Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-12-23, Aktenzeichen 15 A 2126/09
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:1223.15A2126.09.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Antragsverfahrens trägt der Kläger.
Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 5.000, Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe nicht vorliegen oder nicht hinreichend dargelegt im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) sind.
Der Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) ist nicht gegeben. Der Kläger hat keinen tragenden Rechtssatz und keine erhebliche Tatsachenfeststellung des angegriffenen Urteils mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt.
Zu Unrecht meint der Kläger, die Sitzung vom 5. Mai 2008 zum Tagesordnungspunkt 6 (Abschlussvereinbarung zur Umsiedlung H. II) sei öffentlich gewesen, weil auch Nichtmitglieder des Rates, nämlich Vertreter der S. Q. B. , anwesend gewesen seien, die nicht der Verschwiegenheitspflicht unterlägen.
Ob die Anwesenheit von Personen in einer nichtöffentlichen Ratssitzung, die kein Anwesenheitsrecht haben, die also weder Mitglieder des Rates noch nach § 48 Abs. 4 Satz 1 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO NRW) nach Maßgabe der Geschäftsordnung berechtigte Mitglieder der Bezirksvertretungen oder der Ausschüsse sind, zulässig ist, kann hier dahinstehen.
Vgl. zur Praxis, nach den Vorschriften des öffentlichen Dienstes zur Verschwiegenheit verpflichtete Angehörige der Gemeindeverwaltung zu solchen Sitzungen zuzulassen, Plückhahn, in: Held u. a., Kommunalverfassungsrecht NRW, Loseblattsammlung (Stand: Oktober 2009), § 48 GO Anm. 13.1; Articus/Schneider, GO NRW, 2. Aufl., § 48 Anm. 9; zur Frage der Zulässigkeit eines teilweisen Ausschlusses der Öffentlichkeit bei nichtöffentlichen Sitzungen des Bundestages vgl. Klein, in: Maunz/Dürig, GG, Loseblattsammlung (Stand: Mai 2009), Art. 42 Rn. 53; Dicke, in: Umbach/Clemens, GG, Bd. 2, Art. 42 Rn. 22.
Gleiches gilt für die Frage, wie gegebenenfalls ein Teilnahmerecht von weiteren Personen zu begründen ist (etwa durch ausdrücklichen Ratsbeschluss in nichtöffentlicher Sitzung).
Diese Fragen können deshalb dahinstehen, weil eine nichtöffentliche Sitzung des Rates den rechtlichen Charakter der Nichtöffentlichkeit nicht dadurch verliert, dass einzelne Personen zu Unrecht anwesend sind. Vielmehr muss dafür der Akt, der die Nichtöffentlichkeit bewirkt hat, rückgängig gemacht werden, hier also nach den insofern im Antragsverfahren nicht angegriffenen Ausführungen des Verwaltungsgerichts auf S. 23 des Urteils der Ratsbeschluss vom 5. Mai 2008, mit dem die Herstellung der Sitzungsöffentlichkeit abgelehnt wurde. Dass dies geschehen sei, behauptet der Kläger nicht.
Ob durch die Anwesenheit der S. -Vertreter in der nichtöffentlichen Ratssitzung Mitgliedschaftsrechte des Kläger verletzt wurden, spielt hier ebenfalls keine Rolle, da es vorliegend nicht in einem Kommunalverfassungsrechtsstreit um solche Rechte, sondern um die Rechtmäßigkeit eines Ordnungsgeldbescheids gemäß §§ 43 Abs. 2, 30 Abs. 6 Satz 2, 29 Abs. 3 GO NRW geht, die nicht von der eventuellen Verletzung von Mitgliedschaftsrechten des Klägers durch die Anwesenheit der genannten Personen abhängt.
Die Offenbarung des Klägers, dass nach dem beabsichtigten Vertrag zwischen der Gemeinde und S. Q. B. keine Übernahme der Kosten der Kanalsanierung O.----straße vorgesehen war und dass der bereits vereinbarte Lärmschutz an der A unter bestimmten Bedingungen wegfallen sollte, war nicht deshalb zulässig, weil wie der Kläger meint nichts Geheimhaltungswürdiges an diesen Tatsachen liegt. Die Geheimhaltungspflicht knüpft nämlich nicht an die objektive Geheimhaltungswürdigkeit, sondern an den Umstand an, dass die Sitzung unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattfand. Richtig ist, dass dieser Ausschluss - im Gegensatz zu einer auf das Hausrecht gestützten Entfernung von Zuschauern zur Aufrechterhaltung der Ordnung mit der bloßen faktischen Herstellung der Nichtöffentlichkeit nur zulässig ist, wenn es ein anerkennenswertes Geheimhaltungsinteresse gibt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. September 2008 15 A 2129/08 , NWVBl. 2009, 221 (222).
