Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-01-28, Aktenzeichen 10 A 447/14
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2016:0128.10A447.14.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 von Hundert des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 von Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks G.--------straße 17 (Gemarkung P. , Flur 12, Flurstück 59), das mit einem Mehrfamilienhaus bebaut ist. Dieses wurde grenzständig zu dem Grundstück G.--------straße 19 (Gemarkung P1. , Flur 12, Flurstück 202) errichtet und überdeckt das Flurstück 61, welches, wie das Grundstück G.--------straße 19, seit dem Jahr 2014 im Eigentum der Beigeladenen zu 3. steht. Zuvor waren die Beigeladenen zu 1. und 2. die Eigentümer. Das Mehrfamilienhaus des Klägers, das eine Bautiefe von 10 m aufweist, wurde mit Bauerlaubnis des Oberbürgermeisters der Stadt P1. vom 9. Mai 1925 genehmigt. Mit Baugenehmigung vom 10. Dezember 1975 wurde der Ausbau des Dachgeschosses genehmigt, der unter anderem den Einbau eines Badezimmers und einer rückwärtigen Dachgaube umfasste. Zu dem Grundstück der Beigeladenen zu 3. weist das Gebäude keine Fensteröffnung auf.
Den Beigeladenen zu 1. und 2. erteilte die Beklagte am 22. September 1997 eine Baugenehmigung zur Erweiterung und zum Ausbau des Dachgeschosses ihres Einfamilienhauses auf dem Grundstück G.--------straße 19, das, wie das Grundstück des Klägers, nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplans liegt. Das Vorhaben ist im Bauantrag als Ausbau des Dachgeschosses bezeichnet. Ausweislich der mit einem Zugehörigkeitsvermerk versehenen Grundriss- und Ansichtszeichnungen umfasst die Baugenehmigung auch die Einrichtung eines Waschraums, die Errichtung einer Außentreppe sowie den Ausbau des im Erdgeschoss gelegenen Badezimmers um einen etwa 1,20 m vor die Außenwand tretenden Vorbau. Die Außenwand des Badezimmers und der äußere Rand der Außentreppe stehen in einem Abstand von weniger als 1 m zu dem Grundstück des Klägers. Mit dem Bauantrag hatten die Beigeladenen zu 1. und 2. eine von dem Kläger unterzeichnete, auf den 28. Juli 1997 datierte und als „Unbedenklichkeitsbescheinigung“ bezeichnete schriftliche Erklärung (im Folgenden: Einverständniserklärung) vorgelegt, wonach seinerseits „keinerlei Bedenken zu den geplanten Umbauarbeiten“ bestünden.
Am 23. September 1997 wurde die Zustellung der Baugenehmigung an die Beigeladenen zu 1. und 2. mittels Postzustellungsurkunde verfügt. Die Postzustellungsurkunde ist nach Angaben der Beklagten nicht mehr auffindbar. Nach ihrer Verwaltungspraxis würden die Postzustellungsurkunden gesondert von den jeweiligen Hausakten in der Regel fünf Jahre lang aufbewahrt.
Die Beigeladenen zu 1. und 2. zeigten der Beklagten im Oktober 1999 an, dass sie mit den Bauarbeiten am 4. Oktober 1999 begonnen hätten. Ein erster Termin zur Bauüberwachung wurde auf den 2. April 2001 festgesetzt. Am 2. Februar 2004 stellte ein Mitarbeiter der Beklagten ausweislich eines Aktenvermerks fest, dass ein Giebel errichtet worden sei. Im April 2005 waren die Dacharbeiten fast abgeschlossen. Am 25. Juli 2005 bescheinigte die Beklagte die Fertigstellung des Rohbaus. Im Juli 2006, im August 2008 und im Mai 2010 stellten Mitarbeiter der Beklagten jeweils weitere Baufortschritte fest. Nach einem Aktenvermerk vom 9. Dezember 2010 war das Vorhaben „so gut wie fertig“.
Der Kläger bat die Beklagte mit Schreiben vom 21. August 2012 um Überprüfung der Bebauung auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 1. und 2. Im Jahr 2012 seien grenznah ein Vorbau und eine Außentreppe errichtet worden. Er fordere den umgehenden Rückbau dieser baulichen Anlagen. Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 4. Oktober 2012, die Bebauung auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 1. und 2. entspreche der in Anwendung des § 6 Abs. 15 BauO NRW erteilten Baugenehmigung. Bedenken hinsichtlich des Brandschutzes seien zurückgestellt worden, weil des Klägers Gebäude zum Grundstück der Beigeladenen zu 1. und 2. hin über eine Gebäudeabschlusswand verfüge und er sein Einverständnis mit dem Vorhaben erklärt habe.
Der Kläger hat am 28. September 2012 Klage erhoben und diese im Wesentlichen folgendermaßen begründet: Die Beigeladenen zu 1. und 2. hätten die Außentreppe und den Vorbau zur Erweiterung des Badezimmers zwischen September 2011 und Februar 2012 errichtet. Er habe diesen zuvor nicht wahrnehmbaren Teilen des Vorhabens nicht zugestimmt, insbesondere seien ihm die Bauvorlagen nicht gezeigt worden. Die Außentreppe und der Vorbau seien in dem Bauantrag, der ihm vor Unterzeichnung der Einverständniserklärung im Jahr 1997 vorgelegt worden sei, nicht genannt worden. Da die Baugenehmigung am 23. September 1997 zur Post gegeben, aber erst am 4. Oktober 1999 mit den Bauarbeiten begonnen worden sei, sei die Baugenehmigung schon vor Beginn der Bauarbeiten erloschen. Im Übrigen sei nach Erteilung der Baugenehmigung auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 1. und 2. abgesehen von geringfügigen Arbeiten im Inneren des Hauses über Jahre hinweg praktisch nichts passiert, so dass die Baugenehmigung spätestens in dieser Untätigkeitsphase erloschen sei.
