Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-05-20, Aktenzeichen 7 L 200/20.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2020:0520.7L200.20.KS.00

Tenor:

Tatbestand:
Der Antragsteller - ein vom Bundesumweltamt anerkannter Umweltverband - begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage. Mit der Klage wendet er sich gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von vier Windenergieanlagen, welche der Antragsgegner der Beigeladenen mit Bescheid vom 08.11.2019 (Az. …….) erteilte. Er macht zuvorderst artenschutzrechtliche Einwände geltend.
Mit Antrag vom 31.08.2017 beantragte die Beigeladene beim Antragsgegner die Genehmigung zur Errichtung und den Betrieb von vier Windenergieanlagen des Typs Nordex Delta 4000 N149 (Leistung: 4.380 KW, Rotordurchmesser 149 m; Windenergieanlage 01 Gesamthöhe: 238,5 m; Windenergieanlagen 02 - 04 Gesamthöhe: 199,5 m). Die geplanten Standorte der Windenergieanlagen 01 - 03 befinden sich in der Gemarkung W. der Gemeinde X., Flur .., Flurstück ../.. Die Windenergieanlage 04 ist in der Gemarkung Y. der Gemeinde Y., Flur .., Flurstück ../.. geplant. Die Standorte liegen auf einem Höhenzug im Waldgebiet „auf der Katzenstirn“ im Schwalm-Eder-Kreis. Das Plangebiet liegt im vom Regionalplan „Teilenergieplan Energie Nordhessen“ als Vorranggebiet ausgewiesenen Gebiet „Katzenstirn HR 11“.
Auf die entsprechenden Anträge der Beigeladenen führte der Antragsgegner das Genehmigungsverfahren im förmlichen Verfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung sowie mit Umweltverträglichkeitsprüfung durch. Die Beigeladene legte hierzu umfangreiche fachkundliche Stellungnahmen und Gutachten vor, wonach die Auswirkungen der Windenergieanlagen, die diese möglichweise auf andere rechtlich geschützte Belange entfalten könnten, bewertet werden. Hinsichtlich der hier vor allem relevanten artenschutzrechtlichen Belange legte die Beigeladene vom „Büro für faunistische Fachfragen“ erstellte Fachgutachten vor, namentlich den artenschutzrechtlichen Fachbeitrag sowie das ornithologische Fachgutachten (vgl. Antragsunterlagen 19.2.2.), ferner den diese Gutachten ergänzenden und konkretisierenden landschaftspflegerischen Begleitplan (vgl. Antragsunterlage 19.2.1.).
Aus den vom „Büro für faunistische Fachfragen“ erstellten Fachgutachten geht u.a. hervor, dass die beauftragten Gutachter im Rahmen ihrer Untersuchungen im Plangebiet ein Revierzentrum der Spezies Wespenbussard in knapp 500 m Entfernung zu „der geplanten Windkraftenergieanlage“ detektierten. Die Gutachter führen weiter aus, dass ihrer Einschätzung nach - trotz Gegenstimmen in Fachkreisen - der Wespenbussard mit Blick auf Windenergieanlagen als „besonders kollisionsgefährdete Art“ zu qualifizieren sei. Aufgrund des allgemeinen Kollisionsrisikos und des geringen Abstandes des kartierten Revierzentrums zu der geplanten Windenergieanlage müsse vorliegend von einer betriebsbedingt signifikant erhöhten Tötungsgefahr für Individuen dieser Spezies ausgegangen werden. Dieser Gefahr könne jedoch durch geeignete Vermeidungsmaßnahmen hinreichend begegnet werden (vgl. Bl. 40 d. ornithologischen Fachgutachtens; Bl. 31 und Anhang 3 d. artenschutzrechtlichen Fachbeitrags).
Im Einzelnen benennen die Gutachter als Vermeidungsmaßnahmen:
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Sicherung geeigneter Altholzbestände in einem Abstand von deutlich über 500 m in Verbindung mit einer Optimierung der Nahrungshabitate im östlich angrenzenden Offenland.
Begleitendes Monitoring zu Beginn der Fortpflanzungsperiode, ob der Wespenbussard doch in manchen Jahren im Umfeld ein Revier bezieht. Wenn ja, aktive Vergrämung, damit die weiter entfernten Bruthabitate besiedelt werden.
Die erstgenannte Maßnahme „Sicherung geeigneter Altholzbestände“ wird durch den landschaftspflegerischen Begleitplan präzisiert, der hierfür unter Angabe von Flurstücken eine konkrete Ausgleichsfläche ausweist (vgl. Bl. 69 f. d. landschaftspflegerischen Begleitplans).
Der Antragsgegner holte im Laufe des Genehmigungsverfahrens die Stellungnahmen der Fachbehörden ein, deren Aufgabenbereiche durch das Vorhaben berührt werden, u.a. auch Stellungnahmen der Oberen Naturschutzbehörde hinsichtlich der den Wespenbussard betreffenden artenschutzrechtlichen Belange. Die Obere Naturschutzbehörde führte zu den gutachterlich vorgeschlagenen Vermeidungsmaßnahmen in ihrer Stellungnahme aus Dezember 2017 aus, „es werden für den Wespenbussard alternativ zwei Vermeidungsmaßnahmen vorgeschlagen. Hiervon ist die erste Maßnahme umzusetzen (…).“ (vgl. Bl. 98 f. d. Verwaltungsvorgangs).
Der Antragsgegner veranlasste in der Folge die Bekanntmachung des Vorhabens zum 10.09.2018 im Staatsanzeiger für das Land Hessen und auf der Homepage des Regierungspräsidiums Kassel. Der Antrag und die zugehörigen Unterlagen lagen in der Zeit vom 17.09.2018 bis 16.11.2018 beim Regierungspräsidium Kassel, der Gemeindeverwaltung X., der Stadtverwaltung Y. und der Gemeindeverwaltung Z. aus. Die während der Einwendungsfrist erhobenen Einwendungen leitete der Antragsgegner den beteiligten Behörden zu und machte sie der Beigeladenen bekannt.
Mit Stellungnahme vom 14.11.2018 äußerte sich auch der Antragsteller zum Vorhaben. Er machte insbesondere geltend, dass die Realisierung des Vorhabens das artenschutzrechtliche Tötungsverbot gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG mit Blick auf den Wespenbussard verletze. Vorliegend befinde sich ein Horst dieser Spezies in ca. 400 m Entfernung zur geplanten Windenergieanlagen 02 und in weniger als 1000 m Entfernung zu den übrigen geplanten Windenergieanlagen. Da es sich bei dem Wespenbussard um eine allgemein schlaggefährdete Spezies handele, für die ein 1000 m betragender Mindestabstand von Brutstätte zu Windenergieanlagen eingehalten werden müsse, bestehe eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos für Individuen dieser geschützten Spezies. Dieser Gefährdungslage könne auch nicht durch die vorgesehenen Vermeidungsmaßnahmen in ausreichender Form begegnet werden. Insbesondere ließen diese fachlich fundierte Wirksamkeitsnachweise vermissen (vgl. Bl. 382 ff. d. Verwaltungsvorgangs).
Seine Einschätzungen wiederholte der Antragsgegner im Zuge des anschließend anberaumten öffentlichen Erörterungstermins am 11.04.2019 (vgl. Bl. 600 ff. d. Verwaltungsvorgangs.).
Im Rahmen der zweiten und abschließenden Stellungnahme der Oberen Naturschutzbehörde vom 22.07.2019 formulierte diese zahlreiche Nebenbestimmungen, die ihrer Auffassung nach die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens aus natur- und artenschutzrechtlicher Sicht gewährleisteten. Anders als bei anderen Tierarten sah die Obere Naturschutzbehörde von einer speziell den Wespenbussard betreffenden Nebenbestimmung ab.
