Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2000-02-04, Aktenzeichen 4 U 30/99
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2000:0204.4U30.99.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin vertreibt Werkzeugmaschinen. Die Beklagte befasst sich mit Versteigerungen, dem Verkauf kompletter Industrieanlagen und betreibt Handel mit Maschinen. In den Jahren 1990 und 1991 arbeiteten die Parteien bei 4 gemeinsamen Geschäften zusammen. Es kam zu sogenannten "Verwertungsverträgen", durch die der Geschäftsführer der Beklagten als Auktionator von der Klägerin mit der Versteigerung der Betriebsausstattung von Firmen beauftragt wurde. Die durchgeführten Versteigerungen beruhten auf gemeinsamer Vorfinanzierung, bei der teilweise die Klägerin, teilweise die Beklagte in Vorlage trat. In mehreren Fällen unterstützten Mitarbeiter der Klägerin die Beklagte bei der Vorbereitung der Versteigerungen. Deren Durchführung oblag immer der Beklagten bzw. deren Geschäftsführer allein.
Im Streitfall gab die Klägerin Anfang 1997 der Beklagten den Hinweis, dass die gesamte Betriebsausstattung der Firma W. N. in V. zu erwerben und anschließend zu versteigern sei. Die Parteien vereinbarten daraufhin den gemeinsamen Kauf sowie die Teilung des Versteigerungserlöses, ohne sich auf weitere Einzelheiten zu verständigen.
Unter dem 25. Februar 1997 schloss die Beklagte, vertreten durch ihren Geschäftsführer, als alleinige Käuferin mit dem Konkursverwalter der Firma N. einen entsprechenden Kaufvertrag und streckte den sofort fälligen Kaufpreis von 287.500,00 DM, das heißt 250.000,00 DM zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer, vor. Am 3. März 1997 stellte die Beklagte der Klägerin die Hälfte des Kaufpreises wie folgt in Rechnung: "Für den gemeinsam gekauften Maschinenpark der Firma N., V., berechnen wir Ihnen Ihren á Meta Anteil 50 % von 250.000,00 DM zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer gleich 143.750,00 DM".
Etwa eine Woche nach Rechnungsstellung erklärte der Geschäftsführer der Klägerin telefonisch gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten, aufgrund finanzieller Schwierigkeiten sei ihm die Zahlung des hälftigen Kaufpreisanteils nicht möglich. Einen angebotenen Wechsel lehnte der Geschäftsführer der Beklagten ab. Etwa eine weitere Woche später kam es bei einer die Versteigerung vorbereitenden Besichtigung in den Räumen der Firma N. zu einem Gespräch zwischen den Geschäftsführern der Parteien über die Zahlung der Rechnung vom 3. März 1997. Der Geschäftsführer der Klägerin schlug vor, dass die Beklagte den gesamten Kaufpreis vorstrecke und der Klägerin den auf diese entfallenden Anteil bis zur Versteigerung gegen eine Verzinsung von 15 % stunde. Die Reaktion des Geschäftsführers der Beklagten hierauf ist streitig. Die Klägerin zahlte in der Folgezeit auf die Rechnung vom 3. März 1997 nicht, die Beklagte mahnte die Zahlung nicht an.
Die von der Beklagten allein vorbereitete Versteigerung erfolgte am 15. April 1997. Die meisten Gegenstände wurden an diesem Tag versteigert. Ein anwesender Mitarbeiter der Klägerin ersteigerte für diese Maschinen im Wert von 33.988,25 DM inklusive Mehrwertsteuer. Die insoweit unter dem 15. April 1997 erstellte Rechnung hat die Klägerin bislang nicht beglichen.
Wenige Tage nach der Versteigerung forderte der Geschäftsführer der Klägerin telefonisch die Aufteilung des Erlöses unter Verrechnung des von der Klägerin noch geschuldeten Kaufpreisanteils einschließlich Verzinsung. Dies wies die Beklagte sowohl telefonisch als auch in der anschließenden Korrespondenz, auf deren Inhalt Bezug genommen wird, zurück.
