Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2024-12-19, Aktenzeichen 2 U 98/23
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2024:1219.2U98.23.00

Tenor:
I. Die Berufung des Beklagten gegen das am 28.09.2023 verkündete Urteil des Einzelrichters der 11. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.
III. Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
und beschlossen:
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 57.300,19 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt Schadensersatz wegen zweckwidriger Verwendung von Baugeld.
Der Kläger ist Inhaber eines Fachbetriebes für Sanitär- und Heizungsanlagen. Der Beklagte ist der ehemalige Geschäftsführer der W. GmbH.
Der Kläger führte im Auftrag der W. GmbH am Bauvorhaben R. Straße 4 in G. Heizung- und Sanitärarbeiten durch, die am 01.05.2018 mangelfrei abgenommen wurden. Die W. GmbH hatte zuvor von den Käufern und späteren Eigentümern der Wohnungen in dem Bauvorhaben Baugeld im Sinne des Bauforderungssicherungsgesetzes erhalten.
In einem weiteren Rechtsstreit vor dem Landgericht Magdeburg (Geschäfts-Nummer: 9 O 709/19) begehrte der Kläger von der W. GmbH für die durchgeführten Arbeiten einen Werklohn in Höhe von 51.669,81 €. Durch mittlerweile rechtskräftiges Versäumnisurteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 13.08.2019 (Anlage K3, Bd. I Bl. 9 d.A.) wurde die W. GmbH verurteilt, an den Kläger 51.669,81 € zuzüglich Verzugszinsen und vorgerichtliche Mahnkosten zu zahlen. Mit ebenfalls rechtskräftigem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Magdeburg
vom 30.01.2020 (Anlage K4, Bd. I Bl. 10 f. d.A.) wurden die von der W. GmbH dem Kläger zu erstattenden Kosten auf 4.312,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.08.2019 festgesetzt. Mit rechtskräftigem Kostenfestsetzungsbeschluss des Amtsgerichts Schönebeck - Zwangsvollstreckungsgericht - (Geschäfts-Nummer: 2 M 652/20) (Anlage K5, Bd. I Bl. 12 d.A.) wurden die aufgrund des vorgenannten Urteils von der W. GmbH dem Kläger zu erstattenden Vollstreckungskosten auf 486,98 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.04.2020 festgesetzt.
Laut Auszug aus dem Handelsregister des Amtsgerichts Stendal vom 15.04.2020 schied der Beklagte am 20.08.2019 als Geschäftsführer der W. GmbH aus. Die vom Kläger im September 2019 in die Wege geleiteten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen die W. GmbH blieben erfolglos. Der Prozessbevollmächtigte der W. GmbH im oben genannten Vorprozess teilte dort mit Schreiben vom 13.03.2020 mit, dass weder die Klageschrift noch die Ladung zum Termin zur mündlichen Verhandlung noch das Versäumnisurteil ordnungsgemäß zugestellt worden seien und der Geschäftsführer zur Zeit nicht erreichbar erscheine. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Anlage K7 (Bl. 15 der Akte) Bezug genommen.
Der Kläger hat behauptet, dass der Beklagte als Geschäftsführer der W. GmbH vorsätzlich das empfangene Baugeld zweckwidrig verwendet habe. Ihm stünden Forderungen gegen die W. GmbH in Höhe der Klageforderung zu. Soweit in der vom Beklagten vorgelegten Anlage B3 eine am 01.11.2017 an ihn geleistete Zahlung in Höhe von 4.032,66 € aufgeführt sei, betreffe diese nicht das Bauvorhaben R. Straße 4 sondern eine in G. - U., B. Straße , gelegene Wohnung.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 51.669,81 € Zinsen hierauf ab dem 07.01.2019 in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz sowie vorgerichtliche Mahnkosten in Höhe von 831,20 € zuzüglich Zinsen hierauf ab dem 18.04.2019 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen,
2. den Beklagten weiter zu verurteilen, an ihn 4.312,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.08.2019 sowie weitere 486,98 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.04.2020 zu zahlen,
3. festzustellen, dass den Zahlungsansprüchen des Klägers eine vorsätzlich unerlaubte Handlung des Beklagten zugrunde liegt.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat behauptet, dass das Versäumnisurteil des Landgerichts Magdeburg vom 13.08.2019, Geschäfts-Nr. 9 O 709/19, unrichtig sei. Dem Kläger stehe keine fällige
Werklohnforderung in der zugesprochenen Höhe gegen die W. GmbH zu. Der Kläger sei zu einem Festpreis von 92.000,00 € netto zu den gleichen Konditionen wie hinsichtlich des Objektes R. Straße 3 in G. beauftragt worden. Der Kläger habe außerdem eine Zahlung der W. GmbH vom 01.11.2017 in Höhe von 4.032,66 € bei seiner Klage im Vorprozess nicht berücksichtigt. Der Beklagte sei seit dem 05.06.2019 kein Gesellschafter der W. GmbH mehr und sei mit Gesellschafterbeschluss vom gleichen Tage als deren Geschäftsführer abberufen worden, weshalb er u.a. keinen Einfluss auf den Vorprozess gehabt habe.
