Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-07-31, Aktenzeichen 6 B 714/19
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2019:0731.6B714.19.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen mit Ausnahme der erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 13.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist begründet. Aus den vom Beigeladenen gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO (noch) hinreichend dargelegten Gründen hat das Verwaltungsgericht dem Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig - bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache - zu untersagen, dem Beigeladenen eine der dem LAFP NRW für den Monat Januar 2019 zugewiesenen insgesamt 54 Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 11 LBesO A NRW für Lehrende in der Aus- und Fortbildung zu übertragen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gericht erneut entschieden worden ist,
zu Unrecht stattgegeben.
Der Beigeladene macht zwar erfolglos geltend, das Verwaltungsgericht habe bei der Auslegung des Antrags die Grenzen des rechtlich Möglichen überspannt. Es ist ferner entgegen seiner Ansicht (offensichtlich) nicht rechtsmissbräuchlich, dass der Antragsteller seinen Antrag auf die dem Beigeladenen zu übertragende Stelle beschränkt hat. Ob die Auswahlentscheidung, wie der Beigeladene darüber hinaus meint, die vom Verwaltungsgericht angenommenen Rechtsfehler nicht aufweist, kann auf sich beruhen. Denn die Beschwerde beruft sich jedenfalls zu Recht darauf, es sei ausgeschlossen, dass der Antragsteller den Beigeladenen in einem neuen Auswahlverfahren überflügeln könnte.
Ist eine Auswahlentscheidung rechtlich fehlerhaft, kommt - wie gesicherter Rechtsprechung entspricht - die begehrte Untersagung der Stellenbesetzung nur dann in Betracht, wenn sich der Rechtsverstoß auf die Erfolgsaussichten der Bewerbung des Antragstellers auswirken kann. Ein Erfolg seiner Bewerbung muss bei rechtsfehlerfreiem Verlauf zumindest ernsthaft möglich erscheinen.
Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 -, BVerfGE 141, 56 = juris Rn. 57; OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Juli 2019 - 6 B 767/19 -, juris Rn. 6, vom 17. April 2018 - 1 B 189/18 -, juris 15 ff., und vom 10. Oktober 2017 - 6 B 905/17 -, juris Rn. 31; OVG Bremen, Beschluss vom 12. November 2018 - 2 B 167/18 -, juris Rn. 19; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. September 2018 - OVG 10 S 29.18 -, juris Rn. 19; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 9. Februar 2016 - 4 S 2578/15 -, NVwZ-RR 2017, 49 = juris Rn. 30 ff., jeweils m. w. N.
Die Beurteilung, ob die Auswahl des unterlegenen Bewerbers bei Vermeidung des Rechtsfehlers möglich erscheint oder vollkommen ausgeschlossen ist, setzt eine wertende Betrachtung der Umstände des Einzelfalls voraus. Sie kann einerseits nicht schon im Falle einer - grundsätzlich immer gegebenen - "theoretischen Chance" des erfolglosen Bewerbers, ausgewählt zu werden, in dessen Sinne ausfallen. Andererseits haben die Gerichte zu beachten, dass es nicht ihre Aufgabe ist, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen.
OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Juli 2019 - 6 B 767/19 -, a. a. O. Rn. 6, und vom 17. April 2018 - 1 B 189/18 -, a. a. O. Rn. 21.
Im Streitfall ist der Antragsteller - selbst wenn das Vorliegen der seitens des Antragstellers geltend gemachten Rechtsmängel der Auswahlentscheidung, soweit er sich auf diese noch berufen kann, unterstellt wird - bei deren Vermeidung gegenüber dem Beigeladenen chancenlos.
