Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-11-06, Aktenzeichen I-24 U 45/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2012:1106.I24U45.11.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 12.04.2011 verkündete Urteil des Einzelrichters der 16. Zivilkammer des Landgerichts Münster wird auf deren Kosten zurückgewiesen.
Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils beizutreibenden Betrages leisten.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin Schadensersatz zu leisten, soweit diese an ihre Streithelferin Avalprovisionen gezahlt hat bzw. von ihr deswegen in Anspruch genommen wird.
Die Beklagten hatten von der Klägerin im Dezember 1999 mehrere Eigentumswohnungen in dem Objekt T-Straße/T2-Straße in F gekauft (Beklagter zu 1.: Kaufangebot vom 29.12.1999, Anl. K1 im Anlagenband I „Kläger“ der Beiakte, Beklagter zu 2.: Kaufangebot vom 30.12.1999, Anl. K15 im v. g. Anlagenband). Um die sofortige Fälligkeit der Kaufpreise herzustellen, veranlasste die Klägerin, dass ihre Streithelferin den Beklagten als Sicherheit für etwaige Ansprüche der Beklagten auf Rückgewähr des Kaufpreises im Sinne der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) Bürgschaften stellte (Bl. 63 ff., 68 ff. d. A.). Ende 2004 erhob der Beklagte zu 1. aus eigenem sowie abgetretenem Recht des Beklagten zu 2. eine Klage auf Rückzahlung der gezahlten Kaufpreise wegen Nicht- bzw. Schlechterfüllung der Kaufverträge (1 O 398/04, später 14 O 8/07, LG Wiesbaden = 10 U 56/08, OLG Frankfurt/Main = V ZR 130/09, BGH). Nachdem im August 2005 die Eigentumsumschreibung im Grundbuch erfolgt war, forderte die Klägerin die Beklagten mit Schreiben vom 16.09.2005 unter Fristsetzung zum 28.09.2005 zur Rückgabe der Bürgschaftsurkunden auf. In der Folgezeit gab das Landgericht Wiesbaden der Klage auf Rückabwicklung des Kaufvertrages statt. Diese Entscheidung wurde auf die Berufung der Klägerin im April 2009 dahingehend abgeändert, dass die Klage vollumfänglich abgewiesen wurde. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zum Bundesgerichtshof wurde im März 2010 zurückgewiesen. Im Anschluss gaben die Beklagten die Bürgschaftsurkunden an die Klägerin zurück. Das Schadensersatzbegehren der Klägerin erstreckt sich auf die Avalprovisionen für den Zeitraum 01.10.2005 bis 31.03.2010.
Die Klägerin hat gemeint, die Beklagten seien nach Eigentumsumschreibung zur Rückgabe der Bürgschaftsurkunden verpflichtet gewesen. Mit der Rückgabe wäre die Pflicht zur Zahlung von Avalprovisionen für die Klägerin erloschen.
Die Beklagten sind der Klage entgegen getreten, wobei sie u. a. die Einrede der Verjährung erhoben haben.
Wegen der weiteren Einzelheiten und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB wegen einer nicht bzw. zu spät erfolgten Rückgabe von Bürgschaftsurkunden bestehe nicht.Soweit die Beklagten die Bürgschaftsurkunden erst im Jahr 2010 zurückgegeben hätten, liege keine schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten vor, da die Beklagten im Hinblick auf den anhängigen Rückabwicklungsprozess ein Zurückbehaltungsrecht bezüglich der Bürgschaftsurkunden gehabt hätten.In der Erhebung der im Ergebnis abgewiesenen Rückabwicklungsklage liege ebenso wenig eine schuldhafte Pflichtverletzung wie in dem Umstand, dass die Beklagten nach erfolgter Eigentumsumschreibung trotz Hinweises der Klägerin im Schreiben vom 16.09.2005 nicht durch Rückgabe der Bürgschaftsurkunden einen weiteren Beendigungsgrund für die Bürgschaft gesetzt hätten. Eine Vertragspflichtverletzung durch unberechtigte Geltendmachung eines Rechts sei von einer Partei erst dann zu vertreten, wenn sie diese Rechtsposition nicht als plausibel habe ansehen dürfen. Den Beklagten sei der Nachweis gelungen, dass sie eine eventuelle Pflichtverletzung jedenfalls nicht zu vertreten hätten. Die Beklagten seien gemäß § 326 BGB a. F. grundsätzlich berechtigt gewesen, der jetzigen Klägerin eine Frist zur Eigentumsübertragung zu setzen. Die Klägerin habe nicht dargelegt, aus welchen Gründen im Einzelnen eine Eigentumsumschreibung vor diesem Zeitpunkt gescheitert sei. Die Zuordnung von Miteigentumsanteilen habe zum Pflichtenkreis der Klägerin gehört. Nach Auffassung der Kammer hätten die Beklagten ein Recht zum Rücktritt vom Kaufvertrag gehabt, jedenfalls sei die von ihnen vertretene Rechtsauffassung als plausibel anzusehen, was auch durch das erstinstanzliche Obsiegen verdeutlicht werde.Der Anspruch der Klägerin sei auch deswegen nicht gegeben, weil sie nicht hinreichend dargelegt habe, dass sie für den streitgegenständlichen Zeitraum überhaupt zur Zahlung von Avalprovision an die Bürgin verpflichtet gewesen sei. Die Bürgschaftsverpflichtung habe mit der Eintragung der Beklagten als Eigentümer geendet. Die Klägerin habe trotz Hinweises nicht den vollständigen Vertrag zwischen ihr und der Bürgin vorgelegt. Maßgeblich sei, was konkret hierzu zwischen den Parteien vereinbart worden sei, und nicht, dass üblicherweise ein Anspruch auf Zahlung von Avalprovision bestehe. Zu berücksichtigen sei ferner, dass die Beklagten die Bürgin nur mit Rücksicht auf die gesonderte Vereinbarung mit dieser nicht ebenfalls auf Rückabwicklung in Anspruch genommen hätten. Diese Vereinbarung habe nicht dazu führen können, dass die Klägerin weiterhin zur Zahlung von Avalprovision verpflichtet gewesen sei, denn dann hätte es sich um einen unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter gehandelt.
Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung den erstinstanzlichen Klageantrag weiter. Das Landgericht sei von falschen rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen. Zudem habe es bezüglich der Provisionspflicht den Beweisantritt der Klägerin im Schriftsatz vom 09.03.2011 übergangen.
Im Einzelnen führt die Klägerin Folgendes aus:
- Hinsichtlich der Provisionspflicht sei auf die gesetzlichen Vorschriften zurückzugreifen. Das Landgericht verkenne, dass die Streithelferin der Klägerin auch nach Eigentumsumschreibung für Ansprüche aus Sachverhalten vor der Eigentumsumschreibung hafte. Wegen des Risikos der Inanspruchnahme der Bürgin bestehe die Provisionspflicht fort.
- Rechtsirrtümlich gehe das Landgericht davon aus, dass den Beklagten der Beweis dafür gelungen sei, dass sie die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hätten. Der Anspruch werde für den im Jahr 1999 geschlossenen Kaufvertrag auf positive Vertragsverletzung gestützt. Auch Verzug sei nach Ablauf der im Schreiben vom 16.09.2005 gesetzten Frist eingetreten. Das Landgericht verkenne die Bedeutung der Rechtskraft, wenn es die Auffassung vertrete, dass den Beklagten die geltend gemachten Ansprüche nach § 326 BGB a. F. objektiv zugestanden hätten. Die Auffassung sei auch in der Sache unzutreffend. Zudem hätten die Beklagten ihre Rechtsposition nicht als plausibel ansehen dürfen.
- Fraglich sei, ob es für die Frage der Erstattungsfähigkeit der Kosten auf ein Verschulden des Bürgschaftsgläubigers bezüglich der Rückgabeverpflichtung ankomme. Die Beklagten seien auf die Avalprovisionskosten hingewiesen worden und hätten sich im Eigeninteresse eines Rechts berühmt, das ihnen objektiv nicht zugestanden hätte. Eine Garantiehaftung liege insoweit näher.
