Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-11-19, Aktenzeichen 21 K 136.13
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:1119.21K136.13.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Gewährung von Filmförderung für die Errichtung eines Kinos.
Die Klägerin beantragte im März 2012 bei der Filmförderungsanstalt (FFA) eine Förderungshilfe zur Finanzierung eines Kinos mit fünf Sälen und 555 Sitzplätzen in B... („T... B...“) in Höhe von (schließlich) 190.000 €, davon 57.000 € als Zuschuss und 133.000 € als zinsloses Darlehen; die förderungsfähigen Gesamtkosten sollten rund 700.000 € betragen. Als Kurzbeschreibung ihres Vorhabens gab die Klägerin an „Komplett Renovierung und Modernisierung (3 Leinwände) sowie Einrichtung 2 neuer Leinwände“. Das Kino sollte in dem Gebäude errichtet werden, in dem zuvor ein anderer Pächter ein Kino („T...“) mit drei Sälen und 450 Sitzplätzen betrieben hatte. Dieses Kino war Anfang 2011 wegen des sogenannten Jahrhunderthochwassers geschlossen worden. Das geschlossene Kino wurde später von der Klägerin übernommen, die im April 2012 mit den Bauarbeiten für das Kino begonnen und das Kino Ende Oktober/Anfang November 2012 fertiggestellt hat.
In Backnang besteht ein weiteres Kino („U...“) eines anderen Betreibers (der Familie E...), das ursprünglich drei Säle mit 540 Sitzplätzen hatte und Mitte Oktober 2012 um zwei weitere Säle mit 230 Sitzplätzen erweitert wurde. Für diese Erweiterung bewilligte die FFA dem Betreiber auf dessen Antrag vom September 2011 im Januar 2012 Modernisierungsförderung.
Die FFA lehnte den Förderantrag der Klägerin – nach einstimmiger Ablehnung in der Unterkommission Filmabspiel in der Sitzung vom 14. August 2012 – mit Bescheid vom 2. Oktober 2012 ab und wies den hiergegen erhobenen Widerspruch – nach einstimmiger Ablehnung der Vergabekommission in der Sitzung vom 23./24. Januar 2013 – mit Widerspruchsbescheid vom 21. März 2013 zurück. Zur Begründung führte sie aus, die geplante Erweiterung des Kinos im Rahmen der Wiedereröffnung stelle eine Neuerrichtung dar, zumal sich während der Schließzeit auch das Umfeld verändert habe, weil das U...-Kino um mehrere Säle erweitert worden sei. Die für eine Neuerrichtung erforderliche Strukturverbesserung sei nicht gegeben.
Mit der hiergegen am 22. April 2013 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Die Beteiligten streiten darüber, ob es sich um eine Modernisierung eines bestehenden Kinos oder um eine Kinoneuerrichtung handelt, sowie darüber, ob das in B... vorhandene Kino vom Markt verdrängt würde.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der Filmförderungsanstalt vom 2. Oktober 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. März 2013 zu verpflichten, ihr Filmförderung in Höhe von 190.000 €, davon als Zuschuss 57.000 € und als zinsloses Darlehen in Höhe von 133.000 €, für das Kino T... zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte des Gerichts einschließlich des Verwaltungsvorganges der Beklagten Bezug genommen. Die genannten Unterlagen haben vorgelegen und sind – soweit wesentlich – Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid der FFA vom 2. Oktober 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. März 2013 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, sie hat keinen Anspruch auf die begehrte Film(abspiel)förderung (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Als Anspruchsgrundlage hierfür kommt nur § 56 Abs. 1 Nr. 1, 1. oder 2. Alternative des Filmförderungsgesetzes in der Fassung des Sechsten Gesetzes zur Änderung des Filmförderungsgesetzes vom 31. Juli 2010 (BGBl. I S. 1048) - FFG 2010 - in Betracht. Hiernach gewährt die Filmförderungsanstalt eine Förderungshilfe zur Modernisierung und Verbesserung von Kinos (1. Alternative) oder zur Neuerrichtung von Filmtheatern, wenn sie der Strukturverbesserung dient und – was hier nicht streitig ist – keine Maßnahme nach Satz 2 darstellt (2. Alternative). Die genannten tatbestandlichen Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
1. Das von der Klägerin (seinerzeit) geplante (und inzwischen fertiggestellte) Vorhaben betrifft nicht die Modernisierung eines bestehenden Kinos im Sinne der ersten Alternative der Vorschrift, sondern stellt eine Neuerrichtung im Sinne der zweiten Alternative dar.
