Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-04-23, Aktenzeichen 11 Sa 667/08
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2009:0423.11SA667.08.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 06.10.2008, Az.: 1 Ca 167/08, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Aufhebungsvertrages.
Die am … 1979 geborene, ledige Klägerin ist seit dem 01.07.2001 bei der Beklagten in der Regionalgeschäftsstelle M. beschäftigt, zuletzt als Sachbearbeiterin zu einem monatlichen Bruttoentgelt von 2.631,94 €.
Im Rundschreiben 31/01 vom 21.03.2001 heißt es:
„1. Private Nutzung von IDV-Systemen
Nach Ziffer 2.6 der IDV-Richtlinien … ist die private Nutzung von dienstlichen IDV-Systemen, Disketten und Programmen unzulässig.
Hierzu gehört auch die private Nutzung des E-Mail-Systems. Dies gilt sowohl im Umgang mit internen als auch mit externen Kommunikationspartnern.
…
2. Verstöße
Der Vorstand erwartet, dass die vorstehend genannten Anweisungen von allen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern uneingeschränkt beachtet werden. Abweichungen sind nicht zulässig. Bei Offenlegung entsprechender Verstöße wird künftig konsequent und unnachsichtig gegen betroffene Mitarbeiter vorgegangen:
- Prüfung/ggf. Einleitung arbeitsrechtlicher Maßnahmen (Abmahnung, im Wiederholungsfall u. U. Kündigung/Aufhebungsvertrag)
…“
In den Richtlinien zur Gewährleistung von Datenschutz und Datensicherheit beim Einsatz von „Individueller Datenverarbeitung“ (IDV-Richtlinien), Stand 01.06.2006, heißt es unter Ziffer 2.6:
„Private Nutzung
… die private Nutzung von dienstlichen IDV-Systemen (z.B. auch E-Mail-System und Internet-Zugang), transportablen Datenträgern und Programmen ist unzulässig.“
Auch die Rundschreiben 111/04 vom 15.09.2004 und 05/07 vom 10.01.2007 weisen auf das Verbot einer privaten Nutzung der IDV-Systeme einschließlich des E-Mail-Systems hin. Die Rundschreiben wurden früher in Umlauf gegeben und werden seit dem Jahr 2003 elektronisch zur Verfügung gestellt. Die Mitarbeiter sind angewiesen, sich mindestens einmal täglich über Neuerungen zu informieren.
Im Februar 2007 wurden sämtliche Mitarbeiter, auch die Klägerin, im Umgang mit dem neuen Outlook-Programm geschult.
In der Leistungs- und Entwicklungsbeurteilung vom 14.09.2007 bescheinigte die Beklagte der Klägerin: „Hat Arbeitsplatz auch unter schwierigen Bedingungen im Griff.“
Anlässlich einer durch den Arbeitnehmer R. versehentlich an eine Mitarbeiterin der Hauptverwaltung versandten E-Mail überprüfte die Revision der Beklagten unter anderem die E-Mail-Konten der Klägerin. Es wurde festgestellt, dass die Klägerin in der Zeit vom 03.12. bis zum 06.12.2007 insgesamt 73 E-Mails privaten Inhalts versandt hatte, zum Teil mit Anhängen bis zu 3 MB. Die Klägerin hatte Power-Point-Präsentationen (am 27.11.2007 eine von den Parteien als „Fäkal-E-Mail“ bezeichnete Sammlung von Bildern unter dem Titel „Nie wieder Alkohol“, am 03.12.2007 einen „Erotischen Weihnachtskatalog“, am 04.12.2007 einen „Hase und Bär-Witz“) empfangen und jeweils an mehrere, auch externe, Empfänger weitergeleitet.
Am 07.12.2007 wurden die Klägerin und die Zeugin Sch. gegen 11.00 Uhr zum Regionalgeschäftsführer, dem Zeugen O., gerufen. Zunächst mussten beide etwa 45 Minuten im Büro des stellvertretenden Geschäftsführers warten. Sodann wurden nacheinander Einzelgespräche mit beiden geführt, und zwar seitens der Beklagten durch zwei Mitarbeiter der Revision, nämlich die Zeugen Hs. und S., sowie den Zeugen O.. Anwesend war zudem der Zeuge Lh., Vorsitzender des örtlichen Personalrats. Der Klägerin wurde vorgeworfen, durch das Versenden privater E-Mails Arbeitszeitdiebstahl begangen zu haben.
Ein zweites Gespräch fand ab etwa 14.00 Uhr statt. Der Klägerin wurde gesagt, dass ihr Verhalten ein Grund zur fristlosen Kündigung sei, die auszusprechen beabsichtigt sei. Ihr werde jedoch das Angebot eines Aufhebungsvertrages unterbreitet, das nur an diesem Tage gültig sei.
