Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-05-15, Aktenzeichen 11 U 107/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2013:0515.11U107.11.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 10.11.2011 verkündete Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Essen wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor des Ausspruchs zur Hauptsache wie folgt gefasst wird:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 200.000,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.07.2011 zu zahlen,
Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus der zugunsten der Klägerin
zur lfd. Nr. 12 im Grundbuch von Z Blatt ###3,
zur lfd. Nr. 14 im Grundbuch von Z Blatt ###7 und
zur lfd. Nr. 11 im Grundbuch von Z Blatt ###4 eingetragenen Grundschuld über 200.000,-- €.
Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von dem beklagten Notar Schadensersatz mit dem Vorwurf der Verletzung eines ihm am 30.07./01.08.2008 erteilten Treuhandauftrages.
Die Klägerin gewährte einer Frau B zwei Darlehen zur Finanzierung eines (freihändigen) Grundstückskaufs (Verkäuferin: P Immobilien GmbH, die das Objekt durch Zuschlagsbeschluss des AG Essen vom 21.01.2008 im von der E- Bank aufgrund einer Grundschuld von insgesamt 710.000,- € betriebenen Zwangsversteigerungsverfahren gegen eine H mbH - im Weiteren: H GmbH - erworben hatte), wobei der Kaufpreis über ein Notaranderkonto des Beklagten geleitet werden sollte. Den entsprechenden Grundstückskaufvertrag beurkundete der Beklagte unter dem 14.07.2008.
Am 30.07.2008 erteilte die Klägerin dem Beklagten einen Treuhandauftrag, den der Beklagte am 01.08.2008 annahm. Nach dem Treuhandauftrag durfte über die Darlehensvaluta nur verfügt werden, wenn sichergestellt war, dass die zugunsten der Klägerin bestellte Buchgrundschuld in Höhe von 200.000,- € rangrichtig eingetragen werden würde und sämtliche Fälligkeitsvoraussetzungen aus dem Grundstückskaufvertrag erfüllt seien. Insbesondere durften der Buchgrundschuld im Grundbuch in Abt. II. lediglich die lfd. Nr. 1 und 2 (persönliche Dienstbarkeit und Grunddienstbarkeit) und in Abt. III keine Rechte im Rang vorgehen.
Der Beklagte kehrte das Treugeld am 08.08.2008 aus, obwohl seit dem 05.08.2008 zwei Sicherungshypotheken zugunsten der Stadt Essen über insgesamt rd. 25,- € (Abt. III lfd. Nr. 12 Blatt 5817: Sicherungshypothek i.H.v. 12,46 € nebst Zinsen; Abt. III lfd. Nr. 10 Blatt 5813: Sicherungshypothek i.H.v. 12,83 € nebst Zinsen) sowie zwei Sicherungshypotheken zugunsten der Deutschen Bank Privat und Geschäftskunden AG (im Folgenden: Deutsche Bank) in sämtlichen streitgegenständlichen Grundbuchblättern über 8.733,82 € und über 162.129,07 € eingetragen waren. Diese Ansprüche resultierten aus dem Teilungsplan des AG Essen vom 13.03.2008 im Zwangsversteigerungsverfahren und waren als Zinsansprüche bzw. Nebenansprüche gleichsam aus der Grundschuld über 710.000,- € hervorgegangen. Die Eintragung der entsprechenden Sicherungshypotheken war durch Beschluss des AG – Versteigerungsgericht – Essen vom 08.04.2008 zum Aktenzeichen 181 K 9/05 angeordnet worden, nachdem die P Immobilien GmbH als Ersteherin den Versteigerungserlös nicht erbracht hatte. Die Grundschuld zugunsten der Klägerin wurde am 09.10.2008 im Grundbuch eingetragen. Die Sicherungshypotheken zugunsten der Deutschen Bank wurden am 01.12.2010 gelöscht, die Sicherungshypotheken zugunsten der Stadt Essen am 18.02.2011.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird gemäß § 540 ZPO auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen.
