Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2014-10-23, Aktenzeichen 5 U 52/14

Tenor:
Der Senat erwägt, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart - Einzelrichterin - vom 26. Februar 2014 durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO
z u r ü c k z u w e i s e n.
Der Klägerin wird eine Frist zur Stellungnahme bis zum 14. November 2014 gesetzt.

Tatbestand:
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Die Klägerin macht wegen der Verletzung des Deutsch-kroatischen Sozialversicherungsvertrags Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte, die Republik Kroatien, geltend.
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Die Klägerin, eine kroatische Staatsangehörige, war in Kroatien Lehrerin, bevor sie ab dem 01.09.2002 bis zum 01.09.2004 für das Ministerium für auswärtige Angelegenheiten und europäische Integration der Beklagten in deren Generalkonsulat in Stuttgart als Angestellte beschäftigt war. Als Leiterin für Kultur erhielt sie monatlich 1.450,00 EUR. Nach den Bedingungen des Anstellungsvertrages musste sich die Klägerin selbst um eine Sozialversicherung kümmern. Sie zahlte in Zagreb in eine private Rentenversicherung ein und war in Kroatien krankenversichert. Vom 15.01.2005 bis zum 15.06.2009 arbeitete die Klägerin erneut im Generalkonsulat in Stuttgart, jetzt als Konsulin erster Klasse, und erhielt ein Gehalt von 2.300,00 EUR monatlich. Sie verfügte über einen diplomatischen Pass und war hoheitlich für die Beklagte tätig.
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In dem am 15.01.2005 zwischen den Parteien geschlossenen „Vertrag über die Einteilung der Vertragsdiplomatin auf bestimmte Zeit ins Ausland“ (Anlage K 4, Bl. 14 d. A.) ist u. a. Folgendes geregelt:
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In Art. 4:
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„Der Vertragsdiplomatin steht das Recht auf Zahlung der Rentenversicherungsbeiträge zu, deren Betrag nach der Komplexität der Arbeitsaufgaben ihrer Stelle als Diplomatin festgestellt wird, und zwar nach der Verordnung über die Bezeichnung der Arbeitsstelle und dem Koeffizienten der Komplexität der Arbeitsaufgaben im Staatsdienst (...).“
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In Art. 8:
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„Auf alle Rechte, Pflichten und Verantwortungen, die nicht in diesem Vertrag aufgezeichnet sind, werden die Verordnungen im Gesetz über auswärtige Angelegenheiten, im Gesetz über Staatsbeamte und Staatsangestellte, in der Vorschrift über Einkommen, Zuschläge und Vergütungen im Auslandsdienst und in der Geschäftsordnung über den Dienst im Ausland angewendet. Alle Rechte, Pflichten und Verantwortungen, die der Vertragsdiplomatin zukommen, werden in einem amtlichen Beschluss angegeben.“
„Auf alle Rechte, Pflichten und Verantwortungen, die nicht in diesem Vertrag aufgezeichnet sind, werden die Verordnungen im Gesetz über auswärtige Angelegenheiten, im Gesetz über Staatsbeamte und Staatsangestellte, in der Vorschrift über Einkommen, Zuschläge und Vergütungen im Auslandsdienst und in der Geschäftsordnung über den Dienst im Ausland angewendet.
