Finanzgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-10-13, Aktenzeichen 1 K 4011/09

Tenor:
Der Einkommensteuerbescheid 1999 vom 16. Dezember 2003 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 8. September 2004 wird dahin abgeändert, dass die Einkünfte des Klägers aus nichtselbständiger Arbeit um DM 38.849 herabgesetzt werden. Die Berechnung der Steuer wird dem Beklagten aufgegeben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Ermöglicht der Kostenfestsetzungsbeschluss eine Vollstreckung im Wert von mehr als 1.500 EUR, haben die Kläger in Höhe des vollstreckbaren Kostenerstattungsanspruches Sicherheit zu leisten. Bei einem vollstreckbaren Kostenerstattungsanspruch bis zur Höhe von 1.500 EUR kann der Beklagte der vorläufigen Vollstreckung widersprechen, wenn die Kläger nicht zuvor in Höhe des vollstreckbaren Kostenanspruchs Sicherheit geleistet haben, §§ 151 FGO i.V.m. 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Tatbestand:
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Streitig ist, ob die Differenz zwischen Ausgabekurs und Einlösungskurs einer vom Arbeitgeber des Steuerpflichtigen ausgegebenen Beteiligung (sog. "EVA-Zertifikate") zu einkommensteuerpflichtigen Lohneinkünften führt.
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Die Kläger sind Eheleute und wurden für das Streitjahr 1999 zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Der Kläger erzielte als Vorstand einer Tochtergesellschaft des X (- Konzerns Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit. Das beklagte Finanzamt (FA) änderte die bestandskräftige Einkommensteuerveranlagung der Kläger für das Streitjahr nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO mit Einkommensteueränderungsbescheid vom 16. Dezember 2003, indem es die Einkünfte des Klägers aus nichtselbständiger Arbeit um 38 849 DM höher ansetzte und die Einkommensteuer der Kläger dementsprechend erhöhte. Grundlage dafür war eine Kontrollmitteilung des Finanzamts A. Danach hatte der Kläger 1997 von seinem Arbeitgeber sog. "EVA-Zertifikate" mit Anschaffungskosten in Höhe von 100 000 DM erworben und dafür bei deren Rückgabe am 4. Januar 1999 138 849 DM erhalten.
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Die Zertifikate konnten leitende Angestellte des X-Konzerns und seiner Tochtergesellschaften in Form von Schuldverschreibungen erwerben, um sich am Erfolg des Unternehmens zu beteiligen. Die Zertifikate konnten nach einer Mindesthaltefrist von fünf Jahren zum Kurswert an die Gesellschaft zurückgegeben werden. Die maximale Haltedauer betrug zehn Jahre. Bei Ausscheiden aus dem Unternehmen hatten der Arbeitnehmer und der Emittent jeweils ein vorzeitiges Kündigungsrecht. Die Zertifikate konnten nur mit Zustimmung der Firma und nur auf andere Zeichnungsberechtigte übertragen werden. Mit Zustimmung konnten die Zertifikate auch auf Ehepartner, Eltern oder Kinder übertragen werden, jedoch auch hier mit der Kündigungsmöglichkeit für den Emittenten, wenn der Zeichner aus der Firma ausschied. Der Kurswert richtete sich nach der Marktentwicklung des Unternehmens unter Berücksichtigung des Economic Value Added (EVA) zuzüglich einer Risikoprämie von 6 % auf Grundlage des im jeweiligen Geschäftsjahr erzielten Ergebnisses nach Steuern vor den Kosten des Eigen- und Fremdkapitals. Ausgangspunkt war der bilanzielle Jahresüberschuss nach Steuern, der um den Zinsaufwand nach Steuern und die Jahresabschreibung auf Geschäfts- und Firmenwert erhöht und um den Abgang kumulierter Abschreibungen auf Geschäfts- und Firmenwerte vermindert wurde.
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Nach erfolglosem Einspruch wandten sich die Kläger mit ihrer Klage gegen den Änderungsbescheid. Sie machten im Wesentlichen geltend, dass die Überschüsse aus der Einlösung der Zertifikate private Veräußerungsgeschäfte i.S. der §§ 22, 23 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) seien, die wegen Ablaufs der einjährigen Haltefrist nicht der Besteuerung unterlägen. Mit deren Erwerb sei kein Anrecht auf einen bei Ausgabe feststehenden oder erreichbaren Abrechnungsbetrag verbunden gewesen. Der Abrechnungsbetrag hätte auch erheblich unter dem Zeichnungsbetrag liegen und im Extremfall sogar zum Totalverlust des eingesetzten Kapitals führen können.
