Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2012-10-18, Aktenzeichen Verg 7/12
ECLI: ECLI:DE:KG:2012:1018.VERG7.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Annahme einer unzulässigen Mischkalkulation bleibt ein Ausnahmefall. Dabei stellt der Ausnahmecharakter des Ausschlusstatbestandes keine unangemessene Beeinträchtigung der Belange der Vergabestelle dar.(Rn.20)
2. Bei der Definition des Begriffes „Mischkalkulation“ ist nicht an ein Abweichen des Angebotes von dem marktgerechten Preis anzuknüpfen, da dem Vergaberecht ein Anspruch auf einen marktgerechten Preis fremd ist.(Rn.25)
Verfahrensgang
1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin werden Ziffern 1., 2. und 4. des Entscheidungsausspruches des Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin vom 7. Juni 2012, VK B1-06/12, aufgehoben und der Antragsgegnerin untersagt, in der Wertung der Angebote das Angebot der Antragstellerin vom 9.1.12 wegen unzulässiger Mischkalkulation unberücksichtigt zu lassen.
2. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.
3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 1.000.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin schrieb die Lieferung neuer Fahrscheinautomaten sowie deren mehrjährige Wartung, auch in Bezug auf die EDV-Bestandteile der Automaten (sog. Hard- und Softwareservice), im Wege eines Verhandlungsverfahrens aus. Die Ausschreibung sah vor, dass bei der Gesamtwertung der Angebote der Einkaufpreis mit 40%, die Betriebskosten mit 9% und die fachliche Bewertung mit 51% berücksichtigt werden sollte. An den Verhandlungen nahmen neben der Antragstellerin (von der Vergabestelle im Vergabeverfahren als „Bieter A“ bezeichnet), auch die Beigeladene (von der Vergabestelle im Vergabeverfahren als „Bieter B“ bezeichnet) und zwei weitere Bieter (von der Vergabestelle im Vergabeverfahren als „Bieter C“ und „Bieter „D“ bezeichnet) teil. Im Lauf der Verhandlungen unterbreiteten die Bieter, zumeist auf ausdrücklichen Wunsch der Antragsgegnerin, fortwährend überarbeitete Angebote. Soweit ersichtlich aus den Vergabeakten, die dem Senat - wohl nicht vollständig - vorgelegt wurden, unterbreitete die Antragstellerin Angebote vom 27.9.11, 30.11.11, 5.12.11, und 9.1.12, die Beigeladene Angebote vom 5.12.11 und 4.1.12, der Bieter C Angebote vom 23.9.11, 19.12.11 und 9.1.12 und der Bieter D ebenfalls ein Angebot (Stand 27.3.12). Gemäß den Vorgaben der Antragsgegnerin enthielten diese Angebote getrennte Preisangaben zum Kauf der Automaten (sog. Preisblatt 1), zu Kaufoptionen (sog. Preisblatt 2), zum Hard- und Softwareservice und zur Wartung. Die von den Bietern während der Verhandlungen angebotenen Preise veränderten sich von Angebot zu Angebot. Die Antragsgegnerin nahm vor und während der Angebotseinholung eine Schätzung der voraussichtlichen Preise (im Folgenden: Kostenschätzung) vor. Nach Eingang der Angebote fertigte sie für manche Angebote tabellarische Preisgegenüberstellungen an, die sie zur Vergabeakte nahm; in Bezug auf die Preise für die Wartung und für den Hard- und Softwareservice trug sie in diese Gegenüberstellungen Hochrechnungen der insofern zu erwartenden Gesamtkosten ein. Nach alledem ergibt sich dem Senat folgendes Bild:
Kauf der Automaten (Preisblatt 1)
- Kostenschätzung der Antragsgegnerin:
- ursprüngliche Schätzung:
ca. ... EUR
- überarbeitete Schätzung vom 24.1.12:
- Angebote der Antragstellerin:
- Angebot vom 27.09.11:
- Angebot vom 30.11.11:
- Angebot vom 05.12.11:
