Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-09-15, Aktenzeichen 3 U 10/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0915.3U10.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 30.12.2010 - Az. 2-19 O 144/10 – unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert.
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 52.654,93 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.02.2010 zu zahlen, Zug um Zug gegen die Übereignung von 70 Stück Zertifikaten Lehman Brothers Treas. Co. B.V. Glob Champ. N. 13.05.10 Basket mit der WKN A0MJHE.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der unter 1. benannten Wertpapiere im Annahmeverzug befindet.
3. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Beklage 40%, der Kläger 60% zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die beklagte Bank Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung geltend.
Der Kläger erwarb am 08.02.2007 nach Beratung durch die Beklagte 80 Stück des Global Champion Zertifikats der Emittentin Lehman Brothers Treasury Co. B.V. zu einem Preis von 80.348,- €. Dieser entsprach dem Kurswert. Die Beklagte klärte den Kläger nicht darüber auf, dass sie hierfür von der Emittentin 3,5% Vertriebsprovision erhielt.
Weil die Basisindizes, von denen die Bonuszahlungen abhingen, zurückgegangen waren, ließ der Kläger sich am 11.08.2008 erneut von der Beklagten beraten und erwarb weitere 70 Zertifikate zum Preis von 52.654,93 €. Diese besorgte die Beklagte über die Börse und berechnete dem Kläger hierfür neben dem Kurswert eine Provision von 1%, eine Vertriebsprovision erhielt die Beklagte nicht.
Nachdem die Zertifikate infolge der Insolvenz der Emittentin am 15.09.2008 wertlos geworden sind, macht der Kläger den gezahlten Kaufpreis abzüglich ausgeschütteter Erlöse als Schadensersatz gegen die Beklagte geltend.
Das Landgericht hat der Klage durch Urteil vom 30.12.2010, auf dessen tatsächliche Feststellungen im Übrigen Bezug genommen wird, in vollem Umfang stattgegeben. Die Beklagte habe ihre vertragliche Pflicht zur Beratung des Klägers bei den Erwerbsgeschäften verletzt. Beim ersten Kauf hätte sie den Kläger auf die erhaltene Verkaufsprovision hinweisen müssen, beim zweiten Kauf auf die in der Fachpresse bereits diskutierte Möglichkeit einer Insolvenz der Emittentin.
Gegen dieses, ihr am 04.01.2011 zugestellte Urteil richtet sich die am 12.01.2011 eingegangene und – nach Verlängerung der Frist bis zum 01.04.2011 – am 31.03.2011 begründete Berufung der Beklagten, mit der sie eine Abweisung der Klage erstrebt. Sie ist der Ansicht, eine Pflicht zur Offenlegung der Provision habe nicht bestanden und behauptet, bei dem Kauf am 08.02.2007 habe es sich um ein Festpreisgeschäft gehandelt, bei dem ein Gesamtpreis („all inclusive“) abgerechnet worden sei.Dem Zedenten seien keine Fremdkosten in Rechnung gestellt und keine Gebühren des Emittenten weiter belastet worden, die an die Beklagte zurückgeflossen seien. Vielmehr habe sie marktübliche Erträge in einer Größenordnung von 3,5% erzielt. Sie ist der Ansicht, die vom Bundesgerichtshof für den Erwerb von Fondsanteilen entwickelten Grundsätze seien auf den hier im Streit stehenden Verkauf von Zertifikaten nicht anwendbar, was der einhelligen obergerichtlichen Rechtsprechung entspreche.
Hilfsweise stellt die Beklagte darauf ab, dass der Kläger durch wiederholte Hinweise auf den Rückseiten ihrer Wertpapierabrechnungen ausreichend über die beim Vertrieb von Wertpapieren erzielten Erträge aufgeklärt worden sei. Eine unterstellte Aufklärungspflichtverletzung habe sie nicht zu vertreten, eine solche sei nicht kausal für den mit der Klage geltend gemachten Schaden geworden.
