Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2023-06-01, Aktenzeichen 4 U 10/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2023:0601.4U10.22.00

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 28.01.2022, Az. 311 O 221/21, wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die angefochtene Entscheidung ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin macht einen Anspruch auf Räumung einer vermieteten Gewerbefläche geltend.
Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks K-Allee [...] in [...] Hamburg. In dem auf dem Grundstück errichteten Gebäude befindet sich im Erdgeschoss rechts eine Gewerbefläche mit einer Grundfläche von ca. 230 m². Diese wurde von der früheren Eigentümerin des Grundstücks, der Fa. P S..., einer Gesellschaft luxemburgischen Rechts, mit Gewerberaummietvertrag vom 16.08.2013 (Anlage K 1, nachfolgend: „MV“) an die Beklagte vermietet. Die Mietdauer betrug zehn Jahre fest bis 14.08.2023 mit einer Verlängerungsoption des Mieters für 2 x 5 Jahre (§ 5.3 MV). Als Mietzweck ist gemäß § 2.1 MV der „Betrieb einer Cafeteria mit südländischen Spezialitäten“ vereinbart. In § 4 MV ist eine Betriebspflicht geregelt. Für den Betrieb einer Cafeteria mit südländischen Spezialitäten fehlte es an einer baurechtlichen Genehmigung. Die Beklagte leitete daher zunächst ein entsprechendes behördliches Nutzungsänderungsverfahren ein.
Das o.a. Grundstück wurde im Jahr 2014 an R K übertragen. Herr K und die Beklagte vereinbarten mit Datum vom 30.06.2014 einen 1. Nachtrag zum MV (Anlage K 4), in welchem eine Nutzung der Mietfläche zum Betrieb einer Drogerie vorübergehend gestattet wurde. Tatsächlich führte die Beklagte in der Folgezeit in den Mieträumen einen Drogeriemarkt und verfolgte das o.a. behördliche Nutzungsänderungsverfahren nicht weiter. Die Nutzung als Drogerie war von der bestehenden öffentlich-rechtlichen Genehmigung umfasst.
Am 13.06.2018 wurde die Klägerin als Eigentümerin des Grundstücks im Grundbuch eingetragen (vgl. Anlage K 2). Die Klägerin bestätigte bei ihrem Eintritt in das Mietverhältnis die Genehmigung der Nutzung der Mietfläche für den Betrieb eines Drogeriemarktes. Im November 2018 stellte die Beklagte den Betrieb des Drogeriemarktes ein und öffnete das Ladengeschäft in der Folgezeit auch nicht zu einem anderen Zweck.
Im Januar 2019 begehrte die Beklagte von der Klägerin vielmehr eine Nutzungsänderung; sie beabsichtigte, die Mietfläche für den Betrieb eines Cafés zu nutzen. Die Klägerin machte mit Schreiben vom 02.07.2019 (Anlage K 5) ihre Zustimmung zu dieser Nutzungsänderung von Bedingungen abhängig. Mit E-Mails vom 26.07. und 12.09.2019 wandte sich Frau K von der Klägerin wegen der beabsichtigten Nutzungsänderung an die Beklagte.
Die Beklagte leitete im Jahr 2019 beim Bezirksamt Hamburg-Mitte erneut ein Verfahren zur Nutzungsänderung für die streitgegenständliche Mietfläche ein. Sie beantragte die Genehmigung des Umbaus und der Nutzungsänderung in ein Restaurant mit maximal 48 Sitzplätzen und Alkoholausschank.
Mit Schreiben vom 17.01.2020 (Anlage K 6) forderte die Beklagte auf, die Betriebspflicht gemäß § 4 MV einzuhalten. Mit Schreiben vom 15.06.2020 (Anlage K 7) forderte die Klägerin die Beklagte u.a. auf, den Betrieb des Ladengeschäfts bis spätestens zum 01.07.2020 wieder aufzunehmen. Zugleich drohte die Klägerin die Kündigung des Mietverhältnisses an.
