Landgericht Wiesbaden (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-05-25, Aktenzeichen 9 O 383/11
ECLI: ECLI:DE:LGWIESB:2012:0525.9O383.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 24.787,73 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.09.2011 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 1.085,04 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.09.2011 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 36 % und die Beklagte 64 % zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Der Streitwert wird auf 38.487,61 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche wegen angeblichen Beratungsfehlern im Hinblick auf fünf Wertpapiergeschäfte aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes Z1 geltend.
Die Eheleute Z sind seit über 50 Jahren Kunden der Beklagten. Am 30.10.2004 fand ein Gespräch zwischen den Eheleuten Z und dem für sie zuständigen Kundenberater der Beklagten, A, statt, im Rahmen dessen die „Dokumentation der Kundenangaben in der Anlageberatung“ (Anlage B 4 im AB) ausgefüllt und von den Eheleuten Z unterzeichnet wurde. Zugleich wurde diesen die „Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren“ (Anlage B 8 im AB, soweit zur Akte gereicht) ausgehändigt. Betreffend dieses Gesprächs erstellte der Zeuge A am selben Tag einen internen Vermerk (Anlage B 5 im AB). Hinsichtlich des Inhalts der vorstehend erwähnten Dokumente wird auf die aufgeführten Anlagen vollumfänglich Bezug genommen.
In der Dokumentation der Kundenangaben in der Anlageberatung sind hinsichtlich des Anlageprofils in Bezug auf inländische und ausländische Renten und Aktien, Wertpapierfonds, Immobilienfonds, Genussrechte/-scheine und Geldmarkttitel die Erfahrungen bzw. Kenntnisse und die Einstellung (Anlageziel) jeweils mit der Risikoqualifizierung 1 (hoch bzw. spekulativ) und der Anlagehorizont mit der Risikoqualifizierung 3 (lang – über 5 Jahre) angegeben. Hinsichtlich Optionsscheinen, zu denen ausweislich der Seite 2 der Dokumentation (Anlage B 5 im AB) auch Indexzertifikate gehören, bestanden danach keinerlei Erfahrungen und Kenntnisse, Einstellung, Anlagehorizont.
Ausweislich der Anlage B 5 sind zu Indexzertifikaten u.a. folgende Themen anzusprechen:
„Risiken: Erhöhtes Länder-, Zins-, Kurs-, Markt-, Währungs-, Bonitätsrisiko, Verfall, Zeitwertrisiko.
Folgen: Hebelwirkung verstarkt Kursschwankungen, Vermögensverlust.“
Im Dezember 2006 rief der für die Eheleute Z zuständigen Kundenberater der Beklagten, A, den Zeugen Z1 an und empfahl diesem, die bis dahin anderweitig angelegten Ersparnisse zum Teil in dem Produkt „X“ anzulegen. Daraufhin übersandte der Zeuge A den Eheleuten Z einen von der Beklagten erstellten Flyer betreffend das vorerwähnte Produkt. Hinsichtlich des Inhalts des Flyers wird vollumfänglich auf die Anlage K 2 (Bl. 18 f. d.A.) verwiesen. Nach Erhalt des Flyers fand ein zweites Telefonat zwischen dem Zeugen Z1 und dem Zeugen A im Dezember 2006 statt im Rahmen dessen es zu einer Beratung des Zeugen Z1 betreffend das vorerwähnte Wertpapier mit der Bezeichnung „Y“ (im Folgenden X genannt) kam. Der genaue Inhalt des Beratungsgesprächs ist zwischen den Parteien streitig. Daraufhin erteilten die Eheleute Z der Beklagten am 12.12.2006 den Auftrag zum Erwerb von 140 Stück und am 14.12.2006 den Auftrag zum Erwerb von weiteren 400 Stück des streitgegenständlichen Wertpapiers für insgesamt 54.540 Euro (inkl. 1 % Ausgabeaufschlag). Die Finanzierung erfolgte durch Auflösung ihrer Beteiligung in dem E-Fonds. Durch eine weitere Fondsauflösung im März 2007 finanzierten die Eheleute Z den Erwerb weiterer insgesamt 300 Stück des streitgegenständlichen Wertpapiers, welchen sie in 3 Tranchen á 100 Stück im März 2007 für insgesamt 29.694,53 Euro (inkl. 1 % Ausgabeaufschlag) gegenüber der Beklagten beauftragten. Die Aufträge wurde seitens der Beklagten ausgeführt und gegenüber den Eheleuten Z mit „Wertpapier Abrechnung Kauf-Festpreisgeschäft“ vom 24.01.2007 (Bl. 13 und 14 d.A.) soweit mit „Wertpapier Abrechnung Kauf“ vom 05.03.2007 (Bl. 15 d.A.), vom 13.03.2007 (Bl. 16 d.A.) und vom 21.03.2007 (Bl. 17 d.A.) abgerechnet, wonach diese aufgrund ihrer vorerwähnten Aufträge insgesamt 840 Stück zu einem Gesamtpreis von 84.234,53 Euro (inkl. 1 % Ausgabeaufschlag) erwarben. Wegen des Inhalts der Wertpapierabrechnungen wird auf die Anlage K 1 (Bl. 13 ff. d.A.) verwiesen. Daraus ergibt sich u.a., dass die Käufe aufgrund der Aufträge aus Dezember 2006 zu einem Stückpreis von 101 Euro und diejenigen aus März 2007 zu einem Stückpreis von 96,90 Euro, 97,00 Euro und 99,61 Euro erfolgten. Zudem lässt sich den Wertpapierabrechnungen betreffend die Aufträge aus März 2007 entnehmen, dass die Beklagte hierfür jeweils eine Provision erhalten hat (Bl. 15 ff d.A.).
Der Wertpapierprospekt der Emittentin Y1 S.A. bzw. die „Maßgebliche endgültige Bedingungen, Y1 S.A., YX Zertifikat … Teil A-Zertifikatsbedingungen“ wurden den Eheleuten Z weder gezeigt noch ausgehändigt.
Das Zertifikat lief bis zum 08.03.2011. Hiernach wurde es von der Beklagten mit einem Kurswert von 70,77 Euro pro Stück eingelöst und den Eheleuten Z mit Valuta 08.03.2011 ein Betrag in Höhe von 59.446,80 Euro gutgebracht (Bl. 10 d.A.).
Mit Schreiben des Klägervertreters vom 01.09.2011 zeigte dieser die anwaltliche Vertretung des Zeugen Z1 an und forderte die Beklagte in dessen Namen zur Begleichung des „erlittenen Verlustes“ in Höhe von 24.787,73 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 4 % sowie der „unserem Mandanten durch unsere Inanspruchnahme entstandenen Kosten“ ausweislich der dem Schreiben beigefügten Kostennote unter Fristsetzung zum 14.09.2011 auf. Insoweit wird vollumfänglich auf den Inhalt der Anlage K 3 (Bl. 20 ff. d.A.) verwiesen.
Die Beklagte lehnte die Ansprüche mit Schreiben vom 16.09.2011 ab (Anlage B 1 im AB).
Die Klägerin ist der Rechtsansicht, ihr stehe gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch auf Erstattung des ihr infolge des Erwerbs des Zertifikats entstandenen Verlustes in Höhe von unstreitig (84.234,53 Euro abzüglich 59.446,80 Euro =) 24.787,73 Euro, des angeblich entgangenen Zinsgewinns in Höhe von insgesamt 13.699,88 Euro entsprechend der Berechnung Bl. 10 d.A. sowie der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von angeblich 1.955,88 Euro entsprechend der Berechnung auf Bl. 11 d.A. zu. Insoweit ist sie der Ansicht die Beratung der Beklagten sei weder anleger- noch objektgerecht im Sinne der §§ 31 Abs. 3, 4, 34 WpHG gewesen.
Sie behauptet, das streitgegenständliche Beratungsgespräch sei anhand des Flyers durchgeführt worden (Bl. 8 d.A.).
In Bezug auf die angeblich fehlende anlegergerechte Beratung behauptet die Klägerin, das verkaufte Papier habe nicht zu der Risikobereitschaft der Eheleute Z gepasst, da der investierte Betrag ausschließlich im Hinblick auf die weitere Altersvorsorge und –sicherung habe angelegt werden sollen, was der Beklagten bzw. dem Mitarbeiter A aufgrund der langjährigen Kundenbeziehung aber auch aufgrund der Angaben des Zeugen Z1 bestens bekannt gewesen sei (Bl. 4 d.A.). Bei den streitgegenständlichen Zertifikaten handele es sich jedoch um keine sicheren Anlagen. Dabei ist zwischen den Parteien unstreitig, dass es sich bei den streitgegenständlichen Wertpapieren um Zertifikate und damit um Schuldverschreibungen handelt, so dass das Risiko besteht, dass bei Zahlungsunfähigkeit des Emittenten ein Totalverlust des investierten Kapitals eintritt und dass die Zertifikate auch nicht dem Schutz, den Anlagen in Fonds oder Einlagen in einer Bank, die durch Einlagensicherungsfonds abgesichert sind, unterliegen.
