Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-06-26, Aktenzeichen 2 S 3258/11

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 13. Oktober 2011 - 6 K 1209/10 - wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
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Die Klägerin wendet sich gegen die Heranziehung zu einem Erschließungsbeitrag.
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Die Klägerin ist Miteigentümerin des Anwesens Flst.-Nr. .../6 (Zum Hussenstein ...-...) auf der Gemarkung der Beklagten. Das 3.788 m² große Grundstück ist mit einem 1971/72 errichteten siebengeschossigen Wohnhaus mit 57 Wohnungen bebaut und grenzt im Westen an die Straße „Zum Hussenstein“ und im Norden an die Gottlieber Straße. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans „Altes Gaswerk-Gelände“ der Beklagten vom 8.12.1965, der das Plangebiet als Mischgebiet ausweist und eine Bebauung mit bis zu sechs Vollgeschossen zulässt.
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In den Jahren 2004 bis 2005 führte die Beklagte in der Gottlieber Straße Bauarbeiten aufgrund der Planfeststellungsbeschlüsse des Regierungspräsidiums Freiburg für den Neubau der Grenzbachstraße in der Stadt ... vom 29.12.1995 sowie für den Neubau der B 33 in ..., Teilstück Schänzlebrücke bis Schweizer Grenze, vom 27.4.1995 in der Fassung der Entscheidung vom 3.4.2003 durch, mit der von der Durchführung eines Planfeststellungs- oder Plangenehmigungsverfahrens für die Änderung der Planung für den Rückbau der Gottlieber Straße abgesehen wurde. Zwischen der Fahrbahn der Gottlieber Straße und den südlich angrenzenden Grundstücken befindet sich der geänderten Planung entsprechend eine Grünanlage mit einer Breite von ca. 14 m, an die sich ein parallel zur Fahrbahn verlaufender Gehweg mit einer Breite von 2,20 m anschließt, der mit einer wassergebundenen Decke versehen ist. Auf der Höhe des Anwesens, in dem sich die Eigentumswohnung der Klägerin befindet, verbindet ein senkrecht zur Fahrbahn durch die Grünanlage verlaufender Fußweg mit einer Breite von ungefähr 1,50 m, der ebenfalls mit einer wassergebundenen Decke versehen ist, die Fahrbahn der Gottlieber Straße mit dem mit dem parallel hierzu verlaufenden Gehweg.
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Mit Bescheiden vom 27.7.2009 setzte die Beklagte Erschließungsbeiträge für die Herstellung der Gottlieber Straße in Höhe von 428,89 EUR und 1.106,33 EUR fest und forderte die Klägerin auf, diese Beträge abzüglich einer bereits geleisteten Vorausleistung, d.h. noch 135,- EUR und 350,09 EUR, zu zahlen.
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Hiergegen erhob die Klägerin Widerspruch. Sie trug vor, dass die Gottlieber Straße eine historische Straße sei. Das Grundstück werde bereits durch die Straße „Zum Hussenstein" erschlossen. Des Weiteren sei der auf der Südseite der Straße verlaufende unbefestigte Gehweg nicht fertig gestellt; er sei bei Regen schmutzig und voller Pfützen.
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Mit Widerspruchsbescheid vom 22.6.2010 wies die Beklagte die Widersprüche der Klägerin zurück. Zur Begründung führte sie aus, das Grundstück sei erschlossen. Es liege in einem durch den Bebauungsplan als Mischgebiet festgesetzten Bereich. Es genüge somit, dass das Grundstück von der Straße aus betreten werden könne. Das sei hier der Fall. Zwischen der Fahrbahn und der Grenze zum klägerischen Grundstück lägen ein Grünstreifen, über den ein befestigter Zugang führe, und ein Gehweg. Soweit die Grünanlagen insgesamt breiter als 6 m seien, seien die Kosten nicht in der Kostenzusammenstellung enthalten.
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Die Klägerin hat am 12.7.2010 Klage erhoben und zur Begründung geltend gemacht, es handle sich bei der Gottlieber Straße um eine historische oder vorhandene Straße. Das in ihrem Miteigentum stehende Grundstück werde durch die Gottlieber Straße nicht erschlossen. Aufgrund der Höhe des Gebäudes von mehr als 8 m sei es erforderlich, dass die Feuerwehr mit Drehleitern direkten Zugang von einer öffentlichen Straßenfläche habe. Ein bloßes Heranfahrenkönnen genüge hier nicht, da der Grünstreifen zwischen der Fahrbahn und dem Gehweg fast 14 m breit sei und nur durch einen Trampelpfad überquert werde. Auch der an der Grenze ihres Grundstücks verlaufende Gehweg der Gottlieber Straße sei für ein Befahren mit Kraftfahrzeugen nicht hinreichend befestigt. Die Straße sei nicht rechtmäßig hergestellt. Die Planfeststellungsbeschlüsse seien nicht geeignet, den gemäß § 125 BauGB erforderlichen Bebauungsplan zu ersetzen. Jedenfalls sei das Abrechnungsgebiet unzulässig abgegrenzt, da nur ein Teil der Straße abgerechnet werde, ohne dass zuvor eine Abschnittbildung erfolgt sei.
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Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt und erwidert: Die Gottlieber Straße sei in ihrem hier maßgeblichen Teilstück weder eine historische noch eine vorhandene Straße. Die Belassung des Gehwegs mit einer wassergebundenen Decke sei eine endgültige Herstellung i.S.d. Beitragssatzung. Der Gemeinderat habe sich 2002 im Rahmen der Ausbauplanung für einen solchen Belag entschieden. Eine wassergebundene Decke entspreche im Wegebau bundesweit dem Üblichen und sei auch ökologisch vorzugswürdig. Eine rechtmäßige Herstellung erfordere nicht zwingend einen Bebauungsplan, sondern sei auch nach Maßgabe eines Planfeststellungsbeschlusses möglich.
