Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-04-28, Aktenzeichen 3 Sa 1383/09
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2010:0428.3SA1383.09.00

Tenor:
Die Berufungen des Klägers und der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Detmold vom 24.09.2009 – Az. 3 Ca 2352/09 – werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden
gegeneinander aufgehoben.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit zweier arbeitgeberseitiger Kündigungen.
Der am 28.01.1968 geborene, ledige und für ein Kind unterhaltsverpflichtete Kläger war seit dem 30.09.1991 als Getränkefahrer bei der Beklagten, die einen Getränke- Vertrieb betreibt, beschäftigt.
Grundlage der Beschäftigung war ein schriftlicher Arbeitsvertrag vom 30.03.1991.
Der Kläger erzielte zuletzt einen monatlichen Bruttolohn in Höhe von 1.700,00 €.
Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer.
Ein Betriebsrat besteht bei ihr nicht.
In der Zeit seit dem Jahr 2004 fehlte der Kläger wegen Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit in folgendem Umfang:
Im Kalenderjahr 2004 war der Kläger an 14 Arbeitstagen unfähig, im Kalenderjahr 2005 an 62 Arbeitstagen, im Kalenderjahr 2006 an 9 Arbeitstagen, im Kalenderjahr 2007 an 58 Arbeitstagen; seit dem 26.11.2007 ist der Kläger ununterbrochen arbeitsunfähig. Ursache ist eine neurologische Erkrankung.
In der Zeit vom 03.01.2008 bis zum 31.01.2008 nahm der Kläger an einer Rehabilitationsmaßnahme im Klinikzentrum M4 GmbH in B1 W1 teil. Er wurde dort als arbeitsunfähig entlassen.
In der Zeit vom 01.06.2008 bis zum 31.10.2009 bezog der Kläger zwischenzeitlich Rente wegen voller Erwerbsminderung.
Als Rentenantrag galt dabei der am 20.11.2007 vom Kläger gestellte Antrag auf Leistungen der medizinischen Rehabilitation oder auf Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben.
Mittlerweile bezieht der Kläger unbefristet eine Rente wegen voller Erwerbsminderung.
Mit Schreiben vom 28.11.2007, das dem Kläger am selben Tage zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zunächst zum 31.05.2008.
Mit weiterem Schreiben vom 28.03.2008, das dem Kläger unter dem 29.03.2008 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut zum 30.09.2008.
Gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch diese Kündigungen wendet sich der Kläger mit der unter dem 07.12.2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage und der Klageerweiterung vom 03.04.2008.
Hinsichtlich eines vom Kläger geltend gemachten Anspruchs auf Zahlung des Weihnachtsgeldes für 2007 ist der Rechtsstreit nach einem Teilurteil des Arbeitsgerichts vom 21.08.2008 durch Vergleich vor dem Landesarbeitsgericht Hamm vom 19.02.2009 vergleichsweise beigelegt worden.
Der Kläger hat zum einen die Kündigung vom 28.11.2007 für sozial nicht gerechtfertigt gehalten.
Eine negative Prognose sei nicht gerechtfertigt. Insoweit sei zunächst zu berücksichtigen, dass unwidersprochen eine Arbeitsunfähigkeit an vier Arbeitstagen im Jahre 2005 und an 28 Arbeitstagen im Jahre 2007 auf einem Arbeitsunfall beruhten. Zudem hätten die Krankheitstage in der Vergangenheit auf unterschiedlichen Ursachen beruht. So sei im Jahre 2005 bei ihm eine neurologische Krankheit diagnostiziert worden, weswegen eine medikamentöse Einstellung erfolgt sei.
Richtig sei, dass er sei dem 26.11.2007 wieder wegen der neurologischen Erkrankung arbeitsunfähig sei. Allerdings habe seine Arbeitsfähigkeit längst wieder hergestellt sein sollen, da er in der Zeit vom 03.01. bis zum 31.01.2008 an einer stationären Reha-Maßnahme teilgenommen habe. Allerdings sei er fehlerhaft behandelt worden, so dass er nicht als arbeitsfähig habe entlassen werden können. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 28.11.2007 aus betrachtet habe aber nur mit einer Arbeitsunfähigkeit bis zum Abschluss der Reha-Maßnahme gerechnet werden können. Außerdem gehe seine behandelnde Ärztin davon aus, dass die Arbeitsunfähigkeit in absehbarer Zeit behoben werden könne und sich diese Symptomatik soweit bessere, dass er seiner Tätigkeit nachgehen könne. Es sei daher auch nicht davon auszugehen, dass eine dauernde Arbeitsunfähigkeit zu befürchten sei.
Ohne eine fehlerhafte Behandlung während der Rehabilitationsmaßnahme habe die Erwartung bestanden, dass er wieder arbeitsfähig gewesen sei.
Zum Zeitpunkt der Kündigung hätten somit keine objektiven Tatsachen vorgelegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen rechtfertigen könnten.
Auch seien betriebliche Interessen durch seine Fehlzeiten nicht erheblich beeinträchtigt worden. Seine Erkrankung habe nicht zu Betriebsablaufstörungen geführt. Bestritten hat der Kläger hierzu, andere Mitarbeiter hätten nicht ihren geplanten Urlaub antreten können. Bestritten hat der Kläger des Weiteren, dass er, wenn er Kollegen habe vertreten müssen, regelmäßig kurzerkrankt gewesen sei.
