Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-04-14, Aktenzeichen 326 O 123/20
ECLI: ECLI:DE:LGHH:2023:0414.326O123.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Wird ein sogenannter Kauf-, Miet- und Kaufvertrag geschlossen, mit dem sich der Käufer zum Rückverkauf und Rückübereignung des Wohnungsteils verpflichtet und im Gegenzug eine jährliche Miete von 9% bezogen auf den Gesamtkaufpreis erhält und stellt sich im Nachhinein heraus, dass der Käufer niemals Miteigentum an der Wohnung erworben hat, sondern lediglich ein sogenanntes Nachrangdarlehen mit Rangrücktrittsklausel, hat der Käufer einen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 32 Abs. 1 Satz 1, 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG, da es sich um ein unerlaubtes Bank- bzw. Einlagengeschäft handelt, welches ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis betrieben wurde.(Rn.27)
2. Ein in dem Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrag vereinbarter qualifizierter Rangrücktritt ist nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB wegen Intransparenz unwirksam mit der Folge, dass ein unbedingter Rückzahlungsanspruch und damit ein Einlagengeschäft i.S.d. KWG vorliegen (Anschluss BGH, Urteil vom 12. Dezember 2019 - IX ZR 77/19, NJW-RR 2020, 292).(Rn.36)
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 20.800,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 24.1.2019 zu zahlen sowie die Klägerin von sämtlichen Verpflichtungen und Verbindlichkeiten aus ihrem „Kauf- Miet- und Rückkaufvertrag“ über einen Miteigentumsanteil an der Wohnung Nr. 3 in der Wohnanlage „P. R.“ in D. mit der Bezeichnung“A-... “ freizustellen, Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte der Klägerin aus ihrem „Kauf- Miet- und Rückkaufvertrag“ mit der Fa. R.- D. F. über einen Miteigentumsanteil an der Wohnung Nr. 3 in der Wohnanlage „P. R.“ in D. mit der Bezeichnung“A-... “ an die Fa. G. G. für F.- und I. mbH, die Fa. P. B. GmbH & Co. KG sowie die Fa. R.- D. F. und die Beklagte als Gesamtgläubiger.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen, die ihr aus ihrem „Kauf- Miet- und Rückkaufvertrag“ über einen Miteigentumsanteil an der Wohnung Nr.... in der Wohnanlage „P. R.“ in D. mit der Bezeichnung“A-... “ entstanden sind oder noch entstehen werden.
3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der von der Klägerin angebotenen Abtretung ihrer Rechte aus dem „Kauf- Miet- und Rückkaufvertrag“ über einen Miteigentumsanteil an der Wohnung Nr.... in der Wohnanlage „P. R.“ in D. mit der Bezeichnung“A-... “ in (Annahme-) Verzug befindet.
4. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 20.800,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin macht Schadenersatzansprüche gegen die Beklagte wegen des Betreibens eines unerlaubten Bank- bzw. Einlagengeschäfts geltend.
Die klägerische Steuerberatungsgesellschaft schloss auf Empfehlung der vormaligen Beklagten zu 1, der G. G. für F.- und I. mbH und der vormaligen Beklagten zu 2, der P. B. GmbH & Co. KG, einen sog. Kauf-, Miet und Rückkaufvertrag mit der Fa. R.- D. F. mit Sitz in D. über einen Miteigentumsanteil an einer Wohnung Nr.... in der Wohnanlage „P. R.“ in D. mit der Bezeichnung „A-... “ am 28.9.2015/ 28.11.2015. Das Investment sollte als Rückdeckung für eine (neue) betriebliche Altersvorsorge zugunsten der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Klägerin dienen. Nach dem sog. Kauf-, Miet und Rückkaufvertrag sollte die Klägerin einen Miteigentumsanteil an einer Wohnung zu einem Kaufpreis von 20.800,00 € zzgl. Agio in Höhe von 800,00 € erwerben und im Gegenzug eine jährliche Miete von 9 % bezogen auf den Gesamtkaufpreis (= 1.800,00 €) erhalten (vgl. Anlage K 12). Die Beklagte (= E. & V. R. GmbH) übernahm gemäß § 7 des Vertrags die vertragliche Mithaftung (vgl. Anlage K 12). Zudem regelt der Vertrag in § 8 einen Rangrücktritt der Ansprüche der Klägerin auf Verzinsung und Zahlung des Rückkaufpreises.
§ 7 des Vertrags lautet auszugsweise wie folgt:
„Die E & V R. übernimmt die gesamtschuldnerische Mithaft für die Erfüllung aller Zahlungsansprüche des Käufers gegen den Vertragspartner aus diesem Vertrag. Zur weiteren Absicherung des Zahlungsanspruchs des Käufers verpflichtet sich die E & V R., einen Betrag von 3 % des in § 1 genannten gesamten Kaufpreises auf dem Anderkonto eines Hamburger Notars zu hinterlegen. (..)“
§ 8 des Vertrags lautet wie folgt:
„Der Käufer tritt mit seinen Ansprüchen auf Verzinsung und Zahlung des Rückkaufpreises im Rang hinter sämtliche Ansprüche aller anderen gegenwärtigen und zukünftigen Gläubiger des Vertragspartners dergestalt zurück, dass seine Forderung nur aus zukünftigen Jahresüberschüssen aus einem etwaigen frei verfügbaren Jahres- oder Liquiditätsüberschüssen oder aus dem die sonstigen Verbindlichkeiten des Vertragspartners übersteigenden frei verfügbaren Vermögen zu begleichen ist, so dass die Geltendmachung des Anspruchs auf Verzinsung und Zahlung des Kaufpreises, solange und soweit ausgeschlossen ist, als sie einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens herbeiführen würde.“
Die Klägerin zahlte einmalig 20.800,00 € auf den Vertrag ein.
Nachdem im Frühjahr 2018 bei der Geschäftsführerin der Klägerin sowie ihrer Mitarbeiter aufgrund anderweitiger Beratung von dritter Seite Zweifel an der Richtigkeit und Sinnhaftigkeit der Änderung der betrieblichen Altersvorsorge samt Rückdeckung durch den streitgegenständlichen Vertrag aufgekommen waren, beauftragte die Klägerin die hiesigen Prozessbevollmächtigten mit der rechtlichen Überprüfung und schließlich mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen.
Die Klägerin erhob am 31.12.2018 vor dem Landgericht Saarbrücken Klage gegen die hiesige Beklagte (dortige Beklagte zu 9) sowie acht weitere Beklagte und machte Schadenersatzansprüche in Zusammenhang mit dem vorgenannten Vertragsschluss sowie weiterer Kapitalanlagen geltend (vgl. Bl. 1 ff. d.A.).
