Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-12-19, Aktenzeichen 11 Sa 1195/17
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2017:1219.11SA1195.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
Nach § 6 Abs 5 ArbZG ist für eine in Dauernachtwache tätige Pflegefachkraft in einem Seniorenheim ein Nachtarbeitszuschlag in Höhe von 25 % als angemessen anzusehen.(Rn.28)
Verfahrensgang
I. Die Berufungen der Klägerin und der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt (Oder) vom 5. Juli 2017 - 7 Ca 1314/16 - werden zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits in der ersten Instanz haben die Klägerin zu 60% und die Beklagte zu 40 % zu tragen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 30% und die Beklagte 70 %.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Angemessenheit von Zuschlägen für Nachtarbeit in den Jahren 2013 und 2016.
Die Klägerin ist bei der Beklagten, die u. a. ein Seniorenheim betreibt, seit dem 1. September 2002 als Pflegefachkraft beschäftigt. Seit dem 1. September 2003 wird sie mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden ausschließlich als Dauernachtwache beschäftigt und erhält ein Gehalt in Höhe von 1.869,13 Euro zuzüglich eines pauschalen Nachtzuschlages in Höhe von 157,50 Euro monatlich.
Im Jahr 2013 leistete die Klägerin insgesamt 163 Nachtschichten mit zusammen 1.141 Nachtarbeitsstunden in der Zeit zwischen 23:00 Uhr bis 06:00 Uhr. Im Jahr 2016 leistete die Klägerin 172 Nachtschichten mit zusammen 1.204 Nachtarbeitsstunden in der Zeit zwischen 23:00 Uhr bis 06:00 Uhr.
Nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung höherer Nachtzuschläge im März 2016 hat die Klägerin mit ihrer am 1. November 2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 4. November 2016 zugestellten Klage zunächst Auskunft über die von ihr in den Jahren 2013 bis 2015 geleisteten Nachtdienste sowie einen Nachtarbeitszuschlag in Höhe von 30%, mindestens 8.500,- Euro für die ab dem 1. Januar 2013 geleistete Nachtarbeit verlangt. Mit ihrer am 22. Dezember 2016 beim Arbeitsgericht eingegangen und der Beklagten am 30. Dezember 2016 zugestellten Klageerweiterung hat sie höhere Nachtarbeitszuschläge für das Kalenderjahr 2013 – wahlweise in Geld bzw. Freizeitausgleich - geltend gemacht und mit Klageerweiterung vom 26. Januar 2017 um Ansprüche auf höhere Nachtzuschläge für das Kalenderjahr 2016 erweitert.
Sie hat gemeint, für die von ihr in Dauernachtwache geleisteten Nachtarbeitsstunden stünde ihr ein angemessener Nachtarbeitszuschlag in Höhe von 30% des Stundenlohns zu. Anders als im Tagesdienst, in dem drei Pflegekräfte für einen Wohnbereich mit 25 Bewohnern zuständig seien, müsse sie im Nachtdienst 50 Bewohner in vier Wohnbereichen und weitere 50 Bewohner im Neubau, in dem nachts nur eine Hilfskraft eingesetzt werde, betreuen. Dabei habe sie nicht nur Kontrollgänge zu absolvieren, sondern auch Lagerungswechsel und die Inkontinenzversorgung – auch außerhalb der Wickelrunde – vorzunehmen. In der Zeit von 02:00 Uhr bis 04:00 Uhr würden von ihr die Bewohner gewickelt (Wickelrunde). Ansonsten würden von ihr Getränke gereicht, Gespräche mit den Bewohnern geführt und Medikamente gegeben. Sie müsse auf Notfälle reagieren, Hilfsmaßnahmen einleiten und Ärzte anfordern. Zusätzlich seien Dokumentationen für Krankenhauseinweisungen und die Pflegedokumentation zu führen sowie geplante Pflegemaßnahmen zu bestätigen. Nachts müsse sie außerdem auch den Bereich des Betreuten Wohnens mitbetreuen. Sie nehme während einer Nachtschicht regelmäßig mehr als 35 Lagerungswechsel und 13 Inkontinenzmaterialwechsel vor, leere 30-mal Enten und Urinbeuteln, sei bei mindestens 7 Toilettengängen behilflich und reiche mindestens 23 Getränkegaben. Insgesamt sei die Nachtarbeit nicht weniger belastend als der Tagesdienst und der Nachtdienst erstrecke auf mehr als neun Stunden.
