Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-03-11, Aktenzeichen 23 C 3095/19
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2021:0311.23C3095.19.00

Tenor:
Soweit die Klage mit Schriftsatz vom 23. Februar 2021 zurückgenommen wurde, wird das Verfahren eingestellt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig.
Das Verfahren ist gebührenpflichtig. Für diese Entscheidung wird zu Lasten des Klägers ein Auslagenpauschsatz in Höhe von 180 € festgesetzt.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht zuvor der jeweilige Kostengläubiger Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Eigentümer und Pächter mehrerer von ihm landwirtschaftlich genutzter Flächen im Gebiet der Unternehmensflurbereinigung UF 2414 Homberg (Ohm) A 49. Er begehrt die Feststellung, dass eine in der Vergangenheit ergangene vorläufige Anordnungen nach §§ 88 Nr. 3 Satz 1 FlurbG i.V.m. § 36 Abs. 1 Satz 1 FlurbG rechtswidrig war.
Am 30. Mai 2012 hat das Hessische Ministerium für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung den Planfeststellungsbeschluss für den Neubau der Bundesautobahn A 49 Kassel - A5, Teilabschnitt zwischen Stadtallendorf und Gemünden/Felda (VKE 40) - erlassen. Die planfestgestellte Trasse hat eine Gesamtlänge von 17,450 Kilometern. Die Trasse verläuft über das Gebiet des Landkreises Marburg-Biedenkopf sowie des Vogelsbergkreises. Für den Eingriff selbst werden 320 Hektar (Wald und Offenland) und für landschaftspflegerische Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen ca. 600 Hektar Land benötigt. Der Planfeststellungsbeschluss ist bestandskräftig.
In einem Vertrag mit der Beigeladenen vom 27. September 2012 hat der Kläger 6,4893 Hektar landwirtschaftlich genutzte Fläche, die für die Realisierung des Vorhabens benötigt wird, an diese veräußert sowie darüber hinaus die Pachtfreigabe von 11,8138 Hektar erklärt. Im Gegenzug zu dieser vorhabenbedingten Entzugsfläche von 18,3031 Hektar hat das Land Hessen dem Kläger eine Fläche von 23,4224 Hektar als Ersatzland verkauft. In § 5 des Vertrages wurde dem Kläger nachgelassen, die von ihm an die Beigeladene veräußerten von ihm aus der Pacht freigegebenen Vertragsflächen auch über den Besitzübergang hinaus zu bewirtschaften, und zwar bis zu dem Zeitpunkt, zu dem diese Flächen für den Autobahnbau benötigt werden. Die Beigeladene verpflichtete sich, diesen Zeitpunkt neun Monate vorher schriftlich mitzuteilen. Für die Zeit seiner Weiterbewirtschaftung hatte der Kläger 100 €/ha zu zahlen.
Um den infolge des Baus des Vorhabens und der Realisierung von landschaftspflegerischen Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen entstehenden Landverlust auf einen größeren Kreis von Eigentümern zu verteilen, ordnete das Hessische Landesamt für Bodenmanagement und Geoinformation - Obere Flurbereinigungsbehörde - auf Antrag der Enteignungsbehörde mit Beschluss vom 20. Januar 2017 die Unternehmensflurbereinigung Homberg (Ohm) A 49 an. Der Beschluss vom 20. Januar 2017 wurde im Staatsanzeiger für das Land Hessen vom 6. März 2017 öffentlich bekannt gemacht (StAnz 2017, 319). Zugleich wurde die sofortige Vollziehung dieses Beschlusses angeordnet. Der Kläger legte gegen den Flurbereinigungsbeschluss Widerspruch ein. Seinen Antrag, die aufschiebende Wirkung dieses Widerspruchs wiederherzustellen, lehnte der der Senat mit Beschluss vom 9. November 2017 - 23 C 1257/17 -, juris, ab. Unter dem 26. April 2018 nahm der Kläger sein (Untätigkeits-)Klage gegen den Flurbereinigungsbeschluss zurück.
