Amtsgericht Erfurt (Thüringen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-09-14, Aktenzeichen 36 F 141/11
ECLI: ECLI:DE:AGERFUR:2012:0914.36F141.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge bzw. von Teilen der elterlichen Sorge und deren Übertragung auf einen Elternteil kommt nur in Betracht, wenn dem Kindeswohl nicht durch für den betroffenen Elternteil mildere. d.h. weniger beschränkende Maßnahmen, die auch geeignet sein müssen, begegnet werden kann (Anschluss BVerfG, 18. Dezember 2003, 1 BvR 1140/03, FamRZ 2004, 354; BVerfG, 1. März 2004, 1 BvR 738/01, FamRZ 2004, 1015). Kann im Wege einer Prognose davon ausgegangen werden, dass in den Angelegenheiten, in denen eine Mitwirkung beider Elternteile erforderlich ist, eine Verständigung zu erwarten ist, ist die gemeinsame elterliche Sorge beizubehalten (Anschluss OLG Köln, 4. Juli 2011, 4 UF 96/11, ZKJ 2011, 472 und OLG Frankfurt, 16. Dezember 2011, 4 UF 257/11, FamFR 2012, 310).(Rn.40)
2. Für die Anordnung eines Betreuungs-Wechselmodells durch das Familiengericht gegen den Willen eines Elternteils kommt es maßgeblich darauf an, inwieweit diese Anordnung dem Wohl des Kindes entspricht. Allein der fehlende Konsens der Eltern ist nicht das entscheidende Kriterium. Es kommt auf die Qualität des Dissenses an. Überwiegen die Gemeinsamkeiten und ist es den Eltern weiterhin möglich, kindorientiert zu entscheiden, kommt es auf deren Dissens in einer einzelnen Frage, mag die Bedeutung auch noch so groß sein, nicht an. Ausschlaggebend für die Anordnung des Wechselmodells ist vielmehr der von dem Kind geäußerte Wille (Anschluss KG Berlin, 28. Februar 2012, 18 UF 184/09, ZKJ 2012, 267; entgegen OLG Stuttgart, 14. März 2007, 16 UF 13/07, FamRZ 2007, 1266 und OLG Hamm, 25. Juli 2011, II-8 UF 190/10, NJW 2012, 398).(Rn.55)
I. Die am 31. August 2001 vor dem Standesbeamten des Standesamts in Erfurt (Heiratsregister Nr. …..) geschlossene Ehe wird geschieden.
II. …
III. Der Umgang des Kindes C. mit der Mutter und dem Vater wird ab Rechtskraft dahin geregelt, dass C. jeweils im Wechsel einer Woche, beginnend freitags nach der Schule (14:00 Uhr) bei der Mutter und dem Vater lebt. Am Freitag einer geraden Kalenderwoche wechselt C. vom Haushalt der Mutter in den Haushalt des Vaters und am Freitag einer ungeraden Kalenderwoche wechselt C. vom Haushalt des Vaters in den Haushalt der Mutter.
Im Übrigen verbleibt es bei der gemeinsamen elterlichen Sorge der Eltern. Die weitergehenden Anträge der Eltern werden im Übrigen zurückgewiesen.
IV. Für jede Zuwiderhandlung gegen die Anordnung unter Ziffer III. wird der Antragstellerin und dem Antragsgegner ein Zwangsgeld von bis zu 25.000 EUR angedroht.
V. Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Tatbestand:
Die Beteiligten haben am 31.08.2001 die Ehe vor dem Standesbeamten in Erfurt geschlossen. Beide sind deutsche Staatsangehörige.
Die Beteiligten haben sich Ende 2009 bzw. Anfang 2010 räumlich getrennt. Es ist zwischen ihnen streitig, ob die Ehe gescheitert ist.
Die Antragstellerin will geschieden werden. Sie verweist darauf, dass es seit Dezember 2009 keine eheliche Lebensgemeinschaft mehr gebe. Seit ihrer Trennung führe jeder Ehegatte seinen eigenen Haushalt.
Die Antragstellerin beantragt,
die vor dem Standesamt in Erfurt am 31.08.2001 geschlossene Ehe zu scheiden.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antragsgegner trägt vor, dass er von dem gestellten Scheidungsantrag überrascht worden sei. Die Beteiligten hätten sich zwar Anfang 2010 räumlich getrennt, jedoch in ständigem Kontakt gestanden, auch bezüglich des Kindes. Nach wie vor gehe er davon aus, dass die Gemeinsamkeiten überwiegen würden und die Ehe nicht gescheitert sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten sowie insbesondere auf das Sitzungsprotokolle vom 25.07.2012 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Scheidungsantrag ist begründet.
Die Ehe der Beteiligten ist zu scheiden, weil sie gescheitert ist, § 1565 Abs. 1 BGB. Zwischen den Parteien besteht keine eheliche Lebensgemeinschaft mehr. Es kann auch nicht erwartet werden, dass die Ehe durch die Eheleute wieder hergestellt wird.
Die Beteiligten leben seit mehr als einem Jahr getrennt. Da der Antragsgegner der Scheidung nicht zustimmt, kann nicht gemäß § 1566 Abs. 1 BGB unwiderlegbar vermutet werden, dass die Ehe gescheitert ist. Daher ist in freier tatrichterlicher Würdigung aufgrund festzustellender Tatsachen zu prognostizieren, ob die Ehe gescheitert ist, weil die Lebensgemeinschaft der Ehegatten nicht mehr besteht und nicht erwartet werden kann, dass die Ehegatten sie wiederherstellen (§ 1565 Abs. 1 Satz 2 BGB). Maßgeblicher Zeitpunkt für diese Beurteilung ist die letzte mündliche Verhandlung in der Tatsacheninstanz (OLG Zweibrücken, Urteil vom 14.01.1997, Az 5 UF 80/96; OLG Naumburg, Beschluss vom 07.04.2005, FamRZ 2006, 43; vgl. auch Münchner Kommentar-Wolf, BGB § 1565, Rdn. 54). Werden durch das Gericht diese Tatsachen festgestellt, muss nicht bis zur Frist des § 1566 Abs. 2 BGB zugewartet werden.
