Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1999-01-13, Aktenzeichen 6 U 103/98
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1999:0113.6U103.98.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
(abgekürztes Urteil gem. § 543 Abs. 1 ZPO)
Die Berufung der Antragsgegnerin ist zulässig. Sie führt aber in der Sache nur zu einer teilweisen Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung und hat im übrigen keinen Erfolg.
Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin zu Recht auf Unterlassung der beanstandeten Wasserenthärter-Tabs in Anspruch. Der Vertrieb dieser Tabs mit der im Tenor des landgerichtlichen Urteils im einzelnen beschriebenen konkreten Gestaltung ist auch nach dem Berufungsvorbringen der Parteien gem. § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung unlauter, wie bereits vom Landgericht auf der Grundlage des erstinstanzlichen Sachvortrags erkannt.
Die Nachahmung eines fremden, nicht unter Sonderschutz stehenden Leistungsergebnisses ist grundsätzlich erlaubt. Wettbewerbsrechtlicher Schutz im Zusammenhang mit der Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses kann daher - insoweit das Sonderschutzrecht ergänzend - nur dann zum Tragen kommen, wenn besondere Umstände hinzutreten, die die Nachbildung der schützenswerten fremden Leistung wettbewerbswidrig machen (Köhler/Piper, UWG, § 1 Rd. 262 m.w.N.). Wird durch die Übernahme von Merkmalen eines fremden Produkts oder einer fremden Verpackung, die geeignet sind, herkunftshinweisend zu wirken, die Gefahr einer betrieblichen Herkunftsverwechslung begründet und hat der Nachahmer im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren nicht alles Erforderliche getan, um die Irreführung des Verkehrs möglichst ausschließen, sind solche den Tatbestand des § 1 UWG begründenden besonderen Umstände gegeben (vgl. BGH GRUR 1981/517, 519 "Rollhocker"; BGH GRUR 1986/673, 675 "Beschlagprogramm"). Das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Antragsgegnerin erfüllt nach diesen Grundsätzen die Voraussetzungen des § 1 UWG.
Der Gestaltung des Produkts C. 2-Phasen Tabs, aus dem die Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin und deren Erzeugnis "H. Anti-Kalk-Tabs" vorgeht, kommt wettbewerbliche Eigenart zu, denn diese Gestaltung ist geeignet,
die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft der Tabs hinzuweisen (vgl. zu diesen Voraussetzungen BGH GRUR 1985/876 "Tchibo/Rolex"; BGH GRUR 1986/673, 675 "Beschlagprogramm"). Bei den C. 2-Phasen Tabs geht es um einen Wasserenthärter in Tablettenform, dessen Tabs durch ihre Form (quaderförmig, rechteckig mit oben und unten abgeschrägten Kanten sowie mit abgerundeten Ecken) und ihre Aufteilung in jeweils zwei farblich voneinander abgesetzten Schichten, von denen eine Lage weiß und die andere Lage blau gehalten ist, aufgrund der durch diese Einzelelemente geschaffenen Gesamtwirkung ihres Erscheinungsbilds eine individuelle ästhetische Gestaltung aufweisen. Ein solches Erscheinungsbild ist geeignet, sich dem Verbraucher als Herkunftshinweis einzuprägen. Davon ist im Streitfall um so mehr auszugehen, weil die Antragstellerin nicht nur die erste Anbieterin eines tablettenförmigen Wasserenthärters, sondern mit dem Vertriebsbeginn der streitgegenständlichen 2-Phasen Tabs im September 1996 auch die erste Anbieterin von Wasserenthärter-Tabs mit zwei farblich voneinander abgesetzen Schichten war. Dabei wurde die wettbewerbliche Eigenart des Produkts maßgeblich dadurch gestärkt, daß die Antragstellerin unstreitig mit diesem Produkt kontinuierlich im Gesamtmarkt der "Wasserenthärter" einen Marktanteil von über 80 % hält und der Marktanteil im Markt der tablettenförmigen Wasserenthärter sogar bei deutlich mehr als 90 % liegt.
