Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-09-01, Aktenzeichen 5 TaBV 44/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0901.5TABV44.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 18. Januar 2011 – 18 BV 52/10 – teilweise abgeändert.
Der Arbeitgeberin wird aufgegeben, es zu unterlassen, überlassene Leiharbeitnehmer und Leiharbeitnehmerinnen im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes in den Bereichen Transport und Equipment des Betriebes FRA ZD zu beschäftigen, ohne zuvor eine Festlegung über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie deren Verteilung auf einzelne Wochentage mit dem Betriebsrat oder eine diese Festlegung ersetzende Entscheidung der Einigungsstelle erzielt zu haben, sofern es sich nicht um einen Notfall oder eine Arbeitskampfmaßnahme handelt.
Der Arbeitgeberin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen ihre Unterlassungspflicht ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 10.000 Euro angedroht.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Unterlassung der Beschäftigung von Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmern ohne zuvor eine Festlegung über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie deren Verteilung auf einzelne Wochentage erzielt zu haben.
Die Beteiligte zu 2 (im Folgenden: Arbeitgeberin) ist ein Unternehmen, welches sich mit der Sicherstellung der Versorgung von Flugzeugen mit Speisen und Getränken befasst. Am Flughafen A unterhält sie den Betrieb FRA ZP. Die dort beschäftigten 2400 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter werden von dem Beteiligten zu 1 (im Folgenden: Betriebsrat) repräsentiert.
Am 24. März 2010 schloss die Arbeitgeberin mit der Firma B einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, in dem unter anderem Folgendes geregelt ist:
„§ 5 Beschäftigung, Weisung und Überwachung
Der Entleiher ist berechtigt, den Leiharbeitnehmern hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung der Tätigkeit Weisungen zu erteilen und die Arbeitsausführung zu überwachen.
§ 9 Arbeitszeit
(1) Die regelmäßige Arbeitszeit beschränkt sich auf die Tageszeiten zwischen 8 und 17 Uhr, Montag bis Sonntag. …“
Wegen des weiteren Inhalts des Vertrages wird auf die Kopie - Blatt 172 bis Blatt 179 - der Akten Bezug genommen. Einen weiteren Arbeitnehmerüberlassungsvertrag schloss die Arbeitgeberin am 10. Mai 2010 mit der Firma C. Er enthält unter anderem folgende Regelungen:
Die regelmäßige Arbeitszeit beschränkt sich auf die Tageszeiten zwischen 8 und 17 Uhr, Montag bis Sonntag.
…“
Wegen des weiteren Inhalts des Vertrages wird auf die Kopie - Blatt 165 bis Blatt 171 der Akten – verwiesen. Schließlich hat die Arbeitgeberin am 02. August 2011 einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag mit der Firma D vereinbart. In ihm ist unter anderem Folgendes vorgesehen:
(1) Die Arbeitszeit richtet sich nach dem Modell des 3-Schicht-Betriebes des Entleihers.
Wegen des weiteren Inhalts der Vereinbarung wird auf die Kopie - Blatt 158 bis Blatt 163 der Akten - Bezug genommen. Nach den mündlichen Vereinbarungen sind die Firma B und die Firma C gegenüber der Arbeitgeberin verpflichtet, eine Nettokapazität von sechs Leiharbeitnehmern pro Tag in der Zeit zwischen 8 bis 17 Uhr sicherzustellen. Welcher Leiharbeitnehmer, an welchem Tag und wie lange durch den Verleiher in dem Betrieb der Arbeitgeberin eingesetzt wird, obliegt der Entscheidung des Verleihers. Die vertragliche Vereinbarung in den Arbeitnehmerüberlassungsverträgen, dass durch die Verleihfirma Leiharbeitnehmer in einer bestimmten Anzahl in der Zeit zwischen 8 und 17 Uhr überlassen werden, beruht auf betriebswirtschaftlichen Erwägungen der Arbeitgeberin. Für sie wäre es völlig sinnlos, einen Vertrag über den Einsatz von Leiharbeitnehmern abzuschließen, bei dem der Verleiher die Einsatzzeit einseitig bestimmen könnte. In der Zeit nach Abschluss der Arbeitnehmerüberlassungsverträge hat die Arbeitgeberin auf deren Grundlage in den Betriebsteilen Transport und Equipment Leiharbeitnehmer eingesetzt. Für die Arbeitnehmer E und F hat sie mit der Verleihfirma einen „neuen Vertrag“ geschlossen, der die Arbeitszeit auf 16.00 bis 20.00 Uhr festlegt; für den Arbeitnehmer G ist die im Rahmen des Schichtplans der Frühdienst von 5.30 Uhr bis 14.00 Uhr und der Spätdienst von 14.00 Uhr bis 22.30 Uhr vorgesehen. Wegen des Weiteren unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Beteiligten im ersten Rechtszug sowie der dort gestellten Anträge wird im Übrigen auf den tatbestandlichen Teil der Gründe des angefochtenen Beschlusses – Blatt 74 bis Blatt 75 der Akten – Bezug genommen.