Die Klägerin unterschrieb sodann eine Vereinbarung, wonach das Arbeitsverhältnis der Parteien einvernehmlich mit dem 29.02.2008 enden sollte. In Ziffer 3 der Vereinbarung wurde die Klägerin darauf hingewiesen, „dass der Abschluss eines Aufhebungsvertrages den Anspruch auf Arbeitslosengeld beeinträchtigen kann (Sperrzeiten, Ruhenszeiten etc.)“.
Mit Schreiben vom 28.12.2007 focht die Klägerin die Vereinbarung an, widerrief ihre Erklärung und erklärte den Rücktritt vom Vertrag.
Mit Rundschreiben R 15/08 vom 05.03.2008 wurde das Verbot der privaten Nutzung des dienstlichen E-Mail-Systems wiederholt und zur Abgrenzung der zulässigen dienstlichen und der unzulässigen privaten Nutzung auf die „Dienstabsprache zur Nutzung des E-Mail-Systems“ verwiesen. In der Dienstabsprache heißt es: „Bei Verstößen drohen ggf. arbeitsrechtliche Konsequenzen.“
Die Vergütung für März 2008 zahlte die Beklagte an die Klägerin aus, forderte sie jedoch zurück.
Die Klägerin hat vorgetragen:
Die Vereinbarung sei außer gemäß § 142 BGB nach Anfechtung wegen widerrechtlicher Drohung und arglistiger Täuschung auch gemäß § 138 BGB und § 242 BGB unwirksam.
Die Revisoren hätten gezielt mit psychologischen Methoden gearbeitet, die auch bei der Polizei Anwendung fänden. Als sie zum Zeugen O. gerufen worden sei, habe man ihr mitgeteilt, es gehe um nichts Schlimmes. Aufgrund des langen Wartens sei sie bereits sehr aufgeregt und verängstigt gewesen. Zunächst sei nur harmlos die Frage gestellt worden, ob sie von dem Zeugen R. E-Mails empfangen und weitergeleitet habe. Urplötzlich seien dann die schwerwiegenden Vorwürfe erhoben worden. Sie sei massiv unter Druck gesetzt, „weichgekocht“ und wie eine Straftäterin behandelt worden. Nach dem anfänglichen gemeinsamen Warten seien sie und ihre Kollegin getrennt worden, um sich nicht besprechen zu können. Bis zur Unterzeichnung habe sie unter Bewachung gestanden, sei von Zimmer zu Zimmer geführt worden und habe nicht einmal ohne Erlaubnis aufstehen dürfen. Ihr sei bedeutet worden, dass sie vor Unterzeichnung nicht gehen dürfe. Das Angebot eines Aufhebungsvertrages zum 29.02.2008 sei ein Entgegenkommen, und es gebe keine Alternative. Außerdem habe der Zeuge O. wahrheitswidrig behauptet, dass allen anderen betroffenen Arbeitnehmern, etwa zehn in M., ebenfalls gekündigt werde.
Bei Unterzeichnung der Vereinbarung habe sie sich in einem Zustand befunden, der die freie Willensentscheidung ausgeschlossen habe. Zumindest habe sie sich aufgrund erheblich geminderter psychischer Widerstandsfähigkeit nicht sachgerecht verhalten können. Dies habe die Beklagte ausgenutzt. Angesichts der gegen sie erhobenen Vorwürfe sei sie völlig aufgelöst gewesen, habe gezittert und unaufhörlich geweint. Sie habe keinen vernünftigen Gedanken mehr fassen können, sei nicht mehr Herrin ihrer Sinne gewesen. Nach mehreren Stunden des Wartens sei sie am Rande eines Nervenzusammenbruchs gewesen. Sie habe sich wie in Trance befunden.
Nachteile des Aufhebungsvertrages, insbesondere die zu erwartende Sperre beim Arbeitsamt, seien ihr nicht aufgezeigt worden. Als Vorteil sei herausgestellt worden, dass der Zeuge O. aufgrund seiner guten Kontakte ihr bei der Stellensuche helfen werde. Auch werde sie nur dann ein gutes Zeugnis bekommen, wenn sie die Vereinbarung unterschreibe. Sie habe die Vereinbarung vor Unterschriftsleistung nicht einmal mehr durchlesen dürfen.
Eine Beratung durch einen Rechtsanwalt sei ihr verwehrt worden. Auch eine Überlegungszeit sei ihr nicht eingeräumt worden. Der Zeuge Lh. sei überfordert gewesen und habe ihr nichts raten können, vielmehr geäußert, dass er keine andere Möglichkeit sehe als die Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages. Wahrheitswidrig habe der Zeuge O. behauptet, der Zeuge Lh. habe mit einem Rechtsanwalt gesprochen, der gesagt habe, dass sie keine Chance habe.