Die Klägerin hat zuletzt – unter Klagerücknahme im Übrigen – beantragt,
1. Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin für die Zeit ab dem 1. Januar 2013 bis zum 31.Dezember 2013 einen Nachtzuschlag in Höhe von 2.331,70 Euro zu zahlen.
2. Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin für die Zeit ab dem 1. Januar 2016 bis zum 31.Dezember 2016 einen Nachtzuschlag in Höhe von 2.564,80 Euro zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags hat sie die Auffassung vertreten, der von ihr gezahlte Nachtzuschlag von 157,50 Euro monatlich sei angemessen. Hinsichtlich der Ansprüche für das Jahr 2013 hat sie Verjährung eingewandt und im Übrigen gemeint, ein Nachtuschlag in Höhe von 30% sei überhöht, weil in ihrem Seniorenheim zwingend Nachtarbeit geleistet werden müsse. Eine Betreuung rund-um–die-Uhr sei zwingend erforderlich. Daher sei ein deutlich niedriger Ausgleich angemessen. Ein Umstand für eine Verminderung sei, dass mit dem Zuschlag der Zweck, nämlich die Vermeidung von Nachtarbeit nicht erreicht werden könne. Schon deshalb sei ein erheblicher Abschlag vorzunehmen. Der Klägerin sei auch mehrfach angeboten worden, am Wechselschichtsystem teilzunehmen, habe dies jedoch abgelehnt. Im Übrigen sei die Nachtwache auch weniger belastend und einem Bereitschaftsdienst ähnlich.
Das Arbeitsgericht hat mit seinem Urteil vom 5. Juli 2017, auf das zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes erster Instanz ergänzend Bezug genommen wird, der Klage in dem zuletzt zur Entscheidung gestellten Umfang teilweise stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung eines weiteren Nachtzuschlages in Höhe von 1.624,28 Euro für das Jahr 2013 und weiteren 1.818,32 Euro für das Jahr 2016 verurteilt. Es hat dies im Hinblick auf den der Klage stattgebenden Teil der im Wesentlichen damit begründet, dass ein Nachtzuschlag in Höhe von 25% als angemessen für die in 2013 und 2016 geleisteten und zwischen den Parteien unstreitigen Nachtarbeitsstunden im Umfang von 1.141 bzw. 1.204 Stunden anzusehen sei; ein höherer Zuschlag sei dagegen nicht geschuldet. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei regelmäßig ein Zuschlag in Höhe von 25% als angemessen anzusehen, bei Dauernachtarbeit ein Zuschlag in Höhe von 30%, wobei je nach den Umständen eine Erhöhung oder Verminderung möglich sei. Die absolute Untergrenze sei aber ein Zuschlag in Höhe von 10%. Der gezahlte Zuschlag der Beklagten liege mit 13,47% bzw. 12,74 % weit unterhalb der Angemessenheit. Es lägen zwar Gründe für eine Verringerung vor, weil die Tätigkeit zwingend auch nachts erbracht werden müsse. Deshalb komme der Zweck der Zuschlagsregelung, Nachtarbeit zu verteuern und einzuschränken nicht zum Tragen. Aber 25% seien ohne weitere Verringerung angemessen, da die Tätigkeit entgegen der Auffassung der Beklagten nicht weniger belastend als im Tagesdienst sei. Denn auch nachts fielen intensive Pflegetätigkeiten an und die Beklagte behaupte auch nicht, dass die Tätigkeit aus Arbeitsbereitschaft oder nächtlichem Bereitschaftsdienst bestehe. Daher sei der Anspruch durch die Zahlung des Nachtzuschlages in Höhe von monatlich 157,50 € nicht vollständig erfüllt. Bei einem als angemessen anzusehenden Zuschlag in Höhe von 25 % ergäbe sich ein Zuschlag pro Stunde geleisteter Nachtarbeit in Höhe von 3,08 Euro. Daraus ergäbe sich für 2013 ein Betrag in Höhe von 3.514,28 € und für 2016 in Höhe von 3.708,32 € von denen jeweils die gezahlten Zuschläge in Höhe von jeweils 1.890,- Euro abzuziehen seien. Ansprüche für das Jahr 2013 seien auch nicht verjährt, weil diese rechtzeitig mit der Klageerweiterung vom 22. Dezember 2016 konkretisiert und rechtzeitig gerichtlich geltend gemacht worden seien. Die weitergehende Klage sei abzuweisen.
