Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-10-18, Aktenzeichen 1 L 1289/10
ECLI: ECLI:DE:VGK:2010:1018.1L1289.10.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin; außergerichtliche Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin (1 K 2521/10 VG Köln) gegen den Beschluss der Antragsgegnerin vom 26. Februar 2010 (BK 3d-09/079) insoweit anzuordnen,
1) als in Ziffer 1.1 des Beschlusstenors angeordnet worden ist, dass Kollo-kation im Multifunktionsgehäuse einschließlich der virtuellen Kollokation auch für solche Multifunktionsgehäuse gewährt werden muss, die bis einschließlich dem 27. Juni 2007 errichtet worden sind,
2) als in Ziffer 1.1 des Beschlusstenors i.V.m. Ziffer 3.2.2 der Anlage 1 "Leistungsbeschreibung, Bestellung und Bereitstellung" des angeordneten Vertrages bei Kapazitätsengpässen eine Zugangsgewährung nach dem zeitlichen Prioritätsprinzip angeordnet worden ist und als diese Regelung untrennbar verknüpft ist mit den sonstigen Regelungen zum Bestellprozess in Ziffer 3 der Anlage 1 "Leistungsbeschreibung, Bestellung und Bereitstellung" des angeordneten Vertrages,
3) hilfsweise zu 2),
als in Ziffer 1.1 des Beschlusstenors i.V.m. Ziffer 1.1.1 Satz 2 der Anlage 1 "Leistungsbeschreibung, Bestellung und Bereitstellung" des angeordneten Vertrages die Verpflichtung der Antragstellerin zu platzschaffenden Maßnahmen im Multifunktionsgehäuse sowie in Ziffer 2 der vorgenannten Anlage die Verpflichtung der Antragstellerin zur virtuellen Kollokation angeordnet worden sind,
ist unbegründet.
Die im Verfahren nach § 80a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit (§ 137 Abs. 1 TKG) der Anordnung vom 26. Februar 2010 und dem Interesse der Antragstellerin an der vorläufigen Aussetzung der Vollziehung fällt zu Lasten der Antragstellerin aus.
1. Es lässt sich nicht feststellen, dass die mit dem Antrag zu 1) angegriffene Anordnung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
vgl. zu diesem Prüfungsmaßstab: BVerwG, Beschluss vom 14. April 2005
-4 VR 1005/04-, NVwZ 2005, 689 (690)
rechtswidrig ist. Vielmehr spricht nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand mehr für ihre Rechtmäßigkeit. Das gilt insbesondere für die unter den Beteiligten allein umstrittene Regelung, wonach die von der Antragstellerin zu gewährende Kollokation im Multifunktionsgehäuse einschließlich der virtuellen Kollokation zeitlich unbeschränkt, mithin auch in solchen Mutifunktionsgehäusen (MFG) einzuräumen ist, die bis einschließlich dem 27. Juni 2007 errichtet worden sind (im Folgenden: Alt-MFG).
Die für den Erlass einer solchen Anordnung gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 TKG u.a. erforderliche "Verpflichtung zur Zugangsgewährung" ergibt sich aus Ziffer 1.1.3 i.V.m. Ziffer 1.1.1 der Regulierungsverfügung der Antragsgegnerin vom 27. Juni 2007 (BK4a-07-002/R). Damit wird die der Antragstellerin durch die vorhergegangene, unanfechtbar gewordene Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 (
) auferlegte Verpflichtung, zum Zwecke u.a. des vollständig entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss in Form der Kupferdoppelader am Hauptverteiler "oder einem näher an der Teilnehmeranschlussleitung gelegenen Punkt (Kabel bzw. Endverzweiger -APL)" Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren, "beibehalten". Aus dem Wortsinn des in der entsprechenden Ermächtigungsgrundlage des § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG verwendeten Begriffs "beibehalten" und seiner besonderen Erwähnung neben den in dieser Vorschrift alternativ genannten Begriffen "auferlegt", "ändert" und "widerruft", ergibt sich, dass nur solche Verpflichtungen beibehalten werden können, die bereits vorher bestanden haben. Dementsprechend differenziert auch die Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 zwischen beibehaltenen (Ziffer 1) und "darüber hinaus", also erstmals, auferlegten (Ziffer 2) Verpflichtungen. Dieses Verständnis entspricht ferner dem Zweck einer Beibehaltungs-Verfügung, ein bestehendes Regulierungsregime durch Zweitbescheid
vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 -6 C 22.08-, amtl. Abdruck Rn. 12
- und damit für die Betroffenen anfechtbar - zu bestätigen, falls die gemäß § 14 TKG aktualisierte Marktdefinition und -analyse keinen Anlass zu Änderungen bietet.
