Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-10-25, Aktenzeichen III-2 Ausl 73/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2012:1025.III2AUSL73.12.00

Tenor:
Der Antrag auf Anordnung der förmlichen Auslieferungshaft wird abgelehnt.

Tatbestand:
Die Türkei begehrt die Auslieferung des Verfolgten zur Strafvollstreckung wegen Tot­schlags. Das Auslieferungsersuchen ist gestützt auf den Haftbefehl der Oberstaats­an­waltschaft Korgan vom 08.08.2011 in Verbindung mit dem Urteil des Schwur­gerichts zu Ünye vom 09.03.2010 (Grundnummer: #####/####, Beschlussnummer: #####/####), durch dass der Verfolgte wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren verurteilt worden ist. Von dieser noch zu vollstreckenden Strafe ist eine anzu­rechnende Haft­zeit von 161 Tagen in Abzug zu bringen. Das Urteil des Schwurge­richts zu Ünye vom 09.03.2010 wurde durch Urteil der 1. Strafkammer des Re­visionsgerichts vom 17.05.2011 (Grundnummer: #####/####, Beschlussnummer: #####/####) bestätigt und ist seitdem rechtskräftig.
Nach den Feststellungen des Urteils des Schwurgerichts zu Ünye vom 09.03.2010 war es zwischen dem Verfolgten und seinem Bruder T L zu einer Auseinan­dersetzung über die Ernte der Haselnüsse aus dem im Dorf Z1 des Kreises Korgan/Türkei gelegenen Nussgarten des Verfolgten, dessen Pflege T L über­nommen hatte, gekommen, der zu staatsanwaltlichen Ermittlungen geführt hatte, da T L im Rahmen dieses Kon­flikts den Verfolgten wiederholt bedroht hatte. Am 26.08.2005 schoss T L in dem Haselnussgarten, nachdem er den Verfolgten, der sich dort mit seinen beiden Söhnen L und O L aufhielt, auf die nach seiner Ansicht ihm zustehendene Haselnussernte hingewiesen und sich belei­digend gegenüber seinen beiden Neffen geäußert hatte, mit einer uner­laubt von ihm mitgeführten Schusswaffe aus einer Entfernung von 9 Metern zunächst zwei Mal auf den L, der jedoch nicht getroffen wurde und auf dem Garten­gelände ca. 5 Meter nach oben flüchtete. So­dann schoss T L, und zwar ebenfalls jeweils zwei Mal, aus einer Entfernung von 4 Metern auf den O L und aus einer Entfer­nung von 11 Metern auf den Verfolgten und verletzte beide lebensgefährlich. An­schließend begab er sich in Richtung des geflüchteten L und versuchte, aus einer Entfer­nung von 2 – 3 Metern erneut auf diesen zu schießen. Es löste sich aber kein Schuss, da sich in der Waffe keine Patrone mehr befand. Als T L sich daraufhin mit seiner Schusswaffe beschäftigte, versetzte ihm L mit einem Stock einen Schlag auf den Kopf und versuchte gleich­zeitig, ihm die Schusswaffe aus den Händen zu reißen, was ihm aber nicht gelang, da T L die Waffe nicht loslassen wollte. Es kam zu einem Gerangel zwischen L und T L, bei dem bei­de über den dort befindlichen Stacheldrahtzaun auf den Boden fielen. Der Verfolgte hatte sich inzwischen den beiden Kämpfenden genä­hert und schlug mit einem von ihm ergriffenen Pfahl des Stacheldrahtzauns massiv auf den Kopf und die Rippen des mit seinem Sohn L kämpfenden Bruders T L ein, wo­durch die­ser innere Blutungen und eine Hirnblutung erlitt, die zu seinem Tod führten. Nach den weiteren Ausführungen in den Urteilsgründen konnte nicht eindeutig ge­klärt werden, inwieweit der Verfolgte sowie seine beiden Söhne „darüber Kenntnis hatten, ob in der Waffe des Getöteten T L die Kugeln ausge­gangen waren oder die Waffe eine Ladehemmung gehabt hat, so dass die Waffe nicht losgegangen ist, als der Getötete auf O schießen woll­te.“
Die Generalstaatsanwaltschaft in Hamm hat beantragt, gegen den Verfolgten die förmliche Auslieferungshaft anzuordnen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Anordnung der förmlichen Auslieferungshaft war abzulehnen, da die Voraussetzungen für die Anordnung der förmlichen Auslieferungshaft nach § 15 IRG nicht vorliegen.
Die Auslieferung des Verfolgten in die Republik Türkei erscheint derzeit nach sum­marischer Prüfung als von vornherein unzulässig gemäß § 15 Abs. 2 IRG.
