Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-06-01, Aktenzeichen 5 Sa 266/09

Tenor:
1. Unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils - soweit es durch die Berufung angegriffen wurde - wird das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31. August 2009 aufgelöst.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine Abfindung in Höhe von 10.000,00 Euro zu zahlen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten nach Ausspruch einer sozial nicht gerechtfertigten Kündigung durch die beklagte Arbeitgeberin im Berufungsrechtszug noch um den klägerischen Antrag auf gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung nach §§ 9, 10 KSchG.
Der 1968 geborene Kläger ist seit November 1992 bei der Beklagten als Baufacharbeiter, zuletzt in der Funktion eines Vorarbeiters beschäftigt. Der vertragliche Stundenlohn beträgt 10,57 Euro. Die Beklagte betreibt ein Bauunternehmen mit Schwerpunkt im Tiefbau; rund 90 Prozent der Aufträge werden für die öffentliche Hand abgewickelt. Die Beklagte hat im streitgegenständlichen Zeitraum regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt.
Im Betrieb ist es üblich, erbrachte Überstunden nicht sofort mit der Monatsabrechnung auszuzahlen. Vielmehr werden sie auf einem Stundenkonto festgehalten. Bis Ende 2005 wurden Überstunden, die über 150 vorhandene Überstunden hinausgingen, ein oder zweimal im Jahr im Block ausgezahlt. Seit 2006 wird das Stundenkonto fortlaufend und ohne Auszahlungen geführt. Auf welche Weise ein Plus auf dem Konto abgebaut wird, ist zwischen den Parteien streitig.
Im Februar 2009 war der Kläger mit seinen ihm unterstellten Mitarbeitern auf der Baustelle G. in der Nähe von S. beschäftigt. Der Auftrag zog sich über mehrere Monate bis in den Sommer 2009 und er betraf die Erschließung eines Baugebiets. Nach Angaben der Beklagten handelte es sich dabei - aus der Sicht im Februar 2009 - um den letzten Auftrag, der für die Beschäftigung von Arbeitnehmern zur Verfügung stand. Weitere Aufträge seien - anders als in den Vorjahren - erst später im Jahr hinzugekommen.
Am 13. Februar 2009 bot der Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger sowie allen weiteren Mitarbeitern den Abschluss eines Aufhebungsvertrages (Blatt 7 d. A.) sowie gleichzeitig den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages, der auf die Fertigstellung der Arbeiten in G. befristet sein sollte, ab dem 13. Februar 2009 (Blatt 8, 9 d. A.) an. Nachdem der Kläger sich geweigert hatte, diese Verträge zu unterschreiben und um Bedenkzeit gebeten hatte, übergab ihm der Geschäftsführer der Beklagten neben dem vorbereiteten Aufhebungsvertrag ein Kündigungsschreiben mit Datum vom 13. Februar 2009, mit welchem die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich fristgemäß aus betriebsbedingten Gründen zum 31. August 2009 kündigte (Blatt 10 d. A.). Die anderen Arbeitnehmer haben die beiden Verträge unterzeichnet.
Mit seiner unter dem 23. Februar 2009 beim Arbeitsgericht Stralsund eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen diese Kündigung zur Wehr gesetzt. Später hat er die Klage um einen Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung erweitert.
In einem Gespräch am 22. Juni 2009 teilte der Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger mit, dass es zu einer Verbesserung der Auftragslage gekommen sei. Mit Schreiben vom 25. Juni 2009 teilte der Geschäftsführer der Beklagten dem Prozessbevollmächtigten des Klägers mit, dass er die Kündigung zurückziehe. Der Kläger nahm dieses Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht an. Seit dem 13. August 2009 war der Kläger zum Zwecke der Abgeltung von Überstunden freigestellt. Der Kläger ist inzwischen bei einem anderen Bauunternehmen beschäftigt.
Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage mit Urteil vom 9. September 2009 stattgegeben. Insoweit ist das Urteil rechtskräftig. Den Auflösungsantrag des Klägers hat es als unbegründet zurückgewiesen. Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.
Das Urteil ist dem Kläger am 24. September 2009 zugestellt worden. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers vom 29. September 2009 ist beim Landesarbeitsgericht am 1. Oktober 2009 eingegangen. Sie ist mit Schriftsatz vom 9. Oktober 2009, Gerichtseingang am 12. Oktober 2009, begründet worden.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein Ziel weiter, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung auflösen zu lassen. Dem Kläger sei es nicht zuzumuten, das Arbeitsverhältnis zur Beklagten weiter fortzuführen.
