Finanzgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-10-10, Aktenzeichen 9 Ko 2417/14 KF
ECLI: ECLI:DE:FGD:2014:1010.9KO2417.14KF.00

Tenor:
Die Erinnerung wird zurückgewiesen.
Der Erinnerungsführer trägt die Kosten des Erinnerungsverfahrens.
Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Tatbestand:
Kosten sind gemäß § 139 Abs. 1 FGO die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens. Die gesetzlich vorgesehenen Gebühren und Auslagen eines Bevollmächtigten, der nach den Vorschriften des Steuerberatungsgesetzes zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen befugt ist, sind stets erstattungsfähig (§ 139 Abs. 3 Satz 1 FGO). Das bedeutet aber nicht, dass auch solche Gebühren und Auslagen erstattet werden, die zur Rechtsverfolgung nicht notwendig waren. Die Notwendigkeit ist Voraussetzung für die Erstattungsfähigkeit. Eingeschränkt wird § 139 Abs. 3 Satz 1 FGO außerdem durch die über § 155 FGO auch im finanzgerichtlichen Verfahren sinngemäß anwendbare Regelung des § 91 Abs. 2 S. 2 ZPO. Gemäß § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO sind die Kosten mehrerer Rechtsanwälte nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. Da alle zur unbeschränkten Hilfeleistung in Steuersachen befugten Personen im finanzgerichtlichen Verfahren als Bevollmächtigte gleichrangig nebeneinander stehen (vgl. § 62 FGO) führt die sinngemäße Anwendung des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO dazu, dass bei Hinzuziehung eines Rechtsanwalts neben einem Steuerberater die Kosten nur insoweit erstattet werden können, als sie die Kosten eines der erwähnten Bevollmächtigten nicht übersteigen. Auch für die Einschränkung der Kostenerstattung bei einem Wechsel ist es ohne Belang, ob als PB Rechtsanwälte oder Steuerberater auftreten (siehe BFH-Beschluss vom 11.05.1976 VII B 79/74, BStBl II 1976, 574; Gräber/Stapperfend, FGO, 7. Auflage 2010, § 139 FGO Rz 4-6; Brandis in Tipke/Kruse, FGO, § 139 FGO Rz 40; beide mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung).
Vorverfahren im Sinne von § 139 Abs. 1 FGO ist nur das Einspruchsverfahren nach den §§ 347 ff. AO, nicht aber das dem Einspruchsverfahren vorhergegangene Verwaltungsverfahren vor der Ausgangsbehörde. Die im Verwaltungsverfahren angefallenen Kosten eines Bevollmächtigten können deshalb nicht als Vorverfahrenskosten geltend gemacht werden (Gräber/Stapperfend, § 139 FGO Rz 111; Brandis in Tipke/Kruse § 139 FGO Rz 126).

Entscheidungsgründe:
Ausgehend von diesen Grundsätzen, kann gemäß § 139 Abs. 1 FGO nur eine Erstattung von Gebühren für das Vorverfahren in der Höhe erfolgen, in der sie von der im Vorverfahren tätigen Steuerberaterin in Rechnung gestellt wurden (0,75 Gebühren). Denn nur Gebühren in dieser Höhe waren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung des Ef notwendig.
Die Steuerberaterin hätte zwar gemäß §§ 11, 40 Abs. 1 und Abs. 2 StBGebV für das Vorverfahren Gebühren innerhalb des Gebührenrahmens von 0,3 bis 2,0 Gebühren in Rechnung stellen können (Mittelwert 1,15 Gebühren). Sie hat aber entweder ihr Ermessen zur Bestimmung der Gebühr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls (siehe § 11 StBGebV) dahingehend ausgeübt, dass sie die in Rechnung gestellte Gebühr für angemessen hielt oder mit dem Kläger vereinbart, nur 0,75 Gebühren zu berechnen.
Würde man höhere Kosten erstatten, würde man auch das FA im Ergebnis mit einem Teil der Kosten für das Veranlagungsverfahren belasten.
