Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-05-25, Aktenzeichen 2 U 199/22
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2023:0525.2U199.22.00

Tenor:
I.
Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 01.12.2022 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wie folgt abgeändert:
Die Verfügungsbeklagte wird verpflichtet, den Beschluss vom 22.06.2022, mit dem sie das durch die Bekanntmachung im Bundesanzeiger vom 20.12.2019 eingeleitete Verfahren zum Abschluss eines neuen Gas-Wegenutzungsvertrages nach § 46 Absatz 2 EnWG aufgehoben hat, aufzuheben und das benannte Verfahren fortzuführen.
Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.
II.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen werden gegeneinander aufgehoben.
Streitwert: 50.000,00 Euro

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A
Die Verfügungsklägerin (künftig: Klägerin) verlangt von der Verfügungsbeklagten (künftig: Beklagte) die Weiterführung eines aufgehobenen Verfahrens zur Vergabe einer Gaskonzession.
Wegen des Sachverhalts wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts verwiesen. Zusammenfassend und ergänzend: Die Beklagte führte ein Verfahren zur Vergabe einer Gaskonzession durch. Am 16.12.2019 zeigte sie im Bundesanzeiger und am 20.12.2019 im Amtsblatt der Europäischen Union das Auslaufen des bisherigen Gaskonzessionsvertrages zum 31.12.2021 an. An dem Vergabeverfahren beteiligten sich neben der Klägerin auch die bisherige Konzessionärin, die E... F... GmbH & Co. KG (künftig: E... F...). An dieser ist auch die beklagte Stadt beteiligt.
Gegen die mit dem ersten Verfahrensbrief mitgeteilten Vergabebedingungen reichte die Beklagte eine umfangreiche Rügeschrift ein (Anlage ASt 9). Die Beklagte hob daraufhin die ursprünglich bis 04.08.2020 gesetzte Frist zur Abgabe indikativer Angebote auf (Anlage ASt 10). Weiter schloss die Beklagte die Klägerin wegen einer fehlerhaften Eigenerklärung zur Verhinderung von Verstößen gegen den Geheimwettbewerb vom Verfahren aus, wogegen sich diese erfolgreich wendete (Senatsurteil vom 16.12.2021 – 2 U 158/21, Anlage ASt 15). Mit Schreiben vom 11.07.2022 (Anlage ASt 17) teilte die Beklagte mit, dass der Konzessionsausschuss der Stadt am 22.06.2022 das Konzessionsverfahren „wegen einer unzureichenden personellen und organisatorischen Trennung“ aufgehoben habe. Dies rügte die Klägerin mit Schreiben vom 25.07.2022 (Anlage ASt 18). Die Beklagte wies die Rügen mit Schreiben vom 07.09.2022 (Anlage ASt 19) zurück. Darin heißt es zur Begründung:
„Herr Oberbürgermeister A... M... ist Vorsitzender des auch für die E... F... zuständigen Aufsichtsrates der E... F... M... GmbH.
Gleichzeitig ist er kraft seines Amtes Leiter der Gemeindeverwaltung und damit untersteht auch die mit dem Verfahren betraute Verwaltungsmitarbeiterin, Frau S... G..., seiner Leitung. Die Befassung von Frau S... G... mit dem Konzessionsverfahren wird bereits aus ihrer Unterzeichnung der Bekanntmachung im Bundesanzeiger vom 20.12.2019 ersichtlich. Die Befassung von Frau S... G... mit dem Konzessionsverfahren endete zwischenzeitlich mit der Beendigung ihrer Tätigkeit in der Stadtverwaltung.
Gemessen an den Vorgaben des OLG München nimmt Herr Oberbürgermeister A... M... eine Doppelrolle wahr, die einen Verstoß gegen das Neutralitätsgebot begründet. ln seiner Funktion als Oberbürgermeister obliegt Herrn Oberbürgermeister A... M... die Aufsicht über die gesamte Gemeindeverwaltung. In seiner Funktion als Aufsichtsratsvorsitzender kommt ihm eine Aufsichtsfunktion im Hinblick auf die E... F... M... GmbH sowie die E... F... zu.
