Landgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-09-21, Aktenzeichen 022 O 37/11
ECLI: ECLI:DE:LGMS:2012:0921.022O37.11.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger ist ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen.
Die Beklagte ist ein staatliches Glücksspielunternehmen, das im Gebiet des Landes O exklusiv Glücksspiele veranstaltet, u. a. auch durch den Verkauf sogenannter Rubellose und der Teilnahmemöglichkeit an Lotto 6 aus 49.
Im Zeitraum vom 26.07.2010 bis zum 11.08.2010 führten die Zeugen N, B sowie die zu diesem Zeitpunkt minderjährigen Zeugen N1 (geboren 24.11.1992) und N2 (geboren 06.05.1996) insgesamt 28 Testkäufe in Lotto-Annahmestellen im S-Gebiet durch, deren Abläufe zwischen den Parteien streitig sind.
Der Kläger hat die Beklagte durch Schreiben vom 02.02.2011 erfolglos abgemahnt.
Der Kläger macht einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch sowie Ersatz seiner Abmahnungskosten geltend.
Er behauptet, die Beklagte missachte Jugendschutzbestimmungen und verkaufe vielfach Glücksspielprodukte an Minderjährige.
Dies sei durch die Testkäufe dokumentiert worden. Diese seien alle demselben Muster gefolgt. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf Seite 6 der Klageschrift sowie das Anlagenkonvolut K 2 Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, zu unterlassen, bei geschäftlichen Handlungen im Glücksspielwesen Minderjährigen die Teilnahme am Glücksspiel durch den Verkauf von Rubbellosen und/oder Lotto 6 aus 49 zu ermöglichen,
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 208,65 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.02.2011 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie bestreitet die Abläufe und Ergebnisse der Testkäufe mit Nichtwissen. Die Testkäufer hätten sich – so ihre Behauptung – nie als solche ausgegeben, so dass die Vorfälle im Alltagsgeschäft der Annahmestellen untergegangen seien. Außerdem meint sie, dass diese nicht ihrer Sphäre zugerechnet werden könnten, da es sich um selbständige Handelsvertreter handele.
Ein Verstoß gegen § 4 Abs. 3 GlüStV scheide nach der Auffassung der Beklagten schon deshalb aus, weil der Spielvertrag wegen Verstoßes gegen § 134 BGB nichtig sei und somit schon keine Teilnahme am Glücksspiel vorliege.
Die Beklagte erhebt zudem die Einrede der Verjährung. Diesbezüglich meint sie, der Kläger müsse sich die Kenntnis der Testkäufer bezüglich der den Wettbewerbsverstoß begründenden Tatsachen zurechnen lassen.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Kammer hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen N2, N1, N und B über die Lottotestkäufe vom 26.07.2010 bis zum 11.08.2010 in L, E, E1, E2, H und F. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 31.05.2012 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
Dem Kläger steht der beantragte Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 4 Abs. 3 GlüStV nicht zu.
Zunächst ist der Anwendungsbereich des UWG eröffnet, da § 4 Abs. 3 GlüStV eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG darstellt, die dem Interesse der Spielteilnehmer dient (so BGH WRP 2008, 1376).
Das Bestreiten des Ablaufs und der Ergebnisse der Testkäufe mit Nichtwissen durch die Beklagte im Sinne von § 138 Abs. 4 BGB ist vorliegend zulässig. Ausnahmsweise darf die Beklagte eine eigene Handlung mit Nichtwissen bestreiten, da sie glaubhaft dargelegt hat, dass an die Testkäufe keine Erinnerung mehr besteht. Die Beklagte muss sich die Handlungen der Annahmestellen, derer sie sich bedient, zwar als eigene zurechnen lassen. Da sich die Testkäufer des Klägers nicht als solche ausgegeben haben, sind die Testkäufe allerdings im Alltagsgeschäft der Annahmestellen untergegangen. Dass sich die Beklagte (bzw. „deren Leute“) im maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Zulässigkeit des Bestreitens, nämlich wenn im Prozess insoweit Erklärungen erforderlich sind (BGH NJW-RR 2002, 612), nicht mehr an die streitgegenständlichen Testkäufe erinnern kann, ist nachvollziehbar, denn diese lagen bei Klageerhebung mehr als ein halbes Jahr zurück. Schließlich ist die Beklagte durch die von ihr dargelegten Nachforschungen bei den Annahmestellen ihrer Informationspflicht nachgekommen.
Dem Kläger ist die Beweisführung hinsichtlich einer nach §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG unlauteren geschäftlichen Handlung bzw. der erforderlichen Wiederholungsgefahr nicht gelungen.
Zunächst ist der Urkundsbeweis durch die Vorlage der Testkaufdokumentationen (Anlagenkonvolut K 2, Bl . 535-787 d. A.) nicht geführt.
