Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-09-10, Aktenzeichen 14 U 103/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0910.14U103.12.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten gegen das am 25. April 2012 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Fulda (3 O 659/12) wird zurückgewiesen.
Auf die Berufung des Klägers wird das vorgenannte Urteil abgeändert:
Der Beklagte wird verurteilt, das nachfolgende, auf den Abschluss eines Mietvertrags gerichtete Angebot anzunehmen:
ANMIETVERTRAG
Zwischen
Herrn A Straße1, O1
- nachstehend Vermieter genannt -
und
Herrn B Straße2, O2
- nachstehend Mieter genannt -
wird folgender Anmietvertrag geschlossen:
§ 1 - Mietobjekt
a) Der Vermieter ist alleiniger Eigentümer des Grundstückes … in O2, Straße3.
b) Der Vermieter vermietet dem Mieter auf dem vorstehenden Grundstück zu gewerblichen Zwecken folgende Räume bzw. Flächen:
1.1. Gesamtnutzfläche (Nutzfläche [NF] nach DIN 277)
2.532 m 2
- davon Verkaufsfläche
1.728 m 2
- davon Nebenräume
ca. 804 m 2
Zum Mietobjekt gehören 140 Parkplätze.
Die gemieteten Räume und Flächen ergeben sich aus den von dem Vermieter noch an den Mieter zu übergebenden Planungsunterlagen, in denen die Räume und Flächen dargestellt sind.
Der Mieter darf auf dem Grundstück die Außenanlagen einschließlich der Zu- und Abfahrten jederzeit für seine Zwecke mitbenutzen.
§ 2 - Mietdauer
1. Mietbeginn
Das Mietverhältnis beginnt mit Vertragsabschluß.
a) Die Mietlaufzeit beginnt mit dem Ersten des Monats, der auf die Übergabe des betriebsfertigen Mietobjektes folgt und zwar für die Dauer von 10 Jahren (Festmietzeit).
b) Der Vermieter wird dem Mieter den Übergabetermin für das Mietobjekt spätestens sechs Monate vorher verbindlich mitteilen, damit der Mieter die Betreibungsvoraussetzungen schaffen kann im Hinblick auf Einrichtung, Ware, Personal etc.
c) Der Vermieter erklärt sich bereit, dem Mieter bereits vor Mietbeginn zu gestatten, die Arbeiten auszuführen bzw. ausführen zu lassen, die zur Eröffnung notwendig sind.
d) Anlässlich der Übergabe des Mietobjektes wird ein Übergabeprotokoll erstellt, in dem alle ersichtlichen Mängel und Beanstandungen aufzunehmen sind. Die darin aufgeführten Mängel sind von dem Vermieter sofort zu beseitigen. Verborgene Mängel können ohne Einschränkung auch noch gerügt werden, wenn sie im Übergabeprotokoll nicht verzeichnet sind; Beseitigung durch den Vermieter erfolgt in diesem Fall unverzüglich, sobald die Rüge des Mieters vorliegt. Im Übrigen darf das Mietobjekt bei Übergabe allenfalls noch mit geringen Mängeln behaftet sein, die seiner Verwendung im Sinne des Mietvertrages in keiner Weise entgegenstehen.
2. Laufzeit des Mietvertrages
Die Laufzeit des Mietvertrages beträgt entsprechend § 2 Nr. 1 a) dieser Vereinbarung 10 Jahre beginnend mit dem Ersten des Monats, der auf die Übergabe des betriebsfertigen Mietobjektes folgt (Festmietzeit).
Das Mietverhältnis kann nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen mit einer Frist von 12 Monaten gekündigt werden, jedoch von beiden Vertragspartnern frühestens auf den Ablauf der Festmietzeit. Wird eine Kündigung nicht ausgesprochen, so verlängert sich das Mietverhältnis jeweils automatisch um ein Jahr.
Eine Kündigung kann frühestens 18 Monate vor dem Ablauf der Festmietzeit wirksam erklärt werden und muss dem anderen Vertragspartner spätestens am letzten Werktag vor Beginn der Kündigungsfrist zugehen.
3. Außerordentliche Kündigung des Mietvertrages
Unbeschadet vorstehender Bestimmungen kann der Mietvertrag bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist mit sofortiger Wirkung gekündigt werden.
a) Als wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung durch den Vermieter ist es insbesondere anzusehen, wenn
aa) der Mieter mit mehr als einer Monatsmiete trotz schriftlicher Mahnung länger als einen Monat im Verzug ist,
ab) der Mieter die Mietsache trotz schriftlicher Abmahnung in einer Weise vertragswidrig gebraucht, welche die Belange des Vermieters gröblich beeinträchtigt.
b) Als wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung durch den Mieter ist es insbesondere anzusehen, wenn
ba) der Vermieter dem Mieter die Mietsache ganz oder zum Teil vorenthält,
bb) der Vermieter die Belange des Mieters erheblich beeinträchtigt oder bei erheblicher Beeinträchtigung seitens anderer Mieter nicht für sofortige Abhilfe sorgt.
c) Für die Rechtzeitigkeit der Kündigung kommt es nicht auf die Absendung, sondern stets auf die Ankunft des Kündigungsschreibens an.
§ 3 - Miete
a) Die Miete für das in § 1 beschriebene Mietobjekt beträgt
jährlich
EURO 321.431,01
(in Worten: dreihunderteinundzwanzigtausend- vierhunderteinunddreißig EURO)
zuzüglich gesetzlich vorgeschriebener Mehrwertsteuer (derzeit 19 % = EURO 61.071,89) = brutto EURO 382.502,90.
Sie ist in monatlichen Raten von
EURO 26.785,91 (in Worten: sechsundzwanzigtausendsiebenhundertfünfundachtzig EURO)
zuzüglich gesetzlich vorgeschriebener Mehrwertsteuer (derzeit 19 % = EURO 5.089,32) = brutto EURO 31.875,24 im Voraus, spätestens bis zum 5. Werktag jeden Monats auf das Konto des Vermieters zu entrichten.
b) Eine etwaige Abweichung der in § 1 b genannten Flächen um bis zu 3 % von den tat sächlichen Verhältnissen begründet keinen Anspruch auf Abänderung des Mietzinses. Bei einer Abweichung von mehr als 3 % wird nur die über- oder unterschreitende Fläche (ab 3 % Abweichung) zur Anpassung der Miete herangezogen und mit EURO 9,50 pro m2 und Monat verrechnet.
§ 4 - Nebenkosten und Nebenleistungen
a) Der Mieter übernimmt die Fußwegreinigung, Schnee- und Glatteisbeseitigung sowie die Streupflicht für das Mietobjekt.
b) Die Kosten der Beheizung trägt der Mieter anteilmäßig. Soweit besondere Meßvorrichtungen vorhanden sind oder nachträglich eingebaut werden, wird der Anteil nach dem tatsächlichen Verbrauch berechnet. Im Übrigen entspricht der Kostenanteil dem Anteil der an den Mieter vermieteten Räume an der Gesamtfläche der beheizten Räume.
c) Die Nebenkosten für Brauchwasserkanal- und Schornsteinfegergebühren trägt der Mieter entsprechend seinem dem Anteil der an den Mieter vermieteten Räume an der Gesamtfläche aller Räume.
d) Die Kosten für den Elektrizitäts-, Gas- und Wasserverbrauch werden mit den vorhandenen/oder auf Kosten des Vermieters einzubauenden Meßvorrichtungen ermittelt und von dem Mieter getragen.
e) Über sämtliche von dem Mieter zu tragenden Nebenkosten wird jeweils zum Jahresende eine Abrechnung vorgenommen.
Der Mieter ist berechtigt, jeweils Einsicht in sämtliche Abrechnungsunterlagen des Vermieters zu nehmen bzw. kostenfrei Kopien anzufordern.
f) Mit der Zahlung der in den §§ 3 und 4 genannten Beträge sind alle laufenden Ansprüche des Vermieters abgedeckt.
§ 5 - Versicherung des Mietgegenstandes
1.
Der Vermieter verpflichtet sich, den Mietgegenstand auf eigene Kosten fortlaufend und in ausreichender Höhe, insbesondere gegen Feuer- und Elementarschäden, versichert zu halten. Dem Mieter ist auf Verlangen der Nachweis der laufenden Prämienzahlung bei zubringen.
2.
Im Fall eines Schadeneintritts hat der Vermieter mindestens die bei vorschriftsmäßiger Abdeckung des Versicherungsrisikos von dem Versicherer zu zahlende Entschädigung zur Wiederherstellung der Mieträume zu verwenden, wobei bis zur bezugsfertigen Wie derherstellung und Übergabe des Mietgegenstandes die Verpflichtung zur Zahlung des Mietzinses ganz bzw. anteilig ruht. Kommt der Vermieter seiner Wiederherstellungsver pflichtung nicht innerhalb eines angemessenen Zeitraumes nach, so kann der Mieter nach seiner Wahl vom Vertrag zurücktreten, diesen aus wichtigem Grund fristlos kündigen und/oder Schadenersatz wegen Nichterfüllung bzw. Verzuges verlangen. Die gleichen Rechte stehen ihm zu, wenn die Wiederherstellungsarbeiten nicht binnen Jahresfrist nach dem Schadensereignis begonnen oder nicht binnen einer 2-Jahresfrist abgeschlossen sind.
Dem Mieter obliegt es, die üblichen Geschäftsversicherungen abzuschließen. Das Glas bruchrisiko obliegt dem Mieter.
§ 6 - Untervermietung
a) Der Mieter ist unwiderruflich berechtigt, während der gesamten Laufzeit des Mietvertrages das Mietobjekt ganz oder teilweise - auch branchenfremd - unterzuvermieten, zu verpachten oder sonst Dritten zum Gebrauch zu überlassen.
b) Der Mieter hat auch das Recht, an seiner Stelle einen Ersatzmieter zu benennen, der das Mietverhältnis fortsetzt. Seine Zustimmung darf der Vermieter hierzu nur aus wichtigen Gründen verweigern, die insbesondere dann nicht gegeben sind, wenn der Ersatzmieter eine Person oder ein Unternehmen ist, an dem der Mieter beteiligt ist oder er die Gewähr dafür bietet, daß die Rechte des Vermieters auch künftig nicht geschmälert werden.
§ 7- Gegenforderungen
Der Mieter kann mit seinen Forderungen gegen den Mietzins nur aufrechnen sowie eine Mietminderung oder Zurückbehaltung nur ausüben, wenn er dies dem Vermieter mindestens einen Monat vor Fälligkeit des Mietzinses angekündigt hat.