Die Ehe der Beteiligten ist unter Zugrundelegung dieser Kriterien als gescheitert anzusehen, weil sich die Antragstellerin einseitig von dem Antragsgegner abgewendet hat. Die Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft ist auch dann nicht mehr zu erwarten, wenn sich nur ein Ehegatte endgültig von der Ehe abgewendet hat (vgl. OLG Zweibrücken a.a.O.). Dabei ist es gleichgültig, warum die Antragstellerin die Ehe nicht mehr fortsetzen will. Ihre Gründe müssen weder vernünftig noch nachvollziehbar sein, es genügt die subjektive Einstellung (vgl. Münchner Kommentar-Wolf aaO, Rdn. 36).
Die Beteiligten leben seit spätestens Anfang 2010 voneinander getrennt. Die Ehefrau hat glaubhaft bekundet, die eheliche Lebensgemeinschaft nicht wieder aufnehmen zu wollen. Allein die subjektive - und durchaus verständliche - Hoffnung des Ehemannes, seine Ehefrau könne wieder zu ihm zurückkehren, begründet nicht hinreichend die Erwartung, dass die eheliche Gemeinschaft der Beteiligten wiederhergestellt wird. Nach der persönlichen Anhörung beider Eheleute ist davon auszugehen, dass sie selbständig wirtschaften und beide spätestens seit Mai 2010 eine eigene Wohnung bezogen haben. Zudem lebt die Antragstellerin bereits seit Monaten mit einem anderen Partner zusammen.
Die Kontakte, die die Eheleute in den vergangenen Monaten aufrecht erhalten haben, sind allein - nach der Überzeugung des Gerichts - dem Umstand geschuldet, dass beide die Eltern eines 6-jährigen Jungen sind und für ihn gemeinsam Verantwortung tragen wollen und auch tatsächlich tragen. Durch ihr durchaus gleichgerichtetes Verhalten haben die Eltern es gut geschafft, die Belastungen für C., die mit der Trennung der Eltern für ein Kind stets verbunden sind, so gering wie möglich zu halten. Das Gemeinsame, was der Ehemann beschreibt, kann nach Überzeugung des Gerichts nicht auf die Ehe bezogen werden, sondern nur auf die gemeinsame Elternschaft.
Das Gericht hat beide Beteiligte angehört und sich davon überzeugen können, dass es in vielen Fragen des Alltags unterschiedliche Wahrnehmungen gibt, so zum Beispiel in Bezug auf das Weihnachtsfest 2010 oder die in Anspruch genommene Beratung. Die Ehefrau hat nachvollziehbar ihre Gründe für die Trennung und ihre Endgültigkeit dargelegt. Wenn in dieser Situation der Ehemann diese inneren Motive bestreitet, ist das vielleicht ein umso deutlicheres Zeichen dafür, dass ein gegenseitiges Verständnis, das Voraussetzung für eine Ehe ist, fehlt. Sowohl die Beratung bei der Caritas als auch die durchgeführte Mediation haben keine Erklärung der Paarbeziehung herbeiführen können. Allerdings muss in diesem Zusammenhang auch festgestellt werden dass dieser Gegenstand nicht vom Ehemann als Teil der Mediation benannt wurde. Insofern wird auf die Vereinbarung zur Mediation vom 08.04.2011 sowie das gerichtliche Protokoll vom 08.04.2011 verwiesen.
Nach alledem ist davon auszugehen, dass vom heutigen Standpunkt aus betrachtet, die Ehe als gescheitert anzusehen ist und erwartet werden kann, dass die Ehegatten die Lebensgemeinschaft nicht wiederherstellen. Im Schriftsatz des Antragsgegners vom 28.08.2012 (Blatt 69 ff. der Akte) ist in Bezug auf die Trennung der Eheleute und das Scheitern der Ehe kein neuer Tatsachenvortrag enthalten, der geeignet wäre, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
Auch der Vortrag des Antragsgegners im Schriftsatz vom 11.09.2012 bietet keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Seine Darstellung in Bezug auf den Zeitpunkt der Trennung bzw. die Trennungssituation ist dem Beweis nicht zugänglich. Sein Vortrag enthält nur seine Sichtweise. Das Familiengericht muss allerdings gerade bei sich trennenden Eheleuten berücksichtigen, dass die Wahrnehmung bestimmter Vorgänge und die Auslegung des Gesagten höchst unterschiedlich sind. Es gibt mehrere Wahrheiten. Das Gericht hat keinen Zweifel, dass die Behauptung des Antragsgegners richtig ist, dass er von der Aussage der Antragstellerin "wie vom Donner geschlagen gewesen sei". Da es sich vorliegend um eine innere Tatsache handelt, ist diese dem Beweis auch nicht zugänglich.