Der Beklagte hat außerdem behauptet, dass die Summe des von der W. GmbH vereinnahmten Baugeldes 897.331,00 € betrage. Dem stünden von der W. GmbH beglichene Rechnungen der Baugläubiger für Sanierungsleistungen am Objekt R. Straße 4 in G. in Höhe von insgesamt 1.015.377,70 € gegenüber. Insoweit wird wegen der Einzelheiten auf die Anlagen B3 und B4 (Bd. I Bl. 38 ff. der Akte) verwiesen.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch, zum Teil schriftliche, Vernehmung zahlreicher Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 01.11.2021 (Bd. I Bl. 105 ff. der Akte) und vom 16.01.2023 (Bd. II Bl. 140 der Akten) sowie auf die schriftlichen Zeugenaussagen (Bd. II Bl. 171 ff. bis Bd. III Bl. 181 f.) verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben.
Gegen das ihm am 09.10.2023 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 01.11.2023 Berufung eingelegt und diese, nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist, mit Schriftsatz vom 09.01.2024, am gleichen Tage bei dem Oberlandesgericht eingegangen, begründet.
Er rügt insbesondere eine verfahrensfehlerhafte Sachverhaltsfeststellung durch das Landgericht wegen vermeintlich fehlerhafter Beweiswürdigung und Rechtsfehler wegen Verkennung der Beweislast. Das Landgericht habe nicht ordnungsgemäß festgestellt, dass dem Kläger die behauptete Werklohnforderung in Höhe von 51.669,81 € zustehe, weil das Landgericht insoweit die Beweisaufnahme nur dahingehend gewürdigt habe, ob das Versäumnisurteil aus dem Vorprozess 9 O 709/19 unrichtig sei. Das Landgericht habe die Beweislast verkannt. Bei richtiger Würdigung hätte das Landgericht die Klage abweisen müssen.
Außerdem sei das Landgericht aufgrund fehlerhafter Beweiswürdigung zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beklagte die zweckentsprechende Verwendung von Baugeld nicht nachgewiesen habe. Er greift die Feststellungen zu den von Landgericht nicht als erwiesen angesehenen Zahlungen zum Teil detailliert an, insoweit wird wegen der Einzelheiten auf die Seiten 3-9 der Berufungsbegründung vom 09.01.2024 (Bd. IV Bl. 18-24) Bezug genommen. Hierzu bezieht sich der Beklagte teilweise auf erstmals im Berufungsverfahren vorgelegte Unterlagen (Anlagen B II-1 bis B II-27, Bd. IV Bl. 26-74).
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 28.09.2023, Geschäftsnr. 11 O 1945/20, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt im Wesentlichen das angegriffene Urteil.
Der Senat hat die Akte des Landgerichts Magdeburg, Geschäfts-Nummer 9 O 709/19, beigezogen. Sie war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
I. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 57.300,19 € aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1, § 2 BauFordSiG i.V.m. § 14 StGB.
Gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSiG ist ein Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung persönlich schadensersatzpflichtig, wenn er vorsätzlich Baugelder i.S.d. § 1 BauFordSiG zweckwidrig verwendet hat und deshalb eine einem Bauunternehmer zustehende Werklohnforderung nicht erfüllt wird.
1. Der Beklagte hat gegen § 1 Abs. 1, § 2 BauFordSiG, ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB, verstoßen, weil er Baugelder, die die W. GmbH erhalten hatte, zweckwidrig verwendet hat.
a) Die W. GmbH, deren Geschäftsführer der Beklagte nach eigenem Vorbringen jedenfalls bis zum 05.06.2019 gewesen ist, war Empfängerin von Baugeld.
aa) Der Baugeldbegriff hat in § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und § 1 Abs. 3 Satz 2 BauFordSiG in der seit dem 01.01.2009 geltenden - und damit hier einschlägigen - Fassung des Gesetzes eine erhebliche Ausweitung erfahren. Gemäß § 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BauFordSiG handelt es sich bei solchen Geldbeträgen um Baugeld, die der Empfänger von einem Dritten (Auftraggeber) für eine im Zusammenhang mit der Herstellung des Baues oder Umbaus stehenden Leistung erhalten hat, wenn an dieser Leistung andere Unternehmer auf Grund eines Werkvertrages beteiligt waren. Hierzu gehören insbesondere auch alle Abschlagszahlungen, die ohne nähere Bestimmung des Zweckes der Verwendung nach Maßgabe des Fortschrittes des Baues oder Umbaus erfolgen (vgl.: Koenen in: Kuffer/Wirth, Handbuch des Fachanwalts Bau- und Architektenrecht, 6. Auflage, Teil II D, Rn. 135; OLG Bamberg Urteil vom 24.06.2015 - 8 U 42/14, IBR 2018, 450). Unter Berücksichtigung dieser Tatsache hat der Bundesgerichtshof (Urteil vom 17.05.2018 - VII ZR 92/16, NJW 2018, 2115) in Abkehr von der Ansicht, die noch zu dem bis zum 31.12.2008 geltenden Gesetz zur Sicherung von Bauforderungen (GSB) vertreten wurde, entschieden, dass es nunmehr für die Eigenschaft als Baugeldempfänger ausreicht, wenn sich das Versprechen der Leistung nur auf einzelne Teile des Baues oder Umbaues bezieht. Die Verpflichtung zur zweckentsprechenden Verwendung des Baugeldes besteht daher unabhängig davon, wie viele (Nach-)Unternehmer vor dem Baugeldempfänger in einer Leistungskette tätig waren. Auch Nachunternehmer und Nach-Nachunternehmer können somit Baugeldempfänger im Sinne von § 1 Abs. 3 Nr. 2 BauFordSiG sein, sofern sie ihrerseits - wie vorliegend die Schuldnerin - weitere Subunternehmer zur Erfüllung ihrer Vertragspflichten einsetzen (BGH, a.a.O.; OLG Brandenburg, Urteil vom 16.11.2011 - 4 U 202/10, zitiert nach juris Rn. 54; Wolff in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage, § 1 BauFordSiG Rn. 27). Die von ihrem Regelungsgehalt eindeutige Vorschrift verstößt schließlich auch nicht gegen das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot (z.B. OLG Köln, Urteil vom 23. Juni 2021 - I-11 U 266/19 -, juris Rz. 43 mit den vorstehenden Nachweisen).
