Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-01-25, Aktenzeichen 6 (15) Sa 1515/04
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2005:0125.6.15SA1515.04.00

Tenor:
Die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 13.08.2004 - 13 Ca 5982/04 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass auf Antrag des Klägers festgestellt wird, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist; insoweit ist das Urteil des Arbeitsgerichts wirkungslos.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt das beklagte Land.
Die Revision wird für das beklagte Land zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Verpflichtung des beklagten Landes, eine Bewerbung des Klägers auf eine ausgeschriebene Stelle als Lehrer zuzulassen und die Bewerbungsunterlagen an die für die Einstellung zuständige Bezirksregierung weiterzuleiten.
Der Kläger ist ausgebildeter Lehrer mit der Lehramtsbefähigung für Lehramt Sekundarstufe I und II mit der Fächerkombination Chemie/Erdkunde. Mit Arbeitsvertrag vom 02./10.08.2000 wurde der Kläger im Rahmen des Lehrereinstellungsverfahrens zum Schuljahresbeginn 2000/2001 in den Schuldienst des Landes Nordrhein-Westfalen eingestellt. Er ist zur Zeit an der Gemeinschaftshauptschule W.-Süd tätig und wird nach Vergütungsgruppe BAT III vergütet.
In einem Rechtsstreit, in dem die Parteien um die Bewerbung des Klägers auf eine andere Stelle als die nunmehr streitgegenständliche Stelle gestritten haben, hatte das Arbeitsgericht Düsseldorf in der Entscheidung vom 13.10.2003
- 14 Ca 6287/03 - festgestellt:
Es wird festgestellt, dass sich der Kläger im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens bei allen Ausschreibungsschritten um ausgeschriebene A 13 Z-Stellen beteiligten kann und das Land Nordrhein-Westfalen die Bewerbung des Klägers in die Auswahlentscheidung einbeziehen muss, ohne dass der Kläger eine Mindestbeschäftigungszeit von 5 Jahren im Dauerbeschäftigungsverhältnis im aktiven Schuldienst des Landes Nordrhein-Westfalen nachweist.
Mit seiner Entscheidung vom 25.02.2004 - 12 Sa 1750/03 - wies das Landesarbeitsgericht die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts vom 13.10.2003 zurück und ließ die Revision zu. Eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts liegt noch nicht vor.
In einem Erlass des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder des Landes Nordrhein-Westfalen (MSJK NW) vom 16.12.2003 war festgelegt, dass Lehrkräfte mit der Befähigung für die Lehrämter der Sekundarstufen II und I, die einer Laufbahn des gehobenen Dienstes beschäftigt sind, sich erst nach einer Mindestbeschäftigungszeit von 5 Jahren im Dauerbeschäftigungsverhältnis im aktiven Schuldienst des Landes Nordrhein-Westfalen bei allen ausgeschriebenen A 13 Z-Stellen beteiligen können (Nr. 5.2 des Runderlasses).
Bewerber und Bewerberinnen, die sich in einem Dauerbeschäftigungsverhältnis befinden, müssen für ihre Bewerbung auf ausgeschriebene Stellen den Papierbeleg LID 112 verwenden (Nr. 4.3 des Runderlasses). Dieser Versetzungsantrag ist auf dem Dienstweg bei der Bezirksregierung einzureichen, in deren Bezirk die Schule liegt, bei der der Bewerber/die Bewerberin beschäftigt ist, im Streitfall die Bezirksregierung in Düsseldorf. Die Bezirksregierung prüft den Antrag und gibt den Bewerber sodann bei positivem Prüfergebnis in die landesweite Bewerberdatenbank ein und gibt die Bewerbung an die zuständige Bezirksregierung - hier die Bezirksregierung Köln - weiter. Nur wenn der Bewerber in die Datenbank eingegeben wurde kann er an dem Auswahlverfahren um die freien Stellen teilnehmen.
Ende Juli wurde zur Ausschreibungsnummer 3-GE-1018 eine Stelle an der Gesamtschule T. straße, T. straße 7, N. und zwar für den Bereich der Sekundarstufe II ausgeschrieben. Die Stelle wurde ausgeschrieben für die Fächer bzw. Fächerkombination Chemie/beliebig, Physik/beliebig und Biologie/beliebig.
Mit Versetzungsantrag vom 22.07.2004 hat sich der Kläger auf die Stelle in N. beworben. Das beklagte Land hat vertreten durch die Bezirksregierung in Düsseldorf die Zulassung des Klägers und die Weiterleitung an die Bezirksregierung in Köln unter Berufung auf die Erlasslage abgelehnt.
Der Kläger hat daraufhin das vorliegende Klageverfahren eingeleitet und beantragt,
das beklagte Land zu verurteilen, die Bewerbung des Klägers auf
die in N. an der Gesamtschule T. straße, T. straße 7, N., zur Ausschreibungsnummer 3-GE-1018, ausgeschriebene und zu besetzende Stelle zuzulassen und die Bewerbung des Klägers auf die vorgenannte Stelle an die Bezirksregierung Köln weiterzuleiten.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es hat geltend gemacht, dass ein Zulassungsanspruch wegen der Wirksamkeit des Runderlasses nicht gegeben sei und beruft sich insoweit auf die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte bei beamteten Lehrern.
Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 13.08.2004, das der Beklagten am 01.09.2004 zugestellt worden ist, der Klage stattgegeben.
Gegen das am 01.09.2004 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das beklagte Land am 09.09.2004 Berufung eingelegt und die Berufung am 02.11.2004 fristgemäß begründet.
Das beklagte Land macht geltend, dass die in Anlehnung an die nicht rechtskräftige Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 25.02.2004
- 12 Sa 1750/03 - vertretene Auffassung, die streitgegenständliche Fünfjahresfrist verstoße gegen Artikel 33 Abs. 2 GG, fehlerhaft sei. Im Übrigen werde nicht berücksichtigt, dass es sich um ein mehrstufiges Stellenbesetzungsverfahren handele, welches mit dem Abschluss von Arbeitsverträgen bzw. Änderungsverträgen seinen Abschluss finde. Dieses sei jedoch auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichtet, die erst mit Rechtskraft der Entscheidung bejaht werden könne. Deshalb sei das Rechtsschutzbedürfnis zu verneinen.
Insbesondere macht das beklagte Land geltend, dass die Festlegung der Fünfjahresfrist auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte im Lande Nordrhein-Westfalen vom Auswahlermessen und seiner Organisationshoheit umfasst sei. Durch die festgelegte Wartezeit von 5 Jahren soll eine Planungssicherheit erreicht werden.
Nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils am 13.08.2004 hat das beklagte Land durch die Bezirksregierung Düsseldorf die Bewerbung des Klägers auf die hier streitige Stelle an die Bezirksregierung Köln weitergeleitet. Der Kläger ist am Auswahlverfahren beteiligt worden und hat am 23.08.2004 an einem Auswahltermin teilgenommen. Die Auswahlkommission hat ihn als besten Bewerber ausgewählt. Eine daraufhin ergangene Zusage durch den Schulleiter der Gesamtschule N. auf laufbahnübergreifende Versetzung hat die Bezirksregierung unter dem 15.09.2004 wieder zurückgenommen. Wegen der Rücknahme des Einstellungsangebots führt der Kläger vor dem Arbeitsgericht Köln einen Prozess gegen das beklagte Land.
Das beklagte Land beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 13.08.2004 - 13 Ca 5982/04 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger hat in der letzten mündlichen Verhandlung vom 25.01.2005 die Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt hilfsweise
die Berufung zurückzuweisen.
Das beklagte Land hat der Erledigungserklärung widersprochen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zugrundeliegenden Sachverhaltes sowie des widerstreitenden Sachvortrags und der unterschiedlichen Rechtsauffassungen der Parteien wird ergänzend Bezug genommen auf die in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 23.08.2004 ist zulässig. Sie ist nach Maßgabe der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie ist auch statthaft im Sinne von § 64 Abs. 1, 2 ArbGG.
B.
Die Berufung des beklagten Landes ist jedoch unbegründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht der Klage im Urteil vom 13.08.2004 stattgegeben.