Alle Rechte, Pflichten und Verantwortungen, die der Vertragsdiplomatin zukommen, werden in einem amtlichen Beschluss angegeben.“
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In Art. 10:
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„Im Falle eines Gerichtsverfahrens, sind sich beide Seiten einig, dass der Rechtsstreit vor dem Gemeindegericht in Zagreb ausgetragen wird.“
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Die Klägerin hat in I. Instanz die Rechtsauffassung vertreten, die Beklagte habe es unter Missachtung von Art. 10 des Deutsch-kroatischen Sozialversicherungsabkommens vom 24.11.1997 unterlassen, ihrer Anmeldepflicht zur deutschen Sozialversicherung nachzukommen. Sie habe seit 2002 ihren gewöhnlichen Aufenthalt in … gehabt. Sie habe gegenüber der damaligen Generalkonsulin … innerhalb von 6 Monaten nach Beschäftigungsbeginn mitgeteilt, dass sie in Deutschland sozialversicherungspflichtig sein wolle. Bei ordnungsgemäßer Anmeldung hätte sie Arbeitslosengeld i. H. v. 1.650,00 EUR für 15 Monate, also insgesamt i. H. v. 24.750,00 EUR erhalten. Unter Abzug des durch die Beklagte gezahlten Arbeitslosengeldes i. H. v. 4.900,00 EUR ergebe sich ein Anspruch von 19.850,00 EUR. Für die Zeit ihrer Beschäftigung vom 15.11.2005 bis zum 15.09.2009 würde ihr eine Rente i. H. v. 185,00 EUR zzgl. 45,00 EUR monatlich zustehen. Abzüglich des in Kroatien angelegten Betrages, der eine Zahlung von monatlich 22,23 EUR ergebe, verbleibe ein Betrag von 207,77 EUR monatlich, der ihr entgangen sei. Außerdem habe die Beklagte gegen § 28 a SGB IV verstoßen, wonach sie die Klägerin bei der Sozialversicherung hätte anmelden müssen.
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Die deutschen Gerichte seien gemäß § 20 GVG für die Entscheidung des Rechtsstreits zuständig, da es hier nicht um hoheitliches Handeln gehe. Bei der Abgrenzung zwischen hoheitlichem und nicht hoheitlichem Handeln sei von der Natur der staatlichen Handlung auszugehen, nicht aber auf das Motiv oder den Zweck der Tätigkeit abzustellen. Die Beklagte habe es hier unterlassen, ihrer Anmeldepflicht zur Sozialversicherung nachzukommen, welche sie als Arbeitgeber treffe.
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Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt:
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1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 19.850,00 EUR zzgl. Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.
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2. Die Beklagte wird weiter verurteilt, 207,77 EUR monatlich ab dem Eintritt in die Rente, namentlich dem 01.07.2020 bis zum Versterben der Klägerin zu zahlen, wobei die Zahlung im letzten Monat ihres Lebens anteilig nach Kalendertagen zu erfolgen hat.
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3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dieser dadurch entstanden ist und zukünftig noch entsteht, dass die Beklagte die Klägerin nicht bei der deutschen Sozialversicherung angemeldet hat.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie ist der Auffassung, die Klage sei bereits unzulässig, denn sie genieße Immunität nach Art. 5 Abs. 1 des Europäischen Übereinkommens über Staatenimmunität vom 16.05.1972. § 20 Abs. 2 GVG sei ebenfalls einschlägig, wonach sich die deutsche Gerichtsbarkeit nicht auf arbeitsrechtliche Streitigkeiten mit Konsulatsangestellten erstrecke, die nach dem Inhalt ihres Arbeitsverhältnisses konsularische bzw. hoheitliche Aufgaben wahrzunehmen hätten.
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Am 26.02.2013 hat das Landgericht beschlossen, dass der ordentliche Rechtsweg unzulässig sei und der Rechtsstreit nach formeller Rechtskraft des Verweisungsbeschlusses auf Antrag der Klägerin an das Arbeitsgericht S zu verweisen sei. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3a ArbGG für einen Schadensersatzanspruch gegen einen Arbeitgeber aus dem Arbeitsverhältnis der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten gegeben sei.
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Auf sofortige Beschwerde der Beklagten vom 05.03.2013 hob das Oberlandesgericht den Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 26. Februar 2013 - 2 O 172/11 - auf.
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Das Landgericht Stuttgart wies daraufhin die Klage mit Urteil vom 26.02.2014 als unzulässig ab. Gemäß § 20 Abs. 2 GVG erstrecke sich die deutsche Gerichtsbarkeit nicht auf ausländische Staaten, soweit sie nach den allgemeinen Regeln des Völkerrechts, aufgrund völkerrechtlicher Vereinbarung oder sonstiger Rechtsvorschriften von ihr befreit sind. Die Beklagte könne sich im vorliegenden Fall auf das Prozesshindernis der Staatenimmunität berufen.
