Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-11-12, Aktenzeichen 22 K 2.12 V
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:1112.22K2.12V.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selber trägt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Erteilung eines Visums zum Zweck des Kindernachzugs zu seinem Vater. Die Beteiligten streiten darüber, ob der Vater allein sorgeberechtigt ist oder jedenfalls eine besondere Härte für den Kläger vorliegt, wenn er in Vietnam bleiben müsste.
Der a... 1997 geborene Kläger ist vietnamesischer Staatsangehöriger. Seine Eltern ließen sich im Jahr 2000 scheiden. In dem Urteil des Volksgerichts G... vom 2. Oktober 2000 – N... – heißt es bezüglich der gemeinsamen Kinder zufolge der eingereichten deutschen Übersetzung: „Frau D... hat die Pflicht, das Kind D..., geb. im Jahr 1994, bis zur Selbständigkeit zu pflegen und zu ernähren: Herr D... hat die Pflicht, das Kind D..., geb. 1997, bis zur Selbständigkeit zu pflegen und zu ernähren. Die Parteien sind nicht verpflichtet, gegenseitig einen Beitrag zu den Unterhaltskosten des Kindes zu leisten.“
Der Vater des Klägers, der erstmals 1998 in die Bundesrepublik Deutschland eingereist und nach erfolglosem Asylverfahren im Dezember 1999 wieder ausgereist war, reiste im Oktober 2001 mit einem Visum zum Zweck der Eheschließung mit einer deutschen Staatsangehörigen erneut ein. Von seiner deutschen Ehefrau, die ein 1984 geborenes Kind in die Ehe mitbrachte, lebt er seit Mai 2005 getrennt. Der Kläger blieb im Haushalt seiner im Jahr 1939 geborenen Großmutter väterlicherseits, in dem er schon zuvor mit seinen Eltern gelebt hatte. Sein Vater ist seit 9. Mai 2006 im Besitz einer Niederlassungserlaubnis. Im Jahr 2008 zog die Schwester des Klägers zu ihrem Vater nach Deutschland nach. Im Jahr 2010 erlitt die Großmutter des Klägers, bei der er lebt, einen Schlaganfall. Sie ist seitdem halbseitig gelähmt und musste wiederholt mehrere Monate im Krankenhaus behandelt werden. Seit dieser Zeit und auch nach Entlassung aus dem Krankenhaus kümmert sich eine im selben Haus wohnende etwa 50 Jahre alte Frau um den Kläger und seine Großmutter in der Weise, dass sie die Großmutter wäscht und pflegt, die Wohnung reinigt und für den Kläger und seine Großmutter kocht. Der Vater des Klägers bezahlt dieser dafür monatlich 600.000 Dong (entspricht etwa 25 Euro). Am 1. Juli 2011 erklärte die Mutter des Klägers gegenüber der Justizabteilung des Kreises G... ihre Zustimmung dazu, dass der Kläger mit seinem Vater in Deutschland zusammenwohnt. Am 25. Oktober 2012 wurde die Großmutter des Klägers wegen eines Oberschenkelbruchs, der am 29. Oktober 2012 operiert wurde, im Krankenhaus aufgenommen; am 7. November 2012 wurde sie mit einem Stützverband um die Bruchstelle aus dem Krankenhaus entlassen.
Den Visumantrag des Klägers vom 14. Juli 2011 lehnte die Deutsche Botschaft in Hanoi, nachdem die Beigeladene ihre Zustimmung zum Kindernachzug verweigert hatte, mit Bescheid vom 7. November 2011 mit der Begründung ab, der Vater des Klägers sei nicht allein sorgeberechtigt und eine besondere Härte liege nicht vor. Der Bescheid enthielt keine Rechtsbehelfsbelehrung.
Mit seiner im Januar 2012 eingegangenen Klage verfolgt der Kläger sein Nachzugsbegehren weiter. Zur Begründung führt er aus, in dem Scheidungsurteil sei seinem Vater das alleinige Sorgerecht für ihn übertragen worden. Der Mutter des Klägers seien keine substantiellen Mitbestimmungsrechte verblieben. Die Zustimmungserklärung seiner Mutter zu der beabsichtigten Übersiedlung nach Deutschland sei nur deshalb abgegeben worden, weil die Botschaft eine solche Erklärung auf ihrer Homepage verlange. Im Übrigen beruft er sich auf das Vorliegen einer besonderen Härte und führt dazu aus: Seine Großmutter könne sich, nachdem sie einen Schlaganfall erlitten hatte, nicht mehr ausreichend um ihn kümmern. Sie könne sich nicht mehr allein um ihr eigenes Leben kümmern. Sie sei nun durch die Folgen des Oberschenkelbruchs weiter eingeschränkt. Die Haushälterin kümmere sich nicht um die Erziehung des Klägers. Der Vater des Klägers befürchte, der Kläger könne nun ins Drogenmilieu abrutschen. Die Mutter des Klägers, lehne es ab, sich um diesen zu kümmern, weil ihr neuer Freund es ablehne, das Kind eines anderen Mannes in seinem Haushalt zu haben. Sie besuche den Kläger durchschnittlich ein bis zweimal im Monat jeweils nur für kurze Zeit. Auch die Geschwister des Vaters würden es ablehnen, sich um den Kläger zu kümmern. Es sei für den Vater des Klägers nicht absehbar gewesen, dass er zunächst seine Tochter, die bei seiner ehemaligen Ehefrau lebte, nach Deutschland holen müsse, weil diese im Haushalt der Mutter durch deren Freund missbraucht worden sei. Als er den Kläger in die Obhut der Großmutter gegeben habe, sei für ihn nicht absehbar gewesen, dass die Großmutter des Klägers einen Schlaganfall erleiden und sich den Oberschenkel brechen würde, bevor es ihm wirtschaftlich möglich werden würde, auch seinen Sohn nach Deutschland zu holen.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids der deutschen Botschaft in Hanoi vom 7. November 2011 zu verpflichten, dem Kläger ein Visum zur Einreise in die Bundesrepublik Deutschland zum Kindernachzug zu seinem Vater zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, dass die Klage unzulässig sei, weil die Prozessbevollmächtigte des Klägers nicht auch von der Mutter des Klägers mit der Prozessvertretung beauftragt worden sei. Sie trägt vor, das vietnamesische Familienrecht sehe nach der Scheidung grundsätzlich keine Übertragung der Alleinsorge auf einen Elternteil vor. Mit dem Scheidungsurteil sei lediglich die Vereinbarung der Eltern über die direkte bzw. indirekte Aufziehung ihrer beiden Kinder anerkannt worden. Eine Übertragung eines alleinigen Sorgerechts auf einen Elternteil sei damit nicht erfolgt. Zwar werde in der vietnamesischen Rechtspraxis von staatlicher Seite im täglichen Leben, z.B. im Umgang mit Schulen oder Ärzten, nicht stets das Einverständnis beider Sorgeberechtigten überprüft. Daraus könne jedoch nicht darauf geschlossen werden, dass der direkt aufziehende Elternteil das alleinige Sorgerecht besitze. Die Praxis trage lediglich dem Umstand Rechnung, dass Kinder – auch wenn die Eltern noch verheiratet seien – häufig bei Verwandten und nicht ihren Eltern aufwachsen würden. Zur weiteren Begründung verweist die Beklagte auf das Gutachten der in Vietnam tätigen Kanzlei B... vom 22. April 2009 sowie die Stellungnahmen desselben Büros vom 21. Mai 2010 und 22. März 2012 sowie ein undatiertes Gutachten des vietnamesischen Anwalts T..., der auch die o.g. Stellungnahmen mitunterzeichnet hat.
Im Übrigen würde einer Anerkennung einer Sorgerechtsübertragung allein auf den Vater der deutsche ordre public entgegenstehen, weil der Kläger vor einer solchen Entscheidung von dem Gericht nicht angehört worden sei. Eine besondere Härte liege nicht vor. Der Kläger habe nach der ersten Ausreise seines Vaters bei seiner Mutter gelebt, nach der zweiten Ausreise bei seiner Großmutter. Dass diese mit zunehmendem Alter in der Wahrnehmung der Fürsorge für den Kläger zunehmend eingeschränkt werden könnte, sei absehbar gewesen, als der Vater des Klägers diesen in Vietnam zurückließ. Im selben Ort wie der Kläger lebe seine Mutter, die verpflichtet sei, sich um ihn zu kümmern, sowie eine Tante, die dazu in der Lage sei.
Der Beigeladene stellt keinen Antrag.
Für die weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die sonstigen Aktenbestandteile sowie die Verwaltungsvorgänge der Beklagten und der Beigeladenen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung gewesen sind, Bezug genommen.