Der Kläger hatte Anspruch auf Zulassung der Bewerbung des Klägers auf die in der Gesamtschule N. ausgeschriebene Stelle und Weitergabe der Bewerbung an die Bezirksregierung in Köln.
I.
Nachdem das beklagte Land die Zulassung und die Weiterleitung der Bewerbung an die Bezirksregierung in Köln nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils veranlasst hat, war die Berufung des beklagten Landes mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Feststellung der Erledigung der Hauptsache erfolgt. Klarstellend hat die Kammer die Wirkungslosigkeit des erstinstanzlichen Urteils in den Tenor aufgenommen.
Die Berufung des beklagten Landes konnte keinen Erfolg haben, weil die Klage ursprünglich zulässig und begründet war.
Entgegen der Auffassung des beklagten Landes stand der Zulässigkeit des Klagebegehrens nicht das Fehlen eines Rechtsschutzbedürfnisses entgegen. Der Kläger kann nicht darauf verwiesen werden, vorab im Wege der Feststellungsklage zu klären, ob er berechtigt ist, an dem Auswahlverfahren auf eine Beförderungsstelle Sekundarstufe II sich zu bewerben. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt grundsätzlich nur bei objektiv sinnlosen Klagen, d. h. wenn der Kläger kein schutzwürdiges Interesse an dem begehrten Urteil haben kann (vgl. Zöller/Greger, 24. Aufl., 2004, vor § 253 Rdnr. 18); ansonsten ergibt sich das Rechtsschutzbedürfnis aus dem behaupteten materiell rechtlichen Anspruch. Ob der Anspruch besteht ist eine Frage der Begründetheit und kann nicht das Rechtsschutzbedürfnis für die Geltendmachung der Klage für sich genommen in Frage stellen.
Der Kläger hat grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse daran, an den Auswahlgesprächen teilzunehmen. Wie das beklagte Land selbst vorgetragen hat, spielen die Examensnoten der Bewerber nur bei der Vorauswahl der zum Vorstellungsgespräch zu ladenden Personen eine Rolle. Im Auswahlgespräch selbst spielen diese Noten keine Rolle mehr. Zur Gewährleistung eines fairen Auswahlverfahrens müssen dann aber auch alle Bewerber unmittelbar an diesen Auswahlgesprächen teilnehmen können, da ansonsten ein Vergleich der Bewerber durch die Auswahlkommission im Nachhinein nicht mehr vorgenommen werden kann. Verstößt der Arbeitgeber im Rahmen von Artikel 33 Abs. 2 GG gegen die dort aufgestellten Grundsätze, so kann ein übergangener Bewerber seinen Anspruch auf Beteiligung am Auswahlverfahren auch gerichtlich durchsetzen (vgl. auch BAG, Urteil vom 18.09.2001 - 9 AZR 410/00 - NZA 2002, 1220 II der Gründe).
Das beklagte Land kann das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers nicht deshalb in Frage stellen, weil letztlich erst durch Abgabe einer Willenserklärung auf Abschluss eines Änderungsvertrages zum bestehenden Arbeitsvertrag dem Begehren eines Laufbahnwechslers Rechnung getragen werden kann. Zwar ist richtig, dass ein entsprechender Änderungsarbeitsvertrag erst mit Rechtskraft der Verurteilung zur Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung erfolgen kann. Dies kann unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses jedoch nicht dazu führen, dass es einem Arbeitnehmer verwehrt ist, bis zu einer entsprechenden rechtskräftigen Entscheidung seine Rechte zu wahren. Gerade wenn es sich um mehrstufiges Bewerbungsverfahren handelt muss unter Rechtsstaatsgesichtspunkten einem Arbeitnehmer das Recht eröffnet sein, seine vermeintlichen Rechte auf Teilnahme an einem Bewerbungsverfahren geltend zu machen. Ansonsten wäre der einzelne Arbeitnehmer bis zu rechtskräftigen Entscheidung gehindert, vermeintliche Rechte geltend zu machen, deren Begründetheit durch das Gericht festzustellen ist. Die Prozessgeschichte zeigt, dass das beklagte Land auch einem Feststellungsurteil bis zu dessen Rechtskraft nicht folge leistet.
