Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-11-13, Aktenzeichen 8 UF 103/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2013:1113.8UF103.12.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den am 23. März 2012 verkündeten Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Dülmen wird zurückgewiesen.
Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben. Im Übrigen werden die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Antragstellerin auferlegt.
Der Verfahrenswert für die Beschwerde wird auf 3.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die beteiligten Eltern streiten um das Aufenthaltsbestimmungsrecht für den aus ihrer mittlerweile geschiedenen Ehe stammenden Sohn F, der am ##.##.2006 geboren ist.
Die am ##.##.1964 geborene Mutter und der am ##.##.1967 geborene Vater heirateten am ##.##.2005.
Die Mutter hat eine weitere, aus einer anderen Beziehung hervorgegangene Tochter, die am ##.##.1996 geborene D. Die Familie lebte in dem im gemeinsamen Eigentum der Eltern stehenden Haus in E.
Die Mutter nahm kurz nach der Geburt Fs ihre vollschichtige Erwerbstätigkeit als Chemielaborantin wieder auf, während der Vater als Versorgungstechniker zu diesem Zeitpunkt arbeitslos war und F während der Abwesenheit der Mutter betreute. F wurde mit 3 Jahren im Kindergarten angemeldet, den er zunächst für 45 Wochenstunden, später für 35 Wochenstunden besuchte. Er spielt leidenschaftlich Fußball und wird zusammen mit seiner Mannschaft von seinem Vater betreut. F wurde im Sommer 2012 eingeschult.
Die beteiligten Eltern trennten sich im Mai 2011 voneinander, zunächst innerhalb der Räumlichkeiten des Hauses. Im Juli 2011 begab sich der Antragsgegner zu einer 6‑wöchigen stationären Behandlung in die psychiatrische Klinik in E. Dort wurde er am 02.09.2011 entlassen.
Mit Einwilligung der Mutter nahm er Anfang September 2011 F mit zu seinen Eltern nach U, wo der Geburtstag des Vaters gefeiert wurde. Absprachewidrig brachte er F dann aber nicht am Montag, sondern erst am Dienstag zu seiner Mutter zurück. Er teilte mit, dass er umgehend ausziehen werde. Später unterrichtete er die Mutter darüber, dass er F von seinem bisherigen Kindergarten abgemeldet und im Kindergarten in U angemeldet habe. Er wohnte sodann vorübergehend mit F im Haushalt seiner Eltern und ab dem 01.10.2011 in einer eigenen Wohnung. Die Ummeldung des Vaters und des Sohnes nach U erfolgte am 02.09.2011.
In einem von der Mutter angestrengten Eilverfahren einigten sich die Parteien am 14.10.2011 vor dem Amtsgericht Dülmen dahingehend, dass F bis zur Entscheidung in der Hauptsache im Haushalt des Vaters leben und umfangreiche Umgangskontakte mit der Mutter stattfinden sollten. Beide Eltern erklärten sich bereit, für die Dauer von drei Monaten an einer Erziehungsberatung teilzunehmen, die auch stattfand, allerdings ohne gemeinsame Gespräche der Eltern.
F besucht seine Mutter an jedem Mittwoch von 15.00 Uhr bis donnerstags 18.30 Uhr und an jedem Freitag, dabei im Wechsel einmal von 15.00 bis 19.30 Uhr und an den langen Besuchswochenenden von freitags 15.00 bis montags 8.30 Uhr.
Der Vater geht mittlerweile wieder einer vollschichtigen Tätigkeit nach.
Die Mutter hat vor dem Amtsgericht beantragt, das Aufenthaltsbestimmungsrecht für F auf sie zu übertragen.
Zur Begründung hat sie ausgeführt, das eigenmächtige und nicht am Kindeswohl orientierte Verhalten des Vaters nach der Trennung lasse daran zweifeln, dass dieser F die nötige Kontinuität gewährleisten könne. Er könne sich auf den Kontinuitätsgrundsatz zu seinen Gunsten nicht berufen, weil F seit Beginn des Kindergartens weitgehend fremdbetreut worden sei. Richtig sei allein, dass der Antragsgegner erwerbslos gewesen sei, während die Antragstellerin den Unterhalt der Familie sichergestellt habe. Diese Entwicklung habe jedoch keineswegs der gemeinsamen Lebensplanung der Beteiligten entsprochen, sondern resultiere allein aus dem Ausbleiben des Erfolgs des Antragsgegners, einen Arbeitsplatz zu finden.
