Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-03-27, Aktenzeichen 28 O 83/13
ECLI: ECLI:DE:LGK:2013:0327.28O83.13.00

Tenor:
1. Die Verfügungsbeklagte wird im Wege der einstweiligen Verfügung verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zum EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen,
so wie in der Zeitschrift „Y“ Ausgabe Nr. 03, März 2013, auf Seiten 32-39 geschehen und wie im Internet unter www.anonym.de abrufbar, im Rahmen eines Warentestes in Bezug auf Salatprodukte der Verfügungsklägerinnen ein Gesamturteil „ungenügend“ für deren gesamte Ladenkette auszusprechen und ein solches Testergebnis zu veröffentlichen und/oder zu verbreiten und/oder an einer Verbreitung mitzuwirken wie nachfolgend eingeblendet:
a) Für die Verfügungsklägerin zu 1):
(Es folgt eine Bilddarstellung)
b) Für die Verfügungsklägerin zu 2)
2. Die Kosten des Verfahrens werden der Verfügungsbeklagten auferlegt.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerinnen betreiben Supermärkte unter der Marke „T“ bzw. „O“. Die Verfügungsbeklagte verlegt die Zeitschrift „Y“.
In der Ausgabe März 2013 der Zeitschrift Y veröffentlichte die Verfügungsbeklagte einen Warentest über Salate. Dieser Test basierte auf folgenden Grundlagen:
Im November 2012 erwarb die Verfügungsbeklagte bei den 10 größten deutschen Supermarktketten jeweils drei Salate unterschiedlicher Sorten, die sie auf Rückstände von rund 550 verschiedenen Pestiziden sowie die Nitratbelastung untersuchen ließ. Die Salate wurden dabei nicht nur danach bewertet, ob gesetzliche Höchstmengen überschritten wurden oder eine konkrete Gesundheitsgefährdung bestand. Vielmehr wurden die Anzahl der nachgewiesenen Pestizide berücksichtigt und Punktabzüge bereits dann vorgenommen, wenn ein Pestizidgehalt Höchstmengen zu mehr als 10% bzw. 20% ausschöpfte oder der Nitratgehalt über der Hälfte des allgemein empfohlenen Aufnahmewertes lag. Aus der Beurteilung der einzelnen getesteten Salate wurde sodann ein „Gesamturteil Ladenkette“ abgeleitet, mit dem nach den Erläuterungen zum Test bewertet werden soll, wie die Handelsketten im Rahmen ihrer Qualitätskontrolle auf die Probleme der Schadstoffbelastung reagieren und sicherstellen, dass den Verbrauchern möglichst unbelastete Ware angeboten wird. Das „Gesamturteil Ladenkette“ errechnet sich dabei aus dem Mittelwert des „Testergebnis Inhaltsstoffe“ für die einzelnen Salate, kann jedoch nach den Testbedingungen nie besser sein als ungenügend, wenn bereits ein Salat hinsichtlich der Inhaltsstoffe ungenügend getestet wurde.
Nach dieser Maßgabe wurden die in einem Supermarkt der Verfügungsklägerin zu 1) gekauften Salate „Eisbergsalat“ und „Lollo Rosso“ hinsichtlich der Inhaltsstoffe als „gut“ befunden, während das Testergebnis der Inhaltsstoffe bezüglich des weiter getesteten „Rucola“ „ungenügend“ ausfiel, woraus ein „Gesamturteil Ladenkette: ungenügend“ resultierte. Die Verfügungsklägerin zu 2) erhielt ebenfalls das „Gesamturteil Ladenkette: ungenügend“, nachdem der in deren Supermarkt erworbene „Feldsalat“ zwar hinsichtlich der Inhaltsstoffe „befriedigend“ getestet wurde, „Rucola“ und „Kopfsalat“ insoweit aber „ungenügend“ abschlossen.
Wegen der Einzelheiten des Testberichts und der Testergebnisse auch hinsichtlich der weiteren Supermarktketten wird auf Seite 33ff der Zeitschrift „Y“, Ausgabe Nr. 3 /2013, Anlage AS 1 zur Antragsschrift, verwiesen.
Mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wenden sich die Verfügungskläger gegen das „Gesamturteil Ladenkette: ungenügend“. Sie sehen hierin einen Eingriff in das Unternehmenspersönlichkeitsrecht und das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, da der Warentest unzulässig durchgeführt worden sei und die Beurteilung daher im Rahmen der gebotenen Abwägung nicht mehr von Art 5 Abs. 1 GG gedeckt sei. Dies ergebe sich aus Folgendem:
Die zugrunde liegenden Tatsachen seien bereits nicht geeignet, einen neutralen und sachlich zutreffenden Warentest zu gewährleisten. Der Test basiere lediglich auf drei Produkten aus einem einzigen Einkauf. Das „Gesamturteil Warenkette“ basiere letztlich auf dem Test eines einzigen Produktes. Damit werde suggeriert, sämtliche Salatsorten seien ungenügend, was aber schon angesichts des eigenen Testergebnisses und auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Verfügungsklägerinnen zu 1) und 2) im Zeitpunkt des Testkaufs bis zu 18 Salatsorten bzw. 9 Salatsorten führten, unzutreffend sei.
Auch im Verhältnis der einzelnen Supermarktketten komme der Test zu verzerrenden Ergebnissen, da nicht jeweils die gleichen Salatsorten getestet worden seien. Aus dieser uneinheitlichen Auswahl der Testprodukte ergäben sich Ungleichgewichte und Vergleichbarkeitsdefizite, die nicht ausreichend gewürdigt worden seien. Denn je nach Herkunft und Salatsorte bestünden unterschiedliche Schadstoffbelastungen.
Weiterhin sei unsachlich, dass bereits ein einziges Testergebnis „ungenügend“ zu einem „Gesamturteil Ladenkette ungenügend“ führe, wenn die übrigen beiden Salatsorten mit „gut“ bewertet worden seien.
Schließlich sei zu berücksichtigen, dass der „Rucola-Salat“ die gesetzlich vorgegeben Höchstwerte für Rucola-Salat eingehalten und lediglich die Höchstmengen für Kopfsalat überschritten habe, die von der Verfügungsbeklagten willkürlich gegriffen seien. Wenn die Verfügungsbeklagte aber dem Test schärfere Werte als die gesetzlichen Grenzwerte zugrunde lege, könne sie nicht zusätzlich aus einem auf dieser Grundlage als „ungenügend“ bewerteten Produkt die gesamte Ladenkette als ungenügend bewerten.
Die Verfügungsklägerinnen beantragen,
wie erkannt.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, es handele sich um zulässige Meinungsäußerung. Die an Warentests zu stellenden Anforderungen seien sämtlich eingehalten. Dem Test habe sie zum Schutz der Verbraucher im Rahmen ihres Ermessens- und Beurteilungsspielraums zulässigerweise Grenzwerte in Hinblick auf die Pestizid- und Nitratbelastung zugrunde gelegt, die strenger seien als die gesetzlichen Werte. Über dieses Vorgehen sei der Leser ordnungsgemäß informiert worden. Auch die Auswahl der Testobjekte sei nicht willkürlich erfolgt. Sie entspreche vielmehr dem typischen und alltäglichen Einkaufsverhalten der Verbraucher, die in den Wintermonaten nicht davon ausgingen, einen bestimmten Salat vorzufinden und sich daher spontan hinsichtlich der Salatsorte entschieden. Dem habe der Testaufbau Rechnung getragen, der dem Anspruch der Verbraucher entspreche, unabhängig von der Wahl einer bestimmten Salatsorte ein möglichst unbelastetes Produkt zu erwerben. Wenn sich die Verfügungsklägerinnen dafür entschieden, gleichwohl strukturell belastete Salatsorten wie Rucola anzubieten, dann müssten sie die in dem „Gesamturteil Ladenkette“ zum Ausdruck kommende Kritik hieran hinnehmen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet. Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund sind gegeben.