Jede der Dokumentationen besteht aus einem schriftlichen Bericht sowie aus nach dem Testkauf angefertigten Fotos. Sie sind jedoch nach Ansicht der Kammer nicht geeignet, den jeweiligen Verstoß hinreichend zu belegen. Zum einen haben alle schriftlichen Berichte nahezu denselben Wortlaut. Der mit „Szenario“ bezeichnete Abschnitt, der den größten Teil des Berichts ausmacht, belegt lediglich, dass für die Testkäufe eine festgelegte, generelle Vorgehensweise bestand, nicht jedoch, dass sich die Testkäufe im Einzelnen auch so abgespielt haben. Eine Individualisierung fand allein durch Eintragung der Identifikationsnummern der Testkäufer und der jeweiligen örtlichen und zeitlichen Gegebenheiten statt. Auffallend ist insbesondere, dass zudem nur noch eine Kategorie „Besondere Feststellungen zu Art, Lage, Beschaffenheit, Ausstattung und Einteilung der Annahmestelle“ vorgesehen ist. So ist das Formular nur darauf angelegt, weitere örtliche Besonderheiten zu erfassen, nicht jedoch die Besonderheiten hinsichtlich des Erwerbsvorgangs des Glücksspielprodukts, zum Beispiel, ob in dem Einzelfall nach dem Ausweis des minderjährigen Testkäufers gefragt wurde und ob nach etwaiger Intervention des Verkaufspersonals schließlich der erwachsene Begleiter den Erwerb getätigt hat. Einzig zu dem Unterpunkt „Besonderes“ finden sich Ausführungen darüber, welches Produkt tatsächlich erworben wurde. Diese erschöpfen sich jedoch in formelhaften und gleichlautenden Stichpunkten, die eine ausreichende Konkretisierung nicht erreichen können.
Zum anderen leiden die beigefügten Fotos an ihrer mangelnden Aussagekraft. So wird zwar der räumliche und zeitliche Zusammenhang der jeweiligen Testkäufe grob dargestellt. Der eigentliche Erwerbsvorgang der Rubbellose bzw. die tatsächliche Teilnahme an Lotto 6 aus 49 ist auf diese Weise jedoch nicht festgehalten worden. Dies gilt auch für die wenigen Aufnahmen, die in der jeweiligen Annahmestelle aufgenommen wurden (vergleiche die Bilder Bl . 545, 552, 553,567 d. A.). In keinem Fall ist der tatsächliche Verkauf des Glücksspielprodukts an die Minderjährige selbst zu erkennen.
Auch die Ergebnisse der Zeugenvernehmung können nicht zur Klärung der Frage beitragen, wie die streitgegenständlichen Testkäufe im Einzelnen abgelaufen sind; die Beweismittel sind schon nicht hinreichend ergiebig.
So haben die Zeugen N2, N1 und B ihren Aussagen zufolge keine konkreten Erinnerungen an die einzelnen relevanten Testkäufe. Auch der Zeuge N hat ausgesagt, er könne keine Angaben zum Ablauf der einzelnen Fälle machen. Allein die Erinnerung an das abstrakte und im Voraus geplante Konzept der Testkäufe, das alle Zeugen bestätigten, kann nicht den einzelnen Ablauf der streitgegenständlichen Testkäufe beweisen.
Die Zeuginnen N2 und N1 haben zwar erklärt, dass sie die Rubbellose jeweils auch selbst gekauft hätten, wenn sie mit solchen auf Fotos der Dokumentation abgebildet seien. Nach ihren eigenen Aussagen haben sie jedoch nichts mit der Dokumentation der Testkäufe zu tun gehabt, obwohl es maßgeblich für die Beweiswürdigung auf ihre Beobachtungen ankommt. Vielmehr habe jeweils die erwachsene Begleitperson die Dokumentationen übernommen, was nach Auffassung der Kammer deren Überzeugungskraft ebenfalls erheblich mindert.
Selbst nach Vorhalt der Dokumentation, insbesondere der Fotos, hatten die Zeugen keine spontane und konkrete Erinnerung an die Testkäufe.
Wenn Testkäufe in einer derartigen Anzahl und zudem mit verschiedenen Zielrichtungen durchgeführt werden, so dass die Testkäufer sogar nach Vorhalt der Dokumentation keine konkreten Erinnerungen haben, ist der erforderliche Beweis nur schwer zu führen. Grundlage der Überzeugungsbildung der Kammer kann nur das sein, woran sich die Zeugen-ggfls. nach Vorhalt- erinnert, also das, was in die Erinnerung zurückkehrt und von ihnen sodann bekundet worden ist (OLG Düsseldorf vom 6.9.2001-2b Ss 126/01-63/11 IV-abgedruckt bei Juris)
Nach durchgeführter Beweisaufnahme ist die Kammer nach alledem nicht zu der erforderlichen Überzeugung im Sinne des § 286 ZPO gelangt, dass in den streitgegenständlichen Fällen Rubbellose an Minderjährige verkauft wurden bzw. diese an Lotto 6 aus 49 teilnehmen konnten.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ersatz der für die Abmahnung erforderlichen Aufwendungen aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG, da diese mangels wettbewerbsrechtlichen Verstoßes nicht berechtigt ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 134 BGB
§ 286 ZPO
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
§ 4 Abs. 3 GlüStV
§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2002, 612
2b Ss 126/01