2016
13.08.2016
Arthrose (davon 02.08. „k“)
29.08.2016
17.09.2016
Arthrose (davon 26.08. „k“)
26.09.2016
02.10.2016
03.11.2016
19.11.2016
31.12.2016
Übelkeit (ohne AUB)
2017
16.01.2017
28.01.2017
Schulterzerrung
08.02.2017
11.02.2017
Wadenzerrung
16.02.2017
25.02.2017
Verstauchung und Zerrung des Fußes (davon 16.02. „k“)
04.03.2017
Schmerzen im Fuß (ohne AUB)
23.03.2017
Nicht benannt („ok“)
24.03.2017
29.03.2017
05.04.2017
BEM-Eröffnungsgespräch
18.04.2017
19.04.2017
Schulterschmerzen
26.04.2017
BEM-Gespräch
10.05.2017
15.05.2017
Ursache nicht bekannt/ohne AUB
24.05.2017
03.06.2017
Atemwegsinfekt (davon 24.05. „k“)
20.07.2017
24.07.2017
29.07.2017
Nicht benannt/ohne AUB
28.08.2017
01.09.2017
Schwindel
04.09.2017
07.09.2017
14.10.2017
Schmerzen an der Halswirbelsäule
16.11.2017
28.11.2017
18.12.2017
27.12.2017
…
Schmerzen im Ellenbogen (sog. Tennisarm)
2018
04.02.2018
Schmerzen im Ellenbogen (sogenannter Tennisarm)
08.01.2018
05.02.2018
Betriebsärztliche Untersuchung
19.02.2018
28.02.2018
19.03.2018
BEM-Abschlussgespräch
14.04.2018
21.04.2018
08.05.2018
11.05.2018
28.05.2018
06.06.2018
Mitarbeitergespräch
14.06.2018
„ok“ wg. Arzttermin
03.08.2018
Einsatzbeurteilung durch Betriebsarzt
06.08.2018
Nachfolgegespräch zum BEM
15.08.2018
12.09.2018
„ok“ wg. Arzttermin (Krebsvorsorge)
29.09.2018
Schwindel (ohne AUB)
10.11.2018
01.12.2018
11.12.2018
Arbeitsunfall (Prellung des Handgelenkes)
17.12.2018
19.12.2018
Magen-Darm-Erkrankung
2019
12.01.2019
Schmerzen in der Hand (ohne AUB)
16.01.2019
22.01.2019
09.02.2019
Sehnenscheidenentzündung als Folge des Arbeitsunfalls
16.02.2019
11.03.2019
30.03.2019
Atemwegsinfekt (davon 11.03. „k“)
08.04.2019
Bei der Beklagten existiert eine mit dem Betriebsrat abgeschlossene Betriebsvereinbarung zum BEM. Wegen Einzelheiten hierzu wird auf die als Anl. B4 zum Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 15. August 2019 vorgelegte Betriebsvereinbarung vom 24. Februar 2017 Bezug genommen (Bl. 114-123 d.A.).
Mit Schreiben vom 10. März 2017 (vgl. Anlage B2 zum Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 15. August 2019, Bl. 112 d.A.) lud die Beklagte die Klägerin zur Teilnahme zum BEM ein. Die Klägerin erklärte ihr Einverständnis mit Schreiben vom 19. März 2017 (vgl. Anlage B3 zum Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 15. August 2019, Bl. 113 d.A.).
Im Rahmen des BEM fanden – wie bereits oben in der Tabelle dargestellt – mehrere Gespräche sowie Betriebsarzttermine statt, um den Einsatz bestmöglich zu regeln. Im Ergebnis wurde u.a. vereinbart, dass die Klägerin keine Überkopf-Tätigkeiten ausüben und nicht mehr überwiegend auf Asphaltboden eingesetzt werden soll. Es wurde ein rotierender Einsatz zwischen „Picken“ (Warenentnahme) und Packen beschlossen. Mit Umsetzung der vereinbarten Maßnahmen haben die Beteiligten des BEM-Verfahrens die Eingliederung der Klägerin als erfolgt angesehen und sich am 19. März 2018 darauf verständigt, das BEM abzuschließen (vgl. Anlage B7 zum Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 15. August 2019, Bl. 125 d.A.).
