Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-09-10, Aktenzeichen 13 K 2418/07
ECLI: ECLI:DE:VGK:2009:0910.13K2418.07.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob das im Werk der Klägerin bei der Produktion von Titandioxid entstehende sog. KRONOCARB als Abfall oder als Produkt einzustufen ist.
Die Klägerin betreibt in ihrem Werk in Leverkusen eine genehmigungsbedürftige Anlage zur Herstellung von Titandioxid nach dem Sulfat- und dem Chloridverfahren. Im Rahmen des Chloridverfahrens werden titanhaltiges Erz und kalzinierter Petrolkoks mit Chlorgas in einem Reaktor zur Reaktion gebracht. Die Reaktionsprodukte (TiCl4, CO2, CO) werden nach dem Abkühlen von den Metallchloriden (z.B. FeCl2) und den Feststoffen (unreagiertes Erz - TiO2, SiO2 -, Koks) in einem Zyklon getrennt. Die abgeschiedenen Feststoffe und Metallchloride werden in Salzsäure und Wasser angeteigt. Diese Suspension wird in einer Filterpresse filtriert und die Feststoffe von den Metallchloriden separiert. Das Filtrat wird in Abhängigkeit von der Eisenkonzentration im Erz als Eisen-(II)-chloridlösung unter dem Namen „G. „ und gegebenenfalls nach weiterer Aufbereitung als „L. „ vertrieben. Der Filterkuchen (die Feststoffe) wird gewaschen und bis zu einem Wasseranteil von etwa 30 % getrocknet und unter der Bezeichnung KRONOCARB als Zuschlagstoff für die Bauindustrie und als Brennstoff zur Energiegewinnung in Kraftwerken und in der Zementindustrie abgegeben. Es besteht aus Koksstaub, TiO2, SiO2, Wasser und weiteren Metallverbindungen.
Bereits 1997 stellte sich die Frage nach der rechtlichen Einordnung von KRONOCARB.
Im Januar 1998 erläuterte die Klägerin gegenüber der Beklagten, dass eine aufwändige Waschstufe habe gebaut werden müssen, um KRONOCARB uneingeschränkt einsetzen zu können. Der Markt sei uneinheitlich und der Verkauf müsse mit bis zu 51 DM/t gefördert werden, mittelfristig bestehe aber eine positive Gewinnerwartung.
Im Hinblick auf den vergleichsweise geringen Heizwert von KRONOCARB und die daraus resultierende problematische energetische Verwertung strebte die Beklagte eine bundeseinheitliche Betrachtung zur Einstufung als Abfall an und legte diese Frage im Februar 1998 dem zuständigen Landesministerium mit der Bitte um Abstimmung vor. Eine Beantwortung erfolgte in den Folgejahren nicht.
Im Mai 2006 bat die Bezirksregierung Münster die Beklagte um eine Stellungnahme zur rechtlichen Einstufung des Stoffes KRONOCARB, da im Rahmen eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheidverfahrens für ein geplantes Kohlekraftwerk die Zulässigkeit der Mitverbrennung von KRONOCARB geprüft werde.
Auf Nachfrage der Beklagten erklärte die Klägerin unter dem 12. Juni 2006, dass derzeit ein Absatz von mehr als der Jahresproduktion möglich sei, weshalb die Anhebung der Produktion auf 60.000 t/a beabsichtigt sei. Die Erlössituation sei noch nicht befriedigend. Die Zuzahlungen hätten sich in den letzten zehn Jahren von 60 bis 80 DM/t auf derzeit 15 bis 20 EUR/t verringert. Die Zuzahlung werde als Vergütung für die weitere Aufarbeitung für den jeweiligen Anlagenzweck gewährt.
Mit Bescheid vom 6. Juli 2006 stellte die Beklagte fest, dass KRONOCARB als Abfall einzustufen sei. Der Stoff falle unter die Gruppe Q8 und lasse sich mit der Abfallschlüsselnummer 06 11 99 (Abfälle a.n.g.) aus der Gruppe 06 11 (Abfälle aus der Herstellung von anorganischen Pigmenten und Farbgebern) beschreiben. KRONOCARB erfülle nicht die Anforderungen eines Produkts. Entscheidend seien nicht die abstrakten stofflichen Eigenschaften eines Materials, sondern der konkrete Umgang damit, insbesondere unter Berücksichtigung des Entstehungsverfahrens und der Verwendung im Markt. Der Zweck des betrieblichen Handelns im Leverkusener Werk sei auf die Erzeugung von Titandioxid und nicht auf die Erzeugung von KRONOCARB gerichtet. Es werde durch bestimmte verfahrenstechnische Maßnahmen sichergestellt, dass bestimmte Spezifikationen eingehalten würden, trotzdem könne nicht von einem untergeordneten Nebenzweck für den Betrieb einer Nebeneinrichtung gesprochen werden. KRONOCARB erfülle keine allgemein anerkannten Produktnormen. Eine Qualitätssicherung werde lediglich im Rahmen der werkseigenen Produktionsüberwachung durchgeführt. Eine Fremdüberwachung durch staatlich anerkannte Stellen finde nicht statt. KRONOCARB sei ein nicht angestrebter Produktionsrückstand, der so wirtschaftlich wie möglich entsorgt werden solle. Bestimmte Verfahrensschritte seien optimiert worden, um die Qualität der Verwertbarkeit als Abfall zu sichern. Tatsächliche Nebenerzeugnisse hätten anders als KRONOCARB, für das kein Markt vorhanden sei, einen wirtschaftlichen Warenwert und unterlägen als solche den für diese Waren geltenden Regelungen. KRONOCARB hingegen habe einen negativen Marktpreis. Es werde nicht im Hinblick auf bestehende Handelsverträge produziert.
Am 11. Juli 2006 legte die Klägerin Widerspruch gegen diesen Bescheid ein und verwies darauf, dass der Antrag auf Mitverbrennung von KRONOCARB gegenüber der Bezirksregierung Münster zurückgenommen worden sei. Zur Widerspruchsbegründung trug sie unter Darstellung des Herstellungsverfahrens vor, dass KRONOCARB u.a. in der Energieerzeugung (Zusatzbrennstoff) sowie der Baustoffindustrie (Zuschlagstoff) eingesetzt werde. Sie verwies auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) zur Abgrenzung von Nebenerzeugnis bzw. -produkt und Produktionsrückstand. Danach müsse die Wahrscheinlichkeit der Wiederverwendung des Stoffes gewiss sein. Dies sei dann der Fall, wenn der Stoff auf eine bestimmte Nachfrage hin hergestellt worden bzw. ein Markt vorhanden sei. Die Herstellung von KRONOCARB erfolge zielgerichtet aufgrund von Vereinbarungen in den Verträgen und den darin zugrunde gelegten Qualitätsnormen und Produktspezifikationen, die durch permanente Überwachung und Produktanalysen sichergestellt würden. Für KRONOCARB bestünden Lieferverpflichtungen, so dass zumindest innerhalb der Bundesrepublik Deutschland ein Markt bestehe und sich weiter im Aufbau befinde. Die Klägerin erhalte für die Lieferung von KRONOCARB einen Lieferpreis mit einem positiven Marktwert. Da durch den Einsatz von KRONOCARB in den Ziegelwerken eine Produktionsumstellung erforderlich geworden sei, habe sich die Klägerin während der Markteinführung bereit erklärt, den Abnehmern zum Ausgleich der Umstellungskosten einen Zuschuss zu zahlen. Ohnehin könne ein wirtschaftlicher Vorteil auch darin liegen, dass die Entsorgungskosten für den Stoff als Produktionsrückstand weit über einem solchen Zuschuss für den Stoff als Nebenprodukt lägen. KRONOCARB werde auch nach dem Abschluss des Herstellungsverfahrens ohne zusätzliche weitere Behandlung oder Aufbereitung unmittelbar verwendet. Der Herstellungsprozess und die Spezifikationen für den Stoff KRONOCARB seien im Hinblick auf seine Verwendung sowohl in der Ziegelindustrie als auch zur Nutzung für die Energieerzeugung mit erheblichen finanziellen Mitteln angepasst worden. Bei der Verwendung von KRONOCARB seien keine besonderen Vorsichtsmaßnahmen einzuhalten. Einer eventuellen Listung eines Stoffes im Europäischen Abfallverzeichnis komme allenfalls deklaratorische Wirkung zu. Es handele sich um eine widerlegbare Vermutung, dass es sich bei dem Stoff um Abfall handele. In Belgien werde KRONOCARB nicht als Abfall, sondern als Produkt eingestuft.
