Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2005-09-30, Aktenzeichen VK 36/05

Tenor:
Sonstiger Kurztext
Nachprüfungsverfahren wegen der Vergabe des Auftrags "EDV-Verbrauchsmaterial"
1. Die Vergabestelle wird verpflichtet, die Ausschreibung betreffend die Vergabe der Leistungen „Beschaffung von EDV-Verbrauchsmaterial“ aufzuheben und - soweit die Vergabestelle an dem Beschaffungsvorgang festhält - das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer Rheinland-Pfalz zu wiederholen.
2. Die Vergabestelle trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war für die Antragstellerin notwendig.
4. Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst.
5. Die Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer wird auf 2.950,00 Euro festgesetzt. Die Vergabestelle ist von der Zahlung der Gebühren befreit.

Tatbestand:
Die Vergabestelle schrieb die Lieferung von Toner-/ Tintenpatronen für verschiedene Druckertypen im Offenen Verfahren nach VOL/A aus. Es soll ein Rahmenvertrag geschlossen werden, aus dem sich berechtigte öffentliche Stellen und Behörden in Rheinland-Pfalz bedienen können. Die Laufzeit des Vertrages erstreckt sich vom 1. September 2005 bis zum 31. Dezember 2006 mit der Möglichkeit einer zweimaligen Vertragsverlängerung um jeweils 1 Jahr. Es gingen innerhalb der Angebotsfrist 14 Angebote, darunter auch ein Angebot der Antragstellerin, ein. Ihre Nettoangebotssumme beläuft sich dabei auf einen Betrag von rd. ... € (für den Zeitraum vom 01.09.2005 bis 31.12.2006).
In Bezug auf die anzubietenden Produkte macht die Leistungsbeschreibung [Ziffer 3 des Teil B (Pflichtenheft)] folgende Vorgaben:
„Es sind die in der Anlage angeführten Originalartikel oder kompatible Artikel mindestens gleichwertiger Art anzubieten. Es werden ausschließlich fabrikneue Produkte in die Wertung einbezogen. Nachgefüllte oder sonst aufbereitete Toner-/Tintenpatronen werden nicht berücksichtigt.
Der Bieter hat deshalb in seinem Angebot neben dem Hersteller/Fabrikat auch die entsprechende Artikelbezeichnung (siehe Spalte 4 der Anlage) des Herstellers anzugeben. Fehlen diese Angaben gilt der in der Anlage genannte Referenzartikel als angeboten.
Alternativartikel müssen in Qualität und Ausführung mindestens den Qualitätsanforderungen des angegebenen Originalartikels entsprechen. Sie dürfen gegenüber den Originalartikeln keine Qualitäts- oder Gebrauchseinbußen aufweisen (…)“.
Die Angebotsunterlagen enthalten eine vom Bieter zu ergänzende Tabelle. Die Tabelle weist Voreinträge der Vergabestelle aus und zwar u.a. den Namen des Druckerherstellers, das Druckermodell und die konkrete Bezeichnung eines bestimmten Toners als „Originalartikel“ mit einer ganz bestimmten Typenbezeichnung. In der Spalte „Angebotes Produkt, Bezeichnung“ konnten die Bieter die Tabelle vervollständigen und die angebotenen Produkte eintragen. Gemäß Ziffer II. 1. 10 der Vergabebekanntmachung sind Nebenangebote/Alternativvorschläge nicht zugelassen.
Die Antragstellerin produziert und vertreibt Tonerkartuschen unter der Bezeichnung „BlueCart“. Sie befüllt zum einen leere Originalkartuschen wieder und lässt zum anderen kompatible Tonerkartuschen herstellen.
Die Antragstellerin gewann am 18. Juli 2005 bei der Durchsicht der Vergabeunterlagen den Eindruck, dass durch die Ausschreibungsbedingungen Bieter bzw. Hersteller alternativer Tonerkartuschen unangemessen und unzumutbar benachteiligt werden. Mit Schreiben vom selben Tag rügte sie die unangemessene Benachteiligung der Anbieter von Alternativprodukten, die sie in den Vergabebedingungen zum Reklamationsfall begründet sah. Die Ausschreibung hinterlasse den Eindruck, dass die Vergabestelle nur Originalprodukte beschaffen wolle und alternative Produkte unerwünscht seien. Es sei nicht nachvollziehbar, dass Möglichkeiten für Einsparungen durch den Einsatz von wiederaufbereiteten bzw. wiederbefüllten Produkten nicht genutzt würden.
