Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-06-23, Aktenzeichen OVG 60 PV 2.16
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2016:0623.OVG60PV2.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Die Änderung eines „Traditionellen Reglements für die 'Tollen Tage' “ bei einer Berliner Landesbehörde mit „Außenstelle“ in Bonn unterliegt nicht der Mitbestimmung.(Rn.19)
Verfahrensgang
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 21. Januar 2016 wird geändert. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Beteiligte leitet das Sekretariat der Ständigen Konferenz der Kultusminister der Länder in der Bundesrepublik Deutschland. Das KMK-Sekretariat ist eine der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft nachgeordnete Behörde des Landes mit ca. 260 Landesbediensteten, davon ca. 60 Beschäftigte am Dienstsitz in Berlin und ca. 200 Beschäftigte in der Außenstelle in Bonn.
Nachdem der Beteiligte den Beschäftigten in der Außenstelle seit jeher durch ein jährlich nahezu gleichlautendes „Traditionelles Reglement für die 'Tollen Tage' “ für die rheinische Weiberfastnacht ab 11.11 Uhr (wer nicht feiern will, muss arbeiten) und für Rosenmontag ganztägige Dienstbefreiung erteilt hatte (De Zuch kütt und wir machen den „Laden“ zu), zuletzt mit „Karnevalsregelung 2014“ (Am Rosenmontag gibt es ganztägig Dienstbefreiung), änderte er für das Jahr 2015 seine Praxis und teilte den Beschäftigten in Bonn am 8. Januar 2015 per E-Mail mit, dass der Rosenmontag am 16. Februar 2015 regulärer Arbeitstag sei. Es werde jedoch für den Monat Februar 2015 die Möglichkeit eröffnet, über die nach der Dienstvereinbarung über die gleitende Arbeitszeit möglichen zwei Tage Freizeitausgleich hinaus einen zusätzlichen Tag Freizeitausgleich zu beantragen. Die Genehmigung eines möglichen Freizeitausgleichs für den 16. Februar 2015 solle großzügig erteilt werden. Diejenigen Mitarbeiter/innen, die bereits Urlaub über die Karnevalszeit beantragt hätten, mögen ihre Urlaubsanträge nochmal an die Verwaltung reichen, damit der 16. Februar 2015 als Urlaubstag nachgetragen werden könne. Ersatzweise sei der Nachweis zu erbringen, dass für den 16. Februar 2015 Freizeitausgleich beantragt worden sei. Für die rheinische Weiberfastnacht am 12. Februar 2015 gelte die Tradition der vergangenen Jahre.
Nachdem sich der Antragsteller vergeblich um den Erhalt der Dienstbefreiung am Rosenmontag u.a. mit dem Argument der weitgehenden Unerreichbarkeit der Außenstelle bemüht hatte, leitete er am 19. Dezember 2015 das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren zur Feststellung seines Mitbestimmungsrechts bei der Aufstellung und Änderungen des Urlaubsplanes mit der Begründung ein, es handele sich bei der Dienstzeitregelung für Rosenmontag um eine Urlaubsregelung. Habe bisher der Grundsatz gegolten, dass für diesen Tag kein Urlaubsantrag notwendig sei, müssten die Beschäftigten des KMK-Sekretariats in Bonn nun Urlaub nehmen, wenn sie nicht arbeiten wollten und ein Freizeitausgleich nicht möglich sei, was bei vielen Teilzeitbeschäftigten der Fall sei. Außerdem stelle die jahrzehntelange Gewährung eines bezahlten dienstfreien Tages am Rosenmontag einen Entlohnungsgrundsatz dar, dessen Änderung ebenfalls der Mitbestimmung unterliege.
Für das Jahr 2016 erließ der Beteiligte am 21. Januar 2016 eine Regelung ähnlich derjenigen für 2015, in der er jedoch zusätzlich in begründeten Ausnahmefällen, wie bei Nichterreichbarkeit der Dienststelle mit öffentlichen Verkehrsmitteln bzw. Auto oder im Falle notwendiger Kinderbetreuung die Gewährung von Heimarbeit auf Antrag in Aussicht stellte. Über die Regelung des Dienstbetriebs für die Karnevalszeit 2017 solle zu gegebener Zeit unabhängig von der diesjährigen Regelung entschieden werden.
