Vergabekammer des Saarlandes (Saarland, )
Beschluss vom 2025-01-17, Aktenzeichen 1 VK 01/2024

Tenor:
Sonstiger Kurztext
Neuberechnung der Hochwassergefahrenkarten für verschiedene HQx mittels hydrodynamisch-numerischer Modelle für die xxx mit Nebengewässern sowie die xx, die xxx und die xxx mit dem Lauterbach – Fachlos xxx
Verfahrensgang
1. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, das von ihr durchgeführte Vergabeverfahren zur Neuberechnung von Hochwassergefahrenkarten in den Stand vor Angebotsabgabe zurück zu versetzen und – bei fortbestehender Beschaffungsabsicht –, das Verfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzuführen sowie geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die festgestellten Wettbewerbsnachteile für alle Bieter auszugleichen.
2. Die Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer werden der Antragsgegnerin auferlegt. Die Beigeladene wird nicht an diesen Kosten beteiligt.
3. Die Gebühr für Amtshandlungen der Vergabekammer beträgt xxx Euro; allerdings ist die Antragsgegnerin von der Zahlung der Gebühr gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB in Verbindung mit § 8 Abs.1 Nr. 2 VwKostG (in der am 14. August 2013 geltenden Fassung) befreit. Auslagen sind nicht angefallen.
4. Die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung im Verfahren vor der Vergabekammer werden der Antragsgegnerin auferlegt. Die Beigeladene wird nicht beteiligt.
5. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

Tatbestand:
Gegenstand des Vergabenachprüfungsverfahrens 1 VK 01/2024 ist die Vergabe eines Auftrags für die Erstellung von Vermessungsplänen sowie Modellaufbau und Berechnung von Hochwassergefahrenkarten für verschiedene saarländische Gewässer in Grenzlage zu Frankreich. Die Ausschreibung des Auftrags erfolgte als Los 1 (xxx) im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union nach der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) im offenen Verfahren (Veröffentlichungsnummer der Bekanntmachung: xxx – Nummer der Ausgabe: xxx; Datum der Veröffentlichung: xxx).
Für die Wertung der Angebote ist in den Bekanntmachungs- und Vergabeunterlagen der „Preis“ (Anteil 70%) sowie die „Erfahrung des eingesetzten Personals“ (Anteil 30%) angegeben.
Die Antragstellerin und die Beigeladene beteiligten sich - neben weiteren Bietern - mit Angeboten am Verfahren.
Laut Leistungsbeschreibung ist für die Modellierung der Hochwassergefahrenkarten zwingend das Software-Produkt xxx zu verwenden. Dabei handelt es sich um ein Produkt der Beigeladenen, das für die übrigen Bieter nur mit entsprechenden Lizenzen nutzbar ist.
Die Beigeladene bzw. mindestens eine ihr zuzurechnende Person, nämlich einer ihrer Geschäftsführer, waren im Vorfeld des hiesigen Vergabeverfahrens im Rahmen eines Forschungsprojektes der Hochschule für Technik und Wirtschaft des Saarlandes (HTW) zur Erstellung eines flächendeckendes xxx Netzes für Starkregen-Berechnungen bereits mit der Erstellung von Daten beschäftigt, die zum Teil auch im Rahmen des vorliegenden Vergabeverfahrens für Hochwassergefahrenkarten verwendet werden können. Teile aus dem xxx Netz für Starkregen können nämlich als Basis für weitere Berechnungen zur Hochwassergefahr genutzt werden, zur Erstellung des Vorlandes entlang der zu bearbeitenden Gewässer.
Die Antragstellerin reichte am 22.05.2024 eine Bieterfrage ein, die sich auf das Forschungsprojekt der HTW und die Rolle der Beigeladenen bzw. ihres Geschäftsführers innerhalb des Forschungsprojektes bezog und darauf abzielte, ihr das im Rahmen des Forschungsprojektes herausgearbeitete Modellnetz für die Erstellung des Vorlandes entlang der zu bearbeitenden Gewässer zur Verfügung zu stellen, um den Aufwand der Vorarbeiten zu reduzieren. Sie wies dabei auch auf mögliche Wettbewerbsnachteile für Bieter hin, denen diese Daten nicht zur Verfügung stünden.
Die Antragsgegnerin beantwortete diese Bieteranfrage wie folgt:
„Das xxx ist nicht Auftraggeber für den in Rede stehenden Auftrag und kann daher keine Daten aus diesem Projekt zur Verfügung stellen.“
Nach Abschluss der Angebotsprüfung und -wertung entschied sich die Antragsgegnerin, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.
Mit Informationsschreiben nach § 134 GWB vom 19.08.2024 wurde die Antragstellerin über ihre Nichtberücksichtigung und die vorgesehene Zuschlagserteilung an die Beigeladene informiert, die frühestens am 30.08.2024 erfolgen sollte. Als Grund für die Nichtberücksichtigung wurde angegeben, dass das Angebot der Antragstellerin nach Auswertung gemäß den in der Ausschreibung bekanntgemachten Kriterien nicht das wirtschaftlichste Angebot gewesen sei. Die Differenz zur Erstplatzierten ergebe sich (allein) aus der Wertung des Kriteriums „Preis“.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 26.08.2024 an die Antragsgegnerin rügte die Antragstellerin die vorgesehene Zuschlagserteilung an die Beigeladene und begründete ihre Rüge damit, dass die Beigeladene vorbefasst gewesen sei und einen ganz erheblichen Wissensvorsprung habe, der sie dazu befähigte, deutlich günstiger anzubieten, insbesondere in Position 4.1 des Angebotsformblatts, die auch den Modellaufbau für das Vorland entlang der zu bearbeitenden Gewässer umfasst.
Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 28.08.2024 mit, dass der Rüge nicht abgeholfen werde.
Noch am gleichen Tage (28.08.2024) beantragte die Antragstellerin mit anwaltlichem Schreiben die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens sowie (u.a.) festzustellen, dass der beabsichtigte Zuschlag rechtswidrig sei und die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Ausschreibungsverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin fortzuführen. Außerdem beantragte sie Einsicht in die Vergabeakten. Sie begründete ihre Anträge damit, dass durch die beabsichtigte Vergabe Verstöße gegen das Wettbewerbsprinzip gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB, gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit aus § 97 Abs. 1 Satz 2 GWB und gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß § 97 Abs. 2 GWB vorlägen. Die Situation sei vergleichbar mit derjenigen, die in § 7 VgV reguliert werde.
Die erkennende Vergabekammer leitete nach Prüfung des Antrags am 29.08.2024 ein Nachprüfungsverfahren durch Übermittlung der Antragsschrift an die Antragsgegnerin ein und forderte die Vergabeakten an.
Die Antragsgegnerin übermittelte die Vergabeakten inklusive je einer explizit für die Akteneinsicht der Antragstellerin sowie der Beigeladenen durch Schwärzungen von den Geheimnissen im Sinne des § 165 Abs. 2 und Abs. 3 GWB befreite Version der Vergabeakten, bezog mit anwaltlichem Schriftsatz vom 06.09.2024 zum Nachprüfungsantrag Stellung und beantragte die Zurückweisung der Anträge der Antragstellerin wegen Unbegründetheit, da die beabsichtigte Vergabe ihrer Auffassung nach nicht gegen das Wettbewerbsprinzip gem. § 97 Abs. 1 S. 1 GWB, nicht gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit aus § 97 Abs. 1 S. 2 GWB und auch nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz aus § 97 Abs. 2 GWB verstoße. Die Beigeladene sei nicht als ein vorbefasstes Unternehmen i.S.d. § 7 Abs. 1 VgV anzusehen.
Mit Verfügung der Vergabekammer vom 03.09.2024 wurde die für den Zuschlag vorgesehene Bieterin zum Nachprüfungsverfahren beigeladen.
Diese nahm mit anwaltlichem Schriftsatz vom 09.09.2024 Stellung und beantragte, den Nachprüfungsantrag wegen Unzulässigkeit und Unbegründetheit zurückzuweisen und ihr Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren.
Es folgten weitere Schriftsätze der Antragstellerin sowie der Beigeladenen.
Der Antragstellerin und der Beigeladenen wurde durch Übermittlung des jeweiligen Exemplars der Vergabeakten, das durch die Antragsgegnerin von den Geheimnissen im Sinne des § 165 Abs. 2 und Abs. 3 GWB befreit worden war, Akteneinsicht gewährt.
In der mündlichen Verhandlung am 25.10.2024 wurde die Sach- und Rechtslage erörtert. Alle Beteiligten waren vertreten und hatten Gelegenheit zur Stellungnahme. Es wurden alle aus Sicht der Vergabekammer verfahrensrelevanten Gesichtspunkte angesprochen.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet.
Im Hinblick auf die Zulässigkeit sei insbesondere rechtzeitig gerügt worden, denn maßgeblicher Anknüpfungspunkt sei derjenige Zeitpunkt, zu welchem ein Bieter erkennen könne und müsse, dass gegen Vergaberecht verstoßen worden sein könnte. Da der Antragstellerin erst durch die Bieterinformation bekannt geworden sei, dass die Beigeladene sich überhaupt am Verfahren beteiligt habe und sich erst in Verbindung mit dieser Erkenntnis der gerügte Verstoß gegen das Vergaberecht ergeben habe, liege eine rechtzeitige Rüge vor. Zum Zeitpunkt ihrer Bieterfrage vom 22.05.2024 sei entgegen der Behauptung der Beigeladenen noch kein Verstoß gegen Vergaberecht erkennbar gewesen. Die Antwort der Antragsgegnerin vom 27.05.2024 auf diese Bieterfrage sei auch nicht als Nichtabhilfe einer Rüge zu interpretieren.
Die Fristen der §§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 und Nr. 4 GWB seien damit nicht in Gang gesetzt worden.
Der Antrag sei aber auch wegen mehrerer Vergaberechtsverstöße begründet.
Laut Leistungsbeschreibung für die Modellierung der Hochwassergefahrenkarten sei zwingend das Software-Produkt xxx zu verwenden. Dabei handele es sich um ein Produkt der Beigeladenen, das für die Antragstellerin nur durch den Erwerb von entsprechenden Lizenzen nutzbar sei. Auf dem Markt seien aber mindestens fünf vergleichbare Programme vorhanden, die bei der Vorgabe von entsprechenden Parametern genauso gut hätten eingesetzt werden können. Es liege daher ein Verstoß gegen die Pflicht zur produktneutralen Ausschreibung vor. Der Beigeladenen erwachse aus der Vorgabe dieses Programms ein klarer Wettbewerbsvorteil. Sie sei damit als Projektantin anzusehen, ihr Angebot sei zwingend auszuschließen.
Des Weiteren profitiere die Beigeladene von Wettbewerbsvorteilen, da sie bzw. eine ihr zuzurechnende Person, nämlich einer ihrer Geschäftsführer, im Vorfeld des hiesigen Vergabeverfahrens im Rahmen eines Forschungsprojektes der xxx zur Erstellung eines flächendeckendes xxx für Starkregen-Berechnungen bereits mit der Erstellung von Daten beschäftigt gewesen sei, die zum Teil auch im Rahmen des vorliegenden Vergabeverfahrens für Hochwassergefahrenkarten verwendet werden könnten. Teile aus dem xxx für Starkregen könnten als Basis für weitere Berechnungen zur Hochwassergefahr genutzt werden zur Erstellung des Vorlandes entlang der zu bearbeitenden Gewässer. Die personelle Verflechtung der Akteure im Forschungsprojekt und im Unternehmen der Beigeladenen seien offenkundig.
Die Erstellung des xxx für Starkregen durch eine personell mit der Beigeladenen verflochtene Person stelle nicht nur einen durch die übrigen Bieter hinzunehmenden Wettbewerbsvorsprung (Know How) dar. Es handele sich dabei vielmehr um einen echten Wettbewerbsvorteil, der nach § 97 GWB rechtswidrig sei.
Ein öffentlicher Auftraggeber habe aufgrund der Regelungen der §§ 124 GWB bzw. 7 VgV angemessene Maßnahmen zu ergreifen, wenn ein Unternehmen oder ein mit ihm in Verbindung stehendes Unternehmen den öffentlichen Auftraggeber beraten habe oder auf andere Art und Weise an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens beteiligt gewesen sei. Danach und nach § 97 GWB sei ein öffentlicher Auftraggeber angehalten, Wettbewerbsvorteile durch geeignete Maßnahmen auszugleichen.
Ausgleichende Maßnahmen seien auch für den Fall notwendig, dass die Daten – wie von der Antragsgegnerin behauptet - faktisch nicht herausgegeben werden könnten.
Im vorliegenden Verfahren liege ein rechtswidriger Wettbewerbsvorteil vor, da die Beigeladene offensichtlich einen ganz erheblichen Nachlass auf bestimmte Leistungen zugestanden habe, die mit dem Forschungsprojekt in Zusammenhang stünden. Ein öffentlicher Auftraggeber habe den wirtschaftlichen Vorteil zu beachten, der sich aus der Herausgabe bereits vorhandener Daten ergebe.
Die Antragsgegnerin hätte sich dieser Thematik spätestens anhand der Bieterfrage vom 22.05.2024 widmen müssen. Die Antragsgegnerin habe, sofern notwendig, z.B. auch auf eine Vertragsanpassung zur Herausgabe der Daten hinwirken müssen. Sollten ausgleichende Maßnahmen aber tatsächlich nicht möglich gewesen sein, hätte das Angebot der Beigeladenen konsequenterweise ausgeschossen werden müssen, um eine Wettbewerbsverzerrung zu verhindern.
Die Argumentation der Antragsgegnerin, dass das Forschungsprojekt nicht durch xxx, sondern durch einen „anderen Auftraggeber“, nämlich die vorgesetzte Behörde, xxx beauftragt worden sei, sei nicht sachgerecht, da letztlich das Saarland als Körperschaft des öffentlichen Rechts rechtlich als Auftraggeber fungiere. Dem Saarland „insgesamt“ stünden mithin auch die Verwertungsrechte aus dem Forschungsprojekt zu, das mit öffentlichen Geldern unterstützt werde.
Schließlich ist die Antragstellerin der Auffassung, die Beigeladene sei auch wegen Unzuverlässigkeit auszuschließen. Die Unzuverlässigkeit ergebe sich daraus, dass die Beigeladene einerseits selbst ausführe, dass die ihr durch das Forschungsprojekt bekannten Daten nicht verwertet werden dürften, sie selbst aber offensichtlich eine Verwertung dieser Daten vorgenommen habe.
Die Antragstellerin beantragt:
• Es wird festgestellt, dass der beabsichtigte Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen rechtswidrig ist;
• Die Beigeladene ist wegen Unzuverlässigkeit vom Vergabeverfahren auszuschließen;
• Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, dieses Ausschreibungsverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin fortzuführen;
• Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten für die Antragstellerin wird als notwendig erklärt;
• Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Vergabenachprüfungsverfahrens;
• Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten.
Die Antragsgegnerin beantragt,
• die Anträge der Antragsgegnerin zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unbegründet.
Die Antragsgegnerin hat die Vorgabe der Software xxx im Rahmen der mündlichen Verhandlung damit erklärt, dass diese Software zu Zwecken der Vergleichbarkeit vorgegeben worden sei, da auch die bisherigen Kartierungen mit Hilfe dieses Produktes erstellt worden seien.
Ob und inwieweit die Beigeladene von Wettbewerbsvorteilen durch das Forschungsprojekt der xxx profitiere, sei für sie nicht genau quantifizierbar.
Die Ausschreibung sei durch xxx als Vergabestelle durchgeführt worden. Es handele beim xxx um eine nachgeordnete Behörde, die ihrer übergeordneten Behörde, dem xxx das für das Forschungsprojekt zuständig sei, keine Anweisungen zur Herausgabe von Daten oder Informationen erteilen könne.
Die Vergabestelle habe aufgrund der Bieterfrage vom 22.05.2024 beim xxx angefragt, allerdings eine abschlägige Antwort dahingehend erhalten, dass die Laufzeit des Projektes bis 2026 festgelegt sei und noch keine finalen Daten zur Verfügung stünden. Die Vergabestelle habe daher keine weitere Handhabe gehabt. Sie habe zudem auch fachlich nicht einschätzen können, inwieweit die Daten aus dem Forschungsprojekt überhaupt hilfreich wären. Da ein möglicher Wettbewerbsvorteil für das xxx nicht zu bestimmen gewesen sei, habe man auch keine Maßnahmen zum Ausgleich in Erwägung ziehen können. Schließlich spielten auch haushaltsrechtliche Fragen eine Rolle, da die ausschreibende Stelle und die übergeordnete Behörde getrennte Haushalte unterhielten.
Die Antragsgegnerin habe keinen Verstoß gegen das Vergaberecht erkennen können und daher auch keine ausgleichenden Maßnahmen diskutiert oder dokumentiert.
Die Beigeladene ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig und unbegründet.
Ihrer Auffassung nach habe die Antragstellerin am 22.05.2024 nicht bloß eine Bieterfrage gestellt, sondern einen Vergaberechtsverstoß gerügt. Denn sie habe sich nicht darauf beschränkt, eine bloße Verständnisfrage zu stellen, sondern habe ausdrücklich auf aus ihrer Sicht drohende Wettbewerbsnachteile hingewiesen. Dieser Rüge habe die Antragsgegnerin nicht abgeholfen, so dass die Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB mit der Nichtabhilfe zu laufen begonnen habe. Der Nachprüfungsantrag sei daher bereits unzulässig.
Aber auch für den Fall, dass es sich „nur“ um eine Bieterfrage und keine Rüge gehandelt haben sollte, hätte die Antragstellerin spätestens nach deren Beantwortung Rüge erheben müssen, weil sie jedenfalls zu diesem Zeitpunkt einen Verstoß gegen Vergabevorschriften erkannt haben wollte, nämlich den behaupteten Wettbewerbsnachteil sowie den behaupteten Verstoß gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit. Demnach sei die erhobene Rüge auch unter diesem Gesichtspunkt verspätet, was ebenfalls eine Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags zur Folge habe (§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB).
Hinzu komme, dass der Antragstellerin schon vor Einleitung des gegenständlichen Vergabeverfahrens bekannt gewesen sei, dass die Beigeladene im Rahmen des Forschungsprojektes der xxx Starkregengefahren- und Bodenerosionskarten erstellt habe, da die Antragstellerin selbst die von der Beigeladenen herausgearbeiteten Ergebnisse im Auftrag mehrerer Kommunen plausibilisiert habe. Auch vor diesem Hintergrund sei von einer verspäteten Rüge auszugehen, welche die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags zur Folge habe.
Der Antrag der Antragstellerin sei aber auch unbegründet, weil durch die beabsichtigte Vergabe kein Verstoß gegen das Wettbewerbsprinzip des § 97 Abs. 1 S. 1 GWB, gegen Grundsatz der Wirtschaftlichkeit aus § 97 Abs. 1 S. 2 GWB oder gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des § 97 Abs. 2 GWB vorliege.
Hinsichtlich des Einsatzes der Software xxx ist die Beigeladene der Auffassung, dieser sei nicht zu beanstanden. Es ergebe sich daraus kein Wettbewerbsvorteil für die Beigeladene.
Das Starkregengefahren- und Bodenerosionsmodell im Rahmen des noch bis 2026 laufenden Projekts sei noch nicht abgeschlossen. Des Weiteren sei Auftraggeber des Projekts xxx, während im gegenständlichen Vergabeverfahren Auftraggeber xxx sei. Dementsprechend sei die Antragsgegnerin zu einer Vorlage des Modells nicht in der Lage.
Außerdem verkenne die Antragstellerin, dass es im gegenständlichen Vergabeverfahren um die Neuberechnung eines Hochwassergefahrenmodells geht, das sich in wesentlichen Punkten von einem Starkregengefahrenmodell unterscheide. Starkregengefahrenmodelle könnten nicht für die Hochwassergefahrenmodellierungen verwendet werden.
Es handele sich in der vorliegenden Konstellation um einen allein aus der beruflichen Stellung des Geschäftsführers der Beigeladenen erwachsenden Wissens- und Wettbewerbsvorsprung, der jedoch keinen auszugleichenden Wettbewerbsvorteil begründe.
Die Beigeladene stellte in der mündlichen Verhandlung keinen Antrag und hat die zuvor gestellten Anträge aus ihren Schriftsätzen damit nicht aufrechterhalten.
Die Frist des § 167 Abs. 1 Satz 1 GWB wurde nach § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB wegen tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten mehrmals, zuletzt auf den 17.01.2025, verlängert.
Wegen des Sachverhalts im Übrigen sowie der Einzelheiten der mündlichen Verhandlung wird auf die in den Akten des Vergabenachprüfungsverfahrens befindliche und den Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis zugesandte Niederschrift, die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
1.1. Bei dem Auftrag zur Neuberechnung der Hochwassergefahrenkarten mittels hydrodynamisch-numerischer Modelle, der das streitgegenständliche Fachlos der Erstellung der Vermessungspläne sowie den Modellaufbau und –Berechnung beinhaltet, handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne § 103 Abs. 1 und 4 GWB.
1.2. Der geschätzte Auftragswert überschreitet den Schwellenwert öffentlicher Aufträge gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB.
1.3. Die Zuständigkeit der 1. Vergabekammer des Saarlandes ergibt sich aus § 156 Abs. 1 GWB, § 159 Abs. 3 GWB i.V.m. § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Regelung der Nachprüfungsverfahren der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen im Sinne von § 106 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 31.08.2018 (Amtsbl. I 2018, S. 644).
1.4. Die Antragstellerin ist im Sinne des §§ 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt, denn sie hat ihr Interesse an der Ausschreibung durch die Teilnahme belegt und macht eine Verletzung ihrer Rechte aus § 97 Abs. 6 GWB sowie einen daraus resultierenden drohenden Schaden geltend.
1.5. Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin erstmalig nach Erhalt der Mitteilung nach § 134 GWB den streitgegenständlichen Vergaberechtsfehler gerügt hat.
Die Präklusionsregelungen des § 160 Abs. 3 GWB sind als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben zu verstehen. Nach Sinn und Zweck der Norm dienen sie der Verfahrensförderung und Beschleunigung sowie der Möglichkeit, Fehler des Verfahrens frühzeitig zu korrigieren.
Zum Zweck der Präklusionsregelungen als Norm unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben und zur Vermeidung unnötiger Verfahren und rechtzeitiger Fehlerkorrektur
Röwekamp/Kus/Portz/Prieß/Wiese Rn. 79 ff, 95 ff.
Sinn der Rügeobliegenheit ist es, Verzögerungen durch unnötige, kostenaufwändige und investitionshemmende Nachprüfungsverfahren und Spekulationen mit Vergabefehlern zu vermeiden (vgl. OLG Karlsruhe NZBau 2013, 528 (532); OLG München ZfBR 2007, 718 (719)). Hält der Antragsteller die ihn treffende Rügeobliegenheit nicht ein, ist demzufolge ein späterer Nachprüfungsantrag unzulässig.
(BeckOK VergabeR/Gabriel/Mertens, 30. Ed. 1.11.2023, GWB § 160 Rn. 125)
1.5.1. Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB
Die Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB wurde nicht bereits mit der Bieterfrage vom 22.05.2024 ausgelöst. Zu diesem Zeitpunkt fehlte es der Antragstellerin noch an der Kenntnis der Umstände, die einen Vergaberechtsverstoß begründen könnten.
Gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB ist ein Nachprüfungsantrag nur zulässig, wenn geltend gemachte Verstöße gegen Vergabevorschriften innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen ab Kenntnis gerügt werden.
Allerdings wird die Rügeobliegenheit nach Nr. 1 nur ausgelöst, wenn Kenntnis eines Vergaberechtsverstoßes vorliegt. Kenntnis bedeutet, dass ein Bieter positive Kenntnis der Tatsachen, die den Rechtsverstoß begründen, haben muss und außerdem zumindest aufgrund einer Parallelwertung in der Laiensphäre deren rechtliche Bewertung als Vergaberechtsverstoß würdigen können muss.
BeckOK VergabeR/Gabriel/Mertens, 30. Ed. 1.11.2023, GWB § 160 Rn. 143
Vermutungen reichen indes nicht aus.
Bloße Vermutungen oder ein Verdacht lösen die Rügeobliegenheit demgegenüber nicht aus (so OLG Celle, Beschluss vom 05. Juli 2007 - 13 Verg 8/07 - juris, Rn. 11).
(OLG Saarbrücken Beschl. v. 27.6.2016 – 1 Verg 2/16, BeckRS 2016, 105181 Rn. 57, beck-online)
Im streitgegenständlichen Fall fehlt es in diesem Sinne bereits an einer Kenntnis der Tatsachen, die einen Vergaberechtsverstoß begründen könnten.
Die Bieterfrage der Antragstellerin unter dem Hinweis, dass bereits ein flächendeckendes xxx erstellt worden sei, zielt darauf ab, dass die nach den Publikationen anlässlich der Fachveranstaltung „Saarländische Wassertage 2024“ möglicherweise schon vorhandenen Daten des Modellnetzes den Bietern zur Verfügung gestellt werden sollten, um die erneute Erhebung und Erstellung zu vermeiden und Arbeitsaufwände zu verringern. Zwar weist die Antragstellerin hier bereits darauf hin, dass ein Wettbewerbsnachteil darin liegen könnte, wenn nur einzelne Bieter über die objektiven Daten des Modellnetzes verfügten.
Ein solcher Hinweis auch darauf, dass durch ungleiche Datenlage bei den Bietern ein vergaberechtswidriger Wettbewerbsnachteil entstehen könnte, bleibt aber, solange der zugrundeliegende Sachverhalt in tatsächlicher Hinsicht nicht bekannt ist und auch nicht bekannt sein kann, spekulativ. Zu dem Zeitpunkt der Bieterfrage konnte die Antragstellerin keine positive Kenntnis davon haben, dass die Beigeladene als Mitbeteiligte an der Erstellung des flächendeckenden xxx selbst ein Angebot abgeben würde. Auch indem die Antragsgegnerin in ihrer Antwort ausführt, dass die Daten des Modellnetzes nicht zur Verfügung stünden, so dass sie den Bietern auch nicht weitergegeben werden könnten, war die Annahme einer konkreten Ungleichbehandlung und etwaigen ausgleichungspflichtigen Wettbewerbsvorteilen zunächst fernliegend.
Nach den tatsächlichen Umständen, soweit sie der Antragstellerin zu dem frühen Zeitpunkt der Bieterfrage bekannt waren, kommt damit eine Würdigung als erkannter Vergaberechtsverstoß, mit dem die Rügeobliegenheit bereits ausgelöst wurde, auch im Rahmen einer Parallelwertung in der Laiensphäre nicht in Betracht.
1.5.2. Rügefrist nach § 160 Absatz 3 Nummer 4 GWB
Der Nachprüfungsantrag ist rechtzeitig in der Frist des § 160 Absatz 3 Nummer 4 GWB erhoben worden.
Gemäß § 160 Absatz 3 Nummer 4 GWB ist ein Nachprüfungsantrag nur zulässig, wenn nicht mehr als 15 Tage nach der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind. Der Fristlauf beginnt jedoch erst, wenn der Auftraggeber unmissverständlich zum Ausdruck bringt, dass er einer vorangegangenen Rüge nicht abhelfen will.
Damit die Frist von 15 Kalendertagen nach Erhalt der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, wirksam ausgelöst wird und zu laufen beginnen kann, muss der Wille des Auftraggebers, der vorausgegangenen Rüge nicht abhelfen zu wollen, eindeutig zum Ausdruck kommen (vgl. Wiese, in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Aufl. 2020, § 160 Rn. 166).
(VK Bund, Beschl. v. 8.5.2024 – VK 2-35/24, ZfBR 2024, 473, beckonline, nicht bestandskräftig, nachgehend OLG Düsseldorf Verg 16/24)
Zwar kann nach der vorgehend zitierten Rechtsprechung eine Rüge in das Gewand einer Bieterfrage gekleidet werden. Dabei ist unschädlich, wenn die Rüge nicht als solche bezeichnet wird. An die Rüge selbst sind als solche keine allzu hohen Anforderungen zu stellen, zumal § 160 ABs 3 GWB keine Formerfordernisse für die Rüge vorsieht.
Vielmehr muss sich aus dem Vorbringen des Bieters ergeben, dass und um welchen Rechtsverstoß es sich handelt und dass Abhilfe verlangt wird.
So VK Bund, Beschl. v. 8.5.2024 – VK 2-35/24, ZfBR 2024, 473 (478)
Dabei muss der Auftraggeber
… problemlos und unmissverständlich erkennen können, welches Verhalten der Bieter als Vergabefehler einstuft und dass der Bieter die Beseitigung des von ihm geltend gemachten Verstoßes fordert (OLG Celle NZBau 2011, 189; BeckRS 2008, 1740).
(BeckOK VergabeR/Gabriel/Mertens, 33. Ed. 1.11.2023, GWB § 160 Rn. 197, beck-online)
In diesem Sinne ist der Hinweis der Antragstellerin, dass sich unter Umständen Wettbewerbsnachteile für Bieter ergäben, wenn die Daten des Modellnetzes nur einzelnen Bietern zur Verfügung stünden, nicht bereits als Beanstandung eines konkreten, als Vergaberechtsverstoß erkannten Fehlers im Vergabeverfahren zu verstehen (zur fehlenden Kenntnis aber bereits oben 1.5.1.).
Selbst bei unterstellter Rüge wurde der Fristlauf jedoch nicht bereits durch die Antwort auf die Bieterfrage ausgelöst. Die Antragsgegnerin hat mit ihrer Antwort nicht unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie einer Beanstandung eines Verfahrensverstoßes nicht abhelfen werde. Ihre Ausführungen lassen vielmehr erkennen, dass lediglich auf eine Bieterfrage geantwortet wird, indem sie erläutern, dass die gewünschten Daten nicht zur Verfügung gestellt werden könnten, weil sie bei der Antragsgegnerin nicht vorlägen. Fehlt es aber bereits an einer eindeutig als Nichtabhilfemitteilung zu erkennenden Rügeantwort, bedarf es auch keiner Entscheidung, ob der Beginn des Fristlaufs nicht außerdem voraussetzt, dass im Sinne des Anhangs V Teil C Nr. 25 zur Vergaberichtlinie 2014/24/EU eine Rechtsbehelfsbelehrung erfolgte.
Zur Rechtsbehelfsbelehrung im Zusammenhang mit der Rügeobliegenheit mit zahlreichen weiteren Nachweisen Immenga/Mestmäcker/Dreher, 6. Aufl. 2021, GWB § 160 Rn. 98, VK Niedersachsen Beschl. v. 28.9.2023 – VgK-26/2023, BeckRS 2023, 35797 Rn. 79.
Jedenfalls rechtzeitig wurde der mögliche Vergaberechtsverstoß aufgrund einer Vorbefasstheit der Beigeladenen mit Schreiben vom 26.08. nach Zugang des Mitteilungsschreibens nach § 134 GWB vom 19.8 gerügt.
1.6. § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB steht nicht entgegen.
2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.
Das Verfahren ist fehlerhaft und verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 2 und 6 GWB auf Gleichbehandlung und fairen Wettbewerb.
Die Beigeladene als Zuschlagsprätendentin war einerseits vorbefasst und verfügte andererseits auch über wettbewerbsverzerrende Vorteile, ohne dass die Antragsgegnerin erkennbar Maßnahmen zu einem etwaigen Vorteilsausgleich oder den Ausschluss der Bieterin als ultima ratio erwogen hat.
