Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-08-25, Aktenzeichen 18 B 635/14
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2015:0825.18B635.14.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Antragsgegnerin habe die von dem Antragsteller begehrte Aufenthaltserlaubnis nach § 38a Abs. 1 AufenthG zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit als Reinigungskraft bei der Firma E. Dienstleistungen L. GmbH rechtsfehlerfrei versagt. Der Antragsteller sei zwar Inhaber einer spanischen Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG, so dass die besonderen Erteilungsvoraussetzungen des § 38a Abs. 1 Satz 1 AufenthG vorlägen. Der Antragsteller erfülle aber nicht die allgemeine Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG. Nach derzeitigem Erkenntnisstand sei nicht davon auszugehen, dass der Antragsteller seinen Lebensunterhalt dauerhaft ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel sicherstellen könne. Eine Beschäftigung als Reinigungskraft bei der Firma E. Dienstleistungen L. GmbH könne der Antragsteller auch künftig nicht rechtmäßig ausüben. Insbesondere liege die erforderliche Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit nicht vor. Die Beteiligung der Bundesagentur für Arbeit und die von dieser durchgeführten Vorrangprüfung verstoße auch nicht gegen europäisches Recht und sei insbesondere mit der Richtlinie 2003/109/EG vereinbar.
Die dagegen von der Beschwerde erhobenen Einwände haben keinen Erfolg.
Zutreffend weist der Antragsteller mit seinem Beschwerdevorbringen darauf hin, dass mit der zum 6. September 2013 in Kraft getretenen Neufassung des § 38a Abs. 3 AufenthG klargestellt werden sollte, dass einem Drittstaatsangehörigen, der eine in einem anderen EU-Mitgliedstaat erworbene langfristige Aufenthaltsberechtigung erworben hat, die Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG zur Aufnahme jeder (also auch nicht qualifizierter) Beschäftigung in Deutschland erteilt werden darf, und zwar unabhängig von der dafür benötigten Qualifikation.
Vgl. BT-Drs. 17/13022, S. 22.
§ 38a Abs. 3 AufenthG räumt Inhabern einer Aufenthaltserlaubnis damit nach Abs. 1 kraft Gesetzes ein Recht zur Ausübung einer Beschäftigung ein. Der Begriff „Beschäftigung“ umfasst, wie sich aus der Systematik der Vorschrift ergibt, die unselbständige Tätigkeit. Der Verweis auf § 39 Abs. 2 stellt jedoch - worauf auch der Antragsteller selbst hinweist - klar, dass die Aufnahme der Beschäftigung im Grundsatz von der Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit abhängig ist.
Vgl. auch Hailbronner, AuslR, Kommentar, 84. EL Februar 2014, § 38a Rn. 28a f.
Die Bundesagentur für Arbeit hat die erforderliche Zustimmung für eine Beschäftigung als Reinigungskraft bei E. Dienstleistungen L. GmbH auf der Grundlage von § 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1b AufenthG mit der Begründung versagt, für die Stelle stünden bevorrechtigte Bewerber zur Verfügung. Die Rüge des Antragstellers, vorliegend sei offensichtlich und in unzulässiger Weise eine abstrakte Arbeitsmarktprüfung vorgenommen worden, greift nicht durch.
Ungeachtet der Frage, ob und inwieweit eine abstrakte bzw. globale Arbeitsmarktprüfung vereinbar ist mit Art. 14 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2003/109/EG des Rats vom 25. November 2003 betreffend die Rechtsstellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen („Daueraufenthaltsrichtlinie“ - im Folgenden: DAR),
vgl. zur Vereinbarkeit von § 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG mit Art. 14 Abs. 3 Satz 1 DAR, OVG NRW, Beschluss vom 24. Juli 2013 - 18 B 313/12 - zu § 38a Abs. 3 AufenthG a.F.,
handelt es sich bei der von der Bundesagentur nach § 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1b AufenthG durchgeführten Vorrangprüfung bereits tatbestandlich um eine Einzelfallprüfung. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Vorschrift selbst und findet zudem ‑ worauf der Antragsteller mit seinem Beschwerdevorbringen selbst hinweist ‑ seinen ausdrücklichen Niederschlag in den Durchführungsanweisungen zu §§ 38, 39 AufenthG (Stand 25. April 2014, Nr. 1.38a.3.01 i.V.m. Nr. 1.39.2.03 und Nr. 1.39.2.03). Dass das Verwaltungsgericht insofern einen anderen Maßstab zugrundegelegt haben könnte, legt das Beschwerdevorbringen nicht substantiiert dar. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, es lägen keine konkreten Anhaltspunkte dafür vor, dass die Versagung der Zustimmung zu Unrecht erfolgt sei. Solche Anhaltspunkte ließen sich auch nicht aus dem pauschalen Hinweis des Antragstellers entnehmen, dass nicht nachvollzogen werden könne, wie die Prüfung des Vorhandenseins bevorrechtigter Arbeitnehmer durch die Bundesagentur für Arbeit erfolgt sei. Für die hier in Rede stehende Art der Beschäftigung ohne qualifizierte Berufsausbildung (Reinigungskraft in einem Hotelbetrieb) sei nachvollziehbar, dass die in § 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 b AufenthG genannten Personen, die gegenüber dem Antragsteller vorrangigen Zugang zum Arbeitsmarkt haben, in größerer Anzahl zur Verfügung ständen.