Der Antragsteller hat beantragt,
festzustellen, dass der Beteiligte dadurch das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt, dass er ohne den Antragsteller zu beteiligen, die Regelung erlassen hat, dass der „Rosenmontag“ im Gegensatz zur jahrzehntelangen vorangegangenen Praxis ein „regulärer Arbeitstag“ für die Beschäftigten in Bonn ist.
Der Beteiligte hat zur Begründung seines Zurückweisungsantrags vorgetragen, es könne eine betriebliche Übung bezüglich einer Dienstbefreiung am Rosenmontag nicht geben. Denn die Behörde sei erst durch das KMK-Sekretariats-Gesetz am 20. Februar 2014 errichtet worden. Die Karnevalsregelung dieser Behörde für 2014 sei nur für dieses Jahr erlassen worden. Zudem sei die vermeintliche Kette von Dienstbefreiungen 2015 unterbrochen worden, ohne dass der Antragsteller dagegen um Rechtsschutz nachgesucht hätte, obwohl ihm dafür genügend Zeit zur Verfügung gestanden hätte. Eine etwaige betriebliche Übung habe somit im Jahre 2015 ihr Ende gefunden. Ein Urlaubsgrundsatz in Bezug auf den Rosenmontag bestehe nicht. Für Urlaub und Entlohnung seien allein die gesetzlichen Bestimmungen maßgeblich. Die Bestimmungen über die Gewährung von Sonderurlaub sähen jedoch eine Urlaubsgewährung für Rosenmontag nicht vor.
Mit Beschluss vom 21. Januar 2016 hat das Verwaltungsgericht Berlin dem Antrag stattgegeben und die beantragte Feststellung getroffen. Der Antrag sei zulässig. Sowohl auf der Grundlage des Abkommens von 1959/1991 als auch nach dem Gesetz aus dem Jahr 2014 sei das Personalvertretungsgesetz des Landes Berlin anwendbar, weil es sich um eine Verwaltung/Dienststelle des Landes Berlin im Sinne von § 1 Abs. 1 PersVG Berlin handele. Da der Antragsteller unwidersprochen geltend mache, sich erfolglos um Verhandlungen mit dem Beteiligten bemüht zu haben, seien die dienststelleninternen Möglichkeiten zur Streitbeilegung erschöpft und sei der Weg zum Gericht eröffnet. Dem Antragsteller fehle es schließlich nicht am nötigen Feststellungsinteresse. Denn der Beteiligte beabsichtige den Rosenmontag auch in Zukunft als regulären Arbeitstag einzustufen. Der Antrag sei auch begründet. Der Beteiligte habe im Jahr 2015 ohne vorherige Zustimmung des Antragstellers eine mitbestimmungsbedürftige Maßnahme getroffen. Es habe bei dem KMK-Sekretariat bis 2014 eine betriebliche Übung des Inhalts bestanden, dass zum Karneval Bereite am Rosenmontag in der Bonner Außenstelle vom Dienst befreit seien. Die vom Antragsteller vorgelegten Schreiben aus der Zeit vor 2015 setzten eine Reihe fort, die zu einem in der mündlichen Verhandlung nicht genau bestimmbaren, aber weit zurückreichenden Zeitpunkt begonnen habe. Die in den Schreiben gewählte Bezeichnung „Traditionelles Reglement“ sei Ausdruck einer in der Dienststelle geübten Praxis. Dieser Wertung steht nicht entgegen, dass es das KMK-Sekretariats-Gesetz erst seit 2014 gebe. Denn die Dienstelle existiere seit 1959. Die alljährlich erteilte Erlaubnis sei Teil der betrieblichen Übung und nicht nur Ausdruck einer jeweils nur für die aktuellen „Tollen Tage“ angestellten Überlegung. Der „Einzeiler“ des Jahres 2014 lasse nicht erkennen, dass mit ihm das bis dahin herrschende „Traditionelle Reglement“ beendet sein sollte. Diese betriebliche Übung definiere den Rechtsstand der Bonner Dienstkräfte, jedenfalls der Karnevalisten. Der Gleichbehandlungsgrundsatz nehme dieser Übung nicht ihre Wirksamkeit. Zwar würden nach dieser Übung die Beschäftigten einer Dienststelle unterschiedlich behandelt, je nachdem, ob sie in Berlin oder in Bonn tätig seien. Doch sei das sachlich gerechtfertigt. Die Rechtfertigung leite sich aus der unterschiedlichen Bedeutung ab, die der Karneval in Bonn und Berlin habe. Die Änderung dieses Rechtsstands unterfalle dem Mitbestimmungstatbestand