Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-09-06, Aktenzeichen I-12 U 17/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0906.I12U17.12.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 08.06.2011 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 7. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 7.755,88 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus
€ 337,21 seit dem 01.04.2007,
€ 337,21 seit dem 01.05.2007,
€ 337,21 seit dem 01.06.2007,
€ 337,21 seit dem 01.07.2007,
€ 337,21 seit dem 01.08.2007,
€ 337,21 seit dem 01.09.2007,
€ 337,21 seit dem 01.10.2007,
€ 337,21 seit dem 01.11.2007,
€ 337,21 seit dem 01.12.2007,
€ 337,21 seit dem 01.01.2008,
€ 337,21 seit dem 01.02.2008,
€ 337,21 seit dem 01.03.2008,
€ 337,21 seit dem 01.04.2008,
€ 337,21 seit dem 01.05.2008,
€ 337,21 seit dem 01.06.2008,
€ 337,21 seit dem 01.07.2008,
€ 337,21 seit dem 01.08.2008,
€ 337,21 seit dem 01.09.2008,
€ 337,21 seit dem 01.10.2008,
€ 337,21 seit dem 01.11.2008,
€ 337,21 seit dem 01.12.2008,
€ 337,21 seit dem 01.01.2009,
€ 337,21 seit dem 01.02.2009
zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird zurückgewiesen.
Die Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte zu 62% und der Kläger zu 38%.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die zulässige Berufung des Klägers ist teilweise begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz 1 1.Alt., 818 Abs. 2, 536 Abs. 1 Satz 2 BGB gegen die Beklagte zu, jedoch nur in Höhe von € 7.755,88. In der Zeit von April 2007 bis Februar 2009 erfolgten die monatlichen Mietzahlungen des Klägers an die Beklagte in Höhe von jeweils € 337,21 ohne Rechtsgrund, weil ein Mangel der Mietsache vorlag.
1.
Dem Kläger steht ein Zahlungsanspruch nach §§ 812 Abs. 1 Satz 1 1.Alt., 818 Abs. 2, 536 Abs. 1 Satz 2 BGB in dem tenorierten Umfang gegen die Beklagte zu. Denn der Mietzins war für den gesamten geltend gemachten Zeitraum einheitlich gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB um 15% gemindert. Der Kläger, der in der Zeit von April 2007 bis Februar 2009 monatlich den vereinbarten Mietzins von € 2.248,08 unter Vorbehalt der Minderung an die Beklagte in voller Höhe gezahlt hat, kann für jeden Monat einen Betrag von € 337,21 zurückverlangen. Er war insoweit nicht durch den zwischen den Parteien bestehenden Mietvertrag gemäß § 535 Abs. 2 BGB zur Zahlung des Mietzinses in der vereinbarten Höhe verpflichtet. Denn in diesem Zeitraum bestand ein nicht unerheblicher Mangel, der die Tauglichkeit der angemieteten Räume zum vertragsgemäßen Gebrauch als Anwaltskanzlei minderte. Das Landgericht hat auf der Grundlage der von ihm erhobenen Beweise festgestellt, dass die vom Kläger behaupteten Beeinträchtigungen in dem Zeitraum von April 2007 bis Februar 2009 tatsächlich vorlagen. An diese Feststellung ist der Senat gemäß § 529 ZPO gebunden. Gründe, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Beweiswürdigung des Landgerichts wecken könnten, liegen nicht vor. Die Beweiswürdigung ist von den Parteien mit der Berufung nicht angegriffen worden. Gemäß § 812 BGB kann ein Mieter die zu viel gezahlte Miete zurückfordern, wenn er den vereinbarten Mietzins in voller Höhe entrichtet hat, obwohl ein Mangel vorliegt. § 814 BGB steht dem Anspruch nicht entgegen, wenn der Mieter die Zahlung – wie hier - ausdrücklich unter Vorbehalt geleistet hat (vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 10. Aufl., § 536 Rdnr. 317).
