Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-03-19, Aktenzeichen 10 U 163/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0319.10U163.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 08.06.2009 ausgefertigte Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, zugestellt der Klägerin am 15.06.2009 und dem Beklagten am 17.06.2009, abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des vollstreckbaren Betrages die Vollstreckung durch den Beklagten abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Beklagte wendet sich mit seiner Berufung gegen seine erstinstanzliche Verurteilung zur Zahlung von 9.947,09 €„Nutzungsgebühr“ an die Klägerin für über die von ihr betriebene Internetseite zustande gekommene Behandlungsverträge.
Die Klägerin betreibt im Internet unter der Domain www…de ein Internetportal, in dem interessierte Patienten Vergleichsangebote für zahnärztliche Dienstleistungen einholen können. Patienten können in diesem Internetportal den Heil— und Kostenplan ihres behandelnden Zahnarztes anonymisiert einstellen. Zahnärzte verpflichten sich mit ihrer Registrierung für diese Plattform der Klägerin gegenüber dazu, 20 % ihres Honorars, das sie aufgrund eines über diese Internetseite zustande gekommenen Behandlungsvertrags mit einem Patienten erzielen, an die Klägerin zu zahlen. Sie können die eingestellten Heil- und Kostenpläne einsehen und anonymisiert eigene Kostenschätzungen abgeben. Der Patient, dem nach einem gewissen Zeitraum die drei für ihn günstigsten Kostenschätzungen mitgeteilt werden (vgl. § 2a der Geschäftsbedingungen der Klägerin Bl. 549 d.A.), kann sich dann die Kontaktdaten eines dieser Zahnärzte geben und sich von diesem behandeln lassen. Kommt es zu einem Behandlungsvertrag zwischen dem Patienten und dem Zahnarzt, hat dieser 20 % seines Honorars (ohne Berücksichtigung der Laborkosten) an die Klägerin als Nutzungsgebühr zu zahlen (Info & Anmeldung für Zahnärzte Bl. 373 d.A.). Seine Leistung wird anschließend im Internet von dem Patienten sowohl hinsichtlich ihrer Qualität wie der Einhaltung der Kostenschätzung bewertet.
Der Beklagte ließ sich am 20.06.2005 auf der Internetseite der Klägerin, die auch noch heute von ihr betrieben wird, registrieren. Er hat auf diese Weise in der Vergangenheit 85 Patienten behandelt und dafür Nutzungsgebühren i.H.v. 10.452,76 € bezahlt.
Die Klägerin hat mit Telefax vom 17.09.2007 den mit dem Beklagten bestehenden Vertrag fristlos gekündigt (Bl. 85 d.A.).
Mit ihrer Klage macht die Klägerin die Nutzungsgebühr für weitere 35 Behandlungen von Patienten i.H.v. insgesamt 11.764,11 € geltend. Auf die Aufstellung Bl. 35 bis 37 d.A. und die vorgelegten Unterlagen zu den einzelnen Behandlungen (Bl. 39 bis 73 d.A. und Bl. 101 bis 216 d.A.) wird Bezug genommen.
Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte habe alle die in der Aufstellung Bl. 35 bis 37 aufgeführten Behandlungen erbracht, die er über das Internetforum akquiriert habe. Sie hat die Auffassung vertreten, die Vereinbarung zwischen den Parteien verstoße nicht gegen die Berufsordnung für hessische Zahnärztinnen und Zahnärzte (im folgenden BO) und sei wirksam. Die Berufsordnung der Zahnärzte richte sich nur an den Beklagten, nicht an die Klägerin. Selbst wenn der Beklagte sich wegen des Verstoßes gegen § 7 BO (Kollegialität) berufswidrig verhalten habe, sei dies der Klägerin nicht anzulasten. Bei einseitigen Verstößen gegen Verbotsgesetze sei das Rechtsgeschäft wirksam. Selbst dann, wenn die vertragliche Vereinbarung unwirksam wäre, würde der Beklagte gegen das Verbot des venire contra factum proprium verstoßen, weil er in der Vergangenheit die Leistungen der Klägerin in Anspruch genommen und bezahlt habe. Im Übrigen sei die Leistung der Klägerin entsprechend der Rechtsprechung zur Schwarzarbeit auch dann zu vergüten, wenn der Vertrag unwirksam sei. Der Klägerin stünde ein Anspruch auf Vergütung ihrer Leistung zumindest unter dem Aspekt der ungerechtfertigten Bereicherung zu.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 11.764,11 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszins seit dem 28.07.2007 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, der von der Klägerin angebotene Internetdienst und die „Versteigerung“ zahnärztlicher Leistungen sei sittenwidrig und verstoße gegen geltendes Recht, da sich die teilnehmenden Zahnärzte wettbewerbswidrig gegenüber Kollegen verhielten und sie durch unlautere Handlungen aus den Behandlungsverträgen zu verdrängen suchten. Die Berufungsordnung der Zahnärzte verbiete einen solchen Wettbewerb durch Unterbieten, da sich das Honorar der Zahnärzte nach Gebührenordnungen –GOZ, SGB V- richte. Durch das Betreiben der Internetseite mache die Klägerin das wettbewerbswidrige Verhalten erst möglich und fördere es. Die Kündigung vom 17.09.2007 sei unberechtigt gewesen und lasse Ansprüche der Klägerin entfallen, da der Beklagte nur noch erschwerten Zugriff zu den Patientendaten gehabt habe. Unter anderem sei es bei den Patienten Z1, Z2 und Z3 zu keiner Behandlung oder aber einer anderen, als ursprünglich vorgesehen, gekommen. Das erzielte Honorar sei wesentlich geringer gewesen.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch schriftliche Vernehmung des Zeugen Z2 (Bl. 444 d.A.).
