Landgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Grund- und Teilurteil vom 2014-03-12, Aktenzeichen 3 O 325/11
ECLI: ECLI:DE:LGDU:2014:0312.3O325.11.00

Tenor:
Die Klage ist hinsichtlich der Klageanträge zu 1), 2), 3), 5) und 6) dem Grunde nach gerechtfertigt, soweit sie nicht in Höhe von 68,40 Euro zurückgenommen wurde.
Hinsichtlich der Klageanträge zu 4) und 7) wird die Klage abgewiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem Werkvertrag.
Die Klägerin ist Eigentümerin eines freistehenden Einfamilienhauses in der I-Straße ### in ##### N. Der Beklagte ist Inhaber einer Gartenbaufirma.
Im Jahr 2008 trat die Klägerin an ein Unternehmen mit dem Namen „E“ heran, um ein Angebot für Abdichtungsmaßnahmen an ihrem Haus einzuholen. Dem Geschäftsführer der Fa. F GmbH, für den die Klägerin damals tätig war, gelangte dies zur Kenntnis. Er empfahl den Beklagten als bauausführendes Unternehmen.
Die Klägerin wandte sich daraufhin im Herbst 2008 an den Beklagten, um verschiedene Arbeiten an ihrem Haus vornehmen zu lassen. Dieser übersandte der Klägerin ein Schreiben mit dem Betreff: „Angebot Außenabdichtung“, in dem Rahmenbedingungen, unter denen die Firma des Beklagten für die Klägerin tätig werden könne, beschrieben werden. Unter anderem sieht das Schreiben vor:
„Der Auftragnehmer ist berechtigt, ein Sub-Unternehmer (Q GmbH) für das Bauprojekt zu beschäftigen.“
Dem Schreiben ist eine Leistungsbeschreibung beigefügt, die derjenigen entspricht, die seinerzeit bereits das Unternehmen „E“ an die Klägerin übersandt hatte. In der Leistungsbeschreibung finden sich folgende Positionen:
„Position
Menge
Bezeichnung
1.1
147m³
Freilegen des Mauerwerks Ausschachtung des Bodens von Oberkante Erdreich bis Fundamentsockeltiefe. […]
Freilegen des Mauerwerks
Ausschachtung des Bodens von Oberkante Erdreich bis Fundamentsockeltiefe. […]
1.3
Untergrundbehandlung Intensives Reinigen der Wandflächen sowie Bankette bzw. Fundamentvorsprünge von Erdreich, Zementleim, Schmutz, Staub, Öl, Fett und Mörtelresten sowie das Entfernen von Graten losen und haftungsmindernden Teilen. Offene Fugen und Ausbruchstellen werden mit kunststoffvergütetem Spezialmörtel verschlossen.
Untergrundbehandlung
Intensives Reinigen der Wandflächen sowie Bankette bzw. Fundamentvorsprünge von Erdreich, Zementleim, Schmutz, Staub, Öl, Fett und Mörtelresten sowie das Entfernen von Graten losen und haftungsmindernden Teilen. Offene Fugen und Ausbruchstellen werden mit kunststoffvergütetem Spezialmörtel verschlossen.
1.4
Abdichtungsarbeiten Bitumin. Hohlkehlen z. B. zwischen Fundament und Wand bzw. Lichtschächten und Wand ausbilden und in die Flächenabdichtung einbinden. Nach Auftrocknen des Voranstrichs wird eine hochflexible 2 Komponenten Kunststoff-Bitumen-Abdichtmasse in mehreren Lagen aufgebracht. Zusätzlich wird ein spezielles Armierungsgewebe mit in die Abdichtung eingearbeitet. Rohrdurchführungen und Lichtschächte werden mit in die Abdichtung eingebunden, falls vorhanden.
Abdichtungsarbeiten
Bitumin. Hohlkehlen z. B. zwischen Fundament und Wand bzw. Lichtschächten und Wand ausbilden und in die Flächenabdichtung einbinden. Nach Auftrocknen des Voranstrichs wird eine hochflexible 2 Komponenten Kunststoff-Bitumen-Abdichtmasse in mehreren Lagen aufgebracht. Zusätzlich wird ein spezielles Armierungsgewebe mit in die Abdichtung eingearbeitet. Rohrdurchführungen und Lichtschächte werden mit in die Abdichtung eingebunden, falls vorhanden.
1.5
Wärmedämm-Schutzplatten Aufbringen von Wärmdedämm-Schutzplatten auf die völlig durchtrocknete Abdichtung (5 cm) als Verfüllschutz vor Beschädigungen sowie zur Verbesserung des Wärmedämmwerts der erdberührten Außenwände
Wärmedämm-Schutzplatten
Aufbringen von Wärmdedämm-Schutzplatten auf die völlig durchtrocknete Abdichtung (5 cm) als Verfüllschutz vor Beschädigungen sowie zur Verbesserung des Wärmedämmwerts der erdberührten Außenwände
1.6
147 m³
Wiedereinfüllen des Erdreichs Wiedereinfüllen und schichtweise Verdichten des Erdreichs (Baggerbetrieb)“
Wiedereinfüllen des Erdreichs
Wiedereinfüllen und schichtweise Verdichten des Erdreichs (Baggerbetrieb)“
Neben der Beschreibung von Position 1.5 vermerkte der für den Beklagten tätige Streithelfer T in der Leistungsbeschreibung handschriftlich: „inkl. Drain-Platten“. Auf jeder Seite der Leistungsbeschreibung befindet sich jeweils unten rechts ein Stempelabdruck des Beklagten samt Unterschrift. Der Beklagte bot an, die in der Leistungsbeschreibung aufgeführten Arbeiten zu einem Preis von 25.200,00 € netto bzw. 29.988,00 € brutto vorzunehmen.