Der Kündigungsanlass habe gezeigt, dass die Beklagte bzw. ihr Geschäftsführer in der unternehmerischen Krise nicht bereit seien, sich an die Spielregeln des Arbeitsrechts zu halten. Vielmehr hätte man den Kläger und die übrigen Kollegen durch die Drohung mit der Kündigung erpresst und dabei die Angst der Arbeitnehmer vor Arbeitslosigkeit zur Durchsetzung der eigenen Ziele ausgenutzt. Dazu behauptet der Kläger, die Vertragsgespräche am 13. Februar 2009 hätten im Bauwagen auf der Baustelle in G. stattgefunden. Dabei seien die Arbeitnehmer vom Geschäftsführer der Beklagten regelrecht überrumpelt worden; er habe eine sofortige Unterschrift unter den Aufhebungsvertrag und den neuen befristeten Vertrag gefordert.
Der Geschäftsführer der Beklagten habe dem Kläger den Widerstand gegen das Vorgehen der Beklagten übelgenommen, daher fehle das notwendige Vertrauen für die weitere Zusammenarbeit. Schließlich sei die weitere Zusammenarbeit der Parteien nicht mehr möglich, weil sich im Rahmen der Schlussabrechnung herausgestellt habe, dass die Beklagte das Stundenkonto des Klägers nicht sauber geführt habe und dem Kläger dadurch Stunden verloren gegangen seien. Seit der Umstellung 2006 seien Veränderungen auf dem Stundenkonto nicht mehr in der Lohnabrechnung nachvollziehbar gewesen. Tatsächlich geleistete Stunden (zum Beispiel Samstagsarbeit) seien teilweise gar nicht mehr aufgetaucht. Eine Abrechnung des Stundenkontos sei gar nicht mehr erfolgt. Auf diese Weise hätten dem Kläger bei der Abrechnung seines Stundenkontos im Rahmen der Endabrechnung bei seinem Ausscheiden rund 100 Stunden gefehlt. Er, der Kläger, habe der Beklagten in Person des Geschäftsführers und seiner Frau, die die Buchhaltung macht, immer vertraut, hätte nun aber bei der Schlussabrechnung erkennen müssen, dass man unredlich mit ihm umgegangen sei.
Der Kläger beantragt, unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils, soweit es die Klage abgewiesen hat, das Arbeitsverhältnis gemäß §§ 9, 10 KSchG zum 31. August 2009 aufzulösen und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger eine Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die aber 15.000,00 Euro nicht unterschreiten sollte, zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Die Voraussetzungen, das Arbeitsverhältnis aufzulösen, seien nicht gegeben. Dem Kläger sei es zumutbar, das Arbeitsverhältnis weiter fortzusetzen. Bis zum letzten Arbeitstag des Klägers am 12. August 2009 sei das Arbeitsverhältnis in gewohnter Weise auf einer sachlichen Basis und mit einem gepflegten Umgangston verlaufen. Das Gespräch am 13. Februar 2009 habe auch nicht auf der Baustelle stattgefunden. Vielmehr habe der Geschäftsführer der Beklagten den Kläger zu einem Gespräch in seinem Büro gebeten und die Problematik der betrieblichen Situation erläutert. Er habe ihm mitgeteilt, dass über den Auftrag G. hinaus keine Beschäftigungsmöglichkeit für ihn und die weiteren Mitarbeiter bestehe. Er habe mit den neuen Verträgen nur nach einer Möglichkeit gesucht, um auf dieser Grundlage flexibel auf die veränderten Auftragsbedingungen reagieren zu können. Nach Möglichkeit habe er keine Kündigung aussprechen wollen und habe anheimgestellt, sofern sich die Auftragslage bessere, die Mitarbeiter auf alle Fälle weiter beschäftigen zu wollen. Letztendlich sei es dem Geschäftsführer der Beklagten darum gegangen, eine Lösung zu finden, die aus seiner Sicht eine Weiterbeschäftigung seiner Mitarbeiter unter den veränderten Marktbedingungen zulasse. Weder auf den Kläger noch auf die übrigen Mitarbeiter sei bei der Umstellung der Verträge Druck ausgeübt worden.
