Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-04-13, Aktenzeichen I-15 Wx 263/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2010:0413.I15WX263.09.00

Tenor:
Die weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Beteiligte zu 1) hat die dem Beteiligten zu 2) im Verfahren der weiteren Beschwerde entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstattten.
Der Gegenstandswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde wird auf 3.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
In notarieller Urkunde vom 14.11.1997 (UR-Nr. 2###/1997 Notar E2 in E) hat Herr Prof. T dem Betroffenen, seinem Enkel, das im Grundbuch von E Blatt ####1 eingetragene, mit einer Doppelhaushälfte bebaute Grundstück schenkweise übertragen. Der Übertragsgeber hat sich ein umfassendes Nießbrauchsrecht vorbehalten. Teil II Ziff. 6 der notariellen Urkunde lautet:
"Erlischt der Nießbrauch vor Vollendung des 21. Lebensjahres des Erwerbers, wird der hier übertragene Grundbesitz bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres des Erwerbers unter die Verwaltung von Herrn C gestellt."
Der Übertragsgeber ist am 27.03.2002 verstorben. Das Vormundschaftsgericht hat durch Verfügung vom 30.06.2003 für den Betroffenen eine Pflegschaft mit dem Wirkungskreis der Verwaltung des Grundstücks I-Str. 97 in E eingeleitet und den Beteiligten zu 2) zum Pfleger ausgewählt sowie anschließend diesen am 10.07.2003 in sein Amt verpflichtet.
Der Beteiligte zu 2) hat im Jahre 2006 umfangreiche Sanierungsarbeiten am Dach des Wohngebäudes sowie einem Teil der Fassade ausführen lassen. Zur Teilfinanzierung der Arbeiten hat er namens des Betroffenen ein von der Kreditanstalt für Wiederaufbau gefördertes Darlehen zum Nennbetrag von 21.0000,00 Euro aufgenommen. Dazu hat ihm das Vormundschaftsgericht durch Beschluss vom 12.09.2006 die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung erteilt.
Der Betroffene hat mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 23.01.2007 mit der nachstehend näher behandelten Begründung die Entlassung des Beteiligten zu 2) aus dem Amt des Pflegers beantragt. Diesen Antrag hat das Amtsgericht durch Beschluss vom 02.11.2007 zurückgewiesen.
Gegen diesen Beschluss hat der Betroffene mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 21.11.2007 Beschwerde eingelegt, die das Landgericht durch Beschluss vom 17.08.2009 zurückgewiesen hat.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde des Betroffenen, die er mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 31.08.2009 bei dem Landgericht eingelegt hat.

Entscheidungsgründe:
Die weitere Beschwerde ist nach Art. 111 Abs. 1 S. 1 FGG-RG, §§ 27, 29 FGG statthaft sowie formgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis des Betroffenen folgt bereits daraus, dass seine erste Beschwerde ohne Erfolg geblieben ist.
In der Sache ist das Rechtsmittel unbegründet, weil die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Verletzung des Rechts beruht (§ 27 Abs. 1 S. 1 FGG).
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer zulässigen Erstbeschwerde des Betroffenen ausgegangen. Auch in der Sache hält die Entscheidung des Landgerichts rechtlicher Nachprüfung stand.
Das Landgericht hat rechtlich korrekt die Frage, ob der Beteiligte zu 2) aus dem Amt des Pflegers zu entlassen ist, auf der Grundlage der Vorschriften der §§ 1915, 1886 BGB geprüft. Danach ist ein Einzelpfleger zu entlassen, wenn die Fortführung des Amtes, insbesondere wegen pflichtwidrigen Verhaltens des Pflegers, das Interesse des Betroffenen gefährden würde. Die Vorfrage der Wirksamkeit der Begründung der Pflegschaft war nicht Gegenstand der zu treffenden Entscheidung, weil die Verfügung des Vormundschaftsgerichts vom 30.06.2003, durch die diese Pflegschaft angeordnet worden ist, nicht Gegenstand des Rechtsmittels des Betroffenen ist. Der Umfang des Wirkungskreises der Pflegschaft ist allerdings für den Pflichtenkreis des Beteiligten zu 2) und damit mittelbar für die Entlassungsentscheidung von Bedeutung.