Da der Wortlaut und systematische Zusammenhang der Vorschrift zu keinem eindeutigen Auslegungsergebnis führen, ist bei der Auslegung entscheidend auf Sinn und Zweck der Vorschrift abzustellen. Mit der erstmaligen Aufnahme der Förderung von „Neuerrichtungen“ von Kinos in das Filmförderungsgesetz mit dem Ersten Gesetz zur Änderung des Filmförderungsgesetzes vom 18. November 1986 hat der Gesetzgeber nach der ausdrücklichen Gesetzesbegründung vor allem an Orte gedacht, in denen früher ein Kino bestand, das jetzt aber eingestellt worden ist (BT-Drs. 10/5448, S. 15 zu Nummer 28). Mit diesem Förderinstrument sollten also „neu“ auf den Markt kommende Kinos gefördert werden – wenn sie denn der Strukturverbesserung dienten. Die vom Gesetzgeber vorgenommene Abgrenzung – Modernisierungsförderung ohne weitere Voraussetzung, Förderung neuer Kinos nur unter der Voraussetzung einer Strukturverbesserung – spricht nach Auffassung der Kammer für eine wertende Betrachtung, ob bei Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere Art, Umfang, Ort und Dauer der baulichen Maßnahmen, ein „neues“ Kino oder ein Bestandskino vorliegt. Ansonsten würde das Merkmal der „Strukturverbesserung“ leerlaufen, weil während der Schließzeit bis zur Wiedereröffnung des früheren Kinos erfolgte Änderungen, insbesondere die aktuelle Versorgung des Ortes mit Kinos nie berücksichtigt werden könnten.
Danach ist das Kino der Klägerin als „neues“ Kino anzusehen. Auch wenn das Kino weitgehend in demselben Gebäude errichtet wurde wie das Vorgängerkino, ist aufgrund Art, Umfang und Dauer der baulichen Maßnahmen von einem „neuen“ Kino auszugehen. Wie sich u.a. aus der Stellungnahme des von der Klägerin beauftragten Architekten vom 14. November 2013 ergibt, musste das Gebäude aufgrund der massiven Hochwasserschäden mehr oder weniger entkernt werden, so dass erst nach zweimonatiger Bauzeit mit den Baumaßnahmen für das Kino selbst angefangen werden konnte. Das Kino wurde erst Ende Oktober/Anfang November 2012 eröffnet, was eine Schließzeit von mehr als 1 ¾ Jahr bedeutet. Selbst wenn auf den Zeitpunkt der Antragstellung abgestellt würde (März 2012), war das frühere Kino bereits seit einem Jahr und zwei Monaten geschlossen. Schließlich wurde das Kino mit verändertem Grundriss und mit zwei weiteren Sälen wieder in Betrieb genommen.
2. Die von der Klägerin (seinerzeit) geplante (und inzwischen erfolgte) Neuerrichtung eines Kinos mit fünf Sälen und 555 Sitzplätzen in B... diente im maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung bzw. behördlichen Entscheidung (hierzu a.) – wie im Übrigen auch zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung – nicht der Strukturverbesserung (hierzu b.).
a. Für die Beurteilung, ob dieses Tatbestandsmerkmal erfüllt ist, ist nicht der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgebend, sondern der Zeitpunkt der Antragstellung oder – ohne dass es vorliegend hierauf ankommt – der Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 21. August 2008 - 10 B 4.07 - Juris zur gleichlautenden Vorläuferregelung im FFG 2004; das Bundesverwaltungsgericht hat in der Revisionsentscheidung zu diesem Urteil keine ausdrücklichen Ausführungen hierzu gemacht, jedoch die vom OVG Berlin-Brandenburg herangezogenen Zahlen zum Zeitpunkt der Antragstellung bzw. Behördenentscheidung ohne Weiteres „übernommen“, Urteil vom 28. Oktober 2009 - 6 C 31.08 - Juris). Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage folgt aus dem materiellen Recht (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1999 - 2 C 4.98 - Juris Rdnr. 18). Das Filmförderungsgesetz knüpft für die Gewährung von Förderhilfen für die Neuerrichtung von Filmtheatern an den Zeitpunkt der Antragstellung (oder jedenfalls der letzten behördlichen Entscheidung) an. Denn § 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG 2010 erfordert mit dem Tatbestandsmerkmal der Strukturverbesserung einen Vergleich der bei Antragstellung bzw. Behördenentscheidung gegebenen Sachlage mit der voraussichtlich nach der Neuerrichtung des geplanten Filmtheaters eintretenden Sachlage. Und eine Regelung, nach der eine spätere Änderung der Sach- und Rechtslage den entstandenen Anspruch wieder entfallen lässt, ist dem Filmförderungsgesetz nicht zu entnehmen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 21. August 2008, a.a.O.). Hinzu kommt, dass eine Förderablehnung wegen des Verteilungssystems (vgl. § 56 Abs. 2 FFG 2010) auch Auswirkungen zu Gunsten anderer Antragsteller hat, die bei Berücksichtigung nachträglicher Änderungen wieder in Frage gestellt bzw. beseitigt würden.
