Landgericht Braunschweig (Niedersachsen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-08-18, Aktenzeichen 11 O 3623/16 /74)

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt im Zusammenhang mit dem sog. "Abgasskandal" von der Beklagten die Lieferung eines Neufahrzeugs Zug-um-Zug gegen Rückgabe des ursprünglich erworbenen Fahrzeugs.
Aufgrund eines am 18.01.2014 zwischen dem Kläger als Käufer und der Beklagten als Verkäuferin geschlossenen Kaufvertrages erwarb der Kläger einen PKW ... TDI - ein Dieselfahrzeug - der Generation 6J gegen Zahlung von 18.613,50 €. Der Kaufpreis wurde nachfolgend gezahlt, das Fahrzeug am 31.03.2014 an den Kläger ausgeliefert und zugelassen.
Der Abschluss des Kaufvertrages erfolgte unter Einbeziehung folgender Klausel:
"6. Konstruktions- oder Formänderungen, Abweichungen im Farbton sowie Änderungen des Lieferumfangs seitens des Herstellers bleiben während der Lieferzeit vorbehalten, sofern die Änderungen oder Abweichungen unter Berücksichtigung der Interessen des Verkäufers für den Käufer zumutbar sind. Sofern der Verkäufer oder der Hersteller zur Bezeichnung der Bestellung oder des bestellten Kaufgegenstandes Zeichen oder Nummern gebraucht, können allein daraus keine Rechte hergeleitet werden."
Das Fahrzeug verfügt über einen Motor vom Typ EA 189, dessen Hersteller die ... AG ist. Es wurde aufgrund einer entsprechenden Typgenehmigung - deren rechtlicher Bestand zwischen den Parteien streitig ist - nach EU5 zugelassen.
Der Umfang der NOX-Emissionen des Fahrzeugs hängt davon ab, in welchem Umfang Abgase aus dem Auslassbereich des Motors über ein Abgasrückführungsventil in den Ansaugtrakt des Motors zurückgeleitet werden: Je mehr Abgase zurückgeführt werden, desto weniger Stickoxide werden emittiert. Die das Abgasventil steuernde Software des Motorsteuerungsgeräts erkennt, ob sich das Fahrzeug innerhalb oder außerhalb der Bedingungen des zur Erlangung der Typengenehmigung durchgeführten Testlauf nach dem NEFZ befindet, der aus fünf exakt vorgegebenen synthetischen Fahrkurven besteht. Befindet sich das Fahrzeug außerhalb der Bedingungen des NEFZ werden relativ weniger Abgase in den Ansaugtrakt des Motors zurückgeleitet als wenn sich das Fahrzeug innerhalb der Bedingungen des NEFZ befindet.
Die zuständige Behörde erkannte in der genannten Software eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Ziffer 10 Der VO (EG) 715/2017 und ordnete einen Rückruf an.
Der Kläger hat - vertreten durch seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten - die Beklagte mit Schreiben vom 21.07.2016 unter Fristsetzung zum 01.09.2016 zur Lieferung eines vertragsgemäßen mangelfreien Neufahrzeugs aufgefordert. Dieser Aufforderung ist die Beklagte nicht nachgekommen.
Die Generation 6J des ... wird seit Juli 2015 nicht mehr hergestellt, sondern durch die Generation 6P ersetzt, die aber auch nicht mehr produziert wird. Seit April 2017 befindet sich Baureihe KJ in Produktion. Diese basiert auf dem neuen modularen Querbaukasten des ...-Konzerns und weist eine völlig neu designte Karosserie, einen geänderten Innenraum sowie eine jeweils neu entwickelte Vorder- und Hinterachse auf. Es werden derzeit nur Benzinmotoren verschiedener Leistungsstufen angeboten, die jeweils nach EU6 zugelassen sind. Es wird Bezug genommen auf die S. 1 - 2 des Schriftsatzes des Beklagtenvertreters vom 27.06.2017 (Bd. II, Bl. 352 - 253 d. A.) und die Anlage B7.
Der Kläger meint, dass ihm mängelbedingt ein Anspruch auf Lieferung eines Neufahrzeugs zustehe:
Dieser ergebe sich als Nachlieferungsanspruch aus §§ 434, 437 Nr. 1, 439 BGB und nach den Grundsätzen der Prospekthaftung.
