Arbeitsgericht Gera (Thüringen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-12-14, Aktenzeichen 5 Ga 16/23
ECLI: ECLI:DE:ARBGERA:2023:1214.5GA16.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
Nach Art 33 Abs 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die von Art 33 Abs 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Die Ermittlung des gemessen an den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung am besten geeigneten Bewerbers hat stets in Bezug auf das konkret angestrebte Amt zu erfolgen. Maßgeblich ist insoweit der Aufgabenbereich des Amtes, auf den bezogen die einzelnen Bewerber untereinander zu vergleichen sind und anhand dessen die Auswahlentscheidung vorzunehmen ist.(Rn.23)
1. Der Verfügungsbeklagten wird untersagt, die Stelle als Dezernatsleiter im Dezernat 4604 am Standort G. gemäß Stellenausschreibung der Verfügungsbeklagten (Ausschreibungsnummer 45-012-2023) bis zur einer rechtskräftigen Entscheidung in dem Hauptsacheverfahren vor dem Arbeitsgericht Gera Az.: 5 Ca 1726/23 mit einem anderen Bewerber als dem Verfügungskläger zu besetzen.
2. Die Kosten des Verfahrens hat die Verfügungsbeklagte zu tragen.
3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 6265,40 € festgesetzt.
4. Soweit die Berufung nicht kraft Gesetzes statthaft ist, wird sie nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Verfügungskläger (im Folgenden Kläger) begehrt den Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Durchsetzung eines Bewerberverfahrensanspruchs.
Der Kläger ist Volljurist. Er wurde mit Arbeitsvertrag vom 27.06.2023 von der Verfügungsbeklagten zum 01.08.2012 angestellt. Er ist derzeit in G. als „Dezernent 1“ beschäftigt und in die Entgeltgruppe 13 Stufe 5 des im Arbeitsvertrag in Bezug genommenen TV DRV Bund eingruppiert. Ihm unterstehen ca. 17 Mitarbeiter. Er hat den Dezernatsleiter zu vertreten, welchem insgesamt ca. 130 Beschäftigte unterstehen.
Die Verfügungsbeklagte (im Folgenden Beklagte) schrieb Anfang September 2023 die Stelle „Dezernatsleiter*in (m/w/div)“ in der Leistungsabteilung 46, Ausschreibungsnummer 46-012-2023, mit einer Bewerbungsfrist bis zum 17.09.2023 behördenintern aus. Nach der Ausschreibung ist die Stelle nach E 15 TV EntgO-DRV bzw. Bes.Gr.A 15 BBesO bewertet und beinhaltet Führungsaufgaben der Führungsebene 2. Auf die Ausschreibung wird ihrem gesamten Inhalt nach Bezug genommen, vgl. Anlage A4 (Bl. 27-29 der Gerichtsakte). Nach der Festlegung der Beklagten mit Wirkung zum 01.09.2021 zählt die Funktionsbezeichnung des Dezernatsleiters zur Führungsebene 2, während Dezernenten keiner Führungsebene mehr angehören, (Anlage A 13).
Der Kläger bewarb sich auf diese Stelle im vorgesehenen Online-Verfahren, was ihm mit Schreiben vom 13.09.2023 bestätigt wurde.
Es gilt die Richtlinie für die Abgabe von Beurteilungen für Beamtinnen DRV-B, (Anlage A 7 - Bl. 33 ff der Gerichtsakte), welche zur Leistungsbeurteilung 11 Beurteilungskriterien aufführt, wobei das Führungsverhalten nur in den Führungsebenen 2-4 bewertet wird, zu welcher die innegehabte Stelle des Dezernenten nicht mehr zählt. Die Bewertungsskala reicht von 1 Punkt bis zur Höchstleistung von 6 Punkten, wobei sich das Gesamturteil unter Berücksichtigung der im Tätigkeits- und Kompetenzprofil festgelegten Gewichtung und der Eignungseinschätzung ergibt. Die Richtlinie sieht in 5.5. ein Gegenvorstellungsverfahren vor. Darüber hinaus gibt es Hinweise zur Beurteilungsrichtlinie, (vgl. Anlage A 11 Bl. 57 ff der Gerichtsakte) und Interpretationshilfen zur neuen Leistungsbeurteilung 2022 für Mitarbeitende ohne Führungsaufgaben, (vgl. Anlage A 14 Bl. 67 ff der Gerichtsakte).
