Thüringer Landesarbeitsgericht (Thüringen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-05-17, Aktenzeichen 1 Sa 327/15
ECLI: ECLI:DE:LAGTH:2016:0517.1SA327.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Es ist anerkannt, dass der Entschluss des Arbeitgebers, das bisher einem Arbeitnehmer zugewiesene Aufgabengebiet selbst zu übernehmen oder anderweit zu organisieren, respektiert werden muss. Ebenso ist hinzunehmen, wenn in der Konsequenz der Entscheidung nur ein einziger Arbeitsplatz entfällt.(Rn.91)
2. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht gehalten, nicht mehr benötigte Arbeitsplätze und Arbeitskräfte weiterhin zu besetzen bzw. zu beschäftigen. Dabei kommt es de lege lata nicht darauf an, ob die dem Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses zugrunde liegende unternehmerische (Organisations-)Entscheidung ihrerseits - etwa aus wirtschaftlichen Gründen - "dringend" war oder die Existenz des Unternehmens auch ohne sie nicht gefährdet gewesen wäre. In diesem Sinne ist die unternehmerische Entscheidung zur Umorganisation mit Blick auf Art 12 Abs 1 S 1 GG bis zur Grenze der offensichtlichen Unsachlichkeit, Unvernunft oder Willkür frei.(Rn.94)
3. Für leitende Angestellte ist der Betriebsrat nicht zuständig. Eine Anhörung gemäß § 102 BetrVG ist wegen § 5 Abs 3 BetrVG nicht erforderlich.(Rn.101)
4. Der Arbeitnehmer kann kein überdurchschnittliches Prädikat im Zeugnis verlangen. Hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Zeugnis bescheinigt, er habe seine Leistungen zur vollen Zufriedenheit erbracht, hat der Arbeitnehmer im Rechtsstreit die Tatsachen vorzutragen und zu beweisen, die eine bessere Schlussnote rechtfertigen sollen.(Rn.109)
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZN 484/16)
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 5.6.2015 – 8 Ca 425/14 – wird zurückgewiesen.
Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein endgültiges Zeugnis zu erteilen, das sich auf Verhalten und Leistung erstreckt.
Von den Kosten der zweiten Instanz haben der Kläger 88%, die Beklagte 12% zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten am 17.2.2014 ausgesprochenen, betrieblich begründeten ordentlichen Kündigung. Weiter begehrt der Kläger eine Entgelterhöhung wie die Berichtigung eines am 26. März 2014 erteilten Zwischenzeugnisses.
Der 1965 geborene Kläger ist verheiratet und gegenüber einem Kind unterhaltspflichtig. Mit Vertrag vom 1.6.1992 ging er mit der Beklagten ein Beschäftigungsverhältnis ein. Die Beklagte, eine gemeinnützige GmbH, unterhält in G. in der P.-Straße drei Alten- und Pflegeheime. Der Kläger bekleidete die Stellung eines Heimleiters für diese Heime. Eine Nebenabrede aus dem Jahre 2010 weist ihm die Verantwortung für die Organisation des Heimbetriebes zu, der in Abwesenheit der Geschäftsleitung zur Vertretung gemäß Vollmacht zuständig ist. Die Bereiche Soziales, Pflegedienstleitung wie Kaltverpflegung sind ihm danach direkt unterstellt (Anlage K9, Nebenabrede 18.4.2010 Blatt 39 f. GA).
Geschäftsführer der Beklagten ist seit langen Jahren S. B.. Mit Anzeige vom 13.7.2013 offerierte der Träger der Beklagten, die Stadt G., „im Zuge der wachsenden Herausforderungen im Pflegebereich sowie der in den nächsten Jahren anstehenden Nachfolgeregelung … eine/n weitere/n Geschäftsführer/-in“ zu suchen. Die Wahl fiel auf A. D., welche durch Stadtratsbeschluss vom 11.12.2013 und den Beschluss des Aufsichtsrat der Beklagten vom 27.11.2013 (Anlage K 11, Blatt 162 GA) berufen wurde und ihre Stelle in der Folge zum 1.4.2014 antrat. Seither sind bei der Beklagten zwei Geschäftsführer tätig.
Bei der Verhandlung über die Pflegesätze stellten die Vertreter am 29.1.2014 eine Deckungslücke fest. In der folgenden Aufsichtsratssitzung am 13.2.2014 wurde dann unter Top – 4 Personelles folgender Beschluss (Anlage B 1, Blatt 81 GA) vorbereitet:
„Von Seiten der Städtischen Heime G. gGmbH werden organisatorische und personelle Maßnahmen eingeleitet, um die Verlustsituation abzuwenden. Mit dem Beschluss soll die Straffung der Innenorganisation der Städtischen Heime G. gGmbH durch den Entfall der Leitungsebene im Bereich Heimmanagement zugestimmt werden und Aufwendungen von jährlich ca. 51.500,00 EUR eingespart werden. Aufgrund der Streichung der Heimleiterstelle entfällt die Beschäftigung einer Leitungskraft. Diese Streichung der Heimleiterebene erfolgt mit Wirkung zum 17.2.2014.“
Der einstimmig (mit fünf Stimmen) gefasste Beschluss (ebenfalls B 1, Blatt 82) lautet:
„Die Geschäftsführung der Städtischen Heime G. gGmbH hat entschieden, dass mit Wirkung zum 17.2.2014 die Heimleiterebene ersatzlos gestrichen wird. Die Funktionen der Heimleitung werden mit Wirkung zum 17.2.2014 ausschließlich durch die Geschäftsführung wahrgenommen. Spätestens mit Wirkung zum 1.4. 2014 wird eine weitere Geschäftsführerin eingestellt.
