Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-02-22, Aktenzeichen VII-Verg 62/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:0222.VII.VERG62.09.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen die Kostenentscheidung
des Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 9. Dezember 2009
(VK 2-192/09) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 2.500 €
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I.
Die Antragsgegnerin schrieb die Baumaßnahme "Herrichtung des Dienstsitzes des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit – Brandschutztüren, Verglasungsarbeiten" im Rahmen eines offenen Verfahrens europaweit aus. Alleiniges Zuschlagskriterium war der Preis. Die Antragstellerin beteiligte sich an der Ausschreibung und gab fristgerecht ein Haupt- und ein Nebenangebot ab. Bei der Angebotseröffnung belegte das Hauptangebot der Antragstellerin den ersten Rang.
Nachdem die Antragstellerin der Antragsgegnerin in einem Aufklärungsgespräch, in dem sie die Auskömmlichkeit ihres Angebots erläutern sollte, mitgeteilt hatte, dass sie das unter der Position 3.1.50 (Feuerschutztüranlage) angebotene Fabrikat wegen der in der Zwischenzeit erfolgten Erteilung eines Europapatents auf ein Konkurrenzfabrikat nicht wie ausgeschrieben liefern könne, bat die Antragsgegnerin im Folgenden mehrfach um Aufklärung im Hinblick auf das von der Antragstellerin einzubauende Fabrikat. Die Reaktionen der Antragstellerin auf diese Anfragen bewertete sie als unzureichend und teilte ihr mit Schreiben vom 23. September 2009 mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, weil sie geforderte Angaben und Erklärungen verweigert habe. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot des Beigeladenen zu erteilen.
Den gegen diese Entscheidung gerichteten Rügen half die Antragsgegnerin nicht ab.
In dem sodann eingeleiteten Nachprüfungsverfahren hat die Antragstellerin geltend gemacht, dass der Ausschluss ihres Angebots zu Unrecht erfolgt sei, da sie die im Rahmen der Angebotsaufklärung erfragten Angaben fristgerecht und vollständig gemacht habe. Ein Zuschlag auf das Angebot des Beigeladenen scheide dagegen aus, weil das von diesem angebotene Produkt der Leistungsbeschreibung unter mehreren Gesichtspunkten nicht entspreche.
Die Antragstellerin hat beantragt,
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.
Sie hat geltend gemacht, dass der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig, jedenfalls aber unbegründet sei. Die Antragstellerin habe die Aufklärungsfrage nicht klar beantwortet, so dass der Ausschluss ihres Angebots berechtigt sei. Die Einwände gegen das von dem Beigeladenen unter Position 3.1.50 angebotene Produkt seien unbegründet.
Durch den Beschluss vom 9. Dezember 2009 hat die Vergabekammer die Antragsgegnerin verpflichtet, bei Fortbestehen der Vergabeabsicht das Verfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zumindest ab der Aufforderung zur Angebotsabgabe zu wiederholen. Die Kosten des Verfahrens hat sie der Antragstellerin und der Antragsgegnerin je zur Hälfte auferlegt sowie angeordnet, dass Antragsgegnerin und Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwenigen Auslagen der Gegenseite jeweils zur Hälfte tragen.
Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt: Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin sei zu Recht erfolgt. Die Antragstellerin habe jedoch Erfolg mit ihrem zwar nicht ausdrücklich aber erkennbar hilfsweise verfolgten Begehren, einen Zuschlag auf der Grundlage der derzeitigen Verdingungsunterlagen zu verhindern und auf diese Weise ihre Chance zu wahren, nach Überarbeitung der Leistungsbeschreibung durch die Antragsgegnerin und erneuter Aufforderung zur Angebotsabgabe ein neues, wertbares Angebot zu unterbreiten. Ein Zuschlag zugunsten eines der in der Wertung verbliebenen Angebote scheide aus, weil die Antragsgegnerin in der Leistungsbeschreibung zu Pos. 3.1.50 ohne sachlichen Grund eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung der Türanlage gefordert und hierdurch den Wettbewerb unzulässig verengt habe. Zudem habe sie durch unklare Angaben hinsichtlich der geforderten Abmessungen das Gebot zur eindeutigen Beschreibung der geforderten Leistung verletzt. Die Beseitigung dieser Mängel erfordere im Falle fortbestehender Vergabeabsicht eine Überarbeitung der Leistungsbeschreibung und eine erneute Aufforderung zur Angebotsabgabe.
Im Kostenausspruch sei zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin nicht ihr mit dem Nachprüfungsantrag verfolgtes wirtschaftliches Ziel, nach einer erneuten Wertung auf das vorliegende Angebot den Zuschlag zu erhalten, sondern durch die Eröffnung einer zweiten Chance nur einen Teilerfolg erreicht habe. Das Maß des Unterliegens der Antragstellerin hat die Vergabekammer auf 50 % beziffert.