§ 8 - Instandhaltung und bauliche Veränderungen
a) Die Instandhaltung des Mietobjektes obliegt dem Vermieter mit Ausnahme der Schön heitsreparaturen, die, soweit sie ihm notwendig erscheinen, der Mieter auf eigene Kosten ausführen zu lassen hat.
b) Der Mieter wird dem Vermieter ihm zur Kenntnis gelangende Mängel des Mietobjektes unverzüglich nach Erkennen anzeigen, es sei denn, für die Beseitigung des Mangels ist der Mieter zuständig.
c) Der Vermieter darf Instandhaltungsarbeiten und bauliche Veränderungen, die zur Erhaltung des Mietgegenstandes oder zur Abwehr drohender Gefahr notwendig sind, auch ohne Genehmigung des Mieters durchführen. Der Mieter ist jedoch rechtzeitig zu unterrichten und es wird vorausgesetzt, dass der Geschäftsbetrieb nicht wesentlich gestört wird. Hinsichtlich Zeit und Art der Durchführung ist auf die Belange des Mieters Rücksicht zu nehmen. Während der Durchführung der Arbeiten bemisst sich die Mietzinsminderung nach dem Grad der Behinderung des Geschäftsbetriebes.
d) Der Mieter ist verpflichtet, das Mietobjekt pfleglich und schonend zu behandeln. Bauliche Veränderungen des Mietobjektes durch des Mieter bedürfen, soweit ein Eingriff in die Bausubstanz oder Statik erfolgt, der Zustimmung des Vermieters. Hält der Mieter solche baulichen Veränderungen jedoch zur Erfüllung des Geschäftszweckes für notwendig oder für geeignet, verzichtet der Vermieter bereits jetzt auf Widerrede. Der Mieter ist im Fall baulicher Veränderungen, die er auf eigene Veranlassung und auf eigene Kosten vornimmt, für die Einholung aller erforderlichen behördlichen Genehmigungen verantwortlich; der Vermieter verpflichtet sich, hierzu alle Erklärungen, auch gegenüber Behörden, abzugeben, die zur Durchführung der baulichen Veränderungen erforderlich sind.
Der Vermieter sichert zu, dass keine Bau- oder Veränderungssperren bzw. -beschränkungen bestehen, die eine Möglichkeit von Umbauten ausschließen. Sind gleichwohl solche Bau- und Veränderungssperren bzw. -beschränkungen vorhanden, so ist der Mieter berechtigt, das Mietverhältnis fristlos zu kündigen.
e) Nach Ablauf des Mietverhältnisses ist das Mietobjekt dem Vermieter unter Berücksichtigung derzeitiger normaler Abnutzungserscheinungen in besenreinem Zustand zurückzugeben.
f) Bauliche Veränderungen, die der Mieter mit Zustimmung des Vermieters während der Laufzeit des Mietvertrages vorgenommen hat, werden nach Ablauf des Mietvertrages vom Vermieter zum Zeitwert übernommen. Die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes kann der Vermieter nicht verlangen.
§ 9 - Werbung
a) Der Mieter ist unwiderruflich berechtigt, die dem Geschäftsbetrieb entsprechenden Werbeeinrichtungen, insbesondere Leuchtreklame, in ihm geeignet erscheinender Weise an der Hausfassade, in und am Mietobjekt, aufzustellen bzw. anzubringen. Der Mieter ist auch befugt, Verkaufsautomaten, Schaukästen und Werbetafeln zu installieren bzw. aufzustellen. Die etwa erforderlichen Öffentlich-rechtlichen Genehmigungen hat der Mieter auf eigene Kosten zu beschaffen.
b) Auch jede Werbung für Dritte, deren Waren der Mieter führt, ist ihm gestattet.
c) Der Mieter ist zur Warenpräsentation außerhalb der Mieträume berechtigt, soweit keine wesentliche Behinderung der Verkehrsfläche am Mietobjekt erfolgt.
d) Der Vermieter darf keine Werbung anbringen bzw. anbringen lassen.
§ 10 - Sonstiges
a) Der Vermieter oder von ihm beauftragte Personen sind berechtigt, nach Ankündigung die Mieträume während der Geschäftszeit zu betreten und zu besichtigen. Dadurch darf keine Störung des Geschäftsbetriebes erfolgen.
b) Der Vermieter versichert, dass für das Mietobjekt keine Bierbezugsverpflichtung, keine Baulästen, keine Grunddienstbarkeiten, keine Wettbewerbsbeschränkungen, sonstige Belastungen und Rechte Dritter bestehen, die das Bauvorhaben des Mieters und den Geschäftsbetrieb des Mieters im Mietobjekt behindern bzw. schädigen können. Ein Ver schweigen derartiger Dinge verpflichtet den Vermieter zu vollem Ersatz des dem Mieter etwa dadurch entstandenen Schadens.
c) Für die Dauer des Mietverhältnisses verpflichtet sich der Vermieter, im Einzugsbereich des Mietobjektes an Dritte weder andere Geschäftsräume noch Grundstücke zu vermieten, zu verpachten, zu veräußern oder sonst Dritten zu überlassen zum Betreiben eines Einzelhandelsbetriebes, welcher den Vertrieb von Waren zum Gegenstand hat, die auf der hier gegenständlichen Mietfläche des Mieters geführt werden. Der Vermieter selbst wird während der Mietzeit keinen gleichen oder branchenähnlichen Einzelhandelsbetrieb mittelbar oder unmittelbar betreiben oder sich daran beteiligen.
Durch Zahlung von Schadensersatz werden die Bestimmungen dieses Konkurrenzverbotes nicht aufgehoben.
§ 11 - Rechtsnachfolge, Übertragung, Abtretung
Dieser Mietvertrag gilt auch für die Rechtsnachfolger beider Vertragspartner. Der Mieter hat das Recht der Vertragsübertragung. Eine Übertragung seitens des Vermieters bedarf der Zustimmung des Mieters.
Eine Abtretung oder Verpfändung der Ansprüche des Vermieters aus diesem Mietvertrag bedarf zu Ihrer Wirksamkeit der schriftlichen Zustimmung des Mieters.
§ 12 - Schlussbestimmungen
a) Jede Änderung oder Ergänzung dieses Vertrages oder eine Vereinbarung über dessen Aufhebung bedarf zur Wirksamkeit der Schriftform.
b) Sollte dieser Vertrag in einzelnen oder mehreren Bestimmungen unwirksam bzw. nichtig sein oder werden bzw. eine Lücke enthalten, so führt dies nicht zur Unwirksamkeit der übrigen Bestimmungen oder gar des ganzen Vertrages. Die Parteien verpflichten sich wechselseitig bei Vorliegen eines solchen Umstandes eine Regelung zu treffen, die dem wirtschaftlich gewollten Zweck am nächsten kommt.
c) Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag ist der jeweilige Sitz des Mieters.
d) Folgende Anlagen sind Bestandteil dieses Vertrages:
Anlage 1: Wertsicherungsklausel
Anlage 2: Grundrissplan/Freiflächenplan
e) Der Vermieter stellt sicher und bestätigt, dass eine Baugenehmigung erteilt wurde und keine Auflagen bestehen, die des Mieters eine rentable Betreibung des Objektes unmöglich machen.
f) Den Mietparteien sind die besonderen gesetzlichen Schriftformerfordernisse der §§ 578, 550 und 126 BGB bekannt. Sie verpflichten sich hiermit gegenseitig, auf jederzeitiges Verlangen einer Partei alle Handlungen vorzunehmen und Erklärungen abzugeben, die erforderlich sind, um dem gesetzlichen Schriftformerfordernis Genüge zu tun und den Mietvertrag nicht unter Bezugnahme auf die Nichteinhaltung der gesetzlichen Schriftform vorzeitig zu kündigen. Dies gilt nicht nur für den Abschluss des Ursprungsvertrages/Hauptvertrages, sondern auch für Nachtrags-, Änderungs- und Ergänzungsverträge.
Anlage 1:
Objekt ………………………………………………...
Herrn A Straße1, O1d
Folgende Wertsicherungsklausel gilt als vereinbart:
Die Parteien werden über eine Neufestsetzung der Miete verhandeln, wenn sich der vom Statistischen Bundesamt bekanntgegebene Verbraucherpreisindex für Deutschland (VPI) - Basisjahr 2005 = 100 - seit Beginn des 6. Mietjahres um mehr als 10 % verändert. Jede weitere Änderung des Indexes kommt für erneute Mietverhandlungen jeweils immer nur in Betracht, wenn sich seit der letzten Mietänderung wiederum eine Veränderung des Indexes um mehr als 10 % ergeben hat und seit der letzten vorangegangenen Mietveränderung mindestens jeweils 3 Jahre verstrichen sind. Die vorzunehmende prozentuale Mietveränderung beträgt höchstens 50 % der Indexveränderung und gilt nicht rückwirkend.
Kommt zwischen den Parteien binnen drei Monaten seit der Geltendmachung des Anspruches auf Neufestsetzung der Miete eine Einigung nicht zustande, so soll die neue Miethöhe innerhalb des oben gesetzten Rahmens für beide Teile verbindlich durch einen vereidigten Sachverständigen für Mietfragen festgesetzt werden, der auf Antrag einer Vertragspartei von der für den Ort des Mietobjektes zuständigen Industrie- und Handelskammer benannt werden soll.
Die Partei, die auf Benennung eines Sachverständigen anträgt, hat die entstehenden Kosten zu übernehmen,
Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger das Mietobjekt zum Gebrauch zu überlassen.
Im Übrigen wird die Klage unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Klägers abgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.
Das angefochtene Urteil ist, soweit die Berufung zurückgewiesen worden ist, ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Das vorliegende Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte aufgrund eines mit dem Kläger geschlossenen Vorvertrags zum Abschluss eines Gewerbemietvertrags verpflichtet ist.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen:
Der auf Abgabe eines Vertragsangebots gerichtete Klageantrag zu I. sei zulässig, insbesondere nicht zu unbestimmt. Es sei dem Kläger nicht zumutbar, den Beklagten auf Annahme eines in einem Klageantrag bereits ausformulierten Angebots zu verklagen, da der von ihm dargelegte Pachtvorvertrag noch nicht im Einzelnen aus-formuliert gewesen sei.
Der Antrag sei auch überwiegend begründet. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass sich der Beklagte im Jahr 2005 durch einen mündlichen Vorvertrag verpflichtet habe, den von ihm neu zu errichtenden Lebensmittelmarkt in der Straße3 mit einer Ladenfläche von 1.300 qm zehn Jahre lang für 220.000 Euro pro Jahr an den Kläger zu verpachten.
