Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-03-24, Aktenzeichen 1 U 41/22
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2023:0324.1U41.22.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 32. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 31. Mai 2022 – 32 O 420/19 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Oberlandesgericht Köln
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
In dem Rechtsstreit
hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 24.02.2023 durch den Richter am Oberlandesgericht U., die Richterin am Oberlandesgericht X. und den Richter am Oberlandesgericht L.
für Recht erkannt:

Tatbestand:
1. Die Klägerin erwarb am 23. Januar 2014 das streitgegenständliche Fahrzeug Mercedes Benz W. zu einem Kaufpreis von 35.500 €. Es handelte sich um ein Gebrauchtfahrzeug, das zum Kaufzeitpunkt eine Laufleistung von 16 253 km aufwies. In diesem ist ein von der Beklagten hergestellter Dieselmotor mit der Bezeichnung OM 651 verbaut, der der Abgasnorm EURO 5 unterliegt. Das Fahrzeug ist nicht von einem verpflichtenden Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes (KBA) wegen Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung betroffen. Die Beklagte bot für das Fahrzeug eine freiwillige Servicemaßnahme an, welche die Klägerin wahrnahm.
Die Abgasreinigung erfolgt durch ein Abgasrückführungssystem (AGR), das einen Teil des Abgases erneut dem Motor zuführt. Es ist eine temperaturabhängige Abgasrückführung, ein sogenanntes Thermofenster, installiert, deren Parameter streitig sind. Überdies ist ein geregeltes Kühlthermostat (Kühlmittel-Solltemperaturregelung / KSR) verbaut, das unter bestimmten Betriebsumständen während des Motorwarmlaufs die Sollwerttemperatur für das Kühlthermostat absenkt und auf diese Weise die Emissionen reduziert.
Am 23. Februar 2023 hatte das Fahrzeug eine Laufleistung von 156 169 km.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, das Fahrzeug sei mangelhaft. Die Betriebserlaubnis sei gefährdet, weil das Fahrzeug mit unzulässigen Abschaltvorrichtungen ausgestattet sei. Aus Art. 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 folge die Unzulässigkeit der beanstandeten Funktionen. Dies sei der Beklagten auch nach § 31 BGB zuzurechnen.
Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, 35.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an sie zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke F. vom Typ W. mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) N01 nebst zwei Schlüsseln, Kfz-Schein und Kfz-Brief sowie Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von 9.355,62 €,
hilfsweise
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs der Marke F. vom Typ W. mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) N01 mit der manipulierten Motorsoftware durch die Beklagte resultieren,
3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet,
4. festzustellen, dass der im Antrag zu 1) bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlich unerlaubten Handlung der Beklagen herrührt, und
5. die Beklagte zu verurteilen, sie von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.434,74 € freizustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat den Vortrag der Klägerin als unsubstantiiert gerügt und die Einrede der Verjährung erhoben.
2. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Klägerin stehe kein Anspruch aus Sachmängelhaftung zu. Sie habe bereits nicht schlüssig dargelegt, dass eine Abschaltlogik, die auf einem Prüfstand eine vom Straßenverkehr abweichende Softwareeinstellung wählt, verwendet worden sei. Soweit sie darüber hinaus auf eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung und der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung abstelle, sei ein Anspruch unabhängig davon, ob ein Mangel anzunehmen sei, verjährt. Ein arglistiges Verschweigen eines etwaigen Mangels sei nicht anzunehmen. Ein Anspruch aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung bestehe ebenfalls nicht. Die Verwendung einer Umschaltlogik sei bereits nicht schlüssig dargelegt. Allein der Einsatz des Thermofensters und die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung rechtfertigten die Annahme der Sittenwidrigkeit nicht. Weitere, eine besondere Verwerflichkeit des Handelns der Beklagten begründende Umstände, habe die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht hinreichend dargelegt. Die Voraussetzungen eines deliktischen Anspruchs gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 5 Abs. 2 Satz 1, 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/2007, der Richtlinie 2007/46/EG oder § 6 Abs. 1 und 27 Abs. 1 EG-FGV lägen nicht vor, da diese Vorschriften nicht als Schutzgesetze i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB anzusehen seien.
3. Hiergegen wendet sich die Berufung der Klägerin. Das Landgericht habe die Klage rechtsfehlerhaft abgewiesen und unter anderem Ansprüche aus §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i. V. m. § 263 StGB sowie § 826 BGB verneint. Das Thermofenster und die Kühlmittel-Solltemperaturregelung seien unzulässige Abschalteinrichtungen.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 31.05.2022 (32 O 420/19)
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 26.144,38 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30. Juli 2019 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke F. vom Typ W. mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) N01 nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein und Kfz-Brief,
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung i. S. v. Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 durch die Beklagte in das Fahrzeug der Marke F. vom Typ W. mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) N01 resultieren,
4. festzustellen, dass der in Antrag zu 1) bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt, und
5. die Beklagte zu verurteilen, sie von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.832,01 € freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Das Landgericht hat die Klage mit Recht abgewiesen.