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Begriff "Empfänger von Baugeld" im Interesse der an der Herstellung des Baues Beteiligten weit zu fassen. Danach sind Generalunternehmer und Generalübernehmer als Baugeldempfänger anzusehen (BGH, Urteil vom 24. November 1981 - VI ZR 47/80, BauR 1982, 193, 194 = ZfBR 1982, 75; Urteil vom 8. Januar 1991 - VI ZR 109/90, BauR 1991, 237, 238; Urteil vom 16. Dezember 1999 - VII ZR 39/99, BGHZ 143, 301, 304 f.). Sie sind hinsichtlich des Teils der ihnen von ihrem Auftraggeber gezahlten Beträge, die bei wirtschaftlicher Betrachtung den ihnen nachgeordneten Unternehmern gebühren, einem Treuhänder angenähert. Sie bestimmen darüber, wie diese Gelder weiter verwendet werden und haben insoweit die volle Verfügungsgewalt über das Baugeld zur Finanzierung der Handwerkerleistungen (z.B. BGH, Urteil vom 19.08.2010 - VII ZR 169/09 -, zitiert nach juris 11 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 16. Dezember 1999 - VII ZR 39/99, BGHZ 143, 301, 305).
cc) Danach ist die W. GmbH Empfängerin von Baugeld gewesen, das sie insbesondere von den Erwerbern der in dem Bauobjekt herzustellenden (Eigentums-)Wohnungen erhalten hat, wie es vom Landgericht im unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils auch dargestellt worden ist.
b) Das erhaltene Baugeld ist vom Beklagten als Geschäftsführer der W. GmbH zweckwidrig verwendet worden. Die hierfür notwendigen Feststellungen hat das Landgericht rechtsfehlerfrei getroffen.
aa) Der Kläger als Gläubiger einer Werklohnforderung muss beweisen, dass die W. GmbH Baugeld zumindest in Höhe der Forderung des Klägers erhalten hat und dass davon nichts mehr vorhanden ist, ohne dass die fällige Forderung des Klägers befriedigt worden wäre. Der Empfänger von Baugeld hat sodann gemäß § 1 Abs. 4 BauFordSiG die ordnungsgemäße Verwendung des Baugeldes nachzuweisen (z.B. BGH, Urteil vom 19.08.2010 - VII ZR 169/09 -, zitiert nach juris Rz. 17 unter Verweis auf BGH, Urteile vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, BauR 1984, 658, 659 = ZfBR 1984, 276; vom 9. Oktober 1990 - VI ZR 230/89, BauR 1991, 96, 98 = ZfBR 1991, 59; vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 305/99, BauR 2002, 620, 621 = NZBau 2002, 392 = ZfBR 2002, 349; OLG Köln, Urteil vom 23. Juni 2021 - I-11 U 266/19 -, juris Rz. 46). Diese Beweislastverteilung gilt auch im Verhältnis zu der in Anspruch genommenen natürlichen Person (z.B. OLG Köln, Urteil vom 23. Juni 2021 - I-11 U 266/19 -, zitiert nach juris Rz. 46 unter Verweis auf Wolff in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage, § 1 BauFordSiG Rn. 49).
Der Baugeldempfänger wird aus seiner Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSiG entlassen, sobald er einen dem empfangenen Baugeld entsprechenden Betrag an Baugläubiger zur Begleichung von Bauforderungen ausgekehrt hat (z.B. BGH, Urt. v. 19.08.2010 - VII ZR 169/09 -, zitiert nach juris Rz. 17 unter Verweis auf RGZ 138, 156, 159; RGZ 167, 92, 98 f.; BGH, Urteile vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, BauR 1984, 658, 659 = ZfBR 1984, 276; vom 14. Januar 1986 - VI ZR 164/84, BauR 1986, 370, 371 = ZfBR 1986, 134; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 1363, 1364; OLG Dresden, NZBau 2000, 136, 137; OLG Naumburg, OLG-Report 2001, 97).
