Landgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-02-19, Aktenzeichen 52 O 90/21
ECLI: ECLI:DE:LGSTUTT:2025:0219.52O90.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
Ob ein partielles Abrechnungsverhältnisses für einzelne Leistungsdefizite entstehen kann, ist bislang höchstrichterlich nicht geklärt. Es ist jedenfalls dann abzulehnen, wenn der Auftraggeber nach Ablauf der Mangelbeseitigungsfrist für die zuerst gerügten Leistungsdefizite das gesamte Vertragsverhältnis gekündigt und ausdrücklich erklärt hat, unter keinen Umständen mehr mit dem Auftragnehmer zusammenarbeiten zu wollen und so von seinem Erfüllungsanspruch auf einen Kostenvorschussanspruch übergegangen ist. Könnte der Auftraggeber in dieser Situation aus dem so herbeigeführten - alleine noch auf Abrechnung der gegenseitigen monetären Ansprüche gerichteten - Abrechnungsverhältnis wieder ausscheiden und entgegen der vorherigen ausdrücklichen Ablehnung jeglicher weiterer Leistungen des Auftragnehmers die Beseitigung bisher unentdeckter Mängel verlangen, würde dies in unbilligerweise einseitig den Auftragnehmer belasten.(Rn.223)
1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.729,78 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 21.12.2021 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die Widerklage wird abgewiesen.
4. Von Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 10% und der Beklagte 90%.
5. Das Urteil ist für den Kläger gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Das Urteil ist im Kostenpunkt Ziff. 4 für den Beklagten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht zuvor der Beklagte Sicherheit i.H.v. 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 47.784,87 € (bis 50.000 €) festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt restlichen Werklohn aus einem Vertrag über die Erstellung einer Treppenanlage. Der Beklagte rechnet mit Kostenvorschussansprüchen wegen behaupteter Mängel auf und macht Mängelgewährleistungsansprüche zudem widerklagend geltend.
Am 11.04.2018 (Anl. K1, nach Bl. 8) übersandte der Kläger dem vertretungsberechtigten Architekten des Beklagten, einen Kostenvoranschlag für die Lieferung und Montage einer Treppenanlage für das private Wohnhaus des Beklagten. Das Angebot nebst Leistungsverzeichnis endete mit einem Betrag von 40.624,22 €.
Vor der Auftragserteilung suchte der Beklagte die Ausstellungsräumlichkeiten des Klägers in F. auf. Dort stellte der Kläger dem Beklagten eine Anzahl von Mustertreppen mit Treppengeländern aus Edelstahl vor.
Mit Schreiben vom 26.04.2018 (Anl. K3, nach Bl. 8) erteilte der Beklagte dem Kläger den Auftrag. Mit Schreiben vom 03.05.2018 (Anl. K4, nach Bl. 8) übersandte der Kläger daraufhin eine Auftragsbestätigung. Das Schreiben vom 26.04.2018 wurde vom Kläger zudem am 17.05.2018 gegengezeichnet (Anl. K3, nach Bl. 8). In der Auftragsbestätigung des Klägers v. 03.05.2018 heißt es auf S. 2 u.a.:
„Farbabweichungen und unterschiedliche Strukturen sind bei Naturprodukten unumgänglich. Es können sich daher Abweichungen von den gezeigten Mustern ergeben. [...]“
Die Auftragserteilung des Beklagten vom 26.04.2018 (Anl. K3) enthält daneben ein Angebot auf Skontovereinbarung („2% Skonto bei Zahlung innerhalb von 14 Tagen“). In der Auftragsbestätigung des Klägers v. 03.05.2018 (Anl. K4) heißt es hingegen „Zahlbar innerhalb von 10 Tagen mit 2% Skonto“ (Anlage K 4).
In der Auftragserteilung des Beklagten vom 26.04.2018 (Anl. K3) heißt es schließlich:
„0,6% Bauwesenversicherung und Baustrom der Nettoauftragssumme“
In der Auftragsbestätigung des Klägers v. 03.05.2018 (Anl. K4) heißt es hingegen:
„Wir bitten von 0,6% Bauwesenversicherung und Baustrom abzusehen“
Mit Abschlagsrechnung v. 20.07.2018 (Anl. B16) forderte der Kläger den Beklagten zur Zahlung eines Abschlags i.H.v. 36.561,80 € auf. In der Abschlagsrechnung hieß es dabei u.a.:
„Zahlbar innerhalb von 10 Tagen (bis 02.08.2018) mit 2% Skonto (731,24 EUR) = 35.830,56 EUR“
Am 13.08.2018 leistete der Beklagte eine Abschlagszahlung i.H.v. 30.000 € (Bl. 94).
Der Kläger übersandte nach Beendigung der Arbeiten dem Architekten des Beklagten am 17.10.2018 die Schlussrechnung Nr. 189115 vom 17.10.2018, verbunden mit der Fertigstellungsmitteilung und Aufforderung zur Abnahme der Vertragsleistungen (Anl. K6). Die Schlussrechnung wies abzüglich der bereits bezahlten 30.000 €, einen offenen Betrag i.H.v. 10.784,87 € auf (Anl. K6, K7A und K7B, nach Bl. 8).
Mit Schreiben vom 16.11.2018 forderte der Kläger schließlich den Beklagten nach ausbleibender Zahlung zur Begleichung der Schlussrechnung bis 23.11.2018 auf (Anl. K8, nach Bl. 8).
Mit anwaltlichem Schreiben vom 30.10.2019 (Anl. K9) forderte der Kläger den Beklagten erneut erfolglos zur Zahlung auf.
Während des streitgegenständlichen Verfahrens hat der Beklagte dem Kläger mit außergerichtlichem Schreiben vom 10.05.2021 (Anlage B18) unter Fristsetzung bis 31.05.2021 sowie mit Schreiben vom 18.10.2021 (Anlage B20) unter Fristsetzung bis 12.11.2021 und mit Schreiben vom 25.11.2021 (Anl. B22) unter Fristsetzung bis 14.12.2021 und der Androhung der Vertragskündigung bezüglich insgesamt 12 Mängeln (nachfolgend: Mängel Ziff. 1-12) erfolglos zur Nacherfüllung aufgefordert.
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 20.12.2021 (Anlage K16, nach Bl. 170) kündigte der Beklagte das gesamte Vertragsverhältnis. Mit der Kündigung war, nach vorheriger Ankündigung im Schriftsatz vom 13.12.2021 (Bl. 153), die Erklärung verbunden, dass der Beklagte unter keinen Umständen mehr mit dem Kläger zusammenarbeiten will.
Mit Schriftsatz vom 28.03.2022 (Bl. 186 ff.) forderte der Beklagte den Kläger hinsichtlich weiterer Mängel (nachfolgend: Mängel Ziff. 13 - 14) unter Fristsetzung bis 22.04.2022 erfolglos zur Nacherfüllung auf.
Mit Schriftsatz vom 12.05.2022 (Bl. 200 ff.) kündigte der Beklagten (erneut) den Werkvertrag. Mit Blick auf die Mängel 13 + 14 teilte der Beklagte mit, dass er auch insoweit endgültig nicht mehr bereit sei, Nachbesserungsarbeiten des Klägers entgegenzunehmen und solche ausdrücklich ablehne (Bl. 203).
Mit weiterem Schreiben vom 13.03.2023 (Anl. B 35) forderte der Beklagte den Kläger hinsichtlich weiterer Mängel (nachfolgend: Mängel Ziff. 15-27) unter Fristsetzung bis 06.04.2023 erfolglos zur Nacherfüllung auf.
Mit weiterem Schreiben vom 25.04.2023 (Anl. B37) kündigte der Beklagten (erneut) den Werkvertrag. Mit Blick auf die Mängel 15-27 teilte der Beklagte im Schriftsatz v. 05.05.2023 (Bl. 368 ff.) mit, dass er auch insoweit endgültig nicht mehr bereit sei, Nachbesserungsarbeiten des Klägers entgegenzunehmen und solche ausdrücklich ablehne.
Der Kläger trägt im Wesentlichen vor:
zwischen den Parteien seien die Vorschriften der VOB/B vereinbart gewesen. Auch seien die AGB des Klägers (Anl. K2) wirksam in den Vertrag einbezogen worden. Die AGB seien dem Beklagten zusammen mit dem Kostenvoranschlag vom 11.04.2018 per E-Mail übersandt worden. Der Beklagte habe vorliegend als Unternehmer gehandelt.
Der Kläger habe die vertraglich geschuldete Leistung mangelfrei erbracht. Die geschuldete Art der Qualität ergebe sich ausschließlich aus dem Leistungsverzeichnis. Eine Qualitätsangabe sei nicht erfolgt. Geschuldet sei die Ausführung in normaler üblicher Art und Güte.
Der Kläger erhebt die Einrede der Verjährung hinsichtlich der geltend gemachten Mängelansprüche (Bl. 192).
Der Kläger beantragt:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.784,87 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 24.11.2018 zu zahlen.
2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 805,20 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 12.11.2019 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt
die Klage abzuweisen
Der Beklagte beantragt widerklagend - nach mehrfacher Antragsumstellung - zuletzt (SS v. 27.11.2023, Bl. 451 ff.) im Rahmen einer Eventualwiderklage
1. Für den Fall, dass die Klage abgewiesen wird und soweit dabei die zur Hilfsaufrechnung gestellten Gegenforderungen des Beklagten nicht verbraucht werden, wird beantragt,
den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten 14.000 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Weiter beantragt der Beklagte - nach mehrfacher Antragsumstellung - unbedingt widerklagend (SS v. 27.11.2023, Bl. 451 ff.):
2. Es wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, dem Beklagten die Kosten zu ersetzen, welche zur Beseitigung der nachfolgend unter Ziff. 3 aufgelisteten Mängel an der, im Gebäude Hermann-Löns-Straße Weg 7,71404 Korb eingebauten, freitragenden Bolzentreppe K. nebst Geländer erforderlich sind, soweit dem Beklagten Beträge hierfür nicht schon bei der gerichtlichen Entscheidung über die Aufrechnung mit der Klageforderung oder über den Eventualwiderklageantrag gem. Ziff. 1) zugesprochen wurden.
Hilfsweise zum Antrag Ziff. 2:
Es wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, dem Beklagten Schadensersatz in Höhe des Minderwerts zu leisten, welchen die im Gebäude Hermann-Löns-Straße Weg 7,71404 Korb eingebaute, freitragende Bolzentreppe K. nebst Geländer wegen der nachfolgend unter Ziff. 3. aufgelisteten Mängel hat, soweit Schadensersatzansprüche des Beklagten wegen des Minderwerts nicht schon durch Aufrechnung mit der Klageforderung erloschen sind oder dem Beklagten bei der Entscheidung über den Eventualwiderklageantrag Ziff. 1 zugesprochen wurden.
3. Mängelliste:
Mängelliste:
§
Die Handläufe des Treppengeländers und des waagerechten Abschlussgeländers weisen - was bislang als wellig beschrieben wurde - Dellen und Durchmesserabweichungen (verjüngen sich) auf;
die Handläufe des Treppengeländers und des waagerechten Abschlussgeländes sind ungleichmäßig geschliffenen und weisen Kratzer auf;
die Geländerstreben der Handläufe des Treppengeländers und des waagerechten Abschlussgeländers haben ein abweichendes Schliffbild, sind teilweise wellig und teilweise ungleichmäßig mit Spiralen;
die Standrohre des Treppengeländers und des waagerechten Abschlussgeländes sind ebenfalls schlecht geschliffen und weisen Schleifspiralen auf;
Am Geländerende sind die parallel zum Handlauf verlaufenden Geländerstreben scharf abgeschnitten, ohne die Enden zu entgraten. Diese sind messerscharf. Dargestellt ist das bildlich in der Anlage B 23;
Am seitlichen Geländer im Obergeschoss (in Aufwärtsrichtung auf der linken Seite) - siehe Fotografie Anlage B 24 - und auch am Treppengeländer - siehe Anlage B 25 - sind die Zwischenstreben an den jeweiligen Säulen mit Schrauben befestigt - siehe Detailaufnahmeanlage B 26. Wie auf der Anlage B 26 erkennbar wird, sind die Schrauben zu lang und stehen über. Dabei ist das herausstehende Ende scharfkantig, was zu Verletzungsgefahren führt. Dies betrifft fast alle entsprechenden, an dem Treppengeländer und der seitlichen Brüstung vorhandenen Schrauben zur Verbindung der Zwischenstreben mit den Säulen;
das Standrohr am Obergeschoss Eingang zum Schlafzimmer ist nicht ordnungsgemäß befestigt und standfest, sondern wackelt stark,
die Treppenstufen sind aus zwei miteinander verklebten Platten hergestellt, dabei wurde ein Klebstoff verwendet, der farblich nicht auf das Material der Treppenstufen abgestimmt, sondern deutlich heller ist, sodass sich ein heller Streifen zwischen den miteinander verklebten jeder einzelnen Treppenstufe abzeichnet,
Die sich durch das Verkleben jeweils zweier Platten zur Treppenstufe ergebenden Klebefugen sind außerdem ungleichmäßig stark und auch sonst unregelmäßig,
Die Befestigung der Treppenstufen in der Wand ist mangelhaft erfolgt, die Anker sind teilweise schief angebracht und nicht ausreichend stabil,
Die Wandanker wurden nicht bündig zur Wand eingebracht, sondern haben stellenweise sogar bis zu 3 cm Wandüberstand,
die Abdeckkappen der Anker zur Wand sind nicht sauber angebracht, sondern es bestehen einsehbare Zwischenräume zwischen Wand und Abdeckkappe,
die am Boden angebrachten Rosetten zum Abschluss mit dem Boden sind nicht ausgeführt, d. h. zwischen Boden und Rosetten besteht ein unzulässiger Zwischenraum,
Die Verbindung der Treppenstufen untereinander, von Stufe zu Stufe, ist unzureichend fest, die Stufen „kippeln“,
auch die unterseitigen Abdeckungen/gegenläufigen Halter der Befestigungen sind unzureichend befestigt und haben einen bloßen Abstand zu Unterseite der Treppen,
acht der (ohne Treppenantritt FB UG) 12 Stufen der Treppe vom Untergeschoss zum Erdgeschoss (gezählt ohne den Treppenantritt im Fußboden des Untergeschosses) befinden sich nicht in Waage, dies betrifft die Stufen 1 sowie 6 bis 12,
sieben der 13 Stufen vom Erdgeschoss zum Obergeschoss (einschließlich des Treppenantritts als Fußboden des EG) befinden sich nicht in Waage, die Tritthöhe variiert hier um bis zu 10 mm, dies betrifft (gezählt inklusive Treppenantritt) die Stufen 1, 2, 4, 7, 8, 10 und 13,
der Abstand der Stufenkanten zur Wand ist sehr unterschiedlich und störend sichtbar,
Alle Stufen im Treppenlaufe befinden sich nicht mehr im Lot, woraus insbesondere ein störender Anblick in der Sicht vom Obergeschoss in das Treppenauge zum Untergeschoss resultieren,
Alle Wandabstände zwischen Wand und Stufen sind unterschiedlich ausgebildet,
die Auflage der letzten Stufe zum Obergeschoss ist ebenfalls nicht lotrecht eingebaut, weswegen sie nur punktuell aufliegt. Eine Befestigung mittels der Schraube ist somit überhaupt nicht korrekt möglich,
die Auflage der letzten Stufe zum Untergeschoss ist ebenfalls nicht ordnungsgemäß montiert, bei ihr ist sie Befestigungsschraube nicht vollständig angezogen worden, sondern schief eingedreht und fungiert dadurch nicht ordnungsgemäß als kraftübertragendes Bauteil; die anschließende Handlaufstütze ist locker bzw. bewegt sich mit der Fuge,
die Geländerpfosten wurden nicht lotgerecht eingebaut, sondern weichen auf einer Länge von 60 cm bereits um mehr als 10 mm vom Lot ab,
Das verbaute Treppengelände ist entgegen den vertraglichen Vereinbarungen, entgegen den allgemein anerkannten Regeln der Technik und insbesondere auch entgegen der letzten allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung der verbauten „K.-Treppe“, keines der Marke „K.“,
bei der Montage sind - entgegen der allgemein anerkannten Regeln der Technik, insbesondere auch entgegen der letzten allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung der verbauten „K.-Treppe“ die Pfosten gebohrt worden, welche nicht direkt auf dem Tragbolzen sitzen,
entgegen der allgemein anerkannten Regeln der Technik wurde eine Treppe ohne allgemeine bauaufsichtliche Zulassung verbaut, denn diese ist nach den Dokumenten des Deutschen Institut für Bautechnik mit Ablauf des 13.06.2012 erloschen.“
Der Kläger beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte trägt im Wesentlichen vor,
die klägerischen Ansprüche seien bereits mangels Abnahme nicht fällig (§ 641 Abs. 1 BGB). Die Voraussetzungen einer fiktiven Abnahme i.S.d. § 640 Abs. 2 S. 2 BGB lägen nicht vor.