Unter dem 26. Februar 2007 trug die Klägerin zur Marktentwicklung vor, dass der Lieferpreis derzeit bei 5 bis 8,50 EUR/t liege. Die Zuschüsse betrügen 15 bis 28 EUR/t. In den kommenden fünf Jahren seien kaum Änderungen der Zuschusshöhe zu erwarten, da sich die Anfangsinvestitionen erst amortisieren müssten. In dem darauf folgenden 5-Jahreszeitraum würden erhebliche Rückgänge der Zuschüsse erwartet und in dem weiteren 5-Jahres-Folgezeitraum werde es das Bestreben sein, die Zuschüsse gen Null zu bringen.
Im weiteren Verlauf wies die Klägerin auf die Mitteilung der Kommission vom 21. Februar 2007 an den Rat und das Europäische Parlament zu Auslegungsfragen betreffend Abfall und Nebenprodukte hin und trug ergänzend vor, dass es danach auf die Erzielung eines positiven Marktwertes nicht ankomme, wenn es sich um ein Produkt und nicht um einen Produktionsrückstand handele. Maßgebend sei allein, dass es sich bei der Erzeugung eines Materials um das Ergebnis einer technischen Entscheidung handele.
Mit Widerspruchsbescheid vom 25. Mai 2007 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück und führte zur Begründung aus, dass es sich bei KRONOCARB um Abfall im Sinne des § 3 KrW-/AbfG handele. Der erforderliche Entledigungswille sei anzunehmen. KRONOCARB werde nicht geplant und zielgerichtet hergestellt, sondern falle bei der Produktion des gewünschten Endproduktes Titandioxid an. 1994 sei eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Modifizierung des Ablaufes der Herstellung von Titandioxid erteilt worden, die auch die Errichtung einer Staubaufbereitungsanlage umfasst habe. Diese diene überwiegend dazu, die während des Produktionsprozesses anfallenden Zyklonstäube zu reinigen, um so die Voraussetzungen für eine energetische Verwertung des dabei entstehenden Stoffes KRONOCARB zu schaffen, die in verunreinigtem Zustand nicht möglich sei. Die Staubaufbereitung stelle vorrangig eine Maßnahme zur Vorbereitung der Verwertung des Abfalles dar und könne nicht als zielgerichtete Herstellung eines Produktes angesehen werden. Bei der Beurteilung der Zweckbestimmung eines Stoffes sei die Auffassung desjenigen, bei dem der Stoff anfalle, anhand der Verkehrsanschauung zu überprüfen. Hierzu würden objektivierbare allgemein gültige Kriterien - wie Erfüllung allgemeiner Produktnormen und Qualitätsstandards, spezifische Qualitätskontrolle, Produktion im Hinblick auf Handelsverträge, Marktpreis - herangezogen. KRONOCARB erfülle keine allgemein anerkannten Produktnormen. Die durchgeführten Überwachungsmaßnahmen dienten allein dem Nachweis, dass ein bestimmter Schadstoffgehalt, dessen Überschreitung die Einstufung als gefährlicher Stoff nach sich zöge, nicht überschritten werde. Angesichts der konkreten Vertragsgestaltungen könne nicht von der Zahlung eines Kaufpreises die Rede sein. Es sei auch nicht absehbar, dass die Zuschüsse in den nächsten Jahren deutlich zurückgingen. Die Marktentwicklung sei seit 1998 gleich bleibend und nur ein negativer Marktwert festzustellen. Der wirtschaftliche Vorteil liege allein darin, dass der Zuschuss zur weiteren Verwertung unter den vermutlich wesentlich höheren Entsorgungskosten zur Beseitigung liege. Dem vorgelegten Schreiben der belgischen Behörde OVAM sei keine abschließende Bewertung zu entnehmen. Der Umstand, dass KRONOCARB nunmehr nicht mehr in dem geplanten Kohlekraftwerk in Datteln eingesetzt werden solle, veranlasse keine inhaltlich andere Entscheidung.
Mit Genehmigungsbescheid vom 12. Oktober 2007 genehmigte die Beklagte gemäß § 6 BImSchG i.V.m. § 3 Anhang Spalte 1 Nr. 4.1 der 4. BImSchV die wesentliche Änderung der Anlage zur Herstellung von Titandioxid und Nebenprodukten. Das Vorhaben beinhalte die Zusammenlegung der Chlorid- und der Sulfatanlage und die Erhöhung der Pigmentproduktion bei gleichzeitiger Erhöhung der anderen Stoffe (u.a. Titandioxid 210.000 t/a, KRONOCARB 60.000 t/a).
Die Klägerin hat am 15. Juni 2007 Klage gegen die Einstufung des Stoffes KRONOCARB als Abfall erhoben und zur Begründung vorgetragen, dass die zugrunde liegenden produktions- und produktbezogenen Umstände nicht ausreichend gewürdigt worden seien. Sie stelle eine marktfähige feinkörnige Petrolkoksmischung zu dem Zweck her, diese als Einsatzprodukt für die Energieerzeugung und die Baustoffindustrie abzugeben. Das Produkt müsse zum Einsatz in den Anlagen der Kunden nicht mehr aufgearbeitet oder weiter bearbeitet werden. Der Einsatz von KRONOCARB, das einen Heizwert von ca. 11.500 kj/kg habe, biete sowohl preislich als auch technologisch Vorteile, da sich ein hoher Anteil von Titandioxid und Siliciumoxid in der Koksmischung befinde, wodurch längere Standzeiten der Ausmauerung der Verbrennungsöfen sowie eine Viskosität der Schlacken und damit eine Verbesserung ihres Fließverhaltens in den Hochtemperaturverbrennungsprozessen erreicht würden. Durch die Reinigungsprozesse werde erreicht, dass es frei von gefährlichen Inhaltsstoffen sei.
