Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-10-17, Aktenzeichen 1 B 1143/11
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:1017.1B1143.11.00

Tenor:
Die Beschwerde wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Die gegen den angefochtenen Beschluss vorgebrachten Gründe, auf deren Überprüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO in der Sache beschränkt ist, soweit es um die begehrte Abänderung des Beschlusses geht, rechtfertigen es nicht, dem von der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren verfolgten Antrag,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin vorläufig – bis zur Entscheidung der Hauptsache – zum Ausbildungsgang für Fachlehrer an Förderschulen bei der Bezirksregierung N. (Studienseminar H. ) im Jahre 2011 zuzulassen,
zu entsprechen. Das Verwaltungsgericht hat das Auswahlverfahren des Antragsgegners für die Zulassung zur hier angestrebten Fachlehrerausbildung für rechtsfehlerfrei und insbesondere für vereinbar mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben der Art. 12 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 GG gehalten. Dabei hat es offen gelassen, ob die genannten Vorschriften überhaupt anzuwenden sind.
1. Der Beschwerdevortrag, Art. 12 Abs. 1 GG gelte für das in Rede stehende Auswahlverfahren und sei hier verletzt, weil die Kriterien für die Auswahl unter mehreren geeigneten Bewerbern nicht in einem Gesetz, sondern durch Erlass festgelegt seien, verhilft der Beschwerde nicht zum Erfolg.
Es ist schon zweifelhaft, ob die von der Antragstellerin angestrebte Tätigkeit als eigenständiger Beruf im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG anzusehen ist oder ob es sich nicht vielmehr nur um eine Erweiterung eines anderen Berufs oder verschiedener anderer Berufe handelt (a). Gälte der Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG hinsichtlich der Kriterien für die Auswahl der Bewerber um den in Rede stehenden Ausbildungsgang, spräche zwar einiges dafür, dass den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts im Hinblick auf die Auswahl bei einem Bewerberüberhang nicht genügt wäre (b). Dies führt hier aber nicht auf einen Anspruch der Antragstellerin auf Zuteilung eines (weiteren) Ausbildungsplatzes (c). Denn es ist nicht ersichtlich, dass der Antragstellerin in materiell-rechtlicher Hinsicht der geltend gemachte Anspruch zustehen könnte. Die im Erlasswege getroffene Regelung ist nämlich materiell-rechtlich nicht zu beanstanden (aa). Angesichts des dem Gesetzes- bzw. Verordnungsgeber zukommenden Spielraums bei einer künftigen, dem Gesetzesvorbehalt genügenden Regelung der Auswahlkriterien ist auch nicht erkennbar, dass die Antragstellerin nach einer Neuregelung zum Zuge kommen könnte oder gar müsste (bb). Im Übrigen kann dem geltend gemachten Anspruch voraussichtlich (im Verfahren zur Hauptsache) auch entgegengehalten werden, dass (jedenfalls nach Beginn des Ausbildungsgangs) alle freien Plätze besetzt sind und dass die Schaffung weiterer Ausbildungskapazitäten oder das nachträgliche Ausscheiden eines erfolgreichen Bewerbers grundsätzlich nicht verlangt werden kann (cc).
a) Es spricht manches dagegen, dass die Tätigkeit als Fachlehrer an einer Förderschule im Bereich von Schülerinnen und Schülern mit den Förderschwerpunkten "geistige Entwicklung" und "körperliche und motorische Entwicklung" sowie im Bereich der vorschulischen Erziehung von Kindern mit den Förderschwerpunkten "Sehen" und "Hören und Kommunikation" ein eigenständiger Beruf im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG ist.
Von einem selbstständigen Beruf kann nämlich bei solchen Tätigkeiten keine Rede sein, die nur als Bestandteil eines umfassenderen oder als Erweiterung eines anderen Berufs ausgeübt werden, so dass etwaige Regelungen der umstrittenen speziellen Tätigkeit die eigentliche Berufstätigkeit als Grundlage der Lebensführung unberührt lassen. Kein gesonderter Beruf ist es insbesondere, wenn die spezielle Tätigkeit nach allgemeiner Verkehrsauffassung und entsprechend einer natürlichen Betrachtungsweise als Ausübung des gleichen, typischen Berufs erscheint.
Vgl. Urteil des Senats vom 11. Juni 2003 – 1 A 649/01 –, juris, Rn. 38.
