Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-01-08, Aktenzeichen 4 L 206/20
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:0108.4L206.20.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung der Klage VG 4 K 176/20 wird hinsichtlich der Erlaubnisversagungen in den Tenorpunkten 1 und 2 des angefochtenen Bescheides des Bezirksamts Charlottenburg-Wilmersdorf vom 10. Dezember 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 28. April 2020 sowie hinsichtlich der gewerberechtlichen Untersagungsverfügung in Tenorpunkt 3 dieses Bescheides wiederhergestellt und hinsichtlich der glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügung in Tenorpunkt 3 des Bescheides sowie der Zwangsmittelandrohung in Tenorpunkt 6 dieses Bescheides angeordnet.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 10.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die mit einer Schließungsverfügung verbundene Versagung einer Spielhallenerlaubnis.
Sie betreibt am … in 1… Berlin eine Spielhalle. Für den Betrieb war sie im Besitz einer entsprechenden Erlaubnis, die aufgrund der Vorschriften des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Spielhallen im Land Berlin (SpielhG Bln) mit dem Ablauf des 31. Juli 2016 erloschen ist. Am 22. Juni 2016 beantragte sie bei dem Bezirksamt Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin (im Folgenden: Bezirksamt) die Erteilung einer Erlaubnis zum Weiterbetrieb der vorgenannten Spielstätte nach dem im Gesetz zur Umsetzung des Mindestabstands nach dem Spielhallengesetz Berlin für Bestandsunternehmen (MindAbstUmsG) vorgesehenen Sonderverfahren sowie gleichzeitig eine glücksspielrechtliche Erlaubnis nach dem Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag – GlüStV).
Das Bezirksamt hielt die Antragstellerin nach entsprechenden Ermittlungen ausweislich des behördlichen Vermerks vom 26. August 2016 für gewerberechtlich zuverlässig und ermittelte ferner keine in relevanter Nähe befindlichen Schulen. Am 31. Oktober 2019 übermittelte das Amt für Statistik Berlin-Brandenburg die Dokumentation für das „Cluster 1…“, bestehend aus dem Betrieb der Antragstellerin und zwei Spielhallen einer anderen Betreiberin in der B und teilte für dieses Cluster eine maximale Kapazität von einem Standort mit. Nach der Messung des Amtes für Statistik beträgt die kürzeste Wegstrecke zwischen der Spielhalle der Antragstellerin und den konkurrierenden Betrieben 358 m bzw. 373 m. Daraufhin führte das Bezirksamt am 26. November 2019 unter diesen drei Bewerbern ein Losverfahren durch. Nach dem hierüber gefertigten Protokoll bereiteten zwei Dienstkräfte das Verfahren vor, indem sie einheitliche, nicht einsehbare Lose mit der Beschriftung „Variante 1“, „Variante 2“ und „Variante 3“ sowie der Bezeichnung der jeweiligen Standorte versahen. Das jeweilige Los enthielt in seinem nicht einsehbaren Bereich die Zuordnung der laufenden Nummer der Variante zum jeweiligen Spielhallenstandort, wobei die laufende Nummer 1 der Spielhalle der Antragstellerin, die laufenden Nummern 2 und 3 den konkurrierenden Spielhallen zugeordnet waren. Zwei andere, mit den vorgenannten Personen nicht identische Dienstkräfte nahmen daraufhin die Verlosung vor. Das Los fiel auf die laufende Nummer 3, mithin den Standort in der B. Die Dienstkräfte, die die Verlosung vornahmen, paraphierten das gezogene Los und nahmen das Protokoll sowie eine Fotodokumentation der Verlosung zum Verwaltungsvorgang.