- Ein Zurückbehaltungsrecht setze das objektive Bestehen eines Anspruchs voraus. Hieran fehle es. Bei gerichtlicher Geltendmachung des Herausgabeanspruchs bezüglich der Bürgschaftsurkunden sei wegen § 148 ZPO nicht mit einem zeitnahen Urteil zu rechnen gewesen.
Die Streithelferin der Klägerin vertieft deren Vortrag zum Anspruch auf Zahlung von Avalprovisionen.
Die Klägerin und ihre Streithelferin beantragen,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils
den Beklagten zu 1. zu verurteilen, an sie 80 632,68 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 36 jeweils zum Monatsersten fällig werdenden Teilbeträgen von jeweils 2 239,80 €, beginnend mit dem 01.10.2005 und endend mit dem 01.09.2008 zu zahlen, sowie die Klägerin von ihrer Zahlungspflicht gegenüber der C AG, X, in Höhe von 40 316,34 € freizustellen undden Beklagten zu 2. zu verurteilen, an sie 72 096,96 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 36 jeweils zum Monatsersten fällig werdenden Teilbeträgen von jeweils 2 002,69 €, beginnend mit dem 01.10.2005 und endend mit dem 01.09.2008 zu zahlen, sowie die Klägerin von ihrer Zahlungspflicht gegenüber der C AG, X, in Höhe von 36 048,48 € freizustellen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil. Sie führen aus, aus welchen Gründen das klageabweisende Urteil des OLG Frankfurt im Parallelprozess fehlerhaft gewesen sei. Zudem wiederholen sie die Verjährungseinrede.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbegründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung bereits geleisteter Provisionen sowie Freistellung von noch nicht gezahlten Provisionen. Auch wenn der Senat anders als das Landgericht davon ausgeht, dass eine Provisionszahlungspflicht der Klägerin aus § 354 HGB folgte und diese bis zur Rückgabe der Bürgschaftsurkunden andauerte, erfüllt das Klägerbegehren keine der in Betracht zu ziehenden Anspruchsgrundlagen. Ein Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus § 286 Abs. 1 BGB a. F.. Zudem wäre ein solcher Anspruch auch verjährt. Auch ein Anspruch nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung ist nicht gegeben. Ein solcher Anspruch wäre außerdem ebenfalls verjährt. Weder die kaufvertragliche Regelung in Ziff. (12) a) S. 1 des Vertragsangebotes noch eine Auslegung der Sicherungsabrede der Parteien bieten eine taugliche Grundlage für den Anspruch. Ferner ist eine analoge Anwendung von § 648a Abs. 3 S. 2 BGB nicht gerechtfertigt.
I.
Auf das im Dezember 1999 und damit vor dem 01.01.2002 entstandene Schuldverhältnis ist gemäß Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB altes Recht anzuwenden.
II.
Die Voraussetzungen des § 286 Abs. 1 BGB a. F., der im Rahmen seines Anwendungsbereichs die Grundsätze der positiven Vertragsverletzung verdrängt, sind nicht erfüllt. Die Beklagten sind durch die Aufforderung zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunden mit Schreiben vom 16.09.2005 nicht in Verzug geraten. Selbst wenn ein Anspruch gegeben wäre, wäre dieser verjährt.
1.
Die Klägerin hatte gegen die Beklagten im Zeitpunkt der Rückforderung der Bürgschaftsurkunden mit Schreiben vom 16.09.2005 keinen voll wirksamen und fälligen Herausgabeanspruch, wie er für eine wirksame Inverzugsetzung erforderlich ist.
a)
Der Senat geht davon aus, dass grundsätzlich ein Herausgabeanspruch der Klägerin als Hauptschuldnerin in Bezug auf die von ihrer Streithelferin gestellte Bürgschaft denkbar ist. Der Bürgschaftsbegebung liegt eine Sicherungsabrede zwischen den Parteien zugrunde, die in Ziff. (4) c) des von der Klägerin angenommenen Kaufangebots der Beklagten vom 29. bzw. 30.12.1999 (Anl. K1 im Anlagenband I „Kläger“ der Beiakte) geregelt ist. Abs. 2 S. 2 bestimmt, dass die Bürgschaft zurückzugeben ist, wenn die Sicherheiten nach § 3 Abs. 1 und 2 MaBV vorliegen.
Der Inhaber des Rückgewähranspruchs ist nicht ausdrücklich genannt. Da es sich um einen ausschließlich zwischen den Parteien des Rechtsstreits geschlossenen zweiseitigen Vertrag handelt, ist mangels abweichender Anhaltspunkte davon auszugehen, dass der Klägerin als Verkäuferin und Hauptschuldnerin der Anspruch zustehen soll. Der Rückgabeanspruch umfasst nach der vertraglichen Regelung auch die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde. Dies ergibt sich aus der Systematik des Absatzes. S. 1 sieht eine Aushändigung der Bürgschaft vor. Damit kann nur die Verkörperung der Erklärung, die Bürgschaftsurkunde, gemeint sein. Dann liegt es nahe, den Begriff der Bürgschaft bei dem in S. 2 geregelten Rückgabeanspruch genauso zu verstehen.
Im Übrigen ist allgemein anerkannt, dass bei Fehlen des Sicherungszwecks, z. B. wenn er entfällt, weil keine von der Sicherungsabrede erfassten Ansprüche mehr bestehen oder entstehen können, der Schuldner vom Gläubiger Rückgabe einer von ihm veranlassten Bürgschaft und auch Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an den Bürgen verlangen kann (Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 71. Aufl. 2012, Einf. v. § 765, Bearb.: Sprau, Rn. 4a; BGH NJW 1989, 1482, 1483).
b)
Ohne Auswirkungen auf den Herausgabeanspruch bleibt die Sicherungszession der Forderungen der Beklagten an die Sparkasse Köln-Bonn. Der Zessionar erwirbt zwar die volle Gläubigerstellung bezüglich der Forderung, tritt aber nicht in die vertragliche Stellung des Zedenten aus der Sicherungsabrede ein. Hieraus bleibt dieser weiterhin verpflichtet, für die Rückgewähr der Bürgschaft und die Herausgabe der Bürgschaftsurkunden Sorge zu tragen.
c)
Auch das von den Beklagten herangezogene pactum de non petendo im Verhältnis zur Bürgin steht nicht entgegen.
Die Verjährungsverzichtserklärung der Streithelferin der Klägerin vom 24.11.2004 (Bl. 76) kann der Fälligkeit des Rückgewähranspruchs im Verhältnis Schuldner – Gläubiger nicht entgegen stehen. Die im Verhältnis Bürge – Gläubiger getroffene Vereinbarung entfaltet nach dem Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse auch nur in diesem Verhältnis Wirkungen. Bürgschaft und zugrunde liegende Rechtsverhältnisse sind grundsätzlich strikt zu trennen. Eine Ausnahme ist in § 768 BGB für die Bürgschaft, aber nur im Verhältnis Bürge – Gläubiger, gesetzlich normiert. Für das Rechtsverhältnis zwischen Schuldner (Klägerin) und Gläubiger (Beklagten) existiert keine vergleichbare Bestimmung. Im vorliegenden Fall würde es sich für die Klägerin zudem negativ auswirken, wenn man die Wirkung der Verjährungsverzichtserklärung auf das Rechtsverhältnis Gläubiger – Schuldner erstreckte. Insofern sind jedoch Verträge zulasten Dritter unzulässig.
d)
Allerdings lagen die Voraussetzungen eines Herausgabeanspruchs für die Klägerin zum Zeitpunkt des Herausgabeverlangens nicht vor.
aa)
Die Voraussetzungen des Herausgabeanspruchs richten sich nicht nach Ziff. (4) c) Abs. 2 S. 2 des von der Klägerin angenommenen Kaufangebotes vom 29.12.1999. Diese Bestimmung ist jedenfalls als Abweichung von § 7 Abs. 1 S. 3 MaBV unzulässig und damit nichtig. Auch § 7 Abs. 1 S. 3 MaBV ist für die Rückgewährvoraussetzungen nicht maßgeblich. Die geleistete Sicherheit ist vielmehr entsprechend den allgemeinen Grundsätzen erst zurückzugewähren, sobald feststeht, dass der Sicherungsfall nicht mehr eintreten kann (BGH, Urt. vom 24.09.1998, IX ZR 371/97, zit. nach juris Rn. 15; Basty, Der Bauträgervertrag, 7. Aufl. 2012, Rn. 662; Bamberger/Roth, BGB, Stand: 01.02.2012, § 765, Bearb.: Rohe, Rn. 11 m. w. N.).
