Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2018-06-27, Aktenzeichen 1 LC 183/16

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover – 4. Kammer – vom 18. August 2016 geändert und die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Zulassung einer Abweichung nach § 66 Abs. 1 NBauO 2012 von Abstandsvorschriften. Sie möchte auf ihrem Wohngrundstück unter anderem aus gestalterischen Gründen ein höheres Nebengebäude errichten, als dies § 5 Abs. 8 S. 2 Nr. 1 NBauO 2012 zulässt.
Die Klägerin ist Eigentümerin des Flurstücks G., Flur 5, Gemarkung H. mit der Adresse A-Straße. Das Grundstück liegt mit seiner Längsseite westlich der Straße I.. Westlich ihres Grundstücks sind zwei Hinterliegergrundstücke gebildet worden (Nrn. 10a und b). Diese werden über einen privaten Weg (Flurstück J.) erschlossen, der nördlich des klägerischen Grundstücks mit einer Breite von 4 m von der Straße I. abzweigt, an dessen Nordwestpunkt nach Süden abknickt und so beide Grundstücke erschließt. Er gehört zu diesen beiden Hinterliegergrundstücken Nrn. 10a und 10b. Nördlich der Wegeparzelle liegt das dreieckige, im Westen bebaute Grundstück I. 10 (Flurstück K.). Der östliche Teil des Grundstücks ist an der Straße I. ca. 6 m breit, an der Grenze zum Wohnhaus im Westen ca. 14 m und weist eine Tiefe von ca. 20 m auf. Auf diesem Grundstücksteil befinden sich außer Pflanzen noch ein Nebengebäude und Kfz-Stellplätze. Dieses Dreiecksgrundstück grenzt im Norden an die L. Straße.
Das Grundstück der Klägerin ist mit einem in Fachwerk ausgeführten alten Wohnhaus und einem nördlich direkt daran angebauten Nebengebäude bebaut. Das Wohnhaus steht nicht unter Denkmalschutz; auch in der unmittelbaren Umgebung befinden sich keine Denkmalobjekte.
Für das (am Ostrand seines Geltungsbereichs liegende) Grundstück gilt eine Örtliche Bauvorschrift über Gestaltung aus dem Jahr 1986. Deren §§ 2 und 5 bestimmen:
Material § 2Alle baulichen Anlagen sind als Ziegelrohbau oder Holzfachwerk mit ausgemauerten Gefachen auszuführen. ...
Dachform und Neigung § 5Es sind nur geneigte Dächer mit mindestens 38 Grad Neigung zulässig. ... Von dieser Regelung ausgenommen sind Garagen und Nebengebäude.
Die Begründung zur Gestaltungssatzung weist auf den Strukturwandel von Landwirtschaft zu Wohnen und Gewerbe hin und gibt den Wunsch der Stadt D. wieder, das Erscheinungsbild des Ortsteils H. gleichwohl zu erhalten. Dabei wird auch darauf hingewiesen, dass sich 6 Denkmalobjekte im Geltungsbereich befinden.
Die Klägerin möchte als Ersatz für einen vorhandenen Fahrradschuppen an der Nordseite mittig ihres Grundstücks ein Nebengebäude zum Abstellen von Fahrrädern mit einer Grundfläche von 5 x 4 m errichten. Das Gebäude soll in Fachwerk ausgeführt werden und ein Satteldach aufweisen. Die Firsthöhe soll möglichst 4,90 m, mindestens aber 4,30 m betragen. Das Gebäude soll giebelseitig zur Wegeparzelle errichtet werden und zum Schutz des Fachwerks einen Dachüberstand von 30 cm aufweisen, der bündig mit der Grundstücksnordgrenze abschließen soll.
Würde das Nebengebäude so verwirklicht, bliebe zwischen ihm und dem vorhandenen Nebengebäude noch ein Durchgang zum hinteren westlichen Grundstücksbereich mit einer Breite von ca. 3,5 m.
Die Eigentümer der Wegeparzelle haben der konkreten Baumaßnahme – ausdrücklich auch mit Wirkung für die Rechtsnachfolger - schriftlich zugestimmt, aber keine Zustimmung zur Eintragung einer Baulast erteilt.
