Verwaltungsgericht Halle (Sachsen-Anhalt, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-07-31, Aktenzeichen 5 B 74/25 HAL
ECLI: ECLI:DE:VGHALLE:2025:0731.5B74.25HAL.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Nachdem der Verordnungsgeber mit der auf § 6a Abs 6 des Landesrichtergesetzes vom 28. Januar 2011 (juris: RiG ST 2011) gestützten Beurteilungsverordnung vom 28. März 2023 zum Beurteilungsstichtag 31. März 2023 (juris: RiStABeurtV ST) für Staatsanwälte einen dreijährigen Beurteilungszeitraum geregelt hat, sind die sich auf den fünfjährigen Zeitraum vom 1. April 2018 bis 31. März 2023 beziehenden Beurteilungen rechtswidrig.(Rn.15)
2. Zur Berücksichtigung des Einflusses der Verwaltungstätigkeit einer Staatsanwältin als ständige Vertreterin des Behördenleiters im Rahmen der Regelbeurteilung.(Rn.19)
Dem Antragsgegner wird vorläufig im Wege einer einstweiligen Anordnung untersagt, die im Justizministerialblatt vom 14. Oktober 2024 ausgeschriebene Stelle des Leitenden Oberstaatsanwalts oder der Leitenden Oberstaatsanwältin als Leiter oder Leiterin einer Staatsanwaltschaft (m/w/d) bei einem Landgericht (BesGr. R 4) bei der Staatsanwaltschaft Halle mit der Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Antragstellerin und der Antragsgegner tragen die Kosten des Verfahrens jeweils zur Hälfte.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 59.360,34 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 2. März 2025 beim beschließenden Gericht gestellte Antrag der Antragstellerin,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu versagen, die im Justizmitteilungsblatt des Landes Sachsen-Anhalt Nr. 10/24 vom 14. Oktober 2024 ausgeschriebene Stelle des Statusamtes des Leitenden Oberstaatsanwalts oder der Leitenden Oberstaatsanwältin als Leiter oder Leiterin einer Staatsanwaltschaft bei einem Landgericht bei der Staatsanwaltschaft Halle, insbesondere mit der Beigeladenen zu besetzen, solange nicht eine erneute Auswahlentscheidung bestandskräftig geworden ist,
hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechtes des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Eine einstweilige Anordnung ist darüber hinaus auch zulässig zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Regelungsanordnung).
Dabei muss der Antragsteller gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft machen, dass ihm dadurch, dass man ihn auf ein Hauptsacheverfahren verweist, Nachteile entstehen, die bei einem Obsiegen in der Hauptsache nicht mehr ausgeglichen werden können (Anordnungsgrund). Ferner ist zu prüfen, ob der Antragsteller mit seinem Begehren im Hauptsacheverfahren voraussichtlich Erfolg haben würde (Anordnungsanspruch).
Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht, da der Antragsgegner beabsichtigt, die Beigeladene zum nächstmöglichen Zeitpunkt in ein Amt der Besoldungsgruppe R 4 LBesO LSA zu befördern. Im Fall des Vollzugs der Beförderung werden vollendete Tatsachen geschaffen, weil vollzogene Beförderungen nach dem Grundsatz der Ämterstabilität grundsätzlich nicht rückgängig gemacht werden können. Deshalb kann die Antragstellerin einen Sicherungsanspruch im Hinblick auf die umstrittene Stelle ins Feld führen. Sie läuft ohne die begehrte einstweilige Anordnung Gefahr, dass durch die Ernennung ihr Bewerbungsverfahrensanspruch verloren geht und ihr damit ein Rechtsverlust droht. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch lässt sich nur mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern. Allein auf diese Weise kann ein abgelehnter Bewerber verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden und sich der Streit um die Beförderungsauswahl erledigt (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 -, juris).
Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Beamte haben gegenüber dem Dienstherrn bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl unmittelbar nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 36.04 -, juris m. w. N.). Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch; vgl. hierzu: BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 9. Juli 2002 - 2 BvQ 25/02 - und 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, jeweils juris; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, juris; OVG B-Stadt, Beschluss vom 31. August 2018 - 1 M 79/18 -, juris Rn. 13).
