Landgericht Wiesbaden (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-23, Aktenzeichen 4 O 57/11
ECLI: ECLI:DE:LGWIESB:2011:1123.4O57.11.0A

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, 21.058,91 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7.2.2012 zu zahlen Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung des Klägers an der A KG über nominal 51.129,19 €.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte für zukünftige Schäden des Klägers aus und im Zusammenhang mit der Beteiligung einzustehen hat.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der angebotenen Beteiligung im Annahmeverzug befindet.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 68 %, die Beklagte 32 % zu tragen. Von den Kosten der Nebenintervention hat der Kläger 68 % zu tragen.
Das Urteil ist gegen Leistung einer Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger, Geschäftsführer eines mittelständischen Unternehmens, verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung und Prospekthaftung im weiteren Sinne.
Der Kläger zeichnete am 3.11.1994 eine Beteiligung in Höhe von 100.000 DM (51.129,19 €) an der A KG. Als vermittelnde Bank wird in der Beitrittserklärung (Bl. 33 d.A.) die B Sparkasse genannt, als Berater ein Herr C. Mit Schreiben vom 9.11.1994 (Bl. 34 d.A.) bestätigte die Beklagte den Eingang der Beitrittserklärung. In dem Schreiben heißt es weiter: "Wir danken Ihnen, dass sie uns Gelegenheit gegeben haben, Ihnen diese interessante Anlagemöglichkeit vorzustellen und beglückwünschen Sie zu Ihrer Entscheidung. Für irgendwelche Fragen steht Ihnen Ihr Vermögensberater, Herr C, jederzeit gerne zur Verfügung. " Die Bank bestätigte, dass die Zeichnungssumme inklusive einem Agio von 5000 DM (2566,46 €) vertragsgemäß am 22.12.1994 von dem Konto des Klägers abgebucht werden sollte.
Der Kläger behauptet, er habe bei der Beklagten nach einer sachgerechten Anlage des ihm zur Verfügung stehenden Anlagekapitals nachgefragt. Dabei habe er darauf hingewiesen, dass er als selbstständiger Unternehmer daran interessiert sei, Rücklagen für die Altersvorsorge zu bilden. Die Beklagte habe ihn daraufhin zu einer Informationsveranstaltung zur Beteiligung an der A KG eingeladen. In dieser Veranstaltung sei die streitgegenständliche Anlage als sicheres Investment und sinnvolles Produkt der Altersvorsorge vorgestellt worden. Die Vorstellung sei auf der Grundlage des Prospekts erfolgt. Risiken dieser Anlageform und der konkreten Beteiligung im Besonderen hätten keine Erwähnung gefunden. Im Anschluss an die Informationsveranstaltung habe ein Mitarbeiter der Beklagten die besondere Eignung der Anlage für die Zwecke des Klägers bekräftigt.
Die Beklagte habe ihn im Zusammenhang mit der Zeichnung der Beteiligung an der Fondsgesellschaft fehlerhaft beraten. Dabei seien bereits die Angaben zu der Beteiligung in dem seinerzeit der Beratung zu Grunde liegenden Verkaufsprospekt fehlerhaft und unvollständig gewesen. So erwecke der Verkaufsprospekt zu Unrecht den Eindruck, bei der Beteiligung handele es sich um ein Anlageprodukt, das für die Altersvorsorge in besonderem Maße geeignet sei. Zur Altersvorsorge seien jedoch nur solche Produkte geeignet, die einen Verlust des eingesetzten Kapitals mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschlössen. Eine Kapitalanlage, die zum grauen Kapitalmarkt gehöre, sei nach allgemeiner Auffassung nicht als Mittel zur Altersvorsorge geeignet. Ein Hinweis darauf, dass es sich um hier um eine unternehmerische Beteiligung handelte und mit dieser Anlageform erhebliche Verlustrisiken verbunden waren, sei demgegenüber vollständig ausgeblieben. So habe der Prospekt nicht über das Risiko des Totalverlustes aufgeklärt, das mit dem erheblichen Einsatz von Fremdkapital für einen Immobilienfonds notwendigerweise verbunden sei.
Soweit der Prospekt Risikohinweise enthalten habe, seien diese durch die Form der Darstellung relativiert worden. Der streitgegenständliche Prospekt und damit auch die Beratung des Klägers hätten diesem nicht vor Augen geführt, dass die Gefahr bestanden habe, nach Zahlung des Beteiligungskapitals möglicherweise noch weitere Zahlungen leisten zu müssen. So habe der Kläger als Anleger nicht damit rechnen müssen, dass Ausschüttungen nicht den Erfolg seiner Anlage widerspiegeln, sondern lediglich grundsätzlich rückzahlbare Vorschüsse im Hinblick auf einen möglichen späteren Erfolg der Anlage darstellten. Ein Hinweis auf die Langfristigkeit der Kapitalbindung habe gefehlt.
Der Prospekt sei auch insofern fehlerhaft, als der Anleger nicht über die Identität des Empfängers des von ihm gezahlten Agios unterrichtet worden sei. Aus § 6 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages habe sich ergeben, dass das Agio zunächst auf ein Konto der Gesellschaft gezahlt würde. Der Prospekt habe nicht mitgeteilt, dass es aber tatsächlich dem die Beteiligung empfehlenden Berater, hier also der Beklagten, zufließen sollte. So sei dem Anleger nicht bewusst gewesen, dass sich sein Berater bei der Ausübung seiner Tätigkeit in einem Interessenkonflikt befunden habe, weil er selbst an einer Zeichnungsentscheidung des Kunden ein finanzielles Interesse gehabt habe. Der allgemeine Hinweis, dass das Agio zur Eigenkapitalbeschaffung verwendet würde, genüge nicht.
