Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-05-08, Aktenzeichen 9 K 1285/12.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2013:0508.9K1285.12.F.0A

Tenor:
Das beklagte Land wird unter Aufhebung des Widerspruchsbescheids des Staatlichen Schulamts für den Main-Kinzig-Kreis vom 6. März 2012 verpflichtet, über die Bewerbung des Klägers um die Stelle eines Studiendirektors/einer Studiendirektorin als Leiter/Leiterin einer gymnasialen Oberstufe an einer Gesamtschule – X-Schule in A-Stadt –Besoldungsgruppe A 15 BBO unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens haben das beklagte Land und der Beigeladene als Gesamtschuldner die Hälfte, der Kläger die andere Hälfte zu tragen.
Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar.
Die Vollstreckungsschuldner können die Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe der auf sie entfallenden Kostenschuld abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist seit dem 1. April 2004 als Studiendirektor an der X-Schule in A-Stadt im Beamtenverhältnis im Dienst des beklagten Landes tätig. Er bewarb sich um die im Amtsblatt 2010 unter Nr. 12280 ausgeschriebene Stelle einer Studiendirektorin/eines Studiendirektors als Leiterin/Leiter einer gymnasialen Oberstufe an einer Gesamtschule – X-Schule, Schulformübergreifende Gesamtschule mit Oberstufe in A-Stadt. In der Ausschreibung waren die auf der Stelle zu erfüllenden Aufgaben – u. a. kontinuierliche Beratung von Schülerinnen und Schülern und Eltern – sowie ein Anforderungsprofil im Einzelnen benannt worden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausschreibung (Kopie Bl. 182 d. Verwaltungsvorgangs) Bezug genommen.
Der Leiter der X-Schule erstellte aus Anlass der Bewerbung am 20. Januar 2010 eine dienstliche Beurteilung für den Kläger, der sich der Leiter des Staatlichen Schulamts für den Main-Kinzig.-Kreis am 21. Januar 2010 als Zweitbeurteiler vollinhaltlich anschloss. In dieser Beurteilung wird unter Nr. 7 auf insgesamt 2 ½ Seiten ausführlich zu denjenigen Tätigkeiten, Erfahrungen und Qualifikationen des Klägers Stellung genommen, die für die angestrebte Stelle bedeutsam sind. Unter anderem führte der Schulleiter aus, der Kläger könne seine Kompetenzen in der flexiblen und umfassenden Einbindung aller Beteiligten noch weiterentwickeln; dies gelte insbesondere für die kollegiale Abstimmung und Beratung. Ebenso sei zu erwarten, dass er auf der Basis seiner Kenntnisse und Erfahrungen seine Beratungskompetenzen weiterentwickeln könne. Wegen der weiteren Darlegungen in der dienstlichen Beurteilung wird auf diese Bezug genommen.
Für den Beigeladenen, der sich ebenfalls auf die Stelle bewarb und der als Oberstudienrat an der Y-Schule – Gymnasium der Stadt A-Stadt tätig ist, erstellte der dortige Schulleiter am 26. Januar 2010 eine dienstliche Beurteilung, in der er unter Nr. 6 in lediglich zwei kurzen Absätzen zu Tätigkeiten, Erfahrungen und Qualifikationen Stellung nimmt, die für die angestrebte Stelle bedeutsam sind (Bl. 75 d. Verwaltungsvorgangs). Wegen der Einzelheiten wird auf diese Beurteilung Bezug genommen. Das Staatliche Schulamt für den Main-Kinzig-Kreis schloss sich dieser Beurteilung ebenfalls vollinhaltlich an.
Mit Schreiben vom 23. Februar 2010 teilte das Staatliche Schulamt für den Main-Kinzig-Kreis den Bewerbern mit, dass ein Überprüfungsverfahren stattfinde, und lud sie hierzu ein. Dieses bestand aus der Hospitation einer Unterrichtsstunde, einer Unterrichtsanalyse, einem Kurzreferat der Bewerber und einer Erörterung des Kurzreferats sowie einem Kolloquium zu pädagogischen, schulfachlichen und schulrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit der angestrebten Stelle. Teil dieses Überprüfungsverfahrens war zudem ein Rollenspiel, in dem die Bewerber eine Schülerin beraten sollten. Wegen der Zusammensetzung der Kommission sowie der Einzelheiten des Überprüfungsverfahrens wird auf das in den Verwaltungsvorgängen dokumentierte Protokoll Bezug genommen.
