Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-11-17, Aktenzeichen 29 K 8461/18
ECLI: ECLI:DE:VGD:2021:1117.29K8461.18.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Pflicht des Klägers, sich als Prostituierter anzumelden und eine Gesundheitsberatung wahrzunehmen. Der im Jahr 0000 geborene Kläger betreibt eine Massagepraxis, der Beklagte unterhält eine Prostituiertenberatungsstelle.
In einem mit „Zertifikat Tantramassage-Profi-Ausbildung“ überschriebenen Dokument vom 0. E. 2011 wird dem Kläger bescheinigt, dass er die „B. ® Tantramassage-Profi-Ausbildung“ besucht und erfolgreich abgeschlossen habe. Dieser Abschluss berechtige ihn zur Führung der Bezeichnung „Trantramasseur Level 1“.
Nach einem mit „Teilnahme-Zertifikat“ überschriebenen Dokument nahm der Kläger zwischen dem 00. B. 2013 und dem 00. N. 2015 an einer Fortbildung „in Beziehungsdynamischer Sexualtherapie“ teil.
Ein weiteres mit „Zertifikat“ überschriebenes Dokument der „C. der E. H. für B1. Medizin“ bestätigt dem Kläger, „die Ausbildung als Gesundheitspraktiker BfG für Sexualkultur erfolgreich abgeschlossen“ zu haben.
Unter dem 0. T. 2014 meldete der Kläger bei der Stadt W. ein Gewerbe für folgende Tätigkeiten an:
„B1. Wellnessmassagen unter anderem nach vorheriger Terminabsprache vom Kunden beim Kunden, beratende Tätigkeiten im Wellnessbereich sowie dazugehörigen der Seminare, Sexualberatung.“
In seiner Massagepraxis, die unter dem Namen „G. “ firmiert, bietet der Kläger unter anderem Seminare, Sexualberatung und Tantramassagen an, wobei seine Klienten zu 95 % aus Frauen bestehen.
Unter dem 0. Juni 2018 forderte der Beklagte den Kläger auf, eine Erlaubnis gemäß § 12 Abs. 1 des Gesetzes zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen (Prostituiertenschutzgesetz – ProstSchG) zu beantragen, weil er ein erlaubnispflichtiges Prostitutionsgewerbe betreibe. Darüber hinaus wies der Beklagte den Kläger darauf hin, dass Personen, die sexuelle Dienstleistungen anböten, einer Anmeldepflicht unterlägen.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 23. Juli 2018 ließ der Kläger mitteilen, dass er als Einzelmasseur in eigener Praxis tätig sei, sodass er die Voraussetzungen für ein Prostitutionsgewerbe nicht erfülle. Ihn betreffe auch die Anmeldepflicht des § 3 Abs. 1 ProstSchG nicht, da die von ihm angebotenen Massagen keine sexuellen Dienstleistungen darstellten. Vielmehr unterbreite er mit den von ihm angebotenen Massagen ein sexualtherapeutisches, alternativmedizinisches Angebot. Er biete als „Tantramasseur TMV®“ ausschließlich „Tantramassagen TMV®“ an. Dies dürften nur Personen, die – wie er – eine anerkannte, zertifizierte Ausbildung nach den strengen Richtlinien des U. W1. e. V. (U1. ) erfolgreich durchlaufen hätten. Als Mitglied dieses W1. treffe ihn die Verpflichtung, sich mindestens zwanzig Unterrichtsstunden im Jahr fortzubilden. Die „U. U1. ®“ sei eine ganzheitliche, sexualtherapeutische Massage. Vor und nach der Massage stehe ein ausführliches Gespräch, teilweise auch mehrmalig. Bei der Massage werde der gesamte Körper des Klienten berührt, unter anderem auch der Intimbereich. Hier stehe nicht die sexuelle Stimulation im Vordergrund, sondern die ganzheitliche Berührung des Körpers zur Überwindung von Blockaden und traumatischen Erlebnissen. Zu den Symptombildern der ihn aufsuchenden Klienten gehörten mitunter:
„Sexuelle Störungsbilder wie Scheidenkrämpfe (Vaginismus), Schmerzen im Intimbereich oder beim Geschlechtsverkehr (Dyspareunie),
Da der Kläger freiberuflich und selbstbestimmt in eigener Praxis arbeite, bestehe auch kein Bedürfnis, ihn durch das Prostituiertenschutzgesetz zu schützen.
Mit Schreiben vom 7. August 2018 ließ der Beklagte den Kläger wissen, dass er an der „Aufforderung zur Antragstellung gemäß § 12 ProstSchG“ festhalte. Massagestudios, die Tantramassagen anböten, seien als erotische Massagestudios den bordellartigen Betrieben zuzurechnen. Ob im Zusammenhang mit der Massage die Ausübung von Geschlechtsverkehr gegen Entgelt angeboten werde, sei hier nicht relevant. Entscheidend sei vielmehr, dass es sich um eine Dienstleistung handele, die ihrer Art nach erkennbar auf die sexuelle Stimulation des Kunden ausgerichtet sei. Bei der Ausübung seiner Dienstleistungen beziehe der Kläger den Intimbereich ein, denn er biete auf seiner Homepage unter anderem ein Seminar an, in dem eine Anal- sowie Prostatamassage erlernt werden könne.
Nach einer persönlichen Vorsprache des Klägers bei dem Beklagten am 14. August 2018 hielt ein Sachbearbeiter des Beklagten in einem Vermerk fest:
„Herr E1. konnte jedoch widerlegen, dass er nicht der Erlaubnispflicht nach § 12 ProstSchG unterliegt. Er zieht seinen Angaben nach keinen wirtschaftlichen Nutzen aus der Prostitution anderer, da er für Seminare oder Vier-Hand-Massagen lediglich seine Räume zur Verfügung stellt. Ob dies jedoch kostenfrei geschieht oder gegen Entgelt, konnte nicht genau geklärt werden.
Hier bleibt fraglich, ob Herr E1. andere Tantramasseure bei sich arbeiten lässt und ob hier eine Entschädigung für die Nutzung der Räumlichkeiten oder eine Aufteilung des Entgelts für Vier-Hand-Massagen erfolgt.“
In einem am 28. August 2018 unter der Überschrift „Anhörung gemäß § 28 des Verwaltungsverfahrensgesetzes“ verfassten Dokument forderte der Beklagte den Kläger zur Anmeldung gemäß § 3 Abs. 1 ProstSchG auf. Unter sexuellen Dienstleistungen im Sinne des Prostituiertenschutzgesetzes seien alle üblicherweise der Prostitution zugerechneten Formen sexueller Handlungen gegen Entgelt zu verstehen, einschließlich sexualbezogener sadistischer oder masochistischer Handlungen, unabhängig davon, ob es dabei zu körperlichen Berührungen oder zur Ausübung des Geschlechtsverkehrs zwischen den beteiligten Personen komme. Hiervon umfasst seien insbesondere Tantramassagen, welche oftmals eine sexuelle Stimulierung des Kunden mit der Hand oder dem eigenen Körper beinhalteten.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 5. Oktober 2018 ließ der Kläger gegenüber dem Beklagten mitteilen, dass er keine sexuellen Dienstleistungen anbiete, sondern ein sexualtherapeutisches Angebot unterhalte.
In einem mit „Ordnungsverfügung“ überschriebenen Dokument vom 9. Oktober 2018 forderte der Beklagte den Kläger auf, seine Tätigkeit als Prostituierter anzumelden und eine gesundheitliche Beratung wahrzunehmen. Für den Fall, dass Anmeldung und gesundheitliche Beratung nicht bis zum 24. Oktober 2018 vorgenommen würden, drohte der Beklagte dem Kläger ein Zwangsgeld in Höhe von 2.500,00 EUR an. Die sofortige Vollziehung der Verfügung wurde angeordnet. Nach Würdigung der Einlassung des Klägers habe man davon Abstand genommen, sein Gewerbe als erlaubnispflichtiges Prostitutionsgewerbe einzustufen. Er sei jedoch verpflichtet, seine Tätigkeit als Prostituierter anzumelden. Insbesondere biete er sexuelle Dienstleistungen an. Laut Internetseite des U. W1. e. V. werde bei einer „U. U1. ®“ kein Körperteil ausgelassen. Weiterhin werde jede Folge davon, seien es Atem, Stimme, Bewegung, Ejakulation, aufsteigende Erschütterung, Tränen bis hin zur lustvoll-mystischen Erfahrung oder einfach nur ein schlichter Orgasmus als willkommen angesehen. Dieses Schreiben erhielt der Rechtsanwalt des Klägers am 10. Oktober 2018.
Mit Schriftsatz vom 17. Oktober 2018, bei Gericht eingegangen am 19. Oktober 2018, hat der Kläger Klage erhoben, mit der er zunächst die Aufhebung des Bescheids vom 9. Oktober 2018 begehrt hat. Den parallel zur Klageerhebung gestellten Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hat das Gericht mit Beschluss vom 28. August 2019, Aktenzeichen: 29 L 3067/18, abgelehnt. Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) mit Beschluss vom 17. Januar 2020, Aktenzeichen: 13 B 1282/19, zurückgewiesen. Daraufhin hat sich der Kläger am 23. Oktober 2020 als Prostituierter angemeldet und an einem gesundheitlichen Beratungsgespräch teilgenommen.
Mit seiner Klage begehrt er nunmehr die Feststellung, dass die Verpflichtung, sich als Prostituierter anzumelden und an einem gesundheitlichen Beratungsgespräch teilzunehmen, rechtswidrig war. Er habe ein Rehabilitierungsinteresse, da er durch die Einordnung als Prostituierter diskriminiert und nach außen hin diskreditiert werde. Da die Anmeldebescheinigung nur zwei Jahre gültig sei, bestehe außerdem eine Wiederholungsgefahr.
Er erbringe keine sexuelle Dienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 1 ProstSchG, weil seine Hauptleistung als „Tantramasseur U1. ®“ in der Behandlung von Körper und Geist bestehe. Er biete eine ganzheitliche Massage des Körpers an, Berührungen der Geschlechtsteile sowohl männlicher als auch weiblicher Kunden seien darin integriert. Dieses erhebe aber die Behandlung nicht zu einer sexuellen Dienstleistung. Dass mit einer Massage eine sexuelle Erregung einhergehe, reiche nicht aus. Die angewandten Methoden während der U. dienten nicht der Befriedigung sexueller Lust, sondern der Herstellung einer körperlichen und seelischen Balance, die im Einzelfall gestört sein könne. Solche Störungen bezeichne man auch als sexuelle Dysfunktionen wie z. B. Dyspareunie, Vaginismus und Vulvodynie. Derartige Schmerzerkrankungen ließen sich durch fachmedizinische Behandlungen nicht in den Griff kriegen, weshalb auf andere Behandlungsmethoden, darunter auch die „U. U1. ®“, zurückgegriffen werde. Diese Tantramassagen würden im Rahmen von Sexualtherapien ausdrücklich empfohlen. Die durchgeführten Berührungen und angewandten Massagetechniken würden bewirken, dass negative Erfahrungen, schamhafte Körpergefühle oder traumatische Erlebnisse überwunden und verarbeitet würden. In einigen Fällen komme es überhaupt nicht zu Massagen und Berührungen des Genitalbereichs (z. B. bei Vulvodynie und Erektionsstörungen).
Letztlich komme es nicht darauf an, ob eine „U. U1. ®“ eine sexuelle Dienstleistung sei, weil diese Massage den Schutzzweck des Gesetzes von vornherein nicht berühre. Die in der Gesetzesbegründung erwähnten Prostituierten hätten mit den Personen, die nach einer Ausbildung als zertifizierte „Tantramasseure U1. ®“ tätig seien, nichts gemeinsam. Dies beruhe auf der hinter der Tätigkeit stehenden Ausbildung, aber auch auf der Tatsache, dass „Tantramassagen U1. ®“ auf der Kundenseite von Männern und Frauen gleichermaßen in Anspruch genommen und auch von männlichen und weiblichen „Tantramasseuren U1. ®“ angeboten würden. Darüber hinaus liege der Idee des Gesetzgebers ein Bild von Prostituierten zugrunde, die kaum oder überhaupt keinen Zugang zu Informationen hätten, diese aber dringend bräuchten. Zertifizierte „Tantramasseure U1. ®“ könnten hiermit nicht gemeint sein. Der Kläger sei darüber hinaus sogar noch zertifizierter Sexualtherapeut und Gesundheitspraktiker. Der Gesetzgeber habe den Bereich der U. nicht gesehen. Die Gerichte seien daher dazu berufen, eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des Prostituiertenschutzgesetzes vorzunehmen.
Auch nach der Begründung zu diesem Gesetz sei die Massage eines zertifizierten „Tantramasseurs U1. ®“ nicht als sexuelle Dienstleistung einzuordnen, weil hierunter nur „alle üblicherweise der Prostitution zugerechneten Formen sexueller Handlungen gegen Entgelt“ fielen. Bei einer „U. U1. ®“ handele es sich demgegenüber nicht um Formen sexueller Handlungen, die „üblicherweise“ der Prostitution zugerechnet würden.
Der Kläger beantragt,
festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 9. Oktober 2018 rechtswidrig war.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen seine Ausführungen aus dem Verwaltungsverfahren. Ergänzend trägt er vor, dass eine vom Kläger subjektiv empfundene fehlende Schutzbedürftigkeit für die Frage der Einordnung seiner Tätigkeit als sexuelle Dienstleistung nicht entscheidend sei.
Am 18. Oktober 2021 hat ein Erörterungstermin stattgefunden, im Rahmen dessen der Kläger zum Sachverhalt befragt worden ist. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, den beigezogenen Verwaltungsvorgang und auf das Sitzungsprotokoll zum Erörterungstermin vom 18. Oktober 2021 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Einzelrichter ist für die Entscheidung zuständig, nachdem die Kammer ihm den Rechtsstreit mit Beschluss vom 22. September 2021 zur Entscheidung übertragen hat, vgl. § 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Aufgrund des im Erörterungstermin am 18. Oktober 2021 erklärten Einverständnisses der Beteiligten entscheidet das Gericht gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung.
Die Klage ist zulässig (I.), aber unbegründet (II.).
I. Sie ist als Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft, da sich die angefochtene Ordnungsverfügung vom 9. Oktober 2018, bei der es sich um einen Verwaltungsakt gemäß § 35 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) handelt, nach Klageerhebung erledigt hat, indem sich der Kläger am 23. Oktober 2020 als Prostituierter angemeldet und an einem gesundheitlichen Beratungsgespräch teilgenommen hat. Die Umstellung der Klage von einer ursprünglichen Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VwGO in eine Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO stellt nach § 173 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 264 Nr. 3 der Zivilprozessordnung (ZPO) eine zulässige Klageänderung dar.
Der Kläger ist auch klagebefugt im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO, da nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass er durch die streitgegenständliche Ordnungsverfügung jedenfalls in seiner Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) verletzt ist.
Er hat zudem ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ordnungsverfügung vom 0. Oktober 2018. Ein solches Fortsetzungsfeststellungsinteresse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur sein. Es besteht typischerweise in den anerkannten Fallgruppen der Wiederholungsgefahr, des Rehabilitationsinteresses sowie der Absicht zum Führen eines Schadensersatzprozesses, kann sich aber auch aus anderen besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben, sofern die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die klägerische Position in rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Hinsicht zu verbessern.
BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2019 – 9 B 52/18 –, juris, Rn. 9.
Vorliegend kann offenbleiben, ob dem Kläger ein Rehabilitierungsinteresse zur Seite steht, ob also die Pflicht zur Anmeldung als Prostituierter bei objektiver und vernünftiger Betrachtungsweise diskriminierende Wirkung entfaltet oder gar eine Stigmatisierung darstellt und, falls ja, ob diese in Ansehung von §§ 5 Abs. 6, 34 ProstSchG die erforderliche Außenwirkung entfaltet. Jedenfalls besteht nämlich die Gefahr, dass er sich in Zukunft regelmäßig gleichlautenden Ordnungsverfügungen ausgesetzt sieht. Eine solche Wiederholungsgefahr setzt die hinreichend bestimmte Gefahr voraus, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen bzw. eine gleichartige behördliche Entscheidung getroffen wird.