Mit ihrer gegen diese Kostenentscheidung gerichteten sofortigen Beschwerde macht die Antragstellerin geltend, dass die hälftige Kostenteilung dem materiellen Gehalt der Entscheidung der Vergabekammer nicht gerecht werde. So werde der Antragsgegnerin nicht nur die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beigeladenen untersagt, sondern sie werde wegen des Verstoßes gegen die Grundsätze der wettbewerblichen und diskriminierungsfreien Vergabe zur Wiederholung des Vergabeverfahrens ab Aufforderung zur Angebotsabgabe verpflichtet. Die Entscheidung beruhe damit allein auf eines intransparenten und diskriminierenden Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin, so dass kein Anlass bestehe, die Antragstellerin mit Verfahrenskosten für die Feststellung und Korrektur dieser vergabewidrigen Umstände zu belasten.
Sie beantragt,
die Kostenentscheidung des Beschlusses der 2. Vergabekammer des Bundes (AZ.: VK 2-192/09) vom 9. Dezember 2009 in Ziff. 2 dahin zu ändern, dass die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens, ihre, der Antragstellerin, zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen und ihre eigenen zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen zu tragen hat.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angegriffene Kostenentscheidung unter Hinweis darauf, dass die Antragstellerin mit ihrem Begehren, die Angebotswertung unter Berücksichtigung ihres vorliegenden Angebots zu wiederholen, gescheitert sei.
II.
1.
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.
Die Vergabekammer hat zu Recht die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin je zur Hälfte auferlegt.
Die je zur Hälfte bestehende Kostentragungspflicht der Antragstellerin und der Antragsgegnerin für die Amtshandlungen der Vergabekammer (Gebühren und Auslagen) folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Die Kostentragungspflicht für jeweils die Hälfte der notwendigen Aufwendungen der Gegnerin folgt aus § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB. "Soweit" nach diesen Vorschriften ein Beteiligter im Verfahren aufgrund einer Sachentscheidung der Vergabekammer, die den Nachprüfungsantrag ganz oder teilweise als unzulässig oder unbegründet zurückweist, unterliegt, hat er die Kosten und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Gegners zu tragen.
Es ist geboten, die Antragstellerin mit der Hälfte der Verfahrenskosten sowie der eigenen und der Aufwendungen der Antragsgegnerin (Rechtsanwaltskosten) zu belasten, weil sie ihre Hauptanträge so formuliert hatte, dass die Antragsgegnerin verpflichtet werden sollte, die Angebotswertung unter Ausschluss des Angebots des Beigeladenen und unter Einbeziehung des Hauptangebots der Antragstellerin zu wiederholen und die Vergabekammer dieses Hauptbegehren als unbegründet zurückgewiesen hat. Mit dem Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin in erster Linie das wirtschaftliche Ziel verfolgt, den Ausschluss ihres eigenen nach der Angebotsöffnung auf dem ersten Rang liegenden Angebots zu bekämpfen und unter Ausschluss des für den Zuschlag vorgesehenen Angebots des Beigeladenen eine Wiederholung der Angebotswertung zu erreichen. Wäre sie mit ihrem Begehren erfolgreich gewesen, hätte das faktisch einen Zuschlag auf ihr Angebot bedeutet, da dieses auf dem ersten Rang lag und alleiniges Zuschlagskriterium der Preis war. Das faktisch auf die Erlangung des Zuschlags gerichtete Ziel hat sie nicht erreicht. Sie hat lediglich mit ihrem Hilfsantrag erzielt, dass - da das Vergabeverfahren zurückzuversetzen ist - eine Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beigeladenen unterbleibt und sie die Chance auf die Einreichung eines neuen Angebots in einem neuen Vergabeverfahren erhält, sofern der Antragsgegner am Beschaffungsvorhaben festhält.
Das mit dem Hauptantrag formulierte erfolglose Begehren der Antragstellerin zieht Kostennachteile für sie nach sich, weil nach § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB ein Beteiligter die Kosten bzw. Auslagen zu tragen hat, "soweit" er unterlegen ist. Diese Vorschriften entsprechen § 91 Abs. 1 ZPO und § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Deshalb ist eine Quotelung nach dem Maß des beiderseitigen Obsiegens und Unterliegens veranlasst.
Nach dem Ermessen des Senats sind – gemessen an ihren Anträgen und am sachlichen Begehren – Antragstellerin und Antragsgegnerin aufgrund der im Übrigen bestandskräftigen Entscheidung der Vergabekammer jeweils zur Hälfte unterlegen. Die von der Antragstellerin erreichte zweite Chance, sich erneut mit einem Angebot zu beteiligen, fällt bei wirtschaftlicher Betrachtung und Bewertung deutlich hinter die von ihr mit den Hauptanträgen begehrte günstige Ausgangsposition für ihr erstplatziertes Angebot im Rahmen einer zu wiederholenden Angebotswertung zurück. Während die Antragstellerin bei der angestrebten Wiederholung der Angebotswertung mit einem Zuschlag auf ihr erstplatziertes Hauptangebot hätte rechnen können, sind ihre Zuschlagschancen bei einer Zurückversetzung des Verfahrens, in dem zu erwarten ist, dass sich nicht nur die Antragstellerin mit einem neuen Angebot beteiligen wird, vollkommen offen.
Dies rechtfertigt es, das Maß des Unterliegens der Antragstellerin mit 50 % anzusetzen.
2.
Die Kostenentscheidung des Beschwerdeverfahrens beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Der Beschwerdewert ist nach dem Kosteninteresse des Antragsgegners festgesetzt worden.
Dicks
Schüttpelz
Frister

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO