Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2022-10-06, Aktenzeichen 27 U 1087/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2022:1006.27U1087.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Dem Auftraggeber sind nach § 13 Nr. 5 VOB/B die für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten zu erstatten. Hinsichtlich der Erforderlichkeit ist auf den Aufwand und die damit verbundenen Kosten abzustellen, die im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Auftraggeber aufgrund sachkundiger Beratung aufwenden würde.
2. Ein sachverständig beratender Auftraggeber kann selbst dann die Kosten der Ersatzvornahme verlangen, wenn diese sich nachträglich als nicht für die Mängelbeseitigung erforderlich erweisen, weil der Sachverständige eine falsche Bewertung abgegeben hat. Das Risiko der Fehleinschätzung des Sachverständigen trägt der Auftragnehmer.
Verfahrensgang
1. Das Versäumnisurteil des Kammergerichts Berlin vom 19.07.2022 – Az.: 27 U 1087/20 - wird aufrechterhalten.
2. Die Beklagte hat die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich eines Aufschlags von 10 % abzuwenden, wenn nicht die Klägerin bzw. die Streithelferin der Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % leistet. Das angefochtene Urteil des Landgerichts Berlin ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Ersatzvornahmekosten und Schadensersatz auf der Grundlage eines VOB/B Vertrages vom XX.XX../XX.XX.XXXX über den Einbau einer Video-/Türöffnungs- und Gegensprechanlage in Anspruch. Nachdem die Beklagte bereits Kabel des Typs CAT-3 verlegt hatte, veranlasste die Klägerin einen Modellwechsel von der ursprünglich vorgesehenen Anlage der Firma „R“ auf die Anlage der Firma U (Streithelferin der Beklagten). Nach Abnahme der von der Beklagten erbrachten Leistungen kam es immer wieder zu Störungen bei den Displays, bei der Sprachübertragung durch die Gegensprechanlage und bei der Klingelanlage, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob die aufgetretenen Mängel von der Beklagten zu verantworten sind, insbesondere ob zur Funktionsfähigkeit der eingebauten Anlage statt der verlegten CRT-3 Verkabelung eine CRT-5 Verkabelung erforderlich gewesen wäre. Nachdem Mangelbeseitigungsmaßnahmen der Beklagten erfolglos geblieben waren, ließ die Klägerin die Video-/Türöffnungs- und Gegensprechanlage austauschen, wofür ihr die zur Ersatzvornahme beauftragte Firma V einen Betrag in Höhe von XXX € in Rechnung stellte. Ferner sind der Klägerin im Zusammenhang mit den Mangelbeseitigungsarbeiten Kosten für Putz- und Malerarbeiten in Höhe von XXX € sowie für die Bauüberwachung durch ihre Streithelferin in Höhe von XXX € entstanden.
Mit Urteil vom 19.07.2020 - Az.: 95 O 113/16 – hat das Landgericht Berlin – Kammer für Handelssachen - die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von Ersatzvornahmekosten in Höhe von XXX € (Antrag zu 1.)) und vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von XXX € (Antrag zu 3.)), jeweils nebst Zinsen, verurteilt und festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren über die mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachten Kosten von XXX € für die nachträgliche Herstellung einer funktionstüchtigen Video-Türsprechanlage (hinausgehenden Kosten) sowie alle weiteren Schäden, die durch die Mängel bereits entstanden sind oder künftig noch entstehen werden, zu ersetzen (Antrag zu 2.)). Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt: Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Erstattung der Kosten betreffend den Austausch der Video-/ Türöffnungs- und Gegensprechanlage nebst Kosten für Putz- und Malerarbeiten sowie Bauüberwachungskosten gemäß §§ 633, 634 Nr. 2, 637 Abs. 2 BGB zu (Antrag zu1)). Aufgrund der Beweisaufnahme sei bewiesen, dass die von der Beklagten ausgeführten Elektroarbeiten betreffend die Video-/ Türöffnungs- und Gegensprechanlage mangelhaft gewesen seien. Soweit die Funktionsstörungen auf eine fehlende Kompatibilität zwischen der Verkabelung und dem nachträglich vorgenommenen Modellwechsel der Anlage beruhen sollte, habe die Beklagte es versäumt, ihrer Pflicht gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B nachzukommen und Bedenken im Hinblick auf den Modellwechsel anzumelden. Im Übrigen folge die Verantwortlichkeit der Beklagten für die aufgetretenen Funktionsstörungen auch daraus, dass – wovon nach der Aussage des Zeugen H. und des beigezogenen Fachmanns St. sowie nach den Vorgaben des Lieferanten auszugehen sei - die von ihr eingebaute „Verkabelung“ nicht ausreichend dimensioniert gewesen sei, um die Bandbreite der Geräte für Bild und Ton abzudecken. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die Beklagte lediglich einen verkürzten Schaltplan erhalten habe, auf dem sich ein Hinweis auf eine CAT-5 Verkabelung nicht befunden habe. Denn entscheidend sei, dass der Beklagten der Umstand des nachträglichen Modellwechsels der Anlage bekannt gewesen sei. Der Vortrag der Beklagten, wonach die Leistungsfähigkeit einer CAT-3 Verkabelung gleichwertig sei, sei unzureichend. Der Klägerin stehe auch ein Anspruch auf Erstattung der Kosten des Austauschs der Video-/Türöffnungs- und Gegensprechanlage zu. Die Argumentation der Beklagten, zur Mangelbeseitigung habe es lediglich der Beseitigung der fehlerhaften Anschlüsse bedurft, stehe die Tatsache, dass eigene Nachbesserungsversuche der Beklagten sämtlich gescheitert seien, entgegen. Angesichts des unerheblichen Vortrages der Beklagten sei auch ein Sachverständigengutachten nicht einzuholen gewesen. Ein Mitverschulden ihrer Fachplanerin - der Streithelferin der Klägerin - müsse sich diese nicht entgegenhalten lassen, weil jene angesichts der eigenen Prüfpflicht der Beklagten kein Verschulden treffe. Der Zinsausspruch folge aus §§ 286, 288 Abs. 2, 291 BGB. Auch die begehrte Feststellung (Antrag zu 2)) sei zu treffen, da zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung noch nicht abschließend geklärt sei, ob gegenüber der Klägerin im Zusammenhang mit der mangelhaft erbrachten Leistung der Beklagten weitere Ansprüche von Mietern und/oder Erwerbern geltend gemacht würden, was nicht auszuschließen sei. Der Anspruch auf Erstattung der vorprozessual entstandenen Rechtsanwaltskosten bestehe unter dem Gesichtspunkt des Verzugs gemäß §§ 280 ff., 286 BGB (Antrag zu 3)).
Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes in 1. Instanz wird im Übrigen auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung und verfolgt ihr Klageabweisungsbegehren bis auf einen Betrag in Höhe von XXX € weiter. Die Beklagte rügt in Ansehung des geltend gemachten Zahlungsanspruches (Tenor zu 1.): Das Landgericht habe unter Verkennung der Darlegungs- und Beweislastverteilung und, ohne das gebotene Sachverständigengutachten einzuholen, rechtsirrig einen kompletten Austausch der Anlage für erforderlich und angemessen erachtet, obwohl es zur vollständigen Herstellung der Funktionsfähigkeit ausreichend gewesen wäre, die Anschlüsse in den Wohnungen im Sinne einer „Verdrahtung“ zu erneuern, wofür ein Kostenaufwand von „nur“ XXX € angefallen wäre. Dies habe sich bereits aus der Vernehmung des Zeugen H ergeben, dessen Aussage das erstinstanzliche Gericht unzutreffend wiedergegeben und gewürdigt habe. Selbst wenn man aber die Ursache des Mangels darauf zurückführen wolle, dass unstreitig statt einer CAT-5 Verkabelung eine CAT-3 Verkabelung zur Anwendung gelangt sei, wäre die Mangelbeseitigung auf die erforderlichen Kosten für den Austausch der „Verkabelung“ beschränkt, die sich bei gleichzeitiger Erneuerung von „Verdrahtung“ und „Verkabelung“ auf der Grundlage des ursprünglichen Angebots der Beklagten auf maximal XXX € netto /XXX € brutto belaufen hätten. Im Übrigen habe das Landgericht verkannt, dass ein Mitverschulden des Auftraggebers trotz Verschuldens des Auftragnehmers nicht von vornherein ausgeschlossen sei. Auch hätte das Landgericht berücksichtigen müssen, dass der Fachplanerin bekannt gewesen sei, dass unstreitig bereits eine CAT-3 Verkabelung verlegt gewesen ist, sodass es nicht mehr darauf ankomme, ob der Fachplanerin die unvollständige Übersendung der Dateianlage an die Beklagte in Ansehung des Hinweises auf die CAT-5 Verkabelung bekannt gewesen sei. Schließlich habe das Landgericht die Vorschrift des § 635 Abs. 4 BGB übersehen. Danach müsse sich die Klägerin den Restwert der entfernten Anlage in Höhe von XXX € netto/XXX € brutto im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen. Hilfsweise beruft sich die Beklagte insofern auf ein Zurückbehaltungsrecht, sodass ihrer Ansicht nach allenfalls eine Zug-um-Zug Verurteilung gegen Herausgabe der ursprünglich eingebauten Komponenten der