Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-03-11, Aktenzeichen 2 S 2425/09

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 23. September 2009 - 2 K 1438/09 - geändert. Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Klägerin wendet sich gegen ihre Heranziehung zu einem Erschließungsbeitrag.
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Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks ... ... (FlstNr. ...) in Stuttgart-..., das ihr im Rahmen eines Umlegungsverfahrens nach §§ 45 ff. BauGB zugeteilt wurde. Das Grundstück befindet sich im Geltungsbereich des Bebauungsplans "..." der Beklagten vom 18.2.2002. Der am 25.7.2002 in Kraft getretene Bebauungsplan umfasst ein bei seiner Aufstellung im Wesentlichen unbebautes Gebiet nordöstlich der ... und der .... Zur Erschließung des Gebiets weist er eine im Westen von der ... abzweigende und im Osten mit einer Wendeplatte endende Straße ("...") aus, von der in ihrem westlichen Bereich eine weitere Straße ("...") abzweigt, die nach ca. 70 m mit einem Wendehammer endet. Das Grundstück der Klägerin grenzt nach Südwesten an diesen Wendehammer.
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Mit Bescheid vom 4.10.2007 wurde die Klägerin für ihr Grundstück zu einem Erschließungsbeitrag in Höhe von 28.308,78 EUR für die Herstellung der Erschließungsanlage "..." herangezogen. Die Beklagte stützte den Bescheid auf ihre am 15.12.2006 in Kraft getretene Satzung über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen vom 7.12.2006. In der Satzung ist u.a. Folgendes bestimmt:
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§ 1 Erhebung von Erschließungsbeiträgen
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Die Landeshauptstadt Stuttgart erhebt Erschließungsbeiträge nach den Vorschriften des KAG und dieser Satzung für öffentliche
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1. zum Anbau bestimmte Straßen und Plätze (Anbaustraßen),
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2. zum Anbau bestimmte, aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen mit Kraftfahrzeugen nicht befahrbare Wege (Wohnwege).
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§ 2 Umfang der Erschließungsanlagen
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(1) Beitragsfähig sind die Erschließungskosten für:
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1. Anbaustraßen
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a) bei einer durch Bebauungsplan festgesetzten Geschossflächenzahl bis 0,7 oder bei fehlender Festsetzung einer Geschossflächenzahl bis zu einer zulässigen Bebauung von 2 Vollgeschossen
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bis zu einer Breite von 12 m bei nur einseitiger Bebaubarkeit bis 9 m
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b) bei einer durch Bebauungsplan festgesetzten Geschossflächenzahl über 0,7 bis 1,2 oder bei fehlender Festsetzung einer Geschossflächenzahl bis zu einer zulässigen Bebauung von über 2 bis 4 Vollgeschossen
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bis zu einer Breite von 16 m bei nur einseitiger Bebaubarkeit bis 12 m
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c) bei einer durch Bebauungsplan festgesetzten Geschossflächenzahl über 1,2 oder bei fehlender Festsetzung einer Geschossflächenzahl bis zu einer zulässigen Bebauung von mehr als 4 Vollgeschossen bis zu einer Breite von 20 m bei nur einseitiger Bebaubarkeit bis 15 m
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2. Wohnwege bis zu einer Breite von 5 m
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…
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§ 4 Anteil der Stadt
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Die Stadt trägt 5 vom Hundert, bei Treppenwegen 15 vom Hundert der beitragsfähigen Erschließungskosten.
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Gegen den Beitragsbescheid legte die Klägerin Widerspruch ein und brachte zur Begründung vor, die Berechnung des umlagefähigen Erschließungsaufwands sei nicht nachvollziehbar. Die Erhebung des Erschließungsbeitrags widerspreche dem im Rahmen des Umlegungsverfahrens verfassten Schreiben der Beklagten vom 2.8.2004, in dem es heiße, dass die neuen Grundstücke hinsichtlich des Grunderwerbsaufwands insoweit erschließungsbeitragsfrei zugeteilt würden, als die Erschließungsflächen unentgeltlich in der Umlegung erbracht würden. Im Rahmen der Umlegung sei das ihr zugeteilte Grundstück FlstNr. ... neu gebildet worden. Das ebenfalls neu gebildete und im Bebauungsplan als öffentliche Grünfläche ausgewiesene Grundstück FlstNr. ... habe sie unentgeltlich in das Umlegungsverfahren eingebracht. Bei der ... handle es sich um eine historische Straße, für die nach § 242 Abs. 1 in Verbindung mit § 128 BauGB kein Erschließungsbeitrag mehr erhoben werden könne. Die ... sei bereits im Jahre 1834 vorhanden gewesen und habe früher die Direktverbindung zwischen ... und Stuttgart dargestellt. Erst Mitte der 1980er Jahre sei sie von der heutigen ... abgetrennt und nach und nach zurückgebaut worden, womit sie ihren früheren Status als Haupt- und Durchgangsverkehrsstraße verloren habe. Es liege auch keine beitragspflichtige Erweiterung oder Verbesserung vor, vielmehr sei die ... zurückgebaut worden. Eine erstmalige Herstellung liege somit nicht vor.
