Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-01-21, Aktenzeichen I–3 U 16/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:0121.I8211.3U16.08.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 13.11.2008 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf – 35 O 148/06 – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst.
Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger 29.551,49 € nebst Zinsen und Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinsstz der Europäischen Zentralbank seit dem 19.02.2007 zu zahlen.
Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an den Kläger 19.152,96 € nebst Zinsen und Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 19.02.2007 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kostenentscheidung erster Instanz bleibt aufrechterhalten.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Beklagte zu 1) zu 60 % und die Beklagte zu 2) zu 40 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird gestattet, die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckenden Betrages abzuwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in jeweils gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger macht mit der Klage einen Ausgleichsanspruch aus einem Gesellschaftsverhältnis geltend.
Die Parteien sind Kommanditisten der im Handelsregister des AG Waldshut-Tiengen unter HRA 1013 eingetragenen A. GmbH & Co. KG. Bei dieser Gesellschaft handelte es sich um einen geschlossenen Schiffsfonds als steueroptimiertes Anlagekonzept. Ursprünglicher Zweck der Gesellschaft war der Kauf, Neubau und Betrieb einer Adventure Yacht unter dem Namen „My Giant“.
Mit den Beitrittserklärungen vom 10.05. und 11.11.1998 zeichnete der Kläger eine Pflichteinlage in Höhe von insgesamt 300.000 US-$. In das Handelsregister wurde er eingetragen mit einer Hafteinlage von 963.900 DM. Der Beklagte zu 1) übernahm insgesamt eine Pflichteinlage in Höhe von 1.125.000 US-$; die Beklagte zu 2) eine solche in Höhe von 750.000 US-$. Ihre ins Handelsregister eingetragenen Hafteinlagen belaufen sich auf 3.614.615 DM bzw. 2.409.750 DM. Das ursprüngliche Gesamtkapital der A. GmbH & Co. KG belief sich auf 7.635 Mio. US-$.
Im Jahr 2000 erhoben die Beklagten gegen die Fa. D. und Partner GmbH, die die Geldanlagen vermittelt hatten, sowie gegen Herrn P. F. D. eine Schadensersatzklage bei dem Landgericht München I.
Durch Beschluss des Amtsgerichts Neubrandenburg vom 23.10.2000 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der A. GmbH & Co. KG eröffnet.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 01.12.2000 forderte der Insolvenzverwalter Dr. F. die Parteien auf, die restlichen Hafteinlage zu zahlen. Der Kläger kam der Aufforderung im Januar 2001 nach und zahlte einen Betrag in Höhe von 423.900 €. Die Beklagten, die zuvor im Laufe des Jahres 2000 einen Nachschuss in Höhe von 122.789,79 DM gezahlt hatte, zahlten lediglich weitere 90.000 DM. Daraufhin nahm der Insolvenzverwalter die Beklagten vor dem LG Düsseldorf – 8 O 113/01 - auf Zahlung der restlichen Hafteinlage in Anspruch.
Im Verlauf des Insolvenzverfahrens kam es zwischen den am Insolvenzverfahren beteiligten Gläubigern, einzelnen Kommanditisten und dem Insolvenzverwalter im September/Oktober 2001 zu einem Vergleichsabschluss. Zweck des Vergleiches war es, das von der Gesellschaft gekaufte Schiff fertig zu stellen, die Gesellschaft von allen pfandrechtlich gesicherten Verbindlichkeiten zu befreien und die Einstellung des Insolvenzverfahrens herbeizuführen.
Die Vergleichsvereinbarung lautet auszugsweise wie folgt:
„…
§ 9
1. Sämtliche Gläubiger stunden ihre Forderungen gegenüber der KG bis zur Einstellung des Insolvenzverwalters…:
2. … Die Schiffshypothekengläubiger verzichten auf eine Haftung der Kommanditisten und des persönlich haftenden Gesellschafters gemäß §§ 161, 171 i.V.m. § 128 HGB. …
§ 11
1. ..
