Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-11-19, Aktenzeichen 17 U 29/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1119.17U29.10.0A

Tenor:
Auf die Berufungen beider Parteien wird das Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 12.01.2010 (Az.: 2-24 O 192/08) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst.
1. Zug um Zug gegen Abtretung des Anteils des A in Höhe des Nominalbetrages von 25.000,00 Euro an der ... VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG, Kommanditistennummer ...,
a. wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 26.250,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, jedoch maximal 8% seit dem 02.12.2008, zu bezahlen;
b. wird festgestellt, dass die Beklagte weiter verpflichtet ist, jeden Schaden des A zu ersetzen, der ihm über die Forderung zu a. hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.196,43 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.01.2009 zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Klägerin 35% und die Beklagte 65%. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu 30% und der Beklagten zu 70% auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der anderen Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns, Herrn A (nachfolgend: Zedent), auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Kommanditanteils an der … VIP Medienfonds 3 GmbH und Co KG in Anspruch.
Mit der Organisation und Abwicklung der Platzierung des Kommanditkapitals der ... VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG (nachfolgend auch: Fondsgesellschaft) war die ... AG (im Folgenden ...AG) beauftragt, die ihrerseits berechtigt war, im Namen der Fondsgesellschaft Vertriebsvereinbarungen mit Eigenkapitalvermittlern abzuschließen. In Erfüllung dieser Aufträge hatte die ...AG die Beklagte als Eigenkapitalvermittlerin für den Anteilsvertrieb geworben und mit ihr einen Vertriebsvertrag geschlossen.
Bezogen auf anfallende Vertriebsprovisionen enthält der Fondsprospekt u.a. auf S. 68 f. folgende Angaben:
„Die Fondsgesellschaft hat die ... AG (im folgenden ...AG) mit der Organisation und Abwicklung der Eigenkapitalvermittlung beauftragt (…).
Die ...AG hat das Recht, ihre Rechte und Pflichten aus dieser Vertriebsvereinbarung auf Dritte zu übertragen (…).
Hierfür erhält die ...AG eine Vergütung in Höhe von 8,9% des Kommanditkapitals. Das von den beitretenden Kommanditisten zu erbringende Agio in Höhe von 5% ist eine zusätzliche Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung.“
Die Beklagte erhielt für die Vermittlung der Fondsanteile an den Zedenten von der ...AG eine Vermittlungsprovision in Höhe von 8,25% der Zeichnungssumme. Auf diese Provision wurde der Zedent im Rahmen des mit dem Bankmitarbeiter Z1 in einer Filiale der Beklagten geführten Beratungsgesprächs, das der am 15.09.2003 erfolgten Zeichnung einer Beteiligung in Höhe von 25.000,00 € zzgl. eines Agios von 1.250,00 € vorausging, nicht hingewiesen.
Hinsichtlich des weiteren Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Die Klägerin hat in erster Instanz zunächst beantragt,
1. Zug um Zug gegen Abtretung des Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 50.000,00 € an der … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co KG, Kommanditistennummer ..., der Zedentschaft A, die Beklagte zu verurteilen,
a. an die Klägerschaft 52.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8% seit dem 12.12.2003 zu bezahlen;
b. an die Klagepartei weitere 2.916,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (Klagezustellung: 27.01.2009) zu bezahlen;
c. festzustellen, dass sie weiter verpflichtet sei, jeden Schaden der Zedentschaft zu ersetzen, der ihr über diese Forderung hinaus entstanden sei oder noch entstehen werde;
2. festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile in Annahmeverzug befinde;
3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerpartei weitere 3.022,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (Klagezustellung: 27.01.2009) zu bezahlen.
In der mündlichen Verhandlung vom 17.11.2009, auf die das erstinstanzliche Urteil erging, hat der Klägervertreter die vorgenannten Klageanträge mit der Maßgabe gestellt, dass mit Klageantrag zu 1 a) als Hauptsachebetrag (nur) 26.250,00 € verlangt würden. Im Übrigen hat er die Klage zurückgenommen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, sie habe dem Zedenten vorliegend den Fondsprospekt im Verlauf des Vertriebsgesprächs vor Anteilszeichnung übergeben.
Das Landgericht hat der für zulässig erachteten Klage hinsichtlich des Klageantrags zu 1 a. (unter Zurückweisung des Anspruchs auf vor Verzugseintritt entgangene Anlagezinsen) überwiegend, hinsichtlich des Antrags zu 1 c.) vollumfänglich, hinsichtlich der Anträge zu 1 b. und zu 3. teilweise, stattgegeben. Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten (Klageantrag zu 2.) hatte erstinstanzlich keinen Erfolg.
Das Landgericht hat angenommen, der Klägerin stehe aus abgetretenem Recht des Zedenten ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung einer vertraglichen Aufklärungspflicht aus einem anlässlich der Zeichnung der streitgegenständlichen Kommanditeinlage geschlossenen Beratungsvertrag zu. Die beklagte Bank habe gegen ihre beratungsvertragliche Pflicht verstoßen, zur Vermeidung von Interessenkonflikten den Zedenten im Rahmen ihrer Beratung von sich aus darauf hinzuweisen, dass sie für den Erwerb seiner Beteiligung Rückvergütungen erhalte und damit am Umsatz unmittelbar prozentual partizipiere. Eine Mindesthöhe der Rückvergütung sei im Falle eines Beratungsvertrags, im Gegensatz zu Fällen der bloßen Anlagevermittlung, nicht Voraussetzung der Aufklärungspflicht. Darauf, ob die versprochene Provision marktüblich gewesen sei, komme es nicht an. Der Bundesgerichtshof fordere, dass über das bloße Faktum der zufließenden Rückvergütung hinaus eine Aufklärung über den damit verbundenen Interessenkonflikt erfolge, um den Kunden in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Bank richtig einschätzen zu können. Die Aufklärungspflicht werde nicht etwa erfüllt durch Angaben in den Prospekten zu den Vertriebskosten. Die Aufklärung müsse im Beratungsgespräch selbst erfolgen. Zudem ergebe sich aus dem Fondsprospekt die tatsächlich an die Beklagte fließende Provision nicht hinreichend. Die Beklagte habe die dargelegte Pflichtverletzung auch zu vertreten. Sie habe sich insbesondere nicht in einem unverschuldeten Rechtsirrtum befunden.