Weiterhin besteht eine Personalauswahlrichtlinie (Anlage A 8 Bl. 43 ff der Gerichtsakte). Gemäß 2 Abs. 2 sind die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Bezug zum Tätigkeits- und Kompetenzprofil der zu besetzenden Stelle festzustellen. Haben sich auf eine ausgeschriebene Stelle Tarifbeschäftigte beworben, so ist für diese aus Anlass der Bewerbung gemäß Ziff. 6 Abs. 4 eine Leistungsfeststellung zu erstellen unter Bezugnahme auf Teilabschnitte der Beurteilungsrichtlinie, sofern eine Leistungsfeststellung nicht innerhalb der letzten 2 Jahre erfolgte. Gemäß Ziff. 7 stützt sich die Bewerberauswahl bei internen Stellenausschreibungen auf die dienstlichen Beurteilungen bzw. Leistungsfeststellungen, den Inhalt der Personalakten, die Aussagen der sonstigen Bewerbungsunterlagen und die Ergebnisse der schriftlichen und mündlichen Tests bei Auswahlverfahren nach § 27 BLV, §§ 35 BLV beziehungsweise den Regelungen des Fortbildungstarifvertrages. Darüber hinaus können noch eignungsdiagnostische Instrumente nach Abschnitt 9 (Auswahlgespräche etc.) herangezogen werden.
Dem Kläger wurde aus Anlass seiner Bewerbung am 10.10.2023 eine Leistungsfeststellung basierend auf dem Beobachtungszeitraum 20.09.2023 bis 19.09.2023 im Aufgabengebiet Dezernent Dezernat 4602 (Leistung-Versicherung-Rente) eröffnet, in welcher sämtliche 10 Beurteilungskriterien mit 5 Punkten (hervorragende Leistung) bewertet wurden und sich unter Berücksichtigung der jeweiligen Faktoren eine Zwischenbewertung von 5,2 Gesamtpunkten ergab. Ein Führungsverhalten wurde bei der Leistungsbewertung in Ziff. I nicht bewertet. Als Zusatzaufgabe wurde die Leitung des Teilprojektes 3 „Kommunikation“ im Projekt „Zukunftsfähige Teamstruktur“ aufgeführt. Das Gesamturteil von 5 Punkten wurde im Einzelnen begründet. Diese Begründung bezieht sich auch auf die kontinuierliche Wahrnehmung von Führungsaufgaben im Dezernat und der Unterstützung des Dezernatsleiters und seine Führungskompetenz. Auf die Leistungsfeststellung wird verwiesen, (Anlage A 15 Bl. 88 ff der Gerichtsakte). Der Kläger erhob mit Schreiben vom 13.11.2023 eine im Einzelnen begründete Gegenvorstellung, (vgl. Anlage A 16 Bl. 92 ff der Gerichtsakte), welche bislang nicht beschieden wurde.
Neben dem Kläger bewarben sich ein weiterer, bei der Auswahl nicht zum Zuge gekommener Bewerber und die Angestellte Frau H.. In ihrer ebenfalls aus Anlass ihrer Bewerbung erstellten Leistungsfeststellung, basierend auf dem Beobachtungszeitraum 20.09.2021 bis 19.09.2023 in der Funktionsebene Dezernentin (Leistung-Versicherung-Rente), bei welcher ebenfalls das Führungsverhalten nicht bewertet wurde, wurden alle Beurteilungskriterien mit 6 Punkten (Höchstleistung) bewertet. Auf die Leistungsfeststellung, welche ohne Seite 2 und damit der Begründung des Gesamturteils vorgelegt wurde, wird verwiesen, (Anlage B 3).
Aufgrund der Rangfolge der in der Gesamtwertung erlangten Punktzahlen wurde Frau H. zu einem Auswahlgespräch eingeladen, nicht aber der Kläger oder der dritte Bewerber.