Streithelferin der Beklagten (U) in Betracht komme. Hinsichtlich der von der Klägerin begehrten Feststellung (Klageantrag zu 2)) stellt die Beklagte ein Feststellungsinteresse in Abrede, nachdem die Klägerin – was unstreitig ist - die komplette Anlage mit Ausnahme der Verkabelung ausgetauscht hat und es seitdem zu Störungen nicht mehr gekommen ist. In Ansehung des von der Klägerin geltend gemachten Zahlungsanspruchs wegen der außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten (Klageantrages zu 3)) rügt die Beklagte, sie habe in der Klageerwiderung vom 21.03.2017 auf den Seiten 9/10 ausdrücklich bestritten, dass die Voraussetzungen für einen Kostenerstattungsanspruch vorlägen, so dass das Landgericht nicht ohne weiteres davon habe ausgehen dürfen, dass die Klägerin die Rechnung ihres Prozessbevollmächtigten auch bezahlt habe.
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 13.07.2022 die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache hinsichtlich des Feststellungsantrages zu 2) erklärt.
Das Kammergericht hat, nachdem für die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 19.07.2022 trotz ordnungsgemäßer Ladung niemand erschienen war, die Berufung durch Versäumnisurteil vom selben Tage mit der Maßgabe, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache in Ansehung des Tenors zu 2) des Urteils des Landgerichts Berlin vom 24.09.2020 – Az.: 95 O 113/16 – erledigt hat, zurückgewiesen. Hiergegen hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 02.08.2022 Einspruch eingelegt.
Der Beklagtenvertreter hat der teilweisen Erledigungserklärung der Klägerin widersprochen und zuletzt beantragt,
das Versäumnisurteil des Kammergerichts vom 19.07.2022 - Az. 27 U 1087/20 - aufzuheben und das am 07.10.2020 zugestellte Urteil des Landgerichts Berlin vom 24.09.2020, Aktenzeichen 95 O 113/16, abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit die Beklagte und Berufungsklägerin über einen Betrag von 243,90 € nebst anteiliger Verzinsung hinaus zur Zahlung verurteilt wurde.
Die Klägerin und Streithelferin beantragen,
das Versäumnisurteil des Kammergerichts vom 19.07.2022 - Az. 27 U 1087/20 - aufrechtzuerhalten.
Die Beklagte und ihre Streithelferin verteidigen die angefochtene Entscheidung des Landgerichts unter Vertiefung ihres Vorbringens.
Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die in der Berufungsinstanz eingereichten Schriftsätze der Parteien, jeweils nebst Anlagen, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1a.) Das Versäumnisurteil vom 19.07.2022 – Az.: 27 U 1087/20 - war aufrechtzuerhalten. Durch den form- und fristgerecht eingelegten Einspruch (§§ 339, 340 ZPO) ist der Prozess in die Lage vor der Säumnis der Beklagten zurückversetzt worden, § 342 ZPO. Er hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die nach § 511 Abs. 1 ZPO statthafte Berufung der Beklagten ist zwar zulässig. Sie ist gemäß den §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist jedoch unbegründet.
b.) Die Entscheidung durfte hier durch den Einzelrichter ergehen, nachdem der Senat die Sache durch Beschluss vom 24.03.2022 zur Vorbereitung der Entscheidung nach § 527 Abs. 1 ZPO auf diesen übertragen hat (Bl. 135/III d.A.) und beide Parteien einer Endentscheidung durch diesen gemäß § 527 Abs. 4 ZPO zugestimmt haben (Bl. 223/III d.A.; Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2022).
2.) Die gegen das landgerichtliche Urteil gerichteten Berufungsangriffe der Beklagten rechtfertigen keine andere Entscheidung.
a.) Kosten der Ersatzvornahme (Antrag zu 1)
aa) Zu Recht hat das Landgericht einen Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme wegen der Mangelhaftigkeit der von der Beklagten hergestellten und von der Klägerin abgenommenen Video-/Türöffnungs- und Gegensprechanlage sowie der Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung, jeweils nebst Zinsen, bejaht und die begehrte Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren über die mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachten Kosten von 43.464,20 € (hinausgehenden Kosten) für die nachträgliche Herstellung einer funktionstüchtigen Video-Türsprechanlage sowie alle weiteren Schäden, die durch die Mängel bereits entstanden sind oder künftig noch entstehen werden, zu ersetzen (mittlerweile für erledigt erklärte Klageantrag zu 2)), getroffen.
