Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-05-15, Aktenzeichen 8 A 2205/13
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2014:0515.8A2205.13.0A

Tenor:
Das Berufungsverfahren wird eingestellt, soweit die Beklagte ihr Rechtsmittel zurückgenommen hat.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 13. Juni 2013 - 3 K 472/13.DA - im Übrigen wird zurückgewiesen.
Die in zweiter Instanz entstandenen Kosten haben zu drei Vierteln die Beklagte und im Übrigen der Beigeladene zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte und der Beigeladene können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer Allgemeinverfügung des Magistrats der Beklagten vom 12. März 2013, mit der gemäß § 6 Abs. 1 des Hessischen Ladenöffnungsgesetzes (HLöG) abweichend von § 3 Abs. 2 Nr. 1 dieses Gesetzes die Ladenöffnung innerhalb des gesamten Stadtgebiets anlässlich des Darmstädter Ostermarkts am Sonntag, den 24. März 2013 (Palmsonntag), in der Zeit von 13:00 bis 19:00 Uhr freigegeben wurde.
Der Darmstädter Ostermarkt ist ein Jahrmarkt, der seit 2005 mit Ausnahme des Jahres 2014 alljährlich am Wochenende vor Ostern auf dem Friedensplatz und dem Erst-Ludwigs-Platz in der Darmstädter Innenstadt durchgeführt wurde. Grundlage war eine gegenüber der X… e.V., eines Rechtsvorgängers des Beigeladenen, ergangene gewerberechtliche Dauerfestsetzung des Magistrats der Beklagten vom 9. Februar 2005, die seither mehrfach, zuletzt mit Bescheid vom 12. März 2013 gegenüber dem Beigeladenen als Veranstalter, geändert wurde. In diesem Bescheid ist die Marktdauer auf Samstag in der Zeit von 11:00 Uhr bis 19:00 Uhr und Sonntag in der Zeit von 12:00 Uhr bis 19:00 Uhr festgesetzt worden.
Der Beigeladene ist ein im Jahre 2007 durch Namensänderung des früheren Marktveranstalters entstandener rechtsfähiger Verein, der laut § 2 seiner Satzung den Zweck verfolgt, „den Einzelhandels- und Dienstleistungsstandort in der City Darmstadt zu beleben und für Kunden und Besucher dauerhaft attraktiv zu gestalten“. Von den 92 Vereinsmitgliedern sind bei weitem die meisten in Darmstadt ansässige natürliche Personen, die in der vom Beigeladenen vorgelegten Mitgliederliste (Bd. II Bl. 198 f. GA) bis auf drei Personen bestimmten in Darmstadt tätigen Gewerbebetrieben zugeordnet worden sind. Darüber hinaus sind acht Kapital- und Personengesellschaften Vereinsmitglieder.
Mit zwei Schreiben vom 12. März 2013 beantragte der Beigeladene bei dem Bürger- und Ordnungsamt der Beklagten einerseits die Änderung der Dauerfestsetzung des Ostermarkts und anderseits die Freigabe der Ladenöffnung am Palmsonntag für das gesamte Stadtgebiet. Wegen der Einzelheiten wird auf beide Anträge Bezug genommen. Dem Antrag auf Freigabe der Ladenöffnung war eine vorläufige Teilnehmerliste beigefügt, in der insgesamt 43 Marktbeschicker aufgeführt sind, darunter neben etwa 25 Anmeldern mit überwiegend kunstgewerblichem Angebot auch zehn Betriebe mit gastronomischem Gepräge und einzelne Anbieter mit „Darmstadtsouvenirs“, „Automaten“ oder „Kettcarfahren“. Der Antrag auf Änderung der Marktfestsetzung enthält folgende Ausführungen:
„… traditionell fand jedes Jahr von Donnerstag bis Montag jeweils am Wochenende vor Ostern in der Zeit von 10 bis 20 Uhr ein Ostermarkt in der Darmstädter Innenstadt statt.
Die Erfahrungen der letzten Jahre haben gezeigt, dass immer weniger Kunsthandwerker, Floristen und Standbetreiber in der Lage sind [,] die gesamte Veranstaltungsdauer abzudecken.