Es hat den Beklagten durch Urteil, das der Klägerin am 15.06.2009 und dem Beklagten am 17.06.2009 zugestellt wurde, zur Zahlung von 9.947,09 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.07.2007 verurteilt. Das Landgericht hat es in seiner Entscheidung dahinstehen lassen, ob zwischen den Parteien ein wirksamer Vertrag zustande gekommen ist, und hat den Beklagten zumindest nach § 812 Abs. 1 BGB zur Zahlung von Nutzungsgebühren verpflichtet angesehen. Die Regelung des § 817 S. 2 BGB sei nicht einschlägig.
Die Klageforderung hat das Landgericht im Hinblick darauf, dass die Behandlungen des Zeugen Z2 und des Patienten Z3 weniger kostenaufwändig gewesen sind und eine Behandlung von Z1 nicht erfolgt ist, um insgesamt 1.817,02 € reduziert.
Der Beklagte wendet sich mit seiner Berufung gegen seine Verurteilung und ist der Auffassung, das erstinstanzliche Gericht habe der Klage zu Unrecht dem Grunde nach stattgegeben. Entsprechend den Ausführungen des Urteils des LG München – 1 HK O 7890/06 - vom 15.11.2006, bestätigt durch das Urteil des OLG München – 6 U 1623/07 - vom 13.03.2008 (der Bundesgerichtshof – I ZR 55/08 - hat mit Beschluss vom 01.10.2009 auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin die Revision zugelassen), durch das die Klägerin zur Unterlassung des Betriebs der Internetseite verurteilt worden sei, komme es durch den Betrieb der Internetseite zu einem wettbewerbswidrigen Verhalten und einem Verstoß gegen die Berufsordnung der Zahnärzte. Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag verstoße daher gegen ein Gesetz und sei sittenwidrig. Einem bereicherungsrechtlichen Anspruch stehe § 817 S. 2 BGB entgegen. Der Ausschluss des Bereicherungsanspruchs führe auch anders als in den Schwarzarbeiterfällen nicht zu einem unbilligen Ergebnis. Die von der Klägerin betriebene Seite ziele auf ein gegen die Berufsordnung verstoßendes Verhalten und auf einen Gewinn durch Rechtsbruch. Sie nutze aus, dass manche Zahnärzte nicht genügend Patienten hätten, um eine wirtschaftlich tragfähige Praxis betreiben zu können. Das erstinstanzliche Gericht habe außerdem zu Unrecht eine Nutzungsgebühr für die Patienten Z2 und Z3 in Ansatz gebracht. Bei beiden Patienten sei eine andere Behandlung als die, die Gegenstand des Angebotes gewesen sei, durchgeführt worden. Schließlich habe das erstinstanzliche Gericht nicht berücksichtigt, dass er nach der Kündigung keinen Zugang mehr zu seinem Benutzerkonto gehabt habe und deshalb die Behandlung der Patienten erschwert gewesen sei.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 08.06.2009 ausgefertigten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin ist der Auffassung, ihr stehe die vereinbarte Leistung zumindest aus § 812 BGB zu. Der Klägerin sei kein Gesetzesverstoß anzulasten, da sie der Berufsordnung der Zahnärzte nicht unterliege. Die Entscheidung zum Wechsel des Zahnarztes beruhe auf einer freien Entscheidung des Patienten.
Auf die Feststellungen in dem erstinstanzlichen Urteil (Bl. 451 bis 455 d.A.) und die Schriftsätze des Beklagten vom 16.07.2009 (Bl. 487 bis 494 d.A.) sowie der Klägerin vom 17.09.2010 (Bl. 522 bis 525 d.A.) und vom 10.03.2010 (Bl. 561 ff. d.A.) wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf die eingeklagte Nutzungsvergütung zu.
I.
Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Nutzungsvergütung i.H.v. 20 % des Honorars des Beklagten für die über das von der Klägerin betriebene Internetforum zustande gekommenen Behandlungsverträge ergibt sich nicht aus vertraglicher Vereinbarung gemäß § 241 BGB in Anlehnung an § 652 BGB.
