Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-07-22, Aktenzeichen 4b O 41/13
ECLI: ECLI:DE:LGD:2014:0722.4B.O41.13.00

Tenor:
I. Die Beklagten werden verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten zu 1) und zu 2) an ihren jeweiligen Geschäftsführern zu vollziehen ist,
zu unterlassen,
Markierungen zur Verwendung in einem magnetomechanischen elektronischen Artikelsicherungssystem in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen und/oder zu gebrauchen und/oder zu den genannten Zwecken einzuführen und/oder zu besitzen,
wenn diese folgende Merkmale aufweisen:
- ein amorphes magnetostriktives Element,
- ein neben dem magnetostriktiven Element befindliches Vorspannungselement,
- die Markierung weist eine deaktivierungsfeldabhängige Resonanzfrequenzverschiebungskurve mit einer Steigung auf, die mehr als 100 Hz/Oe beträgt;
2. der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, chronologisch geordneten Verzeichnisses Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie (die Beklagten) die unter Ziffer 1) bezeichneten Handlungen seit dem 22.05.2013 begangen haben, und zwar unter Angabe
a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten
und anderer Vorbesitzer,
b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren,
c) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse gezahlt wurden,
wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;
3. der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, chronologisch geordneten Verzeichnisses Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die zu Ziffer 1) bezeichneten Handlungen seit dem 22.05.2013 begangen haben, und zwar unter Angabe
a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen, sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,
b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagehöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei
es den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder ein bestimmter Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;
4. nur die Beklagte zu 1): die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen, unter Ziffer I.1) beschriebenen Erzeugnisse an einen von der Klägerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Beklagten zu 1) – Kosten herauszugeben, wobei ihr das Recht vorbehalten bleibt, die genannten Erzeugnisse selbst zu vernichten und der Klägerin die Vernichtung durch schriftliche Erklärung nachzuweisen;
5. nur die Beklagte zu 1): die unter Ziffer I.1) bezeichneten seit dem 22.05.2013 in Verkehr gebrachten Erzeugnisse gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis darauf, dass mit dem hiesigen Urteil der patentverletzende Zustand der genannten Erzeugnisse festgestellt wurde, und mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I.1) bezeichneten, seit dem 22.05.2013 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
III. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten als Gesamtschuldner.
IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 500.000,00 € vorläufig vollstreckbar, wobei die einzelnen titulierten Ansprüche gegen Teilsicherheiten wie folgt vollstreckt werden können:
Unterlassung (I.1), Vernichtung (I.4), Rückruf (I.5):
400.000,00 €
Auskunft und Rechnungslegung (I.2 und I.3):
50.000,00 €
Zahlung (III.):
110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten aus dem europäischen Patent (nachfolgend: Klagepatent, vgl. Anlage K1), das beim DPMA unter dem Aktenzeichen XXX geführt wird (Anlage K1a), auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Vernichtung, Rückruf sowie Feststellung einer Schadensersatzpflicht in Anspruch.
Die Klägerin ist seit dem 22.05.2013 eingetragene und alleinverfügungsberechtigte Inhaberin des in englischer Sprache abgefassten Klagepatents (vgl. Anlage K2). Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 21.08.1997 unter Inanspruchnahme einer US-Priorität vom 28.08.1996 eingereicht. Die Offenlegung der Anmeldung erfolgte am 05.03.1998. Am 29.12.2004 wurde der Hinweis auf die Patenterteilung veröffentlicht. Das Klagepatent durchlief ein Einspruchs- und Einspruchsbeschwerdeverfahren vor dem EPA und wurde in der von der Klägerin im hiesigen Rechtsstreit geltend gemachten Form aufrechterhalten (vgl. die Übersetzung der geänderten europäischen Patentschrift beim DPMA unter dem Aktenzeichen XXX, Anlage K1a). Der Veröffentlichungstag des geänderten Patents beim EPA ist der 16.02.2011. Die Veröffentlichung im Patentblatt erfolgte am 22.06.2011. Das Klagepatent steht in der geänderten Form, die sich aus Anlage K1a ergibt, in Kraft. Die Beklagten zu 1) und zu 2) haben gemeinsam mit der A aus China Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent erhoben, über die noch nicht entschieden ist.
Das Klagepatent betrifft magnetomechanische Markierungen, die in Systemen für elektronische Artikelsicherung verwendet werden. Der in diesem Rechtsstreit maßgebliche Anspruch 1 des Klagepatents lautet in der deutschen Übersetzung wie folgt:
Markierung (10) zur Verwendung in einem magnetomechanischen elektronischen Artikelsicherungssystem, umfassend:
Ein amorphes magnetostriktives Element (12); und ein neben dem magnetostriktiven Element befindlichen Vorspannungselement (16), dadurch gekennzeichnet, dass
die Markierung (10) eine deaktivierungsfeldabhängige Resonanzfrequenzverschiebungskurve mit einer Steigung aufweist, die mehr als 100 Hz/Oe beträgt.
Die nachfolgenden zeichnerischen Darstellungen sind der Klagepatentschrift entnommen.
Fig. 2 zeigt als Graph, wie die Resonanzfrequenz und die Ausgangssignalamplitude einer herkömmlichen magnetomechanischen Markierung verändert werden, und zwar gemäß der Stärke eines Entmagnetisierungsfeldes, das an die Markierung angelegt ist.
Figuren 3, 7 und 11 sind der Figur 2 ähnliche Graphen, zeigen aber Änderungen der Resonanzfrequenz und der Ausgangssignalamplitude gemäß der Stärke des angelegten Entmagnetisierungsfeldes für drei verschiedene Ausführungsformen der Erfindung.
Die Klägerin und weitere Schwestergesellschaften gehören zur Gruppe des B. In der BRD vertreiben Schwestergesellschaften der Klägerin Elektronische-Artikel-Sicherungssysteme (nachfolgend: EAS-Systeme), die die Technologie der Klägerin nutzen. Derartige EAS-Systeme, die auf einer Frequenz von 58KHz betrieben werden, verkaufte eine Schwestergesellschaft der Klägerin, die C, auch an die (vgl. Anlagen K6, K10). Die verkauften Schrankensysteme sind an den Ausgängen der Drogeriemärkte von D aufgestellt, die der Kunde passieren muss, wenn er den Drogeriemarkt betritt oder verlässt. Dabei enthalten die Schranken Systemsender, die mit EAS-Markierungen zusammenwirken. Ohne diese EAS-Markierungen, die aus einem magnetostriktiven Element und einem Vorspannelement bestehen, funktionieren die EAS-Systeme nicht.
Die Schwestergesellschaften der Klägerin und die Beklagte zu 1), die ein reines Vertriebsunternehmen ist, sind unmittelbare Wettbewerber auf dem Markt für EAS-Systeme, die zur Lagerbestandskontrolle und zur Verhinderung von unbefugten Entfernungen von Artikeln aus einem kontrollierten Bereich verwendet werden. Die Beklagte zu 2) ist Komplementärin der Beklagten zu 1). Die Beklagten zu 3) und zu 4) sind die Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten zu 2).
Die Beklagten bieten in Deutschland Markierungen zur Verwendung in einem magnetomechanischen elektronischen Artikelsicherungssystem an und bringen diese in den Verkehr. Sie liefern diese Markierungen u.a. an die Drogeriemarktkette D die diese in den EAS-Systemen ihrer Filialen verwendet.
Die Klägerin greift Markierungen an, deren Ausgestaltung sich aus Anlage K4 und aus der nachstehenden Abbildung ergibt (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform), wobei die Beschriftungen der Abbildung von der Klägerin stammen.