Auch sei die tatsächliche Höhe der Aufwendungen für die Eigenkapitalbeschaffung verschleiert worden. Die Weichkosten des Anlageprodukts seien nur äußerst grob aufgeschlüsselt. Der Investitionsplan habe den Kläger nicht darüber informieren können, unter welchem Gesichtspunkt Kosten vorgesehen seien, die nicht in die Vermögenssubstanz einer Anlage fließen sollten und keine Rendite erwirtschaften könnten.
Der Kläger ist der Ansicht, er müsse sich Steuervorteile nicht anrechnen lassen. Es sei unbillig, wenn solche Vorteile dem Schädiger zugute kämen. Eine Anrechnung käme nur ausnahmsweise in Betracht, wenn Anhaltspunkte für außergewöhnlich hohe Steuervorteile bestünden. Seine Steuervorteile beziffert der Kläger auf 20.838,76 €.
Der Kläger beziffert seinen Schaden auf den reinen Anlageschaden von 53.685,65 € (Zeichnungssumme nebst Agio) abzüglich erhaltener Ausschüttungen von 11.787,98 €, mithin einen Betrag von 41.897,67 €.
Weiter macht er unter Verweis auf die 1994 emittierte Bundesanleihe (ISIN DE0001134922), bei der eine Durchschnittsrendite von 4,9915 % p.a. hätte erzielt werden können, basierend auf einen Zinssatz von 4 % p.a. einen Betrag von 30.751,40 € als entgangenen Gewinn geltend sowie Kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von 2165,80 € (im Einzelnen wird Bl.31 f. d.A. Bezug genommen).
Zur Begründung des Feststellungsantrags weist der Kläger darauf hin, dass die Rückforderung von Ausschüttungen durch Gesellschaftsgläubiger bereits angedroht worden und insofern weitere Schäden zu befürchten seien.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 74.814,87 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung des Klägers an der A KG über nominal 51.129,19 €, festzustellen, dass die Beklagte für zukünftige Schäden des Klägers aus und im Zusammenhang mit der Beteiligung einzustehen hat, festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der angebotenen Beteiligung im Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte rügt den Vortrag des Klägers als nicht hinreichend substantiiert. Sie ist der Ansicht, ihre Haftung sei bereits deshalb nicht gegeben, weil sie nicht Prospektverantwortliche sei. Beratungsgespräche zwischen einem ihrer Mitarbeiter und dem Kläger hätten nicht stattgefunden, ein Beratungsvertrag sei nicht geschlossen worden.
Im Übrigen sei es dem Kläger bei seiner Beteiligung um eine möglichst hohe Rendite und um die Erzielung steuerlicher Vorteile gegangen. Er sei ein ausgesprochen erfahrener Anleger. Die Beklagte sieht in dem Investitions- und Finanzierungsplan, der auf Seite 14 des Prospekts abgedruckt ist, sowie in dem Hinweis auf in die Grundpfandrechte zur Finanzierung des Kaufpreises des Grundstücks und des Bauvorhabens (Seite 11 Prospekts – Bl. 48 d.A.) einen hinreichenden Hinweis auf das Risiko der Beteiligung. Der Beteiligungsprospekt habe auf Seite 28 einen deutlichen Hinweis darauf enthalten, dass die Haftungsbeschränkung der Kommanditisten entfallen könnte und Ausschüttungen zur Auffüllung von Verlusten benötigt würden. Im Übrigen seien die Haftungsrisiken dem Kläger als erfahrenen Geschäftsmann ohnehin schon bestens bekannt gewesen. Die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung seien auf Seite 15 des Beteiligungsprospekts ausdrücklich angegeben.
Der Beklagte ist der Ansicht, die so genannte „Kick-Back“ Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu aufklärungspflichtigen Rückvergütungen finde auf geschlossene Immobilienfonds keine Anwendung. Auch habe der Kläger nicht schlüssig und substantiiert dargelegt, dass es sich bei den Vertriebsprovisionen, wie sie die Beklagte erhalten habe, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handele und nicht um Innenprovisionen. Der Kläger habe weder den Zahlungsfluss im Dreipersonenverhältnis dargelegt, noch zu den nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestehenden Voraussetzungen vorgetragen. Die Beklagte habe für die Vermittlung eine Provision von 6 % erhalten, die jedoch nicht aus dem Agio stamme.
Ein unterlassener Hinweis auf aufklärungspflichtige Rückprovisionen sei auch nicht kausal für die Anlageentscheidung des Klägers gewesen, da es dem Kläger gerade auf die Möglichkeit der Steuerersparnis angekommen sei. Im Übrigen habe sich die Beklagte jedenfalls in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden, so dass ein Aufklärungsverschulden ausscheide.
Die Beklagte behauptet, es habe höhere Ausschüttung gegeben. Auch in den Jahren 2002 und 2003 seien Ausschüttungen an die Anleger erfolgt. Der Zinsschaden von 30.751,40 € sei aus der Luft gegriffen. Die Behauptung des Klägers zum entgangenen Gewinn nicht hinreichend substantiiert.
Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger müsse sich die steuerlichen Vorteile anrechnen lassen, da der von ihm geltend gemachte Schadensersatzanspruch selbst nicht steuerpflichtig sei. Es fehle daher an einem Schaden des Klägers.
Zum materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch fehle jeder Vortrag. Auch sei nicht nachvollziehbar, weshalb hier der Ansatz einer 1,6 fachen Geschäftsgebühr gerechtfertigt sein sollte. Es werde bestritten, dass dem Kläger die Rechtsverfolgungskosten in Rechnung gestellt und diese von ihm beglichen worden sind.
Der Feststellungsantrag sei unbestimmt und unzulässig. Zur Geltendmachung eines Vermögensschadens im Wege der Feststellungsklage fehle es an einem schlüssigen Vortrag zur Wahrscheinlichkeit des Schadenseintrittes.
