Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1992-07-13, Aktenzeichen 17 W 13/92
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1992:0713.17W13.92.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Erinnerungs- und Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde bleibt im Ergebnis erfolglos. Die dem Berufungsbeklagten des zugrundeliegenden Rechtsstreits entstandenen Anwaltskosten sind weder ganz noch teilweise erstattungsfähig. Schon die Bestellung zweitinstanzlicher Prozeßbevollmächtigter für den Beklagten zur Verteidigung gegen die Berufung war unter den gegebenen Umständen nicht notwendig. Erst recht gilt dies für den mit der Anwaltsbestellung bereits verbundenen Antrag auf Zurückweisung der Berufung, durch den die sonst auf die Hälfte beschränkte Prozeßgebühr der Berufungsanwälte des Beklagten zu einer vollen (13/10) Gebühr angewachsen ist (zu dieser zu mißbilligenden Praxis sei auf den in JurBüro 1988, 733 ff. veröffentlichten Senatsbeschluß verwiesen).
1. Bei einem erklärtermaßen nur zur Fristwahrung eingelegten Rechtsmittel ist der Gegner nach der vom Senat ständig vertretenen Auffassung (z.B. Beschluß vom 28. Dezember 1979 - 17 W 190/79 -, veröffentlicht in MDR 1980, 940 = AnwBl. 1980, 360 = JurBüro 1981, 139 m. zust. Anm. Mümmler; zuletzt Beschluß vom 22. November 1990 - 17 W 423/90 - unveröffentlicht) unter Erstattungsgesichtspunkten im Regelfall gehalten, von der Beauftragung eines Rechtsanwalts für das Rechts-mittelverfahren zunächst Abstand zu nehmen, wenn der Rechtsmittelkläger ihn hierum gebeten hat, weil noch nicht feststehe, ob das Berufungsverfahren überhaupt durchgeführt werde. Das Interesse des Rechtsmittelgegners an einer möglichst frühzeitigen Vorbereitung seiner etwa notwendigen Rechtsverteidigung gewinnt auch nicht dadurch Vorrang vor dem Interesse des Rechtsmittelführers an der Begrenzung des Kostenrisikos, daß sich die Prüfung der Aussichten des Rechtsmittels länger hinzieht und die abschließende Entscheidung, ob das Rechtsmittel durchgeführt wird, erst nach – sei es auch mehrfacher Verlängerung der Begründungsfrist -erfolgt. Eine andere Beurteilung ist - entgegen einer vielfach vertretenen Auffassung (z.B. OLG Nürnberg, m.w.Nachw.) - nicht schon dann gerechtfertigt, wenn der Rechtsmittelführer im Zusammenhang mit einem Antrag auf Verlängerung der Begründungsfrist den Gegner nicht erneut bittet, von der Beauftragung eines beim Rechtsmittelgericht zugelassenen Anwaltes Abstand zu nehmen, und die für die erbetene Fristverlängerung angeführten Gründe Zweifel daran aufkommen lassen können, ob der Entscheidungsprozeß des Rechtsmittelführers über die Durchführung der Berufung nicht bereits abgeschlossen ist. Auch dies entspricht ständiger - soweit ersichtlich, bisher allerdings unveröffentlichter - Rechtsprechung des Senats (z.B. Beschluß vom 15. September 1988 - 17 W 441/88 -; Beschluß vom 23. Januar 1988 - 17 W 612/88 -; Beschluß vom 30. Oktober 1989 - 17 W 473+477/89 -; Beschluß vom 23. November 1990 - 17 W 423/90 -). Solange der dem Rechtsmittelgegner mitgeteilte Vorbehalt nicht erklärtermaßen oder sonst erkennbar eindeutig aufgegeben wird, besteht im allgemeinen kein berechtigter Grund zu der Annahme, die Prüfung der Aussichten des Rechtsmittels und die Entscheidung über die Durchführung des Rechtmittels seien bereits abgeschlossen. Etwaige Unklarheiten über den Stand des Entscheidungsprozesses beim Berufungsführer kann der Gegner unschwer dadurch ausräumen, daß er durch seinen erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten zu dem Berufungsanwalt der Gegenpartei Verbindung aufnehmen läßt. Auf diese Weise kann er auch ein Beschleunigungsinteresse, ggf. mit einer angemessenen Fristsetzung zur abschließenden Entscheidung über die Durchführung der Berufung sowie mit der Ankündigung, einem wiederholten Verlängerungsantrag die Zustimmung zu versagen, zum Ausdruck bringen. Dazu, daß derartige Tätigkeiten noch zu den nicht zusätzlich zu vergütenden Aufgaben des erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten gehören, sei auf die Gründe des in JurBüro 1986, 1035 veröffentlichen Senatsbeschlusses verwiesen (vgl. auch KG, JurBüro 1986, 1825 m.w.Nachw.).
