Landgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-07-19, Aktenzeichen 3 O 21/10
ECLI: ECLI:DE:LGAR:2011:0719.3O21.10.00

Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.148,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2011 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger zu 80 %, der Beklagte zu 20%.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von dem Beklagten Schadensersatz wegen einer vermeintlichen Falschberatung. Der Kläger geht dabei teilweise aus eigenem Recht, teilweise aus abgetretenem Recht vor.
Der Kläger war verheiratet. Aus dieser Ehe ist eine Adoptivtochter, B. T. hervorgegangen. Der Kläger errichtete gemeinsam mit seiner Ehefrau M. S. am 22.03.1979 vor dem Notar I. E. in B1 ein Testament, mit dem sich die Eheleute gegenseitig zu Erben und die vom Kläger adoptierte Tochter seiner verstorbenen Ehefrau zur Schlusserbin einsetzten (Urkundenrollennummer XXX/1979). Im Jahr 1991 verstarb die Ehefrau des Klägers.
Der Kläger lebt nun in Gemeinschaft mit dem Zeugen L. N.. Etwa Mitte März 2010 begab er sich mit diesem in die Beratung des Beklagten. Der Kläger und der Zeuge N. wollten wissen, ob es möglich wäre, dass der Kläger zumindest den Zeugen N. im Falle seines Todes absichern könnte. Die weitere Absicht des Klägers und des Zeugen N. ist zwischen den Parteien streitig.
Der Beklagte riet dem Kläger und dem Zeugen N. aus im Einzelnen streitigen Gründen zu einer Vermögensübertragung zu Lebzeiten des gesamten Vermögens des Klägers auf den Zeugen N. und zu einem Testament des Zeugen N., das den Kläger als Begünstigten ausweisen sollte. Er wies auf jeden Fall auf die steuerlichen Freibeträge bei Schenkungen hin. Ob der Beklagte weitere Hinweise steuerlicher Art erteilte, ist zwischen den Parteien streitig. Der Beklagte sagte den Entwurf einer entsprechenden Urkunde zu. Diese übersandte er am 22.03.2010 an den Kläger und den Zeugen N. Diese begaben sich daraufhin wieder zum Beklagten. Dort wurde die vom Beklagten vorbereitete Urkunde am 25.03.2010 beurkundet (Urkundenrollennummer XX/2010).
Darin vereinbarten die Vertragsparteien u. a. Folgendes:
„Teil I
§ 1 Übereignung
Der Erschienene zu 1., C. S. überträgt sein gesamtes gegenwärtiges Vermögen zu Eigentum auf den Erschienenen zu 2. Der Wert ohne Schuldenabzug beträgt ca. € 205.000,--. Ausgenommen von der Übertragung ist nur die zum persönlichen Gebrauch bestimmte Habe wie Kleider, Wäsche und Schmuck.
(....)
§ 3 Surrogation
Etwa von dem Erschienenen zu 1. nach dem heutigen Tage weiter erworbene Vermögensgegenstände sollen ebenfalls in das Eigentum des Erschienenen zu 2. übergehen.
Teil II
§ 2 Surrogation
Das Nießbrauchsrecht soll ausgeweitet werden auf etwaige, von dem Erschienenen zu 2. gemäß vorstehendem Teil I. § 3 nach dem heutigen Tage hinzuerworbenen Vermögensgegenstände.“
Wegen der weiteren Einzelheiten der Urkunde wird auf die zu den Akten gereichte Ablichtung Bezug genommen (Bl. 9 ff.).
Für die Beurkundung berechnete der Beklagte mit Gebührenrechnung vom 29.03.2010 899,64 € brutto (Bl. 24), die der Zeuge N. auch zahlte. Mit gleicher Post übersandte der Beklagte Ablichtungen der Vertragsurkunde an die Vertragsparteien (Bl. 25 f.).
Der Beklagte übersandte die Urkunde weiter am 29.03.2010 an das zuständige Finanzamt B1. Dieses wandte sich mit Schreiben vom 01.04.2010 an den Zeugen N. und bat diesen um Informationen, um prüfen zu können, ob und ggfs. in welcher Höhe Schenkungssteuer angefallen sei (Bl. 66).