Frau H. wurde die ausgeschriebene Stelle bereits zum 01.07.2023 kommissarisch übertragen, was im Intranet im August 2023 publiziert worden war, (vgl. Anlage A 18).
Mit Schreiben vom 27.10.2023 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass er nicht in die engere Wahl einbezogen worden sei, weil man sich für einen Mitbewerber*in entschieden habe, deren Profil noch genauer den Anforderungen der zu besetzenden Stelle entspreche, (vgl. Anlage A 17).
Der Kläger möchte seinen Bewerberverfahrensanspruch mittels einstweiliger Verfügung, mit welcher die endgültige Besetzung der ausgeschriebenen Stelle zu unterlassen ist, sichern. Er ist der Ansicht, es seien im Verfahren und der Auswahlentscheidung erhebliche Fehler erfolgt, welche geeignet seien, sich auf die Auswahlentscheidung auszuwirken. Die Beklagte habe seine Leistungsfeststellung bei der Auswahlentscheidung trotz seiner Gegenvorstellung zugrunde gelegt, ohne diese zuvor zu bescheiden. Weiterhin habe sie das Führungsverhalten nicht bewertet, obwohl dies für die ausgeschriebene Stelle relevant sei. Er bezweifle auch eine ordnungsgemäße Leistungsfeststellung von Frau H., insbesondere da Seite 2 nicht vorgelegt worden sei und in den Einzelwertungen erzielte Höchstleistungen im Rahmen der Gesamtbewertung umfangreich schriftlich begründet werden müssten, was bei einer einzigen Seite der schriftlichen Gesamtbewertung angesichts der erzielten Höchstbewertung in allen Beurteilungskriterien nicht anzunehmen sei. Darüber hinaus sei es verfahrenswidrig, lediglich die im Range der Gesamtnoten Bestbewerteste zum Auswahlgespräch zu laden.
Der Kläger hat am 12.12.2023 Klage auf Neubescheidung erhoben, welche unter dem Az.: 5 Ca 1726/23 geführt wird.
Nach Antragsrücknahme im Übrigen beantragt der Kläger,
der Verfügungsbeklagten zu untersagen, die Stelle als Dezernatsleiter im Dezernat 4604 am Standort G. gemäß Stellenausschreibung der Verfügungsbeklagten (Ausschreibungsnummer 45-012-2023) bis zur einer rechtskräftigen Entscheidung in dem Hauptsacheverfahren mit einem anderen Bewerber als dem Verfügungskläger zu besetzen.
Die Beklagte beantragt,
den Antrag abzuweisen.
Die Beklagte möchte die Stelle nach Stellungnahme des Gesamtpersonalrats endgültig besetzen und sieht nur für die Zeit des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung von der endgültigen Stellenbesetzung ab. Die Verfügungsbeklagte vertritt die Auffassung, bereits deshalb fehle es an der erforderlichen Eilbedürftigkeit für das Verfahren. Zudem bestehe kein Verfügungsanspruch. Das Auswahlverfahren sei fehlerfrei durchgeführt worden.

Entscheidungsgründe:
A). Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung im Rahmen der Konkurrentenstreitigkeit ist gemäß § 62 Abs. 2 ArbGG i.V.m. den Vorschriften des 8. Buchs der ZPO statthaft. Der Kläger begehrt die einstweilige Verfügung zur Sicherung seines sich bei Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens oder der Auswahlentscheidung aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anspruchs auf Wiederholung des Auswahlverfahrens mit dem Fernziel der Übertragung der Stelle an ihn selbst. Die Untersagung der Stellenbesetzung soll verhindern, dass die Beklagte vollendete Tatsachen schafft.
B) Der Anspruch auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist begründet.
