Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-09-02, Aktenzeichen 33 K 3290/24.PVB
ECLI: ECLI:DE:VGK:2024:0902.33K3290.24PVB.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin und der Beteiligte zu 1 schlossen zum 25. Mai 2020 einen Ausbildungsvertrag. Vom 16. März 2022 bis zum 11. April 2022 befand sich der Beteiligte zu 1 wegen einer Alkoholerkrankung in stationärer Behandlung. Zum Ablauf des 31. Juli 2022 lösten die Antragstellerin und der Beteiligte zu 1 den Ausbildungsvertrag einvernehmlich auf. Sie schlossen zum 1. August 2022 einen neuen Ausbildungsvertrag über eine Ausbildung zum Kaufmann für Bürokommunikation ab, der mit dem Bestehen oder endgültigen Nichtbestehen der Abschlussprüfung, spätestens aber mit Ablauf des 31. Juli 2024 enden sollte.
Unter dem 28. März 2023 mahnte die Antragstellerin den Beteiligten zu 1 ab, weil er am 17. März 2023 zumindest teilweise alkoholisiert gewesen sei und in diesem Zustand seiner berufspraktischen Ausbildung nicht vollständig habe nachkommen können. In der Folge verpflichtete sich der Beteiligte zu 1 gegenüber der Antragstellerin, täglich einen Atemalkoholtest bei seinem Ausbildungsleiter durchzuführen. Unter dem 4. April 2023 mahnte die Antragstellerin den Beteiligter zu 1 ab, da er am 28. März 2023 sowohl morgens bei dem wöchentlichen Treffen der Auszubildenden und Studierenden der Zentrale als auch in der Berufsschule gefehlt habe, ohne dem Ausbildungsbetrieb unverzüglich Nachricht zu geben. Erst am 30. März 2020 sei dem Beteiligten zu 1 ein ärztliches Attest für den 28. März 2022 ausgestellt worden, welches er der Antragstellerin erst am 31. März 2013 vorgelegt habe. In der Folge legte die Antragstellerin dem Beteiligten zu 1 die Verpflichtung auf, bereits ab dem ersten Tag einer arbeitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ein Attest vorzulegen.
Am 18. März 2024 wurde der Beteiligte zu 1 in die bei der Antragstellerin gebildete Jugend- und Auszubildendenvertretung gewählt. Unter dem 4. April 2024 teilte die Antragstellerin dem Beteiligten zu 1 mit, sie beabsichtige, ihn nach erfolgreicher Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses nicht in ein Arbeitsverhältnis zu übernehmen. Mit Schreiben vom 14. Mai 2024 verlangte der Beteiligte zu 1 seine Weiterbeschäftigung.
Am 11. Juni 2024 hat die Antragstellerin das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet. Zur Begründung trägt sie vor, eine Weiterbeschäftigung des Beteiligter zu 1 könne ihr nicht zugemutet werden. Es lägen in seiner Person schwerwiegende Gründe vor, die es ausschlössen, von ihr die Fortsetzung eines nach § 56 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG) begründeten Arbeitsverhältnisses zu verlangen. Zu solchen Gründen zählten auch grobe Verletzungen der Ausbildungspflichten, auch wenn der Arbeitgeber sie nicht für eine außerordentliche Kündigung herangezogen habe. Zwar habe sie, die Antragstellerin, dem Beteiligten zu 1 trotz erheblicher – zum Teil auch unentschuldigter – Fehlzeiten und abgemahnter Anwesenheit unter Alkohol nicht gekündigt, sondern ihm sogar durch Abschluss eines weiteren Ausbildungsvertrags eine zweite Chance eingeräumt. Jedoch könne daraus nunmehr keinesfalls die Verpflichtung resultieren, ihn auch noch darüber hinaus weiterzubeschäftigen. Denn es bestehe auch künftig das hohe Risiko von weit überdurchschnittlichen Ausfallzeiten, die der Funktionsfähigkeit und Verlässlichkeit der örtlichen Verwaltung diametral entgegenstünden. Daneben sei eine Weiterbeschäftigung auch deswegen unzumutbar, weil andere Bewerber für den Arbeitsplatz im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wesentlich befähigter und geeigneter seien als der Beteiligte zu 1. Dieser habe – was unstreitig ist – am 17. Juni 2024 seine Abschlussprüfung zum Kaufmann für Büromanagement mit der Note 4 (50 Punkte) beendet. Der weitere Auszubildende dieses Ausbildungsdurchgangs, Herr S. T., habe hingegen die Abschlussnote 1 erreicht. Auch alle anderen Auszubildenden in den Jahren 2023 und 2024 hätten mindestens die Note 2 erreicht.
