Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-12-06, Aktenzeichen 7 A 2379/16
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:1206.7A2379.16.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert. Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte i. H. v.
110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Erteilung eines bauplanungsrechtlichen Bauvorbescheids für die Erweiterung eines bestehenden Discount-Marktes auf 962 m² Verkaufsfläche.
Das Vorhabengrundstück (Gemarkung T., Flur …, Flurstücke …, …) mit der postalischen Anschrift L.-weg … in W. liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans der Beklagten mit der Nr. 63 2. Änderung „M./A.-Straße“ in der Fassung des im ergänzenden Verfahren (§ 214 Abs. 4 BauGB) gefassten Beschlusses vom 16.7.2013. Der vorhergehende Plan Nr. 63 2. Änderung in der Fassung der Bekanntmachung vom 3.2.2011 wurde durch Urteil des 2. Senats des OVG NRW vom 30.11.2012 - 2 D 19/12.NE - für unwirksam erklärt.
Der geänderte Plan setzt u.a. für das Vorhabengrundstück ein Mischgebiet fest. Dieses ist in drei Teile untergliedert. Im Teil 1 des Mischgebietes sind nach Nr. 2.2.1 der textlichen Festsetzungen Einzelhandel, Tankstellen und Vergnügungsstätten unzulässig. Nr. 2.2.2 der textlichen Festsetzungen bestimmt, dass in Teil 2 des Mischgebietes Wohnungen, Einzelhandel, Tankstellen und Vergnügungsstätten unzulässig sind. Nach Nr. 2.2.2.1 der textlichen Festsetzungen können dort ausnahmsweise zulässige Wohnnutzungen nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO nur im Obergeschoss der Gebäude zugelassen werden. Nach Satz 2 dieser Festsetzung können Teile der Wohnnutzung auch im Erdgeschoss liegen, wenn der Anteil der Wohnnutzung im Erdgeschoss 10 % der Grundfläche der gewerblichen Gebäudenutzung nicht überschreitet. Für Teil 3 des Mischgebietes bestimmt Nr. 2.2.3 A) der textlichen Festsetzungen, dass ausschließlich Supermärkte oder Discounter, deren Verkaufsfläche unter 800 m² liegt und deren Warensortiment einen überwiegenden Anteil von Nahrungs- und Genussmitteln aufweist, zulässig sind.
Das in den Teilen 1 und 2 des Mischgebiets gelegene Vorhabengrundstück wird aus Süden von der Alten I. Straße über den L.-weg erschlossen. Nördlich schließen sich ehemalige Industriehallen an, südlich befindet sich Wohnbebauung. Auf dem westlich angrenzenden Grundstück befinden sich ein Getränkemarkt und Wohnbebauung. In östlicher Richtung schließen sich überwiegend Wohnbebauung und auch gewerbliche Nutzungen an. In südwestlicher Richtung an der Alten I. Straße … ist im Teil 3 des Mischgebiets ein O.-Markt ansässig. Dieser wurde mit Baugenehmigung vom 7.5.2012 genehmigt. Gegenstand des Vorhabens war auch ein baulich vom O.-Markt getrennter Backshop, dessen Nutzung zwischenzeitlich aufgegeben wurde. Nunmehr befindet sich in den Räumlichkeiten eine Pizzeria. Westlich des Plangebiets (ca. 350 m vom O.-Markt entfernt) befindet sich das mit Ratsbeschluss vom 15.3.2011 abgegrenzte Nahversorgungszentrum G.-Ost.
Mit Schreiben vom 29.7.2013 beantragte die Klägerin die Erteilung eines planungsrechtlichen Vorbescheides hinsichtlich der geplanten Verkaufsflächenerweiterung. Mit Bescheid vom 26.8.2014 lehnte die Beklagte den Antrag ab. Zur Begründung führte sie u.a. aus, die Verkaufsflächenerweiterung führe zur Großflächigkeit des Betriebes und sei nach dem Bebauungsplan unzulässig.