Die Regelungen der VOB/B sowie die AGB des Klägers seien nicht wirksam in das Vertragsverhältnis einbezogen worden.
Aus der Gesamtvergütung seien 0,6% Bauwesenversicherung abzuziehen. Schließlich habe der Beklagte ein Recht auf Sicherheitseinbehalt i.H.v. 5% der Bruttoauftragssumme, mithin i.H.v. 2.031,21 € (Anl. K3).
Pos. 5 der Schlussrechnung sei überdies überhöht abgerechnet. Das mit 3,5 m abgerechnete waagerechte Abschlussgeländer sei nur mit einer Länge von 1,5 m ausgeführt. Daher seien 2 m zu viel abgerechnet. Da sich der abgerechnete Meter-Preis auf 940,00 € netto beliefe, seien dies 1.880 € netto = 2.237,20 € brutto zu viel (Bl. 116).
Im Zeitpunkt der Abschlagsrechnung vom 20.07.2018 (Anl. B16) habe der Kläger keinen fälligen Anspruch nach § 632a Abs. 1 BGB gehabt, da der Kläger zu diesem Zeitpunkt keine Leistungen erbracht hatte. Daher habe der Beklagte infolge der (vorfälligen) Zahlung i.H.v. 30.000 € das Skonto i.H.v. 2%, mithin 600 € verdient.
Die klägerische Leistung sei weitreichend mangelhaft. Insbesondere lägen folgende Mängel vor:
I. Mängel Ziff. 1-12 (Anl. B18 und B20, nach Bl. 136)
1. Die Handläufe des Treppengeländers und des waagerechten Abschlussgeländers seien insgesamt unannehmbar wellig, was man bei der Benutzung jeweils ohne weiteres unangenehm spüre;
2. die Handläufe des Treppengeländers und des waagerechten Abschlussgeländes seien ungleichmäßig geschliffenen und wiesen Kratzer auf, sie seien wellig und teilweise verjüngen sie sich sogar;
3. die Geländerstreben der Handläufe des Treppengeländers und des waagerechten Abschlussgeländers hätten ein abweichendes Schliffbild, seien teilweise wellig und teilweise ungleichmäßig mit Spiralen;
4. die Standrohre des Treppengeländers und des waagerechten Abschlussgeländes seien ebenfalls schlecht geschliffen und wiesen Schleifspiralen auf;
5. die am Boden angebrachten Rosetten zum Abschluss mit dem Boden seien nicht ausgeführt, d. h. zwischen Boden und Rosetten bestehe ein unzulässiger Zwischenraum;
6. das Standrohr am Obergeschoss Eingang zum Schlafzimmer sei nicht ordnungsgemäß befestigt und standfest, sondern wackele stark;
7. die Treppenstufen seien aus zwei miteinander verklebten Platten hergestellt, dabei sei ein Klebstoff verwendet, der farblich nicht auf das Material der Treppenstufen abgestimmt, sondern deutlich heller sei, sodass sich ein heller Streifen zwischen den miteinander verklebten jeder einzelnen Treppenstufe abzeichne;
8. Die sich durch das Verkleben jeweils zweier Platten zur Treppenstufe ergebenden Klebefugen seien außerdem ungleichmäßig stark und auch sonst unregelmäßig;
9. Die Befestigung der Treppenstufen in der Wand sei mangelhaft erfolgt, die Anker seien teilweise schief angebracht und nicht ausreichend stabil;
10. die Abdeckkappen der Anker zur Wand seien nicht sauber angebracht, sondern es bestünden einsehbare Zwischenräume zwischen Wand und Abdeckkappe;
11. Die Verbindung der Treppenstufen untereinander, von Stufe zu Stufe, sei unzureichend fest, die Stufen „kippeln“;
12. auch die unterseitigen Abdeckungen/gegenläufigen Halter der Befestigungen seien unzureichend befestigt und hätten einen bloßen Abstand zu Unterseite der Treppen,
Zur Beseitigung der Mängel seien Kosten i.H.v. 13.000 € erforderlich und angemessen (Bl. 134 f.).
Der Beklagte hat insoweit - nachdem zunächst ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht wurde (Bl. 24) - unstreitig hilfsweise die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Kostenvorschuss erklärt (Bl. 135).
II. Mängel 13 und 14 (Bl. 186 ff.)
13. am Geländeende seien die parallel zum Handlauf verlaufenden Geländerstreben scharf abgeschnitten, ohne die Enden zu entgraten. Diese seien messerscharf. Dargestellt sei es bildlich in der Anlage B23 (nach Bl. 188);
14. Am seitlichen Geländer im Obergeschoss (in Aufwärtsrichtung auf der linken Seite) - siehe Fotografie Anlage B24 (nach Bl. 188) - und auch am Treppengelände - siehe Anlage B25 (nach Bl. 188) - seien die Zwischenstreben an den jeweiligen Säulen mit Schrauben befestigt - siehe Detailaufnahmeanlage B26 (nach Bl. 188). Wie auf der Anlage B26 erkennbar werde, seien die Schrauben zu lang und stünden über. Dabei sei das herausstehende Ende scharfkantig, was zur Verletzungsgefahren führe. Dies betreffe fast alle entsprechenden, an dem Treppengelände und der seitlichen Brüstung vorhandenen Schrauben zur Verbindung der Zwischenstreben mit den Säulen.
Wegen dieser Mängel machte der Beklagte zunächst ein Zurückbehaltungsrecht geltend (Bl. 187), erklärte im Schriftsatz v. 12.05.2022 (Bl. 203) jedoch die Hilfsaufrechnung mit einem Kostenvorschussanspruch i.H.v. 1.000 €. Hilfsweise, für den Fall, dass das Gericht zu dem Ergebnis gelangen sollte, es bestünde kein solcher Vorschussanspruch, werde der Anspruch als Schadensersatz statt der Leistung geltend gemacht und behauptet, die Werkleistung des Klägers sei jeweils i.H.v. der genannten Mängelbeseitigungskosten im Wert gemindert.
III. Mängel Ziff. 15-27 (SS v. 05.05.2023 Bl. 368 ff. d.A.)
15. acht der (ohne Treppenantritt FB UG) 12 Stufen der Treppe vom Untergeschoss zum Erdgeschoss (gezählt ohne den Treppenantritt im Fußboden des Untergeschosses) befänden sich nicht in Waage, dies betreffe die Stufen 1 sowie 6 bis 12;
16. 7 der 13 Stufen vom Erdgeschoss zum Obergeschoss (einschließlich des Treppenantritts als Fußboden des EG) befänden sich nicht in Waage, die Tritthöhe variiere hier um bis zu 10 mm, dies betreffe (gezählt inklusive Treppenantritt) die Stufen 1, 2, 4, 7, 8, 10 und 13;
17. Die Wandanker seien nicht bündig zur Wand eingebracht, sondern hätten stellenweise sogar bis zu 3 cm Wandüberstand;
18. der Abstand der Stufenkanten zur Wand sei sehr unterschiedlich und störend sichtbar;
19. Alle Stufen im Treppenlaufe befänden sich nicht mehr im Lot, woraus insbesondere ein störender Anblick in der Sicht vom Obergeschoss in das Treppenauge zum Untergeschoss resultiere;
20. Alle Wandabstände zwischen Wand und Stufen seien unterschiedlich ausgebildet;
21. die Geländerpfosten seien nicht lotgerecht eingebaut, sondern weichen auf einer Länge von 60 cm bereits um mehr als 10 mm vom Lot ab;
22. die Auflage der letzten Stufe zum Obergeschoss sei ebenfalls nicht lotrecht eingebaut, weswegen sie nur punktuell aufliege. Eine Befestigung mittels der Schraube sei somit überhaupt nicht korrekt möglich;
23. die Auflage der letzten Stufe zum Untergeschoss sei ebenfalls nicht ordnungsgemäß montiert, bei ihr sei sie Befestigungsschraube nicht vollständig angezogen worden, sondern schief eingetreten und fungiert dadurch nicht ordnungsgemäß als kraftübertragendes Bauteil; die anschließende Handlaufstütze ist locker bzw. bewegt sich mit der Fuge,
24. Die Handläufe des Treppengeländers und des waagerechten Abschlussgeländers weisen - was bislang als wellig beschrieben wurde - präziser ausgedrückt Dellen und Durchmesserabweichungen auf,
25. Das verbaute Treppengelände ist entgegen den vertraglichen Vereinbarungen, entgegen den allgemein anerkannten Regeln der Technik und insbesondere auch entgegen der letzten allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung der verbauten „K.-Treppe“, keines der Marke „K.“,
26. bei der Montage sind - entgegen der allgemein anerkannten Regeln der Technik, insbesondere auch entgegen der letzten allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung der verbauten „K.-Treppe“ die Pfosten gebohrt worden, welche nicht direkt auf dem Tragbolzen sitzen,
27. entgegen der allgemein anerkannten Regeln der Technik wurde eine Treppe ohne allgemeine bauaufsichtliche Zulassung verbaut, denn diese ist nach den Dokumenten des Deutschen Institut für Bautechnik mit Ablauf des 13.06.2012 erloschen.
Wegen dieser Mängel erklärte der Beklagte im Schriftsatz v. 05.05.2023 (Bl. 375) die Hilfsaufrechnung mit einem Kostenvorschussanspruch i.H.v. 20.000 €.
Für den Fall, dass das Gericht zu der Auffassung gelange, dass Mängelansprüche nicht geltend gemacht werden könnten und das allgemeine Leistungsstörungsrecht anzuwenden sei, stützte der Beklagte die Zahlungsforderungen auf den Anspruch auf Schadenersatz statt der Leistung in Form des sogenannten kleinen Schadenersatzes (er behalte die Werkleistung und verlange Ersatz des Minderwerts, Bl. 460).
In der Folge ergänzte der Beklagte seinen Vortrag erneut und behauptete im Schriftsatz vom 27.11.2023 (Bl. 451 ff., Bl. 461 ff.):
1. Wegen folgender, nur gemeinsam bewertbarer Mängel am Treppengeländer:
a) die Handläufe des Treppengeländers und des waagerechten Abschlussgeländers seien insgesamt unannehmbar wellig, was man bei der Benutzung jeweils ohne weiteres unangenehm spüre, d.h. die Handläufe des Treppengeländers und des waagerechten Abschlussgeländers wiesen - was bislang als wellig beschrieben wurde - präziser ausgedrückt Dellen und Durchmesserabweichungen (verjüngen sich) auf;
b) die Handläufe des Treppengeländers und des waagerechten Abschlussgeländers seien ungleichmäßig geschliffen und wiesen Kratzer auf;
c) die Geländerstreben der Handläufe des Treppengeländers und des waagerechten Abschlussgeländers hätten ein abweichendes Schliffbild, seien teilweise wellig und teilweise ungleichmäßig mit Spiralen;
d) die Standrohre des Treppengeländers und des waagerechten Abschlussgeländers seien ebenfalls schlecht geschliffen und wiesen Schleifspiralen auf;
e) am Geländerende sind die parallel zum Handlauf verlaufenden Geländerstreben scharf abgeschnitten, ohne die Enden zu entgraten. Diese seien messerscharf, dargestellt sei das bildlich in der Anlage B23;
f) am seitlichen Geländer im Obergeschoss (in Aufwärtsrichtung auf der linken Seite) - siehe Fotografie Anlage B24 - und auch am Treppengeländer - siehe Anlage B 25 - seien die Zwischenstreben an den jeweiligen Säulen mit Schrauben befestigt, - siehe Detailaufnahmeanlage B26. Wie auf der Anlage B26 erkennbar werde, seien die Schrauben zu lang und stehen über. Dabei sei das herausstehende Ende scharfkantig, was zu Verletzungsgefahren führe. Dies betreffe fast alle entsprechenden, an dem Treppengeländer und der seitlichen Brüstung vorhandenen Schrauben zur Verbindung der Zwischenstreben mit den Säulen,
betrage der Minderwert der Werkleistung 6.750,00 Euro (Schriftsatz vom 27.11.2023, S. 11/12 = Bl. 461/462 d.A.).