Hinsichtlich der Überstunden habe sich per 13. August 2009 ein Guthabenstand von 106 Stunden ergeben. Die Mehrarbeitsstunden einschließlich der Samstagsarbeit würden EDV-mäßig erfasst. Hinsichtlich der Zeitguthaben habe man im Betrieb immer alle Unstimmigkeiten klären können. Den Mitarbeitern habe es jederzeit offen gestanden, sich an die mitarbeitende Ehefrau des Geschäftsführers der Beklagten zu wenden, um Auskunft zu dem aktuellen Stand des Arbeitszeitkontos zu erbitten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist begründet. Aufgrund des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht, in deren Rahmen der Kläger und der Geschäftsführer der Beklagten sowie die Ehefrau des Geschäftsführers ausführlich zu Wort kamen, ist davon auszugehen, dass es dem Kläger nicht zumutbar ist, an dem Arbeitsverhältnis weiter festzuhalten. Das Arbeitsverhältnis ist daher durch das Landesarbeitsgericht gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung zum 31. August 2009 aufgelöst worden.
I.
Der Auflösungsantrag des Klägers nach § 9 KSchG ist begründet.
1.
Nach § 9 Absatz 1 Satz 1 KSchG hat das Gericht, das durch eine sozialwidrige Kündigung nicht beendete Arbeitsverhältnis durch Urteil aufzulösen, wenn dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist. Der Begriff der Unzumutbarkeit in § 9 KSchG weist Ähnlichkeiten mit dem Begriff der Unzumutbarkeit in § 626 BGB auf. In beiden Fällen geht es um das notwendige Vertrauen, das auf beiden Seiten gegeben sein muss, um ein Arbeitsverhältnis auf Dauer gedeihlich durchführen zu können. Das notwendige Vertrauen bezieht sich auf die Redlichkeit des Vertragspartners, es geht also um das Vertrauen, dass sich der Vertragspartner in guten wie in schlechten Zeiten an die Spielregeln der Rechtsordnung für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses halten wird und wenigstens im rechtlich gebotenen Maße Rücksicht auf die Vertragsinteressen des Partners nehmen wird.
Dennoch gibt es auch wesentliche Unterschiede zwischen dem Unzumutbarkeitsbegriff in § 626 BGB und dem in § 9 Absatz 1 KSchG. Denn eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB ist erst dann möglich, wenn das Vertrauen so nachhaltig gestört wurde, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnis selbst bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung unzumutbar wäre. Nach § 9 KSchG geht es dagegen um die langfristigen Perspektiven der Zusammenarbeit, die schon durch einen weniger gravierenden Vertrauensverlust unwiederbringlich zerstört sein können. Nicht ausreichend ist allerdings die nur subjektiv empfundene Unzumutbarkeit der Wiederaufnahme der Arbeit durch den Arbeitnehmer. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach unwirksamer Kündigung muss die Ausnahme bleiben und beschränkt sich daher auf die Fälle eines objektiv zerrütteten Arbeitsverhältnisses (BVerfG, Beschluss vom 22. Oktober 2004 - 1 BVR 1944/01 - AP Nr. 49 zu § 9 KSchG 1969 = NZA 2005, 41 = EzA Nr. 49 zu § 9 n. F. KSchG).
Die Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses muss im Zusammenhang mit der ausgesprochenen Kündigung oder dem anschließenden Kündigungsschutzprozess stehen. So kann insbesondere das Verhalten des Arbeitgebers im Zusammenhang mit der ausgesprochenen Kündigung geeignet sein, die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu begründen (BAG 27. März 2003 - 2 AZR 9/02 - AP Nr. 48 zu § 9 KSchG 1969 = EzA Nr. 47 zu § 9 n. F. KSchG). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zuzumuten ist, ist immer der Zeitpunkt der Entscheidung über den Auflösungsantrag (BAG 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - AP Nr. 42 zu § 9 KSchG 1969 = NZA 2003, 261= EzA Nr. 45 zu § 9 n. F. KSchG). Denn nur zu diesem Zeitpunkt kann eine vom Gericht anzustellende Prognose sachgerecht durchgeführt werden. Es geht nämlich allein darum, ob zu diesem Zeitpunkt nach Vorausschau in Zukunft noch mit einer gedeihlichen Zusammenarbeit der Arbeitsvertragsparteien gerechnet werden kann.
