Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2016-03-16, Aktenzeichen 16 U 109/15
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2016:0316.16U109.15.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 16.6.2015 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Bonn – 7 O 12/15 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt wird,
1. an die Klägerin 12.086,54 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.11.2014 zu zahlen,
2. die Klägerin von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus einem Streitwert von 9.044,80 €, mithin in Höhe von 887,03 € freizustellen.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen trägt die Beklagte.
Das Urteil und das erstinstanzliche Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 22.148,06 € festgesetzt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin war von der Beklagten als Nachunternehmerin mit Malerarbeiten am Bauvorhaben „U“ in C beauftragt, und zwar für das I., II. und III. OG. Aus ihrer Schlussrechnung vom 3.11.2014 macht sie noch 12.292,06 € geltend. Die Beklagte hat die abgerechneten Stunden und das Aufmaß bestritten und sich auf Mängel, die sie durch einen Drittunternehmer habe beseitigen lassen, berufen.
Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands einschließlich der in erster Instanz gestellten Anträge Bezug genommen wird, hat der Klage stattgegeben. Es hat das Bestreiten des Aufmaßes und den Vortrag zu den Mängeln als nicht hinreichend substantiiert angesehen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung.
Eine Abnahme sei weder erklärt noch sei die Werkleistung der Klägerin abnahmefähig. Die Rechnung der Klägerin sei nicht nachvollziehbar. Die im Aufmaß genannten Räume seien nicht zuordnenbar, weil die Klägerin andere Bezeichnungen verwende als in den ihr überlassenen Unterlagen des Auftraggebers. Der Stundenaufwand werde bestritten. Ferner beruft sich die Beklagte auf Mängel. Der Anstrich im 2. und 3. OG sei in weiten Bereichen nicht deckend. Sie habe die Mängel inzwischen durch einen Drittunternehmer beseitigen lassen. Die Beklagte erklärt hilfsweise die Aufrechnung mit den Kosten der Mängelbeseitigung durch den Drittunternehmer in Höhe von 7.956,00 € gemäß Position 4.1 der Rechnung der Firma C2 vom 28.11.2014 (GA 170) zuzüglich 1.450,00 € Materialkosten (Aufstellung GA 131) sowie eigenem Zeitaufwand für die Einweisung der Mitarbeiter der Klägerin für 12,5 Stunden in Höhe von 450,00 €, insgesamt 9.856,00 €.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Bonn vom 16.6.2015 zu 7 O 12/15 die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie legt zur Begründung der von ihr abgerechneten Stunden Rapportzettel vor und behauptet, es handle sich um nicht von den Einheitspreispositionen erfasste Leistungen, nämlich Nacharbeiten des Trockenbauers im dritten und ersten Obergeschoss und Ausbesserungen in der Tiefgarage, die sie auf Bitten des Geschäftsführers der Beklagten ausgeführt habe.
Sie bestreitet Mängel ihrer Leistung. Soweit Mängel vorlägen, seien diese auf Arbeiten dritter Unternehmer zurückzuführen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen sowie die Hinweise des Senats im Beschluss vom 28.9.2015 (GA 185) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat nur in geringem Umfang Erfolg.
Der Klägerin steht aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Nachunternehmervertrag gem. § 631 BGB aus ihrer Schlussrechnung vom 3.11.2014 noch eine Vergütung in Höhe 12.086,54 € zu. Zwischen den Parteien besteht ein Nachunternehmervertrag über die Malerarbeiten an dem Bauvorhaben. Die VOB/B ist nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien und den vorliegenden Unterlagen nicht vereinbart.
1. Die Forderung ist fällig.
Allerdings ist keine Abnahme erfolgt. Unstreitig gab es einen gemeinsamen Ortstermin im Oktober 2014 – das genaue Datum ist streitig –, bei dem die Beklagte Mängel gerügt hat und die Klägerin den Mängelrügen entgegengetreten ist. Damit ist die Abnahme bei diesem Termin nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien nicht erklärt worden.
Der Werklohn ist aber nach § 641 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB fällig, nachdem die Auftraggeberin der Beklagten deren Leistung abgenommen und den Werklohn an sie bezahlt hat.
Die Forderung ist zudem auch deshalb fällig, weil die Beklagte keine Leistungen von der Klägerin mehr verlangt und wegen der behaupteten Mängel nach deren Beseitigung durch ein Drittunternehmen nur noch Zahlung von der Klägerin fordert. Damit ist ungeachtet etwaiger Mängel der Nachunternehmervertrag in das Abrechnungsverhältnis übergegangen.