Eines Hinweises auf das Insolvenzrisiko der Emittentin habe es nicht bedurft, weil mit einer solchen nicht zu rechnen gewesen sei. Jedenfalls aber habe der Kläger das Risiko gekannt.
Wegen des weiteren Vorbringens der Beklagten im Berufungsrechtszug wird auf ihren Schriftsatz vom 31.03.2011 (Bl. 294 ff. d.A.) Bezug genommen
Der Kläger, der Zurückweisung des Rechtsmittels beantragt hat, verteidigt das angefochtene Urteil. Er ist der Ansicht, eine Offenlegungspflicht hinsichtlich der Vertriebsprovision bestehe unabhängig davon, ob diese als Rückvergütung anzusehen sei, weil jeder verdeckte Vertriebsanreiz, unabhängig davon, ob er eingepreist sei oder nicht, eine Interessenkollision der Bank begründe. Er behauptet, die Beklagte habe die Zertifikate im Rahmen einer Vertriebsabrede zu einem verbilligten Preis von der Emittentin erhalten und für diese abgesetzt.
Im Rahmen seiner Tätigkeit als Wirtschaftsprüfer sei die Bankenkrise für ihn irrelevant gewesen, er habe sich damit deswegen nicht befasst.
Wegen des weiteren Vorbringens des Klägers im Berufungsrechtszug wird auf seinen Schriftsatz vom 09.06.2011 (Bl. 323 ff. d.A.) Bezug genommen

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie nur teilweise Erfolg.
1. Erfolg hat die Berufung, soweit sie den dem Kläger zugesprochenen Schadensersatz aus dem Ankauf von Zertifikaten am 08.02.2007 angreift. Insoweit ist das angegriffene Urteil fehlerhaft. Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht keinen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 80.348,- € gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen der Verletzung der Pflichten aus einem Anlageberatungsvertrag.
Das Landgericht hat zwar zutreffend festgestellt, dass zwischen dem Zedenten und der Beklagten ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist. Dieser kommt bereits dann zustande, wenn - wie hier - ein Anleger wegen der Anlage eines Geldbetrags an die Bank herantritt und sie um Rat fragt oder die Bank an den Anleger herantritt, um ihn entsprechend zu beraten und das Gespräch geführt wird (BGH, Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126).
Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat die Beklagte aber ihre daraus resultierenden Aufklärungspflichten nicht deshalb verletzt, weil sie den Kläger vor dem Erwerb der streitgegenständlichen Zertifikate nicht über den Differenzbetrag zwischen Ein- und Verkaufspreis aufgeklärt worden ist, den die Beklagte erhalten hat.
Dabei ist nach dem übereinstimmenden Parteivortrag davon auszugehen, dass die Beklagte einen Gewinn dadurch erzielte, dass sie die Zertifikate von der Emittentin zu einem Preis erhielt, der niedriger war als der Preis, den sie vom Kläger verlangte. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Die Beklagte hat vorgetragen, es habe sich um ein „Festpreisgeschäft“ gehandelt, sie habe die Zertifikate nicht im Auftrag des Klägers an der Börse erworben, sondern sie aufgrund einer besonderen Vereinbarung von der Emittentin erworben und sie dem Kläger danach im eigenen Namen verkauft. Deswegen sei mit dem Kläger ein fester Kaufpreis vereinbart worden, in den der eigene Gewinn der Beklagten bereits eingerechnet sei. Eine Ausführungsprovision sei dabei nicht angefallen. Diese Form des Wertpapiergeschäfts ist in § 1 Abs. 3 der Sonderbedingungen für Wertpapiere ausdrücklich vorgesehen. Dass es sich um ein solches Geschäft handelte, hat der Kläger nicht bestritten. Er hat vorgetragen, die Beklagte habe mit der Emittentin einen Vertrag geschlossen, der dem der ...-Bank entspreche. Aus dieser vom Kläger vorgelegten Vereinbarung (Anlage BBK 3, Bl. 378 d.A.) ergibt sich, dass die ...-Bank die Zertifikate von der Emittentin zu 97,45% des Ausgabepreises erwarb und einen Verkaufs- oder Zeichnungsaufschlag von höchstens 2% vornehmen durfte. Auch der Kläger stellt damit nicht in Abrede, dass die Beklagte die Zertifikate im Wege des Eigenhandels, d.h. im eigenen Namen und für eigene Rechnung, erworben und dem Zedenten zu einem Festpreis auf der Grundlage eines Kaufvertrags weiterverkauft hat, wobei sie ihren Gewinn aus der Differenz von Ein- und Verkaufspreis deckte. Dies entspricht dem Kaufbeleg (Anlage K 3, Bl. 44 d.A.). Darauf, ob die Bank hier auf eigenes Risiko handelte, kommt es dabei genauso wenig an, wie darauf, ob sie die Papiere zwischen An- und Verkauf im eigenen Bestand führte.
