Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-10-01, Aktenzeichen 5 S 1012/03

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 14. November 2002 - 6 K 2049/00 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Kostenentscheidung wie folgt lautet: Von den Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1 tragen die Beklagte 2/3, der Beigeladene zu 2 1/12 und die Beigeladene zu 3 1/4.
Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1 trägt die Beklagte.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Am 31.03./05.04.1989 schloss die Beigeladene zu 1 mit der S... (künftig: Südplakat) einen „Vertrag ... über die Außenwerbung“ (künftig: Vertrag 1989). Unter I heißt es:
2
(1) Im Interesse eines geordneten Stadtbildes wird die Abwicklung der Außenwerbung in einer Hand zusammengefasst. Dem dient der folgende Vertrag. Er beinhaltet als wesentliche Belange:
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- A) Bogenanschlagwesen an Säulen und Tafeln §§ 1 - 6
4
- B) Errichtung von Wartehallen mit Werbung durch die Südplakat §§ 7 - 10
5
- C) Werbung an und in städtischen Wartehallen §§ 11 - 12
6
- D) Anschlagsstellen für den Freianschlag §§ 13 - 17
7
- E) Sonderanschlagstellen §§ 18 - 19
8
- F) Werbung in Fußgängerunterführungen §§ 20 - 21
9
- G) Werbeträger für Stadtpläne, Ortseingangswerbung, Werbung in Industriegebieten und sonstige Werbung § 22
10
- H) Beratung § 23
11
- I) Allgemeine Bestimmungen § 24 - 36
12
Unter II ist u. a. festgelegt:
13
„A) Bogenanschlagwesen an Säulen und Tafeln
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§ 1 Recht zum Plakatanschlag
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(1) Die Stadt überträgt der Südplakat das alleinige Recht zum Plakatanschlag innerhalb des Stadtgebiets, soweit es sich um öffentliche Verkehrsflächen, öffentliche Einrichtungen oder städtische Grundstücke handelt. ...
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§ 2 Anschlagstellen
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(1) Die Südplakat ist berechtigt und verpflichtet, die jeweils notwendige Anzahl von Anschlagstellen zu betreiben. …
18
(3) Die Standorte für die Anschlagstellen sowie deren Form werden von der Stadt im Einvernehmen mit der Südplakat bestimmt. ...
19
B) Errichtung von Wartehallen mit Werbung durch die Südplakat
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§ 7 Genehmige Wartehallen …
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(3) Bei der Auswahl des Standorts sowie bei der Gestaltung der Wartehallen wirkt die Stadt mit. …
22
§ 8 Plakatanschlag und sonstige Nutzung
23
Für den Plakatanschlag und die Werbung an diesen Wartehallen gilt Abschnitt A entsprechend. …
24
I) Allgemeine Bestimmungen
25
§ 30 Vertragsdauer und Kündigung
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Dieser Vertrag gilt rückwirkend ab 01.01.89 bis 31.12.98. Er verlängert sich jeweils um 5 Jahre, falls er nicht ein halbes Jahr vorher gekündigt wird. …
27
§ 32 Vorpachtrecht
28
Nach etwaigem Vertragsende hat die Südplakat das Vorpachtrecht, ausgenommen bei fristloser Kündigung.
29
§ 33 Rechtsnachfolge und nicht erfasste Tatbestände
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(1) Der Vertrag gilt vollinhaltlich auch für etwaige Rechtsnachfolger beider Vertragspartner. ...“
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Mit Kauf- und Abtretungsvertrag vom 19.03.1998 veräußerten Herr B., der Kommanditist der Südplakat, seinen Gesellschaftsanteil an die N...-... Gesellschaft ... mbH und der Beigeladene zu 2, der Komplementär der Südplakat, seinen Gesellschaftsanteil an die Beklagte, die damals noch unter dem Namen D...-... GmbH firmierte. In § 3 Abs. 7 dieses Vertrags heißt es u. a.:
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„Wird der Pachtvertrag der Gesellschaft mit der Stadt R... von letzterer zum 31.03.1999 durch Kündigung beendet und erfolgt bis zum 31.12.1999 kein Neuabschluss des Vertrags und hat die Gesellschaft auch keine Möglichkeit, das im Pachtvertrag vereinbarte Vorpachtrecht auszuüben, so reduziert sich der Kaufpreis um DM ...,-- (in Worten: ... Deutsche Mark).“
33
Auf Grund Vereinbarung vom 30.06.1999 mit der Beklagten schied die N...-... Gesellschaft ... mbH mit Wirkung vom gleichen Tag aus der S... GmbH & Co. KG aus. Am 30.08.1999 teilte die Beklagte unter ihrer damaligen Firma mit, dass die Südplakat zum 30.06.1999 erloschen sei und sie zu diesem Termin als Rechtsnachfolgerin in alle bestehenden vertraglichen Vereinbarungen der Südplakat eintrete. Am 25.03.2001 verstarb Herr B.; seine Alleinerbin ist die Beigeladene zu 3.
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Nach fristgemäßer Kündigung des Vertrags 1989 zum 31.12.1998 schrieb die Beigeladene zu 1 am 08.07.1998 die „Verpachtung des alleinigen Rechts zur Außenwerbung innerhalb des Stadtgebiets auf bzw. an öffentlichen Verkehrsflächen und öffentlichen Einrichtungen sowie auf städtischen Privatgrund-stücken“ beschränkt aus mit der Bemerkung, dass Ziel dieser Ausschreibung „nicht vorrangig die Ermittlung eines Höchstgebotes für das Außenwerbungsrecht“ sei. Von den insgesamt sieben Werbeunternehmen, die Angebotsunterlagen erhielten, gaben vier innerhalb der gesetzten Frist ein Angebot ab, darunter die Klägerin und die Beklagte. Diese nahmen neben einem dritten Bewerber an der Produktpräsentation am 10.02.1999 auf dem Marktplatz der Beigeladenen zu 1 teil. Im Anschluss daran beschloss der Finanzausschuss ihres Gemeinderats in der Sitzung vom 10.02.1999, mit der Klägerin „einen Pachtvertrag über das Recht zur Außenwerbung“ abzuschließen und über besondere Angebotsleistungen sowie die Frage der Anzahl der einzelnen Werbeanlagen nachzuverhandeln. Am 18.02.1999 teilte die Beigeladene zu 1 der Klägerin mit, dass ausschlaggebend für die Entscheidung des Finanzausschusses die angebotene komplette Neumöblierung in einem einheitlichen durchgängigen Produktdesign sei, das bezüglich Materialauswahl, Farbgestaltung und Erweiterung von zusätzlichen Designelementen speziell für das Stadtgebiet abgestimmt werde.
35
Am 06.10./19.11.1999 schloss die Beigeladene zu 1 mit der Klägerin einen „Werbenutzungsvertrag“ (künftig: Vertrag 1999), in dem es u. a. heißt:
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„A. Vertragsgegenstand
37
1. Die Stadt R... verfolgt mit einer neuen stadtgestalterischen Konzeption das Ziel einer einheitlichen Designlinie - speziell auf R... abgestimmt - in der Stadtmöblierung. Nach einem Auswahlverfahren hat sich die Stadt für die Produktlinie der W... AG entschieden. Daher erhält W... den Auftrag für die werbliche Stadtmöblierung.
38
2. Als Gegenleistung für die Investitionen überträgt die Stadt W... das alleinige Recht zur Vermarktung aller Außenwerbemöglichkeiten auf dem im Eigentum der Stadt stehenden Grund und Boden, ausgenommen städtische Gebäude/Gebäudeflächen. Hierbei handelt es sich um ein Exklusivrecht, so dass keinem Dritten ein gleichartiges Recht für diesen Bereich eingeräumt werden darf. ...
39
3. Das Recht zum Plakatanschlag übt W... an den nachfolgenden Werbemedien aus: …
40
4. Dieses Recht beinhaltet auch die Pflicht zur Wahrnehmung dieser Außenwerbemöglichkeiten.
41
B Allgemeine Bestimmungen ...
42
6. Beteiligung
43
a. W... entrichtet an die Stadt ein Entgelt, das sich aus den umsatzsteuerpflichtigen Einnahmen (nach § 10 Umsatzsteuergesetz) der Vermarktung der Werbung ergibt. Hierfür werden nachstehende Beteiligungssätze vereinbart.
44
Auslastung der Werbung bis 80 % 10 %
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Auslastung der Werbung von mehr als 80 % 15 %
46
Auslastung der Werbung von mehr als 90 % 20 %
47
b. Das von W... an die Stadt abzuführende Mindestentgelt beträgt jährlich DM ... auf Grundlage der nach Abschnitt A. 3 genehmigten und aufgestellten Werbeflächen...
48
J. Schlussbestimmungen
49
5. Für den Fall, dass die S... GmbH & Co. KG bzw. deren Rechtsnachfolgerin die D... GmbH das Vorpachtrecht nach dem zwischen ihr und der Stadt R... geschlossenen Vertrag vom 31.3./5.4.1989 ausübt, gilt folgendes:
50
a. Hat die W... AG Zweifel an der Wirksamkeit der Ausübung des Vorpachtrechts, so bleibt es ihr überlassen, in einem Rechtsstreit mit der S... GmbH & Co. KG bzw. deren Rechtsnachfolgerin der D... GmbH eine Klärung herbeizuführen.
51
b. Solange nicht entweder die S... GmbH Co KG bzw. deren Rechtsnachfolgerin die D... GmbH schriftlich erklärt hat, dass sie auf die Rechte aus dem ausgeübten Vorpachtrecht verzichte, oder rechtskräftig gerichtlich festgestellt ist, dass die Ausübung des Vorpachtrechts unwirksam ist, ist die Stadt R... berechtigt, die Außenwerbung in R... weiterhin durch die S... GmbH & Co KG bzw. deren Rechtsnachfolgerin die D... GmbH vornehmen zu lassen. W... kann daraus keine Schadenersatzansprüche oder sonstige Ansprüche herleiten. ...
52
c. Die Stadt R... ist zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt, wenn die S...-... GmbH & Co. KG bzw. deren Rechtsnachfolgerin, die D... GmbH, von ihrem Vorpachtrecht rechtswirksam Gebrauch macht. Schadenersatzansprüche oder sonstige Ansprüche von W... bestehen in diesem Fall nicht.“
53
Nach Aufforderung (Schreiben vom 26.11.1999) teilte die Beklagte der Beigeladenen zu 1 mit Schreiben vom 06.12.1999 mit, dass sie als Rechtsnachfolgerin der Südplakat von ihrem Vorpachtrecht gemäß § 32 des Vertrags 1989 Gebrauch mache. Mit Schreiben vom 24.01.2000 hielt die Klägerin der Beklagten entgegen, dass die Ausübung des Vorpachtrechts unwirksam sei, da die Beklagte nicht in der Lage sei, die ihr - der Klägerin - nach dem Vertrag 1999 obliegenden Hauptleistungspflichten zu erfüllen; für die Hauptleistung der Beigeladenen zu 1, nämlich die Einräumung des Rechts zur Vermarktung aller Außenwerbemöglichkeiten auf städtischem Grund und Boden als Exklusivrecht, schulde sie als Gegenleistung das Gesamtkonzept einer speziell auf die Stadt abgestimmten einheitlichen Designlinie für die gesamte Stadtmöblierung und die Zahlung einer Umsatzpacht; ihre Gegenleistung sei aus der Sicht der Beigeladenen zu 1 „eine Symbiose aus moderner Stadtmöblierung und Pachteinnahmen, die der Überlassung des Rechts zur Vermarktung der Außenwerbung synallagmatisch gegenüber steht“; sie sei die weltweit alleinige Produzentin der überdies durch Patente und Geschmacksmuster geschützten W...-Produkte und nicht bereit, der Beklagten diese zur Vertragserfüllung unerlässlichen (eigenen) Produkte zu verkaufen oder anderweitig zur Verfügung zu stellen. Mit Schreiben vom 04.02.2000 erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin, dass sie keine Veranlassung sehe, auf das von ihr ausgeübte Vorpachtrecht zu verzichten.
54
Am 27.03.2000 hat die Klägerin Klage zum Landgericht Tübingen erhoben, das mit Beschluss vom 31.07.2000 den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Sigmaringen verwiesen hat. Die Klägerin hat die Feststellung begehrt, dass durch die Erklärung der Beklagten vom 06.12.1999, das Vorpachtrecht gemäß § 32 des Vertrags mit der Beigeladenen zu 1 vom 31.03./05.04.1989 auszuüben, kein dem Werbenutzungsvertrag zwischen der Beigeladenen zu 1 und der Klägerin vom 06.10./19.11.1999 inhaltsgleicher Werbenutzungsvertrag zwischen der Beigeladenen zu 1 und der Beklagten zustande gekommen ist. Sie hat geltend gemacht: Der Vorpachtberechtigte müsse entsprechend § 505 Abs. 2 BGB a. F. alle Pflichten erfüllen, die der Dritte übernommen habe, solange diese Pflichten eine Gegenleistung für die Ausübung des Vorpachtrechts darstellten. Im Gegenzug zur Verpachtung des alleinigen Rechts zur Vermarktung aller Außenwerbemöglichkeiten durch die Beigeladene zu 1 biete sie dieser eine speziell auf das Stadtgebiet abgestimmte einheitliche Designlinie in der gesamten Stadtmöblierung in Verbindung mit der Zahlung eines Pachtentgelts. Dass es der Beigeladenen zu 1 vor allem um eine besondere Gestaltung der Stadtmöblierung gehe, ergebe sich aus der Beschlusslage der städtischen Gremien und werde auch durch die gemeinsame öffentliche Vergleichsschau der Produkte der Bewerber und die ausführliche Augenscheinseinnahme belegt. Zudem führe das Konzept einer exklusiven, auf das Stadtgebiet abgestimmten Möblierung zu deutlich höheren Werbeerträgen und damit zu höheren Pachteinnahmen für die Beigeladene zu 1. Die Beklagte könne diese Hauptleistungspflicht nicht erfüllen, da sie nicht über die erforderlichen Produkte verfüge und sie - die Klägerin - nicht bereit sei, diese Produkte sowie Patente und Geschmacksmuster zur Verfügung zu stellen. Die Vereinbarung einer speziellen Designkomponente sowie die Erweiterung des Umfangs der zu erbringenden Leistungen durch Aufstellung zusätzlicher neuartiger Werbetafeln im Vertrag 1999 seien auch kein Fremdkörper, da sie nicht völlig außerhalb der für gegenseitige Verträge typischen Abhängigkeit von Leistung und Gegenleistung stünden. Vielmehr könne die Beigeladene zu 1 aus mehreren Gründen ein Interesse an der Verwendung ausschließlich ihrer Produkte haben; insbesondere erlange sie ein einheitliches und modernes Stadtbild sowie eine Exklusivstellung, da das Stadtmobiliar speziell für die Beigeladene zu 1 gefertigt sei; die Produkte würden regelmäßig modellgepflegt; das gesamte Wartungssystem sei auf diese Produkte abgestimmt; infolge der höheren Werbeauslastung seien höhere Pachtzinsen zu erzielen; es sei eine Mindestpacht in Höhe von ...,-- DM garantiert; da alle vertraglichen Leistungen aus einer Hand angeboten würden, könnten Reibungsverluste vermieden werden. Diese Überlegungen hielten auch einer Überprüfung am Maßstab von Treu und Glauben stand. Der Beigeladenen zu 1 stehe es frei, den neuen Werbenutzungsvertrag um wichtige, vor allem stadtgestalterische und kostensparende Komponenten im Vergleich zum bisherigen Vertrag zu erweitern, auch wenn diese von der Beklagten als Vorpachtberechtigter nicht erbracht werden könnten. Zudem habe die Beklagte durch Teilnahme an dem Ausschreibungsverfahren die von der Beigeladenen zu 1 vorgegebenen Bedingungen akzeptiert.
