Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2011-12-30, Aktenzeichen 9 U 88/11

Tenor:
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 09.05.2011, Az.: 21 O 238/10, teilweise
a b g e ä n d e r t
und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte Ziff. 1 wird verurteilt, an die Klägerin EUR 44.117,43 zzgl. Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.02.2010 zu bezahlen.
2. Die Beklagte Ziff. 2 wird verurteilt, an die Klägerin EUR 46.052,01 zzgl. Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.02.2010 zu bezahlen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Parteien bzw. die Streithelfer wie folgt:
Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagte Ziff. 1 47%, die Beklagte Ziff. 2 49% und die Klägerin selbst 4%. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten Ziff. 1 trägt die Klägerin 4%, die Beklagte Ziff. 1 96%. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten Ziff. 2 trägt die Klägerin 2%, die Beklagte Ziff. 2 98%. Die Kosten der Streithelfer tragen die Beklagte Ziff. 1 zu 47%, die Beklagte Ziff. 2 zu 49%, im Übrigen tragen die Streithelfer ihre Kosten selbst.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, es sei denn, die Klägerin leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert:
- für die Berufungsinstanz: EUR 93.055,12
(davon bzgl. der Beklagten Ziff. 1 EUR 46.016,27, bzgl. der Beklagten Ziff. 2 EUR 47.038,85).
- nach teilweiser Rücknahme der Klage am 23.11.2011: EUR 90.169,44
(davon bzgl. der Beklagten Ziff. 1 EUR 44.117,43, bzgl. der Beklagten Ziff. 2 EUR 46.052,01).

Tatbestand:
1
Die Klägerin (die nach ihren Angaben an die Stelle der X AG getreten ist; zur Rechtslage unten Seite 10) macht gegen die beiden Beklagten, bei denen es sich um Immobilienfonds in der Rechtsform von Gesellschaften bürgerlichen Rechts handelt, Bereicherungsansprüche im Zusammenhang mit der Finanzierung von Fondsbeitritten eines Anlegers geltend. Die Beklagten wenden sich u.a. mit der Einrede der Verjährung gegen die Ansprüche.
2
Am 06.12.1989 (Anlage K 29) unterzeichnete X (im Folgenden: „Der Anleger“) einen Zeichnungsschein zum Erwerb eines Gesellschaftsanteils an der Beklagten Ziff. 1 mit einer Zeichnungssumme von DM 100.000,--. Außerdem beauftragte und bevollmächtigte er durch notarielle Urkunde vom 14.12.1989 die XX-Treuhand GmbH u.a. zum Abschluss entsprechender Darlehensverträge. In der Folgezeit, am 26.01.1990, unterzeichnete der Streithelfer Ziff. 1, X, dem von der XX-Treuhand GmbH Untervollmacht erteilt worden war, für den Anleger ein Zwischenfinanzierungsdarlehen mit der XX AG über DM 100.000,--, das der Finanzierung des Fondsanteils diente. Dabei verfügten weder die XX-Treuhand GmbH noch der Streithelfer Ziff. 1 über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz. Der XX AG lag bei Abschluss des Zwischenfinanzierungsdarlehens die Untervollmacht weder im Original noch in notarieller Ausfertigung vor. Im Zeitraum von Mai 1990 bis Dezember 1993 überwies die XX AG auf Anweisung des Streithelfers Ziff. 1 umgerechnet insgesamt EUR 44.117,43 vom Kontokorrentkonto des Anlegers auf ein ebenfalls bei der XX AG eingerichtetes Konto mit der Nr. 1...
3
Am 30.09.1991 unterzeichnete der Anleger erneut einen Zeichnungsschein zum Erwerb eines Gesellschaftsanteils mit einer Zeichnungssumme von DM 100.000,--, dieses Mal handelte es sich um einen Gesellschaftsanteil an der Beklagten Ziff. 2. Mit notarieller Urkunde vom 04.10.1991 beauftragte und bevollmächtigte der Anleger den Streithelfer Ziff. 1 u.a. zum Abschluss entsprechender Darlehensverträge. Am 28.10./31.10.1991 unterzeichnete der Streithelfer Ziff. 1 in seiner Funktion als Geschäftsführer der Streithelferin Ziff. 2, der XXX-Treuhand Steuerberatungsgesellschaft mbH, der er Untervollmacht erteilt hatte, für den Anleger ein Zwischenfinanzierungsdarlehen mit der XX AG über DM 100.000,-- zur Finanzierung des Fondsanteils. Wieder lag der XX AG die Untervollmacht weder im Original noch in notarieller Ausfertigung vor, wobei auch die Streithelferin Ziff. 2 keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz hatte. Die XX AG überwies auf Anweisung der Streithelferin Ziff. 2 zwischen November 1991 und Juni 1994 vom Kontokorrentkonto des Anlegers auf ein ebenfalls bei der XX AG geführtes Konto mit der Nr. 1... umgerechnet insgesamt EUR 46.052,01.
4
Die Zwischenfinanzierungsdarlehen wurden durch Endfinanzierungsdarlehen, ebenfalls bei der XX AG, abgelöst, wobei für den Anleger erneut der Streithelfer Ziff. 1 als Unterbevollmächtigter der XX-Treuhand GmbH (betreffend die Finanzierung hinsichtlich der Beteiligung an der Beklagten Ziff. 1) bzw. als Geschäftsführer der Streithelferin Ziff. 2 (betreffend die Finanzierung hinsichtlich der Beteiligung an der Beklagten Ziff. 2) tätig wurde. Unter dem 17.12.1993 (Anlage K 53) unterzeichnete der Anleger eine von der XX AG vorbereitete Erklärung, nach der er eine Kopie des Darlehensvertrages erhalten habe und mit den Darlehensbedingungen einverstanden sei (betrifft das Endfinanzierungsdarlehen für den Beitritt zur Beklagten Ziff. 2). Der Anleger bediente die Darlehen in der Folgezeit vertragsgemäß.
5
Am 13.01.2005 erklärte der Anleger den Widerruf seiner auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen nach dem HWiG. Mit Schriftsatz vom 17.08.2005 reichte er Klage gegen die (hiesige) Klägerin (im Folgenden: Klägerin) ein und verlangte die Rückzahlung der von ihm auf die Darlehen bezahlten Beträge (Beiakte des Landgerichts Tübingen, 3 O 390/05, nachfolgend OLG Stuttgart, 9 U 28/08). In dem vor dem Landgericht Tübingen geführten Prozess wurde nicht thematisiert, dass sich die Klage des Anlegers gegen die Klägerin und nicht gegen die XX AG als Vertragspartnerin der Darlehensverträge richtete. Die Klägerin verkündete im dortigen Prozess den hiesigen Beklagten den Streit, die Zustellung der Streitverkündungsschriften erfolgte am 13.03.2007 (Bl. 574, 575 der Beiakte). Die Klägerin wurde mit Urteil des Senats vom 30.09.2008 (Anlage K 2) zur Rückzahlung der Darlehensraten und Zinsen gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB mit der Begründung verurteilt, dass die Darlehensverträge zwischen dem Anleger und der Klägerin nicht wirksam zustande gekommen seien und der Anleger die Darlehensvaluten nicht empfangen habe, nachdem ihm die Handlungen der Unterbevollmächtigten zu Kontoeröffnungen und Zahlungsanweisungen mangels wirksamer Vollmacht nicht zuzurechnen seien. Da die Ansprüche des Anlegers auf Rückerstattung der Raten von 1998 bis 2000 bereits verjährt waren, wurde die Klage insoweit abgewiesen. Die von der Klägerin gegen dieses Urteil eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde wurde vom Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 29.09.2009 zurückgewiesen, welcher der Klägerin am 01.10.2009 zugestellt wurde.
