Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2018-02-26, Aktenzeichen 11 W 2/18 (Kart)
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0226.11W2.18KART.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wiesbaden vom 8. Dezember 2017 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens beträgt 50.000,- €.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist ein Energieversorgungsunternehmen, welches Strom- und Gasnetze in mehreren Bundesländern betreibt, darunter auch das Gasnetz im Gemeindegebiet der Antragsgegnerin. Der zwischen den Parteien bestehende Wegenutzungsvertrag läuft zum 1. Juli 2018 aus.
Am 24. März 2016 gab die Antragsgegnerin diesen Vertragsablauf bekannt. Daraufhin zeigten mehrere Bieter, darunter die Antragstellerin sowie die Bietergemeinschaft Firma1 GmbH/Firma2 GmbH (nachfolgend Bietergemeinschaft) ihr Interesse am Abschluss eines neuen Wegenutzungsvertrages mit der Antragsgegnerin an. Wegen des weiteren Ablaufs des Ausschreibungsverfahrens wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Beschluss verwiesen (Bl. 90/91 d.A.).
Am 13. September 2017 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin, dass die Stadtverordnetenversammlung der Gemeinde beschlossen habe, den Gaskonzessionsvertrag mit der Bietergemeinschaft abzuschließen. Auf ihren Antrag erhielt die Antragstellerin am 21./22. September 2017 die Möglichkeit, in die Akten des Ausschreibungsverfahrens Einsicht zu nehmen. Davon ausgeschlossen waren allerdings die Angebotsunterlagen der Bietergemeinschaft und die insoweit geschwärzten Auswertungsvermerke, da die Bietergemeinschaft den Einwand erhoben hatte, die in ihren Angebotsunterlagen enthaltenen Daten seien Betriebs- bzw. Geschäftsgeheimnisse. Die weitergehende Akteneinsicht wurde der Antragstellerin auch auf ihre Rüge hin verweigert.
Am 09. November 2017 hat die Antragstellerin einen Eilantrag beim Landgericht Wiesbaden eingereicht, der darauf gerichtet war, der Antragsgegnerin zu untersagen, den Gaskonzessionsvertrag mit der Bietergemeinschaft abzuschließen, hilfsweise dies befristet bis zur Entscheidung im Verfahren erster Instanz anzuordnen.
Vor Zustellung dieses Eilantrages, nämlich am 10. November 2017 erhielt das Landgericht Wiesbaden die Nachricht, dass der Gaskonzessionsvertrag bereits am Morgen des 10. November 2017 abgeschlossen worden war. Darüber ist die Antragstellerin informiert worden.
Sie hat daraufhin beantragt, der Antragsgegnerin unter Meidung gesetzlicher Ordnungsmittel zu untersagen, den mit der Bietergemeinschaft geschlossenen Wegenutzungsvertrag für die Zeit ab dem 1. Juli 2018 zu vollziehen.
Die Antragsgegnerin ist dem entgegengetreten. Sie hat die Auffassung vertreten, mit dem Abschluss des Vertrages habe sich das Eilverfahren erledigt.
Das Landgericht hat das Eilbegehren zurückgewiesen. Der ursprüngliche Eilantrag sei von der Antragstellerin nicht ausdrücklich zurückgenommen worden, so dass über ihn zu befinden gewesen sei. Da sich durch den Abschluss des Gaskonzessionsvertrages der ursprüngliche Eilantrag erledigt habe, sei dieser Antrag nunmehr unzulässig geworden. Entsprechendes gelte für den Hilfsantrag. Auch der nachträglich auf eine Verhinderung des Vollzugs des Vertrags gerichtete Eilantrag sei unzulässig, da er darauf gerichtet sei, die Entscheidung in der Hauptsache vorwegzunehmen. Die diesem Antrag zugrunde liegende Annahme, dass der Gaskonzessionsvertrag wegen Verfahrensmängeln nichtig sei, könne nur im Hauptsacheverfahren geklärt werden. Selbst wenn man den Eilantrag so auslegen wolle, dass der Antragsgegnerin die Vollziehung des Konzessionsvertrages bis zur Entscheidung im Verfahren erster Instanz untersagt werden müsse, so habe die Antragstellerin mit ihrem Eilbegehren keine Erfolg. Es lasse sich nämlich nicht feststellen, dass Beteiligungsrechte der Antragstellerin verletzt worden seien.
