Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-06-16, Aktenzeichen 12 A 2624/98
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2000:0616.12A2624.98.00

Tenor:
Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Rückforderung von Geldleistungen, die dem Kläger für die Zeit von September 1982 bis April 1987 nachgezahlt bzw. für die Monate Mai bis Juli 1987 ausgezahlt worden sind.
Der am 8. März 1932 geborene Kläger trat im Oktober 1977 bei der Beklagten das Amt des ersten Beigeordneten im Beamtenverhältnis auf Zeit für zwölf Jahre an. Zum 1. Januar 1979 wurde er in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen.
Am 14. Mai 1981 beschloss der Rat der Beklagten, den Kläger aus seinem Amt als Beigeordneter abzuberufen und in den einstweiligen Ruhestand zu versetzen. Der Stadtdirektor der Beklagten stellte dem Kläger diesen Beschluss mit Bescheid vom 26. Mai 1981 zu und ordnete die sofortige Vollziehung an. Der dagegen gerichtete Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches hatte im Beschwerdeverfahren Erfolg (Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW - vom 12. Februar 1982 - 12 B 2305/81 -). Zuvor hatte der Rat der Beklagten einen anderen Bewerber zum ersten Beigeordneten gewählt, der am 28. Januar 1982 mit Wirkung zum 1. Februar 1982 ernannt wurde.
Unter dem 27. April 1982 beschloss der Rat der Beklagten erneut, den Kläger abzuberufen und hob zugleich die vorhergehende Abberufungsentscheidung auf. Gleichzeitig beschloss der Rat die Anordnung der sofortigen Vollziehung. Mit Verfügung vom 30. April 1982 teilte der Stadtdirektor der Beklagten die Entscheidung dem Kläger mit.
Seit September 1982 erhielt der Kläger von der Rheinischen Versorgungskasse (RVK) Ruhestandsbezüge nach einem Satz von 75 % seiner ruhegehaltfähigen Bezüge als Beigeordneter.
Der Widerspruch des Klägers gegen die Verfügung vom 30. April 1982 wurde mit Bescheid vom 4. Januar 1983 aufgrund eines mit einfacher Ratsmehrheit gefassten Beschlusses zurückgewiesen. Einstweiligen Rechtsschutz beantragte der Kläger in der Folgezeit insoweit nicht.
Mit seiner gegen die Abberufung gerichteten Klage (4 K 759/83 Verwaltungsgericht Köln) begehrte der Kläger zunächst die gerichtliche Aufhebung der Abberufungsentscheidung. Zwischenzeitlich änderte die Beklagte ihre Hauptsatzung dahin, dass neben dem Stadtdirektor nur ein Beigeordneter vorgesehen war. In diese - zuvor wieder frei gewordene - Beigeordnetenstelle wurde der bisherige zweite Beigeordnete eingewiesen. Den Anfechtungsantrag ließ der Kläger in der mündlichen Verhandlung am 25. Januar 1985 fallen und beantragte lediglich die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Abberufungsentscheidung. Das Verwaltungsgericht wies die Klage durch Urteil vom 25. Januar 1985 ab. Zur Begründung führte es aus: Es bestehe ein berechtigtes Interesse des Klägers an der beantragten Feststellung. Dies ergebe sich aus finanziellen Ansprüchen seinerseits im Zusammenhang mit seiner Abberufung (Nachzahlung von Bezügen, ggf. Schadensersatz). Die Abberufungsentscheidung sei jedoch in der Sache nicht rechtswidrig gewesen.
Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen stellte mit Urteil vom 16. September 1986 - 12 A 821/85 - fest, dass der Bescheid der Beklagten vom 30. April 1982 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 4. Januar 1983, soweit er nicht die Aufhebung der Verfügung vom 26. Mai 1981 betraf, rechtswidrig gewesen sei. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die Entscheidung sei rechtswidrig, weil der Rat der Beklagten bei der Beschlussfassung über die Abberufung fehlerhaft besetzt gewesen sei. Zudem sei die Entscheidung über die Zurückweisung des Widerspruchs nicht mit der gebotenen Mehrheit von 2/3 der Mitglieder des Rates getroffen worden.
Mit Schreiben vom 18. September 1986 wandte sich der Kläger an die Beklagte und führte u.a. aus, bis zur Rechtskraft des Urteils des OVG NRW brauche er sich noch nicht zur Wiederaufnahme des Dienstes zu melden. Sollte die Beklagte anderer Auffassung sein, bitte er um Mitteilung und gleichzeitige Angabe, ob er nach Meinung der Stadt noch alleiniger Vertreter des Stadtdirektors sei. Ferner könne kein Zweifel daran bestehen, dass er nach Rechtskraft des Urteils des OVG NRW Anspruch auf Nachzahlung der Differenz zwischen den ihm als Versorgungsbezügen gezahlten Beträgen und dem ihm zustehenden Gehalt, auf Nachzahlung von Urlaubsgeld usw. habe, dass ihm weiterhin sein Gehalt zu zahlen sei und ihm die Zeit bis zum Ende seiner Amtszeit als ruhegehaltfähige Dienstzeit anzurechnen sei. Zweifel könne es allenfalls dahingehend geben, ob er auch im Übrigen die Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis habe.
Der frühere Prozessbevollmächtigte der Beklagten teilte dieser in einer Stellungnahme vom 19. September 1986 mit, die Entscheidung des OVG NRW habe die praktische Konsequenz, dass der Kläger seine Stelle als erster Beigeordneter zwar nicht mehr antreten könne, doch wirtschaftlich so zu stellen sei, als sei sie von ihm ständig besetzt gewesen. Das bedeute die Nachzahlung bzw. Zahlung der 25 %igen Differenz zwischen dem Gehalt des Beigeordneten und seinem jetzigen Ruhegehalt bis zum Ende seiner zwölfjährigen Amtszeit.
Nachdem die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten erfolglos geblieben war (Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Dezember 1986 - 7 B 164.86 -) forderte der Kläger mit Schreiben vom 2. Januar "1986" (richtig: 1987) die Beklagte erneut auf, ihm bis zum Ende seiner Amtszeit sein Gehalt und die sonstigen einem Beamten zustehenden Bezüge als solche oder als Schadenersatzleistungen so zu gewähren, als ob der rechtswidrige Bescheid vom 30. April 1982 nicht erlassen worden wäre. Ferner begehrte er die Feststellung, dass er nicht verpflichtet sei, wieder Dienst bei der Beklagten zu leisten sowie die Anerkennung der Zeit, für die er gewählt war, als ruhegehaltfähige Dienstzeit. Hierzu entgegnete der Stadtdirektor der Beklagten unter dem 5. Februar 1987 - nachdem der frühere Prozessbevollmächtigte mit Schreiben vom 23. Januar 1987 seine unter dem 19. September 1986 geäußerte Einschätzung bekräftigt hatte - es sei "ein Selbstverständnis", dass der Kläger so gestellt werde, als ob er nicht abgewählt worden sei, insofern werde eine Abstimmung mit der Rentenkasse erfolgen.
Dazu führte der Kläger mit Schreiben vom 24. Februar 1987 gegenüber der Beklagten aus:
"Nach meiner Auffassung ist es nicht nur rechtens, sondern liegt es auch im Interesse der Stadt B. , dass ich als Beamter im Ruhestand und somit als Versorgungsempfänger behandelt werde,
1. der Anspruch auf Zahlung von Versorgungsbezügen durch die Rheinische Versorgungskasse für Gemeinden und Gemeindeverbände (RVK) hat,
2. der bis zum Ende der Amtszeit, für die er ernannt worden ist, Anspruch auf Versorgungsbezüge in Höhe von 75 v.H. seines Gehaltes sowie des Erhöhungsbetrages nach § 14 Abs. 1 Satz 2 BeamtVG hat,
3. dem die Stadt B. - weil seine Entlassung rechtswidrig war und der deswegen einen Anspruch auf Schadensersatz hat - die Differenz zwischen den von der RVK zu zahlenden Versorgungsbezügen und dem ihm zustehenden Gehalt sowie Urlaubsgeld und die sonstigen einem Beamten zustehenden Leistungen zu zahlen hat,
4. der bei der Gewährung von Beihilfen als Versorgungsempfänger zu behandeln ist.
