Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-07-10, Aktenzeichen 6 U 133/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0710.6U133.13.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufungen der Klägerin und der Beklagten gegen das am 4. Juni 2013 verkündete Urteil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 30 % und die Beklagte 70 % zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin aus dem Unterlassungstenor durch Sicherheitsleistung in Höhe von 40.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Zwangsvollstreckung aus dem Unterlassungstenor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen können die Parteien die Zwangsvollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer Printwerbung der Beklagten für ihr Produkt „Entertain“.
Beide Parteien bieten Endkunden digitale Fernseh-, Telefon- und Internetanschlüsse an. Die Beklagte bewarb in der bundesweit vertriebenen Zeitschrift „B“, Ausgabe …/2011, ihr Produkt „Entertain Comfort“ mit einer mehrseitigen Anzeige. Es handelt sich um ein Produkt, das neben einem Telefon- und Internetzugang auch Fernsehdienstleistungen enthält. Bestandteil dieses Angebotes ist eine „ Internet-Flatrate mit DSL 16.000 “. Außerdem heißt es unter der Überschrift „ Fernsehen “:
„ -Rund 15.000 Filme-TV-und Serienhighlights auf Abruf, davon 2.000 in HD und einige sogar in 3D, -Zeitversetztes Fernsehen, persönliche Programmempfehlungen und Programm Manager“ .
Direkt am drucktechnisch hervorgehobenen Preis in Höhe von 39,95 € ist eine hochgestellte Anmerkung „2“ angebracht. Diese wird in einem Fußnotentext aufgelöst, der auszugsweise wie folgt lautet:
„ Entertain Comfort kostet für Neukunden monatlich 39,95 €. Aktionsangebot gültig bis…. Mindestvertragslaufzeit 24 Monate. Ab dem 25. Monat kostet Entertain Comfort 44,95 €. VDSL 25 kann für monatlich 10,-- €, VDSL 50 für monatlich 15,-- € hinzugebucht werden. Bei Buchung von Entertain bis… Einmaliger Bereitstellungspreis für neuen Telefonanschluss…. Entertain ist in vielen Anschlussbereichen verfügbar. VDSL ist in einigen Anschlussbereichen verfügbar. Voraussetzungen sind der Festplattenrecorder… “
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Werbeanzeige verwiesen (Anlage K 3).
Die Beklagte bot unter der Bezeichnung DSL 16000 Internet-Anschlüsse an, die für den sog. „Downstream“ mit einer Übertragungsgeschwindigkeit innerhalb eines Bandbreitenkorridors von 6.304 kbit/s und 16000 kbit/s ausgestattet waren (Anlagen K 4, K 7 und Bl. 7 d. A.). Das beworbene Produkt „Entertain Comfort“ wird von der Beklagten über Internet-Anschlüsse mit einer anderen, nämlich der (A)DSL 2+ Technik (= DSL 16 plus) bzw. (V)DSL 25 oder (V)DSL 50 – Technik realisiert, die höhere Übertragungsraten gewährleistet. Es ist zwischen den Parteien streitig, in welchem räumlichen Umfang die Beklagte den Endkunden „DSL 16 plus“ bzw. „(V)DSL“– Anschlüsse zur Verfügung stellen konnte und derzeit zur Verfügung stellen kann.
Die Klägerin hat die Beklagte abgemahnt und greift deren Werbung unter zwei Aspekten an:
Durch die Aussage „ Internet-Flatrate mit DSL 16.000 “ erwecke die Beklagte bei den angesprochenen Kunden die Erwartung, dass sie mit diesem Produkt eine Download-Geschwindigkeit von 16.000 kbit/s (16 Mbit/s) erreichen könnten. Tatsächlich könne die Beklagten einem Großteil ihrer Kunden mit diesem Produkt eine solche Download-Geschwindigkeit nicht anbieten. Die von der Beklagten verwendeten Kupferkabel führten zu einer sog. „Leitungsdämpfung“, was ab einem gewissen räumlichen Abstand zwischen Verteilerstelle und Hausanschluss eine Verminderung der Download-Rate herbeiführe. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen räume die Beklagte dies selbst ein, denn sie verweise ihre Kunden darauf, mit „DSL 16.000“ einen Bandbreitenkorridor von 6,3 Mbit/s bis zu 16 Mbit/s abzudecken.