Im weiteren Verlauf des Genehmigungsverfahrens legte die Beigeladene am 24.10.2019 eine vom „Büro für faunistische Fachfragen“ entwickelte Konkretisierung der benannten Vermeidungsmaßnahmen vor. Betreffend den Wespenbussard wird insofern die zu schaffende Ausgleichsfläche im Vergleich zum landschaftspflegerischen Begleitplan verkleinert.
Unter Anordnung der sofortigen Vollziehung genehmigte der Antragsgegner der Beigeladenen schließlich die Errichtung und den Betrieb der vier streitgegenständlichen Windenergieanlagen mit Bescheid vom 08.11.2019 (Az. ……) nach Maßgabe der unter Abschnitt III. des Bescheids im einzelnen aufgeführten Antragsunterlagen und der unter Abschnitt IV. des Bescheids aufgeführten Nebenbestimmungen. Hinsichtlich der artenschutzrechtlichen Belange nahm die Genehmigungsbehörde die Stellungnahme der Oberen Naturschutzbehörde vom 22.07.2019 inklusive der dort formulierten Nebenbestimmungen nahezu wörtlich in den Bescheid auf. Allein die in der Bescheidbegründung benannte Ausgleichsfläche, die für den Wespenbussard zu schaffen ist, wurde entsprechend der zeitlich späteren Konkretisierung abgeändert. Im Einzelnen wird auf den der Beigeladenen am 11.11.2019 zugestellten Bescheid verwiesen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO).
Die im Anschluss aufgenommenen Bauarbeiten hat die Beigeladene mit Blick auf die anhängigen gerichtlichen Verfahren zwischenzeitlich eingestellt.
Der Antragsteller hat am 27.11.2019 gegen den Bescheid vom 08.11.2019 Klage erhoben, die bei der Kammer unter dem Az. 7 K 2930/19.KS geführt wird.
Die Inbetriebnahme der streitgegenständlichen Windenergieanlagen führe u.a. zu einer signifikanten Erhöhung der Tötungsrisiken für den Wespenbussard, weshalb der artenschutzrechtliche Verbotstatbestand aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verletzt werde.
Mit dem Bundesverwaltungsgericht sei davon auszugehen, dass der artenschutzrechtliche Verbotstatbestand nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nur bei einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos eines geschützten Individuums erfüllt sei. Der Signifikanzbegriff müsse indessen enger als vom Bundesverwaltungsgericht ausgelegt werden. Es seien nur solche Erhöhungen der Tötungsrisiken als rechtlich irrelevant einzustufen, die man prognostisch zwar nicht ausschließen könne, die aber an Zufall grenzten und die natürlichen Mortalitätsrisiken nicht wesentlich erhöhten. Außerdem bestehe im Rahmen des Artenschutzrechts zugunsten der Behörden keine die gerichtliche Kontrolle beschränkende Einschätzungsprärogative.
Gemessen hieran bestehe eine vorhabenbedingte Erhöhung des Tötungsrisikos für Individuen des Wespenbussards, die durch Lebensraumaufwertungen andernorts auch nicht auf das erforderliche Maß reduziert werden könnten.
Zunächst seien die tatsächlichen Feststellungen im ornithologischen Fachgutachten zu beanstanden; es könnten sich noch mehrere Individuen geschützter Tierarten - auch der Spezies Wespenbussard - in unmittelbarer Nähe zum Vorhabenstandort befinden. Das Gutachten leide nämlich an einem Nachvollziehbarkeitsmangel. So hätten die Gutachter auf die Mindestabstandsempfehlungen der fachlichen Einschätzung der Landesarbeitsgemeinschaften der Vogelschutzwarten aus dem Jahr 2015 (sog. „Helgoländer Papier“; im Folgenden: LAG - VSV 2015) Bezug genommen. Dieses gebe Abstandsempfehlungen von Vogelarten zu Windenergieanlagen vor, wobei bei einigen Vogelarten als Bezugspunkt der Horststandort und bei anderen zusätzlich deren Schlafplätze maßgeblich seien, wenn sich diese dichter als die Horste zu einer geplanten Windenergieanlage befänden. Im ornithologischen Fachgutachten legten die Gutachter bei ihrer Bemessung, ob die Abstandsempfehlungen eingehalten seien, aber weder Horste noch Schlafplätze zugrunde. Sie gingen vielmehr von „Revieren“ aus, allerdings ohne deren Ausdehnung und Ermittlungsmethodik offenzulegen. Es sei unklar, ob überhaupt nach Horsten gesucht worden sei.
Außerdem seien die vom „Büro für faunistische Fachfragen“ für das unstreitig im Nahbereich der geplanten Windenergieanlagen detektierte Wespenbussardvorkommen konzipierten Vermeidungsmaßnahmen (Minimierung der Kollisionsgefährdung durch Schaffung einer Ausgleichsfläche; Durchführung eines begleitenden Monitorings und ggf. aktive Vergrämung) entgegen der Einschätzung der Oberen Naturschutzbehörde nicht alternativ, sondern kumulativ zu verstehen. Da Wirksamkeitsnachweise dazu fehlten, ob die Wespenbussarde die Ausgleichsfläche überhaupt annehmen werden, könne allenfalls durch eine Kumulation dieser Maßnahmen ein geeigneter Schutz der Tiere erreicht werden. In der notwendigen kumulativen Form seien die Vermeidungsmaßnahmen aber nicht im Bescheid - etwa in Gestalt einer Nebenbestimmung - festgesetzt worden. Dem könne auch nicht dadurch begegnet werden, dass der Bescheid allgemein auf die Antragsunterlagen verweise. Durch einen derart weiten Verweis werde schon dem Bestimmtheitserfordernis nicht ausreichend Rechnung getragen. Im Übrigen blieben die Maßnahmen auch in den Gutachten zu unpräzise.
Er, der Antragsteller, könne sich auch auf diese Einwände berufen. So räume ihm das UmwRG u.a. ein, materiell-rechtliche Vorgaben des Umweltrechts, die er mit seinen satzungsmäßigen Zielen zu schützen versuche (hier der Schutz bedrohter Tierarten), zu rügen.
Mit Antrag vom 05.02.2020 hat der Antragsteller um Eilrechtsschutz nachgesucht.
Zur Begründung verweist er im Wesentlichen auf seine Ausführungen im Klageverfahren. Er führt weiter aus, dass dem Antrag aber auch dann stattzugeben sei, wenn sich der Ausgang des Klageverfahrens als offen darstelle. Denn die für diesen Fall vorzunehmende folgenorientierte Interessenabwägung müsse wegen der akuten Bedrohung für geschützte Tierarten zugunsten der Einhaltung der umweltrechtlichen Vorschriften und mithin gegen die privatwirtschaftlichen Interessen der Beigeladenen bzw. das öffentliche Interesse an Energiegewinnung ausfallen. Außerdem hat der Antragsteller ausgeführt, dass das Gericht mit seiner Entscheidung bis zum 28.05.2020 zuwarten solle, weil der EuGH an diesem Tag in dem Verfahren mit Az. C 535/18 eine Entscheidung treffe und insoweit vorgreifliche Fragen zum Verfahrensrecht geklärt würden.
Der Antragsteller beantragt,
die aufschiebende Wirkung seiner Klage vom 27. November 2019 gegen den Genehmigungsbescheid der Antragsgegnerin vom 8. November 2019 zum Aktenzeichen ..... für die Genehmigung von vier Windenergieanlagen in den Gemarkungen W. und Y. (Az. 7 K 2930/19.KS) wiederherzustellen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Der Antragsgegner vertritt u.a. die Auffassung, dass die Inbetriebnahme der geplanten Windenergieanlagen insbesondere mit Blick auf den Wespenbussard nicht gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstoße.
Zunächst sei die Erfassung der Fauna im Vorhabengebiet - und mithin auch die Erfassung der ortsansässigen Wespenbussarde - durch das „Büro für faunistische Fachfragen“ sach- und ordnungsgemäß erfolgt. Denn die Gutachter hätten die Vorgaben des Hessischen Leitfadens zur Berücksichtigung der Naturschutzbelange bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Hessen vom 29.11.2012 (im Folgenden: der HMUELV / HMWVL 2012) sowie die sonstigen allgemein anerkannten Methodenstandarts zur Artenerfassung beachtet.