Die Anlässe, die zur Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses führen können, lassen sich naturgemäß nicht abschließend beschreiben. Die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses kann sich aber beispielsweise aus leichtfertig aufgestellten ehrverletzenden Behauptungen des Arbeitgebers über die Person oder das Verhalten des Arbeitnehmers ergeben. Darüber hinaus kommen auch solche Umstände in Betracht, die den Schluss nahelegen, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Falle einer Rückkehr in den Betrieb gegenüber den übrigen Mitarbeitern benachteiligt oder unkorrekt behandeln werde.
2.
Gemessen an diesen Voraussetzungen ist dem Kläger die weitere Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten.
Der Geschäftsführer der Beklagten hat sich unmittelbar vor Ausspruch der Kündigung, mit dem Ausspruch der Kündigung und bei der weiteren Abwicklung des Arbeitsverhältnisses bis Ende August 2009 mehrfach unkorrekt gegenüber dem Kläger verhalten und er hat bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht keine Einsicht in die Unrechtmäßigkeit seines Handelns gezeigt. Auf dieser Basis kann es dem Kläger nicht zugemutet werden, die wirtschaftliche Verwertung seiner Arbeitskraft auf Dauer, also in guten wie in schlechten Zeiten, in einem Vertragsverhältnis mit der Beklagten vorzunehmen.
a)
Der Geschäftsführer der Beklagten hat sich gegenüber dem Kläger und den anderen Mitarbeitern unredlich verhalten, als er am 13. Februar 2009 den Abschluss von Aufhebungsverträgen in Kombination mit dem Neuabschluss eines nur auf wenige Monate angelegten zweckbefristeten Arbeitsverhältnisses verlangt hat. Denn die angebotenen zweckbefristeten Arbeitsverträge haben sich offensichtlich nicht im Rahmen von § 14 TzBfG bewegt. Das ergibt sich schon daraus, dass die Beklagte zum Ende der Baustelle G. nicht ihre gesamte Betriebstätigkeit aufgeben wollte; es bestand daher überhaupt kein Anlass, die Arbeitsverhältnisse aller unter Vertrag stehenden Arbeitnehmer zu befristen. Soweit in der Praxis Baustellenbefristungen vorkommen, betreffen diese in aller Regel auch nur zusätzliches Personal, das man angesichts der Größe eines bestimmten Auftrages zusätzlich unter Vertrag nimmt.
Das Gericht geht zu Gunsten der Beklagten davon aus, dass der Geschäftsführer der Beklagten diesen rechtlichen Zusammenhang jedenfalls im Februar 2009 noch nicht kannte. Gleichwohl ist der vom Kläger reklamierte Vertrauensverlust in diesem Punkte nachvollziehbar, denn der Geschäftsführer der Beklagten hat bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht nicht zu erkennen gegeben, dass er die Rechtslage inzwischen verstanden habe und gedenke, sich zukünftig dementsprechend zu verhalten. Schon auf die Nachfrage des Gerichts, ob er denn immer noch mit den zweckbefristeten Baustellenarbeitsverträgen arbeite, kam nur eine sehr oberflächliche Antwort, die das Gericht so verstanden hat, als ob tatsächlich einige der Stammarbeitnehmer noch auf Basis zweckbefristeter Baustellenverträge mit der Beklagten zusammen arbeiten.
b)
Der Geschäftsführer der Beklagten hat sich gegenüber dem Kläger und den anderen Mitarbeitern auch dadurch unredlich verhalten, dass er am 13. Februar 2009 für den Fall der Nichtunterzeichnung der neuen Verträge eine betriebsbedingte Beendigungskündigung in Aussicht gestellt hat. Denn für jeden fachkundigen Beobachter lag es klar auf der Hand, dass die Voraussetzungen für den Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung im Februar 2009 nicht gegeben waren.
