Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-06-28, Aktenzeichen OVG 10 S 10/24
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2024:0628.OVG10S10.24.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 26. Februar 2024 wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten der Beschwerde mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die von der Antragsgegnerin dargelegten Gründe, auf deren Überprüfung das Oberverwaltungsgericht nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auch in einem Konkurrentenstreit beschränkt ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Juli 2018 – 2 BvR 1207/18 – juris Rn. 18; Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. August 2020 – 4 S 23/20 – juris Rn. 1 m.w.N.), rechtfertigen keine Änderung des angefochtenen Beschlusses. Daran gemessen hat das Verwaltungsgericht zu Recht der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung untersagt, den in ihrer Hausmitteilung vom 20. März 2023 ausgeschriebenen Dienstposten einer Referatsleitung Referat L22 „Öffentlichkeitsarbeit/Bürgerdialog“ mit der Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers erneut entschieden wurde und zwei Wochen seit der Mitteilung dieser Entscheidung vergangen sind.
Die Antragsgegnerin wendet sich gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Zweitbeurteilung des Antragstellers nicht hinreichend begründet sei. Sie meint, die Argumentation des Verwaltungsgerichts sei nicht schlüssig.
Die Antragsgegnerin trägt vor, das Verwaltungsgericht leite die Begründungspflicht der Zweitbeurteilung aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. März 2018 – 2 A 10.17 – (juris Rn. 32 ff.) her. Es fehle jedoch der konkrete Bezug zu der in diesem Urteil definierten Begründungspflicht zur Herleitung der Gesamtnote aus den Einzelkriterien. Jedenfalls für die weitere Aussage des Verwaltungsgerichts, dies gelte auch für den Zweitbeurteiler, wenn er – wie hier – von der Bewertung des Erstbeurteilers abweichen wolle, finde sich in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts nichts. Es sei „auch keineswegs zwingend“, dieser Entscheidung Aussagen zur Abweichungsbegründung der Zweitbeurteilung von der Erstbeurteilung zu entnehmen, weil sie sich mit der „Herleitungsbegründung“ befasse.
Mit diesem Vortrag dringt die Antragsgegnerin schon deshalb nicht durch, weil sie sich insoweit auf die Rüge beschränkt, das Verwaltungsgericht könne sich für seinen rechtlichen Ansatz nicht auf das zitierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. März 2018 – 2 A 10.17 – (juris Rn. 32 ff.) berufen. Abgesehen davon ist die Kritik nicht berechtigt. Das Verwaltungsgericht hat das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts als Beleg für die allgemeine Feststellung angeführt, dass dienstliche Beurteilungen zu begründen seien und die – richtige – Begründung des Gesamturteils schon in der dienstlichen Beurteilung selbst zu erfolgen habe. Die anschließenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts hierzu stimmen mit jenen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 1. März 2018 in Randnummer 48 überein, die das Verwaltungsgericht auch ausdrücklich als Rechtsprechungsnachweis angegeben hat. Zu Recht geht es ferner davon aus, das Begründungserfordernis gelte auch für den Zweitbeurteiler, wenn er von der Bewertung des Erstbeurteilers abweichen möchte. Erst- und Zweitbeurteilung werden durch ein abschließendes, allein in der Verantwortung des Zweitbeurteilers stehendes Gesamturteil miteinander untrennbar „verklammert“. Das ergibt sich aus Ziffer 5.1.8 der Dienstvereinbarung über die Beurteilung der Beamtinnen/Beamten und Tarifbeschäftigten des Bundesministeriums k... (DV Beurteilung 2010 in der bis zum 31. Dezember 2022 geltenden Fassung). Danach fertigen die Zweitbeurteiler eigenverantwortlich (entsprechend der Diskussion in der Beurteilungskonferenz) die schriftlichen Beurteilungen aus und legen verbindlich die jeweilige Gesamtbewertung fest. Hierbei handelt es sich um ein eigenständiges, ganzheitliches Werturteil in Abwägung bzw. Gewichtung der Bewertungen der Erstbeurteilung (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 29. August 2023 – 1 WB 60.22 – juris Rn. 28). Die erforderliche Begründung des Gesamturteils muss die von dem Zweitbeurteiler abschließend erteilte (hier von der Erstbeurteilung abweichende) Gesamtnote tragen. Der Zweitbeurteiler muss sicherstellen, dass seine Beurteilung und die Reste der Erstbeurteilung zusammenpassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2008 – 2 A 7.07 – juris Rn. 23 und Beschluss vom 29. August 2023 – 1 WB 60.22 – juris Rn. 61, 63 f.).