Durch den Antragsgegner kann auch nicht behauptet werden, dass der Leiter der Caritas-Beratungsstelle als neutraler Mediator tätig war. Schon die unterschiedlichen Erwartungen der Eltern in Bezug auf die Beratung belegen, welche unterschiedlichen Vorstellungen bestanden haben. Der Antragsgegner hat in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass die Beratung das Ziel hatte, wie die Ehe aufrechterhalten werden kann. Die Antragstellerin hat demgegenüber angegeben, dass die Eltern mit Hilfe der Familienberatungsstelle ein Konzept erarbeiten wollten, wie C. die Trennung der Eltern vermittelt werden kann. Das Scheitern der Beratung war deswegen nicht fern liegend. Auch die Behauptungen des Antragsgegners in Bezug auf den Wintereinbruch Weihnachten 2010 und die Verbesserung der von ihm wahrgenommenen Kommunikation im Herbst 2011 sind keine Umstände, die darauf schließen lassen, dass die Antragstellerin die Ehe wiederherstellen wollte. Es handelt sich lediglich um seine Wahrnehmungen des Verhaltens der Antragstellerin. Da der Antragsgegner bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung dem Scheidungsantrag der Antragstellerin nicht zustimmen konnte und ihm auch erkennbar schwer fiel, das Scheitern der Ehe anzuerkennen, ist es nicht verwunderlich, dass er jede durch die Antragstellerin zugelassene Annäherung als Bereitschaft, die Ehe fortzusetzen, verstehen wollte. Das Gericht hat in Anbetracht der persönlichen Anhörung keinen Zweifel, dass der Trennungswillen der Antragstellerin endgültig war und ist.
II. Versorgungsausgleich
...
III. Elterliche Sorge
Aus der Ehe der beteiligten Eltern stammt ihr am 27.11.2005 geborener Sohn C. Beide Eltern begehren wechselseitig nach ihrer Trennung das Aufenthaltsbestimmungsrecht sowie das Recht zur Gesundheitssorge für das Kind.
Die Mutter ist im Januar 2010 aus der Ehewohnung in der F. Str. 12b in Erfurt, die nach wie vor von dem Vater bewohnt wird, ausgezogen. Zunächst wohnte sie bei ihren Eltern, im Mai 2010 bezog sie mit C. einen eigenen Wohnraum.
C. besuchte bis Ende August 2012 den Kindergarten "K" in Erfurt. Im September 2012 wird er in die X Grundschule in Erfurt eingeschult.
Die Wohnsituation von C. wird von beiden Eltern unterschiedlich wahrgenommen.
Die Mutter geht davon aus, dass C. seinen Aufenthalt bei ihr hat und Antragsgegner regelmäßig Umgang mit C. wahrnimmt. Der Vater nimmt die Situation insoweit wahr, dass die Eltern praktisch ein Wechselmodell durchführen würden. Zu Beginn des Verfahrens wechselte C. mindestens zweimal in der Woche die Wohnung vom Vater zur Mutter bzw. von der Mutter zum Vater. Zuletzt haben die Eltern den Umgang - bezogen auf einen Zeitraum von 2 Wochen - wie folgt festgelegt: C. ist 5 Tage beim Vater und zwar jeweils von Mittwochnachmittag bis Montag früh der darauffolgenden Woche. Danach ist C. bei der Mutter bis zum Mittwoch der übernächsten Woche morgens. Der Vater nimmt des Weiteren an einem Nachmittag und zwar in der Woche in der C. fast vollständig bei der Mutter wohnt, den Umgang mit C. wahr.
Die Mutter ist der Auffassung, dass C. seinen Aufenthalt bei ihr haben soll. Es soll die bisher praktizierte Regelung des Umgangs schon aus Kontinuitätsgründen beibehalten werden. Die Mutter glaube, dass ein Wechselmodell im Hinblick auf C.’ Charakter für ihn nicht passe. C. benötige eine große Stabilität. Diese können sie gewährleisten. Auch habe C. in ihrem Wohnumfeld Kontakt zu gleichaltrigen Kindern.
Die Antragstellerin beantragt unter Zurückweisung des Antrages der Antragsgegners,
ihr das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht sowie das Recht zur Gesundheitssorge für das gemeinsame minderjährige Kind C. Z., geboren am 27.11.2005, allein zu übertragen.
Der Antragsgegner beantragt unter Zurückweisung des Antrages der Antragstellerin,
ihm das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht und das Recht zur Gesundheitssorge für das gemeinsame minderjährige Kind C. Z., geboren am 27.11.2005, allein zu übertragen.
Der Vater war zunächst im Vorfeld des Verfahrens der Ansicht, dass die Eltern ein Wechselmodell im wöchentlichen Rhythmus praktizieren sollten. Zu Beginn des Verfahrens hat er allerdings angegeben, dass es aus seiner Sicht wohl das Beste sei, wenn C. im väterlichen Haushalt wohnen würde und dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe. Zuletzt hat der Vater angegeben, dass er den Aufenthalt von C. bei den Eltern insoweit geregelt wissen wolle, dass C. eine Woche beim Vater und eine Woche bei der Mutter sei.
Das Gericht hat mit Beschluss vom 23.02.2011 für C. einen Verfahrensbeistand bestellt. C. selbst wurde durch das Familiengericht im Beisein des Verfahrensbeistandes am 25.07.2012 persönlich angehört. Hinsichtlich des Ergebnisses der Anhörung wird auf das Protokoll verwiesen (Bl. 55 der Akte).
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 24.03.2011, 08.04.2011 und 26.07.2012 verwiesen.
Die wechselseitig gestellten Anträge der Eltern in Bezug auf die alleinige Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrecht und des Rechts der Regelung der Gesundheitssorge waren in der gestellten Form zurückzuweisen. Stattdessen war - in der Form einer Umgangsregelung - der Aufenthalt von C. bei seinen Eltern insoweit zu regeln, dass er seinen Lebensmittelpunkt jeweils im wöchentlichen Wechsel bei der Mutter bzw. bei dem Vater hat, § 1671 Abs. 2 Ziffer 2 BGB.
Gemäß § 1671 Abs. 2 Ziff. 2 BGB ist die gemeinsame elterliche Sorge dann aufzuheben, wenn dies sowie deren Übertragung auf einen Elternteil allein dem Wohl des Kindes am besten entspricht.
