Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Beschluss vom 2017-11-09, Aktenzeichen 2 U 6/16
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2017:1109.2U6.16.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 12. August 2016 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Kiel wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist eine Vereinigung von Menschen mit Körperbehinderungen und in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen. Die Beklagte ist ein Verkehrsunternehmen und führt den öffentlichen Personennahverkehr in Kiel durch. Sie erklärte in einer Pressekonferenz vom 16. Februar 2015, entgegen der früheren Praxis keine so genannten E-Scooter wegen deren Gefährdungspotentials mehr in ihren Bussen zu befördern. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Beförderungsverweigerung in Anspruch. In einem zunächst parallel durchgeführten Verfahren über den Erlass einer einstweiligen Verfügung verpflichtete der 1. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts die Beklagte durch Urteil vom 11. Dezember 2015, es zu unterlassen, ohne Differenzierung die Beförderung von E-Scootern in ihren Bussen auszuschließen. Seitdem gestattet die Beklagte in beschränktem Umfang und nach bestimmten Kriterien wieder die Mitnahme von E-Scootern. Wegen des Sachverhaltes und der im Hauptsacheverfahren in erster Instanz gestellten Anträge wird auf die Darstellung im Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 12. August 2016 Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und die Auffassung vertreten, der Kläger habe im Ergebnis keinen Anspruch auf Unterlassung der Beförderungsverweigerung. Die Kammer hat zunächst die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte bejaht, weil es sich um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit handele. Maßgeblich dafür sei, dass die Beklagte eine juristische Person des Privatrechts und auch nicht durch Beleihung mit der Durchführung hoheitlicher Aufgaben beauftragt worden sei. Unerheblich sei dabei, ob eine öffentlich-rechtliche Körperschaft Alleingesellschafterin der juristischen Person des Privatrechts sei. Zur Zulässigkeit der Klage hat das Landgericht die Auffassung vertreten, die erforderliche Prozessführungsbefugnis des Klägers ergebe sich aus § 2 UKlaG i. V. m. § 22 PBefG, Art. 9 der VO (EU) Nr. 181/2011, soweit er Rechte von Personen mit Körperbehinderungen einklage. Soweit der Antrag allerdings auch Personen umfasse, die keinerlei körperlichen Einschränkungen unterliegen, fehle dem Kläger bereits die Prozessführungsbefugnis und nicht erst die Aktivlegitimation, so dass die Klage teilweise unzulässig sei.
Die im Übrigen zulässige Klage sei unbegründet. Grundsätzlich hätten Menschen mit Körperbehinderungen zwar gemäß § 22 PBefG, Art. 9 der VO (EU) Nr. 181/2011 einen Anspruch auf Beförderung im öffentlichen Busnahverkehr einschließlich der von ihnen genutzten E-Scooter. Der Anspruch gelte jedoch nicht unbeschränkt, sondern sei abzuwägen mit dem gemäß Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG verfassungsrechtlich garantierten Recht aller Fahrgäste auf körperliche Unversehrtheit. Auch aus den gesetzlichen Vorschriften in § 22 PBefG, Art. 10 der VO (EU) Nr. 181/2011 ergebe sich, dass Beförderer sich aufgrund der Behinderung oder der eingeschränkten Mobilität einer Person weigern könnten, diese an Bord des Fahrzeugs zu nehmen, um geltenden Sicherheitsanforderungen nachzukommen. Das Landgericht hat anhand der außerhalb dieses Rechtsstreits (im Zusammenhang mit dem so genannten "Runden Tisch" in Nordrhein-Westfalen) eingeholten Gutachten und aufgrund eines von der Beklagten im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vorgelegten Videos über einen Fahrversuch ausgeführt, dass durch Rutschen oder Kippen von E-Scootern Gefahren für die körperliche Integrität auch der anderen Fahrgäste drohten. Öffentlich-rechtliche Vorschriften über die Befestigung von E-Scootern in Linienbussen seien bisher nicht vorhanden. Es sei Aufgabe des Staates, die Bürger vor Gefahren zu bewahren. Die Bushersteller und die Hersteller von E-Scootern hätten die Aufgabe, Sicherungssysteme für den Transport der Scooter zu entwickeln, die vor ihrer staatlichen Zulassung zum Beispiel durch den TÜV auf ihre Wirksamkeit zu prüfen seien. Der Gesetzgeber sei gefordert, entsprechende Regelungen einzuführen, um eine diskriminierungsfreie Beförderung von Menschen mit körperlichen Behinderungen einschließlich der von ihnen genutzten E-Scooter zu gewährleisten. Schließlich hat die Kammer einen Anspruch des Klägers aus § 19 AGG verneint, weil die genannten Bestimmungen des Personenbeförderungsrechts gegenüber dem AGG die spezielleren Vorschriften seien und zudem ein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Behandlung (§ 20 AGG) gegeben sei.
