Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-06-16, Aktenzeichen 4 Sa 74/06
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2006:0616.4SA74.06.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 24.11.2005 – 1 (7) Ca 2081/05 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlich betriebsbedingten Kündigung, über eine Abmahnung und über Weiterbeschäftigung.
Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen dieses ihr am 02.01.2006 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 23.01.2006 Berufung eingelegt und diese am 28.02.2006 begründet. Die Beklagte wiederholt im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt dazu vor, sie habe nicht etwa die Entscheidung getroffen, von den drei Immobilienabteilungen diejenige, in der der Kläger beschäftigt gewesen sei, zu schließen. Vielmehr seien aus den ursprünglich drei Abteilungen zwei neue Abteilungen gebildet worden. Es stehe demnach fest, dass der bisherige Arbeitsplatz des Klägers wie sämtliche Arbeitsplätze sämtlicher Arbeitnehmer der ursprünglichen Immobilienabteilungen weggefallen seien.
Die Beklagte meint, das Arbeitsgericht habe übersehen, dass sie, die Beklagte, frei darin sei, welche Anforderungen sie an einen Stelleninhaber stelle. Diese Anforderungen könnten nur auf offenbare Unsachlichkeit gerichtlich überprüft werden. Deshalb sei nach ihrer Ansicht auch der Mitarbeiter K mit dem Kläger nicht vergleichbar. Die Entscheidung, die Tätigkeit des Herrn K durch einen Dipl.-Ing. Architekt ausüben zu lassen, sei keine willkürliche Entscheidung.
Darüber hinaus verweist die Beklagte darauf, dass ihre neue Alleingesellschafterin auf englischsprachiger Kommunikation und englischsprachiges Reporting bestehe. Erforderlich sei daher, dass die Stelleninhaber über Englischkenntnisse in einer Weise verfügten, dass sie in der Lage seien, Berichte in Englisch zu verfassen, mündlich und schriftlich in Englisch Stellungnahmen abzufassen. Über solche Kenntnisse verfüge der Kläger nicht und sei auch nicht in einer Zeitdauer von der Länge seiner Kündigungsfrist in der Lage, sie sich anzueignen.
Auch eine Änderungskündigung auf eine andere Baubetreuerposition wäre– so die Beklagte - nicht in Betracht gekommen. Denn der Kläger besitze nicht die erforderlichen Sprachkenntnisse, zum anderen könne ihm im Wege einer Änderungskündigung auch keine Tätigkeit innerhalb der zu betreuenden Bereiches von einem Home-Office aus zugewiesen werden, weil die Beklagte die Entscheidung getroffen habe, nur einen Baubetreuer im Firmensitz in B , die übrigen drei Baubetreuer jedoch in Norddeutschland bzw. Süddeutschland unmittelbar zu beschäftigen. Diese drei Positionen seien vor Ort in H , Ha und M angesiedelt. Der Kläger verfüge über keinen Wohnraum in einer der genannten Städte.