2. ..
3. Die Gläubiger, insbesondere die Gläubiger, die im Gläubigerausschuss vertreten sind, und der Insolvenzverwalter werden sich darum bemühen, dass aus den vom Insolvenzverwalter gegenwärtig zur Masse gezogenen Mitteln sämtliche nicht absonderungsberechtigten Gläubiger befriedigt werden und die Kosten des Insolvenzverfahrens gedeckt werden können. Die nicht verbrauchten Mittel können an die Kommanditisten zurückgezahlt werden, sie bereits Zahlungen auf die zweite Hafteinlage geleistet haben.
4. …
5. Der Insolvenzverwalter wird sämtliche rechtshängige Klagen gegen Kommanditisten auf Zahlung der weiten Hafteinlage zurücknehmen. …
§ 12
Alle an dieser Vereinbarung beteiligten verzichten unter wechselseitiger Annahme des jeweiligen Verzichtes auf alle wechselseitigen Forderungen aus und im Zusammenhang mit der Errichtung der A. GmbH & Co. KG und dem Erwerb von Anteilen an dieser KG, deren Insolvenz und Fertigstellung des Schiffes, soweit nicht in diesem Vertrags etwas anderes geregelt ist. Davon ausgenommen sind die Ansprüche der Schiffshypothekengläubiger aus den dem jeweiligen Schiffspfandrecht zugrunde liegenden Forderungen, eventuelle Ansprüche der KG gegen die Kommanditisten und der Kommanditisten untereinander, Ansprüche des Insolvenzverwalters und anderer Massegläubiger, soweit sie noch nicht rechtshängig waren.
…“
Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 05.04.2002 wandte sich der Kläger an die Beklagten und forderte diese auf, sich an dem von ihm geleisteten Resthafteinlagebetrag von 423.900,00 DM in Höhe ihres Gewinn- und Verlustanteils an der Gesellschaft zu beteiligen. Der Insolvenzverwalter Dr. F. teilte dem Kläger unter dem 13.05.2002 auf dessen Anfrage hin mit, dass das Schiff noch nicht fertig gestellt worden und das Insolvenzverfahren noch nicht aufgehoben sei. In dem Schreiben heißt es dann weiter, dass „das Verfahren im Rahmen der Schlussrechnung aufgebucht werde und sich erst zu diesem Zeitpunkt für die Zwecke einer internen Abrechnung unter den Kommanditisten spitze Zahlen ergäben“.
In der Folgezeit nahmen die Beklagten die Schadensersatzklage gegen die D. & Partner Beteiligungs- und Beratungsgesellschaft und Herrn D. und der Insolvenzverwalter die gegen die Beklagten und andere Kommanditisten erhobenen Klagen auf Zahlung der zweiten Hafteinlage zurück. Das Schiff „My Giant“ wurde fertiggestellt und das Insolvenzverfahren durch Beschluss des Amtsgerichts Neubrandenburg vom 17.11.2005 aufgehoben. Die Endabrechnung des Insolvenzverwalters vom 08.11.2005 wies eine Restliquidität von 170.468,48 € auf.
Mit Schreiben vom 21.02.2006 forderte der Kläger die Beklagten vergeblich auf, ihm bis zum 03.03.2006 mitzuteilen, ob sie bereit seien, den von ihnen zu tragenden Nachschuss an ihn zu leisten. Mit anwaltlichem Schreiben vom 18.12.2006 beanspruchte der Kläger von der A. GmbH & Co. KG die Rückzahlung des Betrages in Höhe von 423.900 DM. Dies lehnte die Fa. R. Projektmanagement als Liquidatorin der A. GmbH & Co. KG ab.
