Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2000-04-12, Aktenzeichen 2 U 219/99

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 28. Juli 1999 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Stade unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden verurteilt, an die Kläger 60.599,50 DM nebst Zinsen in Höhe von 9 % auf 775,84 DM vom 27. April 1996 bis 29. April 1996, 8,5 % auf 775,84 DM vom 30. April 1996 bis 18. Juli 1996, 4 % auf 1.104,60 DM für die Zeit vom 19. Juli 1996 bis 3. November 1997, 4 % auf 35.462,63 DM vom 4. November 1997 bis 1. April 1998, 4 % auf 39.916,83 DM vom 2. April 1998 bis 12. April 1999 und 4 % auf 60.599,50 DM seit dem 13. April 1999 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in Höhe eines Betrages von 8.592,08 DM erledigt ist.
Die Beklagten werden weiter verurteilt, an die Kläger 9.256,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17. Dezember 1999 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des ersten Rechtszuges tragen die Beklagten 59 % und die Kläger 41 %.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens werden den Beklagten 79 % und den Klägern 21 % auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 90.000 DM abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 48.000 DM abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten. Den Klägern wird gestattet, Sicherheit auch in Form der selbstschuldnerischen, unbedingten, unwiderruflichen schriftlichen Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse, Volksbank oder Spar- und Darlehenskasse zu leisten.
Die Beschwer der Beklagten übersteigt 60.000 DM, diejenige der Kläger liegt unter 60.000 DM.
Der Wert des Streitgegenstandes für die Berufungsinstanz beträgt bis zu 100.000 DM.

Tatbestand:
Die Kläger sind Eigentümer des streitbefangenen Mietgrundstücks ..., das sie von der ... käuflich erwarben. Die Beklagte zu 1 ist Rechtsnachfolgerin der ... Immobilien GmbH, der Beklagte zu 2 Komplementär der Beklagten zu 1.
Mit schriftlichem Vertrag vom 13. Mai 1994 vermietete die Rechtsvorgängerin der Kläger den Eheleuten ... die Wohneinheit "Dachgeschosswohnung D 2" mit einer Staffelmietvereinbarung über 10 Jahre, die im ersten Mietjahr eine Netto-Kaltmiete von 1.098,86 DM zzgl. 235,47 DM Nebenkostenvorauszahlungen (3,00 DM je qm Wohnfläche) vorsah. Die Beklagte zu 1 trat ab dem 1. Oktober 1994 mit Zustimmung der Kläger in das auf unbestimmte Zeit abgeschlossene Mietverhältnis ein. Mit schriftlichen Verträgen vom 30. August/22. September 1994 vermieteten die Kläger der Rechtsvorgängerin der Beklagten für einen Bürobetrieb die im Dachgeschoss gelegenen Räumlichkeiten mit der Bezeichnung D 3 und D 4 für eine Mindestmietzeit von 10 Jahren ab dem 1. November 1994. In dem Vertrag über das Objekt D 3 wurde eine Gesamtmiete von 2.199,59 DM (1.471,30 DM Netto-Kaltmiete + 441,39 DM Nebenkostenvorauszahlung + 286,90 DM Mehrwertsteuer) vereinbart. Die Gesamtmiete für den Vertrag über das Objekt D 4 betrug 1.732,23 DM (1.214,75 DM Netto-Kaltmiete + 291,54 DM Nebenkostenvorauszahlung + 225,94 DM Mehrwertsteuer). Der Beklagte zu 2 als ehemaliger Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 übernahm die Bürgschaft für die Erfüllung der Verbindlichkeiten aus beiden Verträgen. Darüber hinaus nutzte die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 zusätzlich Untergeschossräume in dem Objekt mit der Bezeichnung U 6. In einem Schreiben vom 19. November 1994 an die Rechtsvorgängerin der Beklagten bezifferte der Kläger zu 1 die monatlichen Mietforderungen einschließlich eines Betrages von 165,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer für die Fläche U 6 auf 5.656,04 DM. In den Monaten August und September 1995 entrichtete die Beklagte zu 1 Mietzahlungen in Höhe von insgesamt 5.695,00 DM. Die Beklagte zu 1 trat auch in die Mietverträge über die Objekte D 3 und D 4 ein. Das Mietobjekt D 2 vermietete die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit Vertrag vom 28. Dezember 1994 an ... unter.
Sämtliche Räumlichkeiten dienten sowohl der Beklagten zu 1 als auch deren Rechtsvorgängerin als Gewerbemietraum, obgleich die gewerbliche Nutzung baurechtlich nicht genehmigt war. Der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 war dieser Umstand bereits bei Beginn des Mietverhältnisses bezüglich des Mietobjekts D 2 bekannt. In dem Verfahren 5 O 319/96 LG Stade verteidigte sich der Beklagte zu 2 gegen einen Zahlungsanspruch des Klägers zu 1 mit dem Einwand, wegen der fehlenden baurechtlichen Genehmigung sei das Mietverhältnis wirksam gekündigt worden. Außerdem könne die Mieterin eine Mietminderung von mindestens 25 % verlangen und das 3 - 5-fache des Minderungssatzes bis zur Mängelbeseitigung zurück halten. Das Landgericht verurteilte den Beklagten zu 2 zur Zahlung von 13.990,16 DM zuzüglich Zinsen im Scheckvorbehaltsverfahren und im Nachverfahren. Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung des Beklagten zu 2 hat das Oberlandesgericht Celle (21 U 3/97) durch das am 18. Juni 1997 verkündete Urteil mit der Begründung zurückgewiesen, dass eine Minderung des Mietzinses bereits nach § 539 BGB ausgeschlossen sei, weil dem Beklagten zu 2 von Anfang an bekannt gewesen sei, dass die Mieteräume nur zu Wohnzwecken genutzt werden durften.
Mit Schreiben vom 6. Juni 1996 und erneut mit Schriftsatz vom 18. Juli 1996 erklärte der Beklagte zu 1 die fristlose Kündigung "der bestehenden Mietverträge", nachdem er die Kläger mit Anwaltsschreiben vom 15. Februar 1996 vergeblich aufgefordert hatte, hinsichtlich der Räumlichkeiten D 3 und D 4 die baurechtliche Genehmigung zur gewerblichen Vermietung oder einen positiven Bescheid der Baubehörde über eine Nutzungsänderung nachzuweisen. Bereits im Januar 1996 hatte die Beklagte zu 1 die Mietobjekte, jedoch nicht die Untergeschossräumlichkeiten mit der Bezeichnung U 6, geräumt und verlassen. Die Untermieterin ... hinsichtlich des Objekts D 2 entrichtete anschließend Mietzinszahlungen direkt an die Kläger, bis das Untermietverhältnis am 28. Februar 1998 auf Grund einer Kündigung der Beklagten zu 1 endete, worauf die Untermieterin am 1. März 1998 auszog. Nach dem Verlassen der übrigen Mietobjekte gaben die Beklagten den Klägern die Schlüssel zurück, worauf die Kläger im Juni 1996 die Schließanlage der Haupteingangstür auswechseln ließen, ohne dem Beklagten zu 2 neue Schlüssel auszuhändigen, was dieser auch nicht verlangt hatte.
Die Kläger begehrten Mietzins für Oktober 1995 sowie Januar 1996 bis April 1999. Auf die Rückstände bis März 1996 in Höhe von 18.030,80 DM zahlte der Beklagte vorprozessual 13.990,16 DM. Ein über diesen Betrag ausgestellter Scheck war gesperrt worden, wodurch Scheckrückkosten in Höhe von 57,60 DM entstanden, die neben dem Restbetrag von 4.040,64 DM ebenfalls mit der Klage geltend gemacht wurde. Auf die ursprüngliche Klageforderung und den Betrag der Klagerweiterung hinsichtlich des Monats April 1996 in Höhe von 5.056,04 DM verrechneten die Kläger einen aus der Inanspruchnahme der Mietkautionsbürgschaft vereinnahmten Betrag von 5.327,10 DM und Zahlungen der Untermieterin in Höhe von 3.264,86 DM, sodass noch 1.162,20 DM einschließlich der Rückscheckkosten verblieben.
