Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-04-02, Aktenzeichen 13 L 1962/13
ECLI: ECLI:DE:VGD:2014:0402.13L1962.13.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
2. Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 10.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 2. Oktober 2013 bei Gericht eingegangene, sinngemäße Antrag,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die freien Beförderungsstellen einer Sozialoberinspektorin/eines Sozialoberinspektors bei der Justizvollzugsanstalt S. nicht zu besetzen, bevor nicht über die Stellenbewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
hat keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Ein Bewerber um eine Beamtenstelle hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung dieser Stelle. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechtsfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe der Stelle trifft. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch ist vor allem darauf gerichtet, dass die Auswahl nach dem durch Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) verfassungsrechtlich verbürgten und in § 9 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) und § 20 Abs. 6 Satz 1 Beamtengesetz für das Land Nordrhein‑Westfalen (Landesbeamtengesetz ‑ LBG) einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese ‑ materiell-rechtlich richtig ‑ vorgenommen wird, die Entscheidung sich mithin nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung richtet.
Der Anspruch auf Beachtung dieser Maßstäbe ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Hiernach ist ein Anordnungsanspruch dann zu bejahen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass sich die Vergabe der Stelle an den Mitbewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft erweist, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest offen sein, seine Auswahl also möglich erscheinen.
OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Oktober 2005 ‑ 1 B 1388/05 ‑, m.w.N., und vom 5. Mai 2006 ‑ 1 B 41/06 -, m.w.N., jeweils NRWE und juris.
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass die vom Antragsgegner zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft zustande gekommen ist.
Die Entscheidung ist formell nicht zu beanstanden. Insbesondere hat der Personalrat dem Besetzungsvorschlag zu Gunsten der Beigeladenen am 26. September 2013 zugestimmt, die Gleichstellungsbeauftragte am 24. September 2013.
Die Auswahlentscheidung ist auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Den für die Auswahlentscheidung nach den obigen Ausführungen maßgeblichen Leistungs- und Eignungsvergleich der Bewerber hat der Dienstherr regelmäßig anhand aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397 = juris, Rn. 11 f.; OVG NRW, Beschlüsse vom 2. April 2009 - 1 B 1833/08 -, ZBR 2009, 344 = juris, Rn. 17 f., und vom 14. September 2010 - 6 B 915/10 -, juris, Rn. 4 f., m.w.N.
Für den Bewerbervergleich maßgeblich sind dabei in erster Linie die Aussagen in den jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Dies können je nachdem die letzten (zeitlich noch hinreichend aktuellen) Regelbeurteilungen oder aber aus Anlass des Besetzungsverfahrens erstellte Anlass-/Bedarfsbeurteilungen sein. Bei der Betrachtung der einzelnen Beurteilung kommt es zunächst auf das (im Leistungsurteil und - soweit besonders ausgewiesen - im Eignungsurteil) erreichte Gesamturteil an. Ergibt sich auf dieser Grundlage kein Ansatzpunkt für einen Qualifikationsunterschied von Bewerbern, ist der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern im Grundsatz zugleich verpflichtet, die dienstlichen Beurteilungen der im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerber inhaltlich auszuschöpfen, d.h. (im Wege einer näheren "Ausschärfung" des übrigen Beurteilungsinhalts) der Frage nachzugehen, ob die jeweiligen Einzelfeststellungen eine ggf. unterschiedliche Prognose in Richtung auf den Grad der Eignung für das Beförderungsamt, also für die künftige Bewährung in diesem Amt ermöglichen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 1. August 2011 - 1 B 186/11 - juris, Rn. 11 = NRWE, und vom 25. November 2010 - 6 B 749/10 -, NWVBl. 2011, 176 = juris, Rn. 7 ff. = NRWE.