6
Die Klägerin nimmt die Beklagten nunmehr auf Rückzahlung der Darlehensvaluten in Anspruch, die sie nach ihrem Vortrag auf die oben genannten Konten, bei denen es sich um Konten der Beklagten handle, überwiesen habe. Die Beklagten räumen zwischenzeitlich zwar ein, dass die streitgegenständlichen Zahlungen der Klägerin auf diese beiden Konten geleistet wurden. Sie bestreiten jedoch nach wie vor, dass es sich bei diesen Konten um ihre Konten gehandelt habe, da nach ihrer Auffassung eine wirksame Vollmachtserteilung an den Streithelfer Ziff. 1, der die beiden Konten nach dem klägerischen Vortrag eröffnet haben soll, nicht vorgelegen habe. Außerdem bestreiten die Beklagten die Aktivlegitimation der Klägerin, die die Beklagten vorgerichtlich bereits mit Schreiben vom 10.02.2010 - erfolglos - zur Rückzahlung der mit der Klage geltend gemachten Beträge bis zum 24.02.2010 aufgefordert hatte.
7
Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
8
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die geltend gemachten Bereicherungsansprüche seien verjährt. Da die Darlehensverträge und Zahlungsanweisungen von Anfang an unwirksam gewesen seien, seien die behaupteten Ansprüche spätestens in den Jahren 1990 bis 1994 mit Auszahlung bzw. Überweisung der Darlehensbeträge von dem für den Anleger geführten Konto auf die für die Beklagten geführten Konten entstanden. Hiervon habe die XX AG auch bereits zu diesen Zeitpunkten Kenntnis erlangt. Zu den anspruchsbegründenden Umständen gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BGB gehörten weiter die Tatsachen, aus denen das Scheitern der beabsichtigten Leistung an den Anleger, d.h. das Fehlen wirksamer Anweisungen, folge. Letzteres ergebe sich aus der Nichtigkeit der Vollmachten und Untervollmachten nach Art. 1 § 1 RBerG und aus dem Nichtvorliegen von Rechtsscheinsgesichtspunkten. Die XX AG habe unstreitig Kenntnis davon gehabt, dass als Bevollmächtigte keine Rechtsanwälte gehandelt haben und die Untervollmachten nicht im Original oder in Ausfertigung vorgelegt worden seien. Soweit die Klägerin vortrage, sie habe von der fehlenden Erlaubnis der Haupt- und Unterbevollmächtigten nach Art. 1 § 1 RBerG bis Dezember 2005 keine Kenntnis gehabt, könne dies dahinstehen. Jedenfalls sei die Klägerin darüber seit dem Jahr 2002 in grob fahrlässiger Unkenntnis gewesen, mit der Folge, dass die 3-jährige Regelverjährungsfrist des § 195 BGB spätestens mit Ablauf des Jahres 2002 zu laufen begonnen und daher mit Ablauf des Jahres 2005, somit vor Zustellung der Streitverkündungsschriften im März 2007, geendet habe. So habe der Bundesgerichtshof die Nichtigkeit von Treuhändervollmachten der vorliegenden Art durch seine Urteile vom 28.09.2000, vom 18.09.2001 und vom 11.10.2001 festgestellt. Die Klägerin habe - ausweislich des vorgelegten Zeitungsartikels vom 03.12.2000 (Anlage B 11) - als großes deutsches Kreditinstitut, das zahlreiche im Wege des Treuhandmodells erworbene Kapitalanlagen finanziert habe, gewusst, dass fast allen Treuhändern diese Erlaubnis gefehlt habe. Es habe sich dieser geradezu aufgedrängt, die im Wege des Treuhandmodells zustande gekommenen Darlehensverträge daraufhin zu überprüfen, ob der handelnde Treuhänder die erforderliche Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG inne gehabt habe. Zudem sei es der Klägerin im Jahr 2002 auch zumutbar gewesen, gegen die Beklagten Klage zu erheben. Die Rechtslage zur Nichtigkeit der Treuhandvollmacht nach Art. 1 § 1 RBerG sei mit den BGH-Entscheidungen geklärt gewesen. Es habe auf der Hand gelegen, dass die Treuhänder mangels wirksamer Bevollmächtigung auch keine wirksamen Untervollmachten hätten erteilen können. Dass die Vorlage nur der Hauptvollmacht keinen Rechtsschein hinsichtlich der Vertretungsbefugnis des Unterbevollmächtigen erzeuge, liege ebenfalls auf der Hand, sei jedenfalls aber naheliegend.
9
Das Urteil wurde der Klägerin am 11.05.2011 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 06.06.2011, beim Oberlandesgericht Stuttgart eingegangen am gleichen Tag, legte diese gegen das Urteil Berufung ein. Innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist, mit Schriftsatz vom 11.08.2011, begründete die Klägerin die Berufung und beantragte - unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils - die Verurteilung der beiden Beklagten.
