Verwaltungsgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-12, Aktenzeichen 11 K 5112/10

Tenor:
Der Bescheid des Beklagten vom 30. Juni 2010 und der Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 12. November 2010 werden aufgehoben.
Der Beklagte und die Beigeladene tragen die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu je ½. Das Verfahren ist gerichtskostenfrei. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten je selbst.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren seitens des Klägers wird für notwendig erklärt.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Der Kläger wendet sich gegen eine Zustimmung des Beklagten zu der ihm gegenüber von der Beigeladenen ausgesprochenen ordentlichen Kündigung seines Arbeitsverhältnisses.
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Der am xx.xx.1959 geborene Kläger ist seit dem 06.06.1995 bei der Beigeladenen als Lagerarbeiter beschäftigt. Mit Bescheid des Versorgungsamtes Stuttgart vom 05.05.2010 wurde beim Kläger – rückwirkend ab dem 28.01.2010 – die Schwerbehinderteneigenschaft mit einem GdB von 50 % festgestellt. Als Funktionsbeeinträchtigung ergaben sich Schwerhörigkeit beidseitig, Funktionsbehinderung der Wirbelsäule und Nervenwurzelreizerscheinungen.
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Auf Grund ihrer wirtschaftlichen Lage entschied sich die Beigeladene im Mai 2010 zu umfangreichen Umstrukturierungen. Entsprechend einer bereits im Jahre 2009 getroffenen Vereinbarungen der Betriebsparteien wurde beschlossen, allen Personen des Firmenstandortes in Xxx und in Xxx, die sich aktuell in sog. „Kurzarbeit Null“ befanden, den Übertritt in eine Transfergesellschaft anzubieten oder sie andernfalls zu kündigen. Ein entsprechender Interessenausgleich mit Namensliste, in der auch der Name des Klägers enthalten ist, wurde durch die Betriebsparteien gemäß § 1 Abs. 5 KSchG i.V.m. § 111 BetrVG hierzu am 19.05.2010 unterzeichnet.
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Mit Telefax vom 02.06.2010 beantragte die Beigeladene beim Beklagten dessen Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger. Zur Begründung ist auf betriebsbedingte Gründe und den getroffenen Interessenausgleich vom 19.05.2010 verwiesen.
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Der Beklagte unterrichtete den Kläger über diesen Antrag und forderte ihn auf, innerhalb von zwei Wochen Stellung zu nehmen. Zugleich holte der Beklagte die Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung und des Betriebsrates der Beigeladenen ein.
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Der Betriebsrat äußerte sich unter dem 14.06.2010 gegenüber dem Beklagten. Er verwies seinerseits auf den Interessenausgleich. Die Kündigung werde zur Kenntnis genommen. Am 18.06.2010 äußerte sich die Schwerbehindertenvertretung gegenüber dem Beklagten. Nach Rücksprache mit dem Kläger sei dieser mit seiner Kündigung nicht einverstanden. Seine Behinderung sei offensichtlich und seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt stark eingeschränkt. Sein Arbeitsplatz im Lager, Kostenstelle 237, sei nicht weggefallen; er werde jetzt nur von einem anderen Mitarbeiter ausgeführt. Der Kläger habe einen GdB von 50. Die Schwerbehindertenvertretung sei der Meinung, man solle bei dieser Maßnahme der Beigeladenen Schwerbehinderte nicht mit entlassen.
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Ebenfalls unter dem 18.06.2010 machte die Beigeladene gegenüber dem Beklagten zusätzliche Angaben zum Arbeitsplatz des Klägers und zum Unternehmen mit Hilfe eines vom Beklagten ausgegebenen Fragebogens. In der Rubrik „Arbeitsplätze gemäß § 73 (1) SGB IX“ ist dabei handschriftlich eingefügt „1096“, in der Rubrik „Pflichtplätze gemäß § 71 (1) SGB IX (Soll)“ ist handschriftlich eingefügt „55“ und in der Rubrik „Tatsächlich besetzt einschließlich Mehrfachanrechnungen (Ist)“ wurde angegeben „54“ jeweils bezogen auf den Stichtag 18.06.2010.
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Der Kläger selbst äußerte sich auf die Anfrage des Beklagten am 23.06.2010. Er gab u.a. an, sein Arbeitsplatz bestehe weiterhin. Er könne dort weiterbeschäftigt werden. Derzeit werde die Aufgabe von einem anderen Mitarbeiter ausgeübt.
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Am 28.06.2010 fand in dieser Angelegenheit die mündliche Verhandlung vor dem Beklagten statt. Ausweislich des hierüber gefertigten Protokolls gab der Vertreter des Arbeitgebers hierbei u.a. an, vor Beginn der Personalanpassungsmaßnahme seien 1096 Mitarbeiter beschäftigt worden, davon 55 schwerbehinderte oder gleichgestellte Menschen. Nach Durchführung der Maßnahme seien noch 964 Mitarbeiter beschäftigt, davon 47 schwerbehinderte/gleichgestellte Menschen.
