Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-03-19, Aktenzeichen VI-3 Kart 64/13 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0319.VI3KART64.13V.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 13.03.2013 (BK 7-12-262) aufgehoben.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Beschwerdeführerin trägt die Bundesnetzagentur.
Eine weitere Kostenerstattung findet nicht statt.
Der Beschwerdewert wird auf bis zu 150.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Berechtigung eines von der Beschwerdeführerin und Antragsgegnerin mit Schreiben vom 25.06.2011 festgesetzten Baukostenzuschusses. Bei der Antragstellerin des Missbrauchsverfahrens und Beteiligten des Beschwerdeverfahrens handelt es sich um ein Unternehmen der A., das an dem Standort B.-Straße Klinkerdachziegel herstellt. Die Antragsgegnerin und jetzige Beschwerdeführerin betreibt ein Gasverteilernetz mit Entnahmestellen in … Seit dem 01.01.2009 war die ursprünglich ebenfalls der A. angehörende Ziegel- und Klinkerwerk C. an das Netz der Beschwerdeführerin angeschlossen. Grundlage war ein Netzanschluss- und Anschlussnutzungsvertrag für die Entnahmestelle D. mit einer Leistung von …. Über die Entnahmestelle D. wurden zwei Betriebsteile versorgt, die im Jahr 2011 gesellschaftsrechtlich getrennt wurden. Veranlasst durch die gesellschaftsrechtliche Trennung der beiden Klinkerwerke beantragte die Beteiligte bei der Beschwerdeführerin die Herstellung eines Netzanschlusses für die B.-Straße, wobei es sich um den südlichen Betriebsteil des ursprünglich gemeinsamen Werkes auf dem Grundstück D. handelt. Der herzustellende Anschluss sollte eine vorzuhaltende Leistung von … haben und der Weiterversorgung der Ziegel- und Dachpfannenproduktion der Beteiligten mit Erdgas dienen.
Mit Schreiben vom 25.05.2011 bot die Beschwerdeführerin die Erstellung eines Hochdruck-Erdgasanschlusses zu einem Gesamtpreis in Höhe von … € netto an. Hiervon entfielen … € auf die Erstellung der Hausanschlussleitung und die Aufstellung sowie Ab- und Inbetriebnahme der kundenseitigen Gasdruckregel- und Messanlage. Darüber hinaus forderte sie die Zahlung eines Baukostenzuschusses für eine Anschlussleistung von … in Höhe von …, insgesamt also … zuzüglich Mehrwertsteuer.
Den Baukostenzuschuss berechnete die Beschwerdeführerin wie folgt: In einem ersten Schritt rechnete sie die durch die Betriebsmittelkapazitäten begründeten Kosten leistungsanteilig dem Netzanschluss zu. Hierbei differenzierte sie nach den Ebenen „Ortstransportnetz“ und „Ortsverteilernetz“. In einem zweiten Schritt teilte sie die Gesamtkosten des Netzes auf der Basis von Tagesneuwerten auf das Ortsverteilernetz und das Ortstransportnetz auf. Hierbei legte sie einen Aufteilungsschlüssel von … % für das Ortsverteilernetz, von … % für das Ortstransportnetz sowie eine zeit-ungleiche Maximalleistung in Höhe von … zugrunde. Auf diese Weise ermittelte sie einen Baukostenzuschuss in Höhe von …. Unter Berücksichtigung des von ihr angenommenen Substitutionswettbewerbs zwischen den verschiedenen Energieträgern wandte die Beschwerdeführerin auf den so ermittelten Baukostenzuschuss im nächsten Schritt das sogenannte „Anlegbarkeitsprinzip“ an. Hiernach gelangte sie nach einem Vergleich der jährlichen Vollkosten von Heizöl–Brennwertkesseln und Erdgas-Brennwertkesseln zu einer ermittelten Spannbreite für den Baukostenzuschuss in Höhe von … bis …. Hiervon ausgehend stellte sie der Antragstellerin einen Baukostenzuschuss in Höhe von … in Rechnung.
Dieses Angebot nahm die Beteiligte mit Schreiben vom 13.07.2011 unter dem Vorbehalt einer gerichtlichen und/oder regulierungsbehördlichen Überprüfung an. Nachdem der Versuch einer durch die Beschlusskammer moderierten gütlichen Einigung gescheitert war, beantragte die Beteiligte mit Schreiben vom 24.10.2012 die Einleitung eines besonderen Missbrauchsverfahrens nach § 31 Abs. 1 EnWG.
Mit der angegriffenen Missbrauchsverfügung vom 13.03.2013 hat die Bundesnetzagentur der Beschwerdeführerin unter Zurückweisung der Anträge im Übrigen untersagt, von der Beteiligten den geforderten Baukostenzuschuss in Höhe von … € netto zu erheben. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Beschwerdeführerin könne zwar dem Grunde, nicht aber der Höhe nach den geforderten Baukostenzuschuss verlangen. Der hergestellte Netzanschluss sei als Neuanschluss zu bewerten; es liege kein Fall der Aufteilung eines gemeinsam genutzten Anschlusses vor. Insoweit komme es nicht auf eine tatsächlich erfolgte Nutzung, sondern darauf an, wem gegenüber der Netzbetreiber vertraglich verpflichtet sei, dauerhaft eine bestimmte Netzkapazität vorzuhalten. Aus dem am 01.01.2009 geschlossenen Netzanschluss- und Anschlussnutzungsvertrag sei die Beschwerdeführerin verpflichtet, der C. eine Anschlussleistung in Höhe von … vorzuhalten. Auch unter Berücksichtigung der Verzichtserklärung der C. über …, die unstreitig erst nach der Anschlussherstellung für die Beteiligte erfolgt ist, sei die Beschwerdeführerin weder berechtigt noch verpflichtet gewesen, eine Aufteilung des faktisch und rechtlich gemeinsam genutzten Anschlusses vorzunehmen. Im Verhältnis zur Beteiligten liege vielmehr eine erstmalige Erstellung eines Netzanschlusses vor, die zur Erhebung eines Baukostenzuschusses berechtige.
Allerdings habe sich die Beschwerdeführerin insoweit missbräuchlich verhalten, als sie die Beteiligte zu unangemessenen wirtschaftlichen Bedingungen an ihr Netz angeschlossen habe. Der Baukostenzuschuss verstoße der Höhe nach gegen § 17 Abs. 1 EnWG. Bereits die Herleitung des Baukostenzuschusses begegne durchgreifenden Bedenken, da die Beschwerdeführerin mit der Erhebung des Baukostenzuschusses maßgeblich eine netzentgeltsenkende Wirkung bezwecke. Diese dürfe indes nicht Hauptzweck, sondern könne lediglich Nebeneffekt eines Baukostenzuschusses sein. Darüber hinaus werde die von der Beschwerdeführerin bezweckte Wirkung auch nicht erreicht. Im Gegenteil komme der Baukostenzuschuss bis zur nächsten Regulierungsperiode allein ihrem Gewinn zugute.