Ihr sei das Verbot privater E-Mails nicht bekannt gewesen. Die Richtlinien und Rundschreiben kenne sie nicht. Bei der Outlook-Schulung habe die Referentin T. ausdrücklich erklärt, dass private E-Mails erlaubt seien. Auch sei auf die Möglichkeit hingewiesen worden, E-Mails in einem privaten, für andere nicht zugänglichen Ordner abzuspeichern. Die Beklagte habe auch das formal bestehende Verbot nicht ernst genommen. Es habe keine Kontrollen gegeben, und der private E-Mail-Verkehr sei üblich gewesen und stillschweigend geduldet worden. Insoweit liege ein schwerwiegendes Organisationsverschulden der Beklagten vor. Sie habe auch von Vorgesetzten private E-Mails erhalten.
Das Anschauen und Weiterleiten von E-Mails sei eine Sache von wenigen Augenblicken. Soweit private E-Mails versandt worden seien, seien diese über den Charakter von Kurztelefonaten nicht hinausgegangen. In den meisten Fällen habe es sich um kurze Absprachen hinsichtlich Mittagspausen, Feierabend oder Ähnlichem gehandelt. Sie habe, was unstreitig ist, nie eine Kapazitätsüberlastungsmitteilung erhalten. Private Telefonate und Telefaxe seien bei der Beklagten erlaubt. Da E-Mails wesentlich schneller gingen und anders als bei Telefonaten die Erreichbarkeit des Sachbearbeiters gewährleistet bleibe, habe sie davon ausgehen dürfen, dass private E-Mails erst recht gestattet seien. Ein Vielfaches an Arbeitszeit werde täglich durch private Gespräche verbraucht. Bürokommunikation über private Dinge sei auch wichtig, weil sie die Produktivität fördere.
Sie habe schon deshalb keine Daten aus dem Internet heruntergeladen, weil – bis auf einzelne freigeschaltete Auskunftsmöglichkeiten – kein Internetzugang bestehe. Die Beklagte empfange täglich Tausende von E-Mails und müsse daher über Virenschutzprogramme verfügen. Eine Rufschädigung der Beklagten sei nicht zu befürchten gewesen, da die E-Mails nicht für die Öffentlichkeit bestimmt gewesen seien. Auch die Krankenkassen selbst arbeiteten zur Prävention mit Schockbildern.
Mit ihrem Rundschreiben vom 21.03.2001, dessen Existenz die Beklagte ihr arglistig verschwiegen habe, habe sich die Beklagte selbst gebunden.
In den weiteren von der Beklagten aufgedeckten 23 Fällen, davon vier mit massiven Vorwürfen, seien, was unstreitig ist, allenfalls Abmahnungen ausgesprochen worden, nachdem nicht einmal mit ordentlichen Kündigungen gedroht worden sei. So habe der Arbeitnehmer H., dem 400 E-Mails vorgeworfen worden seien, nur eine Abmahnung erhalten. Der Zeuge R., den die Beklagte als Verursacher und Hauptverantwortlichen dargestellt habe, sei zunächst vor die gleiche Alternative gestellt worden wie sie, und habe, nachdem er den Aufhebungsvertrag nicht unterschrieben habe, erst im Februar 2008 eine Abmahnung erhalten. Darin liege eine Ungleichbehandlung. Die Beklagte habe offenbar selbst nicht an die Berechtigung einer außerordentlichen Kündigung geglaubt und ihr vorgetäuscht, dass eine solche ausgesprochen worden wäre.
Ein verständiger Arbeitgeber hätte auch bedacht, dass sie als ehemalige Angestellte einer Sozialversicherung kaum Chancen auf dem Arbeitsmarkt habe. Ferner hätte er ihre guten Arbeitsleistungen berücksichtigt.
Die E-Mails dürften nicht verwertet werden. Der Personalrat sei bei der Einführung der elektronischen Datenverarbeitung und des Programms „Outlook“ sowie beim Zugang zu den streitgegenständlichen E-Mails nicht beteiligt worden. Außerdem werde ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht verletzt den Rücktritt vom Vertrag.
In der Auszahlung des Entgelts für März 2008 liege ein Anerkenntnis des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses seitens der Beklagten.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 29.02.2008 hinaus fortbesteht,
hilfsweise
festzustellen, dass die zwischen den Parteien am 07.12.2007 geschlossene Vereinbarung nichtig, hilfsweise unwirksam, ist und das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 29.02.2008 hinaus fortbesteht,
äußerst hilfsweise
die Beklagte zu verurteilen, sie zu den bisherigen Arbeitsbedingungen des Arbeitsvertrages vom 11.05.2001 zum 01.03.2008 wieder einzustellen;
hilfsweise, ihr Angebot auf Wiedereinstellung zum 01.03.2008 zu den bisherigen Arbeitsbedingungen des Arbeitsvertrages vom 11.05.2001 anzunehmen,
2. die Beklagte zu verurteilen, sie als Sachbearbeiterin zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 11.05.2001 zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen:
Die anfängliche Wartezeit der Klägerin im Büro des Zeugen O. sei darauf zurückzuführen, dass dieser zunächst durch die beiden Revisoren hätte informiert werden müssen, die Pause zwischen beiden Gesprächen darauf, dass mit der Hauptverwaltung hätte abgestimmt werden müssen, welche arbeitsrechtlichen Konsequenzen zu treffen seien. In dem sachlich geführten Gespräch seien der Klägerin die Vor- und Nachteile der jeweiligen Maßnahmen erläutert worden. Dass die Klägerin sich angesichts der berechtigten Vorwürfe ertappt gefühlt habe und daher sehr aufgeregt gewesen sei, sei verständlich, berechtige aber nicht zur Anfechtung. In der ursprünglichen Fassung des Aufhebungsvertrages sei der 31.12.2007 als Beendigungsdatum vorgesehen gewesen. Nach weiteren Verhandlungen habe man sich auf eine Beendigung zum 29.02.2008 geeinigt. Die Klägerin sei nicht zur Unterschrift gedrängt oder gar gezwungen, sondern vielmehr darauf hingewiesen worden, dass sie die Entscheidung selbst zu treffen habe. Der Klägerin hätte es freigestanden, das Angebot abzulehnen.
