Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-12-12, Aktenzeichen 7 K 2584/07
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2008:1212.7K2584.07.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Der Kläger betreibt in I. , G.---straße 67 eine Schankwirtschaft (Teestube). Dort fand der Beklagte bei Kontrollen im Frühjahr 2006 zwei Spielgeräte „Magic-Game" vor, die er für sog. Fun-Games hielt. Nach Anhörung untersagte er dem Kläger mit Ordnungsverfügung vom 6. September 2006 die Aufstellung und den Betrieb der aufgestellten Unterhaltungsspielgeräte mit der Bezeichnung z. B. „Magic-Game" sowie das Aufstellen und Betreiben bauartgleicher Geräte, die über einen Punktespeicher zum Weiterspielen verfügen. Der Beklagte ordnete die sofortige Vollziehung seiner Verfügung an und drohte dem Kläger für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 Euro je aufgestelltem Spielgerät an.
Der Kläger legte gegen die Verfügung Widerspruch ein Zur Begründung trug er u. a. vor, die beanstandeten Geräte verfügten nunmehr über ein Update „Highscore", das die Einhaltung von § 6 a der Spiel-Verordnung (SpielV) in der seit dem 1. Januar 2006 geltenden Fassung gewährleiste.
Bei Kontrollen in der Teestube des Klägers fand der Beklagte am 26. Oktober 2006 und am 15. November 2006 jeweils drei Geräte „Magic-Game" bzw. „Magic-Game II" vor. Daraufhin setzte er mit Ordnungsverfügung vom 28. November 2006 ein Zwangsgeld in Höhe von 3.000 Euro gegen den Kläger fest und drohte ihm für den Fall weiterer Zuwiderhandlungen ein Zwangsgeld von 2.000 Euro je Gerät an. Auch gegen diese Verfügung legte der Kläger Widerspruch ein.
Außerdem stelle er beim Verwaltungsgericht Gelsenkirchen wegen beider Verfügungen Anträge nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - (7 L 319/07). Mit Beschluss vom 24. August 2007 gewährte das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) im Beschwerdeverfahren (4 B 774/07) vorläufigen Rechtsschutz, soweit Spielgeräte mit dem Programmstand „Highscore" betroffen waren.
Zuvor hatte der Landrat des Kreises S. mit zwei Widerspruchsbescheiden vom 9. Juli 2007 die Widersprüche des Klägers abgelehnt. Beide Bescheide wurden den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 11. Juli 2007 zugestellt.
Am 6. September 2007 hat der Kläger gegen beide Verfügungen Klage erhoben. Die Klage gegen die Zwangsgeldverfügung wird unter dem Aktenzeichen 7 K 2585/07 geführt. Zugleich hat er wegen der Versäumung der Klagefrist Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand beantragt.
Zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags trägt er vor: Nach Zustellung der Widerspruchsbescheide am 11. Juli 2007 sei durch den sachbearbeitenden Rechtsanwalt G1. die Klagefrist auf den 13. August 2007 mit Vorfristen auf den 10., 8., 7., 2., und 1. August 2007 auf beiden Widerspruchsbescheiden vermerkt worden. Danach habe Rechtsanwalt G1. die Widerspruchsbescheide der Bürovorsteherin übergeben und sie angewiesen, die Klagefristen im Fristenkalender zu notieren. Die Überwachung von Notfristen sei in ihrem Büro so organisiert, dass Fristsachen in einem besonderen Fristenkalender mit Vorfristen und zusätzlich am Tage des Fristablaufs jeweils mit einem auffälligen Hinweis eingetragen würden. Außerdem werde die Eintragung im Fristenkalender in den Handakten vermerkt. Beim Ablauf der Vorfrist werde die Sache dem sachbearbeitenden Rechtsanwalt mit einem auffälligen Vermerk „Fristsache" gesondert