Die Klägerin behauptet, sie habe 480 Stück der angegriffenen Ausführungsformen von der D erhalten, die diese oder die D, die für den Einkauf verantwortlich sei, zuvor von der Beklagten zu 1) bezogen habe. Es handele sich um E, wie sie von den Beklagten auf ihrer Website unter XXX angeboten würden (vgl. Anlage K5). Dass die Beklagte zu 1) der Lieferant gewesen sei, hätten Herr F (Abteilungsleiter Technischer Einkauf bei der D) und seine Assistentin, Frau G, vor den Mitarbeitern der Klägerin, den Herren H und I am 14.11.2012 im Hauptquartier von D in XXX mündlich bestätigt. Die Beklagte zu 1) sei zu dem Zeitpunkt, in dem die Klägerin die 480 Markierungen erlangt habe, auch einzige Lieferantin von D gewesen.
Aus den Tests, die Dr. J, ein Wissenschaftler der Tyco Retail Solutions aus Florida, mit 66 der angegriffenen Labels durchgeführt habe, ergebe sich die Verwirklichung sämtlicher Merkmale des Anspruchs 1 des Klagepatents.
Insbesondere wiesen die untersuchten Marker ein aus zwei Metallstreifen bestehendes amorphes magnetostriktives Element und ein aus Metall bestehendes Vorspannelement auf. Die durchsichtige, den Boden des Markers bildende Folie klebe an dem Vorspannelement. Lose darüber liegend befänden sich die weiteren zwei Metallstreifen, die gemeinsam das amorphe magnetostriktive Element bildeten.
Der Fachmann entnehme der Patentschrift, dass die deaktivierungsfeldabhängige Resonanzfrequenzverschiebung in einem Deaktivierungsfeldbereich plötzlich einen steilen Anstieg aufweise, der deutlich abrupter verlaufe als der Anstieg beim Stand der Technik. Die Frequenzverschiebungscharakteristikkurve müsse dafür an ihrer steilsten Stelle betrachtet werden. Dieser steile Anstiegsbereich liege abhängig von der Kombination der im Marker enthaltenen Elemente zwischen einem unteren und einem oberen Bereich, d.h. in einem mittleren Entmagnetisierungsfeldbereich. Dies sei bei der angegriffenen Ausführungsform der Fall.
Die Klägerin beantragt,
wie erkannt.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise, das Verfahren bis zur Entscheidung über die Nichtigkeitsklage auszusetzen.
Die Beklagte zu 1) sei im September 2012 nicht alleinige Lieferantin der Dgewesen (vgl. Anlage B4). Die angeblich getesteten Markierungen stammten nicht von der Beklagten zu 1).
Die Beklagten bestreiten mit Nichtwissen, dass es sich bei den untersuchten Streifen um amorphe Metallstreifen handele und dass diese magnetisch oder magnetisierbar seien. Jedenfalls gelte dies für die Gesamtheit der beiden Streifen, die die Klägerin als ein amorphes magnetostriktives Element ansehe. Die beiden Streifen bestünden auch nicht aus demselben Material und würden zudem Wechselwirkungen auslösen. Die getesteten Markierungen wiesen auch kein Vorspannungselement auf. Das Klagepatent verlange, dass das Vorspannungselement aus einem Material bestehen müsse, dass eine Koerzitivfeldstärke von etwa 20 Oe mit einer Abweichung von ca. 10% aufweise. Ein solches Material liege nicht vor.
Die Markierungen wiesen zudem weder eine deaktivierungsfeldabhängige Resonanzfrequenzverschiebungskurve mit einer Steigung auf, die mehr als 100 Hz/Oe betrage noch eine Resonanzfrequenz von 58 KHz. Jeder Streifen besitze außerdem aufgrund des unterschiedlichen Abstandes zum Vorspannelement des magnetostriktiven Elements eine eigene Resonanzfrequenz.
Da die Steigung nicht bestimmt werden könne, seien die Patentansprüche unklar. Dies habe zur Folge, dass der Schutzbereich des Patents auf die ausführbaren Ausführungsbeispiele beschränkt werden müsse. Eine Patentverletzung läge also nur vor, wenn die streitgegenständlichen Markierungen aus den in den Ausführungsbeispielen verwendeten Materialien bestünden.
Es sei darüber hinaus nicht dargelegt, dass die getesteten Markierungen in einem EAS-System funktionierten.
Die Beklagten bestreiten darüber hinaus mit Nichtwissen die ermittelten Werte der Messungen des Dr. J, auch da er die bereits vormagnetisierten Markierungen zusätzlich magnetisiert habe und sich dadurch die magnetischen Eigenschaften der Markierungen verändert hätten. Zudem fehle es an der Angabe etwaiger Messfehler.
Die Beklagten sind der Meinung, sie treffe jedenfalls kein Verschulden. Die spezifischen technischen Parameter der von ihr vertriebenen Produkte seien ihnen nicht bekannt. Es sei für sie nicht nachvollziehbar, welches der von ihnen vertriebenen Produkte angegriffen sei. Ihr ausländischer Zulieferer habe – insoweit unstreitig – versichert, dass keine der verschiedenen Produkte unter das Klagepatent fielen und dass dies bereits in ausländischen Rechtsordnungen gerichtlich bestätigt worden sei, insbesondere in China.
Die Beklagten sind der Auffassung, der Gegenstand des Klagepatents sei weder neu, noch beruhe er auf einer erfinderischen Tätigkeit. Die technische Lehre sei nicht ausreichend offenbart, insbesondere seien die Patentansprüche unklar. So sei die Bestimmung der Steigung für den Fachmann nicht nachzuvollziehen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.06.2014 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet. Der Klägerin stehen gegen die Beklagten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Vernichtung, Rückruf und Feststellung einer Schadensersatzpflicht gemäß Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. den §§ 9 S. 2 Nr. 1, 139 Abs. 1 und 2, 140a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1, 1. Alt., 140 b Abs. 1 und Abs. 3 PatG, 242, 259 BGB zu.
I.
Das Klagepatent betrifft magnetomechanische Markierungen, die in Systemen für elektronische Artikelsicherung (EAS) verwendet werden.
Das Klagepatent führt einleitend aus, dass aus dem Stand der Technik elektronische Artikelsicherungssysteme bekannt seien, die den Diebstahl von Waren aus Kaufhäusern verhindern oder davor abschrecken sollten. Darunter fielen auch solche Systeme, in denen Markierungen, die an Herstellungsartikeln befestigt seien, so ausgelegt seien, dass sie mit einem elektromagnetischen Feld in Wechselwirkung treten würden, das am Kaufhausausgang angeordnet sei. Werde eine Markierung in das Feld bzw. die Abfragezone verbracht, werde die Markierung erkannt und ein Alarm erzeugt.
Das Klagepatent erläutert, dass bestimmte Markierungen dieses Typs dafür bestimmt seien, an der Kasse nach Bezahlung für die Waren entfernt zu werden. Andere Markierungstypen blieben dagegen an den Waren angebracht, würden aber nach der Kasse durch eine Deaktivierungseinrichtung deaktiviert, die eine magnetische Charakteristik der Markierung so verändere, dass die Markierung in der Abfragezone nicht mehr erkennbar sei. Auf letztere bezieht sich das Klagepatent.
Ein bekannter Typ von EAS-System verwende magnetomechanische Markierungen, die ein „aktives“ magnetostriktives Element und ein Vorspannungs- oder „Steuer-“ element enthalte, das ein Magnet sei, der ein Vorspannungsfeld liefere. Ein Beispiel für diese Art von Markierung sei in Figur 1 gezeigt.
