Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-05-09, Aktenzeichen 15 A 1870/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:0509.15A1870.17.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 30. Mai 2017 teilweise geändert. Der Bescheid der Beklagten vom 4. Februar 2015 in der Fassung der Änderungen vom 30. Mai 2017 und vom 5. April 2018 wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks Gemarkung I. , Flur 4, Flurstücke 1190, 1191 und 1192 unter der Bezeichnung „Auf der Q. 81“ mit einer Größe von insgesamt 454 qm. Sie wendet sich gegen die Heranziehung des vormaligen - am 13. März 2022 verstorbenen und von ihr als Alleinerbin beerbten - Klägers zu Vorausleistungen auf die endgültigen Erschließungsbeiträge für die erstmalige Herstellung eines Abschnitts der Erschließungsanlage „Auf der Q. “.
Die Straße „Auf der Q. “ in C. zweigt in östlicher Richtung von der C1.------straße ab und verläuft relativ geradlinig in östlicher Richtung bis zur Einmündung in die L. Straße. Der hier streitgegenständliche Abschnitt der Anlage liegt im östlichen Teil und umfasst den Bereich von der Einmündung der F.---straße bis zum Ende der Anlage an der L. Straße.
Die Straße befand sich ursprünglich - bis zur Eingemeindung der Gemeinden B. und I. in den Jahren 1926 bzw. 1929 - auf dem Gebiet dieser beiden Gemeinden, wobei die Gemeindegrenze östlich der Einmündung der heutigen F.---straße verlief. Im westlichen Bereich der Straße, auf B1. Gebiet zwischen der C1.------straße und der früheren Zeche Q. von Q1. , war die Fahrbahn bereits zu Beginn des 20. Jahrhunderts befestigt gewesen. Mit Beschluss der Gemeindevertretung B. vom 22. März 1904 wurden auf Grundlage des Ortsstatuts vom 14. März 1899 die Straßenbaukosten für diesen Bereich (mit der damaligen Bezeichnung „O.--straße “) auf 9 Mark pro laufenden Meter Grundstücksfront festgesetzt. Mit dem Ausbau der Fahrbahn und der Entwässerung der sich östlich anschließenden sog. „verlängerten O.--straße “ (zwischen den damaligen Zechen Q. v. Q1. und D. ) wurde in den Jahren 1907/1908 begonnen. Der Grunderwerb erfolgte in den Jahren 1910 bis 1983. In den Jahren 1920 und 1974 wurden (weitere) Entwässerungseinrichtungen hergestellt. Die Beleuchtung wurde 1963 errichtet. Spätestens in den 1950er Jahren wurden - zumindest in Teilbereichen - auch Aschebürgersteige angelegt. Die Bürgersteige waren spätestens im Jahr 1986 geteert.
Im Jahr 2014 entschied die Beklagte, Vorausleistungen auf die Erschließungsbeiträge für die Anlage „Auf der Q. “ zu erheben, die nach ihrer Auffassung erst nach der endgültigen Herstellung der Bürgersteige entstehen sollten. Sie ermittelte anhand von Einheitssätzen voraussichtliche Kosten für die Fahrbahn in Höhe von 2.244,00 Euro und in Höhe von 7.504,95 Euro für die Entwässerung. Des Weiteren stellte sie für die Begrünung Kosten in Höhe von 1.255,40 Euro und für den Grunderwerb in Höhe von 14.363,34 Euro in den Gesamtaufwand ein. Überdies errechnete sie Fremdfinanzierungskosten in Höhe von 11.329,46 Euro. Den voraussichtlichen Aufwand für die Herstellung der geplanten Gehwege und Parkflächen berücksichtigte die Beklagte im Wege eines Kostenvoranschlags mit 136.576,42 Euro. Den Gesamtaufwand von 173.273,57 Euro verminderte die Beklagte um den Gemeindeanteil von 10 % (17.327,36 Euro). Die danach umlagefähigen Kosten in Höhe von 155.946,22 Euro verteilte die Beklagte auf eine Gesamtverteilungsfläche von 20.807,86 Verteilereinheiten; dies ergibt einen Beitragssatz von 7,4945824 Euro pro Einheit.
Gestützt auf die §§ 127 ff. BauGB und die Satzung der Stadt C. über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen vom 12. April 1991 in der Fassung der ersten Änderung (EBS) zog die Beklagte den vormaligen Kläger mit Bescheid vom 4. Februar 2015 zur Zahlung von Vorausleistungen auf den endgültigen Erschließungsbeitrag für das Grundstück Gemarkung I. , Flur 4, Flurstücke 1190, 1191 und 1192 heran. Sie setzte darin für die Flurstücke eine Vorausleistung in Höhe von 3.402,54 Euro fest.
Der vormalige Kläger hat am 27. Februar 2015 Klage erhoben.
Zu Begründung hat er vorgetragen, bei der Straße „Auf der Q. “ handele es sich im abgerechneten Bereich um eine vorhandene Erschließungsanlage im Sinne des § 242 Abs. 1 BauGB. Nach ständiger Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen gehörten zu den vorhandenen Straßen im Sinne der Vorschrift u. a. die Straßen, für die eine Beitragspflicht nach dem vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes am 30. Juni 1961 geltenden Anliegerbeitragsrecht bereits entstanden war. Die Straße „Auf der Q. “ sei in dem abgerechneten Bereich zwischen dem Inkrafttreten des ersten Ortsstatuts der ehemaligen Gemeinde I. und dem Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes erstmalig entsprechend einem „Ausbauprogramm" der Gemeinde hergestellt worden. Welche Anforderungen an einen solchen programmgemäßen Ausbau zu stellen seien, werde durch den Gemeindewillen festgelegt. Das Bauprogramm habe von den Gemeinden durch allgemeine und gleichmäßige Festsetzungen im Ortsstatut bestimmt oder durch einen für die einzelne Straße aufgestellten Bauplan festgelegt werden können. Vorliegend hätten sich in den Jahren nach 1900 Bergleute darüber beschwert, dass die damalige O.--straße , heute „Auf der Q. “, wegen Schlaglöchern und Schlamm fast unpassierbar für den Weg zu ihrer Arbeitsstelle, der Zeche D. , gewesen sei. Daraufhin sei am 31. Juli 1907 der Plan gefasst worden, diese Straße ordnungsgemäß auszubauen. Gemäß den Vorgaben habe die Gemeinde B. am 9. August 1907 den entsprechenden Plan beschlossen. Einen entsprechenden Beschluss der Gemeindevertretung I. werde es auch gegeben haben. Dieser könne allerdings nicht beigebracht werden, da die „acta specialia“ der Beklagten durch einen Wassereinbruch nach 1986 in den Lagerräumen der Stadt C. durch Abwässer verseucht worden und nicht zugänglich seien. Am 1. Mai 1908 habe die Endabnahme der Ausbaumaßnahme O.--straße stattgefunden. Die Straße sei von allen Beteiligten als sachgemäß ausgeführt abgenommen worden und die Gemeinde I. habe die Verpflichtung der ferneren Unterhaltung der Straße übernommen. Die Gemeindevertretung von B. habe am 25. Mai 1908 beschlossen, die durch den Ausbau entstandenen Kosten von den angrenzenden Eigentümern einzuziehen. Auf den Meter Grundstücksfront seien 18 Mark entfallen. Entsprechende Beschlüsse werde es für die Gemeinde I. ebenfalls gegeben haben. Nachweise könnten auf Grund der Verseuchung der acta specialia zurzeit nicht beigebracht werden. Die vorliegenden Unterlagen belegten allerdings, dass nach dem Willen der beiden beteiligten Gemeinden die O.--straße programmgemäß ausgebaut worden sei. Zudem müsse sich die Unzugänglichkeit der acta specialia zu Ungunsten der Beklagten auswirken und mithin von einer programmgemäß hergestellten Straße ausgegangen werden.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat die Beklagte die geforderte Vorausleistung auf 3.351,79 Euro ermäßigt, was zum einen auf einer Verringerung des Gesamtaufwands durch Streichung der Begrünungskosten und zum anderen auf der Vergrößerung der Verteilungsfläche wegen der Nichtanwendung der Tiefenbegrenzung bei den Flurstücken 1562 und 1563 beruhte.
Der vormalige Kläger hat beantragt,
den Vorausleistungsbescheid vom 4. Februar 2015 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat ausgeführt, es handele sich bei der Erschließungsanlage „Auf der Q. “ in dem abgerechneten Bereich nicht um eine vorhandene Straße. Wegen des schlechten Zustandes habe die Straße „Auf der Q. “ unter der damaligen Bezeichnung O.--straße im Jahr 1907 ausgebaut werden sollen. Aus diesem Grund habe am 31. Juli 1907 ein Termin stattgefunden, an dem Vertreter der Gemeinden I. und B. und der I1. Bergwerksaktiengesellschaft sowie geladene Interessenten teilgenommen hätten. Bei diesem Termin sei unter anderem vereinbart worden, dass die Straße zunächst in einer Breite von 8,50 m ausgebaut werden sollte. Davon seien 0,5 m auf die Einfriedigung an der Bahn, 1,5 m auf das Bankett auf der Bahnseite, 5,80 m auf die Fahrbahn und 0,7 m auf die Pflasterrinne entfallen. Aus der im Terminprotokoll gewählten Formulierung „zunächst“ sei ersichtlich, dass sich die an dem Termin beteiligten Vertreter der Gemeinden I. und B. darüber einig gewesen seien, dass es sich bei den geplanten Ausbaumaßnahmen nicht um die endgültige Herstellung der Straße „Auf der Q. “ handeln sollte, sondern dass in der Zukunft noch ein weiterer Ausbau erfolgen sollte. In der Sitzung am 9. August 1907 habe sich die Gemeindevertretung B. der Gemeinde I. angeschlossen und habe den Ausbau der Straße, wie er im Terminprotokoll festgelegt worden sei, beschlossen. Der durchgeführte Ausbau sei von Vertretern beider Gemeinden am 1. Mai 1908 als sachgemäß ausgeführt abgenommen worden. In der Sitzung der Gemeindevertretung B. am 14. Februar 1910 sei beschlossen worden, die Straßenbaukosten für die Straße „Auf der Q. “ ohne die Kosten der Bordstein- und Bürgersteiganlage auf 18 RM pro Frontmeter festzusetzen. Da ausdrücklich festgelegt worden sei, dass in dem festgesetzten Betrag keine Kosten für die Bordstein- und Bürgersteiganlagen enthalten waren, sei erkennbar, dass die Gemeinde davon ausgegangen sei, dass für die Fertigstellung der Straße „Auf der Q. “ noch die Anlegung von Gehwegen erforderlich sei und dass für deren Ausbau zu einem späteren Zeitpunkt auch noch Straßenbaukosten erhoben werden könnten. Auch in der öffentlichen Bekanntmachung des Beschlusses werde ausdrücklich erwähnt, dass in den festgesetzten Straßenbaukosten keine Kosten für die Bordstein- und Bürgersteiganlagen enthalten seien. Da der Ausbauzustand der Straße auch in den folgenden Jahren zu keinem Zeitpunkt den satzungsgemäßen Anforderungen entsprochen habe, sei die Erhebung von Vorausleistungen auf den endgültigen Erschließungsbeitrag noch möglich.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 30. Mai 2017 abgewiesen. Sie sei bereits unzulässig, soweit sich der Kläger gegen eine Vorausleistung in Höhe von mehr als 3.351,79 Euro wende, weil der angefochtene Bescheid vom 4. Februar 2015 aufgrund der in der mündlichen Verhandlung erfolgten Ermäßigung, die eine konkludente Teilaufhebung beinhaltete, in Höhe des übersteigenden Betrages nicht mehr existent und mithin keiner Anfechtung mehr zugänglich sei. Im Übrigen sei die Klage unbegründet; der Vorausleistungsbescheid vom 4. Februar 2015 in der Gestalt der in der mündlichen Verhandlung erfolgten Änderung sei rechtmäßig. Es handele sich bei der Erschließungsanlage „Auf der Q. “ nicht um eine vorhandene Erschließungsanlage im Sinne des § 242 Abs. 1 BauGB. Zur Begründung verwies das Verwaltungsgericht im Wesentlichen auf die Ausführungen in den erst- und zweitinstanzlichen Beschlüssen des zuvor geführten Eilverfahrens. Dort war der Senat davon ausgegangen, dass es sich bei der Anlage „Auf der Q. “ insbesondere nicht um eine in der Zeit zwischen dem Inkrafttreten des (ersten) Ortsstatuts und dem Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes programmgemäß fertiggestellte Straße handele. Ob und gegebenenfalls wann eine Ortsstraße nach preußischem Anliegerbeitragsrecht bauprogrammgemäß fertig hergestellt war, habe entscheidend vom damaligen Willen der Gemeinde abgehangen, der in ihrem Straßenbauprogramm zum Ausdruck gekommen sei. Dieses Programm habe sich generell aus einem nach § 15 des Preußischen Straßen- und Baufluchtengesetzes vom 2. Juli 1875 ‑ FlG ‑ erlassenen Ortsstatut (Ortssatzung) oder aus individuell von den zuständigen gemeindlichen Stellen formell oder informell gefassten Beschlüssen oder aus sonstigen (ausdrücklichen oder konkludenten) Willensäußerungen ergeben können. Da es an Vorgaben in einem Ortsstatut fehle, komme es darauf an, ob der fragliche Abschnitt der Straße „Auf der Q. “ einem speziell hierfür aufgestellten Bauprogramm entsprochen habe. Das könne nicht angenommen werden. Zwar hätten in den Jahren 1907/08 umfangreiche Bautätigkeiten stattgefunden. Nach Lage der Dinge sei jedoch nicht davon auszugehen, dass die Gemeinden I. und B. die Straße nach ihrem damaligen Ausbauzustand bereits als endgültig fertiggestellt angesehen hätten. Hiergegen spreche der Inhalt der den Arbeiten zugrundeliegenden Vereinbarung vom 31. Juli 1907 zwischen den Gemeinden B. und I. sowie der I1. Bergwerksaktiengesellschaft, wo es heiße, dass die Straße „zunächst“ nach gewissen Vorgaben ausgebaut werden solle. Diese Indizwirkung werde nicht durch gegenläufige Anhaltspunkte entkräftet.
