Vergabekammer des Saarlandes (Saarland, )
Beschluss vom 2020-11-06, Aktenzeichen 1 VK 02/2020

Tenor:
Sonstiger Kurztext
Europaweite Ausschreibung eines Bauauftrages; Abbruch von Gebäuden sowie allgemeine Abbruch- und Erdbewegungsarbeiten, Sanierung eines denkmalgeschützten Verwaltungsgebäudes in Saarbrücken - Vergabe-Nr. ...
Verfahrensgang
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten für Amtshandlungen der Vergabekammer.
3. Die Gebühr für Amtshandlungen der Vergabekammer beträgt ... Euro; Auslagen sind nicht angefallen.
4. Die Antragstellerin trägt die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin sowie der Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabekammer.
5. Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im Verfahren vor der Vergabekammer ist für die Antragsgegnerin sowie für die Beigeladene notwendig gewesen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Vergabe eines Auftrags zur Durchführung von Abbruch- und Erdbewegungsarbeiten im Rahmen der Sanierung eines denkmalgeschützten Verwaltungsgebäudes in Saarbrücken.
Die Antragsgegnerin hat den Auftrag im Februar 2020 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter Referenz 2020/S 034-078939 ausgeschrieben. Als einziges Zuschlagskriterium ist der Preis angegeben.
Unter insgesamt ... Angeboten lag das Angebot der Antragstellerin zum Zeitpunkt der Submission preislich an zweiter Stelle, das Angebot der Beigeladenen an dritter Position.
Die Angebote der beiden erstplatzierten Bieterinnen wurden im weiteren Verfahren durch die Antragsgegnerin ausgeschlossen, so dass die Beigeladene nach Auffassung der Antragsgegnerin den Zuschlag erhalten soll.
Als Begründung für den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin hatte die Antragsgegnerin im Informationsschreiben gemäß § 134 GWB angegeben, dass eine Anfangsvermutung wettbewerbswidriger Absprachen zwischen den beiden Erstplatzierten bestehe, die nicht widerlegt worden sei.
Die Prüfung der beiden Angebote durch die Antragsgegnerin hatte ergeben, dass es sich bei der erstplatzierten Bieterin und der Zweitplatzierten (der Antragstellerin) um konzernverbundene Unternehmen handelt. Das Angebot der Erstplatzierten und das Angebot der Antragstellerin wurden durch die gleiche Person - den Prokuristen der Antragstellerin, der zugleich Geschäftsführer der Erstplatzierten ist - unterzeichnet. Die Firmenstempel sind bis auf die Namen der Firma hinsichtlich Adresse und Handynummer identisch. Beide Firmen haben - und von sämtlichen Bietern nur diese - ein Nebenangebot abgegeben, das hinsichtlich der Grundstruktur identisch ist, indem jeweils eine Pauschalierung angeboten wurde.
Gegen den Ausschluss ihres Angebotes ist die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 24.05.2020 vorgegangen. Die Erstplatzierte hat dagegen keinen Antrag gestellt.
Die erkennende Vergabekammer hat am 25.05.2020 ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet und die für den Zuschlag vorgesehene drittplatzierte Bieterin am 08.06.2020 beigeladen.
In der mündlichen Verhandlung am 06.07.2020 hatte die Vergabekammer festgehalten, dass sie die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB (fakultativer Ausschlussgrund) für den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin grundsätzlich für gegeben halte, da kein Geheimwettbewerb stattgefunden habe.
Die Kammer hatte aber auch Mängel hinsichtlich der Dokumentation zur Ermessensausübung und zur Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Hinblick auf die Ausschlussentscheidung festgestellt.
Des Weiteren hatte die Kammer in der mündlichen Verhandlung eine nicht widerlegte Interessenskollision gemäß § 6 Abs. 3 Nr. 3 lit. b) VgV auf Seiten der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin gesehen, die aus Sicht der Kammer die Rückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand unmittelbar nach der Submission der zur Folge habe müsste.
Eine entsprechende Entscheidung (Rückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand unmittelbar nach der Submission) war in der mündlichen Verhandlung avisiert worden.
