Thüringer Landesarbeitsgericht (Thüringen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-03-08, Aktenzeichen 1 Sa 80/21
ECLI: ECLI:DE:LAGTH:2022:0308.1SA80.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Zum Diebstahl von Verbrauchsmaterialien als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung und zum Umfang der Darlegungs- und Beweislast in einem Einzelfall.(Rn.46)
2. Zur einzelfallbezogenen Interessenabwägung.(Rn.47)
3. Steht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch außerordentliche Kündigung rechtskräftig fest, kann der Arbeitnehmer ab dem Zeitpunkt der Rechtskraft kein Zwischenzeugnis mehr verlangen.(Rn.55)
4. Bei einem Ausscheiden in der zweiten Jahreshälfte ist, wenn durch den Arbeitnehmer bis dahin kein Urlaub genommen wurde, grundsätzlich der Vollurlaub abzugelten.(Rn.59)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 24.02.2021 – Az. 4 Ca 1468/20 - teilweise abgeändert und der Kündigungsschutzantrag insgesamt abgewiesen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein wohlwollendes, qualifiziertes Endzeugnis, das sich auf Art und Dauer sowie Führung und Leistung im Arbeitsverhältnis erstreckt, zu erteilen.
3. Im Übrigen (Urlaubsabgeltung) wird die Berufung zurückgewiesen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 3/5 und die Beklagte zu 2/5.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz um die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen außerordentlichen Kündigung, um die Erteilung eines Zeugnisses sowie um Urlaubsabgeltung.
Der Kläger war seit dem 01.10.2009 bei der Beklagten gegen Zahlung einer Bruttomonatsvergütung in Höhe von 3.600,- € als Monteur beschäftigt. Der jährliche Urlaubsanspruch des Klägers betrug 24 Tage. Die Beklagte baut und montiert Vordächer und beschäftigt nicht mehr als 10 Arbeitnehmer.
Den von der Beklagten zur Verfügung gestellten Transporter durfte der Kläger jedenfalls für die Fahrten zur Arbeit benutzen. Unstreitig fuhr der Kläger mit diesem Transporter auch zu Baustellen seines Onkels, um dort mit diesem zusammen Markisen zu montieren.
Mit Schreiben vom 04.08.2020 (Bl. 12 d.A.), dem Kläger am gleichen Tag zugegangen, sprach die Beklagte die streitgegenständliche außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.01.2021 aus. Zur Begründung wird im Kündigungsschreiben ausgeführt:
„Wie ich Ihnen bereits im Gespräch näher erläutert habe, sehe ich es als erwiesen an, daß Sie, wie ich am Freitag, den 31.07.2020 erfahren habe, Ihre arbeitsvertraglichen Pflichten mehrfach erheblich verletzt haben, indem Sie ohne mein Wissen für die Firma A… in B… mehrfach Markisen montiert haben und hierfür Material in meiner Firma (Gewindestangen, Kleber) entwendet und dort verbaut haben sowie hierfür Werkzeug meiner Firma (Bohrmaschinen, Flex, Kompressor) sowie den Transporter meiner Firma benutzt haben…“
Mit seiner am 11.08.2020 beim Arbeitsgericht Erfurt eingegangenen und der Beklagten am 19.08.2020 zugestellten Klage hat der Kläger Kündigungsschutzklage erhoben.
Der Kläger hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, die ausgesprochene Kündigung sei unwirksam. Hierzu hat er behauptet, der Umstand, dass er bereits seit 2017 auf Baustellen seines Onkels mitgearbeitet habe, sei der Beklagten bekannt gewesen. Ihm sei es erlaubt gewesen, Privatfahrten mit dem Transporter durchzuführen. Eine Bezahlung habe er von seinem Onkel nicht erhalten. Vielmehr sei seine Mitarbeit aufgrund des verwandtschaftlichen Näheverhältnisses erfolgt. Material habe er nicht entwendet. Zwar seien kurzfristig in geringem Umfang Hilfsmaterialien, die im Montagefahrzeug gewesen wären, entnommen worden. Die entnommenen Materialien seien jedoch wieder zurückgelegt worden.