Um den Ostermarkt dennoch zu erhalten, möchten wir hiermit die Änderung der Dauer sowie der Betriebszeiten beantragen. Anstelle der bisherigen Dauer von Donnerstag bis Montag möchten wir den Ostermarkt mit sofortiger Wirkung auf Samstag und Sonntag reduzieren. Auch die Betriebszeiten möchten wir wie folgt anpassen: - Samstag: 11 bis 19 Uhr - Sonntag: 12 bis 19 Uhr …“
Gegen die angegriffene, am 16. März 2013 durch Veröffentlichung im „Darmstädter Echo“ bekanntgegebene Allgemeinverfügung haben die Kläger am 18. März 2013 Widerspruch eingelegt, über den nicht entschieden worden ist. Nach Anordnung der sofortigen Vollziehung der Allgemeinverfügung mit Verfügung des Magistrats der Beklagten vom 19. März 2013 führten die Antragsteller beim Verwaltungsgericht Darmstadt ohne Erfolg ein Eilverfahren durch, so dass die freigegebene Sonntagsöffnung im vorgesehenen Umfang stattfinden konnte. Wegen der Einzelheiten des Eilverfahrens wird auf den von den Klägern nicht angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 21. März 2013 – 3 L 363/13.DA – Bezug genommen.
Am 15. April 2013 haben die Kläger die vorliegenden Klagen erhoben, die das Verwaltungsgericht als zulässige Fortsetzungsfeststellungsklagen angesehen und denen es stattgegeben hat, weil der Ostermarkt keine eigenständige Anlassveranstaltung im Sinne des § 6 Abs. 1 HLöG gewesen, sondern vom Beigeladenen lediglich veranstaltet worden sei, um eine an sich verbotene sonntägliche Ladenöffnung im gesamten Stadtgebiet zu ermöglichen. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung und zur Darstellung des weiteren Sachstands, des Vorbringens der Beteiligten in erster Instanz und ihrer dort gestellten Anträge wird auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 13. Juni 2013 - 3 K 472/13.DA - Bezug genommen; ein Abdruck dieses Urteils ist diesem Votum als Anlage beigefügt.
Auf Antrag der Beklagten hat der Senat mit Beschluss vom 6. November 2013 - 8 A 1703/13.Z - deren Berufung gegen dieses Urteil zugelassen und die Beiladung des Marktveranstalters angeordnet. Wegen der Einzelheiten wird auf diesen Beschluss verwiesen.
Mit einem am folgenden Tag beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangenen Schriftsatz ihres Magistrats vom 21. November 2013 hat die Beklagte die zugelassene Berufung beschränkt, indem sie die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts insofern „akzeptiert“ hat, als das Gericht die Freigabe der sonntäglichen Ladenöffnung über einen im Berufungsantrag näher bezeichneten Innenstadtbereich hinaus für rechtswidrig erklärt hat. Im Übrigen hat die Beklagte ihre Berufung aufrechterhalten und mit der Auffassung begründet, der vom Beigeladenen veranstaltete Ostermarkt sei ein hinreichender Anlass für die Freigabe einer Sonntagsöffnung im Bereich der Darmstädter Fußgängerzone gewesen. Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass ihr bei der Einschätzung, ob der Ostermarkt auch ohne sonntägliche Ladenöffnung ein erhebliches Besucherinteresse ausgelöst hätte, ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer Einschätzungs- und Prognosespielraum zugestanden habe. Förmliche Erhebungen oder Bürgerbefragungen seien deshalb entgegen der Auffassung des Gerichts nicht erforderlich gewesen. Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten wird auf den Schriftsatz ihres Magistrats vom 21. November 2013 (Bd. II Bl. 186 ff.GA) Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 13. Juni 2013 insoweit aufzuheben, als darin festgestellt worden ist, dass die Allgemeinverfügung der Beklagten vom 12. März 2013 hinsichtlich der Freigabe der Sonntagsöffnungszeiten in der Fußgängerzone der Innenstadt, begrenzt durch Bleichstraße/Zeughausstraße, Schloss-/Holzstraße, Kirchstraße/Karlsstraße, Hügelstraße und Kasinostraße rechtswidrig war, und die Klagen in diesem Umfang abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen,
und verteidigen das angefochtene Urteil. Sie bleiben bei ihrer Auffassung, bei dem vom Beigeladenen veranstalteten Darmstädter Ostermarkt 2013 habe es sich nicht um eine eigenständige Veranstaltung gehandelt, sondern um einen verkaufsoffenen Sonntag mit Begleitprogramm. Dies ergebe sich schon daraus, dass der Ostermarkt auf der Website des Beigeladenen ausschließlich als verkaufsoffener Sonntag angekündigt worden sei. Er sei auch in der örtlichen Presse entsprechend dargestellt worden. Wegen weiterer Einzelheiten des Klägervorbringens wird auf den Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 30. Januar 2014 Bezug genommen.