Ansprüche des Klägers seien jedenfalls nach Treu und Glauben verwirkt. Nach Ablauf der sechsjährigen Aufbewahrungsfrist des § 257 HGB sei grundsätzlich von einer Verwirkung von Ansprüchen aus Bankgeschäften auszugehen. Wenn die Bank nach diesem Zeitraum die Kundenkorrespondenz vernichten dürfe, könne sie nach diesem Zeitraum erst Recht auf eine sonstige Dokumentation der Geschäftsverbindung zu Beweiszwecken verzichten. Angesichts der Tatsache dass der Kläger Ansprüche im Zusammenhang mit einer 1994 gezeichneten Kapitalanlage geltend mache, seien Zeit- und Umstandsmoment gegeben.
Ferner beruft sich die Beklagte auf die Einrede der Verjährung. Die allgemeine Verjährungsfrist betrage nach §§ 195 ff. BGB drei Jahre. Dem Kläger sei der Prospektinhalt seit 1994 bekannt. Die Rechtsprechung zu aufklärungspflichtigen Rückvergütungen sei dem Kläger ebenfalls schon seit vielen Jahren bekannt, wenn nicht wäre sie ihm jedenfalls seit 2007 in grob fahrlässiger Weise unbekannt.
Im Übrigen sei die dreijährige Verjährungsfrist des § 37 a WpHG abgelaufen, so dass auch deshalb Verjährung eingetreten sei.
Wegen des gesamten Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Nebenintervenientin ist mit Schriftsatz vom 30.3.2012, bei Gericht eingegangen am 2.4.2012 dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.
Das Gericht hat den Kläger informatorisch angehört und Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen C und D sowie durch Parteivernehmung des Klägers. Wegen des Ergebnisses der informatorischen Anhörung wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.4.2012 Bezug genommen, wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.9.2012.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist teilweise begründet.
Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 21.058,91 € Zug um Zug gegen Rückübertragung seiner Rechte aus der Beteiligung an der Fondsgesellschaft.
Der Schadensersatzanspruch des Klägers ergibt sich aus Verschulden bei Abschluss des zwischen ihm und der beklagten Bank geschlossenen Beratungsvertrags. Ein Anlageberatungsvertrag liegt schon vor, wenn ein Anlageinteressent bei einer konkreten Anlageentscheidung die Hilfe eines Kreditinstituts in Anspruch nimmt und dieses sich auf eine Beratung einlässt. Ein stillschweigender Vertragsschluss ist bereits zu bejahen, wenn der Berater erkennt, dass der Kunde das Ergebnis der Beratung zur Grundlage einer Anlageentscheidung machen will. (Palandt-Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 280 Rn. 47 mwN). Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (BGH, 25.9.2007, XI ZR 320/06 zitiert nach juris).
Nach der informatorischen Befragung des Klägers und der Beweisaufnahme geht die Kammer davon aus, dass zwischen dem Kläger und der Bank ein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden ist. Der Kläger hat bei seiner informatorischen Beratung ausgeführt, er habe den Anlageberater, der seine Anlagen bei der Beklagten verwaltete, gebeten, für ihn eine sichere, langfristige Anlageform zu suchen. Der Berater, Herr C, sei daraufhin auf ihn zugekommen und habe ihn auf einen Fonds in … angesprochen und ihm hierzu einen Flyer überreicht. Er sei dann mit Schreiben seines Beraters vom 14.10.1994 auf eine …-veranstaltung zu diesem Fonds eingeladen worden. Ein bis zwei Wochen vor der Veranstaltung habe Herr C mit ihm in seinem Büro etwa eine Viertelstunde über den Fonds gesprochen.
Bei der Informationsveranstaltung sei der Vortrag des Fondsverantwortlichen auf einem anschließenden Imbiss vertieft worden. Herr C und ein weiterer Mitarbeiter der Beklagten hätten die Aussagen des Fondsverantwortlichen dabei nicht relativiert, sondern den Kläger darin bestärkt, dass es sich um eine sichere Anlage handele. Ein bis zwei Wochen nach dieser Veranstaltung habe er bei Herrn C die Zeichnung der Anlage vorgenommen. Dabei habe Herr C keine weiteren Erläuterungen vorgenommen.
Aus diesem Vortrag des Klägers ergibt sich, dass der Kläger den Mitarbeiter der Beklagten um Hilfe bei einer Anlageentscheidung gebeten hat, indem er mit der Bitte, ihm eine sichere Anlage zu empfehlen an diesen heran getreten ist. Hierauf hat sich der Mitarbeiter der Beklagten auch eingelassen, indem er den Kläger auf die Fondsgesellschaft aufmerksam gemacht, ihn zu der Informationsveranstaltung eingeladen und im Anschluss daran in einem Gespräch bestärkt hat, dass es sich um eine sichere Anlage handele. Aufgrund der Anfrage des Klägers musste es für den Berater deutlich sein, dass dieser das Ergebnis des Gesprächs zur Grundlage seiner Anlageentscheidung machen würde. Hierin ist jedenfalls stillschweigend der Abschluss eines Beratungsvertrages zu sehen.
Der Vortrag des Klägers wurde durch das Ergebnis der Beweisaufnahme bestätigt. So hat der Zeuge D bestätigt, dass er und der Kläger auf der Suche nach einer sicheren Anlage gewesen seien. Auch hat er ausgesagt, dass der Kläger und er bei einem Imbiss im Anschluss an die Informationsveranstaltung mit Herrn C über die Anlage gesprochen hätten. Herr C habe auf die Risiken der Anlage hingewiesen. Er habe dargelegt, dass es sich bei der Immobilie um eine sichere Anlage handele und jedenfalls kein Totalverlust drohe. Er habe zwar nicht wortwörtlich gesagt, dass er die Anlage empfehle. Er habe aber zum Ausdruck gebracht, dass er das Produkt gut finde und für den Kläger und ihn als geeignet ansehe. Herr C habe gewusst, dass der Kläger und er auf der Suche nach beständigeren und sichereren Anlagen als Aktien gewesen seien; andernfalls hätte er sie nicht zu der Informationsveranstaltung eingeladen.