Eine Rechtsprechungsänderung liege hinsichtlich der Aufklärungspflichten über Innenprovisionen nicht vor; vielmehr würden nur allgemeine vertragsrechtliche Grundsätze auf Fälle der vorliegenden Art angewandt. Eine tatsächliche Grenze, deren Überschreitung eine Offenlegungspflicht erst begründe und die bei 15% der Anlagesumme liege, habe der Bundesgerichtshof nur bei der reinen Anlagevermittlung gezogen, nicht jedoch in Fällen der – hier vorliegenden – Anlageberatung. Die schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten sei auch kausal für die Anlageentscheidung des Zedenten gewesen, da das Vorbringen der Beklagten nicht geeignet sei, die für den Zedenten sprechende Kausalitätsvermutung zu widerlegen. Selbst wenn es die Intention des Zedenten gewesen wäre, Steuervorteile zu erlangen, hätte eine Aufklärung über die Innenprovision den Zedenten veranlasst, nach anderen steuersparenden Kapitalanlagen zu suchen. Im Wege des Schadensersatzes habe die Beklagte der Klägerin den zwecks Erwerbs der Beteiligung (einschließlich Agios) vom Zedenten gezahlten Betrag in Höhe von 26.250,00 € zu erstatten Zug um Zug gegen Übertragung der streitgegenständlichen Fondsanteile (Klageantrag zu 1 a)). Die Klägerin schulde ihrerseits im Rahmen der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung nur die Abgabe der dazu notwendigen Erklärungen. Das Risiko, dass diese Übertragung gelinge und insbesondere die nach dem Vertrag zur Anteilsübertragung erforderliche Genehmigung des Komplementärs erteilt werde, trage die Beklagte als Teil des on ihr zu leistenden Schadensersatzes. Von der Schadensersatzpflicht umfasst seien auch die vom Zedenten an das Finanzamt entrichteten Säumniszuschläge (Klageantrag zu 1 b). Zu erstatten seien insoweit die für das Jahr 2003 entrichteten Säumniszuschläge in Höhe von 1.310,00 €. Darüber hinausgehende Säumniszahlungen seien nicht dargelegt. Die Schadensersatzpflicht erstrecke sich auch auf mögliche weitere Schäden, die dem Zedenten aus der Beteiligung entstehen könnten und sich möglicherweise noch nicht realisiert hätten, so dass die begehrte Feststellung gemäß Klageantrag zu 1 c) zu treffen sei. Die Klägerin könne schließlich die durch den Auftrag des Zedenten an seine damaligen Rechtsanwälte mit einer vorgerichtlichen Tätigkeit entstandenen Rechtsanwaltskosten ersetzt verlangen (Klageantrag zu 3.), allerdings nur in Höhe einer Geschäftsgebühr von 1,3 bei einem Streitwert bis 30.000,00 € zuzüglich Pauschale und Umsatzsteuer (insgesamt 1.196,43 €). Die Klägerin könne Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus der Klageforderung zu 1 a) seit Verzugsbeginn (Ablauf der Zahlungsfrist in dem Mahnschreiben vom 17.11.2008) und aus den Klageforderungen zu 1. b.) und 3.) seit Rechtshängigkeit (Klagezustellung am 27.01.2009) verlangen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen entgangenem Gewinn in Form entgangener Anlagezinsen stehe der Klägerin nicht zu. Insoweit fehlten jegliche Anhaltspunkte dafür, welche konkrete Anlageform der Zedent stattdessen gewählt hätte. Auch sei der Klageantrag zu 2. nicht begründet. Die Feststellung eines Annahmeverzuges wegen der Abtretung der Fondsanteile könne nicht erfolgen, da sich die Beklagte nicht im Annahmeverzug befinde. Die Klägerin könne der Beklagten die Gegenleistung nicht in hinreichender Weise anbieten (§ 295 BGB), weil sie selbst nicht Inhaberin der Fondsanteile sei. Dass der Zedent der Klägerin die Fondsanteile übertragen habe, sei nicht vorgetragen.
Bei seiner Kostenentscheidung, wonach die Klägerin ¼ und die Beklagte ¾ der erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits zu tragen habe, hat das Landgericht berücksichtigt, dass die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Forderung der Beklagten nicht begründet sei und die Klägerin die Kosten ihrer Teilklagerücknahme zu tragen habe.
Gegen diese erstinstanzliche Entscheidung haben beide Parteien Berufung eingelegt.
Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung und verfolgt insoweit ihren Klageabweisungsantrag weiter. Sie rügt zunächst, dass dem Zedenten aus den auf S. 68 f. des Prospekts enthaltenen Angaben zur Rolle und zur Vergütung der ...AG erkennbar gewesen sei, dass die Beklagte der im Prospekt erwähnte „Dritte“ sei, auf den die ...AG den mit Provisionszahlungen verbundenen Anteilsvertrieb übertragen habe. Auch sei der Zedent in dem von ihm am 15.09.2003 unterschriebenen Vermögensanlage-Bogen auf mögliche Vertriebsprovisionen und Interessenskonflikte der Beklagten hingewiesen worden. Jedenfalls fehlten die Voraussetzungen einer Verschuldenshaftung, da es nach dem für eine Vorhersehbarkeit maßgeblichen Stand der Rechtsprechung in den Jahren 2003 und 2004 keine Pflicht zur ungefragten Mitteilung von Vertriebskosten unterhalb der Schwelle von 15% des Anlagebetrags oder zur ungefragten Mitteilung der Aufteilung im Prospekt ausgewiesener Vertriebskosten auf die verschiedenen Beteiligten gegeben habe. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07) enthalte - in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Mitteilung von Provisionen bei dem Vertrieb geschlossener Fonds - sechs grundlegende Neuerungen (S. 13 f. der Berufungsbegründung vom 17.03.2010, Bl. 499 f. d.A.), mit denen nicht zu rechnen gewesen sei. Im Unterschied zu § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, der den Wertpapierhandel betreffe, habe es für den Vertrieb von geschlossenen Fonds keine gesetzliche Regelung der Offenlegungspflicht von Vertriebsvergütungen gegeben. Die Übertragung von Rechtsprechungsgrundsätzen zur unzulässigen Doppelvergütung auf unentgeltlich tätige Berater sei gleichermaßen ein Novum gewesen. Für die zivilrechtliche Fahrlässigkeit und den Vorsatz sei zudem anerkannt, dass kein Verschulden vorliege, wenn ein von mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht das fragliche Verhalten als objektiv rechtmäßig angesehen habe, da die verkehrserforderliche Sorgfalt an das Rechtserkenntnisvermögen von Zivilrechtssubjekten keinen strengeren Maßstab anlege als an die Rechtskenntnisse von Landgerichtskammern oder Oberlandesgerichtssenaten (sog. Kollegialgerichtsrichtlinie). Da zahlreiche Entscheidungen von Kollegialgerichten (Anlage CB 50) eine Verpflichtung der Beklagten verneint hätten, Anlegern ungefragt den auf sie entfallenden Anteil der im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten mitzuteilen, sei ein Verschulden der Mitarbeiter von Kreditinstituten ausgeschlossen. Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenlegung von Rückvergütungen verstoße gegen das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot und den grundgesetzlichen Vertrauensschutz als Element des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG). Dieser Beschluss verkennte zudem, dass es eine Rechtnorm, die Anlagevermittler oder –berater verpflichte, Kunden ungefragt den auf sie entfallenden Anteil im Prospekt ausgewiesener Vertriebsvergütungen mitzuteilen, im kodifizierten Recht nicht gebe. Der in § 675 Abs. 2 BGB kodifizierte Grundsatz laute vielmehr, dass aus einem Rat oder einer Empfehlung keine Haftung folge. Der Gesetzgeber, der in § 31 d WpHG für Wertpapierdienstleistungen eine klare Regelung über die Zulässigkeit und Offenlegung von Vertriebsprovisionen getroffen habe, habe es der Gesetzesbegründung zufolge (BT-Drucksache 16/4028 v. 12.01.2007, S. 54 linke Spalte) ausdrücklich abgelehnt, derartige Verpflichtungen auch für den Vertrieb von geschlossenen Fonds aufzustellen. Das Landgericht habe die Beweisangebote der Beklagten zum Nichtvorliegen eines Organisationsverschuldens und zur fehlenden Vorhersehbarkeit der Begründung einer Pflicht zur Offenlegung der Vertriebsprovision nicht übergehen dürfen. Die Beklagte erhebt hilfsweise den Einwand des Mitverschuldens des Zedenten.
