Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-11-15, Aktenzeichen 10 A 3015/05
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2007:1115.10A3015.05.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens als Gesamtschuldner.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks Im T. 32 in X. (Gemarkung B. , Flur 22, Flurstück 697), auf dem ein Zweifamilienhaus errichtet ist. Dieses Gebäude und das südlich gelegene Einfamilienhaus Im T. 34 sind an der gemeinsamen Grundstücksgrenze versetzt traufseitig auf einer Länge von 7,25 m aneinandergebaut. Das Haus Im T. 34 steht 3,75 m vor der Front des Hauses Im T. 32, welches seinerseits ca. 6,00 m hinter die rückwärtige Außenwand des Nachbarhauses anbaufrei versetzt ist. Die beiden Häuser haben ein Satteldach und sind giebelständig zur Straße Im T. ausgerichtet. Die südliche Dachfläche des Wohnhauses der Kläger und die nördliche Dachfläche des Gebäudes Im T. 34 sind - soweit die Häuser aneinandergebaut sind - einander zugewandt.
Die vom Beklagten einem Rechtsvorgänger der Kläger für das Haus Im T. 32 erteilte Baugenehmigung vom 9. April 1981 - geändert durch Nachtragsgenehmigung vom 21. Juli 1981 - enthält unter Ziffer 9. der "Nebenbestimmungen spezieller Art" folgende Regelung: "... Das geplante Fenster im Bad (Obergeschoß) muß entfallen. Gem. § 9 AVO zur BauO NW müssen Öffnungen in der Dachhaut mind. 1,25 m von der Brandwand entfernt sein. Die Einhaltung dieser Vorschrift wird gegebenenfalls mit Zwangsmitteln durchgesetzt. Das Bad muß daher mit einer Lüftungsanlage gem. DIN 18017 ausgerüstet werden." Den gegen diese Nebenbestimmung eingelegten Widerspruch nahmen die Rechtsvorgänger der Kläger zurück, nachdem der Beklagte sie darauf hingewiesen hatte, dass bei aneinandergebauten giebelständigen Häusern Öffnungen in Dachflächen mindestens 2,50 m von der Gebäudetrennwand entfernt sein müssten.
Im Januar 2003 bauten die Kläger in die südliche Dachfläche ihres Hauses zur Belichtung ihres Bades ca. 50 cm von der Grundstücksgrenze und ca. 75 cm von der gegenüber liegenden Dachfläche entfernt ein Dachflächenfenster ein. Darüber beschwerte sich die Eigentümerin des Gebäudes Im T. 34 am 16. Januar 2003 beim Beklagten. Sie gab an, derzeitig nicht den Einbau eines eigenen Dachfensters zu beabsichtigen. Mit Schreiben vom 21. Juli 2004 forderte sie den Beklagten auf, bauaufsichtlich u.a. deshalb gegen die Kläger einzuschreiten, weil das Fenster brandschutzrechtliche Abstandsregeln verletze.
Durch Ordnungsverfügung vom 20. Dezember 2004 ordnete der Beklagte nach vorheriger Anhörung gegenüber den Klägern an, das in die südliche Dachhälfte des Gebäudes Im T. 32 eingebaute Veluxfenster bis zum 28. Februar 2005 zurückzubauen, die Dachhaut zu schließen und in der Feuerwiderstandsklasse F 30 wiederherzustellen. Zugleich wurde ihnen ein Zwangsgeld in Höhe von 1000 EUR für jeden einzelnen Fall der Nichtbeachtung angedroht. Zur Begründung wurde ausgeführt, nach § 35 Abs. 5 BauO NRW müssten Öffnungen in der Dachfläche einen Mindestabstand von 2 m von dem Gebäudeabschluss einhalten. Das von den Klägern eingebaute Fenster sei jedoch nur ca. 70 cm vom Gebäudeabschluss entfernt. Ein Abstand von 4 m bis zur nächsten Öffnung in der gegenüberliegenden Dachfläche sei nur hinreichend, wenn im Hinblick auf die Schicksalsgemeinschaft der Nachbarn eine Baulasterklärung des Nachbarn vorliege. Eine solche liege nicht vor und sei auch nicht zu erwarten. Die materielle Baurechtswidrigkeit als Voraussetzung zum Einschreiten gemäß § 61 BauO NRW sei mithin gegeben. Die Kläger seien als Eigentümer des Grundstücks Zustandsstörer. Ein milderes Mittel als der Rückbau des Dachflächenfensters sei nicht erkennbar.
