Verwaltungsgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-06-12, Aktenzeichen 2 L 1372/23
ECLI: ECLI:DE:VGAR:2024:0612.2L1372.23.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, eine der beiden von ihm unter dem 6. September 2023 für das Polizeipräsidium Q. ausgeschriebenen Stellen „Dienstgruppenleiterin / Dienstgruppenleiter Leitstelle (A 13 LBesO A NRW)“ mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Der Antragsgegner und der Beigeladene tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin als Gesamtschuldner; ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen sie jeweils selbst.
Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 19.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Kammer versteht den von der Antragstellerin gestellten Antrag im aus dem Tenor ersichtlichen Sinn, obwohl der in der Antragsschrift vom 3. November 2023 gestellte Antrag wörtlich auf die einstweilige Untersagung der streitbefangenen Stelle nicht nur mit dem Beigeladenen, sondern „mit einem Mitbewerber“ gerichtet ist. Denn zu Beginn der Antragsbegründung stellt die Antragstellerin klar, dass der Antrag „nicht auf eine Sperrung gegenüber dem Beamten PHK [= Polizeihauptkommissar] P. ab[ziele]“, den der Antragsgegner neben dem Beigeladenen für die Besetzung der zwei ausgeschriebenen Stellen ausgewahlt hatte und bei dem „nach der Kenntnis der Antragstellerin ihr gegenüber ein Leistungsvorsprung“ bestehe. Überdies verhalten sich sämtliche rechtliche Ausführungen der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren ausschließlich zur Auswahl des Beigeladenen, nicht aber zur Auswahl von PHK P. für die andere Stelle.
II. Der so verstandene, aus dem Tenor ersichtliche Antrag hat Erfolg.
1. Der Antrag ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Sicherungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft und auch im Übrigen zulässig.
Die Antragstellerin verfügt insbesondere über die entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Antragsbefugnis. Zwar konnte die Antragstellerin im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung (17. Oktober 2023) (noch) nicht die in der Stellenausschreibung unter „Formale Voraussetzungen“ genannten „Mindestens zwei Jahre Erfahrung in einer Führungsfunktion als Dienstgruppenleiter/-in“ vorweisen. Sie war ausweislich ihrer Personalakte vom 1. Oktober 2019 bis zum 24. Januar 2021 und dann erneut vom 1. März 2023 bis zum 12. November 2023, also seinerzeit (am 17. Oktober 2023) erst ein Jahr, 23 Monate und 11 Tage als Dienstgruppenleiterin tätig. Indes handelt es sich bei der vorgenannten Voraussetzung um ein zulässigerweise aufgestelltes konstitutives Anforderungsmerkmal (hierzu siehe unten unter 2.b.bb.(1)-(3)). Wählt der Dienstherr einen Bewerber,
im vorliegenden Beschluss wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit auf die Verwendung mehrerer Sprachformen verzichtet und gilt die männliche Sprachform für alle Geschlechter,
aus, den er wegen Nichterfüllung eines – zulässigerweise aufgestellten – konstitutiven Anforderungsmerkmals hätte unberücksichtigt lassen müssen, kann dies ein widersprüchliches Verhalten des Dienstherrn darstellen, auf das ein nicht ausgewählter Bewerber die Behauptung der Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (Grundgesetz – GG) (zu diesem Anspruch siehe unten unter 2.b.aa.) stützen kann,
vgl. Herrmann, in: Geis, Hochschulrecht in Bund und Ländern, Werkstand: 61. Lieferung (Juni 2023), Ordner 3, Thema „Wahl und Abwahl von Hochschulleitungen“, Rn. 60, unter Verweis auf Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (VGH BW), Beschluss vom 27. März 2014- 4 S 163/14 -, juris (Rn. 17).
Da die Beteiligten vorliegend gerade darum streiten, ob der Dienstherr den Beigeladenen wegen Nichterfüllung der in der Stellenausschreibung geforderten „Mindestens zwei Jahre Erfahrung in einer Führungsfunktion als Dienstgruppenleiter/-in“ bei der Auswahlentscheidung hätte unberücksichtigt lassen müssen, erscheint eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin insoweit jedenfalls möglich, was in Bezug auf die Antragsbefugnis ausreicht,
vgl. zu Letzterem Sodan, in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Auflage 2018, § 42 Rn. 376, 379.
Aus entsprechenden Erwägungen fehlt der Antragstellerin – entgegen der Ansicht des Beigeladenen – auch nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.