2.1. Vorbefasstheit mit Blick auf die vorgegebene Berechnungssoftware Die Beigeladene als Zuschlagsprätendentin war vorbefasst im Sinne des § 7 Abs.1 2. Alternative VgV in Verbindung mit § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB.
Vorbefasstheit setzt voraus, dass ein Unternehmen oder ein mit diesem in Verbindung stehendes Unternehmen den öffentlichen Auftraggeber bei der Vorbereitung des konkreten Vergabeverfahrens beraten oder auf andere Weise an der Vorbereitung beteiligt war. Die Projektantenstellung kann unmittelbar und mittelbar verwirklicht werden. Dabei ist aber ein konkreter Bezug zum gegenständlichen Vergabeverfahren erforderlich.
So u.a. BeckOK VergabeR/Dabbagh, 34. Ed. 1.8.2024, VgV § 7 Rn. 14, 15, beck-online
Siehe auch:
Es müssten Leistungen erbracht worden sein, die zu dem zu vergebenen Auftrag einen unmittelbaren Zusammenhang aufweisen (Völlink, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, Kommentar, 3. Auflage, 2018, § 7 VgV, Rn. 4). Erforderlich ist ein konkreter Bezug zu dem aktuellen Vergabeverfahren (OLG München, Beschluss vom 25.07.2013, Verg 7/13; OLG Brandenburg, Beschluss vom 22.05.2007, VergW 13/06; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 30.03.2007, 1 VK 6/07). Das ist der Fall, wenn das Unternehmen Vorleistungen erbracht hat, auf die der zu vergebende Auftrag unmittelbar aufbaut, z.B. in Form einer Machtbarkeitsstudie, eines Vorentwurfs, Gutachtens oder einer Aufgabenbeschreibung (Völlink, a.a.O. § 7 VgV, Rn. 5).
(VK Baden-Württemberg Urt. v. 6.9.2019 – 1 VK 39/19, IBRRS 2020, 0824, beck-online)
Nicht jede Unterstützungshandlung hat dabei vergaberechtliche Relevanz. Vielmehr setzt eine Vorbefassung im Sinne von § 7 VgV neben dem Bezug zum konkreten Vergabeverfahren voraus, dass aufgrund des durch die Unterstützungshandlung erlangten Vorteils eine Verzerrung des Wettbewerbs um die ausgeschriebene Leistung und eine Beeinträchtigung der Chancengleichheit droht. Ein bloßer Wissensvorsprung, auch wenn er durch Voraufträge erlangt wurde, ist dabei nicht per se ausgleichungspflichtig.
Dass ein Unternehmen aufgrund einer anderen früheren Tätigkeit für den Auftraggeber bzw. als bisheriger/regelmäßiger Vertragspartner des Auftraggebers über einen Wissensvorsprung bzw. ein besonderes Know-How verfügt, stellt keinen Fall i.S.d. § 7 VgV dar.
Röwekamp / Kus / Marx / Portz / Prieß, Kommentar zur VgV, 2. Auflage 2022, § 7 VgV, Rn. 5 unter Berufung auf VK Rheinland, Beschl. v. 30.09.2019 – VK 31/19-L; VK Karlsruhe, Beschl. v. 12.11.2019 – 1 VK 62/19; VK Thüringen, Beschl. v. 09.01.2017 – 250–4004–7985/2016-E-013-SM
Ein Wissensvorsprung, der aus einer früheren Zusammenarbeit herrührt,
„stellt ein gewisses Know-how dar, welches die Auftraggeberin auch positiv werten kann“
(VK Baden-Württemberg Urt. v. 6.9.2019 – 1 VK 39/19, IBRRS 2020, 0824 unter II.b), beck-online)
Ebenso wenig ist ein etwaiger Wissensvorsprung als solcher, den sich die Beigeladene aufgrund ihrer langjährigen fachspezifischen Tätigkeit und ihrer personellen Verflechtungen im Bereich des einschlägigen Wissens- und Technologietransfers im Umfeld wissenschaftlicher Hochschulen erarbeitet hat, als Vorbefasstheit im Sinne des § 7 VgV zu werten, da insoweit der konkrete Verfahrensbezug auf das streitgegenständliche Verfahren fehlt. Im Gegenteil ist es ein Wesensmerkmal eines fairen Wettbewerbs, dass unterschiedliche Bieter mit unterschiedlichen strukturellen Voraussetzungen sich um einen öffentlichen Auftrag bewerben können.
In diesem Sinne etwa VK Baden-Württemberg:
Vielmehr entsteht Wettbewerb erst dadurch, wenn Bieter über verschiedenes Niveau an Wissen und Know-how bzw. Qualität verfügen und damit gegen einander in einem fairen Verfahren antreten.
(VK Baden-Württemberg Urt. v. 6.9.2019 – 1 VK 39/19, IBRRS 2020, 0824 unter II.b) beck-online)
Vorbefasstheit setzt aber auch nicht notwendigerweise voraus, dass eine vertragliche Beziehung zwischen dem beteiligten Unternehmen und der Vergabestelle besteht. Vielmehr kann eine Projektantenproblematik auch darauf beruhen, dass eine Beteiligung „auf andere Art und Weise“ an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens geeignet ist, dem Bieter im Vergleich zu seinen Mitbewerbern Vorteile bei der Bildung der Angebote zu verschaffen.
Eine Beratung der Antragsgegnerin im Zusammenhang mit den gegenständlichen Vergabeverfahren durch die Beigeladene ist offensichtlich nicht gegeben. Es liegt jedoch eine sonstige Beteiligung mit unmittelbarem Bezug zum Vergabeverfahren vor, indem in der Ausschreibung festgelegt worden war, dass Bieter ihre Modellrechnungen mittels der von der Zuschlagsprätendentin entwickelten und vertriebenen Software xxx ausführen müssen und Bieter die entsprechenden Lizenzen vorhalten müssen. Hierzu heißt es in den Vergabeunterlagen (Blatt 313 der Akten):
Die hydraulischen Berechnungen sind in einem 2D-Verfahren mit dem Programmsystem xxx durchzuführen. Software und Lizenz können seitens des Auftraggebers nicht zur Verfügung gestellt werden und sind vom Auftragnehmer vorzuhalten.
Außerdem fließen nachgewiesene Erfahrungen mit der Software in die Bewertung bei den Zuschlagskriterien ein (Blatt 275 der Akten).
Zwar dürfte die Verpflichtung der Bieter auf die Nutzung der Software der Beigeladenen, die auch nicht von der Antragstellerin angegriffen wurde, als solche letztlich vergaberechtlich nicht zu beanstanden sein. In Abweichung von der grundsätzlichen Pflicht zur produktneutralen Ausschreibung (§ 31 VgV) kann eine entsprechende Vorgabe im Rahmen des Leistungsbestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers im Einzelfall gerechtfertigt werden, wenn dies durch objektive auftragsbezogene Gründe sachlich gerechtfertigt und Festlegungen willkürfrei getroffen sind.
Ziekow/Völlink/Trutzel/Meeßen, 5. Aufl. 2024, VgV § 31 Rn. 51, beck-online
In der mündlichen Verhandlung wurde hierzu aus Sicht der Kammer hinreichend dargelegt, dass wenngleich bei der Software kein absolutes Alleinstellungsmerkmal zur Berechnung der hydronumerischen Modelle besteht, es aber wegen der Anschlussfähigkeit der Ergebnisse an im Land vorhandenes Datenmaterial und bereits erstellte Modelle und Kartierungen im Format xxx erforderlich erscheint, dass in der Ausschreibung eine Festlegung auf die Parameter der Software der Beigeladenen erfolgte.