Gegen diesen Bescheid legten die Kläger am 18. Januar 2005 Widerspruch ein. Zur Begründung führten sie aus, dass sie - die Kläger - gesetzeskonform gehandelt hätten. Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut sei die Ausnahmeregel des 2. Halbsatzes von § 35 Abs. 5 Satz 3 BauO NRW dem Grundtatbestand im 1. Halbsatz dieser Norm gleichwertig.
Mit Widerspruchsbescheid vom 4. März 2005 wies der Landrat des Kreises W. den Widerspruch der Kläger mit der Maßgabe zurück, dass die Frist zum Rückbau auf zwei Monate nach Bestandskraft der Ordnungsverfügung verlängert werde. Bei § 35 BauO NRW handele es sich um eine nachbarschützende Norm. Bei einem Verstoß müsse die Behörde regelmäßig zu Gunsten des in seinen Rechten verletzten Nachbarn einschreiten. Es sei auch unerheblich, ob sich gegenwärtig eine Öffnung in der gegenüberliegenden Dachfläche befinde oder ob die Nachbarin den Einbau eines solchen Fensters beabsichtige. Denn maßgeblich sei, dass mit dem Einbau des Dachflächenfensters durch die Kläger deren Nachbarin die Möglichkeit genommen werde, innerhalb eines Abstands von 4 m vom Fenster der Kläger ebenfalls ein Dachflächenfenster einzubauen.
Hiergegen haben die Kläger am 24. März 2005 Klage erhoben. Zur Begründung tragen sie ergänzend vor, die Bestimmung des § 35 Abs. 5 Satz 3 Halbsatz 2 BauO NRW sehe nicht vor, dass eine Zustimmung der Nachbarn in der Form einer Baulasterklärung abgegeben werde. Ohne eine eindeutige gesetzliche Regelung dürfe nicht in ihre Eigentumsrechte eingegriffen werden. Der Beklagte zerstöre Werte, ohne hierdurch einem anderen höher zu bewertenden Rechtsgut Geltung zu verschaffen.
Die Kläger haben beantragt,
die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 20. Dezember 2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheids des Landrats des Kreises W1. vom 4. März 2005 aufzuheben.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Mit Urteil vom 22. Juni 2005 - den Klägern am 12. Juli 2005 zugestellt - hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die auf § 61 Abs. 1 BauO NRW gestützte Verfügung sei nicht zu beanstanden. Das Dachflächenfenster verstoße gegen § 35 Abs. 5 Satz 3 BauO NRW. Die Regelung des 2. Halbsatzes dieser Bestimmung, die einen Abstand von 4 m zulasse, könne hier nicht angewendet werden, weil dieser Abstand erst beurteilt werden könne, wenn die Bauabsichten der Nachbarn bekannt seien. Die Nachbarn gingen insoweit eine Schicksalsgemeinschaft ein, die durch eine Baulast abzusichern sei. Eine solche Sicherung sei nötig, auch wenn diese im Gesetz nicht ausdrücklich gefordert werde. Andernfalls verfüge derjenige, der zunächst ein Dachflächenfenster einbaue, über eine dem Nachbarn zustehende Rechtsposition und schränke dessen grundsätzlich gegebene Rechte ein.
Am 9. August 2005 haben die Kläger die Zulassung der Berufung beantragt und am 7. September 2005 deren Begründung vorgelegt. Mit Beschluss vom 11. Mai 2007 hat der erkennende Senat die Berufung zugelassen.
Am 16. Mai 2007 haben die Kläger einen Berufungsantrag gestellt. Sie tragen ergänzend zum erstinstanzlichen Vorbringen vor, eine Einschränkung von Grundrechten über den im Wortlaut manifestierten Willen des Gesetzgebers hinaus sei unzulässig. Es sei auch der Grundsatz des Schutzes des Vertrauens auf den Wortlaut des Gesetzes nicht beachtet worden. Im übrigen sei der für den Brandschutz vom Beklagten als erforderlich erachtete Abstand von 4 m ungeachtet der angefochtenen Verfügung gewährleistet. Es bestünden im weiteren ernsthafte Zweifel an der Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsgebotes. Schließlich sei es auch das mildere Mittel, von der Nachbarin die Eintragung einer Baulast zu verlangen.