Die Aufsichtsräte ermächtigen den Geschäftsführer, die erforderlichen Schritte zur Umsetzung dieser Entscheidung unverzüglich einzuleiten.“
Am 17.2.2014 übermittelte die Beklagte dem Betriebsrat unter Beifügung der Sozialdaten des Klägers die Information, dass beabsichtigt sei, die Heimleiterebene zu „streichen“ und das Beschäftigungsverhältnis des Klägers zu kündigen (Anlage B 5, Bl. 102 GA). Darauf reagierte der Betriebsrat mit Schreiben vom 17.2.2014:
„Der Betriebsrat nimmt die beabsichtigte Kündigung zur Kenntnis und sieht das Anhörungsverfahren als abgeschlossen an.“ (Anlage B 6, Bl. 103 GA).
Am selben Tag erhielt der Kläger die auf den 17.2.2014 datierte Kündigung, in welcher er unwiderruflich unter Fortzahlung der Bezüge mit Wirkung ab Zugang von der Arbeitsleistung freigestellt wurde (Anlage K 2, Blatt 17 GA).
Mit Schreiben vom 19/20.2.2014 zeigte die Beklagte gegenüber dem Landesverwaltungsamt an, dass mit Wirkung vom 17.2.2014 der Geschäftsführer B. die Heimleitung übernommen habe (Anlage B 4a, Blatt 91 ff. GA, Blatt 98 GA - Fax). Mit weiterem Schreiben vom 14.4.2014 wurde sodann angezeigt, dass die Heimleitung nunmehr A. D. obliege (Anlage B 4e, Blatt 99 GA).
Unter dem 26.3.2014, eingegangen beim Bevollmächtigten des Klägers am 31.3.2014 (Anlage K 17, Blatt 199 GA), fertigte die Beklagte ein Zeugnis ohne Beurteilung der Führung und Leistung. Nach Aufforderung des Klägers vom 1.4.2014 ergänzte die Beklagte die Beurteilung am 15.4.2014 mit der Bewertung, der Kläger habe die ihm „übertragenen Aufgaben zu unserer vollen Zufriedenheit erledigt“. (Anlage B 10, Blatt 249 GA ff.).
Eine Hausmitteilung der Beklagten vom 16.4.2014 geht dahin, dass „… alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (gem. § 5 (1) BetrVG … rückwirkend zum 1.4.2014 eine dreiprozentige Entgelterhöhung erhalten.“
Mit seiner Bestandsschutzklage vom 18.2.2014, eingegangen bei Gericht am selben Tag, wehrt sich der Kläger gegen die Kündigung vom 17.2.2014. Er moniert Notwendigkeit und Dringlichkeit. Darüber hinaus hätte die Beklagte ihm die freie Stelle des Sicherheitsbeauftragten anbieten können oder ihm – notfalls im Wege der Änderungskündigung – eine Stelle auf der Hierarchieebene unterhalb der Heimleitung anbieten müssen, da dort eine Sozialauswahl zu seinen Gunsten habe ausfallen müssen. Zudem sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß gehört.
Erweiternd macht der Kläger die Entgelterhöhung und eine Berichtigung des ihm erteilten Zwischenzeugnisses geltend.
Der Kläger hat beantragt,
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der klägerischen Partei durch die schriftliche Kündigung der Beklagtenpartei vom 17.02.2014, zugegangen am 17.02.2014, zum 30.09.2014 nicht aufgelöst worden ist.
2. Die beklagte Partei wird verurteilt, an den Kläger 760,14 EUR brutto nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, das dem Kläger unter dem 15.04.2014 erteilte Zwischenzeugnis wie folgt abzuändern:
a) auf 2. unten sind nach dem letzten Spiegelstrich und vor dem letzten Absatz folgende weitere Tätigkeitsangaben hinzuzufügen:
- Bearbeitung sämtlicher Personen-, Sach- und Kfz-Schadensfälle in Zusammenarbeit mit den zuständigen Sach- und Haftpflichtversicherungen
- Beratung von Bewohnern, Angehörigen und Interessenten
- Erhebung des Bedarfs und Beschaffung medizinischer Verbrauchsgüter, Dokumentationsmaterials u. ä.
