Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2018-11-09, Aktenzeichen 11 U 136/17

Tenor:
1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 9. Juni 2017, Az. 404 HKO 24/16, abgeändert und die Klage abgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch den Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.
5. Der Wert des Berufungsverfahrens wird festgesetzt auf 4.000.983,23 Euro.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Kläger begehrt vom Beklagten als ehemaligem Geschäftsführer der Schuldnerin in Höhe von 4.000.983,23 Euro die Erstattung von Zahlungen, die zwischen dem 19. Juli und dem 4. August 2010 auf dem debitorischen Konto der Schuldnerin bei der eingegangen sind.
Für den erstinstanzlichen Sach- und Streitstand wird mit den folgenden Ergänzungen auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
In der Klageschrift vom 29. März 2016 hatte der Kläger in einer Aufstellung sämtlicher Einzahlungen auf die debitorisch geführten Konten der Schuldnerin diejenigen Einzahlungen gelb markiert, die den Gegenstand der Klage ausmachen sollten (S. 58 ff. der Klageschrift). Dies ergab eine Gesamtsumme von 4.532.787,63 Euro. Hiervon hatte er einen Betrag in Höhe von 531.804,40 Euro abgezogen, den die H-Bank nach Anfechtung der vereinnahmten Einzahlungen durch den Kläger im Rahmen eines Vergleichs an die Insolvenzmasse erstattet hat, wobei sich diese Zahlung nicht auf einzeln verrechnete Gutschriften bezog. Nachdem der Beklagte in seiner Klageerwiderung Einwendungen gegen die Aufstellung des Klägers erhoben hatte, hat der Kläger in seiner Replik vom 12. August 2016 die zurückzuerstattenden Zahlungen auf die in der Tabelle auf Seite 6 der Replik vom 12. August 2016 aufgeführten Beträge in Höhe von 4.000.983,23 Euro konkretisiert. Ob der Kläger in dieser Aufstellung die Zahlung der H-Bank verrechnet hat, ist zwischen den Parteien streitig.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass Charterreisen, wie sie die Schuldnerin durchgeführt hat, stets im Voraus bezahlt werden. Der Beklagte hat insoweit die Auffassung vertreten, dass diese Vorauszahlungen nicht mehr erfolgt wären, wenn er die (langjährigen) Geschäftspartner aufgefordert hätte, nicht mehr auf die Konten bei der H-Bank, sondern auf ein neu eröffnetes (kreditorisches) Konto zu zahlen. In diesem Fall wäre die Insolvenzreife offensichtlich geworden. Namentlich gelte das sowohl für die Reiseveranstalter ÖT-GmbH, ÖTT-GmbH und die HL Ltd. sowie für diejenigen Fluggesellschaften, für die die Schuldnerin einen sog. Sub-Service durchgeführt habe (AB-Luftverkehrs KG, C-Flugdienst, G.., T-A). Zudem hätte die H-Bank umgehend einen Insolvenzantrag für die Schuldnerin gestellt, wenn auf dem Kontokorrentkonto keine Eingänge mehr erfolgt wären.
Das Landgericht hat der Klage im vollen Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Schuldnerin habe bereits vor dem Stichtag 19. Juli 2010 ihre Zahlungen eingestellt. So habe sie mehrere offene Forderungen bis zuletzt nicht beglichen. Soweit sich der Beklagte auf Stundungen nach Fälligkeit berufe, sei dies unerheblich, da es entscheidend darauf ankomme, dass die Schuldnerin bei Fälligkeit nicht in der Lage gewesen sei, ihre Verbindlichkeiten zu begleichen. Da die Stundungen über mehrere Monate hinweg erfolgt seien, liege auch keine nur vorübergehende Zahlungsstockung vor. Der Beklagte habe nicht dargetan, dass er diese Insolvenzreife unverschuldet nicht erkannt habe, vielmehr sei für ihn erkennbar gewesen, dass die Forderungen auf absehbare Zeit nicht hätten beglichen werden können. Der Beklagte könne sich auch nicht auf die Verlängerung der Betriebserlaubnis durch das Luftfahrt-Bundesamt berufen, weil dieses fachlich nicht qualifiziert sei, die Insolvenzreife eines Unternehmens festzustellen. Bei der Konsultation des Rechtsanwalts K... habe der Beklagte lediglich eine Auskunft erhalten. Eine sachverständige Beratung durch die für die Erstellung des Sanierungskonzepts 2009 beauftragten Wirtschaftsprüfer sei nicht erfolgt. Die Einzahlungen seien auch nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar. Hierfür komme es auf den hypothetischen Verlauf nicht an. Vielmehr müssten Zahlungen mit der Absicht geleistet werden, den Betrieb im Interesse einer ernstlich erwarteten Sanierung aufrechtzuerhalten, wofür ein schlüssiges, von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehendes Sanierungskonzept, das mindestens in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt worden sei und beim Schuldner die ernsthafte und begründete Aussicht auf Erfolg rechtfertige, vorliegen. Hier habe es aber lediglich Gespräche mit potentiellen Investoren gegeben. Die Haftung scheide auch nicht aus Kausalitätsgesichtspunkten aus, da jede Rechtshandlung für sich zu betrachten sei, wofür es auf den weiteren Verlauf nicht ankomme. Etwas anderes gelte nur, wenn die Schuldnerin in unmittelbarem Zusammenhang stehende Gegenleistungen erhalten hätte, was bei einem debitorischen Konto gerade nicht der Fall sei. Schließlich könne sich der Beklagte auch nicht auf eine rechtfertigende Pflichtenkollision berufen. Wenn sich ein Geschäftsführer nach § 130a HGB normgerecht verhalte, scheide eine Strafbarkeit aus.
Gegen dieses Urteil, das ihm am 22. Juni 2017 zugestellt worden ist, hat der Beklagte mit einem am 21. Juli 2017 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 22. September 2017 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Begründungsfrist bis zu diesem Tag verlängert worden war.
Der Beklagte meint, die Schuldnerin sei nicht zahlungsunfähig gewesen. Die Forderungen der Banken seien nicht fällig gewesen, weil die Banken die Kreditlinien bis zum Zeitpunkt der tatsächlichen Insolvenzanmeldung aufrechterhalten hätten. Die Forderungen der LHT seien von dieser selbst nicht als fällig angesehen bzw. von der Schuldnerin als unbegründet betrachtet worden. Eine Zahlungseinstellung liege aber nicht vor, wenn der Schuldner nicht zahle, weil er die Forderung als unbegründet ansehe. Mit seinen Einwendungen zu den weiteren Forderungen habe sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt.
Ebenso fehle es an einer Auseinandersetzung mit seinem Vorbringen zur Liquiditätslage der Schuldnerin. Die Datengrundlage des GdPDU-Exports sowie die Liquiditätsbilanz hätten mittels Sachverständigengutachtens überprüft werden müssen. Auch habe das Landgericht die Verbesserung der Liquiditätsaussichten durch branchenspezifische Besonderheiten des Charterflugs sowie saisonale Schwankungen nicht berücksichtigt, obwohl dies von erheblicher Bedeutung sei, da es genüge, wenn eine Liquiditätslücke von über 10 % aufgrund der Umstände des Einzelfalls später geschlossen werden könne.