Ferner stelle auch der weitere von der Beschwerdeführerin verfolgte Zweck, der Erdgasbeheizung Wettbewerbsvorteile zu verschaffen, keine sachgerechte Erwägung für die Erhebung des Baukostenzuschusses dar. Es sei bereits zweifelhaft, ob ein Netzbetreiber, der im Rahmen der Anreizregulierung durch regulatorische Instrumente von den anfallenden Mengenrisiken unabhängig gestellt werde, überhaupt einem Substitutionswettbewerb mit anderen Energieträgern unterstehe. Ebenso fraglich sei, ob aufgrund der Veränderungen der Rahmenbedingungen auf dem Gasmarkt die Anwendung des Anlegbarkeitsprinzips an den Ölpreisen weiterhin anzuerkennen sei. Darüber hinaus benötige die Beteiligte das über den Netzanschluss bezogene Erdgas für die Herstellung von Ziegeln und sonstiger Baukeramik. Ob ein Substitutionswettbewerb zwischen Öl- und Gasheizungen bestehe, sei insoweit ohne jede Bedeutung.
Jedenfalls habe die Beschwerdeführerin den geforderten Baukostenzuschuss aufgrund weiterer fehlerhafter Annahmen berechnet. Die dem Vergleich der jährlichen Vollkosten von Heizöl-Brennwertkesseln und Erdgas-Brennwertkesseln zugrunde liegende Studie „Vollkostenvergleich Heizsysteme 2008“ des Leipziger Instituts für Energie sei bei der Erhebung des Baukostenzuschusses bereits veraltet gewesen. Eine aktualisierte Durchführung der Untersuchung habe 2009 stattgefunden und deren Ergebnisse seien zu diesem Zeitpunkt bereits veröffentlicht gewesen. Fehlerhaft sei auch die Heranziehung der Vergleichsgruppe „Mehrfamilienhäuser“ als Referenzgröße bei der Berechnung des Baukostenzuschusses für einen Anschluss zum Betrieb eines Unternehmens. Nicht nur aufgrund der eklatant unterschiedlichen Anschlussleistung, sondern auch hinsichtlich der unterschiedlichen Versorgungsaufgaben, nämlich Wärmeerzeugung versus Produktion, könnten die in der Studie ermittelten Werte nicht als Vergleichsgrößen herangezogen werden.
Mit der hiergegen gerichteten Beschwerde macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die angefochtene Verfügung mangels hinreichender Bestimmtheit bereits formell rechtswidrig sei. Die Missbrauchsverfügung sei zweideutig und damit unbestimmt im Sinne des § 37 VwVfG. Es sei nicht hinreichend erkennbar, was von ihr gefordert werde. Sie könne ihr Verhalten nicht anhand der Missbrauchsverfügung ausrichten. Die Bundesnetzagentur schließe einerseits nicht aus, dass ein kostenbasiertes Berechnungsmodell den Vorgaben des § 17 Abs. 1 EnWG genügen könne, halte aber andererseits den konkreten, auf der Grundlage des kostenbasierten Modells ermittelten Baukostenzuschuss für rechtswidrig überhöht, obwohl er in einem zweiten Berechnungsschritt deutlich reduziert worden sei.
Der Beschluss sei darüber hinaus auch materiell rechtswidrig. Sie habe bei der Erhebung des Baukostenzuschusses weder ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt noch falsche Tatsachen zur Grundlage ihrer Ermessensentscheidung gemacht. Die Annahme der Bundesnetzagentur, mit dem Baukostenzuschuss habe sie vorrangig einen netzentgeltmindernden Effekt bewirken wollen, sei unrichtig und der Beschluss deswegen rechtswidrig. Die Unrichtigkeit dieser Prämisse ergebe sich bereits daraus, dass nicht der maximal zulässige Baukostenzuschuss in Höhe von … € erhoben worden sei. Wäre es ihr vorrangig um die Senkung der Netzentgelte gegangen, hätte sie den nach dem kostenbasierten Modell maximal zulässigen Baukostenzuschuss erhoben. Soweit ihr in dem angegriffenen Beschluss unterstellt werde, den Baukostenzuschuss zur Sicherung ihrer Wettbewerbsfähigkeit erhoben zu haben, sei dies ebenfalls unrichtig: Sie habe den Baukostenzuschuss nicht aus Wettbewerbsgründen erhoben, sondern den maximal zulässigen Baukostenzuschuss unter Berücksichtigung wettbewerblicher Gesichtspunkte reduziert. Die Anwendung des Anlegbarkeitsprinzips zur Ermittlung eines reduzierten Baukostenzuschusses sei sachgerecht. Die auf dieser Basis ermittelte Differenz der Vollkosten der Heizsysteme diene als objektiver Bezugspunkt für die Reduzierung des Baukostenzuschusses. Die Kalkulation eines einheitlichen Baukostenzuschusses erfordere eine standardisierte Betrachtung und Kalkulation. Da die überwiegende Mehrzahl ihrer Anschlussnehmer Gas zu Heizzwecken beziehe und nur ein geringer Anteil vorrangig Gas zu Produktionszwecken benötige, sei es sachgerecht, bei der reduzierten Geltendmachung des Baukostenzuschusses Faktoren aus dem Substitutionswettbewerb zu berücksichtigen. Bei der Ermittlung der Differenz der Vollkosten habe sie ermessensfehlerfrei die Gruppe mit den maximalen Leistungsanforderungen als Vergleichsgröße herangezogen. Die für Mehrfamilienhäuser anzusetzende erforderliche Leistungshöhe sei die einzig annähernd vergleichbare Größe, die durch eine frei zugängliche unabhängige Studie festgehalten worden sei und Berücksichtigung habe finden können. Sie habe ihr Ermessen auch nicht dadurch fehlerhaft ausgeübt, dass sie bei der Erhebung des Baukostenzuschusses nicht auf die aktualisierte Fassung der Studie „Vollkostenvergleich Heizsysteme“ zurückgegriffen, sondern eine veraltete Studie zur Grundlage ihrer Berechnungen gemacht habe. Der Baukostenzuschuss sei gegen Ende des Jahres 2008 für die Zukunft kalkuliert worden und von allen nachfolgenden Anschlusspetenten diskriminierungsfrei in gleicher Höhe erhoben worden.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 13.03.2013 (BK 7-12-262) aufzuheben.
Die Bundesnetzagentur beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angegriffenen Beschluss unter Wiederholung und Vertiefung seiner Gründe. Die Beschwerdeführerin habe zwar eine grundsätzlich nicht ausgeschlossene Methode der Berechnung gewählt, diese aber ermessensfehlerhaft angewandt. Der gewählten Berechnungssystematik lägen die in den Beschlussgründen im Einzelnen aufgeführten sachwidrige Erwägungen zugrunde, die die Höhe des Baukostenzuschuss als unangemessen erschienen ließen.