- Vorbereitung und Verhandlung von Liefervereinbarungen
- Auswahl und Beschaffung hochwertiger Investitionsgüter
- Teilnahme an der Küchenkommission zur Erstellung der Speisepläne
- monatliche Ausfertigung der Küchenpläne
- personalisierte Ausfertigung der Erfassungsbelege für den Personenkreis mit eingeschränkter Alltagskompetenz
- Ausfertigung der Zimmer- und Bereichsreinigungsformulare
- Teilnahme an der Kücheninventur
- Datenpflege im Heimverwaltungsprogramm
- Erstellung der Statistik stationärer Pflegeeinrichtungen in T. für das Landesamt für Statistik
- permanente Hilfestellung bei der elektronischen Pflegedokumentation im Hinblick auf Handhabung und Funktionalität für die Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen
- Ausfertigung der monatlichen Veranstaltungspläne
b) Die Beurteilung der Leistung und Führung auf S. 4, 1. Abs. ist wie folgt zu fassen:
„Herr A1. ist eine dynamische Fach- und Führungspersönlichkeit, die ihren Aufgabenbereich stets mit großem Engagement zielorientiert leitet und durch viele Initiativen und Impulse weiterentwickelt. Seine Leistungen und Erfolge basieren auf seinem hohen persönlichen Engagement und seinem hervorragenden Fachwissen. Er beweist ein gutes analytisch-konzeptionelles und zugleich pragmatisches Denk- und Urteilsvermögen. Dabei bearbeitet und löst er alle Problemstellungen seines Aufgabengebietes sehr selbständig, systematisch und sorgfältig. Neue Aufgaben und Problemstellungen werden durch Herrn A1. frühzeitig erkannt und zielstrebig in Angriff genommen. Dies geschieht in Eigeninitiative und auf kooperative, effiziente Weise und führt stets zu guten Lösungen. Hervorzuheben ist Herrn A1. umfassendes, detailliertes und aktuelles Fachwissen im Pflegebereich und bei der Leitung von Pflegeheimen.
Herr A1. vermittelt den in seinem Zuständigkeitsbereich tätigen Mitarbeitern einen hohen Kenntnisstand und sorgt so für ausgezeichnete Mitarbeiterleistungen. Als Heimleiter hat Herr A1. ein weit gespanntes Spektrum sehr verschiedenartiger Aufgaben wahrzunehmen. Mit seinen guten Leistungen sind wir stets voll zufrieden. Er kann fachlich und persönlich überzeugen und erwarb sich so die Anerkennung seiner Vorgesetzten, Kollegen und Mitarbeiter/-innen.“
c) Das Datum ist rückzudatieren auf:
G., den 31.01.2014.
Der Kläger hat weiter beantragt,
4. das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber 56.528,04 € nebst Zinsen 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit dem Tag der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht überschreitet, aufzulösen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber 10.000,- Euro brutto nicht überschreiten sollte, zum 30.9.2014 aufgelöst wird.
den Auflösungsantrag der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beruft sich auf die von ihr getroffene, unternehmerische Entscheidung. Sie sei befugt, eine Hierarchieebene einzusparen und die Aufgaben auf die Geschäftsleitung zu übertragen. Alternativen kämen nicht in Betracht. Für die Tätigkeit als Sicherheitsbeauftragter sei der Kläger nicht geeignet. Andere Arbeitsplätze seien nicht frei gewesen. Eine Sozialauswahl mit Mitarbeitern unterhalb der Grenze der Verweisbarkeit scheide aus.
Die Beklagte meint, der Kläger sei leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG.
Das Arbeitsgericht – 8 Ca 425/14 - hat mit Urteil vom 5.6.2015 die Klage abgewiesen. Hinsichtlich der Feststellung des Gerichts wird auf den Tatbestand (Blatt 464 - 476 GA), hinsichtlich der Begründung auf die Entscheidungsgründe (Blatt 476 - 486) verwiesen. Das Urteil ist dem Bevollmächtigten des Klägers am 20.7.2015 zugestellt (Blatt 488 GA). Hiergegen richtet sich die am 19.8.2015 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangene Berufung (Blatt 491 GA), welche nach Verlängerung der Begründungsfrist zum 20.10.2015 mit am 20.10.2015 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet worden ist.
