Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2023-05-11, Aktenzeichen 5 U 119/21

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei der Beurteilung des Schutzumfangs des Klagemusters ist der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Geschmacksmusters zu berücksichtigen. Eine geringere Musterdichte und damit ein großer Gestaltungsspielraum können zu einem weiten Schutzumfang des Geschmacksmusters führen. Zu vergleichen ist jeweils der Gesamteindruck des Klagemusters mit jedem Muster aus dem vorbekannten Formenschatz.(Rn.87)
2. Die Gestaltungsfreiheit für einen Entwerfer ist erhöht, wenn die Marktumfeldbetrachtung ergibt, dass die Produkte (hier: Ausschankgeräte) sehr unterschiedlich gestaltet sein können und dies auch sind.(Rn.111)
3. Für eine Verletzungsprüfung ist die Sicht eines informierten Benutzers maßgeblich. Informierter Benutzer ist, wer verschiedene Geschmacksmuster in dem betreffenden Wirtschaftsbereich kennt, über gewisse Kenntnisse über die Elemente verfügt, die die Geschmacksmuster regelmäßig aufweisen, und die Produkte aufgrund seines Interesses an ihnen mit vergleichsweise großer Aufmerksamkeit verwendet. Seine Kenntnisse und der Grad seiner Aufmerksamkeit sind zwischen denen eines durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen Verbrauchers und denen eines Fachmanns anzusiedeln.(Rn.114)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Beklagten zu 1) und 2) gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 21.09.2021, Az. 310 O 176/20, wird zurückgewiesen, die Berufung der Beklagten zu 1) jedoch mit der Maßgabe, dass der Bildschirm (Display/Touchscreen) der jeweiligen Ausschankgeräte selbst von der Vernichtung gemäß dem landgerichtlichen Ausspruch zu II.1. ausgenommen ist. Insoweit wird die Klage gegen die Beklagte zu 1) abgewiesen.
II. Die im Berufungsverfahren entstandenen Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagte zu 1) zu 2/3 und der Beklagte zu 2) zu 1/3. Die Beklagten zu 1) und 2) tragen ihre im Berufungsverfahrens angefallenen außergerichtlichen Kosten jeweils selbst.
III. Das vorliegende Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts sind für die Klägerin ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte zu 1) kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin aus dem angefochtenen Urteil des Landgerichts hinsichtlich des Ausspruchs zu I.1. durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 50.000,00, hinsichtlich des Ausspruchs zu I.2. durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 5.000,00, hinsichtlich des Ausspruchs zu II.1. in der Fassung des vorstehenden Ausspruchs zu I. durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 20.000,00 und hinsichtlich der Aussprüche zu II.2. und II.3. durch Sicherheitsleistung in Höhe von insgesamt € 25.000,00 abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit in der jeweils genannten Höhe leistet.
Der Beklagte zu 2) kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin aus dem angefochtenen Urteil des Landgerichts hinsichtlich des Ausspruchs zu I.1. durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 50.000,00 und hinsichtlich des Ausspruchs zu I.2. durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 5.000,00 abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit in der jeweils genannten Höhe leistet.
Die Beklagten zu 1) und 2) können die Zwangsvollstreckung der Klägerin aus dem angefochtenen Urteil des Landgerichts hinsichtlich der Aussprüche zu I.3. und V. sowie aus dem vorliegenden Urteil hinsichtlich des Ausspruchs zu II. jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Ansprüche der Klägerin wegen einer angeblich rechtswidrigen Nachbildung eines gemeinschaftsgeschmacksmusterrechtlich geschützten Getränkeausgabeautomaten durch die Beklagten. Hilfsweise erhebt die Klägerin lauterkeitsrechtliche Ansprüche wegen einer wettbewerbswidrigen Nachahmung.
Die Klägerin ist Teil der T.-Unternehmensgruppe, die europaweit und darüber hinaus in den USA und der Türkei tätig ist. Sie bietet Getränkeautomaten an, die vorzugsweise in Fitnessclubs und Fitnessstudios eingesetzt werden. Die Klägerin bietet ihre Geräte Fitnesseinrichtungen sowohl zum Erwerb als auch zur Miete an. Daneben richtet sich das Angebot der Klägerin auf Wartung und Service der Geräte.
Die Beklagte zu 1) wurde im Jahr 2014 gegründet und befasste sich ursprünglich lediglich mit dem An- und Verkauf von Fitnessgeräten, deren Wartung und Service sowie dem Verkauf von Kosmetikartikeln. Mittlerweile umfasst der Unternehmensgegenstand auch den Import von und den Handel mit mineralischen Getränken, Getränkekonzentrat und Sirup sowie die Herstellung und den Vertrieb von Ausschankgeräten und entsprechendem Zubehör (Anlage K 9 – Handelsregisterauszug). Der Beklagte zu 2) ist Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter der Beklagten zu 1) (Anlage K 9 – Handelsregisterauszug, Anlage K 11 – Änderung des Gesellschaftsvertrags).
Die Klägerin bietet ihre Geräte unter der Bezeichnung „I..-Systeme“ an. Ihr Produktportfolio umfasst verschiedene Ausführungen von Geräten (Anlage K 1 – Prospekt). Das älteste Gerät „I.. Touch & Drink BIG 1.0“ ist im Jahr 2014 eingeführt worden. Für die Gestaltung des Modells „I.. Touch & Drink BIG 1.0“ hatte die Klägerin am 24.04.2014 das Gemeinschaftsgeschmacksmuster 002452631-0001 (Anlage K 5 – Registerauszug) eintragen lassen. Nach einem Antrag auf Nichtigerklärung vom 12.01.2015 verzichtete die Klägerin mit Wirkung zum 27.01.2015 auf das Design. Das Gemeinschaftsgeschmacksmuster hatte sie beim EUIPO mit folgender Abbildung angemeldet (Anlage K 5 – Registerauszug):
Das System der nächsten Generation ist das „I.. Touch & Drink BIG 2.0“, das seit dem Jahr 2017 von der Klägerin angeboten wird. Das „I.. Touch & Drink BIG 2.0“ ist ein Gerät, das für den Thekeneinbau bzw. für den Einbau mit Unterschrank konzipiert ist. Es besteht aus einem schlanken Gehäuse, das links und rechts zwei im Grundriss sechseckige Säulen aufweist. Zwischen den beiden Säulen ist ein 17-Zoll-Monitor angeordnet. Das Gerät ermöglicht eine Auswahl aus verschiedenen Produkten. Es bietet – wie alle I..-Systeme der Klägerin – zwei Wasserquellen (still gekühlt und CO2-haltig gekühlt) und bis zu sechs Konzentrate nach Herstellervorgabe gemischt. Optional kann auch eine dritte Wassersorte hinzugeschaltet werden. Die Zuläufe für das Wasser, etwaige Getränkekonzentrate für die Herstellung des Mischgetränks, eine CO2-Quelle und die sonstige technische Installation befinden sich unterhalb des Gerätes, also in der Theke bzw. in dem Unterschrank. Der Auslass für die Getränke befindet sich am unteren Rand des Monitors oberhalb der Abstellfläche für den Getränkebehälter. Die Bedienung erfolgt über ein Multitouch-Display. Dieses Display bietet verschiedene Einstellungsmöglichkeiten. Werkseitig ist durch die Klägerin eine bestimmte Gestaltung vorgegeben. Die Voreinstellungen sind in Anlage K 2 dargestellt. Es ist aber auch möglich, dass der jeweilige Betreiber die Bedienoberfläche nach eigenen Vorgaben individuell gestaltet (vgl. Anlage K 3 – Produktdatenblatt).
Die Klägerin ist Inhaberin des eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters Nr. 003819598-0001 (Klagemuster). Das Klagemuster entspricht in allen Einzelheiten dem System „I.. Touch & Drink BIG 2.0“ der Klägerin und geht zurück auf eine Anmeldung vom 23.03.2017. Die Eintragung und vollständige Veröffentlichung sind am 25.04.2017 erfolgt. Das Klagemuster ist mit folgender Abbildung im Register eingetragen (Anlage K 4 – Registerauszug):
Das Marktumfeld ergibt sich aus dem Anlagenkonvolut K 6. Die Postmix-Getränkeschankanlage der Firma C. in H. (Anlage K 6.1) ist im Laufe des Jahres 2019 erstmals auf dem Markt vorgestellt worden. Bei der Anlage „Refill Touch“ der D. F. GmbH, W. (Anlage K 6.2), handelt es sich um eine Neuentwicklung, von der bislang allenfalls eine geringe Zahl von Geräten am Markt verfügbar ist. Die Einzelheiten sind insoweit zwischen den Parteien streitig.
Erstmals am 07.02.2020 wurde der Klägerin die Information zugetragen, dass eine angebliche Nachbildung ihres Geräts „I.. Touch & Drink BIG 2.0“ im Markt erhältlich sei. Daraufhin fand sie im Facebook-Auftritt des Herrn C. C. Hinweise darauf, dass diese Geräte auf der Webseite www.f..24.com angeboten werden (Anlage K 13).
Die Beklagten betreiben den Internetauftritt www.f..24.com. Dort wird das im Klageantrag zu I.1. abgebildete Gerät „S. Shaker 1.0“ angeboten sowie mit verschiedenen Abbildungen und einem Promotionsvideo beworben (Anlage K 14). Auch dieses Gerät ist für den Thekeneinbau bzw. für den Einbau mit Unterschrank konzipiert. Unterhalb des Gerätes, also in der Theke bzw. in dem Unterschrank, befinden sich die Zuläufe für das Wasser, etwaige Getränkekonzentrate für die Herstellung des Mischgetränks, eine CO2-Quelle und die sonstige technische Installation. Die jeweilige Bedienperson kann das gewünschte Getränk über das Touchdisplay auswählen. Die Beklagten betreiben eine eigene Facebookseite „S. Shaker“, die auf die Webseite www.f..24.com verweist (Anlage K 15).