Die Kammer hat mit Beschluss vom 21. August 2012 den Rechtsstreit auf den Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

Entscheidungsgründe:
Gemäß § 6 Abs. 1 VwGO entscheidet der Berichterstatter als Einzelrichter.
Die Klage hat keinen Erfolg. Es kann dahinstehen, ob die Klage bereits deshalb erfolglos bleibt, da es an einer ordnungsgemäßen Prozessvertretung des Klägers fehlen könnte (vgl. § 62 Abs. 1 VwGO), da die Klage auch aus anderen Gründen erfolglos bleibt. Die Verpflichtungsklage ist jedenfalls unbegründet. Der angegriffene Ablehnungsbescheid der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Hanoi vom 7. November 2011 ist rechtmäßig. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung des begehrten Visums zum Kindernachzug (§ 113 Abs. 5 VwGO).
Rechtsgrundlage für die Erteilung des begehrten Visums zum Kindernachzug ist – soweit im vorliegenden Fall bedeutsam – entweder (1.) § 32 Abs. 3 des Aufenthaltsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Februar 2008 (BGBl. I S. 162), zuletzt geändert durch Art. 2 Abs. 25 des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3044), - AufenthG – oder (2.) § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG. Der Vater des Klägers hat sich bereits vor dem 1. Januar 2005 rechtmäßig in Deutschland aufgehalten und der Kläger selbst ist vor diesem Zeitpunkt geboren worden, so dass grundsätzlich gemäß § 104 Abs. 3 AufenthG hinsichtlich der personen- und familienbezogenen Nachzugsvoraussetzungen weiterhin § 20 AuslG gilt. Davon ausgenommen ist aber der hier zum Teil vorliegende Fall, dass das Aufenthaltsgesetz eine günstigere Rechtsposition gewährt. So vermittelt § 32 Abs. 3 AufenthG bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen einen Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis, während § 20 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 AuslG den Nachzug zu einem allein sorgeberechtigten Elternteil in das Ermessen der Ausländerbehörde stellt. Demgegenüber hängt der Ermessensanspruch nach 32 Abs. 4 AufenthG von den gleichen materiellen Voraussetzungen ab wie nach § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG, so dass es insoweit bei Anwendung der letztgenannten Vorschrift bleibt (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 7. April 2009 – 1 C 17.08 – juris Rn. 9 m.w.N. bzw. Rn 27).
1. Nach § 32 Abs. 3 AufenthG ist einem minderjährigen ledigen Kind, welches das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn beide Eltern oder der allein personensorgeberechtigte Elternteil eine Aufenthaltserlaubnis, Niederlassungserlaubnis oder Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG besitzt. Der Vater des Klägers besitzt zwar eine Niederlassungserlaubnis, ist aber nicht allein personensorgeberechtigt im Sinn der Vorschrift. Der Begriff „alleiniges Personensorgerecht“ ist mit Blick auf Art. 4 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22. September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung (ABl. L 251/12 vom 3. Oktober 2003) – sog. Familienzusammenführungsrichtlinie – gemeinschaftsrechtlich auszulegen. Der eine Elternteil besitzt danach die alleinige Personensorge, wenn dem anderen Elternteil bei der Ausübung des Sorgerechts keine substantiellen Mitentscheidungsrechte und -pflichten, etwa in Bezug auf Aufenthalt, Schule und Ausbildung oder Heilbehandlung des Kindes zustehen. Die gemeinsame Personensorge besteht, wenn sich die Eltern in für das Kind und seine weitere Entwicklung wesentlichen Angelegenheiten das Sorgerecht teilen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 7. April 2009 – 1 C 17/08 – juris Rn. 12, 16).
Nach diesem Maßstab ist der Vater des Klägers nicht allein sorgeberechtigt. Dabei hat das Gericht zur Erforschung des maßgeblichen vietnamesischen Rechts, wie es in Rechtsprechung und Rechtsanwendung Ausdruck und in der Praxis Anwendung findet, herangezogen: Eine deutsche und eine englische Übersetzung des einschlägigen Ehe- und Familiengesetzes, das von der Beklagten eingeholte Gutachten der Anwaltskanzlei B... sowie zwei ergänzende Stellungnahmen dieses Anwaltsbüros und den umfangreichen schriftlichen und mündlichen Vortrag der Beteiligten.