Die Antragstellerin hat gegen diesen Beschluss form- und fristgerecht Beschwerde eingelegt, mit der sie zunächst ihr bisheriges Rechtsschutzziel weiterverfolgt hat. Auf Hinweis des Senates hat die Antragstellerin ihren Eilantrag neu formuliert.
Die Antragstellerin beantragt nun,
den angefochtenen Beschluss abzuändern und
der Antragsgegnerin bei Meidung gesetzlicher Ordnungsmittel zu untersagen, den am 10. November 2017 mit der Bietergemeinschaft geschlossenen Wegenutzungsvertrag über den Betrieb des Gasverteilnetzes der allgemeinen Versorgung (Gaskonzessionsvertrag) im Stadtgebiet der Antragsgegnerin für die Zeit ab dem 1. Juli 2018 zu vollziehen, bis in einem neuen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts durchzuführenden Auswahlverfahrens, hilfsweise bis in einer neuen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts durchzuführenden Auswahlentscheidung über die Vergabe der Gaskonzession entschieden ist,
höchsthilfsweise dazu
es der Antragsgegnerin zu untersagen, bei Meidung gesetzlicher Ordnungsmittel bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren den vorgenannten Vertrag ab dem 1. Juli 2018 zu vollziehen.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel der Antragstellerin ist nicht begründet.
Es kann offen bleiben, ob der zuletzt gestellte Antrag eine Klageänderung oder lediglich eine Klarstellung des bereits im Schriftsatz vom 6. Dezember 2017 vor dem Landgericht formulierten Rechtsschutzzieles ist. Dies spielt keine Rolle, weil der Haupt- und der erste Hilfsantrag wegen des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache unzulässig sind und weil für den zweiten Hilfsantrag ein Verfügungsgrund nicht besteht.
1. Der ursprünglich eingereichte Verfügungsantrag ist durch den Abschluss des Konzessionsvertrages mit der Bietergemeinschaft unzulässig geworden, weil die Antragstellerin ihr Begehren, den Vertragsschluss zu verhindern, nicht mehr erreichen kann.
Rechtsschutzziel der Antragstellerin konnte danach nur noch sein, den Vollzug dieses Vertrages zu verhindern. Dies wiederum setzt die Feststellung voraus, dass der Vertrag wegen Verstoßes gegen die Verpflichtung zur Durchführung eines transparenten und diskriminierungsfreien Ausschreibungsverfahrens gemäß § 134 BGB i.V.m. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB nichtig ist. Nur dann kann die mit dem neuen Eilantrag begehrte Anordnung gerechtfertigt werden.
Mit ihrem neuen Antrag will die Antragstellerin somit die dem Hauptverfahren vorbehaltene Prüfung der Nichtigkeit des Gaskonzessionsvertrages bereits in das Eilverfahren vorverlagern und begehrt, dass das Gericht die aus ihrer Sicht daraus folgenden Anordnungen, nämlich ein neu durchzuführendes Auswahlverfahren bzw. eine durchzuführende Auswahlentscheidung trifft. Damit begehrt die Antragstellerin letztlich eine Befriedigung ihres Hauptsachebegehrens, denn auch in der Hauptsache kann sie keine darüber hinausgehende Regelung verlangen. Weder eine sichernde noch eine regelnde einstweilige Verfügung nach §§ 935, 940 ZPO dürfen die Hauptsache vorwegnehmen und zu einer Befriedigung des Gläubigers führen.
2. Auch der höchsthilfsweise gestellte Unterlassungsantrag, gerichtet auf eine bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren gerichtete Verfügung, ist unzulässig, denn ihm fehlt der Verfügungsgrund.
