Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2022-02-11, Aktenzeichen 20 W 47/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0211.20W47.21.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden. Die erstinstanzlichen Daten werden aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes nicht mitgteilt.
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens der Beschwerde.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Mit Datum vom 30.03.2020 hat der zu diesem Zeitpunkt alleinige Geschäftsführer der C A sowie der zu diesem Zeitpunkt ebenfalls alleinige Geschäftsführer der F1 GmbH (Registergericht des Amtsgerichts Stadt1, HRB ...; nachfolgend nur bezeichnet als: F) Q einen Gewinnabführungsvertrag zwischen den beiden genannten Gesellschaften unterzeichnet. Darin hat sich die F verpflichtet, ihren gesamten Gewinn an die C, die alleinige Gesellschafterin der F ist, abzuführen. Wegen des Inhalts des Gewinnabführungsvertrags im Einzelnen wird auf dessen beglaubigte Kopie Bezug genommen (Bl. 139 ff. d. A.).
Unter dem 19.05.2020 hat die ausweislich der letzten zum Handelsregister freigegebenen Gesellschafterliste mit Stand 16.10.2015 alleinige Gesellschafterin der C, die F2 AG (Registergericht des Amtsgerichts Stadt1, HRB …) - zu diesem Zeitpunkt vertreten durch deren gemeinsam vertretungsberechtigten Vorstände H und J - die Zustimmung zu dem vorgenannten Gewinnabführungsvertrag beschlossen (auf die Abschrift des Beschlusses, Bl. 138 d.A. wird Bezug genommen). Mit Beschluss vom 09.06.2020 hat die F durch die C - vertreten durch den von ihr bevollmächtigten Q - als ihrer alleinigen Gesellschafterin dem vorgenannten Gewinnabführungsvertrag zugestimmt (vgl. den im elektronischen Handelsregister der F freigegebenen entsprechenden Beschluss, Ur.Nr. … des verfahrensbevollmächtigten Notars).
Im elektronischen Handelsregister der F ist am 05.08.2020 eingetragen worden: „Mit der C1 GmbH, Stadt1 (Amtsgericht Stadt1, HRB …) als herrschendem Unternehmen ist am 30.03.2020 ein Gewinnabführungsvertrag abgeschlossen. Ihm haben die Gesellschafterversammlungen vom 19.05.2020 und 09.06.2020 zugestimmt. Wegen des weitergehenden Inhalts wird auf den genannten Vertrag und die zustimmenden Beschlüsse Bezug genommen.“
Mit Anmeldung vom 09.06.2020 (Urkunde Nr. … des Verfahrensbevollmächtigten Notars) hat der zu diesem Zeitpunkt alleinige Geschäftsführer der C A zur Eintragung in das Handelsregister der Gesellschaft angemeldet: „Es besteht ein Gewinnabführungsvertrag vom 30.03.2020 entsprechend § 291 Abs. 1 S. 1 AktG mit der F1 GmbH mit Sitz in Stadt1 als beherrschtem Unternehmen, dem die Gesellschafterversammlung der Gesellschaft am 19.05.2020 und die Gesellschafterversammlung der beherrschten Gesellschaft am 09.06.2020 zugestimmt haben.“
Mit Schreiben vom 13.07.2020 (Bl. 92 d. A.) an den verfahrensbevollmächtigten Notar hat der Rechtspfleger des Registergerichts darauf hingewiesen, dass die Eintragung des Gewinnabführungsvertrags bei der herrschenden Gesellschaft teilweise als zulässig erachtet werde und in diesem Zusammenhang auf den Beschluss des Oberlandesgerichts Celle vom 04.06.2014 (Az.: 9 W 80/14) hingewiesen. Es leite sich daraus jedoch keine Eintragungspflicht ab. Zur Wirksamkeit des Unternehmensvertrags bedürfe es lediglich der Eintragung im Register des beherrschten Unternehmens. Einer Eintragung im Register des herrschenden Unternehmens bedürfe es hierfür nicht. Eine derartige Eintragung im Register des herrschenden Unternehmens habe höchstens eine Funktion für den Gläubigerschutz. Ein Gewinnabführungsvertrag habe jedoch keine Auswirkungen auf die Struktur der herrschenden Gesellschaft und den wirtschaftlich Betroffenen blieben andere Arten der Information und wirtschaftlichen Unterrichtung. Die Notwendigkeit der Eintragung werde daher nicht gesehen. Zudem sei das Register von unnötigen Eintragungen der Übersicht halber freizuhalten.