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Das Finanzgericht (FG) wies die Klage mit Urteil vom 9. November 2006 (6 K 105/06) aus den in Entscheidungen der Finanzgerichte 2007, 512 veröffentlichten Gründen ab. Auf die Revision der Kläger hob der Bundesfinanzhof das Urteil des FG mit Gerichtsbescheid vom 17. Juni 2009 (VI R 69/06, BFHE 226, 47, BStBl II 2010, 69) auf und verwies die die Sache an das FG zurück, weil die tatsächlichen Feststellungen des FG nicht ausreichten, dessen Würdigung zu tragen, dass der streitige Differenzbetrag ein durch das Arbeitsverhältnis des Klägers veranlasster Vorteil gewesen sei. Das FG habe nicht festgestellt, dass die Begebung des Zertifikats einer Aktienoption ähnlich Anreizlohn hätte sein sollen und mit den Zertifikaten rechtlich und tatsächlich kein Verlustrisiko verbunden gewesen wäre. Auch eine verbilligte Überlassung der Zertifikate sei nicht festgestellt worden.
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Im zweiten Rechtsgang halten die Kläger ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug aufrecht. Sie verweisen ergänzend darauf, dass die Zertifikate unstreitig nicht verbilligt überlassen worden seien, diese Tatsache im aufgehobenen Urteil aber nicht festgestellt worden sei. Sowohl der Erwerb aus auch die Einlösung der EVA-Zertifikate sei zu einer in den Emissionsbedingungen festgelegten Berechnungsformel erfolgt. Eine Verbilligung sei daher bereits denklogisch ausgeschlossen. Bei Nachholung dieser Feststellung sei auf der Grundlage der Maßstäbe der zurückverweisenden BFH-Entscheidung der Klage stattzugegeben. Hiergegen habe das FA bis auf die ständige Wiederholung seiner bereits im ersten Rechtsgang und vom BFH widerlegten Argumente nichts Neues vorgebracht.
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Ergänzend weist der Kläger darauf hin, dass der streitgegenständliche Betrag von 38.849 DM lediglich 2,35% seiner Gesamtvergütung für das Jahr 1997 in Höhe von 1.656.000 DM betragen habe. Bei diesen Größenverhältnissen könne der erzielte Gewinn nicht als variabler Vergütungsbestandteil seiner Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit betrachtet werden. Entgegen der Behauptung des FA könne auch nicht aus der überdurchschnittlich positiven Wertentwicklung der EVA-Zertifikate im ersten Jahr auf deren Anreizlohnwirkung geschlossen werden. Hätte der Kläger die EVA-Zertifikate Ausgabe 1997 wie geplant zum Ende der Laufzeit von 10 Jahren zurückgegeben, so hätte er lediglich eine durchschnittliche Verzinsung von 10,8% erwirtschaftet. Die starke Wertentwicklung am Anfang der Ausgabe 1997 wäre damit nivelliert worden. Der Kursgewinn der Anfangszeit hätte nur wegen des Ausscheidens des Klägers aus dem Konzern realisiert werden können. Hätte der Kläger statt der Ausgabe 1997 Anteile der Ausgabe 1998 erworben und diese ebenfalls bereits nach annähernd zwei Jahren zum Kurswert Ende des Jahres 1999 zurückgegeben, hätte die Wertsteigerung lediglich 5,4% betragen. Im übrigen hätten sich nicht sämtliche EVA-Zertifikate im X-Konzern so positiv entwickelt wie die Ausgabe 1997 für den Unternehmensbereich des Klägers. So hätten sich die EVA-Zertifikate für den Unternehmensbereich Y insgesamt negativ entwickelt. Die fehlende Attraktivität der EVA-Zertifikate zeige sich auch daran, dass die Zahl der Zeichner ständig gesunken sei und letztendlich keine Zertifikate mehr ausgegeben worden seien. Ein lohnsteuerlich erheblicher Veranlassungszusammenhang ergebe sich schließlich nicht aus den Einflussmöglichkeiten des Klägers, durch seine Arbeitsleistung die Rendite des EVA-Zertifikats nachhaltig zu beeinflussen. Das ergebe sich neben den fehlenden gesellschaftsrechtlichen Einflussmöglichkeiten daraus, dass die vom Kläger gezeichneten EVA-Zertifikate im Verhältnis zum Kapital der Gesellschaft nur einen vergleichsweise geringen Wert gehabt hätten. Der vom Kläger gezeichnete Betrag von 100.000 DM hätte ca. 30 Millionstel des Kapitals entsprochen.
