Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-06-19, Aktenzeichen 7 A 1392/07
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2008:0619.7A1392.07.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Erteilung einer Bebauungsgenehmigung für den Neubau eines Lebensmitteldiscounters auf dem in L. gelegenen Grundstück Gemarkung Q. , Flur 37, Flurstücke 2289, 2290 und 2291 (im Nachfolgenden "Baugrundstück" genannt).
Das Baugrundstück liegt östlich des E. Hafens in einem nach Nordwesten spitz zulaufenden Dreieck, das im Südwesten vom Q1. L1.----weg , im Nordosten von der T. Straße und im Südosten von der Straße Am T1. sowie einer neben dieser Straße verlaufenden Bahnstrecke umschlossen wird. In dem Dreieck befinden sich nördlich des derzeit brach liegenden Baugrundstücks ein Discountmarkt (Firma LIDL) sowie im Übrigen eine Tankstelle, ein Metallbaubetrieb und Büros. Das Gelände südwestlich des Q1. L2.----wegs bis zum Becken des E. Hafen ist weitgehend für Betriebe des Metall- und Holzhandels genutzt; nordöstlich der T. Straße - dem vorgenannten Dreieck gegenüber - befinden sich vornehmlich Büronutzungen. Rund 500 m südöstlich des Baugrundstücks - jenseits der das Dreieck begrenzenden Bahnstrecke sowie einer weiteren hiervon abzweigenden Bahnstrecke - beginnt beiderseits der T. Straße ein rd. 500 m langer Bereich, der in dem vom Stadtentwicklungsausschuss der Stadt L. am 3. Juni 2003 beschlossenen Nahversorgungskonzept als "Nahbereichszentrum" dargestellt ist. Rd. 350 m südlich des Baugrundstücks und rd. 300 m westlich des Nahbereichszentrums befindet sich an der Westseite des Q1. L2.----wegs ein weiterer Discountmarkt (Firma ALDI).
Mit Bauvoranfrage vom 6. Juli 2004, beim Beklagten eingegangen am 21. Juli 2004, beantragte die Klägerin die Erteilung eines Vorbescheids für das Baugrundstück. Nach den zur Prüfung gestellten Bauvorlagen soll im südlichen Bereich des Grundstücks ein Gebäude errichtet werden, in dem ein Discountmarkt der Firma PLUS sowie ein Backshop untergebracht werden sollen. Die Anlieferrampe soll nahe der Südwestgrenze des Baugrundstücks zum Q1. L1.----weg angelegt werden. Die Nettoverkaufsfläche soll ca. 699 qm betragen, die Brutto- Geschossfläche des Baukörpers soll 1.200 qm nicht überschreiten. Dem Baukörper sollen im Norden insgesamt 80 Stellplätze vorgelagert werden, die nach dem zur Prüfung vorgelegten Übersichtsplan sowohl vom Q1. L1.----weg als auch von der T. Straße anfahrbar sind; im Text der Voranfrage ist angegeben, die Erschließung des Baugrundstücks erfolge über den Q1. L1.----weg . Auf dem Baugrundstück sind ferner zur T. Straße hin Gebäude einer neuen Tankstelle eingetragen. In der Voranfrage wird um Beantwortung folgender Fragestellung gebeten:
1. Ist ein Geschäftshaus in vorgesehener Größe zulässig?
2. Können die Stellplätze für die Kunden des geplanten Geschäftshauses in der vorgesehenen Zahl erstellt werden?
3. Ist die Erschließung in der dargestellten Weise zulässig?
4. Wird die Genehmigung des Geschäftshauses in Aussicht gestellt?
Mit Bescheid vom 20. Oktober 2004 lehnte der Beklagte - entsprechend der intern eingeholten Stellungnahme des Planungsamts - die Voranfrage mit der Begründung ab, das Vorhaben gefährde die Zielsetzung und Umsetzung des Nahversorgungskonzepts; es lasse schädliche Auswirkungen im Sinne von § 34 Abs. 3 BauGB erwarten. Der geplante Betrieb wirke sich unmittelbar auf das bestehende Nahbereichszentrum von Q. aus. Dieses konzentriere sich auf die zentrale Lage im Bereich T. Straße/S. Straße und decke im fußläufigen Einzugsbereich - Umkreis von 700 m um das Zentrum - eine Bevölkerungszahl von über 10.000 Einwohnern ab. Im zentralen Bereich befänden sich mehrere Lebensmittelgeschäfte, die nur wenige Parkplätze böten, sich aber auf die Versorgung des Gebiets konzentrierten. Gerade diese Betriebe würden durch einen weiteren SB-Markt (neben zwei Discountern in der Umgebung) erheblich beeinträchtigt. Der neue Betrieb in Randlage des zu versorgenden Gebiets innerhalb einer Gemengelage mit zahlreichen Gewerbebetrieben decke im Nahversorgungsbereich eine Einwohnerzahl von lediglich 3.400 Einwohnern ab. Mit Kaufkraftabflüssen bzw. einer Kaufkraftumlenkung aus Q. , möglicherweise aber auch aus der weiteren Umgebung von E1. sei sehr deutlich zu rechnen. Des Weiteren verwies der Beklagte auf eine Tragfähigkeitsberechnung nach einer von der Bezirksregierung L. vorgeschlagenen Methodik; hiernach liege die sortimentsspezifische Kaufkraft im Einzugsbereich deutlich unter dem zu erwartenden Gesamtumsatz des Betriebs, so dass negative Auswirkungen hinsichtlich der Versorgungsfunktion klar erkennbar würden. Unter Berücksichtigung des - nördlich des Baugrundstücks - benachbarten Discounters werde sich der Kaufkraftabfluss weiter wesentlich erhöhen.
Gegen den mit Rechtsmittelbelehrung versehenen Ablehnungsbescheid vom 20. Oktober 2004 erhob die Klägerin mit einem auf den 29. Dezember 2004 datierten Schreiben, das am 1. Dezember 2004 beim Beklagten einging, Widerspruch, der mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 23. Dezember 2004 begründet wurde.
Am 24. Februar 2005 beschloss der Stadtentwicklungsausschuss der Stadt L3. , für das Dreieck zwischen T2. Straße, Am T3. und Q2. L4.----weg , das auch das Baugrundstück mit umfasst, einen Bebauungsplan mit dem Ziel aufzustellen, u.a. ein Gewerbegebiet mit dem Ausschluss von Einzelhandel festzusetzen; der Aufstellungsbeschluss wurde am 9. März 2005 öffentlich bekannt gemacht.
Am 18. Juli 2005 erhob die Klägerin beim Verwaltungsgericht Köln Untätigkeitsklage mit dem Ziel, den Beklagten zur positiven Bescheidung ihrer Bauvoranfrage zu verpflichten. Zur Begründung trug sie zunächst vor, seit der Widerspruchseinlegung seien mehr als drei Monate vergangen, ohne dass ein hinreichender Grund für die Nichtbescheidung des Widerspruchs ersichtlich sei.
Nach Klageerhebung kam es zu folgenden Ereignissen:
Mit Bescheid vom 1. August 2005 teilte der Beklagte der Klägerin mit, er helfe ihrem Widerspruch gegen die Ablehnung der Bauvoranfrage dergestalt ab, dass er den Ablehnungsbescheid vom 21. Oktober 2004 zurücknehme; eine neuerliche Entscheidung über die Voranfrage gehe ihr mit separater Post zu. Mit weiterem Bescheid vom 19. August 2005 stellte der Beklagte die Entscheidung über die Voranfrage gemäß § 15 BauGB bis zum 31. Juli 2006 zurück; zugleich ordnete er die sofortige Vollziehung der Zurückstellung an. Gegen den Zurückstellungsbescheid erhoben die Bevollmächtigten der Klägerin mit Schreiben vom 30. August 2005 - beim Beklagten eingegangen am 31. August 2005 - Widerspruch. Ihren am 12. Oktober 2005 gestellten Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den Zurückstellungsbescheid lehnte das Verwaltungsgericht Köln mit Beschluss vom 16. November 2005 - 2 L 1656/05 - ab. Am 14. Februar 2006 beschloss der Rat der Stadt L3. für das Gebiet zwischen T2. Straße, Am T3. und Q2. L4.----weg bis zum rechtsverbindlichen Abschluss der Bauleitplanung, spätestens bis zum 31. Juli 2007, eine Veränderungssperre, die am 12. April 2006 bekannt gemacht wurde. Mit an die Klägerin gerichtetem Bescheid vom 28. Juni 2006 lehnte der Beklagte daraufhin die Bauvoranfrage ab, weil ihr nunmehr die Veränderungssperre entgegenstehe; Ziel der Bauleitplanung sei der Ausschluss von Einzelhandel. Gegen diesen Ablehnungsbescheid erhoben die Bevollmächtigten der Klägerin am 10. Oktober 2006 Widerspruch. Dabei wiesen sie darauf hin, der Ablehnungsbescheid sei der Klägerin zugestellt worden, obwohl ein Bevollmächtigter bestellt sei, an den die Zustellung hätte erfolgen müssen. Zur Begründung des Widerspruchs verwiesen die Bevollmächtigten der Klägerin auf die anhängige Klage.