Es handelt sich hier um eine sog. Zuwendungspflegschaft nach den §§ 1638 Abs. 1, 1909 Abs. 1 S. 2 BGB. Nach der erstgenannten Bestimmung erstreckt sich die elterliche Vermögenssorge nicht auf das Vermögen, das einem Kind u.a. durch unentgeltliche Verfügung unter Lebenden zugewendet wird, wenn der Zuwendende in dem Rechtsgeschäft bestimmt, dass die Eltern dieses Vermögen nicht verwalten sollen. Der Zuwendende kann also die elterliche Vermögenssorge für das dem Kind unentgeltlich zugewendete Vermögen ausschließen. Das Vormundschaftsgericht hat in der Bestimmung in Teil II Ziff. 6 des notariellen Übertragungsvertrages vom 14.11.1997 eine solche Bestimmung des Ausschlusses der elterlichen Vermögenssorge des Vaters des Betroffenen gesehen. Dagegen bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Denn in der Formulierung der notariellen Urkunde, der übertragene Grundbesitz werde bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres des Betroffenen unter die Verwaltung des Beteiligten zu 2) gestellt, kommt der damit ersichtlich gewollte Ausschluss der elterlichen Vermögenssorge des Vaters des Betroffenen hinreichend deutlich zum Ausdruck. Das dadurch begründete rechtliche Hindernis für die Ausübung der elterlichen Vermögenssorge führt dazu, dass nach § 1909 Abs. 1 S. 2 BGB dem Minderjährigen ein Ergänzungspfleger bestellt werden muss. Die Wirksamkeit der Anordnung der Pflegschaft, die hier durch das Vormundschaftsgericht erfolgt ist, wird nicht dadurch berührt, dass für diese Maßnahme gem. § 1693 BGB verbreitet die sachliche Zuständigkeit des Familiengerichts für gegeben erachtet wird worden ist (vgl. etwa OLG Zweibrücken FGPrax 1999, 243 m.w.N.).
Die Ergänzungspflegschaft ist also nur die Kehrseite des Ausschlusses der elterlichen Vermögenssorge durch den Zuwendenden. Daraus folgt entgegen der Ansicht der Vorinstanzen zwingend, dass die Ergänzungspflegschaft nicht länger dauern kann als die durch die Bestimmung bei der Zuwendung ausgeschlossene elterliche Vermögenssorge, an deren Stelle sie tritt. Die Ergänzungspflegschaft endet somit ohne Weiteres mit dem Eintritt der Volljährigkeit des Betroffenen, also am 28.08.2012, 0 Uhr. Die Regelung der notariellen Urkunde, die die Verwaltung des Beteiligten zu 2) auf den Zeitpunkt bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres des Betroffenen erstreckt, ist somit teilweise unwirksam. Denn § 1638 Abs. 1 BGB eröffnet dem Zuwendenden nur die Möglichkeit, die elterliche Vermögenssorge teilweise auszuschließen. Demgegenüber ist der Eintritt der vollen Geschäftsfähigkeit mit der Vollendung des 18. Lebensjahres in § 2 BGB zwingend vorgesehen und kann nicht durch Rechtsgeschäft verändert werden. Die Verfügungsbefugnis des Betroffenen für die Zeit nach Erreichen der vollen Geschäftsfähigkeit kann gem. § 137 S. 1 BGB nicht durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen werden. Die Regelung des § 2209 BGB, die die Anordnung einer Dauertestamentsvollstreckung mit Ausschluss der Verfügungsbefugnis des mit der Testamentsvollstreckung beschwerten Erben ermöglicht, gilt nur für Verfügungen von Todes wegen, nicht für Rechtsgeschäfte unter Lebenden.