Auf der Grundlage eines Vermerks über das Auswahlverfahren vom 4. Juli 2010 (Bl. 1-17 d. Verwaltungsvorgangs), unterzeichnet am 4. August 2010, entschied der Amtsleiter am 14. September 2010 (Bl. 1 d. Verwaltungsvorgangs), den Beigeladenen für die streitige Stelle auszuwählen.
Im Auswahlvermerk wird nicht dargelegt, aus welchen Gründen das Überprüfungsverfahren durchgeführt und wann und von wem über die Durchführung entschieden wurde. In der abschließenden Abwägung und Auswahlempfehlung wird ausgeführt, der Kläger erfülle die Anforderungen des Stellenprofils „formal fast vollständig“. Er habe aber im Überprüfungsverfahren deutliche Schwächen gezeigt, insbesondere „im Bereich der „soft skills“ wie z. B. der Kommunikations- und Beratungsfähigkeit.“ Demgegenüber erfülle der Beigeladene die Merkmale des Anforderungsprofils, könne durch seine berufliche Tätigkeit in unterschiedlichen Funktionen und Schulen einen vielschichtigen und profunden Erfahrungsvorsprung vorweisen und habe auch im Überprüfungsverfahren durchgehend eine sehr gute Leistung gezeigt; bei der Beratung habe er sich kooperativ, empathisch und kommunikativ gezeigt. Im Hinblick darauf sei der Beigeladene wegen seines beruflichen Werdegangs und der klar und eindeutig besseren Leistungen im Überprüfungsverfahren im Vergleich zu seinen Mitbewerbern für die Besetzung der Stelle sehr gut geeignet. Der Auswahlvermerk mündet in der Empfehlung, aufgrund des dienstlichen Werdegangs, des vorliegenden Würdigungsberichts, der soliden Erfahrungen und profunden fachlichen Kompetenzen und besonders hinsichtlich der Ergebnisse des durchgeführten Überprüfungsverfahrens den Beigeladenen für die Besetzung der Stelle auszuwählen.
Nach der Beteiligung der Frauenbeauftragten, die der Auswahlentscheidung zustimmte, und des Personalrats der X-Schule (Bl. 196 d. Verwaltungsvorgangs), der der Entscheidung ebenfalls zustimmte, teilte das Staatliche Schulamt für den Main-Kinzig-Kreis dem Kläger mit Schreiben vom 5. Oktober 2010 mit, dass er nicht habe ausgewählt werden können.
Nach Akteneinsicht durch seine Bevollmächtigte stellte der Kläger am 9. November 2010 bei dem erkennenden Gericht einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes, den er am 26. November 2010 wieder zurücknahm; das Gericht stellte daraufhin das Eilverfahren ein (Az.: 9 L 4323/10.F). Ebenfalls am 9. November 2010 erhob der Kläger Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung. Im Wesentlichen machte er geltend, im Rahmen der Auswahlerwägungen habe das beklagte Land die Einschätzungen und Bewertungen in der für den Kläger erstellten dienstlichen Beurteilung zu gering gewichtet. Insbesondere habe es nicht hinreichend berücksichtigt, dass diese Beurteilung für eine Tätigkeit in einem höheren statusrechtlichen Amt als demjenigen erstellt wurde, in dem der Beigeladene tätig ist. Im Übrigen verfüge der Beigeladene nicht über Kenntnisse und Erfahrungen in der Schulverwaltungssoftware, sodass er ein zwingendes Merkmal des Anforderungsprofils der ausgeschriebenen Stelle nicht erfülle.
Am 17. November 2011 erstellte der Leiter der X-Schule aus Anlass der Bewerbung des Klägers um eine andere Leitungsstelle an dieser Schule eine weitere dienstliche Beurteilung für den Kläger. In dieser Beurteilung wird dem Kläger die Wahrnehmung von Beratungsaufgaben bescheinigt; seine Leistungen entsprächen in diesem Bereich „insgesamt voll den Anforderungen (gut)“. Er habe zudem gegenüber Erziehungsberechtigten Kommunikations- und Kooperationsbereitschaft bewiesen und verstehe es, die Belange seiner Gesprächspartner wahrzunehmen; auch im Bereich der Zusammenarbeit mit Erziehungsberechtigten/Ausbildungsbetrieben werden die Leistungen des Klägers als gut bewertet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vom Beklagten Land in diesem Verfahren vorgelegte dienstliche Beurteilung Bezug genommen.