Die Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge setzt in aller Regel eine tragfähige soziale Beziehung der Eltern voraus. Dabei kommt es insbesondere darauf an, dass eine Verständigung der Eltern über wichtige Sorgerechtsfragen überhaupt noch in einer Art und Weise möglich ist, die auch bei Meinungsverschiedenheiten der Eltern eine dem Kindeswohl dienliche Entscheidung gewährleistet (ständige Rechtsprechung; siehe auch Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 21.7.2010, NJW 2010, 3008 ff.; Bundesgerichtshof, Beschluss vom 12.12.2007, FamRZ 2008, 592; = NJW 2008, 994; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2011, Aktenzeichen 4 UF 96/11). Elterliche Gemeinsamkeit lässt sich weder vom Gesetzgeber noch von den Gerichten verordnen; streiten sich Eltern bei Fortbestehen der gemeinsamen Sorge fortwährend über die das Kind betreffenden Angelegenheiten, kann dies zu Belastungen führen, die mit dem Wohl des Kindes nicht vereinbar sind (vgl. BGH FamRZ 2005, 1167 ff.; BGH FamRZ 1999, 1646, 1647).
Dabei ist es von Verfassungswegen nicht geboten, der gemeinsamen Sorge gegenüber der alleinigen Sorge den Vorrang einzuräumen (vgl. BVerfG, FamRZ 2004, 354; BVerfG FamRZ 2004, 1015, 1016; BGH FamRZ 2008, 592); ein solcher Vorrang ist auch nicht in der Regelung des § 1671 BGB enthalten. Genauso wenig kann vermutet werden, dass die gemeinsame Sorge nach der Trennung der Eltern im Zweifel die für das Kind beste Form der Wahrnehmung elterlicher Verantwortung sei (BVerfG, a.a.O., m.w.N.). Die vorbeschriebene Sichtweise wird auch durch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 03.12.2009 (Aktenzeichen 22028/04) und des Bundesverfassungsgericht vom 21.07.2010 (1 BvL 420/09) nicht berührt, da Gegenstand dieser Verfahren allein die nichtbestehenden Möglichkeit des Vaters war, überhaupt mit in die elterliche Sorge einbezogen zu werden.
Allerdings ist zu berücksichtigen, dass wegen des mit der Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge bzw. von Teilen der elterlichen Sorge und der Übertragung auf einen Elternteil verbundenen Eingriffs in das durch Artikel 6 Abs. 2 GG geschützte Elternrecht des anderen Elternteils die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge jedoch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unterliegt. Das bedeutet, sie kommt nur in Betracht, wenn dem Kindeswohl nicht durch für den betroffenen Elternteil mildere. d.h. weniger beschränkende Maßnahmen, die auch geeignet sein müssen, begegnet werden kann (BVerfG, FamRZ 2004, 1015; FamRZ 2004, 354; Kammergericht, Beschluss vom 28.02.2012, Az. 18 UF 184/09). Aus einer anderen Sicht betrachtet: Immer dann also, wenn im Wege einer Prognose davon ausgegangen werden kann, dass in den Angelegenheiten, in denen eine Mitwirkung beider Elternteile erforderlich ist, eine Verständigung zu erwarten ist, ist die gemeinsame elterliche Sorge in der Regel beizubehalten (OLG Köln, a.a.O.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 16.12.2011, Aktenzeichen: 4 UF 257/11).
Nach den Feststellungen des Gerichts ist davon auszugehen, dass die Eltern in der Lage sind, die wesentlichen Angelegenheiten für C. gemeinsam zu regeln. Die Eltern können sich vorliegend im Wesentlichen nur nicht über die Frage des Lebensmittelpunktes von C. und die Dauer des Aufenthalts bei jedem Elternteil einigen, wobei diffus bleibt, welche tatsächliche Regelung sich die Eltern für ihr Kind wünschen. Das wechselte im Laufe des Verfahrens. Alle anderen Fragen von wesentlicher Bedeutung, die für C. zu regeln sind, haben die Eltern verantwortungsbewusst in der Vergangenheit regeln können. Sie haben ohne Probleme für die vergangenen Sommerferien eine Ferienregelung gefunden, der Vater war mit C. 3 Wochen im Urlaub, mit seiner Mutter verbrachte C. eine Urlaubszeit von 2 Wochen. Die Eltern haben sich auf eine Grundschule, die C. ab Herbst 2012 besuchen wird, einigen können. Auch in den mündlichen Verhandlungen sind sich beide Eltern mit Achtung und gegenseitigem Respekt begegnet. Sie haben das Angebot der Mediation wahrgenommen und in einem fast ein Jahr andauernden Gesprächsprozess versucht, eine Regelung zu finden. Bereits zuvor haben sie mittels einer Beratung durch die Caritas - wenn auch mit unterschiedlichen Zielen - versucht, ihre Beziehung bzw. das Eltern-Kind-Verhältnis zu gestalten. Wenn dieses Ziel schlussendlich nicht erreicht werden konnte, bedeutet das nicht das Scheitern der Elternschaft. Im Gegenteil, das Gericht hat keinen Zweifel an der Ernsthaftigkeit der von den Eltern durchgeführten Anstrengungen und den angeführten Argumenten. Auf der Seite des Vaters stand zuletzt das Bemühen, als gleichberechtigter Elternteil wahrgenommen zu werden, auf der Seite der Mutter stand die Stabilität im Alltag für C. im Vordergrund. Ihre Sorge galt im Wesentlichen dem Umstand, dass sie davon ausgeht, C. nach der Einschulung und der beruflichen Eingebundenheit des Vaters in einem größeren Umfang betreuen zu können. Die Art und Weise des Vortrags der Eltern - mit Ausnahme der nach Schluss der mündlichen Verhandlung (25.7.2012) am 28.8.2012 eingegangenen Schriftsätze - lässt allein den Schluss zu, dass die Gemeinsamkeiten größer sind als das Trennende. Das Gericht hat auch nicht feststellen können, dass sich ein Elternteil der Entscheidung entzieht, wenn ein Regelungsbedarf für C.’ Angelegenheiten in der Vergangenheit entstanden war.