KRONOCARB falle nicht bei der Herstellung der Pigmente in dem Chloridverfahren an, sondern werde auf Grund der vorgenommenen Verfahrens- und apparativen Änderungen zur Filtrierung, zu den Waschprozessen und zur Trocknung gezielt als vertriebsfähiges Produkt in spezifikationsgerechter Zusammensetzung erzeugt. Die Herstellung von KRONOCARB sei nicht von der Herstellung des Nebenprodukts „G. „ abhängig. Die Herstellung beider Nebenprodukte werde unabhängig voneinander betrieben. Die Herstellung und der Absatz der Nebenprodukte zusätzlich zu dem Hauptprodukt trage zur Wettbewerbsfähigkeit der Klägerin bei. Allen Nebenprodukten sei gemeinsam, dass sie vor ihrem Einsatz keiner gesonderten Behandlung oder Aufbereitung bedürften. Die Abnehmer ersetzten bei der Verwendung dieser Nebenprodukte andere Primärstoffe. Das gesetzliche Abfallvermeidungsgebot - § 5 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG - habe die Klägerin veranlasst, aus den im Anlagenprozess anfallenden Rückständen und Reststoffen der Einsatzstoffe gezielt Nebenprodukte herzustellen. Die Klägerin trage damit auch den geltenden „best verfügbaren Techniken" bei dem Betrieb der Titandioxidanlage Rechnung. Die Einstufung als Abfall werde maßgeblich durch den Entledigungswillen des Abfallbesitzers bestimmt. Dieser liege nicht vor. Es gebe hier auch keine objektivierbaren, allgemeingültigen Kriterien nach der Verkehrsanschauung. Vielmehr sei die genehmigungsrechtliche Anerkennung der Art der Produktionsanlage in Abstimmung mit der beteiligten Abfallbehörde erfolgt und bestandskräftig beschieden worden. Damit werde das hergestellte KRONOCARB sowohl in subjektiver Hinsicht durch die Bestimmung des Inhalts der Antragsunterlagen durch die Klägerin als auch in objektiver Hinsicht auf Grund der durch die Genehmigungsbescheide initiierten Verkehrsanschauung als Produkt und nicht als Abfall angesehen. Sowohl der Genehmigungsbescheid vom 12. Oktober 2007 wie auch die übrigen seit 1994 erteilten Genehmigungsbescheide brächten zum Ausdruck, dass Herstellungszweck der Produktionsanlage der Klägerin nicht nur die Herstellung von Titandioxid, sondern auch von Nebenprodukten sei. Es sei zuletzt festgelegt worden, dass die genehmigte Anlage eine Produktionskapazität von 60.000 t/a des Fertigproduktes KRONOCARB habe. Das beschriebene Herstellungsverfahren zur Erzeugung von KRONOCARB sei nach dem Tenor des Genehmigungsbescheides Bestandteil des Bescheides geworden. Es werde nur so viel KRONOCARB hergestellt wie auf Grund von Handelsverträgen geliefert werden könne. Stoffmischungen, die die Klägerin mangels Nachfrage nicht an Kunden ausliefern könne, durchliefen die Aufbereitungskette zur Herstellung von KRONOCARB nicht, sondern würden der Abfallentsorgung zugeführt und unter der Abfallschlüsselnummer 01 03 08 auf der Deponie entsorgt. Gleiches gelte für Produktmischungen, die den Spezifikationen nicht entsprächen. Diese würden unter der Abfallschlüsselnummer 06 11 99 beseitigt. Weder 2007 noch 2008 seien Abfälle der jeweiligen Abfallschlüsselnummern zur Entsorgung gegeben worden. Im Jahr 2008 sei die Produktions- und Absatzmenge von 36.000 t auf 46.900 t (geplant 53.000 t) erhöht worden. Die Herstellung und der Vertrieb brächten trotz der den Verkaufspreis übersteigenden Zuschüsse wirtschaftliche Vorteile für die Klägerin, da sie sich langfristig einen Markt für ihr Produkt erschließe. Der Abnehmerkreis sei überschaubar und müsse nicht beworben werden. Wäre KRONOCARB Abfall, hätte sich die Klägerin die hohen Investitionskosten sowie die Kosten zur Markteinführung gespart, die höher lägen als die unterhalb von 52 EUR/t anzusiedelnden Abfallentsorgungskosten für die erzhaltige Koksmischung. Die Erlössituation bei der Vermarktung von KRONOCARB sei im Übrigen unerheblich. Diese habe sich auch in der Markteinführungsphase verbessert, denn die Zuzahlungsbeträge, welche die Klägerin für die technische Einführung in den Abnahmebetrieben und zur Schaffung eines Absatzmarktes gezahlt habe, gingen langfristig gen Null. Ein positiver Marktwert sei ferner weder nach der Mitteilung der Kommission vom 21. Februar 2007 noch nach Art. 3a des Gemeinsamen Standpunktes des Rates vom 29. Juni 2007 für die Neufassung der Abfallrahmenrichtlinie erforderlich. Es komme darauf an, dass der Stoff auf Grund einer technischen Entscheidung absichtlich durch Änderung des Produktionsprozesses hergestellt werde und dass das Hauptprodukt ohne seinen Anfall hätte hergestellt werden können. Dies treffe hier zu. Auch in Anwendung des Art. 5 der Richtlinie 2008/98/EG des Europäische Parlamentes und Rates vom 19. November 2008 über Abfälle sei KRONOCARB ein Nebenprodukt, denn es handele sich um „einen Stoff oder Gegenstand, der das Ergebnis eines Herstellungsverfahrens ist, dessen Hauptziel nicht die Herstellung dieses Stoffes oder Gegenstandes ist" und der die weiteren Voraussetzungen erfülle. So werde KRONOCARB als integraler Bestandteil des Herstellungsprozesses nur erzeugt, wenn die Produktionsmenge auch bei den Kunden nach deren Abnahmezusage abgesetzt werden könne. KRONOCARB erfülle alle geltenden Produkt-, Umwelt- und Gesundheitsanforderungen für seine Verwendung und führe insgesamt nicht zu schädlichen Umwelt- und Gesundheitsfolgen.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 6. Juli 2006 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 25. Mai 2007 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt zur Begründung ergänzend vor, dass ausweislich der Anlagengenehmigungen Zweck der Produktionsanlage der Klägerin die Herstellung von Titandioxid sei. KRONOCARB sei kein Nebenerzeugnis dieser Titandioxidherstellung. Als solches könnten nur Stoffe angesehen werden, die bei einem nicht hauptsächlich zu ihrer Gewinnung bestimmten Herstellungsverfahren entstünden, deren sich das Unternehmen nicht entledigen, sondern sie in einem späteren Vorgang ohne vorherige Bearbeitung nutzen oder vermarkten wolle. Dem subjektiven Beurteilungsmaßstab stehe die Verkehrsanschauung entgegen. Als Betreiberin habe die Klägerin gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG die Pflicht, den Anfall von Abfällen und deren Entsorgung zu planen. Dies geschehe, indem sie die anfallenden Reststoffe verarbeite. Mit der 1994 genehmigten Errichtung einer Staubaufbereitungsanlage, die