Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-09-09, Aktenzeichen 7 Sa 959/05
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2005:0909.7SA959.05.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 25.02.2005 - 1 Ca 3211/04 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob das zwischen ihnen zum 15.02.2000 begründete Anstellungsverhältnis als Teilzeitkraft im Bereich Büro aufgrund ordentlicher "betriebsbedingter" Kündigung der Beklagten vom 20.07.2004 mit dem 01.09.2004 beendet worden ist oder darüber hinaus fortbesteht.
Die am 11.09.1952 geborene Klägerin war seit dem 15.02.2000 als Teilzeitkraft im Bereich Büro zum Stundenlohn von 15,00 DM brutto tätig. Sie wurde von Anfang an in der Telefonakquise eingesetzt. Die Beklagte bietet Zeiterfassungssysteme mit Hard- und Software Komplettlösungen an. Die Arbeitszeit der Klägerin war vom Arbeitsanfall abhängig. Ihre Aufgabe bestand darin, Telefonakquise bei bestehendem Kundeninteresse durchzuführen, Nachfragen zur Auftragsausführung vorzunehmen und den Kundenbestand zu pflegen. Es handelte sich hierbei um Vorbereitungen für nachfolgende sog. Erstgespräche. Die eigentlichen Beratungsgespräche sowie die Präsentation der Produktpalette der Beklagten erfolgte durch qualifizierte Mitarbeiter. Von Anfang an hat die Klägerin nahezu 20 Wochenstunden gearbeitet. Die Beklagte zahlte ihr hierfür 1.300,00 DM = 664,68 €. Im Verlaufe der Zusammenarbeit wurde ein monatliche Entgelt i. H. v. 851,33 € brutto gezahlt. Diesem Bruttoentgelt lag eine monatliche Sollarbeitszeit von 86,40 Stunden zugrunde. Unter Berufung auf § 10 des Anstellungsvertrages vom 16.10.2000 reduzierte die Beklagte die Wochenstundenzahl ab Mai 2004 auf 10 Stunden. Sie begründete dies mit der Ineffizienz der Telefonakquise in Anbetracht der Internetwerbung.
Mit der am 27.05.2004 beim Arbeitsgericht Dortmund erhobenen Klage begehrte die Klägerin zunächst die Feststellung, einen Beschäftigungsanspruch von mindestens 20 Wochenstunden zu haben. Mit Klageerweiterung vom 05.08.2004 wehrte sie sich zusätzlich gegen die unter dem 20.07.2004 erklärte ordentliche Kündigung. Diese Kündigung erfolgte seitens der Beklagten mit der Begründung, die Telefonakquise aus wirtschaftlichen Gründen eingestellt zu haben. Zur Begründung hat die Klägerin die Rechtsauffassung vertreten, ihr Arbeitsverhältnis habe sich auf 20 Wochenstunden konkretisiert. Dies habe die Beklagte in der Vergangenheit über die in der EDV vorgegebenen Sollzeit von 86,40 Monatsstunden festgeschrieben. Die Reduzierung ihrer Arbeitszeit um die Hälfte sei rechtsunwirksam; diese sei vom Direktionsrecht nicht gedeckt. Darüber hinaus greife die Beklagte unzulässig in ihren Vertragsschutz und Kündigungsschutz ein. Die ausgesprochene Kündigung sei ihrer Meinung nach sozial ungerechtfertigt. Entgegen ihrer Behauptung führe die Beklagte weiterhin eine Telefonakquise durch. Im Übrigen habe die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung nicht überprüft, ob sie nicht mit anderen Bürotätigkeiten hätte betreut werden können.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 20.07.2004 aufgelöst worden ist, sondern fortbesteht;
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.506,75 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus jeweils 502,25 € seit dem 01.06., 01.07. und 01.08.2004 zu zahlen;