Die Antragsgegnerin kam der Entscheidung der Vergabekammer allerdings zuvor, indem sie - ohne Einbindung der durch die Interessenskollision betroffenen Rechtsanwaltskanzlei - das Vergabeverfahren in den Stand unmittelbar nach der Submission zurückversetzte, den beiden Mindestbietenden Gelegenheit gab, sich zu dem Sachverhalt zu äußern, die Prüfung und Wertung der Angebote wiederholte und die wesentlichen Entscheidungen in der Vergabeakte dokumentierte.
Die Durchführung dieser Schritte durch die Antragsgegnerin inklusive der - erst nach expliziter Aufforderung erfolgter - Übermittlung der dazugehörigen Vergabedokumentation an die Vergabekammer nahm insgesamt einen Zeitraum von fast drei Monaten in Anspruch (06.07.2020 bis 28.09.2020).
Nach der Rückversetzung und der erneuten Angebotsprüfung kam die Antragsgegnerin zu dem Ergebnis, dass die Angebote der beiden Erstplatzierten nach pflichtgemäßem Ermessen auszuschließen seien. Die Antragstellerin wurde darüber mit Schreiben vom 07.09.2020 durch die Antragsgegnerin informiert.
Mit Schriftsatz vom 08.09.2020 beantragte die Antragsgegnerin bei der erkennenden Vergabekammer, ihr gemäß § 169 Abs. 2 S. 1 GWB unter Aufhebung des vorläufigen Verbots der Zuschlagserteilung zu gestatten, den Zuschlag nach Ablauf von 2 Wochen seit Bekanntgabe der Entscheidung zu erteilen. Dieser Antrag wurde durch Beschluss der Vergabekammer vom 17.09.2020 zurückgewiesen.
Mit Schriftsatz vom 22.09.2020 informierte die Antragsgegnerin die Vergabekammer darüber, dass die Antragstellerin auch nach § 124 Abs. 1 Nr. 2 GWB auszuschließen sei, da über das Vermögen der Antragstellerin ein Insolvenzverfahren eröffnet worden sei.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass der Tatbestand einer Interessenkollision gemäß § 6 Abs. 3 Nr. 3 VgV auch nach dem Wechsel der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin nicht ausgeräumt sei. Hierzu wäre es erforderlich gewesen, die gesamte Angebotsprüfung und -wertung zu wiederholen, d. h. das Vergabeverfahren in den Zeitpunkt zurückzuversetzen, ab dem die Interessenkollision bestanden habe. Dies sei die Angebotseröffnung, denn diese sei unstreitig vom vormaligen Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin durchgeführt worden. Gleiches gelte für die Prüfung und Wertung aller eingegangenen Angebote. Die Antragsgegnerin hätte nicht nur die Nachforderung von fehlenden Erklärungen und Nachweisen gemäß § 16a EU VOB/A vornehmen müssen, sondern darüber hinaus sämtliche eingegangenen Angebote erneut gemäß §§ 16b ff. EU VOB/A prüfen und werten müssen. Nichts davon habe die Antragsgegnerin getan. Sie habe lediglich das Angebot der Antragstellerin erneut ausgeschlossen. Die erforderliche komplette Wiederholung der Angebotsprüfung und Angebotswertung sämtlicher eingegangener Angebote sei nicht erfolgt.