Sie selbst könne ihre Berufstätigkeit mit sofortiger Wirkung auf 30 Stunden in der Woche reduzieren und F unter Inanspruchnahme des jeweils gewählten Betreuungsangebotes vollumfänglich betreuen. In diesem Falle bleibe F in seiner gewohnten Umgebung und insbesondere auch die enge Beziehung zu seiner Halbschwester D erhalten.
Die Mutter habe auch D seit der Geburt alleine betreut und versorgt und ab dem 4. Lebensjahr der Tochter wieder gearbeitet, wodurch sie bewiesen habe, dass sie in der Lage sei, beständig und verlässlich die Kindesbetreuung und Sicherung des Lebensunterhalts zu gewährleisten; die bisherige Erwerbsbiografie des Vaters lasse hieran zweifeln.
Der Vater ist dem entgegengetreten und hat seinerseits Antrag auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für F auf sich gestellt. Er hat behauptet, es habe zwischen den Eltern stets Einigkeit darüber geherrscht, dass mit Geburt des gemeinsamen Sohnes die sogenannte Hausmannsehe geführt werden solle. Er sei durch die Entscheidung der Mutter, sich von ihm zu trennen, sehr mitgenommen worden, sodass er sich zur Wiederherstellung seiner psychischen Gesundheit für sechs Wochen in die Klinik begeben habe. Seine Gesundheit sei nunmehr vollständig wiederhergestellt. F habe in seiner Wohnung ein eigenes Kinderzimmer und könne kindgerecht wohnen.
Der Vater habe auch nach der Trennung keineswegs eigenmächtig und überstürzt gehandelt, sondern vielmehr, als sich die Trennung angekündigt habe, mit Frau S vom Caritasverband sowie der Mitarbeiterin des Kindergartens Kontakt gehalten und versucht, einen Weg zu finden, F die gesamte Situation so kindgerecht wie möglich zu erklären und Lösungsvorschläge parat zu haben.
Auch die Mutter sei offenbar zu keinem Zeitpunkt davon ausgegangen, dass F bei ihr leben werde, da sie Unterhalt für Vater und Sohn in Höhe von insgesamt 500,00 € zahle und außerdem Besuchskontakte mit F gewünscht habe. Er sei stets die Hauptbezugsperson für F gewesen und verfüge über genügend Bindungstoleranz gegenüber der Mutter.
Das Amtsgericht Dülmen hat einen Verfahrensbeistand bestellt und dem Vater mit Beschluss vom 23.03.2012 das Aufenthaltsbestimmungsrecht für F übertragen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass sich das Kind während seiner ersten Lebensjahre bis zum Kindergartenbesuch in der Betreuung und Obhut des Vaters gut entwickelt habe. Der Grundsatz der Kontinuität sowie auch der Kindeswille sprächen daher dafür, das Kind weiterhin beim Vater leben zu lassen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Mutter, mit der sie ihren Ausgangsantrag weiterverfolgt.
Sie moniert im Wesentlichen, dass beide Eltern hätten arbeiten sollen, dass jedoch der Vater nicht bereit gewesen sei, zu arbeiten, und lieber auf Kosten der Mutter gelebt habe. Das habe zu erheblichen Streitigkeiten geführt. Unrichtig sei, dass der Vater die Hauptbezugsperson für F gewesen sei, sie habe ihn in den ersten vier Lebensmonaten vollumfänglich und auch später überwiegend betreut. Von Anfang an sei eine starke Bindung ausschließlich zwischen ihr und dem Kind entstanden. Während ihrer berufsbedingten Abwesenheit sei das Kind überwiegend fremdbetreut worden, während sie sich nach 16.00 Uhr bis zum nächsten Morgen um F gekümmert habe.
Der Müßiggang des Vaters könne nicht privilegiert werden. Dieser sei auch gerichtsbekannt depressiv und leide an behandelbaren psychiatrischen Erkrankungen. Die Mutter habe sich ausschließlich um die Geschicke und Belange des Kindes gekümmert.
F sei in E aufgewachsen und habe eine starke Bindung an seine Halbschwester D, mittlerweile äußere er auch den Wunsch, bei ihr leben zu wollen. Der Vater sei möglicherweise völlig überlastet mit der Erziehung des Kindes und leide an einer schweren Depression, die es ihm auch unmöglich mache zu arbeiten. Auch das Erziehungsmodell des Vaters unter Einschluss der Großeltern könne nicht deshalb vorgezogen werden, weil der Vater vollendete Tatsachen geschaffen habe, während die erziehungsbereite und geeignete Mutter zur Verfügung stehe.