Erstinstanzlich haben die Parteien im Wesentlichen darüber gestritten, ob im Zeitpunkt der Verfügung des Beklagten über das Treugeld die ranggerechte Eintragung der Buchgrundschuld zugunsten der Klägerin sichergestellt war und ob im Hinblick auf die vorrangig eingetragenen Belastungen zugunsten der Stadt Essen in einer Gesamthöhe von ca. 25,- € die Ausübung des Widerrufs des Treuhandvertrages sowie das Rückzahlungsverlangen bzgl. des Treugeldes von 200.000,- € rechtsmissbräuchlich oder unverhältnismäßig ist. Darüber hinaus haben die Parteien erstinstanzlich problematisiert, ob die Schadensfolge in den Schutzbereich der Norm des § 19 BNotO fällt, ob der Klägerin auch angesichts der zwischenzeitlich eingetragenen Grundschuld ein Schaden entstanden ist und ob eine Zug-um-Zug-Verurteilung in Betracht kommt. Insbesondere hat die Klägerin mit Nichtwissen bestritten, dass der Beklagte das Treugeld zur Begleichung der Forderung der Deutschen Bank verwendet hat.
Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil des Zinsanspruches stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, der Beklagte habe fahrlässig gegen die im Rahmen seiner betreuenden Tätigkeit obliegenden notariellen Pflichten verstoßen, da er entgegen der peinlich genau einzuhaltenden Treuhandanweisungen über das Treugeld verfügt habe, bevor die Eintragung der Grundschuld zugunsten der Klägerin sichergestellt gewesen sei. Noch im Zeitpunkt des Widerrufs des Treuhandauftrages hätten dem Beklagten die Löschungsbewilligungen bezüglich der Sicherungshypotheken zugunsten der Deutschen Bank und der Stadt Essen als zur Bereitstellung des ersten Ranges erforderlichen Unterlagen nicht zur Verfügung gestanden, wie sich aus seinem Schreiben an die Klägerin vom 08.06.2010 ergebe. Dass die Deutsche Bank gegenüber dem Grundbuchamt einen Eintragungsverzicht angekündigt und die Erteilung einer Löschungsbewilligung für den Fall der Eintragung von Sicherungshypotheken in Aussicht gestellt habe, lasse die Pflichtverletzung des Beklagten nicht entfallen, da diese Vorgehensweise nicht den eindeutigen Voraussetzungen des Treuhandauftrages entsprochen habe. Der Klägerin sei ein kausaler Schaden entstanden, da der Beklagte bei ordnungsgemäßer Abwicklung des Treuhandauftrages vor dem Widerruf nicht über das Treugeld habe verfügen dürfen und damit in der Lage gewesen sei, das Treugeld an die Klägerin im Zeitpunkt der Rückforderung vom 31.05.2010 auszuzahlen. Da der Treuhandauftrag einseitig auf die Vermögensinteressen der Klägerin zur Sicherung der Darlehensvaluta gerichtet gewesen sei, falle der Schaden unter den Schutzzweck der Norm. Der Zurechnungszusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden entfalle auch nicht dadurch, dass zu einem späteren Zeitpunkt, jedoch erst nach dem Widerruf der Klägerin, die Voraussetzungen des Treuhandauftrages erfüllt worden seien, als die Darlehensverträge mit der Schuldnerin B wegen deren Zahlungsverzugs gekündigt gewesen seien. Die Klägerin müsse sich nicht auf die Vollstreckung aus der zwischenzeitlich zu ihren Gunsten eingetragenen Grundschuld verweisen lassen, sondern sei lediglich verpflichtet, dem Beklagten ihre Sicherungsrechte Zug um Zug zu übertragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte sein auf Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter. Er wiederholt und vertieft seine Auffassung, dass das Rückzahlungsverlangen der Klägerin in Höhe von 200.000,-- € in Bezug auf die zugunsten der Stadt Essen vorrangig eingetragenen Sicherungshypotheken von insgesamt lediglich rund 25,-- € rechtsmissbräuchlich sei, dafür die Klägerin ersichtlich gewesen sei, dass deren Löschung lediglich aufgrund eines Versehens zunächst nicht erfolgt und umgehend nachgeholt worden sei. In Anbetracht der für die Deutsche Bank eingetragenen Sicherungshypotheken in Höhe von 8.733,82 € und 162.129,07 € liege keine Pflichtverletzung vor, da bei Auskehrung des Treugeldes die Voraussetzungen des Treuhandauftrages vorgelegen hätten. Nach