Am 26.9.2014 hat die Klägerin Klage erhoben und zur Begründung im Wesentlichen vorgetragen:
Die zulässige Klage sei begründet. Das Vorhaben sei bauplanungsrechtlich zulässig. Insbesondere stünden ihm die Festsetzungen des Bebauungsplans nicht entgegen. Dieser sei unwirksam. Der Planungsgeber habe den „Numerus clausus“ der Baunutzungsverordnung missachtet. § 1 Abs. 9 BauNVO ermögliche zwar den Ausschluss von Unterarten der in den jeweiligen Baugebietskategorien zulässigen Nutzungen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts setze eine Feindifferenzierung nach § 1 Abs. 9 BauNVO jedoch voraus, dass es sich hierbei um Nutzungsarten handele, die es in der sozialen und ökonomischen Realität bereits gebe. Die Gemeinde müsse darlegen, warum ein Betrieb unter bzw. über den von ihr festgesetzten Größen generell oder doch jedenfalls unter Berücksichtigung der besonderen örtlichen Verhältnisse einem bestimmten Anlagentyp entspreche. Entsprechende Gründe seien nicht benannt worden. Diese Rechtsprechung gelte für die im Bebauungsplan festgesetzten Nutzungsarten zu den Anlagen für sportliche Zwecke mit 1.500 m² Grundstücksgröße (Nr. 2.1.3 bzw. 2.2.4.2 der textlichen Festsetzungen), der Wohnnutzung mit max. 10 % der Grundfläche im Erdgeschoss (Nr. 2.2.2.1 der textlichen Festsetzungen), dem Einzelhandel mit einer Verkaufsfläche unter 800 m² (Nr. 2.2.3 A bzw. 2.4 der textlichen Festsetzungen), den Einzelhandelsbetrieben mit weniger als 200 m² Verkaufsfläche (Nr. 2.2.4.1 der textlichen Festsetzungen) und Einzelhandel mit mindestens 600 m² Verkaufsfläche (Nrn. 2.2.3.1 bzw. 2.2.3 C der textlichen Festsetzungen). Der Ausschluss von Einzelhandelsbetrieben mit nicht zentrenrelevanten Sortimenten in dem Mischgebiet Teil 1 und 2 sei städtebaulich nicht gerechtfertigt. Es werde nicht verkannt, dass es grundsätzlich möglich sei, in Misch- oder Gewerbegebieten einen vollständigen Einzelhandelsausschluss vorzunehmen. Dafür bedürfe es jedoch einer plausiblen städtebaulichen Begründung, die hier nicht erkennbar sei. Bei den Mängeln handele es sich um sog. Ewigkeitsmängel. Es sei somit unbeachtlich, dass die diesbezügliche Rügefrist abgelaufen sei. Weiterhin fehle es für die Festsetzung in Nr. 2.2.3 an der gesetzlichen Grundlage. Es handele sich um keinen besonderen Fall im Sinne von § 9 Abs. 2 BauGB. Auch der Ursprungsplan finde keine Anwendung, da dieser durch die vorhandene Bebauung funktionslos geworden sei. Deshalb richte sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit nach § 34 Abs. 1 BauGB, dessen Voraussetzungen gegeben seien. Bei der näheren Umgebung des Baugrundstücks handele es sich um eine Gemengelage. Der in der Nähe befindliche O.-Markt diene als Vorbild für die Großflächigkeit. § 34 Abs. 3 BauGB stehe der Erweiterung nicht entgegen, da mit dem Vorhaben keine schädlichen Auswirkungen verbunden seien. Sollte wegen der Nutzungsänderung der Genehmigungsanspruch nicht mehr bestehen, habe sie wegen des entgangenen Gewinns einen Fortsetzungsfeststellungsanspruch.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheides vom 26.8.2014 zu verpflichten, ihr auf ihre Bauvoranfrage vom 29.7.2013 zur Erweiterung der Verkaufsfläche des B.-Lebensmittelmarktes auf dem Grundstück L.-weg … in W. auf 962 m² einen positiven Bauvorbescheid zu erteilen,
2. hilfsweise, ihr auf ihre Bauvoranfrage vom 29.7.2013 einen positiven bauplanungsrechtlichen Vorbescheid hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung für die Erweiterung der Verkaufsfläche des B.-Lebensmittelmarktes auf dem Grundstück L.-weg … in W. auf 962 m² zu erteilen,
3. weiter hilfsweise, ihr auf ihre Bauvoranfrage vom 29.7.2013 einen positiven Bauvorbescheid unter Ausklammerung des Gebotes der Rücksichtnahme für die Erweiterung der Verkaufsfläche des B.-Lebensmittelmarktes auf dem Grundstück L.-weg … in W. auf 962 m² zu erteilen,
4. äußerst hilfsweise, festzustellen, dass die Beklagte bis unmittelbar vor der Nutzungsänderung des ehemaligen Backshops des O.-Marktes (Alte I. Straße … in W.) in eine Pizzeria auf Grundlage der Baugenehmigung vom 23.3.2015 verpflichtet war, ihr auf ihre Bauvoranfrage vom 29.7.2013 zur Erweiterung der Verkaufsfläche des B.-Lebensmittel-marktes auf dem Grundstück L.-weg … in W. auf 962 m² einen positiven Bauvorbescheid zu erteilen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei unbegründet, da das Vorhaben planungsrechtlich unzulässig sei. Mit dem Bebauungsplan werde in Bezug auf den Einzelhandel ein doppeltes Ziel verfolgt. Zum einen solle der Nahversorgungsstandort G.-Ost gefestigt werden, um eine ausreichende Versorgung der Bevölkerung östlich der B 8 zu gewährleisten, zum anderen solle aber keine Schwächung des übergeordneten Nebenzentrums G. mit der Planung verbunden sein. Letzteres könne nur erreicht werden, wenn das Einzelhandelsangebot im Plangebiet langfristig verkleinert und auf jeden Fall jegliche Stärkung dieses Standortes vermieden werde. Die im Plangebiet vorhandenen Einzelhandelsbetriebe wiesen deutlich unterschiedliche Standortvoraussetzungen auf. Der Standort des O.