Sie rügt weiterhin, die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens greife nicht ein, da es mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben habe. Hätte der Zedent – so behautet die Beklagte – an dem 5%-igen Agio Anstoß genommen, so hätte die Beklagte mit ihm verhandelt und sodann dem Zedenten aus ihrer eigenen Vertriebsprovision Erstattungszahlungen angeboten, so dass sich das Agio im Ergebnis erheblich reduziert hätte. Die Zahlung und die Höhe der an die Beklagte fließenden Vertriebsprovisionen seien, so behauptet die Beklagte, für die Anlageentscheidung im konkreten Einzelfall bedeutungslos gewesen. Für den Anlageentschluss des Zedenten sei allein die Steuerersparnis relevant gewesen und allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme. Die für die Anlageentscheidung maßgeblichen Umstände habe der Zedent dem Mitarbeiter der Beklagten, Herrn Z1, in dem geführten Vertriebsgespräch mitgeteilt.
Die Beklagte greift das erstinstanzliche Urteil im Hinblick auf die Schadenshöhe mit der Begründung an, der Klägerseite sei mit Urteilsausspruch zu 1 c.) rechtsfehlerhaft nicht das negative , sondern das (darüber hinausgehende) positive Interesse zugesprochen. Der Zug-um-Zug-Antrag sei zu unbestimmt, weil darin verkannt werde, dass die im Rahmen einer Schadensersatzverpflichtung zu übertragende Kapitalanlage nur durch Vertragsübernahme des Treuhandvertrags im Ganzen möglich sei. Die Voraussetzungen der Anteilsübertragung seien von dem klagenden Anleger herbeizuführen. Da der Rückübertragungsanspruch bislang nicht fällig sei und sich die Beklagte nicht im Schuldnerverzug befinde, stünde der Klägerseite weder ein Zinsanspruch noch ein Anspruch auf vorgerichtliche Anwaltskosten zu. Der tenorierte (1 b.) Ausspruch zur Erstattung von Nachzahlungszinsen für 2003 verkenne, dass neben dem streitgegenständlichen Anteilserwerb zahlreich anderen Ursachen in Betracht kämen.
Die Beklagte beantragt mit ihrer Berufung,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 12.01.2010 (Az.: 2-24 O 192/08) abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
1. die Berufung der Beklagten ...bank zurückzuweisen;
2. das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 12.01.2010 (Az.: 2-24 O 192/08) teilweise abzuändern und
a. die Beklagte im Rahmen der Zug-um-Zug-Verurteilung hinsichtlich des Medienfonds VIP 3 zu verurteilen, an die Klägerschaft aus 26.250,00 € Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, wenigstens 8%, seit dem 12.12.2003 zu bezahlen;
b. festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile im Annahmeverzug befinde;
c. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerpartei weitere 3.022,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Die Klägerin rügt die Unzulässigkeit der von Beklagtenseite eingelegten Berufung mit der Begründung, diese lasse es an der erforderlichen (inhaltlichen) Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils vermissen. Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, soweit darin der Klage stattgegeben worden ist, unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie meint, bereits seit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2000 (XI ZR 349/99) sei von einer bei Vorliegen eines Interessenkonflikts entstehenden Aufklärungspflicht der beratenden Bank über ihr zufließende Provisionen auszugehen. Hinsichtlich der von der Beklagten verletzten Pflicht zur Offenbarung empfangener verdeckter Rückvergütungen habe die Geschäftsleitung der Beklagten ihre Berater nicht über die Verpflichtung zur Aufklärung im Hinblick auf die Gefährdung der Anleger hingewiesen, wobei von einer vorsätzlichen Pflichtverletzung ausgegangen werden könne.
Mit ihrer – hilfsweise als unselbständige Anschlussberufung eingelegten - Berufung verfolgt die Klägerin ihren mit Klageantrag zu 1 a.) geltend gemachten Anspruch auf Erstattung entgangener Anlagezinsen für die Zeit vom 12.12.2003 bis zum 01.12.2008, die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten sowie die Verurteilung der Beklagten zur Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in beantragter Höhe weiter. Sie macht geltend, die Beklagte schulde neben Verzugs- und Prozesszinsen auch den Ersatz entgangenen Gewinns bzw. Herausgabe gezogener Nutzungen seit dem 12.12.2003. Bei dem auf Naturalrestitution gerichteten Schadensersatzanspruch sei zugunsten des Zedenten der entgangene Gewinn zu berücksichtigen, der mit 8 % zu schätzen sei. Die Beklagte befinde sich spätestens seit Zurückweisung der an sie gerichteten Forderungen auf Rückabwicklung in Annahmeverzug. Da es nicht um einen Erfüllungs-, sondern um einen Schadensersatzanspruch gehe, habe die Beklagte keinen Anspruch auf ein ihren geäußerten Vorstellungen entsprechendes Angebot. Die Beklagte habe insoweit entgegen ihrer Ablehnung die Rechtsposition der Kundschaft so zu übernehmen, wie sie sich bei dieser als Ergebnis ihres pflichtwidrigen Verhaltens darstelle. Eine ernsthafte Verweigerung der Übernahme durch die Beklagte ergäbe sich jedenfalls aus ihrem Prozessauftritt. Weiterhin rügt die Klägerin, die Vorinstanz habe zu Unrecht den Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten abgewiesen. Es könne keine Rede davon sein, dass der Prozessbevollmächtigte zum Zeitpunkt der Mandatierung gewusst habe, dass die Beklagte die Ansprüche zurückweisen werde.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit es die Klage abgewiesen hat, unter Berufung auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und vertieft diesen.
Im Übrigen wird wegen des Sach- und Streitstands auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen beider Parteien sind statthaft, weil form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Dies gilt auch für die Berufung der Beklagten, die ihre rechtlichen Ausführungen, mit denen sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt, unter die Überschrift „Rechtsfehler des landgerichtlichen Urteils“ (S. 3 der Berufungsbegründung der Beklagten vom 17.03.2010, Bl. 489 d.A.) gestellt und damit verdeutlicht hat, dass sie der tragenden Begründung des Landgerichts eine eigene, abweichende Begründung gegenüberstellen möchte.
1. Die Berufung der Beklagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang teilweise Erfolg .
a. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Rückabwicklung der streitgegenständlichen Beteiligung des Zedenten an der … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG gemäß Urteilsausspruch zu 1. a.) richtet. Denn das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Schadensersatz (aus abgetretenem Recht des Zedenten) gemäß §§ 280 Abs. 1, 398 BGB mit der Begründung bejaht, die Beklagte hafte für die fehlende Aufklärung über die mit dem Vertrieb des VIP 3 Medienfonds erzielten Provisionen.
Im Einklang mit den Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung ist ein Beratungsvertrag konkludent zustande gekommen, indem der Kundenberater der beklagten Bank, Herr Z1, dem Zedenten den streitgegenständlichen Medienfonds empfahl. Diesem Mitarbeiter der Beklagten hat sich der Zedent in der Erwartung anvertraut, von diesem sowohl die für seine Anlageentscheidung notwendigen Tatsachen als auch eine fachkundige Bewertung und Beurteilung zu erhalten. Dieses Beratungsverhältnis zeichnet sich durch das in besonderer Weise dem Berater entgegen gebrachte Vertrauen in eine anlage- und anlegergerechte Beratung aus (BGH NJW- RR 2007, 621 f., zit. nach juris, Rn. 10). Dabei kann es letztlich offen bleiben, auf wessen Initiative die Zeichnung der Fondsbeteiligung zurückzuführen ist. In gleicher Weise steht der zutreffenden Annahme eines Beratervertrages auch nicht entgegen, dass die Beklagte für ihre Kunden unentgeltlich tätig geworden ist (OLG Karlsruhe, Urt. v. 7.5.2010, 17 U 118/09, zit. nach juris, Rn. 27).
