Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-09-03, Aktenzeichen 2 A 17/20
ECLI: ECLI:DE:OVGSL:2020:0903.2A17.20.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen trägt der Kläger.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Beigeladene betreibt auf dem Grundstück C-Straße in A-Stadt, Gemarkung E., Flur 5, Flurstück-Nr. 2380/492 eine Taubenhaltung. Der Kläger ist Eigentümer des westlich angrenzenden Grundstücks A-Straße, Gemarkung E., Flur 5, Flurstück-Nrn. 1470/492, 2379/492 und 2224/497. Beide Grundstücke sind jeweils straßenseitig mit grenzständigen Wohnhäusern bebaut und liegen nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplans. Östlich grenzt die Bebauung an den an der Saar entlang verlaufenden Leinpfad. Nördlich der Wohnbebauung befindet sich ein Gartenbaubetrieb.
Mit Schreiben vom 21.10.2015 wandte sich der Kläger erstmals an die Beklagte mit der Bitte um Mitteilung, ob der Beigeladene eine Genehmigung für seine Taubenhaltung habe und welche Anzahl von Tauben diese umfasse. Hierauf erwiderte die Beklagte mit E-Mail vom 4.11.2015, dass eine Baugenehmigung für den Taubenschlag nicht vorliege. Mit Schreiben vom 29.1.2016 forderte der Kläger von der Beklagten ein Einschreiten gegen den Taubenschlag bzw. die Taubenhaltung. Bei einem Ortstermin am 28.6.2016 wurde festgestellt, dass der Taubenschlag nach einem Brand 2010 teilweise erneuert worden war. Der Beigeladene gab damals an, dass sich mindestens 84 Tauben auf dem Grundstück und in den Taubenschlägen direkt an der Grundstücksgrenze befänden.
Mit Bescheid vom 11.11.2016 lehnte die Beklagte ein bauaufsichtliches Einschreiten ab. Zur Begründung ist in dem Bescheid ausgeführt, die Taubenhaltung bestehe unstreitig bereits seit den 60er Jahren auf dem Grundstück des Beigeladenen und auch der Taubenschlag sei schon auf einem Luftbild aus dem Jahre 2004 deutlich erkennbar. Der Kläger sei somit bereits seit geraumer Zeit mit den Gegebenheiten konfrontiert, ohne sich bislang in seinen Rechten verletzt zu sehen.
Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger am 24.11.2016 Widerspruch, zu dessen Begründung er vortrug, seine Nachbarrechte seien nicht verwirkt, da der Beigeladene seine Taubenhaltung zwischenzeitlich stark ausgedehnt und seinen Taubenschlag baulich verändert habe.
Bei einem Ortstermin am 30.5.2017 gab der Beigeladene an, dass er ca. 95 bis 100 Tauben halte und auch schon 110 Tauben in der Vergangenheit gehalten habe, wobei in Zeiten der Zucht eine höhere Population bis zu 110 Tauben vorgehalten werden müsse, da immer wieder Jungtiere verloren gingen. Der Taubenschlag befinde sich seit 1981 in nahezu gleicher Ausführung an seinem derzeitigen Standort. Seit dieser Zeit würden dort Tauben gehalten. Er habe die Anzahl der Tauben stetig erhöht. Der Kläger gab an, dass der Anbau, in dem sich sein Schlafzimmer befinde, schon bestanden habe, als er das Grundstück 1986 erworben habe. Zu dieser Zeit habe auch bereits der Taubenschlag bestanden.
Der Widerspruch wurde mit aufgrund mündlicher Verhandlung vom 30.5.2017 ergangenem Widerspruchsbescheid vom 13.9.2017 zurückgewiesen. Darin ist ausgeführt, es könne dahinstehen, ob der Taubenschlag einen etwaig erforderlichen Grenzabstand einhalte, da dieser Zustand seit der Errichtung des Taubenschlags im Wesentlichen unverändert bestehe und somit die diesbezüglichen nachbarlichen Abwehrrechte des Klägers, sollten solche denn überhaupt bestanden haben, jedenfalls verwirkt seien. Das betreffende Gebäude des Taubenschlags sei bereits auf einem Luftbild aus dem Jahre 2004 zu erkennen. Die Beklagte habe darüber hinaus sogar vorgetragen, dass die Tierhaltung offensichtlich schon seit den 60er Jahren auf dem Grundstück des Beigeladenen bestehe. Der Kläger habe selbst vorgetragen, dass der Taubenschlag schon bei Erwerb des Grundstücks 1986 vorhanden gewesen sei. Der Beigeladene habe überdies erklärt, dass sich der Taubenschlag in nahezu gleicher Ausführung seit 1981 an dem jetzigen Standort befinde und seit dieser Zeit dort auch Tauben gehalten würden. Soweit der Kläger vortrage, der Taubenschlag sei nach einem Brand in den Abstandsflächen errichtet worden und für diesen liege keine Baugenehmigung vor, verhelfe dies seinem Widerspruch nicht zum Erfolg. Denn selbst dann hätte der Taubenschlag bereits seit dem Jahr 2010 im Wesentlichen bestanden und die Nachbarrechte hinsichtlich des Taubenschlages als bauliche Anlage wären nunmehr verwirkt. Auch soweit der Kläger vortrage, dass Nachbarrechte nicht verwirkt seien, sondern die nachbarliche Situation sich schlichtweg verändert habe, verhelfe auch dies seinem Widerspruch nicht zum Erfolg zu. Bei einem Vergleich der aktuellen Luftbildaufnahmen und dem Luftbild aus dem Jahr 2004 ließen sich zumindest keine elementaren baulichen Änderungen, insbesondere hinsichtlich der Ausdehnung und des Standortes des Taubenschlages, erkennen. Hinsichtlich der Taubenhaltung selbst habe die Beklagte im Rahmen der Ortsbesichtigung am 28.6.2016 die Anzahl der Tauben mit derzeit 80 bis 90 ermittelt. Auch der Kläger habe vorgetragen, anlässlich des vorbenannten Ortstermins sei festgestellt worden, dass sich mindestens 84 Tauben auf dem Grundstück des Beigeladenen in dem grenzständigen Taubenschlag befänden. Darüber hinaus habe der Beigeladene in der mündlichen Verhandlung vor dem Kreisrechtsausschuss am 30.05.2017 erklärt, dass es zu natürlichen Schwankungen hinsichtlich der Taubenpopulation komme. Er habe auch schon 110 Tauben in der Vergangenheit gehalten. In Zeiten der Zucht müsse eine höhere Population bis zu 110 Tauben vorgehalten werden, da immer wieder Jungtiere z.B. durch Raubvögel verloren gehen würden. Die durchschnittliche Population betrage ca. 95 - 100 Tauben. Der Taubenschlag befände sich in nahezu gleicher Ausführung seit 1981 an diesem Standort. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung könne davon ausgegangen werden, dass die Anzahl der Tiere natürlichen Schwankungen unterliege. Nicht jeder Zuwachs in der Anzahl der Tiere könne indes Nachbarrechte des Klägers wieder aufleben lassen. Vielmehr müsse der Kläger konkret darlegen, dass aufgrund einer aktuellen Steigerung in der Anzahl der Tiere im Vergleich zum früheren Zustand eine signifikante Verschlechterung der Situation auf seinem Grundstück eingetreten sei. Unabhängig von der Frage der Verwirkung liege keine nachbarliche Abwehrrechte auslösende Betroffenheit des Klägers hinsichtlich der Taubenhaltung vor. Der Kreisrechtsausschuss habe weder von der Taubenhaltung ausgehende Gerüche oder Geräusche feststellen können noch eine durch die Taubenhaltung des Beigeladenen hervorgerufene Verschmutzung auf dem Grundstück des Klägers, die geeignet wäre, den Kläger in nachbarschützenden Rechten zu verletzen. Auch der Taubenschlag sei auf Grund des vor Ort gewonnenen Eindrucks von seinen baulichen Ausmaßen her nicht geeignet, den Kläger in Nachbarrechten zu verletzen. Der Taubenschlag erscheine von seinen baulichen Ausmaßen her nicht erheblicher als der sich in den rückwärtigen Bereich erstreckende Anbau des Klägers. Da in der maßgeblichen näheren Umgebung überwiegend Wohnbebauung vorhanden sei und ein Bebauungsplan nicht existiere, rechtfertige dies die Annahme des Vorliegens eines faktischen allgemeinen Wohngebiets.
