Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-01-18, Aktenzeichen 6 A 983/16
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:0118.6A983.16.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen trägt die Klägerin.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 30.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die am 5. März 1959 geborene Klägerin steht als Lehrerin im Angestelltenverhältnis im öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes. Sie begehrt ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe.
Nach dem Abschluss ihrer Schulausbildung war die Klägerin bis 1981 in der ehemaligen DDR als Krankenschwester tätig. In der Zeit von 1981 bis 1985 studierte sie an der I. -Universität zu C. mit dem Abschluss Diplom-Medizinpädagogin. Im Anschluss hieran war sie als Fachschullehrerin, Studienleiterin, Dozentin und Internatsleiterin tätig. Im Mai 1988 übersiedelte sie von der DDR in die Bundesrepublik Deutschland und arbeitete dort zunächst als Krankenschwester und als Lehrkraft an einer Hebammenschule. Mit Bescheinigung vom 14. April 1994 erkannte der Regierungspräsident Düsseldorf nach jahrelangen Bemühungen der Klägerin ihre im August 1985 an der I. -Universität zu C. bestandene Prüfung zur Diplom-Medizinpädagogin als Erste Staatsprüfung an. Anschließend absolvierte die Klägerin den Vorbereitungsdienst für das Lehramt für die Sekundarstufe II und bestand am 21. März 1996 die Zweite Staatsprüfung. Mit Arbeitsvertrag vom 11. Juli 1996 wurde sie als vollzeitbeschäftigte Lehrkraft im Angestelltenverhältnis auf unbestimmte Zeit in den Schuldienst des beklagten Landes eingestellt.
Mit Bescheid vom 12. August 1997 lehnte die Bezirksregierung den Antrag der Klägerin auf eine Verbeamtung ab. Klage (VG Düsseldorf 2 K 10086/97) und Antrag auf Zulassung der Berufung (6 A 5876/98) blieben erfolglos. Mit Schreiben vom 3. Mai 2001 beantragte die Klägerin erneut, in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen zu werden. Diesen Antrag lehnte die Bezirksregierung mit bestandskräftigem Bescheid vom 10. Mai 2001 ab.
Mit Schreiben vom 14. September 2009 beantragte die Klägerin nochmals die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe. Gegen die neuerliche Antragsablehnung mit Bescheid vom 15. März 2010 hat die Klägerin am 22. April 2010 beim Verwaltungsgericht Düsseldorf Klage erhoben. Durch Urteil vom 10. Juni 2011 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist mit Beschluss des OVG NRW vom 19. August 2011 - 6 A 1692/11 - abgelehnt worden. Diese Entscheidungen hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 6. Oktober 2015 - 2 BvR 2062/11 - unter Hinweis auf seinen Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 und 2 BvR 1989/12 ‑ aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen.
Die Klägerin hat beantragt,
das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung Düsseldorf vom 15. März 2010 zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen,
hilfsweise,
das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung Düsseldorf vom 15. März 2010 zu verpflichten, über ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 5. April 2016 dem Hilfsantrag stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin könne eine Neubescheidung ihres Verbeamtungsantrags beanspruchen. Sie habe einen Anspruch auf die Zulassung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze in entsprechender Anwendung von § 15a Abs. 8 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW, weil im Zeitpunkt der Antragstellung am 14. September 2009 keine wirksame Höchstaltersgrenze bestanden habe. Ihr Vertrauen darauf, dass ihrem Antrag keine Höchstaltersgrenze entgegengehalten werden könne, erweise sich als schutzwürdig.
