Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-07-10, Aktenzeichen 406 HKO 27/18

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
1. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreites zu tragen.
1. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung der Beklagten in Höhe von 110 % der jeweils zu vollstreckenden Beträge vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin ist seit langem umfangreich im Bereich des Fernabsatzhandels tätig. Die Einzelheiten zu der daraus folgenden Bekanntheit des Unternehmenskennzeichens der Klägerin sind streitig.
Die Beklagten zu 1) - 3), deren Geschäftsführer die Beklagten zu 4) - 6) sind, firmieren unter den im Rubrum angegebenen Bezeichnungen. Die Beklagte zu 1) betreibt und bewirbt unter der Bezeichnung „O. B.“ Burger-Restaurants sowie einen sogenannten Foodtruck. Sie ist Inhaberin der aus Anlage LSG 22 ersichtlichen Wortmarke „O. B.“ sowie der aus Anlagen LSG 23 und 29 ersichtlichen, von einem Herrn C. O. erworbenen Wortmarke „Otto“ sowie der Domains „o..de“ und o..com“.
Die Klägerin macht geltend, aus den in der Klagschrift näher genannten Gründen verletze die Nutzung der Bezeichnung O. B. durch die Beklagtenseite die Rechte der Klägerin an ihrem überragend bekannten Unternehmenskennzeichen „Otto“. Hilfsweise stützt die Klägerin ihre Klage auch auf das Irreführungsverbot des § 5 UWG sowie auf das Namensrecht aus § 12 BGB. Die Eintragung bzw. der Erwerb der aus Anlagen LSG 22, 23 und 29 ersichtlichen Marken verletze ebenfalls bessere Rechte der Klägerin bzw. sei in Behinderungsabsicht erfolgt. Die aus Anlagen LSG 23, 29 ersichtliche Marke sei auch wegen Nichtbenutzung löschungsreif.
Die Klägerin stellt folgende Anträge:
I. Der Beklagten zu 1) und den Beklagten zu 4), 5) und 6) wird bei Meidung eines für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten - im Wiederholungsfalle bis zu 2 Jahren Ordnungshaft - bezüglich der Beklagten zu 1), zu vollziehen an den Geschäftsführern, den Beklagten zu 4), 5) und 6),
v e r b o t e n,
1.
sich im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung ihres auf den Betrieb eines Restaurants, das Catering und den Verkauf von Lebensmitteln gerichteten Geschäftsbetriebes der Bezeichnung
O. B. GmbH
zu bedienen
und/oder
2.
diesen Geschäftsbetrieb mit
O. B.
zu bezeichnen
3.
im Zusammenhang mit diesem Geschäftsbetrieb das nachstehend eingeblendete Logo(Abbildung wie Blatt 4 der Klage)
zu benutzen.
II. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, gegenüber dem Registergericht H. in die Löschung des Firmenbestandteils „O.“ einzuwilligen.
I. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie Handlungen gem. Ziff. I. begangen hat, und zwar unter Übergabe eines nach Monaten geordneten Verzeichnisses, aus dem sich jeweils die erzielten Umsätze und die dabei erzielten Gewinne ersehen lassen, die unter den streitgegenständlichen Bezeichnungen gem. Klageantrag I. erzielt wurden, wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Belege (betriebswirtschaftliche Auswertung) in Kopie vorzulegen sind sowie aufzulisten, in welchem Umfang Werbung betrieben wurde, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum, Verbreitungsgebiet und unter Auflistung der Kosten dieser Werbung.
I. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 4), 5) und 6) gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin all jenen Schaden zu ersetzen, der dieser aufgrund von Handlungen, wie sie in Klageantrag I. beschrieben sind, bereits entstanden ist und noch entstehen wird.
I. Der Beklagten zu 2) und den Beklagten zu 4), 5) und 6) wird bei Meidung eines für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten - im Wiederholungsfalle bis zu 2 Jahren Ordnungshaft bezüglich der Beklagten zu 2), zu vollziehen an den Geschäftsführern, den Beklagten zu 4), 5) und 6),
sich im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung ihres auf den Betrieb eines Restaurants gerichteten Geschäftsbetriebes der Bezeichnung
O. N.. 2 GmbH
zu bedienen.
I. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, gegenüber dem Registergericht H. in die Löschung des Firmenbestandteils „O.“ einzuwilligen.
II. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie Handlungen gem. Ziff. V. begangen hat, und zwar unter Übergabe eines nach Monaten geordneten Verzeichnisses, aus dem sich jeweils die erzielten Umsätze und die dabei erzielten Gewinne ersehen lassen, die unter der streitgegenständlichen Bezeichnung gem. Klageantrag V. erzielt wurden, wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Belege (betriebswirtschaftliche Auswertung) in Kopie vorzulegen sind sowie aufzulisten, in welchem Umfang Werbung betrieben wurde, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum, Verbreitungsgebiet und unter Auflistung der Kosten dieser Werbung.
I. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) und die Beklagten zu 4), 5) und 6) gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin all jenen Schaden zu ersetzen, der dieser aufgrund von Handlungen, wie sie in Klageantrag V. beschrieben sind, bereits entstanden ist und noch entstehen wird.
II. Der Beklagten zu 3) und den Beklagten zu 4), 5) und 6) wird bei Meidung eines für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten - im Wiederholungsfalle bis zu 2 Jahren Ordnungshaft bezüglich der Beklagten zu 1), zu vollziehen an den Geschäftsführern, den Beklagten zu 4), 5) und 6),
O. N.. 4 GmbH
I. Die Beklagte zu 3) wird verurteilt, gegenüber dem Registergericht H. in die Löschung des Firmenbestandteils
„O.“
einzuwilligen.
II. Die Beklagte zu 3) wird verurteilt, der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie Handlungen gem. Ziff. IX. begangen hat, und zwar unter Übergabe eines nach Monaten geordneten Verzeichnisses, aus dem sich jeweils die erzielten Umsätze und die dabei erzielten Gewinne ersehen lassen, die unter der streitgegenständlichen Bezeichnung gem. Klageantrag IX. erzielt wurden, wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Belege (betriebswirtschaftliche Auswertung) in Kopie vorzulegen sind sowie aufzulisten, in welchem Umfang Werbung betrieben wurde, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum, Verbreitungsgebiet und unter Auflistung der Kosten dieser Werbung.
I. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 3) und die Beklagten zu 4), 5) und 6) gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin all jenen Schaden zu ersetzen, der dieser aufgrund von Handlungen, wie sie in Klageantrag IX. beschrieben sind, bereits entstanden ist und noch entstehen wird.
I. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt,
gegenüber D. eG in die Löschung der Domain
„o..de“
und
gegenüber ICANN Los Angeles, CA 90094-2536 USA in die Löschung der Domain
„o..com“
I. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen und Rechnung darüber zu legen, in welchem Umfang sie die Domains
benutzt hat, und zwar unter Übergabe eines nach Monaten geordneten Verzeichnisses, aus dem sich jeweils die erzielten Umsätze und die dabei erzielten Gewinne ersehen lassen, die unter Nutzung dieser Domains erzielt wurden, wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Belege (betriebswirtschaftliche Auswertung etc.) in Kopie vorzulegen sind sowie aufzulisten, in welchem Umfang unter diesen Domains Werbung betrieben wurde, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum, Verbreitungsgebiet und unter Auflistung der Kosten dieser Werbung.
I. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 4), 5) und 6) gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin all jenen Schaden zu ersetzen, der dieser aufgrund von Handlungen, wie sie in Klageantrag XIV beschrieben sind, entstanden ist und noch entstehen wird.
I. Der Beklagten zu 1) wird bei Meidung eines für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten - im Wiederholungsfalle bis zu 2 Jahren Ordnungshaft bezüglich der Beklagten zu 1), zu vollziehen an den Geschäftsführern, den Beklagten zu 4), 5) und 6),
die Wortmarke „O. B.“ für jene Waren und/oder Dienstleistungen zu benutzen oder durch die Beklagten zu 2) oder 3) benutzen zu lassen, wie sie im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis dieser Marke aufgelistet sind.
II. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen und Rechnung darüber zu legen, in welchem Umfang sie die Marke
„O. B.“
gemäß Klageantrag XVI benutzt hat oder zur Nutzung überließ, und zwar unter Übergabe eines nach Monaten geordneten Verzeichnisses, aus dem sich jeweils die erzielten Umsätze und die dabei erzielten Gewinne ersehen lassen.
I. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 4), 5) und 6) gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin all jenen Schaden zu ersetzen, der dieser aufgrund von Handlungen, wie sie in Klageantrag XVI. beschrieben sind, bereits entstanden ist und noch entstehen wird.
... Die Beklagten zu 1), 4), 5) und 6) werden samtverbindlich verurteilt, der Klägerin die Kosten der vorprozessualen Korrespondenz und Verhandlungen in Höhe einer 2,5-Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert in Höhe von € 750.000,00, nämlich € 9.907,50 nebst 5 Prozentpunkten Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu erstatten.