Der Vater tritt der Beschwerde entgegen und führt aus, dass er immer Hauptbezugs- und Betreuungsperson für F gewesen sei. Er habe an verschiedenen kindgerechten Kursen bei der Familienbildungsstätte E mit F teilgenommen und auch kurz vor dessen Geburt einen Säuglingspflegekurs besucht. Von September 2009 bis Juli 2011 habe er regelmäßig mit F an einem Turnkurs teilgenommen, was die Mutter, bei der sich F freitags befinde, nicht fortgesetzt habe.
Ihr Handeln und Denken sei von dem Gedanken getragen, den Vater aus ihrem Leben zu entfernen und in diesem Rahmen kein gutes Haar an ihm zu lassen. Auch instrumentalisiere sie ihre Tochter D, die sie als Zeugin für ihre mütterlichen Qualitäten mit zu dem Termin vor dem Amtsgericht und auch zur Anhörung von F gebracht habe.
Der Senat hat nach Anhörung aller Beteiligten Beweis über die Frage, welche Entscheidung dem Wohl des Kindes F am besten entspreche, durch Einholung eines familienpsychologischen Sachverständigengutachtens erhoben.
Wegen des Ergebnisses des Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Psych. C vom 12.04.2013 und die Entscheidungsgründe verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Kindesmutter ist unbegründet, da das Amtsgericht zu Recht dem Kindesvater das Aufenthaltsbestimmungsrecht für F übertragen hat.
Gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB ist dem Antrag eines Elternteils, ihm die elterliche Sorge oder einen Teil derselben allein zu übertragen, stattzugeben, wenn zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Der Senat ist nach Anhörung der Kindeseltern, des Kindes F, des Jugendamtes, des Verfahrensbeistandes und auf Grund des eingeholten Sachverständigengutachtens zu der Überzeugung gelangt, dass es dem Wohl Fs am besten entspricht, wenn er weiterhin bei seinem Vater lebt.
Der Vater ist in der Lage, F mindestens genauso gute Entwicklungsbedingungen zu bieten wie die Mutter. An seiner Erziehungsfähigkeit sowie den äußeren Lebensumständen, die er F zu bieten vermag, besteht insoweit kein Zweifel.
Der Vater lebt mit F in einer eigenen Wohnung, in der dieser ein kindgerecht gestaltetes Zimmer zu seiner Verfügung hat. Dieses Zimmer gefällt F offenbar sehr gut, da er es nach Angaben des Verfahrensbeistandes gerne und stolz präsentiert. Die Großeltern, zu denen F ein sehr gutes und enges Verhältnis hat, leben in der Nähe und haben regelmäßig mit dem Kind Kontakt. Auch sind sie in der Lage, bei Betreuungsengpässen auszuhelfen.
Der Vater hat in der Vergangenheit bewiesen, dass er Fs Entwicklung und Ausbildung fördern kann. So hat bereits im April 2012 das Jugendamt der Stadt E berichtet, dass F im letzten halben Jahr, sprich unter der Betreuung des Vaters, eine „tolle“ Entwicklung gemacht habe und sich als liebes, liebenswertes und niedliches Kind zeige, welches sehr gut in die Gruppe integriert sei und auch privat mit anderen Kindern der Gruppe Kontakt habe. Er sei gut auf die bevorstehende Einschulung vorbereitet und zeige im Vergleich zu anderen Kindern keine Auffälligkeiten oder Defizite.
Weiter wurde von der zuständigen Mitarbeiterin des Kindergartens gegenüber dem Jugendamt mitgeteilt, dass der Vater stets auf dem Laufenden sei, Anteil am Kindergartenleben nehme und Fs Entwicklung unterstütze.
Diese positive Entwicklung hat sich bis zur Gegenwart fortgesetzt. F hat nach den Angaben seiner Klassenlehrerin Frau T vom 11.04.2013 den Start in die Schule sehr gut bestanden. Danach gehöre er zu den leistungsstarken Schülern der Klasse, habe eine schnelle Auffassungsgabe, sei leistungsmotiviert und zeige besondere Stärken im Rechnen. Er sei in die Klassengemeinschaft gut integriert, gehöre zu den ruhigeren Kindern, sei nie in Streit verwickelt. Auch habe er guten Kontakt zu anderen Kindern der Klasse und mache einen durchgängig ausgeglichenen Eindruck. Es gebe auch keine Unterschiede in Bezug darauf, ob F das Wochenende bei seiner Mutter oder bei seinem Vater verbracht habe.