Zu deren Begründung hat die Klägerin insbesondere vorgetragen, ihr Vorhaben sei nach § 34 BauGB zulässig. Wenn die maßgebliche Umgebung als faktisches Gewerbegebiet nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 8 BauNVO zu werten sei, folge die Zulässigkeit daraus, dass das zur Genehmigung gestellte, nicht § 11 Abs. 3 BauNVO unterliegende Vorhaben in einem Gewerbegebiet allgemein zulässig sei. Bei einer bauplanungsrechtlichen Beurteilung nach § 34 Abs. 1 BauGB sei das Vorhaben zulässig, weil in der maßgeblichen Umgebung bereits ein Vorbild vorhanden sei, nämlich der LIDL-Markt auf dem unmittelbar benachbarten Grundstück. Dem Vorhaben stehe auch § 34 Abs. 3 BauGB nicht entgegen, weil es an den von dieser Vorschrift geforderten schädlichen Auswirkungen fehle. Auch der Aufstellungsbeschluss für den Bebauungsplan stehe ihrem Vorhaben nicht entgegen. Die Bekanntmachung des Aufstellungsbeschlusses entfalte bereits keine Anstoßwirkung. Zudem lasse die Begründung kein konkretes Planziel erkennen, die Planung laufe vielmehr auf eine unzulässige Negativplanung hinaus.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 28.6.2006 zu verpflichten, ihr einen Vorbescheid zur Errichtung eines Lebensmitteldiscounters auf dem Grundstück in L3. , T2. Straße, Gemarkung Q3. , Flur 37, Flurstücke 2289, 2290, 2291 zu erteilen,
hilfsweise
festzustellen, dass der Antrag auf Erteilung dieses Vorbescheids positiv hätte beschieden werden müssen bis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Zurückstellungsbescheides vom 19.08.2005.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat sich zur Sache nicht geäußert.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Vorbescheidsantrag der Klägerin sei mit dem Ablehnungsbescheid vom 28. Juni 2006 bestandskräftig abgelehnt worden, weil die Klägerin die Widerspruchsfrist versäumt habe und ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht gewährt werden könne. Der Bestandskraft des Ablehnungsbescheids könne auch nicht entgegen gehalten werden, dass die Klägerin zuvor bereits eine zulässige Untätigkeitsklage erhoben habe; ihre Untätigkeitsklage sei vielmehr zu keinem Zeitpunkt zulässig gewesen. Die am 18. Juli 2005 bei Gericht erhobene Untätigkeitsklage sei unzulässig gewesen. Zwar sei bei Erhebung der Klage über den Widerspruch der Klägerin vom 29. November 2004 mehr als drei Monate nicht entschieden worden, und zwar ohne hinreichenden Grund. Im Zeitpunkt der Erhebung der Untätigkeitsklage sei der Antrag auf Erteilung des Vorbescheids jedoch bereits bestandskräftig abgelehnt worden. Der Widerspruch gegen den (ersten) Ablehnungsbescheid vom 21. Oktober 2004 sei nämlich verspätet eingelegt worden. Der Bescheid vom 1. August 2005 habe an der Unzulässigkeit der Untätigkeitsklage nichts geändert. Mit der Wirksamkeit dieses Bescheides sei lediglich die Belastung der Klägerin durch die Ablehnung des Vorbescheidsantrags entfallen. Für den Beklagten habe eine weitere Überlegungs- und Entscheidungsfrist im Sinne von § 75 VwGO zu laufen begonnen, die bei Erlass des Zurückstellungsbescheids am 19. August 2005 jedenfalls noch nicht abgelaufen gewesen sei. Die unzulässige Untätigkeitsklage sei auch nicht durch die Ereignisse nach dem 1. August 2005 mit Wirkung für die Zukunft zulässig geworden.
Während des Zulassungsverfahrens hat der Rat der Stadt L3. am 27. März 2007 die Verlängerung der Veränderungssperre - längstens bis zum 31. Juli 2008 - beschlossen und am 16. Mai 2007 bekannt gemacht.
Auf den Antrag der Klägerin hat der Senat mit Beschluss vom 26. Februar 2008 die Berufung zugelassen. Die Klägerin hat rechtzeitig einen Berufungsantrag gestellt und die Berufung begründet.
Während des Berufungsverfahrens haben der Oberbürgermeister der Stadt L3. und ein Ratsmitglied am 11. Juni 2008 im Wege der Dringlichkeitsentscheidung nach § 60 Abs. 1 GO NRW den Satzungsbeschluss über den Bebauungsplan Nr. 69430/05 für das Gebiet zwischen T2. Straße, Am T3. und Q4. L4.----weg gefasst. Der Satzungsbeschluss wurde im Amtsblatt der Stadt L3. vom 18. Juni 2008 bekannt gemacht. Der Bebauungsplan weist das Plangebiet als Gewerbegebiet aus. Nach den textlichen Festsetzungen sind u.a. Einzelhandelsbetriebe unzulässig; hiervon ausgenommen sind Betriebe des Kraftfahrzeughandels sowie Handwerks-, Dienstleistungs- und produzierende Betriebe mit einer Verkaufsfläche für den Endverbraucher, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Betrieb steht und baulich und räumlich untergeordnet ist.
Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Klägerin insbesondere vor:
Ihre Klage sei zulässig. Die Verfristung des Widerspruchs gegen den (ersten) Ablehnungsbescheid vom 21. Oktober 2004 sei durch Einlassung der Ausgangsbehörde auf das Widerspruchsverfahren geheilt worden. Durch den Abhilfebescheid sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts keine neue Überlegungsfrist im Sinne des § 75 VwGO in Gang gesetzt worden; auch nach Erlass des Abhilfebescheids sei es bei der Untätigkeit geblieben. Eine eventuelle Verfristung des Widerspruchs gegen den (zweiten) Ablehnungsbescheid vom 28. Juni 2006 sei unerheblich, da bei Erlass dieses Bescheids eine zulässige Untätigkeitsklage vorgelegen habe, so dass es eines Widerspruchs gegen den (zweiten) Ablehnungsbescheid nicht mehr bedurft habe.
Die Klage sei auch begründet. Ob der zwischenzeitlich erlassene Bebauungsplan wirksam sei oder nicht, könne wegen der kurzen Zeit seit der Verkündung am Tag vor der mündlichen Verhandlung nicht geprüft werden. Gehe man davon aus, dass der Bebauungsplan unwirksam ist, sei ihr Vorhaben nach § 34 Abs. 1 BauGB bzw. § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 8 BauNVO grundsätzlich zulässig, dies stehe außer Streit. Dem Vorhaben könne auch § 34 Abs. 3 BauGB nicht entgegen gehalten werden. Besondere Umstände dafür, dass ausnahmsweise schädliche Auswirkungen im Sinne der genannten Vorschrift auch von einem nicht-großflächigen Einzelhandelsbetrieb ausgingen, lägen hier nicht vor. Dem Vorhaben komme nach der im Zulassungsverfahren vorgelegten Tragfähigkeitsberechnung vom 1. Juni 2007 eindeutig eine Nahversorgungsfunktion zu. Es werde zwar insbesondere von dem unmittelbar benachbarten LIDL-Markt Käufer abziehen. Dies sei jedoch eine von § 34 Abs. 3 BauGB nicht erfasste reine Konkurrenzfrage; zu einem relevanten Kaufkraftabfluss aus vorhandenen zentralen Versorgungsbereichen werde es nicht kommen. Die Sortimentsbreite der Discounter nehme deutlich zu und erreiche nunmehr bis zu 1.800 Artikel.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 28. Juni 2006 zu verpflichten, ihr einen Vorbescheid zur Errichtung eines Lebensmitteldiscounters auf dem Grundstück in L3. , T2. Straße, Gemarkung Q3. , Flur 37, Flurstücke 2289, 2290, 2291 zu erteilen,
hilfsweise,
festzustellen, dass der Antrag auf Erteilung dieses Vorbescheides hätte positiv beschieden werden müssen bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bebauungsplans Nr. 69430/05,
weiter hilfsweise,
festzustellen, dass der Antrag auf Erteilung dieses Vorbescheides hätte positiv beschieden werden müssen bis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Zurückstellungsbescheides vom 19. August 2005.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er trägt insbesondere vor, das Verwaltungsgericht habe die Klage zu Recht als unzulässig abgewiesen. Die Untätigkeitsklage sei wegen des verfristet eingelegten Widerspruchs gegen den ersten Ablehnungsbescheid unzulässig gewesen und durch die weiteren Entscheidungen nicht zulässig geworden.