-Marktes liege dreiseitig von dichter Wohnbebauung umgeben an einer bedeutenden Wohnsammelstraße. Dagegen seien die anderen Betriebe eher zufällig auf Freiflächen eines Gewerbegebietes entstanden, womit die Umgebung auch heute noch einen Gewerbeflächeneindruck vermittele. Hinzu komme die größere Entfernung zu dem traditionellen Nahversorgungsbereich. Dies sei von Bedeutung, da der Kunde beim Besuch mit hoher Wahrscheinlichkeit einen PKW benutzen werde. Bei der relativ geringen Entfernung des O.-Marktes zum Nahversorgungsbereich sei es dagegen eher wahrscheinlich, dass die Strecke zu Fuß gegangen werde. Aufgrund der integrierten Lage und der Nähe zum traditionellen Nahversorgungsbereich sei die planerische Entscheidung daher für den Standort an der Alten I. Straße als Ergänzungsstandort gefallen. Da der durch den B.-Markt frequentierte Standort auch durch die Ansiedlung von Handel mit nicht zentrenrelevanten Sortimenten erheblich an Gewicht gewinnen würde, habe man auch diese Entwicklungsmöglichkeit einschränken müssen. Der Einzugsbereich des B.-Marktes gehe weit über den Bereich der Nahversorgung hinaus und erfasse etwa die gesamte nördliche Hälfte des Stadtgebietes. Die Gesamtverkaufsfläche in dem Bereich Alte I. Straße/L.-weg sei mit ca. 2.400 m² mehr als doppelt so groß als der sich für die Gebietsversorgung ergebende Bedarf. Damit gefährde diese nicht integrierte Einzelhandelskonzentration eine Weiterentwicklung des zentralen Versorgungsbereichs in der Ortsmitte. Der Bebauungsplan verfolge damit ein schlüssiges, auf die Ziele und Empfehlungen des Einzelhandelskonzepts gestütztes Gesamtkonzept, an dessen städtebaulicher Erforderlichkeit keine Zweifel bestünden. Das Mischgebiet wahre seinen Gebietscharakter. Es sei hinsichtlich des Ausschlusses von Einzelhandel zu berücksichtigen, dass es sich um ein Mischgebiet handele, das lediglich in drei verschiedene Bereiche gegliedert werde. Das Planungsziel habe in erster Linie darin bestanden, das Überangebot an Nahversorgungsverkaufsfläche zu vermindern. Hinsichtlich der Größenfestsetzungen handele es sich gerade um die Beschreibung von im Marktgeschehen wirklich „überall“ vorhandenen Betriebstypen. Die Frage der Wirksamkeit der Festsetzungen Nr. 2.2.3 C sowie Nr. 2.2.3.1 spiele keine Rolle mehr, da das Planungsziel bereits mit der Errichtung des Lebensmittelmarktes erreicht sei. Die ausnahmsweise Zulässigkeit von Betriebsinhaberwohnungen im Erdgeschoss, beschränkt auf max. 10 % der Betriebsfläche, verletze nicht den Typenzwang und sei in dem Urteil des 2. Senats vom 30.11.2012 nicht beanstandet worden. Ähnliches gelte für die Sportanlagen mit der Beschränkung der Grundstücksfläche auf 1.500 m². Es werde eine Größenordnung beschrieben, wie sie noch für kleinere Fitnessbetriebe, Squashhallen und ähnliches gelte, während Großanlagen ausgeschlossen seien. Außerdem beruhe eine eventuelle Unwirksamkeit dieser Festsetzung nicht den Bebauungsplan insgesamt. Für den Fall der Unwirksamkeit des Bebauungsplans trete der Vorläuferbebauungsplan an dessen Stelle, so dass die Baunutzungsverordnung von 1977 anzuwenden sei. Diese nehme negative Auswirkungen auf die Einzelhandelsstruktur bei einer Geschossfläche von 1.500 m² widerlegbar an. Bei einer Beurteilung des Vorhabens auf der Grundlage des § 34 BauGB sei von dessen Unzulässigkeit auszugehen. Der O.-Markt stelle mit einer genehmigten Verkaufsfläche von 799,12 m² keinen großflächigen Einzelhandelsbetrieb dar, so dass es an einem Vorbild fehle
Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 29.9.2016 stattgegeben und die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheides vom 26.8.2014 verpflichtet, der Klägerin den beantragten Bauvorbescheid zu erteilen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Erweiterung des bestehenden Lebensmittelmarktes auf eine Verkaufsfläche von 962 m² sei gemäß § 34 Abs. 1 BauGB bauplanungsrechtlich zulässig. Der Bebauungsplan sei unwirksam. Die vorgenommene Gliederung des Mischgebietes sei städtebaulich nicht gerechtfertigt und damit unwirksam. Dieser Mangel führe auch zur Gesamtunwirksamkeit des Bebauungsplanes. Der ursprüngliche Bebauungsplan Nr. 63 aus dem Jahr 1984 sei funktionslos. Bei der näheren Umgebung des Vorhabens handele es sich um eine Gemengelage. In diese füge sich das Vorhaben ein. Mit dem O.-Markt sei in der näheren Umgebung ein großflächiger Einzelhandel vorhanden. Dieser habe eine Verkaufsfläche von mindestens 800,1248 m². Anhaltspunkte für schädliche Auswirkungen i. S. d. § 34 Abs. 3 BauGB seien weder vorgetragen noch ersichtlich.
Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung macht die Beklagte im Wesentlichen geltend: Der Bebauungsplan sei wirksam. Das Verwaltungsgericht habe die neuere Rechtsprechung zur städtebaulichen Rechtfertigung nicht beachtet. Ihr sei es beim Ausschluss jeglichen Einzelhandels im Mischgebiet darum gegangen, Neuansiedlungen an bestehenden Standorten, insbesondere in den Zentren oder deren Umgebungsbereich zu konzentrieren, um damit die Kunden den Zentren zuzuführen. Die planerische Konzeption der Stärkung der Innenstadt bzw. der zentralen Versorgungsbereiche durch den Einzelhandelsausschluss in Mischgebieten, wenn diese sich nicht in der Nähe zentraler Versorgungsbereiche befänden, stelle eine ausreichende Planrechtfertigung dar. Die vom Verwaltungsgericht in den Vordergrund gerückte Frage, warum dem im Gebiet vorhandenen O.-Markt der Vorrang vor dem Markt der Klägerin eingeräumt werde, sei allein am Gebot gerechter Abwägung nach § 1 Abs. 7 BauGB zu messen. Ein möglicher Abwägungsfehler sei hier gemäß § 215 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BauGB mangels Rüge unbeachtlich geworden. Das Vorhaben sei mangels eines großflächigen Vorbilds auch nicht nach § 34 Abs. 1 BauGB zulässig. Der O.-Markt sei rein tatsächlich bereits nicht großflächig. Aber auch rechtlich komme der O.-Markt nicht als Vorbild für die Großflächigkeit in Betracht. Er sei nicht als großflächiger Einzelhandelsbetrieb genehmigt worden und werde als solcher auch nicht „aktiv“ geduldet.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 29.9.2016 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Es sei zutreffend, dass eine formell illegale bauliche Anlage dann keine prägende Wirkung entfalte, wenn die Bauaufsichtsbehörde gegen diese einschreite. Hier sei aber ein großflächiger Discount-Markt genehmigt worden. Dies gelte zunächst mit Blick auf den Backshop. Zudem sei die Berechnung der Verkaufsfläche fehlerhaft erfolgt. Dies ergebe sich aus dem pauschal erfolgten Putzabzug von 1 cm auch für Flächen, auf denen kein Putz angebracht werden könne wie z.B. Türen, Fensterfronten und Durchgänge. Zudem müssten auch die Türlaibungen als Verkaufsfläche berücksichtigt werden. Dieser Umstand führe auch nicht zu einem „aliud“, da der O.-Markt so errichtet worden sei, wie genehmigt.
Der Berichterstatter des Senats hat am 16.5.2018 einen Ortstermin durchgeführt. Wegen der Ergebnisse wird auf das Protokoll des Ortstermins Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat Erfolg.
Die Klage ist mit ihrem Hauptantrag und den Hilfsanträgen unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine positive Bescheidung ihrer Bauvoranfrage. Dieser standen von Beginn an öffentlich-rechtliche Vorschriften in Gestalt der Festsetzungen des Bebauungsplans der Beklagten Nr. 63 2. Änderung „M./A.-Straße“ in der Fassung vom 16.7.2013 entgegen (§ 71 Abs. 2, § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW).
Das Vorhaben verstößt gegen Nrn. 2.2.1 und 2.2.2 der textlichen Festsetzungen. Danach ist Einzelhandel in den Teilbereichen 1 und 2 des festgesetzten Mischgebiets unzulässig. Diese Festsetzungen leiden nicht an beachtlichen Mängeln.
Der Einzelhandelsausschluss in Nrn. 2.2.1 und 2.2.2 der textlichen Festsetzungen findet in § 1 Abs. 5 BauNVO eine hinreichende Rechtsgrundlage. Er ist im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich und durch städtebauliche Gründe gerechtfertigt.
Nach § 1 Abs. 5 BauNVO kann im Bebauungsplan festgesetzt werden, dass bestimmte Arten von Nutzungen, die nach den §§ 2, 4 bis 9 und 13 BauNVO allgemein zulässig sind, nicht zulässig sind oder nur ausnahmsweise zugelassen werden können, sofern die allgemeine Zweckbestimmung des Baugebiets gewahrt bleibt. Ausgeschlossen oder für ausnahmsweise zulässig erklärt werden kann jede einzelne der in den jeweiligen Absätzen 2 der betreffenden Baugebietsvorschrift genannten Nutzungsarten. Zu den Arten von Nutzungen, die auf diese Weise generell ausgeschlossen werden können, gehören auch Einzelhandelsbetriebe, die im Mischgebiet gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO allgemein zulässig sind. Eines Rückgriffs auf § 1 Abs. 9 BauNVO bedarf es insoweit nicht. Voraussetzung hierfür ist, dass die Plangeberin eine städtebauliche Begründung anführen kann, die sich aus der jeweiligen Planungssituation ergibt und die Abweichung von den in der Baunutzungsverordnung vorgegebenen Gebietstypen durch hinreichend gewichtige städtebauliche Allgemeinwohlbelange in nachvollziehbarer Weise rechtfertigt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26.3.2009 - 4 C 21.07 -, BRS 74 Nr. 1 = BauR 2009, 1245.