Das erfordert zum einen die konkrete Möglichkeit, dass sich ein vergleichbarer Sachverhalt wieder ereignen, und zum anderen, dass die Behörde voraussichtlich an ihrer Rechtsauffassung festhalten wird.
BVerfG, Beschluss vom 8. Februar 2011 – 1 BvR 1946/06 –, juris, Rn. 22.
Davon ist vorliegend auszugehen. Gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 ProstSchG gilt die Anmeldebescheinigung für anmeldepflichtige Personen, die – wie der Kläger – älter sind als 21 Jahre, für zwei Jahre. Wird die Tätigkeit als Prostituierter nach Ablauf der Gültigkeitsdauer fortgesetzt, so ist gemäß § 5 Abs. 5 Satz 1 ProstSchG die Anmeldebescheinigung zu verlängern, wozu ein Nachweis über die mindestens einmal jährlich erfolgte gesundheitliche Beratung vorzulegen ist, vgl. §§ 4 Abs. 4 Satz 1, 5 Abs. 5 Satz 2 ProstSchG. Auch die sonstigen für eine Anmeldung erforderlichen Angaben und Nachweise gemäß § 4 ProstSchG sind gemäß § 5 Abs. 5 Satz 4 ProstSchG erneut zu erbringen. Der Kläger wird daher spätestens zwei Jahre nach seiner erstmaligen Anmeldung am 23. Oktober 2020 das Prozedere erneut durchlaufen müssen. Sofern er sich dem verweigert, ist mit hinreichender Bestimmtheit davon auszugehen, dass der Beklagte eine neuerliche Ordnungsverfügung erlassen wird. Denn dass er zukünftig von seiner bisherigen Rechtsauffassung abweichen wird, ist weder vorgetragen noch erkennbar. Eine entsprechende Erklärung haben die Vertreter des Beklagten im Erörterungstermin nicht abgegeben.
Mit Klageerhebung am 19. Oktober 2018 gegen die Ordnungsverfügung vom 0. Oktober 2018 hat der Kläger zudem die ursprüngliche Anfechtungsklage fristgerecht innerhalb der Monatsfrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO erhoben.
II. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 9. Oktober 2018 war zum maßgeblichen Zeitpunkt der Erledigung des Verwaltungsakts,
vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 25. Juli 1985 – 3 C 25/84 –, juris, Rn. 42,
rechtmäßig und hat den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 4 in Verbindung mit § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Dies gilt sowohl für die in Ziffer 1. der Ordnungsverfügung an den Kläger gerichtete Aufforderung, seine Tätigkeit als Prostituierter anzumelden und die gesundheitliche Beratung wahrzunehmen (1.) als auch für die in Ziffer 2. enthaltene Zwangsgeldandrohung (2.). Die vom Kläger schriftsätzlich gestellten Beweisanträge sind abzulehnen (3.).
1. Gegen die in Ziffer 1. der Ordnungsverfügung an den Kläger gerichtete Aufforderung, seine Tätigkeit als Prostituierter anzumelden und an einem gesundheitlichen Beratungsgespräch teilzunehmen, war im entscheidungserheblichen Zeitpunkt nichts zu erinnern.
a. Sie fand ihre Rechtsgrundlage in § 11 Abs. 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 ProstSchG bzw. in § 11 Abs. 2 in Verbindung mit § 10 Abs. 3 Satz 1 ProstSchG.
§ 11 Abs. 1 ProstSchG bestimmt, dass die zuständige Behörde eine Person auffordert, ihre Tätigkeit als Prostituierte oder als Prostituierter innerhalb einer angemessenen Frist anzumelden und der zuständigen Behörde die Anmeldebescheinigung vorzulegen, wenn der Behörde tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass diese Person der Prostitution nachgeht, ohne diese Tätigkeit zuvor angemeldet zu haben. Die Anmeldepflicht für Prostituierte ergibt sich dabei aus § 3 Abs. 1 ProstSchG. Danach hat die Person, die eine Tätigkeit als Prostituierte oder als Prostituierter ausüben will, dies vor Aufnahme der Tätigkeit persönlich bei der Behörde, in deren Zuständigkeitsbereich die Tätigkeit vorwiegend ausgeübt werden soll, anzumelden.
Nach § 11 Abs. 2 ProstSchG wiederum fordert die zuständige Behörde Personen auf, innerhalb einer angemessenen Frist die gesundheitliche Beratung wahrzunehmen und der zuständigen Behörde die Bescheinigung über die gesundheitliche Beratung vorzulegen, wenn der Behörde tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass diese Person der Prostitution nachgeht, ohne die Pflicht zur gesundheitlichen Beratung wahrgenommen zu haben. Die Pflicht zur Wahrnehmung einer gesundheitlichen Beratung ergibt sich aus § 10 Abs. 3 Satz 1 ProstSchG, dem zufolge Personen, die eine Tätigkeit als Prostituierte oder als Prostituierter ausüben wollen, vor der erstmaligen Anmeldung der Tätigkeit eine gesundheitliche Beratung wahrnehmen müssen.
An der Verfassungs- und Europarechtskonformität dieser Rechtsgrundlagen, insbesondere der Anmeldepflicht und der Pflicht zur gesundheitlichen Beratung bestehen keine Zweifel. Insoweit wird auf den Eilbeschwerdebeschluss des OVG NRW, der im Rahmen des parallel zu diesem Klageverfahren angestrengten Eilverfahrens ergangen ist, Bezug genommen. Das Gericht macht sich die Ausführungen des OVG NRW zu eigen.
Vgl. im Einzelnen OVG NRW, Beschluss vom 17. Januar 2020 – 13 B 1282/19 –, juris, Rn. 8 ff.
Sämtliche vom Kläger angeführten Argumente sind in dem vorgenannten Beschluss eingehend gewürdigt worden. Nach rechtskräftigem Abschluss des Eilverfahrens hat er zudem keine weitere Begründung, die aus seiner Sicht eine andere Beurteilung rechtfertigen könnte, mehr vorgetragen und auch keine weiteren konstitutionellen Einwände mehr erhoben.
b. Die Anordnung in Ziffer 1. des Bescheids vom 9. Oktober 2018 war formell rechtmäßig.
Der Beklagte war gemäß §§ 3 Abs. 1, 11 Abs. 1 und 2 ProstSchG örtlich und gemäß § 11 Abs. 1 und 2 ProstSchG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 der Verordnung zur Durchführung von Aufgaben nach dem Gesetz zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen (Durchführungsverordnung Prostituiertenschutzgesetz Nordrhein-Westfalen – DVO ProstSchG NRW) sachlich für den Erlass der Ordnungsverfügung zuständig.
Verfahrens- oder Formfehler sind weder geltend gemacht noch ersichtlich. Insbesondere ist der Kläger vor Erlass der Ordnungsverfügung mit Schreiben vom 4. Juni 2018, vom 7. August 2018, vom 28. August 2018 schriftlich sowie am 14. Juni 2018 telefonisch und am 14. August 2018 persönlich gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW angehört worden.
c. Die Anordnung in Ziffer 1. der Ordnungsverfügung war auch materiell rechtmäßig. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Erledigung des Verwaltungsakts lagen tatsächliche Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger der Prostitution nachgeht (aa.), ohne diese Tätigkeit zuvor angemeldet zu haben bzw. ohne die Pflicht zur gesundheitlichen Beratung wahrgenommen zu haben, sodass der Beklagte berechtigt war, den Kläger zur Anmeldung seiner Tätigkeit bzw. zur Wahrnehmung einer gesundheitlichen Beratung innerhalb einer angemessenen Frist aufzufordern (bb.).
aa. Das Gericht hat die gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO erforderliche Überzeugung gewonnen, dass der Kläger einer Tätigkeit als Prostituierter nachgeht.
Prostituierte sind nach § 2 Abs. 2 ProstSchG „Personen, die sexuelle Dienstleistungen erbringen.“ Eine „sexuelle Dienstleistung“ ist nach der Legaldefinition in § 2 Abs. 1 Satz 1 ProstSchG „eine sexuelle Handlung mindestens einer Person an oder vor mindestens einer anderen unmittelbar anwesenden Person gegen Entgelt oder das Zulassen einer sexuellen Handlung an oder vor der eigenen Person gegen Entgelt.“ Keine sexuellen Dienstleistungen sind gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 ProstSchG „Vorführungen mit ausschließlich darstellerischem Charakter, bei denen keine weitere der anwesenden Personen sexuell aktiv einbezogen ist.“ Weitere Vorgaben macht das Gesetz nicht.
(1.) Ob Tantramassagen unter den Begriff der „sexuellen Dienstleistung“ fallen, wird – soweit ersichtlich – in der Rechtsprechung, die überwiegend im Zusammenhang mit dem Ordnungswidrigkeitsrecht, dem Baurecht, dem Coronaschutzrecht oder dem Vergnügungssteuerrecht ergangen ist, nicht einheitlich bewertet. Im Wesentlichen haben sich vier Strömungen herausgebildet.
(a.) Zahlreiche Entscheidungen zeichnen sich dadurch aus, dass die in § 2 Abs. 1 Satz 1 ProstSchG enthaltene Legaldefinition der „sexuellen Dienstleistung“ zitiert wird und sodann, ohne den hierin enthaltenen Begriff der „sexuellen Handlung“ näher zu konkretisieren bzw. sich abstrakt damit auseinanderzusetzen, festgestellt wird, dass die U. diese Voraussetzungen „zweifelsfrei“ erfülle.
Zum Baurecht: VG Neustadt (Weinstraße), Beschluss vom 4. Juli 2012 – 3 L 571/12.NW –, juris, Rn. 12; VG Minden, Urteil vom 3. März 2015 – 1 K 2113/13 –, juris, Rn. 19; zum Coronaschutzrecht: VG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Juni 2020 – 7 L 1186/20 –, juris, Rn. 40.
Diese Vorgehensweise überzeugt schon deshalb nicht, weil die Subsumtion wegen der unterlassenen Definition des streitentscheidenden Begriffs der „sexuellen Handlung“ unvollendet bleibt.
(b.) Andere Gerichte wiederum nehmen bei der Definition einer „sexuellen Dienstleistung“ eine Schwerpunktbetrachtung vor. Hiernach liege eine „sexuelle Dienstleistung“ vor, „wenn der Sexualbezug nach der […] konkreten Ausgestaltung [der Handlung] mit Blick auf die weiteren Umstände des Einzelfalls und das sonstige Leistungsangebot der dienstleistenden Person nach der objektiv zutage tretenden Erscheinungsform ohne weitergehende Einbindung in ein Konzept der ganzheitlichen Körperarbeit auch im Zusammenhang mit den sonstigen Begleitumständen deutlich im Vordergrund“ stehe.
Zum Gewerberecht: VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 25. November 2020 – 18 L 967/20 –, juris, Rn. 36; zum Baurecht: VG Gelsenkirchen, Urteil vom 29. August 2019 – 5 K 4649/18 –, juris, Rn. 29; zum Ordnungswidrigkeitsrecht: AG Stuttgart, Urteil vom 3. Juli 2020 – 4 OWi 25 Js 111521/19 –, S. 6 des Urteilsumdrucks, nicht veröffentlicht; zum Coronaschutzrecht ansatzweise auch: VG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Juni 2020 – 7 L 1186/20 –, juris, Rn. 31.
(c.) Vereinzelt tendiert die Rechtsprechung dazu, Tantramassagen vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des Prostituiertenschutzgesetzes nicht als „sexuelle Dienstleistungen“ anzusehen. Der Zweck des Gesetzes sei der Schutz des sexuellen Selbstbestimmungsrechts der Prostituierten, der Schutz der Gesundheit, die Gewährleistung verträglicher Arbeitsbedingungen sowie die Bekämpfung von Kriminalität. Dieser Schutzzweck sei bei der Durchführung von Tantramassagen durch einen zertifizierten „Tantramasseur U1. ®“ nicht berührt. Denn die „U. U1. ®“ unterscheide sich vom Prostitutionsgewerbe dadurch, dass Geschlechtsverkehr ausgeschlossen sei, die Kunden zur Passivität verpflichtet seien, die Identität der Kunden bekannt sei und es strenge Anforderungen an die Ausbildung der Masseure gäbe.
Zum Ordnungswidrigkeitsrecht: AG Stuttgart, Urteil vom 3. Juli 2020 – 4 OWi 25 Js 111521/19 –, S. 6 f. des Urteilsumdrucks, nicht veröffentlicht.
(d.) Schließlich stellen andere Gerichte zur Feststellung einer „sexuellen Dienstleistung“ darauf ab, ob die vorgenommene Handlung eine sexuelle Erregung oder Befriedigung herbeiführe. Unter einer „sexuellen Handlung“ falle „dem Wortsinn nach jedes menschliche Verhalten, das darauf gerichtet […] [sei], einen anderen sexuell zu erregen oder zu befriedigen, unabhängig davon, ob es dabei zu körperlichen Berührungen oder zur Ausübung des Geschlechtsverkehrs zwischen den beteiligten Personen komm[e].“ Für die Einordnung als „sexuelle Dienstleistung“ sei nicht entscheidend, ob die speziellen Handlungen im allgemeinen Sprachgebrauch durchgängig als Prostitution bewertet würden. Da eine U. darauf gerichtet sei, den Kunden sexuell zu erregen, erfülle sie die an eine sexuelle Handlung zu stellenden Anforderungen.
Zum Coronaschutzrecht: OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 28. August 2020 – 6 B 10864/20 –, juris, Rn. 11 f.; VG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Juni 2020 – 7 L 1186/20 –, juris, Rn. 40; zum Baurecht: VG Leipzig, Urteil vom 3. Mai 2017 – 4 K 399/15 –, juris, Rn. 25; ansatzweise auch: VG Gelsenkirchen, Urteil vom 29. August 2019 – 5 K 4649/18 –, juris, Rn. 29, 31, 32; zum Gewerberecht ansatzweise auch: VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 25. November 2020 – 18 L 967/20 –, juris, Rn. 20.
(e.) Neben diesen vier in der Rechtsprechung vertretenen Ansichten ist im Vergnügungssteuerrecht anerkannt, dass es sich bei einer U. jedenfalls um ein „sexuelles Vergnügen“ handele.
OVG NRW, Beschluss vom 6. Februar 2015 – 14 B 72/15 –, juris, Rn. 11 ff.; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 3. Juli 2014 – 2 S 3/14 –, juris, Rn. 32 ff.; VG Stuttgart, Urteil vom 6. November 2013 – 8 K 28/13 –, juris, Rn. 36.
Diese Rechtsprechung kann für das Prostituiertenschutzgesetz jedoch nur bedingt fruchtbar gemacht werden, weil es sich bei dem „sexuellen Vergnügen“ um ein ganz anderes Tatbestandsmerkmal handelt und weil die Zielsetzung des Vergnügungssteuerrechts nicht mit derjenigen des Prostituiertenschutzgesetzes verglichen werden kann.
(f.) Das OVG NRW hat in dem vom Kläger parallel geführten Eilverfahren ausdrücklich offengelassen, ob eine U. eine „sexuelle Dienstleistung“ darstellt und sich ausschließlich mit der Verfassungs- und Europarechtskonformität der Anmelde- und Beratungspflicht der §§ 3 Abs. 1, 10 Abs. 3 Satz 1 ProstSchG befasst.
OVG NRW, Beschluss vom 17. Januar 2020 – 13 B 1282/19 –, juris, Rn. 106; vgl. auch ausdrücklich OVG NRW, Beschluss vom 25. Juni 2020 – 13 B 800/20.NE –, juris, Rn. 75.