Am 6. Juni 2018 führten die Parteien ein Mitarbeitergespräch zum Thema Gesundheitszustand der Klägerin, da sich nach Ansicht der Beklagten die krankheitsbedingten Fehlzeiten trotz BEM nicht wesentlich verbessert hätten. Wegen Einzelheiten hierzu wird auf das als Anl. B8 zum Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 15. August 2019 vorgelegte Gesprächsprotokoll verwiesen (Bl. 126-129 d.A.).
Der Betriebsarzt bestätigte in seiner Bescheinigung über eine Einsatzbeurteilung vom 3. August 2018 die vom BEM erarbeiteten Maßnahmen (vgl. Anl. B13 Zum Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 15. November 2019, Bl. 270 d.A.).
In einem weiteren Personalgespräch am 15. August 2018 zum Thema Gesundheitszustand der Klägerin wurde auch in Auswertung des BEM-Folgegesprächs in der Woche zuvor festgestellt, dass eine positive Tendenz bei den Fehlzeiten erkennbar sei, die beibehalten werden müsse. Wegen Einzelheiten hierzu wird auf das als Anl. B9 zum Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 15. August 2019 vorgelegte Protokoll verwiesen (Bl. 130-131 d.A.).
Am 8. April 2019 fand ein weiteres Personalgespräch mit der Klägerin statt, da nach Auffassung der Beklagten die Krankheitsquote bei der Klägerin wieder stark gestiegen sei. Das hierzu als Anl. B10 zum Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 15. August 2019 vorgelegte Protokoll (Bl. 132-133 d.A.) hat die Klägerin sowie das anwesende Betriebsratsmitglied C nicht unterzeichnet.
Mit Schreiben vom 2. Mai 2019 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur Kündigung der Klägerin aus krankheitsbedingten Gründen an. Der Betriebsrat hat mit Beschluss vom 9. Mai 2019 Bedenken hinsichtlich der beabsichtigten ordentlichen Kündigung geäußert.
Mit Schreiben vom 10. Mai 2019 (Anlage K3 zur Klageschrift, Bl. 41 d.A.), der Klägerin am 15. Mai 2019 zugegangen, sprach die Beklagte die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. August 2019 aus.
Mit ihrer am 22. Mai 2019 eingegangenen und der Beklagten am 6. Juni 2019 zugestellten Klage wendet sich die Klägerin gegen diese Kündigung. Mit ihrer am 26. September 2019 eingegangenen Klageerweiterung (Bl. 143 d.A.) begehrt sie außerdem im Falle des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag ihre Weiterbeschäftigung. Sie hat die sie behandelnden Ärzte jeweils von der ärztlichen Schweigepflicht entbunden.
Die Klägerin behauptet, die Entwicklung ihrer krankheitsbedingten Fehlzeiten sei als durchweg positiv anzusehen. Ihre gesundheitlichen Leiden seien abschließend behandelt worden bzw. vollständig auskuriert und vermögen daher eine negative Gesundheitsprognose nicht zu begründen. Mit der im Rahmen des BEM empfohlenen Rotationstätigkeit zwischen Picken und Packen gehe es ihr sehr gut. Dadurch seien ihre Arbeitsunfähigkeitszeiten insgesamt rückläufig. Die Beklagte lasse bei ihrer Betrachtung außer Acht, dass die Sehnenscheidenentzündung im Februar 2019 noch eine Folge ihres Arbeitsunfalls im Dezember 2018 gewesen sei und mittlerweile vollständig ausgeheilt sei.
Die Klägerin ist daher der Ansicht, die Voraussetzungen für eine krankheitsbedingte Kündigung seien nicht gegeben. Nicht alle ihre Fehlzeiten könnten für eine negative Gesundheitsprognose herangezogen werden, da diese vorrangig im direkten Zusammenhang ihr ihrer Tätigkeit stünden. So seien etwa ihre Atemwegserkrankungen durch mangelhafte hygienische Verhältnisse bei der Beklagten begünstigt worden. Die Handscanner der Mitarbeiter und die Transportkisten würden nicht täglich gereinigt, die Handläufe selten bis gar nicht. Viele Kollegen würden trotz Erkältung zur Arbeit kommen, weil sie Angst davor hätten, entlassen zu werden. Ihre Arthrose stünde ebenfalls im unmittelbaren Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit, da sie während ihrer Tätigkeit viel greifen müsse. Allerdings hätten sich durch das BEM-Verfahren positive Effekte eingestellt. Da die Beklagte erst im Jahre 2017 ein BEM durchgeführt habe, könne sie ihr nicht die krankheitsbedingten Fehlzeiten in den Jahren zuvor vorwerfen. Im Übrigen habe die Beklagte gegenüber dem Betriebsrat ein falsches Bild vermittelt, so dass die Betriebsratsanhörung nicht ordnungsgemäß gewesen sei.
