Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-09-05, Aktenzeichen Verg 32/18
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0905.VERG32.18.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 18. April 2018 – VK 2 – 28/18 – aufgehoben und der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der Kosten der Beigeladenen.
Die Zuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene im Verfahren vor der Vergabekammer war notwendig.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist ein Postdienstleistungsunternehmen aus dem norddeutschen Raum. Bei der Beigeladenen handelt es sich um ein Konsolidierungsunternehmen, das bundesweit die Konsolidierung von Briefsendungen, deren Beförderung und die Zustellung über den Universaldienstleister Deutsche Post AG anbietet.
Mit Bekanntmachung im EU Amtsblatt vom 21.09.2017 (2017/S 181-370604) schrieb
die Antragsgegnerin die Vergabe eines Auftrags über die Erbringung von Briefdienstleistungen im sog. „Internen Service L.“ für den Bereich L. im offenen Verfahren europaweit aus. Vorgesehene Vertragslaufzeit war vom 01.04.2018 bis 31.03.2022. Angebote waren elektronisch unter der Internet-Adresse www.vergabe-online.de einzureichen (Ziff. I. 3 Bekanntmachung). Dabei war nach der Aufforderung zur Angebotsabgabe die von der E-Vergabe Plattform des Bundes unterstützte fortgeschrittene elektronische Signatur oder qualifizierte elektronische Signatur zu verwenden. Alle zu signierenden Dokumente sollten mit einer solchen elektronischen Signatur versehen werden. Auf Seite 3 der Bewerbungsbedingungen war ausgeführt:
„Sofern an anderer Stelle nicht etwas Abweichendes geregelt ist, ist das „Angebotsschreiben D.0“ das einzige Dokument, das je Angebot zwingend mit einer elektronischen Signatur zu versehen ist.“ Nähere Angaben zum Auftragsgegenstand enthielt Ziff. 4 und 5 von Teil B der Leistungsbeschreibung, auf die vollumfänglich Bezug genommen wird. Der Zuschlag sollte auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden, wobei die Ermittlung des besten Preis-Leistungs-Verhältnis (Z) anhand folgender Formel vorgesehen war: Z= Gesamtsumme der Leistungspunkte dividiert durch den Preis x 100.000. Die Wertung qualitativer Kriterien (B-Kriterien) erfolgte anhand einer Punkteskala von 0 Punkten bis 3 Punkten. Je nach Wertungskriterium waren unterschiedlich hohe Mindestpunktzahlen zu erreichen. Nach KHG B „Prozesse und Organisation (Briefversand)“ Ziff. 2.2 des Leistungsverzeichnis (dort Seite 6-9) war ein Konzept zu erstellen, dass inhaltlich auf insgesamt 4 Unterkriterien (B 8 – B 10 und A 11) eingehen sollte. Hierfür sollte eine Mindestpunktzahl (MP) von 2 Punkten gelten.
Die Antragstellerin gab innerhalb der Angebotsfrist ein Angebot ab. Jedoch teilte ihr die Antragsgegnerin unter dem 15.02.2018 mit, dass ihr Angebot wegen Fehlens der erforderlichen elektronischen Signatur aus formalen Gründen ausgeschlossen werde. Hiergegen wandte sich die Antragstellerin mit ihrer Rüge vom 15.02.2018 und 20.02.2018, mit denen sie unter anderem geltend gemacht hat, ihr Angebot genüge den formellen Anforderungen. Ihr liege der Ausdruck einer Meldung auf der Plattform vor, wonach ihr mitgeteilt worden sei, dass das Angebot auf der Plattform erfolgreich eingegangen sei. Die Antragsgegnerin half den Rügen nicht ab, da sie auf ihrer EDV-Anlage kein signiertes Angebot habe feststellen können.
Die Antragstellerin beantragte daraufhin Nachprüfung bei der zuständigen Vergabekammer des Bundes, die den Nachprüfungsantrag für begründet hielt und der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 05.03.2018 untersagte, den Zuschlag in dem verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen und ihr ferner aufgab, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren in den Stand vor der Versendung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen. Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, zwar sei der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin zu Recht erfolgt, weil das Angebot keine elektronische Signatur aufweise. Jedoch sei die Leistungsbeschreibung bezüglich des Bewertungskriteriums B 8 intransparent, so dass unter Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz nicht gewährleistet sei, dass alle Bieter die Vorgaben in dem gleichen Sinn verstehen.
