Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2023-10-12, Aktenzeichen 3 U 60/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2023:1012.3U60.22.00

Tenor:
1. Der Antrag auf Anordnung einer Prozesskostensicherheit wird zurückgewiesen.
2. Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 07.07.2022, Az. 327 O 66/22, wird zurückgewiesen.
3. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Beschluss
Der Streitwert wird unter Abänderung der Wertfestsetzung in erster Instanz für das Verfahren erster Instanz auf 50.000,00 € und für das Berufungsverfahren auf 40.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes aus ihrer Wortmarke „H 15“ auf Unterlassung in Anspruch.
Die Antragstellerin ist ein pharmazeutisches Unternehmen mit Sitz in Indien, das sich insbesondere mit dem Vertrieb von pflanzlichen Arzneimitteln auf der Basis von Weihrauchextrakt (boswellia serrata) befasst. Sie ist Inhaberin der deutschen Wortmarke Nr. 30 2008 026 128 „H 15“ (Anlage ASt. 3, im Folgenden „Verfügungsmarke“) mit Priorität vom 21.04.2008. Die Marke beansprucht Schutz für Waren in Klasse 3, nämlich „Weihrauch; kosmetische Mittel, Parfümeriewaren, Präparate für die Gesundheitspflege als Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“, sowie für Waren in Klasse 5, nämlich „Insektenabwehrmittel mit Weihrauch; Arzneimittel; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke“.
Die am Rechtsstreit nicht beteiligte Schwesterfirma der Antragsgegnerin, die H. GmbH, strengte im Jahr 2014 ohne Erfolg ein Löschungsverfahren gegen die Verfügungsmarke gestützt u.a. auf das absolute Schutzhindernis der beschreibenden Angabe an (vgl. Rechtsbeschwerdeentscheidung des BGH, Beschluss vom 09.11.2017 - I ZB 17/17, Anlagenkonvolut ASt. 11).
Die Antragstellerin vertreibt sog. ayurvedische Arzneimittel mit einem Wirkstoffgehalt von 400mg getrocknetem Weihrauchextrakt pro Tablette unter der Bezeichnung „H 15 Gufic“ - mit Aufmachung in englischer Sprache - wie aus der Anlage ASt. 4 ersichtlich. Ob sie das auch in der Bundesrepublik Deutschland getan hat, ist in erster Instanz zwischen den Parteien streitig gewesen (vgl. Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 05.04.2022, S. 5).
Die Antragsgegnerin unterhält in Deutschland ein Lager, in welchem Nahrungsergänzungsmittel unter der Bezeichnung „H 15“ bzw. „Hecht H 15®“ bzw. „H15 Weihrauch“ jedenfalls für den Export ins Ausland gelagert werden - ob und inwieweit die Antragsgegnerin weitere Handlungen im Inland in Bezug auf diese Waren vorgenommen hat oder vornimmt, ist zwischen den Parteien ebenfalls streitig.
Die Antragstellerin wandte sich vorliegend dagegen, dass über verschiedene Online-Apotheken Weihrauch-Kapseln als Nahrungsergänzungsmittel unter der Bezeichnung „H 15“ bzw. „Hecht H 15®“ bzw. „H15 Weihrauch“ in der aus dem Verfügungsantrag ersichtlichen Gestaltung angeboten worden seien. Auf den Internetseiten der Online-Apotheken war jeweils die Antragsgegnerin als „Hersteller“, „Lebensmittel-Unternehmer“, „Lebensmittelunternehmer“ bzw. „Anbieter“ angegeben (vgl. Anlagenkonvolute ASt. 8 bis 10).
Die Antragstellerin ließ die Antragsgegnerin abmahnen und zur Abgabe einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung unter Fristsetzung bis zum 21.03.2022 auffordern (Anlage ASt. 12). Dies wies die Antragsgegnerin durch Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 21.03.2022 (Anlage ASt. 13) zurück und reichte eine Schutzschrift ein.
Unter dem 23.03.2022 hat die Antragstellerin einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beim Landgericht gestellt, mit dem sie ihr Unterlassungsbegehren gerichtlich verfolgt hat.
Die Antragstellerin hat geltend gemacht, es bestehe eine Verwechselungsgefahr zwischen der Verfügungsmarke und den angegriffenen Zeichen „H 15“, „Hecht H 15®“ und „H 15 Weihrauch“. Der Zusatz „Hecht“ führe nicht dazu, dass das angegriffene Zeichen „H 15“ seine selbstständige kennzeichnende Stellung innerhalb des Zeichens „Hecht H 15®“ verliere, denn der Zeichenbestandteil „H 15“ sei mit dem ®-Zeichen versehen und werde daher vom Verkehr als Marke wahrgenommen. Auch stehe der Zusatz „Hecht“ vorangestellt in einer anderen Zeile und sei daher für das Gesamtbild weniger prägend. Hieraus ergebe sich eine wenigstens mittelbare Verwechselungsgefahr, weil der Verkehr zur Annahme einer wirtschaftlichen Verbindung der jeweiligen Herkunftsunternehmen gelange.
Zwischen den Waren, nämlich „Arzneimittel“ bei der Verfügungsmarke und „Nahrungsergänzungsmittel“ bei den Produkten mit den angegriffenen Zeichen, bestehe hochgradige Ähnlichkeit. Insbesondere sei der Verkehr daran gewöhnt, dass unter derselben Marke sowohl ein Arzneimittel als auch ein Nahrungsergänzungsmittel vertrieben werden könnten.
Sie ist der Ansicht gewesen, die Antragsgegnerin könne sich nicht darauf zurückziehen, dass ihr an den Angeboten der Online-Händler keine konkrete Mitwirkungshandlung nachgewiesen sei. Die markenverletzenden Produkte seien im Namen der Antragsgegnerin in diversen Online-Apotheken beworben und zum Kauf angeboten worden.
Die Antragstellerin hat geltend gemacht, die Verfügungsmarke sei rechtserhaltend benutzt worden. So sei eine Benutzung der Verfügungsmarke durch den Vertrieb von Tabletten mit der Kennzeichnung „H 15 Gufic“ an einen Pharmagroßhändler in Deutschland erfolgt. Sie hat vorgetragen, Tabletten „H 15 Gufic“ an die Firma P.KG mit Sitz in Stuttgart geliefert zu haben und zu liefern (vgl. Anlage ASt 7).
Die Antragstellerin hat in erster Instanz ihren Antrag auf die konkrete Verletzungsform beschränkt und zuletzt beantragt,
der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verbieten, ohne Zustimmung der Antragstellerin im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland unter Verwendung der Bezeichnungen
„H 15“, „Hecht H 15“ und/oder „H 15 Weihrauch“
Nahrungsergänzungsmittel zu bewerben, anzubieten, in den Verkehr zu bringen und/oder einzuführen oder auszuführen, wenn dies geschieht wie folgt:
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen,
sowie hilfsweise,
die Vollziehung der einstweiligen Verfügung von der Zahlung einer erheblichen Sicherheitsleistung abhängig zu machen.
Die Antragstellerin hat beantragt,
den Vollziehungsschutzantrag zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin hat geltend gemacht, die Bezeichnung „H 15“ sei zu einer reinen Gattungsbezeichnung für Produkte mit Weihrauchextrakt geworden, weshalb die Verfügungsmarke löschungsreif sei. Auch habe es die Antragstellerin über einen Zeitraum von mehr als fünf Jahren versäumt, gegen die jüngeren deutschen Wortmarken „Hecht H15“ und „Weihrauch H 15“ der Firma H. GmbH, jeweils mit Priorität vom 11.06.2012 (Anlagenkonvolut AG 2), vorzugehen. Daher könne sie keine Rechte mehr aus der Verfügungsmarke herleiten.
