Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-02-09, Aktenzeichen 1 K 7684/10
ECLI: ECLI:DE:VGK:2012:0209.1K7684.10.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

Tatbestand:
Der 1968 geborene Kläger bestand 1990 die Gesellenabschlussprüfung im Maler- und Lackiererhandwerk. Nach seiner Ausbildung zum Maler- und Lackierergesellen war er von 1991 bis 2000 zunächst im Malerbetrieb C. und nach dessen Übernahme im Malerbetrieb L. als Maler- und Lackierergeselle tätig. Von 2000 bis 2006 war er mit einer Holz- und Bautenschutzfirma in Leverkusen selbstständig tätig.
Seit dem 1. Mai 2006 ist er in den Niederlanden bei der "L1. " mit dem Gewerbe "Schilders-, wandafwerkings- en stukadoorsbedrijf" eingetragen und dort selbstständig tätig. Nach den einschlägigen niederländischen Regelungen umfasst diese Tätigkeit den Unternehmenszweck "Maler- und Glasertätigkeiten, Malerbetrieb".
Mit Schreiben vom 30. Juli 2010 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Erteilung einer Ausübungsberechtigung nach § 7b des Gesetzes zur Ordnung des Handwerks (HwO) und legte Versicherungsbescheinigungen, Meldungen zur Sozialversicherung, Gewerbeanmeldungen und -ummeldungen sowie Erklärungen gegenüber Finanzämtern vor. Zudem berief er sich auf schriftliche Erklärungen der Frau C. , der Frau L. sowie des Herrn T. , wonach er von 1991 bis 2000 als Maler- und Lackierergeselle tätig gewesen sei. Eine vierjährige Leitungsfunktion wollte der Kläger durch seine Tätigkeit in den Niederlanden nachweisen. Hierzu verwies er auf eine Bescheinigung des Buchhaltungsbüros "X. B.V. (C1. )".
Mit Bescheid vom 29. November 2010 lehnte die Beklagte den Antrag nach vorheriger Anhörung ab. Zur Begründung trug sie vor, der Kläger erfülle nicht die Anforderung an die Erteilung einer Ausübungsberechtigung. Aus den vorgelegten Unterlagen könne weder auf die Art noch den Umfang der ausgeführten Tätigkeiten geschlossen werden. Für die Anerkennung der Tätigkeiten, die der Kläger in den Niederlanden ausgeführt haben will, fehle eine von der nach EU-Recht zuständigen Stelle erteilte Bestätigung. Eine solche habe der Kläger weder von den "I. B. " noch von den "L2.
" vorgelegt.
Der Kläger hat am 21. Dezember 2010 Klage erhoben.
Er ist der Ansicht, die Voraussetzungen des § 7b HwO lägen vor. Er sei ausreichend befähigt, sich selbstständig im Bereich des Maler- und Lackiererhandwerks zu betätigen. Er sei sechs Jahre als Geselle im beantragten Handwerk - davon mindestens vier Jahre in handwerklicher Leitungsfunktion - tätig gewesen. Als Nachweis einer vierjährigen Leitungsfunktion seien vor allem die Beschäftigungszeiten in den Niederlanden anzuerkennen, da er dort Leiter eines Betriebs mit 2,5 Mitarbeitern gewesen sei. Dies ergebe sich aus den im Prozess vorgelegten Rechnungsunterlagen aus den Jahren 2006 bis 2010 sowie den Lohnabrechnungen seiner Gesellen. Danach beschäftige er zwei Gesellen, die ein Bruttogehalt von jeweils 2.250,00 Euro monatlich erhielten, sowie eine Gesellin mit einem Bruttogehalt von monatlich 450,00 Euro. Seine Jahresumsätze seien ausreichend, um eine kontinuierliche Tätigkeit im Maler- und Lackiererhandwerk zu belegen. So habe der Umsatz 2006 bei 50.700,00 Euro gelegen, 2007 bei 82.800,00 Euro, 2008 bei 135.500,00 Euro, 2009 bei 97.700,00 Euro und 2010 bei 108.100,00 Euro. Die hierzu vorgelegten Unterlagen seien ausreichend und würden die Leitungsfunktion in ausreichendem Maße belegen.