Mit dem am 18. Januar 2011 verkündeten Beschluss hat das Arbeitsgericht Frankfurt am Main den Unterlassungsantrag des Betriebsrats zurückgewiesen. Zur Begründung hat es – kurz zusammengefasst – ausgeführt: Ein Unterlassungsanspruch stehe dem Betriebsrat nicht zu, denn die Arbeitgeberin habe sich nicht mitbestimmungswidrig verhalten. Es sei kein Fall dargelegt, in dem die zeitliche Lage der Arbeitszeit von der Arbeitgeberin festgelegt worden sei. Es stehe zwischen den Beteiligten außer Streit, dass sie hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit keinen Einfluss auf die vertragliche Gestaltung und die Entsendepraxis des Verleihunternehmens nehme. Einen Koordinierungsbedarf zwischen den Arbeiten, die die Stammbelegschaft erledige und denjenigen Tätigkeiten, die von den Leiharbeitnehmern erbracht würden, habe der Betriebsrat nicht dargelegt. Das Mitbestimmungsrecht könne auch nicht damit begründet werden, dass ohne eine Mitbestimmung des Betriebsrats die Interessen der Stammbelegschaft nicht wahrgenommen werden könnten. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den angefochtenen Beschluss - Blatt 76 bis Blatt 78 der Akten - verwiesen. Gegen den am 07. März 2011 zugestellten Beschluss hat der Betriebsrat mit dem Hessischen Landesarbeitsgericht am 18. März 2011 eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und sie sogleich begründet.
Der Betriebsrat wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er meint, dass die Ausschaltung des Mitbestimmungsrechts hinsichtlich des Beginns und des Endes der Arbeitszeit durch die Arbeitnehmerüberlassungsverträge mit der gesetzlichen Konzeption des Mitbestimmungsrechts nicht in Einklang zu bringen sei. Genauso wenig wie eine entsprechende individualvertragliche Vereinbarung mit Arbeitnehmern das Mitbestimmungsrecht aushebeln könne, sei dies durch die zwischen der Arbeitgeberin und den Arbeitnehmerverleihfirmen vereinbarten Überlassungsverträge möglich. Das Arbeitsgericht gehe von einem schon im Ansatz verfehlten Rechtsverständnis aus, wenn es ausführe, das Mitbestimmungsrecht könne nur dann bestehen, wenn sich aus dem Einsatz der Leiharbeitnehmer Auswirkungen für die Belegschaft des Beschäftigungs-/Stammbetriebes bzw. ein Koordinierungsbedarf ergäbe. Wenn der Betriebsrat der Arbeitgeberin kein Mitbestimmungsrecht ausübe, müsse es dem Betriebsrat des Verleihers zustehen. Wie dies gehandhabt werden solle, sei nicht nachvollziehbar, da die Vorgaben hinsichtlich des zeitlichen Einsatzes der Leiharbeitnehmer ausschließlich von der Arbeitgeberin gemacht würden.
Der Betriebsrat beantragt zuletzt,
der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen, in den Bereichen Transport und Equipment Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer zu beschäftigen, solange nicht der Betriebsrat der Bestimmung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen und der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage zugestimmt hat oder diese Zustimmung von der Einigungsstelle ersetzt ist, sofern es sich nicht um einen Notfall oder eine Arbeitskampfmaßnahme handelt
sowie
der Arbeitgeberin für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen ihre Unterlassungsverpflichtung ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 10.000 Euro anzudrohen.
Die Arbeitgeberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss des Arbeitsgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Nach wie vor meint sie, dass ihr ein Weisungsrecht über die Lage der Arbeitszeit nicht zustehe und von ihr auch nicht ausgeübt werde. Aufgrund der Arbeitnehmerüberlassungsverträge mit den Verleihfirmen sei sie daran gebunden, die Leiharbeitnehmer nur zu den vereinbarten Arbeitszeiten einzusetzen. Es bestehe auch - so die Behauptung der Arbeitgeberin – kein Koordinierungsbedarf. Die Leiharbeitnehmer bekämen Arbeitsaufgaben zugewiesen, die sie losgelöst von den Schichteinteilungen der Stammbelegschaft erfüllen könnten. Im Übrigen habe der Betriebsrat keinen ordnungsgemäßen Beschluss zur Einleitung des vorliegenden Verfahrens und zur Beauftragung seines Verfahrensbevollmächtigten gefasst.
Der Betriebsrat erwidert, dass er für die Einleitung des vorliegenden Beschlussverfahrens erneut einen Beschluss gefasst habe.
Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten im Beschwerdeverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschrift über die Anhörung am 01. September 2011 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Beschwerde des Betriebsrats ist zulässig.
1.
Sie ist gem. §§ 8 Abs. 4, 87 Abs. 1 ArbGG statthaft sowie nach §§ 87 Abs. 2, 89 Abs. 1 und 2, 66 Abs. 2 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden.
2.
