Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-08-15, Aktenzeichen 1 A 2477/16
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2018:0815.1A2477.16.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 9. Februar 2015 - 9 K 981/14.F - wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen seine Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit.
Der am … 1952 geborene Kläger ist Bundesbahnamtmann (A 11). Er leidet an einer chronischen Erkrankung aus dem rheumatischen Formenkreis, die nicht heilbar ist und schubweise mit Verschlimmerungen einhergeht. Bei ihm ist ein Grad der Behinderung von 60 anerkannt. Der Kläger war der DB Systel GmbH - einer Tochtergesellschaft der Deutschen Bahn AG - zur Dienstleistung als EDV-Administrator mit dienstlichem Wohnsitz in Frankfurt am Main zugewiesen. Spätestens seit dem Jahr 2004 wies er eine hohe Zahl krankheitsbedingter Fehltage auf, was zu einer Vielzahl bahnärztlicher Untersuchungen zur Frage seiner Dienstfähigkeit führte.
In einem Gutachten vom 9. März 2011 stellte der Bahnarzt fest, dass der Kläger nur noch auf einem Teleheimarbeitsplatz dienstfähig sei (Bl. 25 f. d. BA I). Wie bereits mehrfach ausgeführt, handele sich um einen schwerbehinderten Mitarbeiter, dessen Arbeitsleistung nicht mit den üblichen Maßstäben zu bewerten sei. Er bedürfe der besonderen Fürsorge. Die Dienstfähigkeit des Beamten sei nur auf einem Telearbeitsplatz zu gewährleisten. Andere Arbeitsplätze mit Anfahrtswegen zur Arbeit seien nicht mehr zumutbar.
Unter dem 26. September 2012 und dem 13. November 2012 erstellte der Bahnarzt weitere Gutachten zur Frage der Dienstfähigkeit des Klägers (Bl. 27 f. d. BA I). Im zuletzt genannten Gutachten kam der Bahnarzt zum Ergebnis, dass der Kläger ab dem 16. November 2012 dienstfähig sei.
Mit Schreiben vom 4. März 2013 bat der Beklagte den Bahnarzt um abschließende Begutachtung (Bl. 29 f. d. BA I). Der Kläger sei von 2005 bis 2012 an insgesamt 1.296 von 1.540 Arbeitstagen dienstunfähig erkrankt ausgefallen. Die aus betrieblichen/dienstlichen Gründen erforderliche wohnortferne Verwendung des Beamten in Frankfurt am Main beschränke den Beamten erheblich in seiner Dienstfähigkeit. In Anbetracht der bereits seit langer Zeit andauernden, mit wenigen Unterbrechungen durchgehenden Dienstunfähigkeit, sei es angebracht, wenn nunmehr über die Dienstfähigkeit des mittlerweile 60jährigen Beamten aus bahnärztlicher Sicht abschließend befunden werde.
Unter dem 5. Juni 2013 erstellte der Bahnarzt sein Gutachten und bezog sich dabei auf die Ergebnisse der bahnärztlichen Untersuchung vom 9. März 2011 (Bl. 31 f. d. BA I).
Mit Schreiben vom 16. August 2013 informierte der Beklagte den Kläger über die Absicht, ihn wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand zu versetzen. Er werde für dauernd dienstunfähig angesehen, weil er infolge chronischer Erkrankung innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan habe und nach den Erfahrungen der letzten Jahre keine Aussicht bestehe, dass er innerhalb weiterer sechs Monate wieder voll dienstfähig werde (Bl. 46 f. d. BA I).
Der Kläger legte „Widerspruch“ gegen diese Ankündigung ein und verwies darauf, dass er zur Zeit nicht wegen einer chronischen Erkrankung krank geschrieben sei, sondern weil er seit April 2013 zwei Unfälle gehabt habe. Er kündigte die Dienstaufnahme ab ca. Mitte September 2013 an und beantragte die Beteiligung des Personalrats am Verfahren (Bl. 48 d. BA I).
Der Personalrat stimmte der Zurruhesetzung des Klägers zu (Bl. 49 d. BA I). Die ebenfalls beteiligte Schwerbehindertenvertretung widersprach jedoch der geplanten Maßnahme unter anderem unter Verweis auf zwei privatärztliche Atteste, weil ab der 39. Kalenderwoche wieder von der vollen Dienstfähigkeit des Klägers auszugehen sei (Bl. 51 f. d. BA I).