Die Klage hätte im Übrigen auch in der Sache keinen Erfolg. Dem Vorhaben stehe nunmehr der Bebauungsplan entgegen. Auch bei Unwirksamkeit des Bebauungsplans hätte die Klage keinen Erfolg, da das Vorhaben nach § 34 Abs. 3 BauGB unzulässig sei. Das Nahbereichszentrum Q3. sei ein zentraler Versorgungsbereich im Sinne dieser Vorschrift. Es seien auch schädliche Auswirkungen auf diesen zentralen Versorgungsbereich zu erwarten, wie aus der Stellungnahme des Stadtplanungsamts folge, die Grundlage des Ablehnungsbescheids gewesen sei. Bestätigt werde dies durch eine aktuelle Tragfähigkeitsberechnung. Der zu erwartende Umsatz des Vorhabens (einschl. Backshop) von insgesamt 3,38 Mio. Euro übersteige bei weitem die sortimentsspezifische Kaufkraft im Einzugsbereich des Vorhabens; diese betrage nach der Berechnungsmethodik des von der Bezirksregierung L3. herausgegebenen Merkblatts bei 3.752 Einwohnern im 700 m-Radius insgesamt 2,32 Mio. Euro. Im Sinne einer standardisierten Berechnung sei daher mit erheblichen Umsatzumverteilungen zu rechnen; angesichts des einwohnerschwachen Einzugsbereichs und der optimalen Verkehrsanbindung an einer Durchgangsstraße müsse von einem größeren regionalen, insbesondere autoorientierten Einzugsgebiet ausgegangen werden. Die Agglomerationsvorteile, die durch den benachbarten Discounter (LIDL) noch verstärkt würden, gingen überwiegend zu Lasten des schwach ausgeprägten Nahbereichszentrums von Q3. und insbesondere des dort ansässigen Kaisers-Marktes sowie sonstiger kleiner Lebensmittelbetriebe. Es bestehe die Gefahr, dass die Vielfalt und Dichte des Warenangebots im Zentrum stark zurückgehe und damit insgesamt die Funktionsfähigkeit nachhaltig beeinträchtigt werde. Das Vorhaben solle auch nicht in einer integrierten Lage verwirklicht werden. Die unmittelbare Umgebung sei fast ausschließlich durch gewerbliche Nutzungen geprägt, die teilweise mit der benachbarten Hafennähe verbunden seien (produzierende Betriebe und zugeordnete Büros, eine Tankstelle und weitere Dienstleistungsbetriebe). Lediglich am nördlichen Rand des Einzugsbereichs (700 m Radius) und jenseits der durch eine Eisenbahntrasse geprägten Zäsur bestünden größere Wohnbereiche, die sich jedoch schon heute den jeweiligen Zentren von Q3. und E2. zuordnen ließen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Akte 2 L 1656/05 VG Köln sowie der vom Beklagten vorgelegten Pläne sowie Verwaltungs- und Aufstellungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
Die Klage ist allerdings als Untätigkeitsklage gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 VwGO zulässig. Nach der genannten Vorschrift ist eine Klage abweichend von § 68 VwGO - mithin ohne vorherige Durchführung eines Widerspruchsverfahrens nach den §§ 68 ff VwGO - zulässig, wenn über einen Widerspruch oder über einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden ist.
Insoweit kann letztlich dahinstehen, ob das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen ist, dass die von der Klägerin am 18. Juli 2005 erhobene Untätigkeitsklage zu diesem Zeitpunkt unzulässig war. Zwar dürfte es zutreffen, dass bei Erhebung der Untätigkeitsklage über den am 1. Dezember 2004 - unstreitig verspätet - eingelegten Widerspruch der Klägerin gegen den (ersten) Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 20. Oktober 2004 nicht binnen angemessener Frist sachlich entschieden worden war. Ob wegen der verspäteten Widerspruchseinlegung die Untätigkeitsklage ursprünglich unzulässig war, wie das Verwaltungsgericht meint, bedarf jedoch keiner abschließenden Erörterung, da die Untätigkeitsklage - sollte sie zunächst unzulässig gewesen sein - jedenfalls mit Erlass des Abhilfebescheids vom 1. August 2005 zulässig geworden ist. Mit diesem Bescheid ist der Ablehnungsbescheid vom 20. Oktober 2004 zurückgenommen worden. Die Klägerin ist mithin so gestellt worden, als wäre ihre Bauvoranfrage nie beschieden worden.
Zu den Folgen der sachlichen Bescheidung eines verspäteten und damit unzulässigen Widerspruchs vgl. auch: BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 1982 - 2 C 4.80 -, NVwZ 1983, 608.
Mit Erlass des Abhilfebescheids war daher ein Zeitraum von über einem Jahr seit Stellung der Bauvoranfrage verstrichen, ohne dass der Beklagte diese Bauvoranfrage beschieden hätte. Die Klägerin hätte unmittelbar nach Erlass des Abhilfebescheids vom 1. August 2005 zulässigerweise eine Untätigkeitsklage erheben können, ohne Gefahr zu laufen, dass ihr die nunmehr zurückgenommene bestandskräftige Ablehnung ihrer Bauvoranfrage hätte entgegen gehalten werden können. Der Umstand, dass die Klägerin dies nicht getan, sondern schlicht ihre bereits erhobene Untätigkeitsklage weiter verfolgt hat, kann ihr nicht zum Nachteil gereichen. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
Es ist anerkannt, dass eine zunächst unzulässig erhobene Untätigkeitsklage im Laufe der Anhängigkeit des gerichtlichen Verfahrens zulässig werden kann. Ist etwa die Untätigkeitsklage vor Ablauf der in § 75 Satz 2 VwGO bestimmten Frist verfrüht - und damit unzulässigerweise - erhoben worden, so ist dieser Mangel durch den Ablauf der Frist während des Verwaltungsgerichtsverfahrens bis zur gerichtlichen Sachentscheidung heilbar, und zwar, wie regelmäßig bei Mängeln von Prozessvoraussetzungen, auch noch im Berufungsverfahren.
Vgl. hierzu bereits: BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1966 - 1 C 24.63 -, BVerwGE 23, 135 (137) m.w.N..
Nicht anders stellt sich die Situation hier dar. Zweck des § 75 VwGO ist es zu verhindern, dass die Verwaltung durch Untätigbleiben dem Bürger die Klagemöglichkeit nehmen oder unangemessen verzögern kann. Dieser Zweck verbietet es, die Regelung unnötig eng zu Ungunsten der Klägerin auszulegen und sie in der hier gegebenen Situation etwa darauf zu verweisen, nach Erlass des Abhilfebescheids, der ja nur den ablehnenden Bescheid aufhob, den begehrten Vorbescheid jedoch nicht erteilte, die - möglicherweise - unzulässige Untätigkeitsklage zurückzunehmen oder die Hauptsache für erledigt zu erklären, um sodann unverzüglich eine neue zulässige Untätigkeitsklage erheben zu können. Die Klägerin konnte vielmehr - wie geschehen - ihre Untätigkeitsklage, gegen deren Zulässigkeit jedenfalls für die Zeit nach Erlass des Abhilfebescheids vom 1. August 2005 bis zum Erlass des Zurückstellungsbescheids vom 19. August 2005 keine Bedenken bestehen, schlicht aufrecht erhalten. Der gegenteiligen Meinung des Verwaltungsgerichts, dem Beklagten sei nach Erlass des Abhilfebescheids eine neue Überlegungs- und Entscheidungsfrist im Sinne von § 75 VwGO zuzugestehen gewesen, ist nicht zu folgen. Wenn der Beklagte durch Rücknahme seines bestandskräftigen Ablehnungsbescheids die Klägerin in die Lage versetzt hat, ihre Bauvoranfrage sachlich weiter zu verfolgen, muss er auch die prozessualen Konsequenzen daraus tragen, dass diese Bauvoranfrage mit Aufhebung des Ablehnungsbescheids mehr als ein Jahr sachlich nicht beschieden worden war. Dass der Beklagte - wie das Verwaltungsgericht meint - durch die bloße Aufhebung des Ablehnungsbescheides sich eine neue Überlegungsfrist eröffnen kann, widerspricht dem oben dargelegten Zweck der Untätigkeitsklage.
