Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-18, Aktenzeichen 4 Sa 1706/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2011:0518.4SA1706.10.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 25.08.2010 – 8 Ca 2168/10 – abgeändert.
Es wird festgestellt, dass die Kündigung der Beklagten vom 26.04.2010 das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst wird.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung.
Der 1958 geborene Kläger ist seit dem 28.03.1989 als Walzer auf Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages, hinsichtlich dessen Einzelheiten auf Aktenblatt 246-249 Bezug genommen wird, beschäftigt. Er ist verheiratet. Sein durchschnittliches Bruttomonatseinkommen hat zuletzt 3.122,60 € betragen.
Die Beklagte ist ein Unternehmen der Metallindustrie. Sie hat zuletzt vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung ca. 700 Arbeitnehmer beschäftigt.
Im Juni 2009 trat die Beklagte an den Kläger heran und schlug ihm die Teilnahme an einer außerbetrieblichen Qualifizierungsmaßnahme aus einem von der Bundesagentur für Arbeit aufgelegten Förderungsprogramm „WeGebAU“ (Weiterbildung Geringqualifizierter und beschäftigter Älterer in Unternehmen) vor. Zu diesem Zeitpunkt befand sich die Beklagte bereits in wirtschaftlichen Schwierigkeiten. Kurzarbeit war angeordnet. Der Kläger war einverstanden und schloss einen Vertrag, der in der Zeit vom 03.08.2009 bis zum 22.07.2011 eine Umschulung zum Verfahrensmechaniker bei der E F L GmbH in I zum Gegenstand hatte. Nach Ablegung einer von der IHK anerkannten Abschlussprüfung war eine Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb der Beklagten vorgesehen. Insgesamt nehmen 39 Arbeitnehmer der Beklagten an dieser Umschulungsmaßnahme teil.
Nachdem sich die wirtschaftliche Lage der Beklagten Anfang des Jahres 2010 weiter verschlechterte, schloss sie mit dem in ihrem Betrieb gebildeten Betriebsrat unter dem Datum vom 01.04.2010 einen Interessenausgleich, der u.a. einen Abbau bis zu 240 Personalstellen vorsieht. In diesem Interessenausgleich heißt es:
„…
Präambel
Aufgrund der seit Monaten anhaltenden Finanz- und Wirtschaftskrise und der damit in Zusammenhang stehenden massiven negativen Geschäftsentwicklung und Zukunftsprognosen bei der I1T2Q1 im Hinblick auf die gesamtwirtschaftliche Lage müssen zeitnah einschneidende Restrukturierungs- und Sanierungsmaßnahmen eingeleitet werden, um das Überleben des Standortes zu sichern, vor allem aber, um die Sicherheit der verbleibenden Arbeitsplätze nachhaltig gewährleisten zu können.
…
2.1 Maßnahmen
Aufgrund der starken Umsatzrückgänge und der nicht absehbaren Markterholung ist es erforderlich, die Organisationsstrukturen an die veränderten Bedarfe und Marktstrukturen anzupassen.
Zukünftig werden Hierarchieebenen abgebaut und so die Organisations- und Kommunikationsstrukturen verschlankt. Des Weiteren werden Abteilungen / Werke zusammengefasst, um innerbetriebliche Synergien zu heben. In einem ersten Schritt wird dabei das Press- und Ziehwerk zusammengelegt und die zentralen Dienste / Instandhaltung in die entsprechenden Bereiche integriert.
Zudem wird zur Anpassung der Kapazitäten ein Wechsel von Drei- auf Zwei-Schicht-Betrieb erfolgen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass auch zukünftig die prognostizierten Mengen / Umsätze flexibel produziert werden können. Dies bedingt aber nachhaltige Steigerungen der Produktivitäten.
Zur Unterstützung bei den anstehenden Veränderungen und Anpassungen sowie zur Sicherung aktuell bestehender Kompetenz und Qualität im Unternehmen, vereinbaren die Betriebsparteien, bei der Anpassung der Organisation auf deren Erhalt zu achten. Dies kann zukünftig dazu führen, dass höher qualifizierte Mitarbeiter auch entsprechend ihrer Qualifikation andere Tätigkeiten ausführen können und müssen.
3.0 Personelle Maßnahmen
Dieser Maßnahmen-Plan führt zwangsläufig zu einer Personalreduzierung der betroffenen Bereiche.
Die Betriebsparteien vereinbaren die dazu unmittelbar erforderlichen Änderungen der Produktionsabläufe sowie eine schnell greifende Reduzierung der Fixkosten.
Insgesamt wird abteilungsübergreifend eine Reduzierung bis zu 240 Mitarbeitern angestrebt. Die Personalzielzahl der zukünftigen Stammbelegschaft zum 31.12.2012 beträgt aus heutiger Sicht ca. 430 Mitarbeiter. Diese Zahl wird erreicht durch die Maßnahmen dieses Interessenausgleichs – Abbau bis zu 240 Mitarbeitern – sowie dem Ausnutzen natürlicher Fluktuation (ATZ, Verrentung etc.). Grundlage hierfür ist der zwischen den Betriebsparteien im Rahmen dieses Interessenausgleichs verabredete Stellenplan. Das Organigramm / der Stellenplan ist Anlage dieses Interessenausgleichs.
Die vorliegende Betriebsänderung erstreckt sich auch auf die bereits jetzt in Folge des WeGebAU-Programms nicht mehr im Betrieb befindlichen Arbeitnehmer. Entgegen der ursprünglichen Absicht, diese weiterqualifizierten Mitarbeiter dann wieder im Unternehmen einzusetzen, mussten die Betriebsparteien übereinstimmend feststellen, dass der Beschäftigungsbedarf für diese Mitarbeiter dauerhaft entfallen ist. Deshalb sind diese auch von der Betriebsänderung betroffen.
3.1 Durchführung der personellen Maßnahme
Die Betriebsparteien werden auf Grundlage des verabredeten Stellenplans anhand von Qualifizierungsmatrixen einen Vergleichsgruppenplan aufstellen und festlegen, welche Arbeitnehmer von der Betriebsänderung betroffen sind. Die Mitarbeiter, die von der Betriebsänderung betroffen sind, werden von den Betriebsparteien in einer Namensliste gemäß § 1 Abs. 5 KSchG zusammengefasst. Die Namensliste ist Gegenstand dieses Interessenausgleichs.
3.2 Gründe der Sozialauswahl
Die Parteien sind sich darüber einig, daß eine Auswahl der zu kündigenden Mitarbeiter gemäß § 1 KSchG nach sozialen Gesichtspunkten stattgefunden hat und die einschlägigen Normen (§ 1 Abs. 3 KSchG) berücksichtigt worden sind. Dazu werden Vergleichsgruppen gebildet und die Sozialauswahl über alle Mitarbeiter des Unternehmens innerhalb dieser Gruppen vergleichbarer Arbeitnehmer durchgeführt.
Als Stichtag wurde der 01. März 2010 festgelegt.
Bei der Bildung der Vergleichsgruppen haben die Betriebsparteien sich von der Überlegung leiten lassen, daß eine Vergleichbarkeit dann nicht mehr angenommen werden kann, wenn eine Anlernzeit von mehr als 12 Wochen anzunehmen ist.
Der hieraus folgende Vergleichsgruppenplan ist zwischen den Betriebsparteien abgestimmt und Grundlage für die Namensliste gem. § 1 Abs. 5 KSchG.
