Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-03-13, Aktenzeichen 4 K 73.18 V
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:0313.VG4K73.18V.00

Tenor:
Orientierungssatz
Staatsangehöriger aus Bosnien und Herzegowina, der bei deutscher Zweigniederlassung eines slowenischen Unternehmens als Vorrichter im Rohrleitungsbau arbeiten möchte.Parallelverfahren: VG 4 K 74-77.18 V
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selber tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt ein Visum zum Zwecke der Beschäftigungsaufnahme.
Der im Jahr 1976 geborene Kläger ist Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina. Er verfügt über eine Ausbildung als Schlosser aus der Republik Bosnien und Herzegowina. Derzeit wohnt er in Slowenien, wo er als Arbeitnehmer für die M... mit Sitz in der K... Maribor, Slowenien, arbeitet. Hierfür verfügt er über ein gültiges Visum für Slowenien. In der Vergangenheit hat der Kläger bereits mehrfach aufgrund verschiedener Aufenthaltserlaubnisse im Auftrag dieses Unternehmens in Deutschland gearbeitet.
Die M... Bobenheim-Roxheim, bot ihm an, ihn zum 1. Januar 2018 als Monteur im Rohrleitungsbau in Vollzeit mit einem Stundenlohn von 14 Euro einzustellen. Laut Arbeitsvertrag sollten die Aufgaben des Klägers – an wechselnden Einsatzorten im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland – folgende sein: verschiedene Tätigkeiten in Einsätzen von Industrieanlagen, Montage und Demontage von Baugruppen und Rohrleitungen sowie Rohrleitungssystemen, Durchführung von Instandsetzungen und Mitwirkung bei Revisionen, Montage von Rohrleitungen in der Petrochemischen und Chemischen Industrie. Nach der Stellenbeschreibung des Arbeitgebers ist die Stelle unbefristet und erfordert Erfahrung im Rohrleitungsbereich; die erforderliche Qualifikation wird mit „ohne Ausbildung“ angegeben. Bei der M... in Bobenheim-Roxheim handelt es sich ausweislich der Eintragung im Handelsregister des Amtsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 21. Juli 2016 um die deutsche Zweigniederlassung des slowenischen Unternehmens mit Sitz in Slowenien, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach dem dortigen Recht.
Der Kläger stellte am 13. Dezember 2017 bei der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Laibach (Ljubljana) in Slowenien einen Antrag auf Erteilung eines Visums zum Zwecke der Arbeitsaufnahme als Monteur (Rohrleitungsbau). Nachdem die Bundesagentur für Arbeit Essen am 26. Januar 2018 ihre Zustimmung zur Beschäftigung verweigert hatte, lehnte die Deutsche Botschaft in Laibach mit Bescheid vom gleichen Tag den Antrag des Klägers ab. Zur Begründung berief sich die Botschaft auf die fehlende Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit sowie darauf, dass die Zweigstelle in Deutschland kein eigenständiges Unternehmen der M...Gruppe sei, sondern nur eine Zweigstelle des Hauptunternehmens mit Sitz in Slowenien.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 26. Februar 2018 eingegangenen Klage. Zur Begründung trägt er vor, dass er einen Anspruch auf Erteilung des Visums habe, da die Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 der Beschäftigungsverordnung (BeschV) vorlägen. Dass es sich bei der potentiellen Arbeitgeberin um eine Niederlassung eines slowenischen Unternehmens handele, stehe der Visumserteilung nicht entgegen. Der Anwendungsbereich der Vorschrift sei nach ihrem Wortlaut nicht auf inländische Gesellschaften eingeschränkt, sondern umfasse auch ausländische Gesellschaften bzw. Niederlassungen. Insbesondere eine – wie hier – im deutschen Handelsregister eingetragene Zweigniederlassung eines Unternehmens mit Hauptsitz in einem EU-Mitgliedstaat, welche rechtlich selbständig Arbeitnehmer anstellen könne, sei vom Anwendungsbereich der Norm umfasst. Es liege keine Entsendung vor, da der Arbeitsvertrag direkt zwischen ihm und der deutschen Niederlassung abgeschlossen werden solle, wobei sämtliche Arbeitgeberpflichten und -rechte vom Leiter der Niederlassung wahrgenommen und die Vergütung sowie Steuern und Sozialabgaben von der Niederlassung getragen werden sollten. Eine Einflussnahme seitens des slowenischen Stammhauses auf das Arbeitsverhältnis sei nicht vorgesehen. Insbesondere, dass keine Sozialversicherung im Heimatland vorliege, spreche gegen eine Entsendung. Die deutsche Zweigniederlassung verfüge über eine erhebliche organisatorische und personelle Selbständigkeit, da das Deutschlandgeschäft von ihr organisiert und abgewickelt werde und da sie über einen Leiter verfüge, der die mit der Niederlassung verbundenen Geschäfte selbständig abschließe.
Des Weiteren verstoße die Ablehnung gegen die unionsrechtlichen Grundfreiheiten und das Verbot, ausländische Akteure aufgrund ihrer Nationalität zu benachteiligen. Sie verletze die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit des Unternehmens, da Differenzierungskriterium für eine Ungleichbehandlung mit deutschen Unternehmen die Staatsangehörigkeit bzw. der Sitz der Gesellschaft sei und keine Bereichsausnahme oder Rechtfertigung ersichtlich sei. Das Unternehmen werde gezwungen, statt einer Zweigniederlassung ein Tochterunternehmen zu gründen, was von deutschen Unternehmen nicht verlangt werde. Der persönliche Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit sei eröffnet, da diese auch sekundäre Niederlassungen erfasse.
