Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-07-13, Aktenzeichen 4 K 168/22
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0713.4K168.22.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Im Übrigen darf die Klägerin die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen zwei der Beigeladenen erteilte Erlaubnisse zum Betrieb einer Spielhalle.
Die Beigeladene betreibt in der Q... in 6... Berlin eine Spielhalle, für welche ihr das Bezirksamt Spandau von Berlin (im Folgenden: Bezirksamt) unter dem 26. November 2020 sowohl eine – bis zum 30. Juni 2021 befristete – Genehmigung nach § 24 Abs. 1 des Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV) wie eine unbefristete Genehmigung nach § 2 Abs. 1 des Spielhallengesetzes Berlin (SpielhG Bln) erteilt hat.
Die Klägerin ist eine Wettveranstalterin, die seit dem 9. Oktober 2020 über eine bundesweit gültige Konzession des Regierungspräsidiums Darmstadt zur Durchführung von Sportwetten im Internet und über terrestrische Wettvermittlungsstellen verfügt. Sie beantragte unter dem 30. Juni 2020 beim Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten (im Folgenden: LABO) u.a. eine Erlaubnis zum Betrieb einer Wettvermittlungsstelle in der Q... in 6... Berlin. Dieser Standort, an dem nach Angaben der Klägerin seit dem 26. Juni 2018 eine Wettvermittlungsstelle betrieben wird, befindet sich in einer fußläufigen Entfernung von etwa 50 m vom Betrieb der Beigeladenen. Nachdem die Klägerin dies im Erlaubnisverfahren in Erfahrung gebracht hatte, erhob sie am 19. März 2021 gegen die auf der Grundlage des § 2 Abs. 1 SpielhG erteilte Erlaubnis der Beigeladenen (Dritt-)Widerspruch. Zur Begründung verwies sie darauf, dass die bestehende Wettvermittlungsstelle im Erteilungsverfahren hätte berücksichtigt werden müssen. Es gebe keinen grundsätzlichen Vorrang von S gegenüber Wettvermittlungsstellen. Der Umstand, dass sie ihre Sportwettenkonzession so spät erhalten habe, könne nicht zu ihren Lasten gehen. Ungeachtet dessen sei die Abstandsregelung offensichtlich rechtswidrig. Hierfür gebe es keine wissenschaftliche Rechtfertigung.
Mit Bescheid vom 3. Februar 2022, zugestellt am 22. Februar 2022, wies das Bezirksamt den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus: Der Widerspruch sei bereits unzulässig; der Klägerin fehle es an der Widerspruchsbefugnis. Die Rechtsgrundlage für den streitgegenständlichen Bescheid entfalte keine drittschützende Wirkung zugunsten der Klägerin. Weder das Mindestabstandsumsetzungsgesetz noch das Spielhallengesetz Berlin hätten drittschützenden Charakter. Das Mindestabstandsumsetzungsgesetz beziehe sich allein auf S, nicht aber auf Wettvermittlungsstellen. Dass sich Erlaubnisse für Bestandspielhallen im Sonderverfahren faktisch dahin auswirkten, dass eine Wettvermittlungsstelle nicht genehmigungsfähig sei, sei nicht auf die Vorschriften des Mindestabstandsumsetzungspielhallengesetzes und des Spielhallengesetzes zurückzuführen. Vielmehr beruhe dies auf den Regelungen zu Wertvermittlungsstellen im Glücksspielstaatsvertrag und im entsprechenden Ausführungsgesetz des Landes Berlin. Ein bloßer Rechtsreflex vermöge aber ebensowenig eine Rechtsposition zu begründen wie eine faktisch ermittelte Betroffenheit. Der Gesetzgeber habe geregelt, dass dem Bestandsschutz vorhandener S bewusst Vorrang vor den Interessen anderer Glücksspielformen einzuräumen sei. Ein Drittschutz folge daher hier auch nicht aus § 9b AG-GlüStV.