Die Qualifikation des Luftfahrtbundesamtes habe das Landgericht unrichtig beurteilt. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 16 und 17 Luftfahrtbundesamtgesetz sei es auch mit der Prüfung und Erstellung von Gutachten zur finanziellen Leistungsfähigkeit der Fluggesellschaften beauftragt und halte hierfür ein eigenes Referat vor.
Die Konsultation von Rechtsanwalt K... habe zu seiner, des Beklagten, Exkulpation ebenfalls ausgereicht. Dieser habe die Schuldnerin von Ende Mai 2010 bis zur Antragstellung beratend begleitet. Dabei sei es um die Prüfung der Einhaltung insolvenzrechtlicher Vorgaben und die Beurteilung der wirtschaftlichen Situation unter insolvenzrechtlichen Gesichtspunkten gegangen. Auf Anraten des Beklagtenvertreters sei Rechtsanwalt K... als Insolvenzrechtsspezialist und Restrukturierungsberater hinzugezogen worden, um während der laufenden Investorengespräche zu beurteilen, wann Insolvenzantrag zu stellen sei. Dabei sei Rechtsanwalt K... fortlaufend mit der Frage konfrontiert gewesen, ob und wann die Schuldnerin als insolvenzreif anzusehen sei. Hierfür seien ihm die zur Beurteilung notwendigen Informationen und Unterlagen zugänglich gemacht worden. Außerdem habe er die Geschäftsführer zu Gesprächen mit Banken begleitet, bei denen es um die Verlängerung der Kredite gegangen sei. Bis zur Fälligstellung der Kredite habe er die Insolvenzreife verneint.
Der Beklagte hält an seiner Auffassung fest, dass das ihm vorgeworfene Unterlassen für die Masseschmälerung nicht kausal gewesen sei. In Höhe von 3.781,175,20 Euro würden die Zahlungen aus Vorauszahlungen von Reiseveranstaltern stammen. Der Hinweis, auf ein anderes Konto zu zahlen, hätte zur Abstandnahme von Vorauszahlungen und zur Unterbindung von Aufträgen geführt. Die H-Bank hätte die Kreditlinie sofort fällig gestellt und dafür gesorgt, dass die mit ihr gesellschaftsrechtlich verbundenen Leasinggesellschaften die Leasingverträge gekündigt und die Flugzeuge stillgelegt hätten, wie es nach Antragstellung auch erfolgt sei. Die weiteren Leasinggeber hätten sich dem angeschlossen, zu Einzahlungen auf das kreditorische Konto wäre es nicht gekommen. Jedenfalls wären die dort eingegangenen Zahlungen ohne Gegenleistung erfolgt und für die Reiseveranstalter verloren gegangen. Folglich hätte der Beklagte Untreue begangen, weil die Zahlungen lediglich für die Insolvenzmasse verwendet worden wären, sodass er seine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber den Veranstaltern verletzt hätte. Die Wahrung der Vermögensinteressen Dritter entspreche jedoch der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters. Ebenso habe er den konkreten Aussichten auf einen erfolgreichen Abschluss mit einem Investor durch Aufrechterhaltung des Betriebes eine Grundlage geben dürfen. Aus dem „Vorschlag der finanziellen Neuausrichtung durch externen Investor“ (Anlage B 8) ergebe sich ein Sanierungskonzept durch Zuführung frischer Liquidität. Auch das Sanierungskonzept aus dem Jahr 2009 (Anlagen B 2 und B 3) sei nach damaligem Standard IDW ES 6 erstellt worden und habe auch 2010 und 2011 betroffen. Dessen Plausibilität sei von Wirtschaftsprüfern bestätigt worden (Anlage B 4). Die Banken hätten hierauf die Aufrechterhaltung der Finanzierung gestützt. Im Übrigen sei das Vorliegen einer positiven Fortführungsprognose im Tatbestand des angefochtenen Urteils als unstreitig dargestellt worden.
Jedenfalls hätte das Landgericht von der Forderung des Klägers den aus dem Vergleich mit der H-Bank erlangten Vergleichsbetrag in Höhe von 531.804,40 Euro abziehen müssen, wie es der Kläger in der Klage auch selbst noch getan habe.
Der Beklagte beantragt:
Unter Aufhebung des am 9. Juni 2017 verkündeten und am 22. Juni 2017 zugestellten Urteils des Landgerichts Hamburg, Aktenzeichen: 404 HKO 24/16, wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seiner erstinstanzlichen Argumentation.
Den Berufungsvortrag über die Aufgabe des Rechtsanwalts K... bestreitet der Kläger und meint, infolgedessen sei dieser im Berufungsverfahren nicht zuzulassen.
Hinsichtlich der vom Beklagten verlangten Anrechnung des Vergleichsbetrages, den er, der Kläger, von der H-Bank erhalten habe, verweist der Kläger darauf, dass im Tatbestand des angefochtenen Urteils festgestellt werde, dass diese Anrechnung erfolgt sei. Der Beklagte habe hiergegen keinen Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt. Neuer Vortrag sei jedoch nicht zuzulassen.
Nachdem der Senat in der Berufungsverhandlung vom 8. Juni 2018 noch die Auffassung vertreten hatte, dass es auf den Vortrag des Beklagten zur Kausalität nicht ankomme, hat er mit Beschluss vom 20. Juli 2018 die mündliche Verhandlung wiedereröffnet und die Parteien auf die Möglichkeit hingewiesen, dass er diese Auffassung ändert. Für die Einzelheiten wird auf den Beschluss vom 20. Juli 2018 Bezug genommen.
Mit Zustimmung der Parteien hat der Senat mit Beschluss vom 14. August 2018 das schriftliche Verfahren mit Schriftsatzende am 28. September 2018 angeordnet.
Der Kläger hat in seiner Stellungnahme u.a. bestritten, dass es sich bei den streitgegenständlichen Gutschriften um Vorauszahlungen bzw. Vorschusszahlungen gehandelt habe. Weiterhin hat er bestritten, dass die Kunden der Schuldnerin keine Zahlungen auf ein neu eröffnetes Konto vorgenommen hätten. Hierauf komme es auch gar nicht an, da die maßgebliche Pflichtverletzung des Beklagten darin liege, dass dieser keinen Insolvenzantrag gestellt habe. Lediglich bei erfolgversprechenden Sanierungsbemühungen sei es zulässig, Zahlungen auf ein kreditorisch geführtes Konto umzuleiten.
II.
Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet.
Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Erstattung masseschmälernder Zahlungen gemäß §§ 130a Abs. 2 Satz 1 Alt. 2, 177a HGB. Solche Zahlungen liegen nicht vor.
1. Dass der Beklagte entgegen dem Wortlaut des § 130a Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 HGB keine Auszahlungen geleistet hat, ist allerdings unerheblich. Der Zahlungsbegriff erfasst nicht nur Auszahlungen von den Konten des Schuldners, sondern auch Einzahlungen auf solche Konten, die debitorisch geführt werden, da sich infolge der Verrechnung der Einzahlung mit dem Debetsaldo die den (übrigen) Gläubigern zur Verfügung stehende Masse mindert (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2016, - II ZR 394/13 -, Rn. 39, juris).
