Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-12-28, Aktenzeichen 2-20 O 51/21
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2021:1228.2.20O51.21.00

Tenor:
1. Das Versäumnisurteil vom 01.10.2021 zum Aktenzeichen 2-20 O 51/21 wird aufrechterhalten.
2. Die Klägerin trägt auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist für die Beklagten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags. Die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil darf nur fortgesetzt werden, wenn diese Sicherheit geleistet ist.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Restzahlung im Rahmen eines Vertrags über Errichtung einer Eigentumswohnung in der ... in ... Frankfurt am Main.
Die Parteien schlossen vor der Notarin ... zur ... am 07.06.2018 einen Vertrag zum Erwerb von einem Erbbaurecht und in diesem Zusammenhang die Verpflichtung zur Durchführung eines Bauvorhabens und Herstellung eines Gebäudes / einer Wohnung. Hierbei wurde die Klägerin – eine Projektgesellschaft – von Herrn TTT vertreten. Die Beklagten – natürliche Personen – sollten insgesamt 969.000,00 € für den Vertragsgegenstand (Abschnitt I. 4 der Anlage K 1, auf die für die Einzelheiten Bezug genommen wird) in verschiedenen Raten an die Klägerin leisten. Die Beklagten sollten nach dem Vertrag 998/10.000 des Miterbbaurechtsanteil an dem Erbbaurecht (Blatt ... des Erbbaugrundbuchs von Frankfurt am Main ... – Amtsgericht Frankfurt am Main) verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. 8 gekennzeichneten Wohnung im 3. Obergeschoss und dem mit Nr. 8 bezeichneten Balkon und dem Sondernutzungsrecht an dem mit Nr. 8 bezeichneten Kellerraum im Untergeschoss sowie 1/10.000 des Miterbbaurechts an dem Erbbaurecht verbunden mit dem Sondereigentum an dem im Aufteilungsplan mit Nr. TG3 bezeichneten Tiefgaragenstellplatz im Untergeschoss (Blatt ... des Erbbaugrundbuchs von Frankfurt am Main ... – Amtsgericht Frankfurt am Main) erhalten; es handelt sich um eine Eigentumswohnung im 3. Obergeschosses eines Gebäudes (WE 08 mit einer Wohnfläche von 109,95 m²) unter der Adresse ... Frankfurt am Main. Die Parteien regelten in dem Vertrag vom 07.06.2018 in Abschnitt V. 3. expressis verbis, dass Kosten für Sonderwünsche der Beklagten, die nicht Gegenstand des Vertrags vom 07.06.2018 oder dessen Anlagen (wie z. B. die Baubeschreibung) waren bzw. sind, nicht von dem Kaufpreis in Höhe von 969.000,00 € erfasst waren bzw. sind. Der Vertrag, der von den Beteiligten als „Bauträgervertrag“ betitelt worden ist, lautet ferner auszugsweise wie folgt (Anlage K 1):
Daneben sieht die Ziffer VII unter 1 des Vertrags eine Regelung vor, wonach sich die Parteien gegenseitig zur Abnahme nach bezugsfertiger Herstellung des Vertragsgegenstandes verpflichten. Die Beklagten beauftragten mehrere Sonderwünsche (Klimagerät, Grundrissplanung gemäß E-Mail vom 05.08.2019, HLS-Planung gemäß E-Mail vom 05.08.2019 und Fliesen nach Aufstellung) – wobei der genaue Umfang und die Einzelheiten streitig waren –. Die Klägerin stellte den Beklagten für den Parkettboden eine Gutschrift in Höhe von 9.168,34 € aus. Die Beklagten ließen das Parkett selbst verlegen –, sodass die Sonderwünsche nach der Rechnung der Klägerin Kosten von insgesamt 1.470,13 € verursacht haben (Anlage 2 der K 3, für die auf die Einzelheiten Bezug genommen wird) – strittig waren die Positionen zu den behaupteten Planungsleistungen (Grundrissplanung und HLS-Planung). Die Beklagten zahlten 96,00% des Kaufpreises (930.240,00 €) am 16.01.2020. Das Vertragsobjekt war den Beklagten spätestens am 24.02.2020 übergeben worden. Die Klägerin lud die Beklagten (und andere Erwerber) mit Schreiben vom 17.06.2020 zu einem Abnahmetermin am 17.07.2020 für die Sachen ein, die im Gemeinschaftseigentum stehen. Bei diesem Termin war auch Herr YYY zugegen, der als privater Sachverständiger die Begehung begleitete. Im Rahmen der Begehung wurde verschiedene, sicherheitsrelevante, technische Mängel festgestellt (auf die Liste in Anlage B 4 wird Bezug genommen); Herr YYY, der von der Klägerin beauftragt gewesen ist, äußerte in der Folge in seinem Bericht am 27.07.2020, dass eine rechtsgeschäftliche Abnahmeerklärung aufgrund der verschiedenen sicherheitsrelevanten Mängel nicht empfohlen werden könne (Anlage B 4, Seite 3). Bei der ersten Begehung wurde festgestellt, dass im Schacht des Heizungskellers noch eine zusätzliche Hebepumpe eingebaut werden sollte. Am 22.09.2020 fand ein weiterer Termin zur Abnahme der Sachen, die im Gemeinschaftseigentum stehen, unter Beisein von Herrn YYY statt. Eine ausdrückliche Abnahme wurde nicht erklärt. Die Erwerber (wozu auch die Beklagten zu zählen sind) übermittelten der Klägerin mit E-Mail vom 12.10.2020 Gutachten von privaten Sachverständigen, die sie selbst beauftragt hatten und forderten die Klägerin zur Mängelbeseitigung bis zum 24.10.2020 bezüglich der Mängel auf, die sich aus den Gutachten ergeben würden. Der von der Klägerin privat engagierte Sachverständige ZZZ legte nach einer Ortsbegehung (bei der Ortsbegehung war die Beklagte zu 1. zeitweise zugegeben; ebenso Vertreter der Bauherren, Seite 4 der Anlage B 3) ein Privatgutachten vom 21.10.2020 vor (Anlage B 3), in dem dieser etwaige technische Mängel an Fenstern in den Wohnungen der Erwerber festzustellen meinte. Unstreitig war auch die Wohnung der Beklagten betroffen und es gab zumindest im Oktober 2020 an den Fenstern der Beklagten technische Mängel; an Fenstern in der Küche / im Arbeitszimmer befand sich ein Kratzer (Ostseite im linken Fensterflüge, 35 mm lang) / ein Einbrand (Auftreffstelle) und ein Beschichtungsfehler/-schaden (Ostseite im linken Fensterflügel, 6 mm Durchmesser); an einem Fenster im Bad befinden sich augenscheinliche und gehäufte Auftreffstellen-Einbrände (Ostseite im linken Fensterflügel). Der Sachverständige empfahl die Glaseinheiten auszutauschen. Die Parteien bezogen sich wechselseitig auf die schriftlichen Feststellungen des Herrn ZZZ. Mit Schreiben vom 09.11.2020 behauptete die Klägerin die Beseitigung etwaig festgestellter Mängel. Mit Schreiben der Klägerin vom 10.11.2021 (auf Anlage K 3 wird Bezug genommen) forderte die Klägerin die Beklagten unter Verweis auf das Schreiben des Herrn YYY vom 05.11.2020 (Anlage K 2) und dem Hinweis, dass alle Mängel beseitigt seien, auf, ein Schreiben zu unterzeichnen und bis zum 15.11.2020 zurückzusenden, in welchem die Beklagten bestätigten, dass sie die Abnahme des Gemeinschaftseigentums zum 10.11.2020 erklären würden; in dem Schreiben vom 10.11.2020 forderte die Klägerin die Beklagten unter Verweis einer beiliegenden Tabelle zu den Raten auf, die vereinbarte Schlussrate zu zahlen. Das Schreiben zur Abnahmeerklärung gestaltete sich wie folgt: ...
Weitere Information bezüglich der Abnahme lagen dem Schreiben nicht bei. Eine Reaktion der Beklagten hierauf erfolgte nicht. Am 03.12.2020 fiel die Hebepumpe aus und der Schacht lief wegen einer fehlenden Zusatzpumpe über; das austretende Wasser lief auch in den Schacht des Personenaufzugs. Mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 17.12.2020 forderte die Klägerin die Beklagten auf, eine Abnahmeerklärung bis zum 22.12.2020 abzugeben und bis zu diesem Datum einen Betrag in Höhe von 40.230,13 € zu zahlen; daneben verlangte die Klägerin die Begleichung von Rechtsanwaltsgebühren von den Beklagten in Höhe von 1.663,90 €. Mit Schreiben vom 23.12.2020 wies der Prozessbevollmächtigte der Beklagten die Forderung zur Abgabe einer Abnahmeerklärung unter Hinweis auf etwaig bestehende technische Mängel zurück (Anlage B 5). Die Beklagten bezogen sich hierbei insbesondere auf das Nachbegehungsprotokoll des von den Erwerbern privaten eingeschalteten Sachverständigen Herrn UUU vom 25.11.2020 (Anlage B 1), welches auf der Begehung vom 17.07.2020 aufbaute sowie das private Gutachten des Herrn ZZZ und dessen Ausführungen. Die Beklagten forderten die Klägerin unter Hinweis auf die behaupteten Mängel bis zum 29.01.2021 zur Mangelbeseitigung auf. Am 15.03.2021 wurde eine weitere Hebepumpe installiert. Zuletzt forderten die Beklagten die Klägerin mit Schriftsatz vom 14.07.2021 bis zum 06.08.2021 bzw. 27.08.2021 zur Mängelbeseitigung auf. Am 09.09.2021 erfolgten an zwei der drei Fenster in der Wohnung der Beklagten Nachbesserungsarbeiten; zwei der drei Schadstellen wurden mit einer Polier- und Schleifarbeit bearbeitet. Das dritte Fenster (im Badezimmer) sei nach der Aussage des ausführenden Unternehmens, welches aufgrund eines Auftrags der Klägerin tätig geworden ist, (... – Anlage B 25) nicht mit Polier- und Schleifarbeit zu bearbeiten, sondern vollends auszutauschen. Die restliche Rate (4%) zahlten die Beklagten nicht.