Aus dem Beratungsvertrag war die Beklagte verpflichtet, den Zedenten über sämtliche für die Anlageentscheidung bedeutsamen oder möglicherweise bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären. Hiergegen hat die Beklagte pflichtwidrig verstoßen, indem sie den Zedenten unstreitig nicht über die ihr aus der Vermittlung der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung zufließende Provision (8,25% der Zeichnungssumme) aufgeklärt hat. Bei dieser Provision handelte es sich um eine aufklärungspflichtige Innenprovision in Form der verdeckten Rückvergütung.
Mit Beschluss vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416 ff., zit. nach juris, Rn. 12) hat der Bundesgerichtshof die Grundsätze seines Urteils vom 19.12.2006 (XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 ff. = NJW 2007, 1876 ff., zit. nach juris, Rn. 22 ff.), soweit sie die Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über Rückvergütungen betreffen, uneingeschränkt auf den Vertrieb von Medienfonds übertragen. Der Sachverhalt, der der Entscheidung vom 19.12.2006 zugrunde lag, war dadurch gekennzeichnet, dass die dortige Anlegerin nach einem mit Mitarbeitern der beklagten Bank geführten Beratungsgespräch über die Bank Anteile an Aktienfonds und Aktien erwarb und die Bank für ihre Vermittlungsbemühungen Rückvergütungen aus (nicht ausgewiesenen) Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren erhielt. Über die Ausgabeaufschläge war die Anlegerin informiert worden, nicht aber über die Rückvergütungen. Unter Hinweis auf die aufsichtsrechtliche Regelung des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. erachtete der Bundesgerichtshof eine Aufklärung über die Rückvergütung für notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen (BGH, Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 ff. = NJW 2007, 1876 ff., zit. nach juris, Rn. 23). Da es bei der Offenlegung von Rückvergütungen um die Frage gehe, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen werde, sei es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen unabhängig von deren Höhe und unabhängig davon aufzuklären, ob die beratende Bank Aktienfonds oder Medienfonds vertreibe (BGH, Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416 ff., zit. nach juris, Rn. 12).
Die vorgenannte Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen, die einer anlageberatenden Bank zufließen, ist auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Der Zedent wurde durch den Fondsprospekt zwar über den Ausgabeaufschlag (Agio von 5%), nicht jedoch darüber informiert, dass der beklagten Bank, die ihn beim Erwerb des streitgegenständlichen Medienfonds durch ihren Mitarbeiter Z1 beriet, von der Fondsgesellschaft (über die ...AG) 8,25% aus der Anlagesumme rückvergütet würden.
Rückvergütungen liegen nach der Begriffsbestimmung des Bundesgerichtshofs vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, sodass diese für den Kunden ein nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 ff., zit. nach juris, Rn. 31; BGH, Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09, WM 2010, 885 ff., zit. nach juris, Rn. 10). Nur bei einer ausreichenden Information darüber, welchen Betrag bzw. Prozentsatz der Zeichnungssumme die beratende Bank als umsatzabhängige Vergütung nicht direkt von dem Anleger, sondern hinter dessen Rücken aus der von ihm an die Fondsgesellschaft gezahlten Einlagesumme (nebst Ausgabeaufschlag) erhält, kann der Anleger erkennen, welches Eigeninteresse die Bank hat. Nur eine Offenlegung der an die beratende Bank fließenden Vertriebsvergütung ermöglicht dem Anleger einen Vergleich mit anderen Anlageformen.
Der Beklagten kann nicht in der Beurteilung gefolgt werden, eine Offenlegung der ihr zugeflossenen Provision von 8,25% der Anlagesumme sei deshalb nicht geschuldet gewesen, weil diese Provision der vorstehend wiedergegebenen Begriffsbestimmung der Rückvergütung nicht unterfalle, vielmehr eine Innenprovision sei , über die Aufklärung nicht geschuldet werde. Zwar hat der Bundesgerichtshof eine uneingeschränkte, d.h. unabhängig von der Provisionshöhe, bestehende Offenlegungspflicht bei Innenprovisionen verneint und in diesem Zusammenhang Innenprovisionen und Rückvergütungen gegenüber gestellt (BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 ff., zit. nach juris, Rn. 31). Es ist jedoch aus dem Tatbestand der (vorstehend zitierten) Entscheidung des 11. Zivilsenats vom 27.10.2009 nicht ersichtlich, dass sie sich auf den hier vorliegenden Fall einer umsatzabhängig an die beratende Bank zurückfließenden Innenprovison bezogen hätte. Auch hat der Bundesgerichtshof neuestens klargestellt, dass es keine Rolle spiele, ob Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet seien oder in gewissen Zeitabständen gezahlt würden und für allein wesentlich erachtet, dass die Rückvergütung umsatzabhängig sei (vgl. BGH, Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09, WM 2010, 885 ff., zit. nach juris, Rn. 10). Die danach wesentliche Voraussetzung der umsatzabhängig zurückfließenden Innenprovision liegt hier vor.
Für die Annahme einer offenbarungspflichtigen Rückvergütung kann es nicht allein darauf ankommen, ob die seitens der Fondsgesellschaft an die beratende Bank „rückvergütete“ Zahlung unmittelbar aus dem Agio ( Ausgabeaufschlag ) resultiert und/oder sich – begrifflich – als Verwaltungsgebühr darstellt. Dem steht schon der Umstand entgegen, dass die Begrifflichkeit der Verwaltungsgebühr vom Bundesgerichtshof nicht klar umrissen wird und offen bleibt, ob dieser Definition nicht auch eine Vertriebsvergütung unterfällt. Jedenfalls ist eine Vertriebsgebühr nach der Interessenlage einer Verwaltungsgebühr gleichzustellen.
Der der vom früheren Vorsitzenden des 11. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs Nobbe in einer Anmerkung zum Urteil des OLG Dresden vom 24.07.2009 – 8 U 1240/08– (WuB I G 1. – 5.10, S. 125 re.Sp.) zitierte Aufsatz des Rechtsanwalts Maier (VuR 2010, 25 ff.), der umfassend zur Aufklärungspflicht des Anlageberaters über vereinnahmte Provisionen (Rückvergütungen/“Kick-Backs“) Stellung bezieht, hat ausdrücklich klargestellt, dass Rückvergütungen Innenprovisionen sind. In diesem Sinne hat sich namentlich auch Assmann (ZIP 2009, 2125, 2129, li. Sp.) geäußert. Die Besonderheit von Rückvergütungen besteht, worauf Maier (a.a.O., S. 26 r. Sp.) ausdrücklich hingewiesen hat, darin, dass sie dem Anlageberater oder –vermittler zufließen und dass hierdurch bei diesem ein Interessenkonflikt entsteht, der den Anleger gefährdet.