Drittprodukte, die die wettbewerbliche Eigenart der C. 2-Phasen Tabs schwächen könnten, sind nach dem von der Antragstellerin glaubhaft gemachten Sachverhalt nicht auf dem Markt. Das Produkt "W." wurde bis zu seinem Verbot im Verfahren 31 O 1074/97 LG Köln nur kurze Zeit vertrieben. Auch sonst ergeben sich aus dem Sachvortrag der Parteien keine Anhaltspunkte für Drittprodukte, die die Herkunftswirkung des Erzeugnisses der Antragstellerin schwächen könnten. Soweit die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang
auf den Markt der Geschirrspülmaschinenreiniger und Zahnprothesenreiniger hinweist, wo es eine Vielzahl farblich abgesetzter Tabs gibt, geht es dabei zwar - zumindest bei den Geschirrspülmaschinenreiniger - um "verwandte" aber dennoch vom Markt der Wasserenthärter zu unterscheidende Marktsegmente. Nicht jeder Verbraucher, der eine Waschmaschine besitzt und Wasserenthärter-Tabs verwendet, gebraucht auch die beiden anderen Produkte. Die von der Gestaltung dieser Produkte ausgehende Wirkung mag danach zwar die wettbewerbliche Eigenart der C. 2-Phasen Tabs evt. etwas abschwächen. Diese Abschwächung ist jedoch allenfalls geringfügig zumal angesichts der schon angeführten langjährigen starken Marktpräsenz der C.-Tabs und der daraus sich ergebenden nachhaltigen Bekanntheit des Produkts beim Verbraucher.
Daß sich die konkrete Gestaltung der 2-Phasen Tabs der Antragstellerin aufgrund der vorstehenden Erwägungen tatsächlich dem Verbraucher als Herkunftshinweis für das Produkt einprägen konnte und aufgrund ihrer beachtlichen Marktpräsenz sowie der unstreitigen erheblichen Werbeaufwendungen der Antragstellerin auch eingeprägt hat, wird entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin nicht dadurch in Frage gestellt, daß die Tabs dem Verbraucher beim Kauf des Produkts nicht unverpackt entgegentreten und jeder einzelne Tab selbst bei der Entnahme aus der äußeren Verpackung mit einer undurchsichtigen Folie versehen ist. Diese Folie muß vor dem Gebrauch des Tabs entfernt werden, so daß die konkrete Gestaltung des Produkts sichtbar wird. Auf jeder Umverpackung der C. 2-Phasen Tabs ist außerdem ein Tab groß und übersehbar in allen Details in stilisierter Form wiedergegeben. Das Aussehen des einzelnen C.-Tab wird dem Vebraucher darüber hinaus ebenfalls in der Werbung der Antragstellerin nahegebracht. Der Verbraucher hat auf diese Weise umfangreich Gelegenheit, schon vor und insbesondere auch bei dem Kauf der C. 2-Phasen Tabs die äußere Ge-staltung des einzelnen Tab zu sehen und kennenzulernen. Die von der Antragsgegnerin im Berufungsverfahren vorgelegte Umfrage der GfK vom Februar 1998 begründet keine andere Beurteilung, sondern bestätigt dies allenfalls, denn danach haben bei der ersten Frage 55,8 % der befragten Verbraucher den bei der Befragung u.a. dabei gezeigten blau-weißen rechteckigen Tab als einen Wasserenthärter-Tab für die Waschmaschine erkannt.
Ausgehend von der vorstehend dargestellten wettbewerblichen Eigenart der C. 2-Phasen Tabs kommen jedoch die beanstandeten H. ANTI-Kalk-Tabs der Antragsgegnerin nach dem optischen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Gestaltungen den Tabs der Antragstellerin so nahe, daß mit dem Landgericht von der Gefahr einer betrieblichen Herkunftstäuschung auszugehen ist. Die äußere Form beider Tabs ist nach ihren Gesamtmaßen einschließlich der abgerundeten Eckkanten im wesentlichen identisch. Die minimalen Abweichungen der Formen fallen nur demjenigen auf, der die Tabs beider Parteien nebeneinander liegend sorgfältig betrachtet, also in einer im Alltag praktisch nie auftretenden Situation. Beiden Produkten identisch ist weiterhin die Aufteilung der Tabs in zwei aufeinanderliegenden farbigen Schichten, von denen die etwas "dickere" Schicht bei dem Produkt der Antragstellerin ebenso wie bei den Tabs der Antragsgegnerin in weißer Farbe gehalten ist. Unterschiedlich ist dagegen die Farbe der mit dieser weißen Schicht jeweils kombinierten Schicht, die bei den C. 2-Phasen Tabs ein helles Blau, bei den H. ANTI-Kalk-Tabs dagegen ein helles Grün aufweist. Diese Farben liegen jedoch in der Farbskala eng nebeneinander und sind zudem dergestalt "verwandt", daß sie beide mit "Wasser" sowie mit "Frische/Sauberkeit" assoziiert werden können und vom Verbraucher auch in dieser Weise assosiziiert werden, wie die vielfache Verwendung gerade dieser Farben bei Produkten des "Reinigungsbereichs" zum Ausdruck bringt.