Aus dem US Patent Nr. XXX, ausgegeben an K sei bekannt, dass, wenn das aktive Element einem Vorspannungsmagnetfeld ausgesetzt werde, es eine natürliche Resonanzfrequenz aufweise, mit der es mechanisch resoniere, wenn es einem elektromagnetischen Wechselfeld mit der Resonanzfrequenz ausgesetzt werde. Wenn das Vorspannungselement bis zur Sättigung magnetisiert sei, liefere es das erforderliche Vorspannungsfeld für die gewünschte Resonanzfrequenz des aktiven Elements. Das Vorspannungselement werde gewöhnlich aus einem Material ausgebildet, das „semiharte“ magnetische Eigenschaften aufweise. „Semiharte“ Eigenschaften bedeuteten in diesem Fall eine Koerzitivität im Bereich von etwa 10-500 Oersted (Oe) und einer Remanenz nach Entfernung eines Gleichstrom-Magnetisierungsfeldes, das das Element im Wesentlichen bis zur Sättigung magnetisiere, von etwa 6 kiloGauss (kG) oder mehr.
Bei einem bevorzugten EAS-System, das gemäß der Lehre des Patents von K aufgebaut werde, werde das elektromagnetische Wechselfeld als ein gepulstes Abfragesignal am Kaufhausausgang erzeugt. Nach einer Erregung durch jeden Burst des Abfragesignals erfahre das aktive Element eine gedämpfte mechanische Oszillation, nachdem jeder Burst vorüber sei. Das von dem aktiven Element abgestrahlte resultierende Signal werde durch Detektionsschaltkreise erkannt, die mit der Abfrageschaltung synchronisiert und so ausgelegt seien, dass sie während der Stilleperioden nach Bursts aktiv seien.
Die Deaktivierung magnetomechanischer Markierungen werde in der Regel dadurch durchgeführt, dass das Vorspannungselement so entmagnetisiert werde, dass die Resonanzfrequenz des magnetostriktiven Elements wesentlich von der Frequenz des Abfragesignals verschoben werde. Nachdem das Vorspannungselement entmagnitisiert sei, reagiere das aktive Element nicht auf das Abfragesignal, um ein Signal mit ausreichender Amplitude zu erzeugen, um in den Detektionsschaltkreisen erkannt zu werden.
Bei herkömmlichen magnetomechanischen EAS-Markierungen werde das Vorspannungselement aus einem semiharten magnetischen Material gebildet, das als „L“ bezeichnet werde. L weise eine Koerzitivität von etwa 70 bis 80 Oe auf. Es werde allgemein als wünschenswert betrachtet, sicherzustellen, dass der Vorspannungsmagnet eine Koerzivität von mindestens 60 Oe aufweise, um eine unbeabsichtigte Entmagnetisierung des Vorspannungsmagnets (und Deaktivierung der Markierung) aufgrund von Magnetfeldern, die auftreten könnten, wenn die Markierung gelagert, versendet oder gehandhabt werde, zu verhindern. Das Material L erfordere ein Anwenden eines Gleichstromfeldes von 450 Oe oder mehr, um eine Sättigung von 99% zu erzielen, und für eine Entmagnetisierung zu 95% sei ein Wechselstrom-Deaktivierungsfeld von nahezu 200 Oe erforderlich.
Das Klagepatent kritisiert an den EAS-Systemen aus dem Stand der Technik, dass aufgrund des hohen Pegels, der für das Wechselstrom-Deaktivierungsfeld erforderlich sei, herkömmliche Einrichtungen zur Erzeugung des Wechselstrom-Deaktivierungsfeldes auf gepulste Weise betrieben werden müssten, damit der Stromverbrauch begrenzt und gesetzliche Grenzen eingehalten werden könnten. Da das Wechselstromfeld jedoch nur in Impulsen erzeugt werde, sei es notwendig, sicherzustellen, dass sich die Markierung zum Zeitpunkt der Erzeugung des Deaktivierungsfeldimpulses in der Nähe der Einrichtung befinde. Deswegen werde z.B. der Impuls als Reaktion auf eine von einem Bediener der Einrichtung bereitgestellte manuelle Eingabe erzeugt oder Markierungsdetektionsschaltkreise würden in die Deaktivierungseinrichtung aufgenommen. Durch die erstere Technik werde dem Bediener der Deaktivierungseinrichtung eine Last auferlegt. Beide Techniken erforderten zudem das Bereitstellen von Komponenten, wodurch die Kosten der Deaktivierungseinrichtung stiegen. Außerdem erzeuge auch eine gepulste Erzeugung des Deaktivierungsfeldes tendenziell in der Spule, die das Feld abstrahle, eine Erwärmung und erfordere außerdem, dass elektronische Bauelemente in der Einrichtung hohe Nennwerte aufwiesen und deshalb relativ kostspielig seien. Die Schwierigkeiten beim Sicherstellen, dass ein ausreichend starkes Deaktivierungsfeld an die Markierung angelegt werde, würden durch die immer beliebtere Praxis des „Source-Tagging“, d.h. des Befestigens von EAS-Markierungen an Waren während der Herstellung oder der Verpackung der Waren in einer Herstellungsfabrik oder Verteilungseinrichtung erschwert. In bestimmten Fällen könnten die Markierungen an Orten an den Herstellungsartikeln befestigt werden, durch die es schwierig oder unmöglich werde, die Markierung sehr nahe an die herkömmliche Deaktivierungseinrichtungen zu bringen.
Vor diesem Hintergrund formuliert das Klagepatent die Aufgabe, eine magnetomechanische EAS-Markierung bereitzustellen, die durch Anwenden von Deaktivierungsfeldern deaktiviert werden kann, deren Stärke niedriger ist als die für die Deaktivierung herkömmlicher magnetomechanischer Markierungen. Die erfindungsgemäße magnetomechanische EAS-Markierung soll darüber hinaus mit Feldern deaktiviert werden können, die nicht auf gepulste, sondern kontinuierliche Weise erzeugt werden. Zudem soll die Markierung deaktiviert werden können, wenn sie weiter von den Deaktivierungseinrichtungen entfernt ist, als bei herkömmlichen magnetomechanischen Markierungen und herkömmlichen Deaktivierungseinrichtungen möglich ist. Schließlich sollen die erfindungsgemäßen Markierungen zuverlässiger als herkömmliche magnetomechanische Markierungen deaktiviert werden können. Darüber hinaus sollen die Markierungen mit Gleichstromfeldern aktiviert werden können, deren Pegel niedriger als der für die Aktivierung herkömmlicher magnetomechanischer Markierungen ist.
Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt Anspruch 1 eine Markierung mit folgenden Merkmalen vor:
a) Markierung (10) zur Verwendung in einem magnetomechanischen elektronischen Artikelsicherungssystem
b) die Markierung (10) umfasst ein amorphes magnetostriktives Element (12) und
c) ein neben dem magnetostriktiven Element befindliches Vorspannungselement (16)
d) die Markierung weist eine deaktivierungsfeldabhängige Resonanzfrequenzverschiebungskurve mit einer Steigung auf, die mehr als 100 Hz/Oe beträgt.
II.
Im Hinblick auf den Streit der Parteien bedürfen die Merkmale b), c) und d) der näheren Erläuterung.
Merkmal b)
Gemäß Merkmal b) umfasst die Markierung ein amorphes magnetostriktives Element.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass das aktive Element der Markierung aus amorphem Material bestehen muss, also aus einem Stoff, bei dem die Atome keine geordneten Strukturen, sondern ein unregelmäßiges Muster bilden und lediglich über Nahordnung, nicht aber Fernordnung verfügen.
Des Weiteren sind sich die Parteien darin einig, dass das aktive Element der Markierung magnetostriktive Eigenschaften aufweisen muss, d.h. infolge eines angelegten magnetischen Feldes deformiert und durch ein mit einer geeigneten Frequenz schwingendes Magnetfeld seinerseits zu Resonanzschwingungen angeregt werden kann. Es ist u.a. diese magnetostriktive Eigenschaft des aktiven Elements das eine Detektion gestohlener Ware ermöglicht. Denn das Zusammenwirken des aktiven Elements mit dem Vorspannelement verleiht der Markierung ihre charakteristische Resonanzfrequenz, mit der sie auf Detektoren anspricht, sofern keine Deaktivierung der Markierung stattgefunden hat. Dabei liefert das magnetisierte Vorspannelement ein magnetisches Feld, das die Resonanzfrequenz des magnetostriktiven Elements beeinflusst (vgl. Klagepatentschrift, Abs. [0004] und [0005]).