Die Klägerin meint, dass es sich bei den technischen Mängeln an dem Fenster der Beklagten nicht um einen Mangel im rechtlichen Sinne gehandelt habe; die Kratzer seien lediglich optischer Natur zu beanstanden gewesen und hätten rauspoliert werden können. Die Schadstelle am Fenster im Bad sei sanierbar gewesen. Im Übrigen hätten keine Mängel mehr vorgelegen, die einer Abnahme und einer Fertigstellung und Zahlung entgegengestanden hätten, dies habe sich aus der Freigabeerklärung des Sachverständigen YYY ergeben. Die Klägerin habe auf Sonderwunsch eine geänderte Grundrissplanung und HLS-Planung vorgenommen. Es habe Abnahmereife vorgelegen. Alle übrigen Mängel seien beseitig worden.
Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin stellten in der mündlichen Verhandlung vom 01.10.2021 keinen Sachantrag. Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten beantragten sodann die Klage abzuweisen und Erlass eines Versäumnisurteils. Das Gericht verkündete sodann am Ende des Sitzungstages ein Versäumnisurteil zum Nachteil der Klägerin. Ausweislich des Empfangsbekenntnisses vom 18.10.2021 wurde der Klägerin das Versäumnisurteil am 18.10.2021 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 01.11.2021, der zunächst als Fax am 01.11.2021 bei Gericht eingegangen ist – während das Original am 02.11.2021 eingegangen ist –, erhob die Klägerin Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 01.10.2021 zum Aktenzeichen 2-20 O 51/21.
Die Klägerin beantragt,
1. das Versäumnisurteil vom 01.10.2021 aufzuheben und
2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 40.230,13 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 23.12.2020 zu zahlen,
3. den Eintritt der Abnahmewirkung des Gemeinschaftseigentums des Mehrfamilienhauses in der Braubachstraße 7a, 60311 Frankfurt am Main, spätestens zum 05.11.2020 festzustellen,
4. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.663,90 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 23.12.2020 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
das Versäumnisurteil 01.10.2021 aufrechtzuerhalten.
Die Beklagten meinen, dass eine Abnahme bisher nicht erfolgt sei; Abnahmereife liege nicht vor, da eine Vielzahl von Mängel vorgelegen haben (Bl. 85 – 91 d. A.). Unstreitig lägen Mangelhaftigkeiten in Form des Fensters vor, die einer Abnahme und der Fälligkeit der letzten Rate entgegenstehen würden. Das Fenster im Badezimmer sei nur durch einen Austausch zu sanieren, dies habe das Fachgewerk, welches die Klägerin eigenständig beauftragte, selbst angegeben. Den Beklagten habe ein Einbehalt in Höhe von 5% zugestanden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Einspruch ist zulässig, aber unbegründet, die Klagebegehren, die auf Zahlung gerichtet sind, bestehen derzeit – hinsichtlich des Antrags zu 2. noch – nicht.
A.
I.
Der eingelegte Einspruch der Klägerin ist statthaft (§ 338 ZPO) und in der richtigen Form erklärt worden (§ 340 ZPO), da die Klägerin das Versäumnisurteil mit Datum des Erlasses unter Angabe des Aktenzeichens konkret bezeichnete. Der Einspruch ist auch fristwahrend eingelegt worden (§ 339 I ZPO), da er innerhalb der Zweiwochenfrist eingelegt worden ist. Obgleich der eigentliche Schriftsatz erst am 02.11.2021 bei Gericht eingegangen ist, hat die Klägerin den Schriftsatz bereits am 01.11.2021 per Fax zu den Akten gereicht. Dies ist ausreichend, da das Fax die Ernsthaftigkeit des Einspruchsschreibens bereits hat erkennen lassen und sich im Wesentlichen inhaltlich mit dem Schriftsatz, der am 02.11.2021 zur Gerichtsakte gereicht worden ist, deckt (vgl. hierzu MüKo-ZPO/Stackmann, 6. Aufl. 2020, § 222, Rn. 8). Das Fax selbst ist auch ordnungsgemäß übermittelt worden. Da das Versäumnisurteil erst am 18.10.2021 zugestellt worden ist, war das Fax am 01.11.2021 noch fristwahrender Natur.
II.
Der Klageantrag zu 3. ist zulässig; ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis ist gegeben.Das Feststellungsinteresse ist im Hinblick auf den Beginn des Laufs der Verjährung und die weiteren erheblichen Rechtsfolgen, die an die Abnahme geknüpft sind (z. B. Verjährung / Darlegungs- und Beweislast zur Mangelhaftigkeit), zu bejahen – dies gilt zumindest für den vorliegenden Fall, wenn die Klägerin positiv die Feststellung der Abnahmewirkungen zu einem bestimmten Zeitpunkt festgestellt wissen will (BGH NZBau 2019, 572 Rn. 27; BGH NJW 1996, 1749). Denn es ist zu beachten, dass die Abnahme oder die Abnahmefähigkeit, falls sie z. B. nach § 641 Absatz 1 BGB Fälligkeitsvoraussetzung für den Werklohnanspruch ist, vom Gericht inzidenter mit geprüft und evtl. festgestellt wird, diese Feststellung aber nicht in Rechtskraft für andere Streitigkeiten erstarkt, in denen es – z. B. bei der möglichen Verjährung von später geltend gemachten (weiteren) Gewährleistungsansprüchen– ebenfalls auf die Frage ankommt, wann die Abnahme erfolgt ist bzw. ab wann die Rechtsfolgen der Abnahme als eingetreten gelten. Insoweit geht der Feststellungsantrag mit seiner Feststellung zur Abnahmewirkung im November 2020 über die inzidente Feststellung im Rahmen des Zahlungsantrags voraus – zumindest bei abstrakter Betrachtung.
III.
Die Voraussetzungen von § 260 ZPO liegen vor, da die übereinstimmende Identität der Parteien bei den verschiedenen Ansprüchen aus den jeweiligen – behaupteten – Werkverträgen gegeben ist; dieselbe Prozessart vorliegt und das Landgericht Frankfurt am Main unter Beachtung von § 5 ZPO sachlich zuständig ist (vgl. hierzu im Allgemeinen Musielak/Voit-ZPO/Foerste, 18. Aufl. 2021, § 260, Rn. 6 ff.).
B.
I. Klageantrag zu 2.
Der Klägerin steht derzeit ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von 40.230,13 € gegen die Beklagten nach §§ 631 I, 650u BGB in Verbindung mit dem Vertrag derzeit nicht zu. Art. 229 § 39 EGBGB findet vorliegend keine Anwendung, da der Vertrag am 07.06.2018 – also nach der sogenannten Reform des Bauwerkvertragsrechts – geschlossen worden ist.
Die Parteien haben einen Bauträgervertrag im Sinne des § 650u BGB geschlossen, da zentrale Gegenstände des Vertrags die Errichtung eines Bauwerks mit der Verpflichtung, dem Besteller das Eigentum (und den Besitz) an dem Bauwerk bzw. der Eigentumswohnung / dem Gemeinschaftseigentum zu verschaffen, sind (vgl. zu den Bestandteilen und zur Rechtsnatur des Vertrags Basty, Der Bauträgervertrag, 10. Aufl. 2021, Kap. 1, Rn. 2, 10 ff.; Messerschmidt/Voit/Wagner, Privates Baurecht, 3. Aufl. 2018, I. Teil E, Rn. 25 ff.). Auf den Bauträgervertrag findet für die Errichtung des Bauwerks das Werkvertragsrecht Anwendung, § 650u I BGB (vgl. im Übrigen BGH NJW 2016, 2878 f.). Dies gilt auch dann, wenn die Parteien – wie im vorliegenden Fall – von Erwerber und Veräußerer sprechen, da sich aus dem Sinn und Zweck des Vertrags ergibt, dass eine Verpflichtung der Klägerin zur mangelfreien Errichtung eines Gebäudes / von Eigentumswohnungen vorliegt. Dass sich die Klägerin dessen bei Vertragsschluss bewusst war, wird auch daran deutlich, dass sie selbst mehrfach die Abnahme – ein Rechtsinstitut des Werkvertragsrechts (§ 641 BGB) – anbot und eine Mangelfreiheit annimmt. Diese Auslegung wird auch dadurch gestützt, dass die Parteien den Vertrag selbst als „Bauträgervertrag“ betitelten. Die Beklagten wünschte daher eine gewisse Wohnung in einer gewissen Ausstattung mit den entsprechenden sonstigen Bestandteilen (wie z. B. das Haus / Gebäude im Übrigen) als Eigentum ohne Lasten. Dies hat die Klägerin nach § 633 Abs. 1 BGB als erfolgsorientierte Pflicht frei von Mängeln zu verschaffen (vgl. Messerschmidt/Voit/Wagner, Privates Baurecht, 3. Aufl. 2018, I. Teil E, Rn. 29).
Vorliegend verlangt die Klägerin die letzte Rate aus dem Vertrag vom 07.06.2018, die nach Ziffer VI. 2. des Vertrags vom 07.06.2018 die vollständige Fertigstellung als Fälligkeitsvoraussetzung hat. Insofern handelt es sich bei dieser Regelung um eine im Vertrag privatrechtlich vereinbarte Fälligkeitsvoraussetzung, die in Anlehnung an § 650v BGB, Art. 244 EGBGB und § 3 MaBV, gestaltet ist. Denn es gilt zu beachten, dass die MaBV kein Zivilrecht darstellt und ihrerseits nicht ohne Weiteres Fälligkeitsvoraussetzungen vorgibt (vgl. Messerschmidt/Voit/Wagner, Privates Baurecht, 3. Aufl. 2018, I. Teil E, Rn. 55 ff.; ähnlich wohl auch OLG Schleswig NZBau 2020, 736, 736; a. A. wohl Basty, IBR 2005, 329 [mithin aber in der aktuellen Auflage des Werks „Der Bauträgervertrag“ wohl revidiert, siehe 10. Aufl. 2021, Kap. 1, Rn. 41]; in diese Richtung auch Messerschmidt/Voit/Lenkeit, Privates Baurecht, 3. Aufl. 2018, § 650m BGB, Rn. 50). Denn bei der MaBV, die auf § 34c GewO fußt, handelt es sich um öffentliches Recht, welches nicht ohne Weiteres (und ohne Öffnungs- und Verweisungsnorm) nicht für das Zivilrecht gilt (in diese Richtung auch BGHZ 146, 250), sondern mithin den Parteien einen „gewissen Gestaltungsspielraum ermöglicht“ (Basty, Der Bauträgervertrag, 10. Aufl. 2021, Kap. 1, Rn. 41). Maßgeblich ist daher, was die Parteien im Vertrag selbst vereinbart haben. Demnach soll die letzte Rate fällig sein, wenn der Vertragsgegenstand fertiggestellt ist. Ob gleichwohl die unbestimmten und auszulegenden Rechtsbegriffe der „Bezugsfertigkeit“ und der „vollständigen Fertigstellung“ unter Beachtung der Regelungen von §§ 133, 157 BGB in Anlehnung an die Bedeutung, die er nach der MaBV erhält, ist eine hiervon zu trennende Frage.
