Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2024-01-25, Aktenzeichen 9 U 19/23

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 12.01.2023 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Zudem hat der Senat beschlossen:
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 9.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten wegen des vom Kläger behaupteten Einsatzes von unzulässigen Abschalteinrichtungen über großen Schadensersatz, seit Eingang des Schriftsatzes des Klägers vom 28.12.2023 hilfsweise auch über Differenzschadensersatz.
Der Kläger erwarb am 18.05.2017 bei der ... in S. ein Fahrzeug des Typs Opel Insignia 1.6 CDTI mit der Fahrzeug-Ident.-Nr. ... zu einem Kaufpreis von 16.880,00 € brutto mit einem Kilometerstand von 28.850 km (vgl. Klageschrift S. 7, Bd. I Bl. 7 d. A.); das Fahrzeug war erstmals am 07.04.2016 zugelassen worden. In dem Fahrzeug ist ein Motor des Typs B16DTH nach der Euro-Norm 6 verbaut; der Motor und das Fahrzeug wurden von der A. O. AG, der Rechtsvorgängerin der Beklagten, hergestellt.
Das Fahrzeug ist mit einem Emissionskontrollsystem ausgestattet, das in Abhängigkeit u. a. von der Umgebungstemperatur („Thermofenster“), nach streitigem Vorbringen des Klägers auch von dem Umgebungsluftdruck und der Motorendrehzahl in seiner Wirkungsweise beeinflusst wird. Ein SCR-Katalysator ist nicht vorhanden, jedoch ein zur Abgasnachbehandlung dienender NOx-Speicherkatalysator.
Das Fahrzeug erhielt im Rahmen einer zunächst freiwilligen Kundendienstmaßnahme, die mit nicht bestandskräftigem Bescheid vom 02.12.2021 verpflichtend angeordnet wurde, ein Software-Update.
Am 15.01.2024 betrug der Kilometerstand 195.837 km.
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 12.01.2023 (Bd. I Bl. 142 ff. d. A.) abgewiesen.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger seinen Anspruch weiter.
Im Übrigen wird von der Darstellung tatsächlicher Feststellungen gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, sie bleibt aber in der Sache ohne Erfolg.
1. Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß §§ 826, 31 BGB keinen Anspruch auf Schadensersatz in der im Berufungsverfahren noch geltend gemachten Höhe von 8.109,68 € abzüglich der bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung weiter angefallenen Nutzungsentschädigung.
a) Grundlage eines Schadenersatzanspruchs und des gesamten Vortrags des Klägers ist dessen Behauptung, im streitgegenständlichen Fahrzeug seien unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut. Ob objektiv unzulässige Abschalteinrichtungen vorhanden sind, kann dahingestellt bleiben. Auch wenn unzulässige Abschalteinrichtungen vorliegen sollten, besteht ein Anspruch gemäß § 826 BGB oder auch gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB, gegebenenfalls in Verbindung mit § 831 BGB, nicht.
Die Installation des Thermofensters begründet keinen Schadenersatzanspruch des Klägers.
Bei dem Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (sog. Thermofenster) kann ein arglistiges Vorgehen der Beklagten, das die Qualifikation ihres Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde, ohne das Hinzutreten weiterer Umstände nicht angenommen werden. Solche Umstände sind vorliegend nicht ersichtlich.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt: Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteile vom 30.07.2020, Az.: VI ZR 5/20, Rn. 29; vom 25.05.2020, Az.: VI ZR 252/19, Rn. 15; vom 07.05.2019, Az.: VI ZR 512/17, Rn. 8 – jeweils zitiert nach Juris).
b) Im vorliegenden Fall kann in Bezug auf das Thermofenster und auch bezüglich anderer Vorrichtungen das Vorliegen einer Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung 715/2007/EG zugunsten des Klägers sogar unterstellt werden. Auch dies würde für die Annahme der Sittenwidrigkeit nicht ausreichen.