Für die Höhe der Minderung ist eine Gesamtschau vorzunehmen, bei der insbesondere die Schwere des Mangels sowie der Grad und die Dauer der Beeinträchtigung der Nutzung zu dem vereinbarten Zweck zu berücksichtigen sind. Die Minderungsquote ist von der allgemeinen Lage und dem Nutzungszweck der Mietsache abhängig (Soergel/Heintzmann, BGB, Band 8 (§§ 535-610), 2007, § 536 Rdnr. 27). Sie ist vom Tatrichter auf der Grundlage der erhobenen Beweise gemäß § 287 ZPO zu ermitteln. Im vorliegenden Fall haben die Parteien einen Mietvertrag über Räume geschlossen, in denen der Kläger seine Anwaltskanzlei betreiben wollte. In diesen Räumen hielten der Kläger und seine Angestellten sich demnach bestimmungsgemäß während der üblichen Arbeitszeiten auf. Zum Beruf des Anwaltes gehört es, in dieser Zeit Mandanten zu empfangen und zu beraten, Besprechungen persönlich und telefonisch durchzuführen, Texte zu diktieren und ähnliches mehr. Daraus ergibt sich, dass Lärmimmissionen während der üblichen Geschäftszeiten die Nutzung zur vertraglich vorausgesetzten Verwendung im vorliegenden Fall beeinträchtigten. Diese Beeinträchtigungen lagen in der Zeit von April 2007 bis Februar 2009 auch dauerhaft vor. Nach der Beweisaufnahme hat das Landgericht angenommen, dass es in diesem Zeitraum ständig zu Lärmbelästigungen gekommen ist. Es ist allerdings davon ausgegangen, dass diese Belästigungen nicht während des gesamten Zeitraums so erheblich waren, dass sie die Schwelle des § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB überschritten hätten. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung zu Recht. Die Minderung nach § 536 Abs. 1 BGB tritt kraft Gesetzes ein. Der Mieter genügt seiner Darlegungslast schon mit der Darlegung eines konkreten Sachmangels, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch beeinträchtigt; das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung braucht er hingegen nicht vorzutragen. Bei wiederkehrenden Beeinträchtigungen durch Lärm oder Schmutz ist deshalb die Vorlage eines Protokolls nicht erforderlich. Vielmehr genügt grundsätzlich eine Beschreibung, aus der sich ergibt, um welche Art von Beeinträchtigung es geht, zu welchen Tageszeiten, über welche Zeitdauer und in welcher Frequenz diese ungefähr auftreten. Dies gilt erst recht, wenn – wie hier - die Umstände das Auftreten derartiger Beeinträchtigungen ohnehin nahelegen (vgl. BGH, Urt.v.29.02.2012, VIII ZR 155711, NJW 2012, 1647 – zitiert nach Juris Rdnr.17). Im vorliegenden Fall hat das Landgericht für Zeiträume, in denen sich aus den vom Kläger vorgelegten Protokollen keine erheblichen Beeinträchtigungen ergeben, eine Minderung abgelehnt. Dem stehen jedoch die Aussagen der Zeugen entgegen. Der Kläger hat mit Hilfe der vorgelegten Protokolle seiner Darlegungslast genügt, um seinen Anspruch dem Grunde nach darzutun. Es war danach Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme über den Umfang der Gebrauchsbeeinträchtigung zu entscheiden (vgl. BGH, aaO, Rdnr. 16). Aus den glaubhaften Aussagen der Zeugen ergibt sich, dass es täglich zu Lärmbelästigungen gekommen ist. Der Lärm wird nicht fortdauernd dieselbe Intensität gehabt haben. Tatsächlich haben die Zeugen aber erklärt, dass es während der gesamten Zeit nicht möglich war, die üblichen Arbeitsabläufe ungestört durchzuführen. Telefonate und Besprechungen waren nur eingeschränkt möglich. Bestimmte Arbeiten mussten in andere Räume verlegt werden. Fenster konnten nicht geöffnet werden. Auch wenn es Zeiträume gegeben haben mag, in denen annähernd störungsfrei gearbeitet werden konnte, konnte der Arbeitsablauf darauf nicht abgestimmt werden. Für den Kläger war nicht absehbar und damit nicht planbar, wann er etwa ungehindert eine längere Besprechung hätte durchführen können. Damit waren für ihn Zeiten, in denen es nicht zu Lärmbelästigungen gekommen ist, angesichts der ständigen Gefahr von einsetzendem Lärm