Laut Ziffer 1 des Vertrags vom 07.06.2018 waren Vertragsgegenstand auch die Sachen / Gegenstände / das Herzustellende, an welchen / welchem das Gemeinschaftseigentum einzuräumen ist – vorliegend das Gebäude als solchem (vgl. zur sprachlichen Differenzierung Messerschmidt/Voit/Wagner, Privates Baurecht, 3. Aufl. 2018, I. Teil E, Rn. 172).
a)
Insoweit haben die Parteien vereinbart, dass von dem Gesamtpreis (969.000,00 €) 4% mit der Fertigstellung des Kaufgegenstandes fällig werden soll; hierbei ist zu beachten, dass die Vertragsparteien ausweislich der ausdrücklichen Überschrift „Kaufpreisfälligkeit“ unter Beachtung von §§ 133, 157 BGB mit dem „Ratenplan“ lediglich die Fälligkeit der Forderung bestimmen wollten, nicht das eigentliche (rechtliche) Bestehen des Anspruchs selbst, der als verhaltener Anspruch bereits mit Vertragsschluss entsteht.
Die Klausel als solche ist auch nicht unwirksam. Die Parteien können im Vertrag andere Prozentstufen vereinbaren als die MaBV vorgibt, sofern die Höchstsätze von § 3 II MaBV nicht überschritten werden. Denn obgleich die MaBV nicht direkt in den Vertrag wirkt, wirkt die MaBV unter Beachtung von § 650v BGB, Art. 244 EGBGB als eine Art ordnungsrechtliche Vorschrift ähnlich wie ein Verbotsgesetz (im Ergebnis wie hier Basty, Der Bauträgervertrag, 10. Aufl. 2021, Kap. 5, Rn. 38). Eine Unterschreitung der jeweiligen Höchstsätze ist zulässig (OLG Saarbrücken NZBau 2000, 429); unter diesem Aspekt ist die Vereinbarung einer Rate in Höhe von 4% für die Fertigstellung wirksam, da dies eine Vereinbarung zum Nachteil des Bauträgers ist, die nicht schadet – die MaBV soll den Erwerber schützen, nicht den Bauträger (OLG Saarbrücken NZBau 2000, 429, 430).
Zu beachten ist indes, dass eine gesonderte Aufspaltung der einzelnen Raten von § 3 II z. B. nach einzelnen Gewerken, die nicht in § 3 II MaBV genannt sind, innerhalb einer Rate nicht zulässig ist (Basty, Der Bauträgervertrag, 10. Aufl. 2021, Kap. 5, Rn. 38 f.), da die MaBV die Raten an den vollständigen Abschluss des jeweiligen Bauabschnitts knüpft; dies ergibt sich insbesondere aus dem Zweck der Regelung, die Vermögenswerte des Auftraggebers bei Insolvenz des Gewerbetreibenden zu schützen (OLG Saarbrücken NZBau, 420, 430). Bei der von den Beteiligten vorgenommen Aufteilung der Raten (96% bei Bezugsfertigkeit und 4% bei Fertigstellung) ist daher zu beachten, dass es unschädlich ist, dass die Parteien vorliegend vereinbart haben, dass die Zahlung des vereinbarten Betrags in zwei Raten (und eine davon mit einer Höhe von 96%) erfolgten sollte. Denn § 3 II 1 MaBV gibt vor, dass die Zahlung „in bis zu sieben Raten“ entsprechend dem Bauablauf erfolgen darf (Basty, Der Bauträgervertrag, 10. Aufl. 2021, Kap. 5, Rn. 40). Dass nur zwei Raten vereinbart sind, schadet daher nicht; auch, dass für die Bezugsfertigkeit insgesamt 96% veranschlagt werden (und nicht wie die MaBV vorsieht 95%), schadet auch nicht, da ein Verstoß gegen die Höchstsätze der MaBV nur vorliegt, wenn die Werte der MaBV insgesamt überschritten werden und sich ein Rechtsmissbrauch offenkundig ergibt. Insoweit ist es maßgeblich, ob der Bauträger mehr erhält als die MaBV in § 3 II selbst vorsieht, ist dies nicht der Fall, können die Parteien im Rahmen des Rechtsmissbrauchs die Prozente privatautonom zuteilen (vgl. Basty, Der Bauträgervertrag, 10. Aufl. 2021, Kap. 5, Rn. 38). Wirksamkeitsbedenken ist die Regelung zur Fälligkeit der Raten daher nicht ausgesetzt; auch die Darstellung erfüllt die Erfordernisse von § 650v BGB, Art. 244 EGBGB. Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Beklagten natürliche Personen sind und als Verbraucher (§ 13 BGB) agierten, während die Klägerin als Unternehmerin (§ 14 BGB) agiert, da § 650m IV BGB zwar beim Verbrauchsbauvertrag, wie der Vorliegende einer ist, im Grundsatz zur Anwendung gelangt, auf den Bauträgervertrag und etwaig vereinbarte Ratenzahlungen in Form von „Abschlägen“ nicht anwendbar ist (Messerschmidt/Voit/Lenkeit, Privates Baurecht, 3. Aufl. 2018, § 650m BGB, Rn. 53), da § 650m IV BGB mit § 3 II MaBV hinsichtlich der Ratenzahlung / Abschläge divergiert (BT-Drs. 18/8486, S. 73).
b)
Maßgeblich ist demnach, ob eine „Fertigstellung“ vorliegt. Was unter „Fertigstellung“ zu verstehen ist, ist anhand des jeweiligen Parteiwillens und der Vereinbarung nach §§ 133, 157 BGB im Rahmen einer Vertragsauslegung zu ermitteln, wobei das Gericht die Auffassung vertritt, dass seit der Einführung von § 640 II 1 BGB nicht ohne Weiteres mehr die Bedeutung der „Fertigstellung“ der MaBV als maßgebliches Kriterium herangezogen werden kann. Insoweit muss das Gericht bei der Auslegung eines Bauvertrags die gesamten Umstände, die die Willensbildung beeinflussen, berücksichtigen. Was vereinbart ist, ergibt sich durch Auslegung des Vertrags als sinnvolles Ganzes (OLG München, Beschl. v. 28.01.2019 – 28 U 3555/18 Bau, Rn. 91 [juris]). Denn die Bedeutung der „Fertigstellung“ von BGB und MaBV unterscheiden sich nach der Ansicht des Gesetzgebers (BT-Drs. 18/8486, S. 49). Vorliegend legt das Gericht den Vertrag und die Klausel aufgrund der systematischen Gestaltung der Klausel, die an den „Ratenplan“ von § 3 II MaBV angelehnt ist und der Kategorisierung von „Fälligkeit“ so aus, dass die „Fertigstellung“ aus der MaBV eine maßgebliche Bedeutung hat – sie ist aber nicht alleinig maßgeblich; dies wird bereits daran deutlich, dass die Parteien die Vorgaben aus § 3 II MaBV nicht wörtlich oder im Aufbau übernommen haben, vielmehr ist von einer „Leitfunktion“ von § 3 II MaBV auszugehen. Insbesondere die Einordnung als Fälligkeit unter dem Reiter „Kaufpreisfälligkeit“ im Vertrag lässt sich für diese Auslegungsvariante anführen, da dies von der Terminologie eher zur MaBV zuzuordnen ist und nicht zu § 640 II 1 BGB, der die Abnahme(fiktion) regelt. Obgleich es sich bei dem öffentlich-rechtlich geprägten Begriff der „Fertigstellung“ aus § 3 II S. 2 Nr. 2 MaBV um öffentliches Recht handelt, ist für die zivilrechtliche Vertragsauslegung des Begriffs der „Fertigstellung“ die Auslegung und Bedeutung des Begriffs aus der MaBV zumindest dann – so auch vorliegend – von bedeutsamer Relevanz, wenn die Parteien die Auslegung und Bedeutung des Begriffs der „Fertigstellung“ der MaBV durch eine Nachbildung / Anlehnung der Systematik und/oder des Wortlaut von § 3 II MaBV im Vertragstext inzidenter als maßgeblich erachten. Denn regelmäßig – so auch im vorliegenden Fall – orientiert sich die sprachliche und systematische Gestaltung der Vertragsklausel zur „vollständigen Fertigstellung“ stark an der Regelung von § 3 II S. 2 Nr. 2 MaBV. Dies hat regelmäßig einen hohen Indizwert dafür, dass die Parteien den Sinngehalt der jeweiligen MaBV-Regelung zum konkreten Vertragsgegenstand machen möchten (vgl. z. B. OLG München, Beschl. v. 28.01.2019 – 28 U 3555/18 Bau, Rn. 84 [juris], welches diese Frage gar nicht erst aufwirft und die Maßgeblichkeit der MaBV stillschweigend annimmt; vergleichbar ist auch LG Düsseldorf, Urt. v. 14.04.2015 – 7 O 115/15), wobei gleichwohl der Vertragstext noch Anhaltspunkte dafür beinhalten kann, dass eben nicht nur § 3 II MaBV maßgeblich ist. Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien vorliegend eine völlig andere Art Definition und Auslegung der Begrifflichkeit der „vollständigen Fertigstellung“ vereinbart wissen wollten, die völlig von § 3 II S. 2 Nr. 2 MaBV divergiert und mit dieser nicht mehr in einem sachlichen Zusammenhang steht, ist nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen worden.
