Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-12-02, Aktenzeichen I-31 U 143/07
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2009:1202.I31U143.07.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Bochum vom 16.08.2007 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung abzuwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages, wenn nicht zuvor die Beklagten Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über etwaige Schadensersatzansprüche des Klägers im Zusammenhang mit der Zwangsversteigerung von fünf vormals im Eigentum des Klägers stehenden Wohnungen, welche die Beklagten als Grundschuldgläubiger des Klägers betrieben haben.
Wegen der Darstellung des Sach- und Streitstandes in erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen folgendes ausgeführt:
Ein Anspruch nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (pVV) gegen die Beklagte zu 2) scheitere trotz der zum Zeitpunkt der Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens noch nicht erfolgten Kündigung des Darlehens daran, dass die Voraussetzungen für eine Darlehenskündigung infolge Zahlungsverzuges des Klägers, der unstreitig sei, vorgelegen hätten. Auch die unberechtigte Anmeldung von Forderungen aus den Grundschulden III/1 und III/2 sei unschädlich gewesen, weil die Beklagte zu 2) diese noch vor dem ersten Versteigerungstermin wieder zurück genommen habe und die Anmeldung auch ansonsten für das Versteigerungsverfahren ohne Bedeutung geblieben sei. Die tatsächliche Höhe ihres schuldrechtlichen Anspruchs habe die Beklagte zu 2) erst für den späteren Versteigerungstermin anzumelden gehabt. Im Übrigen sei aber auch die fehlende Kündigung vor Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens nicht kausal für einen Schaden des Klägers geworden, denn sie sei rechtzeitig vor Versteigerung der ersten Wohnung nachgeholt worden.
Eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) wegen Beitritts zum Zwangsversteigerungsverfahren vor Kündigung des von ihr gewährten Darlehens scheitere am fehlenden Vortrag zum Kündigungszeitpunkt. Aus dem vom Kläger jedoch vorgelegten Kündigungsschreiben der Beklagten zu 1) vom 05.10.2001 (Bl. 253 d.A.) ergebe sich aber, dass die Kündigung vor dem Beitritt erfolgt sei. Im Übrigen habe der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger auch nicht dargetan, dass er sich zum Zeitpunkt des Beitritts der Beklagten zu 1) zum Zwangsversteigerungsverfahren bzgl. des Darlehensvertrags Nr. ######### nicht in Zahlungsverzug befunden habe. Die vorgelegten Kontoauszüge (Bl. 256 ff. d.A.) bezögen sich sämtlich auf Zahlungen zu anderen Kontonummern (Nrn. ######## u. #########). Hierbei handele es sich wahrscheinlich um die Finanzierungsdarlehen für die im Eigentum der Tochter des Klägers stehenden Wohnungen in der I-Str..
Eine Vertragspflichtverletzung der Beklagten zu 1) ergebe sich auch nicht daraus, dass die Beklagte zu 1) die Zwangsvollstreckung betrieben habe, obwohl – wie der Kläger behauptet – er die Kündigung wegen fehlender Vorlage einer Vollmacht der M AG mündlich und schriftlich zurückgewiesen habe. Insoweit fehle es am Vortrag dazu, wann er Kündigungen erhalten habe und wann er sie erstmals zurückgewiesen haben will. Soweit er eine Zurückweisung vom 28.03.2002 (Bl. 162 d.A.) vorgelegt habe, sei diese im Hinblick auf die allein vorgelegte Kündigung vom 05.10.2001 (Bl. 253 d.A.) jedenfalls verspätet.
Die im Rahmen des Zwangsversteigerungsverfahren vorgelegte Vollmacht der M2 AG für die Beklagte sei auch nicht unwirksam, denn Vollmachten einer juristischen Person wirkten auch dann fort, wenn die sie erteilenden Vorstandsmitglieder ausgeschieden sind. Zum Zeitpunkt der Erteilung der Vollmacht sei Frau I2 aber unstreitig noch Vorstandsmitglied der M2 AG gewesen. Die Vollmacht sei auch ohne Vorstandsbeschluss wirksam erteilt worden, weil sich ihr und der Mitteilung über die weitere Darlehensbetreuung durch die Beklagte zu 1) nicht entnehmen ließe, dass diese die M2 AG fortan teilweise beherrschte iSv. § 291 AktG.
Im Übrigen scheiterten Ansprüche aus pVV auch an einem überwiegenden Mitverschulden des Klägers, weil er es unterlassen habe, im Versteigerungsverfahren oder im Wege der Vollstreckungsabwehrklage seine Bedenken wegen der Wirksamkeit der Kündigungen und der Vollmacht geltend zu machen.
Der Tatbestand der Kreditgefährdung gem. § 824 BGB sei bereits deshalb nicht erfüllt, weil die Anträge auf Einleitung der und Anordnung des Beitritts zur Zwangsversteigerung nicht die Behauptung und/oder Verbreitung unwahrer Tatsachen darstelle. Es handele sich vielmehr um bloß faktisches Handeln der Beklagten.
Ein Anspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gem. § 826 BGB scheitere daran, dass die Anträge der Beklagten zum Zwangsversteigerungsverfahren nicht gegen die guten Sitten verstoßen hätten. Hiergegen spreche auch schon der Umstand, dass die Beklagte zu 1) mit einem erheblichen Teil ihrer Forderung ausgefallen sei.
Ansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB wegen des Verlustes des Eigentums an der Wohnung lägen nicht vor, weil keine Einwirkung auf das Eigentum erfolgt sei und sich der Verlust deshalb lediglich als nicht vom Schutzbereich erfasster Vermögensschaden darstelle.
Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 267 BGB wegen der nachträglichen Veränderung der Vollmachtsurkunde in Form der Korrektur des Vornamens des Prokuristen H lägen nicht vor, weil insoweit lediglich ein offensichtlicher Fehler berichtigt worden sei und somit schon keine falsche Beurkundung vorliege.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner Berufung.