Des Weiteren werde in den Antragsunterlagen, namentlich im landschaftspflegerischen Begleitplan und dessen späterer Konkretisierung, ein aus naturschutzfachlicher Sicht hinreichendes Maßnahmenkonzept formuliert, um das von den geplanten Windenergieanlagen ausgehende Tötungsrisiko für die kartierten Wespenbussarde soweit zu reduzieren, dass dieses unter die Signifikanzschwelle des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG falle. Einer ausdrücklichen Benennung dieses Maßnahmenkonzepts im Bescheid - wie es der Antragsteller fordere - habe es indessen nicht mehr bedurft; das Maßnahmenkonzept sei als Bestandteil der Antragsunterlagen automatisch Bestandteil der angegriffenen immissionsschutzrechtlichen Genehmigung geworden.
Die mit Beschluss der Kammer vom 06.02.2020 beigeladene Anlagenbetreiberin beantragt,
Auch aus ihrer Sicht verstoße das Vorhaben nicht gegen Vorgaben des materiellen Umweltrechts, insbesondere nicht gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG mit Blick auf Individuen der Spezies Wespenbussard.
Zunächst bedürfe es keiner Korrektur der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu dem im Zusammenhang von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG entwickelten Signifikanzbegriff. Die von dem Antragsteller vorgenommene engere Auslegung sei unverhältnismäßig und daher nicht angezeigt.
Des Weiteren seien die gegen die gutachterlichen Tatsachenfeststellungen vorgebrachten Einwände unbegründet, weil diese von anerkannten Wissenschaftlern erhoben worden seien und den fachwissenschaftlichen Anforderungen entsprächen, die der HMUELV / HMWVL 2012 vorgebe. Insbesondere sei der von den Gutachtern gewählte Bezugspunkt im Rahmen der Abstandsmessung kartierter Vogelvorkommen zu geplanten Windenergieanlagen nicht zu beanstanden. Soweit der Antragsteller meine, die Gutachter hätten in diesem Zusammenhang nicht auf „Reviere“, sondern „Horste“ abstellen müssen, verkenne er, dass diese Fachbegriffe in der Ornithologie synonym verwendet würden.
Dem Antragsteller sei aber zuzugestehen, dass die gutachterlich dargelegten Vermeidungsmaßnahmen für das kartierte Wespenbussardvorkommen kumulativ zu verstehen seien (Minimierung der Kollisionsgefährdnung durch Schaffung einer Ausgleichsfläche; Durchführung eines begleitenden Monitorings und ggf. aktive Vergrämung). Dass die Gutachter ein einheitliches Maßnahmenkonzept und nicht nur einzelne Alternativen aufgezeigt hätten, ergebe sich bereits aus einer Auslegung der Maßnahmen nach Sinn und Zweck. So könne ein Monitoring selbst schon keine eigenständige Maßnahme zur Gefahrenvermeidung darstellen, sondern allein der Wirksamkeitskontrolle einer anderen Maßnahme dienen. Diese Einschätzung hätten die beauftragen Gutachter ferner in einer ergänzend eingeholten - der Antragserwiderung beigefügten - fachgutachterlichen Stellungnahme bestätigt (Bl. 7 d. Anlage B1; Bl. 130 d. Gerichtsakte). Durch das begleitende Monitoring und ggf. Vergrämungsmaßnahmen werde insgesamt ein ausreichender und hinreichend präziser „Maßnahmenmix“ zum Schutz der Tiere installiert, sodass das Tötungsrisiko unter die Signifikanzschwelle des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG falle. Dies sei ausreichend, um die Genehmigungsfähigkeit herzustellen.
Die kumulativen Maßnahmen seien auch allesamt - wenngleich nicht in Form einer Nebenbestimmung - Inhalt des Bescheids geworden, weil dieser „nach Maßgabe der Antragsunterlagen“ (Bl. 2 d. Bescheids) ergangen sei. Aufgrund dieses allgemeinen Verweises seien auch die - dem Antragsschriftsatz beigefügten - Gutachten mitsamt den darin vorgeschlagenen Vermeidungsmaßnahmen zum Bescheidinhalt geworden. Dies gelte auch für deren anschließend erfolgte Konkretisierung, obschon der Bescheid nicht ausdrücklich auch auf diese - erst im laufenden Verfahren eingereichte - Unterlage verweise.
Dass die Vermeidungsmaßnahmen zum Bescheidinhalt geworden seien, ergebe sich außerdem daraus, dass die vorgesehene Ausgleichsfläche im Rahmen der Bescheidbegründung explizit unter Angabe des Flurstücks benannt werde (Bl. 46 d. Bescheids).
Der Antrag müsse aber selbst dann abgelehnt werden, wenn sich der Ausgang des Klageverfahrens als offen darstelle. Denn die für diesen Fall vorzunehmende folgenorientierte Interessenabwägung müsse wegen der privatwirtschaftlichen Interessen der Beigeladenen bzw. des öffentlichen Interesses an Energiegewinnung zu Ihren Gunsten ausfallen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten zum vorliegenden Eilverfahren und zum Klageverfahren mit dem Az. 7 K 2930/19.KS sowie auf den Inhalt der Behördenakte nebst Antragsunterlagen verwiesen, die Gegenstand der Beratung und Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat Erfolg, weil er zulässig (dazu unter 1.) und begründet (dazu unter 2.) ist.
1. Der Antrag ist zulässig.
Der Antrag des Antragstellers, die aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen die vom Antragsgegner zugunsten der Beigeladenen erteilte - und für sofort vollziehbar erklärte - immissionsschutzrechtliche Genehmigung wiederherzustellen, ist nach § 80a Abs. 3 i.V.m. § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO statthaft.
Der Antragsteller ist ferner - als ein vom Umweltbundesamt anerkannter Umweltverein (vgl.https://www.umweltbundesamt.de/sites/default/files/medien/2378/dokumente/anerkannte_umwelt-_und_naturschutzvereinigungen.pdf; abgerufen am 20.05.2020) - analog § 42 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 2 i.V.m. § 3 UmwRG antragsbefugt.
2. Der Antrag ist begründet.
Gemäß § 80a Abs. 3 i.V.m. § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung der Klage eines Dritten ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn das Interesse des Antragstellers am vorläufigen Nichtvollzug (Aussetzungsinteresse) das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts (Vollzugsinteresse) überwiegt. Ausgangspunkt dieser Interessenabwägung ist eine - im Rahmen des Eilrechtsschutzes allein mögliche und gebotene - summarische Prüfung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. Ergibt diese Prüfung, dass der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist und wird der Antragsteller (als Dritter) hierdurch in seinen nach dem UmwRG rügefähigen Rechten verletzt, überwiegt regelmäßig das Aussetzungsinteresse des Antragstellers und deshalb ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wiederherzustellen. Erweist sich der Verwaltungsakt indessen als offensichtlich rechtmäßig, überwiegt regelmäßig das Vollzugsinteresse; in Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO allerdings nur dann, wenn zusätzlich ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts besteht und die Anordnung der sofortigen Vollziehung den formellen Anforderungen nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügt. Erscheinen die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen, ist die Entscheidung auf der Grundlage einer umfassenden Folgenabwägung zu treffen.
Unter Beachtung dieser Grundsätze hat der Antrag Erfolg. Das Aussetzungsinteresse des Antragstellers überwiegt das Interesse an der sofortigen Vollziehung, weil sich der angegriffene Bescheid nach summarischer Prüfung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache als offensichtlich rechtswidrig erweist (hierzu unter 2.1.) und der Antragsteller hierdurch in seinen nach dem UmwRG rügefähigen Rechten verletzt wird (hierzu unter 2.2.).