Im Hinblick darauf, dass das geplante Nebengebäude die maximale Höhe von 3 m im Grenzabstand übersteigen sollte, beantragte die Klägerin am 16. Dezember 2013 für das Vorhaben die Zulassung einer Abweichung gemäß § 66 Abs. 1 NBauO von der Vorschrift des § 5 Abs. 8 S. 2 Nr. 1 NBauO (Bl. 8 Bauakte).
Die Beklagte lehnte den Antrag durch Bescheid vom 30. Juni 2014 mit folgender Begründung ab: Es handele sich nicht, wie zur Anwendung der Norm erforderlich, um einen atypischen Fall. Im näheren Umfeld stünden immer wieder Flachdachgaragen. Das streitige Vorhaben sei nicht mit öffentlichen Belangen zu vereinbaren. In der Abwägung überwögen die öffentlichen Belange an der Einhaltung des Abstandsrechts die privaten Interessen der Klägerin. Diese könne ihr Vorhaben mit einer anderen Gestaltung verwirklichen, etwa indem sie den vorhandenen Fahrradschuppen durch ein gleichartiges Gebäude ersetze. Ein nach § 66 NBauO eröffnetes Ermessen sei zum Nachteil der Klägerin auszuüben. Diese habe zumutbare andere Möglichkeiten, ihre Nutzungsinteressen in Einklang mit dem neuen Abstandsrecht zu verwirklichen. Zudem würde eine Abweichung der Klägerin die Nutzung benachbarter privater Verkehrsflächen in einem größeren Umfang ermöglichen, als dies § 5 NBauO gegenüber öffentlichen Verkehrsflächen gestatte; das sei sinnwidrig.
Zur Begründung des hiergegen eingelegten Widerspruchs führte die Klägerin aus, die von der Beklagten befürchtete „Schmutzecke“ beruhe auf Unterstellungen in Bezug auf ihr Verhalten bei der Grundstücksunterhaltung. Hinsichtlich des Ortsbildes sei Fachwerk sehr wohl vorteilhafter. Die Zustimmung eines Vormerkungsberechtigten sei nicht erforderlich, weil die NBauO stets auf das aktuelle Eigentum abstelle. Die Eintragung einer Baulast sei nicht erforderlich und unzumutbar, weil sie nachteilige Folgen für künftige Eigentümer des Nachbargrundstücks haben könne. Die fehlende Atypik ihrer Grundstückssituation sei unzureichend und falsch begründet. Atypik liege insofern vor, als ein modern gestaltetes Nebengebäude nicht in das typische Ortsbild passen würde. Die von der Beklagten genannte Alternative – Anbau des Radhauses an das vorhandene Nebengebäude - sei nicht zu verwirklichen: Bauphysikalische Gründe ließen einen Anbau nicht zu, da eine Verbindung von Altbau und Neubau ohne Schadwirkungen unmöglich sei.
Durch Widerspruchsbescheid vom 10. Dezember 2014 wies die Region B-Stadt den Widerspruch zurück. Schutzziel des § 5 NBauO seien gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse. Dadurch, dass das Nachbargrundstück eine private Verkehrsfläche sei, sei dieser Belang in seiner Bedeutung zwar deutlich gemindert. Andererseits fehle es aus den schon diskutierten Gründen an der erforderlichen Atypik bei der Klägerin. Die Abweichung sei nicht notwendig, weil das Vorhaben anderweitig auf dem Grundstück verwirklicht werden könne, ohne dass eine Abweichung erforderlich würde. Die Beklagte habe ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Die Verhältnismäßigkeit sei gewahrt.