Im Sommer 2020 begehrte die Beklagte nunmehr auch gegenüber der Klägerin, den Nutzungszweck der Mietfläche in den Betrieb eines Restaurants mit 48 Sitzplätzen und Alkoholausschank zu ändern. Die Beklagte äußerte sich hierzu mit Schreiben vom 29.07.2020 (Anlage K 9) und setzte eine Frist zur Vorlage von Unterlagen bis zum 20.08.2020. In den folgenden Monaten teilte Frau R von der Beklagten der Klägerin mehrfach telefonisch mit, dass sich die Bearbeitung des Nutzungsänderungsantrags durch die Baubehörde sich hinziehe. Am 27.01.2021 erteilte die Freie und Hansestadt Hamburg der Beklagten eine Änderungsgenehmigung für den Betrieb eines Restaurants.
Die Klägerin sprach der Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 12.04.2021 (Anlage K 11) eine Abmahnung wegen Verletzung der Betriebspflicht aus und drohte zugleich die außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses an. Hierauf antwortete die hiesige Bevollmächtigte der Beklagten mit Schreiben vom 05.05.2021 (Anlage K 12). Der hiesige Bevollmächtigte der Klägerin sprach mit Schreiben vom 09.06.2021 (Anlage K 13) eine weitere Abmahnung aus. Er führte mit Schreiben vom 15.06.2021 (Anlage K 14) hierzu weiter aus und setzte der Beklagten eine weitere Frist zur Erklärung über das weitere Vorgehen im Hinblick auf die Fortsetzung des Betriebes des streitgegenständlichen Ladengeschäftes bis zum 01.07.2021; außerdem drohte er erneut die Kündigung des Mietverhältnisses an. Die hiesige Beklagtenvertreterin kündigte mit Schreiben vom 02.07.2021 (Anlage K 15) an, dass die Beklagte ab dem 01.08.2021 in den Mieträumen ein Feinkostgeschäft führen werde.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 20.07.2021 (Anlage K 3) erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten die außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses und forderte die Räumung und Herausgabe des Mietobjekts bis zum 03.08.2021. Die Beklagte ließ durch ihre Bevollmächtigte mit Schreiben vom 27.07.2021 (Anlage K 17) diese Kündigung zurückweisen.
Zum 03.08.2021 eröffnete die Beklagte das Ladengeschäft in der streitgegenständlichen Mietfläche wieder, wobei zwischen den Parteien streitig ist, welcher Art dieses Geschäft war. Die Klägerin untersagte der Beklagten mit Schreiben vom 04.08.2021 (Anlage K 18) den Betrieb eines Lebensmittelmarktes in den angemieteten Räumlichkeiten. Die hiesige Bevollmächtigte der Beklagten erwiderte hierauf mit Schreiben vom 09. und 10.08.2021 (Anlagenkonvolut B 1). Am 24.08.2021 stellte die Klägerin beim Landgericht Hamburg einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit dem die Beklagte verpflichtet werden sollte, den von ihr ohne Genehmigung betriebenen Lebensmittelmarkt zu schließen. Das Landgericht führte in dem unter dem Az. 311 O 236/21 geführten Verfahren am 10.09.2021 eine mündliche Verhandlung durch und wies mit Urteil vom 24.09.2021 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück (vgl. Bl. 55 ff. der Beiakte 311 O 236/21). Hinsichtlich der hiergegen eingelegten Berufung kündigte der erkennende Senat mit Beschluss vom 25.01.2022 (Bl. 132 ff. der Beiakte) an, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen, woraufhin die Klägerin ihre Berufung zurücknahm.
Die monatliche Grundmiete beläuft sich aktuell auf 3.174,00 €, die Betriebskostenvorauszahlung auf 372,00 €. Hinzu kommt die gesetzliche Mehrwertsteuer. Mietrückstände bestehen nicht.
