Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-08-13, Aktenzeichen A 10 K 1967/21

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Klage (A 10 K 1966/21) gegen die Abschiebungsandrohung in Ziff. 5 des Bescheids des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 12.02.2021 aufschiebende Wirkung hat.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens.

Tatbestand:
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Der Einzelrichter legt den Antrag, mit dem die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage beantragt wurde, sachdienlich dahin aus, dass festgestellt werden soll, dass die Klage (A 10 K 1966/21) gegen die in Ziff. 5 des Bescheids des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) vom 12.02.2021 verfügte Abschiebungsandrohung aufschiebende Wirkung hat.
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1. Bei dieser Auslegung ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO analog statthaft. In den Fällen der sogenannten faktischen Vollziehung, wenn die Behörde bereits Vollzugsmaßnahmen trifft, ohne dass die Voraussetzungen der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 VwGO vorliegen oder wenn diese Möglichkeit droht, stellt das Gericht nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO analog fest, dass der eingelegte Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat (Schenke in: Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl. 2020, § 80 Rn. 181). Vorliegend hat der Antragsteller ein Rechtsschutzbedürfnis an der beantragten Feststellung, da die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 12.05.2021 an das Regierungspräsidium Karlsruhe mitgeteilt hat, der angegriffene Bescheid sei bestandskräftig. Die Antragsgegnerin hat vom Inhalt der Mitteilung trotz der am 16.06.2021 erhobenen Klage keinen Abstand genommen.
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Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig.
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2. Der Antrag ist auch begründet, da die Klage aufschiebende Wirkung hat.
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Gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 AsylG entfaltet eine Klage in den Fällen des § 38 Abs. 1 AsylG, in denen - wie vorliegend - eine Ausreisefrist von 30 Tagen festgesetzt wird, welche im Falle der Klageerhebung nach dem unanfechtbaren Abschluss des Asylverfahrens endet, grundsätzlich aufschiebende Wirkung. § 80 Abs. 1 VwGO sieht für den Eintritt des Suspensiveffekts einer Anfechtungsklage nur die Klageerhebung und daneben keine weiteren Tatbestandsvoraussetzungen vor. Folglich entfaltet die Anfechtungsklage auch dann aufschiebende Wirkung, wenn sie unbegründet ist (vgl. Schenke in: Kopp/Schenke, 26. Aufl. 2020, § 80 Rn. 50). Soweit es um die Zulässigkeit der Anfechtungsklage geht, hat diese nur dann keine aufschiebende Wirkung, wenn sie offensichtlich unzulässig ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.01.2018 - 1 VR 14.17 -, juris, Rn. 23; VGH Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 23.06.2004 - 6 S 30/04 -, juris, Rn. 4 [„eindeutige Verfristung“], und vom 13.12.2016 - 6 S 346/16 -, juris, Rn. 5; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 24.09.2009 - 8 B 1342/09.AK -, juris, Rn. 27; Schenke in: Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl. 2020, § 80 Rn. 50 m. w. N.). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall; insbesondere ist die erhobene Klage nicht offensichtlich verfristet.
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a) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist eine wirksame Zustellung des angefochtenen Bescheids nicht dadurch erfolgt, dass dem Antragsteller der Bescheid nicht in der Landeserstaufnahmeeinrichtung S. zugestellt werden konnte.
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Insoweit ist nicht von einer wirksamen Zustellung aufgrund der Zustellfiktion nach § 10 Abs. 4 Satz 4 AsylG auszugehen.
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Die Antragsgegnerin hat mit Schreiben vom 17.02.2021 den angefochtenen Bescheid an die Landeserstaufnahmeeinrichtung mit der Bitte übersandt, ihn dem Antragsteller auszuhändigen. Eine Aushändigung fand allerdings nicht statt.