III.
Obwohl der PB des Ef gegen diesen für die Vertretung im Klageverfahren ein Anspruch auf eine 1,6-fache Verfahrensgebühr zusteht, kann der Ef vom FA nach §§ 139 Abs. 1, 155 FGO i.V.m. § 92 Abs. 2 Satz 2 ZPO nur die Erstattung einer auf 1,225 (1,6-fach abzüglich 0,375-fach) gekürzten Verfahrensgebühr verlangen.
Gemäß §§ 13, 14 RVG und VV RVG 3200 beträgt die Verfahrensgebühr für das Klageverfahren 1,6. Da die StBGebV keine Gebührenvorschriften für das Klageverfahren enthält, verweist § 45 StBGebV für Verfahren vor den Finanzgerichten auf die Vorschriften des RVG und des VV RVG. Sie sind auf die Vergütung des Steuerberaters im finanzgerichtlichen Verfahren entsprechend anzuwenden.
Nach VV RVG Teil 3 Vorbemerkung 3 Absatz 4 in der Fassung des 1. KostRModG ist, wenn wegen desselben Gegenstandes eine Geschäftsgebühr nach den VV RVG 2300 bis 2303 (für das Vorverfahren) entstanden ist, diese zur Hälfte, höchstens mit einem Gebührensatz von 0,75 auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens anzurechnen. Zweck der Anrechnungsvorschrift ist es, zu verhindern, dass die gleiche oder annähernd gleiche Tätigkeit zweimal honoriert wird, wenn die Angelegenheit zunächst als außergerichtliche und später als gerichtliche betrieben wird (Gerold/Schmidt/Madert, RVG, 18. Auflage 2008, VV 2300, 2301, Rz. 40; Hartmann, Kostengesetze, 39. Auflage 2009, Vorbemerkung zum 3. Teil VV RVG, VV 3100, Rz. 56).
Zu Recht weist die PB darauf hin, dass sie im Vorverfahren nicht tätig wurde. Eine Anrechnung nach VV RVG Teil 3 Vorbemerkung 3 Absatz 4 hat nach der inzwischen einhelligen Auffassung nur zu erfolgen, wenn derselbe Rechtsanwalt oder derselbe Steuerberater auch außergerichtlich gegenüber dem Prozessgegner tätig wurde. (OLG München, Beschluss vom 25.11.2008 11 W 2558/08, NJW 2009, 1220; Herget in Zöller, ZPO, 29. Auflage 2012, § 91 Rn. 13; FG Köln, Beschluss vom 07.08.2012 10 Ko 2683/11, EFG 2012, 2240; FG Düsseldorf, Beschluss vom 11.05.2012 11 Ko 324411 EFG 2012, 529; Brandis in Tipke/Kruse, FGO, § 139 Tz. 40).
Jedoch folgt aus dem Tatbestandsmerkmal "musste" in § 91 Abs. 2 S. 2 ZPO das Gebot, einen Wechsel des Bevollmächtigten nach Möglichkeit zu vermeiden. Dieses Gebot lässt sich zudem aus dem in § 139 Abs. 1 FGO (Notwendigkeit der Aufwendungen) und aus dem Grundsatz der Verpflichtung zur Kosten sparenden Prozessführung herleiten. Hiernach hat jeder Beteiligte nach Treu und Glauben die Kosten der Prozessführung so niedrig zu halten, wie sich dies mit der vollen Wahrung seiner berechtigten prozessualen Belange vereinbaren lässt (sog. Kostenminimierungspflicht). Als notwendig sind daher regelmäßig nur die Gebühren und Auslagen eines mit der Prozessvertretung beauftragten Rechtsanwalts oder Steuerberaters anzusehen. Der Erstattungsberechtigte kann daher nur dann die durch einen Wechsel des Bevollmächtigten bedingten zusätzlichen Kosten erstattet verlangen, wenn der Wechsel nicht auf Umständen beruht, die für den ersten Bevollmächtigten oder für den Erstattungsberechtigten selbst in irgendeiner Weise vorhersehbar oder zurechenbar verschuldet waren. Ein hinreichender Anlass zu einem Anwaltswechsel liegt zum Beispiel vor, wenn der Bevollmächtigte verstirbt, schwer erkrankt oder ihm die Zulassung entzogen wird, nicht aber, wenn die Gründe für einen Wechsel lediglich in dem Verhältnis zwischen der Partei und dem Prozessbevollmächtigten zu suchen sind, wenn z.B. der Vertretene meint, der neue Bevollmächtigte sei besser für die Vertretung seiner Interessen geeignet (siehe Brandis in Tipke/Kruse, § 139 FGO Tz. 40; Gräber/Stapperfend, § 139 FGO Rz 4-6; FG Köln, Beschluss vom 08.12.2008 10 Ko 3591/08, EFG 2009, 428).