Zur Begründung seines Urlaubsabgeltungsanspruchs hat der Kläger darauf verwiesen, dass er – insoweit unbestritten - noch Anspruch auf 24 Tage Urlaub aus 2020 habe.
Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die arbeitgeberseitige ordentliche Kündigung noch durch die arbeitgeberseitige außerordentliche Kündigung, beide ausgesprochen mit Kündigungsschreiben vom 04.08.2020, zugegangen am 04.08.2020, beendet worden ist.
2. Es wird weiter festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ungekündigt über den 04.08.2020 hinaus fortbesteht.
3. Für den Fall des Obsiegens mit den Klageanträgen zu 1) und 2) wird die Beklagte verpflichtet, den Kläger zu ansonsten unveränderten Arbeitsbedingungen als Vollbeschäftigten weiter zu beschäftigen.
4. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein wohlwollendes, qualifiziertes und berufsförderndes Zwischenzeugnis, welches sich auf Art und Dauer sowie Führung und Leistung im Arbeitsverhältnis erstreckt, zu erteilen.
5. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger eine Urlaubsvergütung in Höhe von 4.104,00 € zu bezahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich zur Begründung der Kündigung angeführt, dem Geschäftsführer der Beklagten sei am 31.07.2020 vom weiteren Monteur der Beklagten C… berichtet worden, dass der Kläger – insoweit unbestritten - an mindestens drei verschiedenen Tagen im Zeitraum Mai bis Juli 2020 mit dem Transporter der Beklagten zu Baustellen der Firma A… gefahren, dort im Auftrag seines Onkels Markisen montiert, dabei Material und Werkzeug der Beklagten genutzt und Herrn C… zu den Baustellen mitgenommen habe. Sie hat behauptet, der Kläger habe hierfür eine Bezahlung von A… erhalten.
Die Beklagte hat ferner behauptet, das gestohlene Material habe einen Wert von etwa 200,00 €. Keinesfalls sei eine umfangreiche Privatnutzung des Transporters vereinbart gewesen. Vereinbart gewesen sei nur, dass der Kläger den Transporter bei sich am Wohnort abstellen könne, um von dort direkt zu Baustellen der Beklagten fahren zu können.
Die Beklagte hat ferner argumentiert, die Firma A… arbeite im selben Marktsegment und stehe daher in Konkurrenz zur Beklagten. Die Kündigung werde daher auch auf eine unerlaubte Konkurrenztätigkeit gestützt.
Mit Urteil vom 24.02.2021 (Bl. 33 ff. d.A.) hat das Arbeitsgericht Erfurt dem Kündigungsschutzantrag mit Blick auf die außerordentliche Kündigung stattgegeben und dem Kläger das beantragte Zwischenzeugnis sowie Urlaubsabgeltung in Höhe von 3.987,60 € zugesprochen. Unter Klageabweisung im Übrigen hat es festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31.01.2021 aufgrund der ordentlichen Kündigung beendet wurde.
Zur Begründung hat es ausgeführt, ein wichtiger Grund zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung sei nicht ausreichend nachgewiesen. Die Privatnutzung des Transporters sei dem Kläger jedenfalls für die Fahrten bis zu seiner Wohnung erlaubt gewesen. Der Beklagten sei auch, was in der mündlichen Verhandlung bestätigt worden sei, eine darüber hinausgehende Nutzung bekannt gewesen. Da auch keine vorherige Abmahnung vorliege, könne ein etwaiges die Nutzung des Transporters betreffendes Fehlverhalten die fristlose Kündigung nicht rechtfertigen. Eine Konkurrenztätigkeit sei nicht erkennbar. Auch der Vorwurf des Diebstahls könne die außerordentliche Kündigung im vorliegenden Fall nicht rechtfertigen. Die Beklagte habe den Einwand des Klägers, die entnommenen Kleinteile seien stets wieder in den Transporter zurückgelegt worden, nicht entkräften können. Solange das Verbrauchsmaterial nach Art und Güte ersetzt werde, sei die Vertragsverletzung nicht so gravierend, dass sie eine fristlose Kündigung rechtfertigen könne. Der genannte Wert der entwendeten Teile von 200,00 € erscheine ohne weitere Substantiierung aus der Luft gegriffen.