Er meint, dass das Landgericht ihm nicht entgegenhalten dürfe, dass er im Versteigerungsverfahren oder im Wege der Vollstreckungsgegenklage seine Bedenken nicht schadensmindernd geltend gemacht habe. Weil es sich bei den Urkunden, aus denen vollstreckt wurde, um notarielle Urkunden ohne vorangegangenes Erkenntnisverfahren gehandelt habe, gelte die Präklusionsvorschrift des § 767 ZPO gem. § 797 Abs. 4 ZPO nicht. Erhebe ein Schuldner die Abwehrklage nicht, so könne ihm dies nicht zum Nachteil gereichen, zumal er ungeachtet seiner früheren beruflichen Tätigkeit als niedergelassener Rechtsanwalt nicht gewusst habe, dass seine Rechts-schutzversicherung die Kosten tragen würde. Außerdem sei die Beklagte zu 1) als ein Unternehmen mit 8 Mrd. Euro Gewinn in 2007 nicht auf einen höheren Versteigerungserlös im vorliegenden Fall angewiesen gewesen.
Im Übrigen wiederholt der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag und betont noch einmal, dass er sich mit seiner Ratenzahlungsverpflichtung gegenüber der Beklagten zu 1) nicht in Verzug befunden habe. Der vermeintliche Verzug habe sich aus einem Fehler bei der Beklagten zu 1) im Zusammenhang mit der Umstellung auf die Währungseinheit Euro ergeben. Seine Zahlungen auf das Konto Nr. #####/#### seien u.a. auf den streitbefangenen Darlehensvertrag erfolgt. Im Übrigen sei er aber auch nicht in Verzug gesetzt worden. Einen infolge von Schwierigkeiten beim Mieteneinzug entstandenen Zahlungsverzug habe die Beklagte zu 1) ihm gestundet.
Hinsichtlich der Zurückweisung der Kündigungen sei es so gewesen, dass er unmittelbar nach deren Erhalt bei der Beklagten zu 1) die fehlende Vollmachtsbeifügung telefonisch moniert habe. Man habe ihm dann erklärt, dass es einer Beifügung im Hinblick auf das Schreiben vom 03.02.1998 nicht bedurft habe und zudem die Verschmelzung der M AG mit der Beklagten zu 1) bereits durchgeführt sei. Damit habe er sich zunächst zufrieden gegeben. Erst später habe er erfahren, dass diese Angabe falsch gewesen sei und sodann das Zurückweisungsschreiben vom 28.03.2002 gefertigt.
Der Kläger meint, dass seit der Betreuung der Verträge durch die Beklagte zu 1) eine "fusionsähnliche Verbindung" mit der M vorgelegen habe, gleichsam der Praktizierung eines Beherrschungsvertrages der formell nicht bestand. Diese fusionsähnliche Verbindung im Hinblick auf die beabsichtigte Verschmelzung stelle eine Grundlagenentscheidung dar, weshalb hierüber die Hauptversammlung und nicht der Vorstand habe beschließen müssen. Die Maßnahmen gegenüber ihm, dem Kläger, seien bis zur Verschmelzung deshalb schwebend unwirksam gewesen.
Im Übrigen liege hinsichtlich der Aufgabenübertragung von der M auf die Beklagte zu 1) ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz vor.
Der Kläger ist zudem der Auffassung, dass die Korrektur des Vornamens des Prokuristen H in der Vollmachtsurkunde vom 14. Oktober 1999 (Bl. 142 bzw. 293 ff. d.A.) nur durch besondere Niederschrift habe erfolgen können, zumindest aber nur durch Nachtragsvermerk. Der Verstoß gegen diese Formvorschrift führe dazu, dass der Beweis für die Bevollmächtigung im Versteigerungsverfahren nicht erbracht gewesen sei.
Die unberechtigte Einleitung und Betreibung des Versteigerungsverfahrens stellt nach Ansicht des Klägers auch die Verbreitung unwahrer Tatsachen dar, infolge derer er bei deutschen Banken keinen Kredit mehr bekommen habe, so dass eine Kreditgefährdung vorgelegen habe.
Die Vorlage der nach Ansicht des Klägers fehlerhaften Vollmachtsurkunde sei von der Beklagten zu 1) wissentlich erfolgt und stelle deshalb auch eine sittenwidrige Schädigung dar.
Die Beklagte zu 2) habe das Darlehen nicht kündigen dürfen und die Zwangsversteigerung nicht berteiben dürfen, weil sie nicht mehr über ein Grundpfandrecht verfügt habe. Die unstreitige Zahlung des Bruders des Klägers auf die an dessen Grundstück bestellte weitere Grundschuld habe zur Befriedigung der Beklagten zu 2) und zur Erlöschung der Grundschuld am Wohnungseigentum des Klägers geführt.
Außerdem habe mit der Beklagten zu 2) eine Stillhaltevereinbarung bestanden.
Der Kläger beantragt,
in Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 402.440,- Euro nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz ab Zustellung des Mahnbescheides zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Vollstreckungsakten des Amtsgerichts Recklinghausen 22 K 118/01 lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist in der Sache nicht begründet.
I. Ansprüche gegen die Beklagte zu 2)
Der Kläger hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt den geltend gemachten Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 2) im Zusammenhang mit der Vollstreckung aus der Grundschuld nach der unstreitig erfolgten Zahlung des Bruders des Klägers.
1) Wirksame Grundschuld
Soweit der Kläger im Wesentlichen dahin argumentiert, dass durch die Bestellung der weiteren Grundschuld am Grundstück seines Bruders dieser Gesamtschuldner mit ihm geworden sei und die Zahlung des Bruders dazu geführt habe, dass sowohl die persönliche Schuld des Klägers im Verhältnis zur Beklagten zu 2) erfüllt gewesen sei und die von ihm bestellte Grundschuld nicht mehr für die Beklagte zu 2) bestanden habe und hieran auch die Tatsache nichts ändere, dass er selbst im Rahmen der späteren Darlehensaufnahme für die Rückführung eines Kontokorrents eine Zweckerklärung dahingehend abgegeben habe, dass die Grundschuld nunmehr dieses Darlehen besichern sollte, dringt er hiermit nicht durch.