Die Beteiligte beantragt,
Das Verlangen der Beschwerdeführerin verstoße dem Grunde wie der Höhe nach gegen die Anforderungen des § 17 Abs. 1 EnWG. Ihr sei bereits die Erhebung eines Baukostenzuschusses für eine Anschlussleistung von … zu versagen. Darüber hinaus habe sie den Baukostenzuschuss missbräuchlich berechnet, indem sie die Grenzen des ihr zustehenden billigen Ermessens durch Zugrundelegung sachwidriger Erwägungen überschritten habe. Zudem sei sie schon im Hinblick auf ihr Angebot, in dem sie auf die ergänzenden Vertragsbedingungen Bezug nehme, nicht berechtigt, einen Baukostenzuschuss zu fordern, der 50 % der ermittelten Kosten übersteige. Sie verstoße überdies gegen die Vorgabe, die Kosten anteilig zu den Gesamtkosten in dem betroffenen Versorgungsbereich zu erheben. Ferner beruhe der Baukostenzuschuss auf einer im Einzelnen nicht nachvollziehbaren kostenorientierten Berechnung, deren Richtigkeit mit Nichtwissen bestritten werde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur und das Protokoll der Senatssitzung vom5. März 2014 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat Erfolg. Der mit der angegriffenen Missbrauchsverfügung festgestellte Missbrauch liegt nicht vor, so dass die Verfügung aufzuheben ist.
I.
Die Verfügung ist allerdings entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht bereits wegen mangelnder Bestimmtheit formell rechtswidrig.
Das EnWG enthält zur Bestimmtheit regulierungsbehördlicher Verfügungen keine Regelungen, so dass die allgemeinen für Verwaltungsakte geltenden Bestimmungen und die hierzu ergangene Rechtsprechung anzuwenden sind. Grundsätzlich wird dem Bestimmtheitsgebot dann Genüge getan, wenn der Adressat aus dem verfügenden Teil in Zusammenhang mit den Gründen vollständig, klar und unzweideutig erkennen kann, was von ihm gefordert wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.11.2006, VI-3 Kart 291/06). Diesen Anforderungen genügt die angegriffene Missbrauchsverfügung, mit der die Bundesnetzagentur konkret beanstandet, dass der streitgegenständliche Baukostenzuschuss der Höhe nach gegen § 17 Abs. 1 EnWG verstoße. Da die Bemessung von Baukostenzuschüssen für Anschlüsse im Hochdruck gesetzlich nicht geregelt ist, gelten für den Zuschuss als Anschlussbedingung i.S.d. § 17 EnWG die dort geregelten allgemeinen Vorgaben, nach denen er angemessen, diskriminierungsfrei, transparent und nicht ungünstiger sein darf, als er von den Betreibern der Energieversorgungsnetze in vergleichbaren Fällen erhoben wird. Dem Umstand, dass es der Vertragsfreiheit der Beschwerdeführerin obliegt, auf welche Art und Weise sie diese Vorgaben umsetzen will, trägt die Verfügung der Bundesnetzagentur Rechnung, indem sie ihr untersagt, den geforderten Baukostenzuschuss zu erheben, aber von konkreten, den Entscheidungsspielraum der Beschwerdeführerin beschränkenden Berechnungsvorgaben absieht.
Aus den Gründen der angegriffenen Verfügung wird zudem hinreichend deutlich, aus welchen Gründen der Baukostenzuschuss die Vorgaben des § 17 Abs. 1 EnWG nicht erfüllt. Damit kann die Beschwerdeführerin den Entscheidungsgründen zwar nicht positiv entnehmen, welche Vorgaben sie umsetzen muss, um einen den Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 EnWG genügenden Baukostenzuschuss festzusetzen. Den Gründen ist aber unzweideutig zu entnehmen, welche Erwägungen und Gesichtspunkte bei der Bemessung des Baukostenzuschusses außer Betracht zu bleiben haben. Danach darf die Beschwerdeführerin weder auf die Studie „Vollkosten Vergleich Heizsysteme 2008“ des Leipziger Instituts für Energie zurückgreifen noch als Referenz- bzw. Vergleichsgröße im Rahmen eines Vergleichs der Vollkosten auf die Vergleichsgruppe „Mehrfamilienhäuser“ abstellen. Da sich die Kritik der Bundesnetzagentur zum einen auf die der Herleitung des Baukostenzuschusses zu Grunde liegenden Erwägungen und den mit der Berechnung angestrebten Zweck, zum anderen auf die Sachgerechtigkeit der Ermittlung des Reduktionsbetrages bezieht, ist die angegriffene Verfügung auch nicht widersprüchlich oder mehrdeutig im Hinblick auf den Ausgangspunkt der Berechnung. Dass die Beschwerdeführerin der Ermittlung des von ihr erhobenen Baukostenzuschusses einen Ausgangswert in Höhe von … zu Grunde gelegt hat, wird nicht als unangemessen und missbräuchlich beanstandet. In den Gründen werden weder methodische noch rechnerische Bedenken gegen den sich aus der Anwendung des gewählten kostenbasierten Berechnungsmodells ergebenden Ausgangswert erhoben. Auch die der Ermittlung des Ausgangswerts zugrunde liegende Kostenkalkulation wird nicht in Zweifel gezogen. Damit wird die Untersagungsverfügung nicht darauf gestützt, dass der der Festsetzung des Baukostenzuschusses zugrunde liegende Ausgangswert fehlerhaft ermittelt worden sei. Andererseits geht aus den Beschlussgründen mit hinreichender Deutlichkeit hervor, dass die Bundesnetzagentur nicht nur die Erhebung des geforderten Baukostenzuschusses als missbräuchlich beanstandet, sondern auch einen Baukostenzuschusses in absoluter Höhe von … nicht billigt. Der Einwand der Beschwerdeführerin, es sei nicht rechtssicher erkennbar, ob ein nach einer kostenbasierten Kalkulationsmethode ermittelter Baukostenzuschuss i.H.v. … zulässig oder rechtswidrig überhöht sei, geht somit fehl.
II.
Die angegriffene Verfügung ist jedoch materiell rechtswidrig.
Die unter verschiedenen rechtlichen Aspekten beanstandete Ermittlung der konkreten Höhe des geforderten Baukostenzuschusses hat nicht zu einem entgegen § 17 EnWG unangemessen hohen Baukostenzuschuss geführt. Der festgestellte und die Untersagungsverfügung begründende Missbrauch liegt damit nicht vor. Der Beschwerdeführerin ist die Erhebung des geforderten Baukostenzuschusses nicht aus den Gründen zu untersagen, auf die die Untersagungsverfügung gestützt wird, so dass die angegriffene Verfügung aufzuheben ist.
1.
