Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-04-15, Aktenzeichen 12 K 689/07
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2008:0415.12K689.07.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der am 18. August 1950 geborene Kläger ist Beamter des Beklagten.
Der Beklagte ist ein Zweckverband im Sinne des Gesetzes über kommunale Gemeinschaftsarbeit (GKG) vom 1. Oktober 1979 (GV NRW S. 621) und gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 dieses Gesetzes eine Körperschaft des öffentlichen Rechts. Seine Aufgabe ist nach seiner Satzung u.a., im Gebiet seiner Mitglieder den öffentlichen Personennahverkehr zu fördern und zu unterstützen und allgemeine verkehrspolitische Leitlinien für den öffentlichen Personennahverkehr zu beschließen.
Mitte des Jahres 1982 beschloss die Verbandsversammlung des Beklagten zur Erledigung seiner Aufgaben, einen Beamten hauptamtlich als Geschäftsführer einzustellen. Mit Wirkung vom 1. September 1982 wurde der Kläger, der zuvor Stadtamtmann bei der Stadt F. gewesen war, zum Beklagten versetzt. Er erhielt die Amtsbezeichnung Verbandsamtmann.
In der Folgezeit wurde der Kläger mehrfach befördert und mit Wirkung vom 1. Oktober 1992 zum Leitenden Verbandsverwaltungsdirektor (Besoldungsgruppe A 16 BBesO) ernannt.
Mit Wirkung vom 1. Oktober 1993 wurde dem Kläger ein Amt der Besoldungsgruppe B 2, mit Wirkung vom 1. Oktober 1994 ein Amt der Besoldungsgruppe B 3 und mit Wirkung vom 1. Januar 1999 ein Amt der Besoldungsgruppe B 4 übertragen. Die Übertragungen erfolgten jeweils durch Verfügungen und nachträgliche Einweisung in eine entsprechende Planstelle. Der Kläger behielt die Amtsbezeichnung Leitender Verbandsverwaltungsdirektor.
Am 6. Dezember 2001 beschloss die Verbandsversammlung des Beklagten die Höhergruppierung des Klägers in die Besoldungsgruppe B 6 und gleichzeitig die Umwandlung des bestehenden Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit in ein auf zwölf Jahre befristetes Beamtenverhältnis auf Zeit. Dies wurde dem Kläger mit Schreiben vom gleichen Tage mitgeteilt. Laut der dem Kläger ausgehändigten Ernennungsurkunde vom 6. Dezember 2001 wurde der Kläger mit Wirkung vom 1. Januar 2002 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Zeit für die Dauer von zwölf Jahren zum Leitenden Verbandsverwaltungsdirektor ernannt. Mit Schreiben vom 14. Dezember 2001 wurde der Kläger in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 6 eingewiesen.
Nachdem im Laufe des Jahres 2004 Personalmaßnahmen beim Beklagten in das Blickfeld der Aufsichtsbehörde, der Bezirksregierung E. , gelangt waren, stellte diese mit Schreiben vom 22. November 2004 an den Beklagten die Beförderungen oberhalb der Besoldungsgruppe B 2 sowie die Ernennung zum Beamten auf Zeit in Frage.
Am 17. März 2005 hob die Verbandsversammlung des Beklagten auf entsprechende Beanstandung des Verbandsvorstehers die Beschlüsse der Verbandsversammlung zu den Beförderungen in die Besoldungsgruppen B 3, B 4 und B 6 sowie zur Ernennung des Klägers zum Beamten auf Zeit auf.
Mit Bescheid vom 10. Mai 2005 wurden dem Kläger die Beschlüsse der Verbandsversammlung vom 17. März 2005 mitgeteilt. Zur Begründung wurde ausgeführt, bei den genannten Beförderungen handele es sich um Nicht- Ernennungen. Gleiches gelte für die scheinbare Berufung in das Beamtenverhältnis auf Zeit, da diese in unmittelbarem kausalen und zeitlichen Zusammenhang mit der scheinbaren Beförderung in die Besoldungsgruppe B 6 vorgenommen worden sei. Der Kläger befinde sich somit weiter in einem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit, das der Besoldungsgruppe B 2 angehöre.
Weiterhin wurde im Bescheid vom 10. Mai 2005 ein Antrag des Klägers, dem zwischenzeitlich antragsgemäß Sonderurlaub für die Zeit vom 1. September 2003 bis 31. August 2009 bewilligt worden war, auf vorzeitige Beendigung dieses Sonderurlaubs abgelehnt.