Mit der Berufung hat der Kläger zunächst die in erster Instanz gestellten Anträge in vollem Umfang weiterverfolgt und zudem höchst hilfsweise den Antrag auf Unterlassung der Beförderungsverweigerung für bestimmte Nutzer sowie bestimmte, näher bezeichnete E-Scooter angekündigt. Der Kläger rügt, das Landgericht sei zu Unrecht teilweise von der Unzulässigkeit der Klage ausgegangen. Er vertrete satzungsgemäß nicht nur Menschen mit Behinderungen, sondern auch deren Angehörige. Unter letzteren könnten sich ohne Weiteres auch Menschen ohne (anerkannte) Behinderung befinden, die ebenfalls einen E-Scooter benutzten und im ÖPNV nutzen möchten. Zur Begründetheit der Klage gehe das Landgericht zwar zunächst zu Recht davon aus, dass ihm, dem Kläger, ein genereller Beförderungsanspruch jedenfalls auch aus §§ 2 UKlaG, 22 PBefG und der VO (EU) Nr. 181/2011 zustehe. Der Anspruch ergebe sich überdies aus § 1 UKlaG. Das Landgericht komme jedoch aufgrund einer falschen Gewichtung zu dem Ergebnis, dass die Klage nicht begründet sei. Insbesondere übersteigere das Landgericht die Sicherheitsanforderungen in lebensfremder Weise. Nicht jeder abstrakten Gefahr könne vorbeugend begegnet werden. Bundesweit seien nur einzelne - an einer Hand abzuzählende - Vorfälle mit E-Scootern in Linienbussen aufgetreten, davon keiner mit Fremdschädigung. Die außerhalb des Rechtsstreits eingeholten Gutachten der S hätten ergeben, dass E-Scooter unter bestimmten Voraussetzungen bereits heute verkehrssicher in Linienbussen transportiert werden könnten. Dies werde durch das mittlerweile vorliegende zweite ergänzende Gutachten der S vom Oktober 2016 bestätigt. Es treffe auch nicht zu, dass E-Scooter stets schwerer als E-Rollstühle (die von dem Beförderungsausschluss nicht betroffen sind) seien.
Die Beklagte tritt der Berufung einschließlich des in zweiter Instanz gestellten weiteren Hilfsantrages entgegen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil, merkt allerdings an, die VO (EU) Nr. 181/2011 finde nur auf den Fernverkehr Anwendung, welcher hier nicht in Rede stehe. Die Risiken der Beförderung von E-Scootern seien auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts nicht nur theoretischer oder abstrakter Natur. Die Voraussetzungen, um den Gefahren zu begegnen, lägen bisher nicht vor, so dass ihr Verhalten nicht rechtswidrig sei. Die Beklagte hat in der Berufungserwiderung geltend gemacht, es sei der einheitliche Erlass zu den Mitnahmevoraussetzungen abzuwarten, den das Verkehrsministerium in Nordrhein-Westfalen vorbereite. Eine von einem später in Kraft tretenden Erlass abweichende Mitnahmepraxis beanspruche sie, die Beklagte, nicht.
