Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-11-01, Aktenzeichen 10 SLa 251/24 SK
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2024:1101.10SLA251.24SK.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin zu 1. wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 21. Februar 2024 - 2 Ca 335/23 SK - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgte neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 1. 306.400,00 EUR (in Worten: Dreihundertsechstausendvierhundert und 0/100 Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. Januar 2023 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Auf die Anschlussberufung des Beklagten wird die Klägerin zu 1. verurteilt, an den Beklagten 52.512,89 EUR (in Worten: Zweiundfünfzigtausendfünfhundertzwölf und 89/100 Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. November 2024 zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 2. und der Beklagte je zur Hälfte zu tragen. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 1. zu 5 %, die Klägerin zu 2. 31 % und der Beklagte zu 64 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1. hat der Beklagte zu 93 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten hat die Klägerin zu 1. zu 7 % zu tragen. Im Übrigen findet keine Kostenerstattung statt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Frage, ob den Klägerinnen ein Anspruch auf Auszahlung von Erstattungen im Hinblick auf gewährten Urlaub in den Jahren 2019 bis 2021 zusteht, ferner macht der Beklagte im Wege der Widerklage einen Anspruch auf Auszahlung angeblich unberechtigt gezahlter Erstattungen für das Jahr 2018 geltend.
Der Beklagte ist die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse im Baugewerbe. Er hat als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien nach § 8 Ziff. 15.1 Satz 1 des allgemeinverbindlichen Bundesrahmentarifvertrags für das Baugewerbe vom 28. September 2018 (BRTV) insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der Urlaubsvergütung zu sichern. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 des für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) ist er zum Einzug der Beiträge der Arbeitgeber zum Urlaubskassenverfahren im Baugewerbe berechtigt. Nach § 12 VTV können die Arbeitgeber Erstattung von gewährter Urlaubsvergütung verlangen.
Bei der Klägerin zu 1. handelt es sich um ein Unternehmen, das seinen Sitz in Bosnien-Herzegowina hat. Sie hat regelmäßig Arbeitnehmer nach Deutschland zur Verrichtung baugewerblicher Arbeiten entsandt. Jedenfalls seit 2017 hat sie am Urlaubskassenverfahren der deutschen Bauwirtschaft teilgenommen. Sie hat an den Beklagten Beitragsmeldungen erteilt, Beiträge gezahlt und auch Erstattungen entsprechend § 12 VTV beantragt. Die Klägerin zu 2. ist die deutsche Zweigniederlassung der Klägerin zu 1. mit Sitz in A.
Der Beklagte hat gegenüber der Klägerin zu 1. regelmäßig schriftlich bescheinigt, dass sie entsprechend der vorliegenden Meldungen ordnungsgemäß am Urlaubskassenverfahren teilgenommen habe. Diesbezüglich wird verwiesen auf die zur Akte gereichten Bestätigungen vom 10. Juli 2018, 19. Februar 2019 und 8. April 2019 (Anl. K1 - K3 Bl. 7 - 10 der Akte erster Instanz = Vorakte). Für die Zeit ab Juli 2019 wird verwiesen auf die mit der Anl. K7 vorgelegten Bescheinigungen (Bl. 119 ff. der Vorakte).
Bis zum Jahr 2019 sind durch die Klägerin zu 1. teilweise Lohnzahlungen an die Arbeitnehmer in bar geleistet worden.
Den für die Jahre 2017 bis 2018 errechneten Erstattungsbetrag in Höhe von 185.681,31 Euro hat der Beklagte zunächst nicht ausgezahlt, da er annahm, dass die Klägerinnen die Urlaubsvergütungen für die Arbeitnehmer B und C im Jahr 2017 nicht ordnungsgemäß ausgezahlt hätten. Der Beklagte hat auch Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft Frankfurt gegen die Klägerin zu 1. eingereicht, das Verfahren ist unter dem Az.: 7810 Js 248759/17 geführt worden. Aufgrund der Ermittlungen sind die Geschäftsunterlagen der Klägerin zu 1. in Deutschland (73 Ordner) durch die Staatsanwaltschaft seit dem 6. März 2018 beschlagnahmt worden.
Der Beklagte hat nach Gesprächen zwischen den Parteien sodann die zunächst einbehaltenen Erstattungen i.H.v. 185.681,31 Euro an die Klägerin zu 1. zur Auszahlung gebracht.
Die Auszahlung der Erstattungen für den Zeitraum 2019 bis 2021 hat der Beklagte unter Hinweis auf den Ermittlungsstand in dem Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Frankfurt verweigert.
Der ermittelnde Beamte KOK D hat in dem Ermittlungsverfahren den Arbeitnehmern der Klägerin zu 1. einen Fragenkatalog mit 14 Fragen vorgelegt. Bzgl. des genauen Inhalts der Fragen wird auf Bl. 179 ff. der Akte verwiesen. Herr KOK D hat sodann am 10. Juni 2020 einen Ermittlungsbericht angefertigt. Bzgl. der Einzelheiten des Berichts wird verwiesen auf Bl. 86 bis 104 der Akte. In der Anl. K5 hat der Beamte eine Excel-Tabelle aufgestellt, die eine Auswertung der rückläufigen Aussagen der Arbeitnehmer beinhaltete (Bl. 101 bis 104 der Vorakte).
Das Strafverfahren ist am 19. Dezember 2022 nach § 153a StPO gegen Zahlung einer Geldbuße i.H.v. 7.500 Euro eingestellt worden (Bl. 117 der Vorakte).
Die Klägerinnen haben gemeint, der Beklagte sei verpflichtet, an sie die beantragten Erstattungen für die Jahre 2019 bis 2021 als Gesamtgläubigerinnen zur Auszahlung zu bringen. Sie haben in der Anlage zu der Berufungsbegründung eine Aufstellung vorgelegt, in der sie für einzelne Arbeitnehmer dargetan haben, dass deren Aussage, kein Urlaub erhalten zu haben, unzutreffend sei. Diesbezüglich wird verwiesen auf Bl. 53 ff. der Vorakte.
Der Beklagte hat gemeint, er sei nicht zur Auszahlung der Urlaubserstattungen verpflichtet, weil aufgrund des Ermittlungsverfahrens davon auszugehen sei, dass die Klägerin zu 1. ihren Arbeitnehmern nicht Urlaub - wie in den Erstattungsanträgen zugrunde gelegt - gewährt bzw. nicht Urlaubsvergütung gezahlt habe.
Die Klägerinnen haben beantragen,
den Beklagten zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubigerinnen 306.400 Euro nebst Zinsen zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen des genauen Antrags in Bezug auf die Zinsen, die Rechtsmeinungen der Parteien und des streitigen Parteivortrags wird nach § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 21. Februar 2024 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es - kurz zusammengefasst - ausgeführt, die Voraussetzungen für die Auszahlung der Erstattungen nach § 12 Abs. 1 VTV lägen nicht vor. Der Beklagte habe ausreichende Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Klägerinnen ihrer Meldepflicht nicht ordnungsgemäß nachgekommen seien. Der Beklagte habe sich auf die polizeilichen Ermittlungen stützen können. Diesen Feststellungen seien die Klägerinnen nicht ausreichend entgegengetreten. Sie hätten sich nicht dazu eingelassen, dass vielen Arbeitnehmern kein Urlaub gewährt worden sei und keine Urlaubszahlungen erfolgt seien, obwohl für diese Arbeitnehmer Erstattungsansprüche geltend gemacht worden sind. Dies ergebe sich insbesondere aus der Anlage KB5 (Bl. 101 - 104 der Vorakte). Die Klägerinnen könnten sich auch nicht darauf berufen, dass ihnen Unbedenklichkeitsbescheinigungen erteilt wurden, denn diese würden nur einen jeweiligen Ausschnitt wiedergeben. Dem Beklagten stünde ein Zurückbehaltungsrecht zu, da Zweifel an der ordnungsgemäßen Teilnahme für 2015 bis 2018 bestünde. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Urteils der ersten Instanz wird verwiesen auf Bl. 243 - 249 der Vorakte.