Am 19.10.2017 hat der Kläger Klage beim Verwaltungsgericht erhoben. Zur Begründung hat er vorgetragen, nach der Rechtsprechung sei das Halten von 50 Tauben in Nachbarschaft zu einem Wohngebiet zulässig. Dagegen sei die Taubenzucht in großer Zahl (z.B. 90 Tauben) neben Wohngebäuden in einem Gebiet mit ausschließlicher gehobener Wohnnutzung unzulässig. Vor dem Hintergrund, dass der Beigeladene mindestens 95 bis 100 Tauben halte und der Taubenschlag sogar in den Abstandsflächen direkt neben seinem Wohnhaus in einer geschlossenen Bebauung mit kleinen Grundstücken liege, hätte die Beklagte ihr Ermessen dahingehend ausüben müssen, dass sie dem Beigeladenen die Haltung der Tauben untersage, da diese die in der Rechtsprechung als zulässig erachtete Anzahl bei Weitem überschreite. Die Brieftaubenzucht des Beigeladenen sei keine untergeordnete Nebennutzung und entspreche auch nicht der Eigenart des Gebietes. Insbesondere seien die damit verbundenen Emissionen nicht gebietstypisch, sodass ein Verstoß gegen das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme vorliege. Wenn ein Gebietstypus im Sinne von § 34 Abs. 2 BauGB bestehen würde, wäre im Hinblick auf die fast ausschließliche Wohnnutzung der Gebietstypus des reinen Wohngebietes gegeben, in dem das Halten der bis zu 110 Brieftauben ebenfalls unzulässig wäre. Insoweit sei zu beachten, dass ein verdichtetes Bauen vorliege, da es sich um eine geschlossene Bebauung mit kleineren Grundstücken handele. Er und der Beigeladene lebten dicht aufeinander und der Taubenschlag stehe auch in den Abstandsflächen. In dem betreffenden Wohngebiet sei ansonsten keine Brieftaubenzucht vorhanden. Darüber hinaus könne vor dem Hintergrund dessen, dass hier fast ausschließlich eine reine Wohnbebauung vorliege, nicht mehr von einer zulässigen untergeordneten Freizeitbetätigung ausgegangen werden. Der Beigeladene habe auch selbst erklärt, dass er die Anzahl der Brieftauben stetig erhöht habe. Allein von Juni 2016 bis Mai 2017 habe der Beigeladene die Population um mindestens 20 % gesteigert. Von daher habe er - der Kläger - seinen Anspruch auch nicht verwirkt, da er sich im Hinblick auf die gesteigerte Anzahl bereits 2015 an die Beklagte gewandt habe. Die Zahl der gehaltenen Tauben übersteige die zulässige Anzahl von Tauben im Rahmen einer untergeordneten Freizeitbeschäftigung als Annex zur Wohnnutzung bei Weitem. Aufgrund der Anzahl von über 100 Tauben komme es zu einer massiven Schmutz- und Geruchsbelastung sowohl durch den Vogelkot als auch durch die Federn auf seinem Grundstück. Des Weiteren komme es auch zu einer entsprechenden Geräuschbelästigung durch das Gurren und den Flügelschlag der Tauben, ebenso wie durch die lautstarke Reinigung des Taubenschlages und die Tatsache, dass der Beigeladene die Tauben auf seinem Balkon füttere bzw. sie durch Futter auf den Balkon, der im rückwärtigen Teil gelegen sei, anlocke, sodass diese in großer Zahl über seinem Haus und Hof flögen. Die Ansicht des Kreisrechtsausschusses, dass durch einen benachbarten Gemüseanbaubetrieb eine gewisse ländliche Prägung der näheren Umgebung vorliege, die dazu führe, dass seine schützenswerten Belange, von den Auswirkungen der auf dem Grundstück des Beigeladenen vorhandenen Taubenhaltung verschont zu bleiben, deutlich herabgesetzt seien, sei falsch. Als einzige Form landwirtschaftlicher Nutzung könnten in allgemeinen Wohngebieten Gartenbaubetriebe nach § 4 Abs. 3 Nr. 4 BauNVO ausnahmsweise zugelassen werden. Die vorhandene Taubenhaltung habe nichts mit dem Gartenbaubetrieb zu tun. Der Taubenschlag mit seiner Nutzung bis zu 110 Tauben sei keine untergeordnete Nebenanlage im Sinne von § 14 BauNVO. Gerade vor dem Hintergrund, dass der rückwärtige Anbau vollständig als Taubenschlag genutzt werde, in dem kleinen Hof noch die Volieren stünden und auf dem rückwärtigen Balkon des Wohnhauses die Tauben gefüttert würden und der Größe des Grundstücks des Beigeladenen ergebe sich, dass hier nicht lediglich eine untergeordnete Nebenanlage vorliege, sondern die Taubenzucht als Kleintierhaltung den Rahmen der für eine Wohnnutzung typischen Freizeitbetätigung sprenge. Eine Nebenanlage nach § 14 BauNVO sei unzulässig, wenn sie nach Anzahl, Lage, Umfang oder Zweckbestimmung der Eigenart des Baugebiets widerspreche. Das sei hier bei der Taubenzucht des Beigeladenen mit bis zu 110 Tieren im Hinblick auf das allgemeine Wohngebiet der Fall. Eine Nebenanlage sei unzulässig, wenn von ihr Belästigungen oder Störungen ausgehen könnten, die nach der Eigenart des Baugebiets im Baugebiet selbst oder in dessen Umgebung unzumutbar seien. Eine solche unzumutbare Belästigung und Störung der Wohnnutzung des Grundstücks des Nachbarn sei in der Rechtsprechung bereits dann als gegeben angesehen worden, wenn keine zeitlichen Beschränkungen für das Fliegen der Tauben bestanden habe. Die Taubenhaltung des Beigeladenen sei weder genehmigt noch unterliege sie irgendwelchen Auflagen. Die Taubenhaltung mit den Volieren und dem Stall von bis zu 110 Tieren wäre, selbst wenn sie hier als Nebenanlage bzw. Nutzung einer Nebenanlage für die Tierhaltung zulässig wäre, im konkreten Einzelfall unzulässig, da sie nach der Anzahl, dem Umfang und auch der Zweckbestimmung der Eigenheit des Baugebiets - hier einem allgemeinen Wohngebiet - widerspreche. Zwischenzeitlich lasse der Beigeladene die jungen Tauben - 27 Stück - fliegen. Da diese Tauben noch keine Reichweite hätten, flögen sie praktisch nur zwischen seinem Anwesen und dem des Beigeladenen hin und her und hinterließen den Kot auf seinem Dach, insbesondere auf dem Dach im Hof, aber auch dem des Beigeladenen. So sei es ihm nicht möglich, sich in seinem kleinen Hof aufzuhalten oder zu grillen, da dann der Beigeladene demonstrativ seine Jungtauben fliegen lasse. Im Ortstermin vom 30.4.2019 habe der Beigeladene die Anzahl der Tauben mit 107/108 Tauben und zusätzlich 27 jungen Tauben angegeben. In der mündlichen Verhandlung vor dem Kreisrechtsausschuss habe der Beigeladene am 30.5.2017 die Anzahl der Tauben mit 110 Tauben angegeben, wobei die durchschnittliche Population ca. 95 bis 100 Tauben betrage. Innerhalb von zwei Jahren sei die Population also um weitere 25 Tauben angewachsen. Der Beigeladene habe mit Schreiben vom 31.7.2017 vorgetragen, dass der Bestand in der Regel 90 Tauben umfasse, nämlich 30 männliche Tauben, ca. 30 weibliche Tauben und ca. 30 Jungtauben. Dem stünden heute 135 Tauben, also 45 Tauben mehr, gegenüber.
Der Kläger hat beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 11.11.2016 und den Widerspruchsbescheid vom 13.9.2017 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, seinen Antrag auf bauaufsichtsbehördliches Einzuschreiten gegen die Taubenhaltung auf dem Grundstück des Beigeladenen, C-Straße, A-Stadt, Gemarkung Lisdorf, Flur 5, Flurstück 2380/492, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
Mit Urteil vom 14.8.2019 – 5 K 2072/17 – hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung ist in dem Urteil ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Einschreiten gegen die Taubenhaltung des Beigeladenen und werde daher durch den ablehnenden Bescheid der Beklagten vom 11.11.2016 in Form des Widerspruchsbescheides vom 13.09.2017 nicht in seinen Rechten verletzt. Dabei könne letztlich offen bleiben, ob die vom Beigeladenen betriebene Taubenhaltung gegen öffentlich-rechtlich geschützte Nachbarrechte des Klägers verstößt. Denn der Kläger habe seine Abwehrrechte verwirkt. Insoweit sei maßgeblich, dass der Taubenschlag und auch die Taubenhaltung des Beigeladenen zum Zeitpunkt des Erwerbs des Grundstücks durch den Kläger im Jahr 1986 bereits vorhanden gewesen seien. Dies sei zwischen den Beteiligten unstreitig und werde vom Kläger auch ausdrücklich zugestanden. Ob die Taubenhaltung sogar schon seit den 60er Jahren betrieben werde und bereits seit 1975 in demselben Taubenschlag bestanden habe, könne dabei letztlich dahin gestellt bleiben. Auf jeden Fall habe der Kläger seit 1986 keine Einwände gegen die Taubenhaltung erhoben, obwohl unstreitig vom Beigeladenen nachfolgend mehrfach Änderungen vorgenommen worden seien, ohne dass der Kläger ein Einschreiten der Beklagten verlangt hätte. So habe der Beigeladene im Jahr 1990 auf dem Nachbargrundstück in östlicher Richtung einen weiteren Taubenschlag errichtet, so dass er nach seinen Angaben seit diesem Zeitpunkt im Schnitt insgesamt ca. 150 Brieftauben gehalten gehabt habe. Im Jahr 2010 sei es zu einem Brand in dem zweiten Taubenschlag gekommen, wodurch dieser vollständig vernichtet worden sei. Außerdem sei der Taubenschlag auf dem Grundstück des Beigeladenen teilweise in Mitleidenschaft gezogen worden. Daraufhin sei der abgebrannte Brieftaubenschlag vollständig beseitigt und die Tauben seien in den streitgegenständlichen Taubenschlag umgesiedelt worden. Außerdem sei der Taubenschlag auf dem Grundstück des Beigeladenen auf der dem Grundstück des Klägers abgewandten Seite wegen der brandbedingten Schäden sowohl im Dachbereich als auch im Innenraum renoviert worden. Dies alles sei jedoch für den Kläger nicht Anlass gewesen, ein Einschreiten gegen den Taubenschlag bzw. die Taubenhaltung des Beigeladenen zu verlangen. Vielmehr sei der Kläger erstmals