Der Zeuge D hat damit bestätigt, dass der Kläger seine Anlageentscheidung getroffen hat, nachdem der Berater C diese empfohlen hat. Auch wenn der Berater nicht wortwörtlich gesagt hat, dass er die Anlage empfehle, hat er doch klargestellt, dass er das Produkt gut finde und für den Kläger als geeignet ansehe. Ihm musste klar sein, dass der Kläger seine positive Wertung zur Grundlage seiner Anlageentscheidung machen würde. Die Aussage des Zeugen ist nachvollziehbar, in sich widerspruchsfrei und glaubhaft. Auch wenn der Zeuge D ein Eigeninteresse am Ausgang dieses Verfahrens haben mag, da er selbst Ansprüche im Zusammenhang mit diesem Fonds geltend macht, vermag dies seine Glaubwürdigkeit nicht zu erschüttern. Die Aussage des Zeugen D steht weitgehend in Übereinstimmung mit dem Ergebnis der informatorischen Befragung des Klägers. Auch wenn der Zeuge im Unterschied zu dem Kläger das Gespräch bei dem Imbiss nach der Informationsveranstaltung auf etwa eine Stunde bezifferte und auch nicht erwähnte, dass ein weiterer Mitarbeiter der Beklagten daran teilgenommen haben soll, erschüttert dies weder seine Glaubwürdigkeit noch die des Klägers sondern lässt damit erklären, dass das Geschehen über 15 Jahre zurückliegt. Die entscheidende Tatsache, dass ein Gespräch mit dem Berater C über den Fonds und dessen Eignung als Anlage für den Kläger und den Zeugen D stattgefunden hat, hat der Zeuge D jedenfalls in Übereinstimmung mit dem Vorbringen des Klägers bestätigt.
Die Aussage des Zeugen C widerspricht der Aussage des Zeugen D nicht. Der Zeuge C konnte sich an eine Beratung nicht mehr erinnern. Auch habe er keine konkrete Erinnerung mehr an die Informationsveranstaltung. Grundsätzlich bestätigte er aber, regelmäßig vor und im Anschluss an solche Informationsveranstaltungen Gespräche mit den Kunden geführt zu haben.
Letztlich sprechen für den Vortrag des Klägers und die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen D das Einladungsschreiben der Beklagten zur Informationsveranstaltung vom 14.10.1994 (Bl. 198 d.A.), die Beitrittserklärung vom 3.11.1994 (Bl. 33 d.A.), in der als Berater der Zeuge C genannt ist, und das Schreiben der Beklagten vom 9.11.1994 (Bl. 34 d.A.), indem sie den Kläger zu seiner Anlageentscheidung beglückwünscht hat und ihm dankte, dass er ihr die Gelegenheit gegeben hat, ihm in die Anlagemöglichkeit vorzustellen. Auch wenn es in dem Schreiben heißt, dass der Vermögensberater, Herr C, dem Kläger jederzeit gerne für irgendwelche Fragen zur Verfügung steht, weist dies auf eine Betreuung und Beratung des Herrn C im Zusammenhang mit der Anlageentscheidung hin.
Hier hat der Berater gegen seine Verpflichtung zur objektgerechten Beratung verstoßen.
Der Berater schuldet eine anlegergerechte und objektgerechte Beratung. Anlegergerecht im Sinne der Rechtsprechung handelt der Berater nur, wenn er das Anlageziele des Kunden (sichere Geldanlage/Bereitschaft zur Übernahme von Risiken) und sein einschlägiges Fachwissen abklärt. Die objektgerechte Beratung verlangt, dass die Bank über alle Umstände und Risiken, die für die Anlageentscheidung Bedeutung haben, richtig und vollständig informieren muss (Palandt-Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 280 Rn. 48 f.).
Zu den Aufklärungspflichten im Rahmen einer objektgerechten Beratung zählt die Pflicht über die Aufklärung von Rückvergütungen. Eine Bank, die einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile empfiehlt, muss den Kunden darüber aufklären, wenn sie verdeckte Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und jährlichen Verwaltungsgebühren erhält. Die Bank muss bestehende Interessenkonflikte bei der Anlageberatung dem Kunden gegenüber aufdecken, weil der Anleger in die Lage versetzt werden soll, beurteilen zu können, ob die Beratung deshalb nicht hinreichend im Kundeninteresse erfolgt ist, weil Eigeninteressen der Bank, nämlich eine möglichst hohe Provision, im Vordergrund standen (BGH ZIP 2007, 518 ff. ).
Von den Rückvergütungen zu unterscheiden sind Innenprovisionen, nämlich nicht ausgewiesene Vertriebsprovisionen, die bei einem Fonds aus dem Anlagevermögen gezahlt werden. Über sie muss bei einem Fonds unter bestimmten Umständen aufgeklärt werden, weil sie Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anlage haben und deswegen bei diesen insoweit eine Fehlvorstellung herbeiführen können. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen dagegen vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen. Rückvergütungen sind anders als Innenprovision nicht in dem Anlagebetrag enthalten, so dass beim Anleger keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann. Die Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank, der mit der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen begegnet werden soll, beruht allein darauf dass die beratende Bank als Empfängerin der Rückvergütung ungenannt bleibt. Sie entsteht unabhängig davon, aus welcher offen angegebenen Quelle die Rückvergütung an die beratende Bank fließt. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind danach regelmäßig umsatzabhängige Provisionen, die im Gegensatz zu Innenprovision nicht aus dem Anlagevermögen sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschläge und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an einer Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (BGH WM 2011, 925 ff. ; BGH WM 2011, 2268 ff. ). Eine aufklärungspflichtige Rückvergütung in diesem Sinne setzt ein Dreipersonenverhältnis voraus, wie es etwa für ein Kommissionsgeschäft üblich ist (BGH WM 2011, 1506 ff. ; BGH WM 2011, 2268 ff. ).