für den Umfang der Gebrauchstauglichkeit der Räume ohne nennenswerte Bedeutung (vgl. OLG Düsseldorf, Urt.v.06.12.2007, 10 U 134/99 – zitiert nach Juris Rdnr. 130). Der Mietzins wird einheitlich für einen Monat gezahlt. Ist in dieser Zeit die Tauglichkeit der Mietsache eingeschränkt, ist der Mietzins im Ganzen für diesen Monat angemessen zu mindern. Steht nach der Beweisaufnahme fest, dass von einer Baustelle schwerwiegende Störungen des Mieters ausgingen, spielt es keine Rolle, dass der Baustellenlärm naturgemäß im Tagesverlauf Schwankungen unterliegt; ohne Rücksicht darauf ist ein einheitlicher Minderungssatz festzulegen (vgl. Staudinger/Emmerich, BGB Buch 2 (Mietrecht), Neubearbeitung 2011, § 536 Rdnr. 29). Die Minderung ist Ausdruck des das Schuldrecht prägenden Äquivalenzprinzips. Durch die Mietminderung wird das von den Vertragsparteien festgelegte Äquivalenzverhältnis zwischen den Leistungen des Vermieters und der Leistung des Mieters bei einer Störung auf Vermieterseite wieder hergestellt. Für eine reduzierte Vermieterleistung soll der Mieter auch nur reduziert leisten (vgl. BGH, Urt.v.06.04.2005, XII ZR 225/03, NJW 2005, 1713 – zitiert nach Juris Rdnr. 15). Für Zeiten, in denen die Räume vom Kläger nicht genutzt wurden, ist dementsprechend auch nicht - mangels spürbarer Beeinträchtigung - der anteilige Monatsmietzins in voller Höhe zu zahlen (vgl. Staudinger/Emmerich, aaO, § 536 Rdnr. 58). Der Kläger hatte die Räume angemietet, um darin seine Rechtsanwaltskanzlei zu betreiben. Dafür hatte er den vereinbarten Mietzins zu zahlen. Obwohl die Räume nach Büroschluss, an Wochenenden und Feiertagen nicht genutzt wurden, hatte der Kläger auch für diese Zeiten Miete zu zahlen. Wenn er die Räume während der Arbeitszeiten nicht ungestört nutzen konnte, war die Miete auch für die Zeiträume zu mindern, in denen die Räume – bestimmungsgemäß - nicht genutzt wurden (vgl. KG Berlin, Urt.v.08.04.1999, 8 U 5397/97, NZM 2000, 40 – zitiert nach Juris Rdnr.3; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO, § 536 Rdnr. 46, 319; Staudinger/Emmerich, aaO, § 536 Rdnr. 58). Auch Zeiten eines möglichen Baustopps fallen bei der Bemessung der Minderung nicht ins Gewicht, da der Kläger mit ihnen nicht langfristig planen konnte. Der Kläger war in der gesamten Zeit der Bauarbeiten von April 2007 bis Februar 2009 darauf angewiesen, seinen Kanzleibetrieb im Hinblick auf die Lärmimmissionen umzuorganisieren. Damit lag durchgehend eine Beeinträchtigung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Zweck vor.
Bei der Bemessung der Höhe der Minderung ist im Rahmen einer Gesamtschau aber auch zu berücksichtigen, dass die Kanzleiräume in der Innenstadt liegen und daher Beeinträchtigungen durch Bautätigkeiten, Verkehrslärm und gegebenenfalls auch veränderte Verkehrsführungen in gewissem Maße zu tolerieren sind. Auch ist zwischen dem Geltungswert und dem Funktionswert eines Mietobjektes (vgl. LG Hamburg, Urt.v.24.05.1983, 16 S 332/82, WuM 1983, 290 – zitiert nach Juris Rdnr. 3; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO, § 536 Rdnr. 340) zu unterscheiden. Im vorliegenden Fall war der Geltungswert des Objekts (Adresse „A-Straße“ in der Nähe des Hofgartens, der Rechtsanwaltskammer und anderer Kanzleien) unberührt. Eingeschränkt war ausschließlich der Funktionswert der Räume. Danach erscheint eine Minderung von 15% der Miete angemessen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der sich der Senat anschließt, ist der Berechnung der Minderung die Bruttomiete zugrunde zu legen (vgl. BGH, Urt.v. 06.04.2005, XII ZR 225/03, NJW 2005, 1713 – zitiert nach Juris). Bei einer Gesamtmiete von € 2.248,08 ergibt dies einen monatlichen Minderungsbetrag von € 337,21.
2.
Entgegen der mit ihrer Anschlussberufung vertretenen Auffassung der Beklagten ist der Kläger mit einem Minderungsrecht auch weder nach § 536 c BGB noch nach§ 536 b BGB ausgeschlossen.