1. Zwar haben die Parteien auf der Grundlage des Anmeldungsformulars Bl. 373 d.A. eine Vereinbarung geschlossen, nach der der Beklagte verpflichtet ist, für solche Behandlungen 20 % seines Honorars an die Klägerin zu zahlen. Diese Verpflichtung bezieht sich allein auf die Honorarkosten, nicht auf die Fremdkosten.
Hintergrund der Vereinbarung ist, dass die Klägerin aufgrund des Betreibens ihrer Internetseite über die Namen und Daten eines beschränkten Kreises von Patienten verfügt, die an einer kostengünstigeren Zahnarztbehandlung interessiert sind. Um den Zugang zu solchen, besonders interessanten potentiellen Patienten zu erhalten und um ihre Behandlung konkurrieren zu können, verspricht der Zahnarzt für den Fall, dass es zu einem Behandlungsvertrag kommt, einen Teil des Honorars, 20 %, an die Klägerin zu zahlen. Gegenstand der Vereinbarung ist damit, dass sich die Klägerin ihr den Abschluss eines Behandlungsvertrages förderndes und damit auch vermittelndes Verhalten mit 20 % der Honorarforderung des Zahnarztes vergüten lässt.
2. Diese Vereinbarung ist jedoch gemäß § 134 BGB unwirksam, weil sie gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. Der Beklagte handelt durch sein Verhalten § 7 BO zuwider. Zwar richten sich die Regeln der Berufsordnung für Zahnärzte zunächst an den Beklagten. Die aktive Förderung dieses Verstoßes gegen die Berufsordnung durch die Klägerin führt aber dazu, dass die zwischen den Parteien geschlossene Vereinbarung wegen eines Gesetzesverstoßes nichtig ist.
a. Durch die Akquisition von Patienten über die von der Klägerin durchgeführte Internet-Auktion hat der Beklagte gegen § 7 Abs. 2 BO verstoßen (entspricht § 8 Abs. 2 der Berufsordnung der bayrischen Zahnärzte). Nach dieser Regelung ist es insbesondere berufsunwürdig, einen Kollegen aus seiner Behandlungstätigkeit oder als Mitbewerber um eine berufliche Tätigkeit durch unlautere Handlungen zu verdrängen. Ziel der Teilnahme eines Zahnarztes an der „Auktion“ ist es, den Zahnarzt, der den Heil- und Kostenplan erstellt hat, aus seiner Behandlungstätigkeit zu verdrängen.
a.a. Die Abgabe eines Angebotes ist darauf gerichtet, ohne den Patienten selbst zu untersuchen und sich selbst ein Bild von seiner Erkrankung und seiner Behandlungsbedürftigkeit zu machen, den Kollegen durch ein Unterbieten des Honorars „auszubooten“ und den Patienten auf der Grundlage eines günstigeren Heil- und Kostenplanes für sich zu gewinnen. Dieses Vorgehen ist deshalb als unseriös anzusehen, weil sich ein Zahnarzt, ohne den Patienten selbst zu sehen, häufig kein genaues Bild darüber machen kann, welche in dem Heil- und Kostenplan aufgeführten Behandlungen bei dem Patienten erforderlich sind, günstiger erbracht werden oder durch eine kostengünstigere Variante ersetzt werden können. Auch wenn bei einem Patienten unterschiedlich kostenintensive Behandlungsmöglichkeiten gegeben sein mögen, im Rahmen der von der GOZ bzw. SGB V vorgegebenen Sätze eine unterschiedliche Bewertung der Leistungen möglich sein mag und auch die Laborkosten differieren können, erscheint eine Kostenschätzung allein aufgrund eines von einem Dritten angefertigten Heil- und Kostenplanes problematisch. So hat auch das LG München – Urteil vom 15.11.2006 – 1 HK O 7890/60 - ausgeführt, dass der Zahnarzt zu diesem Zeitpunkt eine seriöse – nämlich annähernd endgültige – Kostenschätzung nicht abgeben könne, weil er den Patienten noch nicht gesehen habe, und zahlreiche Besonderheiten, die den Ersteller des Heil- und Kostenplans zu bestimmten Maßnahmen oder zum Ansatz eines bestimmten Steigerungssatzes veranlasst haben können, in seinem schriftlichen Kostenvoranschlag keinen Niederschlag finden. Auch das OLG München –Urteil vom 13.03.2008 – 6 U 1623/07 - verweist darauf, dass die Verdrängung deshalb in besonderem Maße unlauter sei, weil die Forumsärzte eine Sichtung des Patienten überhaupt nicht vornehmen, sondern allein von der „Papierform“ her entscheiden. Alle tatsächlichen Grundlagen, die der ursprünglich behandelnde Zahnarzt zur Grundlage seines Angebots gemacht habe, könnten damit nicht Grundlage ihrer Angebote sein.