2. Der Antrag ist auch begründet.
Nach Maßgabe von § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind nach Maßgabe von § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. Vorliegend hat die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.
a. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass ein Anordnungsgrund gegeben ist, das heißt die begehrte Regelung notwendig ist, um den geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruch zu sichern. Denn ausweislich der Stellenausschreibung vom 6. September 2023 ist vorgesehen, den Stelleninhaber „unter Beachtung der laufbahnrechtlichen Vorgaben und vorbehaltlich des erfolgreichen Ableistens der dreimonatigen Erprobungszeit“ in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 der Landesbesoldungsordnung (LBesO) zu befördern. Mithin ist die Stellenbesetzung sowohl für die Antragstellerin als auch für den Beigeladenen, die derzeit beide ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 LBesO bekleiden, mit der Vergabe eines höherwertigen statusrechtlichen Amtes verbunden, die nach der Ernennung des ausgewählten Bewerbers nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nur noch rückgängig gemacht werden könnte, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG an der Ausschöpfung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten gehindert worden wäre.
b. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die der Antragstellerin mit Schreiben des Polizeipräsidiums (PP) Q. vom 19. Oktober 2023 (sogenannte Konkurrentenmitteilung) bekanntgebenene Entscheidung des Antragsgegners, eine der beiden ausgeschriebenen Stellen nicht mit der Antragstellerin, sondern mit dem Beigeladenen zu besetzen, verletzt – soweit sich dies im Rahmen der im vorliegenden Eilverfahren nicht nur summarisch, sondern umfassend durchzuführenden Prüfung beurteilen lässt – den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin.
aa. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbare Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Dabei dient Art. 33 Abs. 2 GG zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er ein grundrechtsgleiches Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet (sogenannter Bewerbungsverfahrensanspruch).
Vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 9. August 2016- 2 BvR 1287/16 -, juris (Rn. 75), m.w.N.
Danach hat ein Beamter zwar keinen strikten Anspruch auf Beförderung oder auf Zuweisung eines Beförderungsdienstpostens. Es steht vielmehr im Ermessen des Dienstherrn, welchem Beamten er bei einer anstehenden Beförderung bzw. Stellenbesetzung den Vorzug gibt. Jeder Beamte hat jedoch einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung trifft. Dieser Anspruch kann durch eine einstweilige Anordnung gesichert werden, wenn die getroffene Entscheidung fehlerhaft ist und nicht ausgeschlossen werden kann, dass eine fehlerfreie Entscheidung des Dienstherrn zu einer Auswahl des Antragstellers führt.
Grundsätzlich vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren einschließlich etwaiger Fehler dabei zugrundegelegter dienstlicher Beurteilungen den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen; vorausgesetzt werden dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und dessen potentielle Kausalität für das Auswahlergebnis.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfale (OVG NRW), Beschlüsse vom 13. Juli 2010 - 6 B 463/N08 -, juris (Rn. 3), vom 20. Dezember 2006 - 6 B 2214/06 -, juris (Rn. 4), vom N09. Juni 2006- 6 B 618/06 -, juris (Rn. 6), und vom 6. August 2004 - 6 B 1226/04 -, juris (Rn. 9); vgl. ferner Beschluss vom 3. November 2011- 6 B 1173/11 -, juris (Rn. 12).
bb. Vorliegend hat der Antragsgegner den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin durch die Einbeziehung des Beigeladenen in die streitgegenständliche Auswahlentscheidung verletzt, denn der Beigeladene erfüllte nach Aktenlage das in der Stellenausschreibung enthaltene konstitutive Anforderungsmerkmal „Mindestens zwei Jahre Erfahrung in einer Führungsfunktion als Dienstgruppenleiter/-in“ nicht.
(1) Der Dienstherr kann den Kreis der Bewerber im Rahmen der ihm zustehenden Personal- und Organisationshoheit aufgrund sachlicher Erwägungen einschränken und über die Eignung des Bewerberfeldes in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe von vornherein nicht in Betracht kommen, werden in einem ersten Schritt ausgeschlossen. Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die ein vom Dienstherrn zulässigerweise aufgestelltes konstitutives (obligatorisches) Anforderungsmerkmal nicht erfüllen.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 20. Juni 2013- 2 VR 1.13 -, Amtliche Sammlung der Entscheidungen des BundesVerwaltungsgerichts (BVerwGE) 147, 20 = juris (Rn. N11); OVG NRW, Beschluss vom N01. Januar 2021 - 6 B 922/20 -, juris (Rn. 13).