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Die Kläger beantragen,
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den Bescheid vom 16. Dezember 2003 über Einkommensteuer für 1999 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 8. September 2004 abzuändern und die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit um DM 38.849 herabzusetzen.
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Das FA beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung führt es unter Bezugnahme auf die zurückverweisende Entscheidung des BFH aus, es müssten Feststellungen getroffen werden, ob die Begebung der EVA-Zertifikate als Anreizlohn ähnlich der Problematik bei Aktienoptionen einzustufen sei, ob mit der Zeichnung von EVA-Zertifkaten rechtlich und tatsächlich ein Verlustrisiko verbunden gewesen sei und ob zwischen den EVA-Zertifkaten, den hieraus erwirtschafteten Kursgewinnen und dem Arbeitsverhältnis des Klägers ein lohnsteuerlich erheblicher Veranlassungszusammenhang bestanden habe.
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Bei einer Gesamtschau aller Umstände des Einzelfalls sei die Einlösung der EVA-Zertifkate nach § 19 EStG als Arbeitslohn zu versteuern. Dem Arbeitnehmer (Vorstand) werde ein relevanter Vermögensvorteil in Form einer Chance auf eine wesentlich über dem Kapitalmarktzins liegende Verzinsung eingeräumt. Diese Chance werde ihm nur zuteil, weil er in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehe und dort eine leitende Position inne habe (Mitglied des Vorstands). Durch die speziellen Berechnungsmodalitäten der EVA-Zertifikate fließe der Unternehmenswert frei von Marktbewegungen in die Verzinsungsberechnung ein. Damit würde der Gedanke des Anreizlohns, wie ihn der BFH bereits für handelbare Optionsrechte angenommen habe, in Reinform umgesetzt. Des weiteren seien die Anlagebeträge je nach Stellung innerhalb der Unternehmenshierarchie gestaffelt, was ebenfalls für die Annahme von Anreizlohn spreche und den Ausfluss der EVA-Zertifikate aus dem Dienstverhältnis unterstreiche. Vor diesem Hintergrund habe der Umstand, dass der Vermögenszuwachs in Form der Chance auf Erzielung einer überdurchschnittlichen Rendite formal aus einem zivilrechtlich separaten Vertragswerk resultiere, keine ausschlaggebende Bedeutung. Selbst wenn die den Anreiz schaffenden Einflussmöglichkeiten des Klägers auf die Kursentwicklung des Zertifikats eher gering gewesen sein sollten, reiche dieser Umstand für die Annahme von Anreizlohn aus. Ein nur rechtlich abstraktes Verlustrisiko könne nicht zu Kapitaleinkünften führen. Ansonsten wäre der Steuergestaltung Tür und Tor geöffnet, weil bereits durch die Vereinbarung einer rechtlich abstrakten Verlusttragung insgesamt eine Zuordnung der Einnahmen zu § 19 EStG umgangen werden könnte.
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Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Herrn C als Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Tonaufzeichnung und wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf die dem Senat vorliegenden Gerichts- und Verwaltungsakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Klage ist begründet. Der angefochtene Einkommensteuerbescheid ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung - FGO). Das FA hat den Differenzbetrag zwischen Ausgabe- und Einlösungskurs der EVA-Zertifikate zu Unrecht bei den Einkünften des Klägers aus nichtselbständiger Tätigkeit in Ansatz gebracht.