Mit Schriftsatz vom 15.07.2020, auf den im Einzelnen Bezug genommen wird (Bl. 93 f. d. A.), hat der verfahrensbevollmächtigte Notar erklärt, am Eintragungsantrag festzuhalten. Es sei bekannt, dass es zur Wirksamkeit des Gewinnabführungsvertrags lediglich der Eintragung im Register des beherrschten Unternehmens bedürfe. Allerdings bestehe das Bedürfnis, eine Eintragung auch im Register des herrschenden Unternehmens vorzunehmen. Dies gebiete die Publizitätsfunktion des Handelsregisters i.V.m. den aus einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag für das herrschende Unternehmen herrührenden Pflichten zur Verlustübernahme und zur Sicherheitsleistung gemäß §§ 302 ff des Aktiengesetzes. Wie das Oberlandesgericht Celle in der vom Registergericht zitierten Entscheidung ausgeführt habe, nehme auch der Bundesgerichtshof an, dass der aus den Besonderheiten und Gefahren derartiger Unternehmensverträge herrührende Informationsbedarf unabhängig von der Rechtsform der herrschenden Gesellschaft bestehe, was dafürspreche, eine Eintragung auch bei der herrschenden Gesellschaft vorzunehmen, wenn diese eine GmbH sei. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle sei positiv aufgenommen worden und auch in der Literatur geteilt worden. Mit dem Unternehmensvertrag übernehme die Obergesellschaft das Geschäftsrisiko der Untergesellschaft und ein gesetzliches zwingendes, auf Dauer angelegtes Pflichtenprogramm. Die Auswirkungen auf die Organisationsstruktur der Obergesellschaft seien so wesentlich, dass ein erhebliches Bedürfnis bestehe, über die Konzernlage und die sich hieraus ergebenden Konsequenzen durch das Handelsregister zu informieren. Die Eintragung im Handelsregister diene dem Gläubigerschutz. Wenn aber das herrschende Unternehmen für die Verluste der beherrschten Gesellschaft einzustehen habe, sei dies ein Faktor, der die aktuellen und künftigen Gläubiger der beherrschten (tatsächlich gemeint wohl: herrschenden) Gesellschaft interessiere und welche, weil man insbesondere künftige Gläubiger nicht kenne, auch kaum in anderer Weise informieren könne. Sinn und Zweck der Eintragung im Handelsregister der beherrschten Gesellschaft sei der Gläubigerschutz. Spiegelbildlich solle auch der Gläubigerschutz Sinn und Zweck der Eintragung im Register der beherrschten (tatsächlich gemeint wohl: herrschenden) Gesellschaft sein. Da das Oberlandesgericht Celle die Eintragungsfähigkeit ausdrücklich bejaht habe, solle sich auch das Registergericht an dieser obergerichtlichen Entscheidung orientieren.
Mit Beschluss vom 29.07.2020, auf dessen Begründung im Einzelnen Bezug genommen wird (Bl. 95 f d. A.), hat das Registergericht den Antrag auf Eintragung des Gewinnabführungsvertrags zurückgewiesen. Die zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle befasse sich mit dem Fall, dass bereits ein Unternehmensvertrag bei der herrschenden Gesellschaft eingetragen worden sei und dieser nunmehr gemäß § 395 FamFG von Amts wegen gelöscht werden sollte. Diese Konstellation sei vorliegend jedoch nicht gegeben. Auch gehe die genannte Entscheidung nicht von einer grundsätzlichen Eintragungsfähigkeit aus. Es werde lediglich ausgeführt, dass die Eintragungsfähigkeit nach der herrschenden Meinung nicht gegeben sei und lediglich in Schrifttum und untergerichtlicher Rechtsprechung teilweise bejaht werde. Eine derartige Eintragungsfähigkeit werde hier nicht gesehen, da es für die Eintragung einer gesetzlichen Grundlage gegebenenfalls im Rahmen der richterlichen Rechtsfortbildung bedürfe. Diese biete § 294 AktG nicht, da es für die Rechtswirksamkeit und Rechtssicherheit lediglich der Eintragung bei der beherrschten Gesellschaft bedürfe. Ein Eintragungserfordernis lasse sich aus der Norm nicht ableiten. Zudem habe der Gewinnabführungsvertrag keine Auswirkungen auf die Struktur der herrschenden Gesellschaft. Sicherlich würde eine Eintragung in gewissem Maße eine gläubigerschützende Funktion haben. Es blieben den wirtschaftlich Betroffenen jedoch andere Informationsmöglichkeiten. Das Handelsregister könne kein Spiegelbild der wirtschaftlichen Verpflichtungen und gegebenenfalls Gefährdungen abseits der gesetzlich normierten Eintragungstatbestände einer Gesellschaft sein. Das Registerblatt würde durch solche Eintragungen unverhältnismäßig überladen und unübersichtlich. Auch sei die Frage, wo die Grenze gezogen werden solle, wenn aus reinen Gläubigerschutzinteressen ohne entsprechende gesetzliche Normierung eine Eintragungsfähigkeit entstehe. Es sei kein unabweisbares Bedürfnis ersichtlich, welches die Eintragung des Unternehmensvertrags bei der herrschenden Gesellschaft erforderlich mache.