Der mit dem Antrag,
unter Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 30.06.14 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Regionspräsidenten in B-Stadt vom 17.10.14, AZ 6320-00013/2014, den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger die beantragte Zulassung einer Abweichung gem. § 66 NBauO für die Errichtung eines Fahrradschuppens auf dem Grundstück A-Stadt, A-Straße zu erteilen,
geführten Klage hat das Verwaltungsgericht Hannover mit der angegriffenen Entscheidung stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Der Tatbestand des § 66 Abs. 1 NBauO sei erfüllt. Dieser verlange, dass das Vorhaben mit öffentlichen Belangen vereinbar sei. Das sei gegeben. Das beantragte Vorhaben sei mit einem nach § 5 Abs. 8 S. 2 Nr. 1 NBauO zulassungsfähigen zu vergleichen. Ein Gebäude dürfe danach direkt auf der Grundstücksgrenze stehen und deutlich länger sein. Wenn auch das beantragte Vorhaben den 30 cm Streifen freilasse und um 1,30 m zu hoch seien seine Auswirkungen auf Belichtung und Belüftung des Nachbargrundstücks vergleichbar gering. Das gelte besonders, weil das Nachbargrundstück private Verkehrsfläche sei und als notwendige Zuwegung für die Hinterliegerbebauung „nicht mit Gebäuden bebaut werden“ könne. Die Zustimmung sei zu berücksichtigen, auch wenn kein Einverständnis mit einer Abstandsbaulast bestehe. Die öffentlichen Belange seien nicht nur nicht unvereinbar betroffen, sie stritten sogar zugunsten des Vorhabens. Denn ersichtlich sei es für die Beklagte wünschenswert, wenn auch Nebengebäude in Fachwerkbauweise mit Steildach entstünden. Die konkrete Gefahr einer Schmutzecke bestehe nicht, weil die Wegeparzelle auf Dauer nicht bebaubar sei. Dass Verwirklichungsalternativen bestünden, stehe einer Abweichung nicht entgegen. Es bedürfe nämlich für die Erfüllung des Tatbestands des § 66 Abs. 1 NBauO keiner Atypik. Auch bei der vergleichbaren Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB habe der Gesetzgeber dieses Tatbestandsmerkmal gestrichen. Das Ermessen der Beklagten sei auf Null reduziert. Diese habe ihre Ermessensausübung auf zwei Punkte gestützt: Erstens auf die Bewertung der Situation in Anlehnung an den § 13 NBauO aF., zweitens auf den Vergleich von öffentlichen und privaten Verkehrsflächen anhand von § 6 NBauO. Beide Punkte seien nicht sachgerechte Ermessenserwägungen. Denn der Gesetzgeber habe bei Schaffung des § 66 NBauO verdeutlicht, an der Unterscheidung von Befreiung und Ausnahme nicht festhalten zu wollen. Das dürfe im Ermessen nicht gegen seinen Willen rückgängig gemacht werden. Der Aspekt der Unterscheidung von privater und öffentlicher Verkehrsfläche habe im Ermessen nicht geltend gemacht werden dürfen, weil er zum Tatbestand gehöre. Die Abweichung sei ohnehin nicht subsidiär zu einer Baulasteintragung. Da weitere Ermessenserwägungen zu Lasten der Klägerin nicht ersichtlich seien, resultiere ein Anspruch auf die Zulassung der Abweichung.
Gegen das Urteil hat die Beklagte die zugelassene Berufung eingelegt, zu deren Begründung sie geltend macht:
Der Tatbestand des § 66 Abs. 1 NBauO 2012 fordere nach wie vor eine atypische Situation. Dies sei auch verfassungsrechtlich fundiert. Denn wenn § 66 NBauO in allen Regelfällen Anwendung finden könne, sei die Norm in verfassungsrechtlich nicht mehr hinnehmbarer Weise unbestimmt. Zudem wäre dann eine am Gleichheitssatz orientierte Anwendung dieser Vorschrift nicht mehr möglich. Daher sei eine Atypik verfassungsrechtlich gefordert.
Anderes ergebe sich auch nicht aus dem Vergleich mit § 31 Abs. 2 BauGB. Auch dort werde am Erfordernis der Atypik – wenn auch nicht des Einzelfalls – festgehalten mit der Begründung, dass diese Atypik dem Wesen der Befreiung immanent sei (BVerwG, B. v. 20.11.1989 - 4 B 163.89 – BRS 49 Nr. 175). Das lasse sich auf die Abweichung nach § 66 NBauO übertragen.
Die erforderliche Atypik fehle hier. Denn das Vorhaben könne an anderer Stelle des Baugrundstücks verwirklicht werden. Dessen Nutzung wäre dann zwar weniger vorteilhaft, das müsse aber außer Betracht bleiben.
Weiter fordere der Tatbestand des § 66 NBauO die Vereinbarkeit mit öffentlichen Belangen. Zu diesen gehöre auch der Schutzzweck des § 5 NBauO. Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht gemeint, das geplante Vorhaben sei in seinen Auswirkungen mit den durch § 5 Abs. 8 S. 2 Nr. 1 NBauO privilegierten Fällen vergleichbar. Die Klägerin erstrebe vielmehr eine Position, die über diese Regelprivilegierung hinausgehe.