dem Inhalt des Treuhandvertrages sei Voraussetzung für die Auszahlung allein die Sicherstellung der rangrichtigen Eintragung der zugunsten der Klägerin bestellten Buchgrundschuld in Höhe von 200.000,-- € gewesen, während das Vorliegen sämtlicher für die Eintragung erforderlicher Unterlagen nicht Inhalt des Treuhandauftrages gewesen sei, da die Sicherstellung der rangrichtigen Eintragung auch auf andere Weise nicht ausgeschlossen gewesen sei. Im Zeitpunkt der Auszahlung am 08.08.2008 sei die rangrichtige Eintragung der Buchgrundschuld mit Ausnahme der unbedeutenden Sicherungshypotheken der Stadt Essen jedoch sichergestellt gewesen, zumal die Deutsche Bank als Gläubigerin bereit gewesen sei, von ihr gestellte Zwangsvollstreckungs- und Zwangsverwaltungsanträge zurückzunehmen. Die Rücknahmeanträge habe die Deutsche Bank mit Treuhandauftrag vom 31.07.2008 an ihn - den Beklagten - gesandt und gegenüber dem Amtsgericht einen Eintragungsverzicht für den Fall der noch erfolgenden Eintragung von Sicherungshypotheken erklärt. Die Eintragung der Sicherungshypotheken am 05.08.2008 habe sich ersichtlich mit dem Eintragungsverzicht überschnitten. Aufgrund des Schreibens vom 31.07.2008 habe er - der Beklagte - indes davon ausgehen dürfen, dass die Löschung der vorrangigen Rechte der Deutschen Bank gegen Zahlung des im Treuhandauftrag vom 31.07.2008 genannten Betrages sichergestellt war, zumal die zugunsten der Deutschen Bank eingetragenen Sicherungshypotheken unter dem 01.12.2010 tatsächlich gelöscht worden seien. Die am 08.08.2008 an die Deutsche Bank vorgenommene Zahlung ergebe sich aus dem Massenbuch zu einem früher geschlossenen Kaufvertrag zur Urkundenrolle-Nr. 475/08 betreffend die Grundbuchblätter ###6, ###1 und ###3, weil es sich bei der Grundschuld über 710.000,00 € um eine Gesamtgrundschuld gehandelt habe und der offene Betrag nur einmal zu zahlen gewesen sei. Die Pfandhaftentlassungserklärung der Deutschen Bank habe sich indes auch auf die streitgegenständlichen Wohnungsgrundbücher bezogen. Überdies habe das Landgericht unberücksichtigt gelassen, dass es sich bei den vorrangig eingetragenen Rechten um Sicherungshypotheken gehandelt habe, die nach der von ihm veranlassten Zahlung zu Eigentümergrundschulden geworden seien, weshalb der Klägerin ein gesetzlicher Anspruch auf Löschung dieser Sicherungshypotheken zugestanden habe. Auch diesem Grund sei die rangrichtige Eintragung der Klägerin gesichert gewesen. Darüber hinaus sei eine etwaige Pflichtverletzung seinerseits für den eingetretenen Schaden nicht kausal geworden, weil aufgrund eines Versehens in seinem Büro die Deutsche Bank nicht unmittelbar nach Eintragung der Sicherungshypotheken zur Erteilung der Löschungsbewilligungen bzw. der Pfandhaftentlassungserklärung aufgefordert worden sei, während nach Zahlung an die Deutsche Bank materiell die Voraussetzungen für die Löschung vorgelegen hätten. Bei pflichtgemäßen Verhalten hätte er nach Eintragung der Sicherungshypotheken bereits im August 2008 die Deutsche Bank zur Abgabe der Pfandhafterklärung und der Löschungsbewilligung aufgefordert, die diese dann entsprechend dem späteren Verlauf binnen weniger Wochen erteilt und ihm übersandt hätte. Er hätte dann vor Ablauf der Widerrufsfrist über den Betrag verfügen dürfen. Auch die Sicherungshypotheken zugunsten der Stadt Essen wären zu diesem Zeitpunkt gelöscht worden, wenn sie nicht übersehen worden wären. Damit wäre es zu einer Auszahlung vom Anderkonto vor dem Ablauf der Widerrufsfrist gekommen. Schließlich sei die Klägerin zunächst verpflichtet, die Zwangsversteigerung aus der zu ihren Gunsten rangrichtig eingetragenen Grundschuld zu betragen, wodurch sie nicht unzumutbar belastet werde. Es sei nicht gerechtfertigt, die Risiken und Aufwendungen der Zwangsvollstreckung auf ihn überzuwälzen.
Der Beklagte beantragt,
das am 10.11.2011 verkündete Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Essen abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil mit näheren Ausführungen.