Eine Widerspruchbefugnis folge auch nicht aus den Grundrechten. Vorliegend fehle es an einem Eingriff in die Berufsfreiheit. Der staatlichen Maßnahme komme auch keine eingriffsgleiche Wirkung zu, da die mittelbaren Folgen ein bloßer Reflex einer nicht entsprechend ausgerichteten gesetzlichen Regelung seien. Selbst wenn mit der Erteilung der Erlaubnis eine mittelbare Beeinträchtigung einhergehe, stelle dies daher keinen Eingriff dar. Vielmehr sei dieser erst in der Versagung der begehrten Erlaubnis zu sehen. Zudem hindere die erteilte Erlaubnis nach dem Spielhallengesetz die Tätigkeit von Wettvermittlungsstellen nicht als solches. Der Klägerin bleibe unbenommen, die sie betreffenden Vorschriften erforderlichenfalls zum Gegenstand eines eigenständigen Verfahrens im Rahmen ihrer eigenen Erlaubnis Versagung zu machen, indem sich die Frage des Drittschutzes nicht stelle. Hierdurch sei effektiver Rechtsschutz im gleichen Maße gewährleistet.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der am 15. März 2022 erhobenen Klage. Sie führt aus: Die Klage sei zulässig. Insbesondere sei sie klagebefugt, da die Erteilung der Spielhallenerlaubnisse sie möglicherweise in ihrem Grundrecht auf Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG verletzte. Die Erteilung der Spielhallenerlaubnisse stelle einen Eingriff im modernen Sinne dar, da die Erlaubnisse sie praktisch an der Niederlassung an einem gewünschten Standort im Umkreis von 500 Metern zum erlaubten Spielhallenbetrieb hinderten. Die Spielhallenerlaubnisse lösten das Mindestabstandsgebot nach § 9 Abs. 3 Satz 3 AGGlüStV aus. Sie entfalteten, da es für den Ablehnungsgrund lediglich auf ihre Wirksamkeit ankäme, Tatbestandswirkung und bänden demnach andere Behörden, solange sie nicht aufgehoben seien. Die Ablehnung ihres Antrags auf Erteilung einer Erlaubnis sei daher nur Formalität. Sie habe auch ein Rechtsschutzbedürfnis. In einem auf die Erteilung der Erlaubnisse gerichteten Verfahren käme es auf die Rechtmäßigkeit der Erlaubnisse der Beigeladenen nicht an. Auch das Verwaltungsgericht, das eine Verpflichtungsklage auf Erlaubnis der Wettvermittlungsstelle zu prüfen habe, könne sich über die Tatbestandswirkung nicht hinwegsetzen. Daher bleibe ihr nur die gesonderte Anfechtung. Anderenfalls sei sie entgegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG rechtsschutzlos. Die Klage sei auch begründet. Die Erlaubnisse der Beigeladenen seien rechtswidrig. Es sei rechtlich geboten gewesen, zur Auswahl zwischen ihr und der Beigeladenen ein Auswahlverfahren durchzuführen, was unterlassen worden sei. Sie habe bereits vor Erteilung der Erlaubnisse eine Spielhallenerlaubnis beantragt. Darüber hinaus würden S unzulässig gegenüber Wettvermittlungsstellen privilegiert.
Unter dem 29. März 2022 hat das Bezirksamt der Beigeladenen auf deren Antrag eine bis zum 30. Juni 2031 befristete Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV erteilt. Die Klägerin hat erklärt, diese ebenfalls zum Gegenstand dieses Verfahrens zu machen und hat unter dem 26. Juli 2022 Widerspruch erhoben.
Die Klägerin beantragt,
1. die der L...straße 38 S GmbH mit Bescheid vom 26. November 2020 erteilte Erlaubnis des Bezirksamts Spandau von Berlin nach § 2 Abs. 1 des Spielhallengesetzes Berlin für den Betrieb einer Spielhalle am Standort L...straße 38, 13585 Berlin unter Abänderung des Widerspruchsbescheides dieser Behörde vom 15. Februar 2022 aufzuheben,
2. die der L...straße 38 S GmbH mit Bescheid vom 29. März 2022 erteilte Erlaubnis des Bezirksamts Spandau von Berlin nach § 24 Abs. 1 des Glücksspielstaatsvertrags 2021 für den Betrieb einer Spielhalle am Standort L...straße 38, 13585 Berlin aufzuheben, sowie
die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren festzustellen.
Der Beklagte und die Beigeladene beantragen,
die Klage abzuweisen.
Er hält an seinen Bescheiden unter Verweis auf die dort gegebene Begründung fest. Die Klage sei bereits unzulässig, da es der Klägerin an einer Klagebefugnis mangele.
Die Beigeladene hat sich nicht weiter geäußert.