Der Antragsteller hat zur Begründung des Antrags vorgetragen, die Auswahlentscheidung sei rechtswidrig, weil sowohl seine dienstliche Beurteilung als auch diejenige des Beigeladenen, auf welche die Entscheidung sich stütze, jeweils aus mehreren Gründen zu beanstanden seien. Auf die Rechtswidrigkeit seiner ihm selbst erteilten dienstlichen Beurteilung vom 12. September 2017 kann er sich jedoch nicht mehr mit Erfolg berufen (dazu 1.). Die geltend gemachten Mängel der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen vom 14. Juli oder August 2017 (die handschriftlich vermerkte Monatsbezeichnung ist nicht lesbar) liegen zum Teil nicht vor (dazu 2.a.); im Übrigen erscheint es nicht möglich, dass der Antragsteller bei ihrer Vermeidung dem Beigeladenen vorgezogen werden könnte (2.b.).
1. Wie die Beschwerde vorträgt, kann sich der Antragsteller aufgrund eingetretener Verwirkung nicht mehr darauf berufen, dass seine eigene dienstliche Beurteilung rechtswidrig sei.
Die dienstliche Beurteilung eines Beamten ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mangels einer Regelung mit bestimmten unmittelbaren Rechtswirkungen kein Verwaltungsakt. Für sie besteht nicht die Notwendigkeit baldigen Eintritts der Unanfechtbarkeit und deshalb einer Befristung der Anfechtbarkeit. Der Beamte kann daher im Grundsatz seine Einwendungen gegen die dienstliche Beurteilung zu einem späteren Zeitpunkt, etwa in einem Konkurrentenstreitverfahren, geltend machen und damit die dienstliche Beurteilung einer inzidenten Rechtmäßigkeitsprüfung zuführen. Dies gilt indessen nur in den Grenzen der Verwirkung.
BVerwG, Beschluss vom 4. Juni 2014 - 2 B 108.13 -, juris Rn. 11, und OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 2. August 2016 - 2 MB 16/16 -, juris Rn. 19.
Eine Verwirkung sowohl des materiellen Rechts auf Überprüfung und gegebenenfalls Änderung der dienstlichen Beurteilung als auch des prozessualen Klagerechts tritt ein, wenn der beurteilte Beamte während eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung der Rechtsstellung unternommen zu werden pflegt, so dass beim Dienstherrn der Anschein erweckt worden ist, er werde bezüglich der Beurteilung nichts mehr unternehmen. Die Bemessung des Zeitraums hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.
OVG NRW, Beschlüsse vom 17. September 2018 - 6 A 1510/17 -, juris Rn. 19 ff., vom 4. Juli 2011 - 6 A 1343/10 -, juris Rn. 5, sowie Beschluss vom 13. Oktober 2010 - 6 B 1001/10 -, juris Rn. 9 f. m. w. N.
Die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO bietet hierfür eine zeitliche Orientierung.
BVerwG, Beschluss vom 4. Juni 2014 - 2 B 108.13 -, a. a. O. Rn. 11; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 2. August 2016 - 2 MB 16/16 -, a. a. O. Rn. 19, und VG Düsseldorf, Beschluss vom 22. März 2018 - 2 L 5144/17 -, juris Rn. 24; a.A. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23. Januar 2014 - 1 L 138/13 -, DÖD 2014, 102 = juris Rn. 12, und VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 4. Juni 2009 - 4 S 213/09 -, juris Rn. 17: Orientierung am Regelbeurteilungszeitraum.
Dafür, dass in Anlehnung an § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO regelmäßig bereits nach Ablauf eines Jahres nach Eröffnung einer dienstlichen Beurteilung das Recht verwirkt ist, sich gegen diese zu wenden, spricht vor allem, dass sowohl der Dienstherr als auch betroffene Beamte angesichts der zentralen Bedeutung dienstlicher Beurteilungen für Beförderungs- und andere Verwendungsentscheidungen ein erhebliches Interesse daran haben, dass diese Verfahren nicht dadurch mit Unsicherheiten belastet werden, dass die ihnen zu Grunde zu legenden Beurteilungen auch längere Zeit nach deren Bekanntgabe noch angefochten werden können.