Die Kläger beantragen,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 22. Juni 2005 die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 20. Dezember 2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheids des Landrats des Kreises W1. vom 4. März 2005 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung trägt er ergänzend vor, § 35 Abs. 5 Satz 3 Halbsatz 2 BauO NRW sei als Ausnahmevorschrift eng auszulegen. Die Bestimmung solle einen effektiven Brandschutz des benachbarten Gebäudes gewährleisten; dies erfordere die nachhaltige Sicherung eines Gesamtabstands von 4 m. Ließe man eine Unterschreitung des Abstands von 2 m ohne eine hinreichende Sicherung zu, wäre die Einhaltung des nach § 35 Abs. 5 Satz 3 BauO einzuhaltenden Gesamtabstands von 4 m nicht gesichert, da der Nachbar später nach § 35 Abs. 5 Satz 3 Halbsatz 1 BauO NRW unter Einhaltung eines Abstands von 2 m zum Gebäudeabschluss unabhängig vom Abstand zum Dachfenster auf dem benachbarten Gebäude ein Fenster einbauen könne. Es bestehe insoweit eine planwidrige - durch Analogie zu schließende - Regelungslücke. Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber in einigen Vorschriften eine Baulast ausdrücklich verlange, könne nicht der Rückschluss gezogen werden, der Gesetzgeber habe sich in den anderen Fällen bewusst gegen eine Baulast entschieden.
Am 15. Oktober 2007 hat der Berichterstatter eine Ortsbesichtigung vorgenommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom gleichen Tage Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und des Landrats des Kreises W1. Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Die Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) ist zulässig, aber nicht begründet.
Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 20. Dezember 2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheids des Landrats des Kreises W1. vom 4. März 2005 ist rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Ermächtigungsgrundlage für die angefochtene Ordnungsverfügung ist § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW. Nach § 61 Abs. 1 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen.
Die angefochtene Ordnungsverfügung ist formell rechtmäßig, insbesondere hat die gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 3a BauO NRW zuständige Behörde gehandelt und es sind auch weder Verfahrens- noch Formverstöße ersichtlich.
Die Verfügung ist auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. Der Beklagte hat den Klägern zu Recht aufgegeben, das Dachfenster in der südlichen Dachhälfte ihres Hauses zurückzubauen, die Dachhaut zu schließen und in der Feuerwiderstandsklasse F 30 wiederherzustellen.
Die Voraussetzungen für ein Einschreiten liegen vor. Der Einbau des Dachfensters verstößt gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften, nämlich gegen § 35 Abs. 5 Satz 3 in Verbindung mit Satz 2 BauO NRW.
Über das allgemeine Erfordernis einer harten Bedachung gemäß § 35 Abs. 1 BauO NRW hinaus können nach § 35 Abs. 5 BauO NRW an Dächer, bei denen aufgrund ihrer Anordnung die Übertragung von Feuer auf andere Gebäude oder Gebäudeteile zu befürchten ist, besondere Anforderungen gestellt werden. Bei aneinandergebauten giebelständigen Gebäuden ist das Dach für eine Brandbeanspruchung von innen nach außen in der Feuerwiderstandsklasse F 30 herzustellen. Öffnungen in Dachflächen müssen mindestens 2 m von dem Gebäudeabschluss entfernt sein; eine geringere Entfernung ist zulässig, wenn der Abstand zu Öffnungen in der gegenüberliegenden Dachfläche mindestens 4 m beträgt.
Mit dieser Regelung will der Gesetzgeber der erhöhten Brandübertragungsgefahr begegnen, die insbesondere für aneinandergebaute giebelständige Gebäude besteht. Diese Gebäude, die mit ihren Giebelseiten zur Straße ausgerichtet sind, sind mit ihren Traufseiten aneinander gebaut. Bei solchen Häusern stoßen die Dächer im Bereich der gemeinsamen Traufe in erheblichem Maße unmittelbar aneinander.
Vgl. Gädtke/Temme/Heintz, BauO NRW, 10. Aufl. Düsseldorf 2003, § 35 Rn 16 f.; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, Loseblatt-Kommentar, Stand: August 2007, § 35 Rn 13 f..