Über die am 24. Oktober 2019 eingereichte Klageerweiterung wegen Zeugnisberichtigung haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung am 11. März 2020 einen Teilvergleich geschlossen (Bl. 343 (R) d.A.).
Insofern beantragt die Klägerin unter Rücknahme des in der Klageschrift unter Ziff. 2 zunächst angekündigten allgemeinen Feststellungsantrages zuletzt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 10. Mai 2019 nicht aufgelöst wurde;
2. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1.) die Beklagte zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Bedingungen im Betrieb der Beklagten in B als Versandmitarbeiterin zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie behauptet, sie habe in dem Zeitraum 01.01.2014 bis 25. April 2019 Lohnfortzahlungskosten in Höhe von insgesamt 41.504,52 EUR brutto geleistet (Einzelheiten hierzu siehe Vortrag der Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Schriftsatz vom 15. August 2019 auf Seite 3 bis 8 unter Punkt 3.1 – 3.2 [Bl. 93-98 d.A.]).
Die Beklagte ist der Ansicht, die Gesundheitsprognose für die Klägerin sei im Zeitpunkt der Kündigung negativ gewesen. Die Klägerin sei durchschnittlich seit 2014 an 67 Arbeitstagen pro Jahr krankheitsbedingt arbeitsunfähig gewesen. Im Jahr 2019 sei sie bis zum 10. Mai bereits an 32 Arbeitstagen krank gewesen. Daher sei die Besorgnis weiterer Erkrankungen in gleichem Maße gerechtfertigt gewesen. Die Vielzahl unterschiedlicher Erkrankungen spreche ebenfalls für eine überdurchschnittliche Krankheitsanfälligkeit der Klägerin. Die erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen ergebe sich bereits aus den hohen Entgeltfortzahlungskosten von mehr als sechs Wochen pro Jahr. Die krankheitsbedingten Fehltage der Klägerin hätten sich nach Beendigung des BEM sowie Umsetzung der vereinbarten Maßnahmen nicht signifikant verbessert.
Wegen weiterer Einzelheiten wird zur Ergänzung des Tatbestandes auch auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist bezogen auf den Hauptantrag zulässig und begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 10. Mai 2019 aufgelöst. Der damit zur Entscheidung angefallene Hilfsantrag ist teilweise unzulässig, im Übrigen aber begründet.
I.
Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam (§ 1 Abs. 1 KSchG). Sie ist nicht durch Gründe in der Person der Klägerin bedingt (§ 1 Abs. 2 KSchG). Sie erweist sich - ungeachtet der Fehlzeiten - als unverhältnismäßig.
1.
Die streitgegenständliche Kündigung bedarf einer sozialen Rechtfertigung. Das Kündigungsschutzgesetz findet in Anbetracht der langjährigen Dauer des Arbeitsverhältnisses der Parteien sowie der Größe des Betriebs der Beklagten gemäß §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG unzweifelhaft Anwendung. Die Klägerin hat ihrerseits die gemäß § 4 Satz 1 KSchG zu beachtende dreiwöchige Klagefrist durch Erhebung der vorliegenden Klage am 22. Mai 2019 gewahrt.
2.