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Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 13.10.2011 - zugestellt am 31.10.2011 - stattgegeben und die angefochtenen Beitragsbescheide aufgehoben. In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt: Als Rechtsgrundlage für die Erhebung eines Erschließungsbeitrags kämen hier nur §§ 20 - 28, 33 ff KAG i.V.m. der Erschließungsbeitragssatzung der Beklagten vom 26.10.2006 (im Folgenden: EBS 2006) in Betracht. Zwar sei grundsätzlich das alte Recht, d.h. §§ 127 ff BauGB i.V.m. der Erschließungsbeitragssatzung der Beklagten vom 27.9.2001 (im Folgenden: EBS 2001) anwendbar, wenn die Beitragsforderung vor dem 1.10.2005 entstanden sei (§ 49 Abs. 7 S. 2 KAG, § E2 Abs. 1 EBS 2006). Eine Beitragsforderung sei hier aber noch nicht entstanden, weil es bis heute an der endgültigen Herstellung der Erschließungsanlage fehle.
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Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EBS 2001 habe die endgültige Herstellung von Straßen, Wegen und Plätzen vorausgesetzt, dass Gehwege eine Decke aus Asphalt, Beton, Pflaster oder Platten aufwiesen; die Decke könne auch aus einem ähnlichen Material neuzeitlicher Bauweise bestehen. Vorliegend gehe es nicht darum, ob bei der Wahl einer der beispielhaft aufgezählten Befestigungen noch weitere Anforderungen gälten, so dass die für diese Frage heranzuziehenden Richtlinien für die Standardisierung des Oberbaus von Verkehrsflächen (RStO 01) hier nicht von Belang seien. Maßgeblich sei vielmehr die Auslegung des Merkmals eines „ähnlichen Materials neuzeitlicher Bauweise". Es liege auf der Hand, dass eine Decke, die bei Regen aufweiche, nicht mit den beispielhaft genannten Materialien vergleichbar ist. Des Weiteren sei die Schotterung eines innerstädtischen Gehwegs auch keine neuzeitliche Bauweise. Die Nutzbarkeit eines Gehwegs sei beeinträchtigt, wenn nicht sichergestellt sei, dass er unabhängig von der Witterung begangen werden könne. Es sei „neuzeitlicher" Standard, Gehwege auch bei regnerischem Wetter mit normalen Straßenschuhen betreten zu können, ohne diese mit Schlamm zu beschmutzen. Eine Schotterdecke weise einen so deutlich reduzierten Komfort bei der Nutzung auf, dass sie nicht unter § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EBS 2001 subsumiert werden könne.
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Auch eine systematische Auslegung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EBS 2001 spreche für dieses Ergebnis. Hinsichtlich der Parkflächen (Parkierungsflächen) enthalte § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EBS 2001 eine Regelung, wonach auch eine wasserdurchlässige Deckschicht (z.B. Rasenpflaster, Rasengittersteine, Schotterrasen) genüge. Diese Regelung verdeutliche, dass eine solche einfache Decke aus der Sicht des Satzungsgebers gerade nicht den Anforderungen der Nr. 1 entspreche, d.h. keine ähnliche Decke neuzeitlicher Bauweise sei, da sie ansonsten nicht „darüber hinaus", also zusätzlich ausdrücklich hätte genannt werden müssen.
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Im Ausbauplan sei allerdings ein Gehweg mit wassergebundener Decke vorgesehen. Das führe jedoch zu keiner anderen Beurteilung. Die Regelung der für die endgültige Herstellung erforderlichen bautechnischen Ausgestaltung müsse in der Beitragssatzung erfolgen. Eine von den Merkmalen der endgültigen Herstellung in der Erschließungsbeitragssatzung abweichende Ausbauplanung allein stelle keine Änderung der Erschließungsbeitragssatzung dar.
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Im Übrigen lägen die Voraussetzungen für die Erhebung eines Erschließungsbeitrags jedoch vor. Die Gottlieber Straße sei weder eine historische noch eine im erschließungsrechtlichen Sinne vorhandene Straße. Die Herstellung der Gottlieber Straße sei auch rechtmäßig im Sinne der §§ 41 Abs. 1 KAG, 125 BauGB erfolgt.
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Das Grundstück Flst. Nr. .../6 werde - auch - durch die Gottlieber Straße erschlossen. Da das Grundstück in einem Mischgebiet liege, genüge es, wenn an das Grundstück herangefahren und es von dort aus betreten werden könne. Dabei sei das Überqueren eines einige Meter breiten Grünstreifens auf einem befestigten Weg von hinreichender Breite zwischen 1 m und 2 m zumutbar, wie er hier in der Ausbauplanung vorgesehen und tatsächlich auch vorhanden sei.
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Die Beklagte hat am 30.11.2011 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt sie vor, es sei nicht entscheidend darauf abzustellen, ob ein Gehweg bei starkem Regen nicht benutzt werden könne, ohne die Schuhe zu beschmutzen. Der Ausdruck „ähnliches Material neuzeitlicher Bauweise“ sei vielmehr objektiv auszulegen. Es sei darauf abzustellen, ob der Ausbau dem jeweils gültigen technischen Standard entspreche. Die RStO 2001 weise in Nr. 5.2.1 explizit darauf hin, dass auch dünnere Befestigungen oder Einfachbauweisen (z.B. Deckschicht ohne Bindemittel) ausreichend sein könnten. Um eine solche Deckschicht handle es sich im vorliegenden Fall. Derartige Böden entsprächen in höchstem Maße dem aktuellen technischen Standard, weil sie die Versiegelung minimierten und dem Klimaschutz dienten. Auch das systematische Argument des Verwaltungsgerichts könne nicht durchgreifen. Der Regelung in der Satzung, wonach bei Parkflächen ausdrücklich auch eine wasserdurchlässige Deckschicht zulässig sei, sei nicht zu entnehmen, dass eine solche einfache Decke keine ähnliche Decke neuzeitlicher Bauweise sei. Sie bestimme vielmehr, dass eine solche Decke bei Parkflächen auch dann zulässig sei, wenn sie nicht neuzeitlicher Bauweise entspreche. Die sonstigen Flächen könnten mit einer solchen Decke aber dann hergestellt werden, wenn dies - wie hier - einer neuzeitlichen Bauweise entspreche.
