Arbeitsgericht Solingen (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-06-16, Aktenzeichen 3 BV 28/15 lev
ECLI: ECLI:DE:ARBGSG:2016:0616.3BV28.15LEV.00

Tenor:
1.Der Antrag zu 1) wird zurückgewiesen.
2.Die Betriebsratswahl vom 10.12.2015 wird für unwirksam erklärt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der Betriebsratswahl vom 10.12.2015.
Der Antragsteller zu 1. ist der Arbeitgeber, ein gemeinnütziger Verein, der die Betreuung von Schulkindern in offenen Ganztagsschulen in M. zur Aufgabe hat und ca. 70 Mitarbeiter beschäftigt. Antragsteller sind des Weiteren 10 Mitarbeiterinnen des Antragstellers zu 1 (Antragsbeteiligte zu 3. bis 12). Antragsgegner und Beteiligter zu 2. ist der am 10.12.2015 gewählte Betriebsrat.
Die Vorsitzende des Betriebsrats, Frau T., war bis September 2015 Mitglied des Vorstands des Arbeitsgebers. Sie und weitere Mitarbeiterinnen leiteten Ende September 2015 die Betriebsratswahl bei dem Arbeitgeber ein, bei dem bis dahin kein Betriebsrat bestand. Hierzu luden sie zu einer ersten Wahlversammlung am 02.10.2015 (vgl. Bl. 25 d. Akte). In der Einladung heißt es auszugsweise:
"Einladung zur ersten Wahlversammlung
Liebe Kolleginnen und Kollegen,
da wir bisher in unserem Betrieb noch keinen Betriebsrat haben, der sich für die Interessen der gesamten Belegschaft einsetzt, wollen wir einen Betriebsrat gründen. Zu diesem Zweck laden wir alle im Bereich Betrieb Beschäftigten zu einer ersten Wahlversammlung ein. �
Der Betriebsrat selbst wird in einer zweiten Wahlversammlung gewählt. Diese zweite Wahlversammlung findet eine Woche nach der ersten Wahlversammlung statt."
In der Versammlung am 02.10.2015 wurde ein dreiköpfiger Wahlvorstand gewählt, zu dem auch die jetzige Betriebsratsvorsitzende zählte. Der Wahlvorstand informierte die Mitarbeiter dann in einem weiteren Schreiben über die Betriebsratswahl (Bl. 27 ff. d. Akte). Betitelt ist das Schreiben mit "Betriebsrat für den offenen Ganztagsschulen M. e.V.".
Die Betriebsratswahl fand am 10.12.2015 in einem Raum der Arbeiterwohlfahrt statt.
Der Antragsteller sowie die weiteren Beteiligten zu 3. bis 12. meinen, die Betriebsratswahl sei bereits nichtig, jedenfalls anfechtbar. Die Betriebsratsvorsitzende sowie das weitere Mitglied H. N. seien leitende Angestellte (vgl. Auflistung Bl. 144 d. Akte). Zu ihren Aufgaben zählten insbesondere Mitarbeiterführung, Gestaltung und Weiterentwicklung der Rahmenbedingungen und Organisationsstrukturen, die Führung des Betriebs im Innen- und Außerverhältnis, die verantwortliche pädagogische und organisatorische Leitung im Auftrag und im Einvernehmen mit dem Träger und der Schulleitung. Ohne die Arbeit der Koordinatorinnen ließe sich der Betrieb nicht aufrechterhalten.
Der Betriebsrat sei aufgrund des vereinfachten Wahlverfahrens gemäß 14 a BetrVG gewählt worden. Dieses Wahlverfahren wäre aber nur mit seiner Zustimmung möglich gewesen. Diese sei nicht erteilt worden, was unstrittig ist.
Die Wählerliste sowie ein Abdruck der Wahlverordnung sei nicht in allen Schulen ausgelegt worden. Nicht alle Mitarbeiter hätten Informationen über die Wahlversammlung erhalten. Es existiere kein Wahlausschreiben, jedenfalls keines, das die vorgeschriebenen Anforderungen erfülle ein solches habe zudem nur im Team-Raum einer Schule gehangen. Es seien nicht alle Steckbriefe, die als Wahlwerbung vereinbart gewesen seien, von allen Kandidaten ausgehängt worden. Der Wahlvorstand habe gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Auch während der Wahl sei es zu Verstößen gegen Wahlvorschriften gekommen. So hätten sich Wahlberechtigte nicht ausweisen müssen. Es habe auch keine Wahlkabinen gegeben, was unstrittig ist. Wahlberechtigte hätten nicht nur vor, sondern auch im Wahlraum Schlange gestanden. Insbesondere die jetzige Betriebsratsvorsitzende hätte sich auch mitten im Raum aufgehalten. Es hätten auch zwei Personen gleichzeitig an einem Tisch gesessen. Die Wahlurne habe lediglich aus einem Pappkarton mit Schlitz bestanden, was grundsätzlich unstrittig ist.
