Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2003-01-17, Aktenzeichen 10 Sa 1034/02

Tenor:
1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 26.06.2002 - 4 Ca 236/02 - wird kostenpflichtig nach einem Wert von 5.118,65 $E$ zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darum, ob der Beklagte Provisionsvorschüsse zurückzahlen muss.
Der 1961 geborene Beklagte war vom 01.04.1998 bis zum 31.12.2001 als Außendienstmitarbeiter im Geräteverkauf im Anstellungsverhältnis bei der Klägerin tätig. Er verdiente zwischen 30.000,00 und 40.000,00 € brutto im Jahr. Das monatliche Fixum betrug 1.278,23 € brutto. § 12 des Anstellungsvertrages, auf den Bezug genommen wird (Bl. 5 bis 9 d. A.), lautet:
§ 12
Rückzahlung von Vorschüssen und Darlehn
Im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch offene Restbeträge von Vorschüssen und Darlehn werden bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Rückzahlung fällig; es sei denn, K. hat aus betriebsbedingten Gründen das Arbeitsverhältnis gekündigt oder der G. hat ausdrücklich wegen eines zur außerordentlichen Kündigung berechtigten Grundes gekündigt.
Auf ärztlichen Rat kündigte der Beklagte, nachdem er vom 02.10.2001 an für zwei Wochen arbeitsunfähig krankgeschrieben worden war, am 30.10.2001 das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.12.2001. Als Kündigungsgrund gab er an:
Die Gründe für mein Ausscheiden sind persönlicher, vor allem jedoch gesundheitlicher Art.
Hinsichtlich der gesundheitlichen Beschwerden des Klägers wird Bezug genommen auf das ärztliche Attest vom 25.06.2002 (Bl. 82 bis 84 d. A.). Weil der Beklagte noch 39 Tage Resturlaub hatte, wurde er nach Ausspruch der Kündigung für die Klägerin nicht mehr tätig.
Die Klägerin rechnete das Arbeitsverhältnis unter dem 22.01.2002 ab und machte die rechnerisch und dem Grunde nach unstreitige Klagforderung von 5.118,65 € gegenüber dem Beklagten geltend. Auf die Abrechnung (Bl. 14 bis 16 d. A.) wird Bezug genommen. Der Beklagte lehnte mit Schreiben vom 22.02.2002 den Anspruch der Klägerin ab.
Mit ihrer am 25.03.2002 erhobenen Klage begehrt die Klägerin Rückzahlung der nicht verdienten Vorschüsse.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 26.06.2002, auf das zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen, den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Gegen dieses ihm am 12.07.2002 zugestellte Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner am 16.07.2002 eingelegten und am 12.09.2002 begründeten Berufung.
Der Beklagte ist der Auffassung, er habe aus einem ihn zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden Grund das Arbeitsverhältnis gekündigt. Insoweit verweist er auf das ärztliche Attest vom 25.06.2002. Er behauptet, er habe wiederholt im Verlauf des Jahres 2001 den Vertriebsleiter und die leitende Angestellte Kl. darauf hingewiesen, dass er die Belastung gesundheitlich nicht mehr aushalten könne. Kurz nach Ausspruch der Kündigung habe er telefonisch der leitenden Angestellten Kl. die Gründe seiner Kündigung dargelegt. Diese habe darauf erklärt, dass in Anbetracht der Situation der Beklagte nicht mit der Rückforderung von Vorschüssen gemäß § 12 des Arbeitsvertrages in Anspruch genommen werde.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 26.06.2002 - 4 Ca 236/02 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin behauptet, Anlass der Kündigung sei der beabsichtigte Umzug des Beklagten nach F. gewesen. Auf seine gesundheitlichen Probleme habe er die Klägerin nie hingewiesen.
Das Gericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 17.01.2003, auf den Bezug genommen wird (Bl. 108 d. A.), Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin
K. . Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 17.01.2003 (Bl. 109 bis 112 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und somit zulässig (§§ 64, 66 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO). Sie ist jedoch unbegründet. Der Beklagte ist gemäß § 12 Arbeitsvertrag zur Rückzahlung der nicht verdienten Vorschüsse verpflichtet.
I.
Es kann dahinstehen, ob § 12 des Arbeitsvertrages dahin auszulegen ist, dass es ausreicht, wenn die Kündigung durch den Arbeitnehmer - sei es auch unter Wahrung der vertraglichen Kündigungsfrist - aus einem zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden Grund erfolgt. Der Beklagte hatte nämlich keinen ihn zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigten Grund.
1.
