Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-11-22, Aktenzeichen 12 U 103/17
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2018:1122.12U103.17.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das das am 01.03.2017 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bonn (Az. 2 O 241/16) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger
Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 117.661,08 € festgesetzt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrages und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Von einer wirksamen Kontoeröffnung sei jedenfalls aufgrund der klägerseits erklärten Genehmigung auszugehen. Dem Anspruch auf Auskehr der Habensalden stehe jedoch im Hinblick auf die Negativbuchungen ein Aufwendungsersatzanspruch der Beklagten gegenüber. Der Kläger müsse sich das Handeln des Herrn A zurechnen lassen. Die Überweisungen und Barabhebungen seien wegen Nutzung von PIN und Bankkarte, bzw. TANs als autorisiert zu bewerten. Das Verhalten der Beklagten sei auch nicht rechtsmissbräuchlich, weil es an Anhaltspunkten für ein kollusives Zusammenwirken zwischen Herrn A und der Beklagten fehle und die Benutzung eines gefälschten Ausweispapiers nicht offensichtlich gewesen sei.
Mit seiner Berufung rügt der Kläger, das Landgericht habe unzureichend untersucht, inwieweit Identität zwischen der beim Notar aufgetretenen, der die Kontoeröffnung beantragenden Person und der/den über das Konto verfügenden Person(en) bestand. Es seien auch keine autorisierten Buchungen anzunehmen, weil die Beklagte PIN und TANs einer nicht vertretungsberechtigten Person ausgehändigt habe.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Bonn, Az. 2 O 241/16, vom 01.03.2016 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 117.661,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.06.2016 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und vertritt die Ansicht, die beim Notar aufgetretene Person sei wirksam zum Geschäftsführer bestellt worden, auch wenn sie falsche Personalien angegeben habe. Auch meint sie, aus der Qualität der Identitätskontrolle bei der Beklagten könne der Kläger nichts herleiten, weil es sich bei § 4 Abs. 1 GeldwäscheG nicht um ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB handle. Ferner greife die 13-monatige Ausschlussfrist des § 676b BGB.
Auf den Hinweis mit Ladungsverfügung vom 09.01.2018 (Bl. 249 d.A.) hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 27.03.2018 (Bl. 283 d.A.) die Behauptung aufgestellt, ihre Mitarbeiterin, die Zeugin B, habe im Zuge der Kontoeröffnung vom 18.07.2014 festgestellt, dass die beantragende Person der auf der vorgelegten niederländischen „Identiteitskaart“ abgebildeten Person so ähnlich sehe, dass sie von Personenidentität ausgegangen sei.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin B. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 04.10.2018 (Bl. 304-306 d.A.) Bezug genommen. Die bereits vom Landgericht zu Informationszwecken beigezogenen Akten des Verfahrens Amtsgericht Bonn, Az. 105 C 212/15 sowie die aus der Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Saarbrücken, Az. 33 Js 337/15 gefertigten Auszüge waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
1.
Die Veränderung der Bezeichnung der Beklagten beruht auf dem infolge des Vollzuges des Verschmelzungsvertrages vom 12.05.2018 eingetretenen gesetzlichen Parteiwechsel.
2.
Die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf Auszahlung von Gutschrifts-beträgen bestehen unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt. Insbesondere können sie nicht aus dem zwischen der Beklagen und der Insolvenzschuldnerin geschlossenen Vertrag über Einrichtung und Führung eines Girokontos zu Kontonummer 9xx99xx61 hergeleitet werden, weil die Insolvenzschuldnerin den bei Kontoauflösung bestehenden Negativsaldo dieses Kontos gegen sich gelten lassen musste und auf dieser Grundlage auch der Kläger gegen sich gelten lassen muss.
a)
Zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten kam aufgrund des Kontoeröffnungsantrages vom 18.07.2014 ein vollwirksamer Vertrag über die Eröffnung und Führung des vorbezeichneten Kontos zustande, ohne dass es hierfür der späteren Genehmigung durch den Kläger bedurft hätte. Die Insolvenzschuldnerin wurde durch den Eröffnungsantrag nach §§ 35 GmbHG, 164 BGB verpflichtet. Das ergibt sich daraus, dass davon auszugehen ist, dass der Kontoeröffnungsantrag am 18.07.2014 in der Filiale der Beklagten in der C Straße in C durch diejenige unter der Alias-Personalie „ A“ handelnde Person gestellt worden ist, welche aufgrund Gesellschafterbeschlusses vom 02.06.2014 zum weiteren einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer der späteren Insolvenzschuldnerin bestellt worden ist.
aa)
Dies steht fest aufgrund unstreitiger und bewiesener Indizien. Auf Hilfstatsachen ist abzustellen, weil ein Beweis der Haupttatsache beiden Parteien nicht möglich ist, zumal eine Person mit den auf der gefälschten Ausweiskarte abgedruckten Personalien nicht existiert und die Personalien sowie der Aufenthaltsort der tatsächlich bei Bestellung des neuen Geschäftsführers, bei Kontoeröffnung und bei Veranlassung der Negativbuchungen handelnden Person(en) unbekannt sind.
