Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Beschluss vom 2023-11-24, Aktenzeichen 5 W 23/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2023:1124.5W23.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Verfügungsgrund entfällt zwar, wenn der Verletzte zu lange wartet, so dass angenommen werden kann, dass die Sache nicht dringlich ist. Bei in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht schwierigen Fällen ist ein Abwarten von mehr als fünf Wochen jedenfalls nicht als dringlichkeitsschädlich anzusehen.(Rn.44)
2. Für eine möglicherweise rechtsverletzende Benutzung von Werbung innerhalb der Europäischen Union ist es unerheblich, ob die beworbenen Waren in der Europäischen Union oder aber in Drittstaaten auszuliefern sind. Deswegen kann die Benutzung in einer Werbung innerhalb der Europäischen Union auch bereits dann rechtsverletzend sein, wenn die Werbung reine Exportwaren betrifft.(Rn.51)
3. Aus Gründen der prozessualen Waffengleichheit kann es in einem ausnahmsweise einseitig geführten einstweiligen Verfügungsverfahren der Antragstellerin obliegen, das Nichtvorliegen der Erschöpfung vorzutragen und glaubhaft zu machen.(Rn.55)
4. Ein Anspruch auf eine Besichtigung beschränkt sich nicht auf eine bloße Duldung der Besichtigung. Er schließt auch die Erbringung der begehrten notwendigen Mitwirkungshandlungen ein, wie beispielsweise ein Öffnen von Fahrzeugen.(Rn.61)
Verfahrensgang
A. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 26.09.2023, Az. 312 O 318/23, abgeändert:
I. Dem Antragsgegner wird bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft (Ordnungsgeld im Einzelfall bis zu 250.000,- €, Ordnungshaft im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahre)
verboten,
im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union die Zeichen
1.
2.
ID.3
3.
ID.4
und/oder
4.
ID.6
für Kraftfahrzeuge zu benutzen, insbesondere Kraftfahrzeuge unter diesem Zeichen zu bewerben, anzubieten, in den Verkehr zu bringen, einzuführen, auszuführen und/oder zum Zwecke des Anbietens und/oder Inverkehrbringens zu besitzen, sofern die Kraftfahrzeuge nicht von der Antragstellerin oder mit ihrer Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind,
wenn dies wie aus den nachstehend eingeblendeten Screenshots ersichtlich geschieht:
II. Dem Antragsgegner wird
geboten,
der Antragstellerin unverzüglich und unter Herausgabe von Belegen (z.B. Rechnungen, Lieferscheine) Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg sämtlicher Waren gemäß Ziffer I. 1., 2., 3. und/oder 4. zu erteilen, nämlich über
1. Namen und Anschriften der Lieferanten und anderen Vorbesitzer der Waren sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, und
2. die Menge der ausgelieferten, erhaltenen und/oder bestellten Waren.
III. Dem Antragsgegner wird
die Besichtigung der in seiner Verfügungsgewalt befindlichen Waren gemäß Ziffern I. 1., 2., 3. und/oder 4., insbesondere die Besichtigung der in seinen Betriebsräumen und/oder auf seinem Betriebsgelände befindlichen und/oder der in seinem Auftrag bei Dritten (z.B. Speditionen oder Lagerhaltern) eingelagerten Waren, sowie die zur Feststellung und Sicherung der jeweiligen Fahrzeugidentifikationsnummer erforderlichen Maßnahmen (z.B. Entfernen von Abdeckungen, Anfertigen von Fotografien) durch eine von der Antragstellerin bevollmächtigte Person zu dulden und die dafür erforderlichen Mitwirkungshandlungen (z.B. Öffnen der Fahrzeuge) vorzunehmen.
IV. Dem Antragsgegner wird
sämtliche in seinem Eigentum und/oder – auch nur mittelbaren – Besitz befindlichen Waren gemäß Ziffer I. 1., 2., 3. und/oder 4. an einen von der Antragstellerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Verwahrung im Hinblick auf ihre spätere Vernichtung herauszugeben.
B. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
C. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 710.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren vom Antragsgegner auf markenrechtlicher Grundlage Unterlassung, Auskunft, Duldung der Besichtigung und Herausgabe von Fahrzeugen an einen Gerichtsvollzieher zur Verwahrung.
Die Antragstellerin ist eine weltweit agierende Kraftfahrzeugherstellerin und in Europa die größte Kraftfahrzeugproduzentin. Ihre Fahrzeuge sind mit dem als IR-Marke geschützten Logo „VW im Kreis“ (IR ...:
, Verfügungsmarke 1)
gekennzeichnet. Zudem verwendet die Antragstellerin für ihre Fahrzeuge mit Elektroantrieb die IR-Dachmarke „ID.“ (IR ..., Verfügungsmarke 2). Beide IR-Marken genießen in der gesamten Europäischen Union Schutz. Daneben verfügt die Antragstellerin über eingetragene Marken, in denen ihre Dachmarke „ID.“ mit Zusätzen kombiniert wird, z.B. die Unionsmarke EM ... „ID.3“ (Verfügungsmarke 3), die Unionsmarke EM ... „ID.4“ (Verfügungsmarke 4) und die Unionsmarke EM ... „ID.6“ (Verfügungsmarke 5).