Der Kläger und der Zeuge N. begaben sich daraufhin zum Finanzamt in B1. Dort führten sie ein Gespräch mit den zuständigen Finanzbeamten, den Zeugen F. und U. Der Inhalt dieses Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig.
Der Kläger und der Zeuge N. begaben sich daraufhin zu dem Beklagten und äußerten dort ihre Befürchtung, dass Schenkungssteuer in Höhe von 50.000,00 € angefallen sein könnte. Die Parteien kamen überein, dass der Beklagte eine zweite Urkunde entwerfen sollte, um der Schenkungssteuer zu entgehen. Dem kam der Beklagte mit Entwurf vom 04.05.2010 nach. Darin sollten die Vertragsparteien von ihrem Rücktrittsrecht aufgrund eines vermeintlichen Verstoßes des Zeugen N. gegen die Verschwiegenheitsverpflichtung Gebrauch machen sowie erklären, dass durch die Schenkungssteuer die Geschäftsgrundlage für die Vermögensübertragung wegfiele.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Urkunde wird auf die zu den Akten gereichte Ablichtung Bezug genommen (Bl. 13 ff.).
Der Kläger und der Zeuge N. ließen diesen Vertrag nicht beurkunden. Vielmehr begaben sie sich in die Beratung des jetzigen klägerischen Prozessbevollmächtigten. Dieser schrieb den Beklagten unter dem 06.05.2010 an und forderte ihn auf, die Haftung dem Grunde nach anzuerkennen und den Rechnungsbetrag aus der Rechnung vom 29.03.2010 an den Kläger zu erstatten (Bl. 16 ff.). Zugleich stellte der jetzige Prozessbevollmächtigte des Klägers dem Beklagten mit Rechnungen vom selben Tag für die Beratung des Klägers und des Zeugen N. jeweils brutto 1.761,08 € in Rechnung (Bl. 18). Diese Rechnung korrigierte er mit Schreiben vom 14.05.2010 auf den Beklagten als Notar (Bl. 29). Zugleich setzte er dem Beklagten eine Frist zur Zahlung bis zum 20.05.2010.
Der Beklagte lehnte mit Schreiben vom 23.07.2010 die Einstandspflicht bereits dem Grunde nach ab (Bl. 31).
Die Vertragsparteien begaben sich am 11.08.2010 zum Notar O. in P. Dieser beurkundete den 1. Nachtrag zur Urkunde des Notars A. vom 25.03.2010. Darin stellten die Vertragsparteien u. a. übereinstimmend fest, dass sie von der Nichtigkeit des Vertrags ausgingen. Der Zeuge N. hob seine letztwillige Verfügung aus dem Vertrag vom 25.03.2010 auf.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Urkunde wird auf die zu den Akten gereichte Ablichtung Bezug genommen (Bl. 20 ff.).
Notar O. stellte die Beurkundung unter dem 31.08.2010 mit 248,36 € in Rechnung. Der Kläger und der Zeuge N. haben diese Rechnung jeweils anteilig bezahlt.
Das Finanzamt B1 hat zumindest im Ergebnis keine Schenkungssteuer erhoben.
Der Zeuge N. hat dem Kläger in der mündlichen Verhandlung etwaige, ihm vermeintlich zustehende Ansprüche gegen den Beklagten aus diesem Lebenssachverhalt abgetreten. Der Kläger hat diese Abtretung angenommen.
Der Kläger begehrt:
1. Die Erstattung der Gebühren des Beklagten für die Urkunde vom 25.03.2010 in Höhe von 899,64 €.
2. Die Bezahlung der Anwaltsrechnung des klägerischen Prozessbevollmächtigten aus der Beratung des Klägers in Höhe von 1.761,08 €.
3. Die Bezahlung der Anwaltsrechnung des klägerischen Prozessbevollmächtigten aus der Beratung des Zeugen N. in Höhe von 1.761,08 €.