Auf der Grundlage einer Aufstellung ihres im Versteigerungstermin anwesenden Mitarbeiters hat die Klägerin unter Zuschlag von 15 % Versteigerungsgebühr und 15 % Mehrwertsteuer sowie unter Abzug des Einkaufspreises und von für angemessen gehaltenen Versteigerungskosten und Vermittlungsgebühr den hälftigen Gewinnanteil um den von ihr geschuldeten Kaufpreis für ersteigerte Maschinen von 33.988,25 DM sowie 15 % Verzinsung mit 2.515,00 DM verkürzt auf noch 78.851,97 DM beziffert.
Im Wege der Stufenklage hat die Klägerin ferner Auskunft begehrt über den Erlös für weitere 22 Positionen, die im Versteigerungstermin noch nicht verkauft waren.
Im Verlauf des Rechtsstreits hat die Beklagte Rechnungen über insgesamt 421.835,00 DM netto vorgelegt, wobei die vom Auskunftsbegehren erfassten Positionen 101 und 102 nachträglich für insgesamt 170,00 DM, die Position 103 für 3.200,00 DM veräußert sind, die Position 123 noch bei der Beklagten vorhanden sein soll, während die übrigen Positionen des Auskunftsbegehrens nach dem Vorbringen der Beklagten verschrottet sind. Nach dieser Auskunftserteilung hat die Klägerin das Auskunftsbegehren in der Hauptsache für erledigt erklärt und die Abgabe der Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der von der Beklagten gemachten Angaben an Eides statt gefordert. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen.
Die Klägerin hat geltend gemacht, ihr stünde der hälftige Erlös aus der Versteigerung ohne Rücksicht auf die mangelnde Zahlung ihres hälftigen Kaufpreisanteiles schon deshalb zu, weil sich die Beklagte mit einer Stundung einverstanden erklärt habe.
Die Klägerin hat beantragt,
aa) festzustellen, dass der Auskunftsanspruch in der Hauptsache erledigt sei;
bb) die Beklagte zu verurteilen, die Richtigkeit und Vollständigkeit der von der Beklagten gemachten Angaben an Eides statt zu versichern.
Die Beklagte hat Klageabweisung und im Wege der Widerklage beantragt,
die Klägerin zu verurteilen, an sie 33.988,25 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 30. September 1997 zu zahlen.
Sie hat ausgeführt, der Klägerin stehe mangels Zahlung des auf sie entfallenden Kaufpreisanteils kein Anspruch auf den Versteigerungserlös zu. Anlässlich des Zusammentreffens der Geschäftsführer in den Räumen der Firma N. im März 1997 habe der Geschäftsführer der Beklagten Stundung abgelehnt und unmissverständlich erklärt, dass er den Ausgleich der Rechnung vom 3. März 1997 bis spätestens eine Woche vor Durchführung der Versteigerung erwarte. Anderenfalls werde die Beklagte die Versteigerung allein, auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko durchführen.
Da die Klägerin nichts zu fordern habe, müsse sie den im Wege der Widerklage verlangten Kaufpreis von 33.988,25 DM für die ersteigerten Gegenstände zahlen.
Hilfsweise hat die Beklagte eingewandt, ihr stehe wie bei allen Geschäften die 5 %ige Auftraggeberprovision zu, ferner die 15 %ige Versteigerungsgebühr. Die Vermittlungsgebühr für die Firma W. belaufe sich netto auf 8.000,00 DM. Zudem habe sie vorab Anspruch auf mindestens 50.000,00 DM für Versteigerungskosten, bei denen neben Katalogerstellung, Einladungssendungen und Werbeanzeigen auch erhebliche Personalkosten zu beachten seien.
Schließlich könne die Klägerin auch nicht Auszahlung anteiliger gesetzlicher Mehrwertsteuer verlangen, die sie - die Beklagte - im übrigen bereits an das zuständige Finanzamt abgeführt habe.
Die Klägerin hat Zurückweisung der Widerklage beantragt.
