Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-06-05, Aktenzeichen 12 L 279/09
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2009:0605.12L279.09.00

Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die die im JMBl. NRW vom 15. März 2008 ausgeschriebene Stelle eines Staatsanwalts/einer Staatsanwältin als Gruppenleiter/ Gruppenleiterin bei der Staatsanwaltschaft E. nicht mit einem Mitbewerber zu besetzen, bevor nicht der Antragsgegner über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der Gerichts erneut entschieden hat. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beige-ladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 2500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der (sinngemäße) Antrag der Antragstellerin,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im JMBl. NRW vom 15. März 2008 ausgeschriebene Stelle eines Staatsanwalts/einer Staatsanwältin als Gruppenleiter/Gruppenleiterin bei der Staatsanwaltschaft E. mit einem Mitbewerber zu besetzen, bevor nicht der Antragsgegner über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der Gerichts erneut entschieden hat,
hat Erfolg. Die Antragstellerin hat den Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Bei der Entscheidung, welchen von mehreren in Betracht kommenden Staatsanwältinnen und Staatsanwälten eine Beförderungsstelle übertragen wird, ist das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten liegt die Auswahl im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Der einzelne Bewerber hat insoweit ein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Stellenbesetzung (so genannter Bewerbungsverfahrensanspruch). Dieses Recht ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig.
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass die Verletzung des Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Beförderungsbegehren glaubhaft ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung tatsächlich zur Beförderung der Antragstellerin führt. Mit dem letztgenannten Erfordernis wird zwei für den vorläufigen Rechtsschutz im Konkurrentenstreit wesentlichen Aspekten Rechnung getragen: Zum einen besteht für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kein Anlass, wenn feststeht, dass die geltend gemachte Rechtsverletzung für das Entscheidungsergebnis bedeutungslos war, wenn also die mit dem Hauptsacheverfahren verfolgte Wiederholung des Stellenbesetzungsverfahrens unter Vermeidung der Rechtsverletzung zur keiner für die Antragstellerin günstigeren Entscheidung führen kann. Zum anderen muss für den Erlass einer einstweiligen Anordnung die Möglichkeit einer günstigeren Entscheidung genügen. Dass die erneute Entscheidung des Dienstherrn zwangsläufig oder auch nur mutmaßlich zugunsten der Antragstellerin ausfallen wird, kann dagegen nicht verlangt werden. Es genügt vielmehr für die Wiederholung der Auswahlentscheidung jeder Fehler im Auswahlverfahren einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann; vorausgesetzt werden dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und dessen potentielle Kausalität für das Auswahlergebnis.
OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 - und 19. Dezember 2003 - 1 B 1972/03 -; Schnellenbach, Konkurrenzen um Beföderungsämter - geklärte und ungeklärte Fragen, ZBR 1997, 169 (170); ders., Anmerkung zu BVerwG, Urteil vom 13. September 2001, ZBR 2002, 180 (181).
Hingegen ist es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Ermessensspielraum nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen.
BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002, 427 (428).
Die Auswahlentscheidung weist einen Fehler im vorstehenden Sinne auf.
Ausweislich der Auswahlentscheidung vom 26. Januar 2009 geht der Antragsgegner davon aus, dass die Antragstellerin sowie der Beigeladene „aktuell gleich beurteilt" sind. Dabei bezieht sich der Antragsgegner auf die Leistungsbewertungen „erheblich über dem Durchschnitt" und die Eignungsnoten „besonders gut geeignet". Mag diese Einschätzung (noch) rechtens sein (1.), so ist allerdings die anschließende Bewertung der Leistungsentwicklung der Antragstellerin nicht frei von gewichtigen Mängeln (2.).
