Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-09-25, Aktenzeichen 12 L 567/12
ECLI: ECLI:DE:VGK:2012:0925.12L567.12.00

Tenor:
1. Dem Antragsteller wird für das Verfahren erster Instanz Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwältin N. ¬¬aus Köln zur vorläufig unentgeltlichen Wahrnehmung der Rechte beigeordnet.
2. Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der am 00.00.0000 in Adjamé - Stadtteil von Abidjan -, Côte d'Ivoire, geborene Antragsteller ist ivorischer Staatsangehöriger. Er ist im Besitz eines bis zum 20. April 2014 gültigen Permesso die Soggiorno des Typs Soggiornante di lungo Periodo-CE der Republik Italien (italienische Daueraufenthaltserlaubnis EU).
Der Antragsteller reiste zu einem nicht bekannten Zeitpunkt in das Bundesgebiet ein und meldete sich am 13. Mai 2010 für die Anschrift T.-----------straße 0 in 00000 L. an. Am 19. August 2010 beantragte er die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Erwerbstätigkeit, obwohl auf dem ihm zuvor überreichten Antragsformular ausdrücklich "bis 12.08.2010" einzureichen vermerkt war. Anlässlich der Antragstellung wurde ihm eine Grenzübertrittsbescheinigung ausgehändigt. Am 2. September 2010 verließ er das Bundesgebiet und begab sich nach Italien.
Am 29. November 2010 reiste er erneut nach Deutschland ein und stellte am 14. Oktober 2010 wiederum einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Erwerbstätigkeit (Kommissionierer bei der B. L1. B1. G. in L. ); seinen Familienstand gab er dabei als ledig an. Melderechtlich wurde er wieder unter der Anschrift T.-----------straße 0 in 00000 L. erfasst. Die Bundesagentur für Arbeit - Agentur für Arbeit L. (Bundesagentur) versagte unter dem 1. Februar 2011 gegenüber der Antragsgegnerin im Hinblick auf § 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG die Zustimmung zur Erteilung der Aufenthaltserlaubnis, weil der Antragsteller als Leiharbeitnehmer tätig werden sollte. Dem Antragsteller wurde dies am 8. Februar 2011 in einem persönlichen Gespräch mitgeteilt. Da weder die vom Antragsteller angekündigte andere Vertragsgestaltung noch eine weiteres Stellenangebot vorgelegt wurde, hielt die Bundesagentur im März 2011 an ihrer Versagungsentscheidung fest.
Am 22. Februar 2011 beantragte der Antragsteller über seine Verfahrensbevollmächtigte die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, weil er bald Vater eines Kindes werde, das voraussichtlich im Bundesgebiet ein Aufenthaltsrecht haben werde. Mutter des Kindes sei - die verheiratete - Frau N1. T1. , ebenfalls ivorische Staatsangehörige. Frau T1. sei im Hinblick auf die deutsche Staatsangehörigkeit einer Tochter aktuell im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG, weswegen dem Kind des Antragstellers voraussichtlich eine Aufenthaltserlaubnis nach § 33 Aufenthaltserlaubnis zu erteilen sei. Der Antragsteller habe die Vaterschaft bereits anerkannt, auch sei die gemeinschaftliche elterliche Sorge vereinbart worden. Daraufhin erhielt der Antragsteller eine Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 3 AufenthG.
Frau N1. T1. , die als Asylbewerberin einreiste und in ihrem Heimatland Côte d'Ivoire mit einem Herrn U. Z. I. (nach Aktenlage nicht dem Antragsteller) verheiratet gewesen sein will, war zunächst im Besitzer einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG, weil ein - anderweitig verheirateter - deutscher Staatsangehöriger ivorischer Herkunft, Herr E. D. C. , die Vaterschaft über eine 2008 geborene Tochter anerkannt hatte. Durch Urteil des Amtsgerichts Köln vom 16. November 2009 (AG Köln 321 F 71/09) wurde nach Einholung eines Blutgruppengutachtens festgestellt, dass Herr E. D. C. offensichtlich nicht Vater des Kindes ist. Die bis zum 11. Januar 2011 gültige Aufenthaltserlaubnis von Frau N1. T1. (datierend vom 29. August 2008) wurde ungültig gestempelt.
