Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-07-20, Aktenzeichen 17 W 129/11
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:0720.17W129.11.00

Tenor:
Der Beschluss der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 30. Mai 2010 (richtig: 30. Mai 2011) – 26 O 359/05 – wird aufgehoben.
Die Sache wird dem Landgericht zur erneuten Entscheidung nach Maßgabe der folgenden Gründe zurückgegeben.

Tatbestand:
Durch Beweisbeschluss wurde Herr Prof. Dr. L. namentlich zum Sachverständigen ernannt. Ihm wurde aufgetragen, ein psychiatrisches Sachverständigengutachten zu erstatten. Auf der ersten Seite des sodann erstatteten schriftlichen Gutachtens heißt es oben rechts: „Direktor der Klinik: Univ.-Prof. Dr. J. L..“ Nach Benennung der begutachteten Person, der Klägerin, und des Auftraggebers, des Landgerichts Köln, ist zu lesen: „Sachbearbeiter: Herr Dr. C. M.“ Unter dem Text des Gutachtens auf der letzten Seite heißt es unterhalb einer handschriftlichen Unterschrift: „Dr. C. M., Sachbearbeiter/Wissenschaftlicher Mitarbeiter.“ Sodann folgt der maschinenschriftliche Text: „Auf Grund eigener Untersuchung und Urteilsbildung einverstanden:“ Darunter befindet sich eine Unterschrift mit dem Zusatz: „Dr. W. I., Oberarzt der Klinik.“ Wiederum darunter heißt es maschinenschriftlich: „Auf Grund eigener Urteilsbildung einverstanden:“ Unter der darunter gesetzten handschriftlichen Unterschrift steht zu lesen: „Prof. Dr. J. L., Direktor der Klinik.“
Das Gutachten wurde den Parteien zur Stellungnahme übersandt. Die Klägerin, um deren Exploration es gegangen war, rügte nunmehr, dass der als Sachverständiger im Beweisbeschluss ausdrücklich benannte Prof. Dr. L. das Gutachten nicht erstellt, sie insbesondere zu keinem Zeitpunkt untersucht habe. Hierwegen beantragte sie mündliche Anhörung des Sachverständigen, hilfsweise die von Dr. M.
Nunmehr bestimmte die Kammer Termin zur mündlichen Verhandlung und lud Prof. Dr. L. Zur Begründung wurde angegeben, dieser solle zu den Einwendungen der Klägerin im Hinblick auf das schriftliche Gutachten gehört werden. Nachdem Prof. Dr. L. im Termin zunächst zum erstatteten Gutachten inhaltlich Stellung genommen hatte, räumte er auf Befragen der Klägerin und ihres Prozessbevollmächtigten ein, erstere nicht persönlich untersucht zu haben. Erläuternd fügte er hinzu, seine Aufgabe als Chefarzt der großen Klinik sei es, die von den Oberärzten und Assistenzärzten erstellten Gutachten auf ihre Plausibilität hin zu überprüfen. Dies habe er auch vorliegend so gehalten, nachdem das Gutachten von Dr. M. und Dr. I. erstellt und vorbereitet worden war.
Hieraufhin unterbrach das Landgericht die Anhörung des Sachverständigen, um in dessen Abwesenheit die Verwertbarkeit des bisherigen Gutachtens und das weitere prozessuale Vorgehen zu erörtern. Anschließend wurde der Sachverständige, wie sich ebenfalls dem Sitzungsprotokoll entnehmen lässt, entlassen und die Möglichkeit einer vergleichsweisen Einigung erörtert. Hierzu machte die Kammer den Parteien einen Vergleichsvorschlag, auf den sich diese in der Folgezeit verständigten, so dass eine Feststellung nach § 278 Abs. 6 ZPO erfolgen konnte.
Noch im Termin hatten beide Parteien übereinstimmend den Antrag gestellt, dem Sachverständigen die Entschädigung zu versagen. Dies lehnte die Kammer mit Beschluss vom 3. Dezember 2009 ab. Zur Begründung hat sie ausgeführt, eine Niederschlagung nach § 21 GKG könne nur nach den zu § 8 JVEG entwickelten Grundsätzen erfolgen. Diese Voraussetzungen lägen aber nicht vor. Denn dem Sachverständigen sei kein Schuldvorwurf zu machen, weil er sein Vorgehen auf Grund langjähriger Übung als korrekt angesehen habe. Außerdem sei im schriftlichen Gutachten unmissverständlich die Vorgehensweise offengelegt worden.
