Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-11-11, Aktenzeichen 17 K 5448/02
ECLI: ECLI:DE:VGD:2003:1111.17K5448.02.00

Tenor:
Die Grundbesitzabgabenbescheide des Beklagten vom 12.01.2001 und 18.01.2002 und die hierzu ergangenen Widerspruchsbescheide vom 16.07.2002 werden insoweit aufgehoben, als Abfallgebühren für das Jahr 2001 in Höhe von 337,08 DM und für das Jahr 2002 in Höhe von 175,20 Euro festgesetzt sind.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit oder Hinterlegung in der Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerseite setzt sich gegen ihre Heranziehung zu Abfallgebühren für die Jahre 2001 und 2002 zur Wehr.
Der Beklagte, Oberbürgermeister einer Großstadt mit rund 220.000 Einwohnern, erledigte seit dem Jahr 1993 zahlreiche Aufgaben der kommunalen Daseinsvorsorge durch eine eigenbetriebsähnliche Einrichtung, die ?Wirtschaftsbetriebe P" (WBP). Die WBP umfassten sechs Betriebe, nämlich Zentrale Dienste, Bäderwesen, Stadtentwässerung, Straßenunterhaltung, Grünflächenunterhaltung und Stadtentsorgung. Der Betrieb der ?Stadtentsorgung" übernahm Sammlung und Transport der kommunal zu entsorgenden Abfälle sowie die Straßenreinigung.
Im Jahr 1995 plante der Beklagte, den städtischen Eigenbetrieb in eine privatrechtliche Gesellschaft, die Wirtschaftsbetriebe P GmbH (WBP GmbH), zu überführen. Alleingesellschafterin sollte die Stadtwerke P AG (STPAG) werden, deren Anteile ausschließlich der Stadt P gehören. Die WBP GmbH sollte zu 49 % an einen privaten Investor veräußert werden und dann die Aufgaben des ehemaligen städtischen Eigenbetriebs auf der Grundlage langlaufender vertraglicher Vereinbarungen für die Stadt P erbringen. Unter dem 27. Juni 1995 forderte der Beklagte zahlreiche Unternehmen auf, ein verbindliches Angebot für den Kauf von 49 % der Gesellschaftsanteile der noch zu gründenden WBP GmbH und einen Preis für die zu erbringenden Dienstleistungen abzugeben. Die Angebotsaufforderung sah u. a. folgende Bedingungen vor:
die zum Verkauf stehenden Gesellschaftsanteile von 49 % müssen von einem Bieter oder von einer Bietergemeinschaft (Konsortium) übernommen werden
jeder Bieter muss einen Dienstleistungspreis für die jeweils von der WBP GmbH für den Beklagten zu erbringende Dienstleistung abgeben
der Dienstleistungspreis ist in den gebührengebundenen Sparten für eine Vertragslaufzeit von 15/20 Jahren, in den nicht gebührengebundenen Sparten für 5/10 Jahre abzugeben
die Preise müssen in den gebührengebundenen Sparten die Anforderungen der Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP) über den kalkulatorischen Gewinn einhalten
in den nicht gebührengebundenen Bereichen darf der Preis eine marktübliche Rendite enthalten.
Die zu erbringenden Leistungen ergaben sich aus den vom Beklagten so genannten ?Standards 95". Die "Standards 95" zählten als Bestandsaufnahme die Leistungen der eigenbetriebsähnlichen WBP im Jahr 1995 auf.
Aus der vom Beklagten vorgelegten Ergebnisauswertung durch C GmbH & Partner GbR vom 17. Juli 1995 und den im Juli 1995 eingereichten Angeboten der Unternehmen ging Folgendes hervor: Nur die Deutsche D AG bot einen Kaufpreis unter gleichzeitigem Angebot eines ?Dienstleistungspreises" für alle Leistungen. Im Übrigen gingen - unter Außerachtlassung aller sonstigen Abweichungen von der Aufforderung - schon keine Angebote ein, die für alle Betriebssparten "Dienstleistungspreise" enthielten.
Der Beklagte selbst beurteilte das Ergebnis der Markterkundung als ungeeignet und verfolgte seine ursprünglichen Privatisierungspläne nicht weiter.
Die Stadt P gründete vielmehr im November 1995 die geplante WBP GmbH und schloss mit ihr am 12. Januar 1996 einen Vertrag über die Gesamtheit der Leistungen, welche zuvor von den eigenbetriebsähnlichen WBP erbracht worden waren. Der Beklagte schrieb die Leistungen vor der Beauftragung der WBP GmbH nicht öffentlich aus und führte auch sonst kein Vergabeverfahren durch.
Der geschlossene Vertrag besitzt in den Bereichen Müllabfuhr und Straßenreinigung eine Laufzeit vom 1. Januar 1996 bis zum Ende des Jahres 2015. Für alle Leistungen wurde für das Jahr 1996 ein einheitlicher Preis - im Vertrag ?Marktpreis" genannt - in Höhe von 101.873.549 DM vereinbart. Davon wurden Teilsummen den Leistungsbereichen ?zugeordnet", u. a. der Reinigung städtischer Gebäude 12.000.000 DM, der Grünflächenunterhaltung 10.000.000 DM, der Müllabfuhr 39.439.825 DM und der Straßenreinigung 5.468.657 DM. Die reinen Entsorgungskosten (vorwiegend Verbrennung) für die Abfälle beliefen sich für den Bereich Müllabfuhr im Jahr 1996 auf rund 60 %, im Bereich Straßenreinigung auf rund 19 % der Teilsummen. Zum Gesamtpreis wurde eine Preisgleitklausel vereinbart, die an einen Index des Statistischen Bundesamtes gekoppelt wurde. Der im Jahr 1996 vereinbarte Preis sollte über die gesamte Vertragslaufzeit indexiert werden und lediglich an Mehr- oder Minderleistungen im Vergleich zum ursprünglichen Leistungsverzeichnis angepasst werden.