(1)
Wie bereits ausgeführt, bestimmt das von der Klägerin angenommene Kaufangebot der Beklagten vom 29.12.1999 unter Ziff. (4) c) Abs. 2 S. 2 die Voraussetzungen des Rückgewähranspruchs dahingehend, dass die Bürgschaft zurückzugeben ist, wenn die Sicherheiten nach § 3 Abs. 1 und 2 MaBV vollständig vorliegen.
(2)
Diese Rückgewährvoraussetzungen werden nicht modifiziert durch die Regelungen zum Erlöschen und zur Rückgabe im Zusammenhang mit der von der Streithelferin gestellten Bürgschaft.
(a)
In den Bürgschaftsurkunden (Bl. 63/67 bzw. Bl. 68/72 der Akten) wird die Rückgabeverpflichtung bezüglich der Bürgschaftsurkunde an das Erlöschen der Bürgschaftsverpflichtung geknüpft. Dabei werden drei Erlöschenstatbestände für die Bürgschaft angeführt:
1. wenn über den in § 3 Abs. 2 MaBV bestimmten Umfang hinaus vom Käufer keine Zahlungen geleistet wurden und die weiteren Voraussetzungen gemäß § 3 Abs. 1 MaBV erfüllt sind oder
2. sobald das Vertragsobjekt bezugsfertig ist, der Besitz übergeben ist, die Eigentumsumschreibung oder eine Auflassungsvormerkung zugunsten des Käufers im Grundbuch eingetragen ist und die vor- oder gleichrangigen Belastungen, die nicht übernommen werden sollen, im Grundbuch gelöscht sind oder
3. Rückgabe der Bürgschaftserklärung an die Streithelferin der Klägerin
(b)
Es kann dahin gestellt bleiben, ob diese Bestimmungen ganz oder teilweise wegen Verstoßes gegen die MaBV und/oder AGB-rechtliche Vorschriften unwirksam sind (vgl. hierzu Basty Rn. 602). Die Regelung betrifft lediglich das Verhältnis zwischen den Beklagten als Bürgschaftsgläubiger und der Streithelferin der Klägerin als Bürgin und vermag bestehende vertragliche Regelungen im Verhältnis zwischen den Beklagten und der Klägerin als Hauptschuldnerin grundsätzlich nicht abzuändern. Anhaltspunkte dafür, dass es im vorliegenden Fall ausnahmsweise anders sein sollte, gibt es nicht.
(3)
Die Wirksamkeit der Regelung der Bürgschaftsdauer in Ziff. (4) (c) Abs. 2 S. 2 des Kaufangebots ist von vornherein im Hinblick darauf fraglich, dass die Beklagten den vollen Erwerbspreis vorausgezahlt haben. Die Beklagten könnten hierdurch unzureichend gesichert gewesen sein. Die Bürgschaft erstreckt sich in einem Vorauszahlungsfall nach der Rechtsprechung des BGH auf weiter gehende Ansprüche als im Fall vereinbarter Abschlagszahlungen. Nach dem Vorlagebeschluss des 7. Senats des BGH vom 02.05.2002 (VII ZR 178/01 = NZBau 2002, 499, 500) werden von der Bürgschaft nach § 7 MaBV im Vorauszahlungsfall alle Geldansprüche der Erwerber, die sich aus mangelhafter oder unterlassener Erfüllung des Vertrages ergeben können, gesichert, also alle Anspüche, die sich aus einer Störung des Gleichgewichts zwischen den geschuldeten oder geleisteten Zahlungen und dem Wert der geschuldeten oder erbrachten Bautenstände ergeben. Erfasst werden damit Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung des Vertrages und alle auf Zahlung von Geld gerichteten Gewährleistungsansprüche. In der Absicherung auch von Mängelansprüchen besteht der wesentliche Unterschied zum Sicherungsumfang bei Abschlagszahlungsfällen (vgl. Basty Rn. 616). Erfasst die Bürgschaft auch Mängelansprüche, ist fraglich, ob die Verpflichtung zur Rückgabe schon bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV eintreten darf, weil dann geltend gemachte Mängelansprüche nicht berücksichtigt werden. Teilweise wird angenommen, dass entsprechende Klauseln in Vorauszahlungsfällen nicht anzuerkennen sind und u. U. zur Unwirksamkeit der gesamten Zahlungsvereinbarung führen (Basty Rn. 665 m. Nachw. auch zur Gegenauffassung). Indes liegt hier kein Vorauszahlungsfall im klassischen Sinn vor. Unstreitig waren die Eigentumswohnungen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits vollständig errichtet. Es ist fraglich, ob auch in einem solchen Fall Mängelansprüche durch die Bürgschaft gesichert werden. Denn bei vollständiger Errichtung des Vertragsgegenstandes bleibt für den Erwerber anders als bei Vorauszahlungen, die unabhängig vom Baufortschritt zu erbringen sind, die Möglichkeit, bei der Zahlung Zurückbehaltungsrechte wegen Mängeln geltend zu machen und ggf. mit Schadensersatzforderungen aufzurechnen. Es ist kein Mehr an finanziellen Vorleistungen erkennbar als bei jedem Bauträgervertrag nach der MaBV, nämlich dass der Erwerber Besitz und Eigentum an dem Kaufobjekt erst erhält, sobald der geschuldete Vertragsgegenstand fertig gestellt und die vereinbarte Vergütung gezahlt ist (vgl. Basty Rn. 616).
(4)
Einer abschließenden Entscheidung bedarf es hierzu jedoch nicht. Die vertragliche Regelung zur Bürgschaftsdauer in Ziff. (4) c) Abs. 2 S. 2 des Vertrages ist nämlich bereits im Hinblick auf §§ 12 MaBV, 134 BGB nichtig. Die Vertragsbestimmung entspricht nur teilweise § 7 Abs. 1 S. 3 MaBV. Nach dieser Bestimmung ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV erfüllt sind und – zusätzlich – das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Diese weitere Voraussetzung hat keine Aufnahme in den Vertrag gefunden. Eine von § 7 MaBV abweichende Vereinbarung ist gemäß § 12 MaBV unzulässig. Dies führt i. V. mit § 134 BGB zur Nichtigkeit der Regelung zur Bürgschaftsdauer in Ziff. (4) c) Abs. 2 S. 2 des Vertrages.
(5)
Die Nichtigkeit dieser Einzelregelung wirkt sich auf den Rückgewähranspruch der Klägerin in der Weise aus, dass sich die Bürgschaftsdauer nach allgemeinen Vorschriften richtet, d. h. maßgeblich ist, ob der Sicherungsfall nicht mehr eintreten kann.
Die Nichtigkeit der Einzelregelung zur Bürgschaftsdauer hat nicht die Nichtigkeit des gesamten Vertrages zur Folge. Dies ergibt sich aus dem Zweck der MaBV, den Erwerber vor Vermögensschäden zu schützen (BGH, Urt. v. 22.12.2000, VII ZR 310/99, zit. nach juris Rn. 26).