Einer gesonderten Beschlussfassung des Betriebsrats über die Bevollmächtigung der Rechtsanwälte H und I, J, K, L zur Einlegung der Beschwerde ist nicht erforderlich. Die einem Rechtsanwalt erteilte Verfahrensvollmacht umfasst auch die Berechtigung zur Einlegung von Rechtsmitteln, §§ 80 Abs. 2, 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 81 ZPO (vgl. BAG 06. Dezember 2006 – 7 ABR 62/05– Rn.12, zitiert nach juris m.w.N.). Für die Zulässigkeit der Beschwerde kommt es nicht darauf an, ob der ursprünglich erteilten Vollmacht zur Einleitung des Beschlussverfahrens ordnungsgemäße Beschlüsse des Betriebsrats zugrunde gelegen haben. Dabei handelt es sich nicht um eine Frage der Zulässigkeit des Rechtsmittels, sondern der Zulässigkeit des Antrags. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Beteiligten über die Rechtsmäßigkeit der Beschlussfassung des Betriebsrats zur Einleitung des Verfahrens streiten (vgl. BAG a.a.O.).
II.
In der Sache hat die Beschwerde des Betriebsrats Erfolg. Der Beschluss des Arbeitsgerichts ist teilweise abzuändern, da der Unterlassungsantrag zulässig und in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang begründet ist.
1. Durchgreifende prozessuale Bedenken gegen die Zulässigkeit des Unterlassungsantrages bestehen nicht.
a) Der auslegungsbedürftige Antrag ist dahingehend zu verstehen, dass mit ihm im Wege einer verdeckten Antragshäufung die Unterlassung der Bestimmung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit, die Unterlassung der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage und die Unterlassung der Bestimmung von Beginn und Ende der Pausen begehrt werden. Äußerlich hat der Betriebsrat zwar nur einen Antrag gestellt. In der Sache handelt es sich aber um drei, da drei Lebenssachverhalte und damit drei Streitgegenstände vorliegen. Die unternehmerische Entscheidung über die Bestimmung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit hebt sich deutlich von der Entscheidung über die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage sowie die Entscheidung über Beginn und Ende der Pausen ab.
b) Der für die Einleitung eines arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens und die Beauftragung eines Rechtsanwalts erforderliche ordnungsgemäße Beschluss des Betriebsrats ist im Streitfall von dem Gremium jedenfalls im Beschwerdeverfahren wirksam gefasst worden und er wirkt auf die Einleitung des Beschlussverfahrens zurück.
aa) Ist eine Beschlussfassung unterblieben oder fehlerhaft erfolgt, ist der Betriebsrat in dem Beschlussverfahren nicht wirksam vertreten und ein Prozessrechtsverhältnis nicht zustande gekommen. Der für den Betriebsrat gestellte Antrag ist als unzulässig abzuweisen (vgl. BAG 06. Dezember 2006 – 7 ABR 62/05– Rn. 19, zitiert nach juris).
bb) Die Wirksamkeit eines Betriebsratsbeschlusses setzt voraus, dass er in einer Betriebsratssitzung gefasst worden ist, zu der die Mitglieder des Betriebsrats gem. § 29 Abs. 2 S. 3 BetrVG rechtzeitig unter Mitteilung der Tagesordnung geladen worden sind. Der Betriebsrat muss sich aufgrund einer ordnungsgemäßen Ladung als Gremium mit dem entsprechenden Sachverhalt befasst und durch Abstimmung eine einheitliche Willensbildung herbeigeführt haben. Dabei müssen die in dem Beschlussverfahren zu stellenden Anträge nicht bereits im Einzelnen formuliert sein. Vielmehr ist es ausreichend, wenn der Gegenstand, über den in den Beschlussverfahren eine Klärung herbeigeführt werden soll, und das angestrebte Ergebnis bezeichnet sind (zum Vorstehenden BAG 29. April 2004 – 1 ABR 30/02– Rn. 90, zitiert nach juris).
Fehlerhafte Betriebsratsbeschlusses können durch einen ordnungsgemäßen späteren Beschluss geheilt werden, wenn dieser noch vor Erlass einer den Antrag als unzulässig zurückweisenden Prozessentscheidung gefasst wird. Zu einem späteren Zeitpunkt kann eine rückwirkende Heilung des Mangels grundsätzlich nicht mehr erfolgen (vgl. BAG 06. Dezember 2006 – 7 ABR 62/05– Rn. 20, zitiert nach juris, m.w.N.). Lediglich der Nachweis über die bis zum Zeitpunkt der Prozessentscheidung erfolgte Beschlussfassung kann noch im Rechtsmittelverfahren geführt werden (BAG 06. Dezember 2006 – 7 ABR 62/05– Rn. 20, zitiert nach juris). Bestreitet der Arbeitgeber eine ordnungsgemäße Beschlussfassung des Betriebsrat, hat der Betriebsrat die Tatsachen vorzutragen, aus denen das Zustandekommen des Beschlusses folgt (vgl. BAG a.a.O. Rn. 21, zitiert nach juris).
cc) Nach diesen Maßstäben ist ein etwaiger mangelhafter Beschluss in der 13. ordentlichen Sitzung des Betriebsrats am 02.08.2011 geheilt worden.