Mangels Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes sei das Arbeitsverhältnis aber ordentlich zum 31.01.2021 beendet worden. Aus diesem Grund könne der Kläger auch keine Weiterbeschäftigung verlangen. Während der Dauer eines anhängigen Kündigungsschutzstreits habe der Kläger Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Die zugesprochene Urlaubsabgeltung in Höhe von 3.987,60 € für 24 Urlaubstage errechne sich aus einem Betrag von 166,15 € pro Arbeitstag.
Gegen das ihr am 12.03.2021 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte mit beim Landesarbeitsgericht am 31.03.2021 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und nach Fristverlängerung bis zum 12.06.2021 mit zwei am 12.06.2021 und am 14.06.2021 (einem Montag) eingegangenen Schriftsätzen begründet.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren umfassenden Klageabweisungsantrag weiter. Sie rügt einen Verstoß gegen die allgemeinen Beweislastregeln. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht ihr die Darlegungs- und Beweislast für die negative Tatsache auferlegt, dass der Kläger das entwendete Material nicht wieder zurückgelegt habe. Hierzu behauptet die Beklagte, bei dem Verbrauchsmaterial handele es sich durchweg um Material der Firma Würth, das der Kläger normalerweise gar nicht kaufen könne. Bei der Firma Würth könnten nur Gewerbetreibende einkaufen. Und der Kläger habe kein Gewerbe.
Die Beklagte hält das Urteil des Arbeitsgerichts ferner für eine Überraschungsentscheidung. Bei einem Hinweis des Gerichts darauf, dass die Beweislast für das Nicht-Zurücklegen der Materialien bei der Beklagten liege, hätte sie den Zeugen C… für diesen Umstand benennen können. Bei einem entsprechenden Hinweis hätte die Beklagte auch näher dargelegt, dass sie den entstandenen Schaden wie folgt berechnet: Kleber 35 € und Gewindestangen 30 €, multipliziert mit drei Einsätzen = 195 €, also ca. 200 €.
Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht die Konkurrenztätigkeit des Klägers nicht berücksichtigt. Sowohl bei Markisen als auch bei Vordächern handele es sich um Vorsprünge über einer Fassadenöffnung, die dem Wetterschutz dienten.
Zur Begründung ihrer Kündigung beruft sich die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung nunmehr auch auf nach Ausspruch der Kündigung bekannt gewordene Umstände. Hierzu führt die Beklagte aus, sie habe in den Jahren 2019 und 2020 den Diebstahl von Geräten und Werkzeugen angezeigt. Die Polizei habe mittlerweile beim Kläger eine Hausdurchsuchung durchgeführt und dabei einige dieser Gegenstände vorgefunden und sichergestellt. Hierbei handele es sich um ein Schweißgerät, eine Flex, einen Winkelschleifer, einen Akkuschrauber, eine Bohrmaschine und einen Baustrahler. Der Wert der Gegenstände betrage ca. 4.000,- € bis 5.000,- €. Das Ermittlungsverfahren laufe noch. Durch die Beschlagnahme und die offenbar mit der Anzeige übereinstimmenden Seriennummern stehe aber bereits jetzt fest, dass der Kläger diese Geräte bei der Beklagten gestohlen habe. Von diesem Umstand habe die Beklagte erst am 09.06.2021 durch die Benachrichtigung der Polizei Kenntnis erlangt.
Gegenüber der Urlaubsabgeltung hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 14.06.2021 (Bl. 77, 78 d.A.) die Aufrechnung mit Schadenersatzansprüchen aus den verschiedenen Diebstählen in Höhe von mindestens 4.000,- € erklärt.