2. Es besteht noch eine Restwerklohnforderung in Höhe von 12.086,54 €.
Die Schlussrechnung besteht aus Positionen, die nach Einheitspreis abgerechnet sind, 52 Stunden für Facharbeiter (insg. 1.872 €) sowie der Auflistung der Abschlagszahlungen. Die Beklagte bestreitet das Aufmaß bei den EP-Positionen und die Stundenarbeiten. Die Abschlagszahlungen sind unstreitig.
a) Die Beklagte wendet sich ohne Erfolg gegen das Aufmaß mit der Begründung, aufgrund falscher Raumbezeichnungen könne sie das Aufmaß der Klägerin den einzelnen Räumen nicht zuordnen.
Das Landgericht sieht dieses Bestreiten im Ergebnis zu Recht als nicht ausreichend an. Die Beklagte hat die Leistungen ihrerseits gegenüber ihrer Auftraggeberin abgerechnet. Sie hat auch auf den Hinweis des Senats weder die Pläne und Raumbezeichnungen ihres Auftraggebers noch ihre Abrechnung gegenüber der Firma L vorgelegt. Damit lässt sich nicht nachvollziehen, inwieweit das Aufmaß der Klägerin nicht überprüft werden kann.
Die Position 1.1.8 „Deckenflächen Zusatz“ mit 513,79 m² zu 0,40 € = 205,52 €, die im Angebot der Klägerin nicht enthalten ist, macht die Klägerin, wie sie im Termin erklärt hat, nicht mehr geltend. Insoweit war das angefochtene Urteil abzuändern.
b) Die Klägerin kann neben den Einheitspreispositionen auch die in der Rechnung enthaltenen Stundenarbeiten vergütet verlangen.
Nachdem die Klägerin im Berufungsverfahren zwei Rapportzettel über die abgerechneten 52 Stunden vorgelegt hat (GA 180), welche von der Beklagten abgezeichnet worden sind, hat die Beklagte die Stunden nicht mehr ausreichend bestritten.
Nach dem Angebot und Auftrag waren im Angebot nicht beschriebene Leistungen nach Stunden zu vergüten.
Die Beklagte rügt ohne Erfolg, dass es sich bei den dort beschriebenen Leistungen nicht um Zusatzleistungen handelt, sondern um solche, die bereits von den Einheitspositionen erfasst sind. Es handelt sich durchgängig um Leistungen, die im Angebot nicht beschrieben sind. Die Nacharbeiten betreffen Spachtelarbeiten und Nacharbeiten am Trockenbau. Nach dem Angebot sollten Spachtelarbeiten bauseits ausgeführt werden, also von der Beklagten. Auch die Grundierung der Stahlzargen war Sache des Bauherrn, also der Beklagten.
Gegen die Notwendigkeit der Leistungen hat sich die Beklagte auch auf den ihr erteilten Schriftsatznachlass nicht konkret gewandt, ebensowenig ist sie dem Vortrag der Klägerin entgegengetreten, ihr Geschäftsführer habe die Leistungen angeordnet.
2. Die danach berechtigte Werklohnforderung ist nicht durch die von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung mit Ersatzvornahmekosten und weiterem Aufwendungsersatz erloschen.
a) Die Beklagte hat keinen Anspruch aus § 637 Abs. 1 BGB auf Ersatz von 7.956,00 €, welche die Firma C2 ihr für Malerarbeiten in Rechnung gestellt hat.
Die Beklagte hat zwar die Voraussetzungen einer Ersatzvornahme schlüssig vorgetragen. Sie hat die Mängel hinreichend gerügt und Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt. Unabhängig davon hat die Klägerin unstreitig die Mängelbeseitigung beim Termin vor Ort verweigert und bestreitet auch im Rechtsstreit noch jegliche Mängel in ihrer Leistung, so dass eine Fristsetzung auch entbehrlich sein dürfte.
Die Beklagte hat die Ersatzvornahmekosten der Firma C2 aber auch nach dem Hinweis des Senats auf die Anforderungen an die Darlegung und Abrechnung von Mängelbeseitigungskosten eines Drittunternehmers nicht hinreichend dargelegt. Sie legt eine Rechnung der Firma C2 vom 28.11.2014 vor, in der unter Pos. 4.1. Malerarbeiten im 2. und 3. OG mit 221 Stunden zu 36,00 € für Ausbessern, Abdeckarbeiten, Wand- und Deckenflächen neu beschichten laut Mängellisten der Firma L mit insg. 7.956,00 € abgerechnet sind. Dieser Aufwand hätte näher erläutert, den einzelnen Mängelbereichen zugeordnet und zumindest durch Vorlage der Stundenzettel der Firma C2 näher konkretisiert werden müssen.
