Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2001-04-26, Aktenzeichen 13 Verg 4/00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung ... vom 27. Oktober 2000 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Antrag der Antragstellerin als unzulässig verworfen wird.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der Beigeladenen.
Wert: 2.734.064,50 DM.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin schrieb am 30. Juli 1999 die Sanierung und den Betrieb der öffentlichen Toilettenanlagen im Stadtgebiet von ... im Rahmen beschränkter Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb aus. Nach dem Teilnahmewettbewerb lagen der Antragsgegnerin innerhalb der Frist zur Angebotsabgabe am 18. Oktober 1999 drei Angebote sowie ein Nebenangebot der Antragstellerin vor. Auf das Nebenangebot hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin zur Klärung von Fragen am 26. Oktober 1999 gebeten. Im Verlauf dieses Gesprächs und danach gab die Antragstellerin diverse Erklärung zu ihrem Gebot ab.
Am 9. Dezember 1999 hat der Verwaltungsausschuss der Antragsgegnerin unter Vorsitz des Oberbürgermeisters, der zugleich Mitglied im Aufsichtsrat der Beigeladenen ist, nach telefonischer Abklärung, ob bei der Vergabekammer bereits ein Nachprüfungsantrag vorliege, beschlossen, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Die Zuschlagserteilung wurde der Beigeladenen unmittelbar danach schriftlich bekannt gegeben. Die Antragstellerin erhielt zuvor keine Nachricht über die beabsichtigte Zuschlagserteilung.
Mit Schriftsatz vom 10. Dezember 1999 - Eingang 13. Dezember 1999 - rief die Antragstellerin die Vergabekammer an und rügte die Verletzung von Vergabevorschriften.
Die Antragstellerin hat beantragt,
festzustellen, dass der am 9. Dezember 1999 durch die Antragsgegnerin an die Firma ... zu dem Az.: ... erteilte Zuschlag über Sanierung und Betrieb der öffentlichen Toilettenanlagen in der Landeshauptstadt ... wegen Verstoßes gegen die Mitteilungspflicht gemäß § 27 a VOL/A, gegen das Diskriminierungsverbot (Doppelmandatsverbot, Verbot der Benachteiligung gegenüber einem bekannten Bieter) und gegen die Vorschriften der §§ 24, 25 VOL/A rechtswidrig ist und die Antragstellerin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt.
Die Antragsgegnerin sowie die Beigeladene haben beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie hielten die Anrufung der Vergabekammer nach Zuschlagserteilung für unzulässig, weil das Vergabeverfahren damit bereits beendet gewesen sei.
Die Vergabekammer hat in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, der Fortsetzungsfeststellungsantrag sei gemäß § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB zwar zulässig aber unbegründet. Der Zulässigkeit stehe nicht entgegen, dass der Nachprüfungsantrag erst nach Zuschlagserteilung eingegangen sei. Da es der Antragstellerin infolge des Unterlassens der Antragsgegnerin, die Antragstellerin rechtzeitig vor Zuschlagserteilung über das Beabsichtigte zu informieren, unmöglich gewesen sei, die Vergabekammer anzurufen, sei es unter Beachtung der Rechtsschutzgarantie aus Art. 19 Abs. 4 GG sowie Sinn und Zweck des Vergabeverfahrens geboten, § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB analog anzuwenden. Der Antrag sei hingegen unbegründet.
Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 14. November 2000. Sie hält ihren Nachprüfungsantrag und damit das Fortsetzungsfeststellungsverfahren für zulässig und in der Sache für begründet, weil ein Verstoß gegen die Vorabinformationspflicht vorliege, die Antragsgegnerin gegen das Neutralitätsverbot verstoßen habe, ihr Nebenangebot zulässig und die Beigeladene für die Auftragsausführung nicht geeignet sei.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene sind der Auffassung, dass ungeachtet des Fehlens von materiellen Vergabeverstößen das Nachprüfungsverfahren bereits unzulässig sei. Dies ergebe sich aus der zwischenzeitlich ergangenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. Dezember 2000.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg.