vorgelegt. Am Morgen des Fristablaufes werde die Erledigung überprüft und die Sache, wenn sie noch nicht erledigt sei, noch einmal mit einem auffälligen Vermerk „heute Fristablauf" in gleicher Weise vorgelegt. Vor Büroschluss werde kontrolliert, ob alle Fristsachen erledigt seien. Erst dann werde die Frist gelöscht. Die Eintragung und Kontrolle der Fristen obliege der Bürovorsteherin Frau O. N. . Im vorliegenden Fall habe diese versehentlich nur die Vorfrist notiert und als gewöhnliche Frist behandelt, was dazu geführt habe, dass Rechtsanwalt G1. die Akten bei Ablauf der Vorfrist ohne den sonst üblichen Fristenvermerk mit den normalen Vorlagen erhalten habe. Am Tage des Fristablaufs sei er nicht an den Fristablauf erinnert worden. Erst am 5. September 2007 sei der Fristablauf aufgefallen, als die Sache im normalen Geschäftsgang habe bearbeitet werden sollen. Bei der Angestellten Frau N. handele es sich um eine geschulte und zuverlässige Bürokraft, die den Kalender seit zehn Jahren sorgfältig und fehlerlos geführt habe; dies hätten regelmäßige Kontrollen ergeben. Die Richtigkeit der Angaben hat Rechtsanwalt G1. , soweit sie seine Wahrnehmung betreffen, anwaltlich versichert. Außerdem hat Frau N. die Angaben im Wiedereinsetzungsantrag an Eides statt versichert.
Ebenfalls am 6. September 2007 haben die Prozessbevollmächtigten des Klägers in vergleichbaren Verfahren eines anderen Klägers Klagen erhoben (7 K 2586/07 und 7 K 2588/07). In den diesen Klagen zugrunde liegenden Verwaltungsverfahren waren die Widerspruchsbescheide am 12. Juli 2007 zugestellt worden. Die Wiedereinsetzungsanträge in diesen Verfahren sind in der gleichen Weise begründet worden wie im vorliegenden Verfahren und im Verfahren 7 K 2585/07. Darauf hingewiesen, dass es nur schwer vorstellbar sei, dass ein Fehler auf einem Versehen beruhe, wenn derselbe Fehler in der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten an zwei aufeinander folgenden Tagen vorgekommen sei, versicherte Frau N. eidesstattlich, es sei aber so, dass sie an zwei aufeinander folgenden Tagen versehentlich den selben Fehler gemacht habe.
In der mündlichen Verhandlung am 12. Dezember 2008 hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers zu den Gründen der Fristversäumnis ergänzend vorgetragen: Er habe die Sachen nach Vorlage der Akten zur Vorfrist nicht bis zum 5. September 2007 unbearbeitet liegen gelassen. Bei der Bearbeitung der Sachen habe er festgestellt, dass in der Akte vermerkt gewesen sei, dass der Fristablauf in den Fristenkalender eingetragen worden sei. Außerdem habe er festgestellt, dass die Klagefristen noch nicht abgelaufen gewesen seien. Weil er Wichtigeres zu tun gehabt habe, habe er die Akten in der Erwartung wieder in den Geschäftsgang gegeben, dass sie ihm bei Ablauf der Klagefrist wieder vorgelegt würden. Allerdings habe er nicht bemerkt, dass ihm die Akten bei der Vorlage zur Vorfrist nicht entsprechend den Anweisungen für die Behandlung von Fristsachen mit einem Hinweis darauf, dass es sich um eine Fristsache handle, vorgelegt worden seien. Er habe deshalb auch nicht nach den Gründen gefragt. Aber auch wenn er nachgefragt hätte, wäre bei der Überprüfung nur festgestellt worden, dass die Vorfrist im Fristenkalender eingetragen war. Dabei wäre aber nicht aufgefallen, dass die Eintragung der Klagefrist vergessen worden war.
In der Sache verweist der Kläger im Wesentlichen auf die Gründe des Beschlusses des OVG NRW im Eilverfahren.
