Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-05-04, Aktenzeichen 17 U 207/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0504.17U207.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 6.724,67 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 11.02.2010 Zug um Zug gegen Übertragung von 6 Stück Lehman Brothers Treasury Co. B.V. AL.E.17.02.11 Basket (ISIN DE000A0LJV62) zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Mit der Berufung wendet sich der Kläger gegen die Abweisung seiner Klage, mit der er die Beklagte aus abgetretenem Recht seiner damals 56 Jahre alten Mutter auf Schadensersatz in Höhe von 6.724,67 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübereignung von 6 Stück Lehman Brothers Treasury Co. B. V. AL.E.17.02.11 Basket aus dem rechtlichen Gesichtspunkt einer fehlerhaften Anlageberatung in Anspruch genommen hat.
Die 19-- geborene Zedentin, die den Beruf einer Kassiererin bei X ausübte ist seit vielen Jahren Kundin bei der Beklagten. Das von ihrem verstobenen Ehemann 1986 eröffnete Depot, dass zwei Aktienpositionen, nämlich A-AG sowie B-AG enthielt, wurde nach dem Tod des Ehemannes 1989 auf die Zedentin übertragen.
Der Kundenberater der Beklagten C führte am 28.12.2009 auf der Grundlage eines im Vorfeld bereits erstellten Strukturplans, dessen Einzelheiten nicht bekannt sind, am 28.12.2009 (unstreitig) im Rahmen eines persönlich geführten Beratungsgesprächs – also entgegen der Gepflogenheiten der Beklagten nicht telefonisch – eine Anlageberatung mit Blick auf die Altersvorsorge der Zedentin. Der Inhalt des Beratungsgesprächs, das zur Zeichnung der streitgegenständlichen Wertpapiere im Wert von 6.000 € sowie dem Erwerb von Aktien des Mischfonds Y führte ist im Einzelnen streitig.
Der Anlageberater erstellte eine Dokumentation des Kundengesprächs (Anlage K 2).
Das WpHG-Profil (Anlage B 7) weist die Zedentin als chancenorientiert aus, wobei eine Zuordnung in die Risikoklasse 4 vorgenommen wurde.
Im Hinblick auf die Einrede der Verjährung bleibt festzuhalten, dass die Parteien in der Sitzung vom 28.07.2010 vor dem Landgericht (Blatt 105 d. A.) unstreitig gestellt haben, dass der Handelstag hinsichtlich der streitgegenständlichen Lehman Zertifikate der 15.01.2007 gewesen ist – das ergibt sich auch aus der Anlage B 11.
Die Klage ist am 14.01.2010 bei Gericht eingegangen.
Die Beklagte unterbreitete der Klägerin mit Schreiben vom 27.11.2009 ein Vergleichsangebot, und zwar als Kulanzangebot, das sämtlichen Lehman-Anlegern zuging, befristet bis zum Dezember 2009.
Hinsichtlich des Inhalts des Beratungsgesprächs bleibt festzuhalten, dass die Beklagte, die das Vorliegen eines Festpreisgeschäftes geltend macht, eine Provision von 5 Prozent der Anlagesumme von der Emittentin erhalten und die Zedentin darüber nicht ausdrücklich aufgeklärt hat. Auf Seite 15 der Produktinformation (Anlage B 12), die nach Darstellung des Klägers am Ende des Beratungsgesprächs übergeben wurde, nach Darstellung der Beklagten während des Beratungsgesprächs, ist festgehalten, dass es möglich ist, dass eine Vertriebsgebühr bezahlt wird.
Während die Klägerin behauptet, es sei keine Aufklärung über die Funktionsweise des Expresszertifikats erfolgt sowie zu einem Kapitalverlustrisiko bis hin zum Totalverlustrisiko, zur Emittentin, zur Bonität der Emittentin nichts gesagt worden sei und die Auffassung vertritt, es hätte darüber aufgeklärt werden müssen, dass die Zertifikate nicht dem Einlagensicherungsfonds unterliegen, hat die Beklagte die Auffassung vertreten, auf der Grundlage der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.10.2009 lasse sich schließen, dass keine Aufklärungspflicht bestehe, weil keine Rückvergütung im Sinne der Definition des Bundesgerichtshofs vorliege. Im Übrigen sei die Zedentin durch die Basisinformationen aus dem Jahr 2002 und den dortigen allgemeinen Hinweis auf Provisionsbezüge sowie durch die Seite 15 der Produktinformation hinreichend belehrt.
