Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-10-29, Aktenzeichen 19 L 1208/10
ECLI: ECLI:DE:VGK:2010:1029.19L1208.10.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen (JMBl. NRW) Nr. 4 vom 15.02.2010 ausgeschriebenen Stellen für Justizvollzugshauptsekretäre/innen bei der JVA Köln mit den Beigeladenen zu besetzen, bis der Antragsgegner über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden hat,
hat keinen Erfolg.
Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO nur ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.
Der Antragstellerin steht zwar ein Anordnungsgrund zur Seite, weil der Antragsgegner beabsichtigt, den Beigeladenen die noch besetzbaren Beförderungsstellen zu übertragen. Die nicht mehr rückgängigzumachende Beförderung der Beigeladenen würde den von der Antragstellerin geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruch endgültig vereiteln.
Die Antragstellerin hat aber keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Nach dem geltenden Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Dieser hat sich bei seiner Ermessensausübung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) zu orientieren. Danach ist der Dienstvorgesetzte gehalten, ein Beförderungsamt demjenigen von mehreren Beförderungsbewerbern zu übertragen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Beförderungsbewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Beförderungsstelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsgrund für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.
Die Kammer vermag eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin nicht festzustellen. Die angegriffene Auswahlentscheidung verstößt im Rahmen des hier relevanten Konkurrenzverhältnisses zwischen der Antragstellerin und den Beigeladenen nicht gegen den Leistungsgrundsatz und ist auch nicht aus sonstigen Gründen ermessensfehlerhaft.
Der Antragsgegner ist nach der im vorliegenden Verfahren gebotenen Prüfung der maßgeblichen Sach- und Rechtslage
vgl. zum Prüfungsmaßstab: BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des 2. Senats vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - DVBl. 2002, S. 1633; zur Prüfungsdichte im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren, wenn mit diesem vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens übernommen wird und eine endgültige Verletzung der Rechte eines Beteiligten droht und insoweit auch Grundrechtspositionen von Gewicht in Rede stehen: BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des 1. Senats vom 28. September 2009 - 1 BVR 1702/09 - (juris)
in nicht zu beanstandender Weise von einem Leistungs- und Eignungsvorsprung der Beigeladenen ausgegangen. Die Beigeladenen haben in ihren dienstlichen Beurteilungen, die unter dem 06.07.2010 und 21.07.2010 aus Anlass ihrer Bewerbung um die streitigen Beförderungsstellen erstellt wurden, gegenüber der Antragstellerin die bessere Leistungsbewertung erhalten. Ihre Leistungen und Fähigkeiten und ihre Eignung für das Beförderungsamt sind mit den Prädikaten "vollbefriedigend (obere Grenze)" und "geeignet (obere Grenze)" bewertet worden. Demgegenüber lauten die der Antragstellerin in der Beurteilung vom (richtig) 05.05.2010 zuerkannten Prädikate auf "vollbefriedigend" - ohne Zusatz - und "geeignet (obere Grenze)". Mit dieser im Rahmen der Binnendifferenzierung zulässigen Abstufung,
vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 -, IÖD 2003, 170 ff = ZTR 2003, 418 f = DÖD 2003, 202 ff = NVwZ 2003, 1397 f = DVBl 2003, 1548 ff (auch juris); OVG NRW, Beschluss vom 05. Mai 2006 - 1 B 41/06 - (juris), OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 1996 - 6 B 75/96 m.w.N. (juris),
bringt der Antragsgegner einen aus seiner Sicht relevanten Unterschied hinsichtlich des Ergebnisses der Leistungsbewertung zum Ausdruck.
Die von der Antragstellerin gegen ihre aktuelle, den Zeitraum von Mai 2009 bis Mai 2010 betreffende Beurteilung erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass sie ebenfalls mit der Note "vollbefriedigend (oberer Bereich)" hätte beurteilt werden müssen. Das auf - glatt - "vollbefriedigend" lautende Gesamturteil der aktuellen Beurteilung ist mit den in der Beurteilung getroffenen Feststellungen und Bewertungen vereinbar. Durchgreifende Bedenken gegen die in der Beurteilung getroffene Feststellung "Ihre körperliche Belastbarkeit hat sich zwischenzeitlich deutlich erhöht. Krankheitsbedingte Fehlzeiten sind im Beurteilungszeitraum sehr selten aufgetreten" bestehen nicht. Die Formulierung "sehr selten" steht von ihrem Wortsinn nicht in Widerspruch dazu, dass die Antragstellerin während des einjährigen Beurteilungszeitraumes nur an einem Arbeitstag krankheitsbedingt gefehlt hat. Dass der Antragsgegner es zum Anlass genommen hat, der Antragstellerin eine deutliche Erhöhung ihrer körperlichen Leistungsfähigkeit zu bescheinigen, hat er nachvollziehbar damit begründet, dass die Antragstellerin im vorangegangenen Beurteilungszeitraum mit einer Fehlzeit vom 12.11.2008 bis zum 22.01.2009 deutlich längere krankheitsbedingte Fehlzeiten hatte und sich die Fehlzeit im aktuellen Beurteilungszeitraum deutlich verringert hat. Der Einwand der Antragstellerin, dass sie außerhalb der Fehlzeit in ihrer körperlichen Belastbarkeit nicht eingeschränkt war, greift nicht durch. Allein die deutliche Abnahme der krankheitsbedingten Fehlzeit trägt die angegriffene Wertung, dass sich die körperliche Belastbarkeit der Antragstellerin im aktuellen Beurteilungszeitraum deutlich erhöht hat.
