Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-08-25, Aktenzeichen 33 K 3865/13.PVB
ECLI: ECLI:DE:VGK:2014:0825.33K3865.13PVB.00

Tenor:
1. Es wird festgestellt, dass der Beschluss des Beteiligten zu 1. vom 24.06.2013, nicht den Antragsteller, sondern Herrn A. zur Freistellung vorzuschlagen, rechtswidrig ist.
2. Der Beteiligte zu 1. wird verpflichtet, den Antragsteller mit Vorrang vor allen Mitgliedern des Beteiligten zu 1., die nicht Gruppensprecher sind, für eine Freistellung nach § 46 Abs. 3 BPersVG vorzuschlagen, soweit und solange der Antragsteller nicht auf seinen Vorrang nach § 46 Abs. 3 Satz 2 BPersVG verzichtet.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist nach den Wahlen ordentliches Mitglied des Beteiligten zu 1.; er gehört der Gruppe der Soldaten an. In einer Wahl innerhalb der Gruppe der Soldaten am 10.06.2013 wurde der Antragsteller – nachdem der bisherige Gruppensprecher der Gruppe der Soldaten I. sein Amt niedergelegt hatte – zum Gruppensprecher gewählt. In seiner Sitzung am 24.06.2013 beschloss der Beteiligte zu 1., Herrn K. A. , der für die Gruppe der Soldaten als weiteres Mitglied dem erweiterten Vorstand des Beteiligten zu 1. angehört, für eine Freistellung gegenüber der Beteiligten zu 2. vorzuschlagen. Zuvor hatte der Antragsteller erklärt, dass er auf eine Freistellung, die ihm als Vorsitzender des örtlichen Personalrats – diesem gehöre er darüber hinaus an – durch die Beteiligte zu 2. gewährt worden sei, verzichten und eine Freistellung ausschließlich für seine Tätigkeit für den Beteiligten zu 1. in Anspruch nehmen werde.
Der Antragsteller hat am 01.07.2013 das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet.
Der Antragsteller hält den Beschluss des Beteiligten zu 1. vom 24.06.2013 für rechtswidrig: Den Vorschlag, ein Mitglied des erweiterten Vorstands des Beteiligten zu 1. und nicht ihn als Gruppensprecher der Gruppe der Soldaten für eine Freistellung vorzuschlagen, verstoße gegen § 46 Abs. 3 Satz 2 BPersVG und zudem gegen das „Gruppenprinzip“, weil Herr A. nicht Sprecher der Gruppe der Soldaten sei.
Die zwingende Regelung des § 46 Abs. 3 Satz 2 BPersVG lasse eine Ausnahme für den Vorschlag für eine Freistellung nicht zu; selbst wenn eine solche Ausnahme grundsätzlich in Betracht kommen sollte, scheide vorliegend eine solche aus, weil er ausdrücklich auf die Freistellung für seine Tätigkeit im örtlichen Personalrat beim Bundesministerium der Verteidigung verzichten werde. Ein solcher Verzicht sei für den Beteiligten zu 1. maßgebend, der sich nicht durch seine Beschlussfassung zu einem Sachwalter der Interessen des örtlichen Personalrats machen könne. Beide Personalvertretungsgremien seien gleichrangig.
Der Antragsteller beantragt,
1. festzustellen, dass der Beschluss des Beteiligten zu 1. vom 24.06.2013, nicht den Antragsteller, sondern Herrn A. zur Freistellung vorzuschlagen, rechtswidrig ist,
2. den Beteiligten zu 1. zu verpflichten, den Antragsteller mit Vorrang vor allen Mitgliedern des Beteiligten zu 1., die nicht Gruppensprecher sind, für eine Freistellung nach § 46 Abs. 3 BPersVG vorzuschlagen, soweit und solange der Antragsteller nicht auf seinen Vorrang nach § 46 Abs. 3 Satz 2 BPersVG verzichtet.