Des Weiteren sei es unrichtig, dass über das Vermögen der Antragstellerin das Insolvenzverfahren eröffnet worden sei. Richtig sei lediglich, dass mit Beschluss des Amtsgerichts Saarbrücken - Insolvenzgericht - vom 21.09.2020 das vorläufige Insolvenzverfahren angeordnet worden sei. Der Insolvenzantrag sei nicht von der Antragstellerin als sogenannter Eigenantrag gestellt worden, sondern durch einen Gläubiger, der sich einer ihm angeblich zustehenden Forderung gegenüber der Antragstellerin rühme, die diesem nach Ansicht der Antragstellerin allerdings nicht zustehe. Anstelle das Bestehen oder das Nichtbestehen dieser Forderung gegebenenfalls auf dem Rechtsweg zu klären, versuche der Gläubiger, durch die Stellung eines sogenannten Gläubigerantrages offenbar Druck auf die Antragstellerin auszuüben, um diese zur Zahlung zu bewegen. Im Rahmen des vorläufigen Insolvenzverfahrens habe das Insolvenzgericht zunächst einmal zu prüfen, ob überhaupt ein Insolvenzgrund vorliege. Nur dann könne ein Insolvenzverfahren eröffnet werden. Somit liege der Ausschlussgrund gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 2 GWB nicht vor. Denn ansonsten hätte es jeder Bieter in der Hand, einen Wettbewerber dadurch aus dem Vergabeverfahren zu drücken, indem er einfach einen Insolvenzantrag gegen seinen Wettbewerber stelle.
Hinsichtlich des Ausschlusses gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB räumt die Antragstellerin ein, dass beide Angebote durch den Prokuristen der Antragstellerin, der zugleich Geschäftsführer der Erstplatzierten ist, unterzeichnet worden seien. Dies sei per se aber kein Ausschlussgrund. Seit der Vergaberechtsnovellierung seien gemäß § 16 Nr. 6 EU VOB/A mehrfache Angebote ein und desselben Bieters zulässig, daher seien Angebote verschiedener juristischer Personen, die von ein und derselben Person unterzeichnet seien, erst recht zulässig. Unter Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH zur Zulässigkeit von Angeboten konzernverbundener Unternehmen zieht die Antragstellerin die Folgerung, dass Angebote zweier eigenständiger Bieter, die über eine gesellschaftsrechtliche Verbindung verfügten, grundsätzlich zulässig seien. Beim Vorliegen von Anhaltspunkten für ein wettbewerbswidriges Verhalten habe die Vergabestelle eine konkrete Prüfungs- und Aufklärungspflicht. Es sei nicht entscheidend, dass zwischen zwei Bietern personelle Verflechtungen bestünden. Vielmehr müsse sich diese personelle Verflechtung auch wettbewerbswidrig auswirken. Derartige Absprachen oder Verhaltensweisen lägen hier aber nicht vor. Es sei ersichtlich, dass beide Angebote völlig unabhängig voneinander kalkuliert worden seien. Eine Manipulationsabsicht könne nicht unterstellt werden.
Die Antragstellerin beantragt,
-die Antragsgegnerin zu verpflichten, das von der Antragstellerin eingereichte Angebot wieder in die Wertung zu nehmen;
hilfsweise, der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren zurückzuversetzen und die Angebotswertung unter Berücksichtigung des von der Antragstellerin eingereichten Angebotes nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen;
höchst hilfsweise, geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen der Antragstellerin zu beseitigen;
-der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen;
-festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragstellerin notwendig war.
Die Antragsgegnerin beantragt,
-den Vergabenachprüfungsantrag zurückzuweisen;
-die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten für erforderlich zu erklären.
Sie ist der Auffassung, das Angebot der Antragstellerin sei gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB von der weiteren Wertung auszuschließen, so dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen sei.
Auch nach der durchgeführten Anhörung sei unstreitig, dass die Angebote der beiden Erstplatzierten von der gleichen Person unterschrieben worden seien. Es liege damit ein Verstoß gegen den Grundsatz des geheimen Wettbewerbs vor. Das Interesse an der Gewährleistung eines geheimen Wettbewerbs überwiege gegenüber dem Interesse der Wertung der Angebote, auch vor dem Hintergrund, dass die Bieter keine entlastenden Angaben zu dem Verstoß gegen den Grundsatz des geheimen Wettbewerbs im Rahmen der Anhörung gemacht hätten, sondern sich ausschließlich darauf bezogen hätten, dass der Grundsatz des geheimen Wettbewerbs durch § 16 Nr. 6 EU VOB/A nicht mehr gelte. Den beiden Bietern sei der Verstoß gegen den geheimen Wettbewerb bewusst und bekannt gewesen. Es seien keinerlei Vorkehrungen zur Gewährleistung der Unabhängigkeit und Vertraulichkeit der Angebotserstellung getroffen worden. Es sei selbstredend, dass auch nach der Vergaberechtsreform der Grundsatz des Geheimwettbewerbs weiterhin gelte. Hieran ändere auch § 16 Nr. 6 EU VOB/A nichts, da diese Vorschrift zwar mehrere Angebote, aber nur eines Bieters zulasse, so dass gerade keine Kenntnis von Angebotsinhalten eines anderen Bieters zugelassen sei. Vorliegend kämen auch keine milderen Maßnahmen als der Ausschluss in Betracht. Beiden Bieterinnen käme insofern auch ein Wissensvorsprung gegenüber den anderen Bietern zugute, da diese jeweils über den Inhalt und die Kalkulation der Angebote der jeweiligen anderen Kenntnis gehabt hätten. Die Antragsgegnerin habe die Antragstellerin nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu Recht von der weiteren Teilnahme an dem Vergabeverfahren ausgeschlossen.