Maßgeblich für den Erfolg der Beschwerde ist, ob der von der Regulierungsbehörde festgestellte Missbrauch tatsächlich vorliegt (vgl. Höch/Göge, RdE 2006, 340, 345). Für die Bestimmung des Beschwerdegegenstandes und damit des dem Beschwerdegericht obliegenden Prüfungsumfangs ist nicht allein der Tenor der angegriffenen Verfügung heranzuziehen, durch den der Beschwerdeführerin die Erhebung des geforderten Baukostenzuschusses untersagt wird. Ebenso wie die Frage, ob die Verfügung inhaltlich hinreichend bestimmt ist, sich nur aus einer Gesamtschau von Tenor und Gründen beantworten lässt, erfolgt die Bewertung, ob der festgestellte Missbrauch tatsächlich vorliegt, anhand der Gründe der angegriffenen Verfügung. Da der Missbrauch nicht abstrakt festgestellt, sondern aus konkreten Aspekten der Festsetz-ungs- und Berechnungsmethodik hergeleitet wird, war im Rahmen des Beschwerdeverfahrens allein zu überprüfen, ob der Baukostenzuschuss aus den die angegriffene Verfügung tragenden Gründen missbräuchlich ist. Gegenstand der Beschwerde und Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens sind damit nur die von der Bundesnetzagentur zur Begründung der Untersagungsverfügung herangezogenen und als missbräuchlich gekennzeichneten Verhaltensweisen.
Ausgehend von diesen Grundsätzen hatte der Senat nicht zu untersuchen, ob die Beschwerdeführerin aus den von der Beteiligten im Rahmen des Missbrauchsverfahrens genannten und im Beschwerdeverfahren wiederholten Gründen bereits dem Grunde nach einen Baukostenzuschuss nicht beanspruchen durfte. Darauf ist die Missbrauchsverfügung nicht gestützt. Vielmehr ist dort die grundsätzliche Berechtigung der Beschwerdeführerin, die Zahlung eines Baukostenzuschusses zu verlangen, festgestellt und der dagegen gerichtete Sachantrag der Beteiligten als unbegründet zurückgewiesen worden. Ob der Beschwerdeführerin die Erhebung eines Baukostenzuschusses für eine Anschlussleistung von … bereits deswegen zu untersagen ist, weil die Beteiligte im gesellschaftsrechtlichen Verbund mit der C. bereits über eine Anschlussleistung von insgesamt … verfügte, ist demnach nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens. Mit dieser Frage hätte der Senat sich nur auf eine entsprechende Beschwerde der Beteiligten gegen die teilweise Zurückweisung ihres Missbrauchsantrags zu befassen. Eine solche Beschwerde hat die Beteiligte allerdings nicht erhoben.
2.
Der Beschwerdeführerin ist die Erhebung des geforderten Baukostenzuschusses nicht aus den in der Verfügung herangezogenen Gründen zu versagen. Die Bundesnetzagentur geht fehlt in der Annahme, der Berechnungssystematik lägen sachwidrige Erwägungen zugrunde, die die Unangemessenheit des Baukostenzuschusses begründeten.
Baukostenzuschüsse sind einmalige Aufwendungen für die Erstellung oder Verstärkung von Verteilungsanlagen des Netzes bei wirtschaftlich effizienter Betriebsführung. Die Kosten werden dem Netzanschluss leistungsanteilig zugerechnet. Anders als ein Netzentgelt wird der Baukostenzuschuss einmalig vom Anschlussnehmer und nicht über den Verbrauch vom Netznutzer gezahlt. Baukostenzuschüsse senken die Kosten des Netzbetriebs, die im Rahmen der Kalkulation der Netzentgelte zu Grunde gelegt werden, und kommen damit der Gesamtheit der Energiekunden zugute. Zugleich haben sie eine Lenkungs- und Steuerungswirkung. Der Anschlussnehmer ist im eigenen Interesse eines möglichst kostengünstigen Anschlusses gehalten, den Netzanschluss seinem tatsächlichen Leistungsbedarf entsprechend zu beantragen. Konsequenz eines vollständigen Verzichts auf Baukostenzuschüsse wäre eine Überdimensionierung des Verteilnetzes (vgl. Begründung zu § 11 NAV, BR-Drs. 367/06, S. 45 ff.; de Wyl/Eder/Hartmann, N(D)AV-/GVV-Kommentar, Teil 4 Rdn. 1 f. zu § 11 N(D)AV; Hartmann in Danner/Theobald, Teil IV Anschl/VersorgBdg, B2, Rdn. 10 ff. zu § 11; Senat, Beschl. v. 25.01.2012, VI-3 Kart 136/10).
Da keine gesetzlichen Vorgaben zur Ermittlung der Höhe von Baukostenzuschüssen im Hochdruckbereich bestehen, gelten die allgemeinen Zulässigkeitskriterien im Sinne des § 17 EnWG als Anschlussbedingungen. Diese müssen angemessen, transparent, diskriminierungsfrei und dürfen nicht ungünstiger sein, als sie von den Betreibern der Energieversorgungsnetze in vergleichbaren Fällen angewandt werden. Anhaltspunkte für die Auslegung des Kriteriums der Angemessenheit finden sich weder in den europarechtlichen Vorgaben noch in der Gesetzesbegründung. Zur Konkretisierung des Angemessenheitsbegriffs ist das Ziel der vom Netzbetreiber gestellten technischen und wirtschaftlichen Netzanschlussbedingungen dem Aufwand des Netzanschlusspetenten gegenüberzustellen. An ihn dürfen keine überzogenen technischen Anforderungen gestellt und von ihm darf kein überhöhtes Entgelt gefordert werden (Säcker/Boesche, in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 2. Aufl., § 17 EnWG, Rdn. 26; Salje, EnWG, § 17, Rdn. 5). Angemessen ist das Entgelt nur, wenn es hoch genug ist, um eine Lenkungs- und Steuerungsfunktion zu erfüllen, andererseits aber nicht prohibitiv auf das Anschlussbegehren wirkt.
Die Erhebung eines Baukostenzuschusses stellt sich zivilrechtlich als Ausübung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechtes gemäß § 315 BGB dar. Sowohl die Entscheidung, ob, als auch in welcher Höhe ein Baukostenzuschuss erhoben wird, steht im billigen Ermessen des Netzbetreibers, das durch die Kriterien des § 17 EnWG definiert und begrenzt wird.
