Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-01-22, Aktenzeichen 4 U 38/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0122.4U38.13.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Gießen vom 9. Januar 2013 abgeändert und insgesamt neu gefasst:
Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagten 429.995,57 € zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, den Beklagten sämtliche weiteren Kosten zur Nachbesserung der mangelhaften Errichtung des Hauses … in ... zu ersetzen sowie sämtlichen weiteren Schaden, der den Beklagten infolge der mangelhaften Errichtung des vorgenannten Hauses entstanden ist.
Die Klage und die Widerklage im Übrigen werden abgewiesen; die Klage mit den auf Gestattung der Sanierung und auf Feststellung gerichteten Hilfsanträgen als unzulässig.
Die weitergehende Berufung und die Anschlussberufung werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 95 % und die Beklagten zu 5 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Streithelferin haben die Beklagten zu 5 % zu tragen; im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten. Ebenso dürfen die Beklagten die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht, bei einer Vollstreckung durch die Klägerin die Klägerin und bei einer Vollstreckung durch die Streithelferin die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Beklagten bestellten mit Werkvertrag vom 1. August 1992 (Bl. I/7 ff. d. A.) bei der Klägerin ein Einfamilienwohnhaus. Den Vertragsschluss bestätigte die Klägerin nochmals unter dem 11. August 1992 (Bl. I/14 ff. d. A.) unter anderem unter Angabe des von den Parteien vereinbarten Wandaufbaus (Bl. I/15 d. A.).
Nach Errichtung des Hauses in Blockbohlenbauweise stellte die Klägerin den Beklagten unter dem 30. Dezember 1993 die Schlussrechnung über 340.443,08 DM (= 174.065,78 €). Unter Berücksichtigung der von den Beklagten geleisteten Abschlagszahlungen verblieb eine Restwerklohnforderung von 19.534,98 DM (= 9.988,08 €).
Mit der Klage nimmt die Klägerin die Beklagten auf Zahlung dieses Restwerklohns und Ersatz von Gutachterkosten in Höhe von weiteren 524,86 DM (= 268,36 €) in Anspruch.
Die Beklagten behaupten, die Statik des Hauses sei fehlerhaft, sodass eine Neuerrichtung des Hauses erforderlich sei. Widerklagend nehmen sie die Klägerin wegen der hierfür als erforderlich behaupteten Kosten in Höhe von 452.147,25 €– deren Einzelpositionen überwiegend unstreitig geblieben sind – als Vorschuss in Anspruch und begehren Feststellung der Ersatzpflicht der Klägerin für weitergehenden „Schaden“.
Die Klägerin wiederum hat hilfsweise beantragt, die Beklagten zu verurteilen, ihr die Durchführung von Nacherfüllungsarbeiten nach der von dem Sachverständigen A erstellten Sanierungsplanung zu gestatten und festzustellen, dass bezüglich der Schäden an Schlagläden, Blendrahmen und an den Flügeln der Fenster und Türelemente eine Gewährleitungsverpflichtung der Klägerin nicht bestehe.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils (Bl. VI/1614 ff. d. A.) Bezug genommen.
Das Landgericht Gießen hat die Klage abgewiesen und der Widerklage teilweise entsprochen.
Der Klägerin stehe gegen die Beklagten weder der geltend gemachte Restwerklohnanspruch noch der Schadensersatzanspruch zu. Zwar schuldeten die Beklagten der Klägerin Restwerklohn und Ersatz der Gutachterkosten wegen der vergeblichen Anreise eines von der Klägerin beauftragten Gutachters zu einem mit den Beklagten vereinbarten Ortstermin, dessen Durchführung die nichterschienenen Beklagten vereitelt hätten. Die Forderungen der Klägerin seien jedoch durch die Aufrechnung der Beklagten mit deren Vorschussforderung erloschen. Nachdem die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängelgewährleistungsansprüchen gestützt hätten und später Widerklage auf Zahlung eines Vorschusses auf die Mängelbeseitigungskosten unter Aufrechterhaltung des Klageabweisungsantrags erhoben hätten, seien diese Erklärungen als Aufrechnungserklärung auszulegen.
Den Beklagten stehe gegen die Klägerin ein Anspruch auf Vorschuss in Höhe von 100.000,00 € zu. Das von der Klägerin errichtete Haus sei dem Gutachten des Sachverständigen A folgend mangelhaft, weil die Aussteifung des gesamten Hauses einschließlich Wintergarten mit unzutreffenden statischen Modellen berechnet und der tatsächliche Kraftfluss in dem Gebäude nicht zutreffend nachgewiesen worden sei. Die tragenden Bauteile des Gebäudes seien deshalb unzureichend dimensioniert, sodass es fortlaufend zu Setzungen, Verformungen und Undichtigkeiten an Wänden, Decken, Fenstern und Türanschlüssen komme. Wegen der im Einzelnen vom Landgericht festgestellten Mangelsymptome wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. VI/1620 d. A.) verwiesen.
Mit den danach erforderlichen Mangelbeseitigungsarbeiten befinde sich die Klägerin in Verzug. Dabei komme es nicht auf die Frage an, ob die Beklagten der Klägerin ausreichend Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben hätten oder die Klägerin diese endgültig verweigert habe. Den Beklagten sei es jedenfalls nicht zumutbar, dass die Klägerin die Mängelbeseitigungsarbeiten vornehme, nachdem es während des jahrelangen Rechtsstreits zu einer Zerrüttung des Verhältnisses der Parteien zueinander gekommen sei.
Die für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten hat das Landgericht auf 100.000,00 € geschätzt, zurückgehend auf eine Schätzung des Sachverständigen A, der die Kosten mit 80.000,00 € ± 20 % angegeben hatte. Nach der von dem Sachverständigen entwickelten Planung sei eine Sanierung des Hauses mit diesem Kostenaufwand möglich. Der Durchführung der Sanierungsplanung stehe nicht entgegen, dass die dabei vorgesehene äußere Aufdoppelung der Außenwände den Grenzabstand auf unter drei Meter verringere, da die Sanierungsmaßnahmen nicht genehmigungsbedürftig seien. Es bestehe zudem auch kein objektives Interesse der Beklagten, einer Neuerrichtung des Hauses den Vorzug gegenüber der Sanierung zu geben. Die Sanierung führe im Inneren des Hauses zu einem nur minimalen Raumverlust und der architektonische Charakter des Hauses werde durch die Ertüchtigungsmaßnahmen nicht grundlegend verändert. Zwar würden die Eckverkämmungen überdeckt, die Optik der Blockbohlen bliebe aber ansonsten erhalten.
Die Forderung der Beklagten sei auf Grund umfangreicher Hemmungen des Verjährungsfristablaufs auch nicht verjährt. Zudem sei die Erhebung der Verjährungseinrede durch die Klägerin treuwidrig, nachdem sie die Mängel zunächst bestritten, dann teilweise zugestanden und schließlich sogar an der Ausarbeitung des Sanierungskonzepts mitgewirkt habe.
Auch mit dem Feststellungsantrag habe die Wiederklage nach alledem Erfolg.
Die Hilfsanträge der Klägerin auf Gestattung von Sanierungsarbeiten seien unbegründet, da den Beklagten Mängelbeseitigungsarbeiten durch die Klägerin nicht zuzumuten seien. Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag sei mangels Feststellungsinteresse unzulässig, weil dem mit diesem Antrag verfolgten Begehren bereits dadurch Rechnung getragen werde, dass sich die erkannte Höhe des Vorschussanspruchs der Beklagten an der Sanierungsplanung des Sachverständigen A orientiere, in der die Erneuerung der entsprechenden Bauteile nicht vorgesehen sei.
