Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-02-21, Aktenzeichen 14 L 611/21
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:0221.14L611.21.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 11.250,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich im Wege einstweiligen Rechtsschutzes gegen eine lebensmittelrechtliche Untersagungsverfügung samt Zwangsgeldandrohung.
Sie bringt die Erzeugnisse „Berliner Wiese 5 % CBD Öl Mundtropfen“, „Berliner Wiese CBD 10 % Mundspray“ und „Berliner Wiese 15 % Öl Mundtropfen“ in den Verkehr.
Auf eine Kontrolle in den Geschäftsräumen der Antragstellerin am 17. Juni 2021 erfolgte eine Entnahme von Proben der Produkte und in der Folge eine Untersuchung durch das Landeslabor Berlin-Brandenburg. Auf die Untersuchungsbefunde und Beurteilungen vom 13. und 14. Oktober 2021 wird Bezug genommen (Bl. 1-9, 20-23 und 15-19 des Verwaltungsvorgangs - VV).
Daraufhin untersagte der Antragsgegner der Antragstellerin mit Bescheid des Bezirksamts Marzahn-Hellersdorf von Berlin – Ordnungsamt – (Bezirksamt) vom 9. November 2021 das Inverkehrbringen der Produkte, ordnete die sofortige Vollziehung an und drohte bei Zuwiderhandlung gegen das Inverkehrbringen je Produkt ein Zwangsgeld in Höhe von 15.000,00 Euro an. Nach der empfohlenen Anwendung (sublingual mit einer 30-60 Sekunden langen Einwirkzeit) stehe bei den Produkten die Aufnahme des Produktes durch die Mundschleimhaut im Vordergrund. Es könne ferner nicht ausgeschlossen werden, dass es sich bei den Produkten „Berliner Wiese 15 % CBD Öl Mundtropfen“ und „Berliner Wiese 5 % CBD Öl Mundtropfen“ aufgrund des Überschreitens der Referenzdosis an Delta-9-Tetrahydrocannabinol (THC) um Betäubungsmittel handele. Diese Produkte seien im unionsrechtlichen Sinne „nicht sicher“ und dürften auch deshalb nicht in den Verkehr gebracht werden. Außerdem enthielten alle drei Produkte den Hanfextrakt Cannabidiol (CBD), welcher ein in der Europäischen Union nicht zugelassenes Lebensmittel darstelle. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung begründete das Bezirksamt unter anderem damit, dass befürchtet werden müsse, dass gesundheitliche Schäden für den Endverbraucher auftreten könnten. Wegen der Einzelheiten wird auf den Bescheid Bezug genommen (Bl. 25-27 VV).
Hiergegen legte die Antragstellerin am 12. November 2021 Widerspruch ein. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei formell rechtswidrig. Ferner sei der Bescheid nicht hinreichend begründet. Es handele sich ferner nicht um Lebensmittel. Die Produkte seien mit dem ausdrücklichen Hinweis „Kein Lebensmittel“ gekennzeichnet. Sie seien auch ordnungsgemäß als kosmetische Mittel notifiziert. Die Referenzdosis an THC sei fehlerhaft ermittelt. Hanfblätter und damit Hanfextrakte seien nicht neuartig, auch wenn letztere nicht ausdrücklich im Novel Food-Katalog der Europäischen Kommission aufgeführt seien.
Mit ihrem am 19. November 2021 bei Gericht eingegangenen Antrag beantragt die Antragstellerin sachdienlich ausgelegt,
die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 12. November 2021 gegen die Untersagungsverfügung vom 9. November 2021 wiederherzustellen und hinsichtlich der Androhung des Zwangsgelds in demselben Bescheid anzuordnen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Hinsichtlich der Einordnung als Lebensmittel sei auf die Zweckbestimmung abzustellen. Die Einzelsubstanz CBD werde im Novel-Food-Katalog der Europäischen Kommission als neuartig beurteilt und könne als Lebensmittelzutat mangels Zulassung keine Verwendung finden. Verbraucherinnen und Verbraucher sollten durch das Verbot vor eventuellen Gesundheitsrisiken neuer Lebensmittel geschützt werden. Das Bezirksamt habe im Rahmen der Zuständigkeiten in Bezug auf die Einhaltung der Vorschriften des Lebensmittelrechts sach- und fachgerecht gehandelt. Darüber hinaus habe die Behörde aufgrund der gesetzlichen Vorschriften keinen Ermessensspielraum bei der Entscheidung gehabt.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat keinen Erfolg. Er ist zulässig (1.), aber unbegründet (2.).
