Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2008-01-08, Aktenzeichen III-5 Ss 216/07 - 95/07 I
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0108.III5SS216.07.95.0.00

Tenor:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der 23. kleinen Strafkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 15. Juni 2007 mit den Feststellungen aufge-hoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kos-ten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Düs-seldorf zurückverwiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften zu sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Das Landgericht hat die Berufung des Angeklagten verworfen. Dessen Revision hat mit der Sachrüge vorläufig Erfolg, weil die Feststellungen lückenhaft sind und insgesamt nicht auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruhen.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts zeigen die Fotos und Filme, um die es geht, Mädchen "im Grundschulalter" beim Geschlechtsverkehr mit erwachsenen Männern (zwei Fotos), ein Mädchen, das sich an die Scheide greift und einen Finger einführt und "deutlich erkennbar 11-12 Jahre alt" ist (zwei Fotos), sowie "ein ca. 12-jähriges" Mädchen und "ein 12-jähriges" Mädchen beim Geschlechtsverkehr (zwei Filme). Gestützt sind die Feststellungen allein auf die Aussage eines Polizeibeamten, der auf diesem Sektor besonders geschult und erfahren sei. Ob die "Einordnung des Datenmaterials als kinderpornographisch" (Seite 5 Mi. UA) damit auf der stets notwendigen tragfähigen Tatsachengrundlage beruht, kann der Senat schon deshalb nicht überprüfen, weil das angefochtene Urteil nicht darlegt, aus welchen äußeren Merkmalen, die auf den Fotos und Filmen zu erkennen sind, der Zeuge seine Einschätzung des Alters der Mädchen hergeleitet hat (vgl. BGH NJW 2004, 3051, 3055; BGH, 1 StR 147/03 vom 10. September 2003, Seite 9; 3 StR 359/03 vom 13. November 2003, Seite 9 <bundesgerichtshof.de>; jeweils zu sog. Befundtatsachen).
2. Wegen dieses Mangels ist das angefochtene Urteil nach §§ 353, 354 Abs. 2 Satz 1 StPO mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Düsseldorf zurückzuverweisen.
3. Für das weitere Verfahren erteilt der Senat folgende Hinweise:
a) Der neue Tatrichter wird Beweis durch Augenschein zu erheben haben. Das "Gebot bestmöglicher Sachaufklärung", das im Strafverfahrens- und Strafvollstreckungsrecht Verfassungsrang hat, verpflichtet den Tatrichter in aller Regel, sich des sachnächsten Beweismittels zu bedienen und dieses Beweismittel in der nach den Gegebenheiten bestmöglichen Form zu verwenden (Senat StV 2007, 518 = wistra 2007, 439 mwN). Kann der Richter sich – wie hier – in der Sitzung mit eigenen Augen ein Bild von Tatsachen machen, in denen die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden werden (siehe § 267 Abs. 1 Satz 1 StPO), ist der Gebrauch eines ersetzenden Beweismittels von vornherein ausgeschlossen. Die Sache scheint im Übrigen Anlass
zu dem Hinweis zu geben, dass die "Einordnung des Datenmaterials als kinderpornographisch" eine Rechtsfrage ist, die der Tatrichter – bei einem Spruchkörper alle Richter – ausschließlich in eigener Verantwortung beantworten muss (vgl. BGH NJW 2004, 3051, 3055). Sachkundige oder sachverständige Hilfe kommt allenfalls bei der Einschätzung des Alters der abgebildeten Personen in Betracht.
b) Bei den Feststellungen in einem neuen Urteil wird sich aufdrängen, von der Möglichkeit des § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO unter ausdrücklichem Hinweis auf diese Vorschrift Gebrauch zu machen und wegen der Einzelheiten auf die Fotos und Filme zu verweisen, soweit diese sich bei den Akten befinden.
c) Zur Frage des Besitzes (vgl. OLG Koblenz StV 2006, 24 mwN; jeweils zu dem entsprechenden Tatbestand in § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG) wird der neue Tatrichter konkretere Feststellungen treffen müssen. Nach den bisherigen Feststellungen waren die Fotos und Filme, um die es geht, auf drei verschiedenen Datenträgern (der Festplatte eines Laptops, einer Diskette und einer CD) gespeichert, die im Juli 2004 bei der Durchsuchung einer Wohnung in dem Haus gefunden wurden, in dem der Angeklagte wohnte. Wessen Wohnung das war, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Falls der Angeklagte dort wohnte, ist zu prüfen und zu erörtern, ob und warum andere (oder frühere) Nutzer des Rechners als Besitzer der Fotos und Filme auf den Datenträgern ausscheiden. Je nach Fassungsvermögen und Verzeichnisstruktur kann ein Datenspeicher durchaus "Datenmaterial" enthalten, das einzelnen Nutzern unbekannt ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 267 Abs. 1 Satz 1 StPO
§ 267 Abs. 1 Satz 3 StPO
§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 3051, 3055
StV 2007, 518
wistra 2007, 439
StV 2006, 24
1 StR 147/03
3 StR 359/03