Der Zahnarztkollege werde daher faktisch durch andere Zahnarztkollegen ersetzt, nur aufgrund eines einzigen und allein objektivierbaren Umstandes, nämlich den Preis. Der ursprünglich anbietende Zahnarzt werde durch die nachträglich geschaffene Unterbietungssituation, ohne selbst die Möglichkeit zu haben, gegen die Unterbietung argumentieren und die von ihm geplante Behandlung begründen zu können, von den Forumsärzten gleichsam „ausgebootet“.
Zwar kommt es zu dem eigentlichen Vertragsschluss zwischen dem Patienten und dem Zahnarzt erst, nachdem ein Erstkontakt zwischen ihnen stattgefunden hat. Allein die Tatsache, dass der Zahnarzt auch hinsichtlich der von ihm angegebenen Kostenschätzung von dem Patienten bewertet wird, führt jedoch zu einem gewissen Druck, sich im zunächst genannten Kostenrahmen zu halten oder ggf. die Behandlung ohne volle Kostendeckung durchzuführen. So verweist das Landgericht München (a.a.O.) zutreffend darauf, dass der Zahnarzt, gleichgültig was er bei dem Patienten später feststelle, an seine Kostenschätzung – zwar nicht rechtlich, aber faktisch – gebunden sei, weil er sonst im nachträglichen Bewertungssystem der Beklagten negative Beurteilungen erhalten und in der Folge keine Aufträge mehr bekommen werde. Darüber hinaus hat sich die Klägerin in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Fall negativer Bewertungen ein besonderes Kündigungsrecht vorbehalten.
b.b. Entgegen der Auffassung der Klägerin unterscheidet sich die Fallgestaltung auch maßgeblich von dem Fall, in dem sich der Patient selbst mit seinem Kosten- und Heilplan an einen anderen Zahnarzt wendet. Denn hier erfolgt eine Beratung des Patienten. Der Kosten- und Heilplan wird nicht ohne nähere Erkenntnisse über die Behandlungsbedürftigkeit des Patienten unterboten.
c.c. Das Internetportal der Klägerin ist darüber hinaus so ausgelegt, dass nur die 3 kostengünstigsten Angebote dem Patienten mitgeteilt werden. Der an der Auktion teilnehmende Zahnarzt muss damit den Kosten- und Heilplan ganz erheblich unterbieten, um zum Erfolg gelangen zu können. Der Zahnarzt muss daher zumindest an den Grenzen der Wirtschaftlichkeit und des Zulässigen kalkulieren und bei der Behandlung Einsparungen, wo immer dies möglich ist, vornehmen. Diese Vorgehensweise birgt jedoch die Gefahr, dass die Behandlung letztlich auf Kosten der Qualität geht.
d.d. Die Verdrängung des den Kosten- und Heilplan aufstellenden Zahnarztes durch unlautere Handlungen zeigt sich letztlich auch daran, dass die Zahnärzte nicht im freien Wettbewerb um alle die Patienten stehen, die aus Kostengründen an anderen Behandlungsalternativen interessiert sind. Zugänglich sind diese Patienten nämlich nicht allen Zahnärzten, sondern nur denjenigen, die sich mit der Registrierung bei der Klägerin und ihrer Verpflichtung zur Zahlung einer entsprechenden „Nutzungsvergütung“ den Zugang zu – einem anscheinend noch relativ beschränkten Kreis von – für sie interessanten Patienten erkaufen, die bereit sind, ihren behandelnden Arzt allein aus Kostengründen zu verlassen. Insoweit wird auch deutlich, dass die Klägerin nicht allein altruistisch ihre Internetseite zu Gunsten der Patienten, die an einer Aufklärung über die Kosten der Zahnarztbehandlung interessiert sind, betreibt, sondern auch ein massives wirtschaftliches Eigeninteresse verfolgt. Wenn ein Zahnarzt aber 20 % seines Honorars dafür aufwenden muss, nur um einen Behandlungsvertrag abschließen zu können, spricht dies für ein berufsunwürdiges Verhalten, um einen Wettbewerbsvorteil zu erlangen, und andere Mitbewerber unter Ausnutzung der von ihnen aufgestellten Heil- und Kostenplänen zu verdrängen.