Auf die Identität der zum Geschäftsführer bestellten Person mit der die Kontoeröffnung beantragenden Person ist nach Auffassung des Senats zu schließen, weil derselbe Lichtbildausweis verwendet wurde (unstreitig), das Vorliegen einer Fälschung dieses Ausweises nicht offensichtlich war (unstreitig), und die beantragende Person der abgebildeten Person zumindest soweit ähnlich war, dass man in Anwendung der geforderten Sorgfalt zur Annahme der Identität gelangen konnte (bewiesen). Wenn nämlich eine Person sich zur Abwicklung eines Notartermins eines mit Lichtbild versehenen gefälschten Identitätsnachweises bedient und dieses gefälschte Dokument sodann ca. 6 Wochen später zur Legitimation anlässlich einer Kontoeröffnung verwendet wird, kann jedenfalls dann, wenn davon auszugehen ist, dass jeweils Übereinstimmungen bzw. Ähnlichkeiten zwischen der abgebildeten und der jeweils handelnden Personen überprüft worden sind, angenommen werden, dass die bei dem Notartermin und bei Beantragung der Kontoeröffnung das gefälschte Ausweisdokument jeweils einsetzenden Personen identisch waren.
bb)
Die Verwendung desselben – gefälschten – Ausweispapiers bei Bestellung des Geschäftsführers und bei Kontoeröffnung ist als unstreitig zu bewerten. Die Beklagte hat zur Substantiierung ihrer Behauptung der Identität der die Kontoeröffnung beantragenden Person mit derjenigen des bestellten Geschäftsführers vorgetragen, dass bei Kontoeröffnung derselbe gefälschte niederländische Identitätsnachweis („Identiteitskaart“) vorgelegt wurde wie anlässlich des Beurkundungstermins vom 02.06.2014 (S. 4 des Klageerwiderungsschriftsatzes vom 02.09.2016, Bl. 24 d.A. unter Bezugnahme auf die in der Filiale der Beklagten gefertigte Ausweiskopie Anl. B 7, Bl. 58 f. d.A.; S. 3 des Schriftsatzes vom 06.02.2018, Bl. 269 d.A.) und bei dem Versuch der Abhebung von 9.000 € vom 20.11.2014, bei dem das gefälschte Ausweispapier zurückgelassen und sodann sichergestellt wurde (S. 5 des Schriftsatzes vom 06.02.2018, Bl. 271 bezugnehmend auf die Ausweiskopie Anl. B 17, Bl. 279 d.A. und das Foto der Überwachungskamera Anl. B 16 Bl. 278 d.A.).
Der außerhalb der mündlichen Verhandlung mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 16.10.2018 (Bl. 311 d.A.) vom Kläger erstmals erhobene Einwand, es könnten auch mehrere unterschiedliche Ausweisfälschungen mit unterschiedlichen Lichtbildern verwendet worden sein, rechtfertigt keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§§ 156, 296a ZPO), da es dem Kläger oblegen hätte, diesen Vortrag bereits in erster Instanz (§ 531 Abs. 2 ZPO), jedenfalls aber bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz in den Rechtsstreit einzubringen. Anhaltspunkte dafür, dass eine rechtzeitige Einführung in den Prozess aufgrund eines nicht prozessordnungsmäßigen Verhaltens des Gerichts, insbesondere einer Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) oder des Anspruchs auf rechtliches Gehör unterblieben ist (BGH, Urteil vom 28.10.1999, IX ZR 341/98, zitiert nach juris, Rn. 7), sind nicht ersichtlich.
cc)
Dass die Fälschung des Ausweisdokuments nicht offensichtlich war, hat bereits das Landgericht festgestellt (S. 10 des angefochtenen Urteils). Bedenken gegenüber dieser Feststellung sind weder ersichtlich noch zweitinstanzlich vorgetragen worden (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
dd)
Dass bei dem Beurkundungstermin vom 02.06.2014 ein gefälschtes, auf „ A“ lautendes niederländisches Ausweisdokument vorgelegt wurde, anhand dessen der Notar die Echtheit der Unterschrift bestätigt hat (S. 3 des Beklagtenschriftsatzes vom 02.09.2016, Bl. 23 d.A., bezugnehmend auf die Kopie des Beglaubigungsvermerks vom 02.06.2014, Anl. B 3, Bl. 41 d.A.), wird vom Kläger nicht bestritten. Die Fertigung des Beglaubigungsvermerks lässt darauf schließen, dass der Notar, seiner diesbezüglichen Verpflichtung aus § 10 Abs. 2 BeurkG entsprechend, die Übereinstimmung bzw. Ähnlichkeit zwischen der auf dem Lichtbildausweis abgebildeten und der vor ihm stehenden Person überprüft und festgestellt hat.