Gegen diesen ihm am 06.08.2020 zugestellten Beschluss des Registergerichts hat der verfahrensbevollmächtigte Notar mit am Montag, den 07.09.2020 eingegangenem Schriftsatz an das Registergericht vom selben Tag Beschwerde eingelegt (Bl. 99 ff. d. A.). Zutreffend sei, dass die Eintragung des Gewinnabführungsvertrags konstitutiv nur bei dem beherrschten Unternehmen erforderlich sei. Grund hierfür sei der Gläubigerschutz. Ein Gläubiger, der mit einem durch einen Gewinnabführungsvertrag beherrschten Unternehmen kontrahiere, solle aufgrund der Eintragung im Handelsregister darüber in Kenntnis gesetzt werden, dass einerseits Gewinne des beherrschten Unternehmens an das herrschende Unternehmen abzuführen seien und daher für die Gläubiger des beherrschten Unternehmens nicht mehr zur Verfügung stünden. Umgekehrt sollte der Gläubiger wissen, dass auch Verluste im beherrschten Unternehmen durch das herrschende Unternehmen ausgeglichen würden. Spiegelbildlich würden diese Erwägungen allerdings auch für das beherrschte (tatsächlich gemeint wohl: herrschenden) Unternehmen gelten. Der Gewinnabführungsvertrag habe also aus Sicht eines Gläubigers für beide Gesellschaften die gleichen Konsequenzen. Es sei aus diesem Grunde nicht nachvollziehbar, weshalb im einen Fall die Eintragung bereits erfolgen müssen, damit der Gewinnabführungsvertrag überhaupt wirksam werden könne und ein Gläubiger, der sich über das herrschende Unternehmen informieren wolle, nicht die gleichen Einblicke in die wirtschaftlichen Verpflichtungen erhalte, wie der Gläubiger des beherrschten Unternehmens. Im Grundbuchrecht kenne man ähnliche Konstellationen bei dinglichen Belastungen, die in Abteilung II. des dienenden Grundstücks eingetragen werden müssten, es aber optional auch möglich sei, einen so genannten „Herrschvermerk“ im Bestandsverzeichnis des durch die Eintragung begünstigten Grundstücks zu dokumentieren. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle stütze die vertretene Ansicht. Es mache keinen Unterschied, ob ein bereits bei der herrschenden Gesellschaft eingetragener Unternehmensvertrag im dortigen Fall von Amts wegen gelöscht werden sollte, oder ob, wie hier, eine solche Eintragung gewünscht werde. Auch das Registergericht habe mit dem angefochtenen Beschluss die gläubigerschützende Funktion einer solchen Eintragung bejaht, allerdings darauf hingewiesen, wirtschaftlich Betroffenen stünden auch andere Informationsmöglichkeiten zur Verfügung. Welche dies aber sein sollten, bleibe offen. Ein potentieller Neugläubiger können nur durch Einsichtnahme in das Handelsregister Informationen über die Gesellschaft gewinnen, mit der er möglicherweise beabsichtige, Verträge abzuschließen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 382 Abs. 3 FamFG statthafte Beschwerde der nach § 59 Abs. 1 u. 2 FamFG beschwerdeberechtigten Gesellschaft ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere ist sie formgemäß und fristgerecht eingelegt worden.
Die Beschwerde ist jedoch unbegründet.
Das Registergericht hat die Eintragungsfähigkeit des von der C angemeldeten Gewinnabführungsvertrags aus zutreffenden Gründen verneint.
Die Frage, ob bei Abschluss eines Unternehmensvertrags im Sinne von § 291 Abs. 1 AktG, also einem Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrag, der Vertragsabschluss auch im Handelsregister des herrschenden bzw. berechtigten Unternehmens - sei es eine Aktiengesellschaft (AG) oder aber eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) - eingetragen werden kann, ist bislang nicht höchstrichterlich entschieden; auch obergerichtliche Entscheidungen zu dieser Frage finden sich nicht.
Allerdings hat das Oberlandesgericht Celle in einem Beschluss vom 04.06.2014 (Az.: 9 W 80/14, zitiert nach juris) in einem Fall, in dem das Registergericht eine von zwei bei der herrschenden Gesellschaft zuvor erfolgte Eintragungen eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags als unzulässig nach § 395 FamFG löschen wollte, darauf hingewiesen, es sei nicht zu erkennen, dass das Registergericht sein Ermessen ausgeübt habe. In diesem Zusammenhang hat das Oberlandesgericht Celle dann unter anderem darauf hingewiesen, dass die Eintragungsfähigkeit, was das Registergericht nicht verkenne, im Schrifttum und untergerichtlicher Rechtsprechung immerhin teilweise bejaht werde. Daraus, dass die herrschende Meinung den Beginn der Wirkung des Unternehmensvertrags an die Eintragung beim beherrschten Unternehmen anknüpfe und die Eintragung beim herrschenden Unternehmen für entbehrlich halte, folge eine Unzulässigkeit dieser Eintragung noch nicht. Dafür die Eintragung beim herrschenden Unternehmen immerhin für möglich und sachgerecht zu halten, spreche die Publizitätsfunktion des Handelsregisters auch für etwaige Anteilserwerber i.V.m. den aus einem solchen Vertrag für das herrschende Unternehmen herrührenden Pflichten zur Verlustübernahme und zur Sicherheitsleistung gemäß §§ 302 ff. AktG. Der Bundesgerichtshof nehme auch ausdrücklich an, dass der aus den Besonderheiten und Gefahren derartiger Unternehmensverträge herrührende Informationsbedarf unabhängig von der Rechtsform der herrschenden Gesellschaft sei (Bundesgerichtshof, Beschluss vom 30.01.1992, Az.: II ZB 15/91), was eher dafürspreche, eine Eintragung auch bei der herrschenden Gesellschaft vorzunehmen, wenn diese eine GmbH sei.