Die Vereinbarung einer solchen Provision erscheint auch deshalb so bedenklich, weil sich nach derzeitiger Rechtlage die Honorare für Zahnärzte aus den jeweiligen Gebührenordnungen GOZ bzw. SGB V ergeben und gerade nicht frei aushandelbar sind. Die Honorare sollen eine kostendeckende Tätigkeit des Zahnarztes sicherstellen. Verbleibt dem Zahnarzt, der, um mit Erfolg an der Auktion der Klägerin teilzunehmen, sowieso bereits sehr kostengünstig für den Patienten rechnen muss, nur ein um 20 % vermindertes Honorar, erhält er für seine Tätigkeit weniger, als er nach den gesetzlichen Vorgaben für eine entsprechende Behandlung erhalten müsste. Dies muss letztlich auf Dauer dazu führen, dass entweder die Patienten keine ihrer Honorarzahlung entsprechende Behandlung erhalten können oder aber die Zahnärzte mit Verlust arbeiten. Gerade die Tatsache, dass sich die Klägerin den Zugang zu Patientendaten von nicht ausgelasteten Zahnärzten mit einer nicht unerheblichen Provision bezahlen lässt, verdeutlicht, dass es sich um die Verdrängung eines Mitbewerbers durch unlautere Handlungen handelt und der Wechsel des Patienten nicht im Rahmen eines normalen Wettbewerbs zwischen den Zahnärzten erfolgt. Soweit die Behandlung des Patienten durch die Krankenversicherung übernommen wird, würde schließlich ein Teil der Leistung der Krankenkasse nicht beim Zahnarzt als Vergütung seiner Arbeit verbleiben, sondern letztlich der Klägerin zukommen. Mit den Krankenkassenleistungen soll aber die ordnungsgemäße Behandlung des Patienten und nicht die Provision der Klägerin sichergestellt werden (vgl. auch OLG Köln NJW-RR 2002, 1630 im Hinblick auf eine sittenwidrige Umsatzbeteiligung eines Zahnarztes an Laborleistungen).
b. Ob neben einem Verstoß gegen § 7 Abs. 2 BO wegen berufsunwürdiger Verdrängung auch ein Verstoß gegen § 7 Abs. 5 BO vorliegt, kann letztlich dahinstehen. Nach dieser Vorschrift ist es dem Zahnarzt nicht gestattet, sich für die Zuweisung von Patienten oder Untersuchungsmaterial ein Entgelt oder andere Vorteile versprechen oder gewähren zu lassen oder selbst zu versprechen oder zu gewähren. Zwar ist der Wortlaut nicht im engeren Sinne verwirklicht, da es nicht zu einer Zuweisung des Patienten durch die Klägerin kommt, sondern der Patient selbst auf den Arzt zukommt, wenn dessen Angebot zu den drei günstigsten gehört und es dem Patienten zusagt. Letztlich wird jedoch die vertraglich vereinbarte Vergütung von 20 % aufgrund der „Vermittlung“ des Patienten durch die Klägerin geschuldet. Selbst wenn es sich um keinen Vorteil für die Zuweisung eines Patienten handelt (wie das LG München, a.a.O., angenommen hat,), sondern nur um eine vom direkten Wortlaut nicht erfasste Provision beim freiwilligen Wechsel eines Patienten, zeigt diese Vorteilsgewährung durch den Arzt jedoch zumindest, wie bereits dargetan, dass es sich um eine Verdrängung mit berufsunwürdigen Mitteln nach § 7 Abs. 2 BO handelt.
c. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist auch keine einschränkende Auslegung der Berufsordnung für Zahnärzte auf der Grundlage von Art. 12 GG vorzunehmen. Das Bundesverfassungsgericht (BVerGE 71, 162) ist vielmehr im Rahmen einer Überprüfung der Berufsordnung für Ärzte zu dem Ergebnis gelangt, dass Werbeverbote für freie Berufe, welche die Berufsausübung beschränken, zulässig sind, wenn sie durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt werden und wenn sie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen. Diesen Anforderungen hält die Regelung des § 7 Abs. 2 BO jedoch stand. Denn sie schränkt den Wettbewerb zwischen den Zahnärzten nicht generell ein, sondern nur insoweit, als ein Kollege aus seiner Behandlungstätigkeit oder als Mitbewerber um eine berufliche Tätigkeit durch unlautere Handlungen verdrängt wird. Ein solches Verhalten liegt aber, wie ausgeführt, vor.
d. Bei der hessischen Berufsordnung für Zahnärztinnen und Zahnärzte handelt es sich auch um ein Gesetz i.S.v. § 134 BGB.
Die Berufsordnung geht zwar nur auf einen Beschluss der Delegiertenver-sammlung zurück. Diese Berufsordnung, von deren Genehmigung auszugehen ist, wurde jedoch auf der Grundlage von § 17 Abs. 1 Nr. 4 des Gesetzes über die Berufsvertretungen, die Berufsausübung, die Weiterbildung und die Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Zahnärzte u.a. in der Fassung vom 07.02.2003 erlassen. Dieses Gesetz sieht vor, dass die Ärztekammern sich eine Satzung und eine Berufsordnung geben können, die der Genehmigung bedarf (vgl. auch zur Befugnis autonomer Berufsverbände zur Aufstellung von Berufsausübungsregeln die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts NJW 1986, 1533 ). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind auch Satzungen berufsständischer Verbände des öffentlichen Rechts als Gesetze i.S.v. § 134 BGB anzusehen, sofern sie durch eine gesetzliche Ermächtigung gedeckt sind. Soweit diese den Verbandsmitgliedern bestimmte Verhaltensweisen verbieten, handelt es sich um Verbotsgesetze (vgl. BGH NJW 1986, 2360, 2361 ). So hat der Bundesgerichtshof u.a. § 18 der Berufsordnung der Ärztekammer für nordrheinische Ärzte von 1977, die die entgeltliche Zuweisung von Patienten unter Ärzten untersagt, als Verbotsnorm angesehen (vgl. auch Münchner Kommentar/Armbrüster, BGB, 5. Aufl., § 134, Rn 30).
e. Dieses Verbot richtet sich auch nicht nur gegen den Beklagten, sondern auch gegen die Klägerin.