Weder dem Anspruchswortlaut noch der Beschreibung der Patentschrift lässt sich entnehmen, dass das amorphe magnetostriktive Element nur aus einem Bauteil bestehen darf. Der Artikel „ein“ in Merkmal b) kann regelmäßig – und so auch hier – nicht als Zahlwort verstanden werden. Der Begriff des „Elements“ lässt eine Komponente zu, die mehrere Bauteile umfasst. Anhaltspunkte dafür, dass das aktve Element die oben beschriebene Funktion nicht erfüllt, wenn es aus mehreren Bauteilen zusammengesetzt ist, bestehen nicht.
Merkmal c)
Nach Merkmal c) umfasst die Markierung ein neben dem magnetostriktiven Element befindliches Vorspannungselement.
Die Aufgabe des Vorspannungselements liegt darin, dem amorphen, magnetostriktivem Element ein Feld zur Verfügung zu stellen, das geeignet ist, die Frequenz zu bestimmen, bei der das magnetostriktive Element der Abfrageeinheit des EAS-Systems antwortet. Das Vorspannungselement muss entmagnetisierbar sein, damit sich die Resonanzfrequenz des aktiven Elements infolge der Entmagnetisierung verschieben kann. Durch die Resonanzfrequenzverschiebung schwingt das magnetostriktive Element bei einer Frequenz, die die Abfrageeinheit nicht verwendet. Diese Funktionsweise ergibt sich mittelbar auch aus Merkmal d). Dieses Merkmal stellt bestimmte Anforderungen an die „deaktivierungsfeldabhängige Resonanzfrequenzverschiebungskurve“. Bereits diese Begrifflichkeit weist darauf hin, dass das Vorspannungselement durch ein Magnetfeld aktiviert und deaktiviert werden kann, wobei die Frequenz der Resonanzschwingungen des aktiven Elements vom Magnetfeld des Vorspannungselements abhängig ist. Die Resonanzverschiebungskurve ist eine Kurve, die die Resonanzfrequenz in Abhängigkeit von dem jeweiligen Deaktivierungsfeld angibt (s. Merkmal d)).
Zu Recht ist zwischen den Parteien unstreitig, dass das Vorspannelement zu diesem Zweck regelmäßig aus semihartem magnetischem Material bestehen muss. Bestünde das Vorspannungselement aus hartmagnetischem Material, ließe sich der Marker nicht ohne weiteres deaktivieren und würde bei Passieren der Sicherheitsschranke immer Alarm auslösen. Bestünde das Vorspannungselement aus weichmagnetischem Material, könnte es kein ausreichendes Magnetfeld auf das aktive Element ausüben, so dass das aktive Element bei Passieren der Sicherheitsschranke auch bei einem Diebstahl keinen Alarm auslösen würde. Nur ein aus semihartem magnetischem Material bestehendes Vorspannelement erhält seine Vormagnetisierung auch nach Verlassen des magnetischen Feldes, mit dem es vormagnetisiert wurde, und kann danach (z.B. an der Kasse) trotzdem derart entmagnetisiert werden, dass nach der Deaktivierung der Markierung kein Alarm ausgelöst wird. Entsprechend liegen sämtlichen Ausführungsbeispielen des Klagepatents Vorspannungselemente aus semihartem Material zu Grunde. Auch die Beschreibung des Klagepatents weist auf die Verwendung semiharten magnetischen Materials hin (vgl. auch Klagepatentschrift, Abs. [0004], [0007], [0015], [0031], [0037], [0040] ff., [0046]). Die Auswahl des Materials hat jedoch keinen Eingang in den Patentanspruch gefunden, so dass letztlich die Funktionsweise des Vorspannelements entscheidend ist.
Merkmal d)
Gemäß Merkmal d) weist die Markierung eine deaktivierungsfeldabhängige Resonanzfrequenzverschiebungskurve mit einer Steigung auf, die mehr als 100 Hz/Oe beträgt.
Gelangt das Vorspannungselement in ein Magnetfeld eines Deaktivierungsgerätes, wird es entmagnetisiert. Durch das veränderte Magnetfeld des Vorspannungselements verschiebt sich die Resonanzfrequenz des aktiven Elements, das sich in dem Magnetfeld des Vorspannungselements befindet. Dies hat zur Folge, dass das aktive Element nicht mehr auf das Abfragesignal der Überwachungszone reagiert und die Markierung kein Signal auslöst, wenn sie durch eine Überwachungszone verbracht wird. Die Markierung wird dadurch also deaktiviert. Die Resonanzverschiebung ist folglich von dem Deaktivierungsfeld des Deaktivierungsgeräts abhängig, das wiederum das Vorspannelement entmagnetisiert und dadurch eine Resonanzfrequenzverschiebung beim aktiven Element verursacht. Das ist mit der „deaktivierungsfeldabhängigen Resonanzfrequenzverschiebungskurve“ der Markierung in Merkmal d) gemeint.
Die Resonanzfrequenzverschiebungskurve soll nach Merkmal d) eine Steigung aufweisen, die mehr als 100 Hz/Oe beträgt. Den Figuren 3, 7 und 11 lässt sich entnehmen, dass die deaktivierungsfeldabhängige Resonanzfrequenzverschiebungskurve in einem Entmagnetisierungsfeld einen steilen Anstieg aufweist, der deutlich abrupter verläuft als der Anstieg im Stand der Technik, der in Figur 2 dargestellt ist. Abrupt meint insofern keine zeitliche Komponente, sondern den besagten steilen Anstieg. Dieser Anstieg befindet sich in einem Entmagnetisierungsbereich zwischen einem Anfangsbereich, in dem die Frequenzverschiebung noch nicht begonnen hat und einem Endbereich, in dem die Frequenzverschiebung bereits abgeschlossen ist (vgl. auch Klagepatentschrift, Abs. [0036]). In diesem Entmagnetisierungsbereich muss die Steigung mehr als 100 Hz/Oe betragen. Dabei kommt es auf den steilsten Abschnitt der Resonanzverschiebungskurve an, bei dem eine signifikante Resonanzverschiebung stattfindet. Den Absätzen [0036] und [0050] der Klagepatentschrift i.V.m. den Figuren 3 und 7 lässt sich entnehmen, dass die Steigung der Kurve nicht für den Bereich der ersten minimalen Steigung der Frequenz bis zum Ende der Steigung gemittelt wird, sondern für einen Teilabschnitt der Kurve bestimmt wird. Dabei handelt es sich um den Teilabschnitt der Kurve, in dem die Steigung am höchsten ist. Insbesondere Abs. [0050] beschreibt i.V.m. Figur 7 den Bereich bis 15 Oe als wesentlich stabil, während der Bereich von 20-30 Oe eine wesentliche Steilheit aufweise. In dem Bereich von 20-25 Oe weist die Resonanzfrequenzverschiebungscharakteristik eine Steigung von mehr als 100 Hz/Oe auf. Dies sind also die Bereiche, die für die Bestimmung der Steigung herangezogen werden müssen. Nähme man dagegen die gesamte Steigung der Kurve (bei Figur 7 den Bereich von ca. 15 Oe bis 45 Oe) in den Blick, ergäbe sich eine Steigung von unterhalb 100 Hz/Oe (in Figur 7: 60 kHz -58.3 kHz = 1,7 kHz. 1700 Hz : 30 Oe = 56,67 Hz/Oe). Entgegen der Ansicht der Beklagten lässt sich die Steigung damit bestimmen. Der Patentanspruch ist folglich nicht so unklar, dass es allein auf die Ausführungsbeispiele zurückgegriffen werden müsste.