Wenn aber in der Ausschreibung selbst die Festlegung auf eine bestimmte Software erfolgt, die ausschließlich von der Beigeladenen entwickelt und betrieben wird, stellt dies im Sinne von § 7 Abs. 1 Alt. 2 VgV eine Beteiligung in sonstiger Weise dar, die über einen allgemeinen Wissensvorsprung oder das spezifische Know-How der Wettbewerber hinausgeht. Der hinreichend spezifische Verfahrensbezug im Sinne einer Beteiligung am Verfahren ergibt sich aus der Vorgabe der Vergabeunterlagen, dass die Bieter zur Berechnung der Modelle die Software der Beigeladenen verwenden und auf eigene Kosten vorhalten müssen. Diese Konstellation ist auch geeignet, den Wettbewerb zu verfälschen, da sowohl bei der Kalkulation des Angebots als auch mit Blick auf Wertung der Zuschlagskriterien sich ein unmittelbarer Vorteil zugunsten der Beigeladenen ergibt, die im Gegensatz zu den anderen Bietern keine Lizenzen beschaffen muss und mit Blick auf die geforderten Referenzen als Entwicklerin der Software bei der Anwendung dieser stets im Vorteil gegenüber ihren Lizenznehmern ist.
2.2. Wettbewerbsverzerrung mit Blick auf den Forschungsauftrag zur Erstellung der Starkregenmodelle für das Saarland
Darüber hinaus ist nicht auszuschließen, dass die Beteiligung der Beigeladenen am laufenden Forschungsauftrag zur Erstellung der Starkregengefahren- und Bodenerosionskarten für das xxx geeignet ist, einen fairen Wettbewerb um den hiesigen Auftrag zu verzerren.
Zwar ist insoweit eine Vorbefasstheit der Beigeladenen im Sinne des § 7 VgV nicht gegeben. Hier fehlt es an dem unmittelbaren Verfahrensbezug des Forschungsprojektes xxx zum streitgegenständlichen Auftrag der Hochwassermodellierung.
Gleichwohl kann auch ein Wissensvorsprung, der aus einem andern Auftrag herrührt, einen wettbewerbsverzerrenden Vorteil und damit einen Verstoß gegen das Gebot eines fairen Wettbewerbs darstellen. Die Spruchpraxis leitet aus dem Wettbewerbsgrundsatz eine entsprechende Gewährleistungspflicht ab.
[…] die Vergabekammer geht in ihrer materiellen Beurteilung der Rechtslage jedoch davon aus, dass die Projektantenproblematik sich über § 97 Abs. 1 GWB aus dem das gesamte Vergaberecht prägenden Wettbewerbsgrundsatz ergibt und dass in Fortführung der Entscheidung des EuGH vom 03.03.2005 (Urteil Rs. C-21/03 und Rs. C-34/03) die Antragsgegnerin auch im vorliegenden Fall dafür sorgen muss, dass keine Diskriminierung von Dienstleistungserbringern stattfindet.
(VK Köln Urt. v. 4.10.2012 – VK VOF 18/2012, IBRRS 2012, 5088, beck-online)
So erhält nach OLG Brandenburg, Beschluss vom 22.05.2007, Verg W 13/06 wertneutrale Vorbefassung dann vergaberechtliche Relevanz, wenn die durch diese Vorbefassung erworbenen Kenntnisse den Wettbewerb um die [ausgeschriebenen Leistungen] verfälschen können, indem das vorbefasste Unternehmen Vorteile erhält. Insgesamt trifft den Auftraggeber stets die Pflicht, einen chancengleichen Wettbewerb herzustellen.
Dabei ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Herstellung des chancengleichen Wettbewerbs es gebietet, bestehende Vorteile auszugleichen.
Zwar kann der Auftraggeber im Einzelfall gehalten sein, auch einen Wissensvorsprung, den ein Unternehmen aufgrund einer früheren Tätigkeit besitzt, die sich nicht unmittelbar auf die ausgeschriebene Tätigkeit bezog, im Rahmen des Zumutbaren auszugleichen, wenn dieser Vorsprung dem Bieter bei der Erstellung seines Angebots einen Vorteil verschafft.
Röwekamp / Kus / Marx / Portz / Prieß, Kommentar zur VgV, 2. Auflage 2022, § 7 VgV, Rn. 5
In der mündlichen Verhandlung wurde unwidersprochen dargelegt, dass der Forschungsauftrag zur Erstellung der Starkregengefahren- und Erosionskarten auch mit dem streitgegenständlichen Auftrag eine Schnittmenge von Basisdaten für die Modellierung der Hochwassergefahrenkarten betreffend die zu erfassenden Flussläufe, Wasserdurchlässe und Vorlandmodelle beinhaltet. Dabei handelt es sich um objektive Datengrundlagen, die sowohl für den streitgegenständlichen Auftrag wie im Forschungsauftrag Basis für die jeweils mit unterschiedlichem Schwerpunkt zu erstellenden 2D-Modellierungen sind. Die Bieterfrage der Antragstellerin zielte darauf, dass solche etwa vorhandenen Daten zur Verfügung gestellt werden könnten, um eine wiederholende Erhebung und Berechnung einsparen zu können.
Dass diese Datenmodelle bei der Beigeladenen vorhanden sind, dürfte nach den aktenkundigen Verlautbarungen des Geschäftsführers der Beigeladenen letztlich unstrittig sein. Für die Frage einer etwaigen Ausgleichungspflicht des Wettbewerbsvorteils kommt es aber auch nicht wesentlich darauf an, ob die Beigeladene diese Daten auch für das streitgegenständliche Angebot verwenden darf. Ob im Forschungsauftrag, für den der Abschlussbericht erst im Jahr 2026 vorzulegen ist, besondere Geheimhaltung und Zweckbindungsverpflichtungen vereinbart wurden, ist von der Kammer nicht zu entscheiden. Vertragliche Vereinbarungen zur Veröffentlichungspflicht (Blatt 1230) scheinen insoweit eher gegen derartige Bindungen zu sprechen.
In tatsächlicher Hinsicht scheinen die Datenmodelle aber derzeit noch nicht bei der Antragsgegnerin in einer Form vorzuliegen, die die Weitergabe an die Bieter erlauben würde, auch wenn aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen das Land als Auftraggeber des Forschungsauftrags grundsätzlich Anspruch auf Überlassung sämtlicher Modellgrundlagendaten sowie Modellergebnisdaten, nicht jedoch auf die lizensierten Programme hat (so ausdrücklich Schreiben xxx mit ergänzenden Vereinbarungen vom 23.5.22, Verfahrensakte Blatt 1223) und Nutzungsrechte auf Dritte übertragen darf (Blatt 1231).
Grundsätzlich heißt es in den aktenkundigen Vertragsunterlagen zum laufenden Forschungsauftrag (Blatt 1222 ff)
Gemeinnütziger Unternehmenszweck der xxx ist der Wissens- und Technologietransfer, das heißt durch praxisnahe Arbeiten die Entwicklung und Anwendung neuer Erkenntnisse in Wissenschaft und Forschung zu fördern. Beim vorliegenden Projekt sollen in diesem Sinne die ermittelten Daten und das Nutzungsrecht der wissenschaftlichen Erkenntnisse (Ergebnisse der Forschungen, z.B. Modellansätze, entwickelte Modelle) sowohl dem MUV als auch der xxx zur Forschung, zur Weiterentwicklung in der Wissenschaft und zur Lehre zur Verfügung stehen.
In § 2 Abs. 5 des Vertrags heißt es:
Der AN hat dem AG auf Verlangen eine Ausfertigung der bei der Durchführung des Vorhabens entstehenden wissenschaftlichen und technischen Unterlagen (Zusammenstellungs-, Gruppen- und Einzelzeichnungen, Stücklisten, Rechenprogramme, Berechnungs- und sonstige Unterlagen unentgeltlich zu überlassen. Der AG kann ferner die unentgeltliche Überlassung und Benutzung eines kopierfähigen Satzes aller Zeichnungen und Beschreibungen der Arbeitsergebnisse verlangen.
Maßgeblich ist indes, ob die fragliche Schnittmenge der Datenmodelle, wenn sie nach einem – vorherigen - öffentlichen Auftrag nur bei der Beigeladenen vorhanden sind, einen Wettbewerbsvorteil oder aber lediglich ein besonderes qualifizierendes „Know-How“ darstellen. Dabei ist mit Blick auf die beteiligten Personen bzw. Körperschaften und Sachherrschaft über die Daten zu differenzieren.