dazu diene, die während des Produktionsprozesses anfallenden Zyklonstäube zu reinigen, werde der Reinheitsgrad von KRONOCARB beeinflusst. Weil verunreinigtes KRONOCARB nicht energetisch verwertet werden könne, sondern nur als Abfall zur Beseitigung in einer Müllverbrennungsanlage entsorgt werden könne, sei die Einhaltung bestimmter Werte sowie Spezifizierungen erforderlich. Die Aufbereitung der Zyklonstäube sei daher vorrangig als Maßnahme zur Vorbereitung der bestmöglichen Verwertung von KRONOCARB als Abfall zu sehen. Mit den Verfahrensschritten werde die Qualität eines Stoffes als Abfall zur Verwertung gesichert und kein Produkt erzeugt. Als Kriterien für eine gezielte Herstellung eines nicht als Hauptprodukt angestrebten Produktes seien neben Produktnormen oder Spezifikationen, ein positiver Marktwert sowie eine durch tatsächliche oder konkret mögliche Übernahmeverträge nachgewiesene Nachfrage heranzuziehen. Diesen Anforderungen werde KRONOCARB nicht gerecht, denn es habe sich seit dem Beginn der Vermarktung im Jahre 1991 kein positiver Marktwert gebildet. Einer mittelfristig zu erwartenden positiven Gewinnerwartung stehe entgegen, dass die Klägerin KRONOCARB mit einem Negativsaldo verkaufe, da die Zuschüsse den Lieferpreis überstiegen. Ein deutlicher, nicht näher bezifferter Rückgang der Zuschusszahlungen werde auch von der Klägerin nicht vor dem Jahr 2017 erwartet. Auf der Internetseite der Klägerin finde sich kein Hinweis auf eine Vermarktung von KRONOCARB. Es könne daher nicht von einer Nachfrage nach KRONOCARB ausgegangen werden. Der Verkaufsplan sei nicht geeignet, die Behauptung zu belegen, dass KRONOCARB nur in der Menge hergestellt werde, die auf Grund von Lieferverträgen auch an Kunden abgesetzt werden könne. Überdies könne schon das Anfallen von Entsorgungskosten einen negativen Marktwert belegen und Indiz für die Abfalleigenschaft des Materials sein. Ferner erfordere § 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. KrW-/AbfG das unmittelbare Eintreten eines neuen Verwendungszweckes bei Fortfall des bisherigen. Die Erzeugung von KRONOCARB erfordere nach Angaben der Klägerin bestimmte Verfahrens- und Behandlungsschritte vor einer Nutzung als Brennstoff, so dass ein unmittelbares Eintreten eines Verwendungszweckes nicht gegeben sei. Durch den Genehmigungsbescheid vom 12. Dezember 2007 ergebe sich keine andere Lage. Dieser nenne als Gegenstand die wesentliche Änderung der Anlage zur Herstellung von Titandioxid und Nebenprodukten. Die Tabelle liste die Stoffe auf, deren Kapazität erhöht werden solle, u.a. KRONOCARB. Dieser Wortlaut lasse keine Rückschlüsse auf eine Einstufung als Abfall oder Produkt zu.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung -VwGO - zulässig, aber unbegründet.
Der Bescheid der Beklagten vom 6. Juli 2006 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 25. Mai 2007 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Soweit die Beklagte mit dem angefochtenen Bescheid festgestellt hat, dass der in der Anlage der Klägerin anfallende Stoff KRONOCARB Abfall darstellt und diesem Stoff damit die Produkteigenschaft abgesprochen und diesen als Produktionsrückstand, der dem Abfallregime unterliegt, eingestuft hat, handelt es sich um einen feststellenden, belastenden Verwaltungsakt, denn die Beklagte hat damit nicht lediglich unverbindlich ihre Meinung zur Abfalleigenschaft von KRONOCARB zur Diskussion gestellt, sondern nach ausführlicher Darlegung der rechtlichen Grundlagen des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes und seiner Anlagen nicht nur eine ausdrückliche Qualifizierung vorgenommen, sondern daran auch weitergehende Pflichten geknüpft.
Dieser feststellende Verwaltungsakt ist rechtmäßig
Maßgeblich für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist hier der zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung geltende Rechtsrahmen. Dies ergibt sich unter Berücksichtigung des Umstandes, dass es bei feststellenden Verwaltungsakten - wie hier - darauf ankommt, auf welchen Zeitpunkt bzw. Zeitraum sich einerseits die getroffene Feststellung bezieht und wogegen sich andererseits die hiergegen erhobene Klage des Adressaten des Bescheids richtet,
Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (VGH BW), Urteil vom 12. September 2003, - 14 S 718/03 -, juris; so auch Sodan/Ziekow, Kommentar zur VwGO, § 113, Randnr. 79; zur Dispositionsbefugnis des Klägers vgl. auch Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 113 Randnr. 40.
Ausgehend hiervon stellt die getroffene Feststellung der Beklagten nicht auf einen bestimmten Zeitpunkt ab, sondern ist - gleichbleibende Verhältnisse unterstellt - auf Dauer angelegt, denn die Feststellung beansprucht ersichtlich der Eigenart eines Dauerverwaltungsakts entsprechend Geltung nicht nur für den Zeitpunkt des Zugangs, sondern insbesondere für den hieran anschließenden Zeitraum. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Rechtmäßigkeit eines auf Dauer angelegten Verwaltungsakts nicht nur anhand des bei seinem Erlass geltenden Rechtszustandes, sondern auch unter Einbeziehung der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblichen Rechtslage zu beurteilen ist
vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 1. September 1980 - 7 B 189.79 -, juris; VGH BW, Urteil vom 30. September 1993 - 14 S 1946/93 -, juris; und Beschluss vom 10. Dezember 1993 - 3 S 507/93 -, VBlBW 1994, 196; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 10. Dezember 1998, - 13 A 2711/97 -, juris; vgl. auch Eyermann/Jörg Schmidt, VwGO, 12. Aufl., § 113 Randnr. 48.
Für den Erlass eines feststellenden Verwaltungsaktes bedarf es nach gefestigter Rechtsprechung einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, wenn der Inhalt des Verwaltungsaktes etwas als rechtmäßig feststellt, was der Betroffene - wie hier - erklärtermaßen nicht für Rechtens hält.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 1985 - 8 C 105.83 -, Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 72, 265 = Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl.) 1986, 560; Urteil vom 22. Oktober 2003 - 6 C 23.02 -, BVerwGE 119, 123 (124 f.); OVG NRW, Urteil vom 24. November 2008 - 1 A 3684/06 -, juris; U. Stelkens, in: Stel- kens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 35 Rn. 220 m.w.N.