Die Geschäftsanteile der WBP GmbH hielt zunächst die STPG. 49 % wurden nach erfolgter Ausschreibung im Jahr 1996 an die Gesellschaft für kommunale Dienste P mbH (GKDP) veräußert. Gesellschafterinnen der GKDP sind die S Entsorgungs AG & Co., M, und die RWE Umwelt AG (ehemals: U), W. Zuvor war der RWE-Anteil kurzzeitig von der Deutschen D AG gehalten worden.
Ausgehend hiervon ergab sich auf der Grundlage der Zahlenangaben des Beklagten folgende Entwicklung der gebührengebundenen und nicht gebührengebundenen Leistungen der WBP GmbH seit der Teilprivatisierung (ohne Betrachtung der teilweisen Erweiterung des Leistungskataloges): Im Zeitraum zwischen 1995 und 2002 stiegen nach den Angaben des Beklagten die den gebührengebundenen Leistungen ?zugeordneten" Kosten um 45,16 %, während die Kosten der von der WBP GmbH erbrachten Leistungen in Sparten, die nicht durch Gebühreneinnahmen gedeckt sind, im selben Zeitraum um 17,98 % gesunken sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass auf Grund vertraglicher Abrede die Mehrwertsteuer (16 %) erstmals 1999 in den Preis eingestellt werden durfte. Die Abfallgebühr für ein 120-Liter-Restmüllgefäß, das wöchentlich geleert wird, stieg von 202,26 Euro im Jahr 1995, dem letzten Jahr vor der Teilprivatisierung, um 73,25 % auf 350,40 Euro im Jahr 2002.
Zu den gebührengebundenen Leistungen zählen Entwässerung, Friedhöfe, Abfallentsorgung und Straßenreinigung. Nichtgebührengebundene Leistungen werden erbracht durch Reinigung städtischer Gebäude, allgemeine Werkstätten, Schwimmbäder, Straßenunterhaltung, Grünflächenunterhaltung, Sportanlagenunterhaltung und Kfz-Werkstätten.
Im Rahmen der überörtlichen Prüfung der Stadt P untersuchte das Gemeindeprüfungsamt der Bezirksregierung E (Bericht Nr. 3048 vom 30. Dezember 2002) auch die WBP GmbH. Es stellte fest, dass die WBP GmbH in den Jahren 1996 und 1997 in den gebührengebundenen Bereichen Überschüsse erzielt hatte. Nach den Erkenntnissen des Gemeindeprüfungsamtes verblieben die Überschüsse in der WBP GmbH, um Unterdeckungen in nichtgebührenfinanzierten Sparten auszugleichen. Die Überschüsse wurden mit folgenden Summen festgestellt: 1996 1997 Stadtentwässerung 137.668 DM (= 70.388 Euro) 456.404 DM (= 233.355 Euro) Müllabfuhr 1.088.212 DM (= 556.393 Euro) 1.422.591 DM (= 727.359 Euro) Das Gemeindeprüfungsamt konnte für die Folgejahre den Kostendeckungsgrad und evtl. Überschüsse im gebührengebundenen Bereich nicht mehr prüfen, da ihm Spartenabschlüsse für die Folgejahre nicht mehr vom Beklagten zur Verfügung gestellt worden seien. Der Beklagte habe dies damit erklärt, dass ihm selbst Spartenabschlüsse seitens der WBP GmbH nicht mehr zugänglich gemacht würden. Das Gemeindeprüfungsamt fährt fort, nach Auskunft der Stadt seien die Überschüsse in den gebührengebundenen Sparten jedoch in den Folgejahren weiter gestiegen. Die WBP GmbH habe in den Jahren 1999 und 2000 einen Gewinn von 3,7 Millionen DM bzw. 5,54 Millionen DM erzielt. Nach Presseberichten
Parallelverfahren 17 K 5448/02 GA Bl. 24 f.
verringerte die WBP GmbH ihr Personal von 1185 Mitarbeitern im Jahr 1996 um 18,9 % auf 961 Mitarbeiter im Jahr 2000. Die WBP GmbH erzielt nach diesen Berichten 87 % ihres Umsatzes mit der Stadt P.
Mit Bescheiden vom 12. Januar 2001 und 18. Januar 2002 setzte der Beklagte für die Abfallentsorgung Gebühren in Höhe von 337,08 DM für das Jahr 2001 und 175,20 Euro für das Jahr 2002 fest. Gegen die Heranziehungsbescheide erhob die Klägerseite Widerspruch. Diese wurden mit Bescheiden vom 16. Juli 2002 als unbegründet zurückgewiesen.
Am 13. August 2002 hat die Klägerseite Klage erhoben.
Sie rügt den unverhältnismäßigen Anstieg der Kosten für die gebührenfinanzierten Leistungen. Außerdem sei bei der Auftragsvergabe an die WBP GmbH gegen das öffentliche Preisrecht verstoßen worden. Es habe zudem an einer ordnungsgemäßen Vergabe gefehlt. Die Angebotsaufforderung sei als bloße Erkundigung anzusehen; ein Markt für die einst kommunalen Dienstleistungen habe damals nicht existiert. Der Gebührenansatz der gebührengebundenen Bereich sei willkürlich, weil es keine betriebliche Kostenrechnung gegeben habe. Die WBP GmbH erziele Umsätze durch Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr, welche nicht ausgewiesen seien. Die GMVA sei mit vier Kesseln überdimensioniert und produziere Leerkosten; importierte Abfälle aus Neapel hätten zur Auslastung billigst angekauft werden müssen. Die vereinbarte Preisgleitklausel sei zu beanstanden, da ein Zusammenhang zwischen dem Index und den Kosten der WBP GmbH nicht erkennbar sei. Auch würden so Rationalisierungsvorteile, etwa durch Personaleinsparungen, nicht an die Gebührenpflichtigen weitergegeben.