Diese vorliegende Konstellation ist mit dem Sachverhalt, der der Entscheidung des OLG München zugrunde lag, nahezu identisch. Nach der Rechtsprechung des OLG München führt eine derartige Konstellation zu einem bösen Schein der mangelnden Objektivität im Sinne der Rechtsprechung des BGH in Sachen Bargteheide.“
Die Klägerin ist der Auffassung, sie werde mit der Aufhebung des Konzessionsverfahrens und dessen Rückversetzung in den Verfahrensstand vor Bekanntmachung unbillig im Sinne von §§ 18, 19 GWB und § 46 EnWG behindert, da ihr Recht, dass innerhalb der Laufzeit des bestehenden Konzessionsvertrages eine Auswahlentscheidung getroffen werde, vereitelt werde. Zudem bestehe die Gefahr zusätzlicher Bewerber. Der von der Beklagten selbst deklarierte Verstoß gegen das Neutralitätsgebot wegen unzureichender organisatorischer und personeller Trennung sei durch den Ausschluss der E... F... zu heilen.
Erstinstanzlich hat die Klägerin zuletzt beantragt (vgl. Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, S. 5):
1. Die Verfügungsbeklagte wird verpflichtet, den Beschluss vom 22.06.2022, mit dem sie das durch die Bekanntmachung im Bundesanzeiger vom 20.12.2019 eingeleitete Verfahren zum Abschluss eines neuen Gas-Wegenutzungsvertrages nach § 46 Abs. 2 EnWG aufgehoben hat, aufzuheben und das benannte Verfahren fortzuführen.
Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die Aufhebung des Konzessionsverfahrens für zulässig erachten sollte:
Die Verfügungsbeklagte hat es unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung Ordnungshaft von bis zu 2 Jahren, jeweils zu vollziehen an dem gesetzlichen Vertreter, zu unterlassen,
das durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger vom 20.12.2019 und im Amtsblatt der Europäischen Union vom 16.12.2019 und mit Stadtratsbeschluss vom 22.06.2022 aufgehobene Verfahren zum Abschluss eines neuen Wegenutzungsvertrages nach § 46 Abs. 2 EnWG für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Gasversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gebiet der Stadt G... gehören, auf den Zeitpunkt vor der Bekanntmachung im Bundesanzeiger vom 20.12.2019 und im Amtsblatt der Europäischen Union vom 16.12.2019 zurückzuversetzen.
2. Die Verfügungsbeklagte ist verpflichtet, die E... F... GmbH & Co. KG aus dem durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger vom 20.12.2019 und im Amtsblatt der Europäischen Union vom 16.12.2019 eingeleiteten Verfahren zum Abschluss eines neuen Wegenutzungsvertrages nach § 46 Abs. 2 EnWG für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Gasversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gebiet der Stadt G... gehören, auszuschließen.
Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Es bestehe keine Rechtsgrundlage für einen Anspruch auf Aufhebung der Aufhebung des Vergabeverfahrens. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens stelle sich nicht als nichtig dar. Die Beklagte habe für diese Entscheidung einen sachlichen Grund angegeben, so dass die Aufhebung weder willkürlich noch bloß zum Schein erfolgt sei. Es sei nicht erkennbar, dass die Klägerin dadurch diskriminiert würde. Ungeachtet dessen sei auch kein Verstoß gegen § 46 EnWG festzustellen. Die Gemeinde sei lediglich verpflichtet, jedenfalls alle 20 Jahre den Wettbewerb um das Netz zu eröffnen, nicht auch das Verfahren innerhalb dieser Zeit zum Abschluss zu bringen. Es sei der Beklagten auch nicht verwehrt, das Verfahren aufzuheben. Bei einem gewichtigen Verstoß – wie hier – sei grundsätzlich die vollständige Aufhebung des Vergabeverfahrens erforderlich. Etwas anderes könne nur gelten, wenn der Neutralitätsverstoß nachweislich von vornherein keine Auswirkungen gehabt habe oder seine Auswirkungen durch andere Maßnahmen beseitigt worden seien oder zu beseitigen seien. Dies könne hier nicht angenommen werden. Es könne der Beklagten auch nicht aufgegeben werden, die E... F... aus dem Verfahren auszuschließen. Dem Hilfsantrag fehle es am notwendigen Rechtsschutzbedürfnis.