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Mit der Berufung greift die Klägerin die Abweisung der Klage als unzulässig vollumfänglich an. Die Klägerin ist der Rechtsauffassung, dass sich eine Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit aus Art. 18 Abs. 2 EuGVVO ergebe. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs stelle eine Botschaft eines Drittstaates in einem Mitgliedsstaat in einem Rechtsstreit im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis eine Niederlassung i. S. v. Art. 18 Abs. 2 EuGVVO dar. In der Sache Mahamdia habe der EuGH ausgeführt, dass die Immunität eines Staates dann auszuschließen sei, wenn sich der gerichtliche Rechtsbehelf auf acta iure gestionis beziehe, die nicht unter die hoheitlichen Befugnisse fallen, wobei der EuGH in dieser Entscheidung ausführe, dass eine Botschaft wie jede andere öffentliche Einrichtung iure gestionis handeln und zivilrechtliche Rechte und Pflichten übernehmen könne, namentlich aufgrund des Abschlusses privatrechtlicher Verträge.
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Darüber hinaus habe sie subjektive Rechte aus dem Deutsch-kroatischen Sozialversicherungsabkommen. Das Abkommen schaffe nicht nur Rechte und Pflichten zwischen den Völkerrechtssubjekten. Im vorliegenden Fall sei Art. 10 des Deutsch-kroatischen Sozialversicherungsabkommens hinreichend bestimmt und schließe eine unmittelbare Anwendbarkeit im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten völkerrechtlich nicht aus. Darüber hinaus trägt sie vor, dass sie seit dem 16.08.1990 in K gemeldet gewesen sei und vor Beginn der Tätigkeit im Generalkonsulat sich regelmäßig in K aufgehalten und damit in Deutschland einen Wohnsitz begründet habe. Nachdem auch der ausgestellte diplomatische Pass der Klägerin nicht ordnungsgemäß gegenüber dem Empfangsstaat notifiziert worden sei, stelle sich die Frage, ob das Verhältnis als hoheitlich angesehen werden könne.
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Die Klägerin beantragt wie folgt zu erkennen:
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1. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 26.02.2014 (Az.: 2 O 172/11) wird im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
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a) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 19.850,00 EUR zzgl. Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Klagezustellung zu zahlen.
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b) Die Beklagte wird weiter verurteilt, 207,77 EUR monatlich ab Eintritt in die Rente, namentlich dem 01.07.2020 bis zum Versterben der Klägerin zu zahlen, wobei die Zahlung im letzten Monat ihres Lebens anteilig nach Kalendertagen zu erfolgen hat.
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c) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Schaden zu ersetzen, der dieser dadurch entstanden ist und zukünftig noch entsteht, dass die Beklagte die Klägerin nicht bei der deutschen Sozialversicherung angemeldet hat.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich. Auch wenn die Klägerin nicht gegenüber dem Auswärtigen Amt ordnungsgemäß notifiziert worden sei, berühre dies allenfalls die persönliche Immunität. Dieser Mangel schlage aber nicht auf die funktionelle Immunität durch. Allein maßgebend sei der Inhalt der ausgeübten Tätigkeit, auch wenn Gegenstand des Rechtsstreits nicht der Bestand des Arbeitsverhältnisses an sich sei, sondern Schadensersatzpflichten oder andere Zahlungspflichten in Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis zwischen den Beteiligten im Streit stünden.
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Der Senat hat mit Verfügung vom 29.9.2014 durch den Berichterstatter eine amtliche Auskunft beim Auswärtigen Amt zur Statusstellung der Klägerin eingeholt. Das Auswärtige Amt teilte mit Schreiben vom 1.10.2014 Folgendes mit:
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„dem Auswärtigen Amt liegen keine Unterlagen vor, wonach Frau J..., geb. ...19..., im Zeitraum 15.01.2005 bis 15.06.2009 als Gesandte im Rang einer Konsulin Erster Klasse beim Generalkonsulat von Kroatien in Stuttgart beim Auswärtigen Amt ordnungsgemäß angemeldet war.
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Zwar zeigt die elektronische Aktenverwaltung einen Hinweis von Anfang 2007 auf eine J..., es existiert hier aber keine Akte. Auch die Archivlisten erhielten keine Einträge. In den Personallisten des kroatischen Generalkonsulats Stuttgart, die jährlich dem Auswärtigen Amt vorgelegt werden müssen, ist Frau B... im fraglichen Zeitraum ebenfalls nicht aufgeführt.“ II.