1. Das Rechtsschutzbegehren der Antragsstellerin ist – sachdienlich ausgelegt nach den §§ 88, 122 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) – als Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässig, insbesondere statthaft.
Die Antragstellerin begehrt, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 12. November 2021 gegen die Untersagungsverfügung vom 9. November 2021 nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO wiederherzustellen und hinsichtlich der Androhung des Zwangsgelds nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO anzuordnen. Der Antragsgegner hat die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet. Der Widerspruch gegen die Zwangsgeldandrohung hat nach § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 1 Justizgesetz Berlin (JustG Bln) keine aufschiebende Wirkung, wobei offen bleiben kann, ob es sich bei der Androhung eines Zwangsmittels um einen Verwaltungsakt handelt oder nicht (vgl. § 63 Abs. 1 Satz 2 JustG Bln).
2. Der Antrag ist jedoch unbegründet.
a. In formeller Hinsicht genügt die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Duldungsverfügung dem Erfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO, das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts zu begründen. Der Antragsgegner hat hierzu ausgeführt, dass die Anordnung vorliegend der Verhinderung rechtswidriger Taten, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand verwirklichen, dienen soll. Desweiteren müsse befürchtet werden, dass gesundheitliche Schäden für den Endverbraucher auftreten könnten. Hiermit hat er hinreichend zum Ausdruck gebracht, was aus seiner Sicht im vorliegenden Fall die Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtfertigt, nämlich die Verhinderung rechtswidriger Taten und die Gefahr gesundheitlicher Schäden für den Endverbraucher. Es handelt sich dabei um eine auf den konkreten Einzelfall abstellende und nicht nur formelhafte, die Gründe der Entscheidung wiederholende Begründung, aus der deutlich wird, dass dem Antragsgegner der Ausnahmecharakter der Anordnung der sofortigen Vollziehung bewusst war. Dass in anderen Fällen die sofortige Vollziehung aus denselben Gründen angeordnet worden sein mag, zieht den Einzelfallbezug der Begründung nicht in Zweifel. Unschädlich ist insoweit auch, dass sich die Begründung der Untersagungsverfügung und der Anordnung der sofortigen Vollziehung inhaltlich überschneiden. Denn bei lebensmittelrechtlichen Anordnungen im Interesse des Gesundheits- und Verbraucherschutzes fällt das besondere öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung regelmäßig mit dem Erlassinteresse zusammen (vgl. u.a.: Sächsisches OVG, Beschluss vom 12. Juni 2018, a.a.O., Rn. 10; Bayerischer VGH, Beschluss vom 27. Dezember 2017 – 20 CS 17.1609 –, juris Rn. 4 m.w.N.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. August 2020 – OVG 5 S 39.19 –, juris Rn. 8). Die Frage, ob die von Behördenseite aus für die besondere Dringlichkeit angegebenen Gründe inhaltlich ausreichen, um die Anordnung der sofortigen Vollziehung im konkreten Fall zu rechtfertigen, ist der Prüfung ihrer materiellen Rechtmäßigkeit vorzubehalten (OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O., Rn. 9; vgl. auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 4. Februar 2021 – 13 ME 545/20 –, juris Rn. 5).
b. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt hier das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der lebensmittelrechtlichen Untersagungsverfügung das private Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung.
Im Rahmen eines auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs gerichteten Verfahrens nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hat das Gericht eine eigene Abwägungsentscheidung zu treffen. Hierbei hat es das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung gegen das Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung abzuwägen. Wesentliches Element dieser Interessenabwägung ist die Beurteilung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache, die dem Charakter des Eilverfahrens entsprechend nur aufgrund einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erfolgen kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. September 2014 – 7 VR 1.14 –, juris Rn. 10 m.w.N.).