1. Der Unterlassungsanspruch folgt aus §§ 1004, 823 BGB. Das von der Verfügungsbeklagten ausgesprochene „Gesamturteil Ladenkette: ungenügend“, das alleine den Gegenstand des Verfügungsantrages bildet, verletzt die Verfügungsklägerinnen rechtswidrig in ihrem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.
a) Insoweit ist im Ausgangspunkt zunächst festzuhalten, dass sich die Verfügungsklägerinnen nach ihrem Antrag nicht gegen die Bewertung der einzelnen getesteten Salate, sondern allein gegen das aus dieser Bewertung abgeleitete „Gesamturteil Ladenkette ungenügend“ wenden. Die Kammer muss damit nicht entscheiden, ob der Test der einzelnen Salate die an zulässige Warentests zu stellenden Anforderungen einhält. Gegenstand der gerichtlichen Prüfung ist ausschließlich, ob aus diesem Test nach seinem konkreten Aufbau und seiner konkreten Durchführung in Bezug auf die Verfügungsklägerinnen zulässigerweise ein die Qualitätskontrolle bewertendes „Gesamturteil Ladenkette ungenügend“ abgeleitet werden kann wie in der konkreten Verletzungsform geschehen.
b) Dies ist nach Auffassung der Kammer nicht der Fall. Das in der konkreten Verletzungsform ausgesprochene „Gesamturteil Ladenkette ungenügend“ verletzt die Verfügungsklägerinnen rechtswidrig in deren von § 823 BGB geschützten Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.
aa) Durch das „Gesamturteil Ladenkette ungenügend“ werden die Verfügunskläger fraglos in ihrem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb betroffen. Die Bewertung ist unmittelbar betriebsbezogen.
bb) Allein der Umstand, dass die Verfügungsklägerinnen durch die angegriffenen Äußerungen in ihrem Wirtschaftsbetrieb betroffen sind, begründet indes für sich betrachtet den verfolgten Unterlassungsanspruch noch nicht. Erforderlich ist vielmehr, dass der Eingriff rechtswidrig erfolgt. Bei der Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb handelt es sich insoweit um einen offenen Tatbestand, bei dem sich Inhalt, Umfang und Grenzen des Schutzes erst aus einer umfassenden Interessenabwägung ergeben. Erfolgt der Eingriff - wie hier - durch eine Äußerung, kommt maßgebliche Bedeutung der Abgrenzung zu, ob es sich um eine Tatsachenbehauptung oder um eine Meinungsäußerung handelt. Während wahre Tatsachenbehauptungen grundsätzlich hinzunehmen sind, sind unwahre Tatsachenbehauptungen grundsätzlich nicht zu dulden. Für sie wird häufig auch der Anwendungsbereich des § 824 BGB eröffnet sein. Demgegenüber genießen Meinungsäußerungen grundsätzlich den Schutz aus Art 5 Abs. 1 GG. Der Unternehmer muss deshalb kritische Äußerungen über seine unternehmerischen Leistungen bis zur Grenze der Schmähkritik grundsätzlich hinnehmen.
Erfolgen die Äußerungen im Rahmen von vergleichenden Warentests oder sonstigen Tests und Bewertungen ist regelmäßig davon auszugehen, dass den Äußerungen ein überwiegender Meinungsäußerungsgehalt zukommt, so dass für die Anwendung von § 824 BGB in der Regel kein Raum ist. Dies ist auch hier der Fall. Das den Gegenstand des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bildende „Gesamturteil Ladenkette ungenügend“ ist als zusammenfassende Bewertung zweifelsohne als Meinungsäußerung einzuordnen.
Insoweit ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass die mit der Veröffentlichung solcher Tests verbundene Meinungsäußerung keinen rechtswidrigen Eingriff darstellt, wenn die dem Bericht zugrunde liegenden Untersuchungen neutral, objektiv und sachkundig durchgeführt worden sind und sowohl die Art des Vorgehens bei der Prüfung als auch die aus der Untersuchung gezogenen Schlüsse vertretbar, d.h. diskutabel erscheinen (BGH vom 17.06.1997 – VI ZR 114/96, NJW 1997, 2593).
Sind diese Anforderungen der Neutralität, Objektivität und Sachkunde gewahrt, so besteht für den sich Äußernden aufgrund des Art. 5 Abs. 1 GG ein erheblicher Beurteilungsspielraum, der Grenzen nur noch dort erfährt, wo
- die Bewertung nicht mehr sachbezogen sondern reine Schmähkritik ist;
- die Bewertung offensichtlich unrichtig ist, es sich um bewußte Fehlurteile oder bewußte Verzerrungen handelt;
- die Bewertung eigenständige, nicht in ihr aufgehende und ihr untergeordnete unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält.
