Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2023-07-05, Aktenzeichen 5 U 121/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2023:0705.5U121.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Auch für die Bestimmung des Schutzumfangs eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters nach Art. 10 Abs. 2 der Verordnung (EG) 6/2002 gilt der Grundsatz, dass der Schutzumfang eines Geschmacksmusters von dessen Abstand zum vorbekannten Formenschatz abhängt (Anschluss BGH, Urteil vom 11. Januar 2018 - I ZR 187/16).(Rn.110)
2. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Bestimmung des Schutzumfangs ist der Zeitpunkt, zu dem das Muster zur Eintragung angemeldet worden ist. Alle Muster, die der Öffentlichkeit vor dem Tag der Anmeldung des Geschmacksmusters zur Eintragung zugänglich gemacht worden sind, zählen zum vorbekannten Formenschatz.(Rn.112)
3. Wenn die Darstellung der Designeintragung in Schwarz-Weiß beziehungsweise in verschiedenen Grauwerten erfolgt, dann sind alle Farbstellungen im Schutzbereich enthalten, welche die durch die Graustufen dargestellten Kontraste umfassen.(Rn.115)
4. Dass beim vorliegenden Verfügungsgeschmacksmuster eine einfarbige Oberflächengestaltung sowohl der Noppenelemente als auch der Zwischenräume abstrahiert dargestellt ist, ergibt sich aus der grafisch dargestellten Schwarz-Weiß-Eintragung des Verfügungsmusters nicht. Denn die Designeintragung ist mit verschiedenen Grauwerten erfolgt, die jedenfalls entsprechende Kontraste darstellen. Es handelt sich nicht lediglich um eine in Schwarz-Weiß gehaltene grafische Darstellung, durch die eine einheitliche Farbgebung beansprucht wird.(Rn.121)
5. Durch eine kontrastierende Farbgebung kann ein gegenüber einem in einheitlicher Farbgebung gestalteten Muster abweichender Gesamteindruck erzielt werden (Anschluss BGH, Urteil vom 24. März 2011 - I ZR 211/08).(Rn.126)
6. Vorliegend weichen der Gesamteindruck des eingetragenen Designs und der der Verletzungsmuster bereits deshalb voneinander ab, weil die unterschiedliche Noppengestaltung der Designeintragung des Verfügungsmusters bei den angegriffenen Verletzungsformen nicht wiederzufinden ist. Die bei der Designeintragung vorhandene kontrastierende Farbgebung ist bei den Verletzungsmustern und deren einfarbig gestalteten Sohlenelementen nicht gegeben, wodurch ein abweichender Gesamteindruck beim informierten Benutzer erzeugt wird (Anschluss BGH, Urteil vom 24. März 2011 - I ZR 211/08).(Rn.132)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Antragstellerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 28.10.2022, Az. 310 O 171/22, wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin macht im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens Unterlassungsansprüche wegen der Verletzung von fünf eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmustern geltend.
Die Parteien vertreiben Sportprodukte, insbesondere Schuhe. Die Antragstellerin vertreibt u.a. Schuhe der Reihe „Hybrid“, wie z.B. den folgenden:
Die Antragstellerin ist Inhaberin u.a. der gegenständlichen eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster (GGM):
GGM 006199527-0001 (Verfügungsmuster 1):
Die Antragstellerin ist Inhaberin des nachfolgenden am 08.02.2019 angemeldeten GGM, eingetragen für Laufsohlen, Schuhsohlen, Sohlenmodelle für Schuhwerk (Locarno-Klasse 02.04):
GGM 006199527-0002 (Verfügungsmuster 2):
Die Antragstellerin ist außerdem Inhaberin dieses ebenfalls am 08.02.2019 angemeldeten GGM, eingetragen für Zierelemente für Oberflächen, Verzierungen (Locarno-Klasse 32.00):
GGM 006199527-0004 (Verfügungsmuster 3):
Zudem ist die Antragstellerin Inhaberin dieses wiederum am 08.02.2019 angemeldeten GGM, eingetragen für Zierelemente für Oberflächen, Verzierungen (Locarno-Klasse 32.00):
GGM 006455119-0001 (Verfügungsmuster 4):
Weiter ist die Antragstellerin Inhaberin dieses am 14.05.2019 angemeldeten GGM, eingetragen für Sohlenmodelle für Schuhwerk, Laufsohlen (Locarno-Klasse 02-04).
Darstellung 1/7:
Darstellung 2/7:
Darstellung 3/7:
Darstellung 4/7:
Darstellung 5/7:
Darstellung 6/7:
Darstellung 7/7:
GGM 005191004-0001 (Verfügungsmuster 5):
Zuletzt gegenständlich ist das nachfolgende am 04.04.2018 angemeldete und am 15.02.2019 bekannt gemachte GGM der Antragstellerin, eingetragen für Schuhsohlen (Teil von -) (Locarno-Klasse 02-04).
Die Antragsgegnerin vertreibt die Verletzungsmuster 1 bis 6. Die Gestaltung der Verletzungsmuster 1 bis 4 ergibt sich aus den Abbildungen gemäß Verfügungsantrag Ziff. 1) (in dieser Reihenfolge) und die Gestaltung der Verletzungsmuster 5 und 6 aus dem Verfügungsantrag Ziff. 2) (in dieser Reihenfolge). Die Verletzungsmuster 1 bis 4 liegen in Anlage Ast 14 im Original vor.
Die Verletzungsmuster 1 bis 4 werden seit mindestens Februar 2021 gegenüber Endverbrauchern in der Europäischen Union vermarktet, unter anderem über amazon.de (Anlage AG 2).
Im Jahr 2009 entwickelten die Antragstellerin und Adidas unabhängig voneinander das Designmerkmal einer styroporähnlichen Oberflächenstruktur der Außensohle von Sportschuhen unter Verwendung des Materials eTPU („expandiertes thermoplastisches Polyurethan“) von BASF. Anders als bis dahin üblich sollte das Material als ein Design-Element auf der Sohle nach außen getragen werden, so dass die entsprechenden Partikel nicht hinter einer Abdeckung versteckt, sondern offen nach außen gezeigt wurden. Die Antragstellerin brachte in der Folge ihre sog. „NRGY“-Reihe auf den Markt:
und registrierte am 20.07.2011 diverse Geschmacksmuster (Bl. 52 bis 54 d.A.).
Adidas brachte die „Boost“-Modelle auf den Markt:
und registrierte ebenfalls diverse Geschmacksmuster (Bl. 55 bis 60 d.A.).
Auch andere Sportschuhhersteller machten in den Jahren 2013 bis 2017 Schuhmodelle mit einer styroporähnlichen Oberflächenstruktur der Außensohle öffentlich zugänglich (vgl. Anlagen AG 7 bis AG 11).
Ab Oktober 2018 stellte die Antragsgegnerin ihren Distributionspartnern ihre Schuhmodellreihe „SH/FT“ vor (Anlagen AG 12 bis AG 18), u.a. mit dem folgenden Modell:
Die Antragstellerin ließ die Antragsgegnerin mit anwaltlichem Schreiben vom 30.10.2019 wegen Verletzung ihrer eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster durch den Vertrieb des Schuhmodells „SH/FT“ abmahnen (Anlage AG 3). Im Rahmen der sich anschließenden Korrespondenz (Anlagen AG 4, AG 5) einigten sich die Parteien dahingehend, dass die Antragstellerin an den gegenüber der Antragsgegnerin im Schreiben vom 30.10.2019 für das Gebiet der Europäischen Union geltend gemachten Verletzungsansprüchen nicht mehr festhalte und keine weiteren rechtlichen Schritte einleiten werde. Im Gegenzug werde die Antragsgegnerin von Angriffen auf die Rechtsbeständigkeit der mit der Abmahnung geltend gemachten Designs, der Erhebung einer negativen Feststellungsklage und der Geltendmachung etwaiger Kostenerstattungsansprüche absehen.
Am 11.07.2022 ließ die Antragstellerin bezüglich der Verletzungsmuster 1 bis 4 einen Testkauf durchführen (Anlage ASt 3). Die Produkte trafen am 18.07.2022 ein. Die Antragstellerin ließ die Antragsgegnerin mit anwaltlichem Schreiben vom 29.07.2022 wegen Verletzung der Verfügungsmuster abmahnen (Anlage ASt 4). Die Antragsgegnerin reagierte hierauf mit Schreiben vom 11.08.2022 (Anlage ASt 7) und kündigte an, der Antragstellerin bis zum 18.08.2022 zu antworten.
Mit Verfügungsantrag vom 15.08.2022 hat die Antragstellerin das vorliegende Verfahren eingeleitet und zunächst lediglich die Verletzungsmuster 1 bis 4 angegriffen.
Nach einem weiteren Testkauf erhielt die Antragstellerin am 01. und 02.09.2022 die Verletzungsmuster 5 und 6, die zur Schuhmodellreihe „SH/FT“ gehören. Mit Schriftsatz vom 23.09.2022 hat die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren auch einen Verfügungsantrag hinsichtlich dieser Verletzungsmuster gestellt.
Nachdem die Antragstellerin die Reihenfolge der geltend gemachten Verfügungsmuster geändert hat, hat sie sich zuletzt bezüglich der Verletzungsmuster 1 bis 6 auf die Verfügungsmuster 1 bis 3 in dieser Reihenfolge sowie bezüglich der Verletzungsmuster 1 bis 4 darüber hinaus weiter hilfsweise auf die Verfügungsmuster 4 und 5 in dieser Reihenfolge gestützt.
Die Antragstellerin hat gemeint, die Verfügungsmuster verfügten über einen weiten Schutzbereich. Sie habe die sogenannte P „Hybrid“-Oberfläche für Schuhsohlen mit verschiedenen Partikeln kreiert, die nicht - wie bei älteren Modellen - direkt nebeneinanderlägen, sondern zwischen denen jeweils ein Abstand mit gleichfarbigen oder andersfarbigen Zwischenräumen bestehe. Dadurch entstehe ein besonders dynamischer, modularer und hybrider Gesamteindruck der Schuhoberfläche, etwa vergleichbar mit der Oberfläche von Waschbetonplatten, der in dieser Form noch nie dagewesen sei. Der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Gestaltung der Verfügungsmuster sei sehr hoch gewesen. Sie, die Antragstellerin, habe (wie seinerzeit mit dem „NRGY“ und Adidas mit dem „Boost“) nur deutlich radikaler mit dem „Hybrid“-Design den Schritt gewählt, der Schuhsohlenaußenfläche eine brachiale und besonders aggressive Anmutung durch gerade diese Oberflächengestaltung zu geben.