Indem die Bundesnetzagentur den Vorwurf missbräuchlichen Verhaltens darauf stützt, die der Ermittlung zugrunde liegenden Erwägungen seien fehlerhaft bzw. sachwidrig, hat sie – worauf die Beschwerdeführerin zu Recht hinweist – an die Prüfung des Angemessenheitsgebots einen rein abstrakten Maßstab angelegt. Dagegen wird in der angegriffenen Missbrauchsverfügung bereits nicht festgestellt, dass der streitgegenständliche Baukostenzuschuss die ihm zukommende Lenkungs- und Steuerungsfunktion nicht erfüllt oder die als sachwidrig gekennzeichneten Erwägungen dazu geführt haben, dass der Baukostenzuschuss im Hinblick auf das konkrete Anschlussbegehren der Beteiligten prohibitiv wirkt. Ob sich aus dem Fehlen einer solchen Feststellung bereits die Rechtswidrigkeit der angegriffenen Verfügung ergibt, kann jedoch dahinstehen, da die Verfügung jedenfalls deswegen aufzuheben ist, weil die herangezogenen Gründe das ausgesprochene Verbot nicht zu rechtfertigen vermögen.
a. Mit Erfolg wendet sich die Beschwerdeführerin dagegen, dass die Bundesnetzagentur die Unangemessenheit des Baukostenzuschusses aus der sachwidrigen Zwecksetzung einer netzentgeltsenkenden Wirkung hergeleitet hat. Unangemessen ist ein Entgelt, wenn es überhöht ist. Die Verfolgung eines sachwidrigen Zwecks führt demnach erst dann zur Unangemessenheit, wenn das Entgelt bei Außerachtlassung des Zwecks nicht oder jedenfalls nicht in dieser Höhe erhoben worden wäre. Dieses ist im Streitfall auch dann nicht feststellbar, wenn es der Beschwerdeführerin bei der Erhebung und Bemessung des Baukostenzuschusses auch auf eine netzentgeltsenkende Wirkung angekommen wäre. Der – unterstellte – Zweck, mittels des Baukostenzuschusses die Netzentgelte zu senken, hat keine messbaren Auswirkungen auf die Festsetzung der konkreten Höhe.
So räumt die Bundesnetzagentur in den Beschlussgründen ein, die Erhebung von Baukostenzuschüssen diene der Vermeidung einer Überdimensionierung des Netzanschlusses und schütze damit auch die übrigen Netzkunden vor wirtschaftlichen Belastungen. Es handele sich um einen erwünschten, wenngleich mittelbaren Reflex der Steuerungswirkung. Selbst wenn dieser zugestandene mittelbare Reflex ein Hauptmotiv der Beschwerdeführerin bei der Erhebung des Baukostenzuschusses gewesen und sie insoweit zu Unrecht statt eines mittelbaren Reflexes einen unmittelbaren Effekt angenommen hätte, ist nicht ersichtlich und weder in den Beschlussgründen noch in der Beschwerdeerwiderung dargetan, dass sie ein anderes Berechnungsmodell bzw. einen anderen Berechnungsansatz für die Ermittlung des Baukostenzuschusses gewählt hätte, wenn sie ausschließlich die Lenkungs- und Steuerungswirkung des Baukostenzuschusses im Blick gehabt hätte. Gegen eine solche Annahme spricht bereits, dass der netzentgeltmindernde Effekt von Baukostenzuschüssen, den auch die Bundesnetzagentur zugesteht, eine vom Netzbetreiber unbeeinflussbare Folge der verordnungsrechtlichen Vorgaben (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 GasNEV) darstellt. Der netzentgeltmindernde Effekt bzw. Reflex tritt unabhängig davon ein, ob es dem Netzbetreiber – auch – auf eine Senkung der Netzentgelte ankommt.
Die Unangemessenheit des streitgegenständlichen Baukostenzuschusses folgt auch nicht daraus, dass eine sachwidrige bzw. verfehlte Zwecksetzung für die Auswahl des kostenbasierten Modells ausschlaggebend war. Entgegen der Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur wirken sich unrichtige oder sachwidrige Zwecksetzungen im Rahmen einer Ermessensentscheidung nicht automatisch auf das Ergebnis aus. Vielmehr ist die Verfolgung eines sachwidrigen Zwecks unbeachtlich, wenn eine weitere rechtmäßige Ermessenserwägung besteht, die die Entscheidung in gleicher Weise trägt (st. Rechtsprechung, vgl. BVerwG, Urteil v. 21.09.2000 m.w.N.; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 40 Rdn. 69). Die Beschwerdeführerin hat unwidersprochen vorgetragen, sich der Verwendung von Baukostenzuschüssen zu bedienen, um lenkend und steuernd auf Netzanschlussbegehren einwirken zu können. Selbst wenn sie darüber hinaus auch einen netzentgeltmindernden Effekt bezweckt hätte, waren die Erwägungen zur Lenkungs- und Steuerungswirkung für die Erhebung eines Baukostenzuschusses nach einer kostenbasierten Methode ebenso tragend.
Soweit die Bundesnetzagentur annimmt, ein Baukostenzuschuss habe zunächst eine gewinnerhöhende, nicht jedoch eine netzentgeltabsenkende Wirkung, woraus sich ein Anreiz ergebe, einen überhöhten Baukostenzuschuss zu verlangen, rechtfertigt dies nicht die Schlussfolgerung, eine derartige Zweckverfehlung führe zu einem rechtswidrig überhöhten Baukostenzuschuss. Auch wenn der von der Beschwerdeführerin verfolgte Zweck einer netzentgeltsenkenden Wirkung nur zeitverzögert und nicht in vollem Umfang eintritt, ist nicht ersichtlich und wird von der Bundesnetzagentur nicht dargetan, dass die Beschwerdeführerin den Baukostenzuschuss niedriger festgesetzt hätte, wenn sie die von der Bundesnetzagentur dargelegte positive, nämlich gewinnerhöhende Auswirkung realisiert hätte.
b. Mit Erfolg wendet sich die Beschwerdeführerin des Weiteren dagegen, dass die Bundesnetzagentur eine sachwidrige Erwägung und damit ein missbräuchliches Verhalten in dem der Beschwerdeführerin unterstellten Zweck erkennt, der Erdgasbeheizung Wettbewerbsvorteile zu verschaffen.
So geht der Beschluss zu Unrecht davon aus, dass die Beschwerdeführerin durch die Erhebung des Baukostenzuschusses der Erdgasbeheizung Wettbewerbsvorteile gegenüber der Erdölheizung habe verschaffen wollen. Entgegen den Ausführungen in den Beschlussgründen verfolgte die Beschwerdeführerin nicht den Zweck, mit der Erhebung des Baukostenzuschusses ihre Wettbewerbsfähigkeit zu sichern. Das Kriterium der Wettbewerbsfähigkeit zog sie ausschließlich zur Bestimmung und Kalkulation der konkreten Höhe des Baukostenzuschusses heran.
Allerdings geht die Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin fehl, wonach sie berechtigt gewesen sei, einen Baukostenzuschuss i.H.v. … zu erheben, so dass sämtliche der Reduktion dieses zulässigen Maximalbetrages dienenden Erwägungen der behördlichen und gerichtlichen Überprüfung von vornherein entzogen seien. Schon auf der Grundlage ihres eigenen Sachvortrages ergibt sich, dass ein Baukostenzuschuss in Höhe von … unangemessen überhöht ist. Die von der Beschwerdeführerin besorgte prohibitive Wirkung, der sie durch die Reduzierung des mittels der kostenbasierten Methode ermittelten Ausgangswertes Rechnung zu tragen suchte, wirkt sich nicht nur zu Lasten ihrer Wettbewerbsfähigkeit aus. Die Festsetzung eines Baukostenzuschusses in einer Höhe, bei dem der Anschlussnehmer von seinem Anschlussbegehren Abstand nehmen muss, käme einer Verweigerung des Netzanschlusses mittels unangemessener wirtschaftlicher Bedingungen gleich. Da ein Baukostenzuschuss in Höhe von … nach den eigenen Erkenntnissen der Beschwerdeführerin prohibitiv wirkt, kann er nicht zugleich angemessen im Sinne des § 17 EnWG sein. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist nicht jeder Baukostenzuschuss bis zur Höhe von … angemessen im Sinne des § 17 EnWG. Im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums kann nur die Festsetzung eines nicht im Sinne einer Anschlussverweigerung prohibitiv wirkenden Baukostenzuschusses angemessen im Sinne des § 17 EnWG sein und damit zugleich billigem Ermessen im Sinne des § 315 BGB entsprechen. Die Vermeidung eines prohibitiven Effektes kommt dabei automatisch zugleich dem Netzbetreiber zugute, indem sie eine maximale Netzauslastung fördert und damit seine Wettbewerbsfähigkeit sichert.
Den ihr zukommenden Beurteilungsspielraum hat die Beschwerdeführerin entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur nicht durch sachwidrige Erwägungen zum Substitutionswettbewerb überschritten. Der Ansatz, die von dem Ausgangsbetrag ausgehende prohibitive Wirkung mittels Reduktion zu neutralisieren, ist ebenso wenig zu beanstanden wie dessen Umsetzung im Streitfall durch Anwendung des sogenannten Anlegbarkeitsprinzips. Die Beschwerdeführerin war gehalten, den einheitlich von sämtlichen Anschlussnehmern zu fordernden Baukostenzuschuss mittels einer transparenten, nachvollziehbaren und diskriminierungsfreien Methode zu berechnen und nicht willkürlich festzusetzen. Zur rechnerischen Erfassung und Ermittlung desjenigen Betrages, um den der Ausgangswert zu reduzieren ist, damit es einerseits nicht zu einer Anschlussverweigerung kommt und andererseits die eigene Wettbewerbsfähigkeit gesichert wird, ist die Orientierung am Substitutionswettbewerb geeignet und angemessen und damit nicht sachwidrig. Grundsätzlich ist Gas durch andere Energieträger substituierbar, so dass sich daraus für Gasnetzbetreiber ein Anreiz ergibt, Baukostenzuschüsse so gering zu halten, dass sie im Wettbewerb mit anderen Energieträgern bestehen können (vgl. auch Begründung zu § 11 NAV, BR-Drs. 367/06, S. 68).
Auch die Heranziehung des Anlegbarkeitsprinzips zur Kalkulation eines nicht prohibitiv wirkenden und damit zugleich die eigene Wettbewerbsfähigkeit sichernden Betrages ist im Streitfall nicht sachwidrig. Um den rechnerischen Effekt des Substitutionswettbewerbs zu erfassen, war ein Kostenvergleich verschiedener Energieträger ein geeignetes und angemessenes Mittel, das eine transparente, d.h. methodisch und rechnerisch nachvollziehbare Ermittlung des Reduktionsbetrages erlaubt. Durch den Vergleich der Vollkosten der Heizsysteme und die Ermittlung des Differenzbetrages hat die Beschwerdeführerin einen objektiven Bezugspunkt für die Reduktion des Ausgangsbetrages gewählt. Dass sie einen Vollkostenvergleich öl- bzw. gasbetriebener Heizsysteme herangezogen hat, begegnet entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur ebenfalls keinen Bedenken. Die Kalkulation eines einheitlichen, nutzungsunabhängigen Baukostenzuschusses erfordert eine pauschalisierte und standardisierte Betrachtung mittels Einbeziehung von Kriterien, die dem typischen Versorgungsfall entsprechen, jedoch nicht auf jede individuelle Anschlussnehmerfallgestaltung übertragbar sind. Die Beschwerdeführerin weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass es für den Netzbetreiber grundsätzlich nicht erkennbar und damit auch nicht erheblich sei, zu welchen Zwecken Gas bezogen werde. Zudem hat sie unwidersprochen vorgetragen, dass die überwiegende Mehrzahl der Anschlussnehmer in ihrem Netzgebiet Gas zu Heizzwecken beziehe. Damit entspricht der von ihr gewählte methodische Ansatz dem typischen Versorgungsfall in ihrem Netzgebiet.
Demgegenüber geht die Argumentation der Bundesnetzagentur fehl, die Beschwerdeführerin vermöge die Bedeutung des Substitutionswettbewerbs zwischen Öl- und Gasheizungen für die Berechnung eines Baukostenzuschusses oberhalb des Niederdruckbereichs nicht darzulegen, so dass diese Erwägungen für die Berechnung eines Baukostenzuschusses sachfremd seien. Die Beschwerdeführerin hat zum einen ein Wettbewerbsverhältnis zwischen diesen Druckstufen für ihr Netzgebiet substantiiert dargetan. Zum anderen verkennt die Bundesnetzagentur, dass die Beschwerdeführerin ein für alle Druckstufen anwendbares Vergleichs- und Rechenmodell herangezogen hat und zu diesem Zweck auf eine generalisierende und pauschalisierende Abbildung typischer Versorgungsfälle zurückgreifen durfte.
Der weitere Einwand, der Substitutionswettbewerb könne für die Berechnung von Baukostenzuschüssen für Anschlüsse, aus denen Gas sowohl für Heiz- als auch für Produktionszwecke bezogen werden könne, keine Bedeutung haben, verkennt ebenfalls, dass die Beschwerdeführerin zwecks Erhebung eines einheitlichen Baukostenzuschusses berechtigt ist, eine generalisierende Betrachtungsweise zugrunde zu legen, weil die Berücksichtigung der individuellen Umstände der jeweiligen Anschlussnehmerkonstellation im Rahmen einer einheitlichen Berechnung nicht möglich ist.