Am 15. März 2017 ist nunmehr eine bundesweit einheitliche Erlassregelung der Länder zur Mitnahme von E-Scootern in Linienbussen des ÖPNV in Kraft getreten. Der unter Federführung des Landes Nordrhein-Westfalen - unter anderem mit Beteiligung von Betroffenenvereinen, darunter auch des Klägers, sowie von Vertretern der Verkehrsunternehmen und der Hersteller von E-Scootern - entworfene Erlass der obersten Verkehrsbehörden der Länder vom 13. März 2017 führt die Mindestvoraussetzungen auf, unter denen E-Scooter in Linienbussen des ÖPNV sicher transportiert werden können und somit mitgenommen werden müssen. Unter Nr. 1 sind die Anforderungen an die E-Scooter geregelt. Dazu gehört neben weiteren Voraussetzungen, dass nur E-Scooter mit vier Rädern, einer Gesamtlänge von maximal 120 cm und einem Gesamtgewicht von 300 kg einschließlich Nutzer und weiterer Zuladung zu befördern sind. Nr. 2 des Erlasses enthält Anforderungen an die Linienbusse des ÖPNV. Die Voraussetzungen für die Nutzer der E-Scooter sind unter Nr. 3 aufgeführt. Dort ist unter anderem festgehalten, dass die Mitnahme vorrangig für Menschen mit mindestens dem Merkzeichen "G" im Schwerbehindertenausweis und nachrangig im Falle einer nachgewiesenen Kostenübernahme für den E-Scooter durch die Krankenkasse in Betracht komme. Des Weiteren heißt es, der jeweilige Nutzer müsse sowohl die zum Nachweis der personenbezogenen Voraussetzungen als auch der Mitnahmetauglichkeit des E-Scooters erforderlichen Unterlagen mitführen und auf Aufforderung des Fahrpersonals zur Prüfung vorzeigen. Schließlich werden unter Nr. 4 des Erlasses Empfehlungen in Bezug auf Schulungen der Nutzer und auf die Kennzeichnung geeigneter E-Scooter ausgesprochen. Wegen der Einzelheiten zu den Anforderungen an Linienbusse, E-Scooter und Nutzer wird auf den Inhalt des Erlasses (VkBl. 2017, S. 237 ff.) Bezug genommen.
Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 30. August 2017 in Bezug auf den Erlass ausgeführt, dieser bilde zwar eine gute Grundlage zur Beilegung des Rechtsstreites, lasse aber noch wesentliche Punkte der praktischen Umsetzung offen. Dies betreffe zunächst die Frage, bis wann und wie eine Umstellung der Fahrzeugflotte zu erfolgen habe. Ferner sehe der Erlass eine lediglich freiwillige Teilnahme an Schulungen vor, lasse die praktische Durchführung aber offen. Ebenfalls nur rudimentär geregelt sei die vorgesehene Kennzeichnung geeigneter E-Scooter, da die praktische Durchführung einer einheitlichen Kennzeichnung noch geraume Zeit in Anspruch nehmen werde. Der Kläger hat der Beklagten mit außergerichtlichem Schreiben vom 3. Juli 2017 den Vorschlag unterbreitet, den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt zu erklären und die Kosten zu teilen, sofern die Beklagte sich verpflichte, nur noch für die Beförderung erlassgemäßer E-Scooter geeignete Fahrzeuge anzuschaffen, und sofern mindestens eine lokale Übergangslösung für die Kennzeichnung der geeigneten E-Scooter gefunden werde. Eine Einigung auf dieser Grundlage ist nicht zustande gekommen. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 31. August 2017 erklärt, dass sie den Erlass begrüße und sich dadurch in ihrer bisherigen Vorgehensweise bestätigt sehe. Es sei nunmehr ein Konsens zu der im Urteil des 1. Zivilsenates noch vermissten Klassifizierung nach Gefahrparametern gegeben und der Nachweis insoweit durch den Erlass erbracht. Sie, die Beklagte, sei stets zur Beförderung bereit gewesen, habe diese aber nur auf der Basis der jeweils gesicherten Erkenntnisse vornehmen können. Diese Grundlage finde sich mittlerweile im Erlass wieder. Alle ihre Fahrzeuge erfüllten - was für sich unstreitig ist - die dort festgelegten Voraussetzungen der Mitnahme, und sie werde erlassgemäß befördern.