Verletzungen des Bewerbungsverfahrensanspruchs eines Bewerbers können bei diesem Bewerbervergleich zunächst dadurch entstehen, dass schon die Grundlagen dieses Vergleichs, die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber, rechtsfehlerhaft sind. So kann ein Bewerber geltend machen, dass die eigene Beurteilung zu seinem Nachteil fehlerhaft zu schlecht oder dass die Beurteilung eines Mitbewerbers zu dessen Gunsten fehlerhaft zu gut ausgefallen ist. Ebenso können Verletzungen des Bewerbungsverfahrensanspruchs dadurch entstehen, dass der oben geschilderte Vergleich der Bewerbungen fehlerhaft erfolgt ist. Dienstliche Beurteilungen sind dabei auch im Rechtsstreit im Rahmen einer Beförderungskonkurrenz verwaltungsgerichtlich nur beschränkt überprüfbar. Nur der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde jeweilige Vorgesetzte sollen ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den - ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden - zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich gegenüber dieser Beurteilungsermächtigung darauf zu beschränken, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zugrundegelegt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. August 2002 - 2 BvR 2357/00 -, ZBR 2003, 31; Beschluss vom 29. Mai 2002 - 2 BvR 723/99 -, DÖD 2003, 82; BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, DÖD 2003, 200; OVG NRW, Urteil vom 24. Januar 2011 – 1 A 1810/08 –, ZBR 2011, 311 = juris, Rn. 30, jeweils m.w.N.
Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob diese mit den gesetzlichen Regelungen, speziell denen der Laufbahnverordnung über die dienstliche Beurteilung, und auch sonst mit gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002, a. a. O., m. w. N.; OVG NRW, Urteil vom 11. Februar 2004 - 1 A 2138/01 -, Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, Entscheidungssammlung D I 2 Nr. 68.
Vor diesem Hintergrund sind keine Umstände glaubhaft gemacht worden, die auf die Rechtswidrigkeit der hier maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien (1.), auf einen Verstoß gegen diese Beurteilungsrichtlinien bei der Erstellung der Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen (2.), auf einen sonstigen Rechtsverstoß bei der Erstellung der Beurteilungen des Antragstellers oder der Beigeladenen (3.) oder auf einen unsachgemäß durchgeführten Bewerbervergleich (4.) schließen lassen.
1. Die den Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen zu Grunde liegenden Beurteilungsrichtlinien, namentlich die hier angewendete Allgemeinverfügung des Justizministeriums vom 1. Februar 2013 (2000 – Z.155) „Dienstliche Beurteilungen der Beamtinnen und Beamten“ (im Folgenden: AV) und die vom Antragsgegner vorgelegten „Beurteilungsgrundsätze für den Justizvollzug“ (im Folgenden: Beurteilungsgrundsätze) begegnen – soweit hier von Bedeutung – keinen rechtlichen Bedenken.
Dies gilt namentlich für die durch Ziffer 5 der AV i.V.m. § 8 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 der Beamten- und Disziplinarzuständigkeitsverordnung NRW vorgesehene Zuständigkeit des Justizministeriums für die Erstellung einer sog. Überbeurteilung für Beamte des gehobenen Dienstes. Hierdurch wird insbesondere nicht die geschilderte Maßgabe verletzt, dass dienstliche Beurteilungen ein persönliches Werturteil des Beurteilers sind. Denn einerseits muss eine dienstliche Beurteilung nicht auf der persönlichen Anschauung des Beurteilers beruhen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. März 2013 – 1 B 133/13 –, ZBR 2013, 266 = juris, Rn. 27.
Dies wäre in der Person des Abteilungsleiters Justizvollzug, der die streitgegenständliche Überbeurteilung zu verantworten hat, offensichtlich nicht für alle Beamten des nordrhein-westfälischen Justizvollzugs erfüllbar. Der Beurteiler – und damit auch der Überbeurteiler – kann sich aber Erkenntnisse über den zu beurteilenden Beamten verschaffen, indem er sich hierzu der Erkenntnisse anderer bedient, diese dann aber in eigener Verantwortung wertet.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. März 2013 – 1 B 133/13 –, ZBR 2013, 266 = juris, Rn. 29.
