Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2026-01-09, Aktenzeichen 10 SLa 614/25
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2026:0109.10SLA614.25.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Frankfurt a.M. vom 2. Juni 2025 – 12 Ca 2306/24 – wird zurückgewiesen.
Die Berufung des Klägers wird ebenfalls zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 25% und die Beklagte 75% zu tragen. Die Kosten der Säumnis im Termin vom 27. Juni 2024 trägt die Beklagte.
Die Revision wird für den Kläger zugelassen, für die Beklagte wird sie nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Annahmeverzugslohnansprüche und über die Rechtswirksamkeit von Kündigungen.
Der 1988 geborene Kläger war seit dem 17. Mai 2021 bei der Beklagten als Monteur (Gas/Wasser) auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 15. April 2021 beschäftigt. Die Beklagte erbringt bundesweit Bauleistungen auf Baustellen und beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer in Vollzeit. Das Bruttomonatsgehalt des Klägers betrug 3.780 Euro.
Der Arbeitsvertrag beinhaltet in § 13 einen Verweis auf die gesetzlichen Kündigungsfristen sowie in § 14 eine zweistufige Ausschlussfrist. Auf den Inhalt des Arbeitsvertrags wird Bezug genommen (Bl. 25 ff. der Akte erster Instanz = Vorakte).
Die Parteien führten in einem Vorverfahren vor dem Arbeitsgericht Frankfurt einen Rechtsstreit über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung vom 29. November 2022 und einer außerordentlichen, hilfsweisen ordentlichen Kündigung vom 31. Januar 2023 unter dem Az. 10 Ca 6636/22. In diesem Rechtsstreit erging am 25. April 2023 zunächst ein Versäumnisurteil, mit dem die Unwirksamkeit der Kündigungen vom 29. November 2022 und vom 31. Januar 2023 festgestellt worden ist. Mit Urteil vom 27. Juni 2023 wurde das Versäumnisurteil vom 25. April 2023 aufrechterhalten. Die hiergegen von der Beklagten eingelegte Berufung wurde mit Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 24. November 2023 - 10 Sa 776/23 - als unzulässig verworfen.
Die Beklagte leistete an den Kläger für den Zeitraum ab dem 1. Februar 2023 keine Gehaltszahlungen mehr. Der Kläger bezog zunächst Arbeitslosengeld in Höhe von 1.375,80 Euro und nahm zum 1. Juli 2023 eine neue Beschäftigung mit einem Bruttomonatsverdienst in Höhe von 2.880 Euro auf.
Die Klageerhebung, mit der der Kläger Ansprüche aus Annahmeverzugslohn nach gewonnenem Kündigungsschutzprozess geltend machte, erfolgte mit Klageschrift vom 16. April 2024. Mit Schriftsatz vom 18. Juni 2024 hat der Kläger seine Klage um die Lohndifferenz für die Monate Februar bis Mai 2024 i.H.v. 3.600 Euro erweitert.
Die Beklagte ist im Gütetermin am 27. Juni 2024 nicht erschienen. Es erging ein Versäumnisteilurteil, mit dem die Beklagte hinsichtlich der Anträge aus der Klageschrift zur Zahlung der Differenzvergütung betreffend die Monate Februar 2023 bis Januar 2024 verurteilt worden ist. Das Versäumnisteilurteil ist der Beklagten am 17. Juli 2024 zugestellt worden. Mit Prüfvermerk des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 25. Juli 2024 wurde ein Sitzungsprotokoll einer Verhandlung vor dem Arbeitsgericht Fulda eingereicht. Der Prüfvermerk weist als Aktenzeichen des Empfängers „12 Ca 2306/24 VU_Einspruch“ aus. Mit Schreiben vom 6. August 2024 meldete sich bei Gericht der Prozessbevollmächtigte der Beklagten und wandte sich gegen das Versäumnisurteil.
Mit Schreiben vom 25. September 2024 (Bl. 77 - 79 der Vorakte) sprach die Beklagte im Prozess eine weitere fristlose und hilfsweise ordentliche Kündigung aus, wobei diese per beA digital an das Arbeitsgericht übersandt wurde. Mit Schriftsatz vom 16. Oktober 2024 hat der Kläger die Klage um einen punktuellen Kündigungsschutzantrag und einen allgemeinen Feststellungsantrag erweitert. Die Klageerweiterung ist der Beklagten am 26. Oktober 2024 zugestellt worden.
Mit Schreiben vom 4. Februar 2025 führte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten aus, die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist sei ohne Verschulden erfolgt, da er am letzten Tag der Einspruchsfrist seinen sehr kranken Vater in dem 200 km entfernten A habe aufsuchen müssen, da dieser gestürzt sei (Bl. 166 der Akte).
Die Beklagte hat mit außergerichtlichem Schriftsatz vom 5. Februar 2025 u.a. erklärt, „… wir räumen die Unwirksamkeit unserer bisher ausgesprochenen Kündigungen ein. Wir laden den Kläger ein, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen...“. Sie hat den Kläger aufgefordert, sich am 7. April 2025 um 8:00 Uhr in der Verwaltungszentrale einzufinden (Anl. BB1 Bl. 126 der Akte). Der Kläger ist nicht erschienen.
Mit Schreiben vom 9. April 2025 sprach die Beklagte eine Abmahnung aus, da der Kläger am 7. April 2025 - aus ihrer Sicht - unentschuldigt nicht zur Arbeit erschienen sei (Anl. B4 Bl. 203 der Akte).
Mit Schreiben vom 16. April 2025, dem Kläger per Einschreiben am 17. April 2025 zugegangen, sprach die Beklagte eine weitere fristlose und hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus (Bl. 128 der Akte). Am 24. April 2025 fand vor dem Arbeitsgericht ein Kammertermin statt. Die Parteien haben einen Vergleich abgeschlossen, wobei beiden Seiten eine Widerrufsfrist bis zum 8. Mai 2025 eingeräumt wurde (Bl. 193 ff. der Vorakte). Der Vergleich ist rechtzeitig widerrufen worden. Der Kläger hat mit Schreiben vom 8. Mai 2025 - nach dem Kammertermin am 24. April 2024 und vor dem anberaumten Verkündungstermin - eine punktuelle Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom 16. April 2025 erhoben. Das Arbeitsgericht hat es nach einer Nachberatung abgelehnt, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.
Der Kläger hat gemeint, die beiden Kündigungen vom 25. September 2024 sowie 16. April 2025 hätten das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst. Er habe Anspruch auf Annahmeverzugslohn, nachdem das Arbeitsverhältnis - wie rechtskräftig im Vorprozess festgestellt - nicht durch die Kündigungen vom 29. November 2022 und 31. Januar 2023 beendet worden sei. Der Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil sei verspätet.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
1.
den Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisteilurteil vom 27. Juni 2024 als unzulässig zu verwerfen;
2.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 3.600,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils € 900,00 seit dem 16.03.2024, 16.04.2024, 16.05.2024 und 16.06.2024 zu zahlen;
3.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 25. September 2024 weder außerordentlich noch ordentlich aufgelöst ist
4.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände aufgelöst wird, sondern fortbesteht.
Die Beklagte hat beantragt,
das Versäumnisteilurteil vom 27. Juni 2024 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat gemeint, die Kündigungen seien berechtigt. Dem Kläger stünde kein Anspruch auf Annahmeverzug zu und ihr sei Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.