4. Erstattung der Beratungskosten des Steuerberaters K. in Höhe von 1.144,07 €.
5. Die Erstattung der Beurkundungskosten des Notars O. in Höhe von 248,36 €.
Dies ergibt insgesamt 5.814,23 €.
Der Kläger behauptet, dass er den Beklagten aufgesucht habe, um den Zeugen N. nur im Fall seines Ablebens abzusichern. Der Beklagte habe zu einer Vermögensübertragung geraten. Weiter habe der Kläger den Beklagten bei dem ersten Gespräch danach gefragt, was an Kosten und Steuern auf ihn zukäme. Der Beklagte habe daraufhin erklärt, dass außer seinen Gebühren in Höhe von etwa 1.000,00 € nichts anfiele. Bei dem Gespräch im Finanzamt hätten die Zeugen F. und U. geäußert, dass für die Schenkung aus der Urkunde vom 25.03.2010 Schenkungssteuer in Höhe von 50.000,00 € anfiele. Bei einer etwaigen Rückgängigmachung solle der Kläger darauf achten, dass keine erneute Steuerlast ausgelöst würde. Der Kläger und der Zeuge N. hätten sich in die Beratung des Steuerberaters X. K. aus J. begeben. Dieser habe für seine Bemühungen mit Rechnung vom 02.08.2010 1.144,07 € in Rechnung (Bl. 30) gestellt. Der Kläger und der Zeuge N. hätten die Rechnung des Steuerberaters beglichen.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 5.838,91 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem Klagezustellung (31.03.2011) zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte behauptet, dass der Kläger und der Zeuge N. ihn damit beauftragt hätten, sich gegenseitig abzusichern. Der Kläger und der Zeuge N. hätten sich wechselseitig im Falle von Krankheit und Pflege umeinander kümmern wollen.
Der Beklagte habe daher zu einer eingetragenen Lebenspartnerschaft mit der Folge des steuerlichen Schenkungsfreibetrags von bis zu 500.000,00 € geraten. Dies hätten die Vertragsparteien abgelehnt. Sie hätten eine Variante gewünscht, bei der ihre Gemeinschaft nicht nach außen treten müsse. Der Beklagte habe den Entwurf des Vertrags vom 25.03.2010 ausdrücklich zur Überprüfung übersandt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichten Anlagen und die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, in der Sache jedoch nur teilweise begründet.
Der Kläger hat dem Grunde nach Anspruch gegen den Beklagten auf Schadensersatz aus eigenem sowie abgetretenem Recht.
Der Beklagte haftet dem Kläger dem Grunde nach aus § 19 Abs. 1 BNotO. Denn der Beklagte hat zumindest fahrlässig eine Amtspflicht verletzt und dadurch bei dem Kläger bzw. dem Zeugen N. Schaden verursacht.
Der Beklagte handelte in seiner Funktion als Notar.
Den Beklagten treffen in dieser Sache zumindest drei Amtspflichtverletzungen:
1.
Der Beklagte hat die Amtspflicht aus den Rechtsgedanken der §§ 17 Abs. 1, 14 Abs. 2 BNotO, 4 BeurkG verletzt, indem er ein unwirksames Rechtsgeschäft beurkundet hat. Denn der Notar verletzt seine Amtspflicht schon mit der Beurkundung eines unwirksamen Rechtsgeschäfts. Der Notar darf nichtigen Verträgen nicht den äußeren Schein der Wirksamkeit verleihen (BGH WM 1992, 1662 ff.; Schlüter/Knippenkötter, Die Haftung des Notars Rn. 111).
Der Vertrag vom 25.03.2010 ist nichtig. Die Nichtigkeit folgt aus dem Verstoß gegen § 311 b Abs. 2 i. V. m. § 139 BGB. Nach § 311 b Abs. 2 BGB ein Vertrag nichtig, in dem sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil seines künftigen Vermögens zu übertragen oder einem Nießbrauch zu belasten. So liegt es im vorliegenden Fall. Denn in Teil I § 3 des Vertrages ist bestimmt:
„§ 3 Surrogation
Etwa von dem Erschienenen zu 1. nach dem heutigen Tage weiter erworbene Vermögensgegenstände sollen ebenfalls in das Eigentum des Erschienenen zu 2. übergehen.“
Durch diese Regelung ist es dem Kläger nach dem Vertragsschluss unmöglich, jemals wieder Vermögensgegenstände selbst zu erwerben. Vielmehr sollten sämtliche, in das Eigentum des Klägers übergehende Gegenstände sofort in das Vermögen des Zeugen N. übergehen. Mithin wäre die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit des Klägers faktisch nicht mehr vorhanden. Genau dies ist der Schutzzweck der Norm des § 311 b Abs. 2 BGB.
