Landgericht Paderborn (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-02-24, Aktenzeichen 5 T 329/08
ECLI: ECLI:DE:LGPB:2009:0224.5T329.08.00

Tenor:
Der Beschluss des Amtsgerichts Paderborn vom 21.08.2008 wird abgeändert.
Der Gerichtsvollzieher wird angewiesen, den Vollstreckungsauftrag auftragsgemäß durchzuführen, nämlich Beauftragte der Klägerin bei der Vornahme der nach dem zu vollstreckenden Titel zu duldenden Handlung zu begleiten und ggf. auftretenden Widerstand des Schuldners zu beseitigen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Schuldner nach einem Gegenstandswert von bis zu 300,00 € auferlegt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Gläubigerin erwirkte unter dem 21.04.2008 ein Versäumnisurteil gegen den Schuldner, in dem dieser verurteilt wurde, einem mit Ausweis versehenen Beauftragten der Gläubigerin den Zutritt zu den von ihm bewohnten Räumlichkeiten zu gewähren und die Einstellung der Gasversorgung durch Ausbau eines konkret bezeichneten Gaszählers zu dulden.
Mit Schreiben vom 20.05.2008 beauftragte die Gläubigerin den zuständigen Gerichtsvollzieher mit der Vollstreckung. Aus dem Auftragsschreiben ist ersichtlich, dass dieser einen Termin mitteilen sollte, zu dem - im Beisein des Gerichtsvollziehers - die Demontage durch Beauftragte der Klägerin erfolgen sollte.
Der Gerichtsvollzieher teilte mit Schreiben vom 27.05.2008 mit, dass er die Vollstreckung für unzulässig halte. Der Titel ordne zwar an, dass der Schuldner den Ausbau zu dulden habe; es fehle aber an einer "Sanktion". Ohne gerichtliche Ermächtigung nach § 892 ZPO sei er nicht zur Widerstandsbeseitigung befugt.
Nachdem der Gerichtsvollzieher auch auf Intisieren der Gläubigerin bei dieser Rechtsauffassung verblieb, legte diese mit Schreiben vom 11.06.2008 Erinnerung ein und beantragte, den Gerichtsvollzieher anzuweisen, den Vollstreckungsauftrag antragsgemäß durchzuführen. Sie führte aus, dass die Tätigkeit des Gerichtsvollziehers nicht von einer gerichtlichen Ermächtigung in dem Urteil abhängig gemacht werden könne. Vielmehr gehöre eine solche Ermächtigung nach § 892 ZPO nicht in das Erkenntnisverfahren, sondern könne allenfalls im Vollstreckungsverfahren erteilt werden. Der Gerichtsvollzieher müsse daher in jedem Falle zunächst den Vollstreckungsauftrag durchführen; ob es dann einer Ermächtigung nach § 892 ZPO bedürfe, bleibe abzuwarten.
Der Gerichtsvollzieher wurde vom Amtsgericht angehört und erklärte mit Schreiben vom 19.06.2008, dass aus seiner Sicht seine Hinzuziehung zum Zwecke der Widerstandsbeseitigung nur möglich sei, wenn in dem zu vollstreckenden Urteil die zwangsweise Zutrittsermöglichung durch den Gerichtsvollzieher bereits tenoriert sei. Wenn dies nicht vorliege, müsse zumindest ein erfolgloser Zutrittsversuch ohne Einschaltung des Gerichtsvollziehers vorliegen, da erst dann ein zu beseitigender Widerstand gegeben sei.
Das Amtsgericht wies durch Beschluss vom 21.08.2008 die Erinnerung als unbegründet zurück. Der Beschluss ging der Gläubigerin am 01.09.2008 zu. Dagegen richtet sich die Beschwerde vom 04.09.2008, eingegangen bei Gericht am gleichen Tag. Die Gläubigerin wiederholte damit ihre bereits vorgetragene Rechtsauffassung. Das Amtsgericht half nicht ab.