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In dem Schreiben des Bundesamts vom 17.02.2021 sind 5 Alternativen zum Ankreuzen (durch die Aufnahmeeinrichtung) vorgesehen, aus denen sich ergibt, dass die Zustellung nach Maßgabe des § 10 Abs. 4 AsylG erfolgen sollte. Nach § 10 Abs. 4 Satz 1 AsylG hat in einer Aufnahmeeinrichtung diese Zustellungen und formlose Mitteilungen an die Ausländer, die nach Maßgabe des § 10 Abs. 2 AsylG Zustellungen und formlose Mitteilungen unter der Anschrift der Aufnahmeeinrichtung gegen sich gelten lassen müssen, vorzunehmen. Postausgabe- und Postverteilungszeiten sind für jeden Werktag durch Aushang bekannt zu machen (§ 10 Abs. 4 Satz 2 AsylG). Der Ausländer hat sicherzustellen, dass ihm Posteingänge während der Postausgabe- und Postverteilungszeiten in der Aufnahmeeinrichtung ausgehändigt werden können (§ 10 Abs. 4 Satz 3 AsylG). Gemäß § 10 Abs. 4 Satz 4 AsylG sind Zustellungen und formlose Mitteilungen mit der Aushändigung an den Ausländer bewirkt (Halbsatz 1) und im Übrigen gelten sie am dritten Tag nach Übergabe an die Aufnahmeeinrichtung als bewirkt (Halbsatz 2). Die hiernach eintretende Fiktion der Zustellung am dritten Tag nach der Übergabe an die Aufnahmeeinrichtung greift (anders im Falle des § 10 Abs. 2 AsylG) stets ein, wenn eine Aushändigung - aus welchen Gründen auch immer - nicht innerhalb drei Tagen erfolgt ist. Wird sie während dieses Zeitraums bewirkt, ist der Zeitpunkt der Aushändigung maßgebend. Eine spätere Übergabe an den Asylbewerber setzt keine neue Frist in Gang, weil dann die Drei-Tage-Regelung vorgeht (vgl. Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Aufl. 2020, § 10 AsylG Rn. 21).
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Voraussetzung für die Zustellfiktion nach § 10 Abs. 4 Satz 4 AsylG ist aber, dass die Aufnahmeeinrichtung entsprechend den von ihr gewählten Postausgabe- oder Verteilungsregelungen den Versuch gemacht hat, das zuzustellende Dokument oder die formlose Mitteilung an den Ausländer auszuhändigen (vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: April 2019, § 10 AsylG Rn. 65). Daran fehlt es hier allem Anschein nach, da die Aufnahmeeinrichtung die im Schreiben vorgegebene Alternative „Der/Die Empfänger/in wurde/n inzwischen verteilt“ angekreuzt und gleichzeitig mitgeteilt hat, die Anschrift laute nunmehr „L., ...).
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Die Zustellfiktion nach § 10 Abs. 2 Satz 4 AsylG greift ebenfalls nicht ein. Auf diese Vorschrift verweist § 10 Abs. 4 Satz 1 AsylG zwar. Der Asylbewerber hat daher einen Zustellungsversuch auch dann gegen sich gelten zu lassen, wenn es sich bei der Aufnahmeeinrichtung um die letzte Anschrift handelt, die der jeweiligen Stelle aufgrund des Asylantrags oder der Mitteilung des Asylbewerbers bekannt ist, und er entgegen einer gesetzlichen Verpflichtung woanders Wohnung nimmt, ohne die zuständigen Stellen nach Maßgabe von § 10 Abs. 1 AsylG über den Wechsel der Anschrift zu informieren. Entsprechendes gilt auch für den Asylsuchenden, der aus der Aufnahmeeinrichtung entlassen ist, solange er den Stellen nach § 10 Abs. 1 AsylG nicht seine neue Adresse mitgeteilt hat (vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: April 2019, § 10 AsylG Rn. 59; GK-AsylG, § 10 AsylG Rn. 292).
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Der Antragsteller hat - soweit aus der vorliegenden Akte ersichtlich - dem Bundesamt selbst nicht mitgeteilt, dass er mit Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 11.02.2021 mit Wirkung vom 16.02.2021 der oben genannten Unterkunft in L. zugewiesen wurde (siehe Mehrfertigung der Verfügung auf Seite 218 der vorliegenden Akte bzw. PDF-Datei). Dennoch greift § 10 Abs. 2 Satz 4 AsylG nicht ein.