II.
Das Begehren des Klägers war auch begründet. Das beklagte Land ist verpflichtet, den Kläger in das Auswahlverfahren hinsichtlich der schulscharf ausgeschriebenen Stelle an der Gesamtschule T. straße, T. straße 7, N., 3-GE-1018, einzubeziehen. Dies ergibt sich aus Artikel 33 Abs. 2 GG. Die in Nummer 5.2 des Runderlasses vom 16.12.2003 statuierte Wartefrist von 5 Jahren verstößt gegen die Prinzipien dieses Grundgesetzartikels.
Artikel 33 Abs. 2 GG eröffnet jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Daraus ergeben sich subjektive Rechte eines jeden Bewerbers, ohne dass es auf die Art des zu begründenden Rechtsverhältnisses ankommt. Denn ein öffentliches Amt strebt auch der auf arbeitsvertraglicher Grundlage Beschäftigten an. Daher kann der angestellte Kläger verlangen, bei seiner Bewerbung ausschließlich nach den in Artikel 33 Abs. 2 GG genannten Merkmalen beurteilt zu werden. Das hat das beklagte Land als Arbeitgeber bereits bei der Festlegung der konkreten Anforderungen zu beachten, die es für die Stellenbewerber aufstellt. Danach ist es unzulässig, Anforderungen aufzustellen, die geeignete und befähigte Bewerber ausschließen. Verstößt der öffentliche Arbeitgeber dagegen, so kann der übergangene Bewerber seinen Anspruch auf Beteiligung am Auswahlverfahren durchsetzen. Wird das Stellenbesetzungsverfahren fortgesetzt oder erneut eingeleitet, ist der übergangene Bewerber entsprechend der Rechtsauffassung des Gerichts zu berücksichtigen. Hatte nach Auffassung des Gerichts der Dienstherr seiner Ausschreibung eine unzulässige Anforderung zugrundegelegt, so ist bei der Fortsetzung des Auswahlverfahrens dieses Merkmal künftig außer acht zu lassen (vgl. BAG, Urteil vom 18.09.2001
- 9 AZR 410/00 - a. a. O.).
Art. 33 Abs. 2 GG enthält die spezielle Regelung, nach welchen Kriterien bei der Einstellung von Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes zu verfahren ist. Danach hat die Einstellung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu erfolgen. In diesem Rahmen bleibt es dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn überlassen, welchen einzelnen sachlichen Umständen bei der Auswahlentscheidung eine größere Bedeutung beigemessen und in welcher Weise der Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt verwirklicht werden soll, sofern nicht das Prinzip selbst in Frage gestellt wird. Der Dienstherr kann sein Ermessen durch Verwaltungsvorschriften binden, um sicher zu stellen, dass die Bewerber sachgemäß ausgewählt und dabei einheitlich und gleichmäßig behandelt werden (BAG, Urteil vom 19.02.2003 - 7 AZR 67/02 - NZA 2003, 1271/1273).
Die erkennende Kammer ist mit dem Arbeitsgericht und insbesondere auch mit dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf im Urteil vom 25.02.2004
- 12 Sa 1750/03 - und dem Arbeitsgericht Düsseldorf im Urteil vom 25.02.2004
- 14 Ca 6287/03 - der Auffassung, dass das beklagte Land diesen Grundsätzen nicht gerecht geworden ist. Die fünfjährige Wartefrist in dem Runderlass vom 16.12.2003 verstößt gegen die Prinzipien des Artikel 33 Abs. 2 GG und verletzt den Kläger in seinem subjektiven Recht auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren und Zugang zu einem öffentlichen Amt, weil das Zugangskriterium der Wartefrist von externen Bewerbern nicht erfüllt werden muss.
Zwischen den Parteien besteht kein Streit, dass die fünfjährige Wartezeit im Streitfall keine Konkretisierung des Leistungsgrundsatzes im Sinne von Artikel 33 Abs. 2 GG im Sinne einer Mindestbewährungszeit darstellt. Solche Mindestbewährungszeiten, wie sie in den Laufbahnvoraussetzungen des Bundes und der Länder geregelt sind, sind als zulässige Auswahlkriterien anerkannt, da sie der Verwirklichung des Leistungsprinzips dienen.
