Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2016-08-19, Aktenzeichen 9 U 47/10

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 19.02.2010, Aktenzeichen 304 O 63/08, wie folgt abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 35.816,00 € zu zahlen Zug-um-Zug gegen die Beseitigung des Mangels, der darin liegt, dass die Fahrgassen auf dem Parkplatz im Süd-Ost-Bereich des Hotels der Beklagten, in H. (Parkplatz bestehend aus vier Reihen Stellflächen und zwei ungefähr östlich-westlich und einer ungefähr nördlich-südlich verlaufenden Fahrgassen) mit wasserundurchlässigen statt mit wasserdurchlässigen Betonrechtecksteinen gepflastert sind.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin hat 81%, die Beklagte hat 19% der Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet. Soweit die Berufung zurückgewiesen wird, ist das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt auf Grundlage eines zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrages restlichen Werklohn für die Erstellung einer Regenwasserversickerung und eines Parkplatzes gemäß ihrer Schlussrechnung (Anlage K 2). Die Klägerin ist im Bau von Siel- und Abwasseranlagen tätig. Die Beklagte betreibt ein Hotel. Die Parteien haben nach vorangegangenem Angebot der Klägerin (Anlage K 14) gemäß dem Verhandlungsprotokoll vom 09.08.2007 (Anlage B 1) einen Werkvertrag mit einer Pauschalpreisvereinbarung geschlossen. Den ihr von der Beklagten erteilten Auftrag ließ die Klägerin durch einen Subunternehmer herstellen. Die Beklagte verteidigt sich gegen die Klagforderung mit der Behauptung, das Werk der Klägerin weise diverse Mängel auf. Auch sei der vereinbarte Pauschalpreis herabzusetzen, weil eine erhebliche Abweichung zwischen ausgeführter und bei Vertragsschluss von den Parteien vorausgesetzter Fläche vorliege. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags, auch der erstinstanzlichen Anträge, wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschlüssen vom 31.10.2008 (Bl. 99 f. der Akte) und 05.03.2009 (Bl. 173 der Akte) durch Vernehmung der Zeugen T.-L., H. und P. sowie durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 19.02.2009 (Bl. 139 ff. der Akte), auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen B. vom 25.09.2009 (Bl. 200 ff. der Akte) und dessen Erläuterungen zu Protokoll vom 11.01.2010 (Bl. 235 ff. der Akte) Bezug genommen
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Es hat die Auffassung vertreten, dass ein BGB-Werkvertrag geschlossen und die Arbeiten der Klägerin abgenommen worden seien. Eine Herabsetzung des Pauschalpreises wegen der Ausführung einer kleineren Fläche nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage sei nicht vorzunehmen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Flächenangaben aus der Sphäre der Beklagten stammen würden und auch offensichtlich nur geschätzt seien. Die Fläche sei auch nur in zwei Positionen des Angebots eingeflossen, so dass die Minderfläche den Preis nur mit etwa 5% beeinflusse. Wegen der Pfützenbildung stehe der Beklagten kein Zurückbehaltungsrecht zu. Auf Bedenken hinsichtlich der Versickerungsfähigkeit des Untergrundes habe die Klägerin die Beklagte hingewiesen. Das Werk sei ordnungsgemäß. Insbesondere sei das Gefälle in Ordnung. Die Stellflächen hätte auch vertragsgerechte Abmessungen. Auch sei die Ausgleichsschicht unter der Pflasterung korrekt. Auf das etwaige Fehlen von 4 Stellplätzen könne die Beklagte kein Zurückbehaltungsrecht stützen, da sie der Klägerin eine Nacherfüllung unmöglich gemacht habe. Ein Sicherheitseinbehalt sei vertraglich nicht vereinbart. Wegen der Einzelheiten wird auf das landgerichtliche Urteil vom 19.02.2010 Bezug genommen.
Gegen das ihr am 24.02.2010 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer am 24.03.2010 eingegangenen und am 25.05.2010 - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25.05.2010 - begründeten Berufung.
Die Klägerin hat die Beklagte mit Schreiben vom 21.08.2008 und 10.09.2008 (Anlagen B 19, B 20) zur Sicherheit nach § 648a BGB aufgefordert. Die Beklagte übermittelte der Klägerin daraufhin eine Bürgschaftsurkunde (Anlage B 21). Die Beklagte zahlt für die Übernahme der Bürgschaft durch die R. Versicherung AG 2 % des Bürgschaftsbetrages p. a., jährlich also 1.1000,00 €. Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte mit Erstattungsforderungen (§ 648a Absatz 3 Satz 1 BGB) in Höhe von insgesamt 9.900,00 € die Aufrechnung erklärt.
Die Beklagte trägt im Wesentlichen vor:
Hinsichtlich der Frage, ob wegen einer geringeren Pflasterfläche, also wegen einer maßgeblichen Massenänderung, eine Anpassung des Werklohns vorzunehmen sei, habe das Landgericht fehlerhafterweise nur die Positionen 3.2.003 und 3.2.004 bei seiner Beurteilung berücksichtigt und sei deshalb zu Unrecht zu dem Ergebnis gekommen, dass eine erhebliche Massenänderung nicht vorliege. Tatsächlich seien aber auch die Arbeite „Abtragen des Unterbodens“ sowie die Arbeiten im Zusammenhang mit der Herstellung der Pflasterfläche in ihrem Umfang erheblich reduziert worden. Da die Klägerin statt vorgesehener 2.000,00 m² nur 1.166 m² gepflastert habe, ergebe sich bei richtiger Berechnung eine um 26.658,12 € geringere Vergütung. Diese übersteige 20% des vereinbarten Pauschalpreises von 130.000,00 €. Wegen der Einzelheiten der von der Beklagten vorgenommenen Berechnung wird auf die weiteren Ausführungen der Beklagten (insbesondere Seite 1 ff. der Berufungsbegründung, Bl. 318 ff. der Akte) Bezug genommen. Unabhängig von diesen Ausführungen sei eine Preisreduzierung vorzunehmen, weil nach der Regelung unter Ziffer 22 des Verhandlungsprotokolls für eine derartige Minderung des vereinbarten Leistungsumfangs eine solche Preisreduzierung vorzunehmen sei.
Eine Leistungsänderung, eine Änderung des Leistungssolls, führe dazu, dass der nicht ausgeführte Leistungsteil zu bewerten sei. Hier seien die Stellplätze 84 bis 87 entfallen nebst der seitlich angrenzenden Zuwegung zum Gesamtparkplatz. Dabei sei zu berücksichtigen, dass in diesem Bereich sich eine Panzerstraße befunden gehabt habe, so dass die Arbeiten hier besonders aufwändig gewesen wären. Sie - die Beklagte schätzte den nötigen Aufwand auf 45,00 € pro Quadratmeter (Beweis: Sachverständigengutachten).
Die Leistung der Klägerin sei auch insoweit mangelhaft, weil sie weniger als die vereinbarten 66 Stellplätze ausgeführt habe. Die Nachbesserung habe sie - die Beklagte - der Klägerin auch nicht unmöglich gemacht. Das Landgericht habe insoweit verkannt, dass die Äußerung der Parteien, wonach weitere Stellflächen durch einen anderen Unternehmer ausgeführt worden seien, sich auf eine Fläche bezogen habe, die nicht zum Leistungsumfang des Auftrags der Klägerin gehört gehabt habe, nämlich auf die in der Anlage B 17 abgebildeten Stellplätze 84-87. Dieser Umstand stehe nicht damit im Zusammenhang, dass auf der von der Klägerin zu bearbeitenden Fläche wegen einer falschen Einmessung der Markierungen zu wenige Stellplätze ausgebildet worden waren. Hätte die Klägerin die zu pflasternde Fläche richtig entsprechend der vorgelegten Pläne eingemessen, so wären unabhängig von den Stellplätzen 84-87 vier weitere Stellplätze möglich gewesen. Der Sachverständige sei unzutreffend davon ausgegangen, dass dies nicht möglich gewesen sei, weil dann die Feuerwehrzufahrt unzulässigerweise hätte eingeengt werden müssen. Es handele sich aber gar nicht um eine Feuerwehrzufahrt (dies ist unstreitig geworden, Protokoll vom 18.01.2012, Bl. 367 der Akte). Darüber hinaus habe die Klägerin die Pflasterung nicht wie ihr vorgegeben nahe an der Grundstücksgrenze begonnen. Die östliche Grenze der Pflasterfläche hätte in Richtung auf den Hauseingang des Nachbarhauses geführt werden sollen. Entgegen der Auffassung der Klägerin führe die Grundstückgrenze nicht in Richtung auf die Ecke des Nachbarhauses, sondern auf einen mehrere Meter weiter östlich gelegenen Punkt, nämlich Richtung Hauseingangsanlage des benachbarten Gebäudes (Beweis: Zeugnis T.-L., Sachverständigengutachten). Das sei auch auf der von der Klägerin vorgelegten Flurkarte (Anlage K 28) zu erkennen. Dadurch wäre die insgesamt gepflasterte Fläche entsprechend größer geworden, so dass mehr Raum für Stellplätze zur Verfügung gestanden hätte. Das Fehlen der drei Stellplätze resultiere daraus, dass die Klägerin die gepflasterte Fläche 2 m vor der östlichen Grundstückgrenze habe enden lassen und zudem die Stellplätze 138, 140, 137 und 139 in Überbreite erstellt habe (vgl. Anlage B 15). Die von der Klägerin angebotene Mangelbeseitigung sei ungeeignet und unzureichend. Die fehlenden Stellplätze seien im Bereich der östlichen Grundstücksgrenze geschuldet und nicht auf der von der Klägerin gleichfalls in bestimmter Breite geschuldeten und erstellten Zuwegung. Die Zuwegung diene auch als Zufahrt für Lieferfahrzeuge und würde durch die Markierung dreier Stellplätze auf der Zuwegungsfläche unzumutbar verschmälert. Gerade vor und nach Veranstaltungen im Haus der Beklagten herrsche erheblicher Verkehr auf dem Parkplatz. Eine Verengung der Zuwegung würde zu erheblichen Problemen und Stockungen des Verkehrsflusses führen. Schließlich sei die Breite der Zufahrt im westlichen Bereich in ihrer Breite von der Bauaufsichtsbehörde gefordert worden und könne auch aus diesem Grund nicht verengt werden (Beweis: Zeugnis T.-L., U.-L. B., Bl. 390 der Akte). Jedenfalls sei eine Inanspruchnahme der Fahrgasse um mehr als 1 m nicht zumutbar.
