Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-09-25, Aktenzeichen 21 K 5903/07
ECLI: ECLI:DE:VGK:2013:0925.21K5903.07.00

Tenor:
Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt ein öffentliches Mobilfunknetz nach dem GSM- und UMTS-Stan-dard, das mit öffentlichen Telekommunikationsnetzen anderer Netzbetreiber zusammengeschaltet ist. Durch zwischenzeitlich in Bestandskraft erwachsene Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - Bundesnetzagentur - vom 30. August 2006 waren die von der Klägerin erhobenen Entgelte für die Gewährung von Zusammenschaltungsleistungen der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 Telekommunikationsgesetz (TKG) unterworfen worden. Nachdem die Bundesnetzagentur das Entgelt für die Anrufzustellung im Mobilfunknetz der Klägerin bis zum 30. November 2007 (in Höhe von 8,78 Cent/Minute) genehmigt hatte, beantragte die Klägerin am 21. September 2007 die Genehmigung eines Terminierungsentgeltes in Höhe von 9,58 Cent/Minute für die Zeit vom 01. Dezember 2007 bis zum 31. März 2008 und in Höhe von 8,97 Cent/Minute für die Zeit vom 01. April 2008 bis zum 31. März 2009.
Durch Beschluss vom 30. November 2007 - BK 3a-07/026/E21.09.07 - genehmigte die Bundesnetzagentur - Beschlusskammer - nach öffentlicher mündlicher Verhandlung und Einholung einer Stellungnahme des Bundeskartellamtes das Verbindungsentgelt für die Terminierung im Netz der Klägerin ab dem 01. Dezember 2007 in Höhe von 7,92 Cent/Minute (Ziffer 1. des Beschlusstenors) und befristete diese Genehmigung bis zum 31. März 2009 (Ziffer 4. des Beschlusstenors). Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt: Die von der Klägerin vorgelegten Kostenunterlagen seien nicht ausreichend und nicht geeignet, die für die Genehmigungserteilung maßgebenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung abzuleiten. Von einer Ablehnung des Entgeltgenehmigungsantrages sei gleichwohl abgesehen worden, weil in Gestalt einer nationalen Vergleichsmarktbetrachtung eine alternative Möglichkeit zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zur Verfügung gestanden habe, die einem internationalen Tarifvergleich und der Anwendung eines analytischen Kostenmodells vorzuziehen gewesen sei. Als nationaler Vergleichsmarkt sei derjenige für Terminierungen in das Netz der O2 (Germany) GmbH & Co. OHG - O2 - (jetzt: Telefónica Germany GmbH & Co. OHG) herangezogen worden. Das auf diesem Markt maßgebende Entgelt sei auf der Grundlage prüffähiger Kostenunterlagen für die Zeit vom 01. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009 mit 8,80 Cent/Minute genehmigt worden. Dieser Wert könne auf das Entgelt für die Terminierungsleistungen der Klägerin übertragen werden. Auf dem Terminierungsmarkt der Klägerin und dem herangezogenen Vergleichsmarkt bestünden nämlich weitestgehend übereinstimmende Rahmenbedingungen. Kostenwirksamen Unterschieden, die zu einem geringen Teil durch die unterschiedlichen Frequenzausstattungen verursacht sein mögen, aber in erster Linie auf divergierenden Stückkosten beruhten, die ihrerseits zu einem nicht unwesentlichen Teil auf unterschiedlichen Markt-eintrittszeitpunkten und dadurch bedingten unterschiedlichen Anteilen im Endkundenmarkt beruhten, sei mit einem Korrekturabschlag von 10 Prozentpunkten auf das Vergleichsentgelt Rechnung zu tragen.
Mit ihrer am 28. Dezember 2007 erhobenen Klage hatte die Klägerin zunächst die Aufhebung des Beschlusses vom 30. November 2007 und hilfsweise für den Fall, dass dieser Beschluss nicht schon aufgrund fehlender Entgeltgenehmigungspflicht rechtswidrig ist, die Verpflichtung der Beklagten begehrt, für die Terminierungsleistung in ihrem Mobilfunknetz ein Entgelt in Höhe von 9,58 Cent/Minute zu genehmigen. Die auf Aufhebung des Beschlusses vom 30.November 2007 gerichtete Klage hat die Klägerin am 03. September 2012 zurückgenommen. Ihr Verpflichtungsbegehren verfolgt sie weiter und trägt zur Begründung im Wesentlichen vor: Ihre Verpflichtungsklage sei ungeachtet der Rückwirkungssperre des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG zulässig, weil diese Vorschrift allein die temporale Reichweite der gerichtlichen Hauptsacheentscheidung, nicht aber die Zulässigkeit der Klage betreffe. Im Übrigen sei die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG verfassungswidrig, weil sie in das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 i. V. m. Abs. 3 Grundgesetz (GG) ungerechtfertigt eingreife und deshalb weder der Zulässigkeit der Klage noch der Verpflichtung zur rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgeltes entgegenstehen könne.
In der Sache selbst stehe ihr ein Anspruch auf Genehmigung des beantragten Mobilfunkterminierungsentgeltes in Höhe von 9,58 Cent/Minute, jedenfalls aber in Höhe eines Betrages, der zwischen dem genehmigten Entgelt von 7,92 Cent/Minute und 9,58 Cent/ Minute liegt, zu.
Die für die Entgeltgenehmigung maßgebenden national- und unionsrechtlichen Vorgaben verlangten, dass gegenüber den vier deutschen Mobilfunknetzbetreibern grundsätzlich symmetrische Entgelte zu genehmigen sind. Schon deshalb sei es fehlerhaft, das Ergebnis der dem angegriffenen Beschluss zugrundeliegenden Vergleichsmarkbetrachtung durch einen Abschlag zu korrigieren. Dessen ungeachtet sei ein Korrekturabschlag nicht durch objektive Kostenunterschiede zwischen den Netzbetreibern gerecht-fertigt, und zwar weder in Bezug auf deren Frequenzausstattung noch in Bezug auf die jeweiligen Marktanteile. Zudem beruhe die Ermittlung des Korrekturabschlags in wesentlicher Hinsicht auf willkürlichen und sachfremden Überlegungen.
Des Weiteren hätte die Beklage bei der Ermittlung des Vergleichsentgelts die Kosten für die Frequenzausstattung der deutschen Mobilfunknetzbetreiber in zutreffender Höhe berücksichtigen müssen. Es sei fehlerhaft, für die Beschaffung der notwendigen UMTS-Frequenzen fiktive Wiederbeschaffungskosten heranzuziehen. Dem liege die unzutreffende Annahme der Beklagten zugrunde, dass die historischen Anschaffungskosten grundsätzlich nicht berücksichtigungsfähig seien. Ebenfalls unzutreffend habe die Beklagte angenommen, dass der Erwerb der UMTS-Lizenzen zu überhöhten Preisen erfolgt und daher nicht berücksichtigungsfähig sei. Dies sei beurteilungs- und abwägungsfehlerhaft. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung die historischen Anschaffungskosten der UMTS-Lizenzen zu berücksichtigen, was zu einer Erhöhung des zu genehmigenden Entgelts um mindestens 1,70 Cent/Minute führen würde.
Zu beanstanden sei ferner, dass die Beklagte bei der Ermittlung des Vergleichsentgelts infolge methodisch fehlerhaften Vorgehens einen zu niedrigen Kapitalkostensatz ermittelt und berücksichtigt habe. Sie habe den vorhandenen Unterschieden in der Risikostruktur zwischen Investitionen im Festnetz- und im Mobilfunkbereich nicht Rechnung getragen und mit der Bilanzwertmethode ein Verfahren angewandt, das allgemein für ungeeignet erachtet werde, eine marktgerechte Bestimmung der Kapitalkosten zu erzielen. Hierfür sei vielmehr nach der CAPM-Methode, die die Beklagte inzwischen selbst als vorzugswürdig erachte, zu verfahren.
Im Hinblick darauf, dass die gerichtliche Kontrolldichte bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung grundsätzlich nicht beschränkt sei, weil Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräume der Beklagten hierbei nicht anzunehmen seien, könne der geltend gemachte Anspruch auf Genehmigung eines Entgelts von 9,58 Cent/Minute vom Gericht selbst geprüft und festgestellt werden. Aber auch wenn man vom Bestehen solcher behördlichen Spielräume ausginge, sei die Klage in Höhe eines Entgelts, das innerhalb der Spanne zwischen 7,92 Cent/Minute und 9,58 Cent/Minute liege, begründet, wobei der Betrag entweder durch das Gericht nach seiner Rechtsauffassung zu bestimmen oder die Beklagte zur Neubescheidung zu verpflichten sei.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Abänderung von Ziffer 1. des Tenors des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 (BK 3a-07-026/E21.09.07) zu verpflichten, für die Leistung V.1 mit Wirkung ab dem 01. Dezember 2007 ein Entgelt in Höhe von 9,58 Cent/Minute zu genehmigen,
hilfsweise, ein Entgelt in einer Höhe zwischen 7,92 Cent/Minute und 9,58 Cent/Minute zu genehmigen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält die Klage für unzulässig. Der erhobenen Verpflichtungsklage mangele es am erforderlichen allgemeinen Rechtsschutzinteresse. Denn durch einen Erfolg dieser Klage könne die Klägerin ihre Rechtsstellung nicht verbessern. Sie könne den von ihr gel-tend gemachten Anspruch auf Genehmigung eines höheren als des genehmigten Entgelts wegen § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG, gegen den verfassungsrechtliche Bedenken nicht bestünden, rückwirkend für den streitbefangenen Genehmigungszeitraum nicht durchsetzen. Denn sie habe nicht zuvor im Wege der gerichtlichen einstweiligen Anordnung die Gewährung des beantragten höheren Entgelts verfolgt.