55
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat ausgeführt: Sie sei Rechtsnachfolgerin der S... KG geworden. Deren Vorpachtrecht sei in § 32 des Vertrags 1989 wirksam vereinbart worden. Es sei ein Instrument zur Verlängerung der Geltungsdauer öffentlich-rechtlicher Sondernutzungsgenehmigungen unter gleichzeitiger Anpassung der ergänzenden rahmenrechtlichen Regelungen an einen neu geschlossenen Werbenutzungsvertrag. Sie habe das Vorpachtrecht wirksam ausgeübt. Nach dem Vertrag 1999 habe der Klägerin das Recht zur werblichen Nutzung des städtischen Grund und Bodens eingeräumt werden und als Gegenleistung habe die Beigeladene zu 1 ein Entgelt erhalten sollen. Demgegenüber seien die Stadtmöblierung und die Aufwertung des Stadtbildes keine Hauptleistungspflicht der Klägerin, sondern eine bloße Nebenleistungspflicht oder ein Fremdkörper. Auch die Ausschreibungsunterlagen belegten, dass die Beigeladene zu 1 und die Klägerin keinen Vertrag über die Gestaltung des Stadtbildes geschlossen hätten. Selbst wenn die mit der Zahlung des Entgelts zusammenhängende Pflicht zur Errichtung von Werbeanlagen eine Hauptleistungspflicht der Klägerin wäre, rechtfertige dies nicht den Schluss, dass Gegenstand der Pflicht „Stadtmöblierung“ gerade der von der Klägerin angebotene Designtyp sei. Die geschuldete Anpassung des Standardprodukts „Helios“ an die Gestaltungswünsche der Beigeladenen zu 1 sei eine bloße Nebenleistung. Diese könne auch sie erfüllen und eine speziell auf die Stadt abgestimmte einheitliche Designlinie anbieten. Jedenfalls könne der Wert des Designs „Typ R...“ nach § 507 Satz 2 BGB a. F. in Geld geschätzt werden; wenn nicht, sei die Ausübung des Vorpachtrechts gleichwohl nicht unwirksam, weil der Vertrag mit dem Dritten auch ohne sie geschlossen sein würde. Aus den Ausschreibungsunterlagen ergebe sich nicht die Forderung nach einem einheitlichen, individuell auf die Stadt abgestimmten Design. In ihrer eigenen Teilnahme am Ausschreibungsverfahren liege auch kein Verzicht auf die Ausübung des Vorpachtrechts. Sehe man als Hauptleistung die Stadtmöblierung gerade mit Produkten des „Typ R...“ der Klägerin an, so werde damit das Vorpachtrecht gezielt umgangen. Die Vereinbarung sei daher insoweit nichtig. Jedenfalls könne sich die Klägerin nach Treu und Glauben nicht auf das von ihr herbeigeführte Unvermögen der Beklagten berufen, dieses Design zu verwenden. Die Klägerin und die Beigeladene zu 1 hätten bei Vertragsschluss bedacht und angenommen, dass sie - die Beklagte - auf Grund der geschmacksmusterrechtlich geschützten Anpassungen des Produkts „Helios“ zum „Typ R...“ das Vorpachtrecht nicht wirksam werde ausüben können. Sie könne den Vertrag 1999 mit in Funktionsweise und Qualität gleichwertigen Werbeanlagen und Werbedienstleistungen erfüllen. Das Interesse der Beigeladenen zu 1 am Vertrag 1999 finde seine Grenze in ihrem gegenläufigen Interesse, aus ihrem Vorpachtrecht nicht verdrängt zu werden. Dies widerspräche öffentlich-rechtlichen Vorschriften. Das ihr zustehende Vorpachtrecht sei ein subjektiv öffentliches Recht (zur Verlängerung der Geltungsdauer öffentlich-rechtlicher Genehmigungen unter Anpassung der rahmenrechtlichen Begleitregelungen an den neu geschlossenen Vertrag), das nicht durch eine Regelung zwischen der Beigeladenen zu 1 und der Klägerin beseitigt werden könne. Dies sei aus Gründen des Vertrauensschutzes verboten und verstoße gegen § 58 Abs. 1 LVwVfG.
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Die Beigeladene zu 1 hat sich dem Antrag und den Darlegungen der Klägerin angeschlossen und ergänzend bemerkt: Der Grund für die Einräumung des ausschließlichen Rechts zur Vermarktung aller Außenwerbemöglichkeiten an die Klägerin liege in der Tat darin, dass diese sich nicht nur zur Zahlung eines Entgelts, sondern vor allem auch zur Schaffung einer speziell auf ihre Vorstellungen abgestimmten Gestaltung des Stadtmobiliars verpflichtet habe. Diese Vorstellungen könne die Beklagte nicht erfüllen, da ihr die erforderlichen Produkte der Klägerin nicht zur Verfügung stünden.
57
Die Beigeladenen zu 2 und zu 3 haben Klagabweisung beantragt.
58
Mit Urteil vom 14.11.2002 hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben. In den Gründen heißt es im Wesentlichen: Die Klage sei als Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO zulässig. Dass die Feststellung des Nichtbestehens eines (Dritt-)Rechtsverhältnisses zwischen der Beklagten und der Beigeladenen zu 1 begehrt werde, stehe nicht entgegen. Das erforderliche Feststellungsinteresse sei auf Grund des Vertrages 1999 gerade gegenüber der Beklagten gegeben. Die Klage sei auch begründet, denn die Beklagte habe das Vorpachtrecht nicht wirksam ausgeübt. Allerdings sei die ursprüngliche Kommanditgesellschaft nach dem Ausscheiden des anderen Gesellschafters beendet worden und die Beklagte als verbleibende Gesellschafterin im Wege der Gesamtrechtsnachfolge Alleininhaberin des Unternehmens geworden. Der das Vorpachtrecht für die Beklagte begründende Vertrag 1989 und der Vertrag 1999 seien öffentlich-rechtliche Austauschverträge i. S. des § 54 Satz 1 LVwVfG, in denen die dem Grunde nach getroffene Regelung über nach § 16 StrG erforderliche Sondernutzungserlaubnisse für die Errichtung von Werbeanlagen mit wechselseitigen Verpflichtungen der Beteiligten verbunden sei; in diesen Verträgen seien jedenfalls die generalisierenden Teile der Sondernutzungserlaubnisse (Geltungsdauer, Sondernutzungsgebühr) bereits verbindlich geregelt; individuelle Teile für den jeweiligen konkreten Standort müssten in einem späteren ergänzenden Verwaltungsakt bestimmt werden. In der Regelung über das Vorpachtrecht im Vertrag 1989 sei die Vereinbarung zu sehen, dass die Beklagte durch Ausübung dieses Vorrechts entsprechend den Regeln des Bürgerlichen Gesetzbuchs über das Vorkaufsrecht in einen neuen von der Beigeladenen zu 1 mit einem Dritten geschlossenen Werbenutzungsvertrag „eintreten“ könne. Darüber hinaus handele es sich nicht um ein Instrument zur Verlängerung der Geltungsdauer der der Beklagten erteilten Sondernutzungserlaubnisse unter gleichzeitiger Anpassung ihrer rahmenrechtlichen Regelungen an einen neu geschlossenen Werbenutzungsvertrag. Durch die Kündigung des Vertrags 1989 erlösche das Recht der Beklagten, den öffentlichen Straßenraum durch Werbung zu nutzen, ohne dass insoweit ein gesonderter Widerruf oder eine gesonderte Rücknahme erteilter Genehmigungen erforderlich wäre. Das (so bestimmte) Vorpachtrecht aus dem Vertrag 1989 habe die Beklagte nicht wirksam ausgeübt, weil sie nicht - wie erforderlich - in der Lage sei, die laut Vertrag 1999 von der Klägerin geschuldete werbliche Stadtmöblierung in der einheitlichen Designlinie „Helios Typ R...“ zu erbringen. Dabei könne dahinstehen, ob die Beklagte diese Pflicht schon wegen entgegenstehender geschmacksmusterrechtlicher Vorschriften nicht erfüllen könne. Denn sie verfüge nicht über diese Produkte und habe erklärt, dass sie lediglich die individuelle Anpassung einer Standardproduktlinie leisten könne. Die Pflicht, die im Vertrag 1999 vereinbarte Designlinie „Helios Typ R...“ zu erbringen, sei auch eine Hauptleistungspflicht der Klägerin und nicht lediglich - was für die Ausübung des Vorpachtrechts durch die Beklagte unschädlich wäre - eine Nebenleistungspflicht i. S. des § 507 Satz 2 BGB a. F. Während Hauptleistungspflichten den Schuldvertragstyp sowie die Hauptaufgaben des Schuldners (mit dem stärksten Interesse des Gläubigers) bestimmten und in das Gegenseitigkeitsverhältnis einbezogen seien, ergänzten Nebenpflichten lediglich die Hauptleistungspflicht etwa durch Rücksicht, Fürsorge, Information, Beratung usw. Die Einordnung einer vertraglichen Pflicht als Haupt- oder Nebenleistungspflicht sei durch Vertragsauslegung zu ermitteln. Dabei gelte auch für öffentlich-rechtliche Verträge in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB, dass sie so auszulegen seien, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erforderten. Bereits aus dem Wortlaut der einschlägigen Regelungen des Vertrags 1999 (in Punkt A Nr. 2 sowie etwa in den Punkten A Nr. 3, B Nr. 3 und in den Anlagen zum Vertrag) folge, dass es sich bei der Pflicht, die werbliche Stadtmöblierung in der einheitlichen Designlinie „Helios Typ R...“ zu erbringen (Investitionen), um eine Hauptleistungspflicht handele, für welche die Beigeladene zu 1 der Klägerin als Gegenleistung das alleinige Recht zur Vermarktung aller Außenwerbemöglichkeiten auf dem ihr gehörenden Grund und Boden übertrage. Dass gerade die von der Klägerin geschuldete Produktlinie eine im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Hauptleistungspflicht sei, belegten auch die Begleitumstände des Vertragsabschlusses. Aus der beschränkten Ausschreibung vom 08.07.1998, aus der Beschlussvorlage der Verwaltung an den Finanzausschuss der Beigeladenen zu 1 vom 26.11.1998, aus dem Antrag der CDU-Fraktion zur Entscheidungsfindung vom 24.11.1998, den Bewerbern für die Vergabe der Werbeflächen und der Stadtmöblierung eine Präsentation ihrer Produkte im Original zu ermöglichen, aus den Diskussionsbeiträgen in der Beratung und Beschlussfassung des Finanzausschusses der Beigeladenen zu 1 in dessen Sitzung vom 10.02.1999 sowie aus dem Schreiben der Beigeladenen zu 1 an die Klägerin vom 18.02.1999 komme hinreichend und deutlich zum Ausdruck, dass es der Beigeladenen zu 1 - zumindest gleichwertig zur finanziellen Seite - um den städtebaulichen Aspekt (Stadtbild) und damit gerade (auch) um das von der Klägerin angebotene Design gegangen sei. Liege eine Hauptleistungspflicht vor, so könne es sich nicht um einen „Fremdkörper“ im Vertrag 1999 handeln mit der Folge, dass diese Regelung für die Beklagte als eintretende Vorpachtberechtigte nicht verbindlich wäre. Die Vereinbarung der Designlinie der Klägerin im Vertrag 1999 sei auch nicht wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig. Der Vorpachtverpflichtete könne den Vertrag mit dem Dritten nach Maßgabe seiner eigenen Interessen gestalten und brauche keine Rücksicht darauf zu nehmen, ob die bedungenen Leistungen vom Standpunkt des Vorpachtberechtigten aus vertretbar erschienen und diesem die Ausübung seines Rechts möglich machten. Sittenwidrig seien nur solche das Vorpachtrecht vereitelnden Verträge, die auf verwerflichen Beweggründen oder der Anwendung unlauterer Mittel beruhten oder ausschließlich zu dem Zweck abgeschlossen würden, dem Vorpachtberechtigten zu schaden. Anhaltspunkte hierfür seien nicht ersichtlich. Vielmehr habe die Beigeladene zu 1 ihr Interesse an der künftigen Stadtgestaltung zulässigerweise in den Mittelpunkt ihrer Überlegungen beim Abschlusse eines neuen Werbenutzungsvertrages stellen können. Dem Vertrag 1989 sei auch nicht immanent, dass bei Neuabschluss eines Werbenutzungsvertrags keine Produktlinie vereinbart werden dürfe, die nur von einem Dritten, nicht aber vom Vorpachtberechtigten (der Beklagten) geleistet werden könne. Denn dadurch würde die Vertragsfreiheit, die dem Vorpachtverpflichteten grundsätzlich gerade erhalten bleiben solle, eingeschränkt. Wegen der Vereinbarung lediglich eines Vorpachtrechts könne die Beklagte nicht verlangen, so gestellt zu werden, als sei eine Verlängerungsoption - was zulässig gewesen wäre - vereinbart worden. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn das im Vertrag 1989 vereinbarte Vorpachtrecht in jedem Fall leer liefe, was jedoch nicht der Fall sei. Es liege auch kein Verstoß gegen § 58 Abs. 1 LVwVfG vor, da durch den Abschluss des Vertrags 1999 nicht in Rechte der Beklagten eingegriffen worden sei; der Vorpachtberechtigte habe keinen Anspruch darauf, dass der neue Vertrag so ausgestaltet werde, dass er das Vorpachtrecht wirksam ausüben könne; insoweit könne sich die Beklagte auch nicht auf Vertrauensgesichtspunkte berufen.
59
Gegen das ihr am 11.12.2002 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 10.01.2003 die Zulassung der Berufung beantragt. Mit Beschluss vom 07.05.2003 - zugestellt am 19.05.2003 - hat der Senat die Berufung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zugelassen. Am 17.06.2003 hat die Beklagte die
60
Berufungsbegründung eingereicht.
