Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-02-28, Aktenzeichen 6 E 1096/18
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2019:0228.6E1096.18.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Vollstreckungsgläubiger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die nach § 146 Abs. 1 VwGO statthafte und auch sonst zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Vollstreckungsantrag zu Recht abgelehnt.
Die Beschwerde zieht zunächst vergeblich in Zweifel, dass § 172 Satz 1 VwGO für die Vollstreckung voraussetzt, dass die Behörde hinsichtlich der ihr im Vollstreckungstitel auferlegten Verpflichtung grundlos säumig ist. Diese Voraussetzung ist allgemein anerkannt.
Vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 30. Dezember 1968 - I WB 31.68 -, BVerwGE 33, 230; OVG NRW, Beschlüsse vom 17. August 2017 - 6 E 604/17 -, juris Rn. 2, und vom 15. Juni 2010 - 13 E 201/10 -, NVwZ-RR 2010, 750 = juris Rn. 6; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 9. November 2018 - 10 S 1808/18 -, ZfSch 2019, 54 = juris Rn. 5; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Juni 2018 - OVG 10 S 59.17 -, LKV 2018, 419 = juris Rn. 5; Pietzner/Möller in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand September 2018, § 172 Rn. 33; Kraft in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 172 Rn. 15; Schmidt- Kötters in Posser/Wolff, VwGO, 2. Auflage 2014, § 172 Rn. 21.
Da (auch) von einer Behörde Unmögliches nicht verlangt werden kann, kommt jedenfalls die Festsetzung von Zwangsgeld zur Erzwingung einer dem Schuldner objektiv oder subjektiv unmöglich gewordenen Handlung nicht in Betracht.
Bay. VGH, Beschluss vom 22. Juli 2016 - 8 C 14.2114 -, juris Rn. 9 m. w. N.; Brandt in Brandt/Domgörgen, Handbuch Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 4. Auflage 2018, d) Säumigkeit der Behörde als besondere Vollstreckungsvoraussetzung, Rn. 96.
Die Vollstreckung ist mithin unter anderem dann ausgeschlossen, wenn dies eine Mitwirkung des Vollstreckungsschuldners voraussetzt, die jener aber verweigert.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. März 2009 - 6 E 1536/08 -, juris Rn. 6.
Hiervon ausgehend hat das Verwaltungsgericht die grundlose Säumnis des Vollstreckungsschuldners zutreffend verneint. Dies beruht hinsichtlich der hier zu vollstreckenden Verpflichtung zur Erstellung einer dienstlichen Beurteilung für den Beurteilungszeitraum 16. Februar 1999 bis zum 15. August 2003 darauf, dass die (rechtmäßige) Erteilung einer Beurteilung die Mitwirkung des Vollstreckungsgläubigers erfordert, von der indessen auch vor dem Hintergrund des Beschwerdevortrags nicht auszugehen ist. Das Verwaltungsgericht hat im Einzelnen ausgeführt, dass der Vollstreckungsgläubiger - kurz gefasst - nicht in der Lage oder nicht bereit war bzw. ist, das erforderliche Beurteilungsgespräch zu führen. Der zuvor langdauernd erkrankte Vollstreckungsgläubiger hat danach unter dem 4. September 2017 (lediglich) erklärt, zu Beurteilungsgesprächen mit den früheren Vorgesetzten, die ihn aus eigener Anschauung kennten, bereit zu sein. Diese früheren Vorgesetzten befinden sich jedoch zwischenzeitlich im Ruhestand und sind demnach für das Führen von Beurteilungsgesprächen nicht (mehr) zuständig. Ein im Ruhestand befindlicher Beamter ist nicht befugt, eine dienstliche Beurteilung zu erstellen und eine solche in dienstlicher Eigenschaft zu verantworten.
BVerwG, Beschluss vom 16. April 2013 - 2 B 134.11 -, IÖD 2013, 146 = juris Rn. 18 m. w. N.
Dies umfasst auch das Führen von Beurteilungsgesprächen als Verfahrensschritt im Rahmen der Erstellung einer Beurteilung.
Der Vollstreckungsgläubiger hat auch im Beschwerdeverfahren keine Erklärung des Inhalts abgegeben, zu einem Beurteilungsgespräch mit dem oder der heute zuständigen Vorgesetzten bereit zu sein, obwohl sich dies - läge es so - nicht nur aufgrund der diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts, sondern auch aufgrund des entsprechenden Vorbringens des Vollstreckungsschuldners aufgedrängt hätte. Auch mit dem Schriftsatz vom 21. Februar 2019 hat er eine entsprechende (vorbehaltlose) Erklärung nicht abgegeben. Die dort angesprochene Frage, ob und unter welchen Umständen er sich der Vergangenheit solchen Gesprächen verweigert hat, ist ohne Relevanz für die Frage, ob er heute dazu bereit ist.
Überdies ist nach Aktenlage davon auszugehen, dass die Erstellung der begehrten dienstliche Beurteilung auch deshalb ausgeschlossen, die Säumnis des Vollstreckungsschuldners mithin auch deshalb nicht grundlos ist, weil nach einem Zeitablauf von mittlerweile über 15 Jahren seit dem Ende des Beurteilungszeitraums belastbare Erkenntnisse über das im Beurteilungszeitraum gezeigte Leistungs- und Befähigungsbild des Vollstreckungsgläubigers nicht mehr zu erlangen sind.