Durch Widerspruchsbescheid vom 6. März 2012 wies das Staatliche Schulamt für den Main-Kinzig-Kreis den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung führte es aus, der Beigeladene, der zum Verfahren beigezogen wurde, habe – jedenfalls zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch – Kenntnisse und Erfahrungen mit einschlägiger Schulverwaltungssoftware vorzuweisen, sodass er einer zwingenden Anforderung der ausgeschriebenen Stelle jedenfalls entspreche. Das Schulamt legte im Einzelnen dar, aus welchen Gründen es die Erfahrungen des Beigeladenen mit der Software ELEE an der Auslandsschule, an der er zuvor tätig war, als mit bei der Arbeit mit der in Hessen eingesetzten Software LUSD gewonnenen Erfahrungen gleichwertig erachtet. Sodann berücksichtigte das Schulamt, dass der Kläger zwar ein statusrechtlich höheres Amt als der Beigeladene bekleidet und einen Laufbahnvorsprung besitze. Bereits im Auswahlvermerk sei jedoch festgehalten worden, dass er trotz der umfassenden Erfüllung des Anforderungsprofils und seiner damit verbundenen breiten Erfahrung Defizite im kommunikativen und im Beratungsbereich aufweise, die durch seine besonderen fachlichen Kompetenzen nicht kompensiert würden. Das Schulamt vertiefte diese Argumentation und stellte fest, der aufgrund seines höheren Amts erhebliche Vorsprung des Klägers werde durch die vom Schulleiter in der Beurteilung attestierten Defizite im kommunikativen und im Beratungsbereich relativiert. Die entsprechenden Minderleistungen des Klägers wirkten sich wegen der zentralen Bedeutung der Beratungskompetenzen für die streitige Stelle deutlich überdurchschnittlich aus und konsumierten einen fachlichen Vorsprung gegenüber dem Beigeladenen. Folglich habe kein signifikanter Vorsprung dergestalt bestanden, dass eine Auswahl bereits nach Aktenlage möglich gewesen wäre, sodass die Durchführung eines Überprüfungsverfahrens angezeigt gewesen sei. Dieses habe in eindeutiger Weise gezeigt, dass der Beigeladene den Anforderungen des Amtes entschieden umfassender entspreche.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Begründung des Widerspruchsbescheids (S. 8 f.) Bezug genommen. Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger am 13. März 2012 zugestellt.
Der Kläger hat am 12. April 2012 Klage erhoben. Zur Begründung vertieft er im Wesentlichen sein Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren. Er rügt zudem eine mangelhafte Protokollierung des Überprüfungsverfahrens, des weiteren, dass das beklagte Land die Beurteilung vom 17. November 2011 im Widerspruchsbescheid nicht erwogen habe, wozu es jedoch verpflichtet gewesen sei, da in dieser Beurteilung seine Beratungskompetenz mit „gut“ bewertet worden sei.
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung der Auswahlentscheidung des Staatlichen Schulamtes für den Main-Kinzig-Kreis in A-Stadt vom 14.09.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids zu Az. vom 06.03.2012 betreffend die Stelle einer/eines Leiter/in einer gymnasialen Oberstufe an einer Gesamtschule an der X-Schule in A-Stadt das beklagte Land zu verurteilen, den Kläger zu ernennen, hilfsweise, dem beklagten Land aufzugeben, über die Bewerbung des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung vertieft es die Ausführungen aus dem Auswahlvermerk und dem Widerspruchsbescheid. Es sei nicht recht deutlich geworden, welche Bemühungen der Kläger unternommen habe, seinen kommunikativen Schwächen entgegenzuwirken; sie seien jedenfalls auch derzeit vorhanden. Die Beurteilung vom 17. November 2011 sei nicht zu berücksichtigen gewesen, da das Anforderungsprofil dieser Stelle ein gänzlich anderes gewesen sei und es damit an der Vergleichbarkeit fehle. Denn gerade die Beratungsaufgaben seien bei der Schulleiterstelle entschieden weniger kennzeichnend. Im Übrigen vertritt das beklagte Land die Auffassung, dass auch in der neuen Beurteilung das kommunikative Unvermögen des Klägers dargestellt worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 18. Mai 2012 Bezug genommen.
Der Beigeladene beantragt,
Wegen der Einzelheiten seines Vorbringens wird auf den Schriftsatz vom 2. Juli 2012 Bezug genommen.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter allein einverstanden erklärt.