Die Regelungen zur Reklamation sehen vor, dass der Auftragnehmer bei dem Einsatz alternativer Produkte für den Fall eines dreimaligen Störfalles verpflichtet sein soll, „für die verbleibende Vertragslaufzeit zum Angebotspreis des alternativen Produkts die jeweilige Originalkartusche des Druckerherstellers zu liefern“ (Ziffer 4 Garantie).
Im Verfahren streitgegenständlich sind auch die von der Vergabestelle vorgegebenen Garantiebedingungen. Die Vergabestelle hatte in den Ausschreibungsunterlagen (Ziffer 3 Pflichtenheft) bezüglich der Alternativartikel gefordert, „dass bei Verwendung dieser Produkte ggf. gewährte Gewährleistungs-/Garantiezusagen der Hersteller der Endgeräte Bestand haben und der Endverbraucher durch die Verwendung dieser Produkte keine Rechte gegenüber den Herstellern einbüßt. Dazu hat der Auftragnehmer in diesem Fall individuelle , schriftliche Nachweise der Hersteller beizubringen (keine Hinweise auf Informationen im Internet).“
Am 22. Juli 2005 kam es, nachdem die Antragstellerin keine Reaktion auf ihr Rügeschreiben erhalten hatte, zu einem Telefonat zwischen der Geschäftsführerin der Antragstellerin und der auf Seiten der Vergabestelle zuständigen Sachbearbeiterin. In diesem Telefonat wies die Geschäftsführerin nochmals auf die Benachteiligung der Anbieter von Alternativprodukten hin. Die Antragstellerin hat hierzu in ihrem Schriftsatz vom 6. September 2005 weiter mitgeteilt, Gegenstand des Gespräches seien die in den Ausschreibungsbedingungen gemachten Vorgaben gewesen. Es sei ausdrücklich angesprochen worden, dass die Hersteller von alternativen Produkten durch die Ausschreibung benachteiligt werden und der vollständige Ausschluss von „Refill“- oder „Rebuild“-Produkten nicht nachvollziehbar sei. Auch die Passagen im Pflichtenheft zu den Reklamationen und zur Garantie seien erörtert worden.
Die Vergabestelle kann sich nach ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung an den genauen Gesprächsinhalt nicht mehr erinnern. Eine Gesprächsnotiz sei nicht angefertigt worden.
Die Vergabestelle wandte sich mit Schreiben vom 28. Juli 2005 an die Antragstellerin und nahm unter Bezug auf das Rügeschreiben vom 18. Juli 2005 und „die zwischenzeitlich geführten Telefonate“ schriftlich Stellung zu sämtlichen, im Verfahren streitgegenständlichen Rügen.
Die Angebotsfrist endete am 25. Juli 2005, 12.00 Uhr. Die Antragstellerin reichte ihr Angebot rechtzeitig am 22. Juli 2005 ein. Die o.g. Produkttabelle füllte sie mit der Maßgabe aus, dass sie von den insgesamt 84 Produkten 57 als fabrikneu und 27 als sog. „Refiller“ anbot.
Die Vergabestelle informierte die Antragstellerin mit Schreiben vom 11. August 2005, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Sie habe das Angebot der Antragstellerin aus formalen Gründen ausgeschlossen, da die angebotenen Produkte nicht den fachlichen Anforderungen des Pflichtenheftes entsprochen hätten.