Das beklagte Land hat die Zulassung der Berufung beantragt. Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung hat es ausgeführt: Aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 - ergebe sich, dass § 14 Abs. 3 LBG NRW maßgeblich sei. Die Klägerin habe bereits am 5. März 2001 das 42. Lebensjahr vollendet; Hinausschiebenstatbestände lägen nicht vor. Es bestehe auch kein Anspruch auf eine Ausnahme gemäß § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liege keine Ermessensreduzierung auf Null vor. Die Entscheidung, die Klägerin nicht in das Beamtenverhältnis zu übernehmen, sei auch nicht ermessensfehlerhaft. Entscheidend sei, dass sie im Antragszeitpunkt bereits das 42. Lebensjahr vollendet hätte; insoweit werde auch auf die entsprechende allgemeine Ermessensausübung im Erlass vom 4. Januar 2016 verwiesen. Ein Vertrauenstatbestand im Hinblick auf eine höhere Altersgrenze sei bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts am 21. April 2015 vor dem Hintergrund der gefestigten Rechtsprechung nicht gegeben gewesen und durch diese Entscheidung auch nicht rückwirkend begründet worden. Ein Vertrauen in einen regelungslosen Zustand sei nicht schutzwürdig, zumal das Bundesverfassungsgericht nur die formalgesetzliche Ermächtigungsgrundlage gerügt, nicht jedoch eine Altersgrenze für materiell unzulässig erklärt habe.
Das beklagte Land hat schriftsätzlich beantragt,
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin hat keinen Antrag gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils sowie den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten über die Berufung des beklagten Landes durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für unbegründet und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält.
Die Verpflichtungsklage, die nur noch als Bescheidungsklage Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, ist unbegründet. Das beklagte Land ist nicht verpflichtet, über den Antrag der Klägerin, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Die Ablehnung des Übernahmeantrages durch Bescheid vom 15. März 2010 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO).
1. Die Ablehnung ist zwar mangels Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten formell rechtswidrig. Bei der Entscheidung über die Übernahme einer angestellten Lehrkraft in das Beamtenverhältnis auf Probe handelt es sich um eine der Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten unterliegende personelle Maßnahme i.S.v. § 17 Abs. 1 LGG.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07 -, juris, Rn. 29 ff.; siehe ferner Urteile vom 3. September 2009 - 6 A 3083/06 -, ZBR 2010, 92, und vom 24. Februar 2010 - 6 A 1978/07 -, DVBl. 2010, 981, sowie Beschlüsse vom 1. Juni 2010 - 6 A 470/08 -, juris, und vom 22. Juni 2010 ‑ 6 A 699/10 -, juris.
Dieser Verfahrensfehler ist aber gemäß § 46 VwVfG NRW unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten begründet keinen absoluten – die Anwendung des § 46 VwVfG NRW ausschließenden – Verfahrensfehler.
Vgl. dazu näher OVG NRW, Urteil vom 24. Februar 2010 - 6 A 1978/07 -, a. a. O.
Es ist auch offensichtlich, dass die Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat, weil das materielle Recht dem beklagten Land keinen Entscheidungsspielraum eröffnete. Die Entscheidung im März 2010 hätte auch bei Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten nicht anders ausfallen dürfen. Die Klägerin hatte die seinerzeit Geltung beanspruchende, von der Behörde anzuwendende Höchstaltersgrenze von 40 Jahren nach § 52 Abs. 1 LVO NRW 2009 (GV.NRW. 2009, S. 381) überschritten, deren Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz erst mit Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 - festgestellt worden ist. Die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift nach § 84 Abs. 2 Nr. 2 LVO NRW 2009 lagen nicht vor, insbesondere waren die bestandskräftigen früheren Ablehnungen der Verbeamtung insoweit unbeachtlich.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. November 2013 - 6 A 368/12 -, juris, Rn. 41, vom 11. April 2011 - 6 A 57/11 -, juris, Rn. 37, und vom 24. Juli 2017 - 6 A 406/16 -, juris, Rn. 10.
Die Bestandskraft ist nicht durch ein Wiederaufgreifen durchbrochen worden, das mangels Dauerwirkung der Ablehnungsbescheide grundsätzlich nicht in Betracht kommt und auf das im Übrigen kein Anspruch bestünde.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. April 2011 - 6 A 57/11 -, a. a. O., Rn. 10 und 37, und vom 24. Juli 2017 - 6 A 406/16 -, a. a. O., Rn. 11.