Die Fahrzeugmodelle „ID.3“ und „ID.4“ werden in Europa und in China vertrieben, während das Modell „ID.6“ ausschließlich in China vertrieben wird. Für den chinesischen Markt sind die Joint-Venture-Partner der Antragstellerin ...-VOLKSWAGEN und ...-VOLKSWAGEN zuständig. Anders als die für den europäischen Markt bestimmten Fahrzeuge, sind die für den chinesischen Markt produzierten Fahrzeuge „ID.3“ und „ID.4“ am Heck regelmäßig mit einer Beschriftung in chinesischen Schriftzeichen versehen. Die nur für den chinesischen Markt produzierten Fahrzeuge „ID.6“ tragen ebenfalls chinesische Schriftzeichen.
Der Antragsgegner betreibt einen einzelkaufmännischen Betrieb für den Handel und die Vermittlung von Fahrzeugen und bietet auch über das Internet über seine eigene Website www.....de sowie über die Kfz-Handelsplattform mobile.de Autos zum Verkauf an.
Die Antragstellerin wendet sich gegen Angebote des Antragsgegners auf der Internetplattform mobile.de für „ID.“-Modelle, die – wie sie geltend gemacht hat – für den chinesischen Markt bestimmte Fahrzeuge „ID.3“, „ID.4“ und „ID.6“ betreffen. Gegenständlich sind folgende Fahrzeugangebote:
- Angebot („ID.3“): https://home.mobile.de/...#des ...
- Angebot („ID.4“): https://home.mobile.de/...#des ...
- Angebot („ID.6“): https://home.mobile.de/...#des ...
Die Antragstellerin hat darauf verwiesen, dass es in den jeweiligen Fahrzeugbeschreibungen heißt:
“Kein Verkauf an/in EU Länder!! T1 EXPORT!! (...) Lieferung innerhalb von 2 Monaten. Diverse Fahrzeuge im Bestand und sofort verfügbar. Bitte sprechen Sie uns auf Bestandsfahrzeuge an.
GB/T Port vorhanden. ChadeMo Adapter für 1500,00€ erhältlich!
Der Fahrzeugpreis bezieht sich auf ein T1 Export Zollverfahren und ist nicht gerichtet und geeignet für einen Verkauf in Deutschland und der EU- Mitgliedsstaaten.”
Die Antragstellerin hat vorgetragen, der in den streitgegenständlichen Angeboten enthaltene Hinweis sei nicht ernst gemeint, sondern verkörpere ein „Umgehungsmodell“. Der Antragsgegner animiere etwaige Käufer jedenfalls dazu, die Fahrzeuge „in Eigenregie“ im Rechtssinne in die Europäische Union einzuführen. Mit dem vom Antragsgegner zugleich angebotenen CHAdeMO-Adapter könnten die Fahrzeuge, obwohl in ihnen ein in China gängiger, in Europa dagegen unüblicher GB/T-Port verbaut sei, auch in den EU-Mitgliedstaaten problemlos aufgeladen werden. In Deutschland habe es im Mai 2023 bereits fast 4.000 Schnellladestationen gemäß dem CHAdeMO-Standard gegeben.
Die Antragstellerin hat weiter behauptet, ihr zuständiger Justiziar, Dr. ..., sei am 07.08.2023 von ihren Prozessbevollmächtigten über die gegenständlichen Angebote des Antragsgegners informiert worden.
Die streitgegenständlichen Fahrzeuge seien nicht von ihr, der Antragstellerin, im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden. Die chinesischen Hersteller seien zu einem Inverkehrbringen bei den von ihnen produzierten Fahrzeugen der Marke „VW“ und damit auch bei allen Elektrofahrzeugen der Dachmarke „ID.“ nur innerhalb Chinas berechtigt. Sie seien nicht berechtigt, diese Kraftfahrzeuge außerhalb Chinas zu vertreiben und damit ihre, der Antragstellerin, Marken außerhalb Chinas zu benutzen. Sie, die Antragstellerin, habe weder ausdrücklich noch konkludent die Zustimmung zu einem Inverkehrbringen dieser Fahrzeuge im Europäischen Wirtschaftsraum erteilt. Hierzu verweist die Antragstellerin auf die vertragliche Situation mit ...-VOLKSWAGEN und ...-VOLKSWAGEN. Es sei davon auszugehen, dass die Fahrzeuge in China, in jedem Falle aber außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums, von einem Zwischenhändler erworben und bereits dort an diesen übergeben worden seien. Dafür spreche, dass der Antragsgegner die von ihm gehandelten Fahrzeuge offenbar vor allem bei einem Autohändler namens „...“ beziehe, der ausweislich seiner Website www.....com.ua in der Ukraine ansässig sei.
Zudem hat die Antragstellerin behauptet, der Antragsgegner verfüge über Eigentum oder zumindest Besitz an den mit den streitgegenständlichen Angeboten beworbenen und angebotenen Kraftfahrzeugen. Dies ergebe sich aus dem in den Angeboten enthaltenen Hinweis: „Diverse Fahrzeuge im Bestand und sofort verfügbar. Bitte sprechen Sie uns auf Bestandsfahrzeuge an.“. Es sei davon auszugehen, dass sich die im Bestand des Antragsgegners befindlichen Fahrzeuge auch im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland oder zumindest in demjenigen eines anderen EU-Mitgliedstaates befänden.
Die Antragstellerin hat gemeint, ihr stünden Unterlassungsansprüche aus Art. 130 Abs. 1 UMV, Auskunftsansprüche aus §§ 19 Abs. 1, 119 Nr. 2 MarkenG, Art. 129 Abs. 2 UMV, Besichtigungsansprüche aus §§ 19a Abs. 1, 119 Nr. 2 MarkenG, Art. 129 Abs. 2 UMV und Vernichtungsansprüche aus §§ 18 Abs. 1, 119 Nr. 2 MarkenG, Art. 129 Abs. 2, 130 UMV zu.