Die Klägerin hat erstinstanzlich geltend gemacht, sie sei zur außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigt gewesen, da die Beklagte über einen erheblichen Zeitraum und trotz wiederholter Abmahnungen gegen die in § 4 MV vereinbarte Betriebspflicht verstoßen habe. Insbesondere sehe § 4.3 MV vor, dass für Reparaturen oder bauliche Maßnahmen erforderlicher Schließzeiten auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken seien.
Die Beklagte habe ihr Vorhaben einer Nutzungsänderung (Betrieb eines Restaurants) nicht mit der nötigen Ernsthaftigkeit verfolgt und im behördlichen Nutzungsänderungsverfahren nicht ausreichend mitgewirkt; auch der von der Beklagten beauftragte Architekt P habe nicht mit der nötigen Intensität an dem Vorhaben gearbeitet. Die Beklagte habe sodann auch nach Vorliegen der Änderungsgenehmigung vom 27.01.2021 nicht die erforderlichen Maßnahmen zur Vorbereitung der Eröffnung eines Restaurants getroffen, insbesondere habe sie nicht die erforderlichen Aufträge an Handwerker vergeben. Auch zum Zeitpunkt der Kündigung seien noch keine zielführenden Maßnahmen zum Umbau und zur Wiedereröffnung des Geschäfts vorgenommen worden, wie sich aus dem als Anlage K 16 vorgelegten Foto ergebe.
Der Beklagten sei auch während der Corona-Pandemie jederzeit die Wiederaufnahme des Betriebs einer Drogerie möglich gewesen, um auf diese Weise ihrer Betriebspflicht nachzukommen. Alternativ hätte die Beklagte den Gastronomiebetrieb mit einem Außer-Haus-Verkauf von Speisen betreiben können.
Auf den Umstand, dass die Beklagte am 03.08.2021, also nach der Kündigung, ein Ladengeschäft eröffnet habe, komme es nicht an, da eine nachträgliche Erfüllung einer bislang verletzten Vertragspflicht im Gewerberaummietrecht nicht zur Unwirksamkeit einer Kündigung führen könne. In jedem Fall erfülle die Beklagte durch den Betrieb eines Lebensmittelgeschäftes ihre Betriebspflicht nicht. Im Übrigen habe die Beklagte durch den Betrieb eines Lebensmittelgeschäftes ihre Betriebspflicht auch gar nicht erfüllt. Die Klägerin hat hierzu behauptet, die Beklagte habe am 03.08.2021 im Mietobjekt einen normalen Lebensmittelmarkt und kein Feinkostgeschäft eröffnet. Sie meint, der Betrieb eines solchen Geschäfts sei weder von dem ursprünglich vereinbarten Vertragszweck noch von den im Schreiben vom 15.06.2021 gestatteten Nutzungsarten erfasst. Die Gestattung eines normalen Lebensmittelgeschäftes sei für die Klägerin ausgeschieden, weil einem anderen Lebensmittelmarkt in dem Gesamtobjekt Konkurrenzschutz gewährt worden sei.
Schließlich hat die Klägerin, die Auffassung vertreten, sie habe nicht durch Erklärungen im Rahmen des Verfahrens über den Erlass einer einstweiligen Verfügung das Fortbestehen des ursprünglichen Mietverhältnisses bestätigt. Ein Anspruch der Klägerin auf Unterlassen des Betriebes eines Lebensmittelgeschäfts in den gegenständlichen Mieträumen habe gerade auch nach Beendigung des Mietverhältnisses bestanden. Es könnten daher weder das Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 04.08.2021 (Anlage K 18) noch Äußerungen in der mündlichen Verhandlung in dem Parallelverfahren als rechtsverbindliche Bestätigung des Mietverhältnisses ausgelegt werden.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, die im Hause K-Allee [...], Hamburg, Erdgeschoss, gelegene Gewerbe-/Ladenfläche geräumt an die Klägerin herauszugeben;
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.472,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.08.2021 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich geltend gemacht, es liege keine Verletzung der Betriebspflicht vor, jedenfalls sei eine außerordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt.