Die weitere Kündigung vom 28.03.2008 hat der Kläger für unwirksam erachtet, da zu diesem Zeitpunkt noch keine Erwerbsminderung vorgelegen habe. Ebenso wenig habe zu diesem Zeitpunkt bereits festgestanden, dass er für voraussichtlich zwei Jahre dauerhaft leistungsunfähig sein werde. Wie die Befristung des Rentenanspruchs zeige, habe nicht einmal zum Rentenbeginn am 01.06.2008 eine Leistungsunfähigkeit von zwei Jahren prognostiziert werden können.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die Kündigung vom 28.11.2007 zum 31.05.2008, noch durch die Kündigung vom 28.03.2008 zum 30.09.2008 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat zum einen die erste Kündigung vom 28.11.2007 für wirksam erachtet.
Insoweit habe zum einen eine negative Prognose vorgelegen. Der Kläger sei mehrfach kurz- und langzeiterkrankt gewesen. Nach ihrer Information seien Krankheitsursachen eine chronische Entzündung der Nerven.
Aufgrund der Arbeitsaufgabe des Klägers, Gastronomieobjekte mit Getränken zu beliefern, bestehe hiernach die durch Tatsachen begründete Besorgnis, dass der Kläger dauernd leistungsunfähig sei. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Kläger seine Tätigkeit in wechselnder Körperhaltung verrichten und erhebliche Lasten oftmals ohne technische Hilfen tragen müsse.
Spätestens nach der Reha-Maßnahme am 31.01.2008 habe festgestanden, dass für die Zukunft mit weiteren erheblichen Fehlzeiten zu rechnen sei und der Kläger dauernd leistungsunfähig sei.
Eine erhebliche betriebliche Beeinträchtigung hat die Beklagte zum einen in außergewöhnlich hohen Entgeltfortzahlungskosten gesehen. So habe sie bis zum Stand 15.02.2008 einschließlich des Arbeitgeberanteils 12.459,39 € an Entgeltfortzahlungskosten aufwenden müssen.
Darüber hinaus führten die Fehlzeiten des Klägers zu erheblichen, nicht mehr hinnehmbaren Betriebsablaufstörungen. Die Belieferung der Gastronomie erfordere die pünktliche und ordnungsgemäße Belieferung. Werde zudem ein Fahrer arbeitsunfähig, müsse die komplette Tourenplanung umgestellt werden, was zu einem ganz erheblichen Arbeitszeit- und Verwaltungsaufwand führe. Die krankheitsbedingte Abwesenheit des Klägers habe, so hat die Beklagte hierzu des Weiteren behauptet, oftmals gar nicht kompensiert werden können. Gastronomen seien durch die erforderliche Umstellung der Tourenplanung verspätet beliefert worden und der Ausfall des Klägers habe nicht oder nur mit erheblichen Verwaltungsaufwand und Nachteilen für andere Mitarbeiter in Form von längeren Arbeitszeiten oder unplanmäßiger Wochenendarbeit kompensiert werden können. Außerdem hätten andere Mitarbeiter ihren geplanten Urlaub nicht antreten können.
Solche Beeinträchtigungen brauche sie auch billigerweise nicht länger hinzunehmen, da insbesondere das Arbeitsverhältnis seit 2005 bereits fast durchgehend mit krankheitsbedingten Fehlzeiten belastet gewesen sei.
Bei krankheitsbedingter dauernder Leistungsunfähigkeit sei ohnehin von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen auszugehen.
Jedenfalls, so hat die Beklagte die Auffassung vertreten, beende die weitere Kündigung vom 08.03.2008 das Arbeitsverhältnis.
Insoweit liege eine negative Prognose u. a. wegen Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Klägers durch eine fehlerhafte Behandlung nach der Rehabilitationsmaßnahme vor. Zudem sei der Kläger nunmehr dauernd leistungsunfähig. Infolge der außergewöhnlich hohen Entgeltfortzahlungskosten und der Ablaufstörungen seien auch insoweit erhebliche betriebliche Beeinträchtigungen gegeben, die von ihr billigerweise nicht mehr hinzunehmen seien.
Jedenfalls aber sei die weitere Kündigung gerechtfertigt, weil der Kläger nunmehr Rente wegen voller Erwerbsminderung für eine Dauer von zwei Jahren erhalte.
Das Arbeitsgericht hat zum einen eine ärztliche Auskunft bei Frau Dr. H2-K4 eingeholt. Insoweit wird auf die Auskunft vom 15.04.2008 (Bl. 63 ff. d. A.) Bezug genommen.
Darüber hinaus hat das Arbeitsgericht ein arbeitsmedizinisches Gutachten bei Herrn Prof. Dr. O1 eingeholt. Insoweit wird auf das Gutachten vom 03.11.2008 (Bl. 140 ff. d. A.) Bezug genommen.
Mit Schlussurteil vom 24.09.2009 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 28.11.2007 nicht aufgelöst worden ist und im übrigen die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kündigung vom 28.11.2007 habe das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst. Es könne dabei dahinstehen, ob die Beklagte die Kündigung auf häufige Kurzerkrankungen oder auf dauernde Arbeitsunfähigkeit bzw. Ungewissheit hinsichtlich der Dauer der Arbeitsunfähigkeit stützen wolle, da es bereits entweder an der erforderlichen negativen Gesundheitsprognose oder aber an den betrieblichen und/oder wirtschaftlichen Beeinträchtigungen oder auch an einer zum Nachteil des Klägers ausfallenden Interessenabwägung fehle.