2. Wegen des Mangels
das Standrohr am Obergeschosseingang zum Schlafzimmer sei nicht ordnungsgemäß befestigt, sondern wackele stark, betrage der Minderwert der Werkleistung 1.000,00 Euro (Schriftsatz vom 27.11.2023, S. 12 = Bl. 462 d.A.).
3. Wegen folgender, nur gemeinsam bewertbarer Mängel
a) die Treppenstufen seien aus zwei miteinander verklebten Platten hergestellt, dabei sei ein Klebstoff verwendet, der farblich nicht auf das Material der Treppenstufen abgestimmt, sondern deutlich heller sei, so dass sich ein heller Streifen zwischen den miteinander verklebten Platten jeder einzelnen Treppenstufe abzeichne,
b) die sich durch das Verkleben jeweils zweier Platten zur Treppenstufe ergebenden Klebefugen seien außerdem ungleichmäßig stark und auch sonst unregelmäßig,
betrage der Minderwert der Werkleistung 2.000,00 Euro (Schriftsatz vom 27.11.2023, S. 12 = Bl. 462 d.A.).
4. Wegen folgender, nur gemeinsam bewertbarer Mängel
a) die Befestigung der Treppenstufen in der Wand sei mangelhaft erfolgt, die Anker seien teilweise schief angebracht und nicht ausreichend stabil;
b) die Wandanker seien nicht bündig zur Wand eingebracht, sondern haben stellenweise sogar bis zu 3 cm Wandüberstand;
c) die Abdeckkappen der Anker zur Wand seien nicht sauber angebracht, sondern es bestünden einsehbare Zwischenräume zwischen Wand und Abdeckkappe;
d) die am Boden angebrachten Rosetten zum Abschluss mit dem Boden seien nicht ausgefugt, d.h. zwischen Boden und Rosetten bestehe ein unzulässiger Zwischenraum;
e) die Verbindung der Treppenstufen untereinander, von Stufe zu Stufe, sei unzureichend fest, die Stufen „kippeln“;
f) auch die unterseitigen Abdeckungen/gegenläufigen Halter der Befestigungen seien unzureichend befestigt und haben einen bloßen Abstand zur Unterseite der Treppen;
g) acht der (ohne Treppenantritt FB UG) 12 Stufen der Treppe vom Untergeschoss zum Erdgeschoss (gezählt ohne den Treppenantritt im Fußboden des Untergeschosses) befänden sich nicht in Waage, dies betreffe die Stufen 1 sowie 6 bis 12;
h) sieben der 13 Stufen vom Erdgeschoss zum Obergeschoss (einschließlich des Treppenantritts als Fußboden des EG) befänden sich nicht in Waage, die Tritthöhe variiere hierum bis zu 10 mm, dies betreffe (gezählt inklusive Treppenantritt) die Stufen 1,2,4,7,8,10 und 13;
i) der Abstand der Stufenkanten zur Wand ist sehr unterschiedlich und störend sichtbar;
j) alle Stufen im Treppenauge befänden sich nicht mehr im Lot, woraus insbesondere ein störender Anblick in der Sicht vom Obergeschoss in das Treppenauge zum Untergeschoss resultiere;
k) alle Wandabstände zwischen Wand und Stufen seien unterschiedlich ausgebildet;
l) die Auflage der letzten Stufe zum Obergeschoss sei ebenfalls nicht lotrecht eingebaut, weswegen sie nur punktuell aufliege. Eine Befestigung mittels der Schraube sei somit überhaupt nicht korrekt möglich;
m) die Auflage der letzten Stufe zum Untergeschoss ist ebenfalls nicht ordnungsgemäß montiert, bei ihr ist die Befestigungsschraube nicht vollständig angezogen worden, sondern schief eingedreht und fungiere dadurch nicht ordnungsgemäß als kraftübertragendes Bauteil; die anschließende Handlaufstütze sei locker bzw. bewege sich mit der Fuge,
betrage der Minderwert der Werkleistung 5.250,00 Euro (Schriftsatz vom 27.11.2023, S. 13/14 = Bl. 463/464 d.A.).
5. Wegen des Mangels
die Geländerpfosten seien nicht lotrecht eingebaut, sondern weichen auf einer Länge von 60 cm bereits um mehr als 10 mm vom Lot ab,
betrage der Minderwert der Werkleistung 2.000,00 Euro (Schriftsatz vom 27.11.2023, S. 14 = Bl. 464 d.A.).
6. Wegen folgender, nur gemeinsam bewertbarer Mängel
a) das verbaute Treppengeländer sei entgegen den vertraglichen Vereinbarungen, entgegen den allgemein anerkannten Regeln der Technik und insbesondere auch entgegen der letzten allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung der verbauten „K. – Treppe“ keines der Marke „K.“;
b) bei der Montage seien – entgegen der allgemein anerkannten Regeln der Technik, insbesondere auch entgegen der letzten allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung der verbauten „K. – Treppe“ die Pfosten gebohrt worden, welche nicht direkt auf dem Tragbolzen sitzen;
c) entgegen der allgemein anerkannten Regeln der Technik sei eine Treppe ohne allgemeine bauaufsichtliche Zulassung verbaut, denn diese sei nach den Dokumenten des Deutschen Instituts für Bautechnik mit Ablauf des 13.06.2012 erloschen,
betrage der Minderwert der Werkleistung 20.000,00 Euro (Schriftsatz vom 27.11.2023, S. 14 = Bl. 464 d.A.).
Generell sei hinsichtlich aller Mängel anzumerken, dass sich die im Kostenvoranschlag enthaltene Klausel, nach welcher die Mangelhaftung für Farbabweichungen und unterschiedliche Strukturen/Maserungen keine Mängelansprüche begründen sollen, nicht auf das Edelstahlgeländer, sondern ersichtlich auf den Naturwerkstoff Holz beziehe. Jedenfalls sei die Klausel nach § 308 Nr. 8b BGB unwirksam.
Bei der (rechtlichen) Bewertung der Mangelhaftigkeit der Werkleistung sei auch zu berücksichtigen (u.a. Bl. 568):
·die vereinbarte Vergütung und deren Höhe;
dass die Treppen vom bekannten Markenhersteller K. stammen;
dass die Treppe zum Einbau in ein hochwertig ausgebautes Einfamilienhaus mit Natursteinen im Erdgeschoss und Parkettböden im Obergeschoss erfolgen sollte;
dass vor Vertragsschluss in der Ausstellung des Klägers makellose Geländer, einwandfreie Handläufe und einwandfrei aufgebaute Treppen mit einwandfrei waagerecht eingebauten Stufen und mit farblich abgestimmter Verklebung, einwandfrei waagerecht verbauten Wandankern und einwandfrei bündig mit Wänden und Böden abschließende Abdeckungen zu sehen gewesen seien und
der Kläger per E-Mail vom 21.03.20218 (Anl. B27) dem Beklagten vor Vertragsschluss über dessen Architekten entsprechende Bilder einwandfreier Geländer (Anl. B28-B30), teilweise gekennzeichnet als eigener Prospekt übermittelte;
Ergänzend wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlung v. 24.11.2021 (Bl. 139 ff.), vom 21.11.2023 (Bl. 443 ff.) und vom 03.12.2024 (Bl. 653 ff.). Die Kammer hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens durch Dipl.-Ing H. v. 09.01.2023 (Bl. 244) samt Ergänzungsgutachten v. 29.07.2024 (Bl. 510 ff.). Der Sachverständige wurde am 03.12.2024 (Bl. 653 ff.) ergänzend angehört. Der Beklagte hat im Nachgang zur mündlichen Verhandlung mit weiteren Schriftsätzen v. 20.01.2025, v. 03.02.2025 und v. 07.02.2025 ergänzend Stellung genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist aus dem im Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Die Widerklage ist unbegründet.
A.
Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten dem Grunde nach einen restlichen Werklohnanspruch i.H.v. 9.924,93 € (dazu I.), welcher infolge der Hilfsaufrechung i.H.v. 3.195,15 € erloschen ist (dazu II.), sodass ein fälliger Anspruch i.H.v. 6.729,78 € besteht.
I. Der Kläger hat dem Grunde nach einen fälligen Anspruch i.H.v. 9.924,93 € aus § 631 Abs. 1 BGB i.V.m. der Schlussrechnung v. 17.10.2018 (Anl. K7a).
1. Zwischen den Parteien besteht ein wirksamer Werkvertrag nach § 631 BGB über Lieferung und Montage der streitgegenständlichen Anlage K..
a) Der Kostenvoranschlag des Klägers vom 11.04.2018 (Anl. K 1) stellt dabei lediglich eine invitatio ad offerendum dar, da es im Kostenvoranschlag wörtlich heißt „[...] unterbreiten wir Ihnen gerne unseren freibleibenden Kostenvoranschlag [...]“, was letztlich auf einen fehlenden Rechtbindungswillen des Klägers und damit auf eine invitatio ad offerendum deutet (MüKoBGB/Busche, 9. Aufl. 2021, BGB § 145 Rn. 9). Dass dies seitens des Beklagten bzw. seines Architekten als dessen Vertreter auch so verstanden wurde, ist aus der Aufforderung zur Übersendung einer Auftragsbestätigung im Rahmen der Auftragserteilung zu entnehmen.
b) Ein Angebot i.S.d. § 145 BGB ist jedoch im Schreiben des Beklagten vom 26.04.2018 (Anl. K3, nach Bl. 8) zu sehen, worin dieser dem Kläger den Auftrag erteilte.
c) Der Vertrag ist nach Überzeugung der Kammer in der Folge bereits durch die Auftragsbestätigung des Klägers v. 03.05.2018 (Anl. K4) zustande gekommen, welche als Annahme zu qualifizieren ist.
Dem steht auch nicht entgegen, dass der Kläger in seiner Auftragsbestätigung v. 03.05.2018 (Anl. K4) darum bat, von „0,6 % Bauwesenversicherung und Baustrom abzusehen“. Dies ist aus dem objektiven Empfängerhorizont (§ 133, 157 BGB) nicht als Ablehnung unter Abgabe eines neuen Angebots zu verstehen. Vielmehr brachte der Kläger zum Ausdruck, mit dem Angebot des Beklagten v. 26.04.2018 einverstanden zu sein. Es ist für die Kammer nicht erkennbar, dass der Kläger eine Verständigung über die „Bauwesenversicherung“ und zum „Baustrom“ zur Bedingung des Vertragsschlusses machte. Die einschränkende „Bitte“ ist nach objektivem Empfängerhorizont nicht als Ablehnung des Angebots aufzufassen. Das zeitlich spätere Signieren der Auftragsbestätigung am 17.05.2018 (auf Anl. K3) durch den Kläger stellt lediglich eine deklaratorische Vertragsbestätigung des zuvor geschlossenen Vertrages dar.
2. Auf das Vertragsverhältnis sind die Vorschriften des BGB-Werkvertragsrechts, nicht hingegen die der VOB/B anzuwenden.
a) Die VOB/B kann zwischen den Parteien überhaupt nur dann wirksam vereinbart sein, wenn die AGB des Klägers (Anl. K2) ihrerseits wirksam in den Vertrag einbezogen wurden, da ein Hinweis auf die Einbeziehung der VOB/B erst in § 1 Abs. 2 der AGB erfolgte. Die wirksame Einbeziehung der AGB setzt gem. § 305 Abs.2 BGB die Möglichkeit der Kenntnisnahme bei Vertragsschluss voraus. Hierfür ist der Kläger beweisbelastet. Dass dem Beklagten vor Vertragsschluss die AGB des Klägers vorlagen, steht - nach Anhörung des Zeugen B. - nicht zur Überzeugung der Kammer fest (§ 286 ZPO). Der Zeuge hat im Rahmen seiner Vernehmung am 21.11.2023 bekundet, dass er am 03.05.2018 per E-Mail zusammen mit der Auftragsbestätigung die AGB übersandt bekommen habe. In der genannten E-Mail sei die Auftragsbestätigung als Anlage 1 und die AGB als Anlage 2 angehängt gewesen. Da der Vertrag (erst) mit der Übersendung der Auftragsbestätigung durch den Kläger am 03.05.2018 (Anl. K4) zustande kam und mithin die AGB erst gemeinsam mit Vertragsschluss übersandt wurden, liegt eine wirksame Einbeziehung nach § 305 Abs. 2 BGB nicht vor.
b) Eine nachträgliche Einbeziehung kann nur im Wege der Vertragsänderung erfolgen, für die die Anforderungen von § 305 Abs. 2 BGB sinngemäß gelten (BGH NJW 2010, 864, 867). Dies dürfte neben dem Hinweis und der Kenntnismöglichkeit voraussetzen, dass sich der Kunde mit der Vertragsänderung einverstanden erklärt. Dieses Einverständnis dürfte nicht allein darin liegen, dass der Kunde den geschlossenen Vertrag ausführt; erforderlich dürfte vielmehr ein besonderes Erklärungszeichen sein, aus dem der Verwender schließen darf, der Kunde wolle seine gesicherte rechtliche Position in Form des (ohne Geltung der AGB) geschlossenen Vertrages dadurch modifizieren, dass die AGB nunmehr in denselben einbezogen werden (BeckOGK/Lehmann-Richter, 1.4.2023, BGB § 305 Rn. 243). Anhaltspunkte dafür fehlen und sind vom darlegungs- und beweispflichtigen Kläger nicht dargelegt.