Gegen das ihnen am 14. Januar 2013 zugestellte Urteil des Landgerichts Gießen vom 9. Januar 2013 richtet sich die am 14. Februar 2013 eingelegte und innerhalb der bis 15. April 2013 verlängerten Frist zur Berufungsbegründung an diesem Tag begründete Berufung der Beklagten, die ihre erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche weiterverfolgen.
Sie sind der Ansicht, zur Beseitigung der Mängel sei die Neuerrichtung des Hauses erforderlich. Durch die Sanierung könne das Haus nicht statisch ertüchtigt werden und gleichzeitig dessen prägender Charakter als Blockhaus erhalten bleiben. Zudem habe das Landgericht übergangen, dass auch die statische Ertüchtigung des Gebäudes einer Baugenehmigung bedürfe und zu diesem Zweck eine neue prüffähige Statik vorzulegen sei. Zudem würde bei Verwirklichung der Sanierungsplanung der Grenzabstand verletzt. Es sei ungeklärt, ob ein Anspruch gegen die Nachbarn bestehe, die Unterschreitung des Grenzabstandes hinzunehmen. Schließlich sei offen geblieben, wie im Rahmen der Sanierung die feuchten Außenwände getrocknet werden könnten. Wegen der Feuchtigkeitsschäden am Wintergarten sei dieser ebenfalls zwingend neu zu errichten, wofür allein etwa 40.000,00 € erforderlich seien.
Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Beklagten wird auf die Berufungsbegründung vom 15. April 2013 (Bl. VI/1673 ff. d. A.) verwiesen.
Mit der am 14. August 2013 – innerhalb der bis zum 15. August 2013 zur Erwiderung auf die Berufungsbegründung gesetzten Frist – eingegangenen Anschlussberufung verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag weiter und wendet sich gegen ihre Verurteilung auf die Widerklage.
Sie behauptet, die statische Konstruktion des Hauses sei nicht zu beanstanden, da diese aus dem Jahr 1992 stamme und damals keine hinreichend konkreten Vorgaben für die statische Berechnung von Blockbohlenhäusern bestanden hätten. Von den Vorgaben für die statische Bemessung von Holzkonstruktionen könne nicht ohne Weiteres auf die statische Bemessung für Bockbohlenkonstruktionen geschlossen werden, da diese erstmals von der Klägerin entwickelt und gebaut worden seien. Erst im November 1992 seien Forschungsergebnisse über die Abtragung vertikaler Lasten in Blockbohlenwänden veröffentlicht worden. Dementsprechend sei die von der Streithelferin berechnete statische Konstruktion des Hauses weder von dem Prüfstatiker noch von dem von der Klägerin beigezogenen Privatgutachter beanstandet worden. Im Übrigen sei die Standsicherheit des Gebäudes gegeben und der Setzungsprozess abgeschlossen.
Klägerin meint zudem, gegenüber den Beklagten nicht gewährleistungspflichtig zu sein, weil diese das Haus am 16. November 1993 abgenommen hätten, obwohl sich zum damaligen Zeitpunkt bereits die Auswirkungen der statischen Probleme gezeigt hätten. Es sei für den Beklagten zu 1 als Architekten bereits damals erkennbar gewesen, dass die bei der Abnahme gerügten Mangelsymptome auf die statischen Probleme des Hauses zurückzuführen seien.
Lediglich ohne entsprechende Rechtspflicht habe sie, die Klägerin, sich bereitgefunden, die Sanierung entsprechend der Planung des Sachverständigen A durchzuführen. Ihr Recht zur Nacherfüllung habe sie, die Klägerin, nicht verloren.
Der Sanierung stünden auch keine öffentlich-rechtlichen Bedenken entgegen. Zu ihrer Durchführung nach der Planung des Sachverständigen A bedürfe es lediglich einer Bauanzeige. Die Unterschreitung der Grenzabstände stelle keinen Verstoß gegen die Hessische Bauordnung dar und sei vom Nachbarn zu dulden, da mit der Aufdoppelung auch eine zusätzliche Wärmeisolierung verbunden sei.
Jedenfalls habe das Landgericht die für die Durchführung der Sanierung erforderlichen Kosten zu hoch geschätzt. Nach dem Gutachten des Sachverständigen A beliefen diese sich auf lediglich etwa 70.000,00 €. Im Übrigen seien die von den Klägern für eine Neuerrichtung des Hauses geltend gemachten Kosten übersetzt.
Schließlich meint die Klägerin, für den Fall, dass die Beklagten einen Anspruch auf Neuerrichtung des Hauses hätten, müssten sie sich einen Wertverlust für die 20-jährige Nutzung des Hauses ausgehend von einer Lebensdauer des Hauses von 80 Jahren anrechnen lassen. Zudem seien die Nutzungsvorteile für den Nutzungszeitraum von 20 Jahren in Höhe von 1.500,00 € monatlich anzurechnen.
Nach Ablauf der der Klägerin bis 15. August 2013 gesetzten Frist zur Berufungserwiderung (Bl. 1694 d. A.) hat sie mit Schriftsatz vom 24. September 2013 „äußerst hilfsweise“ die bereits im ersten Rechtszug gestellten Hilfsanträge wiederholt.
Wegen der Einzelheiten der Berufungserwiderung und des Anschlussberufungsvorbringens der Klägerin wird auf die Schriftsätze vom 14. August 2013 (Bl. VI/1717 ff. d. A.), 15. August 2013 (Bl. VI/1774 ff. d. A), 23. September 2013 und 24. September 2013 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache überwiegend Erfolg, die zulässige Anschlussberufung der Klägerin bleibt dagegen in der Sache ohne Erfolg.
Die Beklagten haben gegen die Klägerin einen Anspruch auf Vorschuss in Höhe der voraussichtlichen Kosten der Mangelbeseitigung aus §§ 633 Abs. 1 und 3, 284 Abs. 1 BGB a. F., Art. 229 § 5 EGBGB.
Die Beklagten sind mit diesem Anspruch nicht gemäß § 634 Abs. 1 BGB a. F. ausgeschlossen. Außergerichtlich haben die Beklagten der Klägerin zwar mit Schreiben vom 4. Mai 2009 (Bl. III/905 ff. d. A.) eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt, die Fristsetzung jedoch nicht mit der Erklärung verbunden, dass sie die Beseitigung des Mangels nach dem Ablauf der Frist ablehnten, sondern lediglich angekündigt, nach Fristablauf „ohne Urteil“ keine weiteren Mangelbeseitigungsleistungen mehr entgegen nehmen zu wollen und sich vorzubehalten, die Mangelbeseitigung auf Kosten der Klägerin durch ein anderes Unternehmen durchführen zu lassen. Diese unscharfe Formulierung genügt nicht als Fristsetzung im Sinne des § 634 Abs. 1 BGB a. F., zumal die Beklagten sich später wieder auf Verhandlungen mit der Klägerin über die Möglichkeiten einer Nachbesserung eingelassen haben.