61
Sie beantragt,
62
das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 14. November 2002 - 6 K 2049/00 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
63
Sie macht geltend: Der Vertrag 1999 sei nicht nur ein klassischer Sondernutzungsvertrag (zur Regelung der Sondernutzungserlaubnisse, der Exklusivität und der Sondernutzungsgebühr), wie ihn (auch) der Vertrag 1989 trotz der ihr darin auferlegten Betriebspflicht darstelle, sondern werde ergänzt durch einen Beschaffungsvorgang, nämlich die Lieferung von Stadtmobiliar in der Designlinie „Helios Typ R...“, was die Klägerin selbst als Hauptleistungspflicht ansehe. Eine solche Vertragspraxis führe zu gewichtigen Wettbewerbsverzerrungen, da Hersteller-Werbeunternehmen (wie die Klägerin) durch vertragliche Fixierung ihrer eigenen Stadtmöblierungsprodukte Konkurrenten aus vertraglich bevorrechtigten Positionen in Bezug auf das Recht zu werblichen Nutzung öffentlicher Flächen verdrängen könnten; dies sei für sie entgegen der Meinung der Klägerin kein „gleichsam vorgegebener Wettbewerbsnachteil“. Die Klausel im Vertrag 1999, wonach die Klägerin zur Lieferung von Stadtmobiliar und zudem in einer von ihr erstellten bestimmten Produktlinie verpflichtet sein solle, sei nach § 54 Satz 1 LVwVfG unzulässig und damit nichtig, weil Vorschriften des Straßenrechts entgegenstünden. Diese habe die Beigeladene zu 1 nach dem Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes - insoweit abweichend und einschränkend gegenüber der im Zivilrecht bestehenden Vertragsfreiheit - beachten müssen. Eine Gemeinde könne keinen Sondernutzungsvertrag mit einem Inhalt abschließen, der nicht auch in rechtmäßiger Weise zum Inhalt einer Sondernutzungserlaubnis oder einer beigefügten Nebenbestimmung gemacht werden könnte. Maßstab sei § 16 StrG. Im Rahmen des nach Absatz 2 dieser Vorschrift eröffneten Ermessens könne sich die Gemeinde auf alle wegerechtlich relevanten, also mit dem Bestand und der Nutzung der Straße zusammenhängenden Erwägungen stützen und darüber hinaus auch - insbesondere im Bereich von Fußgängerzonen - städtebauliche einschließlich spezifisch baugestalterische Belange berücksichtigen, sofern sie einen sachlichen Bezug zur Straße hätten. Dabei gehe es im Kern um Gefahrenabwehr und Vermeidung von Störungen. Das werde mit der vertraglichen Verpflichtung zur Lieferung und Aufstellung von Werbeanlagen nicht erreicht. Vielmehr werde insoweit eine positive Handlungspflicht zur Vornahme der Sondernutzung begründet. Sofern diese nicht der Sicherung eines vertraglich vereinbarten, umsatzabhängigen Sondernutzungsentgelts diene, sei sie dem öffentlichen Straßenrecht fremd. Sie sei auch unverhältnismäßig; dem Werbeunternehmen verbleibe kein Ermessensspielraum mehr, weil der Vertrag erstens ihn zur Vornahme der Sondernutzung (Aufstellung der Werbeanlagen) verpflichte und zweitens die zu verwendenden Werbeanlagen detailliert vorschreibe. Gestalterische und/oder städtebauliche Belange, die zudem auf einer konzeptionellen Entscheidung des Gemeinderats beruhen müssten, könnten zur Rechtfertigung nicht dienen. Insoweit könne eine Auflage zur Gestaltung von Werbeanlagen nur beigefügt werden, wenn damit eine Verunstaltung verhindert werden solle; die Verwendung eines bestimmten Produkts könne in einer Sondernutzungserlaubnis demgegenüber nicht vorgeschrieben werden. Die stadtgestalterischen Anforderungen müssten von jedem in Betracht kommenden Werbeunternehmen erfüllt werden können. Die Art der zu errichtenden Werbeanlagen könne daher nur durch abstrakt qualitative Merkmale bestimmt, nicht aber durch produktgenaue Spezifikation auf nur noch einem Typ festgelegt werden. Die umstrittene Vertragsbestimmung sei also rechtswidrig, da eine entsprechende Auflage in einer Sondernutzungserlaubnis ermessensfehlerfrei nicht hätte angeordnet werden können. Dieser Rechtsverstoß sei als qualifiziert einzustufen, da die für die Beigeladene zu 1 bestehenden Ermessensgrenzen überschritten seien, und führe daher gemäß § 59 Abs. 1 LVwVfG i.V.m. § 134 BGB zur Nichtigkeit des Vertrags 1999. Unerheblich sei, ob die Vertragsparteien den Rechtsverstoß (Ermessensüberschreitung) gekannt hätten und dass das Gebot des § 40 LVwVfG zur Ermessensbetätigung nur für die Beigeladene zu 1 gelte. Die Nichtigkeitsfolge erfasse nach § 59 Abs. 3 LVwVfG grundsätzlich den gesamten Vertrag; in diesem Fall hätte sie mangels Vertrags zwar ihr Vorpachtrecht nicht wirksam ausüben können; das Verwaltungsgericht hätte dann aber die Klage mangels Feststellungsinteresses der Klägerin abweisen müssen, da diese ihre Rechtsposition nicht hätte verbessern können. Vorliegend sei jedoch von einer bloßen Teilnichtigkeit des Vertrags 1999 in Bezug auf den „Beschaffungsteil“ auszugehen; da ein gänzlicher Verzicht auf einen Vertragsabschluss aus Sicht beider Parteien wirtschaftlich sinnlos gewesen wäre, bleibe im Übrigen der Vertrag 1999 als Sondernutzungsvertrag erhalten, wobei die Sondernutzungserlaubnisse nur für die im Vertrag genannten Typen von Werbeanlagen erteilt seien. Erkenne man den Rechtsverstoß nicht in der Verpflichtung zur Lieferung von Stadtmobiliar, sondern - im engeren Sinn - in der Verpflichtung, nur Werbeanlagen der Produktlinie „Helios Typ R...“ der Klägerin zu verwenden, so sei der Vertrag 1999 nur insoweit nichtig, als er dies über die gattungsmäßige und qualitative Beschreibung der Werbeanlagen hinaus vorsehe. Solche Produkte könne (auch) sie der Beigeladenen zu 1 anbieten. Als subordinationsrechtlicher Austauschvertrag unterliege der Vertrag 1999 dem Koppelungsverbot des § 56 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG. Wegen des danach erforderlichen sachlichen Zusammenhangs mit der vertraglichen Leistung der Behörde, hier der Einräumung von Sondernutzungserlaubnissen (mit Exklusivität), dürfe keine Gegenleistung verlangt werden, die von den Zwecken und Zielen des für die behördliche Leistung einschlägigen Fachgesetzes nicht gedeckt sei. Insoweit gälten die gleichen Maßstäbe wie zur Vereinbarkeit der umstrittenen Vertragsklausel mit § 16 Abs. 2 StrG, die - wie dargelegt - zu verneinen sei. Eine Gemeinde dürfe die Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen nicht davon abhängig machen, dass ihr der Vertragspartner (Werbeunternehmen) als Gegenleistung Buswartehallen, WC-Anlagen oder sonstige öffentliche Einrichtungen zur Verfügung stelle. Die Nichtigkeitsfolge des § 59 Abs. 2 Nr. 4 LVwVfG erfasse entgegen der Grundregel des § 59 Abs. 3 LVwVfG nicht den Vertrag 1999 im Ganzen, sondern nur die Verpflichtung, Werbeanlagen aufzustellen, oder jedenfalls die Verpflichtung, nur Werbeanlagen der Produktlinie „Helios Typ R...“ der Klägerin zu verwenden. Ferner liege ein Verstoß gegen § 58 Abs. 1 LVwVfG vor, wonach ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, der in Rechte eines Dritten eingreife, erst wirksam werde, wenn der Dritte schriftlich zustimme. Hierfür komme es allein darauf an, ob der rechtliche Status des Dritten durch den Vertragsabschluss objektiv (in rechtswidriger Weise) verschlechtert, vermindert oder beeinträchtigt werde. Das ihr im Vertrag 1989 eingeräumte Vorpachtrecht ziele darauf ab, die damit erteilten Sondernutzungserlaubnisse nach Vertragsende wieder neu zu erteilen und die gewährte Exklusivität zu ihren Gunsten als Bevorrechtigte aufrecht zu erhalten. Der einzige Unterschied zu einer Verlängerungsoption bestehe darin, dass der Inhalt der generalisierenden und rahmenvertragsrechtlich regelbaren Teile der Sondernutzungserlaubnisse sich bei einem Vorrecht aus dem mit dem Dritten geschlossenen Vertrag - und nicht aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag - ergebe. Dass das Vorpachtrecht noch kein Recht (auf Erteilung von Sondernutzungserlaubnisse) gewähre, sondern vom Abschluss eines Vertrags mit einem Dritten abhängig sei, stehe der Annahme einer Rechtsposition nicht entgegen. Da die in Rede stehende Verpflichtung aus dem Vertrag 1999 vom Zweck des § 16 Abs. 2 StrG nicht gedeckt sei, stelle der hierdurch bewirkte Verlust ihres Vorrechts einen rechtswidrigen Eingriff dar. Das Verwaltungsgericht verkenne den Inhalt des Vorpachtrechts, wenn es meine, ihre Auffassung führe dazu, dass die Vertragsfreiheit, die dem Vorrechtsverpflichteten grundsätzlich erhalten bleiben solle, eingeschränkt werde. Die Beigeladene zu 1 habe als Vorrechtsverpflichtete die Freiheit gehabt zu entscheiden, ob sie überhaupt einen Vertrag mit einem Dritten abschließe und wie sie die vertraglichen Modalitäten regele. Durch das vereinbarte Vorpachtrecht habe sich die Beigeladene zu 1 jedoch ihrer Vertragsfreiheit in Bezug auf die Person des Vertragspartners begeben. Auch im Übrigen besitze die Beigeladene zu 1 im Hinblick auf das Nutzungsstatut öffentlich gewidmeter Flächen nicht die (weite) Dispositionsbefugnis eines zivilrechtlich Vorrechtsverpflichteten. Wegen der Teilbarkeit des Vertrags 1999 sei nur der Vertragsteil zur Aufstellung von Stadtmobiliar der Produktlinie „Helios Typ R...“ der Klägerin wegen Eingriffs in ihr Vorrecht unwirksam, nachdem sie ihre Zustimmung endgültig verweigert habe. Es liege auch ein Verstoß gegen kommunales Abgabenrecht vor. Die Grundsätze der Abgabengerechtigkeit und Abgabengleichheit ließen Ablöseverträge über öffentliche Beiträge nur zu, wenn der Ablösebetrag entweder im Vertrag oder außerhalb des Vertrags klar bestimmt sei; hieran fehle es bei der Vereinbarung eines „Pauschalpreises“ inklusive Ablöse. So liege es hier. Der im Vertrag 1999 ausgewiesene Zahlungsbetrag sei das Ergebnis einer Verrechnung der vom Werbeunternehmen zu entrichtenden Sondernutzungsgebühr mit dessen Zahlungsanspruch. Diese Koppelung beider Geldleistungspflichten führe zu einem abgaberechtlich unzulässigen „Pauschalpreis“, so dass der (gesamte) Vertrag unwirksam und die hierauf gestützte Feststellungsklage unzulässig sei. Demgegenüber sei der mit ihr 1989 abgeschlossene „reine“ Werbenutzungsvertrag nicht unwirksam, da er keine verpflichtende Klausel der umstrittenen Art enthalte. Bei Nichtigkeit der darin festgelegten Pflichten, die nur Nebenpflichten seien, bliebe der Vertrag 1989 im Übrigen und damit auch hinsichtlich des vereinbarten Vorpachtrechts wirksam.
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Hilfsweise: Die Verpflichtung zur Stadtmöblierung mit Produkten der Klägerin sei keine Hauptleistungspflicht. Die Bezeichnung im Vertrag 1999 als „Gegenleistung“ genüge für eine solche Qualifizierung allein nicht. Die Beigeladene zu 1 habe mit der Klägerin keinen Vertrag über die Gestaltung ihres Stadtbilds geschlossen und auch keinen Kaufvertrag oder einen Vertrag über die Vermietung von Stadtmobiliar, sondern einen (Sondernutzungs-)Vertrag, in welchem die Stadt ihre Außenwerbemöglichkeiten vermarktet habe. Auch in den Ausschreibungsunterlagen würden die (akzeptablen) Werbeanlagen in erster Linie funktional und qualitativ beschrieben; an keiner Stelle werde zum Ausdruck gebracht, dass es der Beigeladenen zu 1 im Kern gerade auf eine bestimmte Gestaltungsform oder gar ein auf das Stadtgebiet abgestimmtes Design oder Gestaltungskonzept angekommen wäre. Sonst hätte die Beigeladene zu 1 einen Ideenwettbewerb veranstaltet. Einer Kommune gehe es bei Abschluss von Werbenutzungsverträgen um die Verhinderung von Missständen. Für die Auslegung des Vertrags sei auch die Interessenlage von Bedeutung, wie sie sich objektiv darstelle. Insoweit spiele eine Rolle, dass der Vertrag 1999 ein öffentlich-rechtlicher Sondernutzungsvertrag sei, mit den alleinigen Hauptleistungspflichten der Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen ausschließlich an das betreffende Werbeunternehmen einerseits und der Entrichtung einer Sondernutzungsgebühr durch dieses andererseits. Die Verwendung spezifischer Werbeanlagen der Produktlinie „Helios Typ R...“ als weitere Hauptleistungspflicht könne, weil ermessensfehlerhaft, nicht vereinbart werden, allenfalls die Stadtmöblierung als solche. Gestaltungsanforderungen (in einer Auflage zur Sondernutzungserlaubnis) hätten nur eine „dienende“ Funktion, so dass es sich nur um eine Nebenpflicht handele. Präzise Produktionswünsche oder Gestaltungsanforderungen hätte die Beigeladene zu 1 selbstverständlich in einem gesonderten Vertrag neben dem klassischen Sondernutzungsvertrag vereinbaren können, was jedoch nicht geschehen sei, weil in diesem Fall das Vorpachtrecht hätte ausgeübt werden können. Zu den für die Auslegung eines Vertrags relevanten Umständen gehöre auch die Art und Weise seines Zustandekommens. Als Vertrag mit einer Hauptleistungsverpflichtung zur Beschaffung von Stadtmobiliar hätte die Vergabe im Jahre 1998 nach den damals geltenden Bestimmungen europaweit ausgeschrieben werden müssen, was nicht geschehen sei. Auch ein der Regel des zweiten Abschnitts der VOL/A entsprechendes Vergabeverfahren sei nicht durchgeführt worden. Offenbar sei die Beigeladene zu 1 selbst davon ausgegangen, dass es sich nicht um einen öffentlichen Lieferauftrag im Sinne der VOL/A gehandelt habt. Vom europarechtlichen Vergaberechtsregime freigestellt seien reine Miet- oder Pachtverträge, Dienstleistungskonzessionen und gemischte Verträge, die Elemente der Konzession und der Lieferung enthielten. In der Rechtsprechung seien Werbenutzungsverträge, die einerseits die Einräumung von Gebrauchsrechten (Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen) und andererseits die Bereitstellung von Stadtmobiliar beträfen, als ausschreibungsfreie Dienstleistungskonzessionen angesehen worden. Das Bayerische Oberste Landesgericht habe in einem Vergabenachprüfungsverfahren ausgeführt, dass die von der Stadt erhaltene Hauptleistung Geldzahlungen (Pachtzins für den zur Verfügung gestellten öffentlichen Grund) und nicht Güter seien; insoweit sei ein sachlicher Bedarf der Stadt an Werbeträgern nicht erkennbar. Auch die erste Vergabekammer des Freistaats Sachsen habe in einem Vergabenachprüfungsverfahren entschieden, das die Qualifizierung als Dienstleistungskonzession trotz der vertraglichen Verpflichtung zur Aufstellung und Instandhaltung insbesondere von Wartehäuschen und WC-Anlagen gerechtfertigt sei, da diese Vorgaben nicht die vertragliche Hauptleistung ausmachten. Auch der Vertrag 1999 sei vom europäischen Vergaberecht freigestellt gewesen, weil sein Hauptgegenstand die entgeltliche Einräumung von (Sondernutzungs-)Rechten sei. Diese seien die wirtschaftliche Grundlage der Stadtmöblierung. Auch habe nicht die Beigeladene zu 1, sondern die Klägerin ein Hauptinteresse an der Aufstellung der vorgesehenen Objekte; dies gelte selbst für Toilettenhäuschen. Im Übrigen verblieben nach dem Vertrag 1999 sämtliche Werbemedien im Eigentum der Klägerin.
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Weiter hilfsweise: Die Vereinbarung von Stadtmobiliar der Klägerin sei ein „Fremdkörper“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Vorkaufsrecht, da sie außerhalb der für Werbenutzungsverträge typischen Abhängigkeit der gegenseitigen Verpflichtungen stehe. Sie sei ersichtlich und speziell „auf den Vorpachtfall zugeschnitten“, wie sich aus verschiedenen Regelungen und Formulierungen im Vertrag 1999 ergebe, um die Ausübung des Vorpachtrechts auszuschließen. Ihre Bevorrechtigung sei der Klägerin bekannt gewesen, da die Beigeladene zu 1 die an der Ausschreibung Beteiligten und später die Klägerin mit Schreiben vom 18.02.1999 auf das Vorpachtrecht hingewiesen habe; dies belege auch die Regelung in J Nr. 5 des Vertrags 1999. Die vereinbarte spezifische Möblierungspflicht bedeute für sie als Berechtigte eine unerträgliche Belastung, sollte es zum Verlust des Vorpachtrechts kommen. Sie werde trotz formal gleichlautender Verpflichtungen gegenüber der Klägerin als „Erstpächterin“ materiell schlechter gestellt, ohne dass schutzwürdige Interesse der Vertragspartner gerade am Abschluss der sie ausschließenden Regelungen ersichtlich seien. Gehe man davon aus, dass sie nicht durch den Vertrag 1999 selbst, sondern durch die Weigerung der Klägerin ausgeschlossen werde, ihr deren Produkte zur Verfügung zu stellen, so sei diese Haltung der Klägerin im Zusammenhang mit der umstrittenen Vertragsklausel als treu- oder gar sittenwidrig anzusehen. Die Weigerung der Klägerin könnte auch gegen § 19 Abs. 1 GWB verstoßen, weil sie eine missbräuchliche Ausnutzung der durch den Vertrag 1999 geschaffenen Situation darstelle. Dass dieser Vertrag bei Abspaltung des „Fremdkörpers“ modifiziert werden müsste, sei für die Ausübung des Vorpachtrechts unerheblich. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung müsste die Verpflichtung statuiert werden, Werbeanlagen in der vereinbarten Qualität und mit vergleichbarem Erscheinungsbild zu verwenden, was sie unstreitig leisten könne.