Der Kläger, der zunächst neben den Beklagten zu 1) und 2) auch die E. GbR gesamtschuldnerisch auf Zahlung eines Betrages in Höhe von insgesamt 38.35,91 € in Anspruch genommen hat, hat nach Rücknahme der Klage gegen die GbR beantragt,
den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an ihn 29.798,17 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 19.02.2007 sowie weitere 2.221,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 18.09.2007 zu zahlen;
die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn 19.152,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 19.02.2007 sowie weitere 1.896,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 18.09.2007 zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen des wechselseitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen.
Das Landgericht hat der Klage – bis auf einen auf einem Rechenfehler beruhenden Betrag von 246,68 € hinsichtlich der gegen den Beklagten zu 1) gerichteten Klage – stattgegeben und ausgeführt, dem Kläger stehe wegen der Zahlung der Hafteinlage ein Ausgleichsanspruch nach §§ 128, 161 HGB, § 426 BGB zu.
.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Mit der form- und fristgerecht eingereichten und begründeten Berufung begehren die Beklagten weiterhin die Abweisung der Klage.
Sie wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und machen geltend, die Kommanditisten seien nicht zur Nachzahlung der Hafteinlage verpflichtet gewesen, da gegenüber den maßgeblichen Gesellschaftsgläubiger keine ergänzende Haftung bestanden hätte, so dass dem Kläger daher auch keine Ausgleichs­ansprüche zustünden. Die Firma M. GMBH (MBF) habe bereits in dem zugrundeliegenden Darlehensvertag (B 11) in Ziffer 8.15 auf eine persönliche Haftung der Kommanditisten verzichtet, auch soweit diese die Hafteinlage nicht eingezahlt hätten. Die Firma T. Investment Ltd. habe im Hinblick auf die Darlehensgewährung durch die S. P. Ltd. gegenüber der dahinterstehenden Investorengruppe E. durch Vereinbarung vom 28.07.2000 auf eine Inanspruchnahme der Kommanditisten E. verzichtet.
Der von den Schiffshypothekengläubigern in der Sanierungs­vereinbarung erklärte Verzicht müsse sich jedenfalls zugunsten derjenigen Gesellschafter auswirken, die bis zu diesem Zeitpunkt ihre Pflichteinlage nicht eingezahlt hätten.
Die in § 11 Nr. 3 Satz 2 der Sanierungsvereinbarung getroffene Regelung sei als Verzicht auf einen gegen die Gesellschaft gegebenen Erstattungsanspruch nach § 110 HGB zu werten.
Das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagten im Zuge des Beitritts zum Vergleich ihrerseits durch den Verzicht auf Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Beitritt zu der Gesellschaft und die später erfolgte Rücknahme der seinerzeit beim Landgericht München I unter dem Aktenzeichen 27 O 16243/00 gegen die D. & Partner mbH sowie Herrn P. F. D. betriebenen und in der Präambel des Vergleichs ausdrücklich erwähnten Schadensersatzklage Aufwendungen erbracht hätten, die zu berücksichtigen seien.
Im Übrigen halten sie die erstmals mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 21.09.2007 erhobene Einrede der Verjährung aufrecht.
Hinsichtlich der vom Landgericht zuerkannten Anwaltskosten machen sie geltend, der Ansatz der Höchstgebühr sei nicht gerechtfertigt, weil die Anwälte des Klägers lediglich ein vorprozessuales Schreiben gefertigt hätten.
Die Beklagten beantragen,
die Klage unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 13.11.2007 – 35 O 148/06 – abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das landgerichtliche Urteil nach Maßgabe der Berufungserwiderung und des Schriftsatzes vom 30.10.2008.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze und eingereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die formell unbedenkliche Berufung hat lediglich hinsichtlich der vom Landgericht zuerkannten vorgerichtlichen Anwaltskosten Erfolg; im Übrigen ist sie nicht begründet.
1.
Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei die Voraussetzungen eines Ausgleichsanspruchs nach §§ 128, 161 HGB, § 426 BGB bejaht.
a)
Der Kläger hat durch die Zahlung auf die vom Insolvenzverwalter geforderte Hafteinlage eine Aufwendung im Sinne des § 110 HGB erbracht.
Eine Aufwendung im Sinne des § 110 HGB stellt insbesondere die Deckung einer Gesellschaftsschuld dar (Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 110 Rdnr. 10). Das war hier der Fall. Die Wahrnehmung des den Gesellschaftsgläubigern nach § 171 Abs. 1 HGB zustehenden Rechts steht nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 171 Abs. 2 HGB dem Insolvenzverwalter zu (BGHZ 113, 216 ff.). Dieser hatte unstreitig von den angemeldeten Forderungen solche in einer Höhe von ca. 20 Mio. € anerkannt und mit Schreiben vom 01.12.2000 den Kläger zur Zahlung des über die von diesem übernommene Pflichteinlage als Kommanditist hinausgehenden Teiles des Haftsumme aufgefordert.
Soweit die Beklagten einwenden, im Hinblick auf den Forderungsverzicht der drei Hauptgläubiger habe der Insolvenzverwalter die Hafteinlage nicht einfordern dürfen, steht das dem zuerkannten Ausgleichsanspruch im Ergebnis nicht entgegen.
Nach § 110 HGB sind erstattungsfähig die Aufwendungen, die der Gesellschafter nach den Umständen in Gesellschaftsangelegenheiten für erforderlich halten durfte. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn das Handeln des Gesellschafters unmittelbar der Verfolgung des Gesellschaftszwecks dient. Erfasst werden auch solche Handlungen, die darauf abzielen, Schaden oder Gefahren von der Gesellschaft abzuwenden (Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 110 Rn. 11 und 14). Für die Frage der Erforderlichkeit ist hierbei zu beurteilen, ob der Gesellschafter hat annehmen dürfen, dass sein Tun erforderlich war. Entsprechend solchem „objektiv-subjektiven Maßstab“ ist danach entscheidend, ob ein sorgfältiger Gesellschafter die Aufwendungen ex ante für erforderlich halten durfte (Goette, a.a.O., Rn. 15 m.w.N.).
Angesichts der vom Insolvenzverwalter bereits anerkannten – somit auch fälligen - Forderungen von 20 Mio. € durfte der Kläger im Januar 2001 die Zahlung der Hafteinlage zur Deckung der Gesellschaftsschulden für erforderlich halten.
Soweit die Firma M. in Ziffer 18.5. der Sanierungsvereinbarung darauf verzichtet hat, die Kommanditisten persönlich in Anspruch zu nehmen, und zwar auch für den Fall, dass diese die Hafteinlage nicht vollständig erbracht haben sollten, steht dies der Geltendmachung der vorliegenden Forderung schon deshalb nicht entgegen, weil dieser Verzicht dem Kläger – wie unstreitig ist - im Zeitpunkt seiner im Januar 2001 erbrachten Zahlung nicht bekannt war. Der Kläger durfte darauf vertrauen, dass die vom Insolvenzverwalter anerkannten Forderungen tatsächlich bestehen. Überdies hat das Landgericht zu Recht ausgeführt, dass selbst nach Abzug der Forderungen der in der Insolvenztabelle anerkannten Forderungen der Firma M B. (MBF) in Ziffer in Höhe von ca. 9 Mio. € sowie der Firma T. I. in Höhe von 4,4 Mio. € eine verbleibende anerkannte Restforderung von 6 Mio. € verblieb.
Hinsichtlich der Forderung der Firma T. kommt ein vollständiger Abzug aber auch schon deshalb nicht in Betracht, weil diese Firma – anders als die M. - nur gegenüber der E. -Gruppe auf die Zahlung der Hafteinlage verzichtet hat. Eine Haftung der anderen Kommanditisten sollte nach der Vereinbarung nur insoweit ausscheiden als diese im Innenverhältnis gegenüber der E. -Gruppe Ausgleich verlangen könnten.