Dabei steht die Entscheidung über die Auswahl unter mehreren Bewerbern zwar im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Dieses Ermessen ist insofern gebunden, als die Entscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen ist (Art. 33 Abs. 2 GG). Der Bewerber hat dementsprechend (nur) einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Dieser ist dann verletzt, wenn die für den Bewerber nachteilige Auswahlentscheidung unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist oder auf einer fehlerhaften Ausübung von Ermessens- oder Beurteilungsspielräumen beruht (vgl. OVG B-Stadt, Beschlüsse vom 28. November 2006 - 1 M 216/06 - und 14. Mai 2002 - 3 M 76/02 -, jeweils juris).
Aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen, deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann, wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG (so ausdrücklich: BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 -, juris; BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, juris; OVG B-Stadt, Beschluss vom 31. August 2018 - 1 M 79/18 -, juris Rn. 15).
Die im Rahmen der Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist ein Akt wertender Erkenntnis, bei dem der Ernennungsbehörde durch Art. 33 Abs. 2 GG ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist mit der Folge, dass die Verwaltungsgerichte bei der Überprüfung der behördlichen Entscheidung darauf beschränkt sind, die Einhaltung seiner Grenzen zu kontrollieren, nämlich ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen der Beurteilungsermächtigung verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Wird das subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass der unterlegene Bewerber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen kann, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, das heißt wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, juris).
Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellsten dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen oder zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 -, juris).
Einwendungen gegen die Beurteilung können unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren als auch in einem gegebenenfalls sich daran anschließenden Konkurrentenstreitverfahren geltend gemacht werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2002 - 2 C 19.01 -, juris Rn. 15). Erweist sich eine Beurteilung, die Grundlage eines Vergleichs zwischen den Bewerbern um ein Beförderungsamt ist, als fehlerhaft, hat das Gericht den Dienstherrn zu verpflichten, bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung das Amt nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann. Dementsprechend ist die – mögliche – Fehlerhaftigkeit einer Beurteilung bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben kann. Dabei kann nicht nur die dem Leistungsvergleich zugrunde liegende dienstliche Beurteilung des unterlegenen Bewerbers in den Blick zu nehmen sein, sondern auch die des ausgewählten Konkurrenten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 -, juris Rn. 13; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, juris Rn. 23; OVG B-Stadt, Beschluss vom 18. August 2011 - 1 M 65/11 -, juris Rn. 8).
Nach diesem Maßstab erweist sich die Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten der Beigeladenen als rechtswidrig. Die in die Auswahlentscheidung einbezogenen Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen sind bereits rechtswidrig, da den Beurteilungen jeweils ein Beurteilungszeitraum von fünf Jahren zugrunde gelegt worden ist und das Ministerium für Justiz und Verbraucherschutz des Landes Sachsen-Anhalt mit der Verordnung über die Beurteilung der Richter und Staatsanwälte vom 28. März 2023 (GVBl. LSA S. 182) - Beurteilungsverordnung - BeurtVO RiStA - für Staatsanwälte einen dreijährigen Beurteilungszeitraum bestimmt hat (a.). Die in die Auswahlentscheidung einbezogene Beurteilung der Beigeladenen vom 1. Februar 2024 ist darüber hinaus fehlerhaft, da aus der Beurteilung nicht ausreichend hervorgeht, welchen Einfluss die Verwaltungstätigkeit der Beigeladenen als ständige Vertreterin des Behördenleiters für die Bewertung der Einzelmerkmale und für die Bildung des abschließenden Gesamturteils hatte (b.). Ebenso rechtswidrig ist, dass der Antragsgegner der von der Beigeladenen ausgeübten Vertretung des Leitenden Oberstaatsanwaltes bei der Staatsanwaltschaft Magdeburg vom 1. April 2023 bis 2. Juli 2024 aufgrund der Vakanz der Behördenleiterstelle eine besondere Gewichtung beim Vergleich sogenannter weiterer leistungsbezogener Kriterien beigemessen hat (c.). Der Antragsgegner hat dadurch den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzt und deren Auswahlchancen sind bei einer erneuten Auswahlentscheidung offen (d.).