Unter dem 13.09.2008 versandte die Klägerin ein Schreiben an den Beklagten mit folgendem Inhalt:
„Hiermit erteile ich Ihnen den Auftrag über das o.g. Angebot.“
In der Betreffzeile bezog sich die Klägerin auf das vorerwähnte Schreiben des Beklagten.
Mit der Ausführung der vorgenannten Arbeiten beauftragte der Beklagte die Streithelferin Q GmbH als Nachunternehmerin.
In der Folgezeit kam es zu weiteren Bestellungen/Aufträgen der Klägerin beim Beklagten. So übernahm der Beklagte die Anlieferung und den fachgerechten Einbau von Drain-Kies, die Dämmung einer weiteren Teilfläche, die Lieferung eines Wassertanks „Zisterne“ (inklusive Ausschachtung, Einsetzen der Zisterne und Verfüllen der Leerräume), die Versetzung von Randsteinen, die Lieferung und Installation von Beton-Winkelteilen, die Herstellung eines Unterbaus und einer Plattierung im Eingangs- und Terrassenbereich sowie die hiermit verbundene Lieferung und Verwendung von Füllmaterial. Für all diese Tätigkeiten stellte der Beklagte gesonderte Rechnungen aus, auf die insoweit verwiesen wird. Der Beklagte führte die genannten Arbeiten in der Folgezeit aus. Die Klägerin zahlte sämtliche in Rechnung gestellten Beträge vorbehaltlos.
Im Hinblick auf die Zisterne hat der Beklagte der Klägerin verschiedene Modelle gezeigt, bevor die streitgegenständliche, wobei streitig ist durch wen, ausgewählt wurde.
Mit der Fa. F GmbH vereinbarte die Klägerin, dass eine Drainage am streitgegenständlichen Objekt verlegt werden sollte. Deren Geschäftsführer verbrachte insoweit zu verbauendes Material zur Baustelle. Zu einem vollständigen Einbau der Drainage kam es indessen nicht.
Darüber hinaus vergab die Klägerin einige Arbeiten an die Streithelferin Q GmbH. Hierzu gehörten unter anderem Arbeiten an der Dachrinne.
Mit Schreiben vom 24.09.2008 meldete die Streithelferin Q GmbH gegenüber dem Beklagten Bedenken gegen die vorgesehenen Ausführungsarbeiten im Hinblick auf die Abdichtung des Gebäudes an. Wörtlich heißt es dort (Anlage B 2 zum Schriftsatz der Streithelferin Q GmbH vom 27.01.2012):
„Die Bodenplatte des Objektes lässt, wie besichtigt, nicht an jeder Stelle eine Kehlbildung der Abdichtung zu. Sie kann nur so gut wie handwerklich möglich mit in die Maßnahme eingebunden werden.“
Trotz dieser Bedenken wurden die Arbeiten fortgeführt. Insoweit streiten die Parteien darüber, ob und in welchem Umfang die Bedenken auch der Klägerin gegenüber mitgeteilt wurden.
Nach Abschluss der Abdichtungsarbeiten verfüllte der Beklagte die Baugrube.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.05.2009, auf das Bezug genommen wird, rügte die Klägerin gegenüber dem Beklagten das Vorhandensein zahlreicher Mängel und forderte den Beklagten zur Mängelbeseitigung bis zum 18.06.2009 auf. Der Beklagte antwortete hierauf mit anwaltlichem Schreiben vom 25.06.2009, auf das ebenfalls Bezug genommen wird, und wies die behaupteten Mängel zurück.
In der Folgezeit leitete die Klägerin ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Duisburg, Az.: 2 OH 282/09, ein. Der Sachverständige Dipl.-Ing. G kommt in seinen dort erstatteten Gutachten zu dem Ergebnis, dass die Zisterne mit einem Volumen von 2,65 m³ zu gering dimensioniert sei, so dass es bei einem Starkregenereignis zu einem Überlaufen komme. Die Wassermassen, die sich unter anderem aus dem Überstauen der Zisterne ergeben können, könnten vor das Gebäude drücken und durch eine mangelhafte Außenisolierung in das Gebäude eindringen. Die vom Beklagten angebrachte Außenisolierung, eine kunststoffmodifizierte Bitumendickbeschichtung, sei für eine Abdichtung des Objektes weder geeignet noch zugelassen. Eine derartige Beschichtung sei allenfalls für sporadisch drückendes Wasser geeignet. So aber trete das aufgestaute Wasser wegen erheblicher Unzulänglichkeiten der Außenabdichtung in die Kellerräume ein. Hinter der Bitumendickbeschichtung sei es infolgedessen zu starken Feuchtigkeitserscheinungen gekommen. Verstärkt werde dieser Effekt durch undichte und beschädigte Regenentwässerungsrohre. Hinzu komme ferner, dass das verwendete Füllmaterial „bindige Böden“ ungeeignet sei.
Nach den Feststellungen des Sachverständigen hätte das Gebäude fachgerecht abgedichtet werden können. Zahlreiche Wände von Räumen im Kellergeschoss, teilweise auch im Erdgeschoss seien durchfeuchtet, wodurch es zu Schimmelbildung gekommen sei.
Der Sachverständige stellt in seinen schriftlichen Gutachten ferner fest, dass eine Dachrinne fehlerhaft montiert gewesen sei, dass die Pflasterung vor dem Haus mangelhaft erstellt worden sei, dass die zum Haus führende Treppe abgesackt sei, dass die Fassade des Hauses Beschädigungen aufweise, dass an L-Steinen Abplatzungen vorhanden seien, dass ein Blumenkasten beschädigt sei, dass es eine Fassadenbeschädigung neben der Haustür gebe, dass eine Dachrinne im Bereich der Terrasse sowie ein Fallrohr links der Haustür beschädigt seien, dass die vom Beklagten aufgebrachte Dämmung des Untergeschosses beschädigt sei, dass die Lichtschächte aufgrund einer nicht fachmännischen Verfüllung der Baugrube gezwängt worden seien, dass einige Schieferfensterbänke beschädigt seien, dass die angebrachten Fallrohre für die Verwendung im Außenbereich nicht geeignet seien und dass keine ordnungsgemäß funktionierende Drainanlage vorhanden sei. Für die Behebung sämtlicher Mängel berechnet der Sachverständige Kosten in Höhe von 84.658,86 €.