Mit Bescheid vom 21. April 2022 und Widerspruchsbescheid vom 23. September 2022 hat das LABO den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb einer Wettvermittlungsstelle am Standort Q... in 6... Berlin durch die Y... abgelehnt und hierfür eine Gebühr i.H.v. 500,- Euro festgesetzt. Zur Begründung hat sich die Behörde auf die Nichteinhaltung des gesetzlichen Mindestabstands zur erlaubten Spielhalle der Beigeladenen berufen. Dieser Bescheid ist Gegenstand der am 24. Oktober 2022 unter dem Aktenzeichen VG 4 K 501/22 erhobenen Klage der Klägerin, die das Gericht ebenfalls am 13. Juli 2023 verhandelt und entschieden hat.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und den Verwaltungsvorgang des Beklagten, welche vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidungsfindung waren, verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Klage ist unzulässig.
Soweit die Klägerin auch den Widerspruch gegen die Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV zum Gegenstand des Verfahrens gemacht hat, ist die Klage nicht bereits deshalb unzulässig, weil § 68 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) vorsieht, dass vor Erhebung der Anfechtungsklage Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nachzuprüfen sind und das Vorverfahren – mangels Widerspruchsbescheid – nicht abgeschlossen wurde. Denn das Bezirksamt als zuständige Widerspruchsbehörde hat im Laufe des Klageverfahrens durch den vorbehaltlosen Klageabweisungsantrag deutlich gemacht, dass es die Anfechtungsklage aus anderen Gründen für unzulässig hält. Der Zweck des Vorverfahrens konnte daher nicht mehr erreicht werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 1988 – BVerwG 6 C 41.85 – juris, Rn. 27; Urteil vom 20. April 1994 – BVerwG 11 C 2.93 – juris, Rn. 18; Urteil vom 9. Juni 2021 – BVerwG 8 C 32.20 – juris, Rn. 12).
Der Klägerin fehlt es jedoch an der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO, die als besondere Sachentscheidungsvoraussetzung einer Anfechtungsklage vom Gericht in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen ist und im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen muss (BVerwG, Urteil vom 14. September 2022 – BVerwG 9 C 24.21 – juris, Rn. 13; BVerwG, Beschluss vom 9. Januar 2013 – BVerwG 9 B 20.12 – juris, Rn. 4; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 42 Rn. 364 ff.). Bei der Anfechtungsklage – auch in der Form der Drittanfechtungsklage – verlangt § 42 Abs. 2 VwGO, dass der jeweilige Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein. Zur Geltendmachung ist es in tatsächlicher Hinsicht erforderlich, aber auch ausreichend, dass der Kläger substantiiert Tatsachen vorträgt, die es denkbar und möglich erscheinen lassen, dass er durch den Verwaltungsakt in einer eigenen rechtlich geschützten Position beeinträchtigt ist. Das ist nur dann zu verneinen, wenn auf der Grundlage des Tatsachenvorbringens des Klägers offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise die von ihm behaupteten Rechtspositionen bestehen oder ihm zustehen oder – das Bestehen und Zustehen unterstellt – unter keinem Gesichtspunkt verletzt sein können (BVerwG, Urteile vom 27. November 1996 – BVerwG 11 A 100.95 – juris, Rn. 34, und vom 9. Dezember 2021 – BVerwG 4 C 3.20 – juris, Rn. 9).
Ob der Kläger in seinen Rechten verletzt sein kann, ist dabei nach den Vorschriften des materiellen Rechts zu beurteilen (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 1980 – BVerwG 7 C 84.78 – juris, Rn. 33 m.w.N.). Um festzustellen, ob die Rechtssphäre des Klägers überhaupt betroffen ist, müssen das Bestehen und die Reichweite seiner subjektiv-öffentlichen Rechte geklärt und festgestellt werden, ob der im Streit stehende Hoheitsakt diese Rechte berührt oder aber unberührt lässt (VGH Mannheim, Beschluss vom 14. Juni 2018 – 6 S 304/18 – juris, Rn. 6 m.w.N.). Die Entstehung eines subjektiv-öffentlichen Rechts setzt dabei in personeller Hinsicht voraus, dass der Kläger Träger des normativ geschützten Interesses ist, also vom personellen Schutzzweck der Norm erfasst wird (vgl. Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider, VwGO, 43. EL. 2022, § 42 Abs. 2 Rn. 46). Ein bloßer Rechtsreflex vermag indes ebenso wenig eine Rechtsposition bzw. eine Antrags- oder Klagebefugnis zu begründen wie eine rein faktisch ermittelte Betroffenheit (VGH Mannheim, Beschluss vom 14. Juni 2018 – 6 S 304/18 – juris, Rn. 6, unter Verweis auf VGH München, Beschluss vom 17. September 2015 – 10 CS 15.1435 – juris, Rn. 14).