Gegen einen eigenständigen Beruf in diesem Sinne spricht hier schon der Umstand, dass der entsprechende Ausbildungsgang sowohl auf eine Tätigkeit in einer Förderschule als auch auf eine Tätigkeit im vorschulischen Bereich vorbereitet und die Berufsbilder des (Schul)Lehrers und eines Erziehers im Kindergarten oder im sonstigen vorschulischen Bereich sich nach der Verkehrsauffassung deutlich voneinander unterscheiden. Außerdem setzt der Zugang zur Ausbildung des Fachlehrers an Förderschulen nach § 62 a Abs. 1 Nr. 2 LVO NRW eine bereits abgeschlossene Berufsausbildung in anderen, verschiedenen Bereichen voraus: Bestehen der Prüfung als Handwerks-, Industrie- oder Hauswirtschaftsmeister oder nach Besuch einer Fachschule für Sozialpädagogik. Nach Aktenlage dürften diese Berufe in der Förderschule oder im Bereich der vorschulischen Erziehung als solche weiter ausgeübt werden, lediglich erweitert um zusätzliche, in der Fachlehrerausbildung erworbene Kenntnisse. Denn nach den Informationen des Antragsgegners in der Ausschreibung für den Ausbildungsgang unterrichten die Fachlehrer an Förderschulen kein spezielles Fach, sondern übernehmen als Mitglied eines Klassenteams, in dem in der Regel auch ein Lehrer für Sonderpädagogik tätig ist, erzieherische, pflegerische und unterrichtliche Tätigkeiten mit einem einzelnen Schüler, einer Lerngruppe oder einer Klasse. Darüber hinaus führen sie Freizeitmaßnahmen durch und erledigen alle Aufgaben, die sich aus dem Ganztagsschulbetrieb ergeben, einschließlich der Zusammenarbeit mit den Eltern und außerschulischen Einrichtungen. Ähnliche Aufgaben sieht § 12 Abs. 3 der Ordnung der Ausbildung und Prüfung für Fachlehrer an Sonderschulen im Bereich geistig oder körperlich behinderter Schüler und im Bereich der vorschulischen Erziehung von seh- oder hörgeschädigten Kindern vom 9. September 1983, GV. NRW. S. 410, zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. April 2005, GV. NRW. S. 274, (APO/Fachl.SoSch) im Rahmen der Ausbildung der angehenden Fachlehrer vor.
Außerdem ist nach Aktenlage die Ausbildung zum Fachlehrer an Förderschulen nicht zwingend erforderlich, um dort zumindest als "pädagogische Unterrichtshilfe" tätig sein zu dürfen und damit ähnliche oder gleiche Aufgaben wie ein Fachlehrer zu erfüllen. Wenn kein ausgebildetes Lehrpersonal zur Verfügung steht, erteilt die Bezirksregierung offenbar auch an andere Personen entsprechende (befristete) Unterrichtserlaubnisse. So arbeitete auch die Antragstellerin, die noch nicht über die angestrebte Fachlehrerausbildung verfügt, bereits als pädagogische Unterrichtshilfe an einer Förderschule. Ihre dortigen Aufgaben, wie sie in der Bescheinigung der Kinderheilstätte O. angeführt sind, schienen denen eines Fachlehrers an Förderschulen zu entsprechen.
b) Sollten die Zugangsregelungen zum angestrebten Ausbildungsgang an Art. 12 Abs. 1 GG zu messen sein, dürfte es zwar zutreffen, dass die Anforderungen des Gesetzesvorbehalts (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) hier nicht erfüllt sind.
Dieser verlangt, dass der Gesetzgeber zumindest die grundlegenden Eignungsanforderungen und Auswahlgesichtspunkte selbst regeln muss. Dies gilt auch für eine hinreichende Normierung der Kriterien für die Auswahl unter mehreren gleich geeigneten Mitbewerbern.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juni 1986 – 1 BvR 787/80 –, BVerfGE 73, 280 = NJW 1987, 887 = juris, Rn. 38.
Diesem Maßstab dürfte hier nicht genügt worden sein. Denn die Regelung, wie § 62 a Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b LVO NRW bzw. § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe b APO/Fachl.SoSch anzuwenden ist, d. h. nach welchen Kriterien bei Bewerberüberhang die Reihenfolge der Bewerber zu bestimmen ist, ist nur durch Erlass, nicht aber durch Gesetz oder Verordnung getroffen worden.
c) Letztlich kann hier aber offen bleiben, ob die angestrebte Tätigkeit einen selbstständigen Beruf darstellt. Denn der geltend gemachte Anspruch steht der Antragstellerin auch unabhängig davon nicht zu.