Nach § 536 c Abs. 1 Satz 1 BGB ist ein Mieter verpflichtet, einen Mangel, der erst im Laufe der Mietzeit auftritt, seinem Vermieter unverzüglich anzuzeigen. Unterlässt er diese Anzeige und kann der Vermieter aus diesem Grunde keine Abhilfe schaffen, kann der Mieter im Hinblick auf diesen Mangel die Miete nicht mindern (§ 536 c Abs. 2 Satz 2 BGB). Diese Verpflichtung hat der Kläger nicht verletzt. Zum Einen bedurfte es im konkreten Fall einer Anzeige des Mangels im Sinne des § 536 c Abs. 1 Satz 1 BGB bereits nicht. Denn die Großbaustelle war der Beklagten bekannt und die damit einhergehenden Beeinträchtigungen für das streitgegenständliche Mietobjekt waren für sie nicht behebbar. Darüber hinaus hat sich der Kläger aber auch bereits im Frühjahr 2007 - und damit vor dem streitgegenständlichen Zeitraum - mit der Beklagten aufgrund der von der Großbaustelle ausgehenden Beeinträchtigungen in Verbindung gesetzt, um eine einvernehmliche Herabsetzung des Mietzinses herbei zu führen.
Der Kläger ist aber auch nicht nach § 536 b BGB mit einem Minderungsrecht ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift kann ein Mieter wegen eines Mangels dann keine Minderung verlangen, wenn er diesen bei Vertragsschluss bereits kannte oder er ihm infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist. Ob § 536 b BGB im konkreten Fall überhaupt Anwendung findet, kann dahinstehen, denn der Kläger hat bei Ausübung der Verlängerungsoption ausdrücklich seine Mängelrüge weiter aufrecht erhalten. Unstreitig hat der Kläger von dem ihm nach Ziffer 9 der Anlage zu § 24 des Mietvertrages vom 10.11.2000 (Anlage K1) eingeräumten Recht, eine Option zur Fortsetzung des Mietverhältnisses auszuüben, in den Jahren 2005 und 2007 Gebrauch gemacht. Auf den Fall einer stillschweigenden Vertragsverlängerung oder – wie hier - der Ausübung einer Option auf Verlängerung des Mietverhältnisses ist in der Rechtsprechung zum Mietrecht in der Fassung vor der Mietrechtsreform 2001 die Vorschrift des § 539 BGB a.F., der nach der Mietrechtsreform § 536 b BGB entspricht, entsprechend angewendet worden, wenn der Mieter während der Mietzeit einen Mangel entdeckt hatte und das Vertragsverhältnis gleichwohl unbeanstandet fortsetzte (vgl. BGH, Urt.v.13.07.1970, VIII ZR 230/68, NJW 1970, 1740 – zitiert nach Juris Rdnr. 39). Die Frage, ob die Ausübung einer Verlängerungsoption dem Neuabschluss eines Mietvertrages gleichzustellen ist, hat der Bundesgerichtshof nicht entschieden. In der zitierten Entscheidung hat er diese Frage offengelassen und darauf abgestellt, dass § 539 BGB a.F. jedenfalls dann, wenn der Mieter von einem ihm eingeräumten Optionsrecht trotz Kenntnis des Mangels Gebrauch macht, mit der Maßgabe anzuwenden sei, dass grundsätzlich der Ausschluss der Mängelansprüche eintritt, wenn der Mieter bei der Ausübung der Option sich die Minderung nicht ausdrücklich vorbehält (vgl. BGH, aaO, Rdnr. 39). Nach der Reform des Mietrechts kann die bisherige Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 539 BGB a.F. nicht mehr herangezogen werden (BGH, Urt.v.16.07.2003, VIII ZR 274/02, NJW 2003, 2601 – zitiert nach Juris Rdnr. 15). Ob eine analoge Anwendung des § 536 b BGB, der an die Stelle des § 539 BGB a.F. gerückt ist, auf die stillschweigende Verlängerung des Vertrages oder die Ausübung einer Verlängerungsoption in Betracht kommt, ist umstritten (vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO, § 536 b Rdnr. 5, 34; vgl. Staudinger/Emmerich, aaO, § 536 Rdnr. 67 ff., § 536 b Rdnr. 1). Diese Frage kann hier jedoch – entgegen der Auffassung der Anschlussberufung - dahinstehen. Denn mit Schreiben vom 10.07.2007 (Anlage K 2) hat der Kläger unter ausdrücklichem Vorbehalt einer mangelbedingten Minderung von seinem Optionsrecht Gebrauch gemacht. Damit liegt gerade der Fall vor, für den der Bundesgerichtshof selbst nach dem