Mit Schriftsatz vom 24.02.2022 (Bl. 91 d.A.), dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 28.02.2022 per Telefax übersandt, hat die Beklagte ihren Vortrag ergänzt und einen weiteren Sachverhalt zur Begründung der streitgegenständlichen außerordentlichen Kündigung nachgeschoben. Sie führt aus, der Kläger habe im Sommer 2019 ein Glasvordach aus der Firma der Beklagten entwendet und ohne Wissen der Beklagten bei Herrn E… in F… angebaut. Der Geschäftsführer der Beklagten habe Anfang 2022 hiervon erfahren und sogleich Strafanzeige bei der Polizei erstattet. Der Einkaufswert des Vordachs betrage 1.000,00 €.
Auf Hinweis der Kammer im Termin zur zweitinstanzlichen mündlichen Verhandlung am 08.03.2022 hat der Kläger seinen Zeugnisantrag auf ein Endzeugnis umgestellt und beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, ihm ein wohlwollendes, qualifiziertes Endzeugnis, welches sich auf Art und Dauer sowie Führung und Leistung im Arbeitsverhältnis erstreckt, zu erteilen.
Die Beklagte beantragt – in Kenntnis des umgestellten Zeugnisantrags -,
das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Zu Recht habe das Erstgericht angenommen, die Beklagte trage die volle Beweislast hinsichtlich der Entwendung der Materialien. Den Beweis der Entwendung habe die Beklagte nicht geführt. Er, der Kläger, habe hinsichtlich des Materials keine Zueignungsabsicht gehabt. Seine Handlungen seien im Übrigen von der mutmaßlichen Einwilligung der Beklagtenseite gedeckt gewesen. Bestritten bleibe, dass der Kläger Waren oder Werkzeuge entwendet habe.
In Bezug auf den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 24.02.2022 rügt der Kläger die Nichteinhaltung von Einlassungsfristen. Hierzu hat der Kläger im Termin zur zweitinstanzlichen mündlichen Verhandlung am 08.03.2022 ausgeführt, es werde bestritten, dass er das benannte Vordach entwendet und montiert habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der zweitinstanzlichen mündlichen Verhandlung vom 08.03.2022 (Bl. 97-98 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig.
Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm § 520 Abs. 3 ZPO.
II. Die Berufung der Beklagten ist jedoch nur teilweise begründet.
Erfolg hat sie nur in Bezug auf die begehrte Klageabweisung des Kündigungsschutzantrags insgesamt. Demgegenüber kann der Kläger auch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der außerordentlichen Kündigung das beantragte Endzeugnis sowie Urlaubsabgeltung verlangen. Diesbezüglich war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
1. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 04.08.2020 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit ihrem Zugang am 04.08.2020 beendet. Die Kündigung ist wegen Vorliegens eines wichtigen Grunds nach § 626 Abs. 1 BGB wirksam.
a) Ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung liegt nach allgemeiner Auffassung dann vor, wenn Tatsachen gegeben sind, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und nach Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung nicht zugemutet werden kann (BAG 31.07.2014 – 2 AZR 407/13, Rn. 25; BAG 21.06.2012 – 2 AZR 694/11, Rn. 20; BAG 09.06.2011 – 2 AZR 323/10, Rn. 14; LAG RP 03.08.2020 – 3 Sa 90/19, Rn. 45). Begeht ein Arbeitnehmer bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit rechtswidrige und vorsätzliche - ggf. strafbare - Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen seines Arbeitgebers, verletzt er in schwerwiegender Weise seine Pflicht zur Rücksichtnahme und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Ein solches Verhalten kann einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB auch dann darstellen, wenn die rechtswidrige Handlung Gegenstände von geringem Wert betrifft oder zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat. Maßgebend ist der mit der Pflichtverletzung verbundene Vertrauensbruch (BAG 31.07.2014 – 2 AZR 407/13, Rn. 27; BAG 21.06.2012 - AZR 153/11, Rn. 17; LAG RP 03.08.2020 – 3 Sa 90/19, Rn. 87, 88; KR-Fischermeier/Krumbiegel, 13. Auflage 2022, § 626 Rn. 462).