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Mit Bescheid vom 30.06.2010 erteilte der Beklagte sodann antragsgemäß der Beigeladenen die Zustimmung zur personenbedingten ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger. Zur Begründung ist u.a. ausgeführt, die beabsichtigte Kündigung werde auf betriebliche Gründe gestützt. Mit dem Betriebsrat sei ein Interessenausgleich mit Namensliste der zu kündigenden Mitarbeiter ausgehandelt und abgeschlossen worden. Vor der Personalanpassungsmaßnahme habe die Beigeladene ihre Pflichtquote nach § 71 Abs. 1 SGB IX erfüllt, nach der Maßnahme jedoch nicht mehr, so dass eine Entscheidung hier nicht nach § 89 Abs. 1 S. 2 SGB IX sondern nach Maßgabe des § 85 SGB IX zu treffen sei. Nach Auffassung des Beklagten sei die durchgeführte Sozialauswahl nicht offensichtlich fehlerhaft. Eine über die Offensichtlichkeitsprüfung durch das Integrationsamt hinausgehende Prüfung dieser Sozialauswahl obliege aber ausschließlich dem Arbeitsgericht im Rahmen eines Klageverfahrens. Bei der Personalanpassungsmaßnahme handele es sich um eine unternehmerische Entscheidung, die vorbehaltlos dem Arbeitgeber überlassen bleibe. Ein Zusammenhang zwischen den genannten Kündigungsgründen und der anerkannten Behinderung des Schwerbehinderten werde nicht gesehen. Nach Würdigung aller erkennbaren Umstände komme man hier zu dem Ergebnis, dass das Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des schwerbehinderten Menschen am Erhalt überwiege. Dabei sei auch gewürdigt worden, dass der Arbeitgeber die Pflichtquote nach der Personalanpassungsmaßnahme nicht mehr erfülle. Ob die Kündigung nach arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten sozial gerechtfertigt sei, müsse das Integrationsamt nicht prüfen.
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Der Beklagte übermittelte diesen Bescheid den Verfahrensbeteiligten auf unterschiedliche Weise. Dem Verfahrensbevollmächtigten des Klägers wurde eine nicht unterschriebene Ausfertigung des an den Arbeitgeber gerichteten Bescheides übermittelt zusammen mit einem eigenen Anschreiben, dass hiermit der ergangene Bescheid gemäß § 88 Abs. 2 S. 1 SGB IX zugestellt werde. Dieses Anschreiben selbst enthielt eine ordentliche Rechtsbehelfsbelehrung und war handschriftlich von der zuständigen Mitarbeiterin des Beklagten unterzeichnet. Dieses Schreiben ging dem Verfahrensbevollmächtigten des Klägers am 06.07.2010 zu.
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Hinsichtlich der an die Beigeladene gerichteten Bescheidausfertigung wurde zunächst ein Original-Bescheid hergestellt, der von der zuständigen Mitarbeiterin eigenhändig handschriftlich mit ihrem Nachnamen und dem ersten Buchstaben des Vornamens unterzeichnet wurde. Dieses Original wurde - zusätzlich zu einer weiteren Bescheidausfertigung, die lediglich mit einem Namenskürzel gezeichnet war - zu den Verfahrensakten genommen. Zugleich fertigte die zuständige Bearbeiterin beim Beklagten mittels eines Scanners und einem entsprechenden EDV-Programm von dem unterschriebenen Original-Bescheid eine sog. „PDF-Datei“. Sodann wandte sich die zuständigen Mitarbeiterin des Beklagten noch am 30.06.2010, um 11.48 Uhr, per E-Mail an den mit Prokura ausgestatteten Personalleiter der Beigeladenen. In der Betreffzeile wird das entsprechende Aktenzeichen des Beklagten und die Angabe „Bescheid in der Angelegenheit des Herrn Xxx Xxx“ angegeben. Die E-Mail-Nachricht selbst lautete „Hallo Herr Xxx, die Anlage zur weiteren Verwendung und der Bitte um Eingangsbestätigung“ und endete mit einem Gruß und der Namensangabe. Angehängt an diese E-Mail-Nachricht war nun die „PDF-Datei“ mit dem eingescannten Original-Bescheid. Drei Minuten später, um 11.51 Uhr, antwortete der Personalleiter der Beigeladenen dem Beklagten ebenfalls per E-Mail-Nachricht und bestätigte den Eingang des Bescheides „Xxx“ am 30.06.2010, 11.50 Uhr. Der Beklagte nahm schließlich einen Ausdruck des E-Mail-Verkehrs zu den Akten.
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Die Beigeladene fertigte unmittelbar im Anschluss an diese E-Mail-Kommunikation ein Kündigungsschreiben und ließ dies durch zwei ihrer Angestellten noch am selben Tag gegen 12.50 Uhr in den Briefkasten des Klägers einwerfen.