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1. Der streitige Differenzbetrag gehört nicht zu den Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit. Zu den Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit gehören nach § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 EStG alle Güter, die in Geld oder Geldeswert bestehen und die dem Arbeitnehmer aus dem Dienstverhältnis für das Zurverfügungstellen seiner individuellen Arbeitskraft zufließen. Dabei werden Vorteile "für" eine Beschäftigung gewährt, wenn sie durch das individuelle Dienstverhältnis des Arbeitnehmers veranlasst sind. So verhält es sich, wenn der Vorteil mit Rücksicht auf das Dienstverhältnis eingeräumt wird und sich die Leistung im weitesten Sinne als Gegenleistung für das Zurverfügungstellen der individuellen Arbeitskraft des Arbeitnehmers erweist. Arbeitslohn liegt aber unter anderem dann nicht vor, wenn die Zuwendung wegen anderer Rechtsbeziehungen oder wegen sonstiger, nicht auf dem Dienstverhältnis beruhender Beziehungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber gewährt wird.
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Ob ein Leistungsaustausch zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit oder aufgrund einer Sonderrechtsbeziehung einer anderen Einkunftsart oder dem nicht einkommensteuerbaren Bereich zuzurechnen ist, ist aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden. So sind Vorteile durch eigenständige, vom Arbeitsverhältnis unabhängige Sonderrechtsbeziehungen veranlasst, wenn ihnen andere Erwerbsgrundlagen als die der Nutzung der eigenen Arbeitskraft des Arbeitnehmers zugrunde liegen. Als solche kommen insbesondere entgeltlich übertragene oder auf Zeit überlassene Sachen oder Rechte in Betracht, die Arbeitnehmer und Arbeitgeber sich zur Nutzung überlassen. Solche Rechtsbeziehungen zeigen ihre Unabhängigkeit und Eigenständigkeit insbesondere dadurch, dass diese auch selbständig und losgelöst vom Arbeitsverhältnis - wie unter fremden Dritten - bestehen könnten. Daraus erzielte Erträge erweisen sich dann nicht als Ausfluss der Erwerbsgrundlage Arbeitskraft, auch wenn die Beteiligten zugleich durch ein arbeitsrechtliches Verhältnis miteinander verbunden sind.
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Eine vom Arbeitsverhältnis getrennt zu beurteilende Sonderrechtsbeziehung besteht unter anderem dann, wenn der Arbeitnehmer sich an seinem Arbeitgeber kapitalmäßig beteiligt. Auch hier kann die Beteiligung eigenständige Erwerbsgrundlage sein, so dass damit in Zusammenhang stehende Erwerbseinnahmen und Erwerbsaufwendungen in keinem einkommensteuerrechtlich erheblichen Veranlassungszusammenhang zum Arbeitsverhältnis stehen. Der Arbeitnehmer nutzt in diesem Fall sein Kapital als eine vom Arbeitsverhältnis unabhängige und eigenständige Erwerbsgrundlage zwecks Einkünfteerzielung (vgl. BFH-Urteil vom 17. Juni 2009 VI R 69/06, BStBl II 2010, 69 m.w.N.; FG Düsseldorf, Urteil vom 16. April 2010 3 K 536/05 E, EFG 2010, 1195).
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2. Nach Maßgabe dieser Grundsätze stellt der streitige Differenzbetrag zwischen den Anschaffungskosten des Zertifikates und dem Einlösungsbetrag bei einer Gesamtwürdigung keinen durch das Arbeitsverhältnis des Klägers veranlassten Vorteil dar.
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a) Zwischen dem Kläger als Zeichner und dem Emittenten bestand eine eigenständige Sonderrechtsbeziehung, die Grundlage für die Kapitalüberlassung des Klägers an den Emittenten war. Durch die mit der Zeichnung der Zertifikate geschaffene Sonderrechtsbeziehung wurde ein unmittelbarer und grundsätzlich vorrangiger Zusammenhang entsprechender Erträge mit der Überlassung des Kapitals begründet. Der mit der Kapitalüberlassung begründete Veranlassungszusammenhang wurde im vorliegenden Fall nicht durch die parallel zur Verfügung gestellte Arbeitskraft überlagert. Dass der Kläger - anders als ein Aktieninhaber - nicht die Stellung eines Gesellschafters erlangte, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Entscheidend ist, dass Kapital zur Nutzung überlassen worden ist und dabei für diese Nutzungsmöglichkeit eine noch ungewisse Gegenleistung vereinbart worden ist.