2. Es trifft auch zu, dass die streitgegenständlichen Einzahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife der Schuldnerin zu dem vom Kläger gewählten Stichtag am 19. Juli 2010 erfolgten. Die Schuldnerin war sowohl zahlungsunfähig als auch überschuldet.
a) Die Schuldnerin hatte zum Stichtag längst ihre Zahlungen im Rechtssinne eingestellt und auch nicht wieder aufgenommen (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO).
Zahlungseinstellung ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Es muss sich mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner außerstande ist, seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen zu genügen.
Eine Zahlungseinstellung kann aus einem einzelnen, aber auch aus einer Gesamtschau mehrerer darauf hindeutender, in der Rechtsprechung entwickelter Beweisanzeichen gefolgert werden. Sind derartige Indizien vorhanden, bedarf es nicht einer darüber hinaus gehenden Darlegung und Feststellung der genauen Höhe der gegen den Schuldner bestehenden Verbindlichkeiten oder gar einer Unterdeckung von mindestens zehn Prozent. Es obliegt vielmehr dem Tatrichter, ausgehend von den festgestellten Indizien eine Gesamtabwägung vorzunehmen, ob eine Zahlungseinstellung gegeben ist (BGH, Urteil vom 29. März 2012 - IX ZR 40/10 -, Rn. 11, juris).
Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus. Das gilt selbst dann, wenn tatsächlich noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen. Die Nichtzahlung einer einzigen Verbindlichkeit kann eine Zahlungseinstellung begründen, wenn die Forderung von insgesamt nicht unbeträchtlicher Höhe ist. Haben im fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden sind, ist regelmäßig von Zahlungseinstellung auszugehen. (zum Vorstehenden insgesamt BGH, Urteil vom 12. Oktober 2017 - IX ZR 50/15 -. Rn. 12, juris; vgl. auch BGH, Beschluss vom 26. Februar 2013 - II ZR 54/12 -. Rn. 6, juris).
aa) Der Kläger hat schlüssig dargetan, dass seit Ende 2008 stets mehr als 50 % der fälligen Verbindlichkeiten der Schuldnerin nicht gedeckt waren (Aufstellung Bl. 38 ff. d.A., Grafik Bl. 49 d. A.) und sich das bis zur Insolvenzeröffnung nicht mehr änderte. Aus der Aufstellung auf Bl. 38 ff. ergibt sich zugleich, dass in diesem Zeitraum der Deckungsgrad der Verbindlichkeiten durchweg unter 90 % lag, wobei noch nicht einmal die Passiva II berücksichtigt sind.
Der Beklagte greift zunächst die gesamte Grundlage der vom Kläger aus der GdPdU ermittelten Zahlen an. Diese seien hinsichtlich der Fälligkeit von Forderungen nicht aussagekräftig, da die Fälligkeit nur aus buchhalterischer und nicht aus rechtlicher Sicht bewertet werde. So würden beispielsweise Einwendungen, Zahlungsvereinbarungen, Zahlungsziele, Stundungen und Aufrechnungen nicht berücksichtigt. Hiermit konnte der Beklagte nicht durchdringen, denn es war seine Aufgabe, im Einzelnen darzutun, bei welchen Verbindlichkeiten die buchhalterische Fälligkeit nicht mit der tatsächlichen übereingestimmt hat. Insoweit hat er mit seiner Berufung auch zu Unrecht gerügt, dass das Landgericht über die Richtigkeit der Daten kein Sachverständigengutachten eingeholt hat.
Auch im Übrigen hat er den klägerischen Vortrag lediglich pauschal bestritten, weil er es für nicht vorstellbar hält, dass die Schuldnerin seit 2008 zahlungsunfähig gewesen sein soll, ohne dass die Gläubiger sich gerührt hätten. Dieses Bestreiten ist unerheblich (§ 138 Abs. 3 ZPO), denn es fehlt an einer konkreten Auseinandersetzung mit dem Zahlenwerk des Klägers. Außerdem haben nicht sämtliche Gläubiger stillgehalten, wie sich aus den folgenden Ausführungen ergibt.
Auch das Bestreiten des Bestehens der Forderungen mit Nichtwissen war unzulässig, weil es sich insoweit um einen Gegenstand seiner eigenen Wahrnehmung als Geschäftsführer handelt bzw. den Beklagten zumindest eine Erkundigungspflicht traf (vgl. BGH, Beschluss vom 08. März 2012 - IX ZR 102/11 -, Rn. 7, juris).
bb) Der Kläger hat weiterhin schlüssig dargetan, dass die Schuldnerin einzelne wesentliche Verbindlichkeiten nicht gezahlt hat, nämlich
- die am 9. Oktober 2008 fällige Verbindlichkeit gegenüber der LHT in Höhe von 2.528.184,10 Euro (Anlage K 32);- die am 3. November 2008 fällige Verbindlichkeit gegenüber der B-A GmbH in Höhe von 440.000,00 Euro (Anlage K 34) und- die am 12. Dezember 2008 fällige Verbindlichkeit gegenüber der Flughafen... GmbH in Höhe von 340.458,86 Euro (Anlage K 35).
Die Einwendungen des Beklagten sind unerheblich.
Hinsichtlich der Forderung der B-A GmbH hat er behauptet, dass sich aus der E-Mail vom 3. November 2008 (Anlage K 34) die Höhe des angemahnten Betrages nicht ergebe, im Übrigen habe es sich um keine Mahnung, sondern lediglich um eine Bitte um Prüfung gehandelt. Beides trifft ersichtlich nicht zu. Es geht in dieser E-Mail ausdrücklich um Außenstände in Höhe von ca. 440.000,00 Euro. Die Bitte um Prüfung bezieht sich dabei offensichtlich nicht auf diesen Betrag, sondern auf die Frage, ob und warum die Schuldnerin ihren Zahlungspflichten nicht nachgekommen ist.
Bezüglich der Forderung der Flughafen ... GmbH hat der Beklagte behauptet, dass mit den E-Mails in der Anlage K 35 nicht belegt werde, dass die Forderungen tatsächlich bestanden und die Schuldnerin keine Einwendungen hatte. Hier gilt das bereits zuvor Gesagte: Der Beklagte hätte darlegen müssen, dass die Forderungen nicht bestanden bzw. die Schuldnerin Einwendungen hatte.
cc) Die Zahlungseinstellung ergibt sich auch aus der Vielzahl von Stundungs- und Ratenzahlungsvereinbarungen mit der LHT. Eigene Erklärungen des Schuldners, eine fällige Verbindlichkeit nicht begleichen zu können, deuten auf Zahlungsunfähigkeit hin; daran ändert eine gleichzeitig geäußerte Stundungsbitte nichts; dies kann vielmehr gerade auf die Nachhaltigkeit der Liquiditätskrise hindeuten (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 - IX ZR 93/06 -, Rn. 21, juris).