Entgegen der Ansicht des Klägers spricht auch der den Nominalwert geringfügig überschreitende Verkaufspreis (1.004,35 € statt 1.000,00 €) nicht gegen ein Festpreisgeschäft. Der Klägerin stand es frei, die Zertifikate aus ihrem Bestand zum jeweiligen Tageskurs zu verkaufen und damit einen weiteren Gewinn zu erwirtschaften.
Über eine aus der Differenz von Ein- und Verkaufspreis erzielte Gewinnmarge musste die Beklagte den Zedenten nicht gesondert aufklären.
Dies ist in Rechtsprechung und Lehre allgemein anerkannt (OLG Karlsruhe, Urteil vom 02.11.2010, 17 U 62/10, Rz. 19 ff.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.07.2010, I-9 236/09, Rz. 17; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.07.2010, 17 U 82/10, BeckRS 2010, 24148; OLG Bamberg, Urteil vom 07.06.2010, 4 U 241/09, Rz. 55 ff.; OLG Dresden, Urteil vom 11.05.2010, 5 U 1178/09, Rz. 33; Hanseatisches Oberlandesgericht, Urteil vom 23.04.2010, 13 U 117/09, Rz. 41 ff.; OLG Celle, Urteil vom 04.03.2010, 3 U 9/10, Rz. 19 ff.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.06.2009, I-9 U 187/08, Rz. 22 ff.).
Eine aufklärungspflichtige Rückvergütung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes liegt nicht vor. Um eine solche handelt es sich nur dann, wenn offen ausgewiesene Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Fondsgesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken ganz oder teilweise an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass die Bank ein für den Kunden nicht erkennbares Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH, Beschlüsse vom 19.07.2011 und 09.03.2011, XI ZR 181/10; Urteil vom 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rz. 31; Urteil vom 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rz. 11; Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, Rz. 12 f.; Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05). Dass aus Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren verdeckte Rückflüsse an die Beklagte erfolgt sind, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Die zur Akte gereichten Unterlagen (Anlage K 3) weisen auch keine Ausgabeaufschläge auf.
