Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-03-08, Aktenzeichen 10 L 280.12
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0308.10L280.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Wärmeerzeugung in der Gas- und Dampfturbinenanlage erfolgt witterungsabhängig. Der Umstand, dass die technische Möglichkeit besteht, mit der Anlage auch ausschließlich Wärme oder Strom zu produzieren, stellt die Angaben zur Mehrerzeugung von Wärme im Winter nicht in Frage.(Rn.28)
2. Die in Anhang 4 II. Nr. 3 vorgesehene Möglichkeit einer Kürzung der Anzahl der Vollbenutzungsstunden bezieht sich auf alle in Anhang 4 I. genannten Tätigkeiten. Knüpft Anhang 4 II. Nr. 3 die Möglichkeit der Reduktion der Anzahl der Vollbenutzungsstunden an verschiedene tatbestandliche Voraussetzungen, darunter den witterungsabhängigen Anlagenbetrieb, ist kein Grund erkennbar, aus dem hier - zusätzlich und über den Tatbestand hinausgehend - ein Regel-Ausnahme-Verhältnis von Anhang 4 Nr. I und Nr. II anzunehmen sein soll. (Rn.29)
3. Kürzungen gemäß §§ 19, 20 ZuG 2012 sind mit dem Grundgesetz vereinbar. (Rn.30)
4. Auch nach zwischenzeitlicher Einlegung von Verfassungsbeschwerden bezüglich der am vom Bundesverwaltungsgericht getroffenen Entscheidungen (s. 3.) besteht kein Anlass für eine vorläufige Sicherung eines geltend gemachten Zuteilungsanspruchs.(Rn.34)
Verfahrensgang
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 480.368,76 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin betreibt in Br... das Heizkraftwerk Mi.... Mit der zuletzt 3. Teilgenehmigung vom 30. November 2010 genehmigte das Staatliche Gewerbeaufsichtsamt Br... Errichtung und Betrieb einer Gas- und Dampfturbinenanlage mit Nebeneinrichtungen §§ 8, 16 BImSchG iVm. Nr. 1.1 Sp.1 der 4. BImSchV.
Die Antragstellerin beantragte am 18. August 2010 bei der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt) die Zuteilung von weiteren 652.331 Emissionsberechtigungen für die Kapazitätserweiterung des Heizkraftwerks, im Hauptantrag ohne, im Hilfsantrag mit Kürzung gemäß §§ 19, 20 ZuG 2012. Die Anlage arbeite vollständig im KWK-Betrieb. Für thermische Energie (Fernwärme) ebenso wie für elektrische Energie betrügen die tatsächlichen Vollbenutzungsstunden jeweils 7.500 Stunden.
Mit Schreiben vom 22. Februar 2012 forderte die DEHSt die Antragstellerin zur Erläuterung von Angaben des Zuteilungsantrags auf und bat u. a. um Mitteilung, ob die GuD-Anlage witterungsabhängig betrieben werde. Unter dem 16. März 2012 antwortete die Antragstellerin hierzu:
„Die Kapazitätserweiterung kann wärme- oder stromgeführt betrieben werden. Der Einsatz der Anlage hängt von den energiewirtschaftlichen Rahmenbedingungen ab. Insofern wird die Anlage sowohl wärme- als auch stromgeführt betrieben. Die Anlage kann vom vollen KWK-Betrieb bis hin zum vollen Kondensationsbetrieb gefahren werden.
Es ist sowohl rechtlich als auch technisch möglich, das bestehende Heizkraftwerk Mitte und die Kapazitätserweiterung zusammen gleichzeitig mit voller thermischer Leistung zu betreiben. …..
Es ist sowohl rechtlich als auch technisch möglich, das bestehende Heizkraftwerk Mitte und die Kapazitätserweiterung gleichzeitig mit voller elektrischer Leistung zu betreiben.“
Die DEHSt teilte der Antragstellerin mit Bescheid vom 26. Juni 2012 insgesamt weitere 475.892 Berechtigungen zu. Die Zuteilung erfolgte gemäß dem Hilfsantrag u. a. sowohl unter Kürzung der Zuteilungsmenge für Strom als auch - unter Bezugnahme auf die Angaben der Antragstellerin im Emissionsbericht 2011 zum monatlichen Brennstoffeinsatz - unter Kürzung der Vollbenutzungsstunden für thermische wie elektrische Energie auf 6.381 Stunden wegen eines witterungsabhängigen Betriebes der Anlage.