Darüber hinaus verlangten die Kläger mit der Klage für das Mietobjekt D 3 für die Zeit von Mai 1996 bis Mai 1997 28.594,67 DM (13 Monate a 2.199,59 DM) und für das Mietobjekt D 4 von Mai 1996 bis August 1996 6.928,92 DM. Für die Zeit von Juni 1997 bis April 1999 beanspruchten die Kläger für das Objekt D 3 die Differenz aus der vereinbarten Bruttomiete einschließlich Nebenkostenvorauszahlungen und dem aus der Weitervermietung erzielten, zunächst auf 1.100,00 DM bezifferten Betrag, mithin monatlich 1.099,59 DM. Für das Objekt D 4 begehrten die Kläger für die Zeit von September 1996 bis April 1999 eine monatliche Mietdifferenz von 279,43 DM, wobei sie den Erlös aus der Weitervermietung ab September 1996 zunächst mit 1.452,80 DM incl. Nebenkostenvorauszahlung und Mehrwertsteuer angaben. Außerdem begehrten die Kläger für die Untergeschossflächen (U 6) für die Zeit von Mai 1996 bis April 1999 monatlich jeweils 189,74 DM und als Schadenersatz für Verschlechterungen in den Objekten D 3 und D 4 (Beseitigung eines Lochs in der Rigipsplattenwand zwischen beiden Objekten und eines an der Wand montierten Kachelschildes nebst Spachtelung der darunter liegenden Wandfläche und anschließender Tapezierung; Anstrich der gesamten Wandflächen in Objekten D 3 und D 4 sowie Auswechslung und Neuverlegung des Teppichbodens) insgesamt 7.442,25 DM.
Die Kläger haben die Ansicht vertreten, dass sich die fehlende bauordnungsrechtliche Genehmigung für die Vermietung zu gewerblichen Zwecken nicht auf den Mietgebrauch ausgewirkt habe. Die Beklagten hätten durch Wanddurchbrüche in den Trennwänden ein einheitliches Büro geschaffen und dadurch die räumliche Trennung der drei voneinander unabhängigen Mietraumeinheiten aufgehoben. Trotz erhöhter Anstrengungen sei es den Klägern nach der Aufgabe der Mieträume des Beklagten nicht gelungen, die Objekte zu den gleichen Bedingungen weiterzuvermieten. Das Mietobjekt D 3 habe erst ab dem 1. Juni 1997 für 1.100,00 DM und das Objekt D 4 ab 1. September 1996 für 1.452,80 DM, jeweils einschließlich Nebenkostenvorauszahlung und Mehrwertsteuer, weitervermietet werden können. Dagegen sei die Vermietung der Untergeschossflächen U 6 trotz Bemühungen nicht möglich gewesen. Die Beklagten hätten darüber hinaus in Kenntnis der fehlenden baurechtlichen Genehmigung die Flächen angemietet. Der Umbau der Haustürschließanlage sei nur erfolgt, nachdem die Beklagten die Schlüssel zurückgegeben hätten. Neue Schlüssel wären ihm auf Nachfrage jederzeit ausgehändigt worden.
Hinsichtlich des nach Klageerhebung angerechneten Betrages von 8.592,05 DM haben die Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache einseitig für erledigt erklärt.
Die Kläger haben beantragt,
die Beklagten zu verurteilen, 115.559,97 DM abzüglich für erledigt erklärter 8.592,08 DM zzgl. 9,5 % Zinsen auf 102.967,89 DM seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, die von ihnen erklärten fristlosen Kündigungen seien rechtmäßig, weil die Mietobjekte wegen der dauernden Genehmigungsunfähigkeit mit einem Mangel behaftet gewesen seien. Den Klägern sei ausdrücklich zugesichert worden, dass es sich um Gewerbeflächen handele. Um eine anderweitige Vermietung der Mietobjekte hätten sich die Kläger nicht mit dem gebotenen Nachdruck bemüht. Insbesondere seien sie ohne nachvollziehbaren Grund nicht mit der ... als Nachmieter einverstanden gewesen.
Das Landgericht hat nach Beweiserhebung die Beklagten zur Zahlung von 111.559,65 DM, abzüglich für erledigt erklärter 8.592,08 DM nebst Zinsen verurteilt und hinsichtlich des vorbezeichneten Teilbetrages festgestellt, dass der Rechtsstreit erledigt ist.
Das Landgericht hat angenommen, dass die Kläger gemäß §§ 535 Satz 2, 571 BGB, 161, 128 BGB von den Beklagten Mietzins für die Objekte D 2, D 3, D 4 und U 6 bis zum Ablauf der ursprünglich vereinbarten Mietzeit verlangen könnten, soweit die Kläger nicht aus anderweitiger Vermietung Einnahmen erzielt hätten. Die von der Beklagten zu 1 erklärten fristlosen Kündigungen seien unwirksam. Die fehlende baurechtliche Genehmigung der Mietobjekte zur gewerblichen Nutzung bedeute keine Vorenthaltung des vertragsgemäßen Gebrauchs. Außerdem sei das Kündigungsrecht der Beklagten bereits deshalb ausgeschlossen, weil sie ihre Gewährleistungsansprüche in Folge Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis des Mangels aus den zutreffenden Gründen der Entscheidung des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts vom 18. Juni 1997 zum Vorprozess verloren hätten. Zu einer Mietaufhebungsvereinbarung mit den Klägern hätten die Beklagten nicht substantiiert vorgetragen. Die Rückgabe der Schlüssel und der anschließende Umbau des Türschlosses reiche dafür nicht aus, denn die Kläger hätten unwidersprochen vorgetragen, dass sie jederzeit zur Aushändigung auch des neuen Schlüssels bereit und in der Lage gewesen wären, die Beklagten jedoch kein Interesse an der Aushändigung bekundet hätten. Dabei sei zu berücksichtigen, dass eine Räumung des Bereichs U 6 seitens der Beklagten zum Zeitpunkt der Schlüsselrückgabe nicht erfolgt sei. Die Kläger hätten ausdrücklich der Kündigung der Beklagten widersprochen, sodass auch die zwischenzeitliche Weitervermietung lediglich als Maßnahme der Schadensminderung anzusehen sei. Die Beweisaufnahme habe auch nicht ergeben, dass die Kläger ihre Schadensminderungspflicht verletzt hätten. Auf Grund der Angaben des Zeugen Renken und Wolkenhauer sei bewiesen, dass die Kläger sich um eine Weitervermietung aller streitigen Räumlichkeiten, auch der Fläche U 6, durch die Einschaltung des Maklerbüros ... bemüht hätten. Erst später sei es gelungen, einzelne Wohnungen zu dem örtlichen Marktpreis zu vermieten. Der Vermittlungsauftrag für die Untergeschossräume bestehe fort. Eine weitere Reduzierung der Mietpreise hätten die Kläger nicht akzeptieren müssen, zumal die Beklagten die Räume mit einer Mietzeitbindung von 10 Jahren angemietet hätten. Die Beweisaufnahme habe auch ergeben, dass die Kläger von einem Interesse der ... an einem Nachfolgemietvertrag keine Kenntnis gehabt hätten. Vor dem Hintergrund, dass eine gewerbliche Nutzung untersagt sei, habe die "... von weiteren Verhandlungen über eine Anmietung mit dem Beklagten zu 2 Abstand genommen. Die fehlende baurechtliche Genehmigung rechtfertige auch keine fristlose Kündigung wegen Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung, weil dieser Umstand zu keiner wesentlichen Beeinträchtigung für die Beklagten geführt habe.
Den Klägern stehe insgesamt ein Betrag von 111.559,65 DM zu, auf den die Bürgschaftseinnahmen in Höhe von 5.327,10 DM und die erst nach Rechtshängigkeit zugeordneten Zahlungen der Untermieterin von 3.264,86 DM zu verrechnen seien. Wegen dieser anzurechnenden Beträge sei die tatsächliche Erledigung des Rechtsstreits auf Antrag der Kläger festzustellen. Nach der Verrechnung der vorgenannten Beträge verbleibe für die Zeit bis April 1996 unter Einschluss der Rückscheckkosten von 57,60 DM ein restlicher Betrag von 1.162,32 DM, wovon die Kläger auf Grund eines Rechenfehlers lediglich 1.162,20 DM verlangten. Der Vortrag der Kläger für die weiteren Mietausfälle von Mai 1996 bis April 1999, die Gegenstand der Erhöhungen der Klage um 57.360,43 DM, 11.108,66 DM und 33.336,28 DM gewesen sei, sei ebenfalls schlüssig. Darüber hinaus hätten die Kläger substantiiert zu den Schadenersatzbeträgen wegen Beschädigung der Mietsache und nicht vorgenommener Renovierungskosten vorgetragen. Die Beklagten hätten demgegenüber nicht geltend gemacht, dass der ursprüngliche Zustand wiederhergestellt worden sei. Ebenso wenig hätten sie die Erforderlichkeit der geltend gemachten Beträge bestritten. Hinsichtlich der Renovierungskosten hätten die Beklagten durch die Rückgabe der Schlüssel zu erkennen gegeben, dass mit einer Durchführung von Renovierungsarbeiten nicht zu rechnen gewesen sei. Gemäß §§ 11 Ziff. 3 und 4, 19 Ziff. 2 der Mietverträge sei der Vermieter bei einem Auszug des Mieters vor Ablauf des Mietvertrages sogleich berechtigt, Instandsetzungsarbeiten und Veränderungen an den Mieträumen vorzunehmen, ohne dass dem Mieter insoweit ein Minderungsrecht zustehe. Die Verpflichtung zur Vornahme der laufenden Instandhaltung und Instandsetzung sowie der Durchführung von Schönheitsreparaturen habe nach den Verträgen dem Mieter oblegen.