Der Beteiligte zu 1. beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er verteidigt den angefochtenen Beschluss vom 24.06.2013 und meint, dass sein Ermessen für einen Vorschlag für eine Freistellung im vorliegenden Fall nicht auf Null dahin reduziert sei, ausschließlich den Antragsteller für eine Freistellung vorzuschlagen. Im Hinblick darauf, dass er an einer ordnungsgemäßen Aufgabenerledigung interessiert sei, habe er als Ausnahme von dem Grundsatz des § 46 Abs. 3 Satz 2 BPersVG berücksichtigen dürfen, dass der Antragsteller auch für den örtlichen Personalrat beim Bundesministerium der Verteidigung freigestellt sei. Einen solchen Vertrauensbeweis des örtlichen Personalrats für den Antragsteller könne er nicht ignorieren. Auf den Umstand, dass der Antragsteller auf eine Freistellung für seine Tätigkeit im örtlichen Personalrat verzichte, komme es nicht an; vielmehr sei die zeitliche Reihenfolge der jeweiligen Wahlen bzw. Freistellungen zu beachten.
Er weist darauf hin, dass nach seiner Kenntnis der Antragsteller nunmehr erklärt habe, seine Funktion als Gruppensprecher der Soldaten im örtlichen Personalrat beim Bundesministerium der Verteidigung und zugleich den Vorsitz in diesem Gremium zum 13.10.2014 niederzulegen.
Die Beteiligte zu 2. stellt keinen Antrag.
Aufgrund des zugleich mit dem vorliegenden Antrag gestellten Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (33 L 932/13.PVB) hat die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen mit Beschluss vom 25.11.2013 den Beteiligten zu 1. im Wege der einstweiligen Verfügung verpflichtet, mit Wirkung bis zum Abschluss dieses Hauptsacheverfahrens den Antragsteller unverzüglich in Änderung des Freistellungsbeschlusses vom 24.06.2013 der Beteiligten zu 2. für eine Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit vorzuschlagen und der Beteiligten zu 2. im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt, bis zu einer Entscheidung des Gerichts im vorliegenden Verfahren eine Freistellung des Mitglieds des Beteiligten zu 1. K. A. auszusprechen. Die von dem Beteiligten zu 1. gegen diesen Beschluss eingelegte Beschwerde hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein – Westfalen – Fachsenat für Bundespersonalvertretungssachen – mit Beschluss vom 29.04.2014 – 20 B 55/14.PVB – zurückgewiesen.
Nachdem der Beteiligte zu 1. mit Beschluss vom 13.05.2014 eine Abänderung seines Beschlusses vom 24.06.2013 abgelehnt hatte, hat der Antragsteller unter dem 14.05.2014 beantragt, gegenüber dem Beteiligten zu 1. die Vollstreckung aus dem Beschluss der Fachkammer vom 25.11.2013 – 33 L 932/13.PVB – zu betreiben (VG Köln 33 M 16/14). Mit Beschluss vom 27.05.2014 hat die Fachkammer – wegen der Eilbedürftigkeit durch den Vorsitzenden ohne Anhörung der Verfahrensbeteiligten – diesen Antrag abgelehnt: Für eine solchen Antrag fehle es an dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse, weil nach dem nach Durchführung eines Beschwerdeverfahrens rechtskräftigen Beschlusses vom 25.11.2013 ein Beschluss des Beteiligten zu 1. zum Vorschlag des Antragstellers für eine Freistellung als vorgenommen gelte und es daher einer weitergehenden Vollstreckung nicht bedürfe.
Mit Bescheid vom 16.06.2014 hat die Beteiligte zu 2. den Antragsteller zur Wahrnehmung von Aufgaben bei dem Beteiligten zu 1. ganztägig freigestellt; insoweit heißt es in diesem Bescheid:
„Ich stelle Sie gemäß § 46 Abs. 3 BPersVG unter Widerruf der Freistellung zur Wahrnehmung von Aufgaben in der Geschäftsführung des Personalrates beim C1. am 1. Dienstsitz C. bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den beim Verwaltungsgericht Köln unter Az.: 33 K 3865/13 rechtshängigen Streitgegenstand, längstens jedoch bis zum Ablauf der Amtszeit des Gesamtpersonalrates beim C1. bzw. bis zum 31. Mai 2016, zur Wahrnehmung von Aufgaben in der Geschäftsführung des Gesamtpersonalrates ganztägig frei.“
Der Antragsteller hat darauf hingewiesen, dass der örtliche Personalrat C. die bisherige Freistellung für ihn zwischenzeitlich neu vergeben habe.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsakte in diesem Verfahren sowie in den Verfahren 33 L 932/13.PVB und 33 M 16/14 ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist begründet.