Zum einen kommt selbst bei der Annahme einer Zahlung auf eine Grundschuld nur diejenige in Betracht, die der Bruder selbst bestellt hat und nicht diejenige, die der Kläger bestellt hat. Da jedoch unstreitig eine Tilgungsbestimmung nicht vorgenommen wurde, durfte die Beklagte zu 2) die Zahlung auch auf die persönliche Schuld des Klägers anrechnen (vgl. insoweit auch die Nr. 1.2 der Grundschuldzweckerklärung, zB. Bl. 201, Bl. 193 vorletzter Absatz).
Wenn aber durch die Zahlung des Bruders des Klägers die persönliche Schuld des Klägers gegenüber der Beklagten zu 2) erlosch, führte dies nicht dazu, dass die von ihm bestellte Grundschuld automatisch mit erloschen ist. Die Grundschuld ist als nichtakzessorisches dingliches Recht zwar durch die Sicherungsabrede mit dem zu sichernden schuldrechtlichen Anspruch verbunden. Die Rückzahlung aller durch die Grundschuld gesicherten Forderungen führt aber idR. nur zu einem Rückgewähranspruch, regelmäßig in der Form eines Anspruchs auf Erteilung einer Löschungsbewilligung. Zu einer Löschung oder einer sonstwie gearteten Rückgewährung ist es aber nicht gekommen, weil die Parteien übereinstimmend die Grundschuld mit einem anderen Sicherungszweck verbinden wollten (vgl. Bl. 201 d.A.).
Dem steht auch nicht die Vorschrift des § 1173 Abs. 2 BGB entgegen. Zwar handelt es sich bei den beiden Grundschulden des Klägers und seines Bruders um Gesamtgrundschulden, weil durch sie ein und dieselbe Forderung besichert wurde. Jedoch betrifft diese sachenrechtliche Vorschrift ausschließlich Zahlungen auf die Grundschuld (Grundschuldablösungen) und nicht auf die persönliche Schuld.
Zahlt bei einer Gesamtgrundschuld der eine oder andere Eigentümer eines belasteten Grundstücks auf die Grundschuld (Grundschuldablösung, §§ 1192, 1142 BGB), so ist im Umfang der Zahlungen der Gläubiger wegen der Grundschuld selbst befriedigt, die Grundschuld ist - außer im Fall eines Ausgleichsanspruchs des zahlenden Erwerbers gegen mithaftende andere Erwerber im Innenverhältnis, §§ 1192 Abs. 1, 1173 Abs. 2 BGB, wofür hier nichts vorgetragen ist - am Grundstück des Zahlenden auf diesen übergegangen und an den übrigen Grundstücken erloschen.
Hat ein Grundeigentümer dagegen nur auf eine persönliche Forderung gezahlt, so hat sich dadurch am Fortbestehen der Grundschuld in der Hand des Grundschuldgläubigers unmittelbar nichts geändert; es hängt von den schuldrechtlichen Beziehungen zwischen den Beteiligten ab, ob die Zahlung dem Wohnungseigentümer eine Einrede gibt, durch welche die Geltendmachung der Grundschuld ihm gegenüber dauernd oder zeitweilig ausgeschlossen wird (vgl. insges. BGH NJW 76, 2132).
Dafür, ob eine wirtschaftlich mit einer Grundschuld zusammenhängende Zahlung des Eigentümers auf die Grundschuld (Grundschuldablösung) oder auf eine persönliche Forderung geleistet ist, kommt es entscheidend auf seinen bei der Zahlung erklärten Willen an. Fehlt es wie hier an einer ausdrücklichen Erklärung darüber, so kann sich aus den näheren Umständen, insbesondere der Interessenlage der Beteiligten, eine stillschweigende Willenserklärung darüber ergeben. Dabei spielt es durchaus eine Rolle, wenn – wie hier - schon vorher, insbesondere schon bei der Bestellung der Grundschuld, zwischen dem Grundschuldgläubiger und dem Eigentümer eine Verrechnungsabrede getroffen worden ist. Eine solche Zweckbestimmung lautet bei Banken als Gläubigern häufig, so auch im vorliegenden Fall, dahin, dass Zahlungen als nicht auf die Grundschuld, sondern als auf die persönliche Forderung geleistet angesehen werden sollen (BGH aaO.).
Soweit der Kläger meint, die Verrechnungsabrede mit dem Bruder habe so nicht getroffen werden dürfen, weil dieser nicht zugleich persönlicher Schuldner war, erschließt sich dies nicht. Dem steht bereits Nr. 3 der Zweckerklärung vom 29.03.1999 entgegen (Bl. 200 d.A.). Im Rahmen der Vertragsfreiheit können die Parteien in der schuldrechtlichen Sicherheitsabrede auch eine solche Verrechnungsabrede treffen. Ob sie den Interessen beider Parteien gerecht wird, müssen diese eigenverantwortlich prüfen. Die entsprechende Vertragsklausel stellt jedenfalls keine überraschende Klausel iSv. § 3 AGBG dar, denn es entspricht durchaus der Üblichkeit und der Inter-essenlage, dass Grundpfandgläubiger, insbesondere Banken, eingehende Zahlungen zunächst auf die Schulden und erst dann auf die Grundschulden verrechnen.
Im Übrigen ist vorliegend zu berücksichtigen, dass nach klägerischem Vortrag eine Darlehensvaluta von 120.000,- DM bestand. Die Zahlung des Bruders des Klägers in Höhe von 120.000,- DM dürfte deshalb nicht zum vollständigen Erlöschen der Forderung der Beklagten zu 2) geführt haben, denn Zinsen und Vorfälligkeitsgebühren dürften noch hinzugekommen sein.