Die Unangemessenheit des Baukostenzuschusses ergibt sich demnach nicht als Folge sachwidrige Erwägungen zum Substitutionswettbewerb. Da der Beschwerdeführerin ein Beurteilungs- und Entscheidungsspielraum nicht nur im Hinblick auf die Methodenwahl sondern auch hinsichtlich der Bemessung der Höhe zusteht, entspricht zudem nicht nur ein bestimmter, punktgenau zu ermittelnder Wert dem Angemessenheitsgebot. Vielmehr existiert für die Festsetzung des Baukostenzuschusses ein Rahmen, innerhalb dessen der Baukostenzuschuss einerseits die ihm zukommende Lenkungs- und Steuerungsfunktion erfüllt, andererseits aber nicht prohibitiv wirkt. Dass die Beschwerdeführerin durch die Berücksichtigung des Kriteriums des Substitutionswettbewerbs und dessen rechnerische Umsetzung durch Anwendung des Anlegbarkeitsprizips einen Wert außerhalb dieses Rahmens ermittelt hat, wird in der angegriffenen Verfügung bereits nicht festgestellt.
c. Mit Erfolg macht die Beschwerde geltend, die Unangemessenheit des Baukostenzuschusses könne nicht darauf gestützt werden, dass dessen Höhe nicht auf einer an die aktualisierte Studie angepassten Berechnungsgrundlage ermittelt worden sei. Die Beschwerdeführerin hat im Jahr 2008 bei der Ermittlung des einheitlich und für die Zukunft zu erhebenden Baukostenzuschusses die zu diesem Zeitpunkt veröffentlichte Studie zugrunde gelegt. Der Vorwurf, sie habe bei der Berechnung eine veraltete Studie verwandt, ist somit nicht zutreffend. Erst in dem Zeitpunkt, als sie von der Beteiligten den in Rede stehenden Baukostenzuschuss forderte, war die aktualisierte Nachfolgestudie bereits veröffentlicht. Entgegen der den Ausführungen im Beschluss und der Beschwerdeerwiderung zugrunde liegenden Annahme war die Beschwerdeführerin nicht verpflichtet, den der Ermittlung des Baukostenzuschusses zugrunde liegenden Vollkostenvergleich an die jeweils aktualisierte Studie anzupassen. Die Beschwerdeführerin wollte mittels einer transparenten Methode einen auch rechnerisch nachvollziehbaren Reduktionsbetrag und damit einen Baukostenzuschuss ermitteln, der nicht prohibitiv wirkt und zugleich ihre Wettbewerbsfähigkeit sichert. Der Heranziehung des Vollkostenvergleichs als objektivierte Bezugsgröße, die eine standardisierte Kalkulation eines einheitlichen Baukostenzuschusses ermöglicht, lag dabei die Erwartung zugrunde, dass der damit erfasste Kostenabstand auch die zukünftigen wettbewerblichen Verhältnisse hinreichend abbildet. Dass der Baukostenzuschuss prohibitiv im Sinne einer Anschlussverweigerung und damit unangemessen überhöht ist, wenn er oberhalb der sich mittels der aktualisierten Studie ergebenden Spannbreite von … bis … liegt, wie sie in den Gründen des angefochtenen Beschlusses berechnet worden ist, ist schon deswegen nicht feststellbar, weil infolge des Beurteilungs- und Entscheidungsspielraums ein Rahmen eröffnet ist, innerhalb dessen die Festsetzung eines angemessenen Baukostenzuschusses möglich ist. Daraus folgt, dass die punktgenaue Anpassung an jahresaktuelle Verhältnisse nicht erforderlich ist, um eine prohibitive Wirkung auszuschließen. Auch hat die Bundesnetzagentur weder in den Gründen der angegriffenen Verfügung noch im Beschwerdeverfahren aufgezeigt, dass die als sachwidrig gekennzeichnete Unterlassung der Anpassung des Baukostenzuschusses an die Werte der aktualisierten Studie prohibitiv auf das Anschlussbegehren der Beteiligten wirkt. Vielmehr ist sie dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach sich die Angemessenheit des Baukostenzuschusses schon durch einen Vergleich mit den von der Beigeladenen zu leistenden jährlichen Netzentgelten ergibt, inhaltlich nicht entgegen getreten. Die Beschwerdeführerin hat durch einen Vergleich des Baukostenzuschusses mit den von der Beigeladenen zu leistenden jährlichen Netzentgelten (Leistungspreis und Arbeitspreis) dargelegt, dass unter Zugrundelegung einer gewöhnlichen Nutzungsdauer des Netzanschlusses von 15 Jahren entsprechend einer linearen steuerlichen Abschreibung sich das von der Beteiligten zu entrichtende Entgelt für die Netznutzung und den Netzanschluss kalkulatorisch um maximal ca. 12,5 % erhöhen würde. Unter Berücksichtigung der Lenkungs- und Steuerungsfunktion eines Baukostenzuschusses, die voraussetzt, dass dieser eine spürbare Wirkung auf die Entscheidung des Anschlusspetenten entfaltet, erscheint diese Erhöhung angemessen.
Die unterlassene Anpassung des Baukostenzuschusses an die aktualisierte Studie stellt auch nicht deswegen eine unangemessene Festsetzung dar, weil die Beschwerdeführerin sich dazu verpflichtet hat, die jeweils aktuelle Fassung der Studie der Erhebung von Baukostenzuschüssen zugrunde zu legen und an dieser Selbstbindung festzuhalten ist. Die Beschwerdeführerin wollte einen Baukostenzuschuss kalkulieren, der auch auf zukünftige Anschlussbegehren steuernd und lenkend, aber nicht prohibitiv wirkt. Der Annahme, die in diesem Sinne angemessene Erhebung liege prinzipiell unterhalb der sich aus einem – aktualisierten - Vollkostenvergleich der Heizsysteme ergebenden Differenzwerte, steht bereits entgegen, dass eine solche ausschließlich kostenvergleichende Betrachtungsweise die Steuerungs- und Lenkungsfunktion des Baukostenzuschusses nicht mehr gewährleistet. Dem ausdrücklichen Vorbringen der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung, wonach ein Baukostenzuschuss innerhalb der sich anhand der Werte der aktuellen Studie ergebenden Spanne von … bis … keine Steuerungs- und Lenkungswirkung entfalte, ist die Bundesnetzagentur nicht entgegen getreten. Auch nach der eigenen Ermittlungslogik der Beschwerdeführerin besteht demnach keine Verpflichtung – und damit auch kein korrespondierender Anspruch der Anschlusspetenten -, einen Baukostenzuschuss innerhalb derjenigen Spannbreite zu erheben, wie sie sich auf der Grundlage der Werte der jeweils aktualisierten Studie errechnet.
d. Dass die Beschwerdeführerin zur Ermittlung der Differenz von Vollkosten auf die Versorgungsaufgabe „Mehrfamilienhaus“ abgestellt hat, führt ebenfalls nicht zur Unangemessenheit des Baukostenzuschusses. Die Beschwerdeführerin hat unwidersprochen dargetan, dass sie zur Ermittlung der Vergleichswerte die Gruppe mit den maximalen Leistungsanforderungen herangezogen habe und objektive, frei zugängliche Daten einer anderen, besser geeigneten Vergleichsgruppe nicht zur Verfügung gestanden hätten. Zudem ist auch in diesem Zusammenhang nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdeführerin bei der Kalkulation eines einheitlichen Baukostenzuschusses den Vollkostenvergleich unter Heranziehung einer Vergleichsgruppe durchführte, die für ihr Netzgebiet die höchste Vergleichbarkeit aufwies.
III.