Allerdings war ihm die Kündigung durch seinen behandelnden Arzt aus gesundheitlichen Gründen dringend angeraten worden. Dies hat der Beklagte durch das ärztliche Attest vom 25.06.2002 (Bl. 82 bis 84 d. A.) belegt. Dies allein reicht jedoch für eine wirksame außerordentliche Kündigung nicht aus. Auch der Arbeitnehmer muss vor Ausspruch einer wirksamen außerordentlichen Kündigung den Arbeitgeber erfolglos abmahnen (vgl. LAG Hamm, 18.06.1991, 11 Sa 527/91, LAGE Nr. 59 zu § 626 BGB). Der Beklagte hätte demnach unter konkreter Nennung seiner gesundheitlichen Probleme der Klägerin Gelegenheit geben müssen, die Arbeitsbedingungen zu ändern. Dies ist nicht geschehen.
2.
Darüber hinaus konnte der Beklagte ausweislich des von ihm vorlegten Attests vom 25.06.2002 die vertraglich geschuldete Arbeit nur unter der Gefahr fortsetzen, in absehbarer Zeit seinen Zustand zu verschlechtern. Er war damit arbeitsunfähig krank (vgl. BAG, 07.08.1991, 5 AZR 410/90, AP Nr. 94 zu § 1 LohnfortzG - I der Gründe -). Damit war es ihm jedoch zuzumuten, die ordentliche Kündigungsfrist einzuhalten, weil er eine konkrete Arbeitsleistung aufgrund seiner Arbeitsunfähigkeit bis Ablauf der Kündigungsfrist nicht schuldete.
II.
Die Klägerin hat dem Beklagten die Rückzahlungsforderung gemäß § 12 Arbeitsvertrag auch nicht erlassen, § 397 BGB. Dem insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten ist der Nachweis eines solchen Erlasses nicht gelungen.
Die Zeugin Kl. hat einen derartigen Erlass der Forderung nicht bestätigt. Die Kammer hat dieser Zeugin Glauben geschenkt. Ihre Aussage ist in sich widerspruchsfrei. Ihre Aussage ist auch plausibel. Im Zeitpunkt der zwischen der Zeugin und dem Beklagten geführten Gespräche kurz nach Ausspruch der Kündigung stand die Höhe der vom Beklagten geschuldeten Rückzahlung noch nicht fest. Es ist daher plausibel, dass die Zeugin, wie sie bekundet hat, auf die Frage, welche Rückzahlung auf den Beklagten zukomme, lediglich geantwortet hat, dass sie dieses noch nicht sagen könne, weil sie erst die Zahlen sehen müsse. Nach dem persönlichen Eindruck, den die Kammer von der Zeugin gewonnen hat, ist es auch plausibel, dass sie die vom Beklagten behauptete Äußerung, der Vertriebsleiter habe hier nichts zu sagen, die Zeugin werde dafür sorgen, dass der Beklagte nichts nachzahlen müsse, nicht getätigt hat. In der Tat entspräche eine derartige Äußerung nicht der Ausdrucksweise der Zeugin. Zudem ist nicht ersichtlich, warum die Zeugin den behaupteten Erlass zugesagt haben sollte. Der Beklagte hat aus seinen Notizen die Äußerung vorgelesen, auf die dieser Erlass erklärt worden sein soll. Danach hat der Beklagte gesagt, dass R. (der Vertriebsleiter) ihn unter Druck gesetzt habe, dass er den Kram (die nicht verdienten Vorschüsse) zurückzahlen müsse. Danach hat der Beklagte gerade nicht auf seine gravierenden gesundheitlichen Probleme hingewiesen. Warum dann die Zeugin für die Klägerin auf die berechtigten Rückzahlungsansprüche verzichten sollte, ist nicht nachvollziehbar.
III.
Die Klägerin hat die einzelvertraglich vereinbarte Ausschlussfrist gemäß § 14 des Arbeitsvertrages gewahrt. Sie hat ihren Anspruch innerhalb von zwei Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, nämlich am 22.01.2002, geltend gemacht und innerhalb von zwei Monaten nach der am 22.02.2002 erklärten Ablehnung, nämlich am 25.03.2002, Klage erhoben.
IV.
Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1 BGB.
V.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
VI.
Der Streitwert wurde in Höhe der bezifferten Klagforderung festgesetzt.
Gründe, die Revision zuzulassen (§ 72 Abs. 2 ArbG), bestanden nicht.
Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72 a ArbGG) wird hingewiesen.
Spelge,..... Prof. Bertrand,..... Ewen,.....
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64, 66 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO
§ 626 BGB
§ 1 LohnfortzG
§ 397 BGB
§ 72 a ArbGG
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbG

Zitierte Entscheidungen: 4 Ca 236/02
11 Sa 527/91
5 AZR 410/90