Die Zahlung des Bruders des Klägers hat mithin nicht zum Untergang der Grundschuld des Klägers geführt.
2) wirksame Kündigung
Hinsichtlich der Unschädlichkeit der Kündigung des Darlehensvertrages erst im Laufe des Zwangsversteigerungsverfahrens wird auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Der dingliche Anspruch hat wie vorstehend erörtert bestanden. Den Nachweis über die Höhe ihres schuldrechtlichen Anspruchs hatte die Beklagte zu 2) erst zum Verteilungstermin zu erbringen.
Soweit der Kläger meint, die Beklagte zu 2) habe das Darlehen nicht unter Berufung auf Nr. 3a der Darlehensbedingungen kündigen dürfen, weil dieses nicht grundpfandrechtlich besichert gewesen sei, geht diese Annahme fehl, wie oben bereits erörtert wurde.
Die Zweckerklärung vom 14.09.2000 (Bl. 201 d.A.) führte dazu, dass die noch bestehende Grundschuld künftig das nämliche Darlehen besicherte.
3) Wirkung Rückzahlungsvereinbarung
Die Beklagte zu 2) hat sich auch nicht deshalb schadensersatzpflichtig gemacht, weil sie das Zwangsversteigerungsverfahren trotz der Rückzahlungsvereinbarung vom 09.07.2002 (Bl. 190 f. d.A.) weiterbetrieben hat. Das Zwangsversteigerungsverfahren wurde bereits deshalb nicht von dieser Vereinbarung betroffen, weil es nicht Gegenstand der Vereinbarung gewesen ist. Die Beklagte zu 2) hat sich vielmehr in dieser Vereinbarung für den Fall der fristgerechten Zahlung der darin genannten Beträge nur dazu verpflichtet, hinsichtlich ausgebrachter Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse bzgl. Forderungen gegen die M, der N-Bank, der Kreissparkasse S und der G3 Lebensversicherung stillzuhalten. Die Vollstreckung aus der bestellten Grundschuld hat hingegen in der Vereinbarung keine Berücksichtigung gefunden.
Unabhängig hiervon kann der Kläger aber aus der Rückzahlungsvereinbarung vom 09.07.2002 bereits deshalb keine Rechte herleiten, weil er nicht dargetan hat, dass er die in der Rückzahlungsvereinbarung festgelegten monatlichen Raten in Höhe von 200,00 Euro durchgängig gezahlt hat. Nur für diesen Fall hatte aber die Beklagte zu 2) überhaupt ein Stillhalten zugesagt.
II. Ansprüche gegen die Beklagte zu 1)
Der Kläger hat auch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt den geltend gemachten Anspruch gegen die Beklagte zu 1).
1. pVV
Soweit der Kläger Ansprüche aus pVV gegen die Beklagte zu 1) geltend macht, stützt er sie einerseits darauf, dass ein zur Kündigung der Darlehen berechtigender Zahlungsverzug nicht bestanden habe und andererseits darauf, dass die Vollmacht der M AG vom 14.10.99 nicht ordnungsgemäß sei. Dies habe zur Folge, dass einerseits die Darlehenskündigung nicht wirksam sei und andererseits der Antrag auf Anordnung des Beitritts zur Zwangsversteigerung nicht ordnungsgemäß gestellt worden sei. Hiermit ist der Kläger jedoch nicht erfolgreich.
a) Zahlungsverzug
Voraussetzung für die Wirksamkeit der Darlehenskündigungen durch die Beklagte zu 1) ist, dass sich der Kläger in Zahlungsverzug befunden hat. Eine ohne Zahlungsverzug erfolgte Kündigung hätte nicht zur Betreibung des Zwangsversteigerungsverfahrens berechtigt. Darlegungs- und beweispflichtig für das Fehlen des Zahlungsverzuges ist hier der Kläger, der hieraus für sich Schadensersatzansprüche herleiten will. Die Beklagte zu 1) behauptet insoweit, der Kläger habe sich im Zahlungsverzug befunden (Bl. 139 d.A. zu e)).
Der Kläger hat demgegenüber unter Vorlage von Kontoauszügen eines Girokontos seiner vormaligen Ehefrau (Bl. 256 ff. d.A.) und einer selbstgefertigten Zahlungsaufstellung (Bl. 254 d.A.) behauptet, er habe regelmäßige Zahlungen auf die maßgeblichen Darlehenskonten erbracht, wobei die in der Zahlungsaufstellung enthaltenen Zahlungen zum Konto Nr. #####/#### sich auf die hier maßgeblichen Darlehen zum Objekt L-Straße in P bezogen hätten. Nachdem der Kläger in der Berufung nunmehr das Schreiben der Beklagten zu 1) vom 17.09.1999 (Anl. 1 zur Berufungsbegründung) vorgelegt hat, geht auch der Senat davon aus, dass die in den vorgelegten Kontoauszügen und der Zahlungsaufstellung enthaltenen Zahlungen des Klägers zur Konto Nr. #####/#### sich als Zahlungen auf die Darlehensverträge mit den Nrn. #####/#### und #####/#### bezogen haben, denn eine Addition der beiden in dem Schreiben erwähnten Ratenhöhen ergibt mit einem Gesamtbetrag von 2.765,67 DM den Betrag, den der Kläger jeweils gezahlt haben will.