Auf die Gründe für die Bestandskraft, die ein dem Gebot der Gerechtigkeit im Einzelfall gegenläufiges, aber als zentrales Instrument der Rechtssicherheit ein wesentliches Element der Rechtsstaatlichkeit darstellt, kommt es nicht an.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Juli 2017 - 6 A 406/16 -, a. a. O., Rn. 13.
2. Die Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe scheidet deshalb aus, weil sie im entscheidungserheblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung die laufbahnrechtliche Altersgrenze überschritten hat.
a. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung von Verpflichtungs- und Bescheidungsbegehren ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung bzw. der gerichtlichen Entscheidung. Nach der bisherigen Senatsrechtsprechung wie auch der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts haben die Verwaltungsgerichte bei der Beurteilung von Verpflichtungs- und Neubescheidungsbegehren Rechtsänderungen zu beachten, die während des behördlichen oder gerichtlichen Verfahrens in Kraft getreten sind, sofern das neue, zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltende Recht nichts anderes bestimmt. Dies gilt auch dann, wenn die Verwaltung den Erlass des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig abgelehnt hat, diese Entscheidung aber von einer danach in Kraft getretenen Rechtsänderung gedeckt wird. Relevantes Übergangsrecht, welches die Anwendung älteren, abweichenden Rechts vorsieht, ist weder im – hier vom Verwaltungsgericht angewandten – Landesbeamtengesetz vom 17. Dezember 2015 (GV. NRW. S. 938; im Folgenden: LBG NRW a. F.) noch in der – zwischenzeitlich in Kraft getretenen – Neufassung des Gesetzes vom 14. Juni 2016 (GV.NRW. S. 310, im Folgenden: LBG NRW n. F.) enthalten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, NVwZ 2017, 481 = juris, Rn. 15; OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Juli 2017 - 6 A 1362/16 -, juris, Rn. 3 ff., sowie vom 11. April 2011 - 6 A 57/11 -, a. a. O., Rn. 12 ff.
b. Gemäß § 14 Abs. 3 LBG NRW n. F. darf nur als Laufbahnbewerber in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt werden, wer das 42. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Die Klägerin hat im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats aber bereits das 58. Lebensjahr vollendet.
aa. Die Neuregelung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat angeschlossen hat, mit höherrangigem Recht vereinbar. Sie verstößt weder gegen das Grundgesetz noch gegen Unionsrecht.
Vgl. im Einzelnen BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 16 ff.; OVG NRW, Beschlüsse vom 21. Juli 2017 - 6 A 355/16 -, NWVBl. 2017, 460 = juris, Rn. 8, und vom 24. Juli 2017 - 6 A 406/16 -, a. a. O., Rn. 3 ff.
§ 14 LBG NRW n. F. genügt den vom Bundesverfassungsgericht in der bereits erwähnten Entscheidung vom 21. April 2015 aufgestellten verfassungsrechtlichen Anforderungen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 19; OVG NRW, Beschluss 24. Juli 2017 - 6 A 406/16 -, a. a. O., Rn. 5 ff.
Mit Blick auf den Gestaltungsspielraum, den das Bundesverfassungsgericht dem beklagten Land zugebilligt hat, ist es insbesondere nicht zu beanstanden, dass die Einstellungshöchstaltersgrenze auf 42 Jahre festgesetzt worden ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Juli 2017 - 6 A 406/16 -, a. a. O., Rn. 7.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Höchstaltersgrenzenregelung auch mit Unionsrecht vereinbar. Insbesondere liegt ein Verstoß gegen die Richtlinie 2000/78/EG nicht vor, weil die Voraussetzungen für eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie gegeben sind.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 20 ff.; s. dazu auch OVG NRW, Beschluss vom 24. Oktober 2017 - 6 A 139/17 -, juris, Rn. 16 ff.
c. Die Klägerin kann ihr Verbeamtungsbegehren auch nicht auf die Ausnahmevorschrift des § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW n. F. stützen. Danach können Ausnahmen von der Höchstaltersgrenze zugelassen werden, wenn sich nachweislich der berufliche Werdegang aus von dem Bewerber nicht zu vertretenden Gründen in einem Maß verzögert hat, welches die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe.