im Jahr 2015 tätig geworden, als er sich mit Schreiben vom 21.10.2015 an die Beklagte gewandt habe mit der Bitte um Mitteilung, ob der Beigeladene eine Genehmigung für seine Taubenhaltung habe und welche Anzahl von Tauben diese umfasse. Diese Untätigkeit des Klägers über einen Zeitraum von fast 3 Jahrzehnten erfülle offensichtlich das Zeitmoment für eine Verwirkung. Gleiches gelte auch für das Vertrauenselement. Denn zum Zeitpunkt, als der Kläger ein Einschreiten der Beklagten verlangt habe, habe er bereits fast 30 Jahre neben dem Beigeladenen gewohnt, ohne dessen Taubenhaltung zu beanstanden. Schon im Hinblick auf diese lange Untätigkeit könne durchaus davon ausgegangen werden, dass bei dem Beigeladenen ein schutzwürdiges Vertrauen entstehen konnte. Doch selbst wenn man im vorliegenden Fall die bloße Untätigkeit insoweit als nicht ausreichend ansehen würde, wäre eine Verwirkung auf jeden Fall zu bejahen. Der Beigeladene habe im Hinblick darauf, dass der Kläger weder die Erweiterung der Taubenhaltung im Jahr 1990 durch die Errichtung eines weiteren Taubenschlags auf dem Nachbargrundstück noch, nach dem Brand Jahre 2010, die Umsiedlung der Tauben und Renovierung des streitgegenständlichen Taubenschlags zum Anlass genommen habe, ein Einschreiten der Beklagten zu verlangen, darauf vertrauen dürfen, dass die Taubenhaltung vom Kläger hingenommen würde. Insbesondere hätte der Beigeladene nach dem Brand im Jahr 2010 seinen Taubenschlag mit Sicherheit nicht wieder renoviert, wenn er davon ausgehen hätte müssen, der Kläger werde dessen Beseitigung verlangen. Zudem habe der Kläger zu diesem Zeitpunkt bereits seit fast 25 Jahren auf dem angrenzenden Grundstück gewohnt, ohne Einwände gegen den Taubenschlag erhoben zu haben. Dies habe beim Beigeladenen das schutzwürdige Vertrauen entstehen lassen, der Kläger werde kein öffentlich-rechtliches Einschreiten gegen die Taubenhaltung mehr verlangen. Auf Grund von Verwirkung bestehe kein Anspruch des Klägers auf ein Tätigwerden der Beklagten. Abwehrrechte des Klägers seien auch nicht deshalb wieder aufgelebt, weil sich in der Taubenhaltung des Beigeladenen wesentliche Veränderungen ergeben hätten. Dies sei offensichtlich hinsichtlich der baulichen Anlage, da an dem Gebäude, in dem sich der Taubenschlag befinde, seit dessen Errichtung keine wesentlichen Änderungen vorgenommen worden seien. Lediglich nach dem Brand im Jahr 2010 seien sowohl im Dachbereich als auch im Innenraum Renovierungsmaßnahmen vorgenommen worden. Dies sei zum einen keine solche wesentliche Änderung gewesen, dass sie zu einem Wiederaufleben der Abwehrrechte des Klägers geführt hätte, und zum andern sei es auch für den Kläger kein Anlass gewesen, ein Einschreiten zu verlangen. Soweit sich der Kläger hinsichtlich des Wiederauflebens der Abwehrrechte darauf berufe, die Anzahl der Tauben habe sich wesentlich erhöht, so stehe dies der Verwirkung nicht entgegen. Denn nach dem unwidersprochenen Vortrag des Beigeladenen habe dieser bereits 1990 nach der Errichtung eines weiteren Taubenschlages auf dem Nachbargrundstück in östlicher Richtung im Schnitt ca. 150 Brieftauben gehalten. An dieser Zahl habe sich auch nach dem Brand im Jahr 2010 wohl nichts Wesentliches geändert, da die Tauben in den streitgegenständlichen Taubenschlag umgesiedelt worden seien. Auch die Kammer halte diese Zahl für durchaus nachvollziehbar, da zum Zeitpunkt des Ortstermins nach den Angaben des Beigeladenen ca. 135 Tauben in dem Taubenschlag gewesen seien, ohne dass dieser überfüllt gewirkt habe. Vielmehr sei er auf Grund seiner Größe absolut geeignet, 150 Tauben darin aufzunehmen. Dass die Zahl der Tauben in dem Taubenschlag auch schon niedriger gewesen sei - nach den Angaben des Beigeladenen zeitweise nur ca. 90 Tauben - sei insoweit ohne Belang. Denn wenn der Kläger in der Vergangenheit 150 Tauben hingenommen habe, so könne er jetzt nicht geltend machen, es seien zwischenzeitlich einmal weniger gewesen. Insoweit weise der Beigeladene zu Recht darauf hin, dass die Zahl der Tauben auf Grund natürlicher Fluktuation, insbesondere auf Grund des Verlustes durch Raubtiere, schwanken könne. Nicht jeder nachfolgende Anstieg könne aber die Abwehrrechte des Klägers wiederaufleben lassen. Solange die Zahl der Tauben unter der Maximalzahl von 150 Tauben bleibe, bestünden weiterhin keine Abwehrrechte des Klägers. Die Frage, ob es im Ermessen der Beklagten stehe, gleichwohl einzuschreiten, sei insoweit unerheblich, da sich auch für den Fall, dass ein Einschreiten ermessensgerecht wäre, kein Anspruch des Klägers auf ein Einschreiten ergeben würde. Dies gelte auch unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes des Art. 3 GG. Dieser gebe zwar unter dem Gesichtspunkt des Willkürverbotes einen Abwehranspruch gegen die Untere Bauaufsichtsbehörde, wenn diese bei gleich gelagerten Sachverhalten willkürlich nur gegen einzelne Vorhaben einschreite. Jedoch ergebe sich daraus kein Anspruch auf ein Einschreiten gegen Dritte. Unerheblich sei auch die Frage, ob die Taubenhaltung genehmigt worden ist, da ein Einschreitensanspruch des Klägers bereits auf Grund der Verwirkung ausscheide.
Mit Beschluss vom 3.2.2020 – 2 A 290/19 – hat der Senat die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen. Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger geltend, eine Verwirkung seiner nachbarlichen Abwehrrechte gegen die Taubenhaltung des Beigeladenen sei nicht eingetreten. Jede Verwirkung setze das Verstreichen eines längeren Zeitraums seit der Möglichkeit der Geltendmachung eines Rechts und besondere Umstände voraus, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Die Verwirkung könne nicht allein auf die Untätigkeit des Nachbarn gestützt werden, sondern es müssten besondere Umstände hinzutreten, die zu einer Vertrauensbetätigung des Bauherrn führen. Es lägen insbesondere dann Umstände vor, welche die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen, wenn der Verpflichtete in Folge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete ferner darauf vertraut habe, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werde (Vertrauenstatbestand) und sich infolge dessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hätte, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde. Daran fehle es hier. Das Verwaltungsgericht hätte beachten müssen, dass bis zum Brand 2010 der zweite Taubenschlag mit ca. 60 Tieren auf dem Nachbargrundstück errichtet und auch vor dem Hintergrund der Anzahl der Tauben dadurch die Belastung für ihn geringer gewesen sei, weil der Abstand zu seinem Wohnhaus größer gewesen sei. Von daher könnten in zeitlicher Hinsicht Abwehrrechte nicht damit verneint werden, dass er seit dem Jahr 1990 eine Population von 150 Tauben hingenommen hätte. Dies sei gerade falsch, da auf dem Nachbargrundstück 1990 nicht 150 Tauben gewesen seien, sondern nur ein Teil und im Übrigen die Tauben auf einem weiteren, weiter entfernten Grundstück gehalten worden seien. Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass hier nur die Taubenhaltung auf dem direkten Nachbargrundstück zu betrachten sei, die sich nach dem Brand erst allmählich erhöht gehabt habe, und dass ab 2010 die Taubenpopulation nur noch auf dem Nachbargrundstück untergebracht gewesen sei. Deshalb sei eine Verwirkung nicht eingetreten. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass sich die Zahl der Tauben auf dem Nachbargrundstück nach dem Brand und der Aufgabe des Taubenschlages auf dem weiter entfernten Grundstück dynamisch entwickelt habe. Die Zahl der Tauben habe sich seit 2010 von ca. 90 Tauben auf heute 135 Tauben auf dem direkten Nachbargrundstück erhöht. Deshalb habe sich das Problem in der direkten Nachbarschaft, insbesondere auch im Hinblick auf die Lage des Schlafzimmers und den Innenhof des Beklagten, mit der Erhöhung der Anzahl der Tiere verschärft. Das Verwaltungsgericht habe ferner verkannt, dass es für die zeitliche Komponente bei einer Verwirkung regelmäßig darauf ankomme, ab wann der Betroffene die Rechtsverletzung hätte erkennen müssen, d.h. ab wann er zuverlässige Kenntnis von einem möglichen Eingriff in seine geschützte Rechtsstellung erlangt habe. Das Verwaltungsgericht habe nicht beachtet, dass die Anzahl der Tauben von ihm, dem Kläger, nicht gezählt werden könne, da er gerade nicht in den Taubenschlag gehen und dort die Tauben zählen könne, so dass eine Erhöhung der Tauben letztendlich nur deshalb und dann auffalle, weil sich die Belastung mit Taubenkot und das Gurren in den letzten Jahren verstärkt habe. Es gebe deshalb keinen bestimmten Zeitpunkt, bis zu dem Nachbarrechte geltend zu machen waren, da dieser Zeitpunkt eine sichere Kenntnis von der Anzahl der Tauben vorausgesetzt hätte. Soweit das Verwaltungsgericht auf die Verwirkung der Ansprüche deshalb abgestellt habe, weil die Taubenhaltung seit den 90er Jahren bestand, habe es verkannt, dass er sich nicht grundsätzlich gegen die Taubenhaltung wende, sondern gegen deren Ausmaß, d.h. die erhebliche Ausdehnung der Taubenhaltung mit den Jahren. Auch die neben der zeitlichen Komponente für die Annahme einer Verwirkung erforderlichen besonderen Umstände, die eine verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen, lägen