1. Zutreffend hat es einen vertraglichen Anspruch aus § 437 Nr. 3 i. V. m. § 280 Abs. 1 BGB wegen Verjährung verneint. Ein arglistiges Verschweigen eines etwaigen Mangels gemäß § 434 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB durch die Beklagte i. S. v. § 438 Abs. 3 Satz 1 BGB ist nicht anzunehmen. Es ist nicht davon auszugehen, dass die Beklagte zum maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses im Januar 2014 zumindest Eventualvorsatz in Bezug auf die Gefahr eine Betriebsuntersagung oder -beschränkung wegen einer etwaigen unzulässigen Abschalteinrichtung durch die Zulassungsbehörde hatte (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133, zitiert juris Rn. 5ff). Eine Betriebsuntersagung oder -beschränkung für das streitgegenständliche Fahrzeug ist trotz umfangreicher Prüfungen des KBA infolge der Aufdeckung des Abgasskandals bis heute nicht erfolgt. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte im Jahr 2014 von einer anderen Entwicklung ausging, sind nicht ersichtlich.
2. Ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB besteht ebenfalls nicht. Die Klägerin hat eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung nicht hinreichend dargetan hat.
a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, WM 2021, 1609, zitiert juris Rn. 11; vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715, zitiert juris Rn. 29; vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316, zitiert juris Rn. 15; vom 12. März 2020 – VII ZR 236/19, VersR 2020, 1120, zitiert juris Rn. 24; jeweils mwN). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, WM 2021, 1609, zitiert juris Rn. 11; vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715, zitiert juris Rn. 29; vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316, zitiert juris Rn. 15). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715, zitiert juris Rn. 29; vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316, zitiert juris Rn. 15; vom 7. Mai 2019 – VI ZR 512/17, NJW 2019, 2164, zitiert juris Rn. 8 m.w.N; Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297, zitiert juris Rn. 14; vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, MDR 2021, 483, zitiert juris Rn. 12).
b) Gemessen hieran ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass sich dem Vortrag der Klägerin ein objektiv sittenwidriges Verhalten der Beklagten bzw. ihrer Repräsentanten nicht entnehmen lässt. Auch wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, dass in ihrem Fahrzeug illegale Abschalteinrichtungen verbaut sind, ist der darin liegende Gesetzesverstoß allein nicht ausreichend, um einen Anspruch aus § 826 BGB zu begründen. Die Annahme der Sittenwidrigkeit setzt darüber hinaus jedenfalls voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung oder dem Einsatz dieser Einrichtungen in dem Bewusstsein handelten, unzulässige Abschalteinrichtungen zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, Rn. 12; Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, BB 2021, 2497, zitiert juris Rn. 16; vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20, WM 2021, 1609, zitiert juris Rn. 13; Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297, zitiert juris Rn. 19; vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, VersR 2021, 661, zitiert juris Rn. 28). Ein Anhaltspunkt für die Unterscheidung zwischen bloß unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die weitergehenden Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, ist dabei das Kriterium der Prüfstandsbezogenheit. Die Tatsache, dass eine Manipulationssoftware ausschließlich auf dem Prüfstand die Abgasreinigung verstärkt aktiviert, indiziert eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, zitiert juris Rn. 18). Daneben kann sich eine sittenwidrige Bewusstseinslage der Beklagten etwa auch aus wissentlich unterbliebenen oder unrichtigen Angaben der Beklagten im Typengenehmigungsverfahren ergeben, soweit Anhaltspunkte dafür bestehen, die auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des Kraftfahrtbundesamtes und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, BB 2021, 2497, zitiert juris Rn. 26). Die Darlegungs- und Beweislast für ein derartiges Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen liegt bei der Klägerin (BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, BB 2021, 2497, zitiert juris Rn. 17; Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, MDR 2021, 483, zitiert juris Rn. 25ff), aus deren Vortrag sich indes keine hinreichenden Anhaltspunkte hierfür ergeben.
aa) Soweit die Klage geltend macht, in dem Fahrzeug sei eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer temperaturabhängigen Regelung der Abgasreinigung (sogenanntes Thermofenster) verbaut, folgt hieraus nicht der geltend gemachte Anspruch aus § 826 BGB.