Gleichwohl ist auch der in der Berufung ergänzte Vortrag des Klägers nicht ausreichend, um die Unwirksamkeit der Kündigungen der Beklagten zu 1) vom 05.10.2001 (Bl. 514 f. d.A. bzgl. Darlehen mit Endziffer 606 bzw. Anlagen 1a und 1 b zur Berufungsbegründung für beide Darlehen) zu begründen. Die selbst bzw. durch eine Mitarbeiterin gefertigte Zahlungsaufstellung ist nicht geeignet, den Beweis dafür zu führen, dass die darin genannten Beträge auch tatsächlich an die Beklagte zu 1) gezahlt worden sind. Der Aufstellung kommt insoweit kein höherer Beweiswert zu als sonstigem Parteivorbringen des Klägers. Im Übrigen ist aber auch der Zahlungsaufstellung zu entnehmen, dass es im Januar 2001 und im April 2001 keine Zahlungen auf das genannte Konto gegeben hat.
Auch die allein als Beweismittel tauglichen, vom Kläger vorgelegten Kontoauszüge lassen eine lückenlose Zahlung der geschuldeten Darlehensraten nicht erkennen. So fehlt es an der Vorlage von Auszügen, die sich über die Zahlung der Raten für die Monate März 2000, Januar 2001, April 2001 und Juli 2001 verhalten.
Über den Zeitraum vor März 2000 verhält sich zudem weder die Zahlungsaufstellung des Klägers, noch verhalten sich hierüber die vorgelegten Kontoauszüge. Ausweislich der Kündigungserklärung zur Darlehensnr. #####/#### (Bl. 514 f. d.A.) hat die Beklagte zu 1) aber Verzugszinsen ab dem 01.03.2000, mithin also bzgl. Forderungen, die vor März 2000 fällig geworden waren, geltend gemacht.
Der Kläger hat daher nicht den Beweis dafür geführt, dass er nicht mit der Zahlung der geschuldeten Raten in Verzug geraten ist.
Unabhängig hiervon bestand für die Beklagte zu 1) aber auch ein Kündigungsrecht gem. Ziffer VIII Nr. 3 der Darlehensbedingungen. Nach dieser Klausel bestand für die Beklagte zu 1) bzw. deren Rechtsvorgängerin auch dann ein Recht zur außerordentlichen Kündigung, wenn die Zwangsversteigerung des belasteten Grundstücks angeordnet wird. Die Klausel begegnet keinen Wirksamkeitsbedenken, denn einer kreditgebenden Bank ist es nicht zuzumuten, das Vertragsverhältnis fortsetzen zu müssen, wenn von dritter Seite die Zwangsversteigerung des Sicherungsobjektes betrieben wird und somit die Unfähigkeit des Schuldners zur Erfüllung bestehender Verbindlichkeiten dokumentiert wird und es letztlich bis zu einem Austausch des Grundpfandrechtsschuldners kommt. Durch die Anordnung der Zwangsversteigerung wird sichtbar gemacht, dass der Schuldner nicht in der Lage ist, bestehende Verbindlichkeiten zu erfüllen, so dass auch die kreditgebende Bank in einer solchen Situation von einer erheblichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Schuldners ausgehen darf.
Vorliegend wurde auf Betreiben der Beklagten zu 2) hinsichtlich der grundpfandrechtlich besicherten Eigentumswohnungen des Klägers mit Beschluss des Amtsgerichts Recklinghausen vom 12.09.2001 (Bl. 7 in 22 K 118/01 AG Recklinghausen) die Zwangsversteigerung angeordnet. Die zeitlich nachfolgenden außerordentlichen Kündigungen vom 05.10.2001 wurden mithin auch von diesem Kündigungsgrund gedeckt. Dabei ist es unschädlich, dass die Beklagte zu 1) die Kündigungen nicht auch ausdrücklich auf die Klausel VIII Nr. 3 der Darlehensbedingungen gestützt hat. Einer ausdrücklichen und/oder vollständigen Bezeichnung der Kündigungsgründe bedurfte es nämlich nicht. Ausreichend ist vielmehr, dass dieser Kündigungsgrund zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung vorgelegen hat (BGH WM 85, 1493; Schimansky/Bunte/Lwowski/Bruchner/Krepold, Bankrechtshandbuch, 3. Aufl. 2007, § 79 Rn. 185).
b) Vollmacht vom 14.10.1999
Die Darlehenskündigungen der Beklagten zu 1) für deren Rechtsvorgängerin vom 05.10.2001 ist auch nicht wegen einer fehlerhaften Vollmachtserteilung unwirksam.
aa) Ausscheiden des Vorstandsmitglieds
Soweit der Kläger in erster Instanz noch das Ausscheiden des Vorstandsmitglieds I als Grund für die Unwirksamkeit der Vollmacht angesehen hat, hält er dies im Rahmen der Berufung nicht mehr aufrecht.
Der Fortbestand der Vollmacht ist aber auch nicht durch das Ausscheiden des genannten Vorstandsmitglieds beeinträchtigt worden, denn die Vollmacht ist nicht von Frau I im eigenen Namen erteilt worden, sondern für die von ihr vertretene Gesellschaft. Diese existierte zunächst fort und es haben sich lediglich die zur Vertretung berechtigten Personen geändert. Dieser Umstand hat aber keine Auswirkung auf die bereits getätigten Rechtsgeschäfte, also auch nicht auf die rechtsgeschäftlich erteilte Vollmacht für die Beklagte zu 1).
bb) Berichtigung der Beglaubigung
Die Vollmacht ist außerdem auch nicht durch die vom Notar vorgenommene Korrektur des Vornamens des Prokuristen H unwirksam geworden.
Die Korrektur des Vornamens hat nicht zu einer Veränderung des Erklärungsinhaltes der Urkunde geführt und auch nicht die Beglaubigungsform beeinträchtigt.
Auszugehen ist dabei von dem Begriff der Beglaubigung des § 40 BeurkG. Die öffentliche Beglaubigung ist im Gegensatz zur öffentlichen Beurkundung nur eine Beglaubigung der Unterschrift des Erklärenden, nicht des Inhalts der schriftlich abgefassten Erklärung. Öffentliche Urkunde i.S.d. § 415 ZPO ist nur der Beglaubigungsvermerk, die abgegebene Erklärung selbst ist eine Privaturkunde.