Die Antragstellerin kann sich nicht auf die gesetzliche Dringlichkeitsvermutung gemäß § 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG berufen, wonach ein Verfügungsgrund für Eilanträge nach Nicht-Abhilfe von Rügen nicht glaubhaft zu machen ist. Diese Regelung gilt im Hinblick auf die Vorschrift des § 47 Abs. 6 EnWG und im Hinblick auf die gesetzgeberischen Motive nur für Eilanträge, mit denen ein Vertragsschluss mit dem erfolgreichen Mitbewerber verhindert werden soll.
Der Gesetzgeber hat klargestellt, dass der in § 47 Abs. 5 EnWG eröffnete Eilrechtsschutz es den unterlegenen Mitbietern ermöglichen soll, "...bei Nicht-Abhilfe einer Rüge ... entweder die Fortsetzung des Auswahlverfahrens oder einen bereits drohenden Vertragsschluss nach § 46 Abs. 2 EnWG zu verhindern ..." Nach § 47 Abs. 5 S. Satz 3 dieser Vorschrift brauche daher "... ein Verfügungsgrund in der Form einer Rechtsgefährdung nicht geltend gemacht zu werden, weil sich dieser bereits aus der drohenden Präklusion ergibt..." (vgl. zu vorstehendem: BT-Drs. 18/8184 S. 17). Die Regelung in § 47 Abs. 5 S. 3 EnWG ist demzufolge nach dem Willen des Gesetzgebers nicht anwendbar, wenn der neue Konzessionsvertrag bereits abgeschlossen ist.
Die Antragstellerin hätte daher glaubhaft machen müssen, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung ihrer Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert würde (§ 935 ZPO). Dies ist nicht geschehen, denn die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass die vermeintliche Unwirksamkeit des Konzessionsvertrages nach Beginn seines Vollzuges nicht mehr festzustellen wäre. Es ist nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin daran gehindert wäre, ein Hauptsacheverfahren mit dem Ziel der Feststellung der Nichtigkeit des Konzessionsvertrages anzustrengen. Dass der Vollzug des Vertrages durch Übernahme des Netzes und die Aufnahme des Netzbetriebes eine dem entgegen stehende Zäsur darstellen würde, ist nicht erkennbar (vgl. ebenso OLG Celle, Beschluss vom 24. September 2015 (13 W 52/15 (Kart)) - Tz. 15 bei juris).
Hinzu kommt, dass die Bietergemeinschaft das Gasverteilungsnetz erst dann in Betrieb nehmen kann, wenn sie es von der Antragstellerin hat übernehmen können. Der Altkonzessionär ist zwar verpflichtet, die Verteilungsanlagen dem Neukonzessionär unter den in § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG festgelegten Voraussetzungen zu übertragen. Der Überlassungsanspruch aus § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG setzt allerdings einen wirksamen Konzessionsvertrag mit dem neuen Betreiber voraus. Wenn die Auswahlentscheidung der Gemeinde zu Lasten des bisherigen Netzbetreibers gegen das Gebot diskriminierungsfreien Zugangs und damit gegen § 46 EnWG, § 20 GWB verstößt, so ist der Vertrag gem. § 134 BGB nichtig. Selbst wenn die Antragsgegnerin der Bietergemeinschaft ihren Herausgabeanspruch abtreten würde, so könnte die Antragstellerin als bisherige Netzbetreiberin dem Überlassungsanspruch den Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegenhalten (BGH vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12 - Stromnetz Berkenthin Tz. 105, Tz. 122). Dass der Antragstellerin dieser Einwand durch die Novelle der §§ 46, 47 EnWG abgeschnitten wäre, ist nicht ersichtlich (vgl. dazu Wolf/Dörfler, Versorgungswirtschaft 2018, 137, 140).
Es ist daher nicht glaubhaft gemacht, dass ohne den Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung die Rechte der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnten.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§§ 46, 47 EnWG
§ 134 BGB
§ 935 ZPO
§ 46 EnWG
§ 20 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG
§ 47 Abs. 6 EnWG
§ 47 Abs. 5 EnWG
§ 46 Abs. 2 EnWG
§ 47 Abs. 5 S. 3 EnWG
§ 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG
§ 46 Abs. 2 S. 2 EnWG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 12 O 111/17
13 W 52/15