Die Antragsgegnerin hat die Einrede der Nichtbenutzung erhoben. Sie ist der Ansicht gewesen, die als Anlage ASt. 4 vorgelegte Packungsgestaltung stelle keine rechtserhaltende Benutzung der Verfügungsmarke dar, weil „H 15“ nicht als selbständiges Zeichen neben „Gufic“ wahrgenommen werde. Die Antragstellerin selbst habe das Zeichen „H 15 Gufic“ als Unionswortbildmarke angemeldet (Anlage AG 19), was zeige, dass offenbar auch die Antragstellerin von einem einheitlichen Zeichen ausgehe.
Schließlich habe die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass die fraglichen Produkte auch tatsächlich nach Deutschland eingeführt worden seien. Doch selbst wenn dies der Fall sei, liege im Verkauf der Produkte der Antragstellerin an die Firma P. KG aus rechtlichen Gründen keine rechtserhaltende Benutzung, weil diese Firma ausweislich der Angabe in der Fußzeile der Rechnungen an die einzelnen Apotheken nicht die Verantwortung für die Einfuhr übernehme. Auch scheitere eine rechtserhaltende Benutzung für die Ware „Arzneimittel“ in Nizza-Klasse 5 daran, dass das Produkt der Antragstellerin über keine Arzneimittelzulassung verfüge. Überdies bestehe – wie das Verwaltungsgericht Berlin bereits 1996 entschieden habe (Anlage AG 12) – der begründete Verdacht, dass das Produkt der Antragstellerin für Menschen gesundheitsschädlich sei.
Im Übrigen fehle es auch an der für den Unterlassungsantrag erforderlichen Wiederholungsgefahr. Die Antragstellerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass die Werbung der Online-Apotheken von der Antragsgegnerin veranlasst worden sei und dass die Online-Apotheken überhaupt Produkte von der Antragsgegnerin verkauft hätten, insbesondere sei kein Testkauf vorgenommen worden. Sie, die Antragsgegnerin, sei lediglich Händlerin der mit den angegriffenen Zeichen gekennzeichneten Produkte, stelle diese aber nicht her und bringe sie auch nicht im eigenen Namen in den Verkehr. Auch biete sie diese lediglich Abnehmern im Ausland an, wo die Antragstellerin nicht über bessere Rechte an dem Zeichen „H 15“ verfüge. Der Unterlassungsantrag sei daher jedenfalls zu weit gefasst.
Mit Urteil vom 07.07.2022 hat das Landgericht dem Antrag in zuletzt gestellter Form stattgeben und den Vollstreckungsschutzantrag zurückgewiesen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Berufung. Sie begehrt die Aufhebung der einstweiligen Verfügung und verfolgt ihren Antrag auf Abweisung des Verfügungsantrags weiter. Zugleich beantragt sie die Anordnung einer Prozesskostensicherheit nach § 110 ZPO.
Die Antragsgegnerin rügt, das Landgericht habe zu Unrecht von der Anordnung einer Sicherheitsleistung abgesehen.
Sie beanstandet, dass das Landgericht von der Antragstellerin nicht verlangt habe, für das Inverkehrbringen durch die Antragsgegnerin einen konkreten Nachweis vorzulegen, sondern fälschlicherweise bereits das Angebot von – teilweise ausländischen – Online-Apotheken als Nachweis akzeptiert habe. Dabei könne die Antragsgegnerin nicht verhindern, dass diese Anbieter die Ware im Ausland einkauften und dann in Deutschland anböten. Einen Beleg für Lieferungen der Antragsgegnerin an Online-Apotheken im Inland gebe es nicht.
Das Landgericht habe nicht beachtet, dass eine Verletzungshandlung bei Durchfuhr und Export von Waren nach der Rechtsprechung des EuGH nur dann in Betracht komme, wenn aufgrund konkreter Umstände feststehe, dass die Ware in Deutschland in den Verkehr gebracht werde. Die Überführung von Waren in ein Drittland stelle noch kein Inverkehrbringen der Ware in Deutschland dar, wo sie sich vorliegend zu Lagerzwecken befinde, sondern erst die Überführung in den zollrechtlichen freien Verkehr. Bei der von ihr gelagerten Ware handele es sich um Exportware, die von ihr ausschließlich für den Export ausgeliefert werde und sich daher auf die internationale Markenregistrierung der H. GmbH stützen könne.
Die Antragsgegnerin wiederholt und vertieft ihren Vortrag, dass es an einer rechtserhaltenden Benutzung fehle. Benutzungsnachweise für die Zeit von 2019 bis 2022 seien in erster Instanz nicht vorgelegt worden. Sie behauptet, die Umsatzangaben der Firma Dr. Bernd Miller im Schriftsatz der Antragstellerin vom 18.04.2023 müssten rechnerisch fehlerhaft sein. Richtig dürfte ein Umsatz von knapp über 4.000 EUR für die Jahre 2020 bis 2022 insgesamt sein. Zudem seien durch Umsätze der Firma Miller keine Umsätze der Antragstellerin selbst nachgewiesen. Sie rügt die mit Schriftsatz der Antragstellerin vom 18.04.2022 vorgelegten Rechnungen als verspätet. Sie meint, dieser verspätete Vortrag lasse auch die Dringlichkeit entfallen, da die Antragstellerin diese Nachweise bereits in erster Instanz hätte einreichen können.
Schon grundsätzlich könnten die Benutzungsnachweise der Antragstellerin keine rechtserhaltende Benutzung für ein Arzneimittel belegen. Denn der Zulassungsantrag für die fragliche Arznei sei aufgrund erheblicher toxikologischer Wirkungen auf Leber und Niere und fehlendem Nachweis der therapeutischen Wirksamkeit versagt worden (vgl. Anlage AG 11); ein neuer Antrag sei nie gestellt worden. Wenn aber ein Produkt keine pharmakologische Wirksamkeit habe, verfüge es nicht über die Charakteristika eines Arzneimittels und könne vom angesprochenen Verkehr daher nicht als Arzneimittel angesehen werden. Dies sei den angesprochenen Fachkreisen bekannt; sie wüssten, dass es sich um „wirkungslose Alternativmedizin“ handele und eben nicht um ein Arzneimittel.
Ferner sei die vorgetragene Verwendung der Klagemarke in abweichender Form, nämlich durch die Bezeichnung „H 15 Gufic“, nicht als rechtserhaltend anzusehen. Benutzt worden sei durch die Antragstellerin in der konkreten Produktaufmachung gemäß Anlage ASt 4 die Unionswortbildmarke, aber nicht die Verfügungs-Wortmarke „H 15“. Die beiden Elemente seien auch nicht durch ein „+“ verbunden und das „H 15“ nicht mit einem ® versehen, so dass der Verkehr keinen Anlass habe, hier zwei Zeichen zu erkennen. Die verwendeten beiden Bestandteile hätten das Zeichen jedoch verändert. Zwar stelle „Gufic“ den Namen des Unternehmens dar, dieser sei aber nicht bekannt. Gufic sei auch nicht als eine Art Dachmarke verwendet worden.