Eine ausdrückliche Ermächtigung zum Erlass eines feststellenden Verwaltungsaktes ist den hier einschlägigen Normen nicht zu entnehmen. Allerdings ist auch keine ausdrückliche Ermächtigung notwendig, sondern es reicht aus, wenn sich diese im Wege der Auslegung aus den anzuwendenden Normen ergibt. Erforderlich und ausreichend ist insoweit, dass das materielle Recht insoweit eine Befugnis der Behörde zum Handeln enthält; ist die Regelung des "Ob" des Tätigwerdens erlaubt, ist in Über- und Unterordnungsverhältnissen auch die Möglichkeit zur Regelung des "Wie" bzw. "Was" des Verwaltungsaktes gegeben und die Behörde auch zu Teilregelungen des Rechtsverhältnisses im Sinne von Feststellungen ermächtigt,
BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2001 - 3 C 2.01 -, BVerwGE 114, 226 (227 f.); Urteil vom 22. Oktober 2003, a.a.O.; Urteil vom 29. November 1985, a.a.O.; Beschluss vom 2. Juli 1991 - 1 B 64.91 -, Gewerbearchiv (GewArch) 1991, 398; Urteil vom 22. Oktober 1991 - 1 C 1.91 -, GewArch 1992, 62; Beschluss vom 17. März 1992 - 7 B 24.92 -, DVBl. 1992, 1295 (1295); Urteil vom 22. November 1994 - 1 C 22.92 -, BVerwGE 97, 117 (119 f.); VGH BW, Urteil vom 9. September 1992 - 5 S 3088/90 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht-Rechtsprechungsreport (NVwZ-RR) 1993, 241 (242) = Natur und Recht (NuR) 1993, 140 (140 f.); OVG Berlin, Beschluss vom 28. Oktober 1999 - 2 N 9.99 -, NVwZ-RR 2000, 649 (649 f.); OVG Brandenburg, Beschluss vom 1. Dezember 1999 - 4 B 127/99 -, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2000, 1435; OVG NRW, Urteil vom 26. Juni 1987 - 13 A 2198/96 -, Urteilsabdruck (UA) S. 6, 7 f., und Urteil vom 2. September 1996 - 25 A 47/94 -, Die öffentliche Verwaltung (DÖV) 1997, 428 (429).
Eine diesen Anforderungen entsprechende Ermächtigung folgt hier aus den §§ 21, 40, 44 des Gesetzes zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz - KrW-/AbfG) vom 27. September 1994 (BGBl. I S. 2705), zuletzt geändert durch Gesetz vom 11. August 2009 (BGBl. I S. 2723, 2727), wonach der zuständigen Behörde Überwachungs-, Sanktions- und Anordnungsbefugnisse zukommen, mit Hilfe derer sie die Einhaltung der Grundpflichten der §§ 5, 11 KrW-/AbfG sicherstellen kann und die das Vorliegen eines Unter-/Überordnungsverhältnisses charakterisieren. § 21 KrW-/AbfG ist die Befugnis zum Erlass der erforderlichen Anordnungen zur Durchsetzung abfallrechtlicher Pflichten im Einzelfall zu entnehmen, die die Überwachung der Einhaltung dieser Pflichten notwendigerweise voraussetzt, während sich aus § 40 KrW-/AbfG die allgemeine Überwachungsbefugnis der zuständigen Behörde ergibt. Die Vorschriften setzen typischerweise ein Über/Unterordnungsverhältnis voraus. Um diese Aufgaben sachgerecht erfüllen zu können, steht es der Behörde offen, die zugrunde liegende streitige Frage, ob ein Stoff dieser Überwachung unterfällt und im Einzelfall Anordnungen zu erlassen sind, im Wege eines feststellenden Verwaltungsaktes vorab zu klären. Angesichts dessen besteht die Befugnis, einen entsprechenden feststellenden Verwaltungsakt zu erlassen, auch unabhängig davon, ob der konkrete Anlass für ein „Wiederaufgreifen" dieser Frage - wie hier die zunächst geplante Mitverbrennung von KRONOCARB - entfallen ist.
Die Beklagte ist die für die Feststellung gegenüber der Klägerin zuständige Behörde. Die nach Landesrecht zuständigen Behörden sind zunächst grundsätzlich in § 63 in Verbindung mit §§ 34 f. des Abfallgesetzes für das Land Nordrhein- Westfalen (Landesabfallgesetz - LAbfG -) vom 21. Juni 1988 (GV NRW S. 250), zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. Mai 2008 (GV NRW S. 460) bestimmt. Die weiteren Zuständigkeiten sind aufgrund der Ermächtigung in § 38 LAbfG durch die bis zum 31. Dezember 2007 geltende Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten auf dem Gebiet des technischen Umweltschutzes (ZustVOtU), in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Juni 1994 (GV NRW S. 360, ber. S. 546), zuletzt geändert durch Verordnung vom 13. November 2007 (GV NRW S. 561) sowie seit dem 1. Januar 2008 durch die Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz (ZustVU) vom 11. Dezember 2007 (GV NRW S. 662) geregelt worden. Danach war die Beklagte sowohl zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides im Mai 2007 nach der ZustVOtU als auch zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nach der ZustVU für die Überwachung der Entsorgung von Abfällen durch den Erzeuger oder Besitzer im Hinblick auf die Pflichten nach §§ 5 und 11 KrW-/AbfG im Fall des - hier gegebenen - Betriebs einer genehmigungsbedürftigen Anlage nach dem BImSchG zuständig.
Bis zum 31. Dezember 2007 folgte die Zuständigkeit der Bezirksregierung für die Überwachung der Entsorgung von Abfällen durch den Erzeuger oder Besitzer im Hinblick auf die Pflichten aus §§ 5, 11 KrW-/AbfG aus § 1 Abs. 1 ZustVOtU i.V.m. deren Anlage Ziffer 30.1.31.1 Nr. 4 Buchst. a). Für die Zeit danach bestimmt sich die Zuständigkeit nach § 1 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 Satz 1 und § 2 Abs. 1 Satz 1 ZustVU. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 ZustVU ist die Bezirksregierung die obere Umweltschutzbehörde und diese ist nach § 2 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung für den Vollzug des KrW-/AbfG zuständig, soweit es sich um Anforderungen an die Errichtung und den Betrieb von Anlagen nach Anhang I der Verordnung oder um Anforderungen des Abfall-, Bodenschutz- und Wasserrechts gegenüber dem Betreiber dieser Anlage handelt und soweit - wie hier - in Anhang II nichts anderes bestimmt ist.
Die Beklagte hat das im Betrieb der Klägerin anfallende KRONOCARB auch zu Recht als Abfall eingestuft.
Grundlage hierfür ist § 3 KrW-/AbfG. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG sind Abfälle im Sinne dieses Gesetzes alle beweglichen Sachen, die unter die in Anhang I zum KrW-/AbfG aufgeführten Gruppen fallen und deren sich ihr Besitzer entledigt, entledigen will oder entledigen muss. Die Zuordnung zu den jeweiligen Abfallgruppen erfolgt nach Anhang I zum KrW-/AbfG. Danach fällt KRONOCARB unter die Gruppe Q8 (Rückstände aus industriellen Verfahren (z.B. Schlacken, Destillationsrückstände usw.) und lässt sich nach der Anlage zu § 2 Abs. 1 der Verordnung über das Europäische Abfallverzeichnis (Abfallverzeichnis-Verordnung - AVV) der Abfallschlüsselnummer 06 11 99 (Abfälle a.n.g.) aus der Gruppe 06 11 (Abfälle aus der Herstellung von anorganischen Pigmenten und Farbgebern) zuordnen.