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Mit Bescheid vom 11.3.2009 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Zur Begründung führte sie aus, die durch die Umlegung entstandenen neuen Grundstücke seien nur hinsichtlich des Grunderwerbsaufwands erschließungsbeitragsfrei zugeteilt worden. Dementsprechend sei kein Grunderwerbsaufwand in die beitragsfähigen Erschließungskosten einbezogen worden. Die Klägerin habe in die Umlegung das 1.444 m 2 große Grundstück FlstNr. ... eingebracht, dessen Wert ausgehend von einem Preis von 300 EUR/m 2 mit 433.200 EUR bewertet worden sei. Zugeteilt worden sei ihr das 1.004 m 2 große Grundstück FlstNr. ..., dessen Wert ausgehend von einem Preis von 530 EUR/m 2 mit 532.120 EUR angenommen worden sei. Die Differenz zwischen dem Wert des Einwurfs- und dem Wert des Zuteilungsgrundstück in Höhe von 98.920 EUR sei von der Klägerin zum Ausgleich des sogenannten Umlegungsvorteils an die Stadt bezahlt worden. Bei den Zuteilungsverhandlungen würden Aussagen über künftige Erschließungsbeiträge nicht gemacht. Es werde lediglich erwähnt, dass durch den von allen Umlegungsbeteiligten zu erbringenden Flächenabzug, der im vorliegenden Fall 19,6 % ausgemacht habe, die neuen Grundstücke hinsichtlich des Grunderwerbsaufwands erschließungsbeitragsfrei zugeteilt würden. Die im Schreiben der Stadt gemachte Aussage beziehe sich damit ausdrücklich auf den Grunderwerbsaufwand. Die beitragsfähigen Erschließungskosten seien auf der Grundlage der maßgeblichen Beitragssatzung vom 7.12.2006 und den dort ausgewiesenen Einheitssätzen korrekt ermittelt worden. Der Eigenanteil der Stadt von 5 % ergebe sich aus § 4 der Satzung. Bei der ... handle es sich nicht um eine historische Straße im erschließungsbeitragsrechtlichen Sinn. Voraussetzung für das Vorliegen einer solchen Straße sei eine fertige Ortsstraße, deren Entwicklung vor dem 1.1.1873 hinsichtlich ihres Ausbau- und Verkehrszustands für den innerörtlichen Verkehr von Haus zu Haus und für den regelmäßigen Anbau im Wesentlichen abgeschlossen gewesen sei. Darüber hinaus sei erforderlich, dass an dieser Anbaustraße schon in nennenswertem Umfang angebaut worden sei. Hieran fehle es im vorliegenden Fall, da etwaige Vorgängerstraßen der abgerechneten Erschließungsanlage überörtliche Verbindungsstraßen im Außenbereich und nicht innerörtliche Anbaustraßen gewesen seien. Seit dem Inkrafttreten der neuen allgemeinen Bauordnung am 1.1.1873 hätten neue zum Anbau bestimmte Ortsstraßen nur noch aufgrund und nach Maßgabe eines Ortsbau- oder Bebauungsplans entstehen können. Die ... und die ... seien aber erstmals durch den Bebauungsplan "..." festgesetzt worden. Vor dem Straßenausbau entsprechend dem Bebauungsplan habe es sich bei der ... um eine ca. 5 m breite Straße ohne tragfähigen Unterbau sowie ohne Straßenentwässerung und Straßenbeleuchtung gehandelt.
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Die Klägerin hat am 14.4.2009 beim Verwaltungsgericht Stuttgart Klage erhoben mit dem Antrag, den Erschließungsbeitragsbescheid der Beklagten vom 4.10.2007 sowie den Widerspruchsbescheid vom 11.3.2009 aufzuheben. Zur Begründung hat sie, wie schon im Widerspruchsverfahren, vorgebracht, dass ihr von der Beklagten im Rahmen des Umlegungsverfahrens zugesichert worden sei, dass sie keinen Erschließungsbeitrag zu bezahlen habe.
23
Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt und sich zur Begründung auf ihren Widerspruchsbescheid bezogen.
24
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 23.9.2009 den Erschließungsbeitragsbescheid der Beklagten vom 4.10.2007 sowie deren Widerspruchsbescheid vom 11.3.2009 aufgehoben und zur Begründung ausgeführt, die angefochtenen Bescheide seien rechtswidrig, da sie sich nicht auf eine gültige Erschließungsbeitragssatzung stützen könnten. § 23 Abs. 1 KAG in der zum Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses gültigen Fassung vom 17.3.2005, wonach der Beitragsberechtigte mindestens 5 % der nach den §§ 30 und 35 KAG beitragsfähigen Kosten selbst zu tragen habe, ermächtige die Gemeinde nicht dazu, ohne nähere Begründung und Abwägung den Eigenanteil der Gemeinderat auf den Mindestanteil von 5 % festzusetzen. Bei der Festlegung des Gemeindeanteils sei in besonderer Weise das Äquivalenzprinzip als Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu beachten, wonach eine öffentliche Abgabe nicht in einem Missverhältnis zu der von der öffentlichen Hand gebotenen Leistung stehen dürfe. Die Frage nach dem Vorliegen eines solchen Missverhältnisses sei anhand des spezifischen Vorteilsbegriffs zu prüfen, welcher durch