Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-12-16, Aktenzeichen I-20 U 165/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:1216.I20U165.08.00

Tenor:
Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das am 6. Juni 2008 verkündete Urteil des Vorsitzenden der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf abgeändert und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung unter Aufhebung des Beschlusses des Vorsitzenden der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 20. März 2008 auch hinsichtlich des Antrages zu a) zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung trägt die Antragstellerin.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A)
Hinsichtlich des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Die Parteien sind Wettbewerber unter anderem hinsichtlich des Vertriebes von Popcorn. Das Landgericht hat mit der angefochtenen Entscheidung – soweit in der Berufungsinstanz relevant – seine Beschlussverfügung vom 20.03.2008 aufrecht erhalten, mit der der Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt worden ist, Popcorn innerhalb der Europäischen Union herzustellen, anzubieten oder in den Verkehr zu bringen, der das Mykotoxin Deoxynivalenol in einer Konzentration oberhalb 750 µg/kg enthält. Zur Begründung hat die Kammer insoweit ausgeführt, die Antragstellerin habe glaubhaft gemacht, dass in zwei Proben von je 300g, von denen sie eine im T. Markt G. und eine in D. erworben habe, Werte von Deoxynivalenol (nachfolgend: DON) gemessen worden seien, die den nach der Kontaminatenverordnung (Verordnung der Kommission Nr. 1881/2006 vom 19.12.2006) festgelegten Grenzwert von 750 µg/kg überschritten.
Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründeten Berufung.
Die Antragsgegnerin macht geltend, ein Verstoß gegen die Kontaminantenverordnung sei nicht glaubhaft gemacht und liege auch nicht vor. Es fehle bereits an einer ordnungsgemäßen Probenentnahme, die nach der VO (EG) Nr. 401/2006 vorzunehmen sei. Dies sei erforderlich, weil andernfalls wegen der ungleichen Verteilung von Mykotoxinen (sog. Nesterbildung) in den einzelnen Erzeugnissen und Chargen keine verwertbaren Ergebnisse zu erzielen seien. Insbesondere müsse eine Sammelprobe von mindestens 1 kg Gewicht hergestellt werden und diese zur Untersuchung homogenisiert werden, d.h. durch Zerkleinerung und Vermischung zu einer möglichst homogenen Substanz vermischt. Auch die Vorschriften über den Transport und die Aufbewahrung seien nicht eingehalten worden. Es bestehe zudem der nicht ausgeräumte Verdacht, dass die Antragstellerin die Proben manipuliert habe.
Die Antragsgegnerin beantragt,
unter Abänderung des am 06.06.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf den Beschluss vom 20.03.2008 aufzuheben und (auch) den Antrag zu a) auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie meint, bei dem Vorbringen zur Probenentnahme handele es sich um neues Vorbringen, das im Berufungsrechtszug unzulässig sei. Die Entnahme von Proben zur Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche unterliege – so meint sie weiter – nicht den gleichen Regeln wie die Probenentnahme zur amtlichen Lebensmittelkontrolle. Vielmehr rechtfertigten die Proben die Annahme eines Verstoßes. Den Verdacht der Manipulation hält sie für grundlos; vielmehr habe sie durch ein Schriftsachverständigengutachten glaubhaft gemacht, dass Zweifel an der Echtheit der von der Antragsgegnerin vorgelegten Analyseergebnisse bestünden.
Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.
B)
Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat der Sache nach Erfolg. Sie führt dazu, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auch insoweit zurückgewiesen wird, wie das Landgericht ihm entsprochen hat.
Soweit die Antragstellerin ein Verbot für das Gebiet der Europäischen Union insgesamt erstrebt, ist der Antrag hinsichtlich der außerhalb der Bundesrepublik Deutschland liegenden Teile schon deshalb unbegründet, weil die Antragstellerin die Verletzung des deutschen UWG geltend macht und ein hierauf gestützter Unterlassungsanspruch damit nur in der Bundesrepublik Deutschland besteht, und zwar auch dann, wenn sich – wie hier – die Unlauterkeit aus der Verletzung von Normen des Gemeinschaftsrechts ergeben soll.
Die Berufung hat aber auch im Übrigen Erfolg, denn die Antragstellerin hat das Bestehen eines Unterlassungsanspruches nach § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. der Verordnung (EG) Nr. 1881/2006 nicht ausreichend glaubhaft gemacht. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch setzt voraus, dass eine wettbewerbswidrige Handlung glaubhaft gemacht ist. Dies ist indes nicht der Fall.