In einer weiteren Entscheidung stellt das OVG NRW fest, dass sich der Begriff der „sexuellen Dienstleistung“ in § 10 Abs. 1 Nr. 2 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchV) vom 31. August 2020 an der im Prostituiertenschutzgesetz niedergelegten Begriffsbestimmung orientiere. Von der in § 2 Abs. 1 Satz 1 ProstSchG enthaltenen Legaldefinition ausgehend umfasse das Tatbestandsmerkmal ein breites Spektrum von Leistungen. Es erstrecke sich nicht nur auf den vaginalen, oralen oder analen Geschlechtsverkehr, sondern auf alle üblicherweise der Prostitution zugerechneten Formen sexueller Handlungen gegen Entgelt. Dies gelte unabhängig davon, ob es dabei zu körperlichen Berührungen oder zur Ausübung des Geschlechtsverkehrs zwischen den beteiligten Personen komme. Damit unterfielen ihm beispielsweise auch BDSM-Dienstleistungen, der sexuellen Befriedigung dienende erotische Massagen und – soweit es um die Erbringung sexueller Handlungen geht – auch Escort-Serviceleistungen oder die behindertengerechte Sexualbegleitung/-assistenz.
OVG NRW, Beschluss vom 8. September 2020 – 13 B 902/20.NE –, juris, Rn. 22; vgl. auch VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 25. November 2020 – 18 L 967/20 –, juris, Rn. 22.
Diese Ausführungen tragen zum Verständnis des Begriffs der „sexuellen Dienstleistung“ und insbesondere der „sexuellen Handlung“ indessen kaum etwas bei, da sie eine abstrakte Definition vermissen lassen und sich nahezu ausschließlich in der Wiedergabe der Gesetzesbegründung erschöpfen.
Vgl. Deutscher Bundestag, Entwurf eines Gesetzes zur Regulierung des Prostitutionsgewerbes sowie zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen, Drucksache 18/8556 vom 25. Mai 2016, S. 33, 59.
(2.) Eine gefestigte Rechtsprechung dazu, was unter einer „sexuellen Dienstleistung“ zu verstehen ist, existiert nach alledem – soweit ersichtlich – nicht. Ausgangspunkt für die Beantwortung dieser Frage ist die vorzitierte Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Satz 1 ProstSchG. Diese zugrundegelegt ist das Gericht davon überzeugt, dass der Kläger im Rahmen der von ihm angebotenen „Tantramassagen U1. ®“ sexuelle Handlungen (a.) gegen Entgelt (b.) vornimmt.
(a.) Das Tatbestandsmerkmal der „sexuellen Handlung“ ist der zentrale Begriff für die Beantwortung der Frage, ob eine „sexuelle Dienstleistung“ vorliegt. Da die vom Gesetzgeber gewählte Formulierung allgemein gehalten und nicht eindeutig abgrenzbar ist, handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff.
Vgl. zum unbestimmten Rechtsbegriff BVerfG, Beschluss vom 8. Januar 1981 – 2 BvL 3/77 –, juris, Rn. 41 ff.
Die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe durch den Gesetzgeber ist grundsätzlich mit der Verfassung vereinbar. Es ist Aufgabe der Verwaltungsbehörden und der Rechtspraxis, solche Tatbestandsmerkmale zu konkretisieren.
BVerfG, Beschluss vom 29. September 2020 – 1 BvR 1550/19 –, juris, Rn. 74; BVerfG, Urteil vom 17. November 1992 – 1 BvL 8/87 –, juris, Rn. 91; BVerwG, Beschluss vom 29. Juni 2021 – 4 B 7/21 –, juris, Rn. 6.
Beruht eine angefochtene Verwaltungsentscheidung auf der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, so ist die Entscheidung der Verwaltungsbehörde in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig vom Gericht nachprüfbar, wenn es sich – wie vorliegend – um einen unbestimmten Rechtsbegriff ohne Beurteilungsspielraum handelt.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. April 1991 – 1 BvR 419/81 –, juris, Rn. 47 f.
Bei dieser Prüfung sind die Gerichte insbesondere nicht an hierzu erlassene norminterpretierende Verwaltungsvorschriften gebunden. Denn diese dienen lediglich der Steuerung des behördlichen Verwaltungshandelns, haben aber keine Rechtsnormqualität.
BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2011 – 1 B 1/11 –, juris, Rn. 6.
Soweit daher die Richtlinie des Ministeriums für Wirtschaft, Innovation, Digitalisierung und Energie des Landes Nordrhein-Westfalen zum Vollzug des Prostituiertenschutzgesetzes gegenüber dem Prostitutionsgewerbe vom 25. März 2020 (RL ProstSchG-Gewerbe) in Ziffer 2.1.3.1 festlegt, dass die unter der Bezeichnung „U. “ angebotenen Dienstleistungen als „sexuelle Dienstleistung“ im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 ProstSchG zu qualifizieren seien, entfaltet dies keine Bindungswirkung für das Gericht.
Vielmehr haben die Gerichte bei der Nachprüfung eines von den Verwaltungsbehörden angewandten unbestimmten Rechtsbegriffs und bei dessen Konkretisierung die allgemeinen juristischen Auslegungsregeln zu beachten.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. November 1988 – 1 BvR 243/86 –, juris, Orientierungssatz 4.; BVerfG, Urteil vom 6. Juli 1999 – 2 BvF 3 /90 –, juris, Rn. 121; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 40 Rn. 153.
Was also unter einer „sexuellen Handlung“ zu verstehen ist, ist durch eine an Wortlaut ((aa.)), Gesetzeshistorie ((bb.)), Systematik ((cc.)) und Schutzzweck des Prostituiertenschutzgesetzes ((dd.)) orientierte Auslegung zu ermitteln. Im Ergebnis ist das Gericht davon überzeugt, dass der Kläger im Rahmen der „U. U1. ®“ „sexuelle Handlungen“ vornimmt (ee.).
(aa.) Zu den anerkannten Auslegungsmethoden gehört vor allem der anhand der Umgangs- wie der Fachsprache zu bewertende Wortlaut, der die äußerste Grenze der Interpretation darstellt.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 30. März 2004 – 2 BvR 1520/01, 2 BvR 1521/01 –, juris, Rn. 91.
Für die Definition einer „Handlung“ im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 ProstSchG ist auf den rechtswissenschaftlichen Handlungsbegriff abzustellen. Dies folgt schon daraus, dass es sich um einen Rechtsbegriff handelt. Darüber hinaus verweist der Gesetzesentwurf zum Prostituiertenschutzgesetz in seiner Begründung zum Begriff der „sexuellen Handlung“ ausdrücklich auf die „beispielsweise durch das Strafgesetzbuch […] eingeführte Begriffsbildung“.
Deutscher Bundestag, Entwurf eines Gesetzes zur Regulierung des Prostitutionsgewerbes sowie zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen, Drucksache 18/8556 vom 25. Mai 2016, S. 59.
Der Gesetzgeber geht mithin unmissverständlich davon aus, dass zur Definition der „sexuellen Handlung“ auf bereits bestehende juristische Begrifflichkeiten zurückgegriffen werden kann.
Sowohl im Strafrecht als auch im Zivilrecht liegt eine Handlung im natürlichen Sinne vor, wenn es durch einen menschlichen Entschluss zu einer Willensbetätigung kommt,
BGH, Urteil vom 5. Januar 1951 – 2 StR 83/50 –, juris, Rn. 2; BGH, Urteil vom 3. August 1962 – 4 StR 155/62 –, juris, Rn. 38; BGH, Urteil vom 12. Februar 1963 – VI ZR 70/62 –, juris, Rn. 12; vgl. zu den im Einzelnen umstrittenen Handlungslehren: Schönke/Schröder/Eisele StGB, 30. Auflage 2019, vor § 13 Rn. 25 ff.
Das Adjektiv „sexuell“ stammt aus dem Lateinischen (sexualis) und bedeutet „zum Geschlecht gehörend“ bzw. „geschlechtlich“ oder (tautologisch) „die Sexualität betreffend“.
Brockhaus, 21. Auflage 2006, Band 25, Stichwort: sexuell.
Seinem Wortlaut nach umfasst eine „sexuelle Handlung“ also jedes vom Willen getragene menschliche Verhalten, das einen geschlechtlichen Bezug erkennen lässt.
(bb.) Eine historische Analyse von § 2 Abs. 1 Satz 1 ProstSchG liefert zwei wesentliche Erkenntnisse, die zum Verständnis dieser Vorschrift beitragen: Nach dem Willen des Gesetzgebers soll der Begriff der „sexuellen Handlung“ weit zu verstehen sein ((aaa.)) und er soll in Anlehnung an andere Rechtsgebiete ausgelegt werden ((bbb.)).
(aaa.) Gleich an mehreren Stellen hebt der Gesetzgeber in der Begründung zum Prostituiertenschutzgesetz deutlich hervor, dass er den Anwendungsbereich dieses Gesetzes extensiv verstanden wissen will.
Schon im „Allgemeinen Teil“ seiner Begründung formuliert er unmissverständlich:
„Dem Schutzzweck entsprechend wird für dieses Gesetz ein weiter Begriff der Prostitution zugrunde gelegt, der nahezu alle Formen bezahlter sexueller Kontakte umfasst.“
Deutscher Bundestag, Entwurf eines Gesetzes zur Regulierung des Prostitutionsgewerbes sowie zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen, Drucksache 18/8556 vom 25. Mai 2016, S. 33; vgl. auch Weidtmann-Neuer, Praxis der Kommunalverwaltung Bund, K-2g, ProstSchG, Loseblattsammlung, Stand: Juni 2017, § 1.
Zu § 1 ProstSchG heißt es in der Gesetzesbegründung:
„Dem Gesetz liegt grundsätzlich ein weites Verständnis von Prostitution zugrunde, das möglichst alle Angebotsformen entgeltlicher sexueller Kontakte und deren gewerbsmäßige Organisation im Bereich der Prostitution zurechnet. Entsprechend seinem Schutzzweck wird damit das Ziel verfolgt, den Anwendungsbereich auf eine möglichst große Bandbreite an Geschäftsmodellen im Bereich der sexuellen Dienstleistung zu erstrecken.“
Deutscher Bundestag, Entwurf eines Gesetzes zur Regulierung des Prostitutionsgewerbes sowie zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen, Drucksache 18/8556 vom 25. Mai 2016, S. 58; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 17. Januar 2021 – 13 B 1282/19 –, juris, Rn. 49; vgl. auch Weidtmann-Neuer, Praxis der Kommunalverwaltung Bund, K-2g, ProstSchG, Loseblattsammlung, Stand: Juni 2017, § 1.
Speziell zur Definition der „sexuellen Dienstleistung“ führt der Gesetzgeber aus:
„Umfasst sind damit alle üblicherweise der Prostitution zugerechneten Formen sexueller Handlungen gegen Entgelt einschließlich sexualbezogener sadistischer oder masochistischer Handlungen, unabhängig davon, ob es dabei zu körperlichen Berührungen oder zur Ausübung des Geschlechtsverkehrs zwischen den beteiligten Personen kommt.“
Dieser Passus offenbart die geringen Anforderungen für das Vorliegen einer „sexuellen Handlung“ besonders deutlich: Der Ausübung des Geschlechtsverkehrs bedarf es nicht, sie setzt nicht einmal voraus, dass es überhaupt zu körperlichen Berührungen kommt.
Soweit der Kläger die vorstehende Gesetzesbegründung heranzieht, um einzuwenden, dass nur solche Verhaltensweisen vom Anwendungsbereich des Prostituiertenschutzgesetzes erfasst seien, die „üblicherweise“ zu den der Prostitution zugerechneten Formen sexueller Handlungen gegen Entgelt gehörten, was auf die U. nicht zutreffe, überzeugt dies nicht. Vielmehr sollen nach der Vorstellung des Gesetzgebers gerade auch solche Handlungen unter den Begriff der „sexuellen Dienstleistung“ fallen, die im allgemeinen oder milieutypischen Sprachgebrauch nicht als Prostitution bewertet werden:
„Nicht alle dieser unter den Begriff der sexuellen Dienstleistung fallenden Erscheinungsformen werden im allgemeinen oder milieutypischen Sprachgebrauch durchgängig als ‚Prostitution‘ bewertet.“
Nach dem Willen des Gesetzgebers ist der Begriff der „sexuellen Handlung“ mithin weit auszulegen.
(bbb.) Der Gesetzesbegründung ist die weitere Erkenntnis zu entnehmen, dass zur Konkretisierung der „sexuellen Handlung“ auf andere Rechtsgebiete zurückgegriffen werden soll. Der Gesetzgeber stellt klar:
„Der Begriff der ‚sexuellen Handlung‘ ist beispielsweise durch das Strafgesetzbuch eine eingeführte Begriffsbildung, die daher keiner näheren gesetzlichen Definition bedarf.“
Im Strafrecht, auf das die Gesetzesbegründung primär verweist, ist für den Begriff der sexuellen Handlung nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung das äußere Erscheinungsbild maßgebend. Das Merkmal ist hiernach erfüllt, wenn das Erscheinungsbild nach allgemeinem Verständnis die Sexualbezogenheit erkennen lässt.
BGH, Beschluss vom 2. Februar 2021 – 4 StR 364/19 –, juris, Rn. 11; BGH, Beschluss vom 7. April 2020 – 3 StR 44/20 –, juris, Rn. 13.
Neben dem Verweis auf das Strafrecht spricht auch die weitere Gesetzesbegründung dafür, dass es bei der Beurteilung der Frage, ob eine „sexuelle Handlung“ vorliegt, auf das äußere Erscheinungsbild, also auf die Sicht eines objektiven Dritten, ankommt. So soll für die Einordnung einer ortsfesten Anlage als Prostitutionsstätte im Sinne von § 2 Abs. 4 ProstSchG unter anderem die „erkennbare“ Ausrichtung des Geschäftsmodells auf entgeltliche sexuelle Kontakte entscheidend sein.
Deutscher Bundestag, Entwurf eines Gesetzes zur Regulierung des Prostitutionsgewerbes sowie zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen, Drucksache 18/8556 vom 25. Mai 2016, S. 60.
Durch das Adjektiv „erkennbar“ stellt der Gesetzgeber für den Begriff der „Prostitutionsstätte“ auf nach außen hervortretende Umstände ab. Weiter heißt es in der Gesetzesbegründung, dass bei Abgrenzungsschwierigkeiten in Zweifelsfällen auch „der typische Erwartungshorizont szenekundiger Besucherinnen und Besucher herangezogen werden“ könne.
Deutscher Bundestag, Entwurf eines Gesetzes zur Regulierung des Prostitutionsgewerbes sowie zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen, Drucksache 18/8556 vom 25. Mai 2016, S. 61.
Mit dieser Formulierung gibt der Gesetzgeber klar zu erkennen, dass für die Beantwortung der Frage, ob eine Prostitutionsstätte vorliegt, die Sicht eines objektiven Dritten entscheidend ist.
Wegen des Grundsatzes der Einheit der Rechtsordnung und weil keine Gründe ersichtlich sind, die eine Ausnahme rechtfertigen würden, spricht alles dafür, das Kriterium des äußeren Erscheinungsbilds auch im Zusammenhang mit dem Begriff der „sexuellen Handlung“ anzuwenden.
Vgl. auch Büttner, ProstSchG, 2017, § 2 Rn. 28; Rixen, Gewerberecht der Sexualität: Das Prostituiertenschutzgesetz, WiVerw 2018/2, S. 142.
(ccc.) Die Gesetzeshistorie bestätigt mithin zum einen das Ergebnis der Wortlautanalyse, wonach der Begriff der „sexuellen Handlung“ weit zu verstehen ist und sie führt zum anderen zu der Erkenntnis, dass die Frage, ob eine solche Handlung vorliegt, aus der Sicht eines objektiven Dritten zu beantworten ist.
Unter Berücksichtigung allein des Wortlauts und der Gesetzeshistorie ist unter einer „sexuellen Handlung“ daher jedes vom Willen getragene menschliche Verhalten zu verstehen, das objektiv, also gemessen an seinem äußeren Erscheinungsbild, einen geschlechtlichen Bezug erkennen lässt, und zwar unabhängig davon, ob es dabei zu körperlichen Berührungen oder zur Ausübung des Geschlechtsverkehrs kommt.
(cc.) In systematischer Hinsicht liefert § 2 Abs. 1 Satz 2 ProstSchG eine weitere Erkenntnis für das Verständnis einer „sexuellen Handlung“. Hiernach sind „Vorführungen mit ausschließlich darstellerischem Charakter, bei denen keine weitere der anwesenden Personen sexuell aktiv einbezogen ist“, „keine sexuellen Dienstleistungen“.