Die Klägerin versuchte vergeblich, ein Gerät der Beklagten zu bestellen, um dieses in Augenschein zu nehmen und im Detail zu überprüfen. Die vorgerichtlichen Recherchen erfolgten durch den Patentanwalt Dr. K..
Die Klägerin reichte vor dem Landgericht Frankfurt a.M. zum Az. 2-06 O 106/20 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ein. Nach einem Hinweis des Landgerichts vom 30.03.2020 (Anlage B 1), wonach Verfügungsgrund und Verfügungsanspruch fehlen dürften, nahm die Klägerin den Antrag zurück.
Die Klägerin hat die Beklagten mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 29.04.2020 (Anlage K 21) abmahnen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung bis 08.05.2021 auffordern lassen. Die Beklagten wiesen die Abmahnung mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 05.05.2020 (Anlage K 22) zurück.
Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe mit ihren I..-Systemen eine erhebliche Verbreitung erzielt. Sie sei auf den einschlägigen großen Messen – z.B. der jährlichen Messe FIBO in Köln, die im April 2019 145.000 Fachbesucher erreicht habe – vertreten und es fänden sich regelmäßig Anzeigen der Klägerin in der jeweiligen Fachpresse (vgl. Anlage K 8 – beispielhafte Zusammenstellung von Werbeanzeigen aus dem Jahr 2019; Anlage K 27 – weitere Werbematerialien und Berichterstattungen aus der Fachpresse).
Ihr stünden die erhobenen Ansprüche gegen die Beklagten zu, weil diese ihr System „I.. Touch & Drink BIG 2.0“ identisch nachgebildet hätten. Die gestalterischen Einzelheiten des Systems „I.. Touch & Drink BIG 2.0“ ergäben sich aus der dem Registerauszug beigefügten vergrößerten Abbildung der grafischen Wiedergabe des Musters. Auch dort sei der schlanke Aufbau zu erkennen, der durch die strenge Linienführung einerseits der senkrechten sechseckigen Säulen und andererseits des rechtwinklig dazu angeordneten Monitors/Displays gebildet werde. Unterhalb des Displays werde ein großer Freiraum sichtbar, wobei die Proportionen zwischen dem durch den Monitor verdeckten Teil und dem offenen Teil in etwa die gleichen Dimensionen aufwiesen. Die charakteristischen Merkmale des Klagemusters, aus deren Kombination sich der besondere Gesamteindruck des Klagemusters ergebe, ließen sich zusammenfassen wie im Antrag zu Ziffer I.1. geschehen. Das Klagemuster weiche deutlich vom vorbekannten Formenschatz und dem wettbewerblichen Umfeld ab.
Zwar gehöre zum vorbekannten Formenschatz auch ihr eigenes Gerät „I.. Touch & Drink BIG 1.0“ (Anlage K 5). Die Unterschiede zwischen dem älteren Muster und dem Klagemuster seien aber auf den ersten Blick deutlich. Das ältere Muster besitze im Querschnitt runde Säulen, die senkrecht neben einer Bodenplatte angeordnet seien. Sie wiesen an ihrem oberen Ende zwei schräg nach oben innen verlaufende Stirnseiten auf. Zwischen sich trügen die beiden Säulen einen Monitor, der nach allen Seiten (vorne, oben, hinten) über die Säulen hervorstehe. Auf diese Weise werde eine deutliche Zweiteilung zwischen dem Monitor und den Tragsäulen hervorgerufen. Das Klagemuster weise demgegenüber eine einheitliche Gestaltung auf, wobei die Abschlüsse an der Vorderseite jeweils bündig verliefen.
Aus dem wettbewerblichen Umfeld gemäß Anlagenkonvolut K 6 seien nur zwei Modelle zu beachten: Die Postmix-Getränkeschankanlage der Firma C. in H. (Anlage K 6.1) und „Refill Touch“ der D. F. GmbH, W. (Anlage K 6.2), bei denen sich der Gesamteindruck der Gestaltung jeweils deutlich von der klägerischen Gestaltung unterscheide. Alle übrigen in dem Anlagenkonvolut enthaltenen Abbildungen von Produkten anderer Anbieter lägen in ihrem Erscheinungsbild noch weiter von der Gestaltung der Klägerin entfernt.
Die besondere Stellung, die sie mit ihren I..-Systemen und insbesondere der hier interessierenden Gestaltung einnehme, werde insbesondere auch durch ihre Marktpräsenz (Verbreitung im Markt, Messeteilnahmen, Werbeanzeigen) unterstrichen.
Dem Klagemuster sei ein weiter Schutzumfang zuzumessen. Das Muster der Klägerin halte einen erheblichen Abstand zum Formenschatz ein. Für die Beurteilung der Verletzungsfrage komme es nur auf die Frontseite an. Die angegriffene Ausführungsform übernehme identisch sämtliche Merkmale, die den ästhetischen Gesamteindruck des Klagemusters ausmachten. Die Nachbildung der Beklagten greife in unzulässiger Weise in den Schutzbereich des für die Klägerin geschützten Klagemusters ein.
Die von den Beklagten angebotenen Geräte stellten zugleich wettbewerbswidrige Nachahmungen im Sinne des § 4 Nr. 3 lit. a und lit. b UWG dar. Auch insoweit seien die Beklagten hilfsweise zur Unterlassung und Auskunftserteilung verpflichtet.
Die Ansprüche bestünden auch gegen den Beklagten zu 2), der als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) verantwortlich sei, dass das Unternehmen in seiner geschäftlichen Tätigkeit keine rechtsverletzenden Handlungen begehe. Darüber hinaus bewerbe der Beklagte zu 2) die streitgegenständlichen Modelle über einen eigenen Facebook-Account (Anlage K 15).
Die Klägerin hat beantragt:
I. die Beklagten zu verurteilen,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft bei der Beklagten zu 1) an dem Beklagten zu 2) bzw. dem jeweiligen Geschäftsführer zu vollziehen ist, zu unterlassen,
Ausschankgeräte in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen, einzuführen, auszuführen oder zu benutzen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, wobei die Geräte durch die folgenden Merkmale gekennzeichnet sind:
- Standgerät für Schrank- oder Thekenaufbau;
- das Gerät verfügt über zwei seitlich angeordnete vertikale Säulen aus silberfarbenem Werkstoff mit mehreckigem Querschnitt;
- die Säulen sind in der Frontansicht durch eine senkrechte Nut in einen äußeren und einen inneren Abschnitt geteilt, wobei die Abschnitte zu der durch die Nut gebildeten Ebene symmetrisch sind;
- die Seitenflächen der Säulen sind rechteckig ausgebildet;
- zwischen den beiden Säulen ist ein Monitor/Display waagerecht angeordnet, wobei das Display von einem ebenfalls silberfarbenen Rahmen des Monitors allseits umschlossen wird;
- der Rahmen des Monitors schließt oben und an der Vorderseite bündig mit den Säulen ab, wobei die äußere senkrechte Kante des Monitors mit der Nut der Säulen fluchtet;
- der Monitor ruht mit seiner Unterkante auf der Innenseite der Säulen, die an dieser Stelle endet;
- unterhalb des Monitors findet sich ein Freiraum zwischen den Säulen, der in der Höhe etwa der Höhe des Monitors entspricht;
- mittig an der Unterseite des Monitors befindet sich der Auslass für die Getränkeabgabe;
- am Fußende ist zwischen den Säulen mittig eine ebenfalls aus silberfarbenem Material gefertigte Tropfschale angeordnet;
nach Maßgabe der nachstehend wiedergegebenen Abbildungen:
2. der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang die vorstehend zu Ziff. I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 25. Mai 2017 begangen worden sind, und zwar unter Angabe
a) der Menge der hergestellten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der jeweiligen Abnehmer,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;
3. an die Klägerin als Gesamtschuldner einen Betrag in Höhe von € 7.018,38 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Mai 2020 zu zahlen;
II. die Beklagte zu 1) zu verurteilen,
1. die vorstehend zu Ziff. I.1. bezeichneten, in ihrem Besitz oder Eigentum stehenden Ausschankgeräte auf eigene Kosten zu vernichten;
2. die vorstehend zu Ziff. I.1. bezeichneten, im Besitz gewerblicher Abnehmer befindlichen Ausschankgeräte zurückzurufen, indem diejenigen gewerblichen Abnehmer, die sich im Besitz dieser Ausschankgeräte befinden, darüber schriftlich informiert werden, dass eine Verletzung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters Nr. 003819598-0001 der Klägerin vorliegt, ihnen ein Angebot zur Rücknahme dieser Erzeugnisse durch die Beklagte zu 1) unterbreitet wird und den gewerblichen Abnehmern für den Fall der Rückgabe der Ausschankgeräte eine Erstattung des ggf. bereits bezahlten Kaufpreises bzw. eines sonstigen Äquivalents für die zurückgerufenen Ausschankgeräte sowie die Übernahme der Verpackungs- und Transport- bzw. Versendungskosten für die Rückgabe zugesagt wird;
3. die vorstehend zu Ziff. I.1. bezeichneten, im Besitz gewerblicher Abnehmer befindlichen Ausschankgeräte aus den Vertriebswegen endgültig zu entfernen;
III. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der der Klägerin aus den vorstehend zu Ziff. I.1. bezeichneten und seit dem 25. Mai 2017 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten haben die behauptete Verbreitung des klägerischen Zapfgeräts in deutschen Fitnessstudios bestritten. Rein vorsorglich werde auch der für die Abmahnung angegebene Gegenstandswert und die Mitwirkung des Patentanwalts als überhöht bzw. nicht notwendig angegriffen.
Sie haben vorgetragen, dass die optischen Unterschiede zwischen den in Rede stehenden Vergleichsgeräten eklatant seien. Von einer Nachbildung des klägerischen I..-Systems durch den S. Shaker der Beklagten könne keine Rede sein. Zwar lasse sich die angegriffene Ausführungsform rein sprachlich unter die von der Klägerin gewählte Beschreibung des Klagemusters subsumieren. Das sei aber auch schon alles.