(2) Bei dem in der Stellenausschreibung unter „Formale Voraussetzungen“ genannten Merkmal „Mindestens zwei Jahre Erfahrung in einer Führungsfunktion als Dienstgruppenleiter/-in“ handelt es sich – was zwischen den Beteiligten unstreitig ist – um ein konstitutives Anforderungsmerkmal, also ein Merkmal, das zum einen zwingend vorgegeben und zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien eindeutig und wertungsfrei festzustellen ist,
vgl. zur Abgrenzung zwischen konstitutiven und nicht konstitutiven Anforderungsmerkmalen etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 29. Juni 2022- 6 B 142/22 -, juris (Rn. N09 f.), vom 16. November 2021 - 6 B 1176/21 -, juris (Rn. 72 f.), und vom 7. Juni 2018 - 1 B 1381/17 -, juris (Rn. 22 ff.), jeweils m.w.N.
(3) Es handelt sich auch um ein zulässigerweise aufgestelltes konstitutives Anforderungsmerkmal.
Bei der Ausübung der Organisationsgewalt des Dienstherrn sind im Hinblick auf die Erstellung eines konstitutiven Anforderungsprofils die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten.
Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG bzw. einer dieser vorgelagerten Entscheidung über ein konstitutives Anforderungsprofil ist nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris (Rn. N09 ff.), m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom N09. Dezember 2021- 6 B 1595/21 -, juris (Rn. 12).
Demnach ist es mit dem Leistungsgrundsatz grundsätzlich nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht. Denn ausgehend vom Laufbahnprinzip wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind. Es kann in der Regel erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten. Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber in der Regel nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen. Sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. Dezember 2017 - 2 VR 2.16 -, juris (Rn. 39), vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 -, juris (Rn. 24 ff.), und vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris (Rn. 31); OVG NRW, Beschluss vom N09. Dezember 2021 - 6 B 1595/21 -, juris (Rn. 14).
Vorliegend ist das streitgegenständliche Anforderungsmerkmal rechtlich nicht zu beanstanden. Aus den in der Stellenausschreibung genannten „Erfolgskritischen Aufgaben“ ergibt sich, dass es sich bei der streitgegenständlichen Stelle um eine herausragende Führungsposition handelt, welche – hierauf hat auch der Antragsgegner schriftsätzlich hingewiesen – einen gewissen Erfahrungsschatz und Führungskompetenzen erfordert. Unter anderem gewährleistet die Dienstgruppenleitung Leitstelle demnach die jederzeitige personelle und technische Führungs- und Funktionsfähigkeit der Leitstelle, sie nimmt Informationen mit einsatztaktischer Relevanz entgegen und analysiert, bewertet und steuert diese, sie koordiniert die zentrale Einsatzbearbeitung im PP Q., übt bei Soforteinsätzen die behördenweite Dienst- und Fachaufsicht aus, koordiniert und begleitet herausragende Einsätze und initiiert bei solchen das Alarmierungsverfahren. Überdies nimmt sie Ersuchen auswärtiger Behörden entgegen, bewertet diese und veranlasst ggf. Sofortmaßnahmen. Die qualifizierte Besetzung der Stelle ist mithin essentiell für die Gewährleistung von reibungslosen Abläufen nicht nur innerhalb des PP Q., sondern auch bei der Zusammenarbeit mit anderen Kreispolizeibehörden, und liegt damit im Interesse der Allgemeinheit an einer effektiven Gefahrenabwehr. Die Dienstgruppenleitung Leitstelle muss von Beginn an – das heißt ohne Einarbeitung – in der Lage sein, die besonderen Aufgaben vollständig und selbständig zu erfüllen. Durch eine zweijährige Führungserfahrung in der Funktion einer Dienstgruppenleitung wird sichergestellt, dass den Personen bereits möglichst viele Konstellationen und Problemstellungen bekannt sind, aus denen ein Handwerkszeug für die selbständige Führung anderer hergeleitet werden kann. Die Tatsache, dass die Dienstgruppenleitung auch weisungsbefugt gegenüber anderen Führungskräften – z.B. der Dienstgruppenleitung des Wachdienstes – ist, erfordert besonderes Durchsetzungsvermögen, um dienstliche Weisungen gegenüber unterstellten Führungskräften sozialverträglich und in Anbetracht der Einsatzlage durchsetzen zu können. Defizite im Durchsetzungsvermögen, erkennbare Unsicherheiten in der Entscheidungsfindung oder das Zulassen von langwierigen Diskussionen über alternative Einsatztaktiken können zu einer wesentlichen Erhöhung der Gefahr für die öffentliche Sicherheit werden. Das streitgegenständliche konstitutive Anforderungsmerkmal bezweckt ersichtlich, nur solche Bewerber zuzulassen, die über einen in quantitativer und qualitativer Hinsicht hinreichenden Fundus praktisch erlebten Führungshandelns als Dienstgruppenleitung verfügen.