Die Antragstellerin rügte am 12. August 2005 per Telefax den Angebotsausschluss. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 16. August 2005 erläuterte sie nochmals ihren Standpunkt. Die Vergabestelle half den Rügen nicht ab, sodass die Antragstellerin sich veranlasst sah, bei der erkennenden Vergabekammer mit Schriftsatz vom 22. August 2005 einen Nachprüfungsantrag zu stellen. Der Antrag wurde der Vergabestelle am selben Tag zugestellt.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, sie sei zu Unrecht aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen worden. Sie habe einen überaus günstigen Preis angeboten und müsse den Zuschlag erhalten. Die Ausschreibung sei entgegen den Vorgaben von § 8 Nr. 3 Abs. 3 bis 5 VOL/A nicht herstellerneutral erfolgt, da sowohl die Anbieter von „Refill“- oder „Rebuild“-Artikeln als auch die Anbieter sonstiger Alternativprodukte faktisch vom Wettbewerb ausgeschlossen seien. Die Bezugnahme auf die konkret mit Typenbezeichnung versehenen Originalartikel sei nicht erforderlich gewesen, da es ohne Weiteres möglich gewesen sei, die allgemein verständliche Bezeichnung „Toner“ bzw. „Tonerkartusche“ zu verwenden.
Die Forderung nach Garantiezusagen bedinge eine vergaberechtswidrige Benachteiligung von Anbietern alternativer Produkte. Der geforderte individuelle, schriftliche Nachweis der Druckerhersteller für Gewährleistungs-/Garantiezusagen sei nicht einholbar. Bereits der Hersteller der alternativen Tonerkartuschen hafte für einen Schaden, der durch sein Produkt verursacht werde. Die Forderung nach einer weiteren Garantieerklärung des Originalherstellers sei nicht nachvollziehbar.
Auch die unter Ziffer 4 (Garantie, Pflichtenheft) gestellte Anforderung, wonach bei Störfällen die jeweilige Originalkartusche zum Angebotspreis des alternativen Produktes zu liefern sei, bedeute eine unangemessene Benachteiligung der Anbieter von Alternativprodukten. Es sei zum einen nicht deutlich, wann ein Alternativprodukt die geforderte Qualität nicht aufweise und zum anderen auch nicht ersichtlich, nach welchen Kriterien sich ein dreimaliger Störfall bemesse.
Die Antragstellerin beantragt,
die Vergabestelle zu verpflichten über die Vergabe des Auftrags „EDV-Verbrauchsmaterial“ unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu entscheiden.
Hilfsweise beantragt sie,
die Ausschreibung aufzuheben.
Die Vergabestelle beantragt:
1. Die Anträge der Antragstellerin in Teilen als unzulässig zu verwerfen. Im Übrigen die Anträge als unbegründet abzuweisen.
2. Sofern die Anträge nicht in Teilen als unzulässig verworfen werden, sie hilfsweise als unbegründet abzuweisen.
3. Der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten, die durch die zweckgemäße Rechtsverfolgung der Vergabestelle entstanden sind, aufzuerlegen.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Die Vergabestelle tritt dem Nachprüfungsantrag entgegen und ist der Auffassung, dass die im Hinblick auf Ziffer 3 des Pflichtenheftes geltend gemachten Vergaberechtsverstöße nicht rechtzeitig gerügt worden seien. Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag auch unbegründet. Die Ausschreibung sei herstellerneutral erfolgt. Sie habe auf die jeweiligen Originalartikel Bezug genommen, um eine nicht leistbare Detailbeschreibung der ausgeschriebenen Verbrauchsmaterialien zu vermeiden. Mit der Formulierung „oder …gleichwertiger Art“ sei unmissverständlich klar gestellt worden, dass auch alternative Produkte zuschlagsfähig seien.
Mit Nichtwissen bestreitet die Vergabestelle, dass es unmöglich sein soll, die geforderte Garantieerklärung zu erhalten. Ein Verzicht auf die Erklärung sei für sie unzumutbar. Die Garantieforderung und auch die Reklamationsregelungen begründeten keine vergaberechtswidrigen Ungleichbehandlungen.
Ergänzend verweist die Vergabestelle hilfsweise darauf, dass eine Verletzung von Rechten der Antragstellerin schon daran scheitere, dass sie nicht die geforderte Quote von fabrikneuen Produkten angeboten habe. Nur dann, wenn sie die notwendige Anzahl von neuen Produkten angeboten hätte, seien negative Auswirkungen der möglicherweise fehlenden Garantieerklärung denkbar.
