Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-03-14, Aktenzeichen 2 L 117/08
ECLI: ECLI:DE:VGD:2008:0314.2L117.08.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selber tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 21. Januar 2008 bei Gericht eingegangene und durch Schriftsatz vom 1. Februar 2008 konkretisierte sinngemäße Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, von den dem Polizeipräsidium L zum 1. Januar 2008 zugewiesenen 16 Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 10 BBesO sechs Stellen(anteile) nicht mit den Beigeladenen zu besetzen, bis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts insoweit eine erneute Auswahlentscheidung getroffen worden ist,
hat keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht allerdings ein Anordnungsgrund. Der Antragsgegner hat nämlich die Absicht, die in Streit stehenden Stellen alsbald mit den Beigeladenen zu besetzen. Durch deren Ernennung zu Oberkommissarinnen und Einweisung in die freien Planstellen der Besoldungsgruppe A 10 BBesO würde das vom Antragssteller geltend gemachte Recht auf eine dieser Stellen endgültig vereitelt.
Der Antragsteller hat aber einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Beförderungsentscheidung des Antragsgegners zu Gunsten der Beigeladenen ist formell und materiell nicht zu beanstanden. Insoweit legt die Kammer im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bei der Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs (erforderlichenfalls) denselben Maßstab wie im Hauptsacheverfahren an.
Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, NJW 2004, 870.
Formelle Mängel der Beförderungsentscheidung liegen nicht vor. Insbesondere hat der Antragsgegner die maßgebenden Gründe für seine Auswahlentscheidung in (noch) ausreichendem Maße im Verwaltungsvorgang dokumentiert. Die erste Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts hat allerdings mit Beschluss vom 9. Juli 2007 (- 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178) erkannt, aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG ergebe sich die Verpflichtung des Dienstherrn, die wesentlichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niederzulegen; eine erstmalige Darlegung der Gründe für die Auswahlentscheidung im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren sei unzulässig. Anderenfalls würden die Rechtsschutzmöglichkeiten des unterlegenen Bewerbers in unzumutbarer Weise gemindert. Darüber hinaus stelle nur die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen in den Verwaltungsakten sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt seien, und sei darüber hinaus erforderlich, um dem Gericht die Möglichkeit zu eröffnen, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen.
Vgl. auch Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 19. Januar 2006 - 1 B 1587/05 -, juris, und vom 28. Mai 2005 - 6 B 934/05 -.
Vorliegend ist der sog. Konkurrentenmitteilung vom 8. Januar 2008 immerhin zu entnehmen, welche 17 Beamten und Beamtinnen (im Januar 2008) zur Beförderung vorgesehen sind. Ferner ist dort ausgeführt, dass es keine aktuell besser beurteilten Beamtinnen und Beamten gebe und nach erfolgter Einzelfallprüfung unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung im Hinblick auf die festgelegten Kriterien für Beförderungen im gehobenen Dienst den Vorgenannten gegenüber allen gleichermaßen beurteilten Beamtinnen und Beamten der Vorzug zu geben sei. Wegen der Einzelheiten wird auf die im Intranet der Behörde veröffentlichten ausführlichen Informationen verwiesen (vgl. Beiakte Heft 1, Bl. 18 - 28) In der zeitgleich erstellten Beförderungsrangliste sind die Ergebnisse der aktuellen und der früheren dienstlichen Beurteilungen sowie weitere dienstliche und persönliche Daten (u.a. Beginn gehobener Dienst, Eintrittsdatum Polizei, Geburtsdatum, letzte Ernennung) der für eine Beförderung in Betracht kommenden Personen aufgeführt. In dem Intranet der Behörde, auf das mit der „Konkurrentenmitteilung" ausdrücklich verwiesen wurde, finden sich durch Beispiele erläuterte Hinweise auf die allgemeinen Auswahlerwägungen sowie auf die Kriterien, die im Zusammenhang mit der Vergabe der im 1. Quartal 2008 zu besetzenden Beförderungsstellen anzulegen sind. Diese Angaben reichen aus, um die getroffene Auswahlentscheidung für den Antragsteller und für das Gericht nachvollziehbar zu machen, insbesondere aufzuzeigen, dass die vor dem Antragsteller positionierten Beamtinnen aufgrund der Bestimmung des § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG („Frauenförderung") auf die vorderen Ranglätze vorgestoßen sind. Sollte dem Antragsteller, wie er in der Antragsschrift vortragen lässt, tatsächlich gleichwohl „Näheres nicht bekannt" gewesen sein, beruhte dies also nicht auf der fehlenden Dokumentation der Auswahlerwägungen, sondern schlicht darauf, dass er sich nicht einmal die Mühe gemacht hatte, die ihm ohne weiteres zugänglichen Informationen zur Kenntnis zu nehmen. Wären bei ihm auch nach Befassung mit den zur Verfügung stehenden Informationen noch Fragen offen geblieben, hätte er ausweislich des „Konkurrentenschreibens" zudem die Möglichkeit gehabt, diese durch eine Einzelnachfrage im Personaldezernat klären zu lassen.