Sie hat hauptweise den Antrag zu 1.1. („VW im Kreis“) und die Anträge zu II., III. und IV., soweit sie darauf rückbezogen sind, auf eine Verletzung der Verfügungsmarke 1 (Unionsmarkenteil der internationalen Registrierung „VW im Kreis“) und die Anträge zu I.2. bis I.4. („ID.3“, „ID.4“ und „ID.6“) und die Anträge zu II., III. und IV., soweit sie darauf rückbezogen sind, auf eine Verletzung der Verfügungsmarke 2 (Unionsmarkenteil der internationalen Registrierung „ID.“) gestützt. Hilfsweise hat die Antragstellerin die Anträge zu I.2. bis I.4. („ID.3“, „ID.4“ und „ID.6“) und die Anträge zu II., III. und IV., soweit sie darauf rückbezogen sind, auf eine Verletzung der folgenden Verfügungsmarken gestützt: Antrag zu I.2. („ID.3“) auf eine Verletzung der Verfügungsmarke 3 (Unionsmarke „ID.3“), Antrag zu I.3. („ID.4“) auf eine Verletzung der Verfügungsmarke 4 (Unionsmarke „ID.4“) und Antrag zu I.4. („ID.6“) auf eine Verletzung der Verfügungsmarke 5 (Unionsmarke „ID.6“).
Mit am 18.09.2023 eingereichten Verfügungsantrag hat die Antragstellerin beantragt,
I. dem Antragsgegner bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft (Ordnungsgeld im Einzelfall bis zu € 250.000, Ordnungshaft im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahre)
zu verbieten,
für Kraftfahrzeuge zu benutzen, insbesondere Kraftfahrzeuge unter diesem Zeichen zu bewerben, anzubieten, in den Verkehr zu bringen, einzuführen, auszuführen und/oder zum Zwecke des Anbietens und/oder Inverkehrbringens zu besitzen, sofern die Kraftfahrzeuge nicht von der Antragstellerin oder mit ihrer Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind und insbesondere, wenn dies wie aus den nachstehend eingeblendeten Screenshots ersichtlich geschieht:
II. dem Antragsgegner
zu gebieten,
III. dem Antragsgegner
IV. dem Antragsgegner
Das Landgericht hat - im einseitig geführten Verfahren - mit Beschluss vom 26.09.2023 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Es hat gemeint, es liege kein Verfügungsgrund vor, da die Antragstellerin ab Kenntnis der streitgegenständlichen Internetseiten bis zur Antragstellung am 18.09.2023 sechs Wochen zugewartet habe, was im Streitfall zu lang sei. Die geltend gemachte Komplexität des Falles könne nicht angenommen werden. Auch der Umstand, dass die streitgegenständlichen Angebote ab 15.08.2023 für ca. drei Wochen aus dem Internet entfernt worden seien, rechtfertige keine abweichende Bewertung. Im Hinblick auf den Verfügungsanspruch auf Unterlassung hat das Landgericht gemeint, ein solcher bestehe überwiegend wahrscheinlich nicht hinsichtlich der Begehungsformen „in den Verkehr zu bringen, einzuführen, auszuführen und/oder zum Zwecke des Anbietens und/oder Inverkehrbringens zu besitzen“. Es sei nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragsgegner über die beworbenen Fahrzeuge schon verfügen könne oder beabsichtige, diese in die Europäische Union zu importieren. Die Antragstellerin habe weder Kontakt zum Antragsgegner aufgenommen noch einen Testkauf durchgeführt. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den angegriffenen Beschluss Bezug genommen.
Gegen den am 26.09.2023 zugestellten Beschluss des Landgerichts hat die Antragstellerin am 02.10.2023 sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren vollen Umfangs weiterverfolgt und beantragt, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die mit Schriftsatz vom 18.09.2023 gegen den Antragsgegner beantragte einstweilige Verfügung gemäß dem Antrag erster Instanz zu erlassen. Die Antragstellerin meint, entgegen der Ansicht des Landgerichts liege ein Verfügungsgrund vor. Im Hinblick auf die Verfügungsansprüche liege eine Markenverletzung jedenfalls dadurch vor, dass der Antragsgegner für die streitgegenständlichen Fahrzeuge im räumlichen Geltungsbereich der Verfügungsmarken geworben habe. Aus der Verwirklichung dieser einen Handlungsmodalität folge ein Unterlassungsanspruch für alle Handlungsmodalitäten. Die aktuellen Angebotstexte der streitgegenständlichen Angebote erwähnten zudem nicht mehr einen „AUDI Q4 E-TRON 40 GENESIS EDITION“ sondern das jeweils angebotene Fahrzeugmodell.
Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin mit Beschluss vom 10.10.2023 nicht abgeholfen. Das Landgericht hat gemeint, es liege auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens keine Dringlichkeit vor. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss des Landgerichts vom 10.10.2023 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1. Die nach § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte sowie gemäß § 569 ZPO form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 02.10.2023 ist begründet. Die begehrte einstweilige Verfügung ist gestützt auf eine Verletzung der hauptweise geltend gemachten Verfügungsmarken 1 und 2 begründet. Die abweichende Rechtsauffassung des Landgerichts Hamburg teilt der Senat nicht. Es besteht im Ergebnis sowohl ein Verfügungsanspruch als auch ein Verfügungsgrund.
a. Es besteht ein Verfügungsgrund. Die Dringlichkeitsvermutung gem. § 140 Abs. 3 MarkenG, Art. 129 Abs. 3 UMV ist im Streitfall entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht widerlegt. Die Antragstellerin hat ihre erstmalige Kenntnis von den angegriffenen Verletzungshandlungen am 07.08.2023 dargetan. Der Verfügungsantrag ist am 18.09.2023 und damit sechs Wochen später eingereicht worden. Dies ist im Streitfall entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht zu lang.