Weist der Empfänger die vollständige Verwendung des Baugeldbetrages für die Befriedigung von an der Herstellung des Baues beteiligten Personen nach, treffen ihn keine weitergehenden Nachweispflichten. Sie wären nicht zu rechtfertigen, weil die relevante Haftung des Empfängers nicht mehr besteht, sobald er seine gesetzlichen Pflichten ordnungsgemäß erfüllt hat. Dazu muss sich das Gericht mit dem gesamten Vortrag des Beklagten auseinandersetzen (z.B. BGH, Urteil vom 19.08.2010 - VII ZR 169/09 -, zitiert nach juris Rz. 21 und 27).
bb) Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass der Beklagte nicht nachgewiesen hat, dass er - als bis zum 05.06.2019 verantwortlicher Geschäftsführer der W. GmbH - das erhaltene Baugeld vollständig für Zahlungen an Baugläubiger verwendet hat, so dass eine Befriedigung der Ansprüche des Klägers aus dem Baugeld nicht mehr möglich gewesen ist.
(1) Das Landgericht ist aufgrund des Beklagtenvortrags und der Beweisaufnahme davon ausgegangen, dass die W. GmbH Baugeld in Höhe von mindestens 897.331,00 € erhalten hat. Dieser Betrag ergibt sich u.a. aus der vom Beklagten zur Akte gereichten und in Bezug genommenen Anlage B2 (Bd. I Bl.37), auf der der Betrag handschriftlich vermerkt ist. Insoweit hat der Beklagte das Urteil mit der Berufung auch nicht angegriffen.
Es kann dahinstehen, ob, wie der Kläger meint, weitere Beträge als Baugeld zu berücksichtigen wären. Denn die Klage ist schon und auch dann begründet und die Berufung dementsprechend unbegründet, wenn der vom Beklagten genannte Betrag zugrundegelegt wird.
(2) Der Kläger hat nachgewiesen, dass von diesem Baugeld nichts mehr vorhanden ist, ohne dass die fällige Forderung des Klägers befriedigt worden ist.
(a) Der Kläger hat eine fällige Werklohnforderung gegenüber der W. GmbH in Höhe von 51.669,81 €, die rechtskräftig tituliert worden ist.
(aa) Die W. GmbH ist durch rechtskräftiges Versäumnisurteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 13.08.2019 (Geschäftsnummer 9 O 709/19) (Anlage K3, Bd. I Bl. 9) verurteilt worden, an den Kläger für die durchgeführten Heizungs- und Sanitärarbeiten beim vorgenannten Bauvorhaben einen Werklohn in Höhe von 51.669,81 € zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Mahnkosten in Höhe von 831,20 € zuzüglich Zinsen zu zahlen.
(bb) Die vom Beklagten aufgrund der Einwände des Prozessbevollmächtigten der W. GmbH im Vorprozess eingewandten Zweifel an der Rechtskraft des Versäumnisurteils bestehen nicht. Der Senat hat die Akte des Landgerichts Magdeburg, Geschäfts-Nr. 9 O 709/19, beigezogen und festgestellt, dass das genannte Versäumnisurteil ausweislich der bei den Akten befindlichen Postzustellungsurkunde am 22.08.2019 in den Geschäftsräumen der W. GmbH zugestellt worden ist. Mit Ablauf der Einspruchsfrist am 05.09.2019 ist das Versäumnisurteil rechtskräftig geworden. Zwar hat die W. GmbH mit Schriftsatz vom 24.02.2020 Einspruch eingelegt und behauptet, dass weder das Versäumnisurteil noch die Anspruchsbegründung der Beklagten ordnungsgemäß zugestellt worden seien, was dazu geführt hätte, dass die Einspruchsfrist noch nicht zu laufen begonnen hätte. Eine Glaubhaftmachung der behaupteten Tatsachen ist hingegen nicht erfolgt, der Prozessbevollmächtigte hat wegen Nichterreichbarkeit des (neuen) Geschäftsführers der W. GmbH das Mandat mit Schriftsatz vom 13.03.2020 niedergelegt. Das Landgericht hat daraufhin mit Urteil vom 19.03.2020 den Einspruch der Beklagten als unzulässig verworfen.
(cc) Es kommt wegen der Rechtskraft nicht darauf an, ob, wie der Beklagte behauptet, das Versäumnisurteil unrichtig ist.
(dd) Es kommt auch nicht darauf an, dass der Beklagte, weil er zwischenzeitlich als Geschäftsführer der W. GmbH ausgeschieden war, an dem Vorprozess nicht beteiligt war. Denn der Beklagte haftet - auch und gerade als ehemaliger Geschäftsführer - deswegen, weil er Baugeld, das die W. GmbH erhalten hat, in seiner Zeit als Geschäftsführer zweckwidrig verwendet hat und deshalb Ansprüche der (geschützten) Nachunternehmer nicht (mehr) befriedigt werden können. Darauf, dass diese Ansprüche gegen die W. GmbH möglicherweise erst später rechtskräftig festgestellt werden würden, kommt es nicht an.
(b) Der Kläger hat auch nachgewiesen, dass von dem Baugeld bei der W. GmbH nichts mehr vorhanden ist, denn die Vollstreckungsversuche des Klägers aufgrund des Versäumnisurteils sind unstreitig erfolglos geblieben.