Die Antragsgegnerin nimmt weiterhin das Vorliegen von Verwechslungsgefahr in Abrede und meint, bei „H 15“ handele es sich um eine Gattungsbezeichnung. Die Bezeichnungen „H 15 Gufic“ und „H 15® Weihrauch“ bzw. „Hecht H 15®“ seien zudem nicht ähnlich. Prägend sei der Bestandteil „Gufic“ und der unterscheide sich von „Hecht“. Nach der Entscheidung des EuG zur Bezeichnung „H 15 Gufic“ vom 11.01.2023 (T-346/21 Rn. 82) handele es sich bei „H15“ nur um einen alphanumerischen Code und die eigentliche Kennzeichnungskraft folge aus der Angabe „Gufic“.
Sie legt schließlich eine eidesstattliche Versicherung des Herrn F. vom 02.11.2022 vor (Anlage AG 22), wonach die im Antrag abgebildeten Etiketten schon seit 12 Monaten nicht mehr von der P benutzt worden seien. Eine Erstbegehungsgefahr sei daher nicht ersichtlich und auch keine Wiederholungsgefahr.
Die Antragsgegnerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 07. Juli 2022, zugestellt am 15. Juli 2022, wird aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 23. März 2022, berichtigt auf den konkreten Verstoß am 25. April 2022, wird zurückgewiesen.
sowie
der Antragstellerin die Zahlung einer Sicherheitsleistung nach § 110 ZPO aufzuerlegen.
Die Antragstellerin beantragt,
1. die Berufung zurückzuweisen,
2. den Antrag auf Anordnung einer Prozesskostensicherheit gemäß § 110 ZPO zurückzuweisen.
Die Antragstellerin verteidigt das angegriffene Urteil und wiederholt ihren in erster Instanz gehaltenen Vortrag. Sie meint, die Regelung des § 110 ZPO sei im Eilverfahren nicht anwendbar und ein Antrag erst in der Berufungsinstanz zudem verspätet.
Sie meint, das Landgericht sei zu Recht von einer rechtserhaltenden Benutzung der Verfügungsmarke ausgegangen. Die Antragstellerin legt zu diesem Zweck weitere Rechnungen in Kopie vor. Es stünde außer Frage, dass die Nizza-Klassifikation nicht die Zulassung als Funktionsarzneimittel erfordere. Das Landgericht habe auch nicht das Verständnis einzelner Mediziner zugrunde gelegt, sondern die Verkehrsauffassung der Fachkreise objektiv bestimmt. Zudem handele es sich bei H 15 Gufic Tablets 400 mg um ein Funktionsarzneimittel iSv Art. 1 Nr. 2 lit. b) Arzneimittel-RL, da es zur Behandlung von Rheumatoider Arthritis (Rheuma), entzündlichen Darmerkrankungen (Morbus Crohn und Colitis Ulcerosa), chronischem Asthma, Schuppenflechte und anderen chronischen Entzündungen geeignet sei. Eine Zulassung in Indien als Arzneimittel liege vor und sei verlängert (vgl. Anlagen ASt 23 und 24). Das Regierungspräsidium Karlsruhe habe dem Präparat auch die Unbedenklichkeit nach § 5 AMG erteilt (Anlage ASt 25). Ferner sei das Präparat auch ein Präsentationsarzneimittel.
Sie meint, der Zusatz „Gufic“ stehe der rechtserhaltenden Benutzung der Verfügungsmarke nicht entgegen. Dass eine weitere Marke zugunsten der Antragstellerin bestehe, sei unschädlich und branchenüblich. Es sei auch keineswegs notwendig, dass hinter einzelnen Zeichen ein ® stehe, damit der Verkehr in ihnen eigenständige Marken erblicke. Sie, die Antragstellerin, vertreibe auch noch weitere Produkte unter ihrem Herstellerkennzeichen „Gufic“, wie die Produktlinie „Sallaki“. Zudem weise auch die räumliche Trennung der beiden Bestandteile den Verkehr auf eine Mehrfachkennzeichnung hin.
Das Landgericht habe zu Recht bereits die unstreitige Lagerhaltung der markenverletzenden Produkte durch die Antragsgegnerin zu Exportzwecken in Deutschland als Markenverletzung eingestuft. Sie, die Antragstellerin, könne durch Testkauf belegen, dass die Produkte auf Bestellung in einer Online-Apotheke innerhalb Deutschlands ausgeliefert würden. Die Antragstellerin trägt insoweit erstmalig im Berufungsverfahren zu einem Testkauf vor, den sie am 25.07.2022 vorgenommen habe und zwar bei der Online-Apotheke A (Anlagen ASt 8 und 30). Dieses Glaubhaftmachungsmittel sei zuzulassen, da es erst nach der mündlichen Verhandlung in erster Instanz entstanden sei. Die Behauptung der Antragsgegnerin, nur für den Export die Ware zu lagern, sei falsch.
Die Rechtsprechung zur Durchfuhr sei auf die Ausfuhr nicht zu übertragen. Lediglich die Durchfuhr sei richtlinienkonform auszulegen. Die Ausfuhr stelle hingegen eine Markenverletzung dar. Es komme für diese Fallgruppe gerade nicht darauf an, dass bei reiner Exportware eine inländische Verwechslungsgefahr ausgeschlossen sei. Mit dem Landgericht sei zumindest von Erstbegehungsgefahr hinsichtlich der Ausfuhr auszugehen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die angefochtene Entscheidung sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 12.10.2023 ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Stellung einer Prozesskostensicherheit nach § 110 ZPO war abzuweisen. Die Regelung des § 110 Abs. 1 ZPO sieht für alle Kläger, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) haben, die Pflicht zur Sicherheitsleistung für die dem Beklagten durch den Rechtsstreit mutmaßlich entstehenden Prozesskosten vor. Nach § 111 ZPO gilt dies auch, wenn die Voraussetzungen für die Pflicht zur Sicherheitsleistung erst nachträglich im Laufe des Verfahrens eintreten. Indes war die Erhebung dieser Einrede erstmals im Berufungsverfahren verspätet.
1.
Die Antragsgegnerin hat die Einrede der mangelnden Sicherheit für die Prozesskosten bereits nicht rechtzeitig erhoben. Denn die Einrede der mangelnden Sicherheitsleistung für die Prozesskosten gehört zu den die Zulässigkeit der Klage betreffenden verzichtbaren Rügen, die grundsätzlich vor der ersten Verhandlung zur Hauptsache, und zwar für alle Rechtszüge, erhoben werden muss. Da über die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung für die Prozesskosten nur einmal und nicht in jeder Instanz erneut entschieden werden soll, ist in einer höheren Instanz die Einrede der mangelnden Sicherheitsleistung für die Kosten dieser Instanz nur zulässig, wenn die Voraussetzungen für die Sicherheitsleistung erst in dieser Instanz eingetreten sind oder wenn die Einrede in den Vorinstanzen ohne Verschulden nicht erhoben worden ist (BGH, Urteil vom 15. Mai 2001 - XI ZR 243/00, NJW 2001, 3630; BGH, Beschluss vom 01.03.2021 – X ZR 54/19, GRUR-RS 2021, 4858 Rn. 8 ff.). Im Streitfall sind die Voraussetzungen für die Sicherheitsleistung jedoch nicht erst in der Berufungsinstanz eingetreten. Die Antragstellerin war von Anfang in Indien ansässig. Der in erster Instanz gestellte Vollstreckungsschutzantrag ist mit einem Antrag auf Prozesskostensicherheit nicht gleichzusetzen.