Am 30. März 2011 wurde der Sohn des Antragstellers und von Frau T1. , T2. J. T1. , in L. geboren. Am 19. Juli 2011 wurde für das Kind ein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gestellt. Für das Kind wurde am 20. Juli 2011 von Amts wegen ein Asylantrag gestellt. Das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) stellte das Verfahren mit Bescheid vom 4. Oktober 2011 ein, nachdem die Kindesmutter über die Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers erklärt hatte, dass dem Kind keine politische Verfolgung drohe. Gegen den einstellenden Bescheid wurde jedoch Klage erhoben, woraufhin das Bundesamt den Bescheid mit Bescheid vom 23. Dezember 2011 aufhob. Am 2. März 2012 gebar Frau N1. T1. ein weiteres Kind (N2. T1. ), dessen Vater bislang nicht bekannt ist.
Am 5. April 2011 stellte der Antragsteller den Formantrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen; der Familienstand wurde nunmehr mit getrennt lebend angegeben. Am 1. Juni 2011 erhielt der Antragsteller eine Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 4 AufenthG, ab 1. September 2011 wieder nach § 81 Abs. 3 AufenthG und ab dem 2. März 2012 wieder nach § 81 Abs. 4 AufenthG. Antragsteller und Kindesmutter lebten unter verschiedenen Adressen. Aufgrund der ungeklärten aufenthaltsrechtlichen Situation der Kindesmutter ist dem Sohn des Antragstellers bislang kein Aufenthaltstitel erteilt worden. Frau T1. und der Sohn sind im Besitz von Fiktionsbescheinigungen, die Mutter nach § 81 Abs. 4 AufenthG, der Sohn nach § 81 Abs. 3 AufenthG.
Unter dem 24. Juni 2011 hörte der Oberbürgermeister der Antragsgegnerin den Antragsteller zur Versagung der Aufenthaltserlaubnis nach § 36, § 38a AufenthG sowie zum Erlass einer Ausreiseaufforderung mit Abschiebungsandrohung an. In seiner Stellungnahme verwies der Antragsteller darauf, dass eine Versagung der Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG wegen Leiharbeitnehmerschaft europarechtswidrig sei. Darüber hinaus seien die Voraussetzungen des § 36 AufenthG gegeben, weil seinem Sohn voraussichtlich eine Aufenthaltserlaubnis nach § 33 AufenthG zu erteilen sei. Die mangelnde Sicherung des Lebensunterhalts könne dem nicht entgegengehalten werden, da die familiäre Lebensgemeinschaft nur im Bundesgebiet gelebt werden könne, weil die Mutter des Sohnes ein weiteres Kind mit deutscher Staatsangehörigkeit habe. Aus diesem Grund seien auch die Voraussetzungen von § 25 Abs. 4 Satz 1, § 5 Abs. 3 AufenthG zu bejahen.