Ein solches Dreipersonenverhältnis ist hier gegeben. So sind die Einlage und das 5%ige Agio nach § 6 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages (Bl. 70 d.A.) auf das Konto der Gesellschaft bei der Landesbank E zu leisten. Die Beklagte hat nach ihren eigenen Angaben eine Provision von 6 % erhalten. Sie bestreitet zwar, dass diese Provision aus dem Agio stamme. Sie hat aber nicht dargelegt, wer diese Provision gezahlt hat und woraus sie geleistet worden ist. Zwar trägt der Anleger die Darlegungs- und Beweislast, dass der beratenden Bank aufklärungspflichtige Rückvergütungen geflossen sind. Der Bank obliegt aber eine sekundäre Darlegungslast (OLG Hamm Az. 34 U 155/09, Urteil vom 10.2.2011, zitiert nach juris; OLG Köln, Az. 18 U 142/11, Urteil vom 14.2.2012, zitiert nach juris). Die Kammer folgt dem Oberlandesgericht Köln, das in seinem Urteil vom 14.2.2012 darauf abstellt, dass die Tatsachen, die für die substantiierte Darlegung der behaupteten Pflichtverletzung erforderlich sind, dem Anleger im Regelfall nicht bekannt sind und von ihm unabhängig von der Bank auch nicht ohne weiteres in Erfahrung gebracht werden können. Der beratenden Bank ist auch zuzumuten, ihrem Prozessgegner die Darlegung durch nähere Angaben über die zu ihrem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse zu ermöglichen, weil sie sich mit dem Vertrieb der Fondsanteile befasst hat und ihr deshalb die maßgeblichen Tatsachen bekannt sind, welche ihre Beziehungen zur Fondsgesellschaft und den Fondsinitiatoren betreffen (OLG Köln, Urteil vom 14.2.2012, a.a.O.).
Da die Beklagte sich hier zur Herkunft ihrer Provision nicht geäußert hat, ist sie ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen, sodass gem. § 138 Abs. 3 ZPO unstreitig von Rückvergütungen auszugehen ist. Dies gilt erst Recht, angesichts der Tatsache, dass nach der Fußnote auf S. 14 des Prospekts das Agio von 5 % für weitere Emissionskosten – zu denen grundsätzlich auch die Eigenkapitalbeschaffung zählt - verwendet wird. Im Übrigen müssen die Rückvergütungen nicht zwingend aus „Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen" gezahlt werden. Die Aufklärungspflicht entsteht unabhängig davon, aus welcher offen angegebenen Quelle die Rückvergütung an die beratende Bank fließt (vgl. BGH NJW 2011, 3227 ff ; OLG Köln, Urteil vom 14.2.2012, a.a.O.)
Die Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen besteht entgegen der Ansicht der Beklagten auch bei dem Vertrieb von Immobilienfonds. Der Bundesgerichtshof hat zu geschlossenen Medienfonds entschieden, dass es bei der Offenlegung von Rückvergütungen um die Frage gehe, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen werde. Deshalb sei es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei mache es keinen Unterschied, ob der Berater Aktienfonds oder Medienfonds vertreibe. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt sei in beiden Fällen gleich (BGH BB 2009, 459 ff ). Nichts anderes kann für den Vertrieb geschlossener Immobilienfonds gelten. Auch hier besteht die gleiche Gefährdungssituation für den Kunden.
Steht eine Aufklärungsverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhalten. Der Aufklärungspflichtige muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den richtigen Rat und Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGH ZIP 2012, 1335 ff. ).
Einen solchen Nachweis hat die Beklagte nicht geführt. Sie ist für ihre Behauptung, dass der Kläger die Aufklärung über die Rückvergütung unberücksichtigt gelassen hätte, beweispflichtig geblieben. Der Kläger hat vielmehr bei seiner Parteivernehmung ausgesagt, er denke, er hätte anders gehandelt, wenn er von der Rückvergütung gewusst hätte. Hätte er gewusst, dass die Beklagte Provisionen erhält, hätte er die Anlage sehr wahrscheinlich nicht gezeichnet. Er habe gehofft, dass die Beklagte seine Interessen und keine eigenen Geschäftsinteressen verfolgt.
Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens greift auch dann, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung mehr als eine Handlungsalternative gehabt hätte, er sich also nicht in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Vielmehr ist das Abstellen auf das Fehlen eines Entscheidungskonflikts nach der neueren Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht zu vereinbaren (BGH ZIP 2012, 1335 ff, unter Aufgabe von BGHZ 124, 151).
Die Beklagte hat auch schuldhaft ihre Aufklärungspflicht verletzt. Der Bundesgerichtshof hat eine Beweislastverteilung nach Gefahren- und Verantwortungsbereichen entwickelt. Danach gilt der Grundsatz, dass der Schuldner beweisen muss, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat,, wenn ihm eine objektive Pflichtverletzung zur Last fällt (Palandt-Heinrichs, BGB, 53. Aufl., § 282 RN 8 mwN). Die Beklagte muss demnach darlegen und beweisen, dass sie kein Verschulden trifft.
Hier hat die Beklagte aber nicht dargetan, dass eine zumindest fahrlässige Pflichtverletzung des Zeugen C, die der Beklagten gem. § 278 BGB zuzurechnen wäre oder eine von ihr selbst begangene Pflichtverletzung nicht vorgelegen hat.
Der Beklagten ist es verwehrt, sich auf einen Rechtsirrtum zu berufen. Die Haftung wegen einer fahrlässig begangenen Pflichtverletzung entfällt nämlich nur bei Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums. Der Bundesgerichtshof hat aber jedenfalls für die Zeit nach 1990 entschieden, dass eine anlageberatende Bank sich für ihre Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen kann (BGH WM 2011, 1506 ff. ; BGH WM 2010, 1694 ff ).
Die Forderung ist auch nicht verjährt.
§ 37 a WpHG vermag die Verjährung nicht zu begründen, weil er nur für Ansprüche gilt, die zwischen dem 1.4.1998 und im 4.8.2009 entstanden sind (Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 199 Rn. 21), und hier der Anspruch bereits vor dem 1.4.1998 entstanden ist. Raum für eine analoge Anwendung des § 37 a WpHG sieht die Kammer entgegen der Auffassung der Beklagten nicht.