Der vorgehende - nicht streitgegenständliche - Forschungsauftrag besteht zwischen der xxx und xxx, vertreten durch das xxx. Damit sind die Beigeladene und Antragsgegnerin nicht unmittelbare Vertragspartner.
Auf Seiten der Antragsgegnerin ist in beiden Fällen das Land als Gebietskörperschaft, vertreten durch die fachlich zuständige Behörde, öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 1 GWB. Es handelt sich damit nicht um verschiedene Auftraggeber.
Auftragsvergaben der Gebietskörperschaften erfolgen in der Regel durch ihre Organe und Behörden. […] Für die Anwendbarkeit des § 99 Nr. 1 ist dies jedoch ohne Bedeutung (Byok/Jaeger/Werner Rn. 10). Die Gebietskörperschaft ist dennoch öffentlicher Auftraggeber iSd § 99 Nr. 1 [..]
(BeckOK VergabeR/Bungenberg/Schelhaas, 34. Ed. 1.8.2024, GWB § 99 Rn. 18, beck-online)
Auf Seiten der Antragsgegnerin gehört die das Land vertretende Behörde derselben Körperschaft an und als Landesbehörde gemäß § 2 LOG dem Land an. Darüber hinaus ist das xxx gemäß §§ 7, 13 LOG der obersten Landesbehörde unmittelbar nachgeordnet und deren Fachaufsicht unterworfen. Die konkrete Vergabe ist in haushalterischer Hinsicht von der obersten Landesbehörde zu genehmigen (Blatt 1270 der Akten). In materiellrechtlicher Hinsicht werden in der obersten Landesbehörde sowie bei der Beigeladenen hoheitliche Aufgaben in derselben Materie, nämlich im Bereich des Wasserrechts, z.T. aufgrund einer entsprechenden Zuständigkeitsübertragung wahrgenommen. Die Zuständigkeitsübertragung führt dabei nicht zu einer Änderung des Rechtsträgers.
Letztlich entscheidend für die Annahme eines Wettbewerbsvorteils ist aber die mittelbare Beteiligung der Beigeladenen am vorherigen Forschungsauftrag.
Zwar ist auf Seiten der Auftragnehmerin des vorherigen Forschungsauftrags die Beigeladene selbst nicht unmittelbare Vertragspartnerin. Jedoch ist sie durch ihre personellen und strukturellen Verflechtungen an dem Forschungsauftrag beteiligt.
§ 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB regelt nur den möglichen Ausschluss eines unmittelbar selbst vorbefassten Bewerbers oder Bieters, nicht hingegen auch den Ausschluss auch solcher Unternehmen, welche nur mittelbar vorbefasst sind, indem sie mit einem Projektanten »in Verbindung stehen« bzw. mit diesem persönlich oder gesellschaftsrechtlich so eng verbunden sind, dass von einer Weitergabe wettbewerbsrelevanter Informationen ausgegangen werden muss. Auch in einem solchen Fall kann der Auftraggeber aber verpflichtet sein, dass betreffende Unternehmen vom Vergabeverfahren auszuschließen, wenn nur auf diesem Weg ein chancengleicher Wettbewerb hergestellt werden kann. Allerdings genügt nicht jede noch so entfernte gesellschaftsrechtliche Verbindung, um eine Wettbewerbsverzerrung durch die Beteiligung eines konzernverbundenen, mittelbaren Projektanten annehmen zu können.
Röwekamp / Kus / Marx / Portz / Prieß, Kommentar zur VgV, 2. Auflage 2022, § 7 VgV, Rn. 10
Die Auftragnehmerin xxx als Wissens- und Technologietransferstelle vermittelt an der „Schnittstelle zwischen Wissenschaft und Wirtschaft“ (eig. Angaben Webseite) diesen Transfer und die Projektdurchführung, ohne selbst eigene FuE-Kompetenzen vorzuhalten. Vielmehr greift sie dafür auf die Forschungsinfrastruktur xxx und die Ressourcen der kooperierenden Unternehmen zurück.
Unmittelbar beteiligt und in den Vertragsunterlagen ausdrücklich benannt ist dabei nicht nur die Forschungsgruppe Wasser der xxx, an der der Geschäftsführer der Beigeladenen, der zugleich auch Professor der Hochschule ist, maßgeblich beteiligt ist, sondern explizit auch die Beigeladene selbst. Der Geschäftsführer der Beigeladenen ist außerdem als wissenschaftlicher Projektleiter im Forschungsauftrag tätig. Damit ist die personelle Verflechtung und damit die Beteiligung offenkundig. Danach kommt es auch nicht mehr darauf an, ob außerdem dem Geschäftsführer der Beigeladenen in personam ein bestimmender Einfluss an der xxx über eine prozentuale Beteiligung an den Gesellschaftsanteilen des xxx zukommt, was im hiesigen Verfahren im Einzelnen auch nicht bekannt ist.
Ein Wettbewerbsvorteil der Beigeladenen manifestiert sich im von ihr pauschal eingeräumten bedingungslosen und ganz erheblichen Preisnachlass auf das Angebot, der in der aktenkundigen Angebotsaufklärung mit quantitativen Synergieeffekten in der Projektbearbeitung aus dem Rückgriff auf bereits vorhandene Rechenmodelle und Datenmodellierungen erläutert wird (entsprechende Erläuterungen Blatt 1210, 1253). Unabhängig von der Frage, ob hierin ein Verstoß gegen die im Forschungsprojekt vereinbarte Nutzungsbeschränkung und Zweckbindung liegen könnte, wovon die Kammer nach derzeitigem Stand aber nicht ausgeht, wird aus den Einlassungen offenkundig, dass der Preisnachlass nur deshalb gewährt werden kann, weil erfolgte Modellierungen, Skripte und Vorarbeiten zugleich auch für den streitgegenständlichen Auftrag nutzbar gemacht werden können. Es handelt sich nach den eigenen Einlassungen der Beigeladenen um bereits erbrachte Leistungen für das Starkregenmodell des Forschungsauftrags. Die relevanten Daten lägen
„für die Vorlandmodellierung nicht nur vor, sondern sind bereits für die Modellierung abschließend aufbereitet.“ (Blatt 1210)
Für die Würdigung spielt außerdem eine Rolle, dass bei dem Rückgriff auf die vorhandenen Basisdaten und Rechenmodelle es sich um Vorlandmodellierungen für identische Gebiete handelt, die für den streitgegenständlichen Auftrag in derselben Weise selbst bei einem – von der Kammer nicht angenommenen - Nutzungsverbot wiederholend durchzuführen wären. Damit wird aber auch offensichtlich, dass es sich im konkreten Fall nicht um die Nutzung eines vorhandenen Know-Hows handelt, das die Beigeladene aufgrund ihrer langjährigen einschlägigen Tätigkeit erworben hat und in einen Wettbewerb einbringt, sondern ihr im konkreten Fall der Rückgriff auf die bereits erbrachte Leistung den hier angenommenen Wettbewerbsvorteil verschafft.
Der Preisnachlass wirkt sich bei gleichwertigen Referenzen auch in vollem Umfang auf die Wertung aus.
2.3. Maßnahmen zur Abhilfe
Unter dem Aspekt der unter 2.1 und 2.2 dargestellten Projektantenproblematik, sei es unmittelbar aus § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB in Verbindung mit § 7 Abs. 1 VgV, sei es aus einem unmittelbar aus § 97 GWB hergeleiteten Anspruch auf einen diskriminierungsfreien fairen Wettbewerb, hätte die Antragsgegnerin prüfen müssen, ob und welche Maßnahmen zur Ausgleichung des spezifischen Vorteils der Beigeladenen bei der Wertung der Angebote geboten gewesen wären. Hierzu ist aber nichts ersichtlich oder vorgetragen.