I. Der Verfügungsgrund der Eilbedürftigkeit ist gegeben. Das grundrechtsgleiche Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG lässt sich nur vor einer Besetzung der Stelle mit dem ausgewählten Konkurrenten verwirklichen. Es bedarf deshalb der Sicherung durch einstweilige Verfügung gemäß §§ 935 ff ZPO. Der Bewerberverfahrensanspruch des Verfügungsklägers würde durch die geplante Besetzung zum nächst möglichen Termin, auf welche die Beklagte lediglich für die Durchführung des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, nicht aber für die Durchführung des Hauptsacheverfahrens verzichten will, endgültig untergehen.
II. Es besteht auch der materielle Verfügungsanspruch.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe der Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Die Ermittlung des gemessen an den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung am besten geeigneten Bewerbers hat stets in Bezug auf das konkret angestrebte Amt zu erfolgen. Maßgeblich ist insoweit der Aufgabenbereich des Amtes, auf den bezogen die einzelnen Bewerber untereinander zu vergleichen sind und anhand dessen die Auswahlentscheidung vorzunehmen ist. Die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung können vom Dienstherrn in Bezug auf den Aufgabenbereich eines konkreten Amtes durch die Festlegung des Anforderungsprofils bereits im Vorfeld der Auswahlentscheidung konkretisiert werden. Auszuwählen ist der Bewerber, von dem der Dienstherr im Rahmen einer Prognose erwarten darf, dass er in der Zukunft den Anforderungen des konkret zu besetzenden Amtes am besten entspricht. Der dabei in Ausfüllung der Begriffe „Eignung, Befähigung und fachliche Leistung“ dem Dienstherrn eröffnete Beurteilungsspielraum unterliegt schon von Verfassung wegen einer nur begrenzten gerichtlichen Kontrolle, (BVerfG v. 7.3.2013 2 BvR 2582/12 m.w.N.-Rn 15-juris).
2. Es liegen deutliche Hinweise auf Verfahrensfehler vor, die sich auf die Auswahlentscheidung ausgewirkt haben können und somit erheblich sind.
Maßgebend für die Auswahlentscheidung sind die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistungen in Bezug auf den Aufgabenbereich der zu besetzenden Stelle. Das gesamte Auswahlverfahren muss auf diese Bestenauslese ausgerichtet sein.
a) Ob die Beklagte als Verfahrensschritt ein Anforderungsprofil erstellt hat, ist von ihr nicht vorgetragen.
Zumindest erfordert die Stelle als Dezernatsleiter*in, welche der Führungsebene 2 zugeordnet ist, eine entsprechende Eignung, Befähigung und fachliche Leistung bezüglich Führungsverhalten und Kompetenz. Dies spiegelt sich auch im Ausschreibungstext, welcher als Aufgaben u.a. die Wahrnehmung der Personal- und Fachverantwortung, u.a. unter aktiver Anwendung der Führungsinstrumente der Personalentwicklung und des betrieblichen Gesundheitsmanagements beschreibt und im Profil eine mehrjährige aktuelle Berufserfahrung mit Führungsverantwortung beziehungsweise das Verfügen über nachweisbare führungsrelevante Fähigkeiten verlangt. Somit hätten Führungsverhalten und Führungskompetenz der Bewerber im Auswahlverfahren bewertet werden müssen, um sodann zu einer Auswahlentscheidung zu gelangen.
b) Die anlassbezogene Leistungsfeststellung des Klägers enthält in ihrer Begründung des Gesamturteils Ausführungen zur bisherigen Wahrnehmung von Führungsaufgaben und seiner Führungskompetenz. Zu beurteilen in der aktuellen Leistungsfeststellung waren jedoch die Leistungen auf seiner bisherigen Stelle als Dezernent, welche nach den Vorgaben der Beklagten nicht zur Führungsebene zählte, so dass sich die Begründung des Gesamturteils gerade nicht auf wahrgenommene Führungsaufgaben, Führungsverhalten und Kompetenz beziehen durfte. Dies hätte im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle gesondert von der Beklagten festgestellt werden müssen.