(1) Der Betriebsrat hat am 02. August 2011 einen Beschluss gefasst der die Anträge abdeckt. Wie sich aus der Einladung vom 26. Juli 2011 ergibt war als Tagesordnungspunkt 4.1. die Bestätigung und Wiederholung der Beschlüsse vom 25. Januar 2010 vorgesehen. Dementsprechend sollte gemäß TOP 4.2.1 eine Beschlussfassung über die Einleitung eines Beschlussverfahrens beim Arbeitsgericht gegen die Arbeitgeberin auf Unterlassung der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern im Betrieb FRA ZD „zu täglichen Arbeitszeiten ohne Zustimmung des Betriebsrats“ erfolgen. Es ging dem Betriebsrat erkennbar darum, sein Mitbestimmungsrecht bei der Festlegung der Arbeitszeiten durch einen Unterlassungsantrag zu wahren. Ferner sollte gemäß TOP 4.2.2 die anwaltliche Vertretung durch die Rechtsanwälte J, K, H, I und L durchgeführt werden. Zweifel an der Beschlussfähigkeit des Betriebsrats nach § 33 Abs. 2 BetrVG bestehen nicht, denn nach der vom Betriebsrat vorgelegten Anwesenheitsliste war in der Sitzung vom 02. August 2011 weit mehr als die Hälfte seiner Mitglieder anwesend. Im Übrigen wurden die Beschlüsse einstimmig gefasst. Ebenso wenig sind Fehler bei der Ladung feststellbar. Die Ladung zur Sitzung am 02.08.2011 wurde mit der Tagesordnung am 26. Juli 2011 in die Postfächer der ordentlichen Betriebsratsmitglieder sowie der Ersatzmitglieder gelegt. Eine Teilnahme von Nichtberechtigten fand nicht statt. Die in der Sitzungsniederschrift aufgeführten Betriebsratsmitglieder, die an der Sitzung nicht teilnehmen konnten, wurden durch die ebenfalls aufgeführten Ersatzmitglieder vertreten. Das Ersatzmitglied M musste kurzfristig geladen werden, da das Betriebsratsmitglied N sich erst am 01. August 2011 arbeitsunfähig krank gemeldet hatte.
(2) Da das Arbeitsgericht keine die Anträge als unzulässig zurückzuweisende Prozessentscheidung gefasst hat und eine Rüge von der Arbeitgeberin in der ersten Instanz nicht erklärt wurde, wirkt der ordnungsgemäße spätere Beschluss auf die Einleitung des Beschlussverfahrens zurück.
(aa) Dem Betriebsrat ging es in seinem Beschluss vom 02. August 2011 ersichtlich darum, vorsorglich eine eigenständige rechtliche Grundlage für die Einleitung des Beschlussverfahrens mit den nunmehr gestellten Anträgen und die Beauftragung des Verfahrensbevollmächtigten zu schaffen, um den von der Arbeitgeberin im Beschwerdeverfahren erstmals geltend gemachten Wirksamkeitsbedenken zu begegnen. Der Betriebsrat hat auf diese Weise zu erkennen gegeben, dass beide schon getroffenen Maßnahmen von seinem Willen getragen werden.
(bb) Zwar kann eine Heilung der Unwirksamkeit eines Betriebsratsbeschlusses über die Einleitung eines Beschlussverfahrens und die Beauftragung eines Rechtsanwalts grundsätzlich nur bis zum Abschluss der ersten Instanz erfolgen (BAG 18. Februar 2003 – 1 ABR 17/02– Rn. 51, zitiert nach juris). Ein Rückwirkungsverbot für eine Beschlussfassung während des Beschwerdeverfahren ist aber nur dann gerechtfertigt, wenn die Ordnungsmäßigkeit des Betriebsratsbeschlusses bereits in der ersten Instanz von der Arbeitgeberseite gerügt wurde. Nur dann bestand für den Betriebsrat Veranlassung, die Rechtmäßigkeit der Beschlusslage in Zweifel zu ziehen.
c) Die vom Betriebsrat im Anhörungstermin formulierten Einschränkungen der Unterlassungsanträge stellen zulässige Antragsänderungen dar. Eine Antragsänderung liegt vor, wenn der bisherige Streitgegenstand des Verfahrens geändert und erweitert wird. Gegenstand eines globalen Unterlassungsantrags sind sämtliche tatsächlichen Fallgestaltungen die vom Antrag erfasst werden. Einschränkende Voraussetzungen, die bislang nicht zum Inhalt des Antrags erhoben worden sind stellen im Vergleich zu diesem nicht ein Minus, sondern etwas anderes dar (vgl. BAG 1. Dezember 2001 – 1 ABR 3/01 – Rn. 43, 44, zitiert nach juris). Soweit der Betriebsrat die Einschränkungen erst im Anhörungstermin zum Antragsinhalt gemacht hat, hat dem die Arbeitgeberin zugestimmt. Denn gemäß § 81 Abs. 3 S. 2 gilt die Zustimmung zu einer Änderung als erteilt, wenn sich die Beteiligten ohne zu widersprechen, in der mündlichen Verhandlung auf den geänderten Antrag eingelassen haben. Dies ist in der Anhörung der Beteiligten am 01. September 2011 geschehen.
d) Die Antragsänderung wird auch von der dem Betriebsrat erteilten Prozessvollmacht nach ihrem gesetzlichen Umfang gemäß § 81 ZPO gedeckt. Die Prozessvollmacht ist nicht auf den ursprünglich gestellten Antrag beschränkt. Sie ermächtigt zur Führung des ganzen Prozesses also zu allen Handlungen, die sich auf das Betreiben des Verfahrens beziehen. Hierzu gehören insbesondere auch Klageerweiterungen und Klageänderungen (Zöller/Vollkommer, ZPO § 81, Rn. 2).