Dass von den beibehaltenen, schon durch die Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 begründeten Verpflichtungen auch Alt-MFG erfasst sind, folgt daraus, dass die für eine Zugangs- und Kollokationsverpflichtung am und im MFG maßgeblichen Entscheidungsformeln unter Ziffer 1.1.1 der jeweiligen Regulierungsverfügungen vom 20. April 2005 und 27. Juni 2007 identisch sind. Angesichts des Charakters einer Regulierungsverfügung als Dauerverwaltungsakt erstreckte sich bereits die Regu-lierungsverfügung vom 20. April 2005 auf Alt-MFG, obwohl mit deren Errichtung erst im Jahre 2006, mithin erst nach Erlass dieser Verfügung begonnen wurde.
Zwar heißt es in der Begründung der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 auf Seite 27: "Deshalb ist grundsätzlich bei neu auszubauenden Kabelverzweigern bei bestehender Kollokationsnachfrage eine Kollokation im Kabelverzweiger zu ermöglichen". Auch ist zu bedenken, dass das BVerwG in seiner diese Regulierungsverfügung betreffenden Entscheidung
vgl. Urteil vom 27. Januar 2010 -6 C 22.08-, amtl. Abdruck Rn. 21, 24 und 26
mehrfach Formulierungen verwendet hat, die für eine Beschränkung der Kollokationsverpflichtung auf neue Kabelverzweiger sprechen könnten.
Fasste man diese Formulierungen jedoch als Beleg für einen generellen Ausschluss der Kollokationsverpflichtung in Alt-MFG auf, bedeutete dies, dass insoweit entgegen dem Wortlaut und Zweck der Regulierungsverfügung nicht von einem Beibehalten des bisherigen Regulierungsregimes die Rede sein könnte, sondern in Bezug auf Alt-MFG materiell ein teilweiser Widerruf der bestehenden Kollokationsverpflichtung vorläge. Dass dies von der Bundesnetzagentur gewollt war, ist aber weder dem Tenor noch der Begründung der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 zu entnehmen. Dies zumal deshalb nicht, weil nach dem unwidersprochenen Vortrag der Antragstellerin der Anteil der Alt-MFG 43,99 % beträgt und es aus regulatorischer Sicht (§ 21 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 4 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) wenig Sinn machte, eine in derart großem Umfange bereits vorhandene Zugangs- und Kollokationsmöglichkeit zu Lasten des Wettbewerbs auszusparen.
Spricht somit mehr für als gegen die Rechtmäßigkeit der mit dem Antrag zu 1) angegriffenen Anordnung, fällt im Rahmen der darüber hinaus gebotenen Abwägung letztlich zugunsten des Vollzugsinteresses ins Gewicht, dass der Antragstellerin keine neue Verpflichtung auferlegt wird, sie diese nicht unentgeltlich erfüllen muss und der Gesetzgeber durch § 137 Abs. 1 TKG dem Sofortvollzugsinteresse generell ein besonderes Gewicht beigemessen hat.
2. Im Rahmen des Antrages zu 2) überwiegt das öffentliche Sofortvollzugsinteresse, da es überwiegend wahrscheinlich ist, dass die Antragstellerin durch die mit diesem Antrag angegriffene Anordnung jedenfalls nicht in ihren Rechten verletzt wird.
Dass bei Kapazitätsengpässen die Zugangsgewährung nach dem Prioritätsprinzip zu erfolgen hat, belastet nicht die Antragstellerin, sondern allein die Beigeladene, falls diese ihren Zugangsantrag später als andere Zugangsbewerber stellt. Es ist auch nicht erkennbar, dass die Antragstellerin als Zugangsverpflichtete einen Anspruch aus Art. 2 Abs. 1 GG auf Einhaltung einer anderen Bereitstellungsreihenfolge haben könnte.
3. Bei dem hilfsweise zu 2) gestellten Antrag zu 3) ist zweifelhaft, worin der Bedingungszusammenhang zwischen diesen Anträgen bestehen sollte. Denn das Prioritätsprinzip bei der Bereitstellung gilt unabhängig von den vom Hilfsantrag erfassten Verpflichtungen.
Abgesehen davon ist der Antrag unbegründet, da das Suspensivinteresse der Antragstellerin das kraft Gesetzes bestehende öffentliche Sofortvollzugsinteresse nicht überwiegt. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand sind die angegriffenen Anordnungen nämlich rechtmäßig.