Am 23. September 2013 nahm der Kläger seinen Dienst wieder auf.
Mit Bescheid vom 7. Oktober 2013 versetzte der Beklagte den Kläger gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand (Bl. 55 ff. d. BA.). Die Entscheidung beruhe darauf, dass der Kläger infolge Erkrankung innerhalb von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan habe und prognostisch wegen Vorliegens einer chronischen Erkrankung auch keine Aussicht bestehe, dass die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt werde. Der Einwand, die hohe Zahl krankheitsbedingter Fehltage stehe nicht im Zusammenhang mit der chronischen Erkrankung, decke sich nicht mit den vorliegenden bahnärztlichen Einschätzungen. Mit mehr als 1.300 Fehltagen im Zeitraum von 2005 bis 2013 und - nach Prognose des Bahnarztes - auch zukünftig zu erwartender krankheitsbedingter Fehltage, sei diese Voraussetzung erfüllt. In der Vergangenheit sei es nie zu zeitlich längeren Einsätzen gekommen.
Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger am 31. Oktober 2013 Widerspruch (Bl. 59 d. BA.), den er am 22. November 2013 begründete (Bl. 61 ff. d. BA). Er trug unter Verweis auf die vorgelegten privatärztlichen Atteste vor, seine Einwendungen seien bislang nicht hinreichend berücksichtigt worden. Die Erkrankung, die zur Versetzung in den Ruhestand geführt habe, sei völlig ausgeheilt. Ausweislich des vorgelegten fachärztlichen Befundberichts liege bei ihm eine depressive Episode vor, die jedoch eine gute medizinische Prognose habe und im Regelfall folgenlos ausheile. Die im Laufe der letzten Zeit notwendig gewordenen operativen Behandlungen seien vollständig abgeschlossen und die Operationsfolgen soweit verheilt, dass aufgrund dieser Erkrankungen keinerlei Arbeitseinschränkungen mehr bestünden. Nachdem die Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements geplant gewesen sei, habe er einen Unfall mit der Folge erneuter Dienstunfähigkeit erlitten. Mit der zuständigen Dienststelle sei in diesem Zusammenhang vereinbart worden, dass mit Abschluss der hierdurch hervorgerufenen Dienstunfähigkeit im September 2013 das betriebliche Eingliederungsmanagement habe fortgeführt werden sollen. Konkret sei der Abschluss eines neuen Vertrags in Heimarbeit unter Berücksichtigung der Schwerbehinderteneigenschaft des Kläger geplant und in Vorbereitung. Mit Blick auf diese Planung habe er seinen Dienst wieder aufgenommen und bis zur Versetzung in den Ruhestand ausgeübt. Insbesondere sei rechtswidrig, dass keine anderweitige Verwendung des Klägers geprüft worden sei.
Mit Schreiben vom 3. Dezember 2013 bat der Beklagte den Kläger um Klärung, ob er sich in der Lage sehe, ab sofort den Dienst an seinem dienstlichen Wohnsitz Frankfurt am Main aufzunehmen. Ein Heimarbeitsplatz könne aus dienstlichen Gründen nicht zur Verfügung gestellt werden (Bl. 65 d. BA I).
Zur Dienstaufnahme durch den Kläger kam es in der Folgezeit nicht. Am 24. Februar 2014 fragte der Beklagte telefonisch bei verschiedenen, für den Kläger wohnortnahen, Bundesbehörden nach etwaigen Beschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger nach. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den darüber gefertigten Vermerk (Bl. 80 f. d. BA I) verwiesen.