Die Antragsgegnerin beanstandet zudem die Äußerungen des Verwaltungsgerichts zu den Anforderungen an eine Abweichungsbegründung der Zweitbeurteilung von der Erstbeurteilung. Es hat unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. September 2020 – 2 C 2.20 – (juris Rn. 40) angenommen, ein Verweis auf einen Quervergleich könne zur Begründung grundsätzlich ausreichen, wenn der Grund für die Abweichung vorrangig in einzelfallübergreifenden Erwägungen (Quervergleich) liege. Danach hat es ausgeführt, ein bloßer Verweis auf einen Quervergleich genüge indes nicht (mehr), wenn der Beamte – wie hier – substanziierte Einwände gegen die Richtigkeit oder Nachvollziehbarkeit der Begründung erhebe. Die Annahme, der Antragsteller habe substanziierte Einwände gegen die dienstliche Beurteilung erhoben, stellt die Antragsgegnerin nicht in Abrede. Sie wirft dem Verwaltungsgericht vielmehr vor, es vermenge fehlerhaft die Anforderungen an eine Abweichungsbegründung mit nachträglichen Plausibilisierungen. Die Begründungspflichten im Rahmen einer Beurteilung könnten schon denklogisch nicht von der Pflicht zur nachträglichen Plausibilisierung abhängig gemacht werden. Es bleibe vielmehr bei den Grundaussagen des Bundesverwaltungsgerichts, dass der Verweis auf den Quervergleich als Abweichungsbegründung ausreichen könne und Bewertungen auf substanziierte Nachfragen gegebenenfalls zu plausibilisieren seien. Diese Darlegungen sind nicht nachvollziehbar. Das Verwaltungsgericht ist ebenfalls von diesem rechtlichen Ansatz ausgegangen. Insbesondere hat es entgegen der Darstellung der Antragsgegnerin nicht die Ansicht vertreten, dass die Anforderungen an die Abweichungsbegründung in einer dienstlichen Beurteilung bei substanziierten Einwänden gegen die Beurteilung steigen. Das wird an seiner nachfolgenden Formulierung deutlich, der Dienstherr müsse auf substanziierte Einwände des Beamten hin allgemeine Feststellungen erläutern, konkretisieren und dadurch plausibel machen, „was auch im gerichtlichen Verfahren geschehen“ könne. Der letzte Halbsatz zeigt, dass sich diese Ausführungen nicht auf die Begründung in der dienstlichen Beurteilung beziehen, sondern auf nachträgliche Plausibilisierungen, also auf Erläuterungen des Dienstherrn als Reaktion auf das Vorbringen des betroffenen Beamten gegen den Inhalt einer bereits erstellten (abgefassten) dienstlichen Beurteilung.