Dieses Urteil ist den Klägerinnen am 23. Mai 2024 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist bereits am 18. März 2024 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingereicht worden. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 23. August 2024 ist die Berufungsbegründung am 21. August 2024 beim Berufungsgericht eingegangen.
Die Frist zur Berufungsbeantwortung ist zugunsten des Beklagten bis zum 20. Oktober 2024 verlängert worden. Am 21. Oktober 2024, einem Montag, ist die Berufungsbeantwortung, die eine Anschlussberufung enthielt, vorgelegt worden.
In der Berufungsinstanz vertreten die Klägerinnen die Auffassung, dass das Arbeitsgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen habe. „Zweifel an der Teilnahme” und die Mutmaßung, dass ein systematisches Ausnutzen des Urlaubskassenverfahrens vorliegen könnte, reichten nicht aus, den Klägerinnen die der Höhe nach unstreitige Erstattung von 306.400 Euro für den Zeitraum 2019 bis 2021 vorzuenthalten. Für diesen Zeitraum werfe der Beklagte den Klägerinnen nicht vor, fehlerhafte Meldungen gemacht zu haben. Es fehle an schlüssigen und konkreten Feststellungen hinsichtlich eines angeblichen Fehlverhaltens und insbesondere eines „systematischen Ausnutzens des Urlaubskassenverfahrens" durch die Klägerinnen in dem Zeitraum 2015 bis 2021. Selbst wenn man annehmen wollte, dass es in den Jahren 2015 bis 2018 Unregelmäßigkeiten gegeben habe, könne dies nicht dazu führen, für die hier streitgegenständlichen Jahre 2019 bis 2021 Erstattungsforderungen zu verweigern. Im vorliegenden Fall sei das Beitragskonto auch ausgeglichen, dieses weise keinen Debetsaldo auf. Etwas anderes behauptet auch der Beklagte nicht. Das Ermittlungsverfahren sei nicht objektiv durchgeführt worden, insbesondere habe sich der ermittelnde Beamte darauf beschränkt, Arbeitnehmer der Klägerin schriftlich zu befragen, er habe allerdings nicht die ihm überlassenen Unterlagen ausgewertet. Die von dem KOK D gestellten Fragen seien auch zu offen formuliert, dadurch sei es nicht möglich, Urlaubsvergütungen oder Urlaubstage konkret zuzuordnen. Die verfehlten Fragestellungen hätten durchweg zu Antworten geführt, die eine konkrete und verlässliche Klärung bezüglich der Urlaubstage und ihrer Bezahlung sowie ein schlüssiges und konkretes Vorbringen gemäß den Anforderungen des Urteils des Landesarbeitsgerichts nicht ermöglichten.
Die Klägerinnen stellen den Antrag,
das am 21.2.2024 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden, Az.:2 Ca 335/23 SK, aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerinnen als Gesamtgläubigerinnen Euro 306.400 nebst Zinsen i.H.v. jeweils 6 % über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank aus EUR 300 beginnend mit dem 01.03.19, EUR 5.700 beginnend mit dem 01.04.19, EUR 7.600 beginnend mit dem 01.05.19, EUR 27.200 beginnend mit dem 01.06.19, EUR15.800 beginnend mit dem 01.07.19, EUR 20.400 beginnend mit dem 01.08.19, EUR 6.500 beginnend mit dem 01.09.19, EUR 26.700 beginnend mit dem 01.10.19, EUR 9.400 beginnend mit dem 01.11.19, EUR 14.000 beginnend mit dem 01.12.19, EUR 23.400 beginnend mit dem 01.01.20, EUR 3.700 beginnend mit dem 01.02.20; EUR 4.300 beginnend mit dem 01.03.20 EUR 90.700 beginnend mit dem 01.04.20, EUR 4.100 beginnend mit dem 01.05.20, EUR 900 beginnend mit dem 01.06.20, EUR 7.100 beginnend mit dem 01.07.20, EUR 11.500 beginnend mit dem 01.08.20, EUR 7.000 beginnend mit dem 01.09.20, EUR 2.300 beginnend mit dem 01.10.20, EUR 5.700 beginnend mit dem 01.11.20, EUR 1.600 beginnend mit dem 01.12.20, EUR 2.800 beginnend mit dem 01.01.21; EUR 10.800 beginnend mit dem 01.03.21, EUR 3.400 beginnend mit dem 01.04.21, EUR 1.000 beginnend mit dem 01.05.21, EUR 7.000 beginnend mit dem 01.06.21, EUR 11.900 beginnend mit dem 01.07.21, EUR 15.300 beginnend mit dem 01.08.21, EUR 9.300 beginnend mit dem 01.09.21, EUR 7.400 beginnend mit dem 01.10.21, EUR 8.300 beginnend mit dem 01.11.21, EUR 1.800 beginnend mit dem 01.12.21, EUR 1.500 beginnend mit dem 01.01.22. zu zahlen.
Der Beklagte stellt die Anträge,
die Berufung zurückzuweisen sowie
im Wege der Widerklage die Klägerin zu 1. zu verurteilen, an den Beklagten 350.085,95 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz zu zahlen.
Die Klägerinnen beantragen,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und meint, die Klage sei zu Recht abgewiesen worden. Im Rahmen der Anschlussberufung erhebt er Widerklage mit dem Ziel, die Klägerin zu 1. zu verurteilen, an ihn Erstattungen für den Zeitraum Januar bis Dezember 2018 in Höhe von 350.085,95 Euro zurückzuzahlen (Bl. 137 der Akte). Bezüglich der Zusammensetzung der „Falschmeldungen“ wird auf die Anl. BB6 Bl. 136 bis 137 verwiesen. Das Begehren rechtfertige sich nach § 25 VTV, weil die Klägerin zu 1. falsche Angaben gemacht habe. Wegen der Zusammensetzung der Erstattungsforderung wird Bezug genommen auf die Anl. BB4. Die Widerklageforderung sei nicht verjährt, da der Beklagte frühestens im Jahr 2022 bzw. erst nach gewährter Akteneinsicht bei der Staatsanwaltschaft ausreichende Erkenntnisse zur erfolgversprechenden Erhebung der Widerklage erhalten habe. Er stütze sich im Wesentlichen auf den Ermittlungsbericht des Zeugen KOK D, überreicht als Anl. BB2. Anhand der Unterlagen lasse sich auch ersehen, dass die von der Klägerin zu 1. vorgelegten Auszahlungsbestätigungen augenscheinlich bezüglich des eingetragenen Datums immer von derselben Person ausgefüllt worden seien. Der Ordner LO 41 sei nach Angaben der Staatsanwaltschaft nicht mehr auffindbar. Die Darlegungs- und Beweislast zur Urlaubsgewährung und Zahlung von zustehendem Urlaubslohn und Urlaubsgeld liege weiter bei den Klägerinnen. Der Vortrag der Klägerin zu 1. zur Begründung der Klageforderung durch den Versuch der Widerlegung der Indizien für die bewusst unwahren Meldungen werde insgesamt bestritten.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin zu 1. ist zulässig und begründet. Sie kann Zahlung der Erstattungen für die Jahre 2019 bis 2021 verlangen. Für diesen Zeitraum ist es nicht ausreichend behauptet worden, dass den Erstattungsanträgen unwahre Meldungen zu Grunde lagen. Die Klage ist unbegründet, soweit die Klägerin zu 2. Ansprüche geltend macht. Insoweit handelt es sich nicht um ein von der Klägerin zu 1. zu unterscheidendes Rechtssubjekt. Die Anschlussberufung des Beklagten hat teilweise Erfolg. Der Beklagte kann Rückzahlung von im Jahr 2018 zu Unrecht gezahlter 52.512,89 Euro verlangen.