Mit Widerspruchsbescheid vom 27. Februar 2014 wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück (Bl. 91 ff. d. BA I). Bei dem Kläger liege eine dauernde Dienstunfähigkeit im Sinne des § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG vor. Die Frage, ob eine anderweitige Verwendung gemäß § 44 Abs. 2 BBG infrage komme, stelle sich in diesem Fall nicht, da das hierfür erforderliche Restleistungsvermögen nicht mehr vorhanden sei. Da der Kläger Bundesbeamter sei, müsste die Prüfung nach anderweitigen Verwendungsmöglichkeiten bundesweit und bundesbehördenübergreifend erfolgen. Diese Prüfung brauche aber nicht vorgenommen zu werden, da für den Kläger an seinem Dienstort Frankfurt am Main bei seiner Gesellschaft (DB Systel GmbH) ein Arbeitsplatz/Dienstposten zur Verfügung stehe, den er auch ausüben könne, wenn er zu einem Umzug bereit wäre. Hinderungsgründe hierfür seien beim Kläger nicht erkennbar. Einen Rechtsanspruch auf die Einrichtung eines Telearbeitsplatzes könne der Kläger nicht geltend machen. Hilfsweise sei trotzdem geprüft worden, ob eventuell eine wohnortnahe Verwendung des Klägers möglich sei. Diese Prüfung habe keine anderweitige Verwendungsmöglichkeit ergeben. Die vom Kläger vorgelegten ärztlichen Atteste führten zu keinem anderen Ergebnis.
Am 26. März 2014 hat der Kläger vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main Klage erhoben. Zur Begründung hat er ausgeführt, dass die Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit fehlerhaft sei, weil Ausgangs- und Widerspruchsbehörde eine unzutreffende negative Gesundheitsprognose gestellt hätten. Es sei zum einen verkannt worden, dass bahnärztlich eine Verbesserung seines Gesundheitszustandes attestiert worden sei und die annähernd gleichbleibende Anzahl an krankheitsbedingten Fehlzeiten im Jahr 2013 allein auf einmalige und nunmehr auskurierte Unfallereignisse zurückzuführen sei. Dies würden auch privatärztlich eingeholte Gutachten bestätigen (Bl. 65 d. GA ). Die Behördenentscheidung stütze sich indes nur auf weit in der Vergangenheit liegende Untersuchungsergebnisse vor der Stabilisierung seiner Gesundheit. Der Kläger sei im Ergebnis auf einem Teleheimarbeitsplatz voll dienstfähig. Ein solcher müsse für ihn schon aus Gleichbehandlungsgründen wegen seiner Schwerbehinderung aufrechterhalten bleiben. Die Versetzung in den Ruhestand stelle daher auch eine Diskriminierung wegen seiner Schwerbehinderung dar (Bl. 66 d. GA).
Der Kläger hat beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 7. Oktober 2013 und den Widerspruchsbescheid vom 27. Februar 2014 aufzuheben.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist dem Vortrag des Klägers mit Verweis auf seine Ausführungen aus den angefochtenen Bescheiden entgegen getreten (Bl. 88 d. GA). Wegen der immensen Anzahl an krankheitsbedingten Fehlzeiten und der Feststellungen der bahnärztlichen Begutachtungen müsse der Kläger auch prognostisch als dauernd dienstunfähig angesehen werden.
Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hat der Klage mit Urteil vom 9. Februar 2015 - 9 K 981/14.F - stattgegeben und die angefochtenen Bescheide aufgehoben. Diese seien aus formellen und materiellen Gründen rechtswidrig und verletzten den Kläger in seinen Rechten. Nach § 47 Abs. 2 Satz 2 BBG setze die Entscheidung zur Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit das vorherige Einvernehmen der zuständigen obersten Dienstbehörde voraus. Eine solches sei vorliegend nicht erteilt worden. Darüber hinaus sei das nach § 84 Abs. 1 SGB IX bei Gefährdung des Fortbestehens des Dienstverhältnisses von schwerbehinderten Personen erforderliche Präventionsverfahrens zwar begonnen, aber erkennbar nicht abgeschlossen worden. Von der nach § 84 Abs. 2 SGB IX erforderlichen Hinzuziehung eines Betriebsarztes sei in unzulässiger Weise abgesehen worden. Die Verfahrensverstöße seien auch nicht unbeachtlich. Der Dienstherr habe gegen seine aus Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf - RL 2000/78/EG - herrührende Verpflichtung verstoßen, für Menschen mit Behinderungen vor der Beendigung des Dienstverhältnisses zunächst zumutbare und angemessene Maßnahmen zum Erhalt des Beschäftigungsverhältnisses auszuloten und zu ergreifen. Maßgeblich sei, dass nach den glaubhaften Untersuchungsergebnissen des Bahnarztes eine (Rest-)Dienstfähigkeit des Klägers mangels Wegefähigkeit allein auf einem Teleheimarbeitsplatz gegeben sei. Zwar bestünde die grundsätzliche Pflicht des Klägers, seinen Wohnsitz so zu wählen, dass er in der Wahrnehmung seiner Dienstgeschäfte nicht beeinträchtigt werde. Jedoch könne der Verstoß des Klägers gegen eine daraus möglicherweise