Mit Recht rügt die Antragsgegnerin, dass die von der Antragstellerin vorgelegten Laboruntersuchungen eine Überschreitung des Grenzwertes für DON der VO (EG) Nr. 1881/2006 nicht belegen. Zunächst einmal ist insoweit festzuhalten, dass es sich hierbei nicht um neue Tatsachen handelt, sodass sich die Frage nicht stellt, ob ein solcher neuer Tatsachenvortrag im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zulässig ist oder nicht, sondern allein eine Frage der richtigen Rechtsanwendung in Rede steht. Nach Art. 1 Abs. 1 der VO 1881/2006 dürfen Lebensmittel nicht in Verkehr gebracht werden, wenn sie einen der im Anhang aufgeführten Kontaminanten in einer Menge enthalten, die den im Anhang festgelegten Höchstgehalt überschreitet. Dieser Grenzwert beträgt für DON 750 µg/kg. Allerdings bestimmt Art. 8 der VO, dass für Analysen im Rahmen der amtlichen Kontrolle der im Anhang festgelegten Höchstgehalte bestimmte Verordnungen einzuhalten sind, wobei hier die VO (EG) 401/2006 zur Festlegung der Probennahmeverfahren und Analysemethoden für die amtliche Kontrolle des Mykotoxingehaltes von Lebensmitteln einschlägig ist. Der Grund hierfür ist unter anderem, dass – was unstreitig ist – Mykotoxine in einer Warenpartie heterogen verteilt sind und die in der VO 401/2006 vorgesehenen Verfahren eine Repräsentativität der Probe gewährleisten sollen (vgl. den Erwägungsgrund 7 der VO 401/2006). Dass eine sehr heterogene Verteilung vorliegt, belegen bereits die von der Antragstellerin vorgelegten Untersuchungsergebnisse. So ist die erste 300g-Probe zweimal untersucht worden, wobei – offensichtlich – keine Mischprobe hergestellt worden ist sondern nur ein kleiner Teil der Warenprobe analysiert wurde. In der gleichen Warenprobe wurde von der Antragstellerin einmal ein DON-Gehalt von 1580 µg/kg und wenige Tage später ein solcher von 2280 µg/kg festgestellt.
Nach der VO 401/2006 ist bei im Einzelhandel entnommenen Proben eine Mischprobe von mindestens einem Kilogramm zu bilden, wobei diese aus mindestens drei Einzelproben bestehen müssen. Die Antragstellerin hat nur zwei Einzelproben von je 300g gezogen und diese auch nicht zu einer Sammelprobe vermischt. Aus dem Untersuchungsergebnis der ersten Probe geht vielmehr hervor, dass nicht einmal die Einzelproben selber ausreichend vermischt worden sind, um eine homogene Verteilung zu gewährleisten, denn sonst hätten sich die beiden Messergebnisse der gleichen Probe nicht derart drastisch unterscheiden können.
Zwar ist der Antragstellerin zuzugestehen, dass die Regeln für die Probennahme und Analyse nur für die amtliche Lebensmittelkontrolle gelten, nicht aber für privat in Auftrag gegebene Analysen. Allerdings macht die Antragstellerin einen Verstoß gegen amtliche Grenzwerte geltend. Wenn diese aber unter Berücksichtigung bestimmter Voraussetzungen – hier der Schaffung einer gut vermischten, möglichst homogenen Sammelprobe – ermittelt werden können, dann liegt ein Verstoß auch nur dann vor, wenn diese Grundsätze bei der Probengewinnung und Analyse angewendet werden.
