Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-03-14, Aktenzeichen 6 U 227/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0314.6U227.12.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das am 8. 8. 2012 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt teilweise abgeändert.
Der Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 9. 5. 2012 wird hinsichtlich der Verbote zu Ziffer 1.) und 2.) aufgehoben und insoweit wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Antragstellerin 2/7 und die Antragsgegnerin 5/7 zu tragen.
Das Urteil ist rechtskräftig.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Von der Darstellung des Sachverhalts wird gem. §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen.
Das Rechtsmittel der Antragsgegnerin hat teilweise Erfolg, denn der Antragstellerin fehlt das Rechtsschutzbedürfnis für ihre Eilanträge zu 1.) und 2.). Im Übrigen hat das Landgericht ihr im Ergebnis mit Recht verboten, in der beanstandeten Form zu werben. Dazu im Einzelnen:
1.
Dem Begehren der Antragstellerin steht nicht der Einwand doppelter Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) entgegen, weil sie bereits in einem anderen Eilverfahren vor der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (3/8 O 94/12 = Senat 6 U 226/12) gegen Zeitungs- und Internetanzeigen aus der damaligen Werbekampagne der Antragsgegnerin vorgegangen ist. Die Antragstellerin hat ihre Unterlassungsanträge in beiden Eilverfahren jeweils auf die Werbeanzeigen bezogen und somit jeweils die konkrete Verletzungsform zum Streitgegenstand gemacht, so dass dem hiesigen Eilverfahren andere Streitgegenstände zugrunde liegen (BGH GRUR 2011, 742 Tz. 17 – Leistungspakete im Preisvergleich; BGH v. 13.09.2012 Az: I ZR 230/11, Tz. 24 - Biomineralwasser).
2.
Der Antragstellerin steht für die Eilanträge zu 1.) bis 2.) kein Rechtsschutzbedürfnis zu.
Das Rechtsschutzbedürfnis für einen erneuten Unterlassungstitel fehlt, wenn ein Gläubiger sein Begehren auch mit Hilfe des in einem vorausgegangenen Verfahren erstrittenen Titels hätte erreichen können, es sei denn, dass im Hinblick auf die Unterschiede der jeweils beanstandeten Werbeanzeigen der Ausgang eines Zwangsvollstreckungsverfahrens ungewiss ist bzw. dass eine Verjährung der wettbewerbsrechtlichen Ansprüche gegen den neuerlichen Verstoß droht (BGH GRUR 2011, 742 Tz. 20 – Leistungspakete im Preisvergleich). Wenn dagegen die abgewandelte Verletzungsform ganz naheliegender Weise und deshalb leicht erkennbar ebenso zu würdigen ist wie die titulierte, dann muss zumindest ein erfolgloser Vollstreckungsversuch vom Gläubiger verlangt werden (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 57, Rn. 16c m. w. N.).
Im Eilverfahren legt der Senat zugunsten des Gläubigers einen großzügigeren Maßstab an. Das schutzwürdige Interesse des Verletzten an einer erneuten gerichtlichen Inanspruchnahme wird schon dann bejaht, wenn die Möglichkeit besteht, dass der Verletzer in Verkennung des tatsächlichen Verbotsumfangs eine kerngleiche Zuwiderhandlung in Abrede stellt oder wenn der Antragsteller dies zumindest ernsthaft befürchten muss (Senat vom 12. 11. 1996 – 6 W 145/06 = WRP 1997, 51).
Hier ist zu unterscheiden:
a) Der mit dem Eilantrag zu 1.) angegriffene, im Schaufenster des Z- Shops A-Straße, O1 platzierte Aufsteller (Anlage K 1) ist inhaltlich identisch mit der als Anlage K 1 in der Beschlussverfügung des Landgerichts vom 4. 5. 2012 (3 – 8 U 94/12) verbotenen Zeitungs-(werbe-)anzeige. Es liegt eine kerngleiche Verletzung vor, weil die Verletzungshandlungen in ihrer Zielrichtung und in ihrem Aussagewert nur unbedeutend voneinander abweichen und Teil einer breit angelegten Werbekampagne sind (vgl. dazu Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., Rn 1.37 zu § 8 UWG m. w. N.). Der Senat vermag den Einwand der Antragstellerin, es lägen bei diesen Werbemedien völlig unterschiedliche Wahrnehmungssituationen des Verkehrs vor und dies stünde der Kerngleichheit entgegen, nicht nachzuvollziehen. Auf die Ausführungen des BGH in der Entscheidung vom 22. 4. 2009 (GRUR 2009 1180 - 0 ,00 Grundgebühr) kann sich die Antragstellerin ebenfalls nicht berufen, denn der BGH hat sich dort mit der Frage des Rechtsschutzbedürfnisses bei einem Wechsel des Werbemediums nicht beschäftigt.