2.
Zudem kann die Einrede der Prozesskostensicherheit nach der Rechtsprechung des Senats im Verfahren der einstweiligen Verfügung nicht erhoben werden. Arrest- und einstweilige Verfügungsverfahren sind zwar Verfahren nach der ZPO, so dass der Schutzzweck des § 110 ZPO, den Beklagten vor Schwierigkeiten bei der Vollstreckung seines Kostenerstattungsanspruchs zu bewahren, grundsätzlich einschlägig ist. Die Regelung wird nach ganz überwiegender Ansicht jedoch zu Recht im einstweiligen Rechtsschutz aufgrund des besonderen Eilcharakters nicht angewendet, und zwar unabhängig davon, ob eine Entscheidung durch Beschluss oder aufgrund mündlicher Verhandlung ergeht (Senat, Urteil vom 12.03.1998 - 3 U 206/97, GRUR 1999, 91; OLG Köln, Urteil vom 13.08.2004 - 6 U 140/04, NJOZ 2005, 66; OLG München, Urteil vom 10.5.2012 – 29 U 515/12, BeckRS 2012, 16871; LG Düsseldorf, GRUR-RR 2023, 205 Rn. 42 ff.; Cepl/Voß/Rüting, 3. Aufl., ZPO § 110 Rn. 5, mwN; aA sofern mündlich verhandelt: OLG Düsseldorf, GRUR 2022, 1383 Rn. 12 – Prozesskostensicherheit). Das Interesse der Antragstellerin, beschleunigt nach summarischer Prüfung einen vorläufigen Verbotstitel zu erhalten, bleibt auch im kontradiktorischen Verfahren gegenüber dem Sicherungsinteresse der Antragsgegnerin vorrangig.
III.
Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin ist unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung mit dem angegriffenen Urteil die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung zur Unterlassung wegen Markenverletzung nach § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG verurteilt.
Der Unterlassungsantrag genügt den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
a)
Der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) wird nach ständiger Rechtsprechung durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und durch den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (vgl. nur BGH, Urteil vom 13.09.2012 - I ZR 230/11, GRUR 2013, 401 Rn. 18 - Biomineralwasser). Nach dem Antrag in der zuletzt gestellten Form ist Streitgegenstand des Unterlassungsbegehrens das Verbot
- ohne Zustimmung der Antragstellerin
- im geschäftlichen Verkehr
- in der Bundesrepublik Deutschland
- unter Verwendung der Bezeichnungen „H 15“, „Hecht H 15“ und/oder „H 15 Weihrauch“
- Nahrungsergänzungsmittel
- zu bewerben, anzubieten, in den Verkehr zu bringen und/oder einzuführen oder auszuführen,
- wenn dies geschieht wie in der im Antrag wiedergegebenen konkreten Verletzungsform.
Bestimmtheitsbedenken am Antrag bestehen nicht. Die Antragstellerin hat das Verbot auf die konkrete Verletzungsform – vgl. die Anlagenkonvolute ASt. 8 bis 10 – bezogen. Durch eine Bezugnahme auf eine erfolgte konkrete Verletzungsform ist ein Klageantrag für gewöhnlich hinreichend bestimmt (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2018 - I ZR 118/16, GRUR 2018, 1161 Rn. 16 - Hohlfasermembranspinnanlage II). Die Frage, ob die angegriffene Verletzungshandlung der Antragsgegnerin zuzurechnen ist, ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Bestimmtheit. Unter Bestimmtheitsgesichtspunkten hat die Antragstellerin auch mit ihrer Begründung den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügt, indem sie ihren Antrag in der Sache auf eine einzige Wortmarke gestützt hat. Soweit die Antragsgegnerin beanstandet, dass die im Antrag aufgeführten konkreten Verletzungsformen nicht mit denjenigen aus dem Schriftsatz der Antragstellerin vom 13.09.2022 übereinstimmten, steht dies der hinreichenden Bestimmtheit des Antrags nicht entgegen. Denn bei diesen schriftsätzlichen Ausführungen der Antragstellerin handelt es sich um Vortrag zu einem späteren Testkauf, was den Gegenstand des Verfügungsantrags unberührt lässt.
b)
Zudem können bei der Fassung eines Unterlassungsantrags im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen zulässig sein, sofern darin das Charakteristische der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt. Das in einem Unterlassungstitel ausgesprochene Verbot erfasst über die mit der verbotenen Form identischen Handlungen hinaus auch im Kern gleichartige Abwandlungen, in denen das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. Das gilt auch dann, wenn das Verbot auf die konkrete Verletzungsform beschränkt ist. (vgl. BGH, Urteil vom 19.05.2010 - I ZR 177/07, GRUR 2010, 855 Rn. 17 - Folienrollos; Beschluss vom 03.04.2014 - I ZB 42/11, GRUR 2014, 706 Rn. 11 - Reichweite des Unterlassungsgebots; Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl., § 8 UWG Rn. 1.46).
Dem Antrag fehlt auch nicht die erforderliche Dringlichkeit. Für die Antragstellerin streitet bereits die Dringlichkeitsvermutung des § 140 Abs. 3 MarkenG. Die Vermutung der Dringlichkeit ist widerlegt, wenn der Antragsteller durch sein Verhalten selbst zu erkennen gibt, dass es „ihm nicht eilig ist“ (vgl. BGH, Beschluss vom 01.07.1999 - I ZB 7/99, GRUR 2000, 151, 152 - Späte Urteilsbegründung). Das ist der Fall, wenn er längere Zeit zuwartet, obwohl er den Verstoß und die Person des Verantwortlichen kennt oder grob fahrlässig nicht kennt, nämlich sich jedenfalls bewusst der Kenntnis verschlossen hat (Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 13. Aufl., § 140 Rn. 79). Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Partei das Verfahren mit dem nötigen Nachdruck verfolgt und damit ihr Interesse an einer dringlichen Rechtsdurchsetzung in einem Eilverfahren dokumentiert hat, ist eine Gesamtbetrachtung ihres vorprozessualen und prozessualen Verhaltens geboten (vgl. bereits zum UWG: Senat, Urteil vom 21.03.2019 - 3 U 105/18, GRUR-RS 2019, 9190 Rn. 24; Hans. OLG Hamburg, Urteil vom 16.04.2020 - 15 U 124/19, GRUR-RS 2020, 6424 Rn. 26). Der bloße Umstand, dass die Antragstellerin in zweiter Instanz weitere Benutzungsnachweise nachgereicht hat, lässt keineswegs erkennen, dass sie das Verfahren – das in erster Instanz bereits erfolgreich gewesen ist – nicht mit dem nötigen Nachdruck betrieben hätte.
3.
Die Antragsgegnerin hat hinsichtlich der Verfügungsmarke bereits in erster Instanz die Einrede der Nichtbenutzung erhoben und im Berufungsverfahren an dieser Einrede festgehalten. Die Klagemarke ist am 21.04.2008 angemeldet und am 02.10.2008 ins Register eingetragen worden und unterliegt damit dem Benutzungszwang. Die Beurteilung des Landgerichts, dass die Antragstellerin die rechtserhaltende Benutzung gemäß §§ 25, 26 MarkenG für Arzneimittel durch einen Vertrieb nach § 73 AMG hinreichend glaubhaft gemacht hat, ist jedoch nicht zu beanstanden.