Berücksichtigt man die starke Marktstellung des Produkts der Antragstellerin und dessen Bekanntheit beim Verbraucher sowie das einen sehr viel weiteren Abstand als die Antragsgegnerin zu den C.-Tabs haltende Produktumfeld, ist aus der Sicht des beide Produkte nicht nebeneinander sehenden Verkehrs bei der üblichen flüchtigen Betrachtungsweise socher Alltagsprodukte durch den Verbraucher schon eine unmittelbare Verwechslung der konkurrierenden Tabs nicht auszuschließen. Zumindest wird ein nicht unbeachtlicher Teil dieser Verbraucher der Fehlvorstellung unterliegen, der hellgrüne Tab stamme angesichts der Gemeinsamkeiten seines Aussehens mit dem der C. 2-Phasen Tabs als "Zweitlinie" vom Hersteller der C.-Tabs (mittelbare Herkunftsverwechslung) oder aus einem Unternehmen, das mit diesem Hersteller in organisatorischer oder in sonstiger Weise verbunden ist (Herkunftsverwechslung im weiteren Sinne), was durch die unterschiedliche Farbe der mit der weißen Lage kombinierten Schicht zum Ausdruck gebracht werden soll.
Daß die C.-Tabs ebenso wie die H.-Tabs dem Verbraucher beim Kauf nicht unverpackt entgegentreten und außerdem jeder einzelne Tab noch mit einer vor dem Gebrauch zu entfernenden Umhüllung versehen ist, vermag diese Herkunftsverwechslung nicht auszuschließen. Insoweit kann auf die vorstehende Erörterung zur wettbewerblichen Eigenart der C.-Tabs verwiesen werden. Die Antragsgegnerin zeigt ebenso wie die Antragstellerin dem Kunden durch die unübersehbare, naturalistische Darstellung eines Tab auf dem Verpackungskarton, wie der Tab im einzelnen aussieht. Diese Verpackung wirkt daher angesichts der aufgezeigten deutlichen Ähnlichkeit der Produkte nicht der Gefahr von Fehlvorstellungen des Publikums hinsichtlich der Herkunft der H. ANTI-Kalk-Tabs entgegen. Unerheblich ist ebenfalls, daß die mit der weißen Schicht kombinierte farbige Schicht des C.-Tab bei der Abbildung des Tab auf dem Umkarton der Antragstellerin ein dunkleres Blau zeigt, als
dies in Wirklichkeit der Fall ist, weil die Antragstellerin seit einer gewissen Zeit Wasserenthärter-Tabs mit einer helleren blauen Farbe verwendet. Zumindest das Blau der Abbildung des Tab auf der C.-Verpackung (weniger, wie die Anlage BB 2 zur Berufungsbegründung der Antragsgegnerin zeigt, das Blau der früheren Original-Tabs) weicht zwar etwas stärker von dem Hellgrün der H.-Tabs ab, als das derzeitige Blau der Original-C.-Tabs. Denkt man jedoch an den Verbraucher, der zwar die Tabs von C. kennt, sich im Geschäft aber nicht mehr an den Markennamen dieses Produkts erinnert, weil er solche Produkte eher nur sporadisch kauft, wird bei diesem Verbraucher selbst noch eine unmittelbare Herkunftsverwechslung in Betracht kommen. Die Gefahr der mittelbaren Verwechslung oder der Verwechslung im weiteren Sinne wird durch den hier in Rede stehenden Farbunterschied beider Produkte nach ihren Abbildungen auf der jeweiligen äußeren Verpackung ohnehin nicht beseitigt. Auch der Verbraucher, dessen Erinnerungsbild vom C. 2-Phasen Tabs sich an das Erscheinungsbild des einzelnen Tab von dessen Abbildung auf der Verpackung orientiert, wird daher den Wasserenthärter-Tab der Antragsgegnerin mit dem Produkt der Antragstellerin im aufgezeigten Sinne verwechseln. Dasselbe gilt für den Verbraucher, dessen Erinnerungsbild vom Aussehen der früheren C.-Tabs und deren dunkleres Blau bei der mit der weißen Schicht kombinierten Lage geprägt worden ist. Es kommt daher auch nicht darauf an, daß sich die Umsatzzahlen und Werbeaufwendungen der Antragsgegnerin und die sich daraus ergebende Stärkung der wettbewerblichen Eigenart der C. 2-Phasen Tabs im wesentlichen oder evt. sogar nur auf die Tabs mit der dunkelblauen Schicht beziehen.