Ein Abzug der Forderungen der Schiffshypothekengläubiger hat – wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat –schon deshalb nicht zu erfolgen, weil bei Abschluss der Sanierungsvereinbarung der Kläger seine Hafteinlage bereits erbracht hatte.
Die Verzichtserklärung der Schiffshypothekengläubiger gem. § 9 Abs. 2 Satz 2 Sanierungsvereinbarung enthält keinen Erlass der Ansprüche gegen die Kommanditisten, die ihre Hafteinlage noch nicht gezahlt hatten. Dieser kann jedoch im Innenverhältnis nicht zu deren Begünstigung führen, wie § 12 Abs. 1 Satz 2 Sanierungsvereinbarung bestätigt.
b)
Aus § 11 der Sanierungsvereinbarung lässt sich entgegen der Auffassung der Beklagten kein Verzicht auf einen Ausgleichsanspruch herleiten. Soweit dort in Ziffer 3 geregelt ist, dass die nicht verbrauchten Mittel an die Kommanditisten zurückgezahlt werden können, die bereits Zahlungen auf die zweite Hafteinlagenhälfte geleistet haben, kann daraus nicht hergeleitet werden, dass die Kommanditisten hierauf beschränkt werden sollten. Gegen eine solche Auslegung spricht eindeutig § 12 Abs. 1 der Vereinbarung, wonach von einem Verzicht ausdrücklich etwaige Ansprüche der Kommanditisten untereinander ausgenommen waren. Es bestand auch kein Anlass, die Kommanditisten, die ihrer Pflicht zur Zahlung der Hafteinlage nachgekommen waren, schlechter zu behandeln als diejenigen, die sich verklagen ließen.
Auch der Insolvenzverwalter sowie der Mitinitiator des Anlagemodells und der an der Sanierungsvereinbarung als direkter Investor beteiligte P. D. gingen davon aus, dass im Anschluss an das Insolvenzverfahren ein interner Ausgleich zwischen den Kommanditisten stattfinden sollte.
So heißt es in dem Schreiben des Insolvenzverwalters vom 13.05.2002: „Im Übrigen wird das Verfahren dann im Rahmen der Schlussrechnung aufgebucht und erst zu diesem Zeitpunkt ergeben sich für die Zwecke der internen Abrechnung unter den Kommanditisten spitze Zahlen.“
Herr D. spricht in seinen Schreiben vom 28.07.2003 die „Klärung und Durchsetzung der Ausgleichsansprüche der von RA Dr. S. vertretenen Kommanditisten“ an und weist in seinem weiteren Schreiben vom 20.07.2004 darauf hin, dass „eine Aufhebung der Insolvenz den internen Kostenausgleich zwischen den Gesellschaftern auslöst.“
c)
Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass der „angebliche“ Verzicht der Beklagten auf Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Beitritt zur Gesellschaft keine Aufwendung im Sinne des § 110 HGB darstellt. In § 12 der Sanierungsvereinbarung hatten alle an dieser Vereinbarung Beteiligten auf alle wechselseitigen Forderungen aus und im Zusammenhang mit der Errichtung der Gesellschaft und dem Erwerb von Anteilen an der KG, deren Insolvenz und der Fertigstellung des Schiffes verzichtet. Unstreitig davon erfasst sind ebenfalls die von den Beklagten seinerzeit gegen die Fa. D. & Partner mbH und Herrn D. persönlich in dem Verfahren 27 O 16243/00 LG München I erhobenen Ansprüche, da sie in der Präambel ausdrücklich erwähnt sind. § 12 Abs. 2 der Sanierungsvereinbarung sah zudem die Verpflichtung vor, die entsprechende Klage zurückzunehmen.