Mit Bescheid vom 10. Dezember 2019, zugestellt am 16. Dezember 2019, lehnte das Bezirksamt die von der Antragstellerin begehrten Erlaubnisse ab (Ziffern 1. und 2.). Gleichzeitig forderte es die Antragstellerin auf, den Betrieb spätestens sechs Monate und einen Tag nach Zustellung des Bescheides dauerhaft einzustellen und den Betrieb mit dem beigefügten Formular abzumelden und untersagte der Antragstellerin die Fortsetzung des Betriebes der Spielhalle mit dem Ablauf dieser Frist (Ziffer 3.). Für den Fall, dass die Antragstellerin den Betrieb der Spielhalle auch sechs Monate und zwei Tage nach Zustellung des Bescheides aufrechterhalte, drohte die Behörde ein Zwangsgeld i.H.v. 20.000,- Euro an (Ziffer 6.). Die Behörde ordnete die sofortige Vollziehung der ablehnenden Entscheidung im Verfahren nach dem MindAbstUmsG zu Ziffer 1. und 2. des Bescheides (Ziffer 4) ebenso an wie diejenige der Untersagung zu Tenorpunkt 3 des Bescheides (Ziffer 5). Zur Begründung der Versagung verwies die Behörde auf das Ergebnis des Losverfahrens, welches durchzuführen gewesen sei, weil alle drei konkurrierenden Standorte auf der gleichen Stufe gestanden hätten und mit Blick auf die Einhaltung des Mindestabstands die Erlaubnis nur für ein Bestandsunternehmen habe erteilt werden können. Die Antragstellerin sei im Gegensatz zu ihren Konkurrentinnen nicht ausgelost worden. Der Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnisse stehe jeweils in gleicher Weise der genannte Versagungsgrund entgegen. Die Untersagung der Gewerbeausübung sowie des weiteren unerlaubten Spielhallenbetriebes nach Ablauf der Sechs-Monats-Frist folge aus dem Erlöschen der fiktiven Spielhallenerlaubnis. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung begründete die Behörde mit dem öffentlichen Interesse an einer effektiven Bekämpfung und Eindämmung der Spielsucht. Hiergegen erhob die Antragstellerin am 9. Januar 2020 Widerspruch. Diesen wies das Bezirksamt Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin mit Widerspruchsbescheid vom 28. April 2020, zugestellt am 30. April 2020, zurück.
Am 27. Mai 2020 hat die Antragstellerin Klage zum Geschäftszeichen VG 4 K 176/20 erhoben. Mit ihrem am 24. Juni 2020 eingegangenen vorliegenden Antrag verfolgt die Antragstellerin ihr Eilrechtsschutzbegehren weiter. Sie trägt im Wesentlichen vor, das Losverfahren sei unter Verstoß gegen die Maßgaben des Mindestabstandsumsetzungsgesetzes zu ihren Lasten erfolgt. Denn für einen Standort dürfe nur ein Spielhallenunternehmen zugelassen werden. Die beiden konkurrierenden Spielhallen seien jedoch – obwohl in demselben Gebäude angesiedelt – als zwei Standorte in das Losverfahren einbezogen worden. Gewerberechtlich betreibe dort nach der Auskunft des Bezirksamtes Tempelhof-Schöneberg von Berlin eine Gesellschaft nur eine Betriebsstätte. Auch die äußere Gestaltung der Spielhallen unterstreiche, dass es sich nur um einen Standort handele. Denn beide Hallen seien mit einem durchgehenden Leuchtreklameband optisch verbunden. Ihre Loschance habe daher 1:2 betragen, obwohl bei zutreffender Behandlung der konkurrierenden Spielhallen als ein Standort ihre Loschance 1:1 hätte betragen müssen. Das fehlerhafte Losverfahren sei durch die Erteilung der begehrten Erlaubnis zu heilen.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung der Klage VG 4 K 176/20 gegen den Versagungs- und Untersagungsbescheid des Bezirksamts Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin vom 10. Dezember 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 28. April 2020 wiederherzustellen bzw. hinsichtlich der im Ausgangsbescheid enthaltenen Zwangsmittelandrohung anzuordnen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er hält an dem angefochtenen Bescheid fest und erwidert im Wesentlichen, die Entscheidung darüber, dass es sich bei den konkurrierenden Spielhallen um zwei separate Standorte handele, habe wegen der örtlichen Zuständigkeit dem Bezirksamt Tempelhof-Schöneberg oblegen.
Das Gericht hat den Verwaltungsvorgang des Bezirksamts Tempelhof-Schöneberg, soweit die Zuordnung der konkurrierenden Spielhallen zu einer Mehrzahl von Standorten im Losverfahren betroffen ist, beigezogen. Danach hat sich das Bezirksamt Tempelhof-Schöneberg von Berlin an den Empfehlungen der Senatsverwaltung für Wirtschaft, Technologie und Forschung vom 7. Oktober 2016 orientiert, in denen es zur Abgrenzung von Mehrfachkomplexen und Einzelstandorten u.a. heißt, es werde eine möglichst grundrechtsschonende Auslegung des Standortbegriffs empfohlen. In Zweifelsfällen solle daher nicht von einem Mehrfachstandort, sondern von Einzelstandorten ausgegangen werden. In weiter aufgeführten Fallbeispielen werden separate Eingänge von der Straße aus als Zuordnungsmerkmal für mehrere Einzelstandorte beschrieben. Daran anknüpfend hat das Bezirksamt Tempelhof-Schöneberg von Berlin bei den beiden Spielhallen in der B angesichts der dort vorhandenen zwei separaten Eingängen von der Straße aus … zwei Einzelstandorte angenommen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners verwiesen, welche vorgelegen haben und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat Erfolg.