Für diese Fallgruppe werden die Anforderungen an den Brandschutz in § 35 Abs. 5 Sätze 2 und 3 BauO NRW konkretisiert. Auch wenn die aneinandergebauten giebelständigen Gebäude ausdrücklich nur in Satz 2 genannt sind, gilt auch die Regelung des Satzes 3 für diese Gebäude. Das ergibt sich einerseits aus dem Gesamtzusammenhang insbesondere in Abgrenzung des § 35 Abs. 5 Satz 3 BauO NRW zur allgemeinen Regelung von Dachöffnungen in § 35 Abs. 6 BauO NRW und andererseits vor dem Hintergrund der anerkanntermaßen bestehenden erhöhten Brandübertragungsgefahr bei diesen Gebäuden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Februar 1998 - 11 A 5331/97 -; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, a.a.O., § 35 Rn 14 ff.; Gädtke/Temme/Heintz, a.a.O., § 35 Rn 17 ff.
Die Regelungen des § 35 Abs. 5 Sätze 2 und 3 BauO NRW sind hier anwendbar, da das Haus der Kläger und das Nachbarhaus Im T. 34 an der Traufe miteinander baulich verbunden und die Giebel zur Straße Im T. ausgerichtet sind.
Zur Abwehr der bei diesen Dächern erhöhten Brandgefahr fordert die nachbarschützende Bestimmung des § 35 Abs. 5 Satz 3 BauO NRW einen dauerhaften Mindestabstand von 4 m zwischen den Dachöffnungen verschiedener Gebäude, zu dem jeder Nachbar im Grundsatz 2 m beizutragen hat.
Dieser wird nach Halbsatz 1 dieser Bestimmung grundsätzlich dadurch erreicht, dass jedes Dachfenster zu seiner Grundstücksgrenze einen Abstand von 2 m einzuhalten hat. Bei dem hier streitigen Dachflächenfenster im Haus der Kläger handelt es sich um eine derartige Öffnung. Es erfüllt nicht die Feuerwiderstandsklasse F 30 und gewährleistet nicht die Schließung bei Brand. Es steht mit Halbsatz 1 nicht im Einklang, da dessen Entfernung bis zum Gebäudeabschluss geringer als 2 m ist. Nach der durch den Berichterstatter des Senats vorgenommenen Messung ist das Dachflächenfenster nur ca. 50 cm entfernt vom Gebäudeabschluss. Auch die ursprünglich vom Beklagten ermittelte Distanz von 60 - 70 cm liegt deutlich unterhalb der erforderlichen 2 m.
Auf die Ausnahmeregelung des Halbsatzes 2 dieser Bestimmung können sich die Kläger nicht mit Erfolg berufen. Zwar befindet sich gegenwärtig in einem Abstand von 4 m vom Dachflächenfenster des Hauses der Kläger in der gegenüberliegenden Dachfläche keine Öffnung.
Von der Grundregel, dass ein Abstand von 2 m auf dem eigenen Grundstück einzuhalten ist, darf aus Gründen des Brandschutzes aber nur dann abgewichen werden, wenn aufgrund einer entsprechenden Einigung der Nachbarn dauerhaft eine Entfernung von 4 m zwischen den Öffnungen in den benachbarten Dachflächen gesichert ist.
An einer solchen Einigung der Kläger mit ihrer Nachbarin über die Einhaltung des Abstands fehlt es hier.
Der Wortlaut des § 35 Abs. 5 Satz 3 Halbsatz 2 BauO NRW zwingt - entgegen der Auffassung der Kläger - zu keinem anderen Verständnis.
Der in Art. 20 Abs. 3 GG als Element des Rechtsstaatsprinzips angeordnete Vorrang des Gesetzes bedeutet nicht, dass der Richter am Wortlaut einer Norm "haltzumachen" hat. Seine Bindung an das Gesetz bedeutet nicht Bindung an dessen Buchstaben mit dem Zwang zu wörtlicher Auslegung, sondern Gebundensein an Sinn und Zweck des Gesetzes. Zur Erfassung des Inhalts einer Norm darf sich der Richter der verschiedenen, insbesondere der systematischen und der teleologischen Auslegungsmethoden gleichzeitig und nebeneinander bedienen. Sie stehen zur grammatischen Auslegung im Verhältnis gegenseitiger Ergänzung.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Juni 1973 - 1 BvL 39/69 und 14/72 -, BVerfGE 35, 263 (278 f.); Beschluss vom 30. März 1993 - 1 BvR 1045/89, 1381/90 und 1 BvL 11/90 -, BVerfGE 88, 145 (166 f.).