Gegen den Bescheid vom 10. Mai 2005 legte der Kläger mit Schreiben vom 25. Mai 2005 insgesamt Widerspruch ein.
Die Ablehnung der vorzeitigen Beendigung des bewilligten Sonderurlaubs ist Gegenstand des Klageverfahrens 12 K 1823/05, in dem die Klage ebenfalls mit Urteil vom heutigen Tage abgewiesen worden ist.
Den Widerspruch hinsichtlich der im vorliegenden Verfahren streitgegenständlichen Rückstufung in der Besoldung und der Änderung des Beamtenstatus wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 15. Februar 2007 zurück.
Am 14. März 2007 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben.
Der Kläger trägt vor, die Übertragung des Amtes der Besoldungsgruppe B 6 mit Wirkung vom 1. Januar 2002 stehe in unmittelbarem Zusammenhang mit der Umwandlung des Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit in ein Beamtenverhältnis auf Zeit. Es handele sich deshalb um eine rechtmäßige Ernennung, da die Ernennungsurkunde keinen Formfehler aufweise. Auch liege keine Nichtigkeit gemäß § 11 LBG oder eine Rücknehmbarkeit gemäß § 12 LBG vor.
Auch die Höherstufungen nach B 3 und B 4 seien nicht zu beanstanden. Hierbei handele es sich nicht um Ernennungen, sondern um nicht zu beanstandende Beförderungen. Deshalb seien auch insoweit § 8 Abs. 3, § 11 und § 12 LBG nicht einschlägig. Auch die §§ 48 und 49 VwVfG seien nicht anwendbar.
Auf Grund der rechtmäßigen Beförderung in die Besoldungsgruppe B 6 könne es dahinstehen, ob es sich bei den vorherigen Beförderungen in die Besoldungsgruppen B 3 und B 4 um Nicht-Ernennungen gehandelt habe.
Mit Schriftsatz vom 29. Oktober 2007 hat der Kläger für den Fall der Feststellung der Wirksamkeit der Rückstufung in der Besoldung hilfsweise einen Schadensersatzanspruch geltend gemacht.
Mit der Beförderung in die Besoldungsgruppe B 6 habe der Beklagte die von ihm erbrachte Leistung honorieren sowie ein Missverhältnis in der Besoldung zu den nachgeordneten Mitarbeitern beenden wollen. Wäre die Eingruppierung in die Besoldungsgruppe B 6 rechtswidrig und unwirksam, hätte der Beklagte grob fahrlässig gehandelt, da er nicht ansatzweise geprüft habe, ob die Beförderung mit den besoldungsrechtlichen Vorschriften vereinbar gewesen sei. Er habe vor der Feststellung der Nicht-Ernennung sein Ermessen nicht so ausgeübt, dass die begangenen Fehler geheilt würden.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid vom 10. Mai 2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 15. Februar 2007 aufzuheben und festzustellen, dass ihm zum 1. Oktober 1994 ein Amt der Besoldungsgruppe B 3, zum 1. Januar 1999 ein Amt der Besoldungsgruppe B 4 und zum 1. Januar 2002 ein Amt der Besoldungsgruppe B 6 übertragen worden ist sowie, dass er zum 1. Januar 2002 zum Beamten auf Zeit ernannt worden ist,
hilfsweise,
ihn im Wege des Schadensersatzes besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1. Januar 2002 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 6 befördert worden wäre.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt vor, soweit der Kläger über die Besoldungsgruppe B 2 hinaus eingruppiert worden sei, lägen Nicht-Ernennungen vor. Ein Fall der Nicht- Ernennung sei nicht nur gegeben, wenn die Ernennungsurkunde nicht der in § 8 Abs. 2 LBG vorgeschriebenen Form entspreche, sondern auch dann, wenn ein Ernennungsakt auf einen nicht möglichen bzw. nicht existenten Status gerichtet sei.
Das Amt eines nach der Besoldungsgruppe B 3 oder höher besoldeten Leitenden Verbandsverwaltungsdirektors sei im statusrechtlichen Sinne nicht existent.
Vorliegend seien die Landesbesoldungsordnungen anwendbar. Die Grundamtsbezeichnung des „Leitenden Direktors" sei in der Besoldungsordnung B nur bis zur Besoldungsgruppe B 2 vorgesehen. Deshalb habe dem Kläger als Leitenden Verbandsverwaltungsdirektor kein Amt der Besoldungsgruppe B 3 oder höher übertragen werden können. Damit liege ein Fall der Nicht-Ernennung i. S. des § 8 Abs. 3 LBG vor.