Nach Beweiserhebung über den Inhalt des Gesprächs der Geschäftsführer der Parteien in den Räumen der Firma N. im März 1997 hat das Landgericht durch das angefochtene Teilurteil vorab der Klage in Höhe von 43.729,25 DM nebst 5 % seit dem 6. Mai 1997 stattgegeben, die Hauptsachenerledigung des Auskunftsbegehrens festgestellt sowie den Antrag auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung und den Widerklageantrag abgewiesen.
Gegen dieses ihr am 28. Mai 1999 zugestellte Urteil, auf dessen Begründung im einzelnen verwiesen wird, hat die Beklagte am 24. Juni 1999 Berufung eingelegt und diese rechtzeitig begründet. Die Klägerin hält ihre verspätet begründete Berufung als unselbständige Anschlussberufung aufrecht.
Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen eine Teilhabe der Klägerin insgesamt und verfolgt ihren Widerklageantrag. Abgesehen davon, dass es an wesentlichen Vertragsabreden fehle, sei nach Treu und Glauben üblicherweise Voraussetzung für einen derartigen verbindlichen Vertrag, dass die Klägerin ihren Kaufpreisanteil unverzüglich gezahlt hätte. So sei dem Geschäftsführer der Klägerin auch einen Tag nach Aufkauf vom 25. Februar 1997 ausdrücklich vom Geschäftsführer der Beklagten telefonisch erklärt worden, wenn die Klägerin gemeinsame Sache mit der Beklagten machen wolle, müsse sie die Hälfte des Kaufpreises sofort bezahlen, sonst könne das Geschäft nicht gemeinsam ausgeführt werden. Zudem sei wie schon früher - auch um den Erfordernissen der Gewerbeordnung zu genügen - ein schriftlicher Verwertungsvertrag notwendig gewesen. Vorsorglich beanstandet sie die Berechnung des Gesamterlöses und die Nichtberücksichtigung der Auftragsprovision von 5 %, welche sie nach dem Verwertungsvertrag vom 5. März 1997 mit ihrem Geschäftsführer diesem als Versteigerer schulde.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage in vollem Umfange abzuweisen und auf die Widerklage die Klägerin zu verurteilen, an sie 33.988,25 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 18. April 1997 zu zahlen,
hilfsweise,
Vollstreckungsnachlass (Bankbürgschaft).
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
und im Wege der unselbständigen Anschlussberufung,
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 81.051,57 DM nebst 9 % Zinsen für die Zeit vom 6. Mai 1997 bis 30. Oktober 1997, 9,5 % Zinsen für die Zeit vom 1. November 1997 bis 10. Juni 1998 und nebst 8,5 % Zinsen seit dem 11. Juni 1999 zu zahlen.
Sie beanstandet die Nichtberücksichtigung der 15 %igen Provision des Versteigerers in der Verteilungsmasse und beansprucht einen Zinsschaden über den gesetzlichen Zinssatz hinaus gemäß Bankbescheinigung vom 20. September 1999.
Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Anschlussberufung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt, insbesondere die überreichten Urkunden sowie den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässigen Rechtsmittel der Parteien haben nur teilweise Erfolg.
Auf die Berufung ist die Verurteilung der Beklagten auf 33.267,63 DM zu reduzieren. Nur in diesem Umfange ist die Klage bereits jetzt gerechtfertigt.
Auf die Anschlussberufung sind der Klägerin höhere Verzugszinsen wie aus dem Tenor ersichtlich zuzuerkennen.
Weiterer Abmachungen bedurfte es entgegen der abweichenden Auffassung der Berufung zur wirksamen Vereinbarung nicht, insbesondere nicht über die Auseinandersetzung. Sie richtet sich mangels Absprachen nach den gesetzlichen Vorschriften, bedeutet also Hälfteteilung des Überschusses (§§ 731, 734, 752 - 754 BGB).
