Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2011-06-01, Aktenzeichen 6 W 12/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0601.6W12.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Der angefochtene Beschluss wird abgeändert. Die Kosten des Eilverfahrens werden den Antragsgegnerinnen auferlegt.
Der Beschwerdewert entspricht dem Kosteninteresse des Antragstellers.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.
Nachdem die Parteien das Eilverfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war über die Kosten gemäß § 91 a Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Maßgebend dabei ist der ohne die Erledigung zu erwartende Verfahrensausgang, also die Frage, wer bei einer Fortsetzung des Verfahrens voraussichtlich obsiegt hätte.
Obsiegende Partei wäre aller Voraussicht nach der Antragsteller gewesen, da sein Eilantrag zulässig und begründet war. Außerdem hat er die einstweilige Verfügung fristgerecht vollzogen.
Der Verfügungsanspruch folgt aus den §§ 4, 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG.
Der Antragsteller ist Inhaber einer Wortmarke „Ankle Tube“, die unter anderem für Fitnessgeräte eingetragen ist. Die Antragsgegnerinnen haben bei Amazon ein Fitnessgerät unter der Bezeichnung „Pro Aerobic Ankle Tube“ angeboten und damit die Markenrechte der Antragstellerin verletzt. Sie können sich nicht auf § 23 Markengesetz berufen, da sie die Bezeichnung nicht beschreibend, sondern zur Kennzeichnung des beworbenen Produkts verwendet haben. Selbst wenn ein Teil der angesprochenen Verkehrskreise die Bezeichnung „Ankle Tube“ als Hinweis auf ein an die Knöchel anzulegendes Widerstandsband auffassen sollte, wird das angegriffene Zeichen jedenfalls deshalb herkunftshinweisend verwendet, weil die Beschreibung des Produkts im Anschluss erfolgt mit den Worten: „Level 1 easy/leicht blau – Fitness Tube (Paar) inkl. Klettverschlüssen im Studio-Qualität 5er Set".
Der Antragsteller hat die einstweilige Verfügung innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO wirksam vollzogen. Obwohl das Landgericht in seiner Beschlussverfügung auf die Antragsschrift und den Schriftsatz vom 27.09.2010 „nebst 11 Anlagen“ Bezug genommen hat, spielt es für die Wirksamkeit der Vollziehung keine Rolle, dass der zugestellten Ausfertigung die Anlage AST 4 fehlte. Hierbei handelt es sich um ein Original des Trainingsgeräts „Ankle Tube“ der Antragstellerin.
Die wirksame Vollziehung einer Unterlassungsverfügung, die, wie hier, bereits mit einer Ordnungsmittelandrohung versehen ist, hat zur Folge, dass gegen den Schuldner im Falle einer schuldhaften Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld, gegebenenfalls Ordnungshaft verhängt werden kann. Daher erfordert sie es, dass der Schuldner Umfang und Inhalt des Verbotes zweifelsfrei ermitteln kann. Aus diesem Grund wird eine ohne Begründung versehene Beschlussverfügung, die auf Anlagen Bezug nimmt, dann wirksam vollzogen, wenn dem Schuldner neben dem Beschluss selbst auch zumindest diejenigen Anlagen zugestellt werden, die Aufschluss über den Inhalt und die Reichweite des Verbots geben können. Hierzu gehören in jedem Fall Anlagen, auf die im Verbotstenor verwiesen wird, sowie in der Regel auch die Antragsschrift, die in Ermangelung einer Beschlussbegründung zur Ermittlung des Verbotskerns herangezogen werden kann. Ob darüber hinaus die Zustellung weiterer Anlagen für eine wirksame Vollziehung erforderlich ist, hängt davon ab, ob der Schuldner ihnen weitere Anhaltspunkte über Inhalt und Umfang des ausgesprochenen Verbots entnehmen kann.
Bei Anwendung dieser Grundsätze zählt die Anlage AST 4, die dem Landgericht ersichtlich nur zur Illustration des mit der Klagemarke gekennzeichneten Produkts vorgelegt wurde, nicht zu den Anlagen, deren Zustellung für die Wirksamkeit der Vollziehung erforderlich ist. Sie ist auch nicht deshalb zum unverzichtbaren Bestandteil der zuzustellenden Unterlassungsverfügung geworden, weil das Landgericht auf sämtliche von der Antragstellerin zu den Akten gereichten Anlagen Bezug genommen hat.
Nicht relevant ist es, welche Anstrengungen der Gläubiger unternommen hat, um die Vollziehung der einstweiligen Verfügung zu veranlassen. Es besteht kein sachlicher Grund, den Eintritt der Rechtsfolgen einer wirksamen Vollziehung für den Schuldner von dem Ausmaß der Mühewaltung durch den Gläubiger abhängig zu machen. Daher kommt es nicht darauf an, dass es dem Antragsteller ein Leichtes gewesen wäre, der Verbotsverfügung auch ein weiteres Exemplar der Anlage AST 4 beizufügen.
An seiner im Beschluss vom 20.01.1992 (6 W 108/91, OLGR Frankfurt 1992, 146) geäußerten abweichenden Auffassung hält der Senat nicht fest.
Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 23 Markengesetz
§ 91 a Abs. 1 ZPO
§ 929 Abs. 2 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 3 O 449/10
6 W 108/91