Da durch diese Fehler der Klägerin drei Stellplätze weniger errichtet wurden, als insgesamt geplant, sei sie - die Beklagte - von der Stadt Hamburg auf 6.000,00 € pro fehlendem Stellplatz in Anspruch genommen worden. Wegen dieses Mangels stehe ihr ein Zurückbehaltungsrecht zu.
Die Klägerin habe auch den Mangel zu vertreten, der zu der nicht hinnehmbaren Bildung größerer Wasserflächen führe.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei kein ausreichender Hinweis der Klägerin erfolgt, dass es wegen der Qualität des Unterbodens zu einer unzureichenden Versickerung kommen könne. Der Zeuge T.-L. sei dies nicht hinreichend deutlich vor Augen geführt worden, insbesondere nicht bezüglich des Ausmaßes der drohenden Pfützenbildung. Im Übrigen sei eine Bedenkenanmeldung gegenüber dem Zeugen T.-L. von vornherein nicht ausreichend; eine Bedenkenanmeldung hätte gegenüber der Bauherrin selbst erfolgen müssen. Auch eine Bedenkenanmeldung durch die Subunternehmerin sei nicht ausreichend. Die Klägerin hätte selbst Bedenken anmelden müssen oder sich die Bedenken der Subunternehmerin zu eigen machen müssen.
Mit Schriftsatz vom 20.09.2012 trägt die Beklagte erstmals vor, dass das Werk auch insoweit mangelhaft sei, weil entgegen der vertraglichen Vorgaben lediglich die Park-und Stellflächen, nicht aber auch der Bereich der Fahrgassen mit wasserdurchlässigen Betonsteinen ausgeführt worden sei. Hiervon habe sie erst anlässlich einer Äußerung des Zeugen H. im Rahmen des Ortstermins vom 16.01.2012 erfahren. Die Behauptung der Klägerin, im September 2007 habe zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und Herrn T.-L. ein Gespräch stattgefunden, in dem vereinbart worden sei, die Fahrgassen sollten in Rechteck-Betonsteinen grau verlegt werden, die nicht wasserdurchlässig sind, sei falsch. Im ursprünglichen Angebot der Klägerin seien drei Varianten angeboten worden, nämlich als Variante 1 wasserdurchlässiges Pflaster, als Variante 2 Rasengittersteine und als Variante 3 eine Kombination von Rasengittersteinen und wasserdurchlässigem Betonpflaster. Nachdem die Beklagte sich zunächst für die Variante 3 entschieden gehabt habe, habe man sich mit Rücksicht auf die Schuhe der weiblichen Gäste gegen Rasengittersteine entschieden. Daraufhin hätten sich der Zeuge T.-L. und der Geschäftsführer der Klägerin dahin gehend verständigt, dass statt der Rasengittersteine die Fahrgassen in Rechteck-Betonsteinen grau und die Stellplatzflächen in Wasalith grau verlegt werden. Diese Vereinbarung habe der Zeuge T.-L. gegenüber der Klägerin mit dem Schreiben vom 06.09.2007 (Anlage K 34) bestätigt. Von einer Verlegung von nicht wasserdurchlässigen Steinen sei weder in dem Gespräch noch in diesem Schreiben die Rede. Die Anlage K 35 und K 36 würden für die Behauptung der Klägerin nichts hergeben. Die Anlage K 35 sei das Protokoll einer Projektbesprechung vom 23.08.2007, in der noch von der Verlegung von Rasengittersteinen die Rede sei. Die Anlage K 36 stelle anscheinend einen Plan aus Februar 2007 dar. Zur Frage der Wasserdurchlässigkeit gebe es keine Aussage. Auch aus dem Schreiben der Firma R. nebst dem dort enthaltenen Text des Zeugen H. werde deutlich, dass die Parteien davon ausgegangen seien, dass die Entwässerung ausschließlich über versickerungsfähiges Pflaster erfolgen soll. So habe sich auch der Zeuge P. geäußert (Seite 5/6 des Protokolls vom 19.02.2009.
Schließlich habe das Landgericht den Vortrag der Beklagten zu weiteren Mängeln - vorgetragen Seite 13 des Schriftsatzes vom 17.10.2008 - schlicht übergangen. Dabei gehe es darum, dass die Abgrenzung der Stellplätze nicht deutlich sichtbar ausgeführt worden sei, nämlich hellgrau statt anthrazitfarbig, dass die Schächte nicht fachgerecht eingefasst worden seien, dass die Verlegung der Steine nicht fach- und vertragsgerecht, sondern im Wege der Maschinenverlegung, erfolgt sei, dass die Oberfläche wellig sei und Lunken aufweise und dass die Mulde zu flach und nicht versickerungsfähig sei (Seite 3 des Schriftsatzes vom 27.03.2012, Bl. 391 der Akte), auch wegen dieser Mängel stehe ihr ein Zurückbehaltungsrecht zu (vgl. Seite 7 der Berufungsbegründung, Bl. 323 der Akte).
Eine rechtsgeschäftliche Abnahme sei nicht erfolgt. Am 14.02.2008 sei lediglich eine technische Begehung in Vorbereitung einer rechtsgeschäftlichen Abnahme erfolgt. Dies ergebe sich auch aus der Anlage K 10. Überdies seien ihr diese weiterhin gerügten Mängel bei einer etwaigen Abnahme nicht positiv bekannt gewesen. Ein etwaiges Kennenmüssen würde nicht ausreichen, um die Geltendmachung der Mängel auszuschließen.
In Bezug auf den Punkt Sicherheitseinbehalt greift die Beklagte das landgerichtliche Urteil nicht an.
Die Beklagte beantragt
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 28.03.2011 (Bl. 355 der Akte) mit Zustimmung der Beklagten (Bl. 485 Rückseite) die Klage teilweise - bezogen auf einen Teil der Zinsforderung - zurückgenommen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil.
Eine Preisanpassung sei nicht vorzunehmen. Sie habe nicht nur 1.166 m² gepflastert. Nach dem in Anlage K 3 vorgelegten Plan, der vom Zeugen T.-L. für die Beklagte abgezeichnet worden sei und der endgültige Vertragsgrundlage geworden sei, ergebe sich eine von der Klägerin herzustellende Fläche von 1.650 m² (Beweis: Sachverständigengutachten). Die Mehrfläche in dem dem Besprechungsprotokoll der Anlage B 1 beigefügten Plan betrage nur ca. 160 m². Eine derartig geringe Flächenabweichung von unter 10% rechtfertige keine Preisanpassung eines Pauschalpreises. Außerdem habe sie die gesamte ihr von der Beklagten vorgegebene Fläche bearbeitet. Ein Fall der in Nr. 22 des Verhandlungsprotokolls getroffenen Regelung liege nicht vor.
In Anbetracht der Örtlichkeiten hätten die Stellplätze nur so, wie von ihr ausgeführt, angelegt werden können (Beweis: Sachverständigengutachten).
Entgegen der Auffassung der Beklagten habe sie die Pflasterfläche nicht zu weit von der östlichen Grundstücksgrenze entfernt angelegt. Zum einen verlaufe die Grundstücksgrenze nicht in Richtung auf die Haustür des benachbarten Gebäudes zu, wie aus der Flurkarte (Anlage K 28) deutlich zu entnehmen sei. Zum anderen entspreche die Anlage des Parkplatzes auch der Auftrag entsprechend der vom Zeuge T.-L. unterzeichneten Planzeichnung (Anlage K 29) und auch den mündlichen Vorgaben, die der Zeuge T.-L. gemacht habe.
Sollte die Grenze der Parkplatzfläche von der Grundstückgrenze abweichen, sei die Abweichung jedenfalls so gering, dass die etwaige Fläche zwischen Parkplatz und Grundstücksgrenze für die Erstellung dreier weiterer Stellplätze nicht ausreichen würde. Solle es möglich sein, durch Verlegung der Parkplatzfläche weiter Richtung Grundstücksgrenze und Neueinmessung der Stellplätze weitere drei Stellplätze unterzubringen, so wäre eine solche Nachbesserung für sie unzumutbar.
Hinsichtlich der drei fehlenden Stellplätze befinde sich die Beklagte in Annahmeverzug. Sie - die Klägerin - habe ihr mehrfach, zuletzt im Ortstermin vom 18.012012, angeboten, die drei Stellplätze in der Verlängerung der südlichen und der beiden mittleren Reihen oder alternativ an der westlichen Parkplatzgrenze längs anzulegen.
Anthrazit sei zwar zunächst als Farbe der Abgrenzungssteine vorgesehen gewesen (Anlage K 30). Das sei aber nach einer Bemusterung der Steine am 30.11.2007 geändert worden. Die Beklagte könne sich ohnehin nicht auf diesen angeblichen Mangel berufen, da bei der Abnahme kein Vorbehalt erfolgt sei. Jedenfalls sei der Austausch sämtlicher Abgrenzungssteine in anthrazitfarbene Steine unzumutbar.
Der Zeuge T.-L. habe genau gewusst, welche Probleme wegen der Pfützenbildung auf ihn zukommen werden. Insoweit sei auf das vor Auftragserteilung erstellte Bodengutachten, die vom Zeugen P. und vom Zeugen H. erteilten Hinweise und darauf hinzuweisen, dass dem Schreiben der Klägerin vom 09.11.2007 (Anlage K 6) das Schreiben der Firma R. vom 09.11.2007 (Anlage K 7) beigefügt gewesen sei. Im Übrigen habe die Beklagte zu den Ablaufproblemen erheblich beigetragen, indem sie die vorgesehenen Abläufe nicht nur nicht gereinigt, sondern bepflanzt habe. Der Inhalt des Vertrages sei nach der in der Anlage B 1 besprochenen Auftragserteilung geändert worden. Die Ausführung der Fahrgassen in Rechteck-Betonsteinen, die nicht wasserdurchlässig sind, sei zwischen den Parteien nachträglich vereinbart worden. Diese Vereinbarung sei im Schreiben der Beklagten vom 06.09.2007 (Anlage K 34) bestätigt worden. Diese Art der Ausführung ergebe sich auch aus den der Beklagten zur Verfügung gestellten Planungsunterlagen des Herrn P. (Anlage K 35) und der Ausführungs- und Genehmigungsplanung (Anlage K 36).