Die einzelnen sozialen Kriterien werden wie folgt angewendet:
Alter: 0,5 Punkt pro angefangenem Jahr
Betriebszugehörigkeit: 2 Punkte pro beendetem Jahr
Unterhaltspflichten: 5 Punkte pro Ehegatten/eingetragene Lebenspartnerschaft
5 Punkte pro Kind gem. Steuerklassenmerkmal
Schwerbehinderung: 10 Punkte bei Schwerbehinderung bei einem Grad der Behinderung von 50 oder mehr oder bei erfolgter Gleichstellung
…“
Bestandteil des Interessenausgleichs ist eine Namensliste, in der insgesamt 196 Mitarbeiter der Beklagten, darunter unter Nr. 4 auch der Kläger, verzeichnet sind. Den auf der Namensliste aufgeführten Mitarbeitern sollte zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung der Wechsel in eine Transfer- und Qualifizierungsgesellschaft angeboten werden. Davon ausgenommen wurden die in der WeGebAU-Umschulungsmaßnahme befindlichen Mitarbeiter. Wegen der weiteren Einzelheiten des Interessenausgleichs mit Namensliste wird auf Aktenblatt 37-48 und wegen einer Ergänzungsvereinbarung bezüglich der Bewertung von Unterhaltspflichten bei der Ermittlung der Sozialpunkte im Rahmen der sozialen Auswahl auf Aktenblatt 22 verwiesen. Ebenfalls unter dem 01.04.2010 schloss die Beklagte mit dem Betriebsrat einen Sozialplan, hinsichtlich dessen Einzelheiten auf Aktenblatt 49-55 Bezug genommen wird.
Unter dem Datum vom 01.05.2010 vereinbarten die Betriebsparteien einen „Soll-Organigramm“, hinsichtlich dessen Einzelheiten auf Aktenblatt 198 verwiesen wird.
Schließlich existiert noch eine „Protokollnotiz vom 01.04.2010“ mit folgendem Wortlaut:
„WeGebAU
Die Betriebsparteien sind sich darüber einig, dass bereits zum jetzigen Zeitpunkt es wahrscheinlich ist, dass aufgrund der sich abzeichnenden wirtschaftlichen Lage mit Abschluss der WeGebAU-Maßnahme jedenfalls für die Herren
L1, N
U, B
T, T1
X, Q
eine Weiterbeschäftigung bei der I1 T2 Q1 GmbH möglich sein wird.
Insoweit verpflichten sich die Betriebsparteien, dass diese Mitarbeiter – aufgrund der in den Verhandlungen zum Interessenausgleich/Sozialplan zwischen den Betriebsparteien getroffenen Zusage – im Unternehmen verbleiben.
Sollte die Weiterbeschäftigung jedoch aufgrund jetzt nicht vorhersehbarer wirtschaftlicher Beschränkungen arbeitgeberseitig unzumutbar sein, verabreden die Betriebsparteien schon jetzt für diesen Fall rechtzeitig Verhandlungen darüber aufzunehmen, ob und inwieweit eine Weiterbeschäftigung realisiert werden kann, allerdings unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens.
Insoweit sollen diese Verhandlungen ergebnisoffen geführt werden.
T2, den 01.04.2010
Betriebsrat Geschäftsführung
I1 T2 Q1 GmbH I1 T2 Q1 GmbH“
Die Beklagte hat - von Einzelfällen abgesehen - allen Mitarbeitern in der WeGebAU-Maßnahme, darunter mit Zugang am 29.04.2010 auch dem Kläger, am 26.04.2010 zum 31.07.2011 betriebsbedingt gekündigt. Bei der Bildung der „Vergleichsgruppen“ wurde für diesen Personenkreis eine eigene Gruppe – die Vergleichsgruppe 84 – gebildet. Eine Sozialauswahl innerhalb dieser Personengruppe erfolgte nicht, weil jedenfalls nach dem ursprünglichen Willen der Beklagten sämtlichen darin befindlichen Mitarbeitern gekündigt werden sollte.
Vor Ausspruch der Kündigung hört die Beklagte am 19.04.2010 den Betriebsrat zu der beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Klägers an. Wegen der Einzelheiten der schriftlichen Betriebsratsanhörung wird auf Aktenblatt 56-58 verwiesen. Der Betriebsrat hat die gesetzliche Stellungnahmefrist verstreichen lassen.
Der Kläger hat vorgetragen, die soziale Auswahl sei grob fehlerhaft. Die Betriebspartner hätten in Ziffer 3.2. des Interessenausgleichs hinsichtlich der Vergleichsgruppenbildung sich von der Überlegung leiten lassen, dass eine Vergleichbarkeit dann nicht mehr angenommen werden könne, wenn eine Anlernzeit von mehr als 12 Wochen anzunehmen sei. Dies werde man noch als zulässig und nachvollziehbar erachten können. Nicht nachvollziehbar sei jedoch, dass diejenigen Mitarbeiter, die mit einer Weiterqualifizierung zum Verfahrensmechaniker im Rahmen des WeGebAU-Programms einverstanden gewesen seien, eine eigene Vergleichsgruppe bildeten. Der Umstand, dass er sich im WeGebAU-Programm befinde, bedeute nicht per se, dass er nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen nicht mit Mitarbeitern vergleichbar sei, die über die Qualifikation des Verfahrensmechanikers bereits verfügten. Aufgrund seiner langjährigen Beschäftigung und der während dieser Zeit erworbenen Kenntnisse sei er durchaus auch mit anderen Mitarbeitern austauschbar. Das alleinige Kriterium „Teilnahme am WeGebAU-Programm“ sei als Differenzierungskriterium für die Vergleichsgruppenbildung ungeeignet, zumal der Interessenausgleich gerade nicht auf erworbene Berufsabschlüsse abstelle. Wenn es auf eine arbeitsplatzbezogene Austauschbarkeit ankomme, sei nicht entscheidend, ob sich Mitarbeiter in einer außerbetrieblichen Weiterqualifizierungsmaßnahme befänden. Welche Vergleichsgruppen die Beklagte neben der Vergleichsgruppe 84 gebildet hätten, sei völlig unklar. Die Beklagte sei trotz Aufforderung in der Klageschrift ihrer Auskunftspflicht nicht nachgekommen. Es fehle die Information dazu, innerhalb welcher Vergleichsgruppen die Beklagte die Sozialauswahl durchgeführt habe. Mangels Kenntnis der übrigen Vergleichsgruppen sei er nicht in der Lage zu beurteilen, ob Mitarbeiter beschäftigt würden, mit denen er austauschbar sei.
Zuletzt sei er in der sogenannten Baukolonne, einer Tätigkeit in der Arbeitsvorbereitung, tätig gewesen. Vornehmlich sei er im Walzwerk der Beklagten beschäftigt worden, habe dieselben Tätigkeiten aber auch schon im Ziehwerk und im Presswerk durchgeführt. Ferner sei er schon in den Abteilungen Armaturenfertigung, Walzstraße, Ofen/Konti/Sägen und Endkontrolle/Be- und Entladen tätig gewesen oder könne sich die Arbeiten jedenfalls mit einer Einarbeitungszeit von weniger als zwölf Wochen aneignen. Innerhalb von ein bis zwei Tagen könne er auch einen Staplerfahrerschein erwerben. Von den nach wie vor in den Baukolonnen beschäftigten Mitarbeitern seien einige Arbeitnehmer evident weniger sozial schutzbedürftig. Dies gelte insbesondere für die Arbeitnehmer C1, D1, F1, H, X1, M1, Q2, L2, I2, G2, X3, F3, L3, T3, T4 und L4. Die Sozialdaten seien ihm unbekannt, er könne lediglich aus der Personenstammnummer die Geburtsdaten generieren. Die Beklagte werde deshalb aufgefordert, die Sozialdaten bekanntzugeben.
