Landgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-03-07, Aktenzeichen 6 Qs 2/13

Tenor:
1. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts Stuttgart vom 03.12.2012 (Az.: 29 Gs 2247/12) wird als unbegründet
v e r w o r f e n.
2. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Tatbestand:
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Die Staatsanwaltschaft Stuttgart führt gegen den Beschuldigten ein Ermittlungsverfahren wegen Verstoßes gegen das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG).
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Der Beschuldigte ist alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der R. GmbH in N. Diese GmbH betreibt in W. eine Spielhalle.
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In den Räumlichkeiten dieser Spielhalle soll sich jedenfalls seit Dezember 2008 ein Geldautomat (Cash-Center mit Geldwechselmöglichkeit und integriertem EC-Cash-Terminal zur Geldabhebung) befinden, der regelmäßig und intensiv genutzt wird. Zunächst soll den Kunden der Spielhalle dort ermöglicht worden sein - mittels einer Girokarte und Eingabe der dazugehörigen Karten-PIN - Bargeld von ihrem Konto abzuheben. Seit etwa 2011 soll der Geldautomat bei Auszahlungsvorgängen einen Teil des zur Abhebung gewählten Gesamtbetrages in Form eines Gutscheins und den Rest als Bargeld ausgeben. Der Kunde kann bei der Nutzung des Geldautomaten am EC-Cash-Terminal zwischen Auszahlungen in Höhe von EUR 30, 50 u. 100 wählen. Bei einer gewünschten Auszahlung in Höhe von EUR 100 erhält der Kunde EUR 80 in bar und EUR 20 als Gutschein. Der Gutschein hat einen aufgedruckten Text, nach welchem er für einen einmaligen Einwurf in ein beliebiges freies Spielgerät genutzt werden könne. Der Kunde kann hierfür bei Vorlage dieses Gutscheins - beim Personal der Spielhalle - eine Auszahlung in bar in Höhe des entsprechenden Gutscheinbetrages aus der Kasse der Spielhalle einfordern. Das Personal der Spielhalle kann wiederum - durch Eingabe einer auf dem Gutschein aufgedruckten Codenummer - am Cash-Terminal eine Auszahlung des Gutscheinbetrages aus dem Cash-Center in bar veranlassen, um der Kasse den Betrag zurückzuführen.
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Der Beschuldigte wird verdächtigt, er habe diesen Geldautomaten in Kenntnis des Erfordernisses und des Fehlens einer Erlaubnis nach dem Zahlungsdienste-aufsichtsgesetz in seiner Spielhalle aufgestellt und betrieben.
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Mit Beschluss des Amtsgerichts Stuttgart vom 03.12.2012 (Az.: 29 Gs 2247/12) wurde die Durchsuchung der Geschäfts- und Nebenräume der R. GmbH (Geschäftssitz und Spielhalle) zum Zwecke der Sicherstellung sämtlicher Unterlagen, die als Beweismittel von Bedeutung sein können, angeordnet. Die sichergestellten Unterlagen sollten auch der Prüfung und Vorbereitung einer möglichen Anordnung des Verfalls dienen. Die insofern potentiell beweisbedeutsamen Unterlagen wurden im Durchsuchungsbeschluss anhand von Beispielen näher konkretisiert.
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Die Durchsuchungen in beiden Objekten wurden am 31.01.2013 zeitgleich durchgeführt. Bei der Durchsuchung am Geschäftssitz war ein Vertreter der Staatsanwaltschaft mit anwesend. Bei der Durchsuchung der Spielhalle wurde ein Zeuge - Bediensteter der Stadt W. - hinzugezogen. Dabei wurden am Geschäftssitz 17 Stehordner und mehrere lose Blätter beschlagnahmt.
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Der Beschuldigte wendet sich mit seiner Beschwerde vom 08.02.2013 gegen den Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts Stuttgart sowie die Anordnung der Beschlagnahme und die Sicherstellung der beschlagnahmten Gegenstände und Unterlagen. Er trägt im Wesentlichen vor, dass die Voraussetzungen des § 33 Abs. 4 StPO nicht vorgelegen hätten und die Anordnung der Durchsuchung unverhältnismäßig gewesen sei. Das Amtsgericht Stuttgart hat der Beschwerde nicht abgeholfen. II.