Die Beigeladene meint ebenfalls, die Ausschreibung sei vergaberechtskonform erfolgt. Sie bestätigt aus eigenen Erfahrungen, dass der Verkauf von „Refill“- oder „Rebuild“-Ware in der Vergangenheit zu erheblichen Problemen bei verschiedenen Kunden geführt habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die Vergabeakten, die der Vergabekammer vorgelegen haben, verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag hat in der Sache Erfolg.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag gemäß § 104 Abs. 1 GWB in Verbindung mit § 18 Abs. 7 VgV zuständig, da der ausgeschriebene Auftrag dem Land Rheinland-Pfalz zuzurechnen ist.
2. Bei der Vergabestelle handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB, der die Vergabe eines Lieferauftrages nach § 99 Abs. 1 und 2 GWB beabsichtigt. Der geschätzte Auftragswert überschreitet den VOL-Schwellenwert.
3. Die Antragstellerin hat ihren Angebotsausschluss unverzüglich gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt. Sie hat nach eigenen Angaben mit der Durchsicht der Angebotsunterlagen am 18. Juli 2005 Kenntnis davon erlangt, dass die Leistungsbeschreibung fehlerhaft sei. Ihre Verpflichtung, die Vergabestelle hierauf unverzüglich hinzuweisen, ist sie mit ihrem Rügeschreiben vom selben Tag sowie mit dem am 22. Juli 2005 geführten Telefonat, in dem aus Sicht der Vergabekammer spätestens sämtliche streitgegenständlichen Vergaberechtsverstöße gerügt wurden, nachgekommen. Die Vergabestelle setzt sich in ihrem Schreiben vom 28. Juli 2005 mit allen vorgetragenen Vergaberechtsverstößen dezidiert auseinander und nimmt dabei Bezug auf geführte Telefonate. Dies ist keiner anderen Wertung zugänglich, als dass die Antragstellerin der Vergabestelle alle Rügen telefonisch mitgeteilt hat. Die Rüge bedarf keiner Schriftform, sondern kann auch telefonisch erhoben werden (vgl. Bechthold, GWB, 2. Aufl. 1999, § 107 GWB, Rdnr. 2).
4. Die Antragstellerin hat auch hinreichend dargetan, dass ihr durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden zu entstehen droht (§ 107 Abs. 2 GWB). Es ist insoweit für die Antragsbefugnis ausreichend, dass die Antragstellerin - wie vorliegend - schlüssig behauptet, welche vergaberechtlichen Vorschriften verletzt worden sein sollen und die Rechtsverletzung ihre Chancen auf Zuschlagserteilung beeinträchtigt haben (vgl. BGH, VergabeR 2004, 473). Die aus Sicht der Antragstellerin diskriminierenden Vergabebedingungen haben dazu geführt, dass sie nicht in der Lage war, ein wertbares Angebot abzugeben.
5. Der Nachprüfungsantrag ist begründet, da die Antragstellerin in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 7 GWB verletzt ist.
Die Antragstellerin stützt ihren Vortrag auf die nicht herstellerneutrale Ausrichtung des Leistungsverzeichnisses. Sie ist mit der Rüge der unzulässigen Garantiebedingungen erfolgreich.
6. Nach Überzeugung der Vergabekammer ist die Ausschreibung nicht zu beanstanden soweit die Vergabestelle die anzubietende Produktpalette auf fabrikneue Waren (Originalprodukte oder gleichwertige Alternativprodukte) beschränkt hat. Die Nichtzulassung von „Refill“-Produkten begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
Es ist vom Grundsatz her allein Sache des Auftraggebers zu entscheiden, welche Liefer- oder Dienstleistungen er im Wege öffentlicher Ausschreibungen beschaffen möchte. Er entscheidet, „was er haben will und wie er es haben will“ (OLG Koblenz, VergabeR 2002, 627) und er ist nicht verpflichtet, seinen Bedarf so auszurichten, dass möglichst alle auf dem Markt agierenden Teilnehmer angebotsfähig sind. Die spezialisierte Leistungsabfrage bedingt zwangsläufig, dass der Kreis der potenziellen Anbieter eingeschränkt wird.
