Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-06-28, Aktenzeichen 4 K 8265/00
ECLI: ECLI:DE:VGD:2001:0628.4K8265.00.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin errichtete nördlich ihres Wohnhauses unmittelbar an der Grundstücksgrenze zum Nachbarn ohne vorherige Einholung einer Baugenehmigung an ihr Wohnhaus einen Anbau, für den der Beklagte eine Nachtragsbaugenehmigung erteilte. Die Baugenehmigung wurde auf spätere Klage des Nachbarn in der zweiten Instanz durch rechtskräftiges Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 4. Februar 1999 - 10 A 2343/97 - aufgehoben. Ausweislich der Urteilsgründe ist der Anbau in den Abstandsflächen zum Grundstück des Nachbarn errichtet und hat dieser seine Abwehrrechte nicht verwirkt.
Mit für sofort vollziehbar erklärter Ordnungsverfügung vom 12. August 1999 forderte der Beklagte die Klägerin auf, den in den beiliegenden Plänen rot markierten Anbau auf ihrem Grundstück zu beseitigen. Für den Fall der Nichtbefolgung innerhalb von drei Monaten nach Zustellung drohte er der Klägerin ein Zwangsgeld in Höhe von 3.000,- DM an. Gegen die Ordnungsverfügung erhob die Klägerin Widerspruch und trug vor, der Anbau sei kein Anbau, sondern Teil einer notwendigen Stützmauer, die sie nicht zuletzt auch im Interesse des Nachbarn errichtet habe, um Bodenabschwemmungen von dessen auf ihr Grundstück zu verhindern. Mit dem Abriss der Stützmauer entstünde eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Diesen Widerspruch wies die Bezirksregierung E mit Widerspruchsbescheid vom 28. Dezember 1999, zugestellt am 3. Januar 2000, als unbegründet zurück. Die sofortige Vollziehbarkeit der Ordnungsverfügung wurde in zwei Instanzen bestätigt. Insoweit wird auf das Eilverfahren gleichen Rubrums mit dem Aktenzeichen 4 L 2868/99 nebst den darin ergangenen Entscheidungen zum vorläufigen Rechtsschutz (Beschluss der Kammer vom 13. Oktober 1999, und Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 11. November 1999, - 10 B 1924/99 -) verwiesen.
Am 30. Mai 2000 stellte der Beklagte bei einer Ortsbesichtigung fest, dass die Klägerin den Anbau nicht der Ordnungsverfügung entsprechend zurück gebaut hatte. Daraufhin setzte er mit Bescheid vom 2. Juni 2000 das in der Ordnungsverfügung vom 12. August 1999 das angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 3.000,- DM fest, forderte die Klägerin erneut zum Rückbau binnen drei Wochen nach Zustellung des Bescheides auf und drohte für den Fall der Nichtbefolgung ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 6.000,- DM an. Die Zwangsgeldfestsetzung wurde am 3. Juni 2000 zugestellt. Unter dem 5. Juni 2000 wandte sich die Klägerin schriftlich u.a. gegen die Zwangsgeldfestsetzung und berief sich darauf, nach der derzeit geltenden Bauordnung seien in den Abstandsflächen ein Abstellraum und ein Gewächshaus von je 7,5 m zulässig; nichts anderes stehe auf ihrem Grundstück.
In der Folgezeit führten die Beteiligten Verhandlungen über den Umfang des von der Klägerin zur Abwendung der weiteren Zwangsvollstreckung auszuführenden Rückbaus.
Am 17. Juli 2000 stellte der Beklagte anlässlich eines weiteren Ortstermins fest, dass die Klägerin einige Dachpfannen entfernt hatte, jedoch noch Dachpfannen, die Seitenwände und die Dachunterkonstruktion (Dachgebälk) des Anbaus vorhanden war. Die Klägerin erklärte, den Anbau bis zum 31. August 2000 auf ein Grundflächenmaß von 7,5 qm zurückbauen zu wollen.
Die Klägerin baute den Anbau nicht zurück, sondern berief sich mit Schreiben vom 30. August 2000 und vom 6. September 2000 darauf, sie dürfe in den Abstandsflächen einen „Abstellraum", einen „Gewächseabstellraum" sowie einen „überdachten Freisitz" mit jeweils weniger als 7,5 qm Grundfläche, zumindest aber den „Abstellraum" und den „Gewächseabstellraum" unterhalten.
Bei einer weiteren Ortsbesichtigung am 30. Oktober 2000 stellte der Beklagte fest, dass die Klägerin keine weiteren Rückbaumaßnahmen veranlasst hatte.