Des Weiteren liege ein Ausschlussgrund gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 2 GWB vor. Über das Vermögen der Antragstellerin sei ein Insolvenzverfahren eröffnet worden. Dies habe die Antragsgegnerin zum Anlass genommen, nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit die Antragstellerin auch nach § 124 Abs. 1 Nr. 2 GWB auszuschließen. Legitimer Zweck sei vorliegend die Sicherstellung einer ordnungsgemäßen, gesetzestreuen und sorgfältigen Ausführung des öffentlichen Auftrages und die Wahrung der Integrität des Vergabeverfahrens und der Sicherstellung eines fairen Wettbewerbs. Der Ausschluss sei vorliegend angemessen, da davon auszugehen sei, dass die finanzielle Leistungsfähigkeit des Unternehmens nicht mehr gegeben sei, da das Unternehmen entweder zahlungsunfähig oder überschuldet sei (§ 16 ff. InsO).
Die Beigeladene beantragt,
-die Zuziehung des Verfahrensbevollmächtigten als notwendig festzustellen.
Sie ist der Auffassung, die Angebote der beiden vorplatzierten Unternehmen seien unter Verweis auf einen Verstoß gegen § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB zu Recht ausgeschlossen worden. Der Zuschlag sei demnach der drittplatzierten Beigeladenen zu erteilen.
Als Ausschlussgrund nach § 124 Abs. 1 Nr. 2 GWB ausreichend sei bereits die Beantragung eines Insolvenzverfahrens. Auf einen solchen Antrag hin habe das Insolvenzgericht vorliegend die Einleitung eines vorläufigen Insolvenzverfahrens angeordnet. Der Antrag des Gläubigers scheine demnach nicht rechtsmissbräuchlich oder treuwidrig gestellt worden zu sein. Sollte sich im Nachhinein die Missbräuchlichkeit des Antrags herausstellen, möge sich die Antragstellerin im Wege der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen schadlos halten.
Die Antragsgegnerin habe von ihrem Ermessen ordnungsgemäß Gebrauch gemacht und die Antragstellerin unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vom Vergabeverfahren ausgeschlossen.
Die Vergabekammer hat die Frist des § 167 Abs. 1 Satz 1 nach § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB wegen tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten (u. a. Besonderheiten des vorliegenden Verfahrensablaufs, insbesondere die Rückversetzung des Verfahrens durch die Antragsgegnerin, Einschränkungen bedingt durch die Corona-Pandemie) mehrmals, zuletzt am 21.10.2020 bis zum 10.11.2020 verlängert.
Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer, auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung, auf den Eilbeschluss vom 17.09.2020 sowie auf die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen. Sie ist somit öffentliche Auftraggeberin nach § 99 Nr. 2 GWB.
Der ausgeschriebene Auftrag zur Durchführung von Abbruch- und Erdbewegungsarbeiten im Rahmen der Sanierung eines denkmalgeschützten Verwaltungsgebäudes in Saarbrücken ist öffentlicher Auftrag im Sinne des § 103 Abs. 1 GWB.
Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens überschreitet den Schwellenwert für öffentliche Aufträge gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB.