Sie behauptet umfassende Aufklärungen anhand der Produktinformation über die Struktur und Risiken des Zertifikats.
Im Hinblick auf die erhobene Einrede der Verjährung ist sie der Auffassung, es sei auf die Erteilung der Kauforder abzustellen, denn bereits damit sei die Zedentin gebunden gewesen. Wer nämlich über sein Vermögen für den Erwerb nicht anlage-oder anlegergerechte Wertpapiere disponierte, sei nicht mehr frei in seiner Entscheidung, andere, zu seinem Anlegerprofil passende Wertpapiere zu ordern.
Das entspreche einem Schadenseintritt entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Wollte man das anders sehen und einen Schadenseintritt bereits zu diesem Zeitpunkt verneinen, wäre der Anleger nämlich rechtlos gestellt, weil er keinen Anspruch auf Rückabwicklung habe und tatenlos der weiteren Entwicklung zusehen müsse.
Im Übrigen beruft sie sich auf fehlendes Verschulden, weil der Beratungsumfang hinsichtlich nicht erfolgter ausdrücklicher Belehrung hinsichtlich des Bezugs einer Provision mit der Aufsichtsbehörde abgestimmt gewesen sei.
Im Übrigen wird wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, etwaige Schadensersatzansprüche seien jedenfalls verjährt, § 37 a WpHG. Dabei hat es abgestellt auf den Erwerb der Papiere, der keineswegs erst dann vollzogen sei, wenn die Papiere auch tatsächlich emittiert oder gar in Rechnung gestellt worden seien, sondern bereits durch die Weisung zum Ankauf der risikobehafteten Anleihe sei der Kunde mit dem ungünstigen Vertrag belastet und verfüge – eine Pflichtverletzung des Vertragspartners unterstellt – über einen Anspruch auf Aufhebung dieses Vertrages.
Weil § 37 a WpHG eine Beratungshaftung konstituiere, könne auch der eigentliche Haftungsgrund bei der Beurteilung des Verjährungslaufes nicht vollkommen unberücksichtigt bleiben, so dass sich auch bei wertender Betrachtung ergebe, dass bereits der Vertragsschluss als nachteilig bezeichnet werden müsse.
Im Hinblick auf den Vortrag der Beklagten hinsichtlich der hausinternen Bewertungen und weil an den Entlastungsbeweis keine zu hohen Anforderungen zu stellen seien, hat das Landgericht die Vermutung des § 280 BGB hinsichtlich des Vorwurfs eines vorsätzlichen Handelns der Mitarbeiter der Beklagten als erschüttert/widerlegt bewertet.
Im Einklang mit dem im Urteil zitierten Auffassungen der Oberlandesgerichte Celle und Thüringen hat das Landgericht wegen der Formulierungen des Vergleichsangebots als Kulanzangebot keine Hemmung der Verjährung angenommen, geschweige denn eine individuelle „Verhandlung“ von Ansprüchen.
Gegen diese Bewertungen wendet sich der Kläger unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens und meint, mangels Erteilung eines verbindlichen Auftrags im Hinblick auf die jederzeitige Widerrufbarkeit des Auftrags bis zu dessen Ausführung sei der Anspruch nicht bereits mit der Zeichnung entstanden (das war der 28.12.2006) sondern erst mit seiner Ausführung (unstreitig 15.01.2007) und der Belastung der Zedentin (unter dem 18.01.2010 erfolgt – die Klage ist am 14.01.2010 eingereicht). Im Übrigen geht der Kläger von einer vorsätzlichen Falschberatung im Sinne eines vorsätzlichen Organverschuldens aus.
Der Vortrag zu einer Falschberatung wird wiederholt und nunmehr dahin ergänzt, erst durch verschiedene inzwischen statt gehabte Gerichtstermine in Parallelverfahren sei bekannt geworden, dass die im Flyer Anlage K 4 genannten Basiswerte nicht zueinander passen – der amerikanischen Emittentin sei nämlich die Existenz verschiedener Daxindizes nicht bekannt gewesen.