a. Den verfahrensgegenständlichen Beurteilungen liegt ein falscher Beurteilungszeitraum zugrunde. Nachdem der Verordnungsgeber mit der auf § 6a Abs. 6 des Landesrichtergesetzes vom 28. Januar 2011 (GVBl. LSA S. 30), zuletzt geändert durch Gesetz vom 27. September 2022 (GVBl. LSA S. 338) - LRiG - gestützten Beurteilungsverordnung vom 28. März 2023 zum Beurteilungsstichtag 31. März 2023 für Staatsanwälte einen dreijährigen Beurteilungszeitraum geregelt hat, sind die sich auf den fünfjährigen Zeitraum vom 1. April 2018 bis 31. März 2023 beziehenden Beurteilungen rechtswidrig.
Die für die Erstellung einer Beurteilung maßgeblichen rechtlichen Vorgaben bestimmen sich nach den zum Beurteilungsstichtag gültigen Regelungen. Für den Beurteilungsstichtag zum 31. März 2023 hat das Ministerium für Justiz und Verbraucherschutz des Landes Sachsen-Anhalt die Beurteilungsverordnung vom 28. März 2023 erlassen. Diese ist gemäß § 17 BeurtVO RiStA zum 31. März 2023 – mithin zum Beurteilungsstichtag – in Kraft getreten und dadurch für die zu diesem Stichtag zu erstellenden Beurteilungen anzuwenden. Nur wenn Beurteilungen und fiktive Fortschreibungen von Beurteilungen noch zu einem Stichtag vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung zu erstellen waren, richten sich diese Beurteilungen nach der Übergangsvorschrift in § 15 BeurtVO RiStA nach den bis zum Inkrafttreten dieser Verordnung geltenden Bestimmungen.
Durch die Regelung in § 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 BeurtVO RiStA hat der Verordnungsgeber für Staatsanwälte, für die Regelbeurteilungen die auf die erste Regelbeurteilung nach Lebenszeiternennung folgen, einen dreijährigen Beurteilungszeitraum bestimmt. Denn nach § 1 Abs. 1 Satz 2 BeurtVO RiStA wird zunächst der Zeitraum vom Tag der Ernennung auf Lebenszeit bis zum ersten maßgeblichen Regelbeurteilungsstichtag beurteilt und sodann jeweils der Zeitraum nach dem Stichtag der vorangegangenen Regelbeurteilung bis zum nächsten maßgeblichen Regelbeurteilungsstichtag in den Blick genommen. Beginnend mit dem Beurteilungsstichtag vom 31. März 2023 ist der Regelbeurteilungsstichtag für Staatsanwälte nach § 1 Abs. 3 BeurtVO RiStA durch diese Verordnung nunmehr auf den 31. März eines jeden dritten Jahres bestimmt. Eine Ausnahmeregelung oder Übergangsvorschrift dahingehend, dass die zum Beurteilungsstichtag 31. März 2023 fälligen Beurteilungen einen fünfjährigen Beurteilungszeitraum ab 1. April 2018 abdecken sollen, ist der Beurteilungsverordnung nicht zu entnehmen. Das wäre aber erforderlich gewesen, wenn in diesem Sonderfall von der als notwendig angesehenen Aktualisierung nach drei Jahren deutlich abgewichen werden sollte.