Der Beigeladene beantragt,
und tritt dem Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung bei. Er macht geltend, der Ostermarkt sei alljährlich die erste von sieben oder acht Veranstaltungen, mit denen der Beigeladene seinem Vereinszweck entsprechend versuche, neue Kunden für den Standort Darmstadt zu gewinnen. Dazu hätten in der Vergangenheit häufig verkaufsoffene Sonntage oder Late-Night-Shoppings gehört. Eine der größten Veranstaltungen sei „Darmstadt unter Strom“ mit einer fulminanten Abschlussshow auf dem historischen Marktplatz um 23:30 Uhr. Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens wird auf die Schriftsätze der Bevollmächtigten des Beigeladenen vom 10. Januar 2014 (Bd. II Bl. 222 ff.GA) und vom 24. Februar 2014 (Bd. II Bl. 254 ff.GA) Bezug genommen.
Dem Senat liegen die die Marktfestsetzung für den Ostermarkt und die Freigabe der sonntäglichen Ladenöffnung betreffenden Akten der Beklagten (jeweils ein nicht paginierter Hefter) vor. Sie sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Beklagte in dem berufungsbegründenden Schriftsatz ihres Magistrats vom 21. November 2013 die damals schon zugelassene Berufung beschränkt hat, indem sie die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts insofern „akzeptiert“ hat, als das Gericht die Freigabe der Ladenöffnung außerhalb der innerstädtischen Fußgängerzone für rechtwidrig erklärt hat, ist dies als teilweise Rücknahme des Rechtsmittels anzusehen, die vor Antragstellung in der mündlichen Verhandlung erklärt worden und daher ohne Zustimmung weiterer Beteiligter wirksam ist (§ 126 Abs. 1 VwGO). Insofern ist das Berufungsverfahren einzustellen; der Beklagten sind wegen der Rücknahme die durch diesen Teil der Berufung entstandenen Kosten aufzuerlegen (§§ 92 Abs. 3 analog, 155 Abs. 2 VwGO).
Im Übrigen ist die vom Senat zugelassene Berufung zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht begründet worden (§ 124a Abs. 3 S. 4, Abs. 6 VwGO).
Sie ist jedoch nicht begründet, denn das Verwaltungsgericht hat den Klagen auch insoweit, als sein Urteil nicht durch die Berufungsrücknahme rechtskräftig geworden ist, zu Recht und mit zutreffender Begründung stattgegeben.
Beide Klagen sind als Fortsetzungsfeststellungsklagen statthaft und als solche auch im Übrigen zulässig, da die Kläger ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der durch Vollziehung erledigten angegriffenen Allgemeinverfügung haben (§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO). Denn es besteht Wiederholungsgefahr und die Kläger machen zulässigerweise geltend, durch wiederholte Freigabe der sonntäglichen Ladenöffnung anlässlich eines „Darmstädter Ostermarkts“ möglicherweise in eigenen Rechten verletzt zu werden. Die Wiederholungsgefahr ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass ein Ostermarkt und eine daran anknüpfende sonntägliche Ladenöffnung im Stadtgebiet der Beklagten im Jahre 2014 nicht mehr stattgefunden haben. Denn nach den dazu in der mündlichen Verhandlungen abgegebenen Erklärungen der Bevollmächtigten beider Seiten war der Verzicht auf den Jahrmarkt in diesem Jahr das Ergebnis besonderer Umstände, die in den Folgejahren nicht zwangsläufig erneut gegeben sein werden. Eine Erklärung, dass man den Ostermarkt endgültig aufgegeben habe, ist von den Bevollmächtigten der Beklagten und des Beigeladenen nicht abgegeben worden.
Der (vollständigen) Durchführung eines Vorverfahrens bedurfte es nicht, da sich die angegriffene Allgemeinverfügung vor Ablauf einer hier mangels Rechtsbehelfsbelehrung gar nicht in Lauf gesetzten Widerspruchsfrist durch Vollziehung erledigt hat (Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, Rn. 127 zu § 113 m.w.N.). Im Übrigen hätte, wenn man entsprechend den dort zitierten Literaturmeinungen ein Vorverfahren auch in diesen Fällen für erforderlich hielte, über den nicht beschiedenen Widerspruch der Kläger längst entschieden werden müssen, so dass die Klagen jedenfalls wegen Zeitablaufs zulässig wären (§ 75 S. 1 VwGO analog).
Die Klägerin zu 1. ist als Vereinigung i. S. d. § 61 Nr. 2 VwGO beteiligtenfähig, weil ihr ein Recht zustehen kann, insbesondere die Rechte auf Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 1 und 3 GG).