c)
Vorliegend vertritt das Gericht die Auffassung, dass unter einer „vollständigen Fertigstellung“ im Sinne des § 3 II S. 2 Nr. 2 MaBV ein Erbringen sämtlicher Arbeiten zu verstehen ist und keinerlei Mängel mehr aus einem etwaigen (Abnahme-)Protokoll – ob diese Mängel wesentlich sind, ist ohne Relevanz, sofern sich die Parteien auf das Vorhandensein in dem Protokoll geeinigt haben bzw. solche dort vermerkt sind – vorhanden sind. Insoweit liegt eine „vollständige Fertigstellung“ daher nicht vor, wenn noch eine Mangelhaftigkeit besteht, die nicht lediglich belanglos ist, sodass die Geltendmachung des Mangels die Grenze von § 242 BGB erreichen würde (KG Berlin BeckRS 2019, 16527 und OLG Hamm BeckRS 2008, 10111; wohl noch strenger BGH NJW 2012, 56 Rn. 23, welches das OLG München BeckRS 2011, 26173 in dem Aspekt zur Fertigstellungsrate bestätigt; die Mängel, die das OLG München feststellte sind als nicht wesentlich einzustufen; ähnlich auch LG Düsseldorf, Urt. v. 14.04.2015 – 7 O 115/15, Rn. 72; LG Heidelberg, Urt. v. 28.03.2014 – 3 O 309/13, Rn. 22; wohl auch OLG Celle BauR 2018, 851 – keine vollständige Fertigstellung, wenn Mängel feststellbar sind; OLG Hamm DNotZ 1994, 870). Das Gericht vertritt insoweit die Auffassung, dass die Abnahmereife (und damit die Beseitigung der wesentlichen Mängel) nicht vorliegen muss (so aber wohl OLG Schleswig NZBau 2020, 376, 379; OLG München, Beschl. v. 11.03.2020 – 28 U 4568/19 Bau; OLG Düsseldorf BauR 2003, 93; wohl inzidenter auch BGH NZBau 2012, 34 und NJW 2010, 1284; Karczewski, NZBau 2018, 328). Für die hier vertretene Auffassung spricht zunächst der Wortlaut von § 3 II MaBV selbst, wenn diese von „vollständig“ spricht, was bei objektiver Auslegung nur eine Beseitigung aller Mangelhaftigkeiten erfasst, die nicht an der Grenze von § 242 BGB sind (vgl. Duden-online, Lemma: vollständig – auch als „lückenlos“ oder „komplett“; in diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass der Gesetzgeber in der Vorschrift als öffentliches Recht auch nicht den Begriff der „Abnahme/Abnahmereife“ formulierte). Auch die MaBV selbst spricht für ein solches Verständnis, wenn sie die letzte und kleinste Rate mit der vollständigen Fertigstellung darstellt. Denn regelmäßig wird die „vollständige Fertigstellung“ – also die Beseitigung aller nicht nur „Bagatell-Mängel“ – erst nach der Bezugsfertigkeit vorliegen, die ihrerseits zwar qua Definition keine Abnahmereife verlangt (vgl. Marcks/Marcks, MaBV, 10. Aufl. 2019, § 3, Rn. 40 f.), aber auf tatsächlicher Ebene muss regelmäßig inzidenter eine Abnahmereife vorliegen, um eine Bezugsfertigkeit des Sondereigentums annehmen zu können (in diese Richtung scheint auch Eichberger zu tendieren; vgl. jurisPR-PrivBauR 11/2019 Anm.4-Eichberger zu KG Berlin, Urt. v. 07.05.2019 – 21 U 139/18; ähnlich auch BeckOGK-BGB/Matkovic, Stand: 10.2021, § 650v, Rn. 106). Es ist aber systematisch fragwürdig, wenn lediglich die Abnahmereife bereits inzidenter bei der vorherigen Rate bereits zum Vorteile des Veräußerers „eingepreist“ wird und sodann erneut bei der letzten Rate zum Nachteil des Erwerbers vorliegen muss (und nicht zum „Vorteile des Erwerbers“ eine Beseitigung der festgehaltenen Mängel bzw. aller Mängel). Ein solches Verständnis würde den Erwerber „übergebührlich“ benachteiligen. Denn dann könnte der Bauträger mit der Bezugsfertigkeit faktisch die Fälligkeit der letzten Raten herbeiführen – eine Zusammenfassung der Bezugsfertigkeitsrate und der Fertigstellungsrate (in nur einer Schlussrate) ist nach hiesiger Auffassung unzulässig, da der Erwerber regelmäßig möglichst frühzeitig das Gebäude / die Wohnung beziehen möchte, um weitere Kosten für Miete einzusparen – gerade im finanzierten Bauträgervertrag, würde dies den Erwerber besonders benachteiligen (so auch LG München I BeckRS 2016, 15947) – und zum anderen hat der Bauträger so ein immens starkes Druckmittel gegen den Erwerber, welches die MaBV vom Sinn und Zweck her verhindern möchte (anders aber BeckOGK-BGB/Matkovic, Stand: 10.2021, § 650v, Rn. 107 f.). Insoweit ist auch zu konstatieren, dass die Besitzübergabe der Rate zur Bezugsfertigkeit auch faktisch ein Teil der Abnahme immer beinhaltet – der Wechsel des Besitzes (vgl. zur Abnahme und dem Wechsel des Besitzes Hartung, NJW 2007, 1099). Wenn die Parteien das Vorliegen bestimmter Mängel zusammen festgestellt haben (insbesondere schriftlich festgehalten haben), entspricht es regelmäßig dem Willen der Parteien, dass eine etwaige Fälligkeit der (Abschluss-)Raten an die Beseitigung dieser zusammen festgestellten Mängel geknüpft ist – andernfalls würden die Parteien die Mangelhaftigkeiten nicht zusammen festlegen und bestimmen. So war es im vorliegenden Fall nach der Auffassung des Gerichts – die Parteien haben durch die gemeinsame Begehung mit den Sachverständigen YYY und ZZZ Tatsachen in den Gutachten festgehalten, die für die Beteiligten als maßgeblich betrachtet worden sind – die Parteien haben sich wechselseitig auf die Gutachten bezogen und entsprechend als maßgeblich erachtet. Dass die Gutachten als solche nicht ausdrücklich als „Abnahmeprotokoll“ bezeichnet sind, schadet nicht, da die Parteien wechselseitig für die Mängel und deren – behaupteter – Beseitigung immer auf die Gutachten abstellten; es also nach § 133, 157 BGB für die Parteien maßgeblich war, dass eben jene festgehaltenen Mängel beseitigt werden. Dies reicht nach der Ansicht des Gerichts aus, um begrifflich von einem „Abnahmeprotokoll“ sprechen zu können und die Wirkungen der sogenannten „Protokollmängel“ annehmen zu können. Gegenteiliges haben die Parteien auch nicht vorgetragen – insbesondere, dass für sie die Feststellungen aus dem Gutachten von Herrn ZZZ ohne Relevanz gewesen wären.
Das Gericht verkennt nicht, dass die dogmatischen Voraussetzungen der Bezugsfertigkeit und der vollständigen Fertigstellung zwar divergieren, aber rein tatsächlich eine Bezugsfertigkeit oftmals erst bei Abnahmereife vorliegt – dies kann nicht im Sinne des Gesetzgebers gewesen sein. Das Gericht verkennt nicht, dass sich der Gesetzgeber zu diesem Streitstand augenscheinlich in BT-Drs. 18/8486 auf Seite 49 geäußert haben könnte. Dort führt der Gesetzgeber aus: „… Dies ist der Fall, wenn die im Vertrag genannten Leistungen abgearbeitet beziehungsweise erbracht sind – unabhängig davon, ob Mängel vorliegen oder nicht. Insofern unterscheidet sich der Begriff der Fertigstellung in § 640 Absatz 2 Satz 1 BGB-E von dem Begriff der vollständigen Fertigstellung in § 3 Absatz 2 Satz 2 Nummer 2 Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV), der voraussetzt, dass sämtliche Arbeiten erbracht und alle wesentlichen Mängel (Fettdruck durch das Gericht) behoben worden sind und damit Abnahmereife der Werkleistung voraussetzt …“. Indes vermag diese Äußerung des Gesetzgebers keine Änderung der Ansicht des Gerichts herbeiführen. Denn der Gesetzgeber hat sich im Rahmen von § 640 II 1 BGB zur MaBV geäußert und nicht im Rahmen einer Veränderung der MaBV selbst, die öffentliches Recht darstellt – so können nicht ohne Weiteres die gleichen Wertungen im Zivilrecht und im öffentlichen Recht angewendet werden und es erscheint fraglich, ob der Gesetzgeber im Rahmen von § 640 II 1 BGB inzidenter den Streit zur Fertigstellung zu § 3 II MaBV „miterledigen wollte“. Dagegen spricht auch, dass es sich hierbei um einen langjährigen Streit handelt, der nicht ohne Weiteres mit einem Nebensatz aufgelöst werden können dürfte und die MaBV im Übrigen in der Drucksache auch sonst gar nicht mehr erwähnt wird; der Gesetzgeber selbst zitiert auch nur ältere Werke / ältere Entscheidungen und scheint sich mit dieser Frage nicht vertiefter auseinander gesetzt zu haben.