Die Klägerin ließ ihr Haus in der Folgezeit komplett sanieren, insbesondere die Kelleraußenwände abdichten. Insoweit wurde um das Gebäude vollständig ausgeschachtet, neu isoliert und anschließend die Baugrube wieder verfüllt (vgl. die Schlussrechnung der Firma N2 vom 21.001.2011; Anlagenkonvolut K 25 zum klägerischen Schriftsatz vom 25.012012).
Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin Zahlung von Schadensersatz.
Sie macht geltend, dass der Beklagte eine umfassende Neugestaltung der Außenanlagen, insbesondere eine ordnungsgemäße Isolierung des Bauwerks gegen die Gefahr eindringender Feuchtigkeit geschuldet habe.
Hinsichtlich der Zisterne sei es so gewesen, dass die Klägerin den Beklagten gebeten habe, eine solche Zisterne zu beschaffen und einzubauen, die geeignet sei, die Dachflächen des Objektes zu entwässern.
Die Klägerin behauptet, dass auch die Herstellung der Drainage zur Aufgabe des Beklagten gehört habe. Insoweit habe sich ein Mitarbeiter des Beklagten, nämlich der Streithelfer T gegenüber dem Geschäftsführer der Fa. F GmbH – als dieser die Materialien für die Drainage anlieferte – dahingehend geäußert, dass die Fa. F GmbH nicht auch noch am Bau tätig werden solle, sondern man das selbst erledige und sich entsprechend um den Einbau kümmern werde. Sie behauptet weiter, der Beklagte habe im Zuge der Bauausführung zwei Fensterbänke sowie die Fassade beschädigt.
Sie ist der Ansicht, dass von den vom Sachverständigen veranschlagten 84.658,86 € ein Betrag von 3.808,00 € als Sowieso-Kosten abzuziehen sei, so dass ihr ein Anspruch in Höhe von 80.850,86 € zustehe. Darüber hinaus macht sie weitere Positionen geltend, die vom Sachverständigen in seiner Kalkulation nicht berücksichtigt worden sind, jedoch tatsächlich angefallen seien. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Klägerin, insbesondere auf die Klageschrift vom 16.09.2011 verwiesen.
Die Klägerin beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 80.850,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2009 zu zahlen;
2. den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.357,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.12.2009 zu zahlen;
3. den Beklagten zu verurteilen, an sie (mach Teilklagerücknahme in Höhe von 68,40 €) 15.817,93 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
4. den Beklagten zu verurteilen, an sie 178,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.05.2011 zu zahlen;
5. den Beklagten zu verurteilen, an sie 3.235,97 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
6. den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.328,13 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und
7. den Beklagten zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 598,21 € zu erstatten.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Streithelferin Q GmbH ist dem Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 27.01.2012 auf Seiten des Beklagten beigetreten und beantragt,
Der Streithelfer T ist dem Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 27.02.2013 auf Seiten des Beklagten beigetreten und beantragt,
Über das Vermögen der Fa. F GmbH, die der Klägerin als Streithelferin beigetreten ist, ist am 12.10.2012 das Insolvenzverfahren eröffnet worden (AG Duisburg 63 IN 44/12).
Der Beklagte bestreitet, dass er eine umfassende Abdichtung des Gebäudes geschuldet habe. Dies sehe die Leistungsbeschreibung nicht vor. Im Übrigen sei der Beklagte kein Ingenieurbüro, sondern lediglich ein Gartenbauunternehmen, das über die notwendige fachliche Kompetenz, eine derart umfassende Maßnahme zur Trockenlegung eines Gebäudes durchzuführen, nicht verfüge. Darüber hinaus sei es so gewesen, dass die Klägerin verschiedene Aufträge an verschiedene Unternehmen vergeben habe. So sei die Fa. F GmbH damit beauftragt gewesen, eine Drainage zu verlegen, wohingegen die Streithelferin Q GmbH Arbeiten an der Dachrinne ausführen sollte. Ob und in welchem Zusammenspiel der einzelnen Beauftragungen eine gesamte Trockenlegung des Gebäudes erzielt werden sollte, erschließe sich dem Beklagten nicht. Auch aus dem geringen Vergütungsumfang folge, dass eine umfassende Sanierungsmaßnahme zur Trockenlegung des Gebäudes nicht geschuldet gewesen sei.
Im Hinblick auf die Zisterne sei es so gewesen, dass die Klägerin den Beklagten gebeten habe, das von ihr ausgesuchte Modell zu seinen Einkaufskonditionen bei einem Baustoffhändler zu bestellen und sie sodann, an einer von der Klägerin vorgegebenen Stelle, ins Erdreich einzulassen. Die Planung der Zisterne habe der Beklagte nicht geschuldet. Im Übrigen seien Geräte zum Abpumpen der Zisterne auf ausdrücklichen Wunsch der Klägerin nicht angeschlossen worden.
Der Beklagte behauptet, dass er keine Kenntnis davon gehabt habe, dass die Drainage tatsächlich nicht eingebaut worden sei. Er meint, dass er deshalb nicht in Anspruch genommen werden könne.
Der Beklagte bestreitet, dass Ausführungsmängel zu den Feuchtigkeitsschäden im Inneren des Objektes der Klägerin geführt haben.
Die Streithelferin Q GmbH behauptet, dass ganz konkrete Abdichtungsarbeiten von der Klägerin vorgegeben worden seien. Von einer umfassenden Gebäudesanierung sei nie die Rede gewesen. Insbesondere sei sie –die Streithelferin- auf das Vorhandensein von Sickerböden sowie die Abwesenheit drückenden Wassers hingewiesen worden.