Die weiteren angeblichen Mängel seien von der Beklagten frei erfunden und im Übrigen im Rahmen der Abnahme nicht vorbehalten worden.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.
Der Senat hat Ortstermine durchgeführt und Beweis erhoben über den Inhalt der Gespräche der Parteien zur Platzierung der Pflasterfläche, zur Frage der Farbwahl der Abgrenzungssteine und zu den Gesprächen über die Art und Qualität der auf dem Parkplatz im Bereich der Fahrgassen zu verbauenden Pflastersteine durch Vernehmung der Zeugen H., T.-L. und P.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle vom 18.01.2012 (Bl. 365 ff. der Akte), 16.07.2012 (Bl. 430 ff. der Akte), 23.07.2015 (Bl. 484 ff. der Akte) und 26.05.2016 (Bl. 548 ff. der Akte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur teilweise begründet. Die Beklagte kann eine geringfügige Preisanpassung bezogen auf die nachträgliche Auftragsänderung, aber keine Anpassung des Pauschalpreises wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage verlangen. Wegen eines Mangels (Wasserundurchlässigkeit der Fahrgassen) steht ihr ein Zurückbehaltungsrecht zu. Die restliche Werklohnforderung ist durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung teilweise erloschen.
1. Preisanpassung wegen Auftragskürzung (Stellflächen Nr. 84-87)
Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat eine Preisanpassung gemäß Nr. 22 der Vertragsbedingungen zu erfolgen. Dabei folgt allerdings der Senat dem Landgericht in seiner Interpretation dieser Klausel, dass diese Klausel sich nämlich ausschließlich auf nachträgliche Reduzierungen des Auftragsvolumens bezieht. Das Landgericht hat aber übersehen, dass es zu einer solchen nachträglichen Reduzierung des Auftragsvolumens gekommen ist. Die Parteien sind nämlich übereingekommen, dass die ursprünglich vom Auftrag der Beklagte umfassten Stellplätze mit den Nummern 84 bis 87 (vgl. Skizzen Anlagen B 1 und K 3) nicht (mehr) durch die Klägerin ausgeführt werden sollen; dieser Auftrag ist vielmehr von der Beklagten anderweitig vergeben worden. Hierdurch ist es zu einer „Minderung bzw. Entfall von Leistungen“ gekommen. Hierfür ist gemäß Ziffer 22 des als Vertragsinhalt vereinbarten Verhandlungsprotokolls ausdrücklich eine Vergütungskürzung vorgesehen. Diese Fläche (Stellplätze mit den Nummern 84 bis 87 nebst entsprechendem Anteil der Zuwegung) ist von der Klägerin zunächst mit ca. 160 m² (Seite 3 des Schriftsatzes vom 21.05.2012, Bl. 399 der Akte) angegeben worden. Die Klägerin hatte für diese Fläche zunächst eine Größenangabe von 160 m² gemacht. Die Beklagte hat zunächst vorgetragen, sie habe dies Flächen mit 275 m² ermittelt (Seite 4 des Schriftsatzes vom 13.06.2012, Bl. 407 der Akte). Die Klägerin hat sodann differenziert und unter Bezugnahme auf die Anlage K 3 vorgetragen (Seite 5 des Schriftsatzes vom 20-08.2012, Bl. 444 der Akte), dass diese Fläche 157,5 m² beträgt. Diese Maßangabe ist auch plausibel. Die vier größten Stellflächen haben nach der Anlage B 15 eine Fläche von nur je 10,95 m². Stellt man dann einen Vergleich mit der Anlage K 33 bezüglich der Flächen 84-87 nebst angrenzender Zuwegung an, so ist diese Fläche ersichtlich wesentlich kleiner als 275 m². Die Klägerin hat weiter unwidersprochen vorgetragen, dass sie ihren Preis pauschal nach der Fläche kalkuliert hat, ohne Unterschiede nach der Art des jeweils vorhanden Untergrundes zu machen. Ausgangspunkt ist nach der Anlage B 1 allerdings eine Fläche von 2.000,00 m² und nicht von 1.950 m². Daraus errechnet sich ein Quadratmeterpreis von 58.000,00 € : 2000 = 29,00 €. Hieraus ergibt sich, dass der Werklohnanspruch der Klägerin um 4.567,50 € wegen der Minderung der Fläche herabzusetzen ist.
2. Pauschalpreisanpassung wegen Pflasterung einer geringeren Fläche
Zu Recht und mit zutreffender Begründung ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Regelung in Nr. 22 der Vertragsbedingungen nur den Fall betrifft, dass der Vertragsgegenstand später verändert wird und es hierdurch zu einer Minderung oder gar dem Wegfall eines Leistung kommt. Hier ist nicht nachträglich der Auftragsinhalt beschränkt worden, sondern die Parteien hatten lediglich falsche oder ungenaue Vorstellung über die Größe der zu pflasternden Fläche. Das ist etwas anderes. Auf die Ausführen Seite 7 des landgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen. Ebenfalls zu Recht und mit weitgehend zutreffender Begründung ist das Landgericht weiter davon ausgegangen, dass eine Preisanpassung nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage im vorliegenden Fall nicht zu erfolgen hat. Es wird zunächst vollen Umfangs auf die Ausführungen des Landgerichts Seite 7 des Urteils Bezug genommen. Auch wenn das Vorbringen der Beklagten zutreffend sein mag, dass die Minderflächen sich nicht nur auf die Positionen 3.2.003 und 3.2.004 beziehen, sondern auch das Abtragen des Unterbodens und die Arbeiten im Zusammenhang mit der Herstellung der Pflasterdecke betreffen werden, kommt dem letztlich keine entscheidende Bedeutung zu. Auch ohne Änderung des vertraglichen Leistungsinhaltes kann ausnahmsweise ein Ausgleich gewährt werden, wenn die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich abweicht, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist. In diesem Fall kann ein Ausgleich über die Grundsätze bei Änderung oder Wegfall der Geschäftsgrundlage oder nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) geschaffen werden. Vorauszusetzen wäre, dass sich hier aus der erforderlichen Gesamtbetrachtung bereits ein objektiv feststellbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ergibt, das für einen Vertragspartner unerträglich ist und für ihn auch nicht vorhersehbar war. Davon kann nicht ausgegangen werden. Zum einen sind die Parteien nicht übereinstimmend von einer Fläche von 2000 m² ausgegangen, sondern von einer Fläche von „ca.“ 2.000 m². Dabei stellt diese Massenangabe eher eine Höchstgrenze als einen Mittelwert dar. Das ergibt sich daraus, dass der Zeuge T.-L. eine Maßvorgabe von ca. 37m*50m gemacht hat, was eine Fläche von 1.850 m² und nicht 2.000 m² ergibt (vgl. die Anlage K 33, aber auch die Anlage K 15). Die Beklagte verkennt weiter, dass der nach dem Verhandlungsprotokoll zunächst kalkulierte Preis von 68.724,50 € sich nicht nur auf die Pflasterarbeiten nebst den dazu nötigen Vorarbeiten bezieht, sondern auf die Bearbeitung der gesamten Parkplatzfläche. Dazu gehören neben der gepflasterten Fläche zunächst die von der Klägerin gebaute Mulde und die an die gepflasterte Fläche angrenzenden Gebiete (Böschung). Unter diesen Umständen lag für die Beklagte bei Vertragsschluss klar auf der Hand, dass die reine Pflasterfläche deutlich unter 2.000,00 m² liegen würde und sind weitere Reduzierungen der Pflasterfläche auf einvernehmliche Vertragsänderungen durch zu führen, die die Klägerin auf Betreiben der Beklagten kostenneutral durchgeführt hat (Mulde statt Pflaster). Vor allem aber ist zu berücksichtigen, dass die Parteien die von der Klägerin zu bearbeitende Fläche nachträglich reduziert haben.
Dass diese Fläche von der Klägerin wegen nachträglicher Auftragsänderung nicht gepflastert wurde, wurde oben bereits bei der Herabsetzung der Vergütung gemäß Nr. 22 des Vertrages berücksichtigt. Es wäre unangemessen, diese Fläche erneut bei der Berechnung der Mindermenge in Ansatz zu bringen. Behandelt man sie hier so, als wäre die Pflasterung ausgeführt worden, und berücksichtigt man, dass die Klägerin mit der Ausführung der Rinne geschätzte weitere 15 m² (in der Anlage B 15 geht die Beklagte von rund 30 m² aus) bearbeitet hat, ergibt sich eine Fläche von 1.338,5 m², auch wenn man nur die laut Behauptung der Beklagten geringe Fläche von 1.166 € im Übrigen zugrunde legt. Nach der Berechnung analog der Rechnung der Beklagten Seite 2 der Berufungsbegründung (Bl. 318 der Akte), ergäbe sich eine um 22.730,63 € geringere Vergütung, was rund 17 % des Pauschalpreises ausmacht. Das rechtfertigt nach Treu und Glauben keine Preisanpassung. Das gilt erst Recht, wenn man die weiteren oben angeführten Umstände berücksichtigt. Diese weiteren Umstände würden überdies nach Auffassung des Senats auch auf Grundlage der Berechnung der Beklagten es rechtfertigen, keine Preisanpassung vorzunehmen. Nach dieser Berechnung wäre eine etwaige 20%-Grenze nur um ca. ½ Prozent überschritten. Diese geringfügige Überschreitung wird durch die genannten Umstände mehr als aufgewogen.