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter. Die Gemeinde könne Verfahrensfehler nicht nach Belieben korrigieren. Ihr sei bereits im Jahr 2018 bekannt gewesen, dass sie eine personelle und organisatorische Trennung gewährleisten müsse. Die Beklagte habe das Konzessionsvergabeverfahren bewusst um mindestens eineinhalb bis vier Jahre verlängert. Sie habe auch nicht das Urteil des BGH in der Sache „Gasnetz Bargteheide“ abwarten dürfen, in dem keine neuen Anforderungen an die personelle und organisatorische Trennung für ein ordnungsgemäßes Konzessionsverfahren aufgestellt worden seien. Entscheidend für die bisher nicht erfolgte Vergabe sei die Nichtbeschäftigung der Beklagten mit den Rügen der Klägerin vom 19.05.2020 (ASt 9) gewesen sowie der anschließende Versuch, die Klägerin aus dem Verfahren auszuschließen. Die Beklagte könne den Verfahrensfehler dadurch korrigieren, dass sie die E... F... aus dem Verfahren ausschließe. Es sei auch nicht erforderlich, das Verfahren auf den Stand der Bekanntmachung zurückzuversetzen. Es reiche ggf. aus, das Verfahren auf den Stand nach Ablauf der Interessenbekundungspflicht zurückzuversetzen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Stuttgart, Az. 35 O 116/22 KfH, abzuändern und die Verfügungsbeklagte entsprechend den in der I. Instanz zuletzt gestellten Anträgen, die im angefochtenen Urteil auf S. 5 wiedergegeben sind, zu verurteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, die Dringlichkeitsvermutung des § 47 Absatz 5 Satz 3 EnWG gelte nicht. Es bestehe auch kein Verfügungsanspruch. Die Möglichkeit der Korrektur von Verfahrensfehlern sei zeitlich nicht limitiert. Die Beklagte habe die Entscheidung des Bundesgerichtshofs abwarten dürfen. Die E... F... sei nicht auszuschließen, da eine Maßnahme gegen diese nicht zur Debatte stehe.
B
Die zulässige Berufung ist begründet, soweit sich die Klägerin gegen die Aufhebung des Vergabeverfahrens wendet.
1.
Die Gemeinden sind als marktbeherrschende Anbieter der Wegenutzungsrechte in ihrem Gebiet gemäß § 19 Absatz 2 Nr. 1 GWB und § 46 Absatz 1 EnWG verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen. Genügt die Konzessionsvergabe diesen Anforderungen nicht, liegt regelmäßig im Sinne von § 33 Absatz 1 GWB eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, juris Rn. 54 – Stromnetz Berkenthin; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 65/12, juris Rn. 50 – Stromnetz Heiligenhafen; BGH, Beschluss vom 03. Juni 2014 – EnVR 10/13, juris Rn. 53 – Stromnetz Homberg). Ob eine Behinderung unbillig ist, ist aufgrund einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen zu beurteilen, die sich an der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Funktion des Gesetzes zu orientieren hat (OLG Stuttgart, Urteil vom 5. Januar 2017 – 2 U 66/16, juris Rn. 84). Aus § 33 Absatz 1 GWB leitet sich ein Anspruch auf Beseitigung der Beeinträchtigung bzw. auf Unterlassung ab (OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Juni 2019 – 2 U 218/18, juris Rn. 48).
a)
Aus § 46 und § 47 Absatz 1 EnWG folgt ein subjektives Recht der Bewerber auf eine transparente und diskriminierungsfreie Durchführung des Konzessionierungsverfahrens. Die Gemeinde ist verpflichtet, den Wettbewerb um das Netz in der gebotenen Weise jedenfalls alle zwanzig Jahre rechtzeitig zu eröffnen und nach ordnungsgemäßer Durchführung des Verfahrens eine Vergabeentscheidung zu treffen (BGH, Urteil vom 9. März 2021 – KZR 55/19, juris Rn. 18 – Gasnetz Berlin). Um die Rechtzeitigkeit der Vergabeentscheidung zu ermöglichen, sieht § 46 Absatz 3 Satz 1 EnWG vor, dass das Auswahlverfahren zwei Jahre vor Ablauf des bisherigen Konzessionsvertrages mit der Bekanntmachung des Vertragsendes beginnt.