Mit der Ausstellung einer unwirksamen EG-Übereinstimmungsbescheinigung - das verfahrensgegenständliche Fahrzeug habe im Zeitpunkt seiner Herstellung in diverser Hinsicht nicht den in der Europäischen Union geltenden Rechtsvorschriften entsprochen - hafte die Beklagte auch aus einer Garantie im Sinne von § 443 BGB. Ferner nehme die Beklagte mit der Ausstellung der EG-Übereinstimmungsbescheinigung besonderes Vertrauen in Anspruch, welches zu einer entsprechenden Vertrauenshaftung führe. Da die Vorschriften über die EG-Übereinstimmungsbescheinigung auch drittschützenden Charakter hätten, hafte die Beklagte wegen der Ausstellung einer unwirksamen EG-Übereinstimmungsbescheinigung schließlich auch nach § 823 Abs. 2 BGB.
Der geltend gemachte Anspruch auf Lieferung eines Neufahrzeugs aus der aktuellen Serie ergebe sich ferner aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB. Zu letzterem behauptet der Kläger, dass die Beklagte im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages Kenntnis von der streitgegenständlichen Software gehabt habe. Jedenfalls - so die gleichzeitig vertretene Rechtsauffassung des Klägers - müsse die Beklagte für das Verhalten der ... AG einstehen, da letztere Erfüllungsgehilfe der Beklagten im Sinne von § 278 BGB gewesen sei.
Der Kläger beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein mangelfreies fabrikneues typengleiches Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit identischer technischer Ausstattung wie das Fahrzeug ... 1,6 l TDI , FIN: ... Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs ... 1,6 l TDI an, FIN: ... nachzuliefern,
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klagantrag zu Ziffer 1 genannten Fahrzeugs in Verzug befindet und
3. die Beklagte zu verurteilen, ihn - den Kläger - von den durch die Beauftragung seines Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.680,28 € freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nicht begründet.
1. Anspruch auf Lieferung eines Neufahrzeugs aus der aktuellen Produktion:
Einen Anspruch auf Lieferung eines Neufahrzeugs aus der aktuellen Produktion hat der Kläger bereits - trotz eines entsprechend erteilten rechtlichen Hinweises - nicht schlüssig dargelegt.
a) Anspruch aus §§ 434, 437 Nr. 1, 439 BGB:
Ein Anspruch aus §§ 434, 437 Nr. 1, 439 BGB scheidet aus.
aa) Zwar liegt ein wirksamer Kaufvertrag vor.
bb) Auch stellt die streitgegenständliche Software einen Mangel der Kaufsache dar, weil es sich bei ihr nach dem vorliegend zugrunde zu legenden Parteivorbringen um eine unzulässige Abschalteinrichtung i. S. v. von Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Ziff. 10 der VO (EG) Nr. 715/2007 (im Folgenden: VO) handelt; genauer stellt das so programmierte Motorsteuerungsgerät eine solche Abschalteinrichtung dar:
Es ist zunächst ein Konstruktionsteil i. S. v. Art. 3 Ziff. 10 der VO.
Weiter ermittelt das Motorsteuerungsgerät im Sinne von Art. 3 Ziff. 10 der VO die Fahrzeuggeschwindigkeit, nämlich ob sich das Fahrzeug außerhalb des durch das NEFZ vorgegebenen "Geschwindigkeitsmusters" befindet.
Dies dient im Sinne von Art. 3 Ziff. 10 der VO dazu, die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems - den Durchlass des Abgasrückführungsventils - zu verändern, nämlich zu verringern:
Ein Teil des Emissionskontrollsystems im Sinne von Art. 3 Ziff. 10 der VO ist das Abgasrückführungsventil dabei vor folgendem Hintergrund: Eine Legaldefinition des Begriffes des Emissionskontrollsystems enthält die VO nicht. Der Begriff wird in Art. 3 Ziff. 10 der VO im Singular mit der Maßgabe verwendet, dass es aus mehreren Teilen besteht, in Art. 5 Ziff. 2 der VO im Plural, woraus folgt, dass die Verordnung den Begriff des Emissionskontrollsystems zweideutig verwendet, nämlich in Art. 3 Ziff. 10 der VO als "Gesamtsystem", in Art. 5 Ziff. 2 als einzelne Teile, als einzelne "Systeme". Der Begriff wird in Art. 3 Ziff. 10 der VO weiter mit der Vorgabe aufgeführt, dass eine Verringerung der Wirksamkeit desselben verhindert werden soll. Das Emissionskontrollsystem als "Gesamtsystem" soll also etwas bewirken und zwar etwas, was in einem zum Vergleich heranzuziehenden Bezugspunkt - der ausdrücklich nicht genannt ist, aber im Kontext nur der Testlauf nach den Parametern des NEFZ, der aus fünf synthetischen Fahrkurven besteht, sein kann - nicht verringert werden soll. Geprüft wird im Testlauf (u.a.) die Wirksamkeit der schadstoffreduzierenden Abgasbehandlung. Zum Emissionskontrollsystem als - s.o. - "Gesamtsystem" im Sinne von Art. 3 Ziff. 10 der VO gehören damit alle Bauteile, die zur Wirksamkeit im vorgenannten Sinne beitragen. Das Abgasrückführungsventil aber trägt zur Wirksamkeit der schadstoffreduzierenden Abgasbehandlung bei, weil vom Umfang der Abgasrückführung die Bildung von Stickoxiden abhängt.