Von der Frage der Zulässigkeit eines die Öffentlichkeit ausschließenden Beschlusses ist jedoch die Frage zu trennen, ob auch ein - hier unterstellt - zu Unrecht erfolgter Ausschluss der Öffentlichkeit die Verschwiegenheitspflicht nach sich zieht. Das ist zu bejahen.
Die Verschwiegenheitspflicht des § 30 Abs. 1 Satz 1 GO NRW, die mit Ausnahme der Anordnung der Geheimhaltung durch den Bürgermeister auch für Ratsmitglieder gilt (§ 43 Abs. 2 Nr. 1 GO NRW), knüpft alternativ an ein materielles Kriterium (Geheimhaltung der Angelegenheit ist ihrer Natur nach erforderlich) oder an ein formelles Kriterium (Geheimhaltung ist besonders vorgeschrieben oder vom Rat beschlosssen). Ein solcher Beschluss über die Geheimhaltung liegt konkludent in dem Beschluss, die Öffentlichkeit auszuschließen. Wie der genannten Rechtsprechung des Senates zu entnehmen ist, ist der Rat bei der Beschlussfassung über den Ausschluss der Öffentlichkeit mit Rücksicht auf die hohe Bedeutung des Öffentlichkeitsprinzips keineswegs von materiellen Kriterien frei, sondern muss sich an den in § 30 Abs. 1 Satz 2 GO NRW beispielhaft genannten Kriterien von ihrer Natur nach geheim zu haltenden Angelegenheiten orientieren.
Wollte man, wie es der Kläger tut, für die Auslösung der Verschwiegenheitspflicht nicht allein formell auf den Ratsbeschluss über den Ausschluss der Öffentlichkeit abstellen, sondern zusätzlich materiell die Geheimhaltungsbedürftigkeit der Angelegenheit fordern, hätte das alternativ aufgestellte formelle Merkmal "vom Rat beschlossen" zur Auslösung der Verschwiegenheitspflicht keine Bedeutung mehr gegenüber dem materiellen Kriterium der Geheimhaltungsbedürftigkeit. Denn letztere löst auch ohne Beschluss des Rates die Verschwiegenheitspflicht aus. Der formelle Akt des Ausschlusses der Öffentlichkeit und damit der Beschluss der Geheimhaltung soll gerade die Zweifel, ob eine Angelegenheit ihrer Natur nach geheim zu halten ist und ob allein deshalb bereits Verschwiegenheitspflicht besteht, beseitigen und Rechtsklarheit über die Verschwiegenheitspflicht schaffen. Das nordrhein-westfälische Gemeinderecht folgt mit dieser alternativen Anknüpfung an materielle Kriterien einerseits und formelle Kriterien andererseits dem strafrechtlichen System des amtlichen Geheimnisschutzes nach § 353b des Strafgesetzbuches, der in Absatz 1 die Verletzung eines materiellen Geheimnisses, also einer geheimhaltungsbedürftigen Tatsache, und in Absatz 2 die Verletzung der formellen Pflicht zur Verschwiegenheit über eine Tatsache, die kein materielles Geheimnis zu sein braucht, unter Strafe stellt.
So das Verständnis der Vorschrift bei Fischer, StGB, 55. Aufl., § 353b Rn. 7, 11; a. A. Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl., § 353b Rn. 5, 16.
In dieser Anerkennung der Auslösung der Verschwiegenheitspflicht allein durch den Ratsbeschluss, die Öffentlichkeit auszuschließen, liegt keine einseitige Bevorzugung der Verschwiegenheitspflicht zu Lasten der Meinungsfreiheit der Ratsmitglieder.
Vgl. zum Erfordernis einer Abwägung zwischen Verschwiegenheitspflicht und Meinungsfreiheit, BVerwG, Beschluss vom 12. Juni 1989 7 B 123.88 , DVBl. 1990, 153.
Denn nach der Rechtsprechung des Senats verletzt ein zu Unrecht erfolgter Ausschluss der Öffentlichkeit das Mitgliedschaftsrecht des Ratsmitglieds. Ihm steht also einerseits frei, den Ausschluss der Öffentlichkeit jedenfalls im Nachhinein zu bekämpfen.
Vgl. zur Obliegenheit, Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Verfahrensgestaltung rechtzeitig geltend zu machen, OVG NRW, Beschluss vom 16. Juli 2009 - 15 B 945/09 -, NRWE Rn. 22 f.; Beschluss vom 12. September 2008 - 15 A 2129/08 -, NWVBl. 2009, 221.