Sinn und Zweck des § 35 Abs. 5 S. 3 Halbsatz 2 BauO NRW verlangen die Dauerhaftigkeit des nötigen Abstands aufgrund einer Einigung der Nachbarn. Wie oben dargelegt, ist es Zweck des § 35 Abs. 5 Sätze 2 und 3 BauO NRW, der erhöhten Brandübertragungsgefahr in den Fällen zu begegnen, in denen die Dächer der Nachbarhäuser im Bereich der Traufen unmittelbar aneinander stoßen. Insoweit ist es für den Nachbarschutz von besonderer Wichtigkeit, dass die Entfernung zwischen den für die Brandübertragung besonders gefährlichen Öffnungen in den Dächern dauerhaft mindestens 4 m beträgt. Dies wird in der Regel durch den in § 35 Abs. 5 Satz 3 Halbsatz 1 BauO NRW vorgesehenen Abstand von jeweils 2 m von dem Gebäudeabschluss erreicht. Hiervon will auch die Bestimmung des § 35 Abs. 5 Satz 3 Halbsatz 2 BauO NRW nicht abweichen. Der danach zulässige geringere Abstand als 2 m von dem Gebäudeabschluss erfordert aber eine entsprechende Einigung der Nachbarn. Denn für die Einhaltung des gesetzlich geforderten Mindestabstands von 4 m wird in einem solchen Fall das nachbarliche Grundstück in Anspruch genommen. Grundsätzlich müssen jedoch auf dem jeweiligen Baugrundstück selbst baurechtmäßige Verhältnisse herrschen. Dritte können nicht gezwungen werden, die Voraussetzungen für die Bebaubarkeit des Grundstücks zu schaffen.
Vgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte, a.a.O., § 83 Rn 1; Gädtke, a.a.O., § 6 Rn 175.
Ohne eine entsprechende Einigung wird ansonsten unbefugt und damit rechtswidrig in die nachbarlichen Rechte eingegriffen. Zwar könnte der Nachbar nach dem Wortlaut der Bestimmung des § 35 Abs. 5 Satz 3 Halbsatz 1 BauO NRW weiterhin in einem Abstand von 2 m zu seiner Grenze Dachflächenfenster einbauen. Der gesetzlich erforderliche Gesamtabstand von 4 m zur nächsten Öffnung wäre dann aber nicht sichergestellt und damit die besondere Brandübertragungsgefahr nicht ausgeschlossen. Der Nachbar müsste dann zur Vermeidung dieser Gefahr entweder sein Dachflächenfenster an einer anderen Stelle einbauen - sofern dies überhaupt möglich ist - oder abwarten, bis die Bauaufsichtsbehörde die Beseitigung des Dachflächenfensters auf dem angrenzenden Grundstück durchgesetzt hätte. Eine derartige Beschränkung der Rechte des Nachbarn durch den Erstbauenden widerspricht der Rechtsordnung.
Für eine restriktive Auslegung des § 35 Abs. 5 Satz 3 Halbsatz 2 BauO NRW spricht schließlich, dass es sich bei dieser Bestimmung um eine gesetzliche Ausnahmeregelung handelt, die nur in der BauO NRW geregelt ist. Eine derartige Ausnahmebestimmung von der Grundregel des ersten Halbsatzes findet weder in der Musterbauordnung 2002 noch in den anderen Bauordnungen der deutschen Länder eine Entsprechung.
Vgl. hierzu die Übersicht bei: Reichel/Schulte (Hrsg.), Handbuch Baurordnungsrecht, München 2004, 7. Kapitel, Teil 6 Rn 70 f.