Das Verfahren gegen die hiesige Beklagte wurde mit Beschluss vom 29.04.2020 durch das Landgericht Saarbrücken gemäß § 145 ZPO abgetrennt (vgl. Bl. 325 ff. d.A.) und mit Beschluss vom 11.5.2020 verwiesen an das Landgericht Hamburg (vgl. Bl. 329 f. d.A.).
Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Beklagte der Klägerin aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 KWG hafte. Die Klägerin habe entgegen der Darstellung in dem Kauf- Miet- und Rückkaufvertrag (Anlage K 12) keinen „Miteigentumsanteil“ an der dort näher genannten Wohnung erworben, sondern der Fa. R.- D. F. als ihrem „Vertragspartner“ ein (unbesichertes) Nachrangdarlehen in Höhe des vereinbarten „Kaufpreises“ gewährt. Wer - wie vorliegend die Fa. R.- D. F. - fremde Gelder als Einlagen oder andere unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums etwa als Darlehen entgegennehme, tätige grundsätzlich ein sogenanntes „Bank-“, bzw. „Einlagengeschäft“ im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nummer 1 KWG. Dies gelte insbesondere auch für sogenannte Nachrangdarlehen, sofern diese keine wirksame Vereinbarung über einen qualifizierten Rangrücktritt enthalten. Eine wirksame Vereinbarung über einen qualifizierten Rangrücktritt liege nicht vor. Die in § 8 des streitgegenständlichen Vertrags enthaltene Abrede über einen Rangrücktritt sei wegen einer unangemessenen Benachteiligung der Klägerin gemäß §§ 305 ff. unwirksam. Für das Betreiben dieses Einlagengeschäfts in Deutschland als Finanzdienstleistung hätten die Fa. R.- D. F. und die Beklagte gemäß § 32 KWG eine Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistung benötigt, die ihnen jedoch zu keinem Zeitpunkt erteilt worden sei. Die Beklagte habe daher ebenso gegen die Vorschriften der § § 32,54 KWG verstoßen und ein sogenanntes unerlaubtes Bankgeschäft bzw. unerlaubtes Einlagengeschäft betrieben. Da es sich bei der Vorschrift des § 32 KWG nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung um ein sogenanntes Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB handle, sei daher auch die Beklagte im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen „Kauf- Miet- und Rückkaufvertrag“ gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 KWG der Klägerin gegenüber zur Erstattung ihres Schadens im Umfang des Klagantrags verpflichtet. Auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum könne sich die Beklagte nicht berufen. Die Beklagte habe selbst keine Erkundigungen bezüglich der Erlaubnispflichtigkeit des Geschäfts bei der BaFin eingeholt. Auf die rechtliche Stellungnahme der Anwaltskanzlei H. (Anlage B 2), die ohnehin auch nur gegenüber der S. + C. GmbH & Co. KG tätig geworden sei, habe die Beklagte nicht vertrauen können. Es handele sich um eine völlig unsubstantiierte und durch nichts begründete Auffassung zu einem angeblichen Fehlen eines Einlagengeschäfts.
Die Klägerin beantragt,
Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte der Klägerin aus ihrem „Kauf- Miet- und Rückkaufvertrag“ mit der Fa. R.- D. F. über einen Miteigentumsanteil an der Wohnung Nr. 3 in der Wohnanlage „P. R.“ in D. mit der Bezeichnung“A-... “ an die Fa. G. Gesellschaft für F.- und I. mbH, die Fa. P. B. GmbH & Co. KG sowie die Fa. R.- D. F. und die Beklagte als Gesamtgläubiger
1. die Beklagte zu verurteilen,
a) an die Klägerin 20.800,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;
b) die Klägerin von sämtlichen Verpflichtungen und Verbindlichkeiten aus ihrem „Kauf- Miet- und Rückkaufvertrag“ über einen Miteigentumsanteil an der Wohnung Nr.... in der Wohnanlage „P. R.“ in D. mit der Bezeichnung“A-... “ freizustellen;
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen, die ihr aus ihrem „Kauf- Miet- und Rückkaufvertrag“ über einen Miteigentumsanteil an der Wohnung Nr.... in der Wohnanlage „P. R.“ in D. mit der Bezeichnung“A-... “ entstanden sind oder noch entstehen werden;
3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der von der Klägerin angebotenen Abtretung ihrer Rechte aus dem „Kauf- Miet- und Rückkaufvertrag“ über einen Miteigentumsanteil an der Wohnung Nr.... in der Wohnanlage „P. R.“ in D. mit der Bezeichnung“A-... “ in (Annahme-) Verzug befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte meint, dass vertragliche Ansprüche der Klägerin nicht bestehen könnten, da der streitgegenständliche Vertrag wegen Verstoßes gegen § 311b BGB nichtig sei.
Eine Haftung wegen Verstoßes gegen § 32 KWG scheide aus. Jedenfalls liege keine Beihilfetat der Beklagten vor. Die Beklagte habe lediglich die formnichtige Mithaft aus § 7 des Vertrags erklärt. An der Konzeption des Vertrags sei sie nicht beteiligt gewesen. Auch die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung seien nicht erfüllt. Die Beklagte sei von der bankrechtlichen Genehmigungsfreiheit überzeugt gewesen und sei dies auch weiterhin. Herr Rechtsanwalt Dr. ... habe der Beklagten das Gutachten der Anlage B 2 bereits im Jahr 2014, also noch vor der Unterzeichnung des hiesigen Direktinvestments vorgelegt und der Beklagten rechtlich zugesichert, dass das streitgegenständliche Direktinvestment kein Bank- und Einlagengeschäft sei. Die Beklagte habe und durfte auf die langjährige Expertise des Herrn Dr. H. vertrauen. Dieser sei zwar originär vom Emissionshaus beauftragt worden, er habe aber auch die Beklagte beraten (vgl. Anlage B 5). Herr Dr. H. habe zu Recht ein Bank- und Einlagengeschäft abgelehnt, da es den Parteien beim D. D. auf die Eigentumsübertragung der Wohnung in D. angekommen sei. Solche Austauschgeschäfte seien mit dem Charakter eines Bank- und Einlagengeschäfts nicht vereinbar. Unter Berücksichtigung der allgemeinen Begleitumstände in Form des Prospektes könne vorliegend auch deswegen nicht von einem Darlehen ausgegangen werden, da der Risikocharakter des Direktinvestments evident erkennbar gewesen sei (vgl. Prospekt, Anlage B 1). § 8 des Vertrages sei wirksam transparent und verständlich. Es sei insbesondere zu berücksichtigen, dass es sich bei den Parteien um Kaufleute handele. Ein Bank- und Einlagengeschäft liege auch deshalb nicht vor, weil der Rückkaufpreis unter der aufschiebenden Befristung und Bedingung gemäß § 4 Abs. 3 des Vertrages stehe. Bank- und Einlagengeschäfte stünden typischerweise nicht unter solchen Bedingungen. Der Immobilienvertrag sei ein synallagmatisches Entgeltgeschäft, welches nur Zug um Zug abgewickelt werden könne. Dies sei für ein Bank- und Einlagengeschäft ebenfalls äußerst untypisch. Das D. D. gehe zudem mit Risiken einher, die ebenfalls untypisch für Bank-und Einlagengeschäfte seien. Die Möglichkeit des Erwerbs einer grundbuchbesicherten Immobilie stünden im Mittelpunkt des Investments. Dies werde bereits deutlich, wenn man den Prospekt betrachte.