resultierende Umzugsverpflichtung noch keine Dienstunfähigkeit begründen. Man müsse strikt zwischen derartigen Pflichtverletzungen des Beamten und seiner Dienstunfähigkeit differenzieren. Der Kläger sei bei Vermeidung von Wegezeiten auf einem Teleheimarbeitsplatz noch dienstfähig. Ein solcher Teleheimarbeitsplatz habe auch bestanden. Mit Blick auf die EDV-Tätigkeit des Klägers müsse es als bloße Schutzbehauptung bewertet werden, wenn von Seiten des Dienstherrn ausgeführt werde, dass weitgehende telearbeitsfähige Dienstaufgaben für den Kläger nicht existent seien. Wäre dies tatsächlich der Fall, hätte die Behörde aber zumindest gegen ihre an diesen Umstand anknüpfende Pflicht verstoßen, alternative Beschäftigungsmöglichkeiten im Teleheimbereich für den Kläger bei der deutschen Bahn sowie bei allen anderen Behörden der Bundesverwaltung zu suchen. Ferner sei dem Vortrag des Beklagten nicht zu entnehmen, dass eine angemessene Arbeitsplatzsuche und -gestaltung zugunsten des Klägers im Bereich der Teleheimarbeit vorgenommen worden sei. Dies wäre aber nach Art. 5 RL 2000/78/EG ihre Pflicht gewesen. Insbesondere hätte die Behörde nicht auf eine alternierende Teleheimarbeit im Model 50/50 bestehen dürfen.
Gegen das am 19. Februar 2015 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 19. März 2015 einen Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt. Mit Beschluss vom 20. September 2016 hat der Senat die Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils zugelassen (Bl. 265 ff. d. GA). Der Beschluss ist dem Beklagten am 21. September 2016 zugestellt worden. Am 18. Oktober 2016 hat der Beklagte die Berufung begründet (Bl. 271 ff. d. GA).
Zur Begründung trägt der Beklagte vor, das erforderliche Einvernehmen der obersten Bundesbehörde sei zwischenzeitlich am 16. April 2015 erteilt und der Verfahrensverstoß damit gemäß § 45 VwVfG geheilt worden. Die unvollständige Durchführung der Verfahren nach § 84 Abs. 1 und 2 SGB IX könne nicht allein dem Beklagten angelastet werden. Außerdem sei höchstrichterlich entschieden, dass weder die Durchführung des Präventionsverfahrens, noch die Durchführung eines BEM Wirksamkeitsvoraussetzungen für die Versetzung eines Beamten in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit seien. Das Verwaltungsgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass der Beklagte gegen eine aus Art. 5 RL 2000/78/EG herrührende Verpflichtung verstoßen habe. Es überstrapaziere die Anforderungen an die angemessene Arbeitsplatzsuche und -gestaltung zugunsten schwerbehinderter Beamter im Bereich der Teleheimarbeit. Die Zurverfügungstellung eines Teleheimarbeitsplatzes stelle eine besondere Form der Arbeitsbedingung dar, auf die auch für behinderte Beamte kein Rechtsanspruch bestehe. Vielmehr stehe § 72 Abs. 1 BBG einer solchen Auslegung entgegen. Danach habe ein Beamter seinen Wohnsitz so zu wählen, dass seine Dienstausübung gewährleistet bleibe. Ein Teleheimarbeitsplatz könne daher nur ausnahmsweise und freiwillig seitens des Dienstherrn zur Verfügung gestellt werden, wenn dies aus gesundheitlichen Gründen notwendig sei und eine telearbeitsfähige Arbeit überhaupt existiere. Mit Blick auf die konkrete Tätigkeit des Klägers könne im Bereich der Teleheimarbeit aber höchstens auf ein Modell 50/50 zurückgegriffen werden, damit die notwendige persönliche Präsenz an der betrieblichen Arbeitsstätte garantiert bleibe. Eine ordnungsgemäße Einbindung in die Geschäftsabläufe ohne ein Mindestmaß an Präsenzzeiten sei wegen der Komplexität und dem notwendigen Kundenbezug bei der Tätigkeit des Klägers nicht möglich und dem Dienstherrn daher nicht zumutbar. Weil in Anbetracht der Gutachtenergebnisse die (Rest-)Dienstfähigkeit des Klägers aber nur noch auf einem Teleheimarbeitsplatz zu 100 % gegeben sei, habe schon mangels der Existenz eines solchen Arbeitsplatzes eine Versetzung in den Ruhestand erfolgen müssen. Den Dienstherrn treffe insbesondere nicht die Pflicht durch Umstrukturierungen einen solchen Arbeitsplatz zu entwickeln. Der Dienstherr habe seiner Pflicht genügt, alternative Beschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger zu suchen. Er habe bei vier wohnortnahen Bundesbehörden wegen einer Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger in Teleheimarbeit nachgefragt. Diese Anfragen seien jedoch negativ verlaufen. Wegen der notwendigen Einarbeitungsphasen in neue Verwaltungsaufgaben, die regelmäßig nicht in Teleheimarbeit absolviert werden könnten, würden weitere Anfragen ohnehin erfolglos geblieben sein. Eine weitergehende Suchpflicht nach ausschließlichen Teleheimarbeitsplätzen stelle für die Behörde eine unangemessene Belastung dar.