Wie sich aus den IDV-Richtlinien sowie diversen Rundschreiben ergebe, sei die Nutzung des E-Mail-Systems zu privaten Zwecken ausdrücklich untersagt. Das Verbot gelte unabhängig davon, ob die private Nutzung innerhalb oder außerhalb der Arbeitszeit erfolge. Auch anlässlich der Outlook-Schulung sei nochmals auf das Verbot hingewiesen worden. Als privat dürften lediglich vertrauliche E-Mails und Termine mit dienstlichem Bezug gekennzeichnet werden, etwa in Personalangelegenheiten.
Die Klägerin habe einen erheblichen Teil ihrer Arbeitszeit, an manchen Tagen mehr als eine Stunde, auf das Lesen, Weiterleiten und Schreiben privater E-Mails verwandt und in dieser Zeit ihre Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag nicht erfüllt. Umfang und Ausmaß der Pflichtverletzungen führten dazu, dass die Vertrauensgrundlage unwiederbringlich zerstört sei. Privattelefonate und –faxe seien lediglich außerhalb der Arbeitszeit erlaubt, auf das Notwendigste zu beschränken und zu bezahlen.
Die Speicherung privater Dateien und E-Mails belaste das EDV-System und führe zu einem längeren Antwortzeitverhalten sowie teilweise zu Systemabstürzen. Insbesondere durch Empfang und Versand von Anhängen unbekannter Herkunft bestehe ein erhebliches Risiko, dass Viren o.ä. in das Betriebssystem gelangen, wodurch die höchstpersönlichen Daten der Versicherten gefährdet würden. Soweit E-Mails mit zum Teil anzüglichen, sexistischen oder ekelerregenden Inhalten auch an externe Empfänger versandt würden, begründe dies die Gefahr einer Rufschädigung für sie, die Beklagte, als einer Körperschaft des öffentlichen Rechts und Trägerin der gesetzlichen Krankenversicherung.
In dem Rundschreiben 31/01 habe sie im Klammerzusatz lediglich beispielhaft arbeitsrechtliche Konsequenzen aufgezählt. Im Falle eines besonders schwerwiegenden Verstoßes wie dem vorliegenden sei aber auch eine fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne vorherige Abmahnung möglich. Der Verzicht auf den Ausspruch einer fristlosen Kündigung sei auch rechtlich nicht möglich.
Andere Fälle hätten nicht das Ausmaß und die Qualität der privaten E-Mail-Nutzung durch die Klägerin und die Zeugin Sch. erreicht.
Auf ein Verwertungsverbot wegen Vertraulichkeit der Daten könne sich die Klägerin nicht berufen, da sie das E-Mail-System von vornherein nicht privat hätte nutzen dürfen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 06.10.2008 verwiesen.