Vgl. zu einem im Wesentlichen gleichlautenden konstitutiven Anforderungsmerkmal im Verfahren um die Besetzung einer Dienstgruppenleitung Leitstelle beim PP Hagen: OVG NRW, Beschluss vom N09. März 2023 - 6 B 84/N11 -, juris (Rn. 6), sowie vorgehend Verwaltungsgericht Arnsberg, Beschluss vom 16. Januar 2023 - 2 L 642/22 -, nicht veröffentlicht.
(4) Im insoweit für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung,
vgl. BVerwG, Beschlüsse vom N01. März 2024 - 2 VR N08.N11 -, juris (Rn. 18 ff.), vom N08. Dezember 2018 - 2 VR 4.18 -, juris (Rn. 12), vom 21. Dezember 2017 - 2 VR 3.17 -, juris (Rn. 22), und vom 12. Dezember 2017 - 2 VR 2.16 -, juris (Rn. 32, 44, 52),
also als am 17. Oktober 2023 Polizeipräsident E. dem Vorschlag der Auswahlkommission vom selben Tag, die beiden ausgeschriebenen Stellen mit dem Beigeladenen und PHK P. zu besetzen, zustimmte, verfügte der Beigeladene jedoch nicht über die erforderliche zweijährige „Erfahrung in einer Führungsfunktion als Dienstgruppenleiter/-in“.
Zwar wurde der Beigeladene mit Verfügung des PP Q. vom 21. Dezember 2018 mit Wirkung vom 1. Januar 2019 auf den Dienstposten des Dienstgruppenleiters in der Leitstelle des PP Q. umgesetzt und hatte diesen inne, bis er mit Verfügung des PP Q. vom 6. Oktober 2023 mit Wirkung vom 31. August 2023 innerhalb der Leitstelle auf den Dienstposten des 1. Einsatzsachbearbeiters umgesetzt wurde. Rein zeitlich betrachtet verfügt der Beigeladene damit über vier Jahre und acht Monate, also deutlich mehr als die in der Stellenausschreibung geforderten zwei Jahre „Erfahrung in einer Führungsfunktion als Dienstgruppenleiter/-in“. Jedoch übte der Beigeladene die ihm übertragene Funktion als Dienstgruppenleiter niemals tatsächlich aus, da er seit dem Jahr 2016 wegen seiner Tätigkeit als Personalrat vollständig freigestellt ist (vgl. § 42 Abs. 3 Satz 1 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen – Landespersonalvertretungsgesetz – LPVG). Er war also nie tatsächlich als Dienstgruppenleiter tätig, was im vorliegenden Fall dazu führt, dass er für die streitgegenständliche Stellenbesetzungsentscheidung nicht hätte berücksichtigt werden dürfen.
Etwas anderes ergibt sich nicht aus den personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverboten des § 7 Abs. 1 LPVG, wonach Personen, die Aufgaben nach dem Landespersonalvertretungsgesetz wahrnehmen, wegen ihrer Tätigkeit – auch hinsichtlich ihrer beruflichen Entwicklung (Halbsatz 2) – nicht benachteiligt werden dürfen, und des § 42 Abs. 3 Satz 4 Fall 2 LPVG, wonach die Freistellung eines Mitglieds des Personalrats nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen darf.
Die genannten Vorschriften enthalten für die Arbeit der Personalvertretungen konstituierende Regelungen. Sie bezwecken den Schutz sowohl der Institutionen als auch der beteiligten Personen und dienen der inneren und äußeren Unabhängigkeit der Personalratsmitglieder. Sie sollen gewährleisten, dass die Personalratsmitglieder ihr Amt unbeeinflusst von der Furcht vor Benachteiligungen wahrnehmen. Darüber hinaus wird vermieden, dass qualifizierte Bedienstete von einer Mitarbeit in den personalvertretungsrechtlichen Organen Abstand nehmen, weil sie Sorge haben, aus Anlass der ehrenamtlichen Tätigkeit ihre beruflichen Perspektiven zurückstellen zu müssen. Demzufolge stellt es auch eine verbotene Benachteiligung dar, wenn das berufliche Fortkommen eines Personalratsmitglieds davon abhängig gemacht wird, dass er seine Freistellung aufgibt.
Vgl. zu mit § 42 Abs. 3 Satz 4 Fall 2 LPVG vergleichbaren Vorschriften des rheinland-pfälzischen Landesrechts: BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 -, BVerwGE 126, 333 = juris (Rn. 13).