Der Beklagte und Berufungskläger beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 9. Februar 2015 - 9 K 981/14.F - aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger verweist im Wesentlichen auf seine Ausführungen in der Klageschrift und die Begründung des erstinstanzlichen Urteils. Darüber hinaus trägt er vor, es sei unzutreffend, dass das BEM wegen fortlaufender Krankmeldungen des Klägers und somit einseitig aufgrund eines in seiner Person liegenden Grundes nicht zum Abschluss gelangt sei. Vielmehr sei das BEM im März 2013 vollständig abgeschlossen worden.
Mit Schriftsätzen vom 14. Mai 2018 (Beklagter) und 22. Mai 2018 (Kläger) haben sich die Beteiligten mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
Die Personalakte des Klägers (2 Bände) sowie der Verwaltungsvorgang (1 Heft) waren beigezogen.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung kann gemäß § 87a Abs. 2 und 3 VwGO durch den Berichterstatter ohne mündliche Verhandlung gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ergehen, da sich die Beteiligten mit dieser Vorgehensweise einverstanden erklärt haben.
Das Passivrubrum war auf den Beklagten zu ändern, da dieser - und nicht die ursprünglich auf Beklagtenseite im Rubrum geführte Bundesrepublik Deutschland - am Verwaltungsstreitverfahren beteiligt ist. Nach § 4 Abs. 1 des Gesetzes zur Zusammenführung und Neugliederung der Bundeseisenbahnen - Bundeseisenbahnneugliederungsgesetz - (BEZNG) vom 27. Dezember 1993 (BGBl. I 1993, 2378) kann das Bundeseisenbahnvermögen im Rechtsverkehr unter seinem Namen handeln, klagen und verklagt werden, weshalb es auch im Verwaltungsprozess beteiligtenfähig ist. Ein als Klageänderung anzusehender Beteiligtenwechsel liegt nicht vor. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass der Kläger seine Klage gegen den für die Erreichung seines Klageziels „richtigen“ Beklagten richten wollte. Anhaltspunkte dafür, dass er die Bundesrepublik Deutschland - und nicht das Bundeseisenbahnvermögen - zu verklagen beabsichtigte, bestehen nicht. Er hat vielmehr den Beklagten bereits im Rubrum seiner Klageschrift im Zusammenhang mit der Bundesrepublik Deutschland aufgeführt, was für eine bloße Falschbezeichnung spricht.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist nach Zulassung durch den Senat durch Beschluss vom 20. September 2016 - 1 A 681/15.Z - gemäß § 124 Abs. 1, 2 Nr. 1 VwGO statthaft. Der Beklagte hat sie auch innerhalb der Monatsfrist des § 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO in der nach § 124 a Abs. 6 Satz 3 i. V. m. § 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO einzuhaltenden Form begründet.
Die Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben, weil die Klage zulässig und begründet ist.