Hinsichtlich des vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruchs trägt der Beklagte vor, eine schuldhafte Pflichtverletzung liege nicht vor. Außerdem sei der Kläger durch die rechtswidrigen Beförderungen zu Unrecht begünstigt worden. Bei Unterlassung dieser rechtswidrigen Handlungen wäre der Kläger nicht über die Besoldungsgruppe B 2 hinaus befördert worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten einschließlich des Verfahrens 12 K 1823/05 und dem dazu gehörenden vorläufigen Rechtsschutzverfahren 12 L 763/05 und die Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nicht begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die streitigen Beförderungen des Klägers in die Besoldungsgruppen der Besoldungsordnung B sind als Nicht-Ernennungen nicht wirksam (1.). Weiterhin ist der Kläger nicht wirksam zum Beamten auf Zeit ernannt worden (2.). Auch hat er keinen Anspruch auf Schadensersatz im Hinblick auf die unwirksame Beförderung in die Besoldungsgruppe B 6 (3.).
1. Streitgegenstand ist hinsichtlich der Beförderungen allein die Wirksamkeit der Beförderungen des Klägers in die Besoldungsgruppen B 3, B 4 und B 6, so dass nur insoweit Feststellungen zu treffen sind. Diese Beförderungen entfalten keine Rechtswirkungen, weil es sich um Nicht- Ernennungen handelt.
Die beamtenrechtlichen Vorschriften enthalten spezielle Regelungen über die Rechtsbeständigkeit von Ernennungen eines Beamten. Die „Beseitigung" einer Ernennung kann nur nach Maßgabe der abschließenden und erschöpfenden Nichtigkeits- und Rücknahmetatbestände erfolgen. Eine Anwendung der §§ 44, 48 f. des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG) ist daher ausgeschlossen (vgl. § 1 Abs 1 VwVfG).
BVerwG, Urteil vom 23. Februar 1989 - 2 C 25/87- BVerwGE 81, 282, juris (Rdnr. 25); Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage Rdnr. 2, Fn. 11.
Die Feststellung der Nichtigkeit der Beförderungen oder deren Rücknahme gemäß §§ 11 und § 12 des Landesbeamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LBG) scheidet hier aus, weil die dort genannten Tatbestandsvoraussetzungen eindeutig nicht vorliegen.
Von der Nichtigkeit gemäß § 11 LBG ist die sogenannte Nicht-Ernennung zu unterscheiden (§ 8 Abs. 3 Satz 1 LBG). Bei den im vorliegenden Fall streitigen Beförderungen handelt es sich um derartige Nicht-Ernennungen. Dem steht weder entgegen, dass dem Wortlaut nach die Tatbestandsvoraussetzung des § 8 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 LBG im vorliegenden Fall nicht eingreift noch dass die streitigen Beförderungen auch keine Ernennungen i.S. des § 8 Abs. 1 LBG sind.
Eine Nicht-Ernennung liegt nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 3 Satz 1 LBG vor, wenn die Ernennungsurkunde nicht der in Abs. 2 vorgeschriebenen Form entspricht. In Rechtsprechung und Literatur ist aber anerkannt, dass eine Nicht-Ernennung nicht nur bei Nichtbeachtung der in § 8 Abs. 2 LBG vorgeschriebenen förmlichen Voraussetzungen (Aushändigung und bestimmter Inhalt der Urkunde) vorliegen kann. So wird etwa neben dem Mangel der fehlenden Einwilligung des zu Ernennenden bei Teilnahme an dem mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt der Ernennung eine Nicht- Ernennung auch angenommen, wenn die Ernennung auf einen nicht möglichen Status gerichtet ist, weil bei der Verleihung des Amtes dieses nicht (oder nicht mehr) besteht oder weil der Beamte in ein Beamtenverhältnis berufen wird bzw. ihm ein Amt übertragen wird, das das einschlägige Beamten- bzw. Besoldungsgesetz nicht kennt.
BVerwG, Urteile vom 9. Juni 1983 - 2 C 31/90 -, DVBl. 1983, S. 1108, juris (Rdnrn 20-23), und vom 23. Februar 1989 - 2 C 25/87 -, a.a.O., juris (Rdnr. 30); Schütz/Maiwald, Kommentar zum Beamtenrecht, § 8 LBG, Rdnrn. 126 und 128 sowie § 11 LBG, Rdnr. 2; Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht (GKÖD), § 11 BBG, Rdnrn. 3 ff, insbesondere Rdnr. 5; Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, Kommentar zum Bundesbeamtengesetz, § 6 BBG, Rdnrn 7 und 24 b.