Schließlich seien seine wirtschaftlichen Interessen zu berücksichtigen, da er in Deutschland ein höheres Einkommen erzielen würde als in Slowenien. Sein Beruf als Schlosser (Metallbauer) stelle einen Mangelberuf dar, bei dem Deutschland seit Längerem einen Fachkräfteengpass zu verzeichnen habe. Letztlich komme es aber auch nicht auf seinen Beruf an, da die Vorschrift des § 26 Abs. 2 BeschV nicht nach Art der Beschäftigung differenziere. Dass die Antragstellung bei der Deutschen Botschaft in Laibach in Slowenien und nicht in Sarajewo in Bosnien und Herzegowina erfolgt sei, stehe der Visumserteilung nicht entgegen, da er zum Zeitpunkt der Antragstellung sowie auch weiterhin seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Slowenien habe sowie über einen legalen Aufenthaltstitel für Slowenien verfüge.
Unter dem 12. März 2019 hat der Kläger eine neue Tätigkeitsbeschreibung der potentiellen Arbeitgeberin vorgelegt, nach der er als „Vorrichter“ eingestellt werden solle. Aufgabe des Vorrichters ist danach die Herstellung/Änderung und Inbetriebsetzen von Rohrleitungen. Als fachliche Voraussetzung wird genannt: „Abgeschlossene Ausbildung als Anlagenmechaniker/Industriemechaniker bzw. mehrjährige Berufserfahrung im Rohrleitungsbau, Schlosserarbeiten, Wartung, Reparatur und Instandhaltung“. In einer weiteren Stellenbeschreibung auf einem Formular der Beigeladenen zu 1. ist der Beruf ebenfalls als „Vorrichter im Anlagebau (Rohrleitungsbau“) bezeichnet; unter dem Punkt „Qualifikation“ ist angegeben: „Ausbildung als/zum/zur: technische Ausbildung“ sowie „sonstige: fachspezifische Weiterbildungen“. Des Weiteren hat er einen neuen Arbeitsvertrag mit Arbeitsbeginn am 12. März 2018 (gemeint: 2019) und einem Stundenlohn von 15 Euro vorgelegt, nach dem er als „Vorrichter – Vorarbeiter im Rohrleitungsbau“ eingestellt werden soll.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der Deutschen Botschaft in Laibach vom 26. Januar 2018 zu verpflichten, ihm ein Visum zum Zwecke der Beschäftigungsaufnahme bei der M... Bobenheim-Roxheim, zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung beruft sie sich auf den angegriffenen Bescheid. Ursprünglich hat sie argumentiert, die BeschV gehe regelmäßig von einem Sitz des Arbeitgebers im Inland aus. Ausnahmen seien in den Einzelvorschriften ausdrücklich bestimmt. Anders als bei § 26 Abs. 1 BeschV könne die Beschäftigung im Rahmen des in Rede stehenden § 26 Abs. 2 BeschV nicht unabhängig vom Sitz des Arbeitgebers erfolgen, so dass Entsendetatbestände nicht erfasst würden. Arbeitgeber im Sinne dieser Vorschrift könnten nur rechtsfähige natürliche oder juristische Personen mit Sitz im Inland sein. Andernfalls liege eine Entsendung vor. Bei ausländischen Unternehmen mit Unternehmensteilen im Inland müsse wie folgt differenziert werden: Rechtlich eigenständige Tochterunternehmen mit Sitz im Inland könnten Arbeitgeber im Sinne der Vorschrift sein. Zweigniederlassungen könnten jedoch keine Arbeitgeber im Sinne der Vorschrift sein, da sie keine selbständigen juristischen Personen seien und es ihnen an einem besonderen gesetzlichen Vertreter, an rechtlich selbständigem Vermögen sowie rechtlich von denen des Inhabers gesonderten Verbindlichkeiten fehle. Diese Rechtsansicht hat sie im Laufe des Verfahrens dahingehend abgeändert, dass sie nunmehr im Hinblick auf die europarechtlichen Grundfreiheiten den Anwendungsbereich des § 26 Abs. 2 BeschV nicht mehr auf Unternehmen mit Sitz in Deutschland beschränkt. Es dürfe sich bei dem konkreten Arbeitsverhältnis jedoch weiterhin nicht um eine faktische Entsendung handeln. Eine solche liege wohl (nur) dann nicht vor, wenn der Kläger als Arbeitnehmer in den Organisationsbereich des inländischen Konzernunternehmens eingegliedert und dieses weisungsberechtigt sei.
Die angestrebte Beschäftigung als Monteur im Rohrleitungsbaustelle des Weiteren eine qualifizierte Beschäftigung dar. Da der Kläger keine anerkannte Berufsqualifikation nachgewiesen habe, scheitere eine Visumserteilung jedenfalls aus diesem Grund, denn die Regelung des § 26 Abs. 2 BeschV bedeute nicht, dass bei qualifizierten Beschäftigungen auf diesen Nachweis verzichtet werden könne. Die Antragstellung bei der Botschaft der Beklagten in Laibach und nicht in Sarajewo stehe einer Visumerteilung aus ihrer Sicht demgegenüber nicht entgegen.
Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt. Die Beigeladene zu 1. hat eine Zustimmung weiterhin mit der Begründung verweigert, dass wegen des Sitzes des Unternehmens im Ausland kein nach § 26 Abs. 2 BeschV prüffähiges Arbeitsverhältnis vorliege. Weitere Prüfungen hat sie nicht vorgenommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten und der Beigeladenen zu 2. verwiesen, welche vorgelegen haben und, soweit erheblich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
I. Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig. Dass der Kläger kurz vor der mündlichen Verhandlung einen neuen Arbeitsvertrag sowie eine neue Stellenbeschreibung vorgelegt hat, wertet das Gericht nicht als Änderung des Streitgegenstandes und mithin als Klageänderung nach § 91 Abs. 1 VwGO, sondern lediglich als Präzisierung seines ursprünglichen Begehrens nach § 88 VwGO. Denn zum einen begehrt der Kläger weiterhin die Erteilung eines Visums zum Zwecke der Beschäftigungsaufnahme bei der M... in Bobenheim-Roxheim. Er hat die neuen Unterlagen zum anderen als Reaktion auf die gerichtliche Verfügung vom 19. Februar 2019 hin vorgelegt, in welcher das Gericht um eine präzisierende Stellungnahme der potentiellen Arbeitgeberin zu den konkret vom Kläger zu leistenden Tätigkeiten im Unternehmen gebeten hatte. Deshalb versteht das Gericht die neuen Unterlagen nicht als ein vom ursprünglich begehrten Arbeitsverhältnis zu unterscheidendes neues Arbeitsverhältnis, sondern als Konkretisierung der ursprünglich beabsichtigten Stelle.
II. Die Klage ist aber unbegründet. Die Ablehnung der Erteilung des begehrten Visums durch den Bescheid der Beklagten vom 26. Januar 2018 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO. Er hat im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung keinen Anspruch auf Erteilung des Visums bzw. einen Anspruch auf eine Verpflichtung der Beklagten, den Visumantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden (§ 113 Abs. 5 VwGO).
1. Rechtsgrundlage für das nach § 4 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1, § 6 Abs. 3 Satz 1 AufenthG erforderliche Visum für den begehrten längerfristigen Aufenthalt im Bundesgebiet ist § 18 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. §§ 6 Abs. 3 Satz 2, 5 Abs. 1, 18 Abs. 4 Satz 1 und 18 Abs. 5 AufenthG. Gemäß § 6 Abs. 3 Satz 2 AufenthG richtet sich die Erteilung eines Visums für einen längerfristigen Aufenthalt unter anderem nach den für die Aufenthaltserlaubnis geltenden Vorschriften. Für das begehrte Visum sind daher die für die Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Erwerbstätigkeit geltenden Vorschriften einschlägig (§§ 18 ff. AufenthG); hinzu kommen die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen eines Visums nach § 5 Abs. 1 AufenthG. Nach § 18 Abs. 2 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer ein Aufenthaltstitel zur Ausübung einer Beschäftigung unter anderem dann erteilt werden, wenn die Bundesagentur für Arbeit nach § 39 zugestimmt hat. Nach Abs. 5 Hs. 1 der Norm darf ein Aufenthaltstitel nach Absatz 2 zudem nur erteilt werden, wenn ein konkretes Arbeitsplatzangebot vorliegt.
Zusätzlich zu diesen Voraussetzungen müssen die Voraussetzungen von § 18 Abs. 3 oder Abs. 4 AufenthG vorliegen (OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 5. Juli 2017 – OVG 3 B 21.16 –, juris Rn. 19). § 18 AufenthG differenziert in seinen Absätzen 3 und 4 zwischen Beschäftigungen, die keine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzen (Abs. 3), und solchen, die eine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzen (Abs. 4). Eine Aufenthaltserlaubnis für eine unqualifizierte Beschäftigung darf dabei nach § 18 Abs. 3 AufenthG unter anderem nur erteilt werden, wenn auf Grund einer Rechtsverordnung nach § 42 AufenthG die Erteilung der Zustimmung zu einer Aufenthaltserlaubnis für diese Beschäftigung zulässig ist. Eine Aufenthaltserlaubnis für eine qualifizierte Beschäftigung darf nach § 18 Abs. 4 Satz 1 AufenthG unter anderem nur für eine Beschäftigung in einer Berufsgruppe erteilt werden, die durch Rechtsverordnung nach § 42 AufenthG zugelassen worden ist.
Der Kläger erfüllt die tatbestandlichen Voraussetzungen der vorstehenden Vorschriften nicht. Zwar liegen die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthG vor. Der Lebensunterhalt ist durch das vertraglich vereinbarte Gehalt gesichert, § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG; auch liegen keine Anhaltspunkte vor, dass die übrigen Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthG nicht erfüllt wären (wobei die Voraussetzung ausreichenden Wohnraums entgegen der während der Antragsvorbereitungen von der Beklagten geäußerten Ansicht nicht erforderlich ist, da diese Voraussetzung nur im Rahmen des Familiennachzugs eine Rolle spielt, um den es hier nicht geht, vgl. § 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG). Des Weiteren existiert auch ein konkretes Arbeitsplatzangebot nach § 18 Abs. 5 AufenthG, nämlich von der M.... in Bobenheim-Roxheim, die ihn nach dem neu vorgelegten Vertrag als Vorrichter – Vorarbeiter im Rohrleitungsbau anstellen will. Dass der anvisierte Beginn des Arbeitsverhältnisses bereits auf einen Tag vor der mündlichen Verhandlung, nämlich den 12. März 2019 (fälschlich heißt es dort: 2018), datiert, ist unschädlich, da mit dem Vertrag unabhängig vom konkreten Arbeitsbeginn der weiterhin vorhandene Wille der Arbeitgeberin nochmals bestätigt und aktualisiert wird, den Kläger im Fall der Visumserteilung anzustellen.