Mit Schreiben vom 5. April 2018 hat die Beklagte mitgeteilt, dass am 16. Februar 1961 ein Kostenspaltungsbeschluss in Bezug auf die Kosten für die Straßenentwässerung gefasst worden sei; insoweit sei der Beitragsanspruch bereits verjährt. Die entsprechenden Positionen hätten nicht in den beitragsfähigen Aufwand einbezogen werden dürfen. Der Vorausleistungsbescheid werde auf 3.208,66 Euro ermäßigt.
Mit Beschluss vom 22. Januar 2020 hat der Senat die Berufung des vormaligen Klägers zugelassen, soweit er mit Bescheid vom 4. Februar 2015 zu einer Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag in Höhe von 3.208,66 Euro herangezogen worden ist, und den Zulassungsantrag im Übrigen abgelehnt. Zur Begründung der Berufung wiederholt die Klägerin das erstinstanzliche Vorbringen, dass die streitgegenständlichen Anlage nach § 242 Abs. 1 BauGB erschließungsbeitragsfrei sei, und führt dazu ergänzend aus: Bei der Straße „Auf der Q. “ handele es sich um eine vorhandene Straße im Sinne des ehemaligen preußischen Anliegerbeitragsrechts, sie habe vor dem Inkrafttreten des ersten Ortsstatuts nach § 15 des Preußischen Straßen- und Baufluchtengesetzes im Jahr 1898 mit dem Willen der Gemeinden wegen ihres insoweit als ausreichend erachteten Zustands dem inneren Anbau und dem innerörtlichen Verkehr gedient. Sie habe für die Zechen Q. von Q1. und D. , die sonst nur mit der Bahn erreichbar gewesen seien, als Zulieferstraße fungiert. Bereits im Jahr 1888 seien zahlreiche Häuser an der Straße errichtet gewesen, darunter Wohnhäuser, eine Gaststätte und ein Ladenlokal. Insoweit sei von einem innerörtlichen Verkehr auszugehen. Dies gestehe die Beklagte für den auf B1. Gebiet liegenden Teil der Straße auch zu. Diese müsse aber als Einheit betrachtet werden; eine Differenzierung zwischen den ehemals I1. und B1. Abschnitten sei nicht vorzunehmen.
Jedenfalls sei aber von einer unter Geltung des früheren preußischen Anliegerbeitragsrechts insgesamt programmgemäß fertiggestellten Straße auszugehen. Der im Jahre 1908 erfolgte Ausbau sei als endgültiger beabsichtigt gewesen. Bei dem Protokoll vom 31. Juli 1907, in dem von einem Ausbau „zunächst“ in einer bestimmten Form die Rede gewesen sei, habe es sich nicht um die endgültige Einigung zwischen den Gemeinden I. und B. mit der am Ausbau ebenfalls beteiligten I1. Bergbau Aktiengesellschaft (im Folgenden: I1. Bergbau AG) gehandelt. Die Gemeinden hätten vielmehr später schriftlich dem Ansinnen der I1. Bergbau AG zugestimmt, die eine Garantie verlangt habe, dass der Ausbau in einer Fahrbahnbreite von 8,5 m ordnungsgemäß und in Gemäßheit des Ortsstatuts erfolge. Dass die Anlegung von Bürgersteigen zur endgültigen Herstellung einer Straße notwendig gewesen sei, sei jedenfalls für die Gemeinde B. auch dadurch ausgeschlossen, dass sie über ein eigenes Ortsstatut vom 15. April 1903 verfügt habe, das die Kostentragungs- und Kostenerstattungspflicht betreffend die Herstellung und Unterhaltung von Bürgersteigen geregelt habe. Das Wort „zunächst“ sei lediglich darauf zurückzuführen, dass sich der endgültige Ausbauzustand am 31. Juli 1907 noch in der Schwebe befunden und die endgültige Genehmigung der Gemeinde B. gefehlt habe. Im Übrigen sei inzwischen aber auch nachgewiesen, dass bei der Baumaßnahme in den Jahren 1907/1908 ein Gehweg angelegt worden sei. Dies ergebe sich aus verschiedenen Fotografien aus der Zeit vor der Eingemeindung von I. und B. . Gehwege seien auch Bestandteil des Verdingungsanschlags des Unternehmers G. vom 7. August 1907 gewesen, der die durchzuführenden Arbeiten geregelt habe. In der Endabrechnung vom 2. Mai 1908 seien 1.701,33 qm Bankette bzw. Bürgersteige vermerkt. Diese seien mit Asche befestigt worden. Entgegen der ursprünglichen Planung seien ausweislich der Endabrechnung in I. keine Pflasterrinnen, sondern Kanäle angelegt worden. Die Fläche über den Kanälen habe befestigt werden müssen, dort seien Aschebürgersteige angelegt worden. Mit verschiedenen Anliegern habe die Gemeinde I. Vereinbarungen über die Ausbaukosten geschlossen und z. T. auch Straßenbaukosten erhoben, weshalb auch insoweit die Erhebung eines Erschließungsbeitrags nicht mehr in Betracht komme. Gleiches gelte für die „Zechenhäuser“ (Haus-Nummern 75-87), weil die I1. Bergbau AG den 115 m langen Abschnitt der Straße in diesem Bereich auf eigene Kosten ausgebaut habe.
Im Eilverfahren sei der Beschluss über die Kostenspaltung der Gemeinde B. aus dem Jahr 1910 als Indiz für die fehlende endgültige Herstellung gewertet worden. Insoweit sei aber zu berücksichtigen, dass die Möglichkeit einer Kostenspaltung im Jahr 1907 in den Ortsstatuten von B. und I. (noch) nicht vorgesehen gewesen sei. In B. sei eine entsprechende Regelung erst 1908 aufgenommen worden, in I. habe sie nie existiert. Wenn nun gleichwohl nach den entsprechenden Veröffentlichungen 15 Mark pro Frontmeter für neu hergestellte Straßen verlangt worden seien, so könne dies nach der Auffassung des Gerichts in einem Verfahren betreffend die L. Straße in I. nur zum Ergebnis führen, dass von einer endgültigen Herstellung auszugehen sei.
In der Zeit ab der Eingemeindung von B. und I. ergäben sich die Anforderungen an die programmgemäße Fertigstellung der Straße aus dem Ortsgesetz betreffend die Herstellung und Unterhaltung der Bürgersteige in der Stadt C. vom 1. März 1910. Danach seien asphaltierte Bürgersteige ausreichend gewesen. Solche hätten zur fraglichen Zeit vorgelegen. Im Jahr 1953 sei dieses Ortsgesetz durch die Satzung über die Herstellung und Unterhaltung von Bürgersteigen im Gebiet der Stadt C. vom 17. Dezember 1953 abgelöst worden. Diese habe Bezug genommen auf die Polizeiverordnung vom gleichen Tage, wonach für die endgültige Herstellung ebenfalls eine Asphaltierung als ausreichend angesehen worden sei. Dass eine solche vorhanden gewesen sei, ergebe sich aus vorgelegten Fotos.
Jedenfalls der von der C2. Bergbau AG herzustellende, 115 m lange Abschnitt der Straße vor den Zechenhäusern sei gemäß der Vereinbarung vom 31. Juli 1907 in Übereinstimmung mit dem Ortsstatut erfolgt. Auch wenn dies nicht für die gesamte Anlage zuträfe, so müsse nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts davon ausgegangen werden, dass dieser Abschnitt in eine selbständige Anlage hineinwachse, wenn die durchgängige Herstellung aufgegeben worden sei, weil über längere Zeit keine weiteren Maßnahmen erfolgten.
Spätestens in den 1950er Jahren sei die Straße gemäß des zu diesem Zeitpunkt geltenden Ortsstatuts programmgemäß hergestellt worden. Dies werde dadurch belegt, dass die Reparatur von Bombentrichtern ausweislich der von der Stadt versandten Verdingungsanschläge gemäß besonderen technischen Vorschriften für die Ausführung von Straßenbauarbeiten in der Stadt C. zu erfolgen hatte.
Für diejenigen Grundstücke, auf denen bereits Gebäude errichtet gewesen seien, als die ersten Ortsstatute in Kraft getreten seien bzw. als die damalige O.--straße noch ein Interessenweg gewesen sei - bis zum 1. Mai 1908 -, habe schließlich sowieso kein Erschließungsbeitrag entstehen können. Nach dem Preußischen Fluchtliniengesetz seien solche Grundstücke, die bereits vor Anlegung einer Straße bebaut gewesen seien, beitragsfrei gewesen. Dies gelte nach § 242 Abs. 1 BauGB auch für die aktuelle Rechtslage. Dies betreffe die „Zechenhäuser“ (Haus-Nummern 75-87) und die Haus-Nummer 123.
Im Übrigen könne ein Erschließungsbeitrag jedenfalls deshalb nicht mehr erhoben werden, weil seit 1985 keine Bauarbeiten an der Straße mehr vorgenommen worden seien und seitdem die Vorteilslage unverändert bestehe. Ausgehend davon sei die Beitragsforderung verjährt bzw. verwirkt.
Auch die Höhe der veranschlagten Vorausleistungen sei zu beanstanden, weil ihnen (voraussichtliche) Positionen zugrunde gelegt worden seien, die nicht zum umlagefähigen Aufwand gehörten. Dies gelte insbesondere für Abbruch- und Entsorgungskosten für den vorhandenen asphaltierten Gehweg. Die Bordsteine könnten ebenfalls nicht vollumfänglich abgerechnet werden. Der Gehweg vor dem Grundstück Auf der Q. 89 sei ausweislich der Aktenvermerke der Beklagten im Juli 1969 endgültig hergestellt worden; die entsprechenden Kosten seien deshalb herauszurechnen. Der Gehweg vor den Häusern Im I2. 24, 26 und 28 sei beim Bau der Gebäude nach öffentlich-rechtlichen Spezialvorschriften angelegt worden; auch dieser Bereich, der eine Fläche von 74,4 qm umfasse, sei herauszurechnen. Vor den Häusern Auf der Q. 131 und 131a sei der Gehweg von den Eigentümern gepflastert worden. Die Beklagte habe die Pflasterung ohne Notwendigkeit entfernt und identisch wieder hergestellt. Auch die dadurch angefallenen Kosten seien nicht umlagefähig. Die berücksichtigten Darlehenszinsen seien ebenfalls zu streichen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 30. Mai 2017 teilweise zu ändern und den Bescheid der Beklagten vom 4. Februar 2015 in der Fassung der Änderungen vom 30. Mai 2017 und vom 5. April 2018 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie führt ergänzend zu ihrem erstinstanzlichen Vortrag aus:
Es handele sich nicht um eine beitragsfreie Anlage nach § 242 Abs. 1 BauGB. Eine vorhandene Ortsstraße bei Inkrafttreten der ersten Ortsstatute scheide schon wegen ihres damals schlechten Zustands und ferner deshalb aus, weil sich der unbefestigte Weg zu diesem Zeitpunkt noch im Eigentum der Anlieger bzw. der Eisenbahn befunden habe. Die Erhebung von Beiträgen für die „Zechenhäuser“ sei auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die I1. Bergbau AG den Ausbau des in diesem Bereich liegenden Straßenabschnitts übernommen habe; eine Vereinbarung über die Nichterhebung von Erschließungskosten sei damit nicht verbunden gewesen. Dass von anderen Anliegern Erschließungsbeiträge erhoben worden seien, ergebe sich aus den vorliegenden Akten nicht.
Für die Zeit nach dem Zweiten Weltkrieg sei das C2. Ortsstatut vom 30. Dezember 1908 nebst Nachträgen in Verbindung mit der Polizeiverordnung vom 26. Januar 1937 maßgeblich. Danach hätten Bürgersteige mit Bordsteinen abgegrenzt und mit Mosaikpflaster und Platten befestigt sein müssen. Die von der Klägerseite angeführte Reichsverdingungsordnung und die besonderen technischen Vorschriften für die Ausführung von Straßenbauarbeiten in der Stadt C. seien insofern nicht von Bedeutung, weil die durch das Ortsstatut bzw. die Polizeiverordnung festgesetzten Merkmale der endgültigen Herstellung dadurch nicht wirksam geändert worden seien. Auch den Regelungen über die Herstellung und Unterhaltung von Bürgersteigen im Gebiet der Stadt C. aus den Jahren 1910 bzw. 1953 komme keine Relevanz zu. Sie seien auf Grundlage des Kommunalabgabengesetzes erlassen worden und enthielten jeweils den Vorbehalt, dass sie nicht auf Straßen anwendbar seien, für die das Preußische Fluchtliniengesetz gelte.
Nach Inkrafttreten des Baugesetzbuchs sei die Erschließungsbeitragssatzung vom 29. Juni 1961 erlassen worden. Diese sei aber auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu unbestimmt und deshalb unwirksam gewesen. Die danach erlassene Satzung vom 30. November 1968 habe für Gehwege eine Befestigung mit Mosaik und Platten vorgesehen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens sowie des Verfahrens 18 L 1056/15 bzw. 15 B 69/16 und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet. Der Vorausleistungsbescheid der Beklagten vom 4. Februar 2015 in der Fassung der Ermäßigungen vom 30. Mai 2017 und vom 5. April 2018 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1. Entgegen der Auffassung der Klägerin dürfte die Rechtswidrigkeit des Erschließungsbeitragsbescheides aber nicht daraus folgen, dass es sich bei der abgerechneten Anlage „Auf der Q. “ im Abschnitt F.---straße bis L. Straße um eine beitragsfreie vorhandene Erschließungsanlage i. S. v. § 242 Abs. 1 BauGB handelt. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen nach Auswertung aller vom Senat herangezogenen Erkenntnismittel nicht vor.
Nach § 242 Abs. 1 BauGB kann für vorhandene Erschließungsanlagen, für die eine Beitragspflicht auf Grund der bis zum 29. Juni 1961 geltenden Vorschriften nicht entstehen konnte, auch nach den Vorschriften des Baugesetzbuches kein Beitrag erhoben werden. Zu den vorhandenen Erschließungsanlagen im Sinne von § 242 Abs. 1 BauGB zählen jene Straßen, die bereits vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes hergestellt waren, nämlich die „vorhandenen Straßen“ im Sinne des preußischen Anliegerbeitragsrechts (dazu a]) und die unter Geltung dieses früheren Rechts programmgemäß fertiggestellten Straßen (dazu b]).
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 1979- 4 C 22.78 u. a. -, juris Rn. 20; OVG NRW, Urteil vom 6. November 2018 - 15 A 2671/15 -, juris Rn. 26, Beschluss vom 5. Oktober 2012 - 15 A 2582/11 -, juris Rn. 5, und Urteil vom 29. Februar 1996 - 3 A 743/92 -, juris Rn. 1.
a) „Vorhanden“ im Sinne des preußischen Anliegerbeitragsrechts ist eine Straße nach der vom erkennenden Gericht fortgebildeten Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts, wenn sie vor Inkrafttreten des ersten Ortsstatuts nach § 15 FlG mit dem Willen der Gemeinde wegen ihres insoweit als ausreichend erachteten Zustands dem inneren Anbau und dem innerörtlichen Verkehr zu dienen bestimmt war und tatsächlich gedient hat. Objektive Voraussetzung ist mithin, dass an der Straße tatsächlich mit Zugang zu dieser in einer Weise angebaut war, dass sich eine geschlossene Ortslage entsprechend den zum heutigen § 34 BauGB entwickelten Grundsätzen gebildet und ein Verkehr von Haus zu Haus stattgefunden hat. In subjektiver Hinsicht ist es erforderlich, dass eben diese objektiven Voraussetzungen mit dem Willen der Gemeinde erfüllt waren und sie den straßenbaulichen Zustand gerade zu diesem Zeitpunkt als ausreichend angesehen hatte.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. November 2018- 15 A 2671/15 -, juris Rn. 28, Beschluss vom 5. Oktober 2012 - 15 A 2582/11 -, juris Rn. 5, Urteile vom 9. März 2000 - 3 A 3611/96 -, juris Rn. 4, vom 19. Mai 1999 - 3 A 6205/95 -, juris Rn. 2, und vom 29. Februar 1996 - 3 A 743/92 -, juris Rn. 3.
Damit ist die Frage des Vorhandenseins in diesem Sinne auch und sogar in erster Linie vom Willen und vom Eignungsurteil der (jeweiligen) Gemeinde abhängig. Zwangsläufige Folge dessen ist es, dass sich die Eigenschaft einer Straßenstrecke, die durch das Gebiet mehrerer selbständiger Gemeinden verläuft bzw. früher verlief, als „vorhandene Straße“ nach den jeweiligen gemeindespezifischen und oft unterschiedlichen Kriterien bestimmt und für die jeweiligen Teilstrecken dementsprechend auch unterschiedlich ausfallen kann.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Mai 2005- 3 A 437/02 -, juris Rn. 6.
Vorliegend fehlt es für den abgerechneten Abschnitt sowohl am objektiven Kriterium der Innerortslage dazu (aa]) als auch an dem subjektiven Eignungsurteil der Gemeinden B. und I. (dazu bb]). Außerdem befand sich die Straße nicht in öffentlich-rechtlicher Unterhaltung, was ebenfalls Voraussetzung für die Qualifizierung als „vorhandene Straße“ ist (dazu cc]).
aa) „Innerörtlicher Verkehr“ meint einen Verkehr von Haus zu Haus innerhalb einer geschlossenen Ortslage im Gegensatz zu dem Verkehr zwischen Gemeinden, voneinander getrennten Ortslagen oder verstreut liegenden Anwesen. Eine geschlossene Ortslage in diesem Sinne ist zu bejahen, wenn das zu beurteilende Gebiet wegen der vorhandenen Bebauung eine städtebauliche Einheit im Sinne der heutigen Rechtsprechung zu den §§ 34, 35 BauGB bildet. Dafür ist entscheidend, ob eine aufeinanderfolgende Bebauung trotz vorhandener Baulücken den Eindruck der Geschlossenheit vermittelt und einen Bebauungskomplex im Gebiet einer Gemeinde bildet, der nach der Zahl der vorhandenen Bauten ein gewisses Gewicht besitzt und Ausdruck einer organischen Siedlungsstruktur bildet. Dabei sind ungeachtet des Rückgriffs auf heutige rechtliche Maßstäbe in zeitlicher Hinsicht die Verhältnisse bei Inkrafttreten des ersten Ortsstatuts zugrunde zu legen.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 9. März 2000 ‑ 3 A 3611/96 ‑, juris Rn. 11 ff., und vom 9. Februar 1999 - 3 A 2735/94 -, S. 12 f. des Umdrucks m. w. N. (insoweit nicht veröffentlicht); zu den insoweit anzulegenden Maßstäben siehe etwa BVerwG, Urteil vom 19. April 2012 ‑ 4 C 10.11 ‑, juris Rn. 11 ff.
Gemessen daran lässt sich die zu den maßgeblichen Zeitpunkten anzunehmende Bebauung für keinen der beiden (Gemeinde-)Bereiche des hier streitgegenständlichen Abschnitts der Straße als „Ortslage“ in diesem Sinne qualifizieren. Die Stichtage für die Beurteilung der Innerortslage sind für den im damaligen Gebiet der Gemeinde B. verlaufenden Teil der Straße der Zeitpunkt der ortsüblichen Bekanntmachung des Ortsstatuts vom 14. März 1899 und für den auf I1. Gemeindegebiet liegenden Abschnitt der Zeitpunkt der ortsüblichen Bekanntmachung des Ortsstatuts vom 15. Juni 1898, als in den beiden Gemeinden die ersten Ortsstatute in Kraft getreten sind.
Ausweislich einer Bestandskarte aus dem Jahr 1903, in dem die Beklagte die Errichtungsjahre der eingezeichneten Häuser vermerkt hat, existierte im Jahr 1899 im B1. Teil der O.--straße eine Ansammlung von insgesamt fünf (z. T. von der Straße aus gesehen hintereinanderliegenden) Gebäuden im Bereich der Einmündung der O.--straße (drei auf der nördlichen, zwei auf der südlichen Seite), sowie einige weitere Gebäude bzw. Gebäudegruppen auf der nördlichen Straßenseite, zwischen denen aber jeweils etwa 55 bis 75 m Luftlinie Entfernung lagen. Dies dürfte den Hausnummern 2, 2a, 13, 39 und 43 entsprechen, die nach der von der Beklagten aufgestellten Straßenhistorie in den Jahren 1870 bis 1900 erbaut worden sind, sich aber sämtlich westlich des hier abgerechneten Abschnitts befinden. Es soll hier ferner unterstellt werden, dass auch die sog. Zechenhäuser (Haus-Nummern 75, 77, 79, 81, 83, 85, 87) östlich der Einmündung der F.---straße im Jahr 1899 bereits erbaut waren. In der Bestandskarte von 1903 fehlen sie zwar noch, allerdings sind sie in der Straßenhistorie als zwischen 1870 und 1900 erbaut verzeichnet. Weitere Gebäude existierten an dem B1. Teil der Straße, der ca. 700 m lang ist, nicht. Die vorhandene Bebauung hat damit schon westlich des Einmündungsbereichs der F.---straße kaum und im hier interessierenden östlichen Bereich keinesfalls das für einen Ortsteil erforderliche siedlungsstrukturelle Gewicht; insoweit fehlt es bereits an einem Bebauungszusammenhang. Die Bebauung ist durch Freiflächen von erheblicher Größe, die sich nicht als bloße Baulücken darstellen, in einer Weise unterbrochen, dass selbst unter Berücksichtigung des ländlichen Gebietscharakters der Eindruck der Zusammengehörigkeit und Geschlossenheit nicht entstehen kann. Ausweislich der vergleichbaren Bestandskarte für die Gemeinde I. sowie der Straßenhistorie befand sich zum für diesen Ortsteil maßgeblichen Zeitpunkt Mitte 1898 im dortigen, ca. 260 m langen Abschnitt der damaligen O.--straße lediglich ein Gebäude (die heutige Hausnummer 123). Auch insoweit ist nicht von einer geschlossenen Ortslage auszugehen.
bb) Auch an der subjektiven Voraussetzung, dass die Straße mit dem Willen der Gemeinde wegen ihres insoweit als ausreichend erachteten Zustands dem inneren Anbau und dem innerörtlichen Verkehr zu dienen bestimmt war, fehlt es. Zur Beurteilung dieser Frage kommen zunächst ausdrückliche Willenserklärungen der Gemeinde in Betracht. Liegen solch ausdrückliche Willenserklärungen der Gemeinde bezogen auf die subjektiven Voraussetzungen nicht vor, können auch aus sonstigen Tatsachen Rückschlüsse auf den Willen und die Ausbauvorstellungen der Gemeinde gezogen werden. Eine derartige Indizwirkung kann sich etwa aus dem Ausbauzustand, insbesondere auch im Verhältnis zum Zustand der hinsichtlich Art und Ausmaß der Bebauung vergleichbaren Straßen, ergeben. Welche Teilanlagen hierzu zu dem jeweiligen Zeitpunkt welchen Ausbauzustand haben mussten, um die Straße in ihrer Gesamtheit als vorhanden im vorgenannten Sinne qualifizieren zu können, kann dabei nur im jeweiligen Einzelfall entschieden werden. So konnte etwa in einer kleinen Landgemeinde auch ein relativ primitiver Ausbauzustand als dem innerörtlichen Verkehr und Anbau genügend angesehen werden, wenn gewisse Mindestanforderungen gewahrt blieben, zu denen regelmäßig (in Abhängigkeit von den lokalen Verhältnissen) das Vorhandensein einer hinreichend befestigten Fahrbahn, einer Straßenentwässerung und einer eigenen, einen ungefährdeten Haus-zu-Haus-Verkehr zulassenden Straßenbeleuchtung zählten.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Oktober 2012 - 15 A 2582/11 -, juris Rn. 9, und Urteil vom 26. August 1975 - III A 764/72 -, KStZ 1976, 36.
Ausdrückliche Willenserklärungen der Gemeinden zur Anbaueignung der Straße liegen nicht vor. Aus der Zeit vor dem Inkrafttreten der ersten Ortsstatute der Gemeinden I. und B. existieren nach Lage der Akten und in Auswertung des Vorbringens der Beteiligten keine entsprechenden aussagekräftigen Unterlagen oder Belege, weder für förmliche Willensakte noch für konkludentes Gemeindeverhalten. Der danach maßgebliche - äußerst dürftige - Ausbauzustand spricht gegen ein subjektives Eignungsurteil. In den acta specialia findet sich eine Notiz aus Dezember 1903, wonach sich der Weg von Zeche D. bis zur O.--straße in der Gemeinde B. in einem unpassierbaren Zustand befunden habe. Die I1. Bergbau AG wurde - in der Annahme, ihr obliege die Unterhaltungspflicht - von der Gemeinde B. mit Schreiben vom 29. Dezember 1903 aufgefordert, die erforderlichen Arbeiten zur Instandsetzung vorzunehmen. Aus den acta specialia ergibt sich ferner, dass die Gemeindevertretung von B. bereits im Jahr 1904 die Absicht hatte, die Straße auszubauen und zu diesem Zweck in Verhandlungen mit der Gemeinde I. eingetreten war. Nachdem im Januar 1905 eine Einigung aber immer noch nicht erzielt worden war, kündigte der Amtmann der Gemeinde an, mit dem Eisenbahnfiskus und der Bergbaugesellschaft in Verhandlungen zu treten, um eine alsbaldige zumindest notdürftige Ausbesserung der Straße zu ermöglichen. In dieses Bild fügt sich, dass sich im Februar 1905 Bergleute der Zechen D. und Q. von Q1. schriftlich an den Landrat des Kreises C. wandten und sich darüber beschwerten, dass der „Weg“ zwischen den Zechen, der täglich von 1.000 Bergleuten und Kindern passiert werde, bei jeglichem Regen- und Tauwetter eine „unergründliche Schlammgrube“ sei und der Schlamm bis an ihre Knie reiche. Insoweit ist nicht davon auszugehen, dass die Fahrbahn der Straße vor ihrem Ausbau im Jahr 1907/1908 befestigt gewesen und über eine Entwässerung verfügt hat. Auch eine Beleuchtung dürfte nicht vorhanden gewesen sein.
Schließlich rechtfertigen auch die von der Klägerin aufgezeigten Besonderheiten nicht die Annahme, die Straße sei nach dem Willen der Gemeinden B. und I. für den innerörtlichen Verkehr und Anbau geeignet und bestimmt gewesen. Sie macht insoweit geltend, die Straße habe den Zechen Q. von Q1. und D. , die sonst nur mit der Bahn erreichbar gewesen seien, als Zulieferstraße gedient. Bereits im Jahr 1888 habe sich außerdem unter den zahlreichen Häusern an der Straße eine Gaststätte und ein Ladenlokal befunden (der Familie E. ; es dürfte sich um die oben erwähnte Haus-Nr. 39 gehandelt haben). Zum einen befand sich die wesentliche Bebauung, darunter auch das Gasthaus E. , im Bereich westlich des hier abgerechneten Abschnitts. Zum anderen löste ein Gasthof - ebenso wie die Zechen - keinen „innerörtlichen“ Verkehr (im Sinne des Begriffsmerkmals der vorhandenen Straße) aus, der in der Rechtsprechung als Haus-zu-Haus-Verkehr der Anwohner und Anwohnerinnen verstanden wird. Der Verkehr von und zu den Zechen hatte seinen Ursprung bzw. sein Ziel in aller Regel in weiterer Entfernung, außerhalb der Nachbarschaft der Straße und in vielen Fällen auch außerhalb der Gemeindegrenzen. Entsprechendes gilt für die Gaststätte, die nicht nur von Bewohnerinnen und Bewohnern der O.--straße besucht worden sein wird.
cc) Als „vorhandene Straße“ im Sinne des preußischen Anliegerrechts kamen nur städtische Ortsstraßen, nicht hingegen Privatstraßen oder sog. Interessentenwege in Betracht. Ausschlaggebend war insofern allein, dass die Unterhaltung der Straße öffentlich-rechtlich geregelt war, nicht hingegen, dass es sich bei der Gemeinde auch um die Eigentümerin des Straßengrundes handelte.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. Februar 1999 - 3 A 2735/94 -, juris Rn. 7 ff. m. w. N.
Vorliegend ist nicht davon auszugehen, dass die Unterhaltungspflicht für die (verlängerte) O.--straße im Zeitpunkt des Inkrafttretens der ersten Ortsstatute kraft öffentlichen Rechts bei den Gemeinden B. und I. lag. Das Straßenland lag zu diesem Zeitpunkt im Eigentum der Anlieger, im Wesentlichen der I1. Bergbau AG, des Eisenbahnfiskus sowie verschiedener Privatleute. Ausweislich der von der Beklagten erstellten Übersichten zum Grunderwerb erfolgte dieser erst ab dem Jahr 1903 - bzw. im hier streitgegenständlichen Abschnitt sogar erst ab dem Jahr 1910 - durch die Gemeinden. Es spricht nichts dafür, dass das von der Klägerin angeführte Enteignungsverfahren aus dem Jahr 1857 die hier streitgegenständliche Straße betraf. Der in der dazu vorgelegten Karte projektierte Weg, zu dessen Anlegung die Enteignungen erfolgen sollten, verläuft in Nord-Süd-Richtung, während die Straße „Auf der Q. “ in Ost-West-Richtung verläuft. Es existieren auch keine Anhaltspunkte für eine - von den Eigentumsverhältnissen unabhängige - öffentlich-rechtliche Regelung der Straßenunterhaltungspflicht.
Vgl. dazu, dass in Fällen, in denen jedwede Anhaltspunkte für eine Regelung der Straßenunterhaltungspflicht fehlen, eine erste Vermutung dafür spricht, dass diese Pflicht dem Eigentümer obliegt OVG NRW, Urteil vom 9. Februar 1999- 3 A 2735/94 -, juris Rn. 14.
In diesem Zusammenhang ist insbesondere von Bedeutung, dass sich die Gemeinde B. , wie oben ausgeführt, wegen des Ende des Jahres 1903 festgestellten schlechten Zustandes der Straße unmittelbar an die I1. Bergbau AG wandte und um Abhilfe bat, eine eigene Pflicht zum Tätigwerden aber gar nicht in Betracht zog. Zwar ging das Zechenunternehmen in seinem Antwortschreiben vom 12. Februar 1904 ebenfalls davon aus, nicht zur Unterhaltung verpflichtet zu sein, verwies aber insofern auf den Eisenbahnfiskus. Weiter hieß es, dass man „infolge des sich jetzt auf dem Wege entwickelnden stärkeren Verkehrs“ dem Eisenbahnfiskus die Unterhaltung des Weges nicht mehr zumuten könne, vielmehr „dürfte es Sache der beiden in Frage kommenden Gemeinden B. und I. sein, den fragl. Weg in ihre Unterhaltung zu nehmen…“ [Hervorhebung durch den Senat]. Ausgehend davon lehnte die Gemeindevertretung B. mit Beschluss vom 20. März 1905 die Instandsetzung des Weges ab, erklärte sich aber zur Übernahme der Unterhaltungspflicht bereit. Der Eisenbahnfiskus wiederum sah sich ebenfalls nicht als verantwortlich an, sondern teilte mit Schreiben vom 18. April 1905 mit, der Weg sei bisher niemals von ihm unterhalten worden, weil ihm eine entsprechende Pflicht nicht obliege. Sie sei vielmehr in Ermangelung von Anhaltspunkten für das Gegenteil Sache der beteiligten Gemeinden. Auf die Eigentumsverhältnisse am Straßenkörper komme es insofern nicht an. Nach einem Bericht des Bahnmeisters Bollmann vom 24. Mai 1889 sei der Weg früher stets von der I1. Bergbau AG unterhalten worden.
Erst nachdem mit den Betreffenden also keine Einigkeit über die Unterhaltungspflicht erzielt werden konnte, erklärte sich die Gemeinde B. unter bestimmten Bedingungen grundsätzlich zur Übernahme der Straße und zu ihrem Ausbau bereit (vgl. Auszug aus dem Protokollbuch der Gemeindevertretung von B. vom 16. August 1906), wobei zunächst vorgesehen war, dass die I1. Bergbaugesellschaft für das Stück vor den „Zechenhäusern“ einen Sonderbeitrag in Höhe von 400,- Mark leistet, und dazu vermerkt wurde, dass die Forderung eine Ablösung der von der Zeche übernommenen Verpflichtung darstelle, den Weg vor ihren Beamtenhäusern zu unterhalten. Auch die Gemeinde I. erklärte sich erst am 23. August 1906 bereit, die im Eigentum des Eisenbahnfiskus befindliche Urbanität auszubauen und zu unterhalten, wenn Grund und Boden unentgeltlich hergegeben werde, die Zeche die Hälfte der Straßenbaukosten trage und die Materialien liefere. Eine Übernahme der Unterhaltungspflicht durch die Gemeinden ist ausgehend davon erst im Zuge der im Zusammenhang mit dem 1907/1908 erfolgten Ausbau getroffenen Vereinbarungen anzunehmen. In dem Protokoll über die Abnahme der Straßenbauarbeiten vom 1. Mai 1908 ist dann auch explizit vermerkt, dass die Gemeinde I. die Verpflichtung für die „fernere Unterhaltung“ der neuen Straße übernehme.
b) Es handelt sich bei dem streitgegenständlichen Abschnitt der Straße „Auf der Q. “ auch nicht um eine programmgemäß fertiggestellte Straße. Eine programmgemäß fertiggestellte Straße im o. g. Sinne ist gegeben, wenn die Straße entsprechend einem bestimmten gemeindlichen Bauprogramm ausgebaut war. Dieses Programm konnte sich generell aus einem nach § 15 FlG erlassenen Ortsstatut (Ortssatzung) oder aus individuell von den zuständigen gemeindlichen Stellen formell oder informell gefassten Beschlüssen oder aus sonstigen (ausdrücklichen oder konkludenten) Willensäußerungen ergeben.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Juni 2016- 15 A 392/15 -, juris Rn. 12, und vom 9. März 2016 - 15 B 69/16 -, n. v.
Keine unmittelbare rechtliche Bedeutung für das gemeindliche Straßenbauprogramm hatten hingegen die von der zuständigen Polizeibehörde (und nicht dem Ortsgesetzgeber) getroffenen baupolizeilichen Bestimmungen des Ortes. Diese wurden nicht im Hinblick auf die Erhebung des Anliegerbeitrags nach § 15 FlG erlassen, sondern im Zusammenhang mit dem in § 12 FlG geregelten Bauverbot an unfertigen Straßen, indem sie die Anforderungen festlegten, die nach verkehrs- und baupolizeilichen Gesichtspunkten an die Beschaffenheit und bauliche Ausgestaltung der örtlichen Straßen zu stellen waren. Die baupolizeilichen Bestimmungen beantworteten daher als solche nicht die Frage, was nach dem Willen der Gemeinde als bauprogrammgemäße Fertigstellung ihrer Ortsstraßen anzusehen war. Anderes gilt nur dann, wenn in dem Ortsstatut zu diesem Zweck auf sie Bezug genommen war.
Vgl. PrOVG, Urteil vom 22. Juni 1899 ‑ IV C 85/98 ‑, PrOVGE 35, 73, 74 f.; OVG NRW, Beschluss vom 9. März 2016 - 15 B 69/16 -, n. v., Urteile vom 11. Juni 1958 ‑ III A 622/55 ‑, OVGE MüLÜ 13, 300, 302, und vom 6. Februar 1957‑ III A 1053/56 ‑, KStZ 57, 87; Arndt, KStZ 1984, S. 121 f.; v. Strauß und Torney/Saß, Straßen- und Baufluchtengesetz, 7. Aufl. 1934, S. 259.
Ausgehend davon ist eine programmgemäße Herstellung der Straße vor Inkrafttreten des Baugesetzbuchs weder unter Geltung des Ortsrechts der Gemeinden B. und I. bis zu deren Eingemeindung in den Jahren 1926 bzw. 1929 (dazu aa]) noch unter Geltung des C2. Ortsrechts (dazu bb]) erfolgt.
aa) Die Ortsstatute von I. und B. enthielten keine abstrakt-generellen Vorgaben für die Herstellungsmerkmale einer Anbaustraße. Soweit in § 1 der weitgehend identischen ursprünglichen Ortsstatute von 1898 bzw. 1899 auf die baupolizeilichen Bestimmungen verwiesen wird, betrifft dies nur die Voraussetzungen für den in Abschnitt A („Vom Bau an nicht regulirten Straßen“) auf der Grundlage von § 12 FlG geregelten Anbau an Straßen. Die Vorschrift kann demgemäß für die Beurteilung der bauprogrammgemäßen Herstellung einer Straße im beitragsrechtlichen Sinne nicht (unmittelbar) herangezogen werden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. Juli 1992 ‑ 3 A 2495/89 ‑, juris Rn. 5; Arndt, KStZ 1984, S. 121, 122.
Die Ortsstatute bieten darüber hinaus auch sonst keinen Anhalt dafür, dass sich der programmgemäße Ausbau an den Vorgaben der einschlägigen baupolizeilichen Bestimmungen ausrichten sollte. In dem auf § 15 FlG beruhenden Abschnitt B („Anlage neuer Straßen durch die Gemeinde“) des jeweiligen Ortsstatuts war in § 6 nämlich ausdrücklich geregelt, dass die Gemeinde im Einverständnis mit der Ortspolizeibehörde bei jeder Straßenanlage die dem Bedürfnis entsprechende Beschaffenheit der ersten Einrichtung festsetzte. Eine entsprechende Vorgabe war auch in § 4 des späteren Ortsstatuts der Gemeinde B. vom September 1908 enthalten. Angesichts dessen spricht alles dafür, dass die Gemeinden I. und B. hinsichtlich ihres Rechts, die Anlieger neuer Straßen zu Anliegerbeiträgen heranzuziehen, gerade nicht allgemein an die Erfüllung der baupolizeilichen Fertigstellungsmerkmale anknüpfen wollten. Vielmehr sollte nach ihrer Vorstellung in jedem Einzelfall ein bestimmtes Bauprogramm aufgestellt werden.
Siehe dazu auch bereits den Eilbeschwerdebeschluss vom 9. März 2016 - 15 B 69/16 -, n. v.; vgl. auch das die L. Straße betreffende Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 19. April 1994 ‑ 9 K 814/93 ‑, S. 14 des Urteilsabdrucks.
Geben demnach die ortsrechtlichen Regelungen für ein generelles, alle Straßen im Gemeindegebiet betreffendes Straßenbauprogramm nichts her, kommt es (zunächst) darauf an, ob der fragliche Abschnitt der Straße Auf der Q. in der Zeit zwischen dem Inkrafttreten des (ersten) Ortsstatuts und der Eingemeindung der Gemeinden B. und I. einem speziell hierfür aufgestellten Bauprogramm entsprochen hat. Dies ist zu verneinen.
Zwar haben in den Jahren 1907/08 umfangreiche Bautätigkeiten stattgefunden. Nach Lage der Dinge ist jedoch nicht davon auszugehen, dass die Gemeinden B. und I. die Straße nach ihrem damaligen Ausbauzustand bereits als endgültig fertiggestellt angesehen haben. Es spricht insofern Überwiegendes dafür, dass der dem Ausbau zugrunde liegende Plan, der sich nicht im historischen Aktenbestand befindet, ein spezielles Bauprogramm für die endgültige Herstellung der Straße enthielt, dieser aber im Zuge der Bauarbeiten noch nicht vollständig realisiert wurde und auch vorläufig nicht realisiert werden sollte. Der Bauplan (auch als „Projekt“ bezeichnet) wird in den Akten mehrfach erwähnt, etwa im Übersendungsschreiben des Amtes I. vom 25. Januar 1907 und im Beschluss der Gemeindevertretung B. vom 3. Mai 1907 („…nach Kenntnis von dem vorgelegten Projekt der verlängerten O.--straße und beschließt, den Weg nach diesem Projekt auszubauen, ohne Bordsteinanlagen mit Pflasterrinnen, nach dem Kostenvoranschlag von rd. 10000 M.“). Im an den Landrat von C. adressierten Schreiben vom 1. Juni 1907 ist davon die Rede, dass eine Abzeichnung des Projektstücks dem Amte I. übersandt worden sei.