Nach der Rechtsprechung des BGH ist die Zahlungsvereinbarung nichtig, soweit sie wie im vorliegenden Fall eine Abweichung von den Sicherungspflichten nach § 3 Abs. 1 MaBV beinhaltet (vgl. BGH NJW 2007, 1360, 1361).
(c)
Darüber hinaus kommt es in Betracht, bei Unwirksamkeit der Vorauszahlungsabrede einen Wegfall der Sicherungsabrede anzunehmen.
Der Erwerber wäre auch dann wegen seines Rückzahlungsanspruchs ausreichend gesichert. Denn der Bürge ist abweichend von § 768 Abs. 1 BGB nicht zu dem Einwand berechtigt, dem Hauptschuldner stehe ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaften zu, wenn der Hauptschuldner nach Treu und Glauben gehindert wäre, gegenüber dem Gläubiger diesen Einwand zu erheben. Dies ist jedoch der Fall, wenn der Hauptschuldner Zahlungen entgegen genommen hat, die er gemäß § 7 MaBV nur bei Stellung einer Bürgschaft zur Sicherung etwaiger Rückgewähransprüche hätte entgegen nehmen dürfen (BGH NZBau 2005, 38, 38/39).
Zudem ist anzunehmen, dass der Erwerber im Vorauszahlungsfall auch den weiten Sicherungsumfang der Bürgschaft geltend machen kann, denn es ist nicht zu verkennen, dass der Erwerber die vertraglich festgelegten Vorauszahlungen im Vertrauen auf die gestellte Bürgschaft geleistet hat (vgl. Basty Rn. 615).
Eine abschließende Entscheidung dazu, ob die Unwirksamkeit die Vorauszahlungsabrede erfasst, ist vor diesem Hintergrund nicht geboten, denn im Ergebnis wird der Erwerber in einem solchen Fall genauso gestellt wie bei einer wirksamen Sicherungsabrede.
(d)
Geht man danach von der Wirksamkeit der Sicherungsabrede aus oder behandelt den Erwerber nach den vorstehenden Ausführungen so, als wenn sie wirksam wäre, bleibt die Frage zu klären, welche Regelung der Rückgewährvoraussetzungen an die Stelle der nichtigen vertraglichen Bestimmung tritt. Insofern kommt in Betracht, dass sich dies nach § 7 Abs. 1 S. 3 MaBV richtet oder aber nach den allgemeinen Vorschriften, d. h. sobald feststeht, dass der Sicherungsfall nicht mehr eintreten kann (vgl. Basty Rn. 662).
Ob § 7 Abs. 1 S. 3 MaBV als Ersatzregelung für die unwirksame vertragliche Regelung fungieren kann, ist nach der Intention des Verordnungsgebers zu beantworten. Nach der Rechtsprechung des BGH soll § 3 Abs. 2 MaBV nicht als Ersatzregelung an die Stelle einer nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung treten dürfen, sondern die werkvertragliche Fälligkeitsregelung gelten (BGH, Urt. v. 22.12.2000, VII ZR 310/99, zit. nach juris Rn. 27 ff.). Dies wird damit begründet, dass aus der Ermächtigungsgrundlage der MaBV (§ 34 c Abs. 3 GewO) und der Entstehungsgeschichte des § 12 MaBV folge, dass § 3 Abs. 2 MaBV lediglich gewerberechtliche Verbots- und Gebotsnorm sei und nicht auch Norm des Zivilrechts (BGH a. a. O. Rn. 28). Diese Überlegungen müssen auch für § 7 Abs. 1 S. 3 MaBV gelten, weshalb der Senat dazu tendiert, die allgemeinen Rückgewährvoraussetzungen für maßgeblich zu halten.
bb)
Letztlich kann aber auch diese Frage unbeantwortet bleiben. Weder die Voraussetzungen des allgemeinen Rückgewähranspruchs noch diejenigen des § 7 Abs. 1 S. 3 MaBV lagen vor.
Zum Zeitpunkt des Aufforderungsschreibens vom 16.09.2005 stand nicht fest, dass der Sicherungsfall nicht mehr eintreten kann. Vielmehr standen noch die Rückgewähransprüche, die Gegenstand des Vorprozesses waren, im Raum. Diese Rückgewähransprüche waren durch die Bürgschaft gesichert.
Der Beklagte zu 1. hatte bereits geraume Zeit zuvor aus eigenem und abgetretenem Recht des Beklagten zu 2. Klage erhoben. Wegen der abweichenden Eigentumsanteile hatte der Beklagte zu 1. einen Rückgewähranspruch gestützt auf § 326 BGB a. F. sowie einen ergänzenden Schadensersatzanspruch insbesondere im Hinblick auf Finanzierungsaufwand, steuerliche Auswirkungen, Notar- und Rechtsverfolgungskosten geltend gemacht (Beiakte Bl. 21 f.). Ferner sind auf Mängel am Sonder- und Gemeinschaftseigentum ein Rückgewähranspruch gemäß § 635 BGB a. F. sowie hilfsweise Kosten der Mängelbeseitigung gestützt worden (Beiakte Bl. 23). Auch in Nicht-Vorauszahlungsfällen erstreckt sich die Bürgschaft auf jeden Anspruch auf Rückgewähr ohne Beschränkung auf bestimmte Ansprüche (BGH, Urt. v. 18.09.2007, XI ZR 211/06, zit. nach Basty Rn. 618). Sowohl der Rückgewähranspruch aus § 326 BGB a. F. als auch derjenige aus § 635 BGB a. F. waren damit von der gestellten Bürgschaft gesichert und standen einer Rückgabe der Bürgschaft entgegen. Angesichts des Umstands, dass zumindest teilweise von der Bürgschaft gesicherte Ansprüche noch im Raum standen, bleibt es ohne Bedeutung, dass der ergänzende Schadensersatzanspruch, der sich über die Höhe der geleisteten Vorauszahlung hinaus insbesondere auf Finanzierungsaufwand, steuerliche Auswirkungen, Notar- und Rechtsverfolgungskosten erstreckte, nicht von § 7 MaBV erfasst wurde (vgl. Basty Rn. 626) und die Kosten der Mängelbeseitigung nur im Fall der hier zweifelhaften Annahme eines Vorauszahlungsfalls (vgl. Basty Rn. 620, 622).
Der Umstand, dass die Klage des Beklagten zu 1. später rechtskräftig abgewiesen worden ist, kann nicht zu einer abweichenden Beurteilung führen.
(aa)
Das Landgericht hat zwar unzutreffend angenommen, zu einer eigenen Prüfung, ob den Beklagten Rückgewähransprüche zustehen, berechtigt zu sein. Einer solchen Prüfungsbefugnis steht jedoch die Bindungswirkung der rechtskräftigen Entscheidung des OLG Frankfurt im Vorprozess entgegen. Die materielle Rechtskraft hindert im Rahmen ihrer objektiven, subjektiven und zeitlichen Grenzen abweichende Entscheidungen desselben oder eines anderen Gerichts (Zöller, ZPO, 29. Aufl. 2012, Vor § 322, Bearb.: Vollkommer, Rn. 3, 22 ff.). Hat das Gericht im Zweitprozess den Streitgegenstand des rechtskräftig entschiedenen Erstprozesses als Vorfrage erneut zu prüfen, hat es den Inhalt der rechtskräftigen Entscheidung seinem Urteil zugrunde zu legen (Zöller-Vollkommer Vor § 322 Rn. 24). Der rechtskraftfähige Inhalt der Entscheidung entspricht dem Entscheidungssatz (Zöller-Vollkommer Vor § 322 Rn. 31). Dieser beschränkt sich jedoch insbesondere bei klageabweisenden Urteilen nicht auf die Urteilsformel, vielmehr müssen auch Tatbestand und Entscheidungsgründe zur Abgrenzung des Streitgegenstandes herangezogen werden (Zöller-Vollkommer a. a. O.). Dies bedeutet, dass das OLG Frankfurt rechtskräftig festgestellt hat, dass den Beklagten kein Anspruch auf großen Schadensersatz bezüglich des Erwerbs des Wohneigentums wegen in zu geringem Umfang verschaffter Miteigentumsanteile und wegen Mängeln des Sonder- und Gemeinschaftseigentums zusteht. Mit diesem rechtskräftigen Inhalt des Urteils wäre es unvereinbar, wenn man den Beklagten nunmehr im Rahmen der anhängigen Klage doch einen solchen Anspruch zubilligen würde.