Stand 12. Dezember 2008 hatte die Schuldnerin Verbindlichkeiten von 2.263.128,73 Euro und 40.224,89 USD. Dies ergibt sich jedenfalls aus der Stundungs- und Ratenzahlungsvereinbarung von diesem Tag (Anlage K 40), die der Beklagte nicht bestritten hat, sodass es nicht darauf ankommt, dass die Vereinbarung keine Unterschriften trägt. Am 11. Juni 2009 gab es eine erneute Stundungs- und Ratenzahlungsvereinbarung bezüglich 2.632.771,34 Euro und 590.045,13 USD zum 4. September 2009 (Anlage K 41). Die Schuldnerin zahlte die Raten nicht vollständig und fristgemäß, wie sich aus der E-Mail vom 29. Juni 2009 ergibt (Anlage K 42). Eine erneute Stundungs- und Ratenzahlungsvereinbarung wurde am 25. Februar 2010 bezüglich 1.156.403,68 Euro und 282.737,28 USD geschlossen (Anlage K 43). Die erste Rate sollte am 3. März 2010 gezahlt werden, was die Schuldnerin jedoch nicht tat (Anlage K 44). Am 19. März 2010 kam es erneut zu einer Stundungs- und Ratenzahlungsvereinbarung über 683.905,51 Euro (Anlage K 45).
Bereits im Mai 2009 hatte LHT darauf hingewiesen, dass die Auslieferung eines ihr zur Wartung überlassenen Flugzeugs erst nach vollständiger Bezahlung der Liegezeit und deutlicher Reduzierung der Außenstände erfolgen werde (Anlage K 50). Da dies offensichtlich nicht gelang, kam es zu einem Treffen am 10. Juni 2009. Aus dem Besprechungsprotokoll (Anlage K 51) lässt sich entnehmen, dass LHT eine Erhöhung der Bankgarantie um 500.000,00 Euro sowie die zusätzliche Zahlung von 600.000,00 Euro und 200.000,00 USD zur Reduzierung der Außenstände von 2,66 Mio. Euro und 590.000,00 USD forderte (Punkte 4 und 5).
Die Einwendungen des Beklagten greifen auch an dieser Stelle nicht durch.
Seine Behauptung in der Berufungsbegründung, die Forderungen seien von LHT selbst nicht als fällig bzw. von der Schuldnerin als unbegründet angesehen worden, steht im Widerspruch zu den einzelnen Vereinbarungen, in denen die Verbindlichkeiten der Schuldnerin gemeinsam festgestellt wurden. Deshalb kommt es auch nicht auf die unter Beweis gestellte Behauptung an, dass es umfangreiche Beanstandungen zu den Rechnungen gegeben habe. Dasselbe gilt hinsichtlich der Auffassung des Beklagten, eine Zahlungseinstellung liege nicht vor, wenn der Schuldner deshalb nicht zahle, weil er die Forderungen als unbegründet ansehe. Das trifft zwar in der Sache zu. Es fehlt jedoch konkreter Vortrag dazu, dass die Schuldnerin sämtliche Forderungen der LHT als unbegründet angesehen habe. Vielmehr beruft sich der Beklagte an anderer Stelle ausdrücklich auf die pünktliche Zahlung der Raten aus den einzelnen Vereinbarungen.
Dass LHT der Schuldnerin als guter Kundin mit den Stundungsvereinbarungen entgegenkommen wollte, vermag der Senat nachzuvollziehen. Der Beklagte hat jedoch nicht behauptet, dass der Anstoß dazu von LHT gekommen ist.
Dass weder die E-Mail vom 13. Mai 2009 (Anlage K 50) noch das Besprechungsprotokoll vom 10. Juni 2009 (Anlage K 51) eine Pfändungsandrohung bezüglich des Flugzeugs enthält, ist unerheblich.
dd) Gegenüber der L-GmbH als Caterer bat die Schuldnerin am 18. Dezember 2008 um Stundung ihrer fälligen Verbindlichkeiten in Höhe von 503.624,37 Euro und Ratenzahlung in sieben Raten bis zum 18. Februar 2009 (Anlage K 37). L... bestand jedoch auf vollständiger Zahlung zum 31. Januar 2009 (Anlage K 37), ohne dass sich das Zahlungsverhalten der Schuldnerin verbesserte (Anlage K 38).
Der Beklagte hat hierzu lediglich behauptet, dass sich aus den Mails nur ergebe, dass es Verhandlungen über Ratenzahlungsvereinbarungen gegeben habe, nicht jedoch, wie sich die Parteien geeinigt hätten. Hierauf kommt es jedoch nicht an, weil für die Zahlungseinstellung die Bitte um Stundung und Ratenzahlung bereits genügt.
ee) Die Schuldnerin hatte am 21. August 2007 Leasingverträge mit der „A... Fi...“ Flugzeugfonds GmbH & Co KG und der „A... Fu...“ Flugzeugfonds GmbH & Co KG über je einen Airbus A 319 abgeschlossen. Im Februar 2009 betrugen die fälligen Verbindlichkeiten jeweils 4.977.052,00 Euro. Hierüber gab die Schuldnerin am 23. Februar 2009 ein notariell beurkundetes Schuldanerkenntnis ab und unterwarf sich der sofortigen Zwangsvollstreckung (Anlage K 46). Für weitere offene Leasingraten in Höhe von jeweils 466.018,00 Euro bat die Schuldnerin um Stundung, die ihr am 19. Februar 2009 gewährt wurde (Anlage K 47). Zu einer weiteren Stundungsvereinbarung kam es am 20. Juli 2010 (Anlage K 48).
Hinsichtlich der Stundungsvereinbarungen hat der Beklagte wiederum übersehen, dass es allein auf die Bitte um Stundung ankommt. Es ist deshalb unerheblich, wenn er sich auf den Standpunkt stellt, aufgrund der Stundungen habe es keine fälligen Verbindlichkeiten gegeben. Tatsächlich ergibt sich aber aus Ziff. 1 der Stundungsvereinbarungen (Anlage K 48), dass Raten ausgeblieben waren.
ff) Gegenüber Eurocontrol bot die Schuldnerin am 16. Januar 2009 für Verbindlichkeiten von mehr als 1,4 Mio. Euro eine Teilzahlung in Höhe von 500.000,00 Euro an, die Eurocontrol ablehnte; der Mitarbeiter der Schuldnerin bat die Geschäftsführer, den Mitarbeiter Eurocontrols „weichzuklopfen“, um eine Reduzierung zu erreichen (Anlage K 49).