Hinsichtlich der Einzelheiten der streitigen Tatsachenbehauptungen und Rechtsansichten der Parteien wird nach § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des Urteils der ersten Instanz verwiesen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt a.M. hat mit Schlussurteil vom 2. Juni 2025 den Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisteilurteil vom 27. Juni 2024 als unzulässig verworfen, der Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom 25. September 2024 stattgegeben und die Beklagte ferner zur Zahlung von 3.600 Euro für die Monate Februar 2024 bis Mai 2024 verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe am 25. Juli 2024 keinen Einspruch eingelegt, sondern ein Protokoll einer Güteverhandlung vor dem Arbeitsgericht Fulda vorgelegt. Mit Schriftsatz vom 6. August 2024 habe sie zwar möglicherweise einen Einspruch eingelegt, dieser sei aber nicht innerhalb der einwöchigen Frist des § 59 ArbGG erfolgt. Das Versäumnisurteils sei hier bereits am 17. Juli 2024 zugestellt worden. Die Zustellung habe auch an die Beklagte direkt erfolgen können, weil sich zum damaligen Zeitpunkt noch kein Prozessbevollmächtigter gemeldet habe. Ein Wiedereinsetzungsgrund im Sinne von § 233 ZPO sei nicht vorgetragen. Der Kläger könne ferner einen Differenzbetrag von jeweils 900 Euro für die Zeit von Februar 2024 bis Mai 2024 beanspruchen. Die Voraussetzungen des Annahmeverzuges würden vorliegen, die Arbeitgeberin habe es unterlassen, dem Kläger rechtzeitig einen Arbeitsplatz nach Ausspruch einer unwirksamen Kündigung anzubieten. Die Ausschlussfrist nach § 14 des Arbeitsvertrages halte einer AGB-Kontrolle nicht stand. Der Kündigungsschutzklage gegen die außerordentliche Kündigung vom 25. September 2024 sei stattzugeben, da die Beklagte es unterlassen habe, entgegen einer gerichtlichen Auflage die Kündigung zu begründen. Im Hinblick auf die allgemeine Feststellungsklage sei die Klage abzuweisen. Über die erst am 8. Mai 2025 bei Gericht eingegangene Klageerweiterung sei nicht zu entscheiden gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils der ersten Instanz wird Bezug genommen auf Bl. 219 - 231 der Vorakte.
Gegen dieses Urteil haben beide Seiten Berufung eingelegt.
Das Urteil ist der Beklagten am 3. Juni 2025 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 3. Juli 2025 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 12. September 2025 ist die Berufungsbegründung am 2. September 2025 beim Berufungsgericht eingegangen.
Das Urteil ist dem Kläger am 3. Juni 2025 zugestellt worden. Hiergegen hat der Kläger ebenfalls am 3. Juli 2025 Berufung eingelegt. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 4. September 2025 ist die Berufungsbegründung am 4. September 2025 beim Berufungsgericht eingegangen.
In der Berufungsinstanz vertritt die Beklagte die Auffassung, dass das Arbeitsgericht der Klage zu Unrecht überwiegend stattgegeben habe. Die Ausschlussklausel sei wirksam, da zumindest Ansprüche aus Vorsatzhaftung ausgenommen seien. Das Arbeitsgericht hätte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewähren müssen, da sie einen Wiedereinsetzungsgrund vorgetragen habe. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Dreiwochenfrist im Sinne von § 4 KSchG nicht eingehalten sei. Der Lauf der Dreiwochenfrist müsse auch bei einer Schriftsatzkündigung nach § 46h ArbGG bereits mit Zustellung an den Prozessbevollmächtigten, hier am 25. September 2024, beginnen. Der Kläger könne kein weiteres Entgelt beanspruchen, da die Beklagte ihn zwischenzeitlich wieder aufgefordert habe, seine Arbeit aufzunehmen, dem sei er nicht nachgekommen. Nachdem rechtskräftig festgestellt worden war, dass die Kündigung vom 25. April 2023 - gemeint ist wohl die Kündigung vom 31. Januar 2023 - das Arbeitsverhältnis nicht beendet hatte, hätten sich weder der Kläger noch sein Rechtsanwalt gemeldet. Es habe keine Kommunikation mehr stattgefunden. Die Beklagte habe die Kündigungen mit Schreiben vom 5. Februar 2025 zurückgenommen. Darauf habe der Kläger nicht reagiert. Deshalb sei der Kläger auch mit Schreiben vom 9. April 2025 abgemahnt worden. Es sei treuwidrig, wenn der Kläger, obwohl er schon längst bei einem anderen Arbeitgeber arbeitet, nach so langer Zeit weiterhin Lohn beanspruche. Das Arbeitsverhältnis sei jedenfalls durch die Kündigung vom 16. April 2025 beendet worden. Richtigerweise hätte das Arbeitsgericht auch darüber entscheiden müssen.
Die Beklagte stellt den Antrag,
das Urteil des Arbeitsgericht Frankfurt a.M. vom 2. Juni 2025 - 12 Ca 2306/24 - abzuändern, das Versäumnisurteil vom 27. Juni 2024 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt a.M. vom 2. Juni 2025 - 12 Ca 2306/24 - festzustellen
dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch durch die Kündigung der Beklagten vom 16. April 2025 weder außerordentlich noch ordentlich aufgelöst ist;
dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände aufgelöst ist, sondern fortbesteht.
Beide Parteivertreter beantragten jeweils die Zurückweisung der gegnerischen Berufung.
Der Kläger vertritt in der Berufungsinstanz die Ansicht, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht nicht über die Feststellungsklage gegen die Kündigung vom 16. April 2025 entschieden habe. Sein Schriftsatz vom 8. Mai 2025 sei noch rechtzeitig gewesen, da der Beklagten bis zu diesem Zeitpunkt ein Widerruf des in der Kammerverhandlung vom 24. April 2025 geschlossenen Vergleichs eingeräumt worden sei. Das Arbeitsgericht hätte von der Möglichkeit der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 1 ZPO Gebrauch machen müssen, jedenfalls habe es nicht die Klageerweiterung vom 8. Mai 2025 als prozessual wirkungslos bewerten dürfen, zumal der allgemeine Feststellungsantrag gestellt war.
Der Kläger verteidigt das Urteil, soweit es der Klage stattgegeben hat. Die Beklagte verkenne nach wie vor, dass die Regelung zur Ausschlussfrist im Arbeitsvertrag § 309 Nr. 13 BGB verletze, außerdem seien Mindestlohnansprüche nicht ausgeschlossen. Den Einspruch gegen das Versäumnisurteil habe das Arbeitsgericht zu Recht als unzulässig verworfen. Im Hinblick auf die Kündigung vom 25. September 2024 sei die Dreiwochenfrist der §§ 4, 7 KSchG eingehalten, das Vorbringen der Gegenseite erkläre sich nicht. Im Hinblick auf die neue Kündigung vom 16. April 2025 trägt er vor, dass diese unwirksam sei. Er habe das Angebot auf Vertragsfortsetzung weder abgelehnt noch angenommen. Er habe ungeachtet der erneuten „Klagerücknahme“ ein berechtigtes rechtliches Interesse an der gerichtlichen Feststellung, dass die Kündigung rechtsunwirksam sei und das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst habe. Das Vorbringen der Beklagten könnte das Ende der Annahmeverzugslohnansprüche zum 7. April 2025 begründen, nicht jedoch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die im Anschluss ausgesprochenen Kündigungen vom 16. April 2025.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 27. Juni 2024 verspätet war. Ein Wiedereinsetzungsgrund ist nicht gegeben. Das Arbeitsgericht hat auch zu Recht dem weiteren Annahmeverzugsanspruch für Februar 2024 bis Mai 2024 stattgegeben. Die Ausschlussklausel in § 14 des Arbeitsvertrags ist unwirksam, da Ansprüche auf den Mindestlohn nicht ausgenommen sind. Die Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom 25. September 2024 ist auch begründet.