Auch eine Verjährung nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB ist nicht eingetreten. Bis zum 31.12.2001 galt die Regelverjährung von 30 Jahren. Nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 Abs. 4 S. 1 EGBGB ist ab dem 1.1.2002 die dreijährige Regelverjährung des § 195 BGB einschlägig. Die Verjährungsfrist beginnt jedoch nur dann am 1.1.2002 zu laufen, wenn die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorgelegen haben. Der Kläger hätte dafür von den den Anspruch begründenden Umständen zumindest ohne grobe Fahrlässigkeit Kenntnis erlangen müssen. Dies hat die Beklagte jedoch nicht hinreichend vorgetragen.
Grob fahrlässige Unkenntnis gem. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist gegeben, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, weil sich etwa die anspruchsbegründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben und er leicht zugängliche Informationsquellen nicht genutzt hat. Da der Anlageinteressent in der Regel auf die Richtigkeit und Ordnungsmäßigkeit der ihm erteilten Anlageberatung vertrauen darf, kann ihm eine unterbliebene Überprüfung der Beratung anhand des Prospekts nicht ohne weiteres als grobe Fahrlässigkeit vorgeworfen werden (OLG Köln, Urteil vom 14.2.2012, a.a.O.; BGH ZIP 2010, 1548 ff.). Zudem stellte der Hinweis in der Fußnote auf S. 14 des Prospekts, nachdem das Agio für weitere Emissionskosten verwendet wird, gerade keine hinreichende Belehrung für die Rückvergütung dar.
Die Kammer folgt auch nicht der Argumentation der Beklagten, dass dem Kläger spätestens mit Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu aufklärungspflichtigen Rückvergütungen im Jahre 2007 die schadensersatzbegründenden Umstände hätten bekannt sein müssen. Zum einen treten bei der Frage des Vorliegens von aufklärungspflichtigen Rückvergütungen im Unterschied zu Innenprovisionen derartige Abgrenzungsschwierigkeiten auf, sodass sich dem Kläger selbst bei Kenntnis der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Jahre 2007 nicht hätte aufdrängen müssen, dass auch bei der hier vorliegenden Anlage die beratende Bank eine Rückvergütung erhalten hatte. Im Übrigen handelt es sich bei der Frage von aufklärungspflichtigen Rückvergütungen um eine Spezialmaterie. Der Kläger, der der Beratung durch die Beklagte vertrauen durfte, musste nicht die Veröffentlichungen von Urteilen des Bundesgerichtshofs in der Presse zu den Aufklärungspflichten von Banken und sich hieraus ergebenden Schadensersatzansprüchen verfolgen. Es ist für die Kammer deshalb durchaus nachvollziehbar, wenn der Kläger vorträgt, er habe erst mit der der Klageerhebung vorausgehenden anwaltlichen Beratung von den Grundlagen der Haftung der Beklagten Kenntnis erhalten.
Der Anspruch des Klägers ist auch nicht verwirkt.
Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment) und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde. Wegen des so geschaffenen Vertrauenstatbestands muss die verspätete Geltendmachung des Rechts als eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte einscheinen (Umstandsmoment) (Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 242 Rn 87 ff).
Allein die Tatsache, dass der Kläger die handelsrechtlichen Aufbewahrungsfristen hat verstreichen lassen, begründet das Vorliegen des Umstandsmoments nicht. Der Ablauf dieser Fristen berechtigt die Beklagte nicht zu der Annahme, der Kläger werde keine Ansprüche geltend machen. Dies gilt um so mehr, als der Schadensersatzanspruch des Klägers hier gerade darauf beruht, dass die Beklagte ihn schuldhaft nicht über ihre Rückvergütung aufgeklärt hat, der Kläger also gerade keine Kenntnis von den Anspruchsgrundlagen hatte. Die Beklagte durfte deshalb aus seinem Verhalten nicht schließen, dass er bei Kenntniserlangung auf das Geltendmachen des Schadensersatzanspruchs verzichten werde (so auch OLG Köln, Urteil vom 14.2.2012, a.a.O.).
Dem Kläger steht mithin grundsätzlich Schadensersatz in Höhe seiner Beteiligung von 51.129,19 € und des geleisteten Agios von 2.556,46 € abzüglich Ausschüttungen von 11.787,98 € zu. Soweit die Beklagte behauptet, der Kläger habe in größerem Umfang Ausschüttungen erhalten, hat sie dies nicht näher dargelegt. Im Wege des „großen Schadensersatzes“ kann der Kläger verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre. Ihm sind dann seine Einlage und die Vorteile zu ersetzen, der er durch eine anderweitige Anlage erzielt hätte. Er ist seinerseits verpflichtet, dem Schädiger Zug um Zug die Rechte zu überlassen, die er aus dem Beitritt erlangt hat.
Der Kläger muss sich aber im Wege des Vorteilsausgleichs die im Zusammenhang mit der Anlage erzielten Steuervorteile von 20.838,76 € anrechnen lassen.
Ein Anleger muss sich Steuervorteile, die er im Zusammenhang mit der Anlage erzielt hat, im Wege der Vorteilsausgleichung auf seinen Schaden anrechnen lassen, es sei denn die Ersatzleistung unterliegt selbst der Besteuerung. Wenn er die Ersatzleistung zu versteuern hat, sind ihm die Steuervorteile dann anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (BGH NJW 2006, 449 ff.; OLG Köln, Urteil vom 14.2.2012, a.a.O.).
Hier sind keine Steuertatbestände ersichtlich, die zu einer Versteuerung der Schadensersatzleistung führten.