In der mündlichen Verhandlung vom 2. November 2017 hat der Senat mit den Parteien die Sach- und Rechtslage unter Berücksichtigung des am 15. März 2017 in Kraft getretenen Erlasses, unter anderem die Frage der Erledigung der Klageanträge in der Hauptsache, erörtert. Der Kläger hat nochmals auf die Probleme hingewiesen, die in der Übergangszeit für die Nutzer entstehen, bis die Hersteller der E-Scooter in vollem Umfang die Anforderungen des Erlasses umgesetzt haben. Die Beklagte hat erneut angekündigt, sie werde die Beförderung von E-Scootern in Übereinstimmung mit dem Erlass - aber auch nicht in einem darüber hinausgehenden Umfang - vornehmen. Das bisher als Alternative angebotene Rufbussystem werde sie für eine Übergangszeit aufrechterhalten.
Der Kläger stellt den ursprünglichen Hauptantrag nicht mehr und beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, es bei Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer, zu unterlassen, ohne Differenzierung die Beförderung von E-Scootern in ihren Bussen auszuschließen,
hilfsweise, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, es bei Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer, zu unterlassen, ohne Differenzierung die Beförderung von maximal 1,20 m langen, vierrädrigen E-Scootern mit einem zulässigen Gesamtgewicht von maximal 300 kg, deren Nutzer über eine anerkannte Behinderung verfügen und mindestens das Merkzeichen "G" in ihrem Schwerbehindertenausweis eingetragen haben oder alternativ eine Verordnung des E-Scooters durch ihre Krankenkasse nachweisen können, in ihren Bussen auszuschließen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die Klage ist in dem vom Landgericht angenommenen Umfang zulässig (I.). Sie ist jedoch auch mit den zuletzt gestellten Anträgen unbegründet (II.).
I.
Das Landgericht hat zunächst zu Recht und mit zutreffender Begründung den Rechtsweg zu den Zivilgerichten bejaht (ebenso VG Oldenburg, Beschluss vom 22. November 2016, Az. 7 A 4713/15, bei juris). Insoweit hat die Beklagte in zweiter Instanz auch keine Einwendungen mehr erhoben.
Ebenfalls zutreffend hat das Landgericht die Klagebefugnis des Klägers aus § 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG hergeleitet, soweit er die Rechte von Menschen mit Körperbehinderungen einklagt. Unabhängig davon, ob als Anspruchsgrundlage für das Klagebegehren § 1 oder § 2 UKlaG eingreift, ist der Kläger im Rahmen des § 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG nur befugt, Ansprüche dieser von ihm satzungsgemäß vertretenen Personen gerichtlich geltend zu machen. Dafür spielt es entgegen seiner Auffassung keine Rolle, dass er satzungsgemäß nicht nur Menschen mit Behinderungen, sondern auch deren Angehörige vertritt. Letztere werden durch den Kläger in ihrer Eigenschaft als Angehörige eines Körperbehinderten vertreten und nicht als Menschen ohne anerkannte Behinderung, die ein Interesse haben, selbst einen E-Scooter zu nutzen. Die Frage der eingeschränkten Klagebefugnis hat allerdings im Ergebnis ohnehin nur sehr untergeordnete Bedeutung, weil die Klage mit dem Ziel, auch für Personen ohne Einschränkung der Mobilität die Beförderung mit einem E-Scooter in Linienbussen durchzusetzen, jedenfalls keine Aussicht auf Erfolg hätte (siehe unten II.).
II.
Die Klage hat in der Sache weder mit dem früheren Hilfs- und jetzigen Hauptantrag Erfolg, noch greift der im Berufungsverfahren erstmals gestellte Hilfsantrag durch.
1.