Im Übrigen entspreche die Außentreppe nicht der Baugenehmigung. Wäre sie entsprechend der Genehmigung errichtet worden, würde sie sich teilweise auf seinem Grundstück befinden. Auch der Vorbau widerspreche der Baugenehmigung. Das Dach des rückwärtigen Teils des Hauses sei – ohne dass dies in den Bauvorlagen so vorgesehen sei – bis über die Außenwand des Vorbaus vorgezogen worden. Der Vorbau sei nur im Grundriss des Erdgeschosses, nicht aber im Grundriss des Dachgeschosses eingezeichnet. Außentreppe und Vorbau verstießen auch gegen die Abstandflächenregelungen des § 6 BauO NRW. Das Fenster in der Außenwand des Vorbaus sei als Öffnung in einer Gebäudeabschlusswand nach § 31 Abs. 4 BauO NRW nicht zulässig. Er, der Kläger, habe Anspruch auf ein bauaufsichtliches Einschreiten der Beklagten gegen das baurechtswidrige Fenster. Bei der auf einem Luftbild des Baugrundstücks mit Aufnahmedatum 23. März 2011 abgebildeten Treppe handele es sich um die dort von 2005 bis Herbst 2011 aufgestellte Behelfstreppe. Unmittelbar nach Errichtung der eigentlichen Außentreppe habe er diese und den Vorbau gegenüber den Beigeladenen zu 1. und 2. beanstandet. Mit der Anbringung des Außenkamins an seinem eigenen Haus, der in den Luftraum über dem Nachbargrundstück hineinrage, hätten sich die Beigeladenen zu 1. und 2. im Jahr 1998 einverstanden erklärt.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Baugenehmigung der Beklagten vom 22. September 1997 aufzuheben,
2. die Beklagte zu verpflichten, gegen die von den Beigeladenen an dem hinteren Anbau auf der seinem Grundstück zugewandten Seite angebrachte Stahltreppe mit einer Einstellungs-, Unterlassungs- oder Beseitigungsverfügung vorzugehen,
3. die Beklagte zu verpflichten, gegen den von den Beigeladenen an den hinteren Anbau auf der seinem Grundstück zugewandten Seite angesetzten Badezimmeranbau mit einer Einstellungs-, Unterlassungs- oder Beseitigungsverfügung vorzugehen,
4. die Beklagte zu verpflichten, gegen die Nutzung des als Hobbyraum ausgewiesenen Dachstuhls des hinteren Anbaus des Gebäudes der Beigeladenen als Wohnzimmer mit einer Einstellungs-, Unterlassungs- oder Beseitigungsverfügung vorzugehen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat zur Begründung vorgetragen, spätestens seit der Rohbaufertigstellung seien für den Kläger die genehmigten äußeren Maße des Gebäudes auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 1. und 2. deutlich sichtbar gewesen. Die Baugenehmigung sei nicht erloschen. Der Kläger habe selbst eingeräumt, dass über Jahre hinweg Bauarbeiten an dem Gebäude durchgeführt worden seien. Der langsame, aber kontinuierliche Baufortschritt sei in den Akten dokumentiert. Das Vorhaben verstoße nicht gegen § 6 BauO NRW. Der Kläger habe ihm zudem zugestimmt.
Die Beigeladenen zu 1. und zu 2. haben beantragt,
Sie haben ausgeführt, dem Kläger sei der Umfang des Vorhabens seit Jahren bekannt. Der Beigeladene zu 2. habe ihn bei Einholung seines Einverständnisses im Juli 1997 über sämtliche Einzelheiten des Vorhabens informiert und ihm die diesbezüglichen Bauzeichnungen vorgelegt. Die Baugenehmigung sei nicht erloschen, insbesondere sei die Bauausführung niemals ein Jahr lang unterbrochen worden. Der Kläger habe zudem sein Klagerecht verwirkt. Er habe bei der Errichtung der Außentreppe im Sommer 2010 häufig zugesehen und sogar sein Werkzeug angeboten. Mit allen Baumaßnahmen sei er einverstanden gewesen, bis sie, die Beigeladenen zu 1. und 2., im August 2012 ihr Einverständnis zu einer grenznahen rückwärtigen Bebauung auf seinem Grundstück verweigert hätten.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei hinsichtlich des Anfechtungsantrages unzulässig, weil der Kläger sein Klagerecht verwirkt habe. Die Außentreppe sei spätestens am 23. März 2011 errichtet worden, was sich insbesondere aus einem Luftbild von diesem Tage ergebe, auf dem sie zu sehen sei. Die vernommenen Zeugen hätten nichts Gegenteiliges ausgesagt. Die Arbeiten an dem Vorbau seien vor der Errichtung der Außentreppe jedenfalls so weit fortgeschritten gewesen, dass der Kläger eine dadurch bedingte mögliche Beeinträchtigung seiner Nachbarrechte habe erkennen können. Die Anträge auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen die Außentreppe, den Vorbau und die Nutzung des Dachgeschosses im rückwärtigen Teil des Hauses der Beigeladenen zu 1. und 2. seien unbegründet, weil die besagten Bauteile und Nutzungen durch die Baugenehmigung legalisiert seien. Die Baugenehmigung sei nicht erloschen. Es lasse sich nicht feststellen, dass nicht innerhalb von zwei Jahren nach ihrer Erteilung mit der Ausführung des Vorhabens begonnen oder die Bauausführung ein Jahr unterbrochen worden sei. Für eine von der Baugenehmigung abweichende Bauausführung bestünden keine Anhaltspunkte.