Ein Leitz-Ordner Verwaltungsvorgänge aus dem Auswahlverfahren sowie die den Kläger und den Beigeladenen betreffenden Personalakten wurden zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die genannten Unterlagen und die Gerichtsakte, insbesondere die Schriftsätze der Beteiligten, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Im Einverständnis mit den Beteiligten entscheidet der Berichterstatter allein (§ 87 a Abs. 2, 3 VwGO).
Die Klage ist als Verpflichtungsklage statthaft. Sie richtet sich der Sache nach gegen die Auswahlentscheidung des beklagten Landes zu Gunsten des Beigeladenen und ist auf die Verpflichtung des beklagten Landes gerichtet, den Kläger zu ernennen, hilfsweise, ein neues Auswahlverfahren durchzuführen und über seine Bewerbung erneut zu entscheiden. Es kann insoweit offen bleiben, ob in der Auswahlentscheidung oder in der Mitteilung des Staatlichen Schulamts vom 5. Oktober 2010, der Kläger sei nicht für die Stelle ausgewählt worden, ein Verwaltungsakt zu sehen ist. Nach Auffassung der Kammer stellt bereits die Auswahlentscheidung einen Verwaltungsakt dar, der der Anfechtung fähig ist (vgl. etwa B. v. 27.11.2012 – 9 L 3404/12.F); die Kammer stützt sich insoweit maßgebend auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2010 (2 C 16.09, NJW 2011, 695 und juris). Nach Auffassung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs ist hingegen in der Auswahlentscheidung kein Verwaltungsakt zu sehen, sondern erst in der Bekanntgabe gegenüber den nicht ausgewählten Bewerbern (z. B. HessVGH B. v. 23.8.2011 – 1 B 1284/11– ZBR 2012, 139). Dies widerspricht der Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts, das in dieser Mitteilung lediglich die Bekanntgabe einer vorangegangenen Entscheidung bzw. die Ankündigung der anstehenden Ernennung des ausgewählten Bewerbers sieht (BVerwG U. v. 4.11.2010 a.a.O. Rn. 25 und B. v. 8.12.2011 – 2 B 106/11, juris, Rn. 13). Für das hier verfolgte Begehren des Klägers ist jedoch maßgebend, dass es jedenfalls auch auf die Aufhebung des Widerspruchsbescheids vom 6. März 2012 gerichtet ist, der seinem Begehren, ihn zu ernennen oder ein erneutes Auswahlverfahren durchzuführen, rechtlich entgegensteht; dabei handelt es sich ohne Zweifel um einen Verwaltungsakt. Sieht man in der vom Kläger begehrten Auswahlentscheidung keinen Verwaltungsakt, ist die Klage in Bezug auf das Verpflichtungsbegehren als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage statthaft. Sie ist auch im Übrigen zulässig.
Die Klage hat nur in dem aus dem Tenor hervorgehenden Umfang Erfolg.
Unbegründet ist das Begehren, soweit der Kläger mit seinem Hauptantrag seine Ernennung auf der ausgeschriebenen Stelle begehrt. Zum einen ist er bereits Studiendirektor, sodass sich im Fall seiner Auswahl eine statusrechtliche Ernennung ohnehin erübrigt, er vielmehr nur die Übertragung der Stelle beanspruchen könnte. Zum anderen hat ein Beamter keinen Rechtsanspruch auf die Übertragung eines bestimmten Aufgabengebiets oder eines bestimmten statusrechtlichen Amts. Er hat lediglich aufgrund von Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 134 HV ein Grundrecht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Der daraus sich ergebende Bewerbungsverfahrensanspruch ist auf eine fehlerfreie Ermessensentscheidung des Dienstherrn über die Bewerbung unter Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte gerichtet. Dies legt im Übrigen der Widerspruchsbescheid zutreffend dar, sodass insoweit auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid Bezug genommen werden kann (§ 117 Abs. 5 VwGO).
Soweit das Begehren hingegen auf eine erneute Entscheidung über die Bewerbung des Klägers gerichtet ist, hat es Erfolg. Die Auswahlentscheidung erweist sich als rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, nämlich in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch (Art. 33 Abs. 2 GG; Art. 134 HV; § 8 Abs. 1 HBG i. V. m. § 9 BeamtStG). Im Hinblick darauf kann er beanspruchen, dass das beklagte Land ein neues Auswahlverfahren durchführt und erneut über seine Bewerbung entscheidet.