Mit vorläufiger Anordnung vom 20. September 2019 ordnete der Beklagte auf Antrag der Beigeladenen gegenüber dem Kläger an, dass ihm zum 7. Oktober 2019 der Besitz und die Nutzung näher bezeichneter Grundstücke entzogen wird. Gleichzeitig wurde die Beigeladene in den Besitz und die Nutzung der entsprechenden Grundstücksflächen eingewiesen. Die sofortige Vollziehung der vorläufigen Anordnung wurde gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet. Der Kläger hat mit Schreiben vom 23. September 2019 gegen die vorläufige Anordnung Widerspruch eingelegt und mit Schriftsatz vom 27. September 2019 die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung dieses Widerspruchs beantragt. Nachdem der Beklagte mit Bescheid vom 4. Dezember 2019 die vorläufige Anordnung vom 20. September 2019 gemäß § 49 Abs. 2 Nr. 3 HVwVfG widerrufen hatte, weil sich das Vergabeverfahren, insbesondere der Zuschlagstermin und damit auch der Baubeginn der Trasse bzw. der Maßnahmen VIII. 15A des Landschaftspflegerischen Begleitplans verschoben hatten und demzufolge die Grundstücke des Klägers nicht vor April 2020 in Anspruch genommen werden sollten, erklärten die Beteiligten des Eilverfahrens die Hauptsache für erledigt.
Mit Schriftsatz vom 30. Dezember 2019 hat der Kläger „Fortsetzungsfeststellungsklage in analoger Anwendung von § 138 Abs. 1 Satz 2 FlurbG i.V.m. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO“ in Bezug auf die erledigte vorläufige Anordnung vom 20. September 2019 erhoben. Zur Begründung trägt er vor, eine solche Feststellungsklage sei statthaft, auch wenn sich der Verwaltungsakt bereits vor Klageerhebung erledigt habe. Sein Feststellungsinteresse sei gegeben, weil er mit einer Wiederholung der streitgegenständlichen vorläufigen Anordnung rechnen müsse. Da sich die Verhältnisse bis zur bevorstehenden neuen Anordnung nicht geändert haben würden, könne die Entscheidung in diesem Verfahren eine Richtschnur für das zukünftige Verwaltungshandeln bilden. Abgesehen davon wäre der Klageantrag zu 1. auch als allgemeine Feststellungsklage zulässig. Dieser könnten Subsidiaritätsgesichtspunkte nicht entgegengehalten werden, da eine Gestaltungs- bzw. Anfechtungsklage gegen den erledigten Bescheid vom 20. September 2019 nicht mehr erhoben werden könne. Bei seinem Antrag handele es sich auch um die Feststellung eines Rechtsverhältnisses im Sinne von § 43 VwGO. Es gehe um diejenigen rechtlichen Beziehungen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer diesen Sachverhalt regelnden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis zwischen ihm - dem Kläger - und dem Beklagten ergeben hätten. Auch das für eine allgemeine Feststellungsklage notwendige Feststellungsinteresse folge aus der Wiederholungsgefahr. Darüber hinaus sei aufgrund des erheblichen Grundrechtseingriffs, der mit der erledigten Anordnung vom 20. September 2019 verbunden gewesen sei, zur Begründung seines Feststellungsinteresses eine derzeit anhaltende Wirkung dieser Anordnung nicht mehr erforderlich. Die Klage sei auch begründet, weil die erledigte vorläufige Anordnung vom 20. September 2019 rechtswidrig gewesen sei. Sie sei nicht erforderlich und damit auch unverhältnismäßig gewesen. Dies ergebe sich daraus, dass er - der Kläger - und die Beigeladene eine freihändige Regelung bürgerlichen Rechts zum Besitzübergang der von der vorläufigen Anordnung betroffenen Flächen geschlossen hätten. Die Anordnung habe das Übermaßverbot verletzt, weil bestimmte Flächen lediglich vorübergehend für die Verwirklichung des planfestgestellten Vorhabens benötigt würden. Schließlich sei das Vorhaben insgesamt noch nicht durchführbar gewesen, weil vorlaufende landschaftspflegerische Begleitmaßnahmen noch nicht erbracht worden seien. Insoweit dürfe mit der Baumaßnahme nicht vor dem 6. Mai 2022 begonnen werden. Schließlich verstoße die angegriffene Anordnung gegen § 28 Abs. 1 HVwVfG, sei nicht hinreichend bestimmt und teilweise fehle es an einem Antrag des Vorhabensträgers. Auch sei der Zustand der betroffenen Grundstücke vor Erlass der vorläufigen Anordnung vom 20. September 2019 entgegen § 36 Abs. 2 FlurbG nicht festgestellt worden. Im Übrigen bezieht sich der Kläger auf sein Vorbringen in den Verfahren 23 C 2245/19 und 23 C 2081/20.