nicht vor. Solche besonderen Umstände ergäben sich regelmäßig aus einem aktiven Tun des Nachbarn, z.B. aus einer Erklärung, die der Bauherr als Einverständnis werten könne. Solche Erklärungen habe es zur Taubenhaltung und insbesondere auch zur Ausweitung der Taubenhaltung nie gegeben. Die besonderen Umstände können sich aber auch aus einem Nichtstun des Nachbarn ergeben, nämlich dann, wenn dieser zu positivem Tun verpflichtet war, insbesondere um einen wirtschaftlichen Schaden des Bauherrn zu vermeiden oder den Vermögensverlust möglichst gering zu halten. Ein solcher Fall liege hier jedoch gerade nicht vor. Soweit das Verwaltungsgericht auf die Renovierung des Taubenschlags nach dem Brand abstelle, handele es sich um die Renovierung eines Gebäudes, das nicht als Taubenschlag, sondern als Schreinerei genehmigt gewesen sei. Von daher sei der Beigeladene hier in keiner Weise schutzwürdig. Dieser habe keine Genehmigung für die Nutzung eines Taubenschlags nach dem Brandereignis eingeholt. Es liege daher eine sowohl formell als auch materiell illegale Nutzung vor, die nie zu einem Vertrauensschutz führen könne. Gerade nach dem Brand habe der Beigeladene die Haltung der Tauben insoweit verändert, als er nun alle Tauben in dem von ihm renovierten Taubenschlag gehalten habe. Von daher könne der Vertrauensschutz nicht darauf gestützt werden, dass er jahrzehntelang die Nutzung an einer gleichen Örtlichkeit und im gleichen Umfang geduldet hätte. Seine Passivität habe kein schutzwürdiges Vertrauen des Beigeladenen begründen können. Es sei seitens des Beigeladenen auch nicht vorgetragen worden, dass hier erhebliche Investitionen für die Taubenhaltung im Vertrauen darauf vorgenommen worden wären, dass er, der Kläger, die Erhöhung der Anzahl der Tiere dulde. Es fehle deshalb an einem Vertrauenstatbestand. Dies gelte insbesondere, weil der Beigeladene auch nach 2015 die Anzahl der Tiere erhöht habe. Des Weiteren sei nicht zu erkennen, worin der unzumutbare Nachteil für den Beigeladenen durch die verspätete Durchsetzung des Rechts liege. Dieser habe nicht im Glauben auf das Einverständnis zur Taubenhaltung die Renovierung des Taubenschlags nach dem Brand veranlasst, sondern allein wegen der Notwendigkeit der Renovierung wegen der Folgen des Brandes. Von daher könne keine Rede davon sein, dass der Beigeladene erheblichen Kapitaleinsatz ins Werk gesetzt hätte. Vor diesem Hintergrund sei auch eine längere Untätigkeit des Klägers als Nachbar nicht zur Verwirkung der nachbarlichen Abwehrrechte geeignet. Gerade vor dem Hintergrund, dass die Anzahl der Tiere für ihn selbst nicht feststellbar sei und er eine Erhöhung des Tierbestandes erst mit einer gewissen zeitlichen Verzögerung erkennen könne, indem er eine Erhöhung der Schmutz- und Geruchsbelastung feststelle, könne ihm nicht vorgeworfen werden, dass er nicht bereits früher gegen die Taubenhaltung des Beigeladenen vorgegangen sei. Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass ein Einschreiten vor dem Hintergrund geboten gewesen sei, dass die Taubenhaltung stetig ausgebaut worden sei und nach dem Brand auf das Grundstück des Beigeladenen konzentriert worden sei, eine Verschärfung der Situation deshalb nach und nach eingetreten sei. Dies gelte auch im Hinblick auf die räumliche Situation und die Möglichkeit der Auflagen wie z.B. Freiflugbeschränkungen, die gerade von der Rechtsprechung immer wieder angeführt würden. Im Hinblick auf die Grundstückssituation sei die massive Ausnutzung des eigenen Grundstücks zur Taubenhaltung durch den Beigeladenen unzulässig. Die Zulässigkeit der Taubenhaltung im Einzelnen bestimmen sich nach dem jeweils vor Ort anzutreffenden Verhältnissen. Eine Taubenhaltung gehöre zu einer angemessenen Grundstücksnutzung, wenn sie zu einer nach den Verhältnissen für das konkrete Gebiet passenden Nutzung gehöre, es sich also um eine herkömmliche traditionelle Nutzung handele. Vor Ort sei der Beigeladene jedoch der einzige Taubenhalter und auch in der Vergangenheit habe es dort keine weitere Brieftaubenzucht gegeben. Auch dieser Umstand sei vom Verwaltungsgericht nicht beachtet worden. Er, der Kläger, habe keinen Antrag auf Untersagung der Taubenhaltung gestellt, sondern lediglich einen Antrag auf bauaufsichtsbehördliches Einschreiten gegen die Taubenhaltung. Von daher obliege es nicht ihm sich festzulegen, welche Zahl von Tauben aus seiner Sicht zukünftig zu dulden wären. Es sei auch nicht unstreitig, dass seit Jahrzehnten zumindest 90 Tauben gehalten würden.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 14.8.2019 – 5 K 2072/17 – abzuändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 11.11.2016 und des auf die mündliche Verhandlung vom 30.5.2017 ergangenen Widerspruchsbescheids zu verpflichten, seinen Antrag auf bauaufsichtsbehördliches Einschreiten gegen die Taubenhaltung auf dem Grundstück des Beigeladenen, C-Straße, Gemarkung Lisdorf, Flur 5, Flurstück 2380/492, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung verweist die Beklagte darauf, sie habe bereits erstinstanzlich die Einreden der Verjährung und der Verwirkung erhoben. Unstreitig dulde der Kläger seit Jahren die Taubenhaltung. Selbst wenn man davon ausgehe, dass keine Verwirkung eingetreten sei, so sei jedenfalls Verjährung eingetreten. Das Klagebegehren, die Taubenhaltung zu untersagen, könne nicht gerechtfertigt sein. Dies begehre der Kläger aber, auch wenn die Antragstellung formal auf einen Verbescheidungsantrag laute. Auch wenn der Kläger sich nicht festlege, welche Zahl von Tauben aus seiner Sicht zukünftig zu dulden wäre, so könne er jedenfalls nicht erreichen, dass dem Beigeladenen die Taubenhaltung per se untersagt werde. Ihr, der Beklagten, verbleibe ein Ermessensspielraum zum Einschreiten. Über Jahre hinweg sei eine Taubenhaltung in erheblichem Maße geduldet worden, ohne dass es dabei auf eine konkrete Zahl ankäme. Bei einer derartigen Situation sei nicht ersichtlich, warum ihr Ermessensspielraum auf Null geschrumpft sein solle. Es sei insbesondere nicht erkennbar, inwiefern der Kläger durch das Verhalten des Beigeladenen unzumutbar beeinträchtigt werde. Bis heute bleibe der Vortrag dazu oberflächlich. Es dürfte unstreitig sein, dass seit Jahrzehnten mindestens 90 Tauben gehalten worden seien. Jedenfalls bezüglich dieser Zahl dürfte Verwirkung/Verjährung eingetreten sein. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass inzwischen eine Erhöhung auf ca. 120 Tauben stattgefunden habe, so stelle das einen Zuwachs um 1/3 dar. Im Hinblick auf diesen behaupteten, aber nicht bewiesenen Zuwachs bleibe sie, die Beklagte, dabei, dass insofern keine Unzumutbarkeit einer Duldung vorliege. Dass dies zumutbar sei, werde schon daraus belegt, dass der Kläger sich erstmals 2015 an sie gewandt habe. Erst 2016 sei das konkrete Begehren erfolgt, gegen die Taubenhaltung einzuschreiten. Bei einer derartigen Situation sei es auch dann ermessensgerecht von einem Einschreiten abzusehen, wenn zwischenzeitlich tatsächlich eine Erhöhung der Zahl der Tauben stattgefunden haben sollte. Es fehle auch jedweder Beweisantritt dafür, dass eine Steigerung der Auswirkungen in den letzten Jahren erfolgt sei. Die Nachbarschaft sei dort vergleichsweise eng bebaut. Eine massive Zunahme der Beeinträchtigungen müssten eigentlich alle Nachbarn bemerkt haben. Dennoch sei kein Nachbar als Zeuge benannt worden. Offenbar sehe sich nur der Kläger gestört. Die Beeinträchtigungen seien nur postuliert, aber nie belegt worden. Gehe man von einem Dorfgebiet aus, dann sei eine Taubenhaltung dort selbst dann noch zulässig, wenn die Rechnung des Klägers zu der Taubenzahl stimme. Gerade in Dorfgebieten sei mit größerer Tierhaltung zu rechnen, weshalb diese dort zulässig sei. Dass die bauliche Anlage als solche seit Jahrzehnten vorhanden sei und als Taubenschlag genutzt werde, sei nicht strittig. Insofern seien also sämtliche Rechte offenkundig verjährt oder verwirkt. Letztlich könne es daher nur noch darum gehen, ob hier ein Einschreiten der Behörde deshalb erzwungen werden kann, weil der Beigeladene die Nutzung später intensiviert haben soll, was dieser nach wie vor bestreite und wofür der Kläger auch keinen Nachweis vorgelegt habe. Mit anderen Worten gehe es nur noch um die Frage, ob eine reine Nutzungsintensivierung bei einer solchen Ausgangslage ein Einschreiten der Behörde zwingend mache. Dies habe sie, die Beklagte, nach Ausübung des Ermessens abgelehnt. Da die streitige Nutzung seit Jahrzehnten bestehe, sei die Ermessensentscheidung selbst dann nicht zu beanstanden, wenn es tatsächlich eine Ausweitung der Nutzung gegeben haben sollte. Der Fall sei nicht mit einem Neubau vergleichbar, denn die Baulichkeiten hätten sich nie verändert, sondern es gehe rein um die Tierhaltung als solche. Auch diese habe es schon immer gegeben. Unzumutbare Einschränkungen des Klägers seien bislang nicht substantiiert vorgetragen oder gar unter Beweis gestellt worden. Es möge sein, dass von den Tieren Geräusche oder auch Gerüche ausgehen. Dies wäre aber auch bei weniger Tauben der Fall. Auf die genaue Begründung des Verwaltungsgerichts komme es im Ergebnis nicht an. Die Klage wäre selbst dann abzuweisen, wenn man den Vortrag des Klägers unterstelle.