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Hiergegen hat der Kläger Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Stuttgart - Kammern Aalen - erhoben. Mit Urteil vom 25.03.2011 - 13 Ca 285/10 - hat das Arbeitsgericht Stuttgart der Kündigungsschutzklage des Klägers stattgegeben und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom 30.06.2010 beendet worden ist. Zur Begründung ist dort ausgeführt, mangels vorheriger Zustimmung des Integrationsamtes sei die ausgesprochene Kündigung unwirksam. Gemäß § 88 Abs. 3 SGB IX könne eine Kündigung eines Schwerbehinderten erst nach Zustellung der Zustimmung des Integrationsamtes erklärt werden. Nach dem eindeutigen Wortlaut komme es nicht auf einen irgendwie gearteten Zugang einer Entscheidung des Integrationsamtes an, sondern auf deren Zustellung. Eine solche sei vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung vom 30.06.2010 aber nicht erfolgt. Gemäß § 2 des baden-württembergischen Verwaltungszustellungsgesetzes, das vorliegend Anwendung finde, bestehe die Zustellung in der Übergabe oder Vorlage eines Schriftstückes. Daneben bestehe die Möglichkeit nach § 5 VwZG BW einer elektronischen Zustellung eines elektronischen Dokumentes. Die Behörde habe dabei die Wahl zwischen den einzelnen Zustellungsarten, sei nach Ausübung ihres Wahlrechtes dann aber an die sich hieraus ergebenden Vorschriften gebunden. Wähle das Integrationsamt die Übermittlung der schriftlich verkörperten Erklärung, so erfolge die Zustellung nicht durch ein elektronisches Dokument, das gemäß § 5 Abs. 5 VwZG BW eine qualifizierte elektronische Signatur erfordere. Im vorliegenden Fall habe das Integrationsamt eine Zustimmungsentscheidung dem Arbeitgeber elektronisch per E-Mail zugesandt, etwas später aber dem Kläger selbst durch Übergabe eines Schriftstücks zugestellt. Auf diese förmliche Zustellung durch Übergabe eines Schriftstücks komme es daher als maßgeblichen Zeitpunkt an, nicht dagegen auf die „Vorabinformation“ durch E-Mail an den Arbeitgeber. Der Arbeitgeber könne sich hier auch nicht auf die Vorschrift des § 9 VwZG BW berufen. Dieser erkläre eine Heilung von Zustellungsmängeln nur dann für möglich, wenn die formgerechte Zustellung eines Schriftstückes nicht nachweisbar oder das Schriftstück unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen sei. Beide Voraussetzungen lägen der vorliegenden Konstellation nicht zugrunde. Die von der Behörde gewählte formgerechte Zustellung durch Übergabe eines Schriftstücks lasse sich nachweisen. Da dieser Zustellungsbescheid bei Zugang der Kündigung am 30.06.2010 aber noch nicht zugestellt gewesen sei, sei die Kündigung unwirksam.
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Gegen dieses Urteil hat die Beigeladene Berufung eingelegt. Der Rechtsstreit ist derzeit vor dem Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg anhängig.
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Gegen den Zustimmungsbescheid des Beklagten selbst hat der Kläger fristgerecht Widerspruch eingelegt. Zur Begründung führte er u.a. aus, sein Arbeitsplatz bei der Beigeladenen sei nicht in Wegfall geraten. Die betrieblichen Gründe seien nur vorgeschoben.
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Mit Widerspruchsbescheid vom 12.11.2010, dem Kläger zugestellt am 19.11.2010, wies der Widerspruchsausschuss des Beklagten den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung werden - größtenteils wörtlich - die Gründe der Ausgangsentscheidung wiederholt.
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Der Kläger hat am 14.12.2010 das Verwaltungsgericht angerufen. Zur Begründung verweist er zunächst auf das Vorbringen im Widerspruchsverfahren. Zudem habe der Beklagte bei seiner Ermessensbetätigung die persönlichen Verpflichtungen des Klägers außer Betracht gelassen. Die Ehefrau des Klägers beziehe eine Rente wegen Erwerbsminderung. Der Kläger habe Kreditverbindlichkeiten. Es sei auch zu berücksichtigen, dass die Behinderung des Klägers - in erster Linie Schwerhörigkeit und Tinnitus - ihre Ursache im Lärm am Arbeitsplatz bei der Beigeladenen habe.
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Der Kläger beantragt,
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den Bescheid des Integrationsamtes des Beklagten vom 30. Juni 2010 und dessen Widerspruchsbescheid vom 12. November 2010 aufzuheben.