Die Beklagte beruft sich auf die Einrede der Verjährung. Den Vorwurf des unerlaubten Bank- und Einlagengeschäfts hätte die Klägerin bereits im Jahr 2015 erheben können, was sie zumindest grob fahrlässig unterlassen habe. Ihr sei bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bewusst oder grob fahrlässig unbewusst gewesen, dass eine KWG-rechtliche Genehmigung (zu Recht) fehlt.
Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf den gesamten Akteninhalt, insbesondere die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien samt Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 8.2.2023, verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage ist zulässig. Das Gericht ist im Hinblick auf dessen örtliche Zuständigkeit an den Verweisungsbeschluss vom 11.5.2020 (Bl. 329 f. d.A.) gebunden, vgl. § 281 Abs. 2 S. 4 ZPO.
II.
Die Klage ist wie tenoriert auch begründet.
1.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 20.800,00 € Zug um Zug gegen Abtretung ihrer Rechte aus dem streitgegenständlichen Vertrag gemäß §§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 S. 1, § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1. Bei dem „Kauf-, Miet und Rückkaufvertrag“ über einen Miteigentumsanteil handelt es sich um ein Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG, welches ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis betrieben wurde. Hierzu hat die Beklagte Beihilfe geleistet gemäß § 830 Abs. 2 BGB i.V.m. § 27 StGB.
a) Der Schadensersatzanspruch unterliegt gem. Art. 4 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II-VO") deutschem Recht, weil der Schaden in Deutschland eingetreten ist.
Bei der Verletzung eines Schutzgesetzes ist der Schadenseintritt in Hinblick auf den Schutzzweck des fraglichen Schutzgesetzes zu bestimmen. Dieser liegt bei der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG darin, das Betreiben von Bankgeschäften und die Erbringung von Finanzdienstleistungen durch hierfür ungeeignete Personen oder unzulänglich ausgestattete Unternehmen zu verhindern (Schwennicke/Auerbach/Schwennicke, KWG, 4. Aufl. 2021, § 32 Rn. 2). In Bezug auf die erlaubnispflichtige Annahme unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG tritt der Schaden daher in dem Moment ein, in dem eine Person, die nicht über die erforderliche Erlaubnis verfügt, selbst oder durch Beauftragte – wie hier durch die S + C T. mbH – solche Gelder annimmt. Die Klägerin hat vorliegende den Kaufpreis samt Agio (20.800,00 €) von ihrem Konto auf das Konto der S + C T. mbH bei der H. S. überwiesen (vgl. Zahlungsbestimmung im Vertrag, Anlage K 12). Damit ist der Schaden in Deutschland eingetreten.
b) Die Vertragspartnerin der Klägerin, die Fa. R.- D. F., hat mit dem streitgegenständlichen „Kauf- und Rückkauf Miteigentumsanteil an einem Grundstück“ ein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG betrieben, ohne über die erforderliche Erlaubnis zu verfügen. Ein solches Einlagengeschäft betreibt, wer gewerbsmäßig unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums annimmt, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden.
aa) Maßgeblich für die Beurteilung, ob die Annahme unbedingt rückzahlbarer Gelder vorliegt, ist eine wirtschaftliche Betrachtung unter Berücksichtigung der konkret getroffenen vertraglichen Abreden. Auf die von den Parteien gewählte Bezeichnung ihrer Abrede kommt es nicht an.
Ausgehend hiervon liegt bei dem streitgegenständlichen sog. Kauf- Miet- und Rückkaufvertrag bei wirtschaftlicher Betrachtung unter Berücksichtigung der vertraglichen Abreden ein Darlehen vor, das die Klägerin der Fa. R.- D. F. gewährt hat, und hiermit eine Annahme unbedingt rückzahlbarer Gelder durch die Fa. R.- D. F.. Dies folgt aus den nachstehenden Erwägungen:
Tatsächlich konnte die Klägerin nach der Vertragskonstruktion niemals Miteigentümerin an einer Wohnung Nr. 3 in der Wohnanlage „P. R.“ in D. mit der Bezeichnung „A-I. werden. Dies folgt schon daraus, dass – wie auch die Beklagte vorträgt – die für den Eigentumserwerb gemäß § 311 b BGB erforderliche notarielle Beurkundung des Vertrags unterblieb. Hinzu kommt, dass aus § 4 Abs. 3 des Vertrags (Anlage K 12) folgt, dass die Klägerin keine Möglichkeit hat, über ihren Anteil wie ein Eigentümer sachenrechtlich zu verfügen. Vielmehr hat sich die Klägerin direkt zum „Rückverkauf und zur Rückübereignung“ des Anteils entweder mit Ablauf der vierjährigen Vertragslaufzeit oder mit Wirkung des vorzeitigen Rückerwerbs durch die Fa. R.- D. F. verpflichtet. Es bestand für die Klägerin von Anfang an keine Möglichkeit, anderen Nutzen als die auf vier Jahre begrenzten im Vertrag als Mieten bezeichneten Beträge im Hinblick auf den Erwerb ihres Anteils zu ziehen. Bei wirtschaftlicher Betrachtung war Vertragszweck damit nicht der Erwerb eines sachenrechtlichen Miteigentumsanteils, sondern die Zurverfügungstellung der investierten Summe von 20.000,00 €, auf die die Fa. R.- D. F. sich verpflichtete 9 % Zinsen p.a. zu zahlen sowie die eingezahlte Summe nach Ablauf der vierjährigen Laufzeit an die Klägerin zurückzuzahlen. Damit liegen alle Elemente eines typischen Darlehensvertrags vor.
bb) Das Kapital der Klägerin war auch unbedingt rückzahlbar im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG.
(1) Die in § 4 Abs. 5 genannte Bedingung, wonach der Rückkauf erst wirksam wird, wenn die Klägerin ihr „Eigentumszertifikat“ im Original zurückgibt, stellt keine Bedingung dar, die der unbedingten Rückzahlbarkeit entgegensteht. Gemeint mit „unbedingt rückzahlbar“ im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG ist, dass der Rückzahlungsanspruch unabhängig ist von der wirtschaftlichen Lage und Leistungsfähigkeit desjenigen, der die Gelder angenommen hat (vgl. Schwennicke/Auerbach, KWG, 4. Aufl. 2021, § 1 Rn. 27). Hiermit hat die Bedingung, dass die Klägerin ihr „Eigentumszertifikat“ vorlegen muss, nichts zu tun.