Ob eine nach der Unterschriftsbeglaubigung erfolgte Textänderung noch die Beglaubigungsform erfüllt, ist streitig. Nach der früher überwiegenden Meinung (KG OLGE 3, 306; 7, 336; KGJ 22, A 125; KGJ 29, A 116 und KGJ 35, A 227; Jansen: BeurkG, § 40, Rdnr. 13; OLG Celle MittBayNot 1984, 207 mit ablehnender Anm. T; offengelassen von BayObLG DNotZ 1985, 220) konnte nur durch erneute Unterschrift und deren öffentliche Beglaubigung das Formerfordernis hinsichtlich des geänderten Textes gewahrt werden. Nach heute wohl überwiegender Ansicht, der sich der Senat anschließt, gilt, dass auch bei einer nachträglichen Textänderung die Form der öffentlichen Beglaubigung gewahrt bleibt, da der Beglaubigungsvermerk nur die Echtheit der Unterschrift des Erklärenden betrifft, aber nichts über den Erklärungsinhalt aussagt (OLG Frankfurt, DNotZ 06, 767). Da nach § 40 Abs. 5 BeurkG die Beglaubigung einer Blankounterschrift, also ohne jeglichen darüber stehenden Text, zulässig ist, kann die nachträgliche Änderung eines vorhandenen Textes nichts an der Wahrung der Form der öffentlichen Beglaubigung ändern.
Vorliegend enthält aber die Urkunde nicht nur eine einfache Unterschriftsbeglaubigung, sondern zusätzlich eine Vertretungsbescheinigung im Sinne von § 21 Abs. 1 Nr. 1 BNotO, also eine Wissensbeurkundung des Notars. In diesem Teil hat auch die Berichtigung stattgefunden. Nach den Feststellungen des Landgerichts soll es sich insoweit um eine nachträgliche Berichtigung handeln, was in Anbetracht der Tatsache, dass es den Beglaubigungsvermerk jeweils in einer Variante mit und einer ohne Berichtigung gibt, auch zutreffend erscheint. Hätte der Notar schon bei der Beurkundung den Fehler korrigiert, so könnte es eine unkorrigierte Fassung nicht geben.
Gemäß § 44a Abs. 2 S. 1 BeurkG kann (und muss) der Notar aber auch nachträglich erkannte Unrichtigkeiten durch einen Nachtragsvermerk korrigieren. Früher war es üblich, dies in Form eines Randvermerks zu machen, seit dem 31.08.1998 sieht das BeurkG vor, dass der Vermerk unterhalb der Unterschriften stehen muss und mit dem Berichtigungsdatum zu versehen ist.
Daran fehlt es hier zwar, der Kläger kann aus diesem Formfehler des Notars aber für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch nichts herleiten, denn er ist für das Zwangsversteigerungsverfahren nicht relevant geworden.
Die Vertretungsbescheinigung entbindet den Rechtspfleger beim Vollstreckungsgericht von der Einsicht in das Handelsregister im Hinblick auf die Vertretungsverhältnisse. Ist die Bescheinigung zu alt oder hat sie Mängel, beeinträchtigt das ihren Beweiswert, ohne ihn aber notwendiger Weise gänzlich aufzuheben.
Da die Beweiswürdigung insoweit im jeweiligen Verfahren auf dem Gebiet der Tatsachenfeststellung liegt, unterliegt sie einer rechtlichen Überprüfung nur im jeweiligen Instanzenzug. Ob also hier das Vollstreckungsgericht die Vertretungsbescheinigung akzeptieren durfte oder nicht, hätte im Wege der Beschwerde geklärt werden müssen. Sofern nämlich die Akzeptanz einen Fehler darstellen sollte, so läge dieser auf Seiten des Vollstreckungsgerichtes und nicht der Beklagten zu 1).
Allerdings hat das Vollstreckungsgericht letztlich keine falsche Beweiswürdigung vorgenommen, denn die vorgenommene Korrektur ist inhaltlich richtig gewesen. Eine formgerechte Korrektur hätte zu keinem anderen Ergebnis geführt. Das Vollstreckungsgericht hätte die Vollmacht auch nicht allein wegen der fehlerhaften Korrekturform zurückweisen müssen, obwohl sie inhaltlich richtig war und nur der Weg zu ihrer Richtigstellung formell falsch war. Im Übrigen besteht die Besonderheit der Textänderung hier darin, dass sie zusätzlich vom Notar unterschrieben ist und das Vollstreckungsgericht zumindest vom äußeren Erscheinungsbild des Schriftzuges und des Notarsiegels davon ausgehen durfte, dass sie ebenfalls von dem Notar herrührt.
cc) Unwirksamkeit der Vollmacht wegen faktischer Beherrschung
Die Vollmacht ist desweiteren auch nicht deshalb unwirksam, weil zwischen der M AG und der Beklagten zu 1) zum Zeitpunkt ihrer Erteilung bereits eine "fusionsähnliche Verbindung" bestanden hätte. Zur Begründung seiner Annahme einer fusionsähnlichen Verbindung stützt sich der Kläger ausschließlich auf die Erteilung der Vollmacht sowie den Umstand, dass mit dem Vorstandsmitglied G bereits "ein Vertreter der Beklagten zu 1)" im Vorstand der M gesessen habe.
Entgegen der Ansicht des Klägers lässt sich jedoch dem Umstand der Vollmachterteilung nicht entnehmen, dass sich der Vorstand der M hierdurch seiner Weisungs- und Vertretungskompetenz begeben hätte. Dem Text der Vollmacht lässt sich insbesondere nichts dafür entnehmen, dass diese unwiderruflich gewesen wäre. Aber auch in der Sache bezieht sich die Vollmacht lediglich auf einen Teil der rechtsgeschäftlichen Tätigkeit der M, nämlich auf Grundpfandrechte und die durch sie gesicherten Forderungen. Die übrigen Maßnahmen im Tagesgeschäft, insbesondere auch solche Geschäfte, die nicht grundpfandrechtlich besichert waren, werden hierdurch nicht erfasst.