Der Beschuldigte wendet sich mit seiner Beschwerde vom 08.02.2013 gegen den Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts Stuttgart sowie die Anordnung der Beschlagnahme und die Sicherstellung der beschlagnahmten Gegenstände und Unterlagen. Er trägt im Wesentlichen vor, dass die Voraussetzungen des § 33 Abs. 4 StPO nicht vorgelegen hätten und die Anordnung der Durchsuchung unverhältnismäßig gewesen sei. Das Amtsgericht Stuttgart hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

Entscheidungsgründe:
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1. Die Beschwerde ist zulässig, soweit sie sich gegen den Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts Stuttgart richtet. Insbesondere ist diese auch dann, wenn der Durchsuchungsbeschluss seit der Durchführung der Durchsuchung am 31.01.2013 erledigt ist, zur Gewährung eines effektiven Grundrechtsschutzes zugelassen (BVerfG, Beschl. v. 30.04.1997, Az.: 2 BvR 817/90). Im Übrigen ist eine Beschwerde unstatthaft.
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Hinsichtlich der Beschlagnahme hat der Beschwerdeführer zunächst eine Entscheidung des Amtsgerichts Stuttgart gemäß § 98 Abs. 2 S. 2 StPO herbeizuführen. Die Entscheidung des zuständigen Richters am Amtsgericht, der Beschwerde nicht abzuhelfen, ersetzt nämlich nicht die richterliche Bestätigung der Beschlagnahme gemäß § 98 Abs. 2 S. 2 StPO. Diese gerichtliche Bestätigung der Beschlagnahme liegt jedoch noch nicht vor.
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Soweit sich die Beschwerde gegen die Beschlagnahme richtet, ist der Rechtsbehelf des Beschwerdeführers entsprechend auszulegen (Meyer-Goßner, StPO, 55. Auflage, § 98 Rn 19 m.w.N). Die Akte wird daher dem Amtsgericht durch die Staatsanwaltschaft zur entsprechenden Entscheidung vorzulegen sein.
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2. Hinsichtlich der Anordnung der Durchsuchung ist die Beschwerde nicht begründet, denn die Voraussetzungen für den Erlass der Durchsuchungsanordnung (§§ 102, 105 StPO) waren gegeben.
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a) Die Begründung der Durchsuchungsanordnung entspricht allerdings nicht in vollem Umfang den gesetzlichen Anforderungen des § 105 StPO.
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Aus dem Beschluss ergeben sich zwar neben der vorgeworfenen Straftat (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 ZAG, § 14 StGB) der Zweck und das Ziel sowie das Ausmaß der Durchsuchung (BVerfG, Beschluss vom 17.03.2009, Az. 2 BvR 1940/05; Meyer-Goßner, 55. Auflage, § 105 Rn. 5). Bezweckt war das Auffinden von Beweismitteln. Die Orte, auf die sich die Durchsuchungsmaßnahme erstrecken sollte und die beispielhafte Aufzählung der Gegenstände, welche zum Beweis der Tat dienen könnten, sind zureichend konkretisiert.
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Die wesentlichen Verdachtsmomente sind jedoch unzureichend dargelegt. Der pauschale, formelhafte Verweis auf das Ergebnis der „bisherigen Ermittlungen“ genügt zur Begründung rechtsmittelfähiger Entscheidungen grundsätzlich nicht (BGH, Beschluss vom 18.12.2008, Az. StB 26/08; Meyer-Goßner, 55. Auflage, § 105 Rn. 5a). Es wäre gemäß § 34 StPO erforderlich gewesen, die tatsächlichen Anhaltspunkte zu benennen, auf die das Fehlen der Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG gestützt wird. Aus der Verweisung auf den von dem Ermittlungsbeamten veranlassten Auszahlungsvorgang ergibt sich nicht, was den Verdacht begründet, dass der Geldautomat ohne Erlaubnis aufgestellt wurde bzw. betrieben wird. Jedoch ist die Angabe der (Indiz-)Tatsachen von Verfassungs wegen nicht zwingend notwendig, soweit sie - wie hier - nicht zur Begrenzung der richterlichen Durchsuchungsanordnung erforderlich sind (BGH, a.a.O.). Die Bekanntgabe der Beweisgrundlagen des Verdachts dient der Ermöglichung einer sachgerechten Verteidigung gegen den Vorwurf. Dies kann unabhängig von der Vollziehung einer Durchsuchung auch zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen (BVerfG, Beschluss vom 24.03.2003, Az. 2 BvR 180/03).
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b) Der Beschluss des Amtsgerichts Stuttgart ist inhaltlich nicht zu beanstanden. Zur näheren Begründung wird zunächst auf die in dem Beschluss enthaltenen, zutreffenden Gründe Bezug genommen. Diese Gründe werden durch das Beschwerdevorbringen nicht entkräftet.