Mit Bescheid vom 31. Oktober 2000 setzte der Beklagte das mit Bescheid vom 2. Juni 2000 angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 6.000,- DM fest, forderte die Klägerin erneut zum Rückbau binnen drei Wochen nach Zustellung des Bescheides auf und drohte für den Fall der Nichtbefolgung ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 10.000,- DM an. Gegen den am 4. November 2000 zugestellten Bescheid erhob die Klägerin Widerspruch und berief sich darauf, der Ordnungsverfügung bereits am 15. Juli 2000 nachgekommen zu sein; die verbleibenden Mauern und Balken würden für genehmigungsfreie und in den Abstandsflächen zulässige bauliche Anlagen benötigt.
Mit Widerspruchsbescheid vom 6. November 2000 wies die Bezirksregierung E den Widerspruch der Klägerin gegen den Bescheid des Beklagten vom 2. Juni 2000 als unbegründet zurück. Der Widerspruchsbescheid wurde dem Bevollmächtigten der Klägerin am 10. November 2000 zugestellt.
Mit Widerspruchsbescheid vom 17. November 2000 wies die Bezirksregierung E den Widerspruch der Klägerin gegen den Bescheid des Beklagten vom 31. Oktober 2000 als unbegründet zurück.
Die Klägerin hat am 14. Juni 2000 das Zwangsgeld in Höhe von 3.000,- DM und am 16. November 2000 das Zwangsgeld in Höhe von 6.000,- DM bezahlt.
Am 4. Dezember 2000 hat die Klägerin Klage erhoben.
Die Klägerin vertieft ihr Vorbringen und beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 2. Juni 2000 und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E vom 6. November 2000 sowie den Bescheid des Beklagten vom 31. Oktober 2000 und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E vom 17. November 2000 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Bezirksregierung E verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Anfechtungsklage ist unbegründet. Die Vollstreckungsbescheide des Beklagten vom 2. Juni 2000 und vom 31. Oktober 2000 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO.
I. Der Bescheid des Beklagten vom 2. Juni 2000 ist rechtmäßig. Rechtmäßig ist sowohl die darin enthaltene Festsetzung des Zwangsgelds in Höhe von 3.000,- DM (1.) als auch die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes in Höhe von 6.000,- DM (2.).
1. Ermächtigungsgrundlage der Zwangsgeldfestsetzung im Bescheid vom 2. Juni 2000 ist § 64 Satz 1 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (=VwVG NRW) in Verbindung mit den §§ 55, 57 und 60 VwVG NRW. Danach setzt die Vollzugsbehörde das Zwangsmittel (hier das Zwangsgeld, § 57 Abs. 1 Ziff. 2 VwVG NRW) fest, wenn die Verpflichtung (zur Vornahme einer Handlung, § 55 Abs. 1 VwVG NRW) nicht innerhalb der in der Androhung (§ 63 VwVG NRW) bestimmten Frist erfüllt worden ist. Die Verpflichtung der Klägerin zur Vornahme einer Handlung in Form des Abbruches einer baulichen Anlage ergibt sich aus der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 12. August 1999.
Rechtsmittel gegen den durchzusetzenden Verwaltungsakt hatten keine aufschiebende Wirkung, § 55 Abs. 1, 2. Alt. VwVG NW, weil der Beklagte von der Möglichkeit des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO Gebrauch gemacht und die sofortige Vollziehung angeordnet hat. Die sofortige Vollziehbarkeit begann mit dem Wirksamwerden des Verwaltungsaktes und dauerte bis zum Tage der mündlichen Verhandlung (28. Juni 2001) an, an dem die Klägerin die Klage gegen die Ordnungsverfügung zurückgenommen hat. Zu Gunsten der Klägerin sind im vorläufigen Rechtsschutzverfahren keine gerichtlichen Entscheidungen ergangen. Die im Falle des § 64 Satz 1 VwVG NRW vor Erlass der Zwangsgeldfestsetzung erforderliche Zwangsgeldandrohung mit Fristsetzung war als Teil der Ordnungsverfügung vom 12. August 1999 ergangen.
Die Klägerin hat die ihr obliegende Verpflichtung nicht fristgerecht erfüllt. Ihr war mit der Ordnungsverfügung vom 12. August 1999 die Beseitigung des in der Anlage gekennzeichneten Anbaus (konkret: Seitenwände und Dach) innerhalb von drei Monaten nach Zustellung des Bescheides aufgegeben worden. Die Ordnungsverfügung war am 14. August 1999 zugestellt worden. Mithin hätte die Klägerin dem Tenor der Ordnungsverfügung bis zum 14. November 1999 nachkommen müssen. Ob der Beklagte während des Laufes der verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren 1. und 2. Instanz hätte vollstrecken dürfen, kann dahinstehen. Denn bereits am 11. November 1999 hatte das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen die Entscheidung der Kammer vom 13. Oktober 1999 bestätigt und über die Vollziehbarkeit formell rechtskräftig zu Gunsten des Beklagten entschieden. Mithin war die Ordnungsverfügung ab dem 14. November 1999 zu befolgen.