Die Registergerichte der Amtsgerichte Duisburg (Beschluss vom 18.11.1993, HRB 3196, zitiert nach juris) und Erfurt (Beschluss vom 02.10.1996, HRB 8340, zitiert nach juris) haben die Auffassung vertreten, dass die Eintragung eines Unternehmensvertrags zwischen zwei Gesellschaften mit beschränkter Haftung im Handelsregister der herrschenden Gesellschaft nicht eintragungsfähig/nicht zulässig sei. Unter Bezugnahme auf die bis dahin ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschlüsse vom 24.10.1988, Az. II ZB 7/88 - zu einem reinen Gewinnabführungsvertrag - und 30.01.1992, Az.: II ZB 15/91 - zu einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag -, jeweils zitiert nach juris) haben sie die Auffassung vertreten, ein unabweisbares Bedürfnis für die Eintragung eines Unternehmensvertrags bestehe nur bei der beherrschten Gesellschaft. Bei dieser stelle sich der Unternehmensvertrag als gesellschaftsrechtlicher Organisationsvertrag dar, der satzungsgleich den rechtlichen Status der beherrschten Gesellschaft ändere und somit zu einem Eingriff in den Gesellschaftszweck, die Zuständigkeitskompetenz der Gesellschafter und in ihr Gewinnbezugsrecht führe, mit der Folge, dass, wie der Bundesgerichtshof in den beiden vorgenannten Beschlüssen - in einem Fall auch für einen von einer Einmann-GmbH mit ihrem Alleingesellschafter abgeschlossenen Unternehmensvertrag - entschieden hat, es Inhalt und Wirkungen des Unternehmensvertrags geböten, eine entsprechende Anwendung der bei einer Änderung des Gesellschaftsvertrags einzuhaltenden Formvorschriften der §§ 53, 54 GmbHG vorzunehmen, da der durch einen Unternehmensvertrag bewirkte Eingriff in den Gesellschaftszweck, die Zuständigkeitskompetenz der Gesellschafter und ihr Gewinnbezugsrecht satzungsgleich die rechtliche Grundstruktur der sich der Beherrschung unterstellenden GmbH ändere, mit der Folge, dass es für die Wirksamkeit des Unternehmensvertrags der Zustimmungen der Gesellschafterversammlungen der beherrschten oder herrschenden Gesellschaft sowie seiner Eintragung in das Handelsregister der beherrschten Gesellschaft bedürfe. Ein derartiges Bedürfnis für eine Eintragung des Unternehmensvertrags in das Handelsregister der herrschenden GmbH haben die beiden genannten Registergerichte nicht gesehen, auch wenn der Unternehmensvertrag für diese erhebliche Bedeutung im Hinblick auf die Pflicht zum Verlustausgleich nach § 302 AktG analog unter Umständen sogar für deren Existenz haben könne. Anders als bei der beherrschten GmbH habe der Unternehmensvertrag für die herrschende GmbH keinen satzungsüberlagernden, ihre rechtliche Grundstruktur verändernden Charakter, so dass kein Grund zur entsprechenden Anwendung von § 54 Abs. 3 GmbHG - nach dem Abänderungen des GmbH-Gesellschaftsvertrags keine rechtliche Wirkung haben, bevor sie in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft eingetragen sind - bestehe (das Amtsgericht Erfurt hat in diesem Zusammenhang allerdings auch auf § 294 AktG Bezug genommen). Richtig sei allerdings, dass Gläubiger und Arbeitnehmer, aber auch zukünftige Gesellschafter der herrschenden GmbH wegen der konzernrechtlichen Haftung ein erhebliches Interesse daran hätten, über das Bestehen eines Unternehmensvertrags informiert zu werden. Dieses Informationsinteresse begründe aber kein unabweisbares sachliches Bedürfnis zur Eintragung des Unternehmensvertrags in das Handelsregister der herrschenden GmbH. Diesem Zweck dienten eher die gesetzlichen Vorschriften über die Offenlegung der Jahres- und Konzernabschlüsse. Für die herrschende Gesellschaft stellte sich der Abschluss eines Unternehmensvertrags im Grunde nicht anders dar, als bei anderen unternehmerischen Entscheidungen und den damit verbundenen Chancen und Risiken.
Demgegenüber hat das Landgericht Düsseldorf (Beschluss vom 08.08.2000, Az. 36 T 6/00, zitiert nach juris) die Auffassung vertreten, dass Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge auch im Handelsregister der herrschenden Gesellschaft eintragungsfähig seien, da auch für die künftigen Gesellschafter der GmbH die Eintragung wegen der möglichen konzernrechtlichen Haftung von Bedeutung sei.