Unter Darstellung dieser Überlegungen zur Auslegung der „vollständigen Fertigstellung“ aus der MaBV ist das Gericht der Ansicht, dass die Parteien in dem Vertrag eine Vereinbarung getroffen haben, die das dargelegte Verständnis des Gerichts widerspiegelt. Zum einen haben die Parteien eine geringere Rate als die MaBV vorsieht, vereinbart (4% anstatt 5%). Das Gericht vertritt die Ansicht, dass eine geringere Rate dafürspricht, dass immer „weniger Mängel“ vorliegen dürfen, damit der Bauträger seine Rate fällig stellen darf. Je geringer die Rate ist, desto eher muss das Werk einem Zustand von „100%“ erreichen, um diese Rate fällig zu stellen – ähnlich dem Grundsatz „je näher die 100% erreicht sind, desto eher muss auch das Werk 100% erreichen“. Andernfalls wäre dies eine unangemessene Benachteiligung des Erwerbers. Auch die übrige Klausel spricht für das dargelegte Verständnis. Die Parteien haben in Ziffer VII. unter 1. vereinbart, dass sie sich gegenseitig zur Abnahme nach bezugsfertiger Herstellung des Vertragsgegenstands verpflichten – zumindest hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums, soweit dieses ausschließlich im Bereich des Sondereigentums des Erwerbs liegt; der Rest war nach Fertigstellung abzunehmen. Augenscheinlich haben sich die Parteien unter Beachtung aller Umstände nach §§ 133, 157 BGB dazu verpflichtet, hinsichtlich des Sondereigentums und eines Teils des Gemeinschaftseigentums die Abnahme zu erklären, wenn die Bezugsfertigkeit vorliegt. Dies ist privatautonom auch zulässig, da die MaBV öffentliches Recht darstellt und die Parteien sich hierauf beziehen und diese zum Vertragsbestandteil machen können; aber hiervon abweichende Vereinbarungen treffen können, sofern keine Benachteiligung des Erwerbs erfolgt. Wie dargestellt, ist das Gericht der Auffassung, dass die Bezugsrate bereits ipso iure auf tatsächlicher Ebene einen Zustand verlangt, der eine Abnahmereife begründen würde; einen Verstoß zum Nachteil der Erwerber vermag es daher in der Klausel nicht erkennen zu können. Die Parteien haben aber dadurch auch vereinbart, dass letztlich 96% des Betrags mit der Bezugsfertigkeit des Sondereigentums sowie eines Teils des Gemeinschaftseigentums und damit mit der Abnahme fällig werden soll. Dabei ist hervorzuheben, dass das streitgegenständliche Fenster im Badezimmer der Beklagten unter diese Klausel zu subsumieren ist, da es sich eine Sache im Gemeinschaftseigentum handelt, die ausschließlich im Bereich des Sondereigentums liegt (Badezimmerfenster).
Sie haben sodann begrifflich und systematisch zwischen der Rate in Höhe von 96% für die Bezugsfertigkeit und Besitzübergabe – und wie dargestellt, auch für das streitgegenständliche Fenster –, die nach Ziffer VII. 1. des Vertrags die Abnahme auslösen sollte, und den 4% für die „vollständige Fertigstellung“ des Vertragsgegenstands differenziert. Nimmt man dies zusammen, legt das Gericht den Vertrag so aus, dass die Rate in Höhe von 4% für die „vollständige Fertigstellung“ gerade nicht an die Abnahme anknüpfen soll, die ja mit der vorherigen Rate einhergehen sollte. Ein anderes Verständnis würde die sprachliche und systematische Differenzierung völlig überflüssig erscheinen lassen und ist mit Blick auf die Wichtigkeit der jeweiligen Fälligkeitsvoraussetzungen für die Raten nicht anzunehmen. Diese Auslegung selbst wird auch durch die Regelung von Ziffer VI. 2. dritter Absatz bestätigt, wonach die Bezugsfertigkeit gerade auch dann gegeben ist, wenn nur noch geringfügige Fertigstellungsarbeiten notwendig sind; nimmt man die vorherigen Überlegungen hinzu, dürften die Parteien gerade für diese „Restarbeiten“, die einer Abnahme nicht im Wege stehen, die letzte Rate vereinbart haben. Diese Differenzierung wird auch daran deutlich, dass die Parteien vereinbart haben, dass „die verbleibenden 4%“ nach weiteren Voraussetzungen fällig werden sollen. Hieraus lässt sich ableiten, dass die Parteien im vorliegenden Fall die 4% nicht an die Abnahme knüpfen wollten. Ob die Parteien damit vereinbarten wollten, ob tatsächlich alle Mängel beseitigt sind, die lediglich einen Bagatellmangel darstellen, oder ob die Parteien vereinbaren wollten, dass alle festgestellten Mangelhaftigkeiten beseitigt sind, kann dahinstehen. Denn Herr YYY, den die Klägerin selbst beauftragte, hat den Mangel im Fenster festgestellt und die Klägerin hatte hiervon auch Kenntnis; der Mangel war insoweit auch bei den Begehungen festgehalten worden. Dieser Mangel war – wie nachfolgend unter aa) aufgezeigt werden wird – im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung noch nicht beseitigt.
aa)
Zu konstatieren ist zunächst, dass die Klägerin als Generalunternehmerin agiert, sie bedient sich daher Subunternehmern als Fachgewerke (so vorliegend z. B. ... – Anlage B 25), um entsprechende Arbeiten gegenüber dem Bauherrn auszuführen (vgl. dazu im Allgemeinen z. B. Motzke/Pietzcker/Prieß/Sterner, VOB-Kommentar, 2001, VOB/A, Systematische Darstellung, IX, Rn. 11). Soweit haben die Beklagten sodann unter Vorlage der Anlage B 25 ein Schreiben eines Subunternehmers / Mitarbeiters der Klägerin, welcher laut diesem Schreiben ausdrücklich von der Klägerin selbst beauftragt worden ist, dargetan, dass das Fenster im Badezimmer aufgrund der Einbrände nicht ohne Weiteres sanierbar gewesen sei, ist diese Behauptung mit Blick auf § 138 III ZPO als unstreitig zu stellen gewesen. Insoweit ist der Vortrag der Klägerin in sich widersprüchlich gewesen, da sie zum einen stets eine vollständige Mangelfreiheit behauptete und sodann jenen Mangel (neben der fehlenden Zusatzhebepumpe) unstreitig stellte. Sofern die Klägerin zunächst – auch nach Vorlage des Schreibens ihres Subunternehmers / Mitarbeiters die technischen Mängel an dem Glas / Fenster und dessen Sanierbarkeit pauschal bestreitet, ist dieses Bestreiten nicht geeignet, um den qualifizierten Vortrag der Beklagten streitig im Sinne des § 138 I ZPO zu stellen. Die Beklagten haben unter Vorlage einer Meinung eines Fachgewerks vorgetragen, dass das Fenster nur durch einen Austausch zu sanieren gewesen sei, sodass die Klägerin nicht pauschal vortragen konnte, eine Sanierfähigkeit liege nach ihrer Ansicht vor; dies gilt insbesondere mit Blick darauf, dass das Unternehmen / Fachgewerk, welches im Auftrag der Klägerin selbst tätig geworden ist, der Klägerin im Rahmen von § 278 BGB als Erfüllungsgehilfen zur Erfüllung ihrer Leistungsverpflichtung aus dem Vertrag (mangelfreie Herstellung des Werks) bediente. Es kann im Ergebnis dahinstehen, ob es im Rahmen von § 138 I, II ZPO zulässig ist, ob die Klägerin einen behaupteten Umstand ihres eigenen Subunternehmers streitig stellen kann, der im Verhältnis zum Erwerber / Bauherrn gerade für die Klägerin selbst tätig geworden ist, da das Gericht der Ansicht ist, dass die Beklagten unter Vorlage des Privatgutachtens des Herrn YYY und des Schreibens des Fachgewerks dezidiert und sehr konkret eine Sanierungsbedürftigkeit unter Benennung entsprechender Tatsachen vortragen haben. Die Folge ist im Rahmen der konkreten Behauptungslast, dass die Klägerin ein gleich „konkretes / detailreiches“ Niveau der maßgeblichen Tatsachen behaupten muss, um der Geständnisfiktion von § 138 III ZPO zu entgehen (BGH NJW-RR 2020, 1320; Zöller/Greger, 34. Aufl. 2022, § 138 ZPO, Rn. 8 f.; MüKo-ZPO/Prütting, 6. Aufl. 2020, § 286 ZPO, Rn. 106). Es ist für das Gericht auch nicht erkennbar, dass es der Klägerin als Gegenpartei (dazu sogleich) zum Vortrag der Beklagten unzumutbar gewesen soll, entsprechend konkret vorzutragen, liegen ihr doch die entsprechenden Schreiben ebenso vor; es ist auch nicht vorgetragen und nicht ersichtlich, dass es ihr nicht möglich gewesen sein soll, das Fenster entsprechend selbst zu prüfen.Erfüllt die Gegenpartei die Anforderungen an die sekundäre Behauptungslast durch Substantiierung nicht, begnügt sie sich vielmehr mit einfachem Bestreiten der pauschalen Behauptungen des Anspruchstellers, so greift die Geständnisfiktion des § 138 III ZPO ein. Insbesondere ist für das Gericht auch nicht erkennbar, dass die Klägerin darlegt, weshalb sie von einer Sanierbarkeit des Fensters ohne Austausch ausgehe. Der BGH verlangt zwar nicht, dass die Gegenpartei einem mit Expertenwissen unterlegten Vortrag nicht mit ebenso fachkundiger Entkräftung entgegentreten muss (BGH NJW-RR 2020, 1320), gleichwohl ist zu verlangen, dass die Gegenpartei – hier die Klägerin – konkret darlegt, weshalb sie von einer Sanierbarkeit des Fensters ohne Austausch ausgehe; dies hat sie nicht getan.
Nota bene erlaubt sich das Gericht darauf hinzuweisen, dass die Klägerin sodann nach § 138 I, II ZPO im Rahmen ihrer Wahrheits- und Erkundungspflicht dazu verpflichtet wäre, die Behauptung selbst zu prüfen, sodass sie ohne Weiteres den Vortrag der eigenen Subunternehmerin ohne eigene Erkundung streitig stellen kann, da ihr im vorliegenden Fall eine eigene Ermittlung des Umstandes durch Besichtigung des Fensters / der Wohnung zumutbar möglich gewesen wäre (grundlegend hierzu Lange, NJW 1990, 3233, 3236) und sie auch nicht darlegt, dass sie sich bei ihrer eigenen Subunternehmerin erkundigt hätte; zu § 138 I, II, IV ZPO gehört auch das Wissen des eigenen Erfüllungsgehilfen, da die Partei nicht nur materiell-rechtlich davon profitieren kann, arbeitsteilig vorzugehen – dies postuliert bereits § 278 BGB selbst –, sondern, dass die Partei auch prozessrechtlich aus einer Arbeitsteilung zum eigenen Vorteil insoweit einen Vorteil zieht, als dass sie sich durch Delegation ihrer eigenen Leistungsverpflichtungen an Dritte sich der ihr eigentlich zugewiesenen Erklärungs-, Wahrheits- und Erkundungspflicht entzieht.