Dagegen richten die Berufungen beider Parteien.
Gegen das der Klägerin am 18. August 2017 zugestellte Urteil hat sie mit dem am 1. September 2017 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit dem am 16. Oktober 2017 eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Beklagten hat gegen das ihr am 21. August 2017 zugestellte Urteil mit dem am 11. September 2017 eingegangenen Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21. November 2017 mit dem am 23. Oktober 2017 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Klägerin macht unter Auseinandersetzung mit dem Urteil und im Wesentlichen unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens einen Zuschlag in Höhe von 30% geltend und meint, die Festlegung des Zuschlags auf 25% als angemessenen Nachtzuschlag sei rechtsfehlerhaft. Das Arbeitsgericht habe zutreffend die Eigenschaft der Klägerin als Nachtarbeiterin festgestellt und auch zutreffend angenommen, dass diese Nachtarbeit vorliegend nicht weniger belastend sei als der Tagesdienst. Weil die Klägerin keine Bereitschaft geleistet habe, sondern tatsächlich in Anspruch genommen und auch in Dauernachtarbeit beschäftigt worden sei, bestehe ein Anspruch auf 30%-igen Zuschlag. Der Zuschlag sei unter anderem auch für etwaige gesundheitliche Beeinträchtigungen zu zahlen. Nachtarbeit führe zu einer Gefährdung und erheblichen Störung des Befindens. Diese bestehe unabhängig von einer Vermeidbarkeit der Nachtarbeit. Daher habe das Arbeitsgericht keine Verminderung vornehmen dürfen. Es habe auch den vorgenommenen Abschlag nicht näher begründet. Zwar sei ein Zuschlag in Höhe von 25% regelmäßig angemessen, das Arbeitsgericht habe aber die Dauernachtarbeit der Klägerin und die dadurch bedingte größere Belastung unberücksichtigt gelassen. Denn es mache einen Unterschied aus, ob in Dauernachtarbeit oder Wechselschicht gearbeitet würde.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt (Oder) vom 5. Juli 2017 – 7 Ca 1314/16 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 4.896,50 Euro zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
1. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,
2. das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt (Oder) vom 5. Juli 2017 – 7 Ca 1314/16 – abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Beklagte trägt unter Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil und im Wesentlichen unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor, die Tätigkeit der Klägerin entspräche ab 23:00 Uhr weitgehend einem Bereitschaftsdienst, weil dann die meisten Bewohner schliefen. Das Arbeitsgericht habe den Zuschlag für Dauernachtarbeit in Höhe von grundsätzlich 30% zutreffend reduziert, weil Nachtarbeit im Seniorenheim nicht vermeidbar sei. Der Zweck der Zuschlagsregelung, Nachtarbeit zu verteuern, sei deshalb nur eingeschränkt von Bedeutung. Daher sei eine deutliche Reduzierung erforderlich. Ginge man von einer absoluten Untergrenze in Höhe von 10% aus, habe die Beklagte mit einer Zahlung zwischen 12 und 14% den Anspruch erfüllt. Das Arbeitsgericht habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass Tätigkeit der Klägerin in der Nacht auch nicht so intensiv sei, auch wenn sie nicht zu 100% einem Bereitschaftsdienst entspräche. Darauf komme es aber auch nicht an, weil nach der Rechtsprechung eine Verminderung vorgenommen werden könne, wenn in der Nachtarbeit in nicht unerheblichem Ausmaß auch Arbeitsbereitschaft anfalle. So liege es hier, weil ab 23:00 Uhr fast alle Bewohner schlafen würden. Deshalb sei ein weiterer, deutlicher Abschlag vorzunehmen. Das Arbeitsgericht habe sich auch nicht damit auseinandergesetzt, dass die Parteien einen angemessenen Ausgleich vereinbart hätten. Schließlich sei auch zu berücksichtigen, dass der Klägerin mehrmals Angebote zur Änderungen der Arbeitsbedingungen gemacht worden seien, die von der Klägerin ausgeschlagen worden seien. Die Klägerin selbst hätte die ungesunde Nachtarbeit selbst vermeiden können.
