Bundesgerichtshof (Bundesrepublik Deutschland, )
Urteil vom 2017-04-25, Aktenzeichen XI ZR 314/16
ECLI: ECLI:DE:BGH:2017:250417UXIZR314.16.0

Tenor:
Auf die Revision der Kläger und unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg vom 15. Juni 2016 mit Ausnahme der Entscheidung über die Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs der auf den Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen der Kläger.
Die Kläger schlossen im Juli 2007 mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über einen Nennbetrag von 145.000 € und einen bis zum 31. August 2017 festen Zinssatz von 5,53% p.a. (effektiver Jahreszins 5,67%). Die Beklagte belehrte die Kläger über ihr Widerrufsrecht wie folgt:
Am 13. Oktober 2014 zahlten die Kläger die Darlehensvaluta vorzeitig vollständig zurück. Die Beklagte berechnete eine Vorfälligkeitsentschädigung, die die Kläger entrichteten. Mit Schreiben vom 26. November 2014 widerriefen sie ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen. Die Beklagte wies den Widerruf mit Schreiben vom 12. März 2015 zurück. Daraufhin meldete sich der Prozessbevollmächtigte der Kläger mit Schreiben vom 15. April 2015 und forderte die Beklagte auf, "den Widerruf zu bestätigen". Die Beklagte kam dieser Aufforderung nicht nach.
Die Klage auf Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung und eines Teils der entrichteten Zinsen, auf Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen auf die Zinsleistungen und auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten hat das Landgericht abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Kläger, mit der sie ihre Anträge im Wesentlichen um einen Anspruch auf Herausgabe mutmaßlich auf die Tilgungsleistungen gezogener Nutzungen erweitert haben, hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Kläger hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Der von den Klägern erklärte Widerruf sei unwirksam, da bei Erklärung des Widerrufs die Widerrufsfrist bereits abgelaufen gewesen sei. Zwar habe die Beklagte mittels der Verwendung des Worts "frühestens" unzureichend über die Voraussetzungen für das Anlaufen der Widerrufsfrist belehrt. Sie könne sich indessen, da sie lediglich redaktionelle Bearbeitungen vorgenommen habe, auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung berufen.
II.
Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung in wesentlichen Teilen nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat allerdings im Ausgangspunkt richtig erkannt, den Klägern sei gemäß § 495 Abs. 1 BGB zunächst das Recht zugekommen, ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen nach § 355 Abs. 1 und 2 BGB in der hier nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, §§ 32, 38 Abs. 1 Satz 1 EGBGB maßgeblichen, zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung zu widerrufen.
2. Unzutreffend ist dagegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Widerrufsfrist sei bei Erklärung des Widerrufs am 26. November 2014 bereits abgelaufen gewesen.
a) Die den Klägern erteilte Widerrufsbelehrung informierte, was das Berufungsgericht noch gesehen hat, mittels des Einschubs "frühestens" unzureichend deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 18 f., zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ).
b) Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV in der maßgeblichen, zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 31. März 2008 geltenden Fassung kann sich die Beklagte entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichts nicht berufen. Wie der Senat für eine Widerrufsbelehrung ähnlichen Inhalts nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, hat die Beklagte das Muster, was der Senat durch einen Vergleich selbst feststellen kann (st. Rspr., zuletzt Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 26 f., zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ), unter der Überschrift "Finanzierte Geschäfte" einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, die über das nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion Unschädliche hinausgeht.
c) Die Beendigung des Darlehensvertrags stand dem Widerruf nicht entgegen (Senatsurteil vom 11. November 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 28).
III.
Das Berufungsurteil stellt sich nur insoweit aus anderen Gründen als richtig dar, als das Berufungsgericht einen Anspruch der Kläger auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten versagt hat (§ 561 ZPO). Im Übrigen hält das Berufungsurteil einer revisionsrechtlichen Überprüfung auch nicht mit anderer Begründung stand.
1. Den Klägern steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten zu. Unter dem Gesichtspunkt des Verzugs können die Kläger selbst dann, wenn sich der Darlehensvertrag aufgrund ihres Widerrufs in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt haben sollte, Freistellung nicht verlangen. Bei Mandatierung des von den Klägern beauftragten Rechtsanwalts befand sich die Beklagte nicht in Verzug, weil die Kläger der Beklagten nicht ihrerseits die von ihnen geschuldete Leistung in einer den Annahmeverzug der Beklagten begründenden Weise angeboten hatten (Senatsurteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, n.n.v. Rn. 27). Die Kläger können Freistellung auch nicht mit der Begründung verlangen, die Beklagte schulde ihnen Schadensersatz, weil sie ihre Verpflichtung zur Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung verletzt habe (Senatsurteil vom 21. Februar 2017 aaO Rn. 34 f.).
2. Im Übrigen liegen die Voraussetzungen des § 561 ZPO nicht vor. Insbesondere kann der Senat mangels hinreichender Feststellungen des Berufungsgerichts nicht von einer Verwirkung des Widerrufsrechts der Kläger ausgehen.
IV.
Der Senat kann umgekehrt, soweit das Berufungsurteil der Aufhebung unterliegt, nicht zugunsten der Kläger in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Insbesondere kann der Senat einer tatrichterlichen Würdigung der für eine Subsumtion unter § 242 BGB maßgeblichen Umstände nicht vorgreifen.
V.
Mangels Entscheidungsreife ist die Sache daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird sich nach Maßgabe der nach Erlass des Berufungsurteils präzisierten Grundsätze mit dem Einwand auseinanderzusetzen haben, der Ausübung des Widerrufsrechts habe § 242 BGB entgegen gestanden (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, WM 2016, 1835 Rn. 39 ff., zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ, und - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 34 ff. sowie vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 30). Sollte es dahin gelangen, der Widerruf der Kläger habe dazu geführt, dass sich der Darlehensvertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt habe, wird es, soweit es auf die Vermutung zurückgreift, die Beklagte habe mit den Zins- und Tilgungsleistungen Nutzungen in einer bestimmten Höhe erwirtschaftet, Feststellungen dazu zu treffen haben, ob zwischen den Parteien ein Immobiliardarlehensvertrag im Sinne des § 492 Abs. 1a Satz 2 BGB in der vom 1. August 2002 bis zum 18. August 2008 geltenden Fassung zustande gekommen ist (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 58).
Ellenberger
Joeres
Matthias
Menges
Dauber

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32, 38 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
§ 14 BGB-InfoV
§ 561 ZPO
§ 242 BGB
§ 495 Abs. 1 BGB
§ 355 Abs. 1 und 2 BGB
§ 14 Abs. 3 BGB-InfoV
§ 563 Abs. 3 ZPO
§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 492 Abs. 1a Satz 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: WM 2016, 1930
WM 2016, 2295
WM 2016, 1835
XI ZR 564/15
XI ZR 482/15
XI ZR 467/15
XI ZR 501/15