Neben dem Vater ist auch die in Vietnam lebende Mutter des Klägers sorgeberechtigt und zudem zur Sorge für den Kläger verpflichtet. Denn das vietnamesische Ehe- und Familienrecht geht nach Art. 42 ff. des Gesetzes über Ehe und Familie der Sozialistischen Republik Vietnam vom 19. Dezember 1986 (MFL a.F.), das dem Scheidungsurteil aus dem Jahr 2000 zu Grunde liegt, im Grundsatz von einer gemeinsamen Personensorge beider Elternteile auch nach der Scheidung der Eltern aus (st. Rspr. der Kammer, vgl. Urteile vom 18. November 2010 – 22 K 8.10 – und vom 8. April 2011 – 22 K 5.10 V –). Insoweit spricht Art. 44 des Ehe- und Familiengesetzes von den Rechten und Pflichten der geschiedenen Eheleuten, ohne eine Unterscheidung von Mutter oder Vater zu machen (In der vom UNHCR [www.unhcr.org/cgi-bin/texis/vtx/refworld/rwmain?/page=printdoc&docid=3ae6b54dc] als offiziell bezeichneten englischen Übersetzung: „The divorcees shall have rights and duties vis-a-vis their common children“; in der deutschen Übersetzung bei Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht: „Den geschiedenen Eheleuten verbleiben alle Rechte und Pflichten gegenüber den gemeinsamen Kindern“). Gemäß Art. 45 Abs. 2 Ehe- und Familiengesetz (1986) bleibt die nicht die (direkte) Sorge über das Kind ausübende Person „verpflichtet, es zu besuchen, für es zu sorgen und sich an den Kosten des Unterhalts und der Erziehung des Kindes zu beteiligen“ (in englischer Übersetzung: „… shall have the right and duty to care fort them and contribute towards the cost of their support and education“). Es kann dahinstehen, ob das vietnamesische Ehe- und Familienrecht es – abgesehen von der Möglichkeit nach Art. 41 MFL n.F. bzw. Art. 26 MFL a.F. – ausschließt, einem Eltern durch Vereinbarung der Eltern oder gerichtliche Entscheidung das alleinige Sorgerecht zu übertragen. Denn eine solche umfassende Übertragung hat das Gericht hier nicht festgestellt.
Ob dem Vater des Klägers nach den o.g. Maßstäben das alleinige Sorgerecht zusteht, beurteilt sich nach dem Inhalt des vietnamesischen Zivilgerichtsurteils des Volksgerichts des Kreises G... vom 2. Oktober 2000. In diesem wird dem Vater lediglich ein Teil der Sorge, nämlich die direkte „Pflege“ und „Ernährung“ des Klägers übertragen bzw. eine entsprechende Vereinbarung der Eltern anerkannt sowie über die gegenseitige Unterhaltsverpflichtung entschieden. Die Eltern gegenüber ihren Kindern gemeinsam obliegenden Pflichten beinhalten gemäß Art. 19 des Ehe- und Familienrechts (1986) indes mehr, nämlich (deutsche Übersetzung, s.o.) „ihre Kinder zu lieben, zu unterhalten und zu erziehen und für ihre Bildung und normale Entwicklung in körperlicher, intellektueller und moralischer Hinsicht Sorge zu tragen“; in englischer Übersetzung (s.o.) „to care for and bring up their children, and to ensure their education and healthy development in all aspects, physically, intellectually and morally“. Wenn auch beide Übersetzungen sich leicht unterscheiden, wird daraus doch hinreichend sicher deutlich, dass beide Eltern auch nach der Scheidung wesentliche Mitbestimmungsrechte bei der Erziehung ihrer Kinder behalten. Gegen die Annahme eines alleinigen umfassenden Personensorgerechts des Vaters spricht ferner die Erklärung der Mutter des Klägers gegenüber der Justizabteilung des Kreises G... vom 1. Juli 2000, in der die Mutter ihr Einverständnis zur Ausreise des Klägers nach Deutschland erteilt hat, weil eine solche Einverständniserklärung nicht erforderlich gewesen wäre, wenn es eine nach dem vietnamesischen Recht umfassende und alleinige Personensorgerechtsübertragung auf den Vater gegeben hätte. Dass die Botschaft in Hanoi auf diese Voraussetzung hinweist, trägt der Rechtslage Rechnung.