bei Aufstellung und Änderungen des Urlaubsplanes im Sinn von § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 PersVG Berlin. Denn dabei handele es sich um die Änderung des Urlaubsplans, ohne dass insoweit eine Regelung durch Rechtsvorschrift oder Tarifvertrag bestehe. Entgegen der Auffassung des Beteiligten sperre die Sonderurlaubsverordnung eine etwaige Mitbestimmung nicht. Denn hier gehe es nicht um die Gewährung von Urlaub an einzelne Beschäftigte, sondern um die Einstellung des Dienstbetriebs in der Außenstelle Bonn. Einer Urlaubsgewährung bedürfe es nur, wenn überhaupt Dienst zu leisten sei. Eine tarifliche Regelung zur Dienstleistung in der Außenstelle Bonn am Rosenmontag behaupte auch der Beteiligte nicht. Eine auf einzelne Tage bezogene Befugnis des Dienststellenleiters, den Dienstbetrieb im Wesentlichen einzustellen, sei allgemein anerkannt, wenngleich nicht normiert. Von dem Mitbestimmungstatbestand seien nicht nur die konkreten Urlaubslisten erfasst, sondern auch allgemeine Grundsätze darüber, wie ermittelt/festgelegt werde, wer wann in Urlaub gehe. Mit dem Antragsteller sehe die Fachkammer in der bis 2014 geübten Rosenmontags-Praxis einen allgemeinen Grundsatz zum Urlaubsplan. Der Rosenmontag sei danach für die Karnevalisten ein vom Urlaubsplan ausgenommener Tag gewesen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beteiligten, zu deren Begründung er sein erstinstanzliches Vorbringen vertieft und ergänzend ausführt: Bei der Gewährung der Dienstbefreiung für Rosenmontage in der Vergangenheit handele es sich nicht um eine betriebliche Übung. Ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes müsse grundsätzlich davon ausgehen, dass ihm der Arbeitgeber nur die Leistungen gewähren wolle, zu denen er rechtlich verpflichtet sei, nicht aber solche, die - wie hier - gegen Haushaltsrecht verstießen. Die Dienstbefreiung am Rosenmontag sei in der Vergangenheit rechtswidrig erfolgt. Der Beteiligte habe mit seinem Hinweis auf die Arbeitspflicht an diesem Tag lediglich auf eine Rechtspflicht hingewiesen und einen rechtswidrigen Zustand beendet. Im Übrigen könne sich eine betriebliche Übung in einer Dienststelle mit Beamten und Arbeitnehmern schon deshalb nicht bilden, weil die Bewilligung bei Beamten jederzeit wieder abgeschafft werden könne. Schließlich lasse auch die jährlich erneut ausgesprochene Dienstbefreiung die Annahme einer betrieblichen Übung nicht zu. Aus der jährlich erneut ausgesprochenen Dienstbefreiung gehe hervor, dass der Arbeitgeber die Entstehung einer entsprechenden betrieblichen Übung nicht gewollt habe. Denn sonst hätte es weiterer ausdrücklicher Dienstbefreiungen nicht bedurft. Abgesehen davon, dass Urlaubsgrundsätze nach dem Berliner Personalvertretungsgesetz nicht dem Mitbestimmungsrecht unterlägen, weil diese bereits durch Gesetz oder Tarifvertrag festgelegt seien, stelle der Hinweis auf die Karnevalsregelung auch keinen Urlaubsgrundsatz dar. Es gebe in den nordrhein-westfälischen und rheinland-pfälzischen Karnevalshochburgen und so auch in Bonn keinen Grundsatz dergestalt, dass an Arbeitsstätten allgemein oder bei Dienststellen öffentlicher Arbeitgeber für den Rosenmontag bezahlte Freizeit zu gewähren sei. Streitpunkt sei hier auch nicht Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit oder die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage, sondern der Umfang der betrieblichen Jahresarbeitszeit. Dieser unterliege jedoch nicht der Mitbestimmung. Ebenso wenig handele es sich um eine Frage der Lohngestaltung. Es gehe nicht um eine Gegenleistung für erbrachte Arbeitsleistung, also um einen Vergütungsbestandteil, den das Lohnsteuerrecht als steuerbaren Arbeitslohn ansähe, sondern um bezahlte Freistellung von der Pflicht zur Arbeitsleistung.