Soweit die Kündigung auf häufige Kurzerkrankungen gestützt werde, verblieben für eine negative Prognose nur im Hinblick auf das Jahr 2005 erhebliche Fehlzeiten. Da der Kläger im Jahre 2006 nur an neun Arbeitstagen gefehlt habe, könne die geringfügige Überschreitung des 6-Wochen-Zeitraums im Jahre 2007 nicht ins Gewicht fallen. Die spätere Entwicklung einer Krankheit nach Ausspruch der Kündigung könne nicht herangezogen werden. Auch aus dem Sachverständigengutachten lasse sich im Übrigen eine negative Zukunftsprognose nicht nehmen, da der Sachverständige davon ausgehe, dass der Kläger, eine richtige Behandlung während der Reha-Maßnahme vorausgesetzt, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung wahrscheinlich wieder hätte erbringen können.
Rechne man die Arbeitsunfähigkeitszeiten wegen Arbeitsunfalls heraus, verbleibe für die Vergangenheit keine erhebliche Belastung der Beklagten durch Entgeltfortzahlungskosten, so dass eine negative Prognose für die Zukunft nicht zu stellen gewesen sei. Soweit das Gutachten von schwankenden Arbeitsunfähigkeitszeiten in der Zukunft ausgehe, ergäben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass im Zeitpunkt der Kündigung davon auszugehen sei, es würden Entgeltfortzahlungskosten von sechs Wochen in einem Maße überschritten, welche zu einer unzumutbaren Belastung führten. Die von der Beklagten angeführten betrieblichen Beeinträchtigungen reichten zudem nicht aus, um als erheblich bezeichnet zu werden. Schließlich habe die Interessenabwägung nicht zu Ungunsten des Klägers ausfallen können, der Kläger habe bereits vor Zugang der Kündigung eine Rehabilitationsmaßnahme beantragt gehabt, der Beklagten sei es daher zuzumuten gewesen, zunächst das Ergebnis der Maßnahme abzuwarten.
Von einer dauernden Arbeitsunfähigkeit habe im Zeitpunkt der Kündigung ebenso wenig ausgegangen werden können wie von einer Arbeitsunfähigkeit auf unabsehbare Zeit.
Die weitere Kündigung vom 28.03.2008 habe das Arbeitsverhältnis hingegen aufgelöst.
Aufgrund der Entwicklung bis zum Ausspruch der Kündigung vom 28.03.2008 habe einiges dafür gesprochen, dass der Kläger die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit nicht mehr würde erbringen können. Bei dieser Sachlage sei es an dem Kläger gewesen, vorzutragen, weshalb davon auszugehen gewesen sei, er sei noch in der Lage gewesen, die vertraglich geschuldete Tätigkeit zu erbringen. Dabei reiche es nicht aus, wenn er einen ihn behandelnden Arzt von der Schweigepflicht entbinde oder sich nur auf ein Sachverständigengutachten berufe. Dies gelte umso mehr, wenn sich aus seinem Verhalten bereits der Hinweis auf eine zu prognostizierende Ungewissheit der Arbeitsunfähigkeitsdauer ergebe. Der Kläger selbst sei offensichtlich bereits im November davon ausgegangen, künftig nicht mehr in der Lage zu sein, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, da er bereits am 20.11.2007 einen Antrag auf Erwerbsunfähigkeitsrente gestellt habe.
Gegen das unter dem 05.10.2009 zugestellte Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe im Übrigen Bezug genommen wird, hat der Kläger unter dem 03.11.2009 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese unter dem 04.12.2009 begründet.
Die Beklagte hat ihrerseits gegen das unter dem 09.10.2009 zugestellte Urteil unter dem 06.11.2009 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 01.02.2010 unter dem 01.02.2010 begründet.
Die Beklagte verbleibt bei ihrer Auffassung, bereits die Kündigung vom 28.11.2007 habe das Arbeitsverhältnis wirksam aufgelöst.
Eine negative Prognose ergebe sich sowohl aus der ärztlichen Stellungnahme der Frau Dr. H2-K4 vom 15.04.2008 als auch aus dem Gutachten des Prof. Dr. O1 vom 03.11.2008.
Eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen habe sich daraus ergeben, dass zum einen Entgeltfortzahlungskosten von mehr als sechs Wochen im Kalenderjahr zu erwarten gewesen seien.
Insoweit sei es seiner Meinung nach Sache des Arbeitnehmers, darzulegen und zu beweisen, dass die zukünftigen schwankenden Arbeitsunfähigkeitszeiten einen Entgeltfortzahlungszeitraum von sechs Wochen nicht überschreiten würden.
Zudem habe sie unter Beweisantritt dargelegt, warum es aufgrund der krankheitsbedingten Abwesenheiten des Klägers zu Betriebsablaufstörungen gekommen sei.
Insoweit sei darauf hinzuweisen, dass bei dauernder Leistungsunfähigkeit in der Regel ohnehin von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen auszugehen sei.
