Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-06-21, Aktenzeichen OVG 4 S 9.11
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2011:0621.OVG4S9.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der unbestimmte Rechtsbegriff der dienstlichen Interessen beurteilt sich dem Zweck der gesetzlichen Regelung entsprechend unterschiedlich im Recht der Nebentätigkeit eines aktiven Beamten und im Fall eines Ruhestandsbeamten.(Rn.5)
2. Beschränkungen der Erwerbstätigkeit eines Ruhestandsbeamten sind in Rücksicht auf die grundrechtlichen Positionen gegenüber einem aktiven Beamten nur unter strengeren Voraussetzungen zulässig.(Rn.9)
3. Ein Tätigkeitsverbot setzt das Bestehen einer Anzeigepflicht voraus.(Rn.12)
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 20. Januar 2011 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Beschwerde trägt die Antragsgegnerin.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 128.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die von dem Rechtsbehelf innerhalb der Begründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO vorgebrachten Gründe rechtfertigen eine Änderung des angefochtenen Beschlusses nicht.
Nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerdebegründung die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur die dargelegten Gründe. Gemessen an dem hiernach durch den Beschwerdevortrag begrenzten Prüfungsstoff hat das Verwaltungsgericht zu Recht die aufschiebende Wirkung der vom Antragsteller erhobenen Klage (VG 7 K 376.10) gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 29. September 2010 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 15. November 2010 wiederhergestellt.
Der angefochtene Beschluss stellt zutreffend darauf ab, dass diese Bescheide, mit denen die Antragsgegnerin dem in den Ruhestand getretenen Antragsteller den Betrieb und die Unterhaltung des Berliner Referenz- und Konsultationszentrums für Lymphom- und Hämatopathologie (Pathodiagnostik Berlin) bis zum Ablauf des Jahres 2014 untersagt hat, sich bei summarischer Prüfung als materiell rechtswidrig erweisen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen für die Untersagung nicht vorliegen. Nach § 41 Satz 1 BeamtStG i.V.m. § 68 Abs. 1 LBG haben Ruhestandbeamte, wenn sie mit Erreichen der Altersgrenze in den Ruhestand treten, innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit oder sonstigen Beschäftigung außerhalb des öffentlichen Dienstes, die mit ihrer dienstlichen Tätigkeit in den letzten fünf Jahren vor Beendigung des Beamtenverhältnisses im Zusammenhang steht und durch die dienstliche Interessen beeinträchtigt werden können, anzuzeigen. Die Erwerbstätigkeit oder sonstige Beschäftigung ist gemäß § 41 Satz 2 BeamtStG zu untersagen, wenn zu besorgen ist, dass durch sie dienstliche Interessen beeinträchtigt werden. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Antragsteller zwar mit dem Betrieb der Pathodiagnostik Berlin eine sonstige Beschäftigung in diesem Sinne ausübe, die auch in Zusammenhang mit seiner vorherigen dienstlichen Tätigkeit als Leiter des Instituts für Pathologie der Antragsgegnerin stehe, die Besorgnis der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen jedoch von der Antragsgegnerin nicht dargetan sei. Die hiergegen erhobenen Einwände des Rechtsbehelfs überzeugen nicht.
a) Ohne Erfolg wendet sich die Antragsgegnerin gegen den - mit der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur übereinstimmenden - rechtlichen Ansatz des angefochtenen Beschlusses, Gesichtspunkte des Schutzes des Dienstherrn vor (fachlicher und wirtschaftlicher) Konkurrenz ließen sich bei verfassungskonformer Auslegung der Norm nicht unter den unbestimmten Begriff der dienstlichen Interessen subsumieren.