Nachdem der Kläger ursprünglich beantragt hatte,
die Rechtswidrigkeit der vorläufigen Anordnung nach § 88 Nr. 3 i. V. m. § 36 Flurbereinigungsgesetz (FlurbG) des Amtes für Bodenmanagement Fulda – Flurbereinigungsbehörde – vom 20. September 2019 in dem Flurbereinigungsverfahren UF 2414 Homberg (Ohm) A 49, Aktenzeichen: UF 2414.6, festzustellen,
festzustellen, dass eine vorläufige Anordnung nach § 88 Nr. 3 i.V.m. § 36 FlurbG, welche dem Kläger Besitz und Nutzung von Vorhabensflächen der A 49, VKE 40, entzieht und die Beizuladende in diese einweist, unzulässig ist, soweit der Kläger und die Beizuladende zu Besitz und Nutzung solcher Flächen in Gestalt des § 5 des Vertrages vom 27. September 2012 (Urkunde Nr. 321/2012H des Notars Jürgen R. Hirschmann in Gießen) freihändige Regelungen getroffen haben;
festzustellen, dass eine vorläufige Anordnung nach § 88 Nr. 3 i.V.m. 36 FlurbG, welche vor dem 6. Mai 2022 dem Kläger Besitz und Nutzung von Vorhabensflächen für den Bau der A 49, VKE 40, auf seinen Eigentums- und Pachtgrundstücken Gemarkung Maulbach, Flur …, Flurstücke …/…, …, Flur …, Flurstücke … und …/…, Flur …, Flurstück …, Flur …, Flurstücke …, …/…, …/…, …, …, …, …, …/… (alte Flurstücksnummer: …), …/… (alte Flurstücksnummer: …), Flur …, Flurstücke …, …, …, Flur …, Flurstück …, Flur …, Flurstücke …/…, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …/… (alte Flurstücksnummer: …), Gemarkung Homberg, Flur …, Flurstücke …, …, Gemarkung Nieder-Gemünden, Flur …, Flurstücke …/…, …/…, …/…, …/… und … entzieht und die Beizuladende in diese einweist, unzulässig ist;
festzustellen, dass eine Einweisung der Beizuladenden in Besitz und Nutzung der Vorhabensfläche Plan 11.073.01 des Grundstücks Gemarkung Maulbach, Flur …, Flurstück …/… (alte Flurstücksnummer: …) für die A 49, VKE 40, durch eine vorläufige Anordnung nach § 88 Nr. 3 i.V.m. § 36 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 Alternativen 1 und 2 FlurbG nicht erforderlich ist,
hat er mit Schriftsatz vom 23. Februar 2021 die Klageanträge zu 2 bis 4 zurückgenommen und beantragt nunmehr,
die Rechtswidrigkeit der vorläufigen Anordnung nach § 88 Nr. 3 i. V. m. § 36 Flurbereinigungsgesetz (FlurbG) des Amtes für Bodenmanagement Fulda – Flurbereinigungsbehörde – vom 20. September 2019 in dem Flurbereinigungsverfahren UF 2414 Homberg (Ohm) A 49, Aktenzeichen: UF 2414.6, festzustellen;
hilfsweise festzustellen, dass derzeit die Voraussetzung für den Erlass vorläufiger Anordnungen nach § 88 Nr. 3 i. V. m. 36 FlurbG, mit denen die Beigeladene in den Besitz von Eigentum, Grund oder Pacht des Klägers eingewiesen wird, aufgrund der Planfeststellung vom 30. Mai 2012 nicht vorliegt.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung trägt er vor, die Klage sei unbegründet. Der Planfeststellungsbeschluss sei bestandskräftig. Im Übrigen verweist er darauf, dass das Gericht das Gesetz kenne.