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Die Beklagte beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 13.10.2011 - 6 K 1209/10 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
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Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die im Verfahren gewechselten Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die Akten des Verwaltungsgerichts und die beigezogenen Akten der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Ihre Bescheide vom 27.7.2009 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat der Klage deshalb zu Recht stattgegeben.
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Wie das Verwaltungsgericht richtig erkannt hat sind die angefochtenen Erschließungsbeitragsbescheide schon deshalb rechtswidrig, weil die Erschließungsanlage noch nicht endgültig hergestellt ist (1.). Die Bescheide können darüber hinaus auch deshalb keinen Bestand haben, weil die zwischen der Fahrbahn der Gottlieber Straße und dem klägerischen Grundstück befindliche Grünanlage sowohl dem Erschlossensein dieses Anwesens gemäß § 39 Abs. 1 KAG (2.) als auch der Entstehung der Beitragspflicht nach § 40 Abs. 1 KAG (3.) entgegensteht.
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1. Die Beitragspflicht ist schon deshalb nicht entstanden, weil die Erschließungsanlage noch nicht endgültig hergestellt ist (vgl. § 41 Abs. 1 KAG; s. auch § 133 Abs. 2 Satz 1 BauGB).
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Zwar ist die Fahrbahn der Gottlieber Straße technisch entsprechend dem von der Beklagten zugrunde gelegten Ausbauprogramm hergestellt worden. Die Beitragsschuld entsteht aber erst dann, wenn die Erschließungsanlage sämtliche zu ihrer erstmaligen endgültigen Herstellung vorgesehenen Teileinrichtungen im erforderlichen Umfang aufweist und diese den Merkmalen der endgültigen Herstellung nach der Erschließungsbeitragssatzung entsprechen (§ 41 Abs. 1 Satz 1 KAG; s. auch BVerwG, Urteil vom 22.8.1975 - IV C 11.73 - BVerwGE 49, 131; Urteil vom 29.11.1985 - 8 C 59.84 - NVwZ 1986, 303 m.N.; Senatsurteil vom 27.7.1992 - 2 S 37/90 - juris). Dies ist hier für die flächenmäßige Teileinrichtung „Gehweg“ nicht der Fall. Nach § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 der Satzung der Beklagten über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen in der aktuellen Fassung vom 24.6.2010 (EBS 2010) sind Fahrbahnen, Gehwege und Radwege endgültig hergestellt, wenn sie eine Decke aus Asphalt, Beton, Pflaster oder Platten aufweisen; die Decke kann auch aus einem ähnlichen Material neuzeitlicher Bauweise bestehen. Entsprechende Anforderungen haben auch schon nach den jeweils einschlägigen Vorschriften der zuvor geltenden Satzung der Beklagten vom 27.9.2001 (vgl. § 14 Abs. 1 EBS 2001) gegolten.
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a) Eine der ausdrücklich in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EBS 2010 genannten Befestigungen weist der mit einer wassergebundenen verdichteten Schotterdecke versehene Gehweg entlang der Gottlieber Straße unstreitig nicht auf. Er ist aber auch nicht mit einer „ähnlichen Decke neuzeitlicher Bauweise“ versehen.
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Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 1.3.1990 - 2 S 2395/89 - juris) weist eine solche satzungsrechtliche Regelung über die Merkmale der endgültigen Herstellung der Erschließungsanlagen die erforderlichen Bestimmtheit auf. Dem Merkmal „neuzeitliche Bauweise" kommt aber keine selbständige Bedeutung in dem Sinne zu, dass es als zusätzliches Erfordernis der endgültigen Herstellung zu den in dieser Satzungsvorschrift aufgeführten Fahrbahnbefestigungen hinzutritt. Vielmehr hat der Satzungsgeber mit der beispielhaften Aufzählung der Fahrbahnbefestigungen bereits zum Ausdruck bringen wollen, dass diese einer neuzeitlichen Bauweise entsprechen und deshalb mit der „ähnlichen Decke neuzeitlicher Bauweise" eine solche gemeint ist, die den namentlich aufgeführten Fahrbahnbefestigungen vergleichbar ist (vgl. auch bereits Senatsurteil vom 12.11.1981 - 2 S 1044/80 - Ls. in juris). Nur mit diesem Inhalt sind solche Regelungen hinreichend bestimmt.