Auch wenn man in Betracht zieht, dass die Mutter durch das umfängliche Umgangsrecht mit F erheblichen Anteil an der Betreuung und Erziehung Fs hat, so ist doch dem Vater ein mindestens gleich hoher Anteil an dieser positiven Entwicklung zuzusprechen. Beide Eltern haben es offenbar trotz der zwischen ihnen bestehenden erheblichen Spannungen geschafft, F weitestgehend unbelastet hiervon aufwachsen zu lassen.
Des Weiteren hat der Vater durch Einräumung umfangreicher Umgangskontakte seine Bindungstoleranz über einen Zeitraum von anderthalb Jahren bewiesen.
Außerdem ist es ihm trotz mittlerweile vollschichtiger Erwerbstätigkeit gelungen, die Betreuung und die Belange Fs mit seiner Arbeit in vollem Umfang in Einklang zu bringen. Dabei kann es nicht negativ gewertet werden, dass er sich der Hilfe seiner Eltern bedient, zu denen F ein sehr gutes Verhältnis hat. Denn es lässt sich nicht feststellen, dass diese Hilfe, wie die Mutter argwöhnt, zu einer Drittbetreuung ausartet.
Es liegen auch keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass die Fähigkeit des Vaters, F ausreichend zu versorgen, zu fördern und seine Belange wahrzunehmen sowie danach zu handeln, durch eine Depression oder gar eine ernsthafte psychiatrische Erkrankung herabgesetzt ist. Weder die Mitarbeiter des Jugendamtes noch der Verfahrensbeistand noch das Amtsgericht oder der Senat haben irgendwelche Auffälligkeiten beim Kindesvater feststellen können, die geeignet wären, Misstrauen in seine Erziehungsfähigkeit hervorzurufen. Insbesondere aber der Sachverständige Dipl.‑Psych. C führt in seinem Gutachten vom 12. April 2013 aus, dass der Vater erziehungsgeeignet sei, obgleich ihm durch die Exploration des Vaters und auf Grund der Aktenlektüre bekannt war, dass sich dieser im Rahmen der Trennung in eine psychiatrische Klinik begeben hat und bis zum heutigen Tag ein Antidepressivum einnimmt.
Im Senatstermin hat der Sachverständige ausgeführt, dass für das Vorliegen einer psychiatrischen Erkrankung keine Anhaltspunkte vorliegen und dass es im Übrigen letztlich nicht auf die Tatsache einer Erkrankung an sich, sondern allein auf deren Auswirkungen auf die Erziehungsfähigkeit eines Elternteiles ankomme. Eine Beeinträchtigung der Erziehungsfähigkeit des Vaters habe er jedoch nicht festgestellt, insbesondere sei diese auch nicht aus der weiteren Einnahme eines Antidepressivums herzuleiten.
Soweit die Kindesmutter erstmalig mit Schriftsatz vom 19. Juni 2013 die Behauptung aufstellt, der Vater leide unter einer Persönlichkeitsstörung des Borderline-Typs, ist dies ersichtlich von dem Bemühen getragen, die positive Wertung des Gutachters zu widerlegen und entbehrt der sachlichen Grundlage. Selbst wenn eine derartige Persönlichkeitsstörung vorläge, so hat der Sachverständige gleichwohl eine Beeinträchtigung der Erziehungsfähigkeit hierdurch nicht festgestellt.
Unrichtig ist auch die in diesem Zusammenhang aufgestellte Behauptung der Mutter, der Vater habe sämtliche Verfahrensbeteiligten hinsichtlich seines Medikamentenkonsums „an der Nase herumgeführt“. Er hat sowohl im Senatstermin vom 31.10.2012 als auch gegenüber dem Sachverständigen sowie im Senatstermin vom 13.11.2013 eingeräumt, nach wie vor das Antidepressivum Citalopram einzunehmen. Die Mutter versucht hier ersichtlich, den Vater in ein schlechtes Licht zu rücken, so wie auch ihr gesamter schriftsätzlicher Vortrag eine Eskalation in dem Sinne erkennen lässt, dass die Angriffe auf den Vater zunehmend unsachlich und von dem Bemühen gekennzeichnet scheinen, diesen durch letztlich nicht untermauerte Behauptungen zu diskreditieren und zu verunglimpfen.