Im Streifall sind zwingende Gründe für die Notwendigkeit eines Wechsels der PB weder vorgetragen worden noch ersichtlich. Vielmehr hat die Steuerberaterin E für den Ef das Einspruchsverfahren geführt und auch die anschließende Klage erhoben und begründet. Mit dieser Klageerhebung entstand bereits eine Gebühr für das gerichtliche Verfahren. Erst danach beauftragte der Ef die jetzige PB mit der Fortführung des Klageverfahrens. Zwar hat die PB gegenüber dem Ef einen Gebührenanspruch in Höhe einer vollen Verfahrensgebühr. Aber da gemäߠ § 91 Abs. 2 S. 2 ZPO im Falle eines nicht gebotenen Bevollmächtigtenwechsels die Kosten der zwei Bevollmächtigten nur insoweit zu erstatten sind, als sie die Kosten eines Bevollmächtigten nicht übersteigen, ist der Erstattungsanspruch des Ef dergestalt zu begrenzen, als habe die Steuerberaterin das Klageverfahren bis zum Ende durchgeführt. Dies hätte hinsichtlich der für das Klageverfahren zu berücksichtigenden Verfahrensgebühr zur Folge gehabt, dass eine Anrechnung der Hälfte der Geschäftsgebühr erfolgt wäre.
IV.
Eine Gebühr gemäß §§ 2, 13, 14 RVG i.V.m. VV RVG 1002 hat die UdG zu Recht nicht festgesetzt, da eine solche nicht entstanden ist.
Eine Erledigungsgebühr entsteht, wenn sich eine Rechtssache ganz oder teilweise nach Aufhebung oder Änderung des mit einem Rechtsbehelf angefochtenen Verwaltungsakts durch die anwaltliche Mitwirkung erledigt (siehe VV 1002 RVG). Der Begriff der „Mitwirkung“ im Sinne von VV 1002 RVG erfordert eine besondere, auf die Beilegung des Rechtsstreits ohne Entscheidung gerichtete Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten, die zur Erledigung nicht nur ganz unwesentlich beigetragen hat. Ein Tätigwerden, für das das RVG bereits andere Gebühren entstehen lässt, z. B. die Verfahrensgebühr oder die Terminsgebühr, genügt nicht, um im Fall einer unstreitigen Erledigung eine Erledigungsgebühr zu beanspruchen. Die Erledigungsgebühr ist keine Erfolgsgebühr. Es handelt sich um eine besondere Tätigkeitsgebühr, die bei nicht streitiger Erledigung im Rahmen des Klageverfahrens verdient werden kann. Sie entsteht nicht, wenn lediglich die Äußerungen des Berichterstatters im Rahmen eines Erörterungstermins die Finanzbehörde zur Rücknahme oder Änderung des Bescheids veranlasst haben. Auch genügt es nicht, dass die Finanzbehörde unter dem Eindruck des Klagevorbringens oder aufgrund eines Hinweises des Gerichts auf die Rechtslage den Bescheid aufhebt oder ändert und damit dem Klagebegehren abhilft (siehe u.a. FG Münster, Beschluss vom 16.12.2009,
8 Ko 3497/09, EFG 2010, 592; FG Köln, Beschluss vom 13.03.2008, 10 Ko 3867/07, EFG 2008, 1235; Hartmann, Kostengesetze, 44. Auflage 2014, VV 1002 Rdnr. 9-16).