Der Beteiligte beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 21. Januar 2016 zu ändern und den Antrag abzulehnen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt den angefochtenen Beschluss und trägt ergänzend vor: Der Beteiligte habe nicht dargelegt, weshalb die Dienstbefreiung am Rosenmontag seit Bestehen der Behörde rechtswidrig erfolgt sei. Vielmehr sei durchaus rechtmäßig eine betriebliche Übung beachtet worden, wonach am Rosenmontag dienstfrei sei. Dabei handele es sich um einen Urlaubsgrundsatz: Rosenmontag müsse kein Urlaub beantragt werden, weil er arbeits- bzw. dienstfrei sei. Bei der Festlegung dieser Grundsätze sei der Arbeitgeber grundsätzlich frei. Die Bindung an den Haushaltsplan sei demgegenüber kein Urlaubsgrundsatz. Die alljährliche Wiederholung des Hinweises auf den freien Tag nehme der Maßnahme nicht den Charakter der betrieblichen Übung. Vielmehr zeigten die jährlichen Schreiben, dass die Dienststelle auf die bestehende betriebliche Übung erneut hingewiesen habe und habe hinweisen wollen. Genau durch eine solche Verhaltensweise entstehe eine betriebliche Übung. Darüber hinaus handele es sich bei der Maßnahme um eine Regelung der Arbeitszeit. Wenn der Arbeitgeber oder Dienststellenleiter an einem Tag Arbeitsleistung anordnen wolle, an dem auf Grund vorangegangener betrieblicher Übung bisher keine Arbeitsverpflichtung bestanden habe, unterliege genau eine solche Anordnung dem Mitbestimmungsrecht des Personalrats. Ein Entlohnungsgrundsatz sei betroffen, weil der Beteiligte den Grundsatz - trotz Arbeitsbefreiung am Rosenmontag werde das normale Gehalt weitergezahlt - geändert habe. Diese Änderung unterliege der vorherigen Mitbestimmung des Personalrats.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten einschließlich Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Beteiligten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat dem Feststellungsantrag zu Unrecht stattgegeben.
Der Antrag ist zulässig, insbesondere haben hier die richtigen Beteiligten gehandelt. Das KMK-Sekretariat ist gem. Nr. 24 der Anlage zu § 5 PersVG Berlin in der Fassung des Gesetzes vom 9. Mai 2016 (GVBl. S. 226, 239) eine Dienststelle im Sinne des § 5 Abs. 1 PersVG Berlin. Der Beteiligte ist ihr Leiter (vgl. § 1 Satz 2 des Gesetzes über das Sekretariat der Ständigen Konferenz der Kultusminister der Länder der Bundesrepublik Deutschland [KMK-Sekretariats-Gesetz] vom 7. Februar 2014 [GVBl. S. 39], geändert durch Gesetz vom 9. Mai 2016 [GVBl. S. 226]). Der Antragsteller ist der zuständige Personalrat auch für die Beschäftigten der „Außenstelle in Bonn“ (vgl. § 1 Satz 1 KMK-Sekretariats-Gesetz).
Für die begehrte abstrakte Feststellung besteht ein hinreichendes Interesse in Anbetracht der erklärten Absicht des Beteiligten, auch in Zukunft den Rosenmontag abweichend von der bis zum Jahre 2014 geübten Praxis als regulären Arbeitstag einzustufen und den Antragsteller auch künftig nicht an dieser Entscheidung zu beteiligen. Kein Streit zwischen den Verfahrensbeteiligten und somit auch kein Feststellungsinteresse besteht, soweit der Beteiligte für den Rosenmontag 2016 in Aussicht gestellt hat, auf Antrag über die nach der Dienstvereinbarung über die gleitende Arbeitszeit zulässigen zwei Tage hinaus Freizeitausgleich für einen zusätzlichen Tag und in begründeten Ausnahmefällen Heimarbeit für einen Tag zu gewähren.