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Das Bundesamt hat die Zustellung nach Maßgabe des § 10 Abs. 4 AsylG vorgenommen. Damit war die Aufnahmeeinrichtung in S. zur Vornahme der Zustellung verpflichtet und gleichsam als Übermittler in den Zustellungsvorgang eingeschaltet. Auch wenn sie dadurch weder zum Absender noch zum Empfänger geworden ist (vgl. Bergmann/Dienelt, 13. Aufl. 2020, § 10 AsylG Rn. 19), so ist es aufgrund der der Aufnahmeeinrichtung durch § 10 Abs. 4 AsylG übertragenen besonderen Stellung im Zustellungsvorgang ausreichend, dass sie selbst - vermutlich aufgrund einer (zentralen) Mitteilung des für die Verteilung der Asylbewerber landesweit zuständigen Regierungspräsidiums Karlsruhe - bereits Kenntnis von der neuen Anschrift des Antragstellers hatte. Das Bundesamt muss sich die Kenntnis der Aufnahmeeinrichtung zurechnen lassen. Dem entspricht im Übrigen auch die dem Einzelrichter bekannte langjährige Praxis des Bundesamts, das im Falle einer Mitteilung der neuen Anschrift durch die mit der Zustellung des Bescheids nach § 10 Abs. 4 AsylG beauftragte Aufnahmeeinrichtung eine erneute Zustellung des Bescheides an die neue Anschrift vornimmt und - zu Recht - nicht vom Vorliegen der Zustellfiktion nach § 10 Abs. 2 Satz 4 AsylG ausgeht.
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b) Eine wirksame Zustellung des angefochtenen Bescheids ist nach dem derzeitigen Stand der Erkenntnis auch nicht an der oben genannten Adresse in L. erfolgt.
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Nach § 10 Abs. 2 Satz 2 AsylG muss ein Ausländer Zustellungen - wenn er für das Verfahren weder einen Bevollmächtigten bestellt noch einen Empfangsberechtigten benannt hat oder diesen nicht zugestellt werden kann - unter der letzten bekannten Anschrift, unter der der Ausländer wohnt oder zu wohnen verpflichtet ist, gegen sich gelten lassen, wenn die Adresse durch eine öffentliche Stelle mitgeteilt worden ist. Kann die Sendung dem Ausländer nicht zugestellt werden, so gilt die Zustellung mit der Aufgabe zur Post als bewirkt, selbst wenn die Sendung als unzustellbar zurückkommt (§ 10 Abs. 2 Satz 4 AsylG).
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Der Zustellversuch in L. am 02.03.2021 schlug ausweislich des in der Bundesamtsakte enthaltenen Scans der Postzustellungsurkunde fehl. Die Postzustellungsurkunde kam mit dem Vermerk „Adressat unter der angegebenen Anschrift nicht zu ermitteln“ zurück. Zudem erstreckt sich die Beweiskraft einer Postzustellungsurkunde auch darauf, dass der Adressat unter der angegebenen Anschrift nicht ermittelt werden kann (vgl. Preisner, in: BeckOK Ausländerrecht, § 10 AsylG [Stand Juli 2020], Rn. 31; VG Münster, Urteil vom 02.10.2019 - 8 K 4454/17.A -, juris, Rn. 30). Vorliegend ist jedoch weder das Original noch eine beglaubigte Abschrift der Postzustellungsurkunde vorhanden, sondern lediglich ein einfacher Scan. Die Beweiswirkung des § 418 Abs. 1 ZPO setzt aber nach § 98 VwGO i.V.m. § 435 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO voraus, dass das Original der Urkunde oder eine beglaubigte Abschrift vorgelegt wird (vgl. OVG Niedersachsen, Beschluss vom 10.03.2016 - 12 ME 22/16 -, juris Rn. 15). Es liegt auch kein Fall des § 371b Satz 1 ZPO vor, da es jedenfalls an der erforderlichen Bestätigung fehlt, dass das elektronische Dokument mit der Urschrift bildlich und inhaltlich übereinstimmt. Zwar wird das Gericht regelmäßig im Wege des Freibeweises davon ausgehen können, dass sich die im Scan der Postzustellungsurkunde beurkundeten Vorgänge auch wie beurkundet zugetragen haben. Ob hiervon auch im vorliegenden Fall auszugehen ist, erscheint jedoch zumindest offen, so dass eine Versäumung der Klagefrist nicht offensichtlich ist.