Es liegt auch keine gesetzgeberische Wertung vor, die für Staatsanwälte zum Beurteilungsstichtag einen fünfjährigen Beurteilungszeitraum bestimmt oder auf diesen hinweist. Das Beamtengesetz des Landes Sachsen-Anhalt bestimmt in § 21 Abs. 1 LBG LSA, dass Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beamtinnen und Beamten regelmäßig, mindestens jedoch alle drei Jahre zu beurteilen sind. Nach § 21 Abs. 7 LBG LSA richten sich die dienstlichen Beurteilungen der Staatsanwältinnen und Staatsanwälte zwar abweichend von den Abs. 1 bis 6 nach den für Richterinnen und Richter geltenden Regelungen. Nicht ersichtlich ist jedoch, dass der Gesetzgeber durch § 21 Abs. 7 LBG LSA regeln wollte, dass zwischen Richtern und Staatsanwälten zwingend ein identischer Beurteilungszeitraum oder ein im Vergleich zu den übrigen Beamten längerer Beurteilungszeitraum zulässig sein soll. Auch die Gesetzesbegründung trägt dafür nichts bei. Dort ist zu § 21 Abs. 7 LBG LSA nur ausgeführt, dass eine Ausnahme auf gesetzlicher Ebene erfolge, da die Beurteilungen der Staatsanwälte ebenfalls in einem Gesetz, dem Landesrichtergesetz, geregelt werden (Gesetzentwurf der Landesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Landesbeamtengesetzes und anderer Gesetze (Dienstrechtliches Änderungsgesetz - DRÄG LSA - vom 10. Mai 2022, LT-Drs. 8/1137, Seite 42). § 6a LRiG bestimmt zwar nur, dass Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Richter und Staatsanwälte regelmäßig zu beurteilen sind und regelt für die Beurteilungszeiträume und Beurteilungsstichtage in § 6a Abs. 6 Nr. 1 LRiG die Verordnungsermächtigung für das Ministerium für Justiz und Verbraucherschutz des Landes Sachsen-Anhalt. Daraus ergibt sich aber nicht, dass der Gesetzgeber seine Vorstellung, Beamte seien alle drei Jahre zu beurteilen, nur so könne die Aktualität der Regelbeurteilung gewährleistet werden, aufgegeben hat. Das wird zwar nicht in der Gesetzesbegründung explizit ausgeführt, ergibt sich aber im Umkehrschluss aus den Ausführungen, dass Anlassbeurteilungen nur noch im dritten Jahr anfallen (LT-Drs. 8/1137 S.39). Zudem wird ausdrücklich betont, dass kürzere Regelbeurteilungszeiträume zulässig seien. Es ist nicht erkennbar, dass der in § 21 Abs. 7 LBG LSA vorgesehenen Ausnahme nicht nur rechtstechnische Vorstellungen, sondern eine Ausnahme von der oder Aufgabe der grundsätzlichen Wertung zugrunde liegen. Genau die Wertung hat der Verordnungsgeber dann auch weitergeführt. Offen bleibt, ob die Beurteilungen nach einem einheitlichen, am Statusamt gemessenen Maßstab erstellt worden sind. Der Antragsgegner verweist im Parallelverfahren (5 B 89/25) hierzu selbst auf ein Ergebnisprotokoll vom 21. April 2022 der für die Beurteilungen im Justizbereich eingerichteten Arbeitsgruppe Maßstabswahrung, das dementsprechende Probleme bei den Staatsanwaltschaften aufzeigt.
b. Die in den Leistungsvergleich einbezogene Regelbeurteilung der Beigeladenen vom 1. Februar 2024 ist zudem rechtswidrig, da aus der Beurteilung nicht ausreichend hervorgeht, welchen Einfluss ihre Verwaltungstätigkeit als ständige Vertreterin des Behördenleiters für die Bewertung der Einzelmerkmale und für die Bildung des abschließenden Gesamturteils hatte, obwohl das in Nr. 12.1 Anl. 1 der Verwaltungsvorschriften zur Verordnung über die Beurteilung der Richter und Staatsanwälte (BRL Ri StA), AV des MJ vom 24. August 2023 - 2000 - PM1 - 47/2 (JMBl. S. 318) ausdrücklich gefordert ist. Das dient dazu, ersichtlich zu machen, welche Auswirkungen die Verwaltungstätigkeit im positiven oder negativen auf die Beurteilung hat und ist für einen rechtmäßigen Leistungsvergleich erforderlich.
Ohne diese Angaben kann schon nicht überprüft werden, ob die Beurteilung intersubjektiv nachvollziehbar ist. Ist – wie hier – zudem eine Ausschärfung der Beurteilung Grundlage der Auswahlentscheidung, muss vom Gericht auch überprüft werden, ob Einzelmerkmale nur deshalb besser bewertet worden sind, weil ein bestimmter Dienstposten wahrgenommen wurde.
c. Es verstößt zudem gegen den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin, dass der Vertretung des Leitenden Oberstaatsanwaltes bei der Staatsanwaltschaft Magdeburg vom 1. April 2023 bis 2. Juli 2024 durch die Beigeladene aufgrund der Vakanz der Behördenleiterstelle eine besondere Gewichtung beim Vergleich sogenannter weiterer leistungsbezogener Kriterien beigemessen wird.