Eine Versteuerung als betriebliche Einnahme gem. §§ 15 bis 17 EStG scheidet aus, da die Fondsgesellschaft als Vermögensverwaltungsgesellschaft nicht gewerblich tätig ist. Die Beteiligung an einer vermögensverwaltenden Kommanditgesellschaft ist steuerliches Privatvermögen und die Einkünfte erschöpfen sich in solchen aus Vermietung und Verpachtung gem. § 21 EStG. Ist eine Personengesellschaft nur in dieser Weise vermögensverwaltend tätig, fällt sie nicht unter § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG, hat also keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb (BGH NJW 2006, 499 ff. ).
Der Schadensersatzanspruch ist auch nicht als "im wirtschaftlichen Zusammenhang" mit Einkünften aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 EStG) stehende Leistung zu versteuern. Die Ersatzleistung stellt sich ihrem wirtschaftlichen Gehalt nach nämlich nicht als Gegenleistung für die Überlassung des Gebrauchs oder der Nutzung des überlassenen Gegenstands dar oder als Entgelt, welches in einem objektiven wirtschaftlichen oder tatsächlichen Zusammenhang mit der Einkunftsart steht und damit durch sie veranlasst wäre (BFH BB 2002, 1742 ff. ). Der Klageantrag mit der Zug um Zug gegen Übertragung des Vermögensgegenstandes beantragten Leistung ist vielmehr auf die Abgeltung des Substanzwerts gerichtet (BGH NJW 2006, 499 ff. ; OLG Köln, Urteil vom 14.2.2012, a.a.O.).
Schadensersatzleistungen, mit denen Finanzierungsaufwendungen ersetzt werden sollen, die als Werbungskosten (§ 9 EStG) bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigt wurden, sind zwar steuerpflichtig (BGH NJW 2006, 299 ff.). Dafür, dass in den zurückverlangten Beträgen (anteilig) auch diejenigen Aufwendungen enthalten sind, die im Rahmen des Gesamtaufwandes für die Herstellung der zur Vermietung und Verpachtung bestimmten Anlage steuermindernd als Werbungskosten geltend gemacht worden sind, fehlt es aber trotz Hinweises der Kammer mit Beschluss vom 19.6.2012 an konkretem Sachvortrag. Das geht zu Lasten des Klägers. Zwar trägt grundsätzlich der Schädiger die Darlegungslast für die Vorteile und deren Anrechnung, wobei an die Schlüssigkeit des Vorbringens in Fällen der vorliegenden Art allerdings - insbesondere auch hinsichtlich etwaiger Rückforderungsansprüche der Finanzbehörden, die eine Anwendung der allgemeinen Regeln über die Vorteilsausgleichung ausschließen - keine überhöhten Anforderungen gestellt werden dürfen (BGH WM 2010, 1555 ). Den Geschädigten trifft aber eine sekundäre Darlegungslast. Er ist gehalten, für die Berechnung erforderliche Daten mitzuteilen (BGH NJW 2010, 2506 ff. ; OLG Köln, Urteil vom 14.2.2012, a.a.O.).
Der vom Kläger geltend gemachte Schadensatzanspruch gehört auch nicht gemäß § 24 Nr. 1 lit. 1 EStG ("... Entschädigungen, die gewährt worden sind ... als Ersatz für entgangene oder entgehende Einnahmen ...") zu den zu versteuernden Einkünften im Sinne von § 2 Abs. 1 EStG. Unter der betreffenden Entschädigung wird eine Ersatzleistung verstanden, die der Steuerpflichtige als Ausgleich erhält für einen Schaden in Gestalt eines Einnahmeverlustes oder des Verlustes einer Einnahmemöglichkeit, den er erlitten hat oder erlitten haben würde, wenn er die Ersatzleistung nicht erhalten hätte (BGH NJW 2006, 499 ff. ). Der Kläger verlangt hier aber keinen Ausgleich für entgangene Einnahmen, sondern Ersatz für die von ihm gezeichneten Einlagen.
Die Schadenersatzleistung unterliegt zudem nicht als privates Veräußerungsgeschäft nach § 23 Abs. 1 S. 1 NR. 1 iVm S. 4 EStG der Steuerpflicht. Dass der Kläger mit einer Besteuerung eines "Veräußerungs-"Gewinns rechnen müsste, ist nicht erkennbar (eingehend dazu BGH NJW 2006, 499 ff. ; OLG Köln, Urteil vom 14.2.2012, a.a.O.).
Der Kläger hat seine Steuervorteile auf 20.838,76 € beziffert. Er hat dies unter Nennung der Ergebnisse der Fondsgesellschaft in den Jahren 1994 bis 2010 und seines Grenzsteuersatzes in diesen Jahren substantiiert (Bl. 223 d.A.). Dass der Kläger die Steuerbescheide für die Jahre nicht vorgelegt hat, führt nicht zur Abweisung der Klage als unschlüssig. Gem. § 142 Abs. 1 ZPO kann das Gericht anordnen, dass eine Partei die in ihrem Besitz befindlichen Urkunden oder sonstigen Unterlagen vorlegt, auf die sich die Partei bezieht. Eine solche Vorlageanordnung steht im Ermessen des Gerichts. Dabei sind neben dem Erkenntniswert und der Verhältnismäßigkeit auch berechtigte Belange des Geheimnis- oder Persönlichkeitsschutzes zu berücksichtigen (Zöller-Greger, ZPO, 29. Aufl., § 142 Rn 8). Der Kläger trägt vor, die angesetzten Grenzsteuersätze entsprächen nahezu durchgehend dem Spitzensteuersatz. Die steuerliche Berechnung bilde den nahezu größtmöglichen Steuervorteil ab und sei für die Beklagte günstig gerechnet. Da die primär darlegungs- und beweisbelastete Beklagte dies lediglich pauschal bestreitet und allgemein behauptet, dem Kläger seien größere Steuervorteile zugekommen ohne diese näher zu beziffern, sowie angesichts der Tatsache, dass die Steuerbescheide höchstpersönliche Angaben zu dem Kläger und dessen Ehefrau enthalten hat die Kammer von einer weiteren Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO abgesehen und geht von einer Steuerersparnis entsprechend dem Vortrag des Klägers aus.