Es steht außerdem nicht in der Überprüfungskompetenz der Kammer, darüber zu befinden, ob Ausschreibungsmodalitäten zweckmäßig sind oder gar darüber zu spekulieren, ob - wie die Antragstellerin behauptet - eine andere inhaltliche Gestaltung der Vergabeunterlagen (Zulassung von „Refill“-Produkten) zu erheblichen Kosteneinsparungen führen könnte (vgl. OLG Koblenz, a.a.O.). Die Nutzung bzw. Nichtnutzung von alternativen kostengünstigeren Einkaufsmöglichkeiten ist regelmäßig vergaberechtlich bedeutungslos und fällt primär in den Aufgabenbereich der Aufsichtsbehörden und Rechnungshöfe. Die Vergabekammer ist allein darauf beschränkt, die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen zu prüfen.
Die Grenzen der prinzipiell gegebenen vergaberechtlichen Dispositionsfreiheit sind erst dann überschritten, wenn durch die Art der Beschaffung die Grundsätze der Transparenz, der Gleichbehandlung und des fairen Wettbewerbs beeinträchtigt sind. Es besteht hingegen keine Verpflichtung für die Vergabestellen bestehende Wettbewerbsvorteile oder Wettbewerbsnachteile potenzieller Bieter durch die Gestaltung der Vergabeunterlagen auszugleichen. Es ist letztlich Sache der Unternehmen selbst zu entscheiden, auf welche technischen Verfahren und Produkte sie sich am Markt spezialisieren (VK Bund, Beschl. v. 8.10.2003, VK 2-78/03). Die Vergabestelle ist folglich nicht verpflichtet, EDV-Verbrauchsmaterial nachzufragen, das „Refill“-Produkte mit umfasst.
7. Die Vergabestelle trifft grundsätzlich die Verpflichtung, jede Form direkter oder indirekter Nennung von bestimmten Produkten oder Herstellern zu unterlassen. Sie hat im Rahmen der Ausschreibung verkehrsübliche Bezeichnungen zu verwenden. Das Gebot, herstellerbezogene Leistungsbeschreibungen zu unterlassen, dient dem offenen Markzugang und dem Abbau von Wettbewerbsbeschränkungen (VÜA Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 19.11.1996, VergabeE V-10-9/96).
Bestimmte Erzeugnisse dürfen nur ausnahmsweise dann ausdrücklich vorgeschrieben werden, wenn dies durch die Art der geforderten Leistung gerechtfertigt ist (§ 8 Nr. 3 Abs. 3 VOL/A) und eine Beschreibung durch hinreichend genaue, allgemeinverständliche Bezeichnungen nicht möglich ist (§ 8 Nr. 3 Abs. 5 VOL/A). Dieser Ausnahmetatbestand ist im vorliegenden Fall gegeben, sodass die Vergabestelle in den Ausschreibungsbedingungen zu Recht auf die Originalartikel Bezug genommen hat.
Der Auftraggeber hat gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A die Verpflichtung, die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben. Die Gefahr von unzureichenden Leistungsbeschreibungen ist gerade bei IT-Beschaffungen besonders groß (Zdzieblo in Daub/Eberstein, Kommentar zur VOL/A, 5. Aufl. 2000, § 8 VOL/A, Rdnr. 79). Die Vergabestelle hat vorliegend Druckerkartuschen, also technisches Zubehör, für 88 unterschiedliche Drucker ausgeschrieben. Bei Lieferungen und Leistungen im Bereich der Informationstechnik, insbesondere bei Ergänzungsbeschaffungen von technischen Systemen, ist es aus Gründen der zwingenden technischen Kompatibilität gerechtfertigt, auf bestimmte Originalprodukte in der Leistungsbeschreibung Bezug zu nehmen. Die konstruktiven Einzelheiten variieren stark je nach Druckermodell.