Die bereits erwähnte Umfrage der GfK vom Februar 1998 ist demgegenüber nicht geeignet, glaubhaft zu machen, daß die Gefahr einer Herkunftsverwechslung tatsächlich nicht vorliegt. Hierzu erscheint die Umfrage schon aufgrund ihrer Fragestellung nicht als geeignet. Dem Befragten werden bereits mit der ersten Frage vier verschiedene Tabs (jeweils mit Farbkopien oder mit Fotos) vorgestellt, davon drei mit den Formen von C. sowie ein runder Tab, wobei sofort die unterschiedlichen Farben der jeweils mit der weißen Schicht kombinierten Lage der Tabs auffallen. Bei einer solchen Eingangsfrage werden viele Befragte spontan vermuten, daß es auf die unterschiedlichen Farben ankommen wird. Feststellungen darüber, ob auch ein grün-weißes Tab vom Verbraucher mit dem blau-weißen C.-Tab verwechselt wird, wenn dem Befragten - wie im täglichen Leben - gerade nicht beide Produkte nebeneinander gegenübertreten, sind mit einer derart konzipierten Umfrage nicht mehr möglich. Die Ergebnisse der von der Antragsgegnerin vorgelegten Umfrage der GfK besagen daher nichts für die im vorliegenden Rechtsstreit maßgebliche Frage der Herkunftsverwechslung der Tabs der Parteien.
Daß die Antragsgegnerin das Erscheinungsbild der C.-Tabs sowie alle anderen den objektiven Tatbestand des § 1 UWG begründenden Umstände bei Vertriebsbeginn ihres eigenen Erzeugnisses kannte, ist unstreitig. Das beanstandete Handeln der Antragsgegnerin erfüllt damit auch den subjektiven Tatbestand der gem. § 1 UWG unlauteren Herkunftsverwechslung, denn eine technische oder sonstige den Unlauterkeitsvorwurf ausschließende Notwendigkeit, die H.-Anti-Kalk-Tabs in der streitgegenständlichen Gestaltung auf den Markt zu bringen, besteht nicht. Daß Wasserenthärter-Tabs, die in die Waschtrommel gelegt werden, grundsätzlich jede Form und Farbe haben können, stellt auch die Antragsgegnerin nicht in Frage und wird zudem durch die Feststellungen der Stiftung Warentest im Heft "test" Ausgabe 12/97 (Bl. 82 der Beiakte 31 O 1074/97 LG Köln) bestätigt. Die Antragsgegnerin macht vielmehr geltend, sie müsse ebenso wie die Antragstellerin berechtigt sein, die Maschinen und Formen für ihre - von der Antragstellerin nicht beanstandeten - Geschirrspülmaschinen-Tabs für die Wasserenthärter-Tabs zu verwenden, was aber zur Folge habe, daß diese Wasserenthärter-Tabs nicht anders als die im vorliegenden Verfahren angegriffenen Tabs aussehen könnten. Dieses Vorbringen der Antragsgegnerin vermag schon deshalb nicht ihr Vorgehen trotz der damit geschaffenen Verwechslungsgefahr als lauter auszuweisen, weil sich daraus nichts für die Farbe der Tabs ergibt. Diese kann sie - wie schon erwähnt - beliebig ändern, z. B. Tabs auch mit einer gesprenkelten Farbe anbieten, um einen deutlicheren Abstand zu den C.-Tabs zu schaffen. Daß ihr Änderungen der beanstandeten Gestaltung ihrer Wasserenthärter-Tabs unzumutbar seien, ist danach von der Antragsgegnerin nicht hinreichend glaubhaft gemacht.
