Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2003-11-19, Aktenzeichen VI-Kart 11/02 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:1119.VI.KART11.02V.00

Tenor:
Die Beteiligten zu 1 und 2 haben die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der in diesem Verfahren entstanden notwendigen Auslagen des Bundeskartellamts zu tragen.
Der Beschwerdewert wird auf 20.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligte zu 1 meldete mit Schreiben vom 24.1.2002 namens aller Beteiligten den Erwerb von Beteiligungen an der Beteiligten zu 4 an. Mit Schreiben vom 18.2.2002 beantragte die C. S. GmbH, F., gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB die Beiladung zum Fusionskontrollverfahren. Das Bundeskartellamt hat dem Beiladungsantrag der C. GmbH durch Beschluss vom 20.3.2002 entsprochen. Dagegen habe die Beteiligten zu 1 und 2 durch Schriftsatz vom 17.4.2002, beim Bundeskartellamt eingegangen am 22.4.2002, Beschwerde erhoben.
Mit Beschluss vom 7.5.2002 hat das Bundeskartellamt von den Beteiligten verschiedene Auskünfte eingefordert und ausgeführt, dass die Anmeldung unvollständig sei. Unter dem 21.5.2002 haben die Beteiligten die Anmeldung des Zusammenschlussvorhabens zurückgenommen.
Mit Schriftsatz vom 21.6.2002 haben die Beteiligten zu 1 und 2 die Beschwerde in der Hauptsache für erledigt erklärt. Das Bundeskartellamt hat sich der Erledigungserklärung durch Schriftsatz vom 13.8.2002 angeschlossen.

Entscheidungsgründe:
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH WuW/DE-R 420, 421 - "Erledigte Beschwerde") kommt es für die zu treffende Kostenentscheidung darauf an, ob die Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 gegen die Beiladung der C. GmbH bei summarischer Prüfung entweder ersichtlich begründet oder unbegründet war (§ 78 Satz 1 GWB). Wie nachstehend ausgeführt wird, war die Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 unbegründet.
a) Die Voraussetzungen für eine Beiladung der C. GmbH nach § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB waren erfüllt. Der beabsichtigte Zusammenschluss muss die Interessen des Beizuladenden erheblich berühren. Erforderlich ist nicht eine konkrete wettbewerbliche Betroffenheit des Beigeladenen, sondern es genügt auch ein anderes wirtschaftliches Interesse (vgl. KG WuW/E OLG 392, 393 - Exportförderung), namentlich auch, dass erst zukünftig ein Wettbewerbsverhältnis (möglicherweise) entsteht (vgl. KG WuW/E OLG 5355, 5356 f, - Beiladung RTL 2). Nach diesen Grundsätzen hat das Bundeskartellamt die Beiladung (auch) damit begründet, dass die C. GmbH potentielle Wettbewerberin der Beteiligten im Raum H. sei. Dieses Feststellung haben die Beteiligten zu 1 und 2 mit ihrer Beschwerde - zu Recht - nicht angegriffen.
b) Die Beteiligten zu 1 und 2 machen vielmehr geltend, dass die Beiladung der C. verfahrensfehlerhaft gewesen sei. Dies trifft indes nicht zu.
aa) Die Beteiligten zu 1 und 2 meinen, mangels eines begonnenen Fusionskontrollverfahrens habe die Beiladung der C. GmbH (noch) nicht erfolgen dürfen. Für den Beginn des Fusionskontrollverfahrens sei eine vollständige Anmeldung notwendig. Daran habe es jedoch ausweislich des Auskunftsbeschluss des Amtes vom 7.5.2002 gefehlt.
Die Vollständigkeit der Anmeldung hat indes keine Bedeutung für den Verfahrensbeginn. Schon der Streit über die Anmeldepflicht eines Zusammenschlussvorhabens kann Gegenstand eines Fusionskontrollverfahrens sein. Ein Verfahren nach § 35 GWB wird nicht erst mit dem Eingang der vollständigen Anmeldungsunterlagen im Sinne des § 40 Abs. 1 GWB eingeleitet.
bb) Auch die Ansicht der Beteiligten zu 1 und 2, eine Beiladung der C. GmbH habe nicht (mehr) erfolgen dürfen, weil das Amt den Eintritt in das Hauptprüfverfahren zu spät mitgeteilt habe, geht fehl.