Sie behauptet ferner, dass sie auch gegenüber der Klägerin ihre Bedenken im Hinblick auf die Isolierung der Fußpunkte zwischen Außenwand und Bodenplatte angemeldet gehabt habe. Die Klägerin habe dies zur Kenntnis genommen und sich mit einem bloßen Zulaufen dieser Stelle mit Abdichtungsmaterial anstelle einer fachmännisch sauberen Isolierung einverstanden erklärt.
Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst ihren Anlagen Bezug genommen.
Die Akten 2 OH 282/09 Landgericht Duisburg waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Die Kammer hat Beweis durch Vernehmung von Zeugen und Anhörung des Sachverständigen G erhoben. Wegen der Einzelheiten der Beweisaufnahme und der Beweisergebnisse wird auf die Sitzungsprotokolle vom 06.03.2013, 27.11.2013 und 29.01.2014 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist dem Grunde im Wesentlichen gerechtfertigt.
Die Kammer hat daher gemäß § 304 Abs.1 ZPO über die Anträge zu 1), 2), 3), 5) und 6) durch Grundurteil erkannt und die Klage, soweit sie unbegründet ist (Klageanträge zu 4) und 7)), durch Teilurteil (§ 301 Abs.1 Satz 1 ZPO) abgewiesen.
I.
Die Klägerin hat dem Grunde nach einen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz gemäß §§ 631 Abs. 1, 633 Abs. 1, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB aufgrund mangelhafter Abdichtungsarbeiten an den Kelleraußenwänden am streitgegenständlichen Objekt.
1.
Zwischen den Parteien ist ein Werkvertrag über die Abdichtung der Kelleraußenwände des klägerischen Gebäudes zustande gekommen. In dem Anschreiben des Beklagten mit dem Betreff „Angebot Außenabdichtung“ und dem anliegenden Leistungsverzeichnis ist ein Antrag des Beklagten zu sehen, dass die Klägerin mit Schreiben vom 13.09.2008 angenommen hat. Die Klägerin hat die Arbeiten auch abgenommen.
2.
Die vom Beklagten erbrachte Werkleistung ist im Hinblick auf die geschuldeten Abdichtungsarbeiten der Kelleraußenwände mangelhaft, so dass der Klägerin ein Anspruch auf Schadensersatz zusteht. Dies betrifft zum einen die aufgebrachte kunststoffmodifizierte Bitumendickbeschichtung und zum anderen die Außenisolierung im Sockelbereich / Übergangsbereich Außenwand zur Bodenplatte.
Gemäß § 633 Abs. 2 S. 1 BGB ist ein Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat.
Der Beklagte schuldete die Abdichtung der Kelleraußenwände, so dass eine diesbezügliche Beschaffenheitsvereinbarung vorliegt. Dies bestätigt der Zeuge Q2. Dieser hat ausgesagt, dass der Beklagte die Streithelferin Q GmbH mit der Isolierung der Kelleraußenwände beauftragt habe.
Der konkrete Umfang der von ihm geschuldeten Leistungen ergibt sich ohne Weiteres aus der Leistungsbeschreibung des den Arbeiten zugrunde liegenden Angebots (vgl. insbesondere Position 1.4 „Abdichtungsarbeiten“). Die vertraglich geschuldeten Leistungen hat der Beklagte jedenfalls zu erbringen. Neben dem angebotenen Auftragen einer Bitumendickbeschichtung zählte insbesondere auch das Ausbilden von Hohlkehlen – also Arbeiten im Bereich der Fußpunkte des streitgegenständlichen Objekts - zu den geschuldeten Abdichtungsarbeiten. Dies wird im Übrigen durch die Bedenkenanzeige der Streithelferin Q GmbH bestätigt (Anlage B 2 zum Schriftsatz vom 27.01.2012). Denn warum sollte diese Streithelferin Bedenken im Hinblick auf die Ausbildung von Hohlkehlen gegenüber dem Beklagten anmelden, wenn die konkrete Arbeit gar nicht geschuldet gewesen ist.
Die Arbeiten des Beklagten waren mangelhaft, da die Arbeiten nicht fachgerecht durchgeführt worden sind.
Das Gericht folgt den überzeugenden Feststellungen der Sachverständigen G, die dieser in seinen Gutachten im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens getroffen hat. Die Gutachten sind in sich schlüssig und nachvollziehbar. Der Sachverständige ist insbesondere von zutreffenden Tatsachen ausgegangen und hat die daraus gezogenen Konsequenzen widerspruchsfrei dargestellt.
Der Sachverständige G hat im Hinblick auf die Arbeiten des Beklagten festgestellt, dass bereits die aufgebrachte kunststoffmodifizierte Bitumendickbeschichtung für das Fernhalten drückenden Wassers, das am streitgegenständliche Objekt anfällt, weder geeignet noch zulässig ist. Er hat ebenfalls festgestellt, dass die Außenisolierung im Sockelbereich (Übergangsbereich Außenwand zur Bodenplatte) nicht fachgerecht erstellt worden ist. Zu den einzelnen Mängeln wird insbesondere auf die Feststellungen des Sachverständigen im Rahmen der Fotodokumentation im 1. Ergänzungsgutachten verwiesen. Beispielhaft sollen hier nur folgende Stellen zitiert werden: z.B. zu Bild Nr. 38: „Die Perimeterdämmung ist nicht ordnungsgemäß verarbeitet… mit Feuchtigkeitsschäden ist bereits bei der Ausführung zu rechnen“. Zu Bild Nr. 41: „Im Bereich des Kellerlichtschachtes gab es nicht eine einzige Stelle, wo die Außenisolierung fachgerecht angeschlossen war“. Zu Bild Nr. 48: „Die Außenisolierung so zu verarbeiten, ist falsch“. Zu Bild Nr. 49: „Bei derartigen Abdichtungsschmierereien an dem Kellerlichtschacht gibt es eigentlich nicht mehr viel zu sagen“. Zu Bild Nr. 51: „kann man erkennen, dass die Abdichtung überhaupt nicht auf dem Gebäude haftet“.