Die Beklagte hat vorgetragen, es lägen dringende betriebliche Erfordernisse vor, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstünden. Dies werde auf Grund des § 1 Abs. 5 KSchG vermutet. Für die Überprüfung der Sozialauswahl habe sie Vergleichsgruppen gebildet, die sich daran orientierten, dass eine Vergleichbarkeit dann nicht mehr angenommen werden könne, wenn eine Anlernzeit von mehr als 12 Wochen anzunehmen sei. In die Vergleichsgruppe 84 „WeGebAU“ habe sie diejenigen Mitarbeiter eingruppiert, die Tätigkeiten mit einer Anlernzeit von 12 Wochen und weniger ausübten. Die Mitarbeiter im WeGebAU-Programm seien dort, weil ihnen eine geringere Qualifikation zu Eigen sei. Es sei der Betriebsänderung immanent, dass gering qualifizierte Mitarbeiter nicht mehr beschäftigt werden sollten. Die Sozialauswahl sei jedenfalls nicht grob fehlerhaft. Wieso sie ihre Auskunftspflicht nicht erfüllt haben solle, erschließe sich ihr nicht. Sie sei gehalten gewesen, darzulegen, welche Arbeitnehmer sie aus welchen Überlegungen in die soziale Auswahl einbezogen habe. Dazu habe sie vorgetragen, dass der Kläger in die Vergleichsgruppe 84 eingeordnet worden sei, wobei es sich um diejenigen Mitarbeiter handele, die im WeGebAU-Programm befindlich seien. Diese Arbeitnehmer wiesen allesamt das Unterscheidungsmerkmal auf, dass sie eine Tätigkeit ausübten, die binnen einer Anlernzeit von 12 Wochen oder weniger erlernt werden könne. Der Kläger wolle darüber hinaus, dass sie sämtliche Vergleichsgruppen und die darin befindlichen Arbeitnehmer benenne und überspanne damit die Anforderung an die Darlegungs- und Beweislast. Sie sei nicht gehalten, die übrigen Vergleichsgruppen mitzuteilen. Vielmehr sei es Aufgabe des Klägers, nunmehr konkret vorzutragen, mit welchen Arbeitnehmern er meine, vergleichbar zu sein. Soweit der Kläger insgesamt 16 Namen nenne und pauschal behaupte, diese seien evident weniger sozial schutzwürdig, trage er offenkundig ins Blaue hinein vor. Nach der von ihr gebildeten Auswahlrichtlinie vereinige er 71 Punkte. Herr C1 sei 1963 geboren, seit dem 01.08.1979 bei ihr beschäftigt, einem Kind gegenüber unterhaltsverpflichtet und habe 67,5 Punkte. Herr D1 übe Facharbeitertätigkeiten aus und sei als Vorarbeitervertreter mit dem Kläger nicht vergleichbar. Dies gelte auch für Herrn Q2 als Walzmeister – Reserve – (EG 12). Dieser sei 1966 geboren, seit dem 13.07.1989 bei ihr beschäftigt, verheiratet und zwei Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtet. Mit 69,5 Punkten sei er nahezu punktidentisch mit dem Kläger, so dass eine grobe Fehlerhaftigkeit schon aus diesem Grund nicht vorliege. Alle anderen vom Kläger benannten Mitarbeiter wiesen mehr Sozialpunkte als dieser auf. Wegen der Sozialdaten im Einzelnen wird auf den Sachvortrag der Beklagten auf ABl. 103-105 Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Dortmund hat die Kündigungsschutzklage des Klägers durch Urteil vom 25.08.2010 abgewiesen.
Zur Begründung hat es angenommen, die streitgegenständliche Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung entgegenstünden, bedingt. Dies ergebe sich aus der gesetzlichen Vermutung des § 1 Abs. 5 KSchG, welche der Kläger nicht widerlegt habe. Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 KSchG lägen vor. Die Kündigung sei aufgrund einer Betriebsänderung i.S.v. § 111 Satz 3 Ziffer 1 Alt. 2 BetrVG ausgesprochen worden. Von der Entlassung seien 196 von ursprünglich 700 Arbeitnehmern betroffen. Dabei handele es sich um eine wesentliche Betriebseinschränkung, die auch ohne Verringerung sächlicher Ressourcen bei bloßem Personalabbau vorliegen könne, wenn ein erheblicher Teil der Arbeitnehmerschaft betroffen sei, wobei als Richtwert die in § 17 Abs. 1 KSchG genannten Zahlen herangezogen werden könnten. Diese Richtwerte seien vorliegend erreicht und überschritten. Der Kläger sei auch auf der Namensliste des Interessenausgleichs vom 01.04.2010 namentlich bezeichnet.
Die Kündigung sei nicht wegen fehlerhafter sozialer Auswahl unwirksam. Dies wäre gemäß § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG nur bei einer groben Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl anzunehmen. Die Entscheidung der Betriebspartner, wonach die in der Qualifizierungsmaßnahme befindlichen Arbeitnehmer eine eigene Vergleichsgruppe bildeten, sei nicht willkürlich. Ihr liege die nachvollziehbare Überlegung zugrunde, dass diese Mitarbeiter eine geringe Qualifikation aufwiesen. Ferner seien die in der Weiterbildungsmaßnahme beschäftigten Arbeitnehmer bereits seit dem 03.08.2009 nicht mehr operativ im Betrieb der Beklagten tätig. Auch vor diesem Hintergrund sei die Bildung einer eigenen Vergleichsgruppe nachvollziehbar und jedenfalls nicht willkürlich. Unabhängig davon wäre ein Auswahlfehler auch unbeachtlich, wenn er sich auf die Kündigungsentscheidung nicht auswirke. Dies sei anzunehmen, wenn der gekündigte Arbeitnehmer nach der Punktetabelle auch bei Vorliegen des Auswahlfehlers zur Kündigung angestanden hätte. Bei unterstellter Richtigkeit des Klägers, er sei mit den von ihm benannten weitern 16 Mitarbeitern vergleichbar, hätte er dennoch zur Kündigung angestanden, weil sich allein in seiner Vergleichsgruppe 16 Mitarbeiter befänden, die nach dem von der Beklagten verwendeten Punkteschema sozial schutzwürdiger als der Kläger seien. Ein etwaiger Fehler in der Vergleichsgruppenbildung hätte sich daher nicht auf das Ergebnis der Sozialauswahl ausgewirkt.
Die Sozialauswahl sei auch nicht deshalb grob fehlerhaft, weil die Beklagte ihren Mitteilungspflichten aus § 1 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 KSchG nicht genüge getan haben solle. Der Arbeitgeber müsse dem Arbeitnehmer neben den Auswahlkriterien als solchen und deren Gewichtung nur die Namen der Arbeitnehmer mitteilen, die nach seiner Ansicht in die soziale Auswahl einzubeziehen seien. Diese Verpflichtung habe die Beklagte erfüllt. Eine Obliegenheit der Beklagten, darüber hinaus sämtliche gebildeten Vergleichsgruppen und die Sozialdaten aller Mitarbeiter zu benennen, bestehe nicht. Gegen die Wirksamkeit der Anhörung des Betriebsrats bestünden keine Bedenken. Ausweislich der Anhörungsunterlagen habe die Beklagte den Betriebsrat darüber unterrichtet, dass aufgrund des vereinbarten Stellenkonzepts der Beschäftigungsbedarf für alle WeGebAU-Mitarbeiter dauerhaft entfalle. Ferner habe die Beklagte dem Betriebsrat die ihr bekannten Sozialdaten des Klägers und der von ihr als vergleichbar erachteten Mitarbeiter der Vergleichsgruppe 84 mitgeteilt. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Aktenblatt 109-118 Bezug genommen.