b. Das Filmförderungsgesetz bestimmt nicht näher, was unter einer „Struktur-verbesserung“ zu verstehen ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 28. Oktober 2009 (a.a.O., Rdnr. 24 ff.) zur gleichlautenden Vorläuferregelung des § 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG 1999 wie folgt ausgeführt:
„a) Der Begriff der Strukturverbesserung ist als solcher wenig aussagekräftig. Er ist einerseits offen für ein weites Verständnis, wie es die Klägerin zugrunde legt. Diese sieht das Merkmal auch dann als erfüllt an, wenn die Neuerrichtung eines Kinos zu einer signifikanten Verbesserung der Kinolandschaft in qualitativer Hinsicht führt und gerade dieser Qualitätssprung eine Beibehaltung bzw. Steigerung der Kinobesucherzahlen - und damit die Aufrechterhaltung des Kinobetriebes am Ort - erwarten lässt. Dieses Verständnis bezieht den Strukturwandel ein, innerhalb dessen neue, leistungsfähige Kinos ganz oder teilweise an die Stelle alter Filmtheater treten, wenn damit ein bisher zu beobachtender rückläufiger Trend der Besucherzahlen gestoppt wird. Der Begriff gestattet aber andererseits auch ein restriktives Verständnis, wonach eine Kinoneuerrichtung nur gefördert wird, wenn dies der Schließung von Angebotslücken und damit der Beseitigung von Strukturdefiziten dient.
b) Deutliche Hinweise auf ein enges Verständnis liefert der sprachlich-systematische Zusammenhang, in welchem das Merkmal der Strukturverbesserung im Rahmen der Regelung in § 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG verwandt wird.
aa) Der Wortlaut der Vorschrift spricht in zweifacher Hinsicht dafür, dass sich ihr letzter Halbsatz („wenn sie der Strukturverbesserung dient“) allein auf die Maßnahme der Neuerrichtung, nicht aber auch auf Modernisierung und Verbesserung bezieht. Dies legt bereits die Formulierung im Singular („dient“) nahe; andernfalls wäre eine Formulierung im Plural („dienen“) angezeigt gewesen. Abgesehen davon wird durch das Bindewort „sowie“ der erste vom zweiten Satzteil deutlich abgetrennt, so dass der Nebensatz am Ende keine Klammer sein kann, welche sich auf die zuvor aufgezählten Maßnahmen gleichermaßen erstreckt.
bb) Diese sprachliche Schlussfolgerung wird durch die Entstehungsgeschichte bekräftigt.
Die Neuerrichtungsförderung wurde durch das Erste Änderungsgesetz vom 18. November 1986, BGBl I S. 2040, eingeführt. Die Gesetzesformulierung war neutral und bezog sich auf die förderungswürdigen Maßnahmen einheitlich, indem sie Förderungshilfen „zur Modernisierung, Verbesserung und Neuerrichtung von Filmtheatern“ vorsah. Die Gesetzesmaterialien stellten die Erweiterung der Förderung auf Neuerrichtungen besonders heraus. Gedacht war dabei vor allem an Orte, in denen früher ein Kino bestanden hatte, das später aber eingestellt worden war, oder sonstige „kinolose“ Orte, die vom nächsten Ort oder Ortsteil mit Kino unzumutbar weit entfernt waren (vgl. BTDrucks 10/5448 S. 15). Demnach schwebte dem Gesetzgeber schon damals die Errichtungsförderung in den Fällen der Unterversorgung sowie bei vergleichbaren Sachverhalten vor.