Der Berufungskläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 6.724,66 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übertragung von 6 Stück Lehmann Bros Treasury Cp. B. V. AL.E.17.02.11 Basket [ISIN DE000A0LJV62] zu zahlen.
Die Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags und rügt den neuen Vortrag des Klägers als verspätet. Hinsichtlich der Verjährung wird die Auffassung vertreten, der Bundesgerichtshof stelle für den Erwerbszeitpunkt auf den Zeitpunkt ab, an dem der Anleger über sein Vermögen disponiert habe, mithin auf den Abschluss des Kommissionsvertrages. Diese Vermögensdisposition stelle den Schaden dar, denn das Vermögen sei sodann gebunden und nicht anderweitig einsetzbar. Die Bewertung in erster Instanz wird wiederholt, dass der Kunde ansonsten rechtlos wäre, weil ohne entstandenen Schaden kein Anspruch auf Rückabwicklung des Kommissionsvertrages bestehe und der Kunde tatenlos zuschauen müsse, wie sein Vermögen, über das er disponiert habe, entgegen seiner Interessen für den Erwerb der nicht anlegergerechten Wertpapiere verwendet werden würde.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, weil form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers ist begründet.
Dem Kläger steht aus abgetretenem Recht der beanspruchte Schadensersatz im Hinblick auf eine Pflichtverletzung der Beklagten des zwischen ihr und der Zedentin geschlossenen Beratungsvertrags zu, §§ 280,398 BGB.
Der Schadensersatzanspruch des Klägers/der Zedentin ist nicht verjährt.
Entgegen der Bewertung des Landgerichts kann nicht auf die Zeichnung der Zertifikate am 28.12.2009 abgestellt werden, wobei die Formulierung auf Seite 5 oben des Urteils schon sehr missverständlich geraten ist, weil § 37 a WpHG eine -Beratungshaftung konstituiere, könne dieser eigentliche Haftungsgrund bei der Beurteilung des Verjährungslaufs nicht vollkommen unberücksichtigt bleiben – sollten Beratungsgespräch und Zeichnung auseinanderfallen, kann doch keinesfalls das Beratungsgespräch als Anknüpfungspunkt für die Verjährung dienen, weil der Anspruch dadurch nicht entstanden sein kann.
Ausgangspunkt ist die Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 08.03.2005, XI ZR 170/04, u. a. abgedruckt BGH Z 162, Seite 306, 313 = NJW 2005, Seite 1579, 1581.
Danach entsteht der auf Verletzung einer Aufklärungs- oder Beratungspflicht eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens beruhende Schadensersatzanspruch, § 280 BGB in Verbindung mit § 662 BGB, bereits mit dem Erwerb der pflichtwidrig empfohlenen Wertpapiere.
Der Anspruch verjährt nach § 37 a WpHG in 3 Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem er entstanden ist.
Wann von einem Erwerb der Papiere auszugehen ist – ob es auf die Order zum Wertpapierkauf des Anlegers ankommt oder erst auf den dinglichen Rechtserwerb der Papiere – geht aus der Entscheidung nicht hervor, weil es nach der Vortragslage dieses Rechtsstreits nicht darauf ankam.
Vorliegend ist die Unterscheidung allerdings streitentscheidend, weil bei Abstellung auf die Zeichnung als Erteilung der Kauforder Verjährung mit Ablauf des 29.12.2009 eingetreten wäre, während bei einem Abstellen auf den dinglichen Rechtserwerb, dem 15.01.2007, die Einreichung der Klage am 14.01.2007 die Verjährung gerade noch rechtzeitig gehemmt hätte.
Verjährung ist allerdings nicht bereits zum Ende Dezember 2006 eingetreten.
Sofern man von einem Kommissionsgeschäft, § 2 Abs. 3 Nr. 1 WpHG, einem Eigenhandel für andere, § 2 Abs. 3 Nr. 2 WpHG ausgehen wollte – die Beklagte macht ein Festpreisgeschäft geltend- kommt als Zeitspunkt der Anspruchsentstehung bei gestreckten Sachverhalten der Abschluss des Kommissionsvertrages, der Abschluss des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts durch den Kommissionär oder der Erfüllung des Geschäfts durch Einräumung des Miteigentums an einem Sammelbestand in Betracht (vgl. Leich in Kölner Kommentar zum WpHG, 2007, Rn. 66 zu § 37 a und Assmann/Schneider, Kommentar zum WpHG 5. Auflage 2009, Rn. 7 zu § 37 a).