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Eine „ähnliche Decke neuzeitlicher Bauweise" in diesem Sinne liegt hier - wie das Verwaltungsgericht im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat - nicht vor. Bei den beispielhaft aufgezählten Decken - Asphalt, Beton, Pflaster oder Platten - handelt es sich schon jeweils nicht um bloße ungebundene (oder wassergebundene) Decken wie hier, sondern um gebundene Beläge. Allein deshalb liegt im Falle einer ungebundenen Decke schon von der technischen Bauweise her betrachtet keine „ähnliche“ Decke vor (vgl. zu einem Randstreifen aus Schotterrasen: Senatsurteil vom 27.7.1992 - 2 S 37/90 - juris). Darüber hinaus sind solche ungebundenen Decken auch in ihrer Funktion nicht mit gebundenen Belägen vergleichbar. Die in der Satzung beispielhaft genannten gebundenen Beläge sind gerade auch bei Schlechtwetter ohne wesentliche Einschränkungen nutzbar. Eine ungebundene Decke weist demgegenüber einen so deutlich reduzierten Komfort bei der Nutzung auf, dass sie auch von ihrer Funktion her betrachtet nicht mit einem Belag aus Asphalt, Beton, Pflaster oder Platten vergleichbar ist. Wie die von der Klägerseite vorgelegten Lichtbilder eindrucksvoll belegen, ist auch hier der Gehweg bei Schlechtwetter aufgeweicht; darüber hinaus bilden sich große schlammige Pfützen, die den Weg jedenfalls mit gewöhnlichen Schuhen unpassierbar machen. Dies hat auch die Beklagte letztlich nicht in Abrede gestellt. Eine solche Decke ist daher auch von ihrer Nutzbarkeit her betrachtet nicht mit den beispielhaft genannten Materialien vergleichbar.
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b) Liegt demnach schon keine „ähnliche“ - also vergleichbare Decke - vor, kann offenbleiben, ob es sich bei der hier verwendeten hydraulisch gebundenen Deckschicht ohne Bindemittel um einen Belag neuzeitlicher Bauweise handelt. Insoweit hebt die Beklagte in erster Linie darauf ab, dass derartige Beläge neueren technischen Standards entsprächen, da sie ökologisch vorteilhaft seien. Ob dies zutrifft, erscheint fraglich. Die Zweifel des Senats an dem ökologischen Nutzen derartiger Beläge stützen sich darauf, dass die Versickerungswirkung ungebundener Beläge als nur gering angesehen wird, da sie sehr stark verdichtet sind und das Wasser demzufolge überwiegend zur Seite abfließt und nicht auf dem Weg versickert (vgl. im Einzelnen: Ministerium für Verkehr, Bau und Landesentwicklung Mecklenburg-Vorpommern, „Überprüfung der Vergleichbarkeit von bodenmechanischen Eigenschaften natürlicher Böden mit Radwegkonstruktionen in naturnahen Bereichen“, Baustoff- und Umweltlabor, 20.8.2009; ähnl. ADFC Sachsen, „Argumentesammlung zur vermeintlichen ökologischen Vorteilhaftigkeit wassergebundener Decken“; s. auch Wikipedia, Stand 27.9.2011, unter „Wassergebundene Decke“). Dies bedarf jedoch keiner Vertiefung. Denn selbst wenn es zutreffen sollte, dass hydraulisch gebundene Deckschichten ohne Bindemittel ökologisch vorteilhaft sind, läge - wie bereits ausgeführt - jedenfalls keine Decke vor, die den in der Satzung beispielhaft aufgezählten Decken ähnlich wäre.
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c) Das Verwaltungsgericht hat weiter richtig erkannt, dass auch eine systematische Auslegung des § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EBS 2010 die Richtigkeit dieses Ergebnisses bestätigt. Hinsichtlich der Teileinrichtung „Parkflächen“ enthält § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EBS 2010 eine ausdrückliche Regelung, wonach auch eine wasserdurchlässige Deckschicht (z.B. Rasenpflaster, Rasengittersteine, Schotterrasen) genügt. Eine entsprechende Regelung enthält § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EBS 2010 für die anderen Teileinrichtungen wie Gehwege hingegen nicht. Dies lässt den Schluss zu, dass eine solche einfache Decke nach dem Willen des Satzungsgebers gerade nicht den hier maßgeblichen Anforderungen der Nr. 1 entspricht. Der Auffassung der Beklagten, wonach § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EBS 2010 lediglich bestimmen solle, dass eine wasserdurchlässige Deckschicht bei Parkflächen auch dann zulässig sei, wenn sie nicht neuzeitlicher Bauweise entspreche, ist nicht nachvollziehbar und kann daher nicht überzeugen.
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d) Aus den Richtlinien für die Standardisierung des Oberbaus von Verkehrsflächen (RStO 01) folgt nichts anderes.
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Für die hier allein entscheidungserhebliche Frage, ob eine mit den im Einzelnen genannten Belägen vergleichbare Decke im Sinne der Erschließungsbeitragssatzung der Beklagten vorliegt, kann nicht auf die technischen Vorgaben der RStO 01 zurückgegriffen werden. Gegenteiliges ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht aus dem Senatsurteil vom 29.6.2011 - 2 S 1163/09 -. In dieser Entscheidung hat sich der Senat mit der Frage befasst, welche konkreten technischen Anforderungen an die Herstellung einer Asphaltdecke zu stellen sind, insbesondere welche Dicke diese aufweisen muss. In diesem Zusammenhang hat der Senat entschieden, dass für die Beantwortung dieser Frage auf die RStO in der jeweiligen Fassung zurückgegriffen werden kann, da diese den jeweils geltenden technischen Standard definieren.
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Diese Rechtsprechung lässt sich auf den vorliegenden Fall jedoch nicht übertragen, in dem es nicht darum geht, welche technischen Standards bei einer bestimmten Befestigung gelten, also z.B. darum, welche Dicke eine bestimmte Deckschicht aufweisen muss. Es stellt sich vielmehr allein die Frage, ob die von der Beklagten hergestellte Decke von ihrer Art her den in der Satzung beispielhaft aufgezählten Belägen - Asphalt, Beton, Pflaster oder Platten - ähnlich ist. Eine Antwort auf diese Frage enthalten die RStO nicht.