Eine Übertragung der Rechtsprechung zur Offenbarungspflicht von Rückvergütungen auf Gewinnmargen oder Handelsspannen ist nicht angezeigt. Die Interessenlage bei einem sog. Festpreisgeschäft auf der Grundlage von Kaufverträgen wie dem vorliegenden unterscheidet sich grundlegend von der bei einem Rückvergütungsfall (vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 02.11.2010, a.a.O.). In den Fallgestaltungen, in denen ein Kapitalmarktprodukt empfohlen bzw. vermittelt oder im Wege eines Finanzkommissionsgeschäfts (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG, § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 WpHG) im Auftrag des Kunden und für dessen Rechnung ein Finanzinstrument für diesen erworben wird, und der Anbieter des Produkts eine dem Kunden nicht erkennbare Umsatzprovision zahlt, wird von der allein zur Wahrung der Kundeninteressen verpflichteten Bank gleichzeitig das Absatzinteresse eines Dritten gefördert und mit diesem Fremdinteresse ihr Eigeninteresse am Vertragsschluss verknüpft. Ferner besteht hier eine Informationspflicht des Geschäftsbesorgers über Vertriebsvergütungen von Dritter Seite nach §§ 675, 666 BGB, 384, 387 HGB und wird ein solches Verhalten gemäß § 31d WpHG gefordert. Der Rechtsgrund der Offenbarungspflicht ergibt sich demnach nicht schon aus dem bloßen Vorliegen von Interessenkonflikten und dem Vorrang des Interesses des Anlegers, ihm eine richtige Einschätzung der Beratungssituation zu ermöglichen und eine Beurteilungsbasis für die Frage an die Hand zu geben, ob die Bank eine spezielle Anlageform allein deshalb empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Vielmehr besteht eine aufklärungsrelevante Interessenkollision nur in dem Ausnahmefall, dass mit den verdeckten Rückvergütungen für den Anleger nicht erkennbar das Absatzinteresse eines Dritten ins Spiel kommt, mit dem der Anleger nicht rechnet (OLG Karlsruhe a.a.O. Rz. 22; Assmann, ZIP 2009, 2125, 2130; Schnauder, jurisPK-BKR 7/2010 Anm. 1).
Demgegenüber hat der Kläger die Zertifikate auf der Grundlage eines Kaufvertrages von der Beklagten erworben, wobei ein fester, bestimmter Preis vereinbart wurde. Im Gegensatz zum Kommissionsgeschäft hat daher die Bank von vorneherein ein erhebliches Eigeninteresse am Absatz der Produkte, wie es auch allen anderen gegenseitigen, im Synallagma stehenden Verträgen innewohnt, und ist nicht - wie beim Kommissionsgeschäft - zur Wahrung der Interessen des Kunden, als dessen Agentin sie handelt, verpflichtet (Spindler, WM 2009, 1821, 1824). Als Käufer aber weiss der Anleger, dass die Bank eigene Interessen verfolgt und mit Gewinnerzielungsabsicht handelt (so auch OLG Karlsruhe a.a.O. Rz. 23, 25; Hanseatisches Oberlandesgericht a.a.O. Rz. 45; OLG Bamberg a.a.O. Rz. 60; OLG Celle a.a.O. Rz. 22; OLG Düsseldorf a.a.O. Rz. 17). Dass der Zedent, der eine Banklehre gemacht hat, nicht von dem Erwerb der Zertifikate auf kaufvertraglicher Grundlage gewusst hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
An der Beurteilung, dass über eine Gewinnmarge im Rahmen eines Kaufvertrags nicht aufzuklären ist, ändert nach der Auffassung des Senats auch der Umstand nichts, dass neben dem Kaufvertrag auch ein Beratungsvertrag geschlossen wurde. Abgesehen davon, dass die Anforderungen an das Zustandkommen eines solchen Vertrags ohnehin sehr niedrig sind, muss der Anleger bei einem Kaufvertrag auch bei der Bewertung der vorherigen Beratung das Eigeninteresse der Bank an dem Absatz des Finanzprodukts einkalkulieren. Zudem ändert sich daran, dass das von der Bank verdiente Geld aus einer Gewinnmarge stammt, nicht etwa deshalb etwas, weil daneben ein Beratungsvertrag besteht.
Auch die Befürchtung, die „Umwandlung“ einer Rückvergütung in einen Rabatt auf den Verkaufspreis führe zu einer Umgehung der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen, rechtfertigt die Offenbarungspflicht von Gewinnmargen oder Handelsspannen nicht, weil im Gegensatz zur verschwiegenen Rückvergütung der Anleger bei einem Kaufgeschäft von einem Gewinn der Bank von vorneherein ausgehen muss, was bei einer Rückvergütung gerade nicht der Fall ist. Im Übrigen trägt die Bank bei Kauf und Verkauf zusätzlich das Risiko von Kurs- bzw. Preisschwankungen, was einen grundlegenden Unterschied ausmacht, der einer Umgehung durch „Umwandlung“ entgegenstehen dürfte.