Der Verzicht auf etwaige Ansprüche gegen die Initiatoren war zwar Gegenstand einer umfassenden Regelung, um neue Geldgeber in Gestalt der Mitglieder des im vorletzten Absatz der Präambel der Sanierungsvereinbarung erwähnten Konsortiums (bestehend aus der Privatbank I., dem Beklagten zu 1. und Herrn W. M. –C. - die Prozessgegner der Beklagten in dem Rechtsstreit 27 O 16243/00 LG München I gehörten nicht zu den Mitgliedern des genannten Konsortiums) zu finden und die Gesellschaft durch Zuführung weiterer finanzieller Mittel in Höhe von 6,5 Mio. US-$ zu retten. Die Beendigung des Rechtsstreits vor dem LG München I und der Verzicht der Beklagten auf etwaige Ansprüche gegen die von ihnen dort verklagten Initiatoren der Gesellschaft kamen jedoch nicht unmittelbar der Gesellschaft zugute. Letztere profitierte hiervon nur insoweit mittelbar, als der erklärte Forderungsverzicht eine Voraussetzung war, der Gesellschaft weitere finanzielle Mittel – über Drittfirmen - zugute kommen zu lassen, um die Fertigstellung des Schiffes sicherzustellen, und auch die Rückführung der Darlehen letztlich von dem Fortbestand der Gesellschaft abhing.
Der Verzicht auf die Schadensersatzforderung gegen die Initiatoren mag somit als Akt des finanziellen Engagements an dem Steuersparmodell angesehen werden; er betraf aber nicht den Geschäftskreis der Gesellschaft. Denn der Ausgang der Schadensersatzklage gegen die Initiatoren hätte keinen Rückgriffsanspruch gegen die Gesellschaft nach sich gezogen. Dass eine potentielle rechtliche (Regress)Verpflichtung der Gesellschaft bei Ausübung des Verzichts bestanden hätte, ist nicht ersichtlich noch von den Beklagten dargetan. Die in dem Forderungsverzicht liegende mittelbare Begünstigung der Gesellschaft reicht zur Annahme eines Handelns der Beklagten in deren Angelegenheiten nicht aus.
Im Übrigen haben alle Kommanditisten auf etwaige Ersatzansprüche im Zusammenhang mit ihrem Beitritt zur Gesellschaft – auch soweit von ihnen keine Klage gegen die die Beteiligung vermittelnden Gesellschaften erhoben worden ist - verzichtet, so dass die „Aufwendung“ auch aus diesem Grunde bereits „gegengerechnet“ ist.
Die Beklagten können sich hier geltend gemachten Zahlungsverpflichtung auch nicht mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung berufen.
Das Landgericht hat die Verjährungseinrede nicht als verspätet zurückgewiesen, sondern sie gar nicht berücksichtigt, so dass § 531 Abs.1 ZPO nicht greift.
Die Beklagten sind auch nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO mit der Erhebung der Verjährungseinrede ausgeschlossen. § 531 Abs. 2 ZPO steht der Erhebung der Verjährungseinrede nicht entgegen, wenn die Erhebung der Einrede und den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände unstreitig sind (BGH, Beschl. vom 23.06.2008 – GSZ 1/08 – in: NJW 2008, 3434 ff.; BGH, Urt. vom 16.10.2008 - IX ZR 135/07 - , zitiert nach juris). Das ist hier der Fall.
Die Verjährungseinrede greift indes in der Sache nicht durch.