Die Anforderungen an den Ausnahmetatbestand sind erfüllt, wenn „sich die Ausnahme unter technischen Gesichtspunkten rechtfertigen lässt, also sachlich vertretbar ist“ (Zdzieblo, a.a.O., Rdnr. 68; s.a. VK Bund, Beschl. v. 8.8.2003, VK 2-52/03). Die Vergabestelle hat daher bei ihrer Einschätzung, ob ausnahmsweise die Nennung bestimmter Produkte oder Hersteller möglich ist, ein Beurteilungsermessen (Noch in Müller-Wrede, VOL/A Kommentar, 1. Aufl., § 8 VOL/A, Rdnr. 86). Dieses Ermessen muss ihr zustehen, weil sie die Verantwortung für eine unklare Leistungsbeschreibung trägt und die damit verbundenen Folgen, z.B. eine Aufhebungsverpflichtung durch die Vergabekammer, zu verantworten hat.
Vorliegend ist die Vorgabe des Leitfabrikates durch die technischen Anforderungen (strikte Kompatibilität mit dem Druckermodell) an die ausgeschriebene Leistung bedingt. Auch Zweckmäßigkeitserwägungen - wie der Wunsch nach einer einheitlichen Wartung - sind ergänzend zu berücksichtigen, wenn es um die Frage geht, ob der Ausschreibungswettbewerb auf bestimmte Produkte beschränkt werden darf. Es gibt vorliegend ein legitimes Interesse des Auftraggebers, ein bestimmtes Produkt zu verwenden (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. vom 28.10.2003, 11 Verg 9/03; Saarländisches OLG, Beschl. v. 29.10.2003, 1 Verg 2/03).
8. Lässt es sich nicht vermeiden, bestimmte Hersteller oder bestimmte Produkte zu nennen, muss zwingend der Hinweis „oder gleichwertiger Art“ erfolgen, um den Markzugang nicht völlig zu beschränken, sondern potenziellen Anbietern Wettbewerbschancen offen zu halten. Diesem Erfordernis hat die Vergabestelle Rechnung getragen, indem sie in ihrem Pflichtenheft unter Ziffer 3 darauf hingewiesen hat, „dass die in der Anlage aufgeführten Originalartikel oder kompatible Artikel mindestens gleichwertiger Art anzubieten (sind)“ .
9. Aus den Vorgaben in den Angebotsunterlagen für den Reklamationsfall (Lieferung der jeweiligen Originalkartusche bei einem dreimaligen Störfall des alternativ gelieferten Produktes) sind für die Vergabekammer keine Anhaltspunkte ersichtlich, die für eine Benachteiligung der Anbieter von Alternativprodukten sprechen.
10. Die Leistungsbeschreibung begründet jedoch wegen der in Ziffer 3 enthaltenen Garantieregelung eine indirekte Benachteiligung der Anbieter von Alternativprodukten. Die Vergabestelle fordert, dass dieser Auftragnehmer den individuellen schriftlichen Nachweis der Endgerätehersteller zu erbringen hat, dass die Garantiezusagen der Hersteller keine Einbuße erfahren.
Es ist zwar ein legitimes Ansinnen der Vergabestelle, keine Rechte gegenüber den Herstellern einbüßen zu wollen. Die Vergabestelle hat in der mündlichen Verhandlung hierzu ergänzend vorgetragen, dass mit den Herstellern von Endgeräten bereits beim Druckereinkauf Garantieverlängerungen ( Kyolife-plus-Garantie von 3 auf 4 Jahre) vereinbart werden, die zusätzlich finanziell entgolten werden.
Die Endgerätehersteller sehen jedoch in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen regelmäßig Garantieausschlüsse für den Fall vor, dass Nicht-Originaldruckerkartuschen Verwendung finden. So hat z.B. der Hersteller K. in seine Garantiebedingungen den besonderen Hinweis aufgenommen: „Sollte ein Schaden nachweislich aufgrund der Verwendung von nicht originalem K.-MITA-Toner entstanden sein, so ist dieser Schaden grundsätzlich von der Garantie ausgeschlossen“.
Nun ist es außerhalb jeder vernünftigen wirtschaftlichen Betrachtungsweise anzunehmen, dass ein Endgerätehersteller, der ein vitales Interesse hat, sein eigenes EDV-Zubehör zu verkaufen, zugunsten eines konkurrierenden Unternehmens schriftliche Garantiezusagen abgibt. Zur Überzeugung der Vergabekammer führt die absolute Garantieforderung zu einer vollständigen Marktabschottung. Letztlich können bei der Ausschreibung über diese Restriktion nur Originalprodukte zum Zuge kommen. Die Vergabestelle hat auch nicht den Nachweis führen können, dass bei ihr Angebote mit entsprechenden schriftlichen Herstellergarantien eingegangen sind.