3. festzustellen, dass die regelmäßige monatliche Arbeitszeit der Klägerin bei 86,40 Stunden liegt und die Beklagte der Klägerin ein monatliches Festgehalt von 851,33 € brutto schuldet.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, die Klage sei unbegründet. Sie bezweifelt eine abweichende Vertragsgestaltung mit verpflichtenden 20 Wochenstunden. Die Kündigung bewertet sie als rechtswirksam. Ihrer Meinung nach erfahre die Klägerin nicht den Schutz des Kündigungsschutzgesetzes. Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung habe sie zwar sieben Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigt. Bei der Bestimmung der Betriebsgröße dürften jedoch der Mitarbeiter im kaufmännischen Bereich Z1xx und der Mitarbeiter im technischen Bereich N1xxxxxxx nicht berücksichtigt werden. Beide seien erst im Verlaufe des Jahres 2004 – am 20.04. bzw. 24.05.2004 – eingestellt worden. Von Bedeutung sei auch, dass neben der Klägerin die Raumpflegerin als Teilzeitkraft mit 20 Wochenstunden beschäftigt werde. Die Kündigung sei nicht willkürlich erfolgt. Das nachlassende Nachfrageverhalten von potentiellen Kunden habe sie zum Anlass genommen, auf die nicht mehr zeitgemäße Telefonakquise zu verzichten. Die verbleibende Restakquise habe sie ihrem Geschäftsführer und dem seit dem 01.08.2004 beschäftigten Praktikanten übertragen. Die Kundengewinnung erfolge nahezu ausschließlich durch die Schaltung von Anzeigen, durch ihren Internetauftritt und durch Werbemaßnahmen über Berichte in Fachzeitschriften.
Mit Urteil vom 25.02.2005 hat das Arbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung von 1.506,75 € brutto verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es u. a. ausgeführt, aus den Gründen der §§ 305 c Abs. 1 und 307 Abs. 2 S. 2 BGB sei von einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Wochenstunden als Vertragsinhalt auszugehen. Aus diesem Grunde sei die Beklagte gehalten, für die Monate Mai bis Juli aus den Gründen des § 615 BGB ein monatliches Entgelt i. H. v. jeweils 851,33 € brutto zu zahlen. Die Feststellungsklage habe hingegen keinen Erfolg. Die Klägerin könne sich mangels fehlender Betriebsgröße nicht auf den Kündigungsschutz des Kündigungsschutzgesetzes berufen.
Gegen dieses, ihr am 12.04.2005 zugestellte, vorgetragene und wegen der sonstigen Einzelheiten in Bezug genommene Urteil, hat die Klägerin am 11.05.2005 Berufung eingelegt, die am 09.06.2005 begründet worden ist. Die Klägerin greift das angefochtene Urteil im Wesentlichen mit der Begründung an, ihr sei zu Unrecht der Kündigungsschutz aberkannt worden. Mit dem angefochtenen Urteil sei die Betriebsgröße nicht sachgerecht bestimmt worden. Dieses habe übersehen, dass der Arbeitsplatz der Ende September 2003 ausgeschiedenen kaufmännischen Angestellten G2xxxxxxx bis zur Einstellung des Mitarbeiters Z1xx durch zwei vorübergehend tätige Mitarbeiter überbrückt worden sei. Gleiches sei festzustellen bzgl. des Arbeitsplatzes des zum 31.12.2003 ausgeschiedenen technischen Mitarbeiters J1xxxx. Sein Nachfolger sei der technische Mitarbeiter N1xxxxxxx. Die Zwischenzeit 01.01. bis 24.05.2004 sei überbrückt worden durch den Mitarbeiter R2xxxxxx. Hieraus folge, dass sie den vor dem 31.12.2003 erworbenen Kündigungsschutz in das Kalenderjahr 2004 übertragen habe. Die Beklagte sei deshalb gehalten, einen Kündigungsgrund vorzutragen der dazu geeignet sei, die Kündigung sozial zu rechtfertigen. Ein solcher Kündigungsgrund fehle. Mit der Reduzierung der Arbeitszeit ab Mai 2004 habe die Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass die Telefonakquise noch in einem regelmäßigen, angemessenen Umfang angenommen werde und betriebswirtschaftlich sinnvoll sei. Die behauptete endgültige Einstellung der Telefonakquise sei wenig glaubwürdig. Sie vertritt zudem die Auffassung, ein rechtliches Interesse dergestalt zu haben, den Vertragsinhalt gerichtlich feststellen zu lassen. Trotz nachträglicher Nachberechnung der Monate Mai bis einschließlich August 2004 stehe nicht fest, dass die Beklagte diesen Vertragsinhalt mit 20 Wochenstunden auch für die Zukunft akzeptieren werde.