Die Steigung lässt sich dagegen nicht abstrakt anhand des Koerzitivitätswertes und der gewünschten Frequenzverschiebung berechnen. Mit „Koerzitivität“ ist die magnetische Feldstärke gemeint, die notwendig ist, um das Vorspannungselement vollständig zu entmagnetisieren. Der Koerzitivitätswert sagt aber nichts über die Feldstärken aus, bei denen eine relevante Frequenzverschiebung stattfindet.
Aus diesem Grund muss das Vospannungselement auch keine Koerzitivitätsfeldstärke von 20 Oe +/- 10% aufweisen. Zwar führt das Klagepatent an mehreren Stellen aus, dass das Vorspannelement eine „relativ niedrige Koerzitivität“ aufweisen muss (vgl. Klagepatentschrift, Abs. [0015], [0042], [0030], [0009]). Dem Klagepatent lässt sich aber nicht entnehmen, dass das Vorspannungselement aus einem Material bestehen muss, dass eine Koerzitivfeldstärke von ca. 18 bis 22 Oe aufweist. Dem Klagepatent kommt es auf die vollständige Entmagnetisierung des Vorspannelements nicht an. Es reicht, dass das Vorspannelement nur derart entmagnetisiert wird, dass bei dem Marker eine Frequenzverschiebung stattfindet, infolgedessen das aktive Element der Abfrageeinheit des EAS-Systems nicht mehr antwortet. Die Resonanzfrequenz der Markierung soll also durch Anlegen eines relativ schwachen Wechselfeldes relativ abrupt verschoben werden (Klagepatentschrift, Abs. [0015], [0034], [0036]). Diese Frequenzverschiebung findet nicht erst bei Entmagnetisierung des Vorspannelements statt wie sich den Figuren des Klagepatents entnehmen lässt. So zeigt z.B. die aufsteigende Kurve in Figur 3 (Magna Dur), dass die relevante Frequenzverschiebung im Bereich 25 bis 35 stattfindet, während die fallende Kurve zeigt, dass bei 35 Oe die Markierung immer noch infolge des Magnetfeldes des Vorspannelements schwingt (Amplitude 50) und infolgedessen ein Signal aussendet. Aus Figur 5 ergibt sich, dass die vollständige Entmagnetisierung des Vorspannelements aus Magna Dur erst bei etwa 200 Oe stattfindet. Auch lassen weder die Beschreibung noch die Figuren des Klagepatents auf die Verwendung eines Materials mit einer Koerzitivitätsfeldstärke von ca. 18 bis 22 Oe schließen. In Abs. [0004] wird lediglich ausgeführt, dass semiharte Eigenschaften eines Materials eine Koerzitivität von ca. 10 bis 500 Oe aufweisen können. Zwar wird in Abs. [0007] erwähnt, dass das Material L, das im Stand der Technik für ein Vorspannelement verwendet wurde, eine Koerzitivität von 70 bis 80 Oe aufweist, so dass die von dem Klagepatent gewünschte „relativ niedrige Koerzitivität“ ggf. unter diesem Bereich liegen sollte. Entsprechendes lässt sich auch aus Abs. [0030] entnehmen. Einen Bereich von 18 bis 22 Oe gibt das Klagepatent aber nicht vor. Auch wenn in Absatz [0030] von 20 Oe (Magna Dur) und Absatz [0053] von 22,7 Oe (Vacozet) die Rede ist und es zu O in Abs. [0045] heißt, dass das Material unter 20 Oe kein stabiles Ansprechverhalten aufweise, wird damit kein Oe-Bereich vorgeben. Das zeigen bereits die Figuren, die ebenfalls das genannte Material betreffen sollen, sowie die entsprechenden Beschreibungsstellen. In Figur 5 liegt bei ca. 20 Oe eine Entmagnetisierung des Vorspannungselements, das aus dem Material Magna Dur besteht, von weniger als 5% vor. Figur 6 zeigt an, dass das Vorspannungselement, das aus dem Material O 2605SB1 besteht, bei 20 Oe noch zu etwa 40% magnetisiert ist. Bei 15 Oe ist das Vorspannungselement sogar noch zu 70% magnetisiert (vgl. auch Klagepatentschrift, Abs. [0047]). Das Vorspannungselement aus dem Material Vacozet ist bei dem Wert 20 Oe nach Figur 10 zu etwa 38% magnetisiert. Erst bei 30 Oe ist es fast vollständig entmagnetisiert (vgl. auch Klagepatentschrift, Abs. [0053]). Dies zeigt, dass das Klagepatent nicht verlangt, dass das Material des Vorspannungsmaterials zwingend eine Koerzitivität im Bereich von ca. 18 bis 22 Oe aufweisen muss. Vielmehr heißt es in Abs. [0057], dass Materialien für das Vorspannungselement verwendet werden können, die z.B. die Eigenschaften der für die Graphen in den Figuren 5 und 6 verwendeten Materialen aufweisen. Entscheidend ist die Frequenzverschiebung, die abrupter, das heißt über eine geringere Feldstärkenänderung und damit mit einer höheren Steigung erfolgen soll als im Stand der Technik. Dass solche Steigungen unter Umständen auch bei im Stand der Technik verwendeten Entmagnetisierungsfeldern aufgetreten sind, ist allenfalls für die Frage der Patentfähigkeit der Erfindung von Bedeutung. Ein solcher Umstand, für den es in der Beschreibung des Klagepatents keinen Anhaltspunkt gibt, rechtfertigt keine Auslegung, nach der die anspruchsgemäße Steigung ausgehend von der Aufgabenstellung des Klagepatents bereits rechnerisch im Durchschnitt vorliegen muss. Das Problem, das durch die erfindungsgemäße Lehre objektiv gelöst wird, ist vielmehr danach zu beurteilen, was die technische Lehre tatsächlich leistet. Demnach kommt es – wie gezeigt – allein auf die Steigung der Resonanzfrequenzverschiebungskurve in ihrem steilsten Abschnitt an, zumal die Frequenzverschiebung – wie zuvor ausgeführt – nicht allein durch die Koerzitivitätsfeldstärke des Vorspannungselements beeinflusst wird, sondern auch andere Faktoren – wie zum Beispiel das Material des aktiven Elements – eine Rolle spielen. Es ist nicht einmal ersichtlich, dass solche Steigungen zwingend bei niedrigen Koerzitivitätsfeldstärken auftreten, selbst wenn auch das Klagepatent davon auszugehen scheint (vgl. Abs. [0009], [0015]). Die Koerzitivität kann variieren, solange eine Frequenzverschiebung so stattfindet, wie das Klagepatent es vorschreibt.
III.
Die angegriffene Ausführungsform macht von der technischen Lehre des Klagepatentanspruchs 1 unmittelbar wortsinngemäß Gebrauch.
1.