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b) Allein der Umstand, dass die Zertifikate nur leitenden Angestellten angeboten worden waren, führt nicht dazu, dass der vorrangige Veranlassungszusammenhang aufgehoben wird und der mit diesen Zertifikaten erzielte Kursgewinn als ein aus dem Arbeitsverhältnis resultierender Vorteil zu qualifizieren wäre. Denn jede Form der Mitarbeiterbeteiligung ist naturgemäß auf die Arbeitnehmer bezogen, und zwar auch dann, wenn der Arbeitgeber nur einen Teil seiner Arbeitnehmer an seinem Unternehmen beteiligen möchte. Auch eine solche Form der Mitarbeiterbeteiligung schließt es nicht aus, dass damit ein Sonderrechtsverhältnis begründet worden ist, welches den gesamten Leistungsaustausch der Vertragspartner abbildet, ohne dass daneben noch dem Arbeitsverhältnis zuzuordnende, lohnsteuerrechtlich erhebliche Leistungen vorliegen müssten (vgl. BFH-Urteil vom 17. Juni 2009 VI R 69/06 a.a.O.). Angesichts dessen ist es grundsätzlich auch unerheblich, wenn der Arbeitgeber als Emittent – wie auch der Kläger selbst – im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Sonderkündigungsrecht hatte. Denn auch ein solches Kündigungsrecht ist letztlich nur Ausdruck und Folge der Mitarbeiterbeteiligung, rechtfertigt für sich allein aber noch nicht die Annahme, dass dadurch lohnsteuerrechtlich Erhebliches zugewendet werden soll. Gleiches gilt für die nur begrenzte Möglichkeit, die Zertifikate zu übertragen.
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Im übrigen hat der Zeuge in der mündlichen Verhandlung erläutert, dass der X-Konzern auch für seine Mitarbeiter unterhalb der Leitungsebene eine Kapitalbeteiligung in Form von Mitarbeiterbonusdarlehen anbiete. Ein so komplexes Beteiligungsinstrument wie die EVA-Zertifikate seien aus Sicht der Gesellschafter aber nicht geeignet gewesen, um es allen Mitarbeitern anzubieten. Die Begrenzung auf die Leitungsebene habe auch darauf beruht, dass mit den EVA-Zertifkaten im Gegensatz zu den für eine Laufzeit von sieben Jahren konzipierten Darlehen ein Verlustrisiko bestanden hätte. Vor Einführung der EVA-Zertifikate hätten sich auch Führungskräfte nur im Darlehenswege beteiligen könnten, so wie es auch heute mit den sog. X-Bonds wieder der Fall sei. Mit der Entwicklung der EVA-Zertifikate habe man damals versucht eine aktienähnliche Beteiligungsform zu schaffen, weil eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung aufgrund der ausschließlich in Familienbesitz befindlichen Unternehmensanteile rechtlich nicht möglich sei. Der Sache nach sei es aber eine Kapitalbeteiligung geblieben, die nicht mehr mit einem Zinssatz sondern durch den im EVA abgebildeten Unternehmenserfolg bewertet worden sei.
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c) Die Begebung der EVA-Zertifikate führte auch nicht ähnlich einer Aktienoption zu Anreizlohn. Zwar sollte durch die Beteiligung der leitenden Angestellten an EVA-Veränderungen erreicht werden, dass ein leitender Angestellter, in dessen Verantwortungsbereich bereits ein hoher EVA-Wert erzielt worden ist, welcher sich gegebenenfalls bereits in Tantiemenzahlungen deutlich niedergeschlagen hat, sich nicht auf den Erfolg der Vergangenheit ausruht. Auch sollte durch die Beteiligung an EVA-Veränderungen ein stärkere Anreiz geschaffen werden, die Erfolgssituation des Unternehmens nachhaltig zu verbessern. Die Steigerungen bzw. Minderungen der EVA-Werte erweisen sich letztlich aber nicht als ein spezifisches Risiko der Erwerbshandlungen des Klägers, die den Schluss auf einen einkommensteuerlich erheblichen und die Kapitalüberlassung (vollständig) überlagernden Veranlassungszusammenhang mit den Einkünften aus nichtselbständiger Tätigkeit zulassen könnten (vgl. zum Gesichtspunkt des spezifischen beruflichen Risikos und der „Überlagerung“ auch das BFH-Urteil vom 17. September 2009 VI R 24/08, BStBl. II 2010, 198 m.w.N.).