(3) Die W. GmbH und der Beklagte sind nicht aus der Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSiG entlassen worden, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festgestellt werden kann, dass die W. GmbH einen dem empfangenen Baugeld entsprechenden Betrag an Baugläubiger zur Begleichung von Bauforderungen ausgekehrt hat.
(a) Das Landgericht ist im angefochtenen Urteil auf der Grundlage der vom Beklagten eingereichten und in Bezug genommenen Anlagen B3 und B4 (Bd. I Bl. 38 ff. d.A.) davon ausgegangen, dass der Beklagte behauptet hat, Zahlungen im Umfang von insgesamt 1.015.377,79 € (Anlage B3: 774.398,80 €; Anlage B4: 240.978,99 €) an die Baugläubiger geleistet zu haben. Im Ergebnis der Beweisaufnahme hat das Landgericht indes keine Überzeugung gewinnen können, dass mehr als insgesamt 808.140,58 € zweckentsprechend verwendet worden sind.
(b) Der Senat gelangt - auch unter Berücksichtigung des zulässigen Berufungsvorbringens des Beklagten - ebenfalls zu der Feststellung, dass der Beklagte nicht nachgewiesen hat, dass er aus dem erhaltenen Baugeld Zahlungen in einem Umfang geleistet hat, die eine Befriedigung der Werklohnforderung des Klägers nicht mehr zugelassen hätten.
Denn die vor dem Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme hat ergeben, dass einige vom Beklagten behauptete Zahlungen nicht als erwiesen angesehen werden können. Der in der Berufungsinstanz neue Vortrag des Beklagten, insbesondere unter Bezugnahme der Anlagen B II-1 bis B II-27, ist gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht zuzulassen. Wenn im Übrigen der mit der Berufung gemachte Vortrag zugunsten des Beklagten unterstellt wird, ergibt sich immer noch ein Restbetrag des Baugeldes in Höhe von 66.492,17 €, der für eine Befriedigung der Werklohnforderung des Klägers ausgereicht hätte.
Im Einzelnen:
(aa) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des 1. Rechtszuges festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Eine erneute Beweisaufnahme und damit ein Abweichen von den Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts kommen daher nur dann in Betracht, wenn eine gewisse, nicht nur theoretische Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen unrichtiger oder unvollständiger Feststellungen besteht. Das ist etwa dann der Fall, wenn die beweiswürdigenden Erwägungen einer festen Tatsachengrundlage entbehren, also nur Vermutungen wiedergeben, lückenhaft sind oder gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder schließlich bei einer Verkennung der Beweislastverteilung und wenn dies zu einer unzutreffenden rechtlichen Würdigung geführt hat.
(bb) Solche Anhaltspunkte liegen im vorliegenden Fall überwiegend nicht vor; soweit Rügen des Beklagten insoweit möglicherweise Aussicht auf Erfolg hätten, sind sie nicht entscheidungserheblich.
(aaa) Unbegründet ist die Rüge der Berufung hinsichtlich der behaupteten Zahlungen an die Zimmerei St..
Das Landgericht hat zu Recht die Zahlung eines Teilbetrages in Höhe von insgesamt 10.322,31 € an die Zimmerei St. als nicht nachgewiesen angesehen.
Entgegen der Auffassung der Berufung hat das Landgericht die vom Zeugen St. in seiner schriftlichen Aussage bestätigten empfangenen Zahlungen in Höhe von 5.000,00 € und 2.380,00 € bei seiner Berechnung berücksichtigt.
Der Beklagte hat unter Bezugnahme auf die Anlagen B3 und B4 behauptet, dass die W. GmbH neben den eben genannten Zahlungen in Höhe von 5.000,00 € und 2.380,00 € weitere Zahlungen in Höhe von insgesamt 10.322,31 €
(876,79 €, 1059,13 €, 421,52 € und 7.964,87 €, Seite 2 der Anlage B3) erbracht habe. Hinsichtlich der letztgenannten Zahlungen im Umfang von 10.322,31 € hat der Zeuge St. keine konkreten Angaben machen können, weshalb das Landgericht sich rechtsfehlerfrei nicht von der Zahlung überzeugt gesehen hat und diese zu Recht in Abzug gebracht hat.
(bbb) Ebenfalls unbegründet ist die Berufungsrüge hinsichtlich der behaupteten Zahlungen an die Stadtwerke G. .
Das Landgericht hat zu Recht die behaupteten Zahlungen in Höhe von 13.973,80 €, die in der Anlage B3 ausgewiesen sind, durch die Aussage des Zeugen T. P. nicht als erwiesen angesehen.
Mit der Berufungsbegründung wendet der Beklagte zwar zunächst zu Recht ein, dass der Zeuge P. einzelne Zahlungen bestätigt hat. Hierbei handelt es sich indes sämtlich um Zahlungen, die im Jahr 2018 erfolgt sein sollen. Die vom Zeugen genannten Zahlungen hat der Beklagte aber selbst nicht einmal behauptet, da sie nicht in den Anlagen B3 (für das Jahr 2017) und B4 (für das Jahr 2018) enthalten sind. Diese Beträge sind danach in dem Gesamtbetrag von 1.015,377,79 €, die der Beklagte an Baugeld verwendet haben will, sowieso noch nicht berücksichtigt. Dagegen sind die vom Beklagten für das Jahr 2017 behaupteten Beträge, die in der Anlage B3 aufgeführt sind, vom Zeugen nicht bestätigt worden.