Dies ergebe sich aus den glaubhaften Bekundungen des Zeugen C, der bei dem Vertragsschluss als Vermittler der Parteien - rechtlich als deren Bote - aufgetreten sei. Der Zeuge habe ausgesagt, der Beklagte habe bei einem Gespräch vom 27. August 2005 ihm, dem Zeugen, gegenüber geäußert, er sei zum Abschluss eines Pachtvertrags mit dem Kläger zu den vorgenannten Konditionen bereit. Dem habe sodann der Kläger in einem am 28. September 2005 geführten Telefonat zugestimmt. Am 2. Mai 2006 hätten die Parteien ihre Absprache bei einem weiteren Gespräch nochmals bestätigt. Eine Vermietung an die D-Handelsgesellschaft als Hauptmieterin - und den Kläger als deren Untermieter - hätten die Parteien nach Angaben des Zeugen bei den genannten Gesprächen zwar angesprochen, aber nicht vertieft. Den Parteien sei nach der Aussage des Zeugen auch klar gewesen, dass zu der vereinbarten Verkaufsfläche von 1.300 qm noch Nebenräume gehören würden. Die Zeugen B und E seien bei den betreffenden Gesprächen nicht dabei gewesen.
Hinsichtlich der Miethöhe sei allerdings zu berücksichtigen, dass der zwischenzeitlich errichtete Lebensmittelmarkt größer sei als von den Parteien zunächst angenommen. Der für eine Ladenfläche von 1.300 qm vereinbarte Jahrespachtzins von 220.000 Euro ergebe eine monatliche Miete von 14,10 Euro/qm. Nur mit diesem Pachtzins sei der Klageantrag zu Ziffer I. begründet.
Dagegen sei der auf Unterlassung gerichtete Klageantrag zu Ziffer II. unbegründet, weil dem Kläger insoweit kein Anspruch zustehe. Vielmehr sei er, wenn der Beklagte den Lebensmittelmarkt vertragswidrig an einen Dritten vermiete, auf einen etwaigen Schadensersatzanspruch verwiesen. Der Kläger könne auch nicht wettbewerbsrechtlich gegen eine anderweitige Vermietung vorgehen; andere Wettbewerber könne er nicht verhindern. Für eine Täuschungshandlung des Beklagten bestünden keine ausreichen-den Anhaltspunkte.
Der auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht des Beklagten gerichtete Hilfsantrag zu III. sei zulässig und teilweise begründet. Schadensersatzansprüche des Klägers für die Zeit vor dem Abschluss eines Pachtvertrages könnten sich aus der Verletzung vorvertraglicher Pflichten durch einen grundlosen Abbruch von Vertragsverhandlungen ergeben, wären aber nur auf Ersatz eines - vom Kläger nicht geltend gemachten - Vertrauensschadens gerichtet. Ein Anspruch des Klägers auf Ersatz eines Erfüllungs-schadens könne erst nach rechtskräftigem Abschluss des Rechtsstreits entstehen, wenn es zum Abschluss eines Pachtvertrags zwischen den Parteien komme und der Beklagte dem Kläger den neu errichteten Lebensmittelmarkt dann nicht zur Pacht überlasse.
Der auf Unterlassung gerichtete Hilfsantrag zu Ziffer IV. sei unbegründet, weil bei einer Doppelvermietung kein Unterlassungs-, sondern nur ein Schadensersatzanspruch des Klägers in Betracht komme.
Wegen weiterer Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil vom 25. April 2012 Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Der Beklagte erstrebt mit seinem Rechtsmittel eine vollständige Abweisung der Klage, während der Kläger die Verurteilung des Beklagten zum Abschluss eines Mietvertrags mit einem niedrigeren Mietzins und - klageerweiternd - zur Einräumung des Mietbesitzes erstrebt.
Der Beklagte rügt eine fehlerhafte Rechtsanwendung durch das Landgericht:
Dieses habe sich nicht mit seinem Einwand auseinandergesetzt, dass der Kläger für eine auf den Abschluss eines Mietvertrags gerichtete Klage kein Rechtsschutzbedürfnis habe, nachdem die Mietsache anderweitig vermietet sei und er, der Beklagte, keine Möglichkeit habe, den bereits vollzogenen anderen Mietvertrag zu beenden und den Besitz an der Mietsache zu erlangen. Der Kläger könne allenfalls Schadenersatz verlangen.
Außerdem habe das Landgericht die Beweise falsch gewürdigt. Insbesondere habe es die rechtliche Einschätzung des Zeugen C ungeprüft übernommen. Dabei habe es unter Beweis gestellten Sachvortrag nicht berücksichtigt, wonach bei den Verhandlungen der Parteien unklar geblieben sei, in welcher Konstruktion - als Untermieter oder als Mieter - der Kläger den geplanten Lebensmittelmarkt betreiben solle. Der Zeuge habe auch die Variante „Untermietvertrag (UMV)“ erwähnt und angegeben, er könne direkte Gespräche zwischen den Parteien nach den von ihm geschilderten Verhandlungen nicht ausschließen. Das Schreiben vom 31. Oktober 2009 (Anlage B 3) sei dem Zeugen nicht bekannt gewesen; es belege, dass der Kläger nicht das gesamte Objekt habe anmieten sollen. Der Abschluss eines Vormietvertrags sei somit nicht erwiesen, weshalb dem Kläger auch kein Schadensersatz zustehe.
Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung des Beklagten wird auf den Schriftsatz vom 28. August 2013 (Band II Blatt 399 ff. der Akten) verwiesen.
Der Beklagte beantragt,
das angegriffene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens, soweit seiner Klage stattgegeben worden ist:
Seinem auf Abschluss des Mietvertrags gerichteten Antrag fehle nicht deswegen das Rechtsschutzbedürfnis, weil der Beklagte den neu errichteten Lebensmittelmarkt inzwischen anderweitig vermietet habe; denn dem Beklagten sei aus den erstinstanzlich dargelegten Gründen eine Übertragung des Mietbesitzes nach wie vor möglich.
Das Landgericht habe die Aussage des Zeugen C zutreffend gewürdigt, auch dessen Angabe, die Parteien hätten eine Untervermietung des Objekts erst viel später erwogen. Aus dem Schreiben vom 31. Oktober 2009 (Anlage B 3) ergebe sich insoweit nichts anderes.
Mit der von ihm eingelegten Berufung rügt der Kläger unzutreffende Tatsachen-feststellungen und eine fehlerhafte Rechtsanwendung durch das Landgericht.
Dieses habe bei der Berechnung der Pacht seinen Tatsachenvortrag unzureichend berücksichtigt und deshalb die Angaben des Zeugen C missverstanden: Er habe bereits in seiner Klageschrift - unbestritten - dargelegt, dass die Parteien bei Abschluss des Vorvertrags eine Verkaufsfläche des zu errichtenden Lebensmittelmarkts von 1.300 qm zuzüglich Nebenfläche angenommen und hierfür eine Gesamtjahrespacht von 220.000 Euro vereinbart hätten. Dies habe der Zeuge C bestätigt und ergänzend erläutert, man sei insoweit von einer Monatsmiete in Höhe von 9,50 Euro/qm ausgegangen. Neben flächen seien schon sprachlich etwas anderes als die Verkaufs- fläche; auch in den vorgelegten Plänen seien sie gesondert ausgewiesen. Lege man die von den Parteien ursprünglich angenommene Verkaufsfläche von 1.300 qm und - übliche - ca. 45 % Nebenfläche zugrunde, so entspreche die vereinbarte Jahrespacht von 220.000 Euro in etwa einer Monatsmiete von 9,50 Euro/qm.
Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens des Klägers wird auf die Schrift-sätze vom 27. Juni und 28. September 2012 (Band II Blatt 376 ff. und 413 ff. der Akten) sowie vom 11. Juli 2013 (Band II Blatt 436 ff. der Akten) Bezug genommen.
Der Kläger hat zunächst beantragt, den Beklagten zur Abgabe eines Angebots zum Abschluss eines „Pachtvertrags“ über den streitgegenständlichen Lebensmittelmarkt für zehn Jahre zu einem Mietzins von monatlich 9,50 Euro zu verpflichten und fest-zustellen, dass ihm der Beklagte alle Schäden zu ersetzen habe, die ihm ab dem Abschluss des streitgegenständlichen „Pachtvertrags“ bis zum 19. April 2012 aus einer Drittvermietung des Lebensmittelmarkts entstehen (vgl. im Einzelnen Band II Blatt 376 f. der Akten). Nach Hinweisen des Senats hat der Kläger seine Klage geändert und erweitert.
Nunmehr beantragt der Kläger, das angegriffene Urteil abzuändern und
den Beklagten zu verurteilen, das nachfolgende, auf den Abschluss eines Mietvertrags gerichtete Angebot anzunehmen:
Der Mieter darf auf dem Grundstück die Außenanlagen einschließlich der Zu- und Abfahrten jederzeit für ihre Zwecke mitbenutzen.
Der Vermieter wird dem Mieter den Übergabetermin für das Mietobjekt spätestens sechs Monate vorher verbindlich mitteilen, damit der Mieter die Betreibungsvoraussetzungen schaffen kann im Hinblick auf Einrichtung, Ware, Personal etc.
d) Anlässlich der Übergabe des Mietobjektes wird ein Übergabeprotokoll erstellt, in dem alle ersichtlichen Mängel und Beanstandungen aufzunehmen sind. Die darin aufgeführten Mängel sind von dem Vermieter sofort zu beseitigen. Verborgene Mängel können ohne Einschränkung auch noch gerügt werden, wenn sie im Übergabeprotokoll nicht verzeichnet sind; Beseitigung durch den Vermieter erfolgt in diesem Fall unverzüglich, sobald die Rüge der Mieterin vorliegt. Im Übrigen darf das Mietobjekt bei Übergabe allenfalls noch mit geringen Mängeln behaftet sein, die seiner Verwendung im Sinne des Mietvertrages in keiner Weise entgegenstehen.
3. Optionsrecht
Im Fall einer von dem Vermieter erklärten Kündigung ist der Mieter berechtigt, durch schriftliche Erklärung eine Verlängerung des Mietverhältnisses um fünf Jahre zu verlangen. Diese Verlängerungserklärung muss dem Vermieter spätestens acht Wochen nach Erhalt der Kündigung zugehen.
Nach Ablauf dieser fünf Jahre kann das Mietverhältnis durch den Mieter um zweimal weitere fünf Jahre ebenfalls durch schriftliche Erklärung verlängert werden, die dem Vermieter innerhalb von acht Wochen nach Erhalt der Kündigung zugegangen sein muss.
4. Vormietrecht
Der Vermieter räumt dem Mieter ein Vormietrecht bezüglich des Mietobjektes ein. Hierzu ist der Vermieter verpflichtet, sofort nach Abschluss eines Mietvertrages über das Mietobjekt mit einem Dritten, dem Mieter den mit dem Dritten abgeschlossenen Mietvertrag zu übersenden. Versäumt der Vermieter diese Frist, so wird die von ihm ausgesprochene Kündigung unwirksam. Nachdem der Mieter der mit einem Dritten abgeschlossene Mietvertrag zugegangen ist, ist der Mieterin berechtigt, dem Vermieter innerhalb eines Monats schriftlich zu erklären, dass er sein Vormietrecht ausübt. Gibt er innerhalb dieses Zeitraumes keine Erklärung ab, so erlischt sein Vormietrecht. Erklärt er, das Vormietrecht auszuüben, so kommt der neue Mietvertrag zwischen dem Mieter und dem Vermieter zu den Bedingungen zustande, die der Vermieter mit dem Dritten vereinbart hat.
