Landessozialgericht für das Saarland (Saarland, Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-12-11, Aktenzeichen S 1 KR 41/17 ER

Tenor:
1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird als unzulässig abgelehnt.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen eine öffentliche Ausschreibung der Antragsgegnerin.
Die Antragstellerin ist ein Unternehmen, das u.a. Versicherte der gesetzlichen Krankenversicherung mit Hilfsmitteln versorgt. Die Antragsgegnerin ist eine gesetzliche Krankenkasse.
Mit ihrem am 28.11.2017 bei Gericht eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wendet sich die Antragstellerin gegen die öffentliche Ausschreibung der Antragsgegnerin betreffend die Versorgung der Versicherten der Antragsgegnerin mit Hilfsmitteln zur Stoma- und Inkontinenzversorgung gemäß öffentlicher Bekanntmachung der Antragsgegnerin vom 03./24.11.2017 im Rahmen eines europaweit eingeleiteten Vergabeverfahrens. Ausweislich der Ausschreibungsunterlagen, so die Antragstellerin, weise die ausgeschriebene Versorgung mit Stomaartikeln einen besonders hohen Dienstleistungsanteil auf, so dass eine Ausschreibung gemäß § 127 Abs. 1 S. 6 SGB V nicht zweckmäßig und somit rechtswidrig sei. Im Einzelnen führte die Antragstellerin wie folgt aus:
Gegenstand des Ausschreibungsverfahrens sei die Versorgung der Versicherten der Antragsgegnerin nach den §§ 33, 127 Abs. 1 SGB V für die Zeit ab dem 01.04.2018. Aus der Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin ergebe sich, dass die von ihr ausgeschriebene Stomaversorgung nicht nur die Lieferung von Produkten abbilde, vielmehr in einem erheblichen Umfang Dienst- und Serviceleistungen verpflichtend verlange, so dass es sich um eine Ausschreibung mit einem besonders hohen Dienstleistungsanteil handele. Insofern sei Leistungsgegenstand die Versorgung der Versicherten mit Stomaartikeln und Inkontinenzhilfen einschließlich Zubehör samt notwendiger Reparaturen, notwendiger Wartungen, sicherheitstechnischer Kontrollen sowie die in diesem Zusammenhang zu erbringenden Dienst- und Serviceleistungen. Zu Letzteren zählten insbesondere die persönliche Beratung, Lieferung, Anpassung und umfassende Einweisung und Betreuung der Versicherten beziehungsweise der Betreuungspersonen in den sachgerechten Gebrauch der Hilfsmittel. Weiter werde durch die Ausschreibung u.a. eine umfassende telefonische Erreichbarkeit der Ausschreibungsbewerber vorausgesetzt. Dadurch, dass die Antragsgegnerin vorliegend eine Ausschreibung unter Verletzung von § 127 Abs. 1 S. 6 SGB V durchführe, greife sie in das Recht der Antragstellerin auf Aufnahme von Vertragsverhandlungen beziehungsweise den Beitritt zu einem abgeschlossenen Vertrag nach § 127 Abs. 2, Abs. 2a SGB V ein. Sollte die Ausschreibung der Antragsgegnerin durchgeführt werden, seien mit der Zuschlagserteilung im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens sodann ausschließlich die Ausschreibungsgewinner zur Versorgung der Versicherten der Antragsgegnerin mit Stomaartikeln berechtigt, so dass die Versorgungsberechtigung derjenigen Leistungserbringer ende, die nicht an der Ausschreibung teilgenommen oder diese nicht gewonnen haben. Für diesen Fall drohe der Antragstellerin ein unmittelbarer Umsatzverlust im Hinblick auf die Versorgung der Versicherten der Antragsgegnerin. Insofern versorge die Antragstellerin derzeit etwa 453 Versicherte der Antragsgegnerin mit Stomaartikeln. Die Folge der Durchführung der Ausschreibung wäre insofern, dass die Antragstellerin ohne sachlichen Grund benachteiligt würde und unter einer drohenden Wettbewerbsverzerrung litte. Das Recht der Antragstellerin auf ungehinderte Teilnahme am Wettbewerb würde im Wesentlichen erschwert und hinsichtlich der Versorgung der Versicherten der Antragsgegnerin mit den streitgegenständlichen Hilfsmitteln sogar völlig vereitelt werden. Auch könne die Antragstellerin nicht auf den Abschluss eines Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf den dort zu erwartenden Zeitablauf von 5 Jahren verwiesen werden. Die Antragstellerin hat weiter vorgetragen, dass sich die Zuständigkeit der Sozialgerichtsbarkeit aus § 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG ergebe. Dabei sei der Rechtsweg zur Sozialgerichtsbarkeit auch nicht unter Berücksichtigung von § 51 Abs. 3 SGG ausgeschlossen, weil sich die Antragstellerin gegen eine Ausschreibung der Antragsgegnerin wende. Zwar gehe es vorliegend dem Grunde nach um eine Ausschreibung, die den vergaberechtlichen Vorschriften des GWB unterliege. Streitgegenstand seien dabei nicht die vergaberechtlichen Vorschriften des 4. Teils des GWB, sondern ausschließlich die Vorfrage vor Einleitung des Ausschreibungsverfahrens dahin, ob die Ausschreibung der Antragsgegnerin zweckmäßig sei oder aufgrund des hohen Dienstleistungsanteils gegen § 127 Abs. 1 S. 1, S. 6 SGB V verstoße, wobei dieser Norm Drittschutz zu Gunsten der Antragstellerin zukomme.