Anknüpfungspunkt für die Frage einer Verjährung kann nur das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft sein, nämlich die Bindung des Kommitenten hinsichtlich des Ausführungsgeschäfts im Sinne einer schuldrechtlichen Verpflichtung.
Vor Ausführung des Geschäfts ist der Kunde/Kommitent berechtigt, den Kommissionsvertrag jederzeit zu kündigen, §§ 675, 649 Satz 1, 627 BGB, vgl. aber auch § 671 BGB, denn an sich wirbt die Bank dem Kunden gegenüber gerade mit der Unentgeltlichkeit und liegt im Verhältnis zum Kunden- hier der Zedentin- ein unentgeltlicher Auftrag vor, der frei widerruflich ist.
Da auch das Emissionsvolumen überzeichnet werden kann, kann auch eine schuldrechtliche Bindung der Bank, die einseitig nicht mehr beendbar ist, erst ab der Ausführung angenommen werden, weil die Bank sich ansonsten schadensersatzpflichtig machen würde.
Die Argumentation der Beklagten geht völlig ins Leere, dass der Kunde mangels Schadenseintritts keinen Anspruch auf Rückabwicklung habe, wenn man erst auf die Ausführung abstellen wollte und nicht bereits auf die Ordererteilung.
Da der durch die Zeichnung erteilte Vermittlungsauftrag bis zur Ausführung einseitig beendbar ist, kommt es auf diese schadensrechtliche Betrachtung überhaupt nicht an.
Nichts anderes gilt beim Eigenhandel im Sinne eines Festpreisgeschäftes, wobei die Vereinbarung eines Festpreises nicht zwingend gegen ein Kommissionsgeschäfts spricht (vgl. BGH NJW – RR 91, Seite 994). Hier ist auch nicht die Rede von einer Gewinnmarge, sondern die Beklagte spricht fortlaufend selbst von einem Provisionsbezug. Nach der Anlage B 11 „Durchführung des Auftrags“ liegt ein Kommmisionsgeschäft vor.
Allerdings ergibt sich auch keine abweichende Bewertung, wenn man vorliegend von Eigenhandel – Festpreisgeschäft – ausgehen wollte. Dann käme es nämlich auf den Abschluss eines Kaufvertrages zwischen der Anlegerin, der Zedentin, und der beklagten Bank als Verkäuferin an. Bis zur Beschaffung der Papiere ist der Auftrag des Kunden an die Bank, gerichtet auf die Anschaffung und Veräußerung von Wertpapieren an ihn, § 2 Abs. 3 Nr. 2 WpHG– Eigenhandel, gleichermaßen wie beim Kommissionsgeschäft gemäß §§ 675, 649 Satz 1, 627 BGB kündbar, wobei wiederum auf die freie Widerruflichkeit nach § 671 BGB zu verweisen ist.
Das bedeutet auch hier, dass die Verjährung erst mit dem 15.01.2007, dem unstreitigen Handelstag gemäß der Anlage B 11 zu laufen begonnen hat mit der Folge, dass die Einreichung der Klage am 14.01.2010 die Verjährung gehemmt hat.
Es kann deshalb offen bleiben, ob eine Hemmung von 25 Tagen im Hinblick auf das außergerichtliche befristete Vergleichsangebot, das allgemeine Kulanzangebot der Beklagten,eingetreten ist.
Ein Angebot auf Abschluss eines Vergleiches, das als Kulanzangebot bezeichnet ist, stellt mit Sicherheit kein irgendwie geartetes Anerkenntnis im Sinne des § 212 BGB dar.