Der von § 1 Abs. 5 BauNVO gestattete Ausschluss bestimmter Nutzungsarten - zum Beispiel von Einzelhandel - aus einem festgesetzten Baugebiet ist nur wirksam, wenn er im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich und durch städtebauliche Gründe gerechtfertigt ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30.11.2012 - 2 D 19/12.NE -, n. v.
Nicht erforderlich im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB sind nur solche Pläne, die einer positiven Planungskonzeption entbehren und ersichtlich der Förderung von Zielen dienen, für deren Verwirklichung die Planungsinstrumente des Baugesetzbuches nicht bestimmt sind; § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB ist ferner verletzt, wenn ein Bebauungsplan, der aus tatsächlichen oder Rechtsgründen auf Dauer oder auf unabsehbare Zeit der Vollzugsfähigkeit entbehrt, die Aufgabe der verbindlichen Bauleitplanung nicht zu erfüllen vermag. In dieser Auslegung setzt § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB der Bauleitplanung eine erste, wenn auch strikt bindende Schranke, die lediglich grobe und einigermaßen offensichtliche Missgriffe ausschließt. Sie betrifft die generelle Erforderlichkeit der Planung, nicht hingegen die Einzelheiten einer konkreten planerischen Lösung. Dafür ist das Abwägungsgebot maßgeblich, das im Hinblick auf gerichtliche Kontrolldichte, Fehlerunbeachtlichkeit und heranzuziehende Erkenntnisquellen abweichenden Maßstäben unterliegt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.3.2013 - 4 C 13.11 -, BRS 81 Nr. 1 = BauR 2013, 1399.
Hier stellt die Planung keinen derartigen städtebaulichen Missgriff dar.
Dies gilt zunächst für den Ausschluss von Einzelhandelsbetrieben mit zentrenrelevanten Sortimenten.
In der Planbegründung heißt es zum Einzelhandelsausschluss hinsichtlich der Teile 1 und 2 des Mischgebietes in Nr. 2.2.1 der textlichen Festsetzungen, dadurch sollten negative städtebauliche Auswirkungen als Folge von verstreuten Einzelhandelsansiedlungen an nicht integrierten Standorten verhindert werden. Dies gelte nach dem Einzelhandelskonzept zunächst durchweg für zentrenrelevante Sortimente. Für diesen Einzelhandelsausschluss ergibt sich die städtebauliche Rechtfertigung ohne weiteres unter dem Gesichtspunkt des Zentrenschutzes.
Entsprechendes gilt im Ergebnis aber auch für den nicht zentrenrelevanten Einzelhandel. In der Planbegründung wird dazu ausgeführt, auch der Einzelhandel mit nicht zentrenrelevanten Sortimenten, der „grundsätzlich“ auch außerhalb der Zentren möglich sei, bedürfe in bestimmten Fällen gemäß Kap. 7.2.2 des Einzelhandelskonzepts einer Steuerung. Nicht zentrenrelevanter Einzelhandel solle möglichst abgewehrt werden, wo er nicht zur Stärkung der Zentralität vorhandener städtebaulich sinnvoller Einzelhandelsstandorte beitrage, sondern die Position traditioneller Einzelhandelslagen, insbesondere in der Innenstadt oder den Stadtteilzentren schwäche. Dies sei hier der Fall (Seite 49 der Planbegründung). Das Einzelhandelskonzept lege unter anderem fest, dass nicht zentrenrelevanter Einzelhandel zwar grundsätzlich überall im Stadtgebiet denkbar sei, aber möglichst dort angesiedelt werden solle, wo vorhandene Zentren gestärkt werden und nicht dort, wo die Ansiedlung zu einer Schwächung der Entwicklungsmöglichkeit vorhandener Zentren führen würde. Da die Ortszentren im Fördersystem aufgrund der historischen Entwicklung eher klein und die bestehenden Versorgungsstrukturen immer noch unzureichend entwickelt seien, wirkten städtebauliche Fehlentwicklungen in diesem Bereich entsprechend intensiv. Es sei offensichtlich, dass die heute im Bereich G. vorhandene Verkaufsfläche, die bereits ohne Berücksichtigung der kleinen Einzelhandelsbetriebe am eigentlichen Nahversorgungsstandort mehr als 2.400 m² betrage, das ermittelte verträgliche Maß von 1.000 m² weit überschreite. Um daher dem im Einzelhandelskonzept festgelegten Ziel einer Weiterentwicklung und Stärkung des Nebenzentrums G. gerecht werden zu können, müsse das Einzelhandelsangebot langfristig verringert werden. Somit biete es sich im Rahmen des Bauplanungsrechts an, die an dem Standort nicht gewünschten Betriebe auf den Bestandsschutz zu setzen mit dem Ziel, dass langfristig im Falle einer Nutzungsänderung o.ä. ein im Sinne der Einzelhandelsstruktur besserer Standort gewählt werde. Zur Sicherung der Ziele des Einzelhandelskonzepts und zur Gewährleistung der Entwicklungsmöglichkeiten für das Nebenzentrum G. sei es erforderlich, in den übrigen Bereichen des Plangebiets Einzelhandel in jeder Form auszuschließen. Um eine Schwächung traditioneller Einzelhandelslagen, insbesondere in der Innenstadt und den Stadtteilzentren bereits im Vorfeld abzuwehren, werde insbesondere auch Einzelhandel mit nicht zentrenrelevanten Sortimenten an städtebaulich nicht integrierten Standorten ausgeschlossen. Die Zulassung weiterer Einzelhandelsbetriebe, auch mit nicht zentrenrelevanten Sortimenten, würde den städtebaulich unerwünschten, nicht integrierten Einzelhandelsstandort weiter stärken, obwohl dessen überdimensioniertes Kaufflächenangebot bereits heute als Entwicklungshemmnis für das Nebenzentrum G. erkannt worden sei.