Der vorliegende Runderlass beschränkt hier jedoch die Bewerbungsmöglichkeiten von bereits angestellten Lehrern bei Versetzungsbewerbern bzw. Beförderungsbewerbern im Vergleich zu den neu einzustellenden Lehrern. Daraus folgt ohne weiteres, dass der Leistungsgesichtspunkt der Bewährung nicht Kriterium für den Erlass ist. Hintergrund ist nach dem Sachvortrag des beklagten Landes auch lediglich eine gewisse Planungssicherheit bei der Unterrichtsversorgung.
Das beklagte Land kann sich für die vorgenommene Differenzierung bei der Festlegung des Bewerberkreises weder im Hinblick auf das Ziel einer ausreichenden Unterrichtsversorgung noch im Hinblick auf ein Organisationsermessen berufen. Die Kammer folgt insoweit den zutreffenden Ausführungen der 12. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf im Urteil vom 25.02.2004
- 12 Sa 1750/03 - und macht sie sich zu eigen.
Die 12. Kammer hat insbesondere unter Bezugnahme auf das Urteil des Arbeitsgerichts vom 13.10.2003 - 14 Ca 6287/03 - ausgeführt:
Zum einen stellt die streitgegenständliche Regelung des Runderlasses keine Auswahlentscheidung in dem Sinne dar, dass der Bewerberkreis auf eine bestimmte Gruppe von Bewerbern, nämlich Versetzungsbewerber, Beförderungsbewerber oder Neubewerber, festgelegt wurde. Die Fünfjahresfrist stellt vielmehr bereits eine inhaltliche Beschränkung innerhalb der Gruppe der Versetzungs- und Beförderungsbewerber dar. Hat der Dienstherr jedoch einmal sowohl Beförderungsbewerber als auch Neubewerber für eine Stellenausschreibung zugelassen, kann eine Auswahl innerhalb dieser Gruppen nur noch nach den Kriterien der Bestenauslese des Art. 33 Abs. 2 GG erfolgen. Ein für alle Bewerber gleichberechtigtes Auswahlverfahren ist nur dann in verfassungsrechtlich gebotener Art und Weise gewährleistet, wenn jeder interessierte Bewerber an jedem Einstellungsverfahren teilnehmen kann und dabei ausschließlich anhand der Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG beurteilt wird.
Zum anderen ist auch nicht ersichtlich, dass das beklagte Land die Festlegung der fünfjährigen Wartezeit im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens vorgenommen hat. Hier stellt sich die Frage, warum zur Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Unterrichtsversorgung eine Wartezeit von fünf Jahren der Versetzungs- und Beförderungsbewerber erforderlich ist. Offensichtlich ging das beklagte Land nach alter Erlasslage selbst davon aus, dass eine Wartezeit von drei Jahren verbunden mit einer Freigabeerklärung der betroffenen Schule Sicherheit in der Planung und eine Unterrichtsversorgung hinreichend gewährleiste. Auch unter Berücksichtigung der normalen Fluktuationen der Beschäftigten an einer Schule im Hinblick auf Mutterschutz und Elternzeit, Krankheitsausfälle und Erreichen der Altersgrenze ist nicht ersichtlich, warum gerade ein Fünfjahreszeitraum als erforderlicher Planungszeitraum sichergestellt werden muss. Darüber hinaus ist nicht nachvollziehbar, inwiefern bei Ablauf der fünfjährigen Wartezeit das beklagte Land im Hinblick auf den konkreten Bewerber die Unterrichtsversorgung besser gewährleisten kann, obwohl auch in diesem Fall eine konkrete Neubesetzung und Planung erst vorgenommen werden kann, wenn der bereits fünf Jahre beschäftigte Lehrer sich tatsächlich bewirbt und im Rahmen des Auswahlverfahrens erfolgreich ist. Im Übrigen könnte das beklagte Land organisatorische Vorkehrungen treffen, um die Stelle eines Versetzungsbewerbers rechtzeitig anderweitig zu besetzen. Unter diesem Gesichtspunkt ist der Ausschluss von bereits angestellten Lehrern von Versetzung und Beförderung auch unter dem Aspekt der Berufswahlfreiheit nicht zu rechtfertigen.