Es fehlt aber an den Voraussetzungen nach § 18 Abs. 4 AufenthG. Diese Vorschrift ist einschlägig, da die vom Kläger angestrebte Beschäftigung eine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzt. Eine qualifizierte Berufsausbildung liegt nach § 6 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung über die Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern (Beschäftigungsverordnung – BeschV) dann vor, wenn die Ausbildungsdauer mindestens zwei Jahre beträgt (vgl. zur Übertragbarkeit dieser Legaldefinition OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 5. Juli 2017 – OVG 3 B 21.16 –, juris Rn. 20; BVerwG, Urteil vom 21. August 2018 – BVerwG 1 C 22.17 –, juris Rn. 29). So liegt es hier. Denn der Kläger und sein potentieller Arbeitgeber gehen davon aus, dass die Beschäftigung in einem derartigen Ausbildungsberuf stattfindet. Dies ergibt sich aus mehreren der vorgelegten Dokumente: Im (neuen) Arbeitsvertrag ist die Tätigkeit des Klägers beschrieben als „Vorrichter – Vorarbeiter im Rohrleitungsbau“. Der Beruf des Rohrleitungsbauers ist ein auf dem Beruf des Tiefbaufacharbeiters aufbauender, staatlich anerkannter Ausbildungsberuf (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 lit.a der Verordnung über die Berufsausbildung in der Bauwirtschaft – BauWiAusbV –). Dieser erfordert grundsätzlich eine dreijährige Berufsausbildung (§ 2 Abs. 1 und 2 BauWiAusbV). Der Beruf des Vorrichters erfordert darüber hinaus eine drei- bis viermonatige Weiterbildung auf Grundlage einer abgeschlossenen Ausbildung als Anlagenmechaniker für Rohrsystemtechnik oder Sanitär-, Heizungs- und Klimatechnik (vgl. die Angaben auf der Seite www.ausbildung.de). Der Anlagenmechaniker wiederum ist ein anerkannter Ausbildungsberuf in der Industrie mit 3,5-jähriger Ausbildungsdauer (§ 2 der Verordnung über die Berufsausbildung zum Anlagenmechaniker für Sanitär-, Heizungs- und Klimatechnik). Bereits die Tätigkeitsbeschreibung im Arbeitsvertrag als solche legt also nahe, dass die Beschäftigung eine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzt. Dem entspricht, dass in der weiteren Stellenbeschreibung auf dem Formular der Bundesagentur für Arbeit vom 12. März 2019 die erforderliche Qualifikation nunmehr mit „Ausbildung als/zum/zur: technische Ausbildung“ angegeben ist; auch werden dort „sonstige: fachspezifische Weiterbildungen“ gefordert. Die vom 8. März 2019 datierende Stellenbeschreibung schließlich benennt die fachlichen Voraussetzungen der Tätigkeit mit „abgeschlossene Ausbildung als Anlagenmechaniker/Industriemechaniker bzw. mehrjährige Berufserfahrung im Rohrleitungsbau, Schlosserarbeiten, Wartung, Reparatur und Instandhaltung“. Vor dem Hintergrund der an den anderen Stellen ausdrücklich genannten Berufsbilder sowie Ausbildungserfordernisse versteht das Gericht dabei der Alternativnennung der mehrjährigen Berufserfahrung nicht so, dass diese das Ausbildungserfordernis gänzlich entfallen lassen soll. Vielmehr ergibt sich aus der Gesamtschau der genannten Dokumente, dass die beschriebene Tätigkeit eine Ausbildung zum Rohrleitungsbauer oder Anlagenmechaniker, gegebenenfalls mit der Zusatzqualifikation des Vorrichters, und somit eine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzt.