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Weiter hilfsweise: Erachte man die Stadtmöblierungsklausel für wirksam, die Pflicht zur Aufstellung von Produkten der Klägerin aber für eine bloße Nebenpflicht, so scheitere die Ausübung des Vorpachtrechts nicht nach § 507 BGB a. F. Als Berechtigte könne sie ein speziell auf die Stadt abgestimmtes einheitlichen Design anbieten. Der Wert des Designs „Helios Typ R...“ könnte jedenfalls in Geld geschätzt werden. Falls nicht, wäre die Ausübung des Vorpachtrechts gleichwohl nicht unwirksam, da der Vertrag mit der Klägerin auch ohne diese Nebenleistung geschlossen worden wäre. Im Vordergrund habe nämlich nicht die Stadtbildgestaltung durch Werbeanlagen gestanden, sondern die Erwirtschaftung von Einnahmen durch Außenwerbemöglichkeiten. In den Ausschreibungsunterlagen sei kein einheitliches, individuell auf die Stadt abgestimmtes Design gefordert worden.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie führt aus: Der Vertrag 1999, bei dem es sich um einen Austauschvertrag i. S. des § 56 LVwVfG handele, sei wirksam. Das allgemeine Koppelungsverbot, wonach durch einen verwaltungsrechtlichen Vertrag nichts miteinander verknüpft werden dürfe, was nicht ohnehin schon in innerem Zusammenhang stehe, greife nicht ein. Im Übrigen handele es sich vorliegend nicht um einen „Verkauf von Hoheitsrechten“, sondern um die wirtschaftliche Verwaltung des gemeindlichen Grundvermögens. Auch das spezifische Koppelungsverbot des § 56 Abs. 2 LVwVfG stehe nicht entgegen. Sie habe nämlich wegen des behördlichen Ermessens nach § 16 Abs. 2 StrG keinen Anspruch auf Erteilung der Sondernutzungserlaubnisse in der vertraglich gewährten Art und Weise gehabt. Die exklusiven Sondernutzungsrechte für das gesamte Stadtgebiet seien ähnlich der Einräumung einer Dienstleistungskonzession. Für den Vertrag 1999, der dem Bereich des fiskalischen Handelns der Beigeladenen zu 1 zuzuordnen sei, habe keine formelle Vergabepflicht bestanden. Es liege ein wirksamer Vertragsinhalt vor. Da die Beigeladene zu 1 in der wirtschaftlichen Verwaltung ihres Vermögens (§ 91 GemO) keinem Koppelungsverbot unterliege, stehe es ihr frei, neben dem für die Sondernutzung geschuldeten Entgelt als Gegenleistung des Werbeunternehmens auch Sachleistungen - in Form von Aufstellung öffentlicher Funktionseinrichtungen (z. B. Fahrgastunterständen) - zu vereinbaren. Derartige „Stadtmöblierungsverträge“ mit der Verpflichtung des Werbeunternehmens zur Aufstellung, Wartung und Unterhaltung von Werbeanlagen und Stadtmobiliar würden daher allgemein als zulässig angesehen. Die Beigeladene zu 1 verringere damit ihren eigenen Verwaltungsaufwand und nehme zugleich öffentliche Interessen war (Sicherung der Infrastruktur, Gestaltung des Straßen- und Ortsbildes). Ein Verstoß gegen § 58 LVwVfG sei nicht gegeben. Die Beigeladene zu 1 sei nicht verpflichtet gewesen, mit Rücksicht auf das Vorpachtrecht der Beklagten in den Vertrag 1999 andere Produktlinien als die gewählte aufzunehmen. Die Beigeladene zu 1 habe sich gerade wegen der spezifischen Produktlinie für einen Vertragsabschluss mit ihr entschieden. Eine zu einem subjektiven öffentlichen Recht i. S. des § 58 LVwVfG verdichtete Rechtsposition vermittele das der Beklagten nach dem Vertrag 1989 zustehende Vorpachtrecht nicht. Im Gegenteil: Im Verständnis der Beklagten bedeute die Vorpachtklausel eine ermessensfehlerhafte, übermäßige Selbstbindung der Beigeladenen zu 1 zu Verträgen nur noch mit der Beklagten, wobei diese dann anstelle der Gemeinde das Ermessen ausübe, welche Produktlinie für die Stadtgestaltung zu verwenden sei. Eine solche unbegrenzte und unbefristete Bindung der Beigeladenen zu 1 dürfte heutzutage angesichts der Vielfalt der Stadtentwicklungsmöglichkeiten nicht zulässig sein, sofern der Gegenstand der „Option“ nicht korrekt definiert sei. Selbst bei Annahme eines Vorpachtrechts der Beklagten beziehe sich dieses nur auf die im Vertrag 1989 aufgeführten alten Einrichtungen des „Bogenanschlagwesens“, nicht auch auf einen Vertrag mit anderen Vermögensgegenständen, wie denen des neuen Vertrags 1999. Auf einen (eventuellen) Verstoß gegen kommunales Abgabenrecht könne sich die Beklagte nicht berufen. Ein solcher Verstoß liege auch nicht vor. Der Abschluss von Werbenutzungsverträgen mit Ausschließlichkeitsklausel sei konzessionsrechtlich zu beurteilen, so dass die Beigeladene zu 1 - zumal mit Blick auf § 91 GemO - zusätzliche „Abgaben“ wie Umsatzbeteiligungen und zusätzliche Sachleistungen in Form der Verpflichtung zur Aufstellung von Funktionseinrichtungen vereinbaren könne. Die Verpflichtung zur Stadtmöblierung mit ihren Produkten sei auch eine Hauptleistungspflicht. Eine Beschaffung liege nicht vor, weil die aufzustellenden Funktionseinrichtungen in ihrem Eigentum verblieben. Neben der Pflicht zur Zahlung des Entgelts sei die Pflicht zur Aufstellung, zum Betrieb, zur Unterhaltung und zur Wartung der Funktionseinrichtungen eine wesentliche Gegenleistung in Form von Sachleistungen. Nach dem vorausgegangenen Produktauswahlverfahren habe sich die Beigeladene zu 1 entsprechend deren stadtgestalterischen Vorstellungen gerade für die spezifische von ihr angebotene Linie entschieden. Wesentlicher könne eine Leistungspflicht nicht sein. Die Vereinbarung zur Aufstellung spezifischen Stadtmobiliars sei kein „Fremdkörper“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Vorliegend handele es sich nicht um einen traditionellen Werbenutzungsvertrag, sondern um einen „Stadtmöblierungsvertrag“, der sich nicht in einen Beschaffungsvertrag und einen Sondernutzungsvertrag aufspalten lasse. Einen dieser Verträge allein hätten die Parteien nicht abgeschlossen. Dass die Beklagte die Hauptleistungspflicht aus dem abgeschlossenen „Stadtmöblierungsvertrag“ nicht erfüllen könne, könne die Beigeladene zu 1 nicht dazu zwingen, einen solchen Vertrag mit ihr (als Drittem) nicht abzuschließen. Das der Beklagten zustehende Vorpachtrecht gelte allenfalls für Werbenutzungsverträge mit kongruentem Inhalt zum Vertrag 1989. Hätte die Beigeladene zu 1 die Bewirtschaftung der Werbeflächen in Eigenregie übernommen, wäre das Vorpachtrecht der Beklagten ebenfalls leer gelaufen. Die Hauptleistungspflicht zur Aufstellung von Stadtmobiliar einer bestimmten, auf die Beigeladene zu 1 zugeschnittenen Produktionslinie sei auch keine Nebenverpflichtung zum Zweck der Vereitelung oder Erschwerung des der Beklagten zustehenden Vorpachtrechts. Die Vereinbarung sei auch sonst nicht rechtsmissbräuchlich, vielmehr hätten die Vertragspartner in Wahrnehmung berechtigter öffentlicher Interessen gehandelt.
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Die Beigeladene zu 1 beantragt,
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Sie unterstützt die Klägerin und meint: Der Vertrag 1999 sei nicht teilweise unwirksam. Auch nach dem Vertrag 1989 habe die Rechtsvorgängerin der Beklagten Leistungen der Stadtmöblierung erbringen müssen. Die Beklagte könne auf Grund ihres Vorpachtrechts nicht erzwingen, dass die bisher geltenden Bedingungen weiter Gültigkeit behielten. Sie habe somit kein „Vorrecht“, sondern müsse die neuen und anderen Vertragsbedingungen, die sich nicht als „Fremdkörper“ (zur Verhinderung der Ausübung ihres Vorpachtrechts) darstellten, akzeptieren. Sei sie dazu nicht in der Lage, könne sie vom Vorpachtrecht keinen Gebrauch machen. Wollte man der Auffassung der Beklagten folgen, so wäre die Gemeinde für immer und ewig an sie gebunden und damit gehindert, das Stadtbild entsprechend ihren Vorstellungen zu gestalten. Dass sich der Gemeinderat für das Angebot der Klägerin und nicht für dasjenige der Beklagten entschieden habe, habe mit einer „gewichtigen“ Wettbewerbsverzerrung nichts zu tun. Im Gegenteil: Bei Zugrundelegung der Auffassung der Beklagten stünde diese als „Sieger“ einer (hier beschränkten) Ausschreibung immer von vornherein fest.
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Die Beigeladenen zu 2 und 3 stellen keinen Antrag. Sie schließen sich den Ausführungen der Beklagten an. Für den Fall der Erfolglosigkeit von deren Berufung fechten sie die Kostenentscheidung des Verwaltungsgerichts an, soweit sie mit der Beklagten „anteilig“, nämlich zu je einem Drittel, die Verfahrenskosten zu tragen hätten; zum einen verfolgten sie ein „einheitliches“ Interesse und zum anderen stelle dieses Interesse eine allenfalls 20 bis 30 %ige Beteiligung am Rechtsstreit dar.
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Dem Senat liegen die einschlägigen Behördenakten vor. Hierauf sowie auf die Gerichtsakten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die nach Zulassung auf Grund des Senatsbeschlusses vom 07.05.2003 - 5 S 363/03 - statthafte und von der Beklagten nach § 124 a Abs. 6 VwGO fristgerecht begründete Berufung hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der nach § 43 Abs. 1 VwGO zutreffend für zulässig erachteten Feststellungsklage auch in der Sache zu Recht stattgegeben. Durch die Erklärung der Beklagten vom 06.12.1999, das „Vorpachtrecht“ gemäß § 32 des Vertrags 1989 auszuüben, ist kein dem Vertrag 1999 inhaltsgleicher Werbenutzungsvertrag zwischen der Beigeladenen zu 1 und der Beklagten zustande gekommen. Denn die Beklagte hat das ihr - als Rechtsnachfolgerin der Südplakat - nach § 32 des Vertrags 1989 zustehende „Vorpachtrecht“ nicht wirksam ausgeübt.
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Dabei geht der Senat mit dem Verwaltungsgericht davon aus, dass die Beklagte wirksam Rechtsnachfolgerin der Südplakat und damit Berechtigte und Verpflichtete aus dem mit der Beigeladenen zu 1 abgeschlossenen Vertrag 1989 geworden ist. Die Problematik der Rechtsnachfolge der Beklagten haben die Beteiligten im Berufungsverfahren auch nicht mehr thematisiert.
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Dahinstehen kann, ob die Vereinbarung eines „Vorpachtrechts“ in § 32 des Vertrags 1989 wirksam ist. Der Vertrag 1989 ist kein (privatrechtlicher) Pachtvertrag, sondern ein öffentlich-rechtlicher Austauschvertrag i. S. des § 56 LVwVfG, in dem die dem Grunde nach erfolgte Erteilung von straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnissen mit wechselseitigen Verpflichtungen der Vertragspartner, nämlich der Beigeladenen zu 1 als Gemeinde und der Beklagten als Werbeunternehmen, verbunden ist; soweit in ihm die generalisierbaren Teile der Sondernutzungserlaubnisse (wie Geltungsdauer, Sondernutzungsgebühr und Widerruf) bereits verbindlich rahmenvertraglich geregelt werden und durch die Ausschließlichkeitsklausel der Beklagten als Werbeunternehmen die Zusage erteilt wird, konkurrierende Sondernutzungserlaubnisse an einen Dritten nicht zu erteilen, handelt es sich gegenständlich (auch) um einen Sondernutzungsvertrag (vgl. Senatsurt. v. 17.04.1989 - 5 S 1990/87 - NVwZ-RR 1990, 225 u. v. 11.03.1993 - 5 S 1127/92 - VBlBW 1994, 17). In einem solchen öffentlich-rechtlichen Werbenutzungsvertrag stellt sich die Reglung des § 32 der Sache nach als Vereinbarung eines öffentlich-rechtlichen „Vorrechts“ der Beklagten dar, nach Vertragsende im Falle des Abschlusses eines neuen Vertrags über die Außenwerbung mit einem Dritten durch Abgabe einer entsprechenden Erklärung selbst wieder Partner des (neuen) Werbenutzungsvertrags zu den darin ausgehandelten (neuen) Bedingungen zu werden. Damit gibt es mit dem Dritten und dem bisherigen (bevorrechtigten) Werbeunternehmen im Hinblick auf das Recht zur Außenwerbung nach Maßgabe der aktuellen Vorstellungen der Gemeinde zwei gleichwertige Bewerber, zwischen denen die Gemeinde wählen könnte. Ob vor dem Hintergrund des ihr dabei zustehenden Verwaltungsermessens gegen die Einräumung eines „Vorrechts“ an das bisherige Werbeunternehmen, das damit durch sein Verhalten (Ausübung oder Nichtausübung des Vorrechts) letztlich die „Auswahlentscheidung“ trifft, Bedenken bestehen, kann offen bleiben. Denn bei zulässiger (wirksamer) Begründung eines solchen öffentlich-rechtlichen „Vorrechts“ ist durch die Erklärung der Beklagten vom 06.12.1999, dieses „Vorrecht“ auszuüben, mit der Beigeladenen zu 1 kein Werbenutzungsvertrag des Inhalts zustande gekommen, wie er im Vertrag 1999 niedergelegt ist.
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Es erscheint sachgerecht, zur näherer Ausgestaltung dieses Vorrechts über § 62 Satz 2 LVwVfG ergänzend die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend heranzuziehen. Als nach der Interessenlage nächstliegend kommt das Vorpachtrecht in Betracht, wie es begrifflich auch in § 32 des Vertrags 1989 - vor dem Hintergrund der historischen Entwicklung und Handhabung der werblichen Nutzung des öffentlichen Straßenraums in Form der privatrechtlichen Pacht (vgl. hierzu Bartlsperger, Die Werbenutzungsverträge der Gemeinden, 1975 u.a. S. 59) - zur Beschreibung der eingeräumten bevorrechtigten Position der Beklagten Eingang gefunden hat. Zwar enthält das Bürgerliche Gesetzbuch selbst keine Regelung über die Vorpacht. Die Einräumung eines Vorpachtrechts wird jedoch auf Grund der zivilrechtlichen Vertragsfreiheit allgemein für zulässig erachtet. Auf das Vorpachtrecht sind die Bestimmungen des schuldrechtlichen Vorkaufsrechts in §§ 504 f BGB a. F. - unter Berücksichtigung der hierzu in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze - entsprechend anzuwenden (vgl. BGHZ 102, 237). Hieran hat sich daher grundsätzlich auch die Beurteilung des vorliegenden Falles auszurichten.
79
Nach § 504 BGB a. F. kann, wer in Ansehung eines Gegenstands zum Vorkauf berechtigt ist, das Vorkaufsrecht ausüben, sobald der Verpflichtete mit einem Dritten einen Kaufvertrag über den Gegenstand geschlossen hat. Gemäß § 505 Abs. 2 BGB a. F. kommt mit der Ausübung des Vorkaufsrechts der Kauf zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten unter den Bestimmungen zustande, welche der Verpflichtete mit dem Dritten vereinbart hat.
80
Da der Beklagten durch den Vertrag 1989 „die Abwicklung der Außenwerbung in einer Hand“ bzw. „das alleinige Recht zum Plakatanschlag innerhalb des Stadtgebiets, soweit es sich um öffentliche Verkehrsflächen, öffentliche Einrichtungen oder städtische Grundstücke handelt,“ übertragen worden ist, geht der Senat davon aus, dass Gegenstand des durch § 32 des Vertrags 1989 eingeräumten „Vorpachtrechts“ (Vorrechts) das (Exklusiv-)Recht zur Außenwerbung (als solches) insbesondere im öffentlichen Straßenraum der Beigeladenen zu 1 sein soll. Die Voraussetzungen für eine wirksame Ausübung des „Vorpachtrechts“ (Vorrechts) sind vorliegend insoweit eingetreten, als die Beigeladene zu 1 „nach etwaigem Vertragsende“ (hier zum 31.12.1998 infolge ordentlicher Kündigung des Vertrags 1989) mit dem Vertrag 1999 einen Werbenutzungsvertrag geschlossen hat, in dem sie das alleinige Recht zur Vermarktung aller Außenwerbemöglichkeiten auf dem im Eigentum der Stadt stehenden Grund und Boden und damit insbesondere auch im öffentlichen Straßenraum der Klägerin übertragen hat (vgl. A I). Durch ihre Erklärung vom 06.12.1999 gegenüber der Beigeladenen zu 1, das „Vorpachtrecht“ (Vorrecht) auszuüben, konnte die Beklagte danach grundsätzlich bewirken, dass zwischen ihr und der Beigeladenen zu 1 ein Werbenutzungsvertrag mit dem Inhalt zustande kommt, wie er im Vertrag 1999 mit der Klägerin niedergelegt ist.