Die von den Klägern vorgelegte Zinsbescheinigung rechtfertige den geltend gemachten Zinsschaden nur zum Teil.
Gegen dieses am 10. August 1999 zugestellte Urteil richtet sich die am 6. September 1999 eingegangene und am letzten Tag der bis zum 8. November 1999 verlängerten Frist begründete Berufung der Beklagten.
Die Beklagten wenden sich gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von mehr 17.763,05 DM nebst Zinsen.
Sie sind der Ansicht, dass die Kläger Mietzinsrückstände für die Objekte D 2, D 3, D 4 und U 6 erst für die Zeit ab April 1996 begehrten, nachdem in Folge der Verwertung der Sicherheit über 5.327,10 DM sämtliche Rückstände bis einschließlich März 1996 glatt gestellt worden seien.
Hinsichtlich des Mietobjekts D 2 stehe den Klägern allenfalls die Nettomiete ohne Nebenkostenvorauszahlungen für die Zeit von August 1998 bis November 1998 in Höhe von insgesamt 8.657,46 DM (7 x 1.236,78 DM) und eine Nettomietdifferenz für die Zeit von Dezember 1998 bis April 1999 in Höhe von insgesamt 2.333,90 DM (5 x 466,78 DM) zu, mithin insgesamt ein Betrag von 10.991,36 DM.
Nebenkostenvorauszahlungen könnten die Kläger nicht beanspruchen, weil für die Vergangenheit bereits seit langem Abrechnungsreife bestehe. Außerdem sei das Mietobjekt D 2 nach dem Ende des Untermietverhältnisses Ende Februar 1998 nicht mehr genutzt worden. Seit Dezember 1998 hätten die Nachmieter B. und G. ebenfalls Vorauszahlungen in gleicher Höhe (3,00 DM/qm) zu zahlen.
Unbegründet sei auch der von der Klägerin berechnete Umsatzsteueranteil auf die Monatsmiete, weil nach dem "Hamburger Mietvertrag für Wohnraum" nur eine Nettomiete vereinbart gewesen sei. Die Vermietung von Wohn- oder Gewerberaum sei grundsätzlich umsatzsteuerfrei. Die Kläger hätten bisher auch nicht dargelegt, dass sie für das Objekt D 2 tatsächlich für die Umsatzsteuer optiert hätten, was bestritten werde.
Für die Mietobjekte D 3 und D 4 könnten die Kläger allenfalls insgesamt 6.771,69 DM für die Monate April bis Juni 1996 verlangen, nämlich 4.413,90 DM für das Objekt D 3 (3 x 1.471,30 DM) und 3.644,25 DM (3 x 1.214,75 DM) für das Objekt D4. Der Gesamtbetrag von 8.058,15 DM sei nach dem eigenen Vortrag der Kläger noch um unverbrauchte restliche 1.286,46 DM aus der Verwertung von Sicherheiten auf 6.771,69 DM zu reduzieren.
Auch für die Objekte D 3 und D 4 stünden dem Kläger Nebenkostenabschläge nicht mehr zu, zumal die Kläger seit Juni 1996 ein neues Schloss eingesetzt hätten. Außerdem seien das Objekt D 3 ab Juni 1997 und das Objekt D 4 bereits ab September 1996 weitervermietet worden. Die Kläger hätten auch insoweit mit den Nachmietern Nebenkostenabschläge in gleicher Höhe vereinbart.
Für die Objekte D 3 und D 4 sei zwar vereinbart worden, dass zur Miete die Umsatzsteuer hinzukomme. Die Umsätze seien jedoch umsatzsteuerfrei, weil die Kläger für die Umsatzsteuer nicht optiert hätten. Außerdem könne seit der Weitervermietung von einem Leistungsaustausch i.S. v. § 2 UStG nicht mehr die Rede sein.
Die Mietverhältnisse für die Objekte D 3 und D 4 seien spätestens mit Zugang des Schreibens vom 6. Juni 1996 mit sofortiger Wirkung beendet worden. Das Landgericht verkenne, dass neben den Gewährleistungsrechten und dem Kündigungsrecht nach § 542 BGB die Allgemeinen Vorschriften der §§ 320 ff. BGB Geltung hätten. Den Beklagten habe wegen der fehlenden baurechtlichen Genehmigung der gewerblichen Vermietung die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zugestanden, ohne dass es hierfür auf eine mögliche Kenntnis des Beklagten zu 2 ankomme. Mit Abschluss des gewerblichen Mietvertrages hätten die Kläger ihrer Hoffnung Ausdruck gegeben, dass eine Umwidmung behördlicherseits genehmigt werde.
Nach fristlosem Ablauf der im Schreiben der Beklagten vom 15. Februar 1996 gesetzten Frist hätten die Voraussetzungen für einen Rücktritt der Beklagten vom Vertrage vorgelegen. Die fristlose Kündigung der Beklagten sei als Rücktrittserklärung auszulegen. Die Wirksamkeit der Erklärung vom 6. Juni 1998 scheitere auch nicht an einer fehlenden Vollmachtsurkunde, weil eine ausreichende Vollmacht bereits dem Schreiben vom 15. Februar 1996 beigefügt gewesen sei.
Die Beklagten bestreiten, mündlich einen unbefristeten Mietvertrag über das Objekt U 6 abgeschlossen zu haben, sodass den Klägern von vornherein kein Mietzinsanspruch zustehe. Das Objekt sei auch zurückgegeben worden, weil sich aus der Aussage des Zeugen ... ergebe, dass er die Schlüssel für das Objekt U 6 bereits Anfang 1996 gehabt habe.
Hinsichtlich des erstmalig mit Schriftsatz vom 30. Oktober 1997 geltend gemachten Schadenersatzanspruchs in Höhe von insgesamt 7.442,25 DM erheben die Beklagten die Einrede der Verjährung. Nach dem eigenen Vortrag der Kläger hätten die Beklagten das Mietobjekt D 3 und D 4 endgültig im Januar 1996 geräumt. Tatsächlich sei die Räumung im Juni 1996 mit Schlüsselrückgabe erfolgt. Spätestens zu diesem Zeitpunkt habe der Lauf der kurzen Verjährungsfrist begonnen.
Die Beklagten beantragen,
unter teilweiser Änderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen, soweit die Beklagten wie Gesamtschuldner verurteilt worden sind, an die Kläger mehr als 17.763,05 DM nebst titulierter Zinsen zu zahlen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen
sowie für den Fall der Anordnung einer Sicherheitsleistung den Klägern zu gestatten, Sicherheit in Form der Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse, Volksbank oder Spar- und Darlehenskasse leisten zu dürfen.
Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil.
Hinsichtlich des Mietvertrages über die Wohnung D 2 sei die Beklagte zu 1 unstreitig durch dreiseitigen Vertrag in das Mietverhältnis auf Seiten der Mieter Eheleute ... eingetreten. Eine Kündigung des auf unbestimmte Zeit geschlossenen Mietvertrages durch die Beklagte zu 1 sei zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Insbesondere habe sich die Kündigung vom 6. Juni 1996, wie das Bezugsschreiben vom 15. Februar 1992 zeige, nur auf die Objekte D 3 und D 4 bezogen. Die Beklagte zu 1 habe auch eine Kündigung nicht erklären können, weil sie sich sonst gegenüber ihrer Untermieterin schadenersatzpflichtig gemacht hätte. Hinsichtlich der Vorauszahlungen auf Nebenkosten treffe es zwar zu, dass die Kläger solche für das Jahr 1998 nicht mehr verlangen könnten. Für 1999 seien die Nachmieter jedoch zur Nachzahlung von Nebenkosten verpflichtet. Mit Schriftsatz vom 16.03.2000 verlangen die Kläger für das Objekt D 2 eine Nebenkostenforderung in Höhe von 1.668,25 DM brutto aus einer Abrechnung vom 9.08.1999 (Abrechnungszeitraum: 1.02.1998 - 30.11.1998) anstelle der Nebenkostenvorauszahlungen. Mehrwertsteuer sei zu entrichten, weil bei der Übernahme des zunächst mit den Eheleuten ... geschlossenen Mietvertrages durch die Beklagte zu 1 mit deren Geschäftsführer die Zahlung von Mehrwertsteuer auf den Mietzins vereinbart worden sei. Dies folge auch daraus, dass die Beklagte, solange sie gezahlt habe, stets die in Rechnung gestellten Bruttobeträge entrichtet habe. Die Kläger hätten zur Umsatzsteuer optiert. Die Beklagten schuldeten den vollen Mietzins für die Zeit von März 1998 bis November 1998. Für die Folgezeit bis April 1999 seien sie verpflichtet, die Differenz zwischen dem geschuldeten Mietzins und dem mit dem Nachmieter vereinbarten Mietzins von 770,00 DM netto, jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer, Bl. 368 d.A.) zu entrichten.