Eine Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB ist allerdings durchaus in Betracht zu ziehen, denn der Begriff der Verhandlung ist weit auszulegen (vgl. BGH WM 09, Seite 597 und NJW 83, Seite 2075 f). Es genüge Erklärungen, die den Gläubiger zu der Annahme berechtigen, der Schuldner lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigungen des Anspruchs ein. Auch wenn das Vergleichsangebot als Kulanzangebot bezeichnet ist, erfolgte es in Reaktion auf die Geltendmachung des Anspruchs und lässt nicht erkennen, dass jede weitere Verhandlung über die individuelle Fallkonstellation abgelehnt wird, auch wenn dieses Angebot an eine Vielzahl von Anlegern versandt wurde.
Ebenso vertretbar ist es allerdings anzunehmen, dass die Unterbreitung eines Kulanzangebotes auf ein Anspruchsschreiben eine stillschweigende Ablehnung eines Rechtsanspruchs des Anlegers enthält und damit eine Verhandlung im Sinne des § 203 BGB nicht angenommen werden kann. Die Bewertung ist in der Kommentarliteratur hoch streitig und kann hier wegen des bereits gefundenen Ergebnisses offen bleiben.
Damit kommt ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen der Verletzung von Beratungspflichten aus dem zwischen der Zedentin und der Beklagten geschlossenen Beratungsvertrag in Betracht, der sich auf §§ 280 Abs. 1, 675, 249 ff BGB stützt. Der Abschluss eines Anlageberatungsvertrags ist zwischen den Parteien unstreitig – hier ist im Vorfeld des Beratungsgesprächs vom 28.12.2009 sogar ein Strukturplan erstellt worden.
Aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen Anlageberatungsvertrags war die Beklagte zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen und tatsächlichen Umstände des Anlageobjekts verpflichtet, die für den Anlageentschluss der Zedentin von besonderer Bedeutung waren, weil ein Anleger ohne diese Angaben nicht zuverlässig beurteilen kann, ob er sich engagieren soll und keine sachgerechte Entscheidung treffen kann (Vgl. BGH Z 178, Seite 149 ff und OLG Frankfurt am Main, ZIP 1998, Seite 1713, 1714 sowie BB 2010, Seite 853, 856).
Wie vom Senat bereits mehrfach entschieden, bestand kein spezielles Insolvenzrisiko der Emittentin Lehman Brothers, das die Beklagte zur Aufklärung darüber verpflichtet hätte. Bis nahezu zur Insolvenz im September 2008 verfügte die Emittentin über ein hervorragendes Rating. Jedenfalls zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs am 28.12.2006 gab es keinerlei Anhaltspunkte, die auf ein Insolvenzrisiko der Emittentin hindeuteten. (vgl. Urteil vom 17.02.2010, 17 U 207/09 u. a. ZiP 2010, 567,571)
Der unstreitig fehlende Hinweis, die Kapitalanlage sei nicht durch die Einlagensicherung geschützt, vermag keine Pflichtverletzung zu begründen. Keine einzige der im Depot der Zedentin befindlichen Anlagen unterlag der Einlagensicherung durch den Einlagensicherungsfonds.
Es erschließt sich bereits aus dem Wort „Einlage“, dass es sich um ein Guthaben handeln muss, dass der Kunde der Bank zur Verfügung gestellt hat und dessen Rückzahlung er von der Bank selbst erwartet. Insofern ist eine hinreichende Aufklärung durch Übersendung der Basisinformationen erfolgt.
Eine Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko musste allerdings erfolgen, denn unstreitig hatte die Zedentin bis zur Zeichnung der Anlage am 28.12.2009 keinerlei Erfahrung in der Anlage in Zertifikaten.
Außer dem Marktrisiko geht der Anleger bei derartigen Zertifikaten – wie bei jeder Obligation – ein sogenanntes Gegenparteirisiko ein.
Der Rechtsform nach handelt es sich bei einem derartigen Zertifikat um eine Inhaberschuldverschreibung mit von vornherein bestimmter Endfälligkeit und ohne Bildung eines Sondervermögens. Es handelt sich um eine Wette auf die Kursentwicklung – die Rückzahlung am Ende der Laufzeit hängt abgesehen von den Besonderheiten des jeweiligen Zertifikats allein von der Bonität der Emittentin bzw. Garantin ab.
Bonitätsrisiken beinhalteten allerdings auch die im Depot befindlichen Aktien, auch wenn der Kläger geltend macht, die Zedentin habe diese ererbt.