Eine Kündigung ist gemäß § 1 KSchG unter anderem dann gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe bedingt ist, die in der Person des Arbeitnehmers liegen. Die Beklagte beruft sich vorliegend auf eine krankheitsbedingte Kündigung aufgrund häufiger Kurzerkrankungen.
a)
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist für die soziale Rechtfertigung einer auf häufige Kurzerkrankungen gestützten Kündigung eine dreistufige Prüfung durchzuführen. Die Wirksamkeit einer solchen Kündigung setzt zunächst eine negative Gesundheitsprognose (erste Stufe) voraus. Im Kündigungszeitpunkt müssen dafür objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen. Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können indiziell für eine entsprechende künftige Entwicklung sprechen. Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung zu rechtfertigen, wenn sie zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen (zweite Stufe). Ist dies der Fall, ist im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung (dritte Stufe) zu prüfen, ob die Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen (vgl. statt vieler: BAG, Urteil vom 25. April 2018 – 2 AZR 6/18 –, BAGE 162, 327-339, Rn. 19).
(1)
Treten während der letzten Jahre jährlich mehrere (Kurz-)Erkrankungen auf, spricht dies für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes, es sei denn, die Krankheiten sind ausgeheilt. Der Arbeitgeber darf sich deshalb auf der ersten Prüfungsstufe zunächst darauf beschränken, die Fehlzeiten der Vergangenheit darzustellen und zu behaupten, in Zukunft seien Krankheitszeiten in entsprechendem Umfang zu erwarten. Bei einer negativen Indizwirkung hat der Arbeitnehmer gemäß § 138 Abs. 2 ZPO darzulegen, weshalb mit einer baldigen Genesung zu rechnen ist, wobei er seiner prozessualen Mitwirkungspflicht schon dann genügt, wenn er die Behauptungen des Arbeitgebers nicht nur bestreitet, sondern seinerseits vorträgt, die ihn behandelnden Ärzte hätten die gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt, und wenn er die ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbindet. Je nach Erheblichkeit des Vortrags ist es dann Sache des Arbeitgebers, den Beweis für die Berechtigung einer negativen Gesundheitsprognose zu führen (vgl. BAG, Urteil vom 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 –, Rn. 17, zit. nach juris, m.w.N.). Dabei steht der Bildung einer negativen Prognose nicht entgegen, dass die Fehlzeiten auf unterschiedlichen prognosefähigen Erkrankungen beruhen. Solche verschiedenen Erkrankungen können den Schluss auf eine gewisse Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers zulassen und damit eine negative Prognose begründen (vgl. BAG, Urteil vom 10. November 2005 – 2 AZR 44/05 –, Rn. 25, zit. nach juris).
(2)
Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen, wenn sie auch zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen, was als Teil des Kündigungsgrundes - zweite Stufe - festzustellen ist. Dabei können neben Betriebsablaufstörungen auch wirtschaftliche Belastungen des Arbeitgebers, etwa durch zu erwartende, einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten, zu einer derartigen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen (vgl. BAG, Urteil vom 25. April 2018 – 2 AZR 6/18 –, BAGE 162, 327-339, Rn. 19).
Eine aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers ausgesprochene Kündigung ist jedoch unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie zur Beseitigung der eingetretenen Vertragsstörung nicht geeignet oder nicht erforderlich ist. Eine Kündigung ist durch Krankheit nicht „bedingt“, wenn es angemessene mildere Mittel zur Vermeidung oder Verringerung künftiger Fehlzeiten gibt. Mildere Mittel können insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen – leidensgerechten – Arbeitsplatz sein. Der Arbeitgeber trägt für die Verhältnismäßigkeit der Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BAG, Urteil vom 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 –, a.a.O., Rn. 25). Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, ist der Arbeitgeber nach § 167 Abs. 2 SGB IX n. F. (§ 84 Abs. 2 SGB IX a.F.) gehalten, ein BEM durchzuführen. Abzustellen ist hierbei nach dem Gesetzeswortlaut auf das „Jahr“ i.S.v. § 191 BGB mit 365 Tagen, nicht auf das Kalenderjahr (vgl. Gallner/Mestwerdt/Nägele, Kündigungsschutzrecht, KSchG § 1 Rn. 607, zit. nach beck-online). Maßgeblich ist also der jeweils zurückliegende Jahreszeitraum. Es kommt auf die Gesamtheit der Fehltage und nicht darauf an, ob einzelne durchgehende Krankheitsperioden den Zeitraum von sechs Wochen überschritten (vgl. BAG, Urteil vom 24. März 2011 – 2 AZR 170/10 –, Rn. 19, zit. nach juris). Ein BEM ist im Zeitablauf wiederholt durchzuführen oder jedenfalls anzubieten, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen erneut erfüllt werden. Mit der Beendigung des Berechnungszeitraums, d.h. dem Zeitpunkt, in dem eine sechswöchige Arbeitsunfähigkeit eingetreten ist, setzt ein neuer Jahreszeitraum ein. Es kommt daher für die Beantwortung der Frage, ob vor einer Kündigung ein (weiteres) BEM anzubieten und durchzuführen ist, immer auf das zurückliegende Jahr vor Ausspruch der Kündigung an. Liegen innerhalb des der Kündigung vorangegangenen Jahres erneut Zeiten einer Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers von mehr als sechs Wochen, ist durch den Arbeitgeber erneut ein BEM anzubieten (vgl. Schmidt, Sozialversicherungsrecht in der arbeitsrechtlichen Praxis, Abschnitt F. Betriebliches Eingliederungsmanagement, § 167 Abs. 2 SGB IX Rn. 783, zit. nach beck-online; Beck, NZA 2017, 81 [82], zit. nach beck-online).