Die Klägerseite beantragt,
die Grundbesitzabgabenbescheide des Beklagten vom 12.01.2001 und 18.01.2002 und die hierzu ergangenen Widerspruchsbescheide vom jeweils 16.07.2002, insoweit aufzuheben, als Abfallgebühren für das Jahr 2001 in Höhe von 337,08 DM und für das Jahr 2002 in Höhe von 175,20 Euro festgesetzt worden sind.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hält die Heranziehung für rechtmäßig. Die an die WBP GmbH gezahlten Entgelte seien voll in der Gebührenkalkulation ansatzfähige Fremdleistungskosten. Es habe zum Zeitpunkt der Beauftragung der WBP GmbH einen Markt für die Leistungen gegeben. Alle Angebote hätten jedoch über dem Angebot der WBP GmbH gelegen. Jedenfalls fehle es an einem eklatanten Missverhältnis zwischen den Leistungen der WBP GmbH und den von der Beklagten gezahlten Entgelten. Die Koppelung an einen Preisindex sei bei langlaufenden Verträgen üblich und sachgerecht. Die Müllverbrennungsanlage sei nicht überdimensioniert; wenn gleichwohl private Abfälle angenommen worden seien, habe dies zu gebührensenkenden Einnahmen geführt. Für die Abfallbeseitigung bestehe auch nach Auffassung der Kartellbehörden ein Markt, jedenfalls soweit es nicht um Verbrennung gehe, sondern nur um das Sammeln und den Transport der Abfälle.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, insbesondere des Leitverfahrens 17 K 5472/02 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet.
Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Klägerseite in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. März 1991 (BGBl. I S. 686), zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3987) - im Folgenden: VwGO.
Der Beklagte kann sich für die Erhebung der Abfallgebühren nicht auf die Satzung über die Abfallentsorgung in der Stadt P vom 9. Dezember 1996 in Verbindung mit der Satzung über die Erhebung von Gebühren für die Abfallentsorgung in der Stadt P vom 9. Dezember 1996 und die Abgabesatz-Satzung stützen.
Die Abgabesatz-Satzung kommt als Rechtsgrundlage nicht in Betracht, weil die Gebührensätze unwirksam sind. Die diesen Gebührensätzen zu Grunde liegende Gebührenkalkulation weist im Rahmen der Kostenermittlung unzulässige Kostenansätze auf. Der Beklagte hat bei seiner Gebührenkalkulation eine Berechnung nach preisrechtlichen Vorschriften gemäß § 5 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 nicht vorgenommen. Trotz eines entsprechenden gerichtlichen Hinweises legte der Beklagte eine Abrechnung, die den Anforderungen des öffentlichen Preisrechts zu Selbstkostenpreisen genügt, auch später nicht vor.
Mängel der ursprünglichen Kalkulation - hier die fehlende Berechnung nach öffentlichem Preisrecht - müssen nicht zwangsläufig zur Nichtigkeit der Gebührensätze führen. Vielmehr ist in rechtlicher Hinsicht davon auszugehen, dass der Gebührensatz lediglich im Ergebnis den Anforderungen der einschlägigen Gebührenvorschriften entsprechen und nicht auf einer vom Rat beschlossenen (rechtmäßigen) Gebührenkalkulation beruhen muss,
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 5. August 1994 - 9 A 1248/92, in: GemHH 1994, 233.
Das bedeutet, dass fehlerhafte Kostenansätze ggf. keine Auswirkungen auf die Gültigkeit des Gebührensatzes und damit der Satzung insgesamt haben, wenn sich im Rahmen einer umfassenden (ggf. gerichtlichen) Prüfung herausstellt, dass zulässige Kostenansätze unterblieben oder zu niedrig bemessen worden sind. Diese können die fehlerhaften Ansätze im Rahmen ihrer Ansatzfähigkeit ausgleichen. Es ist insbesondere zulässig, den Gebührensatz mit einer nach Abschluss der Gebührenperiode - noch im Laufe des gerichtlichen Verfahrens - aufgestellten Betriebsabrechnung zu rechtfertigen,
vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 1. Juli 1997 - 9 A 3556/96, in: NWVBl 1998, 118.
Dass der Beklagte im Ergebnis gebührenrechtlich gerechtfertigte Kostenansätze in seine Gebührenbedarfberechnung aufgenommen hat, konnte die Kammer nicht feststellen.
Im Rahmen der von der Stadt bei der Aufstellung der Gebührenkalkulation zu treffenden Prognoseentscheidung, welches die voraussichtlich ansatzfähigen Kosten nach § 6 Abs. 1 S. 3, Abs. 2 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen
vom 21. Oktober 1969 [GV NRW S. 712], zuletzt geändert Artikel 74 d. EuroAnpG NRW vom 25. September 2001 (GV. NRW. S. 708), im Folgenden: KAG NRW,
und des § 9 Abs. 2 des Abfallgesetzes
für das Land Nordrhein-Westfalen (LAbfG) vom 21. Juni 1988 (GV NRW S. 250), zuletzt geändert durch Gesetz vom 9. Mai 2000 (GV NRW S. 439)
für die von ihr als öffentliche Einrichtung betriebene Abfallentsorgung sein werden, hatte die Stadt u. a. gewissenhaft zu schätzen, wie hoch die Entgelte für in Anspruch zu nehmende Fremdleistungen im Veranlagungsjahr sein würden (§ 6 Abs. 2 S. 4 KAG NRW).