Der Anspruch der Beklagten aus § 633 Abs. 3 BGB a. F. ist auch nicht nach § 634 Abs. 2 und 1 BGB a. F. ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift bedarf es der Fristsetzung unter anderem dann nicht, wenn der Unternehmer die Beseitigung des Mangels verweigert. In diesem Fall entfällt jedoch der Anspruch aus § 633 BGB a. F. nicht schon mit Weigerung des Unternehmers, sondern erst, wenn der Besteller von der Verfolgung des Nachbesserungsanspruchs absieht und Gewährleistungsansprüche geltend macht (BGH, Urteil vom 6. November 1975 – VII ZR 222/73–, juris Rn. 10; OLG Düsseldorf, Urteil vom 7. Februar 1992 – 22 U 184/91 –, juris Rn. 3). Dies ist hier aber nicht der Fall gewesen. Zwar haben sich die Beklagten zu Beginn des Rechtsstreits zur Verteidigung gegen die Klageforderung auf eine Minderung des Werklohns berufen (Bl. I/39 d. A.), hiervon jedoch wieder ausdrücklich Abstand genommen, ohne dass sich die Klägerin mit einer Minderung einverstanden erklärt hätte, und haben neben ihrem Anspruch auf Mangelbeseitigung lediglich noch Ersatz von Mangelfolgeschäden unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung beansprucht (Bl. I/70 ff. d. A.).
Die Voraussetzungen des Anspruchs aus § 633 Abs. 3 BGB a. F. sind vorliegend gegeben.
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass das von der Klägerin errichtete Haus Fehler aufweist, die dessen Wert und Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen Gebrauch als Wohnhaus mindern. Die diesbezügliche Würdigung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Aus dem Gutachten des Sachverständigen A ergeben sich die festgestellten Mängel der Statik des Hauses. Auch wenn diese die Standsicherheit des Hauses nicht in Frage stellen, ist die Eignung des Hauses für den Gebrauch als Wohnhaus erheblich beeinträchtigt, da die fortlaufenden Verformungen des Hauses, die auf einer teilweise erheblichen Überlastung dessen tragender Bauteile beruhen, zu zahlreichen Mangelsymptomen führen, wie sie das Landgericht in dem angefochtenen Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe insofern verwiesen wird (Bl. VI/1620 d. A.), festgestellt hat. Entgegen der Ansicht der Berufung ergeben sich die Mangelsymptome damit insbesondere nicht lediglich aus den materialspezifischen Eigenschaften der Blockbohlenbauweise, sondern die Mangelsymptome sind nach den auf dem Gutachten des Sachverständigen A beruhenden und nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landgerichts auf eine unzureichende Dimensionierung der tragenden Bauteile des Hauses zurückzuführen.
Die Mängel der Statik bestehen auch bezogen auf dem für die Beurteilung der Gewährleistungsrechte maßgeblichen Zeitpunkt der Errichtung des Hauses im Jahr 1992. In nicht zu beanstandender Weise ist insofern das Landgericht den Ausführungen des Sachverständigen A gefolgt, wonach bereits im Jahr 1992 die von der Klägerin für die statische Dimensionierung herangezogenen Berechnungsmethoden nicht dem Stand der Technik entsprochen hätten.
Auf die Konformität mit dem Stand der Technik kommt es letztlich aber auch nicht entscheidungserheblich an. Der Werkunternehmer hat nämlich nicht nur die Einhaltung des jeweiligen Standes der Technik, sondern die Entstehung eines mangelfreien, zweckgerechten Werks zu gewährleisten. Entspricht seine Leistung nicht diesen Anforderungen, so ist sie fehlerhaft, und zwar unabhängig davon, ob die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ausschlaggebend ist allein, dass der Leistungsmangel den angestrebten Erfolg beeinträchtigt (BGH, Urteil vom 6. Mai 1985 – VII ZR 304/83–, juris Rn. 11; BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 – VII ZR 169/82–, juris Rn. 25). Dies ist hier der Fall.
Die Klägerin schuldete den Beklagten nach diesem Maßstab die Errichtung eines Hauses, dessen tragende Elemente ausreichend dimensioniert waren. Auch im Jahr 1992 gehörte es ohne Unterschied im Hinblick auf Bauweise und Baumaterial zu den Selbstverständlichkeiten, die der Besteller eines zu neu zu errichtenden Einfamilienwohnhauses ohne Weiteres erwarten durfte, dass die Bauteile des Hauses so dimensioniert sind, dass sie die von ihnen jeweils abzutragenden Kräfte ohne wesentliche, über Jahre hinweg andauernde Verformungen aufnehmen können. Dies war nach den auf dem Gutachten des Sachverständigen A beruhenden und nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landgerichts hier nicht der Fall.
Wenn sich die Klägerin darauf beruft, im Jahr 1992 sei die zutreffende Berechnung der Bauteile für die von ihr entwickelte Blockbohlenbauweise noch nicht möglich gewesen, ändert das am Vorliegen des Fehlers nichts. Nach § 633 Abs. 1 BGB a. F. stellt es allein das Risiko der Klägerin dar, dass ihre Planung und Ausführung der tragenden Bauteile hinter der erforderlichen Dimensionierung zurückbleibt. Die Klägerin kann insofern auch nicht mit Erfolg darauf verweisen, die Architektur des streitgegenständlichen Hauses sei für eine Blockbohlenkonstruktion sehr anspruchsvoll, nachdem sie sich zur Errichtung eines solch anspruchsvollen Werkes verpflichtet hat.
Die Klägerin befindet sich mit der Mangelbeseitigung in Verzug. Dabei kommt es nicht entscheidungserheblich darauf an, ob den Beklagten weitere Mangelbeseitigungsarbeiten der Klägerin zumutbar sind. Auch kommt es nicht entscheidungserheblich darauf an, ob bereits mit Erhebung der Klage auf Zahlung von Restwerklohn die Klägerin mit den Mangelbeseitigungsmaßnahmen in Verzug geraten ist, oder ob es hierfür an dem gemäß § 285 BGB a. F. erforderlichen Verschulden gefehlt hat. Verzug ist nämlich gemäß §§ 284 Abs. 1, 242 BGB a. F. spätestens mit der in der Begründung der Anschlussberufung vom 14. August 2013 (Bl. VI/1717 ff. d. A.) und Berufungserwiderung vom 15. August 2013 (Bl. VI/1771 ff. d. A.) zum Ausdruck kommenden Weigerung der Klägerin, die Mangelbeseitigung vorzunehmen, eingetreten (Heinrichs, in: Palandt, BGB, Bd. I, 61. Aufl., § 284 Rn. 35 m. w. N.). Indem die Klägerin in Kenntnis des in der Sache nicht angegriffenen Gutachtens des Sachverständigen A darin ausführt, nach ihrer Ansicht unter verschiedenen Gesichtspunkten nicht zur Mangelbeseitigung verpflichtet zu sein und allein in dem Bemühen um die Zufriedenheit ihrer Kunden zur Durchführung der von dem Sachverständigen A geplanten Sanierungsmaßnahmen bereit zu sein, bringt sie ihre Weigerung zum Ausdruck, die erforderliche Mangelbeseitigung durchzuführen. Diese Position hat die Klägerin auch nochmals mit Schriftsatz vom 23. September 2013 bekräftigt, wo ausgeführt ist, dass die Klägerin sich bloß aus „reiner Kulanz“ zu einer Sanierung bereiterklärt habe.