Die Beklagten liefern unstreitig Markierungen an D. Die Klägerin trägt vor, dass diese Markierungen das Klagepatent verletzen und im Übrigen in ihrer Ausgestaltung und Funktionsweise den untersuchten Markierungen entsprechen. Ob die untersuchten Markierungen tatsächlich die Markierungen sind, die die Beklagte an D geliefert hat, ist vor diesem Hintergrund ebenso unerheblich wie die Umstände, wie die Klägerin an diese Markierungen gelangt ist. Entgegen der von den Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 27.06.2014 geäußerten Auffassung liegt der Kammer dabei nicht die Vorstellung zugrunde, Markierungen für EAS-Systeme seien nur dann funktionsfähig, wenn sie eine Steigung im Sinne des Klagepatents aufwiesen. Für die schlüssige Darlegung einer Patentverletzung ist seitens der Klägerin lediglich der Vortrag erforderlich, dass die Beklagten Markierungen in den Verkehr gebracht haben und dass die gelieferten Markierungen alle Merkmale des Klagepatentanspruchs verwirklichen. Das Inverkehrbringen von Markierungen durch Lieferungen an D ist unstreitig. Im Übrigen geht der Vortrag der Klägerin dahin, dass die gelieferten Markierungen die durch die Untersuchungen von J ermittelten Eigenschaften aufweisen – unabhängig davon, ob die untersuchten Markierungen tatsächlich von der Beklagten stammen. Dies ist auch in der mündlichen Verhandlung noch einmal deutlich geworden, indem die Klägerin erklärt hat, es sei – selbst wenn D nicht die von den Beklagten gelieferten Markierungen herausgegeben hätte, sondern Markierungen eines anderen Lieferanten untersucht worden seien – ohnehin davon auszugehen, dass die Markierungen der beiden Lieferanten technisch identisch seien. Davon ausgehend haben die Beklagten nicht erheblich bestritten, dass sie die angegriffenen Ausführungsformen, deren Ausgestaltung sich aus Anlage K4 ergibt, in der BRD vertrieben haben. Sie sind insofern ihrer Obliegenheit nicht ausreichend nachgekommen, die in Anlage K4 enthaltenen und in der Klageschrift abgebildeten angegriffenen Markierungen zu untersuchen und im Einzelnen aufzuzeigen, warum sich diese Markierungen von den Markierungen, die sie vertrieben haben, unterscheiden. Insofern hätten sie sich konkret zu den vorgelegten Mustern, zum Aufbau der Markierungen und ihrer technischen Funktionsweise äußern und zu den Untersuchungsergebnissen der Klägerin vortragen müssen.
2.
Die Beklagten haben die von Herrn Dr. J durchgeführten Tests nicht ausreichend bestritten. Insbesondere haben sie keine eigenen Tests durchgeführt, die das Ergebnis von Herrn Dr. J widerlegen. Von den Versuchen, die Herr Professor Dr. M durchgeführt hat, ist weder der Versuchsaufbau noch das Versuchsergebnis im Einzelnen bekannt. Aus der in der mündlichen Verhandlung zur Akte gereichten Anlage B10 ergeben sich diesbezüglich keine weiteren Erkenntnisse. Auch der Umstand, dass bei einigen Proben Mehrfach-Resonanzen bestünden, die die Messung erschwerten, vermag die Versuchsergebnisse des Herrn Dr. J nicht zu entkräften. Zum einen nimmt Herr Professor Dr. M hier nicht zu sämtlichen Proben Stellung. Zum anderen zeigt er auf, dass die Messung erschwert werde, unmöglich ist sie danach aber nicht.
a.
Merkmal a) ist verwirklicht. Die von den Beklagten vertriebenen Markierungen mit der Aufschrift „D“ werden bestimmungsgemäß in einem magnetomechanischen elektronischen Artikelsicherungssystem verwendet. Unstreitig nutzt die Drogeriekette D EAS-Systeme zur Sicherung ihrer Waren.
b.
Merkmal b) ist erfüllt. Das amorphe magnetostriktive Element wird durch die zwei losen, in der Markierung liegenden Streifen gebildet.
aa.
Die Beklagten sind dem Vortrag der Klägerin, eine Inaugenscheinnahme ergebe, dass es sich um amorphe, nach dem Melt-Spinnverfahren hergestellte Streifen handele, lediglich pauschal entgegen getreten. Soweit sie in der mündlichen Verhandlung klargestellt haben, dass die Klägerin zwar für jeden einzelnen Streifen gezeigt habe, dass dieser jeweils für sich amorph sei, nicht jedoch für die Gesamtheit der beiden Streifen, ist nicht ersichtlich, warum aus einer Zusammenfassung zweier amorpher Streifen ein nicht-amorphes Element entstehen sollte. Nach dem nicht erheblich bestrittenen Vortrag der Klägerin zeigen sich die amorphen Charakteristiken der beiden Streifen darin, dass die Streifen eine glänzende und eine matte Seite besitzen. Zudem weisen sie auch die Duktivität, d.h. die hohe Biegsamkeit bzw. Verformbarkeit von amorphen Bändern auf, die nach dem Melt-Spinnverfahren hergestellt wurden. Insbesondere die hohe Biegsamkeit weist auch das Element der angegriffenen Ausführungsform auf, das aus den beiden Streifen zusammengesetzt ist.
bb.
Die zwei Streifen sind magnetostriktiv. Dies ergibt der Versuch des Herrn Dr. J (vgl. Anlage K11, Seite 3 und 4), dem die Beklagten ebenfalls nur pauschal entgegen getreten sind. Soweit die Beklagten in der mündlichen Verhandlung ausgeführt haben, dass die beiden Streifen nach den Untersuchungsergebnis der Klägerin zwar für sich genommen magnetostriktiv sein mögen, nicht jedoch in ihrer Gesamtheit, kann dem nicht gefolgt werden. Insbesondere hat der Sachverständige der Klägerin an dem Element bestehend aus beiden Streifen seine Versuche durchgeführt.
Magnetostriktion ist die Deformation magnetischer Stoffe infolge eines angelegten magnetischen Feldes. Dabei erfährt der Körper bei konstantem Volumen eine elastische Längenänderung. Verspannt man die Bänder in Längsrichtung, muss ein magnetostriktives Element in Folge der Spannung seine Magnetisierungscharakteristika ändern.
Herr Dr. J hat die beiden Streifen in das Innere einer Spule gelegt und an ihren Enden ein „Tape“ hinzugefügt (s. Anlage K11, Figure 2). An einem Ende eines „Tapes“ hat er ein Gewicht angehangen, während er das andere „Tape“-Ende fixiert hat. Sodann hat er die Magnetisierungskurve (BH-Kurve) gemessen. Diese Versuche hat er mit verschiedenen Gewichten (50gm, 100gm und 200gm) durchgeführt. Die sich daraus ergebenden unterschiedlichen Magnetisierungskurven sind in Figure 3 der Anlage K11 dargestellt. Aus dieser Figur wird deutlich, dass sich die BH-Kurven belastungsabhängig ändern. Die zwei Streifen sind also entgegen der Ansicht der Beklagten in ihrer Gesamtheit magnetostriktiv.
c.
Die angegriffene Ausführungsform weist ein neben dem magnetostriktiven Element befindliches Vorspannungselement gemäß Merkmal c) auf.
Das Vorspannungselement ist der Streifen, der in die durchsichtige Folie geklebt ist, die den Boden des Markers bildet. In dieser Position klemmt es das aktive Element nicht fest (vgl. Klagepatentschrift, Abs. [0003]).
Das Vorspannelement muss derart ausgebildet sein, dass es für die beiden Streifen, die das Resonatorelement bilden, ein Vorspannfeld mit einer Frequenz zur Verfügung stellt. Bei Entmagnetisierung des Vorspannungselements verschiebt sich die Frequenz. Dass dies bei dem Vorspannelement der angegriffenen Ausführungsform geschieht, zeigen die Versuchsergebnisse des Herrn Dr. J, die die Beklagten nicht widerlegt haben.