aa) Der Bundesgerichtshof hat zu dieser Frage in Fällen, die von der D. AG hergestellte Fahrzeuge betrafen, entschieden (Beschluss vom 19.01.2021, Az.: VI ZR 433/19, Rn. 16 - 19; BGH, Beschluss vom 09.03.2021, Az.: VI ZR 889/20; sowie die Urteile vom 16.09.2021, Az.: VII ZR 190/20; VII ZR 286/20, VII ZR 321/20; VII ZR 322/20 – jeweils zitiert nach Juris):
Der Umstand, dass die Abgasrückführung im Fahrzeug des Klägers nach seinem mangels abweichender Feststellungen revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei einstelligen Positivtemperaturen reduziert und letztlich ganz abgeschaltet wird, reicht für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Dabei kann zugunsten des Klägers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren ist (vgl. zu Art. 5 der Verordnung 715/2007/EG auch EuGH, Urteil vom 17.12.2020 – C-693/18, Celex-Nr. ...). Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände.
Der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der Fallkonstellation zu vergleichen, die dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19) zugrunde liegt und in der der Bundesgerichtshof das Verhalten des beklagten Automobilherstellers gegenüber dem klagenden Fahrzeugkäufer als sittenwidrig qualifiziert hat. Dort hatte der Automobilhersteller die grundlegende strategische Frage, mit welchen Maßnahmen er auf die Einführung der – im Verhältnis zu den nach zuvor geltendem Recht strengeren – Stickoxidgrenzwerte der Euro 5-Norm reagieren würde, im eigenen Kosten- und Gewinninteresse dahingehend entschieden, von der Einhaltung dieser Grenzwerte im realen Fahrbetrieb vollständig abzusehen und dem Kraftfahrtbundesamt stattdessen zwecks Erlangung der Typgenehmigung mittels einer eigens zu diesem Zweck entwickelten Motorsteuerungssoftware wahrheitswidrig vorzuspiegeln, dass die von ihm hergestellten Dieselfahrzeuge die neu festgelegten Grenzwerte einhalten. Die Software war bewusst und gewollt so programmiert, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten wurden (Umschaltlogik), und zielte damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde ab (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, Rn. 16 bis 27). Die mit einer derartigen – evident unzulässigen – Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeuge hatte der Hersteller sodann unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzten, in den Verkehr gebracht. Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugenwerber in der Bewertung gleich (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, Rn. 23, 25).
Bei dem Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems fehlt es an einem derartigen arglistigen Vorgehen des beklagten Automobilherstellers, das die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde. Die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung unterscheidet nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand, etc., vgl. Art. 5 Abs. 3 a) der Verordnung 715/2007/EG i. V. m. Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18.07.2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28.07.2008, S. 1 ff.) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand. Die Beklagte hat auf Hinweis des Landgerichts vom 08.11.2022 (Bd. I Bl. 128 f. d. A.) als Anlage AOG-5 eine Auskunft des KBA vorgelegt, derzufolge kein Hinweis dafür besteht, dass ein bestimmtes Fahrzeug der Fa. O. eine Erkennung verwendet, die zwischen Prüfstands- und Straßenbetrieb unterscheidet. Die Beklagte trägt unbestritten vor, diese Auskunft sei betreffend einen mit dem streitgegenständlichen Motortyp identischen 1.6 Liter CDTi-Dieselmotor mit der Motorkennung B16DTH opt. LVL (Euro 6) erteilt worden. In der an eine Klägerpartei gerichteten Auskunft wird auf den Bescheid vom 02.12.2021 Bezug genommen.
Bei dieser Sachlage wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten nur gerechtfertigt, wenn zu dem – hier unterstellten – Verstoß gegen die Verordnung 715/2007/EG weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, Rn. 35).