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung des Bescheids vom 29. November 2010 die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Ausübungsberechtigung gemäß § 7b HwO für das Maler- und Lackiererhandwerk zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verteidigt den Ablehnungsbescheid und ist weiter der Ansicht, der Kläger könne nicht nachweisen, dass er mindestens sechs Jahre als Geselle tätig gewesen sei und davon insgesamt vier Jahre in leitender Stellung gestanden habe. Die vorgelegten Unterlagen könnten als Nachweis nicht anerkannt werden. Dieser Nachweis könne für im EU-Ausland ausgeübte Tätigkeiten nur durch die Vorlage der sog. EU Bescheinigung der zuständigen Stelle nach den Bestimmungen der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften über die Einzelheiten der Übergangsmaßnahmen auf dem Gebiet der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs gemäß der Richtlinie 2005/36/EG vom 07. September 2005 erbracht werden. Eine solche Bescheinigung habe der Kläger nicht vorgelegt. Selbst wenn den im Prozess vorgelegten Unterlagen eine dauerhafte Erbringung wesentlicher Tätigkeiten im Maler- und Lackiererhandwerk zu entnehmen sei, stelle sich die Frage, ob diese rechtmäßig und damit legal erbracht worden seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 29. November 2010 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, da er keinen Anspruch auf die Erteilung einer Ausübungsberechtigung nach § 7b des Gesetzes zur Ordnung des Handwerks (HwO) hat, § 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Nach § 7b Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 HwO setzt die Erteilung einer Ausübungsberechtigung für zulassungspflichtige Handwerke unter anderem voraus, dass der Antragsteller in dem zu betreibenden Handwerk oder in einem mit diesem verwandten zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk entsprechenden Beruf eine Tätigkeit von insgesamt sechs Jahren ausgeübt hat, davon insgesamt vier Jahre in leitender Stellung. Nach § 7b Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 HwO ist eine leitende Stellung dann anzunehmen, wenn dem Gesellen eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse in einem Betrieb oder einem wesentlichen Betriebsteil übertragen worden sind. Der Nachweis hierüber kann durch Arbeitszeugnisse, Stellenbeschreibungen oder in einer anderen Weise erbracht werden, § 7b Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 HwO.
Unter Berücksichtigung der vorgelegten Unterlagen sowie der schriftlichen Stellungnahmen der Frauen F. L. und H. C. sowie des Herrn I1. -Q. T. ist eine sechsjährige Gesellentätigkeit im "Maler- und Lackierer-Handwerk" belegt. Ernsthafte Zweifel an dieser Feststellung hat die Beklagte selbst auch nicht vorgetragen.
Der Kläger hatte jedoch keine vier Jahre eine leitende Stellung im Rechtssinne inne, wobei diese vier Jahre nicht ununterbrochen erbracht werden müssen,
vgl. Schwannecke/Heck, GewArch 2004, 129ff., Kormann/ Hüpers, GewArch 2004, 353, 359.
Für die Erteilung der Ausübungsberechtigung sollte nach dem Gesetzesentwurf, der allerdings - anders als der heutige § 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO - noch eine herausgehobene, verantwortliche oder leitende Stellung als Erteilungsvoraussetzung vorsah, ausreichend sein, wenn der Geselle die Funktion eines "Poliers" oder vergleichbare Funktionen oder Ausbildungsfunktionen hatte,
vgl. BT-Drs. 15/1206, 28.
Merkmal für eine leitende Stellung kann - bezogen auf weitere Mitarbeiter - ein Über-Unterordnungsverhältnis bei entsprechender Weisungsbefugnis sein. Damit einhergehen muss auch ein gewisses Maß an Personalverantwortung, die das Moment der Delegation von Vertretungsmacht oder -befugnis in relevanten, nicht völlig untergeordneten Teilbereichen voraussetzt,
vgl. Heck, in: Schwannecke, Die Deutsche Handwerksordnung, Stand: März 2010, § 7b, Rdn. 25.