Die Entledigung im Sinne des § 3 Abs. 1 KrW-/AbfG wird in § 3 Abs. 2 KrW- /AbfG gesetzlich definiert und liegt danach vor, wenn der Besitzer bewegliche Sachen einer Verwertung im Sinne des Anhangs II B oder einer Beseitigung zuführt oder die tatsächliche Sachherrschaft über die Sache unter Wegfall jeder weiteren Zweckbestimmung aufgibt. Hier führt die Klägerin KRONOCARB auch einem Verwertungsverfahren im Sinne des Anhangs II B zu, dem Verfahren R 1 „Hauptverwendung als Brennstoff oder andere Mittel der Energieerzeugung". Gleichwohl ist ein Stoff einer in Anhang I genannten Stoffgruppe in europarechtskonformer Auslegung nicht allein deshalb Abfall, weil er einem in Anhang II genannten Verwertungsverfahren zugeführt wird,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. August 2005 - 8 A 1598/04 -, Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (NWVBl) 2006, 91ff., mit Nachweisen zur europarechtlichen Rechtsprechung.
Hinzutreten muss der Entledigungswille. Der Wille zur Entledigung im Sinne des § 3 Abs. 1 KrW-/AbfG ist gemäß der Legaldefinition in Abs. 3 der Vorschrift auch hinsichtlich solcher beweglicher Sachen anzunehmen, die bei der Energieumwandlung, Herstellung, Behandlung oder Nutzung von Stoffen oder Erzeugnissen anfallen, ohne dass der Zweck der jeweiligen Handlung hierauf gerichtet ist (§ 3 Abs. 3 Satz. 1 Nr. 1 KrW-/AbfG) oder deren ursprüngliche Zweckbestimmung entfällt oder aufgegeben wird, ohne dass ein neuer Verwendungszweck unmittelbar an deren Stelle tritt (§ 3 Abs. 3 Satz. 1 Nr. 2 KrW- /AbfG). Für die Beurteilung der Zweckbestimmung ist die Auffassung des Erzeugers oder Besitzers unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung zugrunde zu legen, § 3 Abs. 3 Satz. 2 KrW-/AbfG.
Die Zweckbestimmung für einen Stoff bzw. dessen zweckgerichtete Herstellung ist damit ein wesentliches Kriterium zur Abgrenzung von Produkt bzw. Erzeugnis auf der einen Seite und Abfall auf der anderen Seite. Im Rahmen der Ermittlung der Zweckbestimmung sind die Normen des europäischen Abfallrechts, die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) und die sich hieraus entwickelten Anhaltspunkte zur Auslegung des Begriffes „sich entledigen" zu berücksichtigen.
Die am 12. Dezember 2008 in Kraft getretene Richtlinie 2008/98/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 19. November 2008 über Abfälle - AbfRRL (ABl. M Nr. 312/S.3), mit der die Richtlinie 75/442/EWG [über Abfälle vom 15. Juli 1975 (ABl. Nr. L 194 S. 39), neugefasst durch Richtlinie 2006/12/EG vom 27. April 2006 (ABl. Nr. L 114 S. 9) - Abfallrahmenrichtlinie] und die Richtlinie 2006/12/EG [des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2006 (ABl. Nr. L 114 S. 9)] zum 10. Oktober 2010 aufgehoben werden, hat sich - wie aus dem Erwägungsgrund 22 hervorgeht - die „Präzisierung, wann es sich bei Stoffen oder Gegenständen, die aus einem Herstellungsprozess hervorgehen, der nicht in erster Linie zur Erzeugung dieser Stoffe oder Gegenstände bestimmt ist, um Nebenprodukt und nicht um Abfall handelt" zum Ziel gesetzt. Dem folgend wird in Artikel 5 Abs. 1 bestimmt, dass ein Stoff oder Gegenstand, der das Ergebnis eines Herstellungsverfahrens ist, dessen Hauptziel nicht die Herstellung dieses Stoffes oder Gegenstandes ist, nur dann als Nebenprodukt und nicht als Abfall im Sinne des Artikel 3 Nr. 1 gelten kann, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:
a) es ist sicher, dass der Stoff oder Gegenstand weiter verwendet wird, b)der Stoff oder Gegenstand kann direkt ohne weitere Verarbeitung, die über die normalen industriellen Verfahren hinausgeht, verwendet werden, c)der Stoff oder Gegenstand wird als integraler Bestandteil eines Herstellungsprozesses erzeugt und d)die weitere Verwendung ist rechtmäßig, d.h. der Stoff oder Gegenstand erfüllt alle einschlägigen Produkt-, Umwelt- und Gesundheitsschutzanforderungen für die jeweilige Verwendung und führt insgesamt nicht zu schädlichen Umwelt- oder Gesundheitsfolgen.
Diese Definition erfolgte ersichtlich vor dem Hintergrund und unter Berücksichtigung der bis dahin ergangenen Rechtsprechung des EuGH zur Konkretisierung des Abfallbegriffs sowie der Mitteilung der Kommission (der Europäischen Gemeinschaften) vom 21. Februar 2007 an den Rat und das Europäische Parlament zur Mitteilung zu Auslegungsfragen betreffend Abfall und Nebenprodukte (KOM (2007) 59 endgültig), deren Ziel es war, die Definition von Abfall gemäß Artikel 1 der bis dahin geltenden AbfallRRL in der Auslegung des Europäischen Gerichtshofs zu erläutern, um sicherzustellen, dass die Richtlinie ordnungsgemäß angewandt wird.
Auszugehen ist mangels anderweitiger Anhaltspunkte nach wie vor von dem in der Rechtsprechung des EuGH
vgl. beispielsweise Urteile vom 15. Juni 2000 - C-418/97 und C- 419/97 -, ARCO Chemie Nederland, Slg. 2000, I-4475, und vom 11. November 2004 - C-457/02 -, Niselli, Slg. 2004, I-10853,
zugrunde gelegten weiten Abfallbegriff und der sich daraus ergebenden Notwendigkeit, Produktionsrückstände nur ausnahmsweise dem abfallrechtlichen Regime zu entziehen. In seiner Entscheidung in Sachen „Palin-Granit Oy",
Urteil vom 18. April 2002 - C-9/00 -, Slg. 2002 I-3533,
hat der EuGH zur Voraussetzung erhoben, dass die Wiederverwendung nicht nur möglich, sondern ohne vorherige Bearbeitung in Fortsetzung des Gewinnungsverfahrens gewiss sein muss. Hieran anknüpfend hat der EuGH
Urteile vom 11. November 2004 - C-457/02 -, Niselli, a.a.O., und vom 15. Januar 2004 - C-235/02 -, Petrolkoks, Slg. 2004 S. I-1005
dann keine Rechtfertigung dafür gesehen, Nebenerzeugnisse dem Abfallregime zu unterwerfen, wenn diese wirtschaftlich einen nicht unerheblichen Warenwert haben und deren Wiederverwendung gewiss ist. Die Wahrscheinlichkeit einer solchen Wiederverwendung sei dann, wenn über die bloße Möglichkeit der Wiederverwendung hinaus ein wirtschaftlicher Vorteil bestehe, dies zu tun, hoch, da in diesem Fall der Stoff nicht mehr als Last betrachtet werden könne, derer sich der Besitzer zu entledigen suche. Er habe dann als echtes Erzeugnis zu gelten, auf dessen Gewinnung die jeweilige Herstellungshandlung gerichtet sei. Danach ist das Vorliegen langfristiger Verträge zwischen dem Besitzer des Stoffes und dem späteren Verwender als Anhaltspunkt dafür zu werten, dass das Material verwendet wird und damit die Gewissheit der Verwendung besteht. Kann das Material mit Gewinn verkauft werden, so ist eher davon auszugehen, dass es mit Gewissheit verwendet wird. Ein hoher Preis, der dem Marktpreis des Materials entspricht oder ihn übersteigt, ist ein Indiz dafür, dass es sich nicht um Abfall handelt. Jedoch können angesichts der Gefahr, dass ein symbolischer Preis geboten wird, damit das Material als Nicht-Abfall eingestuft wird, die Kosten der Abfallbehandlung nicht außer Acht gelassen werden,
vgl. Mitteilung der Kommission, a.a.O.