Zusammenfassend hat der Sachverständige festgestellt, dass die Außenisolierung nicht nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik und schon gar nicht nach den entsprechenden Herstellervorschriften ausgeführt worden ist. Nach seinen Feststellungen im 2. Ergänzungsgutachten hat die Abdichtung versagt: „Jeder, der solche Arbeiten abliefere, müsse damit rechnen, dass Schäden entstehen“.
An der Mangelhaftigkeit der Arbeiten ändert auch die Behauptung des Beklagten, dass die Klägerin in einem Vorgespräch das Vorhandensein von Sickerböden und die Abwesenheit drückenden Wassers mitgeteilt habe, nichts. Denn selbst eine solche Mitteilung durfte den Beklagten nicht davon abhalten, die Außenisolierung nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik durchzuführen. Im Übrigen hätte sich der Beklagte auf eine solche Aussage im Hinblick auf den von ihm geschuldeten Erfolg „Abdichtung der Kelleraußenwände“ auch gar nicht verlassen dürfen und die Bodenverhältnisse selbst prüfen müssen. Insoweit hat der Sachverständige ausgeführt, dass er derartig matschige bindige Böden am streitgegenständlichen Objekt vorgefunden habe, so dass auch schon für einen Laien sicher gewesen sei, dass starker Wasserzudrang anstehe.
Dementsprechend ist die Aussage des Zeugen Q2, dass man „Matsche“ erst nach mehrtätigem Regen vorgefunden habe, das Wasser aber rasch wieder abgelaufen sei, nicht glaubhaft. Darauf kommt es aber im Ergebnis gar nicht an, da der Zeuge weiter ausgesagt hat, dass er sich für die Bodenbeschaffenheit eigentlich nicht interessiert habe, da er ja nur den Auftrag gehabt habe, die Kelleraußenwände zu isolieren. Die Aussage spricht für sich. Insoweit hätte also selbst eine Aussage der Klägerin – wenn sie als wahr unterstellt wird -, dass Sickerböden vorhanden seien, keine Auswirkung auf die Arbeiten des Beklagten gehabt, da dessen Nachunternehmerin, deren Geschäftsführer der Zeuge Q2 ist, einer solchen Aussage keine Bedeutung zugemessen hätte.
Hinzu kommt, dass der Vortrag des Beklagten im Hinblick auf die klägerische Behauptung „Sickerböden“ unsubstanziiert ist. Der Beklagte hat seine Behauptung erstmals im Schriftsatz vom 27.02.2012 als Reaktion auf den Vortrag der Streithelferin Q GmbH im Schriftsatz vom 27.01.2012 erhoben. Diese hat aber gerade nicht vorgetragen, dass die Information „Sickerböden“ von der Klägerin kam. Die Information sei ihr vielmehr im Rahmen eines Termins mit dem Beklagten und dem Streithelfer T mitgeteilt worden. Ein konkreter Vortrag des Beklagten, wann die Klägerin diesem die Information „Sickerböden“ mitgeteilt hat, ist dagegen nicht ersichtlich.
3.
Entgegen dem Vortrag des Beklagten, sind die von ihm ausgeführten Arbeiten kausal für die entstandenen Feuchtigkeitsschäden am streitgegenständlichen Objekt. Der Sachverständige hat in seinem 1. Ergänzungsgutachten eindeutig festgestellt, dass der Schaden „Wassereinfall“ entstanden ist, weil die Außenisolierung mangelhaft ausgeführt worden ist. So auch die Feststellung des Sachverständigen im 2. Ergänzungsgutachten, wonach die Abdichtung versagt hat.
Soweit der Beklagte einwendet, dass die Feuchtigkeitsschäden auch bei mangelfreier Ausführung entstanden wären, weil eine Fußpunktabdichtung gefehlt habe und die Bodenplatte undicht gewesen sei, ist der Vortrag unerheblich. Im Hinblick auf die Bodenplatte hat der Sachverständige in seinem 1. Ergänzungsgutachten eindeutig festgestellt, dass die Bodenplatte zwar nicht aus WU-Beton hergestellt ist und Risse aufweist, die Feuchtigkeitsschäden aber nicht durch diese entstanden sind. So auch seine Feststellung im Hinblick auf die dem 1. Ergänzungsgutachten beiliegender Fotodokumentation. Zu Bild Nr. 16, welches die Bodenplatte zeigt, stellt der Sachverständige fest, dass durch die Risse kein Wasser eindringt.
Im Übrigen zeigt die von der Firma N2 durchgeführte Sanierung des streitgegenständlichen Objekts, dass eine fachgerechte Isolierung möglich gewesen ist.
Im Hinblick auf die Fußpunktabdichtung gilt folgendes: Es wäre gerade Sache des Beklagten gewesen, eine ordnungsgemäße Fußpunktabdichtung herzustellen, da eine solche nach den Feststellungen des Sachverständigen gerade notwendig gewesen wäre, um das Gebäude fachgerecht abzudichten. Der Beklagte hätte diese Bereiche entsprechend den Feststellungen des Sachverständigen ggfls. durch Anbetonieren, Abstemmen oder sonstige geeignete Maßnahmen egalisieren und entsprechend vorbereiten müssen. Solche Maßnahmen wären notwendig gewesen, um den von Beklagten geschuldeten Zustand „Abdichtung der Kelleraußenwände“ durch Bildung von Hohlkehlen herzustellen (vgl. Position 1.4 des Leistungsverzeichnisses „Abdichtungsarbeiten“). Insoweit kann dahinstehen, ob die Klägerin sich mit den vom Beklagten tatsächlich durchgeführten Arbeiten einverstanden erklärt hat, da sie in diesem Fall – die Behauptung des Beklagten einmal als wahr unterstellt - mangels konkreter Aufklärung davon ausgehen durfte, dass trotz nicht fachgerechter Arbeit der geschuldete Erfolg eintreten würde.