Die Beigeladene hat vom 1. April 2023 bis 2. Juli 2024 die Stelle des Leitenden Oberstaatsanwaltes bei der Staatsanwaltschaft Magdeburg aufgrund der Vakanz dieser Behördenleiterstelle vollumfänglich vertreten. Im Auswahlvermerk ist unter "c) Gewichtung weiterer leistungsbezogener Kriterien" zunächst der Umfang der durch die Bewerber im Justizbereich bisher gesammelten Erfahrung dargestellt, die für die Auswahlentscheidung mit Blick auf die Eignung der Bewerber für das zu besetzende Amt ausgewertet werden soll (VA A Bl. 34 ff.). Dabei wird dem Zeitraum April 2023 bis Juni 2024 eine "besondere Gewichtung" zugeschrieben, da die Beigeladene in dieser Zeit alles umfassende Aufgaben wahrgenommen habe, die in einem Amt der Behördenleitung der zweitgrößten Staatsanwaltschaft des Landes Sachsen-Anhalt anfielen (Bl. 35 VA A 2. Absatz). Diese gesammelte Erfahrung ist nach den weiteren Ausführungen des Auswahlvermerks ein wesentliches Element zur Schlussfolgerung des Antragsgegners, dass die Beigeladene einen erheblichen Eignungsvorsprung aufweise, mit dem auch der Leistungsvorsprung der Antragstellerin mehr als ausgeglichen werde (Bl. 35 VA A 3. Absatz, Bl. 36 VA A).
Da der Beurteilungszeitraum ihrer letzten Regelbeurteilung am 31. März 2023 endete, kann die durch die Beigeladene ausgeübte Vertretung des Behördenleiters in diesem Zeitraum nicht Gegenstand ihrer Beurteilung geworden sein. Erkenntnisse zur Leistung der Beigeladenen während dieses Vertretungszeitraumes sind auch nicht anderweitig zum Gegenstand des Auswahlverfahrens geworden. Der Antragsgegner hat im Parallelverfahren (Bl. 67 GA 5 B 89/25) auch ausgeführt, dass bei der Bewertung der gesammelten Erfahrungen insoweit lediglich Art und zeitlicher Umfang berücksichtigt worden sind. Auf die Qualität der Aufgabenwahrnehmung sei ausschließlich hinsichtlich Aufgaben aus dem Beurteilungszeitraum abgestellt worden.
Für die vertretungsweise Ausübung des Amtes das Leitenden Oberstaatsanwalt im Zeitraum April 2023 bis Juni 2024 ist demnach nicht die Leistung der Beigeladenen, sondern die bloße Ausübung dieser Tätigkeit zum Gegenstand des Leistungsvergleichs geworden. Die bloße Ausübung dieser Tätigkeit entspricht rechtlich indes nur dem Innehaben eines im Vergleich zum Statusamt höherwertigen Dienstpostens. Es entspricht aber ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich die Verwaltungsgerichte angeschlossen haben, dass das Innehaben eines bestimmten Dienstpostens kein Merkmal im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 36.04 -, juris Leitsatz und Rn. 20). Die Einstufung und Wertigkeit des Dienstpostens, den der Beamte innehat, ist kein den Vorgaben des Grundsatzes der Bestenauswahl aus Art. 33 Abs. 2 GG entsprechendes Kriterium (vgl. aktuell BVerwG, Beschluss vom 24. Juli 2024 - 2 VR 5.23 - juris Rn. 18).