Im Hinblick auf die angeblich nicht objektgerechte Beratung der Beklagten behauptet die Klägerin, sie und ihr Ehemann seien vor dem Erwerb des streitgegenständlichen Wertpapiers nicht ordnungsgemäß über dieses informiert worden. Weder anlässlich des streitgegenständlichen Beratungsgesprächs, noch anlässlich der streitgegenständlichen Geschäfte noch im Rahmen einer eventuellen früheren Beratung seien die Eheleute Z über die Eigenschaften von Zertifikaten und die insoweit bestehenden Risiken, insbesondere die Möglichkeit eines Kapitalverlustes bis hin zum Totalverlust, das allgemeine Emittentenrisiko und dass diese Anlage nicht dem Einlagensicherungsfonds unterliege, aufgeklärt worden (Bl. 4 d.A.). Sie seien zudem nicht auf die Eigenschaften und Funktionsweisen des streitgegenständlichen Zertifikats hingewiesen worden, insbesondere dass es sich um eine ausländische Wertanlage handele, bei der im Hinblick auf die Emittentin kein deutsches Recht gelte und dass die Emittentin durch das ihr unstreitig eingeräumte aktive Management des Y2 die Indexwerte eigenverantwortlich verändern könne und dadurch Einfluss auf den Wert des Zertifikats nehmen könne, ohne dafür von den Anlegern belangt werden zu können. Auch sei die Funktionsweise des Zertifikats dergestalt, dass jeweils die relative Entwicklung des Y2 zum Dax maßgeblich sei, dem Zeugen Z1 nicht erläutert worden (Bl. 5, 6 d.A.). Dabei ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Eheleute Z nicht über die fehlende Einlagensicherung und auch nicht über die aus dem Wertpapiergeschäft resultierende Provisionsforderung der Beklagten gegen Y1 S.A. in Höhe von 4,13 % der jeweiligen Zeichnungssumme“ (Bl. 7, 157 d.A.) informiert worden sind.
Die Klägerin behauptet, bei dem Gespräch im Dezember 2006 habe der Zeuge A gegenüber dem Zeugen Z1 bestätigt, dass die Anlage sicher sei und das einzige Risiko darin bestünde, dass eventuell Zinszahlungen ausfallen und daher schlimmstenfalls zum Laufzeitende keine Rendite erwirtschaftet werde, die investierte Summe aber auf jeden Fall vollständig zurückgezahlt werde (Bl. 3 d.A.).
Auf weitere Details sei der Zeuge A bei dem Beratungsgespräch nicht eingegangen. Nach Auffassung der Klägerin handele es sich bei den Provisionszahlungen, die die Beklagte von Y für die streitgegenständlichen Geschäfte erhalten hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen. Insoweit wird auf die Ausführungen der Klägerin in der Klageschrift auf Seiten 7 und 8 (Bl. 7 f. d.A.) und mit Schriftsatz des Klägervertreters vom 08.03.2012 auf Seiten 1 bis 7 (Bl. 85 ff. d.A.) verwiesen.
Sie behauptet hinsichtlich der im März 2007 getätigten Nachkäufe, dass der Zeuge A zu keinem Zeitpunkt von einem weiteren Zukauf abgeraten habe (Bl. 100 d.A.).
Die Klägerin ist der Ansicht, dass schriftliche Informationen, die mit Ausnahme von dem Flyer unstreitig nicht erteilt wurden, wegen der Komplexität von Eigenschaften und Risiken des Papiers unerlässlich gewesen seien und der Flyer hierzu nicht ausreichend gewesen sei, da darin jeglicher Risikohinweis fehle (Bl. 6 d.A.). Die Angaben im Flyer seien zudem offenkundig falsch und irreführend. Insoweit wird auf die Ausführungen auf S. 8 bis 10 in der Klageschrift (Bl. 8 ff. d.A.) und auf Seiten 8 bis 10 in dem Schriftsatz des Klägervertreters vom 08.03.2012 (Bl. 92 ff. d.A.) verwiesen. Die Forderungen seien auch nicht verjährt.
Die Klägerin beantragt,
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 38.487,61 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.09.2011 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 1.955,88 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.09.2011 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie behauptet, sämtlichen Beratern sei über das hausinterne Intranet der Beklagten eine Präsentation zu dem streitgegenständlichen Produkt zur Verfügung gestellt worden, die als Grundlage für die Beratungsgespräche habe dienen sollen. Hinsichtlich des Inhalts vorerwähnter Präsentation wird auf die Anlage B 3 im AB verwiesen. Die Beklagte verweist insoweit insbesondere auf den Inhalt der Folie 12 und behauptet, in den jeweiligen Geschäftsstellen sei über das streitgegenständliche Produkt sodann intern diskutiert worden und es sei erörtert worden, dass alle Kunden über die fehlende Kapitalgarantie aufzuklären seien (Bl. 35 d.A.).
Bei der Klägerin und ihrem Ehemann handele es sich um überaus wertpapiererfahrenen Kunden, die bei der Beklagten – was zwischen den Parteien unstreitig ist – seit vielen Jahren ein Depot geführt hätten, welches – ebenfalls unstreitig - überwiegend mit Aktien und Aktienfonds bestückt gewesen sei. Dabei habe der Ehemann der Klägerin häufig auch spekulative Kapitalanlagen wie z.B. japanische oder chinesische Aktienfonds gewählt (Bl. 36 d.A.).
Sie behauptet, der Zeuge Z1 habe sich bereits im Vorfeld zu dem streitgegenständlichen Beratungsgespräch im Dezember 2006 im Internet über das streitgegenständliche Zertifikat informiert (Bl. 37 d.A.). Bei dem Beratungsgespräch sei Thema gewesen, dass es sich bei X um ein Zertifikat von Y handele, für welches keine Kapitalgarantie bestehe (Bl. 38 d.A.). Auch habe der Zeuge A die Funktionsweise des Zertifikats ausführlich erläutert, dass der Erfolg der Kapitalanlage davon abhängig sei, dass sich der Y2 Index im Vergleich zum Dax-Index besser entwickele. Der Zeuge A habe mit dem Zeugen Z1 den möglichen Verlauf der beiden Indices und die jeweiligen Beobachtungstage besprochen (Bl. 38 d.A.). Vor allen Dingen habe der Zeuge A deutlich gemacht, dass die Möglichkeit eines Kapitalverlustes sowohl bei einem vorzeitigen Verkauf während der Laufzeit als auch am Ende der Laufzeit für den Fall bestehe, dass sich der Dax-Index über die gesamte Laufzeit zu den jeweiligen Beobachtungstagen bis zum Schlusstag besser entwickelt habe, als der Y2 Index (Bl. 38 d.A.). Dazu sei ein Beispiel gebildet worden. Ebenso sei Thema gewesen, dass das Rating der Emittentin Y seinerzeit sehr gut gewesen sei, nämlich AA von der bekannten Rating Agentur B & C und dass angesichts dessen das Risiko einer Insolvenz als unwahrscheinlich angesehen werde (Bl. 38 d.A.). Erstmals mit Schriftsatz vom 30.03.2012, am selben Tag zur Akte gereicht, hat die Beklagte bestritten, dass das streitgegenständliche Beratungsgespräch anhand des Flyers durchgeführt worden sei (Bl. 160 d.A.). Die Beklagte verweist zudem auf den Inhalt der „Basisinformationen über die Vermögensanlage in Wertpapieren“ (auszugsweise als Anlage B 8 im AB), dort Seiten 108 – 110, welche den Eheleuten Z unstreitig im Oktober 2004 ausgehändigt wurden und ist der Auffassung, hierin befänden sich allgemeine Hinweise auf die Funktionsweise und Risiken von Index-Zertifikaten, insbesondere auch auf ein Emittentenrisiko (Bl. 39 d.A.). Sie behauptet, auf das allgemein bei Zertifikaten bestehende Emittentenrisiko seien die Eheleute Z sowohl in dem Beratungsgespräch mit dem Zeugen A als auch durch die vorerwähnten Basisinformationen aufgeklärt worden (Bl. 54 d.A.). Dabei ist sie der Auffassung, dass der Hinweis in den Basisinformationen auf das allgemeine Emittentenrisiko ausreichend sei (Bl. 54 d.A.). Sie behauptet, dass der in Aktiengeschäften erfahrene Zeuge Z1 ungeachtet dessen auch gewusst habe, dass bei derartigen Kapitalanlagen ebenso wie bei Aktien die Kapitalrückzahlung von der Zahlungsfähigkeit des Unernehmens abhängig sei (Bl. 55 d.A.).
Sie ist der Rechtsansicht, bei dem streitgegenständlichen Zertifikat handele es sich um ein sogenanntes Alpha-Zertifikat, welches deutlich weniger riskant sei, als ein reines Index-Zertifikat (Bl. 162, 163 d.A.).
Sie behauptet, das streitgegenständliche Produkt habe den Kenntnissen und Erfahrungen sowie der Einstellung und dem Anlagewunsch der Eheleute Z entsprochen (Bl. 38 d.A.).
Hinsichtlich der Zukäufe der Eheleute Z im März 2007 behauptet die Beklagte, dass der Zeuge Z1 insoweit im Internet recherchiert habe, dass diese Zertifikate direkt an der Börse zu einem günstigeren Preis gehandelt würden und sich daraufhin mit dem Zeugen A in Verbindung gesetzt habe und diesem die Kaufaufträge zum Erwerb weiterer Zertifikate erteilt habe. Diese Kaufentscheidungen habe der Zeuge Z1 gegen den Rat des Zeugen A getroffen, denn im Rahmen dieser weiteren telefonisch erteilten Kaufaufträge habe der Zeuge A den Zeugen Z1 darauf hingewiesen, dass durch diese Nachkäufe das Depot sehr „X-lastig“ werde und von den weiteren Zukäufen abgeraten, der Zeuge Z1 habe jedoch auf die Zukäufe bestanden (Bl. 40 d.A.). Die Beklagte behauptet, dass der Zeuge Z1 aufgrund der Nachkäufe im März 2007 gewusst habe, dass ein Kursverlust eingetreten sei, da die Erwerbspreise – unstreitig - unter dem Einstandspreis während der Zeichnungsfrist von 100 € gelegen hätten (Bl. 40 d.A.).
