Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2003-08-04, Aktenzeichen 2 Ss 204/02

Tenor:
Auf die zugelassene Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird das Urteil des Amtsgerichts L vom 13. September 2002 - 3 OWi 9 Js 8402/02 AK 317/02 - aufgehoben.
Der Betroffene wird freigesprochen.
Die Kosten des gesamten Verfahrens und die dem Betroffenen darin erwachsenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Tatbestand:
1
Durch das Urteil des Amtsgerichts L vom 13.09.2002 wurde der Betroffene wegen fahrlässigen unerlaubten Betreibens einer Gaststätte gem. §§ 1 Abs.1 Nr.2, 2 Abs. 1, 28 Abs. 1 Nr. 1 des Gaststättengesetzes (GastG) zu der Geldbuße von 75 EUR verurteilt. Hiergegen wendet sich der Betroffene mit der durch den Beschluss des Senats vom 31. Juli 2003 zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der er die Sachrüge erhebt und seine Freisprechung anstrebt. Das Rechtsmittel hat Erfolg. II.
Durch das Urteil des Amtsgerichts L vom 13.09.2002 wurde der Betroffene wegen fahrlässigen unerlaubten Betreibens einer Gaststätte gem. §§ 1 Abs.1 Nr.2, 2 Abs. 1, 28 Abs. 1 Nr. 1 des Gaststättengesetzes (GastG) zu der Geldbuße von 75 EUR verurteilt. Hiergegen wendet sich der Betroffene mit der durch den Beschluss des Senats vom 31. Juli 2003 zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der er die Sachrüge erhebt und seine Freisprechung anstrebt. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Entscheidungsgründe:
2
Das Amtsgericht hat festgestellt:
3
„Der Betroffene beantragte am 14.11.2001 eine Erlaubnis zur Inbetriebnahme der Gaststätte „“ in L, als Schank- und Speisewirtschaft bei der Stadt L, Rechts- und Ordnungsamt. Diese Erlaubnis sollte mit Datum vom 01.12.2001 erfolgen. Da jedoch der Betroffene die notwendigen Unterlagen nicht beigebracht hatte, wurde er durch von der Stadt L mündlich darauf hingewiesen, welche Unterlagen noch fehlten und dass mit dem Betrieb der Gaststätte nicht begonnen werden dürfe, bis die Erlaubnis vorliege. Diese gaststättenrechtliche Erlaubnis wurde dann am 03.12.2001 vorläufig erteilt. Der Betroffene hatte die Belehrung des von der Stadt L jedoch dahingehend missverstanden, dass er zwar noch Unterlagen beibringen müsse, jedoch mit dem Betriebsbeginn der Gaststätte nicht warten müsse. Deswegen hatte er bereits am 30.11.2001 ausreichend Lebensmittel für den Betrieb der Gaststätte eingekauft und in den Kühlschränken in der Gaststätte verwahrt. Am 30.11.2001 fand eine familiäre Feier zum Betriebsbeginn statt, für die der Betroffene mit einem Teil der eingekauften Vorräte das Essen zubereitete. Ab dem 01.12.2001 war der Betroffene in der Meinung, er verfüge über die erforderliche Erlaubnis, dazu bereit, in seiner Gaststätte Bestellungen entgegen zu nehmen. So wurde bei einem Kontrollanruf am 02.12.2001 gegen 16.05 Uhr durch den Betroffenen oder einen seiner Mitarbeiter telefonisch unter der Nummer des „“ auf die Frage; „Kann man bei Ihnen Pizza bestellen?“ eine bejahende Antwort gegeben. Da erst am 03.12.2001 durch die Stadt L die vorläufige Erlaubnis der Inbetriebnahme der Gaststätte „“ erteilt wurde, wäre es dem Betroffenen bei Beachtung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt ohne weiteres möglich gewesen, einen Tag vor der von ihm vorgenommenen Eröffnung der Gaststätte am 01.12.2001 nochmals bei der Stadt L nachzufragen, ob er tatsächlich die erforderliche Erlaubnis erhalten habe. Dies gilt umso mehr, da der Betroffene am 30.11.2001 anlässlich einer Kontrolle der Geschäftsräume des „“ auf die Erlaubnispflicht hingewiesen wurde. Bei Beachtung der erforderlichen Erkundigungspflichten hätte eine vorzeitige Gaststätteneröffnung verhindert werden können.“ III.