- Angebot vom 09.01.12:
- Angebote der Beigeladenen:
ca. ... EUR,
abzügl. „Voucher“ von ... EUR =
ca.... EUR
- Angebot vom 04.01.11:
- Angebote des Bieters C:
- Angebot vom 23.09.11:
- Angebot vom 19.12.11:
- Angebot des Bieters D:
- letztes Angebot, Stand 27.3.12:
Kaufoptionen (Preisblatt 2)
- Angebote des Bieter C:
- Angebot des Bieter D:
Hard- und Softwareservice
- gem. Hochrechnung:
- Angebot vom 09.01.12
- gem. Hochrechnung der Antragsgegnerin:
diesbezügliche Einzelpositionen:
- Zeile 62
... EUR
- Zeile 63
- Zeile 64
- Zeile 65
- Zeile 66
- gem. Originalinhalt des Angebots (SW = Software; HW = Hardware):
- SW Wartung pro Jahr (Jahr 1-4):
- SW Wartung pro Jahr (Jahr 5 ff.):
- HW Wartung pro Jahr (Jahr 1-3):
... EUR (je nach Anzahl)
- HW Wartung pro Jahr (Jahr 4 ff.):
- Tagessatz eines Projektleiters:
- Tagessatz eines Beraters:
- Tagessatz eines Entwicklers:
- Tagessatz eines Technikers:
- Tagessatz Schulung:
- Pauschale Aufschläge für Vor-Ort-Einsatz:
- Angebot vom 27.09.11
- gem. Originalinhalt des Angebots (SW= Software, HW = hardware):
- Angebot der Beigeladenen:
- Angebot des Bieters C:
Wartung
- Angebote des Antragstellers gem. Hochrechnung der Antragsgegnerin:
- Angebote der Beigeladenen gem. Hochrechnung der Antragsgegnerin:
- Angebot des Bieters D gem. Hochrechnung der Antragsgegnerin:
Wegen der Einzelheiten der Angebotewird verwiesen auf:
- Angebote des Antragstellers:
Bl. 13ff. d. Akte A1 d. Vergabestelle(Angebot)
Bl. 70ff. d. Beiakte A d. Vergabestelle(Angebot)
Bl. 128ff. d. Beiakte A d. Vergabestelle(Angebot)
Bl. 137ff. d. Beiakte A d. Vergabestelle(Angebot),
Bl. 170 d. Beiakte A d. Vergabestelle(Preisgegenüberstellung)
Bl. 58ff. d. Beiakte B d. Vergabestelle(Angebot)
Bl. 71ff. d. Beiakte B d. Vergabestelle(Angebot),
Bl. 53ff. d. Beiakte D1 d. Vergabestelle(Angebot)
Bl. 60ff., 79ff. d. Beiakte C d. Vergabestelle(Angebot)
Bl. 96ff., 108ff. d. Beiakte C d. Vergabestelle(Angebot)
Bl. 192 d. Hauptakte 1 d. Vergabestelle(Preisgegenüberstellung)
Nachdem die Antragstellerin der Antragsgegnerin auf deren Bitte hin ein letztes Angebot vom 9.1.12 unterbreitet hatte und in diesem - verglichen mit den vorherigen Angeboten - einerseits den Kaufpreis deutlich abgesenkt, andererseits die Preise für den Hard- und Softwareservice z.T. deutlich erhöht hatte, forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit Schreiben vom 25.1.12 auf, ihre Preiskalkulation näher darzulegen; wegen der Einzelheiten wird auf dieses Schreiben verwiesen (Bl. 143 f. der Akte der Vergabekammer). Die Antragstellerin antwortete hierauf mit Schreiben vom 30.1.2012; wegen der Einzelheiten wird auf dieses Schreiben verwiesen (Bl. 145 ff. der Akte der Vergabekammer). Darauf teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit Schreiben vom 19.3.2012 mit, dass sie deren Angebot wegen Verstoßes gegen das Verbot einer Mischkalkulation nicht berücksichtigen werde, denn die Antragstellerin habe Teile des Kaufpreises in den Wartungspreis verschoben, um sich auf diese Weise Vorteile bei der ausschreibungsgemäßen Gesamtwertung der Angebote zu verschaffen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nahm der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin insofern insbesondere Bezug auf die ca. ... -fache Steigerung des Preises für „SW Wartung pro Jahr (Jahr 1-4)“ aus dem Bereich Hard- und Softwareservice. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf Ziffer I. der Gründe des Beschlusses der Vergabekammer vom 7.6.12 verwiesen.