aa) Die im Erlasswege getroffene Regelung für die Auswahl bei einem Bewerberüberhang ist materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. Da die Ausbildung zum Fachlehrer an Förderschulen gemäß § 4 Abs. 3 APO/Fachl.SoSch in einem öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnis erfolgt, können für den Inhalt einer Auswahlregelung die Nähe zum öffentlichen Dienst und damit die in Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe öffentlicher Ämter vorgegebenen Maßstäbe von Bedeutung sein. Die in dieser Vorschrift genannten Auswahlgesichtspunkte ermöglichen eine sachgerechte Differenzierung bei der Auswahl der Bewerber.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juni 1986 – 1 BvR 787/80 –, BVerfGE 73, 280 = NJW 1987, 887 = juris, Rn. 36 ff., 45 zur Auswahl von Notarbewerbern.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG ist es dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn überlassen, welchen (sachlichen) Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern nur das Prinzip selbst nicht in Frage gestellt wird.
BVerwG, Beschluss vom 28. Januar 1987 – 2 B 44.86 –, juris, Rn. 2.
Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe hat der Antragsgegner den Spielraum, der ihm bei einer an den Vorgaben des Art. 12 Abs. 1 GG zu messenden Auswahlregelung zusteht, und das Prinzip der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht dadurch verletzt, dass er bei der Auswahl der Bewerber diejenigen bevorzugt hat, die bereits eine längere Tätigkeit an einer Förderschule ausgeübt haben, deren Typ der angestrebten Laufbahnbefähigung entspricht. § 62 a Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b LVO NRW setzt nämlich bei den Absolventen einer Fachschule für Sozialpädagogik als Bewerber für die Laufbahn des Fachlehrers für Förderschulen u. a. eine für die Laufbahn förderliche hauptberufliche Tätigkeit von mindestens einem Jahr und sechs Monaten voraus. Es ist daran gemessen sachgerecht, eine vorangegangene Tätigkeit im Bereich bestimmter Förderschulen als für die angestrebte Laufbahn förderlicher anzusehen als andernorts gemachte Erfahrungen im Umgang mit behinderten Kindern und Jugendlichen.
Soweit die Antragstellerin rügt, es erschließe sich nicht, warum ein Meister unabhängig von seiner Abschlussnote per se besser qualifiziert sein solle als jemand, der bereits mehrere Jahre mit behinderten Kindern und Jugendlichen gearbeitet habe, verhilft dies der Beschwerde nicht zum Erfolg. Es ergibt sich bereits aus § 62 a Abs. 1 Nr. 2 Buchstaben a und b LVO NRW, dass Bewerber für die Fachlehrerausbildung, die eine (bestimmte) Meisterprüfung bestanden haben, im Gegensatz zu Absolventen der Fachschule für Sozialpädagogik die Voraussetzungen für den Ausbildungsgang zum Fachlehrer auch ohne eine für die Laufbahn förderliche hauptberufliche Tätigkeit erfüllen. Dies ist insbesondere aufgrund der im Rahmen der Meisterausbildung erworbenen Fachkenntnisse zur betrieblichen Ausbildung von Lehrlingen und auch mit Blick auf die mit dem Erwerb der Meisterprüfung verbundene Zuerkennung umfassenden praktischen Könnens im Meisterberuf auch in der Sache plausibel.
Selbst wenn der Antragsgegner einen Meister gegenüber anderen Bewerbern nicht hätte bevorzugen dürfen, hätte die Antragstellerin bei der Bezirksregierung N. für das Studienseminar H. im Jahre 2011 keinen Ausbildungsplatz erhalten. Ausweislich der vom Antragsgegner erstellten Rangliste gab es nämlich insgesamt 36 weitere Bewerber, die er der Antragstellerin aufgrund längerer Berufserfahrungen an Förderschulen in rechtlich unbedenklicher Weise vorgezogen hat oder vorgezogen hätte.
bb) Da die Auswahlregelung des Antragsgegners aus den eben genannten Gründen materiell-rechtlich nicht zu beanstanden ist, ist im Hinblick auf den dem Gesetzes- bzw. Verordnungsgeber zukommenden Spielraum bei einer künftigen, dem Gesetzesvorbehalt genügenden Regelung der Auswahlkriterien auch nicht konkret ersichtlich, dass die Antragstellerin nach einer Neuregelung zum Zuge kommen könnte oder gar müsste.
cc) Im Übrigen steht dem geltend gemachten Anspruch voraussichtlich (im Verfahren zur Hauptsache) auch entgegen, dass (jedenfalls nach Beginn des Ausbildungsgangs) alle freien Plätze besetzt sind und die Antragstellerin grundsätzlich nicht verlangen kann, weitere Ausbildungskapazitäten zu schaffen oder einen erfolgreichen Bewerber nachträglich ausscheiden zu lassen.