Die Klage sei zudem unbegründet.
Der erhobene Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgelts könne nicht aus einer Verpflichtung der Bundesnetzagentur, für alle im Bundesgebiet tätigen Mobilfunknetzbetreiber einheitliche (symmetrische) Terminierungsentgelte zu genehmigen, hergeleitet werden. Denn eine solche Verpflichtung bestehe nicht; sie lasse sich insbesondere nicht aus § 31 TKG ableiten. Bei der Kostenprüfung anhand des in Abs.1 Satz 1 dieser Vorschrift vorgegebenen Effizienzkriteriums seien die einem Unternehmen tatsächlich zur Verfügung stehenden Ressourcen als maßgebende Produktionsfaktoren in den Blick zu nehmen. Diese sowie objektive Kostenunterschiede, die der Beeinflussung durch die Netzbetreiber entzogen seien, könnten zu einer jeweils voneinander abweichenden Höhe der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und damit der zu genehmigenden Entgelte führen. Ein Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgeltes sei auch nicht mit der Begründung dargetan, dass das zum Vergleich herangezogene und auf der Grundlage von Kostenunterlagen für den hier streitbefangenen Zeitraum ermittelte, der O2 genehmigte Terminierungsentgelt von 8,80 Cent/Minute zu Unrecht um einen Korrekturabschlag vermindert auf das der Klägerin genehmigte Terminierungsentgelt übertragen worden sei. Der vorgenommene Korrekturabschlag sei nicht in erster Linie auf frequenzausstattungsbedingte Kostenunterschiede zwischen der Klägerin und der O2 vorgenommen worden. Im angegriffenen Beschluss sei ausdrücklich anerkannt, dass die seinerzeitigen Frequenzausstattungen nicht mehr als wesentlicher Grund für deutliche Kostenunterschiede zwischen den D- und den E-Netzbetreibern herangezogen werden. Wesentliche Unterschiede zwischen den Terminierungskosten der Klägerin und der O2 ergäben sich vielmehr aus den unterschiedlichen Terminierungsvolumina, die ihrerseits vom Zeitpunkt des Markteintritts abhingen. Die aufgrund unterschiedlicher Marktanteile und damit unterschiedlicher Terminierungsvolumina bestehenden Differenzen bei den Stückkosten der Klägerin einerseits und der O2 andererseits seien durch den Ansatz eines Korrekturabschlags, dessen Bemessung nicht zu beanstanden sei, auszugleichen gewesen.
Die Klägerin rüge auch zu Unrecht, dass das für die angegriffene Entgeltgenehmigung herangezogene Vergleichsentgelt der O2 rechtsfehlerhaft zu niedrig ermittelt worden sei. Denn die als Bestandteil der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu berücksichtigenden Kosten der Beschaffung der UMTS-Frequenzen und -Lizenzen seien nicht auf der Grundlage der historischen Kosten, sondern im Wege der Ermittlung eines fiktiven Tagesneupreises als maßgebender Wiederbeschaffungswert in Ansatz zu bringen gewesen. Auch der bei der Ermittlung der der O2 genehmigten Terminierungsentgelte verwendete kalkulatorische Zinssatz sei aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Der Bundesnetzagentur stehe bei der Wahl der Methode zur Ermittlung dieses Zinssatzes ein Beurteilungsspielraum zu, den sie mit der Entscheidung für die Bilanzwertmethode eingehalten habe. Eine Verpflichtung zur Verwendung der CAPM-Methode habe nicht bestanden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Verfahren ist nach § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - einzustellen, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat.
Die Klage im Übrigen hat keinen Erfolg.
Zwar ist die Klage zulässig, insbesondere fehlt es an dem für den geltend gemachten Verpflichtungssauspruch erforderlichen Rechtsschutzinteresse der Klägerin nicht wegen der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG deshalb, weil sie keinen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG, § 123 Abs. 1 VwGO gestellt hatte. Denn trotz der “Rückwirkungssperre“ des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG erwiese sich ein der Verpflichtungsklage stattgebendes Urteil im Hinblick auf das Konsistenzgebot des § 27 Abs. 2 TKG, dessen Beachtung sich für die Klägerin günstig auswirken kann, nicht als offenkundig nutzlos. Zudem zeigt der vorliegende Fall, das genehmigte Entgelte über den eigentlichen Regelungszeitraum hinaus Bedeutung erlangen können, wenn - wie geschehen - die Bundesnetzagentur auf die im vorausgegangenen Regelungszeitraum genehmigten Mobilfunkterminierungsentgelte abstellt, um den Abstand zu bemessen, den sie zwischen dem der Klägerin auf der Grundlage einer Vergleichsmarktbetrachtung zu genehmigenden Entgelt und dem Entgelt, das dem Vergleichsunternehmen genehmigt worden ist, für geboten hält. Ungeachtet dessen setzt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nach seinem eindeutigen, einer Auslegung nicht zugänglichen Wortlaut voraus, dass im gerichtlichen Hauptsacheverfahren eine Sachentscheidung im Sinne einer Verpflichtung zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt ausgespro-chen wird. Eine auf einen solchen Ausspruch gerichtete Verpflichtungsklage mangels Rechtsschutzinteresses für unzulässig zu halten, wenn eine Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG, § 123 VwGO nicht ergangen ist, trüge dem Wortlaut des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nicht hinreichend Rechnung.
Vgl. im Einzelnen, Urteile der Kammer vom 28. August 2013 - 21 K 5166/06 -, UA S. 12 ff., - 21 K 5214/06 -, NRWE Rn. 47 ff. .
Die Klage ist jedoch nicht begründet.
Die Klägerin kann nicht beanspruchen, dass die Beklagte unter Abänderung von Ziff. 1. des Tenors des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 verpflichtet wird, für von der Klägerin in ihrem Mobilfunknetz erbrachte Terminierungsleistungen mit Wirkung ab dem 01. Dezember 2007 ein Entgelt in Höhe von 9,58 Cent/ Mi-nute, hilfsweise ein Entgelt in einer Höhe zwischen 7,92 Cent/Minute und 9,58 Cent/ Mi-nute zu genehmigen. Auch ein Anspruch auf Neubescheidung ihres Entgeltgenehmigungsantrages steht der Klägerin nicht zu. Die Ablehnung der Genehmigung eines höheren als des in Ziffer 1. des Tenors des angegriffenen Beschlusses ausgewiesenen Entgelts ist nicht im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO rechtswidrig, jedenfalls ist die Klägerin durch diesen Beschluss nicht in ihren Rechten verletzt.
Als Rechtsgrundlage für den von der Klägerin erhobenen Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgelts kommt allein die Vorschrift des § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG in Betracht, die ebenso wie die von ihr in Bezug genommenen Bestimmungen des TKG in der Fassung anzuwenden ist, die im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses, d. h. in der Fassung des Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften vom 18. Februar 2007 (BGBl. I S. 106) gegolten hat. Denn maßgebend für die Beurteilung einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Ergehens der betreffenden behördlichen Entscheidung.
Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 Sätze 2 oder 3 TKG vorliegen. Voraussetzung einer Genehmigung ist hiernach u.a., dass ein Entgelt, das - wie hier - genehmigungsbedürftig ist, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreitet, § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG. Die Feststellung des Vorliegens dieser Voraussetzung hat, wie sich aus § 31 Abs. 1 Satz 2 TKG und § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG ergibt, vorrangig auf der Grundlage der vom antragstellenden Unternehmen vorzulegenden Kostenunterlagen bzw. von Kosteninformationen zu erfolgen. Aus den von der Klägerin zu dem hier in Rede stehenden Entgeltantrag vorgelegten Kostenunterlagen und der Bundesnetzagentur zur Verfügung stehenden Kosteninformationen lässt sich der von der Klägerin verfolgte Anspruch auf ein höheres Entgelt nicht herleiten. Die Bundesnetzagentur hat im angegriffenen Beschluss (S. 16 ff.) ausführlich und plausibel begründet, dass die von der Klägerin vorgelegten Kostenunterlagen für eine Prüfung anhand des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausreichend seien. Es sind keine Umstände erkennbar, die Zweifel an der Vertretbarkeit dieser Einschätzung der Bundesnetzagentur begründen könnten.