Die Antragstellerin legte am 10. Juli 2012 Widerspruch gegen den Zuteilungsbescheid ein mit dem Antrag, eine Zuteilung solle ohne Kürzung der Vollbenutzungsstunden und ohne Kürzung der Zuteilungsmenge für Strom erfolgen. Dabei machte sie im Wesentlichen geltend, die Anlage werde nicht witterungsabhängig gefahren. Sie erzeuge nicht nur Heizwärme, sondern diene auch ganzjährig der Warmwasserproduktion. Insbesondere werde auch Strom nicht witterungsabhängig produziert. Die Anlage könne technisch sowohl zu 100 % in KWK als auch zu 100 % im Kondensationsbetrieb gefahren werden, so dass die Möglichkeit bestehe, Wärme- und Stromerzeugung komplett voneinander zu entkoppeln. Davon werde Gebrauch gemacht, wenn der Börsenpreis für Strom so hoch sei, dass sich die Erzeugung von Strom als isoliertem Produkt lohne.
Diesen Widerspruch wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 26. Februar 2012 zurück. Zur Begründung hieß es im Wesentlichen: Die Nachfrage nach Heizwärme sei witterungsabhängig im Sommer geringer als im Winter. Bei der Stromproduktion stehe die bloße Möglichkeit eines nicht witterungsabhängigen Betriebs einer Kürzung nicht im Wege. Die Antragstellerin habe zwar angegeben, sie wolle von ungekoppelter Stromerzeugung Gebrauch machen, wenn der Börsenpreis hoch sei, nicht aber, dass dies seit Inbetriebnahme der Fall gewesen sei bzw. von ihr noch bis zum Ende der Zuteilungsperiode erwartet werde. In ihrem Schreiben vom 16.03.2012 habe die Antragstellerin nicht die erbetenen Aussagen zur Witterungsabhängigkeit der tatsächlichen Produktionsweise gemacht. Laut Zuteilungsantrag jedoch arbeite die Anlage vollständig im KWK-Betrieb, d. h. es werde Strom produziert, wenn Wärme produziert werde. Die Klägerin hat am 18. Dezember 2012 die Klage VG 10 K 281.12 erhoben, mit der sie die Zuteilung weiterer 143.608 Berechtigungen begehrt.
Mit dem am gleichen Tag gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung macht die Antragstellerin im Wesentlichen geltend:
Ein Anordnungsgrund bestehe, da ihr mit Blick auf das Ende der zweiten Handelsperiode Ende 2012 und den drohenden Verlust bis dahin nicht erfüllter Zuteilungsansprüche mit Ablauf des 30. April 2013 ein Abwarten nicht zumutbar sei. Sie habe einen Anordnungsanspruch auf ungekürzte Zuteilung. Die neue GuD-Anlage werde nicht witterungsabhängig betrieben. Sie diene ganzjährig auch der Warmwasserproduktion. Zwar werde im Winter mehr Wärme erzeugt als im Sommer, dies stelle indes keinen witterungsabhängigen Betrieb im Sinne des Gesetzes dar. Die DEHSt verkenne das Regel-Ausnahme-Verhältnis von Anhang 4 Nr. I und Nr. II zum Zuteilungsgesetz 2012. Setze Anhang 4 Nr. I für sonstige KWK-Anlagen 7.500 Vollbenutzungsstunden pro Jahr an, sei darin ein Abschlag für den witterungsabhängigen Betrieb bereits enthalten. Hier seien keine von diesem Regelfall abweichenden Umstände des Betriebs erkennbar. Das Produkt Strom sei jahreszeitunabhängig und könne neben und gleichzeitig mit der je nach Außentemperatur schwankenden Wärmeproduktion erzeugt werden. Die Anlage können bis zum reinen Kondensationsbetrieb auch stromgeführt gefahren werden. Geplant sei, die Wirtschaftlichkeit der Anlage durch die Nutzung von Strompreishochs zu verbessern. Zum Bedauern der Antragstellerin habe sich eine solche Situation seit Inbetriebnahme der Kapazitätserweiterung wegen des Strompreisverfalls nicht ergeben. Die anteilige Kürzung gemäß §§ 19, 20 ZuG 2012 schließlich sei verfassungswidrig.