Die Antragstellerin beantragt,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Ausschreibung der Versorgung mit Hilfsmitteln zur Stomaversorgung der Produktgruppe 29 und den gegebenenfalls in diesem Zusammenhang erforderlichen Hilfsmittel zu Inkontinenz der Produktgruppe 15 gemäß § 127 Abs. 1 SGB V gemäß der Bekanntmachung der Antragsgegnerin vom 03.11.2017 zu unterlassen,
hilfsweise, für den Fall der Zuschlagserteilung, der Antragsgegnerin zu untersagen, ihre Versicherten gemäß der vorgenannten Ausschreibung zu versorgen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird als unzulässig verworfen,
hilfsweise,
der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird an das OLG Düsseldorf, Vergabesenat, verwiesen,
der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird zurückgewiesen,
über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird nicht ohne vorherige mündliche Verhandlung entschieden.
Die Antragsgegnerin hat vorgetragen, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bereits mangels sozialgerichtlicher Zuständigkeit und fehlender Möglichkeit einer Verweisung als unzulässig zu verwerfen sei. Vielmehr handele es sich um ein vergaberechtliches Verfahren, für welches die Vergabekammern und erst hiernach die ordentliche Gerichtsbarkeit zuständig seien (Vergabesenat beim OLG). Eine Verweisung seitens des Gerichtes an die Vergabekammer komme aus rechtlichen Gründen nicht in Betracht, da es sich bei den Vergabekammern nicht um Gerichte, sondern Verwaltungsbehörden handele. Darüber hinaus fehle der Antragstellerin die Antragsbefugnis, da § 127 Abs. 1 SGB V keine Rechtsposition der Antragstellerin als Leistungserbringerin schütze. Vielmehr diene die Regelung der Zweckmäßigkeit von Ausschreibungen lediglich einer optimalen Versorgung der Versicherten. Darüber hinaus werde die sozialrechtliche Vorschrift des § 127 Abs. 1 SGB V ohnehin vollständig durch das Vergaberecht nach der Europäischen Vergaberichtlinie 2014/24/EU, die Vergabevorschriften des GWB sowie § 69 Abs. 3 SGB V überlagert. Für die Frage, ob eine Ausschreibung durchzuführen sei, könne insofern nicht auf das Kriterium der Zweckmäßigkeit abgestellt werden. Letztlich sei die von der Antragsgegnerin vorgenommene Ausschreibung auch zweckmäßig. Insbesondere sei der Dienstleistungsanteil bezogen auf den Ausschreibungsgegenstand nicht so hoch, dass dadurch eine Ausschreibung nicht mehr als zweckmäßig angesehen werden könne. Im Hinblick auf die Möglichkeit eines Vergabenachprüfungsverfahrens fehle der Antragstellerin auch ein Anordnungsgrund. Diesbezüglich mangele es zudem ohnehin an substantiierten Ausführungen der Antragstellerin zu den von ihr geltend gemachten wesentlichen Nachteilen. Letztlich liefe ein Erfolg der Antragstellerin mit ihrem Antrag im einstweiligen Rechtsschutz auf eine Vorwegnahme der Hauptsache voraus. Eine solche Vorwegnahme der Hauptsache sei grundsätzlich nicht zulässig.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 86b Abs. 2 SGG ist gemäß § 51 Abs. 3 SGG nicht zulässig und deshalb abzuweisen.
§ 51 Abs. 3 SGG bestimmt: Von der Zuständigkeit der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit nach § 51 Abs. 1 und Abs. 2 SGG ausgenommen sind Streitigkeiten in Verfahren nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), die Rechtsbeziehungen nach § 69 SGB V betreffen.
Gemäß § 69 Abs. 1 SGB V sind vom Anwendungsbereich dieser Norm die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu Ärzten, Zahnärzten, Psychotherapeuten, Apotheken sowie sonstigen Leistungserbringern und ihren Verbänden betroffen. § 69 Abs. 3 SGB V bestimmt in diesem Zusammenhang weiter, dass auf öffentliche Aufträge nach dem SGB V die Vorschriften des 4. Teils des GWB anzuwenden sind.