OVG NRW, Beschluss vom 17. September 2018 - 6 A 1510/17 -, a. a. O. Rn. 19 ff.; VG Düsseldorf, Beschluss vom 22. März 2018 - 2 L 5144/17 -, a. a. O. Rn. 24.
Auch verblasst mit Zeitablauf die Erinnerung an die im Beurteilungszeitraum gezeigten Leistungen zunehmend, was es erschwert, Beanstandungen des Beamten noch Jahre nach Ende des Beurteilungszeitraums nachzugehen. Zu berücksichtigen ist daneben, dass dienstliche Beurteilungen dem Beamten persönlich eröffnet werden und - wie es hier in Ziff. 9.8 BRL Pol ausdrücklich vorgesehen ist - diesem neben der Einlegung förmlicher Rechtsmittel die Möglichkeit der Gegenäußerung offen steht. Hiervon kann - etwa durch Erklärung eines Vorbehalts, die Beurteilung im Rahmen etwa anstehender Beförderungsentscheidungen noch anzugreifen - Gebrauch gemacht werden, um Verwirkung auszuschließen.
Dies zugrunde gelegt hat der Antragsteller sein Recht auf Überprüfung der dienstlichen Beurteilung vom 12. September 2017 verwirkt mit der Folge, dass er sich im vorliegenden Verfahren auf ihre Rechtswidrigkeit nicht mehr berufen kann.
Das erforderliche Zeitmoment ist erfüllt. Die Beurteilung ist dem Antragsteller am 11. Oktober 2017 bekannt gegeben worden. Er hat sich auf ihre Rechtswidrigkeit erstmals mit der Antragsschrift im vorliegenden Verfahren vom 28. Januar 2019 bzw. der Klageschrift im Verfahren 4 K 281/19 (VG Minden) vom selben Tag berufen, mithin nach einem Zeitablauf von mehr als einem Jahr und drei Monaten.
Auch das Umstandsmoment ist gegeben. Der Antragsteller hat es nicht nur über den genannten Zeitraum unterlassen, zur Rechtswahrung etwas zu unternehmen. Er hat zudem im Rahmen der Bekanntgabe der Beurteilung am 11. Oktober 2017 eigene Verwendungswünsche angegeben, was in dieser vermerkt worden ist. Er hat demnach auf die Beurteilung reagiert, jedoch nicht in einer Weise, die den Dienstherrn zu der Annahme veranlassen konnte, er werde diese nicht akzeptieren. Gründe, die den Antragsteller an einer entsprechenden, zeitlich angemessenen Reaktion gehindert haben, sind nicht erkennbar. Überdies wird er bereits seit dem 1. September 2016 beim LAFP verwendet. Da dort in Ämter der Besoldungsgruppe A 11 LBesO A NRW offenbar nach einer Beförderungsrangliste befördert wird, ist davon auszugehen, dass bereits Beförderungsentscheidungen unter Zugrundelegung der Beurteilung erfolgt sind, die der Antragsteller nicht unter Berufung auf deren Rechtswidrigkeit angegriffen hat.
Der Annahme der Verwirkung des Rechts auf Überprüfung der dienstlichen Beurteilung steht die Erwägung des Verwaltungsgerichts nicht entgegen, ein Problembewusstsein in Bezug auf das Erfordernis der Begründung des Gesamturteils einer dienstlichen Beurteilung habe sich in der Rechtsprechung erst im Verlauf des Jahres 2018 entwickelt. Das trifft erstens so nicht zu. Die grundlegende sogenannte "Ankreuzentscheidung" des Bundesverwaltungsgerichts - 2 C 27.14 -, BVerwGE 153, 48 = juris Rn. 30 ff., derzufolge das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung in der Regel einer gesonderten Begründung bedarf, um erkennbar zu machen, wie es aus den Einzelbegründungen hergeleitet wird, datiert bereits vom 17. September 2015. Ihr voraus gingen die Urteile des Hessischen VGH vom 4. Juni 2014 - 1 A 651/13 -und vom 18. November 2014 - 1 A 1075/12 -, wonach eine im Wege eines Ankreuzverfahrens erstellte dienstliche Beurteilung den rechtlichen Anforderungen grundsätzlich nicht genüge. Im Übrigen ist es für die Frage der Verwirkung unerheblich, wann die Rechtswidrigkeit von im Ankreuzverfahren erstellten dienstlichen Beurteilungen erstmals gerichtlich festgestellt worden ist. Es wäre dem anwaltlich vertretenen Antragsteller unabhängig davon unbenommen gewesen, seinerseits innerhalb der Jahresfrist nach Eröffnung der Beurteilung deren Rechtswidrigkeit unter Berufung auf die defizitäre Begründung des Gesamturteils geltend zu machen.
