Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-01-16, Aktenzeichen 6 U 212/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0116.6U212.13.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Antragstellerin wird das am das am 14.08.2013 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert.
Die im Beschlusswege ergangene einstweilige Verfügung der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27.03.2013 wird im Sinne eines Neuerlasses bestätigt.
Die Kosten des Eilverfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.
Das Urteil ist rechtskräftig.

Tatbestand:
Von der Darstellung des Tatbestands wird gemäß § 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Antragstellerin hat auch in der Sache Erfolg. Sie führt zur Wiederherstellung der Beschlussverfügung des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27. März 2013.
Soweit die Antragstellerin den Unterlassungsantrag zu 1), dagegen gerichtet mit der Angabe "... besten Netz." zu werben oder werben zu lassen, wenn dies geschieht wie in der Werbung gemäß Anlage AST 3 zur Antragsschrift, unter dem Gesichtspunkt der unlauteren Alleinstellungswerbung angreift, ist ihr Eilantrag nicht rechtskräftig abgewiesen. Zwar könnte ihr Vorbringen in der Antragsschrift, mit welchem sie sich ausdrücklich nur hilfsweise auf den Aspekt der irreführenden Testhinweiswerbung stützt, so verstanden werden, dass sie die Werbung gemäß der Anlage AST 3 mit einem Hauptantrag, gestützt auf unzulässige Alleinstellungswerbung, und einem Hilfsantrag, gestützt auf irreführende Testhinweiswerbung angreifen will. Ein solches Vorgehen ist rechtlich möglich. Der Kläger hat die Wahl, ob er die konkrete Verletzungsform mit einem Unterlassungsbegehren angreift, bei der die Verletzungsform einen einzigen Streitgegenstand bildet, auch wenn das Unterlassungsbegehren auf verschiedene Rechtsverletzungen gestützt wird, oder ob er die konkrete Verletzungsform in mehrere Streitgegenstände aufspaltet, indem er jeder Rechtsverletzung, die zu einem Verbot eigenen Inhalts und eigener Reichweite führen würde, einen eigenen Streitgegenstand zuweist und diese entweder im Wege der kumulativen Klagehäufung oder im Wege der Eventualklagehäufung verfolgt (vgl. BGH GRUR 2013, 401, Rdn. 20 ff., 25 - Biomineralwasser). Die Antragstellerin hat mit ihrem Schriftsatz vom 26. März 2013, also vor Erlass der Beschlussverfügung, klargestellt, dass sie den Antrag zu 1. nicht lediglich hilfsweise auf eine irreführende Testhinweiswerbung gestützt wird. Da sie nicht ausdrücklich klargestellt hat, im Wege der kumulativen Klagehäufung vorgehen zu wollen, ist ihr Petitum dahin auszulegen, dass sie die konkrete Verletzungsform in der Weise angreift, dass diese einen einheitlichen Streitgegenstand bildet mit der Folge, dass der Unterlassungsantrag bereits dann in vollem Umfang Erfolg hat, wenn auch nur eine der erhobenen Beanstandungen berechtigt ist, wobei es dem Gericht überlassen bleibt, auf welchen dieser Gesichtspunkte es das beantragte Verbot stützt (BGH a.a.O., Rdn. 24; Beschluss des Senats vom 31. Mai 2013, Aktenzeichen 6 W 57/13).
Die Prüfung der beanstandeten Werbung unter dem Aspekt der unzulässigen Alleinstellungswerbung erübrigt sich auch nicht bereits deshalb, weil insoweit der Verfügungsgrund der Dringlichkeit entfallen wäre. Die Antragstellerin durfte und musste davon ausgehen, dass es die von ihr gewählte Vorgehensweise zur Konsequenz hat, dass beide Beanstandungen verfahrensgegenständlich bleiben, wenngleich das Landgericht bereits in der Begründung seiner Beschlussverfügung darauf hingewiesen hat, dass es das Verbot nicht auf den Gesichtspunkt der unzulässigen Alleinstellungswerbung stützt.
Der Unterlassungsantrag zu 1) ist auch begründet.