Danach ist es vorliegend ohne Bedeutung, ob die von der ...AG an die Beklagte geleistete Provisionszahlung (von 8,25% der Zeichnungssumme) zumindest teilweise aus dem 5%-igen Agio oder vollumfänglich aus der zum Agio hinzutretenden, im Prospekt gesondert in Höhe von 8,9% ausgewiesenen Vertriebsvergütung der ...AG stammte. Maßgeblich ist allein, dass diese umsatzabhängige Rückvergütung der Beklagten dem Zedenten weder vom Berater Z1 mündlich offenbart noch im Prospekt der Höhe nach korrekt ausgewiesen worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 ff., zit. nach juris, Rn. 22 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 7.5.2010, 17 U 118/09 Tz. 39f.). Der Verkaufsprospekt des streitgegenständlichen VIP Medienfonds 3 enthält hinsichtlich der darin bezeichneten Vertriebsprovision keine Aufteilung auf die einzelnen Vertriebspartner, nämlich auf die ...AG und ihre Untervermittler. Letztere – so auch die Beklagte - sind aus der an die ...AG gezahlten Vertriebsvergütung, die das Agio umfasste, bedient worden.
Selbst wenn zugunsten der Beklagten davon auszugehen wäre, der Kläger habe den Inhalt des Fondsprospekts rechtzeitig zur Kenntnis nehmen können, vermag das die Annahme einer Verletzung der Beratungspflichten nicht in Frage zu stellen. Ihrer Aufklärungspflicht hätte die Beklagte mittels des Prospektes unter diesem Gesichtspunkt allenfalls dann entsprechen können, wenn die an sie fließenden Vertriebsvergütung darin der Höhe nach korrekt ausgewiesen worden wäre (BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rdnr. 31, zitiert nach Juris). Dies war nicht der Fall, so dass sich das am Vertrieb der Fondsanteile bestehende Eigeninteresse der Beklagten nicht abschätzen ließ.
Erst durch die hier fehlende Aufklärung wird der Kunde zuverlässig in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm ein bestimmtes Produkt nur deshalb empfiehlt, weil sie selbst maßgeblich daran verdient.
Soweit sich aus den vorstehenden Gründen eine Aufklärungspflichtverletzung ergibt, kann sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die zu unterstellende Pflichtwidrigkeit sei nicht ursächlich für den eingetretenen Schaden. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens . Diese Vermutung gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rdnr. 22, zitiert nach Juris).
Will die Beklagte die Kausalitätsvermutung nicht gegen sich gelten lassen, obliegt es ihr, darzulegen und gegebenenfalls nachzuweisen, dass der Zedent den unterlassenen Hinweis auf das durch die Provision begründete Eigeninteresse der Bank am Vertrieb der empfohlenen Fondsbeteiligung unbeachtet gelassen hätte (OLG Karlsruhe, 17 U 88/09 v. 07.05.2010, Rdnr. 61, zitiert nach Juris). Insoweit hat das Landgericht insbesondere keine Beweisangebote der Beklagten, die zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung hätten führen können, übergangen. Denn der Vortrag der Beklagten, der Zedent hätte die Anlage auch in Kenntnis der Vertriebsvergütung gezeichnet, ist zu pauschal und erkennbar „ins Blaue hinein“ erfolgt. Darauf hat das Oberlandesgericht Düsseldorf in seinem Urteil vom 05.07.2010 (I-9 U 164/09; Anlage zum klägerischen Schriftsatz vom 16.07.2010, Bl. 674 ff. d.A., unter II B 4 der Gründe, Bl. 692 d.A.) zutreffend für einen vergleichbaren Sachverhalt hingewiesen. Die Beklagte macht keine Angaben, die der Zedent gegenüber ihrem Mitarbeiter Z1 gemacht habe und aus denen dieser habe folgern müssen, der Zedent hätte die Anlage auch bei Offenlegung der durch die Vertriebsprovision vermittelten Interessenkollision gezeichnet.
Die Kausalität zwischen der Pflichtverletzung der Beklagten und der Anlageentscheidung des Zedenten wird insbesondere nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Zedent am 15.09.2003 einen ihm vom Anlageberater der beklagten Bank vorgelegten Vermögensanlage-Bogen unterzeichnet hat. Denn diese Einverständniserklärung umfasst nur die Abwicklung von Wertpapiergeschäften und nicht die Beteiligung an Medienfonds, insbesondere nicht die konkrete Fondsbeteiligung. Dies hat der 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt in seinem Urteil vom 03.11.2010 (19 U 70/10, zit. nach juris, Rn. 44) zutreffend angenommen.
In gleicher Weise vermag die Argumentation der Beklagten nicht zu überzeugen, mit der sie ein Vertretenmüssen des objektiv pflichtwidrigen Beratungsverhaltens in Frage stellt. Eine mögliche Unkenntnis des Mitarbeiters Z1 vom Ausmaß seiner Beratungspflicht führt nicht zur Verneinung eines Verschuldens. Ein der Beklagten anzulastendes Organisationsverschulden ist bereits dann anzunehmen, wenn deren Entscheidungsträger die der Beklagten obliegende Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten und es gleichwohl unterlassen hätten, ihre Anlageberater zur Aufklärung der Kunden anzuweisen. Ein Verschulden der Beklagten wird auf Grund der Pflichtverletzung gesetzlich vermutet (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB). Selbst wenn bei der Beklagten ein den Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum vorgelegen haben sollte, bleibt gleichwohl der Vorwurf der fahrlässigen Pflichtverletzung bestehen, weil die Pflichtverletzung durch sorgfältige rechtliche Prüfung vermeidbar war. Hinsichtlich fahrlässigen Handelns kommt es nicht darauf an, ob die zuständigen Entscheidungsträger der Beklagten Kenntnis von der Aufklärungspflicht hatten. Ihre subjektive Einschätzung der Rechtslage ist insoweit irrelevant, weil es auf die objektive Pflichtwidrigkeit („Kennenmüssen“) ankommt. Diese ist zu bejahen.
An seiner Rechtsprechung aus den Jahren 1989 und 1990 über die Aufklärungspflicht bei Rückvergütungen hat der Senat seitdem konsequent festgehalten. Bereits mit Senatsurteil vom 19. Dezember 2000 (BGHZ 146,235 ff.) wurde entschieden, dass eine Bank, die mit dem Vermögensverwalter eines Kunden eine Vereinbarung über die Beteiligung des Verwalters an ihren Provisionen und Depotgebühren geschlossen hat, verpflichtet ist, dies gegenüber dem Kunden offen zu legen. Zur Begründung hat der zuständige Senat entscheidend darauf abgestellt, dass dadurch für den Vermögensverwalter ein Anreiz geschaffen wurde, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der für seine Kunden über die Bank abzuwickelnden Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen; über diese von ihr geschaffene Gefährdung der Kundeninteressen hat die Bank den Kunden, den ihr der Vermögensverwalter zuführt, noch vor Vertragsabschluß aufzuklären (BGHZ 146,235, 239). Diese Ausführungen galten nicht nur für die besondere Konstellation der Vermögensverwaltung, sondern bezogen sich erkennbar allgemein auf die Aufklärungspflicht der Bank bei einer von ihr geschaffenen Gefährdung der Kundeninteressen. Darauf wurde auch in mehreren - teils zustimmenden, teils kritischen - Besprechungen der Entscheidung ausdrücklich hingewiesen (vgl. Balzer, ZIP 2001, 231, 233; Tilp, EWIR2001, 255, 256)
Vor diesem Hintergrund ist auch die Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel zur Konkretisierung der §§ 31und 32 WpHG für das Kommissions-, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586) zu sehen, in deren Ziff. 2.2 Abs. 2 eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird (Senatsurteil vom 12. Mai 2009 –XI ZR 586 /07, WM 2009, 2274, Tz. 15), die ihre Grundlage unter anderem in den Senatsurteilen aus den Jahren 1989 und 1990 findet.