Das Gericht hat auch keinen Zweifel, dass die Eltern nach den bisher durchgeführten Anstrengungen bereit sein könnten, eventuell eine weitere Beratung oder systemische Familienberatung in Anspruch zu nehmen, wenn sie erkennen und hierbei unterstützt werden, dass dieser Weg für sie und C. der richtige ist und das gerichtliche Verfahren mit der Regelung des Lebensmittelpunktes für C. abgeschlossen ist. Das Gericht geht davon aus, dass es den Eltern auch in Zukunft gelingen wird, ihr Kind in den Mittelpunkt zu stellen und die zu treffenden Entscheidungen an seinen Bedürfnissen zu orientieren. Sie haben auch der Vergangenheit bewiesen, dass sie insoweit ihre eigenen Bedürfnisse zurückstellen können, auch wenn es in der Vergangenheit immer wieder Momente gab, in denen sie nicht miteinander sprechen konnten. Diese Dynamik der Emotionen gehört zur Trennung dazu, ohne dass daraus durch das Familiengericht sogleich Schlüsse in Bezug auf die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge geschlossen werden müssen.
Nach diesen Feststellungen des Gerichts war deswegen grundsätzlich die gemeinsame elterliche Sorge, auch soweit die Teilbereiche des Aufenthaltsbestimmungsrechts und die Gesundheitssorge für C. angesprochen wurden, beizubehalten.
Soweit die Eltern in ihren Schriftsätzen vom 28.08.2012, die erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangen sind in Bezug auf ihre Kommunikation jeweils völlig unterschiedliche Positionen benennen, indem sie sich nicht einigen konnten, besteht für das Gericht keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
Nach den Erfahrungen des unterzeichnenden Richters gehört es zur besonderen Dynamik eines Kindschaftsverfahren, dass es den Eltern gerade im Vorfeld einer mündlichen Verhandlung oder einer zu treffenden gerichtlichen Entscheidung besonders schwer fällt, miteinander zu kommunizieren und Abstimmungen zu treffen. Die eigene Wahrnehmung von Verletzungshandlungen durch den anderen Elternteil ist besonders groß. Die Auflösung von Missverständnissen ist nicht möglich. Teilweise sind sogar schwere Krisen feststellbar. Das Gericht hat deswegen keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Zudem waren die Eheleute gehalten, nach dem Scheitern der Mediation sofort und umfassend vorzutragen.
Soweit sich die Antragstellerin im Schriftsatz vom 28.08.2012 darauf bezieht, dass sie unter dem Gesichtspunkt der Beziehungskontinuität deutliche Vorteile für die Erziehung von C. mitbrächte, wird die Antragstellerin auf Ziffer 2 der Vereinbarung vom 08.04.2011 verwiesen. Sie kann sich hierauf nicht berufen. Soweit sich die Antragstellerin darauf beruft, dass sie eine intensivere Betreuung von C. im 1. Schuljahr gewährleisten könne, ist dies kein tragendes Argument. Bei der von den Eltern für C. ausgesuchten X Grundschule in Erfurt handelt es sich um eine Ganztagesschule bei der sich die außerschulische Betreuung in Grenzen hält. Das Gericht hat keinen Zweifel, dass beide Eltern in der Lage sind, C. angemessen in Bezug auf die Schule unterstützen können. Auch das Argument des Schulweges ist zu vernachlässigen. Von beiden Elternhäusern ist die X Grundschule entweder zu Fuß oder mit der Straßenbahn gut zu erreichen. Die von der Antragstellerin vorgebrachten Behauptungen rechtfertigen deswegen keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
Auch der Schriftsatz des Antragsgegners vom 28.08.2012 und die darin aufgestellten Behauptungen rechtfertigen nicht den Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung. Die Anlage AG 1 enthält eine Aufzählung von Verfehlungen der Antragstellerin. Dabei liegt der Antragsgegner seine Sichtweise, wie mit C. umzugehen ist, zu Grunde, ohne dabei zu beachten, dass die Mutter von ihm losgelöst eine eigene Beziehung zu C. hat. Die schon fast tagebuchähnliche Aufzeichnung legt eher den Verdacht nahe, möglichst viel Material gegen die Mutter zu sammeln. Die Anlage AG 2 stellt sodann den Versuch dar, die Mutter als psychisch labil zu beschreiben. Die Anlage AG 3 beschreibt Aspekte zur Gesundheitssorge. Die Sichtweise des Antragsgegners auf die Eltern-Beziehung wird besonders deutlich an dem 1. Satz des vorletzten Absatzes auf der 1. Seite. Die Mutter wird so beschrieben, als müsse sie „ermahnt“ werden, wie ein kleines Kind. Die Anlage AG 5 enthält sodann verschiedene Aspekte zur Aufenthaltsbestimmung. Dabei beschreibt der Antragsgegner seine Gespräche mit C. und übersieht dabei, dass C. - wie jedes Kind - sowohl seiner Mutter gegenüber als auch seinem Vater gegenüber das sagt, was er auch hören möchte. In Bezug auf die Kontinuität nimmt der Antragsgegner Bezug auf das bisherige Wohnumfeld und nennt 2 Umzüge der Mutter. Weiter verweist der Antragsgegner darauf, dass C. einen absoluten „Horror“ davor habe, dass seine Mutter mit ihrem aktuellen Freund eines Tages zusammen ziehen könnte und C. mit ihm und gelegentlich dessen Kindern in einer Art „Patchwork-Familie“ zusammen wohnen soll. An dieser Stelle sei nur angeführt, dass Kinder Vieles aushalten, sich auf jeden Änderungsprozess einstellen können, wenn sie von ihren Eltern begleitet werden. Schon die Trennung der Eltern stellt für das Kind ein so gravierendes Ereignis, das durchaus auch als Traumata bezeichnet werden kann, dar, dass sie hierbei nicht von ihren engsten Vertrauenspersonen - und das sind nun einmal die Eltern - im Stich gelassen werden dürfen. Dass C. von seiner Mutter und von seinem Vater in dieser Situation begleitet wurde, hat die persönliche Anhörung von C. deutlich ergeben. Seine Trauer über die Trennung der Eltern konnte er formulieren, genauso wie er die heutige Beziehung zu beiden Eltern beschrieb.