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt insoweit die Entscheidung des Arbeitsgerichts und meint, weniger als 25% Zuschlag seien unangemessen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Vorbringens der Parteien wird ergänzend auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Parteien, die – soweit entscheidungserheblich - Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Beratung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen der Klägerin und der Beklagten sind zulässig, aber nicht begründet.
I.
Die Berufungen der Klägerin und der Beklagten sind jeweils nach §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 Buchstabe b ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht im Sinne der §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO eingelegt und begründet worden.
II.
Die Berufungen beider Parteien gegen das Urteil des Arbeitsgerichts sind jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung in dem in der Berufung zur Entscheidung angefallenen Umfang als teilweise begründet angesehen und sie im Übrigen zu Recht abgewiesen. Der vom Arbeitsgericht zugesprochene Nachtzuschlag ist zu Recht mit 25% angesetzt worden. Er ist im vorliegenden Fall angemessen. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf einen höheren als dem zugesprochenen Zuschlag. Zu Recht hat es das Arbeitsgericht auch abgelehnt, den Zuschlag unter den Wert von 25% zu vermindern. Der von der Beklagten bislang gezahlte Nachtzuschlag mit monatlich 157,50 Euro ist unangemessen zu niedrig gewesen. Das Vorbringen beider Parteien im Berufungsverfahren ist nicht geeignet, eine Abänderung des angefochtenen Urteils zu rechtfertigen. Die Klage ist in dem Umfang, in der ihr das Arbeitsgericht mit dem angefochtenen Urteil entsprochen hat, begründet. Die Klägerin hat für die von ihr in 2013 und 2016 zwischen 23:00 Uhr bis 06:00 Uhr geleistete Nachtarbeit Anspruch auf einen Nachtarbeitszuschlag in Höhe von 25%. Insoweit haben die Parteien durch die Vereinbarung über die Zahlung eines – wenn auch pauschalierten- Nachtzuschlags in Geld das grundsätzlich bestehende Wahlrecht ausgeübt. Im Übrigen ist ein Freizeitausgleich wegen der zwischenzeitlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch nicht mehr möglich.
1.
Der Anspruch auf einen 25 %-igen Nachtzuschlag für die im Streitzeitraum geleistete Nachtarbeit ergibt sich aus § 6 Abs. 5 ArbZG.
Nach § 6 Abs. 5 ArbZG ist der Arbeitgeber, soweit eine tarifvertragliche Ausgleichsregelung nicht besteht, verpflichtet, dem Nachtarbeitnehmer (§ 2 Abs. 5 ArbZG) für die während der Nachtzeit (§ 2 Abs. 3 ArbZG) geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Anzahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren. Der Arbeitgeber kann wählen, ob er den Ausgleichsanspruch durch Zahlung von Geld, durch bezahlte Freistellung oder durch eine Kombination von beidem erfüllt. Die gesetzlich begründete Wahlschuld (§ 262 BGB) konkretisiert sich auf eine der geschuldeten Leistungen erst dann, wenn der Schuldner das ihm zustehende Wahlrecht nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen ausübt (BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 369/10 – AP Nr. 11 zu § 6 ArbZG = NZA-RR 2011, 581). Das ist hier der Fall. Die Parteien haben arbeitsvertraglich mit dem Änderungsvertrag vom 27. August 2003 (Anlage K 3, Bl. 9 d. A.) eine pauschale Abgeltung des Nachtzuschlages in Geld vereinbart. Darüber hinaus besteht das Wahlrecht bei der Bestimmung des Ausgleichs nur, solange das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien fortbesteht. Ist das Arbeitsverhältnis allerdings so wie im vorliegenden Fall beendet, kommt nur noch die Zahlung eines Geldzuschlags in Betracht (BAG, Urteil vom 24. Februar 1999 - 4 AZR 62/98 - BAGE 91, 63 = AP Nr. 17 zu § 3 TVG Verbandszugehörigkeit = NZA 1999, 995).