Ein Verfügungsgrund liegt vor, wenn das Begehren des Antragstellers dringlich ist und ihm nicht zugemutet werden kann, den Weg des Hauptsacheverfahrens einzuschlagen und in diesem auf den Erlass eines Vollstreckungstitels zu warten (Senat GRUR-RR 2023, 155 Rn. 68 – Telekom-T). Als besondere Form des Rechtsschutzinteresses und damit als Prozessvoraussetzung ist der Verfügungsgrund bzw. die objektive Dringlichkeit (Eilbedürftigkeit) der Sache für den Antragsteller von Amts wegen zu prüfen, maßgebender Zeitpunkt ist der Schluss der letzten mündlichen Verhandlung. Es gilt vorliegend die Dringlichkeitsvermutung gem. § 140 Abs. 3 MarkenG, Art. 129 Abs. 3 UMV.
Der Verfügungsgrund kann entfallen, wenn der Verletzte nach konkreter und positiver Kenntnis der Verletzungshandlung und vor Antragstellung zu lange zugewartet und so gezeigt hat, dass ihm die Sache nicht dringlich ist (stRspr, BGH GRUR 2000, 151, 152 – Späte Urteilsbegründung). Hierbei kommt es nach der ständigen Rechtsprechung der Hamburger Gerichte nicht auf starre Fristen an, sondern es ist bei der Beurteilung der Frage, ob eine Partei das Verfahren mit dem nötigen Nachdruck verfolgt und damit ihr Interesse an einer dringlichen Rechtsdurchsetzung in einem Eilverfahren dokumentiert hat, eine Gesamtbetrachtung ihres vorprozessualen und prozessualen Verhaltens geboten (Senat GRUR-RR 2023, 253 Rn. 40 - BOSS). Auch wenn keine starren Fristen gelten, so stellt ein Zeitraum von sechs Wochen einen groben Zeitrahmen dar, an dem sich diese Beurteilung orientieren kann (vgl. auch OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2020, 368 Rn. 10 – Wasserpfeifentabak). Es geht um eine Würdigung des Einzelfalls unter Berücksichtigung insbesondere der Art des Verstoßes und der Schwierigkeit der Materie sowie etwa der Erforderlichkeit von Ermittlungen (OLG Hamburg GRUR-RS 2020, 6424 Rn. 26 – Affiliate-Link). Die Dringlichkeitsfrist beginnt mit der Kenntnisnahme aller relevanten Umstände, wobei notwendige Recherchen zur sorgfältigen Klärung nicht dringlichkeitsschädlich sind (OLG Köln GRUR-RR 2018, 207 Rn. 56 – Jeanshose mit V-Naht).
Soweit – wie das Landgericht angenommen hat – im Einzelfall ein Zuwarten von mehr als fünf Wochen bei absolutem Nichtstun in einfach gelagerten Fällen als dringlichkeitsschädlich gelten kann, so liegt ein solcher Fall bei der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung hier nicht vor. Im Hinblick auf die Art des Verstoßes und die Schwierigkeit der Materie liegt schon kein einfach gelagerter Fall vor, und zwar weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht. Streitgegenständlich sind verschiedene Fahrzeugangebote des Antragsgegners im Internet, bei denen es in rechtlicher Hinsicht u.a. um die Frage der Erschöpfung geht. Die Antragstellerin hat dargetan, dass sie mit einem „Umgehungsmodell“ wie dem gegenständlichen bisher nicht zu tun gehabt habe. Die markenrechtlichen Konsequenzen dieses „Umgehungsmodells“ hätten umfangreich rechtlich aufgearbeitet werden müssen. Dies wird nach Ansicht des Senats in der 52 Seiten umfassenden Antragsschrift mit 22 Anlagen auch deutlich. Es liegt ein sehr individueller Streitfall vor, der eine nicht unerhebliche Komplexität aufweist. Schon dieser Gesichtspunkt führt bei der vorzunehmenden Gesamtwürdigung der Einzelfallumstände dazu, dass sich die Antragstellerin vorprozessual nicht dringlichkeitsschädlich verhalten hat. Auch nach Antragseinreichung am 18.09.2023 liegt kein dringlichkeitsschädliches Verhalten der Antragstellerin vor.
b. Es liegen auch im Übrigen zulässige Verfügungsanträge vor. Die internationale Zuständigkeit der Hamburger Gerichte mit der Möglichkeit, unionsweit wirkende Entscheidungen zu treffen, ergibt sich vorliegend aus Art. 125 Abs. 1 UMV. Auch ist die hinreichende Bestimmtheit der Anträge i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO durch die Bezugnahme auf die konkreten Verletzungsformen gegeben. Gem. § 938 ZPO war – aus Gründen der hinreichenden Bestimmtheit – im Antrag zu I. das Wort „insbesondere“ (vor „wenn dies ... geschieht“) zu streichen. Antrag und Tenor beziehen sich auf die konkreten Verletzungsformen und hierzu kerngleiche Handlungen.
c. Es bestehen auch – überwiegend wahrscheinlich – die geltend gemachten Verfügungsansprüche.
aa. Die Unterlassungsansprüche gemäß Antrag zu I. ergeben sich aus Artt. 130 Abs. 1, 189 Abs. 2, 9 Abs. 2 lit. a, lit. b UMV.