Die Vorschrift regelt mithin negativ, was nicht unter einer sexuellen Dienstleistung zu verstehen ist und begrenzt so ihren Anwendungsbereich. Für das Tatbestandsmerkmal der „sexuellen Handlung“ bedeutet dies im Umkehrschluss, dass sie so zu definieren ist, dass grundsätzlich auch Vorführungen mit ausschließlich darstellerischem Charakter, bei denen keine weitere der anwesenden Personen sexuell aktiv einbezogen ist, hierunter fallen. Denn nur in diesem Fall gewinnt die in § 2 Abs. 1 Satz 2 ProstSchG geregelte Ausnahme überhaupt eine Bedeutung.
Würde man demgegenüber den Begriff der „sexuellen Handlung“ bereits so eng fassen, dass derartige Vorführungen nicht hierunter zu subsumieren wären, würde § 2 Abs. 1 Satz 2 ProstSchG zu einer leeren Hülse degradiert. Dass der Gesetzgeber dieser Vorschrift lediglich einen solchen klarstellenden Charakter zuweisen wollte, ist indessen nicht ersichtlich.
Unter Berücksichtigung dieser systematischen Aspekte verbleibt es mithin bei der durch Wortlautanalyse und historischer Auslegung hergeleiteten Definition. Denn diese umfasst auch Vorführungen mit ausschließlich darstellerischem Charakter, so dass für die Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 2 ProstSchG weiterhin ein Anwendungsbereich gegeben ist.
(dd.) Die Definition einer „sexuellen Handlung“, wie sie sich dem Rechtsanwender nach vorstehenden Ausführungen in Ansehung von Wortlaut, Gesetzeshistorie und Systematik erschließt, ist sehr weit gefasst. Ihr unterfielen auch ambivalente Handlungen, die für sich betrachtet nicht ohne Weiteres einen sexuellen Charakter aufweisen. Hierzu zählt beispielsweise die Untersuchung eines Geschlechtsteils durch einen Arzt. Denn auch dieses Verhalten lässt nach seinem äußeren Erscheinungsbild einen geschlechtlichen Bezug erkennen. Verbliebe es mithin bei der vorstehenden Definition einer „sexuellen Handlung“, müssten sich unter anderem auch Urologen oder Gynäkologen als Prostituierte anmelden.
Um dies zu vermeiden, um also den Begriff der „sexuellen Handlung“ und damit indirekt den Anwendungsbereich des Prostituiertenschutzgesetzes nicht ausufern zu lassen, sind in der Rechtsprechung die unter Ziffer II.1.c.aa.(1.) dargestellten Lösungsansätze entwickelt worden. Die Schwerpunktbetrachtung ((aaa.)) überzeugt dabei jedoch ebenso wenig wie die Auffassung, dass „Tantramassagen U1. ®“ vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des Prostituiertenschutzgesetzes nicht als „sexuelle Dienstleistungen“ anzusehen seien ((bbb.)). Für die Frage, ob eine „sexuelle Handlung“ zu bejahen ist, kommt es vielmehr darauf an, ob sich das Verhalten typischerweise als geschlechtliche Stimulation darstellt ((ccc.)).
(aaa.) Nach der Schwerpunktbetrachtung liegt eine „sexuelle Handlung“ nur dann vor, wenn bei einer menschlichen Verhaltensweise der Sexualbezug im Vordergrund steht.
Der Kläger macht sich diese Auffassung zu eigen, wenn er argumentiert, dass die U. eine ganzheitliche Massage sei, die der Behandlung von Körper und Geist diene und bei der die Berührung der Geschlechtsteile nicht im Vordergrund stehe, sondern nur eine Begleiterscheinung sei. Die Methoden während der U. dienten nicht der Befriedigung sexueller Lust, sondern der Herstellung körperlicher und seelischer Balance. Ziel der Massage sei es, negative Erfahrungen, schamhafte Körpergefühle und traumatische Erlebnisse zu überwinden und zu verarbeiten. Ein gestörtes Verhältnis zur eigenen Sexualität solle aufgebrochen und behoben werden. Dafür, dass der Sexualbezug bei einer U. nicht im Vordergrund stehe, spreche sowohl, dass Sexualtherapeuten Tantramassagen aus gesundheitlichen Gründen empfählen, um Dysfunktionen zu beheben, als auch, dass das Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend Betroffenen sexuellen Missbrauchs Tantramassagen bewillige.
Diese Schwerpunktbetrachtung ist rechtlich nicht haltbar. Sie findet keine Stütze im Gesetz.
Schon der Wortlaut des Gesetzes gibt eine solche Betrachtungsweise nicht her. § 2 Abs. 1 Satz 1 ProstSchG differenziert nicht zwischen einer Gesamtdienstleistung und dem darin enthaltenen sexuellen Handlungsanteil. Die Legaldefinition enthält auch keinen Schwellenwert, bei dessen Überschreitung der Sexualbezug überwiegt und so die Gesamthandlung zu einer „sexuellen Handlung“ und bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen zu einer „sexuellen Dienstleistung“ wird. Vielmehr verdeutlicht der Wortlaut des Gesetzes gerade, dass am Vorliegen einer „sexuellen Dienstleistung“ keine sonderlich hohen Hürden zu stellen sind: Der vorangestellte unbestimmte Artikel („eine“) und die Verwendung des Singulars („sexuelle Handlung“) geben zu erkennen, dass für die Bejahung einer „sexuellen Dienstleistung“ nicht einmal mehrere sexuelle Handlungen notwendig sind. Darüber hinaus lässt es das Gesetz ausreichen, wenn die entsprechende Handlung vor einer anderen Person ausgeführt wird, ohne dass es überhaupt zu wechselseitigen Berührungen kommen muss.
Auch die Entstehungsgeschichte des Prostituiertenschutzgesetzes spricht gegen eine Schwerpunktbetrachtung. Der Gesetzgeber hat das Vorliegen einer „sexuellen Dienstleistung“ gerade nicht von der Vornahme „überwiegend“ sexueller Handlungen abhängig gemacht, obwohl ihm dies ohne Weiteres möglich gewesen wäre. In der Gesetzesbegründung lassen sich zudem keinerlei Hinweise dafür finden, dass der Gesetzgeber eine „sexuelle Dienstleistung“ nur dann angenommen wissen wollte, wenn im Rahmen einer Gesamthandlung überwiegend sexuelle Handlungen vorgenommen werden – im Gegenteil: Für die Einordnung einer Wohnung als Prostitutionsstätte hat sich der Gesetzgeber ausdrücklich dahingehend geäußert, dass eine Wohnung auch dann als Prostitutionsstätte anzusehen ist, wenn sie zugleich zum Zwecke des Wohnens oder des Schlafens genutzt wird.
Damit hat der Gesetzgeber der Schwerpunktbetrachtung bei der Frage, ob eine Wohnung als Prostitutionsstätte zu qualifizieren ist, eine klare Absage erteilt. Wegen der Einheit der Rechtsordnung kann nichts anderes für die Legaldefinition einer „sexuellen Dienstleistung“ gelten, zumal kein Grund ersichtlich ist, warum der Gesetzgeber ein und demselben Regelungsgegenstand unterschiedliche Prüfungsmaßstäbe zuführen sollte.
Entgegen der im Erörterungstermin vorgetragenen Ansicht der Klägerseite ist die Schwerpunktbetrachtung auch nicht in der im Wortlaut des Gesetzes zum Ausdruck kommenden Verknüpfung von „sexueller Handlung“ und „Entgelt“ angelegt. Insoweit hat die Prozessbevollmächtigte des Klägers argumentiert, dass eine „sexuelle Handlung“ nur dann vorliegen könne, wenn das Entgelt gerade hierfür geleistet werde. Werde es demgegenüber schwerpunktmäßig für sexuell nicht motivierte Handlungen bezahlt, könne das Gesamtverhalten nicht als „sexuelle Dienstleistung“ eingeordnet werden. Diese Ansicht überzeugt schon deshalb nicht, weil das Gesetz ebenso wenig wie zwischen einer Gesamthandlung und ihrem sexuellen Anteil zwischen einem Gesamtentgelt und einem Entgelt für die „sexuelle Handlung“ differenziert. Ausreichend ist vielmehr, dass ein Entgelt – sei es auch nur ein Teilentgelt – für die Vornahme einer „sexuellen Handlung“ bezahlt wird. Letztlich führt diese Ansicht dazu, dass die Problematik, was unter einer „sexuellen Dienstleistung“ zu verstehen ist, vom Begriff der „sexuellen Handlung“ auf das Tatbestandsmerkmal des „Entgelts“ verlagert wird. Es wäre stets danach zu fragen, welcher Anteil des von den Vertragsparteien vereinbarten Gesamtentgelts nach deren Willen auf die vorgenommenen sexuellen Handlungen entfällt. Einer solchen Vorgehensweise stehen jedoch praktisch kaum zu überwindende Hürden im Wege, weil die Kriterien, nach denen das Gesamtentgelt auf sexualbezogene und neutrale Handlungen aufgeteilt werden soll, im Unklaren bleiben.
Systematische Gründe lassen ebenfalls erhebliche Zweifel an einer Schwerpunktbetrachtung aufkommen. Die Schwerpunktbetrachtung hat – soweit ersichtlich – ihren Ursprung im öffentlichen Baurecht.
Vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 25. November 2020 – 18 L 967/20 –, juris, Rn. 36, in dem das Gericht auf eine baurechtliche Entscheidung desselben Gerichts, nämlich VG Gelsenkirchen, Urteil vom 29. August 2019 – 5 K 4649/18 –, juris, Bezug nimmt.
Dort stellt die Rechtsprechung auf die Gesamtumstände ab, um die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens zu überprüfen. Sofern in einem Betrieb sexuelle Dienstleistungen im Sinne des Prostituiertenschutzgesetzes angeboten würden, liefere dies lediglich Anhaltspunkte für die Frage des Vorliegens eines bordellartigen Betriebs. Ein solches Angebot allein sei aber nicht entscheidend, da es auf den Schwerpunkt des Betriebs ankomme. Erst wenn dieser im Anbieten sexueller Dienstleistungen liege, komme es im Regelfall zu den besonderen bodenrechtlichen Spannungen, vor denen das Baurecht schützen solle, insbesondere zu typisch „milieubedingten“ Auswirkungen derartiger Einrichtungen auf das das Wohnumfeld in dem betreffenden Gebiet prägende soziale Klima.
VG Gelsenkirchen, Urteil vom 29. August 2019 – 5 K 4649/18 –, juris, Rn. 29, 34.
Demgegenüber verfolgt das Prostituiertenschutzgesetz einen ganz anderen Schutzzweck, nämlich die sexuelle Selbstbestimmung von Menschen in der Prostitution möglichst umfassend zu gewährleisten. Die Definition der „sexuellen Dienstleistung“ ist daher nach dem Willen des Gesetzgebers – wie dargestellt – bewusst sehr weit gefasst, um alle Angebotsformen entgeltlicher sexueller Kontakte oder deren gewerbsmäßiger Organisation zu erfassen. Dieser deutlich andere Schutzzweck verbietet es, die aus dem Baurecht stammende Schwerpunktbetrachtung auf das Prostituiertenschutzrecht zu übertragen.
Vgl. auch VG Gelsenkirchen, Urteil vom 29. August 2019 – 5 K 4649/18 –, juris, Rn. 34.
Die Schwerpunktbetrachtung ist aber auch deshalb abzulehnen, weil sie kaum justiziabel ist. Sie mündet letztlich in der nahezu unmöglich zu beantwortenden Frage, ab welcher Schwelle eine Handlung zu einer „sexuellen Handlung“ im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 ProstSchG wird. Es erschließt sich schon nicht, ob maßgebliches Kriterium hierfür die zeitliche Gewichtung, die Häufigkeit der Vornahme einer bestimmten Handlung, die Intensität der Handlung etc. oder eine Kombination aus allem sein soll. So bleibt unklar, wie viele Minuten bei einer 120-minütigen U. auf die Massage des Geschlechtsteils entfallen müssen, damit es sich insgesamt um eine „sexuelle Handlung“ handelt. Denkbar wäre aber auch, nicht etwa auf eine einzelne Massage abzustellen, sondern auf alle in einem Monat durchgeführten Massagen. Übervorteilt wäre in diesem Fall allerdings derjenige Masseur, der nicht lediglich Tantramassagen, sondern zudem traditionell gesundheitsbezogene Massagen, bei denen es zweifelsfrei nicht zu sexuellen Handlungen kommt, vornimmt. Nicht nur Masseure, sondern auch Personen, die gegenwärtig unter den Begriff der Prostituierten im Sinne von § 2 Abs. 2 ProstSchG fallen, könnten zudem auf die Idee kommen, ihre jeweiligen Angebote so auszugestalten, dass sie im Rahmen einer Gesamtdienstleistung zu einem überwiegenden Anteil Leistungen anbieten, die keine sexuellen Handlungen darstellen, sodass es sich insgesamt nicht (mehr) um eine „sexuelle Dienstleistung“ im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 ProstSchG handelt, um so den Anwendungsbereich des Gesetzes zu umgehen.
Vgl. auch Büttner, ProstSchG, 2017, § 2 Rn. 29.
Mit der Schaffung des Prostituiertenschutzgesetzes sollen nach dem Willen des Gesetzgebers aber gerade jedwede Umgehungsmöglichkeiten ausgeschlossen werden.
Die Schwerpunktbetrachtung würde vor diesem Hintergrund nicht zuletzt dazu führen, dass nahezu nicht mehr kontrollierbar wäre, ob jemand der Prostitution nachgeht oder nicht.
Der Ansicht, dass eine Schwerpunktbetrachtung kaum justiziabel sein dürfte, scheint auch das OVG NRW zuzuneigen, wenn es zu bedenken gibt, dass von der Definition der „sexuellen Dienstleistung“ lediglich ausgenommen seien Handlungen, bei denen kein unmittelbares Gegenüber räumlich anwesend ist, sowie Vorführungen mit rein darstellerischem Charakter, und es sodann ausdrücklich festhält:
„Eine weitere Differenzierung zwischen den einzelnen Formen der Prostitution ist unter Berücksichtigung des Schutzzwecks und wegen bestehender Abgrenzungsschwierigkeiten kaum möglich und wegen des Erfordernisses der Sachverhaltsermittlung zur Bewertung eines etwaigen Anmelde- und Beratungserfordernisses weder schonender noch ebenso effizient.“
OVG NRW, Beschluss vom 17. Januar 2021 – 13 B 1282/19 –, juris, Rn. 53.
Da es nach alledem bei der Frage, ob eine „sexuelle Handlung“ vorliegt, nicht auf den Schwerpunkt der Gesamthandlung ankommt, geht die Argumentation des Klägers, die „U. U1. ®“ sei überwiegend auf Therapie und Heilung gerichtet, vollständig ins Leere.
Soweit der Vortrag des Klägers sogar dahingehend zu verstehen sein soll, dass die „U. U1. ®“ insgesamt medizinischen Zwecken diene und deswegen per se keine „sexuelle Dienstleistung“ darstellen könne, ist dem nicht zu folgen. Dem Prostituiertenschutzgesetz ist nicht zu entnehmen, dass nicht auch medizinisch indizierte Handlungen eine „sexuelle Dienstleistung“ darstellen könnten. Selbst wenn also der „U. U1. ®“ eine gesundheitsfördernde Wirkung zukäme, wäre eine „sexuelle Handlung“ nicht automatisch ausgeschlossen. Aus diesem Grund verfängt die Argumentation des Klägers nicht, wonach sich der U. W2. e. V. eine Ausbildungsordnung gegeben und insbesondere strenge Vorgaben für die Erlangung des Titels „Tantramasseur U1. ®“ geschaffen habe, wonach die Durchfallquoten im Rahmen der Abschlussprüfungen beachtlich seien, wonach Sexualtherapeuten ihren Patienten die Durchführung von „Tantramassagen U1. ®“ empfählen und wonach diese vereinzelt vom Staat finanziert würden.