Der Wirkungskreis der Ergänzungspflegschaft umfasst entsprechend dem Tenor der vormundschaftsgerichtlichen Pflegschaftsanordnung die gesamte Verwaltung des hier betroffenen Grundstücks. Diese Verwaltung schließt entgegen der wiederholt vorgetragenen Auffassung des Betroffenen die aus der Vermietung der Wohnungen erzielten Erträge uneingeschränkt ein. Die Pflegschaft erstreckt sich aufgrund ihrer ersetzenden Funktion auf diejenigen Bestandteile der elterlichen Vermögenssorge, die durch die Bestimmung des Zuwendenden ausgeschlossen worden ist. Der Ausschluss der elterlichen Vermögenssorge umfasst nach dem in § 1638 Abs. 2 BGB geregelten Surrogationsgrundsatz u.a. auch die Vermögensgegenstände, die der Betroffene durch Rechtsgeschäfte erwirbt, die sich auf das zugewendete Vermögen beziehen. Der Erlös aus der Vermietung des übertragenen Grundstücks wird unzweifelhaft von dieser Surrogation erfasst. Die notarielle Urkunde vom 14.11.1997 enthält keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Übertragsgeber in rechtlich durchaus möglicher Weise (vgl. MK/BGB-Huber, 5. Aufl., § 1638, Rdnr. 22) eine solche Surrogation hat ausschließen wollen. Auf die Erwägungen des Landgerichts, das dem Beteiligten zu 2) eine dem vorbehaltenen Nießbrauch des Übertragsgebers vergleichbare Rechtsstellung zubilligen will, kommt es danach nicht an. Folglich war der Beteiligte zu 2) nicht nur nicht verpflichtet, sondern – da er auf seine Befugnisse als Pfleger nicht verzichten darf – sogar nicht berechtigt, erzielte Mieteinnahmen auch nur teilweise an den Betroffenen auszukehren unabhängig davon, ob und in welchem Umfang die Thesaurierung der Erträge durch den Erhaltungszustand des Wohngebäudes sachlich erforderlich ist. Daraus folgt zugleich, dass ein Entlassungsgrund unter diesem Gesichtspunkt nicht besteht.
Der Ergänzungspfleger übt ein ihm durch die gerichtliche Anordnung übertragenes Amt aus. Er ist nicht Beauftragter des Betroffenen. Dementsprechend ist er dem Betroffenen während der Dauer seines Amtes zur Auskunft und Rechnungslegung nicht verpflichtet. Seine Verpflichtung zur Rechnungslegung gegenüber dem Gericht (§ 1840 Abs. 2 und 3 BGB) hat der Beteiligte zu 2) erfüllt; sachliche Beanstandungen seiner Rechnungslegungen haben sich nicht ergeben. Der Betroffene ist durch diese Beschränkungen nicht rechtlos gestellt. Denn er kann sich durch Einsichtnahme in Gerichtsakten über die Amtsführung des Pflegers informieren und ggf. Maßnahme der vormundschaftsgerichtlichen Aufsicht (§ 1837 Abs. 2 BGB) anregen. Das Landgericht hat deshalb auch unter diesem Gesichtspunkt einen Entlassungsgrund zu Recht verneint.
Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht eine seine Entlassung rechtfertigende Pflichtverletzung des Beteiligten zu 2) im Zusammenhang mit den im Jahre 2006 durchgeführten Sanierungsarbeiten an dem Wohnhaus verneint. Für rechtlich nicht hinreichend tragfähig hält der Senat allerdings den Standpunkt des Landgerichts, der Betroffene müsse alle Maßnahmen hinnehmen, die zu seinen Lebzeiten der Übertragsgeber aufgrund seines vorbehaltenen Nießbrauchs vorzunehmen berechtigt gewesen wäre. Die Rechtsstellung des Beteiligten zu 2) kann nicht vermischt werden mit derjenigen des Übertragsgebers, dessen Nießbrauch mit seinem Tod erloschen ist (§ 1059 BGB). Der Beteiligte zu 2) übt demgegenüber – wie bereits ausgeführt – ein ihm durch die gerichtliche Pflegschaftsanordnung übertragenes Amt aus, das er ausschließlich zum Wohl des Betroffenen wahrzunehmen hat (§§ 1915, 1793 S. 1 BGB). Innerhalb dieses Rahmens steht dem Pfleger indessen ein weit gefasster Ermessensspielraum bei der Entscheidung über einzelne Maßnahmen der Vermögensverwaltung zu. Die von dem Beteiligten zu 2) getroffenen Entscheidungen halten sich in diesem Rahmen:
Das Landgericht hat zwar von seinem Standpunkt aus folgerichtig keine näheren tatsächlichen Feststellungen dazu getroffen, welche konkreten baulichen Mängel vorlagen, die Anlass zu der umfassenden Sanierung der Dacheindeckung des Gebäudes im Jahre 2006 gegeben habenn. Ein greifbarer Anhaltspunkt für eine tatsächliche Sanierungsbedürftigkeit der Dacheindeckung des 80 Jahre alten Gebäudes ergibt sich aber bereits daraus, dass gleichzeitig auch die Dacheindeckung der benachbarten Doppelhaushälfte erneuert worden ist. Es spricht nichts dafür, dass die Eigentümerin der benachbarten Doppelhaushälfte bei der Entscheidung über die Durchführung der Maßnahme nicht sorgfältig auf die Wahrung ihrer eigenen wirtschaftlichen Interessen bedacht gewesen ist. Hinzu kommt, dass der Beteiligte zu 2) im Verfahren der weiteren Beschwerde durch Vorlage von Fotos untermauert vorgetragen hat, dass im Zuge der Sanierungsarbeiten verfaulte Dachbalken festgestellt worden sind. Diesem Vortrag ist der Betroffene nicht entgegengetreten. Hinsichtlich der Teilsanierung der Fassade hat der Beteiligte zu 2) bereits mit Schreiben an das Amtsgericht vom 28.07.2006 vorgetragen, die Arbeiten seien erforderlich, weil der Putz großflächig Blasen geworfen habe und in Teilbereichen bereits abgeplatzt sei.
Auch der Umfang der durchgeführten Sanierung ist vom Ermessenspielraum des Beteiligten zu 2) gedeckt. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass der Beteiligte zu 2) die Maßnahme zum Anlass genommen hat, sowohl bei der Dacheindeckung als auch bei der Fassadensanierung eine Wärmedämmung einbauen zu lassen, die heutigem bautechnischen Standard entspricht. Es handelt sich um einen typischen Fall einer modernisierenden Instandsetzung. Den Einbau einer Wärmedämmung zum Zweck der Energieeinsparung, der sich ein wirtschaftlich vernünftig denkender Hauseigentümer zur Werterhaltung seines Eigentums nicht verschlossen hätte, durfte der Beteiligte zu 2) auch zur Wahrung der Vermögensinteressen des Betroffenen für angemessen halten. Die von dem Betroffenen darüber hinaus als Luxussanierung beanstandeten Einzelheiten der baulichen Maßnahmen, beispielhaft die Verwendung von Kupfer bei Dachrinnen und Fallrohren, können eine Überschreitung des Ermessensspielraumes des Beteiligten zu 2), der seine Entlassung rechtfertigen könnte, nicht aufzeigen.