Der Kläger vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Weiter begehrt er nunmehr ein Schlusszeugnis ausdrücklich neben der Berichtigung des Zwischenzeugnisses.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 05.06.2015 – Az. 8 Ca 425/14 – abzuändern und
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 17.02.2014, zugegangen am 17.02.2014, zum 30.09.2014 nicht aufgelöst worden ist,
2. die beklagte Partei zu verurteilen, an den Kläger 760,14 € brutto nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
3. die beklagte Partei zu verurteilen, das dem Kläger unter dem 15.04.2014 erteilte Zwischenzeugnis wie folgt abzuändern:
- Bearbeitung sämtlicher Personen-, Sach- und Kfz-Schadensfälle in Zusammenarbeit mit den zuständigen Sach- und Haftpflichtversicherern
Herr A1. ist eine dynamische Fach- und Führungspersönlichkeit, die ihren Aufgabenbereich stets mit großem Engagement zielorientiert leitet und durch viele Initiativen und Impulse weiterentwickelt. Seine Leistungen und Erfolge basieren auf seinem hohen persönlichen Engagement und seinem hervorragenden Fachwissen. Er beweist ein gutes analytisch-konzeptionelles und zugleich pragmatisches Denk- und Urteilsvermögen. Dabei bearbeitet und löst er alle Problemstellungen seines Aufgabengebietes sehr selbständig, systematisch und sorgfältig. Neue Aufgaben und Problemstellungen werden durch Herrn A1. frühzeitig erkannt und zielstrebig in Angriff genommen. Dies geschieht in Eigeninitiative und auf kooperative, effiziente Weise und führt stets zu guten Lösungen. Hervorzuheben ist Herrn A1. umfassendes, detailliertes und aktuelles Fachwissen im Pflegebereich und bei der Leitung von Pflegeheimen.
c) Das Datum ist zurückzudatieren auf:
4. den Auflösungsantrag der Beklagten abzuweisen und
5. das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber 56.528,04 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem Tag der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht unterschreitet, aufzulösen.
Im Wege der Klageerweiterung:
6. Die beklagte Partei wird verurteilt, dem Kläger ein endgültiges Zeugnis zu erteilen, das sich auf Verhalten und Leistung erstreckt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und die Klageerweiterungen abzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung, und sie stellt sich der Klageerweiterung entgegen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig. Sie wurde rechtzeitig erhoben und innerhalb der bewilligten Verlängerung begründet.
Die Berufung ist indes nicht begründet.
Zutreffend und mit überzeugender Begründung hat das Arbeitsgericht die Bestandsschutzklage abgewiesen. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist betrieblich hinlänglich begründet und auch andere Gründe stehen einer Wirksamkeit nicht entgegen.
Die Anwendbarkeit der Schutzbestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Zwar betreibt die Beklagte drei verschiedene Heime, in welchen der Kläger jeweils als Leiter tätig ist. Aber zum einen befinden sich die Heime in unmittelbarer räumlicher Nähe in der P.-Straße, und es ist nicht klar, ob bei wertender Betrachtung alle Heime als ein Betrieb anzusehen sind. Zum anderen hat selbst das kleinste der Heime über vierzig Pflegeplätze, so dass jedenfalls keine Zweifel im Hinblick auf die Betriebsgröße zu begründen sind. Auch die persönliche Anwartschaft ist nach über zwanzig Jahren Betriebszugehörigkeit selbstverständlich.
Die Kündigung erfolgte betriebsbedingt. Zutreffend hat das Arbeitsgericht herausgearbeitet, dass eine Kündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen heraus gerechtfertigt sein kann. Es bedarf insoweit einer gestaltenden Organisationsentscheidung des Unternehmers (BAG NZA 2006, 207, 208; NZA 2014, 730; NZA 2015, 679), aufgrund derer die konkrete Beschäftigungsmöglichkeit entfällt. Da sich die Entscheidung nicht schlicht auf den Kündigungswunsch beschränken darf, ist sie plausibel zu belegen. Hierbei ist zwischen außerbetrieblichen und innerbetrieblichen Gründen zu unterscheiden, welche gegebenenfalls außerbetrieblich veranlasst sein können. Bei letzterer ist eine umfassendere gerichtliche Kontrolle angezeigt. Ein innerbetrieblicher Umbau muss lediglich erkennen lassen, wie die anfallende Arbeit zu bewältigen sein soll. Diese Darlegung muss indes in sich schlüssig erfolgen. Dies gilt umso mehr, als der Arbeitgeber durch eine Reorganisation der Arbeit eine Hierarchieebene abbaut (BAG AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 123). Dabei ist allerdings auch möglich, dass der Arbeitgeber selbst die Aufgaben des zu Kündigenden mit erledigt. Die geplante Maßnahme muss schließlich auch greifbare Formen angenommen haben.
Gemessen an diesen Anforderungen sind die Darlegungen der Beklagten für die Kammer ausreichend und überzeugend. Pflegesatzverhandlungen im Januar 2014 offenbarten, dass die Kostenstruktur der Beklagten einen zu hohen Anteil an Personalkosten ausgewiesen hat. In dieser Situation nutzte die Beklagte den Umstand, dass sie den Wechsel der Geschäftsführung, der ein halbes Jahr zuvor in die Wege geleitet und drei Monate vorher entschieden war, in einer Übergangsphase mit einer Doppelbelegung begleitete. Da die Kosten der Geschäftsführung – unbestritten – für die Pflegesatzermittlung nicht von Relevanz sind, bot sich die Auflösung der Hierarchieebene Heimleitung als mögliche Maßnahme an, einen relevanten Betrag von über 50.000,00 EUR/Jahr einzusparen. Es handelt sich also um eine von äußeren Faktoren – den Pflegesatzvereinbarungen – ausgelöste, im Übrigen aber innerbetriebliche, ungebundene Entscheidung (vgl. HK-KSchG, 5. Aufl., Mestwerdt/ Zimmermann § 1 Teil F Rn. 673; KR-Griebeling, 10. Aufl., § 1 KSchG Rn. 518). Ihren Ausdruck findet diese Entscheidung in dem Beschluss des Aufsichtsrates der Beklagten, der zugleich die Willensbildung der Geschäftsleitung und die Ermächtigung zur Umsetzung dokumentiert (vgl. Blatt 82 GA).