den Landesgesetzgeber bestimmt werde. Dem Bemühen des Landesgesetzgebers, eine höhere "Beitragsgerechtigkeit" zu schaffen, liege erkennbar ein beitragsrechtlicher Vorteilsbegriff zugrunde, der auch bei der Verteilung des Aufwands zwischen Anliegern und Gemeinde im Wege des Gemeindeanteils zugrunde gelegt werden müsse. Die Verpflichtung der Gemeinden zur Gewichtung des Sondervorteils gegenüber dem Gemeingebrauch ergebe sich zudem mit hinreichender Deutlichkeit aus der Gesetzesbegründung, in der ausdrücklich auf die Beachtung des Äquivalenzprinzips hingewiesen werde. Dass der Landesgesetzgeber mit der Neuregelung die Absicht verfolgt habe, den bisher nach § 129 Abs. 1 S. 3 BauGB regelmäßig angewandten Gemeindemindestanteil von 10 % unter Einschränkung des Äquivalenzprinzips allgemein auf 5 % reduzieren, lasse sich nicht feststellen. Der Gesetzesbegründung sei in der Gesamtschau zu entnehmen, dass den Gemeinden zwar ein größerer Entscheidungsspielraum eingeräumt werden sollte; dies jedoch unter der Prämisse, den Gemeindeanteil entsprechend dem Äquivalenzprinzip nach dem jeweiligen Vorteil der Erschließungsanlagen für die Allgemeinheit zu bemessen. Der Notwendigkeit der gemeindegebietsbezogenen Berücksichtigung des Allgemeinvorteils stehe nicht entgegen, dass im bisher bundesrechtlich geregelten Erschließungsbeitragsrecht eine ausdrückliche Überprüfung des Gemeindeanteils nicht erforderlich gewesen sei, und bei Fehlen einer entsprechenden Satzungsbestimmung auf den gesetzlichen Mindestsatz zurückgegriffen worden sei. Denn bei einem gesetzlichen Mindestanteil von 10 % sei davon auszugehen, dass damit jedenfalls im Regelfall dem Interesse der Allgemeinheit beitragsrechtlich Rechnung getragen werde. Nach der gesetzgeberisch erfolgten Herabsetzung des gemeindlichen Mindestanteils verhalte es sich anders. Der vom Landesgesetzgeber geschaffene größere Entscheidungsspielraum ziehe unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes auch die Verpflichtung des Ortsgesetzgebers nach sich, die Notwendigkeit einer Differenzierung nach Straßentypen zu prüfen, was nach der zur bundesrechtlichen Rechtslage ergangenen Rechtsprechung in der Regel nicht geboten gewesen sei. Eine solche auf das gesamte Gemeindegebiet bezogene Abwägungsentscheidung habe der Gemeinderat der Beklagten beim Satzungsbeschluss am 7.12.2006 nicht getroffen. Der Gemeinderat habe die bisherige Differenzierung von (allgemein) 10 % und bei Treppenwegen 30 % auf künftig 5 % und bei Treppenwegen 15 % herabgesetzt, um die vom Landesgesetzgeber angestrebte Entlastung für die Gemeinden zu realisieren. Eine weitergehende Auseinandersetzung mit den gesetzlichen Vorgaben und insbesondere mit der Frage des Vorteils für die Allgemeinheit sei nicht erfolgt, obwohl auf der Hand liege, dass es in Stuttgart Straßen sehr unterschiedlicher Verkehrsbedeutung gebe. Die fehlende Abwägungsentscheidung zur Festlegung des gemeindlichen Eigenanteils führe zur Gesamtnichtigkeit der Satzung, da sie zur Folge habe, dass sich der umlagefähige Aufwand nicht ermitteln und verteilen lasse. Die zum 9.5.2009 in Kraft getretene Neufassung des Kommunalabgabengesetzes habe den Fehler nicht geheilt, da im Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses noch das Kommunalabgabengesetz in seiner Fassung vom 17.3.2005 gegolten habe. Selbst wenn man annehme, dass der Landesgesetzgeber mit der Neufassung des Kommunalabgabengesetzes bewusst und in zulässiger Weise für einen Teilbereich des Erschließungsbeitragsrechts die Anwendbarkeit des Äquivalenzprinzips habe beschränken wollen, wäre deshalb für eine nachträgliche Heilung der Satzung ein erneuter Satzungsbeschluss erforderlich.
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Gegen das den Beteiligten am 6.10.2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 4.11.2009 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt, die sie am 1.12.2009 begründet hat.
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Auf der Grundlage des zwischenzeitlich durch das Gesetz zur Reform des Gemeindehaushaltsrechts vom 4.5.2009 geänderten § 23 KAG hat die Beklagte mit Beschluss vom 19.11.2009 eine neue Erschließungsbeitragssatzung beschlossen, die am 27.11.2009 in Kraft getreten ist. Danach werden wie bisher Erschließungsbeiträge für öffentliche zum Anbau bestimmte Straßen und Plätze (Anbaustraßen) und zum Anbau bestimmte, aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen mit Kraftfahrzeugen nicht befahrbare Wege (Wohnwege) erhoben. Der gemeindliche Eigenanteil beträgt gemäß § 4 EWS 2009 in allen Fällen 5 % der beitragsfähigen Erschließungskosten.