Soweit die Klägerin sodann darauf abstellt, dass mit Hinweis auf das Schreiben von Anfang November 2018 des Herrn YYY (Anlage K 2) eine Mangelfreiheit vorliege, verfängt dies mit Blick auf das Badezimmer, welches sich im Badezimmer der Wohnung der Beklagten befindet nicht, da zu dem Zeitpunkt der Begehung durch Herrn YYY im Jahre 2018 unstreitig die Frage der Sanierfähigkeit des Fensters noch gar nicht virulent war und die eigenen Feststellungen des Herrn YYY aus Oktober 2020, den die Klägerin beauftragte, einer vollständigen Mangelfreiheit entgegenstehen – die Klägerin selbst hat nicht dazu vorgetragen, dass das Fenster im Bad zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung bereits saniert gewesen ist.
Soweit die Klägerin sodann im Übrigen – zuletzt in der mündlichen Verhandlung selbst – völlig pauschal vorträgt, dass eine Mangelhaftigkeit nicht mehr vorliege und alle Mängel beseitig gewesen wären, ist zu konstatieren, dass der Vortrag der Klägerin insoweit widersprüchlich ist, da sie nicht konkret vorträgt, dass das konkrete Fenster im Badezimmer bereits saniert gewesen ist – die Klägerin selbst hat zunächst erklärt, dass die Umstände am Fenster (Einbrände) vorliegen und nur rechtlich keinen Mangel darstellen würden; sodann – ohne konkreten Zusammenhang – seien alle Mängel beseitigt –. Soweit die Klägerin pauschal eine Mangelfreiheit vorträgt, ist dies nicht geeignet, um die behaupteten Umstände am Fenster im Badezimmer, die konkret und individuell vorgetragen werden, in Form der Einbrände streitig zu stellen. Vielmehr liegt aus den zuvor bereits dargelegten Gründen die Geständnisfiktion in Form von § 138 III ZPO vor. Denn wenn die zunächst unstreitig vorhandenen Umstände (Einbrände) auf tatsächlicher Ebene bereits beseitig wären, wären es der Klägerin im Rahmen von § 138 I, II ZPO zumutbar und auch offensichtlich möglich gewesen, konkret vorzutragen, wann die Behebung dieser Umstände erfolgt sei. Hierzu trägt die Klägerin indes keine Tatsache vor.
Insoweit liegen unter Beachtung von § 138 III ZPO Einbrände im Fenster im Badezimmer der Beklagten vor, die nur durch einen Austausch des Glases / des Fensters behoben werden können. Wie bereits zuvor dargestellt, handelt es sich auch um einen sogenannten „Protokollmangel“, der zu einem „Protokollmangel“ wird, weil er in dem Gutachten schriftlich festgehalten worden ist und wechselseitig von den Beteiligten als in dieser Form relevant eingeordnet worden ist.
bb)
Dieser Umstand stellt auch einen Mangel dar, der nicht nur völlig belanglos ist und die Grenze von § 242 BGB tangiert. Nach der Auffassung des Gerichts wäre Letzteres z. B. gegeben, wenn kleinere Farbspritzer erkennbar sind oder ein Aufzugband eines Rollladens klemmt. Dies ist nach der Ansicht des Gerichts bei einem Fenster, welches Einbrände aufweist und ausgetauscht werden muss, nicht der Fall.
Ob es sich bei den Einbränden im Fenster um einen Mangel nach §§ 633 II 1 oder 2 Nr. 1 oder 2 BGB handelt, kann im Ergebnis dahinstehen, da zumindest ein Mangel nach § 633 II 2 BGB vorliegt. Da ein Fenster, welches auszutauschen ist, weil sichtbare Einbrände im Glas vorhanden sind, nicht den mit dem Vertrag verfolgten Zweck – der Herstellung eines mangelfreien Werks – nicht erreicht und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (vgl. dazu im Allgemeinen OLG Hamburg NJW-RR 2019, 336, 339 f.). Auch Auffälligkeiten / optische Verunstaltungen an einem Werk können einen Mangel darstellen (OLG Hamburg NJW-RR 2019, 336, 339 f.; OLG Köln ZfBR 2002, 256; Dauner-Lieb/Langen/Langen/Raab, 4. Aufl. 2021, § 633, Rn. 36); wobei das Gericht an dieser Stelle hervorheben möchte, dass es sich vorliegend um die Frage der Fälligkeit der Vergütung aus dem Vertrag handelt und nicht um etwaige Gewährleistungsrechte im Rahmen von § 634 BGB – gleichwohl sind die Wertungen zur Bestimmung des Begriffs der wesentlichen Mangelhaftigkeit aus § 633 BGB heranzuziehen, da der Vertrag hierzu keine gesonderten Angaben enthält, wann von einer (wesentlichen) Mangelhaftigkeit auszugehen ist. Das Gericht geht vorliegend von einer optischen Auffälligkeit aus, die einen Mangel begründet. Denn die Einbrände sind ausweislich der Feststellungen des Herrn YYY „augenscheinlich“ – also mit dem bloßen Auge erkennbar – an verschiedenen Stellen vorhanden, sodass von einem optisch störenden Faktor auszugehen ist – dies ergibt sich auch dem Foto im Gutachten von Herrn YYY. Bei dieser Bewertung ist auch zu berücksichtigen, dass es sich um ein neu hergestelltes Haus / eine neu hergestellte Wohnung handelt, sodass die Erwerber – hier die Beklagten – regelmäßig erwarten dürfen, dass sich optische Mängel nicht bereits bei Übergabe und Erstbezug darstellen. Insoweit kommt der optischen Darstellung der Wohnung auch eine gewisse Wohlfühlfunktion zu, die durch optische Auffälligkeiten in einem Fenster in einer „Alltagsräumlichkeit“ wie einem Badezimmer beeinträchtigt werden. Die Beklagten durften daher erwarten, dass die Fenster keine augenscheinlichen optischen Einbrände vorweisen. Insoweit liegt nach der Ansicht des Gerichts eine Mangelhaftigkeit vor. Dieser Mangel kann auch nur durch einen kompletten Austausch behoben, was einen gewissen Zeitumfang und neues Material erfordert; dies hat auch durch Fachpersonal zu erfolgen. Von einer völligen „Belanglosigkeit“, die sich regelmäßig durch einen kleinen Kostenbetrag (im Verhältnis zum Gesamtvolumen des Auftrags), wenig Zeitaufwand und meist Durchführung ohne Fachpersonal auszeichnet, geht das Gericht daher nicht aus. Dies hat die Klägerin auch nicht behauptet.
Folglich liegt ein Mangel vor, der nicht nur völlig belanglos ist und die Grenze von § 242 BGB tangiert. Dieser Mangel war der Klägerin aufgrund der schriftlichen Ausführung des privat tätigenden Sachverständigen, den sie selbst beauftragte, auch bekannt; dieser war bei der Begehung durch Herrn YYY im Beisein von Vertretern der Klägerin und der Beklagten zu. 1 (Seite 4 der Anlage B 3) auch festgestellt worden. Dieser Mangel war im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung auch noch vorhanden. Die letzte Rate ist daher derzeit nicht fällig.
d)
Aber selbst für den Fall, dass man der Auffassung des Gerichts nicht folgen würde und eine vollständige Fertigstellung annimmt, wenn alle wesentlichen Mängel beseitigt sind, wäre die letzte Rate zum jetzigen Zeitpunkt nicht fällig; das mangelhafte Fenster stellt einen wesentlichen Mangel dar.
Das Gericht geht aufgrund des sanierungsbedürftigen Fensters, welches nur durch einen kompletten Austausch des Fensters erfolgen kann, von einem wesentlichen Mangel aus, der die Abnahmereife verhindert.
Dass ein Mangel aus der Sicht des Gerichts gegeben ist, hat es bereits dargetan (siehe zuvor – c).
Dieser Mangel ist auch wesentlich. Ein wesentlicher Mangel liegt nach der Auffassung des Gerichts vor, wenn der Mangel nach Art, Umfang und/oder Auswirkung von solchem Gewicht ist, dass dem Besteller vor dem Hintergrund der zugrundeliegenden vertraglichen Beschaffenheitsvereinbarung die Übernahme des Bauwerkes nicht zugemutet werden kann (vgl. BGH BauR 2000, 1482 [1483]). Unwesentlich ist demgegenüber ein Mangel oder eine fehlende Restleistung, wenn es dem Besteller zumutbar ist, die Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäße Erfüllung anzunehmen und das Interesse des Bestellers an einer Beseitigung verbliebener Mängel vor Abnahme im Einzelfall nicht schützenswert erscheint (BGH NJW 1996, 1280; OLG Brandenburg NJW-RR 2009, 957) – z. B. bei geringfügigen, vernachlässigbaren Mängeln. Maßgebend für die Beurteilung sind hierbei Art und Umfang der noch ausstehenden Restleistungen und der vorhandenen Mängel sowie ihre konkreten Auswirkungen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien (OLG Brandenburg NJW-RR 2009, 957). Nach der Ansicht des Gerichts ist für die Ermittlung, ob ein Mangel als wesentlich einzuordnen ist, auch zu beachten, wie umfangreich die Mangelbeseitigung sein muss, wie lange die Mängelbeseitigungsarbeiten dauern, welche „Begleiterscheinungen“ aufgrund des Mangels und dessen Beseitigung vorliegen und wie sich die Beseitigung ausgestaltet. Denn just die zuvor genannten Umstände bestimmen unter anderem, ob dem der Besteller (und auch dem Unternehmer) der jeweilige Zustand unter Beachtung des Leistungssolles zugemutet werden kann.