Es komme allein auf die Sichtweise des informierten Benutzers an, nicht auf irgendwelche technischen Beschreibungen, etwa auf den Umstand, ob der Monitor mit seiner Unterkante auf der Innenseite der Säulen ruhe, die an dieser Stelle endeten. Dies erschließe sich dem Betrachter nicht. Es bedinge die Natur des informierten Benutzers, dass er einen direkten Vergleich zwischen dem älteren Geschmacksmuster und dem angegriffenen Muster vornehme. Dabei sei von einem Vergleich der Frontansichten auszugehen.
Das angegriffene Gerät erwecke einen völlig anderen Gesamteindruck als das Klagemuster. Wie die Beklagten habe auch das Landgericht Frankfurt a.M. dies schon so bewertet (LG Frankfurt a.M., Vermerk v. 30.03.2020, Anlage B 1).
Hierzu trage neben den bereits dargestellten Gestaltungsmerkmalen auch der deutlich längere Auslauf ebenso bei wie die völlig abweichende Einpassung des Flachbildschirms in den diesen umgebenden Rahmen. Während der Rahmen beim Klagemuster seitlich etwa doppelt so breit sei wie oben und unten, weise das angegriffene Gerät „S. Shaker“ einen rundum gleich breiten Rahmen auf. Dieser entspreche in etwa auch der Stärke der Standsäule. Beim S. Shaker schließe der Bildschirm oberflächenbündig mit dem Rahmen ab, während er beim T. I.. 2.0 vertieft ins Gehäuse eingelassen sei. Das schlanke „stylische Klagemuster“, im Markt auch als „Giraffe“ benannt, unterscheide sich deutlich von dem eher breiten Modell der Beklagten, dem im Markt bereits der Spitzname „Elefant“ verliehen worden sei. Tatsächlich erinnerten die seitlichen Säulen des Beklagten-Getränkeautomaten an äußerst standfeste Elefantenfüße, während sie bei dem Klagemuster eher schlank und filigran wie bei einer Giraffe wirkten. Die Tatsache, dass die Geräte beide auf zwei Säulen fußten, sei weitestgehend technisch bedingt. Irgendwo müssten sowohl die elektrischen Anschlüsse als auch die Getränkeleitungen angeordnet sein. Am besten sei es, diese voneinander zu trennen. Während aber das Klagemuster einen sehr „cleanen“, fast schon an das „Apple“-Design erinnernden Gesamteindruck erwecke, handele es sich bei dem angegriffenen „S. Shaker“ doch eher um einen an einen Flachbildschirm erinnernden Aufbau, auf dem auch ein Fernsehbild laufen könne. Man könne den „S. Shaker“ als „Schaukasten“ bezeichnen, während der „T. I.. 2.0“ eher an einen modernen Kaffeevollautomaten erinnere. Dafür verzichte die angegriffene Ausführungsform auf das als optisches Störelement wahrgenommene, mittig platzierte, quadratische Auffangelement. Die „Giraffe“ wirke wie eine Skulptur, sie sei gestylt und habe „Sex-Appeal“. Das könne man von dem eher breitbeinigen und behäbigen „Elefanten“ der Beklagten nicht behaupten.
Die aufgesetzte Auffangschale präge das Design mit. Die angegriffene Ausführungsform weise im Gegensatz dazu in der Einbausituation eine sich über die ganze Breite erstreckende, bodenbündig eingelassene Abtropfeinheit ohne Bodenplatte auf. Der Freiraum zwischen dieser und der Unterkante des deutlich breiteren Monitors entspreche nicht wie bei dem Klagemuster der Höhe des Monitors, sondern stehe etwa in einem Verhältnis von 2,5:4. Während das Klagemuster schlank und elegant daherkomme, erscheine die angegriffene Verletzungsform eher breitbeinig und solide. Sie unterscheide sich zusätzlich in der Wahl und Ausgestaltung der beiderseitigen senkrechten Standprofile. Während das Klagemuster als querschnittlich sechseckige Profile ausgebildete Säulen aufweise, handele es sich bei der angegriffenen Ausführungsform um gleich zwölffach abgekantete Säulen. In der Frontansicht erscheine eine glatte, geteilte Säulenfläche, während beim Klagemuster eine dreieckförmige Spitze mit einem Längsschlitz dominiere.
Die Verwendung berührungsempfindlicher Displays zur Auswahl und Steuerung von Getränkeschankanlagen und anderen vergleichbaren Geräten sei auch verkehrsüblich.
Schließlich seien beide Vergleichsgeräte auch in unterschiedlichen Farben gehalten. Während das Klagemuster matt-silbrig schimmere, strahle das angegriffene Muster „S. Shaker“ in einem bräunlich-eloxierten Ton. Das liege an der unterschiedlichen Ausführung einmal aus natürlich gebürstetem Edelstahl, das andere Mal mit einer silbernen Lackierung.
Es sei auch keine wettbewerbswidrige Nachahmung i.S.v. § 4 Nr. 3 UWG gegeben.
Das Landgericht Hamburg hat der Klage aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 15.04.2021 durch Urteil vom 21.09.2021 stattgegeben. Über die mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 28.05.2021 eingereichte und der Klägerin lediglich formlos übersandte Widerklage ist erstinstanzlich keine Entscheidung ergangen. Wegen der Einzelheiten wird auf das genannte Urteil Bezug genommen. Mit der vorliegenden Berufung verfolgen die Beklagten ihr erstinstanzliches Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiter. Die von ihnen mit der Berufungsbegründung vom 16.11.2021 erhobene Widerklage, die darauf gerichtet gewesen ist, das streitgegenständliche Gemeinschaftsgeschmacksmuster 003819598-0001 für nichtig zu erklären, ist in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 29.03.2023 zurückgenommen worden.
Die Beklagten tragen vor, dass das Landgericht dem Klagemuster rechtsfehlerhaft eine perspektivische Abbildung der angegriffenen Verletzungsform gegenübergestellt habe. Eine solche fehlerhafte Gegenüberstellung verfälsche den Gesamteindruck. Die Beklagten nehmen insoweit Bezug auf Ausführungen in dem ihnen vom Landgericht ebenfalls nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 25.05.2021.
Es ergebe sich hier eindeutig ein unterschiedlicher Gesamteindruck der Vergleichsmuster, in den vorliegend auch das Abtropfgitter mit einzubeziehen sei. Insoweit beziehen sich die Beklagten ergänzend auf eine zeichnerische Gegenüberstellung (Anlage MDP 2). Hingegen ähnle das Klagemuster der Frontansicht des vorbekannten Formenschatzes aus dem vorveröffentlichten deutschen Design DE 402016000552-0001.5 (Anlage BV ohne Nummer):
„Refill Touch“ der Firma D. F. GmbH bzw. deren Geschäftsführerin S. J. (Anlage MDP 1 – Gegenüberstellung). Die dort vorhandene Abkrümmung der beiden Seitenständer sei aus der Frontansicht nicht erkennbar. Der Gegenstand des Klagemusters sei schlank und schmal, er mache einen „gestreckten“ Eindruck und strebe in die Höhe. Im Gegensatz hierzu komme das angebliche Verletzungsmuster dick und breit daher. Es mache einen schwerfälligen und sehr „soliden“ Eindruck. Die vom Landgericht hervorgehobene senkrechte Fuge sei technisch bedingt. Die Beklagten vertiefen ihre Ausführungen zu den maßgeblichen Merkmalen der Muster. Sie machen weitere Ausführungen zum angeblich vorbekannten Formenschatz und meinen, dass das Landgericht hier bei dem gebotenen unmittelbaren Vergleich der sich gegenüberstehenden Gestaltungen fehlerhaft eine zergliedernde Betrachtung vorgenommen habe.
Die Beklagten tragen weiter vor, dass der Gegenstand des Klagedesigns bereits am 07.04.2016 auf der Messe FIBO in Köln ausgestellt und damit der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sei. Schon vorher habe die Klägerin das streitgegenständliche Gerät in ihrer eigenen Hausausstellung, die von jedermann habe besucht werden können, ausgestellt. Der Zeuge C. C. habe das streitgegenständliche Gerät „I.. Touch 2“ bereits am 09.11.2015 in der Ausstellung gesehen. Die Neuheitsschonfrist seit daher deutlich überschritten. Das Klagedesign sei mangels Neuheit nichtig. Außerdem mangele es dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster der Klägerin aufgrund des vorveröffentlichten deutschen Designs DE 402016000552-0001 (Anlage BV ohne Nummer), dort der Darstellung 402016000552-0001.5, an der erforderlichen Eigenart. Dieses Design, das sich unter der Bezeichnung „Zapfgeräte für Getränke“ verborgen habe, sei bei der Sachrecherche zunächst nicht auffindbar gewesen.
Der Klägerin stünden auch keine Ansprüche wegen angeblich wettbewerbswidriger Nachahmung ihres Schankgerätes „I.. Touch & Drink 2.0“ zu. Die von der Klägerin vorgetragenen Umsatzzahlen und Stückzahlen seien falsch. Vielmehr sei das streitgegenständliche Gerät am Markt nur gering vertreten. Zudem sei hier auf den Gesamteindruck und nicht nur die Frontansicht abzustellen. Das Schankgerät der Beklagten sei erheblich tiefer und raumgreifender als das relativ schlanke Kläger-Gerät. Insoweit nehmen die Beklagten auf eine Seitenansicht der Vergleichsgeräte (Anlage MDP 7) Bezug. Eine Herkunftstäuschung, Rufausbeutung oder Rufbeeinträchtigung schieden aus.
Im Übrigen unterlägen ausscheidbare Teile von Erzeugnissen und Vorrichtungen, deren Herstellung und Verbreitung nicht rechtswidrig sei, nicht den in § 43 Abs. 1 bis 3 DesignG vorgesehenen Maßnahmen. Danach unterliege der Hauptbestandteil des angegriffenen Ausschankgerätes, nämlich das Display/der Touch-Screen, weder der Vernichtung noch dem Rückruf und der Entfernung aus den Vertriebswegen. Das Landgericht habe die Schrankenbestimmung des § 43 Abs. 5 2. Alt. DesignG unberücksichtigt gelassen. Die vom Landgericht angeordnete Vernichtung sowie der Rückruf und die Entfernung aus den Vertriebswegen seien so auch unverhältnismäßig i.S.v. § 43 Abs. 4 DesignG. Die Unverhältnismäßigkeit habe jedenfalls den Wegfall der Annexansprüche zur Folge.
