Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-07-24, Aktenzeichen 4 B 709/15
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2015:0724.4B709.15.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom
2. Juni 2015 wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 750,00 Euro festgesetzt.
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat die Antragsgegnerin zu Recht im Wege einer einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antrag des Antragstellers auf Zulassung zum Schützenfest H. -Mitte 2015 mit seinem Autoscooter „Hot Road“ unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Sätze 1 und 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt keine Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Nach Aktenlage erscheint die von der Antragsgegnerin im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO getroffene Auswahlentscheidung bei summarischer Prüfung ermessensfehlerhaft.
Bei der durch § 70 Abs. 3 GewO eröffneten Ausschlussbefugnis ist dem Veranstalter ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer Einschätzungs- und Entscheidungsspielraum eingeräumt. Sofern dieser Spielraum nicht in der rechtlich gebotenen Weise ausgeübt worden ist, kann der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO geltend gemacht werden, wenn noch genügend Zeit besteht, den Zulassungsantrag erneut zu bescheiden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.7.2007 – 4 B 1001/07 –, juris, Rn. 3 f.
Die Kriterien, von denen sich eine Behörde bei Entscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO leiten lässt, müssen transparent und nachvollziehbar sein.
Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 12.8.2013 – 22 CE 13.970 –, juris, Rn. 31 = NVwZ-RR, 2013, 933, m. w. N.
Dabei kann letztlich auf sich beruhen, ob die mangelnde Transparenz und Nachvollziehbarkeit auch ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens beseitigt werden kann. Hieran bestehen Zweifel, weil die aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz folgende Verpflichtung zur Transparenz grundsätzlich verlangt, dass Auswahlkriterien während des Vergabeverfahrens nicht geändert werden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.2.1013 – 4 A 500/10 – unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom 18.11.2010 – C-226/09 –, juris, Rn. 59 f.
Selbst wenn es zulässig gewesen sein sollte, ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens neu erlassene Auswahlrichtlinien auf die bereits vorliegenden Bewerbungen anzuwenden, wäre die an den Richtlinien nach § 70 Abs. 3 der Gewerbeordnung zur Auswahl von Schaustellern für die Schützenfeste und Kirmessen in H. vom 4.4.2015 ausgerichtete Auswahlentscheidung ermessensfehlerhaft.
An welchen Kriterien die Entscheidung ausgerichtet werden darf, bestimmt sich nach dem allgemeinen Gleichheitssatz unter Berücksichtigung des Lebenssachverhalts, in dessen Rahmen das Ermessen ausgeübt wird. Die sachliche Vertretbarkeit der Auswahlkriterien für eine Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO muss sich aus der Eigenart des Marktgeschehens ableiten lassen, wobei die durch das Prinzip der Marktfreiheit gezogenen Grenzen zu beachten sind.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April 1984 - 1 C 26.82 -, GewArch 1984, 266 (267).
Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist es unzulässig, Merkmale bei der Platzvergabe ausschlaggebend sein zu lassen, die den Effekt haben, dass Neubewerbern oder Wiederholungsbewerbern, die nicht kontinuierlich auf dem Markt vertreten waren, in absehbarer Zeit keine realistische Zulassungschance eingeräumt wird.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24.6.2011– 8 B 31. 11 –, juris, Rn. 5 = HGZ 2012, 412.
Es spricht darüber hinaus Vieles dafür, dass das Kriterium der „Ortsansässigkeit“ im Rahmen der gewerberechtlichen Marktfreiheit grundsätzlich kein zulässiges Vergabekriterium ist.
Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 15.3.2004 – 22 B 03.1362 –, juris, Rn. 44; VG Münster, Beschluss vom 23.9.2014 – 9 L 617/14 –, juris, Rn. 34 f. = GewArch 2015, 271, m. w. N.; Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 70 Rn. 14.
Ob dieses Kriterium im Zusammenhang mit der Vergabe von Fahrgeschäften im Zusammenhang mit einer nach § 70 GewO zu beurteilenden Veranstaltung gänzlich unzulässig ist, bedarf keiner Vertiefung. Jedenfalls liegt den Richtlinien der Antragsgegnerin ein unsachgemäßes Vergabesystem zu Grunde, das ortsfremden Neubewerbern keine realistische Zulassungschance einräumt. Durch die Richtlinien wird nicht wie erforderlich sichergestellt, dass ein ortsfremder Neubewerber neben einem ortsansässigen bekannten und bewährten Anbieter eines Fahrgeschäfts bei gleicher Attraktivität in absehbarer Zeit Aussicht auf eine Marktzulassung hat. Für das Kriterium „Ortsansässigkeit“ sind bis zu 4 Punkte, für die Bekanntheit und Bewährtheit des Schaustellers bis zu 5 Punkte vorgesehen. Sofern ein Fahrgeschäft nicht einzigartig (15 Punkte) oder außergewöhnlich (7 Punkte) ist, kann es unter dem Gesichtspunkt der Anziehungskraft für verschiedene Einzelaspekte jeweils bis zu 5 Punkten erhalten. Bei gleicher oder im Wesentlichen vergleichbarer Attraktivität und vergleichbarem Platzbedarf kann sich nach diesen Kriterien dauerhaft kein ortsfremder Neubewerber gegenüber einem ortsansässigen bekannten und bewährten Bewerber durchsetzen. Die Richtlinien räumen solchen Bewerbern Zulassungschancen nur dann ein, wenn sie sich mit deutlich attraktiveren Angeboten bewerben. Insbesondere fehlt es an einer Regelung, die für ortsfremde Neubewerber bei im Übrigen gleichartigem Angebot zumindest eine turnusmäßige Berücksichtigung vorsieht.
Vgl. VGH Bad.-Württ. Urteil vom 27.2.2006 – 6 S 1508/04 –, juris, Rn. 26 f. = ESVGH 56, 169.
Unter Berücksichtigung der sonstigen herangezogenen Vergabekriterien, insbesondere des Punktevorsprungs des Antragstellers in der Rubrik „Anziehungskraft des Geschäfts auf die Besucher“ gegenüber dem Beigeladenen kommt bei einer neuen ermessensgerechten Auswahlentscheidung nach Korrektur des Auswahlsystems eine Auswahl des Antragstellers ernsthaft in Betracht.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), sind seine außergerichtlichen Kosten nicht erstattungsfähig.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Sie entspricht der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung, der der Antragsteller nicht entgegen getreten ist. Der Senat bewertet sein wirtschaftliches Interesse an einer allein streitgegenständlichen Neubescheidung des Zulassungsantrags in Anlehnung an Nr. 1.4, 1.5 und 54.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013, NVwZ-Beilage 2013, S. 57 ff., mit 750,00 Euro, also der Hälfte des für einen Zulassungsanspruch anzunehmenden Streitwerts. Da die Hauptsache wegen des Zeitablaufs im Wesentlichen vorweggenommen wird, sieht der Senat von einer weiteren Reduzierung ab.
Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5 , 66 Abs. 3 Satz 3 GKG.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 70 GewO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 70 Abs. 3 der Gewerbeordnung
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5 , 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 4 B 1001/07
22 CE 13.97
4 A 500/10
1 C 26.82
22 B 03.13
9 L 617/14
6 S 1508/04