„Der Betroffene beantragte am 14.11.2001 eine Erlaubnis zur Inbetriebnahme der Gaststätte „“ in L, als Schank- und Speisewirtschaft bei der Stadt L, Rechts- und Ordnungsamt. Diese Erlaubnis sollte mit Datum vom 01.12.2001 erfolgen. Da jedoch der Betroffene die notwendigen Unterlagen nicht beigebracht hatte, wurde er durch von der Stadt L mündlich darauf hingewiesen, welche Unterlagen noch fehlten und dass mit dem Betrieb der Gaststätte nicht begonnen werden dürfe, bis die Erlaubnis vorliege. Diese gaststättenrechtliche Erlaubnis wurde dann am 03.12.2001 vorläufig erteilt. Der Betroffene hatte die Belehrung des von der Stadt L jedoch dahingehend missverstanden, dass er zwar noch Unterlagen beibringen müsse, jedoch mit dem Betriebsbeginn der Gaststätte nicht warten müsse. Deswegen hatte er bereits am 30.11.2001 ausreichend Lebensmittel für den Betrieb der Gaststätte eingekauft und in den Kühlschränken in der Gaststätte verwahrt. Am 30.11.2001 fand eine familiäre Feier zum Betriebsbeginn statt, für die der Betroffene mit einem Teil der eingekauften Vorräte das Essen zubereitete. Ab dem 01.12.2001 war der Betroffene in der Meinung, er verfüge über die erforderliche Erlaubnis, dazu bereit, in seiner Gaststätte Bestellungen entgegen zu nehmen. So wurde bei einem Kontrollanruf am 02.12.2001 gegen 16.05 Uhr durch den Betroffenen oder einen seiner Mitarbeiter telefonisch unter der Nummer des „“ auf die Frage; „Kann man bei Ihnen Pizza bestellen?“ eine bejahende Antwort gegeben. Da erst am 03.12.2001 durch die Stadt L die vorläufige Erlaubnis der Inbetriebnahme der Gaststätte „“ erteilt wurde, wäre es dem Betroffenen bei Beachtung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt ohne weiteres möglich gewesen, einen Tag vor der von ihm vorgenommenen Eröffnung der Gaststätte am 01.12.2001 nochmals bei der Stadt L nachzufragen, ob er tatsächlich die erforderliche Erlaubnis erhalten habe. Dies gilt umso mehr, da der Betroffene am 30.11.2001 anlässlich einer Kontrolle der Geschäftsräume des „“ auf die Erlaubnispflicht hingewiesen wurde. Bei Beachtung der erforderlichen Erkundigungspflichten hätte eine vorzeitige Gaststätteneröffnung verhindert werden können.“
III.
4
Die Feststellungen des Amtsgerichts tragen eine Verurteilung des Betroffenen wegen einer Ordnungswidrigkeit gem. § 28 Abs. 1 Nr. 1 GastG nicht. Nach dieser Bestimmung handelt ordnungswidrig, wer ohne die erforderliche Erlaubnis Getränke oder zubereitete Speisen verabreicht oder Gäste beherbergt. Die Feststellungen des Amtsgerichts ergeben nicht, dass der Betroffene, was hier als Tatbestandsvariante allein in Frage käme, „zubereitete Speisen verabreicht“ hat.
5
In der Rechtsprechung findet sich, soweit ersichtlich, keine obergerichtliche Entscheidung zur Reichweite des Tatbestandmerkmals des „Verabreichens zubereiteter Speisen“. Das Bayrische Oberste Landesgericht hat diese Frage in seiner Entscheidung vom 11.09.1989 (Gewerbearchiv 1989/340) ausdrücklich offen gelassen. In der Literatur herrscht hierüber Streit. Ambs (Erbs/Kohlhaas, § 28 GastG Rdnr. 3) vertritt die Auffassung, der Tatbestand des § 28 Abs. 1 Nr. 1 GastG sei nicht erst dann erfüllt, wenn mit dem Ausschank der Getränke, der Ausgabe der zubereitenden Speisen, begonnen worden sei; schon das Bereithalten von Speisen und Getränken reiche dafür aus. Für den Beginn eines Gaststättenbetriebes gälten grundsätzlich die gleichen Kriterien wie für den Beginn eines sonstigen Gewerbebetriebes, da das Gaststättengesetz Teil des Gewerbsrechts sei. Maßgeblich sei, dass eine Tätigkeit entfaltet werde, die als Ausübung einer der in § 1 GastG beschriebenen Formen des Gaststättengewerbes zu bewerten sei. Die gleiche Auffassung vertreten Michel/Kienzle/Pauly (Das Gaststättengesetz, 14. Aufl., 2003, § 28 Rdnr. 2). Danach soll die Fassung des § 28 Abs.1 Nr. 1 GastG auf einem redaktionellen Versehen beruhen, wie ein Vergleich mit § 28 Abs.1 Nr.4 GastG ergebe. In der letzteren Vorschrift stelle der Gesetzgeber auf das Betreiben eines Gaststättengewerbes (durch einen Stellvertreter) ab. Nichts anderes sei auch für § 28 Abs.1 Nr.1 GastG gemeint, so dass der Beginn von Betriebstätigkeiten für die Tatbestandserfüllung ausreiche (ebenso Hoffmann/Seitter, Gaststättenrecht, 3.Aufl. 1985). Demgegenüber halten Metzner (GaststättenG 6. Aufl. 2002) und Aßfalg (Aßfalg/Lehle/Rapp/Schwab, Aktuelles Gaststättenrecht, 2. Aufl. 1996) den Tatbestand des § 28 Abs.1 Nr.1 GastG erst dann für erfüllt, wenn mit der Verabreichung von Getränken oder zubereiteten Speisen begonnen worden ist. Da es sich bei § 28 Abs.1 Nr.1 GastG um eine Bußgeldvorschrift handle, sei eine enge Auslegung geboten (Metzner a.a.O.). Der Senat tritt der letztgenannten Auffassung bei.
