Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-01-29, Aktenzeichen 33 O 212/07
ECLI: ECLI:DE:LGK:2008:0129.33O212.07.00

Tenor:
Die Klage und die Widerklage werden abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin .
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstrecken-den Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Inhaberin der deutschen Wortmarke DE 305 56 534 "Kölsche Jung", die am 21.9.2005 angemeldet und am 20.11.2005 für Waren der Klassen 21, 24 und 25 eingetragen worden ist. Seit November 2004 vertreibt sie T-Shirts mit dem Aufdruck "Kölsche Jung". Später hat sie die Bezeichnung auch auf anderen Produkten verwendet. Wegen der konkreten Gestaltung des T-Shirt-Aufdrucks wird auf den Internetausdruck der Seite www.xxx (Bl. 13 d.A.) Bezug genommen.
Der Beklagte ist Inhaber einer am 21.2.2006 angemeldeten und am 20.4.2007 eingetragenen Wortmarke "Ich ben ne Kölsche Jung" und vertreibt ebenfalls T-Shirts und andere Bekleidungsstücke und bietet diese unter www.xxxx an. Wegen eines T-Shirts mit dem Aufdruck "Kölsche Jung" (Bl. 21 d.A.) hatte die Klägerin den Beklagten am 7.4.2006 sowie am 24.1.2007 abmahnen lassen. Der Beklagte hat am 1.2.2007 die begehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Wegen des genauen Inhalts wird auf die Kopie der Unterlassungserklärung vom 1.2.2007 (Bl. 38 d.A.) verwiesen.
Im Mai 2007 bemerkte die Klägerin, dass der Beklagte zwei T-Shirts mit dem Aufdruck "Ich ben ne Kölsche Jung" anbot (Anlage K 11, Bl. 40 f. d.A.). Der Beklagte wurde unter dem 11.5.2007 erfolglos zur Zahlung der nach Ansicht der Klägerin verwirkten Vertragsstrafe in Höhe von insgesamt 20.200,-- € aufgefordert (Bl. 42 f. d.A.).
Die Klägerin ist der Ansicht, dass der Aufdruck "Ich ben ne Kölsche Jung" markenmäßig genutzt wird und durch die in der Anlage K11 wiedergegebenen T-Shirts ihre Rechte an der Marke "Kölsche Jung" verletzt werden. Im Bekleidungssektor sei der Verkehr daran gewöhnt, dass Marken von Bekleidungsherstellern als Aufdruck aufgebracht würden. Auch die dekorative Verwendung der Marke auf Bekleidungsstücken könne ohne weiteres eine markenmäßige Benutzung darstellen, da der Herkunftswirkung nicht entgegenstehen könne, dass eine Marke auch schmückend wirke.
Durch das Angebot dieser T-Shirts sei zudem ein Verstoß gegen die vertragliche Unterlassungsverpflichtung gegeben, so dass auch die versprochene Vertragsstrafe in zwei Fällen verwirkt sei. Den Zeichenbestandteilen "Ich ben ne" komme insoweit nur eine untergeordnete Rolle zu, zumal der Bestandteil "Kölsche Jung" herausgestellt verwendet werde. Wegen des weiteren Vortrags der Klägerin wird auf die S. 9 f. der Klageschrift (Bl. 9 f. d.A.), S. 2—6 des Schriftsatzes vom 3.9.2007 (Bl. 100-104 d.A.) verwiesen.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verurteilen,
Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft
bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren,
zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Zeichen "Kölsche Jung"
für T-Shirts zu benutzen, insbesondere unter diesem Zeichen solche Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesem Zweck zu besitzen, unter diesem solche Waren einzuführen oder auszuführen oder das Zeichen im Geschäftsverkehr oder in der Werbung für solche Waren zu benutzen, wenn dies geschieht wie nachfolgend wiedergegeben:
- Es folgt eine einseitige Bilddarstellung -
und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und anderen Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder des Auftraggebers, sowie die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Gegenstände gemäß Ziffer I.
Umsätze, die mit nach Ziffer I. gekennzeichneten Waren erzielt wurden, sowie über den Umfang und die Art der getätigten Werbung, jeweils aufgegliedert nach Kalendervierteljahren und Bundesländern.