Dem steht entgegen der Ansicht des Beklagten nicht entgegen, dass Teil I § 3 des Vertrages nach seiner Überschrift die Surrogation regeln sollte. Denn der Wortlaut des Vertrages geht an dieser Stelle überhaupt nicht in die Richtung eines Surrogats. Vielmehr lässt der Wortlaut nur den vollständigen Vermögensübergang aller künftigen Vermögenswerte zu. Es fehlt jede Einschränkung, die bei einem Surrogat notwendig wäre. Dies wird insbesondere deutlich, wenn man sich vor Augen führte, der Kläger bekäme einen Vermögensgegenstand geschenkt. Dann hätte er durch Rechtsgeschäft einen Vermögensgegenstand erworben, dem kein vorheriger Gegenstand aus seinem Besitz entsprochen hätte. Auch den geschenkten Gegenstand hätte der Kläger nach Vertragsschluss erworben. Mithin würde der Wortlaut von Teil I § 3 des Vertrages auch eindeutig diesen Erwerb erfassen.
Dieser Verstoß gegen § 311 b Abs. 2 BGB führt nach § 139 BGB zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages. Denn § 139 BGB bestimmt, dass bei Nichtigkeit des Teils des Geschäfts im Zweifel auch Gesamtnichtigkeit anzunehmen ist, es sei denn, dass anzunehmen wäre, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.
Insofern wäre es an dem darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten gewesen, etwaige Gründe vorzutragen, dass die Vertragsparteien den Vertrag auch abgeschlossen hätten, wenn der nichtige Teil nicht vereinbart gewesen wäre. Dem kommt der Beklagte nicht nach. Dies ist bei dem Sachverhalt auch fernliegend.
2.
Die weitere Amtspflichtverletzung des Beklagten liegt ebenfalls in dem Verstoß gegen die Amtspflicht aus den Rechtsgedanken der §§ 17 Abs. 1, 14 Abs. 2 BNotO, 4 BeurkG. Denn der Vertrag vom 25.03.2010 ist aus einem weiteren Grund nichtig. Die Nichtigkeit folgt erneut aus dem Verstoß gegen § 311 Abs. 2 i. V. m. § 139 BGB. Nach § 311 b Abs. 2 BGB ein Vertrag nichtig, in dem sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil seines künftigen Vermögens zu übertragen oder einem Nießbrauch zu belasten. So liegt es im vorliegenden Fall ebenfalls hinsichtlich der Verpflichtung des Zeugen N. aus Teil II, § 2 des Vertrags. Denn darin verpflichtete sich der Zeuge N. an einem Bruchteil seines künftigen Vermögens zugunsten des Klägers einen Nießbrauch einzuräumen. Auch dies verstößt gegen § 311 b Abs. 2 BGB.
Hinsichtlich der Gesamtnichtigkeit nach § 139 BGB gilt das zu 1. Ausgeführte entsprechend.
3.
Darüber hinaus liegt die dritte Pflichtverletzung des Beklagten in dem Verstoß gegen § 17 Abs. 1 S. 1 BNotO.
Danach hat der Notar den Willen der Beteiligten zu erforschen, den Sachverhalt zu klären und die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts zu belehren. Der Notar hat auch die Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiederzugeben. Dabei hat der Notar den sichersten Weg zu wählen (BGH, WM 1992, 1662 ff.). Vorliegend ist dem Notar bekannt gewesen, dass der Kläger eine Alleinerbin hat. Bei der von ihm gewählten Art der Formulierung des Schenkungsvertrags hätte die naheliegende Möglichkeit bestanden, dass diese nach dem Eintritt des Erbfalls nach § 2287 Abs. 1 BGB analog den Zeugen N. auf Herausgabe des Erlangten in Anspruch nehmen könnte.