Der Antragsteller sowie die Beteiligten zu 3. bis 12. beantragen
1.festzustellen, dass die Betriebsratswahl im Betrieb des Antragstellers vom 10.12.2015 nichtig ist;
2.hilfsweise, die Betriebswahl im Betrieb des Antragstellers vom 10.12.2015 für unwirksam zu erklären.
Der Betriebsrat beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Er macht geltend, er sei nicht im vereinfachten, sondern im normalen Wahlverfahren gewählt worden. Der Vorstandsvorsitzende des Antragstellers sei der Bitte, eine Vereinbarung über ein vereinfachtes Wahlverfahren (Bl. 115 d. Akte) abzuschließen, nicht nachgekommen, was unstrittig ist. Alle Schreiben, insbesondere Wahlausschreiben und Wahlverordnung (vgl. Bl. 124 ff., Bl. 130 ff. d. Akte) seien in allen Schulen ausgehängt bzw. ausgelegt gewesen. Auf der Versammlung am 10.02.2015 sei der Gewerkschaftssekretär P. anwesend gewesen, was unstrittig ist. Dieser habe erklärt, dass eine Wahl im vereinfachten Verfahren nicht möglich sei. Dementsprechend sei dann auch verfahren worden.
Nicht alle Kandidaten hätten Wahlwerbung betreiben wollen. Drei Bewerber hätten keine Steckbriefe abgegeben.
Seine Vorsitzende sowie Frau N. seien keine leitenden Angestellten. Bereits der Arbeitsvertrag enthalte keine entsprechende Stellung. Ihre Hauptaufgaben seien Erziehungstätigkeiten. Die Erstellung von Dienst- und Einsatzplänen sei nur in Absprache mit der Schulleitung erfolgt. Sie hätten keine disziplinarische personalrechtliche Befugnisse.
Wahlberechtigte müssten sich nicht ausweisen. Alle teilnehmenden Personen seien bekannt gewesen. Aufgrund der räumlichen Verhältnisse sei eine geheime Wahl sichergestellt gewesen. Die Raumgröße betrage auf ca. 40 Quadratmeter, was unstrittig ist. Die Wahlberechtigten hätten mit dem Rücken zu den Wahlvorstandsmitgliedern und den wartenden Mitarbeitern Platz nehmen können. Es sei nicht möglich gewesen zu sehen, welcher Kandidat gewählt worden sei.
Auch sei an der Urne nichts auszusetzen gewesen (vgl. Foto Bl. 188 d. Akte). Im Übrigen sei unmittelbar nach dem Ende der Wahl die Urne geöffnet und der Zählvorgang begonnen worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Beteiligtenschriftsätze sowie den gesamten weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Hauptantrag ist unbegründet; der Hilfsantrag hingegen begründet.
I. Der Hauptantrag ist unbegründet. Die Betriebsratswahl vom 10.12.2015 ist nicht nichtig.
1. Der Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Wahl ist zulässig.
2. Gesetzlich geregelt ist in § 19 BetrVG allein die Wahlanfechtung. Darüber hinaus kann auch die Nichtigkeit einer Wahl angenommen werden; allerdings nur in besonderen Ausnahmefällen, in denen gegen wesentliche Grundsätze des Wahlrechts in einem so hohen Maße verstoßen worden ist, dass nicht einmal der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl mehr vorliegt. Dabei muss ein sowohl offensichtlicher als auch besonders grober Verstoß gegen Wahlvorschriften vorliegen (vgl. etwa BAG, 19.11.2003 - 7 ABR 24/03).
3. Keiner der von den vom Antragsteller sowie den Beteiligen zu 3. bis 12. geltend gemachten Unwirksamkeitsgründe ist in diesem Sinne offensichtlich und auch besonders grob.
a) Die bloße Häufung von Verstößen gegen wesentliche Wahlvorschriften, von denen jeder für sich allein betrachtet lediglich eine Anfechtung der Betriebsratswahlen rechtfertigt, führt nicht zur Nichtigkeit der Wahl.