Aus Art. 12 Abs. 1 GG folgt nämlich grundsätzlich kein Anspruch auf Schaffung von Ausbildungsplätzen, sondern nur das Gebot der erschöpfenden Nutzung vorhandener Ausbildungskapazitäten im Rahmen der dafür vorgesehenen Haushaltsmittel.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Oktober 1991 – 1 BvR 393/85 und 1 BvR 610/85 –, BVerfGE 85, 36 = juris, Rn. 65; BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – 6 CN 3.10 –, NVwZ 2011, 1135 = juris, Rn. 31; Hess. VGH, Beschluss vom 29. Juli 1993 – 1 TG 1767/93 –, DÖD 1995, 83 (84); OVG Berlin, Beschluss vom 30. Mai 1978 – IV S 15/78 –, NJW 1978, 1871; Gubelt, in: v. Münch/Kunig, GG, 5. Aufl. 2000, Art. 12 Rn. 32 ff.
Sind alle Ausbildungsplätze besetzt, führt dies nicht zu einem unbedingten Zulassungsanspruch. Es gibt auch keinen Anspruch darauf, einen der bereits zugelassenen Bewerber von seinem Ausbildungsplatz zu verdrängen.
Dies dürfte grundsätzlich auch dann gelten, wenn Auswahl und Verteilung der Ausbildungsplätze – anders als hier – nicht nach sachgerechten Kriterien unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 12 Abs. 1 GG erfolgt sein sollten.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 6. Oktober 2011 – 13 B 1214/11 – und vom 21. Dezember 2010 – 13 B 1557/10 –, NVwZ-RR 2011, 408 = juris, Rn. 83, jeweils zum Anspruch auf Zulassung zu Hochschulstudiengängen.
Gemessen an diesen Vorgaben steht der Antragstellerin der geltend gemachte Anspruch nicht zu. Die für den Ausbildungsgang für Fachlehrer an Förderschulen bei der Bezirksregierung N. im Studienseminar H. im Jahre 2011 zur Verfügung stehenden Ausbildungsplätze sind nach den Angaben des Antragsgegners in seinen Schriftsätzen vom 13. Juli 2011 und vom 22. Juli 2011 vollständig besetzt, so dass dort derzeit kein freier Ausbildungsplatz mehr zur Verfügung steht. Dies hat die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde nicht in Frage gestellt.
2. Soweit die Antragstellerin meint, auf das öffentlich-rechtliche Ausbildungsverhältnis für angehende Fachlehrer an Förderschulen seien § 14 LVO NRW und damit Art. 33 Abs. 2 GG anzuwenden, und der Sache nach rügt, das Verwaltungsgericht habe bei der Prüfung der Auswahlentscheidung durch den Antragsgegner den in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Eignungs- und Leistungsbegriff falsch angewandt, führt dies aus den oben genannten Gründen (1. c)aa) ebenfalls nicht zum Erfolg der Beschwerde.
Im Übrigen beinhaltet auch Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich keinen Anspruch auf Schaffung von Ausbildungsplätzen.
Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG, 5. Aufl. 2001, Art. 33 Rn. 25; Hense, in: Epping/Hillgruber, GG, 2009, Art. 33 Rn. 12.
Dass ein etwa bestehender Verfassungsauftrag zur Bereitstellung ausreichender Ausbildungsplätze hier verletzt sein könnte, hat die Antragstellerin nicht mit der Beschwerde geltend gemacht.
Schließlich weist der Senat darauf hin, dass die Antragstellerin nicht auf Dauer vom Ausbildungsgang für Fachlehrer an Förderschulen ausgeschlossen ist. Wenn sie weiter als pädagogische Unterrichtshilfe in einer Förderschule des für die angestrebte Laufbahn förderlichen Typs arbeitet, dürften ihre Chancen, im nächsten Ausbildungsgang einen Platz zu erhalten, vielmehr deutlich steigen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der Streitwertfestsetzung – gemäß §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 14 LVO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 62 a Abs. 1 Nr. 2 LVO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 73, 280
NJW 1987, 887
BVerfGE 85, 36
NVwZ 2011, 1135
NJW 1978, 1871
NVwZ-RR 2011, 408
1 A 649/01
1 BvR 787/80
2 B 44.86
1 BvR 393/85
1 BvR 610/85
6 CN 3.10
1 TG 1767/93
IV S 15/78
13 B 1214/11
13 B 1557/10