10
Die Klägerin ist der Auffassung, die geltend gemachten Ansprüche bestünden und seien auch nicht verjährt. Wenn man der Rechtsauffassung des Landgerichts Stuttgart folge, hätte sie aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in den Jahren 2000 und 2001 in tausenden von „Treuhandfällen“ die Wirksamkeit der jeweiligen Darlehensverträge überprüfen müssen, Erkundigungen zu der Frage einholen müssen, ob der jeweilige Treuhänder eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besitze und vorsorglich im Vorgriff zu einer möglichen Inanspruchnahme durch den Darlehensnehmer ihre etwaigen Regressansprüche gegen die Empfänger der geleisteten Zahlungen, im vorliegenden Fall also die Beklagten, bereits gerichtlich geltend machen müssen, obwohl das Darlehen vom Darlehensnehmer noch ordnungsgemäß und vorbehaltlos bedient worden sei. Dies sei ihr nicht zumutbar gewesen. Gegen die Annahme einer grob fahrlässigen Unkenntnis spreche im Übrigen, dass im Vorprozess der erkennende Senat eine grob fahrlässige Unkenntnis des Darlehensnehmers Y von der fehlenden Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz abgelehnt habe. Dann könne aber schon unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten für sie nichts anderes gelten. Ihr sei auch nicht schon im Jahr 2002 zumutbar gewesen, zur Sicherung ihrer Regressansprüche gegen die Beklagten Klage zu erheben, zumal der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden habe, ob der Bank in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem eine mehrfache Stellvertretung durch einen Treuhänder und einen Unterbevollmächtigten stattgefunden habe, bei der sowohl die Hauptvollmacht als auch die Untervollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstießen, der Bank sowohl die Hauptvollmacht als auch die Untervollmacht in Form einer notariellen Ausfertigung vorliegen müssten, oder ob es ausreiche, wenn für den Rechtsschein nach § 172 BGB nur die Hauptvollmacht als notarielle Ausfertigung vorliege. Sie sei davon ausgegangen, dass aufgrund des Vorliegens der notariellen Ausfertigung der Hauptvollmacht bei Vertragsschluss die Hauptvollmacht gemäß den §§ 171, 172 BGB als wirksam zu behandeln sei und der Hauptbevollmächtigte daher auch eine Untervollmacht wirksam habe erteilen können. Die Unzumutbarkeit der Klageerhebung gegen die Beklagten ergebe sich auch daraus, dass die schwebend unwirksamen Darlehensverträge von den Vertragsparteien bis zum Widerruf durch den Anleger im Jahr 2005 als wirksam behandelt worden seien. Abgesehen davon habe sie jedenfalls aufgrund des Schreibens des Darlehensnehmers vom 17.12.1993 davon ausgehen dürfen, dass der möglicherweise schwebend unwirksame Darlehensvertrag ausdrücklich von diesem genehmigt worden und daher wirksam sei.
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Die Klägerin beantragt - nach teilweiser Rücknahme der mit der Berufung zunächst verfolgten Anträge - zuletzt:
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Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 09.05.2011 (Az. 21 O 238/19) wird abgeändert und
13
1. die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin EUR 44.117,43 zzgl. Verzugszinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.02.2010 zu zahlen;
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2. die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin EUR 46.052,01 zzgl. Verzugszinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.02.2010 zu zahlen.
15
Nach Zustimmung der Beklagten zur teilweisen Klagrücknahme beantragen diese:
16
Die Berufung wird zurückgewiesen.
17
Die Beklagten verteidigen das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Die Streithelfer stellten keine Anträge. Zu den Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf deren Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
18
In der mündlichen Verhandlung vom 23.11.2011 hat der Senat - mit Zustimmung der Parteien - das schriftliche Verfahren angeordnet und das Ende der Schriftsatzfrist auf den 21.12.2011 festgesetzt. II.
In der mündlichen Verhandlung vom 23.11.2011 hat der Senat - mit Zustimmung der Parteien - das schriftliche Verfahren angeordnet und das Ende der Schriftsatzfrist auf den 21.12.2011 festgesetzt.

Entscheidungsgründe:
19
Die gemäß § 511 ZPO statthafte und gemäß den §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und mit einer Begründung versehene Berufung ist zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg.
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Der Klägerin steht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BGB ein Anspruch auf Zahlung von EUR 44.117,43 gegen die Beklagte Ziff. 1 und von EUR 46.052,01 gegen die Beklagte Ziff. 2, jeweils nebst Verzugszinsen, zu. 1.
Der Klägerin steht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BGB ein Anspruch auf Zahlung von EUR 44.117,43 gegen die Beklagte Ziff. 1 und von EUR 46.052,01 gegen die Beklagte Ziff. 2, jeweils nebst Verzugszinsen, zu.
1.
21
Die Klägerin ist für die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche aktivlegitimiert.
22
Zwar sind die streitgegenständlichen Darlehensverträge mit der XX AG und nicht mit der Klägerin zustande gekommen. Jedoch hat die Klägerin ihren - von den Beklagten bestrittenen - Vortrag, nach dem in Folge der Ausgliederung des Bereichs Privat- und Geschäftskunden der XX AG auch sämtliche Rechte und Pflichten aus den streitgegenständlichen Darlehensverträgen auf sie übergegangen seien, ausreichend belegt.
23
So ergibt sich aus den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen, dass die Klägerin durch Ausgliederung die Gesamtrechtsnachfolge der XX AG im Geschäftsbereich Privat- und Geschäftskunden angetreten hat. Ausweislich des notariellen Ausgliederungsvertrages vom 29.04.1999 (Anlage K 49) hat die XX AG der Bank Y AG den Teilbetrieb Privat- und Geschäftskunden übertragen. Nach § 2 Abs. 2.1 des Vertrages umfasste der von der Ausgliederung erfasste Teilbetrieb Privat- und Geschäftskunden u.a. das gesamte Geschäft der XX Bank mit Kunden, die in der internen Kundenschlüsselung mit Kennungen aus dem Bereich von „00“ bis „09“ gekennzeichnet waren. Gemäß § 2 Abs. 2.2 des Vertrages erfasste die Ausgliederung die Geschäftsbeziehungen der XX Bank zu den in Abs. 2.1 bezeichneten Kunden jeweils vollständig, d.h. mit allen Forderungen, Verbindlichkeiten, Eventualverbindlichkeiten - auch soweit diese gegenüber Dritten bestanden - und sonstigen vertraglichen und außervertraglichen Rechten und Pflichten der XX Bank. Die Ausgliederung wurde am 01.09.1999 ins Handelsregister eingetragen (Anlage K 48) mit dem Hinweis, dass die Bank Y AG zwischenzeitlich in X Bank Y AG geändert worden sei. Damit sind gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 Umwandlungsgesetz die ausgegliederten Teile des Vermögens als Gesamtheit auf die Bank Y AG bzw. die X Bank Y AG übergegangen. Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass die X Y AG seit dem 01.10.2002 unter dem Namen XX Privat- und Geschäftskunden AG (= Klägerin) firmiert.
24
Soweit die Beklagten den - zunächst nicht durch Unterlagen belegten - klägerischen Vortrag bestritten hatten, nach dem der Anleger Y als Privatkunde nach der internen Kundenschlüsselung dem Geschäftsbereich mit der Kennziffer „05“ (Private Banking) und daher dem Teilbetrieb Privat- und Geschäftskunden zugeordnet gewesen sei, wurde dieser Vortrag nach einem Hinweis des Senats zwischenzeitlich durch die Klägerin mit Unterlagen belegt. So ergibt sich zum einen aus der Produktübersicht vom 24.01.2008 (Anlage BK 4, Bl. 333 d. A.), dass die Darlehen des Anlegers Y bei der Klägerin dem Geschäftsbereich „05 Private Banking“ zugeordnet sind, so dass im Rückschluss davon auszugehen ist, dass die entsprechende Zuordnung auch bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des Ausgliederungsvertrages vorlag. Aus den weiteren von der Klägerin vorgelegten Unterlagen ergibt sich zudem, dass die Konten des Anlegers Y vor der Ausgliederung bei der XX AG geführt wurden, anschließend bei der Klägerin, die bis 2002 als X Y AG firmierte.