Der Beschwerde der Klägerin hat das Landgericht nicht abgeholfen und die Sache dem OLG Köln – 20 W 14/10 – vorgelegt. Dieses hat das Rechtsmittel mit der Begründung zurückgewiesen, weder das GKG noch das JVEG sähen die Niederschlagung von Sachverständigenkosten vor. Einzig durch eine Erinnerung gegen die Gerichtskostenrechnung nach § 66 GKG könne die Klägerin eine Überprüfung der Sachverständigenentschädigung erreichen.
Antragsgemäß erließ die Rechtspflegerin in der Folgezeit Kostenfestsetzungsbeschluss. Hiergegen legte die Klägerin Beschwerde mit dem Antrag ein, die „Vergütung des Sachverständigen niederzuschlagen“. Auf den Hinweis der Rechtspflegerin unter Bezugnahme auf die Ausführungen des OLG Köln nahm die Klägerin die Beschwerde zurück und legte mit gleichlautendem Antrag Erinnerung gegen den Kostenansatz ein.
Die Kostenbeamtin legte die Sache mit dem Hinweis, dass sie nicht abhelfe, dem Bezirksrevisor vor. Dieser stellt den Antrag, die Kosten für die Erstellung des Gutachtens (1.677,01 €) niederzuschlagen und von dem Sachverständigen zurückzufordern, weil dieser entgegen seiner persönlichen Bestellung das Gutachten nicht selbst gefertigt habe. Damit habe er die Nichtverwertbarkeit des Gutachtens herbeigeführt. Die für die Teilnahme am Termin zur mündlichen Verhandlung bezahlte Entschädigung in Höhe von 505,75 € sei dem Sachverständigen allerdings zu belassen, da er dort das Gutachten mündlich erläutert habe.
Das Landgericht hat mit Beschluss vom 30. Mai 2010 (richtigerweise: 2011) die Erinnerung zurückgewiesen. Zur Rechtfertigung ihrer Entscheidung hat die Kammer zum Einen die Gründe aus ihrem Beschluss vom 3. Dezember 2009 eingerückt. Zusätzlich hat sie ausgeführt, die Vergütungspflicht bestehe auch deshalb, „weil es ohne die schriftliche Begutachtung nicht zu der mündlichen Anhörung durch den Sachverständigen Prof. Dr. L. … und nachfolgend nicht zu der Verfahrensbeendigung durch Vergleich…gekommen wäre“. Insofern sei das Gutachten verwertet worden.
Der Beschwerde der Klägerin hat das Landgericht nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Der Beschluss der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 30. Mai 2005 ist aufzuheben, weil er verfahrensfehlerhaft ergangen ist.
1.
Das Landgericht hat gegen § 66 Abs. 6 Satz 1, Hs. 1 GKG verstoßen. Nach dieser Vorschrift entscheidet das Gericht über die Erinnerung durch eines seiner Mitglieder als Einzelrichter. Nur dann, wenn der Einzelrichter das Verfahren auf die Kammer überträgt, weil die Sache besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist oder aber grundsätzliche Bedeutung hat, ist die Kammer zu einer Entscheidung in voller Besetzung befugt.
Vorliegend fehlt es an einem derartigen Übertragungsbeschluss, so dass die Kammer nicht berufen war, mit drei Richtern über die Erinnerung der Klägerin zu entscheiden, Art. 101 GG. Hiernach kann der in Kammerbesetzung getroffene Beschluss keinen Bestand haben.
2.