Mietrecht in der alten Fassung einen Ausschluss von Gewährleistungsrechten nicht angenommen hat (vgl. BGH, Urt.v.13.07.1970, VIII ZR 230/68, NJW 1970, 1740 – zitiert nach Juris) und für den auch nach dem neuen Mietrecht einheitlich davon ausgegangen wird, dass das Minderungsrecht nicht ausgeschlossen ist (vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO, § 536 b Rdnr. 5, 34; vgl. Staudinger/Emmerich, aaO, § 536 Rdnr. 67 ff., § 536 b Rdnr. 1). Darüber hinaus ist § 536 b BGB aber auch dispositives Recht; die Vertragsparteien können etwas Abweichendes vereinbaren (vgl. Staudinger/Emmerich, aaO, § 536 b Rdnr. 5). Ein Mieter darf grundsätzlich davon ausgehen, dass ein Vermieter sich vertragstreu verhält. Hat der Vermieter vor Abschluss des Vertrages zugesagt, Abhilfe zu schaffen oder hat er zu erkennen gegeben, dass er selbst davon ausgeht, dass Abhilfe erforderlich ist, kann er sich später nicht auf die Kenntnis des Mieters im Sinne des § 536 b Satz 1 BGB berufen (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO, § 536 b Rdnr. 9). Im vorliegenden Fall haben die Parteien unstreitig seit Einrichtung der Großbaustelle für den Neubau des Hotels Anfang 2007 fortlaufend über eine Minderung des Mietzinses gesprochen. In ihrem Schreiben vom 19.05.2007 (Anlage K 5) hat die Beklagte gegenüber dem Kläger ausdrücklich erklärt, dass sie dessen Inanspruchnahme der Verlängerungsoption zustimmend zur Kenntnis genommen und sich mit den Entwicklern des Hotelprojektes hinsichtlich seiner angekündigten Mietkürzung in Verbindung gesetzt habe. Nach dem Inhalt dieses Schreibens war davon auszugehen, dass auch die Beklagte Handlungsbedarf sah; der Kläger, der in seinem Schreiben vom 10.07.2007 (Anlage K 2) noch einmal ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass er sich auch im Rahmen des verlängerten Mietverhältnisses vorbehält, von seinem Minderungsrecht Gebrauch zu machen, durfte sich daher darauf verlassen, dass die Beklagte nicht den Einwand nach § 536 b Satz 1 BGB erheben würde, was sie im Übrigen bis zum Abschluss der ersten Instanz auch nicht getan hat.
Der Kläger ist mit seinem Minderungsrecht auch nicht ausgeschlossen, weil ihm der Mangel bereits bei Abschluss des ursprünglichen Mietvertrages bekannt gewesen oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben wäre (§ 536 b BGB). Soweit die Beklagte mit ihrer Berufungsbegründungsschrift erstmals behauptet, der Kläger habe bereits bei Abschluss des Mietvertrages am 10.11.2000, jedenfalls aber bei Übernahme der Mietsache am 01.07.2001 Kenntnis davon gehabt, dass das Gebäude Ecke A-Straße/B-Straße abgerissen werden würde, ist der vom Kläger bestrittene Vortrag bereits unsubstantiiert. Zwar kann ein Mieter sich nicht auf einen Mangel berufen, der ihm infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist (§ 536 b Satz 2 BGB). Grob fahrlässig in diesem Sinne ist die Unkenntnis eines Mieters von einer geplanten Großbaustelle, wenn er sich trotz Bekanntmachungen in den Medien nicht darüber erkundigt (vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO, § 536 b BGB Rdnr. 17). Dass dies hier so war, hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte aber nicht näher dargetan. Im Übrigen ist der vom Kläger bestrittene verspätete Vortrag auch nach §§ 529 Abs.1 Nr.2, 531 Abs. 2 ZPO in der Berufungsinstanz nicht zu berücksichtigen. Dasselbe gilt für die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe bei erstmaliger Ausübung seiner Vertragsverlängerungsoption im Juli 2005 von dem Bauvorhaben Kenntnis gehabt. Auch diese in zweiter Instanz erstmals aufgestellte und mit Schriftsatz vom 08.08.2012 näher dargelegte Behauptung hat der Kläger bestritten. Gründe, diesen neuen Vortrag in zweiter Instanz gemäß § 531 ZPO zuzulassen, sind weder ersichtlich noch vorgetragen worden. Dass es in der Nachbarschaft – so der Vortrag