Dem ist offenbar in der Folgezeit die FFA im Rahmen ihrer Ermessen ausübenden Verwaltungspraxis gefolgt. Daran knüpfte wiederum das Zweite Änderungsgesetz vom 21. Dezember 1992, BGBl I S. 2135, an, durch welches § 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG seine hier anzuwendende Gestalt gefunden hat. Dabei hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass er eine die Errichtungsförderung rechtfertigende Strukturverbesserung z.B. dann nicht für gegeben hält, wenn es um den Bau eines neuen Multiplexkinos „auf der grünen Wiese“ geht (BTDrucks 12/2021 S. 20).
cc) Der Gesetzgeber unterscheidet demnach in § 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG systematisch zwischen Modernisierung und Verbesserung bestehender Kinos einerseits und Errichtung neuer Kinos andererseits. Dabei hat die Erhaltung bestehender Kinos Präferenz. Modernisierungs- und Verbesserungsmaßnahmen, die der baulichen und technischen Ausstattung sowie den Serviceleistungen dienen, sind ohne Einschränkungen förderungswürdig; bei ihnen wird die Strukturverbesserung unwiderlegbar vermutet (vgl. v. Have/Schwarz, in: v. Hartlieb/Schwarz, Handbuch des Film-, Fernseh- und Videorechts, 4. Aufl. 2004, S. 373 Rn. 2; v. Have/Fischer-Zernin, Filmförderungsgesetz, 2005, § 56 Rn. 2). Demgegenüber wird die Errichtung neuer Kinos nur unter der einschränkenden Voraussetzung der Strukturverbesserung gefördert. Dabei hat der Gesetzgeber vor allem an Orte ohne Kinos gedacht. Dagegen erscheint ihm, wie das Beispiel des Baus eines neuen Multiplexkinos „auf der grünen Wiese“ verdeutlicht, die Schaffung erheblicher neuer Sitzplatzkapazitäten ohne Rücksichtnahme auf die Verhältnisse der Kinowirtschaft am Ort nicht förderungswürdig. Denn eine solche Maßnahme ist mit der Gefahr des Absinkens der örtlichen Sitzplatzausnutzung und einer nachfolgenden Verdrängung vorhandener Kinos verbunden und stellt sich bei Einbeziehung dieser möglichen Folgewirkungen nicht als eine strukturverbessernde, sondern eher als eine strukturverschlechternde Maßnahme dar.
c) Aus dem Vorstehenden ergeben sich die Ziele, welche der Gesetzgeber mit der Förderung nach § 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG verfolgt. Ausgangspunkt ist dabei die Feststellung, dass sich die Lage der deutschen Filmtheater bis 1984 stark verschlechtert hat und die Zahl der Kinobesucher auf den niedrigsten Stand seit 1949 gesunken war (BTDrucks 10/5448 S. 9). Dieser Abwärtstrend bei den Kinobesucherzahlen soll gestoppt und wenn möglich umgekehrt werden. Demgemäß sind alle Maßnahmen der Modernisierung und Verbesserung von Kinos förderungswürdig, welche die Attraktivität des Angebotes für die Kinobesucher erhöhen. Weiter soll bestehenden Strukturmängeln wie einer lokalen Unterversorgung begegnet werden. Hier liegt der Schwerpunkt für die Förderung von Kinoneubauten.
Verdrängungswettbewerb in der Form der Schaffung erheblicher neuer Sitzplatzkapazitäten, die die Existenz der vorhandenen Kinos gefährdet, ist dagegen nicht förderungswürdig. Dass Großinvestoren durch neue attraktive Angebote alte Unternehmen verdrängen, ist ein in der Marktwirtschaft üblicher und unvermeidlicher Vorgang. Dass dies jedoch unter Einsatz öffentlicher Mittel geschieht, ist nach dem im vorliegenden Zusammenhang deutlich gewordenen Willen des Gesetzgebers nicht hinnehmbar. Dieser wollte schon im Ansatz Bedenken entgehen, denen die Subventionierung von Unternehmen als grundrechtsrelevanter Eingriff in die Rechte von Wettbewerbern ausgesetzt sein kann. Dies gilt umso mehr, als die Kinobetreiber durch die von ihnen zu entrichtende Filmabgabe die Filmabspielförderung finanzieren (§§ 66, 68 Abs. 1 Nr. 6 FFG), so dass der Gefahr zu begegnen ist, dass die von ihnen aufgebrachten Mittel zu ihrer eigenen Verdrängung eingesetzt werden.