Die Antragstellerin hat Vergabenachprüfungsantrag gestellt. Diesen Antrag hat die Vergabekammer mit Beschluss vom 7.6.12, zugestellt der Antragstellerin am 13.6.12, zurückgewiesen und sich zur Begründung im Wesentlichen der Argumentation der Antragsgegnerin angeschlossen. Hiergegen hat die Antragstellerin am 27.6.12 sofortige Beschwerde beim Kammergericht eingelegt und einen Antrag gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB gestellt. Diesen Antrag hat der Senat mit Beschluss vom 14.8.2012 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die sofortige Beschwerde Aussicht auf Erfolg habe, weil ein Fall unzulässiger Mischkalkulation nicht zu erkennen sei. Hierauf haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene weiter vorgetragen. Die Beigeladene meint u.a., der Senat setze sich mit der im Beschluss vom 14.8.2012 geäußerten Auffassung in Widerspruch zu Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte sowie des Bundesgerichtshofes, weshalb die Sache letzterem im Wege der Divergenzvorlage vorzulegen sei. Im Übrigen sei das Angebot der Antragstellerin vom 9.1.2012 ohnehin vom Vergabeverfahren auszuschließen, weil der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer Einsicht in geschäftsgeheime Kalkulationen der Beigeladenen erhalten habe und weil das Angebot der Antragstellerin vom 9.1.2012 erst nach Beendigung des Vergabeverfahrens durch die Antragsgegnerin eingereicht worden sei. Wegen der Einzelheiten des Vortrages wird auf den Schriftsatz der Beigeladenen vom 19.9.2012 und den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 21.9.2012 verwiesen. Die Beigeladene hat in ihrem Schriftsatz ergänzend einen Antrag auf Akteneinsicht gestellt.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin vom 07.06.2012, VK B1-06/12, aufzuheben und der Antragsgegnerin zu untersagen, nach den bisherigen Bestimmungen des Vergabeverfahrens Zuschläge zu erteilen.
Hierzu hat die Beschwerdeführerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt, mit der Formulierung „nach den bisherigen Bestimmungen des Vergabeverfahrens“ sei lediglich die Berücksichtigung des Ausschlusses der Antragstellerin gemeint.
Der Beschwerdegegner beantragt,
die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 27.6.2012 zurückzuweisen.
Die Beigeladene beantragt,
Der Antrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe:
1.
Die Sache ist trotz des noch unbeschiedenen Akteneinsichtsgesuches der Beigeladenen entscheidungsreif.
Denn die Beigeladene hatte hinreichend Gelegenheit zur Wahrnehmung ihres Anspruches auf rechtliches Gehör, nachdem ihr der Vergabenachprüfungsantrag bereits Ende April 2012 durch die Vergabekammer übermittelt und die Beschwerdeschrift am 12.7.2012 durch den Senat zugestellt wurde. Dass sich die Beigeladene bis zum Termin vor dem Senat am 27.9.2012 nicht umfassend hätte äußern können, ist nicht ersichtlich; sie hat auch nicht etwa eine Verschiebung des Termins oder einen Schriftsatznachlass beantragt. Im Übrigen führt die bloße Stellung eines Akteneinsichtsgesuches, der - wie vorliegend - so kurzfristig vor dem Termin gestellt wird, dass er bei Gewährung rechtlichen Gehörs der übrigen Verfahrensbeteiligen in Bezug auf die Wahrung deren Geschäftsgeheimnisse, nicht mehr vor dem Termin beschieden werden kann, nicht dazu, dass deshalb die Entscheidungsreife der Sache im Termin zu verneinen wäre.
2.
Die zulässige sofortige Beschwerde ist begründet. Zur Begründung wird zunächst auf die Ausführungen des Senats im Beschluss vom 14.8.2012 verwiesen. Die hiergegen gerichteten Einwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen erweisen sich als nicht durchgreifend. Hierzu im Einzelnen:
a)
Soweit die Beigeladene einwendet, dem Vergabenachprüfungsantrag sei schon deshalb der Erfolg zu versagen, weil das Angebot der Antragstellerin vom 9.1.2012 aus anderen Gründen als dem streitgegenständlichen Grund ohnehin vom Vergabeverfahren auszuschließen sei, ist der Einwand an § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB zu messen und danach vorliegend als unerheblich zu bewerten.