3. Der Werklohnanspruch ist auch fällig (§ 641 Abs. 1 BGB).
a) Unstreitig fand am 16.10.2018 zwischen den Parteien keine Abnahme i.S.d. § 640 Abs. 1 BGB statt.
b) Die Voraussetzungen einer fiktiven Abnahme nach § 640 Abs. 2 BGB liegen nicht vor, da es jedenfalls an einem Hinweis i.S.d. § 640 Abs. 2 S. 2 BGB fehlt.
aa) Eine (fiktive) Abnahme nach § 640 Abs. 2 S. 2 BGB setzt voraus, dass der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme (in Textform) hingewiesen hat. Der Hinweis des Unternehmers muss hinreichend klar und transparent sein, so dass auch einem juristischen Laien die Rechtsfolgen seines Handelns deutlich vor Augen stehen (MüKoBGB/Busche, 9. Aufl. 2023, BGB § 640 Rn. 31). Erforderlich dürfte zumindest Angabe sein, dass im Falle des Schweigens oder Abnahmeverweigerung mindestens eines Mangels gesetzlich die Abnahmefiktion eintritt (BeckOGK/Kögl, 1.10.2024, BGB § 640 Rn. 166, beck-online).
bb) Der Beklagte handelte vorliegend als Verbraucher. Allein die Tatsache, dass der Beklagte bei Vertragsschluss durch seinen Architekten vertreten wurde, ändert an der Verbraucherstellung nichts. In den Fällen, in denen sich der Verbraucher eines Unternehmer-Vertreters bedient, ist das Rechtsgeschäft dennoch in der Regel als Verbrauchergeschäft zu qualifizieren (MükoBGB/Micklitz, 9. Aufl. 2022, BGB § 13 Rn. 28, § 310 Rn. 86). Die Treppe befindet sich überdies unstreitig im privaten Wohnhaus des Beklagten. Der Zweck des Rechtsgeschäfts ist damit privater Natur.
cc) Hier hat der Kläger mit Schreiben v. 17.10.2018 (Anl. K 6) unter Beifügung eines Formulars eines Abnahmeprotokolls (Anl. K7b) den Beklagten, über den Architekten B., um Rücksendung des Abnahmeprotokolls gebeten. Im Formular heißt es dabei nur:
„Bei Übersendung gilt die Abnahme auch ohne Unterzeichnung als erfolgt, wenn nicht innerhalb von 12 Werktagen Einwände erhoben werden“.
Der Hinweis ist insofern einerseits irreführend, da das Gesetz bereits die Benennung eines Mangels für ausreichend erachtet, um den Eintritt der Abnahmefiktion zu verhindern. Ferner fehlt es im Anschreiben v. 17.10.2018 (Anl. K6) selbst an einem hinreichend klar formulierten Abnahmeverlangen, da der Beklagte dort lediglich um Rücksendung gebeten wird, ohne dass an dieser Stelle auf die Folgen des § 640 Abs. 2 S. 2 BGB hingewiesen wird.
c) Hinsichtlich § 12 Abs. 5 Nr. 1 und 2 VOB/B fehlt es - unabhängig davon, ob die VOB/B überhaupt Vertragsbestandteil wurde - jedenfalls daran, dass § 12 Abs. 5 VOB/B ein fehlendes Abnahmeverlangen voraussetzt. Ausweislich des Anschreibens des Klägers vom 17.10.2018 (Anlage K 6) hat dieser vom Beklagten jedoch gerade die Abnahme verlangt.
d) Der Anspruch auf Restwerklohn ist vorliegend jedoch auch ohne Abnahme fällig, da sich Parteien in einem Abrechnungsverhältnis befinden.
aa) Voraussetzung dafür, dass Wirkungen der Abnahme auch ohne diese eintreten, ist, dass der Besteller nicht mehr die (Nach-)Erfüllung des Vertrags verlangt bzw. verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Dieses ist dadurch gekennzeichnet, dass der Unternehmer einen Vergütungsanspruch hat und dem Besteller allein auf Geldzahlung gerichtete Ansprüche wegen der unvollständigen oder mangelhaften Fertigstellung des Werks zustehen. Ein Abrechnungsverhältnis entsteht also, wenn der Anspruch des Bestellers auf (Nach-)Erfüllung erloschen ist oder der Besteller den (Nach-)Erfüllungsanspruch aus anderen Gründen nicht mehr mit Erfolg geltend machen kann. Ein Abrechnungsverhältnis entsteht jedoch nur dann, wenn der Unternehmer - wie hier unstreitig der Kläger - dem Besteller das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat. Macht der Besteller gegenüber dem Unternehmer also nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes geltend oder erklärt er die Minderung des Werklohns, so findet eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt (BGH NZBau 2017, 216 Rn. 44, beck-online; vgl. auch Oberhauser in: NZBau 2024, 379, beck-online).
bb) Die ist hier der Fall. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 20.12.2021 (Anlage K16) hat der Beklagte das gesamte Vertragsverhältnis gekündigt. Ferner hat der Beklagte wiederholt vorgetragen, Nachbesserungsleistungen nach erfolglosen Fristsetzungen nicht mehr entgegennehmen zu wollen (bspw. Bl. 153, 203, 368 ff. d.A.).
4. Der Kläger hat aus der Schlussrechnung v. 17.10.2018 (Anl. K7a) dem Grunde nach einen Anspruch auf offenen Werklohn i.H.v. insgesamt 9.924,93 €.
Die Netto-Schlussrechnungssumme war jedoch um 205,64 € (Bauwesenversicherung und Baustrom) zu kürzen (dazu a). Daneben war Pos. 5 der Schlussrechnung um 0,55 lfm, mithin um 517 € netto zu kürzen (dazu b). Ein weiterer Abzug wegen Skonto war jedoch nicht vorzunehmen (dazu c).
a) Der Werklohnanspruch war um 205,64 € netto (Bauwesenversicherung und Baustrom) zu kürzen.
Die Bauwesenversicherungsvereinbarung i.H.v. 0,6% (und einer Vereinbarung über Baustrom) war Vertragsbestandteil (s.o.), da die „Bitte“ des Klägers in der Auftragsbestätigung v. 03.05.2018 (Anl. K4) aus vom objektiven Empfängerhorizont nicht als Ablehnung zu verstehen ist. Die Nettoauftragssumme betrug 34.273,00 € (Anl. K 7a), hiervon 0,6% = 205,64 € netto.
b) Pos. 5 der Schlussrechnung ist zudem um 0,55 lfm, mithin um 517 € netto zu kürzen.
aa) Soweit der Beklagte behauptet, das mit 3,5 m abgerechnete waagerechte Abschlussgeländer sei nur mit einer Länge von 1,5 m ausgeführt (Bl. 116), ist die Kammer aufgrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. W. H. im Rahmen seiner mündlichen Anhörung davon überzeugt, dass die Klägerin tatsächlich 2,95 lfm des waagerechten Abschlussgeländers ausgeführt hat. Der Sachverständige hat im Rahmen seiner mündlichen Anhörung am 03.12.2024 (Bl. 658 f.) ausgeführt, dass aus dem vorgelegten Grundriss (Anlage B32) zu erkennen sei, dass zwei Brüstungsgeländer geplant wurden. Das erste oben nach Plan mit 1,75 m und das andere nach Plan neben dem Treppenaustritt mit 1,20 m. Die verbauten Zwischenstücke seien nach Auffassung des Sachverständigen nicht als „waagerechtes Abschlussgeländer“ anzusehen. Anhaltspunkte dafür, dass lediglich 1,5 lfm verbaut seien bestehen nicht.
bb) Die Kammer schließt sich den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen an und bemisst die Pos. 5 der Schlussrechnung mit 2,95 lfm, sodass diese um 0,55 lfm, mithin um 517 € netto (= 615,23 € brutto) zu kürzen ist. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass entgegen der Planvorgaben lediglich 1,5 lfm verbaut wurden, bestehen nicht und sind vom Beklagten auch nicht dargelegt. Wenn in einer Rechnung (aufgrund eines einseitigen Aufmaßes des Unternehmers) zugrunde gelegte Mengen und Massen vom Besteller bestritten werden, obwohl eine entsprechende Werkleistung als solche unstreitig erbracht wurde und für eine Fehlerhaftigkeit der Mengenermittlung keinerlei Anhaltspunkte vorgetragen werden, kann das Bestreiten unzulässig sein. Das gilt insbesondere bei Werkleistungen, die für den Besteller oder die von ihm eingeschalteten Hilfspersonen ohne Weiteres sichtbar, also wahrnehmbar i.S.d. § 139 Abs. 4 ZPO sind. Hier erfordert ein substanziiertes Bestreiten, dass der Besteller zumindest in Grundzügen darlegt, welcher Teil der abgerechneten Mengen weshalb nicht erbracht worden sein soll (BeckOGK/Mundt, 1.10.2024, BGB § 632 Rn. 700.8, beck-online; vgl. auch OLG Köln Urt. v. 5.7.2017 - 16 U 138/15, BeckRS 2017, 117302 Rn. 59, beck-online mit Meinungsstand). Das streitgegenständliche waagerechte Abschlussgeländer wurde ausweislich der Angaben des Sachverständigen Dipl.-Ing. H. im Rahmen seiner mündlichen Anhörung am 03.12.2024 nach Plan ausgeführt. Anhaltspunkte für eine vom Plan abweichende Ausführung und mithin um eine erhebliche Abweichung bestehen - auch unter Berücksichtigung des Vorbringens im Schriftsatz vom 20.01.2025 (Bl. 674) nicht. Zu einer vom Plan abweichenden Ausführung hat der Beklagte nicht vorgetragen. Die Darstellung auf Bl. 674 genügt jedenfalls nicht, um die Ausführung des Sachverständigen Dipl.-Ing. H. zu widerlegen.
c) Der Werklohnanspruch ist hingegen nicht um 600 € wegen Abzug eines Skonto zu kürzen.
aa) Bei Vereinbarung von Skonto wird dem Besteller die Möglichkeit eingeräumt, unter bestimmten Bedingungen den Rechnungsbetrag zu reduzieren. Eine Skontoberechtigung ergibt sich zugunsten des Bestellers weder direkt aus dem Gesetz noch aus einem Handelsbrauch, sondern muss zwischen den Parteien vereinbart werden. Dies ist für jede Abschlags- und Schlussrechnung möglich und zwar sowohl individualvertraglich wie auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Es muss hinreichend klar und bestimmt aus der Abrede hervorgehen, ob und in welcher Höhe Skonto vereinbart wird. Geregelt muss auch sein, innerhalb welcher Frist Skonto gewährt wird, wann diese Frist beginnt bzw. endet und auf welche Zahlungen sie sich bezieht, also beispielsweise auf Abschlagszahlungen bzw. Schlussrechnung. Ferner muss klargestellt sein, ob Skonto für jede Zahlung separat gewährt wird oder nur, wenn sämtliche Fristen jeweils eingehalten werden. Wenn die Klausel keine klarstellende Regelung enthält, aber zumindest deutlich wird, dass für jede Zahlung Skonto eingeräumt wird, ist im Zweifel davon auszugehen, dass für jede Zahlung separat Skonto gewährt wird, ohne dass es auf die Einhaltung der Frist bezüglich anderer Zahlungen ankommt. Im Hinblick auf eine einzelne Zahlung kann sich die Frage stellen, ob die Skontoabrede noch eingehalten ist, wenn lediglich eine Teilzahlung erfolgt ist – beispielsweise weil der Besteller einen Teil der Forderung für unberechtigt hält. Im Zweifel ist eine Skontoabrede so auszulegen, dass nur bei vollständiger Zahlung die Voraussetzungen für Skonto erfüllt sind. Berechtigte Abzüge wegen überhöhter Rechnung gefährden das Skonto jedoch nicht (BeckOGK/Lasch, 1.10.2024, BGB § 641 Rn. 163-165, beck-online).
bb) Vorliegend enthält die Auftragserteilung des Beklagten vom 26.04.2018 (Anl. 3) ein Angebot auf Skontovereinbarung („2% Skonto bei Zahlung innerhalb von 14 Tagen“). In der Annahme durch Auftragsbestätigung durch den Kläger heißt es „Zahlbar innerhalb von 10 Tagen mit 2 % Skonto“ (Anlage K 4). Unabhängig davon, ob eine wirksame Skontoabrede vorliegt und unabhängig davon, welches Zahlungsziel hier für die Skontoabrede vertraglich vereinbart war (10 Tage oder 14 Tage), hat der Beklagte weder eine vollständige Zahlung auf die Abschlagsrechnung v. 20.07.2018 (Anl. B16) noch auf die Schlussrechnung v. 17.10.2018 geleistet.
d) Dem Kläger steht daher ein fälliger Werklohnanspruch i.H.v. insgesamt 9.924,93 € zu.
Die Schlussrechnungssumme i.H.v. 34.272,00 € netto (Anl. K7a) war nach dem eben gesagten um insgesamt 722,64 € netto zu kürzen und beträgt insgesamt 33.550,36 € netto, mithin insgesamt 39.924,93 € brutto. Abzüglich der geleisteten Abschlagszahlungen i.H.v. 30.000 € verbleibt ein offener Werklohn i.H.v. 9.924,93 € brutto.
II. Der Werklohnanspruch des Klägers ist zudem infolge der erklärten Hilfsaufrechnung v. 19.11.2021 i.H.v. 3.195,15 € erloschen (§§ 637 Abs. 1, 3, 387 BGB).
1. Dem mangels Abnahme für die Mangelfreiheit beweispflichtigen Kläger ist der Nachweis einer vollständigen Mangelfreiheit des Werkes nicht gelungen. Nach der Beweisaufnahme ist das Gericht von der Mangelhaftigkeit allerdings nur in relativ geringem Umfang überzeugt (s.u.).