Die Beklagten beantragen,
das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 21.09.2021, Az. 310 O 176/20, abzuändern und die Klage abzuweisen,
hilfsweise
den Beklagten nachzulassen, die Zwangsvollstreckung gemäß § 712 ZPO gegen Sicherheitsleistung abzuwenden,
sowie der Beklagten zu 1) zu gestatten, die streitgegenständlichen Schankgeräte, soweit sie sich in ihrem Besitz oder Eigentum und/oder im Besitz gewerblicher Abnehmer befinden, durch Entfernung der mit dem Rahmen des Monitors korrespondierenden Säulenabschnitte zu verändern und die Säulenabschnitte zu vernichten, von ihren gewerblichen Abnehmern zurückzurufen und aus den Vertriebswegen endgültig zu entfernen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin trägt vor, dass das Landgericht Hamburg zutreffend entschieden habe. Sie verteidigt das angefochtene Urteil und hebt hervor, dass die von den Beklagten erhobenen Einwände nicht verfangen könnten. Das Klagemuster sei rechtsbeständig. Die Behauptung der Beklagten, der Zeuge C. C. habe schon am 09.11.2015 das Gerät im Hause der Klägerin „gesehen“, sei falsch.
Die Klägerin trägt weiter vor, dass die charakteristischen Merkmale des Klagemusters bei dem Verletzungsmuster identisch übernommen worden seien. Daher vermittele das Verletzungsmuster dem informierten Benutzer denselben Gesamteindruck. Die Klägerin rügt die Einführung des deutschen Designs DE 402016000552-0001 in den vorliegenden Rechtsstreit als verspätet. Sie meint, das Muster hätte bereits in erster Instanz aufgefunden und in das Verfahren eingeführt werden können. Wesentlicher sei aber, dass dieses Muster von seiner gesamten Anmutung her von dem Klagemuster noch deutlich entfernter sei als das eigene Muster der Klägerin, welches das Landgericht als vorbekannten Formenschatz berücksichtigt habe. Insbesondere falle bei der Entgegenhaltung die stark nach hinten geneigte Aufnahme für den Monitor ins Auge. Außerdem verschwänden die Säulen vollständig hinter dem Monitor, weshalb ein völlig anderer Gesamteindruck erzeugt werde.
Hilfsweise bestünden die vom Landgericht nicht beschiedenen wettbewerbsrechtlichen Ansprüche. Die in erster Instanz mitgeteilten Umsatzzahlen seien seither noch einmal angewachsen.
Die von den Beklagten erhobenen Einwände hinsichtlich der Annexansprüche verfingen ebenfalls nicht. Die verletzende Vorrichtung stelle in ihrer Gesamtheit die Verletzungsform dar. Es sei geboten, einen vollständigen Rückruf der Geräte zuzulassen.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 29.03.2023Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1) ist zum ganz überwiegenden Teil unbegründet, diejenige des Beklagten zu 2) vollen Umfangs. Der Klägerin stehen die von ihr verfolgten und vom Landgericht Hamburg im angefochtenen Urteil vom 21.09.2021 zuerkannten Ansprüche als solche zu. Insoweit ist lediglich in Bezug auf den mit dem Klageantrag zu II.1. ausschließlich gegenüber der Beklagten zu 1) verfolgten und vom Landgericht Hamburg im Ausspruch zu II.1. zuerkannten Vernichtungsanspruch die vorgenommene Einschränkung veranlasst.
1. Die Klage ist zulässig. Auch ein hinsichtlich des Klagantrags zu III. erforderliches Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO ist, wie vom Landgericht Hamburg in der angefochtenen Entscheidung, auf die verwiesen wird, zutreffend ausgeführt worden ist, gegeben. Hierüber streiten auch die Parteien nicht mehr, sodass weitere Ausführungen des Senats hierzu entbehrlich sind.
2. Die Klage ist auch zum ganz überwiegenden Teil begründet. Der Klägerin stehen gegen die Beklagten zu 1) und 2) die geltend gemachten Ansprüche aus der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12. Dezember 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster (GGV) zu. Einzuschränken ist lediglich der vom Landgericht gegen die Beklagte zu 1) noch vollen Umfangs zuerkannte Vernichtungsanspruch.
a. Die Klägerin hat gegen die Beklagten zu 1) und 2), wie vom Landgericht Hamburg in dem angefochtenen Urteil zutreffend angenommen, einen mit dem Klageantrag zu I.1. verfolgten Unterlassungsanspruch gemäß Art. 89 Abs. 1 lit. a), Abs. 2 GGV i.V.m. § 62a Nr. 1, § 42 Abs. 1 S. 1 DesignG. Durch die ohne Zustimmung der Klägerin erfolgte Benutzung der angegriffenen Ausschankgeräte hat die Beklagte zu 1) die Rechte der Klägerin an dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 003819598-0001 (Anlage K 4) verletzt.
aa. Gemäß Art. 19 Abs. 1 S. 1 GGV gewährt das eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster seinem Inhaber das ausschließliche Recht, es zu benutzen und es Dritten zu verbieten, es ohne seine Zustimmung zu benutzen. Gemäß Art. 10 Abs. 1 GGV erstreckt sich der Umfang des Schutzes aus einem Gemeinschaftsgeschmacksmuster auf jedes Geschmacksmuster, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt. Nach Art. 10 Abs. 2 GGV wird bei der Beurteilung des Schutzumfangs der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Geschmacksmusters berücksichtigt.
bb. Im vorliegenden Fall ist der Schutzumfang des Klagemusters, wie bereits vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung angenommen, durchschnittlich und das angegriffene Verletzungsmuster vermittelt dem informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck als das Klagemuster.
aaa. Nach Art. 85 Abs. 1 S. 1 GGV ist im vorliegenden Verletzungsverfahren von der Rechtsgültigkeit des eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters Nr. 003819598-0001 und damit vom Vorliegen der Schutzvoraussetzungen (Art. 4 Abs. 1 GGV) der Neuheit (Art. 5 GGV) und der Eigenart (Art. 6 GGV) sowie vom Fehlen von Schutzausschließungsgründen (Art. 8, 9 GGV) auszugehen (BGH GRUR 2019, 398, 400 Rn. 10 – Meda Gate). Der Einwand der Nichtigkeit des Gemeinschaftsgeschmacksmusters ist nicht wirksam gemäß Art. 85 Abs. 1 S. 2 GGV erhoben worden.
bbb. Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Art. 89 Abs. 1 GGV setzt als selbstverständlich voraus, dass der materiell-rechtliche Inhaber des eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters aktivlegitimiert ist, den Unterlassungsanspruch geltend zu machen. Originärer materiell-rechtlicher Inhaber ist derjenige, der das eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster für sich anmeldet und eintragen lässt. Das ist hier die Klägerin.
ccc. Nach Art. 10 Abs. 1 GGV erstreckt sich der Umfang des Schutzes aus dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster, wie ausgeführt, auf jedes Geschmacksmuster, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt. Die Prüfung, ob ein Modell in den Schutzbereich eines Geschmacksmusters eingreift, erfordert, dass der Schutzumfang des Geschmacksmusters bestimmt sowie sein Gesamteindruck und derjenige des angegriffenen Modells ermittelt und verglichen werden (BGH GRUR 2018, 832, 834 Rn. 19 – Ballerinaschuh, m.w.N.; BGH GRUR 2019, 398, 400 Rn. 12 – Meda Gate).
(1) Bei der Beurteilung des Schutzumfangs des Klagemusters ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach Art. 10 Abs. 2 GGV der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Geschmacksmusters zu berücksichtigen (BGH GRUR 2018, 832, 834 Rn. 21 – Ballerinaschuh). Eine geringere Musterdichte und damit ein großer Gestaltungsspielraum können zu einem weiten Schutzumfang des Geschmacksmusters führen. Der Schutzumfang des Klagemusters wird auch durch seinen Abstand zum vorbekannten Formenschatz bestimmt (BGH GRUR 2016, 803, 806 Rn. 31 – Armbanduhr, m.w.N.; BGH GRUR 2019, 398, 400 Rn. 14 – Meda Gate). Dieser Abstand ist durch einen Vergleich des Gesamteindrucks des Klagemusters und der vorbekannten Formgestaltungen zu ermitteln. Je größer der Abstand des Klagemusters zum vorbekannten Formenschatz ist, desto größer ist der Schutzumfang des Klagemusters zu bemessen. Der anerkannte Grundsatz, dass der Schutzumfang eines Geschmacksmusters von dessen Abstand zum vorbekannten Formenschatz abhängt, gilt auch für die Bestimmung des Schutzumfangs eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters nach Art. 10 Abs. 2 GGV (BGH GRUR 2018, 832, 834 Rn. 21 – Ballerinaschuh, m.w.N.; BGH GRUR 2019, 398, 400 Rn. 14 – Meda Gate). Für die Frage, welchen Abstand das Klagemuster zum vorbekannten Formenschatz einhält, kommt es nicht auf einen Vergleich einzelner Merkmale des Klagemusters mit einzelnen Merkmalen vorbekannter Modelle an. Zu vergleichen ist jeweils der Gesamteindruck des Klagemusters mit jedem Muster aus dem vorbekannten Formenschatz. Maßgeblich ist der jeweilige Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Muster (BGH GRUR 2019, 398, 401 Rn. 22 – Meda Gate, m.w.N.). Unzulässig ist die Fusion einzelner Merkmale vorbekannter Muster anstelle eines Vergleichs der Muster nach deren Gesamteindruck (BGH GRUR 2019, 398, 401 Rn. 24 – Meda Gate). Das schließt allerdings nicht aus, dass zunächst die Merkmale bezeichnet werden, die den Gesamteindruck der in Rede stehenden Muster bestimmen, um den Abstand des Klagemusters zum vorbekannten Formenschatz zu ermitteln (BGH GRUR 2018, 832, 834 Rn. 21 – Ballerinaschuh, m.w.N.).