Schriftform war entgegen der Berufung nicht erforderlich. Ob der Verwertungsvertrag zwischen Auftraggeber und Versteigerer, wie ihn im Streitfall die Beklagte mit ihrem Geschäftsführer am 5. März 1997 (Bl. 39 - 41 GA) geschlossen hat, wegen der Bestimmungen der Gewerbeordnung (hier insbesondere § 34 b Abs. 3 S. 1) der Schriftform bedarf, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Dieses Vertragsverhältnis betrifft ebenso wenig die Meta Verbindungen der Parteien wie in den Fällen der von der Beklagten vorgelegten Verwertungsverträge vom 21. Dezember 1990, 1. März 1991, 26. April 1991 und 2. Dezember 1991 (Anlagen zum Schriftsatz vom 13. November 1998), die sämtlich die Klägerin als Auftraggeberin mit dem Versteigerer geschlossen hat. Es bestanden auch seinerzeit keine schriftlichen Vereinbarungen über die Innengesellschaft der Parteien, so dass die genannten Verwertungsverträge im Streitfall keine gewollte Schriftform indizieren. Nach eigenem Vorbringen der Beklagten wäre sie - rechtzeitige Zahlung der Klägerin auf die Rechnung vom 3. März 1997 unterstellt - auch jetzt auf ein Schriftformerfordernis zur Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrages nicht verfallen.
Soweit die Beklagte mit Blick auf eine angeblich konkludente Abrede erstmals zweitinstanzlich geltend macht, bei der Vereinbarung von Meta Geschäften entspreche es einem Handelsbrauch, dass Rechtsverbindlichkeit erst eintrete, wenn die Beteiligten ihre Beitragspflichten erfüllt hätten, ist der neue Vortrag in dieser Form nicht schlüssig. Das Vorbringen ist nicht hinreichend mit Tatsachenvortrag substantiiert. Denn es gibt bei den unterschiedlichsten Meta-Geschäften eine Vielzahl von Regelungsmöglichkeiten über die Aufbringung des Anschaffungspreises. Dabei ist es nicht ungewöhnlich, dass die Aufwendungen für die Warenbeschaffung vorab durch einen Vertragspartner aufgebracht und erst mit dem Erlös aus der Weiterveräußerung verrechnet werden. Mangels abweichender Abreden ist diese Verfahrensweise sogar eher die Regel (vgl. Ulmer in Münchener Kommentar, a. a. O., vor § 705 Rnr. 52 und BGH BB 64, 12).
Danach bedurfte es besonderer konkreter Anknüpfungstatsachen zu tatsächlicher Übung über einen gewissen Zeitraum in Beispielsfällen, um hier nach der Behauptung der Beklagten von einem abweichenden Handelsbrauch auszugehen (vgl. dazu auch Baumbach/Hopt, 29. Auflage, § 346 HGB, Rnr. 12). Daran fehlt es.
Die Handhabung der Kaufpreisaufteilung vor Versteigerung bei den 4 gemeinsamen Geschäften der Parteien aus den Jahren 1990 und 1991 rechtfertigt im Ergebnis keine andere Beurteilung. Daraus allein ergibt sich noch keine generelle, grundsätzliche Regelung für alle zukünftigen Geschäfte der Parteien im Sinne einer aufschiebenden Bedingung für das rechtswirksame Zustandekommen eines Meta Geschäftes. Auch Gesichtspunkte von Treu und Glauben stehen hier nach Lage der Dinge der Wirksamkeit des Geschäftes aus diesem Grunde nicht entgegen.
Schließlich ist auch eine einvernehmliche Bedingung der vorherigen anteiligen Kaufpreiszahlung an die Beklagte nicht erwiesen. Das neue Vorbringen der Beklagten zum Vertragsangebot ihres Geschäftsführers gegenüber demjenigen der Klägerin nur unter der Bedingung der sofortigen hälftigen Kaufpreiszahlung (Bl. 227, 228 GA) steht im Widerspruch zum früheren Sachvortrag und ist deshalb unschlüssig. Die Beklagte hat erstinstanzlich zugestanden, der Klägerin das Beteiligungsangebot ohne diese Einschränkung gemacht zu haben (Bl. 79 GA). Es war der Geschäftsführer der Klägerin, der von sich aus um Zusendung der Rechnung über den hälftigen Kaufpreisanteil bat. Mit dem Text der Rechnung vom 3. März 1997 ist das jetzige Vorbringen ebenfalls nicht in Einklang zu bringen. Dort ist die Rede vom "gemeinsam gekauften Maschinenpark" (Bl. 12 GA). Eine Bedingung, die zur gemeinschaftlichen Aktion noch den Eingang der Anteilszahlung der Klägerin voraussetze, ist nicht angesprochen. Dasselbe gilt für das zeitnahe Schreiben der Beklagten vom 17. Mai 1997 (Bl. 37 GA). Dazu steht der jetzige Sachvortrag der Beklagten in Widerspruch, ohne dass ein Grund nachvollziehbar dargetan ist, warum die Zeugin E. seinerzeit am Telefon mithörte und dies erst jetzt in dieser Form vorgetragen wird.