Es bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die materielle Rechtmäßigkeit der Beförderungsentscheidung. Die Entscheidung des Antragsgegners, die streitigen sechs Stellen(anteile) an die Beigeladenen zu vergeben, erweist sich nicht als rechtsfehlerhaft, weil unter Leistungsgesichtspunkten kein Vorsprung des Antragstellers gegenüber den Beigeladenen besteht und diese dem Antragsteller aus Gründen der Frauenförderung vorgezogen werden können.
Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 11. Mai 2005 - 1 B 301/05 -, RiA 2005, 253, und vom 1. Juni 2005 - 6 B 225/05 -, juris.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend aber nicht als erfüllt anzusehen.
Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache aktueller dienstlicher Beurteilungen. Der Antragsgegner hat den aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen, die nach den Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein- Westfalen (Runderlass des Innenministeriums vom 25. Januar 1996, später geändert durch Runderlass des Ministeriums für Inneres und Justiz vom 19. Januar 1999, SMBl. NRW. 203034, nachfolgend: BRL Pol) erstellt worden sind, rechtsfehlerfrei keinen Qualifikationsvorsprung eines der Beteiligten des vorliegenden Verfahrens entnommen. Denn diese Konkurrenten sind sämtlich mit dem Gesamturteil „Die Leistung und Befähigung ... entsprechen voll den Anforderungen" (3 Punkte) bewertet worden.
Der Antragsgegner ist ferner in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass keiner der Konkurrenten aufgrund einer inhaltlichen Ausschöpfung (Auswertung) der Einzelbewertungen der aktuellen Beurteilungen einen Qualifikationsvorsprung vorweisen kann. Allerdings entspricht es dem Grundsatz der Bestenauslese, dass sich nicht nur derjenige Bewerber als der Geeignetere erweist, dessen aktuelle Beurteilung mit einem besseren Gesamturteil abschließt, sondern auch derjenige, der - bei gleichem Gesamturteil - nach den Einzelfeststellungen der Beurteilungen als qualifizierter erscheint als seine Mitbewerber. Bei dieser Würdigung von Einzelfeststellungen steht dem Dienstherrn jedoch ein Beurteilungsspielraum zu, der gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist. Die Entscheidung, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist deshalb im Grundsatz nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 5. November 2004 - 6 B 2182/04 -, 4. Juni 2004 - 6 B 637/04 -, Juris, und 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, DÖD 2005, 11.