Allerdings erachtet es der Senat für zweifelhaft, ob ein Fall unzulässiger Alleinstellungswerbung vorliegt. Die Anforderungen, die der Bundesgerichtshof hinsichtlich Umfang und Dauer an die Zulässigkeit einer Alleinstellungswerbung stellt, dürften auf das hier beworbene Produkt nicht anwendbar sein. Eine Alleinstellungswerbung, die nicht auf einem deutlichen Vorsprung gegenüber den Mitbewerbern beruht, der noch dazu eine gewisse Stetigkeit aufweist, kann nur dann irreführend sein, wenn die angesprochenen Verkehrskreise die Vorstellung eines solchen Vorsprungs an die Alleinstellungswerbung knüpfen. Dies ist in Bezug auf ein Mobilfunknetz äußerst zweifelhaft, weil anzunehmen ist, dass der durchschnittliche Nutzer sich des Umstands bewusst ist, dass ein neues Netz wie das LTE-Netz von den Anbietern quasi im Wettlauf aufgebaut wird und daher die Frage, wer gerade das "beste Netz" hat, einem schnellen Wandel unterliegen kann.
Daraus erklären sich die zahlreichen Netztests, die von Zeitschriften wie "B" oder "A" oder auch von der C durchgeführt werden. Dann aber kann ein Testsieg bei mehreren solcher - aktueller - Tests es rechtfertigen, mit der Angabe "bestes Netz" zu werben, auch wenn das Netz in einzelnen Kategorien nicht am besten abschneidet.
Der Unterlassungsanspruch folgt aber aus §§ 3, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG.
Die angesprochenen Verkehrskreise nehmen die Angabe "...besten Netz" im Kontext mit den beiden Hinweisen auf den ersten Platz bei den A-Leserwahlen wahr. Da sich die Werbung gemäß Anlage AST 3 allein auf das LTE-Netz bezieht, verstehen sie die Angabe "... besten Netz" in diesem Kontext so, dass die Antragsgegnerin sich des besten LTE-Netzes berühmt und zur Untermauerung dieser Aussage auf die beiden ersten Plätze der A-Leserwahlen verweist. Dabei wird zumindest ein nicht unerheblicher Teil der angesprochen Verkehrskreise davon ausgehen, dass sich die A-Leserwahl im Heft .../20... auf das werbegegenständliche LTE-Netz bezieht. Dies ist allerdings unstreitig nicht der Fall. Die Leser hatten die Frage zu beantworten: "Welche Netze und Dienste sind aus Ihrer Sicht die besten?".
Der Umstand, dass sich an dieser Umfrage einige Leser beteiligt haben dürften, die zum Zeitpunkt ihrer Teilnahme an der Leserwahl bereits das LTE-Netz genutzt haben, ändert nichts an dem Vorliegen einer Fehlvorstellung. Denn aus dem Ergebnis der Leserwahl ergibt sich nicht, wie die Antragsgegnerin in dieser Teilgruppe abgeschnitten hat.
Dieser Beurteilung steht entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht entgegen, dass jeder Teilnehmer einer Umfrage eine andere "Ausgangslage", etwa in örtlicher, persönlicher und technischer Hinsicht hat. Entscheidend ist, dass die angesprochenen Verkehrskreise bei der Werbung gemäß Anlage AST 3 davon ausgehen, dass die Fragestellung eine andere war als tatsächlich, nämlich eine auf das LTE-Netz bezogene.
Der Unterlassungsantrag zu 2) ist ebenfalls begründet gemäß §§ 3, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG. Denn nicht nur in der Werbung gemäß Anlage AST 3, sondern auch in der gemäß Anlagen AST 4 und AST 5 befinden sich die Hinweise auf die A-Leserumfragen im unmittelbaren Zusammenhang mit einer Werbung, die speziell auf das neue LTE-Netz bezogen ist, so dass ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise aus den oben dargelegten Gründen der Fehlvorstellung unterliegen werden, die Antragsgegnerin belege Platz 1 unter den LTE-Netzbetreibern des Jahres 2012.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO; der am Schluss der Sitzung verkündete Tenor war durch Einfügung der Kostenentscheidung zu berichtigen (§ 319 Abs. 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 319 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2013, 401
8 O 42/13
6 W 57/13