(2) Das Klagemuster verfügt hier danach über einen durchschnittlichen Schutzumfang. Es besteht durchaus ein großer Gestaltungsspielraum. Indes ist der Abstand des Klagemusters zum vorbekannten Formenschatz zwar nicht gering, aber auch nicht weit. Es ergibt sich insoweit ein, soweit ersichtlich, durchschnittlicher oder auch normaler Abstand.
(a) Der Gesamteindruck des Klagemusters ergibt sich aus der im Register eingetragenen, nachstehend wiedergegebenen Abbildung:
Soweit das Landgericht Hamburg in der angefochtenen Entscheidung angeführt hat, dass die Anlage K 1 als Auslegungshilfe für das Klagemuster herangezogen werden könne, so dass bei dem oberen mittleren Teil davon auszugehen sei, dass es sich hierbei um einen Monitor bzw. ein Display handele, ist dies zutreffend. Denn nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs wird der Gegenstand des Geschmacksmusterschutzes, wie vom Landgericht ausgeführt, zwar durch diejenigen Merkmale der Erscheinungsform eines Erzeugnisses begründet, die anhand seiner Wiedergabe in der Anmeldung eindeutig erkennbar sind. Die dem Geschmacksmuster entsprechenden tatsächlich vertriebenen Erzeugnisse können aber zur Veranschaulichung ebenfalls verwendet werden, um die anhand der Beschreibung und der Darstellung in der Anmeldung bereits getroffenen Schlussfolgerungen zu bestätigen (vgl. EuGH GRUR 2012, 506, 509 Rn. 73 – PepsiCo/HABM; BGH GRUR 2018, 832, 835 Rn. 33 – Ballerinaschuh, m.w.N.). In Anlage K 1, dort Seite 4 und Seite 5, sind Abbildungen des Produkts „I.. Touch & Drink BIG 2.0“ enthalten, bei dem es sich unstreitig um das Erzeugnis handelt, das dem Klagemuster entspricht. Im oberen Teil in der Mitte wird in beiden Abbildungen an Stelle der schwarzen Fläche jeweils ein farbiges Bild angegeben, zum Teil mit dem Zusatz „Touchscreen“. Mithin stellt die schwarze Fläche in der hinterlegten Abbildung einen Monitor bzw. ein Display dar. Demgegenüber kommt einer konkreten bildlichen Darstellung auf dem Monitor bzw. Display weder für die Bestimmung des Gesamteindrucks des Klagemusters noch für den Mustervergleich Bedeutung zu. Maßgebend ist nach der erfolgten Eintragung jeweils die Gestaltung, die sich mit dem noch nicht eingeschalteten und damit schwarzen Monitor bzw. Display ergibt.
(b) Der aus der Eintragung erkennbare Gesamteindruck des Klagemusters wird – insoweit im Wesentlichen wie vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung angenommen – durch die Kombination folgender Gestaltungsmerkmale des Getränkeausgabeautomaten bestimmt:
- das Display selbst weist ein Verhältnis der Höhe zur Breite von etwa 2:2,5 auf;
- am Fußende ist zwischen den Säulen mittig eine ebenfalls aus silberfarbenem Material gefertigte Tropfschale angeordnet, die in etwa quadratischer Form auf die Grundplatte aufgesetzt ist und einen etwa der Breite der Säulen entsprechenden Abstand zu diesen einhält.
Insgesamt ergibt sich danach ein Muster, das durch einen silberfarbenen Aufbau besticht und mit einem schon auf den ersten Blick vollständig integrierten Bildschirm aus einem Guss gestaltet und dabei unter Einsatz verschiedener geometrischer Formen klar strukturiert erscheint.
(c) Als relevanten vorbekannten Formenschatz hat das Landgericht Hamburg allein das vorveröffentlichte, von der Klägerin unstreitig am 24.04.2014 eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 002452631-0001 (Anlage K 5) berücksichtigt, auf das die Klägerin mit Wirkung zum 27.01.2015 verzichtet hat und das nachstehend wiedergegeben ist:
Das Klagemuster und das vorstehend abgebildete Geschmacksmuster stimmen in der Grundgestaltung und dem Aufbau weitgehend überein. Der obere Teil in der Mitte (Monitor/Display in silberfarbenem Rahmen mit Auslass mittig darunter) befindet sich jeweils zwischen zwei Säulen und darunter zwischen den Säulen ein Abtropfgitter. Im Gesamteindruck unterscheiden sich die beiden Muster aber: Der Gesamteindruck des Klagemusters wird - wie der des vorbekannten Musters – zwar wesentlich durch die Säulen und den dazwischen befindlichen Monitor bestimmt. Das Klagemuster weicht in seiner Gestaltung insoweit aber wesentlich von dem vorstehend abgebildeten Muster ab. Es ist hinsichtlich der Form der Säulen, der Platzierung des Monitors in der Mitte zwischen den Säulen und der Form des Abtropfgitters abweichend gestaltet. Die Säulen bei dem vorbekannten Muster sind in ihrer Grundform rund und an ihrem oberen Ende, das jeweils etwa auf halber Höhe des Monitors/Displays endet, schräg nach außen hin abfallend abgeflacht. Bei dem vorbekannten Muster befindet sich der Monitor zwischen den Säulen und steht - jedenfalls - nach vorne über. Bei dem Klagemuster sind die silberfarbenen Säulen mehreckig und werden durch eine von oben nach unten durchgehende Nut in ihrer Mitte in zwei symmetrische Hälften geteilt. Der Monitor schließt oben mit den Säulen ab und an den Seiten jeweils mit der durchgehenden Nut, so dass dort, wo er sich zwischen den Säulen befindet, jeweils eine Hälfte der Säulen optisch „überdeckt“ wird bzw. er insoweit auf dem unteren Teil der inneren Säulenhälfte aufsitzt. Der Monitor steht auch nach vorne nicht über. Das Abtropfgitter macht bei dem Klagemuster schließlich – anders als beim vorbekannten Geschmacksmuster – einen eher quadratischen Eindruck und ist nicht jeweils bis an die Säulen herangezogen.
Insgesamt ergibt sich hier ein vorbekanntes Muster, das keine klare Struktur aufweist und im Gesamtbild eher die Gegensätze zwischen den eckigen Elementen in der Mitte und den runden Säulen außen betont.
(d) Anders als vom Landgericht angenommen ist als vorbekannt auch die Gestaltung des Produkts „Refill Touch“ (vgl. Anlage K 6.2) zu berücksichtigen, und zwar konkret die Gestaltung gemäß dem Registerauszug zum deutschen Design DE 402016000552-0001, welches am 21.04.2016 angemeldet, am 11.07.2016 eingetragen und dann am 05.08.2016 unter anderem mit der nachstehend wiedergegebenen Abbildung DE 402016000552-0001.5 (Anlage BV ohne Nummer) veröffentlicht worden ist:
Zwar ist das Vorbringen der Beklagten in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 25.05.2021 zutreffend gemäß § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen gewesen. Jedoch haben die Beklagten dieses Vorbringen in der Berufungsbegründung aufgegriffen. Dieses Vorbringen ist gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zu berücksichtigen. Denn zweitinstanzlich neues Vorbringen ist stets zu berücksichtigen, wenn es unstreitig bleibt (Heßler in Zöller, ZPO, 34. Aufl., § 531 Rn. 20, m.w.N.). Im vorliegenden Fall sind sowohl der vorgelegte Registerauszug zu diesem Design als auch sämtliche darin enthaltenen Daten nicht bestritten worden. Danach zählt auch diese Gestaltung zum vorbekannten Formenschatz. Im vorliegenden Fall maßgebend ist dabei allein die vorstehend wiedergegebene Frontansicht. Denn nur auf diese Ansicht stellt auch das Klagemuster ab.
Das Klagemuster und das vorstehend abgebildete Geschmacksmuster weisen ebenfalls in der Grundgestaltung und dem Aufbau Übereinstimmungen auf. Auch bei dieser Entgegenhaltung befinden sich wie beim Klagemuster zwischen zwei Säulen im oberen Teil mittig ein Monitor/Display, hier allerdings bereits gefasst in einem dünnen hellen und einem dunklen breiteren, in den Monitor integrierten Rahmen, mit Auslass mittig darunter sowie ein Abtropfelement unterhalb des Freiraums. Im Gesamteindruck unterscheiden sich aber auch diese beiden Muster: Zwar wird der Gesamteindruck des Klagemusters - wie der dieses vorbekannten Musters - wesentlich durch die Säulen und den dazwischen eingesetzten Monitor bestimmt. Das Klagemuster weicht in seiner Gestaltung insoweit aber nicht unwesentlich von dem vorstehend abgebildeten älteren Muster ab. Es ist hinsichtlich der Form der Säulen, der Platzierung des abweichend gerahmten Monitors in der Mitte zwischen den Säulen und der Form und Anordnung des Abtropfelements abweichend gestaltet. Die Säulen bei dem vorbekannten Muster weisen in ihrer Grundform links und rechts jeweils eine von vorn erkennbare Ecke oder Kante auf, von welcher jeweils eine rechteckige Fläche schräg nach innen verläuft. Während diese vordere äußere Kante jeweils mit der Vorderseite des Monitors bündig abschließt, liegt die innere und damit hintere Kante der beiden Säulen jeweils hinter dem Monitor. So entsteht in der hier, wie ausgeführt, maßgebenden Ansicht von vorn eine trichterähnliche Anordnung, in die im oberen Teil der Monitor und im unteren Teil das Abtropfelement als Verbindungselemente eingepasst sind. Dabei ragen die beiden Säulen links und rechts geringfügig über die Oberkante des Monitors des vorbekannten Musters, der zudem links und rechts zur jeweils vorderen Säulenkante eine offene Fuge aufweist, hinaus. Der Freiraum unter dem Monitor ist hier geringfügig höher als der Monitor selbst hoch ist.