Dies wird hier besonders deutlich, da mangels des Vorliegens einer Leistungsbewertung nicht im positiven oder im negativen an die Güte der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten angeknüpft worden sein kann. Mit dieser Handhabung wird also nicht an Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Bewerbers angeknüpft und der Bewerbungsverfahrensanspruch der übrigen Bewerber wird verletzt. Ob der Bewerber Erfahrung auf einem höherwertigen Dienstposten (hier mit der alleinigen Leitung einer Staatsanwaltschaft) sammeln konnte, kann letztlich von zufälligen oder personalwirtschaftlichen Kriterien wie etwa einer längerfristigen Erkrankung oder dem Zeitpunkt des Ruhestandseintritts des Vorgesetzten abhängen. Mit anderen Worten: Den Mitbewerbern wird durch diese besondere Gewichtung der Erfahrungszeit der Beigeladenen vorgehalten, dass sie noch nicht über einen längeren Zeitraum und unabhängig vom Einzelvertretungsfall allein die höherwertigen Aufgaben eines Leitenden Oberstaatsanwalt ausgeübt haben, obgleich sie dazu ohne ihr Zutun keine Gelegenheit hatten.
d. Da der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch nach alledem durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt ist, kann die Antragstellerin vorliegend eine erneute Auswahlentscheidung beanspruchen, weil nach den vorstehenden Ausführungen sich derzeit nicht mit der hier erforderlichen Gewissheit feststellen lässt, dass die Antragstellerin bei einer erneuten Auswahlentscheidung "offensichtlich chancenlos" (so: BVerfG, Beschluss vom 1. August 2006 - 2 BvR 2364/03 -, juris) ist. Ihre Auswahl erscheint zumindest möglich.
e. Der Antrag ist jedoch unbegründet, soweit die Antragstellerin eine Erstreckung der einstweiligen Anordnung bis zu einer Bestandskraft einer erneuten Auswahlentscheidung begehrt. Denn damit begehrt sie letztlich, dass die Beförderung untersagt bleibt, bis auch ein gegen eine neue Auswahlentscheidung durchgeführtes Hauptsacheverfahren (Widerspruchs- und Klageverfahren) rechtskräftig abgeschlossen ist. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin ist aber bereits dann erfüllt, wenn der Antragsgegner über ihre Bewerbung einmal rechtsfehlerfrei entschieden hat. Im Konkurrentenstreitverfahren können und müssen die der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden Beurteilungen inzident überprüft werden. Jeder Beteiligte kann Einwendungen gegen jede einbezogene Beurteilung erheben. Erginge damit die beantragte einstweilige Anordnung würde die Antragstellerin weitergehend geschützt, als nach dem Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) erforderlich wäre. Damit würde nicht nur ihr Bewerbungsverfahrensanspruch gesichert, sondern ein darüber hinausgehendes Interesse abgedeckt. Für ein solches fehlt es an einem Anordnungsgrund. Die Sache ist nicht eilbedürftig. Es ist gegenwärtig noch völlig offen, ob und ggf. wie das Auswahlverfahren fortgesetzt werden wird.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1, § 154 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht aus Gründen der Billigkeit für erstattungsfähig zu erklären, da diese keinen Antrag gestellt und sich deshalb nicht dem Kostenrisiko des § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG. Danach ist von der Hälfte des Jahresgehalts auszugehen, wenn – wie hier – um die Verleihung eines höheren Amtes gestritten wird. Die Hälfte der gesetzlich vorgesehenen Jahresbezüge (BesGr. R 4 LBesG LSA) zum Zeitpunkt der Antragstellung ergeben den ausgeworfenen Betrag.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 17 BeurtVO
§ 15 BeurtVO
§ 6a LRiG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 BeurtVO
§ 1 Abs. 1 Satz 2 BeurtVO
§ 1 Abs. 3 BeurtVO
§ 21 Abs. 1 LBG LSA
§ 21 Abs. 7 LBG LSA
§ 6a Abs. 6 Nr. 1 LRiG
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 6a Abs 6 des Landesrichtergesetzes
§ 6a Abs. 6 des Landesrichtergesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 14.02
2 C 36.04
2 BvQ 25/02
2 BvR 857/02
1 M 79/18
1 M 216/06
3 M 76/02
1 WB 19.08
2 BvR 206/07
2 VR 3.11
2 C 19.01
2 BvR 2457/04
1 M 65/11
5 B 89/25
2 VR 5.23
2 BvR 2364/03