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Abgesehen davon dürfte die Beklagte die RStO 01 wohl auch nicht zutreffend interpretieren. Nach Nr. 5.2.1 RStO 01 sind die standardisierten Bauweisen für Rad- und Gehwege in der Tafel 7 dargestellt. Nach der Tafel 7 sind dies Bauweisen mit einer Decke aus Asphalt, Beton, Pflaster oder Platten im Einzelnen geregelt. Neben den in der Tafel 7 genannten Bauweisen können allerdings auch dünnere Befestigungen oder Einfachbauweisen (z.B. Deckschicht ohne Bindemittel) ausreichend sein (Nr. 5.2.1 RStO 01, vorletzter Abs.). Systematik und Wortlaut der Regelung deuten jedoch darauf hin, dass es sich hierbei um eine Ausnahmevorschrift handelt, die sich gerade nicht auf Rad- und Gehwege mit Erschließungsfunktion, sondern auf sonstige Wege - wie z.B. Spazierwege in Parks o.ä. - beziehen dürfte. Da dem hier in Rede stehenden Gehweg nach dem Willen der Beklagten eine Erschließungsfunktion zukommen soll, dürfte ein solcher Ausnahmefall nicht gegeben sein.
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2. Die angefochtenen Bescheide erweisen sich unabhängig davon auch deshalb als rechtswidrig, weil das im Miteigentum der Klägerin stehende Grundstück nicht zu den im Sinne des § 39 Abs. 1 KAG von der Gottlieber Straße erschlossenen Grundstücken gehört. Die Straße vermittelt dem Grundstück nicht die wegemäßige Erschließung, die das Bauplanungsrecht als gesicherte Erschließung für die bestimmungsgemäße Nutzung verlangt (§ 39 Abs. 1 Satz 1 KAG).
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a) Das Grundstück der Klägerin grenzt mit seiner ganzen Länge an die Straße „Zum Hussenstein“, über die an das Grundstück herangefahren werden kann. Es existiert darüber hinaus eine Zufahrt von dieser Straße auf das klägerische Anwesen, über die die auf dem Grundstück befindlichen Garagen und Parkflächen mit Kraftfahrzeugen erreicht werden können. Das Grundstück wird danach unzweifelhaft von der Straße „Zum Hussenstein“ erschlossen. Bei der Klärung der Frage, ob das Anwesen der Klägerin zu den von der Gottlieber Straße erschlossenen Grundstücken gehört, ist diese (Erst-) Erschließung durch die Straße „Zum Hussenstein“ gedanklich hinwegzudenken (vgl. BVerwG, Urteil vom 1.3.1991 - 8 C 59.89 - BVerwGE 88, 70; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 9. Aufl., § 17 Rn. 106).
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b) Ein die Beitragspflicht nach § 39 Abs. 1 KAG auslösender Vorteil bestünde demzufolge nur dann, wenn die Gottlieber Straße für sich allein genommen dem Grundstück die Bebaubarkeit vermitteln würde. Dies ist jedoch nicht der Fall. Im Einzelnen:
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aa) Das Bebauungsrecht macht in allen seinen Vorschriften die Zulässigkeit der Ausführung baulicher Anlagen von der Sicherung u.a. der verkehrlichen Erschließung abhängig (§§ 30 ff. BauGB). Diese verkehrliche Erschließung erfordert im Grundsatz, dass ein Grundstück über eine öffentliche Straße für Kraftfahrzeuge u.a. der Polizei und des Rettungswesens sowie der Ver- und Entsorgung einschließlich privater Kraftwagen erreichbar ist, d.h. es verlangt eine Erreichbarkeit dergestalt, dass an ein Grundstück herangefahren werden kann. Anders verhält es sich jedoch, wenn das Bebauungsrecht ausnahmsweise weniger, nämlich eine Erreichbarkeit lediglich für Fußgänger (Zugang), genügen lässt. Wenn der Bebauungsplan ein nach seinen Festsetzungen lediglich zugängliches Grundstück als bebaubar ausweist, ist eine bloße Zugangsmöglichkeit ausreichend; ein solches Grundstück ist dann schon kraft dieser Zugänglichkeit bebaubar (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.1.1992 - 4 NB 2.90 - NVwZ 1992, 974; Senatsurteil vom 22.10.2007 - 2 S 157/07 - DÖV 2008, 292 m.w. Nachw.; Söfker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 103. Erg.-lfrg. 2012, § 30 Rn. 46). Umgekehrt kann das Bauplanungsrecht aber auch ein Mehr, nämlich eine Erreichbarkeit in Form der Möglichkeit, mit Kraftwagen auf das Grundstück herauffahren zu können, fordern.
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bb) Hier verlangt das Bauplanungsrecht ein Mehr, nämlich die Möglichkeit, auf das Grundstück herauffahren zu können.
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Obwohl das Grundstück in einem Mischgebiet liegt, ergibt sich dies allerdings nicht schon daraus, dass in einem solchen Gebiet auch eine gewerbliche Nutzung zulässig ist. Der ein Erschlossensein begründende Erschließungsvorteil erfordert bei einem Mischgebietsgrundstück nicht, dass die Erschließungsanlage dem Grundstück eine Bebaubarkeit für alle nach § 6 Abs. 2 BauNVO zulässigen Nutzungsarten ermöglicht. Der Erschließungsvorteil, den das Grundstück durch die Erschließungsanlage erfährt, besteht vielmehr darin, dass es überhaupt bebaubar wird, dass auf ihm also irgendeine der nach § 6 Abs. 2 BauNVO rechtlich zulässigen baulichen Nutzungen mit Blick auf diese Erschließungsanlage nunmehr genehmigt werden müsste (BVerwG, Urteil vom 27.9.2006 - 9 C 4.05 - BVerwGE 126, 378; s. auch BVerwG, Urteil vom 1.9.2004 - BVerwG 9 C 15.03 - BVerwGE 121, 365 m.w.N.). Für die im Mischgebiet ebenfalls zulässige Wohnnutzung genügt aber grundsätzlich ein Heranfahrenkönnen.