Im Einzelnen hat sie hierzu vorgetragen:
Sie habe mit ihrem Drogeriebetrieb zuletzt über einen längeren Zeitraum hohe Verluste gemacht, so dass sie Ende 2018 zur Aufgabe des Drogeriebetriebes gezwungen gewesen sei.
Sie habe dann das behördliche Verfahren betreffend die Nutzungsänderung konsequent betrieben und im Verfahren stets mitgewirkt; die aufgetretene Verzögerung beruhe auf der Bearbeitung durch die Behörde. Vor Erteilung der Änderungsgenehmigung habe die Beklagte auch nicht mit Umbaumaßnahmen beginnen können, zumal der Ausgang des Genehmigungsverfahrens ungewiss gewesen sei.
Außerdem sei der Betrieb einer Cafeteria bedingt durch den zur Bekämpfung der Corona-Pandemie verhängten Lockdown in der Zeit vom 22.03.2020 bis 11.05.2020 bzw. 01.11.2020 bis 22.05.2021 ohnehin nicht möglich gewesen, so dass das klägerische Verlangen nach Aufnahme des Betriebes einer Cafeteria nicht nur treuwidrig sei, sondern auch auf ein rechtswidriges Handeln gerichtet gewesen sei. Die Beklagte sei in dieser Zeit von ihrer Betriebspflicht entbunden gewesen.
Die Beklagte hat ferner behauptet, sie habe sich aufgrund des Schreibens der Klägerin vom 15.06.2021 dann entschieden, als am schnellsten umzusetzende Variante ein Feinkostgeschäft zu eröffnen. Der Betrieb eines Drogeriemarktes sei aufgrund der Dominanz des Konkurrenten [...] aus wirtschaftlichen Gründen nicht in Frage gekommen; ein Gastronomiebetrieb habe weiterer Baumaßnahmen, namentlich den Einbau einer Lüftungsanlage, erfordert, was innerhalb der klägerseits gesetzten Frist bis zum 01.10.2021 nicht habe realisiert werden können
Die hiesige Klage vom 05.08.2021 ist der Beklagtenvertreterin am 10.09.2021 zugestellt worden.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil vom 28.01.2022 (Bl. 85 ff. d.A.) die Beklagte zur Zahlung außergerichtlicher Anwaltskosten verurteilt, den Räumungsantrag indessen abgewiesen. Zur Begründung der Klagabweisung hat das Landgericht ausgeführt, die Parteien seien sich nach Ausspruch der fristlosen Kündigung durch die Klägerin jedenfalls am 10.09.2021 einig gewesen, dass die Beklagte einen Feinkostladen mit Fleischtheke betreiben durfte, womit die Parteien konkludent auch die Fortsetzung des Mietverhältnisses vereinbart hätten, so dass die Klägerin sich nicht mehr auf die Kündigung berufen könne. Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten bestehe hingegen unter Verzugsgesichtspunkten. Die Beklagte habe sich in Verzug mit der Erfüllung ihrer Betriebspflicht befunden. Die außerordentliche Kündigung vom 20.07.2021 sei auch wirksam gewesen. Durch den fortgesetzten Verstoß gegen die Betriebspflicht habe die Beklagte einen wichtigen Grund i.S.v. § 543 Abs. 1 S. 1 BGB zur außerordentlichen Kündigung geschaffen. Die Klägerin habe auch die erforderliche Abhilfefrist gesetzt. Zum Zeitpunkt der Kündigung habe es auch keinen Lockdown gegeben, der der Eröffnung eines Cafés entgegengestanden hätte.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 31.01.2022 zugestellte Urteil mit am selben Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 15.02.2022 Berufung eingelegt und diese Berufung mit am selben Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 28.03.2022 begründet.
Die Klägerin macht geltend, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die Klägerin sich nicht auf die zuvor wirksam erklärte außerordentliche Kündigung berufen könne. Sie meint, die Parteien hätten nicht konkludent die Fortführung des gekündigten Mietverhältnisses vereinbart. Die Auslegung der im Parallelverfahren (Az. 311 O 236/21) protokollierten Erklärung der Klägerin sei falsch. Es habe vielmehr ersichtlich an einem Rechtsbindungswillen der Klägerin gefehlt. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem klägerischen Schreiben vom 04.08.2021, in dem ebenfalls von einer Bestätigung des Mietverhältnisses nicht die Rede sei.