Über den Ansatz des Oberverwaltungsgerichts, wonach eine Strukturverbesserung bei Neuerrichtung - von den Fällen der Unterversorgung abgesehen - nur vorliegt, wenn eine so erhebliche Steigerung der Besucherzahlen zu erwarten ist, dass die durchschnittliche Platzauslastung nicht wesentlich unter den Durchschnittswert in vergleichbaren Orten sinkt, kann daher nicht hinausgegangen werden. Immerhin ist dieser Ansatz nicht ausschließlich auf die Behebung von Angebotslücken im engeren Sinne festgelegt. Er kann etwa auch dann zum Tragen kommen, wenn das neu zu errichtende Kino spezielle Besuchergruppen anspricht, die durch die bisherige lokale Kinowirtschaft nicht ausreichend erschlossen wurden. Der Ansatz der Klägerin, dass eine Strukturverbesserung stets schon dann vorliegt, wenn die Neuerrichtung eines Kinos zu einer signifikanten Verbesserung der Kinolandschaft in qualitativer Hinsicht führt und dieser Qualitätssprung eine Beibehaltung oder Steigerung der Kinobesucherzahlen erwarten lässt, überschreitet dagegen die Zielvorstellungen des Gesetzgebers. Wirkt sich der Neubau des Kinos nur dahin aus, dass die Besucherzahlen gehalten oder mäßig gesteigert werden, so ist bei erheblicher Kapazitätssteigerung die Verdrängung der bisherigen Kinobetreiber vorprogrammiert. Dazu will das Gesetz nicht durch eine öffentliche Finanzierung die Hand reichen.“
Danach ist das – gerichtlich voll nachprüfbare – Tatbestandsmerkmal der Strukturverbesserung im Sinne des § 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG 2010 erfüllt, wenn am Ort, an dem das Filmtheater errichtet werden soll, eine „lokale Unterversorgung“ der Bevölkerung mit Kinodienstleistungen besteht, der mit dem Kinoneubau entgegnet wird (hierzu aa.); darüber hinaus kann eine Strukturverbesserung (allenfalls) auch dann angenommen werden, wenn eine so erhebliche Steigerung der Besucherzahlen zu erwarten ist, dass die durchschnittliche Platzauslastung (einschließlich neuer Kinoplätze) nicht wesentlich unter den Durchschnittswert in vergleichbaren Orten sinkt (hierzu bb.).
aa. Eine „lokale Unterversorgung“ der Bevölkerung mit Kinodienstleistungen in B..., der mit dem Kinoneubau hätte entgegnet werden können, lag (zum maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung bzw. der letzten behördlichen Entscheidung) nicht vor.
Was unter einer „lokalen Unterversorgung“ zu verstehen ist, ist in der Rechtsprechung noch nicht geklärt. Nach dem oben zitierten Grundsatzurteil des Bundesverwaltungsgerichts ist eine (Einzelfall-) Prüfung der Verhältnisse der „Kinowirtschaft vor Ort“ erforderlich (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2009, a.a.O., Rdnr. 23). Dabei ist nach Auffassung der Kammer weder schematisch die Ortsgrenze des konkreten Ortes oder Ortsteils, an dem das geplante Kino errichtet werden soll, ausschlaggebend noch ein Radius von 20 km, wie ihn die FFA in ihrer früheren Praxis als Ausgangspunkt ihrer Prüfung genommen hat. Dies ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift, wonach die Förderung von Neuerrichtungen für Orte ohne Kinos gedacht war, die vom nächsten Ort oder Ortsteil mit Kino unzumutbar weit entfernt waren (vgl. BT-Drs. 10/5448 S. 15), und eine Förderung nicht erfolgen soll, wenn es um den Bau eines neuen Multiplexkinos „auf der grünen Wiese“ geht (vgl. BT-Drs. 12/2021 S. 20), also auf außerhalb des Ortes bzw. der Siedlung liegenden Flächen. Sinn und Zweck der Vorschrift bestätigen diese Auslegung. Ein Verdrängungswettbewerb in der Form der Schaffung erheblicher neuer Sitzplatzkapazitäten, die die Existenz vorhandener Kinos gefährdet, kann nur vermieden werden, wenn auf sämtliche Ortsteile/Orte abgestellt wird, die im Einzugsgebiet des geplanten Kinos liegen und aus denen Kinobesucher vorhandener Kinos „abgezogen“ werden könnten. Gerade das Beispiel eines neuen Kinos „auf der grünen Wiese“ zeigt, dass auch die Umgebung eines „kinolosen“ Ortes bei der Beurteilung, ob