Die Berufung des Klägers bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Er macht zwar zutreffend geltend, dass das Arbeitsgericht auch über den punktuellen Kündigungsschutzantrag gegen die Kündigung vom 16. April 2025 hätte entscheiden müssen. Die Kündigungsschutzklage gegen diese Kündigung ist aber unbegründet. Der Kläger hätte der Aufforderung zur Wiederaufnahme der Arbeit zum 7. April 2025 nachkommen müssen. Diese führt zur teilweisen Abweisung der Klage in Bezug auf die punktuelle Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom 16. April 2025 und die allgemeine Feststellungsklage.
A.
Die Berufungen beider Seiten sind zunächst zulässig.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 12. September 2025 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG).
Die Berufung des Klägers ist ebenfalls statthaft und innerhalb der bis zum 4. September 2025 verlängerten Berufungsbegründungsfrist rechtzeitig begründet worden.
B.
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.
I.
Das Arbeitsgericht hat mit Recht den Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 27. Juni 2024 nach § 341 ZPO als unzulässig verworfen.
In dem Gütetermin vom 27. Juni 2024 hat das Arbeitsgericht ein Versäumnisteilurteil erlassen und dem Kläger eine Entgeltdifferenz für den Zeitraum Februar 2023 bis Januar 2024 zuerkannt. Das Versäumnisteilurteil ist der Beklagten am 17. Juli 2024 zugestellt worden. Somit hätte der Einspruch nach § 59 ArbGG bis zum 24. Juli 2024 beim Arbeitsgericht eingehen müssen. Dies ist nicht geschehen.
Wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, musste eine Zustellung des Versäumnisurteils nach § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch nicht an den Prozessbevollmächtigten der Beklagten erfolgen, weil zum damaligen Zeitpunkt sich noch kein Prozessbevollmächtigter für die Beklagte gegenüber dem Arbeitsgericht legitimiert hatte.
Der Schriftsatz vom 6. August 2024 des Prozessbevollmächtigten der Beklagten ist (weit) außerhalb der einwöchigen Frist des § 59 ArbGG eingegangen.
Soweit die Beklagte bemängelt, das Arbeitsgericht hätte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 233 ZPO gewähren müssen, geht auch dies ins Leere.
a)
Das Arbeitsgericht hat über den Wiedereinsetzungsantrag entschieden. Es war dabei ausreichend, dass es den Antrag in den Entscheidungsgründen beschieden hat (vgl. Zöller/Greger 36. Aufl. § 238 Rn. 2).
b)
In der Sache ist der Wiedereinsetzungsantrag bereits unzulässig. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat erstmals mit Schriftsatz vom 4. Februar 2025 Umstände vorgetragen, die einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 233 ZPO rechtfertigen könnten. § 234 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO Schreiben hingegen vor, dass Wiedereinsetzung nur dann gewährt werden kann, wenn ein ausdrücklicher oder zumindest konkludenter Antrag mit den Wiedereinsetzungsgründen binnen einer Frist von zwei Wochen, nachdem das Hindernis behoben ist, gestellt wird. Dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten war - seine Behauptungen zu der plötzlichen Erkrankung seines Vaters als zutreffend unterstellt - am letzten Tag der einwöchigen Einspruchsfrist, hier also am 24. Juli 2024, bekannt, dass er seinem Vater habe helfen müssen. Diesen Sachverhalt hätte er somit bis Mitte August 2024 dem Gericht auch zur Kenntnis bringen müssen. In dem Schriftsatz vom 6. August 2024 finden sich keine entsprechenden Angaben. Erstmals mit Schreiben vom 4. Februar 2025 und damit ca. ein halbes Jahr später hat er auf eine plötzliche Verhinderung wegen einer Erkrankung seines Vaters hingewiesen. Im Übrigen fehlt es an einer Glaubhaftmachung, z.B. durch die Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung oder eines ärztlichen Zeugnisses.
II.
Der Kläger kann Zahlung von 3.600 Euro brutto gemäß § 611a Abs. 2, 615, 293 ff. BGB beanspruchen. Dabei handelt es sich um die Entgeltdifferenz i.H.v. jeweils 900 Euro für die Monate Februar 2024 bis Mai 2024.
Zwischen den Parteien bestand in diesem Zeitraum ein Arbeitsverhältnis. Es steht rechtskräftig fest, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die Kündigung vom 29. November 2022 noch durch die Kündigung vom 31. Januar 2023 beendet worden ist. Die dritte Kündigung wurde mit Schreiben vom 24. September 2024 ausgesprochen und betraf jedenfalls nicht den hier zu betrachtenden Zeitraum.
Die Voraussetzung des Annahmeverzuges nach den §§ 293 BGB ff. lagen auch vor.
Nach dem Ausspruch einer unwirksamen Kündigung gerät der Arbeitgeber automatisch in Annahmeverzug, es sei denn, er weist dem Arbeitnehmer nach § 296 BGB rechtzeitig einen ordnungsgemäßen Arbeitsplatz zu (vgl. BAG 19. Januar 2016 - 2 AZR 449/15 - Rn. 34, NZA 2016, 1144). Denn in der Kündigung des Arbeitgebers liegt zugleich die Erklärung, die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nach Ablauf der Kündigungsfrist bzw. bei der fristlosen Kündigung nach deren Zugang nicht mehr anzunehmen (vgl. BAG 29. März 2023 - 5 AZR 255/22 - Rn. 13, NZA 2023, 894). Aufgrund der unwirksamen Kündigung vom 31. Januar 2023 ist die Beklagte somit in Annahmeverzug geraten.
Die Beklagte trägt lediglich pauschal und unsubstantiiert vor, dass sie den Kläger (wiederholt) wieder zur Arbeit aufgefordert habe. Nach dem Akteninhalt ergibt sich insbesondere nicht, dass die Beklagte den Kläger in der Zeit ab Februar 2024 bis zum Ausspruch der dritten Kündigung vom 25. September 2024 zur Arbeit aufgefordert hat. Eine Aufforderung ergibt sich zwar aus dem Urteil vom 27. Juni 2023 - 10 Ca 6636/22 - in dem Vorverfahren (Bl. 10 der Vorakte). Auf Seite 2 des dortigen Tatbestands heißt es: „Nach der Güteverhandlung am 20. Januar 2023 erklärte die Beklagte mit Schriftsatz vom 25. Januar 2023 (...), dem Klägervertreter am selben Tag per beA zugesandt, dass sie die Kündigung zurücknehme und das Arbeitsverhältnis über den 31. Dezember 2022 hinaus abrechnen werde. Sie forderte den Kläger auf, sich am 27. Januar 2023 um 7:00 Uhr auf einer Baustelle in B beim dortigen Bauleiter C zu melden.“ Da dies nicht erfolgt ist, sprach sie letztlich die Kündigung vom 31. Januar 2023 aus. Diese außerordentliche Kündigung sollte also weiter gelten, die Beklagte hatte sich allenfalls von der zuvor ausgesprochenen ordentlichen Kündigung vom 29. November 2022 distanziert. Damit lag ab Februar 2023 keine Arbeitsaufforderung, sondern eine erklärte Ablehnung der Arbeitsleistung des Klägers vor.