aaa. In Bezug auf die Verfügungsmarke 1 (Unionsmarkenteil der internationalen Registrierung „VW im Kreis“) besteht ein Unterlassungsanspruch aus Artt. 130 Abs. 1, 189 Abs. 2, 9 Abs. 2 lit. a UMV. Die vom Antragsgegner mit den gegenständlichen Angeboten beworbenen Kraftfahrzeuge sind mit dem Wort-Bildzeichen „VW im Kreis“ versehen, so dass in Bezug auf die Verfügungsmarke 1 Doppelidentität i.S.v. Art. 9 Abs. 2 lit. a UMV vorliegt.
bbb. In Bezug auf die Verfügungsmarke 2 (Unionsmarkenteil der internationalen Registrierung „ID.“) besteht ein Unterlassungsanspruch aus Artt. 130 Abs. 1, 189 Abs. 2, 9 Abs. 2 lit. b UMV. Die vom Antragsgegner mit den gegenständlichen Angeboten beworbenen Kraftfahrzeuge sind jeweils mit einem der Zeichen „ID.3“, „ID.4“ und „ID.6“ gekennzeichnet, so dass in Bezug auf die Verfügungsmarke 2 jedenfalls der Verletzungstatbestand der Verwechslungsgefahr i.S.v. Art. 9 Abs. 2 lit. b UMV vorliegt.
ccc. Die Verletzungshandlung liegt vorliegend jedenfalls in der Handlungsmodalität der Werbung vor (Art. 9 Abs. 3 lit. e UMV). Der Antragsgegner hat sowohl das Zeichen „VW im Kreis“ als auch die Zeichen „ID.3“, „ID.4“ und „ID.6“ für Kraftfahrzeugangebote i.S.v. Art. 9 Abs. 2 UMV im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union und insbesondere in der Bundesrepublik Deutschland benutzt. Die Benutzung in der Werbung muss in der Europäischen Union erfolgen. Ist dies der Fall, ist der Verletzungstatbestand bereits erfüllt. Darauf, ob auch die beworbenen Waren in der Europäischen Union auszuliefern bzw. zu erbringen sind oder aber in Drittstaaten, kommt es nicht an. Somit kann die Benutzung in der Werbung innerhalb der Europäischen Union auch bereits dann rechtsverletzend sein, wenn die Werbung etwa reine Exportwaren betrifft (vgl. Müller in BeckOK UMV, 30. Ed., Art. 9 Rn. 85). Die gegenständlichen Fahrzeugangebote mit der Werbung unter den angegriffenen Zeichen erfolgten vorliegend auf der Internetplattform mobile.de und richteten sich damit an Verbraucher in der Europäischen Union und in der Bundesrepublik Deutschland. Das Abzielen auf Verbraucher in der Europäischen Union und in der Bundesrepublik Deutschland ergibt sich auch daraus, dass der Antragsgegner – trotz des verwendeten Disclaimers – zu den Fahrzeugen einen CHAdeMO-Adapter für 1.500,- € anbot, mit dem diese Fahrzeuge auch in der Europäischen Union problemlos aufgeladen werden können.
ddd. Darauf, ob daneben auch die Verletzungshandlung des Anbietens i.S.v. Art. 9 Abs. 3 lit. b UMV erfüllt ist, kommt es vorliegend nicht an. Denn ist ein markenrechtlicher Verletzungsfall festgestellt, erstreckt sich der Unterlassungsanspruch eines Klägers auf alle markenmäßigen Benutzungshandlungen des angegriffenen Zeichens (BGH GRUR 2018, 417 Rn. 56 – Resistograph; Senat GRUR-RR 2023, 253 Rn. 87 – BOSS). Das Charakteristische der Verletzungshandlung liegt markenrechtlich betrachtet in der Benutzung des verletzenden Zeichens. Durch welche der – in § 14 Abs. 3 MarkenG (bzw. Art. 9 Abs. 3 UMV) ohnehin nur beispielhaft aufgeführten – Handlungsmodalitäten diese Benutzung erfolgt, hat auf den Kern der Verletzungshandlung keinen Einfluss. Der Unterlassungsanspruch erstreckt sich auf alle Handlungsmodalitäten, auch wenn bisher nicht alle verwirklicht worden sind (BGH GRUR 2016, 197 Rn. 47 – Bounty; Senat GRUR-RR 2023, 253 Rn. 87 – BOSS). Wenn hinsichtlich der konkret gegenständlichen Verwendungsformen – wie hier – über den Verletzungstatbestand der Werbung eine Begehungsgefahr begründet worden ist, so erstreckt sich das Verbot auf alle beispielhaft in Art. 9 Abs. 3 UMV genannten Verwertungshandlungen, sofern nicht nach den Umständen des Einzelfalls durchgreifende rechtliche Erwägungen für die Herausnahme einzelner Verletzungshandlungen sprechen (Senat GRUR-RR 2023, 253 Rn. 88 – BOSS). Letzteres ist hier – überwiegend wahrscheinlich – nicht der Fall.
eee. Der Antragsgegner kann sich – überwiegend wahrscheinlich – nicht auf Erschöpfung gem. Art. 15 Abs. 1 i.V.m. Art. 189 Abs. 2 UMV berufen.