Aus § 18 Abs. 4 Satz 1 AufenthG folgt, dass ein Ausländer, der eine Beschäftigung aufnehmen möchte, die eine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzt, auch über eine derartige Qualifikation verfügen und diese nachweisen muss. Zwar ergibt sich dies nicht direkt aus dem Wortlaut von § 18 Abs. 4 Satz 1 AufenthG. Eine solche Voraussetzung normiert aber § 6 Abs. 2 Satz 1 Hs. 1 BeschV, der § 18 Abs. 4 Satz 1 AufenthG konkretisiert. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 Hs. 1 BeschV kann für Ausländerinnen und Ausländer, die ihre Berufsqualifikation im Ausland erworben haben, die Zustimmung zur Ausübung einer der beruflichen Qualifikation entsprechenden Beschäftigung in einem staatlich anerkannten oder vergleichbar geregelten Ausbildungsberuf erteilt werden, wenn die nach den Regelungen des Bundes oder der Länder für die berufliche Anerkennung zuständige Stelle die Gleichwertigkeit der Berufsqualifikation mit einer inländischen qualifizierten Berufsausbildung festgestellt hat. Aus der Verordnungsbegründung ergibt sich, dass die im Jahr 2013 geschaffene Regelung einen neuen Zulassungstatbestand schaffen wollte für „Fachkräfte, die ihre berufliche Qualifikation im Ausland erworben haben“ und denen „der Arbeitsmarkt bisher nahezu vollständig versperrt“ war (BR-Drs. 182/13, S. 22). Grundlage hierfür ist der im Gesetz zur Verbesserung der Feststellung und Anerkennung im Ausland erworbener Berufsqualifikationen (BQFG) geschaffene Rechtsanspruch auf Durchführung eines Anerkennungsverfahrens und Bewertung, welches am 1. April 2012 in Kraft getreten ist (ebd.). Dieses Gesetz dient, wie auch die Neufassung der BeschV, der „Sicherung des Fachkräfteangebots“ sowie der Erleichterung der „Eingliederung von neu Zuwandernden in den deutschen Arbeitsmarkt“ (BT-Drs. 17/6260, S. 39). Dabei können zugunsten der Zuwandernden neben den im Ausland erworbenen, gegebenenfalls für sich genommen nicht hinreichend vergleichbaren Ausbildungs- und Berufsqualifikationsnachweisen im Übrigen auch nachgewiesene einschlägige Berufserfahrungen berücksichtigt werden (vgl. § 4 Abs. 2 Nr. 3 BQFG).
Das Erfordernis eines Nachweises der beruflichen Qualifikation entspricht zudem auch Sinn und Zweck des § 18 Abs. 4 Satz 1 AufenthG selbst (so auch VG Berlin, Urteil vom 2. März 2018 – VG 12 K 457.17 V –, juris Rn. 29, sowie Beschluss vom 9. November 2017 – VG 10 L 858.17 V –, juris Rn. 9; s. aus der Kommentarliteratur Stiegeler, in: Hofmann, Ausländerrecht, 2. Auflage 2016, § 18 Rn. 19 f.; Breidenbach, in: BeckOK Ausländerrecht, Stand: 1. Mai 2018, § 18 AufenthG Rn. 31 und 35; a.A. aber Fehrenbacher, in: HTK-AuslR, 01/2018, § 18 AufenthG, zu Abs. 4, Nr. 1; unklar Sußmann, in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Auflage 2018, § 18 Rn. 15 und 23). Ziel der Vorschrift ist es, einen Arbeitsplatz, der eine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzt, mit einer ausländischen Fachkraft zu besetzen. Dagegen soll der Zuzug von Ausländern ohne (ausreichende) berufliche Qualifikation begrenzt werden. Diese haben nach § 18 Abs. 3 AufenthG i.V.m. den Bestimmungen der BeschV nur wenige Möglichkeiten, eine Beschäftigung im Bundesgebiet aufzunehmen (bspw. als Saisonarbeiter nach § 15a BeschV). Schließlich setzt auch die Zustimmung durch die Bundesagentur für Arbeit nach § 39 AufenthG voraus, dass die Qualifikation im Rahmen einer Entscheidung über ein Visum nach § 18 Abs. 4 Satz 1 AufenthG nachgewiesen ist. Denn nach § 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 lit. b AufenthG kann die Bundesagentur für Arbeit der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung nach § 18 zustimmen, wenn für die Beschäftigung deutsche Arbeitnehmer sowie Ausländer, die diesen hinsichtlich der Arbeitsaufnahme rechtlich gleichgestellt sind oder andere Ausländer, die nach dem Recht der Europäischen Union einen Anspruch auf vorrangigen Zugang zum Arbeitsmarkt haben, nicht zur Verfügung stehen. Die Bundesagentur für Arbeit prüft demnach in Fällen erforderlicher Zustimmung, ob es vorrangige Arbeitnehmer gibt, die für eine Beschäftigung, die eine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzt, zur Verfügung stehen. Sie prüft nicht, ob auch unqualifizierte Arbeitnehmer zur Verfügung stehen. Dies wäre indes erforderlich, wenn die Qualifikation nicht nachgewiesen werden müsste und die Vorrangprüfung nicht leerlaufen soll.
Der Kläger hat eine qualifizierte Berufsausbildung für die beabsichtigte Beschäftigung nicht nachgewiesen. Denn er hat keine Gleichwertigkeitsbescheinigung i.S.d. § 6 Abs. 2 Satz 1 Hs. 1 BeschV vorgelegt. Sowohl nach dem Wortlaut des § 6 BeschV als auch nach Sinn und Zweck der Regelungen zum Zuzug zum Zwecke der Erwerbstätigkeit ist eine solche Gleichwertigkeitsbescheinigung nach oben Gesagtem aber erforderlich, um die Qualifikation von Ausländern sicherzustellen, die Tätigkeiten ausüben wollen, die bei Inländern ebenfalls den Nachweis einer abgeschlossenen Ausbildung erfordern würden. Selbst wenn man dies anders sähe und auch einen sonstigen Nachweis der Qualifikation gegebenenfalls für ausreichend erachtete (so wohl VG Berlin, Urteil vom 2. März 2018 – VG 12 K 457.17 V –, juris Rn. 27 f.), ergibt sich vorliegend nichts anderes. Das vom Kläger vorgelegte Zeugnis für den Beruf Schlosser, III. Bildungsstufe, aus dem Jahr 1992/1993 aus Bosnien und Herzegowina ist nicht geeignet, für sich genommen seine berufliche Qualifikation nachzuweisen. Denn es lässt bereits gar nicht erkennen, welche Fähigkeiten und Lerninhalte in der Ausbildung vermittelt wurden. Mangels fehlenden Nachweises ist auch unerheblich, dass sich (jedenfalls) der Beruf des Rohrleitungsbauers als „Mangelberuf“ auf der sogenannten Positivliste der Bundesagentur für Arbeit für die Zuwanderung von Fachkräften in Ausbildungsberufen nach § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BeschV findet (Stand: März 2019, Berufskennzahl: 343 22).