Entsprechendes gilt im vorliegenden Fall auch, soweit es um andere vom Kläger geltend gemachte Abschalteinrichtungen geht, nämlich um die Abschalteinrichtung anhand der Umdrehungen pro Minute und um die Abschalteinrichtung anhand des Außendrucks. Auch diese funktionieren, wenn sie vorhanden sind, im Prüfstand nicht grundsätzlich anders als im Straßenbetrieb.
bb) Umstände, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen, vermag der Senat vorliegend nicht festzustellen.
Für eine Sittenwidrigkeit der Schädigung fehlt es an einer Täuschung des KBA durch die Beklagte (OLG Naumburg, Urteil vom 10.12.2021, 8 U 69/21, Rn. 9 ff.; OLG Frankfurt, Urteil vom 28.09.2021, 24 U 208/20, Rn. 43 f.; OLG Hamm, Urteil vom 29.06.2021, 13 U 434/20, Rn. 94, 95; OLG Naumburg, Urteil vom 31.05.2021, 12 U 35/21, Rn. 21 f. – jeweils zitiert nach Juris). Eine mögliche Einstufung der temperaturabhängigen Abgasrückführungssteuerung über ein Thermofenster oder den Luftdruck und die Drehzahl war – in dem hier maßgeblichen Zeitraum bis zum Inverkehrbringen des Motors – nicht derart eindeutig, dass eine andere Auffassung kaum vertretbar erschiene und daraus der Schluss gezogen werden müsste, die Beklagte habe die Unerlaubtheit ihres Vorgehens erkannt und folglich die Typengenehmigungsbehörde und letztlich auch die Käufer täuschen wollen (so, bezogen auf das Thermofenster, bereits OLG Nürnberg, Urteil vom 19.07.2019 – 5 U 1670/18, Rn. 38; BGH, Urteil vom 16.09.2021, VII ZR 190/20, Rn. 31, jeweils zitiert nach Juris).
Wenn man das Thermofenster oder auch die Relevanz von Luftdruck und Drehzahl als unzulässige Abschalteinrichtung ansieht und wenn somit also eine möglicherweise falsche Gesetzesauslegung und -anwendung durch die für die Beklagte handelnden Personen in Betracht gezogen werden muss, reichen diese Umstände nicht für die Feststellung aus, die Beklagte habe insoweit besonders verwerflich und damit sittenwidrig gehandelt; denn es bestand eine unsichere Rechtslage bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Thermofensters (vgl. zum Thermofenster OLG Naumburg, Urteil vom 21.09.2020, Az.: 12 U 46/20 m. w. N., zitiert nach Juris). Dass auf Seiten der Beklagten im Hinblick auf das Thermofenster oder andere gerügte Einrichtungen das Bewusstsein eines möglichen Gesetzesverstoßes verbunden mit einer zumindest billigenden Inkaufnahme desselben vorhanden war, ist nicht ersichtlich. Ein solches billigendes Inkaufnehmen bzw. eine derartige Kenntnis kann den für die Beklagte handelnden Personen schon vor dem Hintergrund nicht unterstellt werden, dass das Kraftfahrtbundesamt erst am 02.12.2021 eine Installation des Software-Updates verpflichtend angeordnet hat, also zuvor von einer Rechtswidrigkeit der Software nicht überzeugt war. Wenn die für die Beklagte handelnden Personen bis zum 02.12.2021 im Einklang mit der Auffassung des Kraftfahrtbundesamts gehandelt haben, bestehen für ein mögliches Unrechtsbewusstsein keinerlei Anhaltspunkte.
Ebenso fehlt es an dem erforderlichen Schädigungsvorsatz. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt. Allein aus der hier zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die im maßgeblichen Zeitraum unsichere Rechtslage ist nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers hätte aufdrängen müssen (BGH, Urteil vom 16.09.2021, VII ZR 190/20, Rn. 32, zitiert nach Juris). Entsprechendes gilt außer für das Thermofenster auch für die anderen vom Kläger vorgetragenen Vorrichtungen zur Abgasreinigung.
2. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch ergibt sich auch nicht aus einem anderen Rechtsgrund.
Ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB scheitert wie ein Anspruch nach § 826 BGB spätestens am Vorsatz, bei dem hier vorliegenden Gebrauchtwagenkauf auch an fehlender Stoffgleichheit zwischen erstrebtem Vermögensvorteil und Schaden des Klägers.
Der geltend gemachte Anspruch auf großen Schadensersatz lässt sich gemäß dem Urteil des BGH vom 26.06.2023 zum Az. VIa ZR 335/21, Rn. 22 ff., auch nicht auf § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV stützen.
3. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Differenzschadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 12, 18 der Richtlinie 2007/46/EG i. V. m. §§ 4, 6 Abs. 1, 25, 27 Abs. 1 EG-FGV nach Maßgabe der Entscheidung des BGH zum Az. VIa ZR 335/21 im Hinblick darauf, dass die Beklagte die EG-Übereinstimmungsbescheinigung für den vom Kläger erworbenen Opel Insignia erteilt und dem Fahrzeug beigelegt hat.
Ein Anspruch auf Differenzschadensersatz ist zumindest deshalb nicht begründet, weil ein etwaiger Differenzschaden, der dem Grunde nach zu ersetzen sein könnte, aufgezehrt ist nach Maßgabe der Entscheidung des BGH vom 26.06.2023 zum Az. Via ZR 335/21, Rn. 80 (zitiert nach Juris). Die Summe aus Restwert und Nutzungsvorteilen übersteigt den Kaufpreis, den der Kläger für das Fahrzeug entrichtet hat, und damit zugleich auch den um den Differenzschaden (5 - 15 % des Kaufpreises) gekürzten Kaufpreis, was dem BGH zufolge die Voraussetzung für eine Vorteilsausgleichung ist.
a) Der Senat legt der Berechnung der Nutzungsvorteile eine voraussichtliche Gesamtlaufleistung von 250.000 km zugrunde, nicht, wie vom Kläger ausweislich des Schriftsatzes vom 28.12.2023 befürwortet, 300.000 km. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf die folgenden Ausführungen des OLG Stuttgart im Urteil vom 19.10.2023 zum Az. 24 U 103/22, Rn. 76 f. (zitiert nach Juris); der Senat macht sich diese Ausführungen zu Eigen:
Die Bewertung der gezogenen Nutzungen schätzt der Senat (das OLG Stuttgart) auf Basis der vom Bundesgerichtshof für zulässig erachteten Methode der linearen Wertminderung (vgl. u. a. BGH, Urteil vom 07.11.2022 – Via ZR 325/21, Rn. 25, juris) gemäß § 287 ZPO unter Zugrundelegung einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 250.000 km (ebenfalls von einer Gesamtlaufleistung in Höhe von 250.000 km ausgehend – Fundstellen jeweils juris: BGH, Beschluss vom 09.12.2014 – VIII ZR 196/14, Rn. 3; OLG Stuttgart, Urteil vom 29.09.2020 – 12 U 449/19, Rn. 36; OLG Stuttgart, Urteil vom 02.04.2020 – 2 U 249/19, Rn. 56; OLG Stuttgart, Urteil vom 12.05.2021 – 9 U 17/21, Rn. 49; OLG Stuttgart, Urteil vom 13.04.2021 – 16a U 718/20, Rn. 88; OLG Stuttgart, Urteil vom 20.04.2021 – 16a U 71/20, Rn. 81; OLG Stuttgart, Beschluss vom 12.03.2021 – 23 U 728/21, Rn. 7; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, Rn. 108; OLG Celle, Urteil vom 22.01.2020 – 7 U 445/18, Rn. 65; OLG Köln, Urteil vom 24.03.2020 – I-4 U 235/19, Rn. 128; OLG Hamm, Urteil vom 14.08.2020 – 45 U 22/19, Rn. 129; jeweils juris).