Mit der vom Senat zugelassenen Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren weiter und trägt vertiefend vor, die Außentreppe und der Vorbau seien von der Baugenehmigung nicht erfasst. Sie seien im Bauantrag nicht genannt. Jedenfalls seien die Bauvorlagen mangelhaft, weil die besagten Bauteile nicht erkennbar und anders dargestellt seien als ausgeführt. Zudem sei die Grundstücksgrenze in der Grundrisszeichnung nicht eingetragen und die Vermaßung des Vorbaus sei unvollständig. Seine, des Klägers, Einverständniserklärung sei zu unbestimmt, um wirksam zu sein, und erfasse weder die Außentreppe noch den Vorbau. Sein Klagerecht sei auch nicht verwirkt, insbesondere sei nicht bewiesen, dass die Außentreppe tatsächlich bereits im März 2011 errichtet gewesen sei. Der Zeitraum, in dem sie errichtet worden sei, ergebe sich weder aus den vorgelegten Lichtbildern noch aus dem von den Beigeladenen präsentierten Lieferschein vom März 2010. In dem erstinstanzlichen Ortstermin hätten die Vertreter der Beklagten selbst Bedenken im Hinblick auf den Brandschutz wegen der in die Außenwand des Vorbaus eingelassenen Fensteröffnung geäußert.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und
1. die den Beigeladenen zu 1. und 2. erteilte Baugenehmigung der Beklagten vom 22. September 1997 aufzuheben,
hilfsweise, festzustellen, dass die auf dem Grundstück G.--------straße 19 in P2. errichtete Außentreppe und der Vorbau zur Erweiterung des Badezimmers im Erdgeschoss des dort aufstehenden Wohnhauses nicht Gegenstand der den Beigeladenen zu 1. und 2. erteilten Baugenehmigung der Beklagten vom 22. September 1997 sind,
2. die Beklagte zu verpflichten, der Beigeladenen zu 3. aufzugeben, die in dem Hilfsantrag bezeichnete Außentreppe zu beseitigen,
3. die Beklagte zu verpflichten, der Beigeladenen zu 3. aufzugeben, den in dem Hilfsantrag bezeichneten Vorbau zu beseitigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt weiterhin vor, der Kläger habe sein Klagerecht gegen die Baugenehmigung verwirkt. Sein Begehren auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen die Außentreppe und gegen den Vorbau sei unbegründet.
Die Beigeladenen beantragen,
Sie tragen ebenfalls vor, der Kläger habe sein Klagerecht verwirkt. Die Außentreppe und der Vorbau seien in den Bauvorlagen dargestellt gewesen, die der Kläger vor der Unterzeichnung seiner Einverständniserklärung im Jahre 1997 gesehen habe. Spätestens am 23. März 2011 habe er Kenntnis von den besagten Bauteilen haben müssen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (Beiakten Hefte 1 bis 13).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
Der die Baugenehmigung betreffende Anfechtungsantrag und der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag sind unzulässig. Die Anträge, die Beklagte zu verpflichten, gegen die Außentreppe und den Vorbau bauaufsichtlich einzuschreiten, sind unbegründet.
Die Klage ist hinsichtlich der Anfechtung der Baugenehmigung der Beklagten vom 22. September 1997 unzulässig, weil sie insoweit gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt.
Ein Nachbar, der weder durch amtliche Bekanntgabe noch auf andere Weise von einer dem Bauherrn erteilten Baugenehmigung zuverlässig Kenntnis erlangt, der aber von der Baugenehmigung zuverlässige Kenntnis hätte haben beziehungsweise erlangen müssen, weil sich ihm ihre Existenz aufdrängen musste und es ihm möglich und zumutbar war, sich durch Nachfrage bei dem Bauherrn oder bei der Bauaufsichtsbehörde darüber Gewissheit zu verschaffen, muss sich in Anwendung des auch im nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben hinsichtlich der Frage der Rechtzeitigkeit der Klageerhebung regelmäßig so behandeln lassen, als sei ihm die Baugenehmigung in dem Zeitpunkt amtlich bekannt gegeben worden, in dem er die Möglichkeit hatte, von ihr zuverlässig Kenntnis zu erlangen. In diesen Fällen ist die Klageerhebung nach Ablauf von einem Jahr ab dem Zeitpunkt, in dem der Kläger eine mögliche Verletzung seiner Rechte hätte erkennen und sich Kenntnis von der Baugenehmigung hätte verschaffen können, in der Regel treuwidrig.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1974 ‑ IV C 2.72 ‑ , juris, Rn. 23 ff., Beschlüsse vom 18. Januar 1988 ‑ 4 B 257.87 ‑, juris, Rn. 4, und vom 17. Februar 1989 ‑ 4 B 28.89 ‑, juris, Rn. 2; OVG NRW, Beschluss vom 21. Februar 2005 – 7 A 1642/04 –.