Allerdings genießen das Recht auf Freistellung und der Schutz vor beruflicher Benachteiligung keinen absoluten Vorrang.
Vgl. wiederum: BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 -, BVerwGE 126, 333 = juris (Rn. 14).
Im vorliegenden Fall steht dem Benachteiligungsverbot der vom Rechtsstaatsprinzip umfasste Grundsatz der Funktionsfähigkeit bzw. Effektivität der Gefahrenabwehr entgegen. Denn wie bereits ausgeführt handelt es sich bei der streitgegenständlichen Stelle um eine herausragende Führungsposition, die unter anderem die Funktionsfähigkeit der Leitstelle – und damit letztlich der gesamten Polizei im Gebiet des PP Q. – gewährleistet, weshalb für die Stelle nur solche Bewerber zugelassen werden sollen, die über einen in quantitativer und qualitativer Hinsicht hinreichenden Fundus praktisch erlebten Führungshandelns als Dienstgruppenleitung verfügen.
Die vorstehend dargestellte Kollision der widerstreitenden Rechtsgrundsätze ist auf der Ebene des materiellen Rechts auszugleichen. Dabei findet das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot seine Grenzen in den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG. Dem Prinzip der Auslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung sind auch Personalratsmitglieder unterworfen. Erfüllt das Personalratsmitglied nicht das Anforderungsprofil des vorgesehenen Dienstpostens – fehlen ihm also die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen –, so verschafft das Benachteiligungsverbot keinen Anspruch darauf, von bestimmten Qualifikationsmerkmalen dispensiert zu werden.
Vgl. wiederum: BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 -, BVerwGE 126, 333 = juris (Rn. 17 ff.).
Im vorliegenden Fall muss in der vorzunehmenden Abwägung das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot gegenüber der Funktionsfähigkeit bzw. Effektivität der Gefahrenabwehr zurücktreten. Aufgrund der vom Antragsgegner in der Stellenausschreibung vorgenommenen Einengung des Bewerberfelds auf Bewerber mit „Mindestens zwei Jahre[n] Erfahrung in einer Führungsfunktion als Dienstgruppenleiter/-in“ hätte der Antragsgegner nur solche Bewerber, welche die vorbenannte Funktion für mindestens zwei Jahre tatsächlich ausgeübt haben, für das weitere Verfahren zulassen und den Beigeladenen daher für die ausgeschriebene Stelle nicht berücksichtigen dürfen.
Die Antragstellerin verweist in diesem Zusammenhang zudem zu Recht auf den Beschluss des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts (SächsOVG) vom 26. Februar 2013 - 2 A 948/N08 - (abrufbar bei juris) zur Rechtsstellung der Gleichstellungsbeauftragten. Diesbezüglich bestimmte § 18 Abs. 5 Satz 2 des Gesetzes zur Gleichstellung von Frauen und Männern in der Bundesverwaltung und in den Gerichten des Bundes (Bundesgleichstellungsgesetz – BGleiG) in der bis zum 11. August 2021 geltenden Fassung, dass die fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs der Gleichstellungsbeauftragten im Hinblick auf die Einbeziehung in Personalauswahlentscheidungen zu gewährleisten ist. Zu dieser Nachzeichnung – heute für den Bereich des Bundes geregelt in § N09 Abs. 3 Sätze 1 und 3 BGleiG in der seit dem 12. August 2021 gültigen Fassung – führt das SächsOVG in genanntem Beschluss unter anderem aus, dass in der Fiktion des Vorliegens besonderer Qualifikationen, Kenntnisse oder Erfahrungen eine unzulässige Privilegierung der Gleichstellungsbeauftragten läge, die das Gesetz nicht zulasse. Hieraus resultierende Behinderungen der Betroffenen beim beruflichen Aufstieg müssten hingenommen werden. Ein anderes Verständnis stünde auch in unlösbarem Widerspruch zum verfassungsrechtlich gewährleisteten Leistungsprinzip. Während die Nachzeichnung von Beurteilungen mit Blick auf das Leistungsprinzip keinen Bedenken begegne, da sie an in der Vergangenheit tatsächlich gezeigte Leistungen anknüpfe und diese nur typisierend fortschreibe, fehlte es für eine Fiktion besonderer Fachkenntnisse gerade an solchen tatsächlichen Anknüpfungstatsachen. Wollte man dennoch die geforderten Erfahrungen fingieren, drohte die Besetzung der Stelle mit solchen Bewerbern, die objektiv ungeeignet sind. Dies könne augenscheinlich nicht die Intention der Benachteiligungsverbote sein.