Die behauptete Aussage des Anlageberaters, es handele sich um ein sicheres Anlageprodukt, ist nicht falsch. Das gleiche gilt für die wertende Anpreisung im Sinne einer Bewertung, dass Geld sei 100 Prozent gut angelegt, wobei die Aussage „gefährdet sei die Anlage nur bei Kriegsausbruch auf deutschen Boden oder vollständiger Entwertung des Euro“ schon etwas merkwürdig berührt, sollte sie denn so gefallen sein.
Die Anlage war allerdings nicht risikolos, denn die Rückzahlung bei Endfälligkeit war abhängig von der relativen Wertentwicklung des DJ Eurostoxx Select Dividend 30 Index gegenüber dem DAX Index im Vergleich zum anfänglichen Bewertungstag. Es konnte ein teilweiser oder sogar vollständiger Kapitalverlust eintreten, wenn die Wertentwicklung des DJ Eurostoxx Select Divend 30 Index gegenüber der des DAX Index zum abschließenden Bewertungstag einen negativen Wert von über – 40 % aufweisen sollte.
Darüber und über die Funktionsweise des Wertpapiers war aufzuklären.
Auf Prospektaufklärung kann sich die Beklagte dabei nicht berufen, wobei es gleichgültig ist, ob der Flyer im Laufe des Beratungsgesprächs überreicht wurde oder erst unmittelbar im Zusammenhang mit der Zeichnung, denn es kann kaum erwartet werden, dass ein Anleger während des Beratungsgesprächs den Inhalt des Prospektflyers zur Kenntnis nimmt – er verlässt sich ersichtlich auf die mündlichen Erläuterungen. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn die Produktinformation im Verlaufe eines Beratungsgesprächs oder an dessen Ende ausgehändigt wird und der Kunde erst zu einem späteren Termin die Zeichnung vornimmt.
Der Inhalt des Beratungsgesprächs ist insoweit allerdings streitig und müsste durch Vernehmung der Zedentin und des Anlageberaters C aufgeklärt werden.
Damit bleibt streitentscheidend der Komplex einer Aufklärungsverpflichtung hinsichtlich des Bezugs einer Vergütung für die Vermittlung der Zertifikate von der Emittentin.
Auch wenn die Beklagte hier ein Festpreisgeschäft geltend macht, ist hier unstreitig eine umsatzabhängige Vertriebsprovision von 5 Prozent gezahlt worden, wie dies auf Seite 15 der Produktinformation ohne Nennung der Höhe der Vertriebsgebühr festgehalten ist. Dort heißt es „im Zusammenhang mit dem Angebot und dem Verkauf des Zertifikats wird die Vertriebsgesellschaft das Zertifikat zu einem reduzierten Ausgabepreis oder zum Ausgabepreis erwerben. Sofern die Vertriebsgesellschaft das Zertifikat zum Ausgabepreis erwirbt, ist es möglich, dass der Dealer an die Vertriebsgesellschaft eine Vertriebsgebühr zahlt“. Über derartige umsatzabhängige Vertriebsprovisionen ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats aufzuklären, denn umsatzabhängige Innenprovisionen bieten jedenfalls einen Anreiz für die anlageberatende Bank, gerade dieses Produkt zu empfehlen. Dieses Eigeninteresse ist unter dem Gesichtspunkt einer für den Kunden nicht erkennbaren Interessenkollision der anlageberatenden Bank offenzulegen, um den Kunden in die Lage zu versetzen zu beurteilen, ob ihn die Bank die Anlage in seinem Interesse empfiehlt oder das Provisionsinteresse der Bank im Vordergrund steht (vgl. BGH vom 29.01.2009 und 27.10.2009).
Zwar haben zunehmend Oberlandesgerichte wie auch andere Senate des Oberlandesgerichts Frankfurt auf der Grundlage der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.10.2009 angenommen, dass (marktübliche) Innenprovisionen mangels Rückflusses aus Ausgabeaufschlägen/Verwaltungsgebühren nicht der kick-back -Rechtsprechung des Bundesgerichthofs unterliegen. Allerdings hat der Bundesgerichtshof inzwischen in seinem Hinweisbeschluss vom 9. März diesen Jahres XI ZR 191/10 im Hinblick auf den VIP Medienfonds 3 klargestellt, dass die Aufzählung im Urteil vom 27.10.2010 sich nicht als abschließend versteht. Es muss bei der Beurteilung verbleiben, dass umsatzabhängige Vertriebsprovisionen offenbarungspflichtig sind.