1. Er ist hinsichtlich der Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft.
a. Zwar betrifft der vorläufige Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO in erster Linie belastende Verwaltungsakte, wie sich bereits aus dem Umstand ergibt, dass § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung beimisst. Daher geht die behördliche Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO bei der – auch hier in Ziffer 1 und 2 streitgegenständlichen Bescheides ausgesprochenen – Ablehnung einer Vergünstigung regelmäßig ins Leere. Anders verhält es sich jedoch im Vorliegenden. Denn mit der Versagung der Spielhallenerlaubnis entfällt die Legalisierungswirkung des § 2 Abs. 3 Mind-AbstUmsG, wonach für Bestandsunternehmen im Sinne des § 1 Abs. 1 Mind-AbstUmsG die – in der Vergangenheit erteilte und nach § 8 Abs. 1 SpielhG Bln mit Ablauf des 31. Juli 2016 erloschene – Erlaubnis nach § 33i GewO bis zum Ablauf des sechsten Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung im Sonderverfahren als fortbestehend gilt. Zwar erlischt diese Fiktion nicht bereits mit der Bekanntgabe der Versagungsentscheidung (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. November 2017 – OVG 1 S 32.17 –, juris Rn. 19 ff.). Doch richtet sich im Falle der der Behörde möglichen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. November 2017, a.a.O., Rn. 25) Anordnung der sofortigen Vollziehung der Versagungsentscheidung nach dem Mindestabstandsumsetzungsgesetz der vorläufige Rechtsschutz gegen die belastende Wirkung, die in der Zerstörung der Erlaubnisfiktion liegt, nach § 80 Abs. 5 VwGO. So liegt es hier, denn das Bezirksamt hat die sofortige Vollziehung der Versagung der Spielhallenerlaubnisse nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO explizit angeordnet.
b. Entsprechendes gilt, soweit es den Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnisse versagt hat. Auch darauf erstreckt sich die vom Bezirksamt ausgesprochene Vollziehungsanordnung.
2. Der Antrag hinsichtlich der Ziffern 1 und 2 des angegriffenen Bescheides ist auch begründet.
Bei der Abwägung auf Grund summarischer Erfolgsprüfung kommt dem Vollzugsinteresse umso größeres Gewicht zu, je geringer die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Oktober 2014 – BVerwG 7 VR 4.13 –, juris Rn. 10). Vorliegend wird sich der angegriffene Bescheid hinsichtlich der Erlaubnisversagungen voraussichtlich als rechtswidrig erweisen.
a. Bei der in diesem Verfahren nur möglichen summarischen Prüfung ist die Versagung der gewerberechtlichen Spielhallenerlaubnis rechtswidrig und die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 SpielhG Bln bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde, wer eine Spielhalle betreiben will, wobei sich für Inhaberinnen und Inhaber von Erlaubnissen, welche nach § 8 Abs. 1 Satz 1 SpielhG Bln ihre Wirksamkeit verloren haben – wie derjenigen der Antragstellerin – das Verfahren zur Neuerteilung einer Erlaubnis nach dem Spielhallengesetz Berlin für den Weiterbetrieb desselben Unternehmens im Sinne des § 1 Abs. 1 SpielhG Bln nach den besonderen Vorschriften des Mindestabstandsumsetzungsgesetzes richtet (§ 1 Abs. 1 MindAbstUmsG).
Bei der Antragstellerin liegen keine nach § 4 Abs. 1 MindAbstUmsG vorrangig zu prüfenden Versagungsgründe vor; insbesondere hat der Antragsgegner weder ihre fehlende Zuverlässigkeit (§ 33c Abs. 2 Nr. 1 bzw. § 33d Abs. 3 GewO) noch die Nichteinhaltung des Mindestabstands zwischen der Spielhalle der Antragstellerin und einer Schule nach § 5 MindAbstUmsG festgestellt. Gleichwohl stehen einer unmittelbaren Erteilung der Erlaubnis die §§ 2 Abs. 1 Satz 3 SpielhG Bln, 6 Abs. 1 MindAbstUmsG entgegen, wonach der Abstand zu einer weiteren Spielhalle bzw. einem spielhallenähnlichen Unternehmen 500 m nicht unterschreiten darf. Diesen Abstand hält die Spielhalle der Antragstellerin nicht ein, weil sich nach den Feststellungen des Amtes für Statistik Berlin-Brandenburg in einer Entfernung einer Wegstrecke von 358 m bzw. 373 m zwei andere Spielhallen befinden.