Die Klägerin beantragt,
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils nach den zuletzt durch die Klägerin in erster Instanz gestellten Anträgen zu erkennen, also:
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der sonstigen Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die nach der Beschwer (§ 64 Abs. 2 ArbGG) statthafte, form- sowie fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin (§§ 66 Abs. 1 S. 1 und 2, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO) hat keinen Erfolg.
I.
Die gem. § 256 ZPO zulässige Feststellungsklage der Klägerin ist nicht begründet. Entgegen ihrer Rechtsauffassung ist die unter Wahrung der Kündigungsfrist des § 622 Abs. 2 BGB erklärte Kündigung der Beklagten vom 20.07.2004 rechtswirksam. Die Beklagte war entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin nicht dazu verpflichtet nachzuweisen, dass diese Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin in diesem Betrieb auf Dauer entgegen stehen, bedingt ist (§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG).
1. Die Beklagte ist ein sog. Kleinbetrieb i. S. des § 23 Abs. 1 S. 2 und 3 KSchG.
a) Obwohl der Klägerin die Kündigung im Juli 2004 zugegangen ist, ist nicht gem. § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG zu überprüfen, ob die Beklagte in diesem Zeitpunkt in der Regel mehr als 10 (also 10,25) Arbeitnehmer beschäftigt. Aufgrund ihrer Betriebszugehörigkeit ab 2000 ist für die Überprüfung des Eintritts des Kündigungsschutzes die am 31.12.2003 gültige Betriebsgröße des § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG maßgeblich. Demzufolge hätte die Klägerin den Kündigungsschutz erworben, sobald die Beklagte am 31.12.2003 eine Betriebsgröße von 5,25 Arbeitnehmer aufgewiesen hätte. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll für sie dieser Kündigungsschutz fortgelten, sobald keine negativen Änderungen im Verlaufe des weiteren Beschäftigungsverhältnisses eintreten. Denn für die Bestimmung der maßgeblichen Betriebsgröße sind diejenigen Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, die erst nach dem 31.12.2003 eingestellt wurden. Hieraus folgt, dass die Klägerin verpflichtet ist zumindest darzulegen, dass einerseits zu ihren Gunsten das Kündigungsschutzgesetz am 31.12.2003 anwendbar war und dass andererseits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung von den vor dem 01.01.2004 mit ihr beschäftigten Arbeitnehmern neben ihr nach wie vor mindestens weitere fünf Arbeitnehmer beschäftigt sind. Hieraus folgt konsequent, dass der am 31.12.2003 erworbene Kündigungsschutz nachträglich entfallen ist, wenn vor dem 31.12.2003 beschäftigte Arbeitnehmer nach Ende Dezember 2003 aus dem Betrieb
ausgeschieden sind und hierdurch die "alte" Betriebsgröße unter die Belegschaftsstärke von 5,25 Arbeitnehmern gefallen ist. D. h. der Kündigungsschutz der am 31.12.2003 beschäftigten Arbeitnehmer ist davon abhängig, dass entweder mehr als fünf "Altbeschäftigte" im Betrieb verbleiben oder dass – sofern dies nicht der Fall ist – unter Hinzuziehung der Neueinstellungen der Schwellenwert von 10 Arbeitnehmern überschritten wird. Deshalb ist bei Zugang der Kündigung zunächst die Zahl der Gesamtbeschäftigten, sodann die Zahl der sog. Altbeschäftigten zu ermitteln (Schaub, Arbeitsrechtshandbuch – Linck, 11. Aufl., § 128 Rdnrn. 8 – 10; APS – Großkommentar zum Kündigungsrecht – Moll, § 23 KSchG, Rdnr. 32 a, d, f; Bader/Bram/Dörner/Wenzel, KSchG – Dörner, § 23 Rdnr. 24 d und e; KR-Weigand, § 23 KSchG Rdnr. 33 b und c; Willemsen/Annuß, NW 2004, 177 ff. (184); Bader, NZA, 2004, 65 ff. (67); Löwisch, Betriebsberater 2004, 154 ff. (161); a. A. Däubler AIB,2004, 718).