Das Unterlassungsbegehren der Antragstellerin ist somit gem. § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftsverwechslung in dem im Tenor des angefochtenen Urteils beschriebenen Umfang gerechtfertigt und das Rechtsmittel der Antragsgegnerin insoweit unbegründet.
Erfolgreich ist dagegen das Rechtsmittel der Antragsgegnerin, soweit sich dieses auch gegen die Kostenentscheidung des Landgerichts richtet. Das ursprüngliche Unterlassungsbegehren und die diesem voll entsprechende Beschlußverfügung des Landgerichts vom 15. April 1998 erstreckten sich auf die beanstandeten Tabs der Antragsgegnerin nicht nur in der Farbkombination Grün/Weiß, sondern ebenfalls auf eine Kombination der weißen Schicht mit einer blau oder einer türkis gehaltenen Farbschicht. Unstreitig hat aber die Antragsgegnerin bislang Tabs nur in der grün-weißen Kombination auf den Markt gebracht und zu keinem Zeitpunkt erklärt oder sonstwie deutlich gemacht, blau/- bzw. türkis/weiße Tabs anbieten zu wollen. Eine Begehungsgefahr für den Vertrieb auch solcher blau- oder türkis/weißer Tabs durch die Antragsgegnerin hat daher niemals bestanden. Die Farbe der mit der weißen Lage verbundenen Schicht des Tabs spielt aber eine wesentliche Rolle für die Frage, ob von einer Verwechslungsgefahr der sich gegenüber stehenden Produkte der Parteien auszugehen ist, wie sich bereits in der Argumentation der Antragstellerin in der Antragsschrift zur Verwechslungsgefahr zeigt. Aus diesem Grund kann in der ursprünglichen weiten Fassung des Unterlassungsbegehrens der Antragstellerin keine zulässige Verallgemeinerung des angestrebten und mit der Beschlußverfügung des Landgerichts auch zunächst erlassenen Unterlassungsgebots erblickt werden, denn eine zulässige Verallgemeinerung des Unterlassungsgebots kann nicht über den durch die Erstbegehungsgefahr begrenzten Rahmen hinausgehen. Das angefochtene Urteil des Landgerichts beinhaltet daher mit dem dort neu gefaßten Unterlassungsgebot keine bloße redaktionelle Umformulierung der Beschlußverfügung, sondern eine teilweise Aufhebung der Beschlußverfügung vom 15. April 1998 und Zurückweisung des ursprünglichen Verfügungsantrags der Antragstellerin. Über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens war folglich gem. § 92 Abs. 1 ZPO zu entscheiden, wobei der Senat das Unterliegen der Antragstellerin vor dem Landgericht mit 1/3 bewertet.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens ergibt sich ebenfalls aus § 92 Abs. 1 ZPO. Bei der insoweit vorzunehmenden Verteilung der Kosten war zu berücksichtigen, daß die Antragstellerin im Berufungsverfahren nur noch ihr Unterlassungsbegehren in dem vom Landgericht im angefochtenen Urteil zugesprochenen Umfang verteidigt und die Antragsgegnerin nur in einem geringen Umfang mit ihrer Berufung Erfolg hat, nämlich nur hinsichtlich der begehrten Änderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung. Dieses Obsiegen der Antragsgegnerin rechtfertigt lediglich eine Belastung der Antragstellerin mit 1/10 der zweitinstanzlichen Kosten.
Die Rechtskraft des Urteils mit seiner Verkündung folgt aus § 945 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 UWG
§
945 ZPO
§ 543 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs.
1 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 31 O 1074/97