Die Kläger erweitern ihren Anspruch im Rahmen der bisher gestellten Anträge um die monatlichen Mietzinsdifferenzen für die Zeit von Mai bis Dezember 1999.
Die Mietverträge über die Objekte D 3 und D 4 seien wirksam bis zum 31. Dezember 2004 abgeschlossen und nicht durch die fristlosen Kündigungen der Beklagten beendet worden. Die Kläger hätten nach Vertragsschluss auch keine Zusage über die Herbeiführung der öffentlich-rechtlichen Genehmigung zur Nutzung als Gewerberäume abgegeben. Eine Beeinträchtigung des Mietgebrauchs sei nie erfolgt, weil die zuständige Verwaltungsbehörde die Nutzung als Büroräume geduldet habe. Die vorbehaltlose Zahlung des Mietzinses über einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten unter Hinnahme der von den Beklagten behaupteten Mängel der Mietsache schließe es aus, dass sich die Beklagten als Mieter zu einem späteren Zeitpunkt auf die Mangelhaftigkeit der Mietsache beriefen. Auch ein Rücktrittsrecht stehe der Beklagten zu 1 aus Rechtsgründen nicht zu. Neben den mietrechtlichen Gewährleistungsansprüchen sei die Vorschrift des § 326 BGB nicht anzuwenden. Auch ein dauerndes Zurückbehaltungsrecht, das durch die Verwirkung mietrechtlicher Gewährleistungsansprüche grundsätzlich nicht ausgeschlossen sei, stehe der Beklagten zu 1 nicht zu. Zum Einen fehle es an der vorherigen Anzeigepflicht gemäß § 15 der Mietverträge. Außerdem habe die Beklagte zu 1 den bei Vertragsschluss akzeptierten Zustand hingenommen und die Mietobjekte unbeeinträchtigt durch die Verwaltungsbehörde in vollem Umfang genutzt, sodass ein Zurückbehaltungsrecht zumindest aus dem Rechtsgedanken des § 320 Abs. 2 BGB ausscheide. Im Übrigen entfalle die Einrede aus § 320 BGB, wenn der Mieter, wie im vorliegenden Fall, durch eine unberechtigte fristlose Kündigung und durch die Rückgabe der Mietsache zu erkennen gegeben habe, dass er diese ohnehin nicht mehr nutzen wolle. Demgemäß hätten die Kläger nach der Aufgabe der Mieträume durch die Beklagten im Sommer 1996 die Räume an sich genommen und zur Verminderung des Mietausfalls eine Ersatzvermietung vorgenommen.
Zutreffend sei, dass Nebenkostenvorauszahlungen für die Vergangenheit nicht mehr verlangt werden könnten. Mit Schriftsatz vom 16.03.2000 beziehen sich die Kläger jedoch insoweit auf Nebenkostenabrechnungen vom 23.10.1998 (angeblich für D 3) über 1.796,86 DM brutto (Abrechnungszeitraum: 1.02.1997 - 31.01.1998) und vom 27.08.1997 (für D 4) über 1.660,55 DM brutto (Abrechnungszeitraum: 1.02.1996 - 31.08.1996). Die Zahlung von Umsatzsteuer sei jedoch in beiden Mietverträgen vereinbart worden, was dafür spreche, dass die Kläger auf die Befreiung von der Umsatzsteuer verzichtet hätten. Tatsächlich hätten die Kläger zur Umsatzsteuer optiert.
Für das Objekt D 3 seien 1.471,30 DM netto monatlich vereinbart worden, die Weitervermietung sei für 1.100,00 DM netto und zwar zur Nutzung als Wohnung erfolgt. Das Mietobjekt D 4 sei zu einem Nettomietzins von lediglich 971,80 DM (anstatt für 1.010,00 DM) weitervermietet worden.
Hilfsweise erweitern die Kläger die Klage im Umfang etwaiger Kürzungen ihrer geltend gemachten Ansprüche auf die Differenz zwischen den geschuldeten und bei der Weitervermietung vereinbarten geringeren Mietzinsen in den Folgemonaten bis einschließlich Dezember 1999 und zwar für das Objekt D 4 einschließlich Mehrwertsteuer (Bl. 368 d.A.).
Hinsichtlich der im Untergeschoss des Hauses gelegenen Fläche U 6 hätten die Parteien im Oktober 1994 mündlich einen unbefristeten Mietvertrag zu einem Mietzins von 165,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer abgeschlossen, wobei der Kläger zu 1 zugleich für die Klägerin zu 2 gehandelt und der Beklagte zu 2 auch die Beklagte zu 1 bei der Vereinbarung vertreten habe.
Die geltend gemachten Schadenersatzbeträge seien nicht verjährt, weil die Verjährungsfrist nicht vor Ende des Mietverhältnisses beginne. Die Verträge über die Objekte D 3 und D 4 seien nicht beendet worden. Die Kläger hätten die Objekte lediglich zurückgenommen und zur Vermeidung eines Schadens ersatzweise vermietet.
Die Akten 5 O 319/96 LG Stade lagen vor und wurden zum Zwecke der Information des Senats zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache zum Teil Erfolg.
Das Landgericht hat die Beklagten zur Zahlung eines Hauptsachebetrages in Höhe von 102.967,57 DM verurteilt und zugleich festgestellt, dass der Rechtsstreit in Höhe eines Teilbetrages von 8.592,08 DM erledigt ist. Die im Tenor des angefochtenen Urteils enthaltene Angabe einer Gesamtforderung von 111.559,65 DM ist gegenstandslos, weil der auf die Teilerledigung entfallende Betrag sogleich abgesetzt worden ist und auch Zinsen auf keinen höheren Betrag als 102.910,15 DM ausgeurteilt worden sind.
Mit der Berufung haben die Beklagten lediglich ihre Verurteilung zur Zahlung von mehr als 17.763,05 DM angefochten. Die Feststellung der Teilerledigung in Höhe eines Betrages von 8.592,08 DM ist dagegen im Berufungsrechtszug nicht angefallen.
Die Berufung der Beklagten hat Erfolg, soweit sie zur Zahlung einer 60.559,50 DM übersteigenden Hauptforderung an die Kläger verurteilt worden sind.
Allerdings ist die von den Klägern im Berufungsrechtszug hilfsweise geltend gemachte Klageerweiterung wegen der Mietzinsansprüche für die Mietobjekte D 2, D 3 und D 4 im Dachgeschoss des Hauses ... in Höhe eines Betrages von 9.256 DM begründet, sodass sich der Gesamtbetrag der von der Beklagten zu 1 als Mieterin und dem Beklagten zu 2 als deren Komplementär den Klägern als Vermietern geschuldeten Hauptforderung auf 69.855,50 DM beläuft.
Der ursprünglich mit der Klage geltend gemachte Betrag rückständiger Mietzinsforderungen für die Zeit von Oktober 1995 bis März 1996 in Höhe von 4.040,64 DM (18.030,80 DM ./. vorgerichtlich gezahlter 13.990,16 DM) zzgl. der Mietzinsforderung für April in Höhe von 5.656,04 DM ist auf Grund der Anrechnung der aus der Verwertung der Mietbürgschaft erlangten 5.327,10 DM und weiterer Zahlungen der Untermieterin des Objekts D 2 in Höhe von 3.264,86 DM bis auf einen Restbetrag von 1.104,72 DM erledigt, wovon die Kläger auf Grund eines Rechenfehlers lediglich 1.104,60 DM geltend machen. Die Feststellung der Teilerledigung wegen der ursprünglichen Mehrforderung ist, wie ausgeführt, im Berufungsrechtszug nicht angefallen. Die Kläger haben in ihrem Schriftsatz vom 30. Oktober 1997 (Bl. 927 d.A.) klar gestellt, dass sie die vorgenannten nach Rechtshängigkeit vereinnahmten Beträge in der Weise anrechnen, dass die Restforderung von 1.104,60 DM auf die April-Miete für das Mietobjekt D 4 entfällt. Hinzu kommt die mit der Klage ebenfalls geltend gemachte Schadensersatzforderung wegen Rückscheckkosten in Höhe von 57,60 DM für einen von dem Beklagten zu 2 am 16. Februar 1996 ausgestellten, von der Bank jedoch nicht eingelösten Scheck.