Die Feststellung, dass im Falle einer Scheidung beide Elternteile sorgeberechtigt bleiben, wird bestätigt durch das Gutachten des Vertrauensanwalts des Konsulats in Ho-Chi-Min-Stadt, Rechtsanwalt B... vom 22. April 2009, das dieser gemeinsam mit dem vietnamesischen Rechtsanwalts T... unterzeichnet hat und das der Kammer vorliegt. Zwar wurde dieses Gutachten zu der Fassung des Ehe- und Familiengesetzes vom 9. Juni 2000 (MFL n.F.) erstattet. Die Kammer geht jedoch davon aus, dass sich die Rechtslage hinsichtlich der Frage des Sorgerechts nach dem MFL a.F. nicht anders darstellt. An der Sachkunde und Unparteilichkeit der Gutachter zu zweifeln sieht die Kammer keinen Anlass, zumal an diesem Gutachten ein vietnamesischer Rechtsanwalt mitgewirkt hat, bei dem davon ausgegangen werden kann, dass er besser geeignet ist, vietnamesisches Recht und dessen Anwendung zu ermitteln als dies einem ausländischen Gutachter möglich ist – was sich auch darin ausdrückt, dass das Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Recht in Hamburg ein Rechtsgutachten zur Frage des vietnamesischen Sorgerechts mangels über vietnamesische Sprachkenntnisse verfügender Mitarbeiter ablehnt, wie die beiden Hauptbeteiligten übereinstimmend vorgetragen haben. Da hier bereits ein vietnamesischer Rechtskundiger an der Begutachtung mitgewirkt hat, dessen Sachkundige und Unabhängigkeit nicht zweifelhaft ist, bestand kein Anlass, ein weiteres Gutachten eines Vertrauensanwalts der Prozessbevollmächtigten des Klägers einzuholen. Der Gutachter B... hat in einer der Kammer vorliegenden ausführlichen Stellungnahme vom 22. März 2012 zu dem im Verfahren VG 15 K 421.09 V des Verwaltungsgerichts Berlin eingeholten Gutachten von Dr. W... vom 4. Januar 2012 – das der Kammer nicht vorlag – an seinem o.g. Gutachten zur Ausgestaltung der Sorgerechte geschiedener Eltern festgehalten. Dieser Stellungnahme wie auch den Ausführungen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung, denen das Gutachten von Dr. W... aus dem o.g. Verfahren der 15. Kammer bekannt ist, entnimmt die Kammer, dass auch der Gutachter Dr. W... nicht zu dem Ergebnis gekommen ist, dass nach der vietnamesischen Rechtslage und nach der Rechtspraxis dem direkt aufziehenden Elternteil das alleinige Sorgerecht übertragen werde. Er hat lediglich die Ansicht vertreten, der die 15. Kammer in dem o.g. Verfahren gefolgt ist (s. Seite 13 des amtlichen Abdrucks), „da wegen der weiten Dispositionsbefugnis der Eltern in der vietnamesischen Rechtsordnung und wegen der Besonderheit, dass die Einigung im vorliegenden Fall mit Blick auf den Umzug des Klägers nach Deutschland erfolgt ist, die Vereinbarung der Eltern einer vollständigen Sorgerechtsübertragung gleichkommt“.
Dahinstehen kann im vorliegenden Fall, ob eine vom zuständigen vietnamesischen Gericht bestätigte Vereinbarung der Kindeseltern über die Übertragung des Rechts zur direkten Aufziehung auf den im Ausland lebenden Elternteil dazu führt, dass der Elternteil als „allein sorgeberechtigt“ im Sinn des § 32 Abs. 3 AufenthG anzusehen ist (bejaht im Urteil der 15. Kammer vom 24. Mai 2012). Denn eine solche Konstellation liegt hier nicht vor. Die Anerkennung der direkten Aufziehung des Klägers durch seinen Vater durch das vietnamesische Zivilgericht erfolgte, als der Vater des Klägers noch in Vietnam lebte und es gibt keinen Hinweis darauf, dass er zu der Zeit bereits beabsichtigte, ins Ausland zu gehen. Der Ausländerakte des Vaters des Klägers ist zu entnehmen, dass er (erst) im August 2001 seine Ausreise nach Deutschland betrieb. Es liegt zwar die schriftliche Zustimmung der Kindsmutter zum Zuzug des Klägers zum Vater nach Deutschland vom 1. Juli 2011 vor. Eine Bestätigung durch ein Familiengericht hat diese Erklärung jedoch nicht gefunden. Der Leiter der Justizabteilung des Kreises beglaubigt lediglich die Unterschrift der Kindsmutter.