Das Recht eines Klägers, im Wege der (Dritt-)Anfechtung die Aufhebung einer Genehmigung zu verlangen, die einem anderen Bewerber erteilt worden ist, setzt voraus, dass die angefochtene Genehmigungserteilung Rechtsnormen verletzt, die zumindest auch seinem Schutz zu dienen bestimmt sind (OVG Lüneburg, Beschluss vom 7. März 2023 – 11 LA 380/22 – juris, Rn. 20). Maßgeblich ist damit hier, ob die Möglichkeit besteht, dass die Klägerin durch die der Beigeladenen erteilten Erlaubnisse nach dem Spielhallengesetz Berlin sowie dem GlüStV in einer ihre Individualinteressen schützenden Norm verletzt wird. Dies ist durch Auslegung der in Rede stehenden Vorschriften zu bestimmen (VG Karlsruhe, Beschluss vom 17. Januar 2018 – 3 K 11163/17 – juris, Rn. 26; bestätigt durch VGH Mannheim, Beschluss vom 14. Juni 2018 – 6 S 304/18 – juris). Das ist vorliegend hinsichtlich beider Erlaubnisse nicht der Fall.
1. Grundlage der der Beigeladenen unter dem 26. November 2020– im Rahmen des Sonderverfahrens nach dem Gesetz zur Umsetzung des Mindestabstands nach dem Spielhallengesetz Berlin für Bestandsunternehmen (Mindestabstandsumsetzungsgesetz Berlin – MindAbstUmsG Bln) vom 22. März 2016 (GVBl. 2016, 117) – erteilten Spielhallenerlaubnis ist § 2 Abs. 1 Satz 1 Spielhallengesetz Berlin – SpielhG Bln – vom 20. Mai 2011 (GVBl. 2011, 223). Danach bedarf derjenige der Erlaubnis der zuständigen Behörde, der eine Spielhalle oder ein ähnliches Unternehmen nach § 1 Absatz 1 betreiben will. Auf diese Erlaubnis hatte der Betreiber einer (Bestands-)Spielhalle grundsätzlich einen Anspruch, es sei denn, es lagen Verstöße gegen Mindestabstandsregelungen oder sonstige Versagungsgründe vor. Weder den im vorliegenden Fall anzuwendenden Mindestabstandsregelungen nach § 2 Abs. 1 Satz 3 und 4 SpielhG Bln zu anderen S oder zu Einrichtungen, die von Kindern und Jugendlichen genutzt werden noch den Versagungsgründen nach § 2 Abs. 3 SpielhG Bln kam eine drittschützende Wirkung zu (vgl. so beispielhaft etwa zur Zuverlässigkeit – auf die § 2 Abs. 3 Nr. 1 SpielhG Bln mit dem Verweis auf § 33c Abs. 2 Nr. 1 und § 33d Abs. 3 GewO Bezug nimmt – auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 7. März 2023 – 11 LA 380/22 – juris, Rn. 20). Diese Regelungen entfalten – was die Klägerin nicht einmal in Abrede stellt – keine drittschützende Wirkung zugunsten der Veranstalter von Sportwetten. Weder Wortlaut noch Entstehungsgeschichte oder systematische Stellung geben Anlass zur Annahme einer drittschützenden Wirkung. Auch der Wortlaut der Abstandsregelungen bzw. der Versagungsgründe spricht nicht für die Annahme einer drittschützenden Wirkung. Die jeweiligen Normen regeln Erteilungsvoraussetzungen, ohne dabei Tatbestandsmerkmale zu verwenden, die typischerweise (auch) dem Schutz Dritter dienen (wie etwa die „schädlichen Umwelteinwirkungen“ in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Baugesetzbuch i.V.m. § 3 Abs. 1 Bundes-Immissionsschutzgesetz). Systematische Gesichtspunkte, die einen Drittschutz vermitteln, sind nicht erkennbar.