Die Veränderung - nämlich Verminderung - des Durchlasses des Abgasrückführungsventils führt schließlich dazu, dass die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems außerhalb der Bedingungen des NEFZ gegenüber dem Testmodus nach den synthetischen Parametern des NEFZ - der wie gesagt nicht ausdrücklich genannt ist, aber allein der maßgebliche erforderliche Bezugspunkt sein kann - verringert ist, weil bei nicht vermindertem Durchlass des Abgasrückführungsventils unter den Bedingungen des NEFZ die Bildung von Stickoxiden geringer ist.
cc) Ein Anspruch aus §§ 434, 437 Nr. 1, 439 BGB scheidet indes aus, weil eine Auslegung des Vertrages nicht ergibt, dass der Kläger im Falle eines Mangels einen Anspruch auf Lieferung eines aktuell produzierten ... hat. Der Nachlieferungsanspruch kann nicht weiter reichen als der ursprüngliche Erfüllungsanspruch. Der Verkäufer schuldet nochmals die Übergabe des Besitzes und die Verschaffung des Eigentums einer mangelfreien Sache - nicht weniger, aber auch nicht mehr (BGH, Urteil vom 17.12.2012, VIII ZR 226/11, zit. nach juris, Rn. 24). Es ist unstreitig, dass die aktuell produzierte Generation des ... von der vom Beklagten gekauften, nicht mehr produzierten Version abweicht. Anders als die erste Generation basiert die neue Generation auf dem neuen modularen Querbaukasten des ...-Konzerns. Die neue Generation weicht auch in der Optik, ihren Motorleistungen und sonstigen technischen Weiterentwicklungen von der Generation ab, zu der das streitgegenständliche Fahrzeug gehört. Das Fahrzeug ist insgesamt - wie bei einem Modellwechsel üblich - deutlich aufgewertet worden. Mit einem Dieselmotor ist das Fahrzeug derzeit überhaupt nicht lieferbar.
Dass der Kläger einen Anspruch auf die Lieferung eines ... der aktuellen Generation hat, folgt vorliegend auch nicht aus dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Vertragsparteien bei Vertragsschluss (zur Erforderlichkeit der Vertragsauslegung vgl. BGH, Urteil vom 07.06.2006, VIII ZR 209/05, zit. nach juris, Rn. 23). Auch unter Berücksichtigung der klägerseits zitierten Klausel der Vertragsbedingungen hat der Kläger keinen Anspruch auf Lieferung eines ... aus der aktuellen Serienproduktion. Diese Klausel stellt nämlich rechtlich ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Verkäufers gem. § 315 Abs. 1 BGB, also eine einseitige Erweiterung der Rechte des Verkäufers bei gleichzeitiger Beschränkung des Rechtes des Käufers auf eine Billigkeitskontrolle dar. Dieser Charakter der Klausel verbietet es, sie im Wege der Vertragsauslegung zur Begründung einer Benachteiligung des Verkäufers bei gleichzeitiger Erweiterung der Rechte des Käufers - der ein Mehr verlangt - heranzuziehen.
b) Anspruch aus §§ 311, 241 Abs. 2 BGB:
Ein Anspruch auf Lieferung eines Neufahrzeuges ist auch unter dem Gesichtspunkt einer (nicht spezialgesetzlich geregelten) Prospekthaftung gem. §§ 311, 241 Abs. 2 BGB nicht schlüssig dargelegt. Eine Haftung im vorgenannten Sinne wurde von der Rechtsprechung für den sog. "grauen", nicht organisierten Kapitalmarkt vor dem Hintergrund entwickelt, dass in jenem Markt das Emissionsprospekt die einzige Informationsquelle für den interessierten Kapitalanleger darstellt. Nur wenn die dortigen Angaben vollständig und richtig sind, kann der Interessent die ihm angebotene Kapitalanlage objektiv beurteilten und vor allem sein Anlagerisiko richtig einschätzen (vgl. BGHZ 111, 114 ff.). Im vorliegenden Fall eines Autokaufs ist die Grundsituation gänzlich anders. Der Kunde kann sich nicht nur aus Verkaufsprospekten, sondern auch aus Testberichten einer Vielzahl einschlägiger Zeitschriften informieren. Ferner kann er sich ein vergleichbares Fahrzeug im Showroom anschauen und ggf. sogar Probe fahren.