Dass es sich vorliegend um einen optischen Mangel handelt, steht der Wesentlichkeit abstrakt-normativ nicht entgegen, da die Begrifflichkeit abstrakt-normativ zu ermitteln ist und eine bestimmte Art des Mangels – die der Gesetzgeber so in § 633 BGB nicht postulierte – allenfalls im Rahmen einer Wertungsentscheidung, ob eine Wesentlichkeit im konkreten Einfall vorliegt, von Relevanz werden kann, nicht aber in der Entscheidung der abstrakten Bestimmung des Wertgehalts des Begriffs der Wesentlichkeit. Beispielhaft dürfte wohl ein offensichtlicher Mangel vorliegen, wenn der Unternehmer ungefragt die Häuserfassade in einem orange-pinken Farbton gestaltet. Unabhängig von der Funktionalität dürfte in diesem Fall ein wesentlicher Mangel aufgrund der optischen Gestaltung vorliegen, wenn der Besteller eine „Fassade wie sonst üblich“ wünschte (inzidenter nimmt dies z. B. auch das OLG Hamm NJW-RR 2003, 965 an, welches die Frage, ob ein optischer Mangel abstrakt wesentlich sein kann, stillschweigend wohl voraussetzt und nur im konkreten Fall verneinte). Weshalb ein rein optischer Mangel rein abstrakt nicht auch wesentlich sein kann, erschließt sich dem Gericht aus dogmatischen Erwägungen heraus daher nicht.
cc)
Insoweit ist unter Beachtung der gegenständlichen Mangelhaftigkeit von einem wesentlichen Mangel auszugehen. Denn es zu berücksichtigen, dass die Mangelhaftigkeit des Fensters / des Glases nicht mit einer Politur- / Schleifarbeit beseitigt werden könnte, sondern ein vollständiger Austausch des Glases erfolgen muss. Dies dauert lebensnah länger und ist mit höheren Kosten sowie einem höheren Aufwand verbunden als die bloße Politur- / Schleifung des Fensters / des Glases. Zu beachten ist auch, dass es sich um ein Fenster im Badezimmer handelt (und nicht nur im Abstellraum oder Keller) – also einem Raum in welchem bei lebensnaher Betrachtung aufgrund der allgemeinüblichen Hygienestandards auch Waschvorgänge mit entsprechender Exponierung gegenüber den Jahreszeiten / Wetterverhältnissen vorgenommen werden; entsprechend läge bei einem kompletten Fensterwechsel eine zeitweise größere Exponierung vor. Zu berücksichtigen ist ferner, dass es sich vorliegend um die letzte – und betragsmäßig betrachtet geringste –Rate handelt, sodass bei einer Gesamtbetrachtung des Vertrags mit aller Gewerke vergleichsweise kleinere Mangelhaftigkeiten der kleinsten Rate im Wege einer Wesentlichkeit entgegenstehen können als bei größeren Raten (vgl. z.B. OLG Düsseldorf BeckRS 2011, 28762 – das Oberlandesgericht Düsseldorf versagte die sogenannte Fensterrate in Höhe von 11,2% aufgrund einiger Mängel an den Fenstern). Das Gericht verkennt nicht, dass die Rechtsprechung annimmt, dass ein lediglich optischer Mangel eines Werks der Abnahmefähigkeit nicht entgegensteht, wenn der Mangel die Gebrauchstauglichkeit nicht beeinträchtigt (OLG Hamm NJW-RR 2003, 965; so wohl auch MüKo-BGB/Busche, 8. Aufl. 2020, § 640, Rn. 63; Kleine-Möller/Merl/Glöckner/Merl/Hummel, Handbuch Baurecht, 6. Aufl. 2019, § 14, Rn. 206). Vorliegend ist aber zu konstatieren, dass die optische Mangelhaftigkeit zwar den wesentlichen Teil darstellt, eine völlige Funktionstauglichkeit (also eine 100% Erfüllung der Zwecke eines Fensters) lebensnah hierdurch nicht möglich ist. Es entspricht der allgemeinen Meinung und Erfahrung, dass ein Fenster Licht in eine Räumlichkeit lassen und Lüftungsmöglichkeiten gewähren soll. Ein Glas mit Einbränden ist an diesen Stellen indes aber nicht vollumfänglich funktionsfähig, da an diesen Stellen eine ungestörte und ungebrochene Lichtdurchlässigkeit nicht mehr gegeben ist, sodass eine Funktionsbeeinträchtigung und damit Gebrauchsbeeinträchtigung des Werks – wenn auch nur geringfügig – vorliegt.
e)
Es schadet nicht, dass es sich bei dem Fenster regelmäßig um eine Sache im Gemeinschaftseigentum handelt (vgl. zur Einordnung als Gemeinschaftseigentum BayObLG NJW-RR 1996, 140), da die letzte Rate auch bei solchen Mängeln, die schriftlich festgehalten sind, noch nicht fällig ist, die im Gemeinschaftseigentum stehen (vgl. Basty, Der Bauträgervertrag, 10. Aufl. 2021, Kap. 5, Rn. 136). Denn die „vollständige Fertigstellung“ meint begrifflich das Sonder- und Gemeinschaftseigentum, da der Erwerber andernfalls unangemessen benachteiligt wird, wenn er den vollen Preis zahlen muss, obwohl unter Umständen Sachen, die für die Nutzung des Sondereigentums wichtig sind, aber im Gemeinschaftseigentum stehen, noch mangelhaft und für dessen Beseitigung seinerseits „kein Druckmittel“ mehr – z. B. ein mangelhaftes Treppenwerk, sodass ein Zugang / Weg zum Sondereigentum nicht ohne Weiteres möglich ist.
f)
Diese dargelegten Überlegungen gelten auch für die Beträge, die die Klägerin im Rahmen der behaupteten Sonderbeauftragungen geltend macht – verbleibende 1.470,13 €; dies gilt unabhängig davon, ob diese beauftragt sind oder nicht. Die Beteiligten haben im dem Vertrag keine Regelung dazu getroffen, wann der Betrag aus etwaigen Sonderwünschen fällig werden sollen. Regeln die Parteien in einem Bauträgervertrag, dass etwaige Sonderwünsche, die von dem vereinbarten Zustand / der vereinbarten Errichtung abweichen, gesondert zu vergüten sind, richtet sich die Fälligkeit dieser Ansprüche nach der vereinbarten Ratenzahlung, die auf § 3 II MaBV gestützt ist (vgl. KG Berlin BauR 2020, 851; Schmeel, MDR 2021, 533, 534) – § 271 BGB gilt nicht, da die Parteien im vorliegenden Fall in Ziffer VI. eine Regelung zur Fälligkeit zum „Kaufpreis“ vereinbart haben. Maßgeblich ist also, um welche Art von Sonderwunsch es sich handelt und mit welcher Rate dieser sodann fällig ist – denn regelmäßig erfolgen die Sonderwünsche in einem gewissen Stadium des Herstellungsprozesses, während eines „Ratenzeitraums“ (so z. B. Sonderwünsche hinsichtlich der Fenster der „Fensterrate“ zuzuordnen). Findet sich hierzu keine Angabe in der Vereinbarung der Parteien oder aus den sonstigen Umständen, sind die Sonderwünsche der letzten Rate – der „vollständigen Fertigstellung“ zuzuordnen; dies ist vorliegend der Fall; maßgeblich ist demnach die letzte Rate der „vollständigen Fertigstellung“. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Klägerin letztlich nach einem Abzug der Gutschrift einen Gesamtbetrag einklagt, der einem einzelnen Sonderwunsch nicht mehr zuzuordnen ist. In diesem Fall ist im Zweifel eine Zuordnung zur letzten Rate vorzunehmen, da dies dem Vertragswillen der Beteiligten nach §§ 133, 157 BGB entspricht – Gegenteiliges ist auch nicht dargetan. Im Zweifel ist daher davon auszugehen, dass diese Arbeiten/Leistungen der „vollständigen Fertigstellung“ zuzuordnen sind. Diese Rate ist aber – wie dargelegt – derzeit noch nicht fällig.
g)
Unabhängig hiervon stünde den Beklagten noch ein Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5% der ersten Rate nach Ziffer VI 3. des Vertrags zu. Die Parteien haben vereinbart, dass der Einbehalt nach Erlöschen des Sicherungszwecks auszukehren ist. Fälligkeit soll demnach eintreten, wenn der Vertragsgegenstand „vollständig fertiggestellt“ ist. Dies ist aber – wie dargetan – derzeit noch nicht der Fall. 5% der ersten Rate wären 46.512,00 €. In dieser Höhe haben die Beklagten das Recht ein Sicherungseinbehalt geltend zu machen – insoweit wäre auch deswegen die Klage derzeit nicht begründet. Aus den dargelegten Gründen liegt auch in dieser Hinsicht kein Fall von § 242 BGB vor (zu § 242 BGB bei Missverhältnis von Höhe der Sicherheit und Mangel siehe BeckOGK-BGB/Mundt, Stand: 10.2021, § 650m, Rn. 50).
Der Klageantrag zu 3. ist nicht begründet. Die Klägerin möchte festgestellt wissen, dass eine Abnahmewirkung des Gemeinschaftseigentums spätestens zum 05.11.2020 vorlag.
Ein solcher Anspruch ist nicht begründet.
Die Beklagten haben keine ausdrückliche Abnahme erklärt. Obgleich die Beklagten das Vertragsobjekt spätestens am 24.02.2020 übergeben worden war, war hierin keine ausdrückliche Abnahme des Gemeinschaftseigentums zu sehen. Die Parteien haben zwar vereinbart, dass sie sich gegenseitig dazu verpflichten, die Abnahme bei Bezugsfertigkeit zu erklären; hiervon war aber das Gemeinschaftseigentum, welches nicht im Ausschließlichkeitsbereichs des Sondereigentums liegt, ausgenommen. Eine ausdrückliche Abnahme für das Gemeinschaftseigentum wurde nicht erklärt.
Die Parteien haben auch keine konkludente Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch „rügelose Nutzung“ erklärt. Insoweit ist festzuhalten, dass am 22.09.2020 ein Termin zur Abnahme der Sachen, die im Gemeinschaftseigentum stehen, unter Beisein von Herrn YYY stattfand. Eine ausdrückliche Abnahme wurde nicht erklärt. Die Beklagten übermittelten der Klägerin mit E-Mail vom 12.10.2020 Gutachten von privaten Sachverständigen, die sie selbst beauftragt hatten und forderten die Klägerin zur Mängelbeseitigung bis zum 24.10.2020 bezüglich der Mängel auf, die sich aus den Gutachten ergeben würden. Der von der Klägerin privat engagierte Sachverständige YYY legte nach einer Ortsbegehung ein Privatgutachten vom 21.10.2020 vor. Mit Schreiben vom 05.11.2020 erklärte Herr YYY, dass alle zuvor festgestellten Mangelhaftigkeiten beseitigt worden seien.