(bb)
Für die Beurteilung der Frage, wann feststeht, dass der Sicherungsfall nicht mehr eintreten kann, ist die rechtskräftige Entscheidung im Vorprozess jedoch nicht maßgeblich. Denn diese Frage ist im Hinblick auf Anlass und Zweck der Sicherheitenstellung im Wege einer ex ante-Betrachtung zu beantworten. War zum Zeitpunkt der Mahnung der Rückgewähranspruch indes noch nicht wirksam entstanden bzw. noch nicht fällig, blieb die Mahnung insgesamt ohne Wirkung (Palandt-Grüneberg § 286 Rn. 16). Hieran ändert die spätere Erfüllung der Fälligkeitsvoraussetzungen nichts.
(aaa)
Der Streithelferin ist zwar zuzugeben, dass sich der Rechtsprechung (insbes. dem Urteil des BGH vom 24.09.1998, IX ZR 371/97, zit. nach juris Rn. 15) nicht ausdrücklich entnehmen lässt, zu welchem Zeitpunkt feststeht, dass der Sicherungsfall nicht mehr eintreten kann. Andererseits beantwortet aber auch das von der Streithelferin zitierte Urteil (BGH, Urt. vom 30.09.2004, VII ZR 458/02, zit. nach juris Rn. 22) diese Frage nicht im Sinne der Klägerin dahingehend, dass es auf das objektive Bestehen eines Sicherungsfalls ankommt. Die Fundstelle besagt allein, dass von einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV auch der Anspruch auf Rückgewähr des Kaufpreises nach Rücktritt vom Vertrag (§ 326 BGB a. F.) erfasst wird. Richtig ist der Schluss, dass die Bürgschaft letztlich nur dann greift, wenn der Rückgewähranspruch bezüglich des Kaufpreises tatsächlich besteht. Weitere Schlussfolgerungen können aus dem Urteil aber nicht gezogen werden. Über die Voraussetzungen für einen Rückgewähranspruch bezüglich der Bürgschaft, insbesondere zur Frage, wie die Möglichkeit des Eintretens eines Sicherungsfalls zu beurteilen ist, wird vielmehr keine Aussage getroffen. Ein Rückgewähranspruch war auch nicht Gegenstand der von der Streithelferin zitierten Entscheidung, sondern es ging um die Inanspruchnahme der Bürgin aus der Bürgschaft.
(bbb)
Ausgangspunkt für die Frage, wann feststeht, dass der Sicherungsfall nicht mehr eintreten kann, müssen der Anlass, aus dem sie gestellt wurde, und insbesondere der Zweck sein, der mit der Stellung der Sicherheit von den Parteien verfolgt wird. Nur auf diese Weise kann dem rechtsgeschäftlich erklärten Willen der Parteien Geltung verschafft werden. Im Text des Vertragsangebotes ist der Sicherungszweck nicht ausdrücklich geregelt. Aus der Bezugnahme des Angebots auf § 3 Abs. 1 MaBV folgt für den Sicherungszweck, dass dieser in der Absicherung der vom Erwerber in Abweichung von den dortigen Voraussetzungen geleisteten Zahlung besteht; die Vorleistung des Erwerbers soll gesichert werden. Wie bereits ausgeführt, soll die Bürgschaft nach § 7 MaBV als besondere Art einer Vorauszahlungsbürgschaft Nachteile aus der Vorauszahlung kompensieren. Er soll gewährleisten, dass der Erwerber bei nicht vollständiger oder nicht ordnungsgemäßer Erfüllung nicht schlechter steht als bei nicht erbrachter Vorauszahlung und die geleistete Vorauszahlung zurückerhält. In der Bürgschaft selbst werden dementsprechend alle Ansprüche auf Rückgewähr im Sinne des § 7 MaBV als gesichert bezeichnet. Dieser Sicherungszweck würde in streitigen Fällen erheblich eingeschränkt, wenn man die Sichtweise der Klägerin und ihrer Streithelferin zugrunde legen würde. Beide stellen letztlich eine ex post-Betrachtung auf der Grundlage der rechtskräftigen Entscheidung über den Anspruch an, die sie als objektive Rechtslage bezeichnen. Wenn der Sicherungsnehmer aber damit rechnen müsste, im Nachhinein den Ansprüchen des Sicherungsgebers wegen der Kosten des Sicherungsmittels ausgesetzt zu sein, die von ihm zudem insbesondere im Hinblick auf eine mögliche Prozessdauer nur begrenzt beeinflussbar sind, könnte dies für ihn ein Beweggrund sein, die Sicherheit zurückzugeben, obwohl die Möglichkeit im Raum stände, dass er später trotz rechtskräftiger Feststellung seiner Ansprüche mit seinen Forderungen ausfällt. Dieses Ergebnis widerspräche der von den Parteien beabsichtigten und vereinbarten Sicherung von Ansprüchen des Sicherungsnehmers, die gerade den noch ungewissen Fall der nicht vollständigen oder nicht ordnungsgemäßen Vertragsdurchführung vor Augen hat. Müsste der Sicherungsnehmer im Unterliegensfall die Sicherungskosten erstatten, würde außerdem der Grundsatz, dass der Sicherungsgeber die Kosten der Sicherung zu tragen hat, gebrochen (vgl. dazu noch unter IV.).
(ccc)
Nicht vergleichbar ist der vom Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung gebildete Fall, in dem der Veräußerer gegen den Erwerber, der keine Vorauszahlung geleistet hat, Zahlungsklage erhebt und ein Gegenrecht im Raum steht. In jenem Fall kommt es bereits nach der gesetzlichen Regelung in §§ 273, 320 BGB darauf an, dass eine vollwirksame und fällige Gegenforderung besteht. Die Erstattung von Avalprovisionen als Verzugsschaden kommt bei dieser Konstellation nur dann in Betracht, wenn sie Folge des Verzugs mit der Leistung der Zahlung ist.
Auch die Anforderungen, die § 7 Abs. 1 S. 3 MaBV stellt, wären im Zeitpunkt des Herausgabeverlangens nicht erfüllt gewesen. Ob die Voraussetzungen dieser Vorschrift (Erfüllung der Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV sowie Fertigstellung) zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Rückgabe der Bürgschaft vorlagen, ist nicht sicher feststellbar. Diese Zweifel müssen zulasten der Klägerin als Sicherungsgeberin gehen.
Die Sicherungspflichten nach § 3 Abs. 1 S. 1 MaBV erstreckten sich nach der Fassung der Vorschrift zum Zeitpunkt des Vertragsangebotes wie heute auf folgende Punkte:
Nr. 1: schriftliche Bestätigung des Notars über die Rechtswirksamkeit des Vertrages sowie das Vorliegen der für den Vollzug erforderlichen Genehmigungen
Nr. 2: Eintragung einer Eigentumsübertragungsvormerkung und bei Wohnungs- oder Teileigentum Vollzug der Begründung des Rechts im Grundbuch
Nr. 3: Sicherung der Freistellung des Vertragsobjekts von allen gegenüber der Eigentumsübertragungsvormerkung vor- oder gleichrangigen Grundpfandrechten
Nr. 4: Erteilung der Baugenehmigung
Es ist davon auszugehen, dass die Voraussetzungen nach Nrn. 3 und 4, die von den Parteien nicht als problematisch angesehen werden, erfüllt waren. Die Prüfung der Voraussetzungen der Nrn. 1 und 2 des § 3 Abs. 1 MaBV wird grundsätzlich durch eine Eigentumsumschreibung entbehrlich (Basty Rn. 663).