Zu der Abmahnung vom 04.07.2005 trägt die Beklagte vor, der Kläger habe mündlich und vor dem 16.12.2004 die Firma S zur Reparatur einer Kälteverbundanlage beauftragt, obwohl nach der dem Kläger bekannt gegebenen Einkaufsrichtlinie die mündliche Beauftragung und Ausführung einer Leistung ohne vorherige Ausschreibung unzulässig sei. Bei dem gegebenen Auftragsvolumen hätte zudem eine schriftliche Preisanfrage erfolgen müssen. Der Kläger habe am 16.12.2004 dann nachträglich die Firma G aufgefordert, zwei Angebote für eine Reparatur der Kälteverbundanlage abzugeben, nämlich ein Angebot für den bereits erledigten Teil und ein Angebot für noch erforderliche Arbeiten. Den Einkauf habe der Kläger im Glauben gelassen, dass es sich insgesamt noch um ausstehende Arbeiten handle.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 24.11.2005 – 1 (7) Ca 2081/05 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Er verweist insbesondere auf die Anforderungen einer außerordentlichen Kündigung nach Maßgabe der §§ 53, 55 BAT, die unstreitig für das Arbeitsverhältnis gelten. Die These der Beklagten, aufgrund ihrer Organisationsentscheidung, die Immobilienregionen von drei auf zwei zu reduzieren, seien alle Arbeitsplätze der Baubetreuer weggefallen, habe mit der Realität nichts zu tun. Infolge der Organisationsänderung habe es nur noch zwei Leiter von zwei Immobilienregionen gegeben, jeweils – wie zuvor – weiterhin einen Mitarbeiter in jeweils einem Back-Office der beiden verbliebenen Regionen, einen Mitarbeiter Key Account in der jeweiligen Immobilienregion, eine Projektleiter in der jeweiligen Immobilienregion und insgesamt fünf Baubetreuer. Ungekündigt weiter beschäftigt würden nämlich die beiden Baubetreuer für die ehemalige Immobilienregion Nord, die Mitarbeiter M und K sowie der Mitarbeiter Sch aus Baubetreuer der Region Süd und der Mitarbeiter B , der von der Organisationsänderung mit dem Kläger gemeinsam für die Immobilienregion Mitte tätig gewesen sei. Für die Immobilienregion Süd sei darüber hinaus eine neue Besetzung des Arbeitsplatzes vorgenommen worden. Der mit Datum vom 16.09.2005 neu ausgeschriebene Arbeitsplatz als Baubetreuer sei frei geworden, weil der Mitarbeiter H diesen Arbeitsplatz gemacht habe. Auch der in der Region Nord tätige Baubetreuer M habe im Dezember 2005 diesen Arbeitsplatz freigemacht und sei danach als Projektleiter weiterbeschäftigt worden. Auf diesem Arbeitsplatz sei ebenfalls eine Neueinstellung vorgenommen worden mit einem externen Bewerber.
Was die Englischkenntnisse anbelange, so verfüge der Kläger über Englischkenntnisse in dem Maße, wie die vergleichbar mit ihm beschäftigten Baubetreuer und die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Bereich Bestandsmanagement/Inventarverwaltung. Im Übrigen habe noch kein Baubetreuer oder im Bestandsmanagement tätiger Mitarbeiter bisher auch nur einmal in englischer Sprache kommunizieren müssen.
Der Kläger verweist ferner darauf, dass der Mitarbeiter K Schulungen bisher nicht durchgeführt habe und er, der Kläger, ohne weitere beruflichen Kenntnisse die Aufgabe der Archivierung und Verwaltung von Bauplänen und Daten vornehmen könne.
Zur Abmahnung trägt der Kläger vor, er habe keinen mündlichen Auftrag erteilt. Er habe vielmehr, wie schon mit der Klageschrift vorgetragen, am 16.12.2004 auf Weisung seines Vorgesetzten in einem Ortstermin die Feststellung getroffen, dass Angebote für die noch zu erbringenden Leistungen eingeholt werden mussten und dafür Sorge getragen, dass solche Angebote auch eingeholt wurden. Ohne dass der Kläger dies gewusst habe, habe allerdings vorher bereits ein Gespräch zwischen dem Leiter der Einkaufsabteilung, dem Leiter der Immobilienabteilung Herrn E und Firma S stattgefunden, in dem die an dem Gespräch Beteiligten sich darauf geeinigt hätten, die Ausschreibung zu stoppen und der Firma S einen Pauschalauftrag über 6.000,00 € zu erteilen. Der Kläger habe daraufhin weisungsgemäß die Ausschreibung gestoppt und den Auftrag an die Firma S geschrieben.
Die Beklagte bestätigt, dass der Mitarbeiter M die Position eines Projektleiters übernommen habe. Zur Neubesetzung eines Arbeitsplatzes in der Immobilienregion Süd sei es bislang nicht gekommen. Für den Baubetreuer M sei ebenfalls eine Neueinstellung nicht vorgenommen worden.
Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
A) Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt.