Daneben täusche die Beklagte die angesprochenen Verkehrskreise über die räumliche Verfügbarkeit der Funktionen ihres Produktes „Entertain“. Weil der Empfang von Fernsehprogrammen stabile Übertragungsraten von über 10Mbit/s voraussetze und diese lediglich mit den Produkten (A)DSL 16 + bzw. (V)DSL der Beklagten erzielt werden könnten, die nur in bestimmten Ballungsräumen erhältlich seien, werde ein erheblicher Teil der angesprochenen Leser darüber getäuscht, dass sie diese Funktionen gar nicht nutzen könnten. Fernsehsendungen in Echtzeit könnten – was unstreitig ist - in HD-Qualität bzw. in 3D-Qualität nur mit einem (V)DSL-Anschluss ausgestrahlt werden.
In der mündlichen Verhandlung hat der Klägervertreter erklärt, das von ihm angestrebte Verbot solle solange gelten, bis die Beklagte im gesamten Versorgungsgebiet „Internetanschlüsse mit einer Download-Geschwindigkeit von 16 Mbit/s“ zur Verfügung stellen könne (Bl. 169 d. A.). Wegen des weiteren Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen.
Das Landgericht hat die Beklagte zur Unterlassung der konkreten Verletzungsform verurteilt und den Hauptantrag und den weitergehenden Hilfsantrag abgewiesen. Die streitgegenständliche Zeitschriftenanzeige sei irreführend. Der Verkehr setze die Aussage „ Internetflatrate mit DSL 16.000 “ mit einer Download-Geschwindigkeit von 16 Mbit/s in Verbindung. Die Beklagte habe den Vortrag der Klägerin, dass dies bei einer erheblichen Anzahl von Hausanschlüssen wegen der technischen Gegebenheiten unmöglich sei, nicht substantiiert bestritten. Sie habe diesen Umstand auch nicht in dem o. g. Fußnotentext klargestellt. Damit sei die Gefahr einer erheblichen Irreführung hervorgerufen worden, da die Übertragungsgeschwindigkeit ein wesentliches Kriterium bei der Auswahl des Anschlussangebotes darstelle.
Die weitergehende Klage ist abgewiesen worden. Der in dem abstrakten Teil des Unterlassungsantrag aufgenommene Zusatz führe dazu, dass die Werbung verboten bleibe, bis der letzte Anschlussinhaber mit einer Übertragungsgeschwindigkeit von bis zu 16 Mbit/s versorgt werden könne. Dies sei zu weitgehend, weil ab einem bestimmten Grad der Verfügbarkeit eine relevante Irreführungsgefahr ausscheide.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen.
Beide Parteien haben gegen das Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der sie ihre erstinstanzlichen Klageanträge unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vortrages weiterverfolgen.
Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und
die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern der Beklagten zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr eine nicht im gesamten Versorgungsgebiet der Beklagten mit einer Downloadgeschwindigkeit von bis zu 16 Mbit/s verfügbaren Internetanschluss zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn dies wie nachstehend wiedergegeben geschieht,
hilfsweise,
wenn dies wie in Anlage K 3 wiedergegeben geschieht.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und auf ihre eigene Berufung die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Parteien wiederholen und vertiefen ihren Vortrag erster Instanz. Die Beklagte behauptet, auf das Bundesgebiet bezogen könnten 74 % der Haushalte DSL der Beklagten mit bis zu 16.000 Mbit/s abnehmen. In Hessen belaufe sich die Prozentzahl auf 73 %, in Nordrhein-Westfalen etwa auf 79 %. Ergänzend legt die Beklagte eine Aufstellung mit Datenstand zum 30. Juni 2014 vor, die als Anlage zum Protokoll genommen wurde (Bl. 382 d. A.).

Entscheidungsgründe:
Die Rechtsmittel der Parteien haben keinen Erfolg. Mit Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Unterlassung der Werbung gem. Anlage K 3 verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Die im Berufungsverfahren vorgebrachten Argumente rechtfertigen keine davon abweichende Einschätzung.
Berufung der Beklagten
1.