Gleiches gilt für die Entscheidung der Bundesnetzagentur, den Entgeltgenehmigungsantrag der Klägerin trotz unzureichender Kostenunterlagen nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG abzulehnen, sondern von der Ermächtigung des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG Gebrauch zu machen und über den Genehmigungsantrag nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG auf der Grundlage einer nationalen Vergleichsmarktbetrachtung zu entscheiden. Auch insoweit sind Fehler bei der Ausübung des Ermessens, das der Bundesnetzagentur bei der Auswahl der (alternativen) Methoden zur Ermittlung des genehmigungsfähigen Entgelts zusteht, nicht erkennbar. Insbesondere war das Auswahlermessen der Bundesnetzagentur weder dahin eingeschränkt, dass allein die Durchführung einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung sich als rechtmäßig erweisen konnte, noch lagen Umstände vor, die es zur Vermeidung eines Ermessensfehlgebrauchs erforderten, eine nationale Vergleichsmarktbetrachtung auszuschließen. Die Klägerin, die im behördlichen Genehmigungsverfahren noch die Auffassung vertreten hatte, dass das Terminierungsentgelt in der beantragten Höhe (auch) auf der Grundlage einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung zu genehmigen sei, erhebt im vorliegenden Klageverfahren ebenfalls keine Bedenken gegen die getroffene Auswahlentscheidung.
Die Bundesnetzagentur hat ausweislich der Begründung des angegriffenen Beschlusses (S. 20 ff.) das ihr eingeräumte Auswahlermessen und den Zweck der Ermächtigung, nämlich Entgeltgenehmigungen auch dann aussprechen zu können, wenn sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht aus den vorgelegten Kostenunterlagen ableiten lassen, gleichwohl aber alternative Ermittlungsmöglichkeiten bestehen, zutreffend erkannt. Als alternative Ermittlungsmöglichkeiten hat sie in Einklang mit der gesetzlichen Ermächtigung des § 35 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 TGK eine nationale Vergleichsmarktbetrachtung, eine internationale Vergleichsmarktbetrachtung und die Anwendung eines analytischen Kostenmodells in Betracht gezogen. Ausgerichtet an der Vorgabe, dass die alternativen Ermittlungsmethoden die für die Genehmigungsentscheidung maßgebenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung möglichst zuverlässig abbilden sollen, hat sie umfassend die jeweiligen Vor- und Nachteile einer nationalen Vergleichsmarktbetrachtung einerseits und einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung andererseits aufgezeigt und gegeneinander abgewogen. Dass hierbei ein unvollständiger Sachverhalt oder unzutreffende tatsächliche Annahmen zugrunde gelegt oder sachwidrige Wertungen und Gewichtungen vorgenommen worden sind, ist nicht erkennbar. Vielmehr ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur, einer nationalen Vergleichsmarktbetrachtung den Vorzug gegenüber einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung zu geben, angesichts des Gewichts der aufgezeigten Vorzüge und Nachteile der beiden Vergleichsmarktmethoden ohne weiteres nachvollziehbar und vertretbar. Denn es erscheint plausibel, dass die von der Bundesnetzagentur in Ansehung der von ihr aufgezeigten Schwächen einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung - u.a. Widerspiegelung lediglich der in vielfacher Hinsicht von den deutschen Terminierungsmärkten abweichenden maßgebenden Verhältnisse auf ausländischen Märkten; Erfordernis der Berücksichtigung nationaler Besonderheiten durch Zu- oder Abschläge - zu der Einschätzung gelangt ist, dass eine nationale Vergleichsmarktbetrachtung, von der sie nachvollziehbar angenommen hat, dass sie die Spezifika der in Deutschland vorherrschenden Verhältnisse, unter denen die Terminierungsleistungen erbracht werden, abbildet, jedenfalls dann vorzugswürdig ist, wenn das Terminierungsentgelt auf dem in Betracht kommenden nationalen Vergleichsmarkt - wie gegeben - auf der Basis von Kostenunterlagen ermittelt worden ist, die als den gesetzlichen Anforderungen genügend bewertet worden waren. Dabei hat sie erkennbar den Umstand in ihre Abwägung einbezogen, dass für die nationale Vergleichsmarktbetrachtung nur ein einziger Markt (der Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz der O2) in Betracht kommen kann. Denn sie spricht in der Beschlussbegründung (S. 21) ausdrücklich von “eine(m) nationalen Tarif“ und von einer “Konzentration der Vergleichsmarktbetrachtung auf diesen nationalen Tarif“. Dass vorliegend als nationaler Vergleichsmarkt nur ein einziger Markt herangezogen werden kann, hat die Bundesnetzagentur zu Recht auch nicht als grundsätzliches Hindernis für die Durchführung des nationalen Tarifvergleichs angesehen. Für das allgemeine Wettbewerbsrecht ist anerkannt, dass eine Vergleichsmarktbetrachtung nicht die Verfügbarkeit mehrerer Märkte, auf die zum Vergleich der maßgebenden Preise abgestellt wird, erfordert, sondern dass es ausreichend sein kann, einen einzigen Markt zum Vergleich heranzuziehen.
Bundesgerichtshof - BGH -, Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 -, BGHZ 163, 282 = Juris (dort Rn. 24), m.w.N. .
Entsprechendes gilt für die von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG vorgesehene, dem allgemeinen Wettbewerbsrecht entlehnte Vergleichsmarktmethode. Insbesondere gebieten es die unterschiedlichen Zwecke, denen die Vergleichsmarktbetrachtung im allgemeinen Wettbewerbsrecht und bei der Ex-ante-Entgeltregulierung dienen - Feststellung von Preishöhenmissbrauch einerseits und Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung andererseits - nicht, diese Methode im Entgeltregulierungsverfahren dann auszuschließen, wenn nur ein einziger geeigneter Vergleichsmarkt zur Verfügung steht.
Schließlich hat die Bundesnetzagentur mit ihrer Überlegung, ob das Ergebnis einer nationalen Vergleichsmarktbetrachtung anhand eines analytischen Kostenmodells zu plausibilisieren sei, verdeutlicht, dass sie sich des gesamten durch § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG eröffneten Ermessensspielraums bewusst war. Sie hat ihr Vorgehen, davon abzusehen, auf Ergebnisse einer Kostenermittlung anhand eines analytischen Kostenmodells zurückzugreifen, mit dem Umstand begründet, dass ein solches Kostenmodell nicht verfügbar gewesen sei. Für die Kammer besteht kein Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit dieser Angabe, zumal die für das Fehlen eines Kostenmodells angeführten Gründe - Unsicherheit bezüglich des Fortbestands der Ex-ante-Entgeltgenehmigungs-pflicht aufgrund einer hiergegen gerichteten, in erster Instanz erfolgreichen Klage - einleuchtend sind.
Bestehen hiernach gegen die Entscheidung der Bundesnetzagentur, die Prüfung des von der Klägerin beantragten Terminierungsentgelts auf der Grundlage eines Preisvergleichs nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG in Gestalt eines nationalen Tarifvergleichs durchzuführen, keine durchgreifenden Bedenken, kann dahinstehen, ob die Anwendung eines internationalen Tarifvergleichs oder eines Kostenmodells überhaupt zu einem genehmigungsfähigen höheren Entgelt hätten führen können.
Die somit dem Grunde nach zu Recht angestellte nationale Vergleichsmarktbetrachtung weist als solche auch keine Rechtsfehler auf, bei deren Vermeidung der Klägerin ein Anspruch auf Genehmigung eines höheren Terminierungsentgelts oder auch nur ein Anspruch auf Neubescheidung zustünde. Insbesondere ist in Ansehung der von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG aufgestellten Vorgaben für eine Vergleichsmarktbetrachtung nichts Durchgreifendes dagegen zu erinnern, dass die Preise, die auf dem betrachteten Vergleichsmarkt (bundesweiten Markt für Anrufzustellung im Mobilfunknetz der O2) erhoben werden, keine im freien Wettbewerb gebildeten, sondern ex-ante regulierte Preise sind und dass der betrachtete Vergleichsmarkt ein Monopolmarkt ist. All das steht im Einklang mit höchstrichterlicher Rechtsprechung,
vgl. Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Urteil vom 23. Juni 2010- 6 C 36.08 -, Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 = Juris (dort Rn. 24 ff.),
und ist zwischen den Beteiligten nicht umstritten. Auch dem Erfordernis, dass die auf dem zum Vergleich herangezogenen Markt angebotenen Leistungen denen entsprechen, deren Entgelte zur Genehmigung gestellt sind (“entsprechende Leistungen“, § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG), ist Genüge getan. Auf dem von der Bundesnetzagentur als Vergleichsmarkt herangezogenen bundesweiten Markt für Anrufzustellung im Mobilfunknetz der O2 werden Leistungen angeboten, die in sachlicher und räumlicher Hinsicht denen entsprechen, deren Entgelte Gegenstand der Genehmigung des angegriffenen Beschlusses sind. Es handelt sich nämlich um Terminierungsleistungen, die jeweils in einem bundesweiten Mobilfunknetz mittels im Wesentlichen gleichartiger Übertragungsverfahren angeboten werden, wobei im maßgebenden Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses Funkfrequenzen aus denselben Frequenzbändern genutzt wurden.
Die Eignung des Marktes für Anrufzustellung im Mobilfunknetz der O2 als Vergleichsmarkt hängt, weil es sich um einen Monopolmarkt handelt, allerdings davon ab, ob zwischen den betroffenen Unternehmen eine wenigstens "schmale Basis" für die Vergleichbarkeit der Preise besteht oder nicht,
BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 -, a.a.O. Rn. 27.