5 % Zinsen übe dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend beantragt er,
die Klägerin zu verurteilen, an ihn 1.407,53 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.6.2007.
die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte ist der Auffassung, dass er die älteren Rechte an der Bezeichnung "Kölsche Jung" besitze, weil er seit 1991 den Verein "Kölsche Junge e.V." mit Waren beliefert habe. Außerdem sei die Verwendung von "Ich ben ne Kölsche Jung" durch seine Wortmarke gedeckt. Weiter behauptet er, dass die angegriffenen T-Shirts seit Herbst 2006 nicht mehr angeboten und verkauft würden. Die gerügten T-Shirts seien versehentlich auf der Internetseite, auf der sich der Beklagte präsentiert - über die aber keinerlei Bestellungen vorgenommen werden könnten - verblieben. Außerdem verwende er seit April 2007 die Bestandteile "Ich ben ne" und "Kölsche Jung" in ähnlich großen Buchstaben. Der Beklagte meint, dass es ohnehin zwischen "Kölsche Jung" und "Ich ben ne Kölsche Jung" zu unterscheiden gelte. Eine Vertragsstrafe sei nicht verwirkt, da sich die Unterlassungserklärung eben nur auf die Benutzung von "Kölsche Jung" bezogen habe. Wegen des weiteren Vorbringens des Beklagten wird auf die S. 2-12 des Schriftsatzes vom 9.8.2007 (Bl. 53-63 d.A.), S. 3-7 des Schriftsatzes vom 27.11.2007 (Bl.122-125 d.A.) Bezug genommen.
Mit der Widerklage macht der Beklagte die ihm durch die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe zur Abwehr der seiner Ansicht nach unberechtigten Ansprüche der Klägerin entstandenen Kosten geltend.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage und die Widerklage sind unbegründet.
Die Klage ist bzgl. des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs unbegründet. Ein Anspruch aus § 14 MarkenG scheitert bereits daran, dass die Bezeichnung "Ich ben ne Kölsche Jung" in der konkreten Form keine markenmäßige, kennzeichnende Benutzung darstellt.
Wie das Hanseatische Oberlandesgericht in seiner Entscheidung vom 26.5.2005 – 5 U 147/04 – Junge Pioniere – zusammenfasst, setzt die kennzeichenmäßige Benutzung folgendes voraus:
"Die kennzeichenmäßige Benutzung einer Bezeichnung setzt voraus, dass der Verkehr aufgrund ihrer Verwendung, so wie sie sich ihm darstellt, zu der Vorstellung gelangen kann, die Bezeichnung diene als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Ware oder zur Unterscheidung unterschiedlicher Vertriebsstätten (vgl. etwa BGH GRUR 1994, 635, 636 – Pulloverbeschriftung). Dabei ist ausreichend, dass ein jedenfalls nicht unbeachtlicher Anteil des Verkehrs zu dieser Auffassung gelangen kann, wobei in aller Regel die oft nur gedankenlos flüchtige Wahrnehmung der Bezeichnung aus der Sicht des Durchschnittsbetrachters maßgeblich ist. Dieser Maßstab gilt im vorliegend interessierenden Zusammenhang weiterhin, denn auch der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher wird die Frage, ob es sich bei dem Aufdruck auf einer Textilie um eine Marke oder eine bloße Verzierung handelt, spontan und ohne groß darüber nachzudenken entscheiden. Der Begriff des kennzeichenmäßigen Gebrauchs wird zudem im Interesse eines umfassenden Kennzeichenschutzes weit gefasst und es genügt die objektive, nicht völlig fern liegende Möglichkeit, dass der Verkehr einen Herkunftshinweis annimmt (vgl. BGH GRUR 1981, 592, 593 – Championne du Monde)."
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist vorliegend eine markenmäßige Benutzung nach Auffassung der Kammer nicht gegeben. Die Feststellungen zur Verkehrsauffassung kann die Kammer selbst treffen, da ihre Mitglieder als Käufer von Textilien zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören.
Hierbei ist einerseits zu berücksichtigen, dass es seit geraumer Zeit üblich ist, dass Marken als großflächiger Aufdruck auf der Brust- oder Rückseite, insbesondere von T-Shirts und/oder Pullovern aufgebracht werden. Der Verbraucher weiß daher, dass ihm Marken an prominenter Stelle alleinstehend und in einer auffälligen Präsentation begegnen. Andererseits begegnen dem Verkehr in jüngerer Zeit auch immer wieder Aussagen, Sprüche oder Aufforderungen - wie sie einem früher etwa als Aufkleber auf PKW begegneten - nunmehr als großflächige Aufdrucke auf T-Shirts. In diesen Fällen wird das T-Shirt von seinem Träger als Kommunikationsmittel genutzt, um öffentlich ein "Statement" abzugeben. In diesen Fällen kommt diesen auf T-Shirts aufgedruckten Aussagen keinerlei herkunftshinweisende Funktion zu. Die Aufdrucke dienen lediglich dazu, ein "Statement" seines Trägers zu kommunizieren. Da dem Verkehr beide Verwendungsformen begegnen, kommt es entscheidend auf die konkreten in Rede stehenden Zeichen, deren Sinngehalt und deren Präsentation an. Bei einem Zeichen, das – wie "Ich ben ne Kölsche Jung" - von dem Inhalt seiner Aussage lebt, liegt es nahe, dass der Verkehr bei flüchtiger Betrachtung allein auf den witzigen Spruch bzw. die inhaltliche Bedeutung abstellt. Dass mit dem Aufdruck einer solchen Aussage auf die Herkunft des Textils hingewiesen werden soll, wird für den Verkehr eher fernliegend erscheinen. Anders als etwa bei einem aus nur einem einzelnen Wort bestehenden Zeichen, steht gerade bei einem Aussagesatz wie "Ich ben ne Kölsche Jung" die inhaltliche Bedeutung für alle erkennbar im Vordergrund.
Auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes, dass bereits die objektive, nicht völlig fern liegende Möglichkeit, dass der Verkehr einen Herkunftshinweis annimmt, für die Annahme eines markenmäßigen Benutzung ausreicht, erscheint gerade diese Möglichkeit im vorliegenden Fall des aus einem von seinem Inhalt lebenden Satz bestehenden Zeichens mehr als fernliegend. Angesichts der Vielfalt der auf dem Markt erhältlichen Textilien mit Aufdrucken mit Bezug zu Köln bzw. anderen Städten und Regionen wird der Verkehr bei Aufdrucken mit Lokalbezug in der Regel nicht davon ausgehen, dass diese Aufdrucke nur von einem bestimmten Unternehmen stammen und deshalb als Herkunftshinweis zu verstehen sind. Der Verkehr wird bei solchen Aussagen eher zu der Annahme neigen, dass es sich schon gar nicht um ein einem Inhaber allein zustehendes ausschließliches Zeichen handelt.
Zwar führt dies zu dem Ergebnis, dass ein Begriff wie "Kölsche Jung", der grundsätzlich als Marke für Textilien schutzfähig sein mag, dennoch als Herkunftshinweis nicht durchweg überall dort respektiert wird, wo Textilmarken heutzutage angebracht zu werden pflegen. Dies beruht jedoch auf der Entscheidung des Markeninhabers in Bezug auf die Auswahl seines Zeichens. Bei der Auswahl eines Zeichens, das aufgrund der in der entsprechenden Branche auftretenden üblichen und bekannten Verwendungsformen und der inhaltlichen Bedeutung des als Marke benutzten Begriffs oder Satzes nicht in erster Linie als Herkunftshinweis, sondern als "Statement" aufgefasst wird, ist es das Risiko des Markeninhabers, das er bei der konkreten Verwendung seines Zeichens bzw. bzgl. der Benutzung durch Dritte nicht in allen Fällen geschützt ist.
Mangels kennzeichenmäßiger Nutzung des beanstandeten Zeichens ist ein Unterlassungsanspruch und sind die damit zusammenhängenden Ansprüche auf Auskunft, Schadensersatzfeststellung sowie Erstattung von Abmahnkosten unbegründet.
Der Anspruch auf Zahlung der verwirkten Vertragsstrafe ist ebenfalls unbegründet. In der Unterlassungserklärung hat sich der Beklagte verpflichtet,
"es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, das Zeichen "Kölsche Jung" für T-Shirts zu benutzen, insbesondere unter diesem Zeichen solche Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesem Zweck zu besitzen, unter diesem Zweck solche Waren einzuführen oder auszuführen oder das Zeichen im Geschäftsverkehr oder in der Werbung für solche Waren zu benutzen" (Bl. 38 d.A.)."
Diese Verpflichtung wurde eingegangen, nachdem der Beklagte wegen Verletzung von § 14 MarkenG abgemahnt worden ist. Die Verpflichtung ist daher dahingehend auszulegen, dass nicht jede Verwendung des Zeichens "Kölsche Jung" zur Unterlassung erklärt werden sollte, sondern beide Parteien davon ausgingen, dass lediglich markenverletzende Verwendungsformen erfasst sein sollten. Eine solche kennzeichenverletzende Verwendung ist vorliegend jedoch – wie bereits dargetan - mangels markenmäßiger Benutzung des Aufdrucks "Ich ben ne Kölsche Jung" nicht gegeben.
Die Widerklage ist unbegründet. Es besteht weder ein vertraglicher Ersatzanspruch wegen Verletzung von Vertragspflichten aus der Unterlassungsverpflichtungsvereinbarung noch aus § 823 Abs. 1 BGB als Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.
Diese scheitern jedenfalls an mangelndem Verschulden im Sinne des § 276 BGB. Da es sich beim Markenrecht um eine Spezialmaterie handelt, die Frage der markenmäßigen Nutzung eine von den Umständen des Einzelfalls abhängige Entscheidung ist und bereits eine für die Klägerin günstige Entscheidung des Landgerichts Köln in Bezug auf ihre Marke "Kölsche Jung" vorlag, kann in dieser Situation nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ihre im Verkehr erforderlichen Sorgfaltspflichten verletzt hat, als sie beschloss, gegen den Beklagten vorzugehen.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 709 ZPO.
Streitwert: zunächst 50.200 €, ab dem 9.8.2007: 51.307,53 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 1, 709 ZPO
§ 14 MarkenG
§ 276 BGB
§ 823 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1994, 635, 636
GRUR 1981, 592, 593
5 U 147/04