Der von § 5 NBauO verfolgte Belang sei auch nicht deswegen von geringem Gewicht, weil eine Zustimmung der Nachbarn vorliege. Denn diese Zustimmung verhindere nicht die Bebaubarkeit des Nachbargrundstücks. Es könne ggf. ein Gebäude vom Nachbarn so errichtet werden, dass die Abstände nicht mehr gewahrt wären. Insbesondere könne der Nachbar ein grenzständiges Nebengebäude errichten, das dann zu dem streitigen Gebäude nur eine Gasse von 30 cm Breite aufweisen würde. Genau so etwas wolle die NBauO verhindern, weil diese Gasse mit Sicherheit nicht gepflegt werden könne.
Auch könne jederzeit an der Grundstücksgrenze eine Einfriedung errichtet werden, die ebenfalls zu der ungewollten „Schmutzecke“ führe.
Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts würden öffentlichen Belange – hier die Stadtgestaltung – durch das Vorhaben der Berufungsklägerin nicht gefördert. Denn die Ausnahme ihrer Gestaltungssatzung für Nebengebäude zeige, dass sie eine entsprechende Gestaltung für Nebengebäude nicht für erforderlich halte. Diese Haltung sei verständlich, weil die vorhandenen Nebengebäude ohnehin teils in moderner Bauform errichtet seien.
Die Wertung, die in § 13 NBauO aF enthalten gewesen sei, sei auch für die Abwägung nach § 66 maßgeblich. Das gelte insoweit, als Gestaltungsbelange nur erheblich seien, wenn sie nicht ohne Abweichung verwirklicht werden könnten. Das sei vorliegend aber nicht der Fall. Möglich sei nach wie vor die Alternative, das Fahrradhaus an das Wohnhaus anzubauen.
In der Abwägung sei auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin ihr Vorhaben entsprechend § 6 Abs. 2 NBauO vorrangig durch Abstandsbaulast zu verwirklichen habe.
Gründe für eine Ermessensreduktion seien daher entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht ersichtlich.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie meint, öffentliche Belange würden durch das Vorhaben der Beklagten nicht beeinträchtigt bzw. betroffen. Die Gefahr einer Schmutzecke habe sich im Ortstermin als irreal herausgestellt. Die private Wegefläche sei als Zuwegung der Hinterliegergrundstücke unverzichtbar; eine andere Nutzung sei daher nicht möglich.
Auf mögliche zukünftige Veränderungen der Nachbargrundstücke sei nicht abzustellen. Sie seien unwahrscheinlich und der künftige Nutzer der Nachbargrundstücke kenne ja vor Nutzungsbeginn die Situation und könne sich darauf einstellen.
Es sei auch im Lichte der Grundrechte unangemessen, die Belange heute agierender Bürger hinter die denkbaren Belange in der Zukunft handelnder Personen zurückzustellen.
Es gehe der Beklagten offenbar darum, möglichst überhaupt keine Abweichungsentscheidungen treffen zu müssen, wenn diese sich nicht an Regeln orientieren könne. Das sei aber mit der gesetzgeberischen Intention des § 66 Abs. 1 NBauO unvereinbar. Der Schutzzweck des § 5 NBauO werde hier ersichtlich nicht negativ berührt und die Gestaltung entsprechend der Fachwerkbebauung gefördert. Diese Fachwerksbebauung fordere aber technisch den Dachüberstand. Das Verlangen nach Eintragung einer Baulast sei unverhältnismäßig.
Die Ansicht der Beklagten, der Tatbestand des § 66 Abs. 1 NBauO müsse verfassungskonform durch das Verlangen nach Atypik ergänzt werden, gehe fehl, weil der Gesetzgeber dies gerade nicht gewollt habe. Gewollt sei von § 66 NBauO nicht eine zwanghafte Fallgruppenbildung, sondern eine angemessene Einzelfallentscheidung.
Da also alle Belange für das Vorhaben sprächen, ergebe sich ein Zulassungsanspruch für die Abweichung.
Wegen der näheren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vortrages der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin Bezug genommen, die in ihren wesentlichen Teilen Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zulassung einer Abweichung. § 66 NBauO lautet in den hier interessierenden Passagen:
(1) 1 Die Bauaufsichtsbehörde kann Abweichungen von Anforderungen dieses Gesetzes und aufgrund dieses Gesetzes erlassener Vorschriften zulassen, wenn diese unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung und unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit den öffentlichen Belangen, insbesondere den Anforderungen nach § 3 Abs. 1 vereinbar sind. 2 Es ist anzugeben, von welchen Vorschriften und in welchem Umfang eine Abweichung zugelassen wird. 3 § 83 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.