(2) Auch der Rangrücktritt in § 8 des streitgegenständlichen Vertrags ändert nichts an der unbedingten Rückzahlbarkeit, denn dieser ist nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB wegen Intransparenz unwirksam. Die AGB-rechtliche Unwirksamkeit eines Rangrücktritts führt dazu, dass ein unbedingter Rückzahlungsanspruch und damit ein Einlagengeschäft im Sinne des KWG vorliegen (BGH, Urt. v. 1.10.2019 – VI ZR 156/18 - NJW-RR 2020, 112, Rn. 18; Urt. v. 12.12.2019 – IX ZR 77/19 - NJW-RR 2020, 292, Rn. 20).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urt. v. 6.12.2018 – IX ZR 143/17 -NJW 2019, 1446, Rn. 34 ff.; Urt. v. 12.12.2019 – IX ZR 77/19 - NJW-RR 2020, 292, Rn. 28), der sich das Gericht anschließt, ist die Vereinbarung eines sog. qualifizierten Rangrücktritts (d.h. eines Rangrücktritts mit vorinsolvenzlicher Durchsetzungssperre) in AGB gegenüber einem Verbraucher intransparent und deshalb nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam, wenn es darin heißt, dass eine Zahlung „unter dem Vorbehalt steht, dass ein Insolvenzeröffnungsgrund nicht entsteht“ bzw. dass Zahlungsansprüche ausgeschlossen sind, „solange und soweit sie einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin herbeiführen“. In allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber Verbrauchern ist eine qualifizierte Nachrangvereinbarung nur dann hinreichend transparent, wenn aus ihr die Rangtiefe, die vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre, deren Dauer und die Erstreckung auf die Zinsen klar und unmissverständlich hervorgehen. Dies erfordert auch, dass die Voraussetzungen der vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre hinreichend deutlich erläutert werden, insbesondere die Klausel klarstellt, inwieweit die Ansprüche aus dem Darlehen bereits dann nicht mehr durchsetzbar sind, wenn die Gesellschaft zum Zeitpunkt des Leistungsverlangens bereits zahlungsunfähig oder überschuldet ist oder dies zu werden droht.
Dies gilt gleichermaßen für den hier vorliegenden qualifizierten Rangrücktritt. Die Klausel erhält zwar einige zusätzliche Erläuterungen, beschreibt die entscheidende Rechtsfolge aber dahingehend, dass „die Geltendmachung des Anspruchs auf Verzinsung und Zahlung des Rückkaufpreises solange und soweit ausgeschlossen ist, als sie einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens herbeiführen würde“. Auch hier werden die einzelnen Insolvenzeröffnungsgründe nicht genannt.
Damit wird nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einem durchschnittlichen, juristisch nicht vorgebildeten Verbraucher nicht hinreichend klar und deutlich, welche Sachverhalte diese Klausel erfassen soll. Insbesondere vermag ein durchschnittlicher Verbraucher dies auch mit Blick auf die Bestimmungen der §§ 17–19 InsO nicht hinreichend klar und unzweifelhaft klären. Diese Vorschriften enthalten verschiedene sich im Einzelnen unterscheidende Insolvenzeröffnungsgründe. Allein der Eröffnungsgrund der Überschuldung (§ 19 Abs. 1 InsO) regelt in § 19 Abs. 2 S. 2 InsO Nachrangverbindlichkeiten, worauf Überschrift und Inhalt von § 10 der Darlehensbedingungen verweisen. Die drohende Zahlungsunfähigkeit ist nur dann ein Eröffnungsgrund, wenn der Schuldner die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt (§ 18 Abs. 1 InsO). Hinsichtlich der Zahlungsunfähigkeit als allgemeinem Eröffnungsgrund (§ 17 Abs. 1 InsO) kommt es nach der gesetzlichen Formulierung auf einen Rangrücktritt nicht an. Auf dieser Grundlage ist mit dem nicht näher erläuterten Hinweis auf einen „Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens“ unklar, ob sämtliche Eröffnungsgründe gemeint sind, nur der allgemeine Eröffnungsgrund des § 17 Abs. 1 InsO, nur der des § 19 InsO, weil der Rangrücktritt diesen Eröffnungsgrund gerade beseitigt, oder sogar eine drohende Überschuldung erfasst werden soll (BGH, Urt. v. 6.12.2018 – IX ZR 143/17 - NJW 2019, 1446, Rn. 41).
Das Gericht verkennt nicht, dass vorliegend mit der klägerischen Steuerberatungsgesellschaft formal keine Verbraucherin, sondern eine Unternehmerin den streitgegenständlichen Vertrag mit der Fa. R.- D. F. geschlossen hat. Die vorgenannten Grundsätze zum Verständlichkeits- und Transparenzgebot in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten jedoch auch im Verkehr zwischen Unternehmen, wobei allerdings zu berücksichtigen ist, dass Unternehmer die wirtschaftliche Tragweite komplexerer Regeln und Geschäfte oftmals leichter durchschauen können als Verbraucher. Hierbei sind die Einzelumstände zu würdigen (vgl. MüKoBGB/Wurmnest, 9. Aufl. 2022, § 307 BGB, Rn. 63 mwN).
Vorliegend hat die Klägerin als Steuerberatungsgesellschaft auf Empfehlung der vormaligen Beklagten zu 1 und 2, der G. G. für F.- und I. mbH und der P. B. GmbH & Co. KG, das streitgegenständliche Investment als Rückdeckung für eine (neue) betriebliche Altersvorsorge zugunsten ihrer Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter getätigt. Sie ließ sich also - vergleichbar zur Beratungs-/Vermittlungssituation gegenüber einem Verbraucher - zum Thema Altersvorsorge beraten. Sie handelte im Interesse ihrer Mitarbeiter, deren betriebliche Altersvorsorge sie samt Rückdeckung neu aufstellen wollte, wobei die Mitarbeiter persönlich in die Beratung/Vermittlung miteingebunden wurden. Dies rechtfertigt die vorgenannten Grundsätze des Bundesgerichtshofs zur transparenten Gestaltung einer Rangrücktrittsklausel auch auf die streitgegenständliche Situation anzuwenden, in der nicht die Mitarbeiter/Verbraucher selbst, sondern für diese ihr Arbeitgeber den sog. Kauf- Miet- und Rückkaufvertrag abschloss.