Die Antragstellerin beantragt,
das mit dem Beteiligten zu 1 nach § 56 Abs. 2 Bundespersonalvertretungsgesetz begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen.
Der Beteiligte zu 1 beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung macht er geltend, im Rahmen des zweiten Ausbildungsverhältnisses sei es zu keinerlei unentschuldigten Fehltagen gekommen. Dies ergebe sich für Berufsschultage auch aus den Zeugnissen der Berufsschule. Die Abmahnung wegen Trunkenheit vom 28. März 2022 sei gänzlich unspezifisch und erfülle daher die Anforderungen an eine wirksame Abmahnung nicht. Gleichwohl habe er sich freiwillig zu einem täglichen Atemalkoholtest verpflichtet. Dieser sei ab April 2023 kontinuierlich durchgeführt worden und durchgehend ohne Auffälligkeiten geblieben. Von den von der Antragstellerin angeführten Verstößen blieben daher lediglich seine krankheitsbedingten Fehlzeiten übrig. Diese seien jedoch gerade nicht geeignet, eine Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung zu begründen. Auch der Verweis auf eine bessere Qualifizierung anderer Bewerber greife nicht durch. Denn die Antragstellerin übernehme grundsätzlich sämtliche Auszubildenden in ein Beschäftigungsverhältnis. Dies hätte auch für ihn, den Beteiligten zu 1, gegolten.
Die Beteiligten zu 2 und 3 haben keine Anträge gestellt und sich einer Stellungnahme in der Sache enthalten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.
§ 56 BPersVG, der für eine Jugend- und Auszubildendenvertretung gemäß § 105 Satz 4 BPersVG entsprechend gilt, enthält Vorgaben über den besonderen Schutz der Auszubildenden. Danach gilt: Beabsichtigt der Arbeitgeber, einen Beschäftigten, der in einem Berufsausbildungsverhältnis nach dem Berufsbildungsgesetz steht und der Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung ist, nach erfolgreicher Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses nicht in ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit zu übernehmen, so hat er dies drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses der betroffenen Person schriftlich mitzuteilen (Abs. 1). Verlangt diese Person innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich die Weiterbeschäftigung, so gilt im Anschluss an das erfolgreiche Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet (Abs. 2).
Ausgehend davon gilt zwischen der Antragstellerin und dem Beteiligten zu 1, der seit dem 18. März 2024 Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung bei der Antragstellerin ist, auf der Grundlage von § 56 Abs. 2 BPersVG im Anschluss an das erfolgreiche, nämlich mit Bestehen der Abschlussprüfung am 17. Juni 2024 beendete, Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet. Dies ist zwischen den Beteiligten – zu Recht – nicht streitig. Namentlich hat der Beteiligte zu 1 am 14. Mai 2024 und damit innerhalb der Frist des § 56 Abs. 2 BPersVG schriftlich sein Weiterbeschäftigung verlangt.
Der Antrag, dieses Arbeitsverhältnis aufzulösen, ist unbegründet. Nach § 56 Abs. 4 Satz 1 BPersVG kann der Arbeitgeber, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer ihm unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann, spätestens bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses beim Verwaltungsgericht beantragen, festzustellen, dass ein Arbeitsverhältnis nach Absatz 2 nicht begründet wird (Nr. 1), oder das bereits nach Absatz 2 begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen (Nr. 2). Dies zugrunde gelegt, hat der Antrag keinen Erfolg.