(2) 1 Die Zulassung einer Abweichung bedarf eines schriftlichen und begründeten Antrags. 2 Für Anlagen, die keiner Genehmigung bedürfen, sowie für Abweichungen von Vorschriften, deren Einhaltung nicht geprüft wird, gilt Satz 1 entsprechend.
Diese Vorschrift geht maßgeblich auf den Regierungsentwurf LT-Drs. 16/3195 zurück. Auf dessen Seiten 102f. wird der Zweck wie folgt erläutert:
Zu § 66 (Abweichungen):
§ 66 über Abweichungen ersetzt die §§ 85 und 86 a. F. über Ausnahmen und Befreiungen.
Der neue Abweichungstatbestand des § 66 beseitigt die bisherige Unterscheidung zwischen Ausnahmen und Befreiungen, strafft die bisherige kasuistische Regelung und fasst sie in einer einheitlichen, mit Ausnahme der eingeführten Technischen Baubestimmungen alle bauordnungsrechtlichen Anforderungen übergreifenden Regelung zusammen. Dabei geht die Neufassung davon aus, dass Vorschriften des Bauordnungsrechts bestimmte Schutzziele verfolgen und zur Erreichung dieser Schutzziele nur einen Weg von mehreren möglichen Wegen weisen.
Ziel der Regelung ist, die Erreichung des jeweiligen Schutzziels der Norm in den Vordergrund zu rücken und - insbesondere ohne die Bindung an das Erfordernis des atypischen Einzelfalls - auf diese Weise das materielle Bauordnungsrecht vollzugstauglich zu flexibilisieren. § 66 enthält eine umfassende Regelung, die mit der Musterbauordnung und den Bauordnungen anderer Länder inhaltlich übereinstimmt. Weitere Formulierungen, wie z. B. aus § 31 Abs. 2 BauGB, sind deshalb nicht erforderlich.
Absatz 1 Satz 1 legt den Grundsatz fest, dass die Bauaufsichtsbehörde Abweichungen von bauordnungsrechtlichen Anforderungen zulassen kann, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung mit den öffentlichen Belangen, insbesondere den nachbarlichen Belangen vereinbar sind; damit werden zugleich die in die bei der Ermessungsentscheidung vorzunehmende Abwägung einzustellenden Gesichtspunkte bezeichnet. Die Mindestanforderungen des § 3 Abs. 1 bis 3 sollten als absolute Grenze für die Zulassung von Abweichungen gelten. Die bisherigen Ausnahmetatbestände, z. B. bei den früheren Abstandsregelungen, können bei der Frage der Zulässigkeit einer Abweichung abwägungsrelevant sein.
Satz 2 entspricht § 86 Abs. 2 Satz 2 a. F.
Satz 3 stellt klar, dass § 66 die unmittelbar gesetzesabhängige und keiner bauaufsichtlichen Ermessensentscheidung bedürftige Abweichung von eingeführten Technischen Baubestimmungen nach § 83 Abs. 2 Satz 2 unberührt lässt.
Absatz 2 enthält Regelungen über das Abweichungsverfahren. Es wird festgelegt, dass die Zulassung von Abweichungen schriftlich beantragt werden muss. Die Begründungspflicht soll der Bauaufsichtsbehörde die Ermittlung der für eine Abweichung sprechenden Gesichtspunkte erleichtern. Hierzu gehören auch Angaben, von welchen Vorschriften und in welchem Umfang eine Abweichung zugelassen werden soll (vgl. Absatz 1 Satz 2).
Absatz 3 entspricht - bis auf redaktionelle Änderungen - § 85 Abs. 2 a. F.
Absatz 4 erhält eine Regelung über die Mitwirkung von Gemeinden bei der Zulassung von Abweichungen von Satzungen im eigenen Wirkungskreis.