Die Verletzungsmuster fielen in den Schutzbereich der Verfügungsmuster. Der Gesamteindruck der Verletzungsmuster stimme mit dem Gesamteindruck der Verfügungsmuster überein. Insbesondere die hybridartige Oberflächenstruktur der Schuhsohlen sei praktisch identisch übernommen.
Bei den Verfügungsmustern 1 bis 3 stellten die unterschiedlichen Schattierungen verschiedene Lichtnuancen dar, die bei den „Hybrid“-Partikeln je nach Lichteinfall entstehen könnten und auch dafür sorgen könnten, dass die jeweiligen Partikel auf Grund ihrer hervorgehobenen Positionen voneinander abweichende Helligkeitsgrade hätten. Die Anordnung der Noppen sei bei dem „Hybrid“-Muster zwar strukturierter als bei dem ineinander verschweißten „NRGY“-Muster, aber dennoch nicht vollkommen symmetrisch, sondern mit unterschiedlichen Anordnungen. Dieser etwas unruhige und wilde Gesamteindruck sei von ihr, der Antragstellerin, gewollt und spiegele sich eben auch in dem Muster wieder, aber gleichermaßen auch in den Verletzungsmustern. Derartiger ausschnittsweiser Schutz von Oberflächen sei im Übrigen auch vollkommen üblich und in Art. 3 lit. a) GGV ausdrücklich geregelt.
In dem Verfügungsmuster 4 sei die gesamte Sohle geschützt. Dies bedeute, dass auch die gesamte Sohle des Verfügungsmusters mit der gesamten Sohle der Verletzungsmuster 1 bis 4 zu vergleichen sei. Dabei falle auf, dass die Struktur identisch sei, und die Struktur sei das besondere Charakteristikum derartiger Sohlen und ausschlaggebend für einen relativ weiten Schutzbereich. Unabhängig davon griffen die Verletzungsmuster 1 bis 4 aber auch hier die charakteristische Zweiteilung von „Hybrid“-Struktur im Vorderschuh und im Hackenbereich auf, nur etwas nach oben versetzt, aber jedenfalls mit übereinstimmendem Gesamteindruck einer zweigeteilten hybridartigen Sohle, die bei den Verletzungsmustern 1 bis 4 praktisch nur spiegelverkehrt sei.
Bei dem Verfügungsmuster 5 sei ausschließlich die Zwischensohle geschützt und die Untersohle und der restliche Schuh ausgenommen. Bei der Außenansicht sei die klassische Zweiteilung aufgenommen und die hybridartige Struktur der Kügelchen mit gesonderten Zwischenräumen, die auch die Verletzungsmuster 1 bis 4 aufwiesen, finde sich wieder.
Die Antragstellerin hat gemeint, es bestehe auch ein Verfügungsgrund. Sie sei auf die Verletzermodelle am 11.07.2022 aufmerksam geworden und habe sogleich Testkäufe getätigt.
Die Antragstellerin hat beantragt:
Der Antragsgegnerin wird bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, diese zu vollziehen an ihren gesetzlichen Vertretern, für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung untersagt,
im geschäftlichen Verkehr im Gebiet der Europäischen Union Schuhsohlen herzustellen, herstellen zu lassen, anzubieten, in Verkehr zu bringen, einzuführen, auszuführen und / oder in der Werbung zu benutzen (auch im Internet), oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen, die die folgenden Merkmale aufweisen:
1.
a) eine hybridartige Sohlenoberfläche aus einzelnen rundlichen Partikeln, die sich nicht berühren, sondern jeweils einen gleichfarbigen Zwischenraum aufweisen, vergleichbar mit der Oberfläche von Waschbetonplatten;
b) ein[e] zweigeteilte Zwischensohlenform, die oberhalb der Untersohle einen ungefähr in der Mitte unterbrochenen Bogen von dem Schuheinstieg zur Schuhspitze beschreibt
und zwar in der im Folgenden dargestellten Weise:
[Verletzungsmuster 1 bis 4]
2.
b) eine Zwischensohlenform, die sich von der Schuhspitze zum Schuheinstieg verbreitert und etwa mittig eine geschwungene Kerbe aufweist
[Verletzungsmuster 5 und 6]
Die Antragsgegnerin hat beantragt:
Zurückweisung aller Verfügungsanträge.
Die Antragsgegnerin hat die geltend gemachten Designverletzungen in Abrede genommen. Aufgrund des reichhaltigen vorbekannten Formenschatzes hätten die Verfügungsmuster einen allenfalls geringen Schutzumfang, sie seien höchstwahrscheinlich nichtig und würden ein entsprechendes Nichtigkeitsverfahren nicht überstehen. Zudem erzeugten die Verletzungsmuster jeweils einen abweichenden Gesamteindruck gegenüber den Verfügungsmustern.
Die Verfügungsmuster seien gemäß Art. 25 Abs. 1 lit. b) GGV nichtig, und zwar insbesondere wegen fehlender Eigenart gemäß Art. 6 GGV. Sie, die Antragsgegnerin, erhebe den Einwand der Nichtigkeit gem. Art. 90 Abs. 2 GGV. Wenn der Gesamteindruck bei den Vergleichen auf der Ebene der Verletzungsfrage derselbe wäre, dann würde bei Anlegung desselben Maßstabs auch der Vergleich zwischen dem vorbekannten Formenschatz und den Verfügungsmustern einen übereinstimmenden Gesamteindruck ergeben.
Bei ihren, der Antragsgegnerin, Vertriebshandlungen, die zur Offenbarung der im Jahre 2019 angegriffenen Version der Modellreihe „SH/FT“ führten, handle es sich zudem um solche, die zu ihren Gunsten die Weiterverwertung innerhalb der Europäischen Union gestatteten (Art. 22 Abs. 2 GGV). Ihr, der Antragsgegnerin, stünde ein Vorbenutzungsrecht zu.
Es fehle darüber hinaus am Verfügungsgrund.
Das Landgericht Hamburg hat mit Urteil vom 28.10.2022 die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Es hat gemeint, es fehle sowohl am Verfügungsgrund als auch am Verfügungsanspruch. Es fehle bereits an ausreichend substantiiertem Vortrag nebst Glaubhaftmachung, dass die für die Verfolgung von Schutzrechtsverletzungen zuständigen Mitarbeiter der Antragstellerin von der Existenz der Verletzungsmuster 1 bis 4 erstmals am 11.07.2022 und der Verletzungsmuster 5 und 6 erstmals am 29.08.2022 Kenntnis erlangt hätten. Zudem bestünden auch keine Unterlassungsansprüche gem. Art. 19 Abs. 1, Art. 89 Abs. 1 lit. a) GGV. Ob gemäß Art. 90 Abs. 2 i.V.m. Art. 85 Abs. 2 GGV von der Rechtsgültigkeit der Verfügungsmuster auszugehen sei, könne dahinstehen. Die Verletzungsmuster griffen jedenfalls nicht gemäß Art. 10 Abs. 1 GGV in den Schutzbereich der Verfügungsmuster ein, da sie beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck erweckten. Wegen der Einzelheiten wird auf das angegriffene Urteil Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Berufung und verfolgt ihr erstinstanzliches Begehren vollumfänglich weiter.
Die Antragstellerin meint, entgegen der Ansicht des Landgerichts lägen Verfügungsgrund und Verfügungsanspruch vor.
Ein Verfügungsgrund liege vor. Zu ihrer Kenntnis von den gegenständlichen Rechtsverletzungen nimmt die Antragstellerin wiederholend Bezug auf die Zeitpunkte der Durchführung der Testkäufe (11.07.2022 und 29.08.2022). Vorab habe es der Überprüfung bedurft, ob die Produkte auch in Deutschland erhältlich seien. Mit dieser Überprüfung habe sie, die Antragstellerin, am 08.07.2022 ihre Verfahrensbevollmächtigten beauftragt. In Bezug auf die Verletzungsmuster 5 und 6 habe ihre, der Antragstellerin, Mitarbeiterin am 29.08.2022 die Verfahrensbevollmächtigten beauftragt, Testkäufe zu tätigen.
Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht auch einen Verfügungsanspruch verneint. Die Verfügungsmuster und die angegriffenen Verletzungsmuster wiesen einen übereinstimmenden Gesamteindruck auf. Das Landgericht habe den Schutzbereich der einzelnen Verfügungsmuster falsch ausgelegt und rechtsfehlerhaft bestimmt. Das Landgericht habe Art. 36 Abs. 6 GGV nicht beachtet. Die Angabe der Erzeugnisse spiele für den Schutzbereich keine Rolle. Zu Unrecht sei das Landgericht von Farbkontrasten ausgegangen. Zutreffend sei jedoch die Annahme einer Dreidimensionalität bei den Verfügungsmustern 1 und 3 durch die geschwungenen Striche. Auch die unterschiedliche „Bemalung“ der einzelnen Elemente solle nur die Dreidimensionalität unterstreichen. Es ergäben sich unterschiedliche Beleuchtungsgrade und Blickwinkel, was durch die unterschiedliche Darstellung der Noppen-Elemente dargestellt werde. Es gehe nicht um eine farbige Ausgestaltung der einzelnen Elemente, sondern um die besondere Wirkung der Dreidimensionalität. Beispielhaft vorgelegten Fotos sei entnehmbar, dass auch zwei direkt nebeneinanderliegende Noppen unterschiedliche Beleuchtungsgrade aufweisen könnten. Unterschiedliche Farben würden in der Regel durch verschiedene Graustufen in einer Geschmacksmusteranmeldung geltend gemacht, nicht aber durch unterschiedliche Schraffuren und Punkte. Zudem würden allenfalls Farbnuancen dargestellt, nicht aber drei unterschiedliche Farben als Kontraste. Aufgrund der nicht farbigen Anmeldung wiesen die Verfügungsmuster einen sehr weiten Schutzbereich auf und seien gerade nicht auf bestimmte Farben beschränkt. Die aus Zeichnungen bestehenden Verfügungsmuster seien soweit zu abstrahieren, dass ein echter Vergleich mit den Verletzungsmustern stattfinden könne. Vorliegend müsse eine Abstraktion bei einem Geschmacksmuster, das eine Oberflächenstruktur zeige, erfolgen, bei der nicht mit einer Lupe auf die einzelnen Bestandteile geguckt werden dürfe, sondern im Sinne des Gesamteindrucks ein abstrahiertes Bild von dem Muster zugrunde gelegt werden müsse. Das Landgericht habe zu genau auf jedes einzelne Detail und jeden Strich in den Verfügungsmustern geschaut und exakt diese Details in den Verletzungsmustern gesucht. Dies sei ein falscher Ansatz. Entscheidend sei der Gesamteindruck beim informierten Benutzer.