Die Entscheidung ist hinreichend plausibel dargelegt. Es ist anerkannt, dass der Entschluss des Arbeitgebers, das bisher einem Arbeitnehmer zugewiesene Aufgabengebiet selbst zu übernehmen oder anderweit zu organisieren, respektiert werden muss (schon: BAG 22.3.1990 – 2 AZR 144/89 RzK I 5c Nr 36 Rn. 36 = BeckRS 1990, 30914886; bestätigt: NZA 2008, 878; NZA 2015, 101 Rn. 42; KR-Griebeling § 1 KSchG Rn. 598). Ebenso ist hinzunehmen, wenn in der Konsequenz der Entscheidung nur ein einziger Arbeitsplatz entfällt (HK-KSchG, Mestwerdt-Zimmermann, § 1 KSchG Teil F Rn. 676).
Die Entscheidung wurde vorliegend auch umgesetzt. Zum einen wurde dem Kläger gegenüber eine Kündigung ausgesprochen. Vorliegend wurde weiter der Sozialverwaltung angezeigt, dass mit dem 17.2.2014 der Geschäftsführer B., ab dem 14.4.2014 der Geschäftsführerin D. die Heimlage obliege. Ein neuer Heimleiter wurde, soweit ersichtlich, nicht eingestellt.
Mithin ist die unternehmerische Entscheidung dokumentiert und ihre Durchführung zur Überzeugung der Kammer gebracht.
Die Umsetzung der Entscheidung ist auch dringend. Hier setzt der Kläger eine Ebene zu früh mit seiner Argumentation an. Es geht nicht darum, ob die Entscheidung als solche dringend gewesen ist. Mit diesem Ansatz wäre der Weg frei für eine umfassende Kontrolle der unternehmerischen Entscheidung. Dem ist nicht so. Das BAG führt hierzu aus: „Ein dringendes „betriebliches“ Erfordernis, das einer Weiterbeschäftigung entgegensteht, ist gegeben, wenn die Arbeitskraft des Arbeitnehmers im Betrieb nicht mehr gefordert ist. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht gehalten, nicht mehr benötigte Arbeitsplätze und Arbeitskräfte weiterhin zu besetzen bzw. zu beschäftigen. Dabei kommt es de lege lata nicht darauf an, ob die dem Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses zugrunde liegende unternehmerische (Organisations-)Entscheidung ihrerseits - etwa aus wirtschaftlichen Gründen - „dringend“ war oder die Existenz des Unternehmens auch ohne sie nicht gefährdet gewesen wäre (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 20, BAGE 145, 265). In diesem Sinne ist die unternehmerische Entscheidung zur Umorganisation mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG bis zur Grenze der offensichtlichen Unsachlichkeit, Unvernunft oder Willkür frei. Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht dabei die Vermutung, dass sie aus sachlichen - nicht zuletzt wirtschaftlichen - Gründen getroffen wurde und nicht auf Rechtsmissbrauch beruht (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - aaO; 29. März 2007 - 2 AZR 31/06 - Rn. 24).“ (BAG NZA 2015, 101 Rn. 31). Weitere Ausführungen hierzu sind nach der Überzeugung der Kammer in allgemeiner Hinsicht nicht geboten.
Soweit der Kläger meint, die ab dem 1.2.2014 zu besetzende Stelle eines Sicherheitsbeauftragten hätte ihm angeboten werden müssen, vermag das Gericht dieser Überlegung nicht zu folgen. Unstreitig verfügt der Kläger nicht über die geforderten Qualifikationen. Zwar meint der Kläger, einen Teil des Anforderungsprofils bis zum Ende seiner vertraglich begründeten Kündigungsfrist bis Ende September 2014 „nachzeichnen“ zu können. Aber selbst wenn die Kammer diesen Zweckoptimismus zu teilen bereit wäre, und der Kläger eine ingenieurähnliche Ausnahmequalifikation erlangt hätte, würde er nicht die in der Ausschreibung geforderte Qualifikation aufweisen. Offen bliebe auch seine Fähigkeit, als Beauftragter für Medizinprodukte tätig zu werden. Immerhin verlangt § 4 Abs. 3 MPBetreibVO einen Sachkundenachweis, den der Kläger ebenfalls erwerben müsste. Offen bleibt weiter, warum es der Arbeitgeber hinzunehmen hat, wenn er eine Stelle zum 1.2.2014 zu besetzen hat, diese selbst nach den Vorstellungen bis Ende September frei zu behalten. Völlig zutreffend hat das Arbeitsgericht erkannt, dass der Kläger für diese Stelle nicht die erforderlichen Qualifikationen mitbringt.