Sie erhebt die Einrede der Verjährung (Bl. 41 d.A.). Insoweit ist sie der Rechtsansicht, dass etwaige Ansprüche der Klägerin jedenfalls gemäß § 37 a WpHG verjährt seien.
Sie ist der Auffassung, dass die Kickback-Rechtsprechung des BGH vorliegend keine Anwendung finde, zudem keine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung vorliege und es an der Kausalität zwischen der behaupteten Nichtaufklärung über die Rückvergütung für die Kapitalanlageentscheidung der Eheleute Z fehle. Insoweit wird insbesondere auf die Ausführungen der Beklagten mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 09.02.2012 zu Ziff. 4 auf Seiten 11 bis 23 (Bl. 42 – 54 d.A.) und mit Schriftsatz vom 30.03.2012 auf Seiten 1 bis 3 (Bl. 157 – 159 d.A.) verwiesen.
Die Beklagte ist der Rechtsansicht, die Klägerin habe nicht substantiiert hinsichtlich des geltend gemachten angeblich entgangenen Zinsgewinns vorgetragen. Insoweit wird auf die Ausführungen der Beklagtenseite mit Schriftsatz vom 09.02.2012 auf Seite 27 unten (Bl. 58 d.A.) verwiesen. Sie stellt zudem die Begründetheit der von der Klägerin geltend gemachten 1,8 Geschäftsgebühr in Abrede (Bl. 59 d.A.).
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Z1 und A. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 30.03.2012 (Bl. 136 ff. d.A.) verwiesen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen und Beweisangeboten, einschließlich des nachgelassenen Schriftsatzes der Beklagtenvertreterin vom 02.05.2012 (Bl. 165 ff. d.A.) sowie das Sitzungsprotokoll vom 30.03.2012 (Bl. 136 ff. d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und im tenorierten Umfang begründet.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte aus eigenem und aus abgetretenem Recht ein Schadensersatzanspruch im tenorierten Umfang wegen Verletzung von Pflichten aus einem Anlageberatungsvertrag gemäß § 280 Abs. 1, § 398 BGB zu.
Zwischen den Eheleuten Z und der Beklagten ist ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 ff.).
Die Beklagte hat ihre Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag verletzt. Inhalt und Umfang der Beratungspflicht sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageobjekt beziehen. Die konkrete Ausgestaltung der Pflicht hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalles ab (BGHZ 123, 126, 128, BGH, WM 2002, 913, 914 ; BGH, NJW-RR 2007, 1271 ). Bei der Bestimmung des Umfangs der Beratungspflicht ist zu berücksichtigen, dass sich die Beratung an den persönlichen Verhältnissen und Interessen des Anlegers, nicht aber an denen der Bank zu orientieren hat (BGHZ 178, 149, 152). In jedem Fall muss nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes die Beratung anlage- und objektgerecht sein. Hierbei sind auf der einen Seite der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Bankkunden und auf der anderen Seite die allgemeinen sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjektes ergeben, für die Beurteilung des Inhaltes und Umfangs der Beratungspflicht entscheidend (BGHZ 123, 126, 128 ff; BGHZ 178, 149, 153; BGH WM 2009, 688, 690 ).
Aufgrund der Angaben der Klägerseite in der vorgelegten Dokumentation der Kundenangaben in der Anlagenberatung (Anlage B 4 im AB) und der sonstigen unstreitigen Umstände kann vorliegend bereits nicht von einer anlegergerechten Beratung ausgegangen werden.
Anlegergerecht handelt der Bankberater, soweit er das Anlageziel des Kunden und sein einschlägiges Fachwissen abklärt und dies mit der empfohlenen Anlage übereinstimmt. Hierbei hat der Bankberater insbesondere die Erfahrung und das Fachwissen des Anlegers, seine Anlageziele und seine Anlagewünsche zu berücksichtigen (BGHZ 123, 126, 128; BGH, WM 2000, 1441, 1442 ). Die Ergebnisse der Kundenbefragung hat die Bank bei der Auswahl der in Betracht kommenden Anlageformen zu berücksichtigen. Sie hat insoweit einen Abgleich mit den Anlageprodukten vorzunehmen und zu prüfen, ob sie zum Anleger, insbesondere seinem Anlageziel und seinen Anlagewünschen, passen. Von einer sachgerechten Anlageempfehlung ist dann auszugehen, wenn die Bank dem Anleger eine Anlage empfiehlt, die unter Berücksichtigung seines Anlageziels, seiner Anlagewünsche und seinen persönlichen, insbesondere auch finanziellen Verhältnissen passt und in diesem Sinne ein anlegergerechtes Produkt ist. Die empfohlene Anlage muss dabei mit der Persönlichkeit und den Kenntnissen des Anlegers kompatibel sein.
Ausweislich des Dokumentationsbogens der Kundenangaben in der Anlageberatung (Anlage B 4 im AB) hatten die Eheleute Z keinerlei Erfahrungen im Bereich der Optionsscheine, zu denen ausweislich der als Anlage B 5 zur Akte gereichten Rückseite der Dokumentation der Kundenangaben in der Anlagenberatung (im AB) auch Indexzertifikate gehören. Bei den streitgegenständlichen Wertpapieren handelt es sich auch entgegen der Auffassung der Beklagten nicht um Alphazertifikate, sondern um Indexzertifikate, was sich bereits aus Seite 1 der Maßgeblichen endgültigen Bedingungen von Y für X ergibt, welche dem erkennenden Gericht aus zahlreichen Parallelfällen gegen die Beklagte bekannt sind und wo es zu Ziff. 3. heißt: „Art der Zertifikate: Die Zertifikate sind Indexzertifikate“. Der Dokumentationsbogen der Kundenangaben in der Anlageberatung enthält bereits keine explizite Abfrage zu dem Anlageprodukt Indexzertifikate, dort sind lediglich die Optionsscheine aufgeführt. Soweit die Beklagte im Rahmen der internen Notiz (Anlage B 5 im AB) Optionsscheine mit Indexzertifikaten gleichsetzt ist zu berücksichtigen, dass in der Dokumentation der Kundenangaben in der Anlageberatung bezüglich dieser Wertpapierart unter Ziffer 1. „Anlageprofil“ zu den Positionen „Erfahrungen bzw. Kenntnisse“, „Einstellung“ und „Anlagehorizont“ jeweils ein Null angegeben wurde. Es ist auch weder substantiiert dargetan noch ersichtlich, dass die Eheleute Z vor dem Kauf des streitgegenständlichen Zertifikats bereits Index-Zertifikate erworben hätten und insoweit ordnungsgemäß aufgeklärt worden wären oder sich die erforderlichen Informationen selbst beschafft hätten. Soweit die Beklagte insoweit pauschal vorträgt, der Zeuge Z1 habe sich immer vor Wertpapiergeschäften im Internet über die betreffenden Geschäfte informiert und dies auch im vorliegenden Fall getan, stellt dies eine mangels eines hinreichend substantiierten Vorbringens nicht dem Beweis zugängliche Behauptung ins Blaue hinein dar. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass die Eheleute Z Kenntnisse, Einstellungen oder einen Anlagehorizont bezüglich der empfohlenen Wertpapierart hatten. Bereits aus diesem Grund fügt sich die empfohlene Kapitalanlage nicht in eine anlegergerechte Beratung ein; die empfohlenen Wertpapiere fügen sich nicht in den Anlagehorizont der Eheleute Z ein.
Die Anlageberatung der Beklagten, vertreten durch ihren Mitarbeiter Klaus A, war zudem nicht objektgerecht. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung, um „objektgerecht“ zu sein, auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können, wobei zwischen den allgemeinen Risiken (Konjunkturlage, Entwicklung des Börsenmarktes) und den speziellen Risiken zu unterscheiden ist, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjekts (Kurs-, Zins- und Währungsrisiko) ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 ff.). Dabei muss die Beratung zutreffend, aktuell, vollständig und verständlich sein (BGH, NJW-RR 2009, 687 ; BGH, WM 2009, 1647, 1651 jeweils m. w. N.). Vollständig heißt in diesem Zusammenhang vor allem, dass negative Tatsachen nicht verschwiegen werden. Zu einer verständlichen Information gehört neben einer geordneten Darstellung auch die Erläuterung von Fachbegriffen. Der von der Bank geschuldete Umfang und Inhalt der Informationen hängt davon ab, welche Erfahrungen und Fachkenntnisse der Anleger hat und von der Komplexität und den Risiken des Anlageobjektes (BGHZ 123, 126, 128 ff, BGH, NJW 2006, 2041 ; BGH, WM 2009, 2303, 2305 ff ). Die Bank trifft eine Pflicht zur wahrheitsgemäßen Aufklärung über das konkrete Anlagerisiko (vgl. BGH, Urteil vom 06.03.2008, III ZR 198/05, WM 2008, 725 ff. ).
Diese Pflicht hat die Beklagte verletzt, weil ihr in die Anlageberatung eingeschalteter Mitarbeiter A, für welche die Beklagte gemäß § 278 Satz 1 BGB einzustehen hat, bei dem streitgegenständlichen Beratungsgespräch im Dezember 2006 lediglich den von der Beklagten erstellten Flyer (Bl. 18 f. d.A.) verwandt hat, dieser Flyer inhaltlich falsch und hinsichtlich wesentlicher Risiken des streitgegenständlichen Wertpapiers lückenhaft ist und zudem nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des erkennenden Gerichts nicht feststeht, dass der Zeuge A die im Flyer enthaltenen fehlerhaften Angaben zur Funktionsweise des Zertifikats allesamt korrigiert und über alle in dem Flyer nicht enthaltene wesentliche Risiken der Anlage aufgeklärt hat.