Das für eine derartige Konfliktsituation zwischen konkurrierenden Standorten vorgesehene weitere Verfahren hat der Gesetzgeber ausdrücklich in § 7 Abs. 1 MindAbstUmsG geregelt. Unterschreiten danach Standorte von Bestandsunternehmen nach dem Ergebnis der Messung gemäß § 6 Absatz 1 und 2 den Mindestabstand nach § 2 Absatz 1 Satz 3 des Spielhallengesetzes Berlin zueinander (konkurrierende Standorte), so wird die Auswahl zwischen diesen Standorten nach der hier allein einschlägigen Nr. 1 wie folgt getroffen: Kann im Hinblick auf die Einhaltung des Mindestabstands lediglich an einem Standort eine Erlaubnis für ein Bestandsunternehmen erteilt werden, so entscheidet zwischen den Standorten das Los. Nach § 7 Abs. 2 MindAbsUmsG ermitteln die Erlaubnisbehörden die konkurrierenden Standorte nach Absatz 1 Nummer 1 und 2 sowie die Standortkapazität und möglichen Kombinationen von Standorten nach Absatz 1 Nummer 2 Satz 1 mit Hilfe des Amtes für Statistik Berlin-Brandenburg auf Grundlage der nach § 6 Absatz 2 ermittelten Abstände zwischen den Standorten. Das Amt für Statistik Berlin-Brandenburg bedient sich hierfür einer von einer wissenschaftlichen Einrichtung zu diesem Zwecke bereitgestellten Software.
Diesen Vorgaben, die rechtlich nicht zu beanstanden sind (nachfolgend aa), genügt bei summarischer Prüfung die von der Antragstellerin angegriffene konkrete Auswahlentscheidung allerdings nicht (bb).
aa) Die gesetzliche Regelung zum Losverfahren verstößt nicht gegen höherrangiges Recht (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. April 2020 – OVG 1 S 26/20 –, S. 2 ff. des amtlichen Entscheidungsabdrucks). Steht nur ein begrenztes Kontingent von Plätzen zur Verfügung, ist es der Rechtsordnung nicht generell fremd, wenn die behördliche Auswahlentscheidung auf der Grundlage eines Losverfahrens getroffen wird (vgl. Krainbring, ZfWG 2016, 200 m.w.N; Jarass, NVwZ 2017, 273). So regelt etwa das Berliner Schulgesetz in § 55a Absatz 2 ausdrücklich, dass über die Aufnahme eines Kindes in die Grundschule abgestuft nach bestimmten Kriterien entschieden wird, im Übrigen aber das Los entschiedet. In der Rechtsprechung wird die Etablierung des Losverfahrens als verfassungsrechtlich zulässig angesehen. Danach beruht die Einführung des Losverfahrens auf sachgerechten Erwägungen im Rahmen des dem Gesetzgeber zustehenden weiten Gestaltungsspielraums und trägt daher dem Gleichheitssatz unabhängig davon Rechnung, ob der Gesetzgeber die Auswahl auch nach anderen Gesichtspunkten hätte vornehmen können. Eine verfassungsrechtlich begründbare Verpflichtung des Gesetzgebers, die Schulplatzvergabe etwa allein im Wege der Kriterienauswahl vorzuschreiben, besteht danach nicht (VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 125.19 – juris, Rn. 17). Losverfahren sind im Übrigen anerkannt, wenn die Entscheidung im Übrigen nachvollziehbar, transparent und willkürfrei ist. Dies gilt etwa für die Vergabe von Standplätzen nach § 70 GewO (vgl. etwa OVG Münster, Beschluss vom 15. Mai 2017 – 4 A 1504/15 – juris Rn. 29). Das Bundesverwaltungsgericht hat die Regelungen des MindAbstUmsG zur Auswahl zwischen konkurrierenden Spielhallenstandorten gebilligt (vgl. Urteil vom 16. Dezember 2016 – 8 C 6.15 –, juris Rn. 55). Dem folgt die Kammer in eigener Überzeugung. Anderslautende Rechtsprechung aus anderen Bundesländern vermag dies nicht in Frage zu stellen (vgl. Beschluss der Kammer vom 29. Juni 2020 – VG 4 L 87/20 –, bestätigt durch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 11. August 2020 – OVG 1 S 84/20 –).
bb) Allerdings ist die konkrete Durchführung des Losverfahrens hier nicht fehlerfrei erfolgt. Der Antragsgegner hat die gesetzlich vorgegebenen Prämissen der im Konkurrenzfall eintretenden Lage zwar im Tatsächlichen richtig ermittelt (1), doch hat er das Ergebnis in rechtlich unzutreffender Weise gewertet (2) und dadurch die Rechte der Antragstellerin im Losverfahren verkürzt (3).