Zur Herstellung eines sachmängelfreien Werkes ist die Neuerrichtung des Hauses erforderlich. Die vom Sachverständigen A erarbeiten, schonensten aller denkbaren geeigneten Maßnahmen zur statischen Sanierung des Hauses (Bl. III/874 ff. d. A. und Bl. IV/1212 ff. d. A.) führen nicht zu einem vertragsgemäßen Zustand.
Dem steht freilich noch nicht entgegen, wenn durch die Ertüchtigungsmaßnahmen im Erdgeschoss im Wohnzimmer an der Wand zum Treppenhaus und an der darüber gelegenen Wand des Ankleidezimmers die Wandstärke durch eine Aufdoppelung um einige Zentimeter erhöht würde, wobei durch entsprechende Beplankung die optische Beeinträchtigung der Blockbohlenwand weitgehend beseitigt werden kann. Der damit verbundene Raumverlust ist minimal, zumal für eine statisch ausreichend dimensionierte Wand ohnehin eine größere Wandstärke erforderlich gewesen wäre. Es ist auch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass ein besonderes Interesse der Beklagten gerade an der mit der vorhandenen Wandstärke in diesem Bereich verbundenen Größe der Räume besteht. Die von dem Beklagten zu 1 insofern allein geäußerten Bedenken, dass die Verwendung von Einbaumöbeln der Aufdoppelung der zwei Innenwände entgegenstehe (Bl. VI/1588 d. A.), lässt sich so nicht ohne Weiteres nachvollziehen.
Allerdings stellt die äußere Aufdoppelung der Außenwände des Hauses unter drei jeweils entscheidungstragenden Gesichtspunkten keinen vertragsgerechten Zustand dar:
Erstens würde bei der Sanierung das äußere Erscheinungsbild des Hauses nicht mehr der für ein Blockbohlenhaus charakteristischen Architektur und damit in einem wesentlichen Punkt nicht mehr den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien entsprechen.
Insofern ist davon auszugehen, dass die Parteien mit dem Bauvertrag die Errichtung eines Holzhauses in Blockbohlenbauweise vereinbart haben. Zwar ergibt sich dies nicht aus dem auszugsweise in Kopie zur Akte gereichten Vertragswerk (Bl. I/7 ff. d. A.), die Vereinbarung einer solchen Bauweise ist aber zwischen den Parteien unstreitig geblieben. Dies ergibt sich – einerseits – aus dem Vortrag der Klägerin, wenn sie sich bis zuletzt zur Rechtfertigung der Mangelsymptome auf die den Beklagten angeblich bekannten Eigenschaften eines Holzhauses in Blockbohlenbauweise verweist (Bl. VI/1718 a d. A.) und – andererseits – aus dem Vortrag der Beklagten, die darauf verweisen, dass es insbesondere dem Beklagten zu 1 unter architektonischen Gesichtspunkten darauf angekommen sei, ein Haus in Blockbohlenbauweise zu erhalten.
Bei Aufdoppelung der Außenwände könnte zwar das Erscheinungsbild der Wandflächen durch entsprechende Beplankung erhalten werden, allerdings würden von den für die Blockbohlenbauweise charakteristischen Verkämmungen von 18 cm nur noch 8 cm sichtbar bleiben (Bl. IV/1213 d. A.) und es würde auf Grund der notwendig werdenden Anschlüsse der Beplankung an dem sichtbar bleibenden Teil der Verkämmungen die Aufdoppelung als bloße Wandbekleidung erkennbar sein.
Dabei verkennt der Senat nicht, dass der Zustand des sanierten Gebäudes nur unter optischen, nicht aber funktionellen Gesichtspunkten von dessen vertraglich vereinbarter Beschaffenheit abwiche. Diese Abweichung erlangt hier aber dadurch besonderes Gewicht, dass sie die Grundlagen der von den Beklagten beabsichtigten Architektur des Hauses berührt. Die Beklagten haben das Haus nach ihren architektonischen Vorstellungen geplant und bestellt. Sie können deshalb nicht wegen des Umstandes, dass die hier im Mittelpunkt stehenden architektonischen Gesichtspunkte im Wesentlichen optischer Natur sind, auf eine andere, für sie minderwertigere Ersatzlösung verwiesen werden, denn maßgeblich für den Umfang der Mangelbeseitigung ist das vertraglich geschuldete Werk (vgl. zum entsprechenden Schadensersatzanspruch BGH, Urteil vom 29. Juni 2006 – VII ZR 86/05–, juris Rn. 20 ff.; BGH, Urteil vom 27. März 2003 – VII ZR 443/01–, juris Rn. 10 f.).
Zweitens ist davon auszugehen, dass der Verkehrswert eines durch Aufdoppelung der Außenwände sanierten Hauses gegenüber einem von vornherein entsprechend den statischen Anforderungen errichteten Haus zurückbleibt und die Differenz nicht durch eine Werterhöhung aufgrund der mit der Aufdoppelung verbundenen Verbesserung des Wärmeschutzes aufgewogen wird. Der Makel der erforderlich gewesenen statischen Sanierung haftet dem Haus bei einem etwaigen Verkauf trotz völliger und ordnungsgemäßer Sanierung allein deshalb an, weil ein großer Teil des Publikums vor allem wegen des Verdachts verborgen gebliebener Schäden ein geringeres Vertrauen in die Qualität des Gebäudes haben wird und daher eine den Preis beeinflussende Abneigung gegen den Erwerb des sanierten Hauses bestehen wird (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 – VII ZR 84/10–, juris Rn. 19; BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 – VII ZR 181/00–, juris Rn. 23; BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 – VII ZR 246/93–, juris Rn. 9; BGH, Urteil vom 11. Juli 1991 – 11. Juli 1991 –, juris Rn. 9; BGH, Urteil vom 19. September 1985 – VII ZR 158/84–, juris Rn. 11; BGH, Urteil vom 8. Dezember 1977 – VII ZR 60/76–, juris Rn. 33; BGH, Urteil vom 5. Oktober 1961 – VII ZR 146/60–, juris Rn. 24).
Drittens steht einer Sanierung des Hauses auch die bauordnungsrechtliche Unzulässigkeit der Aufdoppelung der dem Nachbargrundstück zugewandten Wand entgegen.
Die Zulässigkeit nach dem Bauordnungsrecht hängt entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung nicht von der Frage ab, ob die Sanierungsmaßnahme einer Baugenehmigung oder Bauanzeige bedürfte, sondern, ob sie mit den öffentlich-rechtlichen Normen des Bauordnungsrechts in Einklang zu bringen ist.