Mit der 12. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf ist die Kammer der Auffassung, dass ausreichende dienstliche Gründe einer mit einem Laufbahnwechsel verbundenen Versetzung des Klägers nicht entgegen stehen.
Soweit die Versetzung mit dem Interesse des Landes an Planungssicherheit und an Kontinuität der Stellenbesetzung kollidiert und sich aus ihr die Notwendigkeit der Wiederbesetzung der Stelle und Einarbeitung des neuen Stelleninhabers ergibt, macht das beklagte Land Gründe geltend, die üblicherweise mit jeder Versetzung verbunden sind und per se nicht ausreichen, um eine von den Auswahlkriterien des Artikel 33 Abs. 2 GG abweichende Auswahlentscheidung zu rechtfertigen oder einen Versetzungsbewerber von vornherein nicht in das Auswahlverfahren einzubeziehen (BAG, Urteil vom 05.11.2002 - 9 AZR 451/01 - AP Nr. 57 zu Artikel 33 Abs. 2 GG = NZA 2003, 798).
Richtig ist, dass ein pädagogisches Interesse an Unterrichtskontinuität besteht. Wenn dieses Interesse durch einen Lehrerwechsel während der Unterrichtsperiode beeinträchtigt wird, so rechtfertigt es allerdings gerade und nur den Ausschluss von Versetzungen im Laufe der Unterrichtsperiode bzw. die Bindung an eine Freigabeerklärung und keine Wartezeit von 5 Jahren.
Auch in Auseinandersetzung mit den von dem beklagten Land zu den Akten gereichten Entscheidungen der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Urteil vom 07.07.2004 - 1 K 2772/04 - und Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 09.09.2004 - 2 K 4199/04 -) kommt die Kammer zu keinem anderen Ergebnis.
Die Verwaltungsgerichte gehen davon aus, dass es grundsätzlich im freien - gerichtlich nur sehr eingeschränkt überprüfbaren - organisatorischen Ermessen des Dienstherrn stehe, ob er eine freie Stelle im Wege der Versetzung, der Umsetzung, der Beförderung oder auf sonstige Weise besetzen will. Er sei insbesondere frei in der Entscheidung darüber, ob er den Teilnehmerkreis auf Versetzungs- oder auf Beförderungsbewerber beschränken oder auf beide Bewerbergruppen erstrecken wolle. Auf dieser ersten Stufe des Auswahlverfahrens ergehe die Entscheidung nach Maßgabe organisatorischer Belange. Erst auf der zweiten Stufe, wenn innerhalb des nach den oben genannten Kriterien festgelegten Bewerberkreises die eigentliche Auswahlentscheidung erfolge, finde der Leistungsgrundsatz mit dem Ziel der Bestenauslese Anwendung. Dies gelte jedenfalls dann, wenn nicht nur Versetzungsbewerber, sondern ausschließlich Beförderungsbewerber oder - wie hier - Versetzungs- und Beförderungsbewerber gleichermaßen zugelassen worden sind. Erst auf dieser zweiten Stufe seien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung die anzuwendenden Auswahlkriterien. Könne der Dienstherr aber auf der ersten Stufe des Auswahlverfahrens bestimmte Bewerbergruppen ganz vom Besetzungsverfahren ausschließen, so könne er erst recht auch den Ausschluss solcher Versetzungsbewerber vorsehen, für die sich die Versetzung zugleich als ein Laufbahnwechsel darstellen würde und die noch nicht über eine bestimmte Mindestbeschäftigungszeit verfügen.