Anderenfalls müsste die Stadt B. das gesamte mir zustehende Gehalt selber zahlen und der RVK die an mich geleisteten Zahlungen erstatten. Ob die Eigenschadenversicherung der Stadt B. dafür aufkäme, erscheint mit sehr zweifelhaft. Zumindest ließe sich der Schaden, den die Stadt B. durch meine rechtswidrige Entlassung erlitten hat, besser regulieren, wenn Sie sich meiner Rechtsauffassung anschlössen."
Mit Schreiben vom 9. März 1987 teilte die Beklagte dem Kläger einen nachzuzahlenden Bruttobetrag mit, den sie unter dem 1. April 1987 nach Einwendungen des Klägers korrigierte. Zugleich informierte sie den Kläger darüber, dass die Rheinische Versorgungskasse die laufende Zahlung der Versorgungsbezüge zum 1. Mai 1987 einstellen werde. Unter dem 24. April 1987 teilte die Beklagte dem Kläger auf dessen weitere Gegenvorstellungen mit, für den Zeitraum von September 1982 bis Dezember 1986 einschließlich betrage der nachzuzahlende Betrag 87.964,87 DM. Ab Januar 1987 seien zu den angewiesenen 5.286,93 DM weitere 134,27 DM monatlich zu zahlen.
Unter dem 2. Mai 1987 erwiderte der Kläger hierzu, die Berechnung stimme mit seinen Aufstellungen überein, er bitte jedoch, von seinen monatlichen Bezügen im Rahmen der Besteuerung einen Versorgungsfreibetrag von 400,- DM abzuziehen. Mit weiterem Schreiben vom 2. Mai 1987 gegenüber dem zuständigen Finanzamt erklärte er, er betrachte sich als einen durch einen rechtswidrigen Bescheid in den Ruhestand versetzten Beamten und halte die Bezüge, die er von der Beklagten erhalte, für Versorgungsbezüge.
Im Juni 1987 beschloss der Rat der Beklagten nochmals die Abberufung des Klägers und seine Versetzung in den einstweiligen Ruhestand unter gleichzeitiger Anordnung der sofortigen Vollziehung. Mit Bescheid vom 24. Juli 1987 teilte der Stadtdirektor der Beklagten dem Kläger diesen Beschluss mit.
Ab November 1987 wurden dem Kläger über die Rheinische Versorgungskasse nur noch Versorgungsbezüge ausgehend von einem Ruhegehaltssatz von 75 % zuzüglich eines Erhöhungsbetrages gezahlt.
Das Verwaltungsgericht Köln stellte mit Beschluss vom 18. Dezember 1987 - 19 L 1719/87 - die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Klägers gegen den Bescheid vom 24. Juli 1987 wieder her. Zur Begründung führte es aus: Es sei zweifelhaft, ob die Abberufung des Klägers nicht deswegen ins Leere gehe, weil er bereits wirksam aus seinem Amt abberufen gewesen sei und deshalb nicht erneut habe abberufen werden können. Ferner sei zweifelhaft, ob die Beklagte überhaupt verpflichtet sei, den Kläger besoldungsmäßig so zu stellen, als ob er noch aktiver Beamter sei. Voraussetzung eines solchen Schadenersatzanspruches, gleichgültig ob dieser auf Amtspflichtverletzung oder auf Verletzung der Fürsorgepflicht gestützt werde, sei nämlich, dass die Beklagte bei der zweiten Abberufung des Klägers nicht nur rechtswidrig, sondern auch schuldhaft gehandelt habe; daran fehle es hier.
Den Bescheid vom 24. Juli 1987 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 5. Januar 1988 hob das Verwaltungsgericht Köln mit Urteil vom 1. März 1989 - 19 K 520/88 - auf. Zur Begründung legte es dar, der Kläger sei bereits aufgrund der Entscheidung vom 30. April 1982 wirksam aus dem Beigeordnetenverhältnis ausgeschieden, die weitere Abberufung gehe ins Leere.
Den Antrag des Klägers auf Weitergewährung voller Dienstbezüge für die Zeit ab November 1987 lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 21. März 1988 ab und führte zur Begründung im Wesentlichen aus, der Kläger sei wirksam aus seinem Amt abberufen und damit statusrechtlich seit 1982 aus dem aktiven Beamtenverhältnis ausgeschieden. Den dagegen erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 4. Juli 1988 zurück. Zur Begründung führte sie aus, es sei zweifelhaft, ob sie verpflichtet gewesen sei, den Kläger besoldungsmäßig so zu stellen, als ob er noch aktiver Beamter sei. Die gegen den Bescheid vom 21. März 1988 gerichtete Klage auf Zahlung der vollen Dienstbezüge für die Zeit von November 1987 bis September 1989 einschließlich wies das Verwaltungsgericht Köln mit Urteil vom 12. Januar 1990 - 3 K 2903/88 - ab. Zur Begründung legte es dar: Die Abberufung des Klägers durch Ratsbeschluss vom 27. April 1982 sei bestandskräftig geworden. Der Verlust der Rechtsstellung als Beigeordneter sei aber auch spätestens durch die Änderung der Hauptsatzung der Beklagten und durch die Besetzung der verbleibenden einzigen Beigeordnetenstelle am 5. Mai 1983 eingetreten, da ab diesem Zeitpunkt keine Planstelle mehr vorhanden gewesen sei, die die Beklagte hätte besetzen können. Deshalb hätte die Abberufung gar nicht mehr aufgehoben werden können. Die dagegen eingelegte Berufung wies das OVG NRW durch Urteil vom 26. Juni 1992 - 12 A 839/90 - mit folgender Begründung zurück: Dem Kläger hätten für den streitigen Zeitraum keine Dienstbezüge mehr zugestanden. Die Abberufung vom April 1982 sei bestandskräftig geworden. Für eine Nichtigkeit der Abberufungsentscheidung sei nichts ersichtlich. Ein Schadenersatzanspruch wegen Fürsorgepflichtverletzung könne nicht geltend gemacht werden, weil der notwendige vorherige Antrag bei der Behörde eine im laufenden Verfahren nicht nachholbare Klagevoraussetzung sei. Die dagegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluss vom 15. Februar 1993 - 2 B 166.92 - zurück.
Mit Schreiben vom 27. Mai 1993 hörte die Beklagte den Kläger zu ihrer Absicht an, für die Zeit von September 1982 bis Oktober 1987 geleistete Brutto-Bezüge in Höhe von insgesamt 139.964,35 DM zurückzufordern.
Mit Bescheid vom 1. Oktober 1993 forderte die Beklagte den Kläger auf, für den Zeitraum von September 1982 bis Juli 1987 erhaltene Dienstbezüge einschließlich dafür gezahlter Lohn- und Kirchensteuern in Höhe von 119.078,94 DM zurückzuerstatten. Zugleich erklärte sie vorsorglich die Aufhebung der "Bescheide" vom 5. Februar 1987, 9. März 1987, 1. April 1987 und 24. April 1987. Zur Begründung gab sie an: Mit Bescheid vom 30. April 1982 sei dem Kläger mitgeteilt worden, dass er als Beigeordneter abgewählt worden und damit aus dem Dienst ausgeschieden sei. Diese Abberufung sei bestandskräftig geworden. Demzufolge hätten dem Kläger keine Dienstbezüge mehr zugestanden. Mit dem möglichen Wegfall des rechtlichen Grundes für die Nachzahlung der Bezüge habe der Kläger als Jurist auch rechnen müssen. Es bestehe auch kein Anlass, aus Billigkeitsgründen von einer Rückforderung abzusehen.
Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein und trug vor, die Bescheide von Februar, März und April 1987 könnten nach § 48 Abs. 4 VwVfG nicht mehr aufgehoben werden; der Bescheid vom 30. April 1982 sei nichtig.
Den Widerspruch wies die Beklagte mit Bescheid vom 11. Januar 1994 zurück. Hierzu führte sie aus: Die Abberufung sei nach den vorliegenden Gerichtsentscheidungen wirksam. Die Schreiben von Februar, März und April 1987 seien keine Verwaltungsakte, nur höchst vorsorglich, soweit sie Bescheidcharakter haben sollten, seien sie zurückgenommen worden. Dem stehe § 48 Abs. 4 VwVfG nicht entgegen. Die notwendige Kenntnis im Sinne des Gesetzes habe sie erst nach dem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens für die Zeit ab November 1987 erlangt.