2.
Die Klägerin ist unstreitig Nachtarbeitnehmerin im Sinne des Arbeitszeitgesetzes (ArbZG). Sie leistete an mehr als 48 Tagen Nachtarbeit. Nachtarbeit ist nach § 2 Abs. 4 ArbZG jede Arbeit, die mehr als zwei Stunden der Nachtzeit im Sinne von § 2 Abs. 3 ArbZG umfasst, das ist die Zeit von 23:00 Uhr bis 6:00 Uhr. Zudem galten im Arbeitsverhältnis der Parteien weder kraft Tarifbindung (§ 3 Abs. 1 TVG) noch aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme tarifvertragliche Ausgleichsregelungen für die von der Klägerin geleistete Nachtarbeit. Dies steht zwischen den Parteien nicht im Streit.
3.
Sind diese Tatbestandsvoraussetzungen wie im vorliegenden Fall unstreitig, steht fest, dass dem Arbeitnehmer ein gesetzlicher Ausgleichsanspruch für geleistete Nachtarbeit zusteht. Es ist dann Sache des Arbeitgebers, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass er diesen gesetzlichen Anspruch des Arbeitnehmers erfüllt hat (§ 362 BGB). Dies umfasst auch die Darlegung der Tatsachen, die die Angemessenheit vom Arbeitgeber bereits erbrachter Leistungen, z.B. eines gezahlten Zuschlags, begründen sollen (BAG, Urteil vom 09. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14 – BAGE 153, 378 = AP Nr. 14 zu § 6 ArbZG = NZA 2016, 426). Ein Zuschlag in Höhe von 25 % auf den jeweiligen Bruttostundenlohn stellt ohne das Vorliegen besonderer Umstände, die auf eine höhere oder geringere Belastung schließen lassen, regelmäßig einen angemessenen Ausgleich für geleistete Nachtarbeit nach § 6 Abs. 5 ArbZG dar. Für Dauernachtarbeit sind regelmäßig 30% als angemessen anzusehen. Dies hat das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 09. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14 – BAGE 153, 378 = AP Nr. 14 zu § 6 ArbZG = NZA 2016, 426) ausführlich begründet. Die Kammer schließt sich dem an. Es kann aber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch zur Verringerungen oder Erhöhungen des Ausgleich kommen, wenn die im Vergleich zum Üblichen niedrigeren oder höheren Belastungen den Zuschlag zu hoch oder zu gering erscheinen lassen. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn in die Zeit der Nachtarbeit in nicht unerheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst fällt (BAG, Urteil vom 09. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14 – a. a. O.). Die Höhe des angemessenen Nachtarbeitszuschlags richtet sich nach der Gegenleistung, für die sie bestimmt ist (BAG, Urteil vom 11. Februar 2009 – 5 AZR 148/08 - AP Nr. 9 zu § 6 ArbZG). Dabei ist von einer abgestuften Darlegungslast auszugehen. Bleibt – wie hier – der geleistete Ausgleich hinter den genannten Werten zurück, muss der Arbeitgeber (hier: die Beklagte) darlegen, aufgrund welcher Faktoren ein geringerer Zuschlagsanspruch angemessen sein soll. Für einen höheren Zuschlag als nach den grundsätzlich als angemessenen Werten ist hingegen der Arbeitnehmer (hier: die Klägerin) darlegungsbelastet.
Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Arbeitsgericht den der Klägerin zustehenden Ausgleich für die von ihr geleistete Nachtarbeit zutreffend auf 25% festgelegt.
a)
Der Beklagten ist es weder erstinstanzlich, noch in der Berufung gelungen, die Angemessenheit eines geringeren Wertes darzulegen. Die Klägerin leistet Dauernachtarbeit. Sie erbringt durchgängig mehr als 2 Stunden Arbeit in der gesetzlichen Nachtzeit. Daher ist ein Zuschlag nach § 6 Abs. 5 ArbZG in Höhe von 30% als angemessen zu Grunde zu legen. Vorliegend besteht zwar ein Grund für eine Verringerung, nicht aber in dem von der Beklagten angenommenen Umfang.
aa)
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Umstand, dass die Nachtarbeit aus zwingend mit der Art der Tätigkeit verbundenen Gründen unvermeidbar ist und deshalb der Schutzzweck des § 6 Abs. 5 ArbZG, der u. a. auch in der Verteuerung und dadurch der Vermeidung von Nachtarbeit dient, nicht erreicht werden kann, zu einer Verringerung des Ausgleichs führen. Dies führt vorliegend aber nicht dazu, dass der von der Beklagten gezahlte Zuschlag oder ein Zuschlag in Höhe von 10% als ausreichend anzusehen wäre. Zwar ist vorliegend die Nachtarbeit unvermeidbar und für den Betrieb eines Seniorenheims zwingend. Der Wert von 30% ist deshalb zu vermindern. Diesem Gesichtspunkt kommt aber entgegen der Auffassung der Beklagten keine so große Bedeutung zu, der zu einem erheblichem Abschlag führen müsste. Denn die Klägerin leistet Dauernacharbeit. Diese ist – anders als die Nachtarbeit – nicht unvermeidbar. Nach dem Vortrag der Beklagten leisten andere Pflegekräfte keine Dauernachtarbeit, sondern arbeiten in einem Wechselschichtsystem. Wenn das Arbeitsgericht deshalb ein Abschlag von 5% vornimmt, ist dies nicht zu beanstanden. In diesem Zusammenhang kommt auch der von der Klägerin bestrittenen und von der Beklagten nicht unter Beweis gestellten Behauptung der Beklagten, man habe der Klägerin mehrfach einen Einsatz ohne Dauernachtarbeit im Wechselschichtsystem angeboten, keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Der Einsatz der Klägerin als Dauernachtwache hat seine Grundlage in einer vertraglichen Vereinbarung der Parteien. Dass die Klägerin ggfls. an diesem Vertrag und dieser Vereinbarung festhält, kann ihr nicht anspruchsmindern entgegengehalten werden.
Ebenso wenig ist zu Lasten der Klägerin die Vereinbarung des pauschalierten Zuschlags zu berücksichtigen. Zwar können die Parteien eines Arbeitsverhältnisses diesbezüglich Regelungen treffen. Diese müssen aber den Vorgaben des § 6 Abs. 5 ArbZG genügen; die Norm ist zwingend (BAG, Urteil vom 9. Dezember 2015 – 10 AZR 156/15 – AP Nr. 15 zu § 6 ArbZG = NZA 2016, 1021). Die vertragliche Regelung der Parteien genügt vorliegend diesen Vorgaben nicht.