(ccc) Gleichfalls unbegründet ist die Rüge hinsichtlich der vom Landgericht als nicht nachgewiesen angesehenen Zahlungen an den Zeugen L..
Denn der Zeuge hat zunächst in seiner schriftlichen Aussage vom 30.05.2023 (Bd. III Bl. 160 R) keine konkreten Angaben zu erhaltenen Zahlungen gemacht. Er hat zwar angegeben, „für den Herrn F. Aufträge ausgeführt“ zu haben. Er habe aber vor über 2 Jahren seine damalige „Firma“ abgemeldet und sei mittlerweile in Privatinsolvenz gegangen. Er selbst habe keine weiteren Forderungen an den Herrn F.. Zudem habe er einen schweren Autounfall gehabt, seitdem er Gedächtnislücken habe, weshalb es ihm schwer falle, detailliert an die Vergangenheit zu denken.
Der Beklagte hat in I. Instanz keine Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme abgegeben, anders als der Kläger, der mit Schriftsatz vom 17.08.2023 vor dem letzten Verhandlungstermin vor dem Landgericht, dem 28.08.2023, Stellung genommen hat.
Soweit sich der Beklagte nunmehr erstmals in der Berufungsinstanz auf ihm nachträglich zugänglich gewordene Unterlagen beruft, aus denen sich ergebe, dass der Zeuge L. Zahlungen in Höhe von 33.052,50 € erhalten habe, ist sein Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen. Denn der Beklagte hat nicht dargelegt, dass er nicht nachlässig gehandelt hat, indem er diesen Vortrag noch nicht in I. Instanz gehalten hat. Für Nachlässigkeit ausreichend ist jede Fahrlässigkeit bzw. jedes Versäumnis, dass gegen die allgemeine Prozessförderungspflicht verstößt; die Darlegungslast für fehlende Nachlässigkeit trifft den Beklagten (z.B. Zöller-Heßler, 34. Aufl., § 531 Rz. 33, 30). Hierauf hat der Senat in der Berufungsverhandlung vom 11.09.2024 hingewiesen.
Der Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 30.10.2024 reicht nicht aus, um fehlende Nachlässigkeit darzulegen. Der Beklagte war gehalten, in I. Instanz umfassend vorzutragen. Dazu musste er sich die Informationen, die er benötigte, beschaffen. Nachvollziehbar ist, dass der Beklagte seit seiner mit Wirkung vom 01.07.2019 beschlossenen Abberufung als Geschäftsführer der W. GmbH keinen - direkten - Zugang zu Geschäftsunterlagen mehr hatte. Dass der Beklagte versucht hat, den neuen Geschäftsführer A. mehrfach fernmündlich zu kontaktieren, hat er nur ungenau ohne Nennung weiterer Daten und damit unsubstantiiert vorgetragen. Vor allem hat der Beklagte indes nicht dargelegt, warum er den USB-Stick, auf dem zahlreiche Unterlagen gespeichert gewesen sein sollen, insbesondere die mit der Berufungsbegründung eingereichten Anlagen B II-1 bis B II-27, erst Ende November 2023 - nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils - aufgefunden hat. Offenbar befand sich dieser USB-Stick doch im Besitz des Beklagten, was mangels weiteren Vortrags zu den Umständen des späten Auffindens jedoch nur spekuliert werden kann. Der Beklagte hat nichts dazu dargelegt, warum der USB-Stick mit den nunmehr eingereichten Unterlagen von ihm nicht schon während des Rechtsstreits in I. Instanz hätte aufgefunden werden können, was indes notwendig gewesen wäre, um fehlende Nachlässigkeit darzulegen.
Da auch der Vortrag des Beklagten zu den Zahlungen, die der Zeuge L. erhalten haben soll, auf den Unterlagen von diesem USB-Stick beruht, ist der Beklagte auch mit diesem Vortrag präkludiert. Hinzu kommt, dass auch hier nicht ersichtlich ist, warum er den Zeugen L. nicht vorher kontaktieren konnte. Denn dessen schriftliche Zeugenaussage datiert vom 30.05.2023 (III 160 R) und ist dem Beklagtenvertreter mit Verfügung des Landgerichts vom 01.06.2023 bekannt gegeben worden.
Lediglich ergänzend wird darauf hingewiesen, dass, selbst wenn man den neuen Vortrag des Beklagten berücksichtigen würde, die Angaben des Zeugen L., auf die sich der Beklagte nunmehr beruft - Bestätigung zweier Rechnungen - nicht hinreichend glaubhaft erscheinen, da der Zeuge selbst in seiner schriftlichen Zeugenaussage darauf hingewiesen hat, dass er wegen eines schweren Autounfalls Gedächtnislücken habe und es ihm schwer falle, detailliert an die Vergangenheit zu denken. Seine allgemeine Aussage, dass er keine weiteren Forderungen an den Herrn F. habe, ist deshalb ebenfalls nicht geeignet, darauf eine Überzeugung zu gründen. Denn der Zeuge hat außerdem angegeben, in Privatinsolvenz zu sein, weshalb er selbst möglicherweise kein hinreichendes Interesse mehr daran haben könnte, Forderungen, die nicht hinreichend belegt werden können, noch geltend zu machen.