Mit Urteil vom 28. Oktober 1997 - 19 K 473/97 - hat das Verwaltungsgericht Köln die Klage des Klägers auf Feststellung der Nichtigkeit der Abberufungsentscheidung vom 30. April 1982 sowie den Hilfsantrag - festzustellen, dass er aufgrund des "Bescheides" vom 5. Februar 1987 Anspruch auf die für die Zeit bis Oktober 1987 erbrachten Leistungen gehabt habe - abgewiesen. Der dagegen gerichtete Antrag auf Zulassung der Berufung ist ohne Erfolg geblieben (Beschluss des OVG NRW vom 22. Januar 1998 - 12 A 5576/97 -). Hierzu hat der Kläger Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht erhoben (Aktenzeichen AR 1317/98).
Am 7. Februar 1994 hat der Kläger im vorliegenden Verfahren Klage erhoben. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt: Der Bescheid vom 30. April 1982 sei nichtig. Auch der Widerspruchsbescheid vom 4. Januar 1983 sei nichtig, jedenfalls deshalb habe der zugrunde liegende Bescheid vom 30. April 1982 nicht in Bestandskraft erwachsen können. Der Rückforderung stehe auch die Existenz der Schreiben vom 5. Februar 1987, 9. März 1987, 1. April und 24. April 1987 entgegen; sie seien als Verwaltungsakte zu werten, die den rechtlichen Grund dafür bildeten, dass er die gezahlten Bezüge behalten dürfe. Diese Verwaltungsakte könnten nach § 48 Abs. 4 VwVfG nicht mehr aufgehoben werden. Der Rückforderungsbescheid sei zudem nicht hinreichend bestimmt. Er lasse nicht hinreichend deutlich erkennen, auf welche Zeiträume sich die zurückgeforderten Beträge im Einzelnen bezögen. Jedenfalls sei er - der Kläger - vollständig entreichert, weil er einen Betrag von 86.264,- DM in der Zeit von 1987 bis 1993 für Zuwendungen an seine Kinder, Zins- und Tilgungsleistungen für sein Haus sowie verschiedene Reisen verausgabt habe. Die Rückforderung sei zudem überhöht. Für die Zeit ab Mai 1987 seien die vollen Bezüge zurückgefordert worden, obwohl er für diese Zeit Anspruch auf Ruhegehalt gehabt habe. Im Übrigen habe er einen Anspruch auf Schadenersatz gegen die Beklagte in Höhe von 42.836,43 DM wegen zusätzlicher Ansprüche in Höhe der Differenz zwischen Besoldung und Versorgung in der Zeit von November 1987 bis September 1989 bzw. in Höhe des Rückforderungsbetrages wegen der Differenz für die Zeit von September 1982 bis Juli 1987 aufgrund der rechtswidrigen Abberufungsentscheidung bzw. der Besetzung seiner Stelle ohne seine vorherige Unterrichtung.
Die Beklagte hat die Rückforderung mit Änderungsbescheid vom 2. März 1998 um 20 % auf einen Betrag von 95.263,15 DM reduziert. Zur Begründung hat sie angegeben: Die Zahlung der Bezüge an den Kläger habe auf einer falschen Einschätzung der Rechtslage ihrerseits beruht. Dieser Gesichtspunkt werde im Rahmen der Billigkeitsentscheidung dahingehend berücksichtigt, dass teilweise von einer Rückforderung abgesehen werde. Ein weiter gehender Verzicht komme jedoch nicht in Betracht, da der Kläger als Jurist mit Befähigung zum Richteramt nicht habe darauf vertrauen dürfen, dass ihm die nachbezahlten Dienstbezüge auf alle Fälle verbleiben. Er habe seinerzeit selbst die Auffassung vertreten, dass ihm Besoldungsleistungen nicht zustünden. Den gegen diesen Änderungsbescheid gerichteten Widerspruch vom 1. April 1998 hat die Beklagte durch Bescheid vom 29. April 1998 zurückgewiesen und ausgeführt, der Widerspruch sei unzulässig, da die Änderung der Rückforderungsentscheidung den Kläger begünstige.
Der Kläger hat beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 1. Oktober 1993 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 11. Januar 1994 und des Abänderungsbescheides vom 2. März 1998 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen: Die Bestandskraft der Abberufungsentscheidung vom 30. April 1982 ergebe sich bereits daraus, dass der Kläger in dem Verfahren 4 K 759/83 VG Köln seinen Anfechtungsantrag zurückgenommen habe. Die Zahlungen seien dem Kläger zudem nicht aufgrund von Verwaltungsakten gewährt worden, deshalb sei eine Rücknahme etwaiger Bescheide nicht erforderlich. Ihre Schreiben in der Zeit von Februar bis April 1987 enthielten lediglich Mitteilungen über die Berechnung des Betrages, der nach ihrer damaligen Auffassung an den Kläger zu zahlen gewesen sei. Die Beträge seien als Bezüge gezahlt worden und nicht etwa als Schadenersatzleistungen, für Letzteres hätte ein - nicht ergangener - Beschluss des Rates herbeigeführt werden müssen. Zudem hätte bei einer Gewährung von Schadenersatz der Gemeindeversicherungsverband beteiligt werden müssen. Auch dies sei nicht geschehen.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage auf die mündliche Verhandlung vom 11. März 1998 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Rückforderungsbetrag sei dem Kläger als Besoldung gewährt worden. Diese Leistung sei ohne Rechtsgrund erfolgt. Die Abberufungsentscheidung sei nämlich wirksam gewesen. Dies sei im Urteil des VG Köln vom 28. Oktober 1997 - 19 K 473/97 - zutreffend festgestellt worden. Die Schreiben der Beklagten seien keine Verwaltungsakte und stellten deshalb keinen Rechtsgrund für das Behalten der Bezüge dar. Auf einen Wegfall der Bereicherung könne sich der Kläger schon deshalb nicht berufen, weil der Mangel des rechtlichen Grundes offensichtlich gewesen sei. Durch die vorangegangenen Prozesse sei der Kläger darauf hingewiesen worden, dass die Beklagte und die Gerichte die Abberufungsentscheidung vom April 1982 zwar als rechtswidrig, gleichwohl aber wirksam eingestuft hätten. Deshalb hätte auch dem Kläger klar sein müssen, dass die Nachberechnung der Differenz zwischen den Versorgungsbezügen und den Dienstbezügen fehlerhaft gewesen sei. Für eine Aufrechnung mit Schadenersatzansprüchen fehle es an einem entsprechenden Vorverfahren. Die Höhe des zurückgeforderten Betrages sei nicht zu beanstanden, in seinem Schreiben vom 2. Mai 1987 an die Beklagte habe der Kläger selbst ausgeführt, die ausgezahlten Beträge stimmten mit seinen Aufstellungen überein. Das nicht qualifizierte Bestreiten des Klägers sei deshalb nicht beachtlich. Etwaige Ungenauigkeiten wären im Übrigen durch die vorgenommene Reduzierung gemäß Bescheid vom 2. März 1998 erfasst. Die getroffene Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG sei in der Fassung vom 2. März 1998 nicht mehr zu beanstanden. Dabei sei ein Mitverschulden der Behörde in Bezug auf die Überzahlung dem Grunde und der Höhe nach in zutreffender Weise berücksichtigt worden.
Mit Beschluss vom 13. März 1998 hat das Verwaltungsgericht zudem festgestellt, dass die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren notwendig gewesen sei.