5. Außerordentliche Kündigung des Mietvertrages
EURO 288.648,00
(in Worten: zweihundertachtundachtzigtausend- sechshundertachtundvierzig EURO)
zuzüglich gesetzlich vorgeschriebener Mehrwertsteuer (derzeit 19 % = EURO 54.843,12) = brutto EURO 343.491,12.
EURO 24.054,-- (in Worten: vierundzwanzigtausendvierundfünfzig EURO)
zuzüglich gesetzlich vorgeschriebener Mehrwertsteuer (derzeit 19 % = EURO 4.570,26) = brutto EURO 28.624,26 im Voraus, spätestens bis zum 5. Werktag jeden Monats auf das Konto des Vermieters zu entrichten.
a) Die Mieterin übernimmt die Fußwegreinigung, Schnee- und Glatteisbeseitigung sowie die Streupflicht für das Mietobjekt.
b) Die Kosten der Beheizung trägt die Mieterin anteilmäßig. Soweit besondere Meßvorrich tungen vorhanden sind oder nachträglich eingebaut werden, wird der Anteil nach dem tatsächlichen Verbrauch berechnet. Im Übrigen entspricht der Kostenanteil dem Anteil der an den Mieter vermieteten Räume an der Gesamtfläche der beheizten Räume.
d) Die Kosten für den Elektrizitäts-, Gas- und Wasserverbrauch werden mit den vorhande nen/oder auf Kosten des Vermieters einzubauenden Meßvorrichtungen ermittelt und von dem Mieter getragen.
Der Vermieter verpflichtet sich, den Mietgegenstand auf eigene Kosten fortlaufend und in ausreichender Höhe, insbesondere gegen Feuer- und Elementarschäden, versichert zu halten. Dem Mieter ist auf Verlangen der Nachweis der laufenden Prämienzahlung beizubringen.
Im Fall eines Schadeneintritts hat der Vermieter mindestens die bei vorschriftsmäßiger Abdeckung des Versicherungsrisikos von dem Versicherer zu zahlende Entschädigung zur Wiederherstellung der Mieträume zu verwenden, wobei bis zur bezugsfertigen Wiederherstellung und Übergabe des Mietgegenstandes die Verpflichtung zur Zahlung des Mietzinses ganz bzw. anteilig ruht. Kommt der Vermieter seiner Wiederherstellungsverpflichtung nicht innerhalb eines angemessenen Zeitraumes nach, so kann die Mieterin nach ihrer Wahl vom Vertrag zurücktreten, diesen aus wichtigem Grund fristlos kündigen und/oder Schadenersatz wegen Nichterfüllung bzw. Verzuges verlangen. Die gleichen Rechte stehen ihr zu, wenn die Wiederherstellungsarbeiten nicht binnen Jahresfrist nach dem Schadensereignis begonnen oder nicht binnen einer 2-Jahresfrist abgeschlossen sind.
Dem Mieter obliegt es, die üblichen Geschäftsversicherungen abzuschließen. Das Glasbruchrisiko obliegt dem Mieter.
Der Mieter kann mit ihren Forderungen gegen den Mietzins nur aufrechnen sowie eine Mietminderung oder Zurückbehaltung nur ausüben, wenn sie dies dem Vermieter mindestens einen Monat vor Fälligkeit des Mietzinses angekündigt hat.
d) Der Mieter ist verpflichtet, das Mietobjekt pfleglich und schonend zu behandeln. Bauliche Veränderungen des Mietobjektes durch des Mieter bedürfen, soweit ein Eingriff in die Bausubstanz oder Statik erfolgt, der Zustimmung des Vermieters. Hält der Mieter solche baulichen Veränderungen jedoch zur Erfüllung des Geschäftszweckes für notwendig oder für geeignet, verzichtet der Vermieter bereits jetzt auf Widerrede. Der Mieter ist im Fall baulicher Veränderungen, die sie auf eigene Veranlassung und auf eigene Kosten vornimmt, für die Einholung aller erforderlichen behördlichen Genehmigungen verantwortlich; der Vermieter verpflichtet sich, hierzu alle Erklärungen, auch gegenüber Behörden, abzugeben, die zur Durchführung der baulichen Veränderungen erforderlich sind.
a) Der Mieter ist unwiderruflich berechtigt, die dem Geschäftsbetrieb entsprechenden Werbeeinrichtungen, insbesondere Leuchtreklame, in ihr geeignet erscheinender Weise an der Hausfassade, in und am Mietobjekt, aufzustellen bzw. anzubringen. Der Mieter ist auch befugt, Verkaufsautomaten, Schaukästen und Werbetafeln zu installieren bzw. aufzustellen. Die etwa erforderlichen Öffentlich-rechtlichen Genehmigungen hat der Mieter auf eigene Kosten zu beschaffen.
b) Auch jede Werbung für Dritte, deren Waren der Mieter führt, ist ihr gestattet.
c) Für die Dauer des Mietverhältnisses verpflichtet sich der Vermieter, im Einzugsbereich des Mietobjektes an Dritte weder andere Geschäftsräume noch Grundstücke zu vermieten, zu verpachten, zu veräußern oder sonst Dritten zu überlassen zum Betreiben eines Einzelhandelsbetriebes, welcher den Vertrieb von Waren zum Gegenstand hat, die auf der hier gegenständlichen Mietfläche der Mieterin geführt werden. Der Vermieter selbst wird während der Mietzeit keinen gleichen oder branchenähnlichen Einzelhandelsbetrieb mittelbar oder unmittelbar betreiben oder sich daran beteiligen.
c) Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag ist der jeweilige Sitz der Mieterin.
e) Der Vermieter stellt sicher und bestätigt, dass eine Baugenehmigung erteilt wurde und keine Auflagen bestehen, die der Mieterin eine rentable Betreibung des Objektes unmöglich machen.

Entscheidungsgründe:
für den Fall der Begründetheit des Klageantrages zu I. den Beklagten zu verurteilen, ihm, dem Kläger, das Mietobjekt zum Gebrauch zu überlassen.
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Er verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erst-instanzlichen Vorbringens, soweit die Klage abgewiesen worden ist. Das Landgericht habe die Miethöhe zutreffend berechnet. Einen ähnlichen Mietzins habe er dem Kläger vorgerichtlich angeboten; dieser Mietzins sei angemessen, weil bei einer größer ge-planten Verkaufsfläche auch die Investitionskosten höher seien.
Ein Anspruch auf Abschluss eines Mietvertrags mit dem nunmehr im Klageantrag zu I. ausformulierten Inhalt stehe dem Kläger nicht zu. Zunächst könne er nicht die Anmietung der gesamten Fläche des Markts verlangen, insbesondere nicht die des Backshops. Ferner stehe ihm kein Anspruch auf Einräumung einer Verlängerungs-option oder eines Vormietrechts zu. Der in Ansatz gebrachte Mietzins von 9,50 Euro sei nicht angemessen; vielmehr sei von 14,10 Euro/qm/Monat auszugehen.
Zudem müsse in den Mietvertrag eine Regelung eingefügt werden, wonach die zu der Mietsache gehörenden Parkplätze von den anderen (Unter-) Mietern und Shop-Betreibern mitgenutzt werden können.
Wegen der weiteren Einzelheiten seiner Berufungserwiderung wird auf den Schriftsatz vom 19. September 2013 (Band II Blatt 464 ff. der Akten) verwiesen.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 10. September 2014 hat der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.
Zudem hat der Senat in diesem Verhandlungstermin den Zeugen C ergänzend zu den zwischen den Parteien über die Vermietung des streitgegenständlichen Lebensmittelmarkts geführten Gesprächen vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 10. September 2014 Bezug genommen.
Die Berufungen sind zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufung des Beklagten bleibt in der Sache erfolglos; die Berufung des Klägers führt zur Abänderung des angegriffenen Urteils.
1. Die Berufung des Beklagten ist unbegründet. Soweit das Landgericht der Klage stattgegeben hat, beruht das angegriffene Urteil weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
Der Beklagte ist aufgrund eines mit dem Kläger geschlossenen Vorvertrags zum Abschluss eines Gewerbemietvertrags verpflichtet. Das Landgericht hat - für den Senat bindend - festgestellt, dass die Parteien am 28. September 2005 und nochmals am 2. Mai 2006 eine Einigung darüber erzielt haben, dass der Beklagte den von ihm - mit einer insoweit baurechtlich erforderlichen Zustimmung des Klägers - noch zu errichtenden Lebensmittelmarkt zehn Jahre lang für eine Jahresmiete von 220.000 Euro mieten könne. Diese Einigung erfolgte angesichts der damaligen Interessen der Parteien mit einem auf den Abschluss eines Mietvorvertrags gerichteten Bindungswillen. Da der Beklagte seine Verpflichtung aus dem Vorvertrag nicht erfüllt hat, ist er dem Kläger zum Schadensersatz verpflichtet.
Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen in den Entscheidungsgründen des angegriffenen Urteils verwiesen werden. Die vom Beklagten mit der Berufung hiergegen erhobenen Einwände sind unbegründet.
a. Ein Mietvorvertrag ist ein Vertrag, durch den sich die Parteien, der künftige Vermieter und der künftige Mieter, bindend verpflichten, einen Mietvertrag (Hauptvertrag) abzuschließen. Der Vorvertrag verpflichtet die Parteien, ein Angebot auf Abschluss des Hauptvertrags abzugeben und das Angebot des anderen Teils anzunehmen, er begründet also einen Kontrahierungszwang (vgl. Staudinger/Bork, BGB 2010, Vorbem. zu §§ 145 ff., Rn. 51 ff.; Bamberger/Roth/Eckert, BGB, Stand 1. Mai 2014, § 154 Rn. 23). Ein solcher Vertrag dient dazu, eine vertragliche Bindung der Parteien schon zu einem Zeitpunkt zu erreichen, in dem der Abschluss des Hauptvertrags aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen noch nicht möglich ist (vgl. Staudinger/ Bork und Bamberger/Roth/Eckert, jeweils a. a. O.). Dabei müssen die Parteien den Inhalt des noch abzuschließenden Hauptvertrags in zumindest bestimmbarer Weise festlegen (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 20. September 1989, NJW 1990, S. 1234, 1235 ; Urteil vom 21. Oktober 1992, NJW-RR 1993, S. 139, 140 ). Zum wesentlichen Inhalt eines gewerblichen Mietvertrags gehört die Einigung über das Mietobjekt, die Mietdauer und den Mietzins (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 21. Oktober 1992, NJW-RR 1993, S. 139, 140 ; siehe auch Staudinger/Bork, BGB 2010, Vorbem. zu §§ 145 ff., Rn. 57; Bamberger/Roth/Eckert, BGB, Stand 1. Mai 2014, § 154 Rn. 20 ff.) oder jedenfalls über die Entgeltlichkeit der Gebrauchsüberlassung (vgl. Bundesgerichts-hof, Urteil vom 3. Juli 2002, NJW 2002, S. 3016 ff., juris Rn. 39). Legen die Parteien bereits alle Vertragsbedingungen verbindlich fest, schließen sie keinen Vorvertrag, sondern den Hauptvertrag (vgl. Staudinger/Bork, BGB 2010, Vorbem. zu §§ 145 ff., Rn. 53; Bamberger/Roth/Eckert, BGB, Stand 1. Mai 2014, § 154 Rn. 23, 26).
b. Der Kläger hat vorgetragen, die Parteien hätten am 28. September 2005 vereinbart, dass er, der Kläger, den vom dem Beklagten auf einem bestimmten Grundstück zu errichtenden Lebensmittelmarkt mit einer angenommenen Verkaufsfläche von 1.300 qm zuzüglich Nebenflächen für zehn Jahre für eine Jahresmiete von 220.000 Euro mieten könne; dies habe ihm der Beklagte am 2. Mai 2006 nochmals bestätigt. Zu dieser Zeit sei das zu erstellende Mietobjekt noch nicht im Einzelnen geplant gewesen, weshalb man es nicht näher habe bezeichnen können. Gleichwohl hätten sich die Parteien - auch ohne genaue Bezeichnung des Mietobjekts und ohne Festlegung weiterer Einzelheiten des noch abzuschließenden Mietvertrags - insoweit schon vorab rechtsgeschäftlich binden wollen, weil sie beide auf diese Vereinbarung angewiesen gewesen seien: Er selbst habe für sein Lebensmittelgeschäft größere Räume benötigt, um auf Dauer wettbewerbsfähig zu bleiben, der Beklagte habe aus rechtlichen Gründen sein Bauprojekt nur dann verwirklichen können, wenn er (der Kläger) einer Verlegung seines Lebensmittelgeschäfts zustimme. Deshalb habe man die vorgenannte Regelung getroffen. Nach Errichtung des neuen Lebens-mittelmarktes habe man erneut, wenn auch erfolglos, Gespräche geführt, auch über eine Untervermietung der Räume an ihn durch die Fa. D als Hauptmieterin des Beklagten.
aa. Hiernach haben die Parteien am 28. September 2005, spätestens aber am 2. Mai 2006, einen Mietvorvertrag geschlossen: Sie haben vereinbart, dass der Be-klagte den von ihm zu erstellenden - und inzwischen auch tatsächlich erstellten - Lebensmittelmarkt für zehn Jahre zu einer Jahresmiete von 220.000 Euro an den Kläger vermietet, und damit neben den Parteien des abzuschließenden Mietvertrags und der Mietdauer auch das Mietobjekt in zumindest bestimmbarer Weise festgelegt. Dass die Parteien hierbei das vom Beklagten zu erstellende Mietobjekt noch nicht in den Einzelheiten beschrieben haben, steht der Wirksamkeit des Vorvertrags nicht entgegen, weil das noch zu erstellende Mietobjekt jedenfalls bestimmbar war (vgl. zu einem Mietvorvertrag über noch zu errichtende Kinoräume Bundesgerichtshof, Urteil vom 3. Juli 2002, NJW 2002, S. 3016 ff., juris). Soweit der Beklagte das Mietobjekt später etwas anders als von den Parteien ursprünglich angenommen - insbesondere mit einer größeren Fläche - geplant und erstellt hat, wird hierdurch die hinreichende Bestimmtheit des Vorvertrags nicht nachträglich in Frage gestellt.
bb. Die Parteien hatten nach dem Vortrag des Klägers auch besonderen Anlass, sich schon vor der Festlegung aller Einzelheiten des noch abzuschließenden Mietvertrags in der vorgenannten Weise vertraglich zu binden (dazu, dass ein Vorvertrag nur an-zunehmen ist, wenn besondere Umstände darauf schließen lassen, dass sich die Parteien schon vor der abschließenden Regelung aller Vertragspunkte rechtsgeschäft-lich binden wollten, vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 26. März 1980, NJW 1980, S. 1577, 1578 ): Einerseits war der Kläger dringend daran interessiert, mit seinem Lebensmittelgeschäft in größere Räume umzuziehen, um wettbewerbsfähig zu bleiben; andererseits konnte der Beklagte sein Bauprojekt nur verwirklichen, wenn sich der Kläger zu einer Verlegung seines Betriebssitzes in dieses Objekt bereit erklärte. Unter diesen - beiden Parteien bei den damaligen Vertragsverhandlungen bekannten - Umständen hätte ein objektiver Erklärungsempfänger in der Lage des Beklagten (§ 157 BGB) nicht angenommen, der Kläger sei bereit, seine Zustimmung zur Errichtung des vom Beklagten geplanten Lebensmittelmarkts - gleichsam in Vor-leistung - zu erteilen, ohne seine eigenen Interessen rechtlich abzusichern, d. h. ohne eine verbindliche Zusage des Beklagten, dass er, der Kläger, die zu erstellenden Räume anmieten und sein Geschäft dort weiter betreiben könne; denn hieran hing ersichtlich die wirtschaftliche Zukunft des Klägers. Vielmehr hätte ein objektiver Erklärungsempfänger angenommen, der Kläger wolle die erforderliche Zustimmung zu dem Bauprojekt nur gegen eine verbindliche Zusage erteilen, den Mietvertrag später mit dem besprochenen Inhalt abzuschließen. In diesem Sinne durfte der Kläger die von ihm dargelegte Absprache der Parteien verstehen. Hiernach ist ein Mietvorvertrag wirksam zustande gekommen.
cc. Dass die Parteien nach Errichtung des neuen Lebensmittelmarkts keine Einigung über den abzuschließenden Mietvertrag erzielt und bei den betreffenden Gesprächen - als Kompromiss - auch eine Anmietung der Räume durch die Fa. D als Hauptmieterin des Beklagten ernsthaft erwogen haben (vgl. Anlage B 3, Band I Blatt 208 der Akten), ändert an dem vorangegangenen Vertragsschluss nichts.
c. Der Beklagte hat den Abschluss eines Mietvorvertrags bestritten und hierzu vor-getragen, man habe sich damals nur über die Grundkonzeption geeinigt, aber weder über die Größe des Mietobjekts und die Höhe der Miete noch über die Dauer des Mietverhältnisses und dessen Parteien.
d. Das Landgericht ist nach Vernehmung von Zeugen zu der Überzeugung gelangt, dass die Parteien am 28. September 2005 und am 2. Mai 2006 unter Vermittlung des Zeugen C Erklärungen mit dem vom Kläger dargelegten Inhalt abgegeben haben. An diese Feststellung ist der Senat gebunden. Anhaltspunkte, die im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der vom Landgericht vorgenommenen Beweiswürdigung begründen und eine andere Wertung als richtiger erscheinen lassen könnten, sind weder dem Berufungsvorbringen des Beklagten zu entnehmen noch sonst ersichtlich. Dabei geht der Senat davon aus, dass das Gericht gemäß § 286 Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden hat, ob eine tatsächliche Behauptung als wahr oder nicht wahr zu erachten sei. Allein der Tatrichter hat ohne Bindung an gesetzliche Beweisregeln und nur seinem Gewissen unterworfen die Entscheidung zu treffen, ob er mögliche Zweifel überwinden und die persönliche Gewissheit von der Wahrheit einer bestimmten Behauptung erlangen kann. Dabei darf und muss er sich in tat-sächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit begnügen, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 17. Februar 1970, BGHZ 53, S. 226 = NJW 1970, S. 946, 948; Zöller/Greger, ZPO, 30. Auflage, § 286 Rn. 17 ff. mit weiteren Nach-weisen).
aa. Der Zeuge C hat bekundet, er habe im Jahr 2005 als Vermittler der Parteien - teils gesondert mit der einen und der anderen Seite, teils mit beiden zusammen - über die streitgegenständliche Vereinbarung gesprochen. Nach mehreren Vorgesprächen habe er am 27. August 2005 dem Beklagten bei einem Telefongespräch erklärt, er (der Beklagte) werde in der Angelegenheit nicht weiter kommen, wenn er dem Kläger nicht zusage, dass er die geplante Ladenfläche von 1.300 qm zehn Jahre lang für eine Jahresmiete von 220.000 Euro mieten könne. Hierauf habe ihm der Beklagte erklärt, dass sie „das dann so machen“ müssten. Diese Erklärung habe er, der Zeuge, am 28. September 2005 dem Kläger übermittelt, insbesondere die in Aussicht gestellte Ladenfläche, die „Pachtdauer“ und den „Pachtzins“. Der Kläger habe dies akzeptiert. Seit diesem Zeitpunkt seien auch beide Parteien in der Öffentlichkeit, etwa gegenüber der Gemeinde, mit diesen Informationen aufgetreten. In einem weiteren Gespräch, das er, der Zeuge, am 2. Mai 2006 in Anwesenheit beider Parteien mit diesen geführt habe, sei die zuvor erzielte Übereinkunft nochmals von beiden Seiten bestätigt worden. Anschließend hätten sie diese - über die Fa. D - dem Regierungspräsidium mitgeteilt.