Nach dem Vortrag des Klägers hätte der Anspruch der Erbin gegen den Zeugen N. ohne Weiteres bestanden. Denn der Kläger wollte den Zeugen N. ausschließlich nach seinem Ableben absichern. Insofern fehlt ihm das erforderliche lebzeitige Eigeninteresse, um dem Anschein der Benachteiligungsabsicht entgegentreten zu können. Denn wenn der Erblasser durch seine Schenkung seine Zuneigung zu einer Person zum Ausdruck bringen möchte, zu der er erst nach Vertragsschluss (hier: Testamentserrichtung) Zuneigung entwickelt hat, hat er regelmäßig Benachteiligungsabsicht im Sinne des § 2287 Abs. 1 BGB (Palandt, Edenhofer, § 2287 Rn. 7 mwN). Insofern wäre die vom Beklagten vorgeschlagene Art der Vermögensübertragung nicht geeignet gewesen, dem gewünschten Ziel des Klägers, nämlich der Absicherung des Zeugen N. Rechnung zu tragen.
Allerdings läge auch nach dem Vortrag des Beklagten, nach dem es dem Kläger mit dem Vertrag auch um die Absicherung der wechselseitigen Pflegeverpflichtung gegangen wäre, eine Amtspflichtverletzung vor. Es ist allgemein anerkannt, dass es sich um ein berechtigtes lebzeitiges Eigeninteresse handeln kann, wenn der Erblasser seine Pflege im Alter gesichert haben will (BGH, NJW 1992, 2630). Dieses Eigeninteresse kann die Vermutung der Benachteiligungsabsicht im Rahmen des § 2287 Abs. 1 BGB beseitigen. Allerdings wäre der Zeuge N. nach dem Tod des Klägers eventuell in Darlegungsnot gekommen. Denn dieser ist zunächst darlegungsbelastet für das Eigeninteresse des Erblassers (vgl. BGH NJW 1986, 1755). Nach dem unstreitigen Sachverhalt haben der Kläger und der Zeuge N. großen Wert auf Diskretion hinsichtlich ihrer Gemeinschaft gelegt. Insofern wäre es dem darlegungsbelasteten Beklagten schon schwer gefallen, der Darlegungslast substantiiert zu genügen. Dem hätte man durch einen entsprechenden Hinweis in der Urkunde leicht und ohne jedes zusätzliche Kostenrisiko begegnen können. Insofern liegt schon in dessen Fehlen eine weitere Pflichtverletzung des Notars.
Der Beklagte handelte auch fahrlässig im Sinne des § 276 Abs. 1 S. 1BGB. Denn der Notar muss die für die Ausübung seines Berufs erforderlichen Rechtskenntnisse besitzen. Insofern liegt vorliegend aufgrund des Verstoßes gegen § 311 b Abs. 2 BGB ein Rechtsfehler vor, den der Notar, der die Urkunde formuliert hat, vertreten muss.
Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit im Sinne des § 19 Abs. 1 S. 2 BNotO hat der Kläger nicht.
Folglich hat der Kläger dem Grunde nach Anspruch gegen den Beklagten auf Ersatz des ihm bzw. dem Zeugen N. kausal durch die Falschberatung entstandenen Schadens.
Hinsichtlich der Schadenshöhe gilt:
Der Kläger begehrt vorliegend den Ersatz des negativen Interesses von dem Beklagten. Das heißt, er verlangt so gestellt zu werden, wie er ohne die Falschberatung des Beklagten gestanden hätte.
1. Anspruch auf Erstattung der Gebühren für die Beurkundung am 25.03.2011:
Diese Schadensposition ist vom Beklagten zu erstatten. Denn wenn der Beklagte den Kläger auf die Unwirksamkeit des Vertrages hingewiesen hätte, besagt die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, dass der Kläger die Urkunde nicht unterzeichnet hätte und mithin die Gebührenforderung nicht entstanden wäre. Folglich kann der Kläger die bezahlten Gebühren zurückverlangen.