Zur "leitenden Stellung" gehört begrifflich notwendig auch die Möglichkeit zum selbstständigen Agieren in einem nicht völlig untergeordneten, also erheblichen Unternehmensbereich in eigenverantwortlicher Weise mit einem ebenfalls von der anderen Mitarbeiterebene abweichenden Entscheidungsspielraum. Nicht ausreichend ist, dass der Geselle in seiner Arbeit relativ frei ist,
vgl. Heck a.a.O., § 7b, Rdn. 26, ebenso: Schwannecke/Heck, GewArch 2004, 129ff., Honig/Knörr, HwO, 04. Auflage, § 7b, Rdn. 6.
Eine leitende Stellung soll schließlich auch in einer entsprechenden tariflichen Eingruppierung zum Ausdruck kommen,
vgl. Heck, a.a.O., § 7b, Rdn. 27, Schwannecke/Heck, a.a.O.
In Anwendung dieser Kriterien hat der Kläger dem Grunde nach zwar nachgewiesen, dass er mindestens vier Jahre das in den Niederlanden angesiedelte Unternehmen geleitet hat. Die von 2006 bis 2010 durchgeführten 256 Dienstleistungen können jedoch zum größten Teil nicht als Beleg für eine Leitungsfunktion herangezogen werden, da diese illegal erbracht worden sind.
So verstieß der Kläger gegen die Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die für Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz geltenden Voraussetzungen für die Ausübung eines zulassungspflichtigen Handwerks (EU/EWR HwV). Der Kläger ließ sich mit seinem Maler- und Lackierer-Handwerksbetrieb in den Niederlanden nieder, weil ihm eine entsprechende Niederlassung innerhalb der Bundesrepublik aufgrund der fehlenden Eintragungsfähigkeit in die Handwerksrolle verwehrt war. Indem er sich als Inländer aus diesen Gründen im EU-Ausland niederließ, kann er selbst nur in dem Rahmen seine Dienstleistungen im Inland anbieten, wie dies dem Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union möglich ist.
Nach § 7 Abs. 1 EU/EWR HwV ist dem Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die im Inland keine gewerbliche Niederlassung unterhalten, die vorübergehende und gelegentliche Erbringung von Dienstleistungen in einem Handwerk der Anlage A zur Handwerksordnung gestattet, wenn er in einem dieser Staaten zur Ausübung vergleichbarer Tätigkeiten rechtmäßig niedergelassen ist. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 EU/EWR HwV hat der Dienstleistungserbringer der zuständigen Behörde die beabsichtigte Erbringung einer Dienstleistung vor dem erstmaligen Tätigwerden schriftlich anzeigen und dabei das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 7 Abs. 1 EU/EWR HwV durch Unterlagen nachweisen. Gedacht ist hier insbesondere an eine Vereinfachung von Dienstleistungstätigkeiten in den Grenzregionen,
vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 26. Februar 2010 -4 A 2008/05-.
Der Kläger ist mit seinem in den Niederlanden angesiedelten Betrieb nicht nur vorübergehend und gelegentlich Dienstleistungen in der Bundesrepublik tätig geworden. Der Schwerpunkt der Arbeiten in den Jahren 2006 bis 2010 lag in der Region um Leverkusen und Köln.
Dies ist den vorlegten Rechnungen zu entnehmen. Von den insgesamt 256 abgerechneten Dienstleistungsaufträgen der Jahre 2006 bis 2010 haben lediglich 27 Rechnungen einen Bezugspunkt zu den Niederlanden. Dies ist lediglich ein Anteil von 10,5 %. Auch unter Berücksichtigung der Umsatzrelationen zeigt sich ein eindeutiger Tätigkeitsschwerpunkt in der Bundesrepublik.
Für 2006 legte der Kläger lediglich elf Rechnungen vor, die einen Bezugspunkt zu den Niederlanden aufweisen, in einer Gesamthöhe von ca. 17.200 Euro bei einem Jahresumsatz von 50.700 Euro. Dies waren nur ca. 34% der Dienstleistungen des Klägers im Jahr 2006.
Für 2007 legte der Kläger lediglich neuen Rechnungen vor, die einen Bezugspunkt zu den Niederlanden aufweisen, in einer Gesamthöhe von ca. 29.500 Euro bei einem Jahresumsatz von 82.800 Euro. Dies waren nur ca. 35% der Dienstleistungen des Klägers im Jahr 2007.