Zwar kann eine Bank grundsätzlich eine Information über das Anlageobjekt und die damit verbundenen Risiken auch durch rechtzeitige Übergabe eines Prospektes erteilen. Dieses Prospekt muss allerdings nach Inhalt und Form geeignet sein, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln. Ein solches Prospekt muss auch so rechtzeitig vor dem eigentlichen Vertragsschluss dem Kunden zur Verfügung gestellt werden, dass er seinen Inhalt noch ausreichend zur Kenntnis nehmen kann (BGH, WM 2005, 833, 837 ; BGH, ZIP 2009, 2380, 2383 m. w. N.). Bei komplexen Anlagen kann bereits in dem Umstand, dass dem Kunden ein solches Prospekt nicht rechtzeitig übergeben wurde, ein Beratungsfehler liegen. Der bei der Anlageberatung verwendete Prospekt muss eine ausgewogene Darstellung von Chancen und Risiken enthalten, darf keine irreführenden Angaben machen. Der Umfang der Aufklärungspflicht hängt danach auch bezüglich des Prospektinhaltes jeweils von der Anlageart und der konkreten Ausgestaltung des Anlageprospektes ab (BGH, WM 2009, 2303, 2306 ; BGH, ZIP 2009, 2380, 2382 ).
Der Wertpapierprospekt bzw. die „Maßgeblichen endgültigen Bedingungen“ des streitgegenständlichen Zertifikats wurden den Eheleuten Z unstreitig nicht ausgehändigt.
Soweit die Beklagte vorgetragen hat, sämtlichen Beratern sei über das Intranet eine Präsentation (Anlage 3 im AB) zu dem Produkt zur Verfügung gestellt worden, die als Grundlage für die Beratungsgespräche gedient habe; in den jeweiligen Geschäftsstellen sei über dieses Produkt sodann intern diskutiert und erörtert worden, dass alle Kunden über die fehlende Kapitalgarantie aufzuklären seien (Bl. 35 d.A.), ergibt sich hieraus bereits nicht hinreichend, dass die Beklagte behaupten möchte, die Präsentation sei auch bei dem streitgegenständlichen Beratungsgespräch verwandt worden. Unabhängig davon ist diese Präsentation aber auch nicht ausreichend. Einerseits ergeben sich aus dieser Präsentation die wesentlichen Risiken des streitgegenständlichen Wertpapiers nicht hinreichend. So enthält diese Präsentation zum einen teilweise lediglich schlagwortartige Überschriften, zum anderen wird darin das Produkt geschönt dargestellt, in dem durch die Ausgestaltung der Präsentation das Augenmerk allein auf die Vorteile und Chancen des Zertifikats gelenkt wird. Das Risiko eines teilweisen Kapitalverlustes wird einzig auf Seite 12 der Präsentation erwähnt und dort in einer völlig unzureichenden Weise aufgezeigt, da lediglich als Fußnote, klein- und nicht fettgedruckt im Verhältnis zu den in sehr viel größeren Buchstaben und teilweise fettgedruckt geschriebenen sowie durch Kästen und Pfeile grafisch hervorgehoben Darstellungen der positiven Entwicklung des Zertifikats in Gestalt der Fälle, in denen der Anleger zusätzlich zum Kapital 8 % bis 32 % Zinsen erhält. Gerade auf das Risiko eines Kapitalverlustes hätte aber in besonders hervorgehobener Art und Weise hingewiesen werden müssen, so dass es nicht übersehen werden kann. Dem wird die Präsentation aber in keiner Weise gerecht. Zudem ergibt sich ausweislich dieser Folie zwar im Hinblick auf die Funktionsweise des Zertifikats, dass der Anleger zu 100 % an der „relativen Performance des Y2 Index gegenüber dem Dax Index“ partizipiert, allein durch die Verwendung des Wortes „relativ“ erschließt sich für den Betrachter jedoch noch nicht die tatsächliche Funktionsweise des Zertifikats. Zudem ergeben sich keinerlei anderen wesentlichen Risiken des Zertifikats hieraus, wie insbesondere das allgemeine Emittentenrisiko, die Tatsache, dass die Kapitalanlage nicht dem Einlagensicherungsfonds unterliegt und die weiteren in der Anlage B 5 (im AB) genannten Risiken, über die in Bezug auf Indexzertifikate aufzuklären ist.
Unabhängig davon steht aber auch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des erkennenden Gerichts fest, dass der von der Beklagten erstellte Flyer (Bl. 18 f. d.A.) dem Zeugen Z1 von dem Zeugen A vor dem streitgegenständlichen Beratungsgespräch zugesandt wurde und einzig auf der Grundlage dieses Flyers das Beratungsgespräch durchgeführt wurde. Dies ergibt sich aus den übereinstimmenden Aussagen der Zeugen Z1 (Bl. 138 d.A.) und A (Bl. 147 d.A.). Das Gericht hat insoweit keinen Anlass an der Glaubwürdigkeit der Zeugen und der Glaubhaftigkeit ihrer Bekundungen zu zweifeln. Der von der Beklagten überreichte Flyer erfüllt die von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an die Ausgestaltung und den Inhalt eines solchen Prospektes jedoch nicht. Die Ausgestaltung des Flyers als Prospekt stellt eine pflichtwidrige Verletzung der Beratungspflichten der Beklagten gegenüber dem Kläger dar. Es fehlt an einer vernünftigen und nachvollziehbaren Darstellung der Funktionsweise des Produktes und an jeglichen Hinweisen zu möglichen Risiken des Produktes.
Insoweit ergibt sich aus einem Vergleich zwischen dem Flyer und den maßgeblichen endgültigen Bedingungen, dass die Angaben im Flyer zu der Funktionsweise des streitgegenständlichen Zertifikats falsch sind. Nach den endgültigen und maßgeblichen Bedingungen besteht das streitgegenständliche Zertifikat darin, dass im Sinne einer willkürlichen Wette die Wertentwicklung des hauseigenen Y2 Index mit der des Dax Index verglichen wird. Dabei werden zu bestimmten Beobachtungszeiträumen Durchschnittswerte ermittelt (Teil A. 4. und 28.). Dann wird der sogenannte „Spread“ ermittelt. Dabei wird einerseits die Wertentwicklung des Y2 Index ermittelt, indem der Durchschnitt der offiziellen Schlusskurse des Y2 an jedem der Beobachtungstage während des jeweiligen Beobachtungszeitraumes durch den Wert des offiziellen Schlusskurses des Y2 Index am Indexlevelbewertungstag geteilt wird. Andererseits wird die Wertentwicklung des Dax Index in gleicher Weise ermittelt. Dann wird die so ermittelte Wertentwicklung des Dax von der des Y2 Index abgezogen (Teil A. 35.). Entscheidend ist also, ob sich der Y2 relativ besser entwickelt hat als der Dax, also in diesem Sinne eine bessere Outperformance hat als die allgemeine Entwicklung des Daxes. Unerheblich ist dagegen, ob der Y2 Index selbst über dem Dax liegt oder ob Dax oder Y2 insgesamt steigen oder fallen. Ist der „Spread“ bzw. die relative Entwicklung des Y2 Index zu einem der Bewertungszeiträume besser als die des Dax, so wird das Zertifikat vorzeitig gekündigt. In diesem Fall wird der Prozentsatz der relativ besseren Wertentwicklung des Y2 im Vergleich zum Dax auf den Ausgabepreis aufgeschlagen, mindestens aber 8% pro Jahr (Teil A 27). War zu den Bewertungszeiträumen dagegen die Entwicklung des Y2 nicht besser, als die des Dax, so wird auch am Rückgabetag abschließend der oben genannte Vergleich beider Wertentwicklungen angestellt. Ist die Entwicklung des Y2 immer noch relativ schlechter, wird der entsprechende Prozentsatz vom Ausgabepreis abgezogen. Ist die Entwicklung des Y2 dagegen relativ besser als die des Dax, wird die prozentual bessere Entwicklung auf den Ausgabepreis aufgeschlagen, mindestens jedoch 32% (Teil A 16).
Diese Abhängigkeit des Erfolges des Wertpapiers von der relativen Kursentwicklung des Y2 Index im Zeitverlauf im Verhältnis zu der des Dax wird im Flyer völlig falsch dargestellt. So heißt es in dem Flyer auf der Rückseite insoweit in eindeutigem Widerspruch zu den maßgeblichen Bedingungen unter der fettgedruckten Überschrift „Einfach vergleichen: Die Outperformance. Die Outperformance ist die Entwicklung des Y2 Index gegenüber dem Dax Index. Liegt der Y2 Index an den jährlichen Beobachtungstagen über dem Dax Index, wird ein Kupon von 8% oder die höhere Outperformance gezahlt. Liegt der Y2 Index auf oder unter dem Dax Index, wird kein Kupon gezahlt.“ Dann heißt es wiederum fettgedruckt: „Das Besondere: Liegt der Y2 Index im Folgejahr über dem Dax Index, wird der Kupon von jeweils 8% auch rückwirkend für die vergangenen Jahre gezahlt oder ggf. die höhere Outperformance im aktuellen Jahr“. Dementsprechend wird in irreführender Weise die Entwicklung des Dax Index mit der des Y2 Index verglichen, obwohl es – wie dargetan - nicht darauf ankommt, dass der Y2 Index zum Bewertungszeitraum über dem Dax Index liegt. Auch aus den Angaben zur Berechnung auf Seite 1 des Flyers (Bl. 18 d.A.) und aus der Grafik auf Seite 2 des Flyers ergibt sich insoweit nichts anderes.