Im Übrigen ist schon zweifelhaft, ob die Beklagte ihre Behauptung, die Klägerin habe nur 1.166 m² gepflastert, hinreichend substantiiert hat. Nach der von ihr selbst vorgelegten Berechnung der ausgeführten Flächen (Anlage B 15) sollen 1.334,82 m² bearbeitet worden sein, wobei 30,62 m² auf den Pflanzstreifen entfallen. Die reine Pflasterfläche würde danach 1.304,21 m² betragen. Damit ist ihr eigener Vortrag zu den ausgeführten Massen selbstwidersprüchlich.
3. Fehlende Stellplätze
Wegen fehlender Stellplätze stehen der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht oder ein Schadensersatzanspruch nicht zu. Hinsichtlich dieser Rüge der Beklagten ist das Landgericht allerdings mit irriger Begründung davon ausgegangen, dass die Beklagte der Klägerin diese Leistung unmöglich gemacht hat, weil sie diese Stellplätze anderweitig habe herstellen lassen. Im weiteren Verfahren hat sich klar herausgestellt, dass die Beklagte die Stellflächen mit den Nummern 84-87 (vgl. Skizzen Anlagen B 1 und K 3, K 33) hat anderweitig herstellen lassen, nachdem die Parteien diese Stellflächen aus dem von der Klägerin zu erbringenden Leistungsumfang herausgenommen hatten (vgl. auch oben unter 1.). Die Beanstandung der Beklagten bezieht sich aber darauf, dass die Klägerin auf der von ihr zu bearbeitenden Fläche gemäß Anlage K 3 nicht die dort vorgesehenen 66 Stellplätze (bezogen auf die einzelnen Reihen von Süden nach Norden gesehen 19, 17,17, und 13) sondern weniger hergestellt hat. Im Rahmen des Ortstermins vom 18.01.2012 hat das Gericht in Übereinstimmung mit den Parteivertretern festgestellt, dass lediglich 63 Stellplätze erstellt worden sind (nämlich bezogen auf die einzelnen Reihen von Süden nach Norden gesehen 17 statt 19, 16 statt 17, und noch einmal 16 statt 17; vgl. Seite 2 f. des Protokolls vom 18.01.2012, Bl. 366 f. der Akte).
Dennoch liegt ein Fall der (Teil-) Unmöglichkeit vor. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Klägerin die Pflasterfläche als Ganzes auf der Fläche errichtet hat, die ihr von der Beklagten hierfür vorgegeben worden war. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist aus dem Umstand, dass in dem Angebots- bzw. Leistungsverzeichnis Anlage B 18 von der Pflasterung einer Fläche von 2.5000 m² und im Rahmen der Vergabeverhandlungen davon ausgegangen seien, dass eine Fläche von 2.000 m² zu pflastern seien, nicht, dass Vertragsgegenstand die Pflasterung einer Fläche von 2.000 m² und nicht eine bestimmte konkrete Fläche gewesen sei. Der Umstand, dass die Parteien gerade eine Flurkartenkopie als Grundlage für die Bestimmung des Auftragsinhalts gewählt haben, auf der zeichnerisch die vorgesehenen Fläche in der Örtlichkeit nicht nur durch eine Grenzlinie, sondern auch durch die Farbgebung eindeutig festgelegt wird, spricht zwingend dafür, dass Vertragsinhalt die Pflasterung genau dieser vorgegebenen Fläche unabhängig von deren genauer Größe gewesen ist, und nicht eine Fläche von bestimmter Größe irgendwo auf dem Gelände, wenn auch in Anlehnung an die Zeichnung. Dass Vertragsgegenstand nicht die Pflasterung einer Fläche von genau 2.000 m² gewesen ist, ergibt sich auch daraus, dass die Vorgaben des Zeugen T.-L. auf der Anlage B 1 Kantenlängen von 50m und 37,5 m waren, was aber gerade nicht eine Fläche von 2.000 m², sondern von nur 1.875 m² ergibt.
Die Klägerin hat die Beklagte mit Schreiben vom 17.10.2007 (Anlage K 26) aufgefordert, eine genaue Absteckung des Parkplatzes vorzunehmen. Dem ist die Beklagte nicht nachgekommen. Es erfolgte stattdessen eine Einweisung der Klägerin durch den Zeugen T.-L. als Vertreter der Beklagten. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Zeuge T.-L. die Anweisung erteilt hat, den Parkplatz so anzulegen, dass die Laterne erhalten bleibt und die Grenze auf Richtung der Hausecke des Nachbarhauses ausgerichtet wird. Das hat nicht nur der Geschäftsführer der Klägerin so geschildert, sondern ähnlich auch der Zeuge H.. Auch nach seinen Angaben sollte die Laterne erhalten bleiben, die Flucht allerdings auf den Baum genommen werden. Seine Aussage machte einen ausgesprochenen authentischen Eindruck, so sein nachvollziehbares Erstaunen, dass der Zeuge T.-L. als „Grundstückseigentümer“ den genauen Verlauf der Grenze nicht kannte und auch keine Grenzsteine vorweisen konnte. Unmittelbar nachvollziehbar ist auch seine Aussage, dass er sich nicht auf „Wischiwaschiangaben“ einlassen würde, weil dann mit Streit zu rechnen gewesen wäre, ob man 10 cm weiter vor oder weiter zurück hätte bauen sollen. Deshalb hätte er sich auch auf eine Angabe „Richtung Tür“ nicht eingelassen, wenn nicht klargestellt worden wäre, ob damit die rechte Seite der Tür, die linke Seite der Tür oder deren Mitte gemeint gewesen sei. Sodann ist auch die Angabe des Geschäftsführers der Klägerin inhaltlich plausibel. Der Senat hat sich vor Ort überzeugt, dass die angrenzende Fläche deutlich niedriger belegen ist. Von daher ist ohne weiteres nachvollziehbar, wenn der Geschäftsführer der Klägerin ausführt, dass er sich ohne eine Nachverhandlung über den Preis auf eine Einbeziehung dieser tiefergelegenen Teile in die zu pflasternde Fläche nicht eingelassen hätte. Schließlich spricht auch der Umstand, dass der Geschäftsführer der Klägerin und der Zeuge H. die vom Zeugen T.-L. vorgegebene Grenze der zu pflasternden Fläche in der Örtlichkeit der Sache nach übereinstimmend bezeichnet, aber die Beschreibung ganz anders gefasst haben, dafür, dass diese Aussagen zwischen ihnen nicht abgesprochen waren, sondern beide das von ihnen jeweils Erinnerte nach bestem Wissen wiedergegeben haben.
Die Aussage des Zeugen T.-L. zum Inhalt der sog. „Grenzeinweisung“ hält das Gericht insgesamt nicht für überzeugend. Der Inhalt ist wenig glaubhaft, der Zeuge nicht uneingeschränkt glaubwürdig. Der Zeuge T.-L. ist nicht nur Ehemann der Geschäftsführerin der Beklagten, sondern hat das Projekt federführend begleitet und sich auch im Übrigen nicht als hinreichend sachlicher, distanzierter Zeuge dargestellt. Hier ist zunächst auf den wechselnden Vortrag zu den angeblichen Mängeln hinsichtlich der Ausgestaltung der Rinne und der Frage der Maschinenverlegung hinzuweisen. Aber auch zu anderen Punkten hat der Zeuge T.-L. auch seine eigenen Angaben gelegentlich später korrigiert. In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass der Zeuge im Termin vom 18.01.2012 noch die Behauptung aufgestellt hat, dass der Auftrag sich auch auf die nördlich in Richtung Straße anschließende Fläche bezogen habe. Diese Auffassung hat der Zeuge T.-L. auch in seinem Schreiben vom 21.02.2008 (Anlage B 2) vertreten. Das war auch Gegenstand des schriftsätzlichen Vortrags der Beklagten (vgl. Seite 3 des Schriftsatzes vom 29.08.2008, Bl. 51 der Akte, auf den im Schriftsatz vom 09.03.2012, Seite 5, Bl. 380 der Akte, ausdrücklich Bezug genommen wird), wobei der Zeuge T.-L. derjenige ist, der an allen Verhandlungen teilgenommen hat und ersichtlich den Prozessbevollmächtigten der Beklagten instruiert hat. Erst nachträglich ist unstreitig gestellt worden, dass diese Fläche einvernehmlich aus dem Auftragsvolumen herausgenommen worden ist, nachdem der Geschäftsführer der Klägerin darauf hingewiesen hatte, dass nach seiner Erinnerung eine solche Änderung erfolgt sei. Auch hinsichtlich der sog. „Grenzeinweisung“ hat die Beklagte noch mit Schriftsatz vom 11.07.2012 vehement bestritten, dass es eine solche gegeben habe. Der Zeuge T.-L. hat dann später selbst eine solche „Grenzeinweisung“, die er ausdrücklich so bezeichnet hat, beschrieben und behauptet lediglich einen anderen Verlauf der vorgesehenen Parkplatzgrenze, als er von der Klägerin vorgetragen wird. Im Termin vom 16.07.2012 hat der Zeuge sodann zunächst „im Brustton der Überzeugung“ behauptet, die Laterne, die jetzt an der südöstlichen Ecke der Pflasterfläche steht, sei erst nachträglich gesetzt worden und habe es bei der sog. „Grenzeinweisung“ noch nicht gegeben (mit anderen Worten: Die Behauptung des Geschäftsführers der Klägerin sei nachweisbar falsch), um dann einzuräumen, dass sie doch schon vorhanden gewesen sein müsse. Aus all diesen Widersprüchlichkeiten wird man nicht zu schließen haben, dass der Zeuge T.-L. notwendig bewusst falsche Aussagen gemacht haben muss. Dieses Verhalten kann möglicherweise auf momentanen Erinnerungsfehlern beruhen. In jedem Fall aber kommt seinen Angaben unter diesen Umständen nur geringer Beweiswert zu.