e) Die Unterlassungsanträge sind hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
aa) Unterlassungsanträge müssen zuverlässig erkennen lassen, welche Handlungen dem Arbeitgeber untersagt werden sollen (vgl. BAG 18. August 2009 – 1 ABR 43/08– Rn. 12, zitiert nach juris). Richtet sich der Antrag auf die Unterlassung angeblich mitbestimmungswidriger Handlungen, müssen die Fallgestaltungen für die ein Mitbestimmungsrecht in Anspruch genommen wird, exakt angegeben werden. Diesen Bestimmtheitsanforderungen kann auch ein sogenannter Globalantrag genügen mit dem ein Mitbestimmungsrecht generell und unabhängig vom Einzelfall geltend gemacht wird. Ob es tatsächlich in allen Fällen besteht ist eine Frage der Begründetheit des Antrages (vgl. z.B. BAG 03. Mai 1994 – 1 ABR 24/93– Rn. 22, zitiert nach juris; BAG 11. Dezember 2001 – 1 ABR 3/01– Rn. 41 m.w.N., zitiert nach juris). Die Verwendung auslegungsbedürftiger Begriffe und die bloße Widergabe des Gesetzeswortlauts im Antrag reichen nicht aus, wenn über den Inhalt und ihre Bedeutung gestritten wird. Umgekehrt ist der Gebrauch des Gesetzeswortlauts nicht zu beanstanden, wenn zwischen den Beteiligten nicht über dessen Inhalt, sondern über die Anwendbarkeit des Gesetzes auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis Streit besteht (vgl. BAG 11. November 1997 – 1 ABR 21/97– Rn. 25, zitiert nach juris). Das Bestimmtheitsinteresse des Arbeitgebers steht in einem Spannungsverhältnis zum Interesse des Betriebsrats an effektivem Rechtsschutz. Gerade bei der Verfolgung von Unterlassungsansprüchen ist aufgrund ihres in die Zukunft gerichteten, meist eine Vielzahl denkbarer Verletzungshandlungen umfassenden Charakters der Gebrauch auslegungsbedürftiger Begriffe häufig unvermeidbar, um einen effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten. Allerdings bleibt es Aufgabe des Betriebsrats, den Umfang des Unterlassungsbegehrens abzugrenzen und damit den Streitgegenstand ggfs. den Gegenstand der Zwangsvollstreckung zu bestimmen; die Zielrichtung des Antrags muss deutlich werden (vgl. BAG 05. September 1995 – 9 AZR 718/93 -).
bb) Diesen Anforderungen ist der Betriebsrat bei seiner Antragsstellung nachgekommen. Er verwendet zwar auslegungsbedürftige Rechtsbegriffe wie „Arbeitszeit“, „Pausen“ und „Notfall“. Die Herausnahme von „Notfällen“ führt allerdings schon deshalb nicht zur Unbestimmtheit des Antrags, weil damit ersichtlich Fälle höherer Gewalt wie etwa Naturkatastrophen oder Unfälle gemeint sind (so BAG 24. April 2007 – 1 ABR 47/06– Rn. 11, zitiert nach juris). Arbeitgeberin und Betriebsrat streiten auch nicht darüber, was unter der „täglichen Arbeitszeit“, „Pausen“ oder „Arbeitskampfmaßnahmen“ zu verstehen ist. Zwischen den Beteiligten steht außer Streit, dass in den angesprochenen Fallgestaltungen Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bestehen. In der Sache geht es vielmehr darum, ob bei der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern die Mitbestimmungsrechte dem bei der Arbeitgeberin gebildeten Betriebsrat oder dem Betriebsrat, der bei den jeweiligen Verleihern gebildet ist, zustehen. Damit wird die Zielrichtung der Anträge hinreichend deutlich und das Verhalten, welches der Arbeitgeberin untersagt werden soll, wird im Antrag auch ausreichend genau bezeichnet.
f) Für den Antrag besteht das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Dieses ergibt sich bei Leistungsanträgen regelmäßig bereits aus dem behaupteten Anspruch. Nur ausnahmsweise können besondere – hier nicht ersichtliche -Umstände das Verlangen als nicht schutzwürdig erscheinen lassen (vgl. BAG 29. April 2004 – 1 ABR 30/02– Rn. 97, zitiert nach juris).
2. In der Sache sind die Anträge teilweise begründet. Der Betriebsrat hat einen Anspruch auf die begehrte Unterlassung, soweit es um die Sicherung der Mitbestimmungsrechte bei der Bestimmung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage geht. Diesbezüglich kann er auch die Androhung eines Ordnungsgeldes verlangen. Demgegenüber steht ihm ein Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Festlegung von Beginn und Ende der Pausen nicht zu.