Auch diesbezüglich sind die Einwendungen des Beklagten unerheblich. Der Beklagte beanstandet wiederum lediglich, dass die E-Mail in Anlage K 49 keinen Hinweis darauf enthalte, ob die Forderungen bestanden und fällig waren, warum nicht gezahlt worden sei und welche Funktion Herr L... gehabt habe.
gg) Unter diesen Umständen ist nicht von einer bloßen Zahlungsstockung auszugehen. Eine bloß vorübergehende Zahlungsstockung liegt nicht vor, wenn es dem Schuldner über mehrere Monate nicht gelingt, seine fälligen Verbindlichkeiten spätestens innerhalb von drei Wochen auszugleichen und die rückständigen Beträge insgesamt so erheblich sind, dass von lediglich geringfügigen Liquiditätslücken keine Rede sein kann (BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 - IX ZR 134/10 -, Rn. 12, juris).
hh) Der Beklagte hat auch nicht dargetan, dass die Schuldnerin lediglich zahlungsunwillig gewesen ist. Hierfür hätte er eine Liquiditätsbilanz vorlegen müssen. Zeigt der Schuldner ein nach außen hervortretendes Verhalten, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen, liegt zwar auch dann Zahlungseinstellung vor, wenn der Schuldner tatsächlich nur zahlungsunwillig ist; diese Vermutung kann aber durch die Vorlage einer Liquiditätsbilanz, aus der sich die Zahlungsfähigkeit ergibt, widerlegt werden (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 12. Oktober 2017 - IX ZR 50/15 -, Rn. 13, 15, juris; Beschluss vom 26. März 2015 - IX ZR 134/13 -, Rn. 6, juris).
jj) Der Beklagte hat schließlich auch nicht dargetan, dass die Zahlungsunfähigkeit im hier maßgeblichen Zeitraum wieder beseitigt war. Eine einmal eingetretene Zahlungseinstellung wirkt grundsätzlich fort; sie kann nur dadurch wieder beseitigt werden, dass der Schuldner seine Zahlungen allgemein wieder aufnimmt; dies hat derjenige darzulegen und zu beweisen, der sich auf den nachträglichen Wegfall einer zuvor eingetretenen Zahlungseinstellung beruft (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 - IX ZR 93/06 -, Rn. 24, juris). Die Wiederaufnahme der Zahlungen erfordert, dass - bis auf unwesentliche Ausnahmen - alle Zahlungen geleistet werden (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2012 - IX ZR 117/11 -, Rn. 18, juris; Urteil vom 25. Oktober 2001 - IX ZR 17/01 -, Rn. 25, juris). Nach Zahlungseinstellung durch Stundungsbitten muss der Schuldner die vereinbarten Raten zahlen und den wesentlichen Teil der übrigen Verbindlichkeiten bedienen (BGH, Urteil vom 24. März 2016 – IX ZR 242/13 –, Rn. 11, juris).
b) Die Schuldnerin war auch objektiv zahlungsunfähig.
Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen (§ 17 Abs. 2 Satz 1 InsO). Beträgt eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners 10 % oder mehr seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist (BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 - IX ZR 123/04 -, Rn. 25 ff., juris).
Wie bereits unter a) aa) ausgeführt, ergibt sich aus der vom Kläger vorgelegten Aufstellung in der Klage, dass bei der Schuldnerin durchweg eine Liquiditätslücke von mehr als 10 % bestand. Soweit der Beklagte beanstandet, dass der Kläger auf den Stichtag 1. Dezember 2009 abstelle, die Rechtsprechung aber zeitliche Nähe fordere, übersieht er, dass der Kläger die Zahlungsunfähigkeit nicht lediglich für den 1. Dezember 2009 dargelegt hat, sondern auch für die folgenden Monate einschließlich des hier maßgeblichen Zeitraums im Juli/August 2010.
Ebenso wenig dringt der Beklagte damit durch, dass das Landgericht die Verbesserung der Liquiditätsaussichten durch branchenspezifische Besonderheiten des Charterflugs sowie saisonale Schwankungen nicht berücksichtigt habe. Schon angesichts des langen Zeitraums der Zahlungsunfähigkeit, der ersichtlich gegen „saisonale Schwankungen“ spricht, reichten die pauschalen Ausführungen des Beklagten hierzu nicht aus.
c) Die Schuldnerin war zum Stichtag 19. Juli 2010 auch überschuldet.
aa) Der Jahresabschluss zum 31. Dezember 2008 weist einen nicht durch Vermögenseinlagen gedeckten Verlustanteil von 18,5 Mio. Euro aus (Anlage K 5).
(1) Der Beklagte hat ohne Erfolg beanstandet, dass der Kläger die Überschuldung nicht für den 19. Juli 2010 dargelegt hat. Ist die Insolvenzreife für einen früheren Zeitpunkt bewiesen, so gilt der Nachweis der im Zeitpunkt des Stichtages noch andauernden Verletzung der Insolvenzantragspflicht jedenfalls bei relativ zeitnah erteilten Aufträgen als geführt, sofern der beklagte Geschäftsführer nicht seinerseits darlegt, dass im Zeitpunkt der Auftragserteilung die Überschuldung nachhaltig beseitigt und damit die Antragspflicht - wieder - entfallen war (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2011 – II ZR 204/09 –, Rn. 10, juris). Zwar beträgt hier der Zeitraum mehr als eineinhalb Jahre - in der angeführten Entscheidung waren es neun Monate -, aus der Besonderheit heraus, dass die Schuldnerin in der Zwischenzeit nie ihre Zahlungsfähigkeit wiedererlangt hat und der Beklagte auch sonst nichts dazu vorgetragen hat, wie es zur Überwindung des nicht durch Vermögenseinlagen gedeckten Verlustanteils gekommen sein soll, genügt das jedoch zum Nachweis der Überschuldung.
(2) Der Beklagte hat auch keine stillen Reserven in einem Umfang dargetan, der die Überschuldung beseitigen würde.
Der Beklagte hat unwidersprochen behauptet, dass erhebliche stille Reserven vorhanden gewesen seien. So habe die Immobilie in der H-Straße laut Wertermittlungsgutachten vom 22. September 2008 einen Verkehrswert von 2.985.000,00 Euro gegenüber dem Buchwert von lediglich 1.361.388,00 Euro gehabt. Im Vermögen der Schuldnerin seien Flugzeugersatzteile im Wert von 1 Mio. Euro vorhanden gewesen. Aus der Weiterveräußerung von Flugzeugen seien Erträge zu erwarten gewesen. Die 30 %ige Beteiligung an der Flugzeugleasinggesellschaft E... habe erhebliche stille Reserven gegenüber dem Buchwert von 1.728.070,78 Euro enthalten; allein aus der Veräußerung einer Boeing habe die Schuldnerin 3 Mio. USD erhalten.
Dieser Vortrag ist nicht geeignet, die Überschuldung zu beseitigen. Selbst wenn man für die Immobilie stille Reserven von ca. 1.620.000,00 Euro ansetzt und die 1 Mio. Euro für die Ersatzteile hinzurechnet, wobei der Beklagte schon nicht erläutert hat, warum dieser Wert nicht in den Vorräten des Umlaufvermögens enthalten war, würde sich die Überschuldung lediglich auf knapp unter 16 Mio. Euro verringern. Zum Umfang der stillen Reserven hinsichtlich des Flugzeugverkaufs fehlt es bereits an einem konkreten Vortrag. Selbst wenn man die 12 Mio. Euro ansetzte, von denen auf Seite 6 des Prüfungsberichts die Rede ist (Anlage K 5), bliebe bereits offen, warum die Flugzeuge schon vollständig abgeschrieben gewesen sein sollen. Im Übrigen verbliebe eine Überschuldung von 4 Mio. Euro. Hinsichtlich der Beteiligung fehlt es an jedem konkreten Vortrag zur Differenz zwischen Buchwert und tatsächlichem Wert.