Unabhängig hiervon und selbstständig tragend ist festzuhalten, dass das Erlernen der Durchführung einer „U. U1. ®“ kein anerkannter Ausbildungsberuf im Heilwesen ist.
Vgl. Bundesinstitut für Berufsbildung, Verzeichnis der anerkannten Ausbildungsberufe 2021, abrufbar unter: file://srzms06c004/VGD/HOMES/vg4216/zbs/Downloads/60e81e6a13fbb_Verzeichnis_ anerkannte_Ausbildungsberufe_2021.pdf.
Dabei verkennt das Gericht nicht, dass es sich bei der Ausübung der Tätigkeit des „Tantramasseurs U1. ®“ um einen Beruf handelt,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Januar 2020 – 13 B 1282 –, juris, Rn. 10; VG Köln, Urteil vom 13. Mai 2015 – 24 K 7822/13 –, juris, Rn. 27; VG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Juni 2020 – 7 L 1186/20 –, juris, Rn. 56,
er ist – anders als der in § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Berufe in der Physiotherapie (Masseur- und Physiotherapeutengesetz – MPhG) geregelte Beruf des Masseurs – jedoch nicht staatlich nicht anerkannt (schon gar nicht für das Heilwesen), sondern nur durch einen privaten Dachverband, dem U. W2. e. V., zertifiziert.
Vgl. auch VG Gelsenkirchen, Urteil vom 29. August 2019 – 5 K 4649/18 –, juris, Rn. 27; LG Wiesbaden, Urteil vom 3. November 2011 – 5 S 8/08 –, juris, Rn. 50.
Die Regelungen, die sich dieser W2. selbst gegeben hat, ersetzen jedoch nicht das dem Gesetzgeber im besonders sensiblen Bereich der Vornahme „sexueller Handlungen“ wichtig erscheinende staatliche Kontrollinstrumentarium. Gleich mehrfach wird in der Gesetzesbegründung darauf hingewiesen, dass ein maßgeblicher Grund für die Änderung des Prostituiertenschutzgesetzes das Defizit an behördlichen Aufsichtsinstrumenten gewesen sei.
Deutscher Bundestag, Entwurf eines Gesetzes zur Regulierung des Prostitutionsgewerbes sowie zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen, Drucksache 18/8556 vom 25. Mai 2016, S. 1, 2, 32, 33, 35, 63.
(bbb.) Eine Verkürzung des Anwendungsbereichs des Prostituiertenschutzgesetzes auf der Grundlage, dass Massagen durch einen zertifizierten „Tantramasseur U1. ®“ den Schutzzweck des Gesetzes nicht berühren, kommt nicht in Betracht.
In diesem Zusammenhang argumentiert der Kläger, dass der Schutzzweck des Prostituiertenschutzgesetzes im Wesentlichen darin bestehe, das sexuelle Selbstbestimmungsrecht von Menschen in der Prostitution zu stärken, fachgesetzliche Grundlagen zur Gewährleistung verträglicher Arbeitsbedingungen und zum Schutz der Gesundheit zu schaffen, gefährliche Erscheinungsformen der Prostitution und sozial unverträgliche Auswirkungen der Prostitutionsausübung auszuschließen sowie Kriminalität in der Prostitution wie Menschenhandel, Gewalt gegen Ausbeutung von Prostituierten und Zuhälterei, zu bekämpfen. Vor diesem Hintergrund sei offensichtlich, dass mit dem Prostituiertenschutzgesetz ein anderer Personenkreis geschützt werden solle als derjenige, der im Bereich zertifizierter Tantramassagen tätig sei. Ein „Tantramasseur U1. ®“ habe mit einem Prostituierten nichts gemeinsam. Dies beruhe auf der Tätigkeit und der dahinter stehenden Ausbildung. Sowohl auf Seiten der Anbieter als auch auf Seiten der Kunden sei ein ganz anderer Personenkreis tätig und angesprochen.
Darüber hinaus liege der Gesetzesbegründung ein Bild von Prostituierten zugrunde, die kaum oder überhaupt keinen Zugang zu Informationen hätten und diese dringend bräuchten. „Tantramasseure U1. ®“ könnten hiermit nicht gemeint sein, da sie über eine Ausbildung und dementsprechend über hinreichende Kenntnisse und Fähigkeiten verfügten.
Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die Behördenmitarbeiter, die das Informations- und Beratungsgespräch bzw. das Gesundheitsgespräch führten, nicht wüssten, was überhaupt eine U. sei, sodass faktisch eine Beratung nicht stattfinden könne.
Im Ergebnis sei der Wortlaut der Regelungen des Prostituiertenschutzgesetzes dahingehend zu korrigieren, dass ihr Anwendungsbereich bei der Vornahme von Massagen durch einen „Tantramasseur U1. ®“ nicht eröffnet sei.
Diese Ausführungen überzeugen nicht. Zwar handelt es sich bei der vom Kläger begehrten teleologischen Reduktion grundsätzlich um eine anerkannte Methode der Gesetzesauslegung. Sie ist dann vorzunehmen, wenn die auszulegende Vorschrift auf einen Teil der vom Wortlaut erfassten Fälle nicht angewandt werden soll, weil Sinn und Zweck der Norm, ihre Entstehungsgeschichte und der Gesamtzusammenhang der einschlägigen Regelungen gegen eine uneingeschränkte Anwendung sprechen.
BVerfG, Beschluss vom 31. Oktober 2016 – 1 BvR 871/13, 1 BvR 1833/13 –, juris, Rn. 22.
Diese Voraussetzungen liegen indessen nicht vor. Weder teleologische Gesichtspunkte noch die Gesetzeshistorie oder der Gesamtzusammenhang rechtfertigen es, Massagen durch einen vom U. W2. e. V. zertifizierten „Tantramasseur U1. ®“ per se vom Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 Satz 1 ProstSchG auszunehmen. Im Einzelnen:
Dem Kläger ist zuzugeben, dass einige der vom Gesetz verfolgten Schutzzwecke auf ihn und der von ihm ausgeübten Tätigkeit nicht zutreffen. Als „Tantramasseur U1. ®“ dürfte er beispielsweise eher nicht mit den kriminellen Begleiterscheinungen der Prostitution (Menschenhandel, Gewalt, Ausbeutung, Zuhälterei) in Berührung kommen. Dies gilt allerdings – entgegen der Ausführungen der Prozessbevollmächtigten des Klägers im Erörterungstermin – nicht für sämtliche vom Gesetzgeber verfolgte Schutzzwecke. So dient das Prostituiertenschutzgesetz auch dem Schutz der Gesundheit aller an den sexuellen Handlungen beteiligten Personen.
Deutscher Bundestag, Entwurf eines Gesetzes zur Regulierung des Prostitutionsgewerbes sowie zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen, Drucksache 18/8556 vom 25. Mai 2016, S. 32, 33; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 17. Januar 2021 – 13 B 1282/19 –, juris, Rn. 17; Rixen, Gewerberecht der Sexualität: Das Prostituiertenschutzgesetz, WiVerw 2018/2, S. 139, 140.
Der Gesundheitsschutz ist durch Wissensvermittlung und regelmäßige Wiederholung und Vorhaltung gesundheitlicher Gefahren in einem Beratungsgespräch sicherzustellen. Hierzu stellt der Gesetzgeber fest:
„Zudem zeigen Erfahrungen aus der Beratungsarbeit zu HIV und anderen sexuell übertragbaren Infektionen, dass die Wissensvermittlung zu sexuell übertragbaren Infektionen regelmäßig erneuert sowie Informationen zur Verringerung des Übertragungsrisikos und Empfehlungen zum Schutzverhalten regelmäßig wiederholt werden sollten.“
Deutscher Bundestag, Entwurf eines Gesetzes zur Regulierung des Prostitutionsgewerbes sowie zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen, Drucksache 18/8556 vom 25. Mai 2016, S. 65, 73 f.; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 17. Januar 2021 – 13 B 1282/19 –, juris, Rn. 44.
Das Prostituiertenschutzgesetz verfolgt mithin auch das Ziel, ein Mindestmaß an Beratungskontakt im Gesundheitsbereich sicherzustellen.
OVG NRW, Beschluss vom 17.Januar 2021 – 13 B 1282/19 –, juris, Rn. 19.
Diese Aspekte des Gesundheitsschutzes treffen auch auf einen „Tantramasseur U1. ®“ zu, da er in aller Regel mit den Geschlechtsteilen, die der effektivste Übertragungsweg für Geschlechtskrankheiten sind, anderer Personen in Kontakt tritt. So dringt er bei der Yoni-Massage, die er nach seinen eigenen Angaben am häufigsten praktiziert, mit seinen – wenn auch behandschuhten – Fingern in die Vagina ein, wie seine Befragung im Erörterungstermin ergeben hat. Dabei ist ein Orgasmus der behandelten Frau nicht ausgeschlossen, sondern nach den Ausbildungsunterlagen des U. W1. e. V. „willkommen und in Ordnung“.
B. , Skript zur U. – Ausbildung U1. e. V., S. 4.
Diese Verhaltensweise entspricht im Wesentlichen dem heterosexuellen (klassischen) Geschlechtsakt, mit dem Unterschied, dass anstelle der behandschuhten Finger ein Eindringen in das Geschlechtsteil der Frau durch den erigierten, aber im Bereich der Prostitution gemäß § 32 Abs. 1 ProstSchG von Gesetzes wegen mit einem Kondom versehenen Penis des Mannes erfolgt. Die Ähnlichkeit dieser Verhaltensweisen verschmilzt dadurch bis zur Deckungsgleichheit, als dem Gericht auch Sexualpraktiken bekannt sind, bei denen die sexuelle Stimulation der Frau nicht etwa durch ein Eindringen in die Vagina mit dem Geschlechtsteil des Mannes, sondern mit dessen (behandschuhten) Fingern bewerkstelligt werden kann. Unter Gesundheitsgesichtspunkten spielt es keine Rolle, inwieweit sich die hierbei angewandten Techniken eines „Tantramasseurs U1. ®“ von denjenigen eines „klassischen“ Prostituierten unterscheiden. Der Geschlechtskrankheit ist es egal, ob der in die Vagina der Frau eindringende Finger einem „Tantramasseur U1. ®“ oder aber einem „klassischen“ Prostituierten zuzuordnen ist. Für die mögliche Übertragung einer Geschlechtskrankheit allein entscheidend ist, dass es regelmäßig zu einem Kontakt zwischen dem „Tantramasseur U1. ®“ oder dem „klassischen“ Prostituierten und dem Geschlechtsteil des jeweiligen Kunden kommt. Es ist kein Grund erkennbar, diese unter gesundheitlichen Aspekten im Wesentlichen gleichen Sachverhalte ungleich zu behandeln.
Erschwerend kommt hinzu, dass die vorgelegten Ausbildungsunterlagen des U. W1. e. V. eine Nutzung von Handschuhen auch nur bei der inneren Yoni-Massage vorsehen. Wird die Yoni also von ihrer äußeren Seite massiert, geschieht dies nach den Empfehlungen des U. W1. e. V. ganz ohne Schutz,
B. , Skript zur U. – Ausbildung U1. e. V., S. 29,
was ein beträchtliches beiderseitiges Infektionsrisiko nach sich zieht.
Nichts anderes gilt für die vom Kläger angebotene Lingam-Massage, bei der nach den eben erwähnten Schulungsdokumenten ebenfalls keine Handschuhe getragen werden. Damit besteht für den Tantramasseur, der gewiss mit dem Penisschaft und der Eichel, möglicherweise aber auch, falls ein Orgasmus herbeigeführt wird, mit dem Ejakulat in Berührung kommt, ein erhebliches Gesundheitsrisiko.
Zwar soll ein „Tantramasseur U1. ®“ nach den Ausbildungsunterlagen des U. W1. e. V. bei der Analmassage ebenfalls Handschuhe tragen,
dennoch kann ein Infektionsrisiko auch bei dieser Form der Massage, bei der der Masseur mit dem After, dem Analkanal und dem Darm in Kontakt tritt, nicht vollständig ausgeschlossen werden, so dass eine gesundheitliche Beratung angezeigt ist.
Da die gesundheitlichen Risiken dieselben sind, spielt es in diesem Zusammenhang auch keine Rolle, dass – wie der Kläger vorträgt – der Kundenkreis im Prostitutionsgewerbe ein anderer sei als im Bereich der „U. U1. ®“. Ebenso unerheblich ist aus gesundheitlicher Perspektive, dass der Gast bei dieser Massage eine ausschließlich rezeptive Haltung einnimmt. Das Infektionsrisiko wird nicht dadurch geschmälert, dass ein Beteiligter den rein passiven Part übernimmt, während sich der andere Teil dafür umso aktiver verhält.
Nicht nur für den „klassischen“ Prostituierten, sondern auch für den „Tantramasseur U1. ®“ ist es daher von erheblicher Bedeutung, über neue Entwicklungen im Bereich der Geschlechtskrankheiten auf dem Laufenden gehalten zu werden und sich regelmäßig mit den hiermit verbundenen Risiken und Präventionsmaßnahmen auseinanderzusetzen und sie immer wieder vor Augen geführt zu bekommen.
Der hiergegen gerichtete Einwand des Klägers, dass sich eine gesundheitliche Beratung schon deshalb erübrige, „weil die Mitarbeiter der Behörden keine Kenntnis vom Beratungsgegenstand“ hätten und infolgedessen sein letztes Beratungsgespräch seinem Empfinden nach fruchtlos verlaufen sei, verfängt nicht. Sofern diese Behauptung überhaupt zutreffend sein sollte, ist gerade in diesem Fall ein Austausch zwischen den Beteiligten nicht nur sinnvoll, sondern geradezu geboten und überdies vom Gesetzgeber auch gewollt. Diesem kam es mit der Schaffung des Prostituiertenschutzgesetzes nämlich gerade darauf an, einen durchsetzbaren, fachgesetzlichen Regulierungsrahmen zu schaffen und für eine verbesserte Erreichbarkeit der in der Prostitution Tätigen zu sorgen.
Deutscher Bundestag, Entwurf eines Gesetzes zur Regulierung des Prostitutionsgewerbes sowie zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen, Drucksache 18/8556 vom 25. Mai 2016, S. 1, 32, 35, 63; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 17. Januar 2021 – 13 B 1282/19 –, juris, Rn. 17, 19, 31.
Dies setzt voraus, dass die Behörden Kenntnis von jeglichen Erscheinungsformen im Bereich sexueller Kontakte haben. Im Übrigen würde die Argumentation des Klägers dazu führen, dass bei besonders außergewöhnlichen Angeboten im Bereich der Prostitution eine Beratung nicht stattfinden würde, obwohl sie dort besonders angezeigt ist.