Die Durchführung des BEM ist zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung oder ein milderes Mittel gegenüber der Kündigung. § 167 Abs. 2 SGB IX ist aber auch kein bloßer Programmsatz. Die Norm konkretisiert vielmehr den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (vgl. umfassend noch zu § 84 Abs. 2 SBG IX a.F. BAG, Urteil vom 13. Mai 2015 – 2 AZR 565/14 –, Rn. 28 m.w.N., zit. nach juris). Insofern ist es Sache des Arbeitgebers, die Initiative zur Durchführung des BEM zu ergreifen (vgl. BAG, Urteil vom 24. März 2011 - 2 AZR 170/10 - Rn. 23, zit. nach juris).
Hat der Arbeitgeber die gebotene Initiative nicht ergriffen, muss er zur Darlegung der Verhältnismäßigkeit einer auf krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützten Kündigung nicht nur die objektive Nutzlosigkeit arbeitsplatzbezogener Maßnahmen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG aufzeigen. Er muss vielmehr auch dartun, dass künftige Fehlzeiten ebenso wenig durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger in relevantem Umfang hätten vermieden werden können (vgl. BAG, Urteil vom 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 –, BAGE 150, 117-131, Rn. 50). Das bedeutet aber nicht, dass der Arbeitgeber, der kein BEM durchführt, für jede nur erdenkliche Maßnahme der Gesundheitsprävention - etwa bis zu möglichen Änderungen in der privaten Lebensführung des Arbeitnehmers - von sich aus darzulegen hätte, dass und weshalb sie zur nachhaltigen Verminderung der Fehlzeiten nicht geeignet gewesen sei, um auf diese Weise die Verhältnismäßigkeit der Kündigung zu begründen. Es reicht aus, wenn er dartut, dass jedenfalls durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger künftige Fehlzeiten nicht in relevantem Umfang hätten vermieden werden können. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt lediglich die Berücksichtigung solcher Präventions- und Rehabilitationsmaßnahmen, deren Beachtung dem Arbeitgeber zumutbar ist. Zumutbar in diesem Sinne sind nur solche Maßnahmen, deren Zweckmäßigkeit hinreichend gesichert ist. Auch muss deren tatsächliche Durchführung objektiv überprüft werden können. Beides trifft auf gesetzlich vorgesehene Leistungen und Hilfen, die der Prävention und/oder Rehabilitation dienen, typischerweise zu. Derartige Maßnahmen muss der Arbeitgeber deshalb grundsätzlich erwägen. Ggf. muss er dem Arbeitnehmer eine angemessene Frist zur Inanspruchnahme der Leistung setzen. Eine Kündigung kann er dann wirksam erst erklären, wenn die Frist trotz Kündigungsandrohung ergebnislos verstrichen ist (vgl. BAG, Urteil vom 10. Dezember 2009 – 2 AZR 400/08 –, Rn. 29, juris).