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Die als Ausnahmevorschrift normierte Zustellfiktion des § 10 Abs. 2 Satz 4 AsylG greift nur dann ein, wenn der fehlgeschlagene Zustellversuch auf einer Obliegenheitsverletzung des Asylbewerbers im Sinne von § 10 Abs. 1 AsylG beruht (vgl. Bruns, in: Hofmann, Ausländerrecht, 2. Aufl., § 10 AsylG Rn. 29). Dies ist nicht der Fall, wenn sich der Asylbewerber unter der maßgeblichen Anschrift tatsächlich aufhält und die Zustellung infolge eines Umstands unterbleibt, der in der Sphäre der mit der Zustellung befassten Stelle, insbesondere der Post, liegt (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 15.11.1995 - A 14 S 2542/95 -, juris Rn. 4; Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: April 2019, § 10 AsylG Rn. 45).
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Vor diesem Hintergrund erscheint zweifelhaft, ob dem Antragsteller eine maßgebliche Obliegenheitsverletzung vorgehalten werden kann. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass er sich unter der oben genannten Anschrift in L. tatsächlich nicht aufgehalten hat und deshalb die Zustellung gescheitert ist, zumal ihm eigenen Angaben zufolge auch ein Schreiben der Stadt L. vom 28.05.2021 unter dieser Anschrift zugegangen ist. Auch die Antragsgegnerin behauptet nicht, dass er tatsächlich nicht unter der Adresse in L. wohnhaft war. Es liegen derzeit auch keine konkreten Anhaltspunkte vor, die die Vermutung der Antragsgegnerin, der Antragsteller habe an seiner neuen Adresse seine postalische Erreichbarkeit noch nicht ausreichend gesichert, bestätigen könnten. Für eine treuwidrige Vereitelung der Zustellung ist daher ebenfalls nichts ersichtlich.
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c) Zwar ist der Zustellungsmangel gemäß § 8 VwZG dadurch geheilt worden, dass dem Antragsteller - eigenen Angaben zufolge - mit Schreiben der Stadt L. vom 28.05.2021 eine Kopie des Bescheids übersandt wurde. Nach § 8 VwZG gilt ein Dokument, dessen formgerechte Zustellung sich nicht nachweisen lässt oder das unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen ist, als in dem Zeitpunkt zugestellt, in dem es dem Empfangsberechtigten nachweislich zugegangen ist (Satz 1). Empfangsberechtigter ist derjenige, an den die Zustellung des Bescheides nach dem Gesetz zu richten war (Satz 2).
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Ein Zustellungsmangel kann nach § 8 VwZG etwa durch Akteneinsicht geheilt werden (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 06.07.2020 - OVG 3 B 2/20 -, juris Rn. 19; OVG Magdeburg, Beschlüsse vom 19.06.2018 - 3 M 227/18 - juris Rn. 5 ff., und vom 22.06.2009 - 2 M 86/09 -, juris Rn. 22; OVG Bremen, Beschluss vom 23.04.2018 - 1 PA 89/17 - juris Rn. 5; OVG Hamburg, Urteil vom 30.01.2017 - 1 Bf 115/15 -, juris Rn. 29; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 07.12.1990 - 10 S 2466/90 -, NVwZ 1991, 1195 <1196>; Smollich, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2. Aufl., § 8 VwZG Rn. 2; a.A. etwa Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl., § 41 Rn. 233). Dabei ist zur Heilung generell nicht erforderlich, dass auch die nachträgliche Kenntniserlangung durch den Adressaten oder Empfangsberechtigten vom Willen der erlassenden Behörde erfasst wird, wenn der Bescheid - wie bei einem vorangegangenen erfolglosen Zustellungsversuch - mit Wissen und Wollen dieser Behörde in der Absicht, Rechtsfolgen auszulösen, aus dem internen Bereich herausgegeben wurde (vgl. u.a. BVerwG, Urteile vom 22.01.2021 - 6 C 26.19 -, juris Rn. 43, und vom 18.04.1997 - 8 C 43.95 -, juris Rn. 29; OVG Magdeburg, Beschluss vom 19.06.2018 - 3 M 227/18 -, juris Rn. 7; OVG Bremen, Beschluss vom 23.04.2018 - 1 PA 89/17 -, juris Rn. 5; Bayerischer VGH, Beschluss vom 22.02.2018 - 5 ZB 17.31905 -, juris Rn. 9; Smollich, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2. Aufl., § 8 VwZG Rn. 2). Zudem reicht für eine Heilung der Zugang einer Kopie oder einfachen Abschrift aus. Der Zweck der Bekanntgabe ist nämlich erreicht, wenn dem Adressaten eine zuverlässige Kenntnis des Inhalts des Bescheides verschafft wird. Diese Kenntnis vermittelt auch eine Fotokopie, wenn sie das Original nach Inhalt und Fassung vollständig wiedergibt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 06.07.2020 - OVG 3 B 2/20 -, juris Rn. 25).