(1) Die Sachverhaltsermittlung des Antragsgegners entspricht zunächst hinsichtlich der tatsächlichen Umstände den Maßgaben des § 7 Abs. 2 MindAbstUmsG. Nach dieser Vorschrift ermitteln die Erlaubnisbehörden die konkurrierenden Standorte nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 und 2 MindAbstUmsG mit Hilfe des Amtes für Statistik Berlin-Brandenburg auf Grundlage der nach § 6 Abs. 2 MindAbstUmsG ermittelten Abstände zwischen den Standorten. Das Amt für Statistik bedient sich hierfür einer von einer wissenschaftlichen Einrichtung zu diesem Zweck bereitgestellten Software. Aus der beim Bezirksamt am 31. Oktober 2019 eigegangenen Mitteilung des Amtes für Statistik Berlin Brandenburg befinden sich nach einer – rechtlich nicht zu beanstandenden – Abstandsermittlung zwei Spielhallen in der B im Abstand von 358 m bzw. 373 m von dem Standort der Antragstellerin entfernt. Zutreffend hat das Amt für Statistik eine weitere Spielhalle in der W unberücksichtigt gelassen, weil diese Spielhalle zum Zeitpunkt der Übermittlung am 31. Oktober 2019 bereits aufgegeben worden war. Dass sich die Abstandsermittlung auf zwei Spielhallen bezog, ist im Hinblick auf die tatsächlichen Umstände zunächst unbedenklich. Denn die Regelung des § 7 MindAbstUmsG stellt eine nähere Ausgestaltung von § 2 Abs. 1 SpielhG Bln dar, wonach es für den Betrieb einer Spielhalle oder eines ähnlichen Unternehmens einer Erlaubnis bedarf (Satz 1) und der Abstand zu weiteren Unternehmen 500 m nicht unterschreiten soll (Satz 3) mit der Maßgabe, dass für jeden Spielhallenstandort nur ein Unternehmen zugelassen werden darf (Satz 2).
(2) Allerdings hat das Bezirksamt die beiden konkurrierenden Spielhallen als separate Standorte im Sinne von § 7 Abs. 1 Nr. 1 MindAbstUmsG gewertet und ist damit seiner Aufgabe nach § 7 Abs. 2 Satz 1 MindAbstUmsG, mit Hilfe des Amtes für Statistik die konkurrierenden Standorte nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 MindAbstUmsG zu ermitteln, nicht rechtsfehlerfrei nachgekommen. Denn die beiden Spielhallen in der B sind als ein Standort im Sinne dieser Vorschrift anzusehen mit der Folge, dass die vorliegend nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 MindAbstUmsG vorzunehmende Verlosung nur mit zwei Losen hätte durchgeführt werden dürfen.
Bei dem Merkmal „Standort“ im Sinne des Spielhallengesetzes Berlin und des Mindestabstandsumsetzungsgesetzes handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der vollen gerichtlichen Überprüfung unterliegt. Eine Legaldefinition findet sich nicht. Die gebotene Auslegung ergibt für das Gericht, dass zwei Spielhallen, die gemeinsam in einem einzigen Gebäude betrieben werden, lediglich als ein Standort im Sinne der §§ 2 SpielhG Bln, 7 MindAbstUmsG angesehen werden können.
Die Wortbedeutung gibt zunächst wenig dafür her, ob einem Standort im Sinne der §§ 2 SpielhG Bln, 7 MindAbstUmsG eine oder mehrere Spielhallen zuzuordnen sind. Denn „Standort“ bezeichnet lediglich eine geografische Zuordnung, trifft aber für sich genommen keine Festlegung im Hinblick auf das Zuordnungsobjekt. Zwar lässt sich der Vorschrift des § 2 Abs. 2 Satz 2 SpielhG Bln, wonach für jeden Spielhallenstandort nur ein Unternehmen nach § 1 Abs. 1 SpielhG zugelassen werden darf, entnehmen, dass ein Standort mehrere Spielhallen umfassen kann, von denen künftig nur eine fortgeführt werden kann. Doch Maßgaben für die zugrundeliegende Zuordnung folgen daraus nicht.