Ferner ist nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner bei Erstellung der Beurteilung der Antragstellerin wesentliche Umstände nicht berücksichtigt oder fehlerhaft gewichtet hat. Es liegt grundsätzlich im weit gespannten Bewertungsspielraum des Beurteilers, welche Tätigkeiten des Beurteilten er in der Beurteilung aufführt. Er ist allerdings gehalten, die wesentlichen, das Leistungsbild des Beamten prägenden Tätigkeiten in die Beurteilung aufzunehmen. Diese Anforderung ist vorliegend erfüllt. Dass die Heranziehung der Antragstellerin zu Sonderaufgaben wie Krankenhausbegleitungen und -überwachungen sowie zu Überwachungen in der Psychiatrie in der Beurteilung der Antragstellerin nicht ausdrücklich erwähnt wird, hat der Antragsgegner nachvollziehbar damit begründet, dass die Antragstellerin seit mehreren Jahren auf eigenen Wunsch ausschließlich im Nachtdienst eingesetzt wird. Zu einer besonderen Erwähnung der Bewachungsaufgaben habe kein Anlass bestanden, weil Krankenhausbewachungen im Nachtdienst zum originären Aufgabenbereich der dort diensttuenden Beamten gehörten. Die Nichterwähnung der von der Antragstellerin im Beurteilungszeitraum geleisteten Überstunden hat der Antragsgegner damit begründet, dass die Antragstellerin keine Mehrarbeit im beamtenrechtlichen Sinne, sondern nur planmäßige - durch Freizeit auszugleichende - Überstunden geleistet habe. Er hat aber nicht dargelegt, ob er dem in den Beurteilungen der Beigeladenen verwendeten Begriff der Mehrarbeit ebenfalls diesen Bedeutungsinhalt beigemessen hat. Auch wenn damit fraglich ist, ob der Antragsgegner bei der Antragstellerin und den Beigeladenen hinsichtlich des Bereichs der Bereitschaft zur Mehrarbeit dieselben Bewertungsmaßstäbe angelegt hat, wird die der Antragstellerin erteilte Leistungsbewertung "vollbefriedigend" - ohne Zusatz - nicht unplausibel und die Auswahlentscheidung nicht fehlerhaft. Selbst wenn der Antragsgegner gehalten gewesen wäre, die von der Antragstellerin geleisteten Überstunden in der Beurteilung ausdrücklich zu erwähnen, ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragsgegner die Antragstellerin - ebenso wie die Beigeladenen - mit der besseren Gesamtnote "vollbefriedigend (obere Grenze)" hätte beurteilen müssen. Die Leistungen der Beigeladenen werden in ihren Beurteilungen hinsichtlich verschiedener anderer Teilbereiche wie Auffassungsgabe, Fachwissen, Eigeninitiative und Fortbildungsbereitschaft deutlich positiver bewertet als die Leistungen der Antragstellerin. Den Beigeladenen bescheinigt der Beurteiler ein "umfassendes Fachwissen" (Beigeladener zu 1)), "eine sehr rasche und sichere Auffassungsgabe", "ein außerordentliches Interesse an Fort- und Weiterbildung" und Eigeninitiative zur Optimierung von Arbeitsabläufen (Beigeladener zu 2)) sowie "eine sehr schnelle Auffassungsgabe" und die erfolgreiche Anwendung neuer im Rahmen von Fortbildungsmaßnahmen erworbener Kenntnisse (Beigeladener zu 3)). Die mit dem vorliegenden Antrag insoweit nicht angegriffene Beurteilung der Antragstellerin enthält zu den genannten Teilaspekten entweder keine oder weniger positiv hervorgehobene Ausführungen. Ihr wird lediglich eine "gute Auffassungsgabe" und "ein solides und breit angelegtes Fachwissen" bescheinigt. Ausführungen zur Fortbildungsbereitschaft oder zum Aspekt der Eigeninitiative sind der Beurteilung der Antragstellerin nicht zu entnehmen. Aufgrund des gegenüber den Beigeladenen bestehenden Leistungsdefizits der Antragstellerin in den oben bezeichneten Teilbereichen ist nicht zu erwarten, dass sie bei einer ausdrücklichen Erwähnung der von ihr geleisteten Überstunden hätte ebenso wie die Beigeladenen mit dem Gesamtprädikat "vollbefriedigend (obere Grenze)" beurteilt werden müssen. Soweit die Antragstellerin unter Hinweis auf die vom Antragsgegner unter dem 26.02.2010 gefertigte Bewerberliste meint, dass sie im Bewerbungsverfahren von vorneherein keine Berücksichtigung gefunden habe, weil sie auf dieser Liste nicht auftauche, gibt die genannte Liste für diese Behauptung nichts greifbares her. Mit der genannten Bewerberliste vom 26.02.2010 wird nicht abschließend über das streitige Stellenbesetzungsverfahren entschieden. Sie dient erkennbar der Vorbereitung der für das Besetzungsverfahren zu erstellenden dienstlichen Beurteilungen. Es fehlt aber jeder Anhalt dafür, dass mit den auf der Liste vorgenommenen handschriftlichen Eintragungen bereits abschließend zu Lasten der Antragstellerin über die Stellenbesetzung entschieden worden ist. Die Antragstellerin wurde ausweislich der abschließend im August 2010 erstellten Bewerberliste im streitigen Besetzungsverfahren berücksichtigt, gehörte aber nicht zu den ausgewählten Bewerbern, weil sie mit ihrer aktuellen - aller Voraussicht nach rechtlich nicht zu beanstandenen - dienstlichen Beurteilung nicht so leistungsstark beurteilt wurde wie die ihr vorgezogenen Bewerber.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 1397
DVBl 2003, 1548
2 BvR 857/02
1 BVR 1702/09
2 C 16/02
1 B 41/06
6 B 75/96