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Gemessen hieran ist im vorliegenden Fall der Zustellungsmangel dadurch geheilt worden, dass dem Antragsteller der Bescheid mit Schreiben der Stadt L. vom 28.05.2021 zugesandt wurde. Allerdings ist unklar, wann ihm das Schreiben zugegangen ist. Angaben hierzu hat er selbst nicht gemacht. In diesem Zusammenhang dürfte auch noch der Frage, wann das Schreiben abgesandt wurde, nachzugehen sein. Sollte die Absendung bereits an dem Tag, als es verfasst wurde (Freitag, der 28.05.2021), erfolgt sein, läge es nahe, dass es spätestens am Montag, den 31.05.2021 zugegangen wäre, möglicherweise aufgrund § 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG, wonach ein schriftlicher Verwaltungsakt, der im Inland durch die Post übermittelt wird, am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben gilt. In diesem Falle wäre die Klageerhebung am Mittwoch, den 16.06.2021, nicht mehr innerhalb der Klagefrist erfolgt.
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Die Behörde trägt die Beweislast für die Kenntnisnahme des Betroffenen nach einer fehlgeschlagenen Bekanntgabe. In Zweifelsfällen kann nicht angenommen werden, dass ein Verwaltungsakt auf diese Weise wirksam geworden ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.01.2021 - 6 C 26.19 -, juris Rn. 43, und vom 18.04.1997 - 8 C 43.95 -, juris; BGH, Beschluss vom 19.06.2007 - KVR 17/06 -, BGHZ 172, 368 Rn. 34 ff.). Auch hinsichtlich des Zeitpunkts des Zugangs trägt die Behörde die Beweislast (§ 41 Abs. 2 Satz 3 2. HS VwVfG). Von einer offensichtlich verfristeten Klage kann unter diesen Umständen nicht gesprochen werden.
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Die Antragsgegnerin wird die hiesige Entscheidung zum Anlass zu nehmen haben, der zuständigen Ausländerbehörde mitzuteilen, dass die von ihr verfügte Abschiebungsandrohung entgegen ihrer früheren Mitteilung vom 12.05.2021 noch nicht im Sinne von § 40 Abs. 1 Satz 1 AsylG vollziehbar ist. II.
Die Antragsgegnerin wird die hiesige Entscheidung zum Anlass zu nehmen haben, der zuständigen Ausländerbehörde mitzuteilen, dass die von ihr verfügte Abschiebungsandrohung entgegen ihrer früheren Mitteilung vom 12.05.2021 noch nicht im Sinne von § 40 Abs. 1 Satz 1 AsylG vollziehbar ist.

Entscheidungsgründe:
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) werden nicht erhoben (vgl. § 83b AsylG).
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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 10 AsylG
§ 98 VwGO
§ 8 VwZG
§ 83b AsylG
§ 80 AsylG
§ 76 Abs. 4 Satz 1 AsylG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 VwGO
§ 75 Abs. 1 Satz 1 AsylG
§ 38 Abs. 1 AsylG
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 10 Abs. 4 Satz 4 AsylG
§ 10 Abs. 4 AsylG
§ 10 Abs. 4 Satz 1 AsylG
§ 10 Abs. 2 AsylG
§ 10 Abs. 4 Satz 2 AsylG
§ 10 Abs. 4 Satz 3 AsylG
§ 10 Abs. 2 Satz 4 AsylG
§ 10 Abs. 1 AsylG
§ 10 Abs. 2 Satz 2 AsylG
§ 418 Abs. 1 ZPO
§ 435 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO
§ 371b Satz 1 ZPO
§ 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG
§ 40 Abs. 1 Satz 1 AsylG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1991, 1195
BGHZ 172, 368
10 K 1966/21
1 VR 14.17
6 S 30/04
6 S 346/16
8 B 1342/09
8 K 4454/17
12 ME 22/16
14 S 2542/95
3 B 2/20
3 M 227/18
2 M 86/09
1 PA 89/17
1 Bf 115/15
10 S 2466/90
6 C 26.19
8 C 43.95
5 ZB 17.31