Die Nichtigkeit einer Betriebsratswahl ist im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen. Gesetzlich geregelt ist nur die Anfechtung der Wahl bei wesentlichen Verstößen gegen die Wahlvorschriften. Diese führen nur zur Unwirksamkeit der Betriebsratswahl ex nunc, wenn die Anfechtung innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses erfolgt. Andernfalls ist grundsätzlich auch ein nicht ordnungsgemäß gewählter Betriebsrat bis zum Ablauf der regelmäßigen Amtszeit mit allen betriebsverfassungsrechtlichen Befugnissen im Amt. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nur dann geboten, wenn bei der Wahl des Betriebsrats so grob und offensichtlich gegen Wahlvorschriften verstoßen wurde, dass auch nur von dem Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr gesprochen werden kann und dies jedem mit dem betrieblichen Verhältnissen vertrauten Dritten sofort ohne weiteres erkennbar ist. (BAG, 19.11.2003 - 7 ABR 24/03).
b) Ein Verstoß gegen die Wahlvorschriften nach § 14 a BetrVG führt allenfalls zur Anfechtbarkeit und nicht zur Nichtigkeit einer Betriebsratswahl (BAG 19.11.2003 - 7 ABR 24/03). Auch die weiteren von dem Antragsteller und den Beteiligten zu 3. bis 12. angeführten Mängel führen nicht zur Nichtigkeit, sondern allenfalls zur Anfechtbarkeit der Betriebsratswahl. Dies gilt für die Zulassung von Nichtwahlberechtigten, Fehlern im Wahlausschreiben oder etwa auch Verletzung des Wahlgeheimnisses (vgl. dazu etwa Fitting § 19 BetrVG Rn. 10 ff.).
II. Der Hilfsantrag ist hingegen begründet.
1. Der Hilfsantrag ist ebenfalls zulässig. Gemäß § 19 BetrVG kann die Wahl beim Arbeitsgericht binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tage der Bekanntmachung des Wahlergebnissen an gerechnet, von mindestens drei Wahlberechtigten oder dem Arbeitgeber angefochten werden. Die zweiwöchige Frist ist eingehalten. Der Antrag ist am 23.12.2015 beim Arbeitsgericht eingegangen. Der Antragsteller als auch die Beteiligten zu 3. bis 12. sind anfechtungsberechtigt.
2. Der Antrag ist auch begründet. Es liegt ein Verstoß gegen wesentliche Vorschriften des Wahlverfahrens vor.
a) Allerdings ist die Wahl entgegen der Auffassung des Antragstellers und der Beteiligten zu 3. bis 12. nicht deshalb anfechtbar, weil die jetzige Betriebsratsvorsitzende T. sowie das weitere Mitglied N. leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG sind.
aa) Leitender Angestellter ist, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb
1. zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist oder
2.Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist oder
3. regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrung und Kenntnis voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidung im Wesentlichen frei von Weisung trifft oder sie maßgeblich beeinflusst; dies kann auch bei Vorgaben insbesondere aufgrund von Rechtsvorschriften, Plänen oder Richtlinien sowie freie Zusammenarbeit mit anderen leitenden Angestellten gegeben sein.
bb) Der Antragsteller und die Beteiligten zu 3. bis 12. machen nicht geltend, dass Frau T. und N. zur selbständigen Einstellung und Entlassungen beschäftigter Arbeitnehmer berechtigt sind. Des Weiteren machen sie ebenfalls nicht geltend, dass beide Betriebsratsmitglieder Generalvollmacht oder Prokura haben.
cc) Es verbleibt daher allein § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG. Von der Regelung erfasst werden solche Angestellten, die die Unternehmensleitung wegen ihrer Tätigkeit und wegen der Bedeutung ihrer Funktion nahe stehen. Es muss sich um einen beachtlichen Teilbereich unternehmerischer Gesamtaufgaben handeln. Kennzeichnend unternehmerischer Leitungsaufgaben ist das Treffen von Entscheidungen. Die bloße Durchführung unternehmerischer Entscheidung ist hingegen keine unternehmerische Leitungsaufgabe (vgl. dazu Fitting § 5 BetrVG Rn. Nr. 391 ff.).
Es kann dahingestellt sein, ob die beiden Mitarbeiter bereits nach ihrem Arbeitsvertrag überhaupt leitende Angestellte sind. Schriftlich sind derartige Aufgaben jedenfalls nicht festgelegt. Allerdings reicht auch die mündliche Vereinbarung aus.
Die von dem Antragsteller und den Beteiligten zu 3. bis 12. gemachten Aufgaben sind keine von leitenden Angestellten im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG. Nicht jede Führungstätigkeit ist bereits die Tätigkeit eines leitenden Angestellten. Führung von Mitarbeitergesprächen sowie Urlaubsplanung und Urlaubsgenehmigung kann nahezu jeder Führungskraft übertragen werden, etwa bloßen Abteilungsleitern.