Die Klägerin hat die Ordnungsverfügung vom 12. August 1999 weder bis zum 14. November 1999 noch danach bis zum 3. Juni 2000 (Datum des Zugangs und damit Wirksamwerdens des Festsetzungsbescheides) befolgt. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Zwangsgeldfestsetzung in zeitlicher Hinsicht kommt es, da das Zwangsgeld den entgegenstehenden Willen des Pflichtigen brechen soll, darauf an, ob der Pflichtige seiner Pflicht bis zum Erlass des Zwangsgeldbescheides (Erlasszeitpunkt hier als Zeitpunkt des Wirksamwerdens mit Zugang) nachgekommen ist. Ist dies nicht der Fall, darf ein Zwangsgeld festgesetzt werden. Die Klägerin hatte am 3. Juni 2000 die Ordnungsverfügung nicht befolgt. Sie sollte den Anbau entfernen. Der Umfang der zu entfernenden Bauteile ergab sich mit der gebotenen Klarheit aus der Anlage zur Ordnungsverfügung vom 12. August 1999. Die Klägerin hatte nichts getan. Das ergab die Ortsbesichtigung am 30. Mai 2000. Die Höhe des festgesetzten Betrages entsprach dem mit der Ordnungsverfügung bereits angedrohten Betrag. Damit lagen am 2. Juni 2000 alle tatbestandlichen Voraussetzungen für die Festsetzung des bereits angedrohten Zwangsgelds vor. Ermessensfehler bei der Zwangsgeldfestsetzung sind nicht ersichtlich. Die Zwangsgeldfestsetzung war geeignet und nicht unangemessen, den entgegenstehenden Willen der Klägerin zu brechen. Die Zwangsgeldfestsetzung war insbesondere erforderlich. Ein milderes Mittel, dass das Ziel der Ordnungsverfügung ebenso gut erreicht hätte, war von der Klägerin nicht angeboten, geschweige denn vollzogen worden.
Mit der Ordnungsverfügung vom 12. August 1999 verfolgt der Beklagte das Ziel, im Verhältnis zum Nachbarn der Klägerin den aus der Existenz des Anbaus folgenden Abstandsflächenverstoß zu beseitigen. Die Vollstreckung aus dieser Ordnungsverfügung ist kraft Gesetz (§ 65 Abs. 3 VwVG NRW) einzustellen, wenn die Klägerin von sich aus einen abstandsflächenkonformen Zustand der baulichen Anlagen auf ihrem Grundstück herstellt (=Befolgung der Ordnungsverfügung durch vollständigen Abriss). Die Vollstreckung ist daneben nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auszusetzen, wenn der Pflichtige ernsthaft anbietet, den Zweck der zu vollstreckenden Ordnungsverfügung auf andere Weise herbeizuführen, mithin ein Austauschmittel anbietet.
Die Klägerin hat bis zum 2. Juni 2000 kein geeignetes Austauschmittel angeboten. Die von der Klägerin bis zum 2. Juni 2000 angebotenen Alternativen sind aus Rechtsgründen ungeeignet, den Zweck der Ordnungsverfügung ebenso gut zu erreichen. In rechtlicher Hinsicht ist für die Frage, ob der von dem Anbau ausgelöste und durch die Ordnungsverfügung auszuräumende Abstandsflächenverstoß durch das angebotene Austauschmittel beseitigt wird, abzustellen auf die Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen in der im Zeitpunkt des Anerbietens bzw. Vollzuges des Austauschmittels gültigen Fassung der Neu-Bekanntmachung vom 1. März 2000 (GV NRW S. 255, im Folgenden BauO NRW). Denn der Abstandsflächenverstoß ist materiell beseitigt, wenn die bauliche Anlage auf dem Grundstück der Klägerin der derzeit geltenden Rechtslage entspricht. Auf eine ihr günstigere Fassung des § 6 der Bauordnung in der vormals gültigen Fassung hätte sich die Klägerin nur berufen können, wenn sie ein Austauschmittel unter der Gültigkeit der früheren Fassung der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen bereits vollzogen hätte. Andererseits kommen der Klägerin bei der Frage der Eignung eines Austauschmittels Gesetzesänderungen zugute.