Sie ist auch klagebefugt, weil sie geltend macht, durch die mögliche Wiederholung der angegriffenen Allgemeinverfügung in absehbarer Zeit in ihren Rechten verletzt zu werden (§ 113 Abs. 1 S. 1 und 4 VwGO). Durch die angegriffene Freigabe der sonntäglichen Ladenöffnung ist sie möglicherweise in ihrem Grundrecht auf Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 140 GG und Art. 139 WRV verletzt worden. In seinem Urteil vom 1. Dezember 2009 – 1 BvR 2857/07 und 1 BvR 2858/07 – (BVerfGE 125, 39; juris) hat das Bundesverfassungsgericht betont, dass der Grundrechtsschutz sich nicht in seinem klassischen Gehalt als subjektives Abwehrrecht erschöpfe, sondern aus den Grundrechten vielmehr auch eine Schutzpflicht des Staates für das geschützte Rechtsgut abzuleiten sei (Rn. 134). Art. 139 WRV sei ein religiöser, in der christlichen Tradition wurzelnder Gehalt eigen, der mit einer dezidiert sozialen, weltlich-neutral ausgerichteten Zwecksetzung einhergehe (juris Rn. 141). Zum einen knüpfe er an die anerkannten religiösen Feiertage in ihrer überkommenen christlichen Bedeutung als arbeitsfreie Ruhetage an (Rn. 142). Gleichzeitig komme ihm aber auch die Aufgabe zu, Schutz vor einer weitgehenden Ökonomisierung des Menschen zu bieten. Mit der Gewährleistung rhythmisch wiederkehrender Tage der Arbeitsruhe konkretisiere Art. 139 WRV überdies das Sozialstaatsprinzip. Die Sonn- und Feiertagsruhe fördere und schütze daher nicht nur die Ausübung der Religionsfreiheit. Die Arbeitsruhe diene vielmehr auch der psychischen und physischen Regeneration und damit der körperlichen Unversehrtheit –Art. 2 Abs. 2 GG–, dem Schutz von Ehe und Familie –Art. 6 Abs. 1 GG– sowie der effektiven Wahrnehmung der Versammlungsfreiheit (Art. 9 Abs. 1 GG). Der Sonn- und Feiertagsgarantie könne schließlich ein besonderer Bezug zur Menschenwürde beigemessen werden, weil sie dem ökonomischen Nutzendenken eine Grenze ziehe und dem Menschen um seiner selbst willen diene (BVerfG a.a.O., juris Rn. 141 ff.). Gleiches gilt für die Anwendung des Art. 53 der Verfassung des Landes Hessen (HV), der mit Art. 139 WRV wörtlich übereinstimmt.
Die soziale Bedeutung des Sonn- und Feiertagsschutzes und damit der generellen Arbeitsruhe im weltlichen Bereich resultiert wesentlich aus der synchronen Taktung des sozialen Lebens. Der zeitliche Gleichklang einer für alle regelmäßigen Arbeitsruhe ist daher ein grundlegendes Element für die Wahrnehmung der verschiedenen Formen sozialen Lebens und betrifft insbesondere Familien und gesellschaftliche Verbände. Die Arbeitsruhe an Sonn- und Feiertagen ist damit wesentlicher Bestandteil der Rahmenbedingungen des Wirkens politischer Parteien, der Gewerkschaften und sonstiger Vereinigungen. Insoweit kommt ihr wesentliche Bedeutung für die Gestaltung der Teilhabe im Alltag einer gelebten Demokratie zu (vgl. BVerfG a.a.O., juris Rn. 145, Hess. VGH, Urteil vom 12. September 2013 – 8 C 1776/12.N–, NVwZ 2014, 380 = juris Rn. 39 ff.).
Davon ausgehend wird auch die Klägerin zu 1. durch die von der Beklagten mit der angegriffenen Allgemeinverfügung festgesetzte Ausnahmen vom Arbeitsverbot an Sonntagen in ihren Rechten berührt und möglicherweise verletzt, weil die Sonntagsruhe auch dem Schutz ihrer Interessen dient.
Auch der Kläger zu 2. ist beteiligtenfähig und klagebefugt.
Der Kläger zu 2. ist als juristische Person beteiligtenfähig (§ 61 Nr. 1 VwGO). Nach Art. 16 S. 1 der Ordnung der Evangelischen Kirche in Hessen und Nassau (KO) in der Fassung vom 20. Februar 2010 (ABl. S. 118), geändert am 23 November 2012 (ABl. 2013 S. 5, Abdruck Bd. I Bl. 163 ff. GA) bilden die Kirchengemeinden eines zusammenhängenden Gebiets das Dekanat, das Verantwortung für die kirchlichen Handlungsfelder in seinem Gebiet trägt (Art. 17 S. 3 KO). Nach Art. 1 Abs. 4 des Vertrags der Evangelischen Landeskirchen in Hessen mit dem Lande Hessen vom 18. Februar 1960 (ratifiziert und veröffentlicht mit § 1 des Kirchengesetzes vom 26. April 1960, ABl. S. 41, sowie § 1 Abs. 1 und 2 des Gesetzes vom 10. Juni 1960, GVBl. S. 54) sind die Kirchen, die Kirchengemeinden und die aus ihnen gebildeten Verbände Körperschaften des öffentlichen Rechts. Mithin ist das klagende Dekanat juristische Person.