c) Anspruch im Zusammenhang mit einer unwirksamen EG-Übereinstimmungsbescheinigung:
Der geltend gemachte Anspruch auf Lieferung eines Neufahrzeugs steht dem Kläger auch nicht unter dem Blickwinkel des Vorliegens einer, weil das Fahrzeug nicht allen maßgeblichen Vorschriften entspricht, unwirksamen EG-Übereinstimmungsbescheinigung zu, da die Beklagte schon nicht Aussteller derselben war.
d) Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 Abs. 1 StGB:
Ein Anspruch auf Lieferung eines Neufahrzeuges ergibt sich auch nicht aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 Abs. 1 StGB, 249 Abs. 1 BGB. Der nach diesen Vorschriften Verletzte ist grundsätzlich so zu stellen, wie er ohne das haftungsbegründende Ereignis stehen würde. Etwas anderes gilt allenfalls dann, wenn feststeht, dass der Vertrag bei Unterbleiben der unerlaubten Handlung mit einem anderen Inhalt zustande gekommen wäre (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., Einf v § 823, Rn. 24). Als schädigendes Ereignis kommt nach der Darstellung des Klägers allein der Abschluss des verfahrensgegenständlichen Kaufvertrages in Betracht. Ohne Abschluss des verfahrensgegenständlichen Kaufvertrages aber hätte der Kläger auch kein Fahrzeug erhalten. Es steht auch nicht fest, dass der Vertrag bei Unterbleiben der unerlaubten Handlung mit dem Inhalt zustande gekommen wäre, dass der Kläger einen Anspruch auf Lieferung eines Fahrzeugs der vorliegend verlangten Art erhalten hätte: Das verlangte Modell wurde damals noch nicht produziert.
g) Anspruch aus § 826 BGB:
Ein Anspruch auf Lieferung eines Neufahrzeugs ergibt sich schließlich auch nicht aus § 826 BGB. Es wird Bezug genommen auf die Ausführungen zu §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB, die entsprechend auch für § 826 BGB gelten.
2. Feststellung Annahmeverzug:
Soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des ursprünglich gelieferten Fahrzeugs im Verzug befindet, ist die Klage ebenfalls nicht begründet, weil bereits nicht schlüssig. Die Beklagte befindet sich nicht im genannten Sinne im Annahmeverzug, weil der Kläger keinen Anspruch auf Lieferung eines Neufahrzeugs aus der aktuellen Produktion hat.
3. Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten
Ein Anspruch auf Erstattung seiner vorgerichtlichen zwecks Durchsetzung eines Anspruchs auf Neulieferung eines Fahrzeugs entstandenen Rechtsanwaltskosten steht dem Kläger nicht zu:
Ein Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB scheidet aus, da es sich bei den Rechtsanwaltskosten der streitgegenständlichen Art um typische Verzögerungsschäden handelt, die nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen der §§ 280 Abs. 2, 286 BGB zu erstatten sind.
Nach §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB sind die streitgegenständlichen Anwaltskosten nicht zu erstatten, weil die Beklagte zum Zeitpunkt der vorgerichtlichen Mandatierung der Prozessbevollmächtigen des Klägers mit der begehrten Nacherfüllung nicht in Verzug war. (BGH, Urteil vom 27.05.2015, IV ZR 292/13, zit. nach juris, Rn. 51).
Ein Ausgleich von Rechtsanwaltskosten nach § 439 Abs. 2 BGB kommt nur in Betracht, soweit diese zur Auffindung des zu beseitigenden Mangels notwendig waren (OLG Nürnberg, Urteil vom 20.02.2017, 14 U 199/16, zit. nach juris, Rn. 49; BGH, Urteil vom 17.02.1999, X ZR 40/96, zit. nach juris, Rn. 10)., Das Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 21.07.2016 stand nicht im Zusammenhang mit Auffindung von der Ursache von Mangelerscheinungen und der Klärung der Verantwortlichkeit für den Mangel.
4. Prozessuale Nebenentscheidungen:
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.
5. Streitwert: Wertstufe bis 19.000 €
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 434, 437 Nr. 1, 439 BGB
§§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB
§§ 311, 241 Abs. 2 BGB
§§ 311, 241 Abs. 2 BGB nicht schlüssig dargelegt. Eine Haftung
§§ 823 Abs. 2 BGB, 263 Abs. 1 StGB
§§ 823 Abs. 2 BGB, 263 Abs. 1 StGB, 249 Abs. 1 BGB. Der nach diesen Vorschriften
§§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB, die entsprechend auch für § 826 BGB
§§ 280 Abs. 2, 286 BGB
§§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB
§§ 91, 709 ZPO
§ 443 BGB
§ 278 BGB
§ 826 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 439 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 111, 114
VIII ZR 226/11
VIII ZR 209/05
IV ZR 292/13
14 U 199/16
X ZR 40/96