(1.) Der Feststellung des Landgerichts, dass der Klägerin dem Grunde nach ein Anspruch auf Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme wegen der Mangelhaftigkeit der von der Beklagten hergestellten und von der Klägerin abgenommenen Video-/Türöffnungs- und Gegensprechanlage zusteht, nachdem Nachbesserungsversuche der Beklagten fehlgeschlagen waren (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Langen, 7. Aufl. 2020, VOB/B § 13 Rn. 331), ist die Beklagte mit ihrer Berufung nicht mehr entgegengetreten. Dass der Anspruch hier auf § 13 Abs. 1 und 5 Nr. 2 VOB/B und nicht auf die §§ 633, 634 Nr. 2, 637 Abs. 2 BGB zu stützen ist, nachdem zwischen den Parteien unstreitig die Geltung der Vorschriften der VOB/B durch den zwischen ihnen abgeschlossenen Werkvertrag vom 27.04./07.05.2012 (Anlage K 1) vereinbart worden war, ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung (vgl. allg. zu den Unterschieden Kapellmann/Messerschmidt, VOB/B § 13 Rn. 13, beck-online).
(2.) Die Klägerin hat Drittunternehmen, die Firma V und die Firma B, mit der Beseitigung der Mängel und die Streithelferin der Klägerin mit der Bauüberwachung beauftragt. Diese haben der Klägerin für ihre Leistungen einen Werklohn in Höhe von XXX € bzw. XXX € sowie in Höhe von XXX € in Rechnung gestellt. Die Klägerin hatte also Aufwendungen in dieser Höhe. Sie sind - abgesehen von den vom Landgericht vorgenommenen unangegriffen gebliebenen Abzüge (UA, Seite 12) - auch erstattungsfähig.
(3.) Nach der von der Beklagten in der Berufungsbegründung vom 06.01.2021 zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteil vom 25.06.2015 – VII ZR 220/14 –, Rn. 68, juris) sind dem Auftraggeber nach § 13 Nr. 5 VOB/B diejenigen Kosten zu erstatten, die für die Mängelbeseitigung erforderlich gewesen sind. Für die Bewertung der Erforderlichkeit ist auf den Aufwand und die damit verbundenen Kosten abzustellen, welche der Auftraggeber im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Auftraggeber aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung aufwenden konnte und musste, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss. Ob die von einem Drittunternehmer verlangten Preise als erforderliche Aufwendungen erstattungsfähig sind, hängt vom Einzelfall ab. Der Auftraggeber darf nicht beliebig Kosten produzieren. Die Kosten sind überhöht, wenn eine preiswertere Sanierung, die den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführt, erkennbar möglich und zumutbar war.
Gleichwohl kann der Auftraggeber, der sich sachverständig beraten lassen hat, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Ersatz seiner Aufwendungen auch dann verlangen, wenn sich später herausstellen sollte, dass die von ihm durchgeführte Sanierung zu aufwändig war und eine preiswertere Möglichkeit bestand (vgl. BGH, Urteil vom 25.06.2015 – VII ZR 220/14 –, Rn. 67, juris; BGH, Urteil vom 07.03.2013 - VII ZR 119/10, BauR 2013, 1129, juris Rn. 9 m.w.N. = NZBau 2013, 430; vgl. auch Kapellmann/Messerschmidt/Langen, 7. Aufl. 2020, VOB/B § 13 Rn. 341). Das mit der sachkundig begleiteten Beurteilung einhergehende Risiko einer Fehleinschätzung trägt der Auftragnehmer. Dieser hat deshalb die Kosten selbst dann zu erstatten, wenn sich die zur Mängelbeseitigung ergriffenen Maßnahmen im Nachhinein als nicht erforderlich erweisen (vgl. BGH, Urteil vom 31.01.1991 - VII ZR 63/90, BauR 1991, 329, 330 = ZfBR 1991, 104, 105; Urteil vom 27.03.2003 - VII ZR 443/01, BGHZ 154, 301, 305; Urteil vom 27.05.2010 - VII ZR 182/09, BauR 2010, 1583 Rn. 19 = NZBau 2010, 556 Rn. 19 = ZfBR 2010, 664).