Gemäß § 25 Abs. 2 Satz 1 MarkenG hat der Kläger/Antragsteller im Verletzungsprozess – wenn keine berechtigten Gründe für eine Nichtbenutzung vorliegen – auf Einrede des Beklagten/ Antragsgegners nachzuweisen, dass die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor Erhebung der Klage für die Waren oder Dienstleistungen, auf die er sich zur Begründung seines Anspruchs beruft, gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist. Diese Voraussetzungen sind erfüllt, jedenfalls soweit für den Streitfall von Belang.
aa)
Eine rechtserhaltende Benutzung iSv § 26 Abs. 1 MarkenG setzt voraus, dass die Marke entsprechend ihrer Hauptfunktion, die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, für die sie geschützt ist, verwendet wird, um für diese Produkte einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern. Ob die Marke ernsthaft im Inland benutzt worden ist, ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu beurteilen, durch die die wirtschaftliche Verwertung der Marke im Geschäftsverkehr belegt werden kann. Dazu rechnen der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke. Die Frage, ob eine Benutzung mengenmäßig hinreichend ist, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder hinzuzugewinnen, hängt somit von mehreren Faktoren und einer Einzelfallbeurteilung ab. Dabei müssen die Benutzungshandlungen einen Inlandsbezug aufweisen (BGH, Urteil vom 27.11.2014 - I ZR 91/13, GRUR 2015, 685 Rn. 13 - STAYER, mwN).
bb)
Die Feststellungen des Landgerichts, dass die Antragstellerin die rechtserhaltende Benutzung für Arzneimittel durch Vorlage der Rechnungen in Anlagen Ast. 4-6 und ASt. 17, Angaben zu Gesamtumsätzen an inländische Großhändler sowie durch die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Firma P KG in Anlage ASt. 7 hinreichend glaubhaft gemacht hat, hält den Angriffen der Berufung stand. Die Antragsgegnerin hat keine konkreten Anhaltspunkte dargetan, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen des Landgerichts begründen könnten, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Die Antragstellerin hat durch eidesstattliche Versicherung des Dr. M. glaubhaft gemacht, dass das von ihm geleitete Großhandelsunternehmen in den Jahren 2015 bis 2019 mindestens jährliche Umsätze zwischen 2.542 EUR und 9.362 EUR mit dem Produkt „H 15 Gufic Tabletts, 400mg“ erzielt habe (vgl. Anlage ASt 7) bzw. in den Jahren 2017 bis 2022 mindestens jährliche Umsätze zwischen 1.643 EUR und 9.362 EUR; in den Jahren 2020 bis April 2022 insgesamt sogar 15.351,20 EUR bis 55,455,90 EUR jährlich (vgl. Anlage ASt 32 mit Anlagen 2 und 3). Damit ist glaubhaft gemacht und mit Rechnungen unterlegt ein Absatz von rechnerisch etwa 250 Packungen pro Jahr im Inland unter der Verfügungsmarke. Dies genügt für die Annahme einer überwiegend wahrscheinlichen rechtserhaltenden Benutzung. Dabei ist zu berücksichtigen, dass dieses Präparat nicht über eine deutsche Arzneimittelzulassung verfügt – sie wurde vom BfArM versagt – , weshalb der Vertrieb in Deutschland nur im Rahmen der Ausnahmevorschrift des § 73 Abs. 3 AMG erfolgen kann, d.h. insbesondere, dass das Arzneimittel der Antragstellerin von Apotheken auf vorliegende Bestellung einzelner Personen in geringer Menge bestellt werden muss. Mit Blick darauf, dass das Produkt der Antragstellerin nicht frei handelbar ist, sind die von der Antragstellerin glaubhaft gemachten etwa 250 Packungen pro Jahr für eine rechtserhaltende Benutzung als ausreichend anzusehen. Dabei kann aus Umsatzgeschäften des Belieferten der gesicherte Schluss auf eine Markennutzung des Lieferanten gezogen werden. Für den Nachweis einer rechtserhaltenden Benutzung im – maßgeblichen – Zeitraum von fünf Jahren vor Klagerhebung ist es ausreichend, Benutzungshandlungen innerhalb dieses Zeitraums vorzunehmen; eine über den gesamten Zeitraum andauernde Benutzung ist vom Gesetz nicht gefordert.
cc)
Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin eine rechtserhaltende Benutzung für die Waren „Arzneimittel“ nicht voraussetzt, dass das gekennzeichnete Produkt im Inland über eine Zulassung als Arzneimittel verfügt.
(1) Nach der Definition des § 2 Abs. 1 AMG können keinerlei vernünftige Zweifel an der Einordnung des in Rede stehenden Präparats als Arzneimittel bestehen. Das Präparat ist vom Hersteller mit Angaben versehen, die ein Anwendungsgebiet der Linderung und Heilung von Krankheiten aufweisen, nämlich „anti-inflammatory ayurvedic medicine“ und „for acute severe complaints at the beginning of the therapy“. Es ist daher bestimmt zur Anwendung im oder am menschlichen Körper und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten oder krankhafter Beschwerden. Als solches unterliegt es richtigerweise den Regularien des AMG. Dass die Zulassung möglicherweise wegen schwerer Nebenwirkungen versagt worden ist, macht es weder zu einem Nahrungsergänzungsmittel oder gar zu einem Lebensmittel. Es bleibt vielmehr ein Arzneimittel, das nur unter den Erlaubnistatbeständen des AMG im Inland verkehrsfähig ist (hier § 73 Abs. 3 Nr. 1 AMG). Denn selbst wirkungslose Arzneimittel oder solche mit starken Nebenwirkungen behalten zu Recht sowohl aus Sicht der Aufsichtsbehörden als auch aus Sicht der Fachkreise, wie Ärzte und Apotheker, ihren Status als Arzneimittel.
(2) Der Senat sieht sich in seiner Einschätzung durch die Entscheidung des EuG im Streit zwischen der G. Ltd. und der H. GmbH bestätigt. Das EuG hat angenommen, dass die – auch hier in Rede stehenden – Produkte als Präsentationsarzneimittel im Sinne von Art. 1 Nr. 2 der RL 2001/83 einzustufen seien. Zum einen, weil auf den Verpackungen der Hinweis „ayurvedic medicine“ und die Indikation der entzündlichen Krankheiten, zu deren Behandlung die Produkte bestimmt seien, aufgeführt gewesen seien. Zum anderen, weil der Verbraucher wegen des Erfordernisses einer ärztlichen Verschreibung den Eindruck gehabt habe, dass es sich um ein zur Heilung von menschlichen Krankheiten bestimmtes Mittel und damit um ein Arzneimittel handele (EuG Urt. v. 11.1.2023 – T-346/21, GRUR-RS 2023, 28 Rn. 105; rechtskräftig).
dd)
Auch die Feststellung des Landgerichts, dass der rechtserhaltenden Benutzung der Verfügungsmarke nicht entgegensteht, dass die Antragstellerin die Kennzeichnung lediglich wie in der Produktverpackung gemäß Anlage ASt. 4 verwendet hat, ist nicht zu beanstanden.