Weitergehend hat das Landgericht Bonn (Beschluss vom 27.04.1993, Az. 11 T 2/93, zitiert nach juris) die Auffassung vertreten, dass der Abschluss eines Unternehmensvertrags auch im Register der herrschenden GmbH eintragungsfähig und auch eintragungspflichtig sei. Dies folge daraus, dass ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag für die künftigen Gesellschafter der herrschenden GmbH im Hinblick auf die sich daraus ergebende konzernrechtliche Haftung dieser Gesellschaft außerordentlich große Bedeutung habe. Auch für die Gläubiger der herrschenden GmbH sei von Bedeutung, ob ihrer Schuldnerin als Folge eines Beherrschungsvertrags die Haftung für eine insolvente abhängige GmbH drohe. Auch hätten sie ein Interesse an einer Offenlegung der Konzernlage wegen der laufenden Pflicht zum Verlustausgleich, der Art der konzerninternen Finanzierung und des Umfangs der einheitlichen Leitung. Auch die beschäftigten Arbeitnehmer der herrschenden GmbH hätten ein Interesse an Art und Umfang der Konzernverpflichtung. Es bestehe daher ein erhebliches Interesse des Rechtsverkehrs an der Eintragung. Dass das Landgericht Bonn bei dieser Entscheidung der Auffassung gewesen wäre, der Eintragung bei der herrschenden GmbH komme auch eine rechtsbegründende Wirkung für das Zustandekommen des Unternehmensvertrags zu, ergibt sich aus dieser Entscheidung allerdings nicht. Letzteres wird - soweit ersichtlich - auch zu Recht in der Rechtsprechung, die insoweit immer nur auf die Eintragung bei dem beherrschten Unternehmen hinweist, ohne die Frage einer kumulativen Eintragung bei dem herrschenden Unternehmen als Erfordernis für die Wirksamkeit des Unternehmensvertrags überhaupt zu erwähnen, nicht vertreten (vgl. etwa Bundesgerichtshof, Beschlüsse vom 24.10.1988 und 30.01.1992, jeweils a.a.O., und vom 16.07.2019, Az. II ZR 175/18 im Zusammenhang mit einem Teilgewinnabführungsvertrag, der nach Ansicht des Bundesgerichtshofs zu seiner Wirksamkeit dort keiner Eintragung in das Handelsregister der beherrschten GmbH bedurfte habe, weil er wegen der dort vereinbarten Abführung von nur 20 % deren Jahresüberschusses keine satzungsüberlagernde Wirkung im Sinne von §§ 53, 54 GmbHG gehabt hätte; Senat, Beschluss vom 12.06.1996, Az. 20 W 440/94, GmbHR 1996, 859; Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 17.02.2021, Az. 2 W 31/21 im Zusammenhang mit der Beendigung eines bislang bestehenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags verbunden mit dem Abschluss eines isolierten Gewinnabführungsvertrags; Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 05.02.2003, Az. 3Z BR 232/02, und vom 16.06.1988, Az. 3 Z 62/88, jeweils zitiert nach juris; Kammergericht Berlin, Beschluss vom 24.03.2014, Az. 12 W 43/12 und Oberlandesgericht München, Beschluss vom 17.03.2011, Az. 31 Wx 68/11, jeweils im Zusammenhang zur Frage der Eintragungsfähigkeit von Teilgewinnabführungsverträgen bei einer GmbH und jeweils zitiert nach juris). Einer etwaigen rechtsbegründenden Wirkung der Eintragung eines Unternehmensvertrags auch bei der herrschenden GmbH steht entgegen, worauf etwa auch das Registergericht des Amtsgerichts Duisburg zutreffend hingewiesen hat, dass der Unternehmensvertrag für die herrschende GmbH keinen satzungsüberlagernden, ihre rechtliche Grundstruktur verändernden Charakter hat, der Grund für eine entsprechende Anwendung von § 54 Abs. 3 GmbHG sein könnte (bzw. für eine von der Rechtsprechung des Bundesgerichthofs insoweit nicht angenommene, von dem Registergericht des Amtsgerichts Duisburg allerdings in Erwägung gezogenen entsprechenden Anwendung von § 294 Abs. 2 AktG, der im Übrigen schon vom Wortlaut her ausschließlich auf das Registergericht der beherrschten Gesellschaft Bezug nimmt). Auch der Bundesgerichtshof geht ersichtlich von einer fehlenden satzungsüberlagernden Wirkung des Unternehmensvertrags bei der herrschenden Gesellschaft aus, wenn er - wie oben bereits dargelegt - für die Frage der Wirksamkeit eines Unternehmensvertrags nur auf die Eintragung bei der beherrschten bzw. gewinnabführungspflichtigen GmbH abstellt (Beschlüsse vom 24.10.1988, 30.01.1992 und vom 16.07.2019 jeweils a.a.O.). Davon zu unterscheiden ist die andere Frage, ob der Unternehmensvertrag auch der Zustimmung der Gesellschafterversammlung der herrschenden GmbH bedarf, die der Bundesgerichtshof im Hinblick auf die mit dem Abschluss des Unternehmensvertrags verbundene unlösbare Verpflichtung der herrschenden Gesellschaft auf Verlustausgleich bei der beherrschten Gesellschaft (§ 302 AktG), die bei hohen Verlusten oder bei anhaltend schlechter Ertragslage und hohen Verlusten der beherrschten Gesellschaft auch zur Existenzfrage bei der herrschenden Gesellschaft werden könne, bejaht hat (Beschluss vom 24.10.1988, a.a.O.).