Soweit nach § 2 Abs. 4 SpielhG Bln S einen Mindestabstand von 500 Metern u.a. zu Wettvermittlungsstellen einhalten sollen, kommt es auf die Frage des Drittschutzes dieser Bestimmung von vornherein nicht an, weil deren Anwendung nach § 4 Abs. 2 MindAbstUmsG im Sonderverfahren ausgeschlossen war (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. April 2023 – OVG 1 S 9/23 – BA S. 4f.). Eine Auswahl nach § 9b Abs. 1 des Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag des Landes Berlin – AGGlüStV – (GVBl. 2012, 239, zuletzt geändert durch Gesetz vom 14. September 2021, GVBl. S. 1035) war daher nicht zu treffen. Die Privilegierung von Bestandsspielhallen diente nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers (Abghs.-Drs. 17/2714 S. 21) dem Bestandsschutz. Eine nachträgliche Verschärfung der Erlaubnisvoraussetzungen für Bestandsbetriebe sollte nicht stattfinden. Folglich sollte auch nach dem gesetzgeberischen Willen gerade nicht der Wettvermittler vor S geschützt werden, die ihn verdrängen könnten (zu einer ähnlichen Regelung des Landesglücksspielgesetzes von Baden-Württemberg vgl. VG Karlsruhe, Beschluss vom 17. Januar 2018 – 3 K 11163/17 – juris, Rn. 28, bestätigt durch VGH Mannheim, Beschluss vom 14. Juni 2018 – 6 S 304/18 – juris). Auch ist Ziel und Zweck der Regulierung nicht die Sicherstellung eines hinreichenden Markts für Wettveranstalter oder Betreiber von Wettvermittlungsstellen. Vielmehr soll die Abstandsregelung gerade der Angebotsreduktion und damit dem Spielerschutz dienen, mithin einem in § 1 GlüStV ausdrücklichen genannten Ziel der Regulierung des Glücksspiels und damit ausschließlich dem öffentlichen Interesse.
2. Auch hinsichtlich der nach § 24 GlüstV erteilten Erlaubnis ist nach den einfachgesetzlichen Regelungen weder eine Auswahl nach § 9b Abs. 1 AGGlüStV vorgesehen noch sind Abstandsregelungen aus Sicht der Spielhalle anwendbar (vgl. Urteil der Kammer vom heutigen Tag VG 4 K 501/22, UA S. 8f.).
Zu ergänzen ist im hiesigen Kontext lediglich, dass an der fehlenden Klagebefugnis der Klägerin auch der Umstand nichts ändert, dass die glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 24 Abs. 2 Satz 2 GlüStV stets zu befristen ist. Mit der Befristung der Erlaubnis verfolgt der Gesetzgeber das Ziel, den Erfordernissen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit Rechnung zu tragen, wenn die künftige Entwicklung der maßgeblichen Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des Hauptverwaltungsaktes nicht absehbar ist. Ihre Funktion liegt insbesondere in änderungsaffinen Rechtsgebieten darin, dass die Verwaltung erneut prüfen kann, ob und inwieweit die tatsächlichen Voraussetzungen weiterhin vorliegen beziehungsweise ob und inwieweit die erteilte Erlaubnis zu einer gegebenenfalls geänderten Rechtslage im Widerspruch steht (vgl. VGH München, Beschluss vom 29. Juni 2021 – 23 ZB 21.1482 u.a. – juris, Rn. 50, sowie VG Augsburg, Urteil vom 9. Mai 2023 – Au 8 K 22.2325 – juris, Rn. 19; zur insoweit identischen Rechtslage nach dem GlüStV 2012 VGH München, Beschluss vom 2. Juni 2021 – 23 ZB 20.518 – juris, Rn. 50). Die zwingende Befristung von glücksspielrechtlichen Erlaubnissen fördert diesen Gesetzeszweck, weil hierdurch auf Grundlage des gegenwärtigen Staatsvertrags erteilte, bestandskräftige Erlaubnisse vermieden werden, die den Handlungsspielraum für Anpassungen der Regelungen des Staatsvertrags erschweren könnten (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 25. Februar 2021 – 4 A 4451/19 – Rn. 22 ff.). Somit kann durch die erneute Antragstellung nach dem Ablauf der Befristung die zuständige Behörde die dann geltenden Normen im Zusammenhang mit dem Betrieb der Spielhalle prüfen und klären, ob die Genehmigungsvoraussetzungen weiterhin vorliegen, ohne auf die Regelungen zum Widerruf oder zur Rücknahme der erteilten Erlaubnis zurückgreifen zu müssen (VG Augsburg, a.a.O. m.w.N.). Dieses Regelungskonzept erweitert also nicht etwa den Rechtskreis der Klägerin, sondern verfolgt lediglich nicht drittschützende Ziele. Anhaltspunkte dafür, dass die Befristung den Zweck haben könnte, eine erneute Auswahl konkurrierender und sich gegenseitig ausschließender Standorte zu ermöglichen, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
3. Die Klägerin kann sich zur Begründung einer Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO auch nicht auf Grundrechte berufen, und zwar weder auf Art. 14 Abs. 1 des Grundgesetzes – GG – in der Gestalt eines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes noch auf die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte wirtschaftliche Betätigungsfreiheit (so auch ohne weitere Begründung OVG Lüneburg, Beschluss vom 7. März 2023 – 11 LA 380/22 – juris, Rn. 20, unter Bezugnahme auf OVG Lüneburg, Beschluss vom 15. Dezember 2021 – 7 LA 119/21 – juris). Denn die angefochtenen Erlaubnisse greifen weder direkt noch mittelbar in eine der hiernach geschützte Rechtspositionen der Klägerin ein.