Gleichermaßen kommt es nicht auf die persönliche Anschauung durch einen Überbeurteiler an, wenn der Zweck der Überbeurteilung nicht eine von der Erstbeurteilung abweichende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist, sondern wenn es bei der Überbeurteilung darum geht, einheitliche Beurteilungsmaßstäbe innerhalb des Zuständigkeitsbereichs des Überbeurteilers durchzusetzen. Ein solches Vorgehen dient der Schaffung von Transparenz und Vergleichbarkeit der Beurteilungen. Erst mit einer hinreichenden Vergleichbarkeit der Beurteilungen erlangen diese die für die gesamte Vergleichsgruppe erforderliche Aussagekraft. Die entsprechende Anpassung mittels einer Überbeurteilung ist wegen des nur dort bestehenden Überblicks allein auf der übergeordneten Ebene des Überbeurteilers möglich. Den jeweiligen Erstbeurteilern fehlen hierzu die Erkenntnismöglichkeiten, weil sie immer nur einen Teilausschnitt der zu beurteilenden Vergleichsgruppe kennen. Eine mit dieser Zielrichtung erstellte Überbeurteilung betrifft gerade nicht die in der Erstbeurteilung enthaltenen Wertungen zu einzelnen Merkmalen von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Sie ist vielmehr regelmäßig auf eine Änderung der Gesamtnote ausgerichtet.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. Februar 2004 – 1 A 2603/05 –, juris, Rn. 32; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 5. November 2011 – 2 B 10778/12 –, DVBl. 2013, 258 = juris, Rn. 27.
Genau dieser beschriebenen Funktion einer Überbeurteilung dient nach der AV und den Beurteilungsgrundsätzen auch die hier in Rede stehende Überbeurteilung. Schon Ziff. 6.1 der AV spricht den Fall an, dass die Überbeurteilung der Herstellung einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe dienen kann. Die Beurteilungsgrundsätze greifen diesen Gedanken vertiefend auf und sprechen die Notwendigkeit an, „der auch in der Beurteilungspraxis des hiesigen Geschäftsbereichs gelegentlich zu beobachtenden Tendenz der Verdichtung von Beurteilungsnoten im oberen Bereich entgegenzuwirken (Ziff. II., erster Absatz). Im Folgenden führen die Beurteilungsgrundsätze das Bestreben aus, das gesamte verfügbare Notenspektrum besser auszunutzen, um damit letztlich der Förderung der Bestenauslese zu dienen. Der Einhaltung dieser Vorgaben dient die in Ziff. 6.1 der AV angesprochene Überbeurteilung.
Dabei ist nicht davon auszugehen, dass die Beurteilungsgrundsätze den Beurteilern (Erstbeurteilern wie auch Überbeurteilern) zu starre Vorgaben mit Blick auf die Notenvergabe machen, die die Einhaltung der Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG missachteten. Das wäre nämlich dann der Fall, wenn die durch die Beurteilungsgrundsätze aufgestellten Vorgaben im Einzelfall die Vergabe einer bestimmten, nach den Grundsätzen der Bestenauslese des Art. 33 Abs. 2 GG angemessenen Benotung rechtlich oder faktisch verhinderten. So sind die Beurteilungsgrundsätze aber nicht ausgestaltet. Entsprechende Regelungen hinsichtlich der Notenhöhe sind in Ziff. III. der Beurteilungsgrundsätze enthalten. Hierbei handelt es sich zunächst nicht um starres Binnenrecht ohne Abweichungsmöglichkeit im Einzelfall. Nur so kann die einleitende Formulierung verstanden werden, nach der sich eine detaillierte schematische Richtlinienvorgabe verbiete und nach der die „nachstehenden Gesichtspunkte“ eine „Orientierungshilfe“ für die angestrebte Beurteilungspraxis seien.
Entsprechendes setzt sich fort. So wird die „regelmäßige“ Benotung von Probebeamten in Ziff. III.1. mit befriedigend (8 Punkte) nicht starr vorgeschrieben, sondern es wird mit sachlich nicht angreifbaren Argumenten begründet, dass „in aller Regel“ zunächst eine nicht unerhebliche Zeit vergehe, bevor junge Beamte umfassende Erfahrungen in verschiedenen Arbeitsfeldern sammeln könnten. Bis dahin sei „grundsätzlich“ nicht mit mehr als befriedigenden Leistungen zu rechnen. Diese Orientierungshilfe nimmt den Beurteilern allerdings nicht die Möglichkeit, im Einzelfall doch eine bessere Note zu vergeben, wenn dies der Qualifikation des Beamten entspricht. Denn im Weiteren führen die Beurteilungsgrundsätze aus, dass in Ausnahmefällen auch eine bessere Benotung mit befriedigend (9 Punkte) möglich ist. Dabei wird deutlich, dass der Begriff des Ausnahmefalls relativ weit verstanden wird. Denn für „sehr wenige Spitzenkräfte“ sieht die Orientierungshilfe auch die Möglichkeit einer noch besseren Benotung mit „vollbefriedigend (10 Punkte) und besser“, also – anders als vom Antragsteller dargestellt – nach oben offen, vor. Der letzte Aspekt wird in dem erläuternden Schriftsatz des Antragsgegners vom 16. Oktober 2013 (S. 3) zwar nicht erwähnt. Diese Auslassung lässt aber nicht schon auf eine landesweite, von den Beurteilungsgrundsätzen abweichende Praxis schließen, die – in rechtswidriger Weise – die Vergabe von Noten oberhalb von befriedigend (9 Punkte) kategorisch ausschlösse.