Vorliegend streitbetroffen ist eine öffentliche Ausschreibung/ein öffentlicher Auftrag der Antragsgegnerin nach § 127 Abs. 1 SGB V. Nach dieser Norm können Krankenkassen, ihre Landesverbände oder Arbeitsgemeinschaften im Wege der Ausschreibung Verträge mit Leistungserbringern oder zu diesem Zweck gebildeten Zusammenschlüssen der Leistungserbringer über die Lieferung einer bestimmten Menge von Hilfsmitteln, die Durchführung einer bestimmten Anzahl von Versorgungen oder die Versorgung für einen bestimmten Zeitraum schließen, soweit dies zur Gewährleistung einer wirtschaftlichen und in der Qualität gesicherten Versorgung zweckmäßig ist. Im vorliegenden Verfahren wendet sich die Antragstellerin konkret gegen die Antragsgegnerin mit dem Argument, dass die von der Antragsgegnerin vorgenommene Ausschreibung gegen § 127 Abs. 1 S. 6 SGB V verstoße. Betroffen ist ein öffentlicher Auftrag der Antragsgegnerin nach dem SGB V, so dass nach § 69 Abs. 3 SGB V die Vorschriften des 4. Teils des GWB (§§ 97 bis 184 GWB) Anwendung finden und weiter der betroffene Rechtsstreit von der Zuständigkeit der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit nach § 51 Abs. 3 SGG ausgenommen ist.
Zu betonen ist in diesem Zusammenhang weiter, dass die Antragsgegnerin als gesetzliche Krankenkasse öffentlicher Auftraggeber i. S. d. §§ 98, 99 GWB ist. Die Antragsgegnerin will mittels eines öffentlichen Auftrages für ihre Versicherten Stoma- und Inkontinenzhilfsmittel sowie damit zusammenhängende Dienstleistungen beschaffen. Vorliegend ist mithin ein öffentlicher Auftrag eines öffentlichen Auftraggebers über Lieferungen und Dienstleistungen betroffen, der im Hinblick auf das Auftragsvolumen unzweifelhaft auch den maßgeblichen Schwellenwert übersteigt (vgl. hierzu Richtlinie 2014/24/EU), so dass diese öffentliche Ausschreibung nach Maßgabe des 4. Teils des GWB zu beurteilen ist. Damit ergibt sich im Hinblick auf die eindeutigen Regelungen in § 69 Abs. 3 SGB V sowie § 51 Abs. 3 SGG, dass die vorliegende Streitigkeit nicht in die Zuständigkeit der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit fällt (ebenso zutreffend OLG Düsseldorf, Beschluss v. 21.12.2016, Az. VII-Verg 26/16 Rn 40 in der Juris-Veröffentlichung).
Die eindeutigen Regelungen des materiellen sowie prozessualen Rechts stehen klar und eindeutig der Auffassung der Antragstellerin entgegen, wonach die Frage des „Ob“ der Einleitung eines Ausschreibungsverfahrens durch die Sozialgerichte zu prüfen ist.
Somit ist die Antragstellerin auf eine Nachprüfung der Vergabe des hier streitgegenständlichen öffentlichen Auftrages durch die Vergabekammern gemäß § 155 GWB zu verweisen, die unbeschadet der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden besteht. Vorliegend finden nämlich die §§ 155 ff. GWB Anwendung. Diesbezüglich ist insbesondere Bezug zu nehmen auf die §§ 97 Abs. 6, 156 Abs. 2 GWB, aus denen sich, ausdrücklich bezogen auf den vorliegenden Fall, eine Zuständigkeit der Vergabekammern und gegebenenfalls anschließend des Beschwerdegerichtes ergibt. Bezüglich eines sich an das Verfahren vor der Vergabekammer anschließende Gerichtsverfahren ist im Weiteren auf die §§ 171 ff. GWB und die dort im Einzelnen bestimmte Zuständigkeit der Gerichte der ordentlichen Gerichtsbarkeit zu verweisen. Hiernach ergibt sich gegen Entscheidungen der Vergabekammern das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde, über die ausschließlich das für den Sitz der Vergabekammer zuständige Oberlandesgericht entscheidet.
Vorliegend jedoch ist die Antragstellerin zunächst gehalten, das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer zu beschreiten. Hierbei handelt es sich nicht um eine gerichtliche Instanz, so dass eine Verweisung des Rechtsstreites dorthin nach § 98 SGG iVm § 17a Abs. 2 GVG nicht auszusprechen war. Vielmehr war der vorliegende Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Hinblick auf § 51 Abs. 3 SGG als unzulässig abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33, 127 Abs. 1 SGB V
§§ 97 bis 184 GWB
§§ 98, 99 GWB
§§ 155 ff. GWB Anwendung. Diesbezüglich ist insbesondere Bezug zu nehmen auf die §§ 97 Abs. 6, 156 Abs. 2 GWB
§§ 171 ff. GWB
§ 69 SGB V
§ 155 GWB
§ 98 SGG
§ 127 Abs. 1 S. 6 SGB V
§ 127 Abs. 2, Abs. 2a SGB V
§ 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG
§ 51 Abs. 3 SGG
§ 127 Abs. 1 S. 1, S. 6 SGB V
§ 127 Abs. 1 SGB V
§ 69 Abs. 3 SGB V
§ 86b Abs. 2 SGG
§ 51 Abs. 1 und Abs. 2 SGG
§ 69 Abs. 1 SGB V
§ 17a Abs. 2 GVG
§ 197a Abs. 1 SGG
§ 154 Abs. 1 VwGO