Dass die Antragstellerin diesen Aspekt nicht gerügt habe, sei unbeachtlich. Die Vergabekammer sei berechtigt, diesen Vergaberechtsfehler von Amts wegen gemäß § 163 Abs. 1 Satz 1 u. 2 GWB zu berücksichtigen. Die Intransparenz der Vergabeunterlagen ergäbe sich daraus, dass aufgrund der Überschrift mit dem in Klammern hinzugefügten Zusatz „Briefversand“ aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers unklar sei, ob in dem zu erstellenden Konzept bezüglich des B-Kriteriums B 8 nur die Sendungen zu berücksichtigen seien, die als Ausgangspost bei der Antragsgegnerin abzuholen und an die Empfänger zuzustellen seien (Ziff. 5.2) oder zusätzlich auch die Sendungen, die aus den Postfächern der DP AG abzuholen und der Antragsgegnerin zu übergeben seien (Eingangspost Ziff. 5.1).
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Beigeladene mit der sofortigen Beschwerde.
Ihrer Meinung nach ist das Angebot der Antragstellerin mangels elektronischer Signatur zwingend auszuschließen. Der Antragstellerin sei keine „zweite Chance“ auf Abgabe eines neuen, mangelfreien Angebots einzuräumen, da das Vergabeverfahren vergaberechtskonform zu Ende geführt werden könne. Die Auffassung der Vergabekammer zur Intransparenz der Vergabekammer teilt die Beigeladene nicht und führt hierzu umfangreich aus.
Sie beantragt,
den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 18. April 2018 – VK 2 – 28/18 – aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie stellt in Abrede, dass ihr Angebot aufgrund eines Formfehlers zu Recht von der weiteren Angebotswertung ausgeschlossen worden ist. Die Vergabekammer sei gemäß § 163 Abs. 1 Satz 1 GWB von Amts wegen berechtigt gewesen, die Vergabeunterlagen einer Rechtmäßigkeitskontrolle zu unterziehen und habe mit überzeugender Begründung die Intransparenz der Vergabeunterlagen festgestellt. Diese Intransparenz habe sich auf die Angebotserstellung ausgewirkt. Ihr, der Antragstellerin sei nicht bewusst gewesen, dass die Konzeptangaben – entgegen der eindeutigen und anderslautenden Angaben in den Vergabeunterlagen – nach dem Willen der Antragsgegnerin sämtliche Aspekte und damit auch solche, die zwingend von den Bietern zu erfüllen und keiner qualitativen Wertung zugänglich sind, abdecken sollten.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige sofortige Beschwerde der Beigeladenen ist begründet.
Die Entscheidung der Vergabekammer kann keinen Bestand haben. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig, aber nicht begründet.
Die Antragstellerin ist nicht in ihrem aus § 97 Abs. 6 GWB folgenden Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren verletzt.
1.
Zutreffend ist die Vergabekammer allerdings davon ausgegangen, dass das Angebot der Antragstellerin gemäß § 57 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 53 Abs. 3 VgV zwingend von der Wertung auszuschließen ist, weil es – so wie die Antragstellerin in der Beschwerdeinstanz nicht mehr in Abrede stellt - keine elektronische Signatur aufweist.
Nach § 57 Abs. 1 VgV sind von der Wertung solche Angebote auszuschließen, die nicht den Erfordernissen des § 53 VgV genügen, insbesondere Angebote, die nicht form- und fristgerecht eingegangen sind, es sei denn, der Bieter hat dies nicht zu vertreten (§ 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV).
Ohne Erfolg macht die Antragstellerin in diesem Zusammenhang geltend, für ein formgerechtes Angebot sei allein maßgeblich, ob gemäß § 126 b BGB eine lesbare Erklärung vorliege, die die Person des Erklärenden erkennen lässt, während die elektronische Signatur kein vom Gesetz vorgesehenes zwingendes Formerfordernis sei, das zum Ausschluss des Angebots berechtige.
Der Auftraggeber legt fest, ob das Angebot schriftlich und/oder elektronisch einzureichen ist (§ 53 Abs. 1 VgV, 81 VgV). Grundsätzlich reicht zwar die Übermittlung in Textform nach §126 b BGB mithilfe elektronischer Mittel, bei der auf die eigenhändige Unterschrift verzichtet wird. Jedoch kann der öffentliche Auftraggeber – so wie hier die Antragsgegnerin – gemäß § 53 Abs. 3 VgV erhöhte Anforderungen an die Sicherheit der zu übermittelnden Daten stellen und eine fortgeschrittene elektronische Signatur oder eine qualifizierte elektronische Signatur des Bieters verlangen. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 57 Abs. 1 VgV sind aber nicht nur solche Angebote auszuschließen, die die in § 53 Abs. 1 VgV festgelegten Erfordernisse nicht erfüllen. Vielmehr nimmt die genannte Vorschrift auf § 53 VgV insgesamt und damit auf sämtliche dort geregelte Erfordernisse einer formgerechten Angebotsabgabe Bezug.
Die fehlende elektronische Signatur unter dem Angebot der Antragstellerin konnte von der Antragsgegnerin auch nicht gemäß § 56 Abs. 2 VgV als „sonstiger Nachweis“ im Sinne der genannten Vorschrift nachgefordert werden.
Zwar ist der Begriff der in § 56 Abs. 2 VgV genannten Unterlagen weit auszulegen und umfasst neben Erklärungen, Angaben und Bescheinigungen auch sonstige Nachweise. Jedoch sprechen folgende Erwägungen dafür, dass hierunter nicht fehlende Unterschriften oder Signaturen unter dem einzureichenden Angebot selbst fallen. Hierfür spricht zunächst die Tatsache, dass § 57 Abs. 1 VgV zwei unterschiedliche Ausschlussgründe regelt und zwar zum einen für nicht form- und fristgerecht eingegangene Angebote (Nr. 1) und zum anderen für den Fall, dass die Angebote nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten (Nr. 2). Für eine solche Differenzierung bestände kein Anlass, wenn das Fehlen der in § 53 VgV geregelten Formerfordernisse als sonstige Nachweise nachgefordert werden könnten. Hinzu kommen die Erwägungen des Gesetzgebers. Danach sind Angebote, die den jeweiligen Formerfordernissen aus § 53 VgV nicht genügen, aus Gründen der Gleichbehandlung sowie der Transparenz des Vergabeverfahrens auszuschließen (Begr. zu § 57 VgV, BT-Drs. 18/7318, S. 193). Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber von der bisherigen Regelung abweichen wollte - § 19 Abs. 3 b) VOL/A-EU sah einen zwingenden Ausschluss des Angebots ausdrücklich für den Fall vor, dass die Unterschrift oder elektronische Signatur unter dem Angebot fehlte – sind nicht ersichtlich. Dies entspricht im Übrigen auch der einhelligen Auffassung in der Literatur (Herrmann in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., VgV § 57 Rn. 14 f.; Horn in Müller-Wrede, VgV/UVgV, § 56 VgV Rn. 32; Stolz in Willenbruch-Wieddekind, Vergaberecht, 4. Aufl., § 57 Rn. 13; Dittmann in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 57 Rn. 16 ff.).
2.
Die Vergabekammer ist jedoch mit ihrer Entscheidung, der Antragsgegnerin den Zuschlag zu untersagen und das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen, weil die Leistungsbeschreibung intransparent und damit vergaberechtsfehlerhaft sei, über die ihr nach § 168 Abs. 1 GWB eingeräumte Entscheidungsbefugnis hinausgegangen.
Gemäß § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB entscheidet die Vergabekammer, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist und trifft die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Nach Satz 2 von § 168 Abs. 1 GWB ist sie hierbei an die Anträge des Antragstellers nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Allerdings darf die Vergabekammer von dieser Ermächtigung nur unter zwei Einschränkungen Gebrauch machen. Der Nachprüfungsantrag muss zulässig sein. Zudem darf die Vergabekammer die Ermächtigungsnorm des § 168 Abs. 1 Satz 2 GWB nicht dazu heranziehen, ungeachtet einer Rechtsverletzung des Antragstellers auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einzuwirken. Die Vorschrift ermächtigt die Vergabekammer zu keiner allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle. Vielmehr müssen diejenigen Vergaberechtsverstöße, welche die Vergabekammer zum Anlass nimmt, unabhängig von den Anträgen des Antragstellers, mithin von Amts wegen, die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens sicherzustellen, zugleich den Antragsteller betreffen und ihn in seinen Rechten verletzen (siehe zu allem Senat, Beschluss vom 15.06.2005, VII-Verg 5/05, juris Rn. 17-19 zu § 114 Abs. 1 GWB a.F.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 24.07.2007, 17 Verg 6/07; OLG München, Beschluss vom 09.08.2010, Verg 13/10, juris Rn. 20; Dicks in Ziekow/Völlink, aaO., GWB § 163 Rn. 6; Horn/Hofmann in Burgi/Dreher, Vergaberecht GWB 4. Teil, GWB § 163 Rn. 12).
Ausgehend von diesen Grundsätzen geht die Entscheidung der Vergabekammer gestützt auf die von Amts wegen gemäß § 163 GWB in das Nachprüfungsverfahren eingeführten Transparenzmängel der Leistungsbeschreibung in Bezug auf das Bewertungskriterium B 8 des Leistungsverzeichnisses über die Ermächtigungsgrundlage des § 168 Abs. 1 GWB hinaus und kann keinen Bestand haben.
a.
Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Vorgaben der Antragsgegnerin im Leistungsverzeichnis KHG B Prozesse und Organisation (Briefversand) dort unter Nr. B 8 missverständlich sind, weil sich – so die Ausführungen der Vergabekammer – daraus nicht eindeutig ergebe, ob das zu erstellende Konzept im Hinblick auf die Logistische Kette und Qualitätssicherung nur die Behandlung der Ausgangspost oder auch der Eingangspost umfasst. Selbst wenn die Auslegung der Vergabeunterlagen gemäß §§ 133, 157 BGB zu keinem eindeutigen Ergebnis kommen sollte und damit ein Verstoß gegen das Transparenzgebot und den Wettbewerbsgrundsatz vorliegt, ist die Antragstellerin hierdurch nicht in ihren Rechten verletzt. Zwar hat die Vergabekammer in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt (dort Seite 15), dass die Antragstellerin aus den Vorgaben insgesamt gefolgert habe, dass sie nur die logistische Kette des Briefversands dazustellen habe. Dies ist jedoch nicht zutreffend. Eine Einsichtnahme der Vergabeakte hat ergeben, dass die Antragstellerin in ihrem Konzept („LB_Anlage_Prozesse und Organisation“ B8 Logistische Kette und Qualitätssicherung, dort Seite 5) die Zustellung von Briefsendungen aus den Postfächern Post AG und damit die Behandlung der Eingangspost ebenso beschrieben hat wie die Ausgangspost. Sie hat damit die Vorgaben in der Leistungsbeschreibung nicht zur ihren Lasten falsch verstanden.
b.
Nach Ansicht der Vergabekammer liegt eine weitere Intransparenz darin begründet, dass die Antragsgegnerin ausweislich ihrer Werteentscheidung auch das Unterlassen bloßer Wiederholungen von Teilen der Leistungsbeschreibung (z.B. Zurverfügungstellung kostenloser Transportbehälter, tägliche Aufschlüsselung der Postmenge etc.) zu Lasten von Bietern berücksichtigt hat.
Damit beanstandet die Vergabekammer aber keine Intransparenz der Vergabeunterlagen. Vielmehr ergibt sich nach ihren Feststellungen aus dem Leistungsverzeichnis gerade nicht, dass das zu erstellende Konzept sämtliche Aspekte der Leistungsbeschreibung abdecken soll, also auch solche Leistungsteile, die für sich genommen einer qualitativen Bewertung nicht zugänglich sind und von jedem Bieter als Mindestanforderung sowieso zu erbringen sind, und für den Fall, dass das Konzept insoweit unvollständig ist, eine Abwertung erfolgen soll. Der Sache nach beanstandet die Vergabekammer daher keine intransparente Leistungsbeschreibung oder die Unzulässigkeit der an Punktwerten orientierten Bewertungsmethode. Es geht vielmehr um die Frage der Vergaberechtskonformität der auf Grundlage der Leistungsbeschreibung und des Wertungsschemas durchgeführten Wertung der Konzepte, mithin um einen etwaigen individuellen Wertungsfehler der Antragsgegnerin. Bei dieser Sachlage ist die Antragstellerin jedoch nicht in ihren Bieterrechten verletzt. Das Angebot der Antragstellerin ist bereits auf der ersten Wertungsstufe ausgeschlossen worden. Zu einer Wertung ihres Angebots und des vorgelegten Konzepts auf der vierten Wertungsstufe ist es nicht gekommen. Sollte sich daher die vorgenommene Wertung der Antragsgegnerin nicht mehr im Rahmen des Vertretbaren halten und damit vergaberechtsfehlerhaft sein, wäre die Antragstellerin hierdurch in ihren Chancen auf den Zuschlag nicht nachteilig betroffen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 GWB und aus § 182 Abs. 4 GWB. Es entspricht der Billigkeit, dass die Antragstellerin als die im Nachprüfungsverfahren unterlegene Partei, der Beigeladenen die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen erstattet.
Die Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene war gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 2 VwVfG notwendig.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 GWB und aus § 182 Abs. 4 GWB
§ 53 VgV
§ 126 b BGB
§ 57 VgV
§ 56 VgV
§ 163 GWB
§ 163 Abs. 1 Satz 1 u. 2 GWB
§ 163 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 53 Abs. 3 VgV
§ 57 Abs. 1 VgV
§ 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV
§ 53 Abs. 1 VgV
§ 56 Abs. 2 VgV
§ 168 Abs. 1 GWB
§ 168 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 168 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 114 Abs. 1 GWB
§ 182 Abs. 4 Satz 4 GWB
§ 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 2 VwVfG

Zitierte Entscheidungen: 17 Verg 6/07