der Beklagten - bereits im Jahre 2000 eine Baulücke gab, hindert den Kläger ebenfalls nicht an der Ausübung seiner Rechte. Denn gemäß § 536 b BGB schadet dem Mieter nur positive Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis der konkreten Ursachen und der konkreten Auswirkungen des Mangels auf die Gebrauchstauglichkeit der Sache (vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO, § 536 b Rdnr. 6). Kenntnis des Mieters von einer Lärmbelästigung im Sinne des § 536 b Satz 1 BGB ist etwa anzunehmen, wenn er eine Wohnung in Kenntnis des Umstandes mietet, dass sich in der Nachbarschaft eine Großbaustelle befindet (Staudinger/Emmerich, aaO, § 536 b Rdnr. 8). Dass in einem Gebiet irgendwann Baumaßnahmen erforderlich sein werden, schließt die Minderung jedoch nicht aus, soweit sie nicht unmittelbar bevorstehen (vgl. Soergel/Heintzmann, aaO, § 536 Rdnr. 11). An die Erkennbarkeit einer künftigen Bebauung sind hohe Anforderungen zu stellen (Schmidt-Futterer/ Eisenschmid, aaO, § 536 Rdnr. 121; Staudinger/Emmerich, aaO, § 536 Rdnr. 29). Eine seit Jahren bestehende Baulücke steht der Kenntnis von zukünftigen Großbaumaßnahmen nicht gleich. Die tatsächlichen Ausmaße der streitgegenständlichen Bautätigkeit, bei der nicht lediglich die angebliche Baulücke gefüllt, sondern ein zwölfstöckiges Hochhaus abgerissen wurde, kannte der Kläger nicht. Dem Vortrag der Beklagten ist auch nicht zu entnehmen, dass der Zustand des Hochhauses bei Abschluss des Mietvertrages zwingend darauf hätte schließen lassen, dass es in näherer Zukunft abgerissen werden würde, und der Kläger deshalb hätte voraussehen müssen, dass es zu Abrissarbeiten und einem Bauprojekt mit den Ausmaßen des tatsächlich verwirklichten Vorhabens kommen würde (vgl. OLG München, Urt.v.26.03.1993, 21 U 6002/92, NJW-RR 1994, 654 – zitiert nach Juris Rdnr. 5). Im Übrigen ist auch dieser vom Kläger bestrittene Vortrag erstmals in der Berufung geltend gemacht worden. Gründe gemäß § 531 Abs. 2 ZPO, die zu einer Zulassung dieses Vortrages in zweiter Instanz führen, sind nicht ersichtlich.
3.
Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 819 Abs. 1, 288 Abs. 1, 291 BGB jeweils ab dem Monat gerechtfertigt, in dem der Anspruch entstanden ist. Denn insoweit war ein Anspruch auf Zahlung von Mietzins von vorneherein nicht gegeben und ein Rückzahlungsanspruch des Klägers fällig und durchsetzbar. Die Beklagte musste auf Grund des Minderungsvorbehalts und ihrer Kenntnis des Mangels der Mietsache ab dem Zeitpunkt der Zahlung des Mietzinses in voller Höhe jeweils mit einer Rückzahlungsforderung des Klägers rechnen.

Entscheidungsgründe:
Die Anschlussberufung der Beklagten hat aus den dargelegten Gründen keinen Erfolg.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Zulassungsgründe nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
Streitwert für die Berufungsinstanz: € 12.470,50
(Berufung: € 9.350,65, Anschlussberufung: € 3.119,85).
………. ………. ……….

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 812 Abs. 1 Satz 1 1.Alt., 818 Abs. 2, 536 Abs. 1 Satz 2 BGB
§§ 529 Abs.1 Nr.2, 531 Abs. 2 ZPO
§§ 819 Abs. 1, 288 Abs. 1, 291 BGB
§§ 92 Abs. 1 Satz 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Zulassungsgründe nach § 543 Abs. 2 ZPO
§ 529 ZPO
§ 812 BGB
§ 814 BGB
§ 287 ZPO
§ 536 c BGB
§ 536 b BGB
§ 539 BGB
§ 531 ZPO
§ 536 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 535 Abs. 2 BGB
§ 536 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 536 Abs. 1 BGB
§ 536 c Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 536 c Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 536 b Satz 1 BGB
§ 536 b Satz 2 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 1647
NJW 2005, 1713
NZM 2000, 40
NJW 1970, 1740
NJW 2003, 2601
NJW-RR 1994, 654
10 U 134/99
XII ZR 225/03
8 U 5397/97
16 S 332/82
VIII ZR 230/68
VIII ZR 274/02
21 U 6002/92