bb)
Ein weiterer Grund für eine Verminderung des Zuschlags kann darin bestehen, dass die Belastungen in der Nachtarbeit im Vergleich zur Arbeitsleistung im Tagesdienst geringer ausfallen, weil etwa in größerem Umfang Arbeitsbereitschaft anfällt oder ein Bereitschaftsdienst geleistet wird. Dies ist vorliegend aber nicht der Fall. Weder aus dem Vortrag der Beklagten, noch aus der Art der Tätigkeit der Klägerin ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass ihre Belastung geringer ist als diejenige einer anderen Pflegekraft im Tagesdienst. Zeiten minderer Belastung lassen sich dem insoweit übereinstimmenden Vortrag beider Parteien nicht entnehmen. Die Beklagte selbst hat den Ablauf der Dauernachtwache auf Seite 3 in ihrem Schriftsatz vom 2. März 2017 (Bl. 81 d.A.) dargestellt. Dieser stimmt mit der Schilderung der Klägerin weitgehend überein. Daraus ergibt sich, dass die Klägerin durchgängig beschäftigt ist und keine größeren Leerlaufzeiten bestehen. Nach den Dienstübergaben führt die Klägerin nach dem eigenen Vortrag der Beklagten Kontrollgänge aus, führt Insulingaben und BZ-Kontrollen durch, verabreicht Medikamente und gibt Saft aus. Dann führt sie die Wickelrunde durch, schließt anschließend ein PEG an, verabreicht wiederum Medikamente und wechselt Verbände. Zwischenzeitlich muss sie auf Klingeln der Bewohner reagieren, Toilettengänge begleiten und bestimmte Bewohner gesondert kontrollieren. Die Klägerin hat auch unbestritten vorgetragen, sie müsse auf Notfälle reagieren, Hilfsmaßnahmen einleiten und ggfls. Ärzte anfordern. Zusätzlich seien von ihr Dokumentationen für Krankenhauseinweisungen und die Pflegedokumentation zu führen sowie geplante Pflegemaßnahmen zu bestätigen. Nachts müsse sie außerdem auch den Bereich des Betreuten Wohnens mitbetreuen. Sie nehme während einer Nachtschicht regelmäßig mehr als 35 Lagerungswechsel und 13 Inkontinenzmaterialwechsel vor, leere 30-mal Enten und Urinbeuteln, sei bei mindestens 7 Toilettengängen behilflich und reiche mindestens 23 Getränkegaben. Berücksichtigt man zudem, dass während der Nacht die Anzahl der Pflegekräfte weitaus geringer als am Tag ist, kann von einer geringeren Belastung oder gar einer Ähnlichkeit mit Bereitschaftsdienst nicht ausgegangen werden. Dabei ist es unerheblich, ob die Klägerin – wie sie bis zur mündlichen Verhandlung unbestritten vorgetragen hat - nachts die einzige Pflegfachkraft ist und neben einer Hilfskraft für das gesamte Seniorenheim zuständig ist oder ob – wie die Beklagte erstmals in der mündlichen Verhandlung behauptete – noch eine weitere Pflegefachkraft sowie eine weitere Hilfskraft eingesetzt werden. Denn auch diese Besetzung ist deutlich geringer als im Tagesdienst, wo nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin drei Pflegekräfte pro Wohnbereich eingesetzt werden. Dabei dürfte auch ein Einsatz von insgesamt zwei Pflegefachkräften und zwei Hilfskräften für die Betreuung von ca. 100 Bewohnern nicht ausreichen (VG Cottbus, Beschluss vom 22. November 2017 – VG 5 L 294/17 – n. v.).
cc)
Bei der Bemessung des Nachtzuschlages ist auch zu berücksichtigen, dass die Belastung und Beanspruchung der Beschäftigten durch die Anzahl der Nächte pro Monat und die Anzahl der Nächte hintereinander, in denen Nachtarbeit geleistet wird, ansteigt (BAG, Urteil vom 9 Dezember 2015 – 10 AZR 423/14 – a. a. O.). und umso schädlicher ist, in desto größerem Umfang sie geleistet wird. Zudem ist es nicht nur sein Zweck, Nachtarbeit zu vermeiden und zu verteuern. Der Nachtzuschlag soll in einem gewissen Umfang den Arbeitnehmer für die mit der Nachtarbeit verbundenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen und die erschwerte Teilhabe am sozialen Leben entschädigen (BAG, Urteil vom 9. Dezember 2015 – 10 AZR 156/15 – AP Nr. 15 zu § 6 ArbZG = NZA 2016, 1021; BAG, Urteil vom 5. September 2002 – 9 AZR 202/01 - BAGE 102, 309 = AP Nr. 4 zu § 6 ArbZG = NZA 2003, 563).