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Das Erfordernis einer „gesteigerten“ Erreichbarkeit in Form eines Herauffahrenkönnens ergibt sich jedoch aus den Festsetzungen des für das Maß und die Art der baulichen Nutzung nach wie vor maßgeblichen Bebauungsplans „Altes Gaswerk-Gelände“ der Beklagten vom 8.12.1965. Der Bebauungsplan weist auf dem Grundstück ein Baufenster mit einer Länge von 70 m und einer Breite von 15 m aus und lässt eine Bebauung mit bis zu sechs Vollgeschossen zu. Eine solche Art der Bebauung stellt bauordnungsrechtlich besondere Anforderungen an die Erreichbarkeit des Grundstücks für Feuerwehrfahrzeuge. Das gilt nicht nur für das heutige Recht (s. dazu unter 3.), sondern auch für die beim Erlass des Bebauungsplans geltenden Vorschriften, da bereits § 1 Abs. 2 S. 1 AVO/LBO in der Fassung vom 23.11.1965 verlangte, dass vor der Außenwand von Gebäuden, bei denen die Oberkante der Brüstung notwendiger Fenster - wie hier - mehr als acht Meter über der Geländeoberfläche lag, eine befestigte, mindestens drei Meter breite Fläche zum Aufstellen von Feuerwehrfahrzeugen vorhanden ist. Eine im Einklang mit dem Bauordnungsrecht stehende Bebauung des Grundstücks in den Dimensionen, von denen die Beklagte beim Erlass des Bebauungsplans ausgegangen ist, setzte somit bereits nach den seinerzeit geltenden bauordnungsrechtlichen Vorschriften voraus, dass auf das Grundstück nicht nur heran-, sondern auch heraufgefahren werden kann, da nur dies gewährleistet, dass die gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 AVO/LBO erforderliche Fläche von Feuerwehrfahrzeugen auch tatsächlich erreicht werden kann. Das lässt den Schluss zu, dass der Bebauungsplan nach dem Willen des Plangebers für die Erschließung des Grundstücks die Möglichkeit einer Heranfahrens an das Grundstück nicht genügen lässt, sondern die Möglichkeit eines Herauffahrens auf das Grundstück verlangt. Der Umstand, dass der Bebauungsplan auf dem heutigen Grundstück der Klägerin eine mit Kraftfahrzeugen befahrbare „Straßenverkehrsfläche“ festsetzt, bestätigt dies.
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Die zwischen dem Grundstück der Klägerin und der Fahrbahn der Gottlieber Straße liegende, 14 m breite Grünfläche, die von der Fahrbahn durch einen ca. 0,5 m tiefen Graben getrennt ist, lässt ein solches Herauffahren auf das Grundstück nicht zu.
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cc) Ein Erschlossensein des Grundstücks im Sinne des § 39 KAG wäre aber auch dann zu verneinen, wenn man entgegen den eben gemachten Ausführungen annimmt, dass der Bebauungsplan „Altes Gaswerk-Gelände“ sich für die Erschließung des Grundstücks mit der Möglichkeit des Heranfahrens an das Grundstück begnügt.
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Zwar erfordert die Möglichkeit des Heranfahrenkönnens nicht, dass die jeweilige Grundstücksgrenze zentimetergenau erreicht werden kann. Vielmehr ist eine Erreichbarkeit ausreichend, bei der mit Kraftwagen auf der Fahrbahn der öffentlichen Straße bis zur Höhe des jeweiligen Anliegergrundstücks gefahren und dieses von da aus ohne weiteres betreten werden kann. Dem ist in der Regel auch dann genügt, wenn zwischen der Fahrbahn und dem Grundstück noch ein zur öffentlichen Straße gehörender Streifen von ortsüblicher Breite liegt. Eine für das bebauungs- und in der Folge das erschließungsbeitragsrechtliche Erschlossensein hinreichende Erreichbarkeit in Gestalt der Möglichkeit, an ein Anliegergrundstück heranzufahren, ist gegeben, wenn dieses Grundstück von der Fahrbahn lediglich durch einen zu dieser öffentlichen Straße gehörenden Gehweg und/oder Radweg getrennt ist, es sei denn, die Überwindung des dadurch bedingten Zwischenraums stelle sich im Einzelfall als unzumutbar dar (vgl. BVerwG, Urteil vom 1.3.1991 - 8 C 59/89 - BVerwGE 88, 70). Auch nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Urteil vom 1.9.1997 - 2 S 661/96 - juris) kann an ein Anliegergrundstück mit Kraftwagen regelmäßig dann in ausreichendem Maß herangefahren werden, wenn auf der Fahrbahn einer öffentlichen Straße bis zur Höhe dieses Grundstücks mit Personen- und Versorgungsfahrzeugen gefahren und von da ab - gegebenenfalls über einen Gehweg und/oder Radweg - das Grundstück betreten werden kann.
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Voraussetzung für die Erschließung eines Anliegergrundstücks ist demnach, dass ein eventuell vorhandener Zwischenraum zwischen Fahrbahn und Grundstücksgrenze in zumutbarer Weise überwunden werden kann. Das wird für einen Gehweg und/oder Radweg in ortsüblicher Breite, aber auch für einen entsprechenden zur öffentlichen Straße gehörenden Grünstreifen (vgl. dazu Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 9. Aufl., § 17 Rn. 65) regelmäßig zutreffen. Ist bauplanungsrechtlich lediglich eine Bebauung mit einem Einfamilienhaus zulässig und handelt es sich um einen Grünstreifen mit einer Breite von nur drei bis sieben Metern, kann dessen Überwindung im Einzelfall noch zumutbar sein (vgl. Senatsurteil vom 1.9.1997 - 2 S 661/96 - juris).