Der Einwand des Antragstellers, es komme nicht darauf an, ob für diese Art der Beschäftigung zumindest theoretisch auch andere potentielle Arbeitnehmer zur Verfügung stünden, entscheidend müsse vielmehr sein, ob auch tatsächlich individuell eine Besetzung der Stelle möglich sei, verhilft der Beschwerde ebenso wenig zum Erfolg. Nach dem Inhalt des von der (nunmehr) beigeladenen Bundesagentur für Arbeit vorgelegten Verwaltungsvorgangs hat diese auf der Grundlage der von dem Antragsteller vorgelegten konkreten Stellenbeschreibung vom 20. Dezember 2012 einen Bewerbersuchlauf durchgeführt, der für die beschriebene Tätigkeit mehr als 200 bevorrechtigte Arbeitsnehmer ergab. Angesichts der Tatsache, dass die E. Dienstleistungen L. GmbH als Arbeitsgeber nach der Stellenbeschreibung weder bereit war, bevorrechtigte Arbeitnehmer einzustellen, noch einen Vermittlungsauftrag erteilt hat, war eine weitergehende und abschließende Prüfung der Stellenbesetzung durch die Beigeladene nicht erforderlich (vgl. DA Nr. 1.39.2.04). Im Übrigen sind auch keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass und warum andere (bevorrechtigte) Arbeitnehmer nicht über die erforderliche Eignung und Befähigung für die angestrebte Beschäftigung ohne qualifizierte Berufsausbildung (Reinigungskraft in einem Hotelbetrieb) verfügt hätten.
Dass die Beteiligung der Bundesagentur für Arbeit und die von dieser durchgeführte Vorrangprüfung auch nicht gegen europäisches Recht verstößt und insbesondere mit der DAR vereinbar ist, hat das Verwaltungsgericht ebenfalls zutreffend dargelegt. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die Auswahl der von der Beigeladenen als vorrangig anzusehenden Arbeitnehmer nicht mit Art 4 Abs. 3 DAR vereinbar wäre. Der Antragsteller hat als Inhaber eines Daueraufenthaltstitels eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union auch keinen Anspruch auf vorrangigen Zugang zum Arbeitsmarkt.
Schließlich greift auch der Einwand des Antragstellers nicht durch, die Abschiebungsandrohung sei fehlerhaft, weil er nicht zuvor oder zugleich gemäß § 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG aufgefordert worden sei, sich in das Hoheitsgebiet Spaniens zu begeben. Die Regelung des § 50 Abs. 3 AufenthG betrifft unmittelbar nur die Ausreiseaufforderung, nicht aber die Abschiebungsandrohung. Es besteht auch keine Unklarheit darüber, dass der Antragsteller seiner Ausreisepflicht durch eine Ausreise nach Spanien nachkommt. Denn Spanien ist hier als Hauptzielland der Abschiebung bezeichnet. Dem Antragsteller wird die Abschiebung auch nicht zu seinen Lasten in einer Konstellation angedroht, in der die Richtlinie 2008/115/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (RL) eine Rückkehrentscheidung nicht vorsieht (vgl. Art. 6 Abs. 1 und 2). Der Antragsteller ist nämlich der Sache nach aufgefordert worden, sich unverzüglich nach Spanien oder in einen anderen Staat zu begeben, in den er einreisen darf oder der zu seiner Aufnahme verpflichtet ist. Für die Ausreise wird ihm damit sogar eine über Art 6 Abs. 2 RL und § 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG hinausgehende Alternative eingeräumt. Die Rückkehrentscheidung bzw. Abschiebungsandrohung steht damit unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Antragsteller weder nach Spanien noch in den näher beschriebenen anderen Staat ausgereist ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 38, 39 AufenthG
§§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 38a AufenthG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 38a Abs. 1 AufenthG
§ 38a Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 38a Abs. 3 AufenthG
§ 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1b AufenthG
§ 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 b AufenthG
§ 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG
§ 50 Abs. 3 AufenthG

Zitierte Entscheidungen: 18 B 313/12