Für die weiter vom Kläger geforderte Will- und Missbrauchskontrolle im engeren Sinne findet sich im vorgetragenen Sachverhalt kein Ansatz. Den Vortrag, die Arbeit sei durch die Geschäftsleitung allein nicht zu bewältigen, hat der Kläger nicht näher unterlegt. Er ist in seiner Pauschalität unbehilflich. Jedenfalls für die Zeit der Doppelbesetzung der Geschäftsführerebene erscheint einleuchtend, dass dort zusätzliche Arbeitskapazität vorhanden ist. Soweit der Kläger auf die Möglichkeit einer Austauschkündigung hinweist, steht dem entgegen, dass zwischen der Beendigung seiner Tätigkeit und der letzten mündlichen Verhandlung zwei Jahre vergangen sind, ohne dass die Einstellung eines neuen Heimleiters oder einer Heimleitung zur Kenntnis der Kammer gebracht wurde. Da die Ehefrau des Klägers weiter bei der Beklagten tätig ist, wäre ein solcher Sachverhalt sicher dem Kläger zur Kenntnis gelangt und in das Verfahren eingeführt worden. Es mag nachdenklich stimmen, dass der Kläger Spannungen im Verhältnis zur neuen Geschäftsführerin andeutet und auch die umgehend mit der Kündigung erfolgte Freistellung, die in dieser Form nicht zwingend geboten schien, weist in diese Richtung. Der vorgetragene Sachverhalt lässt indes die primär im Raum stehende betriebliche Begründung unangetastet. Damit bleibt die Beendigungserklärung gerechtfertigt.
Die Kündigung scheitert auch nicht an einer durchzuführenden Sozialauswahl. Auf der horizontalen Ebene gleichgestellt ist allenfalls die kaufmännische Leitung der Beklagten. Das vorgelegte Organigramm (Anlage B 3, Blatt 90) unterstellt sie direkt der Geschäftsführerebene, auch wenn der Aufgabenbereich deutlich kleiner erscheint. Allerdings entspricht der Kläger mit seiner breit gefächerten Ausbildung und seiner über Jahrzehnte verdichteten Durchdringung der Heime der Beklagten nicht dem fachlichen Anforderungsprofil. Die Beklagte hat vorgetragen, dass sie die Stelle 2008 besetzt habe. Die vorhergehende Zeitungsanzeige verlangt von dem Bewerber ein abgeschlossenes Hochschulstudium der Betriebswirtschaftslehre oder eine gleichwertige Ausbildung (Anlage B 10a; Blatt 375 GA). Der Kläger verfügt zwar über ein Wirtschaftsdiplom der T. Verwaltungs- und Wirtschaftsakademie E. (Blatt 170 GA), doch entspricht dies „lediglich“ einer Weiterbildungszertifizierung, nicht einem akademischen Grad im Sinne der Hochschulgesetze. Also auch hier genügt der Kläger nicht den Anforderungen an die Stelle. Und es steht im Ermessen der Beklagten, diese Anforderungen zu definieren.
Da der Kläger schon aufgrund mangelnder Eignung für die Besetzung nicht in Betracht kommt, kann dahinstehen, ob ein Verheirateter mit einem unterhaltspflichtigem Angehörigen und einer mitverdienenden Ehefrau bei längerer Betriebszugehörigkeit sozial schwächer dasteht als die allein erziehende Stelleninhaberin.
Weitere Stellen sind in eine Sozialauswahl nicht einzubeziehen. Die Rechtsprechung lehnt zutreffend eine Einbeziehung anderer Hierarchieebenen ab (BAG NZA 2005, 867 mwN). Soweit nun der Kläger darauf verweist, dass die Beklagte sich an ihrer weiten Regelung an einer Versetzbarkeit festhalten lassen müsse, ist einzuräumen, dass hier § 242 BGB entgegenstehen kann (BAG NZA 2008, 1060 Rn. 36). Allerdings vermag die Kammer dem konkret nicht zu folgen. Die in Betracht kommenden Pflegedienstleiterinnen, die überwiegend in Teilzeit tätig sind, verdienen nicht einmal die Hälfte dessen, was der Kläger monatlich erhält. Damit ist der Vortrag des Klägers, er sei bereit, auf einer dieser Stellen tätig zu werden, nicht plausibel. Hinzu kommt, und das ist entscheidend, dass der Kläger, weil er aktiv in die Pflege nicht eingebunden war, für die Fortbildung in diesem Bereich derzeit nicht mehr die erforderliche Qualifikation aufweist. Auch aus diesem Grund scheidet eine Einbeziehung dieser Stellen in eine Sozialauswahl aus.
Die Stellen der Wohnbereichsleiter liegen zwei Stufen unter der Hierarchieebene des Klägers. Sie kommen schon aus diesem Grunde nicht für weitere Überlegungen in Betracht.