Bei der mit dem Eilantrag zu 2.) angegriffenen I-Phone App der „…“ (Anlage K 2) ist im Vergleich zu der im Parallelverfahren angegriffenen Zeitungsanzeige lediglich die sog. „Subline“ geringfügig umformuliert worden ( „Sparen Sie bis zu 120 € jährlich bei Z“ (Anlage K 1 – 6 U 226/12) - „Bei Z bis zu 120 €/Jahr sparen“ (Anlage K 2 – 6 U 227/12).
Der Aussagewert dieser „Subline“ ist aus Sicht des angesprochenen Verkehrs allerdings inhaltlich unverändert. Der Wechsel des Mediums von der Zeitungsanzeige zur Internet - Zeitungsanzeige bei … ist im Rahmen einer solchen Werbekampagne ebenfalls vom Kernbereich der ursprünglichen Wettbewerbshandlung umfasst.
Bei verständiger Würdigung konnte die Antragstellerin daher annehmen, dass die abgewandelten Verletzungsformen dem bereits im Parallelverfahren titulierten Verbot unterfielen. Entscheidend kommt hier noch hinzu, dass die Antragsgegnerin in ihrer Antwort auf die Abmahnung eingeräumt hat, die Werbung sei kerngleich (Anlage K 22 – Bl. 73 d. A.). Hieran muss sie sich auch im Vollstreckungsverfahren festhalten lassen, so dass ab Zugang dieser elektronischen Mitteilung kein Zweifel am Ausgang eines etwaigen Vollstreckungsverfahrens mehr bestand. Die Antragstellerin war durch den bereits erwirkten Titel hinreichend geschützt und musste das Gericht nicht nochmals „unnütz“ in Anspruch nehmen (vgl. Senat GRUR-RR 2012, 404).
b) Für die Eilanträge zu 3.) und 4.) liegt ein Rechtsschutzbedürfnis vor. Die mit dem Eilantrag zu 3.) angegriffenen, im Internet geschalteten Werbebanner (Anlagen K 3 und K 4) unterscheiden sich in einem wesentlichen Punkt von der mit der Beschlussverfügung verbotenen Zeitungsanzeige. Sie fügen in der sog. „Subline“ „Jetzt bis zu 120 € im Jahr sparen“ einen neuen Gesichtspunkt für das Verkehrsverständnis, nämlich den einer besonderen Preisaktion hinzu. Da für die Antragstellerin nicht eindeutig erkennbar war, ob das Landgericht diese Abwandlung als kerngleich einstufen würde und da die Antragsgegnerin insoweit auch die Kerngleichheit nicht eingeräumt hat, konnte die Antragstellerin nicht ohne weiteres darauf vertrauen, aus dem bereits erwirkten Verbot gegen die Wettbewerbshandlungen gem. Anlagen K 3 und K 4 erfolgreich vollstrecken zu können.
Entsprechendes gilt für den Eilantrag zu 4., mit dem der aus Anlage K 5 ersichtliche Werbebanner angegriffen wird. Dort wird die Aussage „ Was ist blau und günstiger als die C? “ in der „Subline“ unmittelbar mit dem Tarifvergleich von „Check 24“ verknüpft, weswegen es für die Antragstellerin nicht klar und eindeutig war, dass diese Werbung in den Kernbereich der vom Landgericht verbotenen Zeitungsanzeige fiel.
3.
Die Dringlichkeitsvermutung gem. § 12 Abs. 2 UWG ist nicht widerlegt; ebenso wenig kann der Antragstellerin rechtsmissbräuchliches Verhalten vorgeworfen werden.
Zum einen hat die Antragsgegnerin nicht glaubhaft gemacht, dass die Antragstellerin schon bei Einleitung des ersten Eilverfahrens (6 U 226/12) Kenntnis auch von den hier angegriffenen Verletzungshandlungen hatte. Allein der Umstand, dass die hier und in dem Eilverfahren 6 U 226/12 angegriffenen Verletzungshandlungen Teil ein und derselben Werbekampagne gewesen sind, legt eine Kenntnis oder eine grob fahrlässige Unkenntnis der Antragstellerin nicht in einem Maße nahe, dass eine weitere Glaubhaftmachung durch die Antragsgegnerin entbehrlich wäre.