Zur Begründung seiner vom Senat zugelassenen Berufung trägt der Kläger ergänzend vor: Nach der Feststellungsentscheidung des OVG NRW vom 16. September 1986 sei unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. November 1997 - 5 C 1.96 - davon auszugehen, dass er im April 1982 nicht wirksam aus dem Beigeordnetenverhältnis ausgeschieden sei. Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts führe die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage hin dazu, dass die Wirkungen des für rechtswidrig erklärten Verwaltungsaktes rechtlich nicht mehr berücksichtigt werden dürften. Er habe ferner einen Anspruch auf Aufhebung des rechtswidrigen Bescheides vom 30. April 1982. Zudem liege ein rechtlicher Grund für die gewährten Zahlungen jedenfalls deshalb vor, weil die Beklagte unter dem 5. Februar 1987 in Gestalt eines Verwaltungsaktes über die Gewährung der Bezüge positiv entschieden habe. Dieser Verwaltungsakt sei nicht mehr aufhebbar. Die Zahlungen seien 1987 nicht als Besoldung, sondern als Erfüllung eines Folgenbeseitigungsanspruchs geleistet worden. Im Übrigen sei es nicht im Sinne von § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG offensichtlich gewesen, wenn ein rechtlicher Grund für die Zahlung tatsächlich nicht vorgelegen haben sollte. Nach eingehender Prüfung des Sachverhaltes seien die Beklagte und ihr früherer Prozessbevollmächtigter selbst von der Rechtmäßigkeit der Zahlungen ausgegangen. Die Berechnung der Höhe der Rückforderung sei unzutreffend. Es gehe nicht an, dass auch die an das Finanzamt entrichteten Steuern und Kirchensteuern von ihm verlangt würden, obwohl er diese Beträge nicht erhalten und auch keine Chance habe, sie vom Finanzamt erstattet zu bekommen. Die Beklagte habe zudem zu Unrecht für die Zeit ab Mai 1987 die vollen Bezüge ohne Berücksichtigung seiner Ansprüche auf Ruhegehalt zurückgefordert. Er habe gegen die Beklagte nicht nur Schadenersatzansprüche in Höhe der zurückgeforderten Differenz aufgrund einer Fürsorgepflichtverletzung, sondern auch nach zivilrechtlichen Grundsätzen. Der Anspruch wegen Fürsorgepflichtverletzung sei bereits im Verwaltungsverfahren geltend gemacht worden, eine entsprechende Klage sei unter dem Aktenzeichen 19 K 759/98 beim Verwaltungsgericht Köln anhängig. Auch nach dem allgemeinen Folgenbeseitigungsanspruch sei die Beklagte verpflichtet, ihn besoldungsmäßig so zu stellen, als wäre die rechtswidrige Abberufung im April 1982 nicht erfolgt. Mit Blick auf diese Ansprüche sei die Rückforderung rechtswidrig, weil sie dem römischen Rechtsgrundsatz "dolo petit, qui petit quod statim redditurus est" widerspreche. Dies sei unmittelbar zu berücksichtigen; deshalb bedürfe es keiner Aufrechnung. Das Verfahren sei bis zu einer zivilgerichtlichen Klärung auszusetzen. Schließlich sei das bisherige Verfahren fehlerhaft, weil bei dem Verwaltungsgericht Köln die 19. Kammer für die Entscheidung zuständig gewesen wäre, deshalb komme eine Zurückverweisung in Betracht.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und den Bescheid der Beklagten vom 1. Oktober 1993 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 11. Januar 1994 sowie des Änderungsbescheides vom 2. März 1998 aufzuheben,
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung trägt sie vor: Aus dem Schreiben des Klägers an das Finanzamt vom 2. Mai 1987 ergebe sich, dass er Kenntnis von dem mangelnden Rechtsgrund der Zahlungen als Zahlungen von Dienstbezügen gehabt habe. Er habe die Rechtsauffassung vertreten, dass er lediglich Versorgungsbezüge, ggf. zuzüglich Schadenersatzleistungen beanspruchen könne. Die vom Kläger angeführte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. November 1997 sei unzutreffend. Mit der Entscheidung des OVG NRW vom 26. Juni 1992 sei davon auszugehen, dass die Abberufung des Klägers ungeachtet der späteren Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit wirksam gewesen sei und zur Beendigung des Beigeordnetenstatus geführt habe. Die Rechtsauffassung des OVG NRW sei der Sache nach in der die Nichtzulassungsbeschwerde zurückweisenden Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts bestätigt worden.
In dem weiteren Klageverfahren 19 K 759/98 VG Köln macht der Kläger Schadenersatzansprüche in Höhe von 42.836,43 DM zzgl. Zinsen - berechnet nach der Differenz zwischen Besoldung und Versorgung für die Zeit von November 1987 bis September 1989 geltend.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten - auch der beigezogenen Verfahrensakten 19 L 1719/87, 19 K 520/88, 3 K 2903/88, 19 K 473/97 und 19 K 759/98 - sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge und der vom Kläger eingereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Sie ist als Anfechtungsklage nach § 42 VwGO zulässig, in der Sache indes nicht begründet. Die angefochtenen Bescheide in der Fassung des Änderungsbescheides vom 2. März 1998 verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten.
Gegenstand der Klage ist der Bescheid der Beklagten vom 1. Oktober 1993 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 11. Januar 1994 und des Änderungsbescheides vom 2. März 1998, mit dem vom Kläger ein Betrag von 95.263,15 DM zurückgefordert wird.
I. Diese Rückforderungsentscheidung ist rechtens. Gesetzliche Grundlage des Rückforderungsbescheides ist § 12 Abs. 2 BBesG. Gemäß § 1 Abs. Nr. 1 BBesG gilt diese Regelung unmittelbar auch für Gemeindebeamte. Danach regelt sich die Rückforderung zu viel gezahlter Bezüge nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Bezüge im Sinne des Gesetzes müssen hiernach zurückgezahlt werden, wenn sie ohne rechtlichen Grund geleistet worden sind. Nach den bereicherungsrechtlichen Vorschriften ist eine Rückforderung ausgeschlossen, wenn die Bereicherung durch die Überzahlung weggefallen ist, § 818 Abs. 3 BGB. Auf den Wegfall der Bereicherung kann sich nicht berufen, wer den Mangel des rechtlichen Grundes kannte (§ 819 Abs. 1 BGB). Der Kenntnis des Mangels des rechtlichen Grundes steht es nach § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG gleich, wenn der Mangel so offensichtlich war, dass der Empfänger ihn hätte erkennen müssen. Aus Billigkeitsgründen kann von der Rückforderung ganz oder teilweise abgesehen werden (§ 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG).
1. Die Rückforderung bezieht sich zunächst auf die Zahlung von Bezügen i.S.v. § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG. Die gezahlten Beträge sind als Dienstbezüge (Besoldung) im Sinne des Gesetzes und nicht etwa als Schadenersatzleistungen zu bewerten. Für die Auslegung kommt es nach den für öffentlich-rechtliche Willenserklärungen allgemein geltenden Grundsätzen auf die aus der Perspektive des Empfängers erkennbare objektive Zweckbestimmung an.
Vgl. dazu Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 2. Mai 1994 - 8 A 3885/93 -, NVwZ 1996, 610.
Aus dem Schriftwechsel zwischen dem Kläger und der Beklagten zwischen Januar 1987 und Mai 1987 ergibt sich, dass es sich nicht um Schadenersatzleistungen handelte. Dies entsprach der Intention der Beklagten. Aufgrund des Votums ihres früheren Prozessbevollmächtigten veranlasste sie neben der Auszahlung der Differenz zu den Versorgungsbezügen für die Zeit bis April 1987 die Zahlung der vollen Bezüge ab Mai 1987 und die Erstattung der als Versorgungsbezüge gezahlten Bezüge an die Rheinische Versorgungskasse. Daraus ergibt sich, dass sie nicht nur die Differenz zwischen Versorgung und vollen Bezügen als Schadenersatz leisten wollte. Dies hätte nämlich impliziert, dass der Kläger weiterhin Ruhegehalt bezogen hätte und der Versorgungskasse keine Erstattungen hätten erbracht werden müssen. Diese von der Beklagten verfolgte Zweckbestimmung war aus der Empfängerperspektive auch objektiv erkennbar. Der Kläger hatte zunächst um Zahlung der Bezüge als solche oder als Schadenersatz gebeten. Aus der Mitteilung der Beklagten vom 1. April 1987 mit der Information, dass die Ruhegehaltzahlungen eingestellt und die laufenden Bezüge gezahlt würden, konnte er erkennen, dass die Beklagte entgegen der Rechtsauffassung, die er in dem Schreiben vom 24. Februar 1987 vertreten hatte, nicht Schadenersatz in Höhe der Differenzbeträge leisten, sondern Bezüge nachzahlen wollte.
2. Ist § 12 Abs. 2 BBesG danach anwendbar, ist auch die weitere Voraussetzung erfüllt, dass die Bezüge ohne Rechtsgrund gezahlt worden sind. Als Rechtsgrund im Sinne von § 12 Abs. 2 BBesG i.V.m. den Regelungen der §§ 812 ff. BGB kommen die besoldungsrechtlichen Regelungen - ungeachtet verwaltungsaktsförmiger Konkretisierungen - oder Verwaltungsakte in Betracht, mit denen Bezüge festgesetzt worden sind.