Diese Angaben hat sich der Kläger zu Eigen gemacht.
bb. Hiernach haben beide Parteien gegenüber dem von ihnen insoweit als Vermittler eingeschalteten Zeugen C erklärt, dass sie einer Vereinbarung mit dem von dem Kläger dargelegten Inhalt zustimmen; der Zeuge C hat die Erklärung des Beklagten vom 27. August 2005 am 28. September 2005 telefonisch dem Kläger mitgeteilt. Der Zeuge war von den Parteien bei den streitgegenständlichen Vertragsverhandlungen als Vermittler eingeschaltet und hat die vorgenannte Erklärung des Beklagten und das darin enthaltene Angebot daher zumindest als Erklärungsbote an den Kläger übermittelt. Damit ist dem Kläger das Angebot am 28. September 2005 gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zugegangen (zum Einsatz von Mittelspersonen bei der Weiterleitung von Willenserklärungen vgl. Bamberger/Roth/ Wendtland, BGB, Stand 1. Mai 2014, § 130 Rn. 16 ff.; dazu, dass eine telefonische übermittelte Willenserklärung einer nicht verkörperten Willenserklärung unter Anwesenden gleichsteht, vgl. ebenda, Rn. 29).Die vom Kläger bei dem Telefonat vom 28. September 2005 abgegebene Erklärung, dass er den Vorschlag, d. h. das Angebot des Beklagten, akzeptiere, hat der Zeuge C als Empfangsbote des Beklagten entgegengenommen. Damit ist die Annahmeerklärung des Klägers dem Beklagten gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zugegangen. Im Übrigen folgt aus den weiteren Bekundungen des Zeugen C, wonach beide Parteien die getroffene Vereinbarung öffentlich mitgeteilt haben, dass dem Beklagten die Zustimmungserklärung des Klägers mitgeteilt wurde. Außerdem haben beide Parteien die zuvor erzielte Übereinkunft in einem am 2. Mai 2006 geführten Gespräch nochmals bestätigt.
cc. Die Aussage des Zeugen C beweist, dass die Parteien wechselseitig Erklärungen mit dem vorgeschilderten Inhalt abgegeben haben.
dd. Dass die Parteien bei Abgabe dieser Erklärungen jeweils einen auf den Abschluss eines Vorvertrags gerichteten Bindungswillen hatten, folgt aus der unter b. bb. dargestellten - unstreitigen - Interessenlage der Parteien.
ee. Auf die Einschätzung des Zeugen C, die von ihm bekundeten Erklärungen der Parteien seien mit Rechtsbindungswillen erfolgt, kommt es insoweit nicht an. Auf diese Einschätzung des Zeugen hat auch das Landgericht nicht abgestellt.
ff. Mit der von dem Zeugen C bekundeten Vereinbarung haben die Parteien den Inhalt des von ihnen später abzuschließenden Mietvertrags in zumindest bestimmbarer Weise festlegt. Insoweit wird zunächst auf die Ausführungen unter b. aa. verwiesen.
(1) Die Auffassung des Beklagten, nach der Aussage des Zeugen C sei damals offen geblieben, ob die spätere Anmietung der Räume durch die Fa. D als Hauptmieterin oder unmittelbar durch den Beklagten erfolgen solle, ist unzutreffend. Der Zeuge hat auf ausdrückliche Nachfrage erklärt, dass die - damals bestehende - Möglichkeit einer Zwischenschaltung der Fa. D als Hauptmieterin bei den vorgenannten Gesprächen den Parteien zwar bekannt, von ihnen aber nicht ernsthaft erwogen worden sei; dies sei erst viel später geschehen. Dass die Parteien bei den Gesprächen in den Jahren 2005 und 2006 eine solche Gestaltung nach der Aussage des Zeugen nicht ausgeschlossen haben, ist unerheblich. Denn der Zeuge C hat den Vortrag des Klägers, der Beklagte habe bei den vorgenannten Gesprächen den späteren Abschluss eines Mietvertrags mit ihm zugesagt, bestätigt. Für die Richtigkeit dieses Vortrags spricht auch das als Anlage K 7 (Band I Blatt 47 der Akten) vorgelegte, von beiden Parteien unterzeichnete Schreiben vom 6. Oktober 2005, in dem es heißt: „Die Firma B wird, wie in unserem Gespräch deutlich wurde, dieses Objekt sodann als Mieter betreiben …“. Wenn der Beklagte nach dieser gemeinsamen Erklärung bei einem weiteren Gespräch am 2. Mai 2006 - wie von dem Zeugen C bekundet - nochmals bestätigt hat, dass es bei der zuvor erzielten Übereinkunft bleibe, dann durfte der Kläger dies in dem vorgenannten Sinn, d. h. als Zusage einer Anmietung durch ihn , verstehen.
(2) Die Dauer des Mietverhältnisses haben die Parteien nach der Aussage des Zeugen C bei den vorgenannten Gesprächen auf zehn Jahre festgelegt und damit eindeutig bestimmt.
(3) Soweit die Parteien eine zu vermietende Verkaufsfläche in dem noch zu errichten-den Lebensmittelmarkt von 1.300 qm angenommen haben, genügte dies - wie bereits unter b. aa. ausgeführt - zur Bestimmung des Mietobjekts im Rahmen eines Vor-vertrags.
Der Einwand des Beklagten, nach der Aussage des Zeugen C sei damals unklar gewesen, welche Teile des noch zu errichtenden Lebensmittelmarkts von der beabsichtigten Vermietung erfasst sein sollten, ist unzutreffend. Der Zeuge C hat ausgesagt, die Parteien hätten seinerzeit nicht zwischen Lebensmittel- und Getränkemarkt unterschieden, sondern nur von dem Lebensmittelmarkt gesprochen; dieser solle vom Beklagten errichtet und sodann an den Kläger „verpachtet“ werden. Dass die Aussage des Zeugen auch insoweit zutreffend ist, wird durch das als Anlage K 7 vorgelegte Schreiben der Parteien vom 6. Oktober 2005 bestätigt. Dort heißt es: „Die Firma A baut den geplanten Lebensmittel Verbraucher- mit Getränkemarkt als Investor auf der bekannten Fläche in der Straße3. Die Firma B wird … dieses Objekt sodann als Mieter betreiben …“ ( Hervorhebung nur hier ).
(4) (a) Nach den Bekundungen des Zeugen C haben die Parteien bei den vorerwähnten Gesprächen eine Jahresmiete in Höhe von 220.000 Euro vereinbart. Dieser Betrag errechnete sich nach den Erläuterungen des Zeugen C im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht nach einem bestimmten Quadratmeterpreis. Zwar sei zunächst über einen Quadratmeterpreis von 9,50 Euro gesprochen worden; dies sei aber kein abschließendes Ergebnis gewesen. Bei dem Gespräch vom 28. August 2005 sei dann ganz konkret eine Jahresmiete von 220.000 Euro genannt worden. Insoweit sei ein Bruttojahresumsatz des geplanten Lebensmittelmarktes von etwa 6,2 Millionen Euro - bei einer angenommenen Flächen-produktivität von knapp 5.000 Euro pro Quadratmeter Verkaufsfläche und Jahr und einer Verkaufsfläche von 1.300 qm - prognostiziert worden; hiervon sei ein prozentualer Anteil in Ansatz gebracht worden, woraus sich der Betrag von 220.000 Euro ergeben habe. Der Zeuge hat klargestellt, dass sich diese Jahresmiete auf die Gesamt-fläche des Lebensmittelmarktes bezogen habe und insoweit eine Nebenfläche von 25 % in Ansatz gebracht worden sei, d. h. eine Gesamtfläche von 1.733 qm mit 75 % (1.300 qm) Verkaufsfläche. Hiernach haben die Parteien eine Jahresnettomiete von 220.000 Euro für den gesamten Lebensmittelmarkt vereinbart und damit eine bestimmte Miethöhe festgelegt.
(b) Die Annahme des Beklagten, man habe eine Monatsmiete von 14,50 Euro/qm vereinbart, findet im Tatsachenvortrag der Parteien keine Stütze und ist zudem durch die Aussage des Zeugen C widerlegt. Insoweit kann dahinstehen, ob bei einer größer geplanten Verkaufsfläche die Investitionskosten höher sind - wie der Beklagte vorträgt - oder niedriger - wie der Kläger annimmt. Denn bei Abschluss des Mietvorvertrags wussten die Parteien noch nicht, dass der Beklagte die Verkaufsfläche des Lebensmittelmarkts später größer planen würde; etwaige höhere Investitionskosten dieser späteren Planung können in ihre Preisvereinbarung noch nicht eingeflossen sein.
gg. Das Landgericht hat zu Recht keine Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen C oder an der persönlichen Glaubwürdigkeit des Zeugen gehabt. Solche Zweifel macht der Beklagte mit seiner Berufung auch nicht geltend.
hh. Nach allem hat der Kläger bewiesen, dass sich die Parteien bei den vorerwähnten Gesprächen verbindlich über die wesentlichen Bestandteile (essentialia negotii) des von ihm dargelegten Mietvorvertrags geeinigt haben.
e. Der Beklagte macht allerdings geltend, ein Mietvorvertrag zwischen ihm und dem Kläger sei auch deshalb nicht wirksam zustande gekommen, weil sich die Parteien über weitere Einzelheiten des von ihnen ins Auge gefassten Mietvertrags, etwa über die Bestückung der Shops, nicht hätten einigen können.
aa. (1) Gemäß § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB ist ein Vertrag im Zweifel nicht geschlossen, solange sich die Parteien nicht über alle Punkte des Vertrags geeinigt haben, über die nach der Erklärung auch nur einer Partei eine Vereinbarung getroffen werden soll . Dies gilt auch für Vorverträge (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 30. April 1992, NJW-RR 1992, S. 977 f. ; Urteil vom 12. Mai 2006, NJW 2006, S. 2843 ff., juris Rn. 10; Staudinger/Bork, BGB 2010, Vorbem. zu §§ 145 ff., Rn. 52). Insoweit obliegt es, wenn dem Anspruchsteller - wie hier dem Kläger - der Beweis einer Einigung über die essentialia negotiigelingt, der Gegenseite, hier: dem Beklagten, darzulegen, dass nach dem Parteiwillen auch weitere Punkte vertraglich geregelt werden sollten (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 9. Mai 1990,NJW-RR 1990, S. 1009, 1010 ; Bamberger/Roth/Eckert, BGB, Stand 1. Mai 2014, § 154 Rn. 20; Staudinger/Bork, BGB 2010, § 154 Rn. 16).