Allerdings sind auch die für den Kläger im Ansatz günstigen Ausführungen des Landgerichts zur Anspruchsgrundlage, welche aus § 2 UKlaG i. V. m. § 22 PBefG, Art. 9 der VO (EU) Nr. 181/2011 hergeleitet wird, zutreffend. Insbesondere ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu beanstanden, dass das Landgericht unter anderem Vorschriften der VO (EU) Nr. 181/2011 herangezogen hat. Die Verordnung gilt nicht ausschließlich für den Fernverkehr. Die Regelung zum Geltungsbereich ist in deren Art. 2 enthalten. Nach Abs. 1 der Vorschrift gilt die Verordnung zwar zunächst nur für Linienverkehrsdienste, bei denen die planmäßige Wegstrecke 250 km oder mehr beträgt. Für Linienverkehrsdienste mit einer geringeren planmäßigen Wegstrecke gelten jedoch gemäß Abs. 2 die dort näher bezeichneten Artikel der Verordnung. Dazu gehören gerade die vom Landgericht genannten Vorschriften betreffend die Rechte von behinderten Menschen und Personen mit eingeschränkter Mobilität, nämlich Art. 9 Abs. 1, 10 Abs. 1 und 17 Abs. 1 und 2 der VO (EU) Nr. 181/2011 (vgl. auch Hilpert-Janßen, MDR 2014, S. 508 ff.).
Es kann daher dahinstehen, ob sich eine weitere Anspruchsgrundlage - auf die der 1. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts sein Urteil vom 11. Dezember 2015 gestützt hat - aus § 1 UKlaG ergibt. Ob es sich bei der Verweigerung der Mitnahme von E-Scootern in Linienbussen um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt, ist streitig (zustimmende Anmerkung zur Entscheidung des 1. Zivilsenats: Welti/Wenckebach, VuR 2016, S. 194 ff., Diskussionsforum Rehabilitations- und Teilhaberecht, Fachbeitrag A3-2016; gegen die Einstufung als Allgemeine Geschäftsbedingung: OLG Hamm, Urteil vom 3. März 2017, Az. 12 U 104/16, bei juris; ablehnend gegenüber der Entscheidung des OLG Hamm: Baetge in: jurisPK-BGB, 8. Auflage, § 1 UKlaG Rn. 22.1, § 2 UKlaG Rn. 24.1). Über diese Frage braucht der Senat nicht zu entscheiden, weil die weitere Anspruchsgrundlage nicht zu einem weitergehenden Anspruch des Klägers führen würde.
2.
Ein Anspruch des Klägers aus § 2 UKlaG i. V. m. § 22 PBefG, Art. 9 der VO (EU) Nr. 181/2011 mit dem Inhalt seiner Anträge besteht jedoch nicht.
a.
Im Ansatz nicht zu beanstanden ist zunächst die Auffassung des Landgerichts, es sei eine Abwägung mit dem gemäß Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG verfassungsrechtlich garantierten Recht aller Fahrgäste auf körperliche Unversehrtheit vorzunehmen, und die Beförderung dürfe nach § 22 PBefG, Art. 10 der VO (EU) Nr. 181/2011 verweigert werden, wenn dies zur Erfüllung geltender Sicherheitsanforderungen erforderlich sei. Den in erster Instanz gestellten Hauptantrag, der letztlich zur Mitnahme von E-Scootern ohne Beschränkungen führen sollte und schon im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes keinen Erfolg hatte, hat der Kläger zu Recht nicht mehr gestellt. Dass eine Gefährdung Dritter durch E-Scooter in Linienbussen möglich ist, zeigt schon der Fall, der den Beschlüssen des OLG Hamburg vom 14. Mai und 1. Juli 2009 zugrunde liegt (Az. 15 U 13/08, bei juris). Dort war zwar nur der Nutzer des E-Scooters selbst durch sein fahrlässiges Verhalten verletzt worden, so dass seine Klage gegen das Verkehrsunternehmen abgewiesen wurde. Bei dem Vorfall hätte aber ohne Weiteres auch ein Unbeteiligter zu Schaden kommen können. Auch die Erkenntnisse der S und der Fahrversuch der Beklagten, auf die das Landgericht sich bezieht, zeigen, dass unter bestimmten Umständen das Kippen oder Rutschen eines E-Scooters in einem Linienbus möglich ist. Dabei handelt es sich nicht nur um theoretische oder abstrakte Gefahren. Entgegen der Auffassung des Klägers ist nicht maßgeblich, ob die Beklagte einen konkreten Fall benennen kann, in dem es bei einem Unfall mit einem E-Scooter bereits zu Schäden Dritter gekommen ist.