Hinsichtlich des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes gilt dies schon deshalb, weil im Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnisse am Standort Q... gar keine erlaubte Wettvermittlungsstelle betrieben worden ist. Vielmehr war die am begehrten Standort betriebene Wettvermittlung ebenso wie die Vermittlung von Sportwetten generell seinerzeit nicht erlaubt (vgl. hierzu ausführlich OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. April 2023 – OVG 1 S 6/23 u.a – BA S. 6 sowie hierzu umfassend Urteil der Kammer vom heutigen Tag in der parallel liegenden Verpflichtungsklage VG 4 K 501/22, S. 17f. UA). Liegt also – wie hier – zum Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnisse gar keine Konkurrenzsituation vor, und zwar entweder, weil die Wettvermittlungsstelle rein tatsächlich noch nicht betrieben wurde oder es ihr jedenfalls in Ermangelung einer Zulassung des Veranstalters an einer Genehmigungsvoraussetzung mangelte, kann zum hier relevanten Zeitpunkt auch keine drittschützende Norm verletzt worden sein. Mithin verfügte die Klägerin im – auch für die Drittanfechtungsklage maßgeblichen (vgl. Emmenegger, in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 5. Auflage 2021, § 113 VwGO Rn. 23; vgl. auch OVG Münster, Beschluss vom 25. November 2005 – 13 B 1599/05 u.a. – juris, Rn. 20ff., sowie VG Bremen, Urteil vom 7. Mai 2020 – 5 K 2291/17 – juris, Rn. 22) – Entscheidungszeitpunkt der Erteilung der Erlaubnisse über keine dahingehend geschützte Position. Ob ihr in der Vergangenheit eine entsprechende Erlaubnis hätte erteilt werden müssen, ist hierfür ohne Belang (so auch VGH Mannheim, Beschluss vom 14. Juni 2018 – 6 S 304/18 – juris, Rn. 17).
Ungeachtet dessen schützt das Grundrecht der Berufsfreiheit nur vor solchen Beeinträchtigungen, die gerade auf die berufliche Tätigkeit bezogen sind. Der Schutzbereich ist daher nicht schon dann eröffnet, wenn eine Rechtsnorm, ihre Anwendung oder andere hoheitliche Maßnahmen unter bestimmten Umständen Rückwirkung auf die Berufsfreiheit entfalten. Die Berufsfreiheit ist dann berührt, wenn sich die Maßnahmen zwar nicht auf die Berufstätigkeit selbst beziehen, aber die Rahmenbedingungen der Berufsausübung verändern und infolge ihrer Gestaltung in einem so engen Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs stehen, dass sie objektiv eine berufsregelnde Tendenz haben. Dabei ist der Grundrechtsschutz nicht auf Eingriffe im herkömmlichen Sinne beschränkt. Vielmehr kann der Abwehrgehalt auch bei faktischen oder mittelbaren Beeinträchtigungen betroffen sein, wenn diese in der Zielsetzung und in ihren Wirkungen Eingriffen gleichkommen. Durch die Wahl eines solchen funktionalen Äquivalents eines Eingriffs entfällt die Grundrechtsbindung nicht. An der für die Grundrechtsbindung maßgeblichen eingriffsgleichen Wirkung einer staatlichen Maßnahme fehlt es jedoch, wenn mittelbare Folgen ein bloßer Reflex einer nicht entsprechend ausgerichteten gesetzlichen Regelung sind (VGH Mannheim, Beschluss vom 14. Juni 2018 – 6 S 304/18 – juris, Rn. 23 unter Hinweis auf BVerfG, Beschlüsse vom 31. August 2009 –1 BvR 3275/07 – juris, Rn. 10 f. m.w.N und vom 14. Oktober 2008 – 1 BvR 928/08 – juris, Rn. 21).