Der zuständige Einzelrichter hat das Verfahren wegen grundsätzlicher Bedeutung mit Beschluss vom 07.01.2009 auf die Kammer übertragen. Zugleich hat es die Gläubigerin unter Darlegung der rechtlichen Bewertung darauf hingewiesen, dass zwar die Rechtslage grundsätzlich abweichend vom Amtsgericht beurteilt wird, jedoch im konkreten Fall die Zurückweisung der Beschwerde erwogen werde. Denn wenn auch kein aktiver, geleisteter Widerstand erforderlich sei, so müsse sich aus dem Vorbringen des Vollstreckungsgläubigers ergeben, dass bei der zu duldenden Handlung, um deren Durchsetzung es geht, Widerstand zumindest erwartet werde. Dies sei nicht dargetan.
Die Gläubigerin hat mit Schreiben vom 09.01.2009 und 14.01.2009 ihr Vorbringen dahin ergänzt, dass der Schuldner bei Versuchen, Zutritt zur Zähleinrichtung zu erhalten, bereits am 01.10.2007 und 04.10.2007 gescheitert sei. Der Zutritt sei nicht gewährt bzw. zuletzt ausdrücklich verweigert worden.
Diesem Vorbringen ist der Schuldner, der sich am gesamten Verfahren nicht beteiligt hatte, nicht entgegen getreten. Im Übrigen wird wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin und der vom Amtsgericht angegeben Gründe auf die in der Akte befindlichen Schriftsätze und Entscheidungen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die gem. §§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 793, 569 ZPO zulässige sofortige Beschwerde der Gläubigerin ist begründet.
Die vom Gerichtsvollzieher und auch vom Amtsgericht vertretene Auffassung, das Urteil des Amtsgerichts Paderborn 21.04.2008 (Az. 57 C 169/08) sei in der vorliegenden Form nicht vollstreckbar bzw. erlaube die Hinzuziehung eines Gerichtsvollziehers zur Widerstandsbeseitigung nur nach "Einholung eines Beschlusses" gemäß § 892 ZPO ist unzutreffend. Es bedarf für die Hinzuziehung des Gerichtsvollziehers bei Titeln der vorliegenden Art in aller Regel keiner gesonderten gerichtlichen Ermächtigung. Eine Ausnahme bilden lediglich die - in der Praxis seltenen - Fälle, in denen die beabsichtigte Vollstreckungshandlung eine Durchsuchung im Sinne von § 758a ZPO beinhaltet.
Der vorliegende Titel ist insgesamt nach den Vorschriften über Duldungstitel, also gemäß §§ 890, 892 ZPO zu vollstrecken, denn er ist einheitlich als Duldungstitel zu qualifizieren. Zwar hat der Schuldner danach den Ausbau des Gaszählers durch Bedienstete der Gläubigerin zu dulden, nachdem er diesen zuvor den Zutritt zu seinen Räumlichkeiten zu gewähren hat, was auf ein Nebeneinander von Duldungs- und Handlungsvollstreckung hindeuten könnte. Denn das Öffnen der Wohnungstür, das der geschuldeten Zutrittsgewährung immanent ist, wäre als vertretbare Handlung über § 887 ZPO, die Duldung des Ausbaus über § 890 ZPO oder § 892 ZPO vollstreckbar. Wenn allerdings von mehreren aus einem Titel sich ergebenden Pflichten vor dem Hintergrund des Gläubigerinteresses nur eine allein Bedeutung gewinnt (hier die Duldung des Ausbaus des Gaszählers) und die andere (hier: aktives Handeln zur Gewährung des Zutritts) sich dem als bloßer Zwischenschritt, dem keine eigenständige Bedeutung zukommt, vollständig unterordnet, so richtet sich die Vollstreckung einheitlich nach den für die Hauptpflicht maßgeblichen Vorschriften (grundlegend für die hier gegebene Fallgestaltung: LG Braunschweig, DGVZ 1988, 140; LG Berlin, DGVZ 1992, 91; LG Potsdam, DGVZ 2006, 59; allgemeiner: BGH in NJW-RR 2007, 863; dezidiert anderer Auffassung: Kannowski/Keil, DGVZ 2008, 109 - 119, die den Gläubiger hinsichtlich des Öffnens der Wohnungstür im Regelfall auf die Ersatzvornahme verweisen).