Historisch und systematisch erschließt sich allerdings der Bedeutungsgehalt dieses mit dem Spielhallengesetz Berlin im Jahre 2011 eingeführten Merkmals. Denn aus der Entstehungsgeschichte lässt sich entnehmen, dass bei Erlass die Vorstellung bestand, dass in einem Gebäude nur eine Spielhalle zulässig sein solle. So heißt es in der Begründung des Gesetzentwurfs (AH-Drs. 16/4027 vom 4. April 2011, S. 11):
„Absatz 1 Satz 3 ergänzt Satz 2 durch eine Abstandsregel, die sicherstellen soll, dass zwischen zwei Spielhallen ein Abstand von 500 Metern grundsätzlich nicht unterschritten werden soll. Die Abstandsregelung gilt sowohl horizontal, also im umliegenden Gebiet, als auch vertikal, sodass mehrere Einrichtungen im gleichen Haus oder auf dem gleichen Grundstück ausgeschlossen sind.“
Dies korrespondiert mit den staatsvertraglich geregelten Modalitäten für die Erteilung glücksspielrechtlicher Erlaubnisse für Spielhallen, die seit dem Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages (1. GlüÄndStV) vom 15. Dezember 2011 als § 25 Bestandteil des Glücksspielstaatsvertrages sind. Nach § 25 Abs. 2 GlüStV ist die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, insbesondere in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex untergebracht ist, ausgeschlossen. Der Berliner Landesgesetzgeber hat in § 15 Abs. 2 Satz 1 des Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag in der Fassung vom 20. Juli 2012 (GVBl. S. 238 – AGGlüStV) einen Gleichlauf der nach Art. 24 Abs. 1 GlüStV erforderlichen glücksspielrechtlichen und der gewerberechtlichen Erteilung von Erlaubnissen an Spielhallen geregelt. Nach § 15 Abs. 3 Satz 2 AGGlüStV sind bei der Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis anlässlich des Sonderverfahrens nach dem Mindestabstandsumsetzungsgesetz die Maßgaben der §§ 5 bis 9 MindAbstUmsG auf die Abstandsregelungen nach Satz 1 der Vorschrift entsprechend anzuwenden. Danach gilt § 25 GlüStV mit der Maßgabe, dass die Abstandsregelungen des § 2 Abs. 1 Satz 2 bis 5 SpielhG Bln entsprechende Anwendung finden. Aus dem gesetzgeberisch gewollten Gleichlauf der Erteilungsvoraussetzungen, der gleichzeitig für die Auslegung nach Sinn und Zweck von wesentlicher Bedeutung ist, folgt, dass die Regelungen des Spielhallengesetzes und des Mindestabstandsumsetzungsgesetzes zu der Frage, wonach sich ein Standort bestimmt, für den nur eine Spielhallengenehmigung erteilt werden darf, im Lichte der diesbezüglichen Regelung im Glücksspielstaatsvertrag zu sehen ist. Bestimmt sich ein Standort im Sinne der §§ 2 SpielhG Bln, 7 MindAbstUmsG demzufolge nach dem Inhalt des § 25 Abs. 2 GlüStV, ist maßgeblich, ob ein baulicher Verbund mit einer anderen Spielhalle besteht. Die Vorschrift des § 25 Abs. 2 GlüStV konkretisiert dieses Merkmal durch den Zusatz, dass ein baulicher Verbund insbesondere vorliegt, wenn Spielhallen in einem gemeinsamen Gebäude untergebracht sind. Unter einem Gebäude ist gemäß § 2 Abs. 2 BauO Bln eine selbständig benutzbare, überdeckte bauliche Anlage zu verstehen, die von Menschen betreten werden kann und geeignet oder bestimmt ist, dem Schutz von Menschen, Tieren oder Sachen zu dienen. Dies ist vorliegend der Fall, wie sich in Bezug auf die Abgrenzung zu Nachbargebäuden aus dem im Internet frei zugänglichen amtlichen Liegenschaftskatastersystem (ALKIS) für die Anschrift B … ergibt. Zwischen den Beteiligten steht dieser Umstand auch nicht im Streit. Auf die Frage einer verfassungskonform einschränkenden Auslegung (vgl. zum Merkmal des Gebäudes bzw. Gebäudekomplexes im Rahmen von § 21 Abs. 2 GlüStV z.B. BayVGH, Beschluss vom 27. Mai 2014 – 10 CS 14.503 –, juris Rn. 17 ff.; OVG Saarlouis, Beschluss vom 5. September 2018 – 1 B 205.18 –, juris Rn. 16 ff.) kommt es nicht an. Denn jene Spielhallen befinden sich nicht nur gemeinsam in einem Gebäude, sondern grenzen unmittelbar aneinander an.