Darüber hinaus ist ein generell schutzwürdiges Interesse des Anlegers an der Offenlegung der Kalkulationsgrundlagen der beratenden Bank bei der Anlageberatung nicht anzuerkennen (so auch Hanseatisches Oberlandesgericht a.a.O. Rz. 44; OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.06.2009, a.a.O. Rz. 24; OLG Celle a.a.O. Rz. 22; OLG Frankfurt, Urteil vom 29.07.2009, 23 U 76/08, Rz. 28).
Hat die Beklagte mithin bereits keine Aufklärungspflichten aus dem Beratungsvertrag verletzt, kommt es auf die von den Parteien kontrovers diskutierten Probleme der Kausalität, des Verschuldens und des Schutzzweckszusammenhangs nicht mehr an. Zudem bestehen keine Ansprüche auf Zinsen, ein Annahmeverzug liegt nicht vor.
2. Keinen Erfolg hat die Berufung der Klägerin, soweit sie damit ihre Verurteilung zu Schadensersatz aus dem Erwerb von Zertifikaten am 11.08.2008 angreift. Insoweit beruht das angefochtene Urteil weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).
Dem Kläger steht insoweit ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB zu.
Die Beklagte hat ihre Beratungspflichten aus dem konkludent mit dem Kläger zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt, indem sie sie diesen nicht auf die im Frühjahr / Sommer 2008 eingetretene dramatische Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation der Emittentin hingewiesen hat.
Der Senat folgt dabei nicht der Ansicht der Beklagten, ein Beratungsvertrag sei deswegen nicht zustande gekommen, weil ihr Mitarbeiter auf die Frage des Klägers, warum die Kurse der Zertifikate so niedrig seien, geantwortet habe, dies wisse er nicht. Will eine auf Auskunft angegangene Bank Beratung erteilen, so muss sie dies deutlich und unmissverständlich zum Ausdruck bringen. Allein aus dem Umstand, dass der Berater mit dem Kläger ein Beratungsgespräch geführt und ihm dabei letztlich auch eine konkrete Anlageempfehlung erteilt hat, durfte der Kläger schließen, dass ihm alle zur Anlageentscheidung relevanten Umstände offenbart worden waren. Die Äußerung des Beraters, er kenne die Ursache des Kursverfalls nicht, kann insoweit bereits als Ansatz zu einer arglistigen Täuschung gesehen werden, wenn dem Kläger damit nämlich die der Bank bekannten wirtschaftlichen Probleme der Emittentin verschwiegen wurden, um ihn zu einem Nachkauf zu bewegen. Auch wenn man dies annehmen will, durfte der Kläger die Äußerung nicht als Ablehnung einer Beratung, sondern allenfalls dahin verstehen, der niedrige Kurs beruhe auf rational nicht erklärlichem Marktverhalten.
Inhalt und Umfang der Beratungspflicht hängen von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageprojekt beziehen. Zu den Umständen in der Person des Kunden gehören insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft; zu berücksichtigen ist also vor allem, ob es sich bei dem Kunden um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt und welches Anlageziel der Kunde verfolgt. Die Beratung hat sich daran auszurichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder spekulativen Charakter hat. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten, also "anlegergerecht" sein (BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 – XI ZR 12/93; Urteil vom 25. November 1981 - IVa ZR 286/80).
In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 1987 - IVa ZR 134/85). Dabei ist zwischen den allgemeinen Risiken (Konjunkturlage, Entwicklung des Börsenmarktes) und den speziellen Risiken zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjekts (Kurs-, Zins- und Währungsrisiko) ergeben.