Der Senat hat die Parteien angehört und Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugin M. Wegen der Ergebnisse der Parteianhörung und Beweisaufnahme wird auf die Berichterstattervermerke zu den Senatsterminen vom 19.09.2012 und vom 19.04.2013, wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages der Parteien im Berufungsverfahren auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.
Zu Recht hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Der Klägerin steht ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO zu.
1.
Der Beklagte hat im Rahmen seines notariellen Tätigwerdens eine ihm obliegende Amtspflicht verletzt.
Aufgrund des am 31.07./01.08.2008 von dem Beklagten angenommenen Treuhandauftrages im Sinne der §§ 23 BNotO, 54 a BeurkG war der Beklagte zur sorgfältigen Einhaltung der in dem Treuhandauftrag angeführten Auszahlungsvoraussetzungen, die durch die Regelungen zu § 2 Nr. 2 des Kaufvertrages zur UR-Nr. 695/2008 des Beklagten zwischen der P Immobilien GmbH und der Käuferin B ergänzt wurden, verpflichtet, wobei die von der Treugeberin erteilten Anweisungen peinlich genau zu befolgen waren (vgl. BGH, NJW-RR 2008, S. 1644; NJW-RR 2003, S. 1434). Diesen Anforderungen hat der Beklagte deshalb nicht entsprochen, weil er das ihm treuhänderisch von der Klägerin auf dem Anderkonto zur Verfügung gestellte Geld zu einem Zeitpunkt ausgezahlt hat, in dem die im Treuhandauftrag aufgeführten Auszahlungsvoraussetzungen nicht erfüllt waren.
Nach dem Inhalt des Treuhandauftrages durfte der Beklagte über den von der Klägerin überwiesenen Betrag nur verfügen, wenn sowohl die rangrichtige Eintragung der Grundschuld zugunsten der Klägerin sichergestellt war und zudem alle Fälligkeitsvoraussetzungen des zugrundeliegenden Kaufvertrages erfüllt waren. Dabei sah die Klägerin die Eintragung der Buchgrundschuld als sichergestellt an, wenn die Grundschuldbestellungsurkunde beim Grundbuchamt vorlag und - auch im Namen der Klägerin - Eintragungsanträge gestellt waren und dem Beklagten sämtliche zur Bereitstellung des verlangten Ranges der Grundschuld erforderlichen Unterlagen zur Verfügung standen. Der Gebrauch der Unterlagen musste dem Beklagten spätestens nach Zahlung der Ablösebeträge gestattet sein, die von den jeweiligen Berechtigten verlangt wurden und die Ablösung aus dem hinterlegten Betrag möglich sein. Indes war bei Auszahlung des Treugeldes am 08.08.2008 die rangrichtige Eintragung der Grundschuld noch nicht sichergestellt.
Der Begriff der Sicherstellung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH, Urteil vom 10.07.2008 zum Az. III ZR 255/07, zitiert nach Juris; DNotZ 1987, S. 560), der sich die Bundesnotarkammer und die führende Kommentarliteratur angeschlossen haben, dahin zu verstehen, dass der zu bewirkende Erfolg nur noch von dem pflichtgemäßen Handeln des Notars und des Grundbuchamtes bzw. des zuständigen Grundbuchbeamten abhängig ist (vgl. Mitteilung der Bundesnotarkammer, DNotZ 1999, S. 369; Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 7. Aufl., § 23 Rdn. 74). Die hiervon abweichende Auffassung der Berufung, welche der Ansicht ist, dass von einer Sicherstellung der ranggerechten Eintragung zumindest in Ausnahmefällen auch dann ausgegangen werden könne, wenn noch weitere Handlungsweisen bzw. Entschlüsse Dritter erforderlich seien, steht hiermit nicht in Einklang und würde zu einer nicht hinnehmbaren Rechtsunsicherheit führen.
Am 08.08.2008 hing jedoch die ranggerechte Eintragung der die Klägerin sichernden Grundschuld nicht ausschließlich vom pflichtgemäßen Handeln des Beklagten und des Grundbuchamtes ab. Vielmehr waren am 05.08.2008 im Grundbuch Sicherungshypotheken gemäß § 128 Abs. 1 ZVG für die Deutsche Bank in Höhe von 8.733,82 € nebst Zinsen und weiteren 162.129,07 € nebst Zinsen sowie in Höhe von 12,46 € und 12,32 € jeweils nebst Zinsen zugunsten der Stadt Essen eingetragen worden, welche der rangrichtigen Eintragung der Grundschuld der Klägerin als erstrangigem Recht in Abteilung III des Grundbuches entgegenstanden. Des Weiteren verfügte der Beklagte auch nicht über sämtliche zur Löschung der Sicherungshypotheken erforderlichen Unterlagen, denn dem Beklagten lagen im Zeitpunkt der Auszahlung des Treugeldes die Löschungsbewilligungen der eingetragenen Gläubiger nicht vor.
Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass die Deutsche Bank unter dem 31.07.2008 gegenüber dem Amtsgericht Essen Anträge auf Anordnung der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung zurückgenommen hatte, da diese Erklärungen bereits ausweislich der angegebenen Geschäftszeichen andere als die streitgegenständlichen Sondereigentumsanteile betrafen. Gleiches gilt für den an das Zwangsversteigerungsgericht gerichteten Eintragungsverzicht der Deutschen Bank vom 31.07.2008, welcher sich ausdrücklich auf die Grundbuchblätter von Z 5786, 5791, 5795, 5822, 5832 und 5833 bezieht, während die vorliegend betroffenen Grundbuchblätter 5813, 5817 und 5834 nicht aufgeführt wurden. Angesichts der streng einzuhaltenden formalen Anforderungen in Grundbuchangelegenheiten kam eine konkludente Erweiterung dieser Erklärungen auch auf die streitgegenständlichen Grundbuchblätter nicht in Betracht, weshalb das Grundbuchamt die Erklärungen der Deutschen Bank nicht als ausreichend ansehen konnte, um die zu ihren Gunsten eingetragenen Sicherungshypotheken zu löschen.
Schließlich stand der Klägerin im Zeitpunkt der Auszahlung des Geldes vom Anderkonto auch kein gesetzlicher Löschungsanspruch hinsichtlich der Sicherungshypotheken zu Gunsten der Deutschen Bank zu, aufgrund dessen jegliche Gefährdung des Ranges der das Darlehen der Klägerin sichernden Grundschuld ausgeschlossen gewesen wäre. Zwar hat der Beklagte am 08.08.2008 eine Zahlung an die Deutsche Bank veranlasst, mit welche ihre Forderungen, die den Sicherungsgrundschulden zugrunde lagen, befriedigt wurden, wodurch sich die zu ihren Gunsten eingetragenen Sicherungshypotheken gemäß §§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 Abs. 1 BGB i.V.m. § 128 Abs. 3 Satz 2 ZVG in Eigentümergrundschulden zu Gunsten der Öz Immobilien GmbH umwandelten, die zudem gemäß § 128 Abs. 3 Satz 2 ZVG im Rang hinter die bestehen bleibenden Sicherungshypotheken für die Stadt Essen zurücktraten und das Grundbuch unrichtig machten. Zugleich entstand gemäß § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 1192 BGB für einen nachrangigen Grundschuldgläubiger ein Anspruch gegen die Öz Immobilien GmbH als Eigentümerin auf Löschung der vorrangigen Rechte. Die Eintragung der Grundschuld für die Klägerin geschah jedoch erst am 09.10.2008. Bis zu diesem Zeitpunkt war eine Verfügung der P Immobilien GmbH über die ihr zustehende Eigentümergrundschuld nicht ausgeschlossen, wodurch ein Dritter Rechte aus der vorrangigen Sicherungshypothek hätte erlangen können, welche der noch einzutragenden Grundschuld der Klägerin im Rang vorgegangen wären.
Die Pflichtverletzung des Beklagten konnte schließlich auch nicht nachträglich dadurch geheilt werden oder in Wegfall geraten, weil die Auszahlungsvoraussetzungen nach dem Treuhandvertrag zu einem späteren Zeitpunkt, jedoch nach dem Widerruf des Treuhandauftrages durch die Klägerin mit Schreiben vom 31.05.2010, noch eingetreten sind, indem am 01.12.2010 die Sicherungshypotheken zu Gunsten der Deutschen Bank und am 18.02.2011 die Sicherungshypotheken zu Gunsten der Stadt Essen gelöscht wurden. Denn der Widerruf des Treuhandauftrages durch die Bank war jederzeit möglich. Durch die Auszahlung des Treugeldes vor Eintritt der von der Klägerin geforderten Voraussetzungen war der Klägerin die Widerrufsmöglichkeit abgeschnitten. Die Verpflichtung des Notars zur Beachtung der Treuhandauflagen dient auch dem Schutz der finanzierenden Bank, einen unerledigten Treuhandauftrag einseitig widerrufen zu können (vgl. Hertel in Ganter/Hertel/ Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 2. Aufl., Rdn. 1823 m.w.N.).