Auf der anderen Seite geht es zu weit, wenn es im angefochtenen Urteil (Seite 14, erster Absatz) heißt, der Transport von E-Scootern scheide bereits dann aus, wenn eine Gefährdung der Fahrgäste durch den E-Scooter beim Transport "nicht ausgeschlossen werden" könne. Nach den Grundsätzen aus der Rechtsprechung des BGH zur Haftung wegen der Verletzung von Verkehrssicherungspflichten (Urteil vom 2. Oktober 2012, Az. VI ZR 311/11 - BGHZ 195, 30) kann und muss nicht jeder abstrakten Gefahr vorbeugend begegnet werden. Es sind vielmehr nur die Vorkehrungen zu treffen, die geeignet sind, die Schädigung anderer tunlichst abzuwenden (BGH, a. a. O.). Unter bestimmten Voraussetzungen in Bezug auf E-Scooter, Nutzer und Bus ist die Mitnahme nach den umfangreichen Erkenntnissen, die dem Erlass vom 13. März 2017 zugrunde liegen und die überwiegend bereits in erster Instanz und im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vorlagen, indes ungefährlich. Auch aus dem Vortrag der Parteien im Rechtsstreit ergibt sich nichts anderes.
b.
Nach diesem Maßstab hat die Klage jedenfalls unter Berücksichtigung der aktuellen Verhältnisse und der mittlerweile bestehenden Erlassregelung mit keinem der noch gestellten Anträge Erfolg.
(1)
Der jetzige Hauptantrag hatte bereits ursprünglich keine Aussicht auf Erfolg. Der Kläger kann nicht erreichen, dass die Beklagte verurteilt wird, es zu unterlassen, "ohne Differenzierung die Beförderung von E-Scootern in ihren Bussen auszuschließen".
Mit diesem Antrag hat der Kläger allerdings den Tenor des Urteils vom 11. Dezember 2015 aus dem Verfahren über den Erlass einer einstweiligen Verfügung aufgegriffen. Dem Urteil liegt die zutreffende Erwägung zugrunde, dass hinsichtlich des Beförderungsanspruchs eine Abwägung unter Berücksichtigung der konkret drohenden Gefahren stattzufinden hat. Der 1. Zivilsenat hat dabei zutreffend den damaligen Erkenntnisstand anhand der im Zusammenhang mit dem "Runden Tisch" eingeholten Gutachten ausgewertet. Es bestand seinerzeit auch noch die Gefahr, dass die Beklagte die Beförderung pauschal und ohne jegliche Differenzierung verweigern werde. Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes war es schließlich nicht zu beanstanden, dass das Gericht zur Erreichung des Sicherungszwecks eine Anordnung nach freiem Ermessen (§ 938 Abs. 1 ZPO) getroffen hat, die erst im Zusammenhang mit den Gründen hinreichend bestimmt erkennen lässt, welche Differenzierung die Beklagte vorzunehmen hat.
Für den Antrag im Hauptsacheverfahren gelten jedoch andere Anforderungen. Der Kläger war - wie in der Berufungsverhandlung auch erörtert - gehalten, konkrete Kriterien für eine zulässige Differenzierung bei der Beförderung von E-Scootern in seinen Antrag aufzunehmen. Wenn der jetzige Hauptantrag so zu verstehen sein sollte, dass die Beklagte selbst über die Kriterien für die Differenzierung entscheiden kann, würde für einen derartigen Antrag bereits das Rechtsschutzbedürfnis fehlen. Dem Kläger wäre nicht damit geholfen, wenn die Beklagte ein beliebiges, möglicherweise außerordentlich strenges Kriterium für die Differenzierung heranziehen dürfte, so dass es letztlich doch nicht zu einer Beförderung von E-Scootern käme. Wenn der Antrag aber so zu verstehen sein sollte, dass das Gericht ihn mit Kriterien auszufüllen hat, wäre er nicht hinreichend bestimmt. Im Hauptsacheverfahren ist kein Raum dafür, dass das Gericht nach freiem Ermessen eine Anordnung zur Erreichung des vom Kläger verfolgten Zwecks trifft. Der Kläger hätte dementsprechend von vornherein einen Antrag stellen müssen, der vorgibt, unter welchen Voraussetzungen die Beklagte die Beförderung vorzunehmen hat.