Die Klage ist als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Var. 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Klage wurde innerhalb der Monatsfrist des § 74 Abs. 1 VwGO und in der nach § 82 Abs. 1 VwGO vorgeschriebenen Form erhoben. Das nach § 126 Abs. 2 BBG erforderliche Vorverfahren wurde durchgeführt. Die Klage hat sich nicht dadurch erledigt, dass der Kläger zwischenzeitlich die für den regulären Ruhestandseintritt maßgebliche Altersgrenze erreicht haben mag. Vom Bestand des angegriffenen Bescheids hängt unter anderem die Frage ab, ob dem Kläger etwaige Bezüge nachzuzahlen sind. Gegebenenfalls hat die Frage des Zeitpunkts des Ruhestandseintritts auch Auswirkungen auf die Höhe des Ruhegehalts wegen der insoweit maßgeblichen Dienstzeit.
Die Klage ist auch begründet, denn der angegriffene Bescheid vom 7. Oktober 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27. Februar 2014 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Ermächtigungsgrundlage für die Versetzung des Klägers in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit ist § 44 Abs. 1 Satz 1 Bundesbeamtengesetz i. d. F. vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160 - BBG -). § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG, den der Dienstherr hier für seine Entscheidung (mit) herangezogen hat, ist gegenüber § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG keine eigenständige Ermächtigungsgrundlage und kreiert keinen eigenständigen Begriff der Dienstunfähigkeit (Lemhöfer in: Plog/Wiedow, BBG, Stand: April 2017, § 44 Rn. 42; von Roetteken in: HBR IV, Stand: Stand Juli 2018, § 26 BeamtStG Rn. 93). Die Regelung ergänzt vielmehr § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG und soll es der zuständigen Stelle ermöglichen, Beamte unter erleichterten Voraussetzungen als dienstunfähig in den Ruhestand zu versetzen (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Januar 2012 - 1 A 1226/10 -, juris, Rdnr. 20).
Ob die Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit in jeder Hinsicht formell rechtmäßig verfügt wurde, kann offen bleiben. Der angegriffene Bescheid erweist sich jedenfalls als materiell rechtswidrig.
Nach § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG ist ein Beamter auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn er wegen des körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung der Dienstpflichten dauernd unfähig ist. Als dienstunfähig kann gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG auch angesehen werden, wer infolge Erkrankung innerhalb von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat, wenn keine Aussicht besteht, dass innerhalb weiterer sechs Monate die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt wird.
Vorliegend ist bereits zweifelhaft, ob der Beklagte die Dienstunfähigkeit des Klägers rechtsfehlerfrei bejaht hat. So hat der Beklagte offenbar verkannt, dass bei einer Anwendung des § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG die vom eingeschalteten Arzt zu klärende Frage eine andere ist als bei einer Versetzung in den Ruhestand allein unter Anwendung des § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG. Im Fall des § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG kommt es darauf an, ob die Aussicht besteht, dass innerhalb der in der Norm genannten Frist die Dienstfähigkeit des Beamten wieder voll hergestellt wird. Der hier vom Beklagten erteilte Gutachtenauftrag an den Bahnarzt zielte indes nicht auf die Aufklärung dieser Frage, sondern ganz allgemein auf die Klärung der Dienstfähigkeit. Unabhängig hiervon lässt sich dem Gutachten des Bahnarztes nicht entnehmen, dass die Dienstfähigkeit des Klägers innerhalb der nach § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG maßgeblichen Frist nicht wieder voll hergestellt werden wird. Zwar hält der Bahnarzt den Kläger nur noch für dienstfähig auf einem Teleheimarbeitsplatz und damit offensichtlich lediglich für eingeschränkt dienstfähig. Allerdings resultiert diese Feststellung maßgeblich aus dem Umstand, dass der Kläger erhebliche Wegstrecken von seinem Wohnort zur Dienststelle zurücklegen musste. Dabei verkennen sowohl der Bahnarzt als auch der Beklagte, dass der Beamte in der Wahl seiner Wohnung nicht frei ist. Nach § 72 Abs. 1 BBG hat der Beamte seine Wohnung so zu nehmen, dass die ordnungsgemäße Wahrnehmung seiner Dienstgeschäfte nicht beeinträchtigt wird. § 72 Abs. 2 BBG ermöglicht es dem Dienstherrn in bestimmten Fällen, die Frage der Wohnungnahme des Beamten durch Weisung zu regeln. Aus § 72 Abs. 1 BBG folgt, dass die zwischen Wohnung und Dienststelle zurückzulegende Strecke grundsätzlich kein für die Beantwortung der Frage nach der Dienstfähigkeit relevantes Kriterium sein dürfte. Der Beamte dürfte vielmehr verpflichtet sein, seinen Wohnort so zu wählen, dass gesundheitliche Beeinträchtigungen durch das Pendeln zur Dienststelle vermieden werden. Der Dienstherr dürfte die Möglichkeit haben, diese Verpflichtung gegenüber dem Beamten - gegebenenfalls auch mit Hilfe des Disziplinarrechts - durchzusetzen. Letztlich können die sich in diesem Zusammenhang stellenden Fragen jedoch auf sich beruhen. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Beklagte die Dienstunfähigkeit des Klägers rechtsfehlerfrei festgestellt hat, ändert sich an der Rechtswidrigkeit der angegriffenen Verfügung nichts.