(2) Der Beklagte hat nicht dargelegt, dass er bei den in den Jahren 2005 und 2006 mit dem Kläger unter Vermittlung des Zeugen C geführten Gesprächen erklärt habe, er sei zum Abschluss eines Vorvertrags erst bereit, wenn weitere Einzelheiten des ins Auge gefassten Mietvertrags, etwa die Bestückung von Shops, geklärt wäre. Dass der Beklagte bei den vorgenannten Gesprächen einen solchen Vorbehalt gemacht haben könnte, ist auch sonst nicht ersichtlich. Wie bereits ausgeführt, hat der Zeuge C bekundet, die Parteien hätten seinerzeit nur von dem zu errichtenden und zu vermietenden Lebensmittelmarkt gesprochen. Hiernach waren weitere Einzelheiten, etwa die Einrichtung und Bestückung von Shops, nicht Gegenstand dieser Gespräche. Soweit die Parteien nach Errichtung des Lebensmittelmarktes über Einzelheiten des abzuschließenden Hauptvertrags, etwa die Bestückung von Shops, gesprochen und insoweit keine Einigkeit erzielt haben, berührt dies den schon zuvor erfolgten Abschluss des Miet vor vertrags nicht.
bb. Unabhängig davon findet die Auslegungsregel § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB keine An-wendung, wenn sich die Vertragsparteien abschließend vertraglich binden wollen, bevor sie sich über alle Punkte des Vertrags geeinigt haben (vgl. Staudinger/Bork, BGB 2010, § 154 Rn. 6, 7; Bamberger/Roth/Eckert, BGB Stand 1. Mai 2014, § 154 Rn. 7, 9, 20). Dies ist hier aus den unter b. bb. ausgeführten Gründen anzunehmen.
f. Selbst wenn man abweichend von den vorstehenden Ausführungen annehmen wollte, die Parteien hätten bei den von dem Zeugen C beschriebenen Gesprächen wesentliche Bestandteile (essentialia) oder von ihnen als wesentlich erachtete Nebenpunkte des ins Auge gefassten Mietvertrags (Hauptvertrags) nicht hinreichend bestimmt festgelegt und deshalb einen Mietvortrag nicht wirksam abgeschlossen, könnte sich der Beklagte hierauf nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht berufen. Denn damit würde er sich seiner eigenen Verpflichtung entziehen, zugleich aber die erlangten Vorteile aus der mit dem Kläger getroffenen Absprache - die Zustimmung des Klägers zum Bauprojekt des Beklagten - für sich behalten. Damit verhielte er sich treuwidrig (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 30. April 1992, NJW-RR 1992, S. 977 mit weiterem Nachweis). Dies gilt auch deswegen, weil der Beklagte den Kläger, der zur Erhaltung seiner Wettbewerbsfähigkeit größere Räume benötigt, durch die - mit der Absprache der Parteien unvereinbare - Drittvermietung des neuen Lebensmittelmarkts zusätzlichem Wettbewerbsdruck aussetzt. Hinzu kommt, dass der Beklagte den neuen Lebensmittelmarkt langfristig an eine von ihm selbst zu diesem Zweck gegründete GmbH vermietet hat, um von dem Entgegenkommen des Klägers auf dessen Kosten doppelt zu profitieren. Ein solches Verhalten ist in hohem Maße unredlich.
g. Aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen Vorvertrags ist der Beklagte verpflichtet, einen Gewerbemietvertrag mit dem Kläger abzuschließen.
Allerdings bedarf der Vorvertrag insoweit einer Anpassung im Wege der ergänzenden Auslegung, als der Beklagte den Lebensmittelmarkt etwas größer als von den Parteien ursprünglich angenommen errichtet hat. Mit einer der größeren Fläche entsprechenden Gesamtmiete ist der Kläger einverstanden. Dem Beklagten ist eine Vermietung für einen solchen flächenangepassten Gesamtbetrag zumutbar (§ 242 BGB), nachdem er den Lebensmittelmarkt ohne Rücksprache mit dem Kläger größer gebaut hat. Nach den überzeugenden Bekundungen des Zeugen C bezieht sich die zwischen den Parteien vorvertraglich vereinbarte Jahresmiete von 220.000 Euro auf eine angenommene Gesamtfläche von 1.733 qm. Die hierfür vereinbarte Miete ist auf die tatsächliche Gesamtgröße des vom Beklagten errichteten Lebensmittelmarkts von 2.532 qm hochzurechnen. Dabei ergibt sich eine Jahresmiete von 321.431,01 Euro, die der Kläger nach Maßgabe des Tenors an den Beklagten zu entrichten hat. Soweit der Kläger den Abschluss eines Mietvertrags mit einer für ihn etwas günstigeren Miete erstrebt, hat seine Klage keinen Erfolg.
h. Der Anspruch des Klägers auf Abschluss des Gewerbemietvertrags ist nicht verjährt.
Gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB beginnt die dreijährige Regelverjährungsfrist, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist. Entstanden ist ein Anspruch nach dieser Vorschrift erst dann, wenn er vom Gläubiger geltend gemacht und mit der Klage durchgesetzt werden kann. Dies setzt grundsätzlich die Fälligkeit des Anspruchs voraus, da erst von diesem Zeitpunkt an der Gläubiger mit Erfolg die Leistung fordern und gegebenenfalls den Ablauf der Verjährungsfrist durch Klageerhebung unterbinden kann (vgl. Bundes-gerichtshof, Urteil vom 8. Dezember 2009, NJW 2010, S. 1284 ff. Rn. 28 ; Bamberger/Roth/Henrich/Spindler, BGB, Stand 1. August 2014, § 199 Rn. 4, jeweils mit weiteren Nachweisen).
Die Parteien haben in ihrem Vorvertrag vereinbart, dass der Beklagte einen von ihm erst noch zu planenden und zu errichtenden Lebensmittelmarkt an den Kläger vermie-ten werde. Hiernach sollte der Hauptvertrag nach Errichtung des Lebensmittelmarkts durch den Beklagten geschlossen werden. Der Anspruch des Klägers auf Abgabe einer entsprechenden, auf den Abschluss des Hauptvertrags gerichteten Willenserklärung des Beklagten wurde daher mit Fertigstellung des Lebensmittelmarkts fällig . Nach dem Vortrag der Parteien wurde der Lebensmittelmarkt im April 2011 fertiggestellt und an die F GmbH vermietet. Damit wurde der Anspruch des Klägers auf Abschluss des streitgegenständlichen Gewerbemietvertrags im April 2011 fällig. Die Erhebung der vorliegenden Klage im Juni 2011 erfolgte daher noch vor Beginn, jedenfalls vor Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist (vgl. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).
i. Das Landgericht hat auch dem auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht des Beklagten gerichteten Antrag zu Recht teilweise stattgegeben.
aa. Gerät bei einem Vorvertrag der Schuldner mit der Erfüllung der Abschlusspflicht in Verzug oder verhält er sich sonst vertragswidrig, so kann der Gläubiger Schadens-ersatz verlangen, wenn er sich selbst vertragstreu verhält (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 7. Oktober 1983, NJW 1984, S. 479 f. ; Staudinger/Bork, BGB 2010, Vorbem. zu §§ 145 ff., Rn. 65). Der Schadensersatzanspruch umfasst in diesen Fällen - anders als vom Landgericht angenommen - auch den durch die Nichterfüllung des geschuldeten Hauptvertrags entstehenden Schaden; denn es folgt aus dem Vorvertrag auch die Pflicht, sich für den künftigen Hauptvertrag leistungsbereit zu halten (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 18. Januar 1989, NJW 1990, S. 1233 f; Staudinger/Bork, a. a. O. mit weiteren Nachweisen).
bb. Da der Beklagte den vom Kläger begehrten Abschluss eines Mietvertrags über den neu errichteten Lebensmittelmarkt abgelehnt hat, befindet er sich mit der Erfüllung seiner vorvertraglichen Verpflichtung, einen solchen Vertrag mit dem Kläger ab-zuschließen, in Verzug, während sich der Kläger insoweit vertragstreu verhalten hat. Daher hat das Landgericht dem Feststellungsantrag des Klägers zu Recht teilweise stattgegeben. Soweit das Landgericht diesen Antrag - nach den vorstehenden Aus-führungen zu Unrecht - in zeitlicher Hinsicht teilweise abgewiesen hat, ist hierdurch nicht der Beklagte, sondern der Kläger beschwert. Dieser hat gegen die Teilabweisung seines Feststellungsantrags aber keine Berufung eingelegt.
2. Die Berufung des Klägers führt zur Abänderung des angegriffenen Urteils.
Der Beklagte ist aufgrund des Vorvertrags in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur Annahme des vom Kläger in seinem - zulässigerweise - geänderten Klageantrag zu I. ausformulierten Angebots verpflichtet; eine Annahme dieses Angebots ist dem Beklagten nicht deswegen unmöglich, weil er den von ihm errichteten Lebensmittel-markt inzwischen an einen Dritten vermietet und diesem den Markt bereits zur Nutzung überlassen hat (dazu unten a.). Auch der im Wege einer Klageerweiterung hilfsweise gestellte, auf Überlassung des Mietbesitzes an dem Lebensmittelmarkt gerichtete Klageantrag zu II. ist begründet (dazu unten b.).
a. aa. Die vom Senat angeregte inhaltliche Änderung des Klageantrags zu I. ist gemäß § 264 Nr. 2 ZPO nicht als Klageänderung anzusehen und daher auch ohne Einhaltung der Anforderungen des § 533 ZPO zulässig.
bb. Der geänderte Klageantrag zu I. ist auch begründet.
Der Beklagte ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur Annahme des im Antrag zu I. formulierten Angebots verpflichtet.
(1) Nachdem der Kläger in seinem Antrag zu I. einen Hauptvertrag ausformuliert hat, oblag es zunächst dem Beklagten, einen möglichen Gestaltungsspielraum einwen-dungsweise durch konkrete Alternativvorschläge geltend zu machen (vgl. Bundes-gerichtshof, Urteil vom 12. Mai 2006, NJW 2006, S. 2843 ff., juris Rn. 26).
(a) Der Beklagte hat zu Recht eingewandt, dass der Mietvorvertrag der Parteien dem Kläger weder eine Option zur Verlängerung des Mietverhältnisses einräumt noch ein Vormietrecht. Insoweit ist der Antrag zu I. unbegründet.
(b) Dagegen entspricht der Vorschlag des Beklagten, der Kläger möge nicht die ge-samte Fläche des Lebensmittelmarkts, insbesondere nicht die des Backshops, anmieten, nicht dem Vorvertrag der Parteien. Danach hat der Beklagte dem Kläger das gesamte Objekt zu vermieten.
(c) Entsprechendes gilt für den Vorschlag des Beklagten, einen Mietzins in Höhe von 14,10 Euro/qm/Monat anzusetzen. Nach der vorvertraglichen Vereinbarung der Parteien hat der Kläger nur die aus dem Tenor ersichtliche Miete zu entrichten.
(d) Einer vom Beklagten vorgeschlagenen Regelung über eine Gemeinschaftsnutzung der zur Mietsache gehörenden Parkplätze bedarf es nicht, weil sich der Mietvertrag auf den gesamten Lebensmittelmarkt einschließlich Getränkemarkt und Shops erstreckt und der Kläger die Nutzung der Parkplätze mit etwaigen eigenen Untermietern selbst regeln kann.
(e) Weitere Vorschläge für den abzuschließenden Vertrag hat der Beklagte nicht gemacht. Da die weiteren im Klageantrag zu I. formulierten Regelungen des ab-zuschließenden Mietvertrags den Vorgaben des Vorvertrags, dessen Auslegung sowie den Grundsätzen von Treu und Glauben entsprechen, ist dieser Antrag im tenorierten Umfang begründet (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 12. Mai 2006, NJW 2006, S. 2843 ff., juris Rn. 26).
(2) Die vorvertragliche Verpflichtung des Beklagten, das aus dem Tenor ersichtliche Angebot anzunehmen, ist auch nicht nach § 275 Abs. 1 BGB erloschen. Dem Beklagten ist weder die Annahme dieses Angebots noch die Erfüllung des durch die Angebots-annahme zustande kommenden Gewerbemietvertrags unmöglich.