Aufgrund des bisherigen Vortrags des Antragstellers und der Beteiligten zu 3. bis 12. ist nicht zu erkennen, dass es sich um leitende Angestellte mit Stabsfunktion handelt (dazu etwa BAG 25.03.2009 - 7 ABR 2/08). Es ist nicht zu erkennen, aus welchen Gründen die Koordinatorinnen die Aufgaben einer Geschäftsführerin inne hätten. Es ist insoweit nicht ausreichend zu behaupten, ohne die Arbeit der sechs Koordinatorinnen ließ sich der Betrieb nicht aufrechterhalten. Mit diesem Kriterium wäre wohl ein Großteil aller Arbeitnehmer leitende Angestellte. Es ist auch nicht zu erkennen, dass die beiden Betriebsratsmitglieder im Wesentlichen frei von Weisungen und selbstbestimmt unternehmenswichtige Entscheidungen treffen. Es ist völlig unklar, was bedeutet, dass sie im Auftrag und im Einvernehmen mit der jeweiligen Schulleitung die Leitung übernähmen. Eine bloße Vorgesetztenstellung ist nicht ausreichend. Es genügt nicht eine bloße Aufsichts- und Überwachungsfunktion. Letztlich ist auch nicht zu erkennen, in welchem Umfang die beiden Betriebsratsmitglieder derartige Aufgaben übernehmen. Aufgrund des unstrittigen Tatsachenvortrags des Betriebsrats ist deren Hauptaufgabe pädagogische Erziehungsarbeit.
b) Die Wahl ist aber unanfechtbar, da gegen wesentliche Wahlvorschriften, konkret gegen § 12 WO verstoßen worden ist.
aa) Gemäß § 12 WO hat der Wahlvorstand geeignete Vorkehrungen für die unbeobachtete Bezeichnung der Stimmzettel im Wahlraum zu treffen und die Bereitstellung einer Wahlurne oder mehrere Wahlurnen zu sorgen. Diese Regelungen sollen eine geheime Wahl gewährleisten und verbieten zunächst die Stimmabgabe in einem anderen Raum als dem Wahlraum. Die Bestimmungen des § 12 Abs. 1 WO sind wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren im Sinne des § 19 Abs. 1 BetrVG. Zwingende Wahlvorschriften, auch die der Wahlordnung, sind nach der Rechtsprechung des BAG�s regelmäßig wesentliche Wahlvorschriften gemäß § 19 Abs. BetrVG (vgl. LAG Düsseldorf, 03.08.2007 - 9 TaBV 41/07).
bb) Geeignete Vorkehrungen sind nicht getroffen worden. Nach der Rechtsprechung des LAG Düsseldorf sind, wenn nicht in einem überwachbaren Nebenraum gewählt wird, Wandschirme, Trennwände oder Ähnliches im Wahlraum aufzustellen (LAG Düsseldorf, 03.08.2007 - 9 TaBV 41/07; Fitting § 12 WO 2001 Rn. Nr. 1). Derartige Trennwände sind nicht aufgestellt worden.
Entgegen der Auffassung des Betriebsrats kommt es nicht darauf an, ob die Wahlberechtigten direkt beim Wahlvorgang beobachtet worden sind. Es muss eine unbeobachtete Stimmabgabe gesichert sein. Es ist nämlich nicht ausgeschlossen, dass Wahlberechtigte, die sich (zu Recht) beobachtet fühlen, allein aufgrund dieses Umstandes in ihrer Wahlentscheidung beeinflusst werden. Es darf noch nicht einmal der Anschein entstehen, dass die Wahlberechtigten beim eigentlichen Wahlvorgang beobachtet werden.
Die insoweit strengen Anforderungen an die Sicherung der geheimen Stimmabgabe überfordern auch einen Wahlvorstand nicht. Trennwände sind recht einfach bereits aus Kartons herstellbar.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss kann von allen Beteiligten Beschwerde eingelegt werden.
Die Beschwerde muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Ludwig-Erhard-Allee 21
40227 Düsseldorf
Fax: 0211 7770-2199
eingegangen sein.
Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Beschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Zitierte Normen: § 19 BetrVG
§ 14 a BetrVG
§ 5 BetrVG
§ 12 WO
§ 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG
§ 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG
§ 5 Abs. 3 BetrVG
§ 12 Abs. 1 WO
§ 19 Abs. 1 BetrVG
§ 19 Abs. BetrVG

Zitierte Entscheidungen: 7 ABR 24/03
7 ABR 2/08
9 TaBV 41/07