(a) Jedenfalls für den hier maßgeblichen Zeitraum Juli/August 2010 hat der Beklagte auch keine positive Fortführungsprognose dargelegt.
Eine positive Fortführungsprognose, für deren tatsächliche Voraussetzungen der in Anspruch genommene Geschäftsführer darlegungs- und beweispflichtig ist (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2010 - II ZR 151/09 -, Rn. 11, juris), setzt voraus, dass der Geschäftsführer davon ausgehen können muss, dass das Unternehmen trotz der wirtschaftlichen Krise nach dem Willen der Gesellschafter fortgeführt werden soll und dass die Gesellschaft ihre Verbindlichkeiten jedenfalls in der nächsten Zeit, im Allgemeinen mindestens bis zum Ende des laufenden und des folgenden Geschäftsjahres, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wird erfüllen können (hierzu zuletzt Senatsurteil vom 13. Oktober 2017 - 11 U 53/17 - Rn. 45, juris; vgl. auch Senatsurteil vom 08. November 2013 - 11 U 192/11 - Rn. 37, juris). Die Fortführungsprognose ist insofern im Kern eine Zahlungsfähigkeitsprognose, die einer nachvollziehbaren Vermögens-, Finanz- und Ertragsplanung bedarf (BGH, a.a.O., Rn. 13; Beschluss vom 09. Oktober 2006 - II ZR 303/05 -, Rn. 3, juris; Senatsurteil vom 13. Oktober 2017, a.a.O.).
(aa) Soweit der Beklagte behauptet, das Bestehen einer positiven Fortführungsprognose sei im Tatbestand des angefochtenen Urteils festgestellt worden, liegt er falsch, denn dort ist lediglich aufgenommen, dass im Sanierungskonzept vom 23. Juli 2009 (Anlage B 2) eine positive Fortführungsprognose getroffen worden sei.
(bb) Eine positive Fortführungsprognose lässt sich zwar den Ausführungen im Prüfungsbericht zum Jahresabschluss 2008 (S. 6, Anlage K 5), dem Sanierungskonzept vom 23. Juli 2009 (Anlage B 2, S. 17) und dem Prüfbericht zu diesem Konzept (Anlage B 4) entnehmen. Alle drei Berichte gehen jedoch von einem Zufluss in Höhe von 14 Mio. Euro durch den Investor aus, mit dem die Schuldnerin am 12. Mai 2009 eine Vereinbarung über dessen Beitritt und entsprechende Zahlungen getroffen hatte. Der Beklagte hat jedoch selbst eingeräumt, dass bereits mit Gesellschafterbeschluss vom 22. Oktober 2009 der Rücktritt erklärt worden sei, nachdem fällige Zahlungen nicht geleistet wurden. Damit waren die positiven Prognosen hinfällig. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass erst mit diesem Rücktritt eine insolvenzrechtliche Überschuldung eingetreten ist, würde das unter (1) Gesagte gelten.
Soweit sich aus der Akte Hinweise auf ein Gutachten von F... ergeben, bleibt dessen Inhalt bereits offen. Aus der E-Mail in Anlage K 58 lässt sich jedoch entnehmen, dass F... einen Liquiditätszufluss von 5 Mio. Euro vorausgesetzt hat.
3. Der Senat ist jedoch der Auffassung, dass der Beklagte die vom Kläger in der Replik vom 12. August 2016 für maßgeblich gehaltenen Einzahlungen nicht zu erstatten hat.
a) Die Erstattungspflicht erfasst nur solche Zahlungen, die zu einer Masseschmälerung geführt haben. Die Regelung des § 130a Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 HGB soll im Interesse einer Gleichbehandlung der Gläubiger lediglich eine Schmälerung der Masse nach Eintritt der Insolvenzreife ausgleichen (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 - II ZR 366/13 -, Rn. 13, juris). Zwar wird eine solche Masseschmälerung bei Einzahlungen auf ein debitorisches Konto grundsätzlich angenommen, weil sich dadurch lediglich die Bankverbindlichkeiten des Schuldners reduzieren, während für die übrigen Gläubiger kein Massezufluss verbleibt (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 11). Der vorliegende Fall erfordert nach der Überzeugung des Senats jedoch eine andere Betrachtung.
aa) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass Charterreisen stets im Voraus bezahlt werden. Folgerichtig hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass es sich bei den streitgegenständlichen Einzahlungen weit überwiegend um solche Vorauszahlungen gehandelt habe. Namentlich gelte das sowohl für die Reiseveranstalter ÖT-GmbH, ÖTT-GmbH und die H-L Ltd. sowie für diejenigen Fluggesellschaften, für die die Schuldnerin einen sog. Sub-Service durchgeführt habe (LT AG, A- Luftverkehrs KG, C-Flugdienst, G..., T-A). Der Kläger ist dem nicht hinreichend entgegengetreten.
bb) Der Senat ist davon überzeugt, dass diese Zahlungen bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten nicht zur Masse gelangt wären.
(1) Hätte der Beklagte nach Eintritt der Insolvenzreife für die Schuldnerin einen Insolvenzantrag gestellt, folgt dies schon daraus, dass ein möglicherweise entstandener Vorschussanspruch der Schuldnerin jedenfalls dann entfallen muss, wenn sicher ist, dass die geschuldete Gegenleistung, also die Durchführung der Flüge, nicht mehr erbracht wird. Es sind jedoch keine Anhaltspunkte ersichtlich und insoweit auch nicht vorgetragen worden, dass der Kläger die Erfüllung dieser Verträge gewählt hätte (§ 103 Abs. 1 InsO). In dieser Konstellation hält es der Senat für ausgeschlossen, dass die Geschäftspartner der Schuldnerin Vorschusszahlungen an die Insolvenzmasse geleistet hätten.
(2) Aber auch bei Eröffnung eines kreditorischen Kontos wären diese Zahlungen nach Überzeugung des Senats ausgeblieben.
(a) Der Geschäftsführer muss, wenn er schon seiner Insolvenzantragspflicht gemäß § 15a Abs. 1 InsO nicht rechtzeitig nachkommt, wenigstens dafür sorgen, dass Zahlungen als Äquivalent für dadurch erfüllte Gesellschaftsforderungen der Masse zugutekommen, nicht dagegen nur zu einer Verringerung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber der Bank und damit dem Verbot des 130a Abs. 2 HGB zuwider zu bevorzugter Befriedigung dieser Gesellschaftsgläubigerin führen. Grundsätzlich gebietet es deshalb die primär auf Masseerhaltung zielende Sorgfaltspflicht des Geschäftsführers, in einer solchen Situation ein neues, kreditorisch geführtes Konto bei einer anderen Bank zu eröffnen und den aktuellen Gesellschaftsschuldnern die geänderte Bankverbindung unverzüglich bekannt zu geben (zum Vorstehenden insgesamt BGH, Urteil vom 26. März 2007 - II ZR 310/05 -, Rn. 12, juris). Entgegen der Auffassung des Klägers gilt dies nicht nur für den hier nicht vorliegenden Fall einer möglichen Sanierung.