25
Im Übrigen spricht bereits der Umstand, dass sich die Klägerin in dem Prozess vor dem Landgericht Tübingen gegen die Inanspruchnahme durch den Anleger Y nicht etwa mit der Begründung zur Wehr gesetzt hat, dass nicht sie, sondern die XX AG als Vertragspartnerin der Darlehensverträge passivlegitimiert sei, für die Ausgliederung sämtlicher Rechte und Pflichten hinsichtlich der Darlehensverträge mit dem Anleger Y von der XX AG an die Klägerin und damit für deren Aktivlegitimation im vorliegenden Rechtsstreit. 2.
Im Übrigen spricht bereits der Umstand, dass sich die Klägerin in dem Prozess vor dem Landgericht Tübingen gegen die Inanspruchnahme durch den Anleger Y nicht etwa mit der Begründung zur Wehr gesetzt hat, dass nicht sie, sondern die XX AG als Vertragspartnerin der Darlehensverträge passivlegitimiert sei, für die Ausgliederung sämtlicher Rechte und Pflichten hinsichtlich der Darlehensverträge mit dem Anleger Y von der XX AG an die Klägerin und damit für deren Aktivlegitimation im vorliegenden Rechtsstreit.
2.
26
Die Beklagten haben die im Tenor ausgeurteilten Beträge auch in sonstiger Weise ohne rechtlichen Grund erlangt, da die von der Klägerin vorgenommenen Zahlungen auf Konten der Beklagten erfolgten. a)
Die Beklagten haben die im Tenor ausgeurteilten Beträge auch in sonstiger Weise ohne rechtlichen Grund erlangt, da die von der Klägerin vorgenommenen Zahlungen auf Konten der Beklagten erfolgten.
a)
27
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Beklagten nunmehr unstreitig gestellt, dass die - von der Klägerin behaupteten - Zahlungen aus den Zwischenfinanzierungsdarlehen auf die beiden von der Klägerin mitgeteilten Konten geleistet wurden. Soweit die Beklagten jedoch nach wie vor bestreiten, dass es sich bei diesen Konten um ihre Konten gehandelt habe und sich darauf berufen, dass die X-Treuhand GmbH bzw. der Streithelfer Ziff. 1 sie trotz der in ihren Gesellschaftsverträgen erteilten Vollmachten beim Zustandekommen der Kontoverträge nicht wirksam hätten vertreten können, da - wie der Senat im Übrigen auch im Urteil 9 U 28/08 festgestellt habe - die von ihren Gesellschaftern erteilten Vollmachten gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoßen hätten und daher unwirksam gewesen seien, ist die Auffassung der Beklagten unzutreffend. aa)
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Beklagten nunmehr unstreitig gestellt, dass die - von der Klägerin behaupteten - Zahlungen aus den Zwischenfinanzierungsdarlehen auf die beiden von der Klägerin mitgeteilten Konten geleistet wurden. Soweit die Beklagten jedoch nach wie vor bestreiten, dass es sich bei diesen Konten um ihre Konten gehandelt habe und sich darauf berufen, dass die X-Treuhand GmbH bzw. der Streithelfer Ziff. 1 sie trotz der in ihren Gesellschaftsverträgen erteilten Vollmachten beim Zustandekommen der Kontoverträge nicht wirksam hätten vertreten können, da - wie der Senat im Übrigen auch im Urteil 9 U 28/08 festgestellt habe - die von ihren Gesellschaftern erteilten Vollmachten gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoßen hätten und daher unwirksam gewesen seien, ist die Auffassung der Beklagten unzutreffend.
aa)
28
Tatsächlich handelte es sich bei diesen Konten um Konten der Beklagten, da diese von der X-Treuhand GmbH bzw. dem Streithelfer Ziff. 1 bei Abschluss der Kontoverträge wirksam vertreten wurden.
29
aaa)
30
So wurden die X-Treuhand GmbH (von den Gesellschaftern der Beklagten Ziff. 1) bzw. der Streithelfer Ziff. 1 (von den Gesellschaftern der Beklagten Ziff. 2, die mit den Gesellschaftern der Beklagten Ziff. 1 personenidentisch waren) in § 7 Nr. 1a) der Gesellschaftsverträge der Beklagten (Anlage K 60 und K 62) wirksam zur Geschäftsführung berufen und bevollmächtigt. Die Vollmachten sind - entgegen der Auffassung der Beklagten - insbesondere nicht gemäß § 134 BGB i. V. m. Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG nichtig, dies wurde vom Senat im Urteil vom 30.09.2008, Az.: 9 U 28/08, auch nicht festgestellt.
31
Denn Verträge, durch die ein in der Form einer GbR betriebener Immobilienfonds die Führung seiner Geschäfte umfassend auf einen Geschäftsbesorger, der keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besitzt, überträgt, fallen nicht in den Anwendungsbereich des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG (vgl. BGH, Urteile vom 08.02.2011, II ZR 263/09, zitiert nach juris; vom 02.12.2003, XI ZR 421/02, WM 2004, 372; vom 15.12.2005, XI ZR 396/03, WM 2005, 1698 und vom 25.10.2005, XI ZR 402/03, WM 2006, 177). Anders als der Geschäftsbesorgungsvertrag, den ein Anlagegesellschafter mit einem der Anlagegesellschaft nicht angehörenden Treuhänder schließt und die Vollmacht, die er diesem zum Abschluss aller mit dem Erwerb und der Finanzierung des Fondsanteils im Rahmen eines Steuersparmodells zusammenhängenden Verträge erteilt - diese verstoßen gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urteil vom 28.09.2000, XI ZR 279/99, BGHZ 145, 265) -, ist der Vertrag, durch den eine GbR einem Nichtgesellschafter umfassend die Aufgaben der Geschäftsführung überträgt, im Schwerpunkt nicht auf die Besorgung von Rechtsangelegenheiten, sondern auf die Wahrung wirtschaftlicher Belange gerichtet. Bei der Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung von erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung ist auf den Kern und den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen, weil eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist. Maßgeblich ist, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2001, I ZR 316/98, WM 2002, 2017; Urteil vom 13.03.2003, I ZR 143/00, WM 2003, 2000 und vom 11.11.2004, I ZR 213/01, WM 2005, 412). Dabei spielt es eine Rolle, ob es um eine Tätigkeit geht, die auch von anderen Dienstleistern erfüllt werden kann, ohne dass die Qualität der Dienstleistung oder die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und die zu ihrer Aufrechterhaltung benötigten Rechtsberater beeinträchtigt werden (BGH, Urteil vom 06.12.2001, a.a.O.). Von wesentlicher Bedeutung ist weiter, ob der Auftraggeber eine besondere rechtliche Prüfung von Geschäftsinhalt oder Geschäftsrisiken ausdrücklich wünscht oder zumindest erkennbar erwartet (BGH, Urteil vom 18.07.2006, WM 2006, 1673).