81
Allerdings ist die Ausübung des „Vorpachtrechts“ (Vorrechts) unwirksam, wenn der Berechtigte es ablehnt, die mit seiner Erklärung ausgelösten Pflichten zu tragen, oder wenn er zur Erfüllung der Pflichten nicht in der Lage ist (vgl. BGHZ 102, 237). So liegt es hier. Es ist unstreitig, dass die Beklagte nicht im Stande ist, die von der Klägerin nach dem Vertrag 1999 geschuldeten Werbemedien in der Produkt- und Designlinie „Helios Typ R...“ zu errichten. „Helios“ ist eine Produktfamilie (unter mehreren), die die Klägerin - geschmacksmusterrechtlich geschützt - entworfen hat und selbst (allein) produziert. Beim „Typ R...“ handelt es sich um Zusätze bzw. Abweichungen bei Dekor und/oder Farbgebung (z. B. Gestaltung des Sockels einer Säule) entsprechend den Vorstellungen/Wünschen der Beigeladenen zu 1. Die Klägerin hat im Berufungsverfahren nochmals erklärt, dass sie auch nicht bereit sei, der Beklagten die Werbemedien in der in Rede stehenden Produkt- und Designlinie zur Verfügung zu stellen. Demgegenüber kann die Beklagte - wie in der mündlichen Verhandlung von ihr nochmals klargestellt - lediglich (auf dem Markt erhältliche) Werbemedien der nach A Nr. 3 des Vertrags 1999 geschuldeten Gattung mit gleicher Funktion und in vergleichbarer Qualität liefern. Insoweit haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend bekundet, dass eine gewisse Standardisierung der Werbemedien vor allem hinsichtlich ihrer (Aus-)Maße durch das verwendete einheitliche DIN-Format der Werbeplakate vorgegeben sei.
82
Die Beklagte ist der Meinung, dass dieses festgestellte „Leistungsdefizit“ im Hinblick auf die Errichtung der Werbemedien in der geschuldeten Produkt- und Designlinie „Helios Typ R...“ einer wirksamen Ausübung des „Vorpachtrechts“ (Vorrechts) nicht entgegenstehe, weil die umstrittene Stadtmöblierungsklausel des Vertrags 1999 ihrerseits unwirksam sei (I), hilfsweise, weil damit keine Hauptleistungspflicht der Klägerin begründet worden sei (II), hilfsweise, weil diese Regelung einen „Fremdkörper“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darstelle (III), hilfsweise, weil damit eine Nebenleistungspflicht i. S. des § 507 BGB a. F. vereinbart worden sei (IV). Mit keinem dieser Einwände vermag die Beklagte durchzudringen.
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I. Die Stadtmöblierungsklausel im Vertrag 1999 ist nicht unwirksam.
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1. Ihr stehen i. S. des § 54 Satz 1 LVwVfG keine Rechtsvorschriften entgegen. Anders als die Beklagte meint, ist dies insbesondere nicht (schon) deshalb der Fall, weil eine behördliche Regelung der die Klägerin treffenden Verpflichtungen aus der Stadtmöblierungsklausel im Falle der - ohne vertragliche Vereinbarung sonst erforderlichen - Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen für die Aufstellung der Werbemedien sich nicht mehr innerhalb der durch § 16 Abs. 2 Satz 1 StrG gezogenen Ermessensgrenzen hielte und damit (auch) nicht im Wege einer Auflage zu den (begünstigenden) Sondernutzungserlaubnissen verfügt werden könnte. Der Vertrag 1999 enthält im Sinne einer rahmenvertraglichen Regelung bereits die generalisierbaren Teile der für die beabsichtigte Außenwerbung erforderlichen Sondernutzungserlaubnisse, soweit die Werbung im öffentlichen Straßenraum stattfindet (vgl. Senats-urt. v. 11.03.1993 - 5 S 1127/92 - a.a.O. u. Urt. v. 14.08.1992 - 10 S 816/91 - NVwZ 1993, 903). In diesem generalisierbaren Sinn regelt der Vertrag 1999 auch die Verwendung einer bestimmten auf das Stadtbild der Beigeladenen zu 1 nach deren Vorstellungen/Wünschen ausgerichteten Produkt- und Designlinie („Helios Typ R...“) bei den neu zu errichtenden Werbemedien.
85
In diesem Zusammenhang kann die Beklagte nicht mit Erfolg einwenden, dass eine dieser Stadtmöblierungsklausel entsprechende Auflage zu durch Verwaltungsakt erteilten Sondernutzungserlaubnissen wegen Überschreitung der Grenzen des der Beigeladenen zu 1 durch § 16 Abs. 2 Satz 1 StrG eröffneten Ermessens unzulässig wäre. Nach dieser Vorschrift entscheidet die Straßenbaubehörde über die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis nach pflichtgemäßem Ermessen (§ 40 LVwVfG). Hierzu ist in der Rechtsprechung des Senats anerkannt, dass sich die Ermessensbetätigung bei Erteilung einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis in erster Linie an den Auswirkungen des beabsichtigten Verhaltens auf die widmungsgemäße Nutzung der Straße, insbesondere auf die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, wie auch an sonstigen unmittelbar auf den Straßengrund bezogenen sachlichen Erwägungen zu orientieren hat; darüber hinaus darf die Straßenbaubehörde - insbesondere im Bereich von Fußgängerzonen - städtebauliche, einschließlich spezifisch baugestalterische, Belange berücksichtigen, sofern sie einen sachlichen Bezug zur Straße haben (vgl. Senatsurt. v. 01.08.1996 - 5 S 3300/95 - NVwZ-RR 1997, 677 u. Beschl. v. 14.10.1996 - 5 S 1775/96 - NVwZ-RR 1997, 679).
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Zum einen kann nicht zweifelhaft sein und damit nicht außer Betracht bleiben, dass die Außenwerbung im öffentlichen Straßenraum wegen der Häufigkeit und gegenständlichen Vielfalt der verwendeten Werbemedien ein Faktor ist, durch den das äußere Erscheinungsbild der Gemeinde (wesentlich) mitgeprägt wird. Die Werbemedien sind Bestandteil des öffentlichen Straßenraums und haben insoweit einen unmittelbaren Bezug zu ihm. Wegen der unbestreitbaren Wirkung für das äußere Erscheinungsbild des öffentlichen Straßenraums handelt es sich bei der Frage der Gestaltung des entsprechenden Mobiliars (Werbemedien) um eine Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft i. S. von Art. 28 Abs. 2 GG, die ebenso wie die Frage der Zurverfügungstellung/Benutzung des öffentlichen Straßenraum für Zwecke der Außenwerbung überhaupt zum Verantwortungsbereich der Beigeladenen zu 1 als Gemeinde gehört. Dieser steht ein gemeindliches Selbstgestaltungsrecht zu, das es ihr gestattet, neben der eigenen Infrastruktur auch das Gepräge des Orts selbst zu gestalten (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.03.1998 - 7 C 31.85 - BVerwGE 77, 134 u. Beschl. v. 05.12.1996 - 11 VR 8.96 - NVwZ-RR 1997, 339). Daraus können einer Gemeinde nicht nur Abwehransprüche gegenüber Maßnahmen etwa auf Grund einer überörtlichen Fachplanung erwachsen, die das Ortsbild und die Ortschaft entscheidend prägen und hierdurch nachhaltig auf das Gemeindegebiet einwirken. Vielmehr bedeutet dieses Recht auch, auf das Gepräge des Orts, insbesondere auf dessen Erscheinungsbild, positiv einwirken zu dürfen. Insoweit lässt die Häufigkeit und gegenständliche Vielfalt der zum Einsatz kommenden Werbemedien ein ganzheitliches Aufstellungskonzept der Gemeinde vernünftigerweise ebenso geboten erscheinen wie - zur Verwirklichung einer solchen Konzeption - die Übertragung des Außenwerberechts auf ein einziges Werbeunternehmen (Exklusivrecht). Dabei ist die Gemeinde nicht nur auf eine Gefahrenabwehr im Sinne der Verhinderung von Verunstaltungen durch die zu errichtenden Werbemedien beschränkt. Wie etwa auch nach der Landesbauordnung als einem ordnungsrechtlichen (polizeirechtlichen) Regelungsregime den Gemeinden die Verwirklichung „baugestalterischer Absichten“ nicht verwehrt, sondern ausdrücklich als mögliches Ziel für den Erlass örtlicher Bauvorschriften zugestanden wird (§ 74 Abs. 1 LBO), so muss es einer Gemeinde möglich sein, wegen der optischen Breitenwirkung der Außenwerbung im öffentlichen Straßenraum auch gestalterische Anforderungen an die zu errichtenden Werbemedien selbst zu stellen. Es ist deshalb ein legitimes öffentliches Interesse der Gemeinde, wegen der unbestreitbaren (Aus-)Wirkungen für das äußere Erscheinungsbild nicht nur eine einheitliche Linie in das Äußere der aufzustellenden Werbemedien zu bringen, sondern dabei auch gestalterische Vorstellungen/Wünsche zu verwirklichen bzw. durchzusetzen. Vor diesem Hintergrund hätte der Senat mit Blick auf das durch § 16 Abs. 2 Satz 1 StrG eröffnete Ermessensprogramm keine Bedenken, wenn bei einer Regelung des Außenwerberechts im öffentlichen Straßenraum allein durch Sondernutzungserlaubnisse (Verwaltungsakt) auch im Sinne einer positiven Stadtbildpflege (einheitliche) gestalterische Anforderungen an das verwendete Mobiliar gestellt würden.
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Hinzu kommt: Die Außenwerbung im öffentlichen Straßenraum der Beigeladenen zu 1 mag in ihrem Kern am öffentlich-rechtlichen Benutzungsregime des Landesstraßengesetzes zu messen sein. Das ist sicher die maßgebliche Sicht, wenn ein Dritter ausschließlich oder primär im eigenen Interesse eine (erlaubnispflichtige) Sondernutzung des öffentlichen Straßenraums beansprucht, so dass die Straßenbaubehörde deren Verträglichkeit mit dem durch die Widmung eröffneten Nutzungsrahmen prüfen und insoweit den öffentlichen Straßenraum „verteidigen“ muss. Vorliegend kommen jedoch gewichtige Eigeninteressen der Beigeladenen zu 1 als Gemeinde auf dem Gebiet der Einnahmenbeschaffung bzw. der (Re-)Finanzierung hinzu. Diese rühren aus der Regelung des § 91 Abs. 2 Satz 1 GemO, wonach die - umfassend zu verstehenden - Vermögensgegenstände der Gemeinde wirtschaftlich zu verwalten sind. Diese Vorschrift zielt über den Tatbestand der Erhebung von Sondernutzungsgebühren nach § 19 Abs. 2 StrG hinaus, wobei nach § 19 Abs. 2 Satz 3 StrG bei einer Sondernutzung des öffentlichen Straßenraums die hierfür mögliche Gebühr u. a. „nach dem wirtschaftlichen Interesse des Gebührenschuldners zu bemessen“ ist. Bei der „Freigabe“ der Außenwerbemöglichkeiten (auch) im öffentlichen Straßenraum hat die Gemeinde deshalb - zumal bei einem umsatzabhängigen Entgelt (Sondernutzungsgebühr) wie hier - ein herausragendes und legitimes Interesse daran, dass die Kapazität des öffentlichen Straßenraums als „Werbeträger“ einen angemessenen Ertrag für den Gemeindehaushalt abwirft, was nur möglich ist, wenn der Sondernutzungsberechtigte sich auch zur Werbung verpflichtet. Eine solche Verpflichtung kann jedoch im Wege einer nur auf antragsgemäße Gewährung der Sondernutzung gerichteten behördlichen Erlaubnis nicht - auch nicht über eine Auflage - begründet werden. Schon die beschriebene finanzielle Bedeutung des kommunalen Werbenetzes vor dem Hintergrund der Verpflichtung einer Gemeinde zur wirtschaftlichen Verwaltung ihrer Vermögensgegenstände zeigt auf, dass eine sinnvolle Regelung (Übertragung der Außenwerbung im öffentlichen Straßenraum) nicht durch einseitig hoheitliches Verwaltungshandeln mittels Sondernutzungserlaubnissen (Verwaltungsakte) zu erreichen, sondern wegen der Vielschichtigkeit der betroffenen Interessen von einer „vertragsfordernden Lage“ auszugehen ist (vgl. Bartlsperger, a.a.O., S. 123). Nur eine vertragliche Regelung macht es der Gemeinde möglich, die Gewährung eines (Sonder-)Nutzungsrechts zur Außenwerbung mit einer korrespondierenden Benutzungs- bzw. Werbepflicht des Unternehmens zu verbinden, um einen wirtschaftlichen Gewinn aus der Nutzung des öffentlichen Straßenraums für den Gemeindehaushalt zu ziehen. Eine so verstandene und begründete Möblierungsverpflichtung entspricht auch allgemeiner Tradition bei der vertraglichen Vergabe der Außenwerbemöglichkeiten durch eine Gemeinde. Sie wird dem Grunde nach auch von der Beklagten anerkannt und akzeptiert, war sie doch selbst nach II A § 2 Abs. 1 des Vertrags 1989 ebenfalls (berechtigt und) „verpflichtet, die jeweils notwendige Anzahl von Anschlagstellen zu betreiben.“ Verlangt bereits dieser Umstand mehr oder weniger zwangsläufig eine vertragliche Regelung, so liegt es nahe, im Wege der Vereinbarung auch die Verwendung einer (einheitlichen) bestimmten Produkt- und Designlinie bei den - verpflichtend - zu errichtenden Werbemedien zu regeln, wenn die Gemeinde damit unter legitimen stadtgestalterischen Aspekten ein ihren Vorstellungen/Wünschen entsprechendes Erscheinungsbild des Mobiliars erreichen und sicherstellen will. Dieses gestalterische Element im Rahmen der Außenwerbung war auch im Vertrag 1989 thematisiert, nach dessen § 2 Abs. 3 neben den Standorten auch die Form der Anschlagstellen von der Beigeladenen zu 1 (wenn auch) im Einvernehmen mit dem Werbeunternehmen bestimmt wurden. Die Beklagte sah darin offenbar kein unzulässiges - weil die Ermessensgrenzen des § 16 Abs. 2 Satz 1 StrG überschreitendes - gestalterisches Hineinwirken der Beigeladenen zu 1 in das ihr gewährte Außenwerberecht. Nach dem Vertrag 1999 wird das Erscheinungsbild des künftigen Werbemobiliars nicht mehr jeweils einzeln im Einvernehmen mit dem Werbeunternehmen festgelegt, sondern generalisierend durch Festschreibung einer bestimmten Produkt- und Designlinie geregelt.
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Selbst wenn die umstrittene Möblierungsverpflichtung außerhalb des durch § 16 Abs. 2 Satz 1 StrG eröffneten Ermessensrahmens liegen sollte und deshalb im Wege einer Auflage nicht einseitig hoheitlich zu einer Sondernutzungserlaubnis verfügt werden könnte, bestehen also keine Bedenken, dass sich die Klägerin als Werbeunternehmen im Vertrag 1999 für die darin rahmenrechtlich gewährte Sondernutzungsmöglichkeit zur Außenwerbung, auf die sie keinen gesetzlichen Anspruch hat, der Möblierungsverpflichtung freiwillig unterworfen hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.12.1989 - 7 C 6.88 - BVerwGE 84, 236 = NVwZ 1990, 665). Hinsichtlich des Inhalts eines öffentlich-rechtlichen Vertrags gilt der Vorrang des Gesetzes, nicht hingegen das Erfordernis, dass jede getroffene Vereinbarung durch eine über § 54 LVwVfG hinausgehende spezielle gesetzliche Ermächtigung gedeckt ist (vgl. Senatsurt. v. 11.03.1993 - 5 S 1127/92 - a.a.O.). Die Behörde kann sich vielmehr in einem verwaltungsrechtlichen Vertrag vom (privaten) Vertragspartner auch Leistungen versprechen lassen, für die es keine gesetzliche Grundlage gibt (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., RdNr. 44 zu § 54). Es dürfen insofern nur keine Rechtsvorschriften entgegenstehen. Als eine solche „Sperre“ für die vertragliche Regelung einer Möblierungsverpflichtung (einschließlich des stadtgestalterischen Aspekts) kann § 16 Abs. 2 Satz 1 StrG nicht angesehen werden.