Der Beigeladene beantragt ebenfalls,
Der Beigeladene trägt vor, die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu den Voraussetzungen für die Annahme einer Verwirkung eines Rechts auf Einschreiten finde keine direkte Anwendung, da es in den zitierten Entscheidungen um die Frage gegangen sei, wann im Falle einem Bauherrn erteilten Baugenehmigung der Nachbar tätig werden müsse, um etwaige Abwehrrechte nicht zu verwirken. Das Bundesverwaltungsgericht habe den Einwand der Verwirkung von solchen Nachbarrechten bereits bezogen auf einen Zeitraum von einem Jahr für möglich erachtet. Die Beklagte habe ihm weder eine Genehmigung zur Taubenhaltung erteilt, was wohl in den 1970iger Jahren nicht vorgeschrieben gewesen sei, noch dem Kläger bzw. seinem Rechtsvorgänger eine Genehmigung für die ohne Einhaltung des Nachbarabstands errichteten Anbauten erteilt. Hieraus versuche der Kläger ein unverjährbares und unverwirkbares Recht herzuleiten, jederzeit gegen die Taubenhaltung ein Einschreiten der Beklagten verlangen zu können. Zum Verstreichen eines längeren Zeitraums seit der Möglichkeit der Geltendmachung eines Rechts müsse berücksichtigt werden, dass er nach dem Erwerb seines Grundstücks im Jahr 1975 und dem anschließenden Umbau der Schreinerwerkstatt in einen Taubenschlag, mithin seit ca. 40 Jahren, auf diesem Grundstück den Brieftaubensport äußerst erfolgreich und im wesentlich gleichen Umfang betreibe. Nach zahlreichen Erfolgen und Ehrungen auf Landes- und Bundesebene habe er dann im Jahr 1990 auf dem Nachbargrundstück in direktem Anschluss an das bestehende Taubenhaus mit Genehmigung des Nachbarn ein weiteres Taubenhaus angebaut, so dass sich die Tierhaltung von durchschnittlich 90 Tauben auf seinem eigenen Grundstück auf insgesamt durchschnittlich 150 Tauben seit diesem Zeitpunkt - bis zum Brand des Taubenhaues auf dem Nachbargrundstück im Jahr 2010 - erhöht gehabt habe. Nach dem Brand im Jahr 2010 und dem Abriss des Taubenhauses auf dem Nachbargrundstück und einer erforderlichen Teilsanierung des Taubenhauses auf dem eigenen Grundstück habe er die Taubenhaltung im Taubenhaus auf seinem Grundstück wieder auf die Zeit vor 1990, nämlich auf durchschnittlich 90 Tauben zurückgeführt. Der Kläger, der sein Anwesen im Jahr 1986 erworben habe, habe erstmals im Jahr 2015, also nach nahezu 30 Jahren ohne jegliches diesbezügliches Tätigwerden Veranlassung gesehen, gegen den von ihm betriebenen Brieftaubensport vorzugehen. Mithin habe der Kläger in der Vergangenheit mehrere Möglichkeiten ausgelassen, sein vermeintliches Recht auszuüben. So hätte für ihn bereits im Jahr 1986 beim Erwerb seines Grundstücks erstmals die Möglichkeit bestanden, Einwände gegen die Taubenhaltung zu erheben. Auch die erhebliche Ausweitung der Taubenhaltung im Jahr 1990 mit dem Bau des Taubenhauses auf dem Nachbargrundstück und der damit einhergehende Mehrbetrieb habe den Kläger während eines Zeitraums von 20 Jahren ebenfalls nicht dazu veranlasst einzuschreiten. Dieser könne nicht damit gehört werden, die Taubenhaltung auf dem Nachbargrundstück während 20 Jahren könne vorliegend keine Berücksichtigung finden, da sie ein anderes, entfernter liegendes Grundstück betroffen und sein eigenes Grundstück nicht beeinträchtigt habe. Allein die örtlichen Gegebenheiten verbunden mit dem direkten Anbau an das bestehende Taubenhaus und der allgemeinen Logik, das für 150 Tauben im Gegensatz zu 90 Tauben mehr Emissionen verbreiten, führten diese Behauptungen des Klägers ad absurdum. Auch der Brand im Jahr 2010 und die damit einhergehende Teilsanierung des noch bestehenden Taubenhauses hätten den Kläger nicht veranlasst einzuschreiten. Vielmehr habe er sich weitere fünf Jahre Zeit gelassen, um dann mit einer unzutreffenden und auch unbewiesenen Behauptung ins Blaue hinein, er, der Beigeladene, habe die Taubenpopulation auf seinem Grundstück seit dem Brand stetig erhöht, erstmals gegen die Taubenhaltung vorzugehen. Dass er die Taubenhaltung gerade nicht ausgeweitet, sondern seit dem Jahr 2010 erheblich reduziert habe und in dem bestehenden Taubenhaus durchschnittlich 90 Tauben gehalten würden, habe er bereits hinlänglich dargelegt und unter Beweis gestellt. Bei keinem der stattgefundenen Ortstermine habe irgendeine unzumutbare Beeinträchtigung festgestellt werden können. Weder sei eine Verschmutzung des klägerischen Grundstücks durch Federn oder gar Kot vorgefunden worden noch habe ein Gurren der Tauben vernommen werden können. Selbst anlässlich des letzten Ortstermins durch das Verwaltungsgericht, als gerade die Brut geschlüpft gewesen sei, habe eine Überbelegung des Taubenhauses ausgeschlossen werden können. Nach alldem sei die Voraussetzung des Verstreichens eines längeren Zeitraums seit der Möglichkeit der Geltendmachung eines Rechts bei Weitem erfüllt. Im Übrigen lägen auch besondere Umstände vor, die im konkreten Fall die verspätete Geltendmachung eines vermeintlichen Rechts als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen ließen. So habe bereits der Rechtsvorgänger des Klägers und insbesondere auch der Kläger selbst in all den Jahren durch das Erstellen von ungenehmigten Anbauten ohne Einhaltung der Abstandsvorschriften, die von ihm bisher im Hoffen auf eine auch künftig friedliche Nachbarschaft nicht beanstandet worden seien, erheblich dazu beigetragen, dass die Wahrnehmung der Taubenhaltung auf sein Grundstück aus seiner Sicht intensiver geworden sei. Insbesondere der Umstand, dass der Kläger nicht spätestens aus Anlass des Brandgeschehens und der damit einhergehenden Änderungen und Investitionen sein vermeintliches Recht in angemessener Zeit geltend gemacht, sondern wiederum fünf Jahre zugewartet habe, stelle einen weiteren Verstoß des Klägers gegen Treu und Glauben dar, da er als damals 70-Jähriger bei rechtzeitiger Geltendmachung durch den Kläger den Brieftaubensport auch aus Altersgründen, wenn auch schweren Herzens, vermutlich aufgegeben hätte. Durch die weitere Untätigkeit des Klägers und das damit vermutete Einverständnis habe er jedoch sowohl durch bauliche Investitionen als auch mit viel Herzblut seinen Brieftaubensport in reduziertem Umfang fortgesetzt, im festen Glauben, diesen - solange es sein Gesundheitszustand zulasse - weiter betreiben zu können. Da der Brieftaubensport von ihm wie schon seit 40 Jahren nur mit einer Taubenpopulation von durchschnittlich 90 Tauben sinnvoll und auch erfolgreich weiter betrieben könne, wäre jede Beschränkung oder gar ein Verbot der Taubenhaltung für ihn, der sich zwischenzeitlich im 9. Lebensjahrzehnt befinde, ein weiterer Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Selbst wenn eine Verwirkung zu verneinen wäre, hätte die Beklagte ermessensfehlerlos ein Einschreiten gegen die Taubenhaltung verneint. Für eine diesbezügliche Ermessensreduzierung auf Null habe der Kläger weder ausreichend vorgetragen noch seien anlässlich der diversen Ortstermine irgendwelche Feststellungen getroffen worden, die das Grundstück oder gar das Leben und die Gesundheit des Klägers unzumutbar beeinträchtigen würden. Im Übrigen hätte die Beklagte im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung auch alle zuvor genannten Verstöße des Klägers gegen den Grundsatz von Treu und Glauben zu beachten, so dass die damalige Entscheidung im Ergebnis nicht zu beanstanden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsunterlagen der Beklagten Bezug genommen. Dieser war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 14.8.2019 – 5 K 2072/17 – ist zulässig, aber unbegründet. Der Kläger hat zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung keinen Anspruch auf ein bauaufsichtsbehördliches Einschreiten der Beklagten gegen die Taubenhaltung auf dem Grundstück des Beigeladenen.