Der Nachweis einer qualifizierten Berufsausbildung ist für Staatsangehörige des Westbalkans – zu denen der Kläger als Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina gehört – auch nicht aufgrund der Regelung des § 26 Abs. 2 Satz 1 BeschV entbehrlich. Nach dieser Vorschrift können für Staatsangehörige u.a. von Bosnien und Herzegowina in den Jahren 2016 bis einschließlich 2020 Zustimmungen zur Ausübung jeder Beschäftigung erteilt werden. Die Norm wurde 2015 durch die Verordnung zum Asylverfahrensbeschleunigungsgesetz eingeführt, um „den Asyldruck aus den Staaten des Westbalkans zu verringern“ (Bundesrats-Drs. 447/15, S. 11). Sie erweitert für diejenigen Staatsangehörigen dieser Länder den Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt, die einen Arbeitsplatz vorweisen können, der keine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzt. Der Zugang zu solchen Arbeitsplätzen war bisher nur sehr eingeschränkt möglich, weil nach § 18 Abs. 3 Alt. 2 AufenthG die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zur Erteilung der Aufenthaltserlaubnis erforderlich ist und diese Zustimmung nach der Beschäftigungsverordnung zulässig sein muss. Die Beschäftigungsverordnung sieht jedoch die Zustimmung zu Beschäftigungen, die keine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzen – abgesehen von wenigen Ausnahmefällen (z.B. in § 15c BeschV) – nicht vor. Eine über die Erweiterung des Zugangs zu Beschäftigungen, die keine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzen, hinausgehende Regelung enthält § 26 Abs. 2 BeschV bereits vom Wortlaut her nicht. Eine dahingehende Regelungsabsicht ergibt sich auch nicht aus der Begründung der Verordnung zum Asylverfahrensbeschleunigungsgesetz. Das Ziel, den Asyldruck aus den Staaten des Westbalkans zu verringern, wird durch den Zugang zu Beschäftigungen, die keine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzen, erreicht. Der Verordnungsgeber, dessen Kompetenzen durch § 42 Abs. 1 (hier: Nr. 3) AufenthG begrenzt sind, hat mit der Schaffung von § 26 Abs. 2 BeschV die Voraussetzungen für die Aufnahme einer Beschäftigung, die eine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzt (§ 18 Abs. 4 Satz 1 AufenthG), nicht geändert. So verweist die Formulierung in der Verordnungsbegründung, dass „Staatsangehörige ... die Möglichkeit (erhalten), unabhängig von ihrer persönlichen Qualifikation eine Ausbildung oder eine Beschäftigung in Deutschland aufzunehmen“ (Bundesrats-Drs. 447/15, S. 11), gerade darauf, dass die Möglichkeiten zur Einreise und Arbeitsaufnahme für Unqualifizierte aus diesen Ländern erweitert werden sollen. Für dieses Ergebnis spricht schließlich, dass § 26 Abs. 2 BeschV eine Regelung für eine besondere Personengruppe, nämlich Staatsangehörige aus dem Westbalkan trifft, § 18 Abs. 4 Satz 1 AufenthG (anders als § 18 Abs. 3 AufenthG) indes nur Bezug auf bestimmte Berufsgruppen nimmt (so VG Berlin, Urteil vom 2. März 2018 – VG 12 K 457.17 V –, juris Rn. 30; s. zudem VG Berlin, Beschluss vom 20. Oktober 2017 – VG 31 L 426.17 V –, BA S. 4).