Der Kläger hat gegen das ihm am 17.09.2010 zugestellte Urteil mit am 30.09.2010 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17.12.2010 mit am 16.12.2010 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Der Kläger macht geltend, aufgrund der Protokollnotiz vom 01.04.2010 sei die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG hinsichtlich der Betriebsbedingtheit der Kündigung erschüttert. Offenkundig gingen die Betriebspartner davon aus, dass entgegen dem Bekunden im Interessenausgleich doch nicht der Beschäftigungsbedarf für alle Mitarbeiter des WeGebAU-Programms entfalle. Jedenfalls stelle sich die Frage, wie die Beklagte die in der Protokollerklärung namentlich benannten Mitarbeiter ausgewählt habe. Soziale Auswahlkriterien seien dafür nicht maßgeblich gewesen. Für das Eingreifen der Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG sei zu verlangen, dass die zu kündigenden Arbeitnehmer abschließend benannt würden. Soweit die Beklagte meine, die Protokollnotiz sei von ihr erst am 21./22.06.2010 unterschrieben worden, werde dies mit Nichtwissen bestritten. Ohnehin könne sich die Formulierung „zum jetzigen Zeitpunkt“ nur auf den 01.04.2010 beziehen. Da die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung nicht mehr für die Beklagte streite, müsse sie nunmehr substantiiert darlegen, dass seine weitere Beschäftigung im Betrieb nicht mehr möglich sei. Dazu genüge nicht ein nicht näher erläuterter Hinweis auf das ab dem 01.05.2010 gültige Soll-Organigramm, das ohnehin so nicht umgesetzt worden sei, weil die Beklagte aufgrund der sich verbessernden Konjunktur ausgeschiedene Mitarbeiter zurückgenommen, Auszubildende übernommen und Neueinstellungen vorgenommen habe. Aufgrund der Protokollnotiz vom 01.04.2010 entfalle nicht nur die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG, sondern es bleibe bezüglich der sozialen Auswahl auch beim normalen Bewertungsmaßstab des § 1 Abs. 3 KSchG.
Im Übrigen halte er an seiner Rechtsauffassung fest, dass die soziale Auswahl grob fehlerhaft sei. Das Arbeitsgericht verkenne, dass der Entscheidungsmaßstab des § 1 Abs. 5 KSchG die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast bezüglich der Sozialauswahl unberührt lasse. Ein berechtigtes Auskunftsverlangen des Arbeitnehmers verpflichtet den Arbeitgeber, seine tatsächlichen Auswahlüberlegungen umfassend vorzutragen. Habe der Arbeitgeber vergleichbare Arbeitnehmer oder zwingende Sozialkriterien außer Acht gelassen, ermögliche allein die subjektiv vollständige Mitteilung keine Beurteilung. In diesem Fall genüge der Arbeitnehmer seiner Behauptungslast durch das Vorbringen, gerade aus den vom Arbeitgeber nicht berücksichtigten Tatsachen ergebe sich die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl. Er komme seiner Darlegungslast dann dadurch nach, dass er sich auf eine Gruppe von Arbeitnehmern berufe, die eine ähnliche Tätigkeit ausübe, die er aber nach Zahl, Person und Sozialdaten nicht genau bezeichnen könne. Dann treffe den Arbeitgeber erneut eine Auskunftspflicht. Die Beklagte habe vorgetragen, sie habe Vergleichsgruppen gebildet, die sich daran orientierten, dass eine Vergleichbarkeit dann nicht mehr angenommen werden könne, wenn eine Anlernzeit von mehr als 12 Wochen anzunehmen sei. Gemessen an diesem Auswahlkriterium habe sie ihn in die Vergleichsgruppe 84 eingruppiert. Normalerweise seien in die Sozialauswahl alle Arbeitnehmer des Betriebs einzubeziehen, sofern diese nach ihrem Arbeitsvertragsinhalt vergleichbar seien. Dieses Kriterium für die Vergleichsgruppenbildung verkenne die Beklagte, wenn sie meine, dass in die Vergleichsgruppe 84 alle Mitarbeiter eingruppiert worden seien, die eine Tätigkeit mit einer Anlernzeit von 12 Wochen und weniger verrichteten. Darum sei es bei der Auswahlrichtlinie im Interessenausgleich ersichtlich nicht gegangen. Diese stelle nicht darauf ab, ob Kenntnisse und Fähigkeiten für Tätigkeiten, die die eingruppierten Arbeitnehmer ausübten, mit der erwähnten Anlernzeit erworben werden könnten, sondern darauf, dass eine Austauschbarkeit eben dann nicht mehr gegeben sei, wenn ein gruppenangehöriger Arbeitnehmer die Tätigkeit eines Mitarbeiters, der einer anderen Gruppe angehöre, nicht binnen einer Anlernzeit von 12 Wochen oder weniger erwerben könne. Die Auskunftspflicht beziehe sich auch auf den auswahlrelevanten Personenkreis, d.h. auf die Frage, welche Vergleichsgruppen unter Anwendung der Auswahlrichtlinie die Beklagte gebildet habe. Dies sei erforderlich, um ihn in die Lage zu versetzen zu überprüfen, ob es Tätigkeiten gebe, bezüglich derer er entweder über die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten verfüge oder diese innerhalb einer Anlernzeit von 12 Wochen oder weniger erwerben könne. Die Beklagte hätte im Wege ihrer sekundären Darlegungs- und Beweislast zu den Überlegungen hinsichtlich der Bildung der übrigen Vergleichsgruppen vortragen müssen, denn die von ihm benannten Arbeitnehmer gehörten ausnahmslos nicht zur Gruppe 84. Umgekehrt habe er Tätigkeiten in der Vergangenheit verrichtet, die jetzt von den angesprochenen Mitarbeitern der Baukolonnen verrichtet würden. Durch die nicht näher erläuterte Gruppenbildung beschränke die Beklagte die soziale Auswahl auf die Gruppe 84, ohne dass dafür nachvollziehbare Kriterien dargelegt würden. Da er seit dem 03.08.2009 außerbetrieblich in einer Ausbildungswerkstatt in Hagen beschäftigt werde, habe er keine Kenntnis darüber, welche nicht auf der Namensliste befindlichen Mitarbeiter Tätigkeiten verrichteten, die er mit einer Anlernzeit von 12 Wochen oder weniger ebenfalls unter Berücksichtigung der arbeitsvertraglichen Vereinbarung erledigen könne und über welche Sozialdaten diese Mitarbeiter verfügten. Die von ihm benannten 16 Mitarbeiter seien nur diejenigen, die er in der Kürze der Zeit habe identifizieren können. Daraus den Schluss zu ziehen, etwaige Fehler in der Sozialauswahl hätten sich nicht auf die Auswahlentscheidung ausgewirkt, sei wenig nachvollziehbar. Die Beklagte habe ihn auch zu Unrecht in die Vergleichsgruppe 84 eingruppiert. Tatsächlich übe er als Walzer in der Baukolonne Tätigkeiten aus, die eine Regelausbildung von mindestens zwei Jahren erfordere. Dies habe die Beklagte selbst in einem Personalbegleitbogen vom 17.05.2004 (ABl. 188) dokumentiert. Dass er über keinen anerkannten Berufsabschluss verfüge, besage nicht, dass er über keine beruflichen Fertigkeiten und Qualifikationen verfüge. Die Beklagte werde ihre Vergleichsgruppenbildung überdenken müssen. Derjenige Arbeitgeber, der einen Mitarbeiter in eine Vergleichsgruppe geringqualifizierter Arbeitnehmer eingruppiere, obwohl dieser Mitarbeiter über eine Qualifikation verfüge, die eine Ausbildungszeit von zwei Jahren erfordere, nehme eine Gruppenbildung vor, die offensichtlich unausgewogen sei. Soweit die Beklagte jetzt erstmals vortrage, dass es eine Vergleichsgruppe „Walzwerker“ gebe, erscheine zweifelhaft, ob er nur mit den dortigen Mitarbeitern vergleichbar sei. Er könne ebenso gut in der Abteilung Press- und Ziehwerk eingesetzt werden, wo offenkundig insgesamt 152 Arbeitnehmer eingesetzt würden. Die Tätigkeit als Richtpresser könne er nach einer Einarbeitungszeit von drei Monaten ausüben, zumal er den dafür geforderten Kranschein bereits besitze. Dass die Sozialauswahl unrichtig sei, ergebe sich aber schon aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten. Er verfüge über sieben Punkte mehr als der Mitarbeiter D1. Daraus ergebe sich sogar, ohne dass es darauf ankomme, eine grobe Fehlerhaftigkeit. Nicht nachvollziehbar sei der Hinweis, dass es sich bei Herrn D1 um einen Leistungsträger handele. Mit Nichtwissen werde bestritten, dass dieser vertretender Vorarbeiter sei. Dies sei auch unerheblich, weil die Beklagte genauso gut ihn selbst mit der Stellvertretung des Vorarbeiters in dessen Abwesenheit beauftragen könne. Sie müsse schon vortragen, über welche besonderen Kenntnisse, Fähigkeiten oder Leistungen Herr D1 verfüge.