Gegen die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses für die Klägerin spreche auch nicht die Bereitschaft der Klägerin, der Beklagten im Hinblick auf mögliche alternative Nutzungen der Mietfläche entgegenzukommen. Das kulante Verhalten der Klägerin als Vermieterin könne ihr nicht zum Nachteil gereichen. Überdies habe die Beklagte die Überlegungen zu alternativen Nutzungen auch nie konsequent betrieben und nie zu einem Ergebnis gebracht. Vielmehr habe sich die Zusammenarbeit der Parteien aufgrund der mangelhaften Kommunikation seitens der Beklagten sich aufwändig und unerfreulich gestaltet.
Zu berücksichtigen sei im Gegenteil die lange Zeit von rund drei Jahren, während der die Beklagte gegen ihre Betriebspflicht verstoßen habe.
Während der Corona-Pandemie hätte es der Beklagten freigestanden, in den angemieteten Räumen wie auch zuvor eine Drogerie zu betreiben; jedenfalls hätte die Beklagte die Zeiten des Lockdowns effektiv nutzen können, um die Eröffnung eines Gastronomiebetriebes voranzutreiben.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 28.01.2022 zu dem Az. 311 O 221/21 die Beklagte zu verurteilen, die im Hause K-Allee [...], Hamburg, EG, gelegene Gewerbe-/Ladenfläche geräumt an die Klägerin herauszugeben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Sie meint, das Landgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass sich die Parteien darüber einig gewesen seien, dass es der Beklagten gestattet gewesen sei, einen Feinkostladen in den Mieträumen zu betreiben.
Gegen eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses spreche der Umstand, dass die Beklagte während der gesamten Mietdauer von 10 Jahren ohne Unterbrechung, insbesondere also auch während der Zeiten von Corona und Lockdown, die Miete in voller Höhe gezahlt habe.
Die Beklagte habe bereits im Januar 2019 einen Antrag auf Nutzungsänderung gestellt; es sei ihr nicht anzulasten, dass sich das Genehmigungsverfahren sich bis Januar 2021 hingezogen habe.
Zum Zeitpunkt der Abmahnung vom 12.04.2021 sei es der Beklagten aufgrund des vorherrschenden „harten Lockdowns“ nicht zumutbar gewesen, einen Gastronomiebetrieb zu eröffnen. Auch im Übrigen seien Corona-Pandemie und Lockdowns zu berücksichtigen, da sie einen großen Teil der Zeiten des Nichtbetriebs der Mietfläche erklärten. Während des Lockdowns sei es auch nicht möglich gewesen, die für den Umbau der Mietflächen erforderlichen Handwerker zu beauftragen; so habe die Beklagte erst am 15.06.2021 das Angebot eines Lüftungsinstallateurs erhalten können.
Gegen eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses spreche entscheidend auch das Schreiben der Klägerin an die Beklagte vom 29.07.2020 (Anlage K 9), in dem die Klägerin der Beklagten den Abschluss eines neuen Mietvertrages angeboten habe.
Im Übrigen wird zur Ergänzung des Parteivorbringens auf die von den Parteien zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt, insbesondere nicht gemäß § 546 Abs. 1 BGB, einen Anspruch auf geräumte Herausgabe der Mieträume. Das gemäß § 566 Abs.1 BGB mit dem Eigentumserwerb der Klägerin auf die Klägerin übergegangene Mietverhältnis mit der Beklagten ist durch die außerordentliche Kündigung der Klägerin vom 20.07.2021 (Anlage K 3) nicht wirksam beendet worden. Es fehlte zu diesem Zeitpunkt für die erklärte Kündigung an einem wichtigen Grund i.S.v. § 543 Abs. 1 BGB.