In formeller Hinsicht ist das Auswahlverfahren einschließlich der abschließenden Entscheidung allerdings nicht zu beanstanden. Das Staatliche Schulamt für den Main-Kinzig-Kreis hat die formellen Anforderungen, die an die Durchführung eines Auswahlverfahrens zu stellen sind, hinreichend beachtet, insbesondere darauf geachtet, dass die Überprüfungskommission geschlechtsparitätisch zusammengesetzt war (§ 12 HGlG) und dass das Überprüfungsverfahren hinreichend protokolliert wurde; insoweit kann auf das bei den Verwaltungsvorgängen sich befindende ausführliche Protokoll des Überprüfungsverfahrens Bezug genommen werden. Außerdem wurden die Frauenbeauftragte und der zuständige Schulpersonalrat beteiligt und haben der Auswahlentscheidung jeweils zugestimmt.
Eine fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens des Dienstherrn kann hingegen nicht festgestellt werden. Auf der Grundlage des Auswahlvermerks vom 4.7./4.8.2010 wurde die Auswahlentscheidung vielmehr rechtsfehlerhaft getroffen.
Zum einen fehlte es zunächst bereits an aussagekräftigen und die Entscheidung tragenden Erwägungen zur Erfüllung der zwingenden Merkmale des Anforderungsprofils durch die Bewerber. Der Auswahlvermerk billigt sowohl dem Beigeladenen wie auch dem Kläger lediglich pauschal und ohne nähere Auswertung der dienstlichen Beurteilungen eine Erfüllung des Anforderungsprofils zu. Die der abschließenden Auswahlempfehlung zugrunde liegende Differenzierung, der Kläger erfülle diese Anforderungen „formal fast vollständig“, der Beigeladene erfülle sie, lässt sich auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilungen schon nicht hinreichend nachvollziehen; dies gilt insbesondere für die Einschränkung in Bezug auf den Kläger. Sie widerspricht auch der vorangehenden Darstellung der Qualifikationen der Bewerber im Vermerk selbst. Bereits in den tabellarischen Übersichten des Auswahlvermerks, die für jeden Bewerber dessen aus den Bewerbungsunterlagen und den Würdigungsberichten sich ergebende Qualifikationen nach Maßgabe des Anforderungsprofils im einzelnen aufführen, ist ohne weiteres ersichtlich, dass dem Kläger insoweit bescheinigt wird, die zwingenden Merkmale des Anforderungsprofils in weit größerem Umfang als der Beigeladene zu erfüllen. Auch der jeweilige Umfang der Darstellung in den dienstlichen Beurteilungen (für den Kläger 2 ½ Seiten, für den Beigeladenen 2 Absätze auf einer halben Seite) legt dies auf den ersten Blick nahe. Aufgrund dessen war es geboten, im Auswahlvermerk selbst näher darzulegen, dass der Beigeladene überhaupt das Anforderungsprofil der Stelle erfüllt und, wenn das beklagte Land ihm dies attestieren wollte, ob im Übrigen nicht bereits im Hinblick auf die dargelegten Unterschiede womöglich ein für die Entscheidung maßgebender Eignungsvorsprung des Klägers festgestellt werden konnte. An derartigen Erwägungen fehlt es völlig.
Insbesondere gilt dies im Hinblick auf das zweite zwingende Merkmal des Anforderungsprofils, nämlich „Kenntnisse und Erfahrungen in der Anwendung der gängigen Schulverwaltungssoftware (LUSD) und der Kurssoftware zur Kursplanung“. Diesbezüglich wird im Auswahlvermerk für den Beigeladenen lediglich festgestellt, er habe sich Kenntnisse und die praktische Anwendung von Schulsoftware während der Zeit als Koordinator der Beobachtungsstufe aneignen können, während für den Kläger insoweit eine wesentlich umfangreichere bzw. weitergehende Erfüllung dieses Anforderungsmerkmals belegt wird. Auf dieser Grundlage hätte sich das beklagte Land im Auswahlvermerk zunächst detailliert zu der Frage äußern müssen, ob der Beigeladene dieses Anforderungsmerkmal überhaupt erfüllt. Gegebenenfalls hätte er bereits aus diesem Grund für eine Auswahl nicht in Betracht kommen können, da die Erfüllung der zwingenden Merkmale des Anforderungsprofils hierfür unabdingbare Voraussetzung ist. Wenn das beklagte Land dem Beigeladenen gleichwohl eine Erfüllung dieses Merkmals zubilligen wollte, hätte es dies im Auswahlvermerk näher begründen müssen. Ebenso bedurfte die Einschätzung, der Kläger erfülle das Anforderungsprofil (nur) „formal fast vollständig“, angesichts der umfangreichen Darlegungen in der ihn betreffenden dienstlichen Beurteilung und der tabellarischen Darstellung im Auswahlvermerk einer näheren Begründung, die ebenfalls fehlt.