c)
In der Berufungsinstanz bemängelt die Beklagte, dass der Kläger nach gewonnenen Kündigungsschutzprozess von sich aus seine Arbeitsleistung nicht angeboten hat. Nachdem rechtskräftig festgestellt worden war, dass die beiden ersten Kündigungen das Arbeitsverhältnis nicht beendet hatten, hätten sich weder der Kläger noch sein Rechtsanwalt gemeldet. Es habe keine Kommunikation mehr stattgefunden. Diese Rüge geht ins Leere. Es wäre vielmehr Sache der Beklagten gewesen, dem Kläger erneut einen Arbeitsplatz zuzuweisen, nachdem durch das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 24. November 2023 - 10 Sa 776/23 - (rechtskräftig) feststand, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die Kündigung vom 29. November 2022 noch vom 31. Januar 2023 aufgelöst worden ist.
Ist der Arbeitgeber nach einer unwirksamen Kündigungserklärung in Annahmeverzug geraten, muss er, um den Annahmeverzug zu beenden, den Arbeitnehmer zur Arbeit auffordern (BAG 19. Januar 2016 - 2 AZR 449/15 - Rn. 34, NZA 2016, 1144). Die Erledigung des Kündigungsrechtsstreits ändert daran nichts. Auch in diesem Fall ist der Arbeitnehmer grundsätzlich nicht verpflichtet, seine Arbeitskraft von sich aus anzubieten. Da der Arbeitgeber mit der unwirksamen Kündigung gegenüber dem Arbeitnehmer den entgegengesetzten Willen zum Ausdruck gebracht hat, kann der Arbeitnehmer regelmäßig eine Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers abwarten (BAG 19. Januar 2016 - 2 AZR 449/15 - Rn. 34, NZA 2016, 1144).
d)
Es ist auch davon auszugehen, dass der Kläger im Zeitraum Februar bis Mai 2024 leistungsfähig und -willig i.S.d. § 297 BGB gewesen ist.
aa)
Der Arbeitgeber gerät unbeschadet der sonstigen Voraussetzungen nach § 297 BGB nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die geschuldete Arbeitsleistung zu bewirken. Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit des Arbeitnehmers sind vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen müssen. Denn der leistungsunwillige Arbeitnehmer setzt sich selbst außerstande, die Arbeitsleistung zu bewirken. Weil er bei der Berufung auf die Leistungsunfähigkeit oder die Leistungsunwilligkeit eine Einwendung erhebt, trägt der Arbeitgeber als Gläubiger der Arbeitsleistung die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Arbeitnehmer im Streitzeitraum zur Leistung objektiv außerstande oder subjektiv nicht bereit war. Dazu reicht es zunächst aus, dass er Indizien vorträgt, aus denen auf die Leistungsunfähigkeit oder Leistungsunwilligkeit des Arbeitnehmers geschlossen werden kann (vgl. BAG 29. März 2023 - 5 AZR 255/22 - Rn. 15, NZA 2023, 894). Bietet der Arbeitgeber nach Ausspruch einer Kündigung zwar formal eine Prozessbeschäftigung an, bringt er damit aber nicht deutlich zum Ausdruck, dass er die Kündigung für unwirksam hält und somit den alten Arbeitsplatz anbieten möchte, endet der Annahmeverzug - auch unter Berücksichtigung von § 297 BGB - nicht (vgl. BAG 29. März 2023 - 5 AZR 255/22 - Rn. 24, NZA 2023, 894).
bb)
Im vorliegenden Fall schadet es nicht, dass der Kläger in dem maßgeblichen Zeitraum, für den er Annahmeverzugsansprüche geltend macht, in einem anderen Arbeitsverhältnis stand. Allein aus der Eingehung eines neuen Arbeitsverhältnisses nach Ausspruch einer Kündigung kann nicht das Fehlen jeder Leistungsbereitschaft des gekündigten Arbeitnehmers im alten Arbeitsverhältnis hergeleitet werden. Wie § 12 KSchG zeigt, geht der Gesetzgeber davon aus, dass ein Arbeitnehmer während des Kündigungsschutzprozess typischerweise ein neues Arbeitsverhältnis eingeht, um kurzfristig seinen Lebensunterhalt zu sichern. Der Arbeitnehmer kann das neue Arbeitsverhältnis aber auch innerhalb der kurzen Frist des § 12 KSchG oder auch unter Einhaltung einer Kündigungsfrist beenden (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 19, NZA 2012, 971; KR/Spilger 14. Aufl. § 11 KSchG Rn. 15). Anders liegt es freilich dann, wenn der Arbeitnehmer nach gewonnenen Kündigungsschutzprozess auf eine Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers - die hier Ende 2023 nicht erfolgt ist - untätig bleibt (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 19, NZA 2012, 971).
e)
Der Anspruch ist der Höhe nach nicht zu beanstanden. In dem Arbeitsverhältnis mit dem Kläger hat der Kläger 3.780 Euro brutto verdient. In seinem neuen Arbeitsverhältnis verdient er 2.880 Euro brutto. Dieser Betrag ist nach § 615 Satz 2 BGB anzurechnen. Der Kläger kann somit noch jeweils 900 Euro pro Monat verlangen.
f)
Die Ausschlussklausel in § 14 des Arbeitsvertrags steht dem Anspruch nicht entgegen. Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, hält die Klausel einer AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB nicht stand.
Es ist zunächst davon auszugehen, dass es sich um allgemeine Arbeitsbedingungen handelt. Hierfür spricht bereits der äußere Anschein. Der Vertrag ist offenkundig von der Arbeitgeberin vorformuliert.
Unwirksam sind Vertragsbedingungen, die eine Haftung wegen Vorsatzes ausschließen, § 202 Abs. 1 BGB (vgl. BAG 5. Juli 2022 - 9 AZR 341/21 - Rn. 17, NZA 2022, 1469). So verhält es sich hier zwar nicht, denn die Klausel nimmt Ansprüche wegen Vorsatzhaftung ausdrücklich aus. Unwirksam, da intransparent nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, sind aber auch Ausschlussklauseln, die Mindestlohnansprüche nach § 1 MiLoG nicht ausnehmen; dies gilt zumindest dann, wenn - wie hier - der Vertrag nach dem Inkrafttreten des MiLoG am 16. August 2014 geschlossen worden ist (vgl. BAG 36 ff., NZA 2020, 513; ErfK/Preis 26. Aufl. § 218 Rn. 22).
cc)
Außerdem hat der Kläger durch seine Erhebung der Kündigungsschutzklage gegen die außerordentliche Kündigung vom 31. Januar 2023 die Entgeltansprüche, die vom Ausgang des Kündigungsschutzprozesses abhängen, rechtzeitig geltend gemacht (vgl. ErfK/Preis 26. Aufl. § 218 Rn. 38). Dies gilt auch für die Wahrung der zweiten Stufe der Ausschlussfrist (vgl. ErfK/Preis 26. Aufl. § 218 Rn. 41).
g)
Entgegen der Ansicht der Beklagten steht der Geltendmachung des Annahmeverzugslohns auch nicht der Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB entgegen. Der Kläger verhält sich nicht rechtsmissbräuchlich oder widersprüchlich, wenn er die ihm nach dem Gesetz zustehenden Rechte wahrnimmt. Die wesentliche Ursache für die hier vorliegende Konstellation hat die Arbeitgeberin selbst dadurch geschaffen, dass sie unwirksame Kündigungen ausgesprochen hat.