Die Antragsgegnerin macht insbesondere geltend, die Abweichungsbegründung der Zweitbeurteilung sei nach der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ausreichend. Die Erstbeurteilung schließe infolge der Vergabe von neun Einzelhöchstnoten und fünf zweitbesten Einzelnoten (von je fünf oder sechs möglichen Bewertungsstufen) mit der zweitbesten Gesamtnotenstufe „Ib“. Die Zweitbeurteilerin schreibe sodann: „Ich schließe mich der Bewertung von RL 515 im Wesentlichen an. Im Vergleich zur Bewertungsgruppe bewerte ich die Leistungen jedoch mit einer sehr guten II.“ Mit dieser Aussage werde für den Antragsteller hinreichend klar, warum die Zweitbeurteilerin der Gesamtbewertung des Erstbeurteilers nicht folge. Darüber hinaus habe die Zweitbeurteilerin mit ihrer ergänzenden Erläuterung im gerichtlichen Verfahren die Verschlechterung ausreichend begründet. Sie habe erläutert, dass und warum sie den Antragsteller in vier Einzelkriterien schwächer bewertet habe als der Erstbeurteiler. Ein Widerspruch zu der Formulierung in der verbalen Abweichungsbegründung, dass sie sich der Erstbeurteilung „im Wesentlichen“ anschließe, liege hierin nicht.
Mit diesem Vortrag stellt die Antragsgegnerin die Richtigkeit des erstinstanzlichen Beschlusses nicht in Frage. Sie versäumt es, sich mit der maßgeblichen Argumentation des Verwaltungsgerichts auseinanderzusetzen, mangels einer Vorgabe für die Gewichtung der Einzelkriterien sei eine Begründung der Gewichtung notwendig; eine nachträgliche Korrektur der Einzelkriterien erläutere aber nicht in ausreichendem Maß die Verschlechterung der Gesamtbewertung, wenn die Zweitbeurteilerin sich zuvor der Bewertung des Erstbeurteilers „im Wesentlichen“ angeschlossen habe. Durch die nunmehr vorgetragene Abänderung der Bewertung der Einzelkriterien durch die Zweitbeurteilerin werde die vorhandene Begründung nicht intensiviert, vielmehr argumentiere die Zweitbeurteilerin gegensätzlich zu ihrer zunächst abgegebenen Begründung und stelle diese nunmehr „auf andere Füße“.
Ungeachtet der anschließenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts zu der fehlenden Plausibilität der nachträglichen Herabstufung der Einzelkriterien 1.B.c Analytisches/vernetztes Denken und 1.C.a Kommunikationsfähigkeit ist entscheidend, dass nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung das abschließende Gesamturteil einer dienstlichen Beurteilung durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen bestenauswahlbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Diese Gewichtung bedarf schon deshalb einer Begründung, weil nur so die Einhaltung gleicher Maßstäbe gewährleistet und das Gesamturteil nachvollzogen sowie einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden kann. Gesamturteil und Einzelbewertungen einer dienstlichen Beurteilung müssen in dem Sinne miteinander übereinstimmen, dass sich das Gesamturteil nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen herleiten lässt (vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 2. März 2017 – 2 C 51.16 – juris Rn. 11 f., vom 1. März 2018 – 2 A 10.17 – juris Rn. 42 und vom 12. Oktober 2023 – 2 A 7.22 – juris Rn. 32, jeweils m.w.N.). Die Begründung des Gesamturteils hat schon in der dienstlichen Beurteilung selbst zu erfolgen. Sie ist materieller Bestandteil der dienstlichen Beurteilung selbst. Anders als etwa bei nachträglich erhobenen Einwänden gegen Einzelbewertungen in der dienstlichen Beurteilung genügt es nicht, das Gesamturteil nachträglich zu plausibilisieren (vgl. BVerwG, Urteile vom 2. März 2017 – 2 C 51.16 – juris Rn. 16 ff. und vom 12. Oktober 2023 – 2 A 7.22 – juris Rn. 32, jeweils m.w.N.). Zulässig ist allenfalls eine Intensivierung (im Sinne einer ergänzenden Anreicherung) einer schon in der dienstlichen Beurteilung enthaltenen Begründung. Die Begründung auszutauschen oder ihr einen weiteren, eigenständigen Argumentationsstrang hinzuzufügen, ist demnach ausgeschlossen (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 – 2 A 10.17 – juris Rn. 48; VGH München, Beschluss vom 4. April 2024 – 6 CE 24.220 – juris Rn. 35; OVG Münster, Beschluss vom 18. Oktober 2023 – 1 B 690/23 – juris Rn. 39 f. m.w.N.).