Zwar zeigt die elektronische Aktenverwaltung einen Hinweis von Anfang 2007 auf eine J..., es existiert hier aber keine Akte. Auch die Archivlisten erhielten keine Einträge. In den Personallisten des kroatischen Generalkonsulats Stuttgart, die jährlich dem Auswärtigen Amt vorgelegt werden müssen, ist Frau B... im fraglichen Zeitraum ebenfalls nicht aufgeführt.“

Entscheidungsgründe:
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Die Berufung der Klägerin hat keine Aussicht auf Erfolg.
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Der Rechtsweg zu den deutschen Gerichten ist nicht eröffnet. Die Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit nach den §§ 18 - 20 GVG ist ein Verfahrenshindernis eigener Art. Die Immunität nach §§ 18 - 20 GVG bewirkt, dass ein Tätigwerden deutscher Gerichte gegenüber den von der deutschen Gerichtsbarkeit befreiten Personen grundsätzlich unzulässig ist. Wird - wie hier - Klage bei einem deutschen Gericht erhoben und besteht Streit über die Befreiung der Beklagten von der deutschen Gerichtsbarkeit, so hat das angerufene Gericht die Unterwerfung der Beklagten unter die deutsche Gerichtsbarkeit als Voraussetzung seines hoheitlichen Tätigwerdens vorab zu prüfen. Fragen der Zuständigkeit des angerufenen deutschen Gerichts, namentlich dessen Rechtswegzuständigkeit, sind von ihm erst und nur dann zu prüfen, wenn die Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit nicht eingreift (Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschl. v. 17.02.2010 - 7 E 2900/09, Juris-Rn. 15). Greift sie dagegen wie vorliegend ein, so ist die Klage durch Prozessurteil abzuweisen. Sonstige Entscheidungen des angerufenen deutschen Gerichts, zu denen auch ein Verweisungsbeschluss nach § 17a Abs. 2 S. 1 GVG zählt, gegenüber einem Beklagten, der von der deutschen Gerichtsbarkeit befreit ist, sind nicht zulässig. Ihnen fehlt jegliche Bindungswirkung. Hierdurch wird der Gefahr völkerrechtswidriger Entscheidungen deutscher Gerichte frühzeitig begegnet und ein weitgehender Schutz der Immunität von Völkerrechtssubjekten gewährleistet.
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Für den beim Landgericht Stuttgart anhängig gemachten Rechtsstreit ist die Beklagte zwar nicht aufgrund völkerrechtlicher Vereinbarung (vgl. unten 1.), sondern aufgrund der allgemeinen Regeln des Völkerrechts befreit.
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1. Eine völkerrechtliche Vereinbarung im Hinblick auf die Immunität stellt das von der Beklagten zitierte europäische Übereinkommen über Staatenimmunität vom 16.05.1972 (BGBl. 1990, II. S. 35) dar. Dieses Übereinkommen regelt für die Mitgliedsstaaten des Europarats, die das Übereinkommen ratifiziert haben, bzw. für Nichtmitgliedsstaaten die Staatenimmunität abschließend. In Deutschland ist das Übereinkommen am 16.08.1990 in Kraft getreten, während Kroatien das Übereinkommen weder unterzeichnet noch ratifiziert hat. Kroatien ist damit kein Vertragsstaat i. S. dieses Übereinkommens.
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2. Gemäß § 20 Abs. 2 GVG erstreckt sich die deutsche Gerichtsbarkeit allerdings auch nicht auf ausländische Staaten, soweit sie nach den allgemeinen Regeln des Völkerrechts von ihr befreit sind. Nach allgemeinem Völkergewohnheitsrecht, welches Bestandteil des Bundesrechts ist, sind Staaten der Gerichtsbarkeit anderen Staaten nicht unterworfen, soweit ihre hoheitliche Tätigkeit von einem Rechtsstreit betroffen ist. Die Immunität eines Staates vor den Gerichten anderer Staaten ist auf den Grundsatz der Staatengleichheit zurückzuführen. Sie fußt auf dem Rechtsgedanken: Par in parem non habet judicium. Der Grundsatz der Staatenimmunität ist nur auf hoheitliches Handeln eines Staates (acta iure imperii), nicht aber für Akte auf privatrechtlichem Gebiet (acta iure gestionis) anzuwenden. Dabei gilt der Grundsatz, dass die Qualifikation der Staatstätigkeit als hoheitlich oder nicht hoheitlich grundsätzlich nach dem nationalen Recht des Gerichts vorgenommen werden muss, welches über die Immunität zu entscheiden hat, da das Völkerrecht hierfür keine Kriterien zur Abgrenzung bereithält (vgl. Epping in: Ipsen, Völkerrecht, 6. Aufl. (2013) § 5 Rn. 266; Bolewski, Diplomatische Vertretungen und Arbeitsrecht, ArchVR 43 (2005), S. 345 (351)).