Die von der Klägerin bis zum 2. Juni 2000 angebotenen Austauschmittel sind rechtlich ungeeignet, einen mit § 6 BauO NRW übereinstimmenden Zustand herbeizuführen.
In den Abstandsflächen eines Gebäudes sowie ohne eigene Abstandsflächen sind nach § 6 Abs. 11 Satz 1 BauO NRW unter anderem Gebäude mit Abstellräumen und Gewächshäuser mit einer Grundfläche von nicht mehr als 7,5 qm zulässig. Versteht man die Vorschrift zu Gunsten der Klägerin (und im Sinne der der Klägerin durch das Ministerium angeblich erteilten Auskünfte) derart, dass innerhalb der Abstandsflächen jeweils ein selbstständiges Gebäude mit Abstellraum und daneben ein selbstständiges Gewächshaus von jeweils 7,5 qm zulässig ist, so darf nach Satz 2 der Vorschrift die Grundfläche der in Satz 1 genannten Gebäude mit Abstellräumen und der Gewächshäuser innerhalb eines Abstandes von drei Meter von der Nachbargrenze nicht mehr als 7,5 qm betragen. Nach Wortlaut, Sinn und Zweck der Vorschrift ist damit die Summe der Grundfläche (von Gebäude mit Abstellraum und Gewächshaus) innerhalb eines Abstandes von drei Meter von der Nachbargrenze gemeint. Andernfalls wäre Satz 2 überflüssig, weil bereits Satz 1 die zulässige Grundfläche von Gebäuden mit Abstellräumen und Gewächshäusern auf jeweils 7,5 qm beschränkt. Die Einführung von Satz 2 in § 6 Abs. 11 BauO NRW wiederum ist die Konsequenz des ebenfalls neu eingefügten § 6 Abs. 11 Satz 3 BauO NRW, wonach u.a. Gebäude mit Abstellräumen und Gewächshäuser nicht nur direkt auf die Grenze gesetzt werden dürfen, sondern auch in einem Abstand von einem bis drei Meter.
Gemessen an diesen Anforderungen hat die Klägerin bis zum 2. Juni 2000 kein geeignetes Mittel zur Abwendung des von dem Anbau ausgehenden Abstandsflächenverstoß angeboten. Die vormaligen Angebote der Klägerin, durch Unterteilung des Anbaus in mehrere selbstständige Räume mit weniger als 7,5 qm Grundfläche den Abstandsflächenverstoß auszuräumen, scheitern bereits daran, dass ungeachtet der Unterteilungen im Inneren ein einziges Gebäude verbleibt, welches auf Grund seiner Gesamtgröße in den Abstandsflächen unzulässig ist.
2. Ermächtigungsgrundlage der weiteren Zwangsgeldandrohung im Bescheid vom 2. Juni 2000 ist § 63 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW. Zwangsmittel dürfen gemäß § 57 Abs. 3 VwVG NRW solange wiederholt werden, bis der Verwaltungsakt befolgt ist oder sich auf andere Weise erledigt hat. Die gesetzte Frist von drei Wochen war angesichts der Umstände des Einzelfalls nicht unangemessen. Die Klägerin wusste seit langem, was sie zu tun hatte; der Abbruch selbst ist an einem Tag zu bewerkstelligen.
II. Der Bescheid vom 31. Oktober 2000 ist ebenfalls rechtmäßig.
1. Die Zwangsgeldfestsetzung ist rechtmäßig. Die Klägerin hatte bis zum 31. Oktober 2000 lediglich einige Dachpfannen abgehoben. Damit war sie der Ordnungsverfügung vom 12. August 1999 nicht nachgekommen, worauf sie im Ortstermin am 17. Juli 2000 hingewiesen worden war. Sie hatte insbesondere nicht wirksam Austauschmittel angeboten. Die in der Zeit zwischen dem 3. Juni 2000 und dem 31. Oktober 2000 durch die Klägerin angebotenen Austauschmittel waren entweder aus Rechtsgründen ungeeignet oder aber sind nicht innerhalb selbst gesetzter Frist vollzogen worden, weshalb dahin stehen kann, ob die Klägerin die Austauschmittel überhaupt ernsthaft angeboten hat.
a) Den mit Schreiben vom 30. Juni 2000 angebotenen Rückbau auf u.a. einen „Abstellraum" mit 7,5 qm Innenraum und im Übrigen Entfernung des Daches hat der Beklagte mit Schreiben vom 7. Juli 2000 zutreffend nicht akzeptiert, da die Klägerin das „Innenmaß" der baulichen Anlage ohne Mauerstärke gemessen hat, welches nicht der Grundfläche entspricht. Auch bei geringer Wandstärke ist die Grundfläche zwingend größer als 7,5 qm. Mit diesem Rückbau entstünde eine bauliche Anlage von mehr als 7,5 qm Grundfläche und läge ein Verstoß gegen § 6 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW vor.