Im Wege der Klagerweiterung beantragt die Klägerin:
XIX. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt
in die Löschung der deutschen Wortmarke „O. B.“ Nr...
in die Löschung der deutschen Wortmarke „OTTO“ Nr...
Die Beklagten beantragen
Klagabweisung.
Die Beklagte zu 1) hat Widerklage erhoben, über die mit Ausnahme der Kosten bereits durch Anerkenntnis-Teilurteil vom 14.05.2018 entschieden worden ist.
Die Beklagten machen geltend, die Verwendung der Bezeichnung „O. B.“ verletze keine Kennzeichenrechte der Klägerin. Otto sei ein gebräuchlicher Vor- und Nachname, unter dem zudem eine größere Anzahl von Drittunternehmen firmiere. Daher werde kein relevanter Anteil der von der Geschäftstätigkeit der Beklagten angesprochenen Verkehrskreise die Bezeichnung „O. B.“ mit dem Unternehmenskennzeichen der Klägerin assoziieren oder gedanklich mit diesem in Verbindung bringen.
Zur Ergänzung des Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nicht begründet.
Die Beklagten verletzen mit der hier streitigen Kennzeichennutzung keine Rechte der Klägerin.
Dabei kann zugunsten der Klägerin davon ausgegangen werden, dass diese im Fernabsatzhandel (Versandhandel) mit Nonfood-Artikeln, insbesondere Bekleidung, unter dem Unternehmenskennzeichen „Otto“ überragend bekannt ist.
Gleichwohl wird kein relevanter Anteil der von der streitigen Kennzeichenverwendung durch die Beklagten angesprochenen Verkehrskreise die hier streitigen Bezeichnungen mit dem Unternehmenskennzeichen der Klägerin gedanklich in Verbindung bringen. Eine derartige gedankliche Verknüpfung als Folge eines von den Verkehrskreisen in relevantem Umfang angenommenen Zusammenhanges zwischen der geschützten bekannten Marke und dem jüngeren Zeichen ist auch im Rahmen des Schutzes bekannter Unternehmenskennzeichen vorauszusetzen (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rn 256 m.w.N.). Erforderlich ist hierfür, dass die jüngere Kennzeichnung bei den relevanten Verkehrskreisen die ältere in Erinnerung ruft. Relevante Verkehrskreise sind vorliegend die allgemeinen Verkehrskreise, an die sich die Beklagten mit ihrem Angebot wenden. Es reicht nicht aus, dass das angegriffene Zeichen geeignet ist, durch bloße Assoziation an das bekannte Kennzeichen Aufmerksamkeit zu erwecken, selbst wenn die Wahl des angegriffenen Zeichens nicht zufällig erscheint (BGH, Urteil v. 29.04.2004, GRUR 2004, S. 779). Erst recht reicht es nicht aus, wenn nur dem kaufmännisch vorgebildeten Verkehrsteilnehmer die Wahl des angegriffenen Kennzeichens nicht zufällig erscheint. Für die hier relevanten allgemeinen Verkehrskreise ist davon auszugehen, dass kein relevanter Teil das Unternehmenskennzeichen der Klägerin mit den angegriffenen Zeichen auch nur assoziiert, geschweige denn eine gedankliche Verbindung zwischen beiden dergestalt herstellt, dass die angegriffene Bezeichnung ihnen das Unternehmenskennzeichen der Klägerin in Erinnerung ruft. Hierzu sind die Geschäftsfelder zu unterschiedlich, auf denen die Vergleichszeichen verwendet werden bzw. bekannt sind. Eine Bekanntheit des Unternehmenskennzeichens der Klägerin im Bereich des Fernabsatzhandels mit Lebensmitteln ist weder substantiiert dargelegt noch ersichtlich. Die Klägerin ist im stationären Handel mit Lebensmitteln nicht tätig und betreibt erst recht keine Restaurants, auch nicht in mobiler Form (Foodtruck), und ist im Bereich des Caterings jedenfalls nicht unter dem Unternehmenskennzeichen „Otto“ tätig. Für den Normalverbraucher liegt es daher mehr als fern, dass die hier streitigen Burger-Restaurants irgendetwas mit der Klägerin zu tun haben könnten. Dies gilt gerade dann, wenn man, wie der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, von einem eher negativen Image von Burger-Restaurants ausgeht. Kaum ein Angehöriger der allgemeinen Verkehrskreise wird auf die Idee kommen, die Otto-Group sei nunmehr auch im Bereich des Burgerbratens tätig.