Auch eine Interessenabwägung könne nicht zu ihren Lasten gehen. Insbesondere habe sie nicht den Bewilligungsbescheid und das Ergebnis der Reha-Maßnahme abwarten müssen. Aufgrund des Gutachtens von Prof. Dr. O1 habe unabhängig von dem Ausgang der Reha-Maßnahme bereits festgestanden, dass auf Dauer eine Umsetzung, Aus- oder Weiterbildung oder Umschulung nicht zu vermeiden gewesen sei.
Die Kündigung vom 28.03.2008 sei allein schon wegen der Rentengewährung wirksam.
Dabei sei zu berücksichtigen, dass es völlig unstreitig sei, dass sich der Gesundheitszustand des Klägers aufgrund einer Falschbehandlung während der Reha-Maßnahme ganz erheblich verschlechtert habe.
Der Kläger habe auch bereits am 20.11.2007 einen Rentenantrag gestellt. Diesen Umstand habe das Arbeitsgericht seiner Entscheidung zutreffend zugrundelegen können.
Danach stehe jedenfalls fest, dass der Kläger bereits zum 20.11.2007 die Voraussetzungen für den Bezug einer Rente wegen voller Erwerbsminderung auf Zeit, nämlich für die Zeit vom 20.11.2007 bis zum 31.10.2009 erfüllt habe, was bedeute, dass für 24 Monate nicht mit einer Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit zu rechnen gewesen sei.
Ebenso habe festgestanden, dass sich der Kläger bereits vor Antritt der Reha-Maßnahme in einem Krankheitszustand befunden, der eine weitere Tätigkeit auf Dauer unmöglich mache.
Hierzu sei es Sache des Klägers gewesen, vorzutragen, warum trotz dieser Grundlagen eine andere Prognose gegeben sei. Ein entsprechender Vortrag des Klägers sei jedoch nicht gegeben.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Detmold vom 24.09.2009 teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Detmold vom 24.09.2009 abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 28.03.2008 nicht zum 30.09.2008 aufgelöst worden ist, und
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Er verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil, soweit die Kündigung vom 28.11.2207 für nicht wirksam erachtet worden sei.
Weder die ärztliche Auskunft der Frau Dr. H2-K4, noch das Gutachten des Prof. Dr. O1 ergäben eine negative Prognose.
Die von der Rechtsprechung geforderten erheblichen Beeinträchtigungen betrieblicher Interessen zum Zeitpunkt der ersten Kündigungen seien ebenfalls nicht gegeben gewesen. Lediglich im Jahr 2005 und im Jahr 2007, nicht jedoch im Jahr 2006 hätten die auf unterschiedlichen Ursachen beruhenden Krankheitszeiten überhaupt Lohnfortzahlungskosten für sechs Wochen verursacht.
Ein Fall dauerhafter Leistungsunfähigkeit habe zum Zeitpunkt des Ausspruchs der ersten Kündigung nicht vorgelegen.
Er habe insoweit auch ausreichend dargelegt, dass und warum für die Zukunft nicht mit weiteren erheblichen Arbeitsunfähigkeitszeiten zu rechnen gewesen sei.
Zumindest aber habe die Beklagten den Ausgang der Reha-Maßnahme abwarten müssen, bevor sie davon habe ausgehen können, dass er weiter arbeitsunfähig sein werden. Spätere Entwicklung könne nicht herangezogen werden.
Auch die weitere Kündigung vom 28.03.2010 sei seiner Meinung nach aber unwirksam.
Die Rentengewährung führe nicht dazu, dass diese Kündigung rechtswirksam sei. Der Begriff der Erwerbsminderung sei nicht deckungsgleich mit dem Begriff der Arbeitsunfähigkeit.
Die Zuerkennung der befristeten Erwerbsminderungsrente sei zudem erst mit Bescheid vom 22.08.2008, rückwirkend zum 01.06.2008, erfolgt. Hinsichtlich der Zukunftsprognose sei jedoch auf den Kündigungszeitpunkt abzustellen.
Einen Rentenantrag habe er auch nicht verschwiegen, da er am 20.11.2007 lediglich einen Reha-Antrag gestellt, der von Gesetzes wegen als Rentenantrag gelte, wenn die Erwerbsfähigkeit nach Abschluss einer Reha-Maßnahme nicht wieder eintrete.
Zudem habe das Arbeitsgericht auch hinsichtlich der zweiten Kündigung prüfen müssen, ob zum Zeitpunkt des Ausspruchs eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen vorgelegen habe. Dies sei nur dann der Fall gewesen, wenn aufgrund einer ärztlichen Aussage die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit völlig ungewiss gewesen sei und mit einer anderen Prognose für die nächsten 24 Monate nicht zu rechnen gewesen sei. Er habe hierzu ausreichend dargelegt, weshalb er Ende März 2008 nicht von einer negativen Zukunftsprognose habe ausgehen können.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen des Klägers und der Beklagten sind zulässig, beide jedoch nicht begründet.
A.
Durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufungen bestehen nicht.
Die Berufungen sind statthaft gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 c) ArbGG.
Die Berufungen sind auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO.
B.
Sowohl die Berufung der Beklagten, als auch die Berufung des Klägers sind jedoch nicht begründet.
Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die erste Kündigung der Beklagten vom 28.11.2007, wohl aber durch die weitere Kündigung vom 28.03.2008 zum 30.09.2008 aufgelöst worden ist.