Der Antrag ist aber nicht begründet. Die Abkehr vom „Traditionellen Reglement für die 'Tollen Tage' “ stellt keine Maßnahme des Beteiligten dar, die der Mitbestimmung unterliegt. Den anlassgebenden Verlautbarungen des Beteiligten vom 8. Januar 2015 und vom 21. Januar 2016, wonach Rosenmontag regulärer Arbeitstag sei, fehlt es am Maßnahmecharakter. Nach § 79 Abs. 1 PersVG Berlin bedarf eine „Maßnahme“, soweit sie der Mitbestimmung der Personalvertretung unterliegt, ihrer vorherigen Zustimmung. Von einer Maßnahme im personalvertretungsrechtlichen Sinne kann nur gesprochen werden bei einer Handlung oder Entscheidung, die den Rechtsstand der Beschäftigten berührt. Die Maßnahme muss auf eine Veränderung des bestehenden Zustandes abzielen (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. März 2012 - BVerwG 6 PB 25.11 -, juris Rn. 4). Nach Durchführung der Maßnahme müssen das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen eine Änderung erfahren haben. Ein Unterlassen erfüllt diese Voraussetzungen nicht, weil die dienst- oder arbeitsrechtliche Stellung von Beschäftigten nicht berührt wird, es vielmehr bei dem bestehenden Zustand verbleibt (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. September 2010 - BVerwG 6 PB 12.10 -, juris Rn. 5 m.w.N., und Beschluss des erkennenden Senats vom 28. Januar 2016 - OVG 60 PV 6.15 -, juris Rn. 32).
In der Erklärung des Beteiligten, dass Rosenmontag ein regulärer Arbeitstag ist, liegt keine Maßnahme in dem beschriebenen Sinn, weil die Rechtsstellung der Beschäftigten in der Außenstelle in Bonn durch diese Erklärung keine Änderung erfahren hat. Weder nach dem Gesetz über die Sonn- und Feiertage des Landes Nordrhein-Westfalen in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. April 1989 (GV. NRW S. 222) noch nach dem Berliner Gesetz über Sonn- und Feiertage vom 28. Oktober 1954 (GVBl. S. 615), zuletzt geändert durch Gesetz vom 14. Oktober 2015 (GVBl. S. 378) ist der Rosenmontag ein gesetzlicher Feiertag, mithin ein regulärer Arbeitstag. Die Erklärung hat somit nur das zum Inhalt, was sich aus den gesetzlichen und tarifvertraglichen Regelungen ergibt. M.a.W., würde der Beteiligte eine Erklärung zur Arbeit am Rosenmontag unterlassen, wäre der Rechtsstand der Beschäftigten der Außenstelle in Bonn derselbe.
Anders wäre es freilich, wenn eine betriebliche Übung in der Vergangenheit dazu geführt hätte, dass der Rosenmontag für die Beschäftigten des KMK-Sekretariats in Bonn grundsätzlich arbeitsfrei ist. Eine solche betriebliche Übung vermag der Senat jedoch nicht festzustellen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der der Senat insoweit folgt, ist unter einer betrieblichen Übung die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus einem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird, erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber mit einem entsprechenden Verpflichtungswillen gehandelt hat. Die Wirkung einer Willenserklärung im Rechtsverkehr setzt ein, wenn aus der Sicht des Erklärungsempfängers der Erklärende einen auf eine bestimmte Rechtswirkung gerichteten Willen geäußert hat (vgl. nur Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 24. Februar 2016 - 4 AZR 990/13 -, juris Rn. 19 ff.). Gewährt ein Arbeitgeber z.B. seinen Arbeitnehmern wiederholt an einem bestimmten „Brauchtumstag“ eine Dienstbefreiung, könnte eine betriebliche Übung dann entstehen, wenn deutliche Anhaltspunkte in seinem Verhalten dafür sprechen, dass er die Vergünstigung - auch ohne das Bestehen einer tarifvertraglichen Verpflichtung - künftig, d.h. auf Dauer übernehmen will.