Die 15 %ige Versteigerungsgebühr ist entgegen der Anschlussberufung nicht den Einnahmen zuzurechnen, jedenfalls dann nicht, wenn sie wie im Streitfall dem Versteigerer gebührt. Nach dem Verwertungsvertrag vom 5. März 1997 zwischen der Beklagten und ihrem Geschäftsführer (Ziffer 9, Bl. 41 GA) ist die Versteigerungsgebühr vom Käufer zusätzlich zu entrichten und als durchlaufender Posten dem Versteigerer auszuzahlen. Der Versteigerer ist berechtigt, die Gebühr unmittelbar einzubehalten. So ist auch schon im Falle des letztvorangegangenen Vertrages vom 10. Dezember 1991 (Firma Gesser, Anlagenhefter) verfahren worden. Wenn in den 3 übrigen Fällen die Provision des Versteigerers geteilt wurde, so beruhte dies darauf, dass die 15 %-Regelung durch eine bestimmte Festvergütung ausgetauscht wurde, die dem Versteigerer vorab zu belassen war. Es gibt also entgegen der Auffassung der Klägerin keine einheitliche frühere Handhabung der Aufteilung der dem Versteigerer gebührenden Vergütung, so dass hierauf eine stillschweigende Teilungsabrede nicht gestützt werden kann.
Versteigerungskosten der Beklagten sind nur in Form einer 5 %igen Verwertungsgebühr vom Zuschlagsumsatz beachtlich. Die Beklagte schuldet sie ihrem Geschäftsführer als Versteigerer gemäß Ziffer 9 des Verwertungsvertrages vom 5. März 1997 (Bl. 41 GA). Die 5 %ige Gebühr aus 418.465,00 DM beträgt 20.923,25 DM, so dass die Aufwendungen sich auf insgesamt 278.923,25 DM belaufen.
Weitere Versteigerungskosten sind dagegen nicht zu berücksichtigen. Die 15 %ige Versteigerungsgebühr des Versteigerers ist - wie ausgeführt - zusätzlich von den Käufern zu entrichten und kein gesonderter, die Einnahmen der Beklagten vermindernder Aufwand.
Die bestrittene Darstellung der Beklagten von 56-Mann-Stunden für die Vorbereitung (Bl. 59 GA) und angeblicher Kosten für Werbung und ähnliches sind in dieser Form ebenso wenig nachvollziehbar wie die pauschale Behauptung eines Kostenaufwandes von wenigstens 50.000,00 DM (Bl. 81 GA). Konkret greift dies die Berufung auch nicht mehr auf.
Entsprechend war das angefochtene Urteil abzuändern.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
Streitwert für das Berufungsverfahren:
bis 18. Oktober 1999: 149.028,37 DM
(Berufung: 43.729,25 DM zuzüglich Widerklage 33.988,25 DM;
Anschlussberufung: 115.040,12 DM abzüglich zuerkannter 43.729,25 DM)
ab 19. Oktober 1999: 115.040,12 DM
(Berufung: 77.717,50 DM;
Anschlussberufung: (81.051,87 DM abzüglich 43.729,25 DM =) 37.322,62 DM).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 284, 286 BGB
§ 346 HGB
§ 726 BGB
§ 705
   BGB
§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10,
711, 108 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BB 64,
12
NJW 90, 573,
   574