I.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 28.11.2007 zum 31.05.2008 aufgelöst worden.
Die Kündigung ist unwirksam, da sie sozial ungerechtfertigt i. S. d. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist.
Die Kündigung vom 28.11.2007 lässt sich zum einen nicht damit rechtfertigen, es seien wiederholte Ausfallzeiten des Klägers zu erwarten, die zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen in einem solchen Umfang führen, dass die weitere Hinnahme nicht mehr zuzumuten ist.
Die Überprüfung einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses wegen häufiger, auf Arbeitsunfähigkeit beruhender Kurzerkrankungen hat nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (z.B. Urteil vom 07.11.1985, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 17; Urteil vom 06.09.1989, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 27; BAG 07.11.2002, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 50 ) in drei Stufen zu erfolgen:
In einer ersten Stufe ist zu prüfen, ob eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes gegeben ist, d.h, ob zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen rechtfertigen.
In einer zweiten Stufe ist zu erfordern, dass die bisherigen und nach der Prognose zu erwartenden Auswirkungen des Gesundheitszustandes des Arbeitnehmers zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Eine solche Beeinträchtigung kann dabei durch Störungen im Betriebsablauf, aber auch durch wirtschaftliche Belastungen des Arbeitgebers herbeigeführt werden.
In der dritten Stufe, der Interessenabwägung, ist sodann noch zu prüfen, ob die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen ein solches Ausmaß erreicht haben, dass die weitere Hinnahme dem Arbeitgeber nicht mehr zuzumuten ist.
aa) Häufige Erkrankungen in der Vergangenheit können eine Wiederholungsgefahr für die Zukunft begründen (BAG 26.05.1977, EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 30; BAG 23.06.1983, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 12, BAG 06.09.1989, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 27).
Denn häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können indiziell für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes sprechen. Dies gilt allerdings nicht, wenn die Krankheiten ausgeheilt sind (BAG 07.11.2002, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 50).
Daher kann sich der Arbeitgeber zunächst darauf beschränken, die Indizwirkung der bisherigen Erkrankungen darzulegen. Daraufhin muss der Arbeitnehmer gemäß § 138 Absatz 2 ZPO dartun, weshalb mit einer baldigen Genesung zu rechnen sei. (BAG 23.06.1983, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 12; BAG 02.11.1983, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 13; BAG 10.11.1983, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 14; BAG 07.11.2002, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 50 ).
Sofern der Arbeitnehmer selbst konkrete Umstände für seine Erkrankungen und deren Ausheilen oder Abklingen vorträgt, müssen diese geeignet sein, die Indizwirkung der bisherigen Fehlzeiten zu erschüttern; allerdings muss der Arbeitnehmer nicht den Gegenbeweis führen, es sei nicht mit weiteren Erkrankungen zu rechnen (BAG 23.06.1983, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 12; BAG 06.09.1989, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 207).
Stehen dabei die in der Vergangenheit angefallenen krankheitsbedingten Fehlzeiten nach Dauer und Ursache fest, ist gemäß § 286 ZPO zu entscheiden, ob diese Umstände die Annahme entsprechender Ausfälle in der Zukunft rechtfertigen (BAG 06.09.1989, aaO).
Seiner prozessualen Mitwirkungspflicht genügt der Arbeitnehmer schon dann, wenn er die Behauptungen des Arbeitgebers nicht nur bestreitet, sondern seinerseits vorträgt, die ihn behandelnden Ärzte hätten die gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt, und wenn er die ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbindet (BAG 07.11.2002, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 50).
Maßgebender Zeitpunkt für die vom Arbeitgeber anzustellende Prognose bei einer krankheitsbedingten Kündigung ist wie allgemein bei der Beurteilung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung der Zeitpunkt des Zugangs beim Gekündigten. Erst nach Zugang der Kündigung eingetretene weitere Umstände, die sich auf die weitere Entwicklung des Arbeitnehmers auswirken können, dürfen nicht berücksichtigt werden (BAG 06.09.1989, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 27).
Für die Beurteilung des künftigen Gesundheitszustandes des Arbeitnehmers kommt es regelmäßig auf die objektive Prognose eines sachverständigen Dritten an, der in aller Regel ein Arzt sein muss (BAG 10.11.1983, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 14).
Legt man unter Berücksichtigung dieser Kriterien zugrunde, dass der Kläger, gerechnet ab dem 01.01.2004 bis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung an insgesamt 123 Arbeitstagen krankheitsbedingt gefehlt hat, wobei für das Jahr 2007 bis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung 38 Arbeitstage angerechnet worden sind, ergäbe sich danach ein Umfang zu erwartender Fehlzeiten in der Zukunft im Umfang von 31,4 Arbeitstagen pro Jahr, wenn alle Fehlzeiten in der Vergangenheit prognoserelevant wären.
Würde man alle Ausfalltage ab dem Jahr 2005 zugrundelegen, ergäbe sich eine Zahl von 109 Arbeitstagen, woraus sich zu erwartende Fehlzeiten in der Zukunft von 37,4 Tagen pro Jahr ergeben.