Diese Auslegung des § 8 Abs. 3 Satz 1 LBG wird erhärtet durch folgende Erwägung: Wenn nach dieser Vorschrift eine wirksame Ernennung (schon) nicht vorliegt, weil bei der Verleihung eines Amtes in der Urkunde die Amtsbezeichnung fehlt, so muss die gleiche Folge erst recht eintreten, wenn das verliehene Amt überhaupt nicht existiert.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. Mai 1980 - 6 A 2770/78 -, (vorgehend zu BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1983, a.a.O.)
Allerdings sind im vorliegenden Fall die vom Beklagten nachträglich beanstandeten Beförderungen des Klägers keine Ernennungen i. S. des § 8 Abs. 1 LBG. Die in § 8 Abs. 1 Nr. 4 LBG genannte Verleihung eines anderen Amtes mit anderem Endgrundgehalt ist zwar eine Beförderung (vgl. § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LBG). Jedoch ist nicht jede Beförderung gleichzeitig eine Ernennung i.S. von § 8 Abs. 1 LBG. Insbesondere ist die Übertragung eines anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt bei gleicher Amtsbezeichnung - wie sie im vorliegenden Fall vorgenommen worden ist - zwar eine Beförderung (§ 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBG), aber keine Ernennung, da dieser Fall in § 8 Abs. 1 LBG nicht genannt ist. Daher erforderten die hier in Rede stehenden Beförderungen des Klägers auch keine Aushändigung einer Ernennungsurkunde gemäß § 8 Abs. 2 LBG.
Gleichwohl sind die für die - eigentlichen - Ernennungen anerkannten über den Gesetzeswortlaut hinausreichenden Anwendungsfälle der Nicht- Ernennung auch für die Beförderungen dieser Art entsprechend anwendbar.
Es spricht schon viel dafür, dass dies bereits aus § 14 a LBG abzuleiten ist. Danach gelten die §§ 11 bis 14 LBG für die Übertragung eines anderen Amtes mit anderem Endgrundgehalt und gleicher Amtsbezeichnung entsprechend. Zwar ist in § 14 a LBG der Fall der Nicht-Ernennung i.S. des § 8 Abs. 3 Satz 1 LBG nicht genannt. Dies kann aber nicht als gesetzlich gewollter Ausschluss der (entsprechenden) Anwendung der Norm interpretiert werden. Denn weil es sich bei den von § 14 a LBG geregelten Fällen nicht um Ernennungen i.S. des § 8 Abs. 1 LBG handelt und es deshalb keiner Ernennungsurkunde bedarf, war es nur folgerichtig, in die Regelung des § 14 a LBG den in § 8 Abs. 3 Satz 1 LBG nach dessen Wortlaut allein genannten Mangel der Form der Ernennungsurkunde nicht aufzunehmen. Ist aber der Regelungsgehalt des § 8 Abs. 3 Satz 1 LBG - wie oben dargelegt - erweitert auszulegen, spricht viel dafür, dass dann auch die Vorschrift des § 14 a LBG so auszulegen ist, dass sie sich ebenfalls auf diese weiteren Anwendungsfälle des § 8 Abs. 3 Satz 1 LBG erstreckt. Denn es wäre ein Wertungswiderspruch, wenn in § 14 a LBG zwar die gesetzlichen Regelungen über die Rücknahme oder Nichtigkeit für die dort genannte Form der Beförderung für anwendbar erklärt würden, jedoch die Nicht-Ernennung, die gewissermaßen als eine gesteigerte Form der „Nichtigkeit" anzusehen ist, von der in § 14 a LBG angeordneten entsprechenden Anwendung auf ernennungsähnliche Verwaltungsakte ausgenommen wäre. Andernfalls wäre ein nur ernennungsähnlicher Verwaltungsakt stärker geschützt als eine eigentliche Ernennung.
Letztlich bedarf es jedoch keiner abschließenden Feststellungen zur Bestimmung der Reichweite des § 14 a LBG. Denn das Bundesverwaltungsgericht hat - ohne in diesem Zusammenhang an eine ausdrückliche gesetzliche Regelung anzuknüpfen - nicht nur die Regelungen über die Nichtigkeit und Rücknahme für einen ernennungsähnlichen Verwaltungsakt angewendet, sondern auch die Regelung über die sogenannte Nicht-Ernennung.
BVerwG, Urteil vom 23. Februar 1989 - 2 C 25/87 -, a.a.O., juris (Rdnr. 30).