Ob auch die anlassbezogene Leistungsfeststellung der zum Zuge gekommenen Bewerberin unter diesem Fehler leidet, lässt sich für das Gericht mangels Vorlage der Begründung des Gesamturteils der Leistungsfeststellung nicht erkennen.
c) Die Beklagte hätte sich anhand anderer Kriterien, beispielsweise der Personalakte, früherer Leistungsfeststellungen, in denen Führungsaufgaben zu bewerten waren, mündlicher oder schriftlicher Tests oder weiterer eignungsdiagnostischer Instrumente, wie sie in Abschnitt 9 der Personalauswahlrichtlinie vorgesehen sind, ein Bild zu dieser Anforderung machen können. Möglicherweise hat sie sich ein solches Bild mit Durchführung des Bewerbergesprächs über die zum Zuge gekommene Bewerberin gemacht, in dieser Weise aber nicht über den Kläger. Ob und auf welche Weise sie zu diesem Kriterium Feststellungen getroffen hat, die einer Vergleichbarkeit zugänglich wären, ist von ihr nicht vorgetragen. Nach ihrem derzeitigen Vortrag basierte die Auswahlentscheidung allein auf dem Vergleich der anlassbezogenen Leistungsfeststellungen, die für die Tätigkeit als Dezernent bzw. Dezernentin erstellt worden waren und bei welcher die zum Zuge gekommene Bewerberin jeweils Höchstbewertungen erlangt hat. Dies ist im Hinblick auf die wahrzunehmenden Führungsaufgaben unzureichend.
d) Weiterhin liegt ein wesentlicher Verfahrensfehler in der Zugrundelegung der anlassbezogenen Leistungsfeststellung des Klägers, bei welcher das Gegenvorstellungsverfahren nicht abgeschlossen war. Die Gegenvorstellung, welche alle Bewertungskriterien betraf, in denen der Kläger nicht mit der Höchstleistung bewertet worden war, konnte zu einer Abänderung der Leistungsfeststellung nach oben führen und somit zu einem gleichen Gesamturteil wie das der zum Zuge gekommene Bewerberin.
e) Ob die Beklagte die Korrektheit der anlassbezogenen Leistungsfeststellung der Konkurrentin festgestellt hat, ist bislang nicht vorgetragen. Allerdings bestehen hier berechtigte Zweifel, da die Beklagte die Begründung des Gesamturteils nicht vorgelegt hat, so dass ungeklärt ist, ob die Vergabe der Höchstleistungen jeweils besonders begründet wurde, was bei einem maximal einseitigen Text fraglich ist.
f) Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte keine Auswahlentscheidung allein auf Basis der Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung bezogen auf den Aufgabenbereich der zu besetzenden Stelle getroffen hat, sondern einer unzulässigen Vorfestlegung unterlag, bietet die kommissarische befristete Besetzung der Stelle mit der zum Zuge gekommenen Bewerberin vor Beginn der Stellenausschreibung zum 01.07.2023, welche im Intranet im August 2023 als Leiterin des Dezernats ohne Einschränkung auf die kommissarische Aufgabenübertragung publiziert worden war. Eine Dokumentation zu Auswahlverfahren und Auswahlentscheidung wurde seitens der Beklagten in diesem Verfahren nicht vorgelegt.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
IV. Der Wert des Streitgegenstandes ist gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Er wurde gemäß § 3 ZPO unter Berücksichtigung, dass lediglich ein den Anspruch sicherndes Verfahren vorliegt, entsprechend einem Bruttomonatsentgelt, welches auf der zu besetzenden Stelle in E 15 Stufe 3 für den Kläger zu erzielen gewesen wäre, bemessen.
V. Mangels Berufungszulassungsgründen gemäß § 64 Abs. 3 ArbGG war die Berufung nicht gemäß § 64 Abs. 2 a ArbGG zuzulassen. Unberührt von dieser Entscheidung bleibt die Statthaftigkeit der Berufung für die Beklagte nach dem Wert ihrer Beschwer, § 64 Abs. 2 b ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935 ff ZPO
§ 27 BLV
§ 35 BLV
§ 3 ZPO
§ 62 Abs. 2 ArbGG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 61 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 3 ArbGG
§ 64 Abs. 2 a ArbGG
§ 64 Abs. 2 b ArbGG
Art 33 Abs 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 1726/23
2 BvR 2582/12