Nach den Feststellungen sämtlicher Verfahrensbeteiligter und auch des Sachverständigen hat F an beide Elternteile eine gute, enge emotionale Bindung. Dies war und ist auch zwischen den Eltern weitgehend unstreitig.
Der Sachverständige empfiehlt letztlich den Verbleib des Kindes im Haushalt des Vaters auf Grund des Kontinuitätsprinzips und des geäußerten und ernst zu nehmenden Kindeswillens.
Hierzu führt er aus, dass sich F in der Wohnsituation in U gut eingewöhnt habe, Freunde am Wohnort besitze, mit denen er in den Kindergarten gegangen sei und die nun die gleiche Grundschule besuchten wie er. F habe auch guten Kontakt zu den am Wohnort lebenden Großeltern väterlicherseits und zur Tante, der Schwester des Vaters, und ihrer Familie. Auch sein Wille gehe überwiegend in die Richtung, im Haushalt des Vaters leben zu wollen, wobei er diesen Wunsch jedoch nicht mit der Beziehung zum Vater begründe, sondern damit, nicht neuerlich seinen Wohnort und Lebensmittelpunkt wechseln zu wollen.
Der Senat folgt den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen, die mit seiner eigenen Erkenntnis und seinen Erfahrungen in ähnlichen Fällen übereinstimmen. Zwar ist der Kontinuitätsgesichtspunkt hier nicht von derart ausschlaggebender Bedeutung, wie er sich angesichts des anderthalbjährigen Zusammenlebens von Vater und Sohn und auch der vorher überwiegend beim Vater liegenden Betreuung darstellen mag. Denn auch die Mutter war stets umfangreich in die Betreuung mit einbezogen und hat auch heute noch über die ausgedehnten Umgangskontakte erheblichen Einfluss, außerdem ist F in E aufgewachsen und spielt auch heute dort noch zweimal in der Woche Fußball. Angesichts dessen dürfte eine Übersiedlung in den Haushalt der Mutter jedenfalls auf Grund der äußeren Umstände nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Kindes führen, zumal, wenn die Mutter bereit wäre, Fs wegen sogar nach U zu ziehen.
Fs Wille jedoch, beim Vater zu leben, muss hier angesichts der ansonsten bei beiden Eltern in etwa gleich zu gewichtenden Kriterien den Ausschlag geben. Dabei kommt es nicht darauf an, wie F seinen Willen begründet, sondern nur, ob dieser als ernsthaft zu betrachten ist. Hieran hat der Senat nach Anhörung Fs keinen Zweifel, auch der Sachverständige sieht diesen Willen als beachtlich und gewichtig an.
Im Übrigen wird man von einem Kind, welches zu beiden Elternteilen eine enge emotionale Beziehung unterhält, kaum erwarten können, dass es sich eindeutig aus emotionalen Gründen positioniert . Es entspricht vielmehr der Erfahrung des Senats, dass Kinder ihren Wunsch zur Vermeidung eines Loyalitätskonfliktes nur mit eher oberflächlichen Motiven begründen .
Der Kindeswille ist hier umso beachtlicher, als er mit einer guten emotionalen Bindung an den Vater, die kontinuierliche Betreuung durch den Vater und die sehr gute Entwicklung, die F in den letzten Jahren genommen hat, in Einklang steht.
Der Senat sieht daher, ebenso wie das Amtsgericht, keinen Grund, F gegen seinen Willen von seinem Lebensumfeld und seiner Hauptbetreuungsperson zu trennen. Die Vorwürfe der Mutter gegen das Gutachten und auch gegen den Vater erweisen sich als nicht stichhaltig und sind, wie bereits ausgeführt, von einem nicht immer am Kindeswohl orientierten unsachlichen Kampf um Anerkennung der eigenen Position und Leistung gekennzeichnet.
Der Senat geht davon aus, dass sich auf Grund seiner Entscheidung die Streitigkeiten zwischen den Eltern entschärfen werden und eine gewisse Normalität in ihren Beziehungen auf Dauer eintreten kann. Denn der Sachverständige weist in seinem Gutachten zutreffend darauf hin, dass bei einer Fortsetzung der erheblichen Elternstreitigkeiten eine Beeinträchtigung des Kindeswohls zu erwarten ist. Die Eltern sollten daher der Empfehlung des Sachverständigen folgen und eine Trennungs- und Scheidungsberatung aufsuchen, um ihre Kommunikationsfähigkeit im Interesse Fs zu verbessern.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 84, 81 Abs. 1 FamFG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB