Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-12-22, Aktenzeichen 19 U 150/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1222.19U150.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 06.05.2010 verkündete Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt/Main abgeändert und zur Klarstellung wie folgt vollständig neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 42.000,-- EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.01.2010 Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Kommanditistenbeteiligung an der … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. im Nennwert von 40.000,-- EUR mit der Kommanditisten-Nr. … zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.530,57 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.01.2010 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten als Schadensersatz die Zahlung des für die Zeichnung einer Beteiligung an der … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG für Anlagekapital und Agio aufgewendeten Betrages von 42.000,-- EUR mit der Begründung, dass sie von der Beklagten fehlerhaft beraten worden sei. Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Zu ergänzen ist, dass die Kundenberaterin der Beklagten der Klägerin in zwei Telefongesprächen die Beteiligung erläuterte und empfahl. Nach dem zweiten Telefongespräch begab sich die Klägerin in das Beratungszentrum der Beklagten, wo sie am 21.08.2003 den vorbereiteten Zeichnungsschein unterschrieb. Die Klägerin hat behauptet, einen Fondsprospekt nicht erhalten zu haben. Demgegenüber hat die Beklagte behauptet, der Klägerin sei der Emissionsprospekt ausgehändigt worden.
Das Landgericht hat der Klage durch am 06.05.2010 verkündetes Urteil stattgegeben mit der Begründung, dass die Beklagte wegen Verletzung ihrer Aufklärungspflicht aus dem Beratungsvertrag zum Schadensersatz verpflichtet sei, da sie die Klägerin nicht darauf hingewiesen habe, dass sie – die Beklagte – für den Erwerb der Beteiligung durch die Klägerin eine verdeckte Rückvergütung von 8,25 % des Anlagebetrages erhalte. Die Beklagte hat gegen das ihr am 14.05.2010 zugestellte Urteil am 11.06.2010 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel am 09.07.2010 begründet.
Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere macht sie geltend, nicht verpflichtet gewesen zu sein, ungefragt über die Vertriebsprovision aufzuklären. Die notwendige Aufklärung des Anlegers ergebe sich aus dem Fondsprospekt, der die erforderlichen Angaben über die Höhe der Vertriebsprovision sowie die Berechtigung des mit dem Vertrieb beauftragten Unternehmens darlegten, weitere Vertriebsunternehmen mit dem entgeltlichen Vertrieb unterzubeauftragen. Ein möglicher Interessenkonflikt der Beklagten sei somit für den Anleger erkennbar gewesen. Da die Klägerin den Prospekt vor der Zeichnung erhalten habe, habe es an ihr gelegen, ihn vor der Zeichnung zunächst durchzulesen. Sofern eine Verpflichtung zur Aufklärung über die Vertriebsprovision verletzt worden sei, fehle es jedenfalls am Verschulden. Keinesfalls habe sie vorsätzlich gehandelt, da sie sich in einem Rechtsirrtum befunden habe, der das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit ausschließe. Das ergebe sich daraus, dass es im Jahre 2003 keine Rechtsprechung gegeben habe, die für den Vertrieb geschlossener Fonds eine Provisionsmitteilungspflicht des Anlageberaters konstituierte. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07) enthalte sechs Neuerungen in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung, die nicht vorhersehbar gewesen seien: Mit dieser Entscheidung habe der Bundesgerichtshof die bisherige Rechtsprechung aufgegeben, dass erst ab einem Schwellenwert von 15 % eine Aufklärung über Innenprovision beim Vertrieb geschlossener Fonds erforderlich sei; ferner habe der Bundesgerichtshof eine Pflicht zur Aufschlüsselung der Vertriebsprovision für einzelne Vertriebsbeteiligte neu eingeführt, den bisherigen Gleichlauf der Informationspflichten von Anlagevermittler und Anlageberater aufgegeben, einen allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz der Vermeidung vertragswidriger Interessenkollisionen eingeführt, die Pflichten zur Offenlegung einer Doppelvergütung auf unentgeltlich tätige Berater übertragen und schließlich die Gleichbehandlung des Vertriebs geschlossener Fonds und des Vertriebs von Wertpapieren trotz unterschiedlicher gesetzlicher Ausgangslage postuliert. Die Änderung der Rechtsprechung, die durch ihre Rechtsabteilung stets sorgfältig verfolgt worden sei, sei nicht vorhersehbar gewesen. Mit Rücksicht auf zahlreiche Entscheidungen von Kollegialgerichten, die eine Offenbarungspflicht der Innenprovision verneinten, fehle es auch wegen der sogenannten Kollegialgerichtsrichtlinie am Verschulden. Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei fehlerhaft. Sie gehe über die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung hinaus und greife ohne gesetzliche Ermächtigung in das Grundrecht der Berufsausübung ein. Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dürfe wegen des verfassungsrechtlich in Art. 20 Abs. 3 GG gewährten Vertrauensschutzes nicht zurückwirken.
Auch fehle es an der erforderlichen Kausalität zwischen der vom Landgericht angenommenen Pflichtverletzung und der Zeichnung der Beteiligung. Es habe für die Anlageentscheidung keine Rolle spielen können, wie viel von der in den Prospekten genannten Vertriebsprovision an die Beklagte gezahlt worden sei. Aufgrund der von der Klägerin im Gespräch genannten Anlagemotive sei ersichtlich gewesen, dass der Anteil der Vertriebsprovision, den die Beklagte erhielt, für sie ohne Bedeutung war.
Die im Urteilstenor bestimmte Zug-um-Zug-Einschränkung sei unzureichend. Erforderlich sei eine Übertragung der Beteiligung, die nur im Wege einer Vertragsübernahme – also mit Zustimmungserklärungen des Komplementärs und des Treuhänders – erfolgen könne. Da die Klägerin die Gegenleistung einschließlich dieser Zustimmungserklärungen nicht ordnungsgemäß angeboten habe, sei die geltend gemachte Schadensersatzforderung noch nicht fällig. Demgemäß sei die Verurteilung zur Zahlung von Verzugs- oder Prozesszinsen fehlerhaft.
Hinsichtlich der erhobenen Verjährungseinrede macht die Beklagte geltend, dass die Verjährung mit Aushändigung des Prospektes begonnen habe. Denn die Klägerin habe grob fahrlässig gehandelt, wenn sie den Prospekt nicht sorgfältig gelesen habe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt/Main vom 06.05.2010 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Hinsichtlich der von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede verweist die Klägerin auf das Urteil des BGH vom 08.07.2010 (III ZR 249/09).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung nicht begründet. Zu Recht hat das Landgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 280 Abs. 1 BGB bejaht, weil die Beklagte es pflichtwidrig unterließ, die Klägerin bei dem Beratungsgespräch darüber aufzuklären, dass sie von der Fondsgesellschaft eine Rückvergütung aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals von 8,25 % erhalten werde.
Zwischen der Beklagten und der Klägerin ist stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (BGH BKR 2008, 199 m.w.N.). Hiervon ausgehend hat das Landgericht den Abschluss eines Beratungsvertrages zu Recht bejaht. Hiergegen bringt die Berufung der Beklagten auch nichts vor.
Aufgrund des Beratungsvertrages war die Beklagte verpflichtet, die Klägerin über die für die Anlageentscheidung bedeutsamen oder möglicherweise bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären (BGH a.a.O. m.w.N.). Diese Pflicht hat die Beklagte auch verletzt. Denn sie hat es unterlassen, die Klägerin durch ihre Anlageberaterin darauf hinzuweisen, dass sie von der Fondsgesellschaft aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals für ihre Vertriebstätigkeit eine Provision von unstreitig 8,25 % im Wege einer verdeckten Rückvergütung erhielt.
Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen (nur) dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH, Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09, Rn. 10; Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31; Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rn. 15, 18; Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, Rn. 12; Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 65/05, Rn. 22). So liegt es hier.
Die Beklagte erhielt ihre umsatzabhängige Vergütung nicht unmittelbar von der Klägerin, sondern quasi hinter deren Rücken aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals. Danach sind die Merkmale einer aufklärungspflichtigen Rückvergütung gegeben. Eine solche liegt auch dann vor, wenn die Beklagte die Vertriebsprovision nicht unmittelbar vom Fonds, sondern von der … AG erlangt haben sollte. Deren Zwischenschaltung ändert bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nichts daran, dass die Beklagte die Vertriebsprovisionen als Rückvergütung aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals erhielt.
Die Beklagte kann ihre gegenteilige Auffassung insbesondere nicht auf die Anmerkung von Nobbe zu dem Urteil des OLG Dresden vom 24.07.2009 in WuBG1./5.10 stützen. Diese Urteilsanmerkung ist um eine Verdeutlichung der Unterschiede zwischen einer bloßen Innenprovision einerseits und einer aufklärungspflichtigen Rückvergütung andererseits bemüht und weist in diesem Zusammenhang auf den schmiergeldähnlichen Charakter verdeckter Rückvergütungen hin. Dieses Merkmal findet sich auch hier. Die Rückvergütung durch die Fondsgesellschaft bzw. der … AG an die Beklagte diente gerade dem Zweck, die Beklagte, die als beratende Bank verpflichtet war, den Anleger allein in dessen Interesse zu beraten, zu beeinflussen. Die an die Beklagte rückvergütete Zahlung war eine Belohnung für die Geschäftsvermittlung im Sinne eines zusätzlichen, nicht in den Interessen des Anlegers begründeten Anreizes für die Förderung des Absatzes. Auch soweit die Urteilsanmerkung von Nobbe zustimmend die Entscheidung des Landgerichts Bremen vom 28.01.2010 – 2 O 2431/08– nennt, ergibt sich nichts anderes. Die Entscheidung des Landgerichts Bremen wird im Zusammenhang mit dem Rechtssatz zitiert, dass Anleger über Innenprovisionen, wenn sie nicht ungewöhnlich hoch sind, von der beratenden Bank grundsätzlich nicht aufgeklärt werden müssen, und dass jedenfalls dann, wenn die (Innen-) Provision für die von der Bank übernommene Verpflichtung zur Beschaffung von Eigen- und Fremdkapital sowie eine etwaige Platzierungsgarantie in dem dem Anleger rechtzeitig übergebenen Prospekt oder Flyer dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind, keine weitere Aufklärungspflicht der Bank besteht. Für die Frage, ob die Subsumtion des Landgerichts Bremen unter diesen Rechtssatz zutreffend ist, ist die Urteilsanmerkung hingegen unergiebig.
Ein Hinweis auf die im Wege der Rückvergütung zu erlangende Vertriebsprovision war auch nicht im Hinblick auf den Emissionsprospekt entbehrlich. Zwar kann eine Bank ihre Pflicht zur Aufklärung des Anlegers über die ihr zufließende Provision auch in der Weise erfüllen, dass sie dem Anleger den Fondsprospekt, der die Provision dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausweist, so rechtzeitig übergibt, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen kann (BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31, juris). Hier kann offen bleiben, ob der Klägerin der Emissionsprospekt rechtzeitig vor der Zeichnung übergeben wurde. Selbst wenn dies der Fall war, fehlt es an der erforderlichen Aufklärung. Denn der Prospekt enthält keine hinreichenden Angaben zu der der Beklagten zukommenden Provision. Er nennt zwar die Höhe der Provision, die die … AG für die Vermittlung der Anteile erhält; er weist ferner darauf hin, dass die … AG berechtigt ist, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen. Daraus wird aber nicht hinreichend deutlich, dass die Beklagte bei der Anlageberatung aufgrund einer Vertriebsvereinbarung mit der … AG tätig wurde und von dieser eine Vergütung erhielt. Denn die Vertragsbeziehungen des Kunden zu seiner Bank sind regelmäßig davon geprägt, dass die Bank für die jeweiligen Dienstleistungen vom Kunden Entgelte oder Provisionen erhält, etwa Depotgebühren, Kontoführungsgebühren sowie An- und Verkaufsprovisionen für den Erwerb oder die Veräußerung von Wertpapieren. Demgemäß muss der von seiner Bank bezüglich einer Geldanlage beratene Kunde nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung eigene Interessen verfolgt, weil sie z.B. wie ein freier Anlageberater ein umsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse gegenüber dem jeweiligen Fondsanbieter hat (BGH, Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09, Rn. 12 juris). Selbst wenn man annimmt, dass die Bank ihre Leistungen nicht kostenlos erbringt, erschließt sich ihrem Kunden aber regelmäßig nicht ohne weiteres, ob dies durch eine direkte Vergütung für jeden einzelnen Geschäftsvorgang oder im Rahmen einer Mischkalkulation unter Berücksichtigung ihrer Einkünfte aus sonstigen Bankgeschäften erfolgt (OLG Karlsruhe, Urt. vom 07.05.2010 – 17 U 88/09, Rn. 41, juris). Demgemäß musste die Klägerin auch bei Kenntnis des Emissionsprospektes nicht damit rechnen, dass die dort genannte Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung und das Agio aufgrund einer Vertriebsvereinbarung in Höhe von 8,25 % der Beklagten zufloss.
Jedenfalls enthält der Emissionsprospekt deshalb keine hinreichende Aufklärung, weil er nicht die Größenordnung der Provision angibt, die die Beklagte erhält, nämlich 8,25 %. Ohne deren Kenntnis konnte die Klägerin das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb der Beteiligung und die damit verbundene Gefährdung ihrer Interessen nicht richtig einschätzen (BGH, Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 56/05, Rn. 24; Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31; OLG Karlsruhe, Urt. v. 07.05.2010, 17 U 88/09, Rn. 41; OLG Frankfurt, Urt. v. 14.07.2010, 17 U 230/09, unveröffentlicht, anders noch OLG Frankfurt, Urt. v. 24.06.2009, 17 U 307/08, Rn. 50, 52).
Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Diese Vermutung konnte die Beklagte in Bezug auf den Schuldvorwurf der Fahrlässigkeit nicht entkräften.
Es gab im Zeitpunkt des Beratungsgesprächs Ende des Jahres 2004 keine Rechtsprechung, die es der Beklagten erlaubt hätte, die hinter dem Rücken des Anlegers erlangten Rückvergütungen nicht zu offenbaren. Insbesondere hat der Bundesgerichtshof mit den Entscheidungen, die die Haftung der Bank mit der unterlassenen Offenlegung von verdeckten Rückvergütungen annehmen (zuletzt BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31, m.w.N.), nicht die bisherige Rechtsprechung aufgegeben, die einen Anlagenvermittler (BGH, Urt. v. 22.03.2007, III ZR 218/06, Rn. 9) und auch Anlagenberater (BGH, Urt. v. 25.09.2007, XI ZR 320/06, Rn. 14) als verpflichtet ansah, den Anleger auf eine nicht im Emissionsprospekt ausgewiesene Innenprovision nur dann hinzuweisen, wenn diese 15 % und mehr betrug. Die letztgenannte Rechtsprechung betrifft die Offenbarungspflicht wegen des Gesichtspunktes der Rentabilität der Anlage; in diesem Zusammenhang ist auch eine Aufschlüsselung der Vertriebsprovision auf einzelne Vertriebsbeteiligte nicht relevant. Darum geht es bei der Pflicht zur Offenlegung verdeckter Rückvergütungen nicht; diese Pflicht zielt vielmehr darauf ab, einen Interessenkonflikt der Bank gegenüber dem Anleger erkennbar zu machen. Sie war nicht Gegenstand der Rechtsprechung zum „Schwellenwert“ von 15 % zur Offenbarung von Innenprovisionen.
Für die Fahrlässigkeit der Beklagten bei der Verkennung ihrer Pflicht zur Offenbarung verdeckter Rückvergütungen sprechen die in WM 1989, 1047, 1051 und WM 1990, 462, 464 veröffentlichten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, die bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen zwischen Anlagevermittler und Broker missbilligt und den Vermittler für verpflichtet gehalten haben, solche Rückvergütungen nach §§ 675, 667 BGB an den Anleger herauszugeben, und dem Berufungsgericht aufgegeben haben, Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu prüfen. Ferner hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 19.12.2000 – XI ZR 349/99, Rn. 15, juris – die vorvertragliche Pflicht der Bank zur Aufklärung des Kunden über einen mit dessen Vermögensverwalter getroffene Provisions- und Gebührenteilungsvereinbarung damit begründet, dass diese Vereinbarung den Anreiz für den Vermögensverwalter schaffe, bei den abzuwickelnden Geschäften nicht nur das Interesse des Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen, so dass das Kundeninteresse gefährdet wird. Mit diesem Gesichtspunkt – Gefährdung der Interessen des Vertragspartners – hat der BGH auch die Verpflichtung eines Baubetreuers zur Aufklärung des Auftraggebers über eine mit einem Dritten getroffene Provisionsvereinbarung begründet (BGH, Urt. v. 14.03.1991, VII ZR 342/99, Rn. 15ff.).
Die Anwendung dieses Grundsatzes auf das Verhältnis zwischen einer beratenden Bank und dem Anleger für den Fall verdeckter Rückvergütungen ist keine richterliche Rechtsfortbildung. Schon gar nicht ist das Grundrecht der Beklagten auf Berufsausübung oder der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz nach Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz tangiert. Der Umstand, dass Kollegialgerichte mehrfach das Verschulden im Zusammenhang mit der hier in Rede stehenden Pflichtverletzung verneint haben (OLG Oldenburg, Urt. v. 11.09.2009, 11 U 75/08, Rn. 59; OLG Dresden, Urt. v. 24.07.2009, 8 U 1240/08, Rn. 30ff., zitiert jeweils nach juris), entlastet die Beklagte nicht. Die in Amtshaftungssachen entwickelte Kollegialgerichtsrichtlinie ist auf die freie unternehmerische Beteiligung der Beklagten nicht anwendbar (BGH, Beschl. v. 19.02.2009, III ZR 154/08, Rn. 4, juris). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07, Rn. 18, juris – für ein Beratungsgespräch im Jahre 2000 die Unterlassung der Bank, den Anleger auf eine verdeckte Rückvergütung hinzuweisen, als „ohne Zweifel vorliegende fährlässige Beratungspflichtverletzung“ angesehen und insoweit selbst Vorsatz in Betracht gezogen. Auch in einer erst jüngst ergangenen Entscheidung hat der Bundesgerichtshof unter Bezugnahme auf die Fortführung und weitere Ausformung der Senatsrechtsprechung zur Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihrem Kunden insbesondere in Bezug auf Rückvergütungen angenommen, dass diese Rechtsprechung für die beteiligten Verkehrskreise bei der gebotenen Sorgfalt bereits ab den Jahren 1989/90 absehbar war. Er hat deshalb bezogen auf ein Beratungsgespräch im Dezember 1997 entschieden, dass jedenfalls für die Zeit nach 1990 für eine Bank erkennbar war, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden bei der Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden (Urt. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, Rn. 5 m.w.N.).
Mit Rücksicht auf die im Zeitpunkt der Beratung bereits ergangenen und oben in Bezug genommene Entscheidungen des Bundesgerichtshofs verneint der Senat deshalb die von der Beklagten geltend gemachte Unvermeidbarkeit ihres Rechtsirrtums; die Vermutung des Verschuldens der Beklagten ist danach nicht widerlegt.
Die Zeichnung der Anlage beruht auch darauf, dass die Mitarbeiterin der Beklagten die erforderliche Aufklärung über die Rückvergütung unterlassen hat.
Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens; d.h., dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urt. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07, Rn.22 m.w.N., juris).
Die gegenteilige Auffassung der Beklagten wird nicht durch die Entscheidung des BGH vom 22.04.2010 – III ZR 318/08– gestützt. Diese Entscheidung verneint die Frage, ob die Kausalitätsvermutung Anwendung findet, wenn Vertriebskosten, deren Gesamthöhe sich aus dem Prospekt ergibt, nicht auch hinsichtlich der Aufteilung auf die Vertriebsbeteiligten offengelegt sind, weil die Verteilung der Vertriebskosten die Rentabilität der Anlage nicht tangiert. Darum geht es hier nicht. Der Hintergrund der Offenbarungspflicht verdeckter Rückvergütungen ist nicht die Rentabilität der Anlage, sondern der Interessenkonflikt der Bank.
Ein Mitverschulden kann der Klägerin nicht zur Last gelegt werden. Ist ein Schadensersatzanspruch wegen unrichtiger Beratung gegeben, so ist dem Schädiger in aller Regel der Einwand verwehrt, der Geschädigte habe sich auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht verlassen dürfen. Alles andere widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB lediglich eine besondere Ausprägung erhalten hat. Das Vertrauen desjenigen, der sich von einem anderen beraten lässt, der für sich Sachkunde in Anspruch nimmt, verdient besonderen Schutz. Nur unter besonderen Umständen, für die vorliegend ein Hinweis fehlt, ist der Einwand des Mitverschuldens eröffnet (BGH, Urt. v. 14.03.2003, V ZR 308/02, Rn. 31; Urt. v. 13.01.2004, XI ZR 355/02, Rn. 30, juris).
Die Angriffe der Beklagten gegen den Umfang des der Klägerin zuerkannten Schadensersatzanspruches sind bis auf einen Teil der Zinsforderung nicht begründet. Ist auf dem Kapitalmarkt ein Anlageinteressent durch unrichtige Prospekte oder Verletzung von Aufklärungspflichten bewogen worden, eine Anlagegesellschaft als Gesellschafter oder – wie die Klägerin – über eine Treuhandkommanditistin mittelbar beizutreten, so kann er als Schadensausgleich verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre. In diesem Fall sind dem Geschädigten seine Einlage und die Vorteile zu ersetzen, die er durch deren anderweitige Anlage hätte erzielen können; der Geschädigte seinerseits ist verpflichtet, Zug-um-Zug gegen Ausgleich seines Schadens dem Schädiger die Rechte zu überlassen, die er aus dem Beitritt erlangt hat (BGH, Urt.. v. 04.12.1991, II ZR 141/90, Rn. 11 m.w.N., juris).
Danach hat das Landgericht die Beklagte zu Recht zur Rückzahlung des eingesetzten Eigenkapitals nebst Agio sowie Zinsen hieraus ab Rechtshängigkeit in gesetzlicher Höhe verurteilt.
Die Rüge der Beklagten, die Schadensersatzforderung sei noch nicht fällig, weil ihr die Übertragung der Beteiligung bzw. der Rechte aus der Beteiligung nicht ordnungsgemäß angeboten worden sei, geht fehl. Nur bei einem Anspruch aus einem gegenseitigen Vertrag muss der Gläubiger zur Begründung des Verzuges mit der Mahnung auch die ihm obliegende Gegenleistung anbieten (Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 286 Rn. 14 m.w.N.). Das gilt aber nicht für eine Schadensersatzforderung. Die in diesem Zusammenhang zu erbringende Gegenleistung ist lediglich ein Vorteilsausgleich. Gegen die Fälligkeit der Schadensersatzforderung bestehen damit keine Bedenken.
Die weitere Rüge der Beklagten, dass die Zug-um-Zug-Einschränkung unzureichend sei, weil sie nicht berücksichtige, dass eine Übertragung der Beteiligung nur im Wege einer Vertragsübernahme, also unter Mitwirkung des Komplementärs, geschehen könne, geht fehl. Ein Anleger ist nicht verpflichtet, die für eine Vertragsübernahme erforderliche Zustimmung des Komplementärs und des Treuhänders einzuholen.
Die Regelungen in dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag sind nicht auf eine Übertragung von Rechten zugeschnitten, die – wie hier – im Rahmen eines Schadensausgleichs erfolgt. Eine solche im Rahmen des Schadensausgleichs vorzunehmende Übertragung hat nur den Sinn, die bei dem Anleger verbleibenden Vorteile abzuschöpfen. Die Beklagte kann nicht verlangen, dass die Klägerin die nach dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag erforderlichen Zustimmungen einholt und die Voraussetzungen für eine wirksame Übertragung der Vertragsstellung des Zedenten auf die Beklagte herstellt mit der Folge, dass der Geschädigte, sofern er diese Zustimmungen nicht beschafft, seinen Schadensersatzanspruch nicht durchsetzen kann. Jede andere Wertung würde dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) widersprechen, aus welchem letztlich der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung folgt. Die Beklagte würde aus ihrem pflichtwidrigen Verhalten Vorteile ziehen, indem sie dem Geschädigten nicht nur die Durchsetzung seines Schadensersatzanspruches verwehren, sondern zudem Verzugs- und Rechtshängigkeitszinsen verweigern könnte. Das Fehlen etwaiger Zustimmungen liegt insoweit allein im Risikobereich der Beklagten (BGH, Beschl. v. 28.11.2007, III ZR 214/06 Rn. 2; OLG Hamm, Urt. v. 03.03.2010, 31 U 106/08, Rn. 92; BGH, Urt. v. 26.09.1991 VII ZR 376/89, Rn. 55; BGH, Urt. v. 21.10.2004 III ZR 323/03, Rn. 7; BGH, Urt. v. 15.01.2009, III ZR 28/08, Rn. 13, 14, BGH, Beschl. v. 06.07.2010, XI ZR 40/09, Rn. 14, zitiert jeweils nach juris).
Gleichwohl war zur Klarstellung die sprachliche Fassung der von der Klägerin zu erbringenden Gegenleistung dahin abzuändern, dass die Rechte aus der Beteiligung zu übertragen sind; darauf war bei verständiger Würdigung der Klageantrag der Sache nach gerichtet.
Begründet ist die Berufung der Beklagten lediglich insoweit, als das Landgericht Verzugszinsen auch für einen Zeitraum vor Rechtshängigkeit der Klage zuerkannt hat. Die Klägerin hat einen Verzugseintritt zum 25.11.2008 nicht dargelegt. Das von ihr vorgelegte anwaltliche Schreiben vom 31.10.2008, welches mit der Aufforderung schließt, den geltend gemachten Betrag bis spätestens 20.11.2008 anzuerkennen oder ein substantielles Vergleichsangebot zu unterbreiten, ist keine Mahnung.
Zu Recht hat das Landgericht auch die Verjährung der Klageforderung verneint. Der Emissionsprospekt war aus den bereits dargelegten Gründen nicht geeignet, der Klägerin die Kenntnis davon zu vermitteln, dass die Beklagte eine Vertriebsprovision von 8,25 % erhält. Eine anderweitige Kenntnis der Klägerin von der haftungsbegründenden Pflichtverletzung der Beklagten in einem Zeitpunkt, der früher als 3 Jahre vor Klageerhebung liegt, hat die Beklagte nicht dargetan.
Zu Recht hat das Landgericht der Klägerin auch die vorgerichtlich entstandenen Anwaltskosten als auszugleichenden Schaden zugesprochen. Auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung wird insoweit Bezug genommen. Allerdings hat das Landgericht hinsichtlich der Zinsforderung irrig einen verfrühten Zeitpunkt für den Eintritt der Rechtshängigkeit angenommen. Da die Klage am 08.01.2010 zugestellt wurde, ist die ab Rechtshängigkeit geltend gemachte Zinsforderung erst ab dem 09.01.2010 begründet.
Die Beklagte hat die Kosten beider Rechtszüge zu tragen, da die Zuvielforderung der Klägerin verhältnismäßig geringfügig ist und keine besonderen Kosten veranlasst hat (§§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat lässt die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu, da die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenbarungspflicht der beratenden Bank über verdeckte Rückvergütungen und Provisionen – wie deren unterschiedliche Interpretation bei den Instanzgerichten zeigen – eine Klarstellung angezeigt erscheinen lässt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675, 667 BGB
§ 263 StGB
§ 242 BGB
§ 254 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: WM 1989, 1047, 1051
WM 1990, 462, 464
24 O 195/09
XI ZR 510/07
III ZR 249/09
III ZR 196/09
XI ZR 338/08
XI ZR 586/07
XI ZR 65/05
2 O 2431/08
17 U 88/09
XI ZR 56/05
17 U 230/09
17 U 307/08
III ZR 218/06
XI ZR 320/06
XI ZR 349/99
VII ZR 342/99
11 U 75/08
8 U 1240/08
III ZR 154/08
XI ZR 308/09
III ZR 318/08
V ZR 308/02
XI ZR 355/02
II ZR 141/90
III ZR 214/06 R
31 U 106/08
91 VII ZR 376/89
04 III ZR 323/03
III ZR 28/08
XI ZR 40/09