ein Verdrängungswettbewerb stattfindet, mit einzubeziehen ist (auch das OVG Berlin-Brandenburg hat mit seinem Urteil vom 19. Februar 2008 für die Beurteilung einer Unterversorgung bzw. Strukturverbesserung an die Stadt „oder eine bestimmte Region“ angeknüpft, S. 12, 2. Absatz, und S. 13, 2. Absatz des Urteilsabdruckes). Für die Beurteilung, ob eine „lokale Unterversorgung“ besteht, sind also alle Umstände des Einzelfalles heranzuziehen. Nach Auffassung der Kammer kommt es (für das Merkmal „lokal“) im Wesentlichen an auf die Größe des Ortes, die Einwohnerzahl des Ortes, das Vorhandensein von Bestandskinos in dem Ort des geplanten Neubaus, deren Sitzplatzzahl und ggf. Programmausrichtung, die Entfernungen zu, Erreichbarkeit von und geografische Verteilung von Bestandskinos in der Umgebung, deren Sitzplatzzahl und ggf. Programmausrichtung sowie schließlich die Einwohnerzahl in der Umgebung. Das danach ermittelte Verhältnis von Einwohnern pro Kinositzplatz ist (für das Merkmal „Unterversorgung“) schließlich in Bezug zu setzen zu dem Durchschnittswert von Einwohnern pro Kinositzplatz in vergleichbaren Orten bzw. Regionen. Nicht relevant in diesem Zusammenhang (sondern für den oben dargelegten, weiteren vom Bundesverwaltungsgericht für möglich gehaltenen Fall der Strukturverbesserung) ist die von der FFA in den Vordergrund gestellte (örtliche) Sitzplatzauslastung, weil sie nur das Verhältnis der Besucher zur Sitzplatzzahl des jeweiligen Kinos widerspiegelt und nichts darüber aussagt, wie viele Kinoplätze vor Ort für die Einwohner vorhanden sind. Andernfalls wäre eine „lokale Unterversorgung“ selbst dann zu verneinen, wenn vor Ort eine ganz erhebliche Unterversorgung besteht (wenige Kinositzplätze für viele Einwohner), jedoch ein kleines Kino vorhanden ist, das nur von wenigen Besuchern aufgesucht wird.
Nach diesen Maßstäben bestand in B... im hier maßgeblichen Zeitpunkt eine „lokale Unterversorgung“ nicht. Denn in B... mit seinen rund 34.500 Einwohnern bestand im Zeitpunkt der Antragstellung (April 2012) bzw. im Zeitpunkt der Behördenentscheidung (Anfang Oktober 2012) bereits ein Kino mit ursprünglich drei Sälen mit 540 Sitzplätzen, das um zwei weitere Säle mit 230 Sitzplätzen erweitert wurde. Dabei kann hier dahinstehen, dass die Erweiterung erst nach der Stellung des Antrages der Klägerin auf Filmförderung realisiert wurde, weil die FFA bereits vor der Antragstellung Filmfördermittel für die Erweiterung antragsgemäß bewilligt hatte und dieser Umstand aus den oben zu Ziffer 2.a. genannten Gründen mit zu berücksichtigen war. B... ist damit gerade nicht der typische Fall für die vom Gesetzgeber vorgesehene Kinoneuerrichtungsförderung eines „kinolosen“ Ortes. Hinzu kommt, dass sich in B... vor der Errichtung des Kinos der Klägerin nur 46 Einwohner bzw. (auf der Grundlage der Ergebnisse des Zensus 2011, wonach B... nur 34.491 Einwohner hat) 45 Einwohner einen Kinositzplatz „teilen“ mussten, während es bei B... vergleichbaren Orten 54 Einwohner (und im Bundesdurchschnitt 103 Einwohner) waren (vgl. die im Verwaltungsvorgang befindliche Auswertung vom 8. November 2012, Bl. 22-4 des Verwaltungsvorganges), also bereits eine (leichte) Überversorgung vorlag. Unter Berücksichtigung der Sitzplätze des Kinos der Klägerin erhöht sich die Versorgung in B... auf 27 Einwohner pro Sitzplatz, also auf einen Wert, der das Doppelte von dem Durchschnittswert vergleichbarer Orte (54) beträgt. Bei dieser Sachlage liegt ein Verdrängungswettbewerb auf der Hand. Dies legen auch die Zahlen für die Zeit nach der Eröffnung des Kinos der Klägerin nahe, weil danach die Sitzplatzauslastung mit Stand Ende Dezember 2012 pro Sitzplatz 101 Besucher betrug, was weit unterhalb der Durchschnittswerte vergleichbarer Orte (162) bzw. in ganz Deutschland (164) liegt. Dies zeigt, dass es vor Eröffnung des Kinos der Klägerin in B... nicht an Kinoplätzen, sondern vielmehr an Besuchern gemangelt hat.