Die Antragstellerin beantragt,
die Antragsgegnerin bis zur rechtskräftigen Klärung der Rechtmäßigkeit des Zuteilungsbescheides vom 26. Juni 2012 zu verpflichten, der Antragstellerin die im Streit befindlichen 143.608 Emissionsberechtigungen vorläufig zuzuteilen, und zwar unter der Auflage der Rückforderbarkeit im Falle der Klageabweisung im Hauptsacheverfahren,
hilfsweise hierzu,
die im Streit befindlichen 143.608 Emissionsberechtigungen gegen den von ihr behaupteten Verfall der Ansprüche wegen eines nicht möglichen Banking dieser durch andere geeignete Maßnahmen zu sichern,
143.608 Emissionsberechtigungen jetzt zu verkaufen und mit dem Geld Optionen auf 143.608 Emissionsberechtigungen, erfüllbar nach dem 30. April 2013, zu erwerben,
durch anderweitige Maßnahmen zu sichern, dass ihr die Erfüllung rechtskräftig festgestellter Zuteilungsansprüche der Antragstellerin auch in der 3. Handelsperiode, insbesondere nach dem 30. April 2013, möglich ist.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen,
hilfsweise
1. im Wege der einstweiligen Anordnung die Ausgabe einer seitens des Gerichts näher bestimmten Anzahl von Berechtigungen nur a) vorbehaltlich der Zustimmung der Kommission zur Änderung der nationalen Zuteilung der Bildung und b) gegen Sicherheitsleistung durch Hinterlegung eines seitens des Gerichts näher bestimmten Geldbetrages anzuordnen und gleichzeitig
2. die Antragstellerin in dem Umfang, in dem ihre Klage im Hauptsacheverfahren rechtskräftig abgewiesen wird zu verpflichten, Berechtigungen der aktuellen Handelsperiode nach Wahl der Antragsgegnerin entweder an diese zu übertragen oder ersatzlos zu löschen.
Die Antragstellerin habe weder Anordnungsanspruch noch Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.
II.
Die Antragstellerin hat unter keiner denkbaren rechtlichen Betrachtungsweise einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO, § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO)).
Rechtsgrundlage für ihr Zuteilungsbegehren ist § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissions-handelsgesetz 2004 (vom 8. Juli 2004, BGBl. I S. 1578, zuletzt geändert d. G. vom 11. August 2010, BGBl. I S. 1163; fortan: TEHG 2004), der gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 (Gesetz vom 21. Juli 2011, BGBl. I S. 1475) für die Handelsperiode 2008 bis 2012 weiterhin Anwendung findet. Danach haben Verantwortliche (§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG 2004) für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan, für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 also nach Maßgabe des Zuteilungsgesetzes 2012.
Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass sie einen Anspruch auf Zuteilung für das Produkt Wärme aufgrund von 7.500 Vollbenutzungsstunden statt der im Zuteilungsbescheid berechneten 6.381 Stunden hat. Rechtsgrundlage für die Berechnung der Vollbenutzungsstunden ist hier Anhang 4 II. Nr. 3 des ZuG 2012. Danach kann die zuständige Behörde die Anzahl der Vollbenutzungsstunden nach Nummer I entsprechend reduzieren, sofern die tatsächlich mögliche Produktionsmenge aufgrund beschränkter Weiterverarbeitungskapazitäten, durch Einschränkungen der für den Absatz der Produktionsmenge erforderlichen technischen Infrastruktur oder durch witterungsabhängigen Anlagenbetrieb nicht erreicht wird. Der Tatbestand von Anhang 4 II. Nr. 3 des ZuG 2012 liegt bezüglich der Wärme- wie der Stromproduktion vor. Die Wärmeerzeugung in der Gas- und Dampfturbinenanlage erfolgt witterungsabhängig. Die Antragstellerin gibt selbst an, im Winter werde mehr Wärme erzeugt als im Sommer. Aus dem Schreiben der Antragstellerin vom 16. März 2012 ergibt sich nichts anderes. Der Umstand, dass nach ihrem Vorbringen die technische Möglichkeit besteht, mit der Anlage auch ausschließlich Wärme oder Strom zu produzieren, stellt die Angaben zur Mehrerzeugung von Wärme im Winter nicht ernstlich in Frage. Bezüglich der Stromproduktion gibt die Antragstellerin zwar an, es bestehe die Möglichkeit, diese je nach Strompreis von der Wärmeproduktion abzukoppeln und die Anlage stromgeführt zu fahren, indes belegt sie an keiner Stelle, dass dies tatsächlich der Fall gewesen ist. Vielmehr erklärt sie, eine solche Situation habe sich seit Inbetriebnahme der Kapazitätserweiterung wegen des Strompreisverfalls nicht ergeben. Damit ist eine eigenständige, von der Wärmeproduktion und der Witterung unabhängige Stromproduktion innerhalb der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 ersichtlich nicht dargetan.
Die von der DEHSt vorgenommene Reduktion auf die Zahl von 6.381 Vollbenutzungsstunden ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Es liegt auf der Hand, dass die in Anhang 4 II. Nr. 3 vorgesehene Möglichkeit einer Kürzung der Anzahl der Vollbenutzungsstunden sich auf alle in Anhang 4 I. genannten Tätigkeiten bezieht. Knüpft Anhang 4 II. Nr. 3 die Möglichkeit der Reduktion der Anzahl der Vollbenutzungsstunden an verschiedene tatbestandliche Voraussetzungen, darunter den witterungsabhängigen Anlagenbetrieb, ist kein Grund erkennbar, aus dem hier - zusätzlich und über den Tatbestand hinausgehend - ein Regel-Ausnahme-Verhältnis von Anhang 4 Nr. I und Nr. II anzunehmen sein soll. Vielmehr heißt es in Anhang 4 II. Nr. 3 in klaren Worten: „…die Anzahl der Vollbenutzungsstunden nach Nr. I. entsprechend reduzieren.“ Damit sind auch die gemäß Anhang 4 I. für sonstige KWK-Anlagen anzusetzenden 7.500 Vollbenutzungsstunden pro Jahr in die Kürzungsmöglichkeit eingeschlossen. Dass die von der DEHSt angenommene Zahl von 6.381 Vollbenutzungsstunden der Höhe nach fehlerhaft berechnet sei, hat die Antragstellerin nicht dargelegt.
Die mit Zuteilungsbescheid vom 26. Juni 2012 und Widerspruchsbescheid vom 26. November 2012 vorgenommene Kürzung der Zuteilung für Strom im Übrigen begegnet weder dem Grunde noch der Höhe nach rechtlichen Bedenken. Insbesondere soweit sich die Antragstellerin mit der Behauptung eines Verstoßes gegen finanzverfassungsrechtliche Vorgaben des Grundgesetzes sowie der Verletzung von Grundrechten auf die Verfassungswidrigkeit der §§ 19, 20 ZuG 2012 und der darauf beruhenden Kürzung ihrer Zuteilung beruft, kann sie damit nicht durchdringen. Kürzungen gemäß §§ 19, 20 ZuG 2012 sind mit dem Grundgesetz vereinbar. Das Gericht hat u. a. bereits in seinem Urteil vom 13. April 2010 (VG 10 K 128.09) ausgeführt, dass die Kürzung des auf die Produktion von Strom entfallenden Zuteilungsanspruches zur Erzielung des Berechtigungsaufkommens für die Veräußerung von Berechtigungen zur Emission von Kohlendioxid nach den §§ 19, 20 ZuG 2012 mit dem Grundgesetz vereinbar ist.