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
a)
Die Voraussetzungen für die Niederschlagung der durch die Entschädigung des gerichtlicherseits eingeschalteten Sachverständigen liegen vor, und zwar sowohl für den für die schriftliche Ausarbeitung entstandenen Betrag in Höhe von 1.677,01 € als auch für den infolge der Anhörung im Termin entstandenen in Höhe von 505,75 €.
b)
§ 21 GKG ist auf derartige Kosten anwendbar, da es sich um gemäß Nr. 9005 KV-GKG zu zahlende Beträge handelt (OLG Koblenz JB 2005, 215; Hartmann, Kostengesetze, 41. Aufl., § 21 GKG Rn. 4; Petzold, in: Binz/Dörndorfer/Petzold/Zimmermann, GKG/FamGKG/JVEG, 2. Aufl., § 21 GKG Rn. 2). Unanwendbar ist § 21 GKG lediglich dann, wenn allein der Sachverständige einen Fehler begangen hat (Hartmann, a.a.O., Rn. 7). Hierauf wird unten noch einzugehen sein.
c)
Die Verfahrensweise des Landgerichts im Zusammenhang mit der Gutachtenerstattung durch den Sachverständigen Prof. Dr. Klosterkötter leidet an einer unrichtigen Sachbehandlung, die eine Nichterhebung zu Gunsten der Parteien rechtfertigt, § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG. Ihm ist deshalb ein schwerer Verfahrensverstoß vorzuwerfen, weil es gegen eine eindeutige gesetzliche Vorschrift verstoßen hat und dieser Verstoß offen zu Tage getreten ist (BGH NJW-RR 2005, 1230; OLG Karlsruhe NJW-RR 2008, 808). Das Gericht hat gegen seine Pflichten aus §§ 407a Abs. 5, 404a ZPO verstoßen, nämlich den Sachverständigen anlässlich seiner Tätigkeit zu leiten und anzuweisen, insbesondere sicherzustellen, dass dieser das Gutachten in eigener Person erstellt, wie es in § 407a Abs. 2 ZPO normiert ist. Dass der Sachverständige dem nicht gerecht geworden war, ist offensichtlich. Insoweit hat die Kammer in ihren Beschlüssen vom 3. Dezember 2009 und 30. Mai 2010 (richtig: 2011) selbst ausgeführt, der Sachverständige habe im schriftlichen Gutachten seine Vorgehensweise von Anfang an unmissverständlich gekennzeichnet und offengelegt. Anstatt nun angesichts dieser Offensichtlichkeit den Sachverständigen anzuweisen, eine Exploration der Klägerin in eigener Person vorzunehmen, hat es das vorgelegte Gutachten als ordnungsgemäß erstellt akzeptiert, die geltend gemachte Entschädigung angewiesen und den Sachverständigen darüber hinaus zur mündlichen Anhörung geladen wohlwissend, dass er das Gutachten gar nicht persönlich erstattet hatte, wie es seine gesetzliche Pflicht gewesen wäre. Dadurch sind weitere unnötige Kosten in Höhe von 505,75 € ausgelöst worden.
d)
Die Vorgehensweise des Landgerichts hat dazu geführt, dass ein unverwertbares Gutachten nicht nur erstattet, sondern auch noch honoriert wurde. Es ist in Rechtsprechung und Literatur einhellige Meinung, dass der gerichtlich beauftragte Sachverständige das Gutachten selbst und eigenverantwortlich zu erstellen hat (BVerwG NJW 1984, 2645; OLG Frankfurt MDR 1983, 894). Wenn auch der Sachverständige für unterstützende Tätigkeiten Hilfspersonen hinzuziehen kann, so darf das nicht dazu führen, dass die Gesamtverantwortlichkeit des seitens des Gerichts ausgewählten und bestimmten Sachverständigen nicht mehr gewährleistet ist. So ist es zwar nicht ausgeschlossen, dass der zum Gutachter bestimmte Chefarzt seinen Oberarzt umfangreich bei der Erstellung des Gutachtens nach Weisung und unter seiner Aufsicht mitwirken lässt (OLG Frankfurt VersR 1994, 610, 611). Allerdings ist es auch dann unumgänglich, dass die wissenschaftliche Auswertung von dessen Erhebungen dem Chefarzt selbst obliegt (BGH NJW 1985, 1399, 1400; VersR 1972, 927, 928 f.; BVerwG NVwZ 1993, 771, 772; OLG Nürnberg OLGR 2006, 770, 771; Musielak/Huber, ZPO, 8. Aufl., § 407a Rn. 3; Bleutge NJW 1985, 1185 ff.; Ulrich, Der gerichtliche Sachverständige, 12. Aufl., Rn. 341 f.). Hiernach ist es nicht ausreichend, wenn der Sachverständige das von seinem Assistenz- oder Oberarzt verfasste Gutachten mit „einverstanden“ abzeichnet, weil es dann den Charakter einer persönlichen Stellungnahme verliert (BVerwG 1984, 2645, 2646; NVwZ 1993, 771, 772; OLG Frankfurt MDR 1983, 894; Zimmermann MK-ZPO, 3. Aufl., § 407a Rn. 5; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 404 Rn. 10; Ulrich, a.a.O., Rn. 342). Insbesondere dann, wenn es um die Erstattung eines psychiatrischen Gutachtens geht, darf der mit der Erstellung beauftragte Sachverständige nicht seinen Mitarbeitern die persönliche Begegnung mit der zu explorierenden Person und die Gespräche mit ihr überlassen (BSG NZS 2004, 559; Ulrich, a.a.O., Rn. 342).