Die Beurteilung des Vorhandenseins einer dieser Vorgabe genügenden Basis für die Vergleichbarkeit der Preise hat bei einer zum Zwecke der Vorab-Entgeltregulierung vorgenommenen Vergleichsmarktbetrachtung entscheidend darauf abzuheben, ob die Bedingungen und Umstände, unter denen die zum Vergleich herangezogenen Preise gebildet werden, die Annahme rechtfertigen, dass das Niveau dieser Preises eine ausreichende Nähe zu den Kosten der effizienten Bereitstellung der betreffenden Leistung aufweist. Denn die Vergleichsmarktmethode dient hier der (alternativen) Ermittlung der für die Genehmigungsentscheidung nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG maßgebenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung.
Vgl. Groebel/Seifert, in Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2006, § 35 Rn. 21 (“Bestimmung des kosteneffizienten Preises“).
Hiervon ausgehend bildet das für die Terminierungsleistung im Mobilfunknetz der O2 für den hier in Rede stehenden Genehmigungszeitraums genehmigte Entgelt eine tragfähige Grundlage für den angestellten Preisvergleich. Denn die Höhe dieses Entgelts ist auf der Grundlage der von O2 vorgelegten, von der Bundesnetzagentur für ausreichend befundenen Kostenunterlagen ermittelt und während des Regelungszeitraums des angegriffenen Beschlusses für die “entsprechende(n) Leistungen“ der Anrufzustellung tatsächlich erhoben worden. Die Terminierungsmärkte der Klägerin und der O2 und die Bedingungen, unter denen die Klägerin und die O2 auf diesen Märkten ihre Terminierungsleistungen anbieten, weisen ein sehr hohes Maß an Deckungsgleichheit auf. Dies hat die Bundesnetzagentur im angegriffenen Beschluss (S. 23) nachvollziehbar dargelegt, ohne dass die Klägerin dem substantiiert entgegengetreten ist. Die Bundesnetzagentur hat ferner erkannt, dass die kostenwirksamen Bedingungen für die Leistungsbereitstellung, die in dem der O2 kostenunterlagenbasiert genehmigten Entgelt ihren Niederschlag gefunden haben, von den entsprechenden Produktionsbedingungen der Klägerin abweichen. Sie hat namentlich noch bestehende - geringe - frequenzausstattungsbedingte Unterschiede sowie die differierende Anzahl der in den Netzen der Klägerin und der O2 angeschlossenen Teilnehmer in den Blick genommen. Diese Unterschiede hat sie für nicht so gewichtig erachtet, dass deshalb der Terminierungsmarkt der O2 als Vergleichsmarkt hätte ausscheiden müssen. Diese Erwägungen sind ermessensgerecht. Insbesondere weist nichts darauf hin, dass die Bundesnetzagentur in tatsächlicher Hinsicht Umstände außer acht gelassen hätte, die die Annahme des Vorhandenseins einer zumindest “schmalen Basis“ für den angestellten Tarifvergleich hätten in Frage stellen können. Dies gilt umso mehr, als im maßgebenden Zeitpunkt des Ergehens des angegriffenen Beschlusses keine anderen (nationalen) Vergleichsmärkte vorhanden waren, auf denen Entgelte erhoben wurden, die auf der Grundlage von ausreichenden Kostennachweisen genehmigt worden waren. Namentlich diese Vorgabe der Bundesnetzagentur, nur solche Entgelte heranzuziehen, die kostenunterlagenbasiert genehmigt worden waren, entspricht dem Zweck der Ermächtigung des § 35 Abs. 1 Satz 2, Satz 1 Nr. 1 TKG, die für die Genehmigungsentscheidung nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG maßgebenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu ermitteln. Die genehmigungspflichtigen Entgelte der Unternehmen, die auf den beiden übrigen für eine Einbeziehung in die Vergleichsmarktbetrachtung in Frage kommenden (ex-ante regulierten) bundesweiten Mobilfunk-Terminierungsmärkten (Netze der T-Mobile Deutschland GmbH und der E-Plus Mobilfunk GmbH & KG) agierten, waren für den hier behandelten Zeitraum nicht auf der Basis von ausreichenden Kostenunterlagen genehmigt worden.
Die Annahme einer zumindest "schmalen Basis" für die Vergleichbarkeit der Preise wird mit dem Einwand, dass die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung des der O2 genehmigten Vergleichsentgelts die Kosten für die Frequenzausstattung, insbesondere die Kosten des Erwerbs der UMTS-Lizenzen, nicht in zutreffender Höhe berücksichtigt habe und aufgrund methodisch fehlerhaften Vorgehens von einem zu niedrigen Kapitalkostensatz ausgegangen sei, nicht durchgreifend in Frage gestellt. Denn selbst wenn das Terminierungsentgelt der O2 fehlerhaft zu niedrig genehmigt worden sein sollte, bedeutete das nicht, dass dieses Entgelt als untaugliche (zu “schmale“) Basis für einen Preisvergleich angesehen werden müsste, weil der Zweck der Vergleichsmarktbetrachtung, im Wege einer alternativen Methode die maßgebenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu ermitteln, verfehlt würde, da eine fehlerhafte Vergleichsgrundlage zwangsläufig die Höhe der daraus abgeleiteten Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht zutreffend abbildet und dieser Fehler sich in der Höhe des genehmigten Entgelts niederschlägt.
Der Berücksichtigung einer Fehlerhaftigkeit der dem herangezogenen Vergleichsentgelt zugrunde liegenden Kostenermittlung steht entgegen, dass für den angestellten Preisvergleich die Entgelte maßgebend sind, die im Zeitpunkt der angegriffenen Genehmigungsentscheidung tatsächliche Gültigkeit haben bzw. im geregelten Genehmigungszeitraum voraussichtlich tatsächlich gelten werden. Für den hier angestellten nationalen Tarifvergleich war dies das der O2 genehmigte Entgelt von 8,80 Cent/Minute. Dieses Entgelt hat aufgrund der sofortigen Vollziehbarkeit der entsprechenden Genehmigungsentscheidung (Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 - BK 3a-07/024) und mangels Anordnung eines höheren Entgelts in einem Verfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 VwGO für eine mit dem vorliegend geregelten Zeitraum identische Zeitspanne gegolten. Die Heranziehung dieses tatsächlich erhobenen Entgelts entspricht dem Vergleichsmarktkonzept, das auf “Preise“, nicht auf preisbildende Faktoren (u.a. die Kosten des Vergleichsunternehmens) abhebt, vgl. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG. Schon deshalb ist es fern liegend, dem Einwand der Klägerin nachzugehen, dass das herangezogene Vergleichsentgelt der O2 höher hätte ausfallen müssen. Denn wäre als Vergleichsentgelt nicht das tatsächlich erhobene, sondern ein (höheres) Entgelt maßgebend, das nach Auffassung der Klägerin aus den von ihr vorgetragenen Gründen zutreffend hätte (genehmigt und) gelten müssen, bedeutete dies, den Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung, die ausschließlich auf einen Preisvergleich ausgerichtet ist, zu verlassen und eine dem Vergleich von Preisen wesensfremde, an der Berücksichtigungsfähigkeit bestimmter (weiterer) Kosten ausgerichtete Prüfung dahin vorzunehmen, ob dem Vergleichsunternehmen ein Anspruch auf Genehmigung eines höheren als des tatsächlich genehmigten Entgelts zustünde. Dies hätte zudem in dem - hier gegebenen - Fall, dass eine Genehmigungsentscheidung auf der Grundlage von Kostenunterlagen bzw. -informationen nicht möglich ist, zur Folge, dass sich die Vergleichsmarktmethode als Instrument der Genehmigung von Entgelten in ex-ante entgeltregulierten Märkten häufig, wenn nicht sogar regelmäßig, als von vorn herein untauglich erwiese. Das gilt jedenfalls für die hier in Rede stehenden Mobilfunkterminierungsmärkte. Im Zeitpunkt des Ergehens des angegriffenen Beschlusses waren sämtliche als Vergleichsmärkte in Betracht kommenden nationalen Mobilfunkterminierungsmärkte mittels einer Vorabentgeltgenehmigungspflicht reguliert. Dies dürfte auch für die ganz überwiegende Anzahl der Mobilfunkterminierungsmärkte in den Mitgliedsländern der Europäischen Union gegolten haben [vgl. Nr. 16 des Anhangs der Empfehlung der Kommission 2003/311/EG vom 11. Februar 2003 über relevante Produkt- und Dienstleistungsmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen (ABl. EU v. 08. Mai 2003 Nr. L 114 S. 45)]. Ließe man unter solchen Umständen den Einwand zu, dass das regulierte Vergleichsentgelt in unzutreffender (zu niedriger) Höhe genehmigt worden sei, wäre die Vergleichsmarktbetrachtung als taugliche Grundlage einer Entgeltgenehmigung faktisch ausgeschlossen, weil im Zeitpunkt des Ergehens der Genehmigungsentscheidung nicht absehbar ist, ob das (genehmigte) Vergleichsentgelt Bestand haben oder - etwa aufgrund gerichtlicher Kon-trolle - in veränderter Höhe Geltung erlangen wird. Dies gilt zumal für den Regelfall von Vergleichsmarktbetrachtungen, die - anders als hier - nicht nur einen, sondern mehrere Vergleichsmärkte einbeziehen. Ein solches Ergebnis liefe dem mit der Regelung des § 35 Abs. 1 Satz 2, Satz 1 Nr. 1 TKG erkennbar verfolgten Zweck zuwider, auch beim Fehlen ausreichender Kostenunterlagen eine Entgeltgenehmigung aussprechen zu können und “genehmigungsfreie“ Zeiten nicht nur im Interesse des antragstellenden Unternehmens, sondern auch im Hinblick auf das Regulierungsziel der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Telekommunikationsmärkte, § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG, zu vermeiden und für Planungssicherheit bei den Nachfragern und Anbietern der betreffenden Leistungen zu sorgen. Zudem hätte die Anerkennung der Beachtlichkeit der gegenüber den herangezogenen regulierten Vergleichsentgelten erhobenen Einwendungen wegen der damit verbundenen Unsicherheit über die “Richtigkeit“ des Vergleichsentgelts zur Folge, dass die Auswahl zwischen den in § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG vorgesehenen beiden Verfahren der (alternativen) Entgeltprüfung entgegen der normativen Konzeption dieser Vorschrift faktisch auf die Prüfung anhand eines Kostenmodells beschränkt wäre.