Die Klagebefugnis des Dekanats (§§ 42 Abs. 2, 113 Abs. 1 S. 4 VwGO) ergibt sich unmittelbar aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG i.V.m. Art. 140 GG und Art. 139 WRV, da es geltend macht, durch die angegriffene Ausnahmeregelung in seinem Verantwortungsbereich selbst, gegenwärtig und unmittelbar verletzt zu sein. Es erscheint möglich, dass Gottesdienste und andere gemeinschaftsbezogene kirchliche Aktivitäten in den zum Dekanat gehörenden Kirchengemeinden und dessen eigene religiöse Aktivitäten durch mit der Allgemeinverfügung erlaubte Sonntagsarbeit beeinträchtigt werden. Zwar ermöglicht die Allgemeinverfügung keine Beschäftigung von Arbeitnehmern zu den Hauptgottesdienstzeiten. Gleichwohl kann sie Arbeitnehmer daran hindern, sich an anderen kirchlichen Veranstaltungen am Sonntagnachmittag und -abend zu beteiligen. Auf Art. 53 HV braucht hier nicht gesondert eingegangen zu werden (Hess. VGH, Urteil vom 12. September 2013, a.a.O., Rn. 49).
Der Kläger zu 2. ist auch innerkirchlich berechtigt und fähig, diese Rechte vor einem staatlichen Gericht mit der nach § 26 Abs. 2 Nr. 6, Abs. 3 Nr. 2 der Dekanatssynodalordnung (DSO) vom 26. November 2003 (ABl. 2004 S. 87, Abdruck Bd. I Bl. 166 ff. GA), zuletzt geändert am 24. November 2012 (ABl. 2013 S. 38, 54) erforderlichen Genehmigung der Kirchenleitung geltend zu machen. Die in zweiter Instanz vorgelegte Genehmigung der Kirchenleitung der Evangelischen Kirche in Hessen und Nassau vom 23. August 2013 (Bd. I Bl. 167 GA hat die der Klageerhebung zugrunde liegenden Beschlüsse des Dekanatssynodalvorstands rückwirkend wirksam werden lassen (§ 26 Abs. 3 DSO; § 184 Abs. 1 BGB analog).
Die Klagen sind auch begründet, soweit über sie im Berufungsverfahren noch zu entscheiden ist. Denn die mit der angegriffenen Allgemeinverfügung erfolgte Freigabe der Ladenöffnung war, wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat, insgesamt rechtswidrig.
Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der „Darmstädter Ostermarkt“ am Palmsonntag- Wochenende 2013 kein hinreichender Anlass für die Festsetzung einer Sonntagsöffnung war. Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche Allgemeinverfügung ist § 6 des Hessischen Ladenöffnungsgesetzes (HLöG) vom 6. November 2006 (GVBl. I S. 606), zuletzt geändert durch Gesetz vom 13. Dezember 2012 (GVBl. I S. 622). Danach sind die Gemeinden u.a. aus Anlass von Märkten, Messen, örtlichen Festen oder ähnlichen Veranstaltungen berechtigt, abweichend von § 3 Abs. 2 Nr. 1 HLöG die Öffnung von Verkaufsstellen an jährlich bis zu vier Sonn- und Feiertagen freizugeben. Mit dieser Regelung, die nur in begrenzter Zahl und auch nicht aus beliebigem Anlass Ausnahmen von dem in § 3 Abs. 2 Nr. 1 HLöG enthaltenen grundsätzlichen Gebot, Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen geschlossen zu halten, zulässt, ist der Gesetzgeber seinem objektivrechtlichen Schutzauftrag für die Sonn- und Feiertage aus Art. 139 WRV i.V.m. Art. 140 GG nachgekommen. Dieser verpflichtet ihn nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Sonn- und Feiertage erkennbar als Tage der Arbeitsruhe zur Regel zu erheben und Ausnahmen nur bei einem dem Sonntagsschutz gerecht werdenden Sachgrund zuzulassen; ein bloß wirtschaftliches Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber und ein alltägliches Erwerbsinteresse („Shopping-Interesse“) genügen grundsätzlich nicht, um Ausnahmen von dem verfassungsunmittelbar verankerten Schutz der Arbeitsruhe und der Möglichkeit zu seelischer Erhebung an Sonn- und Feiertagen zu rechtfertigen (BVerfG, a.a.O., Rdnr. 157). Geschützt ist damit der allgemein wahrnehmbare Charakter des Tages als eines grundsätzlich für alle verbindlichen Tages der Arbeitsruhe. Ausgehend vom Wortlaut der Vorschrift muss die Veranstaltung deshalb die „Hauptsache“ sein und die Sonntagsöffnung lediglich der „Nebeneffekt“. Dementsprechend darf die Veranstaltung nicht nur deshalb durchgeführt werden, um formell die rechtlichen Voraussetzungen für die eigentlich bezweckte Ladenöffnung am Sonntag zu schaffen. Die Rechtsprechung erkennt daher einen Anlass gebenden Grund für die Offenhaltung von Verkaufsstellen nur bei solchen Veranstaltungen an, die – auch ohne Offenhalten von Verkaufsstellen – für sich genommen interessant genug sind, um einen „beträchtlichen Besucherstrom“ anzuziehen (vgl. Bayerischer VGH, Urteil vom 31. März 2011 – 22 BV 10.2367–, juris Rn. 17 f. m.w.N.).