2.
Die Pflichtverletzung des Beklagten geschah fahrlässig und damit schuldhaft. Bereits nach der Regel des § 280 Abs. 1 BGB ist bei der Verletzung von Amtspflichten durch einen Notar von einem schuldhaften Handeln auszugehen, weshalb sich der Beklagte von dem Schuldvorwurf hätte entlasten müssen (vgl. Ganter in Ganter/Hertel/ Wöstmann, a.a.O., Rdn. 2138 m.w.N.). Eine derartige Entlastung ist nicht erfolgt. Vielmehr geht aus dem Schreiben des Beklagten an die Klägerin vom 08.06.2010 hervor, dass er sich darüber klar war, dass die am 05.08.2008 eingetragenen Sicherungshypotheken der Grundschuld der Klägerin im Rang vorgingen und Löschungsbewilligungen der Deutschen Bank erforderlich waren. Bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte ihm auffallen müssen, dass im Zeitpunkt der Auskehrung des Treugeldes am 08.08.2008 alle erforderlichen Unterlagen, um der zugunsten der Klägerin zu bestellenden Grundschuld den ersten Rang zu sichern, nicht vorlagen.
3.
Aufgrund der schuldhaften Pflichtverletzung des Beklagten ist der Klägerin der mit der Klage geltend gemachte Schaden entstanden.
Der Eintritt eines Schadens im Sinne der §§ 249 ff. BGB ist im Wege der sogenannten Differenzhypothese aufgrund eines rechnerischen Gesamtvermögensvergleichs zwischen der Vermögenslage des Geschädigten, die ohne das pflichtwidrige Verhalten des Notars bestünde, und seiner tatsächlichen Vermögenslage, die sich aus dem haftungsbegründenden Ereignis ergeben hat, zu ermitteln (vgl. Wöstmann in Ganter/ Hertel/Wöstmann, a.a.O., Rdn. 2172). Im Sinne des natürlichen Ursachenbegriffs ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßen Verhalten des Notars genommen hätten und wie die Lage des Betroffenen wäre, wenn der Notar die Pflichtverletzung nicht begangen, sondern pflichtgemäß gehandelt hätte (vgl. Wöstmann, a.a.O., Rdn. 2146 m.w.N.). Zu berücksichtigen ist dabei, dass die Ursächlichkeit einer Pflichtverletzung für den dadurch entstandenen Schaden zur haftungsausfüllenden Kausalität gehört, für deren Nachweis die Beweiserleichterungen des § 287 Abs. 1 ZPO gelten. Hat der Notar wie vorliegend durch positives Tun gegen seine Amtspflicht verstoßen, muss seine Handlung hinweggedacht und geprüft werden, wie sich die Dinge ohne die pflichtwidrige Handlung entwickelt hätte.
Vorliegend steht außer Frage, dass der Beklagte ohne die pflichtwidrige Auszahlung des Treugeldes am 08.08.2008 in der Lage gewesen wäre, nach Widerruf des Treuhandauftrages am 31.05.2010 der Klägerin das dann noch auf dem Anderkonto befindliche Treugeld zurückzuzahlen. Der Beklagte hat daher Schadensersatz dafür zu leisten, dass der Klägerin der eingeforderte Betrag seit diesem Zeitpunkt nicht mehr zur Verfügung steht (vgl. BGH, DNotZ 1990, S. 661 mit Verweis auf BGH, NJW 1988, S. 1143). Auf eine etwaige Werthaltigkeit der zugunsten der Klägerin eingetragenen Grundschuld kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Ohne Erfolg wendet demgegenüber der Beklagte ein, dass der geltend gemachte Schaden der Klägerin auch dann eingetreten wäre, wenn er pflichtgemäß gehandelt hätte. Mit diesem Einwand vermag er die Feststellung der haftungsausfüllenden Kausalität nicht in Frage zu stellen, da der Schaden mit der weisungswidrigen Auszahlung des Treugeldes irreparabel entstanden war, weil dadurch der Klägerin die Möglichkeit genommen wurde, auf das Geld nach Widerruf des Treuhandauftrages und/oder Ablauf der Treuhandfrist zuzugreifen. Vielmehr macht der Beklagte den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens geltend, durch welches - abgesehen von einem hier nicht streitgegenständlichen Verfrühungsschaden - derselbe Vermögensnachteil auf Seiten der Klägerin eingetreten wäre.