Die Verfügungsmuster seien nicht bereits im vorbekannten Formenschatz enthalten, insbesondere nicht im Schuhmodell „SH/FT“ der Antragsgegnerin. Im 2019er Modell „SH/FT“ sei die Sohlenoberfläche nicht so „radikal designt“, es seien weniger und kaum dominante Pünktchen erkennbar, die einen größeren Abstand zueinander aufwiesen. Auch ihre, der Antragstellerin, „NRGY“-Modell stünden nicht entgegen. Zu Unrecht sei das Landgericht von einem nur durchschnittlichen bzw. nur geringen Schutzbereich ihrer, der Antragstellerin, Geschmacksmuster ausgegangen.
Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass bei der Produktgruppe Sohlen und deren Oberflächenstruktur ein sehr großer Gestaltungsspielraum bestehe. Es bestehe eine erhebliche Mustervielfalt. Die besondere Hybrid-Struktur der Verfügungsmuster wahre einen ausreichenden Abstand zum vorbestehenden Formenschatz.
Das Landgericht habe keine Feststellungen zum informierten Benutzer getroffen. Es hätte darauf abstellen müssen, dass die Verfügungsmuster und die Verletzungsmuster auf eine gewisse Distanz zu betrachten seien, die bei Schuhen schon deshalb geboten sei, weil sie in einem gewissen Abstand vom Auge des Betrachters getragen würden. Der informierte Benutzer wisse auch, dass bei entsprechenden Sohlen aus derartigen Materialien nicht jede Sohle exakt gleich aussehe und nicht jedes Kügelchen an derselben Stelle liege. Der informierte Benutzer kenne die Anmeldepraxis und die Besonderheiten der verwendeten Materialien und ihrer Optik und werde problemlos die notwendige Abstraktion vornehmen, die im landgerichtlichen Urteil fehle.
Das Landgericht habe verkannt, dass die hybridartige Oberflächenstruktur das eigentlich Charakteristische der streitgegenständlichen Sohlenoberflächen sei. Dieses besondere Designmerkmal stehe bei den Verfügungsmustern im Vordergrund und komme auch bei den Verletzungsmustern klar zur Geltung. Somit erweckten die gegenüberstehenden Muster einen übereinstimmenden Gesamteindruck.
Die Antragstellerin beantragt:
1. Das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 28.10.2022 (Az.: 310 O 171/22) wird abgeändert.
2. Der Antragsgegnerin wird bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, diese zu vollziehen an ihren gesetzlichen Vertretern, für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung
untersagt,
1)
b) eine zweigeteilte Zwischensohlenform, die oberhalb der Untersohle einen ungefähr in der Mitte unterbrochenen Bogen von dem Schuheinstieg zur Schuhspitze beschreibt
[Es folgen die Abbildungen der Verletzungsmuster 1 bis 4]
2)
[Es folgen die Abbildungen der Verletzungsmuster 5 und 6]
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Die Antragsgegnerin meint, das Landgericht habe zutreffend einen Verfügungsgrund gem. §§ 935, 940 ZPO verneint.
Auch in Bezug auf den Verfügungsanspruch seien die Angriffe der Berufung nicht begründet. Zwar habe es das Landgericht dahinstehen lassen, ob gem. Art. 90 Abs. 2 i.V.m. Art. 85 Abs. 2 GGV von der Rechtsgültigkeit der Verfügungsmuster auszugehen sei. Mangels Möglichkeit der Erhebung einer Widerklage sei der Einwand der Nichtigkeit im einstweiligen Verfügungsverfahren jedoch zulässig. Zu Unrecht mache die Berufung geltend, dass das Landgericht den Schutzbereich der Verfügungsmuster falsch ausgelegt und rechtsfehlerhaft bestimmt habe. Bei der Auslegung eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters bzw. der Bestimmung des Schutzgegenstandes sei die Angabe der Erzeugnisse, in die das Geschmacksmuster aufgenommen oder bei denen es verwendet werden soll, heranzuziehen, wobei diese Angaben den Schutzumfang des Geschmacksmusters als solche nicht beeinträchtigten. Der Vorwurf, das Landgericht habe Art. 36 Abs. 6 GGV rechtsfehlerhaft ignoriert, sei nicht begründet. Die Antragstellerin verkenne, dass sich teils sehr umfassende Kontrastierungen jedenfalls bei den Verfügungsmustern 1, 2 und 5 nicht wegdiskutieren ließen. Wenn man die Bemalungen nicht als „Platzhalter“ für unterschiedliche Farben ansehen wolle, so müsse man darin jeweils fünf Elemente mit dicht und zugleich regelmäßig angeordneten Punkten sowie sieben Elemente mit vereinzelt und unregelmäßig angeordneten Punkten erkennen. Gegenstand des Schutzes sei genau das, was angemeldet und eingetragen sei, nicht aber eine Abstraktion des Gegenstands der Eintragung. Zu Unrecht beanstande die Antragstellerin auch, dass das Landgericht hinsichtlich der Verfügungsmuster 2 und 3 „nicht von einem sich wiederholenden Muster bei den Verfügungsmustern“ ausgegangen sei. Zutreffend habe das Landgericht darauf hingewiesen, dass gem. Art. 4 Abs. 3 GGDV eine Anmeldung, die ein sich wiederholendes Flächenmuster betreffe, eine Wiedergabe des vollständigen Musters und einen hinreichend großen Teil der Fläche mit dem sich wiederholenden Muster zeigen müsse, woran es hier fehle.
Auch zur Vorbekanntheit ihres, der Antragsgegnerin, Modells „SH/FT“ seien die Berufungsangriffe nicht begründet. Es sei unstreitig, dass die Sohlenoberfläche des Schuhmodells „SH/FT“ seit Oktober 2018 offenbart gewesen sei. Der Hinweis auf angeblich so erhebliche Unterschiede zwischen den Sohlengestaltungen des 2018 offenbarten Modells und den Verfügungsmustern 5 und 6 („überhaupt nicht so radikal designt“) sei nicht einlassungsfähig. Die Antragstellerin beantworte die Frage nicht, wie denn ihre Verfügungsmuster 1 bis 4 gem. Art. 4, 5, 6 GGV rechtsbeständig sein könnten, wenn deren Abstand zu dem unstreitig im Jahr 2018 zuvor offenbarten Modell „SH/FT“ ziemlich genau derselbe sei wie der von jenen Verfügungsmustern zu den Verletzungsmustern 5 und 6, aber auch zu den Verletzungsmustern 1 bis 4, die von dem 2018 offenbarten „SH/FT“ abgeleitet worden seien.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die zulässige Berufung der Antragstellerin bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht mit Urteil vom 28.10.2022 die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der Antragstellerin ist ein Verfügungsanspruch aus Art. 19 Abs. 1, 89 Abs. 1 lit. a) GGV mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht gegeben. Ob es daneben auch am Verfügungsgrund fehlt, kann offenbleiben.
a. Die Verfügungsanträge Ziff. 1) und Ziff. 2) sind hinreichend bestimmt i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, da sie auf die konkreten Verletzungsformen Bezug nehmen (vgl. hierzu BGH GRUR-RS 2021, 28479 Rn. 12 - Vertragsdokumentengenerator).
Streitgegenstand des Begehrens der Antragstellerin ist – unter Berücksichtigung von Antrag und Begründung – das Verbot, im geschäftlichen Verkehr im Gebiet der Europäischen Union Schuhsohlen herzustellen, herstellen zu lassen, anzubieten, in Verkehr zu bringen, einzuführen, auszuführen und / oder in der Werbung zu benutzen (auch im Internet), oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen, die die im jeweiligen Antrag genannten Merkmale aufweisen, in Gestalt der jeweils in Bezug genommenen Verletzungsformen.
b. Im Streitfall kann offenbleiben, ob ein Verfügungsgrund gem. §§ 935, 940 ZPO vorliegt oder – wie das Landgericht angenommen hat – zu verneinen ist.