Absatz 5 regelt, dass die Verfahrensvorschriften über die Abweichungen auch für Ausnahmen und Befreiungen nach anderen Vorschriften des öffentlichen Baurechts gelten, soweit nichts Abweichendes bestimmt ist. Die Einbeziehung insbesondere der städtebaurechtlichen Regelungen in die Vorschrift ist erforderlich, weil die einschlägigen städtebaurechtlichen Vorschriften zwar jeweils ein materiell-rechtliches Entscheidungsprogramm für die Zulassung von Ausnahmen und Befreiungen erhalten, aber kein Trägerverfahren für ihre Umsetzung im Einzelfall.
Der Fall nötigt den Senat nicht dazu, die Normstruktur des neuen § 66 NBauO vollständig auszuloten. Es kommen insoweit nur drei Sichtweisen in Betracht:
1. Nur Tatbestand, kein Ermessen2. Herkömmlicher zweigeteilter Aufbau mit Tatbestand und Ermessen auf der Rechtsfolgenseite3. Einheitlicher Kombinationstatbestand mit einheitlicher Ermessenentscheidung (vgl. dazu B. des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 19.10.1971 – GmS-OGB 3/70 -, BVerwGE 39, 355 = NJW 1972, 1411 = DVBl 1972, 604 = JZ 1972, 655).
Die erste Alternative scheidet nach der eindeutigen Begründung zum Regierungsentwurf aus. Wenn es dort heißt:
Absatz 1 Satz 1 legt den Grundsatz fest, dass die Bauaufsichtsbehörde Abweichungen von bauordnungsrechtlichen Anforderungen zulassen kann, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung mit den öffentlichen Belangen, insbesondere den nachbarlichen Belangen vereinbar sind; damit werden zugleich die in die bei der Ermessungsentscheidung vorzunehmende Abwägung einzustellenden Gesichtspunkte bezeichnet.
dann zeigt dies, dass die Bauaufsichtsbehörde nach Anordnung des Gesetzgebers bei der Behandlung eines Abweichungsantrags eine Ermessensentscheidung zu treffen habe. Zudem würde dies die vom Gesetzgeber gewollte Flexibilisierung der Anwendung einengen, wenn die Erfüllung des Tatbestandes uneingeschränkt die Pflicht nach sich zöge, die Abweichung zu bewilligen.
Der Senat lässt es im Ergebnis offen, ob § 66 NBauO 2012 als Norm mit Tatbestand und Ermessensrechtsfolge zu verstehen ist oder als einheitliche Ermessensvorschrift, deren Tatbestand nur voraussetzt, dass ein Antrag auf Abweichung gestellt wurde und dass diese Abweichung für die Verwirklichung des Vorhabens erforderlich ist.
Die Formulierung der Entwurfsbegründung zu § 66 NBauO nF legt nahe, dass ein zweischrittiges (hinsichtlich der Prüfungsschritte nur äußerlich ähnlich wie hier: Stiel, in: Große-Suchsdorf, NBauO, Komm., 9. Aufl. 2013, § 66 Rn. 6: dreischrittig, weil noch formale Voraussetzungen vorher geprüft werden) Vorgehen nach Tatbestand und Ermessen gewollt ist. Im ersten Schritt nach der Prüfung eines bescheidungsfähigen Antrags würde dann nur die Vereinbarkeit mit den öffentlichen Belangen einschließlich der öffentlich-rechtlich geschützten Nachbarbelange geprüft. Erst im zweiten Schritt der Ermessensausübung würden, falls Vereinbarkeit vorliegt, die privaten Vorhabenträgerinteressen eingeführt und mit den öffentlichen Interessen abgewogen. Die Tatsache, dass im Tatbestand des § 66 Abs. 1 S. 1 NBauO die privaten Vorhabeninteressen gar nicht erwähnt sind, könnte gegen eine Koppelungsvorschrift sprechen, bei der schon im Tatbestand alle berührten Belange eine Rolle spielen müssen. Umgekehrt: Würde man die Belange des Vorhabenträgers schon im Tatbestand mit den öffentlichen Belangen abwägen, bliebe für das Ermessen nichts mehr übrig. Das Ergebnis wäre mithin eine Koppelungsvorschrift.
Andererseits spricht die Entwurfsbegründung davon, dass alle Belange „zugleich im Tatbestand“ und im Ermessen zu behandeln seien. Das könnte für eine einheitliche Ermessensvorschrift sprechen. Das würde auch § 66 Abs. 2 NBauO erklären. Denn die dort begründete Pflicht, den Abweichungsantrag zu begründen, soll der Bauaufsichtsbehörde ermöglichen, Umfang und Gewicht der Vorhabeninteressen vollständig zu erfassen und bei der Entscheidung nach Absatz 1 der Vorschrift in der Gegenüberstellung mit den öffentlichen Belangen und Nachbarinteressen umfassend zu würdigen.