Eine auf der Grundlage einer Vergleichsmarktbetrachtung ergangene Entgeltgenehmigung allein an dem im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung tatsächlich erhobenen Vergleichsentgelt und nicht daran zu messen, ob dieses Entgelt rechtmäßig höher (oder niedriger) hätte genehmigt werden müssen, kollidiert auch insofern nicht mit den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG, als eine nachträgliche, etwa aufgrund einer gerichtlichen Verpflichtung ausgesprochene Erhöhung des Vergleichsentgelts regelmäßig keine nachteiligen Auswirkungen auf die wettbewerblichen Verhältnisse im Genehmigungszeitraum hat, deren Regulierung die Entgeltgenehmigung dient. Denn eine Erhöhung (oder Absenkung) des zum Vergleich herangezogenen regulierten Entgelts aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung wird im Regelfall erst nach Ablauf des Genehmigungszeitraums und damit in einem Zeitpunkt wirksam werden, in dem daraus entstehende Nachforderungsansprüche (oder Erstattungsansprüche) und deren Erfüllung keine wettbewerbswirksamen Folgen für den betroffenen - abgelaufenen - Genehmigungszeitraum mehr haben.
Schließlich besteht auch unter dem Gesichtspunkt des Anspruches des entgeltregulierten Unternehmens auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) keine Notwendigkeit, die streitige Entgeltgenehmigung daraufhin zu überprüfen, ob das im maßgebenden Zeitpunkt der Behördenentscheidung (und im Genehmigungszeitraum) geltende Vergleichsentgelt seiner Höhe nach zutreffend festgesetzt worden war. Ein verfassungsrechtlich beachtliches Rechtsschutzdefizit wird nämlich durch ein Absehen von einer gerichtlichen Prüfung der Rechtmäßigkeit des genehmigten Referenzentgelts nicht hervorgerufen. Das eine Entgeltgenehmigung beantragende Unternehmen ist nämlich nach § 33 Abs. 1 TKG verpflichtet, Kostenunterlagen vorzulegen, die den Anforderungen des § 33 TKG und gegebenenfalls den nach § 33 Abs. 7 i.V.m. § 29 TKG angeordneten weiteren Maßgaben entsprechen, um die bei der Genehmigung von ex-ante genehmigungsbedürftigen Entgelten vorrangige Prüfung anhand von Kostenunterlagen zu ermöglichen. Bei Erfüllung dieser Verpflichtung scheidet die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit der Entgelte nach dem Vergleichsmarktprinzip, von “begründeten Einzelfällen“ abgesehen, regelmäßig aus, vgl. § 31 Abs. 1 Satz 2 TKG. Das antragstellende Unternehmen hat es somit selbst in der Hand, der Bundesnetzagentur eine Genehmigungsentscheidung anhand einer Prüfung der von ihm vorzulegenden Kostenunterlagen zu ermöglichen. Bei einer Genehmigungsentscheidung, die auf der Grundlage ausreichender Kostenunterlagen ergeht, würde im gerichtlichen Verfahren über eine Klage gegen eine solche Genehmigung die Berechtigung von Einwendungen der von der Klägerin vorgetragenen Art einer Prüfung unterzogen. Kann hiernach das antragstellende Unternehmen eine Präklusion seiner Einwendungen durch pflichtgemäßes Verhalten im behördlichen Genehmigungsverfahren vermeiden, stellt es kein die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG tangierende unverhältnismäßige Einschränkung der Rechtsschutzgewährung dar, wenn der Adressat einer Genehmigungsentscheidung, die wegen nicht ausreichender Kostenunterlagen auf der Grundlage einer Vergleichsmarktbetrachtung ergangen ist, nicht mit Einwänden gegen die Höhe des herangezogenen genehmigten Vergleichsentgelts gehört wird und eine materielle Prüfung der Höhe des herangezogenen Vergleichsentgelts unterbleibt.
Auf die Frage, ob die Heranziehung eines ex-ante regulierten, auf einem Monopolmarkt erhobenen Entgelts als Vergleichsentgelt ausnahmsweise dann als “zu schmale Basis“ zu beanstanden wäre, wenn offenkundig ist, dass die genehmigte Höhe dieses Entgelts unzutreffend ist, weil sich die zugrunde liegende Genehmigungsentscheidung als offensichtlich rechtswidrig erweist, kann auf sich beruhen. Denn ein solcher Fall liegt hier ersichtlich nicht vor.
Der Klägerin steht ein Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgelts und ein An-spruch auf Neubescheidung ihres Entgeltgenehmigungsantrags auch nicht deshalb zu, weil infolge eines rechtsfehlerhaft in Ansatz gebrachten Abschlags von 10 % auf das herangezogene Vergleichsentgelt das mit dem angegriffenen Beschluss genehmigte Entgelt von 7,92 Cent/Minute zu niedrig bemessen wäre. Der vorgenommene Abschlag findet in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, letzter Halbs. TKG, wonach die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen sind, eine tragfähige rechtliche Grundlage.
Mit den Besonderheiten der Vergleichsmärkte sind Unterschiede in den wirtschaftlichen Rahmenbedingungen gemeint, die in Bezug auf die Erbringung der entsprechenden Leistung zwischen den zum Vergleich herangezogenen Märkten und dem zu beurteilenden Markt bestehen, aber nach ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung die Vergleichbarkeit der Märkte nicht ausschließen.
Bei der Feststellung, ob Besonderheiten der Vergleichsmärkte Korrektur- bzw. Sicherheitszuschläge oder -abschläge erforderlich machen, steht der Bundesnetzagentur sowohl bei der Feststellung eines solchen Erfordernisses selbst als auch bei Festlegung der Höhe ein Regulierungsermessen zu,
Urteile der Kammer vom 17. Juli 2013 - 21 K 5163/06 -, Juris (dort Rn. 140 ff.) und - 21 K 5164/06 -, Juris (dort Rn. 152 ff.).
dessen Ausübung an einem zur Aufhebung der Entscheidung führenden Mangel leidet, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat - Abwägungsausfall -, in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste - Abwägungsdefizit -, die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist - Abwägungsfehleinschätzung - oder der Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen worden ist, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht - Abwägungsdisproportionalität -.
Hieran gemessen ist das Vorgehen der Bundesnetzagentur nicht zu beanstanden, eine den Ansatz eines Abschlags rechtfertigende Besonderheit des Vergleichsmarkts in dem Unterschied zu erblicken, der zwischen dem Terminierungsvolumen auf dem zum Vergleich herangezogenen Terminierungsmarkt der O2 und dem Terminierungsvolumen auf dem Terminierungsmarkt der Klägerin besteht.
Diese Annahme geht von der zwischen den Beteiligten nicht streitigen Feststellung aus, dass die nach Teilnehmern bemessenen Marktanteile der O2 und der Klägerin einen erheblichen Unterschied aufweisen, der unterschiedliche Terminierungsvolumina und daraus folgend divergierende Mengengerüste bedingt. Hieraus leitet die Bundesnetzagentur “spürbare Auswirkungen“ auf die Höhe der Stückkosten dergestalt ab, dass die einzelne Terminierungsminute die Klägerin wegen der deutlich höheren Anzahl der in ihrem Netz angeschlossenen Teilnehmer günstiger zu stehen komme als die O2. Diese Schlussfolgerung, für die angeführt wird, dass der Sektor, in dem die Terminierungsleistung erbracht wird, wesentlich von Skalenvorteilen und einer damit verbundenen subadditiven Kostenfunktion geprägt sei, ist plausibel und nachvollziehbar. Die angenommenen Kostenunterschiede stellen einen zu Recht berücksichtigten Abwägungsbelang dar.