a) Grundsätzlich sind Globalanträge, die eine Vielzahl von Fallgestaltungen erfassen, insgesamt als unbegründet abzuweisen, wenn es darunter zumindest auch Fallgestaltungen gibt, in denen sich der Antrag als unbegründet erweist (vgl. z.B. BAG 03. Juni 2003 – 1 ABR 19/02– Rn. 27, zitiert nach juris, m.w.N.). Es ist dem Gericht verwehrt, von sich aus einen als Globalantrag unbegründeten Antrag auf die begründeten Fälle einzuschränken, denn dies würde den Gegenstand des Verfahrens ändern und damit § 308 ZPO verletzen (vgl. BAG 11. Februar 2001 – 1 ABR 3/01 – Rn. 44, zitiert nach juris; BAG 06. Dezember 1994 – 1 ABR 30/04 – Rn. 20, zitiert nach juris). Etwas anderes gilt lediglich dann, wenn sich der Antrag auf voneinander zu trennende und gegeneinander klar abgrenzbare Sachverhalte bezieht und der begründete Teil dem Antrag selbst als Teilziel des Verfahrens zu entnehmen ist (BAG 11. Dezember 2001 – 1 ABR 3/01– Rn. 44, zitiert nach juris; BAG 20. Oktober 1999 – 7 ABR 37/98– Rn. 21, zitiert nach juris).
Eine derartige Fallkonstellation liegt im Streitfall insbesondere hinsichtlich der Festlegung von Beginn und Ende der Pausen vor, weswegen der Unterlassungsantrag insoweit zurückgewiesen werden kann. Der Antrag bildet ein Teilziel des Verfahrens und ist ein eigenständiger Streitgegenstand.
b) Grundsätzlich hat der Betriebsrat bei einer Verletzung seiner Mitbestimmungsrechte aus § 87 BetrVG unabhängig von § 23 Abs. 3 BetrVG einen Anspruch auf Unterlassung. Dieser beruht auf einer sich aus dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in Verbindung mit § 2 ergebenden Nebenleistungspflicht des Arbeitgebers und setzt keine grobe Pflichtverletzung voraus (vgl. nur BAG 03. Mai 1994 – 1 ABR 24/93– LS, zitiert nach juris). Darüber hinaus ist eine Wiederholungsgefahr erforderlich, für die eine tatsächliche Vermutung spricht, wenn es bereits zu einer Verletzung des Mitbestimmungsrechts gekommen ist (vgl. BAG 26. Juli 2005 – 1 ABR 29/04– RN. 32, zitiert nach juris).
aa) Durch die Vornahme der im Antrag angeführten Handlungen werden Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats verletzt. Bei der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern im Entleiherbetrieb handelt es sich um eine nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG mitbestimmungspflichtige Angelegenheit.
(1.) Grundsätzlich sind Leiharbeitnehmer betriebsverfassungsrechtlich Teil der Belegschaft des Verleiherbetriebs und in dessen Betriebsorganisation eingegliedert. Daraus folgt allerdings nicht zwingend die Zuständigkeit des dortigen Betriebsrats in allen betriebsverfassungsrechtlichen Angelegenheiten. Gesetzliche Ausnahmen regeln § 14 Abs. 2, 3 AÜG, die für die darin genannten Beteiligungsrechte die Zuständigkeit des Betriebsrats des Entleiherbetriebs anordnen. Die Vorschrift regelt die betriebsverfassungsrechtliche Zuständigkeit für Leiharbeitnehmer nicht abschließend (vgl. z. B. BAG 19. Juni 2001 – 1 ABR 43/2000– Rn. 25, zitiert nach juris). Die Zuständigkeit für die Wahrnehmung von Mitbestimmungsrechten in Bezug auf Leiharbeitnehmer bestimmt sich nach dem Gegenstand des Mitbestimmungsrechts und der darauf bezogenen Entscheidungsmacht des jeweiligen Arbeitgebers. In Fragen der Arbeitszeit ist Gegenstand des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG das Interesse der Arbeitnehmer an der Lage ihrer Arbeitszeit und damit zugleich der freien Zeit für ihre private Lebensgestaltung. Soweit die Arbeitnehmer im Entleiherbetrieb tätig sind, begründet dieser Normzweck die Zuständigkeit des dortigen Betriebsrats, weil dem Entleiher das Weisungsrecht im Bezug auf die Leiharbeitnehmer zusteht und er befugt ist, seinen Betrieb zu organisieren und innerhalb seiner Betriebsorganisation anstelle des Vertragsarbeitgebers Beginn und Ende der Arbeitszeit auch für die Leiharbeitnehmer festzulegen (vgl. BAG 19. Juni 2001 – 1 ABR 43/00– Rn. 27, zitiert nach juris, m.w.N.).
(2.) Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin steht ihr das Weisungsrecht gegenüber den Leiharbeitnehmern in Arbeitszeitangelegenheiten zu. In § 5 der mit den Firmen C und B geschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsverträge ist der Arbeitgeberin das Weisungsrecht ausdrücklich eingeräumt. Im Übrigen folgt es auch aus dem Umstand, dass Leiharbeitnehmer regelmäßig einem Dritten zur Leistung von Arbeit nach dessen Weisungen überlassen werden. Die Arbeitnehmerüberlassung ist durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehung zwischen Verleiher und Entleiher einerseits und Verleiher und Arbeitnehmer andererseits sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Bei ihr werden dem Entleiher die Arbeitskräfte – anders als im Rahmen eines Werkvertrages – zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt. Der Entleiher ist berechtigt, sie nach seinen Vorstellungen und Zielen im Betrieb wie eigene Arbeitnehmer einzusetzen. Leiharbeitnehmer sind auf diese Weise während ihrer Arbeitsleistung in die Betriebsorganisation des Entleihers eingegliedert und sie führen ihre Arbeiten ausschließlich nach den Weisungen des Entleihers aus (vgl. BAG 25.01.2005 – 1 ABR 61/03– BAGE 113, 218 (224)).