Insgesamt ergibt sich ein älteres Muster, das ebenso wie das Klagemuster klar strukturiert erscheint, dabei aber gestalterisch durch die einem anderen Konstruktionsmodell folgenden beiden Säulen und den Monitor mit abweichender Rahmung einen anderen Weg gegangen ist.
(e) Der erhöhte Grad der Gestaltungsfreiheit für den Entwerfer des Klagemusters ergibt sich mit dem Landgericht aus dem mit dem Anlagenkonvolut K 6 vorgelegten gesamten Marktumfeld. Daraus ist ersichtlich, dass Ausschankgeräte sehr unterschiedlich gestaltet sein können und dies auch sind. Im Marktumfeld sind sowohl Ausschankgeräte mit der Grundform des Klagemusters - mit zwei Säulen und einem Monitor dazwischen - üblich (Anlagen K 6.1 und K 6.2), aber auch solche mit einer Säule und einem darauf aufgesetzten Monitor mitsamt Auslass oder schließlich solche mit mehreren Zapfhähnen bzw. Auslässen sowie ohne Monitor (vgl. Anlagenkonvolut K 6.3). Auch die Klägerin bietet Ausschankgeräte in unterschiedlichen Gestaltungen an (vgl. Anlage K 1). Zugleich bleibt der Abstand zu einem Teil des vorbekannten Formenschatzes, wie vorstehend im Einzelnen ausgeführt, durchaus geringer.
(f) Nach dem Vorstehenden ist weiterhin von einem durchschnittlichen Schutzumfang des Klagemusters auszugehen. Ein durchschnittlicher Schutzumfang ergibt sich für den breiten Bereich von Mustern, bei denen weder von einem weiten Schutzumfang noch von einem engen Schutzumfang auszugehen ist. Wenn zwar mehrere Muster mit ähnlichen Erscheinungsformen vorbekannt sind, aber keine dieser Erscheinungsformen die für den Gesamteindruck eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters wesentlichen Erscheinungsmerkmale aufweisen, hat das einen durchschnittlichen und damit normalen Schutzumfang zur Folge (Jestaedt in Eichmann/Jestaedt/Fink/Meiser, Designgesetz Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung, 6. Aufl., Art. 10 GGV Rn. 37). Dies ist hier der Fall.
(3) Das angegriffene Verletzungsmuster fällt danach, wie vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zu Recht angenommen, in den Schutzbereich des Klagemusters. Die vorstehende Bestimmung des Schutzbereichs des Klagemusters hat zur Folge, dass dieser nicht so eng eingegrenzt ist, dass bereits geringe Abweichungen eines Musters aus ihm herausführen und beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck erwecken. Hier liegen beim angegriffenen Muster keine Abweichungen in der Gestaltung vor, die tatsächlich aus dem Schutzbereich des Klagemusters herauszuführen geeignet sind.
(a) Maßgeblich für die Verletzungsprüfung ist die Sicht des informierten Benutzers. Informierter Benutzer ist, wer verschiedene Geschmacksmuster in dem betreffenden Wirtschaftsbereich kennt, über gewisse Kenntnisse über die Elemente verfügt, die die Geschmacksmuster regelmäßig aufweisen, und die Produkte aufgrund seines Interesses an ihnen mit vergleichsweise großer Aufmerksamkeit verwendet. Seine Kenntnisse und der Grad seiner Aufmerksamkeit sind zwischen denen eines durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen Verbrauchers und denen eines Fachmanns anzusiedeln. Er nimmt, soweit möglich, einen direkten Vergleich der betreffenden Geschmacksmuster vor (BGH GRUR 2018, 832, 835 Rn. 33 – Ballerinaschuh, m.w.N.; Jestaedt in Eichmann/Jestaedt/Fink/Meiser, Designgesetz Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung, 6. Aufl., Art. 10 GGV Rn. 18). Beim Vergleich des Gesamteindrucks von Klagemuster und angegriffener Ausführungsform sind sowohl die Übereinstimmungen als auch die Unterschiede der zu vergleichenden Muster zu berücksichtigen (BGH GRUR 2018, 832, 835 Rn. 41 – Ballerinaschuh).
(b) Zu berücksichtigen ist ferner, wie vom Landgericht Hamburg zutreffend angenommen, dass ein Vergleich zwischen dem Klagemuster und der angegriffenen Verletzungsform vorgenommen wird. Zwar kann, wie vorstehend ausgeführt, auch ein dem Klagemuster entsprechendes Erzeugnis als Auslegungshilfe herangezogen werden, die Verletzungsprüfung erfolgt aber gerade nicht anhand einer Gegenüberstellung von Erzeugnissen. Die Gegenüberstellungen der Geräte „I.. Touch & Drink BIG 2.0“ und „S. Shaker 1.0“ aus Anlage K 26 (dort Seite 2) und aus den dem Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 12.04.2021 als Anlage beigefügten Fotoaufnahmen können insoweit keine entscheidende Berücksichtigung finden. Vielmehr ist die in der Geschmackmustereintragung enthaltene Abbildung insbesondere mit den Abbildungen des Verletzungsmusters im Antrag zu Ziffer I.1. und in den dem Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 12.04.2021 als Anlage beigefügten Fotoaufnahmen zu vergleichen. Danach ergibt sich die folgende Gegenüberstellung (Klagemuster und angebliche Verletzungsform, vgl. Anlage K 23 und ergänzend Anlage K 26, dort Seite 1):
(c) Wie vom Landgericht Hamburg in der angefochtenen Entscheidung angenommen, ist hier davon auszugehen, dass das angegriffene Verletzungsmuster keinen anderen Gesamteindruck als das Klagemuster erzeugt.
Schon im Ausgangspunkt weisen beide Muster deutliche Ähnlichkeiten auf. So sind beide Gestaltungen jeweils durch die folgenden Merkmale gekennzeichnet:
- der Rahmen des Monitors schließt oben und an der Vorderseite bündig mit den Säulen ab, wobei die äußere senkrechte Kant des Monitors mit der Nut der Säulen fluchtet;
- am Fußende ist zwischen den Säulen mittig eine ebenfalls aus silberfarbenem Material gefertigte Tropfschale angeordnet.
Indes verfügt etwa auch das vorbekannte Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 402016000552-0001.5, wie vorstehend ausgeführt, über einen nicht unerheblichen Teil dieser auch von der Klägerin für maßgeblich gehaltenen Merkmale. Insoweit fehlt es bei diesem vorbekannten Muster, wie ausgeführt, allerdings an mehreren den Gesamteindruck maßgebend mitbestimmenden Merkmalen. Es ergibt sich dort ein älteres Muster, das ebenso wie das Klagemuster klar strukturiert erscheint, dabei aber gestalterisch durch die einem anderen Konstruktionsmodell folgenden beiden Säulen und den Monitor mit abweichender Rahmung einen anderen Weg gegangen ist. Demgegenüber weisen das Klagemuster und das streitgegenständliche Verletzungsmuster der Beklagten zu 1) auch insoweit noch deutliche Übereinstimmungen und nur wenige Unterschiede auf. Bei der Prüfung, ob der Gesamteindruck des angegriffenen Models beim informierten Benutzer den gleichen Gesamteindruck wie das Klagemuster erweckt, sind – wie ausgeführt – sowohl die Übereinstimmungen als auch die Unterschiede der Muster zu berücksichtigen. Dabei ist eine Gewichtung der Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen den einzelnen Merkmalen danach vorzunehmen, ob sie aus der Sicht des informierten Benutzers für den Gesamteindruck von vorrangiger Bedeutung sind oder in den Hintergrund treten (BGH GRUR 2019, 398, 402 Rn. 31 – Meda Gate). Merkmale an abgewandten, schlecht wahrnehmbaren oder kaum sichtbaren Stellen sind aus der Sicht des informierten Benutzers für den Gesamteindruck regelmäßig weniger bedeutend als Merkmale an exponierten Stellen, die bei der Benutzung besondere Beachtung finden (BGH GRUR 2019, 398, 402 Rn. 35 – Meda Gate, m.w.N.).
Danach teilt der Senat die Einschätzung des Landgerichts, wonach im Streitfall angesichts des maßgeblichen Gesamteindrucks die Unterschiede gegenüber den Gemeinsamkeiten der sich gegenüberstehenden Muster weniger ins Gewicht fallen. Die beiden seitlich angeordneten vertikalen Säulen laufen beim Verletzungsmuster zwar nicht zur Nut hin spitz zu, sondern erscheinen in der Frontansicht fast doppelt so breit, weshalb sie trotz ihrer Mehreckigkeit ausgesprochen stabil wirken. Auch erscheint das Display beim Verletzungsmuster gegenüber demjenigen beim Klagemuster mit einem Verhältnis der Höhe zur Breite von etwa 2:3,3 deutlich breiter als höher. Ebenso ist der Rahmen des Monitors insbesondere oben und unten breiter gefasst als beim Klagemuster. So fehlt dem Verletzungsmuster ein Teil der Leichtigkeit, die das Klagemuster in der Gesamtgestaltung ausmacht. Indes bleibt das geschlossene Gesamtbild mit einem im Blickfang stehenden, voll integrierten Monitor, dessen Rahmen sich farblich an den weiteren Elementen orientiert, bestehen. Insgesamt ergibt sich jeweils ein Muster, das durch einen silberfarbenen Aufbau besticht und mit einem schon auf den ersten Blick vollständig integrierten Bildschirm aus einem Guss gestaltet und dabei unter Einsatz verschiedener geometrischer Formen klar strukturiert erscheint. Gerade die Elemente, die – wie die vollständige Einpassung des silberfarben gefassten Monitors in die beiderseitigen Säulen unter Beachtung der dortigen Nuten und Höhen – bei der Benutzung besondere Beachtung finden und damit für den Gesamteindruck besonders wichtig sind, weisen hier sehr große Gemeinsamkeiten auf. Demgegenüber sorgen auch die unterschiedlichen Längen der Auslassrohre und die abweichenden Abtropfgitter nicht für gestalterische Akzente, die für einen abweichenden Gesamteindruck ausreichen könnten. Vielmehr sind diese Gesichtspunkte im Gesamtbild eher zu vernachlässigen, jedenfalls aber unterzugewichten. Im anzustellenden direkten Vergleich ergibt sich auch unter Berücksichtigung der leicht unterschiedlichen Proportionen insgesamt kein aus dem Schutzbereich des Klagemusters herausführender anderer Gesamteindruck der Verletzungsform.
cc. Die Beklagten sind, wie bereits vom Landgericht angenommen, jeweils passivlegitimiert.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte zu 1) das angegriffene Verletzungsmuster, den „S. Shaker 1.0“, bundesweit vertrieben sowie im Internet auf ihrer eigenen Internetseite (vgl. Anlage K 14) und auf ihrer Facebook-Seite beworben bzw. zum Verkauf angeboten hat. Demgemäß hat sie für die Rechtsverletzung einzustehen.