Die Verletzung der vertraglich vereinbarten Betriebspflicht durch den Mieter ist zwar nicht vom Regelbeispiel des § 543 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB erfasst, kann aber im Rahmen der Generalklausel des § 543 Abs. 1 S. 1 BGB den Vermieter zur Kündigung berechtigen (BGH, Urteil vom 29.04.1992, Az. XII ZR 221/90, NJW-RR 1992, 1032; OLG Dresden, Beschluss vom 15.07.2015, Az. 5 U 597/15, BeckRS 2015, 15062; OLG Celle, Beschluss vom 20.06.2011, Az. 2 U 49/11, BeckRS 2011, 19206; OLG Köln, Urteil vom 28.07.2000, Az. 19 U 184/99, DWW 2000, 336 (zu § 554a BGB a.F.); vgl. auch Alberts, in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete, 2. Aufl., 2019, § 543 BGB, Rn. 21; Blank, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 14. Aufl., 2019, § 543 BGB, Rn. 212 „Betriebspflicht“). Voraussetzung dafür ist nach § 543 Abs. 1 S. 2 BGB, dass dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Nach diesen Maßstäben kann eine Unzumutbarkeit nicht festgestellt werden.
1. Es ist bereits zweifelhaft, ob zwischen den Parteien in § 4 MV eine Betriebs- und Offenhaltungspflicht überhaupt wirksam vereinbart worden ist. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar die formularmäßige Vereinbarung einer solchen Betriebs- und Offenhaltungspflicht in Gewerbemietverträgen für sich genommen nicht zu beanstanden, insbesondere nicht als eine unangemessene Benachteiligung des Mieters von Gewerberäumen zu werten (BGH, Urteil vom 03.03.2010, Az. XII ZR 131/08, NJW-RR 2010, 1017, Tz. 13). Aufgrund des auftretenden Summierungseffektes kann aber die Kumulierung einer Betriebspflicht mit einer hinreichend konkreten Sortimentsbindung und einem Konkurrenzschutzausschluss eine unangemessene und nach § 307 BGB unwirksame Benachteiligung des Mieters darstellen (BGH, Urteil vom 26.02.2020, Az. XII ZR 51/19, NJW 2020, 1507, Tz. 36; Urteil vom 06.10.2021, Az. XII ZR 11/20, BeckRS 2021, 34237, Tz. 18). Ferner ist festzustellen, dass im gegenständlichen Mietvertrag (Anlage K 1) in § 3 MV zu Lasten der Beklagten als Mieterin ein Konkurrenzschutz ausgeschlossen wird und in § 2 Abs. 3 und 4 MV eine konkrete Festschreibung des Sortiments zu Lasten der Mieterin enthalten ist. Indessen kann das Gericht nicht davon ausgehen, dass es sich bei den §§ 2 bis 4 MV um vorformulierte Vertragsbedingungen i.S.d. §§ 305 ff. BGB handelt. Die Beklagte, der es als Mieterin ggf. oblegen hätte, zu einer solchen Rechtsnatur der vertraglichen Vereinbarungen vorzutragen (vgl. Grüneberg, in: ders., 81. Aufl., 2022, § 305 BGB, Rn. 23), hat weder in der ersten Instanz noch in der zweiten Instanz die Behauptung aufgestellt, dass die vorgenannten Vertragsbestimmungen Allgemeine Geschäftsbedingungen sind, so dass prozessual von der Wirksamkeit der Betriebspflicht auszugehen ist.