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Selbst wenn man dies annähme, führte dies nicht zu der von der Beklagten gezogenen Konsequenz. Sieht man in § 54 Satz 1 LVwVfG (auch) ein Verbot bestimmter Vertragsinhalte (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O. RdNr. 41 zu § 54), so folgt die Nichtigkeit des Vertrags nur nach Maßgabe des § 59 Abs. 1 LVwVfG i.V.m. § 134 BGB. Danach sind Verträge nichtig, die gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen. Erforderlich ist insoweit ein qualifizierter Rechtsverstoß (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.08.1991 - 8 C 61.80 - BVerwGE 89, 7). Hierfür ist zunächst Voraussetzung, dass ein Vertrag gegen eine zwingende Rechtsnorm verstößt. Die Verletzung einer Kannvorschrift, die der Behörde ein - wenn auch der Bindung des § 40 LVwVfG unterliegendes - Ermessen einräumt, wie dies nach § 16 Abs. 2 Satz 1 StrG bei der Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen der Fall ist, genügt insoweit nicht (vgl. Bonk in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., RdNr. 53 zu § 59). Ferner muss für die Annahme eines qualifizierten Rechtsverstoßes der damit (objektiv) erreichte Erfolg nach Sinn und Zweck der Regelung unbedingt ausgeschlossen sein, d. h. die abweichende vertragliche Regelung ist nur nichtig, wenn sie nicht toleriert werden kann. Das kann schwerlich angenommen werden, wenn man die den Rechtsverstoß begründende Ermessensüberschreitung im Rahmen des § 16 Abs. 2 Satz 1 StrG (nur) darin sähe, dass die Beigeladene zu 1 im Vertrag 1999 mit der umstrittenen Stadtmöblierungsklausel über eine Gefahrenabwehr im engeren Sinne hinaus unzulässigerweise auch positiv stadtgestalterische Aspekte im Rahmen der der Klägerin eröffneten Außenwerbemöglichkeiten hat verwirklichen wollen.
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2. Die Stadtmöblierungsklausel des Vertrags 1999 verstößt auch nicht gegen das Koppelungsverbot des § 56 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG. Danach muss bei einem (subordinationsrechtlichen) Austauschvertrag i. S. von § 54 Satz 2 LVwVfG - wie er hier vorliegt - die (vom privaten Dritten geschuldete) Gegenleistung in sachlichem Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde stehen. Die Beklagte stellt dies unter Verweis darauf in Abrede, dass hierfür die gleichen Maßstäbe wie zur Frage der Vereinbarkeit der umstrittenen Vertragsklausel mit § 16 Abs. 2 Satz 1 StrG gälten. Dem kann nicht gefolgt werden. Der erforderliche Zusammenhang ist vielmehr gegeben, wenn die Zweckbestimmung der vom Vertragspartner der Behörde zu erbringenden Gegenleistung dem selben öffentlichen Interesse im weiteren Sinne dient wie die Rechtsvorschriften und/oder allgemeinen Rechtsgrundsätze, welche die Behörde zu der von ihr zu erbringenden Leistung ermächtigen (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., RdNr. 17 zu § 56).
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Ein solcher Zusammenhang kann in Ansehung der umstrittenen Stadtmöblierungsklausel nicht verneint werden. Das von der Klägerin zu errichtende Mobiliar sind gerade die unter A Nr. 3 des Vertrags 1999 im Einzelnen aufgelisteten Werbemedien, hinsichtlich derer der Klägerin rahmenvertraglich das Außenwerberecht (als Exklusivrecht) übertragen worden ist. Die mit Werbung zu bestückenden Medien selbst sind die Sondernutzung, die die Klägerin im eigenen wirtschaftlichen Interesse ausüben will und für die die Beigeladene zu 1 als Gegenleistung nach B Nr. 6 a des Vertrags 1999 ein umsatzabhängiges Entgelt erhält. Das ist nicht zu beanstanden, da es sich hierbei der Sache nach um eine Sondernutzungsgebühr handelt, deren Höhe gemäß § 19 Abs. 2 Satz 3 StrG u. a. (gerade auch) nach dem wirtschaftlichen Interesse des Sondernutzungsberechtigten als Gebührenschuldner zu bemessen ist. Vor diesem Hintergrund bestehen auch keine Bedenken gegen die unter A Nr. 4 des Vertrags 1999 der Klägerin - im Anschluss an das übertragene Recht zum Plakatanschlag an den folgenden Werbemedien (A Nr. 3 des Vertrags 1999) - auferlegte „Pflicht zur Wahrnehmung dieser Außenwerbemöglichkeiten“.
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Außerhalb des erforderlichen Zusammenhangs steht auch nicht die vertragliche Festschreibung, dass (als Stadtmobiliar) nur die aufgelisteten Werbemedien in der klägereigenen, auf die Vorstellungen/Wünsche der Beigeladenen zu 1 abgestimmten Produkt- und Designlinie „Helios Typ R...“ zu errichten sind. Diese vertragliche Regelung geht zurück auf die „neue gestalterische Konzeption“ der Beigeladenen zu 1 mit dem „Ziel einer einheitlichen Designlinie - speziell auf R... abgestimmt - in der Stadtmöblierung“ (vgl. A Nr. 1 des Vertrags 1999). Dass das Ausstattungsniveau des öffentlichen Straßenraums mit den zahlreichen und vielfältigen Werbemedien wegen deren mitprägender Wirkung für das äußere Erscheinungsbild der Beigeladenen zu 1 städtebauliche Bezüge aufweist, kann nicht in Zweifel gezogen werden (s. o.). Es ist daher ein legitimes Interesse der Beigeladenen zu 1, im Rahmen einer neuen Konzeption bei der Vergabe des Rechts zur Außenwerbung nicht nur für eine insoweit einheitliche Linie (Gestaltung) als solche Sorge zu tragen, sondern dabei auch auf das Äußere der Werbemedien selbst Wert zu legen und sich für ein bestimmtes (spezifisches) Design des Mobiliars zu entscheiden. Dementsprechend wurden in der (beschränkten) Ausschreibung der Außenwerbung vom 08.07.1998 auch „Gestaltungsvorschläge“ erbeten. Zur Vorbereitung der Vergabeentscheidung wurden die (insgesamt vier) Bewerber zu einer „Produktpräsentation“ auf dem Marktplatz der Beigeladenen zu 1 am 10.02.1999 eingeladen, an der neben einem dritten Bewerber auch die Klägerin und die Beklagte teilgenommen haben. Allerdings hat die Beklagte dabei nicht ihre neue Produktpalette gezeigt, wie der Äußerung des Ersten Bürgermeisters in der anschließenden Sitzung des Finanzausschusses (ebenfalls) vom 10.02.1999 zu entnehmen ist. In dieser Sitzung beschloss der Finanzausschuss einstimmig die Auftragsvergabe an die Klägerin, nachdem zuvor in den zahlreichen Redebeiträgen betont worden war, dass nicht die finanzielle Seite, sondern das Stadtbild Vorrang habe bzw. im Vordergrund stehe und die Klägerin insoweit das beste bzw. ansprechendste Design biete. Vor diesem Hintergrund ist es nur folgerichtig, im Vertrag 1999 festzuschreiben, dass die Klägerin die verschiedenen Werbemedien (Stadtmobiliar) in der präsentierten, einheitlichen, auf die gestalterischen Vorstellungen/Wünsche der Beigeladenen zu 1 abgestimmten Produkt- und. Designlinie errichtet. Für das vereinbarte „R... Design“ fehlt es also nicht am erforderlichen Zusammenhang i. S. von § 56 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG. Es dient gerade dem legitimen öffentlichen Interesse der Beigeladenen zu 1 an einer stadtgestalterischen Neukonzeption der Stadtmöblierung (Werbemedien) bei der Vergabe des Rechts zur Außenwerbung, auch soweit diese im öffentlichen Straßenraum stattfindet.
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3. Zu Unrecht macht die Beklagte geltend, dass die umstrittene Stadtmöblierungsklausel gegen § 58 Abs. 1 LVwVfG verstoße. Nach dieser Vorschrift wird ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, der in Rechte eines Dritten eingreift, erst wirksam, wenn der Dritte schriftlich zustimmt. Die Beklagte meint, mit der umstrittenen Stadtmöblierungsklausel, die von § 16 Abs. 2 Satz 1 StrG nicht gedeckt sei, werde - da sie ihre (schriftliche) Zustimmung verweigert habe - rechtswidrig in das ihr nach dem Vertrag 1989 zustehende „Vorpachtrecht“ (s. o.) eingegriffen, das darauf abziele, ihr die damit eingeräumten Sondernutzungserlaubnisse nach Vertragsende wieder neu zu erteilen und die gewährte Exklusivität zu ihren Gunsten als Bevorrechtigte aufrecht zu erhalten. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Denn der mit der Klägerin abgeschlossene (neue) Vertrag 1999 mit der umstrittenen Stadtmöblierungsklausel ist gerade Voraussetzung/Bedingung dafür, dass das „Vorpachtrecht“ (Vorrecht) der Beklagten überhaupt „aktiviert“ wird und von dieser ausgeübt werden kann. Ohne den Vertrag 1999 geht das „Vorpachtrecht“ als Rechtsposition ins Leere. Der Abschluss des Vertrag 1999 als solcher ist gar nicht geeignet, in das „Vorpachtrecht“ als ein subjektiv-öffentliches Recht i. S. des § 58 Abs. 1 LVwVfG einzugreifen. Die rechtliche Einordnung bzw. Gültigkeit bestimmter im Vertrag 1999 geregelter Verpflichtungen im Hinblick auf eine wirksame Ausübung des „Vorpachtrechts“ durch die Beklagte ist wegen dessen Akzessorietät zum (Erst-)Vertrag 1999 nach den hierzu geltenden Grundsätzen zu beurteilen (siehe unter II). Sonst könnte der Berechtigte allein durch (einseitige) Verweigerung der schriftlichen Zustimmung zu der in das „Vorpachtrecht“ als Recht eines Dritten „eingreifenden“ Verpflichtung insoweit die Wirksamkeit des Vertrags verhindern und durch Ausübung des „Vorpachtrechts“ im Übrigen Vertragspartner zu Bedingungen werden, die dem ausgehandelten Interesse des Verpflichteten nicht gerecht werden. Die eventuelle Unerfüllbarkeit einer Verpflichtung aus dem (neuen) Vertrag 1999 durch die Beklagte als „Vorpacht“-Berechtigte ist kein Anwendungsfall des § 58 Abs. 1 LVwVfG.
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4. Die Beklagte ist ferner der Meinung, der Vertrag 1999 sei wegen der Vereinbarung eines von der Klägerin zu zahlenden „Pauschalpreises“ nach (kommunal-)abgaberechtlichen Grundsätzen (Verrechnung der von der Klägerin als Entgelt zu entrichtenden Sondernutzungsgebühr mit der - eigentlichen - Zahlungsverpflichtung der Beigeladenen zu 1 für das von der Klägerin zur Verfügung gestellte Stadtmobiliar) unwirksam. Die Beklagte beruft sich hierfür auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 01.12.1989 - 4 C 44.88 - BVerwGE 84, 183: In dem zugrunde liegenden Fall wurde in einem (gemischten) Grundstückskauf- und Ablösevertrag vom Käufer für den Erwerb eines erschließungsbeitragspflichtigen Grundstücks an die Gemeinde ein bestimmter Quadratmeterpreis gezahlt, wobei im Vertrag bestimmt war, dass mit der Entrichtung des Kaufpreises auch die für das Grundstück künftig entstehenden Erschließungsbeiträge abgegolten sein sollten; der Ablöseanteil war nicht gesondert - im Vertrag oder außerhalb - ausgewiesen und vom Kläger als zu hoch beanstandet worden. Das Bundesverwaltungsgericht hat erkannt, dass eine Ablösungsabrede im Rahmen eines in einer notariellen Urkunde verbundenen Grundstückskauf- und Ablösungsvertrags kraft Erschließungsbeitragsrechts nichtig ist, wenn in dem Vertrag lediglich ein aus einem nicht bezifferten Bodenanteil sowie aus einem ebenfalls nicht bezifferten Ablöseanteil berechneter Gesamtpreis ausgewiesen und die Höhe des Ablöseanteils unter den Vertragsbeteiligten auch nicht in anderer den gesetzlichen Anforderungen genügenden Weise offengelegt worden ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat seine Entscheidung mit den Besonderheiten des Erschließungsbeitragsrechts (§ 127 Abs. 1 i.V.m. § 132 BauGB einerseits und § 133 Abs. 3 Satz 2 BauGB andererseits) und den diesem immanenten Grundsätzen der Abgabengerechtigkeit und Abgabengleichheit zur Sicherstellung einer möglichst gleichmäßigen Handhabung aller Ablösefälle begründet. Mit dieser erschließungsbeitragsrechtlichen (Sonder-)Situation ist die vorliegende Entgeltzahlung durch die Klägerin an die Beigeladene zu 1 im Rahmen eines einzigen Werbenutzungsvertrags (mit Exklusivrecht für die Klägerin) nicht vergleichbar. Unter B Nr. 6 a des Vertrags 1999 ist das zu zahlende umsatzabhängige Entgelt (Sondernutzungsgebühr) geregelt, ohne dass daraus die (Höhe der) „Abgeltung“ einer Zahlungsverpflichtung der Beigeladenen zu 1 für das von der Klägerin zu errichtende Mobiliar ersichtlich wäre. Unter B Nr. 6 f des Vertrags 1999 heißt es lediglich, dass etwaige zusätzliche Sondernutzungsgebühren und/oder private Nutzungsentgelte nicht erhoben werden. Die „Investitionen“ (Sachleistungen) der Klägerin haben sicher Eingang gefunden in die Kalkulation des von ihr - angebotenen und - vertraglich zu zahlenden Entgelts. Dies wird besonders deutlich aus der Regelung unter I Nr. 2 des Vertrags 1999 über die Veränderung der finanziellen Beteiligung der Beigeladenen zu 1 an den Werbeeinnahmen „bei Lieferung und Betrieb von 2 City-Toiletten“ durch die Klägerin (vgl. auch GR-Drucksache Nr. 99/2/2 vom 02.02.1999). Weshalb bei der Festlegung des von der Klägerin zu entrichtenden Entgelts deren „Investitionen“ (Sachleistungen) - auch ohne Offenlegung ihres Werts (Anteils) - nicht mitbedacht werden dürften, vermag der Senat nicht zu erkennen (vgl. auch Wohlfahrt, Rechtsfragen der Stadtmöblierung, NVwZ 1997, 749). Ein stringenten Rechtsregeln unterliegender Beitrag - wie der Erschließungsbeitrag und dessen Ablösung zur (gerechten) Verteilung des Erschließungsaufwands nach bestimmten Maßstäben auf die von der Erschließungsanlage Begünstigten - wird vorliegend nicht in einer Form abgegolten, die nicht offengelegt worden wäre. Gerade bei der - vergleichsweise heranzuziehenden - „Pacht“ muss der Gegenwert nicht begriffsnotwendig in Geld bestehen, sondern kann durch Leistungen jeder Art, auch durch nicht vertretbare, erbracht werden (vgl. RGZ 125, 123 und Soergel/Siebert, BGB, RdNr. 3 zu § 507). Es ist nicht ersichtlich, was der (teilweisen) Übernahme dieses pachtrechtlichen Gegenleistungsmodells in einen öffentlich-rechtlichen (Werbenutzungs-)Vertrag entgegen stehen sollte, wie dies im Vertrag 1999 mit der Folge einer mit den zu erbringenden Sachleistungen „verrechneten“ finanziellen Beteiligung der Beigeladenen zu 1 an den (umsatzsteuerpflichtigen) Werbeeinnahmen der Klägerin geschehen ist. Auch der 8. Senat des erkennenden Gerichtshofs hat in seinem Urteil vom 12.12.1996 - 8 S 1725/96 - (NVwZ 1998, 652) ein pauschales Entgelt bei der Verpflichtung des Werbeunternehmens, zwölf öffentliche Toilettenanlagen „kostenlos“ (?) zur Verfügung zu stellen, nicht beanstandet.
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5. Dass die umstrittene Stadtmöblierungsklausel im Vertrag 1999 nicht wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 59 Abs. 1 LVwVfG i.V.m. § 138 BGB nichtig ist, hat das Verwaltungsgericht im angefochten Urteil bereits zutreffend unter Hinweis darauf dargelegt, dass keine Umstände ersichtlich sind, wonach die Verpflichtung der Klägerin zur Errichtung der Werbemedien im „R... Design“ zielgerichtet zum Zwecke der Vereitelung des der Beklagten nach dem Vertrag 1989 zustehenden „Vorpachtrechts“ vereinbart worden wäre (vgl. hierzu auch BGHZ 102, 237) oder sonst auf verwerflichen Beweggründen oder der Anwendung unlauterer Mittel beruhte. Insoweit hat die Beklagte mit ihrer Berufung auch nichts erinnert.
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II. Entgegen dem Einwand der Beklagten handelt es sich bei der umstrittenen Stadtmöblierungsverpflichtung um eine Hauptleistungspflicht der Klägerin aus dem Vertrag 1999.