Der Beschluss des Beteiligten zu 1. vom 24.06.2013, nicht den Antragsteller, sondern Herrn A. zur Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit für die Wahrnehmung von Aufgaben bei dem Beteiligten zu 1. vorzuschlagen, ist rechtswidrig; der Beteiligte zu 1. ist daher verpflichtet, den Antragsteller mit Vorrang vor allen Mitgliedern des Beteiligten zu 1., die nicht Gruppensprecher sind, für eine Freistellung nach § 46 Abs. 3 BPersVG vorzuschlagen, soweit und solange der Antragsteller nicht auf seinen Vorrang nach § 46 Abs. 3 Satz 2 BPersVG verzichtet.
Der o.g. Beschluss des Beteiligten zu 1. vom 24.06.2013 verstößt – offenkundig – gegen § 46 Abs. 3 Satz 2 BPersVG; nach dieser Vorschrift hat der Personalrat bei der Auswahl der freizustellenden Mitglieder zunächst die nach § 32 Abs. 1 gewählten Vorstandsmitglieder, sodann die nach § 33 gewählten Ergänzungsmitglieder und schließlich weitere Mitglieder zu berücksichtigen. Der Beteiligte zu 1. war daher von Gesetzes wegen verpflichtet, den Antragsteller als Gruppensprecher der Soldaten und damit als Vorstandsmitglied für eine Freistellung von seiner dienstlichen Tätigkeit für die Wahrnehmung von Aufgaben für den Beteiligten zu 1. vorzuschlagen; der Umstand, dass zu diesem Zeitpunkt noch eine Freistellung für dessen Tätigkeit im örtlichen Personalrat beim Bundesministerium der Verteidigung bestand, war unerheblich, nachdem der Antragsteller zugesichert hatte, auf diese Freistellung zu verzichten.
Hierzu hat die Fachkammer im Verfahren gleichen Rubrums betreffend den Erlass einer einstweiligen Verfügung im Beschluss vom 25.11.2013 – 33 L 932/13.PVB – ausgeführt:
„Der Beteiligte zu 1. hat offenkundig gegen § 46 Abs. 3 Satz 2 BPersVG verstoßen, soweit er den Antragsteller nicht im Wege eines einfachen Mehrheitsbeschlusses zur Freistellung dem Dienstherrn vorgeschlagen hat, sondern statt für ihn für Herrn K. A. , der gemäß § 33 BPersVG aus der Mitte des Personalrats in den erweiterten Vorstand gewählt worden war, votiert hat. Der Beachtung des Gesetzes über die vorrangige Berücksichtigung der nach § 32 Abs. 1 BPersVG gewählten Vorstandsmitglieder – der Antragsteller wurde am 10.06.2013 mehrheitlich zum Sprecher der Gruppe der Soldaten für den Beteiligten zu 1. gewählt – steht grundsätzlich kein irgendwie geartetes Ermessen des Personalrats entgegen. Die genannte Vorschrift gilt vielmehr im Interesse des mit ihr auch bezweckten Minderheitenschutzes regelmäßig absolut;
ausdrücklich: BVerwG, Beschluss vom 12.01.2009 – 6 PB 24/08 –, PersR 2009, 126 = NWVBl. 2009, 351; juris (Rdz. 7) m.w.N.; OVG NRW, a.a.O..
Ob von dieser gesetzlich vorgegebenen Rang- und Reihenfolge überhaupt – wie der Beteiligte zu 1. meint – eine Ausnahme möglich und zulässig ist
in diese Richtung wohl tendierend: OVG NRW, a.a.O. (Rdz. 30 ff.)
bedarf hier keiner abschließenden Erörterung.