Bei Fremdleistungen handelt es sich um solche, die von einer von der öffentlich- rechtlichen Körperschaft rechtlich getrennten juristischen Person für diese im Rahmen von deren Pflichterfüllung erbracht werden. Der Fremdleistungscharakter geht nicht dadurch verloren, dass es sich um eine juristische Person des Privatrechts handelt, an der die Stadt mit Mehrheit beteiligt ist,
vgl. zu Abfallentsorgungsleistungen für die entsorgungspflichtige Kommune: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Teilurteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93, in: DVBl. 1995, 1147; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 1. Juli 1997 - 9 A 3556/91, in: StuG 1997, 356.
Bei der WBP GmbH handelt es sich um eine rechtlich von der Stadt P getrennte Gesellschaft. Es ist unerheblich, dass die Stadt über ihre 100-prozentige Tochter STPAG zu 51 % Mehrheitsgesellschafterin ist. Fremdleistungen, welche die WBP GmbH im Rahmen der angegriffenen Gebührenbescheide für die Stadt P erbringt, sind - soweit es hier von Interesse ist - Abfallentsorgungsleistungen und Straßenreinigungsleistungen nach näherer Bestimmung des Leistungsverzeichnisses Anlage 8 zu § 2 Abs. 1 des Leistungsvertrags vom 12. Januar 1996, sowie Straßenreinigungsleistungen gemäß Anlage 10,
vgl. Anlage 8 (Abfall) und Anlage 10 (Straßenreinigung) zu § 2 Abs. 1 des Leistungsvertrages vom 12. Januar 1996 (Verfahren 17 K 5472/02 Beiakte Heft 7 Trennblatt Ziffer 9).
Grundsätzlich sind damit ansatzfähige Fremdleistungen gegeben. Allerdings darf die Stadt nicht jeden Preis, den das leistende Unternehmen fordert, in die Gebührenkalkulation einstellen. Sie muss vielmehr prüfen, ob der geforderte Preis auf Grund der vertraglichen Vereinbarungen in der Weise gerechtfertigt ist, dass er der gebührenrechtlich der Kalkulation zu Grunde gelegt werden kann.
Gebührenrechtlich ansatzfähig sind nur betriebsnotwendige Kosten. Betriebsnotwendige Kosten sind bei Fremdleistungen solche, die nach preisrechtlichen Vorschriften - welche ohne Vereinbarung ex lege gelten - zulässigerweise gefordert und angenommen werden dürfen,
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 19. Juni 1997 - 9 A 652/95.
Nach § 1 Abs. 3 der Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen
vom 21. November 1953 (BAnz. Nr. 244), zuletzt geändert durch Verordnung PR Nr. 1/89 vom 13. Juni 1989 (BGBl. I S. 1094) - VO PR Nr. 30/53 -; zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit des geltenden Preisrechts vgl. Thüringer Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 13. April 1999 - 2 ZEO 18/99 mit weiteren Nachweisen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21.02.1995 - 1 C 36/92, in: NVwZ-RR 1995, S. 425 f.
dürfen für Leistungen auf Grund öffentlicher Aufträge höhere Preise u. a. nicht vereinbart oder angenommen werden, als nach den Bestimmungen dieser Verordnung zulässig sind.
Nach der Grundregel des § 1 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 ist für Leistungen auf Grund öffentlicher Aufträge bei der Vereinbarung von Preisen grundsätzlich Marktpreisen gemäß § 4 VO PR Nr. 30/53 vor Selbstkostenpreisen gemäß §§ 5 bis 8 VO PR Nr. 30/53 der Vorzug zu geben. Die marktwirtschaftliche Preisbildung findet jedoch ihre Grenzen, wo der Wettbewerb keine übernehmbaren Preise liefert. Eine marktwirtschaftliche Preisbildung scheidet aus, wenn für den in Auftrag zu gebenden Gegenstand ein Markt nicht besteht und auch nicht auf vergleichbare Märkte zurückgegriffen werden kann.
Vgl. Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, begründet von Hellmuth Ebisch und Joachim Gottschalk, fortgeführt von Werner Knauss und Johann K. Schmidt, 7. Auflage (2001), § 4 VO PR Nr. 30/53 Rn. 5 f.
Der Vertrag zwischen der Stadt P und der WBP GmbH vom 12. Januar 1996 betraf seitens der von der WBP GmbH zu erbringenden Leistungen keine marktgängige Leistung.
Die Marktgängigkeit der Leistung setzt voraus, dass für die angebotene oder nachgefragte Leistung ein Markt besteht. Dies setzt weiter voraus, dass entweder mehrere Anbieter oder mehrere Nachfrager am Markt agieren. Ein Markt im Sinne des Preisrechts existiert nicht mehr, wenn einem Anbieter nur ein Nachfrager gegenübersteht,
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom, 5. April 2001 - 9 A 1795/99, UA Bl. 15; Verwaltungsgericht Köln, Urteil vom 25. Februar 2003 - 14 K 20010/99; vgl. auch Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 3. März 1999 - 16 K 6550/95, UA Bl. 14; Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, begründet von Hellmuth Ebisch und Joachim Gottschalk, fortgeführt von Werner Knauss und Johann K. Schmidt, 7. Auflage (2001), § 4 VO PR Nr. 30/53 Rn. 47.