Die Beratung der Bank muss richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig sein, die Bank muss zeitnah über alle Umstände unterrichten, die für das Anlagegeschäft von Bedeutung sind.
Diesen Anforderungen genügt die dem Kläger von der Beklagten erteilte Beratung nicht. Die Beklagte war am 11.08.2008 verpflichtet, den Kläger auf das konkrete Risiko eines Totalausfalls seiner Anlage bei Insolvenz der Emittentin hinzuweisen. Eine solche Pflicht wird von der Rechtsprechung nicht generell, sondern nur dann angenommen, wenn konkrete Hinweise und Anhaltspunkte für eine mögliche Insolvenz der Emittentin vorliegen. Diese Situation lag zwar noch nicht im Jahr 2007 (so auch OLG Frankfurt, Urteil vom 02.03.2011 - 19 U 248/10; OLG Dresden Urteil vom 11.05.2010 - 5 U 1178/09; OLG Frankfurt Urteil vom 17.02.2010 - 17 U 207/09), wohl aber spätestens am 11.08.2008 vor.
Bereits im März 2008 und im Juli 2008 war es zur Beinahe-Insolvenz dreier amerikanischen Großbank gekommen, die nur durch die Intervention der US-Regierung hatte abgewendet werden können.
Mit weiteren Banken geriet auch die Emittentin in Schwierigkeiten. Bis zum Sommer 2008 waren in der Wirtschaftspresse bereits zahlreiche Meldungen über die sich rapide verschlechternde wirtschaftliche Situation der Emittentin erschienen, die teilweise sogar eine drohende Insolvenz als Möglichkeit darstellten. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass allein im Juni und Juli 2008 in der „Frankfurter Allgemeinen Zeitung“, der „Börsenzeitung“, der „Financial Times Deutschland“ und dem „Handelsblatt“ 27 Artikel erschienen, die sich mit der Emittentin beschäftigten. Darunter befanden sich Artikel mit der Überschrift „Die Finanzkrise hält die Börse weiter in Atem – Gerüchte um Lehman“ (FAZ vom 03.06.2008); „Lehman Brothers: Wieder schwankt der Boden“ (Handelsblatt vom 04.06.2008); „Lehman-Aktie im Abwärtssog“ (FAZ vom 09.06.2008); „Lehman Brothers verkürzt den Hebel. Fixed-Income-Geschäft reißt die Bank in die roten Zahlen – Leerverkäufe auf Rekordniveau“ (Börsenzeitung vom 10.06.2008); „Lehman schockt mit Milliardenverlust“ (Börsenzeitung vom 10.06.2008); „Spekulationen um Pleite von Lehman“ (Börsenzeitung vom 12.06.2008); „Lehman macht Verluste“ (FAZ vom 17.06.2008); „Lehman fährt Verluste ein“ Handelsblatt vom 17.06.2008).
Die Beklagte war verpflichtet, diese konkreten und aktuellen Informationen an den Kläger weiterzugeben. Ein Anlageberater, der sich in Bezug auf eine bestimmte Anlageentscheidung als kompetent geriert, hat sich aktuelle Informationen über das Anlageobjekt zu verschaffen, das er empfehlen will. Dazu gehört auch die Auswertung vorhandener Veröffentlichungen in der Wirtschaftspresse. Bei einer privaten Anleihe muss danach über zeitnahe und gehäufte negative Berichte in der Börsenzeitung, der Financial Times Deutschland, dem Handelsblatt und der Frankfurter Allgemeinen Zeitung unterrichtet werden (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2009 - III ZR 302/07; Urteil vom 19. April 2007 - III ZR 75/06; Urteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93).