Laut der Aussage des Zeugen Q2 hat dieser der Klägerin erklärt, wie das Isoliermaterial aufgrund der besonderen Situation aufgebracht werde, womit die Klägerin einverstanden gewesen sei. Er habe dieser aber nicht angeboten, dass man die Bodenplatte so bearbeiten könne, dass man eine ordnungsgemäße Hohlkehlenabdichtung aufbringen könne. Die Klägerin hatte demzufolge also überhaupt keine Wahl. Ihr wurde nur mitgeteilt, dass man es jetzt so mache. Zwar wusste sie, dass die konkrete Ausführungsart nicht dem Angebot des Beklagten entsprach, was das aber im Hinblick auf die tatsächliche Ausführung genau bedeutete, musste für sie als Laie offen bleiben. Es konnte ihr letztendlich auch egal sein, da der Beklagte ja eine fachgerechte Abdichtung schuldete. Wie diese dann im Ergebnis erfolgt, war für die Klägerin unerheblich, da es ihr einzig und allein darauf ankam, dass der Keller trocken bzw. dicht wird. Vor diesem Hintergrund brauchte sie keine Nachfrage beim Beklagten bzw. bei der Streithelferin Q GmbH stellen. Dies wäre nur geboten gewesen, wenn man sie vor eine Alternative gestellt, ihr nämlich angeboten hätte, die Bodenplatte zu bearbeiten und ihr die Folgen der jeweiligen Ausführungsart vor Augen geführt hätte. Erst bei sachgerechter Information hätte sie die Tragweite ihrer Entscheidung erkennen können, nämlich das dann ihr gewünschter Erfolg „Keller trocken“ zumindest gefährdet, wenn nicht gar in Frage gestellt wurde. Dies ist durch den Zeugen Q2 gegenüber der Klägerin nicht erfolgt (bezeichnenderweise erfolgte mit Schreiben vom 24.09.2008 nur eine schriftliche Bedenkenanmeldung gegenüber dem Beklagten selbst und nicht auch gegenüber der Klägerin).
Etwas anderes folgt auch nicht aus der Aussage des Zeugen T. Soweit dieser bekundet hat, der Zeuge Q2 habe der Klägerin erklärt, wie „man das konkret ausführen müsse“ und dass, wenn man die zusätzlichen Arbeiten nicht ausführe, das Risiko bestehe, dass weiterhin Feuchtigkeit in den Keller eindringe, so ist dies nicht glaubhaft, da der Zeuge hier (angebliche) Äußerungen des Zeugen Q2 wiedergibt, die dieser im Rahmen seiner eigenen Vernehmung im Termin vom 06.03.2013 selbst nicht bekundet hat, obwohl er gerade zu diesem entscheidenden Punkt intensiv befragt worden war. Die Angaben des Zeugen Q2 in Bezug auf das, was er der Klägerin gesagt hat, bleiben vage, obwohl gerade er ein Interesse daran gehabt haben müsste, die Klägerin genau aufzuklären, da er ja als Subunternehmer im Ergebnis gegenüber dem Beklagten dafür gerade stehen muss. Darüber hinaus hat der Zeuge Q2 sogar selbst ausdrücklich eingeräumt, dass er der Klägerin eben nicht angeboten hat, die Bodenplatte so zu bearbeiten, dass man eine ordnungsgemäße Hohlkehlenabdichtung aufbringen könne. Vor diesem Hintergrund sind auch die weiteren Bekundungen des Zeugen T, der Klägerin sei in Bezug auf die erforderlichen Mehrkosten ein „höherer vierstelliger Betrag angedeutet“ worden, nicht glaubhaft.
Die Aussage des Zeugen Erdmann, der bekundet hat, der Zeuge T habe der Klägerin erklärt, dass man „so keine vernünftige Isolierung hinbekommen kann, und dass das ein Mehraufwand wäre, das alles vernünftig zu machen“, ist ebenfalls nicht belastbar. Abgesehen davon, dass der Zeuge schon nach eigenem Bekunden nur seine eigene Interpretation des Inhalts des Gesprächs wiedergegeben hat und nicht den eigentlichen Wortlaut, auf den es für die Frage der ordnungsgemäßen Aufklärung der Klägerin aber ankommt, hält es die Kammer für abwegig, dass sich der Zeuge nach über 5 Jahren an den Inhalt eines Gesprächs erinnert, an dem er selbst nicht beteiligt war, sondern das er allenfalls, zudem noch von seinem Standort in der Baugrube aus, verfolgen konnte.
Ohne Belang sind in diesem Zusammenhang auch die Bekundungen des Zeugen H. Auch soweit dieser der der Klägerin erklärt haben will, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, um den „Fußbodenbereich ordnungsgemäß ab(zu)dichten“, so musste die Klägerin auch anhand dieser Informationen nicht darauf schließen, dass eine erfolgreiche Abdichtung unter den gegebenen Voraussetzungen ausgeschlossen ist. Insbesondere musste und konnte die Klägerin auch nicht aus den abstrakten Informationen selbst entsprechende Schlüsse ziehen. Entgegen der durch nichts belegten Ansicht des Beklagten ist die Klägerin nämlich keine Expertin in Bausachen, sondern Laie. Schon die Tatsache, dass sie im Rahmen der mündlichen Verhandlung KG- und HT-Rohre verwechselt hat, spricht für sich. Im Übrigen hat dies auch der Zeuge H bestätigt, der insoweit bekundet hat, dass die Klägerin im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit für die Firma F GmbH nicht mit technischen Dingen befasst war und dass die Klägerin schon aufgrund ihres damals jungen Alters nicht in der Lage gewesen sei, auf der Baustelle „alles perfekt zu machen“.