Das Gericht geht auch insoweit zu Gunsten der Beklagten davon aus, dass der Geschäftsführer der Beklagten diesen rechtlichen Zusammenhang jedenfalls im Februar 2009 noch nicht kannte. Gleichwohl ist der vom Kläger reklamierte Vertrauensverlust auch in diesem Punkte nachvollziehbar, denn der Geschäftsführer der Beklagten hat bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht nicht zu erkennen gegeben, dass er die Rechtslage inzwischen verstanden habe und gedenke, sich zukünftig dementsprechend zu verhalten. Das erstinstanzlich abgegebene Angebot der Beklagten, die Kündigung "zurückzunehmen" war dementsprechend auch nicht mit der Einsicht in die Fehlerhaftigkeit des eigenen Vorgehens begründet worden, sondern ausschließlich mit der überraschend positiven Geschäftsentwicklung. Bei Erörterung dieses Aspekts in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht hat der Geschäftsführer der Beklagten nur immer wieder betont, es sei ihm um eine Reduzierung der unternehmerischen Risiken gegangen, ohne zu erkennen zu geben, dass er es verstanden hat, dass er mit seinem Gebaren am 13. Februar 2009 die unternehmerischen Risiken völlig einseitig und weit jenseits der Spielregeln der Arbeitsrechtsordnung auf seine Arbeitnehmer abwälzen wollte.
c)
In diesem Zusammenhang spielt auch die vom Kläger am 13. Februar 2009 geforderte und von der Beklagten verweigerte Überlegungsfrist eine Rolle. Denn darin zeigt sich fehlende Rücksichtnahme der Beklagten auf die berechtigten Interessen ihres Vertragspartners, des Klägers. Auf Seiten der Beklagten gab es keinen sachlichen Grund, die Vertragsänderung an jenem Tag sofort abschließend zu klären. Der Beklagten musste aber klar sein, dass der Kläger und die übrigen Kollegen von dem nie zuvor angekündigten Vertragsänderungsangebot völlig überrascht sein würden. Anhand dessen, was die Beklagte von ihren Arbeitnehmern mit der angebotenen Vertragsänderung abverlangte, musste ihr auch klar sein, dass man sich gerne mit weiteren Personen bespricht oder einen Rat einholt, bevor man als Arbeitnehmer so weitreichende Vertragsänderungen unterzeichnet. Das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme im Arbeitsverhältnis hat die Beklagte daher durch das Bestehen auf der sofortigen Unterzeichnung schwer verletzt.
Die Beklagte hat auch im Falle des Klägers auf einer sofortigen Entscheidung bestanden. Dafür kann offen bleiben, ob der Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger am 13. Februar 2009 am Ende des Gespräches mündlich eine Überlegungszeit eingeräumt hatte. Denn auf jeden Fall hatte er noch vor Ende des Gespräches dem Kläger die betriebsbedingte Beendigungskündigung übergeben und hat somit Fakten geschaffen und damit gerade keine Rücksicht auf die berechtigte Forderung des Klägers nach einer Überlegungszeit genommen. Es ist gut nachvollziehbar, dass das Vertrauen des Klägers in den redlichen Umgang der Beklagten im zukünftigen Arbeitsverhältnis durch dieses Verhalten erschüttert wurde.
d)
Die Beklagte in Person ihres Geschäftsführers hat sich auch bei der Abwicklung des Stundenkontos des Klägers unredlich verhalten.
Für diese Feststellung stellt das Gericht nicht auf die klägerische Behauptung ab, die Beklagte hätte ihm um die 100 Stunden bei der Endabrechnung vorenthalten, denn diese Behauptung ist aus der Sicht des Gerichtes bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung spekulativ geblieben.
Das Gericht stellt für seine Feststellung vielmehr darauf ab, wie die Beklagte mit dem Abrechnungsproblem des Klägers umgegangen ist. Denn der Kläger wurde mit seinem Problem weitgehend allein gelassen und bei der Aufklärung von der Beklagten in keiner Weise unterstützt, wozu angesichts der undurchsichtigen Führung des bzw. der Stundenkonten aller Anlass bestanden hätte.