A. Die Berufung ist zunächst zulässig. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 23. August 2024 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG).
Auch die Anschlussberufung des Beklagten ist zulässig. Sie ist innerhalb der Berufungsbeantwortungsfrist erhoben und zugleich auch begründet worden (§ 524 Abs. 2 ZPO).
B. Die Berufung der Klägerin zu 1. ist begründet. Die Klage der Klägerin zu 2. ist unbegründet. Die Anschlussberufung des Beklagten ist nur zu einem geringen Teil begründet. Für das Jahr 2018 gibt es Anhaltspunkte, dass Erstattungen z.T. zu Unrecht beantragt worden sind. Dies führt zu einem Rückzahlungsanspruch nach § 25 VTV. Ein systematisches Ausnutzen des Urlaubskassenverfahrens lässt sich aber entgegen der Ansicht des Beklagten nicht feststellen. Deshalb ist es auch nicht zulässig, Erstattungen für die Jahre ab 2019 zurückzuhalten.
I. Die Klage ist in Bezug auf die Klägerin zu 2. abzuweisen. Die Klägerin zu 2. ist (nur) die Zweigniederlassung nach den §§ 13 ff. HGB der Klägerin zu 1. Das Unternehmen kann nach § 21 ZPO am Ort der Zweigniederlassung verklagt werden (BeckOK HGB/Müther 1.10.2024 § 13 Rn. 9). Ggf. kann auch unter der dort verwendeten Firma geklagt werden. Die Zweigniederlassung ist aber kein eigenständiges Rechtssubjekt und damit kein tauglicher Rechtsträger. Insbesondere handelt es sich bei ihr nicht um eine eigenständige juristische Person (vgl. Pentz in Ebenroth/Boujong HGB 5. Aufl. § 13 Rn. 63). Neben dem Rechtsträger, also dem Träger des Unternehmens, kann die „Zweigniederlassung“ nicht (erneut) wegen des gleichen Sachverhalts Zahlung an sich selbst verlangen. Dies führt zur teilweisen Abweisung der Klage.
II. Der Beklagte kann von der Klägerin Zahlung von 52.512,89 Euro gemäß § 25 VTV im Hinblick auf das Kalenderjahr 2018 verlangen.
1. Der Betrieb der Klägerin zu 1. fiel in dem Jahre 2018 unter den Anwendungsbereich des Urlaubskassenverfahren für Entsendebetriebe gemäß § 8 Abs. 1 AEntG und der §§ 3, 4 Nr. 1, 5 Satz 1 Nr. 3 AEntG i.V.m. § 1 Abs. 2 VTV. Die Klägerin hat in diesem Jahr Arbeitnehmer nach Deutschland entsandt, die baugewerbliche Arbeiten erbracht haben. Sie war daher berechtigt und verpflichtet, am Urlaubskassenverfahren in Deutschland teilzunehmen. Dies steht zwischen den Parteien dem Grund nach auch nicht im Streit.
2. Die Voraussetzungen des § 25 VTV liegen teilweise vor. Da es um das Kalenderjahr 2018 geht, ist der VTV vom 3. Mai 2013 i.d.F. des Änderungstarifvertrags vom 24. November 2015 maßgeblich.
a) Nach § 25 VTV ist die Kasse berechtigt, die von ihr gewährten Leistungen zurückzufordern, wenn sie gegenüber dem Arbeitgeber Leistung erbracht hat, auf die dieser zum Zeitpunkt der Antragstellung keinen tarifvertraglichen Anspruch hatte oder die aufgrund unwahrer Angaben erfolgt sind. „Unwahr“ ist eine Angabe, wenn sie „erlogen“ ist. Der Begriff enthält ein objektives und ein subjektives Element. Eine Angabe ist unwahr, wenn sie objektiv falsch und subjektiv in Kenntnis ihrer Fehlerhaftigkeit abgegeben wird. Eine versehentlich fehlerhafte Meldung löst den Anspruch der Kasse auf Rückzahlung nicht aus, es ist eine vorsätzlich falsche Angabe des Arbeitgebers nötig. Erforderlich ist weiter, dass die Erbringung von Leistungen „aufgrund“ unwahrer Angaben erfolgt ist. Nicht jede unwahre Angabe im Abrechnungs- und Erstattungsverhältnis der Kasse zu den beteiligten Arbeitgebern begründet damit nach § 25 VTV einen Rückzahlungsanspruch; vorausgesetzt wird ein Kausalzusammenhang zwischen unwahrer Angabe und erbrachter Leistung (vgl. BAG 14. Dezember 2011 - 10 AZR 517/10 - Rn. 30, Juris).
Für Grund und Höhe des Rückforderungsanspruchs trägt nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger - hier der Widerkläger und Beklagte - die Darlegung und Beweislast.
b) Nach diesen Grundsätzen kann ein Rückzahlungsanspruch nur in Höhe von 52.512,89 Euro anerkannt werden. Für das Jahr 2018 lagen ganz überwiegend die Voraussetzungen für die Erstattung von Urlaubsvergütung nach § 12 VTV vor. Soweit es einzelne Anhaltspunkte für Fehler bei den Erstattungsanträgen gibt, hat die Kammer die Höhe des zurückzuzahlenden Betrags nach § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt.
aa) Gemäß § 12 Abs. 1 VTV erstattet die ULAK dem Arbeitgeber die von ihm ausgezahlte Urlaubsvergütung sowie ggf. die Urlaubsabgeltung, soweit auf diese nach den tarifvertraglichen Bestimmungen ein Anspruch bestand. Die Erstattung erfolgt aufgrund vollständiger und ordnungsgemäßer Meldungen der Daten gemäß §§ 5, 6 VTV. Für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland wird § 12 VTV zumindest entsprechend angewandt (vgl. Hess. LAG 19. August 2016 - 10 Sa 1023/15 - Rn. 107, Juris).
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entsteht der Erstattungsanspruch des Arbeitgebers nach § 12 VTV gegen die Kasse, wenn der Arbeitgeber die Urlaubsvergütung an seine Arbeitnehmer auszahlt. Die Erfüllung der Melde- und Beitragspflichten ist keine Voraussetzung für das Entstehen des Erstattungsanspruchs. Nach § 15 Abs. 5 VTV sind Erstattungsforderungen zwar mit der Maßgabe zweckgebunden, dass der Arbeitgeber über sie nur verfügen kann, wenn das bei der Einzugsstelle bestehende Beitragskonto keinen Debetsaldo aufweist und er seinen Meldepflichten entsprochen hat. Die Norm begründet bei nicht vollständiger Erfüllung dieser Pflichten aber nur ein Hindernis für die Durchsetzung des bereits entstandenen Anspruchs (vgl. BAG 14. Dezember 2011 - 10 AZR 517/10 - Rn. 27, Juris).
bb) Die Voraussetzungen für die Erstattung von Urlaubsvergütungen lagen im Kalenderjahr überwiegend vor.