Von diesen Grundsätzen abzuweichen, sieht die Einzelrichterin keinen Anlass. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Auftragnehmer bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B nur in begrenztem Maße schutzwürdig ist, weil er doppelt vertragsuntreu geworden ist. Denn er hat sowohl ein vertragswidriges Werk ausgeführt, als auch seine Verpflichtung zur Beseitigung der von ihm verursachten Mängel trotz Aufforderung und Fristsetzung nicht erfüllt (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 29.11.1999 – 17 U 1606/99 –, Rn. 27, juris; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl., Kap. 9 Rn. 2129).
(4.) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze war das Landgericht nicht gehalten, zur Ermittlung der kostengünstigsten Mangelbeseitigungsmaßnahmen ein Sachverständigengutachten zur Ursache der unstreitig vorliegenden Funktionsstörung der Anlage einzuholen. Denn die Klägerin hat sich aufgrund sachverständiger Empfehlung (vgl. Klageschrift Seite 6, Bl. 13 d.A.) ihrer Streithelferin zu einem Austausch der gesamten Anlage bei Erhalt der Verkabelung entschieden (vgl. Anlage K 7).
Zudem ist die Beklagte dem Vorbringen der Klägerin zur Erforderlichkeit des Austauschs der gesamten Anlage auch nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten. Hierzu hätte es eines konkreten Vortrages der Beklagten zu gleich geeigneten kostengünstigeren Maßnahme zur Mangelbeseitigung bedurft. Beweis über die Ursache der unstreitig vorhandenen Funktionsstörungen zu erheben, liefe sonst auf eine unzulässige Ausforschung hinaus.
Das erkennende Gericht schließt sich insofern der Einschätzung des Landgerichts an, dass die Behauptung der Beklagten, zur vollständigen Herstellung der Funktionsfähigkeit sei es ausreichend gewesen, die Anschlüsse in den Wohnungen im Sinne einer „Verdrahtung“ zu erneuern, wofür ein Kostenaufwand von „nur“ XXX € angefallen wäre (vgl. Schriftsatz vom 10.10.2019, Seite 3 f.), im Widerspruch zu der Tatsache steht, dass sämtliche Nachbesserungsversuche der Beklagten im Vorfeld der Klageerhebung gescheitert waren. Diesen Widerspruch hat die Beklagte auch in der Berufungsbegründung nicht aufgelöst. Widersprüchliches Vortrag ist unbeachtlich (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 07.10.2010 – 12 U 96/09 –, Rn. 40, juris).
Soweit die Beklagte (hilfsweise) den Kostenerstattungsanspruch auf die Kosten für eine „Neuverkabelung“ beschränken will, wäre es zwar nach dem Grundsatz der Gleichwertigkeit des Parteivorbringens der Beklagten gestattet, sich eine von ihrem Sachvortrag abweichende Behauptungen der Klägerin hilfsweise zu eigen machen und ihre Verteidigung darauf zu stützen (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.1989 – V ZR 125/88 –, Rn. 16, juris). Dies setzt aber voraus, dass sich die darlegungs- und beweispflichtige Partei auch tatsächlich darauf beruft hat, (vgl. BGH, a.a.O.; Urteil vom 14.07.1969, V ZR 145/66, LM ZPO § 138 Nr. 12 und v. 03.02.1984, V ZR 190/82, WM 1984, 700 = VersR 1984, 537, 538). Diese Voraussetzungen sind vorliegend aber nicht erfüllt, weil die Beklagte auch noch in der Berufungsbegründung bestreitet, dass die Mangelhaftigkeit der Anlage auf einer unzureichenden Dimensionierung der Bandbreite der Verkabelung beruht, wenn sie in der Berufungsbegründung vom 06.01.2021 (Seite 8, Bl. 102/III d.A.) rügt, dass die Klägerin selbiges nicht bewiesen habe (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.1989 – V ZR 125/88 –, Rn. 16 f., juris). Insofern kann es vorliegend auch dahingestellt bleiben, ob die Beklagte mit ihrer erstmals in der Berufungsinstanz erfolgten Verteidigung, eine „Neuverkabelung“ sei gleich geeignet aber kostengünstiger, nach § 531 Abs. 2 ZPO von vornherein ausgeschlossen ist.