2. Die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens i.S.d. § 412 Abs. 1 ZPO zur Frage der Mangelhaftigkeit der Werkleistung ist nicht veranlasst:
a) Die Einholung eines weiteren Gutachtens steht grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (BGH NJW 1999, 1778 (1779)). Das Gericht hat sich mit den Einwendungen der Parteien sorgfältig auseinanderzusetzen; dennoch ist es frei in der Entscheidung, ob in den Fällen, in denen das vorhandene Gutachten als nicht ausreichend für die Überzeugungsbildung angesehen wird, eine Anhörung des bisherigen Gutachters nach § 411 Abs. 3 vorgenommen wird oder aber eine neue Begutachtung veranlasst wird. Dies gilt auch dann, wenn eine der Parteien einen Antrag auf Erstattung eines weiteren Gutachtens gestellt hat. Das Gericht ist in der Regel auch frei darin, ob es die weitere Begutachtung durch denselben Gutachter oder durch einen anderen Sachverständigen anordnet (BeckOK ZPO/ Thönissen /Scheuch, 54. Ed. 1.9.2024, ZPO § 412 Rn. 1, beck-online).
Ein weiteres Gutachten muss nur dann eingeholt werden, wenn das bisherige Gutachten Mängel aufweist. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Sachkunde des bisherigen Gutachters zweifelhaft ist, wenn das Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, wenn es nicht aufklärbare Widersprüche enthält, sich als nicht vollständig erweist oder aber dann, wenn der Sachverständige wissenschaftlich umstrittene Kriterien heranzieht. Gleiches gilt dann, wenn ein anderer Sachverständiger über Forschungsmittel verfügt, die denen des bisherigen Gutachters überlegen sind (BGHZ 53, 245 (249) = NJW 1970, 946; BGH NJW 1999, 1778 (1779); VersR 1980, 533 (534); Wieczorek/Schütze/Ahrens Rn. 26; MüKoZPO/Zimmermann Rn. 2; Zöller/Greger Rn. 2). In all diesen Fällen wird es geboten sein, einen anderen Sachverständigen mit der weiteren Begutachtung zu beauftragen.
Ein Grund, welcher die Anordnung eines weiteren Gutachtens zwingend gebieten würde, liegt jedoch nicht allein deshalb vor, weil ein anderer Sachverständiger überlegene persönliche Kenntnisse oder Erfahrungen hat oder besonderes Ansehen in der wissenschaftlichen Welt genießt (BGHSt 23, 176 (186) = NJW 1970, 523 (525); Wieczorek/Schütze/Ahrens Rn. 25). Auch dann, wenn besonders schwierige Fragen zu beurteilen sind, muss die Erholung eines weiteren Gutachtens nicht zwingend erfolgen. In derartigen Fällen wird man dem Tatrichter einen Ermessensspielraum zubilligen müssen; es kann allerdings im Einzelfall zweckmäßig sein, wenn das Gericht sich der Sachkunde eines weiteren Gutachters bedient (BeckOK ZPO/Thönissen/Scheuch, 54. Ed. 1.9.2024, ZPO § 412 Rn. 4, 5, beck-online).
b) Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Kammer sieht im Rahmen seines Ermessens von der Einholung eines weiteren Gutachtens ab.
aa) Entgegen der Rechtsansicht des Beklagten im Rahmen seines Schriftsatzes vom 15.03.2023 (Bl. 297 ff.) hat der Sachverständige Dipl.-Ing. H. im Rahmen seines Hauptgutachtens nicht einschlägige Fachregeln außer Acht gelassen und Fragen im Widerspruch zu deren Inhalt beantwortet. Vielmehr hat sich der Sachverständige Dipl.-Ing. H. - jedenfalls im Rahmen seines Ergänzungsgutachtens - hinreichend mit den Einwendungen des Beklagten und dem vorgelegten Privatgutachten v. 07.03.2023 (Anl. B32) auseinandergesetzt. Auch hat der Sachverständige Dipl-Ing. H. - auf Einwand des Beklagten - die BVTG-Richtlinien im Rahmen seines Ergänzungsgutachtens für die Bewertung einbezogen. Ferner hat der Sachverständige Dipl.-Ing. H. im Rahmen seiner Anhörung am 03.12.2024 überzeugend dargelegt, warum er in seinem Hauptgutachten keinen Bezug auf die BVTG-Richtlinie genommen habe. Insoweit führte der Sachverständige überzeugend aus, dass es sich bei dieser Richtlinie um eine sog. Sekundärrichtlinie handele. Eine Primärrichtlinie wäre im Gegensatz dazu z.B. die DIN-Norm. Sekundärrichtlinien beschrieben letztlich nur, was in der DIN bereits vorgegeben sei. So sei es auch hier, nämlich dass die BVTG-Richtlinie keine neuen Anforderungen beschreibe. Es handele sich letztlich um ein „Herunterbrechen“ auf das Treppengewerk.
bb) Ferner ist der Sachverständige Dipl.-Ing. H. für die Begutachtung hinreichend qualifiziert. Die Beauftragung eines Sachverständigen aus dem Bundesverband Treppen- und Geländerbau e.V. war nicht veranlasst. Die Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. H. sowie dessen mündlichen Ausführungen sind für die Kammer nachvollziehbar und überzeugend begründet. Hinzukommt, dass der beauftragte Privatgutachter E. das vorgelegte Privatgutachten (Anl. B32) v. 07.03.2023 (Anhang zu Bl. 322) allein aufgrund von Lichtbildern und vom Beklagten übersandten Unterlagen erstellt hat. Der Privatgutachter hat die behaupteten Mängel nicht einmal vor Ort in Augenschein genommen, sondern seine Ausführungen ausschließlich aufgrund von übersandten Lichtbildern und Schriftstücken gestützt. Dass aufgrund von Lichtbildern, die sowohl wegen des Winkels als auch der Helligkeit verzerrend sein können, keine hinreichende qualitative Bewertung möglich ist, liegt auf der Hand. Gleiches gilt für etwaige Messergebnisse, welche der Privatgutachter nicht vor Ort ermittelt haben kann. Auch aufgrund dessen sieht sich das Gericht nicht zur Einholung eines weiteren Gutachtens i.S.d. § 412 Abs. 1 ZPO veranlasst.
cc) Nichts anderes gilt bezüglich des zuletzt vorgelegten Privatgutachtens des Privatgutachters D. vom 04.11.2024 (Anl. B40, Anlage nach Bl. 645).
(1) Der Privatgutachter D. ist - wie der Sachverständige Dipl.-Ing. H. - ebenfalls öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger im Bereich „Schäden am Gebäude“ und verfügt über keine überlegene Sachkenntnis.
(2) Der gerichtlich bestellte Sachverständige Dipl.-Ing. H. hat sich im Rahmen seiner mündlichen Anhörung am 03.12.2024 (Bl. 653 ff.) dezidiert mit den Einwänden des Beklagten und des vorgelegten Privatgutachtens umfangreich auseinandergesetzt und die einzelnen Einwände des Privatgutachters - zur Überzeugung der Kammer - widerlegt (dazu nachfolgend noch Ziff. 3 bzgl. der einzelnen Mängel). Das Privatgutachten des Herrn D. setzt sich überdies nicht mit den einzelnen Mängeln und den Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. H. auseinander, sondern erschöpft sich überwiegend in allgemeinen Ausführungen.
dd) Nichts anderes folgt aus dem vorgelegten Untersuchungsbericht des Privatgutachters Dr. Uhlig v. 22.01.2025 (Anl. B49, Anlage nach Bl. 680). Eine Untersuchung der streitgegenständlichen Treppe durch den Privatgutachter vor Ort ist - soweit aus dem „Untersuchungsbericht v. 03.01.2025“ ersichtlich - ebenfalls nicht erfolgt. Eine nähere Auseinandersetzung mit den jeweiligen Mangeluntersuchungen durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. H. ist ebenfalls unterblieben.
ee) Gleiches gilt aus o.g. Gründen auch bezüglich der Stellungnahme des Herrn Dipl.-Ing. Ha. v. 10.01.2025 (Anl. B 42, Anhang zu Bl. 679) und der Stellungnahme des Herrn D. v. 05.01.2025 (Anl. B43, Anhang zu Bl. 679).
3. Hinsichtlich der Mängel Ziff. 1 - 12 (Bl. 135) steht dem Beklagten gegenüber dem Kläger ein Kostenvorschussanspruch aus § 637 Abs. 1, 3 BGB i.H.v. 3.195,15 € zu.
a) Mangel1(Die Handläufe des Treppengeländers und des waagerechten Abschlussgeländers seien insgesamt unannehmbar wellig, was man bei der Benutzung jeweils ohne weiteres unangenehm spüre)
aa) Der Sachverständige hat im Rahmen seines Hauptgutachtens (Bl. 254, 268) überzeugend und nachvollziehbar ausgeführt, die Schweißnähte der Geländerverbindungen seien insgesamt sauber verschliffen. Die Schweißverbindungen seien optisch nicht und nur beim Tasten erkennbar. Die vorhandenen leichten Welligkeiten seien üblich und könnten nur mit einem deutlich erhöhten, über dem üblichen Ausführungsstandard liegenden Aufwand vermieden werden. Die Ausführung sei mangelfrei.
bb) Im Rahmen seiner persönlichen Anhörung während der mündlichen Verhandlung am 03.12.2024 führte der Sachverständige insoweit überzeugend aus, dass er die Treppe - bezüglich der Einwände der Beklagten - nochmals vor Ort begutachtet habe. Er habe genau darauf geachtet, wie die Treppe optisch wirke, wenn man sie inspizierend betrachte und andererseits, wenn man sie aus einem üblichen Abstand betrachte. Es sei so, dass die gerügten Erscheinungen zwar bestünden, aber beim üblichen Betrachten des Handlaufes - worauf es ausschließlich ankomme - nicht auffallen würden. Wer unbefangen an diese Treppe herangehe, dem würden diese Erscheinungen nicht auffallen. Damit entspreche der Handlauf auch den Anforderungen, die die BVGT-Richtlinie an seine Ausgestaltung stelle. Dies gelte auch bei der hier geschuldeten „hochwertigen“ Treppe. Selbst bei einer sehr hochwertigen Manufakturtreppe sei es sehr schwer erreichbar, solche Erscheinungen gänzlich zu vermeiden (S. 9 d. Protokolls, Bl. 657 d.A.). Ein solcher Handlauf werde aus einem geraden Rohr gebogen und gezogen. Bei einem handwerklich gefertigten Handlauf seien daher solche Erscheinungen wie hier letztlich nicht zu vermeiden. Die Eckausbildungen seien für einen handwerklich gefertigten Handlauf sogar „richtig gut“ hergestellt.
cc) Insoweit schließt sich die Kammer den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. H. an (§ 286 ZPO). Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat sich auch insoweit mit den Einwänden des Beklagten und der vorgelegten Privatgutachten umfangreich auseinandergesetzt und die einzelnen Einwände des Privatgutachters - zur Überzeugung der Kammer - widerlegt. Die vorgelegten Privatgutachten enthalten insoweit keine derart spezifischen Ausführungen, als dass sie das Gutachten und die Ausführungen des Sachverständigen widerlegen könnten. Es ist auch kein darüberhinausgehender Standard aufgrund der vor Auftragserteilung besichtigten Ausstellungsstücke geschuldet. Der Sachverständige Dipl.-Ing. H. hat im Rahmen seiner Anhörung überzeugend ausgeführt, dass zwar keine „Standardtreppe“ sondern eine hochwertige Treppe geschuldet sei, jedoch keine darüber hinausgehender Ausführungsstandard, der eine andere Beurteilung rechtfertigen würde (S. 12 d. Protokolls, Bl. 658, Rückseite).
b) Mangel2-4(die Handläufe des Treppengeländers und des waagerechten Abschlussgeländes seien ungleichmäßig geschliffenen und wiesen Kratzer auf, sie seien wellig und teilweise verjüngen sie sich sogar (Ziff. 2); die Geländerstreben der Handläufe des Treppengeländers und des waagerechten Abschlussgeländers hätten ein abweichendes Schliffbild, seien teilweise wellig und teilweise ungleichmäßig mit Spiralen (Ziff. 3) und die Standrohre des Treppengeländers und des waagerechten Abschlussgeländes seien ebenfalls schlecht geschliffen und wiesen Schleifspiralen auf (Ziff. 4)
aa) Der Sachverständige hat im Rahmen seines Hauptgutachtens (Bl. 254, 268) überzeugend und nachvollziehbar ausgeführt, dass die Vereinbarung eines speziellen Schliffbilds aus den Vertragsunterlagen nicht ersichtlich sei. Es sei bauüblich, dass Schweißstellen bei Edelstahlgeländern ohne die Beachtung einer bestimmten Schliffrichtung verschliffen würden. In einem üblichen Betrachtungsabstand seien die Schliffbildabweichungen nicht erkennbar. Ein Mangel bestehe nicht. Auch im Rahmen seines Ergänzungsgutachtens (dort. S. 10, Ziff. E1 - 3.1.4. + 5.) hat der Sachverständige nachvollziehbar und überzeugend unter Heranziehung von Ziff. 1.5. BVGT-Richtlinie und den vorgegebenen Betrachtungsabständen mitgeteilt, dass die Beeinträchtigungen unter üblichen Betrachtungsbedingungen nicht erkennbar seien. Die vom Privatgutachter E. vorgenommene Bewertung sei auf Grundlage von Lichtbildern erfolgt. Auf Lichtbildern können jedoch durch Belichtungen, Aufnahmewinkel und Vergrößerungen Details hervorgehoben werden, die unter gebrauchsüblichen Abständen - auf die es nach Ziff. 1.5. BVGT-Richtlinie ankomme - nicht erkennbar sind. Die Ausführungen hat der Sachverständige im Rahmen seiner mündlichen Anhörung am 3.12.2024 wiederholt bestätigt (vgl. vollumfänglich soeben oben unter Ziff. 3 lit. a).
bb) Auch insoweit schließt sich die Kammer den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. H. an (§ 286 ZPO). Insoweit kann vollumfänglich auf die Ausführungen betreffend der Handläufe (Mangel Ziff. 1) verwiesen werden.