Es ist zwar nicht fernliegend, anzunehmen, dass die Vollmachterteilung bereits der Vorbereitung der im Jahre 2002 sodann erfolgten Verschmelzung beider Unternehmen mit Wirkung zum 04.11.2002 diente. Jedoch ist allein die Vollmachterteilung nicht bereits diejenige Maßnahme, die die Annahme einer fusionsähnlichen Verbindung rechtfertigt. Gerade der Umstand, dass das Vorstandsmitglied G in den Vorstand der M eingetreten ist, spricht gegen die Annahme, dass die Beklagte zu 1) bereits alleine die Geschäfte der M bestimmte, denn ggfls. wäre dieser Schritt sonst nicht erforderlich gewesen. Als Vorstandsmitglied der M war Herr G rechtlich dieser gegenüber verpflichtet und handelte für diese, nicht für die Beklagte zu 1).
dd) Unwirksamkeit der Vollmacht wegen Verstoßes gegen § 1 RBerG
(1)
Die Vollmacht verstößt jedoch gegen § 1 RBerG. Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 und 2 RBerG darf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten geschäftsmäßig nur von Personen betrieben werden, die eine Erlaubnis dazu haben und diese Tätigkeit dann auch unter der der Erlaubnis entsprechenden Berufsbezeichnung ausüben.
Bei der erteilten Vollmacht handelt es sich um eine solche, der ein (konkludenter) Auftrag oder ein Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der M und der Beklagten zu 1) zugrundelag. Art und Umfang der Vollmacht lassen darauf schließen, dass der zugrundeliegende Vertrag ein Vertrag zur Rechtsbesorgung im Sinne von § 1 RBerG war, denn die Beklagte zu 1) durfte im Wesentlichen sämtliche grundpfandrechtlich besicherten Vertragsverhältnisse sowohl außergerichtlich, als auch gerichtlich betreuen und für die M alle diesbezüglichen Erklärungen abgeben. Da die Beklagte zu 1) dies im Rahmen der Wahrnehmung ihrer eigenen geschäftlichen Tätigkeit (Übernahme) und in großem Umfang getan hat, besteht kein Zweifel daran, dass sie die Rechtsbesorgung geschäftsmäßig betrieben hat.
Im Laufe der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist unstreitig geworden, dass die Beklagte zu 1) nicht im Besitz einer Erlaubnis nach dem RBerG ist.
Die allein in Betracht zu ziehende Ausnahmebestimmung des Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG ist vorliegend nicht anwendbar. Danach stehen die Vorschriften des Rechtsberatungsgesetzes dem nicht entgegen, dass Vermögensverwalter, Hausverwalter und ähnliche Personen, die mit der Verwaltung in unmittelbarem Zusammenhang stehenden Rechtsangelegenheiten erledigen. Zwar kommt vorliegend die Annahme einer (Teil-) Vermögensverwaltung für die M durch die Beklagte zu 1) in Betracht, jedoch ist eine solche nicht das eigentliche Betätigungsfeld der Beklagten zu 1). Unter Art. 1 § 5 RBerG fällt aber immer nur eine Rechtsbesorgungstätigkeit, die als notwendiges Hilfsgeschäft der Ausführung eines bestimmten Berufsgeschäfts einer der in Art. 1 § 5 genannten Personen dient. Die Rechtsbesorgung darf nicht selbständiger Gegenstand eines Auftrags, sondern muss einem anderen bestimmten Berufsgeschäft der in Art. 1 § 5 bezeichneten Art untergeordnet sein (KG NJW 91, 1304).
Diese Voraussetzung dürfte hier nicht vorliegen, denn selbst wenn davon auszugehen sein dürfte, dass die Rechtsbesorgung durch die Beklagte zu 1) der Vorbereitung der Übernahme dienen sollte, so stellt doch diese Übernahme kein Berufsgeschäft der Beklagten zu 1) dar.
Die Folge dessen ist die Nichtigkeit des zugrundeliegenden Vertrages (BGHZ 37, 258), die auch auf die Vollmacht durchschlägt, so dass diese ebenfalls formnichtig war.
Die von der Beklagten zu 1) gegenüber dem Kläger namens der M ausgesprochenen Darlehenskündigungen sind daher vollmachtlos erfolgt.
Gleichwohl sind aber die Kündigungen deshalb nicht unwirksam.
(2)
Gem. § 180 S. 1 BGB sind vollmachtlos vorgenommene Kündigungen als einseitige Rechtsgeschäfte grundsätzlich nichtig. Etwas anderes gilt aber nach S. 2 dann, wenn der Kündigungsempfänger die fehlende Vollmacht nicht unverzüglich beanstandet. Eine solche Beanstandung liegt dabei nicht schon darin, dass der Dritte vom Vertreter den Nachweis der Vertretungsmacht verlangt. Erforderlich ist vielmehr, dass er erkennbar das Rechtsgeschäft gerade wegen der nicht nachgewiesenen (vgl. § 174) oder der bezweifelten Vertretungsmacht nicht gelten lassen will. Die Beanstandung der Vertretungsmacht entspricht der Zurückweisung des Rechtsgeschäfts nach §§ 111 S. 2, 174 BGB. Will der Empfänger die Kündigung aus anderen Gründen nicht gelten lassen, etwa weil er das Bestehen eines Kündigungsrechts des Vertretenen bestreitet, ist das nicht als Beanstandung nach § 180 S. 2 BGB zu werten (Mü-Ko/Schramm, BGB, 5. Aufl. 2006, § 180 Rn. 8f.).