Die Antragsgegnerin kann der Antragstellerin auch nicht vorhalten, sie hätte bereits in dem vorangegangenen Eilverfahren ihre Unterlassungsanträge soweit abstrahieren können, dass die hiesigen Verletzungsformen hiervon umfasst gewesen seien. Das Landgericht hat mit Recht klargestellt, dass es der Antragstellerin offen stand, gegen die konkrete Verletzungsform vorzugehen, weil sie aus der Gesamtgestaltung der Anzeigen eine Irreführungsgefahr abgeleitet hat. Dies kann für weitere, abgewandelte Verletzungsformen nicht dringlichkeitsschädlich sein.
Ihre abweichende Auffassung kann die Antragsgegnerin nicht auf die Entscheidung des Senats in der Sache 6 U 144/12 stützen. Dort war der Sachverhalt zu beurteilen, dass die Antragstellerin zunächst nur die konkrete Verletzungsform beanstandet hatte um in einem späteren Verfahren eine abgewandelte Werbung zum Anlass zu nehmen, einzelne Elemente zu beanstanden, die bereits in der Verletzungsform, die Gegenstand des ersten Eilverfahrens war, enthalten waren. In diesem Fall hat der Senat das besondere Rechtsschutzbedürfnis der Dringlichkeit verneint. Die Konstellation lässt sich auf den hier zu beurteilenden Fall, dass in zwei verschiedenen Eilverfahren jeweils verschiedene konkrete Verletzungsformen beanstandet werden, nicht übertragen.
4.
Die Eilanträge zu 3.) und 4.) sind begründet, weil der Antragstellerin Unterlassungsansprüche gegen die Antragsgegnerin zustehen (§§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3, 5 Abs. 1 Nr. 2 UWG). Die pauschale Behauptung der Antragsgegnerin, ihre Tarife seien günstiger als die der Antragstellerin, wird in den Anlagen K 3 und K 4 nicht erklärt, denn die dort in der „Subline“ angebrachten Fußnote bzw. der „*“ sind auf diesen Seiten gar nicht erreichbar.
Auch der aus Anlage K 5 ersichtliche Werbebanner ist von der Antragstellerin mit Recht wegen Irreführungsgefahr angegriffen worden. Der dort in der „Subline“ wiedergegebene Preisvergleich wird vom Publikum nicht als Bezugsgröße und Erläuterung der pauschalen Berühmung „ Was ist blau und günstiger als die C?“ s ondern nur als Beleg bzw. Beispiel dafür verstanden. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Gründe der Senatsurteile vom 6. Dezember 2012 (6 U 144/12) und vom heutigen Tag in dem Parallelverfahren (6 U 226/12) verwiesen.
5.
Mit dem Eilantrag zu 5.) wird der Werbeauftritt auf der Internet-Seite www.ZO.de gem. Anlage K 6 erfolgreich angegriffen. Die Antragstellerin wirft der Antragsgegnerin mit Recht vor, sie suggeriere, dass ein Wechsel von der Antragstellerin zu ihr auf jeden Fall zu einer monatlichen Ersparnis führe. Dies ist ein Versprechen, das von ihr angesichts der Vielzahl von Tarifen und mit Rücksicht auf das konkrete Nutzerverhalten nicht eingehalten werden kann (§§ 8 Abs. 3, Abs. 1; 6 Abs. 1, 5 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 UWG).
Mit Recht hat das Landgericht den Internet-Auftritt als vergleichende Werbung betrachtet, denn für einen verständigen Leser dieser Anzeige ist ersichtlich, dass die Antragsgegnerin einen Preisvergleich zwischen ihren eigenen Produkten und denen der Antragstellerin herbeiführen will. Da die übersprühte Farbe „magenta“ gerichtsbekannt eine Marke der Antragstellerin ist und wegen ihrer bedeutenden Marktstellung als Anbieterin von Mobilfunktarifen vom Verkehr ohne weiteres mit ihr in Verbindung gebracht wird, lässt sich dieses Verkehrsverständnis ohne weiteres der Anzeige entnehmen. Dass die Antragstellerin den Leser auffordert, selbst die Preise zu vergleichen, steht der Anwendung von §§ 5 Abs. 3, 6 Abs. 1 UWG unter diesen Umständen nicht entgegen (BGH GRUR Int 1999, 383, Tz. 21 bei juris - Vergleichen Sie).
Angaben im Rahmen vergleichender Werbung dürfen nicht irreführend sein (§ 5 Abs. 3 UWG). Das ist hier aber der Fall, denn die Antragsgegnerin ruft bei einem verständigen Leser der Anzeige den Eindruck hervor, dass die von ihr im Rahmen der Z1 Aktion angebotenen Tarife durchgängig günstiger seien, als die der Antragstellerin und daher in jedem Fall zu einer monatlichen Ersparnis führen würden. Dieses Versprechen kann sie aber nicht einhalten.
6.