c) Mangel5(die am Boden angebrachten Rosetten zum Abschluss mit dem Boden seien nicht ausgeführt, d.h. zwischen Boden und Rosetten bestehe ein unzulässiger Zwischenraum)
aa) Der Sachverständige hat im Rahmen seines Hauptgutachtens (u.a. Bl. 268 f.) überzeugend und nachvollziehbar ausgeführt, es sei nicht vermeidbar, dass zwischen unterschiedlichen Bauteilen Fugen und Anschlüsse entstehen. Ein vollständig planes Aufliegen sei auf Grund der im Bau üblichen und teilweise recht hohen zulässigen Ebenheitstoleranzen in der Regel nicht zu erwarten. Sofern Fugen zwischen den Bauteilen vorhanden seien, werde diese üblicherweise mit elastischen Füllstoffen durch Nachfolgewerke geschlossen. Technisch sei ein solcher Fugenanschluss nicht im Vertrag enthalten. Auch im Rahmen seines Ergänzungsgutachtens (dort S. 11 f.) hat der Sachverständige überzeugend und nachvollziehbar ausgeführt, dass die Herstellung der Anschlussfugen durch den „Bodenleger“ erfolge.
bb) Im Rahmen seiner mündlichen Anhörung am 03.12.2024 hat der Sachverständige Dipl.-Ing. H. auf Einwand der Beklagten erneut ausgeführt, dass sich an seiner Beurteilung nichts dadurch ändere, dass hier möglicherweise der Fußboden schon vor der Montage des Geländers verlegt gewesen sei. Anzubringen sei vorliegend eine elastische Verfugung. Diese nehme üblicherweise nicht der Treppenbauer vor, sondern der „Fliesenleger“ oder „Maler“, also das Gewerk, das den Endausbau vornehme, wenn dieses damit beauftragt werde.
cc) Auch insoweit schließt sich die Kammer den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. H. an (§ 286 ZPO). Ausführungen hierzu, finden sich in den vorgelegten Privatgutachten nicht.
d) Mangel6(das Standrohr am Obergeschoss Eingang zum Schlafzimmer sei nicht ordnungsgemäß befestigt und standfest, sondern wackele stark)
aa) Der Sachverständige hat im Rahmen seines Hauptgutachtens (u.a. Bl. 269) überzeugend und nachvollziehbar ausgeführt, der Pfosten der Geländeranlage an der Schlafzimmertüre sei im Gegensatz zu den Pfosten des Brüstungsgeländers zur Raumseite nicht vollständig fest mit dem Boden verbunden. Dies stelle in technischer Hinsicht einen Mangel dar. Zur Mangelbeseitigung seien Kosten i.H.v. 809,20 € brutto erforderlich.
bb) Das Gericht schließt sich den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. H., der im Gegensatz zum Privatgutachter die Örtlichkeiten in Augenschein genommen hat, an und beziffert die Mangelbeseitigungskosten auf 809,20 € brutto. Das Gericht ist hingegen mit den Angaben des Sachverständigen nicht davon überzeugt, dass höhere Mangelbeseitigungskosten erforderlich und angemessen sind, sodass dem Beklagten ein Kostenvorschussanspruch nach § 637 Abs. 1 BGB i.H.v. 809,20 € brutto zusteht, der im Wege der Hilfsaufrechnung zu berücksichtigen ist. Die tatsächlichen Mangelbeseitigungskosten sind erst nach Durchführung der Ersatzvornahme abzurechnen, weshalb das Gericht im Rahmen der Hilfsaufrechnung zum Kostenvorschussanspruch auch nicht abschließend über die Höhe der erforderlichen bzw. tatsächlich anfallenden Kosten zu entscheiden hat.
e) Mangel7+8(die Treppenstufen seien aus zwei miteinander verklebten Platten hergestellt, dabei sei ein Klebstoff verwendet, der farblich nicht auf das Material der Treppenstufen abgestimmt, sondern deutlich heller sei, sodass sich ein heller Streifen zwischen den miteinander verklebten jeder einzelnen Treppenstufe abzeichne (Ziff. 7) sowie die sich durch das Verkleben jeweils zweier Platten zur Treppenstufe ergebenden Klebefugen seien außerdem ungleichmäßig stark und auch sonst unregelmäßig (Ziff. 8))
aa) Der Sachverständige hat im Rahmen seines Hauptgutachtens (u.a. Bl. 269 f.) überzeugend und nachvollziehbar ausgeführt, die Stufenfugen seien bei üblicher Betrachtung beim Begehen der Treppenanlage gut sichtbar. Sie entsprechen nicht der Qualität der Ausführung, die bei Gewerken gleicher Art üblicherweise erwartet werden können. Dies stelle in technischer Hinsicht einen Mangel dar.
bb) Im Rahmen der mündlichen Anhörung vom 03.12.2024 hat der Sachverständige hierzu erneut Stellung genommen:
(1) Auf den Bildern Nr. 6 und Nr. 14 im Privatsachverständigengutachten des Herrn D. sehe man zwischen den Steinplatten jeweils einer Treppenstufe eine helle Linie. Das „Helle“ sei der Klebstoff zwischen den Kompositsteinplatten. Der Kleber sei auf dem Stein „drauf“ und könne dort „heruntergezogen“ werden. Die Fuge zwischen den Kompositsteinplatten bleibe jedoch bestehen und sei stets sichtbar. Vorliegend sei der Kleber leicht aus der Fuge herausgequollen. Wenn man diese Klebermasse entferne, sehe man den „weißen Strich“ nicht mehr.
(2) Der Sachverständige hat auch bestätigt, dass die Ausführung wie auf der der BVTG-Richtlinie entnommenen Abbildung auf S. 30 des Schriftsatzes des Beklagtenvertreters vom 11.10.2024 (Bl. 549/30) mangelhaft sei. Als Nachbesserung sei es jedoch nur notwendig, die Klebereste zu entfernen. Die Mangelbeseitigungskosten habe er bereits im Gutachten angegeben. Entgegen der Ansicht des Beklagten folge auch aus Bild 14.5. der BVGT-Richtlinie nichts anderes. Auch hier sei die Fuge nach wie vor als Linie erkennbar.
(3) Die Mangelbeseitigungskosten bezifferte der Sachverständige sowohl im Gutachten als auch der mündlichen Verhandlung auf 422,45 € brutto.
cc) Das Gericht schließt sich den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. H., der im Gegensatz zum Privatgutachter die Örtlichkeiten in Augenschein genommen hat, an. Das Gericht ist hingegen mit den Angaben des Sachverständigen nicht davon überzeugt, dass höhere Mangelbeseitigungskosten erforderlich und angemessen sind, sodass dem Beklagten ein Kostenvorschussanspruch nach § 637 Abs. 1 BGB i.H.v. 422,45 € brutto zusteht, der im Wege der Hilfsaufrechnung zu berücksichtigen ist. Die tatsächlichen Mangelbeseitigungskosten sind erst nach Durchführung der Ersatzvornahme abzurechnen, weshalb das Gericht im Rahmen der Hilfsaufrechnung zum Kostenvorschussanspruch auch nicht abschließend über die Höhe der erforderlichen bzw. tatsächlich anfallenden Kosten zu entscheiden hat.
f) Mangel9
(Die Befestigung der Treppenstufen in der Wand sei mangelhaft erfolgt, die Anker seien teilweise schief angebracht und nicht ausreichend stabil (Ziff. 9)
aa) Der Sachverständige hat im Rahmen seines Hauptgutachtens (u.a. Bl. 270 f.) überzeugend und nachvollziehbar ausgeführt, in technischer Hinsicht lägen durch die leicht schrägen Wandanker keine Beeinträchtigungen vor. Eine optische Beeinträchtigung entstehe lediglich bei einer nach oben gerichteten, inspizierenden Betrachtung nicht jedoch bei üblicher Betrachtungsweise. Die Montage sei daher weder technisch noch optisch zu beanstanden. Auch im Rahmen des Ergänzungsgutachtens hat sich der Sachverständige insbesondere mit den Ausführungen des Privatgutachtens auseinandergesetzt und seine bestehende Einschätzung nachvollziehbar und überzeugend begründet.
bb) Während seiner mündlichen Anhörung am 03.12.2024 (Bl. 653 ff.) hat der Sachverständige ferner überzeugend ausgeführt, dass die Wandanker bei Treppen relativ großflächig Maße zwischen 35 mm und 45 mm haben. Sie würden daher mit recht großen Bohrern in die Wand gebohrt. Dabei könne es durchaus sein, dass einmal etwas schräg gebohrt werde. Da das Werkzeug recht schwer sei, könnten die Bohrungen nicht stets gerade angesetzt werden. Anhaltspunkte für andere Ursache bestünden nicht. Ein nachträgliches Verbiegen sei ausgeschlossen. Veränderungen der Statik seien durch die schrägen Wandanker jedoch nicht zu erwarten. Es sei vielmehr auszuschließen, dass sich die Statik durch ein leicht schräges Setzen des Wandankers negativ verändere. Auch bei der weiteren Frage, wie sich die Steinauflage auf den Treppen verhalte, wenn die Wandanker etwas schräg gesetzt sind, sei eine Relevanz für die Statik auszuschließen. Gleiches gelte für Zug- oder Schubspannungen auf die Trittstufen. Eine Veränderung in der Spannung der Stufen sei nicht zu erwarten.
cc) Einen optischen Mangel hat der Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung insoweit ebenfalls ausgeschlossen. Auch wenn einer der Wandanker so schräg war, dass man hier von einem optischen Mangel sprechen könnte, sei dieser im Ergebnis dennoch nicht als optischer Mangel einzustufen, da man seinen Zustand bei einem normalen Begehen der Treppe bei normaler Betrachtungsweise nicht wahrnehmen könne. Bei den übrigen Wandankern würde man nur bei einem sehr genauen Betrachten aus nächster Nähe mit Anlegen beispielsweise eines Messkärtchens erkennen, dass diese nicht genau plan aufliegen und nicht genau gerade gebohrt sind. Dies sehe man aber bei einer normalen Betrachtungsweise nicht. Dies gelte auch für eine hochwertige Treppe wie die des Herstellers K.. Da es sich jedoch nicht um eine Manufakturtreppe von höchster Qualität handele, sei die genannte geringe optische Abweichung bei dem einen Wandanker auch bei der vorliegenden hochwertigen Treppe optisch hinzunehmen.
dd) Das Gericht schließt sich diesen überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. H., der im Gegensatz zum Privatgutachter E. die Örtlichkeiten in Augenschein genommen hat, an. Konkrete Ausführungen des weiteren Privatgutachters D. in dessen Privatgutachten vom 04.11.2024, welche sich mit den umfangreichen Bewertungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. H. auseinandersetzen, fehlen hingegen. Auch der Untersuchungsbericht des weiteren Privatsachverständigen Dr. Uhlig enthält hierzu keine weiteren Ausführungen. Die Ausführungen in der Stellungnahme des Herrn Dipl.-Ing. Ha. v. 10.01.2025 (Anl. B42) sind ebenfalls nicht geeignet, die Überzeugung der Kammer zu verhindern. Einen statischen Mangel stellt auch der Privatgutachter nicht fest, sondern lässt diesen im Ergebnis offen. Gleiches gilt für die weitere Stellungnahme des Herrn D. v. 05.01.2025 (Anl. B43).
g) Mangel 10
(die Abdeckkappen der Anker zur Wand seien nicht sauber angebracht, sondern es bestehen einsehbare Zwischenräume zwischen Wand und Abdeckkappe (Ziff. 10))
aa) Im Rahmen seiner mündlichen Anhörung am 03.12.2024 (Bl. 654 Rückseite f.) 09.01.2023 hat der Sachverständige ferner ausgeführt, dass der auf S. 43 d. Schriftsatzes des Beklagten v. 11.10.2024 (Bl. 567 ff.) zu sehende Wandanker und das geringfügige Herausstehen, wie man es auf dem Bild sehe, tolerieren könne. Es sei nicht erforderlich, den Wandanker ganz bündig in die Wand zu versenken. Bei der Bemessung der Wandanker seien Einbautoleranzen eingerechnet, welche hier nicht überschritten seien. Die Rosetten seien dazu da, das „dicke Teil“ in der Wand zu verdecken. Dies wäre auch der Fall, wenn das dicke Teil des Ankers ganz in der Wand versenkt wäre. Zwar sei richtig, dass hier möglicherweise das „dicke Teil“ des Ankers weiter aus der Wand stehe als die Rosette dick sei. Bezüglich der Statik sei dies jedoch ohne Relevanz.
bb) Jedoch sei die vorliegende Ausführung in optischer Hinsicht insoweit mangelhaft. Der Mangel könne jedoch beseitigt werden durch Setzen neuer Anker. Die Nachbesserungskosten zu Mangel 10 beliefen sich nach Schätzung des Sachverständigen Dipl.-Ing. H. auf ca. 1.500 € netto. Bei (großzügiger) Schätzung seien zwei „Mann-Tage“ nötig. Bei einem Tagessatz von 650,00 € ergibt sich ein Betrag von 1.300,00 €. Zuzüglich Material ergäben sich Kosten i.H.v. 1.500,00 € netto (= 1.785 € brutto).
cc) Das Gericht schließt sich diesen überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. H., der im Gegensatz zum Privatgutachter E. die Örtlichkeiten in Augenschein genommen hat, an. Konkrete Ausführungen des weiteren Sachverständigen D. im Privatgutachten vom 04.11.2024, welche sich mit den umfangreichen Bewertungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. H. auseinandersetzen, fehlen hingegen. Das Gericht ist hingegen mit den Angaben des Sachverständigen nicht davon überzeugt, dass höhere Mangelbeseitigungskosten erforderlich und angemessen sind, sodass dem Beklagten ein Kostenvorschussanspruch nach § 637 Abs. 1 BGB i.H.v. 1.785,00 € brutto zusteht, der im Wege der Hilfsaufrechnung zu berücksichtigen ist. Die tatsächlichen Mangelbeseitigungskosten sind erst nach Durchführung der Ersatzvornahme abzurechnen, weshalb das Gericht im Rahmen der Hilfsaufrechnung zum Kostenvorschussanspruch auch nicht abschließend über die Höhe der erforderlichen bzw. tatsächlich anfallenden Kosten zu entscheiden hat.
h) Mangel11+12(Die Verbindung der Treppenstufen untereinander, von Stufe zu Stufe, sei unzureichend fest, die Stufen „kippeln“ (Ziff. 11) und auch die unterseitigen Abdeckungen/gegenläufigen Halter der Befestigungen seien unzureichend befestigt und hätten einen bloßen Abstand zu Unterseite der Treppen (Ziff. 12))
aa) Der Sachverständige hat im Rahmen seines Hauptgutachtens (u.a. Bl. 271) überzeugend und nachvollziehbar ausgeführt, dass die Stufen nicht „kippeln“. Eine optische Beeinträchtigung bestehe ebenfalls nicht.
bb) Jedoch hat der Sachverständige im Rahmen seines Ergänzungsgutachtens (dort S. 20) überzeugend ausgeführt, dass die treppenaugenseitige Schraube der Austrittsstufe des Treppenlaufes UG-EG nicht so weit angezogen gewesen sei, dass die Abdeckrosette zwischen Schraubenkopf und Auflagerwinkel verspannt werde. Die Schraube müsse noch einmal nachgesetzt werden. Der Aufwand liege hierbei bei 150 € netto, mithin 178,50 € brutto.
cc) Das Gericht schließt sich den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. H., der im Gegensatz zum Privatgutachter die Örtlichkeiten in Augenschein genommen hat, an. Das Gericht ist hingegen mit den Angaben des Sachverständigen nicht davon überzeugt, dass höhere Mangelbeseitigungskosten erforderlich und angemessen sind, sodass dem Beklagten ein Kostenvorschussanspruch nach § 637 Abs. 1 BGB i.H.v. 178,50 € brutto zusteht, der im Wege der Hilfsaufrechnung zu berücksichtigen ist. Die tatsächlichen Mangelbeseitigungskosten sind erst nach Durchführung der Ersatzvornahme abzurechnen, weshalb das Gericht im Rahmen der Hilfsaufrechnung zum Kostenvorschussanspruch auch nicht abschließend über die Höhe der erforderlichen bzw. tatsächlich anfallenden Kosten zu entscheiden hat.