Soweit durch den Vater vorgetragen wird, dass es in einzelnen Fragen des täglichen Lebens Differenzen mit der Mutter gegeben habe, rechtfertigt dieser Vortrag ebenfalls nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Es wird darauf hingewiesen, dass gemäß § 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB der Elternteil, bei dem sich das Kind mit Einwilligung des anderen Elternteils oder aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung gewöhnlich aufhält, die Entscheidungsbefugnis in allen Angelegenheiten des täglichen Lebens hat. Nicht über jede Minute, jeden Besuch, jeden Arztbesuch - zumal wenn es sich um Routineuntersuchungen handelt -, jedes Erlebnis, muss dem anderen Elternteil berichtet werden. Auch wenn getrennt lebende Eltern einen höheren Aufwand haben, sich abzustimmen, stellt es eine Überforderung dar, jede Lebenssituation des Kindes zu erfassen und hierüber den anderen Elternteil zu informieren. Das hat mit gemeinsamer elterlicher Sorge nichts zu tun.
Für das Gericht ist auch nicht nachvollziehbar, wie der Antragsgegner darauf kommen kann, dass er einen überproportional größeren Anteil am guten „Gedeihen“ von C. habe. Diese Feststellung ist durch nichts unterlegt. Das gilt auch insofern, soweit der Antragsgegner sich anmaßt, dass er der absolute "Rückhalt" für C. sei. C. wäre - wenn dies richtig wäre - das erste Kind, das der unterzeichnende Richter in seiner über fünfjährigen Tätigkeit als Familienrichter kennen gelernt hätte, dass seine Persönlichkeit einem Elternteil verdankt, wenn er regelmäßig mit beiden Eltern Kontakt und eine liebevolle Beziehung hat. Die Anhörung von C. hat dann auch ein völlig anderes Bild ergeben. Für diese Feststellung des Gerichts bedarf es auch nicht der Einholung eines Sachverständigengutachtens. Die Behauptungen des Antragsgegners sind durch nichts unterlegt, allenfalls kann dem Vater zugute gehalten werden, dass er möglicherweise in der gegenwärtigen Situation und in der Auseinandersetzung mit der Mutter blind für die Bedürfnisse des Kindes ist. Die Annahmen des Antragsgegners rechtfertigen deswegen nicht den Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung.
Auch der Vortrag des Antragsgegners im Schriftsatz vom 11.09.2012 bietet keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Insoweit wird auf die Ausführungen unter Ziffer II. B. Verwiesen. Auch in Bezug auf den Lebensmittelpunkt von C. und sein Verhältnis zu seinen Eltern enthält dieser Schriftsatz keinen neuen Tatsachenvortrag, der geeignet sein könnte, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Soweit der Antragsgegner gebetsmühlenartig die extrem schlechte psychische Verfassung der Antragstellerin betont, ist dieser Gesichtspunkt nicht geeignet, die zentrale Position der Mutter im Leben von C. infrage zu stellen. Dieser Vortrag ist nur geeignet, vor C., der sich nicht wehren kann, die Mutter herabzusetzen. Es gibt keinen Zweifel, dass die Mutter von C. die 1. und neben dem Vater wichtigste Bezugsperson für C. bedeutet.
Als Minus des Aufenthaltsbestimmungsrechts war allerdings der Aufenthalt von C. in der Form einer Umgangsregelung durch das Gericht zu bestimmen. Denn hierauf bezog sich der eigentliche Streitpunkt der Eltern. Da das Aufenthaltsbestimmungsrecht verbindlich feststehen und jederzeit bestimmbar sein muss, kann es nur einem Elternteil oder beiden Eltern gemeinsam zustehen. Es kann weder zeitlich befristet noch unter eine Bedingung gestellt werden. Es war deswegen durch das Gericht im Rahmen einer Umgangsregelung der Lebensmittelpunkt für C. zu bestimmen.
Das Gericht hat insoweit ein Wechselmodell, d.h. der wöchentlich wechselnde Aufenthalt von C. bei jedem Elternteil, bestimmt.
An ihrer ablehnenden Haltung zum Wechselmodell hat die Mutter bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung allerdings festgehalten.
Ob ein Wechselmodell gegen den Willen eines Elternteils durch das Familiengericht angeordnet werden darf, ist streitig. In Literatur und Rechtsprechung überwiegt die Auffassung, dass die Anordnung des (Betreuungs)-Wechselmodells bei widerstreitenden Anträgen gar nicht möglich sei, da der Konsens zur Durchführung der wechselseitigen Betreuung fehle (vgl. Schwab, FamRZ 1998, 457) und ein gemeinsamer Kooperationswille der Eltern unverzichtbare Voraussetzung sei (vgl. BGH, Beschl. v. 14.10.1992 - Az. XII ZB 150/91 - FamRZ 1993, 314, OLG Stuttgart, Beschluss vom 14.3.2007, - Az 16 UF 13/07 -; OLG Hamm NJW 2012, 398; weitere Nachweise in KG, Beschluss vom 28.02.2012 a.a.O.). Nur vereinzelt wurde trotz anders lautenden Anträgen der Fortbestand des Wechselmodells [vgl. AG Hannover, Beschl. v. 13.10.2000 - 608 F 2223/99 SO - FamRZ 2001, 846 (einstweilige Anordnung) und AG Hannover, Beschluss vom 10.08.2001, Az. 608 F 2223/99 SO, 608 F 2223/99 - JAmt 2001, 557(Hauptsache); KG, Beschluss vom 28.02.2012, a.a.O.] bestimmt.