Allerdings war das Eigentum nur in geringerem Umfang als ursprünglich vertraglich vorgesehen übertragen worden. 18/10 000-Miteigentumsanteile wurden aufgrund einer Änderung der den Erwerbsverträgen zugrunde liegenden Teilungserklärung auf seinerzeit noch nicht verkaufte Wohnungseigentumseinheiten verteilt, wodurch sich die Miteigentumsanteile des Beklagten zu 1. um 4/10 000 und die des Beklagten zu 2. um 3/10 000 verringerten. Von daher ist zweifelhaft, ob durch die Eigentumsübertragung die Annahme, dass die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 MaBV vorlagen, tatsächlich gerechtfertigt war.
Außerdem wurde über Mängel gestritten. Eine vollständige Fertigstellung erfordert nach der Rechtsprechung, dass sämtliche Arbeiten erbracht und alle wesentlichen Mängel behoben sind, also Abnahmereife besteht (vgl. Basty Rn. 664 m. w. N.). Bezüglich des Sondereigentums wurde im Vorprozess auf das Schreiben vom 14.07.2004 (Anl. K5 im Anlangenband I „Kläger“) Bezug genommen. Danach ging es in 15 von 47 Wohnungen im Wesentlichen um Rissbildungen in Küche, Wohnzimmer und Bad. Welcher Art die Rissbildungen waren, ist unklar. Der Prozessvortrag (Beiakte Bl. 33) lässt vermuten, dass es sich um Risse der Silikonfugen handelt. Hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums wurde im Wesentlichen vorgetragen, dass die Balkone teilweise nicht über eine ausreichende Entwässerung verfügten. Dies sind die Positionen 63., 65., 83., 95., 104. des Gutachtens Schmalz (Anl. K14 im v. g. Anlagenband). Die diesbezüglichen Nachbesserungskosten wurden vom Privatsachverständigen mit 15 680,00 € angegeben (S. 55). Dieser Betrag ist im Verhältnis zum Kaufpreis von insgesamt rund 5 Mio. € zwar eher als geringfügig zu bezeichnen, andererseits handelt es sich bei der möglicherweise unzureichenden Balkonentwässerung um einen funktionellen Mangel, der eine Abnahmereife fraglich erscheinen lässt.
Die Unsicherheiten bei der Feststellung der Voraussetzungen des Rückgabeanspruchs müssen auch insoweit zulasten der Klägerin als Sicherungsgeberin gehen. Bei der Auslegung der MaBV ist genauso wie bei der Bestimmung der vertraglichen Rückgewährvoraussetzungen dem zentralen Sicherungsgedanken der §§ 3, 7 MaBV Rechnung zu tragen.
e)
Vor diesem Hintergrund kann dahin gestellt bleiben, ob die Mahnung im Schreiben vom 16.09.2005 die erforderliche Bestimmtheit aufwies. Dies ist zum einen zweifelhaft, weil die Klägerin nicht zur Herausgabe der Urkunden aufforderte, sondern zur Rückgabe der Bürgschaften, zum anderen, weil sich aus dem Schreiben nicht ergab, an wen die Bürgschaften zurückgegeben werden sollen.
Außerdem kommt es nicht darauf an, ob und inwieweit ein Entschuldigungsgrund i. S. von § 285 BGB a. F., der den Eintritt des Verzuges hindern würde, vorlag, weil die Eigentumsumschreibung, die die Erfolgsaussichten der Klage im Parallelprozess erheblich schmälerte, erst während des laufenden Rechtsstreits erfolgte.
2.
Selbst bei der Annahme, dass die Klägerin einen Anspruch auf Ersatz der Avalprovisionen auf der Grundlage von § 286 Abs. 1 BGB a. F. hätte, wäre dieser Anspruch jedenfalls verjährt. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob sich die Verjährung des Anspruchs nach §§ 195, 199 BGB oder § 217 BGB richtet. Die Beklagten haben auch nicht wirksam auf die Verjährungseinrede verzichtet.
Bei Anwendung von §§ 195, 199 BGB wäre der Anspruch Ende 2008 verjährt. Verjährungshemmende Maßnahmen der Klägerin kamen nicht zum Tragen.
Der Anspruch auf Ersatz von Verzugsschaden unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB.
Es ist neues Recht anzuwenden. Die Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB ist nicht einschlägig, da am 01.01.2002 unstreitig die aufschiebende Bedingung des Wegfalls des Sicherungszwecks noch nicht eingetreten und damit schon der Rückgewähranspruch noch nicht entstanden war (vgl. Palandt-Ellenberger Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 2, § 199 Rn. 3). Erst recht gilt dies für die Ansprüche auf Erstattung des Verzugsschadens.
Das von der Streithelferin der Klägerin zitierte Urteil des BGH vom 07.03.1973 (VII ZR 204/71), wonach für die Verjährung des Verzugsschadensersatzanspruchs dieselbe Frist gelten soll wie für den Hauptanspruch, kann nach Auffassung des Senats nach dem anzuwendenden neuen Recht keinen Bestand mehr haben. Nach neuem Recht unterliegen Nebenansprüche grundsätzlich einer eigenen Verjährung (Palandt-Ellenberger § 217 Rn. 1). Die Verjährung von Schadensersatzansprüchen auf Ersatz von Verzugsschäden richtet sich nach § 195 BGB (Palandt-Ellenberger § 195 Rn. 5).
Letztlich kann die Frage aber auch dahin gestellt bleiben. Der Hauptanspruch, der Rückgewähranspruch aus der Bürgschaft, verjährt mangels Sonderregelung ebenfalls gemäß § 195 BGB.
Verjährungsbeginn war gemäß § 199 Abs. 1 BGB der Schluss des Jahres 2005.
Gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB beginnt die Verjährung mit dem Entstehungszeitpunkt des Anspruchs. Maßgeblich ist die erstmalige Entstehung des Anspruchs im Jahre 2005.
Es handelt sich um einen Schadensersatzanspruch, für den der verjährungsrechtliche Grundsatz der Schadenseinheit gilt. Von der Geltung dieses Grundsatzes geht der Senat in Übereinstimmung mit der ganz herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur aus (vgl. Nachweise bei Palandt-Ellenberger § 199 Rn. 14). Soweit die Streithelferin den Grundsatz der Schadenseinheit ablehnt und sich auf eine von Peters/Jacoby (in: Staudinger, Neubearb. 2009, § 199 Rn. 44) vertretene Mindermeinung bezieht, vermag sich der Senat dem nicht anzuschließen, zumal, wie auch Peters/Jacoby einräumen, der Grundsatz der Schadenseinheit dem Willen des Gesetzgebers bei der Neufassung des BGB entspricht (a. a. O. Rn. 50 i. V. mit Rn. 5).
Bei Anwendung des Grundsatzes der Schadenseinheit entsteht der Schadensersatzanspruch grundsätzlich einheitlich auch für die erst in Zukunft fällig werdenden Beträge, sobald ein erster Teilbetrag durch Leistungsklage geltend gemacht werden kann (Palandt-Ellenberger § 199 Rn. 14). Dies gilt nach der Rechtsprechung auch für den Schadensersatzanspruch aus Verzug (vgl. die Nachweise in dem Urteil des BGH v. 28.10.1968, VII ZR 35/66, zit. nach juris, Ziff. III. 2., m. w. N.). Soweit der BGH in seinem Urteil vom 28.10.1968 (a. a. O.) die Frage offen gelassen hat, vermag dies keine abweichende Beurteilung zu rechtfertigen. Vielmehr hat er die genannte Auffassung als – wenn auch bestrittene – Rechtsprechung des BGH wiedergegeben (a. a. O). Das von der Streithelferin in diesem Zusammenhang zitierte und oben bereits angesprochene Urteil des BGH (vom 07.03.1973, VII ZR 204/71) verhält sich zu der hier in Rede stehenden Problematik nicht. Dort heißt es lediglich, es sei für den Verjährungsbeginn auf den Zeitpunkt abzustellen, an dem der Verzugsschaden entstanden sei. Der Grundsatz der Schadenseinheit betrifft aber gerade die Frage der Entstehung des Schadens als Anspruchsvoraussetzung.