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Der Kläger hatte im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses und im Hinblick auf seine Position keine entscheidende Einflussmöglichkeiten für die Erzielung von Überrenditen in der Hand. Seine tatsächlichen Einflussmöglichkeiten zur Steigerung des EVA-Kurswertes waren begrenzt. Unabhängig von dem Einfluss externer, vom Kläger unbeeinflussbarer Faktoren vermittelte der Erwerb der Zertifikate dem Kläger keine gesellschaftsrechtlichen Einflussmöglichkeiten. Strategische Entscheidungen wie die Erhöhung des Eigenkapitalanteils konnte er nicht beeinflussen, was aber für die Entwicklung des EVA-Wertes von großer Bedeutung war. Dies zeigt sich beispielsweise daran, dass bei einer Erhöhung des Eigenkapitals, die nur von den Gesellschaftern beschlossen werden konnte, eine EVA-Steigerung im Hinblick auf den Eigenkapitalkostenverzinsungsanspruch deutlich erschwert wurde. Denn der Eigenkapitalkostenverzinsungsanspruch, der bei der Berechnung der Cost of Capital relevant wird, wurde ausweislich Punkt 1.5.2 Buchst. b) der Zertifikatsbedingungen durch Beschluss des Vorstands pro Emittent festgelegt, und zwar ausgehend von einem Mittelwert i.H. von 12% nach Steuern. Grundlage für die Verzinsung des Fremdkapitals war hingegen ein deutlich niedriger Zinssatz. Denn der Fremdkapitalkostenansatz entsprach dem jeweiligen Durchschnittssatz der Fremdkapitalverzinsung nach Steuern und betrug ausweislich Punkt 1.5.2 Buchst. c) der Zertifikatsbedingungen 7% vor Steuern abzüglich der effektiven Steuerbelastung. Diese begrenzten Einflussmöglichkeiten lassen aus Sicht des erkennenden Senats nicht den Schluss zu, dass die mit der beruflichen Position des Klägers zusammenhängenden Erwägungen – insbesondere die beabsichtigte Steigerung der Motivation – den grundsätzlich vorrangigen Veranlassungszusammenhang in Gestalt der Kapitalüberlassung zur Nutzung überlagern und sich Kurswertsteigerungen/-minderungen der EVA-Anteile mithin als ein spezifisches Risiko der Erwerbshandlung des Klägers als Arbeitnehmer darstellen (FG Düsseldorf, Urteil vom 16. April 2010 3 K 536/05 E, EFG 2010, 1195).
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d) Gegen die Qualifizierung der Erlöse aus den EVA-Zertifikaten als Lohneinkünfte spricht auch das mit ihnen verbundene Verlustrisiko. Die in der Informationsbroschüre beschriebenen Risiken – insbesondere der Verlust des eingesetzten Kapitals – waren nicht nur theoretischer Natur, sondern haben sowohl rechtlich als auch tatsächlich bestanden, was der Annahme von Arbeitslohn dem Grunde nach wesensfremd ist. Denn Prognosen hinsichtlich der EVA-Veränderungen, bezogen auf die Laufzeit der Zertifikate, waren aus Sicht des Zeichnenden im Zeitpunkt der Zeichnung letztlich spekulativ, auch angesichts der fehlenden Einflussmöglichkeiten in der (strategischen) Unternehmensausrichtung. Es kann aus Sicht des Senats insbesondere nicht angenommen werden, dass die zukünftige wirtschaftliche Situation des Emittenten bei der Zeichnung der Emissionen im Jahre 1997 derart eindeutig gewesen ist, dass eine Verlustgefahr von vornherein ausgeschlossen werden konnte. Hiergegen spricht neben der geringen Zeichnungsquote nicht zuletzt die Unkündbarkeit der Anlage für fünf Jahre sowie der vereinbarte Rangrücktritt, der den Zeichnenden hinsichtlich des Ausfallrisikos auf die Stufe eines Gesellschafters und nicht eines Fremdgläubigers stellte. Der Zeuge hat in der mündlichen Verhandlung glaubhaft bestätigt, dass das Verlustrisiko nicht nur theoretischer Natur gewesen sei. Insbesondere im Unternehmensbereich Y hätten sich die EVA-Zertifikate negativ entwickelt. Das zeigt auch die vom Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Kursentwicklung der EVA-Zertifikate für die Z-AG .