Zwar ist die Antragsbefugnis eines Bieters gemäß § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB zu verneinen, wenn ihm durch die behauptete Verletzung einer Vergabevorschrift kein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Jedoch setzt die Verneinung einer Schadenentstehung voraus, dass das Angebot des Antragstellers nach eigenem Vortrag evident keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlages hat (Reidt in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl. 2011, § 107 Rdnr. 36). Im Grundsatz ist es nämlich zunächst Aufgabe der Vergabestelle, darüber zu entscheiden und dabei ggf. ihr insofern bestehendes Ermessen auszuüben, ob sie einem bestimmten Angebot aus Gründen, die nicht Streitgegenstand sind, den Zuschlag versagt. Vorliegend bestehen auf der Grundlage des Vortrages der Antragstellerin keine Anhaltspunkte für einen alternativen, evidenten und zwingenden Ausschluss ihres Angebotes:
So ist nach ihrem Vortrag nicht ersichtlich, dass ihr Angebot vom 9.1.12 nach Ablauf einer von der Vergabestelle hierfür gesetzten Frist eingereicht wurde. Denn die Antragsgegnerin hatte die Antragstellerin mit Schreiben vom 23.12.2011 (Anlage By6, Bl. 133 d. VK-Akte) ausdrücklich zur Einreichung eines weiteren Angebot bis zum 9.1.12 aufgefordert. Ein Ausschlussgrund könnte sich daher allenfalls auf Grundlage des wenig konkretisierten Vortrages der Beigeladenen ergeben, wonach die Antragsgegnerin im „November 2011“ gegenüber den Verhandlungspartnern angekündigt habe, dass diese ihr letztes Angebot bis zum 6.12.11 vorzulegen hätten (Bd. II Bl. 8 d.A.). Hieraus ist ein evidenter und zwingender Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin nicht zu entnehmen.
Gleiches gilt für die von der Beigeladenen geltend gemachten Einsichtnahme des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin in geschäftsgeheime Kalkulationen der Beigeladenen. Denn dabei handelt es sich nicht um Vortrag der Antragstellerin. Zudem erscheint selbst auf Grundlage des Vortrages der Beigeladenen die Bejahung eines evidenten und zwingenden Ausschlussgrundes zweifelhaft, weil dem Prozessbevollmächtigten der Antragsstellerin nicht ohne weiteres ein Vorwurf zu machen ist, wenn ihm bestimmte Aktenteile ungeschwärzt zur Einsicht überlassen werden, und weil die Erlangung von Kenntnissen über die Kalkulationsgrundlagen eines Mitbewerbers nach Ablauf der Frist zur Angebotseinreichung keine Auswirkungen mehr auf das diesbezügliche Vergabeverfahren haben kann. Im Übrigen passt die von der Beigeladenen herangezogene Entscheidung des OLG Brandenburg vom 6.10.2005 (Verg W 7/05) jedenfalls deshalb nicht auf den vorliegenden Fall, weil der akteneinsichtnehmende Bieter vorliegend - anders als in dem Brandenburger Fall - sein ggf. regelwidrig erlangtes Wissen nicht dazu nutzte, vergaberechtliche Angriffe gegen seinen Konkurrenten zu führen.
