Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-11-28, Aktenzeichen 8 B 1903/14
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2014:1128.8B1903.14.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Beigeladenen zu 1. gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 15. Oktober 2014 - 2 L 3002/14.F - wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten in dem noch bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main unter Aktenzeichen 2 L 3002/14. F - anhängigen Eilverfahren über die Frage, ob und ggf. in welcher Form dem Antragsteller einstweiliger Rechtsschutz gegen die vom Antragsgegner beabsichtigte und bereits für den 18. September 2014 angekündigt gewesene Vergabe der 20 im Rahmen der Experimentierphase nach § 10a i. V. m. §§ 4 ff des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages (GlÄndStV) zu vergebenden Konzessionen für die Veranstaltung von Sportwetten zu gewähren ist.
Der Antragsteller hat im Rahmen des vom Antragsgegner zweistufig ausgestalteten Konzessionsvergabeverfahrens auf der zweiten Stufe im abschließenden Ranking nicht die erforderliche Punktzahl erreicht und soll daher keine der 20 Konzessionen erhalten. Mit Schreiben vom 2. September 2014 hat der Antragsgegner íhn darüber informiert und ihm das Ranking übermittelt. Gleichzeitig hat er den Ablehnungsbescheid hinsichtlich seines Antrags sowie den ihn betreffenden Prüfvermerk erhalten. Die dagegen am 17. September 2014 erhobene Klage des Antragstellers ist bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main anhängig.
Am 24. September 2014 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht und den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt, mit der in erster Linie zu einer Zurückstellung der angekündigten Konzessionserteilung, hilfsweise zur zeitgleich mit den anderen Bewerbern erfolgenden Erteilung einer vorläufigen Konzession an den Antragsteller verpflichtet werden soll.
Unter Bezugnahme auf den Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 7. Oktober 2014 - 8 B 1686/14 - in einem Parallelverfahren anderer Antragsteller hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 15. Oktober 2014 dem Antragsgegner aufgegeben, bis zur Entscheidung des Gerichts über den Eilantrag vom 24. September 2014 das Konzessionsverfahren noch offen zu halten und zunächst keine Konzessionen an die ausgewählten Bewerber zu vergeben (sog. Hängebeschluss).
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der auf § 123 VwGO gestützte Eilantrag sei zulässig. Er sei auch nicht offensichtlich unbegründet, denn die Erfolgsaussichten in der Sache könnten derzeit nicht beurteilt werden, da der Antragsgegner die erforderlichen Akten nicht vorgelegt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf den angefochtenen Beschluss (Bd. I Bl. 147 ff. GA).
Gegen diesen der Beigeladenen zu 1. am 21. Oktober 2014 zugestellten Beschluss hat die Beigeladene zu 1. am 3. November 2014 durch ihre Bevollmächtigten Beschwerde einlegen lassen, die mit Schriftsatz vom 21. November 2014 begründet worden ist. Sie hält den "Hängebeschluss" für rechtswidrig, weil der auf § 123 VwGO gestützte Eilantrag offensichtlich unzulässig sei. Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main sei bereits örtlich unzuständig.
Darüber hinaus sei der Eilantrag auch unbegründet, denn es liege weder ein Anordnungsanspruch noch ein Anordnungsgrund vor. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschwerdeschrift (Bd. II Bl. 256 ff. GA und Bd. III Bl. 326 ff. GA) Bezug genommen.
Die Beigeladene zu 1. beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 15. Oktober 2014 - 2 L 3002/14.F - aufzuheben, soweit damit dem Antragsgegner aufgegeben wird, bis zur Entscheidung des Gerichts über den Eilantrag vom 24. September 2014 das Konzessionsverfahren noch offen zu halten und zunächst keine Konzession an die Beigeladene zu 1. zu vergeben,
den Antrag des Antragstellers vom 24. September 2014 abzuweisen, soweit er darauf gerichtet ist, festzustellen, dass der Antragsgegner mit der Erteilung einer Sportwettenkonzession an die Beigeladene zu 1. gegen die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 17. September 2014 verstößt.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main sei das zuständige Gericht der Hauptsache, denn der Eilrechtsschutz des Antragstellers diene der Durchsetzung seines eigenen Konzessionsanspruchs. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 24. November 2014 Bezug genommen.
Die Beigeladene zu 4. rügt die örtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main, ohne Beschwerde einzulegen.