Darüber hinaus wirkt es gedanklichen Verknüpfungen der Vergleichszeichen entgegen, dass deren kennzeichnender Bestandteil „Otto“ zwar identisch ist, es sich dabei jedoch um einen geläufigen Vor- und Nachnamen handelt. Der Betrachter der streitigen Kennzeichnung wird daher lediglich annehmen, dass irgendeine reale oder fiktive Person „Otto“ der Namensgeber sei. Dass dies die Klägerin sein könnte, erscheint dabei für die allgemeinen Verkehrskreise mehr als fernliegend, geschweige denn, dass insoweit eine konkrete gedankliche Verknüpfung der Vergleichszeichen auch nur in Einzelfällen angenommen werden kann.
Mangels gedanklicher Verknüpfung der Vergleichszeichen durch die angesprochenen Verkehrskreisen liegt auch keine Verwechslungsgefahr vor. Daher kommt auch eine Irreführung der Verbraucher (§ 5 UWG) nicht in Betracht und ebenso wenig eine Verletzung des Namensrechtes (§ 12 BGB). Auch letztere setzt voraus, dass die Namensträger aufgrund ihrer übereinstimmenden Namen in relevantem Umfang vom Verkehr miteinander in Verbindung gebracht werden und dass es darauf aufbauend zu einer Zuordnungsverwirrung kommen kann, was bei gebräuchlichen Namen wie „Otto“ aufgrund der Namenübereinstimmung nicht in Betracht kommt, weil der Verkehr weiß, dass es eine Vielzahl von Trägern des Namens „Otto“ gibt. Da auch die Voraussetzungen der §§ 5 UWG, 12 BGB nicht erfüllt sind, bedarf es keiner Entscheidung, ob diese Vorschriften neben den spezielleren Regelungen des Kennzeichenrechtes hier überhaupt anwendbar sind.
Auch die Klagerweiterung ist unbegründet. Die streitigen Marken verletzen aus den o.g. Gründen keine besseren Rechte der Klägerseite und führen auch nicht zu einer unlauteren Behinderung der Klägerin. Die gegen die aus Anlagen LSG 23, 29 ersichtliche Marke gerichtete Löschungsklage wegen Nichtbenutzung ist ebenfalls unbegründet. Die Klägerin hat nicht nachgewiesen, dass die von dritter Seite erworbene Marke „Otto“ löschungsreif ist. Im Streitfall muss der Löschungskläger darlegen und nachweisen, dass die zu löschende Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor Klagerhebung nicht ernsthaft benutzt worden ist. Der Markeninhaber hat diesbezüglich lediglich eine sogenannte sekundäre Darlegungslast, d.h. er muss substantiiert vortragen, in welcher Weise er die Marke genutzt hat, was der Markeninhaber dann ggfs. widerlegen muss (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 55 Rn 12). Diesbezüglich hat die Beklagte zu 1) geltend gemacht, sie habe die streitige Marke bereits im September 2016 erworben und nachfolgend fortlaufend genutzt, also während gut eines Jahres vor Erhebung der Löschungsklage. Als rechtserhaltende Nutzung ist dabei auch die von Klägerseite selbst vorgetragene und zum Gegenstand der Klage gemachte Nutzung der Bezeichnung „O. B.“ für einen Foodtruck anzusehen, da der Betrieb eines Foodtrucks der durch die Marke geschützten Dienstleistung „Party-Service“ zuzuordnen ist und der kennzeichnende Gehalt von „O. B.“ nicht von dem der Marke „Otto“ abweicht, § 26 Abs. 3 MarkenG. Wie die Klägerin in anderem Zusammenhang betont, ist allein kennzeichnender Bestandteil beider Zeichen der Begriff „Otto“.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. § 93 ZPO findet auch hinsichtlich der von Klägerseite anerkannten Widerklage der Beklagten zu 1) keine Anwendung, weil die Klägerin Veranlassung zu ihrer gerichtlichen Inanspruchnahme gegeben hat. Selbst wenn man die in der vorprozessualen Abmahnung der Klägerin gesetzte Frist als unangemessen kurz betrachten wollte, hat die Klägerin durch ihre Antwort auf die Abmahnung Veranlassung zu ihrer gerichtlichen Inanspruchnahme im Wege der Widerklage gegeben, denn sie hat in ihrer Antwort in keiner Weise darauf hingewiesen, dass sie lediglich mehr Zeit zur Prüfung benötige und ggfs. in die Löschung der Markenrechte einwilligen werde.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5 UWG, 12 BGB nicht erfüllt sind, bedarf es keiner Entscheidung, ob diese Vorschriften
§ 5 UWG
§ 12 BGB
§ 91 ZPO
§ 93 ZPO
§ 709 ZPO
§ 26 Abs. 3 MarkenG