Hier überwiegt das öffentliche Vollziehungsinteresse, weil sich die Untersagungsverfügung nach summarischer Prüfung im Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtmäßig erweisen wird und ein besonderes Vollziehungsinteresse besteht.
(1) Rechtsgrundlage der lebensmittelrechtlichen Untersagungsverfügung ist Artikel 138 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b der Verordnung (EU) 2017/625 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2017 über amtliche Kontrollen und andere amtliche Tätigkeiten zur Gewährleistung der Anwendung des Lebens- und Futtermittelrechts und der Vorschriften über Tiergesundheit und Tierschutz, Pflanzengesundheit und Pflanzenschutzmittel – VO (EU) 2017/625 –, hier i.V.m. Artikel 6 Abs. 2 Verordnung (EU) 2015/ 2283 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über neuartige Lebensmittel (Novel-Food-VO).
Danach ergreifen die zuständigen Behörden, wenn sie einen Verstoß gegen das Lebensmittelrecht festgestellt haben, geeignete Maßnahmen, um zu gewährleisten, dass der betreffende Unternehmer den Verstoß beendet und dass er erneute Verstöße dieser Art verhindert. Als unmittelbar in allen Mitgliedstaaten geltendes EU-Recht hat Artikel 138 VO (EU) 2017/625 in seinem Anwendungsbereich Vorrang vor nationalem Recht (vgl. Artikel 288 Abs. 2 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union [AEUV]). Im Anwendungsbereich der Norm ist daher § 39 des Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuchs – LFGB – als Eingriffsgrundlage des nationalen Rechts unanwendbar (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2015 – 3 C 7/14 –, juris Rn. 12 für das Verhältnis zwischen § 39 LFGB und der Vorgängernorm des Artikels 54 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004, die durch Artikel 146 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2017/625 mit Wirkung zum 14. Dezember 2019 aufgehoben wurde; konkret zu einer vergleichbaren Untersagungsverfügung: Schleswig-Holsteinisches VG, Beschluss vom 8. Februar 2021 – 1 B 8/21 –, juris Rn. 11).
Dass die angegriffene Untersagungsverfügung hier auf § 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB gestützt ist, führt nicht zu ihrer Rechtswidrigkeit. Erweist sich die in einem Bescheid getroffene Regelung aus anderen als den angegebenen Rechtsvorschriften und Gründen als rechtmäßig, ohne dass sie durch den Austausch der Begründung in ihrem Wesen geändert wird, ist der Verwaltungsakt nicht im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO rechtswidrig (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. März 2010 – 8 C 12.09 –, juris Rn. 16 m.w. N.). So liegt der Fall hier. Der Wechsel der Ermächtigungsgrundlage lässt den Regelungsgehalt der Untersagungsanordnung unberührt. Insbesondere ergeben sich wegen der inhaltlichen und strukturellen Parallelen der Vorschriften auch in Bezug auf die Ermessensbetätigung keine wesentlichen Änderungen (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2015, a.a.O., Rn. 15). Sowohl Artikel 138 Abs. 1 i.V.m. Artikel 1 Abs. 2 Buchst. a VO (EU) 2017/625 als auch § 39 LFGB verpflichten die zuständigen Behörden zum Einschreiten, wenn lebensmittelrechtliche Bestimmungen nicht eingehalten werden; lediglich die Auswahl der geeigneten Maßnahmen steht nach beiden Normen im Ermessen der Behörde.
(2) Hinsichtlich der formellen Rechtmäßigkeit der Untersagungsanordnung bestehen entgegen der Ansicht der Antragstellerin keine durchgreifenden Bedenken.
Das Bezirksamt war für den Erlass der lebensmittelrechtlichen Anordnung zuständig (vgl. § 4 Abs. 2 Satz 1 des Allgemeinen Zuständigkeitsgesetzes i.V.m. § 2 Abs. 4 Satz 1 des Allgemeinen Gesetzes zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in Berlin und mit Nr. 16a Abs. 1 Buchst. a des Zuständigkeitskatalogs Ordnungsaufgaben).