Aus dieser Begründung ergibt sich nach den obigen Maßstäben eine tragfähige städtebauliche Rechtfertigung im Sinne von § 1 Abs. 3 BauGB für den kompletten Ausschluss von Einzelhandel in den Teilen 1 und 2 des Mischgebietes. Maßgeblicher Zweck der Festsetzung ist der Schutz bzw. die Stärkung des Nebenzentrums G. (Ost). Damit folgt die Beklagte den von ihr in Auftrag gegebenen „Empfehlungen für die Stadt W. zur Steuerung von Einzelhandel im Bebauungsplan Nr. 63/2 - M./A. Straße -" des Dr. E. vom 2.4.2013. Dieser gelangt dort zu der Einschätzung, dass der Standortbereich des Discountmarktes der Klägerin nicht die Kriterien eines Nahversorgungsstandortes erfülle und für diesen Bereich neben zentrenrelevantem Einzelhandel auch Einzelhandel mit nicht zentrenrelevanten Sortimenten ausgeschlossen werden solle. Auch die Ansiedlung von Einzelhandelsbetrieben mit nicht zentrenrelevanten Hauptsortimenten führe in der Nachbarschaft von bestehenden Betrieben mit zentrenrelevanten Sortimenten zu einer Gesamtattraktivität des Standortes, die dem Bestand und der Entwicklung des Nebenzentrums G. abträglich sei. Dies treffe konkret auf das Gewerbegebiet und das angrenzende Mischgebiet L.-weg zu. Dagegen solle für den dritten Teilbereich wegen der besonderen Lage die Ansiedlung eines Supermarktes oder Lebensmittel-Discounters angestrebt werden, um eine Verbesserung der Nahversorgungssituation zu erreichen. Entgegen dem klägerischen Vorbringen in der mündlichen Verhandlung rechtfertigt diese rechtliche Wertung keineswegs den pauschalen Ausschluss nicht zentrenrelevanten Einzelhandels auch in den sonstigen außerhalb der Zentren liegenden Stadtgebieten der Beklagten. Vielmehr handelt es sich hier um eine standortspezifische städtebauliche Rechtfertigung unter Berücksichtigung der besonderen Einzelfallumstände. Diese ist nicht pauschal auf andere Standorte übertragbar.
Auch die unterschiedliche Bewertung der Standorte des O.-Marktes und des Discounters der Klägerin ist nach den dargestellten Maßstäben nicht zu beanstanden. Es liegt auch insoweit kein planerischer Missgriff vor. Der Planbegründung ist zu entnehmen, dass zentrales Differenzierungskriterium zwischen den beiden Discounter-Standorten die Tatsache ist, dass der O.-Markt verkehrsmäßig günstiger erreichbar direkt an der Alten I. Straße liegt, die eine wesentliche Verbindungsstraße im Bereich des Ortsteils G. darstellt. Dagegen handele es sich bei den drei weiter östlich im Planbereich gelegenen Betrieben lediglich um Einzelstandorte. Die Entfernung zwischen dem Nahversorgungsstandort G. Ost und dem O.-Markt betrage ca. 350 m, zum B.-Markt jedoch 650 m und sei damit wesentlich weiter und streng genommen nicht mehr im fußläufigen Bereich. Der Standort des O.-Marktes sei in die Wohnsiedlungen integriert. Dagegen befänden sich südlich des B.-Standortes lediglich vier einzelne Wohnhäuser. Die Abgrenzung und Standortwahl sowie die Zuordnung des O.-Marktes als Lebensmittelversorgung für den traditionellen Nahversorgungsstandort werde durch das Gutachten des Dr. B1. bestätigt (Seite 12, 13 der Planbegründung).
Der Einzelhandelsausschluss wahrt weiterhin die allgemeine Zweckbestimmung des Mischgebiets Teile 1 und 2. Nach § 1 Abs. 5 BauNVO muss eine Festsetzung auf der Grundlage dieser Vorschrift die allgemeine Zweckbestimmung des Baugebiets wahren. Gemäß § 6 Abs. 1 BauNVO dienen Mischgebiete dem Wohnen und der Unterbringung von Gewerbebetrieben, die das Wohnen nicht wesentlich stören. Durch die Wahrung der Zweckbestimmung des Baugebiets wird sichergestellt, dass der in der Baugebietsfestsetzung zum Ausdruck kommende Grundsatz, nach dem die Art der baulichen Nutzung nach Baugebietsarten unterschieden und typisiert festgelegt ist, nicht beeinträchtigt wird. Die Festsetzung nach § 1 Abs. 5 BauNVO darf daher nicht dazu führen, dass das Baugebiet seine Prägung verliert und im Ergebnis ein anderer, unter Umständen gar nicht in der BauNVO vorgesehener Baugebietstyp geschaffen wird. Der Ausschluss von Einzelhandelsbetrieben in Mischgebieten auf der Grundlage des § 1 Abs. 5 BauNVO hat nicht den Verlust des Gebietscharakters zur Folge.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 18.12.1989 - 4 NB 26.89 -, BRS 49 Nr. 75 = BauR 1990, 185, und vom 10.11.2004 - 4 BN 33.04 -, BRS 67 Nr. 18 = BauR 2005, 818.