Dem steht nicht entgegen, dass die Emittentin bis zur Insolvenzeröffnung durch die maßgeblichen Ratingagenturen ein „investment grade“ erhielt, also von der Agentur X nicht schlechter als Baa3, bei der Agentur Y nicht schlechter als BBB bewertet wurde und damit noch als kreditwürdig galt. Dahin stehen kann vorliegend, ob dies eine Empfehlung des Beraters, bereits erworbene Papiere zu halten oder gar neue hinzuzukaufen als vertretbar erscheinen lässt. Dafür spricht, dass es nach dem Verhalten der US-Regierung in den zuvor aufgetretenen Beinahe-Insolvenzen amerikanischer Großbanken nicht fernlag, anzunehmen, dass auch im Fall der Zahlungsunfähigkeit von Lehman eine Stützung erfolgen würde.
Gegenstand des Beratungsvertrags ist es nicht, dass die Bank die Entscheidung über eine Anlage für den Anleger trifft. Aufgabe der Bank ist es vielmehr, die für und gegen eine bestimmte Anlage sprechenden Umstände offenzulegen. Die Pflichten aus einem Beratungsvertrag erstrecken sich über die Erteilung eines konkreten Rats hinaus jedoch auch darauf, dem Anleger die für die Anlageentscheidung erforderlichen Informationen zu verschaffen, ihn in die Lage zu versetzen, Chancen und Risiken seiner Anlage zutreffend gegeneinander abzuwägen und eine eigenverantwortete, autonome Entscheidung zu treffen. Dabei ist es nicht erforderlich, Detailwissen zu vermitteln. Dem Wissensstand, den Vorerfahrungen und den Verständnismöglichkeiten des Anlegers einerseits und den Besonderheiten einzelner Risiken der Anlage andererseits entsprechend muss jedoch dem Anleger eine Entscheidungsbasis verschafft werden.
Je höher der Grad der Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines bestimmten Risikos ist, umso deutlicher muss auf dieses hingewiesen werden. Hat es zu einzelnen Kapitalanlagen früher bereits Beratungen gegeben, muss eine spätere Folgeberatung sich insbesondere auf Änderungen in der Risikobewertung erstrecken.
Auch wenn die Beklagte im vorliegenden Fall bei einer Gesamtabwägung aller Umstände und insbesondere unter Einbeziehung der immer noch positiven Einstufung der Emittentin durch die Ratingagenturen und das Verhalten der US-Regierung anderen in wirtschaftliche Schwierigkeiten geratenen Banken gegenüber im Rahmen einer Prognose für sich selbst davon ausgehen durfte, ein Ausfall der Rückzahlung des in die Zertifikate investierten Gelds werde nicht eintreten, war so sie doch verpflichtet, auf diese Möglichkeit hinzuweisen. Im August 2008 lag eine Insolvenz der Emittentin nicht mehr völlig fern, war eine realistische Gefahr. Auch wenn deren Eintritt noch weniger wahrscheinlich war als ihr Nichteintritt, so war das Totalverlustrisiko gegenüber der Erstberatung im Februar 2007 doch deutlich gestiegen und inzwischen zu einem für die Anlageentscheidung relevanten Umstand geworden. Ein vernünftiger Anleger hätte die Insolvenzmöglichkeit zu diesem Zeitpunkt für seine Entscheidung berücksichtigt.
Die Verpflichtung der Beklagten zu einem Hinweis auf die in der Wirtschaftspresse vermehrt aufgegriffenen Zweifel an der Liquidität der Emittentin entfiel nicht deswegen, weil dem Kläger das konkrete Emittentenrisiko bereits bekannt gewesen wäre. Anlass für die erneute Inanspruchnahme einer Beratung durch die Beklagte waren für den Kläger nicht Zweifel an der Bonität der Emittentin, sondern absinkende Basisindizes, die es fraglich machten, ob auch zukünftig der vertraglich vereinbarte Bonus gezahlt werden würde. Dass – wie die Beklagte behauptet – dem Kläger die „Turbulenzen an den Aktienmärkten“ bekannt waren, genügt nicht, um anzunehmen, dass der Kläger auch um die mögliche Zahlungsunfähigkeit konkret der Emittentin wusste. Dies gilt genauso für die Beklagtenbehauptung, der Kläger habe als „im Bankenbereich tätiger“ Wirtschaftsprüfer gewusst, dass beim Erwerb von Inhaberschuldverschreibungen allgemein ein Insolvenzrisiko bestehe. An die aufgrund der Anhörung des Klägers getroffene tatsächliche Feststellung des Landgerichts, der Kläger habe um die mögliche Insolvenz der Emittentin nicht gewusst, ist der Senat nach § 529 Abs. 1 ZPO gebunden, nachdem Anhaltspunkte für eine Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit dieser Feststellung nicht bestehen.