Der Beklagte zu 2) haftet als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) auch persönlich für die von ihr begangenen Verletzungshandlungen als Täter. Dies setzt voraus, dass der Geschäftsführer an der deliktischen Handlung durch positives Tun beteiligt war oder er sie auf Grund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen. Bei einer Maßnahme der Gesellschaft, über die typischerweise auf Geschäftsführungsebene entschieden wird, kann nach dem äußeren Erscheinungsbild und mangels abweichender Feststellungen davon ausgegangen werden, dass sie vom Geschäftsführer veranlasst worden ist (BGH GRUR 2016, 803, 809 f. Rn. 61 – Armbanduhr; vgl. auch BGH GRUR 2014, 883, 884 Rn. 17 – Geschäftsführerhaftung). Von so einem typischen Geschehensablauf ist hier auszugehen, weil darüber, welche Produkte über welchen Vertriebskanal vertrieben werden, typischerweise auf Geschäftsführerebene entschieden wird.
dd. Die Herstellung und der Vertrieb durch die Beklagten zu 1) und 2) waren bei gegebener Verletzung des Klagemusters rechtswidrig, denn sie erfolgten ohne Einwilligung der Klägerin. Für eine Beschränkung des Rechts der Klägerin (Art. 20 GGV), die Erschöpfung ihrer Rechte (Art. 21 GGV) oder ein Vorbenutzungsrecht der Beklagten (Art. 22 GGV) ist im Übrigen weder etwas ersichtlich noch von den Beklagten dargetan.
ee. Es besteht auch Wiederholungsgefahr im Sinne des Art. 89 Abs. 2 GGV i.V.m. § 42 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 DesignG; sie wird durch die gegebene Rechtsverletzung indiziert (BGH GRUR 1965, 198, 202 – Küchenmaschine). Diese Wiederholungsgefahr ist nicht entfallen. Denn die Beklagten haben keine Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung abgegeben.
b. Die Klage ist auch hinsichtlich des gegenüber beiden Beklagten verfolgten Klageantrags zu Ziffer I.2. begründet. Der Klägerin steht aufgrund der Verletzung des Klagemusters ein Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung in dem mit dem Klageantrag zu Ziffer I.2. begehrten Umfang gemäß Art. 88 Abs. 2 GGV i.V.m. §§ 62a Nr. 1, 46 Abs. 1 und 3 DesignG als Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse bzw. gemäß Art. 88 Abs. 2 GGV i.V.m. §§ 242, 259 BGB als Auskunft zur Vorbereitung der Schadensbezifferung seit dem 25.05.2017 zu. Der letztgenannte Auskunftsanspruch tritt als Hilfsanspruch zum Schadensersatzanspruch neben die Auskunftsverpflichtung gemäß § 46 DesignG (BGH GRUR 1980, 227, 232 – Monumenta Germaniae Historica; vgl. auch BGH GRUR 1960, 256, 259 f. – Chérie).
aa. Voraussetzung des Anspruchs auf Auskunft und Rechnungslegung ist, dass die Entstehung eines Schadens wahrscheinlich ist, d.h. denkbar und möglich erscheint (BGH GRUR 2001, 849, 850 – Remailing-Angebot m.w.N.; vgl. auch BGH GRUR 1960, 256, 259 – Chérie). Das ist hier der Fall. Die Beklagten haben unstreitig Verletzungsmuster hergestellt, zum Verkauf angeboten und vertrieben. Durch die Herstellung und den Vertrieb von rechtsverletzenden Erzeugnissen entsteht, wie auf der Hand liegt, ein Schaden bei dem Verletzten, hier der Klägerin. Daher unterliegt die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts keinem ernsthaften Zweifel (vgl. BGH GRUR 1960, 256, 259 – Chérie).
bb. Die Beklagten zu 1) und 2) haben auch jeweils jedenfalls fahrlässig gehandelt. Als Hersteller von Ausschankgeräten haben sich die Beklagten mit der Marktlage vertraut gemacht und über Wettbewerber sowie deren Produkte informiert. Sie haben im Hinblick auf die Verletzung eines eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters der Klägerin jedenfalls fahrlässig gehandelt, zumindest ab dem Zeitpunkt einen Monat nach der Veröffentlichung des Klagemusters im Register, mithin wie beantragt ab dem 25.05.2017. Aufgrund der Ähnlichkeit von Klage- und Verletzungsmuster ist davon auszugehen, dass den Beklagten jedenfalls die dem Klagemuster entsprechenden Erzeugnisse bekannt gewesen sind.
cc. Der Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung gemäß Art. 88 Abs. 2 GGV i.V.m. §§ 242, 259 BGB kann als akzessorischer Auskunftsanspruch (Ruhl/Tolkmitt, GGV, 3. Aufl., Art. 89 Rn. 73; vgl. BGH GRUR 1988, 307, 308 – Gaby) für denjenigen Zeitraum geltend gemacht werden, für den auch der Schadensersatz verlangt werden kann. Der Anspruch besteht mit dem hinsichtlich der Auskunft und Rechnungslegung geforderten Inhalt. Die Informationen gemäß dem Klageantrag zu Ziffer I.2. kann die Klägerin insbesondere aufgrund der dreifachen Schadensberechnung gemäß § 42 Abs. 2 Satz 2 DesignG (bzw. ergänzend § 252 BGB) fordern. Überwiegende Interessen der Beklagten, die dem geltend gemachten Anspruch insgesamt oder hinsichtlich einzelner geforderten Informationen entgegenstehen würden, sind weder ersichtlich noch von den Beklagten dargetan.
c. Die Klage ist zudem hinsichtlich des Antrags zu Ziffer I.3. begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagten zu 1) und 2) den geltend gemachten Anspruch auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten und Patentanwaltskosten jeweils in Höhe von € 3.509,19. Hiergegen wenden auch die Beklagten mit der Berufung spezifiziert nichts ein.
aa. Anspruchsgrundlage für einen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten für ein Abmahnschreiben wegen mutmaßlicher Verletzung eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters ist Art. 88 Abs. 2 GGV i.V.m. §§ 677, 683, 670 BGB (OLG Frankfurt, BeckRS 2018, 13797 Rn. 43). Die Klägerin berechnet die Kosten für das Abmahnschreiben vom 29.04.2020 (Anlage K 21) ersichtlich nach einem Gegenstandswert von € 250.000,00 und setzt für die Tätigkeiten eines Rechtsanwalts und des Patentanwalts Dr. K. jeweils eine 1,3-fache Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV RVG, zuzüglich jeweils einer Post- und Telekommunikationspauschale gemäß Nr. 7002 VV RVG in Höhe von € 20,00 und zuzüglich MwSt. in Höhe von 19 % an.
bb. Der Ansatz von Gegenstandswert und Geschäftsgebühr für den Rechtsanwalt sind angemessen. Insofern ist der Erstattungsanspruch in Höhe von € 3.509,19 begründet. Der Streitwert ist im hiesigen Verfahren schon vom Landgericht in derselben Höhe wie der für die vorgerichtlichen Kosten angesetzte Gegenstandswert festgesetzt worden und die Klage ist hinsichtlich der maßgeblichen Forderungen begründet.
cc. Die Beklagten haben daneben auch die vorgerichtlichen Kosten des Patentanwalts zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Patentanwalts entsprach zweckentsprechender Rechtsverfolgung. Die Erstattung der durch die Mitwirkung des Patentanwalts entstandenen vorgerichtlichen Kosten kann beansprucht werden, wenn der Anspruchsteller darlegt und nachweist, dass die Mitwirkung des Patentanwalts erforderlich war. Diese Voraussetzung ist regelmäßig erfüllt, wenn der Patentanwalt dabei Aufgaben übernommen hat, die – wie etwa Recherchen zum Stand der Technik, Registerstand oder zur Benutzungslage – zum typischen Arbeitsgebiet eines Patentanwalts gehören (Rüting in Cepl/Voß, Prozesskommentar Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 3. Aufl., § 93 Rn. 70, m.w.N.).