Dies ist nicht der Fall. Die von dem Sachverständigen A vorgeschlagene Sanierungsmaßnahme ist bauordnungsrechtlich unzulässig, weil hierdurch die Abstandsfläche des Gebäudes nach § 6 Abs. 4 ff. HBO derart verschoben würde, dass sie entgegen § 6 Abs. 2 Satz 1 HBO bis auf das Nachbargrundstück reichen würde. Die Aufdoppelung der nachbarseitigen Wand ist nicht gemäß § 6 Abs. 6 Satz 3 HBO als zumindest auch zur Energieeinsparung geeignete Maßnahme innerhalb der Abstandsfläche zulässig. Nach dieser Vorschrift dürfen Außenwanddämmungen, die dem Wärmeschutz und der Energieeinsparung dienen und über die Bauteilanforderungen der Energieeinsparverordnung in der jeweils geltenden Fassung nicht hinausgehen, bei bestehenden Gebäuden in die Tiefe der Abstandsflächen hineinragen. Das Landgericht hat zwar in nicht zu beanstandender Weise festgestellt, dass die Aufdoppelung der Außenwände auch zu einer Verbesserung des Wärmeschutzes führt. Allerdings geht dies über die Bauteilanforderungen der Energieeinsparverordnung hinaus. Diese ergeben sich für das streitgegenständliche Haus aus dem nach § 9 Abs. 1 Satz 1 EnEV i. V. m. Anlage 3 Ziff. 1 zu §§ 8, 9 EnEV in Tabelle 1 Zeile 1 Spalte 3 für Außenwände von Wohngebäuden festgelegten maximalen Wärmedurchgangskoeffizienten von 0,24 W/(m²·K). Nach den auf dem Gutachten des Sachverständigen A beruhenden Feststellungen des Landgerichts wird bei der Aufdoppelung der Außenwand aber ein geringerer und damit einer besseren Wärmedämmung entsprechender Wärmedurchgangskoeffizient von 0,202 W/(m²·K) erreicht. Nach § 6 Abs. 6 Satz 3 HBO sind aber nur Wärmedämmungen privilegiert, die über die Bauteilanforderungen der Energieeinsparverordnung in der jeweils geltenden Fassung nicht hinausgehen (insofern zu § 10 a Abs. 1 HNachbarrechtsG vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 26. September 2012 – 19 U 110/12–, juris Rn. 17 ff.). Die Zulässigkeit nach § 6 Abs. 6 Satz 3 HBO korrespondiert mit dem Umfang der Duldungspflicht des Nachbarn nach § 10 a Abs. 1 HNachbarrechtsG für auf das Nachbargrundstück in Folge einer verbesserten Wärmedämmung übergreifender Bauteile. Die mit der beschränkten Privilegierung einhergehende Einschränkung zu Lasten der Energieeinsparung ist durch die der Entscheidung des Gesetzgebers zugrunde liegenden Abwägung der nachbarlichen Interessen, insbesondere auch unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlich geschützten Eigentumsrechts des betroffenen Nachbarn, gerechtfertigt (vgl. Regierungsentwurf, Hessischer Landtag, Drucksache 18/855, S. 5 ff.). Eine Privilegierung auch über die Bauteilanforderungen der Energieeinsparverordnung hinausgehender Wärmedämmmaßnahmen widerspräche daher nicht nur dem Wortlaut des Gesetzes, sondern würde auch die vom Gesetzgeber bewusst unter typisierenden Gesichtspunkten getroffene Abwägung zum Nachteil des Nachbarn unterlaufen, wonach weitergehende und aufwändigere Dämmaßnahmen, die über den Mindeststandard der Energieeinsparverordnung hinausgehen, möglicherweise eine stärkere Beeinträchtigung des Nachbargrundstücks zur Folge hätten, die der betroffene Nachbar nicht zu dulden braucht (Regierungsentwurf, Hessischer Landtag, Drucksache 18/855, S. 6).
Unter diesen Umständen wäre die Aufdoppelung der nachbarseitigen Wand nur gemäß § 7 Abs. 1 HBO bauordnungsrechtlich zulässig, wenn hinsichtlich des auf das Nachbargrundstück reichenden Teils der Abstandsfläche eine entsprechende Baulast nach § 75 Abs. 1 Satz 1 HBO übernommen würde. Hierauf haben die Beklagten gegenüber dem Eigentümer des Nachbargrundstücks aber keinen Anspruch. Insofern kann dahinstehen, ob sich ein Anspruch gegen den Nachbarn auf Übernahme einer entsprechenden Baulast nach § 10 a Abs. 1 HENachbG auch bei nicht auf das Nachbargrundstück übergreifenden Bauteilen ergeben kann. Die übrigen Voraussetzungen dieser Vorschrift sind nämlich nicht gegeben, da nach § 10 a Abs. 1 Nr. 1 HENachbG der Anspruch nur für Wärmedämmungen gegeben ist, die über die Bauteilanforderungen der Energieeinsparverordnung für bestehende Gebäude nicht hinausgehen, was vorliegend – wie ausgeführt – aber der Fall ist. Von einer freiwilligen Übernahme einer Baulast seitens des Nachbarn kann nicht ausgegangen werden, nachdem der Nachbar sich mit einer Verlagerung des Abstandsflächen auf sein Grundstück nicht einverstanden erklärt hat. Es kann offenbleiben, ob die Beklagten die Verweigerung einer Zustimmung durch den Nachbarn – die bislang zwischen den Parteien unstreitig geblieben ist – nunmehr mit Schriftsatz vom 26. November 2013 (Bl. VI/1850 d. A.) bestreiten wollen. Ein etwaiges Bestreiten kann bei der Entscheidung gemäß § 296 a ZPO nicht berücksichtigt werden, weil der nicht nachgelassene Schriftsatz nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung bei Gericht eingegangen ist und keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO gibt.
Auch eine Abweichungszulassung von den auch nachbarschützenden Vorschriften des bauordnungsrechtlichen Abstandsflächenrechts durch die Bauaufsichtsbehörde liegt nicht vor. Jedenfalls ohne Zustimmung des Nachbarn besteht
nach § 63 Abs. 1 HBO auf eine Abweichungszulassung auch kein Anspruch. Das Ermessen der Bauaufsichtsbehörde ist auch vor der Hintergrund der nur um 16 bis 18 cm verringerten Abstandsfläche angesichts der nachbarschützenden Funktion der Abstandsflächen nicht dahingehend auf Null reduziert, dass die Abweichung zwingend zuzulassen wäre.
Die Mangelbeseitigung durch Neuerrichtung des Hauses stellt auch keinen im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a. F. unverhältnismäßigen Aufwand dar. Unverhältnismäßig ist ein Aufwand, wenn mit der Nachbesserung der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielbare Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Aufwandes steht. Unverhältnismäßigkeit ist danach in aller Regel nur anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer völlig ordnungsgemäßen vertraglichen Leistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller hingegen objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung, kann ihm diese regelmäßig nicht wegen der hohen Kosten der Nachbesserung verweigert werden (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 – VII ZR 179/11–, juris Rn. 12; BGH, Urteil vom 24. April 1997 – VII ZR 110/96–, juris Rn. 13). Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt (BGH, Urteil vom 10. November 2005 – VII ZR 64/04–, juris Rn. 14; BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 – VII ZR 241/00–, juris Rn. 42 ff.; BGH, Urteil vom 24. April 1997 – VII ZR 110/96–, juris Rn. 13; BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 – VII ZR 24/95–, juris Rn. 11). Die dabei anzustellenden Abwägungen haben nichts mit dem Preis-/Leistungsverhältnis des Vertrages zu tun und ohne Bedeutung ist dabei auch das Verhältnis von Nachbesserungsaufwand zum Vertragspreis. Dieses Verständnis der Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung ergibt sich aus der Risikoverteilung des Werkvertrages. Der Unternehmer trägt grundsätzlich das Erfüllungsrisiko für die versprochene Leistung, und zwar ohne Rücksicht auf den dafür erforderlichen Aufwand. Er kann dagegen nicht mit Erfolg einwenden, dieser sei höher oder unverhältnismäßig höher als der vereinbarte Preis. Vielmehr ist er grundsätzlich zu jedem erforderlichen Aufwand verpflichtet. Diese Risikoverteilung wird nicht dadurch verändert, dass der Unternehmer mangelhaft leistet (BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 – VII ZR 24/95–, juris Rn. 11; BGH, Urteil vom 24. April 1997 – VII ZR 110/96–, juris Rn. 13). Der Maßstab für das objektive Interesse des Bestellers an der ordnungsgemäßen Erfüllung ist der vertraglich vereinbarte oder der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch des Werkes (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 – VII ZR 241/00–, juris Rn. 42 ff.). Von Bedeutung ist aber auch, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (BGH, Urteil vom 10. November 2005 – VII ZR 64/04–, juris Rn. 14; BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 – VII ZR 241/00–, juris Rn. 42 ff.; BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 – VII ZR 24/95–, juris Rn. 11).