2. Die mietvertragliche Betriebs- und Offenhaltungspflicht ist zum Kündigungszeitpunkt (20.07.2021) auch nicht unbeachtlich gewesen.
a) Die vertragliche Betriebspflicht ist insbesondere nicht durch eine Duldung der Nichtöffnung seitens der Klägerin entfallen. Zwar kann eine über lange Zeit andauernde widerspruchslose Duldung der Schließung des Betriebs des Gewerberaummieters durch den Vermieter grundsätzlich zu einer Aufhebung der vertraglich vereinbarten Betriebspflicht führen (BGH, Urteil vom 29.04.1992, Az. XII ZR 221/90, NJW-RR 1992, 1932, unter II.2.c). Indessen erfolgte die Hinnahme der Schließung während des Jahres 2019 ersichtlich im Hinblick auf die von der Beklagten mit Billigung der Klägerin vorgenommenen Bemühungen um eine Nutzungsänderung (zukünftige Nutzung als Café). Im Jahr 2020 duldete die Klägerin dann die Schließung des Ladengeschäftes gerade nicht mehr, sondern forderte die Beklagte mehrfach auf, das Ladengeschäft wieder zu öffnen.
b) Die aus § 4 resultierende Betriebspflicht ist jedenfalls zum Zeitpunkt der Kündigung am 20.07.2021 (Anlage K 3) und der vorangegangenen Abmahnung vom 09.06. und 15.06.2021 auch nicht mehr aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie aufgehoben gewesen. Spätestens ab dem 22.05.2021 war auch nach dem Vorbringen der Beklagten der Betrieb eines Cafés wieder möglich. Bereits seit Januar 2021 lag der Beklagten auch eine diesbezügliche Nutzungsänderungsgenehmigung vor.
c) Die aus § 4 resultierende Betriebspflicht ist schließlich jedenfalls zum Zeitpunkt der Kündigung am 20.07.2021 (Anlage K 3) und der vorangegangenen Abmahnung vom 09.06. und 15.06.2021 auch nicht gemäß § 242 BGB aufgehoben gewesen. Allerdings kommt grundsätzlich eine Einschränkung der Betriebspflicht nach Maßgabe von Treu und Glauben (§ 242 BGB) in Betracht. Der Vermieter, der auf Erfüllung der Betriebspflicht durch den Mieter besteht, handelt allerdings grundsätzlich nicht schon dann treuwidrig, wenn die Betriebsaufnahme oder deren Fortsetzung für den Mieter unrentabel ist. Denn das Risiko der Gewinnerzielung in einem angemieteten Objekt trägt der Mieter (Jendrek, NZM 2000, 526, 529 m.w.N.; Borzutzki-Pasing, in: Hannemann/Wiegner, Münchener Anwaltshandbuch Mietrecht, 5. Aufl., 2019, § 56, Rn. 9). Hingegen wird eine Berufung des Vermieters auf eine Betriebspflichtklausel als treuwidrig gewertet, wenn der Vermieter an einen Konkurrenten in der Nachbarschaft vermietet und hierdurch das Geschäft des Mieters unrentabel wird (vgl. Leo/Ghassemi-Tabar, NZM 2009, 337, 342). Das Verlangen auf Betriebsfortsetzung kann z.B. auch dann treuwidrig sein, wenn z.B. die anderen Ladenlokale eines Einkaufscenters infolge massiver Mieterflucht weitgehend unbesetzt sind, eine Rücksichtnahme auf andere Mieter die Offenhaltung dieses Mieterbetriebs mithin nicht mehr erfordert (Jendrek, NZM 2000, 526, 529 m.w.N.). Umstände der vorgenannten Art sind hier aber von der Beklagten nicht vorgetragen.
3. Jedenfalls aber führt die Abwägung aller Umstände des Einzelfalls und der beiderseitigen Interessen zu dem Ergebnis, dass der Klägerin bei Abgabe der Kündigungserklärung vom 20.07.2021 die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zur sonst eintretenden Beendigung des Mietverhältnisses nicht unzumutbar war.
Der Klägerin ist einzuräumen, dass die lange Dauer des objektiven Verstoßes gegen die Betriebs- und Offenhaltungspflicht, der im Juli 2021 bereits mehr als zwei Jahre andauerte, in der Abwägung zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen ist (vgl. OLG Dresden, a.a.O., Tz. 24 „fortgesetzter Verstoß“; OLG Köln, a.a.O. Verstoß „auf Dauer“). Auch verweist die Klägerin in ihrem jüngsten Schriftsatz zu Recht auf den Umstand, dass das Mietverhältnis mit der Beklagten aufgrund der Optionsklausel des Mietvertrages erst in weiter Zukunft, nämlich im Jahr 2033, von ihr auf regulärem Wege würde beendet werden können.