Schließlich ist der Vortrag der Beklagten zu den voraussichtlichen Kosten einer Mangelbeseitigung in Form einer Neuverkabelung auch unsubstantiiert. Soweit sich die Beklagte hierfür in der Berufungsbegründung auf ihre eigene Kalkulation (Anlage zur Berufungsbegründung, Blatt 113/III d.A.) beruft, lassen sich hieraus schon keine Rückschlüsse auf etwaige Kosten bei der Ausführung der Arbeiten durch ein Drittunternehmen im Bestand schließen, zumal sich hieraus in keiner Weise ergibt, wie die geschätzten Mengen ermittelt wurden. Allein der Hinweis, als „Kabelweg wurde das Treppenhaus gewählt“, ersetzt einen substantiierten Vortrag nicht (vgl. BGH, Urteil vom 20.09.2002 – V ZR 170/01 –, Rn. 9, juris)
bb.) Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht auch ein Mitverschulden der Klägerin für eine etwaige Pflichtverletzung der eingeschalteten Fachplanerin für Elektro- und Kommunikationsanlagen (Herrn K) – Streithelferin zu der Klägerin - entsprechend §§ 254 Abs. 1, 278 BGB verneint. Zwar wäre es wohl pflichtwidrig, wenn dieser – wie die Beklagte erstmals in der Berufungsbegründung von der Klägerin unbestritten vorbringt - bekannt gewesen sein sollte, dass tatsächlich „nur“ eine CRC-3 Verkabelung statt der geplanten CAT-5 Verkabelung verlegt worden ist und sie es insofern versäumt hatte, vor der Änderung der zu verbauenden Anlage die Kompatibilität mit der vorhandenen Bandbreite der Verkabelung zu überprüfen und ggf. auf die Gefahr der fehlenden Kompatibilität hinzuweisen. Die insofern darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (vgl. Grüneberg, in, Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 254 Rn. 72) hat es mangels dahingehenden Vortrages nicht bewiesen, dass die Funktionsstörung auf einer fehlenden Kompatibilität der Anlage mit der vorhandenen Verkabelung beruht hat. Es wird auf das zuvor unter aa.) (3.) Gesagte Bezug genommen.
cc.) Auch ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten in Ansehung der ausgebauten Anlage (§§ 273, 274 BGB) war vorliegend nicht zu berücksichtigen. Insbesondere hat das Landgericht entgegen der Rüge der Beklagten auch die Vorschrift des §§ 635 Abs. 4 i.V.m. 346, 358 BGB nicht übersehen. Nach dieser Vorschrift kann der Besteller, dann, wenn der Unternehmer ein neues Werk herstellt, vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werks nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen. Es entsteht hinsichtlich des mangelhaften Werks dann ein Rückgewährschuldverhältnis, auf welches die §§ 346-348 BGB anzuwenden sind. Insofern steht dem Unternehmer damit gemäß § 346 Abs. 1 BGB zunächst nur ein Anspruch auf Rückgewähr des komplett mangelhaften Werks oder - bei Mangelbeseitigung - einzelner ausgewechselter Teile gegen den Besteller zu.
Ein hieraus allenfalls herzuleitendes Zurückbehaltungsrecht wäre im Prozess allerdings nicht von Amts wegen zu berücksichtigen, sondern muss vom Schuldner geltend gemacht werden (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, § 322 Rn. 1). Die nach § 320 BGB erforderliche Einrede hat die Beklagte aber erstinstanzlich nicht erhoben.
Entgegen der Auffassung der Beklagten, findet danach auch keine Vorteilsausgleichung in dem von der Beklagten angenommenen Sinne, dass sich die Klägerin den Restwert der entfernten Anlage in Höhe von XXX € netto/XXX € brutto anrechnen lassen müsse, statt. Allenfalls kann der Unternehmer unter den Voraussetzungen des §§ 346 Abs. 2 BGB Wertersatz verlangen (vgl. Schwenker/Rodemann in: Erman BGB, Kommentar, § 635 Nacherfüllung, Rn. 19). Aber selbst dann wären die aus dem Rückgewährschuldverhältnis folgenden Ansprüche nicht von Amts wegen zu saldieren, sondern nur nach entsprechender Aufrechnungserklärung, wie sich aus der Vorschrift des § 348 BGB ergibt (vgl. Grüneberg, in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 348 Rn. 1 BGB). Die insofern darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (vgl. Grüneberg, a.a.O., § 346 Rn. 21) hat jedoch die Voraussetzungen für einen Wertersatzanspruch nach § 346 Abs. 2 BGB nicht einmal ansatzweise dargetan.