Der Begriff der Unzumutbarkeit in § 56 Abs. 4 Satz 1 BPersVG ist nicht identisch mit dem, den § 626 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) bei der Kündigung eines Dienstverhältnisses aus wichtigem Grund verwendet. Die Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung ist aber jedenfalls dann zu bejahen, wenn Gründe vorliegen, die eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB ermöglicht hätten. Gründe, die persönlicher Natur sind, müssen so schwerwiegend sein, dass sie es ausschließen, dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses abzuverlangen. Dabei ist ein strenger Maßstab anzulegen. Es muss sich um eine grobe Verletzung der Ausbildungspflicht handeln und die Befürchtung muss gerechtfertigt sein, der Auszubildende werde auch in einem Arbeitsverhältnis in grober Weise entsprechend gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. Dafür kommen unter anderem häufige unbefugte Arbeitsversäumnisse in Betracht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1981 – 6 P 71.78 –, juris, Rn. 24 ff., und Beschluss vom 2. November 1994 – 6 P 48.93 –, juris, Rn. 22; Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 27. Oktober 2016 – 8 A 103/16.PB –, juris, Rn. 35, m. w. N.
Gemessen daran liegen Tatsachen, aufgrund derer der Antragstellerin die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1 nicht zumutbar wäre, nicht vor.
Dies gilt zunächst im Hinblick auf den Umstand, dass der Beteiligte zu 1 am 17. März 2023 nach dem unbestrittenen Vortrag der Antragstellerin während der Arbeitszeit teilweise alkoholisiert gewesen ist und in diesem Zustand seiner berufspraktischen Ausbildung nicht vollständig nachkommen konnte. Nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung kommt eine auf § 626 BGB gestützte außerordentliche Kündigung eines Arbeitnehmers wegen Trunkenheit nur in Betracht, wenn durch zusätzliche Umstände eine alsbaldige Beendigung des Arbeitsverhältnisses unverzichtbar erscheint. Als belastende Umstände in diesem Sinne sind beispielsweise die Uneinsichtigkeit des Arbeitnehmers nach früheren Vorfällen, vergebliche Abmahnungen, unverantwortliche Handlungen im alkoholisierten Zustand sowie besondere betriebliche Gefahren berücksichtigungsfähig.
Vgl. etwa Sächsisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 16. Februar 2006 – 8 Sa 968/04 –, juris, Leitsatz 1 und Rn. 51; Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 30. August 2004 – 7 Sa 240/04 –, juris, insb. Rn. 46.
Im Hinblick darauf liegt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Begriff der Unzumutbarkeit in § 56 Abs. 4 Satz 1 BPersVG nicht identisch ist mit jenem in § 626 BGB, eine solche hier nicht vor. Es handelte sich um einen einmaligen Vorfall und der Beteiligte zu 1 war bis dahin auch noch nicht entsprechend abgemahnt worden. Zudem hat er seine Verfehlung eingesehen und sich einverstanden erklärt, arbeitstäglich einen Alkoholtest bei seinem Ausbildungsleiter durchzuführen. Bei diesem Test ist seither nach dem unbestrittenen Vortrag des Beteiligten zu 1 keine erneute Alkoholisierung festgestellt worden. Auch für unverantwortliche Handlungen oder besondere Gefahren, die der Beteiligte zu 1 im Zustand der Trunkenheit verursacht hätte, ist nichts ersichtlich.
Die von der Antragstellerin angeführten, nicht unerheblichen Fehlzeiten des Beteiligten zu 1 vermögen eine Unzumutbarkeit ebenfalls nicht zu begründen. Nach dem Ergebnis der mündlichen Anhörung der Beteiligten war der Beteiligte zu 1 für sämtliche Fehlzeiten entschuldigt. Entschuldigte Fehlzeiten aber führen jedenfalls in dem hier in Rede stehenden Umfang nicht zu einer Unzumutbarkeit im Sinne von § 56 Abs. 4 Satz 1 BPersVG. Ob sie überhaupt eine solche Unzumutbarkeit begründen können, bedarf daher keiner Entscheidung. Danach verbleibt in diesem Zusammenhang der Vorwurf einer pflichtwidrig verspäteten Krankmeldung in einem Fall, auf welchen die Antragstellerin auch mit einer Abmahnung reagiert hat. Auch ein solcher Pflichtenverstoß ist nicht gewichtig genug, um eine Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung zu begründen.