(1) Der Beklagte macht nicht geltend, dass das Beitragskonto nach § 15 Abs. 5 VTV insoweit nicht ausgeglichen war. Die Klägerin zu 1. hat vielmehr kontinuierlich Meldungen abgegeben und Beiträge gezahlt.
(2) Entgegen der Ansicht des Beklagten lässt der gesamte Akteninhalt nicht gemäß § 286 ZPO den Schluss darauf zu, dass die Klägerin zu 1. systematisch und gezielt überzogene Erstattungsanträge gestellt hat, um sich einen ungerechtfertigten Vermögensvorteil zu verschaffen. Die Klägerin hat hier nicht bewusst „unwahre“ Angaben gemacht. Eine versehentlich fehlerhafte Meldung löst den Anspruch der Kasse auf Rückzahlung nicht aus, es ist eine vorsätzlich falsche Angabe des Arbeitgebers nötig. Sofern es Unregelmäßigkeiten gab, greift (nur) die erste Variante („…auf die dieser zum Zeitpunkt der Antragstellung keinen tarifvertraglichen Anspruch hatte…“).
Der Kläger stützt sich zur Begründung seines Rückforderungsanspruches in erster Linie auf die Ermittlungen in dem gegen die Klägerin zu 1. geführten Strafverfahren. Im Rahmen dieses Ermittlungsverfahrens wurden an die bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer Fragebögen versandt, in denen diese befragt worden sind, ob sie während ihrer Beschäftigung bei der Klägerin zu 1. Urlaub erhalten hätten. Von diesen Arbeitnehmern haben 123 Arbeitnehmer geantwortet. 66 der befragten Mitarbeiter gaben an, dass das aufgeführte Entgelt nicht oder nur im geringeren Umfang an sie ausgezahlt worden ist als es auf den Gehaltszetteln ausgezahlt worden sei. 60 der 123 Arbeitnehmer berichteten, dass sie vom März 2018 keinen Urlaub bzw. bezahlte Freizeit in Anspruch genommen hätten. 43 Arbeitnehmer bejahten Urlaub gemacht zu haben, wohingegen 16 Arbeitnehmer jedoch die Zahlung eines Urlaubsgeldes verneinten. Lediglich 32 der 123 Mitarbeiter bekundeten, dass sie ab März 2018 Urlaub bzw. bezahlte Freizeit in Anspruch nahmen.
Dies ist durch die Anlage K5 zu dem Ermittlungsbericht (Bl. 101 - 104 der Akte) konkretisiert worden. In dieser Excel-Liste sind die Ermittlungsergebnisse auch arbeitnehmerbezogen zusammengefasst worden. So hat der z.B. E angegeben, vom März 2018 keinen Urlaub genommen zu haben und auch kein Urlaubsgeld erhalten zu haben. Hingegen hat der F angegeben, dass ihm alles bezahlt wurde und er Urlaub nach dem Gesetz erhalten habe.
Für eine nicht ordnungsgemäße Abwicklung des Urlaubskassenverfahrens spricht auch, dass die Klägerin zu 1. eingeräumt hat, das vor 2019 Urlaubsvergütungen und Löhne teilweise in bar ausgezahlt worden sind. Damit wird gerade eine Überprüfung und Nachverfolgung der Erfüllung der Urlaubsansprüche erschwert.
Demgegenüber gibt es aber auch Anhaltspunkte, die dagegensprechen, dass die Klägerin zu 1. Erstattungen nach § 12 VTV im Jahr 2018 zu Unrecht - jedenfalls in dieser Höhe - beantragt hat. Es bestehen bereits grundsätzliche Bedenken, den schriftlichen Antworten auf die polizeiliche Befragung einen hohen Beweiswert einzuräumen. Aus dem Ermittlungsbericht vom 10. Juni 2020 lässt sich entnehmen, dass im Dezember 2019 ein Zeugenfragebogen mit einer Zeugenbelehrung in serbischer und deutscher Sprache an die Wohnanschriften sämtlicher im Tatzeitraum 2015 bis 2018 bei der Klägerin beschäftigten Mitarbeiter gesandt worden ist. Von den insgesamt 434 angeschriebenen Personen haben bis Anfang des Jahres 2020 rund 28 %, d. h. 123 Mitarbeiter, geantwortet. Das bedeutet im Umkehrschluss, dass mehr als 70 %, also der ganz überwiegende Anteil der Mitarbeiter, auf das Schreiben gar nicht reagiert hat. Schon das macht es fraglich, den Feststellungen der Ermittlungsbehörde einen repräsentativen und belastbaren Beweiswert zuzuschreiben.
Auch bezogen auf diejenigen Mitarbeiter, die auf den Fragebogen geantwortet haben, hat ein erheblicher Teil der Gruppe geantwortet, dass sie ordnungsgemäß Urlaub und die Urlaubsvergütung erhalten hätten. Z.B. hat der G bestätigt, er habe Urlaub erhalten, als er ihn gebraucht habe, er habe das Urlaubsgeld in der Gehaltsabrechnung aufgelistet und auch tatsächlich ausbezahlt erhalten.
Teilweise waren die Angaben aber auch sehr vage. Von den Mitarbeitern, die auf den Fragebogen geantwortet haben, hätten nach den Feststellungen der Ermittlungsbehörde nur 80 einen genauen Beschäftigungszeitraum genannt, in dem sie in Deutschland für die Klägerin gearbeitet haben. Hier sind generell Zweifel angebracht, ob die Arbeitnehmer eine genaue Zuordnung der Kalenderjahre und des in dieser Zeit genommenen Urlaubs zum Zeitpunkt der Befragung vornehmen konnten. Es erscheint durchaus möglich, dass die Arbeitnehmer versehentlich angegeben haben, keinen Urlaub erhalten zu haben, während dies in Wirklichkeit der Fall gewesen ist.
Den für die Jahre 2017 bis 2018 errechneten Erstattungsbetrag in Höhe von 185.681,31 Euro hat der Beklagte zunächst nicht ausgezahlt, da er annahm, dass die Klägerin zu 1. die Urlaubsvergütungen für die Arbeitnehmer B und C im Jahr 2017 nicht ordnungsgemäß ausgezahlt hätten. Er hat sodann die zunächst einbehaltenen Erstattungen i.H.v. 185.681,31 Euro an die Klägerin zu 1. zur Auszahlung gebracht, nachdem diese nachweisen konnte, dass die Arbeitnehmer H und B Urlaubsgeld erhalten haben. Dies hat der Beklagte nicht bestritten. Dies spricht dafür, dass die Klägerin zu 1. durchaus im großen Umfang ordnungsgemäß am Urlaubskassenverfahren teilgenommen hat.