32
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze handelte es sich bei der Tätigkeit der X-Treuhand GmbH bzw. des Streithelfers Ziff. 1 nicht um die Prüfung und Besorgung von Rechtsangelegenheiten, sondern um die Wahrung wirtschaftlicher Interessen der Beklagten und ihrer Gesellschafter. So ist bereits in § 7 der Gesellschaftsverträge erwähnt, dass die X-Treuhand GmbH bzw. der Streithelfer Ziff. 1 (auch) zur Mittelverwendungskontrolle eingesetzt sind. Insbesondere ist hinsichtlich der Geschäftsführung - das Innenverhältnis zur Gesellschaft betreffend - in § 7 Ziff. 3 der Gesellschaftsverträge geregelt, dass die X-Treuhand GmbH bzw. der Streithelfer Ziff. 1 ihr Geschäftsführeramt niederzulegen haben, sobald ihre Treuhandtätigkeit für die von ihnen vertretenen Gesellschafter erledigt ist. Bis zu diesem Zeitpunkt hatten sie im Rahmen der ihnen obliegenden Mittelverwendungskontrolle und nach Maßgabe des Treuhandvertrages die Geschäfte der Gesellschaft zu führen, d.h. Zahlungen auf der Grundlage bestehender Verträge oder Verpflichtungen ggf. ohne Mitwirkung der weiteren Geschäftsführer zu veranlassen.
33
bbb)
34
Auch der in der Personengesellschaft geltende Rechtsgrundsatz der Selbstorganschaft steht der Wirksamkeit dieser Beauftragungen bzw. Bevollmächtigungen nicht entgegen. Zwar kann nach der Rechtsprechung des BGH die gesellschaftliche Geschäftsführungsbefugnis nicht ohne den Gesellschaftsanteil an einen Dritten übertragen werden. Dies schließt jedoch die Möglichkeit nicht aus, dass die Gesellschafter durch Gesellschafterbeschluss oder von vornherein im Gesellschaftsvertrag einen Dritten in weitem Umfang mit Geschäftsführeraufgaben betrauen und ihm umfassende Vollmacht erteilen, sofern sie - wie hier - selbst die organschaftliche Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis behalten (BGH, Urteil vom 08.02.2011, a.a.O.).
35
ccc)
36
Im Übrigen wurde auch die Beklagte Ziff. 1 bei der Kontoeröffnung - durch den Streithelfer Ziff. 1 - wirksam vertreten, obwohl dabei nicht die im Gesellschaftsvertrag bevollmächtigte X-Treuhand GmbH gehandelt hatte (vgl. die von der Klägerin vorgelegte Kontoeröffnungsurkunde, Anlage K 50). Die Klägerin hatte insoweit vorgetragen, dass dem Streithelfer Ziff. 1 von der X-Treuhand GmbH Untervollmacht erteilt worden sei, was die Beklagte Ziff. 1 mit Nichtwissen bestritten und auch für unerheblich gehalten hatte, da diese bereits von keiner wirksamen Bevollmächtigung der X-Treuhand GmbH ausgegangen war.
37
Da die X-Treuhand GmbH von der Beklagten Ziff. 1 wirksam bevollmächtigt worden und diese nach § 7 Ziff. 9 des Gesellschaftsvertrages auch zur Erteilung von Untervollmachten befugt war, war die Untervollmacht wirksam. Der vom Streithelfer Ziff. 1 in der Kontoeröffnungsurkunde angegebene Vertretungszusatz erklärt sich daraus, dass die Tätigkeit der X-Treuhand GmbH im Gesellschaftsvertrag als Treuhandtätigkeit bezeichnet worden war.
38
Das Bestreiten der Beklagten Ziff. 1 hinsichtlich der von der Klägerin behaupteten Erteilung einer Untervollmacht durch die X-Treuhand GmbH an den Streithelfer Ziff. 1 mit Nichtwissen ist gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig, da es sich um Vorgänge im eigenen Geschäfts- bzw. Verantwortungsbereich der Beklagten Ziff. 1 handelte. Die Beklagte Ziff. 1 hatte die X-Treuhand GmbH zur Geschäftsführerin berufen und ihr Vertretungsmacht erteilt, weshalb es ihr oblegen hätte, bei dieser entsprechende Erkundigungen hinsichtlich der Kontoeröffnung und der von der Klägerin behaupteten Erteilung einer Untervollmacht an den Streithelfer Ziff. 1 einzuholen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 29. Auflage, § 138, Rn. 16 m.w.N.). Diese Ausführungen gelten entsprechend hinsichtlich des Vortrages der Klägerin, nach der das Konto mit der Nr. 1... vom Streithelfer Ziffer 1 - als im Gesellschaftsvertrag Bevollmächtigter der Beklagten Ziff. 2 - eröffnet worden sei. Soweit die Beklagte Ziff. 2 erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Behauptung in den Raum gestellt hat, dass die im Gesellschaftsvertrag dem Streithelfer Ziff. 1 erteilte Vollmacht diesem nicht mitgeteilt worden sei, ist diese jedenfalls nach § 531 ZPO nicht mehr zuzulassen. bb)
Das Bestreiten der Beklagten Ziff. 1 hinsichtlich der von der Klägerin behaupteten Erteilung einer Untervollmacht durch die X-Treuhand GmbH an den Streithelfer Ziff. 1 mit Nichtwissen ist gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig, da es sich um Vorgänge im eigenen Geschäfts- bzw. Verantwortungsbereich der Beklagten Ziff. 1 handelte. Die Beklagte Ziff. 1 hatte die X-Treuhand GmbH zur Geschäftsführerin berufen und ihr Vertretungsmacht erteilt, weshalb es ihr oblegen hätte, bei dieser entsprechende Erkundigungen hinsichtlich der Kontoeröffnung und der von der Klägerin behaupteten Erteilung einer Untervollmacht an den Streithelfer Ziff. 1 einzuholen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 29. Auflage, § 138, Rn. 16 m.w.N.). Diese Ausführungen gelten entsprechend hinsichtlich des Vortrages der Klägerin, nach der das Konto mit der Nr. 1... vom Streithelfer Ziffer 1 - als im Gesellschaftsvertrag Bevollmächtigter der Beklagten Ziff. 2 - eröffnet worden sei. Soweit die Beklagte Ziff. 2 erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Behauptung in den Raum gestellt hat, dass die im Gesellschaftsvertrag dem Streithelfer Ziff. 1 erteilte Vollmacht diesem nicht mitgeteilt worden sei, ist diese jedenfalls nach § 531 ZPO nicht mehr zuzulassen.
bb)
39
Abgesehen davon spricht auch der Umstand, dass der spätere Geschäftsführer der Beklagten Ziff. 2, I. S., mit Schreiben vom 10.07.2000 (Anlage K 51, Bl. 178 d. A.) die Auflösung des - hinsichtlich der Beklagten Ziff. 2 - streitgegenständlichen Kontos und die Überweisung des Guthabens auf ein Konto der Beklagten Ziff. 2 beantragt hatte, klar dafür, dass sich die Beklagte Ziff. 2 selbst für die Inhaberin des Kontos hielt, zumal Herr S. schon zwischen 1995 und 2000 unstreitig diverse Überweisungen von diesem Konto veranlasst hat.