Die aufgeworfene Fragestellung ist in dieser Formulierung nach Ansicht des Gerichts keine Rechtsfrage. Maßgeblich kommt es darauf an, inwieweit die Anordnung des Wechselmodells dem Wohl des Kindes entspricht. Für das Gericht ist der fehlende Konsens der Eltern allein nicht das entscheidende Kriterium. Es kommt auf die Qualität des Dissenses an. Überwiegen die Gemeinsamkeiten und ist es den Eltern weiterhin möglich, kindorientiert zu entscheiden, kommt es auf den Dissens in einer einzelnen Frage, mag die Bedeutung auch noch so groß sein, nicht an.
Als entscheidendes Kriterium für die Anordnung des Wechselmodells durch das Familiengericht ist vorliegend zunächst der von C. geäußerte Wille. Im Rahmen der persönlichen Anhörung durch den erkennenden Richter im Beisein des Verfahrensbeistandes hat C. deutlich seinen Willen artikuliert. Er hat in einer für einen sechsjährigen Jungen bemerkenswerten Deutlichkeit seine Beziehung zu beiden Eltern beschrieben. C. selbst verfügt, nach den Feststellungen des erkennenden Richters, über eine hohe sprachliche Kompetenz. Er hat sich gewünscht, dass er beide Eltern mit gleichen Zeitanteilen sehen kann. In seiner Tätigkeit als Familienrichter hat der Unterzeichnende noch nie ein Kind in diesem Alter erlebt, das so klar und differenziert seinen Willen zum Ausdruck gebracht hat. In seiner Aussage war nicht die Spur einer Unsicherheit zu erkennen. Auch auf den Vorhalt des von C. zunächst von sich aus genannten Zeitraums von 14 Tagen, die er bei jedem Elternteil bleiben wollte, ist er darauf eingegangen, hat auf den Vorhalt des Richters, ob dies nicht zu lang sei, von sich aus einen anderen Zeitraum vorgeschlagen.
Wie viele Kinder in seiner Situation hat er seine Sehnsucht darüber zum Ausdruck gebracht, beide Eltern auch gemeinsam erleben zu können. Seine Aussage ist als umso bemerkenswerter zu beurteilen als er vor dem Anhörungstermin gerade einen zweiwöchigen Urlaub mit seiner Mutter verbracht hat. Letztlich gibt es keinen Zweifel, dass es C. ist, der das Wechselmodell leben möchte. Natürlich kann er sich als sechsjähriger Junge nicht dem Einfluss seiner Eltern entziehen. Sie sind und bleiben das Maß aller Dinge für ihn. Beide Eltern haben angegeben, mit C. über den Gegenstand des Verfahrens besprochen zu haben, wobei offen blieb, in welcher Qualität und in welcher Form dies geschehen ist. Das Gericht hat aber keinen Zweifel daran, dass C. seinen Willen authentisch wiedergegeben hat.
Der Verfahrensbeistand hat in seiner Stellungnahme beide Möglichkeiten abgewogen und keine definitive Entscheidung für die beiden im Raum stehenden Modelle treffen wollen. Er hat angegeben, dass sich sowohl ein Wechselmodell vorstellen könne als auch die Beibehaltung des gegenwärtigen Zustandes.
Vor dem Hintergrund, dass bereits heute schon der Betreuungsanteil des Vaters 5 Tage auf einen Zeitraum von 2 Wochen beträgt, ist die Anordnung des Wechselmodells naheliegend. Damit wird dem Willen von C. Geltung verschafft.
Aber es kommt noch ein zweiter Gesichtspunkt hinzu. Beide Eltern haben hohe Ansprüche in Bezug auf die Entwicklung von C. und wollen ihm eine gute Mutter und ein guter Vater sein. Das Gericht hat die Auseinandersetzung der Eltern auch so wahrgenommen, dass beide derzeit darum ringen, wer der „bessere" Elternteil ist, wer ihm eine höhere Stabilität geben kann. Aus der Sicht von C. ist das allerdings eine unzulässige Fragestellung. Das Gericht hat keinen Zweifel, dass beide Eltern schon wegen ihrer unterschiedlichen Persönlichkeiten und verschiedenen Charaktere für die Entwicklung von C. gleichermaßen wichtig sind. Beide Eltern müssen auf Augenhöhe weiterhin miteinander kommunizieren und entscheiden (dürfen). Dazu gehört nach Auffassung des Gerichts auch, dass einstweilen festgelegt wird, dass der Betreuungsanteil für beide Eltern gleich ist. Das tradierte Modell des Aufenthalts des Kindes bei einem Elternteil und des Umgangs des Kindes mit dem anderen Elternteil, würde im vorliegenden Fall dazu führen, dass ein Ungleichgewicht zwischen den beiden Eltern in Bezug auf die Tragung der Verantwortung für C. entstehen würde. Es würde dadurch eine Schieflage zwischen den Eltern in der Beziehung und in der Verantwortung für C. perpetuiert. In der Abwägung des Für und Wider hält das Gericht diesen Aspekt für so wichtig, dass es eine Anordnung dahingehend trifft, die beiden Eltern gleiche Betreuungsanteile zuweist.
Das Gericht hat auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens verzichtet. Soweit der Antragsgegner angeregt hat, ein Erziehungsfähigkeitsgutachten durch das Familiengericht einzuholen, war dieser Anregung nicht zu folgen. Es gibt keinen vernünftigen Zweifel, dass beide Eltern geeignet sind, C. zu erziehen. Die einzige Gefahr, die für C. bestehen könnte, wäre die, dass er in der Auseinandersetzung seiner Eltern aufgerieben würde und beständig einem Loyalitätskonflikt ausgesetzt wäre. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt ist allerdings eine solche Gefahr als fernliegend anzusehen. Im Rahmen der persönlichen Anhörung hat C. eher einen vom Streit der Eltern unbefangenen Eindruck gemacht. Offen und wach und keineswegs - wie von beiden Eltern übereinstimmend berichtet - zurückhaltend hat er die Fragen des Unterzeichnenden beantwortet. Offenbar ist es den Eltern bisher gelungen, dass C. zwar von der Trennung betroffen, aber nicht so weit traumatisiert wurde, dass für ihn eine nicht mehr aushaltbare Belastungssituation entstanden ist.