Es kann dahinstehen, ob eine Anhörung der Antragstellerin erfolgt ist oder ob eine Anhörung hier nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) i.V.m. § 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung (VwVfG Bln) entbehrlich war. Denn eine ggf. fehlerhaft unterbliebene Anhörung kann jedenfalls noch im Widerspruchsverfahren nachgeholt werden (vgl.§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln).
Ferner hat der Antragsgegner der Antragstellerin die der Untersagungsverfügung zugrunde liegenden Gutachten des Landeslabors Berlin-Brandenburg zum 17. November 2021 zur Verfügung gestellt (vgl. S. 6 der Antragsschrift unten, Bl. 6 der Gerichtsakte) und sind die Bedenken der Antragstellerin hinsichtlich der hinreichenden Begründung der Untersagungsverfügung im Sinne des § 39 Abs. 1 Satz 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln damit nicht mehr relevant, da die Begründung nachgeholt werden durfte (vgl. § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln).
(3) Die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Untersagungsverfügung nach Artikel 138 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b VO (EU) 2017/625 liegen vor. Nach summarischer Prüfung verstößt die Antragstellerin durch das Inverkehrbringen von Lebensmitteln mit CBD als Inhaltsstoff gegen Artikel 6 Abs. 2 Novel-Food-VO. Danach dürfen nur zugelassene und in der Unionsliste aufgeführte neuartige Lebensmittel nach Maßgabe der in der Liste festgelegten Bedingungen und Kennzeichnungsvorschriften als solche in den Verkehr gebracht oder in und auf Lebensmitteln verwendet werden.
(a) Bei den Produkten handelt es sich nach der hier einzig möglichen und gebotenen summarischen Prüfung um Lebensmittel.
"Lebensmittel" sind gemäß Artikel 2 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit – VO (EG) 178/2002 – alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden. Dies ist vorliegend der Fall, denn die Produkte sind dazu bestimmt, vom Menschen aufgenommen zu werden. Dies folgt schon daraus, dass die Produkte nach den jeweiligen Hinweisen zur empfohlenen Anwendung unter die Zunge geträufelt bzw. gesprüht werden und dort 30-60 Sekunden „einwirken“ sollen. Hinsichtlich des Mundsprays wird zusätzlich angegeben, der „Verzehr“ sei unbedenklich.
Ein „kosmetisches Mittel“ ist demgegenüber nicht gegeben. Hierunter sind gemäß Artikel 2 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über kosmetische Mittel Stoffe oder Gemische zu verstehen, die dazu bestimmt sind, äußerlich mit den Teilen des menschlichen Körpers (Haut, Behaarungssystem, Nägel, Lippen und äußere intime Regionen) oder mit den Zähnen und den Schleimhäuten der Mundhöhle in Berührung zu kommen, und zwar zu dem ausschließlichen oder überwiegenden Zweck, diese zu reinigen, zu parfümieren, ihr Aussehen zu verändern, sie zu schützen, sie in gutem Zustand zu halten oder den Körpergeruch zu beeinflussen. Dies ist vorliegend nicht der Fall, weil aufgrund der dem Verwendungszweck gemäß beabsichtigten Einwirkung der Produkte die Aufnahme ihrer Bestandteile in den menschlichen Körper ohne Zweifel im Vordergrund steht. Die Antragstellerin vermochte auch nicht substanziiert darzulegen, geschweige denn glaubhaft zu machen, worin der kosmetische Zweck und Nutzen der Produkte liegen soll. Die Angabe „Kein Lebensmittel“ führt daran nicht vorbei und zieht die Einordnung als Lebensmittel nicht in Zweifel, soll sie doch erkennbarer, jedoch erfolgloser Weise lediglich dazu dienen, die Anwendbarkeit lebensmittelrechtlicher Vorschriften vermeintlich zu umgehen.