Selbst wenn § 66 NBauO neuer Fassung nicht als einheitliche Ermessensvorschrift/-entscheidung ausgestaltet ist, besagt der nachstehend unterstrichene Passus,
dass die auf „Tatbestandsebene“ zu behandelnden Gesichtspunkte damit nicht „verbraucht“ sind und auf der Rechtsfolgen-/Ermessensseite nicht mehr eingespeist werden dürfen. Es kann vielmehr durchaus so sein, dass ein bestimmter öffentlicher Belang – nach der Gesetzesbegründung sind die in § 3 Abs. 1 bis 3 NBauO enthaltenen dabei mit besonderer Durchsetzungskraft ausgestattet – im konkreten Fall ein solches Gewicht entfalten, dass eine Abweichung schon deshalb ausscheidet. Ist das im Einzelfall noch nicht der Fall, kommt es für das Entscheidungsergebnis auf eine im Rahmen der Ermessensausübung vorzunehmende Abwägung der konkurrierenden Interessen an. Dabei sind die öffentlichen und nachbarlichen Belange, welche auf Tatbestandsseite das Abweichungsbegehren noch nicht haben zu Fall bringen können, neuerlich einzuspeisen. Hierbei kann es dazu kommen, dass die nachbarlichen oder öffentlichen Interessen an uneingeschränkter Einhaltung des öffentlichen Baurechts zwar nicht mit bemerkenswertem Gewicht ausstaffiert sind, den Abweichungsinteressen aber ein noch geringeres Gewicht zukommt und der Abweichungsantrag daher auf der Ermessensebene abgelehnt werden darf.
Ein solcher Fall ist hier zum Nachteil der Klägerin gegeben. Der Senat lässt unentschieden, ob die auf der Tatbestandsseite vorzunehmende Prüfung – wie das Verwaltungsgericht meint – zu einem der Klägerin günstigen Ergebnis führt/führen kann. Denn der behauptete Anspruch scheitert jedenfalls daran, dass die Beklagte ohne durchgreifende Fehler sein Ermessen zum Nachteil des streitigen Vorhabens hatte ausüben dürfen. Insoweit ist es nicht von entscheidungserheblichem Interesse, ob die Beklagte eine atypische Situation hatte fordern dürfen; dies betrifft allein ihre Ausführungen zur Tatbestandseite. Der Senat kann daher unentschieden lassen, ob es wirklich sein kann, dass Bauaufsichtsbehörde und Bauherr eine zuweilen in zähem parlamentarischem Ringen und penibler Abwägung vieler konkurrierender Belange gewonnene Lösung derogieren können, ohne dass der Sachverhalt irgendeine, im parlamentarischen Prozess nicht erwogene Besonderheit aufweist. Es mag ja sein, dass ein Regelungsziel, wie es im Regierungsentwurf heißt, auf mehreren Wegen erreicht werden kann. Gleichwohl kann sich unter Umständen die Frage stellen, ob die Beteiligten eines Verwaltungsverfahrens die Gesetz gewordene Lösung in einem Standardfall so ohne Weiteres sollen beiseiteschieben können.
Zur damit ausschlaggebenden Ermessensausübung:
Die von der Beklagten angeführten Gesichtspunkte haben zwar durchweg ihren Platz bei Sinn und Zweck des § 5 NBauO, sind aber im konkreten Fall von mäßigem Gewicht. Das gilt namentlich für den Gesichtspunkt, es solle eine Schmutzecke vermieden werden. Dies ist ein Belang, der auch nach der jüngeren Senatsrechtsprechung Beachtung verlangt (vgl. Senatsb. v. 29.7.2013 – 1 LA 219/11 -, JURIS-Rdnr. 13; s. a. Senatsb. v. 29.1.2014 – 1 ME 222/13 -, NVwZ-RR 2014, 413). Der hier infolge des Dachüberstands entstehende Streifen von 30 cm Tiefe kann allerdings notfalls mit speziellen Werkzeugen, jedenfalls derzeit von der Privatstraße aus gepflegt werden.