III.
Die Kündigungsschutzklage gegen die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 25. September 2024 ist begründet. Auch dies hat das Arbeitsgericht zutreffend entschieden.
Die Dreiwochenfrist der §§ 4, 7 KSchG ist eingehalten.
Mit Schreiben vom 25. September 2024 (Bl. 95 - 100 der Vorakte) sprach die Beklagte eine weitere fristlose und hilfsweise ordentliche Schriftsatzkündigung aus, wobei diese per beA digital an das Arbeitsgericht übersandt wurde. Wie § 46h ArbGG zeigt, können auch Schriftsatzkündigungen (wieder) wirksam im Arbeitsgerichtsprozess ausgesprochen werden. Mit Schriftsatz vom 16. Oktober 2024, am gleichen Tag beim Arbeitsgericht eingegangen, hat der Kläger die Klage um einen punktuellen Kündigungsschutzantrag und einen allgemeinen Feststellungsantrag erweitert. Ausgehend von dem 25. September 2024 endete die Frist nach den §§ 187 ff. BGB erst am 16. Oktober 2024. Die Problematik der verzögerten Weiterleitung der Schriftsatzkündigung vom Arbeitsgericht an den Prozessbevollmächtigten und von diesem an den Kläger stellt sich in diesem Rechtsstreit nicht.
Für diese Kündigung gibt es weder einen Kündigungsgrund im Sinne von § 626 BGB noch im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG.
Die Beklagte hat sich nicht substantiiert zu den Gründen geäußert, die sie der Kündigung zugrunde legen möchte. Der Beklagten ist mit gerichtlicher Verfügung vom 21. Oktober 2024 aufgegeben worden, die Kündigung vom 25. September 2024 bis zum 25. November 2024 zu begründen. Mit Schriftsatz vom 4. Februar 2025, und damit außerhalb der gesetzten Frist, hat die Beklagte eingeräumt, dass die bisher ausgesprochenen Kündigungen unwirksam seien. Damit ist die Beklagte ihrer Darlegungslast im Kündigungsschutzprozess nicht nachgekommen.
Auch der Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz ändert daran nichts. In der Berufungsbegründung vom 1. September 2025 befasst sich der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zwar mit der Kündigung vom 25. September 2024. Zu Unrecht schreibt der Prozessbevollmächtigte der Beklagten, „Die Aufforderungen im Jahr 2023 und 2024 sind aktenkundig unstreitig“. Wann es welche Aufforderungen außerhalb des Januar 2023 und im Kalenderjahr 2024, insbesondere nachdem der Kläger das Kündigungsschutzverfahren im November 2023 rechtskräftig gewonnen hatte, gegeben haben soll, wird nicht substantiiert vorgetragen. Wie bereits oben ausgeführt, verhält sich ein Arbeitnehmer auch nicht rechtswidrig und schon gar nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er nach gewonnenen Kündigungsschutzprozess zunächst gar nichts unternimmt und auf eine Arbeitsaufforderung durch die Arbeitgeberin wartet. Dies gilt auch dann, wenn er in der Zwischenzeit eine neue Arbeit aufgenommen hat und u.U. gar nicht mehr an den alten Arbeitsplatz zurückkehren will (KR/Klose 14. Aufl. § 4 KSchG Rn. 50).
C.
Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hätte der allgemeinen Feststellungsklage zwar nicht stattgeben dürfen, nachdem es Kenntnis von der erneuten Kündigung vom 16. April 2025 erhalten hat. Die gerichtliche Überprüfung dieser Kündigung führt aber zur Abweisung der punktuellen Kündigungsschutzklage und der allgemeinen Kündigungsschutzklage.
Mit Schreiben vom 16. April 2025, dem Kläger am darauffolgenden Tag zugegangen, sprach die Beklagte eine weitere fristlose und hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus. Der Kläger hat mit Schreiben vom 8. Mai 2025 - nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 24. April 2024 - eine punktuelle Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom 16. April 2025 erhoben. Beiden Parteien war nachgelassen geblieben, den in der Verhandlung am 24. April 2025 geschlossenen Vergleich bis zum 8. Mai 2025 zu widerrufen. Nach einer Kammerberatung hat das Arbeitsgericht entschieden, dass es die mündliche Verhandlung nicht erneut nach § 156 ZPO wieder eröffnet.
Dabei hat das Arbeitsgericht nicht ausreichend bedacht, dass der Ausspruch der neuen Kündigung mit Schreiben vom 16. April 2025 für die Begründetheit der allgemeinen Feststellungsklage von Relevanz ist. Ein Feststellungsinteresse ist zu bejahen, wenn weitere Kündigungen im Raum stehen. Streitgegenstand der allgemeinen Feststellungsklage ist die Frage, ob das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch einen Auflösungsgrund bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung beendet worden ist. Die Kündigung ist am 17. April mit deren Zugang und damit 7 Tage vor der mündlichen Verhandlung vom 24. April 2025 ausgesprochen worden. Das Arbeitsgericht hätte entweder den Rechtsstreit nach § 145 ZPO abtrennen müssen, soweit es die allgemeine Feststellungsklage betraf, den Rechtsstreit vertagen oder die mündliche Verhandlung nach § 156 ZPO wiedereröffnen müssen. Im Übrigen stellt die Umstellung von einer allgemeinen Feststellungsklage auf eine punktuelle Kündigungsschutzklage im Sinne von § 4 KSchG keine Klageänderung i.S.e. Klageerweiterung gemäß § 263 ZPO dar, sondern lediglich eine Klagebeschränkung im Sinne von § 264 Nr. 2 ZPO (BAG 16. Dezember 2021 - 6 AZR 154/21 - Rn. 11, NZA 2022, 1005). Insoweit wird auch kein neuer Sachantrag rechtshängig (vgl. BeckOK ZPO/Bachner Stand: 01.01.2025 § 296a Rn. 11). § 156 ZPO bezweckt u.a., eine Verschleppung des Prozesses durch eine Partei und ein Leerlaufenlassen von Präklusionsvorschriften zu verhindern (Müko-ZPO/Fritsche 7. Aufl. § 156 Rn. 11). Dieser Gedanke trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Der Kläger hat auf die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 16. April 2025 (bloß) reagiert und innerhalb der gesetzlichen Dreiwochenfrist des § 4 KSchG am 8. Mai 2025 die Umstellung auf die punktuelle Kündigungsschutzklage beantragt. Eine nachlässige Prozessführung oder ein Verstoß gegen Präklusionsvorschrift kann dem Kläger nicht zur Last gelegt werden. Vielmehr ging es darum, eine materiell-rechtlich falsche Entscheidung zu verhindern.