2. Bei Anwendung dieser Beurteilungskriterien, an denen der Senat festhält, muß dem Beklagten eine Erstattung seiner zweitinstanzlichen Anwaltskosten versagt bleiben:
Die Prozeßbevollmächtigten des Berufungsklägers hatten den Berufungsbeklagten schriftsätzlich gebeten, zunächst von der Bestellung eines zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten abzusehen, bis feststehe, ob das Rechtsmittel durchgeführt werde. Nach mehrfacher Verlängerung der Begründungsfrist - erklärtermaßen zum Zwecke einer Besprechung mit dem Mandanten, die aufgrund von Terminsschwierigkeiten noch nicht habe stattfinden können - haben die Prozeßbevollmächtigten des Berufungsklägers mit Schriftsatz vom 19. August 1991 das Mandat niedergelegt, weil es ihnen trotz verschiedener Versuche nicht gelungen sei, den Mandanten zu einer Besprechung zu erreichen. Diese Mandatsniederlegung haben die erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Berufungsbeklagten zum Anlaß genommen, die beim Oberlandesgericht Köln zugelassenen Mitglieder ihrer Sozietät, die Rechtsanwälte Dr. M und N, mit der Interessenvertretung des Berufungsbeklagten zu beauftragen, "um das Berufungsverfahren zu einem baldigen Abschluß zu bringen und einen Kostenantrag stellen zu können" (Anlage 4 zum Schriftsatz vom 6. März 1992). Das war überflüssig, weil nach erfolglosem Ablauf der Berufungsbegründungsfrist das Rechtsmittel ohnehin von Amts wegen gemäß § 519b ZPO auf Kosten des Berufungsklägers als unzulässig verworfen worden wäre. Die Bestellung zweitinstanzlicher Prozeßbevollmächtigter des Berufungsbeklagten konnte ersichtlich nichts zu einer beschleunigten Erledigung des Berufungsverfahrens beitragen. Tatsächlich haben die zweitinstanzlichen Sozien ihre Bestellung zu Prozeßbevollmächtigten des Berufungsbeklagten auch erst angezeigt, nachdem Rechtsanwalt Dr. M aufgrund eines Telefonats mit der Sekretärin des sachbearbeitenden Prozeßbevollmächtigten des Berufungsklägers den Eindruck gewonnen hatte, die Berufung werde durchgeführt werden. Diese Annahme war jedoch schon nach seiner eigenen Darstellung der erhaltenen Auskünfte nicht hinreichend gesichert, um die Anwaltsbestellung für den Berufungsbeklagten unter Erstattungsgesichtspunkten rechtfertigen zu können. In seinem Schreiben vom 10. September 1991 an die Prozeßbevollmächtigten des Berufungsklägers - nach deren Wiederaufnahme des Mandates mit der Erklärung, daß über die Durchführung der Berufung noch nicht entschieden sei - hat Rechtsanwalt Dr. M den Inhalt jenes Telefonates wie folgt wiedergegeben:
"Ich hatte im übrigen mit Ihrem Büro telefoniert und bin dahingehend informiert worden, daß aufgrund der Zahlung eines Gebührenvorschusses nicht vom Desinteresse Ihres Mandanten auszugehen sei, sondern von Ortsabwesenheit, so daß damit zu rechnen sei, daß das Berufungsverfahren ohnehin durchgeführt würde." (Anlage 4 zum Schriftsatz vom 6. März 1992). Was die Beschwerdebegründung noch als Tatsachenmitteilung suggeriert ("und daß das Berufungsverfahren auf jeden Fall durchgeführt werde" - Hervorhebungen hier), stellt sich somit lediglich als eine schlußfolgernde Äußerung dar, wie bereits der auch in der Beschwerdebegründung vorangestellte Erklärungszusammenhang ("daß aufgrund der Zahlung eines Gebührenvorschusses nicht vom Desinteresse des Berufungsklägers" auszugehen sei, "sondern lediglich Ortsabwesenheit des Berufungsklägers die bisherigen Verzögerungen begründe") nahelegte. Solche Auskünfte waren indessen nicht geeignet, Unklarheiten über den Stand des Entscheidungsprozesses beim Berufungsführer zu beseitigen, so daß offenbleiben kann, ob die Sekretärin ausdrücklich darauf hingewiesen hat, die Berufungsaussichten