In Ziff. III.2. geben die Beurteilungsgrundsätze dann zu Recht vor, dass bei Beurteilungen ein Vergleich mit Beamten derselben Besoldungsgruppe zu erfolgen hat und dass mit jedem erreichten höheren Amt die Anforderungen an die Kriterien der Bestenauslese steigen. Konsequenterweise wird für die Zeit nach einer Beförderung die Vergabe derselben Note wie der zuletzt im nächtsniedrigeren Amt vergebenen unter die Voraussetzung gestellt, dass bereits eine Leistungssteigerung stattgefunden hat. Vor diesem Hintergrund ist es auch nicht zu beanstanden, wenn die Beurteilungsgrundsätze für den Regelfall davon ausgehen, dass von einer zur nächsten Regelbeurteilung eine Leistungs- und damit Notensteigerung um einen Punkt erfolgt. Das folgt im Umkehrschluss daraus, dass Ziff. V.1 eine sog. Vorberichtspflicht des Erstbeurteilers für den Fall vorsieht, dass er eine Notenabweichung von mehr als einem Punkt plant. Diese Vorberichtspflicht bringt einerseits zum Ausdruck, dass eine Steigerung um mehr als einen Punkt nicht der Regelfall ist. Sie zeigt aber auch, dass die Möglichkeit einer solchen Abweichung von den Beurteilungsgrundsätzen durchaus vorgesehen wird. Hiergegen ist nichts zu erinnern.
2. Ein Verstoß gegen die Beurteilungsrichtlinien ist weder mit Blick auf die Beurteilung des Antragstellers (a) noch der Beigeladenen (b) glaubhaft gemacht.
a) Die Vergabe der Noten vollbefriedigend (10 Punkte) und gut geeignet (unterer Bereich) ist vor dem Hintergrund der Beurteilungsgrundsätze nachvollziehbar. So hat der Antragsgegner ausweislich des Schriftsatzes vom 16. Oktober 2013 hierbei berücksichtigt, dass der Antragsteller bereits in der Probezeit wegen besonderer Leistungen eine überdurchschnittliche Beurteilung erhalten hatte, was er sodann – fiktiv – mit einer Bewertung nach den neuen Beurteilungsgrundsätzen auf dem Niveau befriedigend (9 Punkte) bewertet hat. Dieser Ansatz enthält keine Änderung der letzten Beurteilung des Antragstellers vom 20. September 2011, welche in der Gesamtnote auf „gut“ lautete. Sie enthält aber eine „Übersetzung“ der früheren Beurteilung in das mit Inkrafttreten der AV am 1. März 2013 neue Beurteilungssystem. Zu Unrecht geht der Antragsteller deswegen auch davon aus, er sei anhand der Vorgaben für Probebeamte beurteilt worden. Mit der „Übersetzung“ seiner früheren Beurteilung als Probebeamter ist vielmehr die Grundlage für seine weitere Entwicklung positiviert worden. Diese „Übersetzung“ wiederum ist weder in allgemeiner Hinsicht noch konkret mit Blick auf den Antragsteller unsachgemäß. Es liegt grundsätzlich im Beurteilungsermessen des Dienstherrn, zu entscheiden, in welcher Form und in welcher Weise er dienstliche Beurteilungen in seinem Dienstbereich gestaltet. Rechtliche Vorgaben werden ihm dabei durch den Grundsatz der Bestenauslese des Art. 33 Abs. 2 GG sowie gegebenenfalls durch die Beamtengesetze und Laufbahnverordnungen gemacht. Solange er sich an diese gesetzlichen Vorgaben hält, ist er in der weiteren Gestaltung des Beurteilungswesens weitgehend frei.
Vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Aufl. 2013, § 11 Rn. 5.
Hierzu gehört auch die Möglichkeit, ein bestehendes Beurteilungssystem durch ein anderes abzulösen, solange auch im neuen Beurteilungssystem die beschriebenen gesetzlichen Vorgaben eingehalten werden. Dabei kann es auch zulässig sein, im neuen Beurteilungssystem ein allgemein abgesenktes Notenniveau zu erzielen. Voraussetzung ist hierbei allerdings, dass das neue Beurteilungssystem in sich kongruent ist und bei zulässiger Vergleichsgruppenbildung innerhalb der jeweiligen Vergleichsgruppe den Grundsatz der Bestenauslese und ggf. weitere gesetzliche Anforderungen beachtet. Soll die Änderung des Beurteilungssystems – wie hier – der erhöhten landesweiten Vergleichbarkeit und Aussagekraft der vergebenen Noten dienen, kann ein solcher Systemwechsel vor dem Hintergrund des Art. 33 Abs. 2 GG sogar wünschenswert sein. Wie bereits dargestellt, erfolgte die Änderung des Beurteilungssystems im Bereich des Justizvollzugs ausweislich der Beurteilungsgrundsätze auch, um einer „gelegentlich zu beobachtenden Tendenz der Verdichtung von Beurteilungsnoten im oberen Bereich entgegenzuwirken“. Dass das neue Beurteilungssystem vor diesem Hintergrund zu niedrigeren Noten tendiert, ist eine nahezu logische Folge aus dem Systemwechsel. Dabei ist bereits eingehend dargestellt worden, dass das neue Beurteilungssystem sich systemintern an die Vorgaben der Bestenauslese, namentlich die Orientierung an die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG mit Blick auf den einzelnen Beamten, sowie die Vergleichsgruppenbildung innerhalb derselben Besoldungsgruppe hält.
Auch in der praktischen Umsetzung werden – soweit ersichtlich – die Vorgaben des Beurteilungssystems eingehalten. So fällt einerseits auf, dass der Antragsgegner nicht starr an der Regelbenotung von befriedigend (8 Punkte) für Probebeamte festhält, sondern z. B. im Falle des Antragstellers hier schon von dem höheren Niveau von befriedigend (9 Punkte) bei der „Übersetzung“ seiner Benotung aus der Probezeit ausgegangen ist. Hier zeigt sich eine durchaus individuelle Benotung. Auch kann tendenziell als Beleg für einen in sich kongruenten Systemwechsel angesehen werden, dass die Noten des Antragstellers und der Beigeladenen in einem gleichmäßigen Umfang abgesenkt wurden. Die drei angesprochenen Beamten wurden von derselben Erstbeurteilerin beurteilt. Unterstellt man eine in sich kongruente Beurteilungspraxis der Erstbeurteilerin, so ist es eine logische Folge daraus, dass bei der Herstellung der landesweiten Vergleichbarkeit der Gesamtnoten durch den Überbeurteiler erforderliche Notenabsenkungen in einem vergleichbaren Umfang erfolgen. Eine deutlich unterschiedliche Absenkung wäre nur möglich, wenn der Überbeurteiler aufgrund der individuellen Eignung, Befähigung oder fachlicher Leistung der Auffassung wäre, dass die Erstbeurteilung eines Beamten falsch ist. Das ist aber ausweislich der hier relevanten Überbeurteilungen nicht der Fall; sie ergingen allein „im Hinblick auf die im Geschäftsbereich einzuhaltenden Beurteilungsmaßstäbe“.
Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die konkrete Note nicht schon in der Erstbeurteilung, sondern erst durch die Überbeurteilung zustande gekommen ist. Denn es ist letztlich die Aufgabe des Überbeurteilers, die landesweit einheitliche Anwendung der Beurteilungsgrundsätze zu bewerkstelligen. Er erstellt eine gegenüber dem Erstbeurteiler eigenständige Beurteilung, die an die Wertungen des Erstbeurteilers naturgemäß nicht gebunden ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Dezember 2013 – 6 B 1337/13 –, juris, Rn. 2.