Zunächst folgt daraus, dass die Klägerin, die sich selbst auf das Schreiben von Herrn YYY (Anlage K 2) beruft, selbst erst von einer Abnahmereife am 05.11.2020 ausgeht. Denn erst zu diesem Zeitpunkt hat Herr YYY die Abnahmereife behauptet. Zu diesem Zeitpunkt lag aus der Sicht des Gerichts aber noch keine Abnahmereife vor. Denn unstreitig fehlte zu diesem Zeitpunkt eine zusätzliche Hebepumpe – auch dies war zuvor bei einer gemeinsamen Begehung festgestellt worden. Aus der Sicht des Gerichts stellt dies auch einen wesentlichen Mangel dar, der der Abnahmereife entgegensteht. Denn die zusätzliche Hebepumpe soll verhindern, dass wenn die originäre Hebepumpe ausfällt, der Schacht (z. B. des Fahrstuhls) mit Wasser vollläuft, was zu lebensbedrohlichen Situationen führen kann, wenn z. B. hierdurch Schäden an der Verkabelung des Personenaufzugs entstehen (vgl. zu Folgen durch das Fehlen einer zusätzlichen Hebepumpe z. B. AG Köln, Urt. v. 30.07.1986 – 203 C 550/85). Von anderen Schäden aufgrund des austretenden Wassers abgesehen (z. B. unerkannte Schimmelbildung). Die Hebepumpe fiel auch im Dezember 2020 aus; insoweit rügten dies die Beklagten im Dezember 2020 (mit anderen behaupteten Mängeln – wie dem streitgegenständlichen Fenster).
Durch die Rüge, die innerhalb von zwei Monaten erfolgte, ist noch keine konkludente Abnahme durch die reine Nutzung des Gemeinschaftseigentums eingetreten. Nach der Ansicht des Gerichts haben die Beklagten als Erwerber eine gewisse „Prüffrist“, um etwaige Mangelhaftigkeit zu bemerken, bis eine konkludente Abnahme durch Nutzung vorliegt. Diese ist umso größer je größer das Bauvorhaben / das Werk ist. Bei einem Wohnhaus mit mehreren Wohneinheiten ist es noch im Rahmen der Prüffrist, wenn die Beklagten nach unter zwei Monaten Mängel am Gemeinschaftseigentum (hier z. B. die fehlende zusätzliche Hebepumpe) rügen – das Gericht geht von einer Prüffrist von längstens ca. 3 Monaten aus. Hinsichtlich der gerügten Mängel kann daher am 05.11.2020 keine Abnahme eingetreten sein. Nota bene weist das Gericht darauf hin, dass deswegen auch schon vorher keine Abnahmereife vorgelegen haben dürfte.
Eine Abnahmefiktion nach § 640 II BGB liegt nicht vor. Denn die Beklagten sind als Verbraucher nach § 13 BGB einzuordnen; sie bewohnen die Wohnung selbst. Die Klägerin als Projektgesellschaft ist als Unternehmerin (§ 14 BGB) einzuordnen. Die Klägerin hat nicht die Voraussetzungen aus § 640 II BGB erfüllt, um eine Abnahmefiktion herbeizuführen. Ausweislich der Norm in Satz 2 ist zwingende Voraussetzung, dass der Verbraucher auf die Folgen des Fristablaufs deutlich hingewiesen wird; der Hinweis muss gar in Textform erfolgen. Dem Schreiben der Klägerin vom 09.11.2020 lag eine solche Belehrung aber nicht bei und eine solche ergibt sich aus dem Text vom 09.11.2020 selbst nicht. Ohne entsprechende Belehrung tritt die Abnahmefiktion nicht ein (hierzu z. B. auch BeckOK-BGB/Voit, 60 Ed., § 640 BGB, Rn. 38). Selbst wenn man wie z. B. Kögl (BeckOGK-BGB/Kögl, Stand: 08.2021, § 640, Rn. 163 f.) nur verlangt, dass der Unternehmer den Verbraucher über die Folge der Nichterklärung hinweist – der Eintritt der Abnahme (ohne Hinweis auf die Folgen der Abnahme selbst) –, ist festzuhalten, dass auch die Klägerin einen solchen Hinweis nicht gegeben hat. Eine Abnahmefiktion erfolgte daher nicht.
Das Gericht ist der Auffassung, dass in dem Klagebegehren der Klägerin, die Abnahmewirkungen des Gemeinschaftseigentums zum 05.11.2020 festzustellen, nicht als ein „Weniger“ das Begehren hineinzulesen ist, dass zumindest zu einem späteren Zeitpunkt – der späteste Zeitpunkt wäre der Schluss der mündlichen Verhandlung – hineinzulesen (und der Antrag entsprechend auszulegen) gewesen ist. Zunächst ist es dem Gericht ohne weitere Anhaltspunkte nicht möglich, einen bestimmten Zeitraum zwischen dem Datum im Antrag vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung zu bestimmen, da die Klägerin hierzu keinerlei Anhaltspunkte dargetan hat. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin „hilfsweise“ oder „wenigstens“ den Schluss der mündlichen Verhandlung als maßgeblich wissen wollte, sind nicht ersichtlich. Gegen ein solches Verständnis spricht insbesondere auch, dass die Klägerin im vorliegenden expressis verbis einen Feststellungsantrag auf Feststellung der Abnahmewirkungen gestellt hat – zusätzlich zum Zahlungsantrag. Berücksichtigt man hierbei, dass ein Zahlungsantrag des Unternehmers / Bauträgers auf die letzte Rate regelmäßig konkludent auch immer bedeutet, dass die Rate fällig sei und damit Abnahmereife vorliege (die Werklohnklage also inzidenter ein Abnahmeverlangen darstellt; so wohl auch OLG Nürnberg NJW-RR 2021, 948), ist die zusätzliche Feststellung auf Eintritt der Abnahme zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht ohne weitere Anhaltspunkte dahingehend auszulegen, dass im Zweifel ein anderer Zeitpunkt maßgeblich sein soll; denn dann hätte es zumindest für den Zahlungsantrags keines weiteren Feststellungsantrags bedurft, da dieser zumindest teilweise vorliegend auch das Gemeinschaftseigentum mit der „vollständigen Fertigstellung“ erfasst.
Gegen eine solche Auslegung spricht auch, dass die Abnahme mit ihren essentiellen Wirkungen für den Vertrag (ganz gleich ob reiner Werkvertrag oder Bauträgervertrag) und ein Antrag auf die Feststellung zu einem gewissen Zeitpunkt wegen der essentiellen Folgen nicht ohne weitere Anhaltspunkte – die die Klägerin vorliegend nicht dargetan hat – hinsichtlich des Abnahmedatum auslegungsfähig ist.
Dem Antrag war daher im Ergebnis nicht stattzugeben.
Der Klageantrag zu 4. folgt als Anspruch auf den Ersatz für vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten dem Hauptantrag (dem Antrag zu 2.); ein Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten besteht nicht.
IV.
Insoweit war dem Klageantrag zu 1. nicht zu entsprechen und der Einspruch als unbegründet zurückzuweisen.
V.
Etwaige Hinweise – die über die sich aus der Akte ergebenden Hinweise hinausgehen – waren nicht zu erteilen. Gebotene Hinweise können insbesondere dann entfallen, wenn die betroffene Partei (hier die Klägerin) von der Gegenseite die nötige Unterrichtung erhalten hat und auf diese erkennbar auch eingegangen ist (vgl. BGH NJW 2013, 1733 Rn. 17; NJW-RR 2010, 70 Rn. 6; BeckRS 2010, 20762 Rn. 4; 2009, 28207 Rn. 5; NJW-RR 2008, 581 Rn. 2; NJW 2007, 759 Rn. 19). Die Beklagten haben fortwährend die fehlende Fälligkeit der letzten Rate – unter Verweis auf das Fenster – gerügt; die Klägerin hat dies nur rechtlich anders bewertet. Eine etwaige Hinweispflicht gab es daher nicht. Auch hinsichtlich des Feststellungsantrags war eine Hinweispflicht nicht erkennbar, da die maßgeblichen Tatsachen die Beteiligten selbst vorgetragen haben und das Gericht lediglich eine andere Rechtsauffassung vertritt als die Klägerin.
VI.
Die Nebenentscheidungen folgen aus § 91 I 1 ZPO (Kosten) und § 709 S. 2, 3 ZPO (vorläufige Vollstreckbarkeit).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 631 I, 650u BGB
§§ 133, 157 BGB in Anlehnung an die Bedeutung, die er nach der MaBV
§§ 133, 157 BGB
§ 338 ZPO
§ 340 ZPO
§ 260 ZPO
§ 5 ZPO
§ 39 EGBGB
§ 650u BGB
§ 641 BGB
§ 650v BGB
§ 3 MaBV
§ 650m BGB
§ 34c GewO
§ 13 BGB
§ 14 BGB
§ 650m IV
§ 242 BGB
§ 138 III ZPO
§ 278 BGB
§ 138 ZPO
§ 286 ZPO
§ 634 BGB
§ 633 BGB
§ 271 BGB
§ 640 II BGB
§ 640 BGB
§ 339 I ZPO
§ 641 Absatz 1 BGB
§ 650u I BGB
§ 633 Abs. 1 BGB
§ 3 II MaBV
§ 3 II 1 MaBV
§ 640 II 1 BGB
§ 3 II S. 2 Nr. 2 MaBV
§ 138 I ZPO
§ 138 I, II ZPO
§ 138 I, II, IV ZPO
§ 633 II 1 oder 2 Nr. 1 oder 2 BGB
§ 633 II 2 BGB
§ 91 I 1 ZPO
§ 709 S. 2, 3 ZPO
Art. 244 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2019, 572
NJW 1996, 1749
NJW 2016, 2878
NZBau 2020, 736, 736
BGHZ 146, 250
NZBau 2000, 429
NZBau 2000, 429, 430
NJW 2012, 56
NZBau 2020, 376, 379
NZBau 2012, 34
NJW 2010, 1284
NZBau 2018, 328
NJW 2007, 1099
NJW-RR 2020, 1320
NJW 1990, 3233, 3236
NJW-RR 2019, 336, 339
NJW 1996, 1280
NJW-RR 2009, 957
NJW-RR 2003, 965
NJW-RR 1996, 140
MDR 2021, 533, 534
NJW-RR 2021, 948
NJW 2013, 1733
NJW-RR 2010, 70
NJW-RR 2008, 581
NJW 2007, 759
20 O 51/21
28 U 3555/18 B
7 O 115/15
3 O 309/13
28 U 4568/19 B
21 U 139/18
03 C 550/85