Im Übrigen wäre es anderenfalls in der Tat verwunderlich, dass die Lage der östlichen Parkplatzgrenze erst im Laufe dieses Rechtsstreits thematisiert worden ist, wenn der Zeuge T.-L. einen anderen Grenzverlauf vorgegeben hätte. Letztlich spricht auch das Prozessverhalten der Beklagten für die Richtigkeit der Version der Klägerin: Die Beklagte hatte wiederholt betont, dass die Pflasterfläche nahe an die Grundstücksgrenze herangeführt werden sollte. Im Termin vom 16.07.2012 ist der Zeuge T.-L. hiervon in gewisser Weise abgerückt. Nach seinen Angaben sei die Grundstücksgrenze nicht wichtig gewesen. Ein Überbau wäre ohne weiteres in Betracht gekommen und sei hinsichtlich des Zaunes auch tatsächlich erfolgt. Das passt nicht zu dem bisherigen Vortrag, der Klägerin sei die Grundstücksgrenze als Parkplatzgrenze vorgegeben worden. Die Darstellung der Klägerin, die zu pflasternde Fläche habe nahe an die Grundstücksgrenze herangeführt werden sollen und der Verlauf der Grenze sei ihr von dem Zeugen T.-L. vorgegeben worden, ist dagegen ist sich stimmig.
Die fehlenden drei Stellplätze können auch durch Aufnahme der Abgrenzungssteine und durch Neueinmessung der Stellplätze auf der vorhandenen gepflasterten Fläche - wobei diese Fläche nach dem oben Ausgeführten der Klägerin von der Beklagten vorgegeben und für das Bauwerk zur Verfügung gestellt wurde - nicht vertragsgerecht ausgeführt werden. Ausweislich des erstinstanzlich eingeholten Gutachtens des Sachverständigen B. bestünde der erforderliche Platz für die Schaffung eines weiteren Stellplatzes nur in der südlichen Zeile der mittleren Doppelreihe von Stellplätzen. Hier besteht eine Abstandsfläche zur östlichen Grenze der Pflasterfläche von etwas weniger als 1,60 m. Die vorhandenen Stellplätze weisen eine Überbreite von zusammen 0,636 m auf. Hier wäre unter Inanspruchnahme von rund 0,30 m der Zuwegung durch Aufnahme der Abgrenzungssteine und Neueinmessung der Stellplätze grundsätzlich die Schaffung eines weiteren Stellplatzes möglich. Das gleiche gilt aber nicht für die nördlich Zeile der mittleren Stellplatzdoppelreihe. Dies reicht bis an die östliche Grenze der Pflasterfläche heran. Die vorhandenen Stellplätze dieser Reihe weisen eine Überbreite von zusammen nur 0,92 m auf. Die Zuwegung müsste also mit fast 1,2 m in Anspruch genommen werden. Dies ist nicht nur nach Auffassung der Beklagten nicht zumutbar. Die Unzumutbarkeit ergibt sich aus der Örtlichkeit mit einer Zufahrt auch zu dem oberen, hinteren Teil des Grundstücks, der Erfordernis von Lieferverkehr, der Nutzung der Zufahrt auch durch Müllfahrzeuge und im Übrigen den vertraglichen Vorgaben, nach denen von einer Zufahrtbreite von rund 6 m auszugehen ist. Auch die südliche Stellplatzreihe führt bis an die östliche Grenze der Pflasterfläche heran. Die von den einzelnen Stellplätzen dieser Reihe weisen nach dem Sachverständigengutachten lediglich vier eine Überbreite von je 0,01 m auf. Hier ist also von vornherein kein Raum für einen weiteren Stellplatz. Das führt dazu, dass auch die Schaffung eines weiteren Stellplatzes im der südlichen Zeile der mittleren Doppelreihe nicht möglich ist. Nach den vertraglichen Vorgaben (Anlage B 1) sind die Stellflächen in einer gewissen Symmetrie zueinander zu gestalten, die bei der Neugestaltung nur der einen Zeile nicht möglich ist. Von daher ist eine vertragsgerechte Nachbesserung nicht möglich. Jedenfalls ist eine Herstellung von insgesamt 66 Stellplätzen auf der von der Beklagten zur Verfügung gestellten Fläche unter Berücksichtigung den Vorgaben der Beklagten - Inanspruchnahme der Zufahrt mit nicht mehr als 1 m - nicht möglich, so dass sie eine solche, auf eine unmögliche Leistung gerichtete Nachbesserung nicht verlangen und insoweit kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen kann.
Diese Teilunmöglichkeit (§ 311a BGB) hat zur Folge, dass Nachbesserungsansprüche ebenso ausscheiden wie ein auf § 320 BGB gestütztes Zurückbehaltungsrecht. In Betracht kommt nur ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung, wobei § 254 BGB Anwendung finden würde. Einen solchen Schaden, der kausal auf das Fehlen der von drei Stellflächen zurückzuführen ist, hat aber die Beklagte nicht nachvollziehbar und substantiiert dargelegt. Ein solcher Schaden könnte zwar durchaus entstehen, etwa wenn die Beklagte wegen behördlich angeordneter Stellflächenzahlen von der Behörde zu einer Ausgleichsabgabe herangezogen worden wäre. Dies hat sie auch unter Bezugnahme auf den Bescheid vom 31.07.2008 behauptet (vgl. die Zahlungsaufforderung des Bezirksamts vom 31.07.2008, Anlage B 7). Das kann allerdings nicht zutreffend sein. Der Bescheid ist nämlich älter als das Werk der Klägerin. Diese Kosten können also nicht durch Mängel des Werks der Klägerin ausgelöst sein. Der Vortrag der Beklagten zum angeblichen Wegfall der Abgabe bei späterer Schaffung der Stellplätze ist unsubstantiiert. Es erschließt sich insbesondere nicht, wieso gerade 66 weitere Stellplätze erforderlich gewesen sein sollen, um eine Ausgleichsabgabe für fünf Stellplätze, die zuvor angeordnet worden waren, entfallen zu lassen. Der Senat hat auf diese Gesichtspunkte im Termin vom 23.07.2015 ausdrücklich hingewiesen.
4. Bildung von Wasserflächen wegen nicht versickerungsfähigen Untergrundes
Soweit es bei stärkeren Regenfällen auf dem Parkplatz zu stärkeren Wasseransammlungen kommt, wie auf den Fotos Anlage B 6 dargestellt, liegt darin ein Mangel des von der Klägerin errichteten Werks. Das liegt angesichts der Größe dieser Wasserflächen auf der Hand. So hat sich auch der Sachverständige B. zu Protokoll vom 11.02.2010 (Bl. 241 der Akte) ausdrücklich geäußert. Soweit dieser Mangel allerdings darauf zurückzuführen ist, dass der Untergrund nicht hinreichend versickerungsfähig ist, hat die Beklagte diesen Mangel nicht zu vertreten. Mängel an der Werkausführung liegen nach den überzeugenden Ausführungen des erstinstanzlich tätigen Sachverständigen nicht vor. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil verwiesen. Soweit dennoch Wasser wegen der mangelnden Wasserableitfähigkeit des Untergrundes auf der Fläche stehen bleibt, hat die Klägerin diesen Mangel nicht zu vertreten. Die Versickerungsfähigkeit des Untergrundes stellt einen Unterfall des sogenannten Baugrundrisikos - die Gefahr unvorhergesehener Erschwernisse aufgrund der Beschaffenheit des Baugrundes - dar, das regelmäßig in die Risikosphäre des Auftraggebers fällt, schon weil es sich um den vom Auftraggeber im Sinne von §§ 644 f. BGB zur Verfügung zu stellenden Stoff handelt. Den sie insoweit treffenden Prüfungs- und Mitteilungspflichten ist die Klägerin nachgekommen, weil sie die Beklagte hinreichend auf die entsprechenden Bedenken hingewiesen hat.
Eine solche jedenfalls mündliche Bedenkenanmeldung ist auch erfolgt. Insoweit kann nur auf die überzeugenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden. Die danach angemeldeten Bedenken beziehen sich auf nicht allein auf den Hinweis, es könne zu Pfützenbildungen kommen, wie die Beklagte meint. Das ist lediglich eine Formulierung, wie sie der Zeuge T.-L. gewählt hat (vgl. Seite 10 des Protokolls vom 19.02.2009, Bl. 148 der Akte). Der Zeuge P. hat dagegen bekundet, dass er den Zeugen T.-L. darauf hingewiesen habe, dass bei Starkregen die Möglichkeit bestehe, dass in bestimmten Bereichen das Wasser nicht hinreichend schnell versickere, so dass sich dort Wasserflächen bilden könnten (vgl. Seite 5 des Protokolls vom 19.02.2009, Bl. 143 der Akte). Genau das ist es, was nach dem Vortrag der Beklagten und den von ihr vorgelegten Fotos eingetreten ist. Es handelt sich nicht um eine bagatellisierende Darstellung. Im Übrigen wäre die von der Klägerin ausgesprochene Warnung auch ausreichend, wenn lediglich von „Pfützenbildung“ die Rede gewesen wäre. „Pfützenbildung“ ist nämlich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht gleichzusetzen mit „einige kleinere Pfützen“ sondern kann durchaus größere Wasserflächen bedeuten. Im Übrigen ist der Senat davon überzeugt, dass die Darstellung des Zeugen P. und nicht die des Zeugen T.-L. die richtige ist. Zum einen entspricht die Darstellung des Zeugen P. der Darstellung, die die Subunternehmerin der Klägerin in ihrem Schreiben vom 09.11.2007 (Anlage K 7) gewählt hat, und das jedenfalls der Klägerin vorlag. Dort ist davon die Rede, dass zu erwarten sei, dass bei stärkeren Regenfällen auf den Pflasterflächen Wasser stehen werde. Es ist unter diesen Umständen naheliegend, dass der Zeuge P. sich gegenüber dem Zeugen T.-L. ähnlich äußert. Vor allem aber hat der Zeuge P. eine größere Distanz zu dem Rechtsstreit als der Zeuge T.-L.. Auf die Beweiswürdigung zur Frage der Anordnung der zu pflasternden Fläche wird Bezug genommen.