Herr Dr. J hat zunächst eine Vorrichtung verwendet, die aus einer Stromversorgungsvorrichtung, einer Zylinderfeldspule, einem Gaussmeter (zur Messung magentischer Felder) und einer Hall-Sonde, die an das Gaussmeter angeschlossen wird, besteht (vgl. Anlage K11, Figure 7). Zunächst wurde die Markierung in das Innere der Spule eingebracht. Die Stromversorgungsvorrichtung erzeugt in der Zylinderfeldspule ein magnetisches Feld, das ausreichend ist, um das Vorspannelement in der Markierung magnetisch zu sättigen, d.h. vollständig zu magnetisieren. Zur Magnetisierung ist die Verschaltung der Zylinderfeldspule an die Stromversorgung zur Erzeugung des Gleichfeldes und der Hall-Sonde an das Gaussmeter zu Messung des Magnetisierungsfeldes erforderlich. Das von der Magnetisierung ausgehende Feld kann dann mit dem Gaussmeter und der Hall-Sonde, die an das Gaussmeter angeschlossen ist, genau gemessen werden. Damit lässt sich sicherstellen, dass das Vorspannungselement magnetisiert ist.
Sodann wurde der magnetisierte Marker zur Entmagnetisierung in eine weitere Vorrichtung verbracht. Die Entmagnetisierungsvorrichtung besteht aus einem Wellenformgenerator zur Erzeugung einer Wechselspannung, einem Verstärker zur Verstärkung dieser Wechselspannung und einer Zylinderspule, die miteinander verbunden sind. In der Zylinderspule herrscht entsprechend der Wellenform des Wellenformgenerators und der Verstärkung ein magnetisches Wechselfeld vor, das auf das Vorspannungselement einwirkt, um dieses zu entmagnetisieren. Dabei wird mittels der am Gaussmeter angeschlossenen Hall-Sonde die Stärke des in der Zylinderspule vorliegenden magnetischen Wechselfeldes gemessen (vgl. Anlage K11, Figure 8). Wird das Element langsam aus dem Entmagnetisierungsfeld herausgezogen, hat es in der Regel die Magnetisierung „Null“.
Ausgehend von 0 Oe und bis zu einem Spitzenwert von 30 Oe des in der Entmagnetisierungsvorrichtung nach Figure 8 an dem Marker angelegten Entmagnetisierungsfeldes wurden die Resonanzfrequenz und die Amplitude des Markers für jede Stufe eines vorher einwirkenden magnetischen Entmagnetisierungsfeldes vermessen. Zur Messung der Resonanzfrequenz wurde eine Testanlage wie in Anlage K11, Figure 6 verwendet. Sie besteht aus einer Spulenanordnung, in die der Marker eingeführt wird. An der Spule sind ein digitales Oszilloskop, ein Wellenformsynthesizer, der das Abfragefeld in Form von 58 KHz Impulsen erzeugt, und ein PC angeschlossen. Der Marker im Feld der Spulen ist damit dem Abfragefeld von 58 KHz ausgesetzt. Über das Oszillokop lassen sich die vom Marker abgegebenen Antwortimpulse, d.h. die Resonanzfrequenz des Markers einschließlich ihrer Verschiebung und die zugehörigen Amplituden messen.
Anlage K11, Figure 10 zeigt den Verlauf der sich ergebenden Resonanzfrequenz in KHz bezogen auf das angelegte magnetische Demagnetisierungs-Wechselfeld für die vermessenen Marker. Die Marker waren – wie oben beschrieben – zu Beginn vollmagnetisiert, so dass das Argument der „zusätzlichen Magnetisierung“ der Beklagten nicht greift. Im Ergebnis zeigen sämtliche getesteten Marker, dass sich die Resonanzfrequenz mit der Entmagnetisierung des Vorspannelements verschiebt. Damit erfüllt das Vorspannelement der angegriffenen Ausführungsform die ihm vom Klagepatent zugedachte Funktion. Entgegen der Ansicht der Beklagten muss das Vorspannungselement darüber hinaus nicht aus einem Material bestehen, dass eine Koerzitivitätsfeldstärke von etwa 20 Oe mit einer Abweichung von ca. 10% aufweist.
d.
Die Resonanzfrequenzverschiebungskurve weist bei der angegriffenen Ausführungsform auch eine Steigung auf, die mehr als 100 Hz/Oe beträgt (Merkmal d)).
Figure 10 in Anlage K11 zeigt, dass alle vermessenen Marker in einem Bereich zwischen 6 Oe und 12 Oe des Entmagnetisierungsfeldes (steilster Bereich der Graphen) eine Steigung aufweisen, die mehr als 100 Hz/Oe beträgt.
IV.
Angesichts der Patentbenutzung durch die angegriffene Ausführungsform stehen der Klägerin die aus dem Tenor ersichtlichen Ansprüche gegen die Beklagten zu.
Der Unterlassungsanspruch beruht auf §§ 9, 139 Abs. 1 PatG i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ, da die Benutzung des Erfindungsgegenstandes ohne Berechtigung erfolgt.
Die Klägerin hat gegen die Beklagten dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz für die seit dem 22.05.2013 begangenen Verletzungshandlungen. Dieser Anspruch folgt aus § 139 Abs. 2 PatG i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ.
Die Beklagten hätten als Fachunternehmen die unmittelbare Patentverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB.
Auch ein Vertriebsunternehmen muss sich über fremde Schutzrechte informieren, die seinen Tätigkeitsbereich betreffen. Es muss deren Schutzbereich prüfen, sofern die Art der gewerblichen Tätigkeit es nicht als ausgeschlossen erscheinen lässt, dass von geschützten Gegenständen Gebrauch gemacht werden könnte. Unterlässt ein Vertriebsunternehmen die ihm nach Art und Umfang zumutbaren Nachforschungen, handelt es schuldhaft. Der BGH hat diese Sorgfaltsanforderungen für Importeure dahingehend konkretisiert, dass derjenige, der ein Erzeugnis bezieht, ohne sich bei seinem Lieferanten zu vergewissern, dass die notwendige Überprüfung von diesem oder einem früheren Glied in der Vertriebskette in der gebotenen Sorgfalt durchgeführt worden ist, der Sorgfaltspflicht nicht genügt (BGH, Urteil vom 14.02.2006, Az.: X ZR 93/04 – Melanie). Dies gilt insbesondere für denjenigen Händler, der – wie die Beklagten zu 1) und zu 2), handelnd durch die Beklagten zu 3) und zu 4) – ein Erzeugnis aus dem Ausland bezieht. Denn gerade in diesem Fall besteht die Möglichkeit, dass der Hersteller und etwaige weitere Glieder der Vertriebskette zu einer Prüfung des Erzeugnisses im Hinblick auf inländische Schutzrechte keine Veranlassung gesehen haben (vgl. LG Mannheim, InstGE 7, 14 - Halbleiterbaugruppe). Ein Händler darf daher ein Erzeugnis jedenfalls solange nicht in den Verkehr bringen, wie er nicht begründet annehmen darf, dass die notwendige Prüfung auf die Verletzung von Rechten Dritter zumindest einmal durchgeführt worden ist.
Die Beklagten sind ihrer Überprüfungspflicht nicht hinreichend nachgekommen. Zwar haben sie sich (nach ihrem nicht weiter bestrittenen Vortrag in der mündlichen Verhandlung) bereits vor Zustellung der Verletzungsklage an ihre – ausländische – Lieferantin gewandt. Auch ist nicht bestritten, dass die Lieferantin sie informiert hat, dass das Klagepatent nicht benutzt werde und dass dies bereits in ausländischen Rechtsordnungen gerichtlich bestätigt worden sei. Die Beklagten hätten es dabei aber nicht bewenden lassen dürfen. Vielmehr war es für die Beklagten zumutbar, sachkundigen Rat einzuholen oder wenigstens von ihrem ausländischen Hersteller die Vorlage eines entsprechenden sachkundigen Gutachtens oder zumindest der gerichtlichen Entscheidungen zu verlangen. Ob es ausgereicht hätte, wenn ein Mitarbeiter der Lieferantin aus der Patentrechtsabteilung ein solches Gutachten verfasst hätte, muss vorliegend nicht entschieden werden. Denn die Beklagten tragen lediglich vor, sie habe von ihrem Zulieferer eine Versicherung erhalten, dass keine der verschiedenen Produkte unter das Klagepatent fielen, ohne diesen Vortrag weiter zu konkretisieren. Die bloße „Versicherung“ der (parteiischen) Herstellerin der angegriffenen Ausführungsform reicht aber jedenfalls nicht (vgl. Benkard, Patentgesetz, 10. Auflage, § 139 PatG Rn. 50).
Durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ist die Entstehung eines Schadens hinreichend wahrscheinlich, der durch die Klägerin noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt. Es ist daher ein rechtliches Interesse der Klägerin an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, § 256 ZPO.
3.
Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den Schadensersatzanspruch zu beziffern, steht ihr gegen die Beklagten ein Anspruch auf Auskunft im zuerkannten Umfang zu. Der Anspruch auf Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausführungsformen ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungsgegenstands unmittelbar aus § 140b Abs. 1 PatG i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ, der Umfang der Auskunftspflicht aus § 140b Abs. 3 PatG i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ. Die weitergehende Auskunftspflicht folgt aus §§ 242, 259 BGB i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ. Für nicht gewerbliche Abnehmer und die Angebotsempfänger ist der Beklagten ein Wirtschaftsprüfervorbehalt zu gewähren (OLG Düsseldorf InstGE 3, 176 – Glasscheiben-Befestiger). Die Klägerin ist im Übrigen auf die Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt; die Beklagten werden durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet.
4.
Die Beklagten sind gemäß §§ 9, 140a Abs. 3, S. 1, 1. Alt. PatG zum Rückruf in der aus dem Tenor ersichtlichen Weise verpflichtet.
5.
Der Vernichtungsanspruch findet seine Grundlage in §§ 9, 140a Abs. 1, S. 1 PatG. Anhaltspunkte für eine Unverhältnismäßigkeit der Vernichtung gem. § 140a Abs. 4 PatG sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
V.
Zu einer Aussetzung nach § 148 ZPO im Hinblick auf die erhobene Nichtigkeitsklage besteht kein hinreichender Anlass.
Eine Aussetzung kann regelmäßig nicht in Betracht kommen, wenn der dem Klagepatent entgegen gehaltene Stand der Technik demjenigen entspricht, der bereits in dem Erteilungsverfahren oder einem erfolglos durchgeführten Einspruchsverfahren berücksichtigt worden ist. Immer dann, wenn die Argumentation im Rechtsbestandsverfahren möglich und mit nachvollziehbaren Gründen vertretbar erscheint, hat es bei der getroffenen Einspruchsentscheidung zu verbleiben. Wenn nicht im Einzelfall ganz besondere Umstände vorliegen, besteht daher für eine Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits keine Veranlassung. Sie ist erst dann geboten, wenn die Rechtsbestandsentscheidung auf für das Verletzungsgericht nachweisbar unrichtige Annahmen oder einer nicht mehr vertretbaren Argumentation beruht oder wenn mit dem Rechtsmittel gegen die Rechtsbestandsentscheidung, ohne dass insoweit ein Nachlässigkeitsvorwurf angebracht ist, weiterer Stand der Technik präsentiert wird, der, da er der Erfindung näher kommt als der bisher gewürdigte Stand der Technik, mit der gebotenen Wahrscheinlichkeit eine Vernichtung des Klagepatents erwarten lässt (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Auflage, Rn. 1588 f.).
Das Klagepatent war bereits Gegenstand eines Einspruchs- und eines Einspruchsbeschwerdeverfahrens (vgl. Anlage K12).
Die Dokumente XXX, XXX, XXX; XXX und XXX wurden im Einspruchsbeschwerdeverfahren diskutiert, wie sich aus Anlage K12, Seite 1 ergibt.
NK 1 bis 4 betreffen keine Entgegenhaltungen wie sich aus Anlage B1, Seite 9 ergibt.
Bei NK 7 und NK8 handelt es sich um Datenblätter von N von N (Anlage B1, Seite 22). Diese Dokumente werden in der Beschwerdeentscheidung in Anlage K12 zwar nicht genannt. Die Klägerin trägt aber unbestritten vor, dass sie als Anlage P10 ebenfalls Gegenstand des Einspruchsbeschwerdeverfahrens waren.
NK 9 und 10 betreffen Auszüge der Homepage von O (Anlage B1, Seite 25). Mit den Auszügen soll gezeigt werden, dass das Material O weder aktuell noch in der Vergangenheit von O oder P angeboten wurde. Die Auszüge sollen nach Anlage B1 vom 19.12.2013 und vom 26.02.2002 stammen. Sie können daher nur eine Aussage zu diesen konkreten Tagen treffen. Im Übrigen liegen die in der Nichtigkeitsklage genannten Anlagen NK9 und NK10 im hiesigen Rechtsstreit nicht vor.
Bei der NK 12 handelt es sich um die US 5,729,200 A (Anlage B1, Seite 33). Diese liegt der Kammer zwar als Anlage B6 vor, jedoch nicht in deutscher Übersetzung. Die Beklagten tragen in der Nichtigkeitsklage zudem selbst vor, dass die Schrift in der Klagepatentschrift bereits gewürdigt ist.
Im Übrigen hat sich das EPA ausführlich und gründlich zu dem Klagepatent geäußert (Anlage K12). Es hat zu Recht bemerkt, dass es dem Fachmann an konkreten Hinweisen fehle, dass eine Kombination von aus dem Stand der Technik bekannten aktiven Elementen und Vorspannungselementen zu einer patentgemäßen Steigung führe. Die angeblich durch das EPA unzureichend berücksichtigte Berechnungsmethode für die Steilheit der Resonanzfrequenzverschiebungskurve, die sich nach Auffassung der Beklagten dem Fachmann aufdrängen würde, ist zum einen nicht zutreffend (vgl. oben) und zum anderen auch nicht Gegenstand der Erfindung. Kern der Erfindung ist vielmehr das Vorspannungselement, das durch seine Entmagnetisierung derart auf das aktive Element einwirken kann, dass eine abrupte Verschiebung der Frequenz stattfindet. Es ist also der Aufbau der Markierung, insbesondere die Kombination, Eigenschaften und Materialien der einzelnen Elemente der Markierung, die im Mittelpunkt der Erfindung stehen. Der von den Beklagten angeführte Rechenansatz wird dagegen nicht geschützt und beruht im Übrigen auf einer unzulässigen ex post-Betrachtung. Hinzu kommt, dass die Beklagten letztlich nur ihre Auffassung vom Rechtsbestand des Klagepatents dem des EPA entgegen setzen.
Soweit die Beklagten der Auffassung sind, der Gegenstand der Erfindung sei nicht ausreichend offenbart, insbesondere seien die Patentansprüche unklar, da die Bestimmung der Steigung für den Fachmann nicht nachvollziehbar sei, wird auf die Auslegung des Klagepatentanspruchs verwiesen.
VI.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO. Die Beklagten haben die Voraussetzungen des § 712 ZPO nicht dargetan. Auf Antrag der Klägerin waren Teilsicherheiten für die einzelnen titulierten Ansprüche festzusetzen.
Streitwert: 500.000,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9 S. 2 Nr. 1, 139 Abs. 1 und 2, 140a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1, 1. Alt., 140 b Abs. 1 und Abs. 3 PatG, 242, 259 BGB
§§ 9, 139 Abs. 1 PatG
§§ 242, 259 BGB
§§ 9, 140a Abs. 3, S. 1, 1. Alt. PatG
§§ 9, 140a Abs. 1, S. 1 PatG
§ 139 PatG
§ 256 ZPO
§ 148 ZPO
§ 712 ZPO
§ 139 Abs. 2 PatG
§ 140b Abs. 1 PatG
§ 140b Abs. 3 PatG
§ 140a Abs. 4 PatG
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: X ZR 93/04