Ein anderes Ergebnis als die Zulässigkeit der vorliegenden Klage folgt auch nicht daraus, dass die Bevollmächtigten der Klägerin gegen den (zweiten) Ablehnungsbescheid vom 28. Juni 2006 erst am 10. Oktober 2006 Widerspruch erhoben haben. Insoweit kann dahinstehen, ob die Widerspruchsfrist bereits mit der Zustellung dieses Ablehnungsbescheids an die Klägerin zu laufen begonnen hat.
Vgl. hierzu etwa: BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 1997 - 3 C 35.96 -, BVerwGE 105, 288 = NVwZ 1998, 1292.
Da die vorliegende Untätigkeitsklage - wie dargelegt - jedenfalls ab Erlass des Abhilfebescheids vom 1. August 2005 zulässig war, bedurfte es keines Widerspruchs mehr gegen den während der Dauer der zulässigen Untätigkeitsklage erlassenen (zweiten) Ablehnungsbescheid vom 28. Juni 2006. Eine zulässigerweise erhobene bzw. wegen Ablaufs der Sperrfrist des § 75 Satz 2 VwGO zulässig gewordene Untätigkeitsklage bleibt zulässig und erfordert nicht die Durchführung eines Vorverfahrens, wenn die Behörde den Kläger während des Rechtsstreits ablehnend bescheidet.
Vgl.: BVerwG, Urteil vom 4. Juni 1991 - 1 C 42.88 -, BVerwGE 88, 254 = NVwZ 1992, 180.
Die nach alledem zulässige Klage ist jedoch nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf den mit ihrem Hauptantrag begehrten Vorbescheid.
Auf die Veränderungssperre kommt es nicht mehr an. Diese ist mit der am 18. Juni 2008 erfolgten Bekanntmachung des Bebauungsplans Nr. 69430/05 außer Kraft getreten (vgl. § 17 Abs. 5 BauGB). Dies gilt unabhängig davon, ob der bekannt gemachte Bebauungsplan wirksam ist oder nicht. Das Risiko der Gültigkeit des Bebauungsplans trägt grundsätzlich die ihn erlassende Gemeinde.
Vgl.: BVerwG, Beschluss vom 28. Februar 1990 - 4 B 174.89 -, BRS 50 Nr. 99.
Es kann ferner dahinstehen, ob der am 18. Juni 2008 bekannt gemachte und damit im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bereits in Kraft getretene Bebauungsplan (vgl. § 10 Abs. 3 Satz 4 BauGB) gültig ist oder nicht. In beiden Fällen steht einem Anspruch der Klägerin auf den begehrten Vorbescheid entgegen, dass das zur Prüfung gestellte Vorhaben bauplanungsrechtlich unzulässig ist.
Geht man von der Gültigkeit des Bebauungsplans aus, folgt die planungsrechtliche Unzulässigkeit des strittigen Vorhabens - wie mit den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angesprochen wurde - schon daraus, dass die vorgesehene Einzelhandelsnutzung den Festsetzungen des Bebauungsplans widerspricht. Dieser schließt in dem hier ausgewiesenen Gewerbegebiet Einzelhandelsbetriebe gemäß § 1 Abs. 5 i.V.m. Abs. 9 BauNVO ausdrücklich aus. Zu den abweichend hiervon zulässigen Betriebsformen - Kfz- Handel bzw. Einzelhandel in unmittelbarem Zusammenhang mit einem Handwerks-, Dienstleistungs- oder produzierenden Betrieb - gehört das Vorhaben nicht.
Geht man von der Ungültigkeit des Bebauungsplans aus, ergibt die planungsrechtliche Prüfung, dass das Vorhaben nach den dann einschlägigen Regelungen des § 34 BauGB gleichfalls nicht zulässig ist.
Dass das Vorhaben, soweit es nach der Bauvoranfrage zu prüfen ist, sich im Sinne von § 34 Abs. 1 BauGB in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt bzw. in einem faktischen Gewerbegebiet nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 8 Abs. 2 BauNVO zulässig ist, stellt auch der Beklagte nicht in Abrede. Gleiches gilt für die Einschätzung, dass die Erschließung im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB gesichert ist. Strittig ist allein, ob dem Vorhaben § 34 Abs. 3 BauGB entgegen steht. Diese Frage ist mit dem Beklagten zu bejahen.
Nach der genannten Vorschrift dürfen von Vorhaben nach § 34 Abs. 1 oder 2 BauGB keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden zu erwarten sein, wobei im vorliegenden Fall Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in anderen Gemeinden, d.h. außerhalb der Stadt L3. , ersichtlich ausscheiden. Als zentraler Versorgungsbereich, der von schädlichen Auswirkungen betroffen sein könnte, kommt des Weiteren hier nur das im Nahversorgungskonzept der Stadt L3. dargestellte Nahbereichszentrum Q3. beiderseits der T2. Straße in Betracht.
Dieses Nahbereichszentrum ist ein von § 34 Abs. 3 BauGB geschützter zentraler Versorgungsbereich.
Zu den zentralen Versorgungsbereichen können auch Bereiche für die Grund- und Nahversorgung gehören. Voraussetzung hierfür ist, dass in dem Bereich mehrere Einzelhandelsbetriebe mit sich ergänzenden und/oder konkurrierenden Warenangeboten vorhanden sind, die einen bestimmten Einzugsbereich, wie etwa Quartiere größerer Städte oder auch gesamte kleinere Orte, vorwiegend mit Waren des kurzfristigen Bedarfs und ggf. auch teilweise mit Waren des mittelfristigen Bedarfs versorgen.
Vgl. hierzu im Detail: OVG NRW, Urteil vom 11. Dezember 2006 - 7 A 964/05 -, BRS 70 Nr. 90; im Ergebnis ebenso: OVG NRW, Urteil vom 13. Juni 2007 - 10 A 2439/06 -, BauR 2007, 2012; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 5. November 2007 - 1 A 10351/07 -, JURIS-Dokumentation; Nieders. OVG, Beschluss vom 12. November 2007 - 1 ME 276/07 -, ZfBR 2008, 184.
Wenn das Bundesverwaltungsgericht die vorgenannten Erwägungen mit den Worten bestätigt hat, nach zutreffender Ansicht der Vorinstanz seien zentrale Versorgungsbereiche räumlich abgrenzbare Bereiche einer Gemeinde, denen auf Grund vorhandener Einzelhandelsnutzungen - häufig ergänzt durch diverse Dienstleistungen und gastronomische Angebote - eine Versorgungsfunktion über den unmittelbaren Nahbereich hinaus zukommt
- vgl.: BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2007 - 4 C 7.07 -, BauR 2008, 315 = NVwZ 2008, 308 = ZfBR 2008, 49 -,
folgt daraus nach Einschätzung des Senats nicht, dass das Bundesverwaltungsgericht damit einer Wertung auch von Grund- und Nahversorgungszentren als zentrale Versorgungsbereiche entgegen getreten ist. So bestand im gegebenen Fall für das Bundesverwaltungsgericht schon kein Anlass, die rechtliche Beurteilung solcher Zentren abschließend grundsätzlich zu klären. Es hatte sich konkret vielmehr nur mit der - im gegebenen Fall nicht weiter strittigen - Wertung eines Innenstadtzentrums als zentralem Versorgungsbereich zu befassen. Des Weiteren schließt die Formulierung "Versorgungsfunktion über den unmittelbaren Nahbereich hinaus" nicht aus, dass damit etwa auch solchen Einkaufsbereichen eine Funktion als zentraler Versorgungsbereich zukommen kann, die ein im Wesentlichen fußläufig erreichbares Einzugsgebiet haben. Dies gilt namentlich in Großstädten der hier in Rede stehenden Art, in denen im fußläufig erreichbaren Umkreis um den Einkaufsbereich häufig - so auch im vorliegenden Fall - weit mehr als 10.000 Personen wohnen. Dabei wird, wie anlässlich der Erörterung der Sache in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch seitens der Klägerin nicht in Abrede gestellt wurde, nach den vorliegenden fachlichen Erkenntnissen als - noch - fußläufiger Einzugsbereich regelmäßig ein solcher im Umkreis von 700 m angesetzt. Ein solcher Bereich geht in der Regel deutlich über die für die bauplanungsrechtliche Beurteilung nach § 34 Abs. 1 BauGB maßgebliche "nähere Umgebung" hinaus und ist auch nicht mehr als unmittelbarer Nahbereich zu werten.