Unter Berücksichtigung der nach diesen Grundsätzen vorzunehmenden Zweckbestimmung und des damit durch die Verkehrsanschauung objektivierten Abfallerzeuger- und Entledigungswillens stellt sich das im Produktionsprozess der Klägerin anfallende KRONOCARB als Abfall dar. KRONOCARB entsteht bei der Herstellung oder Behandlung von Stoffen oder Erzeugnissen, ohne dass der Zweck der Produktion unmittelbar hierauf gerichtet ist (§ 3 Abs. 3 Satz. 1 Nr. 1 KrW-/AbfG). Der Hauptzweck der Anlage der Klägerin ist darauf gerichtet, Titandioxid zu erzeugen. KRONOCARB fällt an, nachdem die Hauptreaktionsprodukte in einem ersten umfänglichen Schritt von den Metallchloriden und Feststoffen getrennt und die beiden letzteren einem weiteren Behandlungsverfahren unterzogen wurden. KRONOCARB entsteht aus dem Filterkuchen, der nach dem Ausfiltrieren der unter dem Namen „G. „ vertriebenen Eisen-(II)-Chloridlösung anfällt, und ist mithin unstreitig nicht Hauptprodukt der Anlage.
Es ist aber auch kein Nebenprodukt im Sinne der vorstehenden Ausführungen, denn es ist bereits nicht als sicher anzusehen, dass KRONOCARB weiter verwendet wird. Zwar trägt die Klägerin vor, KRONOCARB werde nur in dem Umfang „produziert" wie eine Nachfrage vorhanden sei. Dem steht aber entgegen, dass KRONOCARB in unmittelbarer Abhängigkeit von den Produktionskapazitäten von Titandioxid anfällt. So können je im Hauptherstellungsprozess erzeugter Tonne Titandioxid 0,37 t KRONOCARB anfallen, bei einer gegenwärtig auf 150.000 t Titandioxid ausgelegten Jahresproduktion mithin etwa 55.500 t. Dies spiegelt sich auch in den jeweiligen Kapazitätsberechnungen wider, denn die Kapazität von KRONOCARB steigt verhältnismäßig in demselben Maß wie die Produktion von Titandioxid ausgeweitet wird und umgekehrt. Schon in Anbetracht dieser Anknüpfung und Abhängigkeit der jeweiligen Produktionskapazitäten vermag die Behauptung der Klägerin, die Produktion von KRONOCARB erfolge im Hinblick auf bestehende Lieferverträge, nicht zu überzeugen. Dies gilt umso mehr, als es der Klägerin seit Anfang der 90er Jahre nicht gelungen ist, einen stabilen Markt für den Stoff KRONOCARB aufzubauen. Angesichts der im Verlauf des Verfahrens getroffenen Aussagen zur Marktentwicklung spricht vielmehr alles dafür, dass der Absatz des anfallenden KRONOCARB zwar bislang erfolgt ist, dies jedoch nur durch erhebliche Anschubleistungen seitens der Klägerin ermöglicht wurde. So werden - wie auch bereits Anfang der 90er Jahre - noch immer hohe Zuschüsse an die Abnehmer gezahlt, die den Lieferpreis deutlich überschreiten. Von einer Nachfrage nach dem Stoff kann infolgedessen nicht ausgegangen werden, denn eine solche setzt die Bereitschaft voraus, für ein Produkt etwas zu bezahlen, ohne die gezahlte Summe zugleich erhöht um ein Vielfaches zurückzuerhalten. Dies ist hier indes nicht der Fall.
Die Klägerin selbst räumt ein, dass ein positiver Marktwert bislang nicht erzielt werden konnte. Noch Anfang 1998 hatte die Klägerin davon gesprochen, es sei „mittelfristig von einer positiven Gewinnerwartung" auszugehen. Ein solche positive Gewinnentwicklung wird nach ihren Darlegungen im Widerspruchs- und gerichtlichen Verfahren zur Entwicklung der Zuschusssituation jedoch allenfalls langfristig erwartet, wobei aber auch nicht deutlich wird, weshalb sich die Situation nunmehr im Vergleich zu den Vorjahren sowie der hierzu erfolgten Einschätzung zu ihrem Vorteil ändern sollte. Die Absatzsituation von KRONOCARB hat sich damit in den vergangenen 15 und mehr Jahren nicht nachhaltig zum Positiven gewandelt. In den 90er Jahren musste die Klägerin bis zu 51 DM/t aufwenden, um Abnehmer für KRONOCARB zu finden. Nach den Angaben im Widerspruchsverfahren betrugen allein die Zuschüsse 15 bis 28 EUR/t. Nach den Angaben im Verkaufsplan nach dem Stand 1. Januar 2008 beliefen sich die Übernahmepreise (=Zuschüsse abzüglich Lieferpreis) auf 10 bis 26 EUR/t. Hinzu kamen die ebenfalls von der Klägerin zu tragenden Frachtkosten, so dass sich die von der Klägerin zu tragenden Gesamtkosten auf 23 bis 32 EUR/t summierten, wovon auf den - nach den Angaben der Klägerin - langjährigen Hauptabnehmer mit 25.000 t allein 31,16 EUR/t entfielen. Bei der Beurteilung dieser Zahlen, die sich im laufenden Jahr nach den Ausführungen in der mündlichen Verhandlung (Kosten in Höhe von 25 bis 30 EUR/t) nicht wesentlich verändert haben, ist zu berücksichtigen, dass es der Klägerin entgegen ihren früheren Angaben offenbar nicht gelungen ist, so langfristige Lieferbeziehungen einzugehen, dass sich die von ihr in der „Markteinführungsphase" für erforderlich gehaltenen Zuschüsse zur Anpassung der jeweiligen Anlagen mit der Folge amortisiert hätten, dass die Abnehmer nunmehr nach der technischen Umstellung bereit und in der Lage wären, das KRONOCARB kontinuierlich und langfristig ohne weitere Zuschüsse zu verwenden. Darüber hinaus lassen die Zahlen den Schluss zu, dass selbst langfristig involvierte Abnehmer, die die entsprechenden technischen Umrüstungen bereits vor Jahren veranlasst haben, trotz allem nicht bereit sind, KRONOCARB ohne Gewährung eines (erheblichen) Zuschusses abzunehmen. Auch der von der Klägerin behauptete mit dem Einsatz von KRONOCARB einhergehende technische Vorteil, der zu einer Verlängerung der Standzeiten der Ausmauerungen in den Verbrennungsöfen und zu einem verbesserten Fließverhalten in den Hochtemperaturprozessen führen soll, hat sich nicht in eine verbesserte Marktsituation ummünzen lassen. In Anbetracht all dieser Umstände kann nicht davon ausgegangen werden, dass KRONOCARB ein wirtschaftlicher Warenwert zukommt, der im Sinne der Rechtsprechung des EuGH die Wahrscheinlichkeit von dessen Verwendung als sicher oder gewiss indiziert. Es drängt sich vielmehr der Eindruck auf, dass über die Subventionierung durch die Klägerin ein hypothetischer Warenwert mit dem Ziel geschaffen wird, den Stoff dem Abfallregime zu entziehen und damit die Entsorgungskosten zu sparen. Zwar kann ein wirtschaftlicher Vorteil auch dann vorliegen, wenn die abfallrechtlichen Entsorgungskosten die nach derzeitiger Lage zu zahlenden Zuschüssen - wie von der Klägerin im Rahmen des Widerspruchsverfahrens angedeutet - übersteigen würden. Ein solcher Vorteil kann jedoch nicht für eine hohe Wahrscheinlichkeit der Verwendung und damit für die Annahme eines Nebenproduktes streiten, da damit die Zuordnung von Stoffen durch Zahlung von „Absatz"-Zuschüssen in der jeweils erforderlichen Höhe in das Belieben des Abfallbesitzers gestellt würde.
Zudem sprechen auch die stofflichen Eigenheiten von KRONOCARB nicht für eine sichere Verwendbarkeit, denn KRONOCARB ist auf Grund seines vergleichsweise geringen Heizwertes und seiner sonstigen Besonderheiten nicht als Primärbrennstoff, sondern lediglich als Beistoff und hier auch nur nach Durchführung technischer Anpassungen durch den Endabnehmer energetisch verwertbar, was sich auch in den Zuzahlungen niederschlägt. Im Vordergrund des Einsatzes von KRONOCARB steht damit nicht ein Heizvorteil für den Abnehmer, sondern die für beide Seiten günstige Verwertung ohne Einhaltung der Vorgaben des KrW-/AbfG. Lediglich ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass die Entsorgungskosten der Klägerin für eine Deponierung auf einer - nach ihren Angaben - zwar teuren Deponie 51 EUR/t betragen, während sich die sonstigen Gesamtkosten (Zuschuss zzgl. Fracht abzgl. Lieferpreis) derzeit bei etwa 25 bis 30 EUR/t bewegen. Angesichts des Umstandes, dass der "Vorläufer-Filterkuchen", der vor der weiteren Bearbeitung nach dem Abscheiden der Eisen(II)-Chloridlösung vorliegt, darüber hinaus im Vergleich zu KRONOCARB nach den Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung noch Schwermetalle und Chloride enthält, dürfte seine Entsorgung jedenfalls nicht günstiger sein als die des gereinigten Stoffes KRONOCARB.
Angesichts des Umstandes, dass die Verwendung des Stoffes KRONOCARB nicht als sicher oder gewiss anzusehen ist, bedarf es keiner abschließenden Beurteilung, ob KRONOCARB als integraler Bestandteil eines Herstellungsprozesses erzeugt wird. Hierzu sei lediglich angemerkt, dass gegen die Annahme eines integralen Bestandteiles spricht, dass KRONOCARB erst durch eine „Nachbehandlung" des bei der Herstellung des Nebenproduktes „G. „ anfallenden Filterkuchens entsteht und damit die Einbindung in den Hauptproduktionsprozess zweifelhaft ist.
Eine abweichende Beurteilung ist schließlich nicht mit Blick auf die anlagenbezogenen Genehmigung nach dem BImSchG aus den Jahren 1992, 1994 und 2007 und die diesen Genehmigungen zugrunde liegenden Anträge geboten, denn alle beziehen sich auf eine Anlage zur Herstellung von Titandioxid. So ist der der Änderungsgenehmigung 2007 zugrunde liegende Antrag primär auf die Zusammenlegung der beiden Anlagen zur Herstellung von Titandioxid nach dem Chlorid- bzw. dem Sulfatverfahren und die Kapazitätserhöhung der Titandioxidproduktion gerichtet. Zwar wird in den Antragsunterlagen auch eine Kapazitätserhöhung der Nebenprodukte (u.a. KRONOCARB) genannt und in der Genehmigung der "Stoff" KRONOCARB mit einer erhöhten Kapazität genannt, diese Kapazitätserhöhung resultiert jedoch - wie vorstehend bereits erörtert - unmittelbar und in Abhängigkeit aus der Kapazitätserhöhung des Hauptproduktes Titandioxid. Überdies sind die jeweiligen Formulierungen der Klägerin ersichtlich auf dieses Verfahren hin ausgerichtet.
Auch die Behauptung der Klägerin, dass KRONOCARB in Belgien als Produkt eingestuft werde, trägt nicht, denn dem Schreiben der belgischen Behörde OVAM vom 20. März 2007 ist lediglich zu entnehmen, dass KRONOCARB nach der dortigen Ansicht nur dann nicht als Abfallstoff einzustufen sei, wenn es unmittelbar in dem Produktionsprozess verwendet werde. Eine abschließende Bewertung lässt sich diesem Schreiben nicht entnehmen, vielmehr wird die Einstufung als Nicht-Abfall von der Erfüllung weiterer Voraussetzungen abhängig gemacht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 Satz 1 ZPO.
Die Berufung war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nach §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Ziffer 3 VwGO mit Blick auf die Bedeutung der Frage, wann bei einem Produktionsrückstand von einem Produkt oder von Abfall auszugehen ist, deren Bedeutung über den vorliegenden Fall hinausgeht, zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5, 11 KrW-/AbfG
§§ 5 und 11
KrW-/AbfG
§§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Ziffer 3 VwGO
§ 3 KrW-/AbfG
§ 6 BImSchG
§ 21 KrW-/AbfG
§ 40 KrW-/AbfG
§ 38 LAbfG
§ 167 VwGO
§ 5 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG
§ 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. KrW-/AbfG
§ 42 Abs. 1
Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 3 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG
§ 3 Abs. 1 KrW-/AbfG
§ 3 Abs. 3 Satz. 1 Nr. 1 KrW-/AbfG
§ 3 Abs. 3 Satz. 2 KrW-/AbfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 711 Satz 1 ZPO
§ 63 in Verbindung mit §§ 34 f. des Abfallgesetzes
§ 2 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung
§ 2 Abs. 1 der
Verordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 119, 123
BVerwGE 114, 226
BVerwGE 97, 117
NVwZ-RR 2000, 649
14 S 718/03
7 B 189.79
14 S 1946/93
3 S 507/93
13 A 2711/97
8 C 105.83
6 C 23.02
1 A 3684/06
3 C 2.01
1 B 64.91
1 C 1.91
7 B 24.92
1 C 22.92
5 S 3088/90
2 N 9.99
4 B 127/99
13 A 2198/96
25 A 47/94
8 A 1598/04