Diese Bedenkenanmeldung konnte auch mündlich erfolgen. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die VOB/B nicht in den Vertrag einbezogen. Die Klägerin hat zwar ihr Angebot auf der Grundlage und unter Hinweis auf die VOB/B erstellt. Die Beklagte hat aber nicht schlicht dieses Angebot angenommen, sondern die Parteien haben im Rahmen einer Besprechung ein Vertragswerk ausgehandelt, dass nicht nur keinen Hinweis auf die VOB/B enthält, sondern durchaus eigenständige Regelungen zu Sachverhalten, wie sie auch Gegenstand der VOB/B sind (vgl. z. B. Nr. 22 der Anlage B 1). Vor allem aber ist in der Anlage B 1 auf verschiedene andere Bedingungen Bezug genommen worden, aber gerade nicht auf die VOB/B (vgl. Nr. 35 der Bedingungen). Das rechtfertigt den Umkehrschluss, dass diese von den Parteien nicht - ggf. nicht mehr - in den Vertrag einbezogen werden sollten. Unter diesen Umständen ist eine Bedenkenanmeldung formfrei möglich. Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus den von ihr angeführten Entscheidungen (OLG Celle, Urteil vom 21.10.1998 - 13 U 59/86 und OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.06.1995 - 22 U 205/94) nicht, dass das Schriftformerfordernis der VOB/B für die Bedenkenanmeldung gelten würde. Diese Entscheidungen betreffen die Frage, ob ein Bauunternehmer, der die Einbeziehung der VOB/B, auf die er selbst seine geltend gemachten Forderungen stützt und der die Wirksamkeit der Einbeziehung aber durch sein Verhalten vereitelt hat, weil er seinem Vertragspartner nicht die Möglichkeit verschafft hat, in zumutbarer Weise vom Inhalt der VOB/B Kenntnis zu nehmen, sich auf die Nichteinbeziehung berufen kann. Im vorliegenden Fall fehlt es schon an einer Verständigung über die Einbeziehung. Vor allem aber fehlt es daran, dass die Klägerin sich widersprüchlich verhält, wenn sie eine formfreie Bedenkenanmeldung für möglich hält: Sie beruft sich nicht zugleich auf die Einbeziehung und die Nichteinbeziehung. Widersprüchlich verhält sich allenfalls die Beklagte, die nicht insoweit dem Angebot der Klägerin folgend die VOB/B in die Anlage B 1 aufgenommen hat, um sich später auf eine VOB/B-Formvorschrift zu berufen.
Die Bedenkenanmeldung konnte auch gegenüber dem Zeugen T.-L. erfolgen; es war nicht erforderlich, diese an die Auftraggeberin selbst zu richten. Es gibt allerdings durchaus Fälle, in denen ein solches Erfordernis zu bejahen wäre. So wird man verlangen müssen, dass in einem Fall, in dem sich der Architekt dem Hinweis des Werkunternehmers verschließt und auf seiner eigenen abweichenden - fehlerhaften - Planung beharrt, dieser Hinweis an den Bauherrn persönlich gerichtet werden muss (vgl. z. B. BGH, Urteil vom 10.04.1975 - VII ZR 183/74 -, Rn. 11, juris; OLG München, Urteil vom 21.04.2011 - 9 U 1712/09 -, Rn. 65, juris). In einem solchen Fall kann der Werkunternehmer nämlich nicht davon ausgehen, dass der Auftraggeber selbst von der Bedenkenanmeldung überhaupt Kenntnis erhält. So liegt der Fall hier aber nicht. Der Zeuge T.-L. war in ganz besonderer Art und Weise in das Projekt eingebunden. Die Verhandlungen über die Vertragsinhalte sind ganz wesentlich von ihm gestaltet worden. Er war es, der wesentliche Vertragsänderungen in die Wege geleitet hat und tatsächlich die Entscheidungen, was wie ausgeführt werden soll, getroffen hat. Er hat beispielsweise der Klägerin die Vorgabe gemacht, bis wohin die gepflasterte Fläche reichen solle. Seine Einflussnahme zeigt sich auch einprägsam im Laufe des Rechtsstreits, in dem er als Vertreter der Beklagten und nicht etwa nur als Zeuge an den Verhandlungen teilnahm und Erklärungen für die Beklagte abgab. So war er es, der etwa im Termin vom 21.07.2015 ausdrücklich erklärt hat: „Hinsichtlich der im Bereich der Fahrgassen verlegten falschen Betonsteine bestehe ich auf Nachbesserung.“ Unter diesen Umständen konnte die Klägerin davon ausgehen, dass der Zeuge T.-L. die Entscheidung treffen konnte, ob weitere kostenträchtige Maßnahmen zur Verbesserung der Versickerungsfähigkeit des Untergrundes vorgenommen werden sollen oder nicht oder ob das Risiko hingenommen werden soll, dass bei starken Regenfällen Wasser auf der gepflasterten Fläche an den tiefer gelegenen Teilen stehen bleibt. Die Klägerin hatte hier keinen Hinweis darauf, dass der Zeuge T.-L. sich wichtigen Bedenken verschließt, sondern musste davon ausgehen, dass er eine durchaus nachvollziehbare Kosten- Nutzen-Abwägung getroffen hat. Vor diesem Hintergrund war die Klägerin nicht gehalten, die Bedenkenanmeldung gegenüber der Beklagten - bzw. deren Geschäftsführerin, der Ehefrau des Zeugen T.-L. - persönlich abzugeben. Unter diesen Umständen kann auch dahin stehen, ob die oben genannte Rechtsprechung, die zur VOB/B-Fällen ergangen sind, auf den vorliegenden Fall überhaupt uneingeschränkt übertragbar ist.
5. Bildung von Wasseransammlungen wegen fehlerhafter Ausgestaltung der Mulde
Anknüpfend an die Ausführungen des Sachverständigen B. zu Protokoll vom 11.01.2010 (Bl. 242 der Akte) hat die Beklagte zunächst behauptet, die Klägerin hat diese Mulde fehlerhaft gestaltet. Diese Behauptung, die Mulde sei zu flach und nicht versickerungsfähig, dürfte bereits durch die Vorlage der Fotos durch die Klägerin widerlegt sein. Jedenfalls hat die Beklagte nach der entsprechenden Erklärung des Zeugen T.-L. (Seite 3 des Protokolls vom 23.07.2015, Bl. 485 der Akte) diese Behauptung nicht mehr aufrechterhalten.
6. Fehlerhafte Herstellung des Untergrundes und falsches Gefälle
Diese Mängel bestehen nicht. Der Sachverständige B. hat in seinem Gutachten überzeugend ausgeführt, dass Gefälle und Bettung vertragsgerecht ausgeführt sind. Soweit die Beklagte nunmehr unter Berufung auf das von ihr vorgelegte Gutachten N. diese Punkte wieder aufgreift, wird lediglich eine vom Ergebnis des Gutachtens B. abweichende Behauptung aufgestellt, ohne das konkret dargelegt würde, warum dessen Ausführungen falsch sein sollten. Im Übrigen wäre ein solcher Vortrag in zweiter Instanz auch verspätet. Soweit die Beklagte auf das Fehlen einer Vorflut abstellt, ist auf die Ausführungen des Landgerichts zu dieser Frage zu verweisen.
7. Fehlerhafte Ausgestaltung der Fahrgassen durch Verwendung eines nicht wasserdurchlässigen Betonsteins
Diese Rüge der Beklagten ist berechtigt. Nach dem Gesamtbild der mündlichen Verhandlung ist der Senat davon überzeugt, dass Vertragsgegenstand die Ausführung nicht nur der Parkflächen, sondern auch der Fahrgassen mittels durchlässigen Betonsteins gewesen ist. Das ergibt sich aus Folgendem:
Die Entwässerung war ausweislich der Angebotsvarianten ein von vornherein beiden Parteien bekanntes Problem, wobei die Entwässerung durch Versickerung erfolgen sollte. Alle Angebotsvarianten weisen versicherungsfähige Beläge aus. Noch in dem Schriftsatz der Klägerin vom 21.05.2012 (Seite 3, Bl. 401 der Akte) heißt es ausdrücklich: “Da Parkplatzflächen nur über das Erdreich entwässern dürfen, war die Verwendung wasserdurchlässiger Steine vertragsgerecht.“ Zuvor hatte die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 20.01.2010 im Rahmen der Beweiswürdigung ausgeführt: Auf Nachfrage durch den Zeugen P. sollte sodann ein versickerungsfähiger Stein als Oberfläche verwendet werden. … Der Aussage des Zeugen P. zufolge sollte die Entwässerung der Parkfläche nur über einen versickerungsfähigen Stein erfolgen. Auch der Zeuge H. hat bekundet, dass es dem Zeugen T.-L. darum zu tun war, dass möglichst viel Wasser versickert (Seite 5 des Protokolls vom 16.07.2012 Bl. 434 der Akte). Das gleiche ergibt sich aus dem Vermerk des Zeugen H. auf dem Schreiben der als Subunternehmerin tätig gewordenen Firma R. vom 09.11.2007 (Anlage K 7) und auch der Aussage des Zeugen P. (Seite 5 f. des Protokolls vom 19.02.2009, Bl. 143 f. der Akte).
Unter diesen Umständen konnte und musste die Beklagte davon ausgehen, dass der ihr nunmehr für die Verlegung auf den Fahrgassen vorgesehenen Steine - im Austausch gegen die ursprünglich vorgesehenen Rasengittersteine - wasserdurchlässige Betonsteine sind.