Vgl. SächsOVG, Beschluss vom N01. Februar 2013 - 2 A 948/N08 -, juris (Rn.17).
Diese für die Benachteiligungsverbote der Gleichstellungsbeauftragten zutreffenden Ausführungen sind zur Überzeugung des beschließenden Gerichts auf den vorliegenden, die den Personalrat schützenden Benachteiligungsverbote des § 7 Abs. 1 LPVG bzw. des § 42 Abs. 3 Satz 4 Fall 2 LPVG betreffenden Fall übertragbar. Würde man beim Beigeladenen die in der Stellenausschreibung geforderte besondere „Erfahrung in einer Führungsfunktion als Dienstgruppenleiter/-in“ fingieren, wäre dadurch nicht nur – wie bereits ausgeführt – möglicherweise die Funktionsfähigkeit bzw. Effektivität der Gefahrenabwehr gefährdet, sondern läge darin auch eine unzulässige, an die Personalratseigenschaft des Beigeladenen anknüpfende Privilegierung, die das Gesetz nicht nur nicht zulässt, sondern ausdrücklich verbietet, da § 7 Abs. 1 LPVG nicht nur ein Behinderungs- und Benachteiligungsverbot, sondern ausdrücklich auch ein Begünstigungsverbot enthält. Für die Fiktion der „Erfahrung in einer Führungsfunktion als Dienstgruppenleiter/-in“ fehlt es im Fall des Beigeladenen an tatsächlichen Anknüpfungstatsachen.
Anders, als der Beigeladene meint, folgt nichts anderes aus dem Umstand, dass Personalräte gewählt, Gleichstellungsbeauftragte dagegen „nur“ ernannt werden. Der Personalrat mag – anders als die Gleichstellungsbeauftragte – in gewisser Weise „demokratisch legitimiert“ sein. Das rechtfertigt aber nicht, ihn entgegen § 7 Abs. 1 LPBV zu begünstigen oder gar eine mögliche Gefährdung der Funktionsfähigkeit bzw. Effektivität der Gefahrenabwehr in Kauf zu nehmen.
(5) Auch die sonstigen bisherigen Verwendungen des Beigeladenen führen nicht dazu, dass das konstitutive Anforderungsmerkmal „Mindestens zwei Jahre Erfahrung in einer Führungsfunktion als Dienstgruppenleiter/-in“ als erfüllt anzusehen wäre. Der Antragsgegner hat sich bewusst und – wie ausgeführt – rechtlich nicht zu beanstanden für dieses konstitutive Anforderungsmerkmal entschieden. Es handelt sich nicht – wie der Antragsgegner im vorliegenden Verfahren vorträgt – um eine „Regelvermutung“ in der Weise, dass es ausreichend ist, wenn die Führungserfahrung „ausnahmsweise auf andere Weise festzustellen ist“. Der Antragsgegner muss sich an dem von ihm festgelegten konstitutiven Anforderungsmerkmal festhalten lassen. Es spielt daher keine Rolle, ob – wie der Antragsgegner weiter vorträgt – der Beigeladene als „Mitglied und Vorsitzender des örtlichen Personalrates […] seine Analyse-, Entscheidungs- und Durchsetzungsfähigkeit sowohl innerhalb des Gremiums als auch gegenüber der Behördenleitung erworben und bewiesen“ hat. Mögliche als Personalrat erworbene bzw. bewiesene Kompetenzen stehen der vom Antragsgegner geforderten mindestens zweijährigen „Erfahrung in einer Führungsfunktion als Dienstgruppenleiter/-in“ nicht gleich. Ausgehend vom objektiven Empfängerhorizont,
vgl. zur Auslegung eines Anforderungsprofils in einer Stellenausschreibung BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, BVerwGE 147, 20 = juris (Rn. 32),
und davon, was mit der gebotenen Eindeutigkeit für mögliche Bewerber nach dem dokumentierten Anforderungsprofil konkret gefordert wird,
vgl. hierzu auch BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2021 - 1 WB 15.20 -, juris (Rn. 58),
kamen bzw. kommen für die streitbefangene Stelle nur Bewerber mit mindestens zweijähriger „in einer Führungsfunktion als Dienstgruppenleiter/-in“ (und eben nicht, wie der Antragsgegner meint, auch Bewerber mit in anderer Funktion erlangter) Führungserfahrung in Frage. Es hätte dem Antragsgegner freigestanden, die Stellenausschreibung durch eine andere Formulierung (etwa „mindestens zweijährige Führungserfahrung als Dienstgruppenleitung oder in vergleichbarer Funktion“) auch für Bewerber mit anderweitig erlangter Führungserfahrung zu öffnen
(6) Der Hinweis des Beigeladenen, dass seinerzeit der Übertragung der (wegen der Freistellung niemals tatsächlich ausgeübten) Stelle als Dienstgruppenleiter auf den Beigeladenen ein Besetzungsverfahren vorausgegangen sei, zu dem der Beigeladene zugelassen gewesen sei und in dem er sich durchgesetzt habe, verfängt nicht. Das Gericht stellt nicht in Abrede, dass der Beigeladene in Anbetracht des Laufbahnprinzips abstrakt befähigt ist, den streitbefangenen Dienstposten wahrzunehmen. Dies ändert jedoch nichts daran, dass dem Beigeladenen – wie ausgeführt – die vom Antragsgegner rechtmäßig (s.o.) geforderte (tatsächliche) Erfahrung fehlt.