Soweit sich die Antragstellerin auf die von ihr vorgelegten Stellungnahmen der Sachverständigen B. und Dr. R. bezieht, vermögen deren Ausführungen nicht zu überzeugen, da diese in sich widersprüchlich sind. So räumen beide die Inhomogenität der DON-Belastung und die sog. Nesterbildung ein. Warum dann aber – wie die Sachverständige B. meint - lediglich zu beachten sei, dass die Probenmenge für die Analyse ausreichend ist und warum – so der Sachverständige Dr. R. - eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass die ganze Charge den Grenzwert überschreitet, ist danach nicht ansatzweise nachzuvollziehen. Erst recht vermögen dessen Rechtsausführungen nicht zu überzeugen. So geht der Sachverständige von falschen rechtlichen Voraussetzungen aus, wenn er meint, die Probennahme nach der VO 401/2006 betreffe nur ganze LKW-Ladungen und ähnliche große Mengen. Dies ist ersichtlich unzutreffend, weil die VO ausdrücklich die Probenentnahme im Einzelhandel und die dabei auftretenden Schwierigkeiten, eine genügend große Probe zur Erzielung eines repräsentativen Ergebnisses zu erlangen, behandelt. Insoweit kann eben gerade nicht aus der VO 1881/2006 abgeleitet werden, dass die gesamte Charge an jeder Stelle, d.h. im Zweifelsfall jedes einzelne Maiskorn, die Belastungsgrenze von 750 µg/kg nicht überschreiten darf. Wäre der Höchstwert so zu verstehen, bedürfte es der Bildung einer repräsentativen Mischprobe zur Ermittlung der Grenzwertüberschreitung nicht, die von der VO aber ausdrücklich gefordert wird. Der Sachverständige widerspricht sich insoweit selbst, als er einleitend darauf hinweist, dass die Probenentnahme der Tatsache Rechnung trägt, dass sich je nach Lagerung Pilznester mit extrem hoher Toxinbelastung bilden können, während der Rest der Charge unbelastet sein kann. Wenn demgegenüber aber aus toxikologischen Gründen ein Produkt in jedem Fall, d.h. in jedem auch noch so kleinen Teil der Charge, den Grenzwert nicht überschreiten dürfte, ist die von Art. 8 der VO 1881/2006 ausdrücklich zur Ermittlung der Wertüberschreitung geforderte homogenisierte Sammelprobe geradezu ungeeignet, die Einhaltung der Grenzwerte zu überwachen, denn in einer solchen Sammelprobe könnte sich auch dann ein Wert von – z.B. 50 µg/kg – ergeben, wenn in einer Teilmenge von z.B. 100g die Konzentration z.B. wie hier gemessen bei 2280 µg/kg liegt. Die VO 1881/2006 kann aber nicht über ihren ausdrücklichen Regelungsgehalt, nämlich einen Grenzwert für eine repräsentative, homogenisierte Sammelprobe festzulegen, dahingehend verstanden werden, entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut dürften die Grenzwerte auch bei nicht repräsentativen nicht homogenisierten Proben an keiner Stelle überschritten werden. Dies mag aus Gründen des Verbraucherschutzes wünschenswert sein, überschreitet aber den Regelungsgehalt der Verordnung, deren Verletzung allein Gegenstand des Verfügungsverfahrens ist. Insoweit hat der Senat nicht zu entscheiden, ob die gemessene Belastung eine akute Gesundheitsgefahr begründet und daher die Verkehrsfähigkeit aus anderen rechtlichen Gründen nicht gegeben ist.
Die im Senatstermin überreichten Unterlagen mögen zwar belegen, dass auch Lebensmittelüberwachungsbehörden kleine Proben entnehmen. Dass diese zum Zwecke der Überwachung der Einhaltung der VO 1881/2006 erfolgt sind und dass die Behörden bereits bei einer Überschreitung des Grenzwertes in einer nicht homogenisierten Einzelprobe und entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut der Verordnung eine Charge für nicht verkehrsfähig erachten, ergibt sich aus diesen Unterlagen nicht. Ein Verstoß gegen die Grenzwerte der VO (EG) 1881/2006 ist nach alledem nicht überwiegend wahrscheinlich und damit nicht glaubhaft gemacht.
Soweit die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ihren Anspruch auch auf das Irreführungsverbot der §§ 3, 5 UWG gestützt hat, kann sie damit ebenfalls nicht durchdringen. Hinsichtlich des allein in der Berufungsinstanz angefallenen Antrages zu a) hat die Antragstellerin sich zu keinem Zeitpunkt auf eine etwaige Irreführung berufen. Auch in der mündlichen Verhandlung hat sie nicht dargetan, in welcher Hinsicht eine irreführende Werbung vorliegen soll. Insbesondere erstrebt sie nicht das Verbot irgendeiner Werbung, sondern – soweit in der Berufungsinstanz noch relevant – ausschließlich ein Vertriebsverbot. Dieses kann aber nicht auf das Verbot irreführender Werbung gestützt werden.
Der Vortrag der Antragsgegnerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 25.11.2008 ist – wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt – nicht erheblich. Gleiches gilt für den nicht nachgelassenen Schriftsatz der Antragstellerin vom 01.12.2008.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit entfällt, weil Berufungsurteile im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung kraft Gesetzes (§ 542 Abs. 2 ZPO) nicht revisibel sind.
Streitwert: 100.000,00 € (entsprechend der von den Parteien nicht angegriffenen erstinstanzlichen Festsetzung)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 Nr. 11 UWG
§§ 3, 5 UWG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 ZPO
§ 8 Abs. 1, __________________ i.V.m. der Verordnung
Art. 1 Abs. 1 der VO
Art. 8 der VO