Die zwischen den Beteiligte unstreitige Praxis in Vietnam, von der auch das Gericht ausgeht, wonach insbesondere in Fragen des Aufenthalts, der Schule, der Ausbildung oder der Heilbehandlung eines Kinds in Vietnam der direkt das Kind Aufziehende von staatlichen Stellen regelmäßig nicht nach dem Einverständnis der Sorgeberechtigten gefragt wird – weshalb es nicht verwundert, dass zu diesen Komplexen keine streitigen gerichtlichen Entscheidungen vorgelegt werden können –, erlaubt nicht die Feststellung, dass der direkt Aufziehende im Fall der Scheidung das alleinige Sorgerecht i.S.v. § 32 Abs. 3 AufenthG in seiner gemeinschaftsrechtlichen Auslegung übertragen bekommt. Mag auch die Übernahme der direkten Aufziehung eines Kinds in Vietnam praktisch weitgehend zu alleiniger Personensorge führen, entbindet dies aber nicht den nicht direkt aufziehenden Elternteil von seiner gesetzlichen Verpflichtung zu Sorge. Sorgerecht bedeutet auch immer Sorgepflicht. Solche wesentlichen Pflichten, die das vietnamesische Ehe- und Familiengesetz wie ausgeführt begründet und im Fall der Ehescheidung grundsätzlich beiden Eheleuten weiter belässt, können danach nicht durch private Vereinbarung zwischen den Eltern entfallen, in denen ein Verzicht gesehen werden könnte, z.B. die Zustimmung, dass das Kind zu dem direkt aufziehenden Elternteil ins Ausland nachzieht. Dafür geben die herangezogenen Erkenntnisquellen keinen Hinweis. Wenn es, wie von den Beteiligten vorgetragen, in der vietnamesischen Gesellschaft nicht üblich sein soll, Streitigkeiten in Kindschaftssachen gerichtlich auszutragen, sondern etwaige Probleme in der Familie traditionell einvernehmlich gelöst werden, so lässt sich auch daraus kein Schluss darauf ziehen, dass Rechte und Pflichten des nicht direkt Aufziehenden nicht mehr bestehen. So käme wohl niemand auf die Idee davon auszugehen, dass die noch verheirateten Eltern dann nicht mehr sorgeberechtigt sind, wenn ihr gemeinsames Kind bei den Großeltern oder anderen Verwandten aufgezogen wird, weil sie dazu aus bestimmten Gründen auf unbestimmt Zeit nicht in der Lage sind. Auch in diesen Fällen wird von staatlichen Stellen in Bezug auf Aufenthalt, die Schule, Ausbildung, Heilbehandlung nicht nach Zustimmung der Eltern gefragt. Dies war auch im Fall des Klägers nicht anders, als dieser ab seinem 5. Lebensjahr von seiner Großmutter aufgezogen wurde. Warum nach der Scheidung rechtlich etwas Anderes gelten sollte, ist danach nicht nachvollziehbar.
Es mag auch zutreffen, wie der Kläger vortragen ließ, dass es dem Gesetzgeber des vietnamesischen Ehe- und Familiengesetzes „auch darum gegangen sei, das Ideal der Familie, wie es von der Gesellschaft gewünscht sei, zu beschreiben“. Dieses Argument erlaubt aber nicht den Schluss, die „Idealbeschreibung“, wie sie in Art. 44 MFG a.F. (ebenso Art. 92 Abs. 1 MFG n.F.) gesehen wird, stelle keinen Rechtssatz auf und sei deshalb unbeachtlich. Vielmehr ist auch der sich darin ausdrückende gesetzgeberische Wille zu berücksichtigen und es ist nicht feststellbar, dass dies nicht geschieht. Fehlende Rechtsstreitigkeiten sprechen nur für eine andere Rechtskultur, als wir sie im eigenen Land kennen, nicht aber eine andere Rechtslage, als sie hier angenommen wurde.