Die Verpflichtung der Antragstellerin zu platzschaffenden Maßnahmen im MFG umfasst nach Ziffer 1.1.1 der Anlage 1 "Leistungsbeschreibung, Bestellung und Bereitstellung" das Entfernen nicht benötigter Geräte, insbesondere unbeschalteter Endverschlüsse am KVz, das platzsparende Anordnen der Geräte sowie das Ersetzen von DSLAM, die mehr als 10 SU Platz in einem Überbau-MFG benötigen, durch -soweit vorhanden- platzsparende DSLAM. Die weitere Verpflichtung gemäß Ziffer 2. der vorgenannten Anlage betrifft die virtuelle Kollokation, welche in einem von der Antragstellerin zu errichtenden zusätzlichen MFG angeboten werden muss, falls die Kollokation im Überbau- oder Nebensteller-MFG nicht möglich ist.
Die Anordnungen sind gemäß § 25 Abs. 2, Abs. 3 Ziffer 3 und Abs. 5 Satz 1 TKG zulässig, da die Antragstellerin und die Beigeladene über diese Kollokationsbedingungen trotz hinreichend konkreter Nachfrage der Beigeladenen keine Vereinbarung getroffen haben.
Sie sind auch materiell nicht zu beanstanden. Sie halten sich gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 TKG im Rahmen der durch Ziffer 1.1.3 die Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 begründeten -grundsätzlichen- Verpflichtung zur Zugangsgewährung. Dazu gehört alles, was an Räumlichkeiten, sonstigen Einrichtungen und Nutzungsbedingungen erforderlich ist, um den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung am Kabelverzweiger wirksam einrichten und nutzen zu können. Dies umfasst auch die virtuelle Kollokation,
vgl. BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 -6 C 15.07-, amtl. Abdruck Rn. 53; Urteil vom 27. Januar 2010 -6 C 22.08-, amtl. Abdruck Rn. 13.
Dass die virtuelle Kollokation nach Ziffer 2.1 der o.g. Anlage in einem zusätzlichen, allein von der Beigeladenen für die aktive Technik zu nutzenden MFG anzubieten ist, steht der Annahme einer "gemeinsamen" Nutzung i.S.d. § 21 Abs. 3 Ziffer 4 TKG nicht entgegen. Denn bei gebotener funktionaler Betrachtung dürfen die zusätzlichen MFG nicht isoliert beurteilt werden. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass nach Ziffer 2.3 der o.g. Anlage alle MFG durch zwei Leerrohre und mindestens ein Querkabel mit 200 Doppeladern zu verbinden und aufeinander abzustimmen sind.
Die angeordneten Kollokationsbedingungen entsprechen ferner den gemäß § 25 Abs. 5 Satz 2 TKG zwingend zu berücksichtigenden Kriterien der Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit. Was insbesondere die Billigkeit angeht, ist es nicht unangemessen, der Antragstellerin platzsparende, die eigenen Kollokationsbedingungen nicht beeinträchtigende Maßnahmen aufzuerlegen, sofern dies wegen des gleichrangigen Zugangs- und Nutzungsanspruchs der Beigeladenen erforderlich ist. Ebenso wenig ist es unangemessen, dass die Antragstellerin - und nicht die Beigeladene - im Falle der virtuellen Kollokation das zusätzliche MFG zu errichten hat. Denn sie hat als beträchtlich marktmächtige Betreiberin die größeren Möglichkeiten, die ohnehin mit ihren eigenen MFG abzustimmende virtuelle Kollokation effizient und schnell zu realisieren.
Auch im Übrigen ist die im Beschluss vom 26. Februar 2010 auf Seiten 23-25 (zur physischen Kollokation) und 9-12, 26/27 (zur virtuellen Kollokation) ausführlich begründete Entscheidung der Antragsgegnerin nicht abwägungsfehlerhaft.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da sich diese Verfahrensbeteiligte nicht durch Stellung eines eigenen Ablehnungsantrages am Kostenrisiko beteiligt hat (§ 162 Abs. 3 i.V.m. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Nr. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist nach § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Nr. 1 GKG
§ 14 TKG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 137 Abs. 1 TKG
§ 25 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 13 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 25 Abs. 5 Satz 2 TKG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 137 Abs. 3 Satz 1 TKG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2005, 689
1 K 2521/10
4 VR 1005/04
6 C 22.08
6 C 15.07