Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-10-19, Aktenzeichen 6 U 103/12
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2012:1019.6U103.12.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 22.02.2012 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 84 O 175/11 – wird zurückgewiesen.
Die weiteren Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Sowohl die Klägerin, die Tochtergesellschaft einer Sektkellerei, als auch die Beklagte, ein auf den Handel mit Wein und Sekt spezialisiertes Unternehmen, vertreiben alkoholfreie Kindergetränke in bunt aufgemach­ten, an Sekt erinnernden Glasflaschen, ohne dafür Pfand zu erheben. Während das Klägerprodukt „S“ kohlensäurehaltigen Fruchtnektar enthält, handelt es sich bei dem Produkt der Beklagten „L“ um ein perlendes Apfel-Pfirsich-Frucht­saft­getränk aus Fruchtsaftkonzentrat, dem natürliches Aroma zugesetzt wird; wegen dieses Zusatzes darf es lebensmittelrechtlich nicht als „Fruchtsaft“ bezeichnet werden.
Die Klägerin hat die Beklagte mit der Begründung, ihr Produkt unterfalle der Pfandpflicht nach § 9 VerpackVO, mangels Erhebung von Pfand und entspre­chender Kennzeichnung ihrer Getränkeverpackungen auf Unterlassung, Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht, im Wege der Stufenklage ferner auf Versicherung der Richtigkeit der Auskunft in Anspruch genommen. Mit dem angefochtenen Urteil, auf das Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Im Berufungsverfahren verfolgt die Klägerin ihre bisherigen Anträge weiter. Sie vertieft ihr Vorbrin­gen, wonach das Beklagten­produkt den eng auszulegenden Ausnahmen der Verpackungsverordnung nicht unterfalle, wegen seiner Beschaffenheit und Verkehrsbezeich­nung insbesondere nicht als pfandfreier Fruchtsaft gelten könne. Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.
1. Der Senat teilt die sorgfältig begründete Auffassung des Landgerichts, dass ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG i.V.m. § 9 Abs. 1 S. 1 und 4 VerpackVO, der allein in Betracht kommt, nach dem im angefoch­tenen Urteil wiedergegebenen unstreitigen Sachverhalt nicht besteht. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine andere Entscheidung.
a) Soweit sich die Klägerin in ihrer zweitinstanzlichen Replik erstmals mit Nicht­wis­sen dazu erklärt hat, dass das Produkt der Beklagten zu 99 % aus Fruchtsaft besteht, dem neben Kohlensäure und Ascorbinsäure lediglich natürliches Aroma zugesetzt ist, kann sie gemäß §§ 314, 531 Abs. 2 ZPO mit dieser Leugnung einer tatbestandlichen Feststellung des Landgerichts nicht mehr gehört werden. Im Übrigen legt sie nicht dar, welche anderen Bestandteile zu welchen Anteilen das Getränk der Beklagten enthalten soll, so dass sich aus ihrem Vorbringen ohnehin keine von den Feststellungen des Landgerichts abweichenden Umstände für die Qualifizierung des Beklagtenpro­dukts ergeben.
b) § 9 Abs. 1 VerpackVO ist eine gesetzliche Vorschrift, die im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Dass die Rücknahme- und Verwertungspflicht gemäß § 6 VerpackVO (alter Fassung) zumindest im Verhältnis zum Mitbewerber Marktbezug aufweist, ist höchstrichterlich aner­kannt (BGH, GRUR 2007, 162 = WRP 2007, 177 [Rn. 12] – Mengenausgleich in Selbstentsorger­ge­mein­­schaft). Die Pfanderhebungspflicht für Einweggetränkeverpackungen gemäß § 9 VerpackVO wirkt sich ebenfalls deutlich auf das Verhalten der Hersteller und Vertreiber auf dem Absatzmarkt aus. Soweit davon auch das Marktverhalten gegen­über Verbrauchern betroffen ist, regelt die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in ihrem Anwendungsbereich dieses Verhältnis (anders als das zu Mitbewerbern, vgl. BGH, GRUR 2010, 654 = WRP 2010, 876 [Rn. 15] – Zweckbetrieb) allerdings abschließend; ein Verstoß gegen nationale Bestimmungen kann eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 11 UWG insoweit nur begründen, wenn diese eine Grundlage im Unionsrecht haben (vgl. BGH, GRUR 2012, 842 = WRP 2012, 1096 [Rn. 15] – Neue Personenkraftwagen; GRUR 2012, 949 = WRP 2012, 1086 [Rn. 47] – Missbräuchliche Vertragsstrafe). Ob dies im Hinblick auf Art. 7 der (Verpackungs-) Richtlinie 94/62/EG hier der Fall ist (vgl. EuGH, NVwZ 2005, 190 – Radl­ber­ger und Spitz; BVerfG, NJW 2012, 598), kann dahin gestellt bleiben, weil bereits kein Verstoß der Beklagten gegen die gemäß allgemeinen Grundsätzen nach ihrem Wortlaut, ihrer systematischen Stellung, ihrer Entstehungsgeschichte und ihrem objektiven Zweck auszulegende (vgl. BGH, GRUR 2012, 1026 = WRP 2012, 1250 [Rn. 11 ff.] – Alles kann besser werden) deutsche Vorschrift des § 9 VerpackVO anzunehmen ist.