Entgegen der Auffassung der Beschwerde, die auch Grundlage der angefochtenen Bescheide ist, kann der im Nebentätigkeitsrecht geltende Versagungsgrund des § 62 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LBG nicht ohne weiteres auf die Beschränkung von Tätigkeiten eines Ruhestandsbeamten nach § 41 Satz 2 BeamtStG übertragen werden, da die Vorschriften, auch wenn sie im Ausgangspunkt gleichlautend von dienstlichen Interessen sprechen, unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Zusammenhänge unterschiedliche Zwecke verfolgen. Der Hinweis des Rechtsbehelfs auf das gleichheitsrechtliche Folgerichtigkeitsgebot und das vom Bundesverfassungsgericht anerkannte Prinzip der Systemgerechtigkeit führt nicht weiter. Der Begriff der dienstlichen Interessen hat - ebenso wie vergleichbare unbestimmte Rechtsbegriffe - keinen in der Gesamtrechtsordnung feststehenden Inhalt. Sein Bedeutungsgehalt erschließt sich vielmehr nach ständiger Rechtsprechung (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2009 - 2 C 68.08 -, juris Rn. 16) aus der Zweckbestimmung und Zielsetzung der jeweiligen gesetzlichen Regelung sowie aus dem systematischen Zusammenhang, in den der Begriff hineingestellt ist. Die Zielrichtung des Nebentätigkeitsrechts kommt in dem Katalog der Versagungsgründe des § 62 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 6 LBG zum Ausdruck, die den Schutz der Dienstleistung gegen anderweitige Verausgabung der Arbeitskraft, gegen Möglichkeiten von Interessen- und Loyalitätskonflikten und gegen eine Beeinträchtigung des für die Amtsführung erforderlichen Ansehens und Vertrauens in der Öffentlichkeit betreffen. Dementsprechend ist auch der Begriff der dienstlichen Interessen im allgemeinen Versagungsgrund des § 62 Abs. 2 Satz 1 LBG zu bestimmen (vgl. zu § 29 LBG a.F. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1990 - 2 C 10.89 -, BVerwGE 84, 299, 302). Beeinträchtigungen des Interesses des Dienstherrn und der Allgemeinheit an vollwertiger, in zweifelsfreier Loyalität erbrachter Dienstleistung sind indessen bei Ruhestandsbeamten nicht zu besorgen, weil sie keine Dienstleistung mehr zu erbringen haben. Anknüpfungspunkt für die Begriffsbestimmung der dienstlichen Interessen kann hier allein die Sicherung der Integrität der vorherigen Dienstleistung sein. § 41 BeamtStG soll verhindern, dass durch die private Verwertung von Amtswissen nach Ausscheiden aus dem Amt oder durch eine Tätigkeit bei einem unter den früheren Amtsbereich fallenden Interessenten das Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität der öffentlichen Dienstes beeinträchtigt wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1996 - 2 C 37.95 -, BVerwGE 102, 326, 328 f. zur sachgleichen Regelung in § 20 a SG; BT-Drucksache 16/4027, S. 33 zu § 41 BeamtStG). Dieser abweichende Blickwinkel schließt einen undifferenzierten Rückgriff auf die Versagungsgründe des § 62 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 6 LBG aus.
Dies gilt auch für den hier in Rede stehenden Versagungsgrund des § 62 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LBG. Diese Vorschrift dient nicht - wie die Beschwerde u.a. in ihrer Argumentation zur teleologischen Auslegung anklingen lässt - dem Schutz der wirtschaftlichen Belange des Dienstherrn vor unlauterer Konkurrenz, sondern strebt den weitgehenden, bereits in das Vorfeld möglicher Interessenkonflikte verlegten Schutz der loyalen Amtsausübung an (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 1992 - 2 C 35.91 -, juris Rn. 27). Die Norm soll generalisierend und typisierend die uneingeschränkte Loyalität der Beamten sichern und bereits dem Anschein der Befangenheit aus der Sicht des Bürgers entgegentreten (vgl. Battis, BBG, 4. Auflage 2009, § 99 Rn. 12). Eine solche an die künftige Amtsausübung knüpfende Betrachtung kommt bei einem Ruhestandsbeamten nicht mehr in Betracht. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall durchgreifend von den von der Beschwerde angesprochenen Parallelfällen anderer Professoren der Antragsgegnerin. Die hierzu ergangenen Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Berlin und des Senats betrafen durchweg aktive Beamte und sind daher nicht übertragbar.