(a) Gemäß § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf Leistung, hier: der Anspruch des Klägers auf Annahme seines auf Abschluss des Hauptvertrags gerichteten Angebots, ausgeschlossen, soweit diese Leistung dem Schuldner, hier: den Beklagten, unmöglich ist. Dies kann dann der Fall sein, wenn der Schuldner die Verfügungsmacht über den geschuldeten Gegenstand verloren hat (vgl. Bamberger/Roth/Unberath, BGB, Stand 1. März 2011, § 275 Rn. 44). Hierfür genügt es aber noch nicht, dass der Schuldner derzeit nicht allein über den Leistungsgegenstand disponieren kann. Vielmehr muss das Leistungshindernis für ihn unüberwindbar sein, d. h. es muss feststehen, dass er die Disposition über den Leistungsgegenstand auch in Zukunft nicht erlangen kann, etwa, weil der verfügungsbefugte Dritte eine Mitwirkung endgültig verweigert hat (vgl. MünchKommBGB/Ernst, 6. Auflage, § 275 Rn. 52, 54 mit weiteren Nachweisen). Bei einer Doppelvermietung ist eine Unmöglichkeit der Besitzüberlassung erst dann anzunehmen, wenn feststeht, dass der Vermieter den Mietvertrag mit dem Dritten nicht kündigen oder durch Vereinbarung einer Abstandszahlung beenden kann (vgl. Bundes-gerichtshof, Urteil vom 12. März 2003, NJW 2003, S. 2158 ff., juris Rn. 41; Urteil vom 20. Juni 1986, NJW 1986, S. 2822 ff., juris Rn. 22; Kammergericht, Urteil vom 25. September 2008, MDR 2009, S. 320, juris Rn. 1). Da es sich bei der Unmöglichkeit um eine anspruchsvernichtende Tatsache handelt, trägt insoweit der Schuldner die Darlegungs- und Beweislast (vgl. Kammergericht, ebenda; Bamberger/Roth/Unberath, BGB, Stand 1. März 2011, § 275 Rn. 68).
(b) Der Beklagte hat dargelegt, er könne dem Kläger den Besitz an dem neuen Lebensmittelmarkt nicht überlassen, weil er die Räume mit Vertrag vom 1. April 2011 (Anlage B 1, Band I Blatt 91 ff. der Akten) an die von ihm gegründete F GmbH vermietet und sie dieser bereits zur Nutzung überlassen habe. Er beherrsche die F GmbH auch nicht mehr allein, nachdem er durch Vertrag vom 30. August 2011 Anteile an der GmbH an seine Kinder G und H übertragen habe; die Eintragung der Anteilsabtretung im Handelsregister sei bereits beantragt. Die Mieterin sei nicht - auch nicht gegen eine Abstandszahlung - zu einer vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses bereit.
(c) Dieser Vortrag rechtfertigt nicht die Annahme, dem Beklagten sei die Annahme eines auf den Abschluss eines Mietvertrags mit dem Kläger gerichteten Angebots unmöglich.
(aa) Zum einen ist ein Vertragsschluss auch dann möglich, wenn der Schuldner zur Erfüllung des Vertrags nicht in der Lage ist (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 20. Juni 1986, NJW 1986, S. 2822 ff., juris Rn. 22). Ein etwaiges Unvermögen des Beklagten, einen mit dem Kläger abzuschließenden Hauptvertrag zu erfüllen, hinderte ihn daher nicht an der Annahme des in dem Klageantrag zu I. enthaltenen Angebots.
(bb) Zum anderen ist dem Beklagten auch die Erfüllung des vom Kläger erstrebten Hauptvertrags nicht unmöglich. Denn er kann den Besitz der F GmbH an der Mietsache beenden.
Der Mietvertrag, den der Beklagte am 1. April 2011 mit der F GmbH geschlossen hat, ist wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Dieser Mietvertrag ist bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände mit dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden nicht vereinbar, weil er vom Beklagten und der F GmbH zu dem Zweck geschlossen wurde, in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken die Ansprüche des Klägers aus dem streitgegenständlichen Vorvertrag zu vereiteln. Dies steht aufgrund des unstreitigen Parteivortrags zur vollen Überzeugung des Senats fest (§ 286 Abs. 1 ZPO):
Ein Vertrag ist grundsätzlich sittenwidrig, wenn die Beteiligten mit ihm den Zweck ver-folgen, in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken schuldrechtliche Rechte Dritter zu vereiteln, etwa ein Vorkaufsrecht (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 15. Juni 2005, NJW-RR 2005, S. 1534, 1535 ; Staudinger/Sack/Fischinger, BGB 2011, § 138 Rn. 447 mit weiteren Nachweisen). Zwar führt die Absicht oder auch nur das Bewusstsein, ein fremdes Forderungsrecht zu vereiteln, noch nicht ohne weiteres zur Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB. Sittenwidrigkeit liegt aber vor, wenn die Vereitelung des fremden Rechts aus verwerflichen Gründen oder in Schädigungsabsicht geschieht oder durch unlautere Mittel erfolgt (ebenda).
Nach diesen Grundsätzen ist der vom Beklagten mit der F GmbH geschlossene Mietvertrag gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Die F GmbH ist vom Beklagten durch Gesellschaftsvertrag vom 24. Februar 2011 (Anlage K 22, Band I Blatt 147 ff. der Akten) gegründet worden mit dem Beklagten als alleinigem Gesellschafter und Geschäftsführer (vgl. §§ 5 und 8 des Gesellschaftsvertrags, Band I Blatt 149, 150 der Akten). In dieser Eigenschaft hat der Beklagte am 1. April 2011 den Mietvertrag mit sich selbst geschlossen und anschließend vollzogen. Unter Verweis hierauf hat er sodann gegenüber dem Kläger geltend gemacht, er werde einen mit diesem ins Auge gefassten Mietvertrag nicht erfüllen können (vgl. Band I Blatt 83 der Akten). Auf den Hinweis des Klägers, der Beklagte könne den Mietvertrag mit der F GmbH beenden, da er diese GmbH beherrsche (vgl. Band I Blatt 129 der Akten), hat dieser mitgeteilt, dies sei nicht mehr der Fall, weil er durch Vertrag vom 30. August 2011 Anteile an der F GmbH an seine Kinder G und H übertragen habe (vgl. Band I Blatt 195 der Akten).
Hiernach hat der Beklagte die Gründung der F GmbH und den Abschluss des Mietvertrags vom 1. April 2011 - insoweit zugleich für die GmbH und für sich handelnd - bewusst und gewollt zu dem Zweck vorgenommen, um Erfüllungsansprüche des Klägers aus dem streitgegenständlichen Vorvertrag und einem aufgrund dieses Vertrags abzuschließenden Mietvertrag zu vereiteln und dem Kläger hierdurch zu schaden. Dass der Beklagte mit der GmbH-Gründung möglicherweise auch noch Steuervorteile erstrebte, steht dem nicht entgegen.
Davon, dass der Beklagte aus den vorgenannten Beweggründen handelte, ist der Senat aufgrund einer Gesamtwürdigung der vorstehenden und der sonstigen Umstände des Falles überzeugt (§ 286 Abs. 1 ZPO). Auch insoweit geht der Senat davon aus, dass der Tatrichter ohne Bindung an gesetzliche Beweisregeln und nur seinem Gewissen unterworfen die Entscheidung zu treffen hat, ob er mögliche Zweifel überwinden und die persönliche Gewissheit von der Wahrheit einer bestimmten Behauptung erlangen kann, und sich in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit begnügen darf, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 17. Februar 1970, NJW 1970, S. 946, 948 ; Zöller/Greger, ZPO, 30. Auflage, § 286 Rn. 17 ff. mit weiteren Nachweisen).
Eine Gesamtwürdigung von Inhalt, Motiv und Zweck des Mietvertrags vom 1. April 2011 (zum Erfordernis einer solchen Gesamtwürdigung vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 15. Juni 2005, NJW-RR 2005, S. 1534, 1535 ; MünchKommBGB/Armbrüster, 6. Auflage, § 138 Rn. 30) führt zu dem Ergebnis, dass dieser Vertrag sittenwidrig und damit gemäß § 138 Abs. 1 BGB von Anfang an (ex tunc) nichtig ist (zu dieser Rechtsfolge vgl. Bamberger/Roth/Wendtland, BGB, Stand 1. Mai 2014, § 138 Rn. 29), so dass der Beklagte den Besitz der F GmbH an der Mietsache jederzeit beenden kann.
(3) Nach allem ist der Klageantrag zu I. begründet.
b. Auch der im Wege einer Klageerweiterung hilfsweise - für den Fall der Begründetheit des Klageantrags zu I. - gestellte, auf Überlassung des Mietbesitzes an dem Lebens-mittelmarkt gerichtete Klageantrag zu II. hat Erfolg.
aa. (1) Die Klageerweiterung ist gemäß § 533 ZPO zulässig, da der Senat sie für sach-dienlich hält und sie auf Tatsachen gestützt ist, die der Senat seiner Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legen hat.
(2) Der Kläger kann auch hilfsweise - für den Fall, dass sein auf Abschluss des Hauptvertrags gerichteter Klageantrag zu I. Erfolg hat - auf Leistung aus dem Haupt-vertrag, hier: auf Überlassung des Mietbesitzes an dem Lebensmittelmarkt, antragen (zur Zulässigkeit eines solchen Hilfsantrags in Verbindung mit der Klage auf Abschluss des Hauptvertrags vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 21. Dezember 2000, NJW 2001, S. 1285, 1286 ; Staudinger/Bork, BGB 2010, Vorbem. zu §§ 145 ff., Rn. 67 mit weiteren Nachweisen). Da der Klageantrag zu I. Erfolg hat, ist über den Hilfsantrag zu ent-scheiden.
bb. Der Klageantrag zu II. ist begründet.
Der Beklagte hat dem Kläger aufgrund des mit diesem abzuschließenden Mietvertrags den Lebensmittelmarkt zur Nutzung zu überlassen. Soweit der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt hat, die Lagerfläche des Lebensmittelmarkts sei etwas größer als in dem mit der F GmbH geschlossenen Vertrag angegeben, weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass der Beklagte dem Kläger aus den vorstehend ausgeführten Gründen auch eine etwaige größere Lagerfläche mit zu überlassen hätte.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 Satz 1 und 2, 711 ZPO.
4. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht, § 543 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 578, 550 und 126 BGB
§§ 145 ff., Rn. 57; Bamberger/Roth/Eckert, BGB
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 157 BGB
§ 242 BGB
§ 533 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 130 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 154 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 1 und 2, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 3 O 659/11
3 O 659/12