Dafür spricht auch, dass der Beklagte selbst gegenüber der Klägerin zu 1. fortlaufend bestätigt hat, dass diese entsprechen den vorliegenden Meldungen ordnungsgemäß am Urlaubskassenverfahren teilnehme. Diese Erklärungen erfolgten offensichtlich im Hinblick darauf, dass es der Klägerin zu 1. ermöglicht werden sollte, weiter baugewerbliche Tätigkeiten in Deutschland erbringen zu können. Sie dienten damit nicht dem Zweck, einen Streit zwischen den Prozessparteien beizulegen. Die Erklärungen können deshalb auch nicht als Erlassvertrag nach § 397 BGB oder als negatives Schuldanerkenntnis ausgelegt werden. Gleichwohl kann ihnen ein gewisser Beweiswert beigemessen werden, dass die dort abgegebene Erklärung - die Klägerin habe in der Vergangenheit stets ordnungsgemäß am Sozialkassenverfahren teilgenommen - zutreffend ist (vgl. Hess. LAG 19. August 2016 - 10 Sa 1023/15 - Rn. 135, Juris).
Die Klägerin zu 1. hat für einzelne Arbeitnehmer konkret nachweisen können, dass deren Behauptung, keinen Urlaub bzw. kein Urlaubsgeld erhalten zu haben, unzutreffend ist. Dies ergibt sich aus der mit der Berufungsbegründung eingereichten Anlage. E z.B. hat danach trotz gegenteiliger Aussage von Juli 2017 bis Dezember 2017 von der Klägerin insgesamt Euro 3.200 Urlaubsgeld erhalten. Dies steht zur Überzeugung des Gerichts fest aufgrund der vorgelegten Lohnabrechnungen für August 2017 bis Dezember 2017 nebst der unterschriebenen Entlohnungsbestätigung (Bl. 57 der Akte). Gleichwohl wird er in der Excel-Tabelle des Polizeipräsidiums Frankfurt a.M., vorgelegt als Anl. K5, unter der Rubrik geführt, dass der Arbeitnehmer bekundet haben soll, keinen Urlaub und kein Urlaubsgeld erhalten zu haben.
Der Arbeitnehmer I hat trotz gegenteiliger Aussage in März 2017, September 2017, Oktober 2017 und Dezember 2017 von der Klägerin insgesamt Euro 2.200 Urlaubsgeld erhalten. Den Nachweis erbringt die neben der Lohnabrechnung beigefügte, vom Arbeitnehmer unterschriebene, Entlohnungsbestätigung (Bl. 64 - 68 der Akte).
Das Gleiche gilt für weitere Arbeitnehmer. Der J z.B. hat trotz gegenteiliger Aussage in Juli 2017, August 2017, September 2017, Oktober 2017, November 2017, Dezember 2017 und Januar 2018 von der Klägerin zu 1. insgesamt Euro 4.400 Urlaubsgeld erhalten (Bl. 68 - 74 der Akte) usw.
Gegen die Annahme, dass systematisch falsche Erstattungsanträge eingereicht wurden, um sich einen Vermögensvorteil zu verschaffen, spricht auch der Umstand, dass das Ermittlungsverfahren zulasten der Klägerin zu 1. nach § 153a StPO eingestellt worden ist. Solche Verfahrenseinstellungen kommen üblicherweise in Betracht, wenn die Aussicht der Staatsanwaltschaft auf eine Verurteilung in einem Strafverfahren nicht sehr wahrscheinlich ist. Angesichts des im Raum stehenden Schadens ist die Zahlung der verhängten Geldbuße eher von symbolischer Bedeutung. Es hat sich damit in dem Ermittlungsverfahren nicht belastbar herausgestellt, wie es der Beklagte darzustellen versucht, dass die Klägerin zu 1. gezielt und systematisch mit ihren Erstattungsanträgen das Urlaubskassenverfahren bewusst ausgenutzt hat.
Gleichwohl hat die Klägerin zu 1. nicht zu allen Mitarbeitern, die in der Anl. K5 (Excel-Liste) „rot“ aufgeführt worden sind, konkret Stellung genommen. Dies gilt z.B. für den Arbeitnehmer K, L oder M (Bl. 102 der Vorakte). Die Kammer geht deshalb davon aus, dass Erstattungen in nicht allen Fällen ordnungsgemäß im Sinne der tariflichen Vorgaben gestellt worden sind. Damit ist aber nicht der Vorwurf vorsätzlichen Verhaltens oder gar einer Straftat nach § 263 StGB verbunden. Unrichtige Angaben können in einem solchen Massenverfahren vielmehr auch aus Fahrlässigkeit vorkommen.
cc) Bei einer solchen Ausgangslage kann das Gericht eine Schätzung vornehmen, in welchem Umfang Erstattungen anzuerkennen sind.
(1) Aufgrund von § 287 Abs. 1 ZPO entscheidet der Tatrichter unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung, ob ein Schaden entstanden ist und wie hoch dieser ist. Die Norm dehnt das richterliche Ermessen für die Feststellung der Schadenshöhe über die Schranken des § 286 ZPO aus. Das Gesetz nimmt in Kauf, dass das Ergebnis der Schätzung mit der Wirklichkeit vielfach nicht übereinstimmt; allerdings soll die Schätzung möglichst nahe an diese heranführen. Der Tatrichter muss nach pflichtgemäßem Ermessen auch beurteilen, ob § 287 Abs. 1 ZPO nicht wenigstens die Schätzung eines Mindestschadens ermöglicht. Eine Schätzung darf nur dann unterbleiben, wenn sie mangels konkreter Anhaltspunkte vollkommen „in der Luft hinge“ und daher willkürlich wäre. Eine völlig abstrakte Berechnung des Schadens, auch in Form der Schätzung eines Mindestschadens, lässt § 287 ZPO grundsätzlich nicht zu (vgl. BAG 29. Februar 2024 - 8 AZR 359/22 - Rn. 21, NZA 2024,616).
Nach § 287 Abs. 2 ZPO ist eine Schätzung eine Schätzung auch bzgl. der Höhe einer zivilrechtlichen Forderung zulässig. Steht z.B. fest, dass Überstunden auf Veranlassung des Arbeitgebers geleistet worden sind, kann aber der Arbeitnehmer seiner Darlegungs- oder Beweislast für einzelne Überstunden nicht in jeder Hinsicht genügen, hat das Gericht den Umfang geleisteter Überstunden nach § 287 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO zu schätzen, sofern die Schätzung nicht mangels jeglicher konkreter Anhaltspunkte willkürlich wäre. Voraussetzung für eine Schätzung ist demnach lediglich, dass die klagende Partei dem Gericht eine tatsächliche Grundlage für die Schätzung geliefert und sich in einem den Umständen nach zumutbaren Maß um eine Substanziierung bemüht hat (vgl. BAG 13. Dezember 2016 - 9 AZR 574/15 - Rn. 53, NZA 2017, 459). Auch im Sozialkassenverfahren ist es anerkannt, dass in Bürgenprozessen nach § 14 AEntG, bei Mindestlohnverstößen und bei Differenzzahlungsklagen eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO (vgl. Hess. LAG 27. September 2019 - 10 Sa 501/19 SK - Rn. 58, Juris) zulässig ist. Das Gleiche muss gelten, wenn die Höhe der Erstattungsforderungen nach §§ 12, 25 VTV im Streit steht.
In erster Linie ist es Sache des Klägers, die Höhe der zu schätzenden Forderung darzulegen. Die in § 287 ZPO geregelte Beweiserleichterung mindert dabei die Darlegungslast der Partei für die Höhe des geltend gemachten Anspruchs (vgl. Hess. LAG 27. September 2019 - 10 Sa 501/19 SK - Rn. 58, Juris).