Einen Duldungstitel kann ein Gläubiger wahlweise nach § 890 ZPO (Erzwingung der Duldung durch Ordnungsgeld oder -haft) oder § 892 ZPO (Hinzuziehung eines Gerichtsvollziehers zur Überwindung von Widerstand des Schuldners) vollstrecken. Geht der Gläubiger nach § 892 ZPO vor, so ist es - entgegen der vom Gerichtsvollzieher im konkreten Fall vertretenen Auffassung - nicht erforderlich, dass er zunächst selbst die Umsetzung des Titels versucht, um etwaigen Widerstand des Schuldners belegen zu können. Eine Widerstandsleistung muss der Gläubiger vielmehr nach der in Rechtsprechung und Literatur ganz h.M. weder glaubhaft machen noch sonst nachweisen; der Gläubiger kann den Gerichtsvollzieher insoweit grundsätzlich präventiv zur Beseitigung erwarteten Widerstands nach § 892 ZPO hinzuziehen. Dabei wird es hinreichend, aber auch erforderlich sein, dass eine solche erwartete Widerstandsleistung behauptet wird (vgl. zu allem: LG Braunschweig, DGVZ 1988, 140; LG Berlin, DGVZ 1992, 91; MüKo-ZPO/Gruber, 3. Auflage, Rz. 3 zu § 892 ZPO; BL/Hartmann, 66. Auflage, Rz. 3 zu § 892 ZPO; Musielak/Lackmann, 6. Auflage, Rz. 2 zu § 892 ZPO; anderer Auffassung: Kannowski/Keil, DGVZ 2008, 109 - 119, die - jedenfalls in Fallgestaltungen wie der vorliegenden - ein Wahlrecht verneinen und eine Hinzuziehung des Gerichtsvollziehers nach § 892 ZPO nur bei aktivem Widerstand des Schuldners für möglich halten). Die Kammer ist dabei der Auffassung, dass in diesem Zusammenhang auch die Umstände zu benennen sind, aus denen sich die Erwartung künftigen Widerstands ergibt (z.B. durch ein entsprechendes Vorverhalten oder eine entsprechende Einlassung des Schuldners, etc.), denn andernfalls wäre die Forderung der Behauptung von Widerstand eine bloße Förmelei.
Nachdem aus dem früheren Vorbringen der Gläubigerin kein ausreichender Tatsachenvortrag erfolgte, weshalb mit Widerstand durch den Schuldner gerechnet werden müsse, ist dies nunmehr erfolgt. Die Gläubigerin hat sich unwidersprochen dahin eingelassen, dass bereits bei zwei Versuchen der Schuldner den Zutritt nicht gewährt bzw. verweigert hat. Zwar lagen diese noch in 2007, also vor dem Erlass des zu vollstreckenden Titels. Eine hinreichende Indizwirkung dahin, dass der Schuldner nicht gewillt ist, dem Verlangen der Gläubigerin auf Einstellung der Versorgung durch Ausbau der Zähleinrichtung zu entsprechen, ist dem aus Sicht der Kammer gleichwohl beizumessen, womit auch hinreichend dargetan ist, dass ein Widerstand im Sinne von § 892 ZPO erwartet wird.