Für 2008 legte der Kläger lediglich zehn Rechnungen vor, die einen Bezugspunkt zu den Niederlanden aufweisen, in einer Gesamthöhe von ca. 49.700 Euro bei einem Jahresumsatz von 135.500 Euro. Dies waren nur ca. 36% der Dienstleistungen des Klägers im Jahr 2008.
Für 2009 legte der Kläger lediglich fünf Rechnungen vor, die einen Bezugspunkt zu den Niederlanden aufweisen, in einer Gesamthöhe von ca. 16.800 Euro bei einem Jahresumsatz von 97.700 Euro. Dies waren nur ca. 17% der Dienstleistungen des Klägers im Jahr 2009.
Für 2010 legte der Kläger lediglich zwei Rechnungen vor, die einen Bezugspunkt zu den Niederlanden aufweisen, in einer Gesamthöhe von ca. 7.000 Euro bei einem Jahresumsatz von 108.100 Euro. Dies waren nur ca. 6,5% der Dienstleistungen des Klägers im Jahr 2006.
Des Weiteren liegt kein Beleg vor, dass der Kläger nach § 8 Abs. 1 Satz 1 EU/EWR HwV die entsprechende Anzeige gegenüber der Behörde abgegeben hat, so dass auch insoweit ein Verstoß vorliegt.
Diese illegalen Tätigkeiten können bei der Bewertung einer Leitungsfunktion nicht berücksichtigt werden.
Zur Frage der Berücksichtigungsfähigkeit illegaler Beschäftigungszeiten spricht zwar die Gesetzesbegründung davon, dass auch eine Tätigkeit in einem unzulässigen Handwerksbetrieb in Betracht komme,
vgl. BT-Drs. 15/1206 S.28,
weshalb auch die Literatur sich teilweise in diesem Sinne ausspricht, jedenfalls für die hier nicht einschlägigen Fälle, dass der Verstoß bereits durch ein Bußgeld sanktioniert worden ist,
so: Sydow, GewArch 2005, 456, 457f.,
bzw. der Geselle in dem Betrieb abhängig beschäftigt war und sich deshalb nicht selbst ordnungswidrig verhalten hat,
so: Kormann/Hüpers, GewArch 2004, 353, 358.
Nach Überzeugung der Kammer sind jedenfalls in Fällen wie dem Vorliegenden, in dem sich der Kläger als Antragsteller nach § 7b HwO selbst über die Handwerksordnung hinweggesetzt hat, nach Sinn und Zweck der Vorschrift die betreffenden Zeiten nicht zu berücksichtigen,
vgl. in diesem Sinne: Zimmermann, GewArch 2008, 334ff., nach dem das Arbeiten in der Illegalität nicht noch belohnt werden sollte.
Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen kann zu Gunsten des Klägers eine leitende Tätigkeit durch seine Unternehmensleitung in den Niederlanden nicht angenommen werden.
Selbst wenn die allein in den Niederlanden erbrachten Dienstleistungen (27 Aufträge in 5 Jahren) um einen im Rahmen des § 7 EU/EWR HwV zulässigen Anteil von Dienstleistungen in der Bundesrepublik ergänzt werden, genügt dies nicht, um eine leitende Stellung in einem hinreichenden Umfang zu belegen. Dabei ist beachten, dass die in § 7b Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 HwO vorausgesetzte vierjährige leitende Tätigkeit auf eine Vollzeittätigkeit abstellt,
vgl. VG München, Urteil vom 22. Februar 2011 -M 16 K 10.3261-.
Dies bedeutet, dass bei einer dem Umfang nach nur als Teilzeitbeschäftigung zu bewertenden leitenden Funktion diese entsprechend länger nachgewiesen werden muss. Der Kläger kann auf einen Zeitraum vom 01. Mai 2006 bis zum Ablehnungsbescheid vom 29. November 2010 abstellen. Dieser Zeitraum übersteigt mit 4 1/2 Jahren das gesetzliche Mindestmaß nur geringfügig. Der als legal zu berücksichtigende Tätigkeitsumfang ist mit etwas über 30 Aufträgen in 5 Jahren jedoch deutlich von einer Vollzeitbeschäftigung entfernt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7b HwO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 7b Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 HwO
§ 7b Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 HwO
§ 7b Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 HwO
§ 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 7 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 4 A 2008/05
16 K 10.32