Gemäß § 55 Abs. 1 des für das Arbeitsverhältnis der Parteien vereinbarten BAT kann unkündbaren Angestellten wie dem Kläger aus in seiner Person oder seinem Verhalten liegenden wichtigen Gründen fristlos gekündigt werden.
In § 55 Abs. 2 heißt es:
"Andere wichtige Gründe, insbesondere dringend betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Angestellten entgegenstehen, berechtigen den Arbeitgeber nicht zur Kündigung. In diesen Fällen kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis jedoch, wenn eine Beschäftigung zu den bisherigen Vertragsbedingungen aus dienstlichen Gründen nachweisbar nicht möglich ist, zum Zwecke der Herabgruppierung um eine Vergütungsgruppe kündigen."
Damit ist nach eindeutigem Wortlaut des § 55 BAT eine betriebsbedingte Beendigungskündigung generell ausgeschlossen. Dieses sieht auch das Bundesarbeitsgericht so (BAG 27.06.2002 – 2 AZR 367/01 -). Das Bundesarbeitsgericht hat aber in dieser Entscheidung es für möglich gehalten, dass in "Extremfällen" gleichwohl ein wichtiger Grund zur außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung gegeben sein könnte. Dazu führt das Bundesarbeitsgericht aus:
"Ist in einem Tarifvertrag lediglich die ordentliche Kündigung ausgeschlossen und verweisen die Tarifpartner im Übrigen auf § 626 BGB, so ist eine betriebsbedingte außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist nur in extremen Ausnahmefällen möglich. Betriebsbedingte Gründe rechtfertigen regelmäßig keine außerordentliche Kündigung. Das Betriebsrisiko hat der Arbeitgeber zu tragen. Ausnahmen hat der Senat im Wesentlichen nur dann zugelassen, wenn sonst ein sinnloses Arbeitsverhältnis gegebenenfalls bis zur Pensionierung des Arbeitnehmers allein durch Vergütungszahlungen aufrecht erhalten werden müsste. Diese Rechtsprechung darf nicht dahin missverstanden werden, dass bei ordentlicher Unkündbarkeit aufgrund eines Tarifvertrages die betriebsbedingte Kündigung stets unter etwas verschärften Voraussetzungen nunmehr als außerordentliche Kündigung möglich wäre".
"Da § 55 Abs. 2 Unterabsatz 2 S. 1 BAT auch die außerordentliche betriebsbedingte Kündigung aus wichtigem Grund ausschließt ... wird damit das Arbeitsverhältnis des Angestellten ... nach der erforderlichen Beschäftigungszeit, was die Intensität der Bindung anbelangt, einem Beamtenverhältnis angenähert."
"Wenn ... in Extremfällen eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung auch im Anwendungsbereich des § 55 BAT zulässig ist, so bedeute dies allerdings nicht, dass nunmehr jede Umorganisation oder Schließung einer Teileinrichtung mit dem Wegfall von Arbeitsplätzen im öffentlichen Dienst entgegen § 55 Abs. 2 BAT zu einer außerordentlichen Kündigung führen kann".
Nach diesen Maßstäben kann die von der Beklagten vorgetragene Umorganisationsentscheidung, die zum Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers in Bonn geführt haben soll, entgegen § 55 Abs. 2 BAT eine betriebsbedingte Kündigung nicht rechtfertigen.
I. Die Beklagte hat – was als solches vom Kläger nicht bestritten ist – die Entscheidung getroffen, die bisherigen drei Immobilienregionen auf zwei, nämlich eine Nordregion und eine Südregion zu reduzieren. Nach ihrer Darlegung beinhaltet die Entscheidung weiter, die Regionen künftig von Mitarbeitern mit sogenannten Home-Offices in H , Ha und M sowie von dem Mitarbeiter B von Bo aus betreuen zu lassen. Sie begründet ihre Entscheidung, nicht einen weiteren Baubetreuer – wie den Kläger – von Bo aus die Nord- oder die Südregion betreuen zu lassen, damit, das ansonsten zu hohe Reisekosten anfielen.