Derartige Rechtsfehler sind vorliegend aber nicht gegeben. Sowohl der Antragsteller als auch die Beigeladenen haben jeweils in einem der drei bewerteten Hauptmerkmale Leistungsverhalten, Leistungsergebnis oder Sozialverhalten den Punktwert 4 und in den beiden übrigen Hauptmerkmalen den Punktwert 3 erzielt. Zwar steht es dem Dienstvorgesetzten frei, die Hauptmerkmale unterschiedlich zu gewichten, etwa dem Hauptmerkmal Leistungsergebnis eine höhere Bedeutung beizumessen als dem Hauptmerkmal Sozialverhalten. Eine Verpflichtung zu einer derartigen abgestuften Gewichtung besteht aber nicht.
OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juni 2005 - 6 B 834/05 - und vom 8. September 2004 - 6 B 1586/04 -, Juris.
Dementsprechend bewegt sich das Polizeipräsidium L im Rahmen des rechtlich Zulässigen, wenn es in Ziffer 2 seines in das Intranet eingestellten Hinweisschreibens von Oktober 2005 zu „Beförderungen im gehobenen Dienst" ausführt, dass bei der inhaltlichen Auswertung den Hauptmerkmalen jeweils der gleiche Stellenwert zukommt, und diese Betrachtungsweise auch bei seiner streitigen Auswahlentscheidung anwendet.
Der Antragsteller kann einen Leistungsvorsprung auch nicht aus den Ergebnissen seiner früheren dienstlichen Beurteilungen herleiten. Allerdings kann für Auswahlentscheidungen im Grundsatz auf ältere Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zurückgegriffen werden. Hierbei handelt es sich um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben können und die deshalb insbesondere gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen sind. Zwar verhalten sie sich nicht zu dem aktuell erreichten Leistungsstand und häufig auch nicht zu den im derzeitigen statusrechtlichen Amt erbrachten Leistungen. Gleichwohl können sie bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, ZBR 2003, 359, vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, ZBR 2003, 420, und vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, ZBR 2004, 101; OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2003 - 6 B 2321/03 -, Juris.
Allerdings muss bei Auswahlentscheidungen nicht immer ein chronologisch rückwärts gerichteter Vergleich älterer Beurteilungen zwingend den Ausschlag geben. Vielmehr kommt es darauf an, ob die den Konkurrenten früher erteilten Beurteilungen miteinander vergleichbar sind und inwieweit sie Aufschluss darüber geben, wer für die zu besetzende Stelle besser qualifiziert ist. Auf die Frage, ob und inwieweit aus früheren dienstlichen Beurteilungen aktuell gleich beurteilter Konkurrenten zusätzliche Erkenntnisse für den Qualifikationsvergleich gewonnen werden können, kann es in aller Regel keine allein richtige Antwort geben. In den allermeisten Fällen werden vielmehr unterschiedliche Einschätzungen möglich sein, die gleichermaßen vertretbar erscheinen. So kann die Aussagekraft früherer Beurteilungen gegen Null tendieren, wenn sie z.B. aus dem besonderen Blickwinkel einer Bedarfsbeurteilung erteilt wurden, oder wenn sie unter Geltung anderer Beurteilungsrichtlinien, die einen sachgerechten Qualifikationsvergleich erschweren, erstellt worden sind. Auch kann ein besonderes Anforderungsprofil für die konkret zu besetzende Stelle den Rückgriff auf ältere Beurteilungen für einen Qualifikationsvergleich ungeeignet erscheinen lassen, weil diese keinen Aufschluss über die Erfüllung der besonderen Anforderungen geben mögen. Demgemäß muss dem Dienstherrn bei der Auswertung früherer Beurteilungen ein Entscheidungsspielraum zugestanden werden, innerhalb dessen er sich darüber schlüssig zu werden hat, ob und inwieweit aus den früheren Beurteilungen Erkenntnisse für den Qualifikationsvergleich gewonnen werden können. Deshalb muss andererseits von ihm eine - unter Umständen erhöhte - Begründungs- und Substantiierungspflicht verlangt werden, wenn er früheren Beurteilungen für den Qualifikationsvergleich keine Bedeutung beimessen will. Andernfalls liefe die gerichtliche Kontrolle, die angesichts des Entscheidungsspielraumes des Dienstherrn zwangsläufig nur in eingeschränktem Umfang stattfinden kann, praktisch ins Leere. Die dem Dienstherrn obliegende Begründung und Substantiierung seiner Entscheidung muss insbesondere die Prüfung ermöglichen, ob er seinen Entscheidungsspielraum erkannt und ausgeübt, dabei die Grundsätze der Bestenauslese und der Willkürfreiheit beachtet und auch sonst den rechtlichen Rahmen einschließlich der dabei bedeutsamen Begrifflichkeiten eingehalten hat.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. April 2005 - 6 B 457/05 -, vom 29. Juli 2004 - 6 B 1212/04 -, DÖD 2006, 15, vom 21. April 2004 - 6 B 71/04 -, und vom 22. Dezember 2003 - 6 B 2321/03 -, Juris.
Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner im Rahmen der hier streitigen Auswahlentscheidung aus früheren Beurteilungszeiträumen keinen Leistungsvorsprung zu Gunsten des Antragstellers hergeleitet hat. Das Polizeipräsidium L hat hierzu unter Bezugnahme auf sein in das Intranet eingestelltes Hinweisschreiben „Antworten auf die am häufigsten gestellten Fragen im Zusammenhang mit den Beförderungsstellen im 1. Quartal 2008" ausgeführt: Die Auswahlentscheidung setze zunächst die Kenntnis der genauen Anzahl der zugewiesenen Beförderungsstellen voraus. Danach werde anhand der Liste der Personenkreis in den Blick genommen, der für eine Beförderung in Betracht komme. Soweit diese Personen - wie hier die auf den Rangplätzen 3 bis 17 geführten Beamtinnen und Beamten - auf der Grundlage der aktuellen Beurteilungen als im Wesentlichen gleich qualifiziert anzusehen seien, werde auf das Ergebnis von Vorbeurteilungen nur dann abgestellt, wenn sämtliche Beamten dieses - hier aus 15 Personen bestehenden - „Blocks" auch über vergleichbare Vorbeurteilungen verfügten. Sei dies nicht der Fall, könne das - bei nur einigen Bewerbern vorliegende - Ergebnis der Vorbeurteilung zum Leistungsvergleich nicht herangezogen werden. Dann handele es sich also bei dieser Vorbeurteilung um ein „Streichergebnis".
Diese Praxis steht im Einklang mit dem Leistungsgrundsatz. Dass eine frühere Beurteilung eines Beamten im unmittelbaren Leistungsvergleich mit einem Kollegen, der in diesem Zeitraum überhaupt (noch) keine Beurteilung erhalten hatte, kein taugliches Auswahlkriterium darstellen kann, bedarf keiner weiteren Begründung. Das trifft vorliegend auf die Mitbewerberinnen zu, die auf den Rangplätzen 8, 9 und 17 geführt werden. So hat die Beigeladene zu 6) als sog. Direkteinsteigerin (sieht man von der gegen Ende der Probezeit erstellten Beurteilung nach Nr. 4.1 BRL Pol mit dem Ergebnis „besonders bewährt" ab) lediglich eine einzige mit einem Punktwert abschließende dienstliche Beurteilung (nach Nr. 4.2 BRL Pol) und somit überhaupt keine Vorbeurteilung erhalten. Auch waren die Beigeladenen zu 2) und 3) (Rangplätze 13 und 14), anders als der Antragsteller, zum Stichtag 1. Januar 2003 nicht regelbeurteilt worden, weil sie noch im selben Monat zu Kommissarinnen (Erste Säule) ernannt, deshalb seinerzeit im Hinblick auf Nrn. 3.4 und 3.5 BRL Pol von der Beurteilung ausgenommen und erst zusammen mit der Regelbeurteilung zum 1. Oktober 2005 nachbeurteilt wurden; die in der Liste des Antragsgegners unter „BA" vermerkten Beurteilungsergebnisse dieser Beigeladenen (jeweils 3 Punkte in A 8) beziehen sich auf die zum Stichtag 1. Januar 2000 erstellten Regelbeurteilungen. Die Beigeladenen zu 1), 4) und 5) verfügen zwar über frühere Beurteilungen; bei den jeweils ersten Vorbeurteilungen handelt es sich aber um Eingangsbeurteilungen nach Nr. 4.2, die erst im Dezember 2003 bzw. 2004 erstellt worden sind und lediglich den Zeitraum ab September 2002 bzw. 2003 erfassen.
Tritt aber eine solche Situation innerhalb des „Blocks" der für die Besetzung mehrerer Beförderungsstellen in Betracht kommenden Konkurrenten ein, so ist der Dienstvorgesetzte auch nicht verpflichtet, zwischen den übrigen potentiellen Beförderungsbewerbern in einen Einzelvergleich der Vorbeurteilungen einzutreten. Denn ein solcher Vergleich könnte nicht zu einer schlüssigen Reihung führen, weil er eine Einordnung der „beurteilungslosen" Mitbewerber nicht zu leisten vermag.
Zur Notwendigkeit der Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen vgl. auch BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 C 41.00 -, DÖD 2002, 99. Vgl. auch OVG NRW, Beschlüsse vom 8. September 2004 - 6 B 1587/04 - und vom 16. September 2004 - 6 B 1872/04 - und 6 B 1913/04 -, wonach eine inhaltliche Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen ausscheidet, soweit die Konkurrenten nicht sämtlich hinsichtlich eines Hauptmerkmals (Mitarbeiterführung) beurteilt worden sind.
Scheitert vorliegend mithin ein weitergehender Leistungsvergleich unter dem Gesichtspunkt der Leistungsentwicklung bereits an dem Fehlen vergleichbarer Beurteilungen, die den aktuellen Beurteilungen unmittelbar vorangegangen sind, scheidet auch eine vergleichende Betrachtung der noch weiter zurückliegenden Beurteilungen aus. Somit kann sich auch nicht zu Gunsten des Antragstellers auswirken, dass er zum Stichtag 1. Januar 2000 als Polizeiobermeister mit 5 Punkten - ein einziges Mal in seiner langjährigen beruflichen Laufbahn - ein überdurchschnittliches Beurteilungsergebnis erzielt hatte.
Ist demnach von einer im wesentlichen gleichen Qualifikation des Antragstellers und der Beigeladenen auszugehen, so ist die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen unter Berücksichtigung des Gesichtspunkts der Frauenförderung nicht zu beanstanden. Stehen im wesentlichen gleich qualifizierte männliche und weibliche Bewerber in Konkurrenz zueinander, so ist nach § 7 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG für die Auswahlentscheidung das gesetzliche (Hilfs-)Kriterium der Frauenförderung zu beachten. § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG hat folgenden Wortlaut:
„Soweit im Bereich der für die Beförderung zuständigen Behörde im jeweiligen Beförderungsamt der Laufbahn weniger Frauen als Männer sind, sind Frauen bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen."
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft (EuGH) hat entschieden, dass Artikel 2 Abs. 1 und 4 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 9. Februar 1976 einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, nach der bei gleicher Qualifikation von Bewerbern unterschiedlichen Geschlechts in Bezug auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung weibliche Bewerber in behördlichen Geschäftsbereichen, in denen im jeweiligen Beförderungsamt einer Laufbahn weniger Frauen als Männer beschäftigt sind, bevorzugt zu befördern sind, sofern nicht in der Person eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen, vorausgesetzt,
diese Regelung garantiert den männlichen Bewerbern, die die gleiche Qualifikation wie die weiblichen Bewerber besitzen, in jedem Einzelfall, dass die Bewerbungen Gegenstand einer objektiven Beurteilung sind, bei der alle die Person der Bewerber betreffenden Kriterien berücksichtigt werden und der den weiblichen Bewerbern eingeräumte Vorrang entfällt, wenn eines oder mehrere dieser Kriterien zu Gunsten des männlichen Bewerbers überwiegen, und solche Kriterien haben gegenüber den weiblichen Bewerbern keine diskriminierende Wirkung.