Dem Befund einer rechtsfehlerhaften Vorgehensweise des Bezirksamtes Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin könnte nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass die Empfehlungen der Senatsverwaltung für Wirtschaft, Technologie und Forschung vom 7. Oktober 2016 zu § 6 MindAbstUmsG im Zusammenhang mit der Frage, ob ein Einzelstandort oder ein Mehrfachkomplex vorliegt, auf den Begriff des baulichen Verbundes im Sinne von § 25 Abs. 2 GlüStV Bezug nehmen und zur Abgrenzung als Fallbeispiel für fehlenden baulichen Verbund ausführen, dass zwei separate Eingänge von der Straße aus für das Vorliegen von zwei Einzelstandorten sprächen. Denn abgesehen davon, dass diese Empfehlungen als Verwaltungsvorschriften reines Innenrecht ohne Bindungswirkung für das Gericht darstellen, ist bereits zweifelhaft, ob sich diese Ausführungen tatsächlich auf die vorliegende Konstellation beziehen, dass zwei Spielhallen in einem gemeinsamen Gebäude betrieben werden. Denn in der Einleitung zur Problemstellung heißt es in den Empfehlungen (S. 13):
„Der Begriff des baulichen Verbundes wird auch in § 25 Abs. 2 GlüStV verwendet. Hierunter ist die bauliche Verbindung mehrerer Baukörper dergestalt zu verstehen, dass es möglich ist, sich von dem einen in den anderen Baukörper zu bewegen, ohne den Innenraum zu verlassen - wobei „Innenraum" ein vor Witterungseinflüssen geschützter Raum, der größtenteils von Wänden oder Dachflächen umgeben ist, ohne vollständig eingeschlossen sein zu müssen […].“
Dies trifft bereits ersichtlich nicht die vorliegende Konstellation von zwei Spielhallen innerhalb eines Baukörpers. Auch soweit dort eine grundrechtsschonende Auslegung empfohlen wird, nach der im Zweifelsfall von Einzelstandorten und nicht von einem Mehrfachstandort ausgegangen werden solle, könnte dies zu keiner anderen Bewertung führen. Denn so sehr eine solche Betrachtung geboten sein kann, wenn es nur um das Verhältnis zwischen dem Staat und einem Privaten geht, trägt die Erwägung unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten dann nicht, wenn der Staat eine großzügige Auslegung zugunsten eines Privaten unmittelbar zu Lasten eines anderen Privaten vornimmt.
Das Bezirksamt Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass es lediglich als Standorte diejenigen Angaben für die Verlosung zugrunde gelegt hat, die sich aus einer Bewertung des örtlich für die Konkurrenzstandorte zuständigen Bezirksamt Tempelhof Schöneberg ergeben haben. Dieses hatte entsprechend § 6 Abs. 2 Satz 3 MindAbstUmsG dem Amt für Statistik Berlin-Brandenburg die maßgeblichen Geokoordinaten für die durch dieses gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 MindAbstUmsG vorzunehmende Abstandsermittlung übermittelt und beide konkurrierenden Spielhallen als eigenständige Standorte gewertet. Denn eine fehlerhafte rechtliche Einordnung durch ein anderes Bezirksamt entbindet die für die Verlosung zuständige Behörde nicht, eigenständig ihrer Pflicht zur Ermittlung der (zutreffenden) konkurrierenden Standorte nach § 7 Abs. 2 Satz 1 MindAbstUmsG nachzukommen.
(3) In der Annahme von zwei konkurrierenden Standorten anstatt einem bei der Durchführung des Losverfahrens liegt ein Verfahrensfehler. Denn die Loschance der zu Recht in das Losverfahren einbezogenen Antragstellerin stellt eine begünstigende Rechtsposition dar, die bereits dadurch verringert worden ist, dass ein Spielhallenstandort an der Verlosung teilgenommen hat, der nicht hätte teilnehmen dürfen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Oktober 2018 – OVG 3 S 65.18 –, juris Rn. 3 zur Vergabe von Schulplätzen im Losverfahren).
b. Danach begegnet auch die Versagung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis rechtlichen Bedenken.
3. Nach dem Vorstehenden ist aufschiebende Wirkung der Klage VG 4 K 176/20 in Bezug auf die Antragsversagungen wiederherzustellen. Denn an einer rechtswidrigen Entscheidung besteht kein Vollziehungsinteresse. Mit der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung lebt die Erlaubnisfiktion des § 2 Abs. 3 MindAbstUmsG erneut auf. Damit entfällt gleichzeitig die tatbestandliche Voraussetzung für eine - sofort vollziehbare – Untersagungsverfügung gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV i.V.m. § 15 Abs. 1 Satz 2 AGGlüStV, so dass diesbezüglich die aufschiebende Wirkung anzuordnen ist. Da jedoch der Antragsgegner zusätzlich die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung nach § 15 Abs. 2 S. 1 GewO angeordnet hat, war die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung auch darauf zu erstrecken. Hinsichtlich der ebenfalls sofort vollziehbaren und auf § 8 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung (VwVfG Bln) i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 9 Abs. 1 b), 11 Abs. 1 und 3 sowie § 13 Abs. 1 des Verwaltungs-Vollstreckungsgesetzes (VwVG) gründenden Zwangsgeldandrohung war danach die aufschiebende Wirkung der Klage VG 4 K 176/20 anzuordnen.
4. Mit der Wiederherstellung der Erlaubnisfiktion des § 2 Abs. 3 MindAbstUmsG ist dem vorläufigen Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin in Bezug auf ihre Spielhallenerlaubnis Genüge getan. Ob, wie die Antragstellerin meint, die Folge eines fehlerhaften Losverfahrens allein in der durch § 6 Abs. 3 MindAbstUmsG geregelten Ermächtigung der Behörde liegt, abweichend von den Maßgaben des § 6 Abs. 1 MindAbstUmsG eine Spielhallenerlaubnis zu erteilen, ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht zu entscheiden.
Die Beteiligten könnten allerdings erwägen, entsprechend der Vorgehensweise im Schulrecht nachträglich ein (für den bereits ausgelosten Spielhallenstandort) virtuelles Losverfahren durchzuführen, bei dem eine erneute Verlosung mit den zutreffenden Teilnehmern durchzuführen ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Oktober 2018, a.a.O.; Beschluss vom 27. August 2020 – OVG 3 S 77/20 – juris; Beschluss vom 5. Oktober 2020 – OVG 3 S 97/20 –, juris). Diese Vorgehensweise, die die durch die ursprüngliche Verlosung vermittelte Rechtsposition des konkurrierenden Standorts unberührt lässt, wäre womöglich geeignet, das Interesse der Antragstellerin an einer zutreffenden Loschance, die ihr zunächst versagt geblieben ist, hinreichend zu kompensieren.
7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 SpielhG Bln, 7 MindAbstUmsG
§§ 5 bis 9 MindAbstUmsG
§ 33i GewO
§ 5 MindAbstUmsG
§ 70 GewO
§ 7 MindAbstUmsG
§ 25 GlüStV
§ 6 MindAbstUmsG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 2 Abs. 3 Mind-AbstUmsG
§ 1 Abs. 1 Mind-AbstUmsG
§ 8 Abs. 1 SpielhG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 SpielhG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 SpielhG
§ 1 Abs. 1 SpielhG
§ 1 Abs. 1 MindAbstUmsG
§ 4 Abs. 1 MindAbstUmsG
§ 33d Abs. 3 GewO
§ 2 Abs. 1 Satz 3 SpielhG
§ 7 Abs. 1 MindAbstUmsG
§ 7 Abs. 2 MindAbsUmsG
§ 7 Abs. 2 MindAbstUmsG
§ 7 Abs. 1 Nr. 1 und 2 MindAbstUmsG
§ 6 Abs. 2 MindAbstUmsG
§ 2 Abs. 1 SpielhG
§ 7 Abs. 1 Nr. 1 MindAbstUmsG
§ 7 Abs. 2 Satz 1 MindAbstUmsG
§ 2 Abs. 2 Satz 2 SpielhG
§ 25 Abs. 2 GlüStV
§ 15 Abs. 3 Satz 2 AGGlüStV
§ 2 Abs. 1 Satz 2 bis 5 SpielhG
§ 2 Abs. 2 BauO
§ 21 Abs. 2 GlüStV
§ 6 Abs. 2 Satz 3 MindAbstUmsG
§ 6 Abs. 2 Satz 2 MindAbstUmsG
§ 2 Abs. 3 MindAbstUmsG
§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV
§ 15 Abs. 1 Satz 2 AGGlüStV
§ 15 Abs. 2 S. 1 GewO
§ 6 Abs. 3 MindAbstUmsG
§ 6 Abs. 1 MindAbstUmsG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 6 Absatz 1 und 2 den Mindestabstand nach § 2 Absatz 1 Satz 3 des Spielhallengesetzes
§ 15 Abs. 2 Satz 1 des Ausführungsgesetzes
§ 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 24 Abs. 1 GlüStV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2017, 273
4 K 176/20
1 S 32.17
7 VR 4.13
1 S 26/20
14 L 125.19
4 A 1504/15
8 C 6.15
4 L 87/20
1 S 84/20
10 CS 14.50
1 B 205.18
3 S 65.18
3 S 77/20
3 S 97/20