Selbst wenn man diese Frage indes anders beurteilte und davon ausginge, dass § 26 Abs. 2 BeschV auf den Nachweis einer qualifizierten Berufsausbildung verzichte, ändert dies im Ergebnis nichts. Der Kläger kann sich nicht auf die Privilegierung des § 26 Abs. 2 BeschV berufen, da die weiteren Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 BeschV nicht erfüllt sind. Zwar geht das erkennende Gericht aufgrund des insoweit eindeutigen Wortlauts des § 26 Abs. 2 Satz 3 und 4 BeschV nicht davon aus, dass die Norm eine vorherige Asylantragstellung des Antragstellers in Deutschland voraussetzt (so aber VG Berlin, Urteil vom 15. Februar 2019, VG 11 K 532.17 V, UA S. 5). Indes fehlt es an der materiellen Voraussetzung einer ordnungsgemäßen Antragstellung des Klägers. Nach § 26 Abs. 2 Satz 2 BeschV darf die Zustimmung nur erteilt werden, wenn der Antrag auf Erteilung des Aufenthaltstitels bei der jeweils zuständigen deutschen Auslandsvertretung im Herkunftsstaat gestellt wurde. Die Zustimmungsvoraussetzungen liegen bereits nach dem Wortlaut der Vorschrift dann nicht vor, wenn der Antrag bei der zwar nach den allgemeinen Regeln örtlich zuständigen, aber nicht im Herkunftsstaat befindlichen deutschen Auslandsvertretung gestellt wird (so Fehrenbach, in: HTK-AuslR, § 26 BeschV, zu Abs. 2, 11/2017, Nr. 3.1; Bsp. dort: Schweiz als Lebensmittelpunkt eines serbischen Staatsangehörigen). Auch die historische und teleologische Auslegung stützt dieses Ergebnis. § 26 Abs. 2 BeschV wurde 2015 eingeführt, um „den Asyldruck aus den Staaten des Westbalkans zu verringern“ (Bundesrats-Drs. 447/15, S. 11, s. bereits oben). Der Verordnungsgeber wollte also einen Anreiz für bereits in Deutschland befindliche bzw. dorthin ziehende Flüchtlinge aus dem Westbalkan schaffen, kein (voraussichtlich erfolgloses) Asylverfahren zu betreiben, sondern unverzüglich in ihren Herkunftsstaat auszureisen bzw. dort zu verbleiben und dort durch die Beantragung einer Beschäftigungserlaubnis bei der deutschen Auslandsvertretung eine legale Möglichkeit zur (Wieder-)Einreise zu erhalten (vgl. Fehrenbacher, in: HTK-AuslR, § 26 BeschV, zu Abs. 2, 11/2017, Nr. 1; diese Intention erklärt auch die Wortwahl des „Herkunftsstaates“, welche dem Asylrecht entspringt). Andere Personen vom Westbalkan, die sich ohnehin bereits in einem anderen Land, noch dazu einem anderen europäischen Mitgliedstaat aufhalten, hatte der Verordnungsgeber nicht im Blick und wollte diese insofern auch gerade nicht von der Privilegierung umfassen. § 26 Abs. 2 BeschV ist daher nicht anwendbar, wenn Herkunftsstaat und Staat des gewöhnlichen Aufenthalts auseinanderfallen.
So liegt der Fall hier. Der Kläger hat seinen Antrag in der Deutschen Botschaft in Laibach in Slowenien gestellt. Dies ist die für ihn nach den allgemeinen Regeln örtlich zuständige Botschaft, da er aufgrund seiner Arbeitsstelle in Slowenien lebt und dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat und da nach § 71 Abs. 2 AufenthG i.V.m. Nr. 71.2.1 Satz 1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz (vom 26. Oktober 2009 des Bundesministerium des Innern, AVV-AufenthG) die vom Auswärtigen Amt zur Visumserteilung ermächtigten Auslandsvertretungen, in deren Amtsbezirk der Ausländer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, über die Erteilung eines Visums entscheiden. Sein Herkunftsstaat ist allerdings aufgrund seiner Staatsangehörigkeit Bosnien und Herzegowina. Bei einem derartigen Auseinanderfallen des Ortes des gewöhnlichen Aufenthalts und des Herkunftsstaates kommt auch keine Heilung in Betracht. Denn die Antragstellung kann nicht im Herkunftsstaat nachgeholt werden, da die dortige Botschaft nach den oben genannten Vorschriften nicht für die Visumserteilung des Klägers zuständig wäre. Ebensowenig kann die Beklagte, die in der Visumsbeantragung in Slowenien kein Hindernis sieht, über diese als materielle Voraussetzung zu qualifizierende Norm disponieren, da diese vom Verordnungsgeber als „[z]wingende Voraussetzung“ einer derartigen Disposition entzogen hat (Bundesrats-Drs. 447/15, S. 11).
Nach den vorstehenden Ausführungen kommt es auf die zwischen den Beteiligten hauptsächlich umstrittene Frage nicht an, ob § 26 Abs. 2 BeschV vor dem Hintergrund der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 ff. AEUV so auszulegen ist, dass jedenfalls in Deutschland ansässige Zweigniederlassungen von in der EU ansässigen Gesellschaften vom Normbereich umfasst sind, auch wenn hierfür einiges sprechen dürfte (vgl. nur EuGH, Große Kammer, Urteil vom 21. Dezember 2016, C-201/15, Iraklis, NJW 2017. S. 1723 ff., insb. Rn. 52).
Zudem ist unerheblich, dass die Beigeladene zu 1. ihre – vom Gericht überprüfbare (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 9. November 2017 – VG 10 L 858.17 V –, juris Rn. 8) – Zustimmung zu der Beschäftigung verweigert hat, ohne eine Vorrang- und Gleichstellungsprüfung nach § 39 AufenthG vorzunehmen, auch wenn einiges dafür spricht, dass die Beigeladene zu 1. damit den ihr obliegenden Prüfungsauftrag insofern überschritten haben dürfte, als sie lediglich aufgrund ihrer (europarechtlich jedenfalls bedenklichen) Einschätzung, dass bei einer Zweigniederlassung eines ausländischen Unternehmens der Anwendungsbereich des § 26 Abs. 2 BeschV nicht eröffnet sei und insofern kein prüffähiges Arbeitsverhältnis vorliege, keine weiteren Prüfschritte mehr unternommen hat.