Mit der behaupteten verzögerten bzw. pflichtwidrigen Herausgabe der Bürgschaftsurkunde war die Verpflichtung der Klägerin zur Fortzahlung der Avalprovisionen verbunden. Der erste Teilbetrag, auf den es nach dem oben wiedergegebenen Grundsatz der Schadenseinheit ankommt, konnte bereits 2005 geltend gemacht werden, so dass insgesamt der Schadensersatzanspruch als zu diesem Zeitpunkt entstanden anzusehen ist. Diese Auffassung wird auch durch die neuere BGH-Rechtsprechung bestätigt. In einem Fall, in dem die zum Schadensersatz verpflichtende Handlung dazu führte, dass der Anspruchsteller sich vertraglichen Ansprüchen Dritter ausgesetzt sah (ratierter Immobilienfondserwerb aufgrund arglistiger Täuschung), hat der BGH angenommen, dass es sich bei den schadensbedingt zu erbringenden einzelnen vertraglichen Leistungen nicht um wiederkehrende Leistungen handelt, die einer separaten Verjährung unterliegen. Vielmehr liege ein einheitlicher Schadensersatzanspruch vor, bei dem die zu erbringenden Zahlungen nicht erst den Schaden begründeten, sondern den bereits in voller Höhe bestehenden Schadensersatzanspruch nur inhaltlich von einem Freistellungs- in einen Rückzahlungsanspruch umwandelten (BGH NJW 2010, 596, 600 unter Rn. 46). Aufgrund der unterbliebenen Rückgabe der Bürgschaft wäre bei Zugrundelegung der Auffassung der Klägerin der Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung oder Verzug dem Grunde nach gegeben, wenn auch der Schaden nicht in der Begründung, sondern in der Fortdauer der Verpflichtung zur Entrichtung der Avalprovisionen liegt. Der Umstand, dass der Anspruch der gesamten Höhe nach noch unbekannt wäre, änderte hieran nichts. Die Fortdauer der Avalprovisionspflicht als Schaden sowie alle weiteren Anspruchsvoraussetzungen waren der Klägerin auch bekannt, wie sich aus dem Aufforderungsschreiben vom 16.09.2005 ergibt.
cc)
Die Verjährungsfrist von drei Jahren lief bis zum Ende des Jahres 2008. Die Beantragung der Mahnbescheide Ende 2009 konnte insofern keine verjährungshemmende Wirkung mehr zeitigen.
Der Auffassung der Streithelferin, die Verhandlungen seien gemäß § 203 BGB gehemmt gewesen, weil der Beklagte zu 1. im Vorprozess hilfsweise beantragt habe, die Klägerin Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaftsurkunden zu verurteilen, kann nicht gefolgt werden. Auch wenn der Begriff der Verhandlungen weit auszulegen ist, muss für den Gläubiger jedenfalls erkennbar werden, dass der Schuldner sich auf Erörterungen über den Anspruch einlässt (Palandt-Ellenberger § 203 Rn. 2). Dafür genügt die bloße Antragstellung im Prozess ohne Vorliegen weiterer Anhaltspunkte nicht, weil der Schuldner hierdurch nur einer möglicherweise abweichenden Rechtsauffassung des Gerichts bezüglich der materiellen Rechtslage Rechnung tragen will.
Zur Verjährung Ende 2008 gelangt man auch unter Anwendung des § 217 BGB.
Nach dieser Vorschrift verjähren mit dem Hauptanspruch die von ihm abhängenden Nebenleistungen, auch wenn die für diesen Anspruch geltende besondere Verjährung noch nicht eingetreten ist. Die Vorschrift ist auf den Anspruch auf Ersatz von Verzugsansprüchen entsprechend anzuwenden (Palandt-Ellenberger § 217 Rn. 1 m. w. N.). Die Verjährung von Rückgewähransprüchen bezüglich Sicherheiten, die sich wie bereits ausgeführt nach § 195 BGB richtet, beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres der Anspruchsentstehung und Kenntniserlangung. Der Anspruch auf Rückgewähr ist bei Zugrundelegung der Rechtsauffassung der Klägerin spätestens zum Zeitpunkt des Aufforderungsschreibens im Herbst 2005 gegeben bei entsprechender Kenntnis auf Seiten der Klägerin, so dass spätestens mit Jahresende 2005 die Verjährungsfrist von drei Jahren zu laufen begann. Die Verjährung des Rückgewähranspruchs war damit Ende 2008 gegeben.
Die Erfüllung des Hauptanspruchs ändert hieran nichts, weil die Rückgabe der Bürgschaft erst nach Ablauf der Verjährungsfrist, nämlich im Jahre 2010 im Anschluss an die Beendigung des Vorprozesses, erfolgte.
Die Verjährungsverzichtserklärung der Streithelferin der Klägerin steht aus den bereits oben unter 1. c) genannten Gründen der Verjährung des Anspruchs nicht entgegen. Es ist nicht ersichtlich, warum die Erklärung im Zusammenhang mit der Verjährung abweichend beurteilt werden sollte. Zudem sind an die Annahme eines Verzichts strenge Anforderungen zu stellen. Es ist nicht ansatzweise ersichtlich, dass die Beklagten bezüglich der Verjährung der Schadensersatzansprüche ein Erklärungsbewusstsein hatten. Die Klägerin ist auch nicht schutzbedürftig. Es wäre ihre Sache gewesen, rechtzeitig entsprechende Verjährungsvereinbarungen zu treffen oder anderenfalls eine Hemmung der Verjährung herbeizuführen.
III.
Ein Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung kann nicht darauf gestützt werden, dass die Beklagten im Ergebnis eine unberechtigte Klage erhoben haben. Im Übrigen wäre auch ein solcher Anspruch verjährt.
Die Geltendmachung unbegründeter Ansprüche kann eine Verletzung von aus § 242 BGB hergeleiteten Nebenpflichten in ihrer Ausprägung als Leistungstreuepflicht darstellen (Palandt-Grüneberg § 280 Rn. 27). Es muss allerdings differenziert werden zwischen der außergerichtlichen und der gerichtlichen Geltendmachung eines vermeintlichen Anspruchs. Keine Pflichtverletzung liegt grundsätzlich in der hier in Rede stehenden gerichtlichen Geltendmachung eines vermeintlichen Anspruchs (Palandt-Grüneberg a. a. O.; ferner BGH NJW 1979, 1351, 1352; NJW-RR 05, 315, 316). Begründet wird diese Privilegierung der Geltendmachung von Ansprüchen bei Inanspruchnahme eines für die Geltendmachung bestimmten, gesetzlich geregelten Verfahrens der Rechtspflege damit, dass ein solches Verfahren nur dann uneingeschränkt funktionsfähig sei, wenn dem Rechtsuchenden ein ungehinderter Zugang zu ihm möglich ist und der freie Zugang nicht durch eine im Falle des Rechtsirrtums drohende Schadensersatzsanktion weitgehend beseitigt werde (BGH NJW 1979, 1351, 1352; NJW-RR 2005, 315, 316).
Etwas anderes gilt dann, wenn der Gegner in dem jeweiligen Rechtspflegeverfahren nicht förmlich beteiligt ist und daher seine Rechte nicht geltend machen kann oder wenn dem Veranlasser des Verfahrens leicht überprüfbare Hinweise auf die Unrichtigkeit seiner Rechtsposition vorliegen und er sich diesen verschließt (BGH NJW 1979, 1351, 1353; NJW-RR 2005, 315, 316). Die Klägerin war als Beklagte an dem Prozess beteiligt. Auch der zweite Ausnahmetatbestand, der ein vorsatznahes Verhalten voraussetzt (vgl. BGH NJW-RR 2005, 315, 316), liegt erkennbar nicht vor. Die Beurteilung der Richtigkeit der Rechtsposition der Beklagten hing von einer umfangreichen juristischen Prüfung ab, deren Ergebnis nicht eindeutig war, wie die divergierenden Gerichtsentscheidungen belegen.