c) Wortlaut und Systematik der Bestimmung lassen insoweit Raum für unterschied­liche Interpretationen.
§ 9 Abs. 1 S. 1 VerpackVO unterwirft Einweggetränkeverpackungen mit einem Füllvolumen zwischen 0,1 l und 3 l zwar grund­sätz­lich der Pfandpflicht. § 9 Abs. 2 VerpackVO grenzt das Anwendungsgebiet dieses Grundsatzes aber ein: Er gilt einerseits nur für nicht ökologisch vorteilhafte Einweggetränkeverpackungen (also unter anderem für Glasflaschen) und andererseits nur für bestimmte Getränkesorten. Diese werden zu Nr. 1 bis 4 mit mehr oder weniger weiten Oberbegriffen, doch letztlich enumerativ bezeichnet, so dass etwa für Wein- und Sektflaschen von vornherein kein Pfand zu erheben ist, sondern gemäß § 9 Abs. 3 VerpackVO die Beteiligung an einem Abhol- und Verwertungssystem nach § 6 Abs. 3 VerpackVO genügt. Da „L“ nicht unter die Biere, trinkbaren Wässer oder alkoholhaltigen Mischgetränke nach Nr. 1, 2 oder 4 fällt, setzt die Annahme einer Pfandpflicht voraus, dass es sich um ein Erfrischungsgetränk gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 3 S. 1 VerpackVO handelt.
Dabei kann es sich nach dem Wortlaut der Vorschrift um Getränke ohne oder (wie beim Beklagtenprodukt) mit Kohlensäure handeln. Eindeutig definiert wird der Begriff des Erfrischungsgetränks an dieser Stelle freilich ebenso wenig wie in der Fruchtsaft- und Erfrischungsgetränkeverordnung vom 24.05.2004 (BGBl. I S. 1016). Nach den Leitsätzen für Erfrischungsgetränke vom 27.11.2002 (GMBl. 2003, 383) des Deutschen Lebensmittelbuchs (§ 15 LFGB), die keine Rechtsnormen und keine stets getreuen Abbilder des allgemeinen Sprachgebrauchs unter Verbrauchern, sondern sachverständige Beschreibungen der für die Verkehrsfähigkeit bedeutsamen Merkmale von Lebensmitteln sind (vgl. Senat, MD 2008, 288 [292] – Fruit2day; GRUR-RR 2012, 222 = WRP 2012, 478 – Sparkling Tea; OLG Karlsruhe, WRP 2012, 728 [Rn. 15] – Near-Water Mango-Orangen­blü­te), sind darunter Getränke zu verstehen, die trinkbares Wasser, geschmackgebende Zutaten und gegebenenfalls weitere nichtalkoholische Zusätze enthalten; nach den Leitsätzen gehören dazu Fruchtsaftgetränke, Frucht­schorlen, Limonaden und Brausen.