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Für die Anordnung einer Durchsuchungsmaßnahme in den Geschäfts- und Büroräumen des Tatverdächtigen gemäß § 102 StPO müssen zunächst tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine bestimmte Straftat bereits begangen worden ist (Meyer-Goßner, StPO, 55. Auflage, § 102, Rn 2, m.w.N.). Prüfungsmaßstab beim Beschwerdeverfahren ist die Sach- und Rechtslage zur Zeit des Erlasses des Durchsuchungsbeschlusses (Meyer-Goßner, StPO, 55. Auflage, § 105, Rn 15 a, m.w.N.).
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Dieser zureichende Tatverdacht war vorliegend zum Zeitpunkt der Anordnung der Durchsuchungsmaßnahme hinsichtlich des vorsätzlichen Verstoßes gegen § 31 Abs. 1 Nr. 2 ZAG, § 14 StGB gegeben. Es bestand der Verdacht, dass der Beschuldigte einen Geldautomaten in Kenntnis des Erfordernisses und des Fehlens der Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) in seiner Spielhalle aufgestellt und betrieben hat.
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In tatsächlicher Hinsicht folgt dies insbesondere aus der mündlichen Auskunft der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, dass Geldautomaten in Spielhallen bundesweit regelmäßig nicht erlaubnisfähig sind und einer Stellungnahme in einem Fax zu den Tatbestandsvoraussetzungen des § 8 ZAG, im Übrigen aus der Einzelvertretungsberechtigung des Beschuldigten für die R. GmbH. Auf die schriftliche Auskunft der BaFin, dass eine Erlaubniserteilung an den Beschuldigten bzw. die R. GmbH nicht festgestellt werden konnte, kann der Verdacht dagegen nicht gestützt werden, da diese erst nach Anordnung der Durchsuchung bei der Staatsanwaltschaft eingegangen ist.
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Der zureichende Verdacht war auch in rechtlicher Hinsicht gegeben. Der Beschuldigte wurde verdächtigt, gewerbsmäßig (oder jedenfalls in einer Weise, die einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert) Barauszahlungen von einem Zahlungskonto und damit als Zahlungsdienstleister (Zahlungsinstitut) ein Auszahlungsgeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 ZAG ermöglicht zu haben. Ein Zahlungsdienst - und damit eine Genehmigungspflicht, § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG - läge dagegen nicht vor, wenn ein Fall des Negativkatalogs in § 1 Abs. 10 ZAG betroffen ist. Hier war die Genehmigung aber nicht schon auf Grund der § 1 Abs. 10 Nr. 4 oder Nr. 6 c) ZAG entbehrlich.
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Für eine Ausnahme nach § 1 Abs. 10 Nr. 4 ZAG (sog. reverse Bargeldauszahlungen) soll nach der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drs. 827/08, S. 63) Voraussetzung sein, dass der Zahlungsempfänger den Zahler an der Kasse im Rahmen eines zusammenhängenden Vorgangs vor Ausführung eines anderen bargeldlosen Zahlungsvorgangs zum Erwerb von Waren oder Dienstleistungen ausdrücklich um eine Auszahlung (mittels Lastschriftermächtigung) bittet, für die der Zahler regelmäßig ein Darlehen gewährt. Die Gewährung dieses Darlehens ist ein Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG und soll ausweislich der Gesetzesbegründung nur in sehr engen Grenzen nach § 2 Abs. 4 KWG von der Erlaubnispflicht freigestellt werden. Die gesetzgeberische Zielsetzung ergibt sich auch aus dem Wortlaut. Aus diesem wird ebenfalls ersichtlich, dass es sich um ein zusammenhängendes Geschäft (Warenkauf bzw. Dienstleistung) handeln muss, bei dem der Zahlungsdienstnutzer vorab ausdrücklich den Wunsch äußert, im Rahmen der Geschäftsabwicklung eine Bargeldauszahlung zu erhalten.
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Im vorliegenden Fall fehlt es an dem erforderlichen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang der Bargeldauszahlung mit der zu Grunde liegenden Dienstleistung bzw. dem Warenkauf. Das Geschäft des Zahlungsdienstnutzers (Abheben des Geldbetrags am Geldautomaten) ist vollständig abgeschlossen, bevor er mit seinem Geschäftswunsch (Nutzung eines der Spielgeräte) an den „Zahler“ (Spielhallenbetreiber) herantritt. Das wird auch daran deutlich, dass der Spielhallenbetreiber dem Zahlungsdienstnutzer zu keiner Zeit ein Darlehen gewährt und dieser den Geldautomaten auch unabhängig von einem Spiel an den Spielgeräten zu einer Bargeldabhebung nutzen kann.