Die vorsorglich durchgeführte Anhörung des Betriebsrats ist für die Beurteilung der Kündigung ohne Belang. Ein Verstoß gegen § 102 BetrVG ist schon deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG ist.
Nach Nr. 3 dieser Bestimmung ist leitender Angestellter, wer regelmäßig Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder des Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt. Er muss maßgebliche Entscheidungen entweder frei treffen oder maßgeblich an ihnen beteiligt sein.
Die Aufgaben sollen eine gewisse Prominenz aufweisen, sich von den Aufgaben anderer Angestellter abheben (BAG AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 1). Es geht um eine gewisse Nähe zur Unternehmensleitung, um einen nicht nur unerheblichen Teilbereich unternehmerischer Gestaltung (BAG AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 22). Nach der – unbestritten vom Kläger erstellten – Stellenbeschreibung (Anlage B 2, Blatt 84 ff. GA) ist der Kläger eine zentrale Organisationskraft im Betrieb der Beklagten. Seine Aufgaben reichen von der personellen Leitung über die haushalterische Konzeption bis hin zur Integration der Bewohner. Selbst wenn diese Aufgaben nicht im Detail kontinuierlich ausgefüllt wurden, wird die zentrale Bedeutung der Funktion des Klägers greifbar. Eigenartigerweise unterstreicht der Kläger dies bei der Beschreibung seiner Qualitäten, wenn es um die Erstellung des Zeugnisses geht. So führt er im Schriftsatz vom 15.3. 2015 (Blatt 336 GA) aus, er habe Verantwortung für die „Gesamterscheinung der Einrichtungen“ getragen, dies und das Belegungsmanagement habe er „weitestgehend eigenverantwortlich erledigt“, die positiven Ergebnisse beruhten auf seinen Initiativen und Impulsen. Vor diesem Hintergrund verbleibt nur, auf die vertraglich fixierte Zustimmungserfordernis bei der dauerhaften Einstellung neuer Mitarbeiter, und auf die Abwesenheitsvertretung bei Verhinderung des Geschäftsführers ergänzend zu verweisen. Es passt ins Bild, dass der Kläger erst nach Erhalt seiner Kündigung in 2014 ins Werk setzte, an der Wahl des Betriebsrats beteiligt zu werden und mit diesem Ansinnen vom Wahlvorstand abgewiesen wurde.
Für leitende Angestellte ist der Betriebsrat nicht zuständig (Fitting, BetrVG, 26. Aufl. § 5 Rn 346). Auf Einzelheiten der vorsorglich durchgeführten Anhörung kommt es mithin nicht mehr an.
Da das Arbeitsverhältnis infolge der Kündigung fristgerecht zum Ende September 2014 endet, kommt es auf die vor dem Hintergrund der Anschlussbeschäftigung des Klägers gestellten beiderseitigen Auflösungsanträge nicht mehr an.
In erster Instanz hat der Kläger zuletzt begehrt, die Beklagte zur Zahlung von 760,14 EUR nebst Zinsen zu verurteilen. Er beruft sich insoweit auf die Hausmitteilung Nr.1 /2014. Es geht um eine Entgelterhöhung von 3 % zunächst für die Monate April bis Juli in Höhe von jeweils 126,69 EUR, im Termin am 23.1.2015 erweitert um die Monate August und September. Völlig zutreffend hat das Arbeitsgericht bereits darauf hingewiesen, dass der Kläger als leitender Angestellter von Gesamtzusage nicht erfasst ist, weil diese sich ausdrücklich an Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gemäß § 5 Abs. 1 BetrVG richtet (Anlage K14, Blatt 193 GA). Es bleibt bei der Abweisung insoweit.
Weiter hat das Arbeitsgericht Ansprüche des Klägers auf Zeugnisberichtigung, insbesondere um Erteilung eines Zeugnisses mit dem Prädikat gut und unter einem früheren Datum zurückgewiesen. Dabei bleibt es ebenfalls.
Die vom Kläger verlangten Berichtigungen sind allesamt nicht begründet. Das Zeugnis ist nicht unrichtig. Es ist insbesondere nicht unvollständig, weil die Beklagte mit anderen Formulierungen und auf anderer Abstraktionshöhe die Tätigkeit des Klägers umrissen hat. Die Beschreibung genügt, sich ein klares Bild von der Tätigkeit und dem Verantwortungsbereich zu machen (hierzu: BAG AP § 630 BGB Nr. 30; BAG AP § 109 GewO Nr. 1). Der Kläger verkennt, dass die Formulierungskompetenz für das Zeugnis nach wie vor beim Arbeitgeber liegt (Staudinger/Preis, BGB, Bearbeitung 2012 § 630 Rn. 22 f.). Daran ändert sich nichts dadurch, dass in der Praxis Arbeitgeber teilweise freiwillig die zu Beurteilenden an der Abfassung der Zeugnisse beteiligen. Die Ausführungen in den Schriftsätzen vom 21.8.2014, vom 12.3.2015 und in der Berufungsbegründung fokussieren verstärkt das Prädikat im Gesamturteil des Zeugnisses, eine Lücke wird nicht aufgezeigt. Deshalb ist der Anspruch nicht schlüssig dargelegt.