Zwar handelt es sich bei § 7 BO zunächst um ein einseitiges Verbotsgesetz, das sich an die Zahnärzte richtet und unkollegiales Verhalten verbietet, nicht aber Dritte betrifft. Bei einem einseitigen Verbotsgesetz ist jedoch der Zweck des Verbots zu ermitteln. Fehlt in dem Verbotsgesetz eine Rechtsfolgenregelung, so sind Sinn und Zweck des verletzten Verbots entscheidend. Im Rahmen einer normbezogenen Abwägung ist daher zu ermitteln, ob es mit dem Sinn und Zweck des Verbotes vereinbar oder unvereinbar ist, die durch das Rechtsgeschäft gewollte Regelung hinzunehmen bzw. bestehen zu lassen. Maßgebend ist insoweit, ob sich das Verbot gerade gegen die Vornahme des betreffenden Rechtsgeschäfts richtet (BGH NJW 1992, 2557 ; Juris-PK-Nassall, BGB § 134 Rn 7 ff.; Palandt/Ellenberger, 69. Aufl., BGB, § 134 Rn 7, 9).
Das von der Klägerin betriebene Internetforum vermittelt zwar auf den ersten Blick den Eindruck, bei der Suche nach einer kostengünstigen Behandlung dem Patienten uneigennützig helfen zu wollen. Dies würde gegen eine Ausdehnung des Verbotes auf die Klägerin sprechen. Letztlich zielt das Verhalten der Klägerin jedoch darauf, durch ihr Angebot Patienten zu akquirieren, die bereit sind, allein aus Kostengesichtspunkten ihren Zahnarzt zu wechseln, und über ihre „Auktionsplattform“ Behandlungsverträge mit ihren Zahnärzten zu ermöglichen, die ihr dann zur Zahlung einer Provision verpflichtet sind. Das Verhalten der Klägerin ist damit darauf gerichtet, an dem durch das Betreiben der Internetseite erst ermöglichten berufsordnungswidrigen Verhalten der Zahnärzte zu partizipieren und von ihnen für die geleisteten Dienste 20 % des Arzthonorars zu verlangen.
Die Klägerin und der behandelnde Zahnarzt wirken mithin bei ihrem gegen den ursprünglich behandelnden Zahnarzt gerichteten Vorgehen kollusiv zusammen, wobei sie sich das Behandlungshonorar der Patienten teilen, der Zahnarzt also der Klägerin für ihre Unterstützungshandlung bei seinem berufsordnungswidrigen Verhalten eine Zahlung erbringt. Darin ist eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung i.S.v. § 830 BGB zu sehen. Das Landgericht München hat dementsprechend das Verhalten der Klägerin als eine Anstiftung der sich an der Auktion beteiligenden Zahnärzte zu einem wettbewerbs- und gegen die Berufsordnung verstoßenden Verhalten gesehen und § 830 BGB angewendet. Das Oberlandesgericht München ist dem gefolgt und hat ausgeführt, dass die Beklagte an dem Berufsordnungsverstoß der Forumsärzte dadurch teilnehme, dass sie die Plattform in technischer Weise entsprechend zur Verfügung stelle und damit den Berufsordnungsverstoß überhaupt erst ermögliche. Dies stelle eine Beihilfehandlung i.S.v. § 830 Abs. 2 BGB dar (vgl. dazu die oben genannten Entscheidungen des Landgerichts München und des Oberlandesgerichts München, die im Rahmen einer Wettbewerbsklage auf Unterlassung des Betriebs der Internetseite angenommen haben, dass die Klägerin gemäß § 4 Nr. 11 UWG einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln).
2. Darüber hinaus ist die vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien auch als sittenwidrig gemäß § 138 BGB anzusehen.