Bei der Einschätzung der Gesamtlaufleistung eines Fahrzeugs ist nicht lediglich auf den Motor, sondern auf das Fahrzeug in seiner Gesamtheit abzustellen (Eggert, in: Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Auflage 2020, Rn. 3573). Dabei ist zu beachten, dass die höhere Motorlaufleistung heutiger Kraftfahrzeuge durch die Störungsanfälligkeit von deren Elektronik negativ kompensiert wird. Bei Versagen der Elektronik ist das Kraftfahrzeug nicht mehr einsatzfähig und häufig auch nicht mehr wirtschaftlich reparabel, obwohl Motor und Karosserie noch in vergleichsweise gutem Zustand sein mögen (BeckOGK/Schall, 01.11.2020, BGB § 346 Rn. 437; OLG Stuttgart, Urteil vom 27.11.2019 – 9 U 202/19, Rn. 58, juris). Zur Annahme einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km führt auch die Schätzung anhand der vom KBA veröffentlichten Statistiken für das Durchschnittsalter von Personenkraftwagen und deren durchschnittlicher Jahresfahrleistung (vgl. OLG Köln, Urteil vom 24.03.2020 – I-4 U 235/19, Rn. 128, juris). Denkbare Schwankungen gehen nicht über die mit einer Schätzung ohnehin und immer einhergehenden Unsicherheiten hinaus, welche im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 ZPO vom Gesetz aber in Kauf genommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 72, juris). Höhere Gesamtlaufleistungen kommen vor, umgekehrt aber auch geringere. Für die voraussichtliche Gesamtlaufleistung fällt beides nicht ins Gewicht (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 20.04.2021 – 16a U 71/20, Rn. 82, juris).
Die Nutzungsvorteile werden bei der gemäß § 287 ZPO gebotenen Schadensschätzung entsprechend der Auffassung beider Parteien auf der Grundlage des gesamten entrichteten Kaufpreises berechnet.
Auf der Grundlage des Kilometerstandes zum 15.01.2024 ergibt sich für die Höhe der Nutzungsvorteile folgende Berechnung:
16.880 € x (195.837 km – 28.850 km) ./. (250.000 km – 28.850 km) = 12.745,83 €.
b) Den Restwert des Fahrzeugs hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 22.11.2023 mit 8.200 € gemäß einer als Anlage AOG-10 vorgelegten DAT-Bewertung beziffert; sie hat noch 30 % aufgeschlagen wegen einer durch Ausstattungsmerkmale bedingten Werterhöhung von 30 %. Auch ohne diesen Zuschlag übersteigt die Summe aus Restwert und Nutzungsentschädigung (20.945,83 € = 12.745,83 € + 8.200,00 €) den Kaufpreis 16.880,00 €.
Der Kläger ist im Schriftsatz vom 28.12.2023 auf die DAT-Bewertung nicht eingegangen, er hat auch nicht grundsätzlich die Eignung von DAT-Bewertungen als Schätzungsgrundlage argumentativ in Frage gestellt. Er hat vielmehr auf S. 28 f. des Schriftsatzes vom 28.12.2023 ohne nähere Begründung als Restwert die Differenz zwischen „tatsächlichem Wert“, also dem um den Differenzschaden reduzierten Kaufpreis, und dem Nutzungsersatz bezeichnet. Es handelt sich bei Zugrundelegung der Auffassung des Klägers um einen mit rein normativer Begründung berechneten Betrag ohne Bezug zur Marktlage; dieser Betrag stellt keine geeignete Schätzungsgrundlage dar. Selbst wenn, ohne dass der Sachvortrag des Klägers dazu zwingend Anlass gibt, bei der Schätzung des Restwertes berücksichtigt wird, dass die Beklagte der von ihr vorgelegten DAT-Bewertung einen Kilometerstand von nur 169.731 km zugrunde gelegt hat und dass am Tag vor der mündlichen Verhandlung vor dem Senat der Kilometerstand 195.837 km betrug, ergibt sich bei einer vom Senatsberichterstatter durchgeführten DAT-Recherche für ein Fahrzeug der in der Anlage AOG-10 bezeichneten Art immer noch ein Restwert von 7.300,00 € – ohne 30prozentigen Aufschlag. Auch die Summe aus 7.300,00 € und 12.745,83 € (Nutzungsentschädigung), 20.045,83 €, liegt klar oberhalb des vom Kläger entrichteten Kaufpreises 16.880,00 €. Ein eventueller Differenzschaden ist mithin durch die erzielten Nutzungsvorteile vollständig aufgezehrt.