Nach diesem Maßstab wird die allgemeine Zweckbestimmung des Mischgebiets gewahrt. Es handelt sich bei der Festsetzung des Mischgebiets insbesondere nicht um einen Etikettenschwindel, wie die Klägerin hinsichtlich der Teile 2 und 3 in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat. Bei der Prüfung ist auf das Mischgebiet insgesamt abzustellen. Bei den Teilen 1 - 3 des Mischgebietes handelt es sich nicht um selbständig zu betrachtende Baugebiete, sondern um drei Teile „eines Ganzen“. Dies ergibt sich schon aus dem Wortsinn des Begriffs „Teil“. Die Unterteilung dient lediglich der Feinsteuerung innerhalb des Mischgebiets. Ausgehend von dieser Prämisse fehlt es nicht an der erforderlichen Durchmischung von Wohnnutzung und Gewerbenutzung.
Es sind auch keine zur Gesamtunwirksamkeit des Bebauungsplanes führenden sonstigen Rechtsmängel feststellbar.
Abwägungsfehler i.S.d. § 1 Abs. 7 BauGB, die sich auf dem Abwägungsvorgang beziehen, bleiben mangels rechtzeitiger Rüge außer Betracht.
Die „Feinsteuerung“ der zulässigen Nutzungsarten in den festgesetzten Baugebieten begegnet auch keinen relevanten Bedenken.
Der Ausschluss von Anlagen für sportliche Zwecke in Nr. 2.1.3 der textlichen Festsetzungen findet in § 1 Abs. 5 BauNVO die erforderliche Rechtsgrundlage. Der Satz 2 dieser Festsetzung, der eine maximale Grundstücksgröße von 1.500 m² zum Gegenstand hat, steuert lediglich das Ausnahmeermessen nach § 31 Abs. 1 BauGB. Dies ergibt sich schon aus der Festsetzung selbst, die als Rechtsgrundlage allein § 1 Abs. 5 BauNVO angibt. Entsprechendes gilt für die gleichlautende Festsetzung Nr. 2.2.4.2.
Die in Nr. 2.2.4.1 der textlichen Festsetzungen getroffene Regelung ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Die in der textlichen Festsetzung enthaltene Gegenausnahme von dem Einzelhandelsausschluss für Kioske und kleine Nachbarschaftsläden mit einer Verkaufsfläche von weniger als 200 m² kann auf § 1 Abs. 9 BauNVO gestützt werden.
§ 1 Abs. 9 BauNVO wirft für Gegenausnahmen von einem vollständigen Ausschluss einer Nutzungsart nach § 1 Abs. 5 BauNVO einen erhöhten städtebaulichen Rechtfertigungsbedarf auf. Insoweit muss die Gemeinde darlegen, warum das von ihr gewählte Abgrenzungskriterium marktüblichen Gegebenheiten entspricht - es die vom Ausschluss ausgenommene Nutzungsart also in der sozialen und ökonomischen Realität gibt - und die Feindifferenzierung durch besondere städtebauliche Gründe gerechtfertigt ist. Das "Besondere" an den städtebaulichen Gründen im Sinne des § 1 Abs. 9 BauNVO besteht nicht notwendig darin, dass die Gründe für die Feindifferenzierung von größerem oder im Verhältnis zu § 1 Abs. 5 BauNVO zusätzlichem Gewicht sein müssen. Vielmehr ist mit "besonderen" städtebaulichen Gründen gemeint, dass es spezielle Gründe gerade für die gegenüber § 1 Abs. 5 BauNVO noch feinere Ausdifferenzierung der zulässigen Nutzungen geben muss. Der Gemeinde ist es dabei nicht grundsätzlich verwehrt, die Zulässigkeit auch nach der Größe der Anlagen, wie etwa der Verkaufs- oder der Geschossfläche von Handelsbetrieben, unterschiedlich zu regeln. Den Anforderungen des § 1 Abs. 9 BauNVO entspricht eine solche Planung allerdings nur, wenn durch die Größenangabe bestimmte Arten von baulichen oder sonstigen Anlagen zutreffend gekennzeichnet werden. Betriebe, bei denen die Verkaufs- oder die Geschossfläche eine bestimmte Größe überschreitet, sind nicht schon allein deshalb auch "bestimmte Arten" im Sinne des § 1 Abs. 9 BauNVO. Die Begrenzung der höchstzulässigen Verkaufs- oder Geschossfläche trägt die Umschreibung eines bestimmten Anlagentyps nicht gleichsam in sich selbst. Vielmehr muss die Gemeinde darlegen, warum Betriebe unter beziehungsweise über den von ihr festgesetzten Größen generell oder doch jedenfalls unter Berücksichtigung der besonderen örtlichen Verhältnisse einem bestimmten Anlagentyp entsprechen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21.7.2011 - 2 D 59/09.NE -, BRS 78 Nr. 62 = BauR 2011, 1943, m.w.N.