Gemäß § 44 Abs. 1 Satz 3 BBG wird nicht in den Ruhestand versetzt, wer anderweitig verwendbar ist. Nach § 44 Abs. 2 Satz 1 BBG ist eine anderweitige Verwendung möglich, wenn ein anderes Amt, auch einer anderen Laufbahn, übertragen werden kann. Die Übertragung eines anderen Amtes ohne Zustimmung ist zulässig, wenn das neue Amt zum Bereich desselben Dienstherrn gehört, es mit mindestens demselben Endgrundgehalt verbunden ist wie das bisherige Amt und zu erwarten ist, dass der Beamte den gesundheitlichen Anforderungen des neuen Amtes genügt. § 44 Abs. 3 BBG ermöglicht es, dem Beamten unter bestimmten Voraussetzungen auch eine geringerwertige Tätigkeit zu übertragen. Schließlich besteht nach § 44 Abs. 4 BBG die Möglichkeit, unter den dort genannten Voraussetzungen dem Beamten ein Amt einer Laufbahn mit geringerem Endgrundgehalt zu übertragen.
Den aufgezeigten Regelungen lässt sich der Grundsatz „Weiterverwendung vor Versorgung“ entnehmen. Daraus ergibt sich die Pflicht des Dienstherrn, nach einer anderweitigen Verwendungsmöglichkeit für den Beamten zu suchen. Die Suche ist dabei regelmäßig auf den gesamten Bereich des Dienstherrn zu erstrecken. Sie muss sich auch auf Dienstposten erstrecken, die in absehbarer Zeit voraussichtlich frei werden. Der Dienstherr muss indes keine organisatorischen oder personellen Änderungen vornehmen, um die Weiterbeschäftigung zu ermöglichen. Es ist Sache des Dienstherrn, schlüssig darzulegen, dass er diese Vorgaben für die Suchpflicht beachtet hat. Ist nicht aufklärbar, ob die Suche den gesetzlichen Anforderungen entsprochen hat, geht das zu Lasten des Dienstherrn (zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 - 2 73/08 -, juris, Rn. 25, 27 ff.; Urteil vom 19. März 2015 - 2 C 37/13 -, juris, Rn. 15 ff.). Die Suchpflicht trifft den Dienstherrn auch bei einer Versetzung in den Ruhestand unter den erleichterten Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG, denn den gesetzlichen Regelungen lässt sich nicht entnehmen, dass insoweit anderes gelten soll. Von der Suche kann lediglich dann abgesehen werden, wenn sie ihren Zweck nicht erfüllen kann. Das ist dann der Fall, wenn der Beamte keinerlei Dienst mehr leisten kann oder erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten zu erwarten sind (BVerwG, Beschluss vom 6. November 2014 - 2 B 97/13 -, juris, Rn. 13 m. w. N.).