In diesem Zusammenhang erscheint weiterhin der Hinweis auf die so genannte Kollegialgerichtslinie nicht überzeugend. Hierbei handelt es sich um Grundsätze, die von der Rechtsprechung in Amtshaftungssachen entwickelt worden sind und die entgegen der Annahme der Beklagten nicht – auch nicht im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 GG) – auf die Sorgfaltspflichten eines mit der Anlageberatung Tätigen übertragen werden darf. Selbst wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht zur Verneinung der Aufklärungsnotwendigkeit gekommen wäre, befreit dies eine im Rahmen der Anlageberatung tätige Bank nicht von ihrer gegenüber den Kunden übernommenen privatrechtlichen Sorgfaltsanforderungen (OLG Karlsruhe, 17 U 118/09 v. 07.05.2010, Rdnr. 55 f., zitiert nach Juris).
In Einklang mit den Urteilen des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 30.6.2010 (19 U 20/2010) und vom 03.11.2010 (19 U 70/10, zit. nach juris, Rn. 37) weist der erkennende Senat darauf hin, dass es zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs (September 2003) keine Rechtsprechung gab, auf die sich die Beklagte mit ihrer Ansicht stützen könnte, Rückvergütungen seien nicht zu offenbaren. Auch wenn im September 2003 die maßgeblichen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226 ff.) und vom 20.1.2009 ( WM 2009, 405 f. ) zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen noch nicht vorlagen, hätten sich für die Beklagte hinreichende Anhaltspunkte für die notwendige Aufklärung nicht nur aus dem einschlägigen Schrifttum (Assmann/Schneider, WpHG 2. Aufl. § 31 Rdn. 74 m.w.N.), sondern insbesondere daraus ergeben können, dass der Bundesgerichtshof beispielsweise bei vermittelten Warentermingeschäften bereits mit Urteil vom 28. 2. 1989 (WM 1989, 1047 ff.) heimliche Kick- back- Vereinbarungen zwischen Anlagenvermittler und Broker missbilligt hatte ( BGH, Beschluss vom 29.6.2010, XI ZR 308/09 Rdn. 5, zitiert nach juris). Dementsprechend enthält bereits die Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG vom 26.5.1997 eine Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen (BGH a.a.O.). Vor diesem Hintergrund musste die Beklagte bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt damit rechnen, dass eine generelle Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bestünde (BGH, Beschluss 29.6.2010, XI ZR 308/09, BB 2010, 2327 ff.). Ihr Rechtsirrtum war damit nicht entschuldbar (ebenso OLG Celle WM 2009 1794, 1796 ; OKLG Frankfurt NGZ 2010, 510; OLG Karlsruhe NGZ 2009, 1155, 1157)
Auch greift die Berufungsrüge der Beklagten nicht durch, das Landgericht habe Beweis erheben müssen über die Behauptung der Beklagten, sie habe weder vorsätzlich noch fahrlässig gehandelt. Denn hinsichtlich fahrlässigen Handelns kommt es nicht auf die Kenntnis- und Motivlage des Anlageberaters bzw. des zuständigen Entscheidungsträgers im Hause der Beklagten an, sondern vielmehr auf die objektive Pflichtwidrigkeit („Kennenmüssen“).
Weiterhin ist ein zu Lasten der Klägerin zu berücksichtigendes Mitverschulden des Zedenten nicht begründbar. Insoweit kann der aufgrund einer Aufklärungspflicht Informationspflichtige dem Geschädigten in der Regel nicht die Bestimmung des § 254 Abs. 1 BGB mit der Begründung entgegen halten, dieser habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden zumindest mitverantwortlich. Diese rechtliche Wertung stünde im Widerspruch zum Grundgedanken der Aufklärungs- und Beratungspflicht und widerspräche dem Grundsatz von Treu und Glauben (OLG München, Urt. v. 17.03.2003, 18 U 5676/06). Nur unter besonderen Umständen kann ausnahmsweise ein Einwand des Mitverschuldens entgegen gehalten werden, wenn z. B. Warnungen von dritter Seite oder differenzierende Hinweise des Beraters nicht genügend beachtet wurden. Dafür liegen im konkreten Fall keinerlei Anhaltspunkte vor.
Keine durchgreifenden Bedenken bestehen gegenüber vom Landgericht ausgesprochenen eingeschränkten Zug-um-Zug-Verurteilung gemäß Klageantrag zu 1 a.) . Die Übertragung von Gesellschaftsanteilen erfolgt grundsätzlich gemäß §§ 398, 413 BGB durch Abtretung. Dies gilt auch hier. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Klägerin insbesondere nicht verpflichtet, vorab die nach dem Gesellschafts- bzw. Treuhandvertrag zur Wirksamkeit der Anteilsübertragung erforderlichen Zustimmungen Dritter zu bewirken. Obwohl bei der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung die wirksame Übertragung des Kommanditanteils nur im Wege einer Vertragsübernahme unter Mitwirkung der Komplementärin sowie der Treuhänderin erfolgen kann, genügt es für die Rückabwicklung im Verhältnis der Parteien dieses Rechtsstreits, dass die Klägerin die Abtretung aller Rechte und Pflichten aus der vermittelten Gesellschaftsbeteiligung angeboten hat. Durch diese Abtretung wird die Beklagte in die Lage versetzt, selbst die für die Übertragung der Beteiligung bzw. der Treugeberstellung erforderliche Zustimmung einzuholen. Zwar wird auf diese Weise das Risiko einer Verweigerung einer Zustimmung auf die Beklagte verlagert. Dies erscheint jedoch – nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung – deshalb nicht unbillig, weil auch dieses Risiko letztlich aus der Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten herrührt (vgl. BGH, Beschluss v. 28.11.2007, III ZR 214/06, zit. nach juris, Rn. 3; OLG Karlsruhe, Urt. v. 07.05.2010, 17 U 88/09, zit. nach juris, Rn. 79).
Vor diesem Hintergrund greift ferner die gegen ihre Verurteilung zur Entrichtung von Verzugszinsen für die Zeit ab 02.12.2008 erhobene Berufungsrüge der Beklagten nicht durch. Das Landgericht hat zutreffend den mit Klageantrag zu 1. a.) geltend gemachten Zinsanspruch aus dem Gesichtspunkt des Verzugsschadensersatzes gemäß §§ 286 Abs. 1, Satz 1, 288 Abs. 1 BGB für die Zeit ab Ablauf der im Mahnschreiben vom 17.11.2008 gesetzten Zahlungsfrist für begründet erachtet. Der Beklagten steht gegenüber dem klägerischen Rückzahlungsanspruch kein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) mehr zu, weil der Zedent bereits mit vorprozessualem anwaltlichem Schreiben vom 17.11.2008 (Anlage K 12, Bl. 92 ff. d.A.) der Beklagten die von ihm geschuldete Zug-um-Zug-Leistung angeboten hat. Zutreffend hat die Klägerin geltend gemacht, dass die Übertragung von Gesellschaftsanteilen gemäß §§ 398, 413 BGB durch Abtretung erfolgt. Nur diese Abtretung ist von Anlegerseite geschuldet. Durch die Abtretung/Übertragung gelangt die Beklagte in eine Position, die sie befähigt, alle gewünschten Zustimmungserklärungen Dritter aus übergegangenem Recht des früheren Anlegers einzuholen und das Vollrecht zu erlangen.