Auch der Umstand, dass der Kläger die zweite Tranche der Zertifikate zu einem günstigeren Preis als die erste Tranche erwarb, lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass er deswegen ihm dabei auch ein höheres Ausfallrisiko bewusst war. Dass ein der Marktwert hinter dem Nominalwert zurückbleibt, kann, muss aber nicht auf ein Bonitätsrisiko des Emittenten hinweisen.
Ihre Pflicht zur Beratung über das Insolvenzrisiko der Emittentin hat die Beklagte nicht durch Übersendung des sog. „Factsheets“ zu den Lehman Brothers-Zertifikaten (Anlage B 1, Bl. 155 ff. d.A.) erfüllt. Selbst wenn man zugunsten der Beklagten davon ausgeht, dass der Kläger diese Unterlage erhalten hat, wird darin lediglich in allgemeiner Form auf ein abstraktes Insolvenzrisiko hingewiesen. Der Pflicht zum Hinweis auf das im August 2008 bestehende konkrete Risiko wird damit nicht genügt.
Durch die unzureichende Beratung seitens der Beklagten ist dem Kläger der im Kaufpreis der erworbenen Zertifikate zu sehende Schaden in Höhe von 52.654,93 € entstanden. Insoweit ist zugunsten des Klägers zu vermuten, dass er bei pflichtgemäßer Aufklärung von einem Erwerb der Papiere Abstand genommen hätte (BGH, Urteil vom 05.07.1973 – VI ZR 12/73; Urteil vom 16.11.1993 – XI ZR 214/92; Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07). Diese Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt.
Das Beratungsverschulden ihres Mitarbeiters hat die Beklagte nach §§ 280 Abs. 1 S. 2, 278 BGB zu vertreten.
Auf den im Kaufpreis der Zertifikate zu sehenden Schaden muss der Kläger sich den erhaltenen Bonus nicht anrechnen lassen, da dieser ausschließlich auf die bereits im Jahr 2007 erworbenen Papiere ausgeschüttet wurde.
Der Zinsanspruch steht dem Kläger unter dem Gesichtspunkt des Verzugsschadensersatzes aus §§ 286, 288 BGB zu.
In Annahmeverzug geraten ist die Beklagte mit der Rücknahme der Zertifikate spätestens durch die Klageerhebung (§ 286 Abs. 1 S. 2 BGB).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2, 108 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Insbesondere steht die Entscheidung in Übereinstimmung mit den höchstrichterlichen Grundsätze zu Aufklärungspflichten bei Rückvergütungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675, 666 BGB, 384, 387 HGB
§§ 286, 288 BGB
§ 31d WpHG
§ 91 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG
§ 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 WpHG
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 S. 2, 278 BGB
§ 286 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2, 108 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126
ZIP 2009, 2125, 2130
WM 2009, 1821, 1824
19 O 144/10
XI ZR 12/93
17 U 62/10
17 U 82/10
4 U 241/09
5 U 1178/09
13 U 117/09
3 U 9/10
9 U 187/08
XI ZR 181/10
XI ZR 338/08
XI ZR 586/07
XI ZR 510/07
XI ZR 56/05
23 U 76/08
19 U 248/10
17 U 207/09
III ZR 302/07
III ZR 75/06
VI ZR 12/73
XI ZR 214/92