(1) Wird die Marke in einer von der Eintragung abweichenden Form benutzt, liegt eine rechtserhaltende Benutzung nach § 26 Abs. 3 S. 1 MarkenG nur vor, wenn die Abweichungen den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern. Das ist dann der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, d.h. in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (BGH, GRUR 2014, 662 Rn. 18 - Probiotik). Zur rechtserhaltenden Benutzung einer Marke reicht auch deren Verwendung als Zweitmarke aus. Es muss deshalb immer dann, wenn zur Kennzeichnung einer Ware zwei Zeichen verwendet werden, geprüft werden, ob der Verkehr darin ein aus zwei Teilen bestehendes zusammengesetztes Zeichen erblickt oder aber keinen einheitlichen Herkunftshinweis, sondern zwei voneinander zu unterscheidende Zeichen sieht (BGH, GRUR 2014, 662 Rn. 23 - Probiotik).
(2) Mehrfachkennzeichnungen sind im Markt für Arzneimittel nach den fehlerfreien Feststellungen des Landgerichts gebräuchlich – dies nimmt richtigerweise auch die Antragsgegnerin nicht in Abrede. Die Antragstellerin hat insoweit unwidersprochen Beispiele dargetan, die gerade den Fall der Kennzeichnung mit einer Herstellermarke einerseits und einer Produktmarke andererseits betreffen. Ob die Zweitkennzeichnung „Gufic“ im Markt bekannt ist oder nicht, ist entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin aufgrund der konkreten Aufmachung unerheblich. Denn die Umverpackung gemäß Anlage Ast 4 trennt durchaus räumlich zwischen H 15 und Gufic. Auf der Seite der Verpackung ist „Gufic Chem“ angegeben, was den Verkehr weiter über die verschiedenen Bestandteile der Marke aufklärt und ihm zeigt, dass es sich bei H 15 um die Produktkennzeichnung selbst handelt. Bei „Gufic“ erkennt der Verkehr ohne Weiteres, dass es sich um das Unternehmensschlagwort des Herstellers handelt. Dies hat die Antragstellerin ferner dadurch untermauert, dass sie unwidersprochen vorgetragen hat, dass unter der Herstellerbezeichnung „Gufic“ auch weitere pharmazeutische Produkte, nämlich „Sallaki Tablets“ und „Sallaki Ointment“, vertrieben werden. Auch das EUIPO hat die Kennzeichnung „Gufic“ als Hausmarke eingestuft (vgl. EUIPO, Entscheidung v. 3.6.2021 – R 2738/2019-2, GRUR-RS 2021, 56929 Rn. 51, betr. Unionsmarke „Gufic“). Es ist daher unschädlich, dass die Antragstellerin noch über eine weitere Marke verfügt, die sich auf demselben Produkt befindet.
4.
Zu Recht und mit zutreffender Begründung ist das Landgericht zwischen der Verfügungsmarke und den Zeichen „H 15“ und „H 15® Weihrauch“ von unmittelbarer Verwechslungsgefahr sowie zwischen der Verfügungsmarke und dem Zeichen „Hecht H 15®“ von Verwechselungsgefahr im weiteren Sinne ausgegangen.
Die Verfügungsmarke steht in Kraft und führt zur Bindung des Verletzungsgerichts an den Bestand der Markeneintragung. Der Verletzungsrichter ist an die Eintragung einer Marke in dem Sinne gebunden, dass ihm versagt ist, der Marke jeglichen Schutz zu versagen. Diese Bindung bezieht sich nur auf die Tatsache der Eintragung und die zugrunde liegenden Feststellung zu den Eintragungsvoraussetzungen und -hindernissen, die bei der Eintragung eines Zeichens als Marke Prüfungsgegenstand sind. Es ist ihm folglich verwehrt, der Marke in der eingetragenen Form jegliche Unterscheidungskraft abzusprechen (Hans. OLG, Urteil vom 12.11.2008 - 5 U 106/07, BeckRS 2009, 25060). Daher ist – aufgrund der rechtshaltenden Benutzung – von Unterscheidungskraft der Verfügungsmarke für Arzneimittel auszugehen.
Dass es sich bei der Bezeichnung „H 15“ um eine Gattungsbezeichnung handele, hat das BPatG bereits verneint, was auch der Bundesgerichtshof für nicht zu beanstanden gehalten hat.
Das BPatG hat angenommen, dass den von den Beteiligten jeweils eingereichten Unterlagen und nach den ergänzenden Recherchen des BPatG selbst jedenfalls nicht zweifelsfrei zu entnehmen ist, dass die oben genannten Verkehrskreise die Bezeichnung H 15 zu den genannten Zeitpunkten tatsächlich ausschließlich als Wirkstoffangabe im Sinn eines Weihrauchextraktes verstünden. Grundlage der Entscheidung des BPatG waren medizinische bzw. naturwissenschaftliche Dissertationen, Berichte über bzw. Zusammenfassungen von medizinischen Studien sowie Artikel in medizinischen Fachzeitschriften aus den Jahren 1998 bis 2008 (vgl. BPatG Beschl. v. 1.2.2017 – 25 W(pat) 1/15, BeckRS 2017, 141107 Rn. 34, 35). Dem schließt sich der erkennende Senat an.
Zwar kann durch Drittkennzeichen im Ähnlichkeitsbereich eine Schwächung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke eintreten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt eine solche Schwächung indes einen Ausnahmetatbestand dar. Sie setzt voraus, dass die Drittkennzeichen im Bereich der gleichen oder eng benachbarter Branchen, Waren oder Dienstleistungen in einem Umfang tatsächlich in Erscheinung treten, der geeignet erscheint, die erforderliche Gewöhnung des Verkehrs an die Existenz weiterer Zeichen im Ähnlichkeitsbereich zu bewirken (vgl. nur BGH, Urteil vom 05.11.2008 - I ZR 39/06, GRUR 2009, 766 Rn. 32 - Stofffähnchen I). Der Verkehr achtet eher auf Unterschiede, wenn er an das Nebeneinanderbestehen ähnlicher Kennzeichen gewöhnt ist. Hierfür reicht allein die Anzahl der Drittzeichen zur Darlegung einer Schwächung der Kennzeichnungskraft nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 31.07.2008 - I ZR 171/05, GRUR 2008, 1104 Rn. 25 - Haus & Grund II; BeckOK UMV/Büscher/Kochendörfer, 23. Ed. [Stand 15.11.2021], UMV Art. 8 Rn. 112). Für Schwächungen der Kennzeichnungskraft ist darlegungs- und beweispflichtig, wer sich darauf zur Verteidigung berufen will, also idR der Beklagte des Verletzungs- bzw. Löschungsprozesses (Ingerl/Rohnke/Nordemann, MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rn. 531). Die insoweit darlegungs- und glaubhaftmachungsbelastete Antragsgegnerin hat nicht mit Erfolg darzulegen vermocht, dass die Bezeichnung „H 15“ aufgrund neuer Umstände, die bei Begründung der Kollisionslage entstanden waren, zur gebräuchlichen Bezeichnung für Arzneimittel mit dem Wirkstoff Weihrauchextrakt geworden wäre. Im Übrigen wäre auch bei einer unterstellten Schwächung der Verfügungswortmarke auf nur unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft von Verwechslungsgefahr auszugehen (dazu nachfolgend unter III. 4. f).
c)
Das Vorliegen einer markenmäßigen Benutzung auf den angegriffenen Verletzungsgegenständen steht zwischen den Parteien zu Recht nicht in Streit.
d)
Es besteht Zeichenähnlichkeit in Bezug auf alle drei Verletzungsformen. Die Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im (Schrift-) Bild, im Klang und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken können. Für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit genügt regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 02.03.2017 - I ZR 30/16, GRUR 2017, 914 Rn. 27 - Medicon-Apotheke/MediCo Apotheke, mwN). Dabei gilt der Erfahrungssatz, dass der Verkehr die jeweiligen Bezeichnungen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, weshalb die übereinstimmenden Merkmale in einem undeutlichen Erinnerungseindruck stärker ins Gewicht fallen als die Unterschiede (vgl. BGH, Urteil vom 28.08.2003 - I ZR 293/00, GRUR 2003, 1047, 1049 - Kellogg’s/Kelly’s).