b. Die Berufung der Beklagten hat Erfolg, soweit sie gegen die (teilweise) Verurteilung zur Zahlung von Säumniszuschlägen in Höhe von 1.310,00 € zuzüglich Zinsen gemäß Urteilsausspruch zu 1. b.) gerichtet ist. Zu Recht hat die Beklagte geltend gemacht, aus dem klägerseits vorgelegten Steuerbescheid des Jahres 2003 vom 20.03.2007 (Bl. 421 – 424 d.A.) ergebe sich nicht, dass die steuerliche Nachveranlagung des Zedenten auf seinem Beitritt zur ... VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG beruhte. In Betracht kommen auch andere Ursachen, wie etwa andere Beteiligungen. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass es auf S. 3 des Steuerbescheids für 2003 unter „Erläuterungen“ heißt: „Die Einkünfte aus dem VIP Medienfonds 4 betragen laut eingereichter Feststellung vom Finanzamt Stadt1 II 32 €…“. Dass die Angabe des Fonds, der die geänderte Feststellung begründete, auf einem Versehen beruht hätte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
Vielmehr deutet die handschriftliche Anmerkung auf dem (ebenfalls zur Akte gereichten) Einkommenssteuerbescheid für 2004 (Bl. 425 ff. d.A.) darauf hin, dass der Zedent und/oder die Klägerin – neben der hier streitgegenständlichen - auch noch eine Beteiligung an dem VIP Medienfonds 4 gezeichnet haben.
c. Der gegen den Urteilsausspruch zu 1 c.) gerichtete Berufungsangriff der Beklagten hat keinen Erfolg. Die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, jeden Schaden des Zedenten zu ersetzen, der diesem über die klageweise geltend gemachten und zugesprochenen Forderungen hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird, ist zu Recht erfolgt. Sie ist – vor dem Hintergrund der Ausführungen zu a. und b. - mit der Maßgabe zu bestätigen, dass sie nur die Forderung gemäß Klageantrag zu 1. a.) erfasst. Mit dieser Feststellung wird der Klägerin nicht – wie die Beklagte meint, das positive , sondern nur das negative Interesse zugesprochen (vgl. OLG München, Urt. v. 08.07.2010, 17 U 5149/09). Dies bringt die Formulierung, dass die Beklagte (nur) zum Ersatz des „Schadens“ verpflichtet ist, hinreichend deutlich zum Ausdruck.
d. Schließlich greift die gegen ihre Verurteilung zur Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten (Klageantrag zu 3.; Urteilsausspruch zu 2.) erhobene Berufungsrüge der Beklagten nicht durch. Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die aus der vorprozessualen Tätigkeit der Klägervertreter (für den Zedenten) resultierenden Honorarforderung als Teil des klägerischen Schadens angesehen. Sie ist nach § 249 BGB zu erstatten (vgl. Palandt-Grüneberg, Kommentar zum BGB, 69. Aufl. 2010, Rn. 56, 57 zu § 249). Die Verurteilung zur Entrichtung von Prozesszinsen ist gemäß §§ 288 Abs. 1, 291 BGB i.V. mit §§ 261 Abs. 1, 167 ZPO zu Recht für die Zeit ab dem 28.01.2009 erfolgt.
Die Berufungsrüge der Beklagten, die Klägerin müsse sich die (aus anderen parallel gelagerten Rechtsstreitigkeiten erlangte) Kenntnis ihres Prozessbevollmächtigten davon zurechnen lassen, dass die beklagte Bank auf vorgerichtliche Anwaltsschreiben hin grundsätzlich keine Zahlungen leiste, greift nicht durch. Auch wenn der Prozessbevollmächtigte der Klägerin gewusst hätte, dass die Beklagte auf vorgerichtliche Zahlungsaufforderungen bis dato niemals geleistet hatte, wäre die geltend gemachte und zugesprochene 1,3-Geschäftsgebühr (Nr. 2300 VV RVG) zzgl. Auslagenpauschale (Nr. 7002 VV RVG) und Mehrwertsteuer durch die vorprozessuale anwaltliche Beratung des Zedenten adäquat kausal verursacht worden und zu erstatten. Denn die Ersatzpflicht setzt allein voraus, dass die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts erforderlich und zweckmäßig war (so zutreffend für einen Parallelfall: 19. Zivilsenat des OLG Frankfurt, Urt. v. 03.11.2010, 19 U 70/10, zit. nach juris, Rn. 59, unter Hinweis auf BGH NJW 2004, 444, 446 ). Dies war hier – bezogen auf den Zedenten, dessen Ansprüche die Klägerin aus abgetretenem Recht geltend macht – der Fall. Dem Zedenten fehlten hinreichende Rechtskenntnisse zur Anspruchsdurchsetzung, insbesondere im Hinblick auf die Zug-um-Zug anzubietende Rückübertragung der Anteile, die im vorprozessualen anwaltlichen Schreiben vom 17.11.2008 (Anlage K 12, Bl. 92 ff. d.A.) erfolgt ist.
Entgegen der von Beklagtenseite vertretenen Rechtsansicht ist der klägerische Anspruch auf Erstattung vorprozessualer Rechtsverfolgungskosten auch nicht gemäß § 15 a Abs. 2 RVG der Höhe deshalb auf 0,65 Geschäftsgebühr zu reduzieren, weil die Klägerseite im Kostenfestsetzungsantrag keine Anrechung der Geschäftsgebühr auf die Prozessgebühr vorgenommen hat. Denn nach § 15 a Abs. 2 RVG kann sich ein Dritter nur dann auf die Anrechung berufen, wenn er den Anspruch auf eine der beiden Gebühren erfüllt hat, wegen eines dieser Ansprüche gegen ihn ein Vollstreckungstitel besteht oder beide Gebühren in demselben Verfahren gegen ihn geltend gemacht werden. Weder hat die Beklagte Zahlung auf die Geschäfts- und/oder Prozessgebühr geleistet, noch ist die Prozessgebühr tituliert worden. Auch werden beide Gebühren nicht in demselben Verfahren gegen die Beklagte geltend gemacht. Denn die nächste Instanz ist nicht mehr dasselbe Verfahren im Sinne des § 15 a Abs. 2 RVG (vgl. Müller-Rabe in: Gerold/Schmidt, Kommentar zum RVG, 19. Aufl. 2010, Rn. 24 zu § 15 a).
2. Die Berufung der Klägerin hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang teilweise Erfolg .
a. Die Berufung der Klägerin ist unbegründet, soweit sie sich gegen die teilweise Abweisung ihres Klageantrags zu 1 a.) richtet. Insoweit rügt die Klägerin ohne Erfolg, dass das Landgericht den Anspruch auf Erstattung des entgangenen Gewinns bzw. die Herausgabe der Nutzungen verneint habe.
Zwar ist ihr zuzugeben, dass der Zedent – wie zu vermuten - die für Eigenkapital und Agio aufgewendeten Beträge sicher nicht „unter dem Kopfkissen“ verwahrt hätte. Es kann jedoch nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass der Zedent sein Geld in eine Alternativanlage, die kein Kapitalverlustrisiko geborgen hätte, angelegt hätte. Denn die klägerseits in den Raum gestellten alternativen Anlageformen, wie längerfristige Bundesanleihen, Festgeld oder Geldmarktfonds, hätten keine Verlustzuweisungen ermöglicht. Auf die Erlangung von Steuervorteilen kam es dem Zedenten jedoch ersichtlich bei seiner Anlageentscheidung an. Damit musste er ein unternehmerisches Risiko eingehen. Tatsachen, aus denen sich ergäbe, dass der Zedent im Falle der Offenlegung der Rückvergütungen nicht nur von der hier streitgegenständlichen Fondsbeteiligung Abstand genommen, sondern auch keine andere Beteiligung an einem Immobilienfonds gezeichnet hätte, hat die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht vorgetragen. Es erscheint jedenfalls nicht fernliegend, dass der Zedent auch ohne die streitgegenständliche Pflichtverletzung eine Anlageform gewählt hätte, mit der er einen die Einkommensteuer mindernden Verlustabzug hätte erlangen können. Solche Anlageformen sind aber typischerweise gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit bloßen Gewinnchancen bei entsprechenden Risiken verbunden (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.11.2009 - 9 U 30/09 - Tz. 48; OLG Hamm, Urteil vom 25.112009 - 31 U 70/09 - Tz.83, jeweils zitiert nach juris).