Der Kläger konnte und musste spätestens Ende März 2011 zuverlässig davon Kenntnis haben, dass das Vorhaben mit der grenznahen Errichtung der Außentreppe und des Vorbaus möglicherweise seine Rechte verletzt. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte der Kläger von dem Inhalt der Baugenehmigung Kenntnis erlangen können und müssen. Er hat die Klage aber erst mehr als ein Jahr später, nämlich am 28. September 2012 erhoben. Besondere Gründe, die der Treuwidrigkeit dieser verspäteten Klageerhebung entgegenstehen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Der Senat teilt die Überzeugung des Verwaltungsgerichts, dass sich aus dem von dem Kläger selbst vorgelegten Luftbild, welches das Aufnahmedatum „3/23/2011“ trägt, sicher ergibt, dass zu diesem Zeitpunkt die Außentreppe an ihrem gegenwärtigen Standort bereits errichtet war. Insoweit wird auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts Bezug genommen. Insbesondere handelt es sich bei der auf dem Luftbild zu sehenden Treppe offensichtlich um eine zweiläufige Treppe mit Mittelpodest und nicht um die nur einläufige gerade Behelfstreppe, die auf den von den Beigeladenen zu 1. und 2. mit Schriftsatz vom 31. Oktober 2013 übersandten Lichtbildern abgebildet ist. Mit dem pauschalen Vortrag, den verschiedenen vorgelegten Lichtbildern sei nicht zu entnehmen, wann diese aufgenommen worden seien, stellt der Kläger die Richtigkeit des Aufnahmedatums „3/23/2011“ auf dem von ihm selbst vorgelegten Luftbild nicht in Frage. Im Übrigen ergeben sich durchgreifende Zweifel daran, dass die Treppe spätestens im März 2011 vorhanden war, auch nicht aus den von dem Verwaltungsgericht protokollierten Zeugenaussagen.
Es kann offenbleiben, ob für den Kläger auch der Vorbau bereits mehr als ein Jahr vor Klageerhebung erkennbar war. Hierfür sprechen nicht nur die Angaben der Beigeladenen und die Aussagen einiger von dem Verwaltungsgericht vernommener Zeugen, wonach der Vorbau im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Errichtung der Außentreppe erfolgt sei. Auch der Kläger hat in der Klagebegründung ausgeführt, die Erweiterung des Badezimmers im Erdgeschoss des Hauses der Beigeladenen zu 1. und 2. sei ab September 2011 ausgeführt worden.
Jedenfalls war der Kläger bereits mit Blick auf die für ihn erkennbare Errichtung der Außentreppe Ende März 2011 gehalten, sich zur Wahrung seiner Rechte Kenntnis von der Baugenehmigung zu verschaffen und binnen Jahresfrist Klage zu erheben. Spätestens zu diesem Zeitpunkt war für ihn unübersehbar, dass ihn die Baumaßnahmen auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 1. und 2. zu beeinträchtigen vermochten.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Februar 2005 ‑ 7 A 1642/04 ‑.
Nach alledem braucht nicht entschieden zu werden, ob ein etwaiges Abwehrrecht des Klägers gegebenenfalls bereits vor Ablauf von einem Jahr verwirkt gewesen ist oder ob der Kläger auf die Geltendmachung möglicher Abwehrrechte verzichtet hat, indem er ‑ bevor die Beteiligten in Streit gerieten ‑ sein Einverständnis mit den Bauarbeiten auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 1. und 2. hat erkennen lassen.
Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 30. Juli 1975 – IV B 102.75 –, juris, Rn. 2, Urteil vom 16. Mai 1991 – 4 C 4.89 –, juris, Rn. 18.
Der hilfsweise gestellte Antrag, festzustellen, dass die auf dem Grundstück G.--------straße 19 in P2. errichtete Außentreppe und der Vorbau zur Erweiterung des Badezimmers im Erdgeschoss des dort aufstehenden Wohnhauses nicht Gegenstand der den Beigeladenen zu 1. und 2. erteilten Baugenehmigung der Beklagten vom 22. September 1997 sind, ist unabhängig davon, ob insoweit die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Klageänderung gemäß § 91 VwGO vorliegen, unzulässig. Der Feststellungsantrag ist unstatthaft, da der Kläger sein Klageziel, die Beseitigung der Außentreppe und des Vorbaus, durch die gestellten Verpflichtungsanträge erreichen kann (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO).
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Januar 2016 – 2 A 718/15 –.
Die Anträge, die Beklagte zu verpflichten, der Beigeladenen zu 3. die Beseitigung der Außentreppe und des Vorbaus aufzugeben, sind zulässig, aber unbegründet.
Ein Anspruch des Klägers auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen die Außentreppe und den Vorbau setzt einen mit diesen Bauteilen verbundenen Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften, die seinem Schutz dienen, voraus und eine Reduzierung des der Beklagten im Rahmen des § 61 Abs. 1 BauO NRW zustehenden Ermessens dahingehend, dass allein das begehrte bauaufsichtliche Einschreiten rechtmäßig ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Oktober 2003 – 10 A 3223/01 –, juris, Rn. 29 f.
Es kann offenbleiben, ob die Außentreppe und der Vorbau gegen die Abstandflächenvorschriften des § 6 BauO NRW und die Fensteröffnung in der Außenwand des Vorbaus gegen § 31 Abs. 4 BauO NRW verstoßen.