(ddd) Gleiches gilt hinsichtlich der vom Beklagten behaupteten Zahlungen an J. F..
Da sich der Beklagte auf die Unterlagen von dem USB-Stick nicht berufen kann, ist er auch mit dem Vortrag zu den Rechnungen des J. F. präkludiert.
(eee) Im Ergebnis dahinstehen kann die Berufungsrüge hinsichtlich der Zahlungen an die N. GmbH.
Auch wenn man, wie vom Beklagten mit der Berufung geltend gemacht, hinsichtlich dieser Zahlungen keinen Abzug von der Gesamtsumme von 1.015.377,79 € vornimmt, übersteigt der verbleibende Betrag die Werklohnforderung des Klägers.
(fff) Auch die Berufungsrüge des Beklagten hinsichtlich der Zahlungen an die C. kann dahinstehen. Denn wenn man, wie es der Beklagte mit der Berufung geltend macht, statt eines Betrages von 35.067,47 € nur einen nicht nachgewiesenen Betrag von 27.870,31 € von der genannten Gesamtsumme in Abzug bringt, verbleibt ein die Werk-lohnforderung des Klägers übersteigender Betrag an Baugeld.
(ggg) Zusammengefasst nimmt der Senat folgende Berechnung hinsichtlich der Verwendung des erhaltenen Baugeldes durch den Beklagten als damals verantwortlicher Geschäftsführer der W. GmbH vor, wobei Abweichungen von der Berechnung des Landgerichts nur hinsichtlich der konkreten Berufungsrügen des Beklagten vorgenommen und die nicht gerügten Abzüge übernommen worden sind:
Baugeldgläubiger
1.015.377,79 €
Kläger selbst(vom Landgericht als ZeugeF. B. bezeichnet)
-4.032,66 €
P.
-2.775,08 €
Farben S.
-369,99 €
S. R.
-20.019,66 €
Zimmerei St.
-10.322,31 €
Stadtwerke G.
-13.973,80 €
M. L.
-44.085,00 €
J. F.
-61.090,15 €
N. GmbH
0,00 €
C.
-27.870,31 €
Summe nachgewieseneZahlungen von Baugeld:
830.838,83 €
(hhh) Da der Beklagte behauptet hat, dass die W.. GmbH einen Betrag von insgesamt 897.331,00 € an Baugeld erhalten habe, ergibt sich nach Abzug des Betrages von 830.838,83 € ein Restbetrag von 66.492,17 €, der nicht zweckentsprechend zur Begleichung der Werklohnforderung des Klägers verwendet worden ist.
2. Der Beklagte hat den Verstoß gegen das Schutzgesetz vorsätzlich begangen.
a) Es muss festgestellt werden, dass dem Baugeldempfänger eine vorsätzliche Zweckentfremdung von Baugeld vorzuwerfen ist (z.B. BGH, Urteil vom 19.08.2010 - VII ZR 169/09 -, zitiert nach juris Rz. 30 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001, VII ZR 305/99, BauR 2002, 620 = NZBau 2002, 392 = ZfBR 2002, 349)).
Der Verstoß gegen das BauFordSiG erfordert einen zumindest bedingten Vorsatz, d.h. das Wissen und die billigende Inkaufnahme hinsichtlich der Erfüllung sämtlicher objektiven Tatbestandsmerkmale.
Werden in einer solchen Situation aus Baugeldern zweckfremde Zahlungen geleistet, ohne dass sich der Unternehmer konkrete Kenntnis davon verschafft, wo die Mittel herkommen und wie sie verwendet werden, dann nimmt er zumindest billigend deren Baugeldeigenschaft in Kauf und handelt mithin bedingt vorsätzlich (z.B. OLG Köln, Urteil vom 23. Juni 2021 - I-11 U 266/19 -, juris Rz. 65 unter Verweis auf OLG Stuttgart, Urt. v. 19.05.2004 - 3 U 222/03, juris; OLG Hamm, Urteil vom 09.10. 2018 - I-7 U 103/16 , juris Rn. 53).
b) Von einem solchen, mindestens bedingt vorsätzlichen Verhalten des Beklagten ist auszugehen. Der Beklagte wusste als Geschäftsführer der W. GmbH und damit als maßgeblich für die Schuldnerin handelnde Person darum, dass es sich um ein Bauvorhaben handelte, an dem zahlreiche Nachunternehmer beteiligt waren, so dass er Kenntnis von den die Baugeldeigenschaft nach § 1 Abs. 3 S. 1 Ziff. 2 BauFordSiG begründenden Tatsachen hatte.