Auch die Beigeladene beantragt,
Zur Begründung beruft sich die Beigeladene darauf, die Klage sei unzulässig, weil es dem Kläger an dem notwendigen Feststellungsinteresse fehle. Eine hinreichend konkrete Wiederholungsgefahr bestehe nicht. Diese sei nicht gegeben, wenn - wie hier - eine möglicherweise anstehende neue Entscheidung nur unter wesentlichen veränderten Voraussetzungen ergehen würde. Dann könne die angestrebte Klärung nicht als Richtschnur für zukünftiges Handeln von Bedeutung sein. Aus diesen Gründen fehle es dem Kläger auch an einem allgemeinen Feststellungsinteresse. Ein schwerwiegender Grundrechtseingriff liege nicht vor, da der Kläger sich zivilrechtlich verpflichtet habe, den Besitz an den betroffenen Grundstücken zu übertragen. Die Klage sei auch unbegründet.
Am 10. Juli 2020 und 17. August 2020 hat der Beklagte erneut zwei an den Kläger gerichtete vorläufige Anordnungen nach §§ 88 Nr. 3 Satz 1 FlurbG i.V.m. § 36 Abs. 1 Satz 1 FlurbG erlassen und deren sofortige Vollziehung angeordnet. Diese Anordnungen beziehen sich u.a. auf die Grundstücke, die Gegenstand der widerrufenen Anordnung vom 20. September 2019 waren. Gegen die vorläufigen Anordnungen hat der Kläger ebenfalls Widerspruch eingelegt und um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Die Anträge auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Widersprüche gegen die vorläufigen Anordnungen vom 10. Juli 2020 und 17. August 2020 hat der Senat mit Beschluss vom 22. September 2020 - 23 C 2081/20 -, juris, abgelehnt. Die gegen den Beschluss erhobene Anhörungsrüge wurde mit Beschluss vom 8. Oktober 2020 zurückgewiesen. Mit Beschluss vom 4. Dezember 2020 hat das Bundesverfassungsgericht (1 BvR 2409/20) die Annahme einer gegen die Beschlüsse des Senats vom 22. September 2020 und 8. Oktober 2020 sowie die vorläufigen Anordnungen vom 10. Juli 2020 und 17. August 2020 gerichtete Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen. Nachdem der Beklagte die Widersprüche des Klägers gegen die vorläufigen Anordnungen vom 10. Juli 2020 und 17. August 2020 mit Bescheiden vom 9. November 2020 zurückgewiesen hatte, hat der Kläger Anfechtungsklage erhoben, die beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof unter dem Aktenzeichen 23 C 3061/20 anhängig ist.
Im Übrigen wird zur Ergänzung des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten Bezug genommen auf die Gerichtsakte dieses Verfahrens (15 Bände) sowie die Verwaltungsvorgänge des Beklagten (15 Leitzordner), die Gerichtsakten des Verfahrens 23 C 2245/19 (5 Bände) und die Gerichtsakten des Verfahrens 23 C 2081/20 (5 Bände und 8 Ordner Anlagen), die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Soweit der Kläger die ursprünglich gestellten Klageanträge zu 2. bis 4. zurückgenommen, wird das Verfahren nach §§ 138 Abs. 1 Satz 2 FlurbG, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO eingestellt.
Im Übrigen ist die Klage unzulässig und daher abzuweisen.
A. Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsantrag in analoger Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft. Sie bezieht sich auf die vorläufige Anordnung des Beklagten vom 20. September 2019. Diese hat sich zwar bereits vor Klageerhebung am 30. Dezember 2019 und damit vorprozessual dadurch erledigt, dass der Beklagte den Verwaltungsakt, gegen den der Kläger am 23. September 2019 Widerspruch eingelegt hatte, mit Bescheid vom 4. Dezember 2019 gemäß § 49 Abs. 2 Nr. 3 HVwVfG widerrufen hatte. In den Fällen der vorprozessualen Erledigung eines Verwaltungsakts ist aber von einer entsprechenden Anwendung der Regelung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO auszugehen (BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1989 - 8 C 30.87 -, juris Rdnr. 9 m.w.N.; offen gelassen unter Hinweis auf die Möglichkeit einer allgemeinen Feststellungsklage im Urteil vom 14. Juli 1999 - 6 C 7.98 -, juris Rdnr. 22).