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Die Beklagte macht geltend, das Verwaltungsgericht unterstelle ohne nähere Begründung, dass eine pauschale Festsetzung des gemeindlichen Anteils auf 5 % der beitragsfähigen Erschließungskosten gegen den Äquivalenz- und Gleichheitsgrundsatz verstoße, während dies bei der Festsetzung von 10 % nach alter Rechtslage nicht der Fall gewesen sei. Wie sich auch aus der Begründung zum neuen Kommunalabgabengesetz in der Fassung vom 4.5.2009 ergebe, entspreche es der Intention des Gesetzgebers, dass der Eigenanteil der Gemeinde ohne nähere Begründung und Abwägung auf den Mindestanteil von 5 % festgesetzt werden könne. Auch die Formulierung des Gesetzgebers, dass der Gemeindeanteil bei "mindestens" 5 % anzusetzen sein, könne so verstanden werden, dass dies für Anbaustraßen und Wohnwege als der Regelfall anzusehen sei und dem Gemeinderat nur dann eine Abwägung vornehmem müsse, wenn sie von dieser Regel abweichen wolle. Im Übrigen sei eine etwaige Rechtswidrigkeit des Beitragsbescheids zwischenzeitlich durch den Erlass der neuen Erschließungsbeitragssatzung geheilt worden.
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Die Beklagte beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 23. September 2009 - 2 K 1438/09 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
30
Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
32
Sie erwidert: Die Rechtmäßigkeit eines Erschließungsbeitrags richte sich grundsätzlich nach dem Recht, das im Zeitpunkt seines Erlasses gegolten habe, es sei denn, dass eine gesetzliche Übergangsregelung etwas anderes bestimme. Allein durch den Erlass der neuen Satzung werde daher der angefochtene Bescheid nicht rechtmäßig. Im Übrigen verteidigt sie das angegriffene Urteil.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf dem Senat vorliegenden Akten der Beklagten sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die Berufung der Beklagten ist begründet. Der angefochtene Erschließungsbeitragsbescheid ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in ihren Rechten.
35
Bei der ... handelt es sich entgegen der Ansicht der Klägerin nicht um eine vorhandene Erschließungsanlage im Sinne des § 49 Abs. 6 KAG, für die nach den Bestimmungen dieses Gesetzes ein Erschließungsbeitrag nicht erhoben werden kann (unten 1). Die im Rahmen des Umlegungsverfahrens abgegebenen Erklärungen der Mitarbeiter der Beklagten stehen der Heranziehung der Klägerin zu einem Erschließungsbeitrag ebenfalls nicht entgegen (unten 2). Auf die Wirksamkeit der Satzung vom 7.12.2006 kommt es nicht an, da die Beklagte am 19.11.2009 eine neue Erschließungsbeitragssatzung erlassen hat, die an die Stelle der Satzung vom 7.12.2006 getreten ist. Die am 27.11.2009 in Kraft getretene Satzung vom 19.11.2009 ist wirksam. Der im Falle der vom Verwaltungsgericht angenommenen Nichtigkeit der Satzung vom 7.12.2006 zunächst rechtswidrige Bescheid der Beklagten wäre deshalb durch den Erlass dieser Satzung rechtmäßig geworden (unten 3). 1.
Bei der ... handelt es sich entgegen der Ansicht der Klägerin nicht um eine vorhandene Erschließungsanlage im Sinne des § 49 Abs. 6 KAG, für die nach den Bestimmungen dieses Gesetzes ein Erschließungsbeitrag nicht erhoben werden kann (unten 1). Die im Rahmen des Umlegungsverfahrens abgegebenen Erklärungen der Mitarbeiter der Beklagten stehen der Heranziehung der Klägerin zu einem Erschließungsbeitrag ebenfalls nicht entgegen (unten 2). Auf die Wirksamkeit der Satzung vom 7.12.2006 kommt es nicht an, da die Beklagte am 19.11.2009 eine neue Erschließungsbeitragssatzung erlassen hat, die an die Stelle der Satzung vom 7.12.2006 getreten ist. Die am 27.11.2009 in Kraft getretene Satzung vom 19.11.2009 ist wirksam. Der im Falle der vom Verwaltungsgericht angenommenen Nichtigkeit der Satzung vom 7.12.2006 zunächst rechtswidrige Bescheid der Beklagten wäre deshalb durch den Erlass dieser Satzung rechtmäßig geworden (unten 3).
1.
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Bei der ... handelt es sich nicht um eine vorhandene Erschließungsanlage im Sinne des § 49 Abs. 6 KAG.
37
Nach dieser Vorschrift kann für "eine vorhandene Erschließungsanlage, für die eine Erschließungsbeitragsschuld aufgrund der bis zum 29. Juni 1961 geltenden Vorschriften nicht entstehen konnte", auch nach den Bestimmungen des Kommunalabgabengesetzes kein Erschließungsbeitrag erhoben werden. Die Regelung entspricht § 242 Abs. 1 BauGB. In § 49 Abs. 6 KAG ist ebenso wie in § 242 Abs. 1 BauGB nicht von vorhandenen Straßen, sondern von vorhandenen Erschließungsanlagen die Rede, wozu u.a. die in § 33 Abs. 1 Nr. 1 KAG aufgeführten öffentlichen zum Anbau bestimmten Straßen und Plätze gehören. Nach ständiger Rechtsprechung (vgl. u.a. BVerwG, Urt. v. 10.10.1995 - 8 C 12.94 - DVBl 1996, 376; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 26.10.1995 - 2 S 120/93 - Juris und Urt. v. 4.8.1987 - 2 S 72/95 - BWGZ 1987, 903) ist deshalb die tatsächliche Existenz einer Straße, d.h. das Vorhandensein einer zu Verkehrszwecken nutzbaren Fläche, nicht genügend, um diese zu einer vorhandenen Erschließungsanlage im Rechtssinn zu machen. Zu den vorhandenen Erschließungsanlagen zählen vielmehr nur Straßen, die nach den vor dem Inkrafttreten des früheren Bundesbaugesetzes geltenden landes- oder ortsrechtlichen Vorschriften zum Anbau bestimmt waren oder dem Anbau dienten.