So liegt der Fall hier. Zwar ist die Klägerin in Folge der der Beigeladenen erteilten Erlaubnisse zum Betrieb einer Spielhalle aktuell daran gehindert, eine Erlaubnis zum Betrieb einer Wettvermittlungsstelle am Standort Q... zu erlangen. Dies ist aber weder direkt noch mittelbar auf die der Beigeladenen erteilten Erlaubnisse zurückzuführen, sondern ergibt sich aus der aus § 9 Abs. 3 Satz 3 AGGlüStV folgenden Rechtslage, wonach eine für den Betrieb einer Wettvermittlungsstelle beantragte Erlaubnis u.a. dann zu versagen ist, wenn zu erlaubten Spielhallenbetrieben ein Mindestabstand von jeweils 500 Metern unterschritten wird. Damit liegt in der Erlaubniserteilung an die Beigeladene als solches kein Eingriff. Vielmehr resultiert hieraus lediglich eine tatsächliche Situation, deren Risiken die Klägerin selbst zu tragen hat (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. April 2023 – 1 S 9/23 –, BA S. 6). Die Richtigkeit dieses Ansatzes wird bestätigt durch den Umstand, dass die Klägerin weder geltend macht, dass die angefochtenen Verwaltungsakte als solche rechtswidrig sind, noch, dass diese sie in ihren Rechten verletzt. Sie behauptet nicht einmal selbst, dass die nach den obigen Vorschriften maßgeblichen Erteilungsvoraussetzungen nicht vorgelegen hätten, sondern trägt auch im hiesigen Verfahren lediglich vor, dass die genannte Abstandsvorschrift schlechthin rechtswidrig sei. Dies hat aber mit den der Beigeladenen erteilten Erlaubnissen nichts zu tun.
4. In dieser Sichtweise liegt auch keine unzulässige Verkürzung des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG). Denn es ist der Klägerin unbenommen – und dies zeigt gerade die von ihr erhobene Verpflichtungsklage VG 4 K 501/22 –, die rechtlichen Bedenken gegen diese (und ggf. andere) Abstandsregelungen im Rahmen des Begehrens auf Erteilung der Erlaubnis selbst geltend zu machen, ohne dass hiermit rechtliche Nachteile einhergehen. Anderenfalls wäre die Klägerin nicht nur gezwungen, gegen jegliche ihr bekannten sonstigen Einrichtungen und Unternehmungen, zu denen die Vermittlungsstelle nach § 9 Abs. 3 AGGlüStV ggf. einen Mindestabstand einhalten muss, in separaten Verfahren vorzugehen, um hierauf gestützte Versagungsgründe zu beseitigen; sie müsste überdies die Entwicklungen im Umfeld des begehrten Wettvermittlungsstandorts ständig im Blick behalten, um etwaigen Hindernisse durch den Mindestabstand nicht einhaltende Unternehmungen abzuwehren. Der Kammer ist aber kein Verfahren bekannt, in dem die Existenzberechtigung einer in § 9 Abs. 3 Satz 2 AGGlüstV genannten Schule durch den Betreiber einer Wettvermittlungsstelle auf diese Weise in Abrede gestellt worden wäre, um die eigene Rechtsposition zum Erhalt einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis zu flankieren. Im Fall einer möglicherweise keinem Genehmigungsverfahren unterliegenden, ebenfalls in der genannten Norm aufgeführten sonstigen Kinder- und Jugendeinrichtung müsste der Wettveranstalter sogar ein separates behördliches Einschreiten verlangen, um zunächst das Hindernis zu beseitigen, um sodann im Erlaubnisverfahren erfolgreich zu sein. Eine derartige Vorgehensweise stünde aber der Gewährung effektiven Rechtsschutzes gerade entgegen.