Aus diesem Rechtsrahmen, der maßgeblich durch die subjektive Rechtsstellung der Bieter auf Durchführung des Vergabeverfahrens geprägt ist, leitet sich der Anspruch eines Bieters auf ordnungsgemäße Durchführung des Vergabeverfahrens ab. Die Bieter können die Beachtung aller für das Verfahren und die Zuschlagserteilung maßgeblichen Vorschriften erwarten (BGH, Urteil vom 9. März 2021 – KZR 55/19, juris Rn. 36 – Gasnetz Berlin). Dies schließt ein, dass das Vergabeverfahren unter regelmäßigen Umständen so zeitig abgeschlossen wird, dass eine Neuvergabe der Konzession nach zwanzig Jahren möglich ist. Damit ist zwar nicht ausgeschlossen, dass sich die Auswahlentscheidung aus sachlichen Gründen unvorhergesehen verzögert, insbesondere infolge von Rügeverfahren gem. § 47 Absatz 5 EnWG. Hat bei der Vergabe der Konzession für ein Strom- oder Gasnetz die Gemeinde jedoch einmal die Vergabekriterien materiell und formell rechtmäßig bestimmt und ordnungsgemäß bekanntgegeben, ist demjenigen Bieter, der bei fehlerfreier Anwendung dieser Kriterien durch die Gemeinde das beste Angebot gemacht hat, die Konzession zu erteilen (BGH, Urteil vom 9. März 2021 – KZR 55/19, juris Rn. 38 – Gasnetz Berlin).
b)
Eine Aufhebung oder teilweise Zurücksetzung des Konzessionsvergabeverfahrens in ein früheres Stadium kann nach diesen Grundsätzen nur in Betracht kommen, wenn dafür ein gewichtiger Grund vorliegt (BGH, Urteil vom 9. März 2021 – KZR 55/19, juris Rn. 44 – Gasnetz Berlin). Daran sind strenge Maßstäbe anzulegen. Ein schlichtes Fehlverhalten der Vergabestelle kann schon nicht deshalb ohne weiteres genügen, weil diese es andernfalls in der Hand hätte, nach freier Entscheidung durch Verstöße gegen das Vergaberecht den bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bestehenden Bindungen zu entgehen. Das wäre mit Sinn und Zweck des Vergabeverfahrens nicht zu vereinbaren (BGH, Beschluss vom 20. März 2014 – X ZB 18/13, juris Rn. 25 – Fahrbahnerneuerung I).
c)
Auch wenn ein gewichtiger Grund vorliegt, hat die Gemeinde nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu entscheiden, ob sie das Vergabeverfahren aufhebt oder es mit dem Ziel der Konzessionsvergabe fortsetzt. Da die Aufhebung Bewerber um die Konzession unbillig behindern kann, hat die Gemeinde dieses Ermessen anhand einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die auf die Sicherung des Leistungswettbewerbs und insbesondere die Offenheit der Marktzugänge gerichtet ist, auszuüben (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, juris Rn. 55 – Stromnetz Berkenthin). In erster Linie ist maßgeblich, wie erreicht werden kann, dass das Ziel der regelmäßigen Neuvergabe der Konzession in einem wettbewerblichen Verfahren unter den gegebenen Umständen noch bestmöglich verwirklicht wird (BGH, Urteil vom 9. März 2021 – KZR 55/19, juris Rn. 45 – Gasnetz Berlin).
d)
Die Last der Glaubhaftmachung für das Vorliegen einer unbilligen Behinderung liegt bei der Klägerin als derjenigen Partei, die aus dem Verhalten der Beklagten einen Anspruch auf Beseitigung der Beeinträchtigung gem. § 33 Absatz 1 GWB herleiten will (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 1991 – KZR 18/90, juris Rn. 29). Allerdings muss die Beklagte nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast die gewichtigen Gründe und ihre maßgeblichen Ermessenserwägungen vortragen, die die beanstandete Maßnahme tragen sollen. Die Grundsätze der sekundären Darlegungslast kommen immer dann zum Tragen, wenn die beweispflichtige Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, der Prozessgegner aber die wesentlichen Umstände kennt und es ihm zumutbar ist, dazu nähere Angaben zu machen (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2001 – VI ZR 350/00, juris Rn. 16; BGH, Urteil vom 24. November 1998 – VI ZR 388/97, juris Rn. 16).
2.