Der von § 34 Abs. 3 BauGB beabsichtigte Schutz zentraler Versorgungsbereiche zielt nicht allein darauf ab, solche Bereiche vor städtebaulich nachhaltigen Auswirkungen von Vorhaben des großflächigen Einzelhandels zu schützen, deren Auswirkungen über die nähere Umgebung im Sinne von § 34 Abs. 1 BauGB hinausgehen. § 34 Abs. 3 BauGB kann vielmehr bei entsprechenden Fallkonstellationen auch für andere Vorhaben als großflächigen Einzelhandel zum Schutz von zentralen Versorgungsbereichen Bedeutung haben.
So bereits die Amtliche Begründung zur Neuregelung des § 34 Abs. 3 BauGB durch das EAG Bau in BT-Drs. 15/2250, S. 54.
Hieran anknüpfend hat der Gesetzgeber bei der Einfügung der Neuregelung des § 9 Abs. 2a in das BauGB durch das Gesetz zur Erleichterung von Planungsvorhaben für die Innenentwicklung der Städte vom 21. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3316) verdeutlicht, der Schutz zentraler Versorgungsbereiche diene besonders auch der Sicherstellung einer wohnortnahen Versorgung, die angesichts der demografischen Entwicklung besonderen Schutzes bedürfe, namentlich auch wegen der geringen Mobilität älterer Menschen. Zugleich hat der Gesetzgeber klargestellt, der Begriff "zentraler Versorgungsbereich" umfasse Versorgungsbereiche unterschiedlicher Stufen, also insbesondere Innenstadtzentren vor allem in den Städten mit größerem Einzugsbereich, Nebenzentren in Stadtteilen sowie Grund- und Nahversorgungszentren in Stadt- und Ortsteilen und nicht- städtischen Gemeinden.
So ausdrücklich die Amtliche Begründung zum Gesetz zur Erleichterung von Planungsvorhaben für die Innenentwicklung der Städte in BT-Drs. 16/2496, S. 10, 11.
Dafür, dass dem Begriff "zentraler Versorgungsbereich" im Sinne von § 34 Abs. 3 BauGB ein anderer Sinngehalt zukommt als demselben Begriff im Sinne von § 9 Abs. 2a BauGB, liegt nach alledem kein Anhalt vor. Er ist nicht auf zentrale Versorgungsbereiche mit großem Einzugsbereich beschränkt. Entscheidend ist vielmehr, dass das Gebiet eine für die Versorgung der Bevölkerung in einem bestimmten Einzugsbereich zentrale Funktion haben muss; die Gesamtheit der dort vorhandenen baulichen Anlagen muss auf Grund ihrer Zuordnung innerhalb des räumlichen Bereichs und auf Grund ihrer verkehrsmäßigen Erschließung und verkehrlichen Anbindung in der Lage sein, den Zweck eines zentralen Versorgungsbereichs - sei es auch nur die Sicherstellung der Grund- oder Nahversorgung - zu erfüllen.
Vgl.: Söfker in Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, Stand März 2006, RdNr. 85 zu § 34 BauGB.
Nicht als zentrale Versorgungsbereiche zu qualifizieren sind hiernach regelmäßig isolierte Standorte einzelner Einzelhandelsbetriebe, auch wenn sie am gegebenen Standort eine beachtliche Versorgungsfunktion für ihr Umfeld erfüllen mögen.
So Im Ergebnis auch: Nieders. OVG, Urteil vom 17. Januar 2008 - 1 LB 154/07 -, JURIS-Dokumentation (RdNr. 40).
Der Senat teilt jedoch aus den bereits dargelegten Gründen nicht die Auffassung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (a.a.O.), der Schutz der verbrauchernahen Grundversorgung falle nicht unter § 34 Abs. 3 BauGB. Gerade auch Agglomerationen von Einzelhandelsbetrieben, die mit einem diversen Warenangebot der umschriebenen Art - ggf. ergänzt durch einzelne Dienstleistungen wie Bank- und Postservice, Reinigung, Gastronomie u.a.m. - für ein Umfeld von beachtlichem städtebaulichen Gewicht räumlich konzentriert der Grund- und/oder der Nahversorgung dienen, können zentrale Versorgungsbereiche sein und sind als solche durch § 34 Abs. 3 BauGB geschützt.
Gemessen an diesen Kriterien sind die beiden isolierten Standorte der im Umfeld des Baugrundstücks bereits vorhandenen Discountmärkte - Firma LIDL auf dem nördlich gelegenen Grundstück und Firma ALDI am Q2. L4.----weg - allerdings nicht als zentrale Versorgungsbereiche zu werten. Diesen Standorten kommt schon deshalb keine Zentrumsfunktion zu, weil sie isoliert nur ein sehr begrenztes Spektrum nahversorgungsrelevanter Sortimente anbieten, nämlich die für Discounter des Lebensmittelsektors übliche Bandbreite, die - wie seitens der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hervorgehoben wurde - sich allenfalls ca. 1.800 Artikeln nähert, zu denen ggf. ständig wechselnde "Aktionswaren" unterschiedlichster, nicht dem Lebensmittelbereich zuzuordnender Art kommen. Dem gegenüber bieten sog. Vollsortimenter als Supermärkte bis zu 10.000 Artikel und mehr ständig an und decken damit ein deutlich breiteres Spektrum der nahversorgungsrelevanten Angebotspalette ab.
Zu Letzterem vgl. die Angaben im Internet zu "Betriebsformen des Einzelhandels" unter "www.stalys.de" sowie den Bericht der Arbeitsgruppe "Strukturwandel im Lebensmitteleinzelhandel" vom 30. April 2002, ZfBR 2002, 598.
Hinzu kommt, dass an den isolierten Standorten der beiden Discountmärkte auch die für einen zentralen Versorgungsbereich typischen weiteren nahversorgungsrelevanten Spezialanbieter und die ein Zentrum gleichfalls kennzeichnenden Dienstleistungsangebote fehlen. Schließlich sind beide Standorte, insbesondere der nördliche des LIDL-Markts, dadurch gekennzeichnet, dass sie in peripherer Lage zu dem (auch) zu versorgenden Wohnbereich des Stadtteils Q3. liegen und ausschließlich - so der LIDL-Standort - bzw. weitgehend - so der ALDI- Standort - von gewerblichen, wohnfremden Nutzungen umgeben sind. Von einer für zentrale Versorgungsbereiche regelmäßig zu fordernden städtebaulich integrierten - nämlich für die zu versorgende Bevölkerung nicht nur mit dem Pkw günstig zu erreichenden - Lage der genannten Standorte kann damit keine Rede sein.
Zu den Anforderungen an "integrierte" Standorte vgl. auch: OVG NRW, Urteil vom 22. April 2004 - 7a D 142/02.NE -, BRS 67 Nr. 12 (S. 49).
Zu bejahen ist die Qualifizierung als zentraler Versorgungsbereich - und zwar als Nahversorgungszentrum - hingegen für das vom Nahversorgungskonzept der Stadt L3. erfasste Nahbereichszentrum Q3. an der T2. Straße. Nach den seitens der Klägerin nicht bestrittenen Darlegungen in der vom Beklagten im Berufungsverfahren vorgelegten Bestandsaufnahme weist dieser Bereich folgenden Bestand an Einzelhandelsbetrieben auf:
- Zwei größere Lebensmittelgeschäfte, nämlich ein Vollsortimenter (Fa. Kaisers) mit 640 qm Verkaufsfläche (Vkf.) und ein Discounter (Fa. Plus) mit 570 qm Vkf.;
- ein Drogeriemarkt mittlerer Größe (Fa. Schlecker) mit 310 qm Vkf.;
- mehrere kleine Spezialanbieter des Lebensmittelsektors, nämlich zwei Bäcker mit jeweils 20 qm Vkf., ein Metzger mit 20 qm Vkf. sowie ein weiterer Lebensmittelladen mit 160 qm Vkf.;
- verschiedene weitere kleine Spezialanbieter, nämlich ein Damenmodegeschäft mit 30 qm Vkf., ein Geschenkeladen mit 30 qm Vkf., zwei Blumengeschäfte mit 35 bzw. 40 qm Vkf., ein Laden für Dekoration pp. mit 75 qm, ein Antik-Studio mit 100 qm Vkf., ein Zoogeschäft mit 110 qm, ein Elektronikshop mit 130 qm Vkf. und ein Matratzengeschäft mit 140 qm;
- mehrere Kioske von 35 bis 50 qm;
- zwei Optiker und zwei Apotheken;
- verschiedene Dienstleister (Reinigung, Bank, Poststelle, Friseur, Druckerei) und diverse Betriebe des Gastronomiesektors (Restaurant, Kneipen, Eiscafe).