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So erfolgt die Unterscheidung zwischen hoheitlicher und nicht hoheitlicher Staatstätigkeit nicht nach dem Zweck der staatlichen Betätigung oder danach, ob diese Betätigung in erkennbarem Zusammenhang mit hoheitlichen Aufgaben des Staates steht. Der Zweck des Rechtsverhältnisses kann ein beachtenswerter, jedoch für sich allein kein hinreichender Hinweis auf die Rechtsnatur eines Verhältnisses, hier ein Arbeitsverhältnis, sein (vgl. Cahier, Le droit diplomatique contemporain, S. 238). Es genügt daher nicht anzunehmen, der Betrieb einer Mission gehöre zu den hoheitlichen Aufgaben eines Staates und die Anstellung von Personal zu diesem Zweck sei ein Akt iure imperii.
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Maßgebend ist vielmehr die Natur der staatlichen Handlung oder des entstandenen Rechtsverhältnisses. Es kommt also darauf an, ob der ausländische Staat in Ausübung der ihm zustehenden Hoheitsgewalt also öffentlich-rechtlich oder wie eine Privatperson, also privatrechtlich tätig geworden ist (vgl. BVerfGE 16, 61f.) Die Klägerin ist der Auffassung, dass entscheidend sei, dass das Arbeitsverhältnis durch Rechtsgeschäft und nicht durch Hoheitsakt begründet worden sei und daher die staatliche Immunität der Beklagten entfalle, zumal nicht die Wahrnehmung der konsularischen Tätigkeit durch die Klägerin, sondern die zwischenzeitlich beendete Anstellung im Streit stehe. Demgegenüber meint die Beklagte, maßgebend sei, dass die Anstellung der Klägerin die Erfüllung ihrer staatlichen Aufgaben bezweckt habe und deshalb von hoheitlicher Tätigkeit auszugehen sei, genau so wie die Tätigkeiten, die die Klägerin in Ausübung ihrer dienstlichen Pflichten verrichtet habe.
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Bei der Abgrenzung der acta iure imperii von den acta iure gestionis steht die Frage im Vordergrund, ob der Staat als Privatrechtssubjekt, wie ein Privater gehandelt hat. Ein ernsthaftes Indiz für einen Akte iure gestionis liegt vor, wenn der fremde Staat mit dem Privaten außerhalb seines Staatsgebiets in Beziehung getreten ist. Ferner hat sich die Qualifikation der Handlung am Sinn und Zweck der staatlichen Immunität zu orientieren. Dieser besteht in erster Linie im Schutz der hoheitlichen Funktionen des ausländischen Staates im Außenbereich, in zweiter Linie im Schutz der Souveränität und Unabhängigkeit des ausländischen Staates sowie in der Verhütung internationaler Konflikte. Der Rechtsgedanke des „ne impediatur legatio“ hat seinen Niederschlag in Art. 71 Abs. 2 WÜK gefunden, der die Ausübung der Hoheitsgewalt durch den Empfangsstaat gegenüber Mitgliedern der konsularischen Vertretung, die etwa Angehörige des Staates sind, dahingehend einschränkt, dass die Wahrnehmung der Aufgaben der Konsulate nicht ungebührlich behindert werden (Bolewski, Diplomatische Vertretungen und Arbeitsrecht, ArchVR 43 (2005), S. 345 [350]).