1. Die Kläger können von den Beklagten für die Vermietung des Objekts D 2 in der Zeit von März 1998 bis April 1999 13.392,86 DM beanspruchen, wovon ein Teilbetrag von 10.991,36 DM mit der Berufung nicht angefochten ist. Außerdem steht den Klägern gegenüber der Beklagten zu 1 als Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Mieter und dem Beklagten zu 2 als deren Komplementär für die Monate Mai 1999 bis Dezember 1999 die hilfsweise mit der Klageerweiterung geltend gemachte zusätzliche Mietzinsforderung in Höhe von insgesamt 4.031,04 DM zu. Der Gesamtbetrag der Mietzinsansprüche für das Objekt D 2 übersteigt nicht den vom Landgericht zuerkannten Betrag von insgesamt 17.776,04 DM.
a) Die Beklagten haben bezüglich des Mietobjekts D 2 eine vorzeitige Vertragsbeendigung durch Kündigung nicht geltend gemacht, sondern im Gegenteil einen Anspruch der Kläger auf Zahlung des Nettomietzinses bis April 1999 in der Berufungsbegründung anerkannt. Auch für die Folgezeit ist eine Kündigung, die vor dem 31.12.1999 wirksam geworden ist, nicht dargetan. Der Auszug der Beklagten aus den weiteren angemieteten Objekten im Jahre 1996 ist auch unter dem Gesichtspunkt einer konkludenten Kündigung schon deshalb nicht erheblich, weil das Objekt D 2 an die ... untervermietet war und die Untermieterin erst nach einer Kündigung der Beklagten zu 1 zum 28. Februar 1998 am 1. März 1998 aus dem Objekt ausgezogen ist.
Soweit nach der Rückgabe des Mietobjekts eine Weitervermietung erfolgt ist, steht dies der Geltendmachung der Mietdifferenz nicht entgegen. Der Mieter kann sich nämlich nicht auf § 552 Satz 2 BGB berufen, wenn er endgültig ausgezogen ist und keine Miete mehr zahlt und der Vermieter das Objekt zu der erzielbaren Marktmiete weitervermietet (vgl. BGH NJW 93, 1645). Die auf Grund der Beweisaufnahme mit zutreffenden Erwägungen getroffenen Feststellungen des Landgerichts, dass der Kläger sich um eine Weitervermietung bemüht und die Mietobjekte lediglich zu dem örtlichen Marktpreis habe vermieten können, werden mit der Berufung nicht angegriffen.
b) Mit Recht machen die Beklagten geltend, dass den Klägern Ansprüche auf Nebenkostenvorauszahlungen für das Mietobjekt D 2 nicht zustehen. Für die Zeit bis Ende 1998 ist ohnehin Abrechnungsreife eingetreten, sodass die Kläger allenfalls eine Nachzahlung auf Grund konkreter Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 1996 bis 1998 beanspruchen könnten. Ein derartiger Anspruch ist indes auch im Berufungsverfahren nicht schlüssig geltend gemacht worden. Die mit dem Schriftsatz vom 16.03.2000 vorgelegte Abrechnung der ... über Heizkosten und Hausnebenkosten vom 09.08.1999 könnte zwar das Objekt D 2 betreffen, weil die angegebene Fläche mit 78,49 m2 exakt der Angabe im Mietvertrag vom 13. Mai 1994 entspricht und weil im Eingang der Abrechnung die ... aufgeführt ist, die bis zum 1. März 1998 Untermieterin der Beklagten zu 1 war. Eine ordnungsgemäße Nebenkostenabrechnung der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1 liegt in der Bezugnahme auf diese Abrechnung jedoch schon deshalb nicht, weil die Mietvertragsparteien in § 4 Mietvertrag eine jährliche Abrechnung vereinbart haben, während die vorgelegte Abrechnung sich nur auf 10 Monate bezieht. Im übrigen berücksichtigt die Abrechnung nicht, dass unstreitig für Februar 1998 sämtliche vereinbarten Zahlungen direkt durch die Untermieter erbracht worden sind. Hinsichtlich der Nebenkostenvorauszahlungen für das Jahr 1999 machen die Beklagten zu Recht geltend, dass die Kläger das Mietobjekt D 2 an die Mieter ... unstreitig weitervermietet und mit diesen Mietern Nebenkostenvorauszahlungen in der gleichen Höhe (3,00 DM/qm) wie mit den Rechtsvorgängern der Beklagten zu 1 vereinbart haben. Die Kläger haben auch nicht behauptet, dass ihnen aus der Weitervermietung die entsprechenden Nebenkostenvorauszahlungen nicht zugeflossen sind.
c) Den Klägern steht für das Mietobjekt D 2 auch kein Anspruch auf Mehrwertsteuer auf den Nettomietzins nach Maßgabe der in § 6 des schriftlichen Mietvertrages vom 13. Mai 1994 vereinbarten Mietpreisstaffel zu. Die im Dachgeschoss gelegene Wohnung D 2 ist in dem damaligen Mietvertrag an die Eheleute Nora zu einem Mietzins von ursprünglich 1.098,86 DM als Netto-Kaltmiete vermietet worden. Dem Mietvertrag kann nicht einmal entnommen werden, dass die damaligen Mieter überhaupt Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuergesetzes waren. Außerdem räumen auch die Kläger ein, dass ihre Rechtsvorgängerin nicht zur Umsatzsteuer optiert hat, sodass die Vermietung gemäß § 4 Nr. 12 a UStG als umsatzsteuerfrei anzusehen war. Die Beklagten haben zwar erstmals im Schriftsatz vom 4. Januar 2000 behauptet, mit dem Geschäftsführer ... der Beklagten zu 2 sei bei der Übernahme des zunächst mit den Eheleuten N. abgeschlossenen Mietvertrages die Zahlung von Mehrwertsteuer auf den Mietzins vereinbart worden. Für diese schon nicht näher substantiierte Behauptung haben die Beklagten jedoch keinen Beweis angetreten, sodass für die geltend gemachten Mietrückstände bzw. die Differenz zwischen der ursprünglich vereinbarten und der durch die Weitervermietung erzielten Mietzinsen jeweils die Nettobeträge maßgeblich sind. Die bloße Zahlung des Mehrwertsteuerbetrages ist bei dem hier vorliegenden langfristigen Mietverhältnis und der eindeutigen Vereinbarung einer Nettomiete im schriftlichen Mietvertrag kein ausreichender Anhaltspunkt, um eine wirksame Verpflichtung zur Mehrwertsteuerzahlung zu begründen. Vielmehr kann die Zahlung auch irrtümlich erfolgt sein, zumal für die Mietobjekte D 3 und D 4 eine Mehrwertsteuerpflicht vereinbart worden war.
d) Die Beklagten haben jedoch bei ihrer Berechnung des Mietrückstandes in der Berufungsbegründung übersehen, dass unstreitig Rückstände auch für die Monate März und April 1998 eingetreten sind.
e) Danach errechnen sich die rückständigen Mieten für das Objekt D 2 wie folgt:
Für die Monate März und April 1998 war nach Maßgabe der Mietpreisstaffel nach § 6 des Mietvertrages ein Nettomietzins ohne Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von 1.200,75 DM monatlich geschuldet, sodass sich ein rückständiger Gesamtbetrag von 2.401,50 DM ergibt.
Für die Monate Mai 1998 bis November 1998 belief sich der vereinbarte Nettomietzinsbetrag auf Grund der Mietpreisstaffel auf monatlich 1.236,78 DM, sodass insgesamt ein Rückstand für sieben Monate in Höhe von 8.657,46 DM eingetreten ist.
Für die Monate Dezember 1998 bis April 1999 betrug die Differenz zwischen dem vereinbarten Mietzins von 1.236,78 DM und dem aus der Weitervermietung erzielten Mietzins von 770,00 DM monatlich 466,78 DM, sodass insgesamt für diesen Zeitraum 2.333,90 DM offen stehen. Die abweichende Angabe in der Berufungserwiderung beruht auf einem Rechenfehler.