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e) Allerdings ist es nicht ausgeschlossen, dass ein geldwerter Vorteil auch dann durch das Dienstverhältnis veranlasst ist, wenn ein weiteres Rechtsverhältnis - etwa in Form eines Darlehensvertrags - neben das Arbeitsverhältnis tritt (vgl. unter anderem die BFH-Urteile vom 23. Juni 2005 VI R 10/03, BStBl II 2005, 770 und VI R 124/99, BStBl II 2005, 766). Danach setzt jedoch die Veranlassung des Vorteils durch das Dienstverhältnis voraus, dass das weitere Rechtsverhältnis die Leistungsbeziehungen nicht vollständig abbildet. Ein dem Arbeitnehmer dann verbleibender Vorteil kann in dieser Situation – in Gestalt einer verdeckten Lohnzahlung – sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach seine Grundlage in dem Arbeitsverhältnis haben (vgl. auch die Anmerkung Schneider zum BFH-Urteil vom 17. Juni 2009 VI R 69/06 in Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 2009, 1194). Ein derartiger, dem Kläger verbleibender Vorteil, der (auch nur in diesem Umfang) zur Annahme von Arbeitslohn führen könnte, liegt im Streitfall zur Überzeugung des Senats indes nicht vor.
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Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger die Zertifikate verbilligt erworben hat, liegen nicht vor. Denn das vom Kläger überlassene Kapital ist letztlich nach einem festen Schlüssel, der maßgeblich auf den EVA-Wert des dem Zeichnungsjahr vorangegangenen Geschäftsjahrs resultiert, in EVA-Anteile umgerechnet worden. Dieser zuvor erzielte EVA-Wert diente zugleich als Ausgangsgröße für zukünftige Entwicklungen. Raum für ein unangemessen niedriges Entgelt besteht insoweit nicht.
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Es kann auch nicht angenommen werden, dass der Ansatz eine Risikoprämie in Höhe von 6% p.a. auf den Zeichnungsbetrag bei der Ermittlung des Gesamtkurswertes zu einem unangemessenen (überhöhten) Rückgabewert der Zertifikate geführt hat und insoweit Raum für eine „verdeckte Lohnzahlung“ bestünde. Vielmehr deckt die Risikoprämie eine Funktion ab, die der Systematik der Wertsteigerung der EVA-Zertifikate nicht entgegensteht, sondern diese – wie sie auch unter Fremden Dritten üblich wäre – sinnvoll ergänzt. Denn die Bemessung des Entgelts für die Kapitalüberlassung allein nach den EVA-Veränderungen lässt außer Betracht, dass der Zeichnende im Hinblick auf die Mindestlaufzeit von 5 Jahren und des vereinbarten Rangrücktritts ein erhebliches Ausfallrisiko übernommen hat. Dieses Ausfallrisiko wird durch die Berücksichtigung einer Risikoprämie im Rahmen der Berechnung des Gesamtkurswertes sinnvoll abgedeckt, wobei aus Sicht des Senats nicht ersichtlich ist, dass die Höhe der Verzinsung unangemessen hoch wäre.
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Der Zeuge hat hierzu glaubhaft und nachvollziehbar ausgeführt, dass bei den Modellrechnungen für die EVA-Zertifikate ein Renditekorridor zwischen 6% und 8% ermittelt worden sei. Es sei keineswegs so gewesen, dass die leitenden Angestellten mit Renditeprognosen gelockt worden seien, die über den am Kapitalmarkt erzielbaren Renditen gelegen hätten. Im Gegenteil sei die Konkurrenz von allgemein verfügbaren Zertifikaten auf Aktienindizes zur damaligen Hochphase des sog. Neuen Marktes den EVA-Zertifikaten bei den erwarteten Renditen deutlich überlegen gewesen. Es sei daher auch kein Zufall, dass die EVA-Zertifikate nur von einem relativ kleinen Kreis der Berechtigten erworben worden seien. Im Verhältnis der durch die Mindesthaltefrist von 5 Jahren bewirkten Kapitalbindung zur möglichen Kapitalrendite und dem Risiko eines Kapitalverlusts seien die EVA-Zertifikate eher unattraktiv gewesen und deren Ausgabe im Jahr 2005 mangels Nachfrage wieder eingestellt worden.