Hinzu kommt die Besonderheit, dass Y den Y2 selbst aktiv managt, worauf der Flyer ebenfalls nicht hinweist.
Darüber hinaus werden in dem Flyer allein mögliche positive Kursentwicklungen und Gewinnchancen heraus- und in den Vordergrund gestellt. Insoweit fehlt es an einer ausgewogenen Darstellung im Sinne der genannten Rechtsprechung. Der Flyer, der vorliegend wie dargetan das einzige dem Kunden zur Verfügung gestellte Prospekt bezüglich des Anlageproduktes war, enthält keinerlei Hinweise auf die bestehenden Risiken des Produktes. Das erworbene Zertifikat birgt neben den allgemeinen Risiken (Emittenten-, Totalausfallrisiko bei fehlender Absicherung durch einen Einlagesicherungsfond), auf die in dem Flyer in keiner Weise hingewiesen wird, das wesentliche Risiko, dass im Falle einer relativ schlechteren Entwicklung des Y2 Indexes gegenüber der Entwicklung des DAX-Indexes der Wert des Ausgabepreises deutlich reduziert wird, die Anlage also an Substanzwert verliert. Es bestand daher bereits bei Zeichnung die letztlich auch eingetretene Möglichkeit, dass bei Laufzeitende am 08.03.2011 oder bei vorzeitigem Verkauf des Wertpapiers nicht nur keine Zinsen gezahlt werden, sondern das gesamte eingesetzte Kapital nicht mehr in vollem Umfang zurückgezahlt wird. Hierüber waren die Klägerin und ihr Ehemann als Anleger im Rahmen einer objektgerechten Beratung aufzuklären. Eine solche Beratung ist anhand des Flyers der Beklagten nicht erfolgt. In diesem Prospekt werden ausschließlich die Chancen des Zertifikates herausgestellt. Der Flyer vermittelt für einen durchschnittlichen Adressaten den Eindruck, es sei ein Mindestzinssatz garantiert, insbesondere durch die Formulierungen auf Seite 1: „Mindest-Zielkupon 8 %“, „Mit 8 % geht´s erst richtig los“ und auf Seite 2: „“8 % + X. Da kann der Dax fast machen, was er will: X“ sowie „Garantiert: Mindest-Kupon von 8 % p.a. bei vorzeitiger Rückzahlung wenn der Y2 Index über dem DAX-Index liegt – selbst bei fallenden Aktienkursen“. Gleichzeitig wird darauf hingewiesen, dass die Bedingung in der Vergangenheit zwischen 2000 und 2006 in 100 % der Fälle eingetreten sei. Hierdurch entsteht insbesondere auch unter Berücksichtigung der weiteren Schlagworte wie „chancengleich, steuerfrei, einfach, überschaubar“ bei dem Leser der Eindruck, dass es sich um eine sichere Anlageform handele. Die bestehenden Risiken, insbesondere das des (teilweisen) Kapitalverlustes, sind hingegen in keiner Weise in dem Flyer erwähnt. Gerade auf das Risiko eines Kapitalverlustes hätte aber wegen seiner Bedeutung für den Anleger in besonders hervorgehobener Art und Weise hingewiesen werden müssen, so dass es nicht übersehen werden kann. Dem wird der Fleyer aber in keiner Weise gerecht. Auch auf das allgemeine Emittentenrisiko hätte hingewiesen werden müssen und da dies nicht geschehen ist darüber hinaus auch auf die fehlende Einlagensicherung (BGH, Urteil vom 27.09.2011, XI ZR 182/10). Dies gilt auch für die möglichen Risiken und Folgen, die selbst nach den eigenen Vorgaben der Beklagten ausweislich der Anlage B 5 (im AB) bei der Beratung betreffend Indexzertifikate anzusprechen sind. So ergibt sich aus dieser Anlage, dass bei Indexzertifikaten als Risiken anzusprechen sind „erhöhtes Länder-, Zins-, Kurs-, Markt-, Währungs-, Bonitätsrisiko, Verfall, Zeitwertrisiko“ und als Folgen „Hebelwirkungen verstarkt Kursschwankungen“ und „Vermögensverlust“. Mit Ausnahme des Zinsrisikos, welches jedoch wie dargetan in dem Flyer unausgewogen dargestellt wird, wird über vorerwähnte Risiken und Folgen vollumfänglich in dem Flyer nicht aufgeklärt.
Gerade über solche Risiken, die für den Kunden nicht ohne weiteres nachvollziehbar und erkennbar sind, muss aber besonders detailliert aufgeklärt werden (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 17.02.2010, 17 U 207/09).
Dies ist offensichtlich auch der Beklagten bewusst, da sie im Flyer darauf verweist, dass für die Beurteilungen der Geeignetheit der Wertpapiere für die Erreichung des jeweiligen Anlageziels ausschließlich der Wertpapierprospekt sowie eine unabhängige Beratung herangezogen werden könne. Der Verweis im Flyer, dass die Bedingungen dem Verkaufsprospekt und dem dazugehörigen Nachtrag zu entnehmen sind und bei einer dritten Stelle oder im Internet angefordert werden könnten, ist völlig unzureichend. Hierauf kann sich die Beklagte bereits deshalb nicht berufen, da selbst der Anlageberater A nach seinen Bekundungen sich nicht daran erinnern konnte, dass er diese Bedingungen kennt (Bl. 150 d.A.) und der pauschale Hinweis nicht zum Wegfall der ordnungsgemäßen Aufklärungspflichten in einem Prospekt führen kann. Auch der Emittent der Anlage geht von der Erforderlichkeit der Vorlage des vollständigen Wertpapierprospektes bei Zeichnung der Anlage aus, wie sich aus den Ausführungen auf Seite 11 im 4. Absatz der gerichtsbekannten „Maßgebliche endgültige Bedingungen, Y1 S.A., YX Zertifikat … Teil A-Zertifikatsbedingungen“ ergibt.Dortheißt es, wie das Gericht aus diversen Parallelverfahren gegen die Beklagte weiß:
„Ein Antrag zum Kauf von Zertifikaten darf nur auf Basis des Wertpapierprospekts erfolgen. Y International ist nur im institutionellen Kundenbereich tätig. Privaten Investoren wird empfohlen, vor einer Anlageentscheidung den Rat der Hausbank oder eines unabhängigen Finanz- und/oder Steuerberaters einzuholen und einschlägige lokale Verkaufsbeschränkungen zu beachten.“
Aus welchem Grunde die Beklagte bei diesen Vorgaben weder ihren Kundenberatern zum Zwecke der Kundenberatung noch den Kunden das Verkaufsprospekt bzw. die „Maßgeblichen endgültigen Bedingungen“ zur Verfügung stellte, ist nicht nachvollziehbar. Hierzu konnte auch der Zeuge A keine Angaben machen (Bl. 151 d.A.).
Bei vorstehenden Angaben handelt es sich unzweifelhaft auch jeweils um einen für die Anlageentscheidung wesentlichen und damit aufklärungsbedürftigen Umstand.
Aufgrund der Tatsache, dass die Beklagte diesen Flyer im vorliegenden Fall als einziges Beratungsinstrument verwandt und ausgehändigt hat, den maßgeblichen Verkaufsprospekt oder wenigstens die „Maßgeblichen endgültigen Bedingungen“ von Y dabei den Eheleuten Z weder gezeigt noch ausgehändigt hat, und der Tatsache, dass dieser Flyer, wie dargetan, von der Beklagten selbst erstellt wurde und inhaltlich fehlerhaft und unvollständig ist, ergibt sich nach Auffassung des erkennenden Gerichts zu Lasten der Beklagten eine Beweislastumkehr dahingehend, dass diese substantiiert darlegen und nachweisen muss, die dargestellten Fehler in dem Flyer im Beratungsgespräch korrigiert zu haben und über die wesentlichen Risiken, die in dem Flyer ebenfalls nicht enthalten sind, aufgeklärt zu haben, da aufgrund der ausschließlichen Verwendung des Flyers bei dem Beratungsgespräch eine Vermutung dafür spricht, dass auch nur über dessen Inhalt aufgeklärt wurde. Diese Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zu Lasten der Beklagten folgt auch daraus, dass die Beklagte – wie dargetan – der Klägerseite einzig einen von ihr selbst erstellten, fehler- und lückenhaften Flyer übergeben hat. Bei Übergabe eines fehlerhaften Prospektes entfällt die Haftung der beratenden Bank aber nur, wenn der Berater den Prospektfehler im Beratungsgespräch ausdrücklich berichtigt, wofür die Bank darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 08.12.2010, 19 U 22/10; BGH, Beschluss vom 17.09.2009, XI ZR 264/08).
Hinsichtlich der vorerwähnten Risiken in Gestalt der fehlenden Absicherung des Zertifikats über den Einlagensicherungsfonds und den Risiken nach dem Wertpapierhandelsgesetzbogen (vgl. Anlage B 5 im AB) und nach Ziff. 5.3 der „Maßgeblichen endgültigen Bedingungen, lässt sich bereits dem Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen, dass die Klägerseite hierüber in dem Beratungsgespräch explizit aufgeklärt worden wäre. Unabhängig davon, dass es hierauf aufgrund des unzureichenden Vortrags der Beklagten nicht ankommt, haben auch die Zeugen Z1 und A nicht ausgesagt, dass hierüber im Rahmen des Beratungsgesprächs gesprochen worden wäre.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht darüber hinaus zur Überzeugung des erkennenden Gerichts nicht fest, dass der Zeuge A die weiteren vorerwähnten fehlerhaften Angaben und fehlenden Risikohinweise im Flyer in dem streitgegenständlichen Beratungsgespräch gegenüber dem Zeugen Z1 allesamt korrigiert bzw. nachgeholt hat. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Zeuge A über das teilweise oder vollständige Kapitalverlustrisiko bei vorzeitigem Verkauf oder Laufzeitende des Zertifikats und auf die oben erwähnte Maßgeblichkeit der relativen Entwicklung zwischen den beiden Indices hingewiesen hat. In jedem Fall ist die Beklagte den Beweis schuldig geblieben, dass der Zeuge A den Zeugen Z1 über das allgemeine Emittentenrisiko und die Tatsache, dass Y den Y2 Index aktiv managt, aufgeklärt hat, wobei sie letzteres bereits nicht (substantiiert) dargetan hat.