1. Es bedarf an dieser Stelle keiner abschließenden Bewertung, ob die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung der Antragstellerin 6. Juni / 17. September 2008 wirksame Grundlage für den Qualifikationsvergleich ist. Sie selbst stellt dies mit ihrer Klage 12 K 3594/08 (VG Gelsenkirchen) in Frage. Die Antragstellerin wendet sich gegen die Eignungsbewertung in der dienstlichen Beurteilung und hält die dienstliche Beurteilung deshalb für rechtswidrig, weil die Eignungsbewertung in unzulässiger Weise von der dienstlichen Beurteilung 9. August / 3. September 2007 abweiche, die anlässlich der Besetzung einer Gruppenleiterstelle bei der Staatsanwaltschaft N. erstellt worden ist. In jener dienstlichen Beurteilung ist die Eignung mit „besonders gut geeignet (oberer Bereich)" bewertet worden. Allerdings neigt die Kammer im Rahmen der hier vorzunehmenden summarischen Prüfung dazu, nichts gegen die „Herabstufung" in der Eignungsnote zu erinnern. Die Leitende Oberstaatsanwältin bei der Staatsanwaltschaft E. I. hat hierzu in ihrer Stellungnahme vom 10. September 2008 geäußert, das Leistungsvermögen der Antragstellerin lasse „keinen Raum für eine prognostische, zusätzliche positive Bewertung der Sach- und Fachkompetenz sowie der Führungs- und Leitungskompetenz hinsichtlich des angestrebten Beförderungsamtes, die eine abweichende Bewertung „nach oben" im Verhältnis zu der Leistungsnote ausnahmsweise rechtfertigen könnte. ....... Diese fehlerhafte Einschätzung vom 09.08.2007 wird mit meiner dienstlichen Beurteilung vom 06.06.2008 nunmehr korrigiert." Dem hat sich der Generalstaatsanwalt bei der Generalstaatsanwaltschaft Hamm unter dem 17. September 2008 mit dem Bemerken angeschlossen, auch nach seiner Auffassung sei die Antragstellerin für das angestrebte Amt einer Gruppenleiterin besonders gut geeignet. Beide Beurteiler bringen damit zum Ausdruck, dass sie keinen Anlass haben, von dem bisher in ständiger Übung praktizierten und ihrer Kompetenz unterliegenden Bewertungsstandard, nach dem der Leistungsbewertung „erheblich über dem Durchschnitt" die Eignungsbewertung „besonders gut geeignet" entspricht, ausnahmsweise zugunsten der Antragstellerin abzuweichen. Sie bewegen sich damit im Rahmen der allgemeingültigen Wertmaßstäbe des Beurteilungswesens, nach denen zwischen der Leistungsbeurteilung und der Eignungsbewertung ein gewisses sachlich begründetes natürliches Abhängigkeitsverhältnis besteht, weil sich die Eignung für das angestrebte Amt in einer ganz wesentlichen Weise von den Fähigkeiten und Leistungen des Bewerbers ableitet.
OLG Hamm - Dienstgerichtshof für Richter -, Urteil vom 20. August 1984 - 1 DGH 7/83 - DRiZ 1985, 138 (139).
Dem Beurteiler steht es dabei zu, eine ohne vertiefte Begründung vom Standard abweichende Bewertung in der folgenden dienstlichen Beurteilung zu korrigieren und mit nachvollziehbarer Begründung der geübten Praxis anzupassen. Einer Perpetuierung des (aus seiner Sicht) zuvor gemachten Fehlers ist er nicht verpflichtet. Allerdings darf eine solche (fehlerhafte) dienstliche Beurteilung im Rahmen einer rechtlichen Betrachtung der Leistungsentwicklung nicht ausgeblendet werden.
Der hiermit im Zusammenhang stehenden Frage, ob es der „Korrektur" der Eignungsnote „besonders gut geeignet (oberer Bereich)" in der dienstlichen Beurteilung vom 9. August / 3. September 2007 durch die dienstliche Beurteilung vom 6. Juni / 17. September 2008 überhaupt bedurft hat, erfordert vor dem dargelegten Hintergrund und mangels eines entsprechenden Monitums keine abschließende Antwort. Immerhin könnte die dienstliche Beurteilung vom 9. August 2007 unter einem Verfahrensfehler leiden. Sie ist trotz der bei ihrer endgültigen Abfassung nicht mehr urlaubsabwesenden Leitenden Oberstaatsanwältin I. von ihrem Vertreter, Oberstaatsanwalt M. , gefertigt worden. Nach IV Nr. 1 der AV des Justizministeriums vom 2. Mai 2005 (JMBl. NRW S. 121) i.V.m. § 1 Abs. 1 der Verordnung über richterliche und beamtenrechtliche Zuständigkeiten im Geschäftsbereich des Justizministeriums obliegt die dienstliche Beurteilung der Dienstvorgesetzten, also der Leitenden Oberstaatsanwältin I. .
2. Ist demnach mit dem Antragsgegner (zunächst) davon auszugehen, dass die Antragstellerin und der Beigeladene nach den aktuellen dienstlichen Beurteilungen einen Qualifikationsgleichstand aufweisen (Leistung: erheblich über dem Durchschnitt - Eignung: besonders gut geeignet), ist nichts dagegen einzuwenden, dass er ergänzend zur Abrundung der Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität auch frühere dienstliche Beurteilungen in die Auswahlentscheidung einbezogen hat. Sie stellen keine Hilfskriterien für die zu treffende Auswahlentscheidung dar, vielmehr handelt es sich bei diesen dienstlichen Beurteilungen um Erkenntnisse, die bei dem Bewerbervergleich bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die über die künftige Bewährung ermöglichen.