b)
Soweit die Antragsgegnerin und die Beigeladene die im Senatsbeschluss vom 14.8.2012 definierten Tatbestandsvoraussetzungen einer Mischkalkulation (danach liegt eine Mischkalkulation allenfalls dann vor, wenn [1.] der Bieter in seinem Angebot einen bestimmten Positionspreis niedriger angibt als dies nach seiner diesbezüglichen internen Kalkulation - d.h. der Summe aus im Wesentlichen den mutmaßlichen positionsbezogenen Kosten und dem angestrebten, positionsbezogenen Gewinn des Bieters - angemessen wäre, während [2.] der Bieter einen anderen Positionspreis höher angibt, als dies nach seiner internen Kalkulation angemessen wäre, und [3.] diese Auf- und Abpreisung in einem von dem Bieter beabsichtigen, kausalen Zusammenhang steht) kritisieren, vermag die Kritik nicht zu überzeugen:
aa)
Soweit die Beigeladene im Kern geltend macht, dass nach der Definition des Senats die Bejahung einer unzulässige Mischkalkulation praktisch nicht mehr vorkommen werde („das Thema der Mischkalkulation ist … ‚tot’“), ist dies evident unzutreffend, wenngleich sicher richtig und - in Übereinstimmung mit der jedenfalls ganz überwiegenden Zahl der anderen Oberlandesgerichte - auch gewollt ist, dass die Annahme einer unzulässigen Mischkalkulation ein Ausnahmefall bleibt. Der Ausnahmecharakter des Ausschlusstatbestandes „Mischkalkulation“ stellt auch keine unangemessene Beeinträchtigung der Belange der Vergabestelle dar, da es die Vergabestelle selbst in der Hand hat, durch zweckmäßige Strukturierung der Angebotswertungsparameter in der Ausschreibung einen etwaigen Missbrauch durch Mischkalkulationsangebote zu begrenzen oder auszuschließen.
bb)
Soweit die Beigeladene moniert, dass der Senat in seiner Definition an die „interne“ Kalkulation des Bieters anknüpft, ist anzumerken, dass Kalkulationen naturgemäß stets „interne“ Vorgänge sind, die dem nach außen gerichteten Preisangebot zeitlich vorgelagert sind. Im Übrigen liegt es nahe, bei der Definition des Begriffes der „Mischkalkulation“ an den Begriff der „Kalkulation“ anzuknüpfen.
cc)
Soweit die Antragsgegnerin andeutet, der Senat lasse durch die Verwendung des Begriffes „angemessen“ im Rahmen seiner Definition einen gewissen Spielraum des Bieters beim Auf- und Abpreisen zu, missversteht die Antragsgegnerin den Senat. Von irgendeiner Art Spielraum ist weder im Rahmen der Begriffsdefinition des Senats noch in der darauf folgenden Subsumtion unter diese Definition die Rede.
dd)
Soweit die Beigeladene einwendet, dass die im Senatsbeschluss vom 14.8.2012 definierten Tatbestandsvoraussetzungen einer Mischkalkulation im Widerspruch zu Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte sowie des Bundesgerichthofes stünden, vermag der Senat dies nicht nachzuvollziehen.
Tatsächlich hat noch kein anderes Gericht - soweit ersichtlich - Tatbestandsvoraussetzungen einer Mischkalkulation näher definiert. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 18.5.2004 ist lediglich eine vergleichsweise offene Umschreibung der Mischkalkulation als Vorgang des „Auf-“ bzw. „Abpreisens“ zu entnehmen sowie die Wertung, dass eine Mischkalkulation, wenn sie im Einzelfall vorliegt, grundsätzlich unzulässig ist. Den Entscheidungen der anderen Oberlandesgerichte ist, wie im Senatsbeschluss vom 14.8.2012 ausführlich wiedergegeben, die Tendenz zu entnehmen, dass bei einem Angebotsausschluss wegen des Vorwurfes einer unzulässigen Mischkalkulation Zurückhaltung geboten ist. Im Rahmen dieses Rechtsprechungsumfeldes bewegt sich der Senatsbeschluss. Abweichendes ist der von der Beigeladenen herangezogenen Entscheidung des OLG Koblenz vom 2.1.2006, 2.1.2006, 1 Verg 6/05 (VergabeR 2006, 233), die in Randziffer 31 knappe Ausführungen zur Mischkalkulation enthält, nicht zu entnehmen. Soweit sich die Beigeladene im Übrigen auf die Entscheidung des OLG Rostock vom 8.3.2006, 17 Verg 16/05, bezieht, wonach eine Mischkalkulation nur vorliegen soll, wenn der Bieter keine nachvollziehbare Kalkulation seines Preises vorträgt, ist anzumerken, dass das OLG Rostock der Bejahung einer Mischkalkulation tendenziell noch engere Grenzen zieht als der Senat und dass das OLG Rostock vorliegend wohl erst recht zur Verneinung einer Mischkalkulation gelangen würde, nachdem die Antragstellerin ihre Preise im Schreiben vom 30.1.2012 nachvollziehbar dargelegt hat. Die Auffassung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen, dass die Kalkulationsangaben der Antragstellerin im Schreiben vom 30.1.2012 zu pauschal seien, teilt der Senat - aus den im Senatsbeschluss vom 14.8.2012 dargelegten Gründen, die durch die erneute Darlegung der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen unberührt bleiben - nicht. Eine Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof ist damit nicht angezeigt.