Aus der vom Geschäftsführer der Klägerin beschriebenen (Seite 2 des Protokolls vom 23.07.2015) „Bemusterung“ ergibt sich nichts anderes. Bei einer bloßen Inaugenscheinnahme ausgelegter Pflastersteine ist für die Beklagte bzw. den für diese auftretenden Zeugen T.-L. nicht zu erkennen, ob und in welchem Maße der Stein wasserdurchlässig ist. Auch aus den Anlage K 34 bis K 37 ergibt sich nichts Anderes. Das Schreiben vom 06.09.2007 (Anlage K 34) erwähnt die Qualität der Steine bezüglich ihrer Wasserdurchlässigkeit nicht. Allein die Bezeichnung „Rechteck-Betonstein“ rechtfertigt nicht den Schluss, dass damit ein nicht wasserdurchlässiger Betonstein gemeint ist. Immerhin sind auch die unstreitig wasserdurchlässigen, im Bereich der Stellplätze verlegten Steine aus Beton und sind rechteckig. Die Verwendung unterschiedlicher Bezeichnungen für die für die Fahrgassen einerseits, die Stellflächen andererseits vorgesehenen Steine (Wasalith) würden nur dann den Schluss zulassen, dass damit eine andere Qualität hinsichtlich der Wasserdurchlässigkeit zum Ausdruck gebracht wird, wenn davon auszugehen wäre, dass dieser Unterschied der Beklagten bzw. dem für sie auftretenden Zeugen T.-L. bekannt gewesen wäre. Davon ist aber nicht auszugehen. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, ihn über diese Unterschiede aufgeklärt zu haben. Der Zeuge H. hat sogar zunächst ausdrücklich bekundet, dass hierüber nicht gesprochen sei, was er nachvollziehbar mit seiner - nach Auffassung des Senats irrigen, aber nachvollziehbaren - Annahme begründet hat, im Bereich der Fahrgassen sei von Anfang an kein wasserdurchlässiges Pflaster geschuldet gewesen. Auch nach der Aussage des Zeugen P. ist eher davon auszugehen, dass über die Frage der Wasserdurchleitungsfähigkeit der für die Fahrgassen vorgesehen Steine nicht gesprochen worden ist. Die Beklagte hatte auch aus dem Angebot keinen hinreichenden Hinweis darauf, dass für die Fahrbahnen wasserundurchlässiger Betonstein vorgesehen war. Selbst wenn es sich bei dem im Angebot genannten Stein „Verde Flor“ um wasserundurchlässiges Betonpflaster handeln sollte und die Einschätzung einer hiermit gepflasterten Fläche als „wasserdurchlässig“ allein auf der Fugengestaltung beruhen sollte, findet sich in dem Angebot (Anlage K 14) hierauf keinerlei Hinweis. Von daher musste die Beklagte davon ausgehen, dass durch die Absprache bezüglich der Pflastersteine lediglich das Erscheinungsbild geändert sollte, das Ergebnis „Wasserdurchlässiges Pflaster“ aber nach wie vor Vertragsinhalt bleiben sollte. Die Angabe einer DIN (18 501) ist gleichfalls nicht aussagekräftig. Von dem Bauherrn ist nicht zu erwarten, dass er Einblick in die genannte DIN nimmt. Für ihn reicht regelmäßig aus, dass der Unternehmer ihm eine DIN-gerechte Herstellung verspricht. Im Übrigen ist dem Angebot keine offensichtliche Unterscheidung der Stellflächen und der Fahrgassen in Bezug auf das in der Variante 1 angebotene „Wasserdurchlässiges Pflaster“ vorgenommen worden ist. Die Klägerin konnte auch nicht voraussetzen, dass dem Zeugen T.-L. und der Beklagten die Fachbezeichnungen - sie selbst führt aus, dass „Geopor“ oder „Wasalith“ Fachbezeichnungen für wasserdurchlässiges Pflaster darstellen - bekannt sind bzw. waren. In der Anlage K 35 wird zwar „Betonwerkstein in dunkelgrau“ genannt. Es findet sich aber auch hier keinerlei Hinweis auf die Qualität dieses Steines in Bezug auf die Wasserdurchlässigkeit. Für die Anlagen K 36 und K 37 gilt das zur Anlage K 34 Ausgeführte entsprechend. Der Hinweis der Klägerin, die Verwendung von Wasalithsteinen für die Fahrgassen sei nicht zulässig, ist nach der von ihr vorgelegten Anlage K 40 unzutreffend. Nach dieser Anlage (technische Regeln zur Verwendung von Dränbetonsteinen) können solche Steine keineswegs nur auf Gehwegen und Radwegen Verwendung finden, wie die Klägerin meint, sondern generell auf Verkehrsflächen mit untergeordneter Belastung, wie - neben den beiden genannten - gelegentlich benutzte Parkflächen für PKW-Verkehr, Hofflächen, Feuerwehrzufahrten, Lagerflächen ohne oder mit geringem Schwerlastverkehr u.ä. Von daher scheinen Dränbetonsteine für den streitgegenständlichen Parkplatz, der ersichtlich nicht der meistfrequentierte Parkplatz auf der Hotelanlage der Beklagten ist, durchaus geeignet. Das könnte letztlich aber sogar dahin stehen. Wenn der Auftraggeber das Risiko einer eingeschränkten Belastbarkeit wegen der Vorteile einer höheren Versickerbarkeit eingehen will, ist das seine Sache. Sache des Auftragnehmers ist es, ggf. Bedenken aufzuzeigen. Diese Bedenken sind jedenfalls jetzt der Beklagten bekannt. Wenn die Beklagte dennoch auf der Ausführung in der Art und Weise besteht, wie es der vertraglichen Vereinbarung - wie oben aufgezeigt - entspricht, ist dies, wie gesagt ihre Sache.
Das Werk der Klägerin ist also mangelhaft, soweit sie auf den Fahrgassen keine wasserdurchlässigen, sondern wasserundurchlässige Betonsteine verlegt hat.
Zwar ist eine Abnahme erfolgt. Dabei kann dahin stehen, ob die Anlage K 10 das Protokoll einer Abnahme darstellt oder lediglich das Protokoll einer technischen Begehung zur Vorbereitung einer späteren (rechtsgeschäftlichen) Abnahme. Selbst wenn man von letzterem ausgehen wollte, wäre von einer nachfolgenden rechtsgeschäftlichen Abnahme auszugehen. Die Parteien hatten nämlich vereinbart, dass aufgrund eines solchen Begehungsprotokolls die Abnahme ausgesprochen wird. Der Zeuge T.-L. spricht in seinem Schreiben vom 21.02.2008 (Anlage B 2), also nach der Begehung vom 14.02.2008, ausdrücklich davon, dass eine auf Sachmängel bezogene Abnahme erfolgt sei. Die Sachmängel, die er gerügt haben will - also sich die Rechte der Beklagten im Sinne von § 640 Absatz 2 BGB vorbehalten hat -, werden gleichfalls in diesem Schreiben enumerativ aufgeführt. Dennoch ist die Beklagte mit ihren Rechten wegen des genannten Mangels nicht ausgeschlossen. Dieser Mangel ist bei einer Inaugenscheinnahme nicht zu erkennen. Von daher gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass er der Beklagten bzw. dem Zeugen T.-L. bei der Abnahme bekannt gewesen wäre. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Planungsbüro der Beklagten die Qualität der verwendeten Steine bekannt gewesen wäre. Die Aussage des Zeugen P. spricht sogar dagegen. Eine fahrlässige Unkenntnis würde für die Anwendung des § 640 Absatz 2 BGB nicht ausreichen, so dass dahin stehen kann, ob eine etwaige fahrlässige Unkenntnis des Planungsbüros der Beklagten überhaupt zugerechnet werden könnte. Die Beklagte ist deshalb nicht gemäß § 640 Absatz 2 BGB mit ihren Rechten wegen dieses Mangels ausgeschlossen. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch die Beklagte ist auch nicht treuwidrig. Die - nach Auffassung des Senats erfolgte - Abnahme steht der Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts wegen eines verborgenen Mangels - und um einen solchen handelt es sich hier - nicht entgegen. Auch der Zeitablauf von etwas mehr als vier Jahren zwischen Abnahme und Ausübung des Zurückbehaltungsrechts steht der Ausübung nicht entgegen. Gemäß § 215 BGB würde noch nicht einmal der Ablauf der hier fünfjährigen Verjährungsfrist der Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts entgegenstehen.
Nach dem Inhalt der vertraglichen Vereinbarung - so wie diese nach Auffassung des Senats auszulegen ist - hat die Klägerin die Ausführung auch der Fahrgassen in wasserdurchlässigen, rechteckigen, grauen (Dränbeton-) Steinen geschuldet. Bis zur etwaigen Nachbesserung steht der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zu. Nach der unwidersprochen gebliebenen Behauptung der Klägerin würde die neue Pflasterung der Fahrgassen etwa Kosten in Höhe von 17.500,00 € (netto) verursachen. In der vom 01.01.2001 bis 31.12.2008 geltenden Fassung enthielt § 641 BGB noch die folgende Regelung: Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Abnahme die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern, mindestens in Höhe des Dreifachen der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten. Da das streitgegenständliche Schuldverhältnis vor dem 01.01.2009 entstanden sind, ist gemäß Artikel 229 § 19 EGBGB diese Fassung maßgeblich. Dass der einbehaltene Teil der Vergütung das zweifache der voraussichtlich erforderlichen Mangelbeseitigungskosten überschreitet (vgl. § 641 BGB in der aktuell geltenden Fassung) ist unter diesen Umständen irrelevant. Die Beklagte könnte ihr Zurückbehaltungsrecht einer Werklohnforderung bis 52.500,00 € entgegensetzen.
8. Weitere Mängelbehauptungen aus dem Schriftsatz vom 17.10.2008 (Seite 13)
Wegen der hier behaupteten Mängel stehen der Beklagten Rechte nicht zu. Dabei steht die erfolgte Abnahme einer Geltendmachung von Rechten wegen dieser - behaupteten - Mängel allerdings nicht entgegen. Nach dem Schreiben vom 21.02.2008 (Anlage B 2) ist nämlich davon auszugehen, dass die Beklagte wegen der dort genannten Mängel einen Vorbehalt erklärt hat. Dabei geht es um die folgenden (behaupteten) Mängel:
1. Die Abgrenzung zwischen den Stellplätzen ist nicht wie mündlich vereinbart in anthrazitfarbenen Steinen erfolgt2. Die Schächte sind unfachgerecht in Höhe und Auskleidung3. Die Verzahnung ist unfachgerecht - Maschinenverlegung sichtbar4. Die Ausmuldung an der Nordseite ist zu flach und nicht versicherungsfähig5. Das Gefälle ist nicht durchgängig 1% sondern nach Norden hin überproportional und fördert bei Regen Pfützenbildung6. Die gepflasterte Fläche ist nicht durchgängig glatt und weist zu viele „Lunken“ auf7. Die Pflasterfläche ist nicht wie geplant rechtwinklig angelegt, sondern weist fast ausschließlich stumpfe Winkel auf8. Die Anböschung der Kantsteine ist nicht erfolgt9. Bei Starkregen versinken die nördlichen Parkplätze in einem See, weil der Unterboden nicht versickerungsfähig ist.