2. a. Die erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 25. Februar 2019 erhobene Rüge des Antragstellers, die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung des Beigeladenen vom 14. Juli oder August 2017 sei rechtswidrig, weil sie nicht plausibel sei, greift nicht durch. Der Antragsteller hat dazu vorgetragen, es sei nicht nachvollziehbar, dass dessen dienstliche Leistungen in dieser Beurteilung in drei Einzelmerkmalen mit vier Punkten bewertet worden seien. Denn in der Anlassbeurteilung vom 3. November 2015 für den Zeitraum vom 1. Juni 2014 bis zum 21. September 2015 seien die dienstlichen Leistungen des Beigeladenen noch durchgängig mit drei Punkten beurteilt worden. In dem anschließenden Beurteilungsbeitrag des EKHK Hunds für den Zeitraum vom 22. September 2015 bis zum 14. Februar 2019 sei lediglich das Einzelmerkmal "Arbeitsweise" mit vier Punkten und die übrigen Einzelmerkmale mit drei Punkten bewertet worden. Mit diesem Monitum dringt der Antragsteller schon deshalb nicht durch, weil das Vorbringen in einem bedeutsamen Punkt sachlich unrichtig ist: Der Beurteilungsbeitrag des EKHK Hunds vom 21. April 2016 erfasst nicht den Zeitraum vom 22. September 2015 bis zum 14. Februar 2019, sondern lediglich bis zum 14. Februar 2016. Die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen vom 14. Juli oder August 2017 erfasst hingegen den Zeitraum vom 1. Juni 2014 bis zum 31. Mai 2017 und greift damit für den erheblichen Zeitraum von rund 1 ¼ Jahr über die Zeiträume hinaus, auf die sich die Anlassbeurteilung und der Beurteilungsbeitrag erstrecken. Dass der Beigeladene seine Leistungen im Anschluss daran offenbar steigern konnte, belegt wiederum der Beurteilungsbeitrag vom 12. September 2018 für den Zeitraum vom 1. Juni 2017 bis zum 31. August 2018, in dem seine Leistungen durchgehend mit vier Punkten bewertet sind.
b. Ob die weiteren Angriffe des Antragstellers gegen die Rechtmäßigkeit der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen vom 14. Juli oder August 2017 durchgreifen, kann auf sich beruhen. Denn es erscheint ausgeschlossen, dass der Antragsteller bei einer Auswahlentscheidung, die die geltend gemachten Rechtsmängel vermeidet, dem Beigeladenen vorzuziehen wäre.
Der Antragsteller hat vorgetragen, die Beurteilung sei rechtswidrig, weil es an einheitlichen Maßstäben für die Gewichtung der Einzelmerkmale bei der Bildung des Gesamturteils sowie an einer Begründung des Gesamturteils fehle.
Die Vermeidung dieser Rechtsmängel - ihr Vorliegen unterstellt - könnte aber allenfalls dazu führen, dass das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen nicht (nur) auf drei, sondern (sogar) auf vier Punkte lautet. Denn die Einzelmerkmale sind darin ausschließlich mit drei bzw. vier Punkten bewertet. Angesichts dessen wäre bei jeder denkbaren Gewichtung der Einzelmerkmale eine andere Gesamtnote als drei oder vier Punkte nicht plausibel begründbar. Damit ist allenfalls eine Anhebung des Gesamturteils der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen denkbar. Es liegt auf der Hand, dass dies die Position des Antragstellers nur verschlechtern, nicht aber verbessern könnte.