Die Beklagte wirft dem Landgericht vor, der Klägerin unter Verletzung von § 308 ZPO etwas anderes zuerkannt zu haben als beantragt. Die Klägerin habe den Streitgegenstand durch ihre oben dargestellte Prozesserklärung sowohl beim Haupt- als auch beim Hilfsantrag so festgelegt, dass sich das Werbeverbot nicht auf die konkrete Verletzungshandlung, sondern darauf beziehen solle, dass die Beklagte nicht das gesamte Versorgungsgebiet mit Internetanschlüssen mit einer Übertragungsgeschwindigkeit von 16 Mbit/s abdecke. Das Verbot der konkreten Verletzungshandlung sei dementsprechend kein „Minus“, sondern ein „Aliud“ zu dem begehrten Streitgegenstand.
Der Einwand der Beklagten ist schon aus prozessualen Gründen unbeachtlich. Die Klägerin begehrt in ihrer Berufungserwiderung die Zurückweisung der Berufung der Beklagten. Hierin liegt nach herrschender Rechtsprechung inzidenter eine Klageänderung bzw. Klageerweiterung im Sinne von § 246 Nr. 2 ZPO (in Verbindung mit § 525 ZPO), die darauf gerichtet ist, der Klägerin das vom Landgericht Zugesprochene zu erhalten (Musielak, ZPO, 8. Auflage Rdn. 20 zu § 308 ZPO). Eine solche Klageänderung bzw. Erweiterung ist in den Grenzen des § 533 ZPO– die hier eingehalten sind – zulässig, so dass der Senat gehalten ist, das angefochtene Urteil der Sache nach zu prüfen.
Der Senat vermag dem Einwand der Beklagten auch inhaltlich nicht zu folgen. Das Landgericht hat die Prozesserklärung der Klägerin zutreffend auf die räumliche Verfügbarkeit des Angebots bezogen und so ausgelegt, dass das begehrte Verbot so lange gelten soll, bis im gesamten Versorgungsgebiet der Beklagten Internet-Anschlüsse mit einer Downloadgeschwindigkeit von bis zu 16 Mbit/s erhältlich seien. Das vom Landgericht ausgesprochene Verbot der konkreten Verletzungsform stellt sich aus den nachfolgenden Gründen als „Minus“ zu dem weitergehenden Begehren der Klägerin dar.
2.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung der streitgegenständlichen Werbung zu, weil diese über wesentliche Merkmale der Dienstleistung täuscht (§§ 8 Abs. 3, Abs. 1, 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UWG). Dafür ist es ausreichend, dass die Werbung in einer der beiden vom Kläger beanstandeten Punkte irreführend ist (BGH GRUR 2013, 401 – Biomineralwasser Tz. 24). Das ist hier jedenfalls in Bezug auf die räumliche Verfügbarkeit von „Entertain Comfort“ im Versorgungsgebiet der Beklagten der Fall:
a) Für die Beurteilung, ob eine Werbung irreführend ist, kommt es darauf an, welchen Gesamteindruck sie bei den angesprochenen Verkehrskreisen hervorruft (BGH GRUR 2013, 1254 Tz. 15 – Matratzen Factory Outlet). Die bundesweit vertriebene Zeitschriftenwerbung der Beklagten richtete sich in erster Linie an private Endkunden, die bereits über einen Internet-Zugang verfügten oder die beabsichtigten, sich einen solchen zuzulegen. Mit der Anzeige wird daher das allgemeine Publikum angesprochen, so dass sich das Verkehrsverständnis danach bemisst, wie ein verständiger, situationsadäquat aufmerksamer Durchschnittsverbraucher die Werbeaussagen versteht. Da die Mitglieder des Senats selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören können sie den Inhalt der Werbeanzeige aus eigener Sachkunde beurteilen (vgl. dazu BGH GRUR 2004, 244, 245 – Marktführerschaft).
b) Der in der Werbung verwendete Begriff „DSL“ (engl.: Digital Subscriber Line = Digitaler Endkundenanschluss) wird vom angesprochenen Verkehr als Hinweis auf einen privaten Internetanschluss verstanden. Der von der Beklagten als Basisprodukt angebotene DSL – Anschluss war – unstreitig - schon im Jahr 2011 für mehr als 95 % der Haushalte in Deutschland und damit nahezu flächendeckend verfügbar, was bei den interessierten Endkunden auch bekannt war (vgl. OLG Hamburg vom 4. 1. 2012 – 5 U 239/10 = Bl. 68 d. A.).