b) Entgegen der von Däubler vertretenen Auffassung ist diese Konsequenz vom Gesetzgeber gewollt. Zum 01.01.2004 sollte eine neue Betriebsgröße von 10,25 Beschäftigten zur Vermittlung des Kündigungsschutzgesetzes eingeführt werden. Diese Betriebsgröße sollte primär für neu gegründete Betriebe oder, bei am 31.12.2003 bestehenden Betrieben, für die nach Dezember 2003 vollzogenen Einstellungen maßgeblich sein. Das gesetzgeberische Ziel war die Beschäftigungsförderung durch kleinere, insbesondere durch
Handwerksbetriebe. Diesen Betrieben sollte die "drohende Gefahr" des Kündigungsschutzes genommen werden, die auf der Grundlage des vorausgehenden Schwellenwertes bei der regelmäßigen Betriebsgröße von 5,25 Arbeitnehmern eintrat. Dieser Schwellenwert hielt Betriebe zum Teil davon ab, trotz angemessener Auftragslage zusätzliche Einstellungen vorzunehmen. Stattdessen wurden Überstunden gefahren. Um diese "Gefahr" zu bannen, sollten die sog. Altbeschäftigten nicht durch nach dem 31.12.2003 neu eingestellten Arbeitnehmern den Kündigungsschutz erhalten. Dieser sollte erst bei einer Betriebsgröße von 10,25 Arbeitnehmern greifen. Konsequent hieraus folgt, dass ein Ende Dezember 2003 bestandener Kündigungsschutz nicht durch Neueinstellungen erhalten werden sollte. Dieser, in das Jahr 2004 und in die weitere Zukunft hineingetragener Kündigungsschutz, sollte bei einer Betriebsgröße bis zu 10 Arbeitnehmern nur erhalten bleiben, solange im ent-sprechenden Umfang Altbeschäftigte im Betrieb verbleiben. Nur in diesem Sinne ist die Fortschreibung der Rechtsstellung von Arbeitnehmern zu Ende Dezember 2003 nachzuvollziehen. Konsequent hierzu tragen diese Arbeitnehmer das Risiko, dass ihr Kündigungsschutz durch das Ausscheiden von Altarbeitnehmern wegfällt. Dieses Risiko war für Arbeitnehmer der früheren Betriebsgröße jederzeit latent vorhanden. Durch den Wegfall von Arbeitsplätzen entfiel der Kündigungsschutz. Über § 23 Abs. 1 S. 3 Halbsatz 2 KSchG entfällt dieser Ende Dezember 2003 erworbene Kündigungsschutz jedoch nicht erst bei dem endgültigen Wegfall von Arbeitsplätzen sondern schon bei dem Ausscheiden von Altarbeitnehmern. Trotz Beibehaltung dieses Arbeitsplatzes – damit der früheren Betriebsgröße – wirkt sich nach der Gesetzeslage ab 01.01.2004 die Nachbesetzung von Arbeitsplätzen so lange nicht kündigungsschutzerhaltend aus, solange die neue Regelzahl von 10 Arbeitnehmern nicht erreicht ist. Die Nachbesetzung ist nach dem Wortlaut sowie nach Sinn und Zweck des Gesetzes eine Neueinstellung i. S. des § 23 Abs. 1 S. 3 Halbsatz 1 KSchG (so auch: Dörner, Linck, Moll, Weigand, Bader, Löwisch a. a. O.).