Mit Ordnungsverfügung vom 26. März 2012 lehnte der Oberbürgermeister der Antragsgegnerin die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit sowie die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36, § 25 Abs. 4 und 5 AufenthG ab. Er forderte den Antragsteller zum Verlassen des Bundesgebietes bis zum 1. Juni 2012 auf und drohte ihm für den Fall der Nichtausreise die Abschiebung in sein Heimatland oder einen anderen Zielstaat an. Zur Begründung führte der Oberbürgermeister im Wesentlichen an, der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG stehe entgegen, dass die Bundesagentur - in die Antragsgegnerin bindender Weise - der Erwerbstätigkeit nicht wie nach § 38a Abs. 3 Satz 1, § 18 Abs. 2, § 39 AufenthG vorgesehen zugestimmt habe, weil es sich bei der vom Antragsteller beabsichtigen Beschäftigung um eine Leiharbeitnehmertätigkeit handele. Darüber hinaus finanziere der Antragsteller seinen Lebensunterhalt durch öffentliche Leistungen, was als allgemeine Voraussetzung gleichfalls der Erteilung des begehrten Aufenthaltstitels entgegenstehe. Auch im Wege der Familienzusammenführung könne dem Antragsteller kein Aufenthaltstitel erteilt werden. Weder sei er mit der Kindesmutter verheiratet noch lebe er mit ihr und dem gemeinsamen Sohn in familiärer Lebensgemeinschaft; Kindesmutter und Sohn besäßen zudem - wie auch die beiden anderen Kinder von Frau T1. - allein die ivorische Staatsbürgerschaft. Einer Aufenthaltserlaubnis nach der danach in Betracht kommenden Vorschrift des § 36 AufenthG stehe neben der mangelnden Sicherung des Lebensunterhalts entgegen, dass eine außergewöhnliche Härte nicht zu erkennen sei. Es sei bereits nicht ersichtlich, inwieweit sein Sohn auf seine Betreuung angewiesen sei und der Antragsteller das Sorgerecht wahrnehme sowie Erziehungsaufgaben ausübe. Darüber hinaus sei es wegen der ivorischen Staatsangehörigkeit aller Familienmitglieder möglich, die familiäre Lebensgemeinschaft in der Elfenbeinküste fortzusetzen. Die Voraussetzungen des § 25 Abs. 4 AufenthG seien nicht gegeben, weil weder dringende humanitäre oder persönliche Gründe gegeben seien und der Antragsteller zudem anders als von der Vorschrift vorgesehen einen Daueraufenthalt im Bundesgebiet beabsichtige. Auch ein Anspruch aus § 25 Abs. 5 AufenthG scheide aus, weil keine rechtlichen oder tatsächlichen Hindernisse erkennbar seien, die einer Ausreise entgegenstehen würden. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf Art. 6 GG und Art. 8 Abs. 1 EMRK, weil die familiäre Lebensgemeinschaft im Heimatland der Familie fortgeführt werden könne und die Familie zudem nicht über einen gefestigten Aufenthalt verfüge, der einen Vertrauensschutz nach Art. 8 Abs. 1 EMRK rechtfertige; eine Verwurzelung des Antragstellers sei angesichts der kurzen Dauer seines Aufenthalts nicht anzunehmen. Die Ordnungsverfügung wurde am 29. März 2012 zugestellt.
Am 30. April 2012, einem Montag, hat der Antragsteller Klage erhoben, über die noch nicht entschieden ist (12 K 2921/12) und mit der er die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG, hilfsweise § 36 bzw. § 25 Abs. 4 oder 5 AufenthG, weiter hilfsweise Neubescheidung sowie die Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis begehrt. Gleichzeitig hat er den vorliegenden Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt.