Dem Kläger fehlt es aber an dem für die Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO notwendigen Feststellungsinteresse. Ein solches Feststellungsinteresse besteht weder wegen einer Wiederholungsgefahr (1.) noch unter dem Gesichtspunkt einer schwerwiegenden Grundrechtsbeeinträchtigung (2.). Auch wenn man das Begehren des Klägers nicht als analoge Fortsetzungsfeststellungsklage, sondern als allgemeine Feststellungsklage nach § 43 VwGO statthaft ansehen wollte, fehlt es dem Kläger an dem notwendigen Feststellungsinteresse (3.). Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag verstößt gegen den Subsidiaritätsgrundsatz (4.).
1. Entgegen seinem Vorbingen kann der Kläger das notwendige Feststellungsinteresse nicht auf eine konkret bestehende Wiederholungsgefahr stützen.
Ein Feststellungsinteresse wegen einer Wiederholungsgefahr setzt voraus, dass die Flurbereinigungsbehörde gegenüber dem Kläger in naher Zukunft eine gleichartige vorläufige Anordnung nach §§ 88 Nr. 3. 36 FlurbG treffen könnte. Die Gleichartigkeit einer Verwaltungsentscheidung kann grundsätzlich nur dann angenommen werden, wenn sich die tatsächlichen und rechtlichen Interessen seit dem Erlass der erledigten Verwaltungsentscheidung nicht geändert haben und diese Verhältnisse auch noch im Zeitpunkt der zukünftig zu erwartenden Verwaltungsentscheidung vorliegen werden oder wenn auch trotz veränderter Verhältnisse eine auf gleichartigen Erwägungen beruhende Entscheidung der Behörde zu erwarten ist, weil sie eine entsprechende Absicht zu erkennen gegeben hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 1993 - 6 C 7.93 -, juris Rdnr. 17). Ob eine derartige Gefahr zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 30. Dezember 2019 bestanden hat, oder ob - wie die Beigeladene ausführt - eine erneute Anordnung nur auf der Grundlage der dann maßgeblich geänderten Verhältnisse zu erwarten gewesen ist, bedarf hier aber keiner Entscheidung, weil sich die Widerholungsgefahr bereits realisiert hat.
Maßgebender Zeitpunkt, zu dem eine Klage zulässig sein muss, das heißt auch das Feststellungsinteresse für eine Feststellungsklage gegeben sein muss, ist grundsätzlich der Schluss der letzten mündlichen Verhandlung (vgl. Riese in: Schoch/Schneider, VwGO, 39. Ergänzungslieferung Juli 2020, § 113 Rdnr. 122). Das gilt auch in den Fällen, in denen die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines vor Klageerhebung erledigten Verwaltungsaktes begehrt wird (BVerwG, Beschluss vom 30. April 1999 - 1 B 36.99 -, juris Rdnr. 5). Zu dem danach maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Flurbereinigungsgericht besteht eine solche Wiederholungsgefahr nicht (mehr), da der Beklagte bereits am 10. Juli 2020 und 17. August 2020 die erneuten vorläufigen Anordnungen gegenüber dem Kläger erlassen hat, die durch die hier zu entscheidende Feststellungsklage verhindert werden sollten.
Der Annahme eines Feststellungsinteresses wegen Wiederholungsgefahr liegt die Erwägung zugrunde, dass die angestrebte gerichtliche Entscheidung, auch wenn sie ein in der Vergangenheit liegendes Rechtsverhältnis betrifft und weder kassatorisch wirkt noch die Behörde zu einem bestimmten Handeln verpflichtet, der Verwaltung für ihr zukünftiges Verwaltungshandeln gegenüber dem Kläger eine Richtschnur vorgeben wird und im Hinblick auf Art. 20 Abs. 3 GG zu erwarten ist, dass sie ihr Handeln an den Vorgaben dieser gerichtlichen Entscheidung ausrichten wird (Riese in: Schoch/Schneider, VwGO, 39. Ergänzungslieferung Juli 2020, § 113 Rdnr. 127). Die gerichtliche Feststellung muss geeignet sein, die betroffene Position des Klägers noch zu verbessern (BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 - 8 C 41.12 -, juris Rdnr. 20). Allein die vage Hoffnung, der Beklagte werde im Falle des Obsiegens in diesem Verfahren den Sofortvollzug der zwischenzeitlich ergangenen vorläufigen Anordnungen oder gar die vorläufigen Anordnungen selbst aufheben, vermag ein berechtigtes Feststellungsinteresse nicht zu begründen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass es sich bei der Anordnung um einen drittbegünstigenden Verwaltungsakt handelt und dieser - nach dem Vortrag des Klägers - zwischenzeitlich vollzogen ist.