Allein der Umstand, dass der Antragsteller als Gruppensprecher der Soldaten im örtlichen Personalrat C. beim C2. W. von der Dienstleistung freigestellt ist, stellt keinen besonderen Ausnahmefall im Sinne des Abweichens von einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung dar, der den Beteiligten zu 1. hindern könnte, den Antragsteller zur Freistellung zu benennen. Der Antragsteller hat ausweislich der vom Beteiligten zu 1. vorgelegten Niederschrift über die Sitzung vom 24.06.2013 ausdrücklich auf die Inanspruchnahme der Freistellung für die örtliche Personalvertretung verzichtet und damit zum Ausdruck gebracht, dass er den Schwerpunkt seiner Tätigkeit im Zusammenhang mit einer Freistellung von dienstlichen Obliegenheiten als Mitglied des Beteiligten zu 1. sieht. Zu welchen Folgerungen dies bei dem örtlichen Personalrat C. beim C2. W. führt, hat dieser in eigener Kompetenz zu entscheiden, ohne dass dies Rechte oder auch nur eine Fürsorge des Beteiligten zu 1. berührt.
§ 46 Abs. 3 Satz 2 BPersVG bestimmt lediglich eine Rang- und Reihenfolge der in einer Personalvertretung für die Freistellung vorzuschlagenden Mitglieder. Damit ist keine Aussage darüber getroffen, ob das jeweils betroffene Mitglied – hier der Sprecher einer Gruppe – diese Freistellung auch in Anspruch nimmt oder ob es – wie im vorliegenden Kollisionsfall – auf die Inanspruchnahme der Freistellung in einem Gremium verzichten kann. Dies ist der Entscheidung des jeweiligen Mitglieds vorbehalten.“
An diesen Ausführungen, die in der Beschwerdeentscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein – Westfalen – Fachsenat für Bundespersonalvertretungssachen – vom 29.04.2014 – 20 B 55/14.PVB – bestätigt wurden, hält die Fachkammer auch nach einer Anhörung der Verfahrensbeteiligten am 25.08.2014 nach nochmaliger Überprüfung ausdrücklich fest.
Der Umstand, dass der Antragsteller – ausweislich der von dem Prozessbevollmächtigten des Beteiligten zu 1. im Anhörungstermin mitgeteilten Email – zum 13.10.2014 seine Funktion als Gruppensprecher der Soldaten im örtlichen Personalrat beim C2. W. und zugleich als Vorsitzender dieses Personalrats niederlegen werde, ist für den vorliegenden Rechtsstreit unerheblich; maßgebend ist allein, dass der Beteiligte zu 1. die gesetzlich vorgegebene Reihenfolge der für eine Freistellung Vorzuschlagenden nicht beachtet und nicht gewürdigt hat, dass der Antragsteller zugesichert hatte, auf eine Freistellung für seine Tätigkeit im örtlichen Personalrat beim C2. W. zu verzichten.
Dabei war auch in den Blick zu nehmen, dass die Beteiligte zu 2. in ihrem Bescheid vom 16.06.2014 ausdrücklich die Freistellung für eine Tätigkeit des Antragstellers im örtlichen Personalrat beim C2. W. widerrufen und der örtliche Personalrat beim C2. W. für eine (ihm zustehende) Freistellung nunmehr ein anderes Mitglied vorgeschlagen hat.
Ausgehend von der Rechtswidrigkeit des Beschlusses des Beteiligten zu 1. vom 24.06.2013 ist dieser verpflichtet, nach Rechtskraft dieser Entscheidung, den Antragsteller in seiner Eigenschaft als Gruppensprecher der Soldaten / Vorstandsmitglied für eine (endgültige) Freistellung von seiner dienstlichen Tätigkeit für eine Wahrnehmung von Aufgaben bei dem Beteiligten zu 1. vorzuschlagen, es sei denn, der Antragsteller verzichtet auf diese Inanspruchnahme.
Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 33 BPersVG
§ 46 Abs. 3 BPersVG
§ 46 Abs. 3 Satz 2 BPersVG
§ 32 Abs. 1 BPersVG

Zitierte Entscheidungen: 33 L 932/13
20 B 55/14
33 M 16/14
33 K 3865/13
6 PB 24/08