Soweit es für ein Einschreiten des Gerichtsvollziehers nach § 892 ZPO darauf ankommt, dass geleisteter "Widerstand" zu beseitigen ist, so geht die zu dieser Thematik veröffentlichte Rechtssprechung ohne weiteres davon aus, dass hinreichend ist, dass die Tür des Schuldners dem Gläubiger verschlossen bleibt, ohne dass dieser "aktiv" sich dem Gläubiger in den Weg stellt. Eine besondere Auseinandersetzung mit dieser Problematik ist jedenfalls nicht erfolgt, die Hinzuziehung des Gerichtsvollziehers und dessen Befugnis zur Öffnung verschlossener Türen wird ohne weiteres bejaht. (vgl. LG Braunschweig, DGVZ 1988, 140; LG Berlin, DGVZ 1992, 91). Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung, die sich in einer ähnlichen Fallgestaltung mit der Erforderlichkeit eines Durchsuchungsbeschlusses beschäftigt hat (Az. I ZB 126/05 - abgedruckt in NJW 2006, 3352), diesen Umstand bzw. überhaupt die Voraussetzungen des § 892 ZPO nicht direkt angesprochen. Daraus kann zumindest geschlossen werden, dass der BGH die verbreitete Praxis nicht für problematisch hält. Vor diesem Hintergrund sieht die Kammer keine Veranlassung von der üblichen Handhabung des Begriffs in der vorliegenden Konstellation abzuweichen. Dies hält sich auch in den Grenzen der üblichen Definition des Begriffs des Widerstands, wie sie in § 108 Abs. 3 GVGA (zu § 758 ZPO) ihren Niederschlag gefunden hat. Danach wird als Widerstand jedes Verhalten angesehen, "das geeignet ist, die Annahme zu begründen, die Zwangsvollstreckung werde sich nicht ohne Gewaltanwendung durchführen lassen." Findet sich trotz Ankündigung des Vollstreckungsversuchs die Tür verschlossen, so ist dies aus Sicht der Kammer hinreichend für die Annahme, dass der Schuldner von sich aus nicht gewillt ist, seiner titulierten Pflicht nachzukommen und entsprechend Widerstand leistet. Dies ist hinreichend, um ein Einschreiten des Gerichtsvollziehers zu ermöglichen (anderer Auffassung: Kannowski/Keil, DGVZ 2008, 109 - 119, die nur einen "aktiven Widerstand" als hinreichend ansehen).
Dieses Vorbringen der Gläubigerin zu den Umständen, aus denen sich die Erwartung von Widerstand ableitet, konnte auch noch bei der Entscheidung im Beschwerdeverfahren berücksichtigt werden, denn § 571 ZPO lässt neues Vorbringen in der Beschwerdeinstanz, die eine volle zweite Tatsacheninstanz ist, zu.
Soweit der Gerichtsvollzieher bei der Durchführung seines Vollstreckungsauftrags tatsächlich Widerstand (gegen die Vornahme der vom Schuldner zu duldenden Gläubigerhandlung) antrifft, ist er im Regelfall ohne gesonderte gerichtliche Ermächtigung befugt, diesen zu beseitigen. Dies schließt ein, dass er verschlossene Türen öffnet bzw. öffnen lässt und so dem Gläubiger bzw. dessen Beauftragten Zugang zur Wohnung verschafft und den Ausbau des Zählers ermöglicht.
Ein Durchsuchungsbeschlusses ist in aller Regel dabei nicht erforderlich. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 10.08.2006 (Az. I ZB 126/05 - abgedruckt in NJW 2006, 3352) klargestellt, dass es sich bei der Umsetzung eines Duldungstitels, der dem Schuldner aufgibt, Beauftragten des Gläubigers Zutritt zu seiner Wohnung zu gewähren und die Einstellung der Gasversorgung durch Sperrung des Gaszählers zu dulden, nicht um eine Durchsuchung im Sinne von § 758a ZPO handelt. Es werde nicht das Ziel verfolgt, den Schuldner auszuspähen - der Standort des fraglichen Zählers sei vielmehr bekannt. Die in Hinblick auf Art 13 GG erforderliche richterliche Ermächtigung sei in der in dem Vollstreckungstitel bereits enthaltenen Verpflichtung zu sehen, den Zutritt zur (konkret bezeichneten) Wohnung zu gestatten und die Versorgungseinstellung zu dulden. Diese Bewertung entspricht der schon zuvor ganz überwiegend vertretenen Auffassung der Instanzgerichte und wird seitdem einhellig anerkannt (LG Braunschweig, DGVZ 1988, 140; LG Berlin, DGVZ 1992, 91; LG Weiden, DGVZ 2008, 120; AG Montbaur, DGVZ 121, 122; MüKo-ZPO/Gruber, 3. Auflage, Rz. 3 zu § 892 ZPO; BL/Hartmann, 66. Auflage, Rz. 3 zu § 892 ZPO; Musielak/Lackmann, 6. Auflage, Rz. 2 zu § 892 ZPO; Zöller/Stöber, ZPO, 27. Auflage, Rz. 6a zu § 758a ZPO). Auch die Kammer schließt sich dem an.