Abgesehen davon, dass der jetzige Hauptantrag bereits ursprünglich keine Aussicht auf Erfolg hatte, wäre im Übrigen zumindest nach den maßgeblichen Verhältnissen im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat kein Anspruch mit diesem Inhalt gegeben. Ein solcher Anspruch wäre nämlich spätestens am 15. März 2017 mit dem Inkrafttreten des Erlasses vom 13. März 2017 entfallen. Der Erlass wirkt zwar nicht unmittelbar für das zivilrechtliche Verhältnis der Parteien des Rechtsstreits. Er hat jedoch insoweit Bedeutung, als für den geltend gemachten Anspruch des Klägers - sei es aus § 1 oder aus § 2 UKlaG - jedenfalls eine Wiederholungsgefahr auf Seiten der Beklagten erforderlich ist (vgl. BGHZ 196, 11; Palandt-Grüneberg, BGB, 76. Auflage, § 1 UKlaG Rn. 6, mit Rechtsprechungsnachweisen, § 2 UKlaG Rn. 9). Auch wenn die Beklagte die Beförderung von E-Scootern in der Vergangenheit rechtswidrig verweigert haben sollte, müsste dies auch für die Zukunft zu besorgen sein. Dafür würde im Falle der Erstbegehung zwar eine tatsächliche Vermutung streiten, an deren Entkräftung durch die Beklagte hohe Anforderungen zu stellen sind. Es würde zur Entkräftung der Vermutung nicht genügen, dass die Beklagte infolge der einstweiligen Verfügung vom 11. Dezember 2015 eine Beförderungspraxis aufgenommen hat, die zu einem nicht geringen Teil den Vorgaben des nun ergangenen bundeseinheitlichen Erlasses entspricht bzw. sogar darüber hinaus geht. Sie hat dies nur zur Abwendung der Vollstreckung aus der einstweiligen Verfügung getan und deren Inhalt nicht durch Abgabe einer Abschlusserklärung akzeptiert. Im Hauptsacheverfahren hat sie die Abweisung der Klage in vollem Umfang verfolgt. Die Lage hat sich jedoch durch den Erlass vom 13. März 2017 grundlegend geändert.
Es besteht nicht die Befürchtung, dass die Beklagte die Beförderung von E-Scootern nicht nach Maßgabe des Erlasses vornehmen könnte. Sie hat nicht nur vor und nach Fertigstellung des Erlasses ausdrücklich erklärt, sie werde erlassgemäß befördern. Vielmehr lässt auch ihr gesamtes bisheriges Verhalten keinen Zweifel daran, dass sie sich einer bundeseinheitlichen Regelung nicht widersetzen würde. Sie hat die Beförderung von E-Scootern zu keinem Zeitpunkt aus grundsätzlichen Erwägungen heraus abgelehnt, sondern stets im Hinblick auf die bestehende Rechtsunsicherheit und drohende Haftungsrisiken. Ihre Busse entsprechen unstreitig den Anforderungen des Erlasses. Die Alleingesellschafterin der Beklagten, die Stadt Kiel, ist des Weiteren eine Körperschaft öffentlichen Rechts, deren Ratsversammlung sich am 11. Juni 2015 zur gleichberechtigten Teilhabe behinderter Menschen am ÖPNV bekannt und erklärt hat, alle Beteiligten müssten schnellstmöglich gemeinsam an einer Lösung arbeiten (Anlage B 1, Bl. 27 f. d. A.). Der Kläger hat selbst nicht den Verdacht geäußert, die Beklagte könne dem Erlass zuwider handeln. Mit der erlassgemäßen Beförderung ist zugleich gewährleistet, dass die Beklagte nicht "ohne Differenzierung" die Beförderung von E-Scootern in ihren Bussen ausschließt.