Für Arbeitsverhältnisse des öffentlichen Dienstes gelten diese Grundsätze indes nicht uneingeschränkt. Die durch Anweisungen vorgesetzter Dienststellen, Verwaltungsrichtlinien, Verordnungen und gesetzliche bzw. tarifvertragliche Regelungen, vor allem aber durch die Festlegungen des Haushaltsplans gebundenen öffentlichen Arbeitgeber sind anders als private Arbeitgeber gehalten, die Mindestbedingungen des Tarifrechts und die Haushaltsvorgaben bei der Gestaltung von Arbeitsverhältnissen zu beachten. Im Zweifel gilt Normvollzug (vgl. Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 11. Oktober 1995 - 5 AZR 802/94 -, juris Rn. 31 f.). Ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes muss deshalb grundsätzlich davon ausgehen, dass ihm der Arbeitgeber nur die Leistungen gewähren will, zu denen er rechtlich - tarifvertraglich oder gesetzlich - verpflichtet ist. Ohne besondere Anhaltspunkte darf der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst deshalb auch bei langjähriger Gewährung von Vergünstigungen, die den Rahmen rechtlicher Verpflichtungen überschreiten, nicht darauf vertrauen, die Übung sei Vertragsinhalt geworden und werde unbefristet weitergewährt. Der Arbeitnehmer muss damit rechnen, dass eine fehlerhafte Rechtsanwendung korrigiert wird. Dies gilt insbesondere, wenn sich die vom Arbeitgeber gewährten Leistungen als Vollzug von Regelungen darstellen, die für Beamte und Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes einheitlich gelten. In diesem Fall kann sich eine betriebliche Übung grundsätzlich nicht in Widerspruch zu der für die Beamten maßgebenden Regelung entwickeln. Wenn der öffentliche Arbeitgeber die den Beamten gewährten Vergünstigungen gleichzeitig Arbeitern und Angestellten einräumt, müssen diese schon aus Gründen der Gleichbehandlung damit rechnen, sie ebenfalls zu verlieren, wenn sie für die Beamten abgeschafft werden (vgl. Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 1. November 2005 - 1 AZR 355/094 -, juris Rn. 28).
So liegt es hier. Es liegen keine besonderen Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beschäftigten des KMK-Sekretariats in Bonn allein aufgrund der langjährigen, den Rahmen rechtlicher Verpflichtungen überschreitenden Gewährung von Arbeitsbefreiung am Rosenmontag hätten darauf vertrauen dürfen, die Praxis der vergangenen Jahre sei Vertragsinhalt geworden und werde unbefristet weitergewährt. Es ist keine Rechtsgrundlage ersichtlich, auf Grund derer der Beteiligte berechtigt wäre, über die Arbeitszeit-, Urlaubs- und Feiertagsregelungen hinaus „freihändig“ einen Arbeitstag frei zu geben. Insbesondere ergibt sich solches weder aus der für die Beamten der Dienststelle geltenden Vorschriften der Verordnung über den Urlaub der Beamten und Richter aus besonderen Anlässen (Sonderurlaubsverordnung - SUrlVO) in der Fassung vom 1. Januar 1971 (GVBl. S. 245), zuletzt geändert durch Verordnung vom 26. August 2014 (GVBl. S. 323), noch aus den Vorschriften des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder in der für Berlin geltenden Fassung über die Arbeitsbefreiung. Voraussetzung der Gewährung einer Arbeits- oder Dienstbefreiung unter Fortzahlung des Entgelts oder der Bezüge ist ein sonstiger dringender Fall oder ein wichtiger persönlicher Grund. Es handelt sich um Einzelfallentscheidung, die nicht Grundlage der Arbeits- oder Dienstbefreiung für einen Teil einer Dienststelle sein kann. Die Entscheidung eines Dienststellenleiters, einen Arbeitstag frei zu geben, ist mit den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit im Umgang mit Haushaltsmitteln (vgl. §§ 7 Abs.1 Satz 1, § 34 Abs. 2 und § 51 LHO Berlin) schwerlich zu vereinbaren.