Eine Pflichtverletzung ist dem Beteiligten zu 2) auch nicht deshalb vorzuwerfen, weil er zur Finanzierung der Sanierungsarbeiten in gesetzlicher Vertretung des Betroffenen ein Darlehen über 21.000,00 Euro aus dem Förderprogramm der Kreditanstalt für Wiederaufbau aufgenommen hat. Die Annahme einer Pflichtverletzung scheidet in diesem Zusammenhang bereits deshalb aus, weil das Vormundschaftsgericht dem Beteiligten zu 2) durch Beschluss vom 12.09.2006 die dazu nach den §§ 1915, 1822 Nr. 8 BGB erforderliche Genehmigung erteilt hat. Die Verantwortung für die Wahrung der Interessen des Betroffenen bei einem Rechtsgeschäft wird schwerpunktmäßig in die Hand des Vormundschaftsgerichts gelegt, wenn durch die gesetzliche Vorschrift der Abschluss des Geschäfts der Genehmigung des Gerichts bedarf. Wird die Genehmigung erteilt, kann folglich die Durchführung des Geschäfts regelmäßig nicht als grobe Pflichtverletzung des Pflegers bewertet werden. In der Verantwortung des Vormundschaftsgerichts liegt damit auch das Verfahren, das zur Erteilung der Genehmigung führt. Insoweit stellt es sich als verfahrensrechtlich nicht unbedenklich dar, dass das Vormundschaftsgericht die Genehmigung erteilt hat, ohne zuvor dem Betroffenen bzw. seinem gesetzlichen Vertreter Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (vgl. zu dieser Verfahrensgarantie auch im Verfahren vor dem Rechtspfleger BVerfGE 101, 397 = NJW 2000, 1709), obwohl ihn das Geschäft in erheblichem Umfang mit einer persönlichen Verbindlichkeit belastet, die auch unter Berücksichtigung der regelmäßigen Tilgung des Darlehens bezogen auf den maßgebenden Zeitpunkt des Eintritts seiner Volljährigkeit (vgl. oben) noch in nennenswertem Umfang fortbestehen wird. Für die Beurteilung der Pflichtenstellung des Beteiligten zu 2) muss dieser Gesichtspunkt jedoch ohne Bedeutung bleiben.
Der Senat sieht Anlass für folgenden ergänzenden Hinweis im Hinblick auf die von dem Beteiligten zu 2) in Aussicht genommenen weiteren umfangreichen Sanierungsarbeiten zur Trockenlegung des Kellers: Bei der Wahrung der Interessen des Betroffenen muss, wenn – wie hier - die Pflegschaft nur noch für einen verhältnismäßig kurzen Zeitraum fortbesteht, berücksichtigt werden, dass mit dem Eintritt der Volljährigkeit dem Betroffenen selbst die Entscheidung über die wirtschaftliche Verwendung seines Eigentums zusteht. Langfristige Investitionsentscheidungen in einer Alternative zu einem etwaigen Verkauf der Immobilie sind daher in erster Linie von ihm selbst zu treffen. Es ist deshalb grundsätzlich nicht geboten, solche Entscheidungen durch den Pfleger vorwegzunehmen und den Betroffenen in den wirtschaftlich Auswirkungen an ein Behalten der Immobilie zu binden, weil zuletzt umfangreich erfolgte Sanierungsmaßnahmen bei einem Verkauf der Immobilie nicht wieder zu erlösen sind. Weitere Sanierungsmaßnahmen an dem Wohngebäude sollten deshalb auf das Maß desjenigen beschränkt werden, was bis zum Eintritt der Volljährigkeit des Betroffenen unabdingbar erforderlich ist, sei es auch nur, um einen vorübergehend tragbaren Zustand zu gewährleisten, der die Möglichkeit offen hält, dass der Betroffene nach Eintritt seiner Volljährigkeit grundlegende Entscheidungen selbst treffen kann. Das Vormundschaftsgericht wird im Rahmen seiner Aufsicht (§ 1837 Abs. 2 BGB) dafür Sorge tragen müssen, dass die Interessen des Betroffenen auch unter diesem Gesichtspunkt gewahrt werden, insbesondere ihn über weitere Sanierungspläne des Beteiligten zu 2) unterrichten müssen.
Die Entscheidung über die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde folgt aus der zwingenden Vorschrift des § 13a Abs. 1 S. 2 FGG.
Die Wertfestsetzung für das Verfahren dritter Instanz beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2
KostO..

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27, 29 FGG
§§ 1915, 1886 BGB
§§ 1915, 1822 Nr. 8 BGB
§ 1693 BGB
§ 2 BGB
§ 2209 BGB
§ 1059 BGB
§ 27 Abs. 1 S. 1 FGG
§ 1638 Abs. 1, 1909 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 1909 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 1638 Abs. 1 BGB
§ 137 S. 1 BGB
§ 1638 Abs. 2 BGB
§ 1840 Abs. 2 und 3 BGB
§ 1837 Abs. 2 BGB
§ 13a Abs. 1 S. 2 FGG
Art. 111 Abs. 1 S. 1 FGG-RG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 101, 397
NJW 2000, 1709