Abgesehen davon, dass die Produktinformation nicht rechtzeitig überreicht wurde, gleichgültig ob man vom Vortrag der Beklagten ausgehen wollte, sie sei während des Beratungsgespräches überreicht worden oder vom Vortrag des Klägers, die Aushändigung sei erst unmittelbar im Zusammenhang mit der Zeichnung erfolgt, ist der Hinweis auf Seite 15 der Produktinformation(Anlage B 12) auch nicht zureichend, weil die Höhe der Vertriebsgebühr nicht genannt wird.
Auf die Überreichung der MIFID-Broschüre im September 2007 kann es nicht ankommen, weil sie dem Beratungsgespräch/der Zeichnung der Anlage nachfolgte.
Für den Kläger/die Zedentin streitet die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters gilt und dazu führt, dass es nicht auf die Auswirkungen des konkreten Aufklärungsfehlers ankommt, weil vermutet wird, der Anleger hätte sich bei konkreter Aufklärung aufklärungsgerecht verhalten und die Anlage nicht gezeichnet (vgl. BGH-Urteil vom 12.05.2009, XI ZR 586/07, abgedruckt u. a. in BB 2009, Seite 1718).
Klägerseits wird auch geltend gemacht, dass bei pflichtgemäßer Aufklärung die Zedentin die in Rede stehenden Wertpapiere nicht erworben hätte.
Die Beklagte zeigt zwar in allgemeiner Form auf, dass es – wie grundsätzlich immer – mehrere Entscheidungsmöglichkeiten gegeben hätte, doch wird nicht konkret aus dem Anlageverhalten der Zedentin aufgezeigt, dass es etwa Anhaltspunkte gibt, auch bei entsprechender Aufklärung hätte die Zedentin die Lehman Zertifikate gezeichnet.
Das Verschulden der Beklagten wird gesetzlich vermutet, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB.
Von fahrlässigem Verhalten der Beklagten ist entsprechend der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29.06.2010, XI ZR 308/09 (u. a. abgedruckt NJW 2010, 2339, 2341 ), auszugehen. Auf ein individuelles Beratungsverschulden des Anlageberaters kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.
Ob von Vorsatz ausgegangen werden muss – die Vermutung des § 280 BGB gilt unabhängig vom Verschuldensgrad, die Beklagte muss sich also entlasten – kann im Hinblick auf das zur Verjährung gefundene Ergebnis dahinstehen.
Damit kann der Kläger den Anlagebetrag von 6.000 € beanspruchen.
Der Berechnung des entgangenen Zinsgewinns im Wege der Schadensschätzung (§ 287 ZPO) basierend auf den durchschnittlich zu erzielenden Zinssatz für eine Kapitalanlage des Investierenden in festverzinslichen Wertpapieren von 4 % und damit 724,67 € ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Der Senat habe auch keine Bedenken hinsichtlich der Schlüssigkeit der Darlegung.
Zinsen werden als Prozesszinsen verlangt und geschuldet.
Der Beklagten waren als unterlegener Partei die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, § 91 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO i. V. m. § 711 ZPO.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision lagen vor, nach dem nach wie vor keine Entscheidung des Bundesgerichtshofs dazu vorliegt, ob Innenprovisionen der Kick-Back Rechtssprechung des Bundesgerichtshof unterliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280,398 BGB
§ 37 a WpHG
§ 280 BGB
§ 662 BGB
§ 671 BGB
§ 212 BGB
§ 203 BGB
§ 287 ZPO
§ 91 ZPO
§ 711 ZPO
§ 2 Abs. 3 Nr. 1 WpHG
§ 2 Abs. 3 Nr. 2 WpHG
§ 280 Abs. 1, 675, 249 ff BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 708 Nr. 10 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 2339, 2341
21 O 37/10
XI ZR 170/04
17 U 207/09
XI ZR 191/10
XI ZR 586/07
XI ZR 308/09