Nach den dem Senat vorliegenden bisherigen Erkenntnissen ist die Auslieferung des Verfolgten zur Strafvollstreckung als unzulässig anzusehen, da die durch das Urteil des Schwurgerichts zu Üyne vom 09.03.2010 verhängte Freiheitsstrafe von 15 Jah­ren für die dem Ver­folgten zur Last gelegte Tat und damit auch die Auslieferung des Verfolgten zur Voll­­streckung dieser Strafe unabhängig von der Frage der beiderseitigen Strafbarkeit nach Art. 2 Abs. 1 EuAlübk und § 3 Abs. 1 IRG jedenfalls ge­gen den Grundsatz der Verhältnis­mäßig­­keit verstoßen. Die Ausliefe­rung des Verfolg­ten würde unter diesen Umstän­den wesentlichen Grund­sätzen der deutschen Rechtsordnung widersprechen und wäre daher gem. § 73 IRG unzulässig.
Eine Ausliefe­rung verstößt dann gegen den Grundsatz der Verhältnis­mäßig­keit nach deutschem Recht, wenn die von dem ersuchenden Staat ge­gen den Verfolgten ver­hängte Strafe als unerträglich schwere Strafe anzusehen ist (vgl. Schomburg/ Lagodny/Glesch/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 5. Aufl., § 73 Rdn. 60 m. w. N.; OLG Hamm, NStZ-RR 2001, 315). Ein solcher Fall ist hier ge­ge­ben.
Anzumerken ist zunächst, dass die Ausführungen in den Gründen des Urteils des Schwurgerichts zu Ünye vom 09.03.2010 zu der gegen den Verfolgten verhängten Strafe widersprüchlich sind. Denn in den Urteilsgründen wird ausgeführt, das Ge­richt sei zu der Überzeugung gekommen, dass das Verhalten des Verfolgten dem Getö­teten gegenüber als ein Fall des Art. 27 Abs. 1 des türkischen Strafgesetz­buches mit der Nr. 5237, und zwar als Überschreitung der Notfallgrenze ohne Vor­satz, zu be­werten sei, dessen Einzelheiten in dem Absätzen des Urteils­spruchs erläutert wür­den, und "so werde der Verfolgte nach Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 85 Abs. 1, 27 Abs. 1 u. Art. 62 zu einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 1 Monat und 10 Tagen verurteilt und werde der Vollzug dieser Freiheitsstrafe hiermit nach dem türkischen Strafge­setzbuch – Gesetz mit der Nr. 5237 – Art. 51 ausgesetzt und das folgende Urteil verkündet“. Es folgt sodann der - angesichts der vorangegangenen und oben wie­derge­gebenen Aus­führungen nicht nachvollziehbare - Ausspruch der Verurteilung des Verfolgten we­gen vorsätzlicher Tötung seines Bruders zu einer er­schwerten le­bens­länglichen Freiheitsstrafe, die unter Berücksichtigung des Umstan­des, dass der Verfolgte die ihm vorgeworfene Straftat unter einer Provokation be­gangen habe, nach Art. 29 Abs. 1 des TCK/türkischen Strafge­setzbuches auf eine Freiheitsstrafe von 18 Jahren re­du­ziert sowie unter Berücksichtigung des Verhaltens des Verfolgten während des Pro­zesses gem. Art. 62 Abs. 1 des türkischen Straf­gesetzbuches unter Zubilli­gung einer weiteren Mil­de­rung um ein 1/6 und auf eine Freiheiheitsstrafe von 15 Jahren herab­gesetzt wor­den ist. Auch bezüg­lich des Mitangeklagten L erweist sich das vorgenannte Urteil als wider­sprüchlich. So wird in den Urteilsgrün­den aus­ge­führt, dass das Gericht überzeugt sei, dass der Angeklagte L bei dem Kampf mit seinem Onkel T L in Anbetracht des Angriffs und seines ange­messe­nen Eingriffs nach dem türkischen Strafgesetzbuch/TCK – Gesetz mit der Nr. 5237 – Art. 25 Abs. 1 die Be­din­gungen der Notwehr erfüllt habe, so dass das Gericht es als er­forderlich ansehe, ihn nicht zu verurteilen. Gleichwohl wird L so­dann im Rahmen der nachfol­genden Urteilsausführungen zu einer Freiheits­strafe von 10 Jah­ren we­gen vorsätzli­cher Tötung des T L verurteilt.