b) Der Kündigende ist nach allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweispflichtig für die Umstände, die als wichtige Gründe geeignet sind. Den Kündigenden trifft die Darlegungs- und Beweislast auch für diejenigen Tatsachen, die einen vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund ausschließen (BAG 18.09.2008 - 2 AZR 1039/06, Rn. 29; BAG 06.09.2007 – 2 AZR 264/06, Rn. 24; LAG RP 03.08.2020 – 3 Sa 90/19, Rn. 61; KR-Fischermeier/Krumbiegel, 13. Auflage 2022, § 626 Rn. 395). Den Arbeitnehmer trifft allerdings eine sekundäre Darlegungslast. So ist der Arbeitnehmer insbesondere dann, wenn die Geschehensabläufe außerhalb der Wahrnehmung des Arbeitgebers liegen, gehalten, den Vorwürfen substantiiert entgegenzutreten und etwaige Rechtfertigungsgründe näher darzulegen (dazu KR-Fischermeier/Krumbiegel, 13. Auflage 2022, § 626 BGB Rn. 397 mwN).
c) Gemessen an diesen Grundsätzen hat der Kläger eine schwerwiegende Pflichtverletzung begangen, als er bei mindestens drei Gelegenheiten im Zeitraum Mai bis Juli 2020 Verbrauchsmaterialien der Beklagten - Kleber und Gewindestangen – für private Zwecke ohne Erlaubnis verbraucht und damit gestohlen hat. Nach Auffassung der erkennenden Kammer hat die Beklagte die Anforderungen an eine Darlegung der dauerhaften Entwendung der Verbrauchsmaterialien erfüllt. Die Verwendung der Verbrauchsmaterialien an sich ist unstreitig. Der Kläger hat selbst zugestanden, bei den Einsätzen auf den Baustellen seines Onkels entsprechende Verbrauchsmaterialien aus dem Transporter der Beklagten entnommen und verwendet zu haben. Allerdings hat er behauptet, diese Verbrauchsmaterialien stets wieder zurückgelegt zu haben. Dieser Behauptung ist die Beklagte zwar nicht erstinstanzlich, aber in ihrer Berufungsbegründung konkret entgegengetreten. Sie hat angeführt, der Kläger habe diese Materialien der Firma Würth gar nicht zurücklegen können. Bei den Verbrauchsmaterialien handele es sich um spezielles Material, das nur Gewerbetreibende kaufen könnten. Der Kläger habe jedoch kein Gewerbe. Auf diesen Vortrag hätte nach den dargestellten Grundsätzen nunmehr der Kläger erwidern und erklären müssen, weshalb er dennoch in der Lage gewesen sein will, das unstreitig entnommene Material wieder zurückzulegen. Das bloße Festhalten an seiner pauschalen Behauptung, das Material zurückgelegt zu haben, reicht angesichts der konkretisierten Behauptung der Beklagten, dies sei gar nicht möglich gewesen, nicht aus. Auch das bloß einfache Bestreiten einer Entwendung genügt vor diesem Hintergrund nicht den Anforderungen an die den Kläger treffende sekundäre Darlegungslast. Die Behauptung des Klägers, er habe ohne Zueignungsabsicht gehandelt, bleibt ohne Substanz. Für die Kammer nicht nachvollziehbar ist ferner die Einlassung des Klägers, die Entwendung der Verbrauchsmaterialien sei von der mutmaßlichen Einwilligung der Beklagten gedeckt. Auf welche mutmaßliche Einwilligung sich der Kläger berufen will, ist nicht erkennbar und wird auch nicht näher erläutert. Eine konkrete Einwilligung der Beklagten zur Nutzung der Verbrauchsmaterialien im Transporter hat der Kläger nicht dargetan. Und die vom Kläger behauptete Einwilligung zur uneingeschränkten Privatnutzung des Transporters berechtigt ihn nicht auch dazu, das dort befindliche Material und die Werkzeuge der Beklagten für seine privaten Interessen zu verbrauchen. Der genaue Wert der Materialien kann wegen der Schwere des Vertrauensbruchs dahinstehen. Davon abgesehen ist der Kläger der konkretisierten Berechnung der Beklagten zum geschätzten Wert (195,- €) nicht entgegengetreten.
d) Die ausgesprochene außerordentliche Kündigung stellt sich auch nach einer Gesamtabwägung der Interessen als verhältnismäßig dar.