Das aktuelle Schrifttum zum GmbH-Recht und auch zum Aktienrecht ist im Hinblick auf die Frage einer etwaigen Eintragungsfähigkeit des Unternehmensvertrags bei der herrschenden Gesellschaft geteilter Auffassung, eine etwaige konstitutive Wirkung dieser Eintragung wird - soweit ersichtlich - dabei wohl nicht vertreten. Zum einen wird die Auffassung vertreten, eine Eintragung bei der herrschenden Gesellschaft habe zu unterbleiben und könne auch nicht freiwillig erfolgen. Dabei wird unter anderem darauf hingewiesen, dass es für eine derartige Eintragung an einer gesetzlichen Grundlage fehle, die Eindeutigkeit der Registeraussage werde nicht mehr gewährleistet, eine Eintragung würde zu einer uneinheitlichen Handhabung und damit zu Unklarheiten in der Praxis führen, dem Informationsinteresse werde durch die Konzernrechnungslegung hinreichend Rechnung getragen und ein unabweisbares Bedürfnis für diese Eintragung bestehe nicht, zumal Auswirkungen auf die Struktur der herrschenden Gesellschaft nicht bestünden (vgl. zu GmbH/AG etwa Krafka in Krafka, Registerrecht,11. Auflage 2019, Rn. 1111; Schnorbus in Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl. 2017, Anhang zu § 52, Rn. 103; Lamsa in Heidel/Schall, HGB, 3. Aufl. 2020, § 8, Rn.; Riess in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Aufl. 2019, § 8, Rn. 27; Koch in Staub, HGB, 5. Aufl. 2009, § 8, Rn. 66; Deilmann in Hölters/Weber, AktG, 4. Aufl. 2022, § 294, Rn. 1 Langenbucher in Schmidt K./Lutter, AktG, 4. Aufl. 2020, § 294, Rn. 2; Veil/Walla in beck-online.GROSSKOMMENTAR, Stand 01.09.2021, § 294 AktG, Rn. 3, jeweils m.w.N. zum Streitstand, z.T. auch zur früher in der Literatur teilweise vertretenen Ansicht einer analogen Anwendung von § 294 Abs. 2 AktG auf die berechtigte Gesellschaft; gegen eine Eintragungsfähigkeit wohl auch Schaub in Ebenroth/Boujong/Joost/Strom, HGB, 4. Aufl. 2020, § 8, Rn. 106; Ziemons in Ziemons/Bienweis, Handbuch Aktiengesellschaft, 89 Lieferung 10.2021, Konzernrecht, Rn. 12.832; möglicherweise auch Beurskens in Nock/Servatius/Hass, GmbHG, 23. Aufl. 2022, GmbH-Konzernrecht, Rn. 110).
Zum anderen wird die Auffassung vertreten, die Eintragung des Unternehmensvertrags im Register der herrschenden Gesellschaft könne erfolgen, auch wenn eine Eintragungspflicht - etwa im Sinne der oben genannten Entscheidung des Landgerichts Bonn (a.a.O.) - nicht bestehe. Dabei wird teilweise zur Begründung auf ein besonderes Bedürfnis für eine derartige Eintragung wegen der das herrschende Unternehmen treffenden Pflichten hingewiesen, aus denen ein entsprechendes Informationsbedürfnis etwaiger Gläubiger und der Öffentlichkeit, insbesondere künftiger Gesellschafter folge (vgl. insgesamt etwa Preuß in Oetker, HGB, 7. Aufl. 2021, § 8 Rn. 45; Koch in Hüffer/Koch, AktG, 15. Aufl. 2021, Rn. 1, jeweils m.w.N. zum Streitstand; Servatius in BeckOK, GmbHG, Konzernrecht, Stand 01.05.2021, Rn. 110 und in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl.. 2017, Rn. 323; Priester, GmbHR 2015, 169 ff., zitiert nach juris; Enders, NZG 2015, 623 ff., zitiert nach beck-online, wohl auch Lutter, NJW 1988, 1240, zitiert nach beck-online).
Der Senat schließt sich mit dem Registergericht den zuvor dargestellten Auffassungen an, nach denen ein Unternehmensvertrag auf Seite des herrschenden/berechtigten Unternehmens im Handelsregister nicht eintragungsfähig ist. Somit ist auch der die C zum vollständigen Gewinnbezug berechtigende (isolierte) Gewinnabführungsvertrag mit der F vom 30.03.2020 nicht in ihrem Handelsregisterblatt eintragungsfähig.
Bei diesem (isolierten) Gewinnabführungsvertrag handelt es sich auf Seiten der zur Gewinnabführung verpflichteten F wegen des Eingriffs in das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter gemäß § 29 GmbH und das Recht der Gesellschafterversammlung gemäß § 46 Nr. 1 GmbHG zur Entscheidung über die Gewinnverwendung ebenso wie bei einem Beherrschungs- bzw. einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag um einen gesellschaftsrechtlichen Organisationsvertrag, der die Grenze zur materiellen Satzungsänderung überschreitet (vgl. etwa Habarth in Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl. 2018, § 53, Rn. 147; Servatius in BeckOK, a.a.O., Rn. 351; Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG, 5. Aufl. 2020, § 291, Rn. 142, zitiert nach beck-online), mit der Folge, dass er für seine Wirksamkeit entsprechend §§ 53, 54 GmbHG der Eintragung in das Handelsregister der F bedurfte. Anders als bei der F hat der Gewinnabführungsvertrag bei der C jedoch keinen satzungsüberlagernden, ihre rechtliche Grundstruktur verändernden Charakter, so dass kein Grund zur entsprechenden Anwendung von § 54 Abs. 3 GmbHG besteht.