40
Lediglich abschließend sei noch angemerkt, dass die Beklagten auf den Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung, nach dem plausibel gemacht und mit Fakten belegt werden möge, weshalb - unterstellt, die vom Anleger Y geschuldeten Beträge wären nicht bei den Beklagten eingegangen - nicht bereits damals Protest erhoben worden sei, keinen (substantiierten) Vortrag geleistet haben. Die Beklagten haben auch keine Unterlagen vorgelegt, aus denen nachvollzogen werden könnte, welche Konten bei welchen Banken auf deren Namen geführt wurden. b)
Lediglich abschließend sei noch angemerkt, dass die Beklagten auf den Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung, nach dem plausibel gemacht und mit Fakten belegt werden möge, weshalb - unterstellt, die vom Anleger Y geschuldeten Beträge wären nicht bei den Beklagten eingegangen - nicht bereits damals Protest erhoben worden sei, keinen (substantiierten) Vortrag geleistet haben. Die Beklagten haben auch keine Unterlagen vorgelegt, aus denen nachvollzogen werden könnte, welche Konten bei welchen Banken auf deren Namen geführt wurden.
b)
41
Wie im Urteil des Senats vom 30.09.2008 (9 U 28/08, Anlage K 2) mit Bindungswirkung gemäß den §§ 74, 68 ZPO auch für die Beklagten ausgeführt, fehlte es wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG an wirksamen Anweisungen des Anlegers, so dass die Zahlungen der Klägerin mangels Veranlassung diesem nicht zurechenbar und daher im Verhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten im Wege der Nichtleistungskondiktion zu kondizieren sind (vgl. auch BGH, Urteil 20.06.1990, XII ZR 98/89, BGHZ 111, 382). 3.
Wie im Urteil des Senats vom 30.09.2008 (9 U 28/08, Anlage K 2) mit Bindungswirkung gemäß den §§ 74, 68 ZPO auch für die Beklagten ausgeführt, fehlte es wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG an wirksamen Anweisungen des Anlegers, so dass die Zahlungen der Klägerin mangels Veranlassung diesem nicht zurechenbar und daher im Verhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten im Wege der Nichtleistungskondiktion zu kondizieren sind (vgl. auch BGH, Urteil 20.06.1990, XII ZR 98/89, BGHZ 111, 382).
3.
42
Entgegen der Auffassung des Landgerichts sind die Ansprüche der Klägerin auch nicht verjährt.
43
Für den Bereicherungsanspruch galt vor dem 01.01.2002 die 30-jährige Verjährungsfrist des § 195 BGB a. F. Da diese am 01.01.2002 noch nicht abgelaufen war, war anschließend gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB die Frist des § 195 BGB n. F. (Regelverjährung von 3 Jahren) maßgeblich (vgl. auch BGH, Urteil vom 23.09.2008, XI ZR 253/07, WM 2008, 2158). Gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen.
44
Die Verjährung begann mit Schluss des Jahres 2005 zu laufen, da der Klägerin das Widerrufschreiben des Anlegers vom 13.01.2005 am 17.01.2005 zugegangen ist und die Klägerin ab diesem Zeitpunkt nicht mehr von der Wirksamkeit der Darlehensverträge ausgehen durfte. Durch die im Rechtsstreit vor dem Landgericht Tübingen (Az.: 3 O 390/05) von der Klägerin gegenüber den Beklagten vorgenommenen Streitverkündungen, die den Beklagten am 13.03.2007 zugestellt wurden, wurde die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB gehemmt mit der Folge, dass die hier zu entscheidende Klage in unverjährter Zeit erhoben wurde. a)
Die Verjährung begann mit Schluss des Jahres 2005 zu laufen, da der Klägerin das Widerrufschreiben des Anlegers vom 13.01.2005 am 17.01.2005 zugegangen ist und die Klägerin ab diesem Zeitpunkt nicht mehr von der Wirksamkeit der Darlehensverträge ausgehen durfte. Durch die im Rechtsstreit vor dem Landgericht Tübingen (Az.: 3 O 390/05) von der Klägerin gegenüber den Beklagten vorgenommenen Streitverkündungen, die den Beklagten am 13.03.2007 zugestellt wurden, wurde die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB gehemmt mit der Folge, dass die hier zu entscheidende Klage in unverjährter Zeit erhoben wurde.
45
Vom Landgericht wurde zutreffend angenommen, dass die Ansprüche mit Auszahlung der Darlehensbeträge in den Jahren 1990 bis 1994 entstanden sind, da die Zahlungsanweisungen des Streithelfers Ziff. 1 bzw. der Streithelferin Ziff. 2, wie auch vom Senat im Urteil 9 U 28/08 festgestellt, unwirksam waren. b)
Vom Landgericht wurde zutreffend angenommen, dass die Ansprüche mit Auszahlung der Darlehensbeträge in den Jahren 1990 bis 1994 entstanden sind, da die Zahlungsanweisungen des Streithelfers Ziff. 1 bzw. der Streithelferin Ziff. 2, wie auch vom Senat im Urteil 9 U 28/08 festgestellt, unwirksam waren.
46
Die subjektiven Voraussetzungen gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, die von den Beklagten zu beweisen sind (Beck’scher Online-Kommentar BGB, Henrich/Spindler, Stand: 01.03.2011, § 199, Rn. 40), lagen bei der Klägerin in Bezug auf die fehlende Erlaubnis der Haupt- und Unterbevollmächtigten nach Art. 1 § 1 RBerG erst mit Zugang des Widerrufschreibens des Anlegers vor. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann der Klägerin nicht angelastet werden, dass diese jedenfalls ab dem Jahr 2002 hinsichtlich der fehlenden Erlaubnis der Haupt- und Unterbevollmächtigten nach Art. 1 § 1 RBerG in grob fahrlässiger Unkenntnis gewesen sei. aa)
Die subjektiven Voraussetzungen gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, die von den Beklagten zu beweisen sind (Beck’scher Online-Kommentar BGB, Henrich/Spindler, Stand: 01.03.2011, § 199, Rn. 40), lagen bei der Klägerin in Bezug auf die fehlende Erlaubnis der Haupt- und Unterbevollmächtigten nach Art. 1 § 1 RBerG erst mit Zugang des Widerrufschreibens des Anlegers vor. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann der Klägerin nicht angelastet werden, dass diese jedenfalls ab dem Jahr 2002 hinsichtlich der fehlenden Erlaubnis der Haupt- und Unterbevollmächtigten nach Art. 1 § 1 RBerG in grob fahrlässiger Unkenntnis gewesen sei.