Die Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, hat anhand der Bewertung der Umstände des Einzelfalls in einer Gesamtwürdigung der wechselseitigen Interessen und unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 27.09.2012 - 2 AZR 646/11, Rn. 40; LAG Rheinland-Pfalz, 03.08.2020 – 3 Sa 90/19, Rn. 53). Eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzt regelmäßig eine Abmahnung voraus. Eine Abmahnung ist nur dann nicht erforderlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG 25.10.2012 – 2 AZR 495/11, Rn. 16; BAG 24.03.2011 - 2 AZR 282/10, Rn. 15; LAG RP 15.03.2021 – 3 Sa 397/17, Rn. 490; LAG RP 03.08.2020 – 3 Sa 90/19, Rn. 55; LAG Hessen 27.02.2012 – 16 Sa 1357/11, Rn. 59). Bei besonders schwerwiegenden Verstößen ist eine Abmahnung grundsätzlich entbehrlich, weil in diesen Fällen regelmäßig davon auszugehen ist, dass das pflichtwidrige Verhalten das für ein Arbeitsverhältnis notwendige Vertrauen auf Dauer zerstört hat (BAG 21.06.2001 – 2 AZR 30/00, Rn. 47).
Zugunsten des Klägers streitet zwar seine bei Ausspruch der Kündigung nahezu 11-jährige Beschäftigung bei der Beklagten. Die vorsätzliche Pflichtverletzung gerichtet gegen das Vermögen der Beklagten ist allerdings als schwerwiegender Missbrauch des in den Kläger gesetzten Vertrauens zu bewerten. Die Beklagte hat dem Kläger erlaubt, den Transporter für private Fahrten zwischen Arbeitsstelle und Wohnung zu nutzen, und ihm damit auch die im Transporter befindlichen Werkzeuge und Materialien anvertraut. Dieses in ihn gesetzte Vertrauen hat der Kläger durch die unberechtigte Entwendung der Verbrauchsmaterialien und die Nutzung der Werkzeuge bei den im privaten Interesse erfolgten Einsätzen für seinen Onkel missbraucht. Angesichts der Schwere des Vertrauensbruchs konnte der Kläger auch nicht davon ausgehen, dass die Beklagte ein solches Fehlverhalten hinnehmen und den Kläger vor Ausspruch der Kündigung zunächst erfolglos abmahnen würde. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das Verhalten des Klägers das für die Fortführung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen dauerhaft zerstört hat.
e) Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB ist gewahrt.
Gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt nach § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies ist der Fall, sobald er eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die sachgerechte Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen soll oder nicht (BAG 31.07.2014 – 2 AZR 407/13 Rn. 39; BAG 21.02.2013 - 2 AZR 433/12, Rn. 27).
Nach den unbestritten gebliebenen Angaben der Beklagten hat der Geschäftsführer der Beklagten am 31.07.2020 von ihrem Mitarbeiter C… erfahren, dass der Kläger im Zeitraum Mai bis Juli 2020 mit dem Transporter der Beklagten zu Baustellen der Firma A… gefahren, dort im Auftrag seines Onkels Markisen montiert und dabei Material und Werkzeug der Beklagten genutzt hatte. Die Kündigung erfolgte daraufhin am 05.08.2020, also innerhalb von zwei Wochen nach dieser Kenntniserlangung.
f) Angesichts dessen, dass bereits die Entwendung der Verbrauchsmaterialien die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB rechtfertigt, kann dahinstehen, ob sich aus den im Prozess nachgeschobenen Sachverhalten (Entwendung von Maschinen/Werkzeugen und Entwendung eines Vordachs) weitere Gründe zur Rechtfertigung der Kündigung vom 04.08.2020 ergeben. Auf die Erweislichkeit der diesbezüglichen Behauptungen der Beklagten und auf die Einhaltung von Einlassungsfristen in Bezug auf den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 24.02.2022 kam es daher nicht mehr an.