Der Zweck des Abstandsrechts, dem Nachbargrundstück Belichtung, Belüftung und Besonnung zu vermitteln, wird hier gleichfalls nicht übermäßig tangiert; denn es ist weniger wahrscheinlich, dass die Hinterlieger I. 10a und 10b trotz ihrer Zustimmungserklärung den Zufahrtsschlauch dann doch in einer Weise würden baulich nutzen wollen, die auf diese Gesichtspunkte angewiesen wäre.
Dem steht allerdings gegenüber, dass die von der Klägerin ins Feld geführten Belange von noch geringerem Gewicht sind. Dies sind insbesondere solche der Gestaltung ihres Grundstücks und damit des Ortsteils H.. Insofern hat der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung ausdrücklich klargestellt, dass „die bisherigen Ausnahmetatbestände, z. B. bei den früheren Abstandsregelungen, .... bei der Frage der Zulässigkeit einer Abweichung abwägungsrelevant sein“ können. Dazu zählte namentlich § 13 NBauO 2003. Dieser eröffnete in stark abgestufter Weise, von der Beachtung des Abstandsrechts abzuweichen, soweit damit bau- oder ortsgestalterische Zwecke verfolgt wurden. Es ist indes nicht beliebig in die Hand des Bauherrn gegen, seine baulichen Vorstellungen als diejenigen durchsetzen zu können, welche dem Ortsbild am ehesten angemessen sind. Das ist hier vielmehr verbindlich durch die oben zitierte Örtliche Bauvorschrift geschehen. Wenn diese für typischerweise grenzständige Nebengebäude eine Ausnahme von der Pflicht zu geneigten Dachflächen macht, hat es damit sein Bewenden. Die Klägerin mag dies als Bewohnerin des Ortsteils H. für sich ablehnen. Ihre bau- und ortsgestalterischen Vorstellungen werden indes infolge dieser normativen Festlegung durch den dafür berufenen Rat der Beklagten im Rahmen der Abweichungsentscheidung entscheidend geschwächt.
Daneben hat der von der Beklagten im Rahmen der Ermessensausübung ins Feld geführte Gesichtspunkt, zur Rechtsklarheit solle das nachbarliche Einverständnis mit einer Baulast erklärt sein, außerdem solle die Klägerin gegenüber einer privaten Verkehrsfläche nicht besser stehen als gegenüber einer öffentlichen, im Rahmen der Ermessenserwägungen seine Berechtigung und sehr viel für sich. § 6 NBauO n. F. gibt einem Bauherrn nur die Möglichkeit, die Hälfte des angrenzenden öffentlichen Straßengrundes für seine Abstandszwecke zu reklamieren. Will dies der Bauherr gegenüber privatem Nachbargrund erreichen, soll dies nach der Wertung des Gesetzgebers nur durch eine Baulast erreicht werden können. Eine dem früheren § 12a Abs. 3 NBauO 2003 vergleichbare Regelung, es könne die Zustimmung des Nachbarn ausreichen, hat der Gesetzgeber gerade nicht in die Neufassung übernommen. Damit soll ersichtlich dem Grundsatz der Rechtsklarheit und Dauerhaftigkeit/Verbindlichkeit der „Zustimmung“ auch für den Rechtsnachfolger Rechnung getragen werden.
Diese Interessen haben ausreichendes Gewicht, dass die Beklagte im Rahmen der Ermessenserwägungen das Interesse der Klägerin an einer optischen Aufwertung ihres Grundstücks dahinter zurücktreten lassen durfte.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 154 Abs. 1, 167 VwGO, §§ 708, 709 ZPO.
Gründe, die Revision zuzulassen, bestehen nicht.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 167 VwGO, §§ 708, 709 ZPO
§ 66 NBauO
§ 5 NBauO
§ 13 NBauO
§ 6 NBauO
§ 66 Abs. 1 NBauO
§ 5 Abs. 8 S. 2 Nr. 1 NBauO
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 6 Abs. 2 NBauO
§ 66 Abs. 1 S. 1 NBauO
§ 66 Abs. 2 NBauO
§ 3 Abs. 1 bis 3 NBauO
§ 12a Abs. 3 NBauO
§ 66 enthält eine umfassende Regelung, die mit der Musterbauordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 39, 355
NJW 1972, 1411
DVBl 1972, 604
JZ 1972, 655
NVwZ-RR 2014, 413
4 B 163.89
1 LA 219/11
1 ME 222/13