(2) Zur Überzeugung des Gerichtes steht es nach § 286 Abs. 1 ZPO fest, dass nicht alle Erstattungen nach § 12 VTV in dem Jahr 2018 zutreffend begründet waren. Das ergibt sich aus den Anhaltspunkten, die sich durch die Beantwortung des Fragenkatalogs im Rahmen der Ermittlungen ergeben haben. Einige Arbeitnehmer haben dort bekundet, keinen Urlaub von der Klägerin erhalten zu haben. Dies erscheint auch durchaus plausibel, weil Arbeitnehmer, die aus dem Ausland nach Deutschland entsandt werden, typischerweise nur einen begrenzten Zeitraum in Deutschland tätig sind, dort aber vor allen Dingen arbeiten und weniger Urlaub nehmen.
Nach den Ermittlungen der Polizei hätten 16 von 123 Arbeitnehmern es verneint, Urlaubsgeld erhalten zu haben, während für diese 16 Mitarbeiter Urlaubserstattungen beantragt worden sind. Dies macht einen Anteil von ca. 13 % aus. Im Wege einer vorsichtigen Schätzung wird eine Fehlerquote von 15 % angenommen. Dies entspricht bei dem Erstattungsvolumen von 350.085,95 Euro im Jahr 2018 52.512,89 Euro. Im Rahmen der Schätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO können auch pauschale Abschläge gemacht werden (vgl. Hess. LAG 12. Mai 2023 - 10 Sa 1369/22 - n.v.; Hess. LAG 24. März 2023 - 10 Sa 1289/22 - n.v.; BGH 11. November 1997 - VI ZR 376/96 - NZV 1998, 65 mit Blick auf Prognoseschwierigkeiten bei Entwicklung des Schadens; LAG Düsseldorf 23. September 2020 - 14 Sa 296/20 - NZA-RR 2021, 121 zu Überstunden; LAG Mecklenburg-Vorpommern 16. Januar 2018 - 2 Sa 69/17 - Juris zu Wege- und Umkleidezeiten; OLG Bremen 30. Juni 2021 - 1 U 90/19 - NJW-RR 2021, 1468 zu Schadensermittlung bei KFZ-Unfall; vgl. auch LAG Köln 7. Juni 2006 - 3 Sa 1655/05 - Juris).
Bessere Erkenntnismöglichkeiten sind hier nicht ersichtlich. Insbesondere haben die Parteien nicht die entsprechenden Arbeitnehmer mit ladungsfähiger Anschrift etc. als Zeugen benannt. Der Vortrag der Parteien wäre insoweit auch auf eine Ausforschung gerichtet. Es reicht nicht aus, wenn beispielhaft einzelne Arbeitnehmer herausgegriffen würden und behauptet wird, dass diese Urlaubsgelder entweder erhalten hätten oder nicht erhalten hätten. Von der Klägerin zu 1. hätte erwartet werden können, dass sie angibt, wie genau die entsprechenden Zahlungen erfolgt sein sollen. Dem Sachvortrag des Beklagten ist schon kein richtiges Beweisangebot zu entnehmen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichtes, sich aus mehreren Anlagen ein Beweisangebot zusammen zu suchen.
3. Der Beklagte kann Prozesszinsen nach §§ 291, 288 Abs. 1 BGB ab dem 1. November 2024 verlangen. Das Empfangsbekenntnis im Hinblick auf die Widerklage ist erst nach Verkündung des Tenors vorgelegt worden.
III. Die Klägerin zu 1. hat Anspruch auf Auszahlung der Urlaubserstattungen in Höhe von 306.400 Euro nach § 12 VTV analog. Maßgeblich ist der VTV vom 28. September 2018, da es um Zeiträume ab Januar 2019 geht. Die Forderung ist - noch - ausreichend bestimmt erhoben worden i.S.d. § 253 Abs. 2 ZPO. Die Beträge sind jahresweise zusammengefasst und die Monatsmeldungen vorgelegt worden.
1. Dem steht § 15 Abs. 5 VTV im vorliegenden Fall nicht entgegen.
Nach § 15 Abs. 5 VTV sind Erstattungsforderungen des Arbeitgebers einschließlich seiner Forderungen gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 VTV mit der Maßgabe zweckgebunden, dass der Arbeitgeber über sie nur verfügen kann, wenn das bei der Einzugsstelle bestehende Beitragskonto keinen Debetsaldo aufweist und er seinen Meldepflichten entsprochen hat. Eine Aufrechnung gegen bestehende Beitragsrückstände ist für den Arbeitgeber ausgeschlossen. §§ 366, 367 BGB finden keine Anwendung. Die Erstattungsansprüche setzen nicht nur den rechnerischen Ausgleich des Beitragskontos voraus, sondern auch die vollständige Beitragsmeldung. Sozialkassen sind, weil sie über sonstige Einkünfte nicht verfügen, nur funktionsfähig und können nur dann die tariflichen Leistungen sicherstellen, wenn die von den Bauarbeitgebern entrichteten Beiträge im Wege von Erstattungsleistungen nicht von solchen Arbeitgebern in Anspruch genommen werden können, die keine oder nicht tarifgerechte Beitragsmeldungen abgegeben und die Beiträge nicht in der tariflich festgelegten Höhe abgeführt haben. Ein ausgeglichenes Beitragskonto im Sinne der tariflichen Regelung kann nur festgestellt werden, wenn der Arbeitgeber vollständig seiner Meldepflicht nachgekommen ist (vgl. BAG 21. November 2007 - 10 AZR 481/06 - Rn. 20, AP Nr. 296 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Dieser Zusammenhang von tariflicher Meldepflicht und ausgeglichenem Beitragskonto macht deutlich, dass die ordnungsgemäße Erfüllung der tariflichen Meldepflicht wesentliche Voraussetzung für den Erstattungsanspruch ist (vgl. BAG 21. November 2007 - 10 AZR 481/06 - Rn. 20, AP Nr. 296 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass das Beitragskonto ausgeglichen war. Die Klägerin hat fortlaufend Beiträge gemeldet und diese auch bezahlt. Auch meldete sie fortlaufend Bruttolohnsummen. Der Kläger hat sich im vorliegenden Verfahren auch nicht auf § 15 Abs. 5 VTV berufen.
2. Nach § 12 VTV analog erstattet die ULAK dem Arbeitgeber monatlich die von ihm an seine Arbeitnehmer ausgezahlte Urlaubsvergütung sowie die ausgezahlte Urlaubsabgeltung, soweit auf diese nach den tariflichen Bestimmungen ein Anspruch bestand. Die Erstattung erfolgt aufgrund vollständiger und ordnungsgemäßer Meldung der Daten.
a) Die Darlegungs- und Beweislast für Grund und Höhe des Erstattungssanspruchs liegt grundsätzlich bei der Arbeitgeberin. Allerdings ist die Darlegungslast abgestuft. Hat die Arbeitgeberin formell ordnungsgemäße Anträge eingereicht, muss sie erst dann zum Grund und Höhe der von ihr beantragten Erstattungen näher Stellung nehmen, wenn die Urlaubskasse substantiiert Anhaltspunkte dafür vorgetragen hat, dass die Erstattungsanträge unrichtig seien. Dies folgt aus einer Auslegung der §§ 12, 15 Abs. 5 VTV (vgl. Hess. LAG 19. August 2016 - 10 Sa 1023/15 - Rn. 138, Juris; Hess. LAG 17. Mai 2022 - 9 Sa 888/19 SK - n.v.).