Zugleich ist unstreitig, dass außer dem Mitarbeiter B kein anderer Baubetreuer an den von der Beklagten nach ihrer Entscheidung noch vorgesehenen Standorten H , Ha und M den Schutz des § 55 BAT genießt oder auch sonst nur im Rahmen der sozialen Auswahl dem Kläger vorzugswürdig wäre. Nach Vortrag der Beklagten kann sie den Kläger nicht per Direktionsrecht auf einen Arbeitsplatz in H , M oder Ha versetzen.
Die Frage der Wirksamkeit der Kündigung hängt damit – legt man die Rechtsprechung des BAG zugrunde - unmittelbar von der Frage ab, ob die Entscheidung der Beklagten, die Regionen nur noch von den von ihr genannten Standorten mit der von ihr behaupteten Betreuerzahl betreuen zu lassen den vom Bundesarbeitsgericht für die "extremen Ausnahmefälle" genannten Bedingungen gerecht wird. Dabei kann dahinstehen, wie angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 55 BAT in den Fällen, in denen dieser kraft Individualvereinbarung gilt, auch solche Ausnahmen überhaupt juristisch begründbar sind.
Der vorliegende Fall ist weit von den vom BAG angedachten "extremen Ausnahmefällen" entfernt. Das Bundesarbeitsgericht hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass nicht jede Umorganisation oder auch nur Schließung einer Teileinrichtung eine Kündigung entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut des § 55 Abs. 2 BAT rechtfertigt. Bereits für die Fälle tariflicher Unkündbarkeit, die allein auf § 626 BGB verweisen, die also nicht wie § 55 Abs. 1 und 2 BAT auch die außerordentliche Beendigungskündigung ausdrücklich ausschließen, ist nach der Rechtsprechung des BAG eine solche nur dann möglich, wenn "ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis über einen langen Zeitraum hinweg allein noch durch Gehaltszahlungen aufrecht erhalten" werden muss.
Eine Teilbetreuung der Regionen Nord und Süd von Bo aus kann in keiner Weise mit einem solchen sinnentleerten Arbeitsverhältnis gleichgestellt werden.
Dabei kann dahinstehen, ob eine solche Entscheidung nicht sogar schon nach den ganz üblichen Maßstäben der betriebsbedingten Kündigung als willkürlich erscheinen muss. Denn wenn die Beklagte ganz D in zwei Regionen teilt und etwa die Südregion von M aus betreuen lassen will, einer Stadt also, die am südlichen Rand der B liegt, so ist nicht ersichtlich, warum die Betreuung nicht auch vom nördlichen Rand der Südregion oder vom südlichen Rand der Nordregion genauso gut und mit den gleichen Kosten erfolgen kann. Denn Bo liegt etwa in der Mitte zwischen Nord und Süd.
Dahinstehen kann auch, dass die Beklagte in keiner Weise substantiiert hat, in wie weit die Betreuung von Bo aus tatsächlich zu höheren Kosten führen müsste. Dieses kann indes letztlich dahinstehen, weil höhere Kosten dem nach § 55 BAT vom Arbeitgeber zu tragenden Betriebsrisiko zuzurechnen sind. Der vorliegende Fall ist weit von dem Bundesarbeitsgericht als extremen Ausnahmefall für möglich gehaltenen, das sonst ein sinnloses Arbeitsverhältnis gegebenenfalls bis zur Pensionierung des Arbeitnehmers allein durch Vergütungszahlungen aufrechterhalten werden müsste.
II. Auch soweit die Beklagte eine Unternehmerentscheidung dahingehend behauptet, dass für die neuen Arbeitsplätze Englischkenntnisse erforderlich seien, die der Kläger nicht habe, kann das eine außerordentliche Kündigung nach § 55 BAT nicht rechtfertigen.
Es kann nach dem Vorbringen der Beklagten bereits nicht festgestellt werden, dass der Kläger die erforderlichen Englischkenntnisse nicht hätte. Die Beklagte substantiiert ihr Vorbringen insoweit nicht. Die Beklagte ist auch dem Vortrag des Klägers nicht substantiiert entgegengetreten, die anderen Baubetreuer hätten bislang nicht in Englisch kommunizieren müssen. Dieses alles kann indes letztlich dahinstehen.