Dem steht nicht der Einwand des Beklagten entgegen, dass der Kläger nicht erwarten kann, kostenlos vom Notar beraten zu werden. Denn selbst wenn der Beklagte noch Ansprüche aus der Beratung des Klägers haben könnte, stünde diesen entgegen, dass diese zumindest derzeit nicht fällig sind. Denn der Gebührenanspruch eines Notars ist erst mit der Erteilung der in § 154 KostO vorgeschriebenen Berechnung fällig und aufrechenbar (OLGR Frankfurt/M 1998, 282, 283 mwN; LG Darmstadt DNotZ 1968, 386 f; MünchKomm/Schlüter Rn 37 ; AnwK/ Wermeckes Rn 28; Bamberger/Roth/Dennhardt Rn 25 ).
Vorliegend hat der Beklagte eine entsprechende auf der Beratung basierende Rechnung nicht ausgestellt. Mithin fehlt es an der Fälligkeit eines etwaigen Anspruchs.
2. und 3. Die Bezahlung der Anwaltsrechnungen des klägerischen Prozessbevollmächtigten aus der Beratung des Klägers und des Zeugen N. in Höhe von jeweils 1.761,08 €.
Den Ersatz dieser Schadenspositionen kann der Kläger nicht verlangen.
Diese Schadenspositionen scheiden bereits dem Grunde nach aus. Denn der klägerische Prozessbevollmächtigte hat vorgerichtlich sowohl den Zeugen N. als auch den Kläger vertreten. Mithin hat er dadurch einen Parteiverrat im Sinne der §§ 43 a Abs. 4 BRAO, 356 Abs. 1 StGB begangen.
Denn der klägerische Prozessbevollmächtigte hat beide Herren in derselben Rechtssache vertreten.
Maßgebend für die Frage der Beurteilung, ob dieselbe Rechtssache vorliegt, ist der sachlich-rechtliche Inhalt der anvertrauten Interessen, also das materielle Rechtsverhältnis, nicht nur der einzelne Anspruch daraus (Fischer, StGB § 356 Rn. 5; Schönke/Schröder, § 356 Rn. 12). Es muss sich um denselben Streitstoff handeln; entscheidend ist also die Identität des Sachverhalts (BGH NJW 08, 2725). Ausreichend ist dabei ein potentieller Interessengegensatz (vgl. BGH, NJW 08, 2724). Zwischen den Parteien braucht noch kein Streitpunkt hervorgetreten zu sein.
Vorliegend hätte sich aus der Beratung des Klägers und der des Zeugen N. leicht Streit entwickeln können, ob und ggfs. wie die Vertragsurkunde unwirksam ist bzw. abgeändert werden sollte. Hätte der Zeuge N. auf der bereits erfolgten Übertragung bestanden und nicht bei der Rückabwicklung mitgeholfen, wäre der potentielle Interessenwiderstreit offen zutage getreten. Dieser hätte dem klägerischen Prozessbevollmächtigten bereits bei der Annahme des Mandates deutlich sein müssen, zumal zu diesem Zeitpunkt noch keine Lösung hinsichtlich der Schenkungssteuer gefunden war.
Aus diesem Parteiverrat folgt, dass dem klägerischen Prozessbevollmächtigten keinerlei Gebührenforderungen erwachsen können (Hartung/Koll, anwaltliche Berufsordnung, § 3 Rn. 71). Denn die Norm des § 43 a Abs. 4 BRAO ist nach allgemeiner Meinung Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB (Palandt, § 134 Rn. 20). Somit ist das den Rechnungen zugrundeliegende jeweilige Mandatsverhältnis nichtig, sobald Parteiverrat vorliegt. Dem klägerischen Prozessbevollmächtigten stünde also allenfalls Anspruch auf Herausgabe des aus der Beratung Erlangten aus Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 677 ff. BGB oder Bereicherungsrecht nach §§ 812 ff. BGB zu. Diese Ansprüche verfolgt der Kläger vorliegend jedoch nicht.