Denn einem Anspruch des Klägers auf bauaufsichtliches Einschreiten steht die Legalisierungswirkung der Baugenehmigung entgegen, deren Aufhebung der Kläger wegen der Verwirkung seines Klagerechts nicht (mehr) verlangen kann. Durch die Baugenehmigung ist festgestellt, dass das Vorhaben baurechtlich zulässig ist, so dass der Erlass einer Beseitigungsverfügung ausscheidet.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. August 2005 – 10 A 3611/03 –, juris, Rn. 36, und Beschluss vom 17. Januar 2013 – 10 A 34/12 –.
Die Baugenehmigung ist nicht nichtig im Sinne des § 44 VwVfG NRW. Insbesondere folgt eine Nichtigkeit nicht aus einer etwaigen Unbestimmtheit hinsichtlich der genauen Lage der Außentreppe und des Anbaus sowie ihrer jeweiligen Abstände zu der Nachbargrenze.
Es ist auch nicht feststellbar, dass die Baugenehmigung erloschen ist.
Nach § 77 Abs. 1 BauO NRW in der Fassung vom 7. März 1995 (BauO NRW 1995) erlosch eine Baugenehmigung, wenn nicht innerhalb von zwei Jahren nach ihrer Erteilung mit der Ausführung des Vorhabens begonnen oder wenn die Bauausführung ein Jahr unterbrochen wurde. Dass hier nicht innerhalb von zwei Jahren nach Erteilung der Baugenehmigung mit der Ausführung des Vorhabens begonnen worden ist, lässt sich mangels Auffindbarkeit der Postzustellungsurkunde, anhand derer der Beginn der Zweijahresfrist datiert werden könnte, zur Überzeugung des Senats nicht mehr feststellen (§ 108 Abs. 1 VwGO).
Nach Sinn und Zweck des § 77 Abs. 1 BauO NRW ist das Datum der Erteilung der Baugenehmigung der Tag ihrer Bekanntgabe an den Bauherrn, wodurch die Genehmigung äußere Wirksamkeit erlangt und der Bauherr das Recht erhält, das Vorhaben auszuführen.
An welchem Tag die am 23. September 1997 von der Beklagten verfügte Zustellung der Baugenehmigung mittels Postzustellungsurkunde an die Beigeladenen zu 1. und 2. erfolgt ist, kann nicht mehr ermittelt werden. Die Postzustellungsurkunde ist nach den nachvollziehbaren und unwiderlegten Angaben der Beklagten nicht mehr auffindbar. Angesichts der üblichen Postlaufzeiten ist es zwar nicht ausgeschlossen, dass die Baugenehmigung bereits vor dem 4. Oktober 1997 zugestellt worden ist, so dass sie am 4. Oktober 1999, als die Beigeladenen zu 1. und 2. gemäß ihrer Anzeige mit der Bauausführung begannen, bereits erloschen war. Ebenso ist es aber möglich, dass die Zustellung erst am 4. Oktober 1997 oder danach erfolgte, so dass es nicht zum Erlöschen der Baugenehmigung wegen verspäteter Bauausführung gekommen ist. Dafür könnte auch sprechen, dass der 23. September 1997 zwar der Tag war, an dem die Bauaufsichtsbehörde die Zustellung verfügte, sich daraus aber nicht ergibt, dass an diesem Tage bereits die Postzustellungsurkunde gefertigt und die Baugenehmigung auch zur Post gegeben wurde. Die widerlegliche gesetzliche Vermutung des gemäß dem Landeszustellungsgesetz von 1957 anwendbaren § 4 Abs. 1 VwZG 1977, wonach die Zustellung am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post erfolgt ist, ist auf die Zustellung mittels Postzustellungsurkunde (§ 3 VwZG) nicht anwendbar.
Dass die Baugenehmigung nach Beginn der Bauarbeiten gemäß § 77 Abs. 1 BauO NRW erloschen wäre, weil die Bauausführung für ein Jahr (oder länger) unterbrochen worden ist, kann ebenso wenig festgestellt werden. Nach den Akten lässt sich angesichts der lückenhaften Vermerke zur Überwachung der Bauausführung durch die Beklagte weder ausschließen noch positiv feststellen, dass die Bauarbeiten für ein Jahr oder länger unterbrochen waren. Ihre Unterbrechung für mindestens ein Jahr ergibt sich insbesondere nicht aus dem allgemein gehaltenen Vortrag des Klägers, nach Erteilung der Baugenehmigung sei auf dem Grundstück der Beigeladenen „abgesehen von geringfügigen Arbeiten im Inneren des Hauses über Jahre hinweg praktisch nichts passiert“. Sie folgt auch nicht daraus, dass im Rahmen der Bauüberwachung am 2. Februar 2004, mithin mehr als vier Jahre nach Beginn der Bauausführung, in den Akten (nur) vermerkt wurde, der linke Giebel sei errichtet worden. Dies allein lässt eine sichere Überzeugung dahingehend, dass die Bauarbeiten zuvor für ein Jahr oder länger unterbrochen waren, nicht zu. Unabhängig von der Frage, wie der Begriff „geringfügige Arbeiten“ gemeint ist, hindern auch untergeordnete Arbeiten, die der Umsetzung einer genehmigungspflichtigen Baumaßnahme dienen, grundsätzlich ein Erlöschen der dafür erteilten Baugenehmigung. Auch aus den Bauüberwachungen der Beklagten vom April 2001, Februar 2004, April und Juli 2005, Juli 2006, August 2008 sowie Mai und Dezember 2010 ergeben sich, abgesehen von den für sich genommen nicht aussagekräftigen Zeitspannen zwischen den entsprechenden Vermerken zum Baufortschritt, keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Unterbrechung der Bauarbeiten von einem Jahr oder mehr.