Das Arbeitsgericht Mainz hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den 29.02.2008 hinaus fortbesteht und die Beklagte verurteilt, die Klägerin als Sachbearbeiterin zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 11.05.2001 (richtig: 11.06.2001) weiter zu beschäftigen.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Aufhebungsvertrag sei zwar nicht gemäß § 105 Abs. 2 BGB nichtig, denn die freie Willensbestimmung der Klägerin sei allenfalls geschwächt oder gemindert, aber nicht völlig ausgeschlossen gewesen. Die Vereinbarung sei jedoch wirksam angefochten worden. Die Drohung der Beklagten mit einer fristlosen Kündigung als einem zukünftigen empfindlichen Übel sei widerrechtlich gewesen, denn die Beklagte habe davon ausgehen müssen, dass eine außerordentliche Kündigung einer gerichtlichen Überprüfung nicht standhalten würde. Indem die Klägerin gegen das ausdrückliche Verbot der Beklagten in erheblichem Umfang private E-Mails versandt habe, habe sie zwar gegen ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. Die private Nutzung des Internets wie auch die Versendung privater E-Mails könnten auch grundsätzlich ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung sein. Unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen wäre der Beklagten eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aber zumutbar gewesen. Die Klägerin habe das E-Mail-Programm nicht exzessiv im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung genutzt. Die E-Mails seien zwar an einzelnen Tagen zahlreich, aber überwiegend kurz gewesen. Da die Klägerin die Absender der E-Mails gekannt habe, habe sie durch den Erhalt, das Öffnen und das Weiterleiten der E-Mails keine Gefährdung des Systems der Beklagten durch Viren herbeigeführt. Die Klägerin habe keine pornographischen oder strafbaren Inhalte weitergeleitet, wohl aber ekelerregende und geschmacklose. Die Empfänger seien allerdings der Klägerin bekannt gewesen und hätten daher vor allem die Klägerin und nicht die Beklagte mit den E-Mails in Verbindung gebracht, so dass eine Rufschädigung nicht zu befürchten gewesen sei. Eine außerordentliche Kündigung wäre danach nur nach vorheriger Abmahnung in Betracht gekommen, wie sie auch dem Arbeitnehmer R. gegenüber ausgesprochen worden sei. Es könne dahingestellt bleiben, ob die Beklagte sich durch ihr Rundschreiben vom 21.03.2001 selbst dahingehend gebunden habe.
Bezüglich des genauen Inhalts der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 06.10.2008 verwiesen.
Gegen das ihr am 14.10.2008 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 03.11.2008, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 15.12.2008, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, einem Montag, begründet.
Unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag trägt die Beklagte vor:
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei die Anfechtung unwirksam.
Die schwerwiegenden, beharrlichen und zielgerichteten arbeitsvertraglichen Verstöße der Klägerin, die auch das Arbeitsgericht festgestellt habe, machten eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unmöglich und den vorherigen Ausspruch einer Abmahnung entbehrlich. Auch das Versenden von E-Mails stelle einen Datentransfer dar, wobei gerade „Spaßanhänge“ häufig mit Trojanern oder Viren verseucht seien. Die Gefahr einer Rufschädigung ergebe sich daraus, dass die auswärtigen Empfänger der von der Klägerin versandten E-Mails den Eindruck gewinnen könnten, sie befasse sich nicht mit ihren Dienstaufgaben, sondern unter Nutzung der technischen Betriebseinrichtungen mit privaten Dingen. Kosten seien ihr dadurch entstanden, dass sie Arbeitszeit der Klägerin bezahlt habe, ohne dass die Leistung erbracht worden sei. In Kenntnis der tatsächlichen Umstände hätte sie der Klägerin die positiven Beurteilungen nicht erteilt. Es sei zu vermuten, dass die Klägerin die betrieblichen Interneteinrichtungen bereits über lange Zeit zweckentfremdet genutzt habe. Die Klägerin habe nicht davon ausgehen können, dass ihr Verhalten geduldet werde.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 06.10.2008 (1 Ca 167/08) aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil, nimmt Bezug auf ihren Vortrag erster Instanz, wiederholt ihn und trägt weiter vor:
Die Berufung sei unzulässig, weil die Begründung nicht ausreichend sei. Die Beklagte reihe lediglich die Argumente der ersten Instanz aneinander, ohne sich mit dem erstinstanzlichen Urteil auseinanderzusetzen. Verschiedene Gedanken und Passagen seien der auch vom Umfang ähnlichen Berufungsbegründung des Parallelverfahrens 11 Sa 566/08, in dem die Zeugin Sch. die Unwirksamkeit der von ihr unterzeichneten Aufhebungsvereinbarung geltend macht, entlehnt. Da Seitenangaben fehlten, sei schwer zu erkennen, auf welche Passagen des erstinstanzlichen Urteils die Beklagte sich beziehe.
Unter dem 25.02.2009 habe die Beklagte, was unstreitig ist, per E-Mail darauf hingewiesen, dass die private Nutzung des dienstlichen Internetzugangs unzulässig ist. Dies zeige, dass ein solches Verbot zuvor nicht ausdrücklich ausgesprochen worden sei. Gleiches gelte für das Rundschreiben vom 05.03.2008.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze der Parteien und die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 1 und 2 lit. b und c ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.
Da das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz der Beklagten am 14.10.2008 zugestellt wurde, lief die Frist für die Einlegung der Berufung am 14.11.2008 ab, die Frist für die Begründung der Berufung am Montag, dem 15.12.2008. Die Berufungsbegründung ging an diesem Tag bei Gericht ein.