Vgl. Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Bundesbesoldungsgesetz vom 29. Mai 1980, GMBl. 1980, 290, Nr. 12.2.2.
a) Zunächst kann sich der Kläger nicht auf eine verwaltungsaktsförmige Festsetzung eines Anspruchs auf die Bezüge seitens der Beklagten berufen. Das Schreiben vom 5. Februar 1987 ist - wie auch die weiteren Schreiben der Beklagten vom 9. März und 1. sowie 24. April 1987 - kein Verwaltungsakt im Sinne des Gesetzes. Die Begriffsmerkmale, die nach der Legaldefinition des § 35 VwVfG hierfür erforderlich sind, sind nicht erfüllt. Es fehlt eine "Regelung" im Sinne des Gesetzes. Auszugehen ist von dem Grundsatz, dass Besoldungsmitteilungen keinen regelnden Charakter haben, sondern lediglich die nach dem Gesetz gebotenen Zahlungen ankündigen.
Vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 4. Aufl., Rz. 691; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 19. Dezember 1961 - 2 C 9.61 -, BVerwGE 13, 248.
Hier gilt nichts anderes. Aus der Formulierung des Schreibens vom 5. Februar 1987 lässt sich erkennen, dass die Beklagte sich nach den vorausgegangenen Gerichtsverfahren kraft Gesetzes für verpflichtet hielt, an den Kläger weitere Zahlungen zu leisten. Sie betrachtete dies als "ein Selbstverständnis", d.h. dem Sinne nach als Selbstverständlichkeit. Auf der Grundlage dieser Position war das Absehen von einer Regelung in Gestalt einer förmlichen Festsetzung folgerichtig. Gegen die Annahme eines regelnden Charakters spricht im Übrigen auch das Fehlen einer Rechtsbehelfsbelehrung, die regelmäßig als Indiz für eine verwaltungsaktsförmige Entscheidung gewertet werden kann. Entsprechendes gilt für die weiteren Schreiben. Der rechtskundige Kläger hatte die Schreiben im Übrigen seinerzeit offenbar selbst nicht als Verwaltungsakte angesehen; seine Einwendungen in den Schreiben vom 24. Febuar, 15. März sowie 4. April 1987 waren als formlose Gegenvorstellungen, nicht hingegen als Widersprüche gegen Verwaltungsakte formuliert.
Eine andere Bewertung ist hier nicht deshalb gerechtfertigt, weil im Ausgangsbescheid die Beklagte die als "Bescheide" bezeichneten Schreiben "vorsorglich" aufgehoben hatte. Durch die entsprechenden Ausführungen des Bescheides vom 1. Oktober 1993 hat sie den Charakter der Schreiben nicht etwa rückwirkend umgestaltet. Es handelt sich nicht um eine rechtsgestaltende Erklärung, sondern lediglich um eine rechtliche Bewertung, die im Übrigen im Rahmen der Widerspruchsentscheidung korrigiert worden ist.
b) Ein rechtlicher Grund im Sinne des Gesetzes ergibt sich auch nicht aus den besoldungsrechtlichen Gesetzesbestimmungen. Ein gesetzlicher Anspruch auf die Bezüge würde voraussetzen, dass der Kläger während des streitigen Zeitraumes von September 1982 bis Juli 1987 ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 bei der Beklagten inne gehabt hätte. Dies hätte - ungeachtet der Existenz einer freien Planstelle - den gesetzlichen Besoldungsanspruch begründet.
Vgl. dazu Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsgesetz, Kommentar, Stand März 2000, Rz.7 zu § 3 BBesG sowie OVG NRW, Beschluss vom 7. März 2000 - 6 B 1899/99 -.
Der Status des Klägers als Inhaber des Amtes eines Beigeordneten der Besoldungsgruppe A 15 bei der Beklagten ist durch die Abberufungsentscheidung vom April 1982 indes wirksam beendet worden.
Diese Entscheidung ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht nichtig. Dies hat das Verwaltungsgericht Köln in dem Urteil vom 28. Oktober 1997, mit dem die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit abgewiesen wurde, festgestellt. Dieses Urteil ist formell rechtskräftig; die Erhebung einer Verfassungsbeschwerde hat darauf keinen Einfluss. Die tragende Feststellung in den Entscheidungsgründen, dass die Abberufung nicht nichtig war, impliziert eine positive Aussage über ihre Wirksamkeit. Diese Aussage nimmt an der materiellen Rechtskraftwirkung nach § 121 VwGO teil, da aufgrund einer Sachentscheidung der Ausspruch des kontradiktorischen Gegenteils abgelehnt worden ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Januar 1984 - 3 C 88.82 - BVerwGE 68, 306/309 f.; Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 17. März 1995 - V ZR 178/93 -, NJW 1995, 1757.
Die dahingehende Feststellung des Verwaltungsgerichts Köln ist demnach für die Beteiligten und den erkennenden Senat im vorliegenden Verfahren bindend. Ungeachtet dessen ist die Feststellung des Verwaltungsgerichts auch in der Sache überzeugend, so dass sich der Senat ihr ungeachtet der Wirkung der materiellen Rechtskraft (§ 121 VwGO) anschließt.
Der Wirksamkeit der Abberufungsentscheidung steht nicht entgegen, dass das OVG NRW mit Urteil vom 16. September 1986 festgestellt hat, dass sie rechtswidrig gewesen ist. An diese rechtskräftige Feststellung nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ist der Senat allerdings gebunden. Unmaßgeblich ist insoweit die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob sich die betroffene Abberufungsentscheidung tatsächlich erledigt hatte.
Der Senat hält an seiner im Urteil vom 26. Juni 1992 - 12 A 839/90 - vertretenen Auffassung fest, dass der Ausspruch der Rechtswidrigkeit der Abberufung entsprechend dem Urteil vom 16. September 1986 - 12 A 821/85 - ihrer Wirksamkeit nicht entgegensteht. Die Gründe der Entscheidung des Fünften Senates des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. November 1997 - 5 C 1.96 -,
vgl. BVerwGE 105, 370,
geben zu keiner anderen Bewertung Anlass. Dort wird zwar ausgeführt, kraft der gerichtlichen Entscheidung nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO sei nicht mehr der Regelungsgehalt des Verwaltungsakts rechtlich maßgeblich, sondern die Rechtslage, die ohne Geltung des als rechtswidrig festgestellten Verwaltungsakts bestanden habe (Seite 6 des Entscheidungsabdrucks). Diese Aussage betrifft indes einen Verwaltungsakt, mit dem ein Kläger zur Leistung gemeinnütziger, zusätzlicher Arbeit verpflichtet worden war. Dementsprechend bezieht das Bundesverwaltungsgericht seine Erwägungen auf Fälle einer "Inanspruchnahme" des Bürgers aus einem rechtswidrigen Verwaltungsakt (Seite 6 des Entscheidungsabdrucks). Fortsetzungsfeststellungsurteile zu gestaltenden Verwaltungsakten im engeren Sinne, die keine solche "Inanspruchnahme" darstellen, sind nach diesen tragenden Ausführungen von der Entscheidung nicht erfasst. Solche Rechtsakte, die - wie etwa Ernennung oder Entlassung von Beamten - die Rechtslage unmittelbar gestalten und keiner Vollstreckung bedürfen,
vgl. zum Begriff des gestaltenden Verwaltungsaktes Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, 10. Aufl. § 46 Rz. 3ff.,
dürfen aus Gründen der Rechtssicherheit im Falle einer etwaigen Erledigung in sonstiger Weise nicht "ex tunc" ihre Wirkung verlieren, wenn sie nicht rechtzeitig erfolgreich mit den zulässigen Rechtsbehelfen angegriffen worden sind.
Aber selbst dann, wenn die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in einem allgemeineren Sinne zu verstehen wären, könnte sich der Senat ihnen jedenfalls nicht anschließen. Weder von Gesetzes noch von Verfassungs wegen ist es geboten, der gerichtlichen Feststellungsentscheidung nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO eine Wirkung beizumessen, die der eines kassatorischen Urteils gleichkommt. Hat sich ein angefochtener Verwaltungsakt erledigt, kann ein Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO gestellt werden, wenn hierfür ein Feststellungsinteresse vorhanden ist, etwa um eine Schadenersatzklage vorzubereiten, Wiederholungen fehlerhaften Verwaltungshandelns vorzubeugen oder von diskriminierenden Maßnahmen Betroffene zu rehabilitieren.