Die Nichterweislichkeit des Erlöschens der Baugenehmigung auf diese Weise geht zu Lasten des Klägers, da dieser insoweit die materielle Beweislast trägt, weil sein geltend gemachter Anspruch auf behördliches Einschreiten ein Erlöschen der Baugenehmigung voraussetzt.
Schließlich lässt sich nicht feststellen, dass die Baugenehmigung wegen einer abweichenden Bauausführung erloschen wäre. Weicht das errichtete Bauwerk wesentlich von der dafür erteilten Baugenehmigung ab, erlischt sie nach Ablauf der Frist des § 77 Abs. 1 BauO NRW, weil sie nicht ausgenutzt worden ist.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 22. März 1982 – 7 A 1634/79 –, BRS 39 Nr. 126, vom 30. April 1998 – 10 A 2981/96 –, und vom 22. August 2005 ‑ 10 A 3611/03 ‑, juris, Rn. 38 f.
Eine solche abweichende Bauausführung ist entgegen dem Vorbringen des Klägers hinsichtlich der Lage der Außentreppe nicht gegeben. Insbesondere ergibt sich aus den von dem Verwaltungsgericht gefertigten Lichtbildern nicht, dass die Außentreppe abweichend von der Baugenehmigung ausgeführt worden wäre. Vielmehr entspricht ihre Lage den Grundrisszeichnungen des Erdgeschosses und des Dachgeschosses. Danach reicht die Treppe mit ihrem unteren Lauf 1,2 m näher an die Grundstücksgrenze heran als die ausweislich der Flurkarte etwa 1,5 m von der Grenze entfernte Außenwand des Hauses der Beigeladenen zu 3. Die Einschätzung des Klägers, die Außentreppe würde sich teilweise auf seinem Grundstück befinden, wenn sie entsprechend der Baugenehmigung errichtet worden wäre, ist angesichts der vorstehenden Feststellungen nicht nachvollziehbar.
Auch eine wesentliche Abweichung des Vorbaus von seiner Darstellung in der Baugenehmigung ist nicht gegeben. Insbesondere ist der über die Außenwand des Vorbaus hinausragende Dachüberstand in den mit Genehmigungsvermerk versehenen Ansichten der rückwärtigen Außenwand und der dem Grundstück des Klägers zugewandten Außenwand abgebildet.
Es kann offenbleiben, ob dieser Dachüberstand nach der Baugenehmigung nicht nur in Höhe des Vorbaus, sondern auch weiter rückwärtig in Höhe des Waschraums mit einer durchgehenden Traufkante fortzuführen ist. Hierfür könnte die Darstellung in dem Grundriss des Dachgeschosses und in der Ansicht der dem Grundstück des Klägers zugewandten Außenwand sprechen. Selbst wenn dies der Fall wäre und die Traufkante – wie die dem Senat vorliegenden Lichtbilder vermuten lassen – demgegenüber in Höhe des Waschraums zurückspringen, also weiter von der Grundstücksgrenze zurückversetzt sein sollte, führte dies nicht zu einer wesentlichen Abweichung der Bauausführung, die ein Erlöschen der Baugenehmigung zur Folge hätte. Eine in diesem Sinne wesentliche Abweichung setzt voraus, dass sich die Bauausführung in Bezug auf baurechtlich relevante Kriterien von dem ursprünglich genehmigten Vorhaben dergestalt unterscheidet, dass sich für das abgewandelte Vorhaben die Frage der Genehmigungsfähigkeit wegen geänderter tatsächlicher oder rechtlicher Voraussetzungen neu stellt, das heißt, diese geänderten Voraussetzungen eine erneute Überprüfung der materiellen Zulässigkeitskriterien erfordern.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Mai 2004 – 10 A 1476/04 –, juris, Rn. 9, und Urteil vom 7. November 1996 – 7 A 4820/95 –, juris, Rn. 59.
Sollte die Traufkante tatsächlich in Höhe des Waschraums zurückspringen und somit weiter von der Grundstücksgrenze zurückversetzt sein als genehmigt, würde dies die Frage der Genehmigungsfähigkeit nicht neu aufwerfen.
Entgegen dem Vortrag des Klägers reicht der Vorbau auch nicht bis in das Dachgeschoss.
Die in der Außenwand des Vorbaus eingelassene Fensteröffnung verstößt materiell-rechtlich gegen eine dem Schutz des Klägers dienende öffentlich-rechtliche Vorschrift. Die besagte Außenwand muss nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BauO NRW als Gebäudeabschlusswand hergestellt werden, da sie weniger als 2,50 m von der Nachbargrenze entfernt steht und ein Abstand von 5 m zu bestehenden Gebäuden nicht gegeben, geschweige denn öffentlich-rechtlich gesichert ist. Gemäß § 31 Abs. 4 BauO NRW sind Öffnungen in Gebäudeabschlusswänden unzulässig.