Erschwerend kommt im vorliegenden Fall hinzu, dass sich der Rangrücktritt in § 8 des Vertrags auf die potentielle Insolvenz einer Gesellschaft in D., nämlich der Fa. R.- D. F., bezieht. Die maßgeblichen Insolvenzeröffnungsgründe bestimmen sich aber nach dem berufenen Insolvenzstatut, welches in aller Regel die lex fori concursus, d.h. das Recht des Eröffnungsstaats ist (vgl. § 335 InsO bzw. Art. 7 Abs. 1 EuInsVO). Deutsches Insolvenzrecht wäre daher nur zur Anwendung berufen, wenn deutsche Gerichte für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Fa. R.- D. F. zuständig wären, wofür nichts ersichtlich ist. Die demnach jedenfalls naheliegende Möglichkeit, dass nach einem ausländischen Insolvenzstatut zu bestimmen ist, ob eine Zahlung „einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens herbeiführen würde“, geht aus § 8 des Vertrags nicht hervor. Dies trägt zusätzlich dazu bei, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und daher auch gegenüber der Klägerin als für ihre Mitarbeiter handelnde Arbeitgeberin unwirksam ist.
Die demnach bestehende Intransparenz des Rangrücktritts ist hier auch nicht durch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände ausgeräumt worden. Zwar sind diese gem. § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der Beurteilung einer unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 oder 2 BGB, wozu auch die unangemessene Benachteiligung wegen Intransparenz gehört, zu berücksichtigen. Die Begleitumstände können dabei in beide Richtungen wirken, d.h. sie können die rechtlichen Bedenken hinsichtlich der Unangemessenheit einer Klausel sowohl bestärken als auch ausräumen (Grüneberg/ders., 82. Aufl. 2023, § 310 BGB, Rn. 21).
Die Informationsbroschüre (Anlage B 1), ist nicht geeignet, die Intransparenz hinsichtlich des Rangrücktritts zu beheben. Hinsichtlich des Hinweises auf S. 23 der Informationsbroschüre zum Rangrücktritt folgt dies bereits daraus, dass dieser wortlautgleich ist mit § 8 des Vertrags und damit gleichermaßen intransparent.
cc) Die Fa. R.- D. F. betrieb das demnach vorliegende Einlagengeschäft gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 1 Abs. 1 Satz 1 KWG). Wie sich aus der Informationsbroschüre (Anlage B 1) ergibt, bestand die Absicht, eine erhebliche Anzahl gleichartiger Einzahlungen von Anlegern des Anlageprodukts „D. R. E. D.“ einzunehmen.
c) Zwar hat die Beklagte nicht selbst gegen das KWG verstoßen, denn ein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft betreibt nur, wer fremde Gelder in der Absicht einnimmt, diese für eigene Zwecke zu verwenden (BGH Urt. v. 11.7.2006 – VI ZR 340/04 - BeckRS 2006, 10665, Rn. 21). Hieran fehlt es in Hinblick auf die Beklagte, denn die Beklagte hat überhaupt keine Gelder angenommen.
Die Beklagte hat aber zu dem ohne die erforderliche Erlaubnis betriebenen Einlagengeschäft der R.- D. F. Beihilfe geleistet, § 830 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 27 StGB. Da es sich bei einem Verstoß gegen § 32 KWG zugleich um eine Straftat nach § 54 KWG handelt, gelten für die Gehilfenhaftung auch im Rahmen des § 823 Abs. 2 BGB die strafrechtlichen Grundsätze, d.h. es braucht eine vorsätzliche Haupttat, zu der vorsätzlich Hilfe geleistet wurde (BGH, Urt. v. 15. 5. 2012 − VI ZR 166/11 - NJW 2012, 3177, Rn. 12; Urt. v. 16.5.2017 – VI ZR 266/16 - NJW 2017, 2463, Rn. 16).
aa) Dieses „doppelte“ Vorsatzerfordernis ist hier erfüllt. Ausreichend für eine vorsätzliche Haupttat ist eine „Parallelwertung in der Laiensphäre“; die rechtlich richtige Beurteilung der normativen Tatbestandsmerkmale gehört demgegenüber nicht zum Vorsatz (BGH, Urt. v. 15. 5. 2012 − VI ZR 166/11 - NJW 2012, 3177, Rn. 21; Urt. v. 16.5.2017 – VI ZR 266/16 - NJW 2017, 2463, Rn. 21) Für eine vorsätzliche Hilfeleistung genügt es, wenn der Gehilfe die Förderung der Haupttat bewusst in Kauf nimmt, auch wenn er diese innerlich sogar selbst ablehnen mag (BGH Urt. v. 9. 3. 2010 - XI ZR 93/09 - NZG 2010, 550, 552 f.). Auch in Bezug auf den Gehilfen gilt, dass ein Verbotsirrtum den Vorsatz unberührt lässt und im Fall der Unvermeidbarkeit lediglich die Haftung ausschließt (vgl. BGH, Urt. v. 16.5.2017 – VI ZR 266/16 - NJW 2017, 2463 Rn. 15).
Ausgehend von diesen Maßstäben ist ein vorsätzliches Handeln der R.- D. F. als Täterin und der Beklagten als Gehilfin aufgrund der äußeren Umstände festzustellen. Aus diesen folgt das Wissen und Wollen der verfassungsmäßig berufenen Vertreter der R.- D. F. darum, dass die R.- D. F. – vermittelt durch die S + C T. mbH – Geld von deutschen Anlegern erhält und dieses nach 4 Jahren zurückzahlen muss. Auch wussten die verfassungsmäßig berufenen Vertreter der R.- D. F., dass die Anleger nach der Vertragskonstruktion keinen Anspruch darauf hatten, statt der Rückzahlung „echtes“ sachenrechtliches Miteigentum an dem Grundstück zu erhalten. Selbst wenn sie sich dieser Einsicht bewusst verschlossen haben sollten – etwa, weil sie die vertraglichen Abreden mit den Anlegern nicht zu Kenntnis genommen haben – würde dies ein bedingt vorsätzliches Handeln aufgrund eines billigenden Inkaufnehmens begründen.
Auch die Voraussetzungen einer vorsätzlichen Beihilfe durch die Beklagte sind gegeben. Beihilfe erfordert eine tatsächliche Förderung der Haupttat, indem diese ermöglicht oder verstärkt oder ihre Durchführung erleichtert wird (vgl. Schönke/Schröder/Heine/Weißer, 30. Aufl. 2019, § 27 StGB, Rn. 4).