In besonderer Weise wird dies schließlich für den Fall deutlich, in der einer Wettveranstalterin Erlaubnisse für den Betrieb zweier Wettvermittlungsstellen erteilt werden, deren Standorte zwar untereinander den in § 9 Abs. 3 Satz 3 AGGlüStV genannten Mindestabstand von 2.000 m einhalten, ihn jedoch zum begehrten Standort einer weiteren Wettvermittlungsstelle nicht wahren. Dann müsste die Wettveranstalterin konsequenterweise, um im Erlaubnisverfahren erfolgreich zu sein, ihre eigenen Erlaubnisse anfechten, ohne dass sie deren Rechtmäßigkeit ernstlich in Abrede stellen kann oder will. Für eine derartige doppelte Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes besteht daher auch kein Rechtsschutzbedürfnis (OVG Lüneburg, Beschluss vom 7. März 2023 – 11 LA 380/22 – juris, Rn. 15, unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 25. September 2009 – BVerwG 3 C 35.07 – juris). Dies wäre nur anders, wenn die Klägerin in ihrer eigenen Sache – also im Verfahren auf Erteilung einer Erlaubnis an sich selbst – keinen ausreichenden Rechtsschutz erlangen könnte (vgl. zum Ganzen: Rennert, DVBl. 2009, 1333, 1339).
5. Soweit andere Gerichte in der Vergangenheit eine Klagebefugnis unterlegener Konkurrenten gegen die einem Dritten erteilte glückspielrechtliche Erlaubnis bejaht haben (vgl. hierzu OVG Münster, Urteil vom 10. Oktober 2019 – 4 A 665/19 –; OVG Münster, Urteil vom 10. März 2021, 4 K 3178/19; VG Saarlouis, Urteil vom 6. August 2020 – 1 K 1118/19 –; VG Bremen, Urteil vom 7. Mai 2020 – 5 K 2291/17 –; VG Düsseldorf, Urteil vom 12. März 2019 – 3 K 18472/17 – jeweils juris), lassen sich diese Entscheidungen schon nicht auf den hiesigen Fall übertragen. Denn alle Entscheidungen betreffen Konstellationen, in denen der Erteilung der angefochtenen Erlaubnis eines (S-)Konkurrenten eine zeitgleich zu treffende Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern vorangegangen ist, deren Rechtmäßigkeit die Gerichte jeweils inzident in diesem Rahmen überprüft haben. Um eine solche gleichrangige Auswahlentscheidung ging es hier aber – wie bereits ausgeführt – schon nicht.
II. Ungeachtet der vorstehenden Erwägungen wäre die Klage aber auch unbegründet. Denn es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, aus welchen Gründen die der Beigeladenen erteilten Erlaubnisse rechtswidrig sein und die Klägerin in ihren Rechten verletzen sollten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Einer Entscheidung zur Notwendigerklärung der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren bedurfte es nicht. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 bzw. § 709 ZPO. Die Berufung war nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil die aufgeworfenen Rechtsfragen soweit ersichtlich nicht abschließend obergerichtlich geklärt und für eine Vielzahl von Fällen relevant sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9b AG-GlüStV
§ 1 GlüStV
§ 24 GlüstV
§ 113 VwGO
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 2 Abs. 1 SpielhG
§ 9 Abs. 3 Satz 3 AGGlüStV
§ 24 Abs. 1 GlüStV
§ 68 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 2 Abs. 1 Satz 3 und 4 SpielhG
§ 2 Abs. 3 SpielhG
§ 2 Abs. 3 Nr. 1 SpielhG
§ 33d Abs. 3 GewO
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Baugesetzbuch
§ 2 Abs. 4 SpielhG
§ 4 Abs. 2 MindAbstUmsG
§ 9b Abs. 1 AGGlüStV
§ 24 Abs. 2 Satz 2 GlüStV
§ 9 Abs. 3 AGGlüStV
§ 9 Abs. 3 Satz 2 AGGlüstV
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 2 Abs. 1 des Spielhallengesetzes
§ 9b Abs. 1 des Ausführungsgesetzes
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 K 501/22
6 C 41.85
11 C 2.93
8 C 32.20
9 C 24.21
9 B 20.12
11 A 100.95
4 C 3.20
7 C 84.78
6 S 304/18
10 CS 15.14
11 LA 380/22
3 K 11163/17
1 S 9/23
23 ZB 21.14
8 K 22.23
23 ZB 20.51
4 A 4451/19
7 LA 119/21
1 S 6/23
13 B 1599/05
5 K 2291/17
1 BvR 3275/07
1 BvR 928/08
3 C 35.07
4 A 665/19
4 K 3178/19
1 K 1118/19
3 K 18472/17