Entgegen der Rechtsauffassung der Beteiligten sind im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Höhe der in die Kalkulation eingestellten Gesamtkosten des Netzes, die Zuordnung der Kosten zur Ortstransport - und Ortsverteilernetzebene sowie die Angaben zu der maximalen Versorgungskapazität und den maximalen Leistungswerten nicht zu überprüfen, da die angegriffene Missbrauchsverfügung nicht auf diesen Umständen beruht. Dies gilt auch im Hinblick auf die weiteren von der Beteiligten erhobenen Einwendungen gegen die Angemessenheit des von der Beschwerdeführerin erhobenen Baukostenzuschusses. Der festgestellte Missbrauch besteht nach Auffassung der Bundesnetzagentur in der sachwidrigen Ermittlung des Baukostenzuschusses der Höhe nach, wie sie in den Gründen des angegriffenen Beschlusses im Einzelnen dargelegt wird. Tragen die herangezogenen Gründe die Missbrauchsverfügung nicht, kann der Senat nicht die von der Bundesnetzagentur genannten Gründe ersetzen und die Untersagungsverfügung auf andere, von der Bundesnetzagentur nicht als missbräuchlich gekennzeichnete Verhaltensweisen stützen.
Die Beschränkung des Beschwerdegegenstandes auf den Gegenstand der Missbrauchsverfügung folgt aus dem Zweck des Missbrauchsverfahrens und der Wirkung der Missbrauchsverfügung. Das Missbrauchsverfahren dient der effektiven Streitbeilegung durch Abstellung eines bestimmten, missbräuchlichen Verhaltens binnen kurzer Frist. Ob die im Hinblick auf ein bestimmtes, als missbräuchlich erkanntes Verhalten erfolgende Abstellung oder Untersagung rechtmäßig ist, bestimmt sich demnach allein danach, ob der konkret festgestellte Missbrauch tatsächlich vorliegt. Der Senat ist auch nicht im Hinblick auf den durch § 82 Abs. 1 EnWG begründeten Amtsermittlungsgrundsatz gehalten, auf das entsprechende Bestreiten der Beteiligten hin die Kostenbasis für die Ermittlung des Baukostenzuschusses zu überprüfen. Der Umfang der Aufklärungspflicht ist abhängig vom Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens, der – wie dargelegt – die Richtigkeit der Kostenbasis nicht umfasst. Dieser Beschränkung steht ferner nicht entgegen, dass gemäß § 75 Abs. 1 S. 2 EnWG die Berücksichtigung neuer Tatsachen im Beschwerdeverfahren grundsätzlich möglich und zulässig ist. Die Berücksichtigung neuer Tatsachen findet nämlich dort ihre Grenze, wo der Verwaltungsakt in seinem Wesen verändert wird (Gussone, in Danner/Theobald, Energierecht, § 75 EnWG, Rdn. 10; Hanebeck, in Britz/Heller-mann/Hermes, EnWG, § 75 Rdn. 16 j.m.w.N.). Eine Auswechslung der Gründe, auf die die Missbrauchsverfügung gestützt wird, durch das Beschwerdegericht hätte eine solche Inhaltsänderung zur Folge, da gegenüber dem Antragsgegner damit ein anderes Verhaltens als missbräuchlich gekennzeichnet und eine andere Gebots- oder Verbotsverfügung ausgesprochen würde.
Die Beschränkung des Streit- und Beschwerdegegenstandes auf die die Missbrauchsverfügung tragenden Gründe entspricht auch den behördlichen Befugnissen im Rahmen der Missbrauchsaufsicht. Die Behörde ist nicht gehindert, eine erneute Missbrauchsverfügung auf andere Gründe stützen, wenn sie aufgrund neuer Erkenntnisse zu dem Schluss gelangt, dass ein missbräuchliches Verhalten vorliegt (vgl. Höch/Göge, RdE 2006, 341, 344). Gelangt die Bundesnetzagentur nach Durchführung entsprechender Ermittlungen zu der Erkenntnis, der Baukostenzuschuss sei auf einer unrichtigen Kostenbasis ermittelt und infolgedessen unangemessen überhöht, kann sie, auf entsprechenden Antrag der Beteiligten oder auch von Amts wegen (§ 65 Abs. 1 EnWG), darauf eine erneute Missbrauchsverfügung stützen. Dies gilt auch im Hinblick auf den Einwand der Beteiligten, die Beschwerdeführerin stelle sich in Widerspruch zu ihrem eigenen Angebot, indem sie die Zahlung des vollen Betrages verlange, obgleich Ziff. 4.3 der ergänzenden Bedingungen vorsehe, dass der Baukostenzuschuss nur in Höhe von 50 % erhoben werde. Dieses Verhalten wird in der angegriffenen Verfügung nicht als missbräuchlich beanstandet.
Da die Unangemessenheit des Baukostenzuschusses nicht auf eine diskriminierende bzw. intransparente Ermittlung bzw. Erhebung gestützt wird, sondern die Beschlussgründe es ausdrücklich dahinstehen lassen, ob die Erhebung des Baukostenzuschusses diskriminierungsfrei und transparent erfolgt sei, sind diese Fragen ausweislich der voranstehenden Erwägungen nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens. Es bedarf keiner Entscheidung, wie zu verfahren wäre, wenn die Bundesnetzagentur die Missbrauchsverfügung nunmehr ausdrücklich auch auf eine intransparente bzw. diskriminierende Erhebung stützen würde. Eine solche Erweiterung der Missbrauchsverfügung im Beschwerdeverfahren ist durch die Bundesnetzagentur nicht erfolgt. Zwar trägt sie vor, dass die Beschwerdeführerin dem Verbot der Schlechterstellung nur Rechnung getragen haben könne, wenn sie die unter Vergleichsgesichtspunkten von vergleichbaren Netzbetreibern erhobenen Kosten berücksichtigt habe. Zugleich legt sie aber dar, dass dieser Frage noch nicht habe nachgegangen werden müssen, da es hierauf im Missbrauchsverfahren nicht angekommen sei. Auch insoweit gilt, dass die Bundesnetzagentur im Rahmen eines erneuten Missbrauchsverfahren die für erforderlich gehaltenen Ermittlungen durchführen und auf der Grundlage neuer Erkenntnisse eine Missbrauchsverfügung gegebenenfalls auch auf eine intransparente bzw. diskriminierende Erhebung stützen könnte.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG. Den Beschwerdewert setzt der Senat auf der Grundlage der übereinstimmenden Angaben der Beteiligten auf 150.000 Euro fest.
V.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht gemäß § 86 Abs. 1 EnWG zuzulassen. Die aufgeworfenen Rechtsfragen haben weder grundsätzlicher Bedeutung noch ist eine Zulassung zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 37 VwVfG
§ 17 EnWG
§ 11 NAV
§ 315 BGB
§ 75 EnWG
§ 31 Abs. 1 EnWG
§ 17 Abs. 1 EnWG
§ 9 Abs. 1 Nr. 1 GasNEV
§ 82 Abs. 1 EnWG
§ 75 Abs. 1 S. 2 EnWG
§ 65 Abs. 1 EnWG
§ 90 S. 1 EnWG
§ 86 Abs. 1 EnWG

Zitierte Entscheidungen: 3 Kart 291/06
3 Kart 136/10