Dem Senat liegen die Akten des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main (Az. 2 L 3002/14.F) vor. Sie sind Gegenstand der Beratung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg; sie ist zwar zulässig, jedoch nicht begründet.
Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main ist gemäß § 52 Nr. 3 S. 2 und 5 VwGO örtlich zuständig. Der Antragsteller, der seinen Sitz in Frankfurt am Main hat, begehrt im Hauptsacheverfahren die Erteilung einer Konzession, für deren Vergabe das Land Hessen gemäß §§ 4a, 9a Abs. 2 Nr. 3 GlÄndStV zuständig ist.
Die Befugnis zum Erlass eines durch die Entscheidung über die beantragte einstweilige Anordnung auflösend bedingten Hängebeschlusses ergibt sich unmittelbar aus Art. 19 Abs. 4 GG (OVG Niedersachsen, Beschluss vom 2. September 2014 - 5 ME 142/14 -, juris Rn. 7). Dabei bestimmt der eingeschränkte Regelungsgehalt des angegriffenen Beschlusses den Umfang seiner Überprüfung im Beschwerdeverfahren. Das Beschwerdegericht hat daher nicht zu entscheiden, ob der Antragsteller einen Anspruch auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung hat, sondern nur darüber, ob die Voraussetzungen für den Erlass eines derartigen Hängebeschlusses gegeben sind (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. März 2010 - OVG 11 S 11.10 -, juris Rn. 9).
In Anbetracht der Tatsache, dass die Zwischenentscheidung ihre Rechtfertigung in Art. 19 Abs. 4 GG findet, kommt sie nur in Betracht, wenn sie erforderlich ist, um effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten. Voraussetzung für den Erlass einer derartigen Zwischenentscheidung ist daher, dass die Entscheidungsreife für die "reguläre" einstweilige Anordnung fehlt, der Eilantrag nicht aussichtslos erscheint und aus Gründen eines wirksamen vorläufigen Rechtsschutzes zur Vermeidung irreversibler Zustände bis zur endgültigen gerichtlichen Eilentscheidung nicht gewartet werden kann (Schoch in: Schoch/Schneider/Bier, Kommentar zur VwGO, Stand 2014, § 123 Rn. 164a; Dombert in: Finkelnburg/ Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren 6. Aufl. 2011, Rn. 296 f.).
Die Sache ist nicht entscheidungsreif, weil ohne Vorlage der Akten, die derzeit vom Antragsgegner verweigert wird, eine - auch nur summarische - Überprüfung der getroffenen Auswahlentscheidung nicht möglich ist. Der Europäische Gerichtshof hat zur erforderlichen Transparenz des Verfahrens zur Vergabe von Glücksspielkonzessionen und zur Kontrolldichte in diesem Bereich in seinem Urteil vom 16. Februar 2012 - C-72/10 und C-77/10, -(juris, Rn. 54 f.) Folgendes ausgeführt:
"In diesem Kontext ist daran zu erinnern, dass die öffentlichen Stellen, die Konzessionen auf dem Gebiet der Glücksspiele vergeben, die Grundregeln der Verträge ... sowie den Gleichbehandlungsgrundsatz, das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und das daraus folgende Transparenzgebot zu beachten haben (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 3. Juni 2010, Sporting Exchange, C-203/08, Slg. 2010, I-4695, Randnr. 39, sowie vom 9. September 2010, Engelmann, C-64/08, Slg. 2010, I-0000, Randnr. 49 und die dort angeführte Rechtsprechung).
... Auch wenn das Transparenzgebot, das gilt, wenn die betreffende Konzession für ein Unternehmen von Interesse sein kann, das in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem diese Konzession erteilt wird, ansässig ist, nicht unbedingt eine Ausschreibung vorschreibt, verpflichtet es doch die konzessionserteilende Stelle, zugunsten der potenziellen Bewerber einen angemessenen Grad an Öffentlichkeit sicherzustellen, der eine Öffnung der Konzessionen für den Wettbewerb und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden sind (Urteile Kommission/Italien, Randnr. 24 und die dort angeführte Rechtsprechung, Sporting Exchange, Randnrn. 40 und 41, sowie Engelmann, Randnr. 50).
... Die Vergabe solcher Konzessionen muss daher auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen, damit der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden Grenzen gesetzt werden (vgl. in diesem Sinne Urteil Engelmann, Randnr. 55 und die dort angeführte Rechtsprechung)."