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Ebenso betrifft § 1 Abs. 10 Nr. 6 c) ZAG nach dem Wortlaut der Norm und der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drs. 827/08, S. 64) nur solche Zahlungsgeschäfte denen ein Gutschein (zur Bereitstellung eines Geldbetrags) zu Grunde liegt. Voraussetzung ist somit, dass diese Auszahlung durch das Vorlegen eines entsprechenden Gutscheins verlangt werden kann.
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Der bei Abschluss des Auszahlungsvorgangs am Cash-Center ausgegebene „Gutschein“ liegt dem Zahlungsgeschäft – hier der Abhebevorgang – gerade nicht zu Grunde. Er ist nur Folge des Zahlungsgeschäfts und kann dessen rechtliche Würdigung nicht mehr beeinflussen.
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Die Anordnung der Durchsuchungsmaßnahme war verhältnismäßig. Ein milderes, weil weniger stark in die Grundrechte des Beschuldigten aus Art. 2, 13 GG - auch beruflich genutzte Räume werden durch Art. 13 GG geschützt - eingreifendes Mittel, welches in gleichem Maß den Ermittlungserfolg fördern könnte, ist nicht ersichtlich. Die Verpflichtung zur Anhörung nach § 33 Abs. 3 StPO entfällt bei der Notwendigkeit überraschender Maßnahmen. Die Gewährung rechtlichen Gehörs vor der Durchsuchung barg hier die Gefahr, den Ermittlungserfolg zu beeinträchtigen, § 33 Abs. 4 S. 1 StPO.
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Es war mit zureichender Wahrscheinlichkeit zu vermuten, dass die Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln führen wird, da Dokumente der gesuchten Art üblicherweise in den Geschäfts- bzw. Büroräumen aufbewahrt werden. Die Anordnung der Durchsuchung der Geschäftsräume steht in angemessenem Verhältnis zur Schwere der konkreten Straftat und zur Stärke des Tatverdachts. Bei vorsätzlicher Begehung droht nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 ZAG eine Freiheitsstrafe von bis zu 5 Jahren. Insbesondere war der Zweck der Durchsuchung, ausweislich der Anordnung im Beschluss des Amtsgerichts, nicht allein auf das Auffinden einer Erlaubnis für die Aufstellung und den Betrieb des Cash-Automaten beschränkt. Die zum Zeitpunkt der Anordnung der Durchsuchung bereits gewonnenen Erkenntnisse begründeten die Vermutung, dass eine Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG jedenfalls nicht vorlag, waren im Übrigen aber unzureichend. Weitere Beweismittel waren erforderlich, um Aufschluss über den Betreiber des Geldautomaten und den Umfang des Betriebs zu erhalten. Insbesondere waren sie notwendig, um die Voraussetzungen einer Anordnung des Verfalls nach § 73 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 StGB hinsichtlich der mit den vom Geldautomaten ausgegebenen Gutscheinen getätigten Umsätze zu prüfen. Insofern war die potentielle Bedeutung der mutmaßlich auffindbaren Beweismittel hoch einzuschätzen.
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Nach alledem war nicht erforderlich, den Beschuldigten vorab anzuhören und zur Herausgabe geeigneter Unterlagen aufzufordern, da auf Grund der Schwere des Tatvorwurfs, des Verdachtsgrades und der Bedeutung der gesuchten Beweismittel im Einzelfall und nach allgemeiner Lebenserfahrung zu befürchten war, dass potentiell beweiserhebliche Dokumente nicht herausgegeben bzw. versteckt werden würden.
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3. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten seiner erfolglos eingelegten Beschwerde, § 473 Abs. 1 S.1 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 102, 105 StPO
§ 105 StPO
§ 14 StGB
§ 34 StPO
§ 102 StPO
§ 8 ZAG
§ 33 Abs. 4 StPO
§ 98 Abs. 2 S. 2 StPO
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 ZAG
§ 8 Abs. 1 S. 1 ZAG
§ 1 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 ZAG
§ 1 Abs. 10 ZAG
§ 1 Abs. 10 Nr. 4 ZAG
§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG
§ 2 Abs. 4 KWG
§ 33 Abs. 3 StPO
§ 33 Abs. 4 S. 1 StPO
§ 73 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 StGB
§ 473 Abs. 1 S.1 StPO
Art. 2, 13 GG
Art. 13 GG

Zitierte Entscheidungen: 29 Gs 2247/12
2 BvR 817/90
2 BvR 1940/05
2 BvR 180/03