Nach Art. 15 Abs. 1 UMV tritt Erschöpfung des Rechts des Markeninhabers ein, wenn die Waren von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht wurden. Diese Vorschrift gestattet es dem Markeninhaber, das erste Inverkehrbringen der mit der Marke versehenen Waren im EWR zu kontrollieren (EuGH GRUR 2023, 101 Rn. 43 – Harman International Industries). Die Zustimmung des Markeninhabers muss sich auf jedes Exemplar der Ware erstrecken, für die die Erschöpfung geltend gemacht wird. Somit genügt es nicht, dass der Inhaber der Marke auf dem EWR-Markt bereits Waren vertreibt, die mit denjenigen, für die die Erschöpfung geltend gemacht wird, identisch sind oder ihnen ähneln (EuGH GRUR 2023, 101 Rn. 45 – Harman International Industries). Es muss die Zustimmung, die einem Verzicht des Inhabers auf sein ausschließliches Recht aus Art. 9 UMV, Dritten zu verbieten, mit seiner Marke versehene Waren einzuführen, gleichkommt, auf eine Weise geäußert werden, die einen Willen zum Verzicht auf dieses Recht mit Bestimmtheit erkennen lässt (EuGH GRUR 2023, 101 Rn. 46 – Harman International Industries). Die Beweis- bzw. Glaubhaftmachungslast für das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anwendung der Erschöpfung trifft grundsätzlich den Wirtschaftsteilnehmer, der sich auf die Erschöpfung beruft (EuGH GRUR 2023, 101 Rn. 50 – Harman International Industries).
Im vorliegenden, ausnahmsweise einseitig geführten einstweiligen Verfügungsverfahren, oblag es der Antragstellerin, zum Nichtvorliegen der Erschöpfung vorzutragen und diese glaubhaft zu machen. Dies ist in einem Fall wie dem vorliegenden aus Gründen der prozessualen Waffengleichheit (vgl. hierzu EuGH GRUR 2023, 101 Rn. 62 – Harman International Industries) geboten. Es liegt hier – aufgrund der Anträge zu III. und zu IV. (Besichtigung und Sequestration) eine besondere Verfahrenslage des einstweiligen Rechtsschutzes vor, bei der eine vorherige Anhörung des Gegners den Zweck des Verfahrens vereiteln würde, wie dies etwa im ZPO-Arrestverfahren, bei der Anordnung von Untersuchungshaft oder bei Wohnungsdurchsuchungen der Fall ist (vgl. BVerfG NJW 2018, 3631 Rn. 15). Eine entsprechende Wertung kommt in § 19a Abs. 3 Satz 3 MarkenG zum Ausdruck. Der hier geltend gemachte Besichtigungsanspruch aus § 19a MarkenG (hier über § 119 Nr. 2 MarkenG, Art. 129 Abs. 2 UMV) kommt in Betracht, wenn die Gefahr besteht, dass der Verletzer Beweismittel beseitigt oder manipuliert, so dass die Beteiligungsrechte des Schuldners in diesem Fall eingeschränkt sind (Wirtz in Ingerl/Rohnke/Nordemann, MarkenG, 4. Aufl., § 19a Rn. 22). In einem solchen Fall ist der Antragsgegner auf eine nachträgliche Anhörung zu verweisen. Hieraus folgt jedoch, dass der Antragsteller zur Erschöpfung bereits umfassend vortragen muss.
Nach dem Vortrag der Antragstellerin unter Berücksichtigung der Anlagen B&B 12 bis B&B 21 zur Vertragssituation mit ...-VOLKSWAGEN und ...-VOLKSWAGEN ergibt sich überwiegend wahrscheinlich, dass die chinesischen Hersteller zu einem Inverkehrbringen der bei ihnen produzierten Elektrofahrzeuge der Dachmarke „ID.“ nur innerhalb Chinas berechtigt sind. Sie sind nicht berechtigt, diese Kraftfahrzeuge außerhalb Chinas zu vertreiben und damit die gegenständlichen Marken der Antragstellerin außerhalb Chinas zu benutzen. Dass sich die gegenständlichen Fahrzeugangebote auf Fahrzeuge beziehen, die von den chinesischen Herstellern hergestellt worden sind, ergibt sich aus den auf den Fahrzeugen angebrachten chinesischen Schriftzeichen und ergänzend aus dem vom Antragsgegner verwendeten Disclaimer. Die in den konkreten Verletzungsformen beworbenen Fahrzeuge sind daher Waren, hinsichtlich derer Erschöpfung überwiegend wahrscheinlich nicht eingetreten ist.
bb. Der mit dem Antrag zu II. geltend gemachte Auskunftsanspruch ergibt sich aus §§ 19 Abs. 1, 119 Nr. 2 MarkenG, Art. 129 Abs. 2 UMV.
Der Umfang der begehrten Auskünfte folgt aus § 19 Abs. 3 MarkenG. Der Auskunftsanspruch schließt den geltend gemachten Anspruch auf Herausgabe entsprechender Belege mit ein (BGH GRUR 2015, 1009 Rn. 40 – BMW-Emblem). Nach § 19 Abs. 7 MarkenG ist der Auskunftsanspruch auch im einstweiligen Verfügungsverfahren durchsetzbar, wenn eine offensichtliche Rechtsverletzung vorliegt. Offensichtlich ist eine Rechtsverletzung, wenn die Sachlage und die Rechtslage so eindeutig sind, dass eine falsche Beurteilung kaum möglich ist und deshalb die ungerechtfertigte Inanspruchnahme des Auskunftsschuldners ausgeschlossen erscheint. Ein solcher Fall liegt etwa vor, wenn ein Produkt auch für den Laien als Fälschung erkennbar ist (BGH GRUR 2021, 730 Rn. 50 – Davidoff HotWater IV). Dies ist hier der Fall, da die markenrechtlichen Verletzungstatbestände – wie ausgeführt – eindeutig erfüllt sind und auch eine Erschöpfung offensichtlich ausscheidet. Hier ist wiederum zu berücksichtigen, dass an den Fahrzeugen am Heck die ausschließlich für die chinesischen Fahrzeuge vorgesehenen chinesischen Schriftzeichen angebracht sind und dass der Antragsgegner den Disclaimer „Kein Verkauf an/in EU Länder!!“ verwendet.
cc. Der mit dem Antrag zu III. geltend gemachte Besichtigungsanspruch ist gemäß §§ 19a Abs. 1, 119 Nr. 2 MarkenG, Art. 129 Abs. 2 UMV begründet.