Für das Handelsregister gilt, dass grundsätzlich nur Tatsachen und Rechtsverhältnisse eingetragen werden, deren Eintragung gesetzlich - entweder als eintragungspflichtig oder als eintragungsfähig - vorgesehen ist, wobei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein etwaiges Gewohnheitsrecht als Rechtsquelle gleichwertig neben dem Gesetzesrecht stehen soll (Bundesgerichtshof, Beschluss vom 04.04.2017, Az. II ZB 10/16, zitiert nach juris). Aufgrund der dem Handelsregister zukommenden Publizitätsfunktion der Öffentlichkeit zu ermöglichen, sich über die Rechtsverhältnisse von Kaufleuten und Gesellschaften zu unterrichten, und Umstände zu verlautbaren, die für den Rechtsverkehr von erheblicher Bedeutung sind, lässt die Rechtsprechung außerdem auch gesetzlich nicht vorgesehene Eintragungen zu, wenn ein erhebliches Bedürfnis an der entsprechenden Information besteht. Mit Rücksicht auf die strenge Formalisierung des Registerrechts ist aber mit gesetzlich nicht vorgesehenen Eintragungen Zurückhaltung geboten und diese sollen deshalb auf Fälle der Auslegung gesetzlicher Vorschriften, der Analogiebildung sowie der richterlichen Rechtsfortbildung beschränkt werden. Insbesondere darf das Handelsregister, für das der Grundsatz der Registerklarheit zu beachten ist, durch eine entsprechende Eintragung nicht unübersichtlich werden oder zu Missverständnissen Anlass geben (vgl. insgesamt etwa Bundesgerichtshof, Beschlüsse vom 04.04.2017, a.a.O., vom 24.02.2015, Az. II ZB 17/14, vom 14.02.2012, Az. II ZB 15/11 vom 10.11.1997, Az.: II ZB 6/97 und vom 30.01.1992, Az.: II ZB 15/91 jeweils zitiert nach juris; vgl. etwa auch Oberlandesgericht Köln, Beschluss vom 07.10.2019, Az. 18 Wx 18/19, Kammergericht Berlin, Beschluss vom 24.03.2014, Az. 12 W 43/12, Oberlandesgericht München, Beschlüsse vom 17.03.2011, Az. 31 Wx 68/11 und vom 08.02.2011, Az. 31 Wx 2/11, jeweils zitiert nach juris).
Wie sich schon aus den vorausgehenden Ausführungen des Senats ohne Weiteres ergibt, ist eine Eintragung des Gewinnabführungsführungsvertrags auf Seiten der C gesetzlich nicht vorgesehen, weder besteht eine gesetzlich normierte Eintragungspflichtig noch eine gesetzliche Bestimmung, die eine entsprechende Eintragungsfähigkeit vorsieht. Ersichtlich besteht auch kein entsprechendes Gewohnheitsrecht, selbst wenn es in der Praxis, wie der Fall des Oberlandesgericht Celle (a.a.O.) zeigt, vereinzelt auch zu entsprechenden Registereintragungen kommen mag.
Fraglich ist also lediglich, ob ein sonstiges erhebliches Bedürfnis für eine derartige Eintragung besteht, was zu verneinen ist.
Dabei verkennt der Senat nicht, dass an einer Eintragung des Gewinnabführungsvertrags auf Seiten der berechtigten GmbH grundsätzlich auch die oben bereits im Einzelnen zitierten vielfältigen Interessen Dritter bestehen mögen. Bei einer entsprechenden Handelsregistereintragung könnten diese sich auf einfache Weise über das Bestehen eines Gewinnabführungsvertrags mit den sich aus den §§ 302, 303 AktG (Verlustübernahme, Gläubigerschutz durch Sicherheitsleistung) ergebenden Risiken für die berechtigte GmbH informieren. Bei diesem Interesse handelt es sich letztlich aber um ein unmittelbar rein wirtschaftliches Interesse für das auch angesichts der Publizitätsfunktion des Handelsregisters kein erhebliches Bedürfnis für eine entsprechende Handelsregistereintragung besteht. Die mit einem Gewinnabführungsvertrag auf Seiten der berechtigten GmbH verbundenen Risiken stellen sich im Ergebnis nicht anders dar als solche Risiken, die auch mit sonstigen anderen vertraglichen Bindungen einer berechtigten GmbH verbunden sein können. Dass auch derartige sonstige Verträge - je nach Umfang des abgeschlossenen Geschäfts - zu erheblichen Gefährdungen der wirtschaftlichen Lage einer GmbH bis hin zu einer Existenzgefährdung führen können, ist offensichtlich. Trotzdem kann deren Eintragung im Handelsregister schon aus den oben dargelegten allgemeinen registerrechtlichen Eintragungsgrundsätzen nicht verlangt werden und es gibt keinen Grund zu einer richterlichen Rechtsfortbildung insoweit. Dabei hat der Grundsatz der Registerklarheit Vorrang, mit dem sich eine Eintragung vor dem Hintergrund einer tatsächlich schon oder gerade noch nicht bestehenden wirtschaftlichen „Relevanz“ derartiger Verträge als tatsächliche Grundlage für eine etwaige Handelsregistereintragung nicht in Einklang bringen lässt. Auch für einen Unternehmensvertrag entsprechend § 291 Abs. 1 AktG kann nichts anderes gelten. Die dort gleiche Frage, welche letztlich wirtschaftlichen Entscheidungen eine GmbH trifft, durch die ihre eigenen rechtlichen Organisationsgrundlagen, wie sie maßgeblich durch das Handelsregister verlautbart werden sollen, aber nicht betroffen werden, hat keine derartige Bedeutung, dass hier eine gesetzlich nicht vorgesehene Handelsregistereintragung erfolgen müsste, die darüber hinaus mit einer ganz erheblichen zusätzlichen Eintragungsfülle im Handelsregisterblatt einer GmbH verbunden sein könnte. Im Hinblick auf die wirtschaftlich im Ergebnis gleichen Risiken von durch die Gesellschafterversammlung beschlossenen zustimmungspflichtigen Unternehmensverträgen entsprechend § 291 Abs. 1 AktG und sonstigen von i.d.R. durch die Geschäftsführung der GmbH abzuschließenden Verträgen - die allesamt im Unterschied zu der zur Gewinnabführung verpflichteten Gesellschaft auch nicht notwendig, sondern nur möglicherweise zu einer Gewinnminimierung der berechtigten GmbH führen können aber nicht müssen - sieht der Senat in beiden Fällen kein erhebliches Bedürfnis für eine entsprechende Handelsregistereintragung.