Es kommt hinzu, dass der Beteiligte die Erklärung zum Verzicht auf Arbeitsleistung am Rosenmontag für die Bonner Außenstelle in jedem Jahr wiederholt hat, woraus die Beschäftigten schließen konnten, es bedürfe auch in der aktuellen Karnevalssaison einer entsprechenden schriftlichen Erklärung des Beteiligten zur Arbeitspflicht am Rosenmontag. Eine betriebliche Übung zeichnet sich gerade dadurch aus, dass es einer ausdrücklichen Gewährung einer wiederholenden Vergünstigung nicht mehr bedarf und die Beschäftigten die Vergünstigung gleichwohl beanspruchen können.
Weiter spricht gegen eine betriebliche Übung, dass der Dienststellenleiter für die Beschäftigten am Dienstsitz in Berlin eine Karnevalsregelung zu keinem Zeitpunkt getroffen hat, sodass die Beschäftigten der Außenstelle in Bonn jederzeit mit einer Gleichrichtung der Regelung in die eine oder die andere Richtung rechnen mussten, um eine erhebliche Ungleichbehandlung innerhalb der Dienststelle für die Zukunft zu vermeiden.
Aber selbst bei Unterstellung, die Karnevalsregelung für 2015 habe Maßnahmecharakter, fehlte es an einem Mitbestimmungstatbestand. Die vom Antragsteller und dem Verwaltungsgericht herangezogenen Vorschriften erfassen eine Änderung der Karnevalregelung nicht.
Nach § 85 Abs. 1 Satz 1 PersVG Berlin bestimmt die Personalvertretung, soweit keine Regelung durch Rechtsvorschrift oder Tarifvertrag besteht, gegebenenfalls durch Abschluss von Dienstvereinbarungen mit über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage (Nr. 1 der Vorschrift) über Aufstellung und Änderungen des Urlaubsplanes (Nr. 4 der Vorschrift) und über Fragen der Lohngestaltung innerhalb der Dienststelle (Nr. 10 der Vorschrift).
Nach § 85 Abs.1 Satz 1 Nr. 1 PersVG Berlin unterfällt der Mitbestimmung jede Maßnahme, die eine generelle und unmittelbar verbindliche Verteilung der abzuleistenden Arbeitszeit auf die Arbeitstage der Woche oder deren Einteilung an den einzelnen Wochentagen vornimmt (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Januar 2001 - BVerwG 6 P 6.00 -, juris Rn. 21 m.w.N.). Bei der in Rede stehenden Karnevalsregelung geht es indes nicht um die Verteilung der abzuleistenden Arbeitszeit, sondern um das Volumen der zu leistenden Arbeitszeit. Die Streichung eines zuvor arbeitsfreien Tages erhöht denklogisch das Volumen der zu leistenden Arbeitszeit um diejenige Zeit, während derer normalerweise Dienst zu leisten bzw. Arbeitsleistung zu erbringen ist. Die Dauer der Arbeitszeit ergibt sich abschließend aus der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten in Berlin in der Fassung vom 16. Februar 2005 (GVBl. S. 114), zuletzt geändert durch Verordnung vom 26. August 2014 (GVBl. S. 323) und dem oben genannten Tarifvertrag. Regelungen über die Dauer der Arbeitszeit unterfallen dem Mitbestimmungstatbestand nach seinem eindeutigen Wortlaut nicht. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur gleichlautenden Regelung in § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG (vgl. Beschluss vom 20. Juli 1984 - BVerwG 6 P 16.83 -. juris Rn. 22) sowie des Bundesarbeitsgerichts zur gleichlautenden Bestimmung in § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG (vgl. Beschluss vom 24. Januar 2006 - 1 ABR 6/05 -, juris Rn. 17 m.w.N.).