c) Auf dieser gesetzlichen Grundlage ist es der Klägerin nicht gelungen, die erforderliche Betriebsgröße von 5,25 Altbeschäftigten im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung darzulegen und zu beweisen (zum unterschiedlichen Meinungsbild zur Darlegungs- und Beweislast: Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 8. Aufl., Rdnr. 897). Die Beklagte beschäftigte zu dieser Zeit 4,0 Altbeschäftigte und zwei Neubeschäftigte. Dies waren
Altbeschäftigte
kaufmännischer Bereich
M. Fxxxx – Beschäftigungsbeginn: 13.01.2000 (1)
H. G2xxxxxxx – Ausgeschieden: 30.09.2003
P. R3xxx – Beschäftigungszeit: Oktober 2003 – Januar 2004
technischer Bereich
C. H2xxxxxxxx – Beschäftigungsbeginn: 17.07.1995 (1)
J. S4xxxxxx – Beschäftigungsbeginn: 29.03.1999 (1)
G. J1xxxx – Beschäftigt bis 31.12.2003
Telefonakquise
Klägerin – Beschäftigungsbeginn: 14.02.2000 (0,5)
Reinigungskraft
F. O3xxxxx – Beschäftigungsbeginn: 09.09.2003 (0,5)
Neubeschäftigte
H. Z1xx – Beschäftigungsbeginn: 20.04.2004
H. R2xxxxxx – Beschäftigungsbeginn: Januar 2004
technischen Bereich
H. N1xxxxxxx – Beschäftigungsbeginn: 24.05.2004
H. S5xxxxxxxxx – Beschäftigungsmonate Januar und Februar 2004.
Da im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung lediglich vier Altbeschäftigte in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten standen sah sich die erkennende Berufungskammer nicht dazu verpflichtet, auf Anregung der Klägerin darüber Beweis zu erheben, ob sie Ende Dezember 2003 den Kündigungsschutz i. S. des Kündigungsschutzgesetzes erworben hatte.
d) Nach den vorausgehenden Überlegungen ist es rechtlichen ohne Bedeutung, dass der vollzeitbeschäftigte Mitarbeiter Z1xx möglicherweise als Nachfolger der Teilzeitbeschäftigten G2xxxxxxx anzusehen ist und dass die Zwischenzeit gegebenenfalls durch P. R3xxx und J. R4xxxxx überbrückt wurde. Aus den gleichen Gründen war auch nicht zu überprüfen, ob H. N1xxxxxxx im technischen Bereich als Nachfolger des zum 31.12.2003 ausgeschiedenen G3. J1xxxx anzusehen ist. Die erkennende Berufungskammer sah sich aus den gleichen Gründen nicht dazu verpflichtet aufzuklären, ob der ab Januar 2004 tätige Horst R2xxxxxx als Handelsvertreter i. S. des § 84 HGB oder technischer Mitarbeiter (Arbeitnehmer i. S. des § 5 ArbGG) eingesetzt wurde und in welcher Eigenschaft H3. S5xxxxxxxxx (evtl. Person des § 19 Berufsbildungsgesetz) im Betrieb der Beklagten tätig war. Keinen Einfluss auf die Beschäftigtenzahl nimmt ebenso H3. V1xxxxxx, der im März 2004 im Betrieb der Beklagten ein Praktikum absolvierte.