Die Kommerzialisierung bestimmter Handlungen und Leistungen begründet einen Sittenverstoß, wenn die Vereinbarung eines Entgelts in dem betreffenden Lebensbereich anstößig ist. Als nichtig werden deshalb insbesondere Entgeltzusagen für die Vermittlung von Patienten angesehen (OLG Hamm NJW 1985, 679 einen Fall betreffend, in dem ein nichtärztliches Institut gegen Provision Patienten zum Zwecke einer Haartransplantation vermittelte). Auch der Bundesgerichtshof hat noch in einer Entscheidung aus dem Jahr 1999 (BGH NJW 1999, 2360 ) ausgeführt, dass die Vereinbarung einer Maklerprovision – und letztlich handelt es sich bei der erfolgsbezogenen Vergütungsabrede zwischen den Parteien um eine vergleichbare Vereinbarung - einen Sittenverstoß begründet, wenn die Kommerzialisierung in dem betreffenden Lebensbereich anstößig ist. Er hat dabei in einem obiter dictum insbesondere auch die entgeltliche Vermittlung von Patienten an einen Arzt als Beispiel genannt. Diese Fallgestaltungen sind dadurch geprägt, dass das besondere, möglicherweise intimste Lebensbereiche tangierende Vertrauen, welches der Mandant dem Anwalt und der Patient dem Arzt entgegenbringen sollte, es verbietet, diese Verhältnisse zum Gegenstand entgeltlicher Akquisition zu machen (zustimmend wohl Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, UWG, 28. Aufl., § 4 UWG Rn 10.33).
Maßgeblich für die Sittenwidrigkeit ist auch hier, dass die Tätigkeit der Klägerin nicht primär für die Patienten, die sich mit guten Gründen über die Marktsituation informieren wollen, erfolgt, sondern auch im eigenen wirtschaftlichen Interesse. Denn sie macht die Informationen nicht allen Zahnärzten zugänglich, sondern nur denen, die zu berufsordnungswidrigem Verhalten bereit sind, wenn die Klägerin sie nicht gar zu solchem Verhalten anstiftet. Sie macht ihre Leistung von nicht unerheblichen Provisionszusagen der Zahnärzte abhängig. Darüber hinaus hat es die Klägerin auch in der Hand zu entscheiden, welche Zahnärzte sie zu ihrem Internetportal zulässt, da nach ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen kein Anspruch auf Anmeldung besteht und sie sich ein jederzeitiges Kündigungsrecht vorbehalten hat.
Schließlich ist auch nicht zu erkennen, dass die Leistung der Klägerin, nämlich das Betreiben der Internetseite – Einstellenlassen der Anfrage durch den Patienten, Entgegennahme von Angeboten durch Zahnärzte, Information des Patienten über die drei günstigsten Anbieter –, die mit überschaubaren Kosten verbunden sein dürfte, in Relation zu der von den Zahnärzten versprochenen Provision von 20 % stehen. Denn diese kann ohne weiteres bei kostenaufwändigen Behandlungen, um die es sich in der Regel handeln dürfte, drei- bis vierstellige Summen erreichen.
3. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es auch nicht als treuwidrig anzusehen, wenn sich der Beklagte auf die Unwirksamkeit des Vertrages beruft. Zwar hat er in der Vergangenheit die Nutzungsvergütungen erbracht. Dies ändert aber nichts daran, dass das Verhalten der Parteien immer auf die gemeinschaftliche Verletzung von Berufspflichten des Beklagten abzielte, die von der Rechtsordnung nicht gebilligt wird. Auch die Bezugnahme auf die Schwarzarbeiterfälle ist insoweit nicht zutreffend. Denn die Rechtsordnung missbilligt bei der Schwarzarbeit nicht die Leistungserbringung an sich, sondern allein die Nichtabgabe von Sozialleistungen und Steuern (vgl. BGH NJW 1990, 2542 ; NJW-RR 2008, 1050 ).
II. Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf diese Provisionen aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 BGB zu.
1. Zwar kann grundsätzlich eine Partei, die im Rahmen eines unwirksamen Vertrages Leistungen erbracht hat, Herausgabe des Erlangten verlangen. Ist dies nicht möglich, hat sie gemäß § 818 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Wertersatz.
2. Einem Wertersatzanspruch steht vorliegend jedoch § 817 S.2 BGB entgegen.
Aufgrund des gemeinschaftlichen kollusiven Zusammenwirkens der Parteien gemäß § 830 BGB liegt ein typischer Fall vor, in dem die Rückforderung gemäß § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen ist.