Soweit sich die Beklagte hilfsweise auf ein Zurückbehaltungsrecht (§§ 635 Abs. 4, 346, 248, 320, 322 BGB) beruft, wäre eine solches zwar – da unstreitig – auch noch zu berücksichtigen sein (vgl. BGH, Beschluss vom 23.06.2008 – GSZ 1/08 –, BGHZ 177, 212-217, Rn. 11). Die Vorschrift findet aber vorliegend keine Anwendung, weil sie nach ihrem ausdrücklichen Wortlaut nur im Falle einer Nacherfüllung des Unternehmers greift. Ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten in Ansehung der ausgebauten Anlage, welche dem Klageanspruch nach §§ 273, 274 BGB entgegenzuhalten wäre, kommt daher nur aus § 812 Abs. 1 S. 2, 1. Fall BGB bzw. unter Billigkeitsgesichtspunkten (§ 242 BGB) in Betracht. Die Beklagte hat es jedoch, trotz Hinweises des Gerichts in der Verfügung vom 05.07. und 08.09.2022 versäumt, ihr Herausgabeverlangen hinreichend zu konkretisieren, um eine Zug um Zug Verurteilung zu ermöglichen, da die Forderung nach Herausgabe der „ursprünglich eingebauten Komponenten der Firma L“ völlig offenlässt, welche Gegenstände die Klägerin herauszugeben hätte, um den Zahlungsanspruch der Klägerin notfalls zu vollstrecken (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 22.12.2011 – 10 U 78/06 –, Rn. 44, juris). Insofern war der Beklagten auf ihren Antrag in der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2022 hin auch keine weitere Fristverlängerung zur Konkretisierung des Herausgabeverlangens zu gewähren.
dd.) Zu Recht hat das Landgericht einen Zinsanspruch der Klägerin aus §§ 286, 288 Abs. 2, 291 BGB bejaht. Dem steht auch ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht der Beklagten in Ansehung der ausgebauten Anlage nicht entgegen. Das Zurückbehaltungsrecht nach §§ 273, 274 BGB schließt den Verzug nur aus, wenn er vor oder bei Eintritt der Verzugsvoraussetzung ausgeübt wird, was einen konkreten Antrag voraussetzt, da der Gläubiger Gelegenheit haben muss von seiner Abwendungsbefugnis (§ 273 Abs. 3 BGB) Gebrauch zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 21.10.2004 – III ZR 323/03 –, Rn. 6, juris; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 21.04.2010 – 4 U 84/09 –, Rn. 26, juris; Grüneberg, a.a.O., § 286 Rn. 11). Die Voraussetzungen liegen aber nach dem zuvor Gesagten (vgl. oben unter cc.)) nicht vor.
b. „Teilerledigungserklärung“ (Feststellungsantrag zu 2.)
aa.) Die einseitige Erledigungserklärung der Klägerin im Schriftsatz vom 13.07.2022 hinsichtlich des Feststellungsantrages zu 2), welcher die Beklagte widersprochen hat, ist zunächst als zulässiger Feststellungsantrag auszulegen, dass die Klage insoweit ursprünglich zulässig und begründet war und sich nachträglich durch eine Erfüllungshandlung oder auf sonstige Weise erledigt hat.
bb.) Der Klägerin kommt für einen solchen Antrag auch das erforderliche berechtigte Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zu. Der Erfolg einer - wie hier - einseitig gebliebenen Erledigungserklärung der Klägerin erfordert nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung die Feststellung einer nach Rechtshängigkeit erfolgten Erledigung einer ursprünglich zulässigen und begründeten Klage (vgl. BGH NJW 1994, 2364; OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.12.2013 – 1 U 51/13 –, Rn. 17, juris; Althammer, in: Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2022, § 91a Rn. 43 m.w.N.).
cc.) Die in Ansehung des ursprünglichen Feststellungsantrages zu 2) so verstandene Klage hat auch in der Sache Erfolg. Der ursprüngliche Antrag der Klägerin auf Feststellung einer Kostenerstattungs- und Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach (ursprünglicher Antrag zu 2)), wäre zulässig und begründet gewesen, hat sich jedoch nachträglich erledigt.