Vgl. dazu Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 10. Aufl., Rz. 83ff.
Hierfür ist nach dem Gesetz eine feststellende Entscheidung des Gerichts vorgesehen, die den Bestand des Verwaltungsakts in der Zeit vor Eintritt der Erledigung unberührt lässt. Damit ist auch dem verfassungsrechtlichen Rechtsschutzanspruch nach Art. 19 Abs. 4 GG Genüge getan.
Vgl. Schmidt, a.a.O.
Eine weiter gehende Ansicht würde auch im Hinblick auf die gesetzliche Regelung des § 43 Abs. 2 VwVfG Bedenken begegnen, nach der ein Verwaltungsakt so lange wirksam bleibt, bis er aufgehoben oder durch Zeitablauf oder in sonstiger Weise erledigt ist.
Ist danach nicht von der Unbeachtlichkeit der Abberufung auszugehen, sind auch sonst keine Gründe für deren Unwirksamkeit ersichtlich. Eine konkludente Aufhebung seitens der Beklagten lässt sich entgegen der (zu Beginn des Verfahrens vertretenen) Auffassung des Klägers nicht feststellen. Ein etwaiger materieller Anspruch auf Aufhebung der rechtswidrigen Abberufung, den der Kläger zu haben meint, der aber im Übrigen hier nicht im Sinne eines strikten Rechtsanspruchs besteht (vgl. § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG), beeinflusst die Wirksamkeit der Abberufungsentscheidung nicht.
c) Hat der Kläger danach seinen Status als Beigeordneter der Beklagten verloren, ist auch kein sonstiger Rechtsgrund im Sinne des Gesetzes für das Behalten der gezahlten Bezüge ersichtlich.
Als derartiger Rechtsgrund kommen nicht Ansprüche des Klägers auf Versorgung, insb. für die Monate Mai bis Juli 1987, in Betracht.
Allerdings hat der Kläger zutreffend darauf hingewiesen, dass für das Jahr 1987 Bezüge für Zeiträume zurückgefordert worden sind, für die er bei Wirksamkeit der Abberufung Versorgung beanspruchen kann - ob ein Anspruch des Klägers auf Ruhegehalt exakt in der behaupteten Höhe für die Zeit ab Mai 1987 bis Juli 1987 besteht, mag insoweit dahinstehen.
Zwar richtet sich der Anspruch auf Versorgungsbezüge gegen die Beklagte und nicht gegen die Versorgungskasse. Die Rheinische Versorgungskasse ist nach § 96 Abs. 4 Satz 1 Landesbeamtengesetz NRW in Verbindung mit den einschlägigen gesetzlichen Regelungen (vgl. Gesetz über die kommunalen Versorgungskassen und Zusatzversorgungskassen im Lande Nordrhein-Westfalen i.d.F.d.Bek. v. 6. November 1984, GV NRW S. 694 sowie Satzung der Rheinischen Versorgungskasse für Gemeinden und Gemeindeverbände vom 19. November 1985, GV NRW S. 71) nicht mit der Festsetzung, sondern nur mit der Berechnung und Zahlung beauftragt und wird insoweit nur für die jeweiligen Dienstherren tätig.
Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Versorgung in der behaupteten Höhe ist jedoch - ungeachtet der Erforderlichkeit einer förmlichen Festsetzung (vgl. § 49 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG) - kein Rechtsgrund für die Zahlung von Bezügen im Sinne von § 12 Abs. 2 BBesG. Dies ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang der Rückforderungsregelungen des Bundesbesoldungsgesetzes und des § 52 BeamtVG. Daraus lässt sich entnehmen, dass ein nach dem Beamtenversorgungsgesetz gegebener Anspruch auf Versorgungsbezüge nicht als rechtlicher Grund für die Zahlung von Bezügen im Sinne von § 12 Abs. 2 BBesG gewertet werden kann.
Danach ist die Beklagte gehalten, nach Abschluss dieses Verfahrens die Festsetzung von Versorgungsbezügen für die entsprechenden Zeiträume zu veranlassen und im Rahmen der Vollstreckung der Rückforderung daraus resultierende Ansprüche des Klägers zu berücksichtigen.
3. Der Kläger kann sich nicht auf einen Wegfall der Bereicherung im Sinne von § 818 Abs. 3 BGB berufen. Die Berufung auf diesen Gesichtspunkt ist nach § 818 Abs. 4 BGB in Verbindung mit § 819 Abs. 1 BGB ausgeschlossen, wenn der Empfänger den Mangel des rechtlichen Grundes bei dem Empfang kennt oder ihn später erfährt. Der Kenntnis des Mangels des rechtlichen Grundes steht es nach § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG gleich, wenn der Mangel des rechtlichen Grundes so offensichtlich war, dass der Empfänger ihn hätte erkennen müssen.
Ob ein Mangel des rechtlichen Grundes gegeben ist, bestimmt sich hier nicht isoliert nach bereicherungsrechtlichen Kategorien, es ist vielmehr an die auf das Bereicherungsrecht verweisende Norm anzuknüpfen. Demnach besteht im Sinne von § 12 Abs. 2 BBesG i.V.m. §§ 812 ff., 819 Abs. 1 BGB ein Mangel des rechtlichen Grundes, wenn besoldungsrechtliche Entscheidungen und Bestimmungen die Zahlungen nicht rechtfertigen.
Hiernach ist der Senat überzeugt, dass der Mangel des rechtlichen Grundes der Zahlungen der Dienstbezüge so offensichtlich war, dass der Kläger ihn hätte erkennen müssen.
Eine Überzahlung ist für den Empfänger offensichtlich im Sinne des Gesetzes, wenn der Empfänger ihn nur deshalb nicht erkannt hat, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße außer Acht gelassen hat. Dabei kommt es auf seine individuellen Kenntnisse und Fähigkeiten an.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Februar 1985 - 2 C 31.82 -, ZBR 1985, 196; OVG NRW, Urteil vom 26. August 1999 - 12 A 3370/97 -.
Ausweislich seiner Schreiben an das Finanzamt Leverkusen vom 2. Mai 1987 und an die Beklagte vom 24. Februar 1987 vertrat der Kläger die Rechtsauffassung, dass er Anspruch auf Versorgungsbezüge sowie auf die Differenz zu den vollen Bezügen in Gestalt von Schadenersatz habe. Anschliessend erfolgten indes für den Kläger erkennbar Zahlungen von Dienstbezügen, d.h. nicht von Schadenersatz. Bei dieser Sachlage hätte der Kläger erkennen können und müssen, dass er auf die als Bezüge geleisteten Zahlungen keinen Anspruch hatte. Aufgrund seiner juristischen Qualifikation und seiner mehrjährigen beruflichen Erfahrungen als Erster Beigeordneter war er mit öffentlich-rechtlichen Fragestellungen in besonderer Weise vertraut; dies belegen etwa auch seine zahlreichen gerichtsbekannten Schreiben an die Beklagte und seine Schriftsätze in Gerichtsverfahren aus der Zeit bis Mai 1987. Das rechtfertigt es, in seinem Falle an die Beurteilung im Rahmen des § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG einen strengen Maßstab anzulegen.
Stellte sich der Kläger vor, der Sache nach die Beträge zu Recht zu erhalten, weil er einen Schadenersatzanspruch zu haben glaubte, betraf dies nicht den Mangel des rechtlichen Grundes im Sinne des Gesetzes. Denn insoweit ist - wie dargelegt - ausgehend von der jeweiligen Rechtsgrundlage nicht darauf abzustellen, ob der Betroffene meinte, die Beträge insgesamt der Sache nach zu Recht bekommen zu haben, sondern ob er unter Berücksichtigung der jeweiligen Zweckbestimmung der Leistung - hier als Besoldung - den Mangel des rechtlichen Grundes kannte oder kennen musste.