Nur in diesen Fällen stellt die Veröffentlichung einen nicht hinzunehmenden rechtswidrigen Eingriff in den nach § 823 BGB geschützten eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des betroffenen Unternehmens dar.
cc) Eine solche Situation ist nach Auffassung der Kammer vorliegend gegeben, weil die Auswahl der Testprodukte in Bezug auf das aus ihnen abgeleitete „Gesamturteil Ladenkette“ einen methodischen Mangel aufweist und die Verfügungsbeklagte insoweit bei ihrer Untersuchung nicht mit der gebotenen Neutralität und Sorgfalt vorgegangen ist.
Das „Gesamturteil Ladenkette“ dient nach der eigenen Darstellung der Verfügungsbeklagten der Bewertung der Qualitätskontrolle der jeweiligen Handelsketten. Diese wird in Abhängigkeit zu dem Testergebnis der drei jeweils getesteten Salate bewertet und ergibt sich aus deren Mittelwert, sofern nicht eines der Testergebnisse „ungenügend“ ausfällt. Dann wird auch die in dem „Gesamturteil Ladenkette“ zum Ausdruck kommende Qualitätskotrolle der Unternehmen stets als ungenügend bewertet.
Ob eine solchen Bewertung - wie die Verfügungsklägerinnen meinen - bereits deshalb unzulässig ist, weil lediglich drei einzelne Salatsorten aus einem größeren Sortiment getestet worden sind und bereits eine ungenügende Bewertung eines einzigen Salates genügt, die Qualitätskontrolle der gesamten Ladenkette als ungenügend zu bewerten, kann die Kammer, die dies aufgrund der Offenlegung der Testkriterien allerdings als nicht zwingend ansieht, im Ergebnis offen lassen. Denn jedenfalls weist der Test in Hinblick auf die Auswahl der Testprodukte methodische Mängel auf. Diese Einschätzung beruht auf folgenden Erwägungen:
Das „Gesamturteil Ladenkette“ dient dem Leser als Orientierung darüber, in welchen Handelsketten die Qualitätskontrolle auf der Basis der getesteten Salate als gut oder unzureichend anzusehen ist. Der Leser kann und soll entsprechend dem selbst definierten Anspruch des Tests aus dem Gesamturteil erkennen, in welchen Ladenketten er möglichst unbelasteten Salat erwerben kann. In dieser Hinsicht ist das „Gesamturteil Ladenkette“ aber irreführend und entspricht nicht den Anforderungen an die gebotene Neutralität. Denn der Test weist methodische Mängel bei der Auswahl der zu testenden Produkte auf, die das den Vergleich der Ladenketten ermöglichende Gesamturteil verfälschen. Insoweit sind nicht in jedem Supermarkt Salate der gleichen Sorte erworben und dem Test unterworfen worden, sondern stets unterschiedliche Sorten, was zu jeweils unterschiedlichen Testergebnissen bei den einzelnen Salaten und damit auch bei dem Gesamturteil Ladenkette führte.
So ist zwischen den Parteien unstreitig, dass Rucola typischerweise und tendenziell hoch belastet ist mit Nitrat. Danach ist die Gefahr einer Abwertung nach den selbst definierten Testkriterien der Verfügungsbeklagten bei einem Rucola-Salat bereits strukturell höher als bei anderen Salatsorten. Dies zeigt sich entsprechend auch in dem konkret durchgeführten Test: in den vier Fällen, in den Rucola-Salate getestet wurden, fiel die Bewertung 1 mal mangelhaft und 3 mal ungenügend aus, wobei jeweils bereits eine Abstufung um vier Noten allein wegen des Nitratgehaltes erfolgte. Demgegenüber sind zum Beispiel Eisbergsalat, Lollo Rosso, Endiviensalat und Feldsalat, die typischerweise niedrigere Nitratbelastungen aufweisen, immer sehr gut bis mindestens befriedigend bewertet worden. Mithin wirkt sich die bekanntermaßen höhere Belastung von Rucola mit Nitraten stets unmittelbar auch auf das „Gesamturteil Ladenkette“ aus, indem die Ladenketten, bei den Rucola getestet wurde, bereits aufgrund dessen in der erhöhten Gefahr einer schlechteren Bewertung stehen, die sich auch durchgehend verwirklicht hat.