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Der Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Er bezieht sich auf den Inhalt des angegriffenen Bescheides. Die Zustimmung zur Kündigung des Klägers sei ermessensfehlerfrei erteilt worden. Im Rahmen des Interessenausgleichs seien zwischen den Betriebsparteien die Gesichtspunkte wie Alter, Betriebszugehörigkeit, Schwerbehinderung und Unterhaltsverpflichtungen berücksichtigt worden. Die getroffene Vereinbarung sei nicht offensichtlich fehlerhaft und genüge den Prüfungserfordernissen, die auch im Rahmen des SGB IX anzustellen seien. Die Argumente des Klägers seien letztlich im arbeitsgerichtlichen Verfahren zu prüfen.
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Die Beigeladene beantragt ebenfalls,
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Der Bescheid des Beklagten sei nicht zu beanstanden. Die Argumente des Klägers seien allein im arbeitsgerichtlichen Verfahren zu prüfen.
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Im Rahmen der mündlichen Verhandlung erklärte der Beklagte, mangels entsprechender Voraussetzungen - Rechtsverordnung bzw. qualifizierte elektronische Signatur - würden Bescheide seines Integrationsamtes ausschließlich per Schriftform zugestellt, nicht in elektronischer Form. Die hier gewählte Übermittlung einer PDF-Datei an die Beigeladene sei eine solche schriftliche Zustellung gewesen.
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Der Berichterstatter hat mit den Beteiligten die Frage erörtert, welche Bedeutung dem Umstand hier zukommt, dass die Beigeladene nach Durchführung ihrer Personalanpassungsmaßnahme die Pflichtquote aus § 71 SGB IX nicht mehr erfüllt. Der Beklagte hat hierzu auf den angegriffenen Bescheid verwiesen. Dieser Umstand sei gesehen worden.
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Die Beigeladene verwies insoweit auf die Regelung in § 1 Abs. 5 KSchG i.V.m. § 111 BetrVG. Der Gesetzgeber habe im Falle von Massenentlassungen die Berücksichtigung der Belange der Schwerbehinderten den Betriebsparteien überantwortet. Diese hätten vorliegend - nach sorgfältiger Überprüfung - diesen Gesichtspunkt im Rahmen der Aufnahme der Betreffenden auf die Namensliste zum Interessensausgleich berücksichtigt. Eine weitergehende Prüfkompetenz habe das Integrationsamt nicht mehr.
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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze, die Gerichtsakten, sowie die beigezogenen Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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1.) Die Klage ist zulässig, insbesondere fehlt der Anfechtungsklage des Klägers gegen den Bescheid des Beklagten vom 30.06.2010 nicht das für die Zulässigkeit einer solchen Klage stets erforderliche allgemeine Rechtsschutzbedürfnis (vgl. etwa BVerwG, Beschl. v. 30.11.2006 - 6 B 96/09 - ).
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Gemäß § 88 Abs. 3 SGB IX kann ein Arbeitgeber die beabsichtigte Kündigung eines Schwerbehinderten nur innerhalb eines Monats nach Zustellung der zustimmenden Entscheidung des Integrationsamtes erklären. Ist diese Frist abgelaufen, ohne dass eine solche Kündigung erklärt worden wäre, so gehen für den schwerbehinderten Menschen von dieser Zustimmungsentscheidung keine belastenden Wirkungen mehr aus und einem entsprechenden Anfechtungsrechtsbehelf fehlte dann das Rechtsschutzbedürfnis. Ein zu diesem Zeitpunkt noch anhängiger Anfechtungswiderspruch müsste gegebenenfalls für erledigt erklärt werden.
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Kündigt ein Arbeitgeber, der beim Integrationsamt die Zustimmung zur Kündigung eines schwerbehinderten Menschen beantragt hat, vor der Zustellung des entsprechenden Zustimmungsbescheides, so ist eine solche Kündigung wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB nichtig. Eine Heilung etwa durch nachträgliche Zustimmung des Integrationsamtes ist ausgeschlossen (Düwell in Dau/Düwell/Heines SGB IX, 2. Aufl., § 85 Rz. 33 m.w.N. zur arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung). Das bedeutet, auch von einer nachträglichen Zustimmung des Integrationsamtes - wenn der Arbeitgeber nicht ein zweites Mal die Kündigung erklärt (zur Möglichkeit einer erneuten Kündigung nach vorzeitiger Kündigung, Düwell a.a.O. Rz. 36) - können ebenfalls keine belastenden Wirkungen für den schwerbehinderten Menschen ausgehen.
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Da hier die Beigeladene das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger nur einmal, nämlich mit Zugang ihres Kündigungsschreibens am 30.06.2010, 12.50 Uhr, gekündigt hat, kommt es vorliegend darauf an, ob der Zustimmungsbescheid des Beklagten zu diesem Zeitpunkt der Beigeladenen bereits zugestellt war. Nur dann vermag diese Zustimmungsentscheidung die ausgesprochene Kündigung „zu decken“ und nur dann gehen von ihr belastende Wirkungen für den Kläger aus.