Für die Zeit ab 9. Januar 1988 tritt ein weiterer Umstand hinzu. An diesem Tag erhielt der Kläger Kenntnis vom Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 18. Dezember 1987. Auch durch die Hinweise in den Entscheidungsgründen auf die Wirksamkeit der Abberufungsentscheidung und die daraus folgenden besoldungsrechtlichen Konsequenzen hätte er die Kenntnis vom Mangel des rechtlichen Grundes der Bezügezahlungen erhalten können und müssen.
Der Umstand, dass die mit juristischem Sachverstand ausgestattete Behörde den Sachverhalt auf der Grundlage der Stellungnahme ihres früheren Prozessbevollmächtigten unzutreffend bewertet hatte, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Ein behördliches Mitverschulden kann bei Rückforderungsentscheidungen lediglich im Rahmen der Billigkeitsentscheidung berücksichtigt werden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 2. Dezember 1998 - 12 A 150/97 -, bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 1999 - 10 B 2.99 -.
Danach kann dahinstehen, ob der Kläger im Mai 1987 nicht sogar positiv wusste, dass ihm die Beträge als Dienstbezüge nicht zustanden. Die dahingehende Behauptung der Beklagten hat der Kläger im Übrigen im gerichtlichen Verfahren nicht substantiiert bestritten, obwohl dazu Anlass bestanden hätte, nachdem die Beklagte im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 25. Januar 1999 zur Kenntnis des Klägers vom Mangel des rechtlichen Grundes unter den genannten Aspekten dezidiert vorgetragen hatte.
Aus den vorgenannten Gründen haftet der Kläger verschärft und kann sich nicht auf einen Wegfall der Bereicherung berufen. Anhaltspunkte dafür, dass nach Treu und Glauben ausnahmsweise trotz Kenntnis vom Mangel des rechtlichen Grundes bzw. Offensichtlichkeit im Sinne des Gesetzes eine Berufung auf den Wegfall der Bereicherung nicht ausgeschlossen ist,
vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 27. Januar 1994 - 2 C 19.92 -, DÖV 1994, 607 sowie Urteil vom 24. November 1966 - 2 C 119.64 -, BVerwGE 25, 291,
sind hier nicht ersichtlich.
Ungeachtet dessen fehlt es auch an weiteren Voraussetzungen für eine erfolgreiche Berufung auf einen Wegfall der Bereicherung im Sinne des Gesetzes. Hierzu hätte der Kläger angesichts der Höhe der gezahlten Beträge substantiiert darlegen müssen, welche Zahlungen an wen zu welchen Zeitpunkten für welchen Zweck geleistet worden sind. Diesen Anforderungen genügt die im Klageverfahren vorgelegte Aufstellung vom 27. November 1996 nicht. Teilweise handelt es sich zudem um Zahlungen, die - durch die Überzahlung ermöglicht - zur Erfüllung von Verbindlichkeiten des Klägers führten und deshalb keine Entreicherung im Sinne des Gesetzes darstellen könnten. Dies betrifft etwa die Zahlungen auf Verpflichtungen zu Zins- und Tilgungsleistungen für sein Haus.
Vgl. zur Unbeachtlichkeit des Verbrauchs von Mitteln zur Schuldentilgung BVerwG, Urteil vom 28. Januar 1993 - 2 C 15.91 -, ZBR 1993, 248 sowie Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 17. Juni 1992 - XII ZR 119/91 - BGHZ 118, 383.
4. Der Rückforderungsanspruch der Beklagten ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Wegen der Beträge für die Zeit bis April 1987 hat der Kläger insoweit durch das Schreiben an die Beklagte vom 2. Mai 1987 die Richtigkeit der Berechnungen des Beklagten bestätigt. Soweit er für die Monate Mai bis Juli 1987 geltend macht, dass die vollen Bezüge zurückgefordert worden seien, obwohl er zumindest Versorgungsbezüge in Höhe von 75 % des letzten Gehaltes zuzüglich eines Versorgungserhöhungsbetrages beanspruchen könne, rechtfertigt diese keine andere Beurteilung. Dieser Vortrag betrifft die Frage, ob der Kläger anderweitige Ansprüche gegen die Beklagte hat. Diese - noch festzusetzenden - Ansprüche auf Zahlung von Versorgungsbezügen sind indes - wie oben dargelegt - für die Rechtmäßigkeit der Rückforderung unerheblich.
Schließlich hat die Beklagte zu Recht den Bruttobetrag einschließlich an das Finanzamt abgeführter Steuern verlangt. Dies ist dem Grunde nach zulässig.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Oktober 1998 - 2 C 21.97 -, DÖD 1999, 86.
Sollte der Kläger keine Möglichkeit haben, die an das Finanzamt gezahlten Steuern nach Zahlung des Rückforderungsbetrags erstattet zu erhalten, wäre dem im Rahmen einer nachträglichen Billigkeitsentscheidung Rechnung zu tragen. Hierzu hätte der Kläger nach Abschluss des steuerrechtlichen Verfahrens Gelegenheit, unter Hinweis auf § 51 VwVfG einen Änderungsantrag zu stellen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Oktober 1998, a.a.O.
5. Die von der Beklagten getroffene Billigkeitsentscheidung ist in der Gestalt des Änderungsbescheids vom 2. März 1998 nicht zu beanstanden. Zur Begründung kann hierzu auf die Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 11. März 1998 (Entscheidungsabdruck Seite 12, 2. Absatz bis Seite 13 einschließlich) Bezug genommen werden, denen sich der Senat anschließt.
6. Die Forderung der Beklagten ist schließlich nicht verjährt. Ansprüche des Dienstherrn auf Rückzahlung überzahlter Bezüge verjähren - anders als Besoldungsansprüche des Bediensteten - nicht gemäß § 197 BGB nach vier Jahren, sondern nach § 195 BGB in dreißig Jahren.
Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 25. November 1982 - 2 C 14.81 -, BVerwGE 66, 251.
7. Soweit der Kläger Gegenforderungen geltend macht, führen die behaupteten anderweitigen Ansprüche gegen die Beklagte nicht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben unmittelbar zur Rechtswidrigkeit der Rückforderungsentscheidung. Der vom Kläger zitierte römische Rechtsgrundsatz "dolo petit, qui petit quod statim redditurus est" - richtigerweise lautet die Regel wohl: "dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est",
vgl. Schmidt, in Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 12. Aufl., Rz. 681 zu § 242 BGB,
hat insoweit eine Ausprägung in den Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Aufrechnung erlangt,
vgl. dazu näher: Kaduk, in Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 12. Aufl. 1994, Rz. 2 der Vorbemerkungen zu § 387ff.,
wird aber in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung auch darüber hinaus unmittelbar als materiellrechtliche Einwendung (Verbot unzulässiger Rechtsausübung) berücksichtigt.
Vgl. etwa BGH, Urteil vom 24. Mai 1976 - III ZR 145/74 -, BGHZ 66, 302; BGH, Urteil vom 3. Dezember 1991 - IV ZR 378/90 -, BGHZ 116, 200; sowie Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 59. Aufl., Rz. 46ff. zu § 242.
Die Anwendung dieser Grundsätze führt hier nicht zur Rechtswidrigkeit der Rückforderung unter dem Gesichtspunkt unzulässiger Rechtsausübung. Danach gilt im Hinblick auf die vom Kläger behaupteten Ansprüche auf Versorgungsbezüge für die Zeit von Mai 1987 bis Juli 1987 sowie Folgenbeseitigungs- und Schadenersatzansprüche unter dem Gesichtspunkt einer Fürsorgepflichtverletzung bzw. Verletzung zivil-rechtlicher Bestimmungen Folgendes:
Die Ansprüche auf Versorgungsbezüge für die Zeit ab Mai 1987 führen nicht zum Wegfall des Rückforderungsanspruches in Höhe der etwaigen Versorgungsansprüche. Versorgungsansprüche ergeben sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz. Nach § 49 Abs. 1 BeamtVG bedürfen sie der verwaltungsaktmäßigen Festsetzung. Erst soweit eine solche Festsetzung vorliegt, existiert ein fälliger Zahlungsanspruch, der nach Treu und Glauben unmittelbar schon bei Erlass eines Rückforderungsbescheides berücksichtigt werden müsste. Deshalb ist dieser Gesichtspunkt, wie bereits vorstehend dargelegt, von der Beklagten erst bei der Durchsetzung der Rückforderung zu berücksichtigen.