Überdies ergibt sich die Ausnahmestellung auch im Hinblick auf die Grundregelung in § 35 Abs. 6 BauO NRW. Denn hiernach sollen lichtdurchlässige Bedachungen - zu denen Dachöffnungen zu rechnen sind - grundsätzlich von der Gebäudeabschlusswand einen Mindestabstand von 1,25 m einhalten. Da diese Regelung für Dächer im Allgemeinen gilt, kann bei einer Öffnung von Dächern mit einer gesteigerten Brandübertragungsgefahr ein geringerer Abstand nur zugelassen werden, wenn ein hinreichender Abstand zum nächsten Fenster dauerhaft gegeben ist.
Der so durch Auslegung bestimmte Regelungsgehalt des § 35 Abs. 5 Satz 3 BauO NRW verstößt entgegen den Ausführungen der Kläger nicht gegen das durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Eigentumsrecht. Dieses wird nicht in seinem Wesensgehalt angetastet, vielmehr handelt es sich hierbei um eine zulässige Bestimmung der Schranken des Eigentums (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG). Es bestehen insoweit keine Bedenken gegen eine brandschutzrechtliche Regelung zur Einhaltung eines Abstands von Dachfenstern. Es ist im Hinblick auf das Eigentumsrecht auch nicht zu beanstanden, dass der erforderliche Abstand nur dann auf dem nachbarlichen Grundstück liegen darf, wenn die Nachbarn sich hierüber verständigt haben. Ansonsten stehen die Eigentumsrechte des Nachbarn an seinem Grundstück einer unbefugten Inanspruchnahme durch den Bauherrn entgegen.
Da es im vorliegenden Fall bereits an der Einigung der Nachbarn fehlt, bedarf es nicht der Klärung, ob es zur Sicherung des hier fraglichen Brandschutzabstandes einer Baulast bedarf oder nicht.
Einem Einschreiten steht nicht die Legalisierungswirkung einer Baugenehmigung für das Dachfenster entgegen. Eine Genehmigung für dieses Fenster besteht nicht. Der Beklagte hat vielmehr unter Ziffer 9. der "Nebenbestimmungen spezieller Art" in der einem Rechtsvorgänger der Kläger erteilten Baugenehmigung für das Zweifamilienhaus vom 9. April 1981 geregelt, dass das seinerzeit vorgesehene Dachfenster im Bad entfallen müsse, weil der erforderliche Abstand zur Brandwand nicht eingehalten sei. Den gegen diese Nebenbestimmung eingelegten Widerspruch haben die Rechtsvorgänger der Kläger später zurückgenommen.
Für das materiell baurechtswidrige Dachflächenfenster besteht auch kein aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG herzuleitender Bestandsschutz. Hierfür hätte das Fenster jedenfalls zeitweise nach seinem Einbau materiell zulässig gewesen sein müssen. Dies ist aber nicht der Fall. Die maßgebliche Bestimmung des § 35 Abs. 5 Satz 3 BauO NRW galt bereits beim Einbau des Fensters im Jahre 2003.
Die Verfügung des Beklagten, die zutreffend gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 OBG NRW gegen die Kläger als Eigentümer des von der Verfügung betroffenen Grundstücks gerichtet ist, ist auch im übrigen nicht zu beanstanden.
Ermessensfehler des Beklagten im Sinne des § 114 VwGO sind nicht gegeben. Das Entschließungsermessen der Bauaufsichtsbehörde ist regelmäßig auf eine Pflicht zum Einschreiten reduziert, wenn die Baurechtswidrigkeit einer baulichen Anlage auf der Verletzung nachbarschützender Vorschriften des öffentlichen Rechts beruht.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 22. Januar 1996 - 10 A 1464/92 -, BRS 58 Nr. 115, und vom 22. August 2005 - 10 A 3611/03 -.
Dies ist hier der Fall, weil es sich bei der Bestimmung des § 35 Abs. 5 Satz 3 BauO NRW im Hinblick auf den beabsichtigten Schutz vor der Brandübertragungsgefahr um eine nachbarschützende Regelung handelt.
Gründe, die es dem Beklagten ermöglichten, ausnahmsweise von einem Einschreiten abzusehen, sind hier nicht ersichtlich. Insbesondere steht einer Inanspruchnahme der Kläger kein Vertrauensschutz entgegen. Der Beklagte hat bereits mit der für das Haus der Kläger erteilten Baugenehmigung vom 9. April 1981 ausdrücklich den schon seinerzeit beabsichtigten Einbau eines Dachflächenfensters aus Brandschutzgründen wegen eines unzureichenden Abstands untersagt. Im übrigen fehlt es hier auch an tatsächlichen Umständen, die einen Vertrauensschutz begründen könnten. Es ist insbesondere keine entsprechende Praxis des Beklagten ersichtlich zur Zulässigkeit von Dachfenstern ohne eine Einigung der Nachbarn über die Einhaltung des erforderlichen Abstands.