4. Während des streitgegenständlichen Verfahrens hat der Beklagte dem Kläger mit außergerichtlichem Schreiben vom 10.05.2021 (Anlage B 18) unter Fristsetzung bis 31.05.2021 sowie mit Schreiben vom 18.10.2021 (Anlage B 20) unter Fristsetzung bis 12.11.2021 und mit Schreiben vom 25.11.2021 (Anl. B 22) unter Fristsetzung bis 14.12.2021 und der Androhung der Vertragskündigung bezüglich der Mängel 1-12 erfolglos zur Nacherfüllung aufgefordert (§ 637 Abs. 1 BGB).
5. Die Ansprüche sind auch nicht verjährt. Die Verjährungsfrist hat frühestens mit dem Eintritt in das Abrechnungsverhältnis (hier 20.12.2021) begonnen zu laufen (OLG München, Urteil vom 26.8.2015 - 27 U 520/15) und waren mithin im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit nicht verjährt.
6. Dem Beklagten steht infolgedessen nach den o.g. Ausführungen ein Kostenvorschussanspruch nach § 637 Abs. 1, 3 BGB i.H.v. 3.195,15 € zu, mit welchem der Beklagte die Hilfsaufrechnung gegen den Werklohnanspruch erklärt hat.
III. Ein weiterer Kostenvorschussanspruch bezogen auf die Mängel Ziff. 13 -27, mit denen der Beklagte die Hilfsaufrechnung erklärt hat, steht dem Beklagten nicht zu.
1. Grundsätzlich können Kostenvorschussansprüche, wenn BGB-Werkvertragsrecht anwendbar ist, vor Abnahme der Leistungen nur dann geltend gemacht werden, wenn das Vertragsverhältnis in ein sog. Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Dafür sieht der BGH als Voraussetzung zum einen vor, dass die Unternehmerseite das Werk als fertiggestellt anbietet, was hier der Fall ist. Zum anderen muss die Bestellerseite ausdrücklich ablehnen, dass jegliche weiteren Arbeiten am Werk noch durch den Unternehmer durchgeführt werden. Dies hat vorliegend die Beklagtenseite spätestens mit der Kündigung vom 20.12.2021 (Anlage K 16, nach Bl. 170) getan. Mit dieser Kündigung wurde das gesamte Vertragsverhältnis gekündigt.
2. Es stellt sich dann aber die Frage, wie weit das Abrechnungsverhältnis reicht. Es ist fraglich, ob der Besteller, nachdem einmal durch Ablehnung jeglicher weiterer Arbeiten durch das Unternehmen am Werk in das Abrechnungsverhältnis eingetreten worden ist, erneut Rechte auf Mangelbeseitigung geltend machen kann. Insofern verhält sich der Besteller widersprüchlich, wenn er zum einen jegliche weiteren Arbeiten ablehnt, dann aber später gleichwohl doch wieder Mangelbeseitigungsarbeiten verlangt. Dies gilt vorliegend umso mehr, als mit der Kündigung vom 20.12.2021 (Anlage K 16, nach Bl. 170) ausdrücklich das gesamte Vertragsverhältnis gekündigt worden war. Die an sich vor Abnahme allein bestehenden Erfüllungsansprüche bestehen nach Kündigung jedenfalls nicht mehr.
3. Die Rechtsfrage ist - soweit ersichtlich - bislang höchstrichterlich nicht geklärt (vgl. Schettler in: NZBau 2023, 432; Werner/Pastor, 18. Aufl., Rn. 2046 f.; Oberhauser in: NZBau 2024, 379; Voit in: BauR 2022, 339, 343 ff.).
a) Ungeklärt ist die Frage, ob sich der Umstand, dass der Besteller nicht mehr Erfüllung des Vertrags verlangen kann bzw. dass er den (Nach-)Erfüllungsanspruch aus anderen Gründen nicht mehr mit Erfolg geltend machen kann, auf die jeweilige nicht vertragsgerechte Leistung bzw. den jeweiligen Mangel bezieht oder auf das komplette Werk, d.h ob ein wegen eines einzelnen Mangels begründetes Abrechnungsverhältnis das Vertragsverhältnis insgesamt umgestaltet oder nur bezogen auf die jeweilige nicht vertragsgerechte Leistung bzw. den jeweiligen Mangel (vgl. z.B. Oberhauser in: NZBau 2024, 379 dort unter V., beck-online; Schettler in: NZBau 2023, 432 (437) unter III.).
aa) Nach einer Ansicht wird die Aufspaltung des Abrechnungsverhältnisses in einzelne Mängel befürwortet (Schettler in: NZBau 2023, 432 (437), beck-online m.w.N.). Begründet wird dies u.a. damit, dass dies für Abrechnungsverhältnisse, die über eine wirksame Schadensersatzforderung des Bestellers entstehen, in § 281 Abs. 1 BGB eine dogmatische Stütze finde. Schadensersatz könne nur verlangt werden, „soweit“ ein Leistungsdefizit besteht, so dass auch der Erfüllungsanspruch nur insoweit erlischt. Überdies zöge es ein unauflösbares Dilemma in Bezug auf das Fristsetzungserfordernis nach sich, billigte man dem Abrechnungsverhältnis eine größere Reichweite zu. Dies werde in Konstellationen offenbar, in denen der Besteller das Abrechnungsverhältnis über die Geltendmachung seiner Rechte nach § 634 Nrn. 2-4 BGB wegen eines Mangels herbeiführt und sich - wie hier - zu einem späteren Zeitpunkt ein weiterer Mangel des Gewerks zeige. Das gelte unabhängig davon, ob man annimmt, der vertragliche Erfüllungsanspruch des Bestellers erlösche in Folge des wegen eines einzelnen Mangels herbeigeführten Abrechnungsverhältnisses insgesamt, im Umfang einer denkbaren Teilabnahme oder nur im Rahmen eines abgrenzbaren Gewerkteils i.S.d. § 648a Abs. 2 BGB. Geht man davon aus, dass der Besteller mit Eintritt des Abrechnungsverhältnisses wegen des ersten Mangels für das gesamte Vertragsverhältnis keine (Nach-)Erfüllung mehr verlangen könne, kommen auch für einen zunächst unentdeckten, aber später auftretenden zweiten Mangel nur noch die Sekundäransprüche nach § 634 Nrn. 2-4 BGB in Betracht. Deren erfolgreiche Geltendmachung setzt voraus, dass der Besteller dem Unternehmer eine Frist zur Nacherfüllung hinsichtlich dieses zweiten Mangels setzt. Daran ist der Besteller gehindert, wenn auf der Grundlage seines Schadensersatz- oder Minderungsbegehrens wegen des ersten Mangels der Erfüllungsanspruch insgesamt erloschen ist. Nichts anderes gilt, wenn sich im Falle eines Vorschussbegehrens des Bestellers seine gegenüber dem Unternehmer erklärte ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung auf das gesamte Schuldverhältnis bezog. Um dieses Ergebnis zu vermeiden, habe der Besteller in diesem Fall nach dieser Auffassung daher die Möglichkeit wegen einzelner Mängel ein Abrechnungsverhältnis herbeizuführen und die Sekundäransprüche vor Abnahme geltend zu machen, während er wegen anderer Mängel auf den Erfüllungsanspruch zurückgreifen könne.
bb) Nach einem anderen Teil der Stimmen sei es hingegen nicht möglich, das Abrechnungsverhältnis nur für einzelne Leistungsdefizite zu begründen. Begründet wird dies damit, dass dadurch die Funktion der Abnahme unterlaufen und der Unternehmer in ganz erheblicher Weise benachteiligt würde. § 634a BGB führt zu einem einheitlichen Beginn der Verjährung, der für alle Mängelansprüche - und gerade auch für die wegen noch nicht entdeckter Mängel - gelte. Diese Schutzfunktion für den Unternehmer, der während der Mängelphase noch mit einer Inanspruchnahme rechnen muss, würde durch eine so weitgehende Parzellierung des Abrechnungsverhältnisses entfallen (Voit in: BauR - Baurecht 2022, S. 339, 345). Der Besteller müsse daher mit dem Übergang in das Abrechnungsverhältnis seinen Erfüllungsanspruch insgesamt aufgeben, so dass es nicht möglich sei, bezüglich einzelner Mängel auf die Rechte aus § 634 Nrn. 2-4 BGB zurückzugreifen, während der Vertrag im Übrigen im Erfüllungsstadium verbleibe. Die Formulierung des BGH in der Entscheidung 19.1.2017 - VII ZR 301/13 (Rn 45 ff.), es finde „eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt“, spreche dafür. Ferner sei es zweckmäßig, jedes Konfliktpotenzial auf der Baustelle zu vermeiden, welches die gleichzeitige und möglicherweise verzahnte Tätigkeit des Auftragnehmers zur Fertigstellung und des Drittunternehmers zur Mangelbeseitigung in sich berge.
cc) Die Kammer schließt sich der letztgenannten Auffassung an, dass der Vertrag insgesamt in ein Abrechnungsverhältnis übergeht und nicht nur bezüglich der nicht vertragsgerechten Leistung bzw. des Mangels, wegen der bzw. dessen das Abrechnungsverhältnis begründet wurde (Voit in: NZBau 2024, 379, beck-online).
(1) Auch nach Auffassung der Kammer spricht der Wortlaut der Entscheidung (BGH, Entscheidung vom 19.1.2017-- VII ZR 301/13 Rn. 44 ff.) für eine vollumfängliches und nicht lediglich partielles Abrechnungsverhältnis.
(2) Auch die Tatsache des uneinheitlichen Verjährungsbeginns bezüglich einzelner Mängelansprüche spricht gegen die Annahme eines partiellen Abrechnungsverhältnisses. Der Unternehmer wäre andernfalls in ganz erheblicher Weise benachteiligt, da ihm andernfalls eine zeitlich nicht zu überblickende Inanspruchnahme hinsichtlich noch unentdeckter Mängelansprüche droht. Ein unterschiedliche Verjährung bezüglich einzelner Mängel einerseits nach §§ 199, 195 (Erfüllungsansprüche) und andererseits § 634a BGB (Mängelgewährleistungsansprüche) erscheint nach Auffassung der Kammer nicht sachgerecht.
4. Nach Auffassung der Kammer führt dies in der vorliegenden Konstellation dazu, dass der Beklagte infolge der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung bezüglich sämtlicher (künftiger) Mängel im Schriftsatz vom 13.12.2021 (Bl. 153) seine Mängelgewährleistungsansprüche (hier bezogen auf Mängel Ziff. 13-27) verloren hat (vgl. hierzu auch Schettler in NZBau 2023, 432 (438, vgl. dort auch Fußnote 69).
a) Hat sich der Vertrag nach dem o.g. in ein (einheitliches) Abrechnungsverhältnis umgewandelt, ist der Besteller grundsätzlich zwar berechtigt, Mängelansprüche bzgl. zunächst unentdeckter Mängel geltend zu machen. Um mit auf Geldzahlung gerichteten Ansprüchen gegen den Vergütungsanspruch des Unternehmers aufrechnen zu können, müssen die materiellen Voraussetzungen des jeweiligen Anspruchs vorliegen. Bezüglich der Mängel, wegen dessen das Abrechnungsverhältnis begründet wurde, ist der (Nach-)Erfüllungsanspruch infolge des Eintritts des Abrechnungsverhältnisses entweder erloschen oder der Besteller kann hierauf nicht mehr zurückkommen. Wegen zu einem späteren Zeitpunkt, d.h. nach der Entstehung des Abrechnungsverhältnisses auftretender Mängel (hier Mängel Ziff. 13-27) kann der Besteller, als hätte er die Abnahme erklärt, zwar Mängelansprüche geltend machen. Jedoch steht ihm zunächst nur der Anspruch auf Nacherfüllung zu und er muss dem Unternehmer Gelegenheit geben, sein Recht zur zweiten Andienung wahrzunehmen, bevor er sekundäre Mängelansprüche geltend machen kann. Daran ist der Besteller jedoch gehindert, wenn sich im Falle eines Vorschussbegehrens des Bestellers - wie hier - seine gegenüber dem Unternehmer erklärte ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung auf das gesamte Schuldverhältnis bezog.
b) Es sind daher durchaus Situationen möglich sind, in denen der Besteller wegen des zweiten Mangels weder die (Nach-)Erfüllung noch die Ansprüche aus § 634 Nrn. 2-4 BGB, die eine ihm nicht mehr mögliche und gleichzeitig nicht entbehrliche Frist zur Nacherfüllung voraussetzen, erfolgreich geltend machen können. Dies ist jedoch hinzunehmen, da dem Besteller diese Sekundäransprüche keinesfalls ohne eine solche Fristsetzung zugebilligt werden können, weil damit das dem Unternehmer nach der klaren gesetzgeberischen Wertung zugeschriebene Recht zur zweiten Andienung unterlaufen würde. Wenn der Besteller jedoch gegenüber dem Unternehmer zuvor eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung auf das gesamte Schuldverhältnis erklärt, ist dies - auch mit Blick auf § 242 BGB - hinzunehmen, weshalb die späteren Fristsetzungen des Beklagten wegen der zuvor erklärten Verweigerung ins Leere gingen (§ 242 BGB).