Die Berufungsbegründung genügt den gesetzlichen Anforderungen. Die Beklagte rügt die Rechtsanwendung durch das Arbeitsgericht, indem sie insbesondere geltend macht, das Arbeitsgericht hätte bei der festgestellten Sachlage eine andere Bewertung, nämlich die Wirksamkeit der Aufhebungsvereinbarung, vornehmen müssen. Dabei ergeht sich die Beklagte nicht in bloß formelhaften, allgemeinen Wendungen, sondern legt im Einzelnen dar, was sie an der materiellen Rechtsanwendung des Arbeitsgerichts beanstandet und welche anderslautenden eigenen Rechtsansichten sie vertritt. Da die Rechtsauffassung der Beklagten gegenüber der ersten Instanz unverändert ist, kann für die Zulässigkeit der Berufung nicht verlangt werden, dass der Berufungsführer neue Argumente ins Feld führt. Die Berufungsschrift ist der Eigenart des Falles angepasst, auch wenn sie teilweise die gleichen Ausführungen wie im Verfahren 11 Sa 566/08 enthält, denn die den beiden Verfahren zugrunde liegenden Sachverhalte stimmen weitgehend überein. Die Beklagte bezieht sich auch so konkret auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts, dass es dem Berufungsgericht ohne Weiteres möglich ist, die Einwände der Beklagten zu erkennen. Der Nennung von Seitenzahlen oder des Zitierens von Passagen des angefochtenen Urteils bedurfte es hierzu nicht.
II.
Das Rechtsmittel hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
1. Das Arbeitsgericht Mainz hat zu Recht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch den Aufhebungsvertrag vom 07.12.2007 nicht aufgelöst worden ist.
a) Zu Recht hat das Arbeitsgericht zunächst festgestellt, dass die Vereinbarung vom 07.12.2007 nicht nach § 105 Abs. 2 BGB nichtig ist. Insoweit bezieht sich die Kammer ausdrücklich auf die diesbezüglichen Ausführungen des Urteils vom 06.10.2008, Seite 9, und schließt sich diesen an.
b) Weiter ist die Kammer mit dem Arbeitsgericht der Auffassung, dass die Vereinbarung vom 07.12.2007 gemäß § 142 Abs.1 BGB nichtig ist. Denn die Klägerin hat sie gemäß § 123 Abs. 1 2. Alt. BGB wegen widerrechtlicher Drohung wirksam angefochten.
aa) Die Androhung einer außerordentlichen Kündigung ist in der Regel ein empfindliches Übel. Die Drohung ist widerrechtlich, wenn ein verständiger Arbeitgeber bei dem gegebenen Sachverhalt eine außerordentliche Kündigung nicht ernsthaft in Erwägung ziehen durfte. Insoweit wird auf die Darlegungen des Arbeitsgerichts, Seiten 10 bis 12, Bezug genommen.
bb) Die Klägerin hat gegen das generell und ohne Einschränkungen bestehende Verbot der privaten E-Mail-Nutzung verstoßen. Dieses Verbot hatte die Beklagte ausdrücklich ausgesprochen, nämlich in Ziffer 2.6 ihrer IDV-Richtlinien sowie in den Rundschreiben 31/01 vom 21.03.2001, 111/04 vom 15.09.2004 und 05/07 vom 10.01.2007. Es wäre lebensfern anzunehmen, dass der Klägerin alle diese Mitteilungen unbekannt waren. Zumindest aber hätte die Klägerin sie kennen müssen. Denn es bestand die arbeitsvertragliche Nebenpflicht, sich mindestens einmal täglich über im EDV-System der Beklagten herausgegebene Neuerungen zu informieren. Im Fall von Krankheit oder Urlaub war sie daher verpflichtet, zwischenzeitliche Veröffentlichungen nachträglich zu lesen. Im Übrigen bestand auch hinreichende Veranlassung für die Klägerin, sich vor der privaten Nutzung dienstlicher Einrichtungen und Systeme vorab über die Zulässigkeit zu vergewissern. Was auf den Outlook-Schulungen verlautbart wurde, ist danach unerheblich. Ein etwaiger Widerspruch zu sonstigen Anweisungen der Beklagten wäre zumindest Grund zur Nachfrage gewesen. Dass das Verbot der privaten E-Mail-Nutzung nach dem 07.12.2007 noch mehrfach wiederholt wurde, erweist nur dessen Wichtigkeit für die Beklagte, nicht aber eine Billigung in der Vergangenheit, von der auch angesichts der mehrfach erklärten ausdrücklichen Verbote nicht ausgegangen werden kann.
cc) Die private Nutzung des betrieblichen Internets in erheblichem zeitlichen Umfang während der Arbeitszeit und entgegen ausdrücklichem Verbot des Arbeitgebers ist grundsätzlich geeignet, eine fristlose Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung zu rechtfertigen. Gleiches gilt für die private E-Mail-Nutzung, die ebenfalls über das Internet erfolgt. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 31.05.2007, 2 AZR 200/06; Urteil vom 27.04.2006, 2 AZR 386/05; Urteil vom 07.07.2005, 2 AZR 581/04), der sich die Kammer anschließt, kommen als kündigungsrelevante Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten grundsätzlich in Betracht:
- Das Herunterladen einer erheblichen Menge von Daten aus dem Internet auf betriebliche Datensysteme („unbefugter Download“), insbesondere wenn damit einerseits die Gefahr möglicher Vireninfizierungen oder anderer Störungen des - betrieblichen - Systems verbunden sein kann oder andererseits von solchen Daten, bei deren Rückverfolgung es zu möglichen Rufschädigungen des Arbeitgebers kommen kann, beispielsweise, weil strafbare oder pornografische Darstellungen heruntergeladen werden,
- die private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internetanschlusses als solche, weil durch sie dem Arbeitgeber möglicherweise - zusätzliche - Kosten entstehen können und der Arbeitnehmer jedenfalls die Betriebsmittel - unberechtigterweise - in Anspruch genommen hat,
- die private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internets oder anderer Arbeitsmittel während der Arbeitszeit, weil der Arbeitnehmer während des Surfens im Internet oder einer intensiven Betrachtung von Videofilmen oder -spielen zu privaten Zwecken seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringt und dadurch seiner Arbeitspflicht nicht nachkommt und sie verletzt.