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Im ehemals württembergischen Landesteil, zu dem das Gebiet der Beklagten gehört, konnte unter der Geltung der am 1.1.1873 in Kraft getretenen Neuen Allgemeinen Bauordnung vom 6.10.1872 (Reg.Bl. S. 305), der Württembergischen Bauordnung vom 28.7.1910 (Reg.Bl. S. 333) sowie des Aufbaugesetzes vom 18.8.1948 (Reg.Bl. S. 127) eine zum Anbau bestimmte oder dem Anbau dienende öffentliche Straße nur auf Grund und nach Maßgabe eines Ortsbauplans oder eines nach § 7 des Aufbaugesetzes erlassenen Bebauungsplans entstehen, weil die Gemeinden neue Ortsstraßen nur nach den Vorschriften dieser Gesetze, d.h. nur nach Maßgabe verbindlicher Pläne, herstellen durften (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 26.10.1995, aaO, mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Das Fehlen eines solchen Plans für die hier in Rede stehende Straße ist unstreitig.
39
Die ... erfüllt auch nicht die Voraussetzungen einer sogenannten historischen Anbaustraße. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. u. a. Urt. v. 11.5.1993 - 1 S 2302/92 - VBlBW 1993, 338; Urt. v. 3.9.1987 - 2 S 6/87 - VBlBW 1988, 305) ist im ehemals württembergischen Landesteil unter einer solchen Straße eine fertige Ortsstraße zu verstehen, deren Entwicklung im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Neuen Allgemeinen Bauordnung am 1.1.1873 hinsichtlich ihres Ausbaus und Verkehrszustands für den inneren örtlichen Verkehr von Haus zu Haus und für den regelmäßigen Anbau im wesentlichen abgeschlossen war. Die ... erfüllt keine dieser Voraussetzungen. Der von der Klägerin vorgelegten Karte von 1834 ist zu entnehmen, dass die ... seinerzeit die damals noch selbständigen Gemeinden ... und ... miteinander verband und dabei durch ein nahezu vollständig unbebautes Gebiet verlief. Die Bebauung zwischen ... und ... beschränkte sich auf insgesamt fünf Gebäude, die in der Karte mit ... bzw. ... bezeichnet sind. Die heutige ... diente damit weder dem inneren örtlichen Verkehr von Haus zu Haus noch kann bei lediglich fünf Gebäuden, von denen nur zwei einen direkten Zugang zu der ... hatten, darauf geschlossen werden, dass die Straße nach dem Willen der Gemeinde dem regelmäßigen Anbau dienen sollte. Wie der von der Klägerin ferner vorgelegte Stadtplan von 1947 nahelegt, hat sich an diesen Verhältnissen auch in den folgenden Jahrzehnten bis 1873 nichts Wesentliches geändert. 2.
Die ... erfüllt auch nicht die Voraussetzungen einer sogenannten historischen Anbaustraße. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. u. a. Urt. v. 11.5.1993 - 1 S 2302/92 - VBlBW 1993, 338; Urt. v. 3.9.1987 - 2 S 6/87 - VBlBW 1988, 305) ist im ehemals württembergischen Landesteil unter einer solchen Straße eine fertige Ortsstraße zu verstehen, deren Entwicklung im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Neuen Allgemeinen Bauordnung am 1.1.1873 hinsichtlich ihres Ausbaus und Verkehrszustands für den inneren örtlichen Verkehr von Haus zu Haus und für den regelmäßigen Anbau im wesentlichen abgeschlossen war. Die ... erfüllt keine dieser Voraussetzungen. Der von der Klägerin vorgelegten Karte von 1834 ist zu entnehmen, dass die ... seinerzeit die damals noch selbständigen Gemeinden ... und ... miteinander verband und dabei durch ein nahezu vollständig unbebautes Gebiet verlief. Die Bebauung zwischen ... und ... beschränkte sich auf insgesamt fünf Gebäude, die in der Karte mit ... bzw. ... bezeichnet sind. Die heutige ... diente damit weder dem inneren örtlichen Verkehr von Haus zu Haus noch kann bei lediglich fünf Gebäuden, von denen nur zwei einen direkten Zugang zu der ... hatten, darauf geschlossen werden, dass die Straße nach dem Willen der Gemeinde dem regelmäßigen Anbau dienen sollte. Wie der von der Klägerin ferner vorgelegte Stadtplan von 1947 nahelegt, hat sich an diesen Verhältnissen auch in den folgenden Jahrzehnten bis 1873 nichts Wesentliches geändert.
2.
40
Die Klägerin wendet gegen ihre Heranziehung zu einem Erschließungsbeitrag ferner erfolglos ein, ihr sei von der Beklagten im Rahmen des Umlegungsverfahrens zugesichert worden, dass sie für das ihr zugeteilte Grundstück keinen Erschließungsbeitrag bezahlen müsse.