Dazu muss zunächst festgehalten werden, dass die Art und Weise, wie die Beklagte die Überstunden des Klägers und der anderen Arbeitnehmer verbucht und später wieder zurückgeführt hat, jegliche Transparenz und Nachvollziehbarkeit vermissen lässt. Der Beklagten und auch ihrer Prozessbevollmächtigten ist es deshalb auch während des gesamten Rechtsstreits nicht gelungen, das Buchungssystem schlüssig darzulegen, ohne sich mit den erteilten Abrechnungen in Widerspruch zu setzen. Die im Rechtsstreit überreichte Übersicht über die Kontenentwicklung der letzten Jahre (Anlage B4 zum erstinstanzlichen Schriftsatz der Beklagten vom 14. August 2009) trägt ebenfalls nicht zur Erkenntnis bei, da auch sie nicht mit den erteilten Abrechnungen in Einklang steht. Auch der Geschäftsführer der Beklagten war in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht nicht in der Lage, das Buchungs- und Verrechnungswerk zu erläutern. Erst nach der informellen Anhörung der Ehefrau des Geschäftsführers, die bei der Beklagten für die Buchhaltung zuständig ist, hatte der Kammervorsitzende für sich den Eindruck gewonnen, er habe verstanden, wie die Stunden gebucht und später verrechnet werden. Aber schon die Beisitzer der Kammer haben sich auch nach der Befragung der Ehefrau außer Stande gesehen, das Buchungs- und Verrechnungssystem nachzuvollziehen. Wenn ein Arbeitgeber aber ein solch undurchschaubares Buchungs- und Verrechnungssystem für die Überstunden seiner Arbeitnehmer führt, ist er aus dem Gebot der Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des Vertragspartners verpflichtet, bei auftretenden Differenzen in der Schlussabrechnung an der Aufklärung der Differenzen aktiv und konstruktiv mitzuwirken.
An dieser Mitwirkung der Beklagten mangelt es hier. Der Geschäftsführer der Beklagten hat gemeint, es reiche aus, wenn er den Kläger wegen des Standes des Stundenkontos an seine Frau verweise. Das kann selbstverständlich nicht ausreichen. Erklärt sich der Arbeitnehmer bereit, auf die sofortige Auszahlung seiner Überstunden zu verzichten und sie mit späteren Tagen ohne Arbeit durch bezahlte Freistellung zu verrechnen, finanziert er in dem Moment das Unternehmen genauso mit, wie wenn er dem Unternehmen einen Kredit gewähren würde. Da das Unternehmen insoweit mit fremdem Geld arbeitet, muss es selbstverständlich gegenüber dem Geldgeber, dem Arbeitnehmer, jederzeit in der Lage sein, Rechenschaft über den Verbleib und die eventuelle Verrechnung des Geldes durch eine (bezahlte) Freistellung abzulegen. Läuft das Saldo, das sich der Arbeitgeber errechnet und das Saldo, das sich der Arbeitnehmer errechnet, auseinander, so besteht die vertragliche Nebenpflicht, gemeinsam die Ursachen des Auseinanderlaufens zu ergründen. Dies gilt zumindest dann, wenn - wie hier - der Arbeitgeber den von ihm errechneten Saldo gegenüber dem Arbeitnehmer über viele Jahre nicht mitteilt und damit eine zeitnahe Aufklärung von Saldendifferenzen verhindert hat.
Zeigt ein Arbeitgeber - wie hier die Beklagte - bei dieser Mitwirkungspflicht Defizite, ist ein dadurch ausgelöster Verlust des Vertrauens des Arbeitnehmers in den redlichen und rücksichtsvollen Umgang miteinander ohne weiteres nachvollziehbar.
e)
In der Gesamtbewertung ergibt sich, dass keiner der Anlässe für die Unzumutbarkeit der weiteren Zusammenarbeit für sich genommen so intensiv war, dass er schon für sich die Auflösung des Arbeitsverhältnisses hätte rechtfertigen können. Das Gericht hat das Arbeitsverhältnis dennoch aufgelöst, weil es bei allen Anlässen einen gemeinsamen Nenner erkennt, der der weiteren gedeihlichen Zusammenarbeit der Parteien hinderlich entgegensteht.
Diesen Nenner sieht das Gericht in der Geringschätzung der Beklagten in Person ihres Geschäftsführers gegenüber den Vertragsinteressen, die ein Arbeitnehmer mit dem Arbeitsverhältnis verbindet. Diese Geringschätzung zeigt sich darin, dass der Geschäftsführer bis zum Schluss nicht verstanden haben will, was er in Zusammenhang mit der angetragenen Vertragsänderung und der anschließenden Kündigung falsch gemacht hat. Sie zeigt sich aber auch darin, dass der Geschäftsführer selbst am Ende des Rechtsstreits noch nicht dafür gesorgt hat, dass der Streit über den aktuellen Stand des Stundenkontos durch Offenlegung und Ableitung aller Zahlen aus der Welt geräumt wird. Obwohl der Geschäftsführer Repräsentant der Beklagten ist und diese von einem Vertragspartner auf Zahlung verklagt wurde, hat der Geschäftsführer sich noch in der mündlichen Verhandlung freimütig damit gebrüstet, dass er von den Details der Stundenverbuchung keine Ahnung habe. So kann man mit einem Vertragspartner - hier dem Arbeitnehmer -, mit dem man angeblich weiter zusammenarbeiten will, nicht umgehen. Diese fehlende Antenne des Geschäftsführers für das, was er dem Kläger angetan hat, kam auch in den Vergleichsverhandlungen vor dem Landesarbeitsgericht zum Ausdruck. Denn wenn er nicht bereit war, überhaupt einer Abfindungszahlung näher zu treten, zeigt das wiederum, dass er keine Einsicht darin hat, was er gegenüber dem Kläger falsch gemacht hat.