dd)
Der vom Arbeitsgericht festgesetzte Satz von 25% hält auch einen gebührenden Abstand zum Stundenlohn. Die Nachtarbeit wird im Verhältnis zu der von der Klägerin erbrachten Arbeitsleistung nicht "überproportional" bewertet. Die Aufstockung um 25% entspricht dem vom Gesetzgeber mit dem Lohnzuschlag verfolgten Zweck, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers den Arbeitgeber finanziell zu belasten und setzt den Auftrag des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss vom 28. Januar 1992 - 1 BvR 1025/82 ua. - BVerfGE 85, 191) um, zu Gunsten der Nachtarbeitnehmer Schutzvorschriften zu erlassen, um die mit Nachtarbeit verbundenen körperlichen Beeinträchtigungen auszugleichen. Demgegenüber verfängt der Hinweis der Beklagten auf das weitere Schutzziel des § 6 Abs. 5 ArbZG nicht. Das führt aber nicht zur Schmälerung der dem Arbeitnehmer zustehenden gesetzlichen Rechte und zum Ansatz eines Zuschlags von höchstens 10%, wie sie meint. Einen solchen hat das Bundesarbeitsgericht lediglich in einem Fall als angemessen angesehen, in denen in die Nachtarbeit erhebliche Zeiten von Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftszeiten fielen; dies ist vorliegend gerade nicht der Fall (s.o.). Die Kammer sieht dieses Ergebnis auch durch die steuerrechtlichen Bestimmungen bestätigt. Nach § 3 b Abs. 1 Nr. 1 EStG ist für Nachtarbeit ein Satz von 25% und nach § 3b Abs. 3 Nr. 1 EStG für Nachtarbeit von 0.00 Uhr bis 4.00 Uhr ein Satz von 40 % steuerfrei, wenn die Arbeit vor Mitternacht aufgenommen wird. Mit der Steuerfreiheit von Nachtarbeit ist mittelbar deren "Wert" akzeptiert. Die Klägerin nimmt ihre Arbeit stets vor Mitternacht auf.
Die Festsetzung auf 25% erweist sich im Ergebnis daher als angemessen.
Insgesamt erweist sich damit die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt (Oder) als unbegründet und war daher zurückzuweisen. Gleiches gilt für die Berufung der Klägerin, mit der sie einen höheren Zuschlag durchsetzen will.
4.
Die Höhe der Differenzen hat das Arbeitsgericht korrekt berechnet und in richtiger Höhe tituliert. Dagegen wenden sich die Parteien nicht. Insoweit kann gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die zutreffenden diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts (S. 8 UA) Bezug genommen werden.
5.
Auch sind die Ansprüche nicht verjährt. Auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts dazu wird ebenfalls verwiesen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 i. V. m. §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO und orientiert sich am Verhältnis des jeweiligen Obsiegens/Unterliegens zum Gesamtwert der Streitgegenstände, woraus sich die ausgeurteilte Quote ergibt (§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
IV.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Kammer folgte bei der Entscheidung des grundsätzliche Bedeutung nicht aufweisenden und unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände entschiedenen Rechtsstreits den in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entwickelten Grundsätzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 262 BGB
§ 6 ArbZG
§ 3 TVG
§ 362 BGB
§ 6 Abs 5 ArbZG
§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG
§ 6 Abs. 5 ArbZG
§ 2 Abs. 5 ArbZG
§ 2 Abs. 3 ArbZG
§ 2 Abs. 4 ArbZG
§ 3 Abs. 1 TVG
§ 3 b Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 3b Abs. 3 Nr. 1 EStG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO
§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2011, 581
BAGE 91, 63
NZA 1999, 995
BAGE 153, 378
NZA 2016, 426
NZA 2016, 1021
BAGE 102, 309
NZA 2003, 563
BVerfGE 85, 191
7 Ca 1314/16
10 AZR 369/10
4 AZR 62/98
10 AZR 423/14
5 AZR 148/08
10 AZR 156/15
5 L 294/17
9 AZR 202/01
1 BvR 1025/82
00 Uhr bis 4.00