Nach diesen Maßstäben ist die Begründung der Zweitbeurteilerin für die Absenkung des Gesamturteils unzureichend. Sie beschränkte sich darauf, die von dem Erstbeurteiler vergebene Gesamtnote unter Hinweis auf einen „Vergleich zur Bewertungsgruppe“ um eine Note zu verschlechtern. Seine Bewertung der 14 Einzelmerkmale änderte sie hingegen nicht. Bei dieser Verfahrensweise ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Bewertung der Einzelmerkmale durch den Erstbeurteiler und dessen verbale Begründung hierzu ohne Weiteres auch der um eine Note verschlechterten Zweitbeurteilung entsprechen soll. Gesamturteil und Einzelbewertungen der dienstlichen Beurteilung passen nicht mehr zusammen. Letztlich bestätigt die Stellungnahme der Zweitbeurteilerin im gerichtlichen Verfahren diese Einschätzung. Denn dort trägt sie (erstmals) als Begründung für die Herabstufung der Gesamtnote vor, sie bewerte den Antragsteller in vier Einzelkriterien (1.A.a Fachkenntnisse; 1.B.c Analytisches/vernetztes Denken; 1.C.a Kommunikationsfähigkeit; 1.C.c Konflikt- und Kritikfähigkeit) nicht wie der Erstbeurteiler mit der höchsten Bewertung, sondern mit der zweithöchsten. Danach bewertet sie die 14 Einzelkriterien nur noch fünfmal mit der Höchstnote und neunmal mit der zweithöchsten. Dies ist jedoch nicht die dienstliche Beurteilung, die der Antragsteller erhalten hat.
Die nachträgliche Herabstufung von Einzelbewertungen ist keine Intensivierung der in der dienstlichen Beurteilung enthaltenen Begründung, sondern ein unzulässiger Austausch der Bewertung von Einzelmerkmalen und damit der Grundlagen der Gesamtbewertung. Zu keinem anderen Ergebnis führt die Bemerkung der Antragsgegnerin, nach den Beurteilungsvorschriften sei der Zweitbeurteiler nicht zur Anpassung der Einzelkriterien verpflichtet. Diese Verpflichtung ergibt sich aus der dargestellten höchstrichterlichen Rechtsprechung, nach der die Herleitung des Gesamturteils aus den Einzelbewertungen erkennbar sein muss. Ist eine schlechtere Bewertung von Einzelmerkmalen Anlass für die Herabstufung des Gesamturteils, muss dies in der dienstlichen Beurteilung ihren Niederschlag finden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Antragsgegnerin herangezogenen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. September 2020 – 2 C 2.20 – (juris Rn. 40), nach dem ein Verweis auf den „Quervergleich“ als Abweichungsbegründung ausreichen kann. Jener Entscheidung lag ein anderer Sachverhalt zugrunde. Dort stufte die Endbeurteilerin nicht nur das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung herab, sondern auch vier von insgesamt sieben Einzelmerkmalen (juris Rn. 4, 36).
Zu der Ansicht des Verwaltungsgerichts, die Auswahl des Antragstellers erscheine im Rahmen einer neuen Auswahlentscheidung möglich, äußert sich die Antragsgegnerin nicht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass diese ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG (vgl. Beschluss des Senats vom 24. Oktober 2023 – OVG 10 S 20/23 – juris Rn. 25 m.w.N.).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 1207/18
4 S 23/20
2 A 10.17
1 WB 60.22
2 A 7.07
2 C 2.20
2 C 51.16
2 A 7.22
6 CE 24.22
1 B 690/23
10 S 20/23