Die Zuständigkeit der Vergabekammer des Saarlandes ergibt sich aus § 156 Abs. 1 GWB, §159 Abs. 3 GWB i. V. m. § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Regelung der Nachprüfungsverfahren der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen im Sinne von §106 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 31. August 2018 (Amtsbl. I 2018, S. 644).
Die Antragstellerin, die sich am Vergabeverfahren mit einem Angebot beteiligt hat, ist im Sinne des § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Danach ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in eigenen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und einen zumindest drohenden Schaden darlegt. Das Interesse der Antragstellerin an dem Auftrag ist durch die Teilnahme am Vergabeverfahren und Abgabe eines Angebots dokumentiert. Ferner macht die Antragstellerin geltend, dass ihr nach Ausschluss der Erstplatzierten als zweitplatzierter Bieterin der Zuschlag zu erteilen sei, sowie dass sie durch eine fehlerhafte Angebotswertung hinsichtlich der Grundsätze des Vergabewettbewerbs in ihren Rechten verletzt sei und ihr mithin durch die Vergabe des Auftrags an die Beilgeladene ein wirtschaftlicher Schaden drohe. Damit ist eine mögliche Verletzung der Antragstellerin in eigenen Rechten bereits hinreichend dargelegt.
Die geltend gemachten Verfahrensverstöße wurden rechtzeitig nach Eingang des Informationsschreibens nach § 134 GWB gerügt.
Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB gestellt.
Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt, § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB.
Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet.
Zwar litt das Verfahren ursprünglich an einem Mangel, indem eine nicht widerlegte Interessenkollision gemäß § 6 Abs. 3 Nr. 3 lit. b) VgV auf Seiten der ehemaligen Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin einen Verstoß gegen das Mitwirkungsverbot begründete.
Die Norm, die unmittelbar die Vorgaben aus Artikel 24 der Richtlinie 2014/24/EU umsetzt, dient den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Transparenz, dem Schutz vor Wettbewerbsverzerrung sowie dem Schutz des Bieters vor Benachteiligung, mithin der Gewährleistung des Gleichbehandlungsgrundsatzes aus § 97 Abs. 2 GWG.
Vgl. Beck'scher Vergaberechtskommentar Bd. 2, VgV § 6 Rn. 5-7, beck-online
Der ursprünglich bestehende Mangel wurde jedoch vollumfänglich ausgeräumt, nachdem das vom Mitwirkungsverbot betroffene Mandat durch die Antragsgegnerin nach der mündlichen Verhandlung am 06.07.2020 beendet wurde und das Vergabeverfahren in den Stand unmittelbar nach der Submission zurückversetzt wurde.
Ab der Submission wurden sämtliche Verfahrensschritte wiederholt. Dies gilt insbesondere für die Verfahrensschritte der Prüfung und Wertung der Angebote. Die entsprechenden Schritte sind in der fortgeschriebenen Verfahrensakte Ordner II Blatt 406-642 dokumentiert.
Anhand der eingereichten Vergabeakte kann die Kammer auch keine Mängel mehr hinsichtlich der Dokumentation feststellen. Die Angebotsprüfung und -wertung wurde ordnungsgemäß vom Zeitpunkt der Submission an vollständig wiederholt und dokumentiert. Dabei wäre es überzogen, die bereits nachgeforderten Unterlagen, die sich bereits seit der ersten Angebotsprüfung vor der Rückversetzung in den Akten befinden, erneut anzufordern, wie die Antragstellerin meint. Die übrigen Prüfschritte sind vollständig abgebildet.
Der Ausschluss der Antragstellerin verstößt nicht gegen Vergaberecht.
Nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB (fakultativer Ausschlussgrund) durfte die Antragsgegnerin die Antragstellerin ausschließen.
Danach kann der öffentliche Auftraggeber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn er über hinreichende Anhaltspunkte dafür verfügt, dass das Unternehmen mit anderen Unternehmen Vereinbarungen getroffen oder Verhaltensweisen aufeinander abgestimmt hat, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken können.