2.1. Es kann vorliegend dahinstehen, ob der angegriffene Genehmigungsbescheid verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist. Daher musste die erkennende Kammer mit ihrer Entscheidung auch nicht zuwarten, bis der EuGH in einem möglicherweise vorgreifliche Fragen zum Verfahrensrecht behandelnden Verfahren entschieden hat.
Der Bescheid erweist sich nämlich jedenfalls in materiell-rechtlicher Hinsicht als offensichtlich fehlerhaft, da die Genehmigungsvoraussetzungen des § 6 Abs. 1 BImSchG nicht vorliegen.
Nach § 6 Abs. 1 BImSchG ist die Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 und einer auf Grund des § 7 erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Verpflichtungen erfüllt werden und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen.
Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, denn es ist in Bezug auf den Wespenbussard von einer Verletzung einer für die Genehmigungsentscheidung bedeutsamen öffentlich-rechtlichen Vorschrift auszugehen, namentlich § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Danach ist es verboten, wild lebende Tiere der besonders geschützten Arten zu verletzen oder zu töten.
2.1.1. Das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts individuenbezogen zu verstehen. Es ist schon dann erfüllt, wenn die Tötung eines Exemplars der besonders geschützten Art nicht im engeren Sinne absichtlich erfolgt, sondern sich als unausweichliche Konsequenz eines im Übrigen rechtmäßigen Verwaltungshandelns erweist. Dass einzelne Exemplare besonders geschützter Arten durch Kollisionen mit Windenergieanlagen zu Schaden kommen können, lässt sich bei lebensnaher Betrachtung allerdings nie völlig ausschließen. Solche kollisionsbedingten Einzelverluste müssen aber - wenn sie trotz aller Vermeidungsmaßnahmen doch vorkommen - als unvermeidlich ebenso hingenommen werden wie Verluste im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens. Vor diesem Hintergrund bedarf es einer einschränkenden Auslegung der Vorschrift des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG dahingehend, dass der Tötungsverbotstatbestand nur erfüllt ist, wenn sich das Tötungsrisiko für die betroffenen Tierarten durch das Vorhaben „in signifikanter Weise“ - also deutlich gegenüber dem allgemeinen Lebensrisiko - erhöht (bspw. BVerwG, Urteil vom 12.03.2008 - 9 A 3.06 -, juris, Rn. 219; Urteil vom 09.07.2008 - 9 A 14.07 -, juris, Rn. 91).
Ob im Einzelfall eine signifikante Erhöhung des individuenbezogenen Tötungsrisikos durch Windenergieanlagen besteht, wird grundsätzlich anhand zweier Faktoren bestimmt, dem allgemeinen artspezifischen Risiko und der individuellen Aufenthaltswahrscheinlichkeit im Nahbereich von Windenergieanlagen (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.07.2011 - 9 A 12.10 -, juris, Rn. 99; Urteil vom 18.03.2009 - 9 A 39.07 -, juris, Rn. 58; VG Hannover, Urteil vom 22.11.2012 - 12 A 2305/11 -, juris Rn. 39). Konkret bedeutet dies, dass im Bereich der Windenergieanlagen erstens eine Tierart nachgewiesen sein muss, die aufgrund ihrer artspezifischen Verhaltensweise ungewöhnlich stark von den von Windenergieanlagen ausgehenden Gefahren betroffen ist (generell schlaggefährdete Spezies). Zweitens müssen sich die von den Windenergieanlagen bedrohten Individuen dieser Spezies vermehrt im Gefährdungsbereich der streitgegenständlichen Windenergieanlagen aufhalten (individuelle Gefährdungslage durch häufige Frequentierung des durchschnittenen Raums). Eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos kann bei Vorliegen dieser beiden Faktoren nur noch durch geeignete Schutzmaßnahmen (Vermeidungsmaßnahmen) verhindert werden (BVerwG, Urteil vom 27.11.2018 - 9 A 8.17 -, juris Rn. 98; BVerwG, Urteil vom 14.07.2011 - 9 A 12.10 -, juris, Rn. 99; Urteil vom 18.03.2009 - 9 A 39.07 -, juris, Rn. 58).
Diesen Maßstab macht sich das Gericht zu eigen und folgt damit nicht der teilweise abweichenden Auslegung des Antragstellers.
Der vom Bundesverwaltungsgericht gewählte Signifikanzansatz wurde mittlerweile durch den Gesetzgeber durch die Schaffung des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG bestätigt (vgl. BT-Drs. 18/11939 S. 17), weshalb eine andere Auslegung dem erklärten Willen des Gesetzgebers widerspräche. Hinzu kommt, dass die engere Auslegung des Antragstellers dazu führe, dass Großvorhaben - wie Windenergieanlagen - im Allgemeinen nur noch im Wege einer Ausnahme nach § 45 BNatSchG zugelassen werden könnten. Damit würden diese nach dem artenschutzrechtlichen Regelungsgefüge als Ausnahmen konzipierten Vorschriften zum Regelfall. Ihren strengen Voraussetzungen würde eine Steuerungsfunktion zugewiesen, für die sie nach der Gesetzessystematik nicht gedacht sind und die sie nicht sachangemessen erfüllen können. Ferner ist zu beachten, dass das in der Rechtsprechung konturierte Signifikanzerfordernis und die gesetzgeberischen Überlegungen zur Neufassung des § 44 BNatSchG letztlich auf dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beruhen, der auch in den einschlägigen europarechtlichen Vorgaben Anwendung findet (vgl. Leitfaden der Europäischen Kommission zum Strengen Schutzsystem für Tierarten von gemeinschaftlichen Interesse im Rahmen der FFH-Richtlinie 92/43/EWG, endgültige Fassung, Februar 2007, Ziff. 53). Der beschriebene Signifikanzansatz bringt die widerstreitenden Interessen in einen sinnvollen und angemessenen Ausgleich. Neben dem Blick auf die geschützten Tierarten wird dadurch nämlich auch die Vermeidung unverhältnismäßiger Folgen für die Vorhabenzulassung beachtet (BVerwG, Urteil vom 27.11.2018 - 9 A 8.17 -, juris Rn. 98; BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 - 9 A 14/07 -, juris Rn. 91).
2.1.2. Bei der Frage, ob ein artenschutzrechtlicher Verbotstatbestand nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erfüllt ist, verfügt die Behörde auch in Fällen, in denen sich noch keine abschließende fachliche Position herausgebildet hat, zudem nicht über eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative (entgegen: BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 - 9 A 14.07 -, juris, Rn. 65; Urteil vom 14.07.2011 - 9 A 12.10 -, juris, Rn. 99; Hess. VGH, Beschluss vom 28.01.2014 - 9 B 2184/13 -, juris, Rn. 14), wie das Bundesverfassungsgericht zutreffend in seiner Entscheidung vom 23.10.2018 erkannt hat (BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13 -, juris).
Stößt das Verwaltungsgericht bei der Kontrolle naturschutzrechtlicher Entscheidungen an die objektiven Grenzen der Erkenntnisse der ökologischen Wissenschaft und Praxis, ist es aber auch danach nicht zu beanstanden, wenn das Gericht seiner Entscheidung die aus seiner Sicht plausible fachliche Einschätzung der Behörde zugrunde legt. Das eingeschränkte Kontrollmaß beruht in diesen Fällen aber nicht auf einer der Verwaltung eigens eingeräumten Einschätzungsprärogative, sondern schlicht auf dem Umstand, dass es insoweit am Maßstab zur sicheren Unterscheidung von richtig und falsch fehlt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13 -, juris Rn. 18 ff.). In derartigen Fällen sind die Verwaltungsgerichte mithin (noch immer) auf eine Vertretbarkeits- bzw. Plausibilitätskontrolle der behördlichen Einschätzung beschränkt (Nds. OVG, Urteil vom 27. August 2019 - 7 KS 24/17 - Rn. 257, juris).
2.1.3. Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe ist in Bezug auf den Wespenbussard ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG festzustellen, weil eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos für Individuen dieser Spezies besteht.