a. Nach dieser Vorschrift ist die Rückforderung ausgeschlossen, wenn dem Leistenden wie dem Empfänger der Leistung ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten zur Last fällt. Wie bereits ausgeführt, verstößt die Vereinbarung der Parteien gegen § 7 BO und ist gemäß § 134 BGB nichtig. Daneben ergibt sich die Nichtigkeit auch aus § 138 BGB. Entscheidend für die Anwendung von § 817 S.2 BGB ist, welchen Zweck das in Frage stehende Verbotsgesetz verfolgt. Die Berufsregeln sollen einen unzulässigen Wettbewerb verhindern. Der Bundesgerichtshof (BGHZ 118, 182ff) hat in einer Entscheidung, die eine inzwischen überholte Problematik betraf, nämlich die Vergütung von Kontaktanzeigen für Prostituierte, ausgeführt, dass dieses vom Gesetzgeber erstrebte Ziel, ein Verhalten zu unterbinden, weitgehend unterlaufen werden würde, wollte man dem durch die Werbung gegen das Gesetz verstoßenden, vorleistenden Vertragsteil einen bereicherungsrechtlichen Ausgleich auf Wertersatz nach den §§ 812, 818 Abs. 2 BGB zubilligen. Wer bewusst gegen ein Verbotsgesetz verstoße, solle ohne Schutz bleiben und auch keine Vergütung für seine verbotswidrig erbrachte Leistung erhalten. Auch wenn die Fallgestaltung, die der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu Grunde lag, überholt ist, behalten die grundsätzlichen Ausführungen des Bundesgerichtshofs zur Anwendung von § 817 S.2 BGB nach wie vor ihre Geltung.
Soweit sich die Klägerin auf die Schwarzarbeiterfälle bezieht, liegt keine diesen Fällen vergleichbare Problematik vor. Die Besonderheit der Schwarzarbeiterfälle besteht, wie bereits dargelegt, darin, dass die Erbringung von Arbeitsleistungen von der Rechtsordnung gerade nicht missbilligt wird, sondern allein die Nichtabführung von Sozialleistungen und Steuern. Dies ist der Grund, warum § 817 S.2 BGB ausnahmsweise unter Heranziehung von § 242 BGB als nicht einschlägig angesehen wird (vgl. BGH NJW 1990, 2542 ; NJW-RR 2008, 1050 ).
b. Die Klägerin fällt auch nicht nur ein objektiver Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten zur Last, sondern sie hat auch vorsätzlich verbots- oder sittenwidrig gehandelt hat (Palandt/Sprau, § 817 Rn 17). Dem vorsätzlichen Handeln steht es dabei gleich, wenn der Handelnde sich der Einsicht in das Verbotswidrige seines Handelns leichtfertig verschlossen hat ( NJW 1992, 310, 311 ; NJW 2005, 1490, 1491 ).
Die Klägerin war sich aller objektiven Umstände bewusst, die dazu führen, dass ihr Verhalten als berufswidrig anzusehen ist. Sie wusste, dass sich der Beklagte ihrer Internetseite bediente, um Patienten von anderen Zahnärzten durch günstige Angebote zu akquirieren, und dass es nicht zu dem üblichen Wettbewerb unter Zahnärzten gehört, sich den Zugang zu möglichen Patienten über die Zusage von Provisionen zu erkaufen. Sie wusste, dass dieses - berufsordnungswidrige - Verhalten erst durch ihre Tätigkeit möglich wurde, die sie sich durch Provisionen der Zahnärzte vergüten ließ. Entgegen der Entscheidung des AG Neuss vom 20.12.2007 (Bl. 217 ff d.A.) ist daher davon auszugehen, dass sich die Klägerin der Unlauterkeit ihres Verhaltens bewusst gewesen ist. Die Kenntnis drängte sich der Klägerin spätestens auf, als ihr die Klage vor dem Landgericht München im Frühjahr 2006 zugestellt wurde und sie zur Unterlassung des Betriebs der Internetseite aufgefordert worden ist. Die von der Klägerin geltend gemachten Provisionen stammen jedoch aus dem Zeitraum danach, beginnend mit dem 03.05.2006. Auch wenn der Bundesgerichtshof die Revision in dem Wettbewerbsrechtsstreit zugelassen hat und keine abschließende Entscheidung des Rechtsstreits vorliegt, ist aufgrund der objektiv vorliegenden Umstände von einer Kenntnis der Gesetzeswidrigkeit oder zumindest von einem leichtfertigen Verschließen durch die Klägerin auszugehen.
Da ein Anspruch der Klägerin nach § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen ist, ist auf die Berufung des Beklagten die Klage abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7 BO
§ 812 BGB
§ 241 BGB
§ 652 BGB
§ 134 BGB
§ 830 BGB
§ 138 BGB
§ 4 UWG
§ 242 BGB
§ 91 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 817 S. 2 BGB
§ 7 Abs. 2 BO
§ 7 Abs. 5 BO
§ 830 Abs. 2 BGB
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 818 Abs. 2 BGB
§ 817 S.2 BGB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 8 Abs. 2 der Berufsordnung
§ 18 der Berufsordnung
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2002, 1630
NJW 1986, 1533
NJW 1986, 2360, 2361
NJW 1992, 2557
NJW 1985, 679
NJW 1999, 2360
NJW 1990, 2542
NJW-RR 2008, 1050
BGHZ 118, 182
NJW 1992, 310, 311
NJW 2005, 1490, 1491
10 O 249/08
III ZR 69/10
1 HK O 7890/06
6 U 1623/07
I ZR 55/08
1 HK O 7890/60
4 UWG Rn 10.33