Die Formulierung setzt Artikel 57 Abs. 4 Buchstabe d der Richtlinie 2014/24/EU um und greift das Verbot wettbewerbsbeschränkender Abreden aus § 1 GWB auf. Dort heißt es: Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.
Anhaltspunkte für eine Wettbewerbsbeschränkung in diesem Sinne liegen im vorliegenden Verfahren vor. So sind die Angebote der beiden mindestbietenden Wettbewerber von der gleichen natürlichen Person unterschrieben, nämlich dem Prokuristen der Antragstellerin, der zugleich Geschäftsführer der Erstplatzierten ist. Die Angebote gleichen sich darüber hinaus nach Struktur, Inhalten, Preisgestaltung sowie den Nebenangeboten. Sogar ein Rechtschreibfehler ist in beiden Angeboten gleichermaßen vorhanden.
Diese Übereinstimmung bestreitet die Antragstellerin auch nicht, sondern sie beruft sich im Gegenteil darauf, dass nach der Vergaberechtsreform sogar mehrere Angebote eines Bieters zulässig seien, so dass kein Ausschlussgrund gegeben sei.
Dem ist nicht zu folgen.
§ 16 Nr. 6 EU VOB/A eröffnet dem öffentlichen Auftraggeber zwar die Möglichkeit, die Abgabe mehrerer Hauptangebote zuzulassen bzw. nicht zuzulassen. Die Vorschrift bezieht sich aber auf mehrere Hauptangebote ein und desselben Bieters.
Eine Übertragung dieses Rechtssatzes auf unterschiedliche juristische Personen ist unzulässig. Denn dass verschiedene Bieter verschiedene Hauptangebote abgeben, liegt in der Natur des Vergabeverfahrens.
Einer Interpretation der Vorschrift dahingehend, dass Angebote verschiedener juristischer Personen, die von ein und derselben natürlichen Person, die in mehreren Unternehmen in personeller Verflechtung in der Unternehmensleitung tätig ist, unterzeichnet seien, auch zulässig sein müssten, wenn mehrfache Angebote ein und desselben Bieters zulässig seien, kann nicht gefolgt werden.
Eine solche Auslegung widerspräche dem Grundsatz des Geheimwettbewerbs. Das Gebot des Geheimwettbewerbs gilt als wesentliches und unverzichtbares Kennzeichen einer Auftragsvergabe im Wettbewerb - § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB greift insofern den Grundsatz des Verbots wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen in § 1 GWB auf. Ein echter Bieterwettbewerb ist nur möglich, wenn jeder Bieter die ausgeschriebenen Leistungen in Unkenntnis der Angebote seiner Mitbewerber anbietet.
Mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsprinzip unvereinbar ist es, wenn einem Bieter ganz oder auch nur teilweise das Angebot oder die Angebotsgrundlagen eines Mitbewerbers bekannt sind. (....)
Ziekow/Völlink/Stolz. 4. Aufl. 2020, GWB § 124 Rn. 28
Auch in Fällen der Doppelbeteiligung stellt die Spruchpraxis auf die Vertraulichkeit des Angebotes ab. Eine Wettbewerbsverzerrung kann ausgeräumt werden, wenn nachgewiesen wird, dass durch entsprechende Vorkehrungen der Geheimwettbewerb gewahrt blieb.
Etwas anderes gilt nur, wenn der Vergabestelle nachvollziehbar darlegt und nachgewiesen wurde, dass besondere Vorkehrungen bei der Angebotserstellung und Angebotsabgabe getroffen wurden, so dass der Geheimwettbewerb trotz der Doppelbeteiligung gewährleistet war.
Ziekow/Völlink/Stolz, 4. Aufl. 2020, GWB § 124 Rn. 28
Im Verfahrensverlauf wurde hierzu jedoch von der Antragstellerin nichts vorgetragen, was eine andere Bewertung rechtfertigen könnte. Angesichts der geringen Größe des personell verflochtenen Unternehmen der Antragstellerin mit der ebenfalls ausgeschlossenen Bestbieterin sowie der Tatsache, dass beide Angebote durch dieselbe natürliche Person des Prokuristen der Antragstellerin unterschrieben wurden, ist auch schon tatbestandlich ausgeschlossen, dass die Vertraulichkeit der Angebote gewahrt blieb.