(1) Dem steht nicht entgegen, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union die durch das „Thermofenster“ bewirkte temperaturabhängige Reduzierung der AGR-Rate unter Umständen eine die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringernde Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 darstellen kann, die aufgrund einer sonst (längerfristig) drohenden Schädigung des Motors nicht nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a der Verordnung gerechtfertigt ist (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 – C-693/18, NJW 2021, 1216). Das Verhalten der für einen Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen ist jedoch nicht bereits deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren, weil sie einen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, WM 2021, 1609, zitiert juris Rn. 13; Beschlüsse vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297, zitiert juris Rn. 19; vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, VersR 2021, 661, zitiert juris Rn. 28). Die Verwendung einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der Verwendung einer Prüfstandserkennungssoftware zu vergleichen. Ihr Einsatz ist gerade nicht von vorneherein durch Arglist geprägt, weil sie gerade nicht dazu führt, dass bei erkanntem Prüftstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickstoffausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird. Sie arbeitet vielmehr in beiden Fahrsituationen in gleicher Weise (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, MDR 2021, 483, zitiert juris Rn. 25ff).
(2) Unabhängig davon ist auch nicht ersichtlich, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung und beziehungsweise oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Selbst wenn eine objektiv unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt (vgl. hierzu auch EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020, aaO), muss auch eine zwar möglicherweise falsche, aber jedenfalls im Zeitpunkt der Entwicklung und Implementierung vertretbare Gesetzesauslegung und Gesetzesanwendung durch die Beklagte und durch das die neue Software freigebende Kraftfahrtbundesamt in Erwägung gezogen werden (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 4. Juli 2019 – 3 U 148/18, nv, zitiert juris Rn. 6). Die Beklagte hat insoweit unbestritten vorgetragen, dass die temperaturgesteuerte Abgasrückführung dem KBA als Industriestandard bekannt gewesen sei, von der Beklagten in zahllosen Beschreibungsbögen explizit offengelegt worden sei und daraufhin vom KBA laufend genehmigt worden sei.
bb) Auch im Hinblick auf die Kühlmittel-Solltemperaturregelung (KSR) ist ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten nicht anzunehmen. Die Klägerin hat schon nicht substantiiert dargelegt, dass die KSR im Fahrzeug der Klägerin auf dem Prüfstand in anderer Weise arbeite als im realen Fahrbetrieb; damit liegt keine Prüfstanderkennung vor. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte relevante Angaben gegenüber dem KBA verschwiegen oder die Funktionsweise der KSR verschleiert haben könnte, sind nicht ersichtlich.
3. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB scheidet mit Blick auf die vorstehenden Erwägungen ebenfalls aus, da es bereits an einer Täuschung fehlt. Zudem besteht keine Stoffgleichheit zwischen der etwaigen Vermögenseinbuße der Klägerin und den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798, zitiert juris Rn. 17ff, 24ff).
4. Entgegen der Auffassung der Klägerin besteht gegen die Beklagte auch kein Anspruch auf Schadensersatz aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV i. V. m. Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1, Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG i. V. m. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007.
a) Dem steht nicht entgegen, dass Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG i. V. m. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nach der jüngsten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union dahin auszulegen sind, dass sie neben allgemeinen Rechtsgütern die Einzelinteressen des individuellen Käufers eines Kraftfahrzeugs gegenüber dessen Hersteller schützen, wenn dieses Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 dieser Verordnung ausgestattet ist (EuGH, Urteil vom 21. März 2023 – C-100/21, BeckRS 2023, 4652 Rn. 85). Der Gerichtshof der Europäischen Union hat den Zusammenhang der ersten beiden Vorlagefragen des Vorabentscheidungsersuchens zum geltend gemachten deliktischen Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB wie folgt dargestellt (EuGH, Urteil vom 21. März 2023 – C-100/21, aaO Rn. 69):
„Dem Vorabentscheidungsersuchen ist zu entnehmen, dass diese Fragen vor dem Hintergrund gestellt werden, dass nach Auffassung des vorlegenden Gerichts die Geltendmachung des in § 823 Abs. 2 BGB vorgesehenen Schadensersatzanspruchs durch den individuellen Käufer eines nicht unionsrechtskonformen Kraftfahrzeugs einen Verstoß gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz voraussetzt.“
Daraus wird deutlich, dass das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union lediglich die Schutzgesetzeigenschaft von Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG i. V. m. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 betrifft. Ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB setzt darüber hinaus indes stets einen schuldhaften Verstoß gegen das Schutzgesetz voraus, selbst wenn die Zuwiderhandlung gegen das Schutzgesetz ohne Verschulden erfolgen kann (§ 823 Abs. 2 Satz 2 BGB).
b) An einem solchen schuldhaften Zuwiderhandeln fehlt es hier. Das für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB erforderliche, zumindest fahrlässige, Verhalten kann im Hinblick auf den Einbau des Thermofensters und der Kühlmittel-Solltemperaturregelung nicht festgestellt werden.