Auch das vom Beklagten gewählte Mittel ist nicht zu beanstanden. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist gewahrt. Die Verpflichtung zum Rückbau des Dachfensters zusammen mit der Schließung der Dachhaut - die gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 BauO NRW in der Feuerwiderstandsklasse F 30 zu geschehen hat - ist erforderlich, um den Verstoß gegen die Bestimmung des § 35 Abs. 5 Satz 3 BauO NRW zu beseitigen. Eine etwaige Verpflichtung der Kläger, das Fenster zurückzubauen, sobald der Nachbar seinerseits ein Fenster einbaut, stellt kein milderes Mittel dar. Denn aus den oben dargelegten Gründen tritt der Verstoß gegen § 35 Abs. 5 Satz 3 BauO NRW nicht erst durch einen möglichen Einbau des Fensters auf dem Nachbargrundstück ein. Vielmehr ist er bereits dadurch gegeben, dass die Kläger ohne eine entsprechende Einigung mit ihrer Nachbarin ein Fenster ohne die Einhaltung eines Abstands von 2 m zur Grenze eingebaut haben.
Der Eingriff ist auch nicht unangemessen. Es stellt auch unter Berücksichtigung von Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG keine übermäßige Belastung dar, dass die Kläger wegen eines Verstoßes gegen eine brandschutzrechtliche Bestimmung ein Dachflächenfenster zurückbauen müssen. Der gesetzlich vorgesehene vorbeugende Brandschutz zu Gunsten der Nachbarn ist unabhängig von einer akuten Brandgefahr wichtiger als das wirtschaftliche Interesse der Kläger, keinen Rückbau des Fensters durchführen zu müssen.
Im übrigen weist der Senat darauf hin, dass die Kläger nach § 21 Satz 2 OBG NRW die Möglichkeit haben, ein konkretes Austauschmittel anzubieten. Durch das Angebot eines Austauschmittels wird aber die Rechtmäßigkeit einer verhältnismäßigen Ordnungsverfügung nicht berührt.
Die Zwangsgeldandrohung findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 Abs. 1, 63 VwVG.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 159 S. 2 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 159 S. 2 VwGO
§ 9 AVO
§ 61 BauO NRW
§ 35 BauO NRW
§ 114 VwGO
§ 167 VwGO
§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO
§ 35 Abs. 5 BauO NRW
§ 35 Abs. 5 Satz 3 BauO NRW
§ 35 Abs. 5 Satz 3 Halbsatz 2 BauO
§ 61 Abs. 1 BauO NRW
§ 35 Abs. 5 Satz 3 BauO
§ 35 Abs. 5 Satz 3 Halbsatz 1
BauO NRW
§ 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO
§ 61 Abs.
1 Satz 2 BauO NRW
§ 60 Abs. 1 Nr. 3a BauO NRW
§ 35 Abs. 1
BauO NRW
§ 35 Abs. 6 BauO NRW
§ 35 Abs. 5 Satz 3 Halbsatz 2 BauO NRW
§ 35 Abs. 5 S. 3 Halbsatz 2 BauO NRW
§ 35 Abs. 5
Satz 3 Halbsatz 2 BauO NRW
§ 35 Abs. 5 Satz 3 Halbsatz 1 BauO NRW
§ 35 Abs. 5 Satz 3
BauO NRW
§ 18 Abs. 1 Satz 1 OBG
§ 35 Abs. 5
Satz 2 BauO NRW
§ 21 Satz 2 OBG
§ 55 Abs. 1, 57 Abs.
1 Nr. 2, 60 Abs. 1, 63 VwVG
§ 132 Abs. 2
VwGO
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG
Art.
14 Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE
35, 263
BVerfGE 88, 145
11 A 5331/97
1 BvL 39/69
1 BvR 1045/89
1 BvL 11/90
10 A
1464/92
10 A 3611/03