Hinsichtlich des allgemeinen Emittentenrisikos hat der Zeuge Z1 ausgesagt, dass er hierüber nicht aufgeklärt worden sei (Bl. 141, 142 d.A.). Der Zeuge A hat dagegen angegeben, den Zeugen Z1 hierüber aufgeklärt zu haben (Bl. 147, 148 d.A.). Hinsichtlich des Umstands, dass Y den Y2 Index aktiv gemanagt hat, hat der Zeuge Z1 angegeben, hierüber nicht aufgeklärt worden zu sein (Bl. 144 d.A.), wohingegen der Zeuge A angab, den Zeugen Z1 hierüber aufgeklärt zu haben (Bl. 151 d.A.).
Nach dem Eindruck, den das Gericht von beiden Zeugen im Rahmen der Vernehmung gewonnen hat, vermag dieses nicht zu beurteilen, welcher der beiden Zeugen die Wahrheit gesagt hat. Beide Zeugen haben ein gewisses Interesse am Ausgang des Prozesses, der Zeuge Z1 als Ehemann der Klägerin und Zedent und der Zeuge A als Mitarbeiter der Beklagten, der das maßgebliche Beratungsgespräch durchgeführt hat. Beide Zeugen machten ihre Aussagen ruhig und überlegt. Beide Aussagen sind zudem im Wesentlichen in sich widerspruchsfrei. Die von der Beklagtenseite mit Schriftsatz vom 02.05.2012 aufgezeigten angeblichen Widersprüche bzw. Ungereimtheiten in der Aussage des Zeugen Z1 vermag das Gericht nicht per se als solche zu erkennen.
So ist von der wohl unstreitigen Tatsache, dass der Zeuge Z1 sich im Bereich von Aktien und Aktienfonds zur Zeit des streitgegenständlichen Beratungsgesprächs und der daraufhin erfolgten Käufe gut auskannte und im Vorfeld zu dem streitgegenständlichen Beratungsgespräch sich stets und intensiv um zu tätigende Investitionen gekümmert hat, nicht zwingend darauf zu schließen, dass der Zeuge Z1 zur Zeit der Erteilung der streitgegenständlichen Kaufaufträge an die Beklagte entsprechende Kenntnisse auch betreffend das streitgegenständliche Zertifikat, insbesondere von den vorerwähnten Risiken und der Tatsache, dass Y den Y2 Index selbst aktiv gemanagt hat, innehatte bzw. sich vor der Erteilung der streitgegenständlichen Kaufaufträge durch eigene Recherchen verschafft hat. Die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagte stellen bloße durch nichts belegte Mutmaßungen dar. Dies gilt umso mehr, als unstreitig die Beklagte mit dem streitgegenständlichen Zertifikat dem Zeugen Z1 zum ersten Mal ein Produkt angeboten hat, dieser sich mithin im Vorfeld zu den streitgegenständlichen Kaufentscheidungen immer mit eigenen Anlagekonzepten an die Beklagte gewandt hat und der Zeuge Z1 auch insoweit nachvollziehbar angegeben hat, dass er keinen Grund gehabt habe, der erstmaligen Empfehlung der Beklagten zu misstrauen (Bl. 139 d.A.).
Auch der von der Beklagten gezogene Schluss, es sei unglaubwürdig, dass der Zeuge Z1 angegeben habe, er habe den Zeugen A zweimal gefragt, ob die Anlage sicher sei und weiter angegeben, dass er Verluste vermeiden wolle, da diese Angaben in diametralem Gegensatz zu den hoch riskanten Kapitalanlagen in ausländische Aktienfonds stünden, ist nicht zwingend. So hat der Zeuge Z1 auf den entsprechenden Vorhalt der Beklagtenvertreterin nachvollziehbar angegeben, dass er im Oktober 2004 zwar eine spekulative Einstellung gehabt habe, dann sei er aber älter geworden und sein Bestreben sei es gewesen, die Altersvorsorge in den Mittelpunkt zu stellen und sein Vermögen zu erhalten (Bl. 145 d.A.). Darüber hinaus gab er ebenfalls nachvollziehbar an, einige der von der Beklagten genannten Aktienfonds noch heute zu besitzen und über deren Entwicklung hocherfreut zu sein, da diese sogar teilweise mit fünf Sternen geratet seien, sowie dass der Unterschied zwischen seinen Aktien- und Aktienfondsbeteiligungen und dem streitgegenständlichen Zertifikat darin bestehe, dass er bei ersteren reagieren könne, während er dies bei letzterem nicht gekonnt habe (Bl. 145 d.A.).
Auch der Vortrag der Beklagten, der Zeuge Z1 habe erklärt, gegenüber Herrn A nicht erklärt zu haben, dass er nur noch kapitalsichere Anlagen tätigen wolle und anschließend unglaubwürdig versucht, diese Angabe mit den Worten „Das war in Bezug auf X“ zu relativieren und in dem Zusammenhang bekundet, dass erst nach dem streitgegenständlichen Invest ein neues Anlegerprofil erstellt worden sei mit dem Ziel einer größeren Kapitalsicherheit, vermag eine Unglaubwürdigkeit des Zeugen Z1 bzw. fehlende Glaubhaftigkeit seiner Bekundungen nicht zwingend zu begründen, da die entsprechenden Angaben des Zeugen Z1 (Bl. 146, 147 d.A.) nach dem Verständnis des Gerichts so zu verstehen sind, dass er in Bezug auf ein verändertes Anlegerprofil, bei dem die Sicherheit an erster Stelle gestanden habe, seinen Wunsch nach kapitalerhaltenden Anlagen Herrn D in O1 mitgeteilt habe, wobei das veränderte Profil nach den streitgegenständlichen Käufen erstellt worden sei, wohingegen er im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Beratungsgespräch in Bezug auf X gegenüber dem Zeugen A geäußert habe, dass er eine sichere Anlage ohne das Risiko eines Kapitelverlustes wünsche. Was ebenfalls plausibel ist.
Aus der Tatsache, dass der Zeuge Z1 im Jahr 2007 recherchiert hat, dass das streitgegenständliche Zertifikat zu einem niedrigeren Preis als im Dezember 2006 erhältlich war, folgt entgegen der Auffassung der Beklagte nicht per se, dass der Zeuge Z1 Kenntnis von den vorerwähnten Risiken und der Tatsache, des aktiven Managements des Y2 Indexes durch die Emittentin erlangt hat.
Soweit die Beklagte vorträgt, die Angaben des Zeugen Z1 auf ihren Vorhalt, ob ihm nicht die Möglichkeit eines Kapitalverlustes spätestens seit den Zukäufen im März 2007 bewusst gewesen sei, da diese zu Preisen erfolgt seien, die niedriger als derjenige im Dezember 2006 gewesen sei, seien ausweichend und unglaubhaft, ist auch dies nicht zwingend. Der Zeuge Z1 gab hierzu an, dass ihm dies nicht bewusst gewesen sei, da die Preise anfangs bei 100 % gelegen hätten und erst später der Kurs massiv vom Alpha abgewichen sei (Bl. 142, 143 d.A.). Insoweit ist es nicht per se unglaubhaft, wenn der Zeuge Z1 im Ergebnis angibt, von einem geringen Abweichen der Preise im März 2007 gegenüber demjenigen im Dezember 2006 nicht auf den Gedanken einer Kapitalverlustmöglichkeit gekommen zu sein. Die insoweit ggf. unterbliebene Schlussziehung kann auch auf bloßer Nachlässigkeit oder Gedankenlosigkeit beruht haben. Dies gilt umso mehr, als der Zeuge A nach den Angaben des Zeugen Z1 diesem gegenüber versichert haben soll, dass bei dem Zertifikat kein Kapitalverlust eintreten könne (Bl. 143 d.A.), was im Falle der Richtigkeit der Aussage des Zeugen Z1 eine Erklärung darstellen könnte, weshalb sich der Zeuge Z1 angeblich über ein Kapitalverlustrisiko auch im Zusammenhang mit den Nachkäufen keine Gedanken gemacht hat.
Soweit die Beklagte sich zum Nachweis der „profunden Kenntnisse“ des Zeugen Z1 betreffend das streitgegenständliche Zertifikat auf den Inhalt des von diesem geschilderten Gesprächs im Jahr 2008 beruft, folgt hieraus nicht per se, dass der Zeuge Z1 diese Kenntnisse auch bereits zur Zeit der streitgegenständlichen Kaufaufträge hatte, zumal der Zeuge Z1 ausgesagt hat, dass er sich erst so richtig mit dem streitgegenständlichen Zertifikat beschäftigt habe, nachdem er durch seinen Sohn im Jahr 2008 erfahren habe, dass im Internet ein neuer Flyer betreffend das streitgegenständliche Zertifikat veröffentlicht worden sei, in welchem ein Hinweis auf die Möglichkeit eines Kapitalverlustes enthalten gewesen sei (Bl. 139 d.A.). Vor diesem Hintergrund erscheint es plausibel, wenn der Zeuge sich daraufhin mit dem Zertifikat intensiver beschäftigt haben möchte.