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Das Schweizer Bundesgericht hat in seiner Entscheidung vom 22.05.1984 (BGE 110 II 255, 261) das Arbeitsverhältnis eines Radiotelegraphisten zwischen einem ausländischen Staat und einem Botschaftsangestellten, der nicht Angehöriger dieses ausländischen Staates ist, als actum iure gestionis betrachtet. Denn jeder Dritte hätte den Radiotelegraphisten anstellen können; kein hinreichendes Kriterium sei, ob das zum Zweck in einer diplomatischen Mission erfolgt sei. Demgegenüber unterwirft das Bundesarbeitsgericht sämtliche Bestandsstreitigkeiten mit Konsulatsangestellten, die nach dem Inhalt ihres Arbeitsverhältnisses originär konsularische, d.h. hoheitliche Aufgaben wahrnehmen, grundsätzlich nicht der deutschen Gerichtsbarkeit (BAG NJOZ 2002, 1366, 1368; BAG NJOZ 2003, 1658, 159; BAG NZA 2012, 760). Schon allein die Überprüfung der Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines ausländischen Staates mit einem von ihm zur Ausübung hoheitlicher Tätigkeiten beschäftigten Funktionsträger durch die Gerichte des Aufnahmestaates würde in die Souveränität des Entsendestaates eingreifen und eine zumindest abstrakte Gefährdung der Funktionsfähigkeit der ausländischen Behörde verursachen.
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Im vorliegenden Fall geht es zwar nicht mehr um den Bestand des Arbeitsrechtsverhältnisses mit der Klägerin. Das Arbeitsverhältnis ist beendet. Die Klägerin verlangt Schadensersatz wegen der Verletzung von Art. 10 des Deutsch-kroatischen Sozialversicherungsabkommens im Zusammenhang mit dem beendeten Arbeitsverhältnis. Dies rechtfertigt indes keine andere rechtliche Beurteilung.
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Auch wenn die Klägerin gegenüber dem Empfangsstaat nicht ordnungsgemäß notifiziert war, hat sie unstreitig konsularische Aufgaben der Beklagten im Empfangsstaat vorgenommen. So nahm die Klägerin etwa in ihrer Funktion als Konsulin an einer Anhörung über den Entwurf des Integrationsplans Baden-Württemberg am 23.06.2008 teil (vgl. das Ergebnis der Anhörung über den Entwurf des Integrationsplans Baden-Württemberg S. 8). Da das Dokument im Internet frei zugänglich ist, konnte der Senat diese Tatsache als gerichtsbekannt zugrunde legen. Die Teilnahme als Konsulin an Anhörungen des Integrationsbeauftragten stellt eine konsularische Aufgabe iSv. Art. 5 Buchst. b WÜK, die darin besteht, die Entwicklung kommerzieller, wirtschaftlicher, kultureller und wissenschaftlicher Beziehungen zwischen dem Entsendestaat und dem Empfangsstaat zu fördern und zwischen ihnen auch sonst nach Maßgabe dieses Übereinkommens freundschaftliche Beziehungen zu pflegen.
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Der Umstand, dass die Beklagte die Klägerin im Entsendestaat nicht ordnungsgemäß notifiziert hat, führt nicht dazu, die Klägerin lediglich als Ortskraft zu qualifizieren, deren Arbeitsverhältnis der deutschen Gerichtsbarkeit unterliegen würde. Der Mangel der Notifikation berührt nämlich die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben nicht, wie der Rechtsgedanke in Art. 11 Abs. 2 des noch nicht in Kraft getretenen Übereinkommens der Vereinten Nationen über die Immunität der Staaten und ihres Vermögens von der Gerichtsbarkeit zeigt. Art. 11 Abs. 2 dieses Übereinkommens sieht eine Exemption von der Gerichtsbarkeit des Empfangsstaats vor, wenn der Arbeitnehmer eingestellt worden ist, um bestimmte Aufgaben in Ausübung von Hoheitsgewalt zu erfüllen (Buchstabe a) oder wenn der Arbeitnehmer ein Konsularbeamter ist (Buchstabe b). Auch wenn das Kodifikationswerk noch nicht in Kraft getreten ist, kann daraus der allgemeine Rechtsgedanke abgeleitet werden, dass die fehlende Notifikation des Personals des Entsendestaats nicht die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgabe in Frage stellen kann.