Ob es sich bei den Produkten „Berliner Wiese 5 % CBD Öl Mundtropfen“ und „Berliner Wiese 15 % CBD Öl Mundtropfen“ um Betäubungsmittel und psychotrope Stoffe im Sinne des Einheitsübereinkommens der Vereinten Nationen über Suchtstoffe, 1961, und des Übereinkommens der Vereinten Nationen über psychotrope Stoffe, 1971, handelt und ihre Einordnung als Lebensmittel auf dieser Grundlage nach Artikel 2 Abs. 3 Buchst. g VO (EG) 178/2002 ausgeschossen ist, kann im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht hinreichend sicher geklärt werden. Das Landeslabor Berlin-Brandenburg hat dies als möglich angesehen („könnte“). Das Bezirksamt vermochte dies nicht auszuschließen. Die Antragstellerin selbst macht eine Betäubungsmitteleigenschaft ihrer Produkte nicht ernsthaft geltend.
Hierauf kommt es jedoch auch nicht entscheidend an. Würde sich nämlich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren herausstellen, dass es sich bei den Produkten um Betäubungsmittel im vorbezeichneten Sinne handelt, würde das Gericht von seinem eigenen richterlichen Ermessen, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin wieder herzustellen (§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO: „kann“), vorerst keinen Gebrauch machen. Dies könnte nämlich dazu führen, dass nicht verkehrsfähige Betäubungsmittel in den Verkehr gebracht würden und hierdurch Verstöße etwa gegen das Betäubungsmittelgesetz zu besorgen wären. Dabei ließe sich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nach derzeitiger Einschätzung der Aktenlage auch nicht hinreichend sicher abschätzen, ob die Produkte – wenn sie denn Betäubungsmittel wären – von der Anwendung des Betäubungsmittelgesetzes – wie die Antragstellerin vorträgt – ausgenommen wären.
Auf die von der Antragstellerin angesprochene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH, Urteil vom 19. November 2020 – C-663/18 –, juris) kommt es aus mehreren Gründen nicht an. Zum einen steht vorliegend – anders als in der herangezogenen Rechtsprechung – nicht eine nationale Verbotsregelung in Mitten, sondern bilden unionsrechtliche Vorschriften die Grundlage für die lebensmittelrechtliche Untersagungsverfügung, was die Antragstellerin mit ihrer betäubungsrechtlichen Argumentation zu verunklaren versucht. Zum anderen ist nicht erkennbar, dass die Warenverkehrsfreiheit vorliegend tangiert wäre und die zitierte Rechtsprechung deshalb überhaupt Platz griffe. Die Antragstellerin trägt nämlich bereits nicht substanziiert dazu vor, dass in Ansehung der vorliegenden Produkte der Handel zwischen den Mitgliedstaaten betroffen wäre. Darüber hinaus zieht die Antragstellerin auch nicht hinreichend in Zweifel, dass die Vorschriften des Betäubungsmittelgesetzes geeignet sind, die Erreichung des Ziels des Schutzes der öffentlichen Gesundheit zu gewährleisten, und nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist, was nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs eine Regelung rechtfertigen könnte.
(b) Rechtsfehlerfrei dürfte der Antragsgegner davon ausgegangen sein, dass Lebensmittel mit dem Inhaltsstoff CBD neuartig im Sinne der Definition in Artikel 3 Abs. 2 Buchst. a Unterabs. iv Novel-Food-VO sind.
„Neuartige Lebensmittel“ sind danach alle Lebensmittel, die vor dem 15. Mai 1997 unabhängig von den Zeitpunkten der Beitritte von Mitgliedstaaten zur Union nicht in nennenswertem Umfang in der Union für den menschlichen Verzehr verwendet wurden und in mindestens eine der in den Unterabsätzen i – x genannten Kategorien fallen. Nach Unterabsatz iv sind dies u.a. Lebensmittel, die aus Pflanzen oder Pflanzenteilen bestehen oder daraus isoliert oder erzeugt wurden, ausgenommen Fälle, in denen das Lebensmittel eine Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel in der Union hat und das Lebensmittel aus einer Pflanze oder einer Sorte derselben Pflanzenart besteht oder daraus isoliert oder in dort näher aufgeführter Weise erzeugt wurde. Nach Artikel 4 Abs. 1 Novel-Food-VO haben die Lebensmittelunternehmer zu überprüfen, ob Lebensmittel, die sie in den Verkehr bringen wollen, in den Anwendungsbereich der Verordnung fallen. Wenn nicht sicher ist, ob ein Lebensmittel neuartig ist, müssen sie nach Artikel 4 Abs. 2 Satz 1 Novel-Food-VO ein Konsultationsverfahren zur Klärung dieser Frage durchführen. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass das jeweilige Lebensmittel im europäischen Raum vor dem 15. Mai 1997 in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wurde bzw. eine Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel in der Union hat, tragen die Lebensmittelunternehmer (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. Dezember 2019 – 13 ME 320/19 –, juris Rn. 20 m.w.N.).