41
a) Nach der Darstellung der Klägerin wurden ihr bei den Gesprächen, die sie im Rahmen des Umlegungsverfahrens mit den beim Amt für Stadtplanung und Stadterneuerung tätigen Mitarbeitern der Beklagten geführt habe, Zusagen über die Freistellung von einem Erschließungsbeitrag gemacht. Die Beklagte bestreitet dies. Nach ihrer Darstellung sei bei den Gesprächen nur darüber gesprochen worden, dass bereits vorhandene Versorgungsleitungen für den Eigentümer kostenlos wieder hergestellt würden, falls sie bei der Herstellung der Straße beseitigt werden müssten. Welche dieser unterschiedlichen Darstellungen der Beteiligten über den Inhalt der Gespräche zutrifft, kann dahinstehen, da Zusagen, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen, gemäß § 38 VwVfG nur wirksam sind, wenn sie in schriftlicher Form abgegeben worden sind. Etwaige mündliche Zusagen der Mitarbeiter des Amts für Stadtplanung und Stadterneuerung besäßen daher keine Verbindlichkeit.
42
b) Mit der dem Schreiben der Beklagten vom 2.8.2004 zu entnehmenden Zusage ist die Schriftform gewahrt. Diese Zusage kann jedoch nicht als umfassender Verzicht auf die Erhebung eines Erschließungsbeitrags verstanden werden. In dem Schreiben, mit dem der Klägerin der durch Beschluss vom 20.7.2004 aufgestellte Umlegungsplan übersandt wurde, heißt es: "Die neuen Grundstücke werden hinsichtlich des Grunderwerbsaufwands insoweit erschließungsbeitragsfrei zugeteilt, als die Erschließungsflächen unentgeltlich in der Umlegung erbracht werden." Nach den dazu abgegebenen Erklärungen der Beklagten sollte damit darauf hingewiesen werden, dass die im Bebauungsplan vorgesehenen Verkehrs- und Grünflächen der Stadt aufgrund des Flächenabzugs in der Umlegung unentgeltlich zufallen, so dass für diese Flächen keine Grunderwerbskosten als Teil der beitragsfähigen Erschließungskosten entstehen und dementsprechend auch nicht auf die betroffenen Grundstückseigentümer umgelegt werden können. Das kommt in dem Schreiben trotz dessen sprachlicher Mängel mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck. Die Formulierung des Schreibens lässt in jedem Fall keinen Zweifel daran, dass die Beteiligten mit der Erhebung eines Erschließungsbeitrags rechnen mussten und sich die gegebene Zusage auf die Berechnung des Beitrags und damit auf dessen Höhe beschränkte. 3.
b) Mit der dem Schreiben der Beklagten vom 2.8.2004 zu entnehmenden Zusage ist die Schriftform gewahrt. Diese Zusage kann jedoch nicht als umfassender Verzicht auf die Erhebung eines Erschließungsbeitrags verstanden werden. In dem Schreiben, mit dem der Klägerin der durch Beschluss vom 20.7.2004 aufgestellte Umlegungsplan übersandt wurde, heißt es: "Die neuen Grundstücke werden hinsichtlich des Grunderwerbsaufwands insoweit erschließungsbeitragsfrei zugeteilt, als die Erschließungsflächen unentgeltlich in der Umlegung erbracht werden." Nach den dazu abgegebenen Erklärungen der Beklagten sollte damit darauf hingewiesen werden, dass die im Bebauungsplan vorgesehenen Verkehrs- und Grünflächen der Stadt aufgrund des Flächenabzugs in der Umlegung unentgeltlich zufallen, so dass für diese Flächen keine Grunderwerbskosten als Teil der beitragsfähigen Erschließungskosten entstehen und dementsprechend auch nicht auf die betroffenen Grundstückseigentümer umgelegt werden können. Das kommt in dem Schreiben trotz dessen sprachlicher Mängel mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck. Die Formulierung des Schreibens lässt in jedem Fall keinen Zweifel daran, dass die Beteiligten mit der Erhebung eines Erschließungsbeitrags rechnen mussten und sich die gegebene Zusage auf die Berechnung des Beitrags und damit auf dessen Höhe beschränkte.
3.
43
Die Frage, ob sich der angefochtene Bescheid auf die Erschließungsbeitragssatzung der Beklagten vom 7.12.2006 stützen kann oder ob diese Satzung aus den vom Verwaltungsgericht angeführten Gründen als nichtig anzusehen ist, bedarf keiner Entscheidung, da die Beklagte am 19.11.2009 eine neue Satzung erlassen hat, mit der die Satzung vom 7.12.2006 aufgehoben wurde. Die am 27.11.2009 in Kraft getretene Satzung vom 19.11.2009 (EBS 2009) ist wirksam (unten a). Sollte die Satzung vom 7.12.2006 aus den vom Verwaltungsgericht angeführten Gründen nichtig gewesen sein, so wäre deshalb der zunächst rechtswidrige Bescheid der Beklagten durch den Erlass der neuen Satzung rechtmäßig geworden (unten b).