Die dem „Gesamturteil Ladenkette“ zugrunde liegende Auswahl der Testprodukte erfolgte mithin nicht mit der gebotenen Neutralität. Die Auswahl der Testprodukte hat unmittelbare Auswirkung auf das dem Vergleich der Ladenketten dienende Testergebnis. Sie ist daher mit größtmöglicher Sorgfalt in dem Bemühen um gleiche Testbedingungen durchzuführen, denn nur dann kann der Test seinem Anspruch, eine vergleichende Orientierung hinsichtlich der Qualitätskontrolle zu gewährleisten, erfüllen. Dies ist vorliegend nicht der Fall gewesen, da den Tests in den einzelnen Ladenketten jeweils unterschiedliche Salatsorten mit typischerweise unterschiedlichen Belastungen zugrunde lagen. Die willkürliche Auswahl der Testprodukte hat unmittelbare Auswirkungen auf das Testergebnis. Damit aber fehlt die Vergleichbarkeit zwischen den Supermarktketten, die der Leser gerade an dem „Gesamturteil Ladenkette“ festmacht.
Daran ändert nichts, dass der aufmerksame Leser erkennen kann, dass sich das Gesamturteil allein aus drei Salaten ableitet und dass den jeweiligen Gesamturteilen jeweils unterschiedliche Salatsorten mit unterschiedlichen Eigenschaften zugrunde lagen. Der Leser mag daraus den Schluss ziehen, dass das Gesamturteil für eine Ladenkette möglicherweise anders – besser oder schlechter – ausgefallen wäre, wenn andere Salate getestet worden wären. Dennoch wird ausdrücklich von einem „Gesamturteil Ladenkette“ gesprochen, deren Qualitätskontrolle bewertet wird. Dieses Urteil stützt sich zwar lediglich auf drei Salate, es wird aber allgemein geäußert. Ob dies zulässig ist, muss die Kammer nicht beurteilen. Durchgreifender Angriffspunkt ist vielmehr bereits, dass das Gesamturteil der Vergleichbarkeit dient, diese aber aufgrund unterschiedlicher Testprodukte mit bekanntermaßen unterschiedlichen Eigenschaften nicht gewahrt ist und die Auswahl der Testprodukte mithin nicht mit der gebotenen Neutralität erfolgte.
Deshalb verfängt auch nicht, wenn die Verfügungsbeklagte einwendet, es sei die bewusste unternehmerische Entscheidung der Verfügungsklägerinnen gewesen, typischerweise belasteten Rucola-Salat zu verkaufen. Wenn sich dann die Belastung herausstelle und in einer negativen Bewertung niederschlage, sei dies die Folge dieser Entscheidung. Der Verfügungsbeklagten steht es frei, diese bewusste unternehmerische Entscheidung zu kritisieren. Gerade dies geschieht jedoch in dem Gesamturteil Ladenkette nicht. Dort wird nicht die unternehmerische Entscheidung, überhaupt Rucola in Kenntnis um dessen Belastungen zu verkaufen, kritisiert, sondern eine mangelnde Qualitätskontrolle in Hinblick auf Rucola bescheinigt. Insoweit aber gelten die obigen Ausführungen zu den methodischen Mängeln bei der Auswahl der Testprodukte.
c) Die für den Unterlassungsanspruch weiterhin erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch die rechtswidrige Erstbegehung indiziert.
2. Auch der Verfügungsgrund ist gegeben. Die Verfügungskläger haben unverzüglich rechtliche Schritte gegen die Veröffentlichung ergriffen, deren Duldung ihnen bis zum Abschluss eines Hauptsachverfahrens nicht zuzumuten ist.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die einstweilige Verfügung ist entsprechend ihres Regelungszwecks ohne besonderen Ausspruch mit der Verkündung sofort vollstreckbar.
4. Gegenstandswert: EUR 50.000,00

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1004, 823 BGB
§ 823 BGB
§ 824 BGB
§ 91 ZPO
Art 5 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1997, 2593
VI ZR 114/96