(7) Der Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin selbst zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (noch) nicht über die in der Stellenausschreibung geforderten mindestens zwei Jahre, sondern – wie bereits oben unter 1. dargestellt – erst über ein Jahr, N11 Monate und 11 Tage „Erfahrung in einer Führungsfunktion als Dienstgruppenleiter/-in“ verfügte.
Setzt ein Dienstherr ein konstitutives Anforderungsmerkmal für die Eingrenzung des Bewerberkreises ein, so muss das Merkmal gleichmäßig auf alle Bewerber angewendet werden. Schließt ein Dienstherr einen Bewerber wegen Nichterfüllung eines konstitutiven Anforderungsmerkmals von der weiteren Betrachtung im Auswahlverfahren aus, während er gleichzeitig einen anderen Bewerber, der dasselbe Merkmal ebenfalls nicht erfüllt, nicht ausschließt, sondern in die weitere Betrachtung im Auswahlverfahren einbezieht, stellt dies eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) des ausgeschlossenen Bewerbers und damit eine Verletzung von dessen Bewerbungsverfahrensanspruch dar.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom N01. Oktober 2017 - 1 WB 41.16 -, juris (Rn. 38 ff.), und vom 9. April 2014 - 1 WDS-VR N11.13 -, juris (Rn. 35 ff.).
Von der vorstehendenden Konstellation unterscheidet sich der hier zu entscheidende Fall dadurch, dass der Antragsgegner als Dienstherr nicht etwa – im Sinne einer bewussten Entscheidung – von mehreren, ein konstitutives Anforderungsmerkmal nicht erfüllenden Bewerbern einen vom weiteren Verfahren ausgeschlossen und einen anderen in die weitere Betrachtung einbezogen, sondern vielmehr zwei Bewerber – darunter den später ausgewählten – in die eigentliche Bewerberauswahl einbezogen hat, die im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung objektiv beide dasselbe konstitutive Anforderungsmerkmal („Mindestens zwei Jahre Erfahrung in einer Führungsfunktion als Dienstgruppenleiter/-in“) nicht erfüllten. Der Antragsgegner ging ausweislich des Auswahlvermerks vom 17. Oktober 2023 („Die Bewerber/in erfüllen die formalen Voraussetzungen“; S. 2 oben des Vermerks) subjektiv – fälschlicherweise – davon aus, dass alle Bewerber das Merkmal erfüllten. In einem solchen Fall, in dem der Dienstherr das Bewerbungsverfahren (objektiv fälschlicherweise) mit zwei ein konstitutives Anforderungsmerkmal nicht erfüllenden Bewerbern fortsetzt, können sich im weiteren Verlauf des Verfahrens – auch in einem etwaigen gerichtlichen Konkurrentenstreitverfahren – beide Bewerber weiter auf den Bewerbungsverfahrensanspruch berufen.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG wiederum beinhaltet auch, dass der Dienstherr über die gesamte Dauer des Bewerbungsverfahrens hinweg eine sachliche Verfahrensgestaltung gewährleistet. Daneben kommt in Konkurrenzsituationen vor allem dem Gebot der Chancengleichheit entscheidende Bedeutung zu. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Bewerber verpflichtet den Dienstherrn während eines laufenden Bewerbungsverfahrens nicht nur zur leistungsgerechten Auswahl, sondern auch zur chancengleichen Behandlung aller Bewerber im Verfahren. Der Dienstherr muss sich fair und unparteiisch gegenüber allen Bewerbern verhalten. Er darf die ihm eingeräumte Organisationsgewalt über die Stellenbesetzung - auch im Hinblick auf die zeitliche Verfahrensgestaltung - nicht gezielt und manipulativ einsetzen, um eine Auswahlentscheidung zu Gunsten oder zu Lasten einzelner Bewerber zu steuern. Dies schließt es aus, dass er Maßnahmen ergreift, die bei objektiver Betrachtung, das heißt aus der Sicht eines unbefangenen Beobachters, als eine Bevorzugung oder aktive Unterstützung eines Bewerbers erscheinen. Er darf nicht bestimmten Bewerbern Vorteile verschaffen, die andere nicht haben.