§ 9 Abs. 2 Nr. 3 S. 1 VerpackVO nimmt auf diese Begriffsbestimmung nur mittelbar und selektiv Bezug, indem in einem Klammerzusatz „insbesondere Limonaden einschließlich Cola-Getränke, Brausen, Bittergetränke und Eistee“ aufgezählt, Fruchtsaftgetränke und Fruchtschorlen dagegen nicht erwähnt werden. Dass diese in der Regel zu den hier gemeinten Erfrischungs­getränken gehören sollen, lässt sich nur aus dem eine beispielhafte Aufzählung andeutenden „insbesondere“ und im Umkehrschluss aus Satz 2 folgern, wonach Fruchtsäfte und Fruchtnektare keine Erfrischungs­getränke im Sinne von Satz 1 sind. Daraus und aus dem Umstand, dass das Beklagtenprodukt lebensmittelrechtlich nicht als Fruchtsaft oder (wie das der Klägerin) als Frucht­nektar, sondern auf Grund seines Aromazusatzes nur als Fruchtsaft­getränk bezeichnet werden darf, ergibt sich allerdings nicht etwa zwingend, dass es auch im Sinne der Verpackungsverordnung kein Frucht­saft, sondern ein Erfri­schungsgetränk ist.
d) Dagegen spricht – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – schon die Begründung des historischen Verordnungsgebers.
Ohne die Bedeutung der langwierigen (vgl. nur BR-Drs. 488/03 zum ersten Entwurf aus Juli 2003), von gegensätzlichen Interessen gekennzeichneten Geschichte der Dritten Verordnung zur Änderung der Ver­packungs­­ver­ord­nung vom 24.05.2005 (BGBl. I S. 1407) für die Aus­le­gung des damit neugefassten heutigen § 9 (damaligen § 8) VerpackVO zu überschät­zen, bestätigt die von der Klägerin vorgelegte Begründung der Bundesregierung vom 12.01.2005 (Anlage K 5 zur Klageschrift) doch die Notwendigkeit einer spezifisch abfallwirtschaftlichen Interpretation der Norm. Obwohl der Verordnungs­geber einerseits getränke­spezifische Ausnahmen von der Pfandpflicht eng begrenzen sowie trennscharf und für Wirtschaft, Verbraucher und Vollzug praktikabel formulieren wollte (a.a.O., S. 9), betont die Begrün­dung doch andererseits, dass im Bereich der Massengetränke gleich­artige Verpackungen mit ähnlichem Inhalt auch gleich behandelt werden sollen (a.a.O., S. 8), Innovation im Getränkebereich regelmäßig zu keiner anderen Bewertung der Pfandpflichtigkeit führen soll und der lebens­mittel­rechtliche Sprachgebrauch für die Auslegung der Getränkebegriffe nur den Ausgangspunkt bildet (a.a.O., S. 9). Als maßgeblich wird die abfallwirtschaftliche Zielsetzung erklärt, so dass unter die Ausnahmekategorie der Fruchtsäfte auch entsprechende Getränke fallen sollen, die auf Grund geringfügiger Zusätzen lebensmittelrechtlich anders bezeichnet werden müssen (ebd.).
Die Freistellung der (im lebensmittelrechtlichen Sprachgebrauch nicht als Erfrischungsgetränke angesehenen) Frucht- und Gemüsesäfte von der Pfandpflichtigkeit beruhte nach der Begründung des historischen Verordnungsgebers (a.a.O., S. 14) auf einer Abwägung zwischen dem Aufwand und dem ökologi­schen Nutzen eines von den Vertreibern solcher Produkte einzurichtenden eigenen Pfanderhebungs- und Rücknahme­sy­stems; wegen des gegenüber Bier, Mineralwasser und Erfrischungsgetränken vergleichs­weise geringen Marktvolumens nicht ökologisch vorteilhaft verpackter Obst- und Gemüsesäfte wurde hierfür die Einrichtung eines solchen Systems als unverhältnismäßig angesehen.
e) Ausgehend von dieser Zielsetzung, die im Verordnungstext einen wenn auch nur unvollkommenen objektiven Ausdruck insofern gefunden hat, als dort zu den Erfrischungsgetränken „insbesondere“ Massengetränke wie Limonaden und Cola-Getränke gezählt, Fruchtsäfte und Fruchtnektare (neben Gemüsesäften und -nektaren, Milchprodukten und diätetischen Getränken für Säuglinge und Kleinkinder) dagegen ausdrücklich von der Anwendung ausgenom­men und Fruchtsaftgetränke nicht besonders erwähnt werden, hält der Senat es mit dem Landgericht für angemessen, das zu 99 % aus Fruchtsaft­konzentrat bestehende Kindergetränk der Beklagten im verpackungsrechtlichen Sinn nicht als pfandpflich­tiges Erfri­schungsgetränk, sondern als pfandfreies fruchtsaftähnliches Getränk einzuordnen.