Zwar wurde in diesem Urteil im konkreten Fall die Nichternennung im Ergebnis verneint. Dies beruhte aber allein darauf, dass das Bundesverwaltungsgericht in jenem Fall zum Ergebnis gelangte, dass das der dortigen Klägerin verliehene Amt doch noch vorhanden war. Der Prüfung dieser Frage durch das Bundesverwaltungsgericht ist zu entnehmen, dass es offenbar davon ausgegangen ist, dass es auch bei einem ernennungsähnlichen Verwaltungsakt eine „Nicht-Ernennung" gibt, was bei einem Nichtvorhandensein des übertragenen Amtes zur Feststellung der Nicht-Ernennung geführt hätte.
Davon ausgehend handelt es sich bei den Beförderungen des Klägers in die Besoldungsgruppen B 3, B 4 und B 6 um Nicht-Ernennungen.
Das gilt zunächst für die mit Wirkung vom 1. Oktober 1994 vorgenommene Beförderung in die Besoldungsgruppe B 3.
In § 20 Abs. 1 und Abs. 3 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) ist bestimmt, dass die Ämter der Beamten in den Bundesbesoldungsordnungen oder in den Landesbesoldungsordnungen geregelt werden und dass in Landesbesoldungsordnungen nur Ämter aufgenommen werden dürfen, soweit dies im BBesG ausdrücklich vorgesehen ist oder wenn sie sich von den Ämtern in den Bundesbesoldungsordnungen nach dem Inhalt der zugeordneten Funktionen wesentlich unterscheiden. In der Bundesbesoldungsordnung B (Anlage I zu § 20 Abs. 2 BBesG) ist die Funktion des Klägers nicht erfasst. Auch eine auf den Kläger anwendbare bundesrechtliche Sondervorschrift (vgl. § 20 Abs. 1 Satz 2 BBesG) ist nicht ersichtlich.
Ebenso wenig kommt die Zuordnung der Funktion des Klägers zur Besoldungsgruppe B 3 nach Landesrecht in Betracht. Gemäß § 1 Abs. 1 des Landesbesoldungsgesetzes (LBesG) regelt dieses Gesetz die Besoldung der Beamten u. a. der Gemeinden und Gemeindeverbände, soweit nicht bundesrechtliche Vorschriften gelten. Nach § 2 des LBesG richten sich die Zuordnung der bundesrechtlich nicht geregelten Ämter zu den Besoldungsgruppen A und B und die Amtsbezeichnungen in diesen Ämtern nach der Anlage 1 - Landesbesoldungsordnungen -. Die Landesbesoldungsordnung B (LBesO B) enthält jedoch keine Ausweisung über die Besoldung des Geschäftsführers des Beklagten insbesondere auch nicht für eine Besoldung in der Besoldungsgruppe B 3.
Die Funktion des Leitenden Direktors ist in der LBesO B für die Besoldungsgruppe B 3 näher beschrieben als Leiter eines besonders großen und bedeutenden Amtes der Verwaltung einer Stadt mit mehr als 600 000 Einwohnern sowie der Landeshauptstadt E. . Eine solche Funktion hat der Kläger zu keinem Zeitpunkt ausgeübt.
Eine entsprechende Anwendung dieser in der LBesO B enthaltenen Ausweisung eines B 3-Amtes für einen dort näher bezeichneten „Leitenden Direktor" auf das vom Kläger ausgeübte Amt beim Beklagten scheidet schon deshalb aus, weil in der „Verweisungsnorm" des § 8 Abs. 1 und 2 GKG für den Zweckverband nur die Vorschriften der Gemeindeordnung und ggf. in den dort genannten Fällen der Kreisordnung sinngemäß für anwendbar erklärt werden. Eine sinngemäße Anwendung der LBesO B ist dort nicht geregelt, was im Übrigen auch nicht der Struktur des Besoldungsrechts entspräche. Das Besoldungsrecht lässt bei der vorgegebenen Gesetzesstrenge des § 2 Abs. 1 BBesG keine Ausweitung der Ämter im Wege einer Analogie zu. Insbesondere besteht insoweit auch kein Ermessen oder Raum für die Suche nach Alternativlösungen, wie in einem vom Kläger in Bezug genommenen Aufsatz zum vorliegenden Sachverhalt (Leutze, DÖD 2007, S. 200, 202) ausgeführt wird.