Die Betriebsratsanhörung sei unwirksam, denn die Beklagte habe den Betriebsrat über die zutreffende Vergleichsgruppe offenkundig falsch informiert. Für die Bewertung des Kündigungsentschlusses durch den Betriebsrat sei es von entscheidender Bedeutung, welche Tätigkeiten ein Arbeitnehmer ausführe und über welche Qualifikationen er verfüge. Nur dann könne er beurteilen, ob der Beschäftigungsbedarf für den Arbeitnehmer weggefallen sei und ob es ggf. andere Beschäftigungsmöglichkeiten gebe. Deshalb sei es zwingend erforderlich, dass der Betriebsrat über die zutreffende Vergleichsgruppe richtig informiert werde, da die Parteien sich von der Überlegung hätten leiten lassen, dass eine Vergleichbarkeit nicht mehr angenommen werden könne, wenn eine Anlernzeit von mehr als zwölf Wochen anzunehmen sei. Eine derartige Information an den Betriebsrat sei aber nicht erfolgt.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 25.08.2010 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Dortmund (Az.: 8 Ca 2168/10) festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 26.04.2010, zugegangen am 29.04.2010, nicht beendet worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und trägt ergänzend vor, die Protokollnotiz hindere die Unwirksamkeit der Kündigung nicht. Den darin bezeichneten vier Mitarbeitern seien ebenfalls gekündigt worden. Bei der Erstellung der Namensliste hätte zwischen den Betriebsparteien Streit darüber bestanden, wie die Mitarbeiter im WeGebAU-Programm im Rahmen der Sozialauswahl zu behandeln seien. Schließlich hätte man sich darauf verständigt, dass die Zusammenfassung in einer eigenen Vergleichsgruppe der bessere Weg sei, insbesondere vor dem Hintergrund, dass dies zwar möglicherweise fehlerhaft, jedoch nicht grob fehlerhaft sei. Dabei habe man berücksichtigt, dass sich eine Zuordnung zu anderen Vergleichsgruppen nicht ausgewirkt hätte, weil in allen Fällen die im WeGebAU befindlichen Mitarbeiter die geringste Punktezahl aufgewiesen hätten. Der Betriebsrat habe nach Unterzeichnung des Interessenausgleichs jedoch festgestellt, dass dies nicht für die in der Protokollnotiz genannten Mitarbeiter zutreffe. Er sei deshalb an die Geschäftsleitung mit dem Wunsch herangetreten, für diese Mitarbeiter eine Weiterbeschäftigung nach Ablauf der Kündigungsfrist möglich zu machen. Der Betriebsrat habe ihnen gegenüber im Wort gestanden. Im Mai und Juni 2010 hätten daraufhin intensive Gespräche stattgefunden. Mit Vorschlag vom 21.06.2010 habe der Betriebsrat dann eine von ihm bereits unterzeichnete Protokollerklärung, datiert mit dem 01.04.2010, bei der Geschäftsleitung eingereicht, die diese dann am 22.06.0201 unterzeichnet gehabt habe. Die Protokollnotiz betreffe ausschließlich die vier genannten Mitarbeiter. Zu keinem Zeitpunkt habe damit das Gesamtkonzept habe hinfällig werden sollen. Die Protokollnotiz stelle nicht auf die Entlassung bzw. den Ausspruch der Kündigung ab, sondern auf das Ablaufen der Kündigungsfrist und eine dann vorgesehene Weiterbeschäftigung. Zwar könne bezüglich der in der Protokollnotiz genannten Herren die der Kündigung innewohnende Prognoseentscheidung nicht aufrechterhalten werden. Der Kläger könne sich darauf jedoch nicht berufen. Sie teile auch nicht die Rechtsauffassung, wonach ihr eine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der dringenden betrieblichen Gründe zufalle. Unter Protest gegen die Darlegungs- und Beweislast lege sie jedoch ihren Stellenplan vom 01.05.2010 vor, der zeige, dass zu diesem Stichtag nur noch insgesamt 463 Mitarbeiter im Unternehmen befindlich gewesen seien, nachdem der wesentliche Teil der Personalentlassung durch Übertritt in den Transfer zum 30.04.2010 stattgefunden habe. Ein darüber hinaus gehende Darlegungslast von ihr zu verlangen, sei contra legem.
Der Kläger habe mit der Berufung keine neue Tatsachen vorgetragen, die erkennen ließen, dass die von ihr vorgenommene Sozialauswahl grob fehlerhaft gewesen sei. Die Betriebsparteien seien davon ausgegangen, dass die Mitarbeiter im WeGebAU-Programm eine eigenständige Vergleichsgruppe bildeten. Dies sei jedenfalls nicht grob fehlerhaft. Die im WeGebAU befindlichen Mitarbeiter seien alle ungelernt oder mehr als vier Jahre nicht mehr im erlernten Beruf tätig. Diese arbeitsförderungsrechtliche Bewertung habe sie veranlasst, die Mitarbeiter als untereinander vergleichbar anzusehen, weil es sich nach ihrer damaligen Einschätzung allesamt um einfache Tätigkeiten handele. Jedenfalls auf den Kläger treffe dies zu. Es sei Sache des Klägers, nunmehr vorzutragen, dass andere Mitarbeiter mit ihm vergleichbar seien und diese sozial weniger schutzwürdig seien als er selbst. Sie habe in erster Instanz bereits hinreichend zu den vom Kläger genannten Namen Stellung genommen und dargelegt, dass eine Vergleichbarkeit mit diesen nicht bestehe. Sie habe damit den Auskunftsanspruch des Klägers erfüllt. Der Kläger hätte nunmehr substantiiert vortragen müssen, dass auch andere Arbeitnehmer in die soziale Auswahl hätten einbezogen werden müssen, dass deren Nichteinbezug grob fehlerhaft gewesen sei und dass bei Gewichtung der sozialen Kriterien von einer groben Fehlerhaftigkeit ausgegangen werden müsse. An einem solchen Sachvortrag fehle es vollständig.