b. Ob der Beklagte auf das schriftliche Anerbieten der Klägerin vom 10. Juli 2000 - Anerbieten eines seitlich offenen Abstellraums mit 7,5 qm Grundfläche und im Übrigen Entfernung des Daches - die Zwangsvollstreckung hätte einstellen müssen, kann dahinstehen. Denn dieses Angebot hat die Klägerin bereits mündlich am 17. Juli 2000 nicht mehr aufrecht erhalten, als sie anlässlich der Ortsbesichtigung erklärt hatte, sie wolle die Holzkonstruktion einschließlich der Dachlattung nutzen, um einen überdachten Freisitz zu errichten. Das entspricht nicht dem schriftlichen Anerbieten in der Zeichnung mit der Bezeichnung „Fläche ohne Dach".
c. Das Anerbieten der Klägerin mit Schreiben vom 3. August 2000, bis zum 31. August 2000 einen Abstellraum mit 7,5 qm Grundfläche errichten zu wollen und daneben die Dachkonstruktion völlig zu entfernen, hatte der Beklagte ausweislich eines internen Vermerkes vom 10. August 2000 als ausreichend akzeptiert. Daraufhin war die Zwangsvollstreckung jedoch nicht einzustellen, weil die Klägerin die Ausführung des angebotenen Austauschmittels nicht vorgenommen hatte, sondern sich bereits mit Schreiben vom 26. August 2000 darauf berufen hatte, in den Abstandsflächen zwei Gebäude unterhalten zu dürfen, weshalb sie den vormals angebotenen Rückbau nicht vornehme.
d. Die mit Schreiben vom 6. September 2000 - 1. Alternative - vorgeschlagene „Umwidmung" des vormaligen Abstellraums durch zweimalige Unterteilung in „Geräte- und Abstellraum" von 7,5 qm nebst „Gewächseabstellraum" kleiner als 7,5 qm und „überdachter Sitzplatz" musste der Beklagte nicht akzeptieren: Dabei handelt es sich wiederum um äußerlich ein Gebäude mit mehr als 7,5 qm Grundfläche.
e. Die mit Schreiben vom 6. September - 2. Alternative - „hilfsweise" vorgeschlagene Lösung von einem „Gewächseabstellraum" und einem „Geräte- und Abstellraum" von jeweils 7,5 qm Grundfläche ist - ungeachtet der Frage, ob Austauschmittel überhaupt wirksam in einem Stufenverhältnis angeboten werden können - zur Beseitigung des Abstandsflächenverstoßes ungeeignet, weil innerhalb eines Abstandes von 3 m von der Nachbargrenze mehr als 7,5 qm Grundfläche verbleiben (§ 6 Abs. 11 Satz 2 BauO NRW).
f. Die von der Klägerin mit Schreiben vom 12. Oktober 2000 angebotene Lösung mit einem verkleinerten „Gewächshaus" mit eigenem Mauerwerk ist ungeeignet, weil auch hierbei innerhalb eines Abstandes von 3 m von der Nachbargrenze mehr als 7,5 qm Grundfläche verbleiben (§ 6 Abs. 11 Satz 2 BauO NRW).
Sonstige Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Die Klägerin hat insbesondere nicht dargetan, dass es ihr unfallbedingt nicht möglich gewesen wäre, innerhalb der zuletzt gesetzten Frist der Ordnungsverfügung nachzukommen.
2. Die weitere Zwangsgeldandrohung über 10.000,- DM ist ebenfalls rechtmäßig.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 154 Abs. 1, 167 Abs. 2 und 1 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 63 VwVG NRW
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 55 Abs. 1 VwVG NRW
§ 55 Abs. 1, 2. Alt. VwVG
§ 80 Abs. 2
Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 64 Satz 1 VwVG NRW
§ 65 Abs. 3 VwVG NRW
§ 6 Abs. 11 Satz 1 BauO NRW
§ 6 Abs. 11 BauO NRW
§ 63 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW
§ 57 Abs. 3 VwVG NRW
§ 6 Abs. 11 Satz 2 BauO NRW
§ 154 Abs. 1, 167
Abs. 2 und 1 VwGO
§ 64 Satz 1 des
Verwaltungsvollstreckungsgesetzes
§ 6 der Bauordnung

Zitierte Entscheidungen: 10 A 2343/97
4 L 2868/99
10 B 1924/99