bb. Es ist auch nicht (ansatzweise) eine so erhebliche Steigerung der Besucherzahlen aus dem Umfeld B... zu erwarten gewesen, dass die durchschnittliche Platzauslastung (einschließlich neuer Kinoplätze) nicht wesentlich unter den Durchschnittswert in vergleichbaren Orten sinken würde. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 28. Oktober 2009, a.a.O., Rdnr. 26 und 30) setzt dies entweder den Nachweis voraus, dass die zu erwartende erhebliche Steigerung der Besucherzahlen den mit dem Neubau verbundenen Kapazitätszuwachs kompensieren kann und den vorhandenen Anbietern kein Nachteil entstehen wird, oder den Nachweis, dass das neu zu errichtende Kino spezielle Besuchergruppen anspricht, die durch die bisherige lokale Kinowirtschaft nicht ausreichend erschlossen wurden. Beides ist hier nicht der Fall. Gegen einen hinreichenden Kapazitätszuwachs spricht schon, dass im Umfeld B... bereits zahlreiche Kinos (im 10,9 km entfernten Win... zwei Säle mit 280 Sitzplätzen, im 12,3 km entfernten R... zwei Säle mit 180 Sitzplätzen, im 14,8 km entfernten Mur... ein Saal mit 74 Sitzplätzen, im 19,8 km entfernten Wai... [ebenfalls von der Klägerin betriebene] acht Säle mit 1.210 Sitzplätzen) sowie zahlreiche Kinomobile existieren (im 5,5 km entfernten Wei...i...T..., im 6,7 km entfernten A..., im 8,9 km entfernten S...a...d...M..., im 15,6 km entfernten Mar... und im 13,6 km entfernten Erd...), ferner dass das Konkurrenzkino in B... bereits gerade erst modernisiert worden ist und demgemäß ein Wettbewerbsvorteil des Kinos des Klägerin (etwa) wegen eines moderneren Charakters nicht erkennbar ist, und schließlich, dass selbst bei neu erbauten „Multiplex“-Kinos eine Steigerung der Besucherzahlen im Durchschnitt nur in Höhe von 16,7 % zu beobachten war (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 21. August 2008, Urteil vom 21. August 2008 - 10 B 4.07 -). Darüber hinaus war nicht zu erwarten, dass dem vorhandenen Anbieter kein Nachteil entstehen würde. Vielmehr war absehbar, dass mit der Neuerrichtung des Kinos der Klägerin in B... ein Verdrängungswettbewerb stattfinden würde, der die Existenz des vorhandenen Anbieters gefährden könnte.
Die Berufung war wegen grundsätzlicher Bedeutung zur obergerichtlichen Klärung der Begriffe „Modernisierung“ bzw. „Neuerrichtung“ von Kinos und „Strukturverbesserung“ im Sinne von § 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG 2010 zuzulassen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf 96.900 € (Zuschuss 57.000 € und Zinsvorteil [10 Jahre à 3 %] für das zinsloses Darlehen in Höhe von 133.000 €) festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 154 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG
§ 56 Abs. 2 FFG
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 56 Abs. 1 Nr. 1, 1. oder 2. Alternative des Filmförderungsgesetzes
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 10 B 4.07
6 C 31.08
2 C 4.98