Die nach alledem auch in der Situation des Klägers als „Tantramasseur U1. ®“ sinnvolle und erforderliche gesundheitliche Beratung kann weder durch Ausbildungsmodule im Rahmen der Ausbildung zum „Tantramasseur U1. ®“ noch durch den in den „U1. ® Kriterien zur Qualitätssicherung“ vorgesehenen Fortbildungsumfang von zwanzig Unterrichtsstunden pro Jahr ersetzt werden. Für die Ausbildung folgt dies schon daraus, dass in ihrem Rahmen lediglich einmalig eine gesundheitliche Aufklärung stattfindet. Die Ausbildung des Klägers liegt nunmehr aber bereits ca. zehn Jahre zurück. Hinzu kommt, dass es gemäß der vom Kläger vorgelegten Ausbildungsordnung des U. W1. e. V. (Ausbildungsordnung) keine Fortbildungspflicht für „Tantramasseure U1. ®“ gibt. Nur für offizielle Ausbilder ist in § 9 Abs. 5 Ausbildungsordnung vorgesehen, dass sich diese „zu persönlichen Fortbildungen gemäß § 6“ Ausbildungsordnung verpflichten. Dieser Verweis geht jedoch ins Leere, weil in § 6 Ausbildungsordnung nichts geregelt ist („entfällt“). Soweit die Mitgliedschaftsordnung des U. W1. e. V. (Mitgliedschaftsordnung),
abrufbar unter: https://www.tantramassage-verband.de/wp-content/uploads/2020/11/ Mitgliedschaftsordnung-U1. -2020_10_29.pdf,
in § 6 Mitgliedschaftsordnung eine Fortbildungspflicht für alle seine Mitglieder festschreibt, ist nicht gewährleistet, dass es sich hierbei um gesundheitliche Fortbildungen handelt. Vielmehr werden explizit Fortbildungen „zum Thema Persönlichkeitsentwicklung, Selbsterfahrung und Massage sowie Assistenzen in Tantra- oder Massage-Seminaren“ und damit zu ganz anderen Fragestellungen genannt. Gleiches gilt für die vom Kläger vorgelegten „U1. ® Kriterien zur Qualitätssicherung“, die einen zeitlichen Umfang für Fortbildungen von zwanzig Unterrichtsstunden pro Jahr vorsehen. Abgesehen davon, dass dieser Kriterienkatalog § 6 Abs. 1 Mitgliedschaftsordnung, der einen Fortbildungsumfang von lediglich „15 Zeitstunden pro Kalenderjahr“ vorsieht, widerspricht, ist er nicht geeignet, eine staatliche Gesundheitsberatung zu ersetzen. Er enthält lediglich allgemeine Beschreibungen, ohne aber den Mitgliedern des W1. rechtsverbindliche Verpflichtungen aufzuerlegen, geschweige denn Maßnahmen für den Fall vorzusehen, dass die Vorgaben nicht eingehalten werden. Mit Blick auf die dort aufgeführten Weiterbildungen ist zudem unklar, welche thematischen Bereiche diese überhaupt abstecken. Damit bleibt offen, ob es überhaupt zu einer gesundheitlichen Fortbildung kommt. Schließlich gilt es zu bedenken, dass es sich bei den vorgesehenen zwanzig Unterrichtsstunden lediglich um eine Sollvorgabe handelt, die augenscheinlich Ausnahmen zugänglich ist, was im Übrigen dadurch bestätigt wird, dass nach der Einlassung des Klägers im Erörterungstermin in den letzten zwei Jahren aufgrund der Covid-19-Pandemie überhaupt keine Fortbildung stattgefunden habe. Dies belegt den fundamentalen Stellenwert einer staatlichen Gesundheitsberatung, die durch derartige Krisen nicht beeinträchtigt wird. Schließlich gilt es zu bedenken, dass dem Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes die Differenzierung zwischen dem Informations- und Beratungsgespräch nach dem Prostituiertenschutzgesetz und den zielgruppenspezifischeren oder auf bestimmte Lebenslagen zielenden psychosozialen oder gesundheitlichen Beratungsangeboten bewusst gewesen ist,
Deutscher Bundestag, Entwurf eines Gesetzes zur Regulierung des Prostitutionsgewerbes sowie zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen, Drucksache 18/8556 vom 25. Mai 2016, S. 70,
er aber dennoch die Beratungspflicht ins Prostituiertenschutzgesetz aufgenommen hat. Damit hat er deutlich klargestellt, dass bereichsspezifische Beratungsangebote keine B1. für die im Prostituiertenschutzgesetz vorgesehenen verpflichtenden Beratungsgespräche sind.
Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 17. Januar 2021 – 13 B 1282/19 –, juris, Rn. 58.
Die weitere Argumentation des Klägers, er habe eine Ausbildung zum „Gesundheitspraktiker für Sexualkultur“ absolviert, so dass sich eine gesundheitliche Beratung für ihn erübrige, geht ins Leere. Aus dem von ihm vorgelegten Zertifikat, wonach er die Ausbildung erfolgreich abgeschlossen habe, folgt lediglich, dass er an 36 Unterrichtsstunden teilgenommen hat, ohne dass ersichtlich wäre, inwieweit dort der Umgang mit sexuell übertragbaren Krankheiten überhaupt thematisiert worden ist. Aus der vom Kläger überreichten Tabelle, in der er die Fortbildungen, an denen er bisher teilgenommen hat, aufgelistet hat, ergibt sich – mit Ausnahme der beiden vorerwähnten Ausbildungen – nicht, dass er an weiteren Fortbildungen zum Thema Geschlechtskrankheiten teilgenommen hätte. Die letzte dort aufgeführte Fortbildung überhaupt hat im Jahr 2018 stattgefunden. Damit steht schon nach dem eigenen Vortrag des Klägers fest, dass er im Rahmen seiner Tätigkeit, bei der er regelmäßig in Kontakt mit den Geschlechtsteilen anderer Leute tritt, an keinerlei wiederkehrender gesundheitlicher Beratung teilnimmt, er mithin in besonderer Weise vom Schutzzweck des Gesetzes erfasst ist.
Der Einwand des Klägers, er könne vom Schutzzweck des Gesetzes auch deshalb nicht erfasst sein, weil dieses auf Personen abziele, die sich in einer besonders verletzlichen oder belastenden Situation befänden, begegnet ebenfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Richtig ist, dass der Gesetzgeber beim Erlass des Prostituiertenschutzgesetzes auch und vielleicht sogar in erster Linie ein Bild von Prostituierten als Personen aus besonders vulnerablen Gruppen vor Augen hatte.
Vgl. Deutscher Bundestag, Entwurf eines Gesetzes zur Regulierung des Prostitutionsgewerbes sowie zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen, Drucksache 18/8556 vom 25. Mai 2016, S. 33.
Richtig ist aber auch, dass dem Gesetzgeber ebenso bewusst war, dass sich nicht alle Prostituierten in einer derartigen Situation befinden. So stellt er in der Gesetzesbegründung unmissverständlich fest, dass „nicht alle Prostituierten […] von Ausbeutung, Gewalt und unzumutbaren gesundheitlichen Bedingungen tatsächlich betroffen [sind],“
Deutscher Bundestag, Entwurf eines Gesetzes zur Regulierung des Prostitutionsgewerbes sowie zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen, Drucksache 18/8556 vom 25. Mai 2016, S. 33; vgl. auch Rixen, Gewerberecht der Sexualität: Das Prostituiertenschutzgesetz, WiVerw 2018/2, S. 128,
ohne jedoch diesen Personenkreis aus dem Anwendungsbereich des Prostituiertenschutzgesetzes auszunehmen. Hieraus folgt, dass auch diejenigen Prostituierten, die sich nicht in einer Zwangslage befinden, vom Schutzbereich des Prostituiertenschutzgesetzes erfasst sein sollen.
Dieses Ergebnis wird an verschiedenen Stellen in der Gesetzesbegründung bestätigt. So werde die Tätigkeit der Prostitution „nicht selten“ von Personen aus besonders vulnerablen Gruppen ausgeübt.
Deutscher Bundestag, Entwurf eines Gesetzes zur Regulierung des Prostitutionsgewerbes sowie zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen, Drucksache 18/8556 vom 25. Mai 2016, S. 33; vgl. auch Rixen, Gewerberecht der Sexualität: Das Prostituiertenschutzgesetz, WiVerw 2018/2, S. 128.
Im Umkehrschluss folgt hieraus, dass dem Gesetzgeber bewusst war, dass auch autonom handelnde Personen der Prostitution nachgehen. Gleiches gilt, wenn der Gesetzgeber formuliert, dass sich „viele“ – aber eben nicht alle – Prostituierte in einer sozialen und psychischen Situation befinden, in der es fraglich sei, ob sie sich wirklich frei für oder gegen diese Tätigkeit entscheiden könnten.
Es sei ein differenzierter rechtlicher Umgang mit Prostitution geboten, der die Spannbreite der verschiedenen Erscheinungsformen der Prostitution berücksichtige. Hierzu zähle auch der Fall „autonomer, aufgeklärter Entscheidung für diese Tätigkeit“.
Noch deutlicher kann der Gesetzgeber kaum betonen, dass auch Prostituierte, die sich freiwillig für diese Tätigkeit entschieden haben und mit dem kriminellen Milieu nichts zu tun haben, vom Anwendungsbereich des Prostituiertenschutzgesetzes erfasst sein sollen. Dem Kläger ist die erfolgreiche Argumentation, er könne vom Schutzbereich des Gesetzes nicht erfasst sein, weil er sich nicht in einer Zwangslage befinde, nach alledem verwehrt.
(ccc.) Der nach Wortlaut, Gesetzeshistorie und Systematik des Prostituiertenschutzgesetzes weit zu verstehenden Begriff der „sexuellen Handlung“ ist dadurch zu beschränken, dass nur Verhaltensweisen erfasst werden, die typischerweise eine geschlechtliche Stimulation darstellen.
Diese Auslegung entspricht dem Wesen der Prostitution: Seit jeher suchen Freier Prostituierte auf, um sich eine sexuelle Erregung und ggf. Befriedigung zu verschaffen. Hierbei handelt es sich, wenn auch die Motivlage wissenschaftlich abschließend noch nicht geklärt ist, jedenfalls um das verbreitetste Motiv für die Nachfrage nach sexuellen Dienstleistungen.
Bundeszentrale für politische Bildung, Udo Gerheim, Aus Politik und Zeitgeschichte, APUZ, Ausgabe 9/2013, abrufbar unter: https://www.bpb.de/apuz/155375/motive-der-maennlichen-nachfrage-nach-kaeuflichem-sex?p=1; Udo Gerheim, taz, Ausgabe vom 3. Dezember 2013, abrufbar unter: https://taz.de/Debatte-Prostitution/!5053744/.
Systematische Argumente sprechen ebenfalls dafür, das Tatbestandsmerkmal der „sexuellen Handlung“ von einer geschlechtlichen Stimulation abhängig zu machen. Ein solches Verständnis lässt sich insbesondere mit § 2 Abs. 1 Satz 2 ProstSchG in Einklang bringen. Hiernach sind Vorführungen mit ausschließlich darstellerischem Charakter, bei denen keine weitere der anwesenden Personen sexuell aktiv einbezogen ist, keine „sexuellen Dienstleistungen“. Ein Bedürfnis für diese Ausnahmeregelung besteht – wie dargelegt – nur dann, wenn der Begriff der „sexuellen Handlung“ grundsätzlich so definiert wird, dass er auch Verhaltensweisen nach § 2 Abs. 1 Satz 2 ProstSchG umfasst. Diese Voraussetzung erfüllt die von einer geschlechtlichen Stimulation abhängige Definition. Denn auch im Falle von Vorführungen mit ausschließlich darstellerischem Charakter, worunter nach der Gesetzesbegründung unter anderem Table-Dance-Aufführungen oder Peepshows zu verstehen sein sollen,
Deutscher Bundestag, Entwurf eines Gesetzes zur Regulierung des Prostitutionsgewerbes sowie zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen, Drucksache 18/8556 vom 25. Mai 2016, S. 33, 59,
kann das Aufkommen einer sexuellen Erregung bei den Zuschauern nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Sollen diese Verhaltensweisen vom Anwendungsbereich des Prostituiertenschutzgesetzes ausgenommen werden, so bedarf es daher einer Ausnahme wie sie § 2 Abs. 1 Satz 2 Prostituiertenschutzgesetz vorsieht.
Für eine geschlechtliche Stimulation als Voraussetzung für eine „sexuelle Handlung“ streitet ein weiteres systematisches Argument, nämlich der Vergleich zum Strafrecht, auf das die Gesetzesbegründung zur Definition einer „sexuellen Handlung“ ausdrücklich verweist.
Dort ist anerkannt, dass auch ambivalente Verhaltensweisen tatbestandsmäßig sein können. Abzustellen sei in diesen Fällen auf das Urteil eines objektiven Betrachters, der alle Umstände des Einzelfalls kennt, wobei auch zu berücksichtigen sei, ob der Täter von sexuellen Absichten geleitet war.
BGH, Beschluss vom 7. April 2020 – 3 StR 44/20 –, juris, Rn. 13 mit weiteren Nachweisen.
Entscheidendes Kriterium im Strafrecht ist in Zweifelsfällen mithin die Motivation des Täters, „seine sexuellen Bedürfnisse zu befriedigen“,
BGH, Urteil vom 10. März 2016 – 3 StR 437/15 –, juris, Rn. 7,
wobei „auf das Urteil eines objektiven Betrachters abzustellen“ ist.
BGH, Beschluss vom 2. Februar 2021 – 4 StR 364/19 –, juris, Rn. 12, 15.
Die geschlechtliche Stimulation in die Definition einer „sexuellen Handlung“ einzubeziehen, um ambivalente Verhaltensweisen beurteilen zu können, deckt sich nach alledem mit der strafrechtlichen Vorgehensweise und entspricht somit dem Willen des Gesetzgebers, der – wie dargelegt – auf das Strafrecht Bezug genommen hat.
Soweit es im Strafrecht allerdings darauf ankommt, ob der Täter die Motivation bzw. die Absicht einer sexuellen Stimulation verfolgt, kann dies für die Frage, ob eine „sexuelle Handlung“ im Sinne des Prostituiertenschutzgesetzes vorliegt, nicht entscheidend sein. Während das Strafrecht nämlich repressiv geprägt ist und die Verwirklichung einer Straftat von der Erfüllung (auch) eines subjektiven Tatbestands und eines Schuldvorwurfs abhängt, ist hierfür im Ordnungsrecht, in dem es um die präventive Gefahrenabwehr geht, kein Raum. Subjektive Handlungselemente wie Vorsatz, Fahrlässigkeit oder Schuld spielen daher keine Rolle.
OVG NRW, Beschluss vom 14. März 2013 – 2 B 219/13 –, juris, Rn. 20; VG Aachen, Beschluss vom 16. Juni 2020 – 3 L 1162/19 –, juris, Rn. 34; VG Mainz, Urteil vom 29. November 2017 – 1 K 1430/16.MZ –, juris, Rn. 54.
Das Prostituiertenschutzgesetz dient der Gefahrenabwehr. Insbesondere die Anmeldepflicht, das Informations- und Beratungsgespräch sowie die gesundheitliche Beratung dienen dem präventiven Schutz der Prostituierten, ihrer Kunden und der Allgemeinheit vor den kriminellen Auswüchsen der Prostitution sowie vor den mit der Ausübung der Prostitution verbundenen gesundheitlichen Gefahren.
Deutscher Bundestag, Entwurf eines Gesetzes zur Regulierung des Prostitutionsgewerbes sowie zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen, Drucksache 18/8556 vom 25. Mai 2016, S. 1, 32, 35, 36, 65, 73, 74, 78, 98; vgl. auch § 11 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 3 ProstSchG.
Für die gefahrenrechtliche Beurteilung, ob eine „sexuelle Handlung“ vorliegt, ist daher allein entscheidend, ob sich das zu beurteilende Verhalten typischerweise als geschlechtliche Stimulation darstellt, ohne dass subjektive Handlungselemente eine Rolle spielten.
Diese Auslegung trifft auch den Kern von Sinn und Zweck des Prostituiertenschutzgesetzes, der in erster Linie darin besteht, das sexuelle Selbstbestimmungsrecht Prostituierter zu stärken.
Deutscher Bundestag, Entwurf eines Gesetzes zur Regulierung des Prostitutionsgewerbes sowie zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen, Drucksache 18/8556 vom 25. Mai 2016, S. 1, 2, 32, 33, 34, 70, 77, 78, 79, 80, 90, 107, 116; vgl. auch §§ 11 Abs. 3 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 1, 15 Abs. 1 Nr. 1 lit. b), 17 Abs. 1 Nr. 1 ProstSchG.
Der Gesetzgeber selbst schreibt diesem „besonders sensiblen Schutzgut […] eine Schlüsselrolle“ zu. Die Stärkung des sexuellen Selbstbestimmungsrechts sei ein „Kernanliegen“.
Deutscher Bundestag, Entwurf eines Gesetzes zur Regulierung des Prostitutionsgewerbes sowie zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen, Drucksache 18/8556 vom 25. Mai 2016, S. 33, 107.
Daneben spielt der Gesundheitsschutz eine zentrale Rolle in der Gesetzesbegründung.
Deutscher Bundestag, Entwurf eines Gesetzes zur Regulierung des Prostitutionsgewerbes sowie zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen, Drucksache 18/8556 vom 25. Mai 2016, S. 1, 2, 3, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 65, 67, 70, 72, 73, 74, 76, 86, 88, 89, 91.