ee)
Soweit die Beigeladene andeutet, dass bei der Definition des Begriffes „Mischkalkulation“ richtigerweise an ein Abweichen des Angebotes von dem marktgerechten Preis anzuknüpfen sei, ist dem entgegen zu halten, dass dem Vergaberecht ein Anspruch auf einen marktgerechten Preis fremd ist.
ff)
Im Übrigen ist festzustellen, dass die Antragsgegnerin und die Beigeladene keine greifbare eigene Alternative für eine Definition des Begriffes „Mischkalkulation“ vorschlagen.
c)
Auch unter Berücksichtigung des ergänzenden Vortrages der Antragsgegnerin und der Beigeladenen sowie nach erneuter Durchsicht der Vergabeakten sind keine Indizien zu erkennen, die durchgreifend dafür sprechen, dass die interne Kalkulation der Antragstellerin zu den Positionen „Automatenkauf“, „Wartung“ und „Hard- und Softwareservice“ Endbeträge ausweist, die von den Preisen, die die Antragsstellerin der Antragsgegnerin in bezug auf diese Positionen angebotenen hat, abweichen. Hierzu im Einzelnen:
Soweit die Antragsgegnerin meint, aus dem Betragsverhältnis des angebotenen Wartungspreises zu den Kosten der Herstellung der gewarteten Automatenteile - dieses Verhältnis gibt die Antragsstellerin bezogen auf eine Laufzeit von 4 Jahren mit 146% an - sei auf eine Mischkalkulation der Antragstellerin zu schlussfolgern, vermag der Senat dem nicht zu folgen.
Denn aus einem solchen - möglicherweise - ungünstigen Verhältnis des angebotenen Wartungspreises zu den Herstellungskosten mag zwar gefolgert werden, dass der angebotene Wartungspreis marktunüblich hoch ist. Dies besagt jedoch nichts zu der für das Vorliegen einer Mischkalkulation entscheidenden Frage, nämlich zum Verschieben von Angebotspreisen bezogen auf die vorausgegangene, interne Kalkulation des Anbieters.
Der - von der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hervorgehobene - Umstand, dass der Preis, den die Antragstellerin im Rahmen des Angebotsteiles „Hard- und Softwareservice“ für die Unterposition „SW Wartung pro Jahr (Jahr 1-4)“ verlangt, von anfänglichen ... EUR (Angebot vom 27.09.11) auf letztliche ... EUR (Angebot vom 09.01.12) erhöht wurde, stellt kein hinreichendes Indiz für die Annahme dar, dass der Preis, den die Antragsgegnerin für diese Unterposition intern kalkuliert hat, nicht ... EUR beträgt, sondern niedriger ist.