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Eine verdeckte Lohnzahlung kann auch nicht darauf zurückgeführt werden, dass positive EVA-Veränderungen zum Vorjahr mit dem 5-fachen, negative EVA-Veränderungen dagegen nur mit dem 2,5-fachen berücksichtigt werden. Zwar bewirkt diese unterschiedliche Gewichtung, dass negative Kurswertentwicklungen schneller aufgeholt werden können. Doch sieht der Senat, auch wenn der Anleger deswegen anders als ein gedachter Gesellschafter nicht gleichermaßen an „Freud und Leid“ des Unternehmens teilnimmt, keine Veranlassung, im Hinblick auf diese unterschiedliche Bewertung von Chancen und Risiken für einen Teil des Erlöses eine verdeckte Lohnzahlung anzunehmen. Es ist seitens des Senats nicht ersichtlich und auch nicht dargetan worden, dass sich diese unterschiedliche Bewertung von Veränderungen nicht im Rahmen dessen hält, was unter Fremden Dritten (noch) üblich bzw. angemessen wäre. Denn letztlich wird der Zeichnende kein Gesellschafter, sondern bleibt nur Kapitalgeber. Auch gegenüber fremden Kapitalanlegern wird ein betreffender Emittent aber bemüht sein, Anreize zur Zeichnung der Zertifikate zu schaffen, damit sich sein Produkt gegen andere am freien Kapitalmarkt angebotenen Anlageformen „durchsetzen“ kann. Vor diesem Hintergrund dürfte es auch kein Zufall sein, dass die Zeichnungsquote der EVA-Zertifikate über die Jahre ständig abgenommen hat und ihre Begebung im Jahr 2005 schließlich eingestellt wurde.
31
Aufgrund der Zeugenaussage steht auch fest, dass die zur Zeichnung berechtigten Führungspersonen arbeitsvertraglich nicht verpflichtet waren, EVA-Zertifikate zu erwerben. Aus dem Anstellungsvertrag des Klägers ergeben sich ebenfalls keinerlei Anhaltspunkte für eine rechtliche oder wirtschaftliche Verbindung zwischen den Zertifikaten und der Lohnvergütung des Klägers. Der Zeuge hat vielmehr darauf hingewiesen, dass die Zeichnung von EVA-Zertifikaten auf Gesellschafterebene in keinster Weiser „kontrolliert“ oder hieraus irgendwelche Rückschlüsse gezogen worden seien. Das Unternehmen habe bei der jährlichen Begebung der Zertifikate vielmehr immer darauf hingewiesen, dass kein arbeitsvertraglicher Anspruch auf den Erwerb der Zertifikate bestehe, um das Entstehen einer betrieblichen Übung auszuschließen.
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3. Der Differenzbetrag führte nicht zu Einkünften nach § 20 bzw. § 23 EStG. § 23 EStG scheidet im Hinblick auf die Laufzeit der Kapitalanlage von fünf Jahren von vornherein aus (vgl. 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG). § 20 EStG ist ebenfalls nicht einschlägig, weil weder die Kapitalrückzahlung noch die Höhe eines (Mindest-)Entgelts im Vorhinein sicher feststand (vgl. hierzu auch die BFH-Urteile vom 13. Dezember 2006 VIII R 79/03, BStBl II 2007, 562 und vom 4. Dezember 2007 VIII R 53/05, BStBl II 2008, 563). Insbesondere kann die Risikoprämie nicht als garantierte Mindestverzinsung angesehen werden. Denn diese stellt nur eine Rechengröße für die Ermittlung des Gesamtkurswertes dar. Sie kann durch negative EVA-Veränderungen vollständig aufgezehrt werden.
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4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 151 FGO i.V.m. 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO
§ 19 EStG
§ 23 EStG
§ 20 EStG
§ 173 Abs. 1 Nr. 1 AO
§ 100 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung
§ 8 Abs. 1 EStG
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 22, 23 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: BFHE 226, 47
BStBl II 2010, 69
EFG 2010, 1195
BStBl II 2005, 770
BStBl II 2005, 766
BStBl II 2007, 562
BStBl II 2008, 563
6 K 105/06
VI R 69/06
09 VI R 69/06
3 K 536/05
09 VI R 24/08
05 VI R 10/03
VI R 124/99
06 VIII R 79/03
07 VIII R 53/05