2. Die Kündigung der Beklagten widerspricht auch nicht den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Für die Bestimmung des Inhalts und der Grenzen eines Kündigungsschutzes außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes ist die Bedeutung grund-rechtlicher Schutzpflichten zu beachten. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner zur Verfassungsmäßigkeit der Kleinbetriebsklausel des § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG i. d. F. vom 26.04.1985 ergangenen Entscheidung vom 27.01.1998 (1 BVL 15/87 – BVerfG 97, 169) ausgeführt, den Arbeitnehmern in Kleinbetrieben sei das größere rechtliche Risiko eines Arbeitsplatzverlustes angesichts der schwerwiegenden und grundrechtlich geschützten Belange der Arbeitgeber zuzumuten und zugleich betont, sie seien durch ihre Herausnahme aus dem gesetzlichen Kündigungsschutz nicht völlig schutzlos gestellt. Wo die Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes nicht greifen, seien die Arbeitnehmer durch die zivilrechtlichen Generalklauseln vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt. Im Rahmen dieser Generalklauseln - §§ 242, 138 BGB – sei auch der objektive Gehalt der Grundrechte vor allem aus Art. 12 Abs. 1 GG zu beachten. Der
verfassungsrechtlich gebotene Mindestschutz des Arbeitsplatzes vor Verlust durch private Disposition sei damit in jedem Fall gewährleistet. Der durch die Generalklauseln vermittelte Schutz dürfe jedoch nicht dazu führen, dass dem Kleinunternehmer praktisch die im Kündigungsschutzgesetz vorgegebenen Maßstäbe der Sozialwidrigkeit auferlegt würden. Darüber hinaus wirke er um so schwächer, je stärker die mit der Kleinbetriebsklausel geschützten Grundrechtspositionen des Arbeitgebers im Einzelfall betroffenen seien. In sachlicher Hinsicht gehe es darum, Arbeitnehmer vor will-kürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen (inzwischen ständige Rechtsprechung des BAG, bestätigt durch die Urteile vom 21.02.2001 – 2 AZR 15/00 und vom 06.02.2003 – 2 AZR 672/01).
Die Klägerin wird demnach in ihrem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten vor einer willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigung geschützt. Daraus folgt, dass die Beklagte bei Ausspruch der Kündigung ein durch Art. 12 GG gebotenes Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme wahren muss. Ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses darf dabei nicht unberücksichtigt bleiben. Dies bedeutet jedoch nicht, dass bei einer betriebsbedingten Kündigung an die Beklagte diejenigen Anforderungen herangetragen werden können, die § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG bei Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes abverlangen würde. Zum Ausschluss einer Kündigung aus sachwidrigen Motiven genügt es dementsprechend, anerkennenswerte betriebliche Interessen anzuerkennen die nachvollziehen lassen, dass ein Aufgabengebiet nicht mehr zukunftsfähig ist und allein aus diesem Grunde der Verlust eines Arbeitsplatzes droht. Diesen Anforderungen ist die Beklagte mit der Darstellung ihrer Überlegungen gerecht geworden. Es ist nachvollziehbar, dass durch moderne Medien die klassische Telefonakquise wirtschaftlich unattraktiv geworden ist. Es ist weiter nachzuvollziehen, dass die Beklagte zunächst versucht hat, das Arbeitsverhältnis zur Klägerin mit verminderter Wochenarbeitszeit aufrecht zu erhalten. Der Beklagten war es sodann nach weiterer 2-monatiger Überprüfung nicht verwehrt, diesen konkreten Arbeitsplatz in der Telefonakquise gänzlich zu streichen und die verbleibende Akquise auf ihren Geschäftsführer und auf den Praktikanten zu übertragen.
Der Klägerin ist es zumindest nicht gelungen darzulegen und letztendlich nachzuweisen, dass diese Kündigung den Grundsätzen von Treu und Glauben widerspricht. Sie bezweifelt zwar die endgültige Aufgabe der Telefonakquise. Sie vertritt zudem die Auffassung, ihrerseits die Aufgaben des Mitarbeiters Z1xx übernehmen zu können. Damit entfallen jedoch nicht die von der Beklagten angeführten Gründe. Die Klägerin bezweifelt nicht die Feststellungen der Beklagten, dass das Arbeitsvolumen in der Akquise gesunken ist. Die Klägerin bezweifelt außerdem nicht, dass die Verringerung der Wochenarbeitszeit ab Mai auf die Hälfte der zuvor üblichen Wochenarbeitszeit dem Arbeitsvolumen entsprochen hat. Sie widerspricht ausschließlich der Darstellung der Beklagten, die Telefonakquise nahezu gänzlich aufgegeben zu haben. Mit dieser Sachverhaltsgrundlage erscheint es nicht sachwidrig, den Arbeitsplatz Telefonakquise gänzlich aufzulösen und den verbleibenden Teil dieser Werbeform auf im Betrieb vorhandene Mitarbeiter, insbesondere auf ihren Geschäftsführer zu übertragen. Dabei ist gewährleistet, dass schon die Telefonakquise durch eine sach- und fachkundige Person erfolgt. Genauso wenig ist zu beanstanden, dass die Beklagte den Mitarbeiter Z1xx eingestellt hat. Es ist nicht zu erkennen, aus welchen Gründen die Klägerin meint vortragen zu können, die Beklagte hätte ihr diese kaufmännischen Tätigkeiten übertragen können und müssen. Dem steht entgegen, dass die Klägerin als ungelernte Kraft eingestellt worden ist.