Denn zum einen gibt es keinen Erfahrungs- oder Rechtssatz, der besagt, dass ein ursprüngliches Preisangebot kalkulationsaufrichtiger ist als ein späteres Preisangebot. Demgemäß kann es durchaus auch so gewesen sein, dass das anfängliche Preisangebot von ... EUR nicht der internen Kalkulation der Antragstellerin entsprach, weil es ein Unterkostenangebot war, hingegen das letztliche Preisangebot von ... EUR der internen Kalkulation entsprach. Ferner gibt es keinen Erfahrungs- oder Rechtssatz, der besagt, dass eine ursprüngliche interne Kalkulation nicht korrekturwürdig ist und daher nicht später korrigiert wird; das gilt zumal für Verhandlungsverfahren, denen - anders als etwa offenen Verfahren - Veränderungen in den Angebotspreisen, und damit auch in den internen Kalkulationen der Bieter, immanent sind. Demgemäß kann es durchaus auch so gewesen sein - wie die Antragstellerin geltend macht -, dass die ursprüngliche Kalkulation - infolge eines Wechsels in der Geschäftsleitung der Antragstellerin - überprüft, als unangemessen erkannt und daher korrigiert wurde. Zudem hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 30.1.2012 ihre Kalkulation der hier in Rede stehenden Unterposition im Einzelnen und unter Angabe der insofern angesetzten Manntage sowie der diesbezüglichen Tagessätze dargelegt. Dass die Angaben in diesem Schreiben wirtschaftlich nicht sinnvoll sind und daher mutmaßlich der wahren internen Kalkulation nicht entsprechen, ist weder für den Senat ersichtlich noch wurde es von der Antragsgegnerin vorgetragen. Im Übrigen bewegt sich das Preisangebot der Antragstellerin zu der hier in Rede stehenden Unterposition im Rahmen der Preisangebote anderer Bieter. So rangieren die Angebotspreise der Antragstellerin zu allen Unterpositionen im Angebotsteil „Hard- und Software“ gemäß den Hochrechnungen der Antragstellerin („Preisgegenüberstellungen“) betragsmäßig in etwa in der Mitte zwischen den - recht billigen - Angebotspreisen ... und den - recht teuren - Angebotspreisen .... Auch die Angebotspreise ... vom 23.09.11 im Angebotsteil „Hard- und Software“ bewegen sich insgesamt im Bereich der Angebotspreise der Antragstellerin; einzelne Unterposionspreise liegen hier niedriger, andere hingegen aber auch merklich höher. Zudem stimmt die von der Antragstellerin hochgerechnete Summe des Angebotspreises der Antragstellerin betreffend den Angebotsteil „Hard- und Software“ (... EUR) ziemlich genau mit dem von der Antragstellerin selbst als marktgerechter Preis geschätzten Betrag von ... EUR überein, während der Angebotspreis der Beigeladenen (... EUR) wiederum ... und der Angebotspreis des Bieter D (... EUR) wiederum ... lag. Vor diesem Hintergrund bestünde eher Anlass, in Bezug auf die Beigeladene und den Bieter D zu überprüfen, ob deren Angebotspreise mit ihrer internen Kostenkalkulation übereinstimmt, als in Bezug auf die Antragstellerin.
Auch der Umstand, dass der Angebotspreis der Antragstellerin für den Angebotsteil „Kauf der Automaten (Preisblatt 1)“ von zwischenzeitlichen ... EUR (Angebot vom 5.12.11) auf letztliche ... EUR (Angebot vom 09.01.12) abgesenkt wurde, stellt kein hinreichendes Indiz für die Annahme dar, dass der Preis, den die Antragsgegnerin für diese Unterposition intern kalkuliert hat, höher ist als ... EUR.
Denn zum einen gibt es - wie bereits ausgeführt - keine Erfahrungs- oder Rechtssätze, die besagen, dass ein ursprüngliches Preisangebot kalkulationsrichtiger ist als ein späteres Preisangebot oder dass eine ursprüngliche interne Kalkulation nicht korrekturwürdig ist und daher nicht später korrigiert wird. Vor allen aber spricht gegen ein kalkulationsunrichtiges Preisangebot der Antragstellerin, dass dieses Angebot mit ... EUR sowohl in der Nähe des entsprechenden letzten Angebots des Bieters C vom 9.1.2012 in Höhe von ... EUR liegt als auch des entsprechenden letzten Angebots der Beigeladenen vom 4.1.12 in Höhe von effektiv (wohl) ... EUR; das Angebot der Antragstellerin rangiert betragsmäßig sogar in etwa in der Mitte zwischen diesen beiden Angeboten. Dabei