Der Einwand der Klägerin, die Bundesnetzagentur habe zu Unrecht Kostenunterschiede bei der Terminierungsleistung aus den (ursprünglich) divergierenden Frequenzausstattungen der Klägerin und der O2 hergeleitet, vermag einen Abwägungsfehler im Sinne der verfehlten bzw. fehlgewichteten Berücksichtigung eines Belangs nicht zu begründen. Zwar ist im angegriffenen Beschluss (S. 23) von “unterschiedlichen Frequenzausstattungen, die noch zu einem geringen Teil Kostenunterschiede verursachen mögen,“ die Rede. In der abschließenden Bewertung kommt die Bundesnetzagentur (Beschluss S. 25) aber zu dem Ergebnis, dass “die ursprünglich durchaus vorhandenen Kostenunterschiede zwischen den Frequenzausstattungen der D- und E-Netzbetreiber nach und nach zu einer Restgröße zusammengeschmolzen“ seien. Die im Zeitpunkt des Ergehens des Beschlusses vorhandenen Frequenzausstattungen könnten “deshalb nicht mehr als wesentlicher Grund für deutliche Kostenunterschiede zwischen den D- und den E-Netzbetreibern herangezogen werden.“ Im Hinblick auf diese Einschätzung kann entgegen der Auffassung der Klägerin nicht die Rede davon sein, dass die Bundesnetzagentur frequenzausstattungsbedingte Kostenunterschiede als wesentlichen abwägungsrelevanten Grund für den gegenüber dem Vergleichsentgelt vorgenommenen Abschlag herangezogen hat.
Auch die zu den unterschiedlichen Markteintrittszeitpunkten der O2 einerseits und der Klägerin anderseits getroffenen Feststellungen und angestellten Erwägungen der Bundesnetzagentur, die der Klärung der für die Beurteilung der Abwägungserheblichkeit zu Recht gestellten Frage dienen, ob die marktanteils- bzw. terminierungsvolumensbedingten Kostenunterschiede auf objektiven, d.h. allgemeinen strukturellen Ursachen beruhen oder auf subjektive, d. h. durch unternehmerisches Agieren bewirkte individuelle Eigenschaften und Besonderheiten zurückzuführen sind,
zur Notwendigkeit dieser Differenzierung vgl. BGH, Beschlüsse vom 31. Mai 1972 - KVR 2/71 -, BGHZ 59, 42 (47 f.) = Juris (dort Rn. 22), und vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 -, BGHZ 68, 23 (36) = Juris (dort Rn. 50),
halten den Angriffen der Klägerin stand. Die Bundesnetzagentur hat angenommen, dass die infolge der unterschiedlichen Terminierungsvolumina der Klägerin und der O2 hervorgerufenen Kostenunterschiede bei einer effizienz-orientierten Betrachtung beachtlich seien, weil sie Folge unterschiedlicher Markteintrittszeitpunkte mit einer bestimmten Frequenzausstattung seien. Die Klägerin meint, dass entgegen der Annahme der Bundesnetzagentur ein geringerer Marktanteil und dadurch bedingte geringere Terminierungsvolumina nicht zwingend durch einen späteren Markteintritt bedingt seien und dass die 1994 (E-Plus) und 1998 (O2) in den Markt eingetretenen E-Netzbetreiber durch eine entsprechende Geschäftspolitik den Abstand zu den seit 1992 am Markt tätigen D-Netzbetreibern erheblich hätten reduzieren können. Für diese Einschätzung führt sie im Wesentlichen an, dass die eigentliche Wachstumsphase im Mobilfunk erst in den Jahren 1999 und 2000 eingesetzt habe, dass zur Erleichterung der Marktchancen der E-Netzbetreiber die Rufnummernportabilität im Mobilfunk eingeführt worden sei, dass es je einem Unternehmen in Österreich und in Großbritannien als Späteinsteiger infolge attraktiver Produkte, niedriger Endkundenpreise und wirksamen Marketings gelungen sei, den Abstand zu den etablierten Mobilfunkunternehmen zu verringern, dass ein spät gestarteter E-Netzbetreiber in Griechenland innerhalb von neun Jahren die Marktführerschaft habe übernehmen können und dass die von den deutschen E-Netzbetreibern erhobenen Terminierungsentgelte stets höher gewesen seien als die der D-Netzbetreiber, was die Substituierung von Anrufen in die E-Netze durch andere Kommunikationswege und damit eine Begrenzung der Terminierungsvolumina bewirkt habe. Diese Gesichtspunkte sind ebenso wie der weitere Vortrag der Klägerin, dass die E-Netzbetreiber als später in den Markt eingetretene Unternehmen von den gesunkenen Kosten für Netzinfrastrukturkomponenten sowie von “Lernkurveneffekten“ hätten profitieren können, nicht geeignet, die regulatorische Beachtlichkeit und damit die Abwägungsrelevanz der festgestellten Kostenunterschiede zwischen der als Vergleichsunternehmen herangezogenen O2 und der Klägerin durchgreifend in Frage zu stellen.
Aus der von der Bundesnetzagentur erstellten Übersicht (Beschluss S. 24/25) ergibt sich der empirische Befund, dass in sämtlichen der betrachteten Mitgliedstaaten der Europäischen Union - mit Ausnahme Griechenlands - die Mobilfunknetzbetreiber, die in etwa zum selben Zeitpunkt wie die O2 mit GSM-Frequenzen aus dem 1800-MHz-Band in den Markt eingetreten sind, nach Marktanteilen einen Abstand zu den jeweils führenden D-Netzbetreibern von rund 20 Prozentpunkten aufweisen, was der Größenordnung des entsprechenden Abstands der O2 zur Klägerin entspricht. Dieser Befund wird durch den Verweis der Klägerin auf den griechischen Mobilfunknetzbetreiber Cosmote nicht in Frage gestellt, weil dessen Marktanteil (der oberhalb derjenigen der früher in den Markt eingetretenen D-Netzbetreiber liegt) auf eine Sonderentwicklung, auf die die Beklagte unwidersprochen hingewiesen hat, zurückzuführen sein dürfte. Das von der Klägerin angeführte Unternehmen ONE aus Österreich, das im Oktober 1998 Mobilfunkdienste im 1800-MHz-Bereich aufgenommen hatte, wies mit seinem 2007 erreichten Marktanteil von rund 21 % einen Abstand zum marktführenden D-Netzbetreiber (A1 Telekom Austria) von etwa 20 Prozentpunkten aus, mithin die gleiche Größenordnung wie der Abstand zwischen der Klägerin und der O2. Der Hinweis der Klägerin auf den britischen E-Netzbetreiber Orange kann die Einschätzung der Bundesnetzagentur ebenfalls nicht erschüttern. Denn abgesehen davon, dass der Marktanteilsabstand dieses Unternehmens zu dem führenden D-Netzbetreiber in Großbritannien im Jahr 2007 nicht vorge-tragen worden und auch nicht gerichtsbekannt ist, erfolgte der Markteintritt von Orange bereits im April 1994 und damit deutlich früher als derjenige der O2. Deshalb könnte aus einem - unterstellten - Markterfolg von Orange dergestalt, dass ein deutlich geringerer Abstand zum führenden D-Netzbetreiber als 20 Prozentpunkte bestünde, weder belastbar geschlossen werden, dass die im Oktober 1998 in den Markt eingetretene O2 durch eine entsprechende Geschäftspolitik den Abstand zu den seit 1992 am Markt tätigen D-Netzbetreibern erheblich hätte reduzieren können, noch würde durch einen solchen Einzelfall die von der Bundesnetzagentur getroffene Feststellung in Frage gestellt, dass eine “starke positive Korrelation“ zwischen dem Zeitpunkt des Markteintritts mit einer bestimmten Frequenzausstattung und dem im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses gegebenen Markterfolg bestehe. Die daran anknüpfende Schlussfolgerung, dass ein nicht unerheblicher Teil des Markterfolges nicht auf das Agieren der jeweiligen Unternehmensführung, sondern auf die bei Markteintritt vorgefundenen objektiven Marktstrukturen zurückzuführen sei und dass “bei einer effizienzorientierten Betrachtung“ die aufgrund unterschiedlicher Marktanteile und damit unterschiedlicher Terminierungsvolumina bestehenden Differenzen bei den Stückkosten der Klägerin und des Vergleichsunternehmens O2 zu berücksichtigen seien, ist plausibel und wird auch nicht durch die erwähnten weiteren von der Klägerin ins Feld geführten Umstände in Frage gestellt. Denn solche Umstände bzw. im Wesentlichen gleichartige Marktbedingungen fanden die 1998/1999 in den Markt eingetretenen, von der Bundesnetzagentur in ihrer Aufstellung berücksichtigten E-Netzbetreiber in den betreffenden Mitgliedstaaten der Europäischen Union gleichermaßen vor. Insoweit hat die Kammer die von der Bundesnetzagentur schon in der dem hier streitigen Beschluss vorausgehenden Entgeltgenehmigung vom 08. November 2006 (BK3a/b-06-008/E30.08.06) vertretene Auffassung gebilligt, dass der im Vergleich zu den D-Netzbetreibern geringere Marktanteil der E-Netzbetreiber auch noch im Jahre 2006 auf deren späteren Markteintritt zurückzuführen sei und es daraus resultierend zu ungünstigeren Skaleneffekten der nationalen E-Netzbetreiber im Vergleich zu den nationalen D-Netzbetreibern komme.