Insbesondere liegt auch kein Verstoß gegen Plausibilisierungspflichten vor. Zu Recht weist der Antragsteller zwar darauf hin, dass eine Beurteilung grundsätzlich durch den Dienstherrn zu plausibilisieren ist. Ebenso weist er zu Recht darauf hin, dass die mehr als nur marginale Abweichung der Benotung des Überbeurteilers von der Benotung des Erstbeurteilers ihrerseits zu plausibilisieren ist. Dabei sind allerdings zwei Fälle zu unterscheiden. Besteht eine Abweichung nur im individuellen Fall, weil der Überbeurteiler Eignung, Befähigung und/oder fachliche Leistung des Beamten anders einschätzt als der Erstbeurteiler, so hat er diese andere Einschätzung plausibel zu machen und dabei auch offenzulegen, wie er zu seinen abweichenden Erkenntnissen gelangt ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. Februar 2007 – 1 A 2603/05 –, juris, Rn. 40, 42 ff. Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 19. Dezember 2012 – 1 A 7/11 –, juris, Rn. 15.
Liegt der Abweichung hingegen allein das Bestreben um Herstellung einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe zu Grunde, so bezieht sich die Plausibilisierungspflicht auch allein auf diesen Umstand.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. Februar 2007 – 1 A 2603/05 –, juris, Rn. 36, 40.
Dies verkennt der Antragsteller offenbar. Anders als bei der Dokumentation der Auswahlerwägungen in einer beamtenrechtlichen Konkurrenzsituation,
vgl. hierzu BVerfG, Beschlüsse vom 5. September 2007 – 2 BvR 1855/07 –, NVwZ-RR 2008, 433 = juris, Rn. 10, und vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, NVwZ 2007, 1178 = juris, Rn. 20,
kann eine Beurteilung auch im Nachhinein plausibilisiert werden. Hierzu kann das Beurteilungsgespräch dienen, was der Antragsteller ausgeschlagen hat. Die Plausibilisierung ist aber auch noch im gerichtlichen Verfahren möglich.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Juli 2013 – 1 B 44/13 –, juris, Rn. 12.
Spätestens hier – im anhängigen Verfahren – ist die erforderliche Plausibilisierung durch die Schriftsätze vom 16. Oktober 2013 und vom 13. Dezember 2013 sowie durch die Vorlage der AV und der Beurteilungsgrundsätze erfolgt. Hierauf ist bereits umfänglich eingegangen worden.
b) Ein Verstoß gegen die Beurteilungsrichtlinien zu Lasten des Antragstellers kann auch mit Blick auf die Beigeladenen nicht festgestellt werden. Die Überbeurteilung durch das Justizministerium ist soweit erkennbar anhand derselben Maßstäbe wie bei dem Antragsteller erfolgt. Ob im konkreten Fall der Beigeladenen zu 2. eine zu weitgehende und damit individuell zu plausibilisierende Absenkung der Note der Vorbeurteilung stattgefunden hat, ist hier nicht zu klären, weil dies keinesfalls zu einer Besserstellung des Antragstellers im Vergleich zu der Beigeladenen zu 2. führen könnte.
3. Es ist auch nicht glaubhaft gemacht, dass bei der Beurteilung des Antragstellers und der Beigeladenen sonstige Rechtsverstöße erfolgt sind. Namentlich kann sich der Antragsteller nicht auf Fehler bei der Beurteilung der Beigeladenen zu 1. berufen, die dadurch erfolgt sein sollen, dass die vorgeschriebene Nachzeichnung bzw. Fortschreibung ihrer Beurteilung nicht erfolgt sei. Richtig ist zwar, dass für den Zeitraum der Beurlaubung der Beigeladenen zu 1. (11. Dezember 2010 bis 13. Oktober 2013) ihre bis dahin geltende Beurteilung entsprechend der im
Beschluss des OVG NRW vom 5. Oktober 2012 – 1 B 681/12 –, DÖD 2013, 44 = juris, Rn. 18 ff.,
niedergelegten Grundsätze fortzuschreiben gewesen wäre. Es ist vorliegend aber zu berücksichtigen, dass die gegenwärtige Beurteilung nicht allein auf der - wohl unterbliebenen – Fortschreibung beruht, sondern dass der Antragsgegner für die Beurteilung die tatsächlich in der Zeit vom 11. April 2008 bis zum 10. Dezember 2010 erbrachten Arbeitsergebnisse im Hinblick auf Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewertet hat. Hierzu war er schon deswegen verpflichtet, weil sonst ein erheblicher Zeitraum von zwei Jahren gänzlich ohne Beurteilung geblieben wäre. Beurteilungen sollen aber möglichst solche Zeiträume erfassen, die an den letzten Beurteilungszeitraum anschließen, um so keine Beurteilungslücken entstehen zu lassen.
Vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Aufl. 2013, § 11 Rn. 41.
Führte aber wie hier schon die Beurteilung der tatsächlichen Arbeitsergebnisse im Zeitraum vom 11. April 2008 bis zum 10. Dezember 2010 zu einer gegenüber dem Antragsteller im Gesamtergebnis besseren Beurteilung der Beigeladenen zu 1., so hätte die Fortschreibung der Beurteilung allenfalls zu einem noch besseren Gesamtergebnis für die Beigeladene zu 1. führen können. Denn es ist regelmäßig bei der im zitierten Beschluss des OVG NRW vom 5. Oktober 2012 beschriebenen Vergleichsgruppenbildung davon auszugehen, dass sich jedenfalls der Durchschnitt der Vergleichsgruppe im Laufe eines Beurteilungsintervalls verbessert und nicht verschlechtert. Der Antragsteller kann mithin zu seinen Gunsten nichts aus der unterbliebenen Fortschreibung der Beurteilung der Beigeladenen zu 1. herleiten.
Gleiches gilt vor diesem Hintergrund für den Einwand, der Antragsgegner habe bei der Beigeladenen zu 1. einen erheblich längeren Beurteilungszeitraum betrachtet. Zunächst schließen unterschiedlich lange Beurteilungszeiträume nicht grundsätzlich die Vergleichbarkeit der Beurteilungen in einer Konkurrenzsituation aus.
Vgl. HessVGH, Beschluss vom 15. Februar 2013 – 1 B 1191/12 –, juris, Rn. 37.
Faktisch befasst sich die Beurteilung der Beigeladenen zu 1. zudem nur mit den tatsächlichen Arbeitsergebnissen, welche in den zweieinhalb Jahren von April 2008 bis Dezember 2010 erbracht wurden, also mit einem tatsächlich vergleichbaren Zeitraum wie die Beurteilung des Antragstellers (Juni 2011 bis Mai 2013). Das folgt schon daraus, dass in der Beurteilung der Beigeladenen zu 1. vom 30. August 2013 ihr in dem genannten Zeitraum bestehender Aufgabenbereich beschrieben wird. Angaben zu einer an sich erforderlichen Fortschreibung fehlen hingegen.
4. Schließlich sind auch im Hinblick auf den konkreten Bewerbervergleich, namentlich bezüglich der Ausschärfung der Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen zu 2., keine Umstände glaubhaft gemacht, die auf einen Rechtsfehler schließen lassen.
Bei der Ausschärfung dienstlicher Beurteilungen hat der Dienstherr auch darüber zu entscheiden, welchen der zu Eignung, Befähigung und Leistung zählenden Umständen er bei der Auswahlentscheidung größeres Gewicht beimisst. Bei dieser Ermessensentscheidung handelt es sich um einen Akt wertender Erkenntnis, der gerichtlich nur beschränkt daraufhin zu überprüfen ist, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Tatbestand zugrunde gelegt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 -, NVwZ-RR 2008, 433 = juris, Rn. 8, und vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 -, NVwZ 2011, 1191 = juris, Rn. 10; BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 1983 - 2 C 11.82 -, BVerwGE 68, 109 = juris, Rn. 13; OVG NRW, Beschluss vom 9. Mai 2012 - 1 B 214/12 -, DÖD 2012, 201 = juris, Rn. 22 = NRWE.