Der Antrag zu III. ist – wie auch der vorgenannte Antrag zu II. – rückbezogen auf eine Verletzung der Verfügungsmarken 1 und 2 gemäß Antrag zu I., der auf konkrete Verletzungsformen Bezug nimmt, geltend gemacht.
Nach § 19a Abs. 1 Satz 1 MarkenG kann der Markeninhaber bei hinreichender Wahrscheinlichkeit einer Markenverletzung den vermeintlichen Verletzer auf Vorlage einer Urkunde oder Besichtigung einer Sache in Anspruch nehmen, die sich in dessen Verfügungsgewalt befindet, wenn dies zur Begründung seiner Ansprüche erforderlich ist (BGH GRUR 2021, 730 Rn. 72 – Davidoff HotWater IV). Es ist nach dem Vorbringen der Antragstellerin davon auszugehen, dass diese über die Identifikationsnummer der Fahrzeuge etwaige weitere Verletzer, z.B. in den Import involvierte Zwischenhändler, die auch dem Antragsgegner nicht bekannt sind und daher auch nicht in der zu erteilenden Auskunft enthalten sein werden, durch Nachverfolgen der Lieferkette von ihrem Ursprung aus ermitteln und so die ihr zustehenden Ansprüche gegen diese i.S.v. § 19a MarkenG begründen kann. Es besteht auch die für die Besichtigung erforderliche hinreichende Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverletzung i.S.v. § 19a MarkenG. Der Anspruch auf Besichtigung beschränkt sich nicht auf die bloße Duldung der Besichtigung, sondern schließt auch die Erbringung der begehrten notwendigen Mitwirkungshandlungen – im vorliegenden Fall z.B. das Öffnen der Fahrzeuge – mit ein (vgl. Wirtz in Ingerl/Rohnke/Nordemann, MarkenG, 4. Aufl., § 19a Rn. 15).
Die Vorlage- bzw. Besichtigungsobjekte müssen in der tatsächlichen Verfügungsgewalt des Schuldners stehen. Anknüpfungspunkt ist nicht das Eigentum oder der Besitz, sondern allein die tatsächliche oder rechtliche Möglichkeit, auf die Gegenstände zuzugreifen (Eckhartt in BeckOK Markenrecht, 35. Ed., § 19a Rn. 7). Eine solche liegt hier bezogen auf den Gegenstand des Besichtigungsantrags beim Antragsgegner vor. Zwar erlaubt der Vorlage- und Besichtigungsanspruchs nach § 19a MarkenG keine auf eine verdachtsunabhängige Ausforschung hinauslaufende Durchsuchung, durch die erst ermittelt werden soll, ob der Antragsgegner überhaupt im Besitz rechtsverletzender Gegenstände oder sonstiger Beweismittel ist (Fezer/Tochtermann in Fezer, Markenrecht, 5. Aufl., § 19a Rn. 47). Jedoch begehrt die Antragstellerin nach dem vorgenannten Antragsverständnis, wonach ein Rückbezug des Antrags zu III. auf den Antrag zu I. gegeben ist, die Besichtigung markenrechtsverletzender Waren, die sich in der Verfügungsgewalt des Antragsgegners befinden, und zwar auf seinem Betriebsgelände und/oder in seinem Auftrag bei Dritten im Gebiet der Europäischen Union eingelagert sind.
dd. Die mit dem Antrag zu IV. begehrte Herausgabe zur Verwahrung durch einen Gerichtsvollzieher ist unter dem Gesichtspunkt der Sicherung des der Antragstellerin zustehenden Vernichtungsanspruchs gem. §§ 18 Abs. 1, 119 Nr. 2 MarkenG i.V.m. Art. 129 Abs. 2, 130 Abs. 2 UMV begründet.
Gegenstand des Sequestrationsantrags zu IV. sind sämtliche im Eigentum und/oder – auch nur mittelbaren – Besitz des Antrags befindlichen Waren gemäß Ziffer 1.1., 2., 3. und/oder 4. und damit Waren gemäß der im Antrag zu I. eingeblendeten konkreten Verletzungsformen und hierzu kerngleichen Verstößen.