Insofern kann zunächst dahinstehen, ob mit der Rechtsprechung des Schleswig-Holsteinischen OLG (OLGR 2003, S. 2376) dem Beklagten die Berufung auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten schon aus dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks der Norm abgeschnitten ist, weil das Verbot einer Auszahlung des Treugeldes ohne Vorliegen der hierfür bestimmten Voraussetzungen gerade den Treugeber vor Schäden aufgrund der verfrühten Auszahlung schützen soll, und ob - wie das Schleswig-Holsteinische OLG befürwortet - gleichwohl eine Billigkeitskontrolle hinsichtlich des gefundenen Ergebnisses zu erfolgen hat. Denn auch dann, wenn man dem Beklagten den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens grundsätzlich zubilligen würde, so oblag die Beweislast dafür, dass der Schaden auch bei einem rechtmäßigen Verhalten eingetreten wäre, den Beklagten als Schädiger (vgl. Palandt - Grüneberg, BGB, 72. Aufl., Vormerkung vor § 249 Rdn. 66 m.w.N.). Dieser Nachweis ist dem Beklagten durch die Vernehmung der Zeugin M nicht gelungen.
Bei pflichtgemäßen Handeln hätte der Beklagte am 08.08.2008 erkennen müssen, dass aufgrund der eingetragenen Sicherungshypotheken zugunsten der Deutschen Bank und der Stadt Essen die Auszahlungsvoraussetzungen für das Treugeld nicht vorlagen und hätte daher von der Auszahlung des Geldes Abstand nehmen und entsprechend den Auflagen der Klägerin aus ihrem Schreiben vom 30.07.2008 die Klägerin von dem Eintragungshindernis informieren müssen. Dabei kann kein Zweifel daran bestehen, dass die Klägerin einer Auszahlung des Geldes ohne Rangsicherung für die zu ihren Gunsten zu bestellende Grundschuld nicht zugestimmt hätte, sondern vielmehr auf der Löschung der eingetragenen Sicherungshypotheken bestanden hätte. Entsprechend dem später vom Beklagten selbst tatsächlich gewählten Weg wäre daher davon auszugehen, dass der Beklagte somit in gleicher Weise, wie später am 12.04.2010 geschehen, an die Deutsche Bank herangetreten wäre und sie zur Übersendung der erforderlichen Löschungsbewilligungen aufgefordert hätte. Des Weiteren ist mit zumindest überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich der weitere Ablauf der Dinge in ähnlicher Weise gestaltet hätte, wie es nach dem Tätigwerden des Beklagten ab dem 12.04.2010 tatsächlich der Fall war. Dabei kann zugunsten des Beklagten zunächst davon ausgegangen werden, dass im Zeitpunkt des Eingangs des Aufforderungsschreibens eine Archivierung des Vorgangs bei der Deutschen Bank und die damit verbundene Aufteilung der Unterlagen in verschiedene Archive, was im Jahre 2010 eine Rückholung und Rekonstruktion des Vorgangs erforderlich machte, im August 2008 nicht hätte erfolgen müssen, da nach der in jeder Hinsicht nachvollziehbaren und glaubhaften Aussage der Zeugin M erst etwa vier Wochen nach dem Zahlungseingang vom 08.08.2008 die Archivierung des Vorgangs erfolgt wäre und sich daher Mitte August 2008 noch sämtliche Unterlagen in Händen der Zeugin M befunden hätten. Daher hätte es voraussichtlich etwa eine Woche gedauert, bis die Löschungsbewilligung durch den „Hausnotar“ der Deutschen Bank gefertigt und diese sodann dem Beklagten übersandt worden wäre. Allerdings hätte dies zur Herbeiführung der Voraussetzungen für die Löschung der Sicherungshypotheken der Deutschen Bank nicht ausgereicht, da nicht anzunehmen ist, dass die Löschungsbewilligung Mitte August 2008 in anderer Form als im Juni 2010 tatsächlich geschehen erfolgt wäre. Die Übersendung der Löschungsbewilligung vom 21.06.2010 war aufgrund der unterbliebenen Aufführung des Grundbuchblattes 5832 und der erst durch die Zwischenverfügung des zuständigen Grundbuchamtes bemerkten Fehlens einer Pfandhaftentlassungserklärung nicht zur Löschung der Rechte ausreichend. Erst zu einem wesentlich späteren Zeitpunkt waren die Mängel behoben worden und lag die Löschungsbewilligung dem Beklagten in einer Form vor, welche