Auch fehlen im Auswahlvermerk wie im gesamten Verwaltungsvorgang nähere Darlegungen zu der Entscheidung, ein Überprüfungsverfahren durchzuführen. Nach Nr. 6.1 des von dem beklagten Land in ständiger Praxis angewandten Erlasses des Kultusministeriums über das Ausschreibungs- und Auswahlverfahren zur Besetzung von Stellen v. 22.11.2001 – I A 3.1 – 051.030.000 – 3 – (ABl. 2002 S. 8) ist ein Überprüfungsverfahren nur unter der Voraussetzung zur Gewinnung weiterer Erkenntnisse durchzuführen, wenn sich nicht bereits nach Aktenlage eine eindeutige Auswahlentscheidung „eindeutig und nachvollziehbar begründen“ lässt. Im Hinblick darauf, dass der Beigeladene augenscheinlich ein zwingendes Merkmal des Anforderungsprofils nicht erfüllte und sich im Übrigen der Kläger in einem statusrechtlich höheren Amt als der Beigeladene befand, sodass sich womöglich bereits aus diesem Grund bei vergleichender Abwägung aus seiner Beurteilung ein Eignungsvorsprung gegenüber dem Beigeladenen ergeben konnte, hätte das beklagte Land erwägen und im Auswahlvermerk darlegen müssen, aus welchen Gründen sich gleichwohl kein eindeutiger Eignungsvorsprung zugunsten des Klägers feststellen ließ, sodass die Durchführung eines Überprüfungsverfahrens angezeigt war. Auch daran fehlt es. Der handschriftliche Zusatz auf S. 16 des Auswahlvermerks vermag aufgrund seiner Kargheit solche Erwägungen jedenfalls nicht einmal ansatzweise zu dokumentieren.
Diese Abwägungsdefizite sind auch im Widerspruchsverfahren nicht in einer Weise ausgeräumt worden, dass dies dem Begehren des Klägers mit Erfolg entgegen gehalten werden könnte.
Zwar nahm das Staatliche Schulamt die dargelegten, vom Kläger im Widerspruchsverfahren auch ausdrücklich gerügten Mängel zum Anlass, im Rahmen des Widerspruchsbescheids hierzu Erwägungen anzustellen und die Einschätzung, der Beigeladene erfülle das Anforderungsprofil in vollem Umfang, auch in Bezug auf das erwähnte Anforderungsmerkmal ausführlich, nachvollziehbar und sachlich vertretbar zu begründen. Es hat dabei nicht nur nachträglich erworbene Kenntnisse und Erfahrungen des Beigeladenen im Bereich der Schulverwaltungssoftware berücksichtigt, sondern auch dargelegt, dass der Beigeladene bereits zum Zeitpunkt der ursprünglichen Auswahlentscheidung über diejenigen Kenntnisse und Erfahrungen im Bereich der Schulverwaltungssoftware verfügte, die nach vertretbarer Auffassung des Staatlichen Schulamts mit dem Anforderungsmerkmal gemeint waren. Darüber hinaus hat das Staatliche Schulamt im Widerspruchsbescheid auch näher ausgeführt, aus welchen Gründen nach behördlicher Auffassung allein auf der Grundlage der Aktenlage eine eindeutige Auswahlentscheidung noch nicht habe getroffen werden können.
Es kann dennoch dahinstehen, ob die Nachholung dieser Erwägungen im Widerspruchsverfahren dazu führen kann, die Auswahlentscheidung nunmehr als rechtmäßig erscheinen zu lassen.