Die Außenwand des Vorbaus nebst Fensteröffnung ist jedoch durch die Baugenehmigung vom 22. September 1997 legalisiert, so dass auch insoweit ein behördliches Einschreiten ausscheidet. Die Baugenehmigung wurde zwar im vereinfachten Genehmigungsverfahren erteilt (§ 68 Abs. 1 Nr. 1 BauO NRW 1995), in dem gemäß § 68 Abs. 2 Nr. 1 BauO NRW 1995 die Vereinbarkeit des Vorhabens mit den brandschutzrechtlichen Vorschriften grundsätzlich nicht geprüft wurde, so dass regelmäßig eine Legalisierungswirkung der Baugenehmigung insoweit nicht eintrat.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. April 2001 – 10 A 1402/98 –, BRS 64 Nr. 188 S. 741.
Davon abweichend hat die Beklagte hier aber die Vereinbarkeit des Vorhabens auch mit den Belangen des Brandschutzes geprüft.
Dem steht weder die Aufbringung des Grünstempels „Gemäß § 68 BauO NW (95) eingeschränkt geprüft“ auf den zu der Baugenehmigung gehörenden Zeichnungen entgegen noch der entsprechende Hinweis in Nr. 21 der Anlage Nr. 1. Dies gibt den Grundsatz des eingeschränkten Prüfungsmaßstabs zutreffend wieder, schließt dessen zulässige Erweiterung im Einzelfall aber nicht aus. Dass die Beklagte im Rahmen der Genehmigungserteilung die Vereinbarkeit des Vorhabens mit den Belangen des Brandschutzes geprüft hat, ergibt sich daraus, dass die von der Beklagten angenommene Vereinbarkeit des Vorhabens mit den Anforderungen des Abstandflächenrechts allein nach § 6 Abs. 15 BauO NRW 1995 in Betracht kam. Danach konnten in überwiegend bebauten Gebieten geringere Tiefen der Abstandflächen gestattet oder verlangt werden, wenn die Gestaltung des Straßenbildes oder städtebauliche Verhältnisse dies auch unter Würdigung nachbarlicher Belange rechtfertigten und wenn Gründe des Brandschutzes nicht entgegenstanden.
Die Vereinbarkeit mit den nachbarlichen Belangen des Klägers und die Zurückstellung der Bedenken hinsichtlich des baulichen Brandschutzes wurde, wie die Beklagte ihm unter dem 8. Oktober 2012 mitgeteilt hat, aus dessen eigener Grenzbebauung mit einer Gebäudeabschlusswand und seiner Einverständniserklärung vom 28. Juli 1997 hergeleitet. Dass die Beklagte eine entsprechende Prüfung vorgenommen hat, zeigt auch der Haken in grüner Farbe, mit dem sie die Darstellung des Vorbaus in der Grundrisszeichnung des Erdgeschosses, die die Fensteröffnung dokumentiert, versehen hat.
Schließlich ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Existenz des 0,90 m breiten und 0,65 m hohen Fensters in der Außenwand des Vorbaus die konkrete Gefahr eines Brandes begründet, die trotz der diesbezüglichen Legalisierungswirkung der Baugenehmigung ausnahmsweise ein bauaufsichtliches Einschreiten rechtfertigen oder gebieten könnte.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Januar 2013 ‑ 10 A 34/12 ‑, vom 10. Oktober 2012 – 2 B 1090/12 –, juris, Rn. 24, und vom 7. August 1997 – 7 A 150/96 –, juris, Rn. 15 bis 21.
Im Übrigen kann sich der Kläger auf eine etwaige Verletzung der Abstandflächenvorschriften durch die besagten Bauteile im Hinblick auf den Grundsatz von Treu und Glauben nicht berufen, da sein eigenes Wohngebäude G.--------straße 17 in noch stärkerem Maße gegen diese Vorschriften verstößt.
Der Eigentümer eines Grundstücks, auf dem bauliche Anlagen stehen, die selbst nicht mit den Abstandflächenvorschriften vereinbar ist, muss eine Verletzung dieser Vorschriften durch eine Bebauung auf dem Nachbargrundstück dulden, wenn sie mit dem eigenen Rechtsverstoß vergleichbar ist. Die Vergleichbarkeit der die Nachbarn wechselseitig beeinträchtigenden Rechtsverstöße ist nicht allein mathematisch auf der Grundlage der jeweiligen Grenzabstände zu ermitteln. Vielmehr ist bei der Bewertung der Beeinträchtigungen neben dem Grenzabstand auch die Qualität der Beeinträchtigung von wesentlicher Bedeutung. Es macht beispielsweise einen Unterschied für die Beeinträchtigung aus, auf welcher Länge die Abstandflächenvorschriften missachtet werden, in welcher Himmelsrichtung vom Nachbargrundstück aus gesehen dies geschieht, welche Höhe der betreffende Bauteil aufweist, welche Emissionen (Lärm, Licht, Staub oder Gerüche) mit der Nutzung verbunden sind und welche Brandgefahren davon ausgehen.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 24. April 2001 – 10 A 1402/98 –, BRS 64 Nr. 188, und vom 18. Oktober 2011 – 10 A 26/09 –, Beschluss vom 27. Januar 2016 – 10 A 338/13 –.