Der Eilantrag zu 6.), mit dem die Antragstellerin die Bewerbung der unter der Überschrift „ Jetzt vergleichen und zu Z wechseln “ auf Anlage K 7 abgebildeten Grafik verbieten will, ist begründet, weil es sich hier um einen irreführenden Preisvergleich handelt (§ 5 Nr. 2, Abs. 3 UWG). Die Antragsgegnerin stellt im Rahmen von zwei farblich hervorgehobenen Schaubildern mit zwei Balkendiagrammen unter den Überschriften „ Bis zu 38 €/Jahr sparen “ bzw. „ Bis zu 120 €/Jahr sparen “ die monatlichen Kosten von Handytarifen der Antragstellerin ihren eigenen gegenüber. Die farblich hervorgehobenen Schaubilder sind mit der Zeile „ Wenig Telefonierer - monatliche Kosten “ und „ Viel Telefonierer -monatliche Kosten “ überschrieben.
Wie der Senat in der Entscheidung im Parallelverfahren 6 U 226/12 ausführlich begründet hat, erwartet der angesprochene Verkehr bei einer solchen Werbeaussage, dass er im Fall eines Tarifwechsels zur Antragsgegnerin regelmäßig die oben genannten jährlichen Beträge einsparen kann. Er bezieht den Vergleich daher auf die monatlichen Grundkosten, die während der Gesamtlaufzeit seines Mobilfunkvertrages anfallen.
Tatsächlich ist die Ersparnis aber nicht mit Hilfe real existierender Preise, sondern auf der Grundlage sog. „Durchschnittskosten“ für einen Mobilfunkvertrag mit einer Laufzeit von 24 Monaten ermittelt worden. Dabei sind einmalig anfallende Kosten, wie etwa bei der Antragstellerin die Freischaltungsgebühr, eingerechnet und zugunsten der Antragsgegnerin ihre aktuellen Aktionen, wie beispielsweise ihre Aktion „keine Freischaltungskosten“ oder die Aktion „50,00 € einmalig Bonus für Rufnummernmitnahme“ berücksichtigt worden. Eine Ersparnis, die sich jährlich (d. h. auch ab dem 25. Monat des Mobilfunkvertrags) ergeben soll, lässt sich auf einer solchen Grundlage nicht berechnen. Auch wird eine Berechnung unter Einbeziehung vorübergehender Preisvorteile der Verbrauchererwartung nicht gerecht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe der heutigen Senatsentscheidung in dem zitierten Parallelverfahren verwiesen.
7.
Zuletzt hat auch der auf die Radiowerbung gemäß Anlagen K 8 und K 9 bezogene Eilantrag zu 7.) Erfolg.
Der Radiospot gemäß Anlage K 9 richtet sich an Kunden der Antragstellerin und an Kunden der Firma B, die nach der Begrüßung mit folgender Aussage angesprochen werden:
„Herzlichen Glückwunsch! Bei Z können sie jetzt laut Check 24 bis zu 200 € im Jahr sparen. “
Ein verständiger Verbraucher, der Radiowerbung in der Regel nur flüchtig wahrnimmt, wird diesen Preisvorteil auf beide Anbieter beziehen, während er sich nach dem eigenen Vortrag der Antragsgegnerin nur im Verhältnis zu den B-Kunden realisieren lässt. Schon hierin liegt eine relevante Irreführung des angesprochenen Verkehrs.
Ebenso unzulässig ist aber auch der in Anlage K 8 archivierte Radiospot, die sich ausschließlich an Kunden der Antragstellerin richtet. Sie werden mit folgendem Angebot angesprochen:
„Bei Z können sie jetzt laut Check 24 bis zu 120 € im Jahr sparen“
Diese Werbung ist irreführend, weil die angesprochenen Kunden mit der pauschalen Behauptung, sie könnten jährlich den oben genannten Betrag sparen, annehmen werden, dass sich die Ersparnis während der gesamten Laufzeit ihres Mobilfunkvertrages (also auch im 3. Vertragsjahr) realisieren lässt, was aus den unter Ziffer 6. dargestellten Gründen nicht gewährleistet ist.
Die Kostenentscheidung folgt § 92 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 UWG
§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3, 5 Abs. 1 Nr. 2 UWG
§ 8 Abs. 3, Abs. 1; 6 Abs. 1, 5 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 UWG
§ 5 Abs. 3, 6 Abs. 1 UWG
§ 5 Abs. 3 UWG
§ 5 Nr. 2, Abs. 3 UWG
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2011, 742
GRUR-RR 2012, 404
8 O 99/12
8 O 94/12
6 U 226/12
I ZR 230/11
6 W 145/06
8 U 94/12
6 U 227/12
6 U 144/12