Gemessen an diesen Grundsätzen hat die PB nicht in besonderem Maße an der Erledigung des vorliegenden Verfahrens mitgewirkt. Sie hat keine Tätigkeiten entfaltet, die über die durch die Prozessgebühr und die Terminsgebühr abgedeckten Tätigkeiten hinausgehen. Ursächlich für das Nachgeben des FA waren die Klagebegründung der Steuerberaterin, die ergänzende Begründung der PB, die auf Aufforderung des FA und des Gerichts vorgelegten Unterlagen, die mehrfachen Hinweise der Berichterstatterin und insbesondere das Einwirken des Gerichts in dem Termin zur mündlichen Verhandlung am 11.02.2014. Den Mitgliedern des Senats ist noch gegenwärtig, dass in dem Termin zunächst eine gemeinsame Sichtung der erst kurz vor dem Termin vorgelegten Unterlagen erfolgte. Die Berichterstatterin wies danach erneut auf die Wertlosigkeit des Freistellungsanspruchs hin und darauf, dass der Ef nicht nachweisen könne, dass er keine vGA erhalten habe. Es reiche nicht aus, dass das FA hierzu Vermutungen anstelle. Konkrete Anhaltspunkte für eine vGA lägen nicht vor. Nach dem Inhalt des Protokolls äußerte sich dann der Vorsitzende des Senats abschließend gegenüber dem Vertreter des FA dahingehend, „dass die Sache aussichtslos sei“. Erst daraufhin erledigte sich die Hauptsache.
V.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Gerichtskosten sind nicht zu erheben, da das Kostenverzeichnis eine Gebühr für diesen Beschluss nicht vorsieht. Gegen die Erinnerung findet eine Beschwerde nicht statt (§128 Abs. 4 Satz 1 FGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2, 13 RVG i.V.m. Nr. 3200 W RVG
§§ 2, 13 RVG i.V.m. Nr. 3202 W RVG
§§ 2, 13 RVG
§§ 2, 13, 14 RVG i.V.m. VV RVG
§§ 347 ff. AO
§§ 11, 40 Abs. 1 und Abs. 2 StBGebV
§§ 139 Abs. 1, 155 FGO i.V.m. § 92 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§§ 13, 14 RVG und VV RVG 3200 beträgt die Verfahrensgebühr für das Klageverfahren 1,6. Da die StBGebV keine Gebührenvorschriften für das Klageverfahren enthält, verweist § 45 StBGebV
§§ 2, 13, 14 RVG i.V.m. VV RVG 1002 hat die UdG
§ 164 AO
§ 40 StBGebV
§ 155 FGO
§ 62 FGO
§ 139 FGO
§ 11 StBGebV
§ 3 c Abs. 2 Satz 2 2. Halbsatz EStG
§ 17 Abs. 2 EStG
§ 17 Abs. 4 EStG
§ 149 Abs. 2 Satz 1 FGO
§ 149 Abs. 1 FGO
§ 139 Abs. 1 FGO
§ 139 Abs. 3 Satz 1 FGO
§ 91 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 135 Abs. 1 FGO

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 2010, 220
BStBl II 1976, 574
NJW 2009, 1220
EFG 2012, 2240
EFG 2012, 529
EFG 2009, 428
EFG 2010, 592
EFG 2008, 1235
18 O 369/04
VII R 23/07
09 IX 42/08
VII B 79/74
11 W 2558/08
10 Ko 2683/11
10 Ko 3591/08
8 Ko 3497/09
10 Ko 3867/07