Der Kläger trage in dieser Instanz vor, er sei als Walzwerker beschäftigt gewesen. Unter Protest gegen die Beweislast werde vorgetragen, dass die vom Kläger benannten Mitarbeiter als Walzwerker in der Vergleichsgruppe 28 befindlich seien. In dieser Vergleichsgruppe sei allen Mitarbeitern mit weniger als 74,5 Sozialpunkten gekündigt worden. Herr D1 mit 64 Punkten sei allerdings nicht gekündigt worden, weil er als Leistungsträger angesehen worden sei. Als stellvertretender Vorarbeiter übe er Funktionen aus, die der Kläger zu keinem Zeitpunkt habe ausüben können. Angesichts des geringfügigen Punktunterschieds könne ohnehin eine grobe Fehlerhaftigkeit nicht angenommen werden. Wegen der Sozialdaten der der Vergleichsgruppe 28 zugeordneten Mitarbeiter wird auf die tabellarische Aufstellung der Beklagten auf ABl. 221 verwiesen.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die zu Protokoll genommenen Erklärungen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthaft und wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet.
Die Berufung ist auch begründet. Zu Unrecht hat das Arbeitsgericht Dortmund die Klage abgewiesen. Die streitgegenständliche Kündigung ist sozial ungerechtfertigt und damit unwirksam nach § 1 Abs. 1 KSchG. Die Beklagte hat nämlich im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast keine dringenden betrieblichen Erfordernisse vorgetragen, die es seitens des Klägers erforderlich gemacht hätten, die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu widerlegen. Im Einzelnen hat die Kammer die nachfolgenden Erwägungen angestellt:
Unstreitig sind die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetztes erfüllt. Im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes ist eine Kündigung nur wirksam, wenn sie sozial gerechtfertigt ist. Nach § 1 Abs. 2 KSchG ist eine Kündigung sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Im vorliegenden Fall beruft sich die Beklagte darauf, dass infolge einer Betriebsänderung i.S.v. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG die Beschäftigungsmöglichkeit für insgesamt 196 Arbeitnehmer, darunter für den Kläger, weggefallen ist. Sie macht damit dringende betriebliche Erfordernisse i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG geltend.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundearbeitsgerichts, der die Kammer folgt, können sich dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG aus innerbetrieblichen oder außerbetrieblichen Gründen ergeben. Innerbetriebliche Gründe liegen vor, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren betrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Diese unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Von den Arbeitsgerichten nachzuprüfen ist dagegen, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich vollzogen wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzeln Arbeitnehmer entfallen ist (zuletzt etwa BAG, Urteil vom 16.12.2010 – 2 AZR 770/09 = DB 2011, 879 f.; BAG, Urteil vom 10.07.2008 – 2 AZR 1111/06 = NJW 2009, 1766 ff.; BAG, Urteil vom 17.06.1999 – 2 AZR 522/98 = NJW 2000, 378 ff.).
Allerdings kann in Fällen, in denen die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss praktisch deckungsgleich sind, die ansonsten berechtigte Vermutung, die fragliche Entscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht unbesehen greifen. In diesen Fällen muss der Arbeitgeber vielmehr konkrete Angaben dazu machen, wie sich seine Organisationsentscheidung auf die Einsatzmöglichkeiten der Arbeitnehmer auswirkt (BAG, Urteil vom 16.12.2010 – 2 AZR 770/09, a.a.O.; BAG, Urteil vom 07.07.2005 – 2 AZR 399/04 = NZA 2006, 266 ff.). Je näher die eigentliche Organisationsentscheidung an den Kündigungsentschluss rückt, umso mehr muss der Arbeitgeber durch Tatsachenvortrag verdeutlichen, dass ein Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer entfallen ist (BAG, Urteil vom 17.06.1999 – 2 AZR 141/99 = NJW 2000, 381 ff.).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Kündigung ist der des Kündigungszugangs. Grundsätzlich muss zu diesem Zeitpunkt der Kündigungsgrund – Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit – vorliegen. Wegen der Zukunftsbezogenheit der Kündigung und aus Gründen der Praktikabilität ist aber schon die Absicht zur Betriebs- oder Abteilungsstilllegung als dringendes betriebliches Erfordernis anerkannt, wenn die für den zukünftigen Wegfall der Beschäftigung des Arbeitnehmers maßgeblichen Entwicklungen bereits zum Kündigungszeitpunkt feststehen, insbesondere die unternehmerische Organisationsentscheidung bereits getroffen war und sie sich zum Ablauf der Kündigungsfrist realisiert. Danach kommt es in den Fällen, in denen zwar bei Zugang der Kündigung noch eine Möglichkeit der Beschäftigung besteht, aber die für den künftigen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses maßgebliche Entscheidung bereits gefallen sind, darauf an, ob der Arbeitnehmer bis zum Kündigungstermin voraussichtlich entbehrt werden kann. Davon ist auszugehen, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die auf Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose gerechtfertigt ist, dass im Kündigungstermin mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes vorliegen wird. Dabei muss die der entsprechenden Prognose zugrunde liegende Entscheidung zum Kündigungszeitpunkt endgültig getroffen worden sein und die Maßnahme aus Sicht der Arbeitsvertragsparteien zum Kündigungszeitpunkt bereits feststehen und greifbare Formen angenommen haben. Ist dies nicht der Fall, kann eine zum Wegfall des Arbeitsplatzes und zur fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit führende Prognose vor dem Ablauf der Kündigungsfrist nicht erfolgreich gestellt werden. Vielmehr entfällt die Grundlage für die Kündigung (BAG, Urteil vom 23.02.2010 – 2 AZR 268/08 = NJW 2010, 3051 ff.; BAG, Urteil vom 28.05.2009 – 8 AZR 273/08 = NZA 2009, 1267 ff.; BAG, Urteil vom 12.04.2002 – 2 AZR 256/01 = NJW 2002, 3795 ff.).
Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse liegt nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG grundsätzlich beim Arbeitgeber.
Die Beklagte hat das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse nicht dargetan. Ihrem Tatsachenvortrag kann über den bloßen Kündigungsentschluss hinaus nicht entnommen werden, dass und aus welchen dringenden betrieblichen Erfordernissen das Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger mit Ablauf der Kündigungsfrist entfallen wird.
Die Beklagte vertritt die Rechtsauffassung, dass sie zu einer Darlegung der dringenden betrieblichen Erfordernisse i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG nicht verpflichtet sei, weil die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vorliegen. Danach wird bei Kündigungen aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt ist, sofern die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet sind. In diesen Fällen hat der Arbeitgeber nur darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass eine Betriebsänderung nach § 111 BetrVG vorliegt, die für die Kündigung des Arbeitnehmers kausal ist und der Arbeitnehmer in dem Interessenausgleich ordnungsgemäß benannt wurde (ständige Rechtsprechung des BAG, zuletzt Urteil vom 12.05.2010 – 2 AZR 551/08 = NZA 2011, 114 ff.; BAG, Urteil vom 06.07.2006 – 2 AZR 520/05 = NZA 2007, 266 ff.; BAG, Urteil vom 07.05.1998 – 2 AZR 55/98 = DB 1998, 1770 f.). Liegen diese Voraussetzungen vor, muss der Arbeitnehmer darlegen, dass die Beschäftigung für ihn nicht weggefallen ist. Die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung führt gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG zur Anwendung des § 292 ZPO. Stellt das Gesetz wie in § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG für das Vorhandensein einer Tatsache eine Vermutung auf, so ist der Beweis des Gegenteils zulässig. Deshalb ist substanziierter Tatsachenvortrag erforderlich, der den gesetzlich vermuteten Umstand nicht nur in Zweifel zieht, sondern ausschließt. Die Vermutungswirkung soll bewirken, dass der Arbeitgeber die Betriebsbedingtheit einer Kündigung nicht mehr in ihren Einzelheiten darzulegen braucht. Dementsprechend muss der Arbeitnehmer substanziiert darlegen, wieso der Arbeitsplatz trotz der Betriebsänderung noch vorhanden ist oder wo er sonst im Betrieb oder Unternehmen weiterbeschäftigt werden kann (BAG, Urteil vom 23.10.2008 – 2 AZR 163/07 = BB 2009, 1758 f.; BAG, Urteil vom 22.01.2004 – 2 AZR 111/02 = AP Nr. 1 zu § 112 BetrVG 1972 Namensliste; BAG, Urteil vom 07.05.1998 – 2 AZR 536/97 = NJW 1998, 3586 ff.).