Vgl. EuGH, Urteil vom 11. November 1997 - C-405/95 -, ZBR 1998, 132.
Dabei hat sich der EuGH davon leiten lassen, dass Artikel 2 Abs. 4 lediglich eine Ausnahme von dem mit der Richtlinie verfolgten Ziel enthält, in den Mitgliedsstaaten den Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen u.a. hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, einschließlich des Aufstiegs, zu verwirklichen, und nur den bestimmten und begrenzten Zweck hat, Maßnahmen zu unterlassen, die zwar dem Anschein nach diskriminierend sind, tatsächlich aber in der Wirklichkeit bestehende faktische Ungleichheiten zu Lasten weiblicher Bewerber beseitigen und verringern sollen.
Dies fordert und gebietet eine Einzelfallprüfung, wonach stets die jeweils relevanten Hilfskriterien - und nicht nur der Gesichtspunkt der Frauenförderung - ernst genommen und in die jeweiligen Auswahlerwägungen ihrem Gewicht entsprechend einbezogen werden. Dabei muss eine rechnerische Unterbesetzung hinsichtlich der Frauenquote im Beförderungsamt der Laufbahn vorliegen. Hierzu bedarf es weder einer „signifikanten Unterrepräsentation",
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Juni 1999 - 6 B 941/99 -,
noch kommt es nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG darauf an, ob sich in der jeweiligen Laufbahn generell weniger Frauen als Männer befinden.
Hiernach greift vorliegend der Gesichtspunkt der Frauenförderung ein, weil der Anteil der Beamtinnen im Beförderungsamt A 10 BBesO bei nur 11,45 % liegt, die Beamtinnen also deutlich unterrepräsentiert sind.
Zu Gunsten des Antragstellers greift im Verhältnis zu den Beigeladenen auch nicht die in § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG enthaltene „Öffnungsklausel" ein. Hiernach kommt der Gesichtspunkt der Frauenförderung nicht zum Tragen, wenn in der Person des männlichen Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Ob dies der Fall ist, ist grundsätzlich eine Rechtsfrage, die einer uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. November 1999 - 6 B 1957/99 -, NWVBl. 2000, 229, vom 22. Februar 1999 - 6 B 439/98 -, NVwZ-RR 2000, 176, und vom 24. Juli 2006 - 6 B 807/06 -, NWVBl 2007, 57.
Dieser Ausgangspunkt wird allerdings relativiert durch die Entscheidungsfreiheit des Dienstherrn bei der der konkreten Personalentscheidung vorausgehenden Bestimmung der maßgebenden Hilfskriterien. Nicht anders als bei der Auswahl zwischen Bewerbern gleichen Geschlechts darf (und muss) der Dienstherr auch im Falle einer Konkurrenz gleich qualifizierter Bewerber unterschiedlichen Geschlechts grundsätzlich (nur) auf diejenigen Hilfskriterien zurückgreifen, die er auch sonst bei einem Qualifikationsgleichstand - rechtlich bedenkenfrei - anzuwenden pflegt, sofern diese keine diskriminierende Wirkung gegenüber dem weiblichen Mitbewerber haben.
OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Februar 1999, a.a.O., vom 13. April 2005 - 6 B 2711/04 - und vom 27. November 2007 - 6 B 1493/07 -; Schnellenbach, Einige Bemerkungen zur Frauenförderung, NWVBl. 1998, 417 (418).