Die Beklagte hat vorliegend die gesamtschuldnerische Mithaft für die Erfüllung aller Zahlungsansprüche der Anleger gegen ihren Vertragspartner, die R.- D. F. übernommen und zur weiteren Absicherung des „Mietzahlungsanspruchs“ sich verpflichtet, 3 % des Gesamtkaufpreises auf ein Anderkonto eines Hamburger Notars einzuzahlen. Damit hat sie einen ganz wesentlichen Beitrag dafür gesetzt, Vertrauen bei den Anlegern in den Abschluss des beworbenen Investments zu wecken. Dies wird insbesondere auch anhand der Informationsbroschüre deutlich, in der als ein Vorteil des Investments gerade die vertragliche Mithaft und die Absicherung durch Hinterlegung von 3 % des Kaufpreises durch die Beklagte als deutsches Unternehmen herausgestellt wird (vgl. etwa S. 12 der Informationsbroschüre, Anlage B 1). Aus der Vorstellung der „Partner“ des „D. D.“ auf S. 3 und 27 der Informationsbroschüre (Anlage B 1) ergibt sich zudem, dass die Beklagte für den Bauträger des streitgegenständlichen Immobilienprojekts in D. („T. P. R.“) in der konzeptionellen Beratung der Finanzierung tätig wurde. Dies deckt sich auch mit dem von der Klägerin eingereichten Informationsschreiben der S + C T. mbH vom 25.3.2019 (Anlage K 51), in dem diese umfassend schildert, wie die Beklagte (dort abgekürzt als E&V) sich um die Finanzierung der Investitionsobjekte in D. und die diesbezügliche Verwendung der eingeworbenen Einzahlungen der deutschen Investoren kümmerte. Die Behauptung der Beklagten sie habe allein die vertragliche Mithaft übernommen und sei ansonsten mit den Investitionsgeschäften nicht befasst gewesen (vgl. zuletzt S. 2 des Schriftsatzes vom 22.3.2023), ist vor diesem Hintergrund jedenfalls unsubstantiiert. Anhaltspunkte, die die pauschale Behauptung der Beklagten belegen und die eindeutigen Angaben auf S. 3 und 27 der vorgelegten Informationsbroschüre (Anlage B 1) sowie im Informationsschreiben (Anlage K 51) zur Beteiligung bei Konzeption und Umsetzung des vorliegenden Einlagengeschäfts widerlegen könnten, hat die Beklagte nicht vorgebracht, so dass auch mangels substantiierten Bestreitens nicht in eine Beweisaufnahme einzutreten war.
Die Beklagte handelte mit doppelten Gehilfenvorsatz. Sie hat ihre Hilfeleistung, die Übernahme der vertraglichen Mithaft sowie die Verpflichtung zur Stellung einer Sicherheit und die Beteiligung an der Konzeption und späteren Durchführung der Finanzierung vorsätzlich verübt. Zudem handelte sie mit mindestens bedingtem Vorsatz hinsichtlich ihrer Förderungswirkung für die Haupttat und deren Vollendung.
Die Geschäftsführung der Beklagte kannte alle Umstände im Hinblick auf die in § 8 des Vertrags enthaltene Nachrangklausel, so dass von einer jedenfalls bedingt vorsätzlichen Tatbegehung hinsichtlich eines Verstoßes gegen §§ 32, 54 KWG auszugehen ist. Soweit die Beklagte anführt, dass sie von der bankrechtlichen Genehmigungsfreiheit überzeugt gewesen sei und der Beratung des Herrn Rechtsanwalt Dr. H. und dessen Gutachten der Anlage B 2 habe vertrauen können, entlastet dies die Beklagte nicht. Die Beklagte unterlag nämlich hinsichtlich des Vorliegens eines erlaubnispflichtigen Einlagengeschäfts jedenfalls keinem unvermeidbaren Rechtsirrtum in Gestalt eines Verbotsirrtums.
Ein Rechts- bzw. Verbotsirrtum wirkt nur haftungsausschließend, wenn dieser unvermeidbar ist (BGH, Urt. v. 15. 5. 2012 − VI ZR 166/11 - NJW 2012, 3177, Rn. 22 f.; Urt. v. 16.5.2017 – VI ZR 266/16 - NJW 2017, 2463, Rn. 17; Urt v. 27.6.2017 – VI ZR 424/16 - NJW-RR 2017, 1004, Rn. 10).
Ein Verbotsirrtum ist im Sinne von § 17 S. 1 StGB unvermeidbar, wenn der Täter trotz der ihm nach den Umständen des Falls, seiner Persönlichkeit sowie seines Lebens- und Berufskreises zuzumutenden Anspannung des Gewissens die Einsicht in das Unrechtmäßige nicht zu gewinnen vermochte.
Etwa aufkommende Zweifel sind erforderlichenfalls durch Einholung einer verlässlichen und sachkundigen Auskunft zu beseitigen. Dabei müssen sowohl die Auskunftsperson als auch die Auskunft aus der Sicht des Täters verlässlich sein; die Auskunft selbst muss zudem einen unrechtsverneinenden Inhalt haben. Eine Auskunft ist in diesem Sinne nur dann verlässlich, wenn sie objektiv, sorgfältig, verantwortungsbewusst und insbesondere nach pflichtgemäßer Prüfung der Sach- und Rechtslage erteilt worden ist. Bei der Auskunftsperson ist dies der Fall, wenn sie die Gewähr für eine diesen Anforderungen entsprechende Auskunftserteilung bietet. Hinzu kommt, dass der Täter nicht vorschnell auf die Richtigkeit eines ihm günstigen Standpunkts vertrauen und seine Augen nicht vor gegenteiligen Ansichten und Entscheidungen verschließen darf. Maßgebend sind die jeweils konkreten Umstände, insbesondere seine Verhältnisse und Persönlichkeit; daher ist zum Beispiel seine berufliche Stellung zu berücksichtigen. Das Vertrauen auf eingeholten rechtsanwaltlichen Rat vermag somit nicht in jedem Fall einen unvermeidbaren Verbotsirrtum des Täters zu begründen. Wendet sich der Täter an einen auf dem betreffenden Rechtsgebiet versierten Anwalt, so hat er damit zwar vielfach das zunächst Gebotene getan. Jedoch ist weiter erforderlich, dass der Täter auf die Richtigkeit der Auskunft nach den für ihn erkennbaren Umständen vertrauen darf. Dies ist nicht der Fall, wenn die Unerlaubtheit des Tuns für ihn bei auch nur mäßiger Anspannung von Verstand und Gewissen leicht erkennbar ist oder er nicht mehr als eine Hoffnung haben kann, das ihm bekannte Strafgesetz greife hier noch nicht ein. Daher darf der Täter sich auf die Auffassung eines Rechtsanwalts etwa nicht allein deswegen verlassen, weil sie seinem Vorhaben günstig ist. Eher zur Absicherung als zur Klärung bestellte „Gefälligkeitsgutachten“ scheiden als Grundlage unvermeidbarer Verbotsirrtümer aus. Auskünfte, die erkennbar vordergründig und mangelhaft sind oder nach dem Willen des Anfragenden lediglich eine „Feigenblattfunktion“ erfüllen sollen, können den Täter ebenfalls nicht entlasten. Insbesondere bei komplexen Sachverhalten und erkennbar schwierigen Rechtsfragen ist regelmäßig ein detailliertes, schriftliches Gutachten erforderlich, um einen unvermeidbaren Verbotsirrtum zu begründen. Dagegen ist die Aussagekraft einer Auskunft beschränkt, wenn sie nur einzelne rechtliche Aspekte umfasst (zum Ganzen: BGH, Urt. v. 16.5.2017 – VI ZR 266/16 - NJW 2017, 2463 Rn. 28-30, m.w.N.).