Die Werbeaussage „…Internet-Flatrate mit DSL 16000 “ wird von den angesprochenen Verkehrskreisen daher so verstanden, dass jeder Kunde, der über einen DSL-Anschluss verfügt oder sich einen solchen verschaffen kann, das Produkt „Entertain Comfort“ erwerben und die damit verbundenen Funktionen, also beispielsweise neben dem „schnelleren Internet“ und dem Telefon-Festnetzanschluss auch den Empfang von rund 70 TV-Sendern nutzen kann.
Der Einwand der Beklagten, das interessierte Publikum wisse von vorn herein um die räumlichen Beschränkungen derartiger Angebote, wird nicht durch konkreten Vortrag untermauert.
c) Das Angebot der Beklagten wird der Erwartung der angesprochenen Verkehrskreise nicht gerecht, weil ein normaler DSL-Anschluss für die Nutzung des beworbenen Produkts „Entertain“ technisch nicht ausreichend ist sondern vielmehr mindestens ein „(A)DSL 16+“ bzw. „(V)DSL – Anschluss“ dafür benötigt wird. Das „(A)DSL 16 +“ und das „(V)DSL“- Anschlussnetz war aber bei Veröffentlichung der Werbeanzeige nur in bestimmten Ballungsräumen ausgebaut, und damit für einen erheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise gar nicht verfügbar. Zur Verdeutlichung wird auf die Visualisierung der Verfügbarkeit in der Grafik der Beklagten (Anlage K 9 zur Klageschrift) verwiesen.
Es ist nicht ersichtlich, dass dieses Netz mittlerweile in erheblichem Umfang über die dort abgebildeten Ballungsräume hinaus ausgebaut worden wäre. Die im Berufungsverfahren aufgestellte Behauptung der Beklagten, sie sei in der Lage, das Produkt „DSL 16000“ bei 67,8 % der …-Anschlussinhaber zu realisieren, hat mit einer Versorgung mit „(A)DSL 16+“ bzw. „(V)DSL“-Anschlüssen nichts zu tun und ist daher unerheblich. Gleiches gilt für die im Schriftsatz vom 2. 7. 2014 aufgestellte Behauptung, auf das Bundesgebiet bezogen könnten 74 %, auf das Gebiet des Bundeslandes Hessen bezogen könnten 73% der Haushalte DSL der Beklagten mit bis zu 16.000 Kbit/s abnehmen. Da es für die Nutzung von „Entertain“ nicht darauf ankommt, ob über den häuslichen Internet-Anschluss Spitzenwerte von 16.000 Kbit/s erreicht werden können sondern vielmehr darum, stabile Übertragungsraten innerhalb des o. g. Bandbreitenkorridors zu erreichen, kommt es allein auf die flächenmäßige Versorgungssituation mit Anschlüssen der „(A)DSL 16+“ bzw. „(V)DSL“-Technik an. Dazu wird in dem Schriftsatz nichts gesagt.
Auch die in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Übersicht vom 4. 7. 2014 bringt dazu nichts Erhellendes. Selbst wenn man dieser von der Beklagten nicht näher erläuterten Zusammenstellung zu ihren Gunsten entnimmt, dass sie bundesweit in der Lage ist, ca. 71 % der privaten Haushalte in Deutschland mit „(A)DSL 16 +“ bzw. mit „(V)DSL“ - Anschlüssen zu versorgen, so sagt dies noch nichts über die räumliche Verteilung dieser Anschlüsse aus. Dass die Beklagte mittlerweile ein Versorgungsgebiet abdeckt, das räumlich in erheblichem Umfang über die in der o. g. Grafik dargestellten Ballungsräume hinausgehen würde, ist von ihr nicht dargelegt worden.
d) Die Beklagte hat durch den Fußnotentext die durch ihre Werbung hervorgerufene Fehlvorstellung nicht hinreichend ausgeräumt. Dabei kann offen bleiben, ob der Hinweis schon deshalb unzureichend ist, weil sich die Fußnote nicht neben der Beschreibung des Leistungspakets sondern vielmehr neben dem Angebotspreis befindet, was zur Folge hat, dass sich der Verkehr von der Lektüre des Fußnotentextes zwar weitere Informationen über Einzelheiten des Tarifs, nicht aber über die tatsächliche Verfügbarkeit des Angebots verspricht.