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3. Soweit die Klägerin nicht auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses, sondern auf die Verletzung des deutsch-kroatischen Abkommen über die Soziale Sicherheit (BGBl. 1998 II S. 2034) abstellt, stellen sich für den Senat zwei Fragen, nämlich ob das Abkommen über die Soziale Sicherheit auch individualschützend wirkt (vgl. unten a) und ob mit dem Abschluss des Abkommens zwischen der Republik Kroatien und der Bundesrepublik Deutschland gegenseitig auf die Immunität verzichtet worden ist (vgl. unten b).
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a) Sozialversicherungsabkommen sind völkerrechtliche Übereinkommen, die unmittelbar zwischen den Vertragsstaaten gelten. In Deutschland bedürfen sie, um innerstaatliche Geltung zu erlangen, eines Rechtsanwendungsbefehls, den das Vertragsgesetz erteilt (BVerfGE 46, 342 [363]). Daraus kann indes nicht der Schluss gezogen werden, dass das völkerrechtliche Vertragswerk nicht zugunsten des Einzelnen subjektive Rechte verleiht. Die Begründung eines Individualrechts des Einzelnen gegen einen Staat aus einer völkerrechtlichen Regelung setzt zweierlei voraus: zum einen muss die Regelung objektiv-rechtlich unmittelbar anwendbar sein, zum anderen muss die Regelung - die Qualität eines Individualrechts haben (Grzesick, Rechte des Einzelnen im Völkerrecht, ArchVR 43 (2005), 312, [318]).
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Eine völkerrechtliche Regelung ist dann unmittelbar anwendbar, wenn sie ihrem Gehalt nach selbständig angewendet werden soll. Dies ist grundsätzlich dann der Fall, wenn die Regelung inhaltlich so weitgehend bestimmt ist , dass sie zu ihrem Vollzug keiner Konkretisierung durch weitere Rechtsakte bedarf (Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, 3. Aufl., 1984, S. 553; R. Geiger, Grundgesetz und Völkerrecht, 2. Auf. 1994, S. 160ff., [166]).
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Diese Voraussetzungen dürften bei Art. 10 Abs. 2 und Abs. 3 des Abkommens über die Soziale Sicherheit erfüllt sein. Denn die Vorschrift räumt dem Bediensteten im Empfangsstaat gegenüber seinem Arbeitgeber ein Wahlrecht ein. Nach Art. 10 Abs. 3 des Abkommens über die Soziale Sicherheit hat die diplomatische oder konsularische Vertretung die Rechtsvorschrift einzuhalten, wenn sie Personen ihres Heimatsstaats im Empfangsstaat beschäftigt. Eines weiteren Vollzugs der Vorschrift des Art. 10 Abs. 2 des Abkommens über die soziale Sicherheit bedarf es nicht. Insbesondere verdeutlicht die Erläuterung zum Vertragsgesetz zum Abkommen über die Soziale Sicherheit (vgl. BT-Drs. 13/10433), dass das Vertragswerk auf der Grundlage der Gegenseitigkeit beruht und im Rahmen seines sachlichen Geltungsbereichs Rechte und Pflichten der Einwohner beider Staaten in Bezug auf die innerstaatlichen Rechtsvorschriften begründet. Die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit ist jedoch angesichts der hier im Raume stehenden Einrede der Immunität (vgl. nachstehend b)) nicht entscheidungserheblich.
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b) Die zweite Frage, ob der Abschluss des Abkommens über die soziale Sicherheit zugleich einen Immunitätsverzicht beider Staaten in Bezug auf Rechtsstreitigkeiten mit Bediensteten enthält, ist soweit ersichtlich noch nicht höchstrichterlich entschieden. Art. 29 Abs. 1 des Abkommens über die Soziale Sicherheit sieht vor, dass die vollstreckbaren Entscheidungen der Gerichte sowie die vollstreckbaren Urkunden der Träger oder der Behörden eines Vertragsstaats über Beiträge und sonstige Forderungen der sozialen Sicherheit im anderen Vertragsstaat anerkannt werden. Art 34 S. 1 des genannten Abkommens sieht vor, dass die diplomatischen und konsularischen Vertretungen des einen Vertragsstaats im Hoheitsgebiet des anderen Vertragsstaats berechtigt sind, auf Antrag der Berechtigten die zur Sicherung und Erhaltung der Rechte der Staatsangehörigen des ersten Staats notwendigen Handlungen ohne Nachweis einer Vollmacht vorzunehmen. Insbesondere können die diplomatischen und konsularischen Vertretungen bei den Trägern, Verbänden von Trägern, Behörden und Gerichten des anderen Vertragsstaats im Interesse der Staatsangehörigen Anträge stellen, Erklärungen abgeben oder Rechtsbehelfe einbringen (Art. 34 S. 2 des Abkommens).