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Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts Stuttgart - Kammern Aalen - im erstinstanzlichen arbeitsgerichtlichen Rechtstreit zwischen dem Kläger und der Beigeladenen ist diese Frage indes zu bejahen. Die Zustimmungsentscheidung des Beklagten war tatsächlich Grundlage der Kündigungserklärung der Beigeladenen, weshalb das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtung dieser Entscheidung seitens des Klägers nicht entfallen ist.
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Die von § 88 Abs. 2 SGB IX geforderte Zustellung einer solchen Zustimmungsentscheidung des Integrationsamtes wird entsprechend § 65 Abs. 2 SGB X nach den jeweiligen Verwaltungszustellungsgesetzen der Länder bewirkt. Zutreffend hat der Beklagte im Rahmen der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, mangels einer entsprechenden Rechtsverordnung in Baden-Württemberg und mangels einer qualifizierten elektronischen Signatur komme eine elektronische Zustellung insoweit ohnehin nicht in Betracht. Die vom Beklagten gewählte Übermittlung des Zustimmungsbescheides an die Beigeladene entspricht aber - gerade noch - dem Erfordernis einer ordnungsgemäßen Zustellung nach § 2 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 S. 2 LVwZG. Danach erfolgt die Zustellung eines schriftlichen Dokuments durch die Behörde u.a. durch offene Aushändigung dieses Dokumentes. Dies liegt hier vor.
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Es ist seit jeher unstrittig, dass sich eine Behörde bei der Zustellung technischer Einrichtungen bedienen darf, soweit es dabei um Erleichterungen im Rahmen der Aushändigung des Dokumentes geht. Die Verwendung technischer Einrichtungen allein macht einen Zustellvorgang noch nicht zu einer elektronischen Zustellung. So kann ein Bescheid zugestellt werden, indem das im Original unterschriebene Dokument per Telefax an den Empfänger übermittelt wird. Die körperliche Urkunde, die im Herrschaftsbereich des Empfängers durch das dortige Telefax-Empfangsgerät hergestellt wird, entspricht der im Original bei den Verwaltungsakten verbliebenen Urkunde.
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Für die vorliegend vom Beklagten gewählte Übermittlung seines Original-Bescheides als „PDF-Datei“ gilt nichts anderes. Auch insoweit wird im Herrschaftsbereich des Empfängers, hier der Beigeladenen, eine körperliche Urkunde hergestellt, die dem Originalbescheid, der in den Verwaltungsakten des Beklagten verblieben ist, entspricht. Gegenüber einer Übersendung per Telefax besteht nur insoweit ein Unterschied, als sich die Behörde bei der Übermittlung einer PDF-Datei nicht nur der technischen Einrichtungen des Empfängers bedient, also etwa des Telefax-Empfangsgerätes, vielmehr „beauftragt“ sie in einem weiteren Schritt auch eine handelnde Person des Empfängers, die an eine E-Mail-Nachricht angehängte PDF-Datei auszudrucken, damit körperlich herzustellen und so die Zustellung abzuschließen. Dieser - geringe - Unterschied rechtfertigt es nicht, die Zustellung mit Hilfe der Übermittlung einer PDF-Datei generell für unwirksam zu erklären. In ähnlicher Weise ist auch die Klageerhebung durch elektronische Übermittlung einer Bilddatei (PDF-Datei) des unterschriebenen Schriftsatzes als zulässig angesehen worden (vgl. BGH, Beschl. v. 15.07.2008 - X ZB 8/08 -, NJW 2008, 275).
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Um nicht missverstanden zu werden, weist der Berichterstatter aber darauf hin, dass es nicht auf den elektronischen Eingang der PDF-Datei bzw. den Eingang der E-Mail-Nachricht beim Empfänger ankommt. Vielmehr ist Zustellungszeitpunkt die Herstellung der körperlichen Urkunde durch Ausdruck im Herrschaftsbereich des Empfängers (ebenso BGH a.a.O.). Nur dadurch liegt eine dem Telefax-Empfang vergleichbare Situation vor. „Ruht“ dagegen eine solche Datei noch im Postfach des Empfängers, so ist eine Zustellung noch nicht bewirkt. Nachdem der Personalleiter der Beigeladenen auf die E-Mail-Nachricht des Beklagten aber bereits nach wenigen Minuten reagiert hatte und den Empfang bestätigte, ist davon auszugehen, dass auch die verkörperte Urkunde des Zustimmungsbescheides als Ausdruck zu diesem Zeitpunkt von der Beigeladenen in Händen gehalten wurde. Damit war die Zustellung des Zustimmungsbescheides des Beklagten rund eine Stunde vor Zugang der Kündigungserklärung beim Kläger bewirkt.
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Der Berichterstatter hat daher darauf verzichtet, gemäß § 88 VwGO anzuregen, im Hauptantrag die Feststellung (§ 43 VwGO) zu begehren, der Zustimmungsbescheid des Beklagten vom 30.06.2010 sei erst nach Ausspruch der Kündigung zugestellt worden und nur hilfsweise dessen Aufhebung zu beantragen.