3. Dem Kläger ist auch ein Schaden in Höhe der nicht erfüllten Werklohnforderung sowie der weiteren Folgekosten in einer Gesamthöhe von 57.300,19 € entstanden.
a) Das (Berufungs-)Gericht muss feststellen, in welcher Höhe einem Gläubiger/Werkunternehmer eine Werklohnforderung gegen den Baugeldempfänger zusteht. Im Schadensersatzprozess ist zu prüfen, mit welcher durchsetzbaren Forderung der Unternehmer ausgefallen ist (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 1990 - VI ZR 230/89, BauR 1991, 96, 99 = ZfBR 1991, 59). Die Darlegungs- und Beweislast für den Schaden, der dadurch entsteht, dass Baugeld zweckentfremdet wurde, trägt der Baugeldgläubiger. Das gilt auch insoweit, als der Baugeldempfänger behauptet, die Forderung sei wegen Mängeln nicht durchsetzbar gewesen. Allerdings ist es Sache des Baugeldempfängers, die Grundlagen für etwaige Rechte des (seines) Auftraggebers wegen Mängeln substantiiert darzulegen (z.B. BGH, Urteil vom 19.08.2010 - VII ZR 169/09 -, zitiert nach juris Rz. 25).
b) Vorliegend ist durch das Versäumnisurteil des Landgerichts Magdeburg vom 13.08.2019 (Geschäftsnummer 9 O 709/19) rechtskräftig festgestellt, dass dem Kläger gegen die W. GmbH eine Werklohnforderung in Höhe von 51.669,81 € zuzüglich Zinsen hierauf ab dem 07.01.2019 in Höhe von 9% Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz sowie vorgerichtliche Mahnkosten in Höhe von 831,20 € zuzüglich Zinsen hierauf ab dem 18.04.2019 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zusteht. Hinsichtlich der Rechtskraft des Versäumnisurteils wird auf die oben stehenden Ausführungen unter 1. b) bb) (2) (a) Bezug genommen. Dadurch, dass der Kläger gegenüber der W. GmbH die titulierte Forderung nicht vollstrecken konnte, ist ihm ein Schaden in dieser Höhe entstanden.
c) Die weiteren geltend gemachten Schadenspositionen, nämlich die dem Kläger in dem Rechtsstreit gegen die W. GmbH vor dem Landgericht Magdeburg, 9 O 709/19, entstandenen Kosten in Höhe von 4.312,20 € nebst Zinsen, die die W. GmbH dem Kläger aufgrund rechtskräftigen Kostenfestsetzungsbeschlusses des Landgerichts Magdeburg vom 30.01.2020 (Anlage K4, Bd. I Bl. 10, 11 d.A.) zu erstatten hat, sowie zu erstattende Vollstreckungskosten in Höhe von 486,98 € gemäß dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Amtsgerichts Schönebeck, Zwangsvollstreckungsgericht, Geschäftsnummer 2 M 652/20 (Anlage K5, Bd. I Bl. 12 d.A.), sind ein kausaler Folgeschaden aus der von dem Beklagten vorsätzlich begangenen Schutzgesetzverletzung.
d) In der Summe ergibt sich der vom Landgericht zugesprochene Gesamtbetrag von 57.300,19 € (51.669,81 € + 831,20 € + 4312,20 € + 486,98 €).
e) Die vom Landgericht im Tenor zu 1. des angefochtenen Urteils zugesprochenen Verzugszinsen, die allein noch Gegenstand des Berufungsverfahrens sind, kann der Kläger aus den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB verlangen.
f) Schließlich ist entgegen dem Berufungsvorbringen des Beklagten der Tenor zu 1. auch nicht wegen eines Rechenfehlers zu korrigieren. Vielmehr befindet sich im angefochtenen Urteil in der Darstellung des erstinstanzlichen Klageantrags zu 2. ein offensichtlicher Schreibfehler hinsichtlich des dort genannten Betrages von weiteren 468,98 €. Der Kläger hat Zahlung in Höhe von 486,98 € beantragt, was im angefochtenen Urteil auf Seite 3 oben auch richtig dargestellt ist. Unter Berücksichtigung dieses Betrages ergibt sich der im Tenor ausgewiesene Betrag von 57.300,19 €.
II. Hinsichtlich des Feststellungsausspruchs (Tenor zu 2.) wird auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil (LGU 9) verwiesen.
I. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
II. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
III. Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.
IV. Die Festsetzung des Streitwerts ergeht gemäß den §§ 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 1, 39, 63 Abs. 2 S. 1 GKG, 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 BauFordSiG
§ 14 StGB
§ 1 BauFordSiG
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 3 Satz 2 BauFordSiG
§ 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BauFordSiG
§ 1 Abs. 3 Nr. 2 BauFordSiG
§ 1 Abs. 4 BauFordSiG
§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 1, 39, 63 Abs. 2 S. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2018, 2115
BGHZ 143, 301, 304
BGHZ 143, 301, 305
NZBau 2002, 392
RGZ 138, 156, 159
RGZ 167, 92, 98
NJW-RR 1996, 1363, 1364
NZBau 2000, 136, 137
9 O 709/19
2 M 652/20
11 O 1945/20
8 U 42/14
VII ZR 92/16
4 U 202/10
11 U 266/19
VI ZR 47/80
VI ZR 109/90
VII ZR 39/99
VII ZR 169/09
VI ZR 222/82
VI ZR 230/89
VII ZR 305/99
VI ZR 164/84
3 U 222/03
7 U 103/16