Bei dem in den Produkten der Antragstellerin enthaltenen CBD handelt es sich um ein Lebensmittel, welches aus Bestandteilen der Pflanze Cannabis sativa L. isoliert bzw. erzeugt wird (vgl. VG Hannover, Beschluss vom 18. November 2019 – 15 B 3035/19 –, juris Rn. 30). Die Antragstellerin hat zu ihren Produkten weder ein Konsultationsverfahren nach Artikel 4 Abs. 2 Satz 1 Novel-Food-VO durchgeführt noch zur Überzeugung des Gerichts glaubhaft gemacht, dass die von ihre produzierten und vertriebenen Lebensmittel mit dem Inhaltsstoff CBD im europäischen Raum vor dem 15. Mai 1997 in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wurden bzw. eine Verwendungsgeschichte als sichere Lebensmittel in der Union haben.
Maßgebliche Indizwirkung für die Annahme eines neuartigen Lebensmittels kommt dem sogenannten Novel Food Katalog der Europäischen Kommission zu, auch wenn die Antragstellerin zurecht darauf hinweist, dass dieser als solcher keine rechtliche Bindungswirkung entfaltet (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 2015 – I ZR 27/14 –, juris Rn. 33; VG Hannover, a.a.O., Rn. 26). Nach aktuellem Eintrag gelten Extrakte aus Cannabis sativa L. und daraus gewonnene Produkte, die Cannabinoide – u.a. auch CBD – enthalten, als neuartige Lebensmittel, da eine Verwendungsgeschichte bislang nicht nachgewiesen werden konnte („extracts of Cannabis sativa L. and derived products containing cannabinoids are considered novel foods as a history of consumption has not been demonstrated“, vgl. den Eintrag „Cannabinoids“ unter https://ec.europa.eu/food/safety/no-vel_food/catalogue/search/public/index.cfm, abgerufen am 21. Februar 2022).
Der Indizwirkung dieses Katalogs (vgl. hierzu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Januar 2021 – OVG 5 S 22/21 –, amtl. EA S. 4; ferner VGH Mannheim, Beschluss vom 8. Februar 2021 – VGH 9 S 3951/20 –, juris Rn. 16 m.w.N.) setzt die Antragstellerin, die als Lebensmittelunternehmerin die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass das jeweilige Lebensmittel in der Union vor dem 15. Mai 1997 in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wurde oder eine Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel in der Union hat, nichts Beachtliches entgegen. Soweit die Antragstellerin insbesondere geltend macht, Hanfblüten und Hanfblätter stellten keine neuartigen Lebensmittel dar, geht dies an der hier einzig interessierenden Frage, ob das aus Hanfblättern gewonnene Extrakt CBD ein neuartiges Lebensmittel darstellt, vorbei. Hanfblätter sind in den streitgegenständlichen Produkten nicht enthalten. Zudem trifft es nicht zu, wenn die Antragstellerin pauschal ausführt, die Einordnung von Hanfblätterextrakten sei noch nicht durch die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung geklärt worden (vgl. etwa OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O.; vorgehend VG Berlin, Beschluss vom 4. März 2021 VG – 14 L 37/21 – juris).