Dies führt dazu, dass in der Berufungsinstanz über die Kündigungsschutzklage gegen die fristlose und hilfsweise ordentliche Kündigung vom 16. April 2025 zu befinden ist. Selbst schwere Verfahrensfehler sollen aufgrund des Gedankens der Prozessbeschleunigung nach § 68 ArbGG im Verfahren vor dem Landesarbeitsgericht geheilt werden. Die Parteien sind demnach so zu stellen, als hätte der Kläger rechtzeitig in der ersten Instanz eine punktuelle Kündigungsschutzklage erhoben, die fehlende Entscheidung hierüber ist durch das Berufungsgericht nachzuholen.
Die Kündigungsschutzklage gegen die außerordentliche Kündigung vom 16. April 2025 ist unbegründet. Die Kündigung hat das Arbeitsverhältnis vielmehr außerordentlich aufgelöst.
Der Klage fehlt auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Die Beklagte konnte die Kündigung nicht wirksam einseitig zurücknehmen. Die Beklagte hat mit außergerichtlichem Schriftsatz vom 5. Februar 2025 u.a. erklärt, „… wir räumen die Unwirksamkeit unserer bisher ausgesprochenen Kündigungen ein. Wir laden den Kläger ein, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen...“. Sie hat den Kläger zugleich aufgefordert, sich am 7. April 2025 um 8:00 Uhr in der Verwaltungszentrale einzufinden (Anl. BB1 Bl. 126 der Akte). Dies lässt das Rechtsschutzbedürfnis für die punktuelle Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG nicht entfallen.
Als einseitiges Rechtsgeschäft kann die zugangsbedürftige Willenserklärung der Kündigung nach dem Zugang an den Gekündigten vom Kündigenden grundsätzlich nicht mehr einseitig zurückgenommen werden (vgl. BAG 17. Oktober 2013 - 8 AZR 742/12 - Rn. 32, NZA 2014, 303; BAG 19. August 1982 - 2 AZR 230/80 - zu II 2. a der Gründe, NJW 1983, 1628). Die Wirkungen einer Kündigung können nur durch eine Vereinbarung beseitigt werden, durch die der gekündigte Arbeitnehmer ein Fortsetzungsangebot des Arbeitgebers annimmt. Der Arbeitnehmer kann das in der Rücknahme enthaltene Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gemäß §§ 145 ff. BGB entweder annehmen oder ablehnen (KR/Klose 14. Aufl. § 4 KSchG Rn. 92; Linck/Preis/Tiedemann 8. Aufl. § 4 KSchG Rn. 113). Lehnt er es ab, wird der Kündigungsschutzprozess fortgesetzt. Dem Arbeitnehmer muss grundsätzlich die Möglichkeit verbleiben, einen Antrag nach § 9 KSchG zu stellen (BAG 19. August 1982 - 2 AZR 230/80 - zu II 1. der Gründe, NJW 1983, 1628; KR/Klose 14. Aufl. § 4 KSchG Rn. 100; Linck/Preis/Tiedemann 8. Aufl. § 4 KSchG Rn. 114). Das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage nach § 4 KSchG bleibt somit bestehen (ErfK/Müller-Glöge 26. Aufl. § 620 BGB Rn. 75; a.A. Vossen in Preis/Vossen/Temming Kündigung und Kündigungsschutz 12. Aufl. Rn. 2070; KR/Klose 14. Aufl. § 4 KSchG Rn. 101: Pflicht, unverzüglich einen Auflösungsantrag zu stellen).
Ein wichtiger Kündigungsgrund liegt in der beharrlichen Verweigerung, die Arbeit bei der Beklagten wieder aufzunehmen.
Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG 13. Dezember 2018 - 2 AZR 370/18 - Rn. 15, NJW 2019, 1161; BAG 17. März 2016 - 2 AZR 110/15 - EzA § 626 BGB 2002 Nr. 56). Für das Vorliegen des Kündigungsgrunds trägt der kündigende Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BAG 27. Juni 2019 - 2 AZR 28/19 - Rn. 16, NZA 2019, 1343).
Danach liegen die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung vor. Die Beklagte hat im vorliegenden Fall dem Kläger gegenüber (ernsthaft) mit Schreiben vom 5. Februar 2025 die Unwirksamkeit der Kündigung vom 25. September 2024 eingeräumt. Damit hat sie die in dem Ausspruch der Kündigung liegende Ablehnung der Annahme der Arbeitskraft des Klägers wieder rückgängig gemacht. Somit bestand zu diesem Zeitpunkt auch wieder die - allgemeine - sich aus § 611a Abs. 1 BGB ergebende Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung. Dass der Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Kündigung vom 25. September 2024 noch in der Schwebe war, ändert daran nichts. Dem Kläger ist auch ein Verschuldensvorwurf zu machen. Die allgemeine Interessenabwägung geht zu seinen Lasten aus.
Im Zeitpunkt der Kündigung bestand trotz des schwebenden Kündigungsschutzprozesses eine Arbeitspflicht des Klägers nach § 611a Abs. 1 BGB.
(1)
Nach einer Ansicht ist der Arbeitnehmer während eines laufenden Kündigungsschutzprozesses (generell) nicht verpflichtet, seine Arbeitsleistung nach § 611a Abs. 1 BGB zu erbringen. Deshalb kann nach dieser Auffassung bei einer Verweigerung auch keine neue (vorsorgliche) Kündigung ausgesprochen werden (LAG Mecklenburg-Vorpommern 23. November 2000 - 1 Sa 249/00 - NZA-RR 2001, 187; Linck/Preis/Vossen/Wullenkord 8. Aufl. § 1 KSchG Rn. 359).
(2)
Richtigerweise lebt die Verpflichtung zur Arbeitsleistung wieder auf, wenn der Arbeitgeber in einem laufenden Kündigungsschutzprozess erklärt, er räume die Unwirksamkeit der Kündigung ein und den Arbeitnehmer erneut auffordert, seiner Arbeitsleistung nachzukommen.
Nach der Rechtsprechung ist in einem solchen Fall anzunehmen, dass der durch den Ausspruch der Kündigung bedingte Annahmeverzug wieder beseitigt wird. Dies muss entsprechend gelten für den Kündigungsschutzprozess.
Der unwirksam kündigende Arbeitgeber will, solange er an der Kündigung festhält, bei einer Prozessbeschäftigung die Arbeitsleistung nicht als die arbeitsvertraglich geschuldete entgegennehmen, sondern lediglich das finanzielle Risiko eines Unterliegens im Kündigungsschutzprozess mindern, indem er – wenn schon im Annahmeverzug – zumindest eine „Gegenleistung“ des Arbeitnehmers einfordert (vgl. BAG 29. März 2023 - 5 AZR 255/22 - Rn. 24, NZA 2023, 894). Zur Beendigung des Annahmeverzugs muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zur Arbeit auffordern und dies mit der Erklärung verbinden, dass er die Arbeitsleistung als Erfüllung des fortbestehenden Arbeitsvertrags annimmt. Deshalb endet der Annahmeverzug nicht, wenn der Arbeitgeber bei seiner Arbeitsaufforderung die Kündigung aufrechterhält, er muss vielmehr gegenüber dem Arbeitnehmer unmissverständlich klarstellen, zu Unrecht gekündigt zu haben und bereit sein, die Arbeitsleistung als Erfüllung des bestehenden Arbeitsvertrags entgegenzunehmen (vgl. BAG 29. März 2023 - 5 AZR 255/22 - Rn. 24, NZA 2023, 894).