Im Übrigen geht der Hinweis des Rechtsbehelfs auf die Einheitlichkeit des Beamtenverhältnisses „von seiner Begründung an bis zur Beendigung des Ruhestandes“ fehl. Die Antragsgegnerin verkennt, dass das Beamtenverhältnis gemäß § 21 Nr. 4 BeamtStG durch Eintritt oder Versetzung in den Ruhestand endet. Ruhestandsbeamte unterliegen nur noch einzelnen konkret normierten „nachwirkenden“ Pflichten, deren Verletzung nur kraft gesetzlicher Fiktion als Dienstvergehen gilt (vgl. § 47 Abs. 2 BeamtStG, § 71 LBG).
Ebenso wenig führt das Vorbringen des Rechtsbehelfs zur Systematik des LBG weiter. Der Umstand, dass die hier streitige Regelung in den Unterabschnitt 3 mit der Überschrift „Nebentätigkeit“ eingestellt ist, lässt nicht den Schluss zu, dass es sich bei der vom Antragsteller ausgeübten Beschäftigung um eine Nebentätigkeit handeln könnte und deswegen die Versagungsgründe des § 62 Abs. 2 Satz 2 LBG übertragbar wären. Denn die Begriffsbestimmung der Nebentätigkeit in § 60 LBG setzt das Bestehen eines Hauptamtes voraus, an dem es nach Eintritt in den Ruhestand fehlt. Dementsprechend ist in der hier maßgeblichen Regelung des § 68 LBG von einem Nebenamt oder einer Nebenbeschäftigung keine Rede. Rechtssystematisch handelt es sich bei § 41 BeamtStG nicht um Nebentätigkeitsrecht, sondern um eine nachwirkende Verpflichtung aus einem beendeten Beamtenverhältnis (vgl. Battis, a.a.O., § 105 Rn. 3; Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, BBG, § 69 a BBG a.F. Rn. 1).
Soweit sich die Beschwerde mit den vom Verwaltungsgericht erörterten verfassungsrechtlichen Aspekten befasst, geht sie weitgehend am Kern der rechtlichen Argumentation des Beschlusses vorbei. Die Antragsgegnerin stellt nicht in Abrede, dass das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) grundsätzlich auch das Recht auf entgeltliche Verwertung der Arbeitskraft umfasst, sofern nicht schon als speziellere Regelung die Freiheit der Wahl und Ausübung eines Berufs (Art. 12 Abs. 1 GG) eingreift. Nebenamtliche Tätigkeiten von aktiven Beamten unterliegen dabei den verfassungsimmanenten Schranken des Art 33 Abs. 5 GG, der im Interesse der pflichtgemäßen und vollwertigen Diensterfüllung und der Vermeidung von Interessenkonflikten eine Einschränkung von Nebentätigkeiten zulässt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. September 2007 - 2 BvR 1121/06 u.a. -. juris Rn. 19). Der Zweck der Sicherung der gegenwärtigen Dienstleitung scheidet dagegen bei Ruhestandsbeamten aus. Bei diesem Personenkreis ist der Rahmen der verfassungsrechtlich zulässigen Beschränkungen deutlich enger gezogen, weil als Sicherungszweck allein noch die Integrität der vorherigen Dienstleistung in Betracht kommt (vgl. Lemhöfer, a.a.O. Rn. 2). Mit dieser Unterscheidung befasst sich die Beschwerde nicht konkret. Soweit sie sich mit der vom Verwaltungsgericht zitierten Rechtsprechung auseinandersetzt, sind ihre Erwägungen für die hier zu beurteilende Frage nicht einschlägig. Ihr Versuch, aus der Treuepflicht ein Konkurrenzverbot herzuleiten, muss vor dem aufgezeigten verfassungsrechtlichen Hintergrund scheitern.