Der Kläger stützt sich darauf, dass er sich den Restwert des Fahrzeugs nicht schadensmindernd anrechnen lasse müsse, da er keinen Vorteil aus dem Restwert ziehe, solange er diesen nicht durch Erzielung eines Verkaufserlöses realisiere. Hiermit dringt der Kläger nicht durch. Entgegen der Meinung des Klägers zieht der Käufer eines Fahrzeugs aus dem Restwert eines Fahrzeugs sehr wohl einen Vorteil, auch wenn er es nicht verkauft. Denn der Käufer nutzt das Fahrzeug. Die Verweisung auf die Entscheidung des BGH vom 25.05.2020, NJW 2020, 1962, Rn. 81, in dem vom Kläger zitierten Urteil des OLG Hamburg vom 06.10.2023 zum Az. 3 U 183/21 ist unbehelflich. Zum einen bezieht sich die zitierte Textpassage des BGH nicht auf einen keinen Vorteil darstellenden Restwert des nicht weiterveräußerten Fahrzeugs, sondern, insoweit eher zugunsten der Motorenhersteller, auf die Anrechnung von Nutzungsvorteilen dafür, dass der Kläger das Fahrzeug genutzt habe. Zum anderen wurde damals großer Schadensersatz zuerkannt; der Kläger konnte Zahlung nur Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs verlangen. Damit war der Restwert des Fahrzeugs im Ergebnis des Urteils in der Tat kein Vorteil der Klagepartei; der Vorteil kam aufgrund Vorteilsausgleichung der Beklagtenseite zugute. Dass das Fahrzeug dem Geschädigten übergeben und übereignet werden musste, deutet darauf hin, dass das Eigentum und der Besitz an dem Fahrzeug auch ohne Veräußerung durch den damaligen Geschädigten durchaus als beim Geschädigten entstandener Vorteil angesehen wurde; sonst hätte der BGH keinen Bedarf gesehen, diesen Vorteil im Gegenzug zur Verpflichtung zur Erstattung des Kaufpreises dem Schädiger zu überlassen. Dass der Restwert für die Ermittlung des Differenzschadens von Belang ist, ergibt sich aus den Entscheidungen des BGH vom 26.06.2023, die durch die Ergebnisse der EuGH-Entscheidung C-100/21 geprägt sind. Das vom Kläger zitierte Urteil vom 23.05.2006, VI ZR 192/05, betrifft Verkehrsunfälle, also eine andere, nicht europarechtlich geprägte Situation. Es ging darum, ob der Kläger nach einem Unfall den Schaden in Höhe der fiktiven Reparaturkosten bis zur Höhe des Wiederbeschaffungswerts abrechnen darf. Fiktive Reparaturkosten sind als Schätzungsgrundlage beim Differenzschadensersatz nicht maßgeblich. Bei einem Unfall ist der Restwert als solcher kein Vorteil, den der Geschädigte durch die schädigende Handlung, die Unfallverursachung, erhält. Der Geschädigte ist schon vor dem Unfall Eigentümer des Fahrzeugs. Von daher ist es plausibel, dass der Restwert nur eingeschränkt erstattungsfähig ist. Im vorliegenden Fall besteht die schädigende Handlung in der Veranlassung des Kaufs; das Eigentum an dem Fahrzeug und das Verfügendürfen über den Restwert ist ein Vorteil, den die Klagepartei durch die schädigende Handlung erlangt hat. Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung darf das Fahrzeug genutzt werden und hat einen Restwert. Schließlich ist festzuhalten, dass der BGH die vom Kläger zitierte Entscheidung des OLG Hamburg vom 06.10.2023, Az. 3 U 183/21, im Urteil vom 27.11.2023, VIa ZR 159/22, unter Rn. 13 (zitiert nach Juris) ausdrücklich als unzutreffend bezeichnet hat; der BGH betont in diesem Urteil, dass der Restwert des Fahrzeugs im Wege der Vorteilsausgleichung ohne Rücksicht darauf anzurechnen ist, ob er durch eine Weiterveräußerung realisiert worden ist.