Die Beklagte hat indes keine Tatsachen vorgetragen, die die Annahme eines gewichtigen Grundes, der die Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtfertigen würde, tragen könnten.
Zu den Gründen, die die Beklagte zu der Aufhebung des Vergabeverfahrens bewogen haben, sind lediglich die Ausführungen in der Nichtabhilfeentscheidung bekannt. Demnach ist der Oberbürgermeister der Beklagten zugleich Vorsitzender des Aufsichtsrates der E... F..., an der die Beklagte beteiligt ist. Gleichzeitig habe die – zwischenzeitlich ausgeschiedene, mit dem bisherigen Verfahren betraute – Verwaltungsmitarbeiterin S... G... seiner (bzw. seines Amtsvorgängers) Leitung unterstanden. Aus dem Urteil des OLG München vom 10. März 2022 – 29 U 3413/19 Kart (weder veröffentlicht noch vorgelegt) ergebe sich, dass in dieser Konstellation der böse Schein mangelnder Objektivität bestehe.
Mit dieser Begründung hat die Beklagte keinen gewichtigen Grund angeführt, der die Aufhebung des Verfahrens rechtfertigen könnte. Da der ursprüngliche Konzessionsvertrag bereits eineinhalb Jahre ausgelaufen war, kam für die Aufhebung des Konzessionsvergabeverfahrens nur ein Grund in Betracht, der zwingend einer Neuvergabe im laufenden Konzessionsvergabeverfahren entgegenstand, weil der Wegenutzungsvertrag den aus § 19 Absatz 2 Nr. 1 GWB und § 46 Absatz 1 EnWG abzuleitenden Anforderungen nicht genügen würde, somit eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vorliegen würde, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden wären, und der Vertragsschluss deshalb nach § 134 BGB nichtig wäre. Ein solcher Grund ergibt sich jedoch nicht allein aus dem Umstand, dass der Oberbürgermeister zugleich Vorgesetzter eines mit der Vergabe betrauten Verwaltungsmitarbeiters und Aufsichtsratsvorsitzender eines Bieters im Mitbesitz der Gemeinde ist.
aa)
Allerdings folgt aus dem Diskriminierungsverbot das Gebot der organisatorischen und personellen Trennung von Vergabestelle und Bewerber. Dieses soll sicherstellen, dass die Gemeinde – insbesondere in den Fällen, in denen durch eine gleichzeitige Stellung als Vergabestelle und Bieter ein Interessenkonflikt besteht – gegenüber allen Bewerbern um das Wegenutzungsrecht die gebotene Neutralität wahrt, und zudem die gebotene diskriminierungsfreie Vergabeentscheidung gewährleisten (BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2016 – KZB 46/15, juris Rn. 40 – Landesbetrieb Berlin Energie; BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 – EnZR 99/18, juris Rn. 33 – Gasnetz Leipzig; BGH, Urteil vom 12. Oktober 2021 – EnZR 43/20, juris Rn. 34 – Stadt Bargteheide). Daraus folgt, dass ein Mitwirkungsverbot für solche Personen besteht, die bei einem Bewerber gegen Entgelt beschäftigt oder bei ihm als Mitglied eines Organs tätig sind. Hierzu zählt auch die Tätigkeit als Mitglied des Aufsichtsrats eines Bewerbers (BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 – EnZR 99/18, juris Rn. 35 – Gasnetz Leipzig).
bb)
Begründet die Stellung des Oberbürgermeisters der Beklagten im Aufsichtsrat der Komplementärin der (städtischen) Bieterin mithin ein Mitwirkungsverbot, folgt allein hieraus noch nicht, dass der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen § 19 Absatz 2 Nr. 1 GWB, § 46 Absatz 1 EnWG nichtig wäre.
cc)
Bei der Entscheidung, ob eine unbillige Benachteiligung vorliegt, ist zu berücksichtigen, dass ein möglicher Interessenkonflikt der Gemeinde im Gesetz angelegt ist und deshalb nicht für sich genommen bereits eine unbillige Benachteiligung von Bewerbern begründen kann (BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 – EnZR 99/18, juris Rn. 41 – Gasnetz Leipzig).