Zur Begründung trägt der Antragsteller vor, er habe einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG. Wegen der italienischen Daueraufenthaltserlaubnis EG sei ihm zunächst die visumfreie Einreise gestattet. Dem Anspruch könne auch der Bezug von Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) - Grundsicherung für Arbeitsuchende - nicht entgegengehalten werden. Zwar dürfe nach § 15 Abs. 2 Buchstabe a der Daueraufenthaltsrichtlinie 2003/109/EG der Mitgliedstaat den Nachweis fester und regelmäßiger Einkünfte verlangen, die ohne Inanspruchnahme der Sozialhilfeleistungen des betreffenden Mitgliedstaats für den eigenen Unterhalt ausreichen. Diese europarechtliche Regelung werde durch § 5 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 2 Abs. 3 AufenthG aber überdehnend konkretisiert. Der Begriff der Sozialhilfe im Sinne des § 15 Abs. 2 Buchstabe a der Daueraufenthaltsrichtlinie 2003/109/EG (englisch "social assistance", französisch "aide sociale") sei nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) in der Rechtssache Chakroun ein autonomer Begriff des Unionsrechts, der nicht anhand des nationalen Rechts ausgelegt werden könne, mit der Folge, dass in der Bundesrepublik Deutschland alle beitragsunabhängigen Sozialleistungen erfasst wären. Damit sei vielmehr eine Sozialhilfe gemeint, die von öffentlichen Behörden auf nationaler, regionaler oder örtlicher Ebene gewährt werde und die ein Einzelner in Anspruch nehme, wenn er nicht über feste und regelmäßige Einkünfte verfüge und deshalb Gefahr laufe, während seines Aufenthalts die Sozialhilfe des Aufnahmestaats in Anspruch nehmen zu müssen. Sozialhilfe im Sinne des Europarechts diene nicht dazu, außergewöhnliche oder unvorhergesehene Bedürfnisse zu befriedigen, sondern betreffe nur solche Hilfen, die einen Mangel an ausreichenden festen und regelmäßigen Einkünften ausglichen. Auch sei es fraglich, ob es sich bei Leistungen nach dem SGB II überhaupt um Leistungen der Sozialhilfe handele; dies sei auch in der sozialgerichtlichen Rechtsprechung streitig. Auch der EuGH habe entschieden, dass finanzielle Leistungen, die unabhängig von ihrer Einstufung nach nationalem Recht den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern sollen, nicht als Sozialhilfeleistungen im Sinne der Freizügigkeitsrichtlinie angesehen werden könnten; das Gericht differenziere zwischen reinen Fürsorgeleistungen, die als Sozialhilfe anzusehen seien, und besonderen beitragsunabhängigen Geldleistungen. Zweck der Leistungen nach dem SGB II sei aber die Eingliederung in Arbeit, sie seien daher nicht als reine Fürsorgeleistungen anzusehen. Das nunmehr im SGB II geregelte Arbeitslosengeld II stelle ein aliud gegenüber reinen Sozialhilfeleistungen dar. Jedenfalls bestehe insoweit Bedarf, im Hauptsacheverfahren 12 K 2921/12 dem EuGH diese Frage zur Auslegung des § 15 Abs. 2 Buchstabe a der Daueraufenthaltsrichtlinie 2003/109/EG zur Vorabentscheidung vorzulegen. Darüber hinaus sei der Antragsteller bei der Einreise nicht im Bezug von Leistungen nach dem SGB II gewesen. Für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG sei darüber hinaus der Zweck unerheblich, die Behörden des Aufnahmestaates dürften nur die Voraussetzungen Bestehen des Status eines langfristig Aufenthaltsberechtigten in einem anderen Mitgliedstaat, ausreichende Krankenversicherung sowie feste und regelmäßige Einkünfte prüfen. Ob eine Erwerbstätigkeit ausgeübt werden dürfe, sei eine zweite Frage. Dem Antragsteller sei daher unabhängig von der Frage der Zustimmung der Bundesagentur jedenfalls eine Aufenthaltserlaubnis nach § 38a Abs. 1 AufenthG zu erteilen. Darüber hinaus sei nach Art. 14 Abs. 3 der Daueraufenthaltsrichtlinie 2003/109/EG nur eine Arbeitsmarktprüfung, nicht aber eine Versagung wegen einer