44
a) Die Regelung in § 4 EBS 2009, nach der die Beklagte bei den in § 1 EBS 2009 genannten Anbaustraßen und Wohnwegen einheitlich 5 vom Hundert der beitragsfähigen Erschließungskosten trägt, steht in Übereinstimmung mit § 23 KAG in seiner Fassung durch das - soweit hier von Interesse - am 9.5.2009 in Kraft getretene Gesetz zur Reform des Gemeindehaushaltsrechts vom 4.5.2009 (KAG 2009). Nach § 23 Abs. 2 KAG 2009 hat der Beitragsberechtigte 5 % der beitragsfähigen Kosten für die erstmalige Herstellung der in § 33 S. 1 KAG genannten Erschließungsanlagen selbst zu tragen (Satz 1). Für die in § 33 Satz 1 Nr. 3 bis 7 KAG genannten Erschließungsanlagen kann durch Satzung ein höherer Anteil bestimmt werden (Satz 2). Für die Herstellung der in § 33 Satz 1 Nr. 1 und 2 KAG aufgeführten Anbaustraßen und Wohnwege legt das Gesetz damit den gemeindlichen Eigenanteil einheitlich auf 5 % der beitragsfähigen Kosten fest. Eine hiervon abweichende Regelung in der von der Gemeinde zu erlassenden Erschließungsbeitragssatzung ist anders als bei den in § 33 Satz 1 Nr. 3 bis 7 KAG aufgeführten Erschließungsanlagen nicht zulässig. Was die beitragsfähigen Kosten für die erstmalige Herstellung von Anbaustraßen und Wohnwegen betrifft, ist die Gemeinde mithin nicht dazu berechtigt, in ihrer Satzung einen niedrigeren oder höheren Eigenanteil festzusetzen. Der eindeutige Wortlaut des § 23 Abs. 2 KAG lässt daran keinen Zweifel. Wie der Begründung des Gesetzentwurfs (LT-Drs. 14/4002, S. 71) zu entnehmen ist, entspricht dieses Verständnis der Vorschrift auch dem Ziel, das der Landesgesetzgeber mit der Änderung des § 23 KAG verfolgt hat.
45
Die in § 23 Abs. 2 KAG 2009 getroffene Regelung steht mit höherrangigem Recht im Einklang. Die von der Vorschrift angeordnete Selbstbeteiligung der Gemeinden an den beitragsfähigen Kosten hat zum einen den Zweck, die Gemeinden bei der grundsätzlich ihrer Beurteilung obliegenden Frage, ob und inwieweit eine Erschließungsanlage erforderlich ist, um die Bauflächen und die gewerblich zu nutzenden Flächen entsprechend den baurechtlichen Vorschriften nutzen zu können, zur Sparsamkeit anzuhalten. Die Regelung berücksichtigt zum anderen, dass Erschließungsanlagen nicht nur den von ihnen erschlossenen Grundstücken zugute kommen, sondern auch allgemeinen Interessen dienen und dass demgemäß durch die Möglichkeit der Inanspruchnahme dieser Anlagen in aller Regel auch der Allgemeinheit ein Vorteil entsteht (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.10.1984 - 8 C 52.83 - BVerwGE 70, 204 zu § 129 Abs. 1 BauGB). Eine rechnerisch exakte Ermittlung dieses der Allgemeinheit entstehenden Vorteils in Relation zu den Vorteilen, die den Eigentümern der von der Anlage erschlossenen Grundstücken erwachsen, ist nicht möglich. Angesichts dessen muss dem Gesetzgeber für die Entscheidung darüber, in welchem Umfang sich die Möglichkeit der Inanspruchnahme einer Erschließungsanlage auch durch die Allgemeinheit auf die Höhe der von den Eigentümern der erschlossenen Grundstücke zu bezahlenden Beiträge niederschlagen soll, ein weiter rechtlicher Rahmen verbleiben. Mit der von § 23 Abs. 2 KAG getroffenen Regelung ist dieser Spielraum nicht überschritten. Sie verstößt insbesondere weder gegen das Äquivalenzprinzip in seiner bundesrechtlichen Ausprägung noch gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG.
46
Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Aufnahme des Durchgangsverkehrs ein Teil der "normalen" Funktion einer Straße ist (BVerwG, Urt. v. 26.5.1989 - 8 C 6.88 - BVerwGE 82, 102). In die Betrachtung ist ferner einzubeziehen, dass Fahrspuren einer Straße, die nur wegen des überörtlichen oder eines ungewöhnlich starken innerörtlichen Durchgangsverkehrs angelegt sind, nicht zur Erschließung der Bauflächen im Sinne des § 33 S. 2 KAG erforderlich sind (BVerwG, Urt. v. 24.11.1978 - 4 C 18.76 - NJW 1979, 2220; Urt. v. 8.8.1975 - IV C 74.73 - DÖV 1976, 347 zu der entsprechenden Regelung in § 129 Abs. 1 S. 1 BauGB). Die auf die Anlegung dieser Fahrspuren entfallenden Kosten gehören somit nicht zum beitragsfähigen Erschließungsaufwand. Ebenso sind Fälle zu behandeln, in denen eine Erschließungsstraße besonders breit gebaut wird, um einen starken Durchgangsverkehr aufnehmen zu können (BVerwG, Urt. v. 24.11.1978, aaO; Urt. v. 25.4.1975 - IV C 37.73 - BVerwGE 48, 205). Eine sich aus Art. 3 Abs. 1 GG ergebende Verpflichtung des Gesetzgebers, bei der Festlegung des Eigenanteils der Gemeinde zwischen "schlichten" Anbaustraßen, die außer dem reinen Anliegerverkehr auch dem üblichen (innerörtlichen) Durchgangsverkehr zur Verfügung stehen, und solchen Straßen zu differenzieren, die auch einen überörtlichen Durchgangsverkehr aufzunehmen haben, ist vor diesem Hintergrund nicht zu erkennen. Darauf, ob der Gesetzgeber mit der in § 23 Abs. 2 KAG getroffenen Regelung im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung gefunden hat, kommt es wie auch sonst bei der Überprüfung beitragsrechtlichen Bestimmungen nicht an (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.10.1975 - VII C 64.74 - BVerwGE 49, 227; Beschl. v. 27.11.1978 - 7 B 2.78 - Buchholz 401.9 Beiträge Nr. 16; Beschl. v. 30.4.1996 - 8 B 31.96 - Buchholz 401.9 Beiträge Nr. 37).