Nichts anderes hat der Senat in seinem vom Bevollmächtigten des Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung zitierten Beschluss vom 27. März 2014 – 8 B 580/14– zum Ausdruck bringen wollen. Der in der Verhandlung auszugsweise zitierte Absatz der Beschlussbegründung lautet im vollen Wortlaut (Seite 7 des Beschlussabdrucks):
„Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kommt es insoweit nicht auf die Motivation der Initiatoren an, die zur Festsetzung des Marktes geführt hat; maßgeblich ist allein das äußere Erscheinungsbild und das objektive Gewicht der Veranstaltung und ob sie geeignet ist, beträchtliche Besucherströme auszulösen (vgl. ebenso Bay. Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 17. September 1998 – 22 N 98.1881 –, juris, Rdnr. 20).“
Diese Voraussetzung war beim Darmstädter Ostermarkt 2013 nicht erfüllt.
Schon die Anträge des Beigeladenen auf Abkürzung der früheren Marktzeiten und auf Freigabe der sonntäglichen Ladenöffnung vom 12. März 2014 sind ein deutliches Indiz dafür, dass seitens der Marktbeschicker kaum noch Interesse an einer Teilnahme an dem früher an jeweils vier Tagen stattfindenden Jahrmarkt bestand und deshalb mit mehreren Crêperien, Darmstadtsouvenirs, Automaten und Kettcarfahrten auch Sparten berücksichtigt wurden, die mit einem österlichen Traditionsmarkt schwerlich in Zusammenhang zu bringen sind. Die im Freigabeantrag neben dem Ostermarkt selbst aufgeführten Aktivitäten außerhalb des festgesetzten Marktbereichs zeigen, dass zusätzliche, offenbar vom Beigeladenen selbst organisierte und finanzierte „Events“ für erforderlich gehalten wurden, um ein die Ladenöffnung in der Fußgängerzone möglicherweise rechtfertigendes Publikumsinteresse zu generieren. Insbesondere die „Live-Musik mit Marching-Bands in der gesamten Fußgängerzone“ kennzeichnet dieses Rahmenprogramm als reines Marketingkonzept ohne jeglichen Bezug zur angeblichen Anlassveranstaltung. Auch in den Verlautbarungen des Beigeladenen im Internet (Bd. I Bl. 26 f. GA) war vom Ostermarkt als traditionellem Jahrmarkt mit kunstgewerblichem Schwerpunkt keine Rede. Dort wurde unter der Überschrift „Entspannt einkaufen“ bei der Bekanntgabe der „Veranstaltungstermine 2013“ der „Darmstädter Ostermarkt“ als „verkaufsoffener Sonntag von 13 bis 19 Uhr“ definiert (Bd. I Bl. 27 GA) und in eine Reihe gestellt mit offensichtlichen, feiertagsrechtlich aber unbedenklichen Marketingveranstaltungen („Darmstadt unter Strom“/Late-Night-Shopping bis 24 Uhr) am 10. Mai 2013 und der „Miss Darmstadt“-Wahl am 28. September 2013 sowie einem weiteren verkaufsoffenen Sonntag unter dem Motto „Fashion, Hair & Beauty“ am 29. September 2013. Die Citymanagerin des Beigeladenen wurde im Internet mit den Worten zitiert, mit dem Ostermarkt begrüße Darmstadts Innenstadt den Frühling: „Eine Woche vor Ostern können die Besucher der City sich in aller Ruhe in den Geschäften umschauen und nach Herzenslust shoppen gehen“ (Bd. I Bl. 26 GA).
Diese Art der Werbung für den Ostermarkt ist für die am äußeren Erscheinungsbild orientierte Beurteilung des Jahrmarkts als Anlassveranstaltung entgegen der Auffassung des Beigeladenen nicht unerheblich. Denn sie zeigt, dass nach außen hin – schon vor Erlass der angegriffenen Allgemeinverfügung – ein Besucherinteresse allein mit dem Hinweis auf sonntägliche Einkaufsmöglichkeiten in den Geschäften der Darmstädter City geweckt worden und damit objektiv genau an das „Shopping-Interesse“ potenzieller Kunden angeknüpft worden ist, auf das nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Freigabe von Ladenöffnungen an Sonn- und Feiertagen nicht gestützt werden darf. Der Jahrmarkt kann unter diesen Umständen für die Besucherzahlen am Markttag keine ausschlaggebende Bedeutung gehabt haben.