Zwischen der Verfügungsmarke „H 15“ und der angegriffenen Bezeichnung „H 15“ in der aus dem Antrag ersichtlichen Form (wiederum mit dem Zusatz „Weihrauch“) besteht Identität, jedenfalls aber hochgradige Ähnlichkeit. Die Verfügungsmarke „H 15“ und die angegriffene Bezeichnung „H 15® Weihrauch“ sind ebenfalls im Ausgangspunkt hochgradig ähnlich und zwar in allen drei Wahrnehmungsbereichen. Dabei ist der Zeichenbestandteil „Weihrauch“ als Inhaltsstoff rein beschreibend und prägt das Zeichen schon aus diesem Grund nicht, mit der Folge, dass die Zeichen sogar in markenrechtlicher Hinsicht identisch wären. Dies wird bei den angegriffenen Verwendungsformen durch den ®-Zusatz bekräftigt; die konkrete Darstellung hebt bei den beiden Produkten auch den H 15-Bestandteil der Kennzeichnung hervor.
Die Verfügungsmarke „H 15“ und die Bezeichnung „Hecht H 15®“ sind im Ausgangspunkt ebenfalls hochgradig ähnlich, weil sich die Verfügungsmarke mit der erkennbaren – und daher selbständig kennzeichnenden - Produktangabe in allen drei Wahrnehmungsbereichen deckt. Zwar wird ein abweichender Hersteller angegeben, nämlich „Hecht“. Allerdings vermag auch eine abweichende Herstellerkennzeichnung („Hecht“) nicht aus der Verwechslungsgefahr herauszuführen, wenn – wie hier – insoweit dem Bestandteil „H 15®“ eine selbständig kennzeichnende Stellung zukommt (vgl. Hans. OLG, Urt. v. 27.1.2022 – 5 U 177/20, GRUR-RS 2022, 35039 Rn. 72 – EXIT). Im Hinblick auf den selbständig kennzeichnenden Zeichenbestandteil in den angegriffenen Kombinationszeichen ist daher von einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn auszugehen. Eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn liegt vor, wenn ein mit der älteren Marke übereinstimmender Bestandteil identisch oder ähnlich in eine komplexe Marke aufgenommen wird, in der er neben einem Unternehmenskennzeichen oder Serienzeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, und wenn wegen der Übereinstimmung dieses Bestandteils mit der älteren Marke bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen wird, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (Hans. OLG Hamburg, Urteil vom 29.9.2022 – 5 U 91/21, GRUR-RR 2023, 155 Rn. 127 – Telekom T; BGH GRUR 2008, 258 Rn. 33 – INTERCONNECT/T-​InterConnect; Büscher/Kochendörfer in BeckOK UMV, 30. Edition [Stand: 15.08.2023], Art. 8 Rn. 232). Die erforderlichen besonderen Umstände werden eher gegeben sein, wenn der betreffende Zeichenbestandteil mit der Klagemarke identisch oder ihr hochgradig ähnlich ist (Büscher/Kochendörfer in BeckOK UMV, aaO., Art. 8 Rn. 232). Besondere Umstände, aufgrund deren der Verkehr wirtschaftliche oder organisatorische Zusammenhänge annimmt, können außerdem dann vorliegen, wenn der Verkehr in der älteren Marke zugleich ein Unternehmenskennzeichen oder eine bekannte Marke erkennt (Hans. OLG Hamburg, Urteil vom 29.9.2022 – 5 U 91/21, GRUR-RR 2023, 155 Rn. 127 – Telekom T; Büscher/Kochendörfer in BeckOK UMV, 25. Ed., Art. 8 Rn. 232).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Wegen der Ähnlichkeit des Bestandteils H 15 mit der älteren Marke und der Erkennbarkeit von Hecht als Unternehmenskennzeichen wird bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen jedenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen.
e)
Es besteht eine hochgradige Warenähnlichkeit zwischen Arzneimitteln und den hier streitgegenständlichen Nahrungsergänzungsmitteln mit Weihrauchextrakt.
f)
Nach der Wechselwirkungslehre ist bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke, durchschnittlicher Zeichenähnlichkeit sowie hoher Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit eine Verwechslungsgefahr gegeben. Die einzelnen vorgenannten Parameter stehen zueinander in einer Wechselwirkung, die dazu führt, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt. Danach verbietet sich eine schematische Betrachtung. Es ist vielmehr unter Berücksichtigung der maßgeblichen Parameter zu prüfen, ob im Einzelfall Verwechslungsgefahr gegeben ist (stRspr; vgl., BGH, Urteil vom 15.10.2020 - I ZR 135/19, GRUR 2021, 724 Rn. 31 - PEARL/PURE PEARL). Vorliegend besteht aufgrund der hochgradigen Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen – mit teilweiser Identität im Bestandteil H 15 – und der hochgradigen Warenähnlichkeit trotz abweichender Herstellerkennzeichnung (Hecht) oder beschreibender Zusätze (Weihrauch) bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke Verwechslungsgefahr. Verwechslungsgefahr bestünde allerdings angesichts der vorstehenden Umstände selbst bei Annahme unterdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft.
g)
Ob sich die Antragsgegnerin über Lizenzen an ausländischen Marken berufen kann, ist für die inländische Verletzungslage ohne Belang. Zugunsten der H. GmbH waren zwar die Marken „Hecht H 15“ und „Weihrauch H 15“ jeweils mit Priorität aus dem Jahr 2012 beim DPMA für Nahrungsergänzungsmittel eingetragen (vgl. Anlagenkonvolut AG 2). Ferner verfügte die H. GmbH über die IR-Wortmarke „Weihrauch H 15“ mit Priorität aus dem Jahr 2001 (Anlage AG 6), die Schutz neben Deutschland für die Länder AT, BX, CH, ES, FR, IT, LI, MC, PL, PT und SK beansprucht. Diese Marken sind allesamt prioritätsjünger als die Verfügungsmarke und vermögen daher auch bei Lizenzierung durch deren Inhaberin keine prioritätsbessere Rechtsposition im Verhältnis zur Antragstellerin zu begründen. Zudem bestehen diese nach der Löschung der Kollisionsmarken der H. GmbH im Jahr 2018 (Anlagenkonvolut ASt 15) ohnehin nicht mehr.
5.
Im Streitfall hat die Antragsgegnerin auch Wiederholungsgefahr für sämtliche antragsgegenständliche Handlungsmodalitäten des § 14 Abs. 3 MarkenG begründet.