Dass der Beteiligte zu 1 am 24. Juli 2024 nach der Behauptung der Antragstellerin am Arbeitsplatz eingeschlafen ist, führt schon deswegen nicht zu einer Unzumutbarkeit seiner Weiterbeschäftigung, weil dieser Vorfall nicht mehr in die Zeit des Ausbildungsverhältnisses fällt, sondern in die Zeit des auf der Grundlage von § 56 Abs. 2 BPersVG bereits entstandenen Arbeitsverhältnisses. Ungeachtet dessen führte auch dieser Vorfall angesichts seiner vergleichsweise geringen Bedeutung nicht zu einer Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung.
Schließlich liegen auch bei einer Gesamtwürdigung aller vorgenannten Umstände keine Tatsachen vor, derentwegen der Antragstellerin die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1 nicht zugemutet werden könnte.
Eine Unzumutbarkeit im Sinne von § 56 Abs. 4 Satz 1 BPersVG ergibt sich schließlich auch nicht auf der Grundlage des von der Antragstellerin angeführten Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) vom 9. September 1999 – 6 P 5.98 –. Gemäß der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist bei der nach § 56 Abs. 4 Satz 1 BPersVG erforderlichen Zumutbarkeitsprüfung auch der Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) zu beachten. Eine Weiterbeschäftigung nach § 56 Abs. 2 BPersVG ist für den öffentlichen Arbeitgeber danach trotz Vorhandenseins eines ausbildungsadäquaten Arbeitsplatzes nicht zumutbar, wenn andere Bewerber um diesen Arbeitsplatz objektiv wesentlich fähiger und geeigneter sind als der Jugend- und Auszubildendenvertreter.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 9. September 1999 – 6 P 5.98 –, juris, Leitsatz sowie Rn. 22 ff., und vom 17. Mai 2000 – 6 P 9.99 –, juris, Leitsatz und Rn. 15 ff.
Diese Einschränkung des Weiterbeschäftigungsanspruchs eines Jugend- und Auszubildendenvertreters greift aber nur dann, wenn es weitere Bewerber auf einen freien Arbeitsplatz gibt, mithin eine Konkurrenzsituation besteht, in der der Arbeitgeber eine Auswahlentscheidung zwischen dem Jugend- und Auszubildendenvertreter und zumindest einem anderen Mitbewerber treffen muss. Zwar heißt es in den Entscheidungsgründen des Bundesverwaltungsgerichts, Art. 33 Abs. 2 GG verbiete es, die Weiterbeschäftigung eines Jugend- und Auszubildendenvertreters völlig unabhängig von Eignungsaspekten vorzunehmen und ein zur Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung führender Qualifikationsmangel liege vor, wenn „die in ein Arbeitsverhältnis übernommenen Mitkonkurrenten“ objektiv wesentlich fähiger und geeigneter sind als der Jugend- und Auszubildendenvertreter seien.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 9. September 1999 – 6 P 5.98 –, juris, Rn. 22, und vom 17. Mai 2000 – 6 P 9.99 –, juris, Rn. 15.
Dies ließe sich dahingehend verstehen, dass auch bei Fehlen einer Konkurrenzsituation eine Unzumutbarkeit gegeben ist, wenn die Bewerber um die übrigen Arbeitsplätze wesentlich besser qualifiziert sind. In dieser Lesart gäbe es gleichsam ein Mindest-Qualifikationsniveau, dessen Unterschreiten auch dann eine Unzumutbarkeit begründen würde, wenn es neben dem Jugend- und Auszubildendenvertreter keinen weiteren Bewerber auf einen verbleibenden Arbeitsplatz gibt. So ist die angeführte Rechtsprechung indes nicht zu verstehen. Schon die angeführten Leitsätze zu den Entscheidungen machen deutlich, dass diese Rechtsprechung nur greift, wenn es „andere Bewerber um diesen Arbeitsplatz“ gibt. Zudem ist den Entscheidungsgründen an anderer Stelle zu entnehmen, dass es in den zitierten Beschlüssen um die Frage geht, wann sich der Jugend- und Auszubildendenvertrete „[g]egenüber individuell fachlich besser qualifizierten Mitbewerbern [durch]setzt“, mithin also der besondere personalvertretungsrechtliche Schutz in einer Konkurrenzsituation durchgreift.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. September 1999 – 6 P 5.98 –, juris, Rn. 24 sowie ferner Rn. 27; Beschluss vom 17. Mai 2000 – 6 P 9.99 –, juris, Rn. 19.