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Aus den beiden Vorschriften folgt kein Immunitätsverzicht der Beklagten für das Erkenntnisverfahren. Art. 29 des Abkommens regelt die sich nach einem Erkenntnisverfahren anschließende Frage der Anerkennung des Urteils und stellt folgerichtig auch einen Verzicht auf die Immunität im Zwangsvollstreckungsverfahren dar. Die Norm lässt aber gerade die hier im Streit stehende Frage offen, ob bereits der Abschluss dieses Abkommens den Einwand der Immunität im Erkenntnisverfahren abschneidet. Auch kann aus der in Art. 34 des Abkommens angesprochenen Prozessführungsbefugnis für Aktivprozesse im Empfangsstaat nicht der Schluss gezogen werden, dass die Beklagte im Passivprozess auf die Immunität verzichten will. Nicht außer acht gelassen werden darf dabei der Umstand, dass das Abkommen für sämtliche Einwohner eines Vertragsstaats, welche im Empfangsstaat ein Arbeitsverhältnis begründen, Rechte und Pflichten schafft, die Vorrechte und Immunitätsfragen des diplomatischen und konsularischen Personals jedoch nicht tangiert werden sollte.
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Anders als bei der Kündigung eines Bediensteten, bei dem um den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gestritten wird, macht die Klägerin hier Rechte aus einem beendeten Arbeitsverhältnis geltend. Der Rechtsgedanke des „ne impediatur legatio“ steht hier gerade nicht mehr entgegen, da die Klägerin keine hoheitlichen Aufgaben mehr für die Beklagte wahrnimmt. Dagegen spricht jedoch, dass eine Differenzierung des Arbeitsverhältnisses in laufende und nachvertragliche Pflichten den Grundsatz der staatlichen Immunität aushöhlt. Insofern spricht vieles dafür den Grundsatz „ne impediatur legatio“ weit auszulegen und bei nachvertraglichen Pflichtverletzungen in einem Arbeitsverhältnis anzuwenden.
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4. Soweit die Klägerin eine Zuständigkeit der deutschen Gerichte aus Art. 18 der EG-Verordnung Nr. 44/2001 herleiten will, übersieht sie, dass - ungeachtet der vorrangig zu beantwortenden Frage nach der Einrede der Immunität - der Anwendungsbereich dieser Verordnung nicht eröffnet ist.
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Nach Art. 1 Abs. 2 c EuGVVO findet die Verordnung keine Anwendung auf Angelegenheiten der sozialen Sicherheit. Eine Definition des Begriffs der sozialen Sicherheit enthält die Verordnung selbst nicht. Zur sozialen Sicherheit gehören danach grundsätzlich folgende Bereiche: ärztliche Behandlungen, Krankengeld, Leistungen der Mutterschaftsversicherung, der Invalidenversicherung, der Altersversicherung, Leistungen an Hinterbliebene, Leistungen der Versicherung gegen Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten, Familienbeihilfen, Leistungen für den Fall der Arbeitslosigkeit. In der Rechtsprechung der Gerichte der Mitgliedsstaaten wurden als Ansprüche aus sozialer Sicherheit insbesondere Ansprüche gegen den Arbeitgeber auf Beitragszahlung gesehen (vgl. Schlosser, EU-Zivilprozessrecht Art. 1 EuGVVO Rn. 22 unter Hinweis auf Rechtsbank Hertogenbosch NJ 82 Nr. 99).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 18 - 20 GVG ist ein Verfahrenshindernis eigener Art. Die Immunität nach §§ 18 - 20 GVG
§ 28 a SGB IV
§ 20 GVG
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 20 Abs. 2 GVG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3a ArbGG
§ 17a Abs. 2 S. 1 GVG
Art. 18 Abs. 2 EuGVVO
Art. 1 Abs. 2 c EuGVVO
Art. 1 EuGVVO

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 16, 61
NZA 2012, 760
BVerfGE 46, 342
2 O 172/11
7 E 2900/09