Deshalb braucht nicht näher darauf eingegangen zu werden, ob dann, wenn die Besoldungsgruppe B 3 in der LBesO B auch ein Amt bei einem Zweckverband i.S. des GKG dem Grunde nach erfassen könnte, die Funktion des Klägers als Geschäftsführer des Zweckverbandes überhaupt einem Leiter eines besonders großen und besonders bedeutenden Amtes der Verwaltung einer Stadt mit mehr als 600000 Einwohnern oder der Stadt E. gleichgestellt werden könnte.
Auch die Hinweise des Klägers auf seine gute Amtsausführung können - bei Unterstellung der Richtigkeit - zu keiner anderen Beurteilung führen. Die Belohnung einer Tätigkeit als Beamter durch Schaffung von im Gesetz nicht vorgesehenen Ämtern ist dem Besoldungsrecht fremd.
Auch aus dem Vortrag des Klägers, die Beförderungen hätten bezweckt, den besoldungsmäßigen Abstand zwischen ihm und nachgeordneten Mitarbeitern zu wahren, kann kein Anspruch auf Ausweisung eines statusrechtlichen Amtes erwachsen, das die Besoldungsgesetze nicht vorsehen. Davon abgesehen ist nicht auszuschließen, dass das Gehaltsniveau (auch) der untergeordneten Mitarbeiter überhöht ist, wofür durchaus Anhaltspunkte bestehen. In diesem Fall würden durch eine Beförderung zum Zwecke der „Abstandswahrung" etwaige bedenkliche Besoldungsstrukturen nur weiter verfestigt.
Hinsichtlich der Beförderung in die Besoldungsgruppe B 4 mit Wirkung zum 1. Januar 1999 gelten die vorstehenden Ausführungen zur Beförderung in die Besoldungsgruppe B 3 entsprechend. Zu ergänzen ist insoweit lediglich, dass die Beförderung eines Beamten mit der Grundamtsbezeichnung eines „Leitenden Direktors" in die Besoldungsgruppe B 4 in der LBesO B generell nicht vorgesehen ist. Auch insoweit liegt deshalb eine Nicht-Ernennung vor.
Das Gleiche gilt für die mit Wirkung vom 1. Januar 2002 vorgenommene Beförderung in die Besoldungsgruppe B 6.
Anzumerken ist nur, dass bei dieser Beförderung - zusätzlich - auch eine Nichtigkeit gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 25 Abs. 4 und 5 LBG wegen des Überspringens der Besoldungsgruppe B 5 ohne Zustimmung des Landespersonalausschusses in Betracht kommt. Dies hängt nach den genannten Normen davon ab, ob dieses Amt regelmäßig zu durchlaufen ist. Ob ein Amt der Besoldungsgruppe B regelmäßig zu durchlaufen ist, bestimmt die oberste Aufsichtsbehörde (§ 10 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Satz 2 Nr. 2 der Laufbahnverordnung - LVO -). Ob von einem regelmäßigen Durchlaufen eines Amtes der Besoldungsgruppe B 5 auszugehen ist, hängt vom Verständnis des § 10 Abs. 3 LVO sowie davon ab, ob diesbezüglich eine Entscheidung des Innenministeriums als oberste Aufsichtsbehörde (§ 29 Abs. 2 GKG) vorliegt. Dem braucht indessen nicht weiter nachgegangen werden, da aus den dargelegten Gründen sogar eine Nicht-Ernennung vorliegt.
2. Das Klagebegehren hinsichtlich der vom Kläger beantragten Feststellung, dass er zum 1. Januar 2002 zum Beamten auf Zeit ernannt worden ist, ist zulässig. Es besteht ein Rechtsschutzinteresse. Das Rechtsschutzinteresse ist nicht etwa deshalb zu verneinen, weil der Kläger unabhängig von der Frage der Wirksamkeit dieser Ernennung ohnehin Lebenszeitbeamter geblieben ist. Zwar ist dem § 98 des Beamtenrechtsrahmengesetzes (BRRG), wonach durch Gesetz bestimmt werden kann, dass ein Beamter auf Zeit mit seiner Ernennung aus einem anderen Beamtenverhältnis entlassen ist, zu entnehmen, dass das andere Beamtenverhältnis ohne eine solche gesetzliche Bestimmung - dem Grunde nach - weiterbesteht.
Vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 3. Juli 1985 - 2 BvL 16/82 -, BVerfGE 70, 251, juris (Rdnr. 42).