Entscheidend ist darauf abzustellen, wofür im Einzelnen der Markt vorhanden sein muss. Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen zu Abfallentsorgungsgebühren, ist im Rahmen des öffentlichen Preisrechts ?für die Frage der Marktgängigkeit der Leistung auf den gesamten Leistungsumfang abzustellen",
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 5. April 2001 - 9 A 1795/99, UA Bl. 16 (Hervorhebung durch die Kammer).
Die Literatur verlangt inhaltlich gleich bedeutend, dass ?allein auf den Markt abzustellen ist, der für den in Auftrag zu gebenden Gegenstand" besteht,
Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, begründet von Hellmuth Ebisch und Joachim Gottschalk, fortgeführt von Werner Knauss und Johann K. Schmidt, 7. Auflage (2001), § 4 VO PR Nr. 30/53 Rn. 9 (Hervorhebung im Ursprungstext).
Es ist also auf den konkret vergebenen bzw. zu vergebenden Auftrag abzustellen, der hauptsächlich durch die zu erbringende Leistung und das dafür zu zahlende Entgelt beschrieben wird.
Der ?gesamte Leistungsumfang" bzw. der ?in Auftrag zu gebende Gegenstand" im preisrechtlichen Sinne muss getrennt von der (Einzel-)Leistung betrachtet werden, für die gezahlte Entgelte gemäß § 6 Abs. 2 S. 4 KAG NRW zu den gebührenrechtlich ansatzfähigen Kosten gerechnet werden können. Der erteilte öffentliche Auftrag im Sinne des Preisrechts kann zwar mit den gebührenrechtlich ansatzfähigen Fremdleistungen deckungsgleich sein, er muss es aber nicht sein. Der öffentliche Auftraggeber ist nicht gehindert, verschiedene öffentliche Leistungen, die aus mehreren Fremdleistungen im Sinne des § 6 Abs. 2 S. 4 KAG NRW bestehen, ?im Paket" als einen öffentlichen Auftrag zu vergeben. Wird ein solches Leistungspaket beauftragt, beschreibt dieses den ?gesamten Leistungsumfang" bzw. den ?in Auftrag zu gebenden Gegenstand" im dargestellten Sinne. Nur wenn für dieses Leistungspaket ein Markt feststellbar ist, kann der am Markt erzielte Preis angesetzt werden. Nur in diesem Fall muss nicht gemäß §§ 5 bis 8 VO PR Nr. 30/53 nach Selbstkosten abgerechnet werden.
In einigen Fällen, die den bereits zitierten Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen und der 16. Kammer des erkennenden Gerichts zugrunde lagen,
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 5. April 2001 - 9 A 1795/99; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 3. März 1999 - 16 K 6550/95,
waren der vergebene Auftrag im Sinne des Preisrechts und die Fremdleistung im Sinne des § 6 Abs. 2 S. 4 KAG NRW deckungsgleich. Es handelte sich (ausschließlich) um das entgeltliche Verbrennen von städtisch zu entsorgendem Abfall in einer Müllverbrennungsanlage.
Im vorliegenden Verfahren liegen die Dinge jedoch anders. Grundsätzlich ansatzfähige Fremdleistung (Abfallentsorgung, Straßenreinigung) und vergebener öffentlicher Auftrag fallen auseinander. Die WBP GmbH erhielt durch den Leistungsvertrag vom 12. Januar 1996 den Auftrag zur Ausführung eines ganzen Leistungspakets. Es handelte sich dabei um die gesamten Aufgaben der ehemaligen eigenbetriebsähnlichen Einrichtung WBP,
vgl. § 2 Abs. 2 S. 1 des Vertrages: ?Die in Absatz 1 genannten Leistungsverzeichnisse geben den durch die eigenbetriebsähnliche Einrichtung WBO erbrachten Leistungsumfang des Jahres 1995 wieder (Standard 1995)".
In ?Auftrag zu gebender Gegenstand" bzw. ?gesamter Leistungsumfang" ist die Gesamtheit der in den vertraglichen Leistungsverzeichnissen niedergelegten Aufgaben der ehemaligen eigenbetriebsähnlichen Einrichtung WBP. Es ist nicht bloß die Abfallentsorgung, die (dem Grunde nach) gemäß § 6 Abs. 2 S. 4 KAG NRW als entgeltliche Fremdleistung gebührenwirksam ansatzfähig ist. Dass es der Stadt P auch entscheidend darauf ankam, nur das gesamte Leistungspaket und nicht Leistungsbereiche einzeln zu beauftragen, ergibt sich auch aus den - im Tatbestand auszugsweise wiedergegebenen - Bedingungen, die der Angebotsaufforderung im Jahre 1995 zu Grunde lagen. Sie hat die Angebote gerade danach beurteilt, ob auch tatsächlich die Gesamtheit aller Leistungen von den Anbietern offeriert wurden. Dementsprechend hat sie im späteren Vertrag mit der WBP GmbH in § 5 Abs. 1 auch ein einheitliches Entgelt vereinbart.
Zu einem anderen Ergebnis gelangt man nicht, wenn man die Ergebnisse der vom Beklagten vorgelegten gutachterlichen Stellungnahmen der BPG Beratungs- und Prüfungsgesellschaft mbH aus L als zutreffend unterstellt. Wie bereits in der gerichtlichen Hinweisverfügung dargelegt, behandelt das Gutachten vom 11. April 2003 die vorliegend unerhebliche Frage der Angemessenheit der Preisgestaltung. Auf die Angemessenheit kommt es nur an, wenn der Kommune Fehler in der Ausschreibung unterlaufen sind,
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 1. September 1999 - 9 A 3342/98, UA Bl. 38, vgl. dazu auch Jasper, Rechtswidrige Gebühren bei Vergabefehlern, in: Behörden Spiegel, März 1999.