Die sich aus vorstehenden Ausführungen ergebende non liquet -Situation geht nach dem Vorgesagten zu Lasten der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten.
Die fehlende Beratung über die Risiken der Anlage kann auch nicht durch die Übergabe der Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren (Anlage B 8 im AB) ersetzt werden. Darin ist keine ausreichende Aufklärung über die Risiken des konkret gewählten Zertifikates zu sehen. Solche Informationen können allenfalls einzelfallabhängig zur Aufklärung über allgemeine Risiken von Zertifikaten, wie insbesondere das Totalverlust- und Emittentenrisiko beitragen (OLG Frankfurt a.M., WM 2010, 613 ff), nicht aber die Beratung über die Funktionsweise des konkret empfohlenen Zertifikates und dessen Verlustrisiken ersetzen. Hierin sind lediglich allgemeine Ausführungen über diverse Anlageformen enthalten, eine Beratung muss jedoch konkret und auf das jeweilige Produkt bezogen erfolgen. Dabei ist vorliegend schon weder substantiiert dargetan noch erwiesen, dass die Beklagte den Zeugen Z1 darüber aufgeklärt hätte, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Produkt um ein Indexzertifikat handelt, wogegen bereits spricht, dass die Beklagte selbst entgegen der entsprechenden Maßgeblichen endgültigen Bedingungen der Emittentin das streitgegenständliche Wertpapier nicht für ein Indexzertifikat, sondern für ein Alphazertifikat hält. Dem Flyer lässt sich ebenfalls nicht hinreichend entnehmen, dass es sich bei dem Produkt um ein Indexzertifikat handelt. Auch aus den Aussagen der beiden Zeugen lässt sich nicht entnehmen, dass der Zeuge A den Zeugen Z1 darüber aufgeklärt hätte, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Produkt um ein Indexzertifikat handelt. Insoweit konnte durch den Zeugen Z1 auch keine Zuordnung der allgemeinen Risikoaufklärung in den Basisinformationen hierzu erfolgen, da in den Basisinformationen ausweislich des Inhaltsverzeichnisses zwischen zweierlei Arten von Zertifikaten unterschieden wird, nämlich Index- und Diskontzertifikate (Anlage B 8 im AB). Unabhängig davon war die Aushändigung der Basisinformationen im vorliegenden Fall aber auch deshalb nicht geeignet, den Zeugen Z1 insbesondere über das Emittentenrisiko aufzuklären, weil diese Information dem Zeugen Z1 unstreitig und auch ausweislich der Anlage B 4 bereits am 30.10.2004 ausgehändigt wurde, mithin keinesfalls im zeitlichen Zusammenhang zu dem streitgegenständlichen Beratungsgesprächen und auch nicht im Zusammenhang mit dem Erwerb von (Index-)Zertifikaten, so dass der Zeuge Z1 über zwei Jahre später auch nicht daran denken musste, sich anhand der Basisinformationen über das streitgegenständliche Wertpapier zu informieren, zumal auch weder dargetan noch ersichtlich ist, dass der Zeuge A den Zeugen Z1 im Rahmen des Beratungsgesprächs oder zur Zeit der Kaufauftragserteilungen hierauf verwiesen hätte.
Die Beklagte handelte auch schuldhaft. Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB hätte es der Beklagten oblegen, sich von dem Verschulden zu entlasten, wobei sich der Aufklärungspflichtige gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB auch vom vorsätzlichen Handeln entlasten muss (BGH, NJW 2009, 2298 ff. ). Dieser Entlastungsbeweis ist der Beklagten nicht gelungen. Bezüglich der dargestellten Pflichtverletzungen besteht kein Zweifel, dass im Zeitpunkt der Anlageentscheidung entsprechend aufzuklären war. Insoweit liegt entweder ein Organisationsverschulden der Klägerin im Zusammenhang damit vor, dass sie ihren Mitarbeitern lediglich den völlig unzureichenden Flyer zur Aufklärung und Beratung der Kunden an die Hand gegeben hat; soweit die Beklagte behauptet, sie habe ihren Beratern über ihr Intranet auch die Präsentation (Anlage B 3 im AB) als Grundlage für Beratungsgespräche zur Verfügung gestellt, ist diese – wie dargetan – ebenfalls nicht ausreichend; darüber hinaus hat die Beklagte ihre Mitarbeiter, zumindest in Gestalt des Zeugen A, offensichtlich unzureichend geschult und kontrolliert; oder aber es liegt eine Verletzung dieser Pflichten durch den Anlageberater A vor, die sich die Beklagte nach § 278 BGB zurechnen lassen muss. Die Beklagte hat beides nicht zu widerlegen vermocht, insbesondere ein ihr anzulastendes Organisationsverschulden nicht. Sie hat nicht substantiiert dargetan, dass sie ihre Anlageberater, insbesondere auch den Zeugen A, angewiesen hätte, in den Beratungsgesprächen betreffend die streitgegenständlichen Zertifikate auf die zuvor beschriebenen Umstände und Risiken explizit hinzuweisen und dass sie die Einhaltung dieser Anweisung im Sinne eines Qualitätssicherungsmanagements regelmäßig kontrolliert hätte. Soweit die Beklagte völlig pauschal vorgetragen hat, es sei „sodann“ in den jeweiligen Geschäftsstellen diskutiert und erörtert worden, dass alle Kunden über die fehlende Kapitalgarantie aufzuklären seien (Bl. 35 d.A.), ergibt sich hieraus bereits nicht hinreichend, dass der Zeuge A hieran teilgenommen hat. Unabhängig davon ergibt sich daraus nicht, dass die Mitarbeiter auch in Bezug auf die Tatsache, dass Y den Y2 aktiv managt und hinsichtlich der weiteren vorstehend beschriebenen Risiken, insbesondere auch das allgemeine Emittentenrisiko und die fehlende Einlagensicherung, geschult worden sind und die Anweisung erhalten haben, die Anleger hierauf jeweils hinzuweisen. Andererseits hat die Beklagte auch nicht vorgetragen, dass und wie sie (etwa in Gestalt einer von den Beratern abzuhakenden Liste) sichergestellt hätte, dass die Berater über sämtliche vorstehend aufgeführten wesentlichen Umstände und Risiken des Zertifikats ordnungsgemäß in ihren Beratungsgesprächen aufklären und auch nicht dargetan, dass sie dies regelmäßig überwacht hätte im Sinne eines Qualitätssicherungsmanagements. Der Zeuge A hat den Zeugen Z1 im Dezember 2006 – wie dargetan - einzig anhand des Flyers beraten. Gibt aber die Beklagte ihren Beratern derartig unvollständige Unterlagen wie vorliegend den Flyer und nach der Behauptung der Beklagten auch die Präsentation zur Beratung der Anlageinteressenten an die Hand, so ist von einem Organisationsverschulden auszugehen. Dies gilt umso mehr, da sich aus den Maßgeblichen endgültigen Bedingungen von Y in Bezug auf die streitgegenständlichen Wertpapiere – wie dargetan - ergibt, dass ein Antrag zum Kauf der streitgegenständlichen Zertifikate nur auf der Basis des Wertpapierprospekts erfolgen darf.
Die von der Beklagten zu vertretende Falschberatung war kausal für die Anlageentscheidung der Eheleute Z. In Fällen falscher Anlageberatung streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens mit der Folge, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61,118, 122; BGHZ 124, 151, 159 f., BGH, Urteil vom 12.05.2009, XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 ff.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters (vgl. BGH vom 12.05.2009, XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 ff.; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 16.02.2011, 17 U 179/10). Sie greift auch hier ein und ist nicht widerlegt. Die Beklagte hat die Kausalität auch lediglich in Bezug auf die unstreitig unterbliebene Aufklärung über die von der Beklagten erhaltene Provision und letztlich auch in Bezug auf die im März 2007 getätigten Nachkäufe hinreichend in Abrede gestellt. Es kann jedoch vorliegend aufgrund der aufgezeigten anderweitigen Beratungsfehler dahingestellt bleiben, ob bezüglich ersterem die Beklagte eine Aufklärungspflichtverletzung trifft. Bezüglich letzterem hat die Beklagte behauptet, der Zeuge A habe den Zeugen Z1 von den Nachkäufen abgeraten, da das Depot sonst zu „X-lastig“ werde (Bl. 40 d.A.). Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht dies jedoch zur Überzeugung des erkennenden Gerichts nicht fest. Der Zeuge Z1 hat insoweit ausgesagt, dass der Zeuge A ihm nicht von den Nachkäufen abgeraten habe (Bl. 141 d.A.). Der Zeuge A hat zu den Nachkäufen im März 2007 lediglich angegeben, dass diese auf Initiative des Zeugen Z1 erfolgt seien (Bl. 147 d.A.), nicht jedoch, dass er diesem hiervon abgeraten hätte. Unabhängig davon wirkten die aufgezeigten Beratungsfehler auch deshalb bei den Nachkäufen fort, weil nach dem Vortrag beider Parteien der Zeuge Z1 nicht bei Auftragserteilung in Bezug auf die Nachkäufe auf den Umstand, dass Y den Y2 selbst aktiv managt und die erwähnten Risiken hingewiesen wurde, es vielmehr nur das Beratungsgespräch im Dezember 2006 gab (Bl. 137 d.A.), welches jedoch wie dargetan fehlerhaft war. Für die Zurechnung der Nachkäufe an die Beklagte spricht schließlich, dass diese hierfür unstreitig jeweils eine Provision erhalten hat, was sich im Übrigen auch aus den entsprechenden Wertpapierabrechnungen ergibt.