2.1.3.1. Der Wespenbussard ist eine geschützte Tierart i.S.d. Vorschrift, denn alle europäischen Vogelarten haben Anteil an dem durch § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG begründeten Schutz, unabhängig davon, ob sie besonders gefährdet sind oder zu den „Allerweltsvogelarten“ gehören (vgl. § 7 Abs. 2 Nr. 13 BNatSchG, Gellermann in: Landmann/Rohmer, UmweltR, 91. EL., September 2019, § 44 BNatSchG Rn. 5).
2.1.3.2. Das Gericht legt die behördliche Einschätzung zugrunde, dass der Wespenbussard eine generell schlaggefährdete Spezies ist.
Dass die Genehmigungsbehörde von einer allgemeinen Schlaggefährdung des Wespenbussards ausgeht, ergibt sich zum einen daraus, dass der Genehmigungsbescheid „nach Maßgabe der unter Abschnitt III. des Bescheids aufgeführten Antragsunterlagen“ (vgl. Bl. 2 d. Bescheids) und mithin auch nach Maßgabe der Gutachten des „Büros für faunistische Fachfragen“ ergangen ist (vgl. 19.2.2., Bl. 6 d. Bescheids). Denn der Wespenbussard wird von den Gutachtern als allgemein schlaggefährdete Spezies bewertet (z.B. „zumal der Wespenbussard als besonders kollisionsgefährdete Art gilt“, vgl. Anhang 3 zur artenschutzrechtlichen Betrachtung). Diese Einschätzung der Genehmigungsbehörde wird überdies dadurch deutlich, dass sie im Genehmigungsbescheid ausdrücklich die Schaffung einer Ausgleichsfläche zum Schutze des Wespenbussards vorsieht (Bl. 46 d. Bescheids). Einer Ausgleichsfläche als Vermeidungsmaßnahme bedarf es nämlich nur dann, wenn überhaupt von einer Kollisionsgefahr durch die geplanten Windenergieanlagen ausgegangen wird.
Ob die Einstufung des Wespenbussards als „windkraftsensible“ Art fachlich zutreffend ist, ist in der ökologischen Wissenschaft indessen umstritten. Der in der Fachwissenschaft geführte Streit zur allgemeinen Schlaggefährdung des Wespenbussards tritt insbesondere dadurch zutage, dass sich hierzu unterschiedliche Einschätzungen im HMUELV / HMWVL 2012 und im LAG - VSV 2015 finden. Nach dem HMUELV / HMWVL 2012 gilt der Wespenbussard als nicht windkraftsensibel, was aus der Nichtaufführung der Art in der dortigen Tabelle der kollisionsgefährdeten Arten folgt (Anlage 2, S. 55). Diese Einschätzung wird auch von Teilen der Rechtsprechung zugrunde gelegt (vgl. bspw. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 08.05.2019 - 8 B 10483/19 -, juris 14 f. m.w.N.). Dem steht die Einschätzung der Landesarbeitsgemeinschaften der staatlichen Vogelschutzwarten aus dem Jahr 2015 entgegen (LAG - VSV 2015, Tabelle 2 S. 18), die ebenfalls Zustimmung in der Rechtsprechung gefunden hat (VG Koblenz, Beschluss vom 19.09.2018 - 4 L 759/18.KO -, juris).
Ausgehend hiervon kann die Kammer - unter Berücksichtigung der oben dargestellten Modifikation der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zur naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative - die fachwissenschaftlich nicht unumstrittene aber gut vertretbare Einschätzung der Behörde zugrunde legen, dass der Wespenbussard allgemein schlaggefährdet ist. Denn es fehlen in diesem Zusammenhang eindeutige Erkenntnisse der ökologischen Wissenschaft zur sicheren Unterscheidung von richtig und falsch.
2.1.3.3. Es ist darüber hinaus von einer im Einzelfall bestehenden individuellen Gefährdungslage von Wespenbussarden auszugehen.
In räumlicher Nähe zu den geplanten Windenergieanlagen befindet sich - was zwischen den Beteiligten unstreitig ist - ein Vorkommen des Wespenbussards. Dies folgt aber auch aus dem Gutachten des „Büros für faunistische Fachfragen“, wonach ein Revierzentrum (Horst) des Wespenbussards im Abstand von etwa 500 m zu einer der geplanten Windenergieanlagen kartiert wurde (vgl. S. 31. d. artenschutzrechtlichen Fachbeitrags). Insbesondere vermag das Gericht einen Nachvollziehbarkeitsmangel insofern nicht zu erblicken, weil die Gutachter die Anforderungen des HMUELV / HMWVL 2012 berücksichtigt haben (S. 12, 40 d. ornithologischen Fachgutachtens). An deren - auf Grundlage wissenschaftlicher Erkenntnisse entwickelter - Vorgaben orientiert sich grundsätzlich auch die Rechtsprechung, soweit sich keine gegenteilige Fachmeinung etabliert hat (z.B. Hess. VGH, Beschlüsse vom 07.09.2017 - 9 A 1785/15.Z -, juris Rn. 12 und vom 21.12.2015 - 9 B 1607/15 -, juris, Rn. 40). Dass die im HMUELV / HMWVL 2012 vorgegebene Untersuchungsmethodik zur Brutvogelerfassung unzureichend oder überholt wäre, ist für das Gericht nicht erkennbar und von den Beteiligten auch nicht substantiiert infrage gestellt worden. Der Einwand des Antragstellers, die Gutachter hätten bei ihren Erhebungen und Abstandsberechnungen unzutreffender Weise „Revierzentren“ statt „Horste“ als Ausgangspunkt gewählt, überzeugt ebenfalls nicht. Selbst wenn in der Fachwissenschaft vertreten wird, dass es sich hierbei nicht um Synonyme handelt, definiert der HMUELV / HMWVL 2012 Revierzentren als Brutplätze und mithin als Horste (vgl. S. 69 HMUELV / HMWVL 2012).
Welche der vier geplanten Windenergieanlagen in diesem geringen Abstand zu dem kartierten Wespenbussardvorkommen geplant ist, ergibt sich aus den Gutachten indessen nicht („Innerhalb des Untersuchungsgebiets wurde ein Revier des Wespenbussards nachgewiesen, dessen Revierzentrum knapp 500 m von der geplanten Windenergieanlage entfernt liegt“, S. 40 d. ornithologischen Fachgutachtens). Diesbezüglich hat das Gericht im Rahmen der im Eilverfahren gebotenen und auch nur möglichen summarischen Prüfung aber keinen Grund an dem im Verwaltungs- sowie im gerichtlichen Verfahren unbestritten Vorbringen des Antragstellers zu zweifeln, dass der nur etwa 500 m betragende Abstand zwischen Horst und Vorhaben die geplante Windenergieanlage 02 betrifft. Überdies ist der Vortrag des Antragstellers unbestritten geblieben, dass auch die übrigen Windenergieanlagen weniger als 1000 m von dem in Rede stehenden Wespenbussardhorst entfernt liegen (Bl. 383 d. Verwaltungsvorgangs).
Des Weiteren legt das Gericht die behördliche Einschätzung zugrunde, dass für dieses Wespenbussardvorkommen von einer häufigen Frequentierung des durchschnittenen Raums auszugehen ist.
Dass der Genehmigungsbescheid ausdrücklich die Schaffung einer Ausgleichsfläche zum Schutze des Wespenbussards vorsieht (Bl. 46 d. Bescheids), impliziert, dass die Genehmigungsbehörde nicht nur eine allgemeine, sondern auch eine konkrete Schlaggefährdung für die detektierten Wespenbussarde am Vorhabenstandort annimmt. Im Übrigen hat sich die Genehmigungsbehörde auch insoweit über den im Bescheid aufgenommenen Verweis, dass dieser „nach Maßgabe der untere Abschnitt III. des Bescheids aufgeführten Antragsunterlagen ergangen ist“ (vgl. Bl. 2 d. Bescheids), die dahingehende Einschätzung der beauftragten Gutachter zu eigen gemacht.