Der Kläger beantragt,
ihm wegen Versäumung der Klagefrist Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu gewähren und die Untersagungsverfügung des Beklagten vom 6. September 2006 und den Widerspruchsbescheid des Landrats des Kreises S. vom 9. Juli 2007 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
den Wiedereinsetzungsantrag abzulehnen und die Klage abzuweisen.
Zur Begründung weist er darauf hin, dass der Fehler bei der Fristenbehandlung nicht nur in diesem, sondern auch in drei weiteren Verfahren aufgetreten sei und dass die Widerspruchsbescheide in diesen Verfahren an zwei unterschiedlichen Tagen zugestellt worden seien. Außerdem treffe den Prozessbevollmächtigten des Klägers eigenes Verschulden, weil er bei Vorlage der Sache in eigener Verantwortung habe prüfen müssen, ob die Fristen richtig festgehalten worden seien. Außerdem habe er sich in angemessener Zeit durch einen Blick in die Akte davon überzeugen müssen, um was es sich handele und wie lange er sich mit der Bearbeitung Zeit lassen könne. Eine einmonatige Bearbeitungszeit sei nicht mehr angemessen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten (einschließlich 7 K 2585/07, 7 K 2586/07 und 7 K 2588/07) sowie auf die zu diesen Verfahren vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unzulässig.
Die Klage ist verspätet erhoben worden, weil sie nicht innerhalb der einmonatigen Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO bei Gericht eingegangen ist. Die Frist ist mit der Zustellung des mit einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung versehenden Widerspruchsbescheids am 11. Juli 2007 in Lauf gesetzt worden und endete am Montag, den 13. August 2007; die Klage ging aber erst am 6. September 2007 beim Verwaltungsgericht ein.
Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gegen die Versäumung der Klagefrist kann dem Kläger nicht gewährt werden. Gemäß § 60 Abs. 1 VwGO ist Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu gewähren, wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt.
Der Kläger war nicht ohne Verschulden gehindert, die Klagefrist einzuhalten. Zwar trifft ihn kein eigenes Verschulden an der Säumnis, er muss sich aber das Verschulden seiner Prozessbevollmächtigten gemäß § 173 VwGO i. V. m. § 85 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) zurechnen lassen. Denn die Fristversäumung beruhte hier nicht ausschließlich auf einem Verschulden der Bürovorsteherin Frau O. N. , das dem Kläger bzw. seinen Prozessbevollmächtigten nicht zurechenbar wäre; vielmehr trifft den sachbearbeitenden Prozessbevollmächtigten des Klägers ein eigenes Verschulden an der Versäumung der Klagefrist. Dabei kann es dahinstehen, ob sich der Vorgang so abgespielt hat, wie es aufgrund der Darstellung in der Klageschrift verstanden werden musste, oder so, wie es in der mündlichen Verhandlung vom Prozessbevollmächtigten des Klägers beschrieben worden ist. Dahinstehen kann ebenfalls, ob die Ausführungen in der mündlichen Verhandlung als - unzulässiger, weil verspäteter - neuer Vortrag oder als - zulässige - Ergänzung des früheren Vorbringens zu verstehen ist.
Die ursprünglich vorgetragenen Angaben sind vom Beklagten und vom Gericht so verstanden worden, dass die Akte dem sachbearbeitenden Prozessbevollmächtigten von seiner Kanzlei aufgrund der Eintragungen im Fristenkalender zu einer der dort verfügten Vorfristen ohne den in solchen Fällen vorgeschriebenen Hinweis vorgelegt worden ist, dass es sich um eine Fristsache handele, und dass die Sache dann wegen des fehlenden Hinweises vom sachbearbeitenden Prozessbevollmächtigten als nicht eilbedürftig angesehen und erst am 5. September 2007 bearbeitet worden ist. Wäre der Vortrag über die Gründe der Fristversäumnis so zu verstehen, dann träfe den sachbearbeitenden Prozessbevollmächtigten des Klägers ein eigenes Verschulden an der Versäumung der Klagefrist, weil er sich in Sachen, die ihm aufgrund eines Büroversehens als nicht fristgebunden vorgelegt werden, mit der Bearbeitung nicht unbegrenzt lange Zeit lassen darf, sondern sich in angemessener Zeit durch einen Blick in die Akten wenigstens davon überzeugen muss, was zu tun ist und wie lange er sich für die Bearbeitung Zeit lassen kann. Auch in solchen Fällen darf der Rechtsanwalt die ihm vorgelegten Akten jedenfalls nicht eine Woche lang gänzlich unbeachtet lassen.