aa. Ein Verfügungsgrund liegt vor, wenn das Begehren des Antragstellers dringlich ist und ihm nicht zugemutet werden kann, den Weg des Hauptsacheverfahrens einzuschlagen und in diesem auf den Erlass eines Vollstreckungstitels zu warten (Voß in Cepl/Voß, Prozesskommentar, 3. Aufl., § 940 Rn. 64). Als besondere Form des Rechtsschutzinteresses und damit als Prozessvoraussetzung ist der Verfügungsgrund bzw. die objektive Dringlichkeit (Eilbedürftigkeit) der Sache für den Antragsteller von Amts wegen zu prüfen (Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 12 Rn. 2.12 m.w.N.). Maßgebender Zeitpunkt ist der Schluss der letzten mündlichen Verhandlung. Es fehlt an einem Verfügungsgrund, wenn der Verletzte nach konkreter und positiver Kenntnis der Verletzungshandlung und vor Antragstellung zu lange zugewartet und so gezeigt hat, dass ihm die Sache nicht dringlich ist (st. Rspr., BGH GRUR 2000, 151, 152 - Späte Urteilsbegründung). Hierbei kommt es nach der ständigen Rechtsprechung der Hamburger Gerichte nicht auf starre Fristen an, sondern es ist bei der Beurteilung der Frage, ob eine Partei das Verfahren mit dem nötigen Nachdruck verfolgt und damit ihr Interesse an einer dringlichen Rechtsdurchsetzung in einem Eilverfahren dokumentiert hat, eine Gesamtbetrachtung ihres vorprozessualen und prozessualen Verhaltens geboten (Senat GRUR-RS 2022, 30473 Rn. 69 – Telekom-T). Die Dringlichkeitsfrist beginnt mit der Kenntnisnahme aller relevanten Umstände (Senat GRUR-RS 2022, 30473 Rn. 69 – Telekom-T). Es geht um eine Würdigung des Einzelfalls unter Berücksichtigung insbesondere der Art des Verstoßes, der Erforderlichkeit von Ermittlungen und der Reaktion des Gegners auf eine Abmahnung (Senat GRUR-RS 2021, 55227 Rn. 24 – Rasierkopf). Die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast hinsichtlich der Dringlichkeit liegt in Geschmacksmustersachen beim Antragsteller (Senat GRUR-RS 2021, 55227 Rn. 22 – Rasierkopf; Tolkmitt in Ruhl/Tolkmitt, GGV, 3. Aufl., Art. 88 Rn. 33).
bb. Das Landgericht hat angenommen, dass es im Streitfall an ausreichend substantiiertem Vortrag nebst Glaubhaftmachung dazu fehle, wann die Antragstellerin erstmals Kenntnis von der Existenz der Verletzungsmuster 1 bis 4 sowie der Verletzungsmuster 5 und 6 erlangt habe. Im Streitfall kann offenbleiben, ob diese landgerichtliche Bewertung zutreffend ist, da es – wie nachfolgend ausgeführt – jedenfalls am Verfügungsanspruch fehlt und sich die Verfügungsanträge daher aus anderen Gründen als erfolglos erweisen (vgl. hierzu Voß in Cepl/Voß, Prozesskommentar, 3. Aufl., § 940 Rn. 66).
Der Senat hält jedoch an seiner Rechtsprechung fest, wonach sich die Frage einer Geschmacksmusterverletzung in aller Regel nur anhand des Originalerzeugnisses zuverlässig beurteilen lässt, so dass die Dringlichkeitsfrist regelmäßig erst ab Zugang des per Testkauf bestellten Gegenstands läuft (Senat GRUR-RS 2021, 55227 Rn. 24 – Rasierkopf). Ein potentiell Verletzter darf den Beginn der Dringlichkeitsfrist allerdings nicht durch eine verspätete Auslösung des Testkaufs hinauszögern. Kennt der Verletzte bereits konkrete Umstände, die eine Verletzung des Schutzrechts bzw. einen Wettbewerbsverstoß naheliegend erscheinen lassen, ist von ihm zu erwarten, dass er alle ihm zur Verfügung stehenden Maßnahmen mit der gebotenen Zielstrebigkeit ergreift und die Sachlage weiter aufklärt (Voß in Cepl/Voß, Prozesskommentar, 3. Aufl., § 940 Rn. 80; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2017, 477 Rn. 14 – Vakuumgestütztes Behandlungssystem). Den Zeitpunkt der erstmaligen Kenntniserlangung muss der Antragsteller vortragen und glaubhaft machen.
Nach dem Berufungsvorbringen hat eine Kenntnis der Antragstellerin von den Verletzungsmustern 1 bis 4 jedenfalls am 08.07.2022 bzw. von den Verletzungsmustern 5 und 6 am 29.08.2022 vorgelegen, als die Prozessbevollmächtigten mit der Durchführung der Testkäufe beauftragt worden seien. Eine solche Kenntniserlangung erscheint im Streitfall bei den Antragseinreichungen am 15.08.2022 und am 23.09.2022 nicht dringlichkeitsschädlich. Eine allgemeine Marktbeobachtungspflicht besteht in diesem Zusammenhang nicht, so dass es nicht darauf ankommt, ob ein Antragsteller bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt den Verstoß hätte erkennen können (st. Rspr., vgl. OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2022, 84 Rn. 16 – 36 Monate Garantie; Voß in Cepl/Voß, Prozesskommentar, 3. Aufl., § 940 Rn. 80). Die schlichte Feststellung, der Antragsteller hätte bei Beobachtung des Wettbewerbs von der Schutzrechtsverletzung bzw. dem Wettbewerbsverstoß Kenntnis haben können, genügt folglich nicht, um dem Antrag die zeitliche Dringlichkeit abzusprechen (Voß in Cepl/Voß, Prozesskommentar, 3. Aufl., § 940 Rn. 80).
Ob die behauptete Kenntniserlangung im Streitfall von der Antragstellerin letztlich hinreichend spezifiziert dargetan und glaubhaft gemacht worden ist, kann – wie ausgeführt – offenbleiben. Ebenso kann offenbleiben, ob sich die Antragstellerin im Streitfall nach Antragseinreichung dringlichkeitsschädlich verhalten hat.
c. Denn es besteht – überwiegend wahrscheinlich – kein Verfügungsanspruch gem. Art. 19 Abs. 1, 89 Abs. 1 lit. a) GGV. Insoweit folgt der Senat auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens den landgerichtlichen Bewertungen.
aa. Ob gem. Art. 90 Abs. 2 i.V.m. Art. 85 Abs. 2 GGV von der Rechtsgültigkeit der Verfügungsmuster auszugehen ist, kann – wie das Landgericht zu Recht angenommen hat – vorliegend offenbleiben. Die Antragsgegnerin hat jedoch ihre Nichtigkeitseinrede im vorliegenden Berufungsverfahren wiederholt.
Art. 90 Abs. 2 GGV erklärt ausdrücklich die Nichtigkeitseinrede in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes für zulässig. Abweichend von Art. 85 GGV kann der Antragsgegner in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes seine Argumente gegen die Rechtsgültigkeit im Wege der Einrede geltend machen (Alt in BeckOK Designrecht, 16. Ed., Art. 90 GGV Rn. 4). Soweit der Senat in seiner Entscheidung vom 29.08.2012 (Az. 5 U 152/11, GRUR-RR 2013, 138, 140 – Totenkopfflasche) vertreten hat, die Rechtsgültigkeit könne auch von einem Verfügungsbeklagten nur mit einer Widerklage auf Erklärung der Nichtigkeit bestritten werden, so hält der Senat hieran aufgrund des eindeutigen Wortlautes des Art. 90 Abs. 2 GGV bereits seit längerem nicht mehr fest.
Allerdings konnte das Landgericht die Frage des Erfolgs der Nichtigkeitseinrede im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren offengelassen, weil es – zutreffend – einen Eingriff in den Schutzbereich der Verfügungsgeschmacksmuster verneint hat.
bb. Zu Recht hat das Landgericht vorliegend jeweils einen Eingriff in den Schutzbereich der Verfügungsgeschmacksmuster verneint.
aaa. Zutreffend hat das Landgericht Designverletzungen durch die Verletzungsmuster 1 bis 4 verneint.
(1) Zunächst verletzen die Verletzungsmuster 1 bis 4 keine Rechte der Antragstellerin aus dem Verfügungsmuster 1.
(a) Das Landgericht ist insoweit von zutreffenden Grundsätzen ausgegangen.
Gem. Art. 19 Abs. 1 GGV gewährt das eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster seinem Inhaber das ausschließliche Recht, es zu benutzen und es Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung zu benutzen. Gem. Art. 10 Abs. 1 GGV erstreckt sich der Umfang des Schutzes aus einem Gemeinschaftsgeschmacksmuster auf jedes Geschmacksmuster, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt. Die Prüfung, ob ein Modell in den Schutzbereich eines Geschmacksmusters eingreift, erfordert, dass der Schutzumfang des Geschmacksmusters bestimmt sowie sein Gesamteindruck und derjenige des angegriffenen Modells ermittelt und verglichen werden (BGH GRUR 2018, 832 Rn. 19 – Ballerinaschuh; BGH GRUR 2019, 398 Rn. 12 – Meda Gate; Senat, GRUR-RS 2022, 24304 Rn. 91 – Grübchenflasche). Bei der Beurteilung des Schutzumfangs des Verfügungsmusters ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach Art. 10 Abs. 2 GGV der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Geschmacksmusters zu berücksichtigen. Der Schutzumfang des Verfügungsmusters wird auch durch seinen Abstand zum vorbekannten Formenschatz bestimmt. Dieser Abstand ist durch einen Vergleich des Gesamteindrucks des Verfügungsmusters und der vorbekannten Formgestaltungen zu ermitteln. Je größer der Abstand des Verfügungsmusters zum vorbekannten Formenschatz ist, desto größer ist der Schutzumfang des Verfügungsmusters zu bemessen. Der anerkannte Grundsatz, dass der Schutzumfang eines Geschmacksmusters von dessen Abstand zum vorbekannten Formenschatz abhängt, gilt auch für die Bestimmung des Schutzumfangs eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters nach Art. 10 Abs. 2 GGV (BGH GRUR 2018, 832 Rn. 21 – Ballerinaschuh; Senat, GRUR-RS 2022, 24304 Rn. 91 – Grübchenflasche).
Der Gesamteindruck des eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters folgt gem. Art. 36 Abs. 1 lit. c) GGV ausschließlich aus der der Anmeldung beigefügten Wiedergabe des Musters, wobei ebenfalls die Beschreibung des Musters unberücksichtigt bleibt (Art. 36 Abs. 6, Art. 36 Abs. 3 lit. a) GGV; Bagh in BeckOK Designrecht, 16. Ed., Art. 10 GGV Rn. 6; Senat GRUR-RS 2022, 47335 Rn. 48 – Schalungsbretter).
Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Bestimmung des Schutzumfangs eines eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters ist der Zeitpunkt, zu dem das Muster zur Eintragung angemeldet worden ist. Grundsätzlich zählen alle Muster, die der Öffentlichkeit vor dem Tag der Anmeldung des Geschmacksmusters zur Eintragung offenbart und damit zugänglich gemacht worden sind, zum vorbekannten Formenschatz (vgl. Art. 6 Abs. 1 lit. b), Art. 7 Abs. 1 GGV; BGH GRUR 2018, 832 Rn. 26 – Ballerinaschuh).
Bei der – für die Bestimmung des Schutzgegenstands – gebotenen Auslegung eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters ist auf die Sicht der Fachkreise des betreffenden Sektors abzustellen und es muss das Interesse des Verkehrs berücksichtigt werden, klar erkennen zu können, wofür der Anmelder Schutz beansprucht (BGH GRUR 2022, 911 Rn. 16 – Schneidebrett; Senat GRUR-RS 2022, 47335 Rn. 55 – Schalungsbretter). Als Auslegungshilfe können insbesondere die Angabe der Erzeugnisse, in die das Geschmacksmuster aufgenommen oder bei denen es verwendet werden soll (Art. 36 Abs. 2 GGV), sowie – soweit vorhanden – die Beschreibung zur Erläuterung der Wiedergabe (Art. 36 Abs. 3 lit. a) GGV) und die Klassifikation der Erzeugnisse, in die das Geschmacksmuster aufgenommen oder bei denen es verwendet werden soll, nach Klassen (Art. 36 Abs. 3 lit. d) GGV) herangezogen werden (zum DesignG vgl. BGH GRUR 2022, 911 Rn. 16 – Schneidebrett; Senat GRUR-RS 2022, 47335 Rn. 55 – Schalungsbretter), wobei diese Angaben – wie das Landgericht zu Recht angenommen hat – den Schutzumfang des Geschmacksmusters als solchen nicht beeinträchtigen (Art. 36 Abs. 6 GGV).
Ein im Wege der Abstraktion gebildeter Schutzgegenstand, der in der Anmeldung nicht sichtbar wiedergegeben ist, sondern allein in der Vorstellung des Betrachters existiert, kommt nicht in Betracht. Denn Dritte und insbesondere Mitbewerber müssen nach dem Grundsatz der Registerklarheit aus Gründen der Rechtssicherheit aus der Darstellung oder den Darstellungen des Designs im Register unmittelbar und eindeutig ersehen können, wofür der Anmelder Schutz beansprucht. Diesem Gebot ist nicht genügt, wenn der vom Anmelder beanspruchte Schutzgegenstand in mehreren gedanklichen Schritten aus den Darstellungen im Register erschlossen werden muss (vgl. BGH GRUR 2022, 911 Rn. 18 – Schneidebrett; Senat GRUR-RS 2022, 47335 Rn. 55 – Schalungsbretter). Die Auslegung der Designanmeldung obliegt im Wesentlichen dem Tatgericht (BGH GRUR 2022, 911 Rn. 20 – Schneidebrett; Senat GRUR-RS 2022, 47335 Rn. 55 – Schalungsbretter).
Erfolgt die Darstellung der Designeintragung in Schwarz-Weiß beziehungsweise in verschiedenen Grauwerten, so sind alle Farbstellungen im Schutzbereich enthalten, welche die durch die Graustufen dargestellten Kontraste umfassen (Meindel in BeckOK Designrecht, 16. Ed., § 1 Rn. 19). Abstrahierende Wiedergabemittel können je nach Einzelfall, nicht aber generell, breiteren Schutz geben, wie z.B. die Reduzierung auf schwarz-weiße Grafik (vgl. BGH GRUR 2019, 835 Rn. 18 – Sportbrille; BGH GRUR 2011, 1112 Rn. 52 – Schreibgeräte; Meiser in Jestaedt/Fink/Meiser, Designgesetz, GGV, 7. Aufl., § 11 Rn. 28). Wird eine Strichzeichnung hinterlegt, wird hierdurch ein Gegenstand mit bestimmten Konturen geschützt. In diesem Fall wird von den Farben des Gegenstands abstrahiert (BGH GRUR 2019, 835 Rn. 18 – Sportbrille). Bei einer grafisch dargestellten Schwarz-Weiß-Eintragung, die keine Grautöne, sondern Schwarz und Weiß als Kontrastfarben enthält, z.B. bei einem Zebra-Design oder der Tastatur eines Klaviers, ist der Schutzgegenstand durch den Kontrast von Schwarz und Weiß und durch die sonstigen Merkmale der Erscheinungsform festgelegt (Eichmann in Eichmann/Kur, Designrecht, 2. Aufl., § 2 Rn. 151).
(b) Das Verfügungsmuster 1 ist in einer schwarz-weißen grafischen Darstellung eingetragen und weist – wie das Landgericht zu Recht angenommen hat – einen durchschnittlichen Schutzumfang auf.
Nach den vorgenannten Grundsätzen ist das Verfügungsmuster 1 dahingehend auszulegen, dass es ein Gestaltungselement für die Außenseite der Sohle eines Schuhs zeigt. Es besteht aus 16 runden bzw. ovalen Elementen, die sich nicht berühren und länglich geschwungen angeordnet sind. Durch geschwungene Striche auf den Elementen wird deren Dreidimensionalität angedeutet:
Gegenstand dieses Verfügungsgeschmacksmusters ist allein die sich aus Anordnung und Ausgestaltung der runden bzw. ovalen Elemente ergebende Erscheinungsform an der Außenseite der Sohle eines Schuhs, da die Anmelderin mit der im Übrigen gestrichelten Darstellung zum Ausdruck gebracht hat, dass diese nicht Gegenstand der Anmeldung sein soll (vgl. hierzu etwa BPatG GRUR-RR 2021, 112 Rn. 18 – Eiswürfeldesign).
Das Landgericht hat angenommen, soweit sieben Elemente vereinzelt mit unregelmäßig angeordneten Punkten und fünf Elemente mit dicht und zugleich regelmäßig angeordneten Strichen bemalt seien, sei dies dahingehend auszulegen, dass diese Elemente jeweils eine andere farbliche Gestaltung hätten als die unbemalten Elemente. Die 16 Elemente seien demnach in drei Farben gehalten, wobei die genaue Kombination von Farben durch die schwarz-weiße Fassung des Verfügungsmusters offenbleibe. Das hiergegen gerichtete Berufungsvorbringen bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin können die zwei Varianten der Bemalung nicht dahingehend ausgelegt werden, dass sie lediglich einen unterschiedlichen Beleuchtungsgrad symbolisierten, der sich aus der Dreidimensionalität ergebe.
In der unterschiedlichen „Bemalung“ der einzelnen Elemente erkennen der informierte Benutzer bzw. die Fachkreise entgegen der Ansicht der Antragstellerin keine unterschiedlichen Beleuchtungsgrade und Blickwinkel bei einer einheitlichen Farbgebung.
Wie ausgeführt ist bei der – für die Bestimmung des Schutzgegenstands – gebotenen Auslegung eines eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters auf die Sicht der Fachkreise des betreffenden Sektors abzustellen und es muss das Interesse des Verkehrs berücksichtigt werden, klar erkennen zu können, wofür der Anmelder Schutz beansprucht. Dass hier eine einfarbige Oberflächengestaltung sowohl der Noppenelemente als auch der Zwischenräume abstrahiert dargestellt ist, ergibt sich aus der grafisch dargestellten Schwarz-Weiß-Eintragung des Verfügungsmusters 1 nicht. Denn die Designeintragung ist mit verschiedenen Grauwerten erfolgt, die jedenfalls entsprechende Kontraste darstellen. Der Schutzgegenstand wird dabei durch den Kontrast von Schwarz und Weiß und durch die sonstigen Merkmale der Erscheinungsform festgelegt. Wenn nicht verschiedene Grauwerte angenommen würden, so werden durch die unterschiedlichen „Bemalungen“ der Einzelelemente (gestreift, gepunktet) sonstige Merkmale der Erscheinungsform festgelegt. Zwar kann bei einer Strichzeichnung ein Gegenstand mit bestimmten Konturen geschützt sein. Insoweit hat das Landgericht jedoch zutreffend angenommen, dass sich die Dreidimensionalität der Elemente bereits aus den geschwungenen Strichen, die in jedem Element enthalten sind, ergibt. Die weiteren „Bemalungen“ legen daher sonstige Merkmale der Erscheinungsform fest, entweder eine bestimmte Kontrastierung oder eine unterschiedliche Bemusterung. Es handelt sich daher nicht lediglich um eine in Schwarz-Weiß gehaltene grafische Darstellung, durch die eine einheitliche Farbgebung beansprucht wird.
Es kommt für den Gegenstand eines eingetragenen Designs und seinen Schutzumfang ausschließlich auf die Erscheinungsmerkmale an, die aus der Wiedergabe ersichtlich sind (Meiser in Jestaedt/Fink/Meiser, Designgesetz, GGV, 7. Aufl., § 11 Rn. 28). Bei der Auslegung analog § 133 BGB zur Ermittlung des in der Anmeldung zum Ausdruck kommenden wirklichen Willen des Anmelders kann das designmäßige Originalerzeugnis nur zur Veranschaulichung verwendet werden, um die anhand der Beschreibung und der Darstellung in der Anmeldung bereits getroffenen Schlussfolgerungen zu bestätigen (BGH GRUR 2018, 832 Rn. 33 – Ballerinaschuh; Meiser in Jestaedt/Fink/Meiser, Designgesetz, GGV, 7. Aufl., § 11 Rn. 28). Es ist für die Auslegung unter Heranziehung der tatsächlichen Ware rechtlich verfehlt, in die Wiedergabe der Designeintragung Merkmale hinein zu interpretieren, die sich dort nicht finden, erst recht darf die Darstellung der Designeintragung nicht durch die Ware „ersetzt“ und so der Prüfungsgegenstand ausgetauscht werden (Meiser in Jestaedt/Fink/Meiser, Designgesetz, GGV, 7. Aufl., § 11 Rn. 28). Eine Gestaltung aus einheitlich gefärbten runden und ovalen Noppenelementen ist vorliegend ein Schutzgegenstand, der in der Eintragung gemäß Verfügungsmuster 1 so nicht wiedergegeben ist.