Begründet wird diese Einschätzung damit, dass für ein nachgewiesenes Wespenbussardvorkommen nach dem LAG - VSV 2015 (dort Tabelle 2, S. 18) ein - hier nicht eingehaltener - Mindestabstand von 1000 m zu Windenergieanlagen bestehen müsse (vgl. S. 31. d. artenschutzrechtlichen Fachbeitrags; S. 40 d. ornithologischen Fachgutachtens).
Ob von einer häufigen Frequentierung des durchschnittenen Raums allein wegen einer Unterschreitung der im LAG - VSV 2015 vorgegebenen Mindestabstände ausgegangen werden kann, ist in der ökologischen Fachwissenschaft allerdings umstritten. Die Abstandsempfehlungen der Landesarbeitsgemeinschaften der staatlichen Vogelschutzwarten geben nämlich keinen allgemein anerkannten Stand der Fachwissenschaft wieder, der sich in jeder Hinsicht durchgesetzt hätte (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 16.11.2016 - 12 ME 132/16 -, juris Rn. 75; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 23.01.2017 - 8 L 760/16 -, juris Rn. 83; VG Aachen, Beschluss vom 02.09.2016 - 6 L 38/16 -, juris Rn. 214 ff.). Sie beruhen jedoch auf fachwissenschaftlich durchgeführten Untersuchungen und stellen in der einschlägigen Wissenschaft zumindest gut vertretbare Maßstäbe auf (VG Leipzig, Beschluss vom 26. April 2017 - 1 L 1117/16 -, juris Rn. 140 ff.).
Ausgehend hiervon kann die Kammer - unter Berücksichtigung der oben dargestellten Modifikation der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zur naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative - auch insoweit die gut vertretbare Einschätzung der Behörde zugrunde legen und mithin von einer häufigen Frequentierung des durchschnittenen Raums ausgehen. Im Übrigen haben die Beteiligten auch nicht substantiiert vorgetragen bzw. durch eine Raumnutzungsanalyse belegt, dass es im vorliegenden Einzelfall - trotz der unbestrittenen Nähe des Horsts zu den Windenergieanlagen - nicht zu einer häufigen Frequentierung des durchschnittenen Raums käme.
2.1.3.4. Ist damit von einer allgemeinen sowie einer konkreten Schlaggefährdung für Wespenbussarde auszugehen, kann ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nach den oben dargestellten Maßstäben nur noch durch geeignete Vermeidungsmaßnahmen ausgeschlossen werden. Solche sind im angegriffenen Bescheid aber nicht festgesetzt.
2.1.3.4.1. Eine adäquate Vermeidungsmaßnahme müsste neben dem Vorhalten einer Ausgleichsfläche zusätzlich ein Monitoring mit daran anknüpfender Interventionsmöglichkeit vorsehen.
Vermeidungsmaßnahmen betreffen vornehmlich die konkrete Ausführung oder Gestaltung des Vorhabens (z.B. Änderung der Projektgestaltung, Querungshilfen, Bau- oder Betriebszeitenbeschränkungen) und dienen dazu, die im Naturraum von der Errichtung und dem Betrieb ausgehenden Beeinträchtigungen für bestimmte Arten, wenn nicht gänzlich auszuschließen, so doch zumindest den Eintritt hierdurch ausgelöster Gefahren nach Möglichkeit abzuwenden. In Gestalt von Ausgleichsmaßnahmen (sog. "CEF-Maßnahmen" = continous ecological functionality-measures) haben sie insbesondere die qualitative Verbesserung oder Vergrößerung bestehender Lebensstätten bzw. die Anlage neuer Lebensstätten zum Ziel. Hierunter fällt auch die vorliegend in Rede stehende Schaffung einer Ausgleichsfläche.
CEF-Maßnahmen sind artspezifisch auszugestalten und auf geeigneten Standorten in einem räumlichen Zusammenhang zur betroffenen Lebensstätte durchzuführen. Dabei müssen sie grundsätzlich mit Eintreten der vorhabenbedingten Beeinträchtigungen ohne zeitliche Verzögerung wirksam sein und die beeinträchtigten Lebensstätten auch in räumlicher Hinsicht funktional lückenlos ersetzen. Die Eignung der jeweiligen Maßnahme muss der Vorhabenträger noch vor dem Beginn der Beeinträchtigungen belegen. Für den Fall, dass dies nicht möglich ist und daher nicht ausräumbare Zweifel an der Wirkungsprognose von Vermeidungsmaßnahmen bestehen, kann dem signifikant erhöhten Tötungsrisiko in diesen Fällen nur noch durch ein langfristiges Risikomanagement in Form eines maßnahmenbezogenen, begleitenden Monitorings und hieran anknüpfender Interventionsmöglichkeiten für den Fall, dass die Beobachtung nachträglich einen Fehlschlag der positiven Prognose offenlegt, hinreichend begegnet werden (i.d.S. BVerwG, Urteil vom 17.01.2007 - 9 A 20/05 -, juris Rn. 54 ff.; Nds. OVG, Urteil vom 10.01.2017 - 4 LC 198/15 -, juris Rn. 142 ff.; Hess. VGH, Beschluss vom 21.12.2015 - 9 B 1607/15 -, juris Rn. 29; VG Arnsberg, Urteil vom 29.05.2018 - 4 K 3836/17 -, juris Rn. 103 ff. und Urteil vom 20.02.2018 - 4 K 459/16 -, juris Rn. 119).
Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe bedarf es vorliegend einer Kumulation der gutachterlich vorgeschlagenen Maßnahmen (Ausgleichsfläche und Monitoring nebst Interventionsmöglichkeit), um einen Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG mit hinreichender Gewissheit auszuschließen, da die als CEF-Maßnahme zu qualifizierende Vermeidungsmaßnahme „Schaffung einer Ausgleichsfläche“ zum relevanten Zeitpunkt der Genehmigungserteilung (und bis heute) noch nicht realisiert und mithin auch noch nicht ausreichend auf ihre Wirksamkeit getestet worden ist.
2.1.3.4.2. Auch wenn die Beigeladene im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens signalisiert hat, all jene Maßnahmen kumulativ umzusetzen, bedarf es zur rechtlichen Sicherung insofern einer entsprechenden Aufnahme in den Genehmigungsbescheid. In der erforderlichen kumulativen Gestalt sind die beschriebenen Vermeidungsmaßnahmen aber nicht Inhalt des Bescheids geworden.
2.1.3.4.3. Eine entsprechende Nebenbestimmung gemäß § 12 BImSchG enthält der Bescheid nicht.
Der die artspezifischen Vermeidungsmaßnahmen betreffende Abschnitt des Bescheids enthält keine solche Nebenbestimmung. Hier heißt es zum Wespenbussard (Bl. 46 d. Bescheids):
„Des Weiteren sind u.a. nachfolgende artspezifischen Vermeidungsmaßnahmen vorgesehen:
Wespenbussard: Minimierung der Kollisionsgefährdnung durch Sicherung geeigneter Altholzbestände (WB 1 Gemarkung W., Flur .., Flurstück ../.) und Optimierung von Nahrungshabitaten (WB 2 Gemarkung …../….., Flur .., Flurstücke .., .., .. und ..).“
Gegen die Annahme, dass es sich hierbei um eine Nebenbestimmung zum Bescheid handeln soll, sprechen bereits formale Gesichtspunkte. Denn dieser Teil des Bescheids ist nicht dem eigens für Nebenbestimmungen gemäß § 12 BImSchG vorgesehenen Bescheidabschnitt (IV.), sondern der darauffolgenden zusammenfassenden Darstellungen der Umweltauswirkungen innerhalb der Bescheidbegründung (V.) zugeordnet. Die Begründung des Verwaltungsakts kann zwar zur Auslegung der getroffenen Regelung herangezogen werden, sie soll diese Regelung aber nicht ersetzen. Denn der Betroffene muss nicht damit rechnen, dass der Begründungsteil weitere Anordnungen enthält. Für ihn muss klar erkennbar sein, dass entsprechende Anordnungen rechtliche Verpflichtungen enthalten, die ihm gegenüber bei einer Nichtbeachtung mit Mitteln des Verwaltungszwangs durchgesetzt werden können. Dies ist aber nur dann gewährleistet, wenn derartige verbindliche Anordnungen klar im verfügenden Teil des Bescheids - etwa als Nebenbestimmung - aufgeführt sind (i.d.S. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10.10.2018 - 8 C 11694/17 -, juris Rn. 78).