Die von der Kammer im Urteil vom 13. April 2010 (VG 10 K 128.09) zugelassene Sprungrevision hat das Bundesverwaltungsgericht durch Urteil vom 10. Oktober 2012 (BVerwG 7 C 8.10) - ebenso wie in den ähnliche Fragen behandelnden Verfahren VG 10 K 17.09 (BVerwG 7 C 9.10), VG 10 K 27.09 (BVerwG 7 C 10.10) und VG 10 K 33.09 (BVerwG 7 C 11.10) - zurückgewiesen. Das Bundesverwaltungsgericht hat dabei ausgeführt:
„Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Berechnung der Reduzierung unentgeltlicher Zuteilung gemäß § 20ZuG 2012 sowie die Erhebung einer Kontoführungsgebühr mit einfachem Recht in Einklang stehen und die Veräußerungskürzung weder gegen die Finanzverfassung des Grundgesetzes verstößt noch die Klägerin in ihren Grundrechten verletzt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden." (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 10. Oktober 2012 - BVerwG 7 C 8.10 - Rz 17; siehe auch Urteil vom 10. Oktober 2012 - 7 C 9.10 - Rz 13).
Soweit die Antragstellerin schließlich geltend macht, gegen die §§ 19, 20 ZuG 2012 seien nach der eingetretenen Rechtswegerschöpfung in einzelnen Musterverfahren Verfassungsbeschwerden „angekündigt“, die Regelungen würden „möglicherweise“ verworfen, weist die Antragstellerin damit lediglich auf eine abstrakte Möglichkeit hin. Dies bietet für das Gericht keinen Anlass, seine - vom Bundesverwaltungsgericht bestätigte - Rechtsauffassung bezüglich der Verfassungskonformität der §§ 19, 20 ZuG 2012 in Frage zu stellen.
Im Übrigen besteht auch nach zwischenzeitlicher Einlegung von Verfassungsbeschwerden bezüglich der am 10. Oktober 2012 vom Bundesverwaltungsgericht getroffenen Entscheidungen kein Anlass für eine vorläufige Sicherung des von der Antragstellerin hier geltend gemachten Zuteilungsanspruchs. Denn die Kammer ist weiterhin - wie das Bundesverwaltungsgericht - der Auffassung, dass die §§ 19, 20 ZuG 2012 mit dem Grundgesetz und den Grundrechten in Einklang stehen. Es besteht schließlich auch kein Widerspruch zu der Vorgehensweise der Kammer, Klageverfahren mit Einverständnis aller Beteiligten zunächst nicht weiter zu bearbeiten und wegzulegen, bis die streitentscheidenden Rechtsfragen in anderen Klageverfahren höchstrichterlich geklärt sind. Denn dies ist nunmehr der Fall. Bezüglich der hier relevanten Frage der Verfassungskonformität der §§ 19, 20 ZuG 2012 ist der Instanzenzug erschöpft, da das Bundesverwaltungsgericht höchstrichterlich dazu entschieden und die Auffassung der Kammer bestätigt hat.
Ob die Antragstellerin einen Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht hat, bedarf nach Allem keiner Entscheidung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Bei der Streitwertbestimmung folgt die Kammer nunmehr der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. die Streitwertbeschlüsse in den oben genannten Streitsachen), orientiert sich entsprechend am Börsenpreis eines Zertifikats bei Antragseingang und nimmt eine Deckelung nicht mehr vor. Die Antragstellerin begehrt die vorläufige Zuteilung von 143.608 Emissionsberechtigungen. Bei Eingang des Rechtsschutzantrags (§ 40 GKG) am 18. Dezember 2012 lag der börsennotierte Preis eines Zertifikats der Handelsperiode 2008 bis 2012 bei 6,69 € (EEX vom 18. Dezember 2012), was den Streitwert bestimmt (§ 52 Abs. 1 GKG). Danach ergibt sich ein Betrag in Höhe von (143.608 x 6,69 =) 960.737,52 €, von dem für das vorliegende Eilverfahren die Hälfte, also 480.368,76 € anzusetzen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19, 20 ZuG 2012 sind mit dem Grundgesetz
§§ 8, 16 BImSchG
§§ 19, 20 ZuG 2012
§§ 19, 20 ZuG 2012 mit dem Grundgesetz
§ 40 GKG
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011
§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 12 S 38.13
10 K 281.12
10 K 128.09
7 C 8.10
10 K 17.09
7 C 9.10
10 K 27.09
7 C 10.10
10 K 33.09
7 C 11.10