(1) Aus dem Bericht der vom Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzten Untersuchungskommission "V." vom April 2016 ist zu entnehmen, dass in dem hier fraglichen Zeitraum Thermofenster von allen Autoherstellern verwendet und mit dem Erfordernis des Motorschutzes begründet wurden. Nach Einschätzung der Untersuchungskommission handelt es sich bei der Verwendung eines Thermofensters angesichts der Unschärfe der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 715/2007, wonach zum Schutz des Motors vor Beschädigungen und zur Gewährleistung eines sicheren Fahrzeugbetriebs notwendige Abschalteinrichtungen zulässig sind, um keine eindeutigen Gesetzesverstöße, sofern ohne die Verwendung des Thermofensters dem Motor Schaden drohe und „sei dieser auch noch so klein“ (vgl. BMVI, Bericht der Untersuchungskommission V., Stand April 2016, S. 123). Wenn also das KBA als zuständige Typgenehmigungsbehörde nach eigener Prüfung selbst von der Zulässigkeit des „Thermofensters“ für das streitgegenständliche Fahrzeug ausgegangen ist, konnte der Beklagten keine andere Einschätzung abverlangt werden (vgl. OLG Bamberg, Beschluss vom 25. Juli 2022 – 10 U 32/22, zitiert juris Rn. 10).
Etwas anderes folgt insbesondere auch nicht aus den mit Schriftsatz vom 9. Januar 2023 (Blatt 212ff der Akte, dort Anlage BK 1, Blatt 223ff der Akte) vorgelegten internen Unterlagen der Firma C. vom 2. Oktober 2015. Diese befassen sich lediglich mit einem internen Protokoll der Firma C., bei welchem unter dem unmittelbaren Eindruck des wenig zuvor bekannt gewordenen sogenannten VW-Abgasskandals von der Firma entwickelte Motor-Steuerungsfunktionen auf ihr Potential als „nicht behördenfonforme Applikation“ untersucht wurden. Dass die beschriebenen Funktionen damit tatsächlich unzulässig sind und überdies auch die im Streit stehende Steuerungsfunktion des Motors OM 651 darunter fällt, kann hieraus indes ebenso wenig abgeleitet werden wie der Umstand, dass der Einbau schuldhaft erfolgt ist.
(2) Nichts anderes gilt hinsichtlich der Kühlmittel-Solltemperaturregelung. Denn auch sie ist dem KBA zumindest nunmehr seit längerer Zeit bekannt und selbst das KBA nimmt nicht hinsichtlich jeden Fahrzeugtyps insoweit eine unzulässige Abschalteinrichtung an. Jedenfalls in den Fällen, in denen seine Beurteilung – wie auch im Hinblick auf das streitbefangene Fahrzeug – mit der der Beklagten offenkundig übereinstimmt, scheidet daher ein fahrlässiges Handeln der Beklagten wie auch eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB aus (so auch OLG Hamm, Urteil vom 24. Juni 2022 – I-30 U 90/21, zitiert juris Rn. 71). Aus diesem Grund hilft auch die Bezugnahme der Klägerin auf das Gutachten des Sachverständigen S. in einem Gutachten zum Motor EA 288 der Volkswagen AG, der auf einen „umfangreichen Rückruf von vielen Fahrzeugen mit dem Motor OM 651“ hinweist, nicht weiter. Denn das Fahrzeug der Klägerin ist von dem Rückruf gerade nicht betroffen.
5. Mangels eines Hauptanspruchs waren auch der Annahmeverzug der Beklagten und das Herrühren des Anspruchs aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung nicht festzustellen. Ebenso wenig kann die Klägerin die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
IV.
Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Es handelt sich um eine von den Umständen des konkreten Falles abhängige Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung.
Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: bis 30.000,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 31 BGB
§ 263 StGB
§ 826 BGB
§ 546 ZPO
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 31 BGB
§ 711 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1 und 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2, 31 BGB
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 434 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB
§ 438 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
Art. 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1, 2 lit. a VO
Art. 5 Abs. 2 EG-VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2019, 1133
WM 2021, 1609
ZIP 2020, 1715
BGHZ 225, 316
VersR 2020, 1120
NJW 2019, 2164
ZIP 2021, 297
MDR 2021, 483
BB 2021, 2497
VersR 2021, 661
NJW 2021, 1216
NJW 2020, 2798
32 O 420/19
VIII ZR 225/17
VI ZR 128/20
VI ZR 5/20
VI ZR 252/19
VII ZR 236/19
VI ZR 512/17
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
VII ZR 126/21
VII ZR 190/20
3 U 148/18
10 U 32/22
30 U 90/21