Wenn der EuGH ausführt, dass stets sämtliche jeweils relevanten Hilfskriterien und nicht nur der Gesichtspunkt der Frauenförderung ernst genommen und ihrem Gewicht entsprechend in die Auswahlentscheidung einzubeziehen sind, bedeutet dies entgegen der Rechtsansicht des Antragstellers nicht, dass eine Gesamtbetrachtung aller potentiellen Hilfskriterien erfolgen muss. In die Abwägung einzustellen sind vielmehr lediglich die „jeweils relevanten" Gesichtspunkte, wobei es dem für die Auswahlentscheidung zuständigen Dienstvorgesetzten obliegt, diese Gesichtspunkte zu bestimmen.
Bei dem Polizeipräsidium L werden ausweislich der Hinweise „Beförderungen im gehobenen Dienst" seit Oktober 2005 bei Auswahlentscheidungen zur Besetzung von A 9-und A 10-Stellen folgende Hilfskriterien zugrunde gelegt:
a) Laufbahnzugehörigkeit zum gehobenen Dienst bzw. (bei „Direkteinsteigern") Datum der Ernennung zum PK z.A.
bei Gleichstand: b) Verweildauer im Polizei-/Verwaltungsdienst
bei Gleichstand: c) Lebensalter
Hiergegen sind rechtliche Bedenken nicht zu erheben. Dem Dienstherr steht es bei der Wahl der Hilfskriterien frei, mehrere Hilfskriterien kumulativ in den Blick zu nehmen, sich allgemein oder bei der Vergabe bestimmter Ämter auf die Heranziehung eines einzelnen Hilfskriteriums zu beschränken oder, wie das Polizeipräsidium L vorliegend, mehrere Kriterien in abgestufter Rangfolge heranzuziehen.
Vgl. etwa Beschlüsse der Kammer vom 5. April 2005 - 2 L 134/05 -, www.nrwe.de, vom 2. März 2005 - 2 L 175/05 - und vom 14. August 2003 - 2 L 2385/03 -.
Bei im wesentlichen gleicher Qualifikation der Bewerber ist der Dienstherr zudem grundsätzlich darin frei, welchen (sachlichen) Hilfskriterien er im Rahmen seiner Ermessensausübung das größere bzw. ausschlaggebende Gewicht beimisst. Er ist insbesondere nicht an eine starre, etwa durch die größere Leistungsnähe bestimmte Rangfolge dieser Kriterien gebunden. Durch das Auswahlkriterium darf lediglich der zwingend zu beachtende Grundsatz der Bestenauslese nicht in Frage gestellt werden. Zudem muss der Dienstherr bei der Verwendung der Hilfskriterien auf eine „einheitliche Linie" achten, darf von diesen also nicht „nach Belieben", d.h. ohne erkennbares System, alternativ Gebrauch machen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. Oktober 2001 - 1 B 581/01 -, IÖD 2002, 147, vom 14. Juni 2000 - 6 B 513/00 -, DÖD 2001, 127, und vom 4. Januar 1999 - 6 B 2096/98 -, ZBR 1999, 316.
Allerdings ist der o.a. Entscheidung des EuGH auch zu entnehmen, dass nicht nur „krasse", ins Auge fallende Sachverhalte die Anwendung der Öffnungsklausel nach sich ziehen oder ein überwiegendes Gewicht nur dann anzunehmen ist, wenn die Zurückstellung des Mannes sich nach den Umständen des Einzelfalles als „unbillig" oder „unerträglich" darstellt. Ausreichend - aber auch erforderlich - ist vielmehr, dass zu Gunsten des männlichen Mitbewerbers immerhin deutliche Unterschiede gegeben sein müssen, sollen die in seiner Person liegenden Gründe im Sinne des § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG überwiegen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 1999, a.a.O.