1. Sie ist bereits deshalb unbegründet, weil der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unzulässig ist. Die Voraussetzung für die Einleitung des Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer mit dem Ziel der Feststellung der Rechtsverletzung liegt nicht vor, weil das Vergabeverfahren beendet ist. Die Beigeladene erhielt den Zuschlag, der das Vergabeverfahren beendet, bereits am 9. Dezember 1999 und damit vor der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens durch die Antragstellerin am 13. Dezember 1999.
Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 9. Dezember 2000 (X ZB 14/00) die u.a. von den Oberlandesgerichten ..., ... sowie dem Kammergericht unterschiedlich beantwortete Rechtsfrage, ob unter bestimmten Voraussetzungen nach wirksamer Auftragserteilung durch die Vergabestelle die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens möglich ist, abschließend dahin entschieden, dass dieses nicht der Fall ist. Die Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens hängt danach zwingend davon ab, dass ein Antragsteller bei Antragstellung noch die Vergabe an einen Wettbewerber hindern und für sich erreichen kann. Denn das Vergabeverfahren gemäß §§ 97 ff. GWB soll dem Bieter - lediglich - die schnelle Möglichkeit der Beseitigung von Vergabeverstößen geben, dient aber nicht dazu, neben dem vor dem Zivilgericht nach Abschluss des Vergabeverfahrens zu führenden Schadensersatzprozess ein zusätzliches Verfahren zu ermöglichen. Die durch § 114 GWB eröffnete Möglichkeit der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Handelns der Vergabestelle soll nur dazu dienen, bereits im Verlauf eines eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens erarbeitete Ergebnisse zu sichern, und dient mithin der Prozesswirtschaftlichkeit, die gerade dann leidet, wenn zwei Verfahren nebeneinander geführt werden können.
Schützenswerte Belangte der Antragstellerin rechtfertigen es nicht, das gegebenenfalls anzustrengende Schadensersatzverfahren durch eine Entscheidung der Vergabekammer bzw. des Vergabesenats zu präjudizieren. Denn der im Vergabeverfahren herrschende Untersuchungsgrundsatz wird durch die Vortragsverpflichtung der Antragstellerin eingeengt. Umgekehrt ist die Vergabestelle auch unter Beachtung des Beibringungsgrundsatzes im Zivilprozess unter Geltung des Grundsatzes der sekundären Darlegungslast gehalten, umfassend zu ihr bekannten Tatsachen und Umständen vorzutragen. Die Rechtsschutzgarantie aus Art. 19 Abs. 4 GG verlangt lediglich die Eröffnung eines effektiven Rechtsschutzes, der durch die Zivilgerichtsbarkeit gegeben ist, gibt aber keinen Anspruch auf Zugang zu einem Rechtsschutz vor einem gegebenenfalls der Sache näherstehenden staatlichen Organ.
Da auch die Beachtung europäischen Rechts keine andere Bewertung rechtfertigt, ist mithin für die analoge Anwendung des § 14 Abs. 2 Satz 2 GWB kein Raum.
Diese skizzierten und vom Bundesgerichtshof detailliert ausgeführten Gesichtspunkte gelten für den vorliegend zu entscheidenden Sachverhalt in vollem Umfang. Danach ist der Nachprüfungsantrag dann unzulässig, wenn er nach wirksamer Vergabe, der Beendigung des Vergabeverfahrens gestellt wurde. Dass das Vergabeverfahren durch die Zuschlagserteilung am 9. Dezember 1999 nicht wirksam beendet wurde, wird von der Antragstellerin nicht geltend gemacht und ergibt sich im Übrigen auch nicht deshalb, weil die Antragsgegnerin den Zuschlag ohne Vorabinformation der Antragstellerin erteilt hat. Die fehlende Vorabinformation über beabsichtigte Vergabe stellt keinen Verstoß gemäß § 134 BGB, sondern lediglich einen Fehler im Vergabeverfahren dar. Er berührt anders als nach der seit dem 1. Februar 2001 geltenden Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge die Wirksamkeit nicht, sondern führt allenfalls zu einem Schadensersatzanspruch.
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO entsprechend. Die Wertfestsetzung richtet sich nach § 12 a Abs. 2 GKG.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 24, 25 VOL/A rechtswidrig ist und die Antragstellerin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB
§§ 97 ff. GWB
§ 27 a VOL/A
§ 114 GWB
§ 134 BGB
§ 97 ZPO
§ 114 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 14 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 12 a Abs. 2 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: X ZB 14/00