Ein Unternehmen kann wegen Vorbefasstheit gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB ausgeschlossen werden, wenn eine Wettbewerbsverzerrung wegen Vorbefasstheit vorliegt und eine Wettbewerbsverzerrung nicht durch andere weniger einschneidende Maßnahmen ausgeschlossen werden kann. Ein Ausschluss als ultima ratio setzt damit voraus, dass andere angemessene Maßnahmen zur Abhilfe einer Wettbewerbsverzerrung nicht ergriffen werden können. Vergleichbar regelt § 7 Abs. 1 VgV, dass der öffentliche Auftraggeber Maßnahmen zur Gewährleistung des unverfälschten Wettbewerbs zu ergreifen hat.
Die Darlegungs- und Beweislast hierzu trifft die Antragsgegnerin. Dies lässt sich aus der Verpflichtung des Auftraggebers herleiten, den unverfälschten Wettbewerb sicherzustellen. Die Durchführung der Maßnahmen liegt in der Sphäre des öffentlichen Auftraggebers.
Zur Herleitung so dezidiert Kammergericht Berlin, Beschluss vom 27. Januar 2015 – Verg 9/14, VergabeR 2015, S. 708 (710)
Die Kammer weist darauf hin, dass es nicht ausreichend erscheint, wenn die Vergabestelle einen Bieter darauf hinweist, die wettbewerbsverzerrenden Vorleistungen nicht zu verwenden. Ungeachtet der Tatsache, dass ein Verwertungsverbot aus den Akten nicht eindeutig ersichtlich ist, wäre ein Verwertungsverbot bereits vorhandener Modelle und deren identische Neuberechnung nicht wirtschaftlich und überdies auch nicht geeignet, einen angemessenen Ausgleich zu gewährleisten. Denn der durch die bereits erbrachte Leistung bestehende Wissensvorsprung bleibt auch in diesem Fall bestehen. Der Wettbewerbsvorteil manifestiert sich in den geltend gemachten Synergien aufgrund der vorhandenen Daten und Vorlandmodelle (Siehe oben 2.2).
Wenn ein Wissenstransfer zum Ausgleich des Wettbewerbsvorteils nicht möglich erscheint, kommen auch andere Maßnahmen in Betracht, die in vergleichbarer Weise eine Vorteilsausgleichung sicherstellen, wie z.B. die Einbeziehung spezifisch durch den Vorteil ersparter Kostenfaktoren in den Vergleich der Angebote.
Zudem ist ein Ausgleich des Wettbewerbsnachteils der Antragstellerin, der darin liegt, dass er bestimmte Kostenfaktoren in seine Preiskalkulation einbeziehen muss, die die Beigeladene nicht einbeziehen muss, jedenfalls im Prinzip auch dadurch denkbar, dass der Antragstellerin im Rahmen der Angebotswertung bestimmte Preisvorteile gutgebucht werden.
Kammergericht Berlin, Beschluss vom 27. Januar 2015 – Verg 9/14, Vergaberecht 2015, S. 708, 711
Welche Ausgleichsmaßnahme im konkreten Fall zu treffen wäre, obliegt letztlich dem pflichtgemäßen Ermessen des Auftraggebers, das im vorliegenden Fall nicht erkennbar ausgeübt wurde.
Dabei liegt es grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des öffentlichen Auftraggebers, welche Maßnahmen er zur Herstellung eines fairen Wettbewerbs ergreift (OLG Celle, Beschl. v. 14.04.2016 – 13 Verg 11/15, juris Rn. 45; OLG München, Beschl. v. 19.12.2013 – Verg 12/13, juris Rn. 95; OLG München, Beschl. v. 25.07.2013 – Verg 7/13 juris Rn. 72: Opitz. in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, § 124 GWB Rn. 89) und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls zu bewerten, ob bei einer Beteiligung des Projektanten der Grundsatz des fairen Wettbewerbs gewahrt wird (OLG Celle, Beschl. v. 14.04.2016 – 13 Verg 11/15, juris Rn. 45).
(OLG Düsseldorf Beschl. v. 13.5.2024 – VII-Verg 33/23, BeckRS 2024, 11194 Rn. 37, beck-online)
Vor diesem Hintergrund ist das Verfahren zurückzusetzen. Die Rückversetzung in den Stand vor Angebotsabgabe ermöglicht der Auftraggeberin mit Blick auf das Gebot von Gleichbehandlung, diskriminierungsfreiem Wettbewerb und der Wirtschaftlichkeit der Beschaffung zu prüfen, ob zur Vorteilsausgleichung ein Wissenstransfer im Rahmen des ausgeschriebenen Auftragsgegenstands oder eher andere Maßnahmen in Betracht kommen.
III.
Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 182 GWB.
Die Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer waren nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festzusetzen.
Gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Dies ist vorliegend die Antragsgegnerin, da die Antragstellerin mit ihren Anträgen durchdringen konnte.
Die Höhe der Kosten für Amtshandlungen der Vergabekammer wurden nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festgesetzt. Unter Berücksichtigung der Angebotssumme der Antragstellerin und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von xxx Euro. Auslagen sind nicht angefallen.
Allerdings ist die Antragsgegnerin von der Zahlung dieser Gebühr gemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB in Verbindung mit § 8 Abs.1 Nr. 3 VwKostG (in der am 14. August 2013 geltenden Fassung) befreit.
Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin sind gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB von der Antragsgegnerin zu erstatten, da sie im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist.
Für die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung durch die Antragstellerin war auch die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts notwendig. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch einen Bieter ist in vergaberechtlichen Streitigkeiten grundsätzlich als notwendig anzusehen (Krohn in: Burgi/Dreher/Opitz, GWB, § 182 Rn. 45). Beim Vergaberecht handelt es sich im Allgemeinen um ein überdurchschnittlich kompliziertes Rechtsgebiet. Dass ein Bieter auch ohne die Einschaltung eines Rechtsanwalts zu einer ausreichenden und umfassenden Interessenwahrnehmung in der Lage ist, kann höchstens in begründeten Einzelfällen angenommen werden. Insbesondere für kleine und mittlere Unternehmen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts daher in der Regel notwendig (Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK, § 182 GWB Rn. 112). Ein Ausnahmefall liegt hier nicht vor.
Die Beigeladene hat sich zwar zunächst mit Schriftsätzen und Anträgen aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt, verzichtete in der mündlichen Verhandlung aber letztlich auf eine Antragstellung. Dem Nachprüfungsantrag wurde zudem aus Gründen stattgegeben, die allein in der Sphäre der Antragsgegnerin liegen. Daher hält die Kammer es für gerechtfertigt, die Beigeladene weder an den Verfahrenskosten noch an den Aufwendungen der Antragstellerin zu beteiligen.
Der von der Antragstellerin geleistete Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,- Euro wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses an die Antragstellerin zurückerstattet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 124 GWB bzw. 7 VgV
§§ 7, 13 LOG
§ 134 GWB
§ 7 VgV
§ 97 GWB
§ 31 VgV
§ 2 LOG
§ 124 GWB
§ 182 GWB
§ 182 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 8 Abs.1 Nr. 2 VwKostG
§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 97 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 165 Abs. 2 und Abs. 3 GWB
§ 97 Abs. 1 S. 1 GWB
§ 97 Abs. 1 S. 2 GWB
§ 7 Abs. 1 VgV
§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 und Nr. 4 GWB
§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB
§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB
§ 167 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 167 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 103 Abs. 1 und 4 GWB
§ 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 156 Abs. 1 GWB
§ 159 Abs. 3 GWB
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 160 Abs. 3 GWB
§ 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB
§ 168 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 97 Abs. 2 und 6 GWB
§ 7 Abs.1 2. Alternative VgV
§ 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB
§ 7 Abs. 1 Alt. 2 VgV
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 99 Nr. 1 GWB
§ 182 Abs. 1 bis 3 GWB
§ 182 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 8 Abs.1 Nr. 3 VwKostG
§ 182 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 2 Abs. 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2013, 528
NZBau 2011, 189
1 Verg 1/25
1 VK 01/20
34 GWB vom 19.08
13 Verg 8/07
1 Verg 2/16
1 VK 6/07
1 VK 39/19
1 VK 62/19
13 Verg 11/15