Vgl. Urteil der Kammer vom 28. August 2013 - 21 K 5166/13 -, UA. S. 28.
Daran ist nach dem oben Gesagten und mangels erkennbarer gegenteiliger Anhalts-punkte auch für den vorliegend maßgebenden Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses vom 30. November 2007 festzuhalten.
Erweist es sich hiernach nicht als abwägungsfehlerhaft, dass die Bundesnetzagentur als einen die Besonderheit des Vergleichsmarkts (§ 35 Abs. 1 Satz 1, Nr. 1, letzter Halbs. TKG) begründenden Belang berücksichtigt hat, dass die der Klägerin entstehenden Stückkosten je Terminierungsminute geringer sind als die entsprechenden Kosten der O2 und dass hierfür objektive Umstände maßgebend sind, so steht einer Berücksichtigung dieser Kostenunterschiede und der daran anknüpfenden Vornahme eines Abschlags auf das herangezogene Vergleichsentgelt auch nicht entgegen, dass es nach Auffassung der Klägerin keine gesetzliche Rechtfertigung für eine regulatorische Bevorzugung von Netzbetreibern mit kleinerem Marktanteil gebe, dass eine solche Bevorzugung vielmehr dem Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG widerspreche. Diesem Einwand liegt die Annahme der Klägerin zugrunde, dass sowohl aus § 31 TKG als auch aus dem Unionsrecht und den einschlägigen Empfehlungen der EU-Kommission das Gebot folge, Terminierungsentgelte der nationalen Mobilfunknetzbetreiber symmetrisch, d.h. in derselben Höhe zu genehmigen. Die Kammer teilt diese Auffassung indessen nicht und hat dies jüngst in den der Klägerin bekannten Urteilen vom 17. Juli 2013- 21 K 5163/06 - (Juris Rn. 110 ff.) und - 21 K 5164/06 - (Juris Rn. 128 ff.) ausgeführt. Hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Nur ergänzend ist anzumerken, dass der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung - und der Ermittlung dieser Kosten dient auch die Vergleichsmarktbetrachtung - nicht absolut, sondern in Relation zu den unternehmensspezifischen Gegebenheiten umzusetzen ist. Denn dem Effizienzkriterium entspricht kein fester Kostensatz, sondern eine Kostenfunktion, insbesondere in Abhängigkeit von der - im vorliegenden Fall von der Bundesnetzagentur berücksichtigten - jeweiligen Produktionsmenge.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1 = Juris (dort Rn. 75)
Dementsprechend kann von einer Bevorzugung von Netzbetreibern mit kleinerem Marktanteil bei einer an einem einheitlichen Maßstab ausgerichteten Entgeltregulierung nicht deswegen die Rede sein, weil dieser Maßstab unterschiedliche Höhen genehmigungsfähiger Entgelte zulässt. Solche unterschiedlich hohen genehmigungsfähigen Entgelte widersprechen auch nicht zwangsläufig den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG. Denn dort ist neben dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs auch das der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation aufgeführt. Dessen Verwirklichung kann es auch dienen, wenn die Voraussetzungen für den Fortbestand von Netzbetreibern mit geringeren Marktanteilen und dadurch bedingt höheren Produktionskosten im Wege der Genehmigung höherer, aber gleichwohl die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreitender Terminierungsentgelte erhalten bleiben.
Schließlich sind auch keine von der Beklagten etwa zu Unrecht unberücksichtigt gelassene Unsicherheiten in der Tatsachenbasis zu erkennen, die der vorgenommenen Vergleichsmarktbetrachtung zugrunde lägen und aufgrund derer von der Vornahme eines Abschlags auf das zum Vergleich herangezogene Entgelt der O2 abzusehen und statt dessen ein Zuschlag in Ansatz zu bringen gewesen wäre. Für ihre gegenteilige Auffassung kann die Klägerin nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,
Beschluss vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 -, BGHZ 68, 23 = Juris (dort Rn. 44)
verweisen. Zwar hat der Bundesgerichtshof gefordert, dass bei einer Vergleichsmarktbetrachtung mit verhältnismäßig beschränktem Vergleichsmaterial aufgrund der sich dadurch ergebenden Unsicherheitsfaktoren nach der Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises für den relevanten Markt dem Betroffenen eine entsprechend erweiterte Bandbreite in seiner Preisgestaltung zuzugestehen sei, weil sich nur bei einer erheblichen Überschreitung des Wettbewerbspreises mit hinreichender Sicherheit Rückschlüsse auf ein etwaiges missbräuchliches Verhalten ziehen ließen. Für die hier in Rede stehende Vergleichsmarktbetrachtung sind diese Grundsätze jedoch unergiebig. Es begegnet schon erheblichen Bedenken, ob vorliegend von einem “beschränkten Vergleichsmaterial“ gesprochen werden kann. Allein der Umstand, dass lediglich die auf einem einzigen Markt erhobenen Preise Basis des vorgenommenen Vergleichs sind, rechtfertigt eine solche Einordnung nicht. Denn entscheidend für die Vergleichbarkeit der Märkte ist das Maß der Übereinstimmung der auf ihnen vorherrschenden Bedingungen und der miteinander verglichenen Leistungen. In dieser Hinsicht besteht zwischen den Terminierungsmärkten der Klägerin und der O2, mit Ausnahme der Terminierungsvolumina, eine weitreichende Übereinstimmung. Hiervon ist die Bundesnetzagentur nach dem oben Gesagten zu Recht ausgegangen. Soweit durch die anzunehmende Divergenz zwischen den jeweiligen Stückkosten der der O2 und der Klägerin eine relevante Unsicherheit hervorgerufen wird, ist es aber gerade nicht angezeigt, ihr mit einem Zuschlag zu begegnen oder von einem Abschlag abzusehen. Denn es besteht keine Unsicherheit darüber, dass die Kosten der effizienten Erbringung der Terminierungsleistung für die Klägerin niedriger liegen als die vergleichbaren Kosten der O2. Unsicherheit besteht allein in Bezug auf den Umfang des Abstands zwischen den (niedrigeren) Kosten der Klägerin und den (höheren) Kosten der O2. Der vom Bundesgerichtshof weiter angeführte Gesichtspunkt, dass dem betroffenen Unternehmen eine “erweiterte Bandbreite in seiner Preisgestaltung“ zuzugestehen sei, streitet ebenfalls nicht für die Anerkennung eines Zuschlags auf das Vergleichsentgelt der O2 und gegen den Ansatz eines Abschlags. Denn vorliegend geht es nicht um die Beachtung unternehmerischer Preisgestaltungsspielräume, sondern um eine Regulierung der Höhe eines genehmigungspflichtigen Entgelts nach einem Maßstab, nämlich den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, der solche Spielräume anders als bei der Bestimmung der Grenze eines Preishöhenmissbrauchs nicht vorsieht.
Ist hiernach die Entscheidung der Bundesnetzagentur, das zum Preisvergleich herangezogene Entgelt der O2 zu Lasten der Klägerin mit einem Korrekturabschlag zu versehen, dem Grunde nach nicht als abwägungsfehlerhaft zu beanstanden, so begegnet auch die Bemessung dieses Abschlags keinen Bedenken, die eine Verletzung der Klägerin in ihren Rechten begründen könnte.
Die Bundesnetzagentur hat angenommen, dass die Kostenunterschiede nur insoweit anzuerkennen seien, als sie auf objektiven Umständen beruhen, die dem Einfluss des jeweiligen Netzbetreibers entzogen seien. Gegen diesen Ausgangspunkt ist angesichts der Notwendigkeit, ein Entgelt festzustellen, dass die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht übersteigt, nichts einzuwenden. Im weiteren hat die Bundesnetzagentur festgestellt, dass es sich einer exakten Bestimmung entziehe, in welchem Ausmaß sich die bei Markteintritt vorhandenen Marktstrukturen auf die im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses erzielten Ergebnisse der O2 tatsächlich auswirken und mit welcher “Restgröße“ die Kostenunterschiede bei den Frequenzausstattungen letztlich anzusetzen sind. Hiergegen ist ebenso wenig zu erinnern wie gegen die an diesen Befund anknüpfende Entschließung, auf Hilfsgrößen abzustellen und hierbei vom Abstand der Terminierungsentgelte auszugehen, die der O2 und der Klägerin bis zum 30. November 2007 genehmigt worden waren. Die gegen die Berücksichtigung dieses Abstands vorgebrachten Einwendungen der Klägerin greifen nicht durch. Soweit sie bemängelt, dass die internationale Vergleichsmarktbetrachtung, die der Genehmigung der bis zum 30. November 2007 für sie selbst und für die O2 geltenden Terminierungsentgelte zugrunde liegt, fehlerhaft sei, folgt hieraus nichts zu ihren Gunsten. Selbst wenn man unterstellte, dass begründete Einwendungen gegen die Rechtmäßigkeit der Genehmigungen der hier als “Hilfsgrößen“ herangezogenen Entgelte entgegen dem oben in anderem Zusammenhang Gesagten beachtlich sein könnten, ergäbe sich insoweit kein für die Klägerin günstiges Ergebnis. Die Kammer hat nämlich mit Urteil vom 28. August 2013 - 21 K 5166/06 - die Verpflichtungsklage der Klägerin auf Genehmigung eines höheren als des bis zum 30. November 2007 genehmigten Terminierungsentgelts abgewiesen. Dem liegt zugrunde, dass sie die für diese Genehmigungsentscheidung maßgebende Vergleichsmarktbetrachtung für rechtmäßig befunden hat. Durch weiteres Urteil vom 28. August 2013 - 21 K 5214/06 - (NRWE) hat die Kammer der Verpflichtungsklage der O2 auf Genehmigung eines höheren als des ihr bis zum 30. November 2007 genehmigten Entgelts im Sinne eines Neubescheidungsausspruches stattgegeben. Die für die Entgeltgenehmigung der O2 angestellte Vergleichsmarktbetrachtung hat sich in dem Sinne als fehlerbehaftet erwiesen, dass der O2 bei beanstandungsfreier Ausübung des Regulierungsermessens der Bundesnetzagentur ein Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgelts zustehen kann. Dies hätte zur Folge, dass der Abstand zwischen den beiden hier herangezogenen Entgelten größer wäre als der von der Bundesnetzagentur zugrunde gelegte und wirkte sich bei der angewandten Ermittlungsmethode dahin aus, dass der Abschlag - zu Lasten der Klägerin - höher zu bemessen wäre.