Diese Mischung von Einzelhandelsgeschäften deckt ein breites Spektrum von Waren vornehmlich des kurzfristigen Bedarfs ab. Dabei ergänzen sich die verschiedenen Betriebe in ihrem Angebot und bieten so dem Kunden in dichter räumlicher Nähe die Möglichkeit, bei einem einheitlichen Einkaufsvorgang verschiedene Bedarfsaspekte der Nahversorgung zu decken. Hinzu kommt, dass gerade auch die für eine umfassende Nahversorgung erforderlichen Dienstleistungen in dem Bereich beiderseits der T2. Straße räumlich konzentriert angeboten werden. Ergänzt wird das Angebot durch einzelne Waren, die über die Deckung des kurzfristigen Bedarfs hinausgehen, so dass anlässlich eines Einkaufsvorgangs auch die Gelegenheit zur Deckung solcher Bedarfsfälle gleichsam "mitgenutzt" werden kann. All dies erhöht die Attraktivität des Bereichs für den Kunden deutlich.
Schließlich unterliegt keinem Zweifel, dass der Bereich den für ein Nahversorgungszentrum erforderlichen städtebaulich gewichtigen Einzugsbereich hat. So leben nach den Darlegungen in der im Baugenehmigungsverfahren abgegebenen Stellungnahme des Amts 61 des Beklagten vom 12. Oktober 2004 im fußläufig erreichbaren Umkreis dieses Nahbereichszentrums von 700 m mehr als 10.000 Einwohner. Für diese ist das Zentrum, wie das dem Senat vorliegende, in der mündlichen Verhandlung mit den Beteiligten erörterte Kartenmaterial verdeutlicht, die nächstgelegene Agglomeration von Einzelhandelsbetrieben und Dienstleistern der Nahversorgung und dabei insbesondere auch für die nicht motorisierten Kunden gut erreichbar. Das Zentrum ist damit zugleich durch eine städtebaulich integrierte Lage inmitten eines Wohnumfelds gekennzeichnet. Der Umstand, dass dieser Einkaufsbereich seiner tatsächlichen Funktion entsprechend im Nahversorgungskonzept der Stadt als Nahbereichszentrum dargestellt ist, bestätigt die Einschätzung als zentraler Versorgungsbereich und macht deutlich, dass der Bereich nach den städtebaulichen Ordnungsvorstellungen der Stadt L3. auch künftig die ihm zukommende Versorgungsfunktion erfüllen soll.
Der Wertung des Nahbereichszentrums Q3. als zentraler Versorgungsbereich steht nicht entgegen, dass sich mit den beiden Discountmärkten in rd. 500 bzw. 300 m Entfernung zum Nahbereichszentrum bereits zwei isolierte Einzelhandelsstandorte entwickelt haben, die ihrerseits vornehmlich Nahversorgungsfunktion erfüllen und dabei ersichtlich auch auf solche Kunden abzielen, die im Einzugsbereich des Nahbereichszentrum Q3. wohnen. Gerade wegen ihrer isolierten Lage können die beiden Discountmärkte - wie dargelegt - die eigentliche Funktion eines Nahversorgungszentrums mit einer Mischung unterschiedlicher Angebote, die sich aus der Sicht der Kunden ergänzen und damit die städtebauliche Attraktivität gerade eines Zentrums ausmachen, nicht erfüllen. Hinzu kommt, dass beide Standorte - wie gleichfalls bereits dargelegt wurde - gerade nicht die Anforderungen einer städtebaulich integrierten Lage erfüllen.
Nach den vorliegenden Unterlagen und Erkenntnissen steht zur Überzeugung des Senats ferner fest, dass von dem zur Prüfung gestellten Vorhaben der Klägerin schädliche Auswirkungen auf das Nahbereichszentrum Q3. als eines zentralen Versorgungsbereichs zu erwarten sind.
Eine Anwendung von § 34 Abs. 3 BauGB auf das strittige Vorhaben scheidet nicht etwa bereits deshalb aus, weil dieses mit der vorgesehenen Verkaufsfläche von insgesamt (einschl. Backshop) 699 qm noch nicht als großflächiger Einzelhandelsbetrieb zu werten ist.
Zur nunmehr bei 800 qm Verkaufsfläche anzusetzenden Schwelle der Großflächigkeit vgl.: BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 - 4 C 10.04 -, BRS 69 Nr. 71.
Auch nicht großflächige Einzelhandelsbetriebe können Vorhaben im Sinne des § 34 Abs. 3 BauGB sein.
Vgl.: OVG NRW, Urteil vom 13. Juni 2007 - 10 A 2439/06 -, BauR 2007, 2012.
Schädliche Auswirkungen im Sinne von § 34 Abs. 3 BauGB sind dann zu erwarten, wenn die Funktionsfähigkeit des betroffenen zentralen Versorgungsbereichs insbesondere durch zu erwartende Kaufkraftabflüsse in beachtlichem Ausmaß beeinträchtigt und damit gestört wird.
Vgl.: OVG NRW, Urteil vom 11. Dezember 2006 - 7 A 964/05 -, BRS 70 Nr. 90.
Die Fragestellung, ob die Schädlichkeitsschwelle des § 34 Abs. 3 BauGB erreicht ist, zwingt den Rechtsanwender dazu, ökonomische Zusammenhänge zu ermitteln und im Hinblick auf ihre städtebauliche Relevanz zu bewerten. Dabei können die zu erwartenden Kaufkraftabflüsse als Kriterium dafür herangezogen werden, ob die ökonomischen Fernwirkungen des Vorhabens die Funktionsfähigkeit eines zentralen Versorgungsbereichs stören können. Zur Quantifizierung eines erwarteten Kaufkraftabflusses kann wiederum - je nach den konkreten Umständen des gegebenen Falls - auch die Relation zwischen der Größe der Verkaufsfläche des Vorhabens und der Größe der Verkaufsfläche derselben Branche im betroffenen zentralen Versorgungsbereich als taugliches Hilfsmittel herangezogen werden, wobei diesem Kriterium allerdings kein Anwendungsvorrang einzuräumen ist. Die im Rahmen des § 34 Abs. 3 BauGB anzustellende Prognose - "...zu erwarten sein" - kann schließlich im Wesentlichen nur auf den baurechtlich relevanten Angaben in den Bauvorlagen des zu prüfenden Vorhabens und einer mitgelieferten Sortimentsbeschreibung aufbauen.
Vgl. zu alledem: BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2007 - 4 C 7.07 -, BauR 2008, 315 = NVwZ 2008, 308 = ZfBR 2008, 49.
Bei dieser Prognoseentscheidung sind alle städtebaulich relevanten Umstände des jeweiligen Einzelfalls in den Blick zu nehmen. Hierzu gehören neben einem aus prognostischer Sicht zu erwartenden Kaufkraftabzug insbesondere auch die Gesamtzusammenhänge in den jeweils betroffenen zentralen Versorgungsbereichen sowie der Standort des Vorhabens.
Vgl.: Söfker in Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, Stand März 2006, RdNr. 86b zu § 34 BauGB.
So kann bei der Berücksichtigung der konkreten städtebaulichen Situation etwa auch von Bedeutung sein, ob ein außerhalb des zentralen Versorgungsbereichs anzusiedelnder Einzelhandelsbetrieb gerade auf solche Sortimente abzielt, die in dem Versorgungsbereich von einem "Magnetbetrieb"
- zur Bedeutung von "Magnetbetrieben" oder "Frequenzbringern" für zentrale Versorgungsbereiche vgl.: Kuschnerus, Der standortgerechte Einzelhandel, 2007, RdNr. 340 -
angeboten werden, dessen unbeeinträchtigter Bestand maßgebliche Bedeutung für die weitere Funktionsfähigkeit des zentralen Versorgungsbereichs hat.