Die Verjährung des Anspruchs ergibt sich aus §§ 195, 199 BGB. Auf die Ausführungen unter II. 2. a) und c), die auch für den Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung gelten, wird Bezug genommen.
IV.
Der Anspruch auf Erstattung der Avalprovisionen kann außerdem nicht aus der kaufvertraglichen Kostenregelung in Ziff. (12) a) S. 1 des Vertragsangebotes (Anl. K1, S. 14, sowie Anl. K15, S. 13) hergeleitet werden, wonach der Käufer die mit der Urkunde und ihrem Vollzug verbundenen Kosten zu tragen hat.
Es ist bereits fraglich, ob die Avalprovisionen unter diesen Kostenbegriff zu fassen sind. Möglicherweise sind damit nur die unmittelbar mit dem Kaufvertrag und dessen Vollzug zusammenhängenden Kosten gemeint. Die Avalprovisionen finden keinerlei Erwähnung in der Vertragsklausel. Unklarheiten gehen bei dieser Allgemeinen Geschäftsbedingung gemäß § 5 AGBG (= § 305c Abs. 2 BGB n. F.) zu Lasten des Verwenders. Der Senat geht - wie das OLG Frankfurt im Vorprozess - davon aus, dass es sich bei dem Vertragswerk um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Im vorangegangenen Rechtsstreit war unstreitig, dass der beurkundende Notar Brünger der Hausnotar der Klägerin war, der eine Vielzahl von Urkunden im Zusammenhang mit dem in Rede stehenden Objekt erstellt hat. Das Handeln des Hausnotars wird dem Verwender zugerechnet. Die von diesem für eine mehrfache Verwendung formulierten Vertragsbedingungen sind AGB seines Auftraggebers (Palandt-Grüneberg § 305 Rn. 12 m. w. N.). Wie sich aus der Fassung der Urkunde vom 13.12.2000 (Anl. K 2 im Anlagenband I „Kläger“ der Beiakte) ergibt, wurden mit sämtlichen Erwerbern identische Kaufverträge abgeschlossen.
Ferner wird eine formularmäßige Abwälzung der Bürgschaftskosten auf den Erwerber grundsätzlich im Hinblick auf § 9 ABGB = § 307 BGB n. F. nicht für zulässig erachtet (Basty Rn. 678 unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des LG Bremen NJW-RR 1994, 476; Pause, Bauträgervertrag und Baumodelle, 5. Aufl. 2011, Rn. 358). Damit werde gegen den Grundsatz verstoßen, dass die Kosten einer Sicherheit die Vertragspartei zu tragen habe, die zur Stellung der Sicherheit verpflichtet sei (LG Bremen a. a. O.).
V.
Des Weiteren kommt eine Auslegung der Sicherungsabrede dahingehend, dass die Avalprovisionen von den Beklagten als Sicherungsnehmern zu erstatten sind, nicht in Betracht.
Dem steht der Vorrang dispositiven Rechts entgegen. Das gesetzliche Leistungsstörungsrecht regelt die Fälle der Nichterfüllung bzw. nicht rechtzeitigen Erfüllung eines Anspruchs. Es kann auch nicht ohne weiteres angenommen werden, dass das gesetzliche Leistungsstörungsrecht keine interessengerechte Lösung zur Verfügung stellt. Richtig ist, dass die Avalprovisionen eine erhebliche Belastung für den Sicherungsgeber darstellen können. Die Höhe der Avalprovisionen ist jedoch grundsätzlich dem Risikobereich des Sicherungsgebers zuzuordnen, der sie zudem in seine vertragliche Vergütung einkalkulieren kann (vgl. Pause a. a. O.). Zudem ist das als hoch zu bewertende Interesse des Sicherungsnehmers an einer angemessenen Sicherheitsleistung für seine möglichen Ansprüche entgegenzuhalten.
Ferner ist der hypothetische Parteiwille, auf dessen Grundlage die Regelungslücke zu schließen wäre, nicht zu ermitteln. Es kann nicht festgestellt werden, auf welche Weise die Parteien den vorstehend skizzierten Interessenkonflikt gelöst hätten, wenn sie ihn bei Vertragsschluss bedacht hätten.
VI.
§ 648 Abs. 3 3 S. 2 BGB kann auf die vorliegende Fallgestaltung nicht analog angewandt werden.
§ 648a Abs. 3 S. 2 BGB sieht die Kostentragung durch den Besteller vor, wenn die dem Unternehmer gestellte Sicherheit wegen Einwendungen, die er erhebt, aufrecht erhalten bleiben muss. Die Norm ist eine nicht analogiefähige Ausnahmevorschrift. § 648a Abs. 3 S. 1 BGB bestimmt, dass im Wege des Ausgleichs der wechselseitigen Interessen der beteiligten Parteien (vgl. BT-Drucks. 12/1836 S. 10 r. sp.) abweichend vom allgemeinen Grundsatz der Unternehmer als Sicherungsnehmer die Kosten der Sicherheit tragen muss. S. 2 stellt demgegenüber eine Rückausnahme dar, wonach das Risiko bezüglich der Erhebung von Einwendungen auf den Besteller abgewälzt wird (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB/A u. B, 17. Aufl. 2010, Anhang 1, Bearb.: Joussen, Rn. 192).
C.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 101, 296 Abs. 3 S. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen. Das Urteil stellt eine Einzelfallentscheidung dar, die der Senat auf der Grundlage allgemein vertretener und anerkannter Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur getroffen hat. Insbesondere bei der Frage, ob die Voraussetzungen des Rückgewähranspruchs vorliegen, ist der Senat der Rechtsprechung des BGH gefolgt, so wie sie sich nach seinem Verständnis im Falle der Stellung einer Bürgschaft nach der MaBV darstellt. Im Übrigen wird die Klageabweisung auch auf den Gesichtspunkt der Verjährung gestützt. Die Rechtssache hat demnach weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB
§§ 12 MaBV, 134 BGB
§§ 273, 320 BGB
§§ 3, 7 MaBV
§§ 195, 199 BGB
§§ 97 Abs. 1, 101, 296 Abs. 3 S. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 326 BGB
§ 148 ZPO
§ 354 HGB
§ 768 BGB
§ 7 MaBV
§ 12 MaBV
§ 134 BGB
§ 635 BGB
§ 326 BGB
§ 285 BGB
§ 217 BGB
§ 195 BGB
§ 6 EGBGB
§ 203 BGB
§ 242 BGB
§ 5 AGBG
§ 9 ABGB
§ 307 BGB
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 648a Abs. 3 S. 2 BGB
§ 5 S. 1 EGBGB
§ 3 Abs. 1 und 2 MaBV
§ 7 Abs. 1 S. 3 MaBV
§ 3 Abs. 2 MaBV
§ 3 Abs. 1 MaBV
§ 768 Abs. 1 BGB
§ 34 c Abs. 3 GewO
§ 3 Abs. 1 MaBV
§ 3 Abs. 1 S. 1 MaBV
§ 3 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 MaBV
§ 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 648 Abs. 3 3 S. 2 BGB
§ 648a Abs. 3 S. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1989, 1482, 1483
NZBau 2002, 499, 500
NJW 2007, 1360, 1361
NZBau 2005, 38, 38
NJW 2010, 596, 600
NJW 1979, 1351, 1352
NJW-RR 05, 315, 316
NJW-RR 2005, 315, 316
NJW 1979, 1351, 1353
NJW-RR 1994, 476
1 O 398/04
14 O 8/07
10 U 56/08
V ZR 130/09
IX ZR 371/97
VII ZR 178/01
VII ZR 310/99
XI ZR 211/06
VII ZR 458/02
VII ZR 204/71
VII ZR 35/66