3. Die Kündigung ist auch nicht aus anderen Gründen rechtsunwirksam. Sie stellt keine Maßreglung i. S. des § 612 a BGB dar. Hierfür fehlt zum einen die unmittelbare Nähe zur Rechtswahrnehmung. Nach erfolgter Stundenreduzierung ab Mai 2004 hat die Klägerin ihre Rechtsposition einer Teilzeitbeschäftigung mit uneingeschränkt 20 Wochenstunden der Beklagten gegenüber mit anwaltlichem Schreiben vom 12.05.2004 vorgetragen. Am 27.05.2004 hat sie Klage erhoben. Die Kündigung wurde nahezu zwei Monate später erklärt. Zuvor hatte die Beklagte nach ihrem Sachvortrag festgestellt, dass auch dieses reduzierte Arbeitszeitvolumen für die Telefonakquise wirtschaftlich uneffektiv ist. Diese Überlegungen der Beklagten lassen nicht den Schluss zu, dass die Rechtsausübung der Klägerin für diese Kündigung der tragende Beweggrund, also das wesentliche Motiv war (ErfK – Preis, § 612 a Rdnr. 11). Hierfür fehlt auch jeglicher Sachvortrag der Klägerin (zur Darlegungs- und Beweislast: Preis, a. a. O., Rdnr. 22).
II.
Die weitere Feststellungsklage (Berufungsantrag zu 3) ist unzulässig. Hierfür fehlt das erforderliche Feststellungsinteresse i. S. des § 256 ZPO. Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass bei einem Streit um den Inhalt der arbeitsvertraglichen Beziehung, insbesondere über die verabredete oder gewachsene Wochenarbeitszeit, ein Feststellungsinteresse bestehen kann. Denn von § 256 ZPO wird nicht nur das gesamte Rechtsverhältnis, d. h. das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses, sondern auch Teilbereiche des umfassenden Rechtsverhältnisses erfasst. Dieser Bewertung muss sich die erkennende Berufungskammer jedoch nicht näher unterziehen. Denn mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses entfällt das alsbaldige Interesse, den Inhalt der arbeitsvertraglichen Beziehungen gerichtlich klären zu lassen.
III.
In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen war die Klage der Klägerin von Anfang an unbegründet. Ihrer an sich statthaften Berufung gegen das klageabweisenden Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund war aus den gleichen Gründen der gewünschte Erfolg zu versagen; sie war mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG) hat die erkennende Berufungskammer die Revision zugelassen.
Schulte
Klein
Knoke

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 c Abs. 1 und 307 Abs. 2 S. 2 BGB
§§ 66 Abs. 1 S. 1 und 2, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO
§§ 242, 138 BGB
§ 615 BGB
§ 256 ZPO
§ 23 KSchG
§ 84 HGB
§ 5 ArbGG
§ 242 BGB
§ 612 a BGB
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 622 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG
§ 23 Abs. 1 S. 2 und 3 KSchG
§ 23 Abs. 1 S. 3 KSchG
§ 23 Abs. 1 S. 2 KSchG
§ 23 Abs. 1 S. 3 Halbsatz 2 KSchG
§ 23 Abs. 1 S. 3 Halbsatz 1 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 Ca 3211/04
1 BVL 15/87
2 AZR 15/00
2 AZR 672/01