b) Auf dieser Grundlage ist das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass dienstliche Interessen der Antragsgegnerin von dem Betrieb der Pathodiagnostik Berlin durch den Antragsteller nicht beeinträchtigt werden. Mit den im angefochtenen Beschluss erörterten Aspekten der Sicherung der Integrität der vorherigen dienstlichen Leistungen und eines etwaigen Missbrauchs spezifisch dienstlicher Kenntnisse und Kontakte setzt sich die Beschwerde nicht konkret auseinander. Dasselbe gilt für die vom Verwaltungsgericht angenommene Grenze der Funktionsfähigkeit des Instituts für Pathologie der Antragsgegnerin, die der Rechtsbehelf für nicht entscheidend hält. Das geltend gemachte Bestehen einer Konkurrenzsituation ist - wie ausgeführt - für sich genommen nicht geeignet, eine Beeinträchtigung dienstlicher Interessen zu begründen. Dem Antragsteller ist es unbenommen, von seiner Fachkunde und Berufserfahrung Gebrauch zu machen und seinen wissenschaftlichen Ruf zu nutzen. Dies stellt letztlich auch die Beschwerde nicht in Abrede, die dem Antragsteller grundsätzlich zubilligt, in vielfältiger Hinsicht als Arzt und Pathologe tätig zu werden. Damit tritt er zwangsläufig in Konkurrenz zu den im Dienste der Antragsgegnerin stehenden Ärzten, auch wenn er seine Tätigkeit außerhalb Berlins aufnehmen würde. Soweit die Beschwerde auf eine „totale Aufgabenidentität“ zwischen den Instituten für Pathologie der Antragsgegnerin und dem privaten Zentrum des Antragstellers abstellen will, geht dies schon deswegen fehl, weil die gesetzlichen Aufgaben der Antragsgegnerin in Forschung, Lehre, Studium und Weiterbildung von vornherein nicht berührt sind. Dasselbe gilt für die weitere Aufgabe der Krankenversorgung; denn mit der Diagnostik für Patienten der Charité ist der Antragsteller nicht mehr befasst. Hinsichtlich der Diagnostik für externe Auftraggeber lässt die Beschwerde unberücksichtigt, dass der Antragsteller diese Leistungen bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand aufgrund einer Nebentätigkeitsgenehmigung jedenfalls in wesentlichen Teilen privat liquidierte. Handelte es sich mithin um eine nicht zu seinem Hauptamt gehörende Tätigkeit, scheidet auch die angenommene Aufgabenidentität aus. Das wirtschaftliche Interesse der Antragsgegnerin, „Einnahmeverluste“ zu vermeiden und Diagnostikleistungen für andere Krankenhäuser nunmehr selbst - im Hauptamt anderer Mitarbeiter - durchzuführen, vermag das angefochtene Verbot nach Sinn und Zweck der Regelung nicht zu rechtfertigen.