Der Kostenerstattungsanspruch des § 637 Abs. 1 BGB erfasst alle im Zuge der Beseitigung des Mangels tatsächlich angefallenen, für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen. Dabei sind aber nicht nur sich im Nachhinein als objektiv erforderlich herausstellenden Kosten ersatzfähig. Vielmehr kommt es auf die Sicht des Auftraggebers (hier der Beklagten) bei Beauftragung des Drittunternehmers an. Für die Bewertung der Erforderlichkeit ist auf den Aufwand und die damit verbundenen Kosten abzustellen, welche der Auftraggeber im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung aufwenden konnte und musste, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss (BGH, Urteil vom 31.01.1991 – VII ZR 63/90, NJW-RR 1991, 789; Urteil vom 07.03.2013 – VII ZR 119/10, IBR 2013, 340, 341; Urteil vom 25.06.2015 – VII ZR 220/14, IBR 2015, 478). Nach diesen Grundsätzen kann auch die Beauftragung aufwändiger Sanierungsarbeiten auf Stundenlohnbasis zu erstatten sein, wenn der gesamte Umfang der Sanierung zum Zeitpunkt der Beauftragung des Drittunternehmers noch nicht erkennbar und absehbar ist und deshalb nicht ersichtlich ist, auf welcher anderen Abrechnungsgrundlage die Arbeiten preiswerter hätten beauftragt werden können (BGH, Urteil vom 25.06.2015 – VII ZR 220/14, IBR 2015, 478). Bei den vorliegenden Ausbesserungsarbeiten ist eine Nachbesserung auf Stundenlohnbasis vertretbar.
Der Auftraggeber ist verpflichtet, die Kosten der Nachbesserung durch den Drittunternehmer prüfbar abzurechnen. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Kosten des Drittunternehmers nach den vorstehenden Grundsätzen erforderlich und damit ersatzfähig sind, trägt der Auftraggeber. An die Darlegung sind keine hohen Anforderungen zu stellen, der Auftraggeber muss aber die Mängelbeseitigungsaufwendungen nachvollziehbar abrechnen. Der Auftragnehmer muss in die Lage versetzt werden, die Arbeiten darauf zu überprüfen, ob sie zur Mängelbeseitigung erforderlich waren. Insbesondere bei auf Stundenlohnbasis abgerechneten Arbeiten bedarf es hierzu eines detaillierten Vortrags des Auftraggebers. Der Einwand des Auftragnehmers, dass kein Zusammenhang zwischen den abgerechneten Arbeiten des Drittunternehmers und der Mängelbeseitigung erkennbar ist, ist grundsätzlich relevant und muss vom Auftraggeber widerlegt werden. Da nur die Aufwendungen ersatzfähig sind, die der Mängelbeseitigung dienen, nicht aber weitergehende Baumaßnahmen, muss der Auftraggeber die durchgeführten Arbeiten so genau darlegen, dass der Auftragnehmer und im Streitfall auch das Gericht überprüfen können, ob die Maßnahmen der Mängelbeseitigung dienten, oder der Drittunternehmer zusätzliche Leistungen ausgeführt hat (Urteil vom 25.06.2015 – VII ZR 220/14, IBR 2015, 478).
Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Beklagten nicht. Aus der Rechnung der Firma C2 ergibt sich lediglich die Gesamtzahl der abgerechneten Stunden und eine – nach dem Vortrag der Beklagten von der Fa. C2 abgearbeitet – Mängelliste. Die Beklagte hat aber trotz des Hinweises des Senats weder die Stundenzettel der Firma C2, aus der sich die Zusammensetzung der abgerechneten Stunden ergibt, vorgelegt noch den Aufwand in sonstiger Weise aufgeschlüsselt.
Ohne Darlegung des tatsächlichen Mängelbeseitigungsaufwands lässt sich auch die Erforderlichkeit der geltend gemachten Materialkosten nicht beurteilen.
b) Der Beklagten steht auch kein Anspruch auf Ersatz von 450,00 € für eigenen Aufwand zu.
Soweit die Beklagte Ersatz für 12,5 Stunden Zeitaufwand für die Einweisung „neuer“ Mitarbeiter der Klägerin geltend macht, ist eine Anspruchsgrundlage nicht ersichtlich und der Vortrag auch im Übrigen zu pauschal. Zu dem entsprechenden Hinweis des Senats hat die Beklagte ebenfalls keine Stellung mehr genommen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 45 Abs. 3 GKG und berücksichtigt die Hilfsaufrechnung.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat den Fall auf der Grundlage anerkannter Grundsätze alleine nach den tatsächlichen Besonderheiten des vorliegenden Sachverhaltes entschieden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 631 BGB
§ 641 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB
§ 637 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 45 Abs. 3 GKG
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1991, 789
7 O 12/15
VII ZR 63/90
VII ZR 119/10
VII ZR 220/14