Für den Zeitraum von Mai 1999 bis Dezember 1999, der Gegenstand der Klageerweiterung ist, war nach Maßgabe der Mietpreisstaffel ein monatlicher Nettomietzins von 1.273,88 DM geschuldet, dem die Einnahmen aus der Weitervermietung in Höhe von monatlich 770,00 DM gegenüberstehen, sodass ein Differenzbetrag von 503,88 DM verblieben ist. Für acht Monate beträgt der Gesamtbetrag mithin 4.031,04 DM.
2. Aus der Vermietung der Räumlichkeiten im Dachgeschoss des Hauses K.allee 9 in T. mit der Bezeichnung D 3 gemäß dem Vertrag vom 30. August/22. September 1994 steht den Klägern gegenüber den Beklagten für die Zeit von Mai 1996 bis April 1999 eine restliche Mietzinsforderung in Höhe von 30.535,77 DM und für den mit der Klageerweiterung geltend gemachten Zeitraum von Mai 1999 bis Dezember 1999 ein weiterer Betrag in Höhe von 2.970,40 DM zu. Der Gesamtbetrag übersteigt nicht den insoweit eingeklagten und von dem Landgericht zuerkannten Betrag in Höhe von 53.885,24 DM.
a) Das gemäß § 4 Mietvertrag fest auf die Zeit bis zum 31. Dezember 2004 begründete Mietverhältnis ist weder durch die fristlose Kündigung der Beklagten im Anwaltsschreiben vom 6. Juni 1996 noch durch die im Schriftsatz der Beklagten vom 18. Juli 1996 wiederholte fristlose Kündigung beendet worden.
Das Landgericht hat mit zutreffenden Erwägungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, angenommen, dass der Beklagten zu 1 ein Recht zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses wegen der fehlenden behördlichen Genehmigung zu der nach dem Vertrag vereinbarten gewerblichen Nutzung des Mietobjekts als Bürobetrieb nicht zustand.
Durchgreifenden Bedenken begegnet bereits die Annahme der Beklagten, in Bezug auf die fehlende behördliche Genehmigung der gewerblichen Nutzung des Mietobjekts habe ein Mangel im Sinne von § 537 BGB vorgelegen. Voraussetzung dafür wäre nämlich, dass behördliches Einschreiten konkret drohte. Für diese Voraussetzung fehlt es an tatsächlichem Vorbringen der Beklagten. Vor allem aber sind eventuelle Gewährleistungsansprüche des Beklagten zu 1 ebenso wie das Kündigungsrecht gemäß § 542 BGB nach der zutreffenden Beurteilung des Landgerichts und des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle im Vorprozess gemäß §§ 539, 543 BGB ausgeschlossen.
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist ihre Kündigungserklärung vom 6. Juni 1996 ebenso wenig wie die im Prozess wiederholte Kündigung in einen wirksamen Rücktritt vom Mietvertrag gemäß § 326 Abs. 2 BGB umzudeuten.
Den Beklagten ist zwar zuzugeben, dass neben den Gewährleistungsbestimmungen der §§ 537 ff., 542 BGB bei einem Mangel der Mietsache auch ein Zurückbehaltungsrecht wegen des Anspruchs auf Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes der Mietsache gemäß §§ 320, 536 BGB in Betracht kommt, welches auch durch die Verwirkung der Gewährleistungsansprüche nicht ausgeschlossen wird. Indessen lässt sich daraus nicht die Schlussfolgerung ziehen, dass die allgemeinen schuldrechtlichen Regelungen zur Leistungsstörung in vollem Umfang neben §§ 537 ff., 542 BGB angewendet werden können.
Im Gegenteil finden §§ 325, 326 BGB neben § 542 BGB nur vor der Überlassung der Mietsache an den Mieter Anwendung (vgl. Staudinger/Emmerich, BGB, 1995, § 542 Rn. 3). Das Gleiche gilt für die Konkurrenz der §§ 325, 326 BGB mit §§ 537, 538 BGB (vgl. BGHZ 136, 102; BGH NJW 1999, 635). Nach der Überlassung der Mietsache gehen die Sonderbestimmungen der §§ 537, 538, 542 BGB, soweit sie reichen, den Vorschriften der §§ 275, 323 ff. BGB vor (vgl. Soergel-Heintzmann, BGB, 1998, § 537 Rn. 4, 7; MünchKomm.-Voelskow, BGB, 1995, Rn. 4 f. vor §§ 537 - 543). Das vorübergehende Leistungsverweigerungsrecht gemäß §§ 320, 536 BGB, das im Übrigen mit dem Ablauf des jeweiligen Zeitabschnitts entfallen ist, für den der Mietzins geschuldet wird, ist neben den mietrechtlichen Gewährleistungsbestimmungen anwendbar, weil es gerade keine der in §§ 537, 537, 542 BGB vorgesehenen Rechtsfolgen regelt. Das Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechts lässt die Verwirkung von Gewährleistungsansprüchen gemäß §§ 539, 543 BGB für den Mieter auch erst erträglich erscheinen, weil es ihm die Möglichkeit eröffnet, den Anspruch auf Herstellung des vertragsgemäßen Zustands der Mietsache während der Mietzeit weiterzuverfolgen und gegebenenfalls klageweise durchzusetzen.
Die Verwirkung des Kündigungsrechts des Mieters wegen eines Mangels der Mietsache gemäß § 543 BGB beruht gerade auf der Erwägung, dass der Mieter durch sein eigenes Verhalten zu erkennen gegeben hat, dass für ihn die Fortsetzung des Mietverhältnisses wegen des Mangels nicht unzumutbar erscheint. Dies stellt sich als eine Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes über die Verwirkung von Rechten gemäß § 242 BGB dar.
Ein Zurückbehaltungsrecht steht den Beklagten derzeit nicht zu. Die Kläger weisen zu Recht darauf hin, dass die Beklagte zu 1 nach der von ihr ausgesprochenen unberechtigten fristlosen Kündigung die Nutzung der Mieträume unter Rückgabe der Schlüssel 1996 aufgegeben hat, worauf der Kläger zur Minimierung des Mietausfalls eine Ersatzvermietung vorgenommen hat. Damit ist für die Folgezeit die Einrede aus § 320 BGB entfallen, weil die Beklagte zu 1 durch ihre unberechtigte fristlose Kündigung und die Rückgabe der Mietsache zu erkennen gegeben hat, dass sie diese ohnehin nicht mehr nutzen will (vgl. § 320 Abs. 2 BGB).
Für die Zeit seit der Weitervermietung schulden die Beklagten die Mietdifferenz. Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht auf Seiten der Kläger gemäß § 254 Abs. 2 BGB ist wegen des fortbestehenden Mietverhältnisses schon aus Rechtsgründen ausgeschlossen. § 242 BGB steht der Geltendmachung der Mietdifferenz ebenso wenig wie § 552 Satz 3 BGB entgegen. Auch bezüglich des Mietobjekts D 3 ist nämlich auf Grund der nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts davon auszugehen, dass die Kläger nach dem endgültigen Auszug der Beklagten zu 1 und der Einstellung der Mietzahlungen die Mieträume für die erzielbare Marktmiete weitervermietet haben, sodass eine Berufung der Beklagten zu 1 auf § 552 Satz 3 BGB rechtsmissbräuchlich wäre.
b) Auf Grund der ausdrücklichen Vereinbarung im Mietvertrag über das Objekt D 3 schulden die Beklagten auch Mehrwertsteuer auf den vereinbarten Mietzins. Sowohl die ursprünglichen Mietvertragsparteien als auch ihre Rechtsnachfolger sind Unternehmer i.S. des § 2 UStG. Die Beklagten machen zwar zu Recht geltend, dass grundsätzlich die Vermietung und Verpachtung von Grundstücken gemäß § 4 Nr. 12 a UStG umsatzsteuerfrei ist. Allerdings kann der Vermieter bei an sich umsatzsteuerfreier Vermietung nach § 9 UStG im Falle der Vermietung gewerblich genutzter Gebäude an einen anderen Unternehmer i.S. des § 2 UStG für dessen Unternehmen auf die Befreiung verzichten und dabei durch die Option zur Umsatzsteuer erreichen, dass die von ihm beim Bau oder mehrwertsteuerpflichtigen Erwerb des Gebäudes anfallenden Vorsteuern zurückerstattet werden. Im vorliegenden Fall ist die Option zur Mehrwertsteuer durch die Ausweisung der Umsatzsteuer in § 5 des Mietvertrages erfolgt. Daran hat sich durch den Eintritt der Kläger auf Vermieterseite in den Mietvertrag nichts geändert. Die gewerbliche Zweckbestimmung des Mietverhältnisses ist ohnehin unstreitig.