Unabhängig von dem genauen Anteil natürlichen Aromas an der Gesamtmenge und dessen Auswirkungen auf den Geschmack und die ernährungs­physiologische Qualität des Getränks – die von den Parteien unterschiedlich eingeschätzt werden – erscheint es nämlich sowohl im Hinblick auf die Praktikabilität der Abgrenzung als auch mit Rücksicht auf das Verhältnis von ökologischem Nutzen und Aufwand eines eigenen Rücknahmesystems zweckdienlich und angezeigt, das Fruchtsaftgetränk der Beklagten in Bezug auf die Pfandpflicht seiner sektflaschenähnlichen Verpackung nicht anders zu behandeln als den Fruchtnektar der Klägerin oder vergleichbare unter die Ausnahmekategorie der Fruchtsäfte und -nektare fallende Getränke. Auch wenn die Verkehrsbezeichnung nicht identisch sein mag, ist jedenfalls aus Verbrauchersicht kein Unterschied zwischen dem Fruchtnektar der Klägerin und dem ähnlich abgefüllten Fruchtsaftgetränk der Beklagten aus 99 % Frucht­saft­konzentrat erkennbar, der bei jenem eine Pfandpflicht ausschließen und bei diesem begründen könnte. Die von der Klägerin vorgelegte Stellungnahme der Geschäftsstelle der Bund-/ Länderarbeitsgemeinschaft Abfall (LAGA) vom 30.11.2010 (Anlage K 4 zur Klageschrift) belegt, dass die durch die Mehrheit des Ausschusses für Produktverant­wortung dieser Arbeitsgemeinschaft repräsentierten Fachkreise keiner anderen Auffassung sind.
Nachvoll­ziehbar ist, dass das vor allem dem Schutz der Verbraucher­ in ge­sund­heit­licher Hinsicht dienende Lebensmittelrecht bei der Abgrenzung von Getränkekategorien einen strengen Maßstab anlegt und bereits auf Grund geringer Abwei­chungen der stofflichen Zusammensetzung die Bezeichnung eines Getränks als Fruchtsaft ausschließt. Zu der für die Pfanderhebungspflicht wesentlichen Frage, auf welche Weise die umweltverträgliche Entsorgung der Getränkeverpackung am besten gewährleistet werden kann, tragen diese Erwägungen jedoch nichts bei. Hinzu kommt, dass die mit der Aufmachung als „Kindersekt“ korrespondierende Flaschenform eine Entsorgung über die für Wein- und Sektflaschen üblichen Verwertungssysteme nach § 6 Abs. 3 VerpackVO nahe legt und der praktische Aufwand der Installierung eines eigenen Pfandsystems oder eines entsprechenden Ausbaus der bestehenden Rück­nahmesysteme für Mineralwas­ser- und Li­mona­­den­fla­schen auch angesichts des eher geringen Marktanteils der hier in Rede stehenden Produkte außer Verhältnis zum Umweltnutzen stünde.
2. Scheitern nach alledem mangels eines relevanten Wettbewerbsverstoßes die Unterlassungsansprüche der Klägerin, so entfallen auch die von ihr geltend gemachten Annexansprüche auf Auskunft und Schadensersatz sowie bereits dem Grunde nach der mit der Berufung ebenfalls geltend gemachte, der zweiten Stufe ihrer Klage gemäß § 254 ZPO zuzuordnende Anspruch auf eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit der verlangten Auskunft.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Es besteht kein Anlass, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Die Entscheidung betrifft Fragen der tatrichterlichen Rechtsanwendung im Einzelfall, ohne dass der Sache grundsätzliche Bedeutung zukommt oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG i.V.m. § 9 Abs. 1 S. 1 und 4 VerpackVO
§§ 314, 531 Abs. 2 ZPO
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 9 VerpackVO
§ 6 VerpackVO
§ 15 LFGB
§ 254 ZPO
§ 9 Abs. 1 VerpackVO
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 9 Abs. 1 S. 1 VerpackVO
§ 9 Abs. 2 VerpackVO
§ 9 Abs. 3 VerpackVO
§ 6 Abs. 3 VerpackVO
§ 9 Abs. 2 Nr. 3 S. 1 VerpackVO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2007, 162
GRUR 2010, 654
GRUR 2012, 842
GRUR 2012, 949
NVwZ 2005, 190
NJW 2012, 598
GRUR 2012, 1026
GRUR-RR 2012, 222
84 O 175/11