Die Marktöffnung zugunsten von alternativen Produkten kann nur dadurch gewährleistet werden, dass die erweiterte Garantie des Endgeräteherstellers auch durch eine eigene Garantieerklärung des alternativen Anbieters ersetzt werden kann. Die Vergabestelle muss daher auf die ausschließliche individuelle Herstellergarantie verzichten und ergänzend eine erweiterte Garantieübernahmeerklärung durch den Hersteller der alternativen Tinten/-Tonerpatronen akzeptieren. Es liegt dann im Rahmen der wirtschaftlichen Risikoabschätzung dieses Anbieters inwieweit er bereit sein wird, sich erweiterten Haftungsrisiken auszusetzen. Aufgabe des Vergaberechts kann es jedenfalls nicht sein, unterschiedliche Marktausgangspositionen und ggf. bereits existierende Wettbewerbsvorteile durch die Schaffung von günstigeren Rahmenbedingungen zu kompensieren.
11. Das Vergabeverfahren leidet mit der diskriminierenden Garantieforderung an einem erheblichen Mangel, der nur durch die Verpflichtung zur Aufhebung des gesamten Vergabeverfahrens beseitigt werden kann. Ein Angebot alternativer Produkte ist de facto ausgeschlossen gewesen und es ist davon auszugehen, dass aufgrund der Wettbewerbsverzerrung bereits Bieter von der Angebotsabgabe abgehalten wurden bzw. die Bieter, die tatsächlich Angebote abgegeben haben, von vornherein nur auf die Abgabe von vornherein ausschlussreifen Angeboten („Refill“-Produkte) beschränkt waren. So haben tatsächlich auch nur 14 Bieter von insgesamt 21 Interessenten Angebote abgegeben und letztlich hatten nur die 6 Anbieter von Originalprodukten eine realistische Chance auf Zuschlagserteilung. Soweit die Vergabestelle an ihrem Beschaffungsvorgang festhält, ist im Wege der Neuausschreibung sicherzustellen, dass Anbieter alternativer Produkte durch flexiblere Garantievorgaben eine Möglichkeit zur Abgabe wertbarer Angebote haben.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war angesichts der rechtlichen und sachlichen Schwierigkeiten des Nachprüfungsverfahrens gerechtfertigt.
Die Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer wird auf der Basis der von den Vergabekammern des Bundes erarbeiteten Gebührentabelle festgelegt. Auf der Grundlage einer Bruttoauftragssumme von insgesamt ... € (... € für 1 Jahr und 4 Monate plus ... € für 2 Jahre) ergibt sich eine Basisgebühr in Höhe 2.950,00 €. Die Verlängerungsoption ist bei der Ermittlung des Bruttoauftragswertes mit einzubeziehen (vgl. BayObLG, Beschl. v. 9.10.2003, Verg 8/03). Die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens erforderte einen durchschnittlichen Arbeitsaufwand, sodass Gründe für eine Herauf- oder Herabsetzung der Gebühr nicht ersichtlich sind.
Die Vergabestelle ist gemäß §§ 128 Abs. 1 Satz 2 GWB, § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG von der Zahlung der Gebühren befreit.
IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Koblenz, Stresemannstraße 1, 56068 Koblenz, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung beinhalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 128 Abs. 1 Satz 2 GWB, § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG
§ 107 GWB
§ 8 VOL/A
§ 8 Nr. 3 Abs. 3 bis 5 VOL/A
§ 104 Abs. 1 GWB
§ 18 Abs. 7 VgV
§ 98 Nr. 2 GWB
§ 99 Abs. 1 und 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 8 Nr. 3 Abs. 3 VOL/A
§ 8 Nr. 3 Abs. 5 VOL/A
§ 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A
§ 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB

Zitierte Entscheidungen: 11 Verg 9/03
1 Verg 2/03