Das Gericht hat auch deswegen auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens verzichtet, weil beide Eltern nach dem Eindruck, die das Gericht im Rahmen der persönlichen Anhörung gewonnen hat, in der Lage sind, C. Situation zu reflektieren. Sollte es tatsächlich so sein, dass das Wechselmodell nicht die notwendige Stabilität für C. bedeutet, wie insbesondere von der Mutter befürchtet, und dass er mit dem wöchentlichen Hin- und Herziehen zwischen dem mütterlichen und dem väterlichen Haushalt nicht zurecht kommt, hat das Gericht keinen Zweifel, dass die Eltern - so wie sie es auch in der Vergangenheit getan haben - Hilfe hinzuziehen und seinen Lebensmittelpunkt einvernehmlich neu bestimmen werden. Zu Beginn des Verfahrens waren die Umzüge von C. vom mütterlichen in den väterlichen Haushalt und zurück noch sehr viel häufiger. Beide Eltern haben diese häufigen Wechsel als zu belastend für C. und vielleicht auch für sich selbst empfunden und eine Abänderung einvernehmlich vorgenommen. Das Gericht ist davon überzeugt, dass beide Eltern Verhaltensauffälligkeiten von C. rechtzeitig erkennen und diese zum Anlass nehmen werden, entsprechende Abänderungen - notfalls unter Einbeziehung einer Familienberatungsstelle oder einer sonstigen dritten Person - einvernehmlich vorzunehmen.
Das Gericht hat sich darauf beschränkt, allein das Wechselmodell in Bezug auf die einzelnen Kalenderwochen anzuordnen. Im Hinblick auf die Kompetenzen der Eltern und die Verantwortung, die sie in der Vergangenheit für C. übernommen haben, hat das Gericht keinen Zweifel, dass es den Eltern gelingen wird, die übrigen noch offenen Umgangszeiten - das betrifft insbesondere eine Feiertags- und Ferienregelung - einvernehmlich abzusprechen. Das ist in der Vergangenheit auch gelungen.
In Bezug auf die Gesundheitssorge war die gemeinsame Sorge aus den gleichen Gründen beizubehalten. Keiner der Elternteile konnte ein Moment nennen, in dem sie sich in Bezug auf eine einzelne medizinische Maßnahme nicht einigen konnten. Die in dem Schriftsatz vom 28.08.2012 durch den Vater beschriebenen Situationen bzw. Meinungsverschiedenheiten in Bezug auf die ärztliche Versorgung bzw. Krankenversicherung sind nicht als so gravierend einzuschätzen, dass die Gesundheitssorge einem Elternteil zugeordnet werden müsste. Bei den von dem Antragsgegner angesprochenen Tatoos geht das Gericht davon aus, dass es sich hierbei um abwaschbare Tatoos handelt.
Abschließend weist darauf hin, dass beide Eltern vor dem Hintergrund des bestehenden Streits derzeit nicht in der Lage sind, C. den nötigen Rückhalt zu geben. Beide Eltern verweisen darauf, dass sie ihm die größere Stabilität geben können. Bemerkenswert sind insofern die Ausführungen des Vaters auf der letzten Seite des Schriftsatzes vom 28.08.2012, sehr ähnliche die Ausführungen der Mutter in Bezug auf die Stabilität, die beide Eltern ihrem Kind bieten wollen. Das ist ein Trugschluss. Nach der persönlichen Anhörung der Eltern ist das Gericht davon überzeugt, dass allein der bestehende Streit zwischen den Eltern die einzige Instabilität für C. bedeutet. In den mündlichen Verhandlungen hat das Gericht beide Eltern als reflektierende Persönlichkeiten kennen gelernt. Beide haben ihre Emotionen im Griff gehabt und es war ihnen auch gelungen, den anderen Elternteil anzusprechen.
IV. Androhung
Die Entscheidung folgt aus § 156 Abs. 2 FamFG in Verbindung mit § 86 Abs. 1 Nr. 2, 87 ff., 89 FamFG.
V. Kosten
Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens beruht auf § 150 FamFG.
Danach tragen die Ehegatten die Gerichtskosten je zur Hälfte, jeder Ehegatte trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1671 BGB
§ 150 FamFG
§ 1565 Abs. 1 BGB
§ 1566 Abs. 1 BGB
§ 1565 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 1566 Abs. 2 BGB
§ 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 156 Abs. 2 FamFG
§ 86 Abs. 1 Nr. 2, 87 ff., 89 FamFG
Artikel 6 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2004, 354
FamRZ 2004, 1015
FamRZ 2007, 1266
NJW 2012, 398
FamRZ 2006, 43
NJW 2010, 3008
FamRZ 2008, 592
NJW 2008, 994
FamRZ 2005, 1167
FamRZ 1999, 1646, 1647
FamRZ 2004, 354
FamRZ 2004, 1015, 1016
FamRZ 2004, 1015
FamRZ 1998, 457
FamRZ 1993, 314
NJW 2012, 398
FamRZ 2001, 846
1 BvR 1140/03
1 BvR 738/01
4 UF 96/11
4 UF 257/11
18 UF 184/09
16 UF 13/07
8 UF 190/10
5 UF 80/96
4 UF 96/11
1 BvL 420/09
18 UF 184/09
4 UF 257/11
XII ZB 150/91
16 UF 13/07
08 F 2223/99 S
08 F 2223/99