Ausweislich des Besetzungsvermerks vom 23. September 2013 hat der Antragsgegner der Beigeladenen zu 2. gegenüber dem Antragsteller den Vorzug gegeben, weil diese eine bessere Leistungsbeurteilung erhalten habe. Dieser Vorsprung, welcher in insgesamt drei Punkten seinen Ausdruck finde (42 Punkte der Beigeladenen zu 2. gegenüber 39 Punkten des Antragstellers) werde nach der Einschätzung der Antragsgegnerin auch nicht durch „eine geringfügig bessere Befähigungsnachweisung“ des Antragstellers ausgeglichen. Diese Wertung des Antragsgegners ist nicht zu beanstanden. Zwar weist der Antragsteller zu Recht darauf hin, dass sein Vorsprung in der Befähigungsnachweisung nach der Summe der Einzelergebnisse mehr als nur marginal ist. So hat der Antragsteller bei insgesamt zehn Befähigungsmerkmalen in fünf Fällen die Bestnote D und im Übrigen die zweitbeste Note C erhalten. Demgegenüber hat die Beigeladene zu 2. die Bestnote D nur zweimal, einmal die drittbeste Note B und im Übrigen in sieben Fällen die Note C erhalten. Bei rein arithmetischer Betrachtung mag dieser Vorsprung mehr als nur „geringfügig“ sein, was der Antragsteller betont. Entscheidend ist aber nicht so sehr eine mathematisch korrekte Bezeichnung des Befähigungsvorsprungs des Antragstellers. Vielmehr hat der Antragsgegner mit seiner Bezeichnung dieses Vorsprungs als geringfügig – wenn auch in knappen Worten – zum Ausdruck gebracht, dass für ihn der Befähigungsvorsprung des Antragstellers gegenüber dem Leistungsvorsprung der Beigeladenen zu 2. weniger Bedeutung für die Besetzung der im Streit stehenden Stelle hat. Damit hat der Antragsgegner aber genau das getan, was seine Pflicht bei der Ausschärfung der Beurteilungen ist, nämlich darüber zu entscheiden, welchen der zu Eignung, Befähigung und Leistung zählenden Umständen er bei der Auswahlentscheidung größeres Gewicht beimisst (s.o.). Dagegen ist nicht zu erinnern.
Dass der Antragsgegner im Folgenden einen Qualifikationsvorsprung der Beigeladenen zu 2. auch daraus hergeleitet hat, dass diese sich länger als der Antragsteller in dem gleichen statusrechtlichen Amt mit der gleichen dienstlichen Benotung befinde, hat hier ohne Bedeutung zu bleiben, weil die sog. Leistungsentwicklung erst nachrangig zur Ausschärfung heranzuziehen ist.
Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 25. September 2013 – 13 L 1104/13 –, juris, Rn. 13 ff., m.w.N.
Die Annahme eines Qualifikationsvorsprungs aufgrund der besseren Leistungsentwicklung der Beigeladenen zu 2. ist hier aber unschädlich, weil der Antragsgegner einen solchen Leistungsvorsprung bereits im Rahmen der Ausschärfung angenommen hat (s.o.). Diese Erwägung trägt die Auswahlentscheidung auch ohne die ergänzenden Ausführungen zur Leistungsentwicklung. Das folgt aus den Formulierungen, wonach die Leistungsbeurteilung „eine solche Differenzierung“ rechtfertige, und wonach die Erwägungen zur Leistungsentwicklung „darüber hinaus“ den Qualifikationsvorsprung aufzeigten.
Soweit der Antragsteller schließlich die schriftsätzliche Hervorhebung der von der Beigeladenen zu 2. absolvierten Ausbildung zur Antiagressivitätstrainerin moniert, ist davon auszugehen, dass diese wie auch die Zusatzqualifikationen des Antragstellers bei der jeweiligen Beurteilung berücksichtigt wurden. Sie sind ausweislich der dokumentierten Auswahlentscheidung vom 23. September 2013 jedenfalls nicht unmittelbar für die Auswahl herangezogen worden.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil sie keinen Antrag gestellt haben.
Die Entscheidung über den Streitwert folgt aus §§ 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 4, 40, 71 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 4, 40, 71 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 1397
NVwZ-RR 2008, 433
NVwZ 2007, 1178
NVwZ 2011, 1191
BVerwGE 68, 109
1 B 1388/05
1 B 41/06
2 C 16.02
1 B 1833/08
6 B 915/10
1 B 186/11
6 B 749/10
2 BvR 2357/00
2 BvR 723/99
2 C 31.01
1 A 1810/08
1 A 2138/01
1 B 133/13
1 A 2603/05
2 B 10778/12
6 B 1337/13
1 A 7/11
2 BvR 1855/07
2 BvR 206/07
1 B 44/13
1 B 681/12
1 B 1191/12
2 BvR 764/11
2 C 11.82
1 B 214/12
13 L 1104/13