Nach § 40 Abs. 1 GWB darf das Amt einen Zusammenschluss, der ihm angemeldeten worden ist, nur untersagen, wenn es den anmeldenden Unternehmen innerhalb eines Monats seit Eingang der vollständigen Anmeldung mitteilt, dass es in die Prüfung des Zusammenschlusses eingetreten ist. Die Monatsfrist ist eine verfahrensrechtliche Ausschlussfirst, deren Ablauf das Recht auf Untersagung erlöschen lässt (vgl. Bechtold, GWB, 2. Aufl., § 40 Rdn. 5).
Die Beteiligte zu 1 hatte die Anmeldung des Zusammenschlussvorhabens am 22.1.2002 eingereicht (Bl. 5 der Akte). Unstreitig ist die Monatsmitteilung des Amtes indes schon am 20.2.2002 der Beteiligten zu 1 als Anmelderin zugefaxt worden (Bl. 487/490 der Akte). Das Empfangsbekenntnis der Beteiligten zu 1 datiert vom 21.2.2002 (Bl. 492/493 der Akte). Danach ist die Monatsfrist eingehalten. Auf die (zu verneinende) Frage, ob der Monatsbrief des Amtes ein Verwaltungsakt ist und deshalb die Zugangsfiktion nach § 41 Abs. 2 VwVfG (hier mit Fristablauf 24.2.2003) eingreift, kommt es danach nicht an.
2. Dem Bundeskartellamt ist auch kein "grobes Verschulden" im Sinne von § 78 Satz 2 GWB anzulasten.
Nach der Rechtsprechung des Senats (WuW/E DE-R 523, 528 - "SPNV") regelt § 78 GWB die Kostentragung für alle Beschwerdeverfahren, die gegen Verfügungen der Kartellbehörden im Sinne der §§ 61 Abs. 1, 63 Absatz 1 GWB eingelegt werden. Zu diesen Verfügungen gehört auch der in Rede stehende Beiladungsbeschluss.
Es kann indes bei summarischer Prüfung nicht angenommen werden, dass Grund für die Einlegung der Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 ein grobes Verschulden des Amtes gewesen wäre. Zu Unrecht sehen die Beteiligten zu 1 und 2 einen Pflichtverstoß darin, dass das Amt nicht "unverzüglich" auf die Unvollständigkeit einer Anmeldung hingewiesen hätte, sondern dies erst im Auskunftsbeschluss vom 7.5.2002 geschehen sei. Eine gesteigerte Hinweispflicht folgt nicht aus § 71 c Abs. 3 VwVfG. Die Bestimmung ist auf das Fusionskontrollverfahren nicht (analog) anwendbar. Das Fusionskontrollverfahren lässt sich zwar als ein Verwaltungsverfahren verstehen, das "die Erteilung einer Genehmigung zum Ziel" hat (§ 71 a VwVfG); auch ist die Anmeldung materiell ein Genehmigungsantrag (vgl. Bechtold a.a.O. § 39 Rdn. 1). Jedoch hält das GWB mit den Vorschriften der §§ 35 - 43 sowie (ergänzend) §§ 54 - 62 spezielle Verfahrensregeln bereit, die hier einen Rückgriff auf § 71 c VwVfG nicht erforderlich machen. Nach § 56 Abs. 1 GWB hat die Kartellbehörde den Beteiligten rechtliches Gehör zu gewähren. Schon dieses Gebot impliziert auch die Pflicht des Amtes zu rechtzeitigen Hinweisen an die Beteiligten. Als Spezialgesetz hat § 56 Abs. 1 GWB Vorrang vor § 28 VwVfG (vgl. Karsten Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 56 Rdn. 2) und mithin auch vor § 71 c Abs. 3 VwVfG. Die Vorschrift des § 71 c Abs. 3 VwVfG, die eine gesteigerte Verfahrensbeschleunigung anordnet, wird im Übrigen der sachlichen und rechtlichen Komplexität kartellrechtlicher Fusionskontrollverfahren nicht genügend gerecht. Dessen ungeachtet ist nicht ersichtlich, dass dem Bundeskartellamt im Streitfall ein schuldhaftes Zögern bei der Bearbeitung vorzuwerfen wäre.
B. D. W.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 61 Abs. 1, 63 Absatz 1 GWB
§§ 54 - 62 spezielle Verfahrensregeln bereit, die hier einen Rückgriff auf § 71 c VwVfG nicht erforderlich machen. Nach § 56 Abs. 1 GWB
§ 35 GWB
§ 78 GWB
§ 71 a VwVfG
§ 28 VwVfG
§ 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB
§ 78 Satz 1 GWB
§ 40 Abs. 1 GWB
§ 41 Abs. 2 VwVfG
§ 78 Satz 2 GWB
§ 71 c Abs. 3 VwVfG
§ 56 Abs. 1 GWB