Der weitere Einwand der Klägerin, dass die zur Ermittlung der bis zum 30. November 2007 genehmigten Entgelte angewandte internationale Vergleichsmarktbetrachtung mit der dem angegriffenen Beschluss zugrunde liegenden Entgeltermittlung auf der Grundlage eines Vergleichs mit dem auf der Basis von Kostenunterlagen genehmigten Entgelt eines Referenzunternehmens “inkompatibel“ sei, verfängt ebenfalls nicht. Die internationale Vergleichsmarktbetrachtung und die nationale Vergleichsmarktbetrachtung sind auf dasselbe Ziel ausgerichtet, nämlich die für die Genehmigungsentscheidung maßgebenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu ermitteln. Dementsprechend ist es grundsätzlich gerechtfertigt anzunehmen, dass der Abstand zwischen den Entgelten, die für die Klägerin und die O2 bis zum 30. November 2007 genehmigt waren, den Abstand zwischen den jeweiligen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung beider Unternehmen widerspiegelt. Dies gilt umso mehr, als die Bundesnetzagentur bei der seinerzeit von ihr durchgeführten internationalen Vergleichsmarktbetrachtung zwischen D-Netzbetreibern und E-Netzbetreibern unterschieden und gesonderte Vergleichsgruppen gebildet hatte, um den von ihr bereits damals erkannten Kostenunterschieden der Unternehmen dieser Betreibergruppen Rechnung zu tragen. Auf diesem Hintergrund ist es nicht abwägungsfehlerhaft, wenn die Bundesnetzagentur im angegriffenen Beschluss, um solchen Kostenunterschieden Rechnung zu tragen, bei der Bemessung eines vorzunehmenden Abschlags als Ausgangspunkt ihrer Erwägungen auf den Abstand der genehmigten Entgelte aus den vorherigen Genehmigungsentscheidungen abhebt.
Die weiteren Überlegungen der Bundesnetzagentur, aufgrund derer sie davon abgesehen hat, weder den absoluten Abstand der Entgelte von 1,16 Cent/Minute noch den relativen Abstand von 11,67 Prozentpunkten für die Bemessung des Abschlags unmittelbar zugrunde zu legen, sondern hierfür (nur) einen Satz von 10 Prozentpunkten auf das der O2 genehmigte Terminierungsentgelt von 8,80 Cent/Minute anzuwenden, halten einer Überprüfung ebenfalls stand. Denn sie sind an sachgerechten Kriterien ausgerichtet. Zum einen hat die Bundesnetzagentur nämlich angenommen, dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass der im Genehmigungszeitraum zu erwartende Produktivitätsfortschritt bei der Klägerin relativ gesehen höher ausfallen werde als bei der O2, und es deshalb nicht für gerechtfertigt erachtet, den relativen Abstand zwischen den Terminierungsentgelten der beiden Netzbetreiber durch eine Fortschreibung des absoluten Abstandswertes zu vergrößern. Diese Erwägung leuchtet ein und beruht auch nicht auf erkennbar falschen Grundannahmen. Die Übernahme des Wertes des relativen Abstands zwischen den zuvor genehmigten Terminierungsentgelten der Klägerin und der O2 hat die Bundesnetzagentur mit der Erwägung verworfen, dass asymmetrische Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nur durch historisch begründete bzw. exogen vorgegebene Umstände, die dem Einfluss des jeweiligen Netzbetreibers entzogen sind, gerechtfertigt seien und dass die Bedeutung der insoweit zu berücksichtigenden Umstände - unterschiedliche Markteintrittsdaten mit unterschiedlicher Frequenzausstattung und daraus resultierenden unterschiedlichen Skaleneffekten im Verhältnis zwischen der Klägerin und O2 - bei einer effizienzorientierten Bewertung mit fortschreitender Zeit zunehmend in den Hintergrund treten müsse. Auch dieser Erwägung haften keine erkennbaren Mängel an. Die angeführten Gesichtspunkte sind im Rahmen des der Beklagten zustehenden Regulierungsermessens mit Recht berücksichtigt worden und werden auch von der Klägerin dem Grunde nach nicht als fehlerhaft gerügt.
Schließlich ist auch die Bemessung des vorgenommenen Abschlags in Höhe eines Betrages von 10 % des der O2 genehmigten Vergleichsentgelts als Ergebnis der durchgeführten Abwägung nicht zu beanstanden. Zwar hat die Bundesnetzagentur neben den bereits zuvor behandelten Gesichtspunkten keine weiteren eigenständigen Umstände für die Festlegung auf gerade diesen Betrag angeführt. Solche Gesichtspunkte sind aber auch nicht ersichtlich und werden insbesondere von der Klägerin nicht vorgetragen, die ohne nähere Begründung meint, dass die von der Bundesnetzagentur angeführten Gesichtspunkte eine wesentlich geringere Spreizung als 10 Prozentpunkte nahelegen. Diese Annahme erwiese sich als berechtigt, wenn es sich aufdrängte anzunehmen, dass die objektiven Umstände, die (noch) kostenwirksame Unterschiede in der Bereitstellung der Terminierungsleistung der Klägerin und der O2 verursachen, sich nur noch in so geringem Ausmaß auswirken, dass sie mit dem gewählten Abschlagsbetrag unverhältnismäßig hoch bewertet wären; dafür, dass das im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses tatsächlich der Fall war, fehlen jedoch hinreichende Anhaltspunkte.
Selbst wenn man schließlich die Argumentation der Klägerin teilte, dass die O2 unter den seit ihrem Markteintritt gegebenen Marktbedingungen einen deutlich höheren Marktanteil und entsprechend höhere Terminierungsvolumina hätte erzielen müssen, folgte daraus noch nicht, dass der Abschlagsbemessung eine zu Lasten der Klägerin fehlerhafte Abwägung zugrunde läge. Denn mit ihrem Vorbringen zieht die Klägerin sinngemäß in Zweifel, dass die tatsächlichen Kosten der Terminierungsleistung der O2 nicht den effizienten Kosten entsprechen, sondern diese übersteigen, weil es an einer optimalen Nutzung der vorhandenen Ressourcen und Ausschöpfung der Marktchancen gefehlt habe. Träfe dies zu, folgte daraus nur, dass der O2 ein Anspruch auf ein niedrigeres Terminierungsentgelt als die festgelegten 8.80 Cent/Minute zugestanden hätte, nicht aber, dass der gegenüber der Klägerin in Ansatz gebrachte Abschlag gegenüber dem Vergleichsentgelt von 8,80 Cent/Minute zu unterlassen oder geringer zu bemessen gewesen wäre.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 137 Abs. 3 TKG, §§ 135, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28 und 31 TKG
§§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO
§§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung
§§ 135, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 31 TKG
§ 123 VwGO
§ 38 TKG
§ 33 TKG
§ 29 TKG
§ 10 TKG
§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG
§ 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG
§ 35 Abs. 3 Satz 2 TKG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 27 Abs. 2 TKG
§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG
§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG
§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 35 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 35 Abs. 2 TKG
§ 31 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 31 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 35 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 35 Abs. 3 Satz 3 TKG
§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG
§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG
§ 35 Abs. 1 Satz 2, Satz 1 Nr. 1 TKG
§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG
§ 35 Abs. 1 Satz 2, Satz 1 Nr. 1 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 33 Abs. 1 TKG
§ 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 137 Abs. 3 TKG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 i. V. m. Abs. 3 Grundgesetz
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 163, 282
BGHZ 59, 42
BGHZ 68, 23
21 K 5166/06
21 K 5214/06
6 C 36.08
21 K 5163/06
21 K 5164/06
21 K 5166/13
6 C 15.07