(2)
Der Kläger hat auch keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte die Beförderung nur von den im Hilfsantrag genannten Anforderungen an den benutzten E-Scooter abhängig macht, nicht aber davon, dass alle Anforderungen unter Nr. 1 des Erlasses erfüllt sind und zudem gemäß Nr. 3 des Erlasses die zum Nachweis der Mitnahmetauglichkeit erforderlichen Unterlagen mitgeführt werden. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zwar nachvollziehbar dargelegt, dass die Hersteller von E-Scootern derzeit noch nicht in vollem Umfang den Anforderungen des Erlasses nachkommen, auch in Bezug auf die Angaben in der Bedienungsanleitung. Die Beklagte hat diesen Vortrag nicht bestritten und in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass ein allen Anforderungen genügender E-Scooter mit der entsprechenden Freigabe in der Bedienungsanleitung wohl im ersten Quartal 2018 auf den Markt kommen werde. Dies führt dazu, dass die Bereitschaft eines Verkehrsunternehmens, erlassgemäß zu befördern, für die Nutzer der bereits vorhandenen E-Scooter nicht ausreicht, weil nicht sämtliche Kriterien der Mitnahmetauglichkeit vorliegen oder jedenfalls nicht nach Maßgabe des Erlasses nachgewiesen werden können.
Der Anspruch des Klägers geht jedoch nicht weiter, als dass die Beförderung nach Maßgabe des bundeseinheitlichen Erlasses vorzunehmen ist. Der Erlass beruht in tatsächlicher Hinsicht auf der Auswertung aller Erkenntnisse, die sich durch umfassende Begutachtungen unter Beteiligung aller maßgeblichen Gruppen im Rahmen des "Runden Tisches" ergeben haben. Es gibt keine Anknüpfungspunkte für Feststellungen darüber, dass die aufgestellten Sicherheitsanforderungen zu weit gehen könnten oder dass in Kiel Besonderheiten auftreten, die der Erlass nicht abbildet. Die Entscheidung über die Beförderung des einzelnen Nutzers muss auch von einem Nachweis der Mitnahmetauglichkeit durch geeignete Unterlagen abhängig gemacht werden, weil eine einfache und sichere Überprüfung durch das Fahrpersonal ansonsten nicht möglich wäre. Insoweit ist lediglich klarzustellen, dass das Gebot unter Nr. 1 des Erlasses, in der Bedienungsanleitung ausdrücklich eine Freigabe zur Mitnahme des E-Scooters in geeigneten Linienbussen zu erteilen, sich lediglich an die Hersteller der E-Scooter richtet. Der nach Nr. 3 des Erlasses zu erbringende Nachweis durch den Nutzer muss sich hingegen nur auf die Mitnahmetauglichkeit, also auf die Erfüllung aller unter Nr. 1 genannten Kriterien beziehen. Wenn in einer Bedienungsanleitung ausdrücklich sämtliche Kriterien bejaht werden (was in den bisher vorliegenden Bedienungsanleitungen allerdings nicht der Fall sein dürfte), würde dies zum Nachweis ausreichen. Solange der Nachweis allerdings nicht geführt werden kann, müssen der Kläger und die Nutzer von E-Scootern es hinnehmen, dass eine erlassgemäße Beförderung nicht möglich ist und lediglich das von der Beklagten angebotene Rufbussystem - mit seinen vom Kläger anschaulich geschilderten Nachteilen - genutzt werden kann.
III.
Der Ausspruch zu den Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO sowie aus § 516 Abs. 3 S. 1 ZPO, soweit der Kläger den Hauptantrag im Berufungsverfahren nicht mehr gestellt hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 543 ZPO bestehen nicht. Der Rechtsstreit hat im Hinblick auf den bundeseinheitlichen Erlass der obersten Verkehrsbehörden der Länder vom 13. März 2017 keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung mehr.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 UKlaG, 22 PBefG und der VO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 543 ZPO
§ 4 UKlaG
§ 2 UKlaG
§ 22 PBefG
§ 19 AGG
§ 20 AGG
§ 1 UKlaG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 516 Abs. 3 S. 1 ZPO
Art. 9 der VO
Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG
Art. 10 der VO
Art. 9 Abs. 1, 10 Abs. 1 und 17 Abs. 1 und 2 der VO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 195, 30
BGHZ 196, 11
7 A 4713/15
12 U 104/16
15 U 13/08
VI ZR 311/11