Vgl. Bundesgerichtshof, Beschlüsse vom 3. November 1997 - VI ZB 47/97 -, NJW 1998, 461 und 16. Februar 2000 - IV ZR 220/99 -, VersR 2000, 1300.
Im vorliegenden Fall wären die Akten aber, unabhängig davon, bei welcher der mehreren verfügten Vorfristen sie als nicht fristgebunden vorgelegt worden sind, etwa einen Monat lang unbeachtet geblieben.
Nach dem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung hat der sachbearbeitende Prozessbevollmächtigte des Klägers die Sachen nach Vorlage der Akten noch vor Ablauf der Klagefrist bearbeitet und sich davon vergewissert, dass es sich um Fristsachen handelt, bei denen die Frist noch nicht abgelaufen war. Bei dieser Bearbeitung hat er allerdings nicht bemerkt, dass die Akten von seinem Büro nicht so behandelt worden sind, wie es dem vorgesehenen Geschäftsablauf bei Fristsachen entsprach. Ihm ist nämlich nicht aufgefallen, dass ihm die Akte nicht als Fristsache vorgelegt worden ist, obwohl es sich, wie er selbst noch einmal festgestellt hatte, um eine Fristsache handelte. Dieser Umstand hätte ihn aber veranlassen müssen, den Ursachen dafür, dass die Sachen in seinem Büro als normale, nicht fristgebundene Akten und nicht als Fristsachen behandelt worden sind, auf den Grund zu gehen. Vor dem Hintergrund, dass die Sache in seinem Büro nicht als Fristsache behandelt worden war, hätte er sich nicht damit begnügen dürfen, dass in den Akten jeweils vermerkt war, dass die Klagefrist im Fristenkalender notiert worden sei. Denn auch die Vorfristen waren in den Akten vermerkt; diese Vermerke hatten aber nicht dazu geführt, dass die Akten als Fristsachen behandelt worden sind.
Es kann auch nicht einfach unterstellt werden, dass die Prüfung der Ursachen für die offensichtlich fehlerhafte Behandlung der Akten nicht dazu geführt hätte, dass die Sachen dem sachbearbeitenden Prozessbevollmächtigten dann rechtzeitig vor Ablauf der Klagefrist unter Hinweis auf den bevorstehenden Fristablauf wieder zur Bearbeitung vorgelegt worden wären. Vielmehr liegt es nahe anzunehmen, dass die Vorlage der Akten zur Vorfrist ohne den Hinweis darauf, dass es sich um Fristsachen handelt, in einem Zusammenhang damit stand, dass die Klagefristen im Fristenkalender nicht notiert worden waren, und dass dies bei sorgfältiger Prüfung der Ursachen für die Vorlage von Fristsachen als nicht fristgebundene Sachen aufgefallen wäre. Dies gilt umso mehr, als nicht nur eine Akte, sondern gleich vier Akten außer Kontrolle geraten waren. Da der Prozessbevollmächtigte des Klägers somit durch eigenes Verschulden zur Fristversäumung beigetragen hat, muss die Klage als unzulässig abgewiesen werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 173 VwGO
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 60 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 85
Abs. 2 der Zivilprozessordnung

Zitierte Entscheidungen: NJW 1998, 461
VersR 2000, 1300
7 L 319/07
4 B 774/07
7 K 2585/07
7 K
2586/07
7 K 2588/07
7 K 2586/07
7 K
2588/07
VI ZB 47/97
IV ZR 220/99