Diese letztgenannten Voraussetzungen liegen hier vor. Die Beklagte hat mit außergerichtlichem Schriftsatz vom 5. Februar 2025 u.a. erklärt, „… wir räumen die Unwirksamkeit unserer bisher ausgesprochenen Kündigungen ein. Wir laden den Kläger ein, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen...“. Sie hat den Kläger aufgefordert, sich am 7. April 2025 um 8:00 Uhr in der Verwaltungszentrale einzufinden (Anl. BB1 Bl. 126 der Akte). Es ist nicht ersichtlich, dass diese Arbeitsaufforderung nicht ernst gemeint gewesen sei. Sie wollte damit das bisherige Arbeitsverhältnis weiter fortführen und die Arbeitsleistung des Klägers als Erfüllung annehmen. Die Beklagte hatte die Kündigung vom 25. September 2024 prinzipiell auch gar nicht begründet. Auch wenn es naheliegt, dass die Kündigung ursprünglich ausgesprochen wurde, weil der Kläger seine Arbeitsleistung nicht wieder aufgenommen hatte, lag es auf der Hand, dass eine Kündigung ohne deutliche Arbeitsaufforderung und ggf. Abmahnung einer gerichtlichen Kontrolle nicht standhalten würde. Die Beklagte hatte auch schon in einem früheren Stadium, nämlich im Januar 2023, erklärt, dass sie die erste Kündigung „zurücknehmen“ wolle. Nach der Güteverhandlung am 20. Januar 2023 erklärte die Beklagte mit Schriftsatz vom 25. Januar 2023, dem Klägervertreter am selben Tag per beA zugesandt, dass sie die Kündigung zurücknehme und das Arbeitsverhältnis über den 31. Dezember 2022 hinaus abrechnen werde. Auch dies spricht dafür, dass sie sich bewusst war, im Grunde keine Kündigungsgründe zu haben und deshalb das Arbeitsverhältnis fortsetzen wollte.
Die oben wiedergegebenen Ausführungen des BAG sind zwar im Rahmen des Annahmeverzugs nach den §§ 293, 615 BGB gemacht worden. Nach der hier vertretenen Ansicht haben sie aber durchaus auch eine kündigungsrechtliche Bedeutung (ebenso für Abmahnung LAG Berlin-Brandenburg 5. November 2009 - 26 Sa 1840/09 - BeckRS 2011, 67154). Grundsätzlich besteht im Kündigungsschutzprozess nach Ablauf der Kündigungsfrist keine Beschäftigungspflicht des Arbeitnehmers mehr, da der Arbeitgeber durch die Kündigung erklärt hat, dass er die Arbeitsleistung nach Ablauf der Kündigungsfrist ablehne. Ausnahmsweise gilt dies aber nicht, wenn er die Kündigung der Sache nach zurückgenommen hat und den Arbeitnehmer seinen bisherigen Arbeitsplatz erneut zugewiesen hat (LAG Berlin-Brandenburg 5. November 2009 - 26 Sa 1840/09 - BeckRS 2011, 67154; ArbG Villingen-Schwenningen 7. Oktober 2020 - 4 Ca 622/19 - Rn. 37, BeckRS 2020, 4782). Wenn der Annahmeverzug durch eine entsprechende ernstgemeinte Erklärung beendet werden kann, setzt dies prinzipiell voraus, dass die (alte) Arbeitspflicht, die der Arbeitgeber als Erfüllung des Arbeitsverhältnisses annimmt, auch - trotz des durch den Kündigungsschutzprozess bedingten Schwebezustands - wieder aufleben kann. Sowohl die Annahme des Annahmeverzugs nach den §§ 615, 293 BGB als auch ggf. die Beendigung des Annahmeverzugs setzen das grundsätzliche Bestehen einer Arbeitspflicht nach § 611a Abs. 1 BGB voraus; denn mit der Verweigerung der Annahme einer Verpflichtung, die es nicht gibt, kann der Arbeitgeber auch nicht in Annahmeverzug geraten.
Während des Kündigungsschutzprozesses besteht zwar ein Schwebezustand, da noch nicht sicher feststeht, ob die Kündigung einer gerichtlichen Kontrolle standhält oder nicht. Letztlich gilt aber auch hier, dass sich die Rechtsbeziehungen zwischen der Parteien nach der tatsächlichen Rechtslage richten (vgl. BAG 27. Mai 2020 - 5 AZR 247/19 - Rn. 50, NZA 2020, 1169). Eine Rückabwicklung eines Prozessbeschäftigungsverhältnisses erfolgt nach § 812 BGB, wenn sich die Kündigung als wirksam erwiesen hat, hingegen nach § 611a BGB, ggf. § 3 EFZG usw., wenn die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat (BAG 27. Mai 2020 - 5 AZR 247/19 - Rn. 50, NZA 2020, 1169). Auch während des Schwebezustands des Kündigungsschutzprozesses ist der Arbeitnehmer z.B. verpflichtet, Urlaub nach § 1 BUrlG zu beantragen, ein Recht zur Selbstbeurlaubung besteht nicht (BAG 20. Mai 2021 - 2 AZR 457/20 - Rn. 28, NZA 2021, 1092; LAG Baden-Württemberg 1. Oktober 2020 - 17 Sa 1/20 - Rn. 47 ff., BeckRS 2020, 30060; BAG 27. Oktober 2020 - 9 AZR 531/19 - NZA 2021, 504 zum Urlaubsabgeltungsanspruch). Nichts anderes kann für die Beschäftigungspflicht nach § 611a Abs. 1 BGB gelten. Im vorliegenden Fall erweist sich die außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung vom 25. September 2024 als unwirksam (siehe oben). Das Arbeitsverhältnis ist - jedenfalls bei einer ex post-Betrachtung - so abzuwickeln, als gäbe es die Kündigung nicht.
Etwas anderes muss hingegen gelten, wenn es dem Arbeitnehmer unzumutbar war, der Arbeitsverpflichtung bei dem Arbeitgeber, der die Kündigung erklärt hat, nachzukommen. Hier sind solche Umstände indes nicht ersichtlich. Zwar hat die Beklagte die außerordentliche Kündigung vom 25. September 2024 - offenkundig - aus verhaltensbedingten Kündigungsgründen ausgesprochen. Dies impliziert hier aber deshalb keine Unzumutbarkeit der Aufnahme der Tätigkeit, weil es damals gerade wie im Februar 2025 offensichtlich darum ging, dass der Kläger es unterlassen hat, nach Ausspruch einer Kündigung und sogar Beendigung eines vorausgegangenen Kündigungsschutzprozesses die Arbeit wieder aufzunehmen. Der grundsätzliche Vorwurf der fehlenden Bereitschaft, die Arbeit wieder aufzunehmen, ist der gleiche, sonstige darüber hinausgehende Umstände, die den Vertrauensbereich berühren könnten und eine Wiederaufnahme der Arbeit unzumutbar machen könnten, sind hier nicht ersichtlich.
Die Rechte des Arbeitnehmers werden auf diesem Weg nicht unzulässig beschnitten. Ihm blieb insbesondere die Möglichkeit, im laufenden Kündigungsschutzprozess einen Antrag nach § 9 KSchG zu stellen (vgl. oben unter C II 2. der Gründe). Einen solchen Antrag hat er im vorliegenden Fall nicht gestellt.