2. Für den Kläger folgt auch kein Anspruch auf Erteilung eines Visums aus § 18 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. §§ 6 Abs. 3 Satz 2, 5 Abs. 1, 18 Abs. 4 Satz 2 und 18 Abs. 5 AufenthG. Nach § 18 Abs. 4 Satz 2 AufenthG kann im begründeten Einzelfall eine Aufenthaltserlaubnis für eine Beschäftigung erteilt werden, wenn an der Beschäftigung ein öffentliches, insbesondere ein regionales, wirtschaftliches oder arbeitsmarktpolitisches Interesse besteht. Die Vorschrift ist trotz ihrer Eingliederung in § 18 Abs. 4 AufenthG eine eigenständige Anspruchsgrundlage (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. Januar 2011 – OVG 2 S 60.10 –, juris Rn. 2). Die in der Vorschrift genannten regionalen, wirtschaftlichen und arbeitsmarktpolitischen Interessen sind Regelbeispiele für den übergeordneten Begriff des öffentlichen Interesses. Da das öffentliche Interesse nur in begründeten Einzelfällen zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis führen kann, muss es über das Interesse des einzelnen Betriebs an einem bestimmten ausländischen Arbeitnehmer hinausgehen. Nicht jeder ausländische Arbeitnehmer, der durch seine Arbeit einem Unternehmen nützt, erfüllt dieses Kriterium. Anderenfalls würde der Normalfall zum Ausnahmefall, was der Begrenzungsfunktion des Gesetzes widerspräche (OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 5. Juli 2017 – OVG 3 B 21.16 –, juris Rn. 23 m.w.N.). Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 AufenthG orientiert sich die Zulassung ausländischer Beschäftigter an den Erfordernissen des Wirtschaftsstandorts Deutschlands unter Berücksichtigung der Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt und dem Erfordernis, die Arbeitslosigkeit wirksam zu bekämpfen. Zur Annahme eines begründeten Einzelfalls reicht es daher nicht aus, dass der jeweilige ausländische Arbeitnehmer durch seine Arbeit einem Arbeitgeber nützt. Das rein privatwirtschaftliche (Einstellungs-)Interesse des Arbeitgebers begründet grundsätzlich kein öffentliches Interesse (VG Berlin, Urteil vom 2. März 2018 – VG 12 K 457.17 V –, juris Rn. 32); Gleiches gilt für das privatwirtschaftliche Interesse des Arbeitnehmers. Dass im vorliegenden Fall ausnahmsweise ein übergeordnetes Allgemeininteresse an der Beschäftigung des Klägers besteht, das über das Einzelinteresse der konkreten Arbeitgeberin bzw. des Klägers hinausgeht, ist nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich.
3. Es kommt schließlich keine Visumserteilung nach § 18 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 6 Abs. 3 Satz 2 AufenthG und § 21 BeschV nach den Grundsätzen der Vander Elst-Rechtsprechung des EuGH in Betracht (vgl. zu dieser Anspruchsgrundlage OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 9. November 2018 – OVG 6 B 7.18 –, juris Rn. 23 ff.). Da der Kläger eine unbefristete Beschäftigung in Deutschland anstrebt (vgl. § 1 des Arbeitsvertrags: „auf unbestimmte Zeit“) und somit seinen Beruf in stabiler und kontinuierlicher Weise in Deutschland ausüben will, fehlt es an dem von § 21 BeschV vorausgesetzten Merkmal der (lediglich) vorübergehenden und somit zeitlich begrenzten Entsendung (vgl. zu dieser Voraussetzung OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O., Rn. 38 ff., insb. 40).
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen dem Kläger aufzuerlegen, da die Beigeladenen keinen Antrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 18 ff. AufenthG
§ 88 VwGO
§ 18 AufenthG
§ 42 AufenthG
§ 15a BeschV
§ 39 AufenthG
§ 6 BeschV
§ 15c BeschV
§ 26 BeschV
§ 21 BeschV
§ 26 Abs. 2 BeschV
§ 26 Abs. 1 BeschV
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 6 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 6 Abs. 3 Satz 2, 5 Abs. 1, 18 Abs. 4 Satz 1 und 18 Abs. 5 AufenthG
§ 6 Abs. 3 Satz 2 AufenthG
§ 5 Abs. 1 AufenthG
§ 18 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 18 Abs. 3 oder Abs. 4 AufenthG
§ 18 Abs. 3 AufenthG
§ 18 Abs. 4 Satz 1 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 18 Abs. 5 AufenthG
§ 18 Abs. 4 AufenthG
§ 2 Abs. 1 und 2 BauWiAusbV
§ 4 Abs. 2 Nr. 3 BQFG
§ 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 lit. b AufenthG
§ 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BeschV
§ 26 Abs. 2 Satz 1 BeschV
§ 18 Abs. 3 Alt. 2 AufenthG
§ 26 Abs. 2 Satz 3 und 4 BeschV
§ 26 Abs. 2 Satz 2 BeschV
§ 71 Abs. 2 AufenthG
§ 6 Abs. 3 Satz 2, 5 Abs. 1, 18 Abs. 4 Satz 2 und 18 Abs. 5 AufenthG
§ 18 Abs. 4 Satz 2 AufenthG
§ 18 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO
§ 26 Abs. 2 der Beschäftigungsverordnung
§ 6 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung
§ 1 Abs. 2 Nr. 3 lit.a der Verordnung
§ 2 der Verordnung
Art. 49 ff. AEUV

Zitierte Entscheidungen: 3 B 21.16
1 C 22.17
12 K 457.17
10 L 858.17
31 L 426.17
11 K 532.17
2 S 60.10
6 B 7.18