Davon ausgehend müssen nicht nur die Kriterien, von denen sich die Behörde bei ihrer Entscheidung leiten lässt, transparent und nachvollziehbar sein, sondern auch der konkrete Auswahlvorgang selbst muss diesen Erfordernissen genügen (Bay. VGH, Beschluss vom 12. August 2013 - 22 CE 13.970 -, juris, Rdnr. 31). Dazu bedarf es der Einsichtnahme in die jeden einzelnen Mitbewerber betreffenden Verfahrensakten, weil nur im konkreten horizontalen Vergleich der miteinander konkurrierenden Bewerbungen nachvollziehbar ist, ob die Behörde die im Vorfeld aufgestellten Auswahlkriterien auf alle Bewerber in gleicher Weise und unparteiisch angewandt hat. Allein mit den dem Gericht bereits in einem Parallelverfahren vorgelegten und daher gerichtsbekannten Generalakten, die lediglich den Verfahrensablauf widerspiegeln, und dem den Antragsteller betreffenden Prüfvermerk kann diese Entscheidung nicht getroffen und von den zuständigen Gerichten nicht überprüft werden.
Das Verwaltungsgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass der Eilantrag nicht offensichtlich aussichtslos ist.
Er ist zum einen - entgegen der Auffassung der Beigeladenen zu 1. - nicht offensichtlich unzulässig. Mit seinem Eilantrag begehrt der Antragsteller vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutz, denn er erstrebt bereits im Vorfeld der Konzessionsvergabe eine Überprüfung der bereits getroffenen abschließenden Auswahlentscheidung. Auf Grund des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 GG) gewährt die Verwaltungsgerichtsordnung zwar grundsätzlich nur nachträglichen Rechtsschutz, so dass der Betroffene den Erlass einer ihn betreffenden nachteiligen Verwaltungsmaßnahme in der Regel abwarten muss und das Verwaltungsgericht erst anrufen kann, wenn die Maßnahme getroffen ist (§ 44a VwGO; vgl. dazu Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 28. Juni 2013 - 8 B - 1220/13 -, juris Rn. 24 ff.). Gleichwohl kommt einstweiliger Rechtsschutz nach § 123 VwGO in besonders gelagerten Ausnahmefällen dann in Betracht, wenn nachgelagerter Rechtsschutz auf Grund der Besonderheiten des Einzelfalls nicht oder nicht in ausreichendem Maße wirksam wäre (Kuhla in Posser/Wollf, § 123 Rn. 43; Külpmann in Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl. 2011, Rn. 942).
Davon ausgehend ist hier der Erlass einer einstweiligen Anordnung keineswegs offensichtlich unzulässig.
Der Antragsteller hat das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für vorbeugenden einstweiligen Rechtsschutz.
Der von dem Antragsteller geltend gemachte Anspruch auf Erteilung einer Konzession wird zwar durch die von ihm erhobene Verpflichtungsklage hinreichend gewahrt. Denn diese bietet insoweit vollständigen Rechtsschutz, weil bei einer Verpflichtung der Behörde zur Neuauswahl die Begünstigung des Dritten (hier der ausgewählten Konzessionäre) zurückgenommen werden kann, da die Rücknahme eine mögliche Folge und nicht die Voraussetzung einer etwa rechtlich gebotenen erneuten Auswahlentscheidung ist (vgl. Rennert, 1) Konkurrentenklagen bei begrenztem Kontingent, DVBl 2009, S. 1333 [1340]). Dieses Verfahren ist jedoch nicht geeignet, auch die wirtschaftlichen Interessen des Antragstellers bis zu einer Entscheidung ausreichend zu schützen. Denn - wie er hinreichend dargelegt hat - droht ihm für den Fall, dass die Konzessionen vom Antragsgegner an die ausgewählten Bewerber vergeben werden, dass er bis zu einer Überprüfung der Auswahlentscheidung und einer etwaigen Neuauswahl vom legalen, d.h. konzessionierten und zudem