Herauszurechnen sind aber 32 Arbeitstage, die unstreitig auf Arbeitsunfällen des Klägers beruhen und die daher nicht für eine negative Prognose herangezogen werden können, so dass sich, gerechnet für die Zeit ab 2004, prognoserelevante Zeiten im Umfang von 91 Arbeitstagen ergeben, woraus unter Zugrundelegung eines Betrachtungszeitraums von 47 Monaten dann zu erwartende krankheitsbedingte Fehltage unter 25 pro Jahr sich errechnen.
Legt man der Betrachtung die Zeit ab dem 01.01.2005 zugrunde, würden sich 77 prognoserelevante Arbeitstage bei einem Betrachtungszeitraum von 35 Monaten ergeben, woraus ein Schnitt von unter 27 Arbeitstagen pro Jahr sich als zu erwartende Ausfalltage für die Zukunft ergeben.
Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger künftig im weitergehenden Umfang arbeitsunfähig sein werde, als in der Vergangenheit, lassen sich dem Vorbringen der Beklagten nicht nehmen.
Zum einen bestand nicht die Besorgnis, dass der Kläger dauernd leistungsunfähig ist. Eine solche Erwartung lässt sich weder aus dem Umstand, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung drei Arbeitstage arbeitsunfähig infolge einer Nervenentzündung war, nicht herleiten.
Auch die Berücksichtigung der bisherigen Ausfallzeiten, soweit sie auf einer Nervenerkrankung des Klägers beruhen im Zusammenhang mit der Arbeitsunfähigkeit ab dem 26.11.2007 aus demselben Grund rechtfertigen nicht am 28.11.2007 die Annahme, der Kläger werde im größeren Umfang als bisher wegen dieser Erkrankung krankheitsbedingt der Arbeit fernbleiben.
Weitergehendes lässt sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht aus den ärztlichen Auskünften herleiten.
Frau Dr. H2-K4 führt hierzu aus, eine solide gestützte Aussage bezüglich des Verlaufs der Erkrankung sei zum fraglichen Zeitpunkt Ende November 2007 nicht möglich gewesen. Vielmehr sei aufgrund des bis dahin befriedigenden Zustandes des Patienten nach neuerlicher Verschlimmerung der Symptome eine Rehabilitationsmaßnahme eingeleitet worden, damit die körperliche Leistungsfähigkeit wieder soweit hergestellt werden könne, dass eine Arbeitsfähigkeit gegeben sei. Aufgrund des Verlaufs der Erkrankung von April 2005 an sei jedoch nicht mit einer so schnellen und drastischen Verschlechterung zu rechnen gewesen. Eine sichere Prognose sei nicht möglich gewesen.
Aus diesen Äußerungen lässt sich in keiner Weise entnehmen, es habe zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung auch nur mit ausreichender Wahrscheinlichkeit eine medizinische Erkenntnis bestanden, dass der Kläger in größerem Umfang wegen seiner nervlichen Erkrankung arbeitsunfähig sein wird, als dies in der Vergangenheit war.
Wenn die Gutachterin ausführt, es sei nicht absehbar gewesen, wie lange der Kläger die körperliche anstrengende Tätigkeit noch würde ausüben können, belegt dies in keine Weise, dass mit erhöhten krankheitsbedingten Fehlzeiten nach dem Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung zu rechnen war.
Entgegen der Annahme der Beklagten trägt nicht der Kläger die Beweislast dafür, dass eine negative Gesundheitsprognose nicht gegeben ist; vielmehr ist es Sache des Arbeitgebers, den Beweis für das Vorliegen einer negativen Gesundheitsprognose zu führen (BAG, 07.11.2002, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 50).
Der Beweis für das Vorliegen einer negativen Gesundheitsprognose lässt sich auch nicht mit dem arbeitsmedizinischen Gutachten des Prof. Dr. O1 vom 03.11.2008 führen.
Der Gutachter führt gerade aus, dass der Kläger wahrscheinlich seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung hätte wieder erbringen können, es sei lediglich mit schwankenden Arbeitsunfähigkeitszeiten, wie auch im Vorlauf zu rechnen.
Hieraus ergibt sich eben nicht, dass mit erhöhten Arbeitsunfähigkeitszeiten zu rechnen war, die den Umfang aus der Vergangenheit übersteigen.
Wenn der Gutachter des Weiteren ausführt, auf Dauer sei eine Umsetzung nicht zu vermeiden gewesen, besagt dies nichts darüber, ob zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung als dem maßgeblichen Prüfungszeitpunkt erhebliche betriebliche Beeinträchtigungen für die Zukunft zu erwarten waren. Hieraus ist lediglich zu entnehmen, dass jedenfalls zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt in der Zukunft davon auszugehen war, dass der Kläger seine vertragliche Tätigkeit nicht mehr wird ausüben können.
bb) Hiernach waren keine erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen aufgrund der Gesundheitsprognose zu erwarten.
Pauschale, schlagwortartige und stichwortartige Angaben des Arbeitgebers reichen in der Regel für eine Darlegung der eingetretenen und zu erwartenden Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen nicht aus; vielmehr muss die Darstellung der mit den Fehlzeiten verbundenen betrieblichen Auswirkungen so konkret wie möglich erfolgen, damit der Arbeitnehmer in die Lage versetzt wird, den Vortrag des Arbeitgebers substantiiert zu bestreiten (BAG 02.11.1983, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 13).