Notwendiger Inhalt des Erstattungsantrages ist es nach § 12 Abs. 1 Satz 3 VTV, dass der Arbeitgeber versichert, dass er die gemeldeten Urlaubsvergütungen bzw. Urlaubsabgeltungen tatsächlich an die Arbeitnehmer ausgezahlt hat. Diese obligatorische Versicherung dient erkennbar dazu, die Abwicklung des Urlaubskassenverfahren zwischen den Beteiligten zu erleichtern. Zwischen Arbeitgeber und Urlaubskasse entsteht bei andauernder baugewerblicher Tätigkeit in Deutschland eine Dauerrechtsbeziehung, bei der monatlich eine Vielzahl von Daten gemeldet werden müssen. Das Sozialkassenverfahren ist darauf angelegt, monatlich massenweise Daten in Bezug auf Arbeitnehmer auszutauschen und Gelder zur Anweisung zu bringen. Ein solches Massenverfahren kann nur funktionieren, wenn die beteiligten Akteure grundsätzlich auf die Richtigkeit der Meldungen vertrauen können. Dazu dient die obligatorische Abgabe der Versicherung. Sofern Zweifel an der Richtigkeit von Meldungen von Bruttolöhnen oder auch von Erstattungsanträgen auftauchen, sieht § 24 VTV ein Prüfungsrecht zugunsten der ULAK vor. § 25 VTV sieht die Möglichkeit der Kasse vor, sich Leistungen vom Arbeitgeber zurückerstatten zu lassen. Damit wird deutlich, dass die beteiligten Akteure grundsätzlich auf die erteilten Meldungen vertrauen. Bei Erstattungsanträgen lässt sich die ULAK z.B. nicht standardmäßig die Auszahlung des Urlaubsgelds durch Kontoauszüge nachweisen, weil dies zu aufwendig wäre.
Das bedeutet nicht, dass die ULAK nicht berechtigt wäre, Nachfragen zu stellen und die Richtigkeit der Eingaben zu überprüfen, vgl. auch § 24 VTV. Der von den Tarifvertragsparteien zugrunde gelegte Regelfall ist aber der, dass die ULAK Erstattungen (durch Verrechnung) auszahlt, sofern die in § 12 VTV geforderten formellen Voraussetzungen vorliegen. Will die ULAK davon abweichen, muss sie hierfür aussagekräftige Anhaltspunkte vortragen.
Dafür spricht auch, dass die Urlaubsansprüche der Arbeitnehmer durch den Arbeitgeber „vorfinanziert“ sind. Erst wenn die Beiträge nach §§ 15, 18 VTV gezahlt worden sind, kommt überhaupt ein Erstattungsanspruch infrage. Sind die Sozialkassenbeiträge aber gezahlt, erscheint es unbillig, (zu) hohe Anforderungen an die Auszahlung der Erstattungen zu stellen.
Für eine solche Verteilung der Darlegungs- und Beweislast spricht auch, dass es gerade Fälle eines systematischen und bewussten Ausnutzens des Sozialkassenverfahren durch einen Arbeitgeber sein werden, die die ULAK dazu veranlassen wird, Erstattungen nicht auszuzahlen. Ein solcher Sachverhalt stellt aber keinesfalls den Regelfall dar, sondern die Ausnahme.
Dem Wortlaut der Regelung in § 15 Abs. 5 VTV nach könnte jeder Fehler bei den tariflich vorgesehenen Meldungen dazu führen, dass Erstattungen - auch für Folgezeiträume - nicht zu gewähren seien. Dies hätte zur Konsequenz, dass jeder Fehler bei den Meldungen nach §§ 5, 6 VTV dazu führen müsste, dass die Urlaubskasse - zeitlich praktisch unbegrenzt - zukünftig in den Folgejahren die Auszahlung von Erstattungsleistungen verweigern könnte. Der Arbeitgeber bliebe davon unabhängig nach den §§ 15, 18 VTV zur Zahlung der Beiträge verpflichtet. Damit besteht die Gefahr, dass das Unternehmen in eine wirtschaftliche Schieflage gerät, die bis zur Existenzvernichtung führen kann. Dies ist mit Blick auf grundrechtliche Wertungen (Art. 12, 14 GG) bedenklich. Das als solidarisches Umlagesystem konzipierte Urlaubskassenverfahren würde zu einer einseitigen Zahlungsverpflichtung geändert (vgl. Hess. LAG 19. August 2016 - 10 Sa 1023/15 - Rn. 126, Juris).
Die monatliche Meldung der Bruttolöhne ist Ausgangspunkt für die Erhebung des Sozialkassenbeitrags. Fehler und Mängel bei dieser „Einnahmenseite" der Sozialkasse sind geeignet, den Anspruch des Arbeitgebers (vorläufig) zu Fall zu bringen. Es besteht insoweit - ähnlich wie bei § 273 BGB (in diesem Sinne bei gänzlich fehlender Meldung BAG 13. Mai 2004 - 10 AZR 120/03 - zu 3 der Gründe, AP Nr. 265 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) - ein „Auszahlungshindernis" (vgl. BAG 1. April 2009 - 10 AZR 134/08 - Rn. 30, Juris). Denn dann ist das Beitragsaufkommen der Kasse gefährdet, so dass nicht einzusehen ist, dass Erstattungen ausgezahlt werden sollten. Anders ist es aber, falls es um sonstige Fehler/Mängel der Meldungen nach §§ 5, 6 VTV geht, die nicht das Beitragsaufkommen der Kasse berühren (vgl. Hess. LAG 19. August 2016 - 10 Sa 1023/15 - Rn. 129, Juris). Insbesondere kann der Beklagte behaupten, dass Urlaub nicht gewährt worden ist oder Urlaubsvergütungen nicht ausgezahlt worden sind. Er muss dann aber konkrete Anhaltspunkte für einen solchen Missbrauch des Urlaubskassenverfahrens darlegen (vgl. Hess. LAG 19. August 2016 - 10 Sa 1023/15 - Rn. 129, Juris; Hess. LAG 17. Mai 2022 - 9 Sa 888/19 SK - n.v.).
b) Nach diesen Grundsätzen ergibt sich, dass der Beklagte keine hinreichenden Anhaltspunkte im Prozess vorgetragen hat, die dafürsprechen, dass die Klägerin zu 1. in dem Zeitraum Januar 2019 bis Dezember 2021 bewusst und systematisch das Urlaubskassenverfahren ausgenutzt hat.
aa) Für den hier streitgegenständlichen Zeitraum hat der Beklagte keinen substantiierten Sachvortrag gehalten. Er hat sich hauptsächlich auf die Feststellungen im Rahmen des Ermittlungsverfahrens des Polizeipräsidiums Frankfurt bezogen. Aufgrund der Fragestellung in dem Fragenkatalog konnten sich die dort getroffenen Feststellungen aber im Wesentlichen nur auf den Zeitraum von vor März 2018 beziehen. Soweit einzelne Arbeitnehmer auch für Zeiträumen danach etwas bekundet haben, lässt sich anhand der Aktenablage nicht sicher zuordnen, ob dies das Jahr 2019 oder den Zeitraum davor betreffen soll. Auch in der Excel-Liste, die der Kläger in der ersten Instanz als Anl. K5 vorgelegt hat, lassen sich die Auszahlungen von Urlaubsvergütungen nicht jahresbezogen zuordnen.
bb) Klarzustellen ist zunächst, dass § 12 VTV keine Handhabung dafür bietet, Erstattungen zurückzuhalten, wenn Unregelmäßigkeiten in einem anderen Zeitraum angefallen sind. Wenn z.B. fehlerhafte Angaben bei dem Erstattungsantrag für Januar 2018 enthalten sind, heißt dies noch nicht, dass die ULAK berechtigt ist, auch im November 2018 keine Erstattungen auszuzahlen. Es reicht nicht aus, dass nur eine irgendwie geartete „unwahre Angabe“ enthalten ist. Die Urlaubskasse genügt ihrer Darlegungslast noch nicht dadurch, dass sie behauptet, der Arbeitgeber habe zu (irgend) einem Zeitpunkt in der Vergangenheit bei den Urlaubstagen unrichtige Angaben gemacht (vgl. Hess. LAG 19. August 2016 - 10 Sa 1023/15 - Rn. 137, Juris).