Die vorgerichtlichen Recherchen und Aufklärungen sind unstreitig durch den Patentanwalt Dr. K. erfolgt. Die Recherchen durften vorliegend als für eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung erforderlich angesehen werden, weil der Erfolg der geschmacksmusterrechtlichen Argumentation wesentlich auch von der Bestimmung des Schutzbereichs des Klagemusters abhing, zu der vorliegend auch die Klärung von technischen Fragen und des Stands der Technik gehörten. Gegenständlich waren komplexe technische Geräte. Letztlich wird diese Wertung auch bestätigt durch den Umstand, dass sich beide Parteien veranlasst gesehen haben, einen Patentanwalt einzuschalten.
dd. Die Verzinsung des Kostenerstattungsanspruchs folgt aus § 291 i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Der Zinsanspruch besteht ab Rechtshängigkeit.
d. Schließlich ist die Klage auch hinsichtlich des gegenüber beiden Beklagten verfolgten Klageantrags zu Ziffer III. begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gemäß Art. 89 Abs. 1 lit. d) GGV i.V.m. §§ 62a Nr. 1, 42 Abs. 2 DesignG. Eine schadensersatzrechtliche Haftung ist hinreichend wahrscheinlich, insbesondere weil eine Rechtsverletzung vorliegt, der Schadenseintritt hinreichend wahrscheinlich ist und die Beklagten beide jeweils jedenfalls fahrlässig gehandelt haben.
e. Die ausschließlich gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Klageanträge zu Ziffer II.1. bis 3., die sich jeweils ausdrücklich auf die im Klageantrag zu Ziffer I.1. und damit vorliegend auf die im landgerichtlichen Ausspruch zu Ziffer I.1. bezeichneten Ausschankgeräte beziehen, haben zum ganz überwiegenden Teil Erfolg.
aa. Die Anordnung der Vernichtung rechtsverletzender Waren sowie die Anordnung des Rückrufs und des endgültigen Entfernens solcher Waren aus den Vertriebswegen hat über die Folgenbeseitigung hinaus eine Art Sanktionscharakter und ist wegen des damit verbundenen Eingriffs in das durch Art. 14 GG geschützte Eigentum in besonderem Maße dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unterworfen. Die Frage der Unverhältnismäßigkeit ist deshalb unter umfassender Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beantworten. So sind unter Berücksichtigung des generalpräventiven Zwecks der Vorschrift das Vernichtungsinteresse des Inhabers des Schutzrechts und das Erhaltungsinteresse des Verletzers abzuwägen (BGH GRUR 2019, 518, 519 f. Rn. 21 – Curapor m.w.N.). Im Ergebnis stehen der Klägerin mit einer vorzunehmenden Einschränkung alle drei mit dem Klageantrag zu II. verfolgten Ansprüche zu.
bb. So steht der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) in Bezug auf die konkret rechtsverletzenden Ausschankgeräte im beantragten Umfang ein Rückrufanspruch und ein Anspruch auf Entfernung aus den Vertriebswegen gemäß Art. 89 Abs. 1 lit. d) GGV i.V.m. §§ 62a Nr. 1, 43 Abs. 2 DesignG zu (Klageanträge zu Ziffer II.2. und 3.). Im Hinblick auf diese Ansprüche ist für eine Unverhältnismäßigkeit gemäß § 43 Abs. 4 DesignG weder etwas hinreichend dargetan noch sonst ersichtlich. Auch gemäß § 43 Abs. 5 DesignG sind diese Ansprüche nicht zu beschränken.
Denn soweit die Beklagten zweitinstanzlich geltend machen, das Landgericht habe § 43 Abs. 4 und Abs. 5 2. Alt. DesignG nicht hinreichend berücksichtigt, greift dieser Vortrag nicht durch. Das angegriffene und konkret bezeichnete Ausschankgerät stellt in seiner Gesamtheit die Verletzungsform dar. Weder beim Rückruf noch bei der Entfernung aus den Vertriebswegen stellt sich hier die Frage etwa nach dem Bildschirm (Display/Touchscreen) als einem ausscheidbaren Teil. Zum einen gilt, dass der Rückruf und die endgültige Entfernung aus den Vertriebswegen nicht auf Gerätebestandteile beschränkt werden können, wenn die entsprechenden Veränderungen leicht wieder (mit der Folge einer Designverletzung) rückgängig gemacht werden können (vgl. Eichmann/Jestaedt in Eichmann/Jestaedt/Fink/Meiser, Designgesetz Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung, 6. Aufl. § 43 DesignG Rn. 29). So könnten hier Veränderungen an den beiden Säulen zwar bereits aus der Verletzung herausführen, wären aber sehr leicht rückgängig zu machen (vgl. Anlage MDP 8) mit der Folge, dass auch dem Hilfsantrag der Beklagten zu 1) auf eine tenorierte Beschränkung des Rückrufs auf die mit dem Rahmen des Monitors korrespondierenden Säulenabschnitte und deren endgültige Entfernung aus den Vertriebswegen nicht zu entsprechen ist. Denn es geht vorliegend um eine endgültige Regelung. Zum anderen ist ein Rückruf, der dem bisherigen Besitzer einen Gerätebestandteil belässt, der selbst zwar nicht rechtsverletzend, indes allein auch nicht zweckentsprechend einsetzbar ist, ersichtlich nicht zielführend. Dabei mag durchaus der Austausch des Verletzungsgegenstandes gegen eine schutzrechtsfreie Ersatzlieferung angeboten werden (vgl. Eichmann/Jestaedt in Eichmann/Jestaedt/Fink/Meiser, Designgesetz Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung, 6. Aufl. § 43 DesignG Rn. 21), solange der Urteilsausspruch Beachtung findet.
cc. Demgegenüber ist der auf den Klageantrag zu Ziffer II.1. ergangene landgerichtliche Ausspruch zur Vernichtung des Verletzungsmusters auf die Berufung der Beklagten zu 1) einzuschränken.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) gemäß Art. 89 Abs. 1 lit. d) GGV i.V.m. §§ 62a Nr. 1, 43 Abs. 1 DesignG grundsätzlich auch den erhobenen Vernichtungsanspruch (Klageantrag zu Ziffer II.1.). Jedoch sind unter Berücksichtigung des generalpräventiven Zwecks der Vorschrift das Vernichtungsinteresse des Inhabers des Schutzrechts und das Erhaltungsinteresse des Verletzers abzuwägen (BGH GRUR 2019, 518, 519 f. Rn. 21 – Curapor, m.w.N.). Danach ergibt sich in Bezug auf die landgerichtliche Verurteilung im Hinblick auf § 43 Abs. 5 DesignG eine teilweise Unverhältnismäßigkeit.
Zur Vernichtung kann nur verurteilt werden, wenn festgestellt ist, dass der durch die Rechtsverletzung verursachte Zustand nicht auf andere Weise beseitigt werden kann. In Betracht kommt hier insbesondere das Entfernen ausscheidbarer Teile gemäß § 43 Abs. 5 DesignG. Im vorliegenden Fall besteht das designverletzende Erzeugnis aus mehreren Bestandteilen, von denen der jeweils verbaute werthaltige Bildschirm (Display/Touchscreen) als solcher zweifelsfrei in einer nicht rechtsverletzenden Gestaltung verwendet werden kann. Dementsprechend ist die Vernichtung hierauf nicht zu erstrecken (vgl. Eichmann/Jestaedt in Eichmann/Jestaedt/Fink/Meiser, Designgesetz Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung, 6. Aufl. § 43 DesignG Rn. 29).
dd. Dem weitergehenden Hilfsantrag der Beklagten zu 1) ist nicht zu entsprechen. Die Beklagten möchten hilfsweise lediglich eine Veränderung der ausgelieferten Geräte an den mit dem Rahmen des Monitors korrespondierenden Säulenabschnitten vornehmen und den Rückruf und die Vernichtung auf diese Säulenabschnitte beschränken. Dieses Begehren ist, wie ausgeführt, in dieser Form nicht berechtigt.
f. In der Sache hat die Berufung der Beklagten zu 1) danach nur zu einem geringen Teil und diejenige des Beklagten zu 2) gar keinen Erfolg. Auf die von der Klägerin lediglich in Bezug auf die Klageanträge zu Ziffer I. und nicht in Bezug auf den auf Vernichtung gerichteten Klageantrag zu Ziffer II.1. hilfsweise geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche kommt es nicht mehr an.
3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97, 100, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der hilfsweise von den Beklagten gestellte Schutzantrag, die Zwangsvollstreckung gemäß § 712 ZPO gegen Sicherheitsleistung abzuwenden, muss erfolglos bleiben. Die Voraussetzungen für eine Gestattung gemäß § 712 Abs. 1 ZPO sind schon nicht dargetan. Ein – ohnehin selten vorliegender (Herget in Zöller, ZPO, 34. Aufl., § 712 Rn. 1) – nicht zu ersetzender Nachteil der Beklagten ist beim gegebenen Streitgegenstand nicht einmal ansatzweise zu erkennen.
4. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es handelt sich vorliegend um eine Entscheidung, welche die bekannte Rechtsprechung insbesondere des Bundesgerichtshofs beachtet und auf einen konkreten Fall anwendet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 242, 259 BGB
§§ 677, 683, 670 BGB
§ 712 ZPO
§ 296a ZPO
§ 46 DesignG
§ 252 BGB
§ 43 DesignG
§ 4 Nr. 3 lit. a und lit. b UWG
§ 4 Nr. 3 UWG
§ 43 Abs. 1 bis 3 DesignG
§ 43 Abs. 5 2. Alt. DesignG
§ 43 Abs. 4 DesignG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 42 Abs. 1 S. 1 DesignG
§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 42 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 DesignG
§ 62a Nr. 1, 46 Abs. 1 und 3 DesignG
§ 42 Abs. 2 Satz 2 DesignG
§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 62a Nr. 1, 42 Abs. 2 DesignG
§ 62a Nr. 1, 43 Abs. 2 DesignG
§ 43 Abs. 5 DesignG
§ 43 Abs. 4 und Abs. 5 2. Alt. DesignG
§ 62a Nr. 1, 43 Abs. 1 DesignG
§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97, 100, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 712 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 8, 9 GGV
Art. 19 Abs. 1 S. 1 GGV
Art. 10 Abs. 1 GGV
Art. 10 Abs. 2 GGV
Art. 85 Abs. 1 S. 1 GGV
Art. 4 Abs. 1 GGV
Art. 5 GGV
Art. 6 GGV
Art. 85 Abs. 1 S. 2 GGV
Art. 89 Abs. 1 GGV
Art. 10 GGV
Art. 20 GGV
Art. 21 GGV
Art. 22 GGV
Art. 89 Abs. 2 GGV
Art. 88 Abs. 2 GGV
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2019, 398, 400
GRUR 2018, 832, 834
GRUR 2016, 803, 806
GRUR 2019, 398, 401
GRUR 2012, 506, 509
GRUR 2018, 832, 835
GRUR 2019, 398, 402
GRUR 2016, 803, 809
GRUR 2014, 883, 884
GRUR 1965, 198, 202
GRUR 1980, 227, 232
GRUR 1960, 256, 259
GRUR 2001, 849, 850
GRUR 1988, 307, 308
GRUR 2019, 518, 519
10 O 176/20
06 O 106/20