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2.) Die Klage ist auch begründet. Die angegriffenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten. Sie mussten vom Gericht daher aufgehoben werden (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
42
Der Kläger ist ein schwerbehinderter Mensch im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB IX, weshalb die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses durch die Beigeladene der vorherigen Zustimmung des Beklagten als Integrationsamt bedurfte (§ 85 SGB IX). Wie vom Beklagten zutreffend erkannt, lagen die Voraussetzungen nach § 89 Abs. 1 Satz 2 SGB IX („soll ...erteilen“) hier nicht vor, weshalb über den Antrag des Arbeitgebers auf Erteilung der Zustimmung nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden war (BVerwG, Urteil vom 02.07.1992 - 5 C 51.90 -, BVerwGE 90, 287; VGH Baden-Württemberg, Urteil v. 28.04.1989 - 6 S 1 297/88 -).
43
Ist die Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, so unterliegt die Verwaltungsentscheidung nur einer eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Kontrolle gemäß § 114 S. 1 VwGO. Danach prüft das Gericht nur, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist (§ 114 VwGO). Dies beinhaltet die Prüfung, ob die Behörde in ihre Ermessenserwägungen alle wesentlichen, den Streit zwischen den Beteiligten kennzeichnenden Gesichtspunkte eingestellt hat und ob sie dabei von einem richtigen und vollständigen Sachverhalt ausgegangen ist (VGH Baden-Württemberg, Urteil v. 09.05.1994 - 7 S 2294/92 -). Die Ermessensentscheidung ist danach fehlerhaft, wenn die Behörde Umstände außer Betracht lässt, die zu berücksichtigen wären (vgl. hierzu und im weiteren auch VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 04.03.1998 - 9 S 1 637/97 -), desgleichen, wenn sie Umstände in die Ermessensbetätigung einstellt, die nicht ausreichend ermittelt sind aber auch, wenn sie einzelne Gesichtspunkte zwar erkennt, diese aber unzutreffend gewichtet.
44
In Fällen, in denen die Zustimmung für die beabsichtigte Kündigung erteilt wird, kommt es für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage insoweit maßgeblich auf den Zeitpunkt des Bescheids an, der die Grundlage für die dann erklärte Kündigung war mit der Folge, dass erst nach Ausspruch der Kündigung eingetretene oder vom Schwerbehinderten danach mitgeteilte oder sonst wie bekannt gewordene Umstände die Rechtmäßigkeit der Ermessensbetätigung der Beklagten und damit der erteilten Zustimmung im Grundsatz nicht mehr berühren (vgl. BVerwG, Urteil vom 10.11.2008, - 5 B 79.08 -, ; s. auch Verwaltungsgericht München, Urteil vom 18.11.2010, - M 15 K 09.5850 -, mit weiteren Nachweisen).
45
Bei Ausübung ihres Ermessens hat sich die Behörde am Zweck des ermächtigenden Gesetzes zu orientieren. Nach der programmatischen Neuausrichtung des Schwerbehindertenrechts in § 1 SGB IX tritt an die Stelle der Fürsorge die Förderung der selbstbestimmten und gleichberechtigten Teilhabe am Arbeitsleben; deshalb hat das Integrationsamt zu prüfen, ob der Arbeitgeber im Rahmen des ihm Möglichen und Zumutbaren dem Anspruch des schwerbehinderten Menschen auf eine seinen Fähigkeiten gerecht werdende Beschäftigung Rechnung trägt (vgl. Urteil des VG Stuttgart vom 19.07.2004, - 8 K 3370/03, - unter Bezugnahme auf Dau/Düwell/Haines , Lehr- und Praxiskommentar LPK - SGB IX, 2002, Anm. 7 und 9 zu § 89). Schon nach dem früheren SchwbG war anerkannt, dass durch die Regelungen zur Teilhabe schwerbehinderter Menschen (nur) die Nachteile des Schwerbehinderten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ausgeglichen werden sollen. Auch der Zweck des § 85 SGB IX geht deshalb dahin, die Schwerbehinderten vor den besonderen Gefahren, denen sie wegen ihrer Behinderung auf dem Arbeitsmarkt ausgesetzt sind, zu bewahren und sicherzustellen, dass sie gegenüber den gesunden Arbeitnehmern nicht ins Hintertreffen geraten. Das hat die Leitlinie bei der Ermessensentscheidung zu sein, ob der Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten zuzustimmen ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 05.12.2006 - 5 B 171.06 und Urt. v. 28.02.1968, BVerwGE 29, 140).
46
Die formellen Voraussetzungen für die Erteilung der Zustimmung lagen hier zwar vor. Die nach § 85 SGB IX vorzunehmende Entscheidung des Beklagten ist entsprechend den Verfahrens- und Formvorschriften des SGB IX zustande gekommen. Damit war das Ermessen eröffnet. Die vorliegend angefochtene Ermessensentscheidung ist im Ergebnis aber zu beanstanden.