Aus alledem folgt, dass das im vorliegenden Fall erstattete Gutachten unverwertbar war, weil der gerichtlich bestellte Sachverständige die Erstellung vollständig seinen beiden Mitarbeitern überlassen und deren Ausführungen allein auf Plausibilität hin überprüft hat, ohne die zu begutachtende Klägerin je persönlich gesehen oder gar untersucht zu haben. Die Kammer wäre vielmehr gehalten gewesen, da dieser Umstand für sie offensichtlich war, wie sich aus ihrer Beschlussbegründung ergibt, das vorgelegte Gutachten zurückzuweisen, eine Entschädigung abzulehnen und den Sachverständigen darauf hinzuweisen, dass er den ihm erteilten öffentlich-rechtlichen Auftrag, der eine persönliche Erledigung erfordert (s. Bleutge NJW 1985, 1185, 1188), nicht ausgeführt hat und hätte den Sachverständigen auffordern müssen, eine eigenverantwortliche Exploration der Klägerin vorzunehmen.
Überdies verkennt das Landgericht auch ganz allgemein die Rechtslage. Bei der Prüfung der Frage, ob Kosten gemäß § 21 GKG niederzuschlagen sind, ist entscheidungserheblich, ob dem Gericht ein schwerwiegender Verfahrensfehler infolge unrichtiger Sachbehandlung unterlaufen ist. Ob dagegen der Sachverständige die Unverwertbarkeit des Gutachtens verschuldet hat oder nicht, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, auch nicht, ob das Gutachten trotzdem Verwertung gefunden hat. Deshalb ist die vom Landgericht in Bezug genommene Entscheidung des OLG Koblenz (ZfS 2010, 268) insoweit nicht einschlägig. Die Frage der Unverwertbarkeit ist einzig bei der Prüfung entscheidungserheblich, ob dem Sachverständigen die Entschädigung ganz oder teilweise zu versagen oder die schon gezahlte zurückzufordern ist. Allein dort ist relevant, ob das Gutachten trotz seiner Unverwertbarkeit verwertet worden ist. Die Niederschlagung, § 21 GKG, betrifft das Verhältnis der Parteien zur Staatskasse, die Frage der schuldhaften Herbeiführung der Unverwertbarkeit das Verhältnis zwischen dem Sachverständigen und dem Gericht, §§ 4, 8 JVEG.
e)
Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass der Bezirksrevisor in seiner Stellungnahme vom 16. Februar 2011 den Antrag gestellt hat, von dem Sachverständigen jedenfalls 1.677,01 € zurückzufordern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 407a Abs. 5, 404a ZPO
§§ 4, 8 JVEG
§ 21 GKG
§ 8 JVEG
§ 66 GKG
§ 278 Abs. 6 ZPO
§ 21 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 407a Abs. 2 ZPO
Art. 101 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2005, 1230
NJW-RR 2008, 808
NJW 1984, 2645
MDR 1983, 894
VersR 1994, 610, 611
NJW 1985, 1399, 1400
VersR 1972, 927, 928
NVwZ 1993, 771, 772
NJW 1985, 1185
NZS 2004, 559
NJW 1985, 1185, 1188
26 O 359/05
20 W 14/10