Eine analoge Anwendung der Vorschrift des § 32 Abs. 3 AufenthG in Fällen, in denen nur ein Elternteil die elterliche Sorge faktisch ausübt, kommt nicht in Betracht, denn fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke. Die Problematik, dass das Recht einzelner Herkunftsstaaten eine vollständige Übertragung der Personensorge auf einen Elternteil nicht kennt, ist dem Gesetzgeber spätestens bei der Novellierung des Aufenthaltsgesetzes durch das Richtlinienumsetzungsgesetz im August 2007 bekannt gewesen, er hat jedoch wegen der bestehenden Möglichkeit, in Härtefällen einen Nachzug im Ermessenswege zu gestatten, keinen Handlungsbedarf gesehen(vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 7. April 2009 – 1 C 17.08 – [Kosovo] juris Rn. 22, und vom 1. Dezember 2009 – 1 C 32.08 – [Mazedonien] juris Rn. 14).
2. Dem Kläger steht auch kein Visum auf Grundlage von § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG zu. Danach kann dem minderjährigen ledigen Kind eines Ausländers nach Maßgabe des § 17 AuslG eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn es aufgrund der Umstände des Einzelfalls zur Vermeidung einer besonderen Härte erforderlich ist; hierbei sind das Kindeswohl und die familiäre Situation zu berücksichtigen. Das Vorliegen einer Härte ist bezogen auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, sofern das Kind – wie im vorliegenden Fall – zu diesem Zeitpunkt noch minderjährig ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. August 2008 - 1 C 32.07 -, juris), zu prüfen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschlüsse vom 24. Januar 1994 – 1 B 181.93 – und vom 24. Oktober 1996 – 1 B 180.96 –; vgl. auch Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. Februar 2007 – OVG 2 S 7.07 –) liegt eine besondere Härte im Sinn dieser Vorschrift nur vor, wenn nach den Gegebenheiten des Einzelfalls das Interesse des minderjährigen Kinds und des im Bundesgebiet lebenden Elternteils an dem Zusammenleben im Bundesgebiet deswegen vorrangig ist, weil sich die Lebensumstände wesentlich geändert haben, die das Verbleiben des Kinds im Heimatland ermöglicht haben, und weil dem Elternteil eine Rückkehr in das Heimatland gegenwärtig nicht zuzumuten ist. Grundvoraussetzung für die Annahme einer besonderen Härte ist demzufolge der Eintritt eines Umstands, den die Eltern bei ihrer Entscheidung, den Lebensmittelpunkt des Kinds nicht ins Bundesgebiet zu verlegen, nicht in Rechnung stellen konnten. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang auch, ob nur der im Bundesgebiet wohnende Elternteil zur Betreuung des Kinds in der Lage ist.
Danach scheidet die Annahme einer besonderen Härte aus. Es ist nicht feststellbar, dass sich die Lebensumstände des Klägers wesentlich und unvorhersehbar geändert haben. Die Trennung des Klägers von seinem Vater beruht letztlich auf dessen Entscheidung, ihn als kleines Kind im Alter von vier Jahren in Vietnam zurückzulassen. Im Zeitpunkt der im Jahr 2001 getroffenen Entscheidung des Vaters, allein ins Bundesgebiet auszureisen bzw. zurückzukehren und den Kläger in der Betreuung der damals 62 Jahre alten Großmutter zu lassen, unterlag die Betreuung des Klägers schon den üblichen alters- und krankheitsbedingten Einschränkungen der Großmutter, und es war voraussehbar, dass sich deren gesundheitliche Situation allein altersbedingt nicht verbessern, sondern eher verschlechtern würde. Insofern haben sich die Lebens- und Betreuungsverhältnisse durch den Schlaganfall der Großmutter im Jahr 2010 – mit 71 Jahren – nicht in unvorhersehbarer Weise geändert. Die infolge des aktuellen Sturzes eingetretene zusätzliche körperliche Behinderung ist ein temporär wirkendes Ereignis, dass eine besondere Härte nicht zu begründen vermag.