47
Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt worden ist und der Gläubiger auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen (vgl. BGH, Urteil vom 23.09.2008, XI ZR 253/07, WM 2008, 2158). Grobe Fahrlässigkeit setzt damit einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus und liegt daher insbesondere dann vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, ihm also persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung („Verschulden gegen sich selbst“) vorgeworfen werden kann, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben, er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat. In tatsächlicher Hinsicht trifft den Gläubiger aber generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners Nachforschungen zu betreiben. Das Unterlassen von Ermittlungen muss als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können. Bei auf der Hand liegenden Ermittlungsmöglichkeiten ist dem Anspruchsinhaber die Einschaltung von Sachverständigen oder die Einholung anwaltlichen Rats zuzumuten (vgl. Beck’scher Online-Kommentar, BGB, Henrich/Spindler, Stand: 01.03.2011, § 199, Rn. 19a, 20; Münchener Kommentar zum BGH, Grothe, 5. Aufl., § 199, Rn. 28). Andererseits kann eine komplexe Rechtslage, die auch ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag, den Verjährungsbeginn wegen Rechtsunkenntnis hinausschieben (BGH, Urteil vom 24.02.1994, III ZR 76/92, WM 1994, 988). bb)
Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt worden ist und der Gläubiger auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen (vgl. BGH, Urteil vom 23.09.2008, XI ZR 253/07, WM 2008, 2158). Grobe Fahrlässigkeit setzt damit einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus und liegt daher insbesondere dann vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, ihm also persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung („Verschulden gegen sich selbst“) vorgeworfen werden kann, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben, er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat. In tatsächlicher Hinsicht trifft den Gläubiger aber generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners Nachforschungen zu betreiben. Das Unterlassen von Ermittlungen muss als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können. Bei auf der Hand liegenden Ermittlungsmöglichkeiten ist dem Anspruchsinhaber die Einschaltung von Sachverständigen oder die Einholung anwaltlichen Rats zuzumuten (vgl. Beck’scher Online-Kommentar, BGB, Henrich/Spindler, Stand: 01.03.2011, § 199, Rn. 19a, 20; Münchener Kommentar zum BGH, Grothe, 5. Aufl., § 199, Rn. 28). Andererseits kann eine komplexe Rechtslage, die auch ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag, den Verjährungsbeginn wegen Rechtsunkenntnis hinausschieben (BGH, Urteil vom 24.02.1994, III ZR 76/92, WM 1994, 988).
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Unter Zugrundelegung dieser Ausführungen lagen die Voraussetzungen für eine grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin von den den Anspruch begründenden Umständen zum 31.12.2002 nicht vor. Vielmehr durfte diese bis zum Zugang des Widerrufschreibens des Anlegers vom 13.01.2005 am 17.01.2005 von der Wirksamkeit der Darlehensverträge ausgehen, so dass die Klage in unverjährter Zeit erhoben wurde.
49
Die Klägerin war - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nach unstreitig erfolgter Kenntnisnahme der Entscheidungen des BGH vom 28.09.2000 (XI ZR 279/99, BGHZ 145, 265) und vom 11.10.2001 (III ZR 182/00, WM 2001, 2260) nicht gehalten, sämtliche Darlehensverträge, bei denen auf Seiten des Darlehensnehmers ein Treuhänder gehandelt hatte, darauf zu überprüfen, ob dieser die nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG erforderliche Erlaubnis besaß und, wenn dies nicht der Fall gewesen wäre, bereits zu diesem Zeitpunkt Klage zu erheben. Das Landgericht hat insoweit weiter ausgeführt, dass auf der Hand gelegen habe, dass die Vorlage nur der Hauptvollmacht keinen Rechtsschein hinsichtlich der Vertretungsbefugnis des Unterbevollmächtigten erzeugt habe. Die Ansicht des Landgerichts würde im Ergebnis bedeuten, dass die Verjährungsfristen hinsichtlich der Ansprüche des Anlegers einerseits und der finanzierenden Bank andererseits zu unterschiedlichen Zeitpunkten zu laufen begännen.
50
51
Der Senat hat im Urteil vom 30.09.2008 (9 U 28/08) entschieden, dass dem Anleger als juristischen Laien keine grobe Fahrlässigkeit bzgl. der fehlenden Erlaubnis des Treuhänders nach dem Rechtsberatungsgesetz vorgeworfen werden könne, da diesem bereits nicht bekannt sein müsse, dass ein Treuhänder für eine Geschäftsbesorgung der streitgegenständlichen Art einer Erlaubnis bedürfe.
52
Im Urteil vom 23.09.2008 (XI ZR 253/07, a.a.O.) hat der BGH Zweifel daran geäußert, aber letztlich offen gelassen, ob dann, wenn dem Anleger bekannt ist, dass der Darlehensvertrag durch eine Treuhänderin abgeschlossen wurde und deren Vollmacht einen umfassenden Inhalt hatte, dessen Unkenntnis hinsichtlich der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages auf grober Fahrlässigkeit beruhe, weil eine Erlaubnis gemäß § 17 Satz 1 RBerV zu veröffentlichen sei und bei dem für ihre Erteilung zuständigen Präsidenten des Landgerichts erfragt werden könne. Jedenfalls beruhe aber die Unkenntnis eines Anlegers, dass der Bank bei Abschluss des Darlehensvertrages nicht, wie für eine Vertretungsbefugnis gemäß § 171 f. BGB erforderlich, eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen habe, nicht auf grober Fahrlässigkeit. Zahlreiche Kreditinstitute hätten sich bei vergleichbaren Geschäften vor Abschluss des Darlehensvertrages regelmäßig eine Ausfertigung der notariellen Urkunde der Treuhändervollmacht vorlegen lassen. Für den Anleger als juristischen Laien habe die Nichtvorlage einer Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vor Abschluss des Darlehensvertrages keinesfalls so nahe gelegen, dass er dieser Frage hätte nachgehen müssen.
53
54
Zwar können grundsätzlich an die Klägerin als Bank höhere Anforderungen gestellt werden als an einen juristischen Laien (vgl. Beck`scher Online-Kommentar BGB, a.a.O., § 199, Rn. 19 a m.w.N. zu den unterschiedlichen Anforderungen an einen Unternehmer und einen Verbraucher).