Bezüglich der Haltung der Brieftauben zur Ausübung des Brieftaubensports durch den Beigeladenen in einem Umfang von 90 Tauben ist von einer Verwirkung der Rechte des Klägers auszugehen (1.). Eine Verpflichtung der Beklagten, dem Beigeladenen die Haltung von Tauben, soweit sie die durchschnittliche Zahl 90 übersteigen, zu untersagen oder Einzelheiten der Taubenhaltung durch den Beigeladenen in dem zugelassenen Umfang zu regeln, besteht gegenwärtig nicht (2.).
Vorab ist festzuhalten, dass ein Taubenschlag in einem nach dem Eindruck der Ortsbesichtigung anzunehmenden faktischen reinen oder allgemeinen Wohngebiet grundsätzlich eine untergeordnete Nebenanlage i.S.v. § 14 Abs. 1 BauNVO darstellen kann.1Vgl. dazu VGH Kassel, Beschluss vom 11.7.2019 - 3 A 1621/17.Z -, BauR 2020, 460 (m.w.N.)Vgl. dazu VGH Kassel, Beschluss vom 11.7.2019 - 3 A 1621/17.Z -, BauR 2020, 460 (m.w.N.) Nach dieser Vorschrift sind außer den in den §§ 2 bis 13 BauNVO genannten Anlagen auch untergeordnete Nebenanlagen und Einrichtungen zulässig, die dem Nutzungszweck der in dem Baugebiet gelegenen Grundstücke oder des Baugebiets selbst dienen und die seiner Eigenart nicht widersprechen (Satz 1). Soweit nicht bereits in den Baugebieten nach dieser Verordnung Einrichtungen und Anlagen für die Tierhaltung, einschließlich der Kleintiererhaltungszucht, zulässig sind, gehören zu den untergeordneten Nebenanlagen und Einrichtungen im Sinne des Satzes 1 auch solche für die Kleintierhaltung (Satz 2). Das Halten von Kleintieren ist im Grundsatz Ausfluss des Begriffs „Wohnen“ i.S. einer Freizeitgestaltung. Die Hobby-Tierhaltung findet ihre Grenze aber dort, wo sie die Rechte anderer in diesem Gebiet wohnender Menschen beeinträchtigt. Anlagen und Einrichtungen für Hobbykleintierhaltung wie Hundezwinger, Taubenschläge, Vogelvolieren oder Ställe für Geflügel und Kaninchen im Wohngebiet sind nur dann „untergeordnete“ Nebenanlagen oder Einrichtungen im Sinne von § 14 Abs. 1 BauNVO, wenn sie gegenüber dem Wohnen als Hauptnutzung räumlich und funktionell von untergeordneter Bedeutung sind. In diesem Sinne gehört zur Hobbykleintierhaltung auch das Halten von Brieftauben.2Vgl. Fickert/Fieseler, BauNVO, Kommentar, 13. Aufl. 2018, § 4 Rdnr. 15.1Vgl. Fickert/Fieseler, BauNVO, Kommentar, 13. Aufl. 2018, § 4 Rdnr. 15.1 Zulässig sind nach dem städtebaulichen Zweck der Vorschrift Kleintiere allerdings nur insoweit, als deren Haltung in den Baugebieten nach der Art und der Anzahl der Tiere als Annex zum Wohnen üblich und ungefährlich ist und den Rahmen der für eine Wohnnutzung typischen Freizeitbetätigung nicht sprengt.3Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15.10.1993 - 4 B 165/93 -, BRS 55 Nr. 51; sowie OVG Münster, Beschluss vom 10.7.2002 - 10 A 2220/02 -, BauR 2003, 66Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15.10.1993 - 4 B 165/93 -, BRS 55 Nr. 51; sowie OVG Münster, Beschluss vom 10.7.2002 - 10 A 2220/02 -, BauR 2003, 66
1. Ob die Zahl der von dem Beigeladenen gehaltenen Brieftauben, die sich nach seinen Angaben bei der Ortsbesichtigung auf momentan 97 Brieftauben beläuft, sich noch im Rahmen dessen bewegt, was von der Rechtsprechung in einem reinen oder in einem allgemeinen Wohngebiet für zulässig erachtet wird,4Vgl. das Urteil des VGH Kassel vom 11.7.2019 – 3 A 1621/17.Z – BauR 2020, 460, in dem 34 Flugtauben und 12 Zuchttaubenpaare, d.h. insgesamt 58 Tauben für zulässig in einem allgemeinen Wohngebiet erachtet wurden; sowie OVG Lüneburg, Urteil vom 29.9.2009 – 1 LB 257/07 -, juris, nach dem ein Taubenschlag von 39 Brieftauben eine im allgemeinen Wohngebiet zulässige Nebenanlage sein kann; demgegenüber hat das VG Würzburg in seinem Urteil vom 22.4.1999 – W 5 K 98.149 -, juris, die Zulässigkeit eines Taubenhaues für 100 Brieftauben im allgemeinen Wohngebiet verneint; vgl. zum Problemkreis auch VGH Mannheim, Urteil vom 17.11.1998 – 5 S 989/96 -, juris, der die Zulässigkeit eines Taubenhauses für 50 Reisebrieftauben in einem reinen Wohngebiet verneint hat; sowie das Urteil des VG Neustadt vom 16.9.2015 – 3 K 322/15.NW -, wonach eine Taubenhaltung von 100 Brieftauben in einem reinen Wohngebiet in der Regel bauplanungsrechtlich unzulässig sein sollVgl. das Urteil des VGH Kassel vom 11.7.2019 – 3 A 1621/17.Z – BauR 2020, 460, in dem 34 Flugtauben und 12 Zuchttaubenpaare, d.h. insgesamt 58 Tauben für zulässig in einem allgemeinen Wohngebiet erachtet wurden; sowie OVG Lüneburg, Urteil vom 29.9.2009 – 1 LB 257/07 -, juris, nach dem ein Taubenschlag von 39 Brieftauben eine im allgemeinen Wohngebiet zulässige Nebenanlage sein kann; demgegenüber hat das VG Würzburg in seinem Urteil vom 22.4.1999 – W 5 K 98.149 -, juris, die Zulässigkeit eines Taubenhaues für 100 Brieftauben im allgemeinen Wohngebiet verneint; vgl. zum Problemkreis auch VGH Mannheim, Urteil vom 17.11.1998 – 5 S 989/96 -, juris, der die Zulässigkeit eines Taubenhauses für 50 Reisebrieftauben in einem reinen Wohngebiet verneint hat; sowie das Urteil des VG Neustadt vom 16.9.2015 – 3 K 322/15.NW -, wonach eine Taubenhaltung von 100 Brieftauben in einem reinen Wohngebiet in der Regel bauplanungsrechtlich unzulässig sein soll bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. Denn die Haltung von durchschnittlich 90 Brieftauben kann dem Beigeladenen jedenfalls deshalb nicht untersagt werden, weil der Kläger insoweit seine ihm - etwaig bestehenden - Abwehrrechte verwirkt hat. Zwar ist die Beklagte grundsätzlich zum Einschreiten gegen eine Nebenanlage i.S. von § 14 Abs. 1 Satz 2 BauNVO, sofern sie das zulässige Maß überschreitet, berechtigt, da bauaufsichtsbehördliche Einschreitensbefugnisse keiner Verwirkung unterliegen.5Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 6.1.2012 - 2 B 400/11 - (juris)Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 6.1.2012 - 2 B 400/11 - (juris) Davon zu trennen ist jedoch die Frage, ob ein Nachbar einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten hat. Einem solchen Anspruch des Klägers in dem Sinne, dass das Ermessen der Beklagten auf Null reduziert wäre, steht hier entgegen, dass der Kläger bzw. bereits die Voreigentümer des Grundstücks ihre materiellen Abwehrrechte gegen die Taubenhaltung durch den Beigeladenen in dem für die Ausübung des Brieftaubensports unerlässlichen Umfang von 90 Tauben verwirkt haben. Nach den Grundsätzen zur Geltung von Treu und Glauben im nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis können Nachbarn materielle Abwehrrechte verwirken. Um dem zu entgehen, ist von ihnen zu verlangen, durch zumutbares aktives Handeln dazu beizutragen, wirtschaftlichen Schaden vom Bauherrn abzuwenden oder möglichst gering zu halten. Grundsätzlich gehört dazu, dass der Nachbar nach Erkennen einer Beeinträchtigung seiner Rechte beispielsweise durch Baumaßnahmen seine Einwendungen "ungesäumt" geltend macht. Die Verwirkung eines Rechts setzt außer der Untätigkeit des Nachbarn während eines längeren Zeitraums ferner voraus, dass der Bauherr infolge der Untätigkeit darauf vertrauen durfte, dass der Nachbar das ihm eigentlich zustehende Abwehrrecht nicht mehr geltend machen werde (Vertrauensgrundlage), der Bauherr hierauf auch tatsächlich vertraut hat (Vertrauenstatbestand) und er sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (Vertrauensbetätigung).6Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. 5. 1991 - 4 C 4.89 -, BRS 52 Nr. 218; OVG Münster, Urteil vom 4.9.2008 - 7 A 2378/07 - (juris)Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. 5. 1991 - 4 C 4.89 -, BRS 52 Nr. 218; OVG Münster, Urteil vom 4.9.2008 - 7 A 2378/07 - (juris) Materiell-rechtliche Abwehransprüche des Nachbarn können - anders als Verfahrensrechte - auch gegenüber nicht genehmigten Bauvorhaben verwirkt werden. Aus dem besonderen „nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis“ erwächst die Pflicht, durch ein zumutbares aktives Handeln mitzuwirken, einen wirtschaftlichen Schaden des Bauherrn zu vermeiden oder möglichst niedrig zu halten. Der Nachbar ist daher gehalten, nach Erkennen der Beeinträchtigungen durch Baumaßnahmen oder Grundstücksnutzungen ungesäumt seine nachbarlichen Einwendungen geltend zu machen, wenn ihm nicht der Grundsatz von Treu und Glauben entgegengehalten werden soll, weil er mit seinen Einwendungen länger als notwendig gewartet hat.7Vgl. Rieger in: Schrödter, Baugesetzbuch, Kommentar, 8. Aufl. 2015, § 31 Rdnr. 89Vgl. Rieger in: Schrödter, Baugesetzbuch, Kommentar, 8. Aufl. 2015, § 31 Rdnr. 89