Über pauschale, schlagwortartige Angaben geht der Vortrag zu Betriebsablaufstörungen nicht hinaus. Im Vorbringen der Beklagten findet sich keinerlei konkreter Vortrag, wann Kunden wegen Arbeitsunfähigkeit des Klägers nicht oder nicht rechtzeitig beliefert werden konnten, welche Tourenumplanungen es mit welchem Aufwand gegeben habe soll, welche zusätzlichen Arbeiten anderer Arbeitnehmer infolge Arbeitsunfähigkeit des Klägers machen mussten oder welche Arbeitnehmer gar Urlaub wegen Arbeitsunfähigkeit des Klägers nicht antreten konnten.
Eine Belastung mit Entgeltfortzahlungskosten für sechs Wochen im Kalenderjahr, das sind 30 Arbeitstage, hat der Arbeitgeber als Mindestbelastung hinzunehmen (BAG 06.09.1989, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 27).
Die Erheblichkeit der wirtschaftlichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen hängt zunächst davon ab, welche Kostenbelastung der Arbeitgeber in der Zukunft zu besorgen hat; es können hierfür somit nur die Lohnfortzahlungskosten berücksichtigt werden, die auf die auch in Zukunft zu erwartenden, im Rahmen der negativen Gesundheitsprognose ermittelten Ausfallzeiten entfallen (BAG 06.09.1989, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 27).
Ergeben sich nach den oben angestellten Überlegungen aufgrund einer negativen Prognose zu erwartende Entgeltfortzahlungskosten in einem Umfang, die 30 Arbeitstage nicht erreichen, ließ sich eine erhebliche betriebliche Beeinträchtigung nicht mit außergewöhnlich hohen zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten rechtfertigen.
cc) Da nach der eigenen Darlegung der Beklagten erhebliche Ausfallzeiten des Klägers in der Vergangenheit auf einer Nervenerkrankung beruhten, wegen dieser Erkrankung aber eine Rehabilitationsmaßnahme schon im Januar 2008 bevorstand, die der Kläger am 20.11.2007 beantragt hatte, war es der Beklagten jedenfalls zuzumuten, dass Ergebnis der Rehabilitationsmaßnahme abzuwarten, bevor sie die Kündigung aussprach.
2) Die Kündigung lässt sich darüber hinaus nicht mit einer langanhaltenden Arbeitsunfähigkeit des Klägers rechtfertigen.
In der dritten Stufe, der Interessenabwägung , ist sodann noch zu prüfen, ob die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen ein solches Ausmaß erreicht haben, dass die weitere Hinnahme dem Arbeitgeber nicht mehr zuzumuten ist (vergleiche zu den Prüfungsstufen z.B. BAG, Urteil vom 07.11.1985, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 17 ; BAG, Urteil vom 06.09.1989, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 26; BAG 29.04.1999, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 46).
Eine erhebliche betriebliche Beeinträchtigung liegt allein in der Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers.
Die Ungewissheit , ob und wann der Arbeitnehmer wieder in der Lage sein wird, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, steht dem auf gesundheitlichen Gründen beruhenden Unvermögen des Arbeitnehmers , die vertragliche Arbeitsleistung zu erbringen, gleich. Ist im Zeitpunkt der Kündigung die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers noch völlig ungewiss, befindet sich der Arbeitgeber in einer dem Fall der feststehenden Leistungsunfähigkeit vergleichbaren Lage. Steht aber fest, dass der Arbeitnehmer in Zukunft die geschuldete Arbeitsleistung überhaupt nicht mehr erbringen kann, ist schon aus diesem Grund das Arbeitsverhältnis auf Dauer ganz erheblich gestört. Die betriebliche Beeinträchtigung besteht schon darin, dass der Arbeitgeber auf unabsehbare Zeit gehindert ist, sein Direktionsrecht auszuüben (BAG 21.05.1992, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 38, BAG 12.04.2002, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 49).
Als absehbare Zeit in diesem Zusammenhang sieht das BAG im Anschluss an die Vorschriften des damaligen BeschFG einen Zeitraum bis zu 24 Monaten an (BAG 29.04.1999, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 46).
Der dauerhaften Leistungsunfähigkeit steht die Ungewissheit der Wiederherstellung gleich, wenn in den nächsten 24 Monaten mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann. Vor der Kündigung liegende Krankheitszeiten können dabei nicht in den Prognosezeitraum eingerechnet werden (BAG 12.04.2002, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 49).
An diesen Zeitraum hat sich durch die nunmehrigen Bestimmungen des Teilzeit- und Befristungsgesetzes über die Zulässigkeit sachgrundlos möglicher Befristungen nichts geändert.
§ 14 Abs. 2 S. 1 TZBFG ermöglicht die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren, sofern nicht bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis zwischen denselben Vertragsparteien bestanden hat.
Insoweit besteht auch nach der nunmehr maßgeblichen gesetzlichen Regelung eine zumutbare Überbrückungsmöglichkeit durch den Abschluss sachgrundloser Befristungen für den genannten Zeitraum von zwei Jahren.