55
Vorliegend durften die Rechtsvorgängerin der Klägerin bzw. die Klägerin jedoch aufgrund der vom Anleger unterzeichneten Erklärungen auf den Schreiben der XX Bank AG vom 17.12.1993 (Anlage K 53), das die Finanzierung des Beitritts zur Beklagten Ziff. 2 betraf, und vom 01.12.1997 (Anlage K 56), bei dem es um die Finanzierung des Beitritts zur Beklagten Ziff. 1 ging, davon ausgehen, dass die Darlehensverträge wirksam sind, zumal der Anleger diese unstreitig bis zu dem von ihm erklärten Widerruf vertragsgemäß bedient hat. So bestätigte der Anleger auf dem Schreiben vom 17.12.1993, eine Kopie des Darlehensvertrages erhalten zu haben und mit den genannten Bedingungen einverstanden zu sein. Im Schreiben vom 01.12.1997 ging es um die Weiterführung der Darlehen nach Ende der Zinsfestschreibungsfristen und ein entsprechendes Angebot der XX AG, womit sich der Anleger ebenfalls einverstanden erklärte. 4.
Vorliegend durften die Rechtsvorgängerin der Klägerin bzw. die Klägerin jedoch aufgrund der vom Anleger unterzeichneten Erklärungen auf den Schreiben der XX Bank AG vom 17.12.1993 (Anlage K 53), das die Finanzierung des Beitritts zur Beklagten Ziff. 2 betraf, und vom 01.12.1997 (Anlage K 56), bei dem es um die Finanzierung des Beitritts zur Beklagten Ziff. 1 ging, davon ausgehen, dass die Darlehensverträge wirksam sind, zumal der Anleger diese unstreitig bis zu dem von ihm erklärten Widerruf vertragsgemäß bedient hat. So bestätigte der Anleger auf dem Schreiben vom 17.12.1993, eine Kopie des Darlehensvertrages erhalten zu haben und mit den genannten Bedingungen einverstanden zu sein. Im Schreiben vom 01.12.1997 ging es um die Weiterführung der Darlehen nach Ende der Zinsfestschreibungsfristen und ein entsprechendes Angebot der XX AG, womit sich der Anleger ebenfalls einverstanden erklärte.
4.
56
Der Zinsanspruch resultiert aus den §§ 286, 288 BGB. Dem Geschäftsführer der Beklagten war es gemäß § 242 BGB verwehrt, die Schreiben des Klägervertreters vom 10.02.2010 (Anlage K 24 und K 46), in dem dieser die Beklagten zur Zahlung jeweils bis spätestens 24.02.2010 aufgefordert hatte, unter Berufung auf das Fehlen der Vorlage einer Originalvollmacht gemäß § 174 Satz 1 BGB zurückzuweisen. Die Rechtsanwaltskanzlei A. & O. hatte die Klägerin bereits in dem vorangegangenen Rechtsstreit vor dem Landgericht Tübingen (und dem anschließenden Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Stuttgart) vertreten, in dem diese Kanzlei als Vertreterin der Klägerin den Beklagten auch den Streit verkündet hatte. Die Beklagten wussten daher, dass die Rechtsanwaltskanzlei in dieser Angelegenheit für die Klägerin tätig war (vgl. auch Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Auflage, § 174, Rn. 7 m.w.N.).
57
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92, 269 Abs. 3, 101 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
58
Der Schriftsatz der Beklagten vom 22.12.2011 ging nach Ende der auf den 21.12.2011 festgesetzten Schriftsatzfrist, die dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht, beim Oberlandesgericht Stuttgart ein. Soweit dieser neuen Tatsachenvortrag enthält, ist dieser gemäß den §§ 525, 128, 296 a ZPO verspätet und daher nicht mehr zuzulassen. Der Schriftsatz bot keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Zutreffend führen die Beklagten in diesem Schriftsatz zwar aus, dass ein Verstoß gegen Treu und Glauben im Prozess von Amts wegen zu berücksichtigen ist. Allerdings trifft die Beweislast für das Vorbringen, das eine Anwendung des § 242 BGB rechtfertigen könnte, die Partei, die durch § 242 BGB begünstigt wird (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Auflage, § 242, Rn. 21 m.w.N.), vorliegend also die Beklagten. Einen entsprechenden Vortrag der Beklagten hat es vor Ende der Schriftsatzfrist in der Berufungsinstanz jedoch nicht gegeben. Abgesehen davon liegen auch nach dem neuen Vortrag der Beklagten in diesem Schriftsatz keine Anhaltspunkte für ein treuwidriges oder nicht prozessordnungsgemäßes Verhalten der Klägerin vor. So passt das von den Beklagten gebrachte Zitat (Palandt/Grüneberg a.a.O. § 242, Rn. 59) bereits deshalb nicht auf den hier zu entscheidenden Rechtsstreit, weil es dort um ein Zwei-Personen-Verhältnis ging, hier aber ein Drei-Personen-Verhältnis (Anleger-Klägerin-Beklagte) vorliegt. Zudem hat der Bereicherungsausgleich im Verhältnis zwischen dem Anleger und der Klägerin einerseits (im Wege der Leistungskondiktion, Prozess vor dem Landgericht Tübingen) und der Klägerin und den Beklagten andererseits (im Wege der Nichtleistungskondiktion im hiesigen Prozess) stattzufinden. Dass der Anspruch des Anlegers gegen die Klägerin teilweise verjährt war und sich die Klägerin auf die Einrede der Verjährung auch berufen hat, können die Beklagten im hiesigen Rechtsstreit nicht erfolgreich einwenden.
59
Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern. Die Entscheidung weicht nicht von Entscheidungen anderer Obergerichte oder des Bundesgerichtshofs ab und beruht im Wesentlichen auf den Umständen des Einzelfalles.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 171, 172 BGB
§§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 74, 68 ZPO
§§ 286, 288 BGB
§§ 92, 269 Abs. 3, 101 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§§ 525, 128, 296 a ZPO
§ 1 RBerG
§ 195 BGB
§ 172 BGB
§ 511 ZPO
§ 134 BGB
§ 531 ZPO
§ 242 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 812 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BGB
§ 131 Abs. 1 Nr. 1 Umwandlungsgesetz
§ 1 Abs. 1 RBerG
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 17 Satz 1 RBerV
§ 171 f. BGB
§ 174 Satz 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2004, 372
WM 2005, 1698
WM 2006, 177
BGHZ 145, 265
WM 2002, 2017
WM 2003, 2000
WM 2005, 412
WM 2006, 1673
BGHZ 111, 382
WM 2008, 2158
WM 1994, 988
WM 2001, 2260
21 O 238/10
3 O 390/05
9 U 28/08
21 O 238/19
II ZR 263/09
XI ZR 421/02
XI ZR 396/03
XI ZR 402/03
XI ZR 279/99
I ZR 316/98
I ZR 143/00
I ZR 213/01
XII ZR 98/89
XI ZR 253/07
III ZR 76/92
III ZR 182/00