Das Weisungsrecht entfällt auch nicht durch die Regelung in § 9 der Arbeitnehmerüberlassungsverträge, wonach sich die regelmäßige Arbeitszeit beschränkt auf die Tageszeiten zwischen 8 Uhr und 17 Uhr von Montag bis Sonntag. Gegenüber dem Betriebsrat kann sich die Arbeitgeberin auf diese Absprache nicht berufen, da dies rechtsmissbräuchlich ist. Die Vereinbarung stellt eine Umgehung des Mitbestimmungsrechts dar, da sie versucht, ein rechtlich unerlaubtes Ziel auf einem scheinbar gangbaren Weg zu erreichen (vgl. BAG 23.11.2006 – 8 AZR 349/06– Rn 24, zitiert nach juris). Das von der Arbeitgeberin verfolgte Ziel ist verboten. Dem Arbeitgeber ist es in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten nicht gestattet sich Dritten gegenüber in einer Weise zu binden, die eine Einflussnahme des Betriebsrats faktisch ausschließt. Vielmehr muss er durch eine entsprechende Vertragsgestaltung sicherstellen, dass die ordnungsgemäße Wahrnehmung der Mitbestimmungsrechte gewährleistet ist (vgl. BAG 27. Januar 2004 – 1 ABR 7/03– Rn. 24, zitiert nach juris). Insbesondere darf die Schutzfunktion der Betriebsverfassung auch nicht durch die das Leiharbeitsverhältnis kennzeichnende Aufspaltung der Arbeitgeberfunktionen zwischen dem Verleiher als dem Vertragsarbeitgeber und dem Entleiher als denjenigen, der die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen in Bezug auf die Arbeitsleistung ausübt, außer Kraft gesetzt werden (vgl. BAG 19. Juni 2001 – 1 ABR 43/2000– Rn. 2, zitiert nach juris). Genau dies hätte die Vertragsklausel aber zur Folge, denn nicht nur der Betriebsrat im Entleiherbetrieb, sondern auch der Betriebsrat im Verleiherbetrieb hätte kein Mitbestimmungsrecht. Ebenso wie sich die Arbeitgeberin auf die vertragliche Vereinbarung beruft, könnte auch das Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen gegenüber dem bei ihm gebildeten Betriebsrat ins Feld führen, dass mangels eines Entscheidungsspielraumes kein Raum für ein Mitbestimmungsrecht besteht. Letztlich wird eine vertragliche Abrede nur zum Schein vorgeschoben. Ein vertragliches Aushandeln findet überhaupt nicht statt. Vielmehr legt die Arbeitgeberin den arbeitszeitlichen Rahmen praktisch einseitig fest. Wenn der Arbeitnehmerverleiher dies nicht akzeptiert, kommt ein Überlassungsvertrag eben nicht zustande. Dies räumt die Arbeitgeberin selbst ein, wenn sie ausführt, es sei völlig sinnlos, für sie einen Vertrag über den Einsatz von Leiharbeitnehmern abzuschließen, bei dem der Verleiher die Einsatzzeit einseitig bestimmt; die Absprachen beruhten auf betriebswirtschaftlichen Erwägungen der Arbeitgeberin. Eine Bestätigung findet dies außerdem in den Fällen der Leiharbeitnehmer E und F. Hier hat die Arbeitgeberin zur Deckung ihres Bedarfs mit der Firma B modifizierte Überlassungsverträge geschlossen, wonach sie ihre Arbeitsleistung im Zeitraum von 16 Uhr bis 24 Uhr zu erbringen haben.
(3.) Dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG wird auch nicht dadurch Rechnung getragen, dass die Arbeitgeberin Leiharbeitnehmer im Rahmen der mit dem Betriebsrat für die Stammbelegschaft vereinbarten Schichtplänen einsetzt, wie dies mit der Firma D vereinbart und im Falle des Arbeitnehmer G praktiziert wurde. Mitbestimmungspflichtig nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist nicht nur der einzelne Dienstplan, sondern auch die Zuordnung der Arbeitnehmer zu den einzelnen Schichten der jeweiligen Schichtpläne (vgl. BAG 29. September 2004 – 5 AZR 559/03– Rn. 23, zit. nach juris). Dies muss auch bezüglich der im Entleiherbetrieb eingesetzten Leiharbeitnehmer angenommen werden, da anderenfalls der Entleiher aufgrund seines Direktionsrechts die Lage der Arbeitszeit für die ihm überlassenen Leiharbeitnehmer allein nach seiner Interessenlage bestimmen könnte, was das Mitbestimmungsrecht gerade zu vermeiden bezweckt (nochmals BAG 15. Dezember 1992 – 1 ABR 38/92 -; BAG 19. Juni 2001 – 1 ABR 43/2000 -).
bb) Der vom Mitbestimmungsrecht vorausgesetzte kollektive Tatbestand liegt ebenfalls vor.