(1)
Die Entscheidung über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege der Gemeinden ist den jeweiligen Gemeinden zugewiesen (§ 46 Absatz 1 Satz 1 EnWG). An dem durchzuführenden Vergabeverfahren teilnehmen darf auch ein Eigenbetrieb der Gemeinde (§ 46 Absatz 6 EnWG) oder ein privatrechtliches Unternehmen, an dem sich die Gemeinde beteiligt (Eigengesellschaft).
(2)
Durch die gleichzeitige Stellung als Vergabestelle und Bieter besteht bei der Gemeinde ein Interessenkonflikt. Sie hat einerseits transparent und diskriminierungsfrei über die Konzessionsvergabe zu entscheiden und darf andererseits ihr eigenes Interesse an der Übernahme des Netzbetriebs verfolgen (BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2016 – KZB 46/15, juris Rn. 39 – Landesbetrieb Berlin Energie). Dass die Gemeinde ein Interesse daran haben darf, die Wegenutzung dem Eigenbetrieb oder der Eigengesellschaft zu überlassen, entspricht dem kommunalen Selbstverwaltungsrecht (BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2016 – KZB 46/15, juris Rn. 36 – Landesbetrieb Berlin Energie). Die Auswahlentscheidung zwischen einem Betrieb, an dem die Gemeinde beteiligt ist, und anderen Bewerbern hat transparent und diskriminierungsfrei zu erfolgen (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 65/12, juris Rn. 36 – Stromnetz Heiligenhafen; BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2016 – KZB 46/15, juris Rn. 36 – Landesbetrieb Berlin Energie; BGH, Urteil vom 9. März 2021 – KZR 55/19, juris Rn. 29 – Gasnetz Berlin). Hieraus entsteht der Interessenkonflikt, einerseits die Vergabegrundsätze beachten zu müssen und andererseits die Interessen der Gemeinde wahrzunehmen, die – vom Gesetzgeber legitimiert – in der Vergabe des Strom- und Gasnetzes an den gemeindlichen Energieversorgungsbetrieb liegen können.
(3)
Diesem Interessenkonflikt unterliegen alle Organe der Gemeinde. Dem Interessenkonflikt unterliegt auch der Bürgermeister, unabhängig von seiner Stellung beim gemeindlichen Energieversorger. Der Bürgermeister hat als Vertreter der Gemeinde (§ 42 Absatz 1 Gemeindeordnung) deren Interessen, die in der Förderung der Interessen der Eigengesellschaft liegen, im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen (§ 46 EnWG) gerecht zu werden. Der Rahmen der Interessenwahrung wird durch die Pflicht zur diskriminierungsfreien Vergabe der Gas- und Stromkonzessionen gezogen (§ 46 Absatz 1 EnWG). Die Position im Aufsichtsrat der Eigengesellschaft lässt diesen Interessenkonflikt lediglich klarer zu Tage treten (BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 – EnZR 99/18, juris Rn. 42 – Gasnetz Leipzig). Sie vertieft ihn nicht, weil der Bürgermeister auch ohne diese Position die Interessen der Eigengesellschaft zu wahren hat. Sie begründet auch keine wesentlich andere Gefahrenlage für die Neutralität im Vergabeverfahren, weil unabhängig von der Funktion bei der Eigengesellschaft ein Austausch zwischen der Eigengesellschaft und dem Bürgermeister stattfinden kann.
(4)
Aus der gesetzlichen Ausgestaltung folgt, dass die Funktion des Bürgermeisters, in der er als Leiter der Gemeindeverwaltung an der transparent und diskriminierungsfrei durchzuführenden Vergabe mitzuwirken hat, für sich genommen noch keine Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen § 46 Absatz 1 EnWG gibt. Auch bietet eine gleichzeitige Funktion des Bürgermeisters in der Eigengesellschaft noch keinen hinreichenden Anhaltspunkt für eine fehlende Neutralität. Entscheidend ist vielmehr, dass den sich aus dem Interessenkonflikt ergebenden Gefahren für die Neutralität im Vergabeverfahren entgegengewirkt wird. Zu diesem Zweck hat die Gemeinde zur Durchführung eines transparenten und diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens Vorkehrungen zu treffen, die sowohl einen Wissenstransfer zwischen Eigengesellschaft und Vergabestelle als auch eine die Eigengesellschaft begünstigende Einflussnahme durch den Bürgermeister oder auf Arbeitsebene ausschließt.