Der von der Beschwerde wiederholte und vertiefte Vorwurf, der Antragsteller habe sich im Zusammenhang mit seinem Ausscheiden und der Gründung seines Instituts illoyal verhalten, ist - sollte es hierauf im vorliegenden Zusammenhang überhaupt ankommen können - nach wie vor nicht schlüssig. Das Vorbringen der Antragsgegnerin beschränkt sich teils auf Vermutungen, teils ist es vom Antragsteller substantiiert bestritten. Hinsichtlich der behaupteten Verwendung einer Adressenkartei der Charité für Werbeschreiben des Antragstellers hat dieser nachvollziehbar ausgeführt, er habe nur an diejenigen Adressaten geschrieben, die ihn zuvor in Ausübung seiner Nebentätigkeit, d.h. außerhalb seines Hauptamtes, persönlich konsultiert hätten. Zu dem Vorwurf, Probenmaterial aus den Räumen der Charité entfernt zu haben, legt die Antragsgegnerin selbst nicht dar, wohin die Proben verbracht worden sein könnten; vor allem aber bleibt offen, ob das in Rede stehende Material dem Antragsteller - im Rahmen seiner Nebentätigkeit - oder der Antragsgegnerin zuzuordnen ist. Dass eine Trennung der Präparate vorzunehmen war, ergibt sich auch aus dem von der Beschwerde vorgelegten Vorstandsschreiben vom 22. November 2010. Hinsichtlich der behaupteten, vom Antragsteller bestrittenen Abwerbung mehrerer Kollegen durch den Antragsteller fehlt jegliches Vorbringen, in welcher Weise dieser auf die Betroffenen eingewirkt haben könnte. Soweit die Antragsgegnerin einen Verfahrensfehler darin sieht, dass ihr vom Verwaltungsgericht zu Unrecht Darlegungslasten auferlegt worden seien, verkennt sie, dass die vorgetragenen Umstände („externes Verhalten des Antragstellers“) die von ihr hieraus gezogenen Schlüsse nicht tragen und zudem die von ihr als ausreichend angesehene Wahrscheinlichkeit, dass sich die „vom Antragsteller inszenierte Konkurrenz“ nachteilig auf ihren Aufgabenbestand auswirken wird bzw. kann, eine Beeinträchtigung dienstlicher Interessen nicht zu begründen vermag.
c) Ohne Erfolg wendet sich die Beschwerde schließlich gegen die Würdigung des Verwaltungsgerichts, die Tätigkeitsuntersagung sei auch insoweit rechtswidrig, als sie über den Ablauf von drei Jahren nach Eintritt in den Ruhestand hinaus bis zum Ende des Jahres 2014 ausgesprochen worden sei. Nach wohl einhelliger Auffassung kann das Verbot nicht in Bezug auf Tätigkeiten erlassen werden, die durch Zeitablauf aus der Anzeigepflicht des § 41 Satz 1 BeamtStG i.V.m. § 68 Abs. 1 LBG herausgefallen sind, da es das Bestehen der Anzeigepflicht voraussetzt. Dementsprechend ist das Verbot so zu befristen, dass es spätestens endet, wenn die Anzeigepflicht durch Zeitablauf erloschen ist (vgl. Geis, in: Fürst, GKÖD Bd. I, K § 69 a Rn. 27; Kohde, in: von Roetteken/Rothländer, BeamtStG, § 41 Rn. 21; Lemhöfer, a.a.O. Rn. 15; das von der Beschwerde angesprochene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Dezember 1996 [a.a.O. S. 330] befasst sich mit diesem Zusammenhang nicht). Die Maximaldauer von drei Jahren endet im Falle des Antragstellers mit Ablauf des September 2013.
Erweist sich der angefochtene Verwaltungsakt bei summarischer Prüfung als rechtswidrig, überwiegt bereits aus diesem Grunde das Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzbarkeit der Untersagung, so dass es auf die von der Beschwerde vorgenommene konkrete Abwägung der gegenläufigen Interessen nicht ankommt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 29 LBG
§ 41 BeamtStG
§ 20 a SG
§ 71 LBG
§ 60 LBG
§ 68 LBG
§ 69 a BBG
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 41 Satz 1 BeamtStG
§ 68 Abs. 1 LBG
§ 41 Satz 2 BeamtStG
§ 62 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LBG
§ 62 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 6 LBG
§ 62 Abs. 2 Satz 1 LBG
§ 21 Nr. 4 BeamtStG
§ 47 Abs. 2 BeamtStG
§ 62 Abs. 2 Satz 2 LBG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 84, 299, 302
BVerwGE 102, 326, 328
7 L 306.10
7 K 376.10
2 C 68.08
2 C 10.89
2 C 37.95
2 C 35.91
2 BvR 1121/06