Es begegnet allerdings rechtlichen Bedenken, die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung allein auf die Nachholung entsprechender, im ursprünglichen Auswahlverfahren unterbliebener Verfahrenshandlungen im Widerspruchsverfahren zu stützen. Selbst wenn dies im Hinblick auf den Umstand bejaht werden könnte, dass es für die Klage maßgebend auf diejenige Gestalt ankommt, die der Ausgangsbescheid durch den Widerspruchsbescheid erhalten hat (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), kann nachgeholten, für die Auswahlentscheidung wesentlichen Verfahrenshandlungen jedoch solange keine rechtliche Bedeutung im Sinne einer Heilung von Rechtsfehlern zukommen, wie nicht die Frauenbeauftragte und der zuständige Personalrat entsprechend ihrer Beteiligung im vorangegangenen Verfahren daran erneut mitgewirkt haben. Der Dienstherr mag zwar seine ursprünglich dem Personalrat wie auch der Frauenbeauftragten gegenüber geäußerten Eignungsauswahlerwägungen im weiteren Verfahrensablauf vertiefen und präzisieren können. Nicht jedoch darf er die Auswahlerwägungen austauschen oder gänzlich neue Erwägungen in das weitere Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren einführen, sofern nicht zuvor eine erneute Beteiligung des Personalrats bzw. der Frauenbeauftragten stattgefunden hat (Kammer, Beschluss vom 06.09.2002 – 9 G 1524/02 – PersV 2003, 307, 309). In Anlehnung an die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte bis hin zum Bundesarbeitsgericht gilt auch für Auswahlverfahren, dass die für die Auswahl maßgebenden Erwägungen im nachfolgenden Eilverfahren wie auch im Hauptsacheverfahren nicht geändert werden können. Derjenige Sachverhalt, der zur Rechtfertigung einer Personalmaßnahme dem Personal- bzw. Betriebsrat vorgetragen wird, begrenzt auch den im Gerichtsverfahren möglichen Vortrag. Zwar können entsprechende Überlegungen, die ursprünglich bereits angestellt wurden, vertieft oder präzisiert werden; sie können jedoch nicht durch andere Erwägungen ausgetauscht oder durch neue Erwägungen ergänzt werden. Letzteres hat das Staatliche Schulamt hier indes im Widerspruchsbescheid mit den oben dargelegten Erwägungen getan. Es handelt sich dabei nämlich weitgehend um völlig neue, im ursprünglichen Auswahlvermerk nicht einmal im Ansatz dokumentierte Erwägungen, die auch für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung erheblich sind. Eine nochmalige Beteiligung der Frauenbeauftragten wie auch des zuständigen Personalrats fand indes nicht statt. Schon aus diesem Grund kann derzeit nicht davon die Rede sein, dass durch die Ausführungen im Widerspruchsbescheid etwaige Fehler des Auswahlvermerks haben geheilt werden können.
Im Übrigen erscheint es äußerst zweifelhaft, ob zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Auswahlentscheidung auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Widerspruchsbescheids – wie im Regelfall bei einer Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage – oder nicht doch vielmehr auf den Zeitpunkt der ursprünglichen Auswahlentscheidung abgestellt werden muss. Käme es hingegen maßgebend auf den Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch an, erwiesen sich die dienstlichen Beurteilungen nicht mehr als hinreichend aktuell, nämlich nicht älter als ein Jahr, sodass das Schulamt auf andere Erkenntnisquellen hätte zurückgreifen und neue Beurteilungen hätte einholen müssen.
Auch dies kann jedoch offenbleiben. Denn auch der Widerspruchsbescheid erweist sich unabhängig davon im Ergebnis als rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch.
Dies ergibt sich daraus, dass das Staatliche Schulamt im Widerspruchsbescheid zwar zu Gunsten des Beigeladenen Entwicklungen nach der ursprünglichen Auswahlentscheidung und von ihm nachträglich erworbene Erfahrungen berücksichtigt hat, um die zuvor getroffene Auswahlentscheidung aufrecht zu erhalten und zusätzlich zu begründen. In Bezug auf den Kläger hat das Schulamt dies jedoch nicht getan, obwohl dazu erkennbar und zwingend im Hinblick auf die für den Kläger erstellte dienstliche Beurteilung vom 17. November 2011 Anlass bestand. In dieser Beurteilung wurden die kommunikative und die Beratungskompetenz des Klägers einer erneuten Würdigung unterzogen. Sowohl die kommunikative Kompetenz als auch die Beratungskompetenz gehören jedoch ausweislich der Darlegungen im Auswahlvermerk wie auch im Widerspruchsbescheid zu den wesentlichen, für die Auswahlentscheidung hier maßgeblichen Kriterien des allgemeinen Anforderungsprofils, und gerade im Hinblick auf diese Kriterien hatte das Schulamt seine ursprüngliche Entscheidung zugunsten des Beigeladenen begründet. Daran hat es auch im Widerspruchsbescheid festgehalten. Verfügt das Schulamt indes über aktuelle Erkenntnisquellen, aus denen sich eine Einschätzung der Qualifikation des Klägers in Bezug auf die genannten Kompetenzen ergibt, und will das Schulamt an der Bedeutung dieser Kriterien für die Entscheidung festhalten, wie hier, muss es diese neuen Erkenntnisse nicht nur stillschweigend zur Kenntnis nehmen, sondern auch im Rahmen seiner neuen Auswahlerwägungen im Widerspruchsverfahren im Rahmen der für die Qualifikationseinschätzung maßgebenden vergleichenden Abwägung unter den Bewerbern berücksichtigen.