Vor diesem Hintergrund besteht ein Feststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der Widerholungsgefahr ab dem Zeitpunkt nicht mehr, ab dem - wie hier - die Behörde erneut gehandelt hat, sich mithin die Gefahr des erneuten Erlasses eines gleichartigen Verwaltungsaktes gleichsam realisiert hat. Ab diesem Zeitpunkt kann die in diesem Verfahren ergehende gerichtliche Entscheidung keine Richtschnur mehr für das zukünftige Handeln der Flurbereinigungsbehörde gegenüber dem Kläger bilden. Für den Kläger kann ab Erlass der vorläufigen Anordnungen 10. Juli 2020 und 17. August 2020 aus der Entscheidung dieses Verwaltungsstreitverfahrens kein Vorteil mehr erwachsen. Demzufolge geht auch die höchstrichterliche Rechtsprechung davon aus, dass das Fortsetzungsfeststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr in dem Moment entfällt, in dem diese sich durch den Erlass eines entsprechenden Verwaltungsaktes verwirklicht hat. Ein Fortsetzungsfeststellungsurteil kann die bereits eingetretene Wiederholung der geltend gemachten Rechtsbeeinträchtigung nicht mehr verhindern. Rechtsschutz ist durch die Anfechtung des neuen Verwaltungsaktes zu erlangen (BVerwG, Urteile vom 6. September 1984 - 3 C 20.83 -, Buchholz 427.6 § 12 BFG Nr. 20 und vom 2. November 2017 - 7 C 26.15 - juris Rdnr. 18; Beschluss vom 31. Januar 2019 - 8 B 10.18 -, juris Rdnr. 9).
Entgegen der vom ihm im Termin zur mündlichen Verhandlung vom Kläger geäußerten Auffassung gebietet auch das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) keine abweichende Beurteilung. Dieses Gebot verlangt, dass der Betroffene eine ihn belastende Eingriffsmaßnahme in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren überprüfen lassen kann. Solange der Betroffene durch den Verwaltungsakt beschwert ist, stehen ihm die Anfechtungs- und die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO zur Verfügung. Erledigt sich der Verwaltungsakt durch Wegfall der Beschwer - wie hier durch Widerruf der vorläufigen Anordnung -, wird nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO Rechtsschutz gewährt, wenn der Betroffene daran ein berechtigtes rechtliches, ideelles oder wirtschaftliches Interesse hat. In den übrigen Fällen, in denen sein Anliegen sich in der bloßen Klärung der Rechtmäßigkeit des erledigten Verwaltungsakts erschöpft, ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach Art. 19 Abs. 4 GG zu bejahen, wenn andernfalls kein wirksamer Rechtsschutz gegen solche Eingriffe zu erlangen wäre. Davon ist aber nur bei Maßnahmen auszugehen, die sich typischerweise so kurzfristig erledigen, dass sie ohne die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten. Maßgebend ist dabei, ob die kurzfristige, eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage ausschließende Erledigung sich aus der Eigenart des Verwaltungsakts selbst ergibt (so BVerwG, Beschlüsse vom 16. Mai 2013 - 8 C 14.12 -, juris Rdnr. 32, und vom 31. Januar 2019 - 8 B 10.18 -, juris Rdnr. 10 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts).