Die Infolge des Schlaganfalls eingetretene Lähmung mag allerdings als nicht vorhersehbar angesehen werden, zumal dem Vater des Klägers nicht widerlegt kann, dass er die Absicht gehabt hat, den Kläger nach Deutschland nachzuholen, sobald dies erforderlich würde und seine wirtschaftlichen Verhältnisse dies zuließen. So hat er seine Tochter im Jahr 2008 nach Deutschland geholt hat, als diese nicht mehr im Haushalt der Mutter leben konnte, weil deren neuer Freund sie misshandelte und die Mutter sich deshalb nicht von dem Freund trennen wollte. Die Umstände haben sich insgesamt jedoch nicht wesentlich verändert. Zu berücksichtigen ist dabei, dass der 15 Jahre alte Kläger nur noch in geringem Umfang, auf Betreuung durch seine Großmutter angewiesen ist. In diesem Alter ist der Kläger nicht mehr in einer Weise erziehungsbedürftig und beaufsichtigungsfähig, zu der seine Großmutter mit Rücksicht auf ihre körperliche Beeinträchtigung nicht mehr in der Lage wäre. Auch wenn diese Lähmung nicht bestünde, könnte die Großmutter nicht verhindern, dass der Kläger z.B. mehrmals im Monat erst nach Mitternacht nach Hause kommt. An der bisher ihm durch seine Großmutter offenbar zuteil gewordenen persönlichen Zuwendung muss es auch weiterhin nicht fehlen, weil die körperliche Lähmung dem nicht entgegensteht. Die Sorge seines Vaters, der Kläger könne ins Drogenmilieu abrutschen, ist von ihm nicht konkret, sondern nur allgemein begründet worden. Gegen eine drohende Verwahrlosung spricht, dass der Kläger weiterhin gute schulische Leistungen erbringt. Um zu beurteilen, welches Betreuungsbedürfnis für einen 15 Jahre alten Jungen in der Lage des Klägers besteht, bedurfte das Gericht nicht sachverständiger Unterstützung, weshalb der hilfsweise gestellte Beweisantrag abgelehnt wurde.
Hinzu kommt, dass sowohl die weiterhin ebenfalls zur Sorge für den Kläger verpflichtete Mutter des Klägers im selben Ort wie der Kläger lebt und diesen nach dessen Angaben auch tatsächlich ein bis zweimal im Monat besucht. Desweiteren lebt seine Tante, Frau D..., im selben Ort, die sich offenbar ebenfalls um ihn kümmert, wenn es wichtig ist. So hat sie den Kläger bei der Antragstellung in die Botschaft nach Hanoi begleitet. Der Kläger ist zudem in einem Alter, in dem er seine Mutter besuchen oder sich mit ihr außerhalb ihres Haushalts treffen könnte, um persönliche Fragen zu besprechen. Soweit die Mutter die ihr obliegenden Pflichten nicht erfüllen sollte, sind der Vater und der Kläger auf die Geltendmachung ihrer Rechte nach den landestypischen Gepflogenheiten zu verweisen. Schließlich kann er wie bisher mit seinem Vater in Deutschland telefonieren und dieser kann ihn im Rahmen seiner Möglichkeiten wie bisher besuchen. Es kann danach nicht festgestellt werden, dass nur der im Bundesgebiet lebende Vater des Klägers zu der noch erforderlichen Betreuung in der Lage ist (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 24. Januar 1994, Buchholz 402.240 § 20 AuslG 1990 Nr. 1). Etwaigen finanziellen Schwierigkeiten könnte ohne Weiteres durch entsprechende Unterstützung seitens des Vaters von Deutschland aus – wie auch bisher – begegnet werden.
Die Kammer lässt die Berufung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zu, weil die Frage, ob die Rechtspraxis in Vietnam, wonach insbesondere in Bezug auf Aufenthalt, Schule, Ausbildung und Heilbehandlung von staatlichen Stellen keine Einverständniserklärung des/der Sorgeberechtigten verlangt wird, im Fall der Scheidung der Eltern den Schluss zulässt, dass die Übertragung der direkten Betreuung eines Kinds dem alleinigen Sorgerecht i.S.v. § 32 Abs. 3 AufenthG entspricht, von grundsätzlicher Bedeutung ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO, §§ 708 Nr. 11 und 711 ZPO.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 13 ff. des Gerichtskostengesetzes i. d. F. vom 15. Dezember 1975 (BGBl. I S. 3047), zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. März 2004 (BGBl. I S. 390), auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 20 AuslG
§ 17 AuslG
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 62 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG
§ 104 Abs. 3 AufenthG
§ 32 Abs. 3 AufenthG
§ 20 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 AuslG
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 708 Nr. 11 und 711 ZPO
§ 32 Abs. 3 des Aufenthaltsgesetzes
§ 13 ff. des Gerichtskostengesetzes
Art. 44 MFG
Art. 92 Abs. 1 MFG

Zitierte Entscheidungen: 1 C 17.08
1 C 17/08
22 K 8.10
22 K 5.10
15 K 421.09
1 C 32.08
1 C 32.07
1 B 181.93
1 B 180.96
2 S 7.07