Daran fehlt es hier. Das Staatliche Schulamt geht im Widerspruchsbescheid mit keinem Wort auf die nachträglich für den Kläger erstellte Beurteilung ein und legt auch nicht ansatzweise dar, dass die Beratungs- und Kommunikationskompetenz des Klägers ungeachtet der wertenden Einschätzungen in der Beurteilung vom 17. November 2011 nach wie vor in gleicher Weise wie bereits im Auswahlvermerk vom 7. Juli 2010 dargelegt zu beurteilen waren. Der Widerspruchsbescheid lässt folglich nicht erkennen, ob das Schulamt diese Einschätzungen im Rahmen seiner Entscheidung berücksichtigt hat. Damit ist nicht gesagt, dass der Kläger aufgrund der neueren Beurteilung hätte ausgewählt werden müssen. Das beklagte Land war aber gezwungen, die in dieser Beurteilung zum Ausdruck gebrachten Einschätzungen über die Qualifikation des Klägers im Rahmen des Widerspruchsverfahrens zu berücksichtigen, sie den zuvor gewonnenen Erkenntnissen gegenüberzustellen und in eine vergleichende Abwägung einzutreten, ob im Hinblick darauf eine Überprüfung der ursprünglichen Einschätzung der Qualifikation des Klägers im Vergleich zu derjenigen des Beigeladenen geboten war. Der Umstand, dass die Beurteilung vom 17. November 2011 nach Maßgabe eines anderen Anforderungsprofils erstellt wurde, führt nicht zur Irrelevanz der Beurteilung für die hier getroffene Auswahlentscheidung; er kann lediglich im Rahmen der abwägenden Berücksichtigung der neuen Beurteilung von Bedeutung sein, die im Widerspruchsbescheid jedoch gänzlich fehlt und darum auch nicht im Verwaltungsstreitverfahren nachgeschoben werden kann.
Im Übrigen kann der Kläger auch aus Gründen der Gleichbehandlung verlangen, dass nicht nur in Bezug auf den Beigeladenen, sondern zu seinen Gunsten oder Lasten nachträglich erworbene Kenntnisse und Erfahrungen oder nachträgliche Wertungen bezüglich seiner Qualifikation im Widerspruchsverfahren berücksichtigt werden, soweit ihnen für die aktuelle Eignungseinschätzung und folglich auch für die Auswahlentscheidung Bedeutung zukommt. Da sich dem Widerspruchsbescheid nicht einmal im Ansatz Erwägungen hierzu entnehmen lassen, leidet er an einem Ermessensdefizit, da das beklagte Land Erwägungen, die für die Entscheidung bedeutsam waren völlig außer Acht gelassen hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf dem jeweiligen Anteil des Unterliegens der Beteiligten (§ 155 Abs. 1 S. 1 VwGO), wobei die Kostenlast des Klägers sich daraus ergibt, dass er mit seinem Hauptantrag unterlegen ist. Dem Beigeladenen waren Kosten aufzuerlegen, da er einen Sachantrag gestellt hat und damit ein Kostenrisiko eingegangen ist (§ 154 Abs. 3 VwGO). Im Übrigen beruht die Kostenentscheidung auf § 159 VwGO i. V. m. § 100 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Berufung sind nicht ersichtlich (§ 124, § 124 a VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BeamtStG
§ 12 HGlG
§ 159 VwGO
§ 100 ZPO
§ 167 VwGO
§ 124 a VwGO
§ 87 a Abs. 2, 3 VwGO
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 8 Abs. 1 HBG
§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 155 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 134 HV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 695
9 L 4323/10
9 L 3404/12
2 C 16.09
1 B 1284/11
2 B 106/11
9 G 1524/02