Doch selbst wenn man dies noch anders sehen würde, stünde dem Anspruch des Klägers gegen den Beklagten entgegen, dass weder dem Kläger noch dem Zeugen N. bislang diesbezüglich ein Schaden entstanden ist. Denn Kostenschuldner des klägerischen Prozessbevollmächtigten sind allenfalls der Kläger und der Zeuge N., jedoch nicht der Beklagte als Notar. Der Kläger und der Zeuge N. könnten nur schuldrechtliche Ansprüche gegen den Beklagten auf Erstattung etwaiger Aufwendungen haben. Allerdings haben weder der Kläger noch der Zeuge N. eine Rechnung erhalten, geschweige denn eine solche bezahlt. Mithin ist ihnen schon kein Schaden im Sinne der §§ 249 ff. BGB entstanden.
Darüber hinaus unterliegt zumindest die Höhe der Rechnung aufgrund der Beratung des Klägers grundlegenden Bedenken. Hinsichtlich des Klägers gilt, dass dieser zu keinem Zeitpunkt Adressat eines Schenkungssteuerbescheids auf Grundlage des Vertrags vom 25.03.2010 hätte werden können, sondern nur der Zeuge N. Weiter hat der Kläger die Rechnung des Beklagten vom 29.03.2010 nicht gezahlt, sondern der Zeuge N. Mithin war der Gegenstandswert der Beratung am 06.05.2010 keinesfalls 50.899,68 €.
Diese Schadensposition steht dem Kläger ebenfalls nicht zu, selbst wenn er den Steuerberater K. beauftragt und bezahlt haben sollte. Der Kläger begehrt Schadensersatz, da die vermeintlich erteilte Auskunft des Beklagten, dass bei der von ihm vorgeschlagenen Übertragungsart keine Schenkungssteuer anfiele, unrichtig sei. Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Umfang eines etwaigen Schadensersatzanspruchs wegen einer falschen Auskunft beim negativen Interesse gilt, dass der Geschädigte so zu stellen ist, wie er bei richtiger Auskunft gestanden hätte (BGH NJW 1981, 1035). Somit ist der Kläger bei der Schadensberechnung so zu stellen, wie er stünde, wenn der Beklagte auf den möglichen Anfall von Schenkungssteuer hingewiesen hätte.
Der Kläger trägt zu dieser Frage selbst vor (Bl. 73):
„Wenn der Beklagte den Kläger sowie den Zeugen N. ordnungsgemäß belehrt hätte, hätten sich diese auch steuerlichen Rat eingeholt und wären zu dem Ergebnis gekommen, dass die vorgelegte Vertragsgestaltung erstens gar nicht dem entspricht, was die Parteien wollten, und zweitens finanziell ein solches Chaos ausgelöst hätten, dass eine solche Vertragsgestaltung überhaupt nicht in Betracht gekommen wäre.“
Somit hätte sich der Kläger nach eigenem Vortrag bei zutreffendem Hinweis des Beklagten auf den möglichen Anfall von Schenkungssteuer zu einer Beratung zum Steuerberater begeben.
Hierfür wären auch Kosten für die Steuerberatung angefallen. Der Steuerberater hätte dann Anspruch auf eine Gebühr nach § 21 Abs. 1 StBGebV von einem Zehntel bis zu zehn Zehntel gehabt. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Wert bei dieser Beratung nicht nur 50.000,00 € betragen hätte, sondern vielmehr die gesamte Übertragungssumme, mithin 205.000,00 €. Da es sich um eine Rahmengebühr handelt, hätte der Steuerberater nach § 11 StBGebV ein Ermessen gehabt, welchen Rahmen er zugrunde legt. Eine Zehn Zehntel Gebühr beträgt bei einem Wert von bis zu 230.000,00 € 1.934,00 € netto.