Das Urteil vom 09.03.2010 enthält zudem keinerlei Angaben oder Feststellungen, die den Rückschluss darauf zulassen, dass der Verfolgte erkannt hatte, dass die Schlä­ge, die er seinem Bruder mit dem Zaunpfahl beigebracht hatte, zu dessen Tötung führen könnten, und er dies billigend in Kauf genommen hat.
Bei einer Verurteilung des Verfolgten zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr, einem
Monat und zehn Tagen unter Strafaussetzung zu Bewährung wäre mangels einer vollstreckbaren Freiheitsstrafe kein Raum für eine Auslieferung des Verfolgten zum Zwecke der Strafvollstreckung.
Stellt man auf den Ausspruch in dem Urteil des Schwur­gerichts zu Ünye vom 09.03.2010 über die Verhängung einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren ab, so wäre von einer Unzulässigkeit der Auslieferung zur Vollstre­ckung dieser Strafe nach § 73 IRG auszugehen.
Bei einer Anwendung des deutschen Strafrechts auf den in dem vorgenannten Urteil festgestellten Sachverhalt wäre davon auszugehen, dass der Verfolgte, als er mit dem Zaunpfahl auf seinen Bruder einschlug, irrig die tat­sächlichen Voraus­­setzungen einer Nothilfesituation in Bezug auf seinen Sohn L angenom­men hatte, er sich also als über das Vorliegen eines anerkannten Recht­fertigungs­grundes - Not­hilfe gemäß § 32 StGB - in einem Irrtum befunden hatte. Ein sol­cher Irrtum ist als Erlaubnistatbestandsirrtum anzusehen, der ent­sprechend § 16 Abs. 1 S. 1 StGB eine Bestrafung wegen Vorsatzes auschließt (vgl. BGH, Urteil vom 23.01.2003 - 4 StR 267/02 - zitiert nach juris; Fischer, StGB, 59. Aufl. § 32 Rdnr. 51 m. w.N.), so dass der Verfolgte nach deutschem Recht nicht wegen vorsätzlicher Tötung seines Bru­ders bestraft werden könnte. Nach den Feststellungen im Urteil des Schwurgerichts zu Üyne vom 09.03.2010 bestand, als der Verfolgte auf seinen Bru­der einschlug, ob­jektiv zwar nicht mehr die unmittelbare Gefahr, dass der Getötete erneut auf L schießen könnte, da sich in der Schusswaffe keine Patronen mehr befanden. Nach den weiteren Ausführungen in den Gründen des vorgenannten Ur­teils konnte allerdings nicht ein­deutig festgestellt werden, dass der Verfolgte sowie seine beiden Söhne Kennt­nis davon hatten, aus welchem konkreten Grund sich kein Schuss aus der Waffe des T L gelöst hatte, als dieser erneut auf L schießen wollte. Da als Ursache hierfür auch eine nur vorübergehende Lade­hemmung oder eine sonstige Funktionsstörung in Betracht kommen konnte, ist es als naheliegend anzu­sehen, dass der Verfolgte, als er auf den Getöteten eingeschlug, angesichts dessen vorangegangenen Verhaltens - dieser hatte jeweils zwei Mal auf den Ver­folgten so­wie auf seine Söhne geschossen und B sowie O L lebens­gefährlich verletzt, hatte im Anschluss daran erneut versucht, auf L zu schießen und sich die Schusswaffe von diesem nicht entreißen lassen, sondern festgehalten, was den Rück­schluss auf die Absicht einer weiteren Benutzung der Schusswaffe zuließ - sowie unter Berücksichtigung des Umstandes, dass T L trotz des Sturzes über den dort befindlichen Stacheldrahtzaun weiter mit O L kämpfte, subjektiv von der Gefahr eines unmittelbar bevorstehen­den erneuten Angriffs seines Bruders mit der Schusswaffe auf seinen Sohn L ausgegan­gen ist. Soweit in dem Urteil des Schwurgerichts zu Ünye vom 09.03.2010 ausge­führt wird, der Verfolgte hätte erkennen müssen, dass sein Bruder T L nicht mehr schießen konnte, wird diese Annahme nicht näher begründet und ist daher anhand der Urteilsgründe nicht nachvollziehbar. Sie steht zudem im Widerspruch zu der bereits oben wieder gege­be­­nen Feststellung in den Urteilsgründen, dass nicht eindeutig habe geklärt werden können, ob dem Verfolg­ten und L der Grund für den erfolgslos gebliebe­nen letzten Schießversuch des T L bekannt gewesen sei.