Vgl. zum Gebot der Chancengleichheit als im Rahmen des Bewerbungsverfahrensanspruchs: BVerwG, Beschluss vom N01. März 2024- 2 VR N08.N11 -, juris (Rn. 22), m.w.N.
Im vorliegenden Fall würde es eine unsachliche Verfahrensgestaltung darstellen und zugleich dem Gebot der Chancengleichheit widersprechen, wenn es der Antragstellerin verwehrt wäre, sich auf das vom Antragsgegner weiter als gültig betrachtete und bei ihr zwischenzeitlich gegebene (siehe sogleich cc.), beim Beigeladenen aber nach wie vor nicht erfüllte (siehe oben (4)-(5)) konstitutive Anforderungsmerkmal „Mindestens zwei Jahre Erfahrung in einer Führungsfunktion als Dienstgruppenleiter/-in“ zu berufen.
Vgl. zu der Fragestellung auch Herrmann, a.a.O., unter Verweis auf VGH BW, Beschluss vom 27. März 2014 - 4 S 163/14 -, juris (Rn. 17).
cc. Es erscheint auch möglich, dass im Fall einer fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens der streitbefangene Dienstposten an die Antragstellerin vergeben wird. Es ist jedenfalls – was wie bereits ausgeführt ausreicht – nicht ausgeschlossen, dass der Antragsgegner zu einer Auswahlentscheidung zugunsten der Antragstellerin gelangt. Insbesondere erfüllt die Antragstellerin inzwischen das konstitutive Anforderungsmerkmal Merkmal „Mindestens zwei Jahre Erfahrung in einer Führungsfunktion als Dienstgruppenleiter/-in“. Sie war ausweislich ihrer Personalakte vom 1. Oktober 2019 bis zum 24. Januar 2021 und dann erneut vom 1. März 2023 bis zum 12. November 2023, also insgesamt zwei Jahre und sechs Tage, als Dienstgruppenleiterin tätig.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und Abs. 3, 159 Satz 2, 162 Abs. 3 VwGO. Der Beigeladene ist im tenorierten Umfang an der Kostenverteilung zu beteiligen, weil er einen eigenen Antrag gestellt hat. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 bis 4 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen die Entscheidung mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Arnsberg (Jägerstraße 1, 59821 Arnsberg) Beschwerde zum Oberverwaltungsgericht eingelegt werden. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Sofern die Begründung nicht mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, ist sie bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster) einzureichen. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten und die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen.
Die Beschwerde und deren Begründung können in schriftlicher Form oder auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung (ERVV) eingereicht werden. Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d VwGO und der ERVV wird hingewiesen.
Vor dem Oberverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte und Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, sowie die ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen vor dem Oberverwaltungsgericht als Bevollmächtigte zugelassen.
Gegen die Streitwertfestsetzung können die Beteiligten auch persönlich Beschwerde einlegen, über die das Oberverwaltungsgericht entscheidet, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft. Die Beschwerde gegen die Streitwertfestsetzung ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat. Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 Euro nicht überschreitet.
Die Beschwerde kann schriftlich oder mündlich zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV eingereicht werden. Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d VwGO und der ERVV wird hingewiesen.
Hoffmann Bonsch Menden

Zitierte Normen: §§ 55a, 55d VwGO und der ERVV
§ 55a VwGO
§ 55a VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 42 Abs. 3 Satz 1 des Personalvertretungsgesetzes
§ 7 Abs. 1 LPVG
§ 7 Abs. 1 LPBV
§ 154 Abs. 1 und Abs. 3, 159 Satz 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 bis 4 des Gerichtskostengesetzes
§ 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 126, 333
BVerwGE 147, 20
4 S 163/14
2 BvR 1287/16
6 B 2214/06
6 B 618/06
6 B 1226/04
6 B 1173/11
2 VR 1.13
6 B 922/20
6 B 142/22
6 B 1176/21
1 B 1381/17
6 B 1595/21
2 VR 2.16
2 VR 1.14
2 L 642/22
2 VR 4.18
2 VR 3.17
2 C 13.05
1 WB 15.20
1 WB 41.16