In § 32 Abs. 2 LBG ist jedoch geregelt, dass ein Beamter u.a. mit der Ernennung zum Beamten auf Zeit aus einem anderen Beamtenverhältnis zu demselben Dienstherrn entlassen ist, sofern gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Aufgrund dieser Vorschrift würde kein Lebenszeitbeamtenverhältnis des Klägers mehr bestehen, wenn die Ernennung zum Beamten auf Zeit wirksam wäre.
Die Klage ist hinsichtlich dieses Klagebegehrens jedoch unbegründet.
Die Unwirksamkeit der Beförderung in die Besoldungsgruppe B 6 erfasst auch die Ernennung zum Beamten auf Zeit.
Diese beiden Maßnahmen waren eng miteinander verknüpft, so dass sie auch das rechtliche Schicksal teilen. So heißt es in der Beschlussvorlage für die Verbandsversammlung des Beklagten vom 28. November 2001, es werde vorgeschlagen, die Stelle des Geschäftsführers nach der Besoldungsgruppe B 6 anzuheben. Dies solle allerdings mit der Maßgabe verbunden werden, die Planstelle in eine Beamtenstelle auf Zeit umzuwandeln. Dazu fügt sich, dass im Bescheid vom 10. Mai 2005 sowie im Widerspruchsbescheid vom 15. Februar 2007 ausgeführt wird, das Vorliegen einer Nicht-Ernennung gelte auch für die scheinbare Berufung in das Beamtenverhältnis auf Zeit, da diese in unmittelbarem kausalen und zeitlichen Zusammenhang mit der scheinbaren Beförderung in die Besoldungsgruppe B 6 vorgenommen worden sei.
Es kann ohne Weiteres unterstellt werden, dass auch der Kläger von dieser engen Verbindung der beiden Statusänderungen zumindest wusste, wenn es nicht sogar - was wahrscheinlicher ist - einer „Vereinbarung" zwischen dem Kläger und dem Beklagten entsprach. Eine andere Betrachtung wäre lebensfremd, zumal die Ernennung zum Beamten auf Zeit ohne die Einwilligung des Klägers ohnehin nicht hätte erfolgen können. Außerdem wurde in der Mitteilung des Beklagten an den Kläger vom 6. Dezember 2001 über den Beschluss der Verbandsversammlung vom gleichen Tage von der Gleichzeitigkeit beider Maßnahmen gesprochen. Im Übrigen bestätigt auch der Vortrag des Klägers in der Klagebegründung, dass er von einem unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Beförderung in die Besoldungsgruppe B 6 und der Ernennung zum Beamten auf Zeit ausgegangen ist.
Angesichts dieser objektiv bestehenden und von den Beteiligten übereinstimmend vorausgesetzten Verknüpfung beider Maßnahmen kann die Frage der Wirksamkeit der Ernennung zum Beamten auf Zeit nicht anders beantwortet werden als die der Wirksamkeit der Beförderung in die Besoldungsgruppe B 6. Die Ernennung des Klägers zum Beamten auf Zeit wird auf Grund der engen Verbundenheit der beiden Maßnahmen, die eine Einheit bilden sollten und bildeten, „infiziert", so dass auch insoweit keine wirksame Ernennung vorliegt.
Bei dieser Sachlage kommt es nicht darauf an, ob auch noch aus weiteren Gründen eine Unwirksamkeit der Ernennung des Klägers zum Beamten auf Zeit besteht. Angemerkt sei an dieser Stelle lediglich, dass auch insoweit zusätzliche rechtliche Bedenken bestehen. So war laut der Beschlussvorlage vom 28. November 2001 für die Verbandsversammlung am 6. Dezember 2001 die gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 LBG i.V.m. § 1 Abs. 1 der Verordnung über die Fälle und Voraussetzungen der Ernennung von Beamten auf Zeit in den Gemeinden und Gemeindeverbänden vom 21. Oktober 1984 (GV NRW S. 698) für die Ernennung zum Beamten auf Zeit erforderliche Änderung der Zweckverbandssatzung nicht vorgenommen worden. Demnach kann auch die Genehmigung der zuständigen Aufsichtsbehörde (vgl. § 1 Abs. 2 der genannten Verordnung) nicht vorgelegen haben. Weiterhin ist dem gesamten Verwaltungsvorgang auch nicht ansatzweise zu entnehmen, aus welchem Grund diese Statusänderung vorgenommen worden ist. Der Aufgabenkreis des Klägers hatte sich durch die Ernennung zum Beamten auf Zeit nicht verändert.
3. Der hilfsweise gestellte Antrag ist ebenfalls erfolglos. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes besoldungs- und versorgungsrechtliche so gestellt zu werden, als wäre er zum 1. Januar 2002 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 6 befördert worden.