Davon ausgehend, dass eine ordnungsgemäße Aufklärung der Klägerin unter Anbieten der Zusatzaufnahme nicht erfolgt ist, durften die Klägerin wie auch die Streithelferin Q GmbH auch nicht davon ausgehen, dass die Beklagte aufgrund des „engen Budgets“ und der Zielvorgabe „möglichst preiswert“, die Alternative „Bearbeitung der Bodenplatte“ abgelehnt hätte. „Möglichst preiswert“ bedeutet, nur dort preiswert zu arbeiten, wo dies möglich und sinnvoll ist, also der Erfolg der geschuldeten Leistung nicht gänzlich in Frage gestellt wird. Vor diesem Hintergrund hat die Klägerin nichts davon, wenn der Beklagte preiswerte Arbeiten erbringt, diese aber mangelhaft sind und der Keller weiter feucht bleibt. Diesen Zustand hätte die Klägerin durch Verzicht auf die vom Beklagten angebotenen Arbeiten billiger haben können, da ihr Keller ja bereits vor den Arbeiten feucht war.
Für die Frage der Kausalität ist es weiter unerheblich, ob und von wem der Einbau einer Drainage geschuldet war bzw. wer die Tatsache zu verantworten hat, dass die Drainage nicht eingebaut wurde. Eine Drainage dient nicht dazu, ein Objekt abzudichten, sondern Wasser weg- bzw. abzuleiten. Die Tatsache, dass der klägerische Schaden im Falle einer fachgerecht verlegten Drainage nach den Feststellungen des Sachverständigen geringer ausgefallen wäre, ist für die Frage der Kausalität unbeachtlich, denn Wasser wäre nichts desto trotz in das streitgegenständlich Objekt wegen der nicht fachgerechten Arbeiten des Beklagten eingedrungen.
4.
Der Beklagte hat den Mangel verschuldet. Soweit die Streithelferin Q GmbH die Arbeiten verrichtet hat, hat sich der Beklagte deren Pflichtverletzungen gemäß § 278 BGB zurechnen zu lassen, da die Streithelferin Q GmbH ausweislich seines Angebots Erfüllungsgehilfin, weil Subunternehmerin war.
5.
Die Klägerin hat dem Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 27.05.2009 eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 18.06.2009 gesetzt, so dass sie nach fruchtlosem Ablaufen der Frist gemäß § 281 BGB Schadensersatz verlangen kann.
6.
Nach alldem kann dahin stehen, ob die Beklagte dadurch, dass sie in Kenntnis des Umstands, dass eine Drainage verlegt werden sollte, die Baugrube verfüllte, bevor diese dort installiert war, eine weitere Pflichtverletzung in Form der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht begangen hat.
Denn im Ergebnis sind hierdurch zusätzliche Kosten nicht entstanden.
Bei den Kosten, die nach den Feststellungen des Sachverständigen G für den Einbau der ordnungsgemäßen Drainage anfallen, handelt es sich jedenfalls um Sowieso-Kosten, da die Beklagte den Einbau der Drainage nicht schuldete. Schon nach dem Vortrag der Klägerin war die Firma F GmbH mit dem Einbau der Drainage beauftragt und nicht der Beklagte.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist auch nicht erwiesen, dass der Beklagte diesen Auftrag von der Firma F GmbH übernommen hat. Weder der Zeuge T noch der Zeuge H haben dies positiv bestätigt.
Es kann insoweit als wahr unterstellt werden, dass der Zeuge H anlässlich eines Ortstermins geäußert habe, dass der Zeuge T ihm gegenüber erklärt habe, die Mitarbeiter des Beklagten würden dafür Sorge tragen, „das alles erledigt werde“. Darauf kommt es nicht an. Unterstellt, der Zeuge H hätte dies damals so gesagt, hätte dies nur die Konsequenz, dass die anderslautende Aussage des Zeugen im Termin als unglaubhaft erschiene. Wenn jedoch eine negativ ergiebige Zeugenaussage unglaubhaft ist, dann ist damit die zu beweisende Behauptung nicht erwiesen, was zu Lasten der Klägerin geht.
Weiter fallen zusätzliche Kosten in Bezug auf die Drainage auch nicht für die vorzunehmende Ausschachtung an, weil diese für die Herstellung der ordnungsgemäßen Abdichtung der Außenwand ohnehin anfallen.
Die Klärung der Frage, ob die Kosten für die Versetzung der Zisterne erforderlich waren, bleibt dem Höheverfahren überlassen.
Entsprechendes gilt für die sonstigen im Zusammenhang mit der Durchfeuchtung des Kellers geltend gemachten Positionen, die als Folgeschäden geltend gemacht werden.
II.
Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt, soweit die Klägerin Schadensersatz wegen mangelhafter Pflasterarbeiten geltend macht.
Der Anspruch folgt aus §§ 631 Abs. 1, 633 Abs. 1, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB.
Auch insoweit liegt zwischen den Parteien ein Werkvertrag vor. Soweit sich der Beklagte darauf beruft, bei der vorgelegten Anlage K 12 handele es sich nur um ein Angebot, das die Klägerin nicht angenommen bzw. nicht beauftragt habe, und dass die ausgeführten Pflasterarbeiten sodann im Rahmen eines Gefälligkeitsverhältnisses erfolgten und der Klägerin nicht in Rechnung gestellt wurden, so ist dies nicht überzeugend. Es kann offen bleiben, ob die Klägerin den Angebotsbetrag letztlich an den Beklagten gezahlt hat oder nicht. Jedenfalls liegt, auch wenn der Beklagte diese Arbeiten unentgeltlich erbracht haben sollte, kein bloßes Gefälligkeitsverhältnis vor. Denn allein schon aus dem vom Beklagten stammenden Angebot folgt, dass dieser mit Rechtsbindungswillen handelte. Schließlich muss es auch zu einer Annahmeerklärung auf Seiten der Klägerin gekommen sein, denn sonst hätte der Beklagte die entsprechenden Arbeiten nicht ausgeführt. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin sich ihrerseits aus Sicht des objektiven Empfängerhorizonts nicht rechtlich binden wollte oder sich mit einer bloßen von dem Beklagten zu erbringenden Gefälligkeit einverstanden erklärt hätte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Insbesondere ist nicht ersichtlich, wieso die Klägerin in Bezug auf die Pflasterarbeiten auf Gewährleistungsrechte oder überhaupt auf Erfüllungsansprüche hätte verzichten sollen.