(5)
Ob ein Verstoß gegen das Neutralitätsgebot vorliegt, hängt davon ab, ob die Gemeinde für das Vergabeverfahren Vorkehrungen getroffen hat, die einen Wissenstransfer zwischen Vergabestelle und Eigengesellschaft bzw. eine die Eigengesellschaft begünstigende Einflussnahme auf das Vergabeverfahren unterbinden.
dd)
Im vorliegenden Fall ist nicht vorgetragen, dass die Beklagte unzureichende Vorkehrungen getroffen hat, um einen solchen Wissenstransfer oder eine solche Einflussnahme durch den Oberbürgermeister zu verhindern. Es ist auch nicht vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Oberbürgermeister der Beklagten eine Handlung vorgenommen hätte, die geeignet sein könnte, das Vergabeverfahren zum Vorteil der E... F... zu beeinflussen. Es bestehen mithin keine begründeten Anhaltspunkte für die Annahme, dass ein auf der Grundlage des Vergabeverfahrens geschlossener Vertrag alleine aufgrund der Doppelfunktion des Oberbürgermeisters gem. § 134 BGB nichtig wäre. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens ist unter diesen Umständen nicht gerechtfertigt und stellt eine unbillige Benachteiligung der Klägerin dar. Die nach § 33 Absatz 1 GWB zu beseitigende Beeinträchtigung liegt in der Aufhebung des Vergabeverfahrens. Mithin richtet sich der Anspruch auf Rückgängigmachung der Aufhebung des begonnenen Konzessionsvergabeverfahrens, was die Fortsetzung des ursprünglich begonnenen Vergabeverfahrens zur Folge hat.
3.
Ein Verfügungsgrund braucht nicht glaubhaft gemacht zu werden, wobei offenbleiben kann, ob § 47 Absatz 5 Satz 3 EnWG unmittelbar oder analog anzuwenden ist. Auch wenn die vorliegend gerügte Rechtsverletzung nicht aufgrund einer Bekanntmachung, Mitteilung oder Information im Sinne von § 47 Absatz 2 EnWG erkennbar war, entspricht es der Absicht des Gesetzgebers, für alle Rügen von Rechtsverletzungen durch Nichtbeachtung der Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu eröffnen und den Bieter von der Notwendigkeit der Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes zu befreien.
Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.
Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass die E... F... ausgeschlossen wird (Hauptantrag Ziff. 2). Wie bereits ausgeführt, stellt die Doppelfunktion des Oberbürgermeisters der Beklagten für sich genommen keinen Verfahrensmangel dar. Zudem hat die E... F... auch nicht zu diesem angeblichen Verfahrensmangel beigetragen.
C
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Absatz 1 ZPO. Der Senat gewichtet die beiden Anträge gleich. Eine höhere Kostenbeteiligung der Klägerin war auch nicht unter dem Gesichtspunkt geboten, dass sie in erster und zweiter Instanz zwischenzeitlich geänderte Antragsfassungen angekündigt hat. Hierin lag, wie vom Landgericht ausgeführt, keine Klageänderung (§ 264 Nr. 1 ZPO). Die zwischenzeitlich gestellten Anträge hatten auch kein anderes wirtschaftliches Interesse.
Die Revision findet nicht statt (§ 542 Absatz 2 Satz 1 ZPO).
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 18, 19 GWB
§ 46 EnWG
§ 134 BGB
§ 46 Absatz 2 EnWG
§ 46 Abs. 2 EnWG
§ 47 Absatz 5 Satz 3 EnWG
§ 19 Absatz 2 Nr. 1 GWB
§ 46 Absatz 1 EnWG
§ 33 Absatz 1 GWB
§ 47 Absatz 1 EnWG
§ 46 Absatz 3 Satz 1 EnWG
§ 47 Absatz 5 EnWG
§ 46 Absatz 1 Satz 1 EnWG
§ 46 Absatz 6 EnWG
§ 42 Absatz 1 Gemeindeordnung
§ 47 Absatz 2 EnWG
§ 92 Absatz 1 ZPO
§ 264 Nr. 1 ZPO
§ 542 Absatz 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 2 U 158/21
35 O 116/22 K
2 U 66/16
2 U 218/18
X ZB 18/13
VI ZR 350/00
VI ZR 388/97
29 U 3413/19 K