Nach diesen Maßstäben stellt sich die Nachbesserung durch Neuerrichtung des Hauses – schon ohne Berücksichtigung des Verschuldens der Klägerin – nicht als unverhältnismäßig dar. Dem zwar erheblichen Aufwand der Mangelbeseitigung steht ein objektiv erhebliches Interesse der Beklagten an der ordnungsgemäßen vertraglichen Leistung, nämlich der Errichtung eines statisch ausreichend dimensionierten Hauses gegenüber.
Umsomehr kann bei Berücksichtigung des Verschuldens der Klägerin an der nicht vertragsgerecht erbrachten Werkleistung nicht von einem unverhältnismäßigen Mangelbeseitigungsaufwand ausgegangen werden. Die Klägerin selbst hat vorgetragen, dass zum Zeitpunkt der Planung und Errichtung des Hauses im Jahr 1992 noch keine Berechnungsmethoden zur Verfügung standen, um die Statik der von der Klägerin selbst entwickelten anspruchsvollen Blockbohlenkonstruktion des Hauses zuverlässig zu ermitteln. Indem die Klägerin gleichwohl, offenbar also gleichsam ins Blaue hinein, sich zur Errichtung eines Hauses in einer derartigen Blockbohlenkonstruktion gegenüber den Beklagten verpflichtet hat, hat sie die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen. Soweit sich die Klägerin bei der Berechnung der Statik ihrer Streithelferin bedient hat, muss sie sich deren etwaiges Verschulden gemäß § 278 BGB zurechnen lassen.
Ungeachtet der oben ausgeführten Gesichtspunkte, die eine Sanierung des Hauses als zur Mangelbeseitigung ungeeignet erscheinen lassen, stellt sich eine Neuerrichtung auch nicht gegenüber einer Sanierung als unverhältnismäßig dar. Dem steht schon entgegen, dass die Frage, ob ein Aufwand gemäß § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB unverhältnismäßig ist, nicht nach der Relation der Kosten möglicher Arten der Nachbesserung beurteilt werden kann (BGH, Urteil vom 24. April 1997 – VII ZR 110/96–, juris Rn. 14). Aber auch die Grundsätze von Treu und Glauben rechtfertigen kein anderes Ergebnis. Der bei Sanierung des Hauses erzielbare Nachbesserungserfolg bleibt unter Berücksichtigung des äußeren Erscheinungsbildes des Hauses nämlich in einem solchen Maße hinter dem vertraglich geschuldeten Zustand zurück, dass die Sanierung auch unter Berücksichtigung deren erheblich geringeren Kostenaufwands gegenüber einer Neuerrichtung des Hauses den Beklagten nicht zugemutet werden kann. Die optische Abweichung des sanierten Hauses von dessen vertraglich vereinbarter Beschaffenheit erlangt vorliegend dadurch besonderes Gewicht, dass sie die Grundlagen der von den Beklagten beabsichtigten Architektur des Hauses berührt, die – wie oben ausgeführt – Eingang in die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit des zu errichtenden Hauses gefunden hat.
Die Beklagten müssen sich auch nicht darauf verweisen lassen, dass der durch eine nicht vertragsgerechte Nachbesserung verbleibende Minderwert durch einen Minderungsbetrag abgegolten wird, da sie gerade Anspruch auf die vertragsgemäße Erfüllung des Werkvertrages haben. Die Beweggründe, die die Beklagten unter architektonischen Gesichtspunkten zur Bestellung eines Hauses mit einer bestimmten Bauweise und den damit verbundenen bestimmten optischen Eigenschaften veranlasst haben, sind nicht weiter zu überprüfen, denn es kann den Beklagten nicht zugemutet werden, im Wege der Nachbesserung des fehlerhaft erstellten Werkes ein – wenn auch nur unter optischen Gesichtspunkten – abweichend beschaffenes Werk aufgezwungen zu bekommen. Maßgeblich für den Umfang der Mangelbeseitigung ist vielmehr das vertraglich geschuldete Werk (vgl. zum entsprechenden Schadensersatzanspruch BGH, Urteil vom 29. Juni 2006 – VII ZR 86/05–, juris Rn. 22; BGH, Urteil vom 27. März 2003 – VII ZR 443/01–, juris Rn. 10 f.).
Der Anspruch der Beklagten aus § 633 Abs. 3 BGB a. F. ist auch nicht in Folge der Abnahme gemäß § 640 Abs. 2 BGB a. F. ausgeschlossen. Voraussetzung hierfür wäre, dass die Beklagten den Mangel bei der Abnahme kannten. Dies war hier auch unter Berücksichtigung besonderer fachlicher Kenntnisse des Beklagten zu 1 als Architekt nicht der Fall. Zwar waren den Beklagten damals bereits einige Mangelsymptome bekannt, deren Nachbesserung sie sich allerdings bei der Abnahme ausweislich des entsprechenden Protokolls (Bl. VI/1732 f. d. A.) vorbehalten haben. Es sind jedoch keine Anhaltspunkte erkennbar, nach denen die Beklagten den Mangel der Statik damals bereits erkannt hätten. An einer ausreichenden statischen Tüchtigkeit der von der Klägerin gewählten Konstruktion zu zweifeln, bestand bei der Abnahme für die Beklagten insbesondere deshalb kein Anlass, da die Klägerin stets – so auch noch bis zuletzt in dem Berufungsverfahren (Bl. VI/1718 a d. A.) – die Mangelsymptome mit den Eigenschaften eines Holzhauses in Blockbohlenbauweise rechtfertigte, bei dem stets mit entsprechenden erheblichen Setzungen zu rechnen sei.
Es kann schließlich offenbleiben, ob die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 26. November 2013 (Bl. VI/1850 d. A.) angesprochene Sanierung im Wege einer gegenüber dem Sanierungsvorschlag des Sachverständigen A in der Stärke verringerten Aufdoppelung der Außenwände zur statischen Ertüchtigung des Gebäudes geeignet ist und diese Sanierung gleichzeitig die minimalen Bauteilanforderungen der Energieeinsparverordnung nicht übersteigt; denn der erstmals in dem nicht nachgelassenen und nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung bei Gericht eingegangene Schriftsatz gehaltene Vortrag der Klägerin kann gemäß § 296 a ZPO nicht berücksichtigt werden. Er bietet insbesondere keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
Die voraussichtlichen Kosten eines Abbruchs des bestehenden Hauses unter Beibehaltung des Kellers einschließlich Decke und anschließender Neuerrichtung schätzt der Senat unter Heranziehung der von den Beklagten eingeholten Angeboten, soweit diese der Klageforderung zugrunde gelegt sind (Bl. IV/1295 und IV1297 f. d. A.), unter Herausnahme der Kosten für Gartenbaumaßnahmen in Höhe von 11.895,24 € (Bl. IV/1303 f d. A.), gemäß § 287 ZPO auf 440.252,01 €. Hinsichtlich der Kosten für die Gartenbaumaßnahmen haben die Beklagten trotz entsprechenden Einwendungen der Klägerin (Bl. V/1336 d. A.) deren Erforderlichkeit nicht dargelegt. Mit der Klägerin ist davon auszugehen, dass bei dem Abbruch und der anschließenden Neuerrichtung eines Holzhauses nicht die vollständige Neuanlage des Gartens erforderlich ist, die aber Gegenstand des von den Beklagten der Widerklage zu Grunde gelegten Angebots ist.