Der Senat geht davon aus, dass dieser Plan einen (endgültigen) Ausbau der Straße mit einer Gesamtbreite von 12 m und unter Anlegung von beidseitigen Bürgersteigen vorsah. Dafür spricht der Inhalt des erwähnten Schreibens an den Landrat von C. vom 1. Juni 1907, in dem es heißt: „Die Straße soll in 12 m projektiert werden, wovon zunächst der in einer Breite von 8,50 m angenommenen Fahrdamm ausgebaut und an der der Eisenbahn abgekehrten Seite mit einer Pflasterrinne versehen werden soll.“ Die Gesamtbreite von 12 m entsprach bereits der Planung im Kostenanschlag vom 9. November 1905, in dem ebenfalls bereits zugrunde gelegt worden war, dass das (dort mit 3 m veranschlagte) Trottoir an der der Bahn gegenüberliegenden Seite vorläufig nicht hergestellt und befestigt werden solle. Dass mit dem erfolgten Ausbau auf einer Breite von 8,50 m nicht der endgültig geplante Zustand hergestellt wurde, belegt schließlich das Protokoll des Treffens von Vertretern der Gemeinden B. , I. , der I1. Bergbau AG und von einigen Interessenten vom 31. Juli 1907, bei dem der Ausbau zwischen den beteiligten Akteuren endgültig abgestimmt und in dieser Form schließlich nachträglich von allen Seiten genehmigt bzw. beschlossen wurde. Denn dort heißt es, dass „anhand des Bauplans“ vereinbart worden sei, „zunächst“ die Straße in einer Breite von 8,50 m zu bauen, wovon 0,50 m für die Einfriedung an der Bahn, 1,50 m für das Bankett an der Bahnseite, 5,80 m für die Fahrbahn und 0,70 m für die Pflasterrinne gedacht waren. Auch dies spricht für die Absicht der Gemeinden, sich den weiteren Ausbau vorzubehalten. Dabei kann dahinstehen, ob das Wort Bankett in diesem Zusammenhang auch im Sinne von Bürgersteig oder Gehweg zu verstehen ist. Das „Bankett“ einer Straße ist im Straßenquerschnitt der neben der Fahrbahn befindliche Teil der Straßenkrone, seitlich oft durch eine Böschung begrenzt. Er dient nicht dem Fahrzeugverkehr, kann aber oft von Fußgängern begangen werden.
Vgl. etwa Wikipedia, „Stichwort „Bankett“ (zuletzt abgerufen am 9. März 2023).
Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang einwendet, das Wort „zunächst“ sei lediglich darauf zurückzuführen, dass sich der endgültige Ausbauzustand am 31. Juli 1907 noch in der Schwebe befunden habe, weil die Genehmigung der Gemeinde B. gefehlt habe, ist dem nicht zu folgen Das Wort „zunächst“ bezieht sich eindeutig auf den geplanten Teilausbau und nicht auf einen Zustimmungsvorbehalt zugunsten der Gemeinde B. .
Die Festlegung eines individuellen Bauprogramms, das die Anlegung von beidseitigen Bürgersteigen beinhaltete, war auch nicht deshalb rechtlich ausgeschlossen, weil - jedenfalls in der Gemeinde B. - zu den Bürgersteigen ein gesondertes Ortsstatut galt. Das Ortsstatut vom 15. April 1903 betreffend Herstellung und Unterhaltung der Bürgersteige regelte nicht die Kostenerstattung nach § 15 FlG und damit die Frage der programmgemäßen erstmaligen Herstellung, sondern beruhte ausweislich seiner Präambel auf dem Kommunalabgabengesetz vom 14. Juli 1893. Dessen § 9, der die Erhebung von Beiträgen regelte, war jedoch im Verhältnis zu § 15 FlG nachrangig, d. h. alle der letzteren Vorschrift unterfallenden Sachverhalte waren einer Beitragserhebung nach § 9 KAG nicht zugänglich.
Vgl. v. Strauß und Torney, Das Gesetz betreffend die Anlegung und Veränderung von Straßen und Plätzen in Städten und ländlichen Ortschaften, 5. Aufl. 1905, S. 226 ff.
Dementsprechend findet sich in § 11 des Statuts die Regelung, dass durch dieses das Ortsstatut vom 14. März 1899 betreffend die Anlegung, Veränderung und Bebauung von Straßen nicht berührt werde.
Die nach alledem beabsichtigte Vorläufigkeit des durch die Baumaßnahmen in den Jahren 1907/1908 herbeigeführten Ausbauzustandes wird auch nicht dadurch infrage gestellt, dass in dem Protokoll vom 31. Juli 1907 in Bezug auf die etwa 115 m lange unmittelbar vor den Zechenhäusern (heutige Haus-Nummern 75-87) liegende Teilstrecke, die die I1. Bergbau AG ausbauen sollte, deren Verpflichtung festgehalten ist, den Ausbau „in Gemässheit des geltenden Ortsstatutes“ vorzunehmen. Wie bereits dargelegt, enthält das Ortsstatut der Gemeinde B. gerade keine abstrakten Vorgaben dazu, wie eine Straße ausgebaut sein musste, um bauprogrammgemäß fertiggestellt zu sein, sondern sah insofern in § 6 für jede Straße eine individuelle Festlegung der Beschaffenheit vor. Der Verweis auf das Ortsstatut kann daher nur so zu verstehen sein, dass die der I1. Bergbau AG obliegende generelle Ausbauverpflichtung diesen Anforderungen - mithin dem projektierten Ausbau mit einer Breite von 12 m - entsprechen sollte. Die Übernahme dieser generellen Ausbauverpflichtung ist zu unterscheiden vom vereinbarten Umfang des vorläufigen Ausbaus der Straße in einer Breite von (nur) 8,50 m. Der I1. Bergbau AG hätte mithin - zu einem späteren Zeitpunkt - noch der weitere Ausbau der 115 m langen Teilstrecke oblegen. In dieses Verständnis der Vereinbarung fügt sich der Umstand, dass die I1. Bergbau AG mit Schreiben vom 31. August 1907 die Übernahme der Ausbaukosten des vor den Zechenhäusern liegenden Abschnitts bestätigte, dies aber an die Bedingung knüpfte, dass die Gemeinde für diesen Teil des Weges eine Breite von 8,50 m als ausreichend erachte und das Unternehmen zu einer späteren Erbreiterung nicht verpflichtet sei. Schon bei einer Breite von 8,50 m müssten Hecken und Bäume um 1,5 m zurückgesetzt werden. Die Gemeindevertretung von B. nahm mit Beschluss vom 10. Oktober 1907 von diesem Schreiben Kenntnis und gab „ihre Zustimmung hierzu“. Die I1. Bergbau AG kam - möglicherweise in Unkenntnis dieses Beschlusses - mit Schreiben vom 15. Januar 1908 nochmals auf ihr Anliegen zurück und begehrte eine Erklärung der Gemeinde B. darüber, dass in Zukunft eine größere Wegesbreite über 8,5 m hinaus von ihr nicht gefordert werde. Eine entsprechende Erklärung gab die Gemeinde unter dem 18. Januar 1908 ab.
Eine Vorläufigkeit des beschlossenen Ausbaus ist auch nicht durch spätere Vereinbarungen weggefallen und der (technisch unveränderte) Ausbau auf diese Weise zum endgültigen geworden. Dies gilt zunächst in Ansehung der eben erwähnten, von der Bergbaugesellschaft nachträglich im Schreiben vom 31. August 1907 erhobenen Bedingung für die zugesagte Kostenübernahme. Soweit die Gemeindevertretung von B. der Bedingung der I1. Bergbau AG mit Beschluss vom 10. Oktober 1907 zugestimmt hat, kann dahinstehen, ob darin eine Änderung des Bauprogramms zu sehen ist oder ob die Gemeinde B. möglicherweise selbst in der Zukunft die ursprünglich geplante spätere Erbreiterung übernehmen wollte. Denn eine mögliche damit einhergehende Änderung des Bauprogramms dahingehend, dass die Breite der Straße auf 8,50 m begrenzt und auf die Anlegung von beidseitigen Bürgersteigen endgültig verzichtet werden sollte, wäre jedenfalls auf die Strecke von 115 m vor den Zechenhäusern begrenzt gewesen. Eine Änderung des Projekts auf der übrigen Strecke ist hingegen nicht ersichtlich.
Es ist ferner nicht davon auszugehen, dass es entgegen der in der Vereinbarung vom 31. Juli 1907 zum Ausdruck kommenden Absicht, die Anlage zunächst nicht in ganzer Breite herzustellen, im Zuge der Bauarbeiten letztlich doch zu einer vollständigen Umsetzung des Bauprogramms gekommen ist. Den acta specialia, die im Übrigen den detaillierten Schriftverkehr zwischen den Beteiligten Akteuren enthalten, sind keine dahingehenden Anhaltspunkte zu entnehmen. Angesichts der mit einer Vergrößerung der Gesamtstraßenbreite von 8,50 m auf 12 m einhergehenden zusätzlichen Kosten erscheint es fernliegend, dass über eine solche wesentliche Änderung der geplanten Bauarbeiten keinerlei schriftliche Aufzeichnungen existieren. So war etwa auch die Frage, ob Bordsteine verlegt werden sollen, noch Gegenstand eines Schriftwechsels und der Befassung der Gemeindevertretungen (mit dem Ergebnis des Verzichts auf selbige). Ferner hat der Amtsbaumeister C3. am 29. Dezember 1908 die im Zuge des Straßenausbaus entstandenen Mehrkosten dargestellt und dabei auch die im Laufe der Bauausführung nachträglich angeordneten Arbeiten aufgelistet. Dazu gehört etwa die Erweiterung der projektierten Entwässerungsanlagen (Kanäle) in I. . Zusätzliche Bürgersteige (bzw. Bankette) oder ein sonstige Verbreiterung der Straße finden dort keine Erwähnung. Allein den verschiedenen Aufstellungen des Bauunternehmers G. lassen sich Hinweise auf eine Anlegung von zusätzlichen Bankettflächen entnehmen. Dessen Offerte vom 7. August 1907 enthält die Position „887 qm Bankette bzw. Bürgersteige“, womit erkennbar - ausgehend von 591 m Gesamtstraßenlänge - das geplante Bankett von 1,5 m Breite auf der Bahnseite gemeint war. In der Endabrechnung des Bauunternehmers vom 2. Mai 1908 ist allerdings in Abweichung von dem Kostenvoranschlag eine Gesamtfläche von hergestellten und befestigten Banketten von 1.701,33 qm verzeichnet, was sich auch unter Berücksichtigung der ausweislich der Rechnung tatsächlich ausgebauten Straßenstrecke von 625 m (statt 591 m) nicht allein mit dem bahnseitigen Bankett mit einer Breite von 1,5 m erklären lässt (= 937,5 qm). Es müssen also - anders als ursprünglich vorgesehen - größere Flächen bankettmäßig befestigt worden sein. Selbst wenn aber das Bauprogramm beidseitige „Bankette“ als Bürgersteige ausreichen ließ, wäre mit dieser Fläche jedenfalls nicht die vorgesehene Gesamtstraßenbreite von 12 m zu erreichen gewesen. Ausgehend von einer Straßenstrecke von 625 m und einer bahnseitigen Bankettfläche von 937,5 qm verbleiben nur 1,22 m Bankett auf der bahnabgewandten Seite (763,83 qm ./. 625 m), die zusammen mit der Ausbaubreite von 8,5 m weniger als 10 m Straßenbreite ergeben. Auch dem von Klägerseite vorgelegten Straßenverzeichnis der Bezirksregierung Arnsberg aus dem Jahr 1910 lässt sich nicht entnehmen, dass das mit einer Straßenbreite von 12 m projektierte Bauprogramm durch die Baumaßnahmen in den Jahren 1907/1908 erfüllt worden wäre. Dort ist vielmehr ebenfalls eine Gesamtstraßenbreite von (nur) 9 m einschließlich 2 m Fußgängerbanketten vermerkt, was in etwa mit dem beabsichtigten vorläufigen (Teil-)Ausbau (8,50 m einschließlich 1,5 m Bankette) bzw. mit der Annahme einer abweichend davon etwas vergrößerten bankettmäßig befestigen Fläche übereinstimmt.