Ist das BEM ordnungsgemäß durchgeführt worden, ist der Arbeitgeber seiner Verpflichtung aus § 167 Abs. 2 SGB IX nachgekommen. Was er darüber hinaus tun muss, hängt vom Ergebnis des BEM ab: Sind in seinem Rahmen Maßnahmen entwickelt worden, wie die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers überwunden und künftig vermieden werden kann, ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, diese – soweit sie in seiner alleinigen Macht stehen – vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung als milderes Mittel umzusetzen. Kündigt er, ohne sie umgesetzt zu haben, muss er im Ergebnis und konkret darlegen, warum die Maßnahme entweder trotz Empfehlung undurchführbar war oder selbst bei einer Umsetzung diese keinesfalls zu einer Vermeidung oder Reduzierung von Arbeitsunfähigkeitszeiten geführt hätte (vgl. ErfK/Rolfs, 19. Aufl. 2019, SGB IX § 167 Rn. 8, zit. nach beck-online).
(3)
Liegt auf der zweiten Stufe im Ergebnis eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen vor, so ist in einem dritten Prüfungsschritt im Rahmen der nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob diese Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen. Dabei ist u.a. zu berücksichtigen, ob die Erkrankungen auf betriebliche Ursachen zurückzuführen sind, ob und wie lange das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zunächst ungestört verlaufen ist, ob der Arbeitgeber eine Personalreserve vorhält und etwa neben Betriebsablaufstörungen auch noch hohe Entgeltfortzahlungskosten aufzuwenden hatte. Ferner sind das Alter, der Familienstand und die Unterhaltspflichten sowie ggf. eine Schwerbehinderung des Arbeitnehmers zu berücksichtigen (vgl. BAG, Urteil vom 10. November 2005 – 2 AZR 44/05 –, Rn. 20, zit. nach juris).
b)
Gemessen an all diesen Grundsätzen ist die Kündigung der Beklagten vom 22. Mai 2019 sozial nicht gerechtfertigt. Die Voraussetzungen für eine krankheitsbedingte Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen nach § 1 Abs. 2 KSchG liegen nicht vor.
Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob die Krankheitszeiten der letzten Jahre bei der Klägerin indizieren, es werde auch in Zukunft zu den gleichen Ausfallzeiten wie in der Vergangenheit kommen. Selbst wenn zugunsten der Beklagten unterstellt würde, für die Klägerin bestünde aufgrund ihrer durchaus hohen Fehlzeiten in der Vergangenheit eine negative Gesundheitsprognose, so scheitert die soziale Rechtfertigung der Kündigung auf der zweiten Stufe daran, dass die Beklagte nicht ausreichend dargelegt hat, dass einzig die Kündigung zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigungen und der eingetretenen Vertragsstörung erforderlich gewesen ist.
Vorliegend war die Klägerin in dem Jahr vor Ausspruch der Kündigung (wieder) mehr als sechs Wochen arbeitsunfähig krank. Demzufolge hätte die Beklagte veranlassen müssen, der Klägerin erneut ein BEM anzubieten.
Das Unterlassen eines erneuten BEM führt zu der oben dargelegten erweiterten Darlegungslast der Beklagten. Dieser hat sie nicht genügt. Insbesondere kann sich die Beklagte nach Auffassung der Kammer nicht auf das im März 2018 abgeschlossene BEM berufen. Denn in den acht Monaten nach dem Ende des BEM sind die Fehlzeiten der Klägerin gegenüber den Vorjahren signifikant zurückgegangen. Erst nach dem Arbeitsunfall im Dezember 2018 stiegen die Arbeitsunfähigkeitszeiten im Jahr 2019 wieder an.
Da die Beklagte nicht dargelegt hat, dass das künftige Auftreten erheblicher, über sechs Wochen hinausgehender Fehlzeiten der Klägerin auch nicht durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger hätte vermieden oder im relevanten Umfang abgemildert werden können. Ob nochmals arbeitsplatzbezogene Maßnahmen (Umgestaltung des bisherigen oder Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz) in Betracht gekommen wären und welchen Nutzen sie gehabt hätten, kann offenbleiben. Die Kündigung ist selbst dann unverhältnismäßig, wenn feststeht, dass die tatsächlichen betrieblichen Bedingungen, zu denen die Klägerin seit dem ersten BEM arbeitet, nicht nochmals hätten geändert werden können. Denn es ist nicht auszuschließen, dass bei Durchführung eines weiteren BEM bei der Klägerin etwa im Hinblick auf ihren Arbeitsunfall im Dezember 2018 ein Rehabilitationsbedarf hätte erkannt werden können und sie dementsprechend auf eine Maßnahme der Rehabilitation zu verweisen gewesen wäre.