Der Bauherr - zumindest der wie hier anwaltlich vertretene - hat die Möglichkeit diese Folge durch Erklärung einer Abnahme unter Vorbehalt der bereits behaupteten Mängel zu vermeiden, sobald er sich entscheidet vom Erfüllungsanspruch auf einen Kostenvorschuss überzugehen zu wollen. Nur ausnahmsweise vor Abnahme kann der Besteller unter den Voraussetzungen des Abnahmeverhältnisses einen Kostenvorschuss verlangen. Die Konsequenzen der Herbeiführung dieses Abrechnungsverhältnisses hat der Besteller dann auch zu tragen. Sie einseitig dem Bauunternehmer aufzuerlegen wäre nach Auffassung der Kammer unbillig.
c) Der Beklagte hat hier im Schriftsatz vom 13.12.2021 (Bl. 153) unmissverständlich erklärt, dass er unter keinen Umständen mehr mit dem Kläger zusammenarbeiten will. Mit Schriftsatz vom 12.5.2022 (Bl. 200 ff.) kündigte der Beklagten (erneut) den Werkvertrag und teilte wiederholt mit, dass er endgültig nicht mehr bereit sei, Nachbesserungsarbeiten des Klägers entgegenzunehmen und solche ausdrücklich ablehne (Bl. 203). Die Mängel Ziff. 13 - 27 wurden jedoch erstmals nach der Erklärung im Schriftsatz vom 13.12.2021 (Bl. 153) gerügt und in den Prozess eingeführt. Infolge der zuvor erklärten ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung bezogen auf das gesamte Schuldverhältnis durch den Beklagten, hat dieser seine Mängelansprüche hinsichtlich der nach Entstehung des Abrechnungsverhältnisses gerügten Mängel (Mängel Ziff. 13 - 27) nach Auffassung der Kammer verloren.
IV. Zinsen kann der Kläger er seit Fälligkeit des Werklohnanspruchs nach Entstehung des Abrechnungsverhältnisses Zinsen verlangen (Kündigung vom 20.12.2021). In diesem Zeitpunkt bestand bereits Rechtshängigkeit, sodass der Zinsanspruch i.S.d. § 288, 291 BGB besteht.
B.
Anspruch auf vorgerichtliche Anwaltskosten (Klageantrag Ziff. 2) besteht nicht.
Zwar hat der Kläger mit Schreiben vom 16.11.2018 den Beklagten nach ausbleibender Zahlung zur Begleichung der Schlussrechnung bis 23.11.2018 aufgefordert (Anl. K8, nach Bl. 8). Zum Zeitpunkt des anschließenden anwaltlichen Schreibens vom 30.10.2019 (Anl. K9) befand sich der Beklagte jedoch mangels Abnahme und fehlender Fälligkeit des Werklohnanspruchs nicht in Verzug. Der Werklohnanspruch war erst durch Entstehung des Abrechnungsverhältnisses fällig (dazu oben).
C.
Die (Eventual-)Widerklage ist unbegründet.
I. Hinsichtlich der Eventualwiderklage ist die Bedingung schon nicht eingetreten, da die Klage nicht abgewiesen wurde und im Rahmen der Klage bereits vollumfänglich über die zur Aufrechnung gestellten Ansprüche entschieden wurde. Die Eventualwiderklage wäre überdies jedoch auch unter Bezugnahme auf die Ausführungen in A. II. Ziff. 4 unbegründet.
II. Der unbedingte Widerklageantrag Ziff. 2 ist aus den in A. II. Ziff. 4 genannten Gründen unbegründet. Der lediglich i.H.v. 3.195,15 € bestehende Kostenvorschussanspruch des Beklagten nach § 637 Abs. 1, 3 BGB wurde bereits bei der gerichtlichen Entscheidung über die Aufrechnung mit der Klageforderung zugesprochen (oben A. II.).
III. Der hilfsweise Widerklageantrag zu Ziff. 2 ist einerseits unzulässig (dazu 1. und 2.) und überdies unbegründet (dazu 3.).
1. Der Antrag ist bereits wegen Vorrang der Leistungsklage unzulässig.
a) Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis alsbald festgestellt werde. Ein solches Interesse ist gegeben, wenn dem konkreten vom Feststellungsantrag betroffenen Recht des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und der erstrebte Feststellungausspruch geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (vgl. Senat, Urteil vom 28. September 1999 - VI ZR 195/98, NJW 1999, 3774, 3775, juris Rn. 17 m.w.N.; BGH, Urteile vom 4. Dezember 2014 - III ZR 51/13, BGHZ 203, 312 Rn. 12; vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 351/08, NJW 2010, 1877 Rn. 12 m.w.N.). Allerdings fehlt grundsätzlich das Feststellungsinteresse, wenn der Kläger dasselbe Ziel mit einer Klage auf Leistung erreichen kann (Vorrang der Leistungsklage; vgl. Senat, Urteil vom 4. Juni 1996 - VI ZR 123/95, NJW 1996, 2725, 2726, juris Rn. 10 m.w.N.). Ist dem Kläger eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar und erschöpft sie das Rechtsschutzziel, fehlt ihm das Feststellungsinteresse, weil er im Sinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären kann (vgl. BGH Urt. v. 5.10.2021 - VI ZR 136/20, BeckRS 2021, 32651 Rn. 15, beck-online; BGH, Urteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, NJW 2017, 1823 Rn. 14).
b) Gemessen daran ist der Hilfsantrag zu Widerklageantrag Ziff. 2 wegen Vorrang der Leistungsklage unzulässig.
aa) Der Besteller, der das mangelhafte Werk behalten will und Schadensersatz statt der Leistung geltend macht, wie hier der Beklagte im Rahmen seines Hilfsantrags zu Widerklageantrag Ziff. 2, kann wegen des durch den Mangel erlittenen Vermögensschadens Ersatz in Geld verlangen. Wird der kleine Schadensersatz in Anlehnung an § 634 Nr. 3, § 638 ausgehend von der vereinbarten Vergütung nach dem Minderwert des Werkes wegen des nicht beseitigten Mangels aufgrund der damit verbundenen Störung des Äquivalenzverhältnisses bemessen, so beschränkt sich dieser Anspruch auf den Minderwert der konkreten Werkleistung (BeckOGK/Seichter, 1.10.2024, BGB § 636 Rn. 375 ff, 385 beck-online).
bb) Der Beklagte beziffert den - nach seiner Auffassung bestehenden - mangelbedingten Minderwert hinsichtlich der in der Mängelliste genannten Mängel, bezüglich verschiedener nur gemeinsam bewertbarer Mängel auf 6.750,00 € (Bl. 461 f.), 1.000 € (Bl. 462), 2.000 € (Bl. 462), 5.250 € (Bl. 463), 2.000 € (Bl. 464) und 20.000 € (Bl. 464), mithin auf insgesamt 37.000 €. Der vom Beklagten behauptete mangelbedingte Minderwert ist daher vom Beklagten abschließend beziffert und auch abschließend bezifferbar. Dem Beklagten ist eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar, sodass der bloße Feststellungsantrag in Hilfsantrag Ziff. 2 unzulässig ist.
2. Sofern man den Hilfsantrag zu Widerklageantrag Ziff. 2 bereits als Leistungsantrag qualifiziert, wäre er jedenfalls - mangels hinreichender Bezifferung des Minderwertes im Antrag selbst - zu unbestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
3. Im Übrigen ist der Hilfsantrag zu Widerklageantrag Ziff. 2 unter Bezugnahme auf die Ausführungen in A. II. Ziff. 4 unbegründet.
a) Hinsichtlich der Mängel Ziff. 1 - 12 wurde dem Beklagten - soweit Mängel zur Überzeugung der Kammer bestehen (dazu oben A. II.) - bereits ein Kostenvorschussanspruch i.H.v. 3.195,15 € zugesprochen, welcher im Rahmen der (Hilfsaufrechnung) berücksichtigt wurde, sodass insoweit die Bedingung zur Entscheidung über den Hilfsantrag zu Widerklageantrag Ziff. 2 nicht eingetreten ist und eine Entscheidung hierüber nicht zu ergehen hat.
b) Hinsichtlich der Mängel Ziff. 13-27 ist (bei unterstellter Zulässigkeit des Antrags) infolge des Bedingungseintritts zwar zu entscheiden. Ansprüche bestehen jedoch bereits aus Rechtsgründen nicht. Der Beklagte hat bezüglich der Mängel Ziff. 13-27 keinen Anspruch auf mangelbedingten Minderwert nach §§ 634 Nr. 4, 281 BGB.
Der Beklagte hat - wie oben unter A. III. dargestellt - aufgrund seiner Erklärung im Schriftsatz vom 13.12.2021 (Bl. 153) und der darin erklärten ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung bezogen auf das gesamte Schuldverhältnis seine Mängelansprüche hinsichtlich der nach Entstehung des Abrechnungsverhältnisses gerügten Mängel nach Auffassung der Kammer verloren. Davon erfasst ist nach Auffassung der Kammer auch der mit Hilfsantrag zu Ziff. 2 geltend gemachte mangelbedingte Minderwert, da dieser ebenfalls auf den Gewährleistungsvorschriften §§ 634 Nr. 4, 281 BGB beruht, welche dem Beklagten unter Verweis auf die in A. III. genannten Gründen, nicht (mehr) zustehen. Auch insoweit handelt es sich um einen mangelbedingten Schadensersatzanspruch statt der Leistung, weshalb der Beklagte dem Kläger auch insoweit Gelegenheit geben musste, sein Recht zur zweiten Andienung wahrzunehmen, bevor er sekundäre Mängelansprüche geltend macht. Daran war der Beklagte - wie gezeigt - jedoch gehindert, weil er zuvor gegenüber dem Kläger seine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung auf das gesamte Schuldverhältnis erklärte, sodass seine erklärten Fristsetzungen ins Leere liefen (§ 242 BGB).
Ansprüche aus allgemeinen Leistungsstörungsrecht nach § 281 BGB scheiden ebenfalls aus, da der Erfüllungsanspruch infolge der erklärten Kündigung(en) bereits erloschen ist.
D.
Der Beklagte ist auch nicht berechtigt, einen (weiteren) Betrag i.H.v. 5% der Bruttoauftragssumme (39.924,93 € brutto (s.o.), davon 5% = 1.996,25 €) aufgrund einer vereinbarten Gewährleistungsbürgschaft einzubehalten.
Die Kammer hat bereits im Rahmen der Hilfsaufrechnung dem Beklagten einen Kostenvorschussanspruch i.H.v. 3.195,15 €, und damit mehr als 5% der Bruttoauftragssumme, zugesprochen. Ansprüche wegen etwaig weiterer (unentdeckter) Mängel scheiden bereits aus Rechtsgründen aus (s.o.). Einen weiteren Einbehalt kann der Beklagte daher nicht mit Erfolg geltend machen, da der Sicherungszweck der Gewährleistungsbürgschaft bereits vollständig weggefallen ist (vgl. auch: BeckOGK/Madaus, 1.6.2024, BGB § 765 Rn. 329, beck-online).
E.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1, 2 ZPO, bzgl. des Beklagten im Hinblick auf den Kostenpunkt auf §§ 708 Nr. 11, 711 S.1, 2 ZPO.
F.
Die Schriftsätze des Beklagten v. 20.01.2025, v. 03.02.2025 und v. 07.02.2025 gaben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 631 BGB
§ 145 BGB
§ 286 ZPO
§ 634a BGB
§ 242 BGB
§ 281 BGB
§ 641 Abs. 1 BGB
§ 640 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 632a Abs. 1 BGB
§ 308 Nr. 8b BGB
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 2 der AGB
§ 305 Abs.2 BGB
§ 305 Abs. 2 BGB
§ 640 Abs. 1 BGB
§ 640 Abs. 2 BGB
§ 12 Abs. 5 Nr. 1 und 2 VOB/B
§ 12 Abs. 5 VOB/B
§ 139 Abs. 4 ZPO
§ 637 Abs. 1, 3, 387 BGB
§ 412 Abs. 1 ZPO
§ 637 Abs. 1, 3 BGB
§ 637 Abs. 1 BGB
§ 281 Abs. 1 BGB
§ 648a Abs. 2 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 634 Nr. 4, 281 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 709 S. 1, 2 ZPO
§ 708 Nr. 11, 711 S.1, 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 864, 867
NZBau 2017, 216
NZBau 2024, 379
NJW 1999, 1778
BGHZ 53, 245
NJW 1970, 946
VersR 1980, 533
BGHSt 23, 176
NJW 1970, 523
NZBau 2023, 432
NJW 1999, 3774, 3775
BGHZ 203, 312
NJW 2010, 1877
NJW 1996, 2725, 2726
NJW 2017, 1823
16 U 138/15
27 U 520/15
VII ZR 301/13
VII ZR 301/13 R
VI ZR 195/98
III ZR 51/13
VIII ZR 351/08
VI ZR 123/95
VI ZR 136/20
XI ZR 467/15