ist im Hinblick auf das Angebot der Beigeladenen vom 4.1.12 festzustellen, dass die Beigeladene ihr Angebot vom 4.1.12, welches sich im Angebotsteil „Kauf der Automaten (Preisblatt 1)“ auf nominell ... EUR belief, ausweislich der Ziffer 2 ihres Begleitschreibens vom 4.1.12 (Bl. 78 d. Beiakte B d. Vergabestelle) mit einem pauschalen „Preisnachlass von insgesamt ... EUR“ (sog. „Voucher“) versehen hatte, weshalb der effektive Angebotspreis für den Kauf der Automaten (wohl) nur ... EUR betrug. Nur am Rande sei insofern erwähnt, dass der Vortrag der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung, wonach sie unter dem 4.1.12 nur ein „Schreiben“, nicht aber ein neues Angebot eingereicht habe, für den Senat auch nach erneuter Durchsicht der Vergabeakte nicht nachvollziehbar ist. Ferner liegt der Angebotspreis der Antragsstellerin mit ... EUR deutlich unter der Kostenschätzung der Antragsgegnerin in Höhe von ursprünglich ... EUR bzw. später ... EUR. Im Übrigen hat nicht nur die Antragstellerin in ihrem letzten Angebot den Preis für den Angebotsteil „Kauf der Automaten (Preisblatt 1)“ um immerhin ca. ... EUR gegenüber ihrem vorherigen Angebot reduziert. Die Beigeladene hat in gleichem Umfang eine Preisreduktion in ihrem letzten Angebot vom 4.1.12 vorgenommen: während sie in ihrem Angebot vom 5.12.11 für den Angebotsteil „Kauf der Automaten (Preisblatt 1)“ noch nominell ... EUR (nach Abzug des schon damals eingeräumten Vouchers/Preisnachlasses von ... EUR: effektiv wohl ... EUR) verlangte, verlangte sie in ihrem Angebot vom 4.1.12 nominell ... EUR (nach Abzug des eingeräumten Vouchers/Preisnachlasses von ... EUR: effektiv wohl ... EUR).
Für das weitere Vergabeverfahren weist der Senat in diesem Zusammenhang darauf hin, dass wegen des „Vouchers“ bzw. pauschalen Preisnachlasses, den die Beigeladene im Rahmen ihrer Angebote vom 5.12.11 sowie 4.1.12 gewährt hat, Anlass für die Prüfung eines Ausschlusses dieser Angebote durch die Vergabestelle besteht, und zwar zum einen im Hinblick auf eine etwaige unzulässige Mischkalkulation sowie zum anderen im Hinblick auf ein etwaig intransparentes und mit der ausschreibungsgemäßen Angebotsstruktur unvereinbares Angebot.
3.
Der Senat sieht in der Erklärung der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung, wonach sie sich mit ihrem Vergabenachprüfungsantrag lediglich gegen die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes im Vergabeverfahren wendet, keine teilweise Antragsrücknahme, sondern eine bloße Klarstellung ihres bereits anfänglichen Begehrens. Eine Teilabweisung des Antrages war daher nicht angezeigt.
4.
Die Entscheidung über die Kostentragung im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB, diejenige im Beschwerdeverfahren auf §§ 120 Abs. 2, 78 Satz 1 GWB. Die Kosten der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren sind demzufolge analog § 162 Abs. 3 VwGO bzw. § 101 Abs. 1 ZPO nicht zu erstatten; für das Verfahren vor der Vergabekammer folgt dies auch aus § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB, nachdem sich die Beigeladene in diesem Verfahren nicht aktiv beteiligt hat (vgl. Senat, zuletzt Beschl. v. 11.11.2006 - 2 Verg 12/05; ebenso BayObLG, Beschl. v. 13.5.2004 - Verg 4/04 - Rdnr. 7 ff. zit. nach Juris).
5.
Die Wertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG und folgt der Entscheidung des Senats im Beschluss vom 14.8.2012.
6.
Die Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten im Verfahren vor der Vergabekammer - für das Beschwerdeverfahren ergibt sich die Notwendigkeit ohne weiteres aus § 120 Abs. 1 GWB - hat die Vergabekammer in Ziffer 5. des Entscheidungsausspruches ihres Beschlusses zutreffend gemäß § 128 Abs. 4 GWB festgestellt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 120 Abs. 2, 78 Satz 1 GWB
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 101 Abs. 1 ZPO
§ 128 Abs. 4 Satz 2 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG
§ 120 Abs. 1 GWB
§ 128 Abs. 4 GWB

Zitierte Entscheidungen: 1 Verg 6/05
17 Verg 16/05
2 Verg 12/05