(4) Die Untersagungsanordnung ist auch auf Rechtsfolgenseite rechtsfehlerfrei ergangen. Angesichts des seitens des Bezirksamts festgestellten Verstoßes gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften durch die Antragstellerin war der Antragsgegner nach Artikel 138 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b VO (EU) 2017/625 zum Tätigwerden verpflichtet. Er hatte danach geeignete Maßnahmen zu treffen, um zu gewährleisten, dass der betreffende Unternehmer den Verstoß beendet und dass er erneute Verstöße dieser Art verhindert. Die Untersagung des Herstellens und Inverkehrbringens ist eine im Sinne des Artikels 138 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b VO (EU) 2017/625 geeignete Maßnahme. Dabei dürfte das Bezirksamt – nicht zuletzt unter Berücksichtigung des Grundsatzes der effektiven Durchsetzung des Unionsrechts („effet utile“) – zu Recht von einer Ermessensreduzierung auf null ausgegangen sein. Die Behörde war danach zum Eingreifen verpflichtet. Andere zur Auswahl stehende geeignete Maßnahmen im Sinne des Artikels 138 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b VO (EU) 2017/625 sind weder von der Antragstellerin vorgetragen noch sonst ersichtlich (vgl. auch VG Düsseldorf, Urteil vom 22. Juli 2020 – 16 K 6311/19 –, juris Rn. 32).
(5) Es besteht auch das für die Anordnung der sofortigen Vollziehung erforderliche, über die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung hinausgehende besondere Vollziehungsinteresse. Mit Blick auf die überragende Bedeutung des Gesundheitsschutzes kann die Entscheidung in der Hauptsache auch vor dem Hintergrund etwaiger wirtschaftlicher Nachteile für die Antragstellerin nicht abgewartet werden. Dabei ist nicht von Bedeutung, ob der Nachweis erbracht ist, dass von ihren Produkten eine konkrete Gesundheitsgefahr ausgeht. Das Verbot in Artikel 6 Abs. 2 Novel-Food-VO dient gerade dazu sicherzustellen, dass kein neuartiges Lebensmittel in Verkehr gebracht wird, das nicht zuvor auf Gesundheitsgefahren untersucht worden ist.
c. Auch hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung setzt sich das öffentliche Interesse an ihrer sofortigen Vollziehung durch, so dass der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO zurückzuweisen ist. Die Zwangsgeldandrohung wird sich im Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtmäßig erweisen.
Rechtsgrundlage der Androhung eines Zwangsgelds in Höhe von 15.000,00 Euro je Produkt bei Zuwiderhandlung gegen die lebensmittelrechtliche Untersagungsverfügung sind die § 13 Abs. 1 und 2, § 11 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes i.V.m. § 8 Abs. 1 VwVfG Bln. Rechtsfehler sind weder vorgetragen noch erkennbar. Auch Umstände, aus denen sich ein besonderes Suspensivinteresse der Antragstellerin ergeben würde, sind weder dargelegt noch sonst ersichtlich.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Werts des Verfahrensgegenstands beruht auf § 63 Abas. 2 i.V.m. § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes. Da der Streitwert der Zwangsgeldandrohung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren mit (3 x 15.000,00 Euro / 4 =) 11.250,00 Euro den Streitwert der Grundverfügung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren mit (3 x 5.000,00 Euro / 2 =) 7.500,00 Euro übersteigt, war der höhere Wert anzusetzen (vgl. Punkt 1.7.2 Satz 2 und Punkt 1.5 Satz 1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 39 LFGB
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 63 Abs. 1 Satz 2 JustG
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 39 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG
§ 8 Abs. 1 VwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 88, 122 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 28 Abs. 2 Nr. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 13 Abs. 1 und 2, § 11 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes
§ 63 Abas. 2 i.V.m. § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes
Artikel 138 VO
Artikel 6 Abs. 2 Novel-Food-VO
Artikel 4 Abs. 1 Novel-Food-VO
Artikel 4 Abs. 2 Satz 1 Novel-Food-VO

Zitierte Entscheidungen: 20 CS 17.16
5 S 39.19
13 ME 545/20
7 VR 1.14
38 VO (EU) 2017/62
3 C 7/14
1 B 8/21
8 C 12.09
13 ME 320/19
15 B 3035/19
I ZR 27/14
5 S 22/21
9 S 3951/20
14 L 37/21
16 K 6311/19