Andererseits kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Erfüllung der Betriebspflicht für die Beklagte vom Zeitpunkt des Vertragsschlusses an dadurch erheblich erschwert war, dass es an einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung für die vertraglich ins Auge gefassten Nutzungen (Cafeteria hilfsweise Fleischerei) fehlte und die Nutzung als Drogerie im 1. Nachtrag zum MV nur vorübergehend gestattet wurde. An der eindeutigen Festlegung eines - auch öffentlich-rechtlich unbedenklichen - Nutzungszweckes fehlte es hier also von Anfang an.
Ferner können bei der Ermittlung dessen, was der Klägerin noch zumutbar ist, auch die eigenen Erklärungen der Klägerin gegenüber der Beklagten nicht unberücksichtigt bleiben. Insbesondere hatte die Klägerin in ihrem Schreiben vom 15.06.2021 der Beklagten als eine mögliche Handlungsalternative noch angeboten, dass die Beklagte zum 01.10.2021 einen Lebensmittel- markt eröffnet. Die im gleichen Zuge geforderte Festlegung der Beklagten erfolgte zwar nicht innerhalb der von der Klägerin gesetzten Frist (01.07.2021), sondern aufgrund einer Verzögerung im Bürobetrieb der hiesigen Beklagtenvertreterin erst am 02.07.2021. Durch diese nur sehr geringfügige Verzögerung sind der Klägerin indessen keine weiteren Nachteile entstanden. Vielmehr erscheint es widersprüchlich, wenn die Klägerin am 20.07.2021 plötzlich von einer Unzumutbarkeit ausgeht, obwohl sich die Beklagte gerade auf den von der Klägerin angebotenen Weg begeben hatte.
Vor allem aber sind in der Abwägung zugunsten der Beklagten die außergewöhnlichen Umstände der Corona-Pandemie zu berücksichtigen. Aufgrund der verschiedenen „Lockdowns“ in den Jahren 2020 und 2021, die in ganz Deutschland in nie gekanntem Ausmaß zu Geschäftsschließungen geführt haben, erscheint die Nichtöffnung einer Mietfläche in einem Einkaufszentrum im Sommer 2021 vergleichsweise kurz nach Ende des weitreichenden sog. „zweiten Lockdowns“ und der sog. „Bundesnotbremse“ in deutlich milderen Licht als zu „normalen“ Zeiten vor und nach der Pandemie. Jedenfalls überwiegen vor diesem Hintergrund die Interessen des Beklagten zum Schutz seiner Investitionen in die Mietfläche die Interessen der Klägerin am Betrieb der Mietfläche.
Die Klägerin wird durch das vorstehende Abwägungsergebnis auch nicht rechtlos gestellt. Selbstverständlich bestand nämlich für die Klägerin die Möglichkeit, ihren Anspruch auf Betrieb der Mietflächen im Wege der einstweiligen Verfügung durchzusetzen (OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 10.12.2008, Az. 2 U 250/08, BeckRS 2009, 3013).
4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 bis 4 MV
§§ 305 ff. BGB
§ 4 MV
§ 554a BGB
§ 543 BGB
§ 307 BGB
§ 3 MV
§ 305 BGB
§ 242 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 546 Abs. 1 BGB
§ 566 Abs.1 BGB
§ 543 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB
§ 543 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 2 Abs. 3 und 4 MV

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1992, 1032
NJW-RR 2010, 1017
NJW 2020, 1507
NJW-RR 1992, 1932
NZM 2000, 526, 529
NZM 2009, 337, 342
11 O 221/21
11 O 236/21
XII ZR 221/90
5 U 597/15
2 U 49/11
19 U 184/99
XII ZR 131/08
XII ZR 51/19
XII ZR 11/20
2 U 250/08