Entgegen der Auffassung des Klägers kann er nicht auf der Grundlage eines allgemeinen Folgenbeseitigungsanspruchs verlangen, dass die Beklagte ihn finanziell so stellt, als sei er im April 1982 nicht abberufen worden. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. August 1998 - 2 B 34.98 - DVBl 1999, 320 m.w.N.,
der der Senat folgt, ist geklärt, dass sich der Folgenbeseitigungsanspruch nur auf die Wiederherstellung des ursprünglichen, durch hoheitlichen Eingriff veränderten Zustands richtet. Er kann jedoch mangels gesetzlicher Vorschriften nicht zu einem darüber hinausgehenden Ausgleich für Schäden führen, die durch unrichtiges Verwaltungshandeln entstanden sind.
Soweit der Kläger Ansprüche auf Schadenersatz wegen Verletzung der Fürsorgepflicht im Zusammenhang mit der Abberufung vom April 1982 behauptet, fehlt zwar jedenfalls für die Zeit ab November 1987 nicht mehr die Voraussetzung der Durchführung eines Antrags- bzw. Vorverfahrens. Ein Schadenersatzanspruch wegen Fürsorgepflichtverletzung lässt sich indes für den gesamten Zeitraum von September 1982 bis September 1989 - ungeachtet der Frage, ob auch für die Zeit vor dem November 1987 ein zureichendes Antragsverfahren durchgeführt ist -, nicht feststellen. Zwar mag dem Kläger ein Schaden in Form des Verlustes der die Versorgung übersteigenden Bezüge entstanden sein, der auf rechtswidrigem Verhalten der Beklagten im Rahmen der Abberufung beruhte. Das Verhalten der Beklagten war jedoch nicht schuldhaft und begründet deshalb keinen Schadenersatzanspruch. Ein Verschulden liegt im Sinne des Amtshaftungsrechts regelmäßig nicht vor, wenn das Handeln von Amtswaltern, das den Ersatzanspruch begründen soll, von einem Kollegialgericht für rechtmäßig erachtet worden ist.
Vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1998 - III ZR 92/89 , Urteil vom 12. November 1992 - III ZR 185/91 -, NVwZ 1993, 1228; BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1998 - 2 C 4.97 -, NVwZ 1999, 404.
Dies ist hier hinsichtlich der Abberufungsentscheidung von April 1982 aufgrund der Entscheidung der 4. Kammer des Verwaltungsgerichts Köln vom 25. Januar 1985 - 4 K 759/83 - der Fall.
Eine ausnahmsweise Unbeachtlichkeit dieser Entscheidung im Hinblick auf die Verschuldensproblematik käme - ungeachtet der Entscheidung des OVG NRW vom 16. September 1986 - nur dann in Betracht, wenn die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts offensichtlich abwegig gewesen wäre.
Vgl. BGH, Urteil vom 12. November 1992 a.a.O..
Das kann hier indes nicht angenommen werden. Die für die Entscheidung des OVG NRW vom 16. September 1986 maßgeblichen Gesichtspunkte betrafen vielmehr schwierige Rechtsfragen, mit denen sich auch das Verwaltungsgericht eingehend auseinander gesetzt hatte.
Schadenersatzansprüchen wegen Verletzung der Fürsorgepflicht ist die Beklagte auch nicht wegen der 1983 erfolgten Einweisung eines anderen Bewerbers in die Planstelle des Klägers ausgesetzt. Dies führte nach den vorstehenden Ausführungen nicht zum unmittelbaren Erlöschen des Besoldungsanspruches und war nicht adäquat kausal für einen Schaden.
Über die behaupteten rechtswegfremden Ansprüche kann der Senat inzidenter im Rahmen der Prüfung des materiellen Einwands unzulässiger Rechtsausübung entscheiden. Der Kläger hat insoweit nach seiner Erklärung im Schriftsatz vom 26. November 1999 und seinen Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat mit den von ihm behaupteten zivilrechtlichen Ansprüchen nicht im rechtstechnischen Sinne aufgerechnet. Deshalb bedarf es nicht einer Vorbehaltsentscheidung gemäß § 173 VwGO, § 302 ZPO mit Blick auf eine Klärung dieser Fragen in einem etwaigen zivilgerichtlichen Verfahren, wie dies bei einer Aufrechnungserklärung im Prozess der Fall gewesen wäre.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Oktober 1998, 3 B 68.97 m.w.Nachw.
Aus den vorgenannten Gründen fehlt es schon mangels eines schuldhaften Verhaltens der Beklagten im Rahmen der Abberufungsentscheidung vom April 1982 bzw. mangels Kausalität der Einweisung eines Konkurrenten in die Planstelle für einen eingetretenen Schaden an den Voraussetzungen für Amtshaftungsansprüche nach § 839 BGB.
Die Voraussetzungen der weiteren genannten zivilrechtlichen Anspruchsgrundlagen - Haftung wegen enteignungsgleichen Eingriffs oder wegen Aufopferung für das gemeine Wohl,
vgl. zu den Anspruchsvoraussetzungen näher Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl., Rz. 87ff. zu § 26 und Rz. 3ff. zu § 27 m.w.Nachw.,
sind gleichfalls nicht erfüllt.
Danach sieht der Senat keinen Anlass, der Anregung des Klägers das Verfahren insgesamt bis zu einer zivilgerichtlichen Entscheidung auszusetzen, stattzugeben. Die Entscheidung über eine Aussetzung steht im Ermessen des Senats. Eine Aussetzung des Verfahrens bis zu einer zivilgerichtlichen Entscheidung wäre nicht sachdienlich. Dadurch würde die abschliessende Entscheidung, die maßgeblich von den vorrangig zu beurteilenden verwaltungsrechtlichen Fragen abhängt, unnötig verzögert.
II. Soweit die angefochtenen Entscheidungen neben der Rückforderung zugleich die vorsorgliche "Aufhebung" der Schreiben vom 5. Februar, 9. März , 1. April und 24. April 1987 enthalten, geht diese "Aufhebung" ins Leere. Denn aus den vorstehenden Gründen bedurfte es keiner "Aufhebung" der Schreiben, da sie keine Verwaltungsakte sind. Durch die dementsprechend allein der Klarstellung dienende "Aufhebung" wird der Kläger nicht in seinen Rechten verletzt.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO i.V.m. § 167 VwGO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 812 ff. BGB
§§ 812 ff., 819 Abs. 1 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1
ZPO
§ 42 VwGO
§ 35 VwVfG
§ 3 BBesG
§ 121 VwGO
§ 52 BeamtVG
§ 51 VwVfG
§ 197 BGB
§ 195 BGB
§ 242 BGB
§ 173 VwGO
§ 302 ZPO
§ 839 BGB
§ 167 VwGO
§ 127 BRRG
§ 14 Abs. 1 Satz 2 BeamtVG
§ 48 Abs. 4 VwVfG
§ 48 Abs. 4
VwVfG
§ 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG
§ 1 Abs. Nr. 1 BBesG
§ 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG
§ 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG
§ 12 Abs. 2 BBesG
§ 12 Abs. 2
BBesG
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwVfG
§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 818 Abs. 4 BGB
§ 819 Abs. 1 BGB
§ 154 Abs. 2
VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art.
19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1996, 610
BVerwGE 13, 248
BVerwGE 68,
306
NJW 1995, 1757
BVerwGE 105, 370,

72
DÖV
1994, 607
BVerwGE 25, 291,

100
BGHZ 118, 383
BVerwGE 66, 251
BGHZ 66, 302
BGHZ 116, 200
DVBl
1999, 320
NVwZ 1993, 1228
NVwZ
1999, 404
12 B 2305/81
4 K 759/83
12 A 821/85
7 B 164.86
19 L 1719/87
19 K 520/88
3 K 2903/88
12 A 839/90
2 B 166.92
19 K 473/97
12 A 5576/97
5 C 1.96
19 K 759/98
19 K
473/97
8 A 3885/93
2 C 9.61
6 B 1899/99
3 C 88.82
V ZR 178/93
2 C 31.82
12 A 3370/97
12 A 150/97
10 B 2.99
2 C 19.92
2 C 119.64
2 C 15.91
XII
ZR 119/91
2 C 21.97
2 C 14.81
III ZR 145/74
IV
ZR 378/90
2 B 34.98
III ZR 92/89
III ZR 185/91
2 C 4.97
3 B 68.97