6
Nach seinem klaren Wortsinn bedeutet „Verabreichen zubereiteter Speisen“ deren tatsächliche entgeltliche oder unentgeltliche Abgabe (Metzner a.a.O. § 1 GastG Rdnr. 44; Ambs in Erbs/Kohlhaas § 1 GastG Rdnr. 28 sowie §68 GewerbeO Rdnr. 1; ebenso wohl, aber unklar Michel/Kienzle/Pauly § 1 GastG Rdnr. 43). Diese Auslegung entspricht auch dem allgemeinen Sprachgebrauch. In Duden, Das große Wörterbuch der dt. Sprache, wird „verabreichen“ mit „geben“ oder „zuteilen“ gleichgesetzt. Ein Verhalten, welches der konkreten Abgabe weit vorausgeht und nicht mehr darstellt als die Erklärung bereit zu sein, Bestellungen von Speisen, die noch zubereitet werden müssen, entgegen zu nehmen, wird vom Wortsinn des „Verabreichens“ auch bei weiter Auslegung ebenso wenig erfasst wie die Vorratshaltung von Zutaten. Hätte der Gesetzgeber diese Verhaltensweisen als Ordnungswidrigkeiten qualifizieren wollen, hätte nichts entgegengestanden, etwa bereits das Anbieten oder wie in § 20 Nr. 1 GastG das „Feilhalten“ oder auch schon die Öffnung von Gasträumen für den Publikumsverkehr mit einer Sanktion zu belegen. Ob dem Gesetzgeber bei der Abfassung des § 28 Abs. 1 Nr. 1 GastG ein Redaktionsversehen unterlaufen ist, kann dahinstehen. Das auch im Ordnungswidrigkeitenrecht herrschende Analogieverbot (Rogall in KK OWiG, 2. Aufl. § 3 Rdnr. 51, 58 m.w.N.) verbietet die analoge Anwendung einer Bußgeldvorschrift zum Nachteil eines Betroffenen ebenso wie im Strafrecht auch dann, wenn durch sie der Zweck einer missglückten Sanktionsnorm besser erreicht würde. Sache der Gerichte ist es, den Gesetzgeber beim Wort zu nehmen. Er muss entscheiden, ob er die sich aus einer möglichen Sanktionslücke ergebende Lage hinnehmen oder durch eine Neuregelung beseitigen will. Den Gerichten ist dies verwehrt (BVerfG NStZ 1986/261 f.).
7
Da der Betroffene somit dem Bußgeldtatbestand des § 28 Abs. 1 Nr. 1 GaststättenG nicht verwirklicht hat, war das amtsgerichtliche Urteil aufzuheben. Gemäß § 79 Abs. 6 OWiG konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden und den Betroffenen freisprechen. Nach den getroffenen Feststellungen scheidet eine Verurteilung des Betroffenen aus. Weitere Feststellungen, die einen Schuldspruch tragen könnten, sind nicht mehr zu erwarten. III.
Da der Betroffene somit dem Bußgeldtatbestand des § 28 Abs. 1 Nr. 1 GaststättenG nicht verwirklicht hat, war das amtsgerichtliche Urteil aufzuheben. Gemäß § 79 Abs. 6 OWiG konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden und den Betroffenen freisprechen. Nach den getroffenen Feststellungen scheidet eine Verurteilung des Betroffenen aus. Weitere Feststellungen, die einen Schuldspruch tragen könnten, sind nicht mehr zu erwarten.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 1 OWiG, 473, 467 Abs. 1 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28 GastG
§ 1 GastG
§ 28 Abs. 1 Nr. 1 GastG
§ 28 Abs.1 Nr. 1 GastG
§ 28 Abs.1 Nr.4 GastG
§ 28 Abs.1 Nr.1 GastG
§ 20 Nr. 1 GastG
§ 28 Abs. 1 Nr. 1 GaststättenG
§ 79 Abs. 6 OWiG
§ 46 Abs. 1 OWiG
§ 1 Abs.1 Nr.2, 2 Abs. 1, 28 Abs. 1 Nr. 1 des Gaststättengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 9 Js 8402/02