Ausgehend von diesen Maßstäben hat die Beklagte ihrer Darlegungslast hinsichtlich der Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums – auch nach Hinweis in der mündlichen Verhandlung vom 8.2.2023 (vgl. Bl. 416 f. d.A.) - nicht genügt. Die Beklagte durfte auf die gegenüber der S + C C. GmbH & Co. KG abgegebene Stellungnahme des Herrn Rechtsanwalt Dr. H. vom 25.6.2014, wonach es sich vorliegend um kein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG handeln würde, nach den für die Geschäftsführung der Beklagten erkennbaren Umständen nicht vertrauen. Dies folgt aus der gebotenen wertenden Gesamtschau folgender Gesichtspunkte:
(1) Bei dem Schreiben vom 25.6.2014 handelt es sich nicht um ein detailliertes, schriftliches Gutachten, welches bei erkennbar schwierigen Rechtsfragen regelmäßig erforderlich ist, um einen unvermeidbaren Verbotsirrtum zu begründen. Bei der Frage, ob ein beabsichtigtes Geschäft den Tatbestand des Einlagengeschäfts im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG erfüllt und damit der Erlaubnispflicht unterliegt, handelt es sich um eine erkennbar schwierige Rechtsfrage, weil hierbei neben dem Gesetzestext u.a. auch die Verwaltungspraxis der BaFin, welche diese in sog. Rundschreiben kommuniziert, von Bedeutung ist. Hinzu kommt eine gewisse Komplexität im Tatsächlichen, weil es auf die jeweils konkret getroffenen vertraglichen Abreden und deren Auswirkungen bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise ankommt.
Das Schreiben des Rechtsanwalts Dr. H. vom 25.6.2014 widmet der Frage, ob ein Einlagengeschäft im Sinne des KWG vorliegt, indes auf S. 3 lediglich zwei Absätze und stellt damit kein detailliertes schriftliches Gutachten dar (vgl. Anlage B 2). Zudem wird zu der für die das Nichtvorliegen eines Einlagengeschäfts entscheidenden rechtlichen Frage, ob ein qualifizierter Rangrücktritt wirksam vereinbart worden ist, gar keine Stellung genommen. Hier wäre eine detaillierte Prüfung und Erörterung erforderlich gewesen, die sich mit der damals aktuellen Rechtslagen und Verwaltungspraxis der BaFin auseinandersetzt.
Auch geht die Stellungnahme von dem Ankauf von Miteigentumsanteilen aus, obwohl bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise ein Darlehensgeschäft vorliegt (s.o.). Damit trifft die Auskunft des Rechtsanwalts Dr. H. gerade nicht den Kern der hiesigen Investition.
Hinzu kommt, dass vorliegend die Beklagte auch gar nicht selbst eine Beratung zu der Frage des Vorliegens eines Einlagengeschäfts veranlasst hat, sondern sich allein auf die Beratung des von der S. * C. GmbH & Co. KG beauftragten Rechtsanwalt Dr. H. verlassen hat.
(2) Die Lückenhaftigkeit des Schreibens vom 24.6.2014 im Hinblick auf die Frage des Vorliegens eines Einlagengeschäfts wäre für die Geschäftsführung der Beklagten auch ohne weiteres erkennbar gewesen. Diese hätte jedenfalls erkennen können und müssen, dass die Argumentation in der Auskunft vom 25.6.2014 allein auf der – unterstellten – Wirksamkeit des Rangrücktritts beruht und in dieser Hinsicht weitere Erkundigungen hätten eingeholt werden müssen. Gleiches gilt für den Charakter des Geschäfts als Darlehensvereinbarung. Dieser Kern des Investitionsgeschäfts war für die damalige Geschäftsführung ohne weiteres erkennbar, da diese gerade am Konzept der Finanzierung der Immobilieninvestitionen unter Einwerbung von Geldern der Anleger beteiligt war.
Zwar ist richtig, dass die maßgeblichen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur AGB-rechtlichen Unwirksamkeit von qualifizierten Rangrücktrittsklauseln gegenüber Verbrauchern (insb. BGH, Urt. v. 6.12.2018 – IX ZR 143/17 - NJW 2019, 1446) zeitlich erst nach dem 25.6.2014 und auch nach Vornahme der hier streitgegenständlichen Anlage durch die Klägerin ergangen sind. Der grundsätzliche Umstand, dass gewisse Klauseln in AGB insbesondere im Hinblick auf das Transparenzgebot nicht wirksam vereinbart werden können, war aber lange zuvor bekannt. Dies gilt gerade auch für die Finanzbranche, welche aufgrund der Natur der dort vorgenommenen Geschäfte regelmäßig mit AGB arbeitet und ebenso regelmäßig mit der Frage der AGB-rechtlichen Wirksamkeit einzelner Klauseln konfrontiert ist. Zu dieser rechtlichen Problematik hätte daher jedenfalls eine Prüfung erfolgen und entsprechend auch durch die Geschäftsführung der Beklagten beauftragt werden müssen.
Im Übrigen kommt es für die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums nicht darauf an, ob die Geschäftsführung der Beklagten selbst die AGB-rechtliche Unwirksamkeit des qualifizierten Rangrücktritts hätte erkennen können, sondern lediglich darauf, ob diese hätte erkennen können, dass die Frage der AGB-rechtlichen (Un)Wirksamkeit weiterer rechtlicher Prüfung bedarf. Dies war hier der Fall, zumal die BaFin in ihrem Merkblatt vom 11.03.2014, auf das Rechtsanwalt Dr. H. in seinem Schreiben vom 25.6.2014 Bezug nimmt, unter I.5. a) aa) darauf hinweist, dass zivilrechtlich unwirksame Klauseln auch bankaufsichtsrechtlich nicht als tatbestandsausschließende Bedingung im Sinne des Einlagengeschäftstatbestands geeignet sind (abgedruckt in: NZG 2014, 379, 382). Eine solche Prüfung der zivilrechtlichen Wirksamkeit lässt das Schreiben des Rechtsanwalts Dr. H. vom 25.6.2014 vermissen. Der Geschäftsführung der Beklagten war es auch zuzumuten, das in Bezug genommene BaFin-Merkblatt vom 11.03.2014 selbst zur Kenntnis zu nehmen, wodurch sie wiederum auf die Problematik der zivilrechtlichen Wirksamkeit der Klausel hingewiesen worden wäre.