Der Kläger kann kein überdurchschnittliches Prädikat verlangen. Zwar gab es Stimmen in der Literatur, welche das Prädikat „gut“ aufgrund statistischer Vorgaben als allgemein einforderten (Düwell/Dahl NZA 2011, 958). Das BAG ist dem entgegengetreten. Hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Zeugnis bescheinigt, er habe seine Leistungen zur vollen Zufriedenheit erbracht, hat der Arbeitnehmer im Rechtsstreit die Tatsachen vorzutragen und zu beweisen, die eine bessere Schlussnote rechtfertigen sollen (BAG NZA 2015, 1128). Der Kläger beruft sich auf eine Bewertung der Einrichtung durch die Fachbehörden und seine guten Arbeitsergebnisse. Die Beklagte hat demgegenüber zutreffend darauf hingewiesen, dass dem Kläger zwar die Koordination oblag, das Außenbild und die Leistungen aber vom Ensemble geprägt seien. Für den individuellen Beitrag gibt der Vortrag zu wenig her. Es fehlt mithin an Tatsachen, die eine überdurchschnittliche Bewertung tragen.
Das Zwischenzeugnis wurde zeitnah erstellt, auch wenn die Beklagte zunächst mit einem einfachen Zeugnis das Wahlrecht des Klägers nicht beachtete. Gleichwohl liegt der 15.4.2014 noch in dem Zeitraum, in welchem das Arbeitsverhältnis bestand, und es wurde knapp zwei Monate nach Beendigung der aktiven Tätigkeit gefertigt. Bei einem Endzeugnis können vom Arbeitgeber verursachte Verzögerungen zu einer fiktiven Datierung 2 - 3 Wochen nach Ablauf des Arbeitsverhältnisses führen (Schleßmann, Arbeitszeugnis, 21. Aufl., S 134). Im Übrigen gilt der Grundsatz der Zeugniswahrheit. Es bleibt mithin beim Datum.
Damit erweist sich das Urteil des Arbeitsgerichts als in vollem Umfang zutreffend. Die Berufung ist zurückzuweisen. Der auf diesen Teil entfallende Kostenteil ist dem Kläger aufzuerlegen.
Der Kläger hat in zweiter Instanz sein Rechtsschutzbegehren dahingehend erweitert, dass er nun auch ein Endzeugnis begehrt. Diese Erweiterung ist zulässig, weil die Nähe zum Streitstoff auch ohne Zustimmung der Beklagten dazu führt, sie als zweckmäßig einzuordnen, § 533 ZPO.
Die Klage ist insofern auch begründet. Mit Zugang einer Kündigung kann der Arbeitnehmer, auch der leitende Angestellte (Schleßmann, aaO S. 19), ein Arbeitszeugnis verlangen (Staudinger/Preis, § 630 Rn. 12). Mit der Fälligkeit hat die Beklagte dem Begehren nachzukommen. Nun hat der Kläger zunächst ein Zwischenzeugnis verlangt und auch erhalten. Ab Begründung seines Rechtsmittels im Oktober hat er es sich anders überlegt. Das ist nicht rechtsmissbräuchlich, hielt er doch „zunächst“ daran fest, den Bestand des Arbeitsverhältnisses zu verteidigen. Die Beklagte hat zwar einen Klageabweisungsantrag gestellt, hat sich aber inhaltlich nur zum – vom Streitgegenstand abweichenden - Zeugnisberichtigungsanspruch geäußert. Damit sind Einwendungen insoweit nicht erkennbar.
Es war eine Kostenquote zu bilden. Die Kammer bewertet den Streit um das Zeugnis einheitlich mit einem Monatseinkommen, so dass hier die Parteien hälftig obsiegen und verlieren. Dies führt in der Gesamtbewertung unter Einbeziehung der weiteren Gegenstände der Berufung zu einem Verhältnis von 88 % und 12 %.
Für die Zulassung der Revision ist ein Grund nicht zu erkennen.
gez. Kotzian-Marggraf gez. Fliß gez. Eckardt

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 102 BetrVG
§ 1 KSchG
§ 242 BGB
§ 630 BGB
§ 109 GewO
§ 533 ZPO
§ 5 Abs 3 BetrVG
§ 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG
§ 4 Abs. 3 MPBetreibVO
§ 5 Abs. 3 BetrVG
§ 5 Abs. 1 BetrVG
Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2006, 207, 208
NZA 2014, 730
NZA 2015, 679
NZA 2008, 878
NZA 2015, 101
BAGE 145, 265
NZA 2005, 867
NZA 2008, 1060
NZA 2011, 958
NZA 2015, 1128
2 AZN 484/16
8 Ca 425/14
2 AZR 144/89 R
2 AZR 379/12
2 AZR 31/06