Die weiteren Bedenken der Berufung gegen die Höhe der Kosten der Nachbesserung greifen dagegen nicht durch. Entgegen der von der Berufung vertretenen Annahme haben die Beklagten das mit der Berufungsbegründung vorgelegte Angebot für die Neuerrichtung des Wintergartens vom 6. März 2013 über 46.744,99 € nicht zur Grundlage ihrer Widerklageforderung gemacht. Soweit die Klägerin erstmals mit der Berufung die von den Beklagten geltend gemachten Kosten für die Neuerrichtung des Hauses und die Kosten der Zimmermannsleistungen in Frage stellt, kann dieses Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen werden.
Auch die erstmals mit Schriftsatz vom 26. November 2013 (Bl. VI/1834 ff. d. A.) gegen die Höhe der Kosten der Nachbesserung erhobenen Einwendungen der Klägerin können bei der Entscheidung nicht berücksichtigt werden. Dies ergibt sich aus § 296 a ZPO, da der nicht nachgelassene Schriftsatz erst nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung bei Gericht eingegangen ist. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO ist nicht angezeigt. Die Klägerin hatte genügend Anlass und Gelegenheit, bereits erstinstanzlich zu der geltend gemachten Höhe der Kosten der Nachbesserung vorzutragen, nachdem deren Höhe gerade auch den Kern der Rechtsstreits der Parteien über die Widerklage darstellt. Vor diesem Hintergrund ist die Klägerin mit ihrem neuen Vorbringen ohnehin nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Entgegen der Ansicht der Berufung hatte der Senat auf die von ihm vertretene Rechtsauffassung nicht vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung hinweisen müssen. Aus dem Vortrag der Klägerin zur Berufung ergibt sich, dass sie den zentralen Angriff der Berufung der Beklagten zutreffend erkannt hat und bereits erste Einwendungen gegen die Höhe der geltend gemachten Kosten der Nachbesserung erhoben hat. Die Voraussetzungen für einen Hinweis nach § 139 ZPO liegen unter diesen Umständen nicht vor.
Entgegen der Ansicht der Berufung wirkt sich auch der Umstand, dass die Beklagten das Haus nunmehr seit etwa 20 Jahren bewohnen, nicht anspruchsmindernd aus.
Zwar sind die für den Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten Grundsätze der Vorteilsausgleichung auch im Rahmen des Gewährleistungsrechts zu berücksichtigen. Freilich darf dabei aber nicht übersehen werden, dass es sich hier um vertraglich begründete Ansprüche handelt, deren Inhalt vor allem durch die getroffenen Vereinbarungen bestimmt wird. Der Vorteilsausgleichung sind daher regelmäßig nur diejenigen Vorteile zugänglich, die der Auftraggeber allein durch die Gewährleistung außerhalb ohnehin bestehender vertraglicher Verpflichtungen des Auftragnehmers erlangt (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 – VII ZR 169/82–, juris Rn. 17 ff.).
Auch kommt eine Vorteilsausgleichung nicht vor dem Hintergrund in Betracht, dass die Beklagten im Rahmen der Nachbesserung über die dem Werkvertrag zu Grunde liegende Planung hinaus eine auf das statisch notwendige Maß verstärkte Bauausführung erhalten. Zwar darf der Unternehmer nicht mit den Kosten solcher Maßnahmen belastet werden, die er nach dem Vertrag gar nicht zu erbringen hatte. Andererseits ist es ihm auch nicht gestattet, sich auf diese Weise seiner werkvertraglichen Erfolgshaftung zu entziehen. Schuldet der Unternehmer einen bestimmten Erfolg zu einem bestimmten Preis, so bleibt er an diese Verpflichtung selbst dann gebunden, wenn sich die beabsichtigte Ausführungsart nachträglich als unzureichend erweist und aufwendigere Maßnahmen erforderlich werden. Auch im Rahmen der Nachbesserung können diese Mehrkosten nicht dem Auftraggeber unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung aufgebürdet werden (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 – VII ZR 169/82–, juris Rn. 21). Anders mag es sich verhalten, wenn sich die Kalkulation des Unternehmers nicht allein nach seinen eigenen Vorstellungen, sondern in erster Linie nach einem Leistungsverzeichnis des Bestellers richtet oder die Vertragsparteien auf Anregung des Unternehmers nicht nur den Leistungserfolg, sondern eine ganz bestimmte Ausführungsart ausdrücklich zum Vertragsgegenstand gemacht haben (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 – VII ZR 169/82–, juris Rn. 21), was hier ausweislich der zu Akte gereichten Werkvertragsunterlagen nicht der Fall ist. Vorliegend haben die Parteien zwar die Wandstärken ausweislich der „Werkvertragsbestätigung“ der Klägerin festgelegt (Bl. I/15 d. A.), im Übrigen aber die Kalkulation der erforderlichen Massen der Klägerin überlassen. Damit kommt nach dem Vertrag der Festlegung der Wandstärken nur insofern Bedeutung zu, als damit die für die Beklagten als Auftraggeber bedeutsamen Bauteileigenschaften festgelegt worden sind. Diese Bedeutung wird daran deutlich, dass in der „Werkvertragsbestätigung“ die positiven Eigenschaften des Wandaufbaus im Hinblick auf Wärme- und Schallisolierung besonders hervorgehoben sind.
Nicht gerechtfertigt ist auch ein Abzug für die mit der Neuerrichtung des Hauses verbundene längere Lebensdauer der Werkleistung und ersparte Renovierungsaufwendungen. Es kann dahinstehen, ob derartige Vorteile überhaupt der Ausgleichspflicht unterliegen können, eine Anrechnung kommt jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn diese Vorteile – wie hier – ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruhen und sich die Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen mussten. Der Werkunternehmer darf dadurch, dass der Vertragszweck nicht sogleich, sondern erst später im Rahmen der Gewährleistung erreicht wird, keine Besserstellung erfahren. Ein solches Ergebnis widerspräche dem Gesetzeszweck der Gewährleistung im Werkvertragsrecht, denn der Unternehmer brauchte sonst umso weniger eigene Mittel einzusetzen, je länger er die Nachbesserung pflichtwidrig hinauszuzögern verstünde. Auf der anderen Seite müsste der Besteller das mangelhafte Werk hinnehmen und hätte nach einiger Zeit, insbesondere bei kurzlebigen oder stark wartungsbedürftigen Gütern, eine weitgehende Entwertung seiner Gewährleistungsansprüche zu befürchten. Im äußersten Fall müsste er die volle Vergütung entrichten, ohne jemals in den Genuss einer einwandfreien Leistung gelangt zu sein. Gerade das aber soll durch die Gewährleistungsvorschriften verhindert werden. Deren vorrangiges Ziel besteht darin, dem Besteller zumindest nachträglich zu einem vertragsgemäßen Werk zu verhelfen, und zwar ohne zusätzliche Kosten und grundsätzlich ohne Rücksicht auf die inzwischen vergangene Zeit (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 – VII ZR 169/82–, juris Rn. 30 ff.). Eine Vorteilsausgleichung ist auch nicht vor dem Hintergrund angezeigt, dass die Beklagten das Haus über eine verhältnismäßig lange Zeit hinweg mangelfrei hätten nutzen können (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2001 – VII ZR 392/00–, juris Rn. 22), nachdem sich die ersten Mangelsymptome bereits kurz nach Nutzungsbeginn zeigten.
Unter Berücksichtigung der vom Landgericht zutreffend angenommenen Aufrechnung des Vorschussanspruchs der Beklagten mit dem Anspruch der Klägerin auf Restwerklohn in Höhe von 9.988,08 € und dem Schadensersatzanspruch der Klägerin aus positiver Vertragsverletzung in Höhe der Gutachtenkosten von 268,36 €, wegen der auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen werden kann, ergibt sich ein Zahlungsanspruch der Beklagten gegen die Klägerin in Höhe von 429.995,57 €.
Dabei umfasst der von den Beklagten geltend gemachte Vorschussanspruch auch die auf die Herstellungskosten entfallende Umsatzsteuer (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 – VII ZR 179/09 –, juris Rn. 16), weil die Beklagten nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt sind.
Der Anspruch der Beklagten ist schließlich auch nicht verjährt. Auch insofern kann auf die zutreffenden Ausführungen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils (Bl. VI/1623 f. d. A.) verwiesen werden.
Der nach dem Wortlaut allein auf die Feststellung von weitergehenden Schadensersatzansprüchen gerichtete Feststellungsantrag der Beklagten bezieht sich nach der Wiederklagebegründung (Bl. III/873 d. A.) sowohl auf Ersatz der Kosten des weiter erforderlichen Mangelbeseitigungsaufwands im Sinne des § 633 Abs. 3 BGB a. F. als auch auf die zur Beseitigung von Folgeschäden erforderlichen Kosten. Die so verstandene Feststellungsklage ist begründet. Die Ersatzpflicht der Klägerin für die Kosten eines weiteren erforderlichen Mangelbeseitigungsaufwands ergibt sich nach vorstehenden Ausführungen. Die Beklagten haben aber auch Anspruch auf Ersatz von Mangelfolgeschäden aus positiver Vertragsverletzung des Werkvertrags. Die Klägerin hat die zu etwaigen Folgeschäden führenden Mängel des Werkes auch zu vertreten. Dies ergibt sich – wie bereits ausgeführt – aus dem eigenen Vorbringen der Klägerin, wonach zum Zeitpunkt der Planung und Errichtung des Hauses noch keine Berechnungsmethoden zur Verfügung standen, um die Statik der von der Klägerin selbst entwickelten anspruchsvollen Blockbohlenkonstruktion des Hauses zuverlässig zu ermitteln.
Soweit die Klägerin den Beklagten Zahlung schuldet, sind die Beklagten gemäß § 432 ZPO zur gesamten Hand berechtigt. Da dies den gesetzlichen Regelfall darstellt, ist dies nicht entsprechend den Anträgen der Widerklage in die Entscheidungsformel aufzunehmen.
Die von der Klägerin mit der Anschlussberufung weiterverfolgten Ansprüche sind – wie oben ausgeführt – durch Aufrechnung mit den Ansprüchen der Beklagten erloschen. Soweit die Klägerin der Widerklage mit bezifferten Anträge auf teilweise Abweisung entgegentreten, haben diese neben dem Antrag auf Abweisung der Widerklage keine selbstständige Bedeutung.
Ohne Erfolg bleibt die Klägerin auch mit den weiteren im zweiten Rechtszug wiederholten Hilfsanträgen. Der Senat versteht diese entsprechend dem Wortlaut des anwaltlichen Schriftsatzes vom 24. September 2013, aus dem sich nicht ergibt, dass insofern eine Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils beabsichtigt ist, als Klageerweiterung. Die erweiterte Klage ist allerdings wegen entgegenstehender Teilrechtskraft des angefochtenen Urteils unzulässig. Dies gilt auch, soweit das Landgericht den Feststellungsantrag als unzulässig abgewiesen hat, da keine Umstände vorgetragen oder sonst ersichtlich sind, nach denen sich die zur Klageabweisung führenden prozessualen Umstände nunmehr abweichend darstellen (vgl. Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 322 Rn. 1 a). Versteht man die Hilfsanträge über den Wortlaut des anwaltlichen Schriftsatzes vom 24. September 2013 hinaus als weitergehende Anschlussberufung, wäre diese gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO unzulässig, da sie die Klägerin nach dem Ablauf ihr zur Berufungserwiderung gesetzten Frist in den Rechtsstreit eingeführt hätte.
Soweit schließlich der Schriftsatz der Beklagten vom 13. Januar 2014 (Bl. VI/1896 ff. d. A.) neuen Tatsachenvortrag enthält, kann dieser gemäß § 296 a ZPO bei der Entscheidung nicht berücksichtigt werden, da der nicht nachgelassene Schriftsatz erst nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung bei Gericht eingegangen ist und eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO nicht angezeigt ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, für den zweiten Rechtszug zudem auf § 97 Abs. 1 ZPO. Dabei sind der Feststellungsantrag der Beklagten, der von der Klägerin hilfsweise verfolgte Feststellungsantrag und die von der Klägerin hilfsweise verfolgten Anträge auf Gestattung von Sanierungsarbeiten jeweils mit 5.000,00 € berücksichtigt.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8, 9 EnEV
§ 5 EGBGB
§ 633 BGB
§ 285 BGB
§ 296 a ZPO
§ 156 ZPO
§ 278 BGB
§ 287 ZPO
§ 139 ZPO
§ 432 ZPO
§ 633 Abs. 1 und 3, 284 Abs. 1 BGB
§ 634 Abs. 1 BGB
§ 633 Abs. 3 BGB
§ 634 Abs. 2 und 1 BGB
§ 633 Abs. 1 BGB
§ 284 Abs. 1, 242 BGB
§ 6 Abs. 4 ff. HBO
§ 6 Abs. 2 Satz 1 HBO
§ 6 Abs. 6 Satz 3 HBO
§ 9 Abs. 1 Satz 1 EnEV
§ 10 a Abs. 1 HNachbarrechtsG
§ 7 Abs. 1 HBO
§ 75 Abs. 1 Satz 1 HBO
§ 10 a Abs. 1 HENachbG
§ 10 a Abs. 1 Nr. 1 HENachbG
§ 63 Abs. 1 HBO
§ 633 Abs. 2 Satz 3 BGB
§ 640 Abs. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 92 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 2 O 595/94
VII ZR 222/73
22 U 184/91
VII ZR 304/83
VII ZR 169/82
VII ZR 86/05
VII ZR 443/01
VII ZR 84/10
VII ZR 181/00
VII ZR 246/93
VII ZR 158/84
VII ZR 60/76
VII ZR 146/60
19 U 110/12
VII ZR 179/11
VII ZR 110/96
VII ZR 64/04
VII ZR 241/00
VII ZR 24/95
87 ZPO auf 440.25
VII ZR 392/00
VII ZR 179/09