Der Geschäftsführer der Beklagten geht sicherlich nicht bösartig gegen den Kläger oder seine anderen Arbeitnehmer vor, aber das Gericht ist davon überzeugt, dass er - höchstwahrscheinlich gefördert durch das strukturelle Überangebot an Arbeitskräften in den letzten 20 Jahren - die sozialethischen Grundlagen einer dauerhaften Zusammenarbeit auf vertraglicher Grundlage aus den Augen verloren hat. Er darf sich daher nicht wundern, wenn Arbeitnehmer, die es sich leisten können, kein Vertrauen mehr in eine weitere Zusammenarbeit mit ihm haben. Möglicherweise hätte schon eine schlichte Entschuldigung des Geschäftsführers beim Kläger ausgereicht, um bei diesem das lange Jahre gehegte Vertrauen zur Beklagten und zu seinem Geschäftsführer wieder neu zu beleben.
3.
Bei der Bemessung der Höhe der durch das Gericht festgesetzten Abfindung nach § 10 KSchG hat das Gericht in erster Linie die sehr lange Betriebszugehörigkeit des Klägers bewertet. Da die Zusammenarbeit fast 17 Jahre angedauert hat, hätte dies eine Abfindung in Höhe von acht bis neun Monatsgehältern gerechtfertigt. Bei einem Stundenlohn von 10,57 Euro und den unstreitig immer wieder angefallenen Überstunden geht das Gericht in Übereinstimmung mit den nicht angegriffenen Feststellungen im arbeitsgerichtlichen Urteil von einem durchschnittlichen Bruttomonatseinkommen des Klägers in Höhe von rund 2.000,00 Euro aus.
Von dem sich daraus theoretisch ergebenden Betrag hat das Gericht sodann einen deutlichen Abschlag zu Gunsten der Beklagten vorgenommen. Dies ist erfolgt in Anerkennung des nicht besonders einschneidenden Gewichts des Auflösungsgrundes. So hat das Gericht insbesondere berücksichtigt, dass der Geschäftsführer der Beklagten nicht böswillig gegen den Kläger vorgegangen ist. Während es häufig bei der Auflösung von Arbeitsverhältnissen nach § 9 KSchG um Beleidigungen und sonstige Ehrverletzungen geht, die man sich im Laufe des Rechtsstreits zugefügt hat, geht es hier "nur" um die - allerdings eklatante - Missachtung der berechtigten Vertragsinteressen des Arbeitnehmers.
Eine noch weitergehende Reduzierung der Abfindung ist nicht möglich, da der Kläger gezwungen wurde, ein langjähriges Beschäftigungsverhältnis bei einem erfolgreichen Unternehmen - was in der Baubranche leider inzwischen sehr selten geworden ist - aufzugeben und er bei seinem neuen Arbeitgeber wegen der unsicheren konjunkturellen Rahmenbedingungen und seiner dort erst geringen sozialen Schutzbedürftigkeit noch lange nicht eine vergleichbar gut rechtlich geschützte Position wird erwerben können, wie er sie bei der Beklagten zuletzt inne hatte.
II.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen, da sie den Rechtsstreit nach dem Erfolg der Berufung insgesamt verloren hat (§ 91 ZPO).
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision aus § 72 ArbGG sind nicht erfüllt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9, 10 KSchG
§ 9 KSchG
§ 626 BGB
§ 14 TzBfG
§ 10 KSchG
§ 91 ZPO
§ 72 ArbGG
§ 9 Absatz 1 Satz 1 KSchG
§ 9 Absatz 1 KSchG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2005, 41
NZA 2003, 261
1 BVR 1944/01
2 AZR 9/02
2 AZR 158/01