Diesen Maßstab zugrunde gelegt, hat der Beklagte hier seiner Suchpflicht nicht genügt. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung zu keinerlei Dienstleistung mehr in der Lage gewesen wäre, bestehen schon angesichts der Tatsache, dass ihm der Bahnarzt Dienstfähigkeit unter Gewährung von Telearbeit attestiert hat, nicht. Dem der Entscheidung über die Versetzung in den Ruhestand unter anderem zugrundeliegenden bahnärztlichen Gutachten vom 5. Juni 2013 lässt sich auch nicht entnehmen, dass - unabhängig vom Dienstposten - künftig erhebliche Ausfallzeiten des Klägers zu erwarten wären. Gegen diese Annahme spricht auch, dass die Fehlzeiten des Klägers im Jahr 2012 signifikant zurückgegangen sind und der krankheitsbedingte Ausfall im Jahr 2013 nach der nachvollziehbaren und durch privatärztliche Atteste (Bl. 53 f. d. BA I) untermauerten Darlegung des Klägers im Wesentlichen andere Ursachen als die bei ihm diagnostizierte chronische Erkrankung hatte. Der Hinweis des Beklagten im Widerspruchsbescheid, dass im Hinblick auf die Ausfallzeiten im Jahr 2012 berücksichtigt werden müsse, dass der Kläger in diesem Jahr 65 Tage Erholungsurlaub abgewickelt habe, führt zu keiner anderen Bewertung. Erholungsurlaub konnte der Kläger nur in den Zeiten nehmen, in denen er nicht dienstunfähig erkrankt war.
Die Suche nach einem für den Kläger adäquaten Dienstposten hätte der Beklagte nicht auf den Bereich der Bundesbehörden in Wohnortnähe des Klägers beschränken dürfen, sondern auf den Bereich des Dienstherrn (= Bund) insgesamt erstrecken müssen. Die Behauptung des Beklagten, dass es einen für den Kläger adäquaten Dienstposten im Bereich der Bundesverwaltung nicht gebe, ist angesichts der Tatsache, dass entsprechende Ermittlungen unterblieben, bloße Spekulation. Die Suchpflicht für den gesamten Bereich des Dienstherrn entfiel auch nicht deshalb, weil es selbst bei Zuweisung eines Teleheimarbeitsplatzes für den Kläger hätte notwendig werden können, die Dienststelle jedenfalls zur Einarbeitung aufzusuchen. Zum Einen ist es in Ermangelung entsprechender Nachfragen auch bloße Spekulation, dass jeder für den Kläger denkbare Dienstposten im Bereich der Bundesverwaltung in jedem Fall ein Mindestmaß von Anwesenheit in der Dienststelle - und sei es auch nur zum Zwecke der Einarbeitung - erforderte, denn denkbar erscheint auch, etwa notwendig werdende Einweisungen bei Einrichtung des Teleheimarbeitsplatzes vorzunehmen. Zum anderen gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger im maßgeblichen Zeitpunkt der Versetzung in den Ruhestand aus gesundheitlichen Gründen zu überhaupt keiner Anwesenheit in der Dienststelle mehr in der Lage gewesen wäre. Dass er etwa seinen Wohnort nicht mehr verlassen und auch nicht etwa für die begrenzte Zeit der Einarbeitung am Dienstort hätte übernachten können, ist nicht ersichtlich. Dass der Beklagte die Erstreckung der Suchpflicht auf den gesamten Bereich der Bundesverwaltung für unzumutbar halten mag, ist angesichts der sich aus dem Gesetz ergebenden Verpflichtung hierzu irrelevant. Anhaltspunkte dafür, dass die Erfüllung der Suchpflicht objektiv nicht leistbar wäre, bestehen nicht.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat gemäß § 154 Abs. 2 VwGO der Beklagte zu tragen, da er in vollem Umfang unterlegen ist.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 45 VwVfG
§ 26 BeamtStG
§ 44 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 44 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 44 Abs. 2 BBG
§ 47 Abs. 2 Satz 2 BBG
§ 84 Abs. 1 SGB IX
§ 84 Abs. 2 SGB IX
§ 84 Abs. 1 und 2 SGB IX
§ 72 Abs. 1 BBG
§ 87a Abs. 2 und 3 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 1, 2 Nr. 1 VwGO
§ 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO
§ 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO
§ 74 Abs. 1 VwGO
§ 82 Abs. 1 VwGO
§ 126 Abs. 2 BBG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 44 Abs. 1 Satz 1 Bundesbeamtengesetz
§ 72 Abs. 2 BBG
§ 44 Abs. 1 Satz 3 BBG
§ 44 Abs. 2 Satz 1 BBG
§ 44 Abs. 3 BBG
§ 44 Abs. 4 BBG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Satz 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 9 K 981/14
5 RL 2000/78
1 A 681/15
1 A 1226/10
2 C 37/13
2 B 97/13