Die Ausschreibung öffentliche Aufträge richtet sich nach dem Vergaberecht. Dessen Grundsätze ergeben sich aus § 31 der Gemeindehaushaltsverordnung
Verordnung über die Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplans der Gemeinden vom 14. Mai 1995 (GV NRW S. 516) -Gemeindehaushaltsverordnung (GemHVO NRW)-,
den jeweils einschlägigen Verdingungsordnungen und - nach heutiger Rechtslage - aus §§ 97 ff. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen
in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1998 (BGBl. I S. 2546), zuletzt geändert durch Gesetz vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) - GWB -.
Neben diesen vergaberechtlichen Vorschriften stehen jedoch diejenigen des öffentlichen Preisrechts nach der Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen. Diese preisrechtlichen Vorschriften sind wegen der Besonderheiten der öffentlichen Aufträge notwendig. Die öffentliche Hand erfüllt im Rahmen der Daseinsvorsorge zahlreiche Aufgaben, die nur von ihm nachgefragt werden. Sie befindet sich - ob gewollt oder nicht - in einer monopolistischen Stellung. Da der Staat nicht alle Aufgaben mit eigenen Einrichtungen erfüllen kann, muss er die für die Aufgabenerfüllung notwendigen Leistungen extern beschaffen. Im Mittelpunkt dabei steht die doppelte Fragestellung wie bzw. an wen er vergibt und zu welchem Preis. Die Frage nach dem Wie und an wen behandelt das Vergaberecht, die Frage der Preisbildung das davon zu unterscheidende öffentliche Preisrecht,
vgl. Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, begründet von Hellmuth Ebisch und Joachim Gottschalk, fortgeführt von Werner Knauss und Johann K. Schmidt, 7. Auflage (2001), Einführung Rn. 7.
Unabhängig davon hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen - soweit ersichtlich - in der Vergangenheit niemals erwogen, eine schwer justiziable pauschale Angemessenheitsprüfung an die Stelle minutiöser Prüfung des Preisrechts zu setzen. Es ist vielmehr so, dass sich ein erheblicher Anteil der obergerichtlich entschiedenen Rechtsstreite mit einzelnen Berechnungsmodalitäten bestimmter Kalkulationsposten innerhalb des Preisrechts befasst. Die Frage der bloßen Angemessenheit wird in diesem Zusammenhang nicht diskutiert.
Auch die vom Beklagten zitierte Entscheidung des Verwaltungsgerichts Köln,
Verwaltungsgericht Köln, Urteil vom 25. Februar 2003 - 14 K 3507/00 (Parallelurteil in juris zum Az. 17 K 20010/99): ?Diese Grundsätze (nämlich OVG NRW 9 A 3324/98, Anm. des Gerichts) sind nach Auffassung der Kammer auf Grund der vergleichbaren Interessenlage auf die Überprüfung von nach LSP ermittelten Selbstkosten entsprechend anzuwenden."
weicht hiervon nicht ab. Denn die Urteilspassage, der dieser Satz entnommen ist, behandelt gerade die Rüge fehlerhafter Ausschreibung von Müllverbrennungsleistungen, welche offenbar nach LSP gegenüber der Stadt abgerechnet wurden (Vergaberecht). Die weiter gehenden Schlussfolgerungen, die der Beklagte aus dem Satz ziehen will, teilt die Kammer nicht. Das Verwaltungsgericht Köln hat sich mit der Frage des differenziert geregelten Preisrechts und seines ?Aushebelns" durch eine pauschale Angemessenheitsprüfung überhaupt nicht befasst.
Das ergänzende Gutachten der BPG vom 28. August 2003 behandelt ebenfalls die preisrechtlich unerhebliche Frage, ob die Teilleistung der Abfallentsorgung marktgängig war. Da nach der zitierten Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen bei der Frage der Marktgängigkeit auf den ?gesamten Leistungsumfang" der zu beauftragenden Leistung abzustellen ist, hat eine Untersuchung, die sich nur auf eine Teilleistung aus einem umfänglichen Leistungspaket beschränkt, keine Aussagekraft für dieses.
Für den - individuellen, nirgendwo anders nachgefragten - Vertragsgegenstand, nämlich sämtliche vom ehemaligen eigenbetriebsähnlichen Betrieb WBP erbrachte Leistungen, lässt sich ein Markt im Januar 1996 nicht feststellen. Auf das Jahr 1996 kommt es an, weil der der Abfallentsorgung bzw. Straßenreinigung ?zugeordnete" Preis dieses Jahres indexiert bis zum Jahr 2015 zugrundegelegt wird. Im Übrigen gibt es aber auch keine Anhaltspunkte dafür, dass in den Folgejahren für das beauftragte Leistungspaket ein Markt bestand.
Sogar nur für bestimmte Teilleistungen auf dem Gebiet der Abfallentsorgung ist bereits entschieden, dass sie - jedenfalls bis 1996 einschließlich - nicht marktgängig waren. In der Rechtsprechung ist etwa anerkannt, dass es an der Marktgängigkeit von Müllverbrennungsleistungen für einen öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger fehlte,
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 5. April 2001 - 9 A 1795/99 (Regierungsbezirk Köln); Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 3. März 1999 - 16 K 6550/95 (Regierungsbezirk Düsseldorf, GMVA Niederrhein).
Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat darüber hinausgehend zuvor allgemein für die Leistungen der Straßenreinigung und der Abfallentsorgung, die für einen öffentlichen Entsorgungsträger erbracht werden, festgestellt, dass ?vorgegebene 'Marktpreise' für die zu erstellende Leistung" fehlen,
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93, in: OVGE 44, 211.
In der Literatur wird noch weiter gehend vertreten, dass überhaupt die Erfüllung von Entsorgungsaufgaben durch ganz oder teilweise verwaltungseigene Kapitalgesellschaften nicht als marktgängige Leistung angesehen werden kann,
Schulte/Wiesemann, in: Driehaus (Hrsg.), Kommunalabgabenrecht, Loseblatt (Stand: Januar 2002), § 6 Rn. 197a; Gottschalk, in: Brede, Preise und Gebühren in der Entsorgungswirtschaft (1998), ?Auswirkungen der Rechtsstellung von Entsorgungseinrichtungen auf die Entgeltbemessung (Gebühren, Beiträge, Preise)", S. 79, 94: ?Im Übrigen stellt die umfassende Sicherstellung der örtlichen Entsorgung durch eine Eigengesellschaft oder eine gemischtwirtschaftliche Gesellschaft keine marktgängige Leistung dar. Die Kalkulation und Preisbildung der Gesellschaft hat demzufolge nach den Grundsätzen der VO PR Nr. 30/53 und ferner nach den Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten - LSP - zu erfolgen."
Dies entsprach auch dem Verständnis des Beklagten selbst bei seiner Angebotsaufforderung im Jahr 1995, in die er als Bedingung aufnahm:
?Die Preise müssen in den gebührengebundenen Sparten die Anforderungen der Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP) über den kalkulatorischen Gewinn einhalten."
Für die beauftragte Gesamtleistung (alle Leistungen der ehemaligen WBP), die individuell auf die Stadt P zugeschnitten war und die in dieser Form nirgendwo anders nachgefragt wird, ist ein Markt nicht feststellbar. Eine Ausschreibung des später an die WBP GmbH vergebenen Leistungspakets fand vor der Auftragsvergabe im Jahr 1996 nicht statt.
Ein Markt ist auch auf der Grundlage der Ergebnisse der Angebotsaufforderung, welche die Stadt P im Jahr 1995 durchführte, nicht feststellbar. Von den aufgeforderten 35 Unternehmen gaben nur 13 überhaupt Angebote ab. Von diesen gab nur die Deutsche C AG ein Angebot für die Dienstleistungen aller Aufgabenbereiche der ehemaligen WBP ab. Damit stand selbst bei rein formaler Betrachtung einem Nachfrager höchstens ein Anbieter gegenüber, was bereits für die Bildung eines Marktes im preisrechtlichen Sinne nicht ausreichend ist.
Deswegen konnte die Kammer offen lassen, ob die Deutsche C AG überhaupt ein Angebot zu den von der Stadt P gestellten Bedingungen abgegeben hat. Denn nach dem Angebotsschreiben der Deutsche C AG vom 13. Juli 1995 Anlage ?Konzept"
Verfahren 17 K 5472/02 Beiakte Heft 9 Trennblatt Ziffer 1/"Angebote Preisanfrage"
wich es von den städtischen Bedingungen insofern erheblich ab, als es voraussetzte, dass die Kosten für die Stadtentwässerung, die Abfallentsorgung und die Straßenreinigung nicht nach LSP, also nach Preisrecht, abgerechnet werden müssen.
Die Kammer lässt weiter gehend offen, ob die konkret verwendete Angebotsaufforderung überhaupt ein geeignetes Instrument gewesen wäre, um einen Markt für das vergebene Leistungspaket festzustellen. Denn Grundlage der Aufforderungsbedingungen war eine Kombination von zwei Vertragsgegenständen. Es sollte der 49-%ige Anteil an der zu gründenen WBP GmbH gekauft und gleichzeitig ein langlaufendes Angebot für die WBP-Dienstleistungen abgegeben werden. Eine Angebotsaufforderung nur bezogen auf die Dienstleistungen - so wie sie später an die WBP GmbH beauftragt wurden - ohne Gesellschaftsanteilskauf erfolgte gerade nicht.
Mit ihrer Beurteilung, dass es an einem Markt für die Gesamtheit der Leistungen der ehemaligen WBP gefehlt habe, befindet sich die Kammer in Übereinstimmung mit dem Ergebnis des Gemeindeprüfungsamts der Bezirksregierung E (Bericht Nr. 3048 vom 30. Dezember 2002). Das Gemeindeprüfungsamt stellt fest, dass keine marktgängige Leistung im Sinne des Preisrechts vorlag und demzufolge nach den Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten - LSP - abzurechnen gewesen wäre,
Verfahren 17 K 5472/02 Beiakte Heft 8 Trennblatt Ziffer 9, Prüfbericht S. 39 f.
Darüber hinaus muss die Kammer auch zu den aufgeworfenen weiteren vergaberechtlichen Fragen nicht Stellung nehmen. Die freihändige Vergabe des Leistungspakets an die WBP GmbH im Jahr 1996 ohne Beachtung der Ausschreibungspflicht des § 31 Abs. 1 GemHVO dürfte sich jedoch nach der obergerichtlichen Rechtsprechung als gebührenrechtlich zulässig erweisen, weil die WBP GmbH gerade zu dem Zweck der Übernahme der ehedem unmittelbar städtisch erbrachten Leistungen der Daseinsvorsorge gegründet worden war und die kommunalen Mitarbeiter und - soweit möglich - Sachmittel der ehemaligen eigenbetriebsähnlichen Einrichtung übernehmen sollte,
vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93, in: OVGE 44, 211; zu den heute geltenden Regelungen des Vergaberechts in §§ 97 ff. GWB wird vertreten, dass die Leistungsvergabe durch eine Kommune, selbst wenn sie zusammen mit der Gründung einer gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft erfolgt, den Vergaberechtsnormen unterfällt: Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf, Beschluss vom 7. Juli 2000 - VK 12/2000 - L (sub. II. 1); Vergabekammer bei der Bezirksregierung Lüneburg, Beschluss vom 04. August 1999 - 203 - VgK - 6/99, in: Zeitschrift für Vergaberecht 1999, S. 282 (285); Opitz, Kontraktive Privatisierung und Kartellvergaberecht, in: Zeitschrift für Vergaberecht 2000, S. 97 (106).