Es kann offen bleiben, ob die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind. Ihr Vorliegen unterstellt, wäre der geltend gemachte Neubescheidungsanspruch gleichwohl nicht gegeben. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht bei Sachverhalten der vorliegenden Art keine Ermessensreduzierung auf Null, auch nicht aus dem Institut der Folgenbeseitigungslast.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 33 f.
Das Bundesverwaltungsgericht hat ferner in einem vergleichbaren Fall, in dem ein Beamter ebenfalls nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 einen Verbeamtungsantrag gestellt hatte, der Beamte die Höchstaltersgrenze bereits im Zeitpunkt der Antragstellung die Höchstaltersgrenze überschritten hatte, der Antrag 2009 nach Inkrafttreten der Neuregelung der Laufbahnverordnung abgelehnt worden war, im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bzw. der gerichtlichen Entscheidung Ermessensfehler verneint. Dabei hat es ausreichen lassen, dass im ablehnenden Bescheid Vertrauensschutz verneint wurde, das beklagte Land nach der Neuregelung der Höchstaltersgrenze sein Ermessen im Erlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 4. Januar 2016 - 211-1.12.03.03-130435 - in allgemeiner Weise ausgeübt und sich im gerichtlichen Verfahren diese Ermessenserwägungen auch im Hinblick auf den Antrag des Klägers zu eigen gemacht hat.
So liegt der Fall auch hier. Die Bezirksregierung hatte schon im Bescheid vom 15. März 2010 darauf abgestellt, dass die Klägerin bereits bei Antragstellung 2009 die Höchstaltersgrenze überschritten hatte. Im Schriftsatz vom 23. Mai 2016 hat sie auf den vorgenannten Erlass verwiesen, wonach Bewerber nicht zu verbeamten sind, die bereits im Antragszeitpunkt das 42. Lebensjahr vollendet hatten, und mit Blick darauf eine Ausnahme auch im Fall der Klägerin verneint. Dass es rund sechs Jahre gedauert hat, bis die Klägerin die Anerkennung ihres Medizinpädagogik-Diploms erreicht hatte, rechtfertigt keine andere Betrachtung. Auch unter Berücksichtigung dieses Zeitraums war sie im Zeitpunkt der Antragstellung älter als 42 Jahre.
Bestand – wie sowohl im vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen als auch im vorliegenden Fall – im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung 2009/2010 mangels Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen für eine Ausnahme nach § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW 2009 keine Notwendigkeit einer Ermessensausübung, schließt es § 114 Satz 2 VwGO im Übrigen nicht aus, eine behördliche Ermessensentscheidung erstmals im gerichtlichen Verfahren zu treffen und zur gerichtlichen Prüfung zu stellen. Voraussetzung dafür ist, dass sich aufgrund neuer Umstände – hier der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 21. April 2015 und der Neuregelung der Höchstaltersgrenze Ende 2015 – die Notwendigkeit einer Ermessensausübung erst nach Klageerhebung ergibt.
Vgl. zur Ausweisung BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2011 - 1 C 14.10 -, BVerwGE 141, 253 = juris, Rn. 8 ff.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht vorliegen. Der Senat folgt der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 GKG i.V.m. § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 130a VwGO
§ 46 VwVfG NRW
§ 14 LBG NRW
§ 167 VwGO
§ 127 BRRG
§ 15a Abs. 8 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW
§ 14 Abs. 3 LBG NRW
§ 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 17 Abs. 1 LGG
§ 52 Abs. 1 LVO
§ 84 Abs. 2 Nr. 2 LVO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2017, 481
BVerwGE 141, 253
2 K 10086/97
6 A 5876/98
6 A 1692/11
2 BvR 2062/11
2 BvR 1322/12
2 BvR 1989/12
2 C 11.15
6 A 858/07
6 A 3083/06
6 A 1978/07
6 A 470/08
6 A 699/10
6 A 368/12
6 A 57/11
6 A 406/16
6 A 1362/16
6 A 355/16
6 A 139/17
1 C 14.10