Hatte der Arbeitgeber - wie im vorliegenden Fall - unmissverständlich erklärt, dass er an seinen bisher ausgesprochenen Kündigungen nicht mehr festhalte und den Arbeitnehmer zugleich aufgefordert, seine Arbeitsleistung wieder zu erbringen, besteht im Prinzip auch kein Grund mehr, weshalb der Arbeitnehmer nicht seiner Arbeitsleistung nachkommen soll. Der Arbeitgeber erklärt in einem solchen Fall an sich nur das, was der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess erreichen will. Vor diesem Hintergrund wird vereinzelt in der Literatur sogar angenommen, es entfalle das Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage nach § 4 KSchG, weil dem Arbeitnehmer für sein Regelungsziel ein einfacherer Weg zur Verfügung stünde, nämlich auf das Angebot des Arbeitgebers einzugehen (vgl. Vossen in Preis/Vossen/Temming Kündigung und Kündigungsschutz 12. Aufl. Rn. 2070; KR/Klose 14. Aufl. § 4 KSchG Rn. 101). Auch wenn dieser Meinung aus verfahrensrechtlichen Gründen mit Blick auf § 9 KSchG nicht gefolgt werden kann, muss dem Arbeitgeber dann jedenfalls aber die Möglichkeit verbleiben, auf die Verweigerung der Wiederaufnahme der Arbeit mit allgemeinen arbeitsrechtlichen Mitteln reagieren zu können (in diesem Sinne auch LAG Köln 12. November 2014 - 5 Sa 419/14 - BeckRS 2015, 65693).
Der Kläger hat es verweigert, die Arbeitsleistung wieder aufzunehmen. Die Beklagte hat im Schriftsatz vom 5. Februar 2025 den Kläger aufgefordert, sich am 7. April 2025 um 8:00 Uhr in der Verwaltungszentrale einzufinden. Der Kläger ist nicht erschienen.
Es ist auch von einem Verschulden des Klägers auszugehen. Ein Kündigungsgrund kann dann entfallen, wenn sich der Arbeitnehmer in einem Rechtsirrtum befunden hat. Dieser Rechtsirrtum muss indes unverschuldet gewesen sein. Hierbei ist ein strenger Maßstab geboten. Eine höchstrichterlich eindeutige Rechtslage bestand zu dieser Frage zwar nicht. Es ist nach der Aktenlage aber nicht ersichtlich oder sonst vorgetragen, welche Anstrengungen der Arbeitnehmer unternommen hat, um sich über die Rechtslage zu vergewissern. Der Kläger behauptet auch selbst nicht explizit, dass er sich unverschuldet in einem Irrtum befand.
Das Verhalten des Klägers stellt sich damit als beharrliche Arbeitsverweigerung dar. Offenbar hat der Kläger kein Interesse, bei der Beklagten weiterzuarbeiten. Indiziell spricht dafür auch, dass er bereits der Arbeitsaufforderung im Januar 2023 keine Folge geleistet hat, sich selbst nach gewonnenen Kündigungsschutzprozess nicht um eine erneute Aufnahme seiner Arbeit bei der Beklagten gekümmert hat und unstreitig bereits seit längerem in einem anderen Arbeitsverhältnis steht.
Die Kündigung erweist sich auch als verhältnismäßig, da ihr eine Abmahnung vorausgegangen war. Mit Schreiben vom 9. April 2025 sprach die Beklagte eine Abmahnung aus, da der Kläger am 7. April 2025 unentschuldigt nicht zur Arbeit erschienen war. Die Abmahnung ist auch als wirksam anzusehen. Sie hat den Pflichtverstoß hinreichend klar bezeichnet und hat für den Fall eines wiederholten Verstoßes eine Kündigung angedroht. Im Übrigen war der Kläger im vorliegenden Fall auch durch die - wenn auch unwirksamen - vorausgegangenen Kündigungen vom 31. Januar 2023 und 25. September 2024 ausreichend vorgewarnt.
dd)
Die Interessenabwägung geht zulasten des Klägers aus. Der Vorwurf, die geschuldete Hauptleistungspflicht nachhaltig zu verweigern, wiegt schwer und ist in einem Arbeitsverhältnis für die Gegenseite nicht hinnehmbar. Weder das Alter des Klägers noch die relativ kurze Betriebszugehörigkeit seit Mai 2021 bedingen hier ein anderes Ergebnis.
Aus dem oben Gesagten ergibt sich, dass auch die allgemeine Feststellungsklage des Klägers keinen Erfolg hat.
Dies führt zur Zurückweisung der Berufung des Klägers insgesamt. Das Arbeitsgericht hatte im Tenor die Klage im Übrigen bereits abgewiesen. Dies beinhaltet nunmehr neben der allgemeinen Feststellungsklage auch die punktuelle Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom 16. April 2025.
D.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. und § 344 ZPO.
Die Revision ist für den Kläger nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen. Die Frage, ob der Arbeitnehmer nach ernsthafter Erklärung des Arbeitgebers, zu Unrecht gekündigt zu haben und bereit zu sein, die Arbeitsleistung - als Erfüllung des bestehenden Arbeitsvertrags - wieder entgegenzunehmen, wieder zur Arbeitsleistung verpflichtet ist, erscheint höchstrichterlich nicht eindeutig geklärt. Gründe, für die Beklagte die Revision zuzulassen, sind hingegen nicht ersichtlich.
Die Einzelheiten der Rechtsmittelbelehrung finden sich auf den nächsten Seiten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 7 KSchG
§§ 305 ff. BGB
§§ 187 ff. BGB
§§ 145 ff. BGB
§§ 293, 615 BGB
§§ 615, 293 BGB
§ 59 ArbGG
§ 233 ZPO
§ 4 KSchG
§ 46h ArbGG
§ 519 ZPO
§ 341 ZPO
§ 293 BGB
§ 296 BGB
§ 297 BGB
§ 12 KSchG
§ 11 KSchG
§ 1 MiLoG
§ 242 BGB
§ 626 BGB
§ 156 ZPO
§ 145 ZPO
§ 263 ZPO
§ 68 ArbGG
§ 9 KSchG
§ 620 BGB
§ 1 KSchG
§ 812 BGB
§ 611a BGB
§ 3 EFZG
§ 1 BUrlG
§ 344 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 156 Abs. 1 ZPO
§ 309 Nr. 13 BGB
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG
§ 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 234 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO
§ 611a Abs. 2, 615, 293 ff. BGB
§ 615 Satz 2 BGB
§ 202 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 611a Abs. 1 BGB
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2016, 1144
NZA 2023, 894
NZA 2012, 971
NZA 2022, 1469
NZA 2020, 513
NZA 2022, 1005
NZA 2014, 303
NJW 1983, 1628
NJW 2019, 1161
NZA 2019, 1343
NZA-RR 2001, 187
NZA 2020, 1169
NZA 2021, 1092
NZA 2021, 504
12 Ca 2306/24
10 Ca 6636/22
10 Sa 776/23
2 AZR 449/15
5 AZR 255/22
5 AZR 251/11
9 AZR 341/21
6 AZR 154/21
8 AZR 742/12
2 AZR 230/80
2 AZR 370/18
2 AZR 110/15
2 AZR 28/19
1 Sa 249/00
26 Sa 1840/09
4 Ca 622/19
5 AZR 247/19
2 AZR 457/20
17 Sa 1/20
9 AZR 531/19
5 Sa 419/14