(3) Schließlich ist die Stellungnahme des Rechtsanwalts Dr. H. auch deshalb ungeeignet, einen unvermeidbaren Verbotsirrtum zu begründen, weil dieser es – was die Beklagte ebenso erkennen konnte – unterlassen hat, seine Auffassung zur Erlaubnisfreiheit des Geschäfts durch eine Anfrage bei der Bafin abzusichern. Soweit die Beklagte der Auffassung ist, dass Herr Dr. H. sich hinreichend telefonisch am 26.12.2012 bei der BaFin informiert hätte und hierbei auf das in dem Schreiben vom 25.6.2014 erwähnte Telefonat mit der BaFin Bezug nimmt, führt dies nicht weiter. Wie sich bereits aus dem Schreiben vom 25.6.2014, dort S. 3 (Anlage B 2) selbst ergibt, war Gegenstand dieses Telefonat allein die Frage der Prospektpflicht. Mit der Frage der möglichen Erlaubnispflicht des Geschäfts nach dem KWG ist Herr Dr. H. nach seinen eigenen Angaben im Schreiben vom 25.6.2014 gerade nicht an die BaFin herangetreten. Zudem hätte eine telefonische Anfrage zur Erlaubnispflicht auch nicht ausgereicht, da die BaFin Fragen zur Erlaubnispflicht regelmäßig nur dann konkret und verbindlich beantwortet, wenn ihr vorab sämtliche Informationen zum Geschäftsvorhaben samt Vertragsunterlagen und Werbematerial zur Verfügung gestellt werden. Auch dies ist vorliegend offensichtlich nicht erfolgt.
d) Die Beklagte haftet der Klägerin folglich – ggf. gesamtschuldnerisch mit den weiteren am Einlagegeschäft Beteiligten – auf Ersatz des von ihr eingezahlten Kapitals samt Agio, mithin in Höhe von 20.800,00 € gemäß § 249 BGB Zug um Zug gegen Abtretung ihrer Rechte aus dem streitgegenständlichen Vertragsverhältnis an die Beklagte sowie die Fa. G. G. für F.- und I. mbH, die Fa. P. B. GmbH & Co. KG und die Fa. R.- D. F. und die Beklagte als Gesamtgläubiger, die sich ebenso an dem vorstehend erörterten Verstoß gegen §§ 32, 54 KWG beteiligt haben.
e) Der entsprechende Schadensersatzanspruch der Klägerin ist auch nicht verjährt.
Die maßgebliche Verjährungsfrist beträgt gem. § 195 BGB drei Jahre und beginnt gem. § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und die Klägerin von den anspruchsbegründenden Tatsachen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müssen.
Demnach begann die Verjährung hier erst mit dem Schluss des Jahres 2018 zu laufen, in welchem die Klägerin erstmals Rechtsrat bei ihrem Prozessbevollmächtigten eingeholt hatte. Erst ab diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen.
Zwar ist die rechtlich zutreffende Einordnung der bekannten Tatsachen für den Beginn der Verjährung grundsätzlich nicht erforderlich (Grüneberg/Ellenberger, BGB, 82. Aufl. 2022, § 199 Rn. 27). Anders ist es jedoch, wenn der Rechtsirrtum in der Sache einer fehlenden Tatsachenkenntnis gleichzustellen ist, weil er den Gläubiger in gleichem Maße hindert, den Anspruch geltend zu machen (vgl. MüKoBGB/Grothe, 9. Aufl. 2021, BGB § 199 Rn. 29).
Dies ist hier in Bezug auf die zutreffende Einordnung der von der Klägerin vorgenommenen Anlage als Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG der Fall, denn in diesem Fall ist die zutreffende rechtliche Einordnung gleichbedeutend mit der Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen. Die Annahme eines früheren Verjährungsbeginns liefe darauf hinaus, der Klägerin die Obliegenheit aufzubürden, nach Vertragsschluss die von ihr vorgenommene Anlage daraufhin begutachten zu lassen, ob ein nach dem KWG erlaubnispflichtiges Geschäft vorliegt, obwohl hierfür aus Sicht der Klägerin zu jenem Zeitpunkt kein Anlass bestand. Dies würde die an die Klägerin zu stellenden Sorgfaltsanforderungen überspannen, zumal nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB lediglich grob fahrlässige Unkenntnis den Verjährungsbeginn auslöst.
2.
Der Zinsanspruch hinsichtlich der Hauptforderung folgt aus §§ 288 Abs. 1 S. 2, 291 BGB. Die Klage ist der Beklagten am 23.1.2019 zugestellt worden (vgl. Zustellungsurkunde, Bl. 35 d.A.), so dass der Hauptanspruch ab dem 24.1.2019 zu verzinsen war.
3.
Die Klägerin hat zudem gegen die Beklagte einen Anspruch auf Freistellung von sämtlichen Verpflichtungen und Verbindlichkeiten aus dem streitgegenständlichen „Kauf- Miet- und Rückkaufvertrag“ gemäß §§ 249, 280, 675 BGB freizustellen. Nach § 249 BGB ist die Klägerin auch insoweit so zu stellen, als hätte sie den Vertrag nie geschlossen.
4.
Die Klägerin hat zudem einen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen, die ihr aus dem streitgegenständlichen entstanden sind oder noch entstehen werden. Die Klägerin hat dargelegt, dass ihr jedenfalls noch steuerliche Nachteile in der Zukunft drohen könnten (vgl. S. 24 f. der Klagschrift, Bl. 25 f. d.A.).
5.
Die Klägerin hat außerdem einen Anspruch auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme der von der Klägerin angebotenen Abtretung ihrer Rechte aus dem streitgegenständlichen Vertrag in (Annahme-) Verzug befindet. Ein entsprechendes Feststellungsinteresse folgt aus §§ 756, 765 ZPO.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32, 54 KWG
§§ 249, 280, 675 BGB
§§ 756, 765 ZPO
§ 32 KWG
§ 145 ZPO
§ 311b BGB
§ 27 StGB
§ 311 b BGB
§ 19 InsO
§ 307 BGB
§ 335 InsO
§ 310 BGB
§ 54 KWG
§ 249 BGB
§ 195 BGB
§ 709 ZPO
§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 2 BGB
§ 32 Abs. 1 Satz 1, 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 281 Abs. 2 S. 4 ZPO
§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG
§ 830 Abs. 2 BGB
§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG
§ 19 Abs. 1 InsO
§ 19 Abs. 2 S. 2 InsO
§ 18 Abs. 1 InsO
§ 17 Abs. 1 InsO
§ 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB
§ 307 Abs. 1 oder 2 BGB
§ 1 Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 17 S. 1 StGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 288 Abs. 1 S. 2, 291 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
Art. 7 Abs. 1 EuInsVO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2020, 292
NJW-RR 2020, 112
NJW 2019, 1446
NJW 2012, 3177
NJW 2017, 2463
NZG 2010, 550, 552
NJW-RR 2017, 1004
NZG 2014, 379, 382
IX ZR 77/19
VI ZR 156/18
IX ZR 143/17
VI ZR 340/04
VI ZR 166/11
VI ZR 266/16
XI ZR 93/09
VI ZR 424/16