Der Senat teilt auch nicht die Auffassung des OVG Berlin-Brandenburg im Beschluss vom 8. November 2018 - OVG 4 S 37.18 -, juris Rn. 6, wonach es sich auch auf die Einzelbewertungen auswirken soll, wenn es in einer dienstlichen Beurteilung an einer rechtmäßigen Begründung des Gesamturteils fehlt.
Anders allerdings wohl OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 24. September 2018 - OVG 10 S 29.18 -, juris Rn. 11, und vom 29. Mai 2018 - OVG 10 S 66.16 -, juris Rn. 15.
Zugrunde liegt dem die Annahme, die Begründung diene nicht nur der Herstellung und Darstellung des Gesamturteils. Der Vorgang der Begründung gebe dem Beurteiler nochmals Gelegenheit, sich die Einzelwertungen zu vergegenwärtigen, sie zu hinterfragen und erforderlichenfalls einer Korrektur zu unterziehen.
Dem ist entgegen zu halten, dass das Gesamturteil einer dienstlichen Beurteilung aus den Einzelbewertungen zu entwickeln ist, nicht umgekehrt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bedarf dementsprechend das Gesamturteil in der Regel einer gesonderten Begründung, damit erkennbar wird, wie es aus den Einzelbegründungen hergeleitet wird.
BVerwG, Urteile vom 1. März 2018 - 2 A 10.17 -, BVerwGE 161, 240 = juris Rn. 42 ff., und vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, a. a. O. Rn. 30.
Dies mag im Einzelfall zu einem nochmaligen Überdenken der Einzelbewertungen Anlass geben; die Überprüfung oder gar Neuvergabe der Einzelbewertungen ist damit jedoch aus Rechtsgründen nicht zwingend verbunden. Nur so erklärt sich auch die Entbehrlichkeit der gesonderten Begründung, wenn sich das Gesamturteil - vergleichbar einer Ermessensreduzierung auf Null - angesichts des Leistungsbildes bei den Einzelbewertungen geradezu aufdrängt.
BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, a. a. O. Rn. 37; zum Ganzen bereits OVG NRW, Beschluss vom 4. Juli 2019 - 6 B 767/19 -, a. a. O. Rn. 9 ff.
c. Der Ansicht des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller könne sich darüber hinaus auf die "allgemeinen Mängel des Beurteilungsverfahrens" berufen, folgt der Senat nicht. Dem Antragsteller steht ein allgemeiner Anspruch auf Rechtskontrolle unabhängig von einer möglichen persönlichen Rechtsbetroffenheit - die hier nur in den zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten Ausdruck gefunden haben kann - nicht zu.
Vgl. auch VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 26. März 2019 - 4 S 177/19 -, juris Rn. 8.
Abgesehen davon könnte die Vermeidung allgemeiner Mängel des Beurteilungsverfahrens auch nicht dazu führen, dass eine Bevorzugung des Antragstellers bei einem erneuten Auswahlverfahren möglich erschiene.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dem Antragsteller nur die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, die im zweitinstanzlichen Verfahren angefallen sind; denn im erstinstanzlichen Verfahren hat der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich demnach auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG
§§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 141, 56
NVwZ-RR 2017, 49
BVerwGE 153, 48
BVerwGE 161, 240
2 BvR 1958/13
6 B 767/19
1 B 189/18
6 B 905/17
2 B 167/18
10 S 29.18
4 S 2578/15
2 B 108.13
6 A 1510/17
6 A 1343/10
6 B 1001/10
2 L 5144/17
1 L 138/13
4 S 213/09
4 K 281/19
2 C 27.14
1 A 651/13
1 A 1075/12
4 S 37.18
10 S 66.16
2 A 10.17
4 S 177/19