Dieser Rechtsprechung vermag die Kammer nicht zu folgen. Nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat das beklagte Land als Arbeitgeber bereits bei der Festlegung der konkreten Anforderungen die Grundsätze des Artikel 33 Abs. 2 GG zu beachten, die es für die Stellenbewerber aufstellt. Danach ist es unzulässig, Anforderungen aufzustellen, die geeignete und befähigte Bewerber ausschließen (BAG, Urteil vom 18.09.2001
- 9 AZR 410/00 - II 1 der Gründe). Da das beklagte Land unstreitig keine Bewährungszeiten definieren wollte, stellt die fünfjährige Wartefrist ein zusätzliches Kriterium auf, das nicht unter die Voraussetzungen der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung eines Bewerbers einzuordnen sind. Mit dem Arbeitsgericht und auch der 12. Kammer des Landesarbeitsgerichts ist die Kammer deshalb gleichwohl der Auffassung, dass das beklagte Land durch den hier streitigen Erlass grundsätzlich geeignete Versetzungsbewerber oder Beförderungsbewerber durch die Wartezeit von 5 Jahren wieder von der Bewerbungsmöglichkeit ausschließt. Das Land hat Versetzungsbewerber, Beförderungsbewerber und Neubewerber auf die ausgeschriebene Stelle zugelassen. Die Mindestbeschäftigungszeit ist deshalb ein zusätzliches Kriterium, das aus der Natur der Sache nur von bereits bei dem beklagten Land beschäftigten Lehrern erfüllt werden kann. Der Runderlass lässt Versetzungsbewerber grundsätzlich zu, unterscheidet dann aber nochmals nach der Dauer des Bestandes eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses. Hierbei handelt es sich demnach um die Festlegung von zusätzlichen Anforderungsmerkmalen, die grundsätzlich geeignete und befähigte Bewerber, wie den Kläger, von der Bewerbungsmöglichkeit ausschließen. Damit wird eine weitere Voraussetzung postuliert, die den Kläger in seinem subjektiven Recht auf chancengleichen Zugang zu einem öffentlichen Amt beeinträchtigt. Wie schon oben dargelegt stellt die Fünfjahresfrist demnach eine bereits inhaltliche Beschränkung innerhalb der Gruppe der Versetzungs- und Beförderungsbewerber dar. Bei der Festlegung der hierfür notwendigen Differenzierungskriterien ist das Land eben nicht frei, sondern darf nur zulässige Kriterien, die einer Überprüfung anhand des Grundsatzes des Artikels 33 Abs. 2 GG standhalten, verwenden. Dies ist im Streitfall nach Einschätzung der Kammer nicht geschehen.
Entgegen der vom beklagten Land vertretenen Auffassung wäre das beklagte Land auch nicht berechtigt, die Stellen im Sekundarbereich II ausschließlich mit externen Bewerbern und Bewerberinnen zur Besetzung auszuschreiben. Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit dem beklagten Land stellt nämlich kein zulässiges Kriterium im Sinne des Artikel 33 Abs. 2 GG dar und wäre deshalb unbeachtlich. Es würde nämlich ansonsten gegen das Recht aus Artikel 33 Abs. 2 GG auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt allein unter Berücksichtigung der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung verstoßen.
Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass § 10 Abs. 1 LGG NRW die möglichen Auswahlkriterien für die Besetzung von Stellen, insbesondere die nach § 8 LGG NRW auszuschreibenden Stellen, auf die Qualifikation begrenzt. Nach § 10 Abs. 1 LGG NRW sind nämlich für die Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ausschließlich die Anforderungen des zu besetzenden Arbeitsplatzes oder des zu vergebenden Amtes maßgeblich. Andere Auswahlkriterien scheiden damit kraft Gesetzes aus, so dass bei einer Bewerbung auf eine ausgeschriebene Stelle Anspruch darauf besteht, dass nur nach Maßgabe des § 10 LGG NRW ausgewählt wird, nicht aber nach anderen Kriterien, die mit der Qualifikation für den zu besetzenden Arbeitsplatz nichts zu tun haben (vgl. auch Anmerkung Roetteken in Juris, Praxisreport, Arbeitsrecht 32/2004 vom 11.08.2004).