Denn aus der bloßen Entscheidung der Beklagten, dass jetzt auch die allein innerhalb Deutschlands tätigen Baubetreuer auf Englisch kommunizieren müssten, kann nicht abgeleitet werden, dass ein "völlig sinnentleertes Arbeitsverhältnis" im Sinne der BAG-Rechtsprechung vorläge. Das Arbeitsverhältnis ist bislang unstreitig auf Deutsch durchgeführt worden. Es wird nicht dadurch "völlig sinnentleert", dass der Kläger weiterhin auf deutsch kommuniziert. Gegenüber den Kunden, insbesondere den Baufirmen in D wäre eine Kommunikation in Englisch ohnehin unsinnig. Es könnte allenfalls darum gehen, gegenüber der englischen Gesellschafterin zu berichten. Dass dieses für den Kläger überhaupt anfällt, ist nicht ersichtlich. Im Übrigen hätte notwendige Übersetzungskosten die Beklagte zu tragen.
Sollte sich schließlich eine unmittelbare englische Kommunikation nicht vermeiden lassen und sollte der Kläger die erforderlichen Kenntnisse nicht haben, wäre die Beklagte nach den Maßstäben des § 55 Abs. 2 BAT gehalten, dem Kläger entsprechende Schulungen zu kommen zu lassen. Auch wenn solche erheblich länger dauerten als die in Frage kommende Kündigungsfrist, wäre das Arbeitsverhältnis dadurch nicht "völlig sinnentleert".
B) Auch die Abmahnung ist aus der Personalakte zu entfernen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. z. Bsp. BAG 30.05.1996 – 6 AZR 537/05-) kann der Arbeitnehmer die Entfernung aus der Personalakte insbesondere dann verlangen, wenn die Abmahnung unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält.
Die Abmahnung ist im Wesentlichen darauf gestützt, dass der Kläger Leistungen zur Ausschreibung gegeben habe, mit denen er im Vorfeld die Firma S bereits mündlich beauftragt habe.
Der Kläger hat eine solche mündliche Beauftragung stets bestritten. Die Beklagte hat sie auch zweitinstanzlich nicht substantiiert vorgetragen. Sie hat lediglich allgemein behauptet, der Kläger habe bereits vor dem 16.12.2004 die Firma S mündlich beauftragt. Die Beklagte hat dabei weder vorgetragen, gegenüber welcher Person dieser Auftrag erfolgt sein soll, noch wann er genau erfolgt sein soll, noch unter welchen Umständen er erfolgt sein soll, noch insbesondere, was der Kläger wem genau gesagt haben soll. Nur nach Darlegung des tatsächlich Geäußerten ließe sich feststellen, ob überhaupt eine verbindliche vertragliche Erklärung ("Auftrag") ausgesprochen wurde. Der Vortrag der Beklagten ist unsubstantiiert und unschlüssig. Eine Beweiserhebung wäre als Ausforschungsbeweis unzulässig (vgl. z. B. BAG 15. 12. 1999 – 5 AZR 566/98).
Dahinstehen kann damit, ob der Entfernungsanspruch nicht auch aus § 13 Abs. 2 BAT folgt. Die Beklagte hat jedenfalls zu einer entsprechenden Anhörung des Klägers vor Aufnahme der Abmahnung in die Personalakte des Klägers nichts vorgetragen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist mangels ausdrücklicher Zulassung die Revision nicht statthaft, § 72 Abs. 1 ArbGG. Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: (0361) 2636 - 2000
anzufechten wird auf die Anforderungen des § 72 a ArbGG verwiesen.
(Dr. Backhaus) (Bechthold-Bönders) (Dederichs)

Zitierte Normen: § 69 ArbGG
§ 626 BGB
§ 72 a ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 AZR 367/01
6 AZR 537/05
5 AZR 566/98