Die dem Grundstück der Beigeladenen zu 3. zugewandte Außenwand des Wohngebäudes des Klägers verläuft überwiegend unmittelbar an der Grundstücksgrenze und in Straßennähe sogar auf dem im Eigentum der Beigeladenen zu 3. befindlichen Flurstück 61. Diese (zumindest) grenzständige Bebauung des Grundstücks des Klägers erreicht zwar nicht die Bautiefe der Außentreppe und des Vorbaus, weist aber eine Länge von circa zehn Metern auf, während die Außentreppe und der Vorbau jeweils nur etwa vier Meter lang sind und einen Grenzabstand von weniger als einem Meter einhalten. Darüber hinaus überragt die grenzständige Außenwand des Gebäudes des Klägers mit einer Höhe von etwa 11,60 m nicht nur die Außentreppe und den Vorbau, sondern auch den First des Hauses der Beigeladenen zu 3. um fast 5 m. Die etwa 0,90 cm breite und circa 0,65 m hohe Fensteröffnung in dem Vorbau verstößt zwar gegen die Brandschutzbestimmung des § 31 Abs. 4 BauO NRW. Allein wegen dieser Öffnung überwiegt aber der etwaige Verstoß gegen § 6 BauO NRW nicht den nach der Lage und der Baumasse erheblich stärkeren Verstoß des Gebäudes des Klägers gegen die Abstandflächenvorschriften, zumal zusätzlich ein an seiner grenzständigen Außenwand angebrachter Außenkamin in den Luftraum über dem Grundstück der Beigeladenen zu 3. hineinragt.
Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob ein eigener, vergleichbar gewichtiger Verstoß gegen die Abstandflächenvorschriften dann nicht zum Verlust des nachbarlichen Abwehrrechts führt, wenn diesem Verstoß eine rechtmäßig erteilte Baugenehmigung zugrunde liegt, bei deren Erteilung Abstandflächenvorschriften nicht oder nur in weniger strengem Maße galten als dies heute der Fall ist,
vgl. OVG NRW, Urteile vom 24. April 2001 – 10 A 1402/98 –, und vom 23. Oktober 2003 ‑ 10 A 3223/01 ‑, juris, Rn. 50,
oder ob auch eine rechtmäßig erteilte Baugenehmigung im Falle eines nach heutigem Recht vorliegenden materiell-rechtlichen Verstoßes gegen Abstandflächenvorschriften nur gegenüber der Bauaufsichtsbehörde eine Legalisierung bewirkt, für die Beurteilung der nachbarlichen materiellen Wechselbeziehungen aber keine entscheidende Bedeutung hat.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 7. August 1997 – 7 A 150/96 –, juris, Rn. 12, und vom 12. Februar 2010 ‑ 7 B 1840/09 ‑, juris, Rn. 10, und Urteil vom 26. Juni 2014 ‑ 7 A 2057/12 ‑, juris, Rn. 51.
Denn der Kläger hat sein Wohnhaus unter Geltung der BauO NRW 1970 (GVBl. 1970, S. 96) im Dachgeschoss durch Einbau eines Badezimmers und einer rückwärtigen Dachgaube baulich derart verändert, dass sich die Frage, ob es den notwendigen Grenzabstand einhält, insgesamt neu gestellt hat. Die für den Umbau erteilte Baugenehmigung vom 10. Dezember 1975 war mit § 7 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW 1970 nicht vereinbar. Danach mussten Gebäude von den Grundstücksgrenzen, die nicht an öffentlichen Verkehrsflächen liegen, einen Mindestabstand einhalten (Bauwich), soweit nicht an die Grenze gebaut werden darf. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 BauO NRW 1962 betrug die Breite des Bauwichs für das erste und zweite Vollgeschoss mindestens 3 m.
Bauplanungsrechtlich durfte nicht an die Grenze gebaut werden. In der unbeplanten näheren Umgebung war zu dieser Zeit ausweislich der in den Akten enthaltenen Karten nicht allein (oder auch nur überwiegend) eine geschlossene oder sogenannte halboffene Bauweise vorhanden; vielmehr war eine erhebliche, wohl überwiegende Zahl der umliegenden Grundstücke durch eine offene Bauweise geprägt.
Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 20. Februar 2006 ‑ 7 A 1358/04 ‑, juris, Rn. 48 ff.
Angesichts dieses Nebeneinanders verschiedener Bauweisen durfte nicht im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW 1970 an die Grenze gebaut werden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. November 1971 – VII A 185/71 –, BRS 24 Nr. 101; Rößler, Kommentar zur Landesbauordnung von Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl. 1980, S. 39.
Ob die Beigeladenen zu 1. und 2. oder ihre Rechtsvorgänger diesem grenzständigen Umbau zugestimmt haben, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. Juni 2014 – 7 A 2057/12 –, a.a.O., Rn. 53.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 BauO NRW
§ 91 VwGO
§ 44 VwVfG NRW
§ 3 VwZG
§ 68 BauO NW
§ 167 VwGO
§ 6 Abs. 15 BauO NRW
§ 31 Abs. 4 BauO NRW
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 61 Abs. 1 BauO NRW
§ 77 Abs. 1 BauO NRW
§ 108 Abs. 1 VwGO
§ 4 Abs. 1 VwZG
§ 31 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BauO NRW
§ 68 Abs. 1 Nr. 1 BauO NRW
§ 68 Abs. 2 Nr. 1 BauO NRW
§ 7 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 7 Abs. 2 Nr. 1 BauO NRW
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: IV C 2.72
4 B 257.87
4 B 28.89
7 A 1642/04
IV B 102.75
4 C 4.89
2 A 718/15
10 A 3223/01
10 A 3611/03
10 A 34/12
7 A 1634/79
10 A 2981/96
10 A 1476/04
7 A 4820/95
10 A 1402/98
2 B 1090/12
7 A 150/96
10 A 26/09
10 A 338/13
7 B 1840/09
7 A 2057/12
7 A 1358/04
VII A 185/71