Ein Beamter kann - gestützt auf das Beamtenverhältnis - von seinem Dienstherrn Ersatz eines ihm entstandenen Schadens verlangen, wenn ein für den Dienstherrn handelnder Amtswalter oder eine andere Person, deren sich der Dienstherr bedient, um seiner Fürsorge- und Schutzpflicht zu genügen, eben diese Pflicht verletzt hat, der entstandene Schaden durch die Pflichtverletzung adäquat kausal verursacht und die Pflichtverletzung schuldhaft erfolgt ist.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Selbst wenn die fehlerhafte Rechtsanwendung durch den Beklagten im Zusammenhang mit der vermeintlichen Beförderung des Klägers in die Besoldungsgruppe B 6 als schuldhafte Fürsorgepflichtverletzung angesehen werden könnte, fehlt es an einem eingetretenen Schaden, der sich nach dem Schadensbegriff des § 249 BGB bestimmt. Die Leistung von Schadensersatz kommt demnach bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen nur in Betracht, wenn eine rechtswidrige Handlung zu einem Vermögensnachteil geführt hat, der bei rechtmäßiger Handlung vermieden worden wäre.
Eine derartige Konstellation liegt im vorliegenden Fall jedoch nicht vor. Hätte der Beklagte die Ernennung unterlassen, würde sich der Kläger ebenfalls nicht in einem Amt der Besoldungsgruppe B 6 befinden. Insoweit ist die Situation gänzlich anders als in den Fällen, in denen eine Ernennung etwa wegen eines Formfehlers in der Ernennungsurkunde nicht wirksam geworden ist, die gewollte Ernennung aber rechtlich durchaus möglich war. Für die vom Kläger angemahnte Ermessensausübung zur Heilung des begangenen Fehlers ist kein Raum.
Soweit der Prozessbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung in diesem Zusammenhang vorgetragen hat, der Kläger hätte gegebenenfalls als Nicht-Beamter mehr Entgelt erhalten können, was auch die Höhe des Gehaltes seines Nachfolgers zeige, kann dies zu keiner anderen Beurteilung führen. Wenn der Kläger sich für eine Beamtenlaufbahn entschließt, muss er sich in dem Rahmen bewegen, den das Beamtenverhältnis zulässt. Er kann nicht einerseits die Vorteile und Sicherheiten des Beamtenverhältnisses in Anspruch nehmen und andererseits die gegebenenfalls besseren Verdienstmöglichkeiten beanspruchen - auch nicht im Wege des Schadensersatzes -, die er möglicherweise als Nicht-Beamter gehabt hätte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V. m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 48 und 49 VwVfG
§§ 11 und § 12 des Landesbeamtengesetzes für das
Land Nordrhein-Westfalen
§§ 11 bis 14 LBG
§ 11 LBG
§
12 LBG
§ 12 LBG
§ 8 LBG
§ 11 BBG
§ 14 a LBG
§ 14
a LBG
§ 711 ZPO
§
8 Abs. 2 LBG
§ 8 Abs. 3 LBG
§ 113 Abs.
1 Satz 1 VwGO
§ 1 Abs 1
VwVfG
§ 8 Abs. 3 Satz 1 LBG
§ 8 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 LBG
§ 8 Abs. 1 LBG
§ 8 Abs. 2 LBG
§ 8 Abs. 1 Nr. 4 LBG
§ 25 Abs.
1 Satz 1 Nr. 1 LBG
§ 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBG
§
8 Abs. 3 Satz 1 LBG
§ 20 Abs. 2 BBesG
§ 20 Abs. 1 Satz 2 BBesG
§ 2 des LBesG
§ 8 Abs. 1 und 2 GKG
§ 25 Abs. 4 und 5 LBG
§ 10 Abs. 3 LVO
§ 29 Abs. 2 GKG
§ 32 Abs. 2 LBG
§ 5 Abs. 3 Satz 2 LBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 44, 48 f. des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 20 Abs. 1 und Abs. 3 des Bundesbesoldungsgesetzes
§ 1 Abs. 1 des
Landesbesoldungsgesetzes
§ 10 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Satz 2 Nr. 2 der
Laufbahnverordnung
§ 98 des
Beamtenrechtsrahmengesetzes
§ 1 Abs. 1 der
Verordnung
§ 1 Abs. 2 der genannten Verordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 81, 282
BVerfGE 70, 251
12 K 1823/05
12 L 763/05
2 C 25/87
2 C 31/90
6 A 2770/78
2 BvL 16/82