Mit der rechtskräftigen Feststellung der Rechtsverletzung durch Ausschluss der Öffentlichkeit entfällt auch die Verschwiegenheitspflicht. Der körperschaftsinterne Unterlassungs- und Störungsbeseitigungsanspruch,
vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 25. Mai 2007 15 B 634/07 , NWVBl. 2008, 65 f.,
hindert es, einem rechtskräftig als rechtswidrig eingestuften Beschluss zum Ausschluss der Öffentlichkeit die Rechtsfolge einer sanktionsbewehrten Verschwiegenheitspflicht für Ratsmitglieder in diesem Punkte beizumessen. Andererseits ergibt sich aus diesem Anspruch, dass ein Rat, der durch Ausschluss der Öffentlichkeit bestimmte Angelegenheiten zu Unrecht der sanktionsbewehrten Verschwiegenheitspflicht unterworfen hat, ein Ratsmitglied auf dessen Antrag hin von der Verschwiegenheitspflicht über diese Angelegenheiten zu entbinden hat. Dieser Anspruch kann gegebenenfalls bei entsprechender Eilbedürftigkeit auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gesichert bzw. geregelt werden. Damit wird dem legitimen Interesse des Ratsmitglieds an der Freiheit von der Pflicht zur Verschwiegenheit über nicht geheimhaltungsbedürftige Tatsachen ausreichend Rechnung getragen, ohne dass ihm ein dafür nicht erforderliches Recht zum Bruch der Verschwiegenheit aufgrund eigener wenn auch zutreffender Beurteilung der Geheimhaltungsbedürftigkeit einer Tatsache eingeräumt würde.
Vgl. zur Zuständigkeit des den Ausschluss der Öffentlichkeit beschließenden Rates und nicht des einzelnen Ratsmitglieds zur Beurteilung der Geheimhaltungsbedürftigkeit einer Tatsache, BayVGH, Urteil vom 23. März 1988 4 B 86.02994 , NVwZ 1989, 182 (183).
Ob darüberhinaus ein Recht zur "Flucht in die Öffentlichkeit" in Ausnahmesituationen anerkannt werden kann, etwa weil gerichtlicher Rechtsschutz nicht rechtzeitig zu erlangen ist,
vgl. zu diesem Recht OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13. Juni 1995 7 A 12186/94 , NVwZ-RR 1996, 685 (686 f.),
kann hier dahinstehen. Zwar stand die Unterzeichnung des Vertrages bevor (nach dem Tatbestand des angegriffenen Urteils wurde der Vertrag am 27. Mai 2008 unterzeichnet, nachdem der Rat am 5. Mai seine Zustimmung erteilt hatte). Der Kläger hat aber nicht einmal den Versuch unternommen, vom Rat von der Verschwiegenheitspflicht zu beiden genannten Tatsachen (Kanalsanierung und Lärmschutz) entbunden zu werden, erst recht hat er nicht um gerichtliche Hilfe nachgesucht. Von einer Ausnahmesituation, die möglicherweise den Bruch der Verschwiegenheitspflicht hätte rechtfertigen können, kann also keine Rede sein. Vielmehr hat sich der Kläger eigenmächtig ohne zwingenden Grund über seine Verschwiegenheitspflicht hinweggesetzt.
Schließlich ergeben sich auch keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils, weil das Ordnungsgeldverfahren durch die Bürgermeisterin und nicht aus der Mitte des Rates betrieben wurde. Das Ordnungsgeldverfahren kennt keine eigenständige Stufe der "Einleitung des Verfahrens". Vielmehr war die Bürgermeisterin allgemein und so auch hier berechtigt, einen entsprechenden Ordnungsgeldbeschluss des Rates vorzubereiten (§ 62 Abs. 2 Satz 1 GO NRW).
Wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, sind die aufgeworfenen Rechtsfragen auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Senates auch ohne Schwierigkeiten zu beantworten, ohne dass es der Durchführung eines Berufungsverfahrens bedurfte, so dass der Zulassungsgrund besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) nicht vorliegt.
Dem Antrag ist auch nicht wegen des Zulassungsgrundes § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache stattzugeben. Hier fehlt es bereits an der Formulierung einer in einem Berufungsverfahren klärungsbedürftigen und klärungsfähigen Frage, so dass es an der hinreichenden Darlegung des Zulassungsgrundes fehlt.