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist hier hinsichtlich der Taubenhaltung durch den Beigeladenen im Umfang von 90 Brieftauben eine Verwirkung der nachbarlichen Abwehrrechte des Klägers anzunehmen. Nach dem durchgängigen, in sich schlüssigen und unwidersprochenen Vorbringen des Beigeladenen ist davon auszugehen, dass sich bereits seit dem Jahr 1981, also seit fast 40 Jahren, ein Taubenschlag an demselben Ort befindet und der Beigeladene dort dem Brieftaubensport nachgeht. Angesichts dessen ist bereits hinsichtlich der Voreigentümer des Grundstücks des Klägers, seinen Eltern, von einer Verwirkung nachbarlicher Abwehransprüche auszugehen, welche sich der Kläger zurechnen lassen muss. Unabhängig davon muss sich der Kläger den Einwand der Verwirkung hinsichtlich der Taubenhaltung auch in seiner eigenen Person entgegenhalten lassen. Denn dieser hat erstmals im Jahr 2015 Einwände gegen die Taubenhaltung gegenüber dem Beklagten erhoben. Infolge der jahrzehntelangen Untätigkeit des Klägers durfte der Beigeladene darauf vertrauen, dass der Kläger die ihm etwaig zustehenden Abwehrrechte gegen die Taubenhaltung nicht mehr geltend machen werde (Vertrauensgrundlage). Dies gilt jedenfalls insoweit, als der Umfang der Taubenhaltung die Zahl von 90 Brieftauben nicht überschreitet. Der Beigeladene hat unwidersprochen vorgetragen, dass er, um den Brieftaubensport sinnvoll und erfolgreich betreiben zu können, insgesamt durchschnittlich 90 Brieftauben benötigt. Es ist auch davon auszugehen, dass (mindestens) eine derartige Anzahl von Tauben die ganze Zeit über in dem Taubenschlag hinter seinem Anwesen vorhanden war. Der Beigeladene hat im Jahr 1990 auf dem Nachbargrundstück in östlicher Richtung einen weiteren Taubenschlag für ca. 60 Tauben errichtet, so dass sich die Zahl der Brieftauben ab diesem Zeitpunkt von zuvor durchschnittlich 90 Brieftauben auf dann im Schnitt insgesamt ca. 150 Brieftauben erhöht hat. Nachdem es im Jahr 2010 zu einem Brand in dem zweiten Taubenschlag gekommen war, wodurch dieser vollständig vernichtet wurde, hat der Beigeladene – nach der Renovierung seines eigenen Taubenschlags, der durch den Brand erheblich in Mitleidenschaft gezogen worden war – die Zahl der Tauben wieder auf etwa 90 reduziert. Gegen eine Brieftaubenhaltung in diesem Umfang hat sich der Kläger in all den Jahren nicht gewandt. Er ist erstmals mit Schreiben vom 21.10.2015 an die Beklagte herangetreten mit der Bitte um Mitteilung, ob der Beigeladene eine Genehmigung für seine Taubenhaltung habe und welche Anzahl von Tauben diese umfasse. Im vorliegenden Verfahren hat er vorgetragen, dass er sich nicht grundsätzlich gegen die Taubenhaltung wende, sondern gegen deren Ausmaß, d.h. die Ausdehnung der Taubenhaltung mit den Jahren. Der Beigeladene durfte aufgrund der langjährigen Untätigkeit des Klägers davon ausgehen, dass dieser jedenfalls gegen die Brieftaubenhaltung im dem jahrzehntelang vorhandenen Umfang von durchschnittlich 90 Brieftauben zwecks Ausübung des Brieftaubensports keine nachbarlichen Abwehransprüche geltend machen wird. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Beigeladene hierauf tatsächlich vertraut hat (Vertrauenstatbestand) und er dieses Vertrauen auch betätigt hat, indem er sich in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch eine jetzt erfolgende Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde.8Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 -, BRS 52 Nr. 218; OVG Münster, Urteil vom 4.9.2008 - 7 A 2378/07 - (juris)Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 -, BRS 52 Nr. 218; OVG Münster, Urteil vom 4.9.2008 - 7 A 2378/07 - (juris) Der Beigeladene hat nämlich nach dem Brand im Jahr 2010 den Taubenschlag sowohl im Innenbereich als auch im Dachbereich mit erheblichem Aufwand renoviert. Sein Vortrag im Berufungsverfahren, er hätte bei einem Vorgehen des Klägers dagegen aufgrund seines damaligen Alters von 70 Jahren den Brieftaubensport vermutlich, wenn auch schweren Herzens, aufgegeben, erscheint nachvollziehbar. Der Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung glaubhaft erklärt, dass er die finanziellen Aufwendungen nicht beziffern könne. Da er Schreiner gewesen sei, habe er den Taubenschlag und die Boxen für die Tauben, die beschädigt gewesen seien, selbst instand gesetzt. Hierfür habe er etwa ein halbes Jahr gebraucht. Es ist davon auszugehen, dass dieser erhebliche Renovierungsaufwand dem Kläger angesichts der räumlich beengten Verhältnisse nicht verborgen geblieben sein konnte. Der Beigeladene würde - unabhängig von der Höhe der von ihm für die Renovierung des Taubenschlags getätigten Investitionen - einen erheblichen, unzumutbaren Nachteil erleiden, wenn er den Taubenschlag infolge der verspäteten Geltendmachung der Abwehrrechte durch den Kläger nicht mehr nutzen könnte und seine Aufwendungen damit letztlich vergebens wären.
2. Eine Verpflichtung der Beklagten, dem Beigeladenen die Haltung von Tauben, soweit sie die Zahl 90 übersteigt, ausdrücklich zu untersagen und den Zustand der Taubenhaltung durch den Beigeladenen in dem (aufgrund der Verwirkung) zulässigen Umfang im Einzelnen zu regeln, besteht nicht. Als Rechtsgrundlage für einen Anspruch des Klägers auf ein bauaufsichtliches Einschreiten der Beklagten gegen den Beigeladenen kommt § 57 Abs. 2 LBO i.V.m. § 82 Abs. 1 und 2 LBO in Betracht. Nach § 57 Abs. 2 LBO haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, der Nutzungsänderung, der Beseitigung sowie der Instandhaltung von Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden; in Wahrnehmung dieser Aufgaben haben sie die nach pflichtgemäßem Ermessen erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Werden Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert, kann die Bauaufsichtsbehörde gemäß § 82 Abs. 1 LBO ihre teilweise oder vollständige Beseitigung anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Nach § 82 Abs. 2 LBO kann die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften stattfindende Nutzung von Anlagen untersagt werden. Das der Bauaufsichtsbehörde nach den genannten Vorschriften zustehende Ermessen ist im Falle der Missachtung nachbarschützender Bestimmungen vorbehaltlich eines individuellen Rechtsverlustes im Einzelfall regelmäßig auf ein Einschreiten gegenüber baurechtswidrigen Anlagen und/oder deren Nutzung reduziert.9Vgl. OVG des Saarlandes, Urteile vom 12.12.1986 - 2 R 144/86 - und vom 22.10.1982 - 2 R 209/81 -, AS 19, 129, Beschlüsse vom 31.1.1995 - 2 W 51/94 - und vom 7.9.1988 - 2 W 422/86 -; sowie Lang in: Jeromin, LBauO Rh-Pf, Kommentar, 3. Aufl. 2012, § 81 Rdnr. 49Vgl. OVG des Saarlandes, Urteile vom 12.12.1986 - 2 R 144/86 - und vom 22.10.1982 - 2 R 209/81 -, AS 19, 129, Beschlüsse vom 31.1.1995 - 2 W 51/94 - und vom 7.9.1988 - 2 W 422/86 -; sowie Lang in: Jeromin, LBauO Rh-Pf, Kommentar, 3. Aufl. 2012, § 81 Rdnr. 49 Aus dem Zweck der bauordnungsbehördlichen Eingriffsermächtigung folgt, dass die Behörde, soweit der Nachbar seine Abwehrrechte nicht verwirkt hat, regelmäßig – vorbehaltlich des Vorliegens eines besonders gelagerten Einzelfalls – zugunsten des in seinen Rechten verletzten Nachbarn einschreiten muss.10Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 18.4.2019 - 2 A 2/18 -, juris; sowie OVG Münster, Beschluss vom 14.5.2018 - 2 A 393/17 -, jurisVgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 18.4.2019 - 2 A 2/18 -, juris; sowie OVG Münster, Beschluss vom 14.5.2018 - 2 A 393/17 -, juris
Im vorliegenden Fall ist zwar davon auszugehen, dass die Taubenhaltung in dem betreffenden Wohngebiet, jedenfalls soweit sie eine durchschnittliche Anzahl von 90 Brieftauben übersteigt, den zulässigen Rahmen übersteigen würde. Der § 14 Abs 1 BauNVO ermöglicht – wie erwähnt – eine Kleintierhaltung als Annex zum Wohnen, dem auch das allgemeine Wohngebiet vom Gebietscharakter her vorwiegend dient (§ 4 Abs 1 BauNVO), nur dann, wenn sie in dem betreffenden Baugebiet üblich und ungefährlich ist und den Rahmen der für eine Wohnnutzung typischen Freizeitbetätigung (hier: die Ausübung des Brieftaubensports) nach Art und Anzahl der Tiere nicht sprengt. Eine dieses Ausmaß überschreitende Tierhaltung in ausgewiesenen oder faktischen (reinen oder allgemeinen) Wohngebieten ist unzulässig.