Gegen die Annahme, dass die Baumaßnahmen in den Jahren 1907/1908 zu einer nach dem Willen der Gemeinden bauprogrammgemäßen endgültigen Herstellung geführt haben - und das vorgenannte Straßenverzeichnis nur endgültig hergestellte Straßen aufführt -, spricht schließlich in erheblicher Weise der Kostenspaltungsbeschluss der Gemeinde B. vom 14. Februar 1910, mit dem die Straßenbaukosten für die verlängerte O.--straße ohne die Kosten für Bordstein- und Bürgersteiganlagen auf 18 Mark festgesetzt werden. Diese Entscheidung lässt sich sinnvoll nur damit erklären, dass die Gemeinde die bereits angefallenen Ausgaben refinanzieren, sich die Erhebung von weiteren Straßenbaukosten für die (später zu errichtenden) Teileinrichtungen aber offen halten wollte. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass im - insoweit allein maßgeblichen - Zeitpunkt der Fassung des Kostenspaltungsbeschlusses eine entsprechende Möglichkeit in § 5 des Ortsstatuts vom 25. Mai 1908 über die Anlegung und Bebauung von Straßen und Plätzen in der Gemeinde B. geregelt war. Ausgehend davon kann der Beschluss entgegen der Ansicht der Klägerin nicht als Beleg für die programmgemäße endgültige Herstellung gewertet werden. Die Gemeinde I. , in deren Ortsstatut bis zur Eingemeindung die Möglichkeit einer Kostenspaltung nicht vorgesehen war, hat demgegenüber - soweit ersichtlich - keinen Beschluss über die Erhebung von Anliegerbeiträgen nach § 15 FlG für die Herstellung der O.--straße gefasst, was sich ebenfalls plausibel damit erklären lässt, dass sie (noch) nicht von einer endgültigen Herstellung der Straße ausging.
Auch von einem späteren, in den Jahren bis zur Eingemeindung erfolgten programmgemäßen Ausbau mit beidseitigen Bürgersteigen bzw. zumindest in einer Breite von 12 m ist nicht auszugehen. Dagegen sprechen die bei Eingemeindung von B. und I. angelegten Straßenverzeichnisse aus den Jahren 1926 bzw. 1929. Für B. ist für die Straße „Auf der Q. “ vermerkt, dass diese im Abschnitt 150 m östlich der C1.------straße bis zur Stadtgrenze eine Fahrbahnbreite von 6 m sowie beidseitig 0,5 m breite Bankette aufgewiesen habe. Ein Aschebürgersteig mit einer Breite von 2,5 m ist lediglich für den Bereich von der C1.------straße bis 150 m östlich (also westlich des hier streitgegenständlichen Bereichs und auch jenseits des in den Jahren 1907/1908 ausgebauten Abschnitts) eingetragen. Für den in der Gemeinde I. verlaufenden Teil der Straße sind lediglich eine Fahrbahn von 7,5 m Breite und weder Bürgersteige noch Bankette vermerkt. Als Indiz gegen eine programmgemäße Herstellung lässt sich schließlich anführen, dass ausweislich der Aufstellung der Beklagten auch der Grunderwerb durch die Gemeinden zum Zwecke des Straßenausbaus zunächst nur für die geplante Straßenbreite von 8,5 m erfolgte. Weiterer Grunderwerb erfolgte erst deutlich später.
bb) Im Zeitpunkt der Eingemeindung von B. und I. nach C. in den Jahren 1926 bzw. 1929 befand sich die damalige O.--straße im hier streitgegenständlichen Bereich mithin noch in der Anlegung. In C. galt zur fraglichen Zeit das Ortsstatut vom 30. Dezember 1908, das in § 11 die Regelung enthielt, die Herstellung der Straßen habe bedarfsgerecht zu erfolgen. Was dem Bedarf entsprach, wurde durch die städtischen Behörden besonders festgestellt, sobald es über die Anforderungen der baupolizeilichen Bestimmungen hinausging oder dahinter zurückblieb. Der Ortsgesetzgeber machte sich damit grundsätzlich - vorbehaltlich abweichender Regelungen - die baupolizeilichen Erfordernisse für das Ausbauprogramm zu eigen. Die Nachträge zu diesem Ortsgesetz von 1913 und 1916 enthielten keine hier relevanten Änderungen.
Die Regelungen im Ortsstatut und den baupolizeilichen Verordnungen der Beklagten waren ab der Eingemeindung von B. und I. für die Beantwortung der Frage der programmgemäßen Herstellung der Straße „Auf der Q. “ heranzuziehen. Ab diesem Zeitpunkt war die Beklagte die zuständige Körperschaft für die Bestimmung der Anforderungen an die programmgemäße Fertigstellung der Straßen in ihrem Ortsgebiet und damit auch für die Straße „Auf der Q. “. Da das ursprünglich von den Gemeinden B. und I. aufgestellte individuelle Bauprogramm bis zu den Eingemeindungen nicht verwirklicht worden war, die Straße sich also noch im unfertigen Zustand befand, war die Beklagte frei, dieses Bauprogramm bis zur Fertigstellung noch zu ändern.
Vgl. PrOVG, Urteil vom 29. Juni 1899 ‑ IV C 36/99 ‑, PrOVGE 35, 78, 83; v. Strauß und Torney, Das Gesetz betreffend die Anlegung und Veränderung von Straßen und Plätzen in Städten und ländlichen Ortschaften, 5. Aufl. 1905, S. 215 f. m. w. N. aus der Rspr. des Preußischen OVG.
Eine solche Änderung liegt auch dann vor, wenn durch Eingemeindung die Geltung der ortsrechtlichen Bestimmungen zur programmgemäßen Fertigstellung auf weitere Anlagen im eingemeindeten Bereich erstreckt wird.
Die danach zunächst maßgeblichen Polizeiverordnungen vom 23. August 1911 und vom 31. Juli 1928 enthielten in § 20 Nr. 2 Buchst. c) bzw. § 1 Abs. 2 Buchst. c) die Regelung, dass Straßen für den öffentlichen Verkehr und für den Anbau als fertig gestellt gelten, wenn u. a. eine ordnungsgemäße Beleuchtung gesichert war. Zudem mussten an beiden Seiten der Straße Gehwege angelegt, mit Bordsteinen eingefasst und mit dem ortsgesetzlichen bzw. einem zweckentsprechenden, vom Magistrat zu bestimmenden Belag versehen sein [§ 20 Nr. 2 Buchst. e) bzw. § 2 Abs. 1 Buchst. e)].
Die Polizeiverordnung über die Errichtung von Wohngebäuden an unfertigen Straßen vom 26. Januar 1937 sah in § 3 Nr. 4 und 5 vor, dass der Ausbau der Straßen die Herstellung der erforderlichen Beleuchtungseinrichtungen und die Befestigung der Bürgersteigflächen mit Mosaikpflaster und Platten erfordere. In § 4 der Polizeiverordnung über die Anlegung der für den öffentlichen Verkehr und den Anbau bestimmten Straßen und Plätze in der Stadt C. vom 17. Dezember 1953 war schließlich geregelt, dass als ausreichende Befestigung von Bürgersteigen der Belag mit Platten, Kleinpflaster oder Asphalt sowie die Abgrenzung mittels Bordsteinen anzusehen sei (§ 4). Außerdem erforderte die Herstellung von Straßen die Herstellung der Beleuchtungseinrichtungen (§ 3). Letztere Verordnung ist allerdings nicht wirksam in Kraft getreten, weil die damals bestehende Regelung der Form der Bekanntmachung in der Hauptsatzung der Beklagten vom 28. September 1953 ihrerseits ungültig war. Nach § 37 Abs. 3 Satz 2 der Gemeindeordnung vom 28. Oktober 1952 (GV. NW. S. 273) hatte die Hauptsatzung die Form der Bekanntmachung festzulegen, soweit Beschlüsse des Rates nach den geltenden Bestimmungen im Wortlaut öffentlich bekanntzumachen waren. Dazu war es auch nach dem damals geltenden Recht erforderlich, dass sich bereits unmittelbar aus der Hauptsatzung erkennen ließ, wie, wo und innerhalb welcher Frist von dem neuen Ortsrecht Kenntnis genommen werden kann. Ausgehend davon durfte es nicht dem Hauptausschuss überlassen bleiben, die Verkündungsblätter zu bestimmen; diese mussten vielmehr der Hauptsatzung selbst zu entnehmen sein. Diesen Anforderungen nicht entsprechende Verkündungsvorschriften einer Hauptsatzung waren ebenso unwirksam wie die nach den ungültigen Bestimmungen bekannt gemachten Beschlüsse.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. April 1961 - III A 273/61 -; Odenbreit/Hensel, GO NRW, 12. Aufl. 1964, S. 247 f.
Dies betraf mithin auch die Polizeiverordnung vom 17. Dezember 1953, weil § 13 Abs. 1 Satz 1 der Hauptsatzung der Beklagten vom 28. September 1953 zwar eine Bekanntmachung in örtlichen Tageszeitungen vorsah, deren Bestimmung aber dem Hauptausschuss überließ.
Ausgehend davon lässt sich eine den (wirksamen) Polizeiverordnungen entsprechende Herstellung der Straße „Auf der Q. “ bis zum Inkrafttreten des Baugesetzbuchs nicht feststellen. Zum einen ergeben sich aus den Akten keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass vor dem Jahr 1963 Beleuchtungseinrichtungen vorhanden waren. Zum anderen dürfte auch die Befestigung der Bürgersteige - sollten solche in der Straße überhaupt durchgängig angelegt worden sein - zu keinem Zeitpunkt den Anforderungen genügt haben. Eine Bestimmung des Magistrats über den erforderlichen Belag ist - soweit ersichtlich - nicht erfolgt. Eine Plattierung der Bürgersteige ist unstreitig bis zum Erlass des streitgegenständlichen Bescheides nicht vorgenommen worden; jedenfalls Teile der Gehwege waren noch im Jahr 2015 (nur) asphaltiert.
Weil es sich nach alledem bei der Erschließungsanlage „Auf der Q. “ - jedenfalls im hier streitgegenständlichen Abschnitt - nicht um eine erschließungsbeitragsfreie vorhandene Straße handelt, ist auch das klägerische Grundstück nicht nach Maßgabe des § 242 Abs. 1 BauGB von der Erschließungsbeitragspflicht befreit. Eine solche Befreiung ergibt sich insbesondere nicht aus dem Umstand, dass das Grundstück bereits bebaut war, als das erste Ortsstatut der Gemeinde B. in Kraft getreten ist. Zwar trifft es zu, dass nach dem Preußischen Fluchtliniengesetz solche Grundstücke, die bereits vor Anlegung einer Straße bebaut gewesen sind, beitragsfrei waren.
Vgl. v. Strauß und Torney, Das Gesetz betreffend die Anlegung und Veränderung von Straßen und Plätzen in Städten und ländlichen Ortschaften, 5. Aufl. 1905, S. 182 m. w. N. aus der Rspr. des Preußischen OVG; v. Strauß und Torney/Saß, Straßen- und Baufluchtengesetz, 7. Aufl. 1934, S. 216.