Schließlich liegt auch der geltend gemachte Zulassungsgrund eines der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden Verfahrensmangels (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) nicht vor. Soweit der Kläger geltend macht, die Richter seien nicht neutral und unvoreingenommen gewesen, da sie erst kurz vor der avisierten mündlichen Verhandlung das Verfahren forciert hätten und insbesondere nicht erfüllbare Forderungen zum Vortrag über die öffentliche Behandlung der Finanzierungsvereinbarung aufgegeben hätten, kann damit ein Verfahrensfehler nicht begründet werden. Dass ein Verwaltungsgericht auf beschleunigte Erledigung des Verfahrens drängt, kann schon vom Ansatz her Neutralität und Unvoreingenommenheit des Gerichts nicht in Frage stellen. Dass Aufklärungsmaßnahmen vom Gericht häufig in Vorbereitung der mündlichen Verhandlung getroffen werden, liegt in der Natur der Sache, da eine vollständige Durchdringung und Bearbeitung der Rechtssache bereits mit Eingang regelmäßig nicht möglich ist.
Soweit es um die Aufforderung im Schreiben des Gerichts vom 14. Juli 2009 an den Kläger geht, seinen Vortrag, dass die Angelegenheit in vielfältiger Form seit mehr als 25 Jahren öffentlich bekannt gewesen sei, durch Tatsachen zu belegen, kann auch darin kein Verfahrensfehler gesehen werden. Es wäre von vorneherein Aufgabe des Klägers gewesen, seinen insoweit pauschalen Vortrag durch Tatsachen zu untermauern. Dazu hat das Gericht - im übrigen einen Monat vor der mündlichen Verhandlung lediglich Gelegenheit gegeben.
Schließlich kann auch die Behauptung, die Berufsrichter hätten vor der mündlichen Verhandlung ihre Meinungsbildung erkennbar abgeschlossen, so dass die mündliche Verhandlung nicht mehr in die Entscheidung eingeflossen sein könne, einen Verfahrensfehler nicht begründen. Es handelt sich um eine substanzlose Spekulation des Klägers über eine Voreingenommenheit der Berufsrichter, die wohl nur dadurch erklärbar ist, dass die Berufsrichter ihrer Pflicht, im Vorfeld der mündlichen Verhandlung den Prozessstoff tatsächlich und rechtlich zu durchdringen, nachgekommen sind.
Ein Verfahrensfehler liegt auch nicht darin, dass das Verwaltungsgericht keinen Beweis durch Vernehmung von ehemaligen Bürgermeistern und Vorsitzenden von Bürgerbeiräten zu der Frage erhoben hat, inwieweit die Finanzierungsvereinbarung Teil der öffentlichen Diskussion gewesen ist und wie konkret die Bürgerbeiräte befasst worden sind. Ein Verstoß gegen die Pflicht, einen in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag noch in der mündlichen Verhandlung zu bescheiden (§ 86 Abs. 2 VwGO), liegt nicht vor, da in der mündlichen Verhandlung kein Beweisantrag gestellt wurde. Soweit mit dem Antragsvorbringen somit also lediglich eine Verletzung des Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 86 Abs. 1 VwGO) geltend gemacht wird, liegt ein solcher Mangel nicht vor. Es ist nicht erkennbar, warum sich dem Verwaltungsgericht auf der Grundlage seiner materiellen Rechtsauffassung eine solche Beweiserhebung hätte aufdrängen sollen. Für das Verwaltungsgericht war nicht der Umfang der öffentlichen Diskussion über die Finanzierungsvereinbarung und die Konkretheit der Befassung der Bürgerbeiräte entscheidungserheblich, sondern allein die Frage, ob die in den Vertragsentwürfen vorgesehenen Klauseln zur Kanalsanierung O.----straße und zum Lärmschutz Gegenstand der öffentlichen Diskussion waren (S. 21 des angegriffenen Urteils). Es ist nicht Aufgabe des Gerichtes, insoweit allgemeine Nachforschungen anzustellen, sondern lediglich, sich zu diesem Punkte aufdrängende Beweismittel auszuschöpfen. Wie sich aus den auf S. 21 des angegriffenen Urteils genannten Gründen, denen der Kläger nicht entgegentritt, ergibt, lag die letztgenannte Sachlage nicht vor.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über den Streitwert ergibt sich aus §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 43 Abs. 2, 30 Abs. 6 Satz 2, 29 Abs. 3 GO NRW
§ 48 GO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 48 Abs. 4 Satz 1 der Gemeindeordnung
§ 30 Abs. 1 Satz 1 GO NRW
§ 43 Abs. 2 Nr. 1 GO NRW
§ 30 Abs. 1 Satz 2 GO NRW
§ 62 Abs. 2 Satz 1 GO NRW
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 86 Abs. 2 VwGO
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 353b des Strafgesetzbuches
§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1989, 182
NVwZ-RR 1996, 685
15 A 2129/08
7 B 123.88
15 B 945/09
15 A 2129/08
15 B 634/07
4 B 86.02
7 A 12186/94