Angesichts des vorangegangenen Verhaltens des später Getöteten, der O, B und O L zuvor mehrmals mit seiner Schusswaffe angegriffen hatte und offensichtlich gewillt war, dem Verfolgten und dessen Söhnen erhebliche Ver­letzun­gen zuzufügen, möglicherweise sogar deren Tötung beabsichtigte oder zu­mindest billigend in Kauf nahm, und der sich einem Entreißen der Waffe durch L wider­setzt und mit diesem auf einen Kampf eingelassen hatte, ist der Verfolgte durch die Schläge mit dem Zaunpfahl auf den Kopf- und Brustbereich seines Bruders auch nicht über das in der vermeintlichen Nothilfesituation zur Ab­wehr von weiteren, mög­licherweise lebensbedrohenden Angriffen des T L Erforderliche hinausgegan­gen. Der Verfolgte musste sich angesichts der bereits durch die Schüsse des später Getöteten von ihm erlittenen lebensgefährlichen Verletzun­gen und seiner dadurch einge­schränk­ten Gesundheit und Kraft und der zu erwartenden weiteren schwerwiegenden Folgen bei einem erneuten Schusswaffengebrauch durch T L nicht zunächst auf einen in seinem Ausgang ungewissen Kampf mit seinem Bruder zum Zwecke der Weg­nahme bzw. der Klärung der Funktionsfähigkeit der Schuss­waffe einlassen und sich dadurch dem Risikos eines erneuten Angriffs durch seinen Bruder auf ihn oder seinen Sohn mit möglicherweise tödlichen Folgen aussetzen.
Aber selbst dann, wenn man davon ausginge, dass der Verfolgte, als er vier Mal auf den Kopf und Brust seines auf dem Boden liegenden Bruder einschlug, über das Maß der Verteidigung hinaus gegangen ist, das zur Abwehr des vermeintlichen be­vorstehenden Angriffs auf seinen Sohn L erforderlich gewesen wäre, kä­me bei An­wendung des deutschen Strafrechts eine Bestrafung des Verfolgten we­gen vorsätzli­cher Tötung oder - bei fehlendem Tötungsvorsatz - wegen Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227 StGB) nicht in Betracht. Denn es ist als nahe­liegend davon auszugehen ist, dass sich der Verfolgte angesichts des vorangegan­genen Verhaltens seines Bru­ders, das zur Folge gehabt hatte, dass er und sein Sohn O L lebensgefähr­lich verletzt worden waren, und das aus seiner damaligen Sicht weitere - ebenfalls lebensbe­drohende - Angriffe auf L befürchten ließ, in einer von Angst, Bestürzung und Panik beherrschten psychischen Ausnah­me­­situation befunden hat­te und infolge dessen aufgrund eines Irrtums über die tatsächlichen Gegeben­heiten davon ausgegangen war, dass das viermalige Zu­schlagen auf den Kopf bzw. den Ober­körper seines Bruders erforderlich sei, um die­sen endgültig außer Gefecht zu setzen und von einem weiteren Angriff mit der Schusswaffe auf seinen Sohn abzu­halten und er somit irrtumsbedingt verkannt hatte, dass ihm mög­li­cherweise weniger gefährliche Ab­wehr­mittel zur Verfügung standen. Bei einer sol­chen Fallgestaltung hätte nach deut­schem Recht bei dem Verfolgten - neben dem Irrtum über das Vor­liegen einer Not­hilfesituation - auch ein Irrtum über die Erforderlichkeit der Ver­teidi­gungshandlung vorgelegen, bei dem es sich ebenfalls um ein Erlaubnistatbe­stands­irrtum nach § 16 Abs. 1 S. 2 StGB handelt (vgl. BGH NStZ 2001, 530; Urteil 30.10.1987 - 4 StR 505/86 - NStZ 1987, 172; NJW 1968, 1885).
Allerdings schließt ein Erlaubnistatbestandsirrtum sowohl über das Vorliegen einer tatsächlich nicht vorliegenden Nothilfelage als auch über die Erforderlichkeit der Ver­teidigungshandlung eine Be­strafung des objektiv rechtswidrig handelnden Täter nur wegen einer vorsätzlichen Bege­hung des von ihm verwirklichten Deliktstatbe­standes aus. Es verbleibt die Möglichkeit der Bestrafung wegen fahrlässigen Be­ge­hung der Tat, wenn der Irrtum über das Vorliegen eines Rechtfertigungs­grundes bzw. über die Erforderlichkeit der Verteidigungshandlung vermeidbar gewesen war und dem Täter deshalb die Entstehung des Irrtums vorzuwerfen ist (vgl. BGH NJW 1968, 1885).