Nur dann, wenn es zu einer geschlechtlichen Stimulation kommt, sind diese Schutzzwecke aber überhaupt erst berührt.
Schließlich ist auch in der Rechtsprechung die Tendenz erkennbar, bei der Definition einer „sexuellen Handlung“ auf eine Erregung abzustellen. Besonders deutlich wird dies in einer Entscheidung des OVG Rheinland-Pfalz,
Beschluss vom 28. August 2020 – 6 B 10864/20 –, juris, Rn. 11,
wonach ein Verhalten „darauf gerichtet“ sein müsse, „einen anderen sexuell zu erregen oder zu befriedigen“, um als „sexuelle Handlung“ qualifiziert zu werden.
Ohne dieses Tatbestandsmerkmal abstrakt zu definieren, stellt auch das Verwaltungsgericht Düsseldorf fest, dass die in dem dort streitgegenständlichen Betrieb angebotenen erotischen Massagen „auf sexuelle Erregung […] und Befriedigung des Kunden/der Kunden abzielen“ würden.
VG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Juni 2020 – 7 L 1186/20 –, juris, Rn. 40.
Schließlich ist für das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen bei der Charakterisierung einer Betriebsform als bordellartiger Betrieb ebenso entscheidend, „ob der konkrete Betrieb gerade auf die sexuelle Stimulation der Kunden ausgerichtet ist oder andere Ziele verfolgt“.
VG Gelsenkirchen, Urteil vom 29. August 2019 – 5 K 4649/18 –, juris, Rn. 29, 31, 32; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 25. November 2020 – 18 L 967/20 –, juris, Rn. 20; vgl. auch VG Leipzig, Urteil vom 3. Mai 2017 – 4 K 399/15 –, juris, Rn. 25.
Das vom Kläger gegen die Heranziehung einer geschlechtlichen Stimulation zur Definition einer „sexuellen Handlung“ bemühte historische Argument, dass der Gesetzgeber Handlungen, denen zwar eine sexuelle Konnotation anhafte, die aber aus seiner Sicht nicht schutzwürdig erschienen, ausdrücklich vom Anwendungsbereich ausgenommen habe, überzeugt demgegenüber nicht. Zwar ist richtig, dass der Gesetzgeber „sexuell konnotierte oder pornographische Darstellungen und Vorführungen wie Table-Dance, Peepshows etc.“ nicht vom Begriff der Prostitution erfasst wissen wollte.
Deutscher Bundestag, Entwurf eines Gesetzes zur Regulierung des Prostitutionsgewerbes sowie zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen, Drucksache 18/8556 vom 25. Mai 2016, S. 33.
Wie der Gesetzgeber an anderer Stelle der Begründung zu erkennen gibt, meinte er hiermit jedoch lediglich die in § 2 Abs. 1 Satz 2 ProstSchG ausdrücklich geregelten Vorführungen mit ausschließlich darstellerischem Charakter, bei denen keine weitere der anwesenden Personen sexuell aktiv einbezogen ist,
Deutscher Bundestag, Entwurf eines Gesetzes zur Regulierung des Prostitutionsgewerbes sowie zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen, Drucksache 18/8556 vom 25. Mai 2016, S. 59,
zu denen die „U. U1. ®“ ersichtlich nicht gehört, sodass der Einwand des Klägers ins Leere geht. Überdies handelt es sich bei der „U. U1. ®“, im Rahmen derer der Tantramasseur in aller Regel in Kontakt zu den Geschlechtsteilen seiner Kunden gerät, augenscheinlich nicht lediglich um eine Handlung, der eine sexuelle Konnotation anhaftet.
Unter Berücksichtigung aller durch die Auslegung gewonnener Erkenntnisse lässt sich eine „sexuelle Handlung“ im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 ProstSchG im Ergebnis definieren als jedes vom Willen getragene menschliche Verhalten, das sich objektiv, also gemessen an seinem äußeren Erscheinungsbild, typischerweise als geschlechtliche Stimulation darstellt, und zwar unabhängig davon, ob es dabei zu körperlichen Berührungen oder zur Ausübung des Geschlechtsverkehrs kommt.
(ee.) Das Gericht ist nach den ihm vorliegenden Unterlagen und Erkenntnismitteln sowie aufgrund der Befragung des Klägers im Erörterungstermin davon überzeugt, dass im Rahmen der von ihm angebotenen „U. U1. ®“ „sexuelle Handlungen“ im Sinne der vorbezeichneten Definition vorgenommen werden. Im Einzelnen:
(aaa.) Es steht außer Frage, dass die vom Kläger während einer „U. U1. ®“ angewandten Grifftechniken ein menschliches Verhalten darstellen, auch wenn der jeweilige Kunde grundsätzlich in der Rolle des Empfangenden eine rezeptive Haltung einnimmt. Ausreichend ist ausweislich des ausdrücklichen Wortlauts von § 2 Abs. 1 Satz 1 ProstSchG, dass sich – wie bei der „U. U1. ®“ – eine einzige Person an einer anderen unmittelbar anwesenden Person betätigt, zumal – wie die vorstehenden Ausführungen gezeigt haben – das Vorliegen einer „sexuellen Handlung“ nicht von körperlichen Berührungen abhängt.
Dass – wie der Kläger im Erörterungstermin zu Protokoll gegeben hat – „alles was bei der U. passiert, […] absichtslos“ geschehe, führt nicht dazu, dass das Verhalten des Klägers bei der von ihm angebotenen U. nicht mehr vom Willen getragen wäre. Vielmehr bringt der Kläger hiermit lediglich zum Ausdruck, dass im Rahmen einer solchen Massage Techniken intuitiv angewendet werden.
(bbb.) Aus der Sicht eines objektiven Dritten stellt sich das Verhalten des Klägers als „Tantramasseur U1. ®“ im Rahmen der „U. U1. ®“ auch typischerweise als geschlechtliche Stimulation dar.
Letztlich stellt der Kläger dies gar nicht in Abrede, wenn er in seinem Schriftsatz vom 16. Februar 2021 vortragen lässt, dass es bei der U. „zu sexuellen Handlungen oder Erregungsmomenten“ komme. Dies belegt auch seine Beschreibung auf seiner eigenen Internetseite zum Zeitpunkt des Erlasses des Eilbeschlusses vom 28. August 2019:
„Tantrisch wird eine Massage auch durch ihre Ganzheitlichkeit. Sie berührt den ganzen Menschen, sie lässt keinen Körperteil aus. Insbesondere integriert sie die Sexualität und weckt ihre Energie als Lebenskraft. Jede Folge davon, sei es Atem, Stimme oder Bewegung, sei es Ejakulation oder aufsteigende Erschütterung, Tränen … bis hin zur lustvoll-mystischen Erfahrung oder einfach nur ein schlichter Orgasmus – alles ist willkommen und in Ordnung. […] Dabei wird der Intimbereich auf harmonische, natürliche und absichtslose Weise mit einbezogen, was einen völlig neuen Zugang zur eigenen Sinnlichkeit und Sexualität erschließt, dort neue, vorher nicht gekannte Erlebnisräume eröffnen und zur Integration der sexuellen Aspekte des Menschseins beitragen kann.“
VG Düsseldorf, Beschluss vom 28. August 2019 – 29 L 3067/18 –, juris, Rn. 19.
Zwar hat der Kläger diesen Passus von seiner Internetseite mittlerweile entfernt. Abgesehen davon, dass er einen nachvollziehbaren Grund hierfür („Ich kann mich jetzt in diesem Fall an die Einzelheiten nicht mehr erinnern.“) im Erörterungstermin nicht benennen konnte, bedeutet die Änderung jedoch nicht, dass die Ausführungen inhaltlich nicht mehr zuträfen. Im Gegenteil folgt aus dem vom Kläger vorgelegten Ausbildungsskript zur „U. U1. ®“:
„Die U. berührt den ganzen Menschen, sie lässt keinen Körperteil aus, außer der Gast möchte an bestimmten Stellen nicht berührt werden. Insbesondere integriert sie die Sexualität und weckt ihre Energie als Lebenskraft. Jede Folge davon, sei es Atem, Stimme oder Bewegung, sei es Ejakulation oder aufsteigende Erschütterung, Tränen … bis hin zur lustvoll-mystischen Erfahrung oder einfach nur ein schlichter Orgasmus – alles ist willkommen und in Ordnung.“
Weiter heißt es dort:
„Bei der U. wird die orgastische Energie des Klienten von Beginn an geweckt, erhalten und in den ganzen Körper gebracht.“
Die Ziele der U. bestünden darin, ein allgemeines entspanntes Befinden des Körpers herbeizuführen sowie „einen orgastischen Zustand des Klienten zu erhalten und wenn möglich ganzkörperlich erfahrbar zu machen.“
B. , Skript zur U. – Ausbildung U1. e. V., S. 5.
Diese Zitate dokumentieren unmissverständlich einen der Hauptzwecke der U. – mag sie auch noch so ganzkörperlich sein –, den Kunden sexuell – bis hin zum Orgasmus – zu erregen.
Dementsprechend verwundert es nicht, dass der U. W2. e. V. zum Ziel hat, „die U. als kultivierte Form von Erotik gesellschaftlich zu etablieren […].“
B. , Skript zur U. – Ausbildung U1. e. V., S. 6.
Die Feststellung, dass die U. jedenfalls auch auf sexuelle Erregung und Befriedigung ausgerichtet ist, hat der Kläger im Erörterungstermin bestätigt, wenn er vorträgt, dass auch Frauen zu ihm kämen, die keinerlei körperliche oder seelische Beschwerden hätten. In diesen Fällen wollten „diese Frauen einfach etwas Neues erfahren […], vielleicht anders berührt werden.“ Damit gibt der Kläger zu erkennen, dass es seinen Kunden jedenfalls teilweise auch darum geht, neue sexuelle Erfahrungen zu sammeln, mit denen naturgemäß eine geschlechtliche Stimulation verbunden ist. Insoweit konnte der Kläger auch nicht ausschließen, dass er von Kunden aufgesucht werde, die einfach nur ihre sexuellen Bedürfnisse befriedigen wollen.
Dass die sexuelle Erregung einen erheblichen Stellenwert im Rahmen der U. einnimmt, folgt auch daraus, dass nach den vorgelegten Schulungsunterlagen der Umgang mit der eigenen Lust des „Tantramasseurs U1. ®“ eine gewichtige Rolle spielt. So sei es „natürlich“, dass auch bei dem Tantramasseur „sexuell lustvolle Empfindungen entstehen können.“ Diese seien zu bejahen, denn wenn der Tantramasseur „selbst in einem lustvollen Zustand“ sei, dann spüre er „auch besser, was die Gäste empfinden.“
B. , Skript zur U. – Ausbildung U1. e. V., S. 10 f.
Im Erörterungstermin hat der Kläger bestätigt, dass es vorkommen könne, dass er selbst bei der Massage sexuell erregt sei, auch wenn dies nur „ganz selten“ passiere. Damit steht fest, dass es im Rahmen einer U. nicht lediglich zu einer geschlechtlichen Stimulation des Gastes, sondern auch zu einer solchen des Tantramasseurs kommt bzw. kommen kann und dass dies sogar gewünscht ist, um eine bessere Dienstleistung erbringen zu können.
Bestätigt wird dieses Ergebnis in Ansehung der in den Schulungsunterlagen enthaltenen praktischen Hilfestellungen für das zu Beginn einer U. zu führende Vorgespräch mit dem jeweiligen Gast. Hiernach solle dem Gast gesagt werden, dass er „total lustvoll und laut sein […] [und seinen] Orgasmus zulassen“ dürfe.
B. , Skript zur U. – Ausbildung U1. e. V., S. 33.
Der Tantramasseur solle seinen Gast fragen, was dieser „besonders lustvoll“ finde.
B. , Skript zur U. – Ausbildung U1. e. V., S. 34.
Bereits für das Vorgespräch sehen die Schulungsunterlagen vor, dass der Tantramasseur seinen jeweiligen Gast auf Folgendes hinweisen solle:
„Wir machen erst eine Reise durch deine ganze Yoni, dann gegen Ende hast du genügend Zeit, um dir genau das zu holen, was du brauchst, damit die Yoni-Massage rund für dich ist. Das kann ein Orgasmus sein, […].“
Während der Massage solle der Tantramasseur seinen Kunden „beim Finale“ fragen:
„Was von all dem war am lustvollsten für dich, was wünschst du dir? Oder: Was brauchst du, damit es jetzt richtig rund für dich wird?“
Diese Handlungsempfehlungen lassen keinen Zweifel daran, dass während der „U. U1. ®“ nicht nur Handlungen vorgenommen werden, die sich typischerweise als geschlechtliche Stimulation darstellen, sondern dass es insbesondere auch darum geht, dem Gast – sofern er dies wünscht – gegen Ende der Massagezeit eine sexuelle Befriedigung zu verschaffen.
Vor dem Hintergrund dieser eindeutigen Handlungsempfehlungen des privaten Dachverbands, bei dem der Kläger seine Ausbildung absolviert hat und von dem er zertifiziert worden ist, erweisen sich seine Ausführungen im Erörterungstermin, die Intimmassage ziele nicht darauf ab, „Lust zu stimulieren“, es sei „okay“, wenn bei einer U. Lust auf komme, sie „förder[t]en“ sie aber nicht, als Makulatur.
In dem weiteren vom Kläger vorgelegten Ausbildungsskript spielen Erregung und Orgasmus eine zentrale Rolle. Dem Tantramasseur werden biologische und anatomische Fähigkeiten vermittelt, um „die Zeit zwischen Erregungs- und Orgasmusreflex zu gestalten, zu steigern oder genießen“, um den Orgasmus einer Frau herbeizuführen oder den Samenerguss eines Mannes hinauszuzögern.
B. , Skript Level 2, Modul 3: Umgang mit sexuellen Störungen in der tantrischen Körperarbeit, S. 22 ff.
Sexuelle Erregung und Orgasmus sind mithin Kernbestandteil einer „U. U1. ®“.
Dies wird durch die Ausführungen des Klägers im Erörterungstermin bestätigt. Auch wenn er sich hinsichtlich der Yoni-Massage zurückhaltend gezeigt und stattdessen ausführlich über den dogmatischen Hintergrund und die anderen Abschnitte der U. erzählt hat, hat er doch zu Protokoll gegeben, dass er mit seinem Finger in die Yoni eindringe, sie „punktiere“ oder „kreisende Bewegungen“ mache. Es gehe „langsam vonstatten“. Es könne sein, dass er „fünf Minuten an einer Stelle bleibe, weil es heiß […] [sei] in der Yoni“. Er fühle „verschiedene Stellen ab, zum Beispiel den Zwölf-Uhr-Punkt oder den Dreizehn-Uhr-Punkt etc.“ Es mag sein, dass durch diese Techniken gewisse – wie der Kläger sagt – Blockaden oder Spannungen gelöst werden mögen, in jedem Fall sind sie geeignet, eine geschlechtliche Stimulation herbeizuführen. Nicht umsonst kommt es – so der Kläger im Erörterungstermin – „bei weniger als einem Drittel der Gäste zu einem für […] [ihn] erkennbaren Orgasmus“, wobei er selbst zu bedenken gibt, dass ein solcher „bei einer Frau ja so offensichtlich auch gar nicht zu erkennen“ sei. Die Dunkelziffer dürfte dementsprechend höher liegen.
Bei seiner Würdigung verkennt das Gericht nicht, dass die U. durchaus geeignet sein kann, Menschen, die unter sexuellen (Missbrauchs-) Traumata, sexuellen Störungsbildern, Blockaden, Lustlosigkeit, Schmerzen und Fremdkörpergefühl nach Operationen, Orgasmusschwierigkeiten etc. leiden, zu helfen. Da es jedoch – wie dargelegt – nicht auf eine Schwerpunktbetrachtung, sondern darauf, ob ein Verhalten vorliegt, das sich typischerweise als geschlechtliche Stimulation darstellt, ankommt, ist dies irrelevant. Selbst wenn die Leistungen des Klägers nach eigenen Angaben eine sexualtherapeutische Wirkung haben, sind sie dennoch als „sexuelle Handlung“ einzustufen.