4. Zinsen gemäß §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB auf den erst seit dem 28.12.2023 geltend gemachten Anspruch auf Differenzschadensersatz stehen dem Kläger nicht zu, weil ein solcher Anspruch nicht besteht und schon am 28.12.2023 nicht bestanden hat. Bezüglich des Anspruchs auf großen Schadensersatz war der Zinsanspruch wie der Anspruch auf großen Schadensersatz selbst von vornherein unbegründet; das Gleiche gilt für den Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs.
Auch ein Anspruch auf Erstattung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten besteht nicht, weil ein Anspruch auf großen Schadensersatz, auf dessen Durchsetzung die vorgerichtlichen Bemühungen gerichtet waren, unbegründet ist. Neben dem zuletzt hilfsweise geltend gemachten Differenzschadensersatz können vorgerichtliche Anwaltskosten ohnehin nicht gesondert beansprucht werden, es sei denn, die Klagepartei hat vor Beauftragung eines Rechtsanwalts persönlich die Beklagte zur Zahlung von Differenzschadensersatz gemahnt (BGH, Urteil vom 16.10.2023, VIa ZR 14/22, Rn. 13, zitiert nach Juris); hierfür sind Anhaltspunkte nicht ersichtlich.
5. Soweit der Kläger den Rechtsstreit betreffend großen Schadensersatz im Hinblick auf die angewachsene Nutzungsentschädigung für erledigt erklärt hat und somit die Feststellung der Erledigung begehrt, ist die Klage ebenfalls unbegründet, weil ein Anspruch auf großen Schadensersatz nicht bestanden hat.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 713, 544 Abs. 2 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Eine Zulassung der Revision im Hinblick auf das Urteil des OLG Hamburg vom 06.10.2023 zum Az. 3 U 183/21 ist jedenfalls nach der ausdrücklichen Ablehnung dieser Entscheidung durch den BGH im Urteil vom 27.11.2023 zum Az. VIa ZR 159/22 nicht veranlasst.
Der Streitwert ist gemäß §§ 43, 47, 48 Abs. 1, 63 Abs. 2, 3 GKG i. V. m. § 3 ZPO festgesetzt worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§ 826 BGB
§ 831 BGB
§ 263 StGB
§ 287 ZPO
§ 3 ZPO
§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713, 544 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2020, 1962
10 O 1492/21
VI ZR 5/20
VI ZR 252/19
VI ZR 512/17
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
VII ZR 190/20
VII ZR 286/20
VII ZR 321/20
VII ZR 322/20
8 U 69/21
24 U 208/20
13 U 434/20
12 U 35/21
5 U 1670/18
12 U 46/20
24 U 103/22
VIII ZR 196/14
12 U 449/19
2 U 249/19
9 U 17/21
16a U 718/20
16a U 71/20
23 U 728/21
13 U 37/19
7 U 445/18
4 U 235/19
45 U 22/19
9 U 202/19
3 U 183/21
VI ZR 192/05