II.
Der nach Eintritt der prozessualen Bedingung – Obsiegen mit dem Antrag zu 1. – zu entscheidende Weiterbeschäftigungsantrag hat überwiegend Erfolg.
Der Antrag zu 2) ist teilweise unzulässig, soweit die Klägerin darin die Weiterbeschäftigung „zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen im Betrieb der Beklagten in B“ begehrt. Zum einen ist nicht streitig, dass die Klägerin im Betrieb der Beklagten in B zu beschäftigen ist. Zum anderen ist die Formulierung „zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen“ nicht trennscharf und damit zu unbestimmt, weil sich die Art der Beschäftigung nicht mit der erforderlichen Klarheit ergibt. Die Beschäftigung wird mit anderen Vertragsbedingungen vermengt, weil unklar bleibt, ob damit auch ein Zahlungsantrag geltend gemacht werden soll (vgl. Hamacher, Antragslexikon Arbeitsrecht, 3. Auflage 2019, Stichwort Beschäftigung, Rn. 48, zit. nach beck-online).
Soweit der Antrag zulässig ist, hat er auch Erfolg. Die Beklagte ist verpflichtet, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Versandmitarbeiterin weiter zu beschäftigen.
Obsiegt der Arbeitnehmer mit der Bestandsschutzklage in erster Instanz, überwiegt sein Interesse an der Weiterbeschäftigung das Interesse des Arbeitgebers, ihn nicht zu beschäftigen, bis zum Ergehen einer rechtskräftigen Entscheidung, es sei denn, die Umstände des Einzelfalls gebieten eine andere Bewertung (grundlegend: BAG, Beschluss vom 27. Februar 1985 – GS 1/84 –, BAGE 48, 122-129).
Ein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten nach § 275 BGB ist nicht ersichtlich.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG und entspricht dem Wert des gegenseitigen Obsiegens und Unterliegens. Die Klägerin hat das teilweise Unterliegen mit ihrem Weiterbeschäftigungsantrag mit einer Quote von 50 % des Wertes für diesen Antrag kostenmäßig zu tragen. Die Rücknahme des allgemeinen Feststellungsantrages wirkte sich hingegen nicht streitwerterhöhend aus, mit der Folge, dass auch keine Kostenquotelung eintritt. Der Teilvergleich über den Zeugnisberichtigungsantrag war trotz § 98 ZPO kostenmäßig nicht zu berücksichtigen, da es sich nicht um einen „echten“ Teilvergleich handelte, denn der Zeugnisberichtigungsantrag war streng genommen bei Abschluss des Vergleiches (noch) nicht zur Entscheidung angefallen. Er wäre auch nicht zur Entscheidung angefallen, weil die Klägerin mit ihrem Kündigungsschutzantrag nicht unterlag.
Der gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzende Wert des Streitgegenstandes setzt sich entsprechend den Regelungen des Streitwertkataloges für die Arbeitsgerichtsbarkeit i.d.F. vom 9. Februar 2018 aus dem dreifachen Bruttomonatsentgelt für den Antrag zu 1) sowie einem weiteren Bruttomonatsgehalt für den Antrag zu 2) zusammen.
Gründe, die Berufung gesondert gemäß § 64 Abs. 3 ArbGG zuzulassen, sind nicht ersichtlich. Im Übrigen ergibt sich deren Statthaftigkeit bereits aus § 64 Abs. 2 c ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 KSchG
§ 191 BGB
§ 275 BGB
§ 98 ZPO
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG
§ 167 Abs. 2 SGB IX
§ 84 Abs. 2 SGB IX
§ 84 Abs. 2 SBG
§ 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 92 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG
§ 61 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 3 ArbGG
§ 64 Abs. 2 c ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 162, 327
NZA 2017, 81
BAGE 150, 117
BAGE 48, 122
2 AZR 6/18
2 AZR 755/13
2 AZR 44/05
2 AZR 170/10
2 AZR 565/14
2 AZR 400/08