(b) Nach der Überzeugung des Senats hätten die genannten Geschäftspartner der Schuldnerin nach Kenntnis der neuen Kontoverbindung keine Zahlungen mehr geleistet, da damit die Insolvenzreife der Schuldnerin erkennbar geworden wäre und somit das konkrete Risiko bestanden hätte, die Vorschüsse nicht erstattet zu bekommen, obwohl die Schuldnerin ihre Leistungen nicht mehr hätte erbringen können.
Soweit der Kläger in seinem Schriftsatz vom 28. September 2018 die Ansicht vertritt, bei einem reinen Kontowechsel spreche nichts für eine Erkennbarkeit der Insolvenzreife, folgt ihm der Senat nicht. Zum einen lässt sich diese Erkennbarkeit bereits daran knüpfen, dass die Eröffnung eines neuen Kontos nach der zuvor zitierten Rechtsprechung die einzige Möglichkeit eines Geschäftsführers ist, trotz unterlassenem bzw. verspätetem Insolvenzantrag der Haftung nach § 130a Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 HGB bzw. § 64 Satz 1 GmbHG zu entgehen. Zum anderen stammten die Einzahlungen nicht von einer Vielzahl „anonymer“ Kunden, sondern von solchen Gesellschaften, mit denen die Schuldnerin in einem jahrelangen ständigen Geschäftskontakt stand, sodass die Mitteilung einer neuen Kontoverbindung und die Aufforderung, ausschließlich auf dieses Konto zu zahlen, nicht die vom Kläger angenommene „Alltäglichkeit“ gewesen wäre. Vor diesem Hintergrund kommt es nicht mehr darauf an, dass es nach Auffassung des Senats sehr wahrscheinlich ist, dass die „tiefe Krise“ der Schuldnerin, wie sie der Kläger bezeichnet hat, schon aufgrund der oben aufgeführten Indizien für eine Zahlungseinstellung in der Branche bekannt war. Hinzu kommt, dass der Beklagte nachvollziehbar dargetan hat, dass die H-Bank umgehend einen Insolvenzantrag zu Lasten der Schuldnerin gestellt hätte, wenn auf dem Kontokorrentkonto keine Zahlungen mehr eingegangen wären.
Auch in dieser Konstellation wären die Vorschusszahlungen folglich nicht zur Masse gelangt, ohne dass der Kläger zugleich die Durchführung der Flugleistungen hätte anbieten müssen.
cc) Der Senat verkennt nicht, dass es sich bei dem Anspruch aus § 130a Abs. 2 Satz 1 HGB nicht um einen Schadensersatzanspruch handelt, sondern wie bei § 64 GmbHG um einen Anspruch eigener Art, auch wenn die Norm - anders als § 64 GmbHG - vom Ersatz des Schadens spricht, der jedoch bereits im Abfluss der Mittel liegt (vgl. Hillmann in EBJS, HGB, 3. Auflage 2014, § 130a HGB Rn. 29). Die Ersatzpflicht des Geschäftsführers orientiert sich nicht an der Naturalrestitution nach § 249 Abs. 1 BGB. Die Insolvenzmasse ist nicht lediglich so zu stellen, wie sie ohne die Zahlungen stünde. Vielmehr hat der Geschäftsführer Zahlungen nur dann nicht zu erstatten, wenn dem Schuldner im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Vermögensabfluss Vermögen zugeflossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 2014 - II ZR 231/13 - Rn. 10, juris), was vorliegend nicht der Fall war.
Dies darf nach der Überzeugung des Senats jedoch nicht dazu führen, dass der Geschäftsführer Zahlungen an die Masse leisten muss, die sich bei pflichtgemäßem Verhalten dort nicht befunden hätten. Eine solche Massebereicherung lässt sich auch nicht mit einer „Druckfunktion“ der §§ 130a Abs. 2 Satz 1 Alt. 2, 64 Satz 1 GmbHG rechtfertigen (vgl. hierzu Baumbach/Hueck/Haas GmbHG, 21. Auflage 2017, § 64 Rn. 3).
Auch daraus, dass die Vorschriften der Gläubigergleichbehandlung dienen sollen, lässt sich kein anderes Ergebnis herleiten, denn eine Gläubigergleichbehandlung lässt sich trotz des grundsätzlich nicht bestehenden Vorrangs in einer solchen Konstellation hinreichend über die Insolvenzanfechtung gewährleisten.
b) Vor diesem Hintergrund entfällt eine Erstattungspflicht des Beklagten für alle streitgegenständlichen Einzahlungen der Tabelle auf Seite 6 der klägerischen Replik vom 12. August 2016 durch folgende Unternehmen: ÖT-GmbH, ÖTT-GmbH, H-L Ltd., L-T AG, A- Luftverkehrs KG, C-F, G... und T-A.
Es verbleiben zunächst die folgenden Einzahlungen, zu denen der Beklagte nicht dargetan hat, dass sie nicht auch auf ein neu eröffnetes kreditorisches Konto erfolgt wären bzw. dass auch insoweit ein Erfüllungsanspruch des Klägers nur bei Erbringung einer Gegenleistung bestanden hätte:
19.7.2010
Einzelkunden Sammelkonto
1.830,00 Euro
22.7.2010
542,90 Euro
23.7.2010
T...
135,02 Euro
28.7.2010
Einmalkunden Hotel
240,60 Euro
29.7.2010
Sonstige Vermögensgegenstände
260,00 Euro
30.07.2010
70,00 Euro
02.08.2010
Umsatzsteuer"vorauszahlungen"
112.944,91 Euro
03.08.2010
34.696,58 Euro
Anzeigen Werbung Diverse
1.785,00 Euro
04.08.2010
A...
11,30 Euro
____________
____________________________
_______________
153.121,56 Euro
Hinsichtlich der vom Kläger als Umsatzsteuervorauszahlung bezeichneten Positionen geht der Senat davon aus, dass es sich tatsächlich um Umsatzsteuererstattungen durch das Finanzamt gehandelt hat (vgl. Kontoauszug vom 30. Juli 2010, Anlagenkonvolut K 53).
c) Aber auch diese verbleibenden Einzahlungen führen nicht zu einer Erstattungspflicht des Beklagten.
Die Forderung des Klägers entfällt im Rahmen der vorzunehmenden Verrechnung dieser Einzahlungen mit einem Betrag in Höhe von 531.804,40 Euro, den der Kläger aus einem Vergleich mit der H-Bank erzielt hat. Dadurch ist die tatsächliche vorliegende Masseschmälerung ausgeglichen worden. Die in der Zahlung liegende Schmälerung der Masse ist rückgängig gemacht, wenn die Masse durch die erfolgreiche Anfechtung wieder aufgefüllt ist (BGH, Urteil vom 03. Juni 2014 - II ZR 100/13 -, Rn. 14, juris). Es würde zu einer ungerechtfertigten Bereicherung der Insolvenzmasse führen, wenn sie neben der Rückgewähr der anfechtbar weggegebenen Vermögenswerte zusätzlich Ersatz für deren Weggabe von dem dafür verantwortlichen Geschäftsführer erhielte (BGH, a.a.O.).
aa) Entgegen der Auffassung des Klägers ist eine solche Anrechnung vorliegend nicht (mehr) erfolgt.