Die Kammer stimmt dem Arbeitsgericht darin zu, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG erfüllt sind. Diesbezüglich wird auf die zutreffenden Ausführungen der erstinstanzlichen Entscheidung verwiesen (§ 69 Abs. 2 ArbGG).
Auch im Bereich des § 1 Abs. 5 KSchG können sich jedoch aus § 138 Abs. 1 und 2 ZPO Mitwirkungspflichten des Arbeitgebers ergeben. Generell gilt, dass dem Gegner der primär behauptungs- und beweisbelasteten Partei dann eine gewisse sekundäre Behauptungslast obliegt, wenn die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufes steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind. Dies hat für § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zur Folge, dass bei fehlender Kenntnis und fehlender Kenntnismöglichkeit des Arbeitnehmers regelmäßig eine sekundäre Darlegungslast des Arbeitgebers besteht (BAG, Urteil vom 06.09.2007 – 2 AZR 715/06 = NZA 2008, 633 ff.; BAG, Urteil vom 23.10.2008 a.a.O..; BAG, Urteil vom 12.03.2009 – 2 AZR 418/07 = NZA 2009, 1023 ff.; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 18.02.2010 – 10 Sa 407/09 – juris; ErfK/Oetker, 11. Aufl. 2011, § 1 KSchG Rn. 365; einschränkend KR-Griebeling, 9. Aufl. 2009, § 1 KSchG Rn. 703n). Trotz der gesetzlichen Vermutung muss der Arbeitgeber daher auf einfaches Bestreiten des Arbeitnehmers die entsprechenden Tatsachen wahrheitsgemäß vortragen und zwar auch bezogen auf das unternehmerische Konzept und dessen Umsetzung einschließlich der Auswirkungen auf den Beschäftigungsbereich. Geschieht dies nicht, obwohl der Arbeitnehmer keine eigene Kenntnis über den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten hat, ist die streitige Kündigung ohne weiteres als sozialwidrig anzusehen (APS/Kiel, Kündigungsrecht, 3. Aufl. 2007, § 1 KSchG Rn. 810; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz in Arbeitsverhältnissen, 10. Aufl. 2010 Rn. 1169).
Soweit die Beklagte demgegenüber einwendet, dass dieses Verständnis von der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Rahmen des § 1 Abs. 5 Abs. 1 KSchG contra legem sei, ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 06.09.2007 diese Auslegung ausdrücklich für geboten gehalten hat, um die Bestimmung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG als vereinbar mit Art. 12 Abs. 1 GG anzusehen. Im Übrigen ist eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast keine Besonderheit des § 1 Abs. 5 KSchG. Sie gilt etwa auch im Rahmen der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG und in verschiedenen anderen Rechtsbereichen und lässt sich unmittelbar aus § 138 Abs. 1 und 2 ZPO ableiten.
Gemessen an den vorgenannten Grundsätzen wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, näher dazu vorzutragen, welche Auswirkungen ihr dem Interessenausgleich zugrunde liegendes unternehmerisches Konzept auf den Beschäftigungsbedarf in ihrem Betrieb hat. Der Kläger hat darüber naturgemäß keine eigenen Kenntnisse, zumal er bereits seit dem 03.08.2009 nicht mehr im Betrieb der Beklagten beschäftigt ist. Er hat sich jedenfalls in zweiter Instanz, nachdem ihm die Protokollnotiz vom 01.04.2010 bekannt geworden war, darauf berufen, dass die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG nicht greife, und deshalb die im Kündigungsschutzverfahren übliche Darlegungs- und Beweislast gelte. Daher sei es Sache der Beklagten, substanziiert darzulegen, dass dringende betriebliche Gründe seiner Weiterbeschäftigung im Betrieb entgegenstünden. Dies trifft zwar in der rechtlichen Schlussfolgerung nicht uneingeschränkt zu, weil die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG im vorliegenden Fall durchaus greift. Aufgrund der abgestuften Verteilung der Darlegungs- und Beweislast war die Beklagte allerdings gleichwohl gehalten, zum Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse näher vorzutragen. Nach einem derartigen Sachvortrag hätte der Kläger diesen dann nach § 292 ZPO widerlegen müssen. Der Sache nach rügt der Kläger jedoch, dass dringende betriebliche Erfordernisse für die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses nicht gegeben waren. Mangels eigener Sachkenntnis genügte das, um die sekundäre Darlegungslast der Beklagten auszulösen.
Die dringenden betrieblichen Erfordernisse lassen sich auch nicht, wie sonst in vergleichbaren Fällen, unmittelbar aus dem am 01.04.2010 geschlossenen Interessenausgleich ableiten. Im Interessenausgleich finden sich in der Präambel zunächst Aussagen zur ungünstigen wirtschaftlichen Lage der Beklagten, was aber für sich genommen nicht unmittelbar kündigungsrelevant ist. Der Präambel kann ferner entnommen werden, dass die Unternehmensberatung S5 Partner ein Strukturkonzept erarbeitet hat, zu dessen Umsetzung tarifliche und betriebliche Maßnahmen erforderlich sein sollen. Einzelheiten des Strukturkonzeptes sind jedoch nicht vorgetragen. Es ist auch nicht ersichtlich, ob und in welcher Weise der Kläger Kenntnis von diesem Strukturkonzept hatte. Zwar soll im Rahmen einer Belegschaftsversammlung eine Unterrichtung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter am 30.01.2010 erfolgt sein. Es ist jedoch unklar, welcher konkrete Inhalt diese Unterrichtung hatte.
Unter Ziffer 2 des Interessenausgleichs werden verschiedene Maßnahmen angesprochen, darunter auch solche, die mit ihrer Umsetzung unmittelbare Auswirkungen auf die Beschäftigungsmöglichkeiten haben mögen, etwa ein Wechsel vom Drei- auf den Zwei-Schicht-Betrieb oder die Zusammenlegung des Presswerks mit dem Ziehwerk. Einzelheiten, in welchen Bereichen dies wann zu welchen konkreten Auswirkungen führt, ergeben sich aus dem Interessenausgleich jedoch nicht. Deshalb gehen auch die Informationen, die sich unter Ziffer 3.0 des Interessenausgleichs „Personelle Maßnahmen“ finden, nicht über die Aussage hinaus, dass insgesamt eine Reduzierung von bis zu 240 Arbeitsplätzen angestrebt wird. Der beigefügten Namensliste lässt sich außerdem entnehmen, dass die Beklagte offenbar mit dem Betriebsrat darin übereinstimmt, dass unmittelbar die Entlassung von 196 Arbeitnehmern vorzunehmen sei. Warum für diese Mitarbeiter eine Beschäftigungsmöglichkeit weggefallen ist, lässt sich aber an keiner Stelle des Interessenausgleichs konkret ersehen.