47
Entgegen der Ansicht des Klägers durfte der Beklagte davon ausgehen, dass betriebsbedingte Gründe auf Seiten der Beigeladenen für die beantragte Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger dem Grunde nach vorlagen. Dies ist Kern der gesetzlichen Regelung nach § 1 Abs. 5 KSchG i.V.m. § 111 BetrVG, wonach bei Abschluss eines Interessenausgleichs zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat, der die zu kündigenden Arbeitnehmer im Falle einer Betriebsänderung namentlich bezeichnet, eine Vermutung besteht, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist. In einem solchen Fall kann die soziale Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer (von der Arbeitsgerichtsbarkeit) nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.
48
Entgegen der Ansicht der Beigeladenen und des Beklagten vermag diese gesetzliche Regelung den Kündigungsschutz der Schwerbehinderten nach dem SGB IX aber nicht - umfassend - beiseite zu schieben, auch wenn die Betriebsparteien im Rahmen des Verfahrens nach § 1 KSchG verpflichtet sind, u.a. die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers ausreichend zu berücksichtigen (Abs. 3 Satz 1 der Norm). Damit ist nämlich keine generelle Verlagerung des Schutzes der Schwerbehinderten als einer hoheitlichen Aufgabe vom hoheitlich handelnden Beklagten hin zu den Betriebsparteien gemeint. Der Schwerbehindertenschutz obliegt auch in einem solchen Fall gemäß § 85 SGB IX dem Integrationsamt. Dieses darf im Rahmen seiner Ermessensbetätigung lediglich für den „Normalfall“ davon ausgehen, die Betriebsparteien hätten im Rahmen der Vereinbarung eines Interessenausgleichs mit Namensliste die Interessen der Schwerbehinderten innerhalb der Belegschaft ausreichend berücksichtigt, wenn insoweit vorgetragen ist, etwa im Rahmen eines angewandten Punkte-Schemas, sei auch durch die Betriebsparteien dafür Sorge getragen worden, dass die im Betrieb beschäftigten schwerbehinderten Menschen in ihrer Gesamtheit nicht ins Hintertreffen geraten. Dann, aber nur dann, darf sich die Behörde in ihrem hoheitlichen Handeln der Vereinbarung der Betriebsparteien anschließen.
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Liegt dagegen ein Sonderfall vor, der erkennen lässt, dass gegenüber den Erwägungen, die die Betriebsparteien im Interessenausgleich nach § 1 Abs. 5 KSchG angestellt haben, weitergehende Umstände zu berücksichtigen sind, muss das Integrationsamt diese mit dem ihnen zukommendem Gewicht in seine anzustellende Ermessenserwägungen einstellen.
50
Entgegen der Befürchtung der Beigeladenen wird hierdurch die Kompetenz der Betriebsparteien zum Abschluss eines Interessenausgleichs mit Namensliste gemäß § 1 Abs. 5 KSchG nicht „entwertet“. Es entspricht auch sonst der betrieblichen Praxis, dass kein Arbeitgeber darauf vertrauen kann, nachdem er mit dem Betriebsrat einen solchen Interessenausgleich mit Namensliste abgeschlossen hat, werde er die Kündigung all derer dort aufgeführten Mitarbeiter ohne jede Einschränkung durchführen können. Ein solcher Interessenausgleich mit Namensliste hat Bedeutung nur für die Frage, ob von der Annahme betrieblicher Gründe und einer ordnungsgemäßen Sozialauswahl gemäß § 1 KSchG auszugehen ist. Dagegen können sich zahlreiche andere Hemmnisse ergeben, die es letztlich unmöglich machen, tatsächlich eine Kündigung auszusprechen. So kann anderweitiger Kündigungsschutz etwa nach dem BetrVG oder dem MuSchG bestehen, der den Betriebsparteien verborgen geblieben ist. Auch kann ein tarifvertraglicher Kündigungsschutz vorliegen, der, etwa weil von einem falschen Geburtsjahr ausgegangen wurde, übersehen wurde. Schließlich können Formfehler u.ä. im Rahmen der Kündigungserklärung letztlich dazu führen, dass ein in einem Interessenausgleich mit Namensliste aufgeführter Mitarbeiter tatsächlich - etwa nach erfolgreicher Kündigungsschutzklage - weiter beschäftigt werden muss. Nicht anders stellt sich die Situation wie vorliegend dar. Die Aufnahme eines schwerbehinderten Menschen in die Namensliste zum Interessenausgleich ermöglicht es dem Arbeitgeber, gestützt auf betriebliche Gründe, einen Antrag auf Zustimmung zur Kündigung an das Integrationsamt zu richten. Eine absolute Gewähr dahingehend, dass die Zustimmungsentscheidung positiv ergeht, haben die Betriebsparteien gleichwohl nicht. Das Ermessen des Integrationsamtes wird durch Vorlage des Interessenausgleichs mit Namensliste nicht „auf Null“ reduziert.