Bei dem hier in Rede stehenden Ausgleichsanspruch des Klägers handelt es sich um einen subsidiären Anspruch. In solchen Fällen subsidiärer Haftung beginnt die Verjährungsfrist erst, wenn der Anspruchsberechtigte weiß, dass keine anderweitige vorrangige Ersatzmöglichkeit besteht (vgl. §§ 852 Abs. 1 a.F., 199 Nr. 2 BGB; für den Fall der Notarhaftung: BGH NJW-RR 2007, 277, 278 und 2005, 1148, 1150; BGH NJW 2000, 1498). Der Kläger kann die Mitgesellschafter erst dann in Anspruch nehmen, wenn feststeht, dass die Gesellschaft seinen Anspruch nicht erfüllt (BGH, Urt. vom 17.12.2001 - II ZR 382/99 – in: BB 2002, 268-270; BGH, Urt. vom 15.01.1998 - V ZR 183/86 – in: NJW 1988, 1375, 1376). Nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW-RR 2007, 277, 278; NJW-RR 2005, 1148 ff.) kommt es für das Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit darauf an, dass der Anspruchsberechtigte „schlüssig darlegen kann, dass eine Inanspruchnahme Dritter nicht möglich oder nicht zumutbar ist“, etwa wenn feststeht, dass keine Mittel verfügbar sind oder die Gesellschaft die Erfüllung verweigert. Erst dann ist es dem Anspruchsberechtigten zuzumuten, den subsidiär Haftenden in Anspruch zu nehmen. Maßgebend ist danach, ob und wie lange ein Aufwendungsersatzanspruch des Klägers gegen die Gesellschaft ernsthaft in Betracht kommt bzw. gekommen ist.
Der Kläger hatte die nachgeforderte Differenzsumme zur Hafteinlage am 10.01.2001 geleistet. Die Durchsetzung eines dieser Summe entsprechenden Aufwendungsersatzanspruchs aus § 110 HGB gegenüber der Gesellschaft war nach § 9 Nr. 1 der Sanierungsvereinbarung (GA 45) – der auch die Beklagten zugestimmt haben und die deshalb hieran gebunden sind - bis zur Einstellung des Insolvenzverfahrens gestundet. Die Kenntnis fehlender verfügbarer Mittel der Gesellschaft und damit der Lauf der Verjährung begann sonach frühestens mit Zugang des unter dem 08.11.2005 erstellten Abschlussberichts des Insolvenzverwalters, aus dem sich ergab, dass die Mittel zur Erfüllung sämtlicher Ansprüche der Kommanditisten nicht ausreichen würde. Damit war im Zeitpunkt der Klageerhebung – August 2006 - die dreijährige Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen.
2.
Die Berufung der Beklagten hat indes Erfolg, soweit das Landgericht dem Kläger die Anwaltskosten als verzugsbedingten Schaden zuerkannt hat.
Der Kläger hat eine vor dem 21.02.2006 erfolgte Geltendmachung des Zahlungsbegehrens gegenüber den Beklagten nicht behauptet. Die in der Klageschrift erwähnte Zahlungsaufforderung vom 21.02.2006 (Anlage K 9) stellt daher allenfalls eine verzugsbegründende Mahnung dar, die jedoch keinen Verzugsschaden des Klägers (§§ 280, 286 BGB) in Höhe der dafür angefallenen Anwaltskosten begründet.
3.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2, 100 Abs. 2, 708 Ziffer 10, 711 ZPO.
III.
Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO). Die Entscheidung des Senats betrifft einen besonders gelagerten Einzelfall und weicht nicht von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs ab.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 48.704,45 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 161, 171 i.V.m. § 128 HGB
§§ 128, 161 HGB, § 426 BGB
§§ 852 Abs. 1 a.F., 199 Nr. 2 BGB
§§ 280, 286 BGB
§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2, 100 Abs. 2, 708 Ziffer 10, 711 ZPO
§ 110 HGB
§ 171 Abs. 1 HGB
§ 171 Abs. 2 HGB
§ 531 Abs.1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 113, 216
NJW 2008, 3434
NJW-RR 2007, 277, 278
NJW 2000, 1498
BB 2002, 268
NJW 1988, 1375, 1376
NJW-RR 2005, 1148
35 O 148/06
8 O 113/01
27 O 16243/00
IX ZR 135/07
II ZR 382/99
V ZR 183/86