(1.) Die Mitbestimmungstatbestände greifen nicht bei individuellen Maßnahmen ein (vgl. BAG 24. Februar 2007 – 1 ABR 47/06 – RN. 19, zitiert nach juris; BAG 27. November 1990 – 1 ABR 77/89– Rn. 24, zitiert nach juris). Der Unterlassungsantrag erfasst nur kollektive Tatbestände, also Regelungsfragen, die kollektive Interessen der Arbeitnehmer des Betriebes berühren (vgl. dazu BAG 24. April 2007 – 1 ABR 47/06– Rn. 19, zitiert nach juris; BAG 27. November 1990 – 1 ABR 77/89– Rn. 24, zitiert nach juris).
(2.) Kollektive Regelungsfragen stellen sich im Streitfall bereits deswegen, weil der Verleiher dem Entleiher regelmäßig nicht die Überlassung bestimmter Arbeitnehmer schuldet, sondern nur die Überlassung eines für die vorgesehene Arbeitsaufgabe geeigneten Arbeitnehmers, den der Verleiher auswählt und dem Entleiher zur Verfügung stellt. Regelungsfragen stellen sich selbst dann, wenn der Verleiher nach dem Inhalt des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages die Entsendung eines vom Entleiher ausgewählten Arbeitnehmers schuldet. Denn auch in diesem Fall können Ausgleichszeiträume geregelt werden, die den Arbeitnehmer davor bewahren, im unmittelbaren Anschluss an einen Einsatz erneut für eine Entsendung vorgesehen zu werden, die seine vertraglich geschuldete Arbeitszeit überschreitet (vgl. BAG 19. Juni 2001 – 1 ABR 43/2000– Rn. 37, zitiert nach juris).
cc) Ob und in welchem Umfang bei Notfällen die Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 Ziff. 2 BetrVG eingeschränkt sind (so Fitting / Engels / Schmidt / Trebinger / Linsenmaier, BetrVG, § 87 Rn. 25; offen gelassen von BAG 02. März 1982, Rn. 31, zitiert nach juris) bedarf keiner Entscheidung, da der Betriebsrat für sie kein Mitbestimmungsrecht reklamiert. Entsprechendes gilt für die ausgenommenen Arbeitskrampfmaßnahmen und sonstige Ausnahmetatbestände sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
dd) Die erforderliche Wiederholungsgefahr ist gegeben, da die Arbeitgeberin nach Abschluss der Arbeitnehmerüberlassungsverträge wiederholt Leiharbeitnehmer ohne Beteiligung des Betriebsrats eingesetzt und damit mehrfach dessen Mitbestimmungsrechte verletzt hat.
c) Die Androhung eines Ordnungsgeldes von bis zu 10.000 Euro folgt aus §§ 87 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 85 Abs. 1 S. 3 ArbGG und § 890 Abs. 2 ZPO sowie § 23 Abs. 3 S. 5 BetrVG. Der Arbeitgeberin kann das Ordnungsgeld bei Verstößen gegen die Unterlassungspflicht bereits in diesem Beschlussverfahren angedroht werden (z.B. BAG 10.10.1987 – 1 ABR 55/86 – Rn 21, zit. nach juris).
d) Der Unterlassungsantrag bzgl. der Festlegung von Beginn und Ende der Pausen ist nicht begründet. Die Vermutung für eine Wiederholungsgefahr liegt nicht vor. Der Betriebsrat hat erstinstanzlich sowie im Beschwerdeverfahren keinen einzigen Fall dargelegt, in dem die Pausen von der Arbeitgeberin einseitig festgelegt wurden. Der Betriebsrat hat auch nichts dafür vorgetragen, dass die Gefahr einer erstmaligen Begehung einer Verletzung des Mitbestimmungsrechts besteht.
C.
Ein Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde im Sinne der §§ 72 Abs. 2, 92 Abs. 2 S. 1 ArbGG besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 81 ZPO
§ 308 ZPO
§ 87 BetrVG
§ 8 Abs. 4, 87 Abs. 1 ArbGG
§ 87 Abs. 2, 89 Abs. 1 und 2, 66 Abs. 2 ArbGG
§ 80 Abs. 2, 46 Abs. 2 ArbGG
§ 29 Abs. 2 S. 3 BetrVG
§ 33 Abs. 2 BetrVG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 23 Abs. 3 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG
§ 14 Abs. 2, 3 AÜG
§ 85 Abs. 1 S. 3 ArbGG
§ 890 Abs. 2 ZPO
§ 23 Abs. 3 S. 5 BetrVG
§ 72 Abs. 2, 92 Abs. 2 S. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 113, 218
18 BV 52/10
30 Uhr bis 14.00
00 Uhr bis 22.30
7 ABR 62/05
1 ABR 30/02
1 ABR 17/02
1 ABR 3/01
1 ABR 43/08
1 ABR 24/93
1 ABR 21/97
9 AZR 718/93
1 ABR 47/06
1 ABR 19/02
1 ABR 30/04
7 ABR 37/98
1 ABR 29/04
1 ABR 43/20
1 ABR 43/00
1 ABR 61/03
8 AZR 349/06
1 ABR 7/03
5 AZR 559/03
1 ABR 38/92
1 ABR 77/89
1 ABR 55/86