Nach der zur Anwendung gelangenden aktuellen Rechtslage besteht eine Beitragsfreiheit nach § 242 Abs. 1 BauGB aber nur in Bezug auf bestimmte Anlagen, zu denen die streitgegenständliche gerade nicht gehört. Eine Beitragsfreiheit für einzelne Grundstücke sieht die Vorschrift hingegen nicht vor. Wenngleich damit durch das Baugesetzbuch bestimmte Grundstücke der Erschließungsbeitragspflicht unterworfen wurden, die nach dem Preußischen Fluchtliniengesetz - im Falle der Entstehung einer Beitragspflicht dem Grunde nach - nicht beitragspflichtig gewesen wären, geht damit weder eine (echte) Rückwirkung einher noch begründet dies sonst verfassungsrechtliche Bedenken.
2. Unbeschadet dessen, dass der Erhebung von Erschließungsbeiträgen bzw. entsprechenden Vorauszahlungen der Tatbestand des § 242 Abs. 1 BauGB nicht entgegensteht, folgt die Rechtswidrigkeit des streitgegenständlichen Bescheids daraus, dass die der Beitragserhebung zugrundeliegende Anlagen- sowie die vorgenommene Abschnittsbildung rechtlich zu beanstanden sind.
a) Die Straße „Auf der Q. “ ist bei der grundsätzlich gebotenen natürlichen Betrachtungsweise in ihrem gesamten Verlauf eine einheitliche Erschließungsanlage, die allerdings aus Rechtsgründen um Teilstrecken zu kürzen ist, die als vorhandene Erschließungsanlage i. S. v. § 242 Abs. 1 BauGB (erschließungs-)beitragsfrei sind. Dies betrifft den westlich gelegenen Teil der Straße (von der Einmündung C1.------straße bis zum Beginn der Ausbaustrecke von 1907/1908, die in etwa auf Höhe des heutigen Hauses Nr. 47 liegen dürfte), bei dem es sich um eine unter Geltung des Preußischen Fluchtliniengesetzes programmgemäß fertiggestellte Straße handelt. Dafür spricht der Beschluss der Gemeindevertretung B. vom 22. März 1904, nach dem auf Grundlage des Ortsstatuts vom 14. März 1899 die Straßenbaukosten für die (damalige) O.--straße auf 9 Mark pro laufenden Meter Grundstücksfront festgesetzt worden sind. Die Abrechnung setzte auch nach dem Preußischen Fluchtliniengesetz - vorbehaltlich einer Kostenspaltung - die programmgemäße (endgültige) Herstellung der jeweiligen Anlage bzw. ihrer abrechnungsfähigen Bestandteile voraus.
Vgl. v. Strauß und Torney/Saß, Straßen- und Baufluchtengesetz, 7. Aufl. 1934, S. 287 f.
Ein Vorbehalt dahingehend, dass von dem genannten Beschluss zunächst nur Kosten für bestimmte Teileinrichtungen erfasst sein sollten, lässt sich dessen Wortlaut nicht entnehmen. Im Übrigen war im Jahre 1904 auch im geltenden Ortsstatut die Möglichkeit einer Kostenspaltung noch nicht vorgesehen. Die festgesetzten Straßenbaukosten wurden in den Folgejahren bei Errichtung von Gebäuden durch die Anlieger auch erhoben.
Dafür, dass dieser Bereich der Straße im Zeitpunkt der genannten Beschlussfassung bereits dem Willen der Gemeinde nach programmgemäß fertiggestellt war, spricht ferner das Schreiben des B1. Amtsbaumeisters vom 9. Januar 1904, das er an die I1. Bergbau AG sowie den Wirt E. richtete. Darin heißt es, die Adressaten hätten sich mit Schreiben vom 16. November 1895 bzw. vom 31. Oktober 1899 bereit erklärt, für den Ausbau der O.--straße (Weg von E. bis zur Zeche Q. v. Q1. ) 150 bzw. 750 Mark beizutragen. Dieser Betrag sei bislang nicht gezahlt worden. Da die genannte Straße „bereits fertig ausgebaut ist“, werde ergebenst gebeten, die Summe so bald wie möglich an die Gemeindekasse B. zu zahlen.
b) Zwar liegt der gesamte streitgegenständliche Abschnitt (von F.---straße bis L. Straße) östlich dieses programmgemäß fertiggestellten Teils. Gleichwohl war die vorgenommene Abschnittsbildung rechtsfehlerhaft, weil sie die Bindungswirkung einer vorhergehenden faktischen Abschnittsbildung außer Acht gelassen hat.
Eine Gemeinde, die nach Kostenspaltung und Abschnittsbildung eine Teileinrichtung einer Erschließungsanlage gegenüber den Beitragspflichtigen abgerechnet hat, muss bei der Abrechnung der weiteren Teileinrichtungen denselben Abschnitt als Abrechnungsraum wählen. Dem liegt folgende Überlegung zugrunde: Wird eine Erschließungsanlage nicht, der Grundregel entsprechend, insgesamt abgerechnet, sondern nach mehreren Abschnitten, so mindert das die Durchsichtigkeit für die Beitragspflichtigen, insbesondere in Bezug auf die Beitragsgerechtigkeit im Vergleich zu den Anliegern anderer Abschnitte derselben Anlage. Noch weniger durchsichtig wird die Berechnung, wenn einzelne (abspaltbare) Teilanlagen nach Abschnitten abgerechnet werden. Gleichwohl sind diese Abrechnungsarten noch zulässig. Völlig undurchsichtig wird aber die Abrechnung von Teilanlagen für das im Wesentlichen selbe Straßenstück nach jeweils unterschiedlichen, sich überschneidenden Abschnitten; denn dies hat auch noch zur Folge, dass sich der Kreis der für die eine Teilanlage (etwa die Fahrbahn) beitragspflichtigen Anlieger anders zusammensetzen kann als der für eine andere Teilanlage (etwa den Gehweg). Um diese vom Gesetzgeber nicht vorgesehene Unübersichtlichkeit zu vermeiden, muss die Wortfolge „für bestimmte Abschnitte“ dahin verstanden werden, dass die Erschließungsanlage bei Abschnittsbildung nur in solche Abschnitte aufgeteilt werden darf, die bezüglich aller Teilanlagen ein- und dieselbe Teilstrecke decken, so dass sich die Unübersichtlichkeit in Grenzen hält und von vornherein eine Verschiedenheit des Kreises der Beitragspflichtigen für den einen und den anderen Teilanlagen-Abschnitt ausgeschlossen ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Oktober 1974 - IV C 9.73 -, juris Rn. 16.
Diese Erwägungen treffen in gleicher Weise zu, wenn die erste Teileinrichtung bereits unter der Geltung des Preußischen Fluchtliniengesetzes abgerechnet worden ist, die weiteren Teileinrichtungen aber erst nach Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes hergestellt und abgerechnet werden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. Juni 2006 - 3 A 2169/03 -, juris Rn. 21 ff.; OVG Berlin., Urteil vom 4. September 2003 - 5 B 7.02 -, juris Rn. 19 ff.
Bei dem Beschluss der Gemeindevertretung B. vom 14. Februar 1910 handelt es sich um einen bereits nach dem Preußischen Fluchtliniengesetz zulässigen Kostenspaltungsbeschluss, der in § 5 des zum Beschlusszeitpunkt geltenden Ortsstatuts vom 25. Mai 1908 über die Anlegung und Bebauung von Straßen und Plätzen in der Gemeinde B. eine hinreichende Grundlage findet. Die Erhebung für die Teileinrichtung Fahrbahn (und ggf. Entwässerung) beschränkte sich wegen der damaligen Gemeindegrenzen sowie der für den westlichen Teil der Straße bereits auf 9 Mark pro Frontmeter festgesetzten Straßenbaukosten auf den von den Bauarbeiten im Jahr 1907/1908 erfassten B1. Bereich der (verlängerten) O.--straße . Dies stellte zwar keine Abschnittsbildung im eigentlichen Sinne dar, ist nach Auffassung des Senats aber mit der Konstellation einer Abschnittsbildung für Teileinrichtungen gleichzusetzen. Auch hier hat eine sich nicht an der schon früher abgerechneten Strecke der Teileinrichtung Fahrbahn orientierende spätere Abschnittsbildung zur Folge, dass der Kreis der Beitragspflichtigen sich für die einzelnen Teilanlagen unterscheidet. Im Übrigen stellt sich bei der hier vorliegenden unterschiedlichen Vorgehensweise bei der Abrechnung einzelner Teilanlagen einer Anlage durch ehemals verschiedene Gemeinden die Problematik, dass bereits abgerechnete Teilstrecken einer Teilanlage der Aufwandsberechnung nicht mehr zugrunde gelegt werden können, für die verbleibende Strecke aber die Beitragserhebungspflicht (gegenüber den dortigen Anliegern) greift. Konkret für die streitgegenständliche Anlage bedeutet dies, dass für den ehemals I1. Bereich die Kosten der Teileinrichtung Fahrbahn noch erhoben werden müssen, für den B1. Bereich dürfen diese infolge des Kostenspaltungsbeschlusses aus dem Jahr 1910 hingegen der Aufwandsberechnung nicht mehr zugrunde gelegt werden. Eine an den ehemaligen Gemeindegrenzen orientierte Abschnittsbildung ist folglich auch deshalb geboten, um der Verschiedenheit der noch abrechenbaren Teilanlagen Rechnung zu tragen.
In der Konsequenz bedeutet dies, dass die Beklagte bei der Abrechnung der weiteren Teileinrichtungen an die abrechnungsmäßige Verselbständigung der ehemals auf dem Gebiet B. gelegenen Teilstrecke gebunden ist. Dem widerspricht es, dass sie nunmehr einen Abschnitt gebildet hat (F.---straße bis L. Straße), der über die ehemals I1. Teilstrecke hinaus Teile der vom Kostenspaltungsbeschluss aus dem Jahr 1910 erfassten Strecke erfasst.
Die Vorausleistungsbescheide sind infolge der fehlerhaften Abschnittsbildung aufzuheben; sie können nicht - ggf. in reduzierter Höhe - nach Durchführung einer Vergleichsberechnung unter Zugrundelegung fehlerfrei gebildeter Abschnitte aufrechterhalten werden. Die Rechtmäßigkeit der Vorausleistungserhebung setzt vorliegend einen Willensakt der Gemeinde - in Form der Abschnittsbildung - voraus. An einer solchen Entscheidung der Beklagten, die durch das Gericht nicht ersetzt werden kann, fehlt es.
Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 27. Januar 1982- 8 C 12.81 -, juris Rn. 14.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 709 Satz 2, § 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 34, 35 BauGB
§ 15 FlG
§ 34 BauGB
§ 12 FlG
§ 9 KAG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 242 Abs. 1 BauGB
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 37 Abs. 3 Satz 2 der Gemeindeordnung
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 4 der Polizeiverordnung

Zitierte Entscheidungen: 18 L 1056/15
15 B 69/16
4 C 22.78
15 A 2671/15
15 A 2582/11
3 A 743/92
3 A 3611/96
3 A 6205/95
3 A 437/02
3 A 3611/96
3 A 2735/94
4 C 10.11
III A 764/72
15 A 392/15
IV C 85/98
III A 622/55
III A 1053/56
3 A 2495/89
9 K 814/93
IV C 36/99
III A 273/61
IV C 9.73
3 A 2169/03
5 B 7.02
8 C 12.81