Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2010-06-16, Aktenzeichen (3) 1 Ss 203/10 (78/10)
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:0616.3.1SS203.10.78.10.0A

Tenor:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 1. Februar 2010 dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt ist.
Das vorbezeichnete Urteil wird im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben.
Die weitergehende Revision wird nach § 349 Absatz 2 StPO verworfen.
Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Das Amtsgericht Tiergarten in Berlin hat den Angeklagten mit Urteil vom 13. Februar 2009 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt.
Auf seine Berufung hat das Landgericht dieses Urteil abgeändert und den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Einbeziehung der Einzelfreiheitsstrafe von drei Monaten aus dem Urteil des Landgerichts Berlin vom 21. April 2009 - (561) 61/3023 PLs 16979/07 (238/08) – in Verbindung mit dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin vom 7. Oktober 2008 (303 Ds 32/08), rechtskräftig seit dem 29. April 2009, unter Aufrechterhaltung der dort verhängten Sperre für die Erteilung einer Fahrerlaubnis zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und fünf Monaten verurteilt. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat nur im Hinblick auf den Gesamtstrafenausspruch des angefochtenen Urteils Erfolg.
2. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat mit Ausnahme der Bildung der Gesamtstrafe keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Insoweit ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
Der Gesamtstrafenausspruch hält revisionsrechtlicher Prüfung indes nicht stand und war daher aufzuheben. Die Einbeziehung der Einzelfreiheitsstrafe aus dem rechtskräftigen Urteil des Landgerichts Berlin vom 21. April 2009 begegnet rechtlichen Bedenken, da zum Zeitpunkt der Gesamtstrafenbildung die Voraussetzungen des § 55 StGB hinsichtlich dieser Einzelstrafe nicht (mehr) vorlagen, weil diese zuvor bereits zur Bildung einer Gesamtstrafe in der Entscheidung des Amtsgerichts Tiergarten vom 8. Januar 2010 - (294 Ds) 95 Js 149/09 (28/09) -, rechtskräftig seit dem 8. Februar 2010, herangezogen worden war.
Zwar hat das erkennende Gericht grundsätzlich § 55 Abs. 1 StGB anzuwenden, wenn die Voraussetzungen vorliegen (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BGHSt 50, 188, 191; NStZ 2003, 200, 201; NJW 1997, 2892, 2893, jeweils m.w.N.; KG NJW 2003, 2468, 2469 f.; Fischer, StGB 57. Aufl., § 55 Rdnr. 34 m.w.N.). Es ist aber nicht zulässig, Einzelstrafen - auch für sich genommen rechtskräftige -, die schon zur Bildung einer Gesamtstrafe in einem anderen - nicht rechtskräftigen - Urteil gedient hatten, in eine Gesamtstrafe einzubeziehen, da dies die Gefahr einer verbotenen Doppelbestrafung (Art. 103 Abs. 3 GG) begründen würde (vgl. BGHSt 50, 188, 191; 20, 292, 293; 9, 190, 192; BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Strafen, einbezogene 3; vgl. auch BGHSt 44, 1, 2 f.; NJW 2003, 2036, 2037, zu § 31 Abs. 2 JGG; Rissing-van Saan in LK, StGB 12. Aufl., § 55 Rdnr. 19, Stree/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl., § 55 Rdnr. 33; Fischer, a.a.O., § 55 Rdnr. 6a). Dieses Verbot betrifft – entgegen der von der Generalstaatsanwaltschaft Berlin in ihrer Stellungnahme vom 8. Juni 2010 vertretenen Ansicht - nicht nur das sachliche Recht, sondern vornehmlich die Zulässigkeit des Verfahrens und muss daher vom Revisionsgericht von Amts wegen berücksichtigt werden (vgl. RGSt 30, 340, 341 f.; BGHSt 44, 1, 3; 20, 292, 293; 9, 190, 192; OLG Zweibrücken NStZ-RR 2003, 180).
Zwar ergeben sich die Verurteilung des Angeklagten durch das Amtsgericht Tiergarten vom 8. Januar 2010 und die dort erfolgte Einbeziehung der Einzelstrafe aus der Entscheidung des Landgerichts Berlin vom 21. April 2009 in die Gesamtstrafe nicht aus dem angefochtenen Urteil; auch ist insoweit keine zulässige Verfahrensrüge erhoben worden. Diese Umstände sind dem Senat jedoch durch die Gegenerklärung des Verteidigers des Angeklagten bekannt geworden, waren mithin im Freibeweisverfahren aufzuklären und in die revisionsgerichtliche Prüfung einzubeziehen. Würde demnach die hier angefochtene Entscheidung des Landgerichts rechtskräftig, wäre die Einzelstrafe aus dem Urteil des Landgerichts Berlin vom 21. April 2009 in zwei verschiedenen Gesamtstrafen enthalten. Dies würde gegen das in Art. 103 Abs. 3 GG normierte Verbot der Doppelbestrafung verstoßen.
Der Senat hat deshalb das angefochtene Urteil im Gesamtstrafenausspruch aufgehoben. Es verbleibt demzufolge bei der vom Landgericht festgesetzten Einzelfreiheitsstrafe für das unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln. Die Vollstreckungsbehörde wird nunmehr zu prüfen haben, ob die erneute Bildung einer Gesamtstrafe im Nachtragsverfahren nach § 460 StPO in Betracht kommt.
3. Die mit Abschluss des Revisionsverfahrens zu treffende Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO. Der geringfügige Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten gemäß § 473 Abs. 4 StPO auch nur teilweise von den Kosten seines Rechtsmittels zu entlasten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 55 StGB
§ 460 StPO
§ 349 Absatz 2 StPO
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 55 Abs. 1 StGB
§ 31 Abs. 2 JGG
§ 473 Abs. 1 Satz 1 StPO
§ 473 Abs. 4 StPO
Art. 103 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 50, 188, 191
NStZ 2003, 200, 201
NJW 1997, 2892, 2893
NJW 2003, 2468, 2469
BGHSt 44, 1, 2
NJW 2003, 2036, 2037
RGSt 30, 340, 341
BGHSt 44, 1, 3
NStZ-RR 2003, 180
23 PLs 16979/07
03 Ds 32/08
95 Js 149/09