Weil die Unwirksamkeit der Gebührensätze bereits feststeht, hat die Kammer die von dem Beklagten an die Müllverbrennungsanlage GMVA gezahlten und in die Gebührenkalkulation eingestellten Entgelte keiner Überprüfung unterzogen. Sie weist jedoch darauf hin, dass der zwischen der Stadt P und der GMVA geschlossene Vertrag in § 7 Ziffer 6
Vereinbarung über die Abnahme und Verbrennung von Abfällen vom 13. Mai 2000 in der Fassung der 1. Nachtragsvereinbarung vom 30. Oktober 2001, Verfahren 17 K 5472/02 Beiakte Heft 12 Trennblatt Ziffer 0, 1
eine Abrechnung nach preisrechtlichen Vorschriften vorsieht. Eine solche wurde nach Auskunft des Beklagten aber mindestens seit 1998 nicht mehr erstellt. Selbst wenn für Sammlung und Transport der Abfälle ein Markt im preisrechtlichen Sinne vorhanden wäre, fehlt dieser für die einkalkulierten Verbrennungsleistungen. Der Abfallwirtschaftsplan für den Regierungsbezirk E - Teilplan Siedlungsabfälle - vom April 1998 ist durch §§ 1, 3 Abs. 3 der ordnungsbehördlichen Verordnung vom 9. April 1998
der Bezirksregierung E, Az. 52.01.21, in: Amtsblatt für den Regierungsbezirk Düsseldorf Nr. 15 vom 16. April 1998
hinsichtlich der reaktiven Restabfälle für den Beklagten für verbindlich erklärt worden. Insofern konnte es aus Rechtsgründen keinen Markt für Verbrennungsleistungen geben. Das bedeutet, dass es beim Abfall für rund 60 %, bei der Straßenreinigung (Kehricht) für rund 19 % der Gesamtkosten keinen Markt gab und gibt, sodass allein deswegen eine Abrechnung nach Preisrecht erforderlich ist.
Ob die Verknüpfung des ursprünglich vereinbarten Preises mit einem Kostenindex zulässig ist, muss die Kammer nicht entscheiden.
Klarstellend weist die Kammer darauf hin, dass mit diesem Urteil nicht festgestellt ist, dass es dem Beklagten grundsätzlich verwehrt ist, die von der WBP GmbH erbrachten Leistungen gebührenwirksam anzusetzen. Der Beklagte muss jedoch eine Preisermittlung nach dem öffentlichen Preisrecht, insbesondere nach den Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP) vorlegen. Da es ihm auf diese Weise ermöglicht wird, die für die gebührengebundenen Leistungen aufgewandten Kosten durch Gebührenerhebung - einschließlich eines preisrechtlich zulässigen Unternehmergewinns - zu refinanzieren, wird die Erledigung öffentlicher Aufgaben durch gemischtwirtschaftliche Unternehmen (so genanntes ?Public-Private- Partnership") nicht verhindert. Grundsätzlich werden in Deutschland Preise frei von staatlichem Einfluss durch Konsens der Marktteilnehmer festgelegt. Für den Ausnahmefall, dass es bei Leistungen, welche der Staat nachfragt, an einem solchen Preisbildungsmechanismus durch die ?unsichtbare Hand"
vgl. Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, Edinburgh 1776, Book IV: Of Systems of Political Economy, Chapter II,
des Marktes fehlt, hat der Gesetzgeber die Regelungen des Preisrechts vorgesehen. An diese Regelungen muss sich die öffentliche Hand insbesondere dann halten, wenn sie - wie bei gebührenfinanzierten Monopolaufgaben - die Aufträge faktisch auf Kosten Dritter, nämlich der Gebührenpflichtigen, vergibt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 2 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5 bis 8
VO
§§ 5 bis 8 VO
§§ 97 ff. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen
§§ 97 ff. GWB
§ 4 VO
§ 113 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 5 Abs. 1 VO
§ 6 Abs.
2 S. 4 KAG NRW
§ 1 Abs. 1 VO
§ 6 Abs. 2 S. 4 KAG NRW
§ 31 Abs. 1 GemHVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11,
711 der Zivilprozessordnung
§ 6 Abs. 1 S. 3, Abs. 2 des Kommunalabgabengesetzes
§ 9 Abs. 2 des Abfallgesetzes
§ 1 Abs. 3 der Verordnung
§ 31 der Gemeindehaushaltsverordnung
§ 1, 3 Abs. 3 der ordnungsbehördlichen Verordnung
Artikel 74 d.
EuroAnpG

Zitierte Entscheidungen: 17 K 5448/02
17 K 5472/02
9 A 1248/92
9 A 3556/96
9 A 2251/93
9 A 3556/91
17 K 5472/02 B
9 A 652/95
2 ZEO 18/99
1 C 36/92
9 A 1795/99
14 K 20010/99
16 K 6550/95
16 K
6550/95
9 A 3342/98
14 K 3507/00
17 K 20010/99
9 A 3324/98