Soweit die Beklagte sich erstinstanzlich darauf berufen hat, der Betriebsänderung sei immanent, dass gering qualifizierte Mitarbeiter nicht mehr beschäftigt werden sollten, vermag die Kammer auch dies dem Interessenausgleich nicht zu entnehmen. Unter Ziffer 2.1 ist im vorletzten Absatz lediglich davon die Rede, dass künftig höher qualifizierte Mitarbeiter auch entsprechend ihrer Qualifikation andere Tätigkeiten ausführen können und müssen. Daraus folgt keineswegs, dass eine Beschäftigungsmöglichkeit für Ungelernte nach Umsetzung des Interessenausgleichs nicht mehr besteht.
In Ziffer 3.0 des Interessenausgleichs wird im dritten Absatz der zukünftige Stellenplan als Grundlage für die vorzunehmenden Entlassungen angesprochen. Auf diesen wird sogar in Form einer Anlage ausdrücklich Bezug genommen. Tatsächlich hätte sich u.U. aus einem Abgleich des bisherigen Stellenplans mit dem neuen Stellenplan ein Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten ableiten lassen können. Allerdings gibt es aber gar keinen dem Interessenausgleich als Anlage beigefügten Stellenplan. Dieser wurde vielmehr erst nachträglich zum 01.05.2010, also nach Ausspruch der Kündigungen, in Form eines Soll-Organigramms erstellt. Nachdem dieses Sollorganigramm nicht Bestandteil des Interessenausgleichs geworden ist, steht damit fest, dass dieser nicht aus sich heraus verständlich den Wegfall von Arbeitsplätzen dokumentiert. Im Übrigen lässt sich auch dem Sollorganigramm vom 01.05.2010 nicht entnehmen, dass und in welchen Bereichen welche Arbeitsplätze weggefallen sind.
Für sich genommen geht der Interessenausgleich letztlich nicht über die Absichtsbekundung hinaus, insgesamt 196 Mitarbeiter zu entlassen. Da die Kündigung als solche jedoch gerade keine anerkannte unternehmerische Entscheidung ist, die als dringendes betriebliches Erfordernis hinzunehmen wäre, hätte es des Vortrags weiterer Tatsachen bedurft, um ein dringendes betriebliches Erfordernis i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG erkennen zu können. Nach alledem wäre die Beklagte auf das Bestreiten des Klägers im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast gehalten gewesen, zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen nähere Angaben zu machen. Dazu sah sie sich jedoch erklärtermaßen nicht verpflichtet und hat es deshalb auch im Rahmen der Berufungsverhandlung abgelehnt, dazu weiter vorzutragen.
Der Kläger ist damit außerstande, inhaltlich zum Nichtvorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse vorzutragen und damit zu versuchen, die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu widerlegen. Nachdem die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen ist, führt dies dazu, dass trotz der gesetzlichen Vermutungswirkung die streitgegenständliche Kündigung sozial nicht gerechtfertigt ist.
Es kommt hinzu, dass die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG auch durch die „Protokollnotiz vom 1. April 2010“ widerlegt ist. Im Interessenausgleich wird unter Ziffer 3.0 im vierten Absatz ausdrücklich die Prognose angestellt wird, dass für die am WeGebAU-Programm teilnehmenden Mitarbeiter nach Beendigung der Maßnahme am 31.07.2011 der Beschäftigungsbedarf dauerhaft entfallen sein werde. Dies steht in offenkundigem Widerspruch zur Protokollnotiz vom 01.04.2010. Selbst wenn man der Beklagten darin folgt, dass diese Protokollnotiz erst am 22.06.2010 unterzeichnet wurde, bleibt es bei der Feststellung, dass die darin getroffene Aussage, es sei wahrscheinlich, dass aufgrund der sich abzeichnenden wirtschaftlichen Lage mit Abschluss der WeGebAU-Maßnahme für die vier konkret bezeichneten Mitarbeiter eine Weiterbeschäftigung möglich sein werde, nicht in Einklang zu bringen ist mit der dazu im Interessenausgleich getroffenen Aussage. Die Beklagte hätte diesen Widerspruch erläutern müssen, denn es erscheint unwahrscheinlich, dass in der Zeit zwischen dem 01.04. und dem 22.06.2010 sich die wirtschaftliche Prognose grundlegend gebessert hat, und darauf beruft sich die Beklagte auch gar nicht. Vielmehr macht sie geltend, der Betriebsrat habe nach Unterzeichnung des Interessenausgleichs darauf gedrungen, für die in der Protokollnotiz genannten Mitarbeiter eine Ausnahmeregelung zu treffen. Indem die Beklagte sich darauf einließ, gab sie aber zu erkennen, dass die im Interessenausgleich angeblich angestellte Prognose zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit der im WeGebAU-Programm befindlichen Mitarbeiter mit der tatsächlichen Einschätzung nicht übereinstimmt. Steht aber fest, dass zumindest für vier Mitarbeiter aus diesem Programm eine Weiterbeschäftigung zum 01.08.2011 wahrscheinlich möglich sein wird, kann nicht mehr die Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG dafür streiten, dass für alle (anderen) an der Qualifizierungsmaßnahme teilnehmenden Mitarbeiter nach deren Abschluss eine Beschäftigung nicht mehr möglich sein soll. Auch unter diesem Gesichtspunkt hätte die Beklagte nunmehr substantiiert zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen vortragen müssen. Durch den Widerspruch zwischen Interessenausgleich und Protokollnotiz ist zumindest für die Beschäftigten der WeGebAU-Maßnahme die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG widerlegt.
Zusammenfassend erweist sich die streitgegenständliche Kündigung bereits deshalb als sozialwidrig und damit unwirksam i.S.v. § 1 Abs. 1 KSchG, weil dringende betriebliche Erfordernisse i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG nicht ersichtlich sind. Deshalb kann dahinstehen, ob die Bildung einer eigenen Vergleichsgruppe für die in der WeGebAU-Maßnahme beschäftigten Mitarbeiter im Rahmen der sozialen Auswahl zur groben Fehlerhaftigkeit i.S.v. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG führt, und es kann ebenso dahinstehen, ob die Betriebsratsanhörung den Erfordernissen des § 102 Abs. 1 BetrVG genügt.
Nach alldem war das erstinstanzliche Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund abzuändern und festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 26.04.2010 das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgelöst hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Kammer hielt es für geboten, die Revision nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 KSchG
§ 111 BetrVG
§ 292 ZPO
§ 112 BetrVG
§ 1 KSchG
§ 292 ZPO
§ 91 ZPO
§ 1 Abs. 5 KSchG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 1 Abs. 5 KSchG
§ 17 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 5 KSchG
§ 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG
§ 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 1 Abs. 5 Abs. 1 KSchG
§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: DB 2011, 879
NJW 2009, 1766
NJW 2000, 378
NZA 2006, 266
NJW 2000, 381
NJW 2010, 3051
NZA 2009, 1267
NJW 2002, 3795
NZA 2011, 114
NZA 2007, 266
DB 1998, 1770
BB 2009, 1758
NJW 1998, 3586
NZA 2008, 633
NZA 2009, 1023
8 Ca 2168/10
2 AZR 770/09
2 AZR 1111/06
2 AZR 522/98
2 AZR 399/04
2 AZR 141/99
2 AZR 268/08
8 AZR 273/08
2 AZR 256/01
2 AZR 551/08
2 AZR 520/05
2 AZR 55/98
2 AZR 163/07
2 AZR 111/02
2 AZR 536/97
2 AZR 715/06
2 AZR 418/07
10 Sa 407/09