Bei einer in einem Flurbereinigungsverfahren ergehenden vorläufigen Anordnung handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt, der sich typischerweise kurzfristig erledigt und dessen gerichtliche Überprüfung in einem Hauptsacheverfahren bei Unzulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage nicht möglich wäre. Durch Anordnungen nach §§ 88 Nr. 3, 36 FlurbG wird auf Antrag der Unternehmensträger in den Besitz der für das Unternehmen benötigten Flächen eingewiesen. Benötigt in diesem Sinne werden (auf Dauer) die nach dem Planfeststellungsbeschluss für die Unternehmensanlage und die Umsetzung der planfestgestellten Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen erforderlichen Flächen sowie (vorübergehend) Flächen als Arbeitsstreifen, zur Errichtung der Baustelle, Zwischendeponien zur Lagerung von Baustoffen oder dem Abstellen von Maschinen und Geräten, soweit sie planfestgestellt sind (vgl. dazu Wingerter/Mayr, FlurbG, 10. Aufl. 2018, § 88 Rdnr. 7). Bei der vorläufigen Anordnung handelt es sich um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, der sich in dieser Rechtswirkung ständig aktualisiert. Die hierdurch erfolgte Besitzeinweisung entfaltet keine einmalige Statusveränderung, sondern verschafft dem Begünstigten für die Dauer seiner Geltung den Besitz (vgl. Wingerter/Mayr, a.a.O., § 36 Rdnr. 2). Insgesamt wird aus diesem Charakter der vorläufigen Anordnung deutlich, dass es sich bei ihr nicht um einen Verwaltungsakt handelt, der sich nach seiner Eigenart typischerweise vor der Möglichkeit der Erlangung von Rechtsschutz bereits erledigt hat.
Der Zugang des Klägers zu gesetzlich vorgesehenen Rechtsmitteln wird auch im Übrigen nicht sachwidrig oder unzumutbar beschränkt. Der Kläger hat gegen die vorläufigen Anordnungen vom 10. Juli 2020 und 17. August 2020 um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Die Entscheidung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist rechtzeitig vor der Inbesitznahme der Grundstücke durch die Beigeladene ergangen. Eine gegen diese Entscheidung erhobene Anhörungsrüge hatte ebenso wenig Erfolg wie eine dagegen gerichtete Verfassungsbeschwerde. Nachdem der Beklagte die Widersprüche gegen die vorläufigen Anordnungen zurückgewiesen hatte, hat der Kläger am 9. Dezember 2020 - mithin vor erst annähernd drei Monaten - Klage erhoben.
2. Dem Kläger kann ein hinreichendes Feststellungsinteresse für die von ihm erhobene analoge Fortsetzungsfeststellungsklage auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Grundrechtseingriffs zugesprochen werden.
Es entspricht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dem sich der Senat anschließt, dass auch die Art des Eingriffs, insbesondere im grundrechtlich geschützten Bereich, verbunden mit dem verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auf effektiven Rechtsschutz nach Art 19 Abs. 4 GG es erfordern kann, ein Feststellungsinteresse anzuerkennen (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. März 1999 - 1 C 12.97-, juris Rdnr. 13). Auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist ein Rechtsschutzinteresse über die Fälle hinaus, in denen ein gerichtliches Verfahren dazu dienen kann, eine gegenwärtige Beschwer auszuräumen, einer Wiederholungsgefahr zu begegnen oder eine fortwirkende Beeinträchtigung durch einen an sich beendeten Eingriff zu beseitigen, auch in Fällen tiefgreifender Grundrechtseingriffe gegeben, in denen die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt sich nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene die gerichtliche Entscheidung in der von der Prozessordnung gegebenen Instanz kaum erlangen kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. April 1994 - 2 BvR 817/90, 2 BvR 728/92, 2 BvR 802/95, 2 BvR 1065/95 -, juris Rdnr. 49).
Die Bejahung des Feststellungsinteresses in den Fällen eines schwerwiegenden Grundrechtseingriffs kommt mithin nur bei Eingriffsakten in Betracht, die sonst wegen ihrer typischerweise kurzfristigen Erledigung regelmäßig keiner gerichtlichen Überprüfung in einem Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten. Selbst tiefgreifende Eingriffe in Grundrechte und Grundfreiheiten gebieten es nicht, ein Feststellungsinteresse anzunehmen, wenn dies nicht erforderlich ist, um die Effektivität des Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) zu sichern. Letzteres kann - wie oben bereits ausgeführt - nur bei Maßnahmen angenommen werden, die sich typischerweise so kurzfristig erledigen, dass sie ohne die Annahme eines Feststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren mehr zugeführt werden könnten. Maßgebend ist dabei, ob die kurzfristige, eine Anfechtungsklage ausschließende Erledigung sich aus der Eigenart des Verwaltungsakts selbst ergibt (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 - 8 C 38.12 -, juris Rdnr. 19, 21; Urteil vom 12. November 2020 - 2 C 5.19 -, juris Rdnr. 15).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann unentschieden bleiben, ob es - so die Beigeladene - der vorläufigen Anordnung gegenüber dem Kläger bereits an dem Charakter eines schwerwiegenden Grundrechtseingriffs fehlt. Denn Anordnungen nach §§ 88 Nr. 3, 36 FlurbG zählen jedenfalls nicht zu den Verwaltungsakten, die sich im vorgenannten Sinne typischerweise kurzfristig erledigen. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.