Jedenfalls die Haltung von mehr als durchschnittlich 90 Brieftauben übersteigt das in einem reinen oder allgemeinen Wohngebiet Übliche und sprengt den Rahmen der für eine Wohnnutzung typischen Freizeitbetätigung. Über die mit der – infolge der Verwirkung der Nachbarrechte geschützten – Ausübung des Brieftaubensports mit durchschnittlich 90 Brieftauben hinausreichende Belästigungen (z.B. durch Geruch, Geräusche oder Verunreinigungen seines Grundstücks) im Zusammenhang mit der Taubenhaltung durch den Beigeladenen muss der Kläger nicht hinnehmen.
Obwohl sich bei der vom Verwaltungsgericht durchgeführten Ortsbesichtigung nach den Angaben des Beigeladenen etwa 135 Brieftauben und damit mehr als die im vorliegenden Fall zulässige Zahl von 90 in seinem Taubenschlag befanden, ist die Beklagte im vorliegenden Fall – zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat – nicht zu einem Einschreiten verpflichtet. Das ihr in § 57 Abs. 2 LBO eingeräumte Ermessen ist nicht in dem Sinne auf Null reduziert, dass allein ein Einschreiten rechtmäßig wäre. Eine behördliche Verpflichtung zum Eingreifen gegenüber einem Privaten setzt eine Missachtung nachbarschützender Bestimmungen voraus. So verlangt etwa das Gebot nachbarlicher Rücksichtnahme, den Nachbarn vor unzumutbaren Belästigungen oder Störungen zu bewahren (§ 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO). Dass von der Taubenhaltung des Beigeladenen unzumutbare Belästigungen ausgehen, ist indes nicht ersichtlich. Der Kläger hat in dem Zusammenhang nur allgemein vorgetragen, dass sich die Belastung mit Taubenkot und das Gurren der Tauben in den letzten Jahren verstärkt habe. Eine Substantiierung dahingehend, weshalb genau die Belästigungen das Maß des im nachbarlichen Verhältnis Zumutbaren überschreiten sollen, fehlt hingegen. Anlässlich der vom Senat vorgenommenen Ortsbesichtigung konnten keine erheblichen Lärmeinwirkungen oder sonstige Belästigungen von Gewicht festgestellt werden. Angesichts dessen fehlt es an objektiven Anhaltspunkten11Vgl. zur Notwendigkeit objektiver, tatsächlicher Feststellungen: OVG des Saarlandes, Beschluss vom 18.4.2019 – 2 A 2/19 –, jurisVgl. zur Notwendigkeit objektiver, tatsächlicher Feststellungen: OVG des Saarlandes, Beschluss vom 18.4.2019 – 2 A 2/19 –, juris dafür, dass die Taubenhaltung durch den Beigeladenen das Maß des Zumutbaren überschreitet, so dass gegenwärtig kein hinreichender Anlass für die Beklagte besteht, dagegen einzuschreiten.
Ein Bedürfnis für ein Einschreiten der Beklagten besteht im Übrigen auch deshalb nicht, weil der Beigeladene in der Berufungsverhandlung glaubhaft versichert hat, die Taubenhaltung entsprechend den Vorgabe in dem Vergleichsvorschlag des Verwaltungsgerichts dauerhaft und generell auf 90 Vögel zu beschränken. Die Beteiligten hatten in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 17.7.2019 folgenden Vergleich geschlossen:
„1. Der Beigeladene verpflichtet sich, die Anzahl der Tauben einschließlich der Jungtauben auf 90 Tauben zu beschränken.
2. Von den ca. 60 Tauben, die höchstens beim Freiflug zum Einsatz kommen, gilt Folgendes:
a) Witwer (ca. 30 Tauben) zweimal am Tag in der Regel in der Zeit zwischen 10:00 Uhr und 12:00 Uhr und zwischen und 15:00 Uhr und 18:00 Uhr.
b) Jungvögel (ca. 30 Tauben) einmal am Tag in der Regel zwischen 15:00 Uhr und 18:00 Uhr.
c) Ausnahmsweise können die Flugzeiten aus tierschutzrechtlichen Gesichtspunkten bis höchstens 20:00 Uhr ausgedehnt werden, wenn die Tageshöchsttemperaturen um 15:00 Uhr die 26°C Grenze überschreiten.
3. An Samstagen und Sonntagen findet in der Zeit vom 15.09. eines Jahres bis zum 31.03. des nächsten Jahres kein Freiflug statt, mit der geringfügigen Ausnahme, soweit dies durch Pflegemaßnahmen wie z. B. Gefieder- und Stallpflege aus tierschutzrechtlichen Gründen unumgänglich ist.
4. Die Reinigung des Taubenschlages erfolgt in der Regel zwischen 15:00 Uhr und 18:00 Uhr.
5. Der Beigeladene unterlässt es, die Tauben auf seinem Balkon zu füttern bzw. durch Füttern anzulocken.
6. Der Beigeladene verpflichtet sich, die transluzente Dacheindeckung auf der Dachseite zum Anwesen der Kläger nicht durch eine durchsichtige Eindeckung zu ersetzen.
7. Das auf dem Dach des Beigeladenen in Richtung zum Grundstück des Klägers bestehende Belüftungsrohr wird verschlossen und bleibt auch verschlossen.“
Der bereits damals in der mündlichen Verhandlung nicht anwesende Kläger hatte seinerzeit von seinem Widerrufsrecht Gebrauch gemacht. Der Beigeladene, der bereits damals dem Vergleich zugestimmt hatte, hat in der Berufungsverhandlung glaubhaft versichert, dass er weiter bereit ist, sich an die in dem Vergleich gemachten Vorgaben zu halten. Bei dieser Sachlage vermag der Senat die Notwendigkeit eines bauaufsichtsbehördlichen Einschreitens nicht zu erkennen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass sich bei der Ortsbesichtigung durch den Senat nach den damaligen Angaben des Beigeladenen 97 Tauben in seinem Taubenschlag befunden haben. Insoweit hat der Beigeladene in der Berufungsverhandlung glaubhaft ausgeführt, dass, wenn junge Tauben auf die Welt kämen, kurzfristig eine geringfügige Überschreitung der Zahl von 90 Brieftauben, die er zur Ausübung seines Brieftaubensports benötige, eintreten könne. Die tierschutzrechtliche Vorgabe einer Haltung von maximal 2 Tauben pro Quadratmeter, an die er sich halte, lasse ohnehin keine wesentlich größere Anzahl zu. Diesem – nachvollziehbaren – Vorbringen ist der Kläger nicht entgegen getreten.
Die auf eine Neubescheidung des Antrags des Klägers auf eine Verpflichtung der Beklagten zu einem bauaufsichtsbehördlichen Einschreiten gerichtete Klage (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) ist daher abzuweisen.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.
BeschlussDer Streitwert wird entsprechend der vorläufigen Streitwertbestimmung im Beschluss des Senats vom 3.2.2020 – 2 A 290/19 – für das Berufungsverfahren auf der Grundlage des § 52 Abs. 1 GKG auf 7.500,- € festgesetzt.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 bis 13 BauNVO
§ 14 BauNVO
§ 167 VwGO
§ 34 Abs. 2 BauGB
§ 4 Abs. 3 Nr. 4 BauNVO
§ 14 Abs. 1 BauNVO
§ 14 Abs. 1 Satz 2 BauNVO
§ 57 Abs. 2 LBO
§ 82 Abs. 1 und 2 LBO
§ 82 Abs. 1 LBO
§ 82 Abs. 2 LBO
§ 14 Abs 1 BauNVO
§ 4 Abs 1 BauNVO
§ 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 K 2072/17
2 A 290/19
3 A 1621/17
4 B 165/93
10 A 2220/02
1 LB 257/07
5 K 98.14
5 S 989/96
3 K 322/15
2 B 400/11
4 C 4.89
7 A 2378/07
2 R 144/86
2 R 209/81
2 W 51/94
2 W 422/86
2 A 2/18
2 A 393/17
2 A 2/19
1 GKG auf 7.50