Die Antragsgegnerin hat nach der erneuten Wertung nach Rückversetzung des Verfahrens auch in ordnungsgemäßer Weise von ihrem Ermessen Gebrauch gemacht und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachtet. Die Dokumentation hierzu ist hinreichend. Vor Ausschluss wurde der Antragstellerin Gelegenheit zur Äußerung gegeben, von der diese auch Gebrauch machte. Aspekte, die die Ausschlussentscheidung der Antragsgegnerin vom 07.09.2020 als unverhältnismäßig erscheinen lassen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Auch der Ausschluss nach der Anordnung vorläufiger Maßnahmen in dem Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der Antragstellerin vom 21.09.2020 (Amtsgericht Saarbrücken, Außenstelle Sulzbach, Aktenzeichen 111 IN 18/20) ist rechtmäßig.
Ein Unternehmen kann nach § 124 Abs. 1 Nr. 2 GWB von einem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn über sein Vermögen ein Insolvenzverfahren beantragt oder eröffnet worden ist. Bereits der Gläubigerantrag eröffnet die Möglichkeit des Ausschlusses nach § 124 Abs. 1 Nr. 2 GWB.
§ 124 Abs. 1 Nr. 2 GWB gibt dem Auftraggeber die Möglichkeit, das Angebot eines Bieters, über dessen Vermögen die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens beantragt worden ist, unberücksichtigt zu lassen. § 124 Abs. 1 Nr. 2 GWB wird von der Vorstellung getragen, dass es dem Auftraggeber unzumutbar ist, mit einem Unternehmen zu kontrahieren, über dessen Leistungsfähigkeit oder sogar Existenz Ungewissheit besteht. Diese Ungewissheit tritt regelmäßig schon mit Beantragung der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ein, und zwar unabhängig davon, wer den Antrag stellt. Ist ein Antrag beim Insolvenzgericht gestellt und bekannt gemacht, muss damit gerechnet werden, dass wertvolle Fachkräfte und Know-how-Träger das betroffene Unternehmen verlassen, Lieferanten und Nachunternehmer ihre Geschäftsbeziehungen mit dem Unternehmen aufkündigen oder bis auf weiteres zumindest keine neuen Geschäftsbeziehungen eingehen, Finanzquellen für notwendige Unternehmensinvestitionen zunächst einmal versiegen und Ansprüche gegenüber dem Unternehmen (z. B. auf Schadensersatz) nicht durchgesetzt werden können. Das gilt unabhängig von der weiteren Behandlung des Insolvenzantrags durch das Insolvenzgericht(Beck VergabeR/Opitz, 3. Aufl. 2017, GWB § 124 Rn. 25-27).
Nachdem bereits ein Beschluss des Insolvenzgerichts über vorläufige Maßnahmen vorliegt, ist das Verteidigungsvorbringen der Antragstellerin gegen den Insolvenzantrag als solchen nicht beachtlich; die tatbestandlichen Voraussetzungen liegen vor.
Die Ausschlussentscheidung ist auch nicht ermessensfehlerhaft. Die Antragsgegnerin hat in ihrer Ausschlussentscheidung vom 21.09.2020 die tragenden Gründe zwar äußerst knapp, aber auch hinreichend dargelegt. Der Ausschluss wird im Wesentlichen darauf gestützt, dass legitimes Ziel eine ordnungsgemäße Auftragsdurchführung ist, die angesichts vorläufiger Insolvenzmaßnahmen nicht mehr gewährleistet werden kann. Die Antragstellerin hat demgegenüber schriftsätzlich zwar vorgetragen, dass sie den Insolvenzantrag für unberechtigt hält, jedoch keine Aspekte vorgetragen, die geeignet sind, die Ermessensausübung durch die Auftraggeberin in Frage zu stellen. Insbesondere ergeben sich keine Aspekte, die entgegen der Vermutung, dass im Fall der Insolvenz keine geordnete Auftragsdurchführung erfolgen wird, tatsächlich eine abweichende Bewertung nahelegen könnten. Soweit für die Ermessensausübung eine Prognoseentscheidung des Auftraggebers zu fordern ist, sind an diese keine überzogenen Anforderungen zu stellen. In tatsächlicher Hinsicht ist nicht ersichtlich und nicht vorgetragen, dass die Antragstellerin trotz des Beschlusses des Insolvenzgerichts zur Durchführung des Auftrags leistungsfähig bliebe.