3. Auch wenn man der Auffassung folgt, dass es für den Fall der vorprozessualen Erledigung eines Verwaltungsakts wegen der Möglichkeit der Erhebung einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 43 VwGO an einer für die analoge Anwendung des § 114 Abs. 1 Satz 4 VwGO notwendigen Regelungslücke fehlt, wäre die Klage mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Denn in Bezug auf das notwendige Feststellungsinteresse unterscheiden sich die Voraussetzungen einer analogen Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 114 Abs. 1 Satz 4 VwGO und einer speziellen Feststellungsklage nach § 43 VwGO nicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Juli 1999 - 6 C 7.98 -, juris Rdnr. 22).
4. Auch die hilfsweise erhobene Klage, festzustellen, dass derzeit die Voraussetzung für den Erlass vorläufiger Anordnungen nach § 88 Nr. 3 i. V. m. 36 FlurbG aufgrund der Planfeststellung vom 30. Mai 2012 nicht vorliegt, ist unzulässig. Damit will der Kläger der Sache nach die Feststellung erreichen, dass die am 10. Juli 2020 und 17. August 2020 ergangenen vorläufigen Anordnungen rechtswidrig sind, weil mit den Bauarbeiten mangels Erbringung vorlaufender landschaftspflegerischer Begleitmaßnahmen nicht habe begonnen werden dürfen. Der Zulässigkeit dieser Feststellungsklage steht bereits der Subsidiaritätsgrundsatz des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO entgegen.
C. Die Entscheidung über die Gebührenpflicht und die Erhebung eines Auslagenpauschsatzes zu Lasten des Klägers beruht auf § 147 Abs. 1 FlurbG in Verbindung mit §§ 138 Abs. 1 Satz 2 FlurbG, 154 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen dem unterliegenden Kläger aufzuerlegen, weil die Beigeladene die Klageabweisung beantragt und sich damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind. Die vom Kläger im Laufe des Verfahrens aufgeworfenen rechtlichen Fragen sind, soweit sie entscheidungserheblich sind, in der höchstrichterlichen Rechtsprechung hinreichend geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 43 VwGO
§ 36 FlurbG
§ 12 BFG
§ 167 VwGO
§ 88 Nr. 3 Satz 1 FlurbG
§ 36 Abs. 1 Satz 1 FlurbG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 49 Abs. 2 Nr. 3 HVwVfG
§ 138 Abs. 1 Satz 2 FlurbG
§ 28 Abs. 1 HVwVfG
§ 36 Abs. 2 FlurbG
§ 88 Nr. 3 i.V.m. 36 FlurbG
§ 36 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 Alternativen 1 und 2 FlurbG
§ 88 Nr. 3 i. V. m. 36 FlurbG
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 88 Nr. 3. 36 FlurbG
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 88 Nr. 3, 36 FlurbG
§ 114 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 147 Abs. 1 FlurbG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 88 Rdnr. 7). Bei der vorläufigen Anordnung
§ 36 Rdnr. 2). Insgesamt wird aus diesem Charakter der vorläufigen Anordnung
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 23 C 1257/17
23 C 2245/19
23 C 2081/20
1 BvR 2409/20
23 C 3061/20
8 C 30.87
6 C 7.98
6 C 7.93
1 B 36.99
8 C 41.12
3 C 20.83
7 C 26.15
8 B 10.18
8 C 14.12
1 C 12.97
2 BvR 817/90
2 BvR 728/92
2 BvR 802/95
2 BvR 1065/95
8 C 38.12
2 C 5.19