Nach allem ist der Senat davon überzeugt, dass der Darmstädter Ostermarkt 2013 eine vom Beigeladenen nur noch mit Mühe in einer im Vergleich zu den Vorjahren abgespeckten Form zustande gebrachte Veranstaltung war, die den einzigen Zweck hatte, die angestrebte sonntägliche Ladenöffnung im gesamten Stadtgebiet zu ermöglichen. Eine solche Alibiveranstaltung kann die Freigabe einer solchen Ladenöffnung – auch beschränkt auf die Fußgängerzone – nicht rechtfertigen, zumal hier hinzukommt, dass wegen der Art der Werbung des Beigeladenen für den verkaufsoffenen Sonntag und das umfangreiche Rahmenprogramm für das Publikum überhaupt nicht wahrnehmbar war, dass der eigentliche Anlass für die Ladenöffnung ein „traditioneller“ Jahrmarkt gewesen sein soll.
In Relation zur Einwohnerzahl der Beklagten und dem potentiellen Besuchervolumen ihres Einzugsgebiets war der festgesetzte Jahrmarkt auch viel zu unbedeutend, um begründen zu können, dass er – auch ohne Offenhalten von Verkaufsstellen – für sich genommen interessant gewesen wäre, um einen „beträchtlichen Besucherstrom“ anzuziehen (Bayerischer VGH, Urteil vom 31. März 2011, a.a.O.).
Soweit die Beklagte hier für sich bei der Einschätzung, ob der Ostermarkt auch ohne sonntägliche Ladenöffnung ein hinreichendes Besucherinteresse ausgelöst hätte, einen gerichtlich nur beschränkt überprüfbaren Einschätzungs- und Prognosespielraum reklamiert, ist nicht dargelegt und auch anhand der vom Bevollmächtigten der Beklagten hierzu in der mündlichen Verhandlung abgegebenen Erklärung nicht nachvollziehbar, wie angesichts der dargestellten Tatsachen ein solcher Spielraum unter Berücksichtigung der zitierten eindeutigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Ladenöffnungen an Sonn- und Feiertagen die Rechtmäßigkeit der Freigabe der Sonntagsöffnung hätte rechtfertigen können.
Die Grundrechte der betroffenen Ladeninhaber aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG werden durch das Verbot der Sonntagsöffnung entgegen der von dem Bevollmächtigten des Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung nicht verletzt. Die durch das Verbot tangierte Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG) und das ebenfalls tangierte und durch die Eigentumsgarantie geschützte Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb stehen unter Schranken- und Gesetzesvorbehalt. Das Bundesverfassungsgericht sieht Art. 139 WRV i.V.m. Art 140 GG als verfassungsimmanente Schranke der Gewerbefreiheit an, wie in dem Urteil vom 1. Dezember 2009 (a.a.O., juris Rn. 157) klar zum Ausdruck gekommen ist:
„Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass gesetzliche Schutzkonzepte für die Gewährleistung der Sonn- und Feiertagsruhe erkennbar diese Tage als solche der Arbeitsruhe zur Regel erheben müssen. Hinsichtlich der hier in Rede stehenden Ladenöffnung bedeutet dies, dass die Ausnahme eines dem Sonntagsschutz gerecht werdenden Sachgrundes bedarf. Ein bloß wirtschaftliches Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber und ein alltägliches Erwerbsinteresse (‚Shopping-Interesse‘) potenzieller Käufer genügen grundsätzlich nicht, um Ausnahmen von dem verfassungsunmittelbar verankerten Schutz der Arbeitsruhe und der Möglichkeit zu seelischer Erhebung an Sonn- und Feiertagen zu rechtfertigen. Darüber hinaus müssen Ausnahmen als solche für die Öffentlichkeit erkennbar bleiben und dürfen nicht auf eine weitgehende Gleichstellung der sonn- und feiertäglichen Verhältnisse mit den Werktagen und ihrer Betriebsamkeit hinauslaufen.“
Die vom Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung aufgeworfene, hier (noch) nicht entscheidungserhebliche Rechtsfrage, wie sich eine künftige Aufhebung des Erfordernisses eines Freigabeanlasses in § 6 Abs. 1 S. 1 HLöG auf die Zulässigkeit von sonntäglichen Ladenöffnungen auswirken würde, dürfte damit schon unmittelbar durch das Bundesverfassungsgericht beantwortet sein.