außerordentlich attraktiven Markt ausgeschlossen bleibt, während die Konzessionsinhaber den Markt unter sich aufteilen und so Wettbewerbsvorteile für sich erzielen. Das könnte er zwar im Wege der Anfechtungsklage vermeiden. Da die Auswahlentscheidung selbst jedoch kein Verwaltungsakt ist, sondern Außenwirkung erst durch die Umsetzungsakte - d.h. die Erteilung der Konzessionen bzw. die Ablehnung der Konzessionserteilung - erlangt, ist sie als solche auch nicht unmittelbar anfechtbar. Der Antragsteller müsste daher, um seine Interessen zu wahren, gegen jede der 20 Konzessionen Anfechtungsklage erheben und - angesichts der Ankündigung des Antragsgegners, die Konzessionen unter Anordnung des Sofortvollzugs erteilen zu wollen - zugleich 20 Eilverfahren nach §§ 80 Abs. 5, 80a Abs. 3 VwGO anhängig machen. Diese Vorgehensweise ist ihm angesichts des damit verbundenen Kostenrisikos nicht zumutbar, zumal sein Ziel letztlich nicht darauf gerichtet ist, alle 20 Konkurrenten aus ihren Positionen zu verdrängen, sondern lediglich selbst auch eine der Konzessionen zu erhalten (vgl. ebenso OVG Hamburg, Beschluss vom 22. September 2014 - 4 Bs 189/14 - S. 3 f, www.isa-guide, isa-law). Das gilt umso mehr, als der Antragsteller zudem auch noch bei verschiedenen Gerichten mit dem Risiko einander widersprechender Entscheidungen um Rechtsschutz nachsuchen müsste, da für inländische Bewerber das Gericht ihres Sitzes/Wohnsitzes (§ 52 Nr. 3 Satz 2 VwGO), für ausländische Bewerber hingegen das Gericht am Sitz des Antragsgegners (§ 52 Nr. 3 Satz 3 i.V.m. Nr. 5 VwGO) zuständig ist.
Im Übrigen ist für die hier zu entscheidende Frage der Zulässigkeit und Erforderlichkeit einer Zwischenverfügung letztlich unerheblich, ob der - hier aus den nachfolgenden Gründen gebotene - vorbeugende einstweilige Rechtsschutz nach § 123 VwGO oder nach §§ 80 Abs. 5, 80a Abs. 3 VwGO zu gewährleisten ist. Denn auch in einem Verfahren nach § 80 Abs. 5, 80a Abs. 3 VwGO könnte eine Zwischenverfügung erlassen werden (Kopp/ Schenke, VwGO, 20. Aufl., Rn. 170 zu § 80; Redeker/von Oertzen, VwGO, 15. Aufl., Rn. 54 und 57b zu § 80; jeweils m.w.N.) und wäre hier angesichts der nicht erfolgten Aktenvorlage aus den nachfolgenden Erwägungen erforderlich.
Denn der Eilantrag ist nach derzeitigem Erkenntnisstand auch nicht offensichtlich unbegründet. Vielmehr bedürfen die zahlreichen und teilweise auch grundlegenden Einwendungen der ausgeschiedenen Bewerber gegen das Auswahlverfahren in seiner Verfahrensgestaltung aber auch in der konkreten Anwendung einer sorgfältigen Prüfung. Denn die Konzessionsvergabe greift erheblich in die Berufsausübung der Betroffenen ein (Art. 12 GG) und unterliegt außerdem nur einem eingeschränkten Prüfungsumfang. Der Gesetzgeber hat der Behörde bei der Ausgestaltung des nach § 4b Abs. 1 GlÄndStV "transparenten, diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens" einen weiten Beurteilungsspielraum zugebilligt. In der Auswahlentscheidung bündeln sich die subjektiven Rechte der Bewerber mit der Folge, dass sie bei einem - wie hier - kontingentierten Markt zumindest einen Anspruch auf Gleichbehandlung haben (Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG). Dieser Gleichbehandlungsanspruch erfordert sachgerechte Auswahlkriterien und verschiebt insgesamt den Akzent auf das Verfahrensrecht, d.h. auf den Anspruch auf ein faires Verfahren. Mit dem insoweit größeren Entscheidungsspielraum der Behörde korrespondiert damit die Verpflichtung zur Einhaltung eines fairen Auswahlverfahrens (Rennert, a.a.O., S. 1333).