Ausgehend von den dargestellten Maßstäben ist festzustellen, dass in der Person des Antragstellers liegende Gründe nicht überwiegen. Die nach der maßgebenden Entscheidung des Dienstvorgesetzten in erster Linie in den Blick zu nehmenden Unterschiede in der Dauer der Zugehörigkeit zum gehobenen Dienst sind zwischen dem Antragsteller und den Beigeladenen nicht derart gewichtig, dass sie die Anwendung der Öffnungsklausel geböten. Nach der Rechtsprechung des OVG NRW, der die beschließende Kammer folgt, stellt erst ein Vorsprung beim Dienstalter von fünf oder mehr Jahren in der Regel einen Umstand dar, der geeignet ist, ein Überwiegen der in der Person des männlichen Bewerbers liegenden Gründe zu rechtfertigen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Februar 2000 - 6 B 552/99 -, DÖD 2000, 137, vom 29. März 2001 - 6 B 1954/00 -, vom 27. Mai 2004 - 6 B 547/04 - und vom 24. Juli 2006, a.a.O.
Derartige Unterschiede sind hier nicht gegeben. Der Vorsprung des Antragstellers bei dem maßgeblichen Merkmal der Zugehörigkeit zum Laufbahnabschnitt II reicht von etwa 1 Jahr und 8 Monaten bis zu 3 Jahren und 8 Monaten. Das reicht umsoweniger aus, als der Anteil weiblicher Bediensteter im maßgeblichen Beförderungsamt (Besoldungsgruppe A 10 BBesO) bei lediglich rund 11 % liegt. Bei einer derart niedrigen „Frauenquote" relativiert sich der für sich genommen schon nicht ausreichende Vorsprung des Antragstellers so weit, dass die Öffnungsklausel nicht zu seinen Gunsten eingreift.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10. November 1999 - 6 B 595/99 -, ZBR 2000, 286 (LS), und vom 27. November 2007 - 6 B 1493/07 -.
Aus dem Vorsprung des Antragstellers in den nachgeordneten Hilfskriterien „Verweildauer im Polizei-/Verwaltungsdienst" und „Lebensalter", der immerhin bis zu rund 18 bzw. 20 Jahre beträgt, ergibt sich keine abweichende Einschätzung. Wie bereits ausgeführt, bewegt sich der Dienstherr im Rahmen seines Entscheidungsspielraums, wenn er bei der Festlegung der Hilfskriterien eine Rangfolge aufstellt, so dass die nachrangigen Kriterien nur hilfsweise (bei Gleichstand des vorrangigen Kriteriums) in Betracht gezogen werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladenen keinen Antrag gestellt, sich selbst somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass sie etwaige eigene außergerichtliche Kosten selber tragen.
Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwerts beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Eine Vervielfachung dieses Betrages um die Anzahl der streitbefangenen Stellen kommt nicht in Betracht, weil sämtliche Stellen im selben Auswahlverfahren vergeben werden.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. November 2004 - 6 ?B 2090/04 -, www.nrwe.de, und vom 16. Oktober 2003 - 1 B 1348/03 -, IÖD 2004, 30.
Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 7 Abs. 1 LBG
§ 25 Abs. 6
Satz 2 LBG
§ 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG
§ 25 Abs. 6 Satz 2
Halbsatz 1 LBG
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 2
GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 200
NJW 2004, 870
NVwZ 2007, 1178
RiA 2005, 253
NVwZ-RR 2000, 176
2 BvR 857/02
2 C 14.02
2 BvR 206/07
1 B 1587/05
6 B 934/05
1 B 301/05
6 B 225/05
6 B 2182/04
6 B 637/04
6 B 2451/03
6 B 834/05
6 B 1586/04
2 C 31.01
2 C 16.02
6 B 2321/03
6 B 457/05
6 B 1212/04
6 B 71/04
2 C 41.00
6 B 1587/04
6 B 1872/04
6 B 1913/04
6 B 941/99
6 B 1957/99
6 B 439/98
6 B 807/06
6 B 2711/04
6 B 1493/07
2 L 134/05
2 L 175/05
2 L 2385/03
1 B 581/01
6 B 513/00
6 B 2096/98
6 B 552/99
6 B 1954/00
6 B 547/04
6 B 595/99
1 B 1348/03