Die Kammer teilt auch die Auffassung der 12. Kammer des Landesarbeitsgerichts in dem Urteil vom 25.02.2004, dass im Licht des Artikel 33 Abs. 2 GG es keine Kompensation für die Wartefrist darstellt, das Lehrkräfte, die in der Sekundarstufe I die fünfjährige Wartefrist absolviert haben, bei Bewerbungen von der Auswahlkommission gemeinsam mit anderen Bewerbern einzuladen sind (Nr. 5.2, letzter Satz des Runderlasses vom 16.12.2003). Zum Einen begründet die Einladung nicht mehr als eine rechtlich ungesicherte Chance auf die Stelle. Zum Anderen bleibt das Land verpflichtet, den am Besten geeigneten und befähigten Bewerber auszuwählen. Es darf nicht ohne weiteres aus der zurückgelegten Wartezeit Rückschlüsse auf eine bessere Eignung des internen (Laufbahnwechsel-) Bewerbers gegenüber den externen Bewerbern ziehen (vgl. BAG, Urteil vom 18.09.2001 - 9 AZR 410/00 - a. a. O., BAG, Urteil vom 19.02.2003 - 7 AZR 67/02, NZA 2003, 1271). Es würde ansonsten gegen das Gebot der Bestenauslese verstoßen, auf das sich wiederum andere Neubewerber berufen könnten, für die die Zulassung zum Bewerbungsverfahren unter Berücksichtigung der Examensnote zunächst abgewickelt wird. Allein die Tatsache der Zurücklegung einer bestimmten Beschäftigungszeit kann, wie auch schon oben dargestellt, kein Kriterium für die Bestenauslese sein.
III.
Steht demnach fest, dass die Klage zulässig und begründet war, so ist die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass festgestellt wird, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.
Nach zutreffender Ansicht handelt es sich bei der Erledigungserklärung um eine Prozesshandlung, die - wenn sie einseitig bleibt - eine nach § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klageänderung darstellt. Sie umfasst für diesen Fall den Antrag festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat (BGH, Urteil vom 07.06.2001 - I ZR 157/98 - NJW 2002, 442 m. w. N.). Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG und des BGH hat die Feststellung der Erledigung der Hauptsache eines Rechtsstreits nicht nur den Eintritt eines erledigenden Ereignisses zur Voraussetzung. Die Klage muss außerdem noch in diesem Zeitpunkt zulässig und begründet gewesen sein (vgl. BAG, Urteil vom 05.09.1995 - 9 AZR 718/93 - NZA 1996, 700 = AP Nr. 67 zu § 74 HGB m. w. N.).
Zwischen den Parteien war zuletzt nicht streitig, dass der Kläger an dem Auswahlverfahren hinsichtlich der hier streitigen Stelle an der Gesamtschule in N. beteiligt worden ist. Daraus ergibt sich zugleich, dass das beklagte Land seiner Verpflichtung auf Zulassung der Bewerbung des Klägers und Weiterleitung der Unterlagen an die Bezirksregierung in Köln nachgekommen ist. Es ist insoweit Erfüllung gemäß § 362 BGB eingetreten.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 97 Abs. 1 ZPO.
V.
Die Kammer hat wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache die Revision zugelassen (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG). Die Kernfrage des vorliegenden Rechtsstreits, die Vereinbarkeit der fünfjährigen Wartefrist in Ziffer 5.2 des Runderlasses vom 16.12.2003 unter Artikel 33 Abs. 2 GG war auch im Rahmen der Überprüfung der Voraussetzungen für das Vorliegen der Erledigung der Hauptsache zu klären.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von dem beklagten Land
REVISION
eingelegt werden.
Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss
innerhalb einer Notfrist von einem Monat
nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht,
Hugo-Preuß-Platz 1,
99084 Erfurt,
Fax: (0361) 2636 - 2000
Die Revision ist gleichzeitig oder
innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils
schriftlich zu begründen.
Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
Novak Frank

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO
§ 8 LGG
§ 10 LGG
§ 74 HGB
§ 362 BGB
§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG
§ 10 Abs. 1 LGG
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Artikel 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2002, 1220
NZA 2003, 1271
NZA 2003, 798
NJW 2002, 442
NZA 1996, 700
13 Ca 5982/04
14 Ca 6287/03
12 Sa 1750/03
9 AZR 410/00
7 AZR 67/02
9 AZR 451/01
1 K 2772/04
2 K 4199/04
I ZR 157/98
9 AZR 718/93