Im Übrigen muss die zusammenfassende Darstellung der Umweltauswirkungen gemäß § 20 Abs. 1a Nr. 3 der 9. BImSchV auch gerade eine Auflistung der Vermeidungsmaßnahmen enthalten, weshalb es als bewusste Entscheidung der Genehmigungsbehörde zu verstehen ist, die Vermeidungsmaßnahmen an dieser Stelle im Bescheid aufgeführt zu haben; eine versehentliche Deplatzierung einer eigentlich als Nebenbestimmung zu verstehenden Vermeidungsmaßnahme ist daher auch vor diesem Hintergrund auszuschließen.
Aber selbst wenn man diesen Passus des Bescheids als eigene Nebenbestimmung auslegen wollte, fehlt es insofern jedenfalls an einer hinreichenden Festsetzung des - hier erforderlichen - begleitenden Monitorings bzw. der daran ggf. anknüpfenden Interventionsmaßnahme. Eine solche Nebenbestimmung wäre mithin unzureichend, um das Eintreten des artenschutzrechtlichen Verbotstatbestandes für den Wespenbussard mit hinreichender Sicherheit ausschließen zu können.
Anderes ergibt sich auch nicht aus der Nebenstimmung zu Ziff. 5.1. Eine ausreichende Nebenbestimmung liegt auch insoweit nicht vor.
Nach dieser Nebenbestimmung soll während der Baumaßnahme eine ökologische Baubegleitung u.a. die Ausführung der Baumaßnahme inklusive der Vermeidungs- und Kompensationsmaßnahmen auf Übereinstimmung mit den Antragsunterlagen überwachen, Wochenberichte fertigen und diese der Oberen Naturschutzbehörde zukommen lassen.
Es kann hier dahinstehen, ob durch den aufgenommenen Verweis auf die Antragsunterlagen inzident ausreichende Vermeidungsmaßnahmen für den Wespenbussard in Bezug genommen werden. Denn jedenfalls schreibt diese Nebenbestimmung eine Sicherung der Vermeidungsmaßnahmen nur „während der Baumaßnahme“ vor. Wie oben dargestellt, hat der Betreiber einer Windenergieanlage bei Unsicherheiten über die Wirksamkeit von Schutz- und Kompensationsmaßnahmen aber über die Dauer der Baumaßnahmen hinaus durch ein funktionierendes Risikomanagement (Monitoring nebst anschließender Interventionsmöglichkeit) sicherzustellen, dass artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote nicht verletzt werden. Daher wird zumindest in zeitlicher Hinsicht eine ausreichende Vermeidungsmaßnahme durch diese Nebenbestimmung nicht festgesetzt.
2.1.3.4.4. Die erforderlichen Vermeidungsmaßnahmen sind auch nicht auf andere Art und Weise Bestandteil des Bescheids geworden.
Das Gericht teilt insbesondere nicht die Einschätzung, es habe einer die Genehmigungsfähigkeit herstellenden Nebenbestimmung i.S.d. § 12 BImSchG in diesem Zusammenhang nicht bedurft, weil der Bescheid „nach Maßgabe der Antragsunterlagen“ (Bl. 2 d. Bescheids) ergangen sei und sich aus den dadurch in Bezug genommenen Gutachten das erforderliche kumulative Vermeidungskonzept nachvollziehbar entnehmen ließe. Insoweit wird dem Bestimmtheitserfordernis nicht hinreichend entsprochen.
Grundvoraussetzung für die materielle Rechtmäßigkeit jedes Verwaltungsakts ist dessen hinreichende inhaltliche Bestimmtheit (Müller in: Huck/Müller, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage 2016, § 37 Rn. 10 m.w.N.). Das Bestimmtheitsgebot nach § 37 Abs. 1 HVwVfG erfordert, dass der Adressat in der Lage sein muss zu erkennen, welcher Inhalt dem Bescheid zukommt, und zwar in dem Sinne, dass der behördliche Wille keiner unterschiedlichen subjektiven Bewertung zugänglich ist (BVerwG, Beschluss vom 13.10.2010 - 7 B 50.10 -, juris Rn. 8 und Urteil vom 02.07.2008 - 7 C 38.07 -, BVerwGE 131, 259 m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 25.04.2001 - 6 C 6.00 -, BVerwGE 114, 160 m.w.N.). Hiermit lässt es sich grundsätzlich noch vereinbaren, wenn zur Konkretisierung des Bescheidinhalts auf bestimmte Passagen allgemein zugänglicher oder den Betroffenen bekannt gemachter Dokumente (Pläne, Gutachten, Antragsunterlagen) verwiesen wird. Es ist jedoch dann von Unbestimmtheit auszugehen, wenn allgemein „alle Antragsunterlagen“ in Bezug genommen werden und eines der hiervon umfassten Dokumente Textpassagen aufweist, die den Inhalt des Verwaltungsakts nicht nur konkretisieren, sondern letztlich erst formulieren, der Regelungsinhalt des Verwaltungsakts also ohne deren Heranziehung ein anderer ist (OVG NRW, Beschluss vom 16.02.1996 - 10 B 248/96 -, juris Rn. 21 ff.; Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 37 Rn. 39).
Ausgehend hiervon gelangt das Gericht zur Überzeugung, dass die hier maßgeblichen Vermeidungsmaßnahmen nicht Gegenstand des Bescheids geworden sind.
Der allgemeine Verweis auf die Antragsunterlagen macht die Vermeidungsmaßnahmen „Monitoring und Vergrämung“ nicht zum Bescheidinhalt, weil insofern nicht mehr von einer (bloßen) Konkretisierung des Bescheids gesprochen werden kann. Der Bescheid bietet zwar Anhaltspunkte dafür, dass sich die Genehmigungsbehörde die gutachterlichen Einschätzungen zur allgemeinen und konkreten Tötungsgefahr von Individuen der Spezies Wespenbussard zu eigen gemacht hat, weil zur Verhinderung des Eintretens des artenschutzrechtlichen Tötungsverbots eine Ausgleichsfläche zu schaffen ist (vgl. Bl. 46 d. Bescheids). Die insofern gleichsam erforderlichen - kumulativ umzusetzenden - Maßnahmen „Monitoring und Vergrämung“ werden im Bescheid aber weder erwähnt, noch denklogisch vorausgesetzt oder zumindest durch eine nähere Bezeichnung der jeweiligen Textpassagen der betreffenden Gutachten in Bezug genommen.
Aber selbst wenn man dies anders sehen würde, bliebe vorliegend jedenfalls unklar, welche Vermeidungsmaßnahmen unter welchen Bedingungen zu ergreifen wären.
Es ist bereits nicht deutlich, welche Ausgleichsfläche Gegenstand des Bescheids sein soll. So wird einerseits die im Wege der Konkretisierung vom 24.10.2019 beschriebene und im Vergleich zu den ursprünglichen Antragsunterlagen verkleinerte Ausgleichsfläche im Bescheid explizit unter Angabe des Flurstücks in Bezug genommen (Bl. 46 d. Bescheids). Im Gegensatz dazu bezieht sich der allgemeine Verweis aber ausdrücklich auf die Antragsunterlagen in der Fassung vom 31.08.2017 und mithin auf die ursprüngliche, größere Ausgleichsfläche gemäß des landschaftspflegerischen Begleitplans. Eine klärende Auslegung analog §§ 133, 157 BGB ist in Anbetracht der für sich jeweils eindeutigen - sich aber jeweils widersprechenden - Vorgaben im Bescheid nicht möglich.