Soweit die Beigeladenen zu 1. meint, der Eilantrag sei zumindest ihr gegenüber offensichtlich unbegründet und daher abzulehnen, weil der Antragsteller angesichts der von der Beigeladenen zu 1. erreichten Punktzahl von 4.245 Punkten deren Rechtsposition nicht erfolgreich angreifen könne, kann sie auch damit nicht durchdringen. Denn das Verwaltungsgericht hat seine Zwischenentscheidung angesichts des stark umkämpften, lukrativen Markts für Sportwetten und der dadurch bedingten besonderen Bedeutung des zeitgleichen legalen Marktzutritts zu Recht auf alle 20 Konzessionen erstreckt.
Davon ausgehend ist die angegriffene Zwischenentscheidung des Verwaltungsgerichts auch im Übrigen nicht zu beanstanden. Die insoweit zu treffende Interessenabwägung fällt hier zugunsten des Antragstellers aus. Die Konzessionsvergabe greift in erheblichem Maße in den Glücksspielmarkt ein und eröffnet den Konzessionsinhabern einen ihnen bislang nicht zugänglichen legalen und äußerst lukrativen Markt, von dem die unterlegenen Bewerber ausgeschlossen sind. Angesichts des weiten der Behörde zuzubilligenden Beurteilungsspielraums muss den unterlegenen Bewerbern nach Art. 19 Abs. 4 GG zumindest eine effektive Überprüfung des ihnen zustehenden Anspruchs auf ein faires Verfahren durch ein Gericht ermöglicht werden. Da die Auswahlentscheidung jedoch derzeit mangels Vorlage der maßgeblichen Akten auch nicht ansatzweise nachprüfbar erscheint, war die Zwischenverfügung geboten.
Dem kann die Beigeladene zu 1. nicht mit Erfolg entgegenhalten, dabei seien ihre Interessen nicht hinreichend berücksichtigt worden. Sie hat sich zwar nach Auffassung des Antragsgegners in einem langwierigen Auswahlverfahren durchgesetzt und ein erhebliches Interesse daran, die ihr zugedachte Konzession nach nunmehr zwei Jahren endlich zu bekommen und nutzen zu können, zumal der Wert dieser Konzession angesichts der in § 10a Abs. 1 GlÄndStV festgelegten Geltungsdauer von sieben Jahren ab Inkrafttreten des Glücksspieländerungsstaatsvertrages für sie stetig sinkt und offen ist, ob es überhaupt - und wenn ja, zu welchen Bedingungen - in Zukunft noch einmal Glücksspielkonzessionen für private Sportwettenanbieter geben wird. Gleichwohl gebietet Art. 19 Abs. 4 GG jedoch im Interesse der unterlegenen Bewerber vor einer Umsetzung der Auswahlentscheidung durch Erteilung der Konzessionen eine zumindest summarische Prüfung der getroffenen Entscheidung.
Auch das öffentliche Interesse an einer möglichst baldigen Konzessionsvergabe ist nicht geeignet, eine Güterabwägung zu Lasten des Antragstellers zu rechtfertigen. Weder das Interesse daran, den Glücksspielmarkt nunmehr 2 1/2 Jahre nach Abschluss des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags endlich im Interesse der in § 1 GlÄndStV festgeschriebenen Ziele zu regulieren, noch der Verlust der dem Fiskus durch die Verzögerung entgehenden Konzessionsabgaben nach § 4b Abs. 1 GlÄndStV rechtfertigen eine Einschränkung des dem Antragsteller aus Art. 19 Abs. 4 GG zuzubilligenden Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz.
Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht. Die durch das Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten gehören zu den Kosten des Eilverfahrens nach § 123 VwGO, denn das vorliegende Verfahren - einschließlich des ihm zugeordneten Beschwerdeverfahrens - beinhaltet kein insoweit selbständiges Nebenverfahren (OVG Niedersachsen, Beschluss vom 2. September 2014 - 5 ME 142/14 -, juris Rn. 16; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. März 2010 - 11 S 11.10 -, juris Rn. 14).
Diese Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44a VwGO
§ 52 Nr. 3 S. 2 und 5 VwGO
§ 80 Abs. 5, 80a Abs. 3 VwGO
§ 52 Nr. 3 Satz 2 VwGO
§ 52 Nr. 3 Satz 3 i.V.m. Nr. 5 VwGO
§ 4b Abs. 1 GlÄndStV
§ 10a Abs. 1 GlÄndStV
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 20 Abs. 2 GG
Art. 12 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 L 3002/14
8 B 1686/14
5 ME 142/14
11 S 11.10
22 CE 13.97
4 Bs 189/14