Abschließend weist der Senat darauf hin, dass eine äußerste Zurückhaltung bei der Freigabe sonntäglicher Ladenöffnungen immer mehr Bedeutung gewinnt angesichts der Auswirkungen der vollständigen Freigabe der Ladenöffnungszeiten an Werktagen einschließlich der Samstage von 0 bis 24 Uhr durch den Gesetzgeber (§ 3 Abs. 1 HLöG). Wie allgemeinkundig ist, hat diese Regelung dazu geführt, dass die Verkaufsstellen namentlich größerer Ladenketten vor allem an den Stadträndern, aber auch in den Innenstädten, tatsächlich auch zur Nachtzeit geöffnet bleiben und dass auch Supermärkte in kleineren Gemeinden ihre Läden zu Zeiten geöffnet halten, die früher dem Familienleben und der Wahrnehmung sozialer, gesellschaftlicher oder sportlicher Aktivitäten vorbehalten waren. Dies reduziert nicht nur für die betroffenen Arbeitnehmer im Einzelhandel die Möglichkeiten eines zuverlässig sozial getakteten Privatlebens an Werktagen, sondern beeinflusst auch das soziale Verhalten potenzieller Kunden, denen der abendliche oder nächtliche Einkauf in der Werbung als besonderes Freizeitvergnügen schmackhaft gemacht wird. Umso wichtiger wird es, durch möglichst strikte Einhaltung der Arbeitsruhe an Sonn- und Feiertagen einen Ausgleich für diese zunehmende Kommerzialisierung bisheriger Freizeit zu gewährleisten, um dem Einzelnen die Möglichkeit der selbstbestimmten physischen und psychischen Regeneration wenigstens an diesen Tagen zu geben (BVerfG, a.a.O., Rn. 146).
Mithin ist die Berufung zurückzuweisen.
Die in zweiter Instanz entstandenen Kosten hat die Beklagte einerseits wegen der teilweisen Rücknahme ihrer Berufung und im Übrigen deshalb zu tragen, weil ihr Rechtsmittel erfolglos bleibt (§§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 2 VwGO). Dem Beigeladenen können Kosten auferlegt werden, weil er einen Antrag gestellt und sich dadurch einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Deshalb erscheint es angemessen, dem Beklagten, der die Kostenfolge seiner teilweisen Berufungsrücknahme allein zu tragen hat, drei Viertel und dem Beigeladenen ein Viertel der in zweiter Instanz entstandenen Kosten aufzuerlegen.
Das Urteil ist wegen der Kosten mit Abwendungsbefugnis der unterliegenden Beteiligten für vorläufig vollstreckbar zu erklären (§§ 167 Abs. 2 VwGO analog, 708 Nr. 10, 711 ZPO).
Die Revision ist nicht zuzulassen, da kein Zulassungsgrund vorliegt (§ 132 Abs. 2 VwGO). Insbesondere hat die Rechtssache nach teilweiser Rücknahme der Berufung hinsichtlich der räumlichen Ausdehnung der freigegebenen Ladenöffnung keine grundsätzliche Bedeutung mehr (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), da die durch die aufrecht erhaltene Berufung aufgeworfenen Rechtsfragen sämtlich durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 1. Dezember 2009 (a.a.O.) geklärt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 Abs. 1 HLöG
§ 126 Abs. 1 VwGO
§ 92 Abs. 3 analog, 155 Abs. 2 VwGO
§ 124a Abs. 3 S. 4, Abs. 6 VwGO
§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO
§ 75 S. 1 VwGO
§ 61 Nr. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 S. 1 und 4 VwGO
§ 61 Nr. 1 VwGO
§ 42 Abs. 2, 113 Abs. 1 S. 4 VwGO
§ 26 Abs. 3 DSO
§ 184 Abs. 1 BGB
§ 3 Abs. 2 Nr. 1 HLöG
§ 6 Abs. 1 S. 1 HLöG
§ 3 Abs. 1 HLöG
§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 1 des Kirchengesetzes
§ 26 Abs. 2 Nr. 6, Abs. 3 Nr. 2 der Dekanatssynodalordnung
Art. 9 Abs. 1 und 3 GG
Art. 9 Abs. 3 GG
Art. 140 GG
Art. 139 WRV
Art. 9 Abs. 1 GG
Art. 53 der Verfassung
Art. 17 S. 3 KO
Art. 4 Abs. 1 und 2 GG
Art. 53 HV
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG
Art 140 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 125, 39
NVwZ 2014, 380
3 K 472/13
3 L 363/13
8 A 1703/13
1 BvR 2857/07
1 BvR 2858/07
8 C 1776/12
22 BV 10.23
8 B 580/14
22 N 98.18