Mithin wäre es an dem hinsichtlich des Schadens darlegungs- und beweisbelasteten Kläger darzulegen, dass ihm durch die erst später erfolgte Tätigkeit des Steuerberaters überhaupt ein Schaden entstanden ist. Dies wäre zum Beispiel möglich gewesen, wenn die Beratung hinsichtlich eines etwaigen Anfalls von Schenkungssteuer vor dem Abschluss des notariellen Vertrages kostengünstiger gewesen wäre, als die später vom Kläger vorgetragene Tätigkeit des Steuerberaters. Dies hätte der Kläger jedoch im Einzelnen vortragen müssen. Da er dem nicht nachgekommen ist, ist die Klage auch insoweit unbegründet.
4. Die Erstattung der Beurkundungskosten des Notars O. in Höhe von 248,36 €.
Diese Schadensposition ist ebenfalls erstattungsfähig, da dem Kläger auch diese Position bei korrektem Verhalten des Beklagten erspart geblieben wäre.
Sofern der Beklagte dagegen einwendet, dass diese Position nicht durch die Falschberatung des Beklagten kausal verursacht sein könnte, geht er fehl.
Der Bundesgerichtshof hat zutreffend entschieden (NJW 2002, 1655), dass dem Notar die Gelegenheit zur kostenfreien Nachbesserung gegeben werden muss, bevor er auf Zahlung der Kosten einer Neubeurkundung in Anspruch genommen werden könne. Anderenfalls fehle es an der Kausalität zwischen Schaden und Amtspflichtverletzung.
Vorliegend war der Kläger gleichwohl nicht verpflichtet, den 1. Nachtrag zum Vertrag vom 25.03.2010 kostenlos durch den Beklagten beurkunden zu lassen.
Denn der Kläger hat zunächst den Beklagten aufgesucht und um eine solche Neubeurkundung ersucht. Erst als dieser Entwurf dem Kläger nicht sicher genug war, hat er sich anderweitige Beratung gesucht. Denn der Beklagte hat auch in dem von ihm entworfenen Nachtrag die oben genannten Fehler der von ihm entworfenen Vertragsurkunde vom 25.03.2010 nicht behoben. Insbesondere hat der Beklagte nicht den Verstoß gegen § 311 b Abs. 2 BGB erkannt.
Bei dieser Sachlage ist der Kläger nicht dazu gehalten, den Beklagten ein drittes Mal aufzusuchen. Vielmehr konnte er dann einen Notar mit der Behebung der Fehler beauftragen. Dieser hat die Fehler auch sofort erkannt und behoben. Im Ergebnis hat das Finanzamt auch daher keine Schenkungssteuer erhoben.
6.
Darüber hinaus ist die Klage in Höhe von 24,68 € nicht begründet. Insoweit muss sie daher der Abweisung unterliegen.
Auf sämtliche oben ausgeführten rechtlichen Gesichtspunkte ist im Rahmen der mündlichen Verhandlung ausdrücklich und ausführlich nach § 139 Abs. 2 ZPO hingewiesen worden. Anträge nach § 139 Abs. 5 ZPO sind nicht gestellt worden.
Die Zinsforderung beruht dem Grunde nach auf § 291 BGB, der Höhe nach auf § 288 Abs. 1 S. 2 BGB.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 17 Abs. 1, 14 Abs. 2 BNotO, 4 BeurkG
§§ 43 a Abs. 4 BRAO, 356 Abs. 1 StGB
§§ 677 ff. BGB oder Bereicherungsrecht nach §§ 812 ff. BGB
§§ 249 ff. BGB
§§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO
§ 139 BGB
§ 154 KostO
§ 134 BGB
§ 11 StBGebV
§ 291 BGB
§ 19 Abs. 1 BNotO
§ 311 b Abs. 2 BGB
§ 17 Abs. 1 S. 1 BNotO
§ 2287 Abs. 1 BGB
§ 276 Abs. 1 S. 1BGB
§ 19 Abs. 1 S. 2 BNotO
§ 43 a Abs. 4 BRAO
§ 21 Abs. 1 StBGebV
§ 139 Abs. 2 ZPO
§ 139 Abs. 5 ZPO
§ 288 Abs. 1 S. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: WM 1992, 1662
NJW 1992, 2630
NJW 1986, 1755
NJW 08, 2725
NJW 08, 2724
NJW 1981, 1035
NJW 2002, 1655