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Die Beklagte meint, der Vertrag 1999 sei kein Vertrag über die Gestaltung des Stadtbildes und auch kein Kaufvertrag oder Vertrag über die Anmietung von Stadtmobiliar, vielmehr ein Sondernutzungsvertrag mit der die Beigeladene zu 1 treffenden Hauptleistungspflicht zur Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen ausschließlich an die Klägerin und der Entrichtung eines Entgelts als Sondernutzungsgebühr durch diese an die Beigeladene zu 1 als Gegenleistung; die Festschreibung der Produkt- und Designlinie der Klägerin für die zu errichtenden Werbemedien habe insoweit nur dienende Funktion im Sinne einer Nebenpflicht. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.
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Das für Austauschverträge typische Abhängigkeitsverhältnis (Synallagma) der gegenseitigen Verpflichtungen ist dadurch gekennzeichnet, dass jeder Vertragspartner seine Leistung um der anderen Leistung willen verspricht und davon ausgeht, dass die Leistung des anderen seiner eigenen Leistung (mindestens) gleichwertig ist. Demgemäß ist unter Würdigung aller Umstände zu prüfen, warum und zu wessen Vorteil eine bestimmte Vereinbarung für die Durchführung des Vertrags getroffen wird (vgl. BGHZ 77, 359). Dabei gilt auch für öffentlich-rechtliche Verträge entsprechend §§ 133, 157 BGB, dass deren Zweck und Inhalt unter Berücksichtigung des erklärten Parteiwillens und unter Berücksichtigung von Treu und Glauben zu ermitteln sind (vgl. Bonk in Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., RdNr. 34 zu § 54).
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Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Urteil zutreffend darauf hingewiesen, dass es sich schon nach dem Wortlaut der vertraglichen Regelungen bei der Pflicht, die werbliche Stadtmöblierung in der einheitlichen Produkt- und Designlinie „Helios Typ R...“ zu erstellen, um eine Hauptleistungspflicht der Klägerin handelt. So heißt es unter A Nr. 2 des Vertrags 1999, dass als „Gegenleistung für die Investitionen“ der Klägerin dieser das alleinige Recht zur Vermarktung aller Außenwerbemöglichkeiten auf den im Eigentum der Beigeladenen zu 1 stehenden Grund und Boden übertragen wird. Die gegenständlichen „Investitionen“ (Sachleistungen), nämlich die in A Nr. 3 des Vertrags 1999 aufgeführten Werbemedien, sind in der Produkt- und Designlinie der Klägerin zu erbringen, wie dies in den Anlagen C bis H umschrieben und in A Nr. 1 des Vertrags 1999 unter Hinweis auf das durchgeführte Auswahlverfahren festgehalten ist.
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Auch die Interessenlage der Parteien, wie sie im Vertrag 1999 dokumentiert ist, spricht für dieses Verständnis. Nach A Nr. 1 des Vertrags 1999 verfolgt die Beigeladene zu 1 „mit einer neuen stadtgestalterischen Konzeption das Ziel einer einheitlichen Designlinie - speziell auf R... abgestimmt - in der Stadtmöblierung. Nach einem Auswahlverfahren hat sich die Stadt für die Produktlinie der W. AG entschieden. Daher erhält W. den Auftrag für die werbliche Stadtmöblierung.“ Daraus wird das bestimmende Interesse der Beigeladenen zu 1 deutlich, dass bei der Wahrnehmung des der Klägerin (exklusiv) übertragenen Rechts zur Außenwerbung gerade und nur Werbemedien aus deren Produkt- und Designlinie „Helios Typ R...“ zum Einsatz kommen sollen. Diese Werbemedien sind - wie bereits erwähnt - wegen ihrer Häufigkeit und gegenständlichen Vielfalt sowie den damit verbundenen Auswirkungen auf das Stadtbild von herausragendem Interesse für die Beigeladene zu 1 und ausschlaggebend für deren Entscheidung über die Vergabe der Außenwerbemöglichkeiten an die Klägerin gewesen. Diesem legitimen stadtgestalterischen Interesse zu 1 trägt die vereinbarte Produkt- und Designlinie der Klägerin nach den insoweit allein maßgeblichen Vorstellungen/Wünschen der Beigeladenen zu 1 am Besten Rechnung. Die Klägerin ihrerseits ist natürlich daran interessiert, die von ihr exklusiv vertretene Produkt- und Designlinie auf dem Werbemarkt zu platzieren. Dies dürfte auch die Kalkulation des nach dem Vertrag 1999 an die Beigeladene zu 1 zu entrichtenden umsatzabhängigen Entgelts auf Seiten der Klägerin beeinflusst haben. Die Beklagte geht selbst zutreffend davon aus, dass das, was die Klägerin nach dem Vertrag 1999 zu leisten hat, eine „Kombination von Investition und Pachtentgelt“ ist. Sie räumt ferner ein, dass es „verständlich“ sei, dass die Beigeladene zu 1 bei Abschluss des Vertrags 1999 „auch gestalterische Gesichtspunkte berücksichtigt“ habe, und hat der Beigeladenen zu 1 deshalb ein Interesse daran bescheinigt, „das Ortsbild zu wahren und insbesondere ein einheitliches Erscheinungsbild der Stadtmöblierung sicherzustellen.“ Dann ist es aber auch Sache der Beigeladenen zu 1 als Gemeinde, das Gewicht und die Bedeutung dieses stadtgestalterischen Aspekts bei der Entscheidung über die Vergabe des Außenwerberechts selbst zu bestimmen - etwa im Verhältnis zu den rein wirtschaftlichen (Ertrags-)Überlegungen, also zur Einnahmefunktion der Außenwerbung - und sich dabei neben dem Gedanken eines einheitlichen Erscheinungsbilds gerade auch vom konkreten Design (Äußeren) des zum Einsatz kommenden Werbemobiliars leiten zu lassen. Es ist - entgegen der Meinung der Beklagten - nicht zwingend bzw. sachgesetzlich vorgegeben, dass im Gefüge eines Werbenutzungsvertrags nur das wirtschaftliche Interesse der Gemeinde an einer ertragreichen Vergabe des öffentlichen Werbenetzes (im Sinne der Erschließung von Refinanzierungsmöglichkeiten) zu dominieren hätte, hinter das andere legitime und gewichtige gemeindliche Interessen, wie hier die Verwirklichung stadtgestalterischer Vorstellungen/Wünsche, immer zurücktreten müssten, so dass dem Werbeunternehmen die Verwendung einer bestimmten ausgewählten Produkt- und Designlinie als Mobiliar (schon grundsätzlich) nicht als Hauptleistungspflicht auferlegt werden könnte.
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Fehl geht in diesem Zusammenhang der weitere Einwand der Beklagten, die Beigeladene zu 1 habe keinen „Vertrag über die Gestaltung des Stadtbildes“ - auf der Basis eines vorausgegangenen „Ideenwettbewerbs“ - und auch keinen Kaufvertrag oder Werkvertrag, sondern einen Sondernutzungsvertrag (über die Vermarktung der Außenwerbemöglichkeiten) geschlossen. Das hindert aus der Sicht insbesondere der Beigeladenen zu 1 nicht, im Rahmen eines Werbenutzungsvertrags die legitimerweise für gewichtig erachteten stadtgestalterischen Aspekte einzubringen und durch Festlegung auf ein bestimmtes Design (Äußeres) des verwendeten Werbemobiliars zu sichern. Aus der Einordnung des Vertrags 1999 als Werbenutzungsvertrag (Sondernutzungsvertrag) folgt auch sonst nicht mehr oder weniger zwangsläufig, dass die von der Klägerin als Werbeunternehmen geschuldete Hauptleistung nur in der Entrichtung des vereinbarten Entgelts für die Übertragung des Außenwerbungsrechts besteht. Mag dies beim (Vor-)Kauf für die Kaufpreiszahlung noch zutreffen, so ist schon für die (Vor-)Pacht anerkannt, dass „der Gegenwert durch jede Art von Leistung erbracht werden“ kann (vgl. RGZ 125, 123) und damit auch durch eine nicht vertretbare Leistung (vgl. Soergel/Siebert, BGB, 11. Aufl., RdNr. 3 zu § 507). Der Vertrag 1999 ist insoweit eher - ebenso wie der Vertrag 1989, in dem dies verschiedentlich auch in der Diktion zum Ausdruck kommt, wie gerade in § 32 mit der Einräumung eines „Vorpachtrechts“ an die Beklagte - am vielschichtigeren Leistungsbild der Pacht ausgerichtet. Auch unter diesem Aspekt bestehen daher - weil interessengerecht - keine Bedenken, wenn sich die Beigeladene zu 1 bei der Vergabe des alleinigen Außenwerberechts an die Klägerin von dieser als Hauptleistung neben der Entrichtung eines umsatzabhängigen Entgelts auch den Einsatz eines bestimmten Mobiliardesigns versprechen lässt, für das sie sich aus legitimen stadtgestalterischen Überlegungen (in einem Auswahlverfahren) entschieden hat.
102
Aus den Begleitumständen des Vertragsschlusses kann die Beklagte nichts für eine anderweitige Beurteilung herleiten. In den Vorbemerkungen der Ausschreibungsunterlagen vom 08.07.1998 unter 2. heißt es, dass „Ziel dieser Ausschreibung der Verpachtung nicht vorrangig die Ermittlung eines Höchstgebotes für das Außenwerbungsrecht“ ist; unter 4. werden bei den (erwarteten) „Angebotsleistungen“ zu den in Betracht kommenden Werbemedien weitestgehend jeweils „Gestaltungsvorschläge“ erbeten. Selbst wenn man insoweit den Ausschreibungsunterlagen noch nicht entnehmen wollte, dass es der Beigeladenen zu 1 auf eine bestimmte Gestaltungsform oder gar ein auf das Stadtgebiet abgestimmtes Design des künftigen Werbemobiliars ankam, ist dies doch im weiteren Verlauf des „Vergabeverfahrens“ deutlich zu Tage getreten. Bereits in der Vorlage für die Sitzung des Finanzausschusses der Beigeladenen zu 1 am 26.11.1998 (nach Eingang von insgesamt vier Angeboten, darunter auch den Angeboten der Klägerin und der Beklagten) heißt es, dass sich die Anbieter jeweils bereit erklärt hätten, „bei gestalterischen Details auf die Vorstellungen der Stadt einzugehen“ und dass „die Werbeanlagen in den letzten Jahren, insbesondere hinsichtlich Vielfalt, Qualität, Technik und Design wesentlich verbessert und erweitert“ worden seien und dass der Vertrag 1989 gekündigt und das Recht der Außenwerbung beschränkt ausgeschrieben worden seien, „um hier eine Übersicht über die Angebote und Leistungsfähigkeit einzelner Unternehmen“ zu bekommen. Hinsichtlich des weiteren Verlaufs des „Vergabeverfahrens“ ist ferner auf die von der CDU-Fraktion beantragte und am 10.02.1999 unter Beteiligung auch der Klägerin und der Beklagten durchgeführte „Produktpräsentation“ auf dem Marktplatz der Beigeladenen zu 1 hinzuweisen, mit der den Bewerbern die Möglichkeit gegeben wurde, „die für die Vergabeentscheidung maßgeblichen Außenwerbungs- bzw. Stadtmöblierungsprodukte“ vorzustellen (vgl. das Einladungsschreiben vom 14.12.1998). Die herausgehobene und entscheidende Bedeutung der von der Klägerin angebotenen Produkt- und Designlinie ist dann vor allem in der nachfolgenden Beratung und (einstimmigen) Beschlussfassung des Finanzausschusses vom 10.02.1999 zu Tage getreten, das Recht der Außenwerbung an die Klägerin als Anbieterin mit dem besten Design zu vergeben. In der vorausgegangenen Diskussion war wiederholt betont worden, dass nicht der finanzielle Aspekt im Vordergrund stehe bzw. stehen dürfe, sondern „das Stadtbild Vorrang habe“ bzw. Ziel sein müsse, „der Stadt ein ... modernes Bild zu verschaffen“; städtebaulich gesehen habe die Klägerin „das beste und schlüssigste Konzept“ vorgelegt. Noch in der Vorlage vom 26.11.1998 an den Finanzausschusse hat die Verwaltung „als Ergebnis der Angebotsauswertung ... die Vergabe der Außenwerbung an die S...“ vorgeschlagen, die das „höchste Angebotsvolumen“ vorzuweisen habe. Aus der Abkehr von diesem rein ertrags- bzw. leistungsbezogenen Vergabevorschlag und überhaupt insgesamt aus den Umständen, die zum Abschluss des Vertrags 1999 geführt haben, ergibt sich also nachdrücklich, dass es der Beigeladenen zu 1 gerade (auch) um die von der Klägerin angebotene Produkt- und Designlinie der künftigen Werbemedien gegangen ist. Somit wird nach dem Vertrag 1999 mit der umstrittenen Stadtmöblierungsklausel eine Hauptleistungspflicht der Klägerin begründet.
103
Die Beklagte räumt selbst ein, dass die Beigeladene zu 1 präzise Produktionswünsche oder Gestaltungsanforderungen „selbstverständlich“ in einem gesonderten Vertrag neben dem klassischen Sondernutzungsvertrag hätte vereinbaren können, in Bezug auf den sie - die Beklagte - dann allerdings ungehindert das „Vorpachtrecht“ (Vorrecht) hätte ausüben können. Ob diese für möglich gehaltene Aufspaltung in zwei Verträge sachlich für die Frage der Einordnung der Verpflichtung zur Errichtung des Werbemobiliars nur in dem von der Klägerin vorgehaltenen „R... Design“ etwas ändern könnte, erscheint zweifelhaft. Die Möblierungspflicht als solche sieht die Beklagte wohl selbst als mögliche vertragliche (Haupt-)Gegenleistung eines Werbeunternehmens an, dem das Recht zur Außenwerbung (als Exklusivrecht) bei umsatzabhängiger finanzieller Beteiligung übertragen wird (vgl. auch A § 2 Abs. 1 des Vertrags 1989). Die gestalterischen Anforderungen an das zu errichtende Mobiliar betreffen aber dieses selbst und damit den Gegenstand der übernommenen Möblierungsverpflichtung. Es geht dabei also nicht um Aspekte der Vorbereitung, Unterstützung, Beratung oder Betreuung, wie sie den Parteien im Rahmen der Erfüllung eines Vertrags als zu beachtende Nebenpflichten obliegen können.
104
Als Indiz für ihre Auffassung zur (geringeren) Gewichtigkeit der gestalterischen Interessen der Beigeladenen zu 1 kann die Beklagte auch nicht darauf verweisen, dass die Sache „im Finanzausschuss gelaufen“ sei. Die gemeindeinterne Zuständigkeit dieses Gremiums, die die Vertreter der Beigeladenen zu 1 in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erläutert haben, kann es schwerlich rechtfertigen, allein daraus nur auf die „Einnahmenseite“ der Vergabe des Außenwerberechts als dem vertraglichen Hauptinteresse der Beigeladenen zu 1 zu schließen, wenn Wortlaut, Interessenlage und Vertragsgeschichte einer solch einschränkenden Interpretation der von der Klägerin geschuldeten synallagmatischen Leistungsverpflichtungen entgegenstehen.
105
Gegen eine Einordnung der umstrittenen Stadtmöblierungsverpflichtung als eine die Klägerin treffende Hauptleistungspflicht kann die Beklagte auch nicht die „vergaberechtliche Seite“ der Übertragung des Außenwerberechts ins Feld führen. Die Beklagte meint, da die Beigeladene zu 1 weder ein Vergabeverfahren nach der VOL/A noch gar eine europaweite Ausschreibung durchgeführt habe, was nur bei einer Qualifizierung des Vergabegegenstands als Dienstleistungskonzession nicht zu beanstanden sei, und da nicht anzunehmen sei, dass sich die Beigeladene zu 1 vergaberechtswidrig habe verhalten wollen, könne es sich bei dem Vertrag 1999 im Schwerpunkt nicht um einen öffentlichen Lieferauftrag oder Beschaffungsvorgang handeln; als Hauptleistung würden der Beigeladenen zu 1 nicht Güter, sondern Geldzahlungen geschuldet. Unabhängig davon, dass die Beklagte sich vorliegend nicht als - in der „beschränkten Ausschreibung der Außenwerbung“ unterlegene - Bieterin zur Wehr setzt und dass eine (angenommene) de-facto-Vergabe des Außenwerberechts an die Klägerin allein auch nicht zur Nichtigkeit des Vertrags 1999 führte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 03.12.2003 - Verg 37/03 - NJW 2004, 1331 sowie Besprechung von Bergmann/Krittmann in NVwZ 2004, 946), was die Beklagte auch nicht geltend macht, kann die gewonnene Auslegung des Vertrags 1999, um die es im vorliegenden Zusammenhang allein geht, nicht durch Überlegungen zur „vergaberechtlichen Seite“ korrigiert werden. Im Übrigen hat das Oberlandesgericht Koblenz - Vergabesenat - im Beschluss vom 06.11.2000 - Verg 4/00 - (NZBau 2001, 283) erkannt, dass ein Stadtmöblierungsvertrag, wonach der Auftragnehmer verpflichtet sein soll, bestimmte in seinem Eigentum verbleibende Werbe- und Mobiliareinrichtungen im Stadtgebiet auf eigene Kosten zu errichten, zu betreiben, zu unterhalten und zu warten und (soweit es das Stadtmobiliar betrifft) zwecks öffentlicher Benutzung bereit zu stellen, während als Gegenleistung des öffentlichen Auftraggebers das Recht auf Außenwerbung an den zu erstellenden Einrichtungen vorgesehen ist, eine Dienstleistungskonzession darstellen und als solche vom Anwendungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG und damit aus dem Anwendungsbereich der §§ 97 bis 129 GWB ausgeschlossen sein kann. Damit zwingen auch der Sache nach die Überlegungen der Beklagten zu „vergaberechtlichen Seite“ nicht zu dem daraus gezogenen restriktiven Schluss, dass allein die Entgeltzahlung die der Klägerin nach dem Vertrag 1999 obliegenden Hauptleistungspflicht gegenüber der Beigeladenen zu 1 darstelle.