Der Zinsanspruch kann auch nicht auf §§ 826, 849 BGB oder auf §§ 990, 987 Abs. 2, 819 Abs. 1, 818 Abs. 2, 292 BGB gestützt werden.
Eine den Tatbestand des § 826 BGB erfüllende unerlaubte Handlung der Beklagten ist nicht feststellbar. Ein Schädigungsvorsatz, der zum Anspruchsgrund zählt, ist nicht ersichtlich und nicht durch konkreten Vortrag untermauert. Zutreffend hat das Oberlandesgericht Düsseldorf auf S. 25 seines Urteils vom 05.07.2010 (I-9 U 164/09; Anlage zum klägerischen Schriftsatz vom 16.07.2010, Bl. 674 ff., 698 d.A.) unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12.05.2009 (XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298, 2299) angenommen, dass der Vorsatz hier zum Anspruchsgrund gehört und vom Kläger darzulegen und ggf. zu beweisen ist. Vor dem Hintergrund dessen, dass zahlreiche instanzgerichtliche Entscheidungen der Beklagten einen unverschuldeten Rechtsirrtum in Bezug auf die hier angenommene Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bescheinigt haben, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte dem Zedenten vorsätzlich Schaden zufügen wollte.
Dem Oberlandesgericht Düsseldorf (ebd.) ist auch in der Beurteilung zu folgen, dass zwischen dem Zedenten und der Beklagten in Bezug auf die an die Fondsgesellschaft zu zahlende Einlage nebst Agio kein Eigentümer-Besitzer-Verhältnis bestand.
b. Die gegen die Abweisung ihres Antrags auf Feststellung, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile in Annahmeverzug befinde, gerichtete Berufung der Klägerin hat Erfolg. Denn der Feststellungsantrag (Klageantrag zu 2.) ist aus §§ 293, 295 BGB begründet.
Die Beklagte kam spätestens mit Stellung des Klageabweisungsantrags in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung vom 17.11.2009 in Verzug mit der Annahme der ihr angebotenen Abtretung des streitgegenständlichen Fondsanteils Bereits mit vorprozessualem anwaltlichem Schreiben vom 17.11.2008 (Anlage K 12, Bl. 92 f. d.A.) ist der Beklagten seitens des Zedenten ein Angebot auf Übertragung der Fondsbeteiligung gemacht worden. Dieses Angebot hat die Klägerin in der Klageschrift und bei Antragstellung in der Sitzung vom 17.11.2009 wiederholt. Nach § 295 Satz 1 BGB genügt ein wörtliches Angebot zur Begründung des Annahmeverzugs, wenn der Gläubiger erklärt hat, dass er die Leistung des Schuldners nicht annehmen werde. Die danach notwendige Annahmeverweigerung der Beklagten ist jedenfalls mit Ankündigung ihres Klageabweisungsantrags im Schriftsatz vom 10.02.2009 (Bl. 164 d.A.) erfolgt.
Wie unter II. 1. a. dargelegt, schuldeten weder der Zedent noch die Klägerin im Rahmen der Vorteilsausgleichung die Einholung der Zustimmungserklärungen der Komplementärin und/oder der Treuhänderin zur Anteilsübertragung. Ausreichend war ihr auf Abtretung der Beteiligungsrechte des Zedenten gerichtetes Angebot.
Die Klägerin ist auch zur Zug-um-Zug-Leistung berechtigt. Entgegen der vom Landgericht vertretenen Rechtsauffassung konnte die Klägerin der Beklagten die Gegenleistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise anbieten. Insoweit ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass der Zedent seinerseits bereits mit vorprozessualem Schreiben vom 17.11.2008 (Anlage K 12) der Beklagten die Übertragung der Fondsbeteiligung angeboten hatte. Vor diesem Hintergrund ist die an die Klägerin gerichtete Abtretungserklärung des Zedenten dahin auszulegen, dass sie eine Übertragung der Fondsanteile oder jedenfalls eine Ermächtigung beinhaltete, der Beklagten die Übertragung der Fondsanteile anzubieten.
c. Die gegen die teilweise Zurückweisung des mit Klageantrag zu 3.) geltend gemachten Anspruchs auf Erstattung vorprozessualer Anwaltskosten gerichtete Berufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg. Ein über den vom Landgericht zuerkannten Betrag von 1.196,43 € hinausgehender Anspruch auf Kostenersatz steht der Klägerin aus den im erstinstanzlichen Urteil ausgeführten Gründen, denen nichts hinzuzufügen ist, nicht zu. Auch die Berufungsbegründung der Klägerin zeigt insoweit keinen Rechtsfehler des erstinstanzlichen Urteils auf.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Sie berücksichtigt, dass es sich bei dem mit Klageantrag zu 1. a.) geltend gemachten Zinsanspruch, soweit er sich auf die Zeit vom 12.12.2003 bis zum 01.12.2008 erstreckt, um eine Hauptforderung handelt. Die Abweichung in den Kostenquoten beider Instanzen beruht darauf, dass in erster Instanz die Teilklagerücknahme gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO und zudem die Hilfsaufrechung der Beklagten kostenmäßig zu berücksichtigen waren.
Die Entscheidung über die vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen vor, weil hinsichtlich der Aufklärungspflicht bezüglich der Rückvergütung und der Abgrenzung zur nicht aufklärungsbedürftigren Innenprovision in den Instanzgerichten unterschiedliche Interpretationen vorliegen und noch keine höchstrichterliche Klärung herbeigeführt ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 31und 32 WpHG
§§ 31 und 32 WpHG
§§ 398, 413 BGB
§§ 826, 849 BGB
§§ 293, 295 BGB
§§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO
§ 295 BGB
§ 31 d WpHG
§ 273 BGB
§ 249 BGB
§ 826 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 675 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1, 398 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1, Satz 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§ 261 Abs. 1, 167 ZPO
§ 15 a Abs. 2 RVG
§ 295 Satz 1 BGB
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO
§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 1416
BGHZ 170, 226
NJW 2007, 1876
WM 2009, 2306
WM 2010, 885
ZIP 2009, 2125, 2129
BGHZ 146,235
BGHZ 146,235, 239
ZIP 2001, 231, 233
WM 2009, 2274
WM 2009, 405
WM 1989, 1047
BB 2010, 2327
NJW 2004, 444, 446
NJW 2009, 2298, 2299
24 O 192/08
XI ZR 510/07
XI ZR 349/99
17 U 118/09
XI ZR 56/05
XI ZR 338/08
III ZR 196/09
8 U 1240/08
XI ZR 586/07
17 U 88/09
9 U 164/09
19 U 70/10
19 U 20/20
XI ZR 308/09 R
XI ZR 308/09
18 U 5676/06
III ZR 214/06
17 U 5149/09
9 U 30/09
31 U 70/09