2. Der Kläger hat Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Endzeugnisses.
a) Der Kläger konnte noch in der Berufungsinstanz seinen Zeugnisantrag auf ein Endzeugnis umstellen. Die entsprechende Klageänderung ist nach § 533 Nr. 1 ZPO sachdienlich. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses stand fest, nachdem der Kläger gegen die eine Beendigung zum 31.01.2021 feststellende Entscheidung des Erstgerichts keine Berufung eingelegt hatte. Ein Zwischenzeugnis konnte der Kläger ab diesem Zeitpunkt nicht mehr verlangen.
b) Das begehrte Zeugnis steht dem Kläger bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses – unabhängig vom Grund der Beendigung – gemäß § 109 Abs. 1 GewO zu.
3. Der Kläger kann Urlaubsabgeltung in Höhe von 3.987,60 € aus § 7 Abs. 4 BUrlG von der Beklagten verlangen.
a) Gegen die vom Erstgericht angenommene Anzahl von 24 für das Jahr 2020 abzugeltenden Urlaubstagen und gegen die dort vorgenommene Berechnung wurden keine Einwände erhoben.
b) Die bereits zum 04.08.2020 – nicht erst zum 31.01.2021 - erfolgte Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund wirksamer außerordentlicher Kündigung ändert an Bestand und Höhe des Abgeltungsanspruchs für Urlaubsansprüche aus 2020 nichts. Denn die Urlaubsansprüche für ein Kalenderjahr sind bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der zweiten Jahreshälfte in vollem Umfang entstanden. Dies folgt aus einem Umkehrschluss aus § 5 Abs. 1 c) BUrlG, der eine Quotelung nur bei einem Ausscheiden in der ersten Kalenderhälfte vorsieht. Daher ist bei einem Ausscheiden in der zweiten Jahreshälfte grundsätzlich der Vollurlaub abzugelten.
c) Die Beklagte kann dem Anspruch auf Urlaubsabgeltung eine Aufrechnung nicht entgegenhalten. Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung ist unzulässig.
Der Bestimmtheitsgrundsatz des § 253 Abs. 2 ZPO gilt auch für die Prozessaufrechnung. Ist die Aufrechnungserklärung unbestimmt oder lässt sie wegen fehlender Individualisierung der Aufrechnungsforderung ihren Gegenstand nicht erkennen, ist die Prozessaufrechnung wie eine entsprechend mangelhafte Klage unzulässig (vgl. BGH v. 7.11.2001 - VIII ZR 263/00, NJW 2002, 2182; Zöller-Greger, ZPO, 34. Auflage 2022, § 145 Rn. 16a). Über sie ergeht keine Sachentscheidung; eine rechtskraftfähige Aberkennung der zur Aufrechnung gestellten Forderungen nach § 322 Abs. 2 ZPO tritt nicht ein.
Die Erklärung der Beklagten, sie rechne mit einer Schadensersatzforderung aus den verschiedenen Diebstählen in Höhe von „mindestens 4.000,- €“ auf, genügt den Anforderungen an eine der Rechtskraft zugängliche, hinreichend bestimmte Forderung nicht.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 ZPO. Die Kostentragung war nach dem Grad des Unterliegens zu quoteln.
IV. Anlass für die Zulassung der Revision bestand nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92, 97 ZPO
§ 626 BGB
§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 626 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 109 Abs. 1 GewO
§ 7 Abs. 4 BUrlG
§ 253 Abs. 2 ZPO
§ 322 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 2182
4 Ca 1468/20
2 AZR 407/13
2 AZR 694/11
2 AZR 323/10
3 Sa 90/19
2 AZR 1039/06
2 AZR 264/06
2 AZR 646/11
2 AZR 495/11
2 AZR 282/10
3 Sa 397/17
16 Sa 1357/11
2 AZR 30/00
2 AZR 407/13 R
2 AZR 433/12
VIII ZR 263/00