Für die Voraussetzungen einer krankheitsbedingten Kündigung trifft den Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG (BAG 12.04.2002, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 49).
aa) Hinsichtlich der negativen Gesundheitsprognose genügt der Arbeitgeber seiner Darlegungslast zunächst, wenn er die bisherige Dauer der Erkrankung sowie die ihm bekannten Ursachen darlegt. Die bisherige Dauer muss allein zwar noch nichts darüber aussagen, ob der Arbeitnehmer auch in Zukunft auf nicht absehbare Zeit arbeitsunfähig infolge Krankheit sein wird, ihr kann aber unter Umständen eine gewisse Indizwirkung entnommen werden. Einen Erfahrungssatz, bei langanhaltenden Krankheiten sei für die Zukunft mit ungewisser Dauer zu rechnen, gibt es hingegen nicht.
Erst wenn der Arbeitnehmer daraufhin ggf. unter Entbindung seiner Ärzte von der Schweigepflicht dartut, dass mit einer früheren Genesung zu rechnen ist, obliegt dem Arbeitgeber der Beweis für die Berechtigung der negativen Prognose, den er in der Regel nur durch ein medizinisches Sachverständigengutachten erbringen kann, da es für die Rechtfertigung der Kündigung auf die objektive Lage bei Ausspruch der Kündigung ankommt (BAG 12.04.2002, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 49).
bb) Allein aus der ununterbrochenen Dauer der Arbeitsunfähigkeit lässt sich die Kündigung vom 28.11.2007 auch indiziell nicht herleiten, der Kläger werde auch innerhalb der nächsten zwei Jahre voraussichtlich eine Arbeitsfähigkeit nicht wieder erlangen.
Eine Arbeitsunfähigkeit von ununterbrochen drei Arbeitstagen lässt, selbst unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Kläger in der Vergangenheit wegen derselben Erkrankung Ausfallzeiten gehabt hat, auch indiziell nicht die Erwartung zu, der Kläger werde in absehbarer Zeit seine Tätigkeit nicht wieder aufnehmen können.
cc) Die eingeholten Gutachten geben, wie oben bereits gezeigt, ebenfalls eine solche Erwartung nicht her.
Wenn die Gutachter schon keine Aussage treffen konnten, aus der zu entnehmen ist, dass mit erhöhten Arbeitsunfähigkeitszeiten infolge der Nervenerkrankung in der Zukunft zu rechnen ist, lässt sich ihren Äußerungen erst recht nicht entnehmen, dass die Erwartung bestand, der Kläger werde auch weiterhin für mindestens 24 Kalendermonate arbeitsunfähig sein.
dd) Auch aus dem Rentenbezug des Klägers lässt sich eine andere Annahme nicht rechtfertigen. Insbesondere resultiert eine solche Annahme nicht daraus, der Kläger selbst sei schon im November 2007 davon ausgegangen, nicht mehr arbeitsfähig zu sein. Wie dem Bescheid unschwer zu entnehmen ist, hatte der Kläger am 20.11.2007 einen Antrag auf Leistungen medizinischer Rehabilitation gestellt, der lediglich wegen Fehlschlagens als maßgeblicher Termin für die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen für den Rentenbezug angesehen worden.
3) Die Kündigung lässt sich daher auch nicht auf eine feststehende dauerhafte Leistungsunmöglichkeit stützen.
Gab es schon keinerlei ausreichende Anhaltspunkte für die Annahme, der Kläger werde in absehbarer Zeit seine Tätigkeit nicht wieder aufnehmen zu können, fehlen erst recht Anhaltspunkt für die Annahme, der Kläger sei auf Dauer bereits zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung leistungsunfähig gewesen.
II.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist jedoch durch die weitere Kündigung der Beklagten vom 28.03.2008 zum 30.09.2008 aufgelöst worden.
Die Kündigung lässt sich jedenfalls mit einer langanhaltenden Erkrankung des Klägers rechtfertigen.
Zwar mag ein solcher Zeitraum nicht generell hinsichtlich aller Arten von Erkrankungen geeignet sein, eine Indizwirkung dafür zu begründen, dass der Arbeitnehmer auch in Zukunft auf nicht absehbare Zeit arbeitsunfähig sein wird, eine solche Indizwirkung rechtfertigt sich jedoch vorliegend aufgrund zusätzlicher Umstände.
Insoweit ist zum einen zu berücksichtigen, dass der Kläger auch in der Vergangenheit schon Ausfallzeiten wegen eines solchen Nervenleidens, wenn auch in deutlichen geringerem Umfang hatte.
Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass der Kläger im Januar 2008 eine Rehabilitationsmaßnahme durchgeführt hat und auch knapp zwei Monate danach noch nicht wieder arbeitsfähig war.
Einen solchen Vortrag hat der Kläger hingegen nicht erbracht.
Allein ein Bestreiten des Klägers reicht nicht aus, weil nicht zu ersehen ist, dass darin die Darstellung liegen soll, die Ärzte hätten die Entwicklung positiv beurteilt. Dies hat der Kläger lediglich zu einem Zeitpunkt behauptet, der vor der Kündigung vom 28.03.2008 lag.
Wenn der Kläger insoweit lediglich ein Gutachten beantragt, kann hierin die Erklärung gesehen werden, er selbst könne keine konkreten Erklärungen über den Heilungsablauf machen.
C.
Die Kosten der erfolglos gebliebenen Rechtsmittel waren daher gegeneinander aufzuheben.
Gründe für die Zulassung der Revision bestanden nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO
§ 286 ZPO
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 102 Nr. 30; BAG
§ 138 Absatz 2 ZPO
§ 14 Abs. 2 S. 1 TZBFG
§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 2352/09