Diese Mängel bestehen aber nicht bzw. nicht mehr.
Die angebliche Welligkeit der Oberfläche nebst Lunkenbildungen hat der Senat im Rahmen der durchgeführten Ortstermine nicht feststellen können. Die Beklagte ist trotz entsprechenden Hinweises auf diese Vorwürfe nicht zurückgekommen. Wenn nicht davon ausgegangen werden sollte, dass sie diese fallengelassen hat, sind die Vorwürfe jedenfalls nicht hinreichend substantiiert.
Zum Vorwurf nicht fachgerechter Einfassung der Schäfte hat der Geschäftsführer der Klägerin erklärt, dies sei so gewesen, sei aber nachgebessert worden. Der Zeuge T.-L. hat dies bestätigt (Seite 6 des Protokolls vom 18.01.2012, Bl. 370 der Akte). Die Beklagte hat danach diesen Vorwurf nicht aufrechterhalten. Das gilt auch für die Anböschung der Kantsteine (vgl. Angaben des Zeugen T.-L. Seite 6 des Protokolls vom 18.01.2012, Bl. 370 der Akte).
Auf die Frage der Ausgestaltung der Mulde ist bereits oben eingegangen worden.
Hinsichtlich der erfolgten Maschinenverlegung im Bereich der Fahrgassen hat der Zeuge T.-L. eingeräumt, dass eine solche vereinbart gewesen sei (Seite 12 des Protokolls vom 26.05.2016, Bl. 553 Rückseite der Akte) sie stellt also keinen Mangel dar.
Hinsichtlich des Vorwurfs, die Abgrenzung der Stellfläche sei nicht hinreichend sichtbar, hat der Senat im Rahmen der Ortstermin festgestellt, dass diese durchaus sichtbar sind. Soweit sie nicht anthrazitfarben sein mögen - anthrazit war zunächst vorgesehen (vgl. Schreiben der Klägerin vom 06.09.2007, Anlage K 30) - geht der Senat davon aus, dass die Parteien sich später auf eine andere Farbgebung verständigt haben. Der Senat folgt insoweit der Aussage des Zeugen H.. Dieser hat überzeugend bekundet, er habe dem Zeugen T.-L. Mustersteine vorgeführt. Dabei seien die anthrazitfarbenen quasi aussortiert worden. Besonders authentisch wirkt dabei die Angabe, der Zeuge T.-L. habe gesagt, die dunkleren Steine würden später ohnehin ausbleichen. Hinsichtlich der Frage der Farbwahl - anders nach Auffassung des Senats hinsichtlich etwa der physikalischen Eigenschaften der gemusterten Steine - ist eine solche Mustervorlage auch geeignet, eine Festlegung hinsichtlich der Farbe zu treffen. Das gilt umso mehr, als in unmittelbarer Nähe der Vorführung beide Steinfarben auf dem bereits vorhandenen Parkplatz vor bzw. neben dem Hotel bereits verbaut waren. Aus der Anlage K 34 kann nicht darauf geschlossen werden, dass die Vereinbarung, die Abgrenzung in Anthrazit zu gestalten, Bestand gehabt hat, da die Bemusterung nach der glaubhaften Aussage des Zeuge H. (Seite 7 des Protokolls vom 26.05.2016, Bl. 551 der Akte) später durchgeführt worden ist, als es dem Datum dieses Schreibens entspricht. Ohnehin spricht dieses Schreiben nicht von „anthrazit“, sondern von „dunkelgrau“. Schließlich ist auffällig, dass der Zeuge T.-L. sich in seinem Schreiben vom 21.02.2008 (Anlage B 2) bei der Rüge der Farbe nicht auf die ursprüngliche vertragliche Regelung, sondern auf eine mündliche Absprache beruft. Schließlich hält der Senat den Zeugen H. für glaubwürdiger als den Zeugen T.-L.. Der Zeuge H. mag durchaus ein eigenes Interesse an dem Ausgang des Rechtsstreits haben, ist er doch Mitarbeiter der Subunternehmerin, die die Arbeiten tatsächlich ausgeführt hat. Dennoch steht er dem Rechtsstreit deutlich ferner, als der Zeuge T.-L., der nicht nur Ehemann der Geschäftsführerin der Beklagten ist, sondern der vor allem als Vertreter der Beklagten und nach seinem Gesamtauftreten der wesentliche Entscheider die Auftragsvergabe, aber auch die Fertigstellung mit zahlreichen Änderungsvereinbarungen begleitet hat. Das Interesse des Zeugen H. berührt überdies kaum den hier relevanten Aussagegegenstand. Vor allem aber hat der Zeuge sich deutlich bemüht gezeigt, wahrheitsgemäße Angaben zu machen. Er hat wiederholt offengelegt, wenn er sich an Einzelheiten nicht erinnern konnte, sonst aber in sich stimmige, konsistente Angaben gemacht, anders als der Zeuge T.-L., der wiederholt Sachverhalte unterschiedlich dargestellt hat. Auf die Ausführungen oben zur Beweiswürdigung zum Thema Bedenkenanmeldung wird Bezug genommen. Das gilt auch für das deutliche Interesse des Zeugen T.-L. am Ergebnis des Rechtsstreits. Schließlich kann bei der Würdigung des Gesamtgehalts der Verhandlungen nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Geschäftsführer der Klägerin zwar ebenfalls bestätigt hat, dass der Zeuge T.-L. eine Auswahl unter den ihm von dem Zeugen H. vorgelegten Steinen getroffen hat, dass er aber ganz offen angegeben hat, dass er selbst sich um das Ergebnis nicht gekümmert habe, da es nicht zu seinem „Fachbereich“ gehört habe. Sollte hier versucht werden, mit falschen Angaben einen Prozess zu gewinnen, hätte nichts näher gelegen, als zu behaupten, aus eigener Beobachtung zu wissen, dass der Zeuge T.-L. sich für anthrazitfarbene Steine entschieden habe. Der Streit um die Farbwahl war dem Geschäftsführer der Klägerin aus den vorherigen Terminen, insbesondere auch aus dem Ortstermin vom 18.01.2012, bestens bekannt.
Der Vorwurf, die Pflasterfläche sei nicht wie geplant rechtwinklig angelegt, sondern weise fast ausschließlich stumpfe Winkel aus, ist nicht nachzuvollziehen. Schon aus der Skizze gemäß Anlage B 1 ergibt sich die angeblich vorgesehene Rechtwinkligkeit nicht. Im Übrigen hatte die Klägerin die ihr von der Beklagten vorgegebene Fläche zu pflastern. Auf die Ausführungen oben zum Thema „Grenzeinweisung“ wird Bezug genommen.
Die Kosten der Bürgschaft hat die Beklagte der Klägerin gemäß § 648a Absatz 3 Satz 1 BGB zu erstatten. Ein Fall des § 648 Absatz 3 Satz 2 BGB liegt nicht vor, da sich jedenfalls eine der Einwendungen - und zwar eine besonderes bedeutsame Einwendung - der Beklagten nicht als unbegründet, sondern als begründet erwiesen hat. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 27.03.2012 zunächst in Höhe von 4.400,00 € und zu Protokoll vom 23.07.2015 in Höhe von nunmehr 8.800,00 € und mit Schriftsatz vom 18.12.2015 in Höhe von weiteren 1.100,00 € die Aufrechnung erklärt.
Die restliche Werklohnforderung der Klägerin in Höhe von 50277,50 € ist also in Höhe von 9.900,00 € infolge der Aufrechnung erloschen. Gegenüber der verbleibenden Restforderung in Höhe von 40.377,50 € steht der Beklagten wegen der Verlegung wasserundurchlässiger Pflastersteine im Bereich der Fahrgassen ein Zurückbehaltungsrecht zu, dass zu der ausgesprochenen Zug-um-Zug-Verurteilung führt.
Da die Beklagte wegen des bestehenden Leistungsverweigerungsrechts nicht in Verzug geraten ist, stehen der Klägerin Verzugszinsen nicht zu.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 ZPO. Soweit eine Verurteilung zur Zahlung von Werklohn wie hier in Höhe des dreifachen Beseitigungswerts Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung erfolgt, unterliegt - bei wirtschaftlicher Betrachtung - der Auftragnehmer, insoweit, als er die Mängelbeseitigungskosten aufwenden muss, den betreffenden Werklohnanteil möglicherweise erst wesentlich später und zudem nur zinsfrei erhält; dies rechtfertige es, das Unterliegen des Auftragnehmers mit etwa dem Eineinhalbfachen der Mängelbeseitigungskosten anzusetzen (OLG Köln, Beschluss vom 08. Februar 2008 - 11 W 7/08 -, Rn. 3, juris. Die Klägerin unterliegt vorliegend also mit 26.250,00 € in Bezug auf die Zug-um-Zug-Verurteilung, in Höhe von 4.567,50 € wegen der Flächenminderung und in Höhe von 9.900,00 € infolge der von der Beklagten erklärten, wirksamen Aufrechnung, zusammen 40.117,50 €. Hiernach berechnet sich die ausgeurteilte Kostenquote.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 644 f. BGB
§§ 97, 92 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 648a BGB
§ 242 BGB
§ 311a BGB
§ 320 BGB
§ 254 BGB
§ 215 BGB
§ 641 BGB
§ 19 EGBGB
§ 648a Absatz 3 Satz 1 BGB
§ 640 Absatz 2 BGB
§ 648 Absatz 3 Satz 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: 04 O 63/08
13 U 59/86
22 U 205/94
VII ZR 183/74
9 U 1712/09
11 W 7/08