Eine andere Beurteilung gilt jedoch für die Zeit ab der Weitervermietung des Objektes, die gemäß dem Vortrag der Kläger im Schriftsatz vom 16. März 2000 als Wohnung erfolgt ist, so dass ein mehrwertsteuerpflichtiger Umsatz in dieser Zeit nicht vorlag. Folgerichtig berechnen die Kläger die Mietdifferenz für Mai 1999 bis Dezember 1999 nur anhand der Nettobeträge. Entsprechend ist für den gesamten Zeitraum der Weitervermietung zu verfahren.
Aus den bereits für das Mietobjekt D 2 unter 2. erörterten Gründen können die Kläger von den Beklagten keine Nebenkostenvorauszahlungen für den streitbefangenen Zeitraum beanspruchen.
Die mit Schriftsatz vom 16. März 2000 stattdessen geltend gemachte Nebenkostenforderung aus einer Abrechnung der Fa. ... vom 23.10.1998 in Höhe von 1.796,86 DM ist nicht gerechtfertigt. Die Abrechnung kann schon nicht dem Objekt D 3 zugeordnet werden, weil sie sich auf ein Objekt in der K.allee 11 zur Größe von 49, 44 m2 bezieht, während der Mietvertrag über das Objekt D 3 Räumlichkeiten zur Größe von 147,13 m2 in der Kastanienallee zum Gegenstand hat. Außerdem ist die Abrechnung nicht ordnungsgemäß, weil sie sich lediglich auf 4 Monate (1.02. - 31.05.1997) bezieht, obgleich in § 5 Mietvertrag eine jährliche Abrechnung vereinbart war.
c) Die restliche Forderung der Kläger für das Mietobjekt D 3 errechnet sich danach wie folgt:
aa) Der vereinbarte Mietzins in Höhe von 1.471,30 DM ist für die Zeit von Mai 1996 bis Mai 1997 um die gesetzliche Mehrwertsteuer in Höhe von 15 % auf 1.691,99 DM zu erhöhen.
Für die Zeit von Mai 1996 bis Mai 1997 war eine Weitervermietung der Mieträume D 3 trotz der von dem Landgericht auf Grund der Beweisaufnahme festgestellten Bemühungen nicht möglich, sodass sich eine restliche Forderung in Höhe von insgesamt 21.995,87 DM (13 x 1.691,99 DM) ergibt.
Im anschließenden Zeitraum von Juni 1997 bis April 1999 ist eine Weitervermietung als Wohnraum zu einem Mietzins von unstreitig 1.100 DM netto erfolgt, sodass monatlich eine Mietzinsdifferenz gegenüber dem von den Beklagten geschuldeten monatlichen Betrag (1.471,30 DM) in Höhe von 371,30 DM verblieben ist. Für 23 Monate ergibt sich insgesamt ein Betrag von 8.539,90 DM.
Damit beträgt die restliche Forderung insgesamt 30.535,77 DM statt der eingeklagten und zuerkannten 53.885,24 DM.
bb) Auf die hilfsweise Klageerweiterung wegen der Mietzinsdifferenz für die Monate Mai 1999 bis Dezember 1999 sind den Klägern weitere 371,30 DM monatlich für acht Monate, mithin insgesamt 2.970,40 DM, zuzuerkennen.
3.
a) Für das Mietobjekt D 4 schulden die Beklagten den Klägern auf Grund des Mietvertrages vom 30. August/22. September 1994 für die Zeit von April 1996 bis April 1999 insgesamt 15.664,52 DM zuzüglich 57,60 DM Rückscheckkosten.
aa) Hinsichtlich der Unwirksamkeit der für die Mietobjekte D 3 und D 4 erklärten fristlosen Kündigungen wird auf die entsprechenden Ausführungen bei dem Mietobjekt D 3 verwiesen. Das Gleiche gilt für die Verpflichtung zur Entrichtung der Umsatzsteuer, die in § 5 des Mietvertrages für das Objekt D 4 ebenfalls vereinbart worden ist. Die Verpflichtung zur Entrichtung der Mehrwertsteuer ist für das Mietobjekt D 4 jedoch nicht ab dem Zeitpunkt der Weitervermietung durch die Kläger entfallen, weil die Weitervermietung anders als bei dem Objekt D 3 zu gewerblichen Zwecken erfolgt ist. Entgegen der Auffassung der Beklagten bestand nämlich auch in der Folgezeit ein Leistungsaustauschverhältnis i.S. von § 2 UStG. Die Kläger machen insoweit gegenüber den Beklagten keinen Schadenersatzanspruch auf Ersatz des Mietausfalls geltend, sondern eine Mietzinsforderung gemäß §§ 535 Satz 2, 552 Satz 1 BGB. Die nach der Rückgabe der Mietobjekte vor Ablauf der Mietzeit am 31. Dezember 2004 von der Klägerin vorgenommene Weitervermietung beseitigte nicht den Anspruch der Beklagten auf Überlassung der Mietsache. Vielmehr diente sie lediglich der Verringerung der von den Beklagten geschuldeten Mietzinsansprüche. Demgemäß war, wie ausgeführt, den Beklagten auch die Berufung aus § 552 Satz 3 BGB verwehrt.
Nebenkostenvorauszahlungen sind aus den bereits für die Objekte D 2 und D 3 erörterten Gründen nicht zu entrichten.
Ohne Erfolg machen die Beklagten mit dem Schriftsatz vom 16. März 2000 statt der Nebenkostenvorauszahlungen eine Nebenkostenforderung in Höhe von 1.660,55 DM unter Bezugnahme auf eine Abrechnung der Fa. ... vom 27.08.1997 geltend, die wegen der angegebenen Fläche von 97,18 m2 dem Objekt D 4 zugeordnet werden kann. Auch in diesem Fall widerspricht die Abrechnung jedoch den vertraglichen Abreden (§ 5 Mietvertrag), weil sie sich nicht auf ein Jahr, sondern lediglich auf 7 Monate bezieht. Hinzu kommt, dass die Abrechnung nicht berücksichtigt, dass für Februar und März 1996 unstreitig sämtliche Forderungen der Kläger auf Mietzins und Nebenkostenvorauszahlungen erfüllt sind, so dass eine ordnungsgemäße Abrechnung diese Zahlungen hätte berücksichtigen müssen.
bb) Bezüglich des von den Beklagten nicht angegriffenen Anspruchs auf Schadenersatz wegen der aus der Nichteinlösung eines zur Mietzahlung entrichteten Schecks entstandenen Rückscheckkosten in Höhe von 57,60 DM wird auf die zutreffenden Erwägungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
cc) Der restliche Mietzinsanspruch in Höhe von 1.104,60 DM für den Monat April 1996 ist von den Beklagten nicht angefochten worden, die für diesen Monat sogar einen Betrag von 1.471,30 DM anerkannt haben.
dd) Für die Monate Mai 1996 bis August 1996 schulden die Beklagten den vereinbarten Mietzins von 1.214,75 DM zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer, mithin 1.396,96 DM monatlich, sodass sich insgesamt ein rückständiger Betrag von 5.587,85 DM ergibt.
Seit September 1996 ist das Mietobjekt D 4 anderweitig für unstreitig 971,80 DM netto vermietet. Die maßgebliche Differenz der Bruttobeträge bei einem bis März 1998 geltenden Mehrwertsteuersatz von 15 % (1.396,96 DM und 1.117,57 DM) ergibt eine Differenz von 279,39 DM. Für 19 Monate von September 1996 bis März 1998 beträgt der Rückstand 5.308,41 DM.
Für die Folgezeit von April 1998 bis April 1999 ist wegen der Erhöhung des Mehrwertsteuersatzes auf 16 % von einer Mietdifferenz von 281,82 DM (1.409,11 DM - 1.127,29 DM) auszugehen. Für 13 Monate ergibt sich ein Gesamtbetrag von 3.663,66 DM.
Für die Zeit von Mai 1996 bis April 1999 können die Kläger danach 14.559,92 DM statt des zuerkannten Betrages von 15.876,68 DM beanspruchen.
b) Die vorsorgliche Klageerweiterung wegen der Mietdifferenz für die Zeit von Mai bis Dezember 1999 ist begründet, sodass sich für acht Monate ein zusätzlicher Anspruch in Höhe von 2.254,56 DM (8 x 281,82 DM) ergibt.