Vgl.: OVG NRW, Urteile vom 11. Dezember 2006 - 7 A 964/05 -, BRS 70 Nr. 90 und vom 17. Oktober 2007 - 10 A 3914/04 -, BauR 2008, 320.
Ebenso kann von Bedeutung sein, ob in der unmittelbaren Umgebung des Vorhabens bereits weitere Einzelhandelsangebote vorhanden sind, deren Auswirkungen auf den Versorgungsbereich durch die Auswirkungen des zu prüfenden Vorhabens gesteigert werden können. Insbesondere dann, wenn an dem nicht integrierten Standort die Grenze zur Großflächigkeit gleichartiger Angebote durch das hinzu kommende Vorhaben überschritten wird, besteht Anlass zu kritischer Prüfung, ob nunmehr die Schwelle des § 34 Abs. 3 BauGB erreicht wird.
Vgl.: OVG NRW, Urteil vom 17. Oktober 2007 - 10 A 3914/04 -, BauR 2008, 320.
Gemessen an diesen Maßstäben sind im vorliegenden Fall schädliche Auswirkungen des Vorhabens der Klägerin auf das Nahbereichszentrum Q3. zu erwarten.
Dies folgt allerdings nicht etwa bereits aus der vom Beklagten angestellten "Tragfähigkeitsberechnung", die ihrerseits auf dem von der Bezirksregierung L3. im November 2007 herausgegebenen Merkblatt "Regelungen für Einzelhandelsbetriebe zur Nahversorgung i.S.v. § 11 (3) BauNVO - Ausnahmen oberhalb der Regelvermutungsgrenze" (im Nachfolgenden "Merkblatt 2007" genannt) beruht. Dieses Merkblatt 2007 soll nähere Kriterien dafür festlegen, wann von einem großflächigen Einzelhandelsbetrieb trotz Überschreitens der Regelvermutungsgrenze des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO Auswirkungen im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 2 BauNVO nicht zu erwarten sind. Hierzu soll durch Gegenüberstellung geprüft werden, ob der zu erwartende Gesamtumsatz des Vorhabens (Verkaufsfläche x Umsatz je qm/Jahr) die sortimentsspezifische Kaufkraft im Nahbereich des Vorhabens (Einwohner im Nahbereich von 700 m um das Vorhaben x Kaufkraft pro Kopf/Jahr x Kaufkraftkennziffer der Gemeinde x 0,35) übersteigt oder nicht. Trifft Letzteres zu, soll nach dem Merkblatt 2007 davon ausgegangen werden können, dass von dem Vorhaben trotz Überschreitens der Regelvermutungsgrenze keine negativen Auswirkungen auf die Versorgungsfunktion im Sinne von § 11 Abs. 3 Satz 2 BauNVO ausgehen.
Ob die genannten Prüfschritte überhaupt ein taugliches Mittel sind, die gebotene Einzelfallprüfung, ob die bei Überschreiten der Grenze des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO (1.200 qm Geschossfläche) regelmäßig zu vermutenden negativen Auswirkungen widerlegt sind, in standardisierter Form durchführen zu können
- vgl. hierzu: Kuschnerus, Der standortgerechte Einzelhandel, 2007, RdNr. 99 - ,
kann letztlich dahin stehen. Für die hier interessierende Prüfung, ob von einem konkreten Vorhaben schädliche Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche im Sinne von § 34 Abs. 3 BauGB zu erwarten sind, ist ein Vorgehen allein nach dem Merkblatt 2007 schon deshalb ungeeignet, weil die Prüfschritte nach diesem Merkblatt allenfalls eine Abschätzung darüber zulassen, ob das konkrete Vorhaben auf Kundschaft in einem weiteren Umkreis als 700 m abzielt. Sie vernachlässigen hingegen die bei der Prüfung nach § 34 Abs. 3 BauGB entscheidungserhebliche Fragestellung, welche konkreten zentralen Versorgungsbereiche mit welcher Versorgungsfunktion im Umfeld des Vorhabens tatsächlich vorhanden sind und welche Auswirkungen das zu prüfende Vorhaben gerade auf diese Versorgungsbereiche bei prognostischer Sicht voraussichtlich haben wird. Der Umstand, dass das hier in Rede stehende Vorhaben mit dem vom Beklagten auf Seite 4 seines Schriftsatzes vom 15. April 2008 geschätzten Umsatz von 3,38 Mio Euro die angenommene sortimentsspezifische Kaufkraft der Einwohner im 700-m- Umfeld von 2,32 Mio Euro übersteigt, besagt mithin noch nichts darüber, welche Umsätze damit voraussichtlich aus dem Nahbereichszentrum Q3. abgezogen werden und ob diese Auswirkungen als schädlich im Sinne von § 34 Abs. 3 BauGB zu qualifizieren sind. Ebenso wenig ist die vom Beklagten bejahte Annahme schädlicher Auswirkungen auf eben diesen zentralen Versorgungsbereich dadurch widerlegt, dass nach der seitens der Klägerin im Berufungsverfahren vorgelegten Tragfähigkeitsberechnung vom 1. Juni 2007 der zu erwartende Umsatz von 2,39 Mio Euro die sortimentsspezifische Kaufkraft von 3,67 Mio Euro bei weitem nicht erreicht. Einer näheren Erörterung der Frage, welche der den beiden Ermittlungen zugrunde liegenden unterschiedlichen Prämissen, nämlich (die Prämissen der Berechnung des Beklagten sind jeweils zuerst genannt)
- 3.752 oder 4.658 Einwohner im 700-m-Umkreis,
- einzelhandelsrelevante Kaufkraft für Nahversorgung je Einwohner von 1.679,-- Euro oder von 2.100,-- Euro,
- Kaufkraftkennziffer von 105,4 (bzw. 104,8) oder von 107,4 und
- durchschnittliche Flächenleistung des Discounters von 5.148 Euro/qm oder von 3.868 Euro/qm,
jeweils zutreffend ist, bedarf es hiernach nicht. Ebenso wenig bedarf es weiterer Erörterungen, ob bei der Abschätzung der Umsatzerwartung (Flächenleistung/qm) des strittigen Vorhabens sachgerechterweise auf den voraussichtlichen Maximalumsatz der hier zur Genehmigung gestellten Betriebsform eines Lebensmitteldiscounters abzustellen wäre, weil die Baugenehmigung nicht einem bestimmten Betreiber erteilt wird, sondern selbstverständlich von jedem Betrieb ausgenutzt werden kann, der die zur Genehmigung gestellte Betriebsform "Lebensmitteldiscounter" erfüllt.
Schädliche Auswirkungen im Sinne von beachtlichen Beeinträchtigungen der Funktionsfähigkeit des Nahbereichszentrums Q3. sind jedenfalls auf Grund der nach dem Vorstehenden gebotenen umfassenden Wertung der hier städtebaulich relevanten Umstände zu erwarten.
Die Funktionsfähigkeit des betroffenen Nahbereichszentrums ist nach den dem Senat vorliegenden, mit den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung erörterten Unterlagen maßgeblich geprägt durch die beiden vorhandenen nahe beieinander liegenden Lebensmittelmärkte mit insgesamt rd. 1.200 qm Verkaufsfläche. Sie weisen nahezu die gleiche Größe auf und ergänzen sich als Vollsortimenter einerseits und Discounter andererseits insofern, als sie unterschiedliche Angebotsstrukturen aufweisen und damit insbesondere auch für solche Kunden attraktiv sind, die die jeweiligen Vorteile der beiden Vertriebsformen des Lebensmitteleinzelhandels gemeinsam nutzen wollen. Beide Betriebe stellen schon wegen ihrer Größe, erst recht in der hier gegebenen Kombination, die eigentlichen Frequenzbringer des Nahbereichszentrums dar und werden in dieser Magnetfunktion ergänzt durch den nahe gelegenen Drogeriemarkt. Die weiteren Einzelhandelsnutzungen und Dienstleister haben schon auf Grund ihrer geringen Größe nur untergeordnete Bedeutung für die Funktionsfähigkeit des Zentrums. Sie sind ersichtlich auf die Magnetfunktion der Frequenzbringer angewiesen, zugleich ergänzen sie aber deren Versorgungsfunktion und können sie damit verstärken. Für die Funktionsfähigkeit des hier gegebenen zentralen Versorgungsbereichs von ausschlaggebender Bedeutung sind hiernach die beiden vorhandenen Märkte des Lebensmittelsektors.