BVerwG, Beschluss vom 18. Oktober 2007 - 1 WB 6/07 -, Dokumentarische Berichte aus dem BVerwG 2008, 155 (156).
Bei seiner Bewertung der Leistungsentwicklung der Antragstellerin hat der Antragsgegner aber nicht hinreichend die Bedeutung der anzuwenden Begriffe und die allgemeingültigen Wertmaßstäbe beachtet. Ausweislich seiner Auswahlentscheidung geht er davon aus, dass „noch im September 2007 die Fähigkeiten und Leistungen ... von Frau X. mit „überdurchschnittlich" bewertet wurden". Die Bewertungsaussage in dieser Absolutheit ist rechtlich nicht haltbar. Zwar hat der Generalstaatsanwalt in seiner Überbeurteilung vom 3. September 2007 - bezogen auf die ausgeschriebene Stelle eines Oberstaatsanwalts/einer Oberstaatsanwältin - die Leistung der Antragstellerin mit „überdurchschnittlich" bewertet. Hierzu im Widerspruch lautet jedoch die Leistungsbeurteilung des Generalstaatsanwalts vom gleichen Tag - diese dienstliche Beurteilung ist aus Anlass der Besetzung einer Gruppenleiterstelle bei der Staatsanwaltschaft N. erfolgt - „erheblich über dem Durchschnitt". Davon ausgehend, dass der Begriff der fachlichen Leistung im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG auf die Arbeitsergebnisse des Beamten bei der Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben, auf Fachwissen und Fachkönnen abzielt,
BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 -, ZBR 2005, 162 (163),
kann ein (nur) einmal zu bewertender - in der Vergangenheit liegender Zeitraum - nicht unterschiedlichen Bewertungsnoten zugänglich sein. Der nicht lösbare Wertungswiderspruch des Generalstaatsanwalts erklärt sich wahrscheinlich daraus, dass er die Leistungsbewertung in unzulässiger Weise mit der zu besetzenden Beförderungsstelle verknüpft. Hierfür spricht die Begründung in der Überbeurteilung vom 3. September 2007, die lautet:
„Im Hinblick auf ihre in der Zeit ... während der Erprobung bei der hiesigen Behörde gezeigten Leistungen ... bewerte ich die Fähigkeiten und Leistungen mit überdurchschnittlich".
Es wird außer acht gelassen, dass es das Beurteilungskriterium der Eignung ist, welches die Verbindung zu dem Beförderungsamt und dessen Anforderungsprofil herstellt. Denn es ist die prognostische Entscheidung der Eignung, die Aufschluss darüber geben soll, in welchem Maße sich der Beamte in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird.
BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 -, ZBR 2005, 162 (163).
Auf die Eignung der Antragstellerin und des Beigeladenen hat der Antragsgegner in seiner Auswahlentscheidung aber mit keinem Wort abgestellt.
Die vorgenannte Leistungsbeurteilung des Generalstaatsanwalts leidet darüber hinaus an dem Mangel, dass der Generalstaatsanwalt über den grundsätzlich nur zu beurteilenden Zeitraum bis zur letzen dienstlichen Beurteilung vom 9. November 2006/ 11. Januar 2007 hinaus auch den bereits durch die dienstliche Beurteilung vom 9. Juni 2005 „abgearbeiteten" Zeitraum der Erprobung der Antragstellerin vom 28. September 2004 bis zum 27. Mai 2005 in seine Leistungsbeurteilung einbezogen hat. Die Einbeziehung von mehreren Beurteilungszeiträumen, die bereits durch dienstliche Beurteilungen erfasst sind, ist aber grundsätzlich unzulässig.
Vgl. zum Beurteilungszeitraum: Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, 3. Auflage, Loseblatt-sammlung, Stand: Mai 2009, B Rdn. 352.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass der Beigelade etwaige ihm entstandene außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat, weil er im vorliegenden Verfahren keinen Antrag gestellt und sich damit dem Risiko der Auferlegung von Kosten gemäß § 154 Abs. 3 VwGO nicht ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V. § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BeamtStG
§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 1 Satz 1
VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2
Gerichtskostengesetz
§ 1 Abs. 1 der
Verordnung
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 B 1776/00
1 B 1972/03
2 BvR 857/02
12 K 3594/08
1 DGH 7/83
1 WB 6/07
2 C 23.03