Wegen des weiter geltend gemachten entgangenen Gewinns von 30.751,40 € ist die Klage abzuweisen.
Zwar umfasst der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Beratungsvertrags nach § 252 S. 1 BGB auch den entgangenen Gewinn, zu dem grundsätzlich aus entgangene Anlagezinsen zählen.
Dafür, in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist, ist der Geschädigte darlegungs- und beweispflichtig. Wegen der Beweiserleichterung des § 252 S. 2 BGB kann sich der Geschädigte auf die Behauptung und den Nachweis von Anknüpfungstatsachen beschränken. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne des § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrag dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (BGH WM 2012, 1188 f. ; OLG Frankfurt 9 U 112/11 zitiert nach juris; OLG Köln, Urteil vom 14.2.2012, a.a.O).
Auch wenn die allgemeine Lebenserfahrung dafür sprechen mag, dass das Kapital nicht ungenutzt geblieben, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (vgl. dazu BGH NJW 1992, 1223 f. ), muss der Geschädigte Umstände dartun und beweisen, aus denen sich mit Wahrscheinlichkeit ergibt, dass er Gewinn erzielt hätte. Der pauschale Hinweis des Klägers auf die 1994 emittierte Bundesanleihe (ISIN DE0001134922), bei der eine Durchschnittsrendite von 4,9915 % p.a. hätte erzielt werden können, reicht hierfür nicht aus. Selbst wenn der Kläger das Ziel einer sicheren und zur Verbesserung seiner Altersvorsorge geeigneten Kapitalanlage verfolgt haben sollte, kann die Kammer nicht feststellen, dass ausschließlich eine festverzinsliche Geldanlage seinem Anlageziel entsprach. Dem laufen mit der Beteiligung an einem Immobilienfonds verbundene steuerliche Erwägungen zuwider. Dass der Kläger die steuerlichen Vorteile bei seiner Anlage völlig außer Acht gelassen haben will, ist für die Kammer angesichts der Höhe der Steuerersparnis und der Tatsache, dass bereits das Einladungsschreiben zur Vorstellung des Fonds unter der Überschrift „Steuern sparen mit Immobilienfonds“ stand, nicht glaubhaft. Selbst wenn die Steuerersparnis aber nicht die vorrangige Motivation des Klägers gewesen ist, ist damit nicht belegt, dass der Kläger sich für eine festverzinsliche Anlage ohne steuerliche Effekte entschieden hätte.
Ein Erfahrungssatz, dass sich ein zur Verfügung stehender Geldbetrag nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zumindest in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4 % verzinst, gibt es gerade nicht. Vielmehr entspricht es schon nicht dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, dass eine Geldanlage überhaupt Gewinn abwirft (BGH WM 2012, 1188 f. ).
Soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass die Beklagte für zukünftige Schäden aus und im Zusammenhang mit der Beteiligung einzustehen hat, ist sein Antrag ebenfalls begründet. Auch wenn der Kläger keine Gläubiger benennt, ist es doch möglich, dass er als Kommanditist in Anspruch genommen wird. Die Schadensentwicklung ist insoweit nicht abgeschlossen.
Soweit der Kläger die Feststellung begeht, dass sich die Beklagte im Annahmeverzug befindet, ist sein Antrag ebenfalls begründet. Die Beklagte hat jegliche Haftung von sich gewiesen und damit die Ablehnung des Angebots der Klagepartei auf Übertragung ihrer Rechte erklärt, das spätestens mit der Zustellung der Klageschrift unterbreitet worden ist. Gem. § 295 BGB genügte deshalb ein wörtliches Angebot des Klägers zur Begründung des Annahmeverzugs. Dieses Angebot hat er mit seinen auf Zug um Zug Verurteilung der Beklagten gerichteten Anträgen wiederholt.
Dem Kläger steht kein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten zu, da zu diesem von der Beklagten bestrittenem Anspruch jeglicher Tatsachenvortrag fehlt.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Dabei sind die Zinsen von 30.751,40 €, die der Kläger als entgangenen Gewinn geltend macht, bei der Kostenverteilung zu berücksichtigen. Zwar handelt es sich hierbei um Nebenforderungen im Sinne des § 4 ZPO. Sie sind daher bei der Wertberechnung nicht zu berücksichtigen. Da in § 92 ZPO aber lediglich von teilweisem Obsiegen und Unterliegen die Rede ist, ohne dass dabei ein Unterschied zwischen Haupt- und Nebenforderung gemacht wird, ist für die Kostenverteilung davon auszugehen, in welchem Umfang ein Obsiegen und Unterliegen bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise gegeben ist ohne Rücksicht darauf, ob es sich um Haupt- oder Nebenforderungen handelt (BGH MDR 1961, 141 f. ).
Die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195 ff. BGB
§§ 15 bis 17 EStG
§ 257 HGB
§ 37 a WpHG
§ 278 BGB
§ 195 BGB
§ 21 EStG
§ 9 EStG
§ 252 BGB
§ 295 BGB
§ 4 ZPO
§ 92 ZPO
§ 709 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 6 Abs. 1 S. 1 Abs. 4 S. 1 EGBGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG
§ 24 Nr. 1 lit. 1 EStG
§ 2 Abs. 1 EStG
§ 142 Abs. 1 ZPO
§ 252 S. 1 BGB
§ 252 S. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2007, 518
WM 2011, 925
WM 2011, 2268
WM 2011, 1506
NJW 2011, 3227
BB 2009, 459
ZIP 2012, 1335
BGHZ 124, 151
WM 2010, 1694
ZIP 2010, 1548
NJW 2006, 449
NJW 2006, 499
BB 2002, 1742
NJW 2006, 299
WM 2010, 1555
NJW 2010, 2506
WM 2012, 1188
NJW 1992, 1223
MDR 1961, 141
XI ZR 320/06
34 U 155/09
18 U 142/11
9 U 112/11