Dies zugrunde gelegt, fehlt es auch insoweit an Tatsachen, aufgrund derer der Antragstellerin die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1 nicht zugemutet werden kann. Denn bei der Antragstellerin stand zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt, zu dem der Beteiligte zu 1 seine Ausbildung beendet hat und zu dem im Sinne von § 56 Abs. 2 BPersVG ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet galt
– vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt BVerwG, Beschluss vom 9. September 1999 – 6 P 5.98 –, juris, Rn. 16 –,
ein ausbildungsadäquater Arbeitsplatz zur Verfügung. Dies hat die Vertreterin des Antragstellers in der mündlichen Anhörung auf Nachfrage des Gerichts bestätigt. Der Beteiligte zu 1 ist danach nicht wegen Fehlens eines Arbeitsplatzes, sondern wegen der aus Sicht der Antragstellerin bestehenden Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung nicht übernommen worden. Ungeachtet dieser Erklärung hätte es der Antragstellerin oblegen, das Fehlen eines Arbeitsplatzes im gerichtlichen Verfahren im Einzelnen darzulegen, wenn sie sich darauf mit Erfolg hätte berufen wollen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. September 1999 – 6 P 5.98 –, juris, Rn. 18.
Einen anderen Bewerber um diesen Arbeitsplatz, mithin eine Konkurrenzsituation, gab es indes nicht. Die Antragstellerin stellt nach ihren Erläuterungen grundsätzlich und so auch in dem Ausbildungsdurchgang des Beteiligten zu 1 so viele Auszubildende ein, wie sie im Anschluss an die Ausbildung auch übernehmen kann. Herr T., der seine Ausbildung parallel zum Beteiligten zu 1 absolviert hat, wird dementsprechend auf einem anderen Arbeitsplatz personalwirtschaftlich geführt.
Für eine Kostenentscheidung ist im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren kein Raum.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss findet die Beschwerde an das Oberver­waltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster (Fachsenat) statt.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Beschlusses durch Einreichung einer Beschwerdeschrift schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster einzulegen. Sie muss den Beschluss bezeichnen, gegen den die Beschwerde gerichtet ist, und die Erklärung enthalten, dass gegen diesen Beschluss Beschwerde eingelegt wird.
Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Beschlusses schriftlich zu begründen.
Die Beschwerdebegründung muss angeben, auf welche im Einzelnen anzuführenden Beschwerdegründe sowie auf welche neuen Tatsachen die Beschwerde gestützt wird.
Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.
Beschwerdeschrift und Beschwerdebegründung müssen von einem Rechtsanwalt oder einer nach § 11 Abs. 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes zur Vertretung befugten Person unterzeichnet sein.

Zitierte Normen: §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 56 BPersVG
§ 626 BGB
§ 626 BGB
§ 105 Satz 4 BPersVG
§ 56 Abs. 2 BPersVG
§ 56 Abs. 2 BPersVG
§ 56 Abs. 4 Satz 1 BPersVG
§ 626 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch
§ 56 Abs. 4 Satz 1 BPersVG
§ 56 Abs. 4 Satz 1 BPersVG
§ 56 Abs. 2 BPersVG
§ 11 Abs. 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 P 71.78
6 P 48.93
8 A 103/16
8 Sa 968/04
7 Sa 240/04
6 P 5.98
6 P 9.99
6 P 5.98