Nach Sinn und Zweck einer dienstlichen Beurteilung, nämlich ein aussagekräftiges, objektives und vergleichbares Bild der Leistung und Befähigung des Beamten im maßgeblichen Beurteilungszeitraum zu gewinnen, muss der jeweils zuständige Beurteiler in der Lage sein, das ihm anvertraute höchstpersönliche Werturteil über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beamten abzugeben. Der Beurteiler muss das vom Beamten während des Beurteilungszeitraums gezeigte Leistungs- und Befähigungsbild nicht aus eigener Anschauung kennen. Vielmehr ist es ausreichend, aber auch erforderlich, dass der Beurteiler sich die für die Erstellung der Beurteilung notwendigen Kenntnisse verschafft. Hierfür kann er sich aller verfügbaren und geeigneten Erkenntnisquellen bedienen. In Betracht kommen insoweit neben Arbeitsplatzbeschreibungen und schriftlichen Arbeitsergebnissen des Beamten vor allem - schriftliche oder mündliche - Berichte von vormals zuständigen Beurteilern sowie von Personen, denen die Dienstausübung des Beamten aus eigener Anschauung bekannt ist. Die herangezogenen Erkenntnisse müssen jedoch geeignet sein, dem Beurteiler ein vollständiges und zutreffendes Bild von den Leistungen und Befähigungen des zu Beurteilenden im Beurteilungszeitraum zu vermitteln.
Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 ‑ 2 A 10.13 -, BVerwGE 150, 359 = juris Rn. 22
m. w. N.
Zwar geht die Auffassung des Vollstreckungsschuldners fehl, die Einholung eines Beurteilungsbeitrags für den streitigen Zeitraum sei ihm schon deshalb nicht möglich, weil die seinerzeit tätige Vorgesetzte, Frau Dr. S. , sich seit Ende September 2013 im Ruhestand befinde. Vielmehr hindert allein der Umstand, dass ein Vorgesetzter in den Ruhestand getreten ist, den Dienstherrn nicht, von diesem einen Beurteilungsbeitrag zu erbitten.
BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 - 2 A 10.17 -, DÖD 2018, 195 = juris Rn. 22.
Allerdings hat Frau Dr. S. erklärt, zu den im Beurteilungszeitraum gezeigten Leistungen des Vollstreckungsgläubigers nichts Belastbares mehr sagen zu können. Sie hat in einer E-Mail vom 12. Dezember 2017 angegeben, sich bezüglich des streitbefangenen Beurteilungszeitraums konkret nur noch an ein Beurteilungsgespräch erinnern zu können, in dem der Vollstreckungsgläubiger keine Bereitschaft gezeigt habe, seine Leistungen zu thematisieren, sondern lediglich dem Beurteilungszeitraum widersprochen habe. An weitere Einzelheiten könne sie sich nicht erinnern. Dies ist angesichts der Begrenztheit des menschlichen Erinnerungsvermögens und des erheblichen Zeitablaufs ohne Weiteres nachvollziehbar.
Es ist daher nach Aktenlage nicht erkennbar, wie eine belastbare Grundlage für die Erstellung der begehrten dienstlichen Beurteilung herzustellen sein sollte. Ohne Belang ist insoweit das Beschwerdevorbringen, Herr Dr. I. von der Bezirksregierung B. habe im Januar 2011 - also vor acht Jahren - erklärt, es sei möglich, für den streitgegenständlichen Beurteilungszeitraum noch eine dienstliche Beurteilung zu erstellen. Ebenfalls irrelevant ist der Vortrag, die Bezirksregierung B. habe mit Schreiben vom 2. Juli 2014 bestätigt, es sei möglich, dem Vollstreckungsgläubiger für die Beurteilungszeiträume vom 16. August 2006 bis zum 30. Juni 2008 sowie vom 1. Juli 2008 bis zum 31. März 2011 dienstliche Beurteilungen zu erteilen. Um diese Beurteilungszeiträume geht es hier nicht. Ein schriftlicher Beurteilungsbeitrag der im streitbefangenen Zeitraum tätigen unmittelbaren Vorgesetzten, auf den möglicherweise zurückgegriffen werden könnte, liegt - soweit bekannt - nicht vor. Frau Dr. S. hat einen solchen Beitrag - was grundsätzlich zulässig ist -,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Juli 2015 - 6 A 360/14 -, ZBR 2016, 57 = juris Rn. 70 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. September 2018 ‑ OVG 10 S 29.18 -, Schütz BeamtR ES/D I 2 Nr. 147 = juris Rn. 4; Bay. VGH, Beschluss vom 18. Januar 2016 - 3 ZB 13.1994 -, juris Rn. 11 -
im Jahre 2007 nur mündlich abgegeben.
Eine Befassung mit der Frage, ob für den Vollstreckungsgläubiger noch ein rechtlich schützenswertes Interesse an der Erteilung einer dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum vom 16. Februar 1999 bis zum 15. August 2003 besteht, erübrigt sich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Eine Streitwertfestsetzung ist entbehrlich, weil für die Beschwerde eine streitwertunabhängige Festgebühr nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) anfällt.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 1 VwGO
§ 172 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 3 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 33, 230
NVwZ-RR 2010, 750
BVerwGE 150, 359
I WB 31.68
6 E 604/17
13 E 201/10
10 S 1808/18
10 S 59.17
8 C 14.21
6 E 1536/08
2 B 134.11
2 A 10.13
2 A 10.17
6 A 360/14
10 S 29.18
3 ZB 13.19