4. Der von den Klägern geltend gemachte Mietzinsanspruch für die Mieträume im Untergeschoss des Hauses ... (Mietobjekt U 6) in Höhe von monatlich 165,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer (rechnerisch richtig: 24,75 DM) ist nur für die Monate Mai 1996 bis September 1996 begründet, sodass statt des insgesamt geltend gemachten Betrages von 6.830,64 DM für die Zeit von Mai 1996 bis April 1999 (36 x 189,74 DM) lediglich 948,75 DM (5 x 189,75 DM) von dem Landgericht mit Recht zuerkannt worden sind. Zwar haben die Beklagten den Vortrag der Kläger bestritten, dass im Oktober 1994 mündlich zwischen dem Kläger zu 1 und dem Beklagten zu 2 jeweils für die Parteien handelnd, ein Mietvertrag über die Fläche U 6 abgeschlossen worden sei. Das Bestreiten der Beklagten ist jedoch unsubstantiiert. Die Beklagten müssen sich entgegen halten lassen, dass sie die Fläche U 6 tatsächlich jahrelang benutzt haben. Darüber hinaus ist nicht streitig, dass den Beklagten das Schreiben des Klägers zu 1 vom 19. November 1994 zugegangen ist, in dem die Miete für das Objekt U 6 mit 165,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer ausgewiesen ist. Darüber hinaus haben die Beklagten den substantiierten und durch Ablichtungen von Kontoauszügen belegten Vortrag der Kläger nicht bestritten, im August und September 1995 Mietzinsen in einer Höhe geleistet zu haben, die nur dann nachvollziehbar sind, wenn darin auch der in der vorangegangenen Korrespondenz für die Mietfläche U 6 geforderte Betrag enthalten ist.
Das durch mündliche Vereinbarung begründete unbefristete Mietverhältnis über die Fläche U 6 war jedoch Ende September 1996 gemäß § 565 Abs. 1 a BGB durch ordentliche Kündigung beendet. Auf Grund des Ergebnisses der von dem Landgericht durchgeführten Beweisaufnahmen steht fest, dass die Beklagten den Schlüssel für die Räume im Untergeschoss an den Kläger herausgegeben haben, der bereits Anfang 1996 die Maklerfirma ... mit der Weitervermietung gerade auch der Räume U 6 beauftragt hatte. Während die Weitervermietung hinsichtlich der Mietobjekte D 3 und D 4 wegen der Befristung der Mietzeit nicht dahin verstanden werden kann, dass die Kläger zu einer vorzeitigen Aufhebung des Mietverhältnisses bereit waren, lassen die Weitervermietungsbemühungen der Kläger bezüglich der Räume im Untergeschoss als Reaktion auf die Rückgabe der Schlüssel durch den Beklagten den Schluss zu, dass die Kläger das Verhalten der Beklagten zu 1 als Aufkündigung des Mietverhältnisses verstanden haben. Dafür spricht auch, dass die Kläger im Juni 1996 das Schloss der Eingangstür zu dem Gebäude ausgewechselt haben. Die vorüber gehende Weiterbenutzung der Räume Anfang 1996 durch die Beklagte zu 1 ist demgegenüber irrelevant, weil die Beklagte zu 1 sich aus dem Mietverhältnis ohnehin nur unter Beachtung der gesetzlichen Kündigungsfrist lösen konnte, die bei einer Kündigung Anfang 1996 zum 30. September 1996 möglich war. Für eine Schüsselrückgabe bereits vor dem 3. Werktag des Jahres 1996 fehlen allerdings tatsächliche Anhaltspunkte.
5. Gegenüber den vom Landgericht zuerkannten Schadenersatzansprüchen wegen der Nichtdurchführung von Schönheitsreparaturen und einzelner Beschädigungen in den Mietobjekten D 3 und D 4 greift die von den Beklagten im Berufungsrechtszug erhobene Verjährungseinrede durch, § 222 BGB.
Die maßgebliche Verjährungsfrist von sechs Monaten gemäß § 558 Abs. 1 und 2 BGB war bereits verstrichen, als die Kläger die Schadenersatzforderung erstmals mit dem am 31. Oktober 1997 eingereichten Schriftsatz vom 30. Oktober 1997 geltend gemacht haben.
Der für den Beginn der Verjährungsfrist maßgebliche Zeitpunkt, in welchem der Vermieter die Sache zurück erhält, begann im vorliegenden Fall spätestens im Juni 1996, nachdem die Beklagten die Mietobjekte D 3 und D 4 bereits im Januar 1996 geräumt, die Schlüssel zurückgegeben und mit Schreiben vom 6. Juni 1996 die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses erklärt hatten, worauf die Kläger den Austausch des Schlosses der Eingangstür zum Gebäude im Juni 1996 veranlasst hatten. Die unberechtigte fristlose Kündigung hat zwar, wie oben ausgeführt, nicht zu einer vorzeitigen Beendigung der Mietverhältnisse über die beiden Objekte geführt. Der Lauf der Verjährungsfrist für Ansprüche des Vermieters ist jedoch nicht in jedem Fall von einer vorherigen Beendigung des Mietverhältnisses abhängig (vgl. BGH NJW 1981, 2406; NJW 1986, 2104). § 558 BGB ist nämlich keine Vorschrift, deren Ausnahmecharakter eine entsprechende Anwendung schlechthin verbietet. Maßgeblich ist, ob der Vermieter freien Zutritt zur Mietsache hat und damit in die Lage versetzt wird, sie auf etwaige Mängel zu untersuchen. Zumindest im Falle der für den Vermieter erkennbaren endgültigen Nutzungsaufgabe des Mieters ist die Wiedererlangung des Sachherrschaft durch den Vermieter für den Beginn der Verjährungsfrist ausreichend, wenn der Vermieter zugleich Bemühungen um die Weitervermietung der Mieträume unternimmt, um den Mietausfall dadurch gering zu halten. Grund für die gesetzliche Festlegung einer sechsmonatigen Verjährungsfrist in § 558 BGB ist nämlich das Bedürfnis, Ersatzansprüche wegen Veränderungen oder einer Verschlechterung des Zustandes der Mietsache schnell abzuwickeln. Die Absicht der Weitervermietung zwingt den Vermieter schon im Interesse der Beweissicherung dazu, zunächst den Zustand der zurück gegebenen Mietsache festzustellen. Unter diesen Umständen wäre es mit dem Anliegen der raschen Abwicklung von Ersatzansprüchen wegen Veränderungen des Zustands der Mietsache nicht zu vereinbaren, wenn der Vermieter nach der Lossagung des Mieters vom Vertrag und der jahrelangen Weitervermietung der Mietsache noch am Ende des langfristigen Mietverhältnisses (hier: Ende 2004) berechtigt wäre, Schadenersatzansprüche geltend zu machen, die sich auf einen ihm seit langer Zeit bekannten Zustand der Mietsache beziehen.
6. Wegen des Zinsanspruchs wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Der unterschiedliche Beginn der Verzinsungspflicht berücksichtigt, dass die Kläger Zinsen gemäß dem in der mündlichen Verhandlung am 7. Juli 1999 und 28. April 1999 protokollierten Antrag des Klägers aus dem Schriftsatz vom 6. April 1999 erst seit Rechtshängigkeit der jeweiligen Forderungen begehren.
7. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die weiteren Nebenentscheidungen finden ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 und 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 535 Satz 2, 571 BGB, 161, 128 BGB
§§ 320 ff. BGB
§§ 539, 543 BGB
§§ 537 ff., 542 BGB
§§ 320, 536 BGB
§§ 325, 326 BGB neben § 542 BGB
§§ 325, 326 BGB mit §§ 537, 538 BGB
§§ 537, 538, 542 BGB, soweit sie reichen, den Vorschriften der §§ 275, 323 ff. BGB
§§ 537, 537, 542 BGB
§§ 535 Satz 2, 552 Satz 1 BGB
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die weiteren Nebenentscheidungen finden ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 und 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 539 BGB
§ 2 UStG
§ 542 BGB
§ 326 BGB
§ 320 BGB
§ 537 BGB
§ 543 BGB
§ 242 BGB
§ 9 UStG
§ 222 BGB
§ 558 BGB
§ 320 Abs. 2 BGB
§ 552 Satz 2 BGB
§ 4 Nr. 12 a UStG
§ 326 Abs. 2 BGB
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 552 Satz 3 BGB
§ 565 Abs. 1 a BGB
§ 558 Abs. 1 und 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 93, 1645
BGHZ 136, 102
NJW 1999, 635
NJW 1981, 2406
NJW 1986, 2104
5 O 319/96
21 U 3/97