ee)
Dass bei Beantragung der Kontoeröffnung am 18.07.2014 Ähnlichkeiten zwischen der abgebildeten und der handelnden Person überprüft und festgestellt worden sind, steht fest aufgrund der überzeugenden Bekundungen der Zeugin B. Auch wenn sie an den konkreten Vorgang vom 18.07.2014 keine Erinnerung mehr hatte, so konnte sie doch detailreich und plausibel darstellen, dass sie seit Jahren in der D Filiale der Beklagten häufig Kontoeröffnungsanträge von Angehörigen anderer Staaten entgegennimmt und ihr der Vorgang der Identitätsüberprüfung sowie der Umgang mit Ausweisdokumenten anderer Staaten, so auch solcher der Niederlande, vertraut ist. Sie hat anschaulich und überzeugend bestätigt, stets eine Identitätsüberprüfung vorzunehmen und nur bei festgestellter Ähnlichkeit zwischen Person und Lichtbild des verwendeten Dokumentes den Antrag weiterzuleiten. Dass die Zeugin dies stets so handhabt, lässt darauf schließen, dass sie auch am 18.07.2014, als das gefälschte, auf „ A“ lautende Dokument vorgelegt wurde, in dieser Weise verfuhr. Da es sich um einen Routinevorgang handelt, ist es plausibel, dass er der Zeugin nicht konkret in Erinnerung geblieben ist, wohingegen eine vom Regelfall abweichende Besonderheit, etwa, wenn aufgrund einer mangelnden Ähnlichkeit der Antrag nicht entgegengenommen, bzw. weitergeleitet worden wäre, eher ein markantes Ereignis dargestellt hätte, von dem angenommen werden könnte, dass es einer Bankangestellten einige Jahre in Erinnerung bliebe. Dass die Zeugin Erinnerungslücken freimütig eingeräumt hat, unterstreicht die Authentizität ihrer Bekundungen. Auch nach ihrem persönlichen Eindruck war die Zeugin um eine authentische Wiedergabe ihrer Erinnerung bemüht, weswegen sie uneingeschränkt als glaubwürdig bewertet wird.
b)
Ob die zum Negativstand des Kontos führenden Lastschriftabbuchungen, Überweisungen und Bargeldabhebungen jeweils vertragsgemäß erfolgten, kann dahinstehen, denn es greift insoweit jedenfalls der Einwendungsausschluss gemäß § 676 b BGB. Der Einwendungsausschluss greift, wenn ein nicht autorisierter Zahlungsvorgang nicht innerhalb der Ausschlussfrist von 13 Monaten des § 676b Abs. 2 S. 1 BGB angezeigt wird. Diese Frist beginnt mit dem Tag der Belastung, sofern der Zahlungsdienstleister seinen Informationspflichten gemäß Art. 248 §§ 7, 10, 14 EGBGB nachgekommen ist, sonst mit dem Tag der Unterrichtung (§ 676b Abs. 2 S. 2 BGB), wobei die Beweislast für die Voraussetzungen der Präklusion beim Zahlungsdienstleister liegt (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 28.04.2016, 5 U 36/15, zitiert nach juris, Rn. 59). Hier ist die Beklagte als Zahlungsdienstleisterin ihren Informationspflichten nachgekommen, weshalb die Frist spätestens am 20.01.2015 zu laufen begonnen hat und bei erstmaliger Rüge fehlender Autorisierung gegenüber der Beklagten bereits abgelaufen war.
Die letzte Belastungsbuchung auf dem streitgegenständlichen Konto ist vor Auflösung des Kontos erfolgt, die ihrerseits nach dem unangegriffenen Tatbestand des angefochtenen Urteils am 20.01.2015 vollzogen wurde.
Zu spätestens diesem Zeitpunkt hat die 13-Monatsfrist des § 676b Abs. 2 S. 1 BGB zu laufen begonnen, weil die Beklagte als Zahlungsdienstleisterin ihren Informationspflichten gemäß Art. 248 §§ 7, 10, 14 EGBGB nachgekommen ist. Nachdem bei Kontoeröffnung in Bezug auf das hier streitgegenständliche Girokonto unter anderem vereinbart wurde, dass Kontoauszüge am Kontoauszugsdrucker abgeholt werden, hat die Beklagte ihren Informationspflichten insoweit schon dadurch genügt, dass sie die entsprechenden Daten – wie von der Beklagten vorgetragen und vom Kläger auch nicht bestritten – zum Abruf bereitgehalten hat. Denn aus dem Verweis auf Art. 248 § 10 EGBGB folgt, dass die dort zugelassenen vertraglichen Modifikationen auch im Rahmen des § 676b Abs. 2 S. 2 BGB zu berücksichtigen sind. Die Ausschlussfrist beginnt deshalb auch dann zu laufen, wenn der Zahlungsdienstleister auf Grundlage einer entsprechenden Vereinbarung in einer von Art. 248 § 3 EGBGB – Mitteilung auf Datenträger – abweichenden Form unterrichtet, wobei Unterrichtung als Oberbegriff sowohl die Mitteilung als auch die Verfügbarmachung umfasst (Omlor in: Staudinger, Kommentar zum BGB, Neubearbeitung 2012, § 676b BGB, Rn. 14).