Kann dem rechtswidrig handelnden Täter in Anbetracht der gesamten Umstände des Falles, zu denen auch eine innere Erregung und ein Zustand von Bestürzung, Furcht oder Schrecken zu rechnen sind, weder ein Vorwurf daraus gemacht werden, dass er einen gegenwärtigen, rechtswidrigen Angriff für gegeben hielt, noch daraus, dass er das Maß der Abwehr verkannt hat, das gegen den von ihm angenommenen An­griff notwendig war, so kann er auch wegen fahrlässiger Herbeiführung des Erfolgs nicht bestraft werden (vgl. BGH NJW 1968, 1885). Er ist dann vielmehr freizuspre­chen.
Von einer solchen Fallgestaltung wäre hier auszugehen.
Von einer vorwerfbaren Vermeidbarkeit des Irrtums des Verfolgten in Be­zug auf das Vorliegen des Rechtfertigungsgrundes der Nothilfe ist unter Berücksichtigung der zur Tatzeit gegebenen Umstände, dass der Verfolgte und seine beiden Söhne zuvor von dem Getöteten mit einer Schuss­waffe bedroht, dass er und O L durch diesen Angriff lebensgefährlich verletzt wor­den waren, dass T L sodann erneut den L verfolgt und versucht hatte, auch auf die­sen zu schießen, und Wider­stand leistete, als L ihm die Waffe abnehmen wollte, sowie, angesichs dessen, dass sich der Verfolgte aufgrund dieses Ver­haltens seines Bruders in einer - wie bereits oben dargelegt - für ihn psychisch äußerst belastenden Ausnahmesi­tua­tion befunden hatte, nicht auszugehen. Soweit in dem Urteil des Schwurgerichts zu Ünye vom 09.03.2010 ausgeführt wird, der Verfolgte hätte erkennen müssen, dass sein Bruder T L nicht mehr hätte schießen können, ist - wie bereits oben an­gemerkt worden ist - diese Annahme anhand der Urteilsgründe nicht nachvollzieh­bar.
Die vorgenannten Ausführungen gelten entsprechend in bezug auf einen Irrtum des Verfolgten über das Maß der Abwehr, das gegen den von ihm befürchteten erneuten Angriff seines Bruders in der von ihm angenommenen Nothilfelage erforderlich gewe­sen war. Auch insoweit ist von einer auf Fahrlässigkeit beruhenden Vermeid­barkeit des Irr­tums nicht auszu­gehen.
Ergänzend ist anzumerken, dass auch dann, falls man den zuletzt genannten Irrtum als ver­meid­bar ansehen würde, die Auslieferung des Verfolgten zur Strafvollstre­ckung gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstieße. Denn die oben er­örterten besonderen Umstän­de des der Tat des Verfolgten vorausgehenden Ge­schehens sowie dessen psychische Verfassung bei der Tatbegehung würden als ge­wichtige Strafmilderungsgründe in einem erheblichen Maß zu Guns­ten des Verfolg­ten zu berücksichtigen sein mit der Folge, dass bei einer Verurteilung des Verfolgten wegen fahrlässi­ger Tötung nach deutschem Recht lediglich von der Verhängung einer deutlich im unte­ren Bereich des Strafrahmens des in § 222 StGB - dieser sieht Geldstrafe oder Frei­heitsstrafe bis 5 Jahren vor - liegenden Strafe aus­zugehen wäre, zu der eine gegen den Verfolgten erkannte Freiheitsstrafe in Höhe von 15 Jahren ebenfalls in einem nicht mehr hinnehmbaren Missverhältnis stehen würde.
Die Verhängung einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren ist daher unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen, wonach bei Anwendung des deutschen Strafrechts auf den durch das Schwurgericht zu Üyne in seinem Urteil vom 09.03.2010 festge­stellten Sach­verhalt der Verfolgte von dem Vorwurf des Tot­schlags oder der Körperverletzung mit Todesfolge freizusprechen und allenfalls wegen fahrlässiger Tötung zu verurteilen wäre, nicht nur als eine in hohem Maße harte Strafe, sondern als eine unerträglich schwere Strafe anzusehen, die gemäß § 73 IRG gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nach deutschem Recht verstößt.
Dem Antrag auf Erlass eines förmlichen Auslieferungshaftbefehls konnte daher nicht stattgegeben werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 15 IRG
§ 73 IRG
§ 32 StGB
§ 227 StGB
§ 222 StGB
§ 15 Abs. 2 IRG
§ 3 Abs. 1 IRG
§ 16 Abs. 1 S. 1 StGB
§ 16 Abs. 1 S. 2 StGB

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 2001, 315
NStZ 2001, 530
NStZ 1987, 172
NJW 1968, 1885
4 StR 267/02
4 StR 505/86