Der Kläger hat nach eigenem Vortrag vorliegend die Kündigungen – jedenfalls schriftlich - nicht unverzüglich beanstandet, sondern vielmehr erst durch Schreiben vom 28.03.2002. Soweit er behauptet, er habe umgehend nach Erhalt der Kündigungen telefonisch bei der Beklagten zu 1) die fehlende Vollmacht beanstandet, so steht dies einerseits im Widerspruch zu seinem Vortrag (Bl. 416 unten d.A.), demzufolge er sich mit einer ihm erteilten Auskunft, wonach eine Verschmelzung bereits stattgefunden habe, zufrieden gegeben habe. Andererseits ist sein diesbezügliches Vorbringen aber auch nicht ausreichend substantiiert. Weder benennt der Kläger das Datum des Telefonats, noch seinen Gesprächspartner bei der Beklagten zu 1), so dass schon nicht feststellbar ist, ob dieser überhaupt zur Entgegennahme solcher Erklärungen befugt war. Im Übrigen erscheint eine rein fernmündliche Beanstandung in Ansehung des beruflichen Hintergrundes des Klägers als ehemaliger Rechtsanwalt auch nicht wahrscheinlich. Der Kläger hat zudem auch keinen zulässigen Beweis für seine streitige Behauptung angetreten.
Lässt sich mithin eine unverzügliche Beanstandung der fehlenden Vollmacht nicht feststellen, so finden gem. § 180 S. 2 BGB die Vertretungsregeln für Verträge Anwendung und somit auch der § 177 BGB. Die Kündigung war daher zunächst schwebend unwirksam und hing von der Genehmigung der M ab. Diese ist spätestens durch die Beklagte zu 1) im Rahmen des u.a. von ihr betriebenen Versteigerungsverfahrens konkludent erteilt worden, nachdem diese durch Verschmelzung mit der M, die am 04.11.2002 in das Register der übernehmenden Gesellschaft eingetragen wurde, selbst Vertragspartner des Klägers geworden war.
(3)
Auch im Hinblick auf die Zwangsversteigerung gilt das oben Gesagte. Hier gilt ergänzend, dass gem. § 89 ZPO der vollmachtlose Vertreter zunächst das Verfahren führen kann und der Vollmachtsmangel sodann im Laufe des Verfahrens, das im vorliegenden Fall erst mit dem Zuschlagsbeschluss im Jahr 2004 seinen Abschluss fand – wie geschehen - behoben werden kann.
2) § 824 BGB
Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) wegen Kreditgefährdung scheitert bereits daran, dass der auch insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger (MüKo-Wagner, § 824 Rn. 66) nicht dargetan hat, dass er sich zum Zeitpunkt der Kündigung der Darlehensverträge durch die Beklagte zu 1) nicht im Zahlungsverzug befunden hat. Im Übrigen durfte die Beklagte zu 1) – wie oben ausgeführt – auch aufgrund der bereits angeordneten Zwangsversteigerung der Pfandobjekte die Darlehensverträge kündigen und aus der bestellten Grundschuld vorgehen.
3) § 826 BGB
Ein Anspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung scheitert aus den vorgenannten Gründen bereits im objektiven Tatbestand. Unabhängig hiervon hat der Kläger aber auch nicht schlüssig dazu vorgetragen, dass die Beklagte zu 1) in vorsätzlicher Weise gehandelt hat. Die verschwörungstheoretischen Ansätze des Klägers, wonach die Beklagte zu 1) mit dem Notar T kollusiv zusammen gewirkt haben soll, um durch Fälschung der Vertretungsbescheinigung auf dem Beglaubigungsvermerk sich eine rechtswidrige Position im Versteigerungsverfahren zu erschleichen, entbehren jeder Tatsachengrundlage. Dies gilt umso mehr, als die Vertretungsverhältnisse durch die Korrektur unstreitig richtig wiedergegeben sind.
3) § 823 Abs. 1 BGB
Auch Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte zu 1) aus § 823 Abs. 1 BGB kommen vorliegend nicht in Betracht.
Geschütztes Rechtsgut im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB ist u.a. das Eigentum. Anders als das Landgericht meint, ist unter einer Eigentumsverletzung zwar nicht nur die nachteilige Einwirkung auf die Substanz zu verstehen. In Betracht kommt vielmehr auch eine rechtliche Beeinträchtigung des Eigentums, so auch durch Maßnahmen im Rahmen eines Vollstreckunsgverfahrens (Palandt/Sprau, 68. Aufl. 2009, § 823 Rn. 8). Hierzu gehört letztlich auch der Verlust des Eigentums durch eine Zwangsversteigerung.
Voraussetzung ist aber – wie stets bei deliktischen Ansprüchen – die Rechtswidrigkeit der Handlung. Davon kann hier aber nicht ausgegangen werden, denn – wie oben ausgeführt – war die Beklagte zu 1) zur Durchführung des Zwangsversteigerungsverfahrens berechtigt.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die entscheidungserheblichen Fragen sind solche des Einzelfalls oder höchstrichterlich bereits geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1192, 1142 BGB
§§ 1192 Abs. 1, 1173 Abs. 2 BGB
§§ 111 S. 2, 174 BGB
§§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 291 AktG
§ 824 BGB
§ 826 BGB
§ 267 BGB
§ 767 ZPO
§ 3 AGBG
§ 40 BeurkG
§ 415 ZPO
§ 1 RBerG
§ 5 RBerG
§ 177 BGB
§ 89 ZPO
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 797 Abs. 4 ZPO
§ 1173 Abs. 2 BGB
§ 40 Abs. 5 BeurkG
§ 21 Abs. 1 Nr. 1 BNotO
§ 44a Abs. 2 S. 1 BeurkG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 und 2 RBerG
§ 5 Nr. 2 RBerG
§ 180 S. 1 BGB
§ 180 S. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 76, 2132
WM 85, 1493
NJW 91, 1304
BGHZ 37, 258
22 K 118/01