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Um einen solchen Zwischenraum in ortsüblicher Breite handelt es sich hier jedoch nicht mehr. Zum einen geht es hier nicht lediglich um die Erschließung eines Einfamilienhauses. Auf dem klägerischen Anwesen befindet sich ein großes Mehrfamilienhaus mit 57 Wohneinheiten. Für ein solches Bauvorhaben gelten aber höhere Anforderungen insbesondere an die Erreichbarkeit mit Rettungsfahrzeugen. Zum anderen weist der „Grünstreifen“ hier zusammen mit dem Gehweg eine außergewöhnliche Breite von über 16 m auf. Er wirkt mit seiner Bepflanzung, der gärtnerischen Gestaltung und seiner Breite fast schon wie ein kleiner Park oder jedenfalls wie eine kleine Grünanlage. Dieser sich schon aus vorliegenden Plänen und Lichtbildern ergebende Eindruck hat sich bei dem vom Senat durchgeführten Augenschein bestätigt. Für vergleichbare Konstellationen hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof ein Erschlossen- sein verneint (vgl. Bay. VGH Beschlüsse vom 18.12.2006 - 6 ZB 05.672 - KStZ 2007, 115, und vom 15.9.2009 - 6 CS 09.1493 - juris). Bei einer solchen Breite des „Grünstreifens“ wie hier kann auch nach Überzeugung des Senats der zwischen Fahrbahn und Grundstücksgrenze liegende Zwischenraum nicht mehr in zumutbarer Weise überwunden werden. Die erforderliche Erreichbarkeit eines Grundstücks für Kraftfahrzeuge u.a. der Polizei und des Rettungswesens sowie der Ver- und Entsorgung über eine öffentliche Straße ist bei einer solchen Sachlage nicht mehr gegeben.
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Wie sich schon aus den vorliegenden Plänen und Lichtbildern ergibt, besteht in tatsächlicher Hinsicht keine Möglichkeit, von der Gottlieber Straße aus z.B. mit Feuerwehr- oder Rettungsfahrzeugen ausreichend nahe an das klägerische Grundstück heranzufahren; dies hat sich auch bei dem von dem Senat eingenommenen Augenschein bestätigt. Der quer durch die Grünanlage verlaufende Fußweg zwischen dem Grundstück und der Fahrbahn der Gottlieber Straße ist schon aufgrund seiner Breite von nur 1,50 m Breite zu schmal, um mit Kraftfahrzeugen befahren werden zu können. Aber auch über die daneben befindliche Rasenfläche ist eine ausreichende Befahrbarkeit schon mangels geeigneter Befestigung nicht möglich. Zudem befindet sich entlang der Gottlieber Straße ein weitgehend offener Entwässerungsgraben. Entlang der Fahrbahn zur Gottlieber Straße sind zudem noch Randsteine so aufgestellt, dass ein Überfahren der Grünanlage mit gewöhnlichen Personenkraftwagen nicht möglich ist. In rechtlicher Hinsicht erlauben schließlich die Planfeststellungsbeschlüsse des Regierungspräsidiums Freiburg für den Neubau der Grenzbachstraße in der Stadt ... vom 29.12.1995 sowie für den Neubau der B 33 in ..., Teilstück Schänzlebrücke bis Schweizer Grenze, vom 27.4.1995 in der Fassung der Entscheidung vom 3.4.2003 keine Überfahrt. Dies ergibt sich aus einem Vergleich der dort getroffenen Festsetzungen. Auf der Höhe des klägerischen Grundstücks ist lediglich der tatsächlich vorhandene Fußweg eingezeichnet. Demgegenüber sind auf der Höhe der Anwesen Gottlieber Straße 37 und 39 sowie Gottlieber Straße 31 ausdrücklich Zufahrten durch die Grünanlage vorgesehen. Dies zeigt, dass der Plangeber bewusst zwischen Fußwegen einerseits und Zufahrten andererseits differenziert hat. Im Bereich des klägerischen Grundstücks hat er bewusst nur einen Fußweg und keine Zufahrt vorgesehen.
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3. Wird das Grundstück der Klägerin danach nicht von der Gottlieber Straße erschlossen, so gehört es auch nicht zu den gemäß § 40 KAG beitragspflichtigen Grundstücken, da der Beitragspflicht nach § 40 KAG nur Grundstücke unterliegen, die nach § 39 Abs. 1 KAG an der Verteilung des beitragsfähigen Erschließungsaufwands teilnehmen (vgl. zum Verhältnis zwischen § 131 Abs. 1 und § 133 Abs. 1 BBauG/BauGB BVerwG, Urteil vom 14.1.1983 - 8 C 81.81 - NVwZ 1983, 669). Zu den gemäß § 40 KAG beitragspflichtigen Grundstücken gehörte das Grundstück aber selbst dann nicht, wenn man zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass das Grundstück von der Gottlieber Straße im Sinne des § 39 Abs. 1 KAG erschlossen wird.
49
Nach § 40 KAG unterliegen der Beitragspflicht erschlossene Grundstücke im Geltungsbereich eines Bebauungsplans oder innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile, wenn und soweit sie baulich, gewerblich oder in einer vergleichbaren Weise genutzt werden dürfen. Ob ein erschlossenes Grundstück beitragspflichtig ist, ist damit abhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen, unter denen das (bundesrechtliche) Bebauungsrecht und das (landesrechtliche) Bauordnungsrecht die zur Beitragspflicht führende Grundstücksnutzung gestatten (vgl. zu der entsprechenden Regelung in § 133 Abs. 1 BBauG/BauGB: BVerwG, Urteil vom 14.1.1983 - 8 C 81.81 - NVwZ 1983, 669; Urteil vom 26.2.1993 - 8 C 45.91 - NVwZ 1993, 1208).