Die sich aus den vorerwähnten Aufklärungspflichtverletzungen ergebenden Schadensersatzansprüche des Zeugen Z1 hat dieser unstreitig an die Klägerin abgetreten.
Die Schadensersatzansprüche der Klägerin sind nicht verjährt. Eine Verjährung nach § 37 a WpHG kommt nur bei fahrlässigem Handeln in Betracht. Bei vorsätzlicher Falschberatung, wobei auch der bedingte Vorsatz genügt, verbleibt es bei der deliktischen Regelverjährung (BGH, NJW 2005, 1579 ff. ), wobei mangels anderweitiger Anhaltspunkte gemäß § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB von einer zehnjährigen Verjährungsfrist auszugehen ist, die bei Klageerhebung nicht abgelaufen war und nunmehr gehemmt ist (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Wie dargetan hat sich die Beklagte von der Vermutung des vorsätzlichen Handelns nicht entlastet. Unabhängig davon handelte die Beklagte bei der vorliegenden Falschberatung nach der Überzeugung des erkennenden Gerichts jedenfalls mit bedingtem Vorsatz. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Beklagte zumindest ihrem Kundenberater A lediglich den völlig unzureichenden Flyer zur Beratung an die Hand gab, obwohl sich aus den Maßgeblichen endgültigen Bedingungen eindeutig entnehmen lässt, dass ein Antrag zum Kauf der streitgegenständlichen Zertifikate nur auf Basis des Wertpapierprospekts erfolgen darf . Auch war durch den Flyer – wie dargetan - nicht gewährleistet, dass die Berater der Beklagten über die Risiken des Papiers ausreichend in Kenntnis gesetzt wurden und dementsprechend diese selbst gegenüber den Kunden ausreichend darstellen konnten. Gleiches gilt wie dargetan für die Präsentation. Hierdurch nahm sie billigend in Kauf, dass seitens ihrer Berater über das streitgegenständliche Zertifikat falsch bzw. nicht hinreichend beraten wurde.
Gemäß § 249 BGB ist die Klägerin so zu stellen, wie sie stehen würde, wenn die Eheleute Z ordnungsgemäß beraten worden wären. Der von der Beklagten zu erstattende Schaden der Klägerin besteht in dem Teil des Kapitals, der nach Ablauf der Laufzeit des Papiers nicht an die Klägerin zurückgezahlt worden ist, mithin 24.787,73 Euro.
Der Zinsanspruch der Klägerin folgt im tenorierten Umfang aus §§ 286, 288, 247 BGB. Insoweit hat der Zedent Z1 vertreten durch den Klägervertreter die Beklagte mit Schreiben vom 01.09.2011 (Anlage K 3, Bl. 20 f. d.A.) mit Ablauf des 14.09.2011 in Verzug gesetzt. Die Beklagte hat auch nicht in Abrede gestellt, dieses Schreiben erhalten zu haben.
Der geltend gemachte entgangene Zinsgewinn in Höhe von 4 %, so wie in der Klageschrift vom 05.12.2001 dargetan, besteht hingegen nicht. Insoweit war die Klage daher abzuweisen.
Gemäß § 252 BGB schuldet die Beklagte im Wege des Schadensersatzes zwar grundsätzlich auch den entgangenen (Zins-)Gewinn. Die Klägerin hat jedoch nicht substantiiert dargetan, dass ihr durch den Erwerb der streitgegenständlichen Zertifikate ein Gewinn in entsprechender Höhe entgangen ist, sie mithin die streitgegenständlichen Beträge mit einem Zinssatz von 4% angelegt hätte. Der Sachvortrag der Klägerin bietet insbesondere keine hinreichende Grundlage für eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO. Die Klägerin hat hierzu trotz der entsprechenden Rüge der Beklagten, insbesondere mit Schriftsatz vom 09.02.2012 (Bl. 58 d.A.), lediglich pauschal vorgetragen, statt in das streitgegenständliche Wertpapier zu investieren, hätten die Eheleute Z ihre Ersparnisse bei ordnungsgemäßer Aufklärung anderweitig angelegt, der entgangene Gewinn sei dabei mit 4 % Zinsen anzusetzen, insoweit sei auf § 246 BGB zurückzugreifen (Bl. 10, 11 d.A.).
Auch fehlt es trotz des entsprechenden Bestreitens der Beklagten an einem diesbezüglichen Beweisangebot der Klägerin. Gegen die Annahme, dass die Eheleute Z bei zutreffender Aufklärung durch die Beklagte ihr Geld kapitalsicher und mit einer Verzinsung von 4% angelegt hätten, spricht zudem, dass die Klägerin selbst vorgetragen hat, dass sie und ihr Ehemann das streitgegenständliche Zertifikat gekauft hätten, obwohl sie zuvor von dem Zeugen A darüber aufgeklärt worden seien, dass das Risiko bestünde, dass eventuell keinerlei Rendite erwirtschaftet werde, also keinerlei Zinsen gezahlt würden (Bl. 3 d.A.). Schließlich spricht gegen diese Annahme, dass gerichtsbekannt auch z.B. Standardwerte in Aktien, die einem konservativen Depot hätten beigemischt werden können, im Oktober 2008 vom Börsencrash betroffen waren.
Insoweit streitet auch nicht die Regelung des § 246 BGB für die Klägerin. Hiernach sind vier vom Hundert für das Jahr zu entrichten, wenn eine Schuld nach Gesetz oder Rechtsgeschäft zu verzinsen ist und nichts anderes bestimmt ist. Diese Vorschrift begründet keinen Zinsanspruch, sondern regelt nur die Zinshöhe (Grüneberg in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 70. Auflage, § 246 Rn. 1). § 252 BGB begründet jedoch nicht per se einen Schadensersatzanspruch in Gestalt eines Zinsanspruchs, sondern setzt insoweit voraus, dass ein (Zins-) Gewinn entgangen ist, was vorliegend – wie dargetan – gerade nicht feststeht.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch der mit dem Klageantrag zu 2. geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der angefallenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen im tenorierten Umfang zu. Im Übrigen war die Klage auch insoweit abzuweisen. Dabei war mangels eines substantiierten Vorbringens der Klägerin lediglich ein Anspruch auf die Regelgeschäftsgebühr von 1,3 (Nr. 2300 VV RVG ) aus einem Streitwert von 24.787,73 € zzgl. der Pauschale Nr. 7008 VV RVG in Höhe von 20 € und 19 % Mehrwertsteuer (Nr. 7008 VV RVG) zuzusprechen. Die Erhöhung um 0,3 gemäß Nr. 1008 VV RVG ist nicht gerechtfertigt, da die Klägerin nicht substantiiert dargetan hat, dass der Klägervertreter auch von ihr vorliegend zur außergerichtlichen Tätigkeit mandatiert worden ist und sich zudem aus dem Inhalt der Anlage K 3 (Bl. 20 f. d.A.) ergibt, dass der Klägervertreter außergerichtlich lediglich für den Zeugen Z1 tätig geworden ist. Die Zinsforderung folgt aus §§ 286, 288, 247 BGB, wobei die Beklagte auch insoweit mit Schreiben des Klägervertreters vom 01.09.2011 zum Ablauf des 14.09.2011 in Verzug gesetzt wurde. Soweit die Klage abgewiesen wurde war der Klägerin kein Hinweis zu erteilen, da es sich bei dem Klageantrag zu 2. um eine Nebenforderung handelt (vgl. Herget in Zöller, a.a.O., § 4 Rn. 13) und für Nebenforderungen gemäß § 139 Abs. 2 ZPO keine Hinweispflicht besteht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Insoweit waren die Kosten des Rechtsstreits den Parteien anteilig aufzuerlegen. Die Kostenentscheidung berücksichtigt, dass es sich bei dem mit dem Klageantrag zu 1. u.a. geltend gemachten Anspruch auf angeblich entgangenen Zinsgewinn um eine kostenrelevante Hauptforderung handelt. Der den Eheleuten Z angeblich entgangene Zinsgewinn stellt eine selbständige Schadensposition dar und ist von der Schadensersatzforderung bezüglich des Anlagekapitals unabhängig. Dementsprechend war das diesbezügliche Unterliegen der Klägerin bei der Kostenquote zu berücksichtigen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.
Der Streitwert war unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen gemäß §§ 39 Abs. 1, 43, 48 Abs. 1 GKG i.V.m. §§ 3, 4 Abs. 1 ZPO auf 38.487,61 € festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286, 288, 247 BGB
§ 37 a WpHG
§ 398 BGB
§ 278 BGB
§ 249 BGB
§ 252 BGB
§ 287 ZPO
§ 246 BGB
§ 709 ZPO
§ 31 Abs. 3, 4, 34 WpHG
§ 278 Satz 1 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 139 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 39 Abs. 1, 43, 48 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126
BGHZ 123, 126, 128
WM 2002, 913, 914
NJW-RR 2007, 1271
BGHZ 178, 149, 152
BGHZ 178, 149, 153
WM 2009, 688, 690
WM 2000, 1441, 1442
NJW-RR 2009, 687
WM 2009, 1647, 1651
NJW 2006, 2041
WM 2009, 2303, 2305
WM 2008, 725
WM 2005, 833, 837
ZIP 2009, 2380, 2383
WM 2009, 2303, 2306
ZIP 2009, 2380, 2382
WM 2010, 613
NJW 2009, 2298
BGHZ 61,118, 122
BGHZ 124, 151, 159
WM 2009, 1274
NJW 2005, 1579
3 U 187/12
XI ZR 12/93
III ZR 198/05
XI ZR 182/10
17 U 207/09
19 U 22/10
XI ZR 264/08
XI ZR 586/07
17 U 179/10
1 ZPO auf 38.48