Soweit es für eine Verfügbarmachung erforderlich ist, dass auch die Möglichkeit eines Zugriffs auf die Daten durch Zurverfügungstellung einer entsprechenden Kontokarte eröffnet wird, ist eine solche hier erfolgt. Ausweislich des auch insoweit nicht angegriffenen Tatbestandes des angefochtenen Urteils wurde die entsprechende E Card am 20.11.2014 unstreitig in einer Filiale der Beklagten vorgelegt. Selbst wenn sie nicht von der wirksam zum Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin bestellten Person vorgelegt worden sein sollte, ist nach den Umständen gemäß § 286 ZPO ohne weiteres davon auszugehen, dass die zum Geschäftsführer bestellte Person, die – wie oben ausgeführt – den Kontoeröffnungsantrag wirksam für die Insolvenzschuldnerin abgegeben und dabei eine Übersendung der später, am 20.11.2014 vorgelegten E Card an eine von ihr bestimmte Anschrift veranlasst hat, mittelbar oder unmittelbar Zugriff auf diese Karte und damit die Möglichkeit hatte, Kontoauszüge abzurufen. Soweit der Kläger die substantiierte Behauptung der Beklagten zum tatsächlichen Abruf von Kontoauszügen (vgl. Protokoll ihres Rechenzentrums, Anlage B 12, Bl. 70 d. A.) bestritten hat, beschränkt sich sein Bestreiten darauf, dass die Kontoauszüge gerade von Herrn A gezogen wurden und erstreckt sich gerade nicht auf den Umstand, dass diese Kontoauszüge überhaupt und mit der am 20.11.2014 vorgelegten E Card abgerufen worden sind. Der Vortrag steht daher der Feststellung, dass zumindest mittelbar Zugriff auf die Kontendaten bestand, nicht entgegen.
Eine mangelnde Autorisierung der Belastungsbuchungen ist gegenüber der Beklagten nicht vor dem 21.02.2016 gerügt worden. Der Kläger hat zwar im September 2015 bei der Beklagten wegen dort bestehender Konten nachgefragt, Kontoauszüge angefordert und mit Schriftsatz vom 26.10.2015 Klage erhoben, gerichtet auf Zurverfügungstellung einer Übersicht über die Buchungen auf den für die Insolvenzschuldnerin (früher) geführten Konten. Erst nach Erteilung der begehrten Auskunft hinsichtlich des Tagesgeldkontos sowie nach der mit Urteil des Amtsgerichts Bonn vom 09.05.2016 erfolgten Klärung der Frage, ob der Kläger für die Zurverfügungstellung der Unterlagen 22,45 € zu entrichten hat, wurde aber vom Kläger konkret hinsichtlich der mitgeteilten Belastungsbuchungen fehlende Autorisierung gerügt. Die durch den Rechtsstreit um die kostenlose Zurverfügungstellung von Kontounterlagen gegebenenfalls eingetretene Verzögerung vermag gegenüber der Beklagten auch keinen Einwand gemäß § 242 BGB zu begründen mit der Folge dass sie sich so behandeln lassen müsste, als habe der Kläger noch rechtzeitig, also vor dem 21.02.2016 fehlende Autorisierung gerügt, da die Beklagte sich, wie dem Urteil des Amtsgerichts Bonn vom 26.10.2015, Az. 105 C 212/15, zu entnehmen ist, insoweit zu Recht auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen hat.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO.
Da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO), ist die Revision nicht zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 35 GmbHG, 164 BGB
§§ 156, 296a ZPO
§§ 7, 10, 14 EGBGB
§§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO
§ 676b BGB
§ 139 ZPO
§ 676 b BGB
§ 10 EGBGB
§ 3 EGBGB
§ 286 ZPO
§ 242 BGB
§ 4 Abs. 1 GeldwäscheG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 10 Abs. 2 BeurkG
§ 676b Abs. 2 S. 1 BGB
§ 676b Abs. 2 S. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 2 O 241/16
05 C 212/15
33 Js 337/15
IX ZR 341/98
5 U 36/15