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Denkt man das Erschlossensein des Grundstücks der Klägerin durch die Straße „Zum Hussenstein“ hinweg, so ist die hiernach erforderliche Bebaubarkeit des Grundstücks mit Blick auf die Gottlieber Straße nicht gegeben. Nach § 4 Abs. 1 LBO dürfen Gebäude nur errichtet werden, wenn das Grundstück in angemessener Breite an einer befahrbaren öffentlichen Verkehrsfläche liegt oder eine befahrbare, öffentlich-rechtlich gesicherte Zufahrt zu einer befahrbaren öffentlichen Verkehrsfläche hat; bei Wohnwegen kann auf die Befahrbarkeit verzichtet werden, wenn keine Bedenken wegen des Brandschutzes bestehen.
51
Diese Voraussetzungen sind hier im Hinblick auf die Gottlieber Straße nicht erfüllt. Zwar grenzt das klägerische Anwesen unmittelbar an das Buchgrundstück, auf dem die Straße errichtet worden ist, da sich die Grünanlage ebenfalls auf diesem Grundstück befindet. Schon der Wortlaut des § 4 Abs. 1 LBO lässt es indes nicht genügen, wenn ein Baugrundstück an ein Buchgrundstück angrenzt, auf dem u.a. eine öffentliche Straße errichtet worden ist. Entscheidend ist vielmehr, ob es unmittelbar an einer befahrbaren öffentlichen Verkehrsfläche - also der Fahrbahn - liegt. Dies ist jedenfalls dann nicht mehr der Fall, wenn sich zwischen der Verkehrsfläche und dem Baugrundstück eine Grünanlage befindet, die - zusammen mit dem Gehweg - über 16 m breit ist. Auch Sinn und Zweck der Vorschrift gebieten eine solche Auslegung. Für die Belange des Brandschutzes spielt es letztlich keine Rolle, auf welchem Buchgrundstück eine Grünanlage liegt. Entscheidend ist aus bauordnungsrechtlicher Sicht allein die tatsächliche Erreichbarkeit mit Feuerwehr- und sonstigen Rettungsfahrzeugen. Diese ist aber bei einem derart breiten und nicht befahrbaren „Grünstreifen“ zwischen der öffentlichen Verkehrsfläche und dem Baugrundstück nicht mehr in ausreichendem Maße gegeben.
52
Verdeutlicht wird dies auch durch die Regelung des § 2 LBOAVO. Zwar ist diese Vorschrift nicht unmittelbar einschlägig, da sie primär die sog. „Binnenerschließung“ regelt. Sie verdeutlicht aber, dass der Verordnungsgeber bei Gebäuden, deren Oberkante der zum Anleitern bestimmten Stellen wie hier mehr als 8 m über Gelände liegt, regelmäßig davon ausgeht, dass eine Zu- oder Durchfahrt für Rettungsfahrzeuge geschaffen wird (vgl. § 2 Abs. 3 LBOAVO). Hiervon kann zwar eine Ausnahme zugelassen werden, wenn keine Bedenken wegen des Brandschutzes bestehen. Dies ist hier aber nicht der Fall, wenn man die (Erst-) Erschließung durch die Straße „Zum Hussenstein“ hinwegdenkt, denn es handelt sich um ein langgestrecktes Wohngebäude mit 57 Wohneinheiten. Bei einem solchen Gebäude kann auf die Erreichbarkeit mit Rettungsfahrzeugen nicht verzichtet werden, zumal der von der Straße abgewandte südliche Teil der siebengeschossigen Gebäudes von der Verkehrsfläche der Gottlieber Straße über 90 m weit entfernt ist. Dies zeigt, dass auch nach heutiger Rechtslage die bauordnungsrechtliche Bebaubarkeit ersichtlich allein im Hinblick auf die Straße „Zum Hussenstein“ gewährleistet ist.
53
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
54
Die in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.
55
Beschluss
56
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.535.- EUR festgesetzt (§ 52 Abs. 3 GKG).
57
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 20 - 28, 33 ff KAG
§§ 127 ff BauGB
§§ 41 Abs. 1 KAG, 125 BauGB
§§ 30 ff. BauGB
§ 125 BauGB
§ 39 KAG
§ 40 KAG
§ 2 LBOAVO
§ 49 Abs. 7 S. 2 KAG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 39 Abs. 1 KAG
§ 40 Abs. 1 KAG
§ 41 Abs. 1 KAG
§ 133 Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 41 Abs. 1 Satz 1 KAG
§ 39 Abs. 1 Satz 1 KAG
§ 6 Abs. 2 BauNVO
§ 4 Abs. 1 LBO
§ 2 Abs. 3 LBOAVO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 49, 131
NVwZ 1986, 303
BVerwGE 88, 70
NVwZ 1992, 974
DÖV 2008, 292
BVerwGE 126, 378
BVerwGE 121, 365
NVwZ 1983, 669
NVwZ 1993, 1208
6 K 1209/10
IV C 11.73
8 C 59.84
2 S 37/90
2 S 2395/89
2 S 1044/80
2 S 1163/09
8 C 59.89
4 NB 2.90
2 S 157/07
9 C 4.05
9 C 15.03
8 C 59/89
2 S 661/96
6 ZB 05.67
6 CS 09.14
8 C 81.81
8 C 45.91