Soweit des Oberlandesgericht Celle (a.a.O.) aus den Darlegungen des Bundesgerichtshofs in dessen Beschluss vom 30.01.1992 (a.a.O.), wonach der aus den Besonderheiten und Gefahren derartiger Unternehmensverträge herrührende Informationsbedarf unabhängig von der Rechtsform der herrschenden Gesellschaft gegeben sei, folgern will, dass dies eher dafürspreche, eine Eintragung auch bei der herrschenden Gesellschaft vorzunehmen, wenn diese eine GmbH sei, folgt der Senat dem nicht. Die entsprechenden Ausführungen des Bundesgerichtshofs (a.a.O. Rn. 6 bei juris) stehen ausschließlich im Zusammenhang mit der Frage der Anwendung der in dessen vorausgegangenem Beschluss vom 24.10.1988 (a.a.O.) zur Wirksamkeit eines Unternehmensvertrags zwischen zwei Gesellschaften mit beschränkter Haftung abgeschlossenen Unternehmensvertrags aufgestellten Grundsätzen auch auf den Fall eines entsprechenden Vertragsschlusses zwischen einer AG und einer GmbH und lassen keinerlei Rückschlüsse auf die Frage einer Eintragungsfähigkeit des Unternehmensvertrag bei der herrschenden(berechtigten) Gesellschaft zu.
Somit kommt es nicht mehr darauf an, auf welchem sonstigen Weg sich Dritte Kenntnis von dem Bestehen eines Gewinnabführungsvertrags auf Seiten der berechtigten GmbH verschaffen können. Insofern mag die zu veröffentlichende Bilanz der GmbH grundsätzlich eine Informationsquelle darstellen (vgl. in diesem Zusammenhang etwa Grottel in Beck`scher Bilanz-Kommentar, 12. Aufl. 2020, § 285 HGB, Rn. 146; Kessler in BeckOGK, HGB, Stand 15.11.2020, § 285, Rn. 57). Entsprechend hat auch die C in ihrer allerdings erst am 21.06.2021 im Unternehmensregister (vgl. § 8b HGB) veröffentlichten Bilanz zum 30.09.2020 darauf hingewiesen, dass „seit dem Berichtsjahr ein Ergebnisabführungsvertrag mit der F1 GmbH“ besteht.
Letztlich weist der Senat darauf hin, dass der von der Beschwerde gegebene Hinweis auf die Möglichkeit der Eintragung eines sogenannten „Herrschvermerks“ im Grundbuch schon deswegen fernliegt, weil dessen Eintragung aufgrund einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage erfolgt (vgl. § 9 GBO i.V.m § 7 GBV), an der es vorliegend gerade fehlt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Danach soll das Gericht die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels dem Beteiligten aufliegen, der es eingelegt hat. Der Senat sieht keine Veranlassung, diese Rechtsfolge ausnahmsweise nicht für angemessen zu erachten.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage der Eintragungsfähigkeit des Gewinnabführungsvertrags im Handelsregister der aus diesem berechtigten GmbH zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 302 ff. AktG
§§ 53, 54 GmbHG
§§ 302, 303 AktG
§ 395 FamFG
§ 294 AktG
§ 302 AktG
§ 285 HGB
§ 8b HGB
§ 9 GBO
§ 7 GBV
§ 84 FamFG
§ 291 Abs. 1 S. 1 AktG
§ 382 Abs. 3 FamFG
§ 59 Abs. 1 u. 2 FamFG
§ 291 Abs. 1 AktG
§ 54 Abs. 3 GmbHG
§ 294 Abs. 2 AktG
§ 46 Nr. 1 GmbHG
§ 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG
§ 302 ff des Aktiengesetzes

Zitierte Entscheidungen: NZG 2015, 623
NJW 1988, 1240
9 W 80/14
II ZB 15/91
II ZB 7/88
36 T 6/00
11 T 2/93
II ZR 175/18
20 W 440/94
2 W 31/21
3 Z 62/88
12 W 43/12
31 Wx 68/11
II ZB 10/16
II ZB 17/14
II ZB 15/11
II ZB 6/97
18 Wx 18/19
31 Wx 2/11