tatsächlich geeignet war, die Löschung der Sicherungsgrundschulden im Grundbuch herbeizuführen. Überträgt man den Zeitraum vom 04.06.2010, zu dem die Zeugin M nach ihrer glaubhaften Aussage die Löschungsbewilligung hausintern erstmals anforderte, bis zum 23.11.2010, an dem die vollständigen zur Löschung der Grundschulden ausreichenden Unterlagen erstmals beim Beklagten vollständig eintrafen, so ergibt sich ein Zeitraum von 5 Monaten und 19 Tagen, innerhalb dessen der Beklagte nicht mit Erfolg die Voraussetzungen für die Auszahlung des Treugeldes hätte herbeiführen können, wobei zu seinen Gunsten unterstellt werden kann, dass es ihm ohne Weiteres gelungen wäre, innerhalb dieses Zeitraumes auch die Zustimmung der Stadt Essen zur Löschung der zu ihren Gunsten eingetragenen Sicherungsgrundschulden zu erhalten und zu bewirken. Unter diesen Umständen ist es jedoch unsicher und jedenfalls nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Löschungsbewilligung nach erstem Tätigwerden des Beklagten ab dem 08.08.2008 und einen einige Tage später zu unterstellenden Eingang des Aufforderungsschreibens bei der Deutschen Bank spätestens am 31.01.2009 bei ihm eingegangen und beim Grundbuchamt hätte eingereicht werden können. Mit dem 31.01.2009 wäre aber die Bindung der Klägerin an den Treuhandauftrag ausgelaufen. Angesichts der zu diesem Zeitpunkt bereits feststellbaren Säumigkeit der Schuldnerin B, die zu keinem Zeitpunkt eine Zahlung auf die Darlehensschuld geleistet hat, wird auch jeder Anhaltspunkt für die Annahme, dass die Klägerin bereit gewesen wäre, den Treuhandauftrag zu verlängern und ungeachtet der veränderten Situation die Auszahlung des auf dem Notaranderkonto liegenden Geldes an die Verkäuferin bzw. die von ihr genannte Firma J2 hinzunehmen. Die daher bestehende Unsicherheit, ob die Auszahlungsvoraussetzungen noch vor Ablauf der Bindungsfrist der Klägerin hätten herbeigeführt werden können, geht zu Lasten des darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten.
Die Höhe des der Klägerin entstandenen Schadens entspricht der vollständigen auf das Anderkonto eingezahlten Summe in Höhe von 200.000,00 €, weil der Beklagte bei pflichtgemäßen Handeln in der Lage hätte sein müssen, das Geld vollständig an die Klägerin zurückzuzahlen.
4.
Ob zu Gunsten der Klägerin eine anderweitige Ersatzmöglichkeit gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO besteht, kann schon deshalb dahinstehen, weil der Beklagte Pflichten verletzt hat, die sich aus einem selbständigen Betreuungsgeschäft im Sinne der §§ 23, 24 BNotO ergeben haben. Im Übrigen ist eine anderweitige Ersatzmöglichkeit aber auch ohnehin nicht ersichtlich.
5.
Soweit die Klägerin von vornherein ihren Schadensersatzanspruch nur Zug um Zug gegen Übertragung der im Grundbuch zu ihren Gunsten eingetragenen Grundschuld verlangt hat, war aufgrund der Klarstellung der Klägerin im Senatstermin vom 19.09.2012 die Tenorierung dahin zu modifizieren, dass dem Beklagten die aus der eingetragenen Grundschuld resultierenden Ansprüche abzutreten sind.
6.
Der ausgeurteilte Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich gemäß §§ 280, 286 BGB und ist von Berufung nicht angegriffen worden.
7.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 543 ZPO nicht vorliegen. Bei der Entscheidung des Senats handelt es sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes oder anderer Oberlandesgerichte ist der Senat nicht abgewichen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 23 BNotO, 54 a BeurkG
§§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 Abs. 1 BGB i.V.m. § 128 Abs. 3 Satz 2 ZVG
§§ 249 ff. BGB
§§ 23, 24 BNotO
§§ 280, 286 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 540 ZPO
§ 19 BNotO
§ 1192 BGB
§ 543 ZPO
§ 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO
§ 128 Abs. 1 ZVG
§ 128 Abs. 3 Satz 2 ZVG
§ 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 81 K 9/05
III ZR 255/07