dd) Die Klägerin hat zwar keine Downloads aus dem Internet vorgenommen, aber eine erhebliche Anzahl E-Mails versandt und erhalten, wenn auch zumeist geringen Umfangs. Jedenfalls besteht durch den Empfang und das Abspeichern von E-Mails, insbesondere wenn sie Anhänge aufweisen, trotz installierter Schutzprogramme immer die Gefahr, dass Viren das Betriebssystem infizieren und die betrieblichen Daten gefährden. Dies gilt in besonderem Maße für Anhänge von unbekannten Absendern, wobei darauf hinzuweisen ist, dass weder die Klägerin selbst noch ihre Bekannten die Anhänge erstellt, sondern sie lediglich weitergeleitet haben. Die von der Klägerin versandten E-Mails hatten keine strafbaren oder pornographischen Inhalte, aber zum Teil erotische und ekelerregende und zeigten dem Empfänger, dass die Klägerin als Mitarbeiterin der Beklagten sich nicht mit der ihr zugewiesenen Arbeit, sondern mit privaten Angelegenheiten befasste. Dabei besteht zumindest die abstrakte Gefahr eine Rufschädigung der Beklagten, weil außenstehende Dritte auch unabsichtlich Kenntnis vom Inhalt der E-Mails erlangen können, etwa durch einen Irrläufer, wie er Anlass für die Untersuchungen der Beklagten war.
Die Klägerin hat auch Betriebsmittel der Beklagten unberechtigt verwendet und in den mit dem Lesen oder Schreiben privater E-Mails verbrachten Zeiten Arbeitsentgelt ohne Gegenleistung erhalten, der Beklagten also Kosten verursacht.
Schließlich hat sie, soweit sie ihre Arbeitsleistung zeitweise nicht erbracht hat, ihre Hauptleistungspflicht zur Arbeit verletzt. Dies gilt unabhängig davon, dass der Klägerin bescheinigt worden war, ihren Arbeitsplatz auch unter schwierigen Bedingungen im Griff zu haben. Denn ohne ihre privaten Aktivitäten wäre sie in der Lage gewesen, weitere Aufgaben zu erledigen. Auch wenn das Lesen oder Erstellen einer einzelnen E-Mail nur wenige Augenblicke benötigen mag, summiert sich doch angesichts der Vielzahl von E-Mails die aufgewandte Zeit zu einer erheblichen Spanne.
ee) Bei der abschließenden Bewertung des Sachverhalts ist zu berücksichtigen, dass der Anfechtungsprozess kein fiktiver Kündigungsschutzprozess ist. Die im Kündigungsschutzprozess erforderliche umfassende Abwägung sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalles ist im Anfechtungsprozess nicht vorzunehmen. Dass die angekündigte Kündigung, wenn sie ausgesprochen worden wäre, sich in einem Kündigungsschutzprozess als rechtswirksam erwiesen hätte, ist nicht erforderlich. Die Widerrechtlichkeit der Drohung entfällt vielmehr bereits dann, wenn ein Unterliegen des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess möglich ist.
ff) Ob die vom Arbeitsgericht vorgenommenen Erwägungen vor diesem Hintergrund zutreffend sind, konnte indes offen bleiben. Denn vorliegend war die Drohung mit einer außerordentlichen Kündigung jedenfalls deshalb widerrechtlich, weil die Beklagte sich durch ihr Rundschreiben 31/01 vom 21.03.2001 selbst dahingehend gebunden hatte, dass Kündigungen oder Aufhebungsverträge erst im Wiederholungsfall nach vorheriger Abmahnung in Betracht kommen.