106
III. Die Beklagte kann sich für eine wirksame Ausübung ihres „Vorpachtrechts“ (Vorrechts) im Hinblick auf ihr Unvermögen zur Erfüllung der umstrittenen Stadtmöblierungsklausel auch nicht auf die zum Vorkaufs- bzw. Vorpachtrecht entwickelte „Fremdkörper“-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs berufen.
107
Zivilrechtlich gilt insoweit: Durch die Ausübung des Vorkaufsrechts wird zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Verpflichteten (Verkäufer) ein selbständiger Kaufvertrag neu begründet zu den gleichen Bedingungen, wie er zwischen dem Verpflichteten und dem Dritten (Erstkäufer) abgeschlossen wurde. Danach hat der Vorkaufsberechtigte nicht nur den Kaufpreis zu zahlen, sondern schlechthin diejenigen Leistungen zu erbringen, die dem Erstkäufer nach dem Kaufvertrag oblegen hätten. Von diesem Grundsatz ergeben sich allerdings Ausnahmen. Abgesehen von den Bestimmungen der §§ 507 und 509 BGB a. F. folgt daraus, dass nach § 505 Abs. 2 BGB nur „der Kauf“ zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten zustande kommt, dass den Vorkaufsberechtigten solche Bestimmungen des Erstvertrages nicht verpflichten, die wesensgemäß nicht zum Kaufvertrag gehören und sich darin als „Fremdkörper“ darstellen. Das ist in der Regel der Fall bei einer vertraglichen Regelung, die - bei objektiver Betrachtungsweise - völlig außerhalb des Abhängigkeitsverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung (Synallagma) des Kaufs liegt, so nur für den Vorkaufsfall getroffen wurde und den Parteien des Erstvertrags bei dessen Durchführung keine irgendwie gearteten Vorteile bringt (vgl. BGHZ 131, 318 unter Bezugnahme auf BGHZ 77, 359). Diese Grundsätze sind auf das Vorpachtrecht zu übertragen (vgl. BGHZ 102, 237).
108
Da die Vergabe des Außenwerberechts durch die Beigeladene zu 1 und die Einräumung eines diesbezüglichen „Vorpachtrechts“ (Vorrechts) an die Beklagte trotz ihrer öffentlich-rechtlichen Qualifizierung nach dem Willen der Vertragsparteien „pachtartigen“ Charakter haben, kann zu Gunsten der Beklagten im Grundsatz angenommen werden, dass sie gegen die umstrittene, von ihr nicht erfüllbare Stadtmöblierungsklausel einwenden kann, diese sei als - für eine wirksame Ausübung ihres „Vorpachtrechts“ (Vorrechts) unschädlicher - „Fremdkörper“ innerhalb des Vertrags 1999 zu werten.
109
Der Senat lässt dahinstehen, ob - wie das Verwaltungsgericht gemeint hat - die Stadtmöblierungsverpflichtung der Klägerin schon deshalb nicht in diesem Sinne als „Fremdkörper“ angesehen werden kann, weil es sich hierbei - wie dargelegt - um eine Hauptleistungsverpflichtung handelt. Denn jedenfalls der Sache nach sind die Voraussetzungen für die Annahme eines „Fremdkörpers“ nicht gegeben.
110
Die umstrittene Stadtmöblierungsverpflichtung liegt jedenfalls und schon nicht „völlig außerhalb“ der für einen Austauschvertrag typischen Abhängigkeit von Leistung und Gegenleistung. Dabei ist auch in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass beim Vertrag 1999 als einem Werbenutzungsvertrag (Sondernutzungsvertrag), der naturgemäß näher an der Pacht als am Kauf ausgerichtet ist, der Gegenwert für die Vergabe des Außenwerberechts (Nutzungsüberlassung und Fruchterwerb) durch Leistungen jeder Art (vgl. RGZ 125, 123), also auch durch nicht vertretbare Leistungen erbracht werden kann. Ein typisches (Gegen-)Leistungsbild - wie etwa beim Kauf - gibt es bei der vorliegenden vertraglichen Situation nicht. Die Gestaltung bzw. Zusammensetzung einer (Gegen-)Leistung ist den Parteien also nicht begriffsnotwendig vorgegeben. Insbesondere kann der (Vorrecht-)Verpflichtete grundsätzlich den Vertrag mit dem Dritten nach Maßgabe seiner eigenen Interessen frei gestalten und braucht keine Rücksicht darauf zu nehmen, ob die ausbedungenen Leistungen vom Standpunkt des (Vorrecht-)Berechtigten vertretbar sind. Neben den Verhältnissen auf dem Markt steckt dabei insbesondere die Interessenlage zwischen dem (Vorrecht-)Verpflichteten und dem Dritten den Rahmen für realisierbare Vertragsbedingungen ab. Insoweit soll das Vorrecht dem Verpflichteten völlig freie Hand lassen, ob und zu welchen Bedingungen er sich zu einer vertraglichen Regelung bzw. zu seinen eigenen Leistungen entschließt (vgl. BGHZ 77, 359). In diesem Sinn haben die Parteien des Vertrags 1999 die Verpflichtung der Klägerin zur Stadtmöblierung in deren Produkt- und Designlinie „Helios Typ R...“ zulässigerweise zum Bestandteil von deren Gegenleistung gemacht, unter Anrechnung auf das zu entrichtende Entgelt. Kann eine Sachleistung in Gestalt der in Rede stehenden Möblierungsverpflichtung in einem Werbenutzungsvertrag (Sondernutzungsvertrag) als solche zur vertraglichen Gegenleistung für die Übertragung des Außenwerberechts gemacht werden, so liegt es jedenfalls nicht völlig außerhalb dieser Abhängigkeit der gegenseitigen Verpflichtungen, eine bestimmte Produkt- und Designlinie des zum Einsatz kommenden Mobiliars festzuschreiben, wenn die Gemeinde - wie hier die Beigeladene zu 1 - daran ein aus stadtgestalterischen Aspekten legitimes Interesse hat. Die Vielschichtigkeit der von der gemeindlichen Vergabe des Außenwerberechts tangierten Interessen gewinnt auch im vorliegenden Zusammenhang Bedeutung und rechtfertigt daher die Beurteilung, dass es sich bei der umstrittenen Stadtmöblierungsklausel nicht um einen vertraglichen „Fremdkörper“ in dem dargelegten Sinn handelt.
111
Eine andere Sichtweise könnte allenfalls dann gerechtfertigt sein, wenn die ausgewählte Produkt- und Designlinie der Klägerin nur wegen der drohenden Ausübung des „Vorpachtrechts“ durch die Beklagte festgeschrieben worden wäre, ohne dass sie im Rahmen des Vertrags 1999 irgendwie geartete Vorteile für die Beigeladene zu 1 (als Verpflichtete) oder die Klägerin (als Dritte) brächte (vgl. BGHZ 77, 359 und BGHZ 101, 237). Zwar ist das „Vorpachtrecht“ der Beklagten aus dem Vertrag 1989 auch der Klägerin bei Abschluss des Vertrags 1999 bekannt gewesen, wie sich insbesondere aus dessen „Schlussbestimmungen“ unter J Nr. 5 ergibt, wo differenzierte Regelungen für den Fall der Ausübung des „Vorpachtrechts“ durch die Beklagte aus dem Vertrag 1989 getroffen worden sind. Das allein genügt indes nicht. Hinzu kommen muss, dass für den Fall der Nichtausübung des „Vorpachtrechts“ durch die Beklagte ein irgendwie geartetes Interesse für keine der Parteien des Vertrags 1999 gegeben ist. Das aber ist nicht der Fall. Denn die Beigeladene zu 1 hat - wie dargelegt - ein legitimes Interesse daran, dass die Klägerin, der das alleinige Recht zur Außenwerbung übertragen worden ist, diese Nutzung nur mit Werbemedien ausübt, die ihren stadtgestalterischen Vorstellungen/Wünschen (am Ehesten) gerecht werden. Deshalb hat die Beigeladene zu 1 auch ein Interesse daran, dass die gewählte Produkt- und Designlinie „Helios Typ R...“, die ausschlaggebend für die Auswahlentscheidung unter den Bewerbern um die Vergabe des Außenwerberechts war, als geschuldete gestalterische „Eigenschaft“ der zum Einsatz kommenden Werbemedien vertraglich festgeschrieben wird.
112
Einem öffentlich-rechtlichen Vertrag über die Vergabe der Außenwerbung seitens einer Gemeinde ist auch nicht immanent, dass bei einer Neuvergabe im Rahmen der Möblierungsverpflichtung nicht auch die Lieferung einer bestimmten Produkt- und Designlinie vereinbart werden dürfte, die nur von dem neuen Vertragspartner, nicht aber von dem Inhaber des „Vorpachtrechts“ (Vorrechts) geleistet werden kann. Dies hat das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil bereits zutreffend unter Hinweis darauf verneint, dass sonst die Vertragsfreiheit, die dem Verpflichteten gerade erhalten bleiben soll, eingeschränkt würde und dass mit einer - im Vertrag 1989 allerdings nicht gewählten - Verlängerungsoption ein geeignetes Instrument zur Verfügung steht bzw. gestanden hätte, um einem möglichen berechtigten Interesse der Beklagten am Fortbestehen des ihr übertragenen Außenwerberechts über die ursprünglich vereinbarte Vertragsdauer hinaus Geltung zu verschaffen. Insoweit ist das hier begründete „Vorpachtrecht“ (Vorrecht) für die Beklagte von minderer Qualität. Den damit verbundenen Nachteil der Abhängigkeit ihres (weiteren) Außenwerberechts von den im neuen Vertrag 1999 vereinbarten (Leistungs-)Bedingungen und die Gefahr eines Scheiterns der Ausübung ihres „Vorpachtrechts“ wegen subjektiven Unvermögens zur Erbringung dieser (Leistungs-)Bedingungen hat die Beklagte nach dem im Vertrag 1989 gewählten Weg zu tragen.
113
IV. Für eine Unbeachtlichkeit der umstrittenen Stadtmöblierungsklausel des Vertrags 1999 im Hinblick auf eine wirksame Ausübung ihres „Vorpachtrechts“ kann sich die Beklagte auch nicht auf eine entsprechende Anwendung der Nebenleistungsregelung des § 507 BGB a. F. berufen. Dies schon deshalb, weil - wie dargelegt - die Verpflichtung der Klägerin zur Errichtung des künftigen Werbemobiliars in der eigenen Produkt- und Designlinie „Helios Typ R... eine Hauptleistungspflicht darstellt. Selbst bei Annahme einer Nebenleistungspflicht (nur) hinsichtlich des vereinbarten „R... Designs“ des zu errichtenden Mobiliars könnte der Wert dieses gestalterischen Aspekts nicht in Geld geschätzt werden, so dass die Entrichtung eines entsprechenden Betrags durch die Beklagte analog § 507 Satz 1 BGB a. F. nicht in Betracht kommt. Dies stünde einer wirksamen Ausübung des „Vorpachtrechts“ durch die Beklagte nur dann nicht entgegen, wenn der Vertrag 1999 auch ohne die „Design-Nebenleistung“ geschlossen worden wäre (§ 507 Satz 2 BGB a. F. analog). Das kann angesichts der Bedeutung des legitimen stadtgestalterischen Interesses der Beigeladenen zu 1 an der Verwendung der ausgewählten Produkt- und Designlinie des Werbemobiliars, die ausschlaggebend für die (Auswahl-)Entscheidung zur Übertragung des Außenwerberechts auf die Klägerin war, nicht angenommen werden.
114
V. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Hinsichtlich des erstinstanzlichen Verfahrens kommt eine isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung durch die Beigeladenen zu 2 und zu 3, soweit diese kostenpflichtig sind, nach § 158 Abs. 1 VwGO zwar nicht in Betracht. Der Senat macht jedoch von der Möglichkeit Gebrauch, im Rahmen des Berufungsverfahrens die im angefochtenen Urteil ausgesprochene Kostentragungspflicht der Beigeladenen zu 2 und zu 3 im Verhältnis zur ebenfalls unterlegenen Beklagten gemäß § 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 2 ZPO nach dem Maß der Beteiligung der Kostenschuldner am Rechtsstreit zu korrigieren; da über die Verfahrenskosten von Amts wegen zu entscheiden ist, liegt darin keine zu Lasten der Beklagten als Rechtsmittelführerin unzulässige reformatio in peius (vgl. J. Schmidt in Eyermann, VwGO, 11. Aufl., RdNr. 2 zu § 161 m.w.N.)
115
Die Revision ist nicht zuzulassen, da keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.
Sonstige Literatur
116

Rechtsmittelbelehrung:
117
Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.
118
Die Beschwerde ist beim Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Schubertstraße 11, 68165 Mannheim oder Postfach 10 32 64, 68032 Mannheim, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu begründen.
119
Die Beschwerde muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
120
In der Begründung der Beschwerde muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.
121
Für das Beschwerdeverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Danach muss sich jeder Beteiligte, soweit er einen Antrag stellt, durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen.
122
Beschluss
123
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß §§ 14 Abs. 1 und 2, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG a. F. auf 60.000,-- EUR festgesetzt.
124
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 504 f BGB
§§ 97 bis 129 GWB
§§ 507 und 509 BGB a. F. folgt daraus, dass nach § 505 Abs. 2 BGB
§§ 14 Abs. 1 und 2, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 10 Umsatzsteuergesetz
§ 16 StrG
§ 134 BGB
§ 40 LVwVfG
§ 507 BGB
§ 56 LVwVfG
§ 91 GemO
§ 58 LVwVfG
§ 504 BGB
§ 54 LVwVfG
§ 132 BauGB
§ 138 BGB
§ 505 Abs. 2 BGB
§ 507 Satz 2 BGB
§ 58 Abs. 1 LVwVfG
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 54 Satz 1 LVwVfG
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 59 Abs. 1 LVwVfG
§ 59 Abs. 3 LVwVfG
§ 56 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG
§ 16 Abs. 2 StrG
§ 59 Abs. 2 Nr. 4 LVwVfG
§ 19 Abs. 1 GWB
§ 56 Abs. 2 LVwVfG
§ 124 a Abs. 6 VwGO
§ 62 Satz 2 LVwVfG
§ 16 Abs. 2 Satz 1 StrG
§ 74 Abs. 1 LBO
§ 91 Abs. 2 Satz 1 GemO
§ 19 Abs. 2 StrG
§ 19 Abs. 2 Satz 3 StrG
§ 54 Satz 2 LVwVfG
§ 133 Abs. 3 Satz 2 BauGB
§ 507 Satz 1 BGB
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 158 Abs. 1 VwGO
§ 159 Satz 1 VwGO
§ 100 Abs. 2 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 28 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1990, 225
BGHZ 102, 237
NVwZ 1993, 903
NVwZ-RR 1997, 677
NVwZ-RR 1997, 679
BVerwGE 77, 134
NVwZ-RR 1997, 339
BVerwGE 84, 236
NVwZ 1990, 665
BVerwGE 89, 7
BVerwGE 84, 183
NVwZ 1997, 749
RGZ 125, 123
NVwZ 1998, 652
BGHZ 77, 359
NJW 2004, 1331
NVwZ 2004, 946
NZBau 2001, 283
BGHZ 131, 318
BGHZ 101, 237
6 K 2049/00
5 S 363/03
5 S 1990/87
5 S 1127/92
10 S 816/91
5 S 3300/95
5 S 1775/96
7 C 31.85
11 VR 8.96
7 C 6.88
8 C 61.80
4 C 44.88
8 S 1725/96