Die Werkleistung des Beklagten war auch mangelhaft. Dies steht fest aufgrund der überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen G, denen sich die Kammer anschließt.
Der Sachverständige hat insoweit anschaulich („Berg und Tal“) ausgeführt, dass die Pflasteroberfläche nicht der DIN entspricht, dass die Tragschicht nicht ausreichend ist und dass die Bettung nicht fachgerecht verarbeitet wurde. Insbesondere sei die Auffüllung des Gebäudes nicht ordnungsgemäß verdichtet; es seien bindige Böden eingebaut worden, welche sich nicht verdichten ließen. Diese Böden seien nachgesackt und hätten das Pflaster mitgenommen.
Die Klägerin hat dem Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 27.05.2009 eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 18.06.2009 auch im Hinblick auf die Pflasterarbeiten gesetzt, so dass sie nach fruchtlosem Ablaufen der Frist gemäß § 281 BGB Schadensersatz verlangen kann.
III.
Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt, soweit die Klägerin Schadensersatz wegen Beschädigungen der Fassade geltend macht.
Der Anspruch folgt aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB. Insoweit haftet der Beklagte wegen der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht.
Dem Beklagten oblag die Pflicht, sich bei der Abwicklung des Schuldverhältnisses, hier des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrags, so zu verhalten, dass Rechtsgüter des anderen Teils, also der Klägerin nicht verletzt werden.
Diese Pflicht hat er verletzt, indem er durch seine Arbeiten zwei Fensterbänke im Erdgeschoss des Hauses der Klägerin beschädigte.
Dies steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer fest.
Die Beschädigungen als solche wurden durch den Sachverständigen G festgestellt, der insoweit bestätigt, dass sich an 12 Stellen Beschädigungen befinden.
Dass keiner der Zeugen den Vorgang der Beschädigung unmittelbar beobachtet hat, steht der Überzeugungsbildung der Kammer nicht entgegen Die nach § 286 ZPO erforderliche Überzeugung des Richters erfordert keine absolute oder unumstößliche Gewissheit und auch keine „an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit“. Vielmehr genügt ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet (vgl. BGH, Urt. v. 17.02.1970 – III ZR 139/67, BGHZ 53, 245, 256 = NJW 1970, 946). Insoweit lässt sich aus den übereinstimmenden Bekundungen der Zeugen C, I2 und V T2 mit hinreichender Gewissheit folgern, dass der Beklagte für die Schäden verantwortlich ist. Die Zeugen haben allesamt bekundet, dass die Schäden vor Durchführung der Arbeiten durch den Beklagten noch nicht, danach aber vorhanden waren. Für den Einwand des Beklagten, die Schäden hätten durch ein anderes auf dem Grundstück tätiges Unternehmen verursacht werden können, ist kein Raum. Insoweit hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass die Beschädigungen nur durch solches Baugerät verursacht worden sein können, wie es von dem Beklagten verwendet wurde. Zwar hat der Sachverständige in seinem Gutachten vom 25.11.2009 nicht bestätigen können, dass die Schäden durch einen Bagger bzw. durch die Baggerschaufel entstanden sind. Allerdings hat der Zeuge T2 glaubhaft bekundet, dass Farbe von der Baggerschaufel an der Fassade gewesen sei. Daraus folgt mit hinreichender Sicherheit, dass die Macken in der Fassade von dem vom Beklagten eingesetzten Bagger herrührten. Die Kammer verkennt nicht, dass die Zeugen in engen familiären Beziehungen zur Klägerin stehen. Dieser Umstand allein rechtfertigt es jedoch noch nicht, an ihrer Glaubwürdigkeit zu zweifeln.
IV.
Der Klägerin steht jedoch der mit dem Klageantrag zu 4) geltend gemachte Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten wegen Beschädigungen der Fensterbänke nicht zu.
Insofern wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen, allerdings mit der Maßgabe, dass sich der Beklagte hier mit Erfolg darauf, dass die Beschädigungen an den Fensterbänken auch durch ein anderes Unternehmen verursacht sein könnten. Dieser Einwand ist durch nichts entkräftet. Anders als in Bezug auf die Fassade fehlt es an Anhaltspunkten, die zwingend den Schluss auf die Verantwortlichkeit des Beklagten zulassen.
V.
Ein Anspruch auf Erstattung der mit dem Klageantrag zu 7) verfolgten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten steht der Klägerin ebenfalls nicht zu.
Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus §§ 280 Abs.1, Abs.2, 286 Abs.1BGB sind nicht erfüllt.
Es fehlt an einer verzugsbegründenden Erstmahnung hinsichtlich der mit der Klage verfolgten Zahlungsansprüche, die die Kosten für die anwaltliche Tätigkeit in Bezug auf dieses Schreiben erstattungsfähig werden lassen. Dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin nach Eintritt eines Zahlungsverzugs in Bezug auf die Klageforderung außergerichtlich tätig geworden ist, ist nicht ersichtlich. Vielmehr wurde nach der im Schreiben vom 27.05.2009 (Anlage K 4 zur Klageschrift) gesetzten Frist zur Mängelbeseitigung das selbständige Beweisverfahren eingeleitet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 631 Abs. 1, 633 Abs. 1, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB
§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB
§ 278 BGB
§ 281 BGB
§ 286 ZPO
§ 304 Abs.1 ZPO
§ 301 Abs.1 Satz 1 ZPO
§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 280 Abs.1, Abs.2, 286 Abs.1BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 53, 245, 256
NJW 1970, 946
2 OH 282/09
63 IN 44/12
III ZR 139/67