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b) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann das Inkrafttreten einer neuen Satzung auch ohne eine Rückwirkungsanordnung bewirken, dass ein vorher erlassener, mangels Entstehens der Beitragspflicht zunächst rechtswidriger Erschließungsbeitragsbescheid rechtmäßig wird und deshalb im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht der Aufhebung unterliegt (BVerwG, Urt. v. 27.4.1990 - 8 C 87.88 - NVwZ 1991, 360; Urt. v. 25.11.1981 - 8 C 14.81 - BVerwGE 64, 218). Voraussetzung für den Erfolg einer Anfechtungsklage ist, dass der Kläger im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf Aufhebung des angefochtenen Bescheids hat. Ob dies der Fall ist, lässt sich nicht allgemein nach prozessrechtlichen Regeln beantworten, sondern bestimmt sich nach dem jeweils anzuwendenden materiellen Recht. Soweit eine Pflicht zur Beitragserhebung besteht und sich deshalb ein Zweifel verbietet, dass ein vom Gericht aufgehobener Bescheid aufgrund der geänderten Rechtslage sogleich wieder an den in Anspruch genommenen Beitragspflichtigen gerichtet werden müsste, ist nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu erkennen, weshalb bei der Auslegung des ändernden Rechts nicht auf den Willen zur Beseitigung der etwa entstandenen Aufhebungsansprüche zu schließen sein und weshalb eine solche Beseitigung durchgreifenden Bedenken begegnen sollte. Dieser Sichtweise hat sich der Senat angeschlossen (vgl. u.a. Urt. v. 7.2.1985 - 2 S 812/84 - VBlBW 1985, 428).
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Für das Erschließungsbeitragsrecht ist deshalb anerkannt, dass bei der Überprüfung eines Beitragsbescheids nicht auf den Zeitpunkt seines Erlasses, sondern auf denjenigen der gerichtlichen Entscheidung abzustellen ist und dementsprechend ein "verfrüht" ergangener Beitragsbescheid im Laufe des gerichtlichen Verfahrens durch rechtliche oder tatsächliche Veränderungen "geheilt" werden kann. An dieser Auffassung ist auch unter der Geltung des nunmehr landesrechtlich geregelten Erschließungsbeitragsrechts festzuhalten.
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Die von der Klägerin erhobenen, mit rechtsstaatlichen Erwägungen begründeten Einwendungen rechtfertigen keine andere Entscheidung. Die Interessen des Klägers werden im Fall einer während des Rechtsstreits eintretenden Rechtsänderung dadurch gewahrt, dass - erstens - die Rechtsänderung nicht zu seinen Lasten verwertet werden darf, ohne ihm eine angemessene Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, und er - zweitens - die Kostenlast abwenden kann, indem er die Hauptsache für erledigt erklärt (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.4.1990, aaO). Hat der Kläger nicht nur das Fehlen einer gültigen Satzung, sondern noch weitere rechtliche Mängel des angefochtenen Bescheids gerügt, so zwingt ihn allerdings die eingetretene Rechtsänderung zu einer Entscheidung darüber, ob er den Prozess mit den übrigen Einwendungen weiterführen will. Erklärt er die Hauptsache nicht für erledigt und erweisen sich seine übrigen gegen den Bescheid erhobenen Einwendungen nicht als durchgreifend, so unterliegt er im Rechtsstreit mit der Folge, dass ihm die Kosten des Verfahrens auferlegt werden. Das ist jedoch eine dem Prozessrecht entsprechende Konsequenz ohne unbillige Besonderheiten.
50
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
51
Die in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.
52
Beschluss
53
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 28.308,78 EUR festgesetzt (§ 52 Abs. 3 GKG).
54
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 45 ff. BauGB
§§ 30 und 35 KAG
§ 128 BauGB
§ 23 KAG
§ 38 VwVfG
§ 23 Abs. 1 KAG
§ 129 Abs. 1 S. 3 BauGB
§ 49 Abs. 6 KAG
§ 242 Abs. 1 BauGB
§ 33 Abs. 1 Nr. 1 KAG
§ 23 Abs. 2 KAG
§ 33 S. 1 KAG
§ 33 Satz 1 Nr. 3 bis 7 KAG
§ 33 Satz 1 Nr. 1 und 2 KAG
§ 129 Abs. 1 BauGB
§ 33 S. 2 KAG
§ 129 Abs. 1 S. 1 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 3 GKG
§ 7 des Aufbaugesetzes
Art. 3 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: DVBl 1996, 376
BVerwGE 70, 204
BVerwGE 82, 102
NJW 1979, 2220
DÖV 1976, 347
BVerwGE 48, 205
BVerwGE 49, 227
NVwZ 1991, 360
BVerwGE 64, 218
2 K 1438/09
8 C 12.94
2 S 120/93
2 S 72/95
1 S 2302/92
2 S 6/87
8 C 52.83
8 C 6.88
4 C 18.76
IV C 74.73
IV C 37.73
VII C 64.74
7 B 2.78
8 B 31.96
8 C 87.88
8 C 14.81
2 S 812/84