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Namentlich wenn das Integrationsamt erkennen muss, dass vorliegend von einem Sonderfall auszugehen ist, hat eine eigenständige Ermessensbetätigung der Behörde zu erfolgen. So lag es hier.
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Der Ausnahmefall liegt darin begründet, dass die Beigeladene durch die von ihr geplante und durchgeführte Personalanpassungsmaßnahme nunmehr ihre gesetzliche Pflicht aus § 71 Abs. 1 SGB IX nicht mehr erfüllt. Dies hat sowohl die Beigeladene im Verwaltungsverfahren auch eingestanden, als auch der Beklagte ausweislich der angegriffenen Bescheide durchaus gesehen. Er hat diesem Umstand jedoch nicht die ihm zukommende Bedeutung beigemessen. Die Beschäftigungspflicht nach § 71 Abs. 1 SGB IX ist nach § 156 Abs. 1 SGB IX bußgeldbewehrt. Es handelt sich um eine durchaus erhebliche Rechtspflicht, die die Sozialpflichtigkeit des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG) konkretisiert. Eine Suspendierung von dieser gesetzlichen Pflicht kann keinesfalls durch die Betriebsparteien erfolgen. Diese sind vielmehr nur dann, wenn sie sich innerhalb des gesetzlichen Rahmens bewegen - und im Übrigen die Belange der schwerbehinderten Menschen gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ausreichend berücksichtigen - „frei“, mit für das Integrationsamt vorprägender Wirkung im Rahmen von Massenentlassungen auch schwerbehinderte Menschen als zu kündigende Mitarbeiter zu bestimmen. Ansonsten scheitert auch ihre Gestaltungsmöglichkeit an dem gesetzlichen Schutz der Schwerbehinderten, der insbesondere in § 71 Abs. 1 SGB IX seinen quantifizierbaren Ausdruck erhalten hat. Diesem Kriterium kommt daher erhebliche Bedeutung zu. Dies zeigt im Übrigen auch die Bestimmung des § 89 Abs. 1 Satz 2 SGB IX. Dort wird gerade bei Kündigung in Betrieben, die nicht nur vorübergehend wesentlich eingeschränkt werden, danach unterschieden, ob die Zahl der weiterhin beschäftigten schwerbehinderten Menschen zur Erfüllung der Beschäftigungspflicht nach § 71 SGB IX ausreicht.
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Der Beklagte hätte sich hier daher nicht damit begnügen dürfen, im Rahmen der Ermessenserwägung in dem angegriffenen Bescheid lediglich festzustellen, dass die Beschäftigungspflicht nach § 71 SGB IX durch die Beigeladene nun nicht mehr erfüllt wird. Vielmehr hätte er - in der Art einer Unzumutbarkeitsprüfung - dahingehend Erwägungen anstellen müssen, ob der Beigeladenen im vorliegenden Fall ein Dispens von dieser gesetzlichen Pflicht zu erteilen war. Nachdem zwischen den Beteiligten weder umstritten ist, dass die Beigeladene ihre Beschäftigungspflicht nach § 71 Abs. 1 SGB IX nicht mehr erfüllt, noch, dass der Arbeitsplatz des Klägers, Kostenstelle 237, nach wie vor existiert und derzeit von einem anderen - jüngeren - Mitarbeiter ausgeführt wird, waren für eine entsprechende Unzumutbarkeit auf Seiten der Beigeladenen keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich. Die gleichwohl erteilte Zustimmung des Beklagten stellt sich damit als ermessensfehlerhaft dar.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO, § 188 S. 2 VwGO.
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Die Zulassung der Berufung ergibt sich aus § 124 a Abs. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO; die grundsätzliche Bedeutung ist offensichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 111 BetrVG
§ 85 SGB IX
§ 5 VwZG
§ 9 VwZG
§ 71 SGB IX
§ 134 BGB
§ 88 VwGO
§ 43 VwGO
§ 114 VwGO
§ 1 SGB IX
§ 1 KSchG
§ 1 Abs. 5 KSchG
§ 71 Abs. 1 SGB IX
§ 89 Abs. 1 S. 2 SGB IX
§ 88 Abs. 2 S. 1 SGB IX
§ 88 Abs. 3 SGB IX
§ 5 Abs. 5 VwZG
§ 88 Abs. 2 SGB IX
§ 65 Abs. 2 SGB X
§ 5 Abs. 1 S. 2 LVwZG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 2 SGB IX
§ 89 Abs. 1 Satz 2 SGB IX
§ 114 S. 1 VwGO
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 156 Abs. 1 SGB IX
§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG
§ 154 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO
§ 188 S. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 14 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 275
BVerwGE 90, 287
BVerwGE 29, 140
13 Ca 285/10
6 B 96/09
X ZB 8/08
5 C 51.90
7 S 2294/92
5 B 79.08
15 K 09.58
8 K 3370/03
5 B 171.06