Möglich wäre allenfalls, auf andauernde fehlerhafte Erstattungsanträge rückzuschließen, wenn zur Überzeugung des Gerichtes feststünde, dass in dem Zeitraum davor das Urlaubskassenverfahren systematisch und bewusst missbraucht worden ist. Dies kann im vorliegenden Fall aber nicht angenommen werden. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Die Kammer hat zwar angenommen, dass bei Würdigung aller Umstände es gerechtfertigt erscheint anzunehmen, dass in 2018 ca. 15 % der Erstattungsanträge fehlerhaft gewesen seien. Dies reicht aber noch nicht aus, um auf ein bewusstes andauerndes und missbräuchliches Verhalten zu schließen. Vielmehr können sich in einem solchen Massenverfahren auch Irrtümer und Fehler aus Fahrlässigkeit in der Buchhaltung einschleichen. Der Vorwurf eines strafrechtlich relevanten Verhaltens, nämlich Betrug nach § 263 StGB zulasten des Beklagten, war gerade Gegenstand des Ermittlungsverfahrens bei der Staatsanwaltschaft Frankfurt. Dieses hat allerdings kein praktisch brauchbares Ergebnis zu Tage gefördert, sondern wurde gegen eine sehr geringe Geldbuße eingestellt, womit dieses im Wesentlichen ergebnislos verlaufen ist.
Gegen ein solches Ausnutzen spricht auch - wie bereits erwähnt - der Umstand, dass der Beklagte der Klägerin zu 1. sinngemäß für den streitgegenständlichen Zeitraum fortwährend Bescheinigungen ausgestellt hat, nach denen sie ordnungsgemäß am Urlaubskassenverfahren teilnahm.
cc) Auch das Arbeitsgericht hat gesehen, dass sich der Vortrag des Beklagten unter Heranziehung des Ermittlungsverfahrens auf einen anderen Zeitraum bezieht, nämlich auf den Zeitraum vor den hier insoweit streitgegenständlichen Jahren 2019 bis 2021. Es hat aber gemeint, dass dem Beklagten insoweit ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB zustünde. Dem kann nicht beigetreten werden. Die allgemeine Regel des § 273 Abs. 1 BGB greift nicht ein, sofern sich aus dem Schuldverhältnis ein anderes ergibt. Im vorliegenden Fall haben die Tarifvertragsparteien durch detaillierte Regelungen in den §§ 12, 15 Abs. 5, 24 und 25 VTV besondere Pflichten des Arbeitgebers sowie Rechte der ULAK vorgesehen, die bei Unregelmäßigkeiten bei den Erstattungsanträgen eingreifen. Insbesondere kann die Kasse auch von ihrem Prüfungsrecht nach § 24 VTV Gebrauch machen. Daneben ist für § 273 BGB kein Raum.
3. Verzugszinsen nach §§ 288 Abs. 1, 286 BGB kann die Klägerin zu 1. nicht verlangen. Es fehlt an einem Vortrag, wann sie den Beklagten in Verzug gesetzt hat. Es ist nicht ersichtlich, wann jeweils die entsprechenden Anträge entscheidungsbereit vorlagen. Daher können lediglich die Prozesszinsen nach §§ 291, 288 Abs. 1 ZPO beansprucht werden. Insoweit ist die Klage im Übrigen abzuweisen.
4. Die Hilfsaufrechnung des Beklagten gegen die Hauptforderung der Klägerin zu 1. geht ins Leere. In der Berufungsbeantwortung hat er erklärt, dass er hilfsweise die Aufrechnung mit der ihm zuzusprechenden Rückforderung zum Jahr 2018 gegen die Klageforderung, und zwar in der Reihenfolge der monatlichen Aufstellung beginnend mit Januar 2018 gemäß Anlagen BB 4 und BB 5, erklärt. Die Kammer hat die Höhe der zurückzuzahlenden Forderung nach § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt und dabei einen pauschalen Abschlag gemacht. Dies ist eine andere Berechnungsweise, als der Beklagte seiner Aufrechnung zugrunde legt. Der Bestimmtheitsgrundsatz des § 253 Abs. 2 ZPO gilt auch für die Prozessaufrechnung (vgl. BGH 7. November 2001 - VIII ZR 263/00 - NJW 2002, 2182). Da das Gericht an die Konkretisierung der Forderung, mit der aufgerechnet wird, gebunden ist, ist eine Aufrechnung hier unzulässig (vgl. auch §§ 369, 366 Abs. 2 BGB).
C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ZPO. Dabei ist berücksichtigt worden, dass sich die im Wege der Widerklage erhobene Anschlussberufung nur gegen die Klägerin zu 1. richtete. Der Klägerin zu 2. sind anteilig Kosten aufzuerlegen, da sie als selbständiges Rechtssubjekt im Prozess aufgetreten ist. Für die Kosten haftet das hinter der Zweigniederlassung stehende Unternehmen.
Ein gesetzlicher Grund, die Revision zuzulassen, liegt nach § 72 abs. 2 ArbGG nicht vor.
Die Einzelheiten der Rechtsmittelbelehrung folgen auf der nächsten Seite.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13 ff. HGB
§§ 5, 6 VTV
§§ 12, 25 VTV
§§ 366, 367 BGB
§§ 15, 18 VTV
§ 12 VTV
§ 153a StPO
§ 25 VTV
§ 519 ZPO
§ 21 ZPO
§ 286 ZPO
§ 397 BGB
§ 263 StGB
§ 287 ZPO
§ 14 AEntG
§ 1 TVG
§ 24 VTV
§ 273 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 12 Abs. 1 VTV
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG
§ 524 Abs. 2 ZPO
§ 8 Abs. 1 AEntG
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 15 Abs. 5 VTV
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 287 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 ZPO
§ 12 Abs. 2 Satz 1 VTV
§ 12 Abs. 1 Satz 3 VTV
§ 273 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 1, 286 BGB
§ 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ZPO
§ 72 abs. 2 ArbGG
Art. 12, 14 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2024,616
NZA 2017, 459
NZV 1998, 65
NZA-RR 2021, 121
NJW-RR 2021, 1468
NJW 2002, 2182
2 Ca 335/23 S
10 Js 248759/17
10 AZR 517/10
10 Sa 1023/15
8 AZR 359/22
9 AZR 574/15
10 Sa 501/19 S
10 Sa 1369/22
10 Sa 1289/22
VI ZR 376/96
14 Sa 296/20
2 Sa 69/17
1 U 90/19
3 Sa 1655/05
10 AZR 481/06
9 Sa 888/19 S
10 AZR 120/03
10 AZR 134/08
VIII ZR 263/00