Zu Recht macht die Antragstellerin geltend, dass – wie ausgeführt – bei der Auslegung der Designeintragung der in der Anmeldung zum Ausdruck kommende wirkliche Wille zu ermitteln ist, wie ihn die Designstelle nach den objektiv erkennbaren Umständen des Falls und der Interessenlage des Erklärenden vernünftigerweise verstehen musste (Meiser in Jestaedt/Fink/Meiser, Designgesetz, GGV, 7. Aufl., § 11 Rn. 28; BPatG GRUR-RR 2021, 112 – Eiswürfel). Weiter ist zugunsten des Anmelders zu unterstellen, dass er eine nicht an Widersprüchen leidende und zur Erzielung eines angemessenen Schutzes sinnvolle Anmeldung einreichen wollte. Andererseits muss das Allgemeininteresse berücksichtigt werden, klar erkennen zu können, wofür der Anmelder Schutz beansprucht (Meiser in Jestaedt/Fink/Meiser, Designgesetz, GGV, 7. Aufl., § 11 Rn. 28). Diesem Grundsatz der Registerklarheit würde es widersprechen, mit der Eintragung gemäß Verfügungsmuster 1 eine einfarbige dreidimensionale Gestaltung ohne Kontraste und ohne Muster als Schutzgegenstand anzusehen.
Soweit die Antragstellerin geltend macht, unterschiedliche Farben würden nicht durch Muster oder „Bemalung“ kenntlich gemacht, sondern durch unterschiedliche Graustufen in einer Schwarz-Weiß-Darstellung, so sind beim Verfügungsmuster 1 durchaus mindestens zwei Graustufen erkennbar. Andernfalls würde es sich um in bestimmter Weise „bemalte“ runde und ovale Elemente handeln. Gegenüber einer Einfarbigkeit besteht ein abweichender Gesamteindruck.
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist bei der Auslegung und Bestimmung des Schutzgegenstands der Designeintragung, wie ausgeführt, nicht auf den informierten Benutzer, sondern auf Fachkreise des betroffenen Sektors abzustellen sowie ergänzend auf den Personenkreis, der mit Darstellungstechniken für Designs vertraut ist, also insbesondere Rechercheure und Patentanwälte (Meiser in Jestaedt/Fink/Meiser, Designgesetz, GGV, 7. Aufl., § 11 Rn. 28). Für die Auslegung ist demnach entscheidend, welchen Schutzgegenstand diese Fachkreise aus den Darstellungen und den weiteren aus dem Register ersichtlichen Informationen entnehmen (BGH GRUR 2022, 911, Rn 35 – Schneidebrett). Legt man diesen Maßstab zugrunde, dann wissen die Fachkreise und der Personenkreis, der mit Darstellungstechniken für Designs vertraut ist, einerseits wie Schwarz-Weiß-Zeichnungen zu interpretieren sind und andererseits wie sog. Wiederholungsmuster dargestellt werden. Zutreffend hat das Landgericht daher darauf hingewiesen, dass gem. Art. 4 Abs. 3 GGDV eine Anmeldung, die ein sich wiederholendes Flächenmuster betrifft, eine Wiedergabe des vollständigen Musters und einem hinreichend großen Teil der Fläche mit dem sich wiederholenden Muster zeigen muss. Hieran fehlt es im Streitfall.
(c) Im Hinblick auf die sich aus der Wiedergabe ergebenden unterschiedlich „bemalten“ bzw. kontrastierenden Noppenelemente ist ein durchschnittlicher Schutzbereich des Verfügungsmusters 1 gegeben. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass das so auszulegende Verfügungsmuster 1 einen durchschnittlich großen Abstand zum vorbekannten Formenschatz einhält. Im Zeitpunkt der Anmeldung des Verfügungsmusters 1 war der Öffentlichkeit das Modell „SH/FT“ der Antragsgegnerin zugänglich, das im seitlichen Sohlenbereich eine unregelmäßige noppenartige Struktur aufweist, wobei sich die Noppen ebenfalls nicht berühren. Allerdings ist der gesamte Bereich jeweils in derselben Farbe gehalten, so dass der Gesamteindruck ein anderer ist als beim Verfügungsmuster 1. Denn durch eine kontrastierende Farbgebung kann ein gegenüber einem in einheitlicher Farbgebung gestalteten Muster abweichender Gesamteindruck erzielt werden (vgl. BGH GRUR 2011, 1112 Rn. 52 – Schreibgeräte). Unterschiedlich gestaltete Noppen weist zwar der vorbekannte „P Herren Jamming Easy Rider“ (Anlage AG 8) auf, in dessen Sohle sind jedoch verschieden farbige Kügelchen hinter einer durchsichtigen Abdeckung eingelassen, so dass auch dieser Gesamteindruck ein anderer ist.
(d) Es liegt – wie das Landgericht zutreffend angenommen hat – kein Eingriff in den Schutzbereich des Verfügungsmusters 1 durch die Verletzungsmuster 1 bis 4 vor.
(aa) Die Frage der Übereinstimmung des Gesamteindrucks ist aus der Sicht eines informierten Benutzers zu beurteilen (Art. 10 Abs. 1 GGV). Als „informiert“ wird ein Benutzer bezeichnet, der verschiedene Geschmacksmuster kennt, die es in dem betreffenden Wirtschaftsbereich gibt, gewisse Kenntnisse über die Elemente besitzt, die die Geschmacksmuster regelmäßig aufweisen, und die Produkte aufgrund seines Interesses an ihnen mit vergleichsweise großer Aufmerksamkeit verwendet. Seine Kenntnisse und der Grad der Aufmerksamkeit sind zwischen denen eines durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen Verbrauchers und denen eines Fachmanns anzusiedeln. Bei der Prüfung, ob der Gesamteindruck des angegriffenen Modells beim informierten Benutzer den gleichen Gesamteindruck wie das Verfügungsmuster erweckt, sind sowohl die Übereinstimmungen als auch die Unterschiede der Muster zu berücksichtigen. Dabei ist eine Gewichtung der Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen den einzelnen Merkmalen danach vorzunehmen, ob sie aus der Sicht des informierten Benutzers für den Gesamteindruck von vorrangiger Bedeutung sind oder in den Hintergrund treten (BGH GRUR 2019, 398 Rn. 30 f. – Meda Gate).
(bb) Entgegen dem Einwand der Berufung hat das Landgericht eine zutreffende Definition des informierten Benutzers zugrunde gelegt.
Dabei ist entgegen dem Einwand der Berufung nicht darauf abzustellen, dass die gegenüberstehenden Designs auf eine gewisse Distanz zu betrachten seien. Die Beurteilungsperspektive, aus der das Gemeinschaftsgeschmacksmuster bzw. die beanstandete Gestaltung zu betrachten sind, ist gesetzlich nicht festgelegt. Weil für den informierten Benutzer der Einfluss des Gesamteindrucks bei der Benutzung und bei der Kaufentscheidung im Vordergrund stehen, kommt es, ebenso wie bei der Beurteilung der Eigenart, neben dem Gesamteindruck im Rahmen der bestimmungsgemäßen Benutzung auf den Eindruck an, wie er sich aus der Darbietung in Kaufangeboten und in Werbemaßnahmen ergibt (Jestaedt in Jestaedt/Fink/Meiser, Designgesetz, GGV, 7. Aufl., Art. 10 GGV Rn. 11). Weiter ist bei Anmeldung einer Sohlengestaltung regelmäßig die Seitenansicht entscheidend (OLG München GRUR-RS 2016, 130 613). Bei Erzeugnissen mit sehr kleinen Abmessungen kann es sogar geboten sein, Vergrößerungen hinzuzuziehen. Die Gegenüberstellung aus der Nähe kann zwar zur Folge haben, dass Gestaltungsdetails in das Erscheinungsbild einfließen. Der informierte Benutzer weiß jedoch, auf welche Gestaltungskriterien es besonders ankommt (Jestaedt in Jestaedt/Fink/Meiser, Designgesetz, GGV, 7. Aufl., Art. 10 GGV Rn. 12).
Dabei verfügt der informierte Benutzer – wie ausgeführt – über eine vergleichsweise große Aufmerksamkeit. Er kennt die verschiedenen Geschmacksmuster, die es im betreffenden Warensektor gibt und betrachtet sie mit einem höheren Grad der Aufmerksamkeit als ein Durchschnittsverbraucher. Ihm fallen daher Unterschiede eher auf. Soweit die Berufung geltend macht, der informierte Benutzer, der sowohl die Anmeldepraxis als auch die Besonderheiten der hier verwendeten Materialien und ihrer Optik kenne, werde problemlos und automatisch die notwendige Abstraktion bei der Auslegung vornehmen, die im landgerichtlichen Urteil fehle, so bleibt dieser Einwand ohne Erfolg. Auch der informierte Benutzer wird die konkrete Designeintragung mit dem ihm bekannten Formenschatz und den angegriffenen Verletzungsformen vergleichen. Eine Abstraktion über den Wiedergabeinhalt der Designeintragung hinaus wird auch der informierte Benutzer nicht vornehmen.
(cc) Wie ausgeführt ist der Gesamteindruck des eingetragenen Geschmacksmusters mit dem Gesamteindruck der angegriffenen Verletzungsformen zu vergleichen und nicht – wie die Antragstellerin geltend macht – die Schuhe der Antragstellerin mit den Schuhen der Antragsgegnerin. Daher ist die Bestimmung des Schutzgegenstands – wie oben vorgenommen – von besonderer Bedeutung. Der Gesamteindruck des eingetragenen Designs und der der Verletzungsmuster 1 bis 4 weichen – wie das Landgericht zu Recht angenommen hat – schon deshalb voneinander ab, weil sich die unterschiedliche Noppengestaltung der Designeintragung des Verfügungsmusters 1 bei den angegriffenen Verletzungsformen nicht wiederfindet. Denn eine kontrastierende Farbgebung, wie sie der Designeintragung zu entnehmen ist, ist bei den Verletzungsmustern 1 bis 4 und deren einfarbig gestalteten Sohlenelementen nicht vorhanden. Hierdurch wird ein abweichender Gesamteindruck beim informierten Benutzer erzeugt (vgl. hierzu auch BGH GRUR 2011, 1112 Rn. 52 – Schreibgeräte).
(2) Zu Recht hat das Landgericht weiter angenommen, dass die Verletzungsmuster 1 bis 4 auch keine Rechte aus dem Verfügungsmuster 2 verletzen.
Hinsichtlich des Verfügungsmusters 2:
gelten die Ausführungen zum Verfügungsmuster 1 entsprechend. Die Muster weichen lediglich insoweit voneinander ab, dass das Verfügungsmuster 2 keinen Hinweis darauf enthält, dass es sich speziell auf die Gestaltung von Schuhsohlen bezieht und dass auf den 16 Elementen die geschwungenen Striche fehlen, die die Dreidimensionalität andeuten. Wie beim Verfügungsmuster 1 sind jedoch auch beim Verfügungsmuster 2 die „Bemalungen“ der dargestellten Elemente für den Gesamteindruck des eingetragenen Geschmacksmusters prägend und nicht als einfarbige Gestaltungen anzusehen, während bei den Verletzungsmustern 1 bis 4 einfarbig gestaltete Sohlenelemente vorliegen. Hierdurch wird wiederum ein abweichender Gesamteindruck beim informierten Benutzer erzeugt.
(3) Zudem ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Verletzungsmuster 1 bis 4 auch keine Rechte aus dem Verfügungsmuster 3 verletzen.
(a) Der Schutzbereich des Verfügungsmusters 3 ist als sehr gering anzusehen.
(aa) Schutzgegenstand ist – wie das Landgericht zutreffend angenommen hat – eine Oberflächengestaltung, und zwar gemäß Anmeldung für „Zierelemente für Oberflächen; Verzierungen“ gemäß der Locarno-Klasse 32.00. Entgegen der Ansicht der Berufung hat das Landgericht darin zu Recht keine Einschränkung des Schutzumfangs gesehen und daher Art. 36 Abs. 6 GGV nicht ignoriert.
Das Verfügungsmuster 3:
besteht aus 19 runden bzw. ovalen Elementen, die sich nicht berühren und länglich geschwungen angeordnet sind. Durch geschwungene Striche auf den Elementen wird deren Dreidimensionalität angedeutet. Die Elemente haben eine unterschiedliche Größe, einzelne Elemente sind nur halb so groß wie andere Elemente des Musters. Diese grafisch dargestellte Schwarz-Weiß-Eintragung abstrahiert nach den oben dargestellten Grundsätzen von den Farben des Gegenstandes. Die Eintragung lässt auch keine bestimmte Kontrastierung erkennen.
Jedoch kommt eine Auslegung des Verfügungsmusters 3 als sich wiederholendes Flächenmuster auch hier nicht in Betracht, da die Anmeldung entgegen Art. 4 Abs. 3 GGDV neben der Wiedergabe des vollständigen Musters nicht auch noch einen hinreichend großen Teil der Fläche mit dem sich wiederholenden Muster zeigt (vgl. Fink in Jestaedt/Fink/Meiser, DesignG, GGV, 7. Aufl., Art. 36 Rn. 15). Ein Flächenmuster werden der informierte Benutzer und die Fachkreise dieser Designeintragung daher nicht entnehmen.
Wiedergabeinhalt der Designeintragung gemäß Verfügungsmuster 3 ist eine dreidimensionale Oberflächenverzierung i.S.v. Art. 3 lit. a) GGV in der eingetragenen Gestaltung. Nach Art. 3 lit. a) GGV ist ein „Geschmacksmuster“ die Erscheinungsform eines Erzeugnisses oder eines Teils davon, die sich insbesondere aus den Merkmalen der Linien, Konturen, Farben, der Gestalt, Oberflächenstruktur und/oder der Werkstoffe des Erzeugnisses selbst und/oder seiner Verzierung ergibt. Eine Verzierung kann zweidimensional oder dreidimensional sein, alle in Art. 3 lit. a) GGV aufgeführten Erscheinungsmerkmale können Bestandteil einer Verzierung sein (Jestaedt in Jestaedt/Fink/Meiser, DesignG, GGV, 7. Aufl., Art. 3 Rn. 3h). Bei Verzierungen stellt sich in besonderer Weise die Frage, ob eine Verzierung ein eigenständiges Gemeinschaftsgeschmacksmuster darstellt, welches von dem Gegenstand, auf welchem die Verzierung angeordnet ist, zu unterscheiden ist. Das bedarf der Auslegung (Jestaedt in Jestaedt/Fink/Meiser, DesignG, GGV, 7. Aufl., Art. 3 Rn. 3h). Vorliegend ist eine Oberflächenverzierung in der angemeldeten dreidimensionalen Gestaltung Schutzgegenstand, die – mangels entsprechender Eintragung – kein Flächenmuster i.S.v. Art. 4 Abs. 3 GGDV ist. Dass es sich um einen Ausschnitt einer gleichmäßigen umfassenderen Verzierung handelt, ist dem Wiedergabeinhalt entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht zu entnehmen.
(bb) Das so auszulegende Verfügungsmuster 3 hält einen sehr geringen Abstand zum vorbekannten Formenschatz.
Im Zeitpunkt der Anmeldung des Verfügungsmusters 3 – am 08.02.2019 – war der Öffentlichkeit das Modell „SH/FT“ der Antragsgegnerin zugänglich, das im seitlichen Sohlenbereich eine unregelmäßige einfarbige noppenartige Struktur aufweist, wobei sich die Noppen nicht berühren und einen Abstand zueinander aufweisen:
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist in der Offenbarung eines komplexen Erzeugnisses im Regelfall gleichzeitig die (isolierte) Offenbarung der einzelnen Bauteile zu sehen (EuGH GRUR 2021, 1523 Rn. 43 – Ferrari/Mansory Design; Jestaedt in Jestaedt/Fink/Meiser, DesignG, GGV, 7. Aufl., § 1 Rn. 36). Mit der Offenbarung dieses Schuhs ist zugleich dessen Sohlengestaltung und damit die darauf befindliche Verzierung offenbart worden.
Aufgrund dieses vorbekannten Formenschatzes ist daher – wie das Landgericht zutreffend angenommen hat – der Schutzbereich des Verfügungsmusters 3 auf Gestaltungen beschränkt, bei denen die Noppenelemente so wie in der Abbildung zur Anmeldung wiedergegeben angeordnet sind.
Der Einwand der Berufung, der Unterschied zwischen der vorbekannten Gestaltung gemäß dem Modell „SH/FT“ und dem Verfügungsmuster 3 bestehe darin, dass die Sohlenoberfläche beim Modell „SH/FT“ „überhaupt nicht so radikal designt“ gewesen sei, es seien weniger und kaum dominante Pünktchen erkennbar, die einen größeren Abstand zueinander aufwiesen, so ergibt sich hieraus keine abweichende Bewertung des Schutzbereichs. Wenn man den Wiedergabeinhalt der Designeintragung des Verfügungsmusters 3 – wie die Antragstellerin geltend macht – als Ausschnitt einer gleichmäßigen umfassenderen Verzierung einer Oberflächengestaltung verstünde, so ließe sich ein abweichender Gesamteindruck gegenüber der vorbekannten Gestaltung des Modells „SH/FT“ eher nicht feststellen. Indes ist – wie ausgeführt – dem Wiedergabeinhalt des eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters gemäß Verfügungsmuster 3 entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht zu entnehmen, dass es sich um einen Ausschnitt einer gleichmäßigen umfassenderen Verzierung handelt. Dieser Umstand begründet einen Schutzbereich, der jedoch sehr eng ist.
(b) In diesen sehr geringen Schutzbereich des Verfügungsmusters 3 greifen die Verletzungsmuster 1 bis 4 jedenfalls nicht ein.
Bei einem sehr geringen Schutzbereich des Verfügungsmusters führen bereits geringfügige Abweichungen bei den Verletzungsmustern aus dem Schutzbereich heraus. Die Antragstellerin hat vorliegend schon nicht geltend gemacht, dass die Antragsgegnerin bei ihren Gestaltungen eine vergleichbare Zahl von runden bzw. ovalen Noppenelementen in vergleichbarer Gestaltung an einer Stelle ihrer Sohlengestaltung bei den Verletzungsmustern 1 bis 4 aufgebracht hat. Es findet sich eine Anordnung der Designeintragung – wie das Landgericht zutreffend angenommen hat – bei den Verletzungsmustern 1 bis 4 so nicht wieder. Eingetragen ist ein bestimmtes Verzierelement, das sich so oder mit übereinstimmenden Gesamteindruck beim informierten Benutzer bei den Verletzungsmustern 1 bis 4 nicht wiederfindet.
(4) Die Verletzungsmuster 1 bis 4 verletzen – wie das Landgericht zu Recht angenommen hat – auch keine Rechte aus dem Verfügungsmuster 4.
(a) Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass der Schutzbereich des am 14.05.2019 angemeldeten Verfügungsmusters 4 eng ist, weil der vorbekannte Formenschatz bzgl. dieses Verfügungsmusters deutlich größer und der Gestaltungsspielraum des Entwerfers dadurch kleiner gewesen ist. Der vorbekannte Formenschatz umfasst bzgl. des Verfügungsmusters 4 auch sämtliche Geschmacksmuster, die vor dem 14.05.2019 bekanntgemacht wurden, also die Verfügungsmuster 1 bis 3 und 5 und die Gemeinschaftsgeschmacksmuster der Antragstellerin gemäß Annex 1 in Anlage AG 3. Die Antragstellerin hat nicht geltend gemacht, dass hinsichtlich des Verfügungsmusters 4 insoweit eine Schonfrist von 12 Monaten gemäß Art. 7 Abs. 2 GGV eingreift, so dass die Veröffentlichung der anderen genannten Gemeinschaftsgeschmacksmuster bei der Prüfung der Neuheit gemäß Art. 5 GGV und der Eigenart gemäß Art. 6 GGV nicht zu berücksichtigen wären. Gegen diese zutreffende landgerichtliche Bewertung bringt die Berufung der Antragstellerin nichts vor.
Weiter hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass die Verwendung eines farblich einheitlich gestalteten Noppenmusters, das der Optik einer Waschbetonplatte ähnelt, an der Seite von Schuhsohlen als solches bereits vorbekannt war. Auf Grund des Verfügungsmusters 5 (angemeldet am 04.04.2018) war auch vorbekannt, dass die Noppenstruktur – anders als beim Modell „SH/FT“ und den Gemeinschaftsgeschmacksmustern gemäß Annex 1 in Anlage AG 3 – nicht durchgehend von der Hacke bis zur Spitze geführt, sondern mittig unterbrochen ist. Auch hiergegen bringt die Berufung der Antragstellerin spezifiziert nichts vor.
(b) In Anbetracht dieses engen Schutzbereichs des Verfügungsmusters 4 ist der beim informierten Benutzer erzeugte Gesamteindruck der Verletzungsmuster 1 bis 4 – wie vom Landgericht zu Recht angenommen – ein anderer als der des Verfügungsmusters 4.
Zutreffend hat das Landgericht darauf abgestellt, dass sich bei den Verletzungsmustern 1 bis 4 der Noppenbereich von der Mitte bis zur Schuhspitze erstreckt, wobei er sich auch noch nach vorn verschlankt. Damit befindet sich der Noppenbereich bereits an einer abweichenden Stelle der Sohlengestaltung. Vor allem liegt er, anders als beim Verfügungsmuster 4, auch nicht im unteren Bereich, sondern im oberen Bereich der Sohle. Dadurch entsteht – wie das Landgericht zutreffend angenommen hat – ein deutlich leichterer, schwebenderer Gesamteindruck als bei dem Verfügungsmuster 4, bei dem der Eindruck entsteht, als würde der Träger des Schuhs auf den Noppen laufen, die einen grobkörnigen Untergrund darstellen. In dieser Hinsicht heben sich die Verletzungsmuster 1 bis 4 auch deutlich vom gesamten vorbekannten Formenschatz ab, bei dem sich der noppenartige Bereich jeweils unmittelbar über der profilierten Laufsohle befindet. Auch gegen diese zutreffenden landgerichtlichen Bewertungen bringt die Berufung der Antragstellerin spezifiziert nichts vor.
(5) Die Verletzungsmuster 1 bis 4 verletzen schließlich auch keine Rechte aus dem Verfügungsmuster 5.
(a) Das Landgericht ist zu Recht von einem weiten Schutzbereich des Verfügungsmusters 5 (angemeldet am 04.04.2018) ausgegangen, dem jedoch nach dem Wiedergabeinhalt bereits keine Dreidimensionalität zu entnehmen ist. Zudem handelt es sich um eine grafisch dargestellte Schwarz-Weiß-Eintragung, die einen Schwarz-Weiß-Kontrast wiedergibt. Wiedergabeinhalt ist, dass sich in einer (hellen) Farbe gestaltete runde bzw. ovale Elemente in einem andersfarbigen (dunklen) Material befinden. An der rechten Außenseite des abgebildeten Schuhs ist diese Gestaltung etwa mittig unterbrochen, während sie auf der linken Innenseite des Schuhs durchgehend gestaltet ist. Im hinteren Bereich des Schuhs geht diese Gestaltung zudem in eine andersfarbige über, wobei die beiden Gestaltungen an der rechten Schuhaußenseite übereinanderliegen und auf der linken Schuhinnenseite eher vertikal voneinander abgegrenzt sind. Dass eine derartige Sohlengestaltung vorbekannt war, trägt die Antragsgegnerin nicht vor.
(b) Trotz des weiten Schutzbereichs des Verfügungsmusters 5 erwecken die Verletzungsmuster 1 bis 4 – wie das Landgericht zutreffend angenommen hat – einen anderen Gesamteindruck beim informierten Benutzer.
Denn die Noppenstruktur der Verletzungsmuster 1 bis 4 ist dreidimensional und einfarbig. Sie weist nicht den beim Verfügungsmuster 5 vorhandenen starken farblichen Kontrast auf. Es existiert auch keine zweite, andersfarbige Noppenstruktur, insbesondere nicht im Hackenbereich. Das Verfügungsmuster 5 vermittelt zudem – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – einen asymmetrischen Eindruck, und zwar sowohl durch die auf der einen Schuhseite vorhandene und auf der anderen Seite nicht vorhandene Unterbrechung der in schwarz-weiß dargestellten Struktur als auch durch das auf den beiden Schuhseiten jeweils unterschiedliche Zusammenspiel mit der zweiten, andersfarbigen Gestaltung. Die rechten und linken Seiten der Verletzungsmuster 1 bis 4 sind demgegenüber symmetrisch und damit harmonisch gestaltet. Gegen diese zutreffende Bewertung bringt die Berufung der Antragstellerin spezifiziert nichts vor.
bbb. Die Verletzungsmuster 5 und 6 verletzen – wie das Landgericht zu Recht angenommen hat – auch keine Rechte an den Verfügungsmustern 1 bis 3.
aa. Die Verletzungsmuster 5 und 6 verletzen keine Rechte aus dem Verfügungsmuster 1, da der Gesamteindruck beim informierten Benutzer nicht übereinstimmt. Insoweit fehlt es den Verletzungsmustern 5 und 6 an unterschiedlich gestalteten Noppenelementen im Hinblick auf deren Farbigkeit bzw. „Bemalung“, wie sie sich aus der Designeintragung des Verfügungsmusters 1 ergibt. Diese Merkmale begründen – wie ausgeführt – u.a. den Abstand des Gesamteindrucks des Verfügungsmusters 1 zu dem vorbekannten Modell „SH/FT“ und führen zu dessen durchschnittlichem Schutzumfang. Sie sind jedoch bei den Verletzungsmustern 5 und 6 mit deren einfarbiger Noppengestaltung gerade nicht zu finden. Vielmehr weist der Gesamteindruck der Verletzungsmuster 5 und 6 eine ganz erhebliche Ähnlichkeit – wenn nicht sogar, wie die Antragsgegnerin meint, eine Übereinstimmung – mit dem Gesamteindruck des vorbekannten Modells „SH/FT“ auf. Ein übereinstimmender Gesamteindruck des Verfügungsmusters 1 und der Verletzungsmuster 5 und 6 besteht demgegenüber nicht.
bb. Die Verletzungsmuster 5 und 6 greifen auch nicht in den durchschnittlichen Schutzbereich des Verfügungsmusters 2 ein. Wie beim Verfügungsmuster 1 sind auch beim Verfügungsmuster 2 die „Bemalungen“ der dargestellten Elemente deutlich wahrnehmbar und jedenfalls als unterschiedliche Kontrastierungen auszulegen. Die in dieser Designeintragung wiedergegebene Erscheinungsform findet sich in dieser Weise nicht bei den Verletzungsmustern 5 und 6. Ein übereinstimmender Gesamteindruck beim informierten Benutzer wird nicht erzeugt.
cc. Die Verletzungsmuster 5 und 6 greifen schließlich auch nicht in den sehr engen Schutzbereich des Verfügungsmusters 3 ein. Zwar weisen die Verletzungsmuster 5 und 6 ebenso wie das Verfügungsmuster 3 keine unterschiedlich farblich gestalteten, jedoch dreidimensionale Noppenelemente auf. Auf Grund des sehr engen Schutzbereichs beschränkt sich der Schutzbereich des Verfügungsmusters 3 auf eine nahezu Identverletzung. Eine solche macht die Antragstellerin aber auch hier nicht geltend. Es ist – wie ausgeführt – dem Wiedergabeinhalt des eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters gemäß Verfügungsmuster 3 entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht zu entnehmen, dass es sich um einen Ausschnitt einer gleichmäßigen umfassenderen Verzierung handelt. Die Antragstellerin hat vorliegend schon nicht geltend gemacht, dass die Antragsgegnerin bei ihren Gestaltungen eine vergleichbare Zahl von runden bzw. ovalen Noppenelementen in vergleichbarer Gestaltung an einer Stelle ihrer Sohlengestaltung bei den Verletzungsmustern 5 und 6 aufgebracht hat. Es findet sich eine Anordnung der Designeintragung – wie das Landgericht zutreffend angenommen hat – bei den Verletzungsmustern 5 und 6 ebenfalls so nicht wieder.
d. Da bereits die Voraussetzungen für Unterlassungsansprüche gem. Art. 19 Abs. 1, Art. 89 Abs. 1 lit. a) GGV nicht erfüllt sind, kann – wie das Landgericht zutreffend angenommen hat – dahinstehen, ob – wie die Antragsgegnerin geltend macht – die Einigung zwischen den Parteien aus dem Jahr 2019 (S. 1 f. und S. 5 der Anlage AG 5) oder Vorbenutzungsrechte gem. Art. 22 GGV der Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen entgegenstünden.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§ 133 BGB
§ 97 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Art. 4, 5, 6 GGV
Art. 6 GGV
Art. 90 Abs. 2 GGV
Art. 22 Abs. 2 GGV
Art. 85 Abs. 2 GGV
Art. 10 Abs. 1 GGV
Art. 36 Abs. 6 GGV
Art. 4 Abs. 3 GGDV
Art. 85 GGV
Art. 90 GGV
Art. 19 Abs. 1 GGV
Art. 10 Abs. 2 GGV
Art. 10 GGV
Art. 7 Abs. 1 GGV
Art. 36 Abs. 2 GGV
Art. 7 Abs. 2 GGV
Art. 5 GGV
Art. 22 GGV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2000, 151, 152
GRUR-RR 2017, 477
GRUR-RR 2022, 84
GRUR-RR 2013, 138, 140
GRUR 2018, 832
GRUR 2019, 398
GRUR 2022, 911
GRUR 2019, 835
GRUR 2011, 1112
GRUR-RR 2021, 112
GRUR 2021, 1523
I ZR 187/16
I ZR 211/08
10 O 171/22
5 U 152/11