Gerade auf deren Kundschaft zielt das strittige Vorhaben als Lebensmitteldiscounter der Sache nach ab. Dabei ist es mit einem Abstand von rd. 500 m zum bestehenden Nahbereichszentrum und seiner Lage jenseits der die Wohnbereiche des Stadtteils Q3. begrenzenden Bahnlinie zwar eher in einer Randlage des eigentlichen Einzugsbereichs dieses Zentrums positioniert. Gleichwohl deuten verschiedene objektive Gegebenheiten darauf hin, dass das Vorhaben offensichtlich in beachtlichem Umfang Kundschaft von den im Versorgungsbereich vorhandenen Frequenzbringern abziehen kann und voraussichtlich auch wird:
Eine gewisse Indizwirkung ergibt sich bereits aus dem Vergleich der Verkaufsflächen, der - wie dargelegt - als Hilfsmittel zur Quantifizierung eines erwarteten Kaufkraftabflusses herangezogen werden kann. Mit insgesamt rd. 700 qm Verkaufsfläche erreicht das strittige Vorhaben rd. 50 % der gesamten branchenspezifischen Verkaufsfläche im Nahversorgungsbereich Q3. . Hinzu kommt, dass das Vorhaben gemeinsam mit dem auf dem nördlich gelegenen Grundstück bereits vorhandenen Discounter sogar das branchenspezifische Verkaufsflächenangebot im vorhandenen Versorgungsbereich übersteigen wird.
Das strittige Vorhaben wird ferner einen beachtlichen Synergieeffekt mit dem letztgenannten Discounter ausüben. Dies wird schon daran sinnfällig, dass beide Discounter zusammen über ein außerordentlich attraktives Parkplatzangebot verfügen würden, das - wie bereits im Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 20. Oktober 2004 angesprochen wurde - eine Verlagerung des Einkaufsverhaltens auf den motorisierten Kunden begünstigen und damit die Attraktivität der im Nahbereichszentrum vorhandenen Frequenzbringer deutlich schwächen würde. Im Hinblick darauf, dass bei einer Ansiedlung des strittigen Vorhabens am gewünschten Standort im Ergebnis sogar drei jeweils knapp unterhalb der Grenze zur Großflächigkeit liegende Discounter an autokundenfreundlichen Standorten außerhalb des Nahbereichszentrums auch und gerade auf die Kundschaft dieses nur 300 bis 500 m entfernten Zentrums einwirken werden, spricht sogar viel dafür, dass der im Zentrum noch vorhandene Discounter ggf. sogar seinen Betrieb vollständig einstellen wird.
Damit liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass bei Ansiedlung des strittigen Vorhabens am gewünschten Standort die weitere Existenz der im Nahversorgungszentrum vorhandenen Magnetbetriebe - zumindest in ihrer Kombination aus Vollsortimenter und Discounter - deutlich gefährdet ist. Angesichts der Massivität der im näheren Umfeld des Zentrums dann bereits vorhandenen Discounter mit insgesamt über 2.000 qm Verkaufsfläche liegt es auch fern, dass ein Ersatz-Discounter die entstehende Lücke nutzen wird und der dann verbleibende Vollsortimenter die bislang gemeinsam mit dem Discounter ausgeübte Magnetfunktion für das Nahbereichszentrum weiterhin allein erfüllen kann.
Mit einem nach alledem naheliegenden (teilweisen) Wegbrechen der Magnetfunktion der vorhandenen Frequenzbringer würden auch die übrigen Einzelhandelsbetriebe und Dienstleister im Nahbereichszentrum Q3. jedenfalls in ihrer Attraktivität erheblich geschwächt, so dass insgesamt erhebliche Beeinträchtigungen der Funktionsfähigkeit dieses zentralen Versorgungsbereichs zu erwarten sind. Die bei der ersten Ablehnungsentscheidung des Beklagten verlautbarte prognostische Einschätzung, die zentrale Nahversorgung der überwiegenden Bevölkerung von Q3. sei somit stark gefährdet und das Einkaufen werde auf den motorisierten Kunden verlagert, erweist sich bei konkreter Würdigung der objektiv gegebenen städtebaulich relevanten Aspekte mithin als zutreffend.
Dieser Wertung steht auch nicht der seitens der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat betonte Umstand entgegen, dass die im Nahbereichszentrum Q3. vorhandenen Lebensmittelversorger nicht die heute am Markt erforderliche Größe haben. Sie stellen - noch - einen beachtlichen Versorgungsstützpunkt dar, der gerade auch in der Kombination mit den übrigen im Zentrum vorhandenen Einzelhandelsnutzungen und Dienstleistern eine nahezu umfassende verbrauchernahe Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen insbesondere des kurzfristigen Bedarfs sicherstellt. Die Befürchtung oder gar Erwartung, dass sich die vorhandenen Betriebe wegen ihrer relativ geringen Größe auf Dauer nicht am Markt behaupten könnten, ist kein hinreichender Grund, ihre derzeit eindeutig noch gegebene Versorgungsfunktion zu verneinen oder als nicht schutzwürdig zu werten. Sollten sich die Verhältnisse grundlegend dahin ändern, dass das Nahbereichszentrum Q3. die ihm zugedachte städtebauliche Versorgungsfunktion auf Dauer nicht mehr erfüllen kann, mag im Rahmen einer Prüfung nach § 34 BauGB eine andere Wertung zu voraussichtlichen schädlichen Auswirkungen zu erwägen sein. Dies ändert jedoch nichts daran, dass im vorliegenden Fall auf die aktuell gegebene Sach- und Rechtslage abzustellen ist.
Hat die Klägerin nach alledem derzeit keinen Anspruch auf den mit dem Hauptantrag begehrten Vorbescheid, weil ihrem Vorhaben entweder der Bebauungsplan Nr. 69430/05 oder - bei dessen Ungültigkeit - § 34 Abs. 3 BauGB entgegen steht, ist die Klage auch mit den Hilfsanträgen unbegründet. § 34 Abs. 3 BauGB stand dem strittigen Vorhaben auch schon vor der am Tag vor der mündlichen Verhandlung erfolgten Bekanntmachung des Bebauungsplans Nr. 69430/05 sowie auch vor Wirksamwerden des Zurückstellungsbescheides vom 19. August 2005 entgegen, nämlich von Anfang an seit Stellung der Bauvoranfrage.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat hat die Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen, weil die hier entscheidungserheblichen Fragen einer näheren Abgrenzung der Merkmale "zentraler Versorgungsbereich" und "schädliche Auswirkungen" in § 34 Abs. 3 BauGB einer weiteren rechtsgrundsätzlichen Klärung durch das Bundesverwaltungsgericht zugänglich sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 ff
VwGO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 15 BauGB
§ 34 BauGB
§ 8 BauNVO
§ 75 VwGO
§ 68 VwGO
§ 167 VwGO
§ 34 Abs. 2 BauGB
§ 11 Abs. 3 BauNVO
§ 34 Abs. 1 BauGB
§ 34 Abs. 3 BauGB
§ 60 Abs. 1 GO NRW
§ 34 Abs. 3
BauGB
§ 75 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 75 Satz 2 VwGO
§ 17 Abs. 5 BauGB
§ 10 Abs. 3 Satz 4 BauGB
§ 1 Abs. 5 i.V.m. Abs. 9 BauNVO
§ 8 Abs. 2 BauNVO
§ 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 34 Abs. 1 oder 2
BauGB
§ 9 Abs. 2a in das BauGB
§ 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO
§ 11 Abs. 3 Satz 2
BauNVO
§ 11 Abs. 3
Satz 2 BauNVO
§ 11 Abs. 3 Satz 3
BauNVO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1983, 608
BVerwGE
23, 135
BVerwGE
105, 288
NVwZ 1998, 1292
BVerwGE 88, 254
NVwZ
1992, 180
NVwZ 2008, 308
2 L 1656/05
2 C 4.80
1 C 24.63
3 C 35.96
1 C 42.88
4 B 174.89
7 A 964/05
10 A 2439/06
1 A 10351/07
1 ME 276/07
4 C 7.07
1 LB 154/07
7a D 142/02
4 C 10.04
10 A 3914/04