Darüber hinaus widersprechen sich die Antragsunterlagen in dem Punkt, ob das Monitoring nebst Vergrämung alternativ oder kumulativ zur Schaffung der Ausgleichsfläche durchgeführt werden soll. Dieser Widerspruch lässt sich ebenfalls nicht analog §§ 133, 157 BGB durch Anwendung der Auslegungsmethodik beseitigen.
Zum einen lässt sich in diesem Zusammenhang aus dem Wortlaut der gutachterlichen Ausführungen kein eindeutiger objektiver Erklärungswert entnehmen. In den Gutachten findet sich hierzu die Passage (Bl. 31 d. artenschutzrechtlichen Fachbeitrags; Bl. 40 d. ornithologischen Fachgutachtens; Bl. 1f. d. Konkretisierung):
„Somit ist eine der folgenden Vermeidungsmaßnahmen nötig, um sicher artenschutzrechtliche Verbotstatbestände ausschließen zu können
Begleitendes Monitoring zu Beginn der Fortpflanzungsperiode, ob der Wespenbussard doch in manchen Jahren im Umfeld ein Revier bezieht. Wenn ja, aktive Vergrämung, damit die weiter entfernten Bruthabitate besiedelt werden.“
Die insoweit verwendete Formulierung („eine der folgenden Vermeidungsmaßnahmen“) und die darauffolgende optische Untergliederung der angeführten Vermeidungsmaßnahmen in zwei Punkte steht der Annahme, diese könnten kumulativ gemeint sein, eindeutig entgegen. An anderer Stelle haben dieselben Gutachter aber formuliert (Bl. 41 d. ornithologischen Fachgutachtens.):
„Wespenbussard (obligat): Aufgrund der Lage eines Reviers kann nur dann ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko sicher ausgeschlossen werden, wenn die erwähnten Vermeidungsmaßnahmen umgesetzt werden.“
Die Verwendung des Plurals („die erwähnten Vermeidungsmaßnahmen“) lässt nur den Schluss zu, dass die zuvor genannten Vermeidungsmaßnahmen als Gesamtheit und mithin kumulativ gemeint sind.
Entgegen der Auffassung der Beigeladenen führt auch eine Auslegung nach Sinn und Zweck nicht dazu, dass die genannten Vermeidungsmaßnahmen zwingend als kumulativer „Maßnahmenmix“ zu verstehen sind. Man könnte mit der Beigeladenen zwar grundsätzlich davon ausgehen, dass das „begleitende Monitoring nebst Vergrämung“ als Begleitkonzept zur Überprüfung der Wirksamkeit der zu schaffenden Ausgleichsfläche zu verstehen ist. Diese Auslegung ist aber keineswegs alternativlos. Es wäre ebenso denkbar, das „begleitende Monitoring nebst Vergrämung“ als einen eigenständigen Maßnahmenkatalog aufzufassen; nämlich als eine den Windenergieanlagen-Betrieb begleitende Beobachtungsmaßnahme mit ggf. angeschlossener Interventionsmöglichkeit, falls sich Wespenbussarde in räumlicher Nähe zu den Windenergieanlagen ansiedeln. Hiervon ist offenbar auch die Obere Naturschutzbehörde ausgegangen, die gerade unter Bezugnahme auf die gutachterlichen Ausführungen zu dem Schluss gelangt ist, dass es sich bei den vorgeschlagenen Maßnahmen um zwei eigenständige Maßnahmenkonzepte handele (vgl. Bl. 98 f. d. Verwaltungsvorgangs).
Dass die beauftragten Gutachter im laufenden Gerichtsverfahren klargestellt haben, die Vermeidungsmaßnahmen seien „als Gesamtheit zu sehen und daher kumulativ umzusetzen“ (vgl. Bl. 7 d. Anlage B), ist für das vorliegende Verfahren zudem unerheblich. Diese Stellungnahme ist nämlich nicht Inhalt des Bescheids bzw. der Antragsunterlagen.
Zuletzt sind die erforderlichen Vermeidungsmaßnahmen „Monitoring und Vergrämung“ in den Antragsunterlagen aber auch nicht ausreichend präzisiert.
Obschon das begleitende Monitoring „zu Beginn der Fortpflanzungsperiode“ stattfinden soll, wäre eine genaue Bezeichnung des relevanten Zeitraums (die Monate der Fortpflanzung) angezeigt und eine Sicherstellung des Monitorings über die Bauphase hinaus erforderlich gewesen (z.B. alljährlich für die Dauer des Betriebs). Insbesondere hätte auch die fachmännische Durchführung des Monitorings sichergestellt werden müssen (z.B. durch einen Ornithologen). Des Weiteren bleibt unklar, was unter einer „aktiven Vergrämung“ als vorgesehener Interventionsmaßnahme konkret verstanden wird. Es wird nicht deutlich, wer diese unter welchen Voraussetzungen und auf welche Art und Weise auszuführen hat. Es wäre überdies sinnvoll gewesen vorzugeben, was den Schutz der Wespenbussarde gewährleisten soll, wenn die Vergrämungsmaßnahme scheitert (ggf. vorübergehende Abschaltung).
Sind nach alledem die erforderlichen Vermeidungsmaßnahmen zur Senkung des signifikant erhöhten Tötungsrisikos für den Wespenbussard im angegriffenen Genehmigungsbescheid nicht hinreichend festgesetzt, verstößt dieser gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Da diese Norm bei der Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zu den nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG zu beachtenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften bzw. zu dem zu beachtenden öffentlich-rechtlichen Belang des Naturschutzes (vgl. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB) gehört, ist der Bescheid materiell rechtswidrig.
2.2. Hierauf kann sich der Antragsteller auch i.S.d. § 2 Abs. 1 UmwRG berufen.
Insbesondere berührt der Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG Belange, die zu den Zielen gehören, die der Antragsteller nach § 2 Abs. 1 seiner Vereinssatzung vom 30.08.2015 in der Fassung vom 18.11.2017 fördert, hier der Schutz bedrohter Tierarten (Bl. 156 d. Gerichtsakte).
2.3. Erweist sich der angegriffene Genehmigungsbescheid nach alledem als offensichtlich rechtswidrig und den Antragsteller in seinen nach dem UmwRG rügefähigen Rechten verletzend, wird die vom Antragsteller gegen die Genehmigung eingereichte Klage voraussichtlich erfolgreich sein. Das Interesse des Antragstellers am vorläufigen Nichtvollzug (Aussetzungsinteresse) überwiegt daher das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes (Vollzugsinteresse).
3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 3, 159 VwGO.
4. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. 52 Abs. 1 und 2 GKG i.V.m. den Nrn. 1.5, 19.2 i.V.m. 2.2.2 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 3 UmwRG
§ 45 BNatSchG
§ 44 BNatSchG
§ 12 BImSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 BImSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 13 BNatSchG
§ 20 Abs. 1a Nr. 3 der 9. BImSchV
§ 37 Abs. 1 HVwVfG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
§ 2 Abs. 1 UmwRG
§ 154 Abs. 1, 3, 159 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. 52 Abs. 1 und 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 131, 259
BVerwGE 114, 160
7 K 2930/19
9 A 3.06
9 A 14.07
9 A 12.10
9 A 39.07
12 A 2305/11
9 A 8.17
9 A 14/07
9 B 2184/13
1 BvR 2523/13
7 KS 24/17
8 B 10483/19
4 L 759/18
9 A 1785/15
9 B 1607/15
12 ME 132/16
8 L 760/16
6 L 38/16
1 L 1117/16
9 A 20/05
4 LC 198/15
4 K 3836/17
4 K 459/16
8 C 11694/17
7 B 50.10
7 C 38.07
6 C 6.00
10 B 248/96