Dem Ausschluss steht auch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht entgegen. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz setzt voraus, dass die Antragstellerin durch den Ausschluss nicht außer Verhältnis betroffen wird bzw. unzumutbar belastet wird. Dies könnte bei geringfügigen Sachverhalten der Fall sein, die nach ihrem Gewicht außer Verhältnis zu einem Ausschluss stehen. Hierzu ist in tatsächlicher Hinsicht nichts ersichtlich.
III.
Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 182 GWB.
Die Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer waren nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festzusetzen.
Gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Dies ist vorliegend die Antragstellerin, da sie mit ihrem Antrag wegen Unbegründetheit nicht durchdringen konnte.
Die Höhe der Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer wurden nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festgesetzt. Unter Berücksichtigung der Angebotssumme der Antragstellerin und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von ... Euro. Auslagen sind nicht angefallen.
Die Antragstellerin hat gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer zu tragen.
Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer beruht auf § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 des saarländischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (SVwVfG). Die anwaltliche Vertretung der Antragsgegnerin war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverteidigung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB auf Seiten der Antragsgegnerin, die nur selten öffentliche Aufträge dieser Größenordnung zu vergeben hat und daher nicht über eine entsprechend spezialisierte Vergabeabteilung verfügt, nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte ist die Antragsgegnerin aufgrund der komplexen Rechtsmaterie des Vergaberechts auf anwaltliche Vertretung angewiesen.
Insbesondere waren durch das Nachprüfungsverfahren komplexe, rein formale Rechtsfragen hinsichtlich der Ausschlussentscheidungen aufgeworfen, die die Hinzuziehung des Bevollmächtigten sachgerecht erscheinen lassen. Hierüber hinaus war die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters notwendig, um die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber der anwaltlich vertretenen Antragstellerin herzustellen.
Die Antragstellerin hat gemäß § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabekammer zu tragen, da sie diese durch Stellung des Nachprüfungsantrages veranlasst hat. Dabei entspricht es der Billigkeit, die Kosten der Beigeladenen der Antragstellerin aufzuerlegen. Der Erstattungsanspruch der Beigeladenen ist gerechtfertigt, da sie sich aktiv in das Verfahren eingebracht und dieses gefördert hat. Sie hat sich zum Nachprüfungsantrag geäußert und eigene Anträge gestellt.
Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Beigeladene im Verfahren vor der Vergabekammer beruht auf §182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 des saarländischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (SVwVfG). Sie war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverteidigung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB von ihr nicht ohne weiteres erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte ist die Beigeladene auf anwaltliche Vertretung gegen die ebenfalls rechtlich beratene Antragstellerin angewiesen.
Der von der Antragstellerin geleistete Kostenvorschuss von 2.500,- Euro wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses mit der festgesetzten Gebühr verrechnet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 16b ff. EU VOB/A
§ 134 GWB
§ 1 GWB
§ 182 GWB
§ 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB
§ 169 Abs. 2 S. 1 GWB
§ 124 Abs. 1 Nr. 2 GWB
§ 6 Abs. 3 Nr. 3 VgV
§ 16 ff. InsO
§ 167 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 99 Nr. 2 GWB
§ 103 Abs. 1 GWB
§ 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 156 Abs. 1 GWB
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB
§ 168 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 97 Abs. 2 GWG
§ 182 Abs. 1 bis 3 GWB
§ 182 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 182 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 182 Abs. 4 Satz 4 GWB
§ 182 Abs. 4 Satz 2 GWB
§ 2 Abs. 1 der Verordnung
§ 80 Abs. 2 des saarländischen Verwaltungsverfahrensgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 1 VK 02/20
11 IN 18/20