Da die U. – wie sie vom U. W2. e. V. zertifiziert wird – nach dem Wortlaut, der Gesetzeshistorie, der Systematik und dem Sinn und Zweck des Prostituiertenschutzgesetzes in dessen Anwendungsbereich fällt, kommt eine teleologische Reduktion, wie sie von der Prozessbevollmächtigten des Klägers vertreten wird, nicht in Betracht.
Vgl. zu den Voraussetzungen für eine teleologische Reduktion: BVerfG, Beschluss vom 31. Oktober 2016 – 1 BvR 871/13, 1 BvR 1833/13 –, juris, Rn. 22.
Es ist nicht Aufgabe der Rechtsprechung, die vorbezeichnete Massage dem Regime des Prostituiertenschutzgesetzes zu entziehen. Allein der Gesetzgeber ist dazu berufen, eine entsprechende Bereichsausnahme zu schaffen.
Schließlich gilt es zu bedenken, dass selbst wenn man – entgegen der hier vertretenen Auffassung – der Ansicht wäre, dass es bei der Frage, ob eine „sexuelle Handlung“ vorliegt, auf den Schwerpunkt der Gesamthandlung ankomme, sich das Gericht des Eindrucks nicht erwehren könnte, dass der Sexualbezug im Vordergrund steht. Hierfür spricht jedenfalls der vom Kläger im Erörterungstermin im Einzelnen dargelegte Ablauf einer „U. U1. ®“. Denn zahlreiche Handlungen, die der „Tantramasseur U1. ®“ vor dem – wie es in den Schulungsunterlagen genannt wird – „Finale“ vornimmt, dienen dazu, dass es überhaupt erst zu einer Massage des Geschlechtsteils des Gastes kommen kann. So zielt das Vorgespräch darauf ab, eine erste Vertrautheit herzustellen.
B. , Skript zur U. – Ausbildung U1. e. V., S. 33 ff.
Das schrittweise Entblößen sowohl des Tantramasseurs als auch des Gastes führt zu einem weiteren Distanzabbau, wobei das Gericht trotz der Einlassung des Klägers im Erörterungstermin und der von ihm vorgelegten Fachinformation,
Fachinformation zu zertifizierten U. U1. ®, Anlage 14, S. 165 der Gerichtsakte,
aufgrund der Handlungsempfehlungen in den Ausbildungsskripten, die – wie dargelegt – auf eine Steigerung des Lustempfindens ausgerichtet sind, nicht in Gänze auszuschließen vermag, dass die Nacktheit des Masseurs nicht jedenfalls auch dem Lustgewinn des Gastes dient.
Die eigentliche Massage beginnt mit Kopf, Rücken und Extremitäten, wobei sich der Masseur immer weiter dem Geschlechtsteil annähert. Auch diese Vorgehensweise verdeutlicht, dass während der gesamten Massage auf ein einziges Ziel hingearbeitet wird, nämlich der Massage des Geschlechtsteils. Wenn also dieser Teil der Massage, der nach der Einlassung des Klägers im Erörterungstermin nur das „letzte Drittel oder Viertel“ der Massagezeit in Anspruch nimmt, so bedeutet dies nicht, dass nicht bereits die zuvor erfolgten Handlungen einen Sexualbezug aufgewiesen hätten, weil sie das „Finale“ erst ermöglichen. Da die Grenzen zwischen sexualbezogenen und neutralen Handlungen fließend sind, belegen diese Ausführungen einmal mehr, dass eine Schwerpunktbetrachtung nicht justiziabel ist.
(ccc.) Schließlich ist es für das Erfüllen des Tatbestandsmerkmals einer „sexuellen Handlung“ unbeachtlich, das es im Rahmen einer „U. U1. ®“ nicht zur Ausübung des Geschlechtsverkehrs kommt.
(b.) Die vom Kläger an seinen Kunden ausgeübte „sexuelle Handlung“ ist zudem an die Entrichtung eines Entgelts geknüpft. Ausweislich der von ihm betriebenen Internetseite liegen seine Preise für eine einzelne U. zwischen 200,00 EUR und 300,00 EUR.
Der Einwand der Prozessbevollmächtigten des Klägers im Erörterungstermin, dass nur ein Bruchteil der Gesamtmassage einen geschlechtlichen Hintergrund habe, sodass sich der überwiegende Anteil des zu zahlenden Entgelts auf neutrale Handlungen beziehe, greift nicht durch, weil es – wie dargelegt – nicht auf eine Schwerpunktbetrachtung ankommt. Ausreichend ist, wenn sich nur ein Teil des Entgelts, und sei er auch noch so geringfügig, auf die vorgenommene „sexuellen Handlung“ bezieht.
bb. Auch die übrigen Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 ProstSchG und des § 11 Abs. 2 in Verbindung mit § 10 Abs. 3 Satz 1 ProstSchG liegen vor.
Der Kläger hat seine Tätigkeit als Prostituierter bis zum maßgeblichen Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses ohne Anmeldung und ohne Nachweis, an einer gesundheitlichen Beratung teilgenommen zu haben, durchgeführt.
Anhaltspunkte dafür, dass die dem Kläger in Ziffer 2. der Ordnungsverfügung zu entnehmende Frist zur Anmeldung bzw. zur Wahrnehmung der gesundheitlichen Beratung nicht angemessen gewesen wäre, sind weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.
2. Soweit sich die Klage gegen die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 2. der angefochtenen Ordnungsverfügung richtet, ist sie ebenfalls unbegründet.
Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Erledigung des Verwaltungsakts lagen die Voraussetzungen der § 55 Abs. 1, § 57 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, § 60, § 63 Abs. 1 bis 3 und Abs. 5 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW) für die Androhung eines Zwangsgeldes vor. Insbesondere Ermessensfehler sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
3. Die vom Kläger schriftsätzlich gestellten Beweisanträge sind abzulehnen.
Ein Beweisantrag ist das an das Gericht gestellte Verlangen eines Prozessbeteiligten, Beweis über eine den Sachverhalt betreffende Behauptung durch bestimmte, nach prozessualem Recht zulässige Beweismittel zu erheben. Erforderlich sind eine Beweisbehauptung, ein Beweismittel sowie eine Konnexität zwischen Beweistatsache und Beweismittel. Bei der Ablehnung von Beweisanträgen haben wegen der übereinstimmenden Geltung des Amtsermittlungsprinzips der Sache nach die in § 244 Abs. 3 und 4 der Strafprozessordnung (StPO) für den Strafprozess normierten Ablehnungsgründe auch im verwaltungsgerichtlichen Prozess Geltung.
BVerwG, Beschluss vom 9. Mai 1983 – 9 B 10466/81 –, juris, Rn. 4; BVerwG, Beschluss vom 31. Juli 2014 – 2 B 20/14 –, NVwZ-RR 2014, S. 887; OVG NRW, Beschluss vom 22. Januar 1981 – 18 A 10023/80 –, juris, Leitsatz.
Der Antrag, Herrn P. H1. als Zeugen zum Schwierigkeitsgrad der Ausbildung des U. W1. e. V. sowie zur Durchfallquote zu befragen, ist abzulehnen, weil die Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist, § 244 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 StPO. Die unter Beweis gestellten Tatsachen sind bereits durch die vorgelegten Unterlagen (Ausbildungsordnung, Ausbildungsskripte, Rechenschaftsbericht) sowie durch die Anhörung des Klägers im Erörterungstermin gerichtskundig. Der Beweisantrag ist zudem wegen Bedeutungslosigkeit gemäß § 244 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 StPO abzulehnen. Die Frage, wie anspruchsvoll die Ausbildung zur Erlangung eines U. -Zertifikats des U. W1. e. V. ist und wie hoch die Durchfallquote ist, steht in keinerlei Zusammenhang mit der Urteilsfindung. Die Qualität der Ausbildung und die Höhe der Durchfallquote spielen für die Beantwortung der Rechtsfrage, was unter einer „sexuellen Handlung“ zu verstehen ist, keine Rolle, zumal das Gericht diese Frage dahingehend beantwortet hat, dass es nicht auf eine Schwerpunktbetrachtung ankommt.
Der „Antrag“ Frau N. S. als Zeugin zu befragen, ist ebenfalls abzulehnen. Das Gericht hat bereits erhebliche Zweifel daran, dass es sich hierbei überhaupt um einen Beweisantrag handelt. Es fehlt an einer Beweisbehauptung, weil es dem Kläger nicht gelungen ist, eine Beweistatsache als hinreichend bestimmt und feststehend zu benennen. Frau N. S. wird als Zeugin für die „Einzelheiten“ der Berührungskunst bzw. für die „Anforderungen“ an ein Zertifikat benannt, ohne dass ersichtlich wäre, wozu genau sie etwas sagen können soll. Konkrete Umstände oder Geschehnisse, die die als Zeugin benannte Frau N. S. wahrgenommen haben soll, werden nicht angegeben. Vielmehr ist das Beweisthema so weit gefasst, dass es ein klares Beweisziel vermissen lässt. Es handelt sich mithin um einen unsubstantiierten Beweisantrag „ins Blaue hinein“. Aber selbst wenn man von einem formellen Beweisantrag ausginge, wäre die Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit gemäß § 244 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 StPO aus denselben Gründen überflüssig wie die Einvernahme des als Zeugen benannten Herrn P. H1. . Auf die vorstehenden Ausführungen wird verwiesen. Auch der Ablehnungsgrund der Bedeutungslosigkeit gemäß § 244 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 StPO käme zur Anwendung, weil die Einzelheiten über die Berührungskunst, über die Anforderungen an ein Zertifikat bzw. über den Personenkreis, der die Ausbildung erfolgreich besteht, in keinem Zusammenhang mit der Urteilsfindung stehen.
Schließlich sind auch die „Anträge“, Frau B2. -N1. I. und Herrn Dipl.-Psych. S1. D. als Zeugen zu den positiven sexualtherapeutischen Auswirkungen von Tantramassagen zu vernehmen, abzulehnen. Auch hier hat das Gericht bereits durchgreifende Zweifel daran, dass es sich überhaupt um förmliche Beweisanträge handelt. Über welches Fachwissen die beiden Personen, die weder als sachverständige Zeugen noch als Sachverständige benannt wurden, verfügen sollen, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, auch nicht unter Berücksichtigung der mit Schriftsatz vom 16. Februar 2021 eingereichten Anlagen 4 und 5. Ebenso wenig erschließt sich, dass sich die beiden als Zeugen benannten Personen mit der Art und Weise der U. auskennen würden. Letztlich könnten sie nur Auskunft zu ihren konkreten Patienten geben, die bereits einmal die Erfahrung einer U. gemacht haben; in Bezug auf diese Personen könnten sie mitteilen, wie sich die U. in diesen konkreten Fällen bei ihren Patienten sexualtherapeutisch ausgewirkt hat. Zu derartigen Geschehnissen und Umständen (Anzahl der Patienten, konkrete Fälle, Therapieverlauf etc.) macht der Kläger jedoch keinerlei Angaben. Dass die als Zeugen benannten Personen in der Lage wären, allgemeingültige Bekundungen auszusprechen, ist ebenso wenig vorgetragen oder anzunehmen. Aber selbst wenn man von förmlichen Beweisanträgen ausginge, sind diese abzulehnen. Die unter Beweis gestellten Tatsachen sind für die Entscheidungsfindung gemäß § 244 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 StPO ohne Bedeutung, weil es sich bei der Frage, was unter einer „sexuellen Handlung“ im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 ProstSchG zu verstehen ist, um eine Rechtsfrage handelt. Die Beweisanträge sind zudem gemäß § 244 Abs. 3 Satz 3 Nr. 6 StPO abzulehnen, denn selbst dann, wenn man als wahr unterstellte, dass der „U. U1. ®“ therapeutische Wirkung zukäme, änderte dies nichts daran, dass im Rahmen dieser Massage „sexuelle Handlungen“ vorgenommen würden.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO.
Die Berufung ist zuzulassen, weil der abstrakten Rechtsfrage, was unter einer „sexuellen Handlung“ im Sinne von § 2 Abs. 1 ProstSchG und damit unter einer „sexuellen Dienstleistung“ zu verstehen ist, wegen der vielschichtigen Fallgestaltungen (U. , Sexualbegleitung, Sexualassistenz etc.) eine über den konkreten Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt, also im allgemeinen Interesse liegt und deswegen grundsätzliche Bedeutung hat, zumal – soweit ersichtlich – hierüber bislang noch nicht höchstrichterlich entschieden worden ist, § 124a Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Berufung eingelegt werden. Die Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Die Berufung kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden.
Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen.
Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe).
Im Berufungsverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.
Die Berufungsschrift und die Berufungsbegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.
Beschluss:
Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.
Gründe:
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Die in Ziffer 2. des streitgegenständlichen Bescheids enthaltene Zwangsgeldandrohung bleibt für die Bemessung des Streitwerts gemäß Ziffer 1.7.2 des Streitwertkatalogs 2013 in der Fassung der am 31. Mai/1. Juni 2012 und am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen,
NVwZ-Beilage 2013, S. 58),
außer Betracht.
Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.
Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.
Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.
War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht.
Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.

Zitierte Normen: §§ 5 Abs. 6, 34 ProstSchG
§§ 4 Abs. 4 Satz 1, 5 Abs. 5 Satz 2 ProstSchG
§§ 3 Abs. 1, 11 Abs. 1 und 2 ProstSchG
§§ 3 Abs. 1, 10 Abs. 3 Satz 1 ProstSchG
§§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO
§ 12 ProstSchG
§ 4 ProstSchG
§ 1  ProstSchG
§ 3 Abs. 1 ProstSchG
§ 2 Abs. 1 ProstSchG
§ 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 42 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 264 Nr. 3 der Zivilprozessordnung
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 5 Abs. 4 Satz 1 ProstSchG
§ 5 Abs. 5 Satz 1 ProstSchG
§ 5 Abs. 5 Satz 4 ProstSchG
§ 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 10 Abs. 3 Satz 1 ProstSchG
§ 11 Abs. 1 ProstSchG
§ 11 Abs. 2 ProstSchG
§ 11 Abs. 1 und 2 ProstSchG
§ 28 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 2 ProstSchG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 ProstSchG
§ 2 Abs. 1 Satz 2 ProstSchG
§ 2 Abs. 4 ProstSchG
§ 2 Abs. 1 Satz 1  ProstSchG
§ 2 Abs. 2 ProstSchG
§ 32 Abs. 1 ProstSchG
§ 11 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 3 ProstSchG
§ 244 Abs. 3 und 4 der Strafprozessordnung
§ 244 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 StPO
§ 244 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 StPO
§ 244 Abs. 3 Satz 3 Nr. 6 StPO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO
§ 35 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 1 Abs. 1 der Verordnung
§ 10 Abs. 1 Nr. 2 der Verordnung
§ 55 Abs. 1, § 57 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, § 60, § 63 Abs. 1 bis 3 und Abs. 5 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes
§ 55a VwGO und der Verordnung
§ 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes
§ 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes
§ 129a der Zivilprozessordnung

Zitierte Entscheidungen: 29 L 3067/18
13 B 1282/19
9 B 52/18
1 BvR 1946/06
3 C 25/84
3 L 571/12
1 K 2113/13
7 L 1186/20
18 L 967/20
5 K 4649/18
25 Js 111521/19
6 B 10864/20
4 K 399/15
14 B 72/15
2 S 3/14
8 K 28/13
13 B 800/20
13 B 902/20
2 BvL 3/77
1 BvR 1550/19
1 BvL 8/87
4 B 7/21
1 BvR 419/81
1 B 1/11
1 BvR 243/86
2 BvR 1520/01
2 BvR 1521/01
2 StR 83/50
4 StR 155/62
VI ZR 70/62
4 StR 364/19
3 StR 44/20
24 K 7822/13
5 S 8/08
1 BvR 871/13
1 BvR 1833/13
3 StR 437/15
2 B 219/13
3 L 1162/19
1 K 1430/16
9 B 10466/81
2 B 20/14
18 A 10023/80