Einer anderweitigen gerichtlichen Ermächtigung zum Tätigwerden, wie sie der Gerichtsvollzieher, das Amtsgericht und - zunächst - auch die Gläubigerin im vorliegenden Fall offenbar für erforderlich halten, bedarf es ebenfalls nicht. Insbesondere erfordert § 892 ZPO - wenn es sich um die Vollstreckung eines Duldungstitels handelt - keine gesonderte Ermächtigung. Dem Gerichtsvollzieher ist vielmehr kraft §§ 892, 758 Abs. 3 ZPO ohne weiteres gestattet, etwaigen Widerstand mit Gewalt zu brechen, wobei er sich naturgemäß dem Verhältnismäßigkeitsprinzip entsprechend auf das erforderliche Maß zu beschränken hat. Dabei entspricht es der ganz h.M in Rechtsprechung und Literatur, dass über die ausdrückliche gesetzliche Bezugnahme hinaus der Gerichtsvollzieher auch zur Öffnung der Türen der Räumlichkeiten des Schuldners gemäß § 758 Abs. 2 ZPO befugt ist (LG Braunschweig, DGVZ 1988, 140; LG Berlin, DGVZ 1992, 91; BL/Hartmann, 66. Auflage, Rz. 3 zu § 892 ZPO; Musielak/Lackmann, 6. Auflage, Rz. 2 zu § 892 ZPO; Schuschke/Walker/Sturhahn, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, 4. Auflage, Rz. 3 zu § 892 ZPO). Etwas anderes ergibt sich dann, wenn man davon ausgeht, dass das Öffnen der Tür grundsätzlich nach § 887 ZPO zu vollstrecken ist. Dann braucht es der ausdrücklichen gerichtlichen Ermächtigung zur Ersatzvornahme, um schließlich über § 892 ZPO vorzugehen und den Gerichtsvollzieher beizuziehen. Dass eine solche Vollstreckung hier geboten ist, sieht die Kammer allerdings - wie oben ausgeführt - gerade nicht (anderer Auffassung: Kannowski/Keil, DGVZ 2008, 109 - 119).
Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass der Gerichtsvollzieher gehalten war, dem Vollstreckungsansinnen der Gläubigerin zu entsprechen. Auf die Beschwerde war die Entscheidung des Amtsgerichts daher abzuändern und der Gerichtsvollzieher entsprechend anzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Wertfestsetzung auf § 3 ZPO.
Die Rechtsbeschwerde hat die Kammer vor dem Hintergrund der grundsätzlichen Bedeutung zugelassen. Die der Entscheidung zugrundeliegenden Fragen sind zwar in der Rechtsprechung weitgehend geklärt, eine höchstrichterliche ausdrückliche Bestätigung findet sich indessen nicht.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 793, 569 ZPO
§§ 890, 892 ZPO
§§ 892, 758 Abs. 3 ZPO
§ 892 ZPO
§ 758a ZPO
§ 887 ZPO
§ 890 ZPO
§ 758 ZPO
§ 571 ZPO
§ 91 ZPO
§ 3 ZPO
§ 758 Abs. 2 ZPO
Art 13 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2007, 863
NJW 2006, 3352
57 C 169/08
I ZB 126/05