Die Antragstellerin beanstandet das Bewerben, Anbieten und Inverkehrbringen der streitgegenständlichen Produkte durch verschiedene Online-Apotheken und meint, diese Handlungen seien der Antragsgegnerin zuzurechnen, weil sie als Herstellerin angegeben sei. Die Antragsgegnerin hat indes eine Verantwortlichkeit bestritten und auf Beschaffungswege aus dem europäischen Ausland verwiesen. Die Glaubhaftmachungslast für die eigenhändige Vornahme von Verletzungshandlungen trägt die Antragstellerin. Auch aus den von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen zu den Angeboten und dem Testkauf ergibt sich nicht, dass die Antragsgegnerin selbst Anbieterin der Produkte gewesen wäre. Anhaltspunkte dafür, dass der Verkehr das Angebot einer unabhängigen Apotheke als eine eigene Werbung des Herstellers oder Vertreibers sehen könnte, liegen nicht vor. Auch der erstmals im Berufungsverfahren vorgetragenen Testkauf der Antragstellerin, den sie am 25.07.2022 vorgenommen habe (Anlagen ASt 8 und 30), vermag eine zurechenbare Handlung der Antragsgegnerin nicht erkennen zu lassen.
Indes erstreckt sich der Unterlassungsanspruch eines Klägers auf alle markenmäßigen Benutzungshandlungen des angegriffenen Zeichens, wenn ein markenrechtlicher Verletzungsfall festgestellt ist (BGH GRUR 2018, 417 Rn. 56 – Resistograph). Das Charakteristische der Verletzungshandlung liegt markenrechtlich betrachtet in der Benutzung des verletzenden Zeichens (Ströbele/Hacker/Thiering/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 14 Rn. 527). Durch welche der – in § 14 Abs. 3 MarkenG ohnehin nur beispielhaft aufgeführten – Handlungsmodalitäten diese Benutzung erfolgt, hat auf den Kern der Verletzungshandlung keinen Einfluss (Ströbele/Hacker/Thiering/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 14 Rn. 527). Der Unterlassungsanspruch erstreckt sich auf alle Handlungsmodalitäten, auch wenn bisher nicht alle verwirklicht worden sind (BGH GRUR 2016, 197 Rn. 47 – Bounty; Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 14 Rn. 527). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, da jedenfalls der markenrechtliche Tatbestand der Ausfuhr erfüllt ist.
Vorliegend unterhält die Antragsgegnerin auch nach eigenen Angaben in Deutschland ein Lager, in welchem die streitgegenständlich gekennzeichneten Waren für den Export ins Ausland gelagert werden. Nach § 14 Abs. 3 Nr. 4 MarkenG ist es, sind – wie hier – die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, insbesondere untersagt, unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen. Diese Aufzählung basiert wortlautidentisch auf Art. 10 Abs. 3 der MarkenRRL. Demnach ist die Einfuhr ein frühzeitiger Verletzungstatbestand und die Ausfuhr gleichermaßen. Zwar legt der EuGH den Begriff der Einfuhr bei Nichtgemeinschaftswaren so aus, dass auch die reine Durchfuhr von Nichtgemeinschaftswaren markenrechtlich freigestellt ist. Es kann vorliegend offenbleiben, ob die Rechtsprechung des EuGH eine richtlinienkonforme Auslegung dahingehend erzwingt, dass es sich um eine Verbringung der Waren in den Geltungsbereich des Markengesetzes „zum Zweck ihres dortigen Inverkehrbringens“ handeln muss (so A. Nordemann in: Ingerl/Rohnke/Nordemann, 4. Aufl., MarkenG § 14 Rn. 241 unter Verweis auf EuGH GRUR 2006, 146 Rn. 34 – Class International [zur Erschöpfung]; vgl. auch EuGH GRUR 2012, 828 Rn. 56 – Philips und Nokia [zur Grenzbeschlagnahme]; krit. Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 14 Rn. 204 ff.). Denn diese Frage betrifft nur Nichtgemeinschaftswaren (vgl. EuGH GRUR 2006, 146 Rn. 34 ff.– Class International). Der BGH hat sich der EuGH-Rechtsprechung bereits angeschlossen und seinerseits zwischen Ware im Zollverschlussverfahren und Waren im zollrechtlich freien Verkehr unterschieden (Urteil vom 27.11.2014 – I ZR 91/13, GRUR 2015, 685 Rn. 28, 29 – STAYER). Das bedeutet, im Falle von Waren aus Drittländern („Nichtgemeinschaftswaren“) kommt es auf den zollrechtlichen Status an. In das externe Versand- oder das Zolllagerverfahren überführte Nichtgemeinschaftsware wird nicht schon mit der bloßen körperlichen Verbringung in die Gemeinschaft eingeführt, sondern erst bei Überführung in den freien zollrechtlichen Verkehr, wodurch die Ware den zollrechtlichen Status einer Gemeinschaftsware erhält (A. Nordemann in: Ingerl/Rohnke/Nordemann, aaO. MarkenG § 14 Rn. 242).
Im Streitfall stellt sich nach den eigenen Angaben der Antragsgegnerin die Frage der Abgrenzung zwischen Gemeinschafts- und Nichtgemeinschaftswaren nicht. Die Antragsgegnerin hat keinerlei Vortrag zu einem möglichen außergemeinschaftlichen Ursprung gehalten und auch nicht zu einem Zollverschluss. Sie hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vielmehr lediglich angegeben, die Ware lagere in einem Raum, an dessen Tür ein Schild mit der Aufschrift „Nur für den Export“ aufgebracht sei. Dies reicht für die Annahme, sie lagere Nichtgemeinschaftswaren im Zollverschluss, ersichtlich nicht aus.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist nicht veranlasst. Für die Anordnung einer Sicherheitsleistung nach § 712 ZPO bestand auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragsgegnerin kein Anlass. Es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsgegnerin durch die Vollstreckung ein nicht zu ersetzender Nachteil entstünde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 25, 26 MarkenG
§ 110 ZPO
§ 5 AMG
§ 111 ZPO
§ 8 UWG
§ 73 AMG
§ 26 MarkenG
§ 97 ZPO
§ 712 ZPO
§ 110 Abs. 1 ZPO
§ 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 140 Abs. 3 MarkenG
§ 25 Abs. 2 Satz 1 MarkenG
§ 26 Abs. 1 MarkenG
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 73 Abs. 3 AMG
§ 2 Abs. 1 AMG
§ 73 Abs. 3 Nr. 1 AMG
§ 26 Abs. 3 S. 1 MarkenG
§ 14 Abs. 3 MarkenG
§ 14 Abs. 3 Nr. 4 MarkenG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2001, 3630
GRUR 1999, 91
GRUR-RR 2023, 205
GRUR 2022, 1383
GRUR 2013, 401
GRUR 2018, 1161
GRUR 2010, 855
GRUR 2014, 706
GRUR 2000, 151, 152
GRUR 2015, 685
GRUR 2014, 662
GRUR 2009, 766
GRUR 2008, 1104
GRUR 2017, 914
GRUR 2003, 1047, 1049
GRUR-RR 2023, 155
GRUR 2008, 258
GRUR 2021, 724
GRUR 2018, 417
GRUR 2016, 197
GRUR 2006, 146
GRUR 2012, 828
27 O 66/22
I ZB 17/17
XI ZR 243/00
X ZR 54/19
3 U 206/97
6 U 140/04
29 U 515/12
I ZR 230/11
I ZR 118/16
I ZR 177/07
I ZB 42/11
I ZB 7/99
3 U 105/18
15 U 124/19
I ZR 91/13
5 U 106/07
I ZR 39/06
I ZR 171/05
I ZR 30/16
I ZR 293/00
5 U 177/20
5 U 91/21
I ZR 135/19