Im Ergebnis nichts anderes gilt für die Mitbestimmung gem. § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 PersVG Berlin. Danach bestimmt die Personalvertretung mit über Aufstellung und Änderungen des Urlaubsplanes. Dadurch sollen die Urlaubswünsche der einzelnen Arbeitnehmer und das betriebliche Interesse an der Kontinuität des Betriebsablaufs sinnvoll aufeinander abgestimmt werden. Sinn und Zweck ist dabei der Ausgleich der bei der Urlaubsfestlegung bestehenden widerstreitenden Interessen, namentlich zwischen den Urlaubswünschen einzelner Arbeitnehmer - auch untereinander - und dem Interesse des Arbeitgebers an einem geordneten, kontinuierlichen Betriebsablauf. Mit dem Begriff Urlaubsplan ist danach nur die Lage des Urlaubs für den einzelnen Beschäftigten gemeint. Selbst wenn mit dem Antragsteller hierzu auch Urlaubsgrundsätze zu zählen wären, könnte es sich dabei nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift nur um solche Grundsätze handeln, die die Urlaubsplanung betreffen, also z.B. nach welchen Grundsätzen die Urlaubspläne der Beschäftigten aufeinander abgestimmt werden. Nicht hierzu zählen wiederum Regelungen zum Umfang des zu beanspruchenden Urlaubs. Dieser ist ebenso wie die Dauer der Arbeitszeit extern geregelt, insbesondere durch die Verordnung über den Erholungsurlaub der Beamten und Richter in Berlin (Erholungsurlaubsverordnung - EUrlVO) in der Fassung vom 26. April 1988 (GVBl. S. 846), zuletzt geändert durch Verordnung vom 26. August 2014 (GVBl. S. 323), sowie die oben bereits genannten Vorschriften der Sonderurlaubsverordnung sowie durch §§ 26 ff. TV-L (zur vergleichbaren, weitergehenden Regelung in § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG vgl. Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Januar 1992 - 9 AZR 148/91 -, juris Rn. 23 m.w.N. aus dem Schrifttum).
Die anders lautende Begründung der Fachkammer vermag nicht zu überzeugen. Zutreffend war der Rosenmontag in der Vergangenheit insoweit Teil des Urlaubsplans, als dieser Tag als Urlaubstag ausschied. Da aber jede Verlängerung oder Verkürzung der Urlaubsdauer zwangsläufig auch Einfluss auf den Urlaubsplan hat, scheiden solche „Planänderungen“ aus der Mitbestimmung aus, die ausschließlich dadurch bedingt sind, dass sich die Dauer des Urlaubs verändert hat.
Nach § 85 Abs.1 Satz 1 Nr. 10 unterliegen der Mitbestimmung Fragen der Lohngestaltung innerhalb der Dienststelle, insbesondere die Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen, die Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden und deren Änderung sowie die Festsetzung der Akkord- und Prämiensätze und vergleichbarer leistungsbezogener Entgelte einschließlich der Geldfaktoren. Zweck des Mitbestimmungsrechts ist die angemessene und durchsichtige Gestaltung des Lohngefüges und die Wahrung der Lohn- und Verteilungsgerechtigkeit innerhalb der Dienststelle. Gegenstand des Mitbestimmungsrechts sind die Strukturformen des Entgelts einschließlich ihrer näheren Vollzugsformen, d.h. die abstrakt-generellen Grundsätze der Entgeltfindung, nicht aber die konkrete, absolute Höhe des Arbeitsentgelts (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. November 2008 - BVerwG 6 P 17.07 -, juris Rn. 11 m.w.N. auch aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts). Wollte man mit dem Antragsteller in einer Kürzung der Zahl der arbeitsfreien Tage wegen des Synallagmas von Leistung (Arbeit/Dienst) und Gegenleistung (Entgelt/Bezüge) zugleich eine Kürzung der Höhe des Entgelts/der Bezüge sehen, würde ein Mitbestimmungsrecht ausscheiden. Denn wie bei der Zahl der freien Tage/der Dauer der geschuldeten Arbeits-/Dienstzeit beträfe die Regelung nur die Höhe des Entgelts/der Bezüge, die aber nach dem Vorstehenden mitbestimmungsfrei bleibt.
Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 5 PersVG
§ 51 LHO
§ 1 Abs. 1 PersVG
§ 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 PersVG
§ 5 Abs. 1 PersVG
§ 79 Abs. 1 PersVG
§ 85 Abs. 1 Satz 1 PersVG
§ 85 Abs.1 Satz 1 Nr. 1 PersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: 62 K 19.15
6 PB 25.11
6 PB 12.10
60 PV 6.15
4 AZR 990/13
5 AZR 802/94
1 AZR 355/09
6 P 6.00
6 P 16.83
1 ABR 6/05
9 AZR 148/91
6 P 17.07