Bei den vom Antragsgegner beworbenen Waren handelt es sich um „widerrechtlich gekennzeichnete Waren“ i.S.v. § 18 Abs. 1 MarkenG. Dies sind Waren, die aus der Verwirklichung einer Verletzungshandlung entstanden sind. Darunter fallen auch unzulässig parallel importierte Waren, also auch nicht erschöpfte Originalwaren, die aus dem Ausland eingeführt wurden (vgl. BGH GRUR 2006, 504 Rn. 52 – Parfümtestkäufe; ebenso EuGH GRUR 2022, 1672 – Perfumesco.pl). Es kommt nicht darauf an, ob die vom Antragsgegner beworbenen und angebotenen Kraftfahrzeuge möglicherweise noch nicht zum zollrechtlich freien Verkehr überlassen und somit möglicherweise noch nicht im Rechtssinne in die Europäische Union eingeführt worden sind. Denn es kann eine Verletzung der in der Europäischen Union geltenden Rechte des geistigen Eigentums gegeben sein, wenn aus Drittstaaten stammende Waren während ihrer Überführung in ein Nichterhebungsverfahren im Zollgebiet der Union oder sogar vor ihrer Ankunft in diesem Gebiet Gegenstand einer an die Verbraucher in der Union gerichteten geschäftlichen Handlung wie eines Verkaufs, eines Verkaufsangebots oder einer Werbung sind (EuGH GRUR 2012, 828 Rn. 57 – Philips und Nokia). So liegt es auch hier. Die markenrechtsverletzende Werbung führt im Streitfall zu einem rechtsverletzenden Charakter der Waren selbst. Damit unterliegen die vom Antragsgegner mit den streitgegenständlichen Angeboten beworbenen und angebotenen Kraftfahrzeuge der Vernichtung i.S.v. § 18 Abs. 1 MarkenG. Der Vernichtungsanspruch ist auf Waren anwendbar, die sich im räumlichen Geltungsbereich des jeweils verletzten Schutzrechts befinden (vgl. Senat GRUR-RS 2021, 14197 Rn. 114 – Catalox), dies ist hier die Europäische Union. Dabei genügt auch mittelbarer Besitz etwa während einer Zollbeschlagnahme (OLG Düsseldorf BeckRS 2008, 88 Rn. 35; Wirtz in Ingerl/Rohnke/Nordemann, MarkenG, 4. Aufl., § 18 Rn. 17). Auf solche Waren ist der Sequestrationsanspruch gem. Ziff. IV. – auch dem von der Antragstellerin gestellten Antrag nach – beschränkt.
Soweit der Vernichtungs- und hier Sequestrationsanspruch gem. § 18 Abs. 1 Satz 1 MarkenG auf die im Besitz oder Eigentum des Verletzers befindlichen widerrechtlich gekennzeichneten Waren bezogen und beschränkt ist, so wird dies im von der Antragstellerin gestellten Antrag, der sich nur auf solche rechtsverletzenden Waren bezieht, berücksichtigt.
Es liegt auch nicht die Ausnahme der Unverhältnismäßigkeit vor. Einerseits liegen hinreichende Anhaltspunkte für Besitz oder Eigentum des Verletzers an widerrechtlich gekennzeichneten Waren innerhalb des Gebiets der Europäischen Union hier vor. Andererseits kommen andere Maßnahmen wie z.B. eine Entfernung der verletzten Marken im Streitfall nicht in Betracht. Denn die Entfernung der Marken und der Weitervertrieb derart neutralisierter Fahrzeuge würden eine erneute Markenverletzung darstellen (EuGH GRUR 2018, 917 Rn. 42ff. – Mitsubishi ua/Duma ua). Auch ein Verbringen der Fahrzeuge zurück nach China scheidet aus, weil in China – wie die Antragstellerin geltend gemacht hat – ein Importverbot für Gebrauchtfahrzeuge gilt. Dies würde auch die von den gegenständlichen Angeboten erfassten Fahrzeuge betreffen, für die jeweils im Angebot ein Kilometerstand von 50 km angegeben ist.
Im Übrigen ist auch zur Sicherung milderer Mittel die Herausgabe zur Verwahrung an einen Gerichtsvollzieher erforderlich.
d. Die Ordnungsmittelandrohung beruht auf § 890 ZPO. Sie folgt dem gestellten Antrag.
e. In prozessualer Hinsicht ist der Antragsgegner – wie ausgeführt – ausnahmsweise auf eine nachträgliche Anhörung zu verweisen, da im Hinblick auf die gegenständlichen Anträge zu III. und IV. eine vorherige Anhörung den Zweck des Verfahrens vereiteln würde.
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
3. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 3 ZPO, 47, 51, 63 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 ZPO, 47, 51, 63 GKG
§ 569 ZPO
§ 938 ZPO
§ 19a MarkenG
§ 890 ZPO
§ 19 Abs. 1, 119 Nr. 2 MarkenG
§ 19a Abs. 1, 119 Nr. 2 MarkenG
§ 18 Abs. 1, 119 Nr. 2 MarkenG
§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 140 Abs. 3 MarkenG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 14 Abs. 3 MarkenG
§ 19a Abs. 3 Satz 3 MarkenG
§ 119 Nr. 2 MarkenG
§ 19 Abs. 3 MarkenG
§ 19 Abs. 7 MarkenG
§ 19a Abs. 1 Satz 1 MarkenG
§ 18 Abs. 1 MarkenG
§ 18 Abs. 1 Satz 1 MarkenG
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
Art. 130 Abs. 1 UMV
Art. 129 Abs. 2 UMV
Art. 129 Abs. 2, 130 UMV
Art. 129 Abs. 3 UMV
Art. 125 Abs. 1 UMV
Art. 9 Abs. 2 lit. a UMV
Art. 9 Abs. 2 lit. b UMV
Art. 9 Abs. 3 lit. e UMV
Art. 9 Abs. 2 UMV
Art. 9 Abs. 3 lit. b UMV
Art. 9 Abs. 3 UMV
Art. 189 Abs. 2 UMV
Art. 15 Abs. 1 UMV
Art. 9 UMV
Art. 129 Abs. 2, 130 Abs. 2 UMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2023, 155
GRUR 2000, 151, 152
GRUR-RR 2023, 253
GRUR-RR 2020, 368
GRUR-RR 2018, 207
GRUR 2018, 417
GRUR 2016, 197
GRUR 2023, 101
NJW 2018, 3631
GRUR 2015, 1009
GRUR 2021, 730
GRUR 2006, 504
GRUR 2022, 1672
GRUR 2012, 828
GRUR 2018, 917
12 O 318/23