seien noch nicht überprüft, weil die Sache wegen Ortsabwesenheit des Mandanten noch nicht mit diesem habe besprochen werden können, oder ob sie gar ausdrücklich gebeten hat, noch keine Anwaltsbestellung für den Berufungsbeklagten vorzunehmen. Da sowohl aus den schriftsätzlichen Erklärungen des sachbearbeitenden Prozeßbevollmächtigten des Berufungsklägers (anläßlich der Verlängerungsanträge und der Mandatsniederlegung) als auch aus der fernmündlichen Erklärung der Sekretärin dieses Anwaltes hervorging, daß die für erforderlich gehaltene Besprechung der Angelegenheit mit dem Mandanten noch nicht habe stattfinden können, bestand kein berechtigter Grund zu der Annahme, der Entscheidungsprozeß über die Durchführung des Rechtsmittels sei bereits abgeschlossen. Tatsächlich ist die Berufung - nach einer weiteren Verlängerung der Begründungsfrist - schließlich zurückgenommen worden, so daß sich der den zweitinstanzlichen Anwälten des Berufungsbeklagten erteilte Prozeßauftrag als eine verfrühte Maßnahme erweist, die unnötige und deshalb nicht erstattungsfähige Kosten verursacht hat.
3. Entgegen einer bereits im Grundsatzbeschluß des Senats vom 28. Dezember 1989 (a.a.O.) abgelehnten, neuerlich vom Kammergericht (JurBüro 1990, 1276 zu § 269 Abs.3 ZPO) vertretenen Auffassung können die streitigen Kosten auch nicht insoweit als erstattungsfähig angesehen, werden, als sie nach Rücknahme der Berufung durch die Stellung des Antrages, die Kostenfolge der Berufungsrücknahme gemäß § 515 Abs.3 ZPO auszusprechen, zur Entstehung gelangt sind. Dem (nicht ausdrücklich beantragten) Ausspruch über den Verlust des Rechtsmittels konnte vorliegend ohnehin nur eine deklaratorische Bedeutung zukommen, so daß es insoweit einer gerichtlichen Entscheidung nicht bedurft hätte. Auch an einem Kostentitel konnte den Beklagten nichts gelegen sein, weil ihnen bei dem nach den vorstehenden Ausführungen zu fordernden Verhalten keine Kosten erwachsen wären, zu deren Erstattung der Berufungskläger hätte verpflichtet sein können. Der Umstand, daß das Berufungsgericht dem auf § 515 Abs.3 ZPO gestützten Antrag des Berufungsbeklagten entsprochen hat, vermag die - teilweise - Erstattungsfähigkeit der als Kosten des zweiten Rechtszuges zur Festsetzung angemeldeten Kosten nicht zu begründen. Die Kostenentscheidung gemäß § 515 Abs.3 ZPO setzt eine Prüfung, ob dem Berufungsgegner erstattungsfähige Aufwendungen erwachsen sind, nicht voraus, mag es in eindeutigen Fällen auch zulässig sein, den Kostenantrag mit der Begründung zurückzuweisen, ein Kostenerstattungsanspruch komme unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt in Betracht. Die Kostenentscheidung bindet für das Kostenfestsetzungsverfahren zur Frage der Kostenverteilung unter den Verfahrensbeteiligten, nicht aber zu den Fragen des Entstehens solcher Kosten, ihrer Notwendigkeit und ihrer Höhe (vgl. Senat in JurBüro 1981, 1827 - zu § 269 Abs.3 ZPO). Für die Erstattungsfähigkeit der streitigen Kosten ist somit auf die Notwendigkeit der Anwaltsbestellung i.S.d. § 91 ZPO abzustellen. Danach aber steht dem Berufungsbeklagten ein Anspruch auf Erstattung der ihm durch den Antrag nach § 515 Abs.3 ZPO - der nach der seit dem 1. April 1991 geltenden Neufassung dieser Vorschrift auch nicht mehr die Bestellung eines beim Berufungsgericht zugelassenen Anwaltes erfordert - entstandenen Kosten nicht zu.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs.1 ZPO.
Streitwert: 574,67 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 519b ZPO
§ 91 ZPO
§ 269 Abs.3 ZPO
§ 515 Abs.3 ZPO
§ 97 Abs.1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 1980, 940
17 W 190/79
17 W 423/90
17 W 441/88
17 W 612/88