In der Klageschrift vom 29. März 2016 hatte der Kläger den Vergleichsbetrag noch abgezogen. Hierzu hatte er zunächst in einer Aufstellung sämtlicher Einzahlungen auf die debitorisch geführten Konten der Schuldnerin diejenigen Einzahlungen gelb markiert, die den Gegenstand der Klage ausmachen sollten (S. 58 ff. der Klageschrift). Dies ergab eine Gesamtsumme von 4.532.787,63 Euro, von der er sodann den Vergleichsbetrag in Abzug brachte, sodass sich die Klageforderung ergab (S. 65 der Klageschrift).
Nachdem der Beklagte in seiner Klageerwiderung Einwendungen gegen die Aufstellung des Klägers erhoben hatte, hat der Kläger in seiner Replik vom 12. August 2016 die zurückzuerstattenden Zahlungen auf die in der Tabelle auf Seite 6 der Replik aufgeführten Beträge konkretisiert. Diese Tabelle enthält jedoch nur noch Einzahlungen in Höhe der Klageforderung. Dass weitere Einzahlungen im Hinblick auf die Verrechnung des Vergleichsbetrages nicht mehr geltend gemacht würden, hat der Kläger dort nicht behauptet. Es ergibt sich auch sonst nicht aus seiner Darstellung. Dabei ist zu beachten, dass die Aufstellung in der Replik teilweise nicht mehr dieselben Einzahlungen zum Gegenstand hat wie die Klage. So hat der Kläger beispielsweise in der Klageschrift Einzahlungen der Ö-T- GmbH vom 21. Juli 2010 in Höhe von insgesamt 531.494,00 Euro gelb markiert, während es in der Replik nur noch 498.494,00 Euro sind. Dasselbe gilt für Einzahlungen der ÖTT-GmbH am 23. Juli 2010, die in der Klage noch in Höhe von 536.504,00 Euro geltend gemacht wurden, in der Replik jedoch nur noch mit 401.844,00 Euro, sowie für Einzahlungen der ÖT-GmbH am 28. Juli 2010: In der Klageschrift werden 566.750,00 Euro geltend gemacht, in der Replik nur noch 529.110,00 Euro. Die „Erträge aus Kursdifferenzen“ vom 03. August 2010 aus der Klageschrift finden sich in der Replik nicht wieder. Dagegen enthält die Aufstellung in der Replik eine Einzahlung „A...“ vom 04. August 2010 in Höhe von 11,30 Euro, die in der Klageschrift nicht erwähnt worden war. Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger lediglich Einzahlungen in Höhe des Vergleichsbetrages nicht mehr auflisten wollte. Aus demselben Grund ist es unerheblich, dass der Kläger in seinen Schriftsatz vom 29. Juni 2018 noch einmal die Aufstellung aus der Klageschrift eingefügt hat.
bb) Mit seinen weiteren Ausführungen im Schriftsatz vom 29. Juni 2018 zu einer vermeintlichen Klagerücknahme dringt der Kläger ebenfalls nicht durch. Eine Klagerücknahme kommt nicht in Betracht, sondern allenfalls eine Klageänderung dergestalt, dass der Kläger mit der Auflistung der für ihn maßgeblichen Einzahlungen auf dem debitorischen Konto, bei denen es sich jeweils um eigene Streitgegenstände handelt, in der Replik den ursprünglichen Lebenssachverhalt teilweise geändert hat, ohne aber seinen Prozessantrag zu reduzieren.
cc) Entgegen der Auffassung des Klägers hatte der Senat seiner Entscheidung auch nicht die Feststellung im Tatbestand des angefochtenen Urteils zugrunde zu legen, dass der Kläger im Hinblick auf den im Rahmen der Insolvenzanfechtung erhaltenen Rückführungsbetrag weitere Einzahlungen in Höhe von 531.804,40 Euro nicht geltend gemacht habe (Seite 6 oben). Zwar hat der Beklagte keinen Tatbestandsberichtigungsantrag nach § 320 ZPO gestellt, sodass der Senat grundsätzlich an diese Feststellung gebunden ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - I ZR 226/13 -, Rn. 32, juris). Soweit der Beklagte in seiner Berufungsbegründung darauf hinweist, dass der Kläger die Verrechnung tatsächlich nicht vorgenommen habe, handelt es sich jedoch um neues Vorbringen nach § 531 Abs. 2 ZPO (vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2015, - II ZR 22/13 -, Rn. 9, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. Juni 2017 - I-5 U 114/16 -, Rn. 109, juris), das schon deshalb zuzulassen ist, weil der Kläger diese Behauptung in der Berufungserwiderung nicht bestritten bzw. nicht behauptet hat, die Verrechnung in der Replik noch vorgenommen zu haben. Neuer Tatsachenvortrag ist immer zu berücksichtigen, wenn er vom Gegner nicht hinreichend bestritten wird (BGH, Beschluss vom 09. Oktober 2014, - V ZB 225/12 -, Rn. 9, juris)
dd) Da nach dem Klägervorbringen die Zahlung der H-Bank an die Masse nicht auf einzelne Einzahlungen, sondern pauschal in Höhe der tatsächlichen Verringerung der Forderungen der Bank aus dem Kontokorrent erfolgte, gibt es auch sonst keinen Grund, den Vergleichsbetrag nicht auf die verbliebenen Einzahlungen anzurechnen.
4. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.
5. Der Senat lässt die Revision gegen dieses Urteil zu, um höchstrichterlich klären zu lassen, ob es im Rahmen des Anspruchs nach § 130a Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 HGB für die Annahme einer Masseschmälerung allein darauf ankommt, dass die Einzahlungen auf ein debitorisches Konto zur Verringerung der Verbindlichkeiten gegenüber der Bank führen, oder ob der Umstand, dass bei pflichtgemäßem Handeln des Geschäftsführers der Wert der Einzahlungen nicht zur Masse gelangt wäre, die Annahme einer Masseschmälerung ausschließt, wie der Senat meint.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 130a Abs. 2 Satz 1 Alt. 2, 177a HGB
§§ 130a Abs. 2 Satz 1 Alt. 2, 64 Satz 1 GmbHG
§§ 91 Abs. 1 Satz 1, 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO
§ 130a HGB
§ 64 GmbHG
§ 320 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 130a Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 HGB
§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 17 Abs. 2 Satz 1 InsO
§ 130a Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 HGB
§ 103 Abs. 1 InsO
§ 15a Abs. 1 InsO
§ 64 Satz 1 GmbHG
§ 130a Abs. 2 Satz 1 HGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 04 HKO 24/16
II ZR 394/13
IX ZR 40/10
IX ZR 50/15
II ZR 54/12
IX ZR 102/11
IX ZR 93/06
73 Euro und 40.22
34 Euro und 590.04
68 Euro und 282.73
00 Euro und 200.00
IX ZR 134/10
IX ZR 134/13
IX ZR 117/11
IX ZR 17/01
IX ZR 242/13
IX ZR 123/04
II ZR 204/09
II ZR 151/09
11 U 53/17
11 U 192/11
II ZR 303/05
II ZR 366/13
II ZR 310/05
II ZR 231/13
II ZR 100/13
I ZR 226/13
II ZR 22/13
5 U 114/16
V ZB 225/12