Selbst wenn man hier die Positionierung der Fußnote für ausreichend hält und berücksichtigt, dass das interessierte Publikum die Werbung besonders aufmerksam betrachtet, so fehlt es trotzdem an einer hinreichenden Klarstellung der beschränkten Verfügbarkeit. Der im Vergleich zur Werbeanzeige in deutlich kleinerer Schrift abgedruckte Fußnotentext beschäftigt sich ausführlich mit der Preisgestaltung des Produkts, so dass der Verkehr nicht damit rechnen wird, in diesem Text auch einen Hinweis auf die drastisch eingeschränkte Verfügbarkeit des Produkts vorzufinden. Der kurz vor Ende des Fußnotentextes eingebettete Hinweis: „ Entertainment ist in vielen Anschlussbereichen verfügbar “ erläutert noch nicht einmal ansatzweise, dass dieses Produkt nur für Haushalte in bestimmten Ballungsräumen Deutschlands erhältlich ist. Durch die hier gewählte Art der Gestaltung der Fußnote und des Fußnotentextes kann daher der drohenden Gefahr der Irreführung nicht in hinreichendem Maß begegnet werden.
e) Die durch die Werbeanzeige hervorgerufene Irreführungsgefahr ist auch geeignet, die Marktentschließung bei den umworbenen Verkehrskreisen in relevanter Weise zu beeinflussen. Dem steht nicht entgegen, dass ein Verbraucher, der sich für das Produkt „Entertain“ interessiert und außerhalb des Gebietes wohnt, in dem die Beklagte „(A)DSL 16+“ oder „(V)DSL“– Anschlüsse anbietet, dieses Produkt gar nicht erwerben kann. Das Verbot des § 5 UWG hat nämlich einen weiten Schutzbereich und erfasst auch solche Fälle, in denen von der Irreführung lediglich eine Anlockwirkung ausgeht, die rechtzeitig vor der Kaufentscheidung ausgeräumt werden kann (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., Rn 2.193 zu § 5 UWG).
Berufung der Klägerin
Die Berufung der Klägerin bleibt aus den bereits vom Landgericht dargelegten Gründen ohne Erfolg, denn weder der Haupt- noch der Hilfsantrag sind begründet.
Der Hauptantrag zielt auf das isolierte Verbot des oben eingeblendeten Teils der Werbeanzeige und zwar solange die Beklagte nicht in ihrem gesamten Versorgungsgebiet einen Internet-Anschluss mit 16 Mbit/s zur Verfügung stellen kann.
Dieser Antrag geht schon deshalb zu weit, weil er das gesamte werbliche Umfeld ausblendet und damit auch eine Werbung verbieten würde, die sich gezielt an Haushalte richten würde, denen „(A)DSL 16+“ bzw. „(V)DSL“-Anschlüsse zur Verfügung gestellt werden können oder auch eine solche Werbung, bei der die Beklagte die regional eingeschränkte Verfügbarkeit ihres Angebotes hinreichend klarstellt (etwa durch den Hinweis, das dieses Angebot in bestimmten Großstädten oder Ballungsräumen erhältlich ist). Ein Antrag darf aber nicht so weit gefasst sein, dass er auch zulässige Handlungen verbietet (BGH GRUR 1999, 509, 511 – Vorratslücken).
Der Hilfsantrag geht aus den vom Landgericht dargelegten Gründen ebenfalls zu weit. Die Argumentation der Klägerin, eine mögliche Irreführung durch die Auslobung „DSL 16000“ könne erst ausgeschlossen werden, wenn das gesamte Versorgungsgebiet mit Anschlüssen versehen sei, die eine durchgängige Downloadrate von 16000 kbit/s gewährleisten, geht an der Sache vorbei. Der Verkehr erwartet nicht, dass jede Gemeinde oder gar jedes Gehöft in Deutschland mit entsprechenden Internet-Anschlüssen ausgestattet werden kann. Eine Irreführung liegt nur dann vor, wenn ein erheblicher Teil des Versorgungsgebietes nicht davon abgedeckt ist. Dies ist aus den oben genannten Gründen derzeit der Fall. Ein darüber hinausgehender Unterlassungsanspruch steht der Klägerin nicht zu.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und die Schuldnerschutzanordnung folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Entscheidung des Senats beruht auf einer einzelfallbezogenen Auswertung des Sach- und Streitstoffs. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 308 ZPO
§ 525 ZPO
§ 5 UWG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 246 Nr. 2 ZPO
§ 8 Abs. 3, Abs. 1, 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UWG
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2013, 401
GRUR 2013, 1254
GRUR 2004, 244, 245
GRUR 1999, 509, 511
10 O 131/12
5 U 239/10