(1.) Ein Feststellungsinteresse der Eintrittspflicht für zukünftige Schäden aus einer bereits eingetretenen Rechtsgutverletzung ist zu bejahen, wenn die Möglichkeit besteht, dass solche Schäden eintreten. Ein berechtigtes Interesse fehlt ausnahmsweise dann, wenn aus Sicht des Klägers bei verständiger Würdigung kein Grund besteht, mit dem Eintritt eines weiteren Schadens wenigstens zu rechnen (vgl. BGH, Beschluss vom 09.01.2017, Az.: VI ZR 133/06, Rn. 5, juris). Nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen hat ein Feststellungsinteresse der Klägerin nach § 256 Abs. 1 ZPO zum Zeitpunkt der Klageerhebung bestanden, hat doch zu diesem Zeitpunkt die Art der Mangelbeseitigung – Austausch der Verkabelung oder der Anlage selbst – unstreitig noch nicht festgestanden.
(2.) Rechtsfehlerfrei hat das erstinstanzliche Gericht den ursprünglichen Feststellungsantrag der Klägerin auch für begründet erachtet. Der Klägerin stehen nach dem zuvor Gesagten Ansprüche gegen die Beklagte wegen der von dieser erbrachten mangelhaften Leistungen zu.
(3.) Das Feststellungsinteresse für den ursprünglichen Antrag ist jedoch nach Zustellung der Klage entfallen, nachdem die Klägerin mittlerweile die komplette Anlage mit Ausnahme der Verkabelung hat austauschen lassen. Unstreitig ist es zu keinen weiteren Störungen gekommen. Auch hat die Klägerin keine Gründe dargelegt, aus denen sich die Gefahr eines möglichen weiteren Schadens oder einer Inanspruchnahme der Klägerin durch die Erwerber oder Mieter herleiten ließe.
c. Vorprozessuale Rechtsverfolgungskosten (Antrag zu 3.)
Soweit die Beklagte insofern rügt, sie habe in der Klageerwiderung vom 21.03.2017 auf den Seiten 9/10 ausdrücklich bestritten, dass die Voraussetzungen für einen Kostenerstattungsanspruch vorlägen, so dass das Landgericht nicht ohne weiteres davon habe ausgehen dürfen, dass die Klägerin die Rechnung ihres Prozessbevollmächtigten auch bezahlt habe, verkennt sie die ihr nach § 138 Abs. 2 ZPO zukommende Erklärungslast. Tatsächlich hat die Beklagte in der Klageerwiderung vom 21.03.2017, S. 9 – 10 lediglich in rechtlicher Hinsicht das Vorliegen eines Verzuges in Abrede gestellt. Das erforderliche tatsächliche Vorbringen ersetzt dies freilich nicht. Bestritten werden können nur Tatsachen, nicht Anspruchsvoraussetzungen als solche. Im Übrigen hat die Klägerin in ihrer Replik vom 26.04.2017 konkret vorgetragen und Beweis dafür angeboten, dass die Klägerin die gesetzlichen Gebühren an die Prozessbevollmächtigten gezahlt hat (Replik vom 26.04.2017, S. 9). Dem ist die Beklagte nicht mehr konkret entgegengetreten. Mit einem etwaigen neuen Verteidigungsvorbringen wäre die Beklagten im Übrigen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10 Satz 1 und 2, 711 ZPO

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 ff., 286 BGB
§§ 339, 340 ZPO
§§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 273, 274 BGB
§§ 346-348 BGB
§ 342 ZPO
§ 320 BGB
§ 348 BGB
§ 242 BGB
§ 13 Nr. 5 VOB/B
§ 4 Abs. 3 VOB/B
§ 635 Abs. 4 BGB
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 527 Abs. 1 ZPO
§ 527 Abs. 4 ZPO
§ 13 Abs. 1 und 5 Nr. 2 VOB/B
§ 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 254 Abs. 1, 278 BGB
§ 635 Abs. 4 i.V.m. 346, 358 BGB
§ 346 Abs. 1 BGB
§ 346 Abs. 2 BGB
§ 635 Abs. 4, 346, 248, 320, 322 BGB
§ 273 Abs. 3 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 1 und 2, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2013, 430
BGHZ 154, 301, 305
NZBau 2010, 556
WM 1984, 700
VersR 1984, 537, 538
BGHZ 177, 212
NJW 1994, 2364
95 O 113/16
VII ZR 201/22
27 U 1087/20
VII ZR 220/14
VII ZR 119/10
VII ZR 63/90
VII ZR 443/01
VII ZR 182/09
17 U 1606/99
12 U 96/09
V ZR 125/88
V ZR 145/66
V ZR 190/82
V ZR 170/01
10 U 78/06
III ZR 323/03
4 U 84/09
1 U 51/13
VI ZR 133/06