Nach diesen Grundsätzen ist ein Kiosk als allgemein üblicher Betriebstyp anzusehen, der einer Feingliederung zugänglich ist.
Vgl. Kuschnerus, Der standortgerechte Einzelhandel, 2007, Rn. 534.
Selbiges gilt für die Nachbarschaftsläden. Auch diese gelten als eigene Anlagenart.
Vgl. Hess. VGH, Urteil vom 8.6.2004 - 3 N 1239/03 -, ESVGH 54, 227 = juris.
Die Festsetzung Nr. 2.2.3 A (Einzelhandel mit Verkaufsfläche von weniger als 800 m²) orientiert sich an der Großflächigkeitsgrenze von 800 m² und erfasst als nicht großflächigen Betrieb einen eigenen Anlagentyp.
Ob die unter Nr. 2.1.2 für das Gewerbegebiet und unter Nr. 2.2.2.1 für Teil 2 des Mischgebiets, in dem Wohnen unzulässig ist, getroffene Regelung über die Zulässigkeit von Betriebsleiterwohnungen im Erdgeschoss in § 1 Abs. 7, Abs. 9 BauNVO eine hinreichende Rechtsgrundlage findet, kann offen bleiben. Die Unwirksamkeit dieser Regelung würde allenfalls zur Teilunwirksamkeit des Bebauungsplanes führen. Die Ungültigkeit eines Teils einer Satzungsbestimmung führt dann nicht zu ihrer Gesamtnichtigkeit, wenn die übrigen Festsetzungen auch ohne den nichtigen Teil noch eine den Anforderungen des § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB gerecht werdende, sinnvolle städtebauliche Ordnung bewirken können und außerdem hinzu kommt, dass die Gemeinde nach ihrem im Planungsverfahren zum Ausdruck gekommenen Willen im Zweifel auch einen Plan dieses eingeschränkten Inhalts beschlossen hätte.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.12.1990 - 4 NB 29.89 -, juris.
Dies ist hier anzunehmen. Maßgebliches Ziel des Bebauungsplanes ist nach der Planbegründung die Einzelhandelssteuerung sowie die Stärkung des Nahversorgungszentrums G.-Ost. Die genannten Festsetzungen in Bezug auf die Zulässigkeit von Betriebswohnungen im Erdgeschoss sind für die planerische Konzeption der Beklagten nicht von wesentlicher Bedeutung. Zur Überzeugung des Senats hätte der Rat im Zweifel auch einen Plan eingeschränkten Inhalts mit den übrigen Festsetzungen - einschließlich der in Rede stehenden Regelungen zum Einzelhandelsausschluss - beschlossen.
Die auf § 9 Abs. 2 Nr. 2 BauGB gestützten bedingten Festsetzungen in Nrn. 2.2.3.1 und 2.2.3 C haben im Hinblick auf die dortige Bedingung - Größenvorgabe von 600 m² - aufgrund des Eintritts der Bedingung, die tatsächliche Ansiedlung des O.-Marktes, ihre Wirkung verloren. Ausweislich der Planbegründung war der O.-Markt zum Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses bereits errichtet (Seite 52 der Planbegründung). Die auflösend bedingten Festsetzungen waren somit von Anfang an funktionslos.
Vgl. Gierke in Brügelmann, BauGB, § 9 Rn. 514.
Nach den obigen Grundsätzen führt dies nicht zur Gesamtunwirksamkeit der restlichen Festsetzungen. Insbesondere ist klar geregelt, welche Nutzungen in den Teilen 1 und 2 des Mischgebietes zulässig sind, wenn die Bedingung eintritt bzw. sie nicht eintreten sollte.
Vgl. zu § 9 Abs. 2 BauGB OVG NRW, Urteil vom 21.7.2011 - 2 D 59/09.NE -, BRS 78 Nr. 62 = BauR 2011, 1943.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708, 711 und 713 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe gemäß § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2, 4 bis 9 und 13 BauNVO
§§ 708, 711 und 713 ZPO
§ 34 BauGB
§ 167 VwGO
§ 214 Abs. 4 BauGB
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO
§ 1 Abs. 9 BauNVO
§ 9 Abs. 2 BauGB
§ 34 Abs. 1 BauGB
§ 34 Abs. 3 BauGB
§ 1 Abs. 7 BauGB
§ 215 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BauGB
§ 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 1 Abs. 5 BauNVO
§ 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 1 Abs. 5 BauNVO
§ 6 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO
§ 1 Abs. 9 BauNVO
§ 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 1 Abs. 3 BauGB
§ 6 Abs. 1 BauNVO
§ 31 Abs. 1 BauGB
§ 1 Abs. 7, Abs. 9 BauNVO
§ 9 Abs. 2 Nr. 2 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 2 D 19/12
4 C 21.07
4 C 13.11
4 NB 26.89
4 BN 33.04
2 D 59/09
3 N 1239/03
4 NB 29.89