In dem Rundschreiben heißt es zwar zunächst drakonisch, dass Verstöße gegen das ausnahmslose Verbot der privaten Nutzung des E-Mail-Systems „konsequent und unnachsichtig“ verfolgt werden. Das zu erwartende Vorgehen wird aber sodann beschrieben als „Prüfung/ggf. Einleitung arbeitsrechtlicher Maßnahmen (Abmahnung, im Wiederholungsfall u. U. Kündigung/Aufhebungsvertrag)“. Die Beklagte hat damit selbst ein abgestuftes System von Sanktionen vorgegeben (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 14.12.2007, 9 Sa 234/07). Obwohl sie die unberechtigte Privatnutzung des E-Mail-Systems für einen besonders schwerwiegenden Vertragsverstoß hält, hat sie angekündigt, arbeitsrechtliche Maßnahmen nicht zwingend in jedem Fall, sondern nur „gegebenenfalls“, also vielleicht, eventuell, möglicherweise einzuleiten, wobei in erster Linie eine Abmahnung und nur „im Wiederholungsfall“ Kündigung oder Aufhebungsvertrag erfolgen, und zwar auch nur „unter Umständen“. An die von ihr selbst aufgestellten Regeln muss sich die Beklagte halten. Die Arbeitnehmer durften sich darauf verlassen, dass allenfalls im Wiederholungsfall nach vorangegangener Abmahnung eine Kündigung – wobei nicht einmal ausdrücklich von einer außerordentlichen Kündigung die Rede ist – droht oder ihnen der Abschluss eines Aufhebungsvertrages angetragen wird. Hätte die Beklagte mögliche Rechtsfolgen nur beispielhaft aufführen wollen, hätte sie dies entsprechend formulieren müssen.
Das Rundschreiben 31/01 vom 21.03.2001 erfolgte zwar zu einem Zeitpunkt vor Arbeitsaufnahme der Klägerin bei der Beklagten, war jedoch hinsichtlich der angekündigten Konsequenzen bei einem Verstoß gegen das Verbot der privaten E-Mail-Nutzung am 07.12.2007 noch aktuell. Während das Verbot als solches sich noch in einer Reihe weiterer Schriftstücke der Beklagten findet, gab es hinsichtlich der zu erwartenden Folgen bei Zuwiderhandlung bis zur „Dienstabsprache zur Nutzung des E-Mail-Systems“, auf die das Rundschreiben R 15/08 vom 05.03.2008 verweist, nie eine Änderung. Als kollektive betriebliche Anweisung galt das Rundschreiben 31/01 vom 21.03.2001 auch unabhängig von der Kenntnis des einzelnen Arbeitnehmers, hier der Klägerin.
Die Selbstbindung der Beklagten durch das Rundschreiben begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die Beklagte weist zwar zu Recht darauf hin, dass das außerordentliche Kündigungsrecht unabdingbar ist. Das Rundschreiben 31/01 vom 21.03.2001 schließt aber das Recht zur außerordentlichen Kündigung nicht aus. Die Beklagte erklärt darin lediglich, dass sie einen einmaligen Verstoß gegen das Verbot der privaten Nutzung des E-Mail-Systems nicht als erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten ansehen wird. Dies begründet das Erfordernis einer Abmahnung. Umgekehrt wäre die Beklagte durch das Rundschreiben nicht verpflichtet gewesen, auch leichteste Verstöße mit einer Abmahnung zu ahnden. Denn zum einen wollte sie arbeitsrechtliche Maßnahmen nur „gegebenenfalls“ einleiten, und zum anderen wäre eine Abweichung zu Gunsten des Arbeitnehmers ohne Weiteres möglich.
Die angedrohte außerordentliche Kündigung hätte daher einer arbeitsgerichtlichen Überprüfung nicht standgehalten.
gg) Auf sonstige mögliche Ursachen für eine Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit der Aufhebungsvereinbarung, etwa Form, Inhalt und Umstände des Gesprächs am 07.12.2007, Verweigerung einer anwaltlichen Beratung, mangelhafte Belehrung der Klägerin über die rechtlichen Folgen der Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages, Zahlung der Vergütung für März 2008, Handhabung der Beklagten bei Privattelefonaten, Ungleichbehandlung gegenüber anderen Arbeitnehmern oder Verwertbarkeit der E-Mails, kam es damit nicht mehr entscheidungserheblich an.
2. Der Weiterbeschäftigungsanspruch der Klägerin folgt aus §§ 611, 613 BGB in Verbindung mit § 242 BGB, Art. 1, 2 GG. Infolge des die Unwirksamkeit der Aufhebungsvereinbarung feststellenden Urteils überwiegt das Interesse der Klägerin an der Weiterbeschäftigung das Interesse der Beklagten daran, die Klägerin für die Dauer des Rechtsstreits nicht beschäftigen zu müssen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Gründe, die gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision gebieten würden, sind nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO
§§ 611, 613 BGB in Verbindung mit § 242 BGB, Art. 1, 2 GG
§ 142 BGB
§ 138 BGB
§ 242 BGB
§ 105 Abs. 2 BGB
§ 64 Abs. 1 und 2 lit. b und c ArbGG
§ 142 Abs.1 BGB
§ 123 Abs. 1 2. Alt. BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 1 Ca 167/08
11 Sa 566/08
2 AZR 200/06
2 AZR 386/05
2 AZR 581/04
9 Sa 234/07