Tätigkeit als Leiharbeitnehmer zulässig. Damit sei es unzulässig, die Ausübung einer Beschäftigung an die Voraussetzungen des § 18 Abs. 2 AufenthG zu knüpfen; dies werde in der Rechtsprechung und der einschlägigen Kommentarliteratur ebenso gesehen. Gleiches gelte für die nationale Vorrangprüfung. Der Kläger habe in Italien sechs Jahre lang gearbeitet. Auch bemühe er sich intensiv um eine Erwerbstätigkeit, werde aber daran durch die Nebenbestimmung in der Fiktionsbescheinigung gehindert; auch dies widerspreche der Daueraufenthaltsrichtlinie 2003/109/EG. Wegen des von der Antragsgegnerin resp. der Bundesagentur herangezogenen Versagungsgrundes sei das Klageverfahren auszusetzen und dem EuGH auch die Frage, ob eine Leiharbeitnehmerschaft im Hinblick auf Art. 14 Abs. 3 Daueraufenthaltsrichtlinie 2003/109/EG zur Versagung der Beschäftigungserlaubnis führen könne, zur Vorabentscheidung vorzulegen. Unabhängig davon habe die Firma B. L1. B1. G. dem Antragsteller nunmehr die Einstellung als "Lagerarbeiter in ihrem Team" angeboten. Zwischen dem Antragsteller und seinem Sohn bestehe ein regelmäßiger und guter Kontakt. Der Antragsteller besuche seinen Sohn ein- bis zweimal die Woche für mehrere Stunden und spiele mit ihm. Auch sei nicht geklärt, ob der Mutter des gemeinsamen Sohnes nicht aus anderen Gründen ein Aufenthaltstitel erteilt werden könne mit der Folge, dass der Sohn des Antragstellers eine Aufenthaltserlaubnis nach § 33 AufenthG erhalten werde. Schließlich habe dem Antragsteller nicht die Abschiebung in sein Heimatland angedroht werden dürfen, er hätte gemäß Art. 6 Abs. 2 der Rückführungsrichtlinie 2008/115/EG allenfalls aufgefordert werden dürfen, nach Italien zurückzukehren, weil seine Daueraufenthaltserlaubnis EG noch bis 2014 gültig sei.
Der Antragsteller beantragt,
die aufschiebende Wirkung seiner Klage 12 K 2912/12 anzuordnen,
hilfsweise,
die Antragsgegnerin Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Klage des Antragstellers abzusehen
sowie
ihm für den Antrag Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwältin N. aus L. zu gewähren.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Die Antragsgegnerin verteidigt den angegriffenen Bescheid und macht geltend, der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG stehe zum einen § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG entgegen, weil der Antragsteller sein Leben nicht ohne die Inanspruchnahme von öffentlichen Mitteln bestreite, sein Lebensunterhalt mithin nicht gesichert sei; er beziehe Leistungen nach dem SGB II. Darüber hinaus scheitere die Erteilung - soweit die Ausübung einer Erwerbstätigkeit betroffen sei - daran, dass die in § 18 Abs. 2 AufenthG genannten Voraussetzungen, auf den § 38a Abs. 3 AufenthG verweise, nicht erfüllt seien. Die Bundesagentur habe für die Antragsgegnerin bindend ihre Zustimmung unter Hinweis auf § 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG versagt und ein weiteres Stellenangebot sei vom Antragsteller nicht vorgelegt worden. Des Weiteren seien die Voraussetzungen für eine Aufenthaltserlaubnis nach § 36 AufenthG gleichfalls nicht gegeben. Der insoweit allein für den Antragsteller als möglicher Vermittler eines Anspruchs in Frage kommende Sohn T2. J. sei nur im Besitz einer Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 4 AufenthG; auch seine Mutter sei nur im Besitz einer Fiktionsbescheinigung. Nach derzeitiger Aktenlage seien für beide keine Aufenthaltserlaubnisse zu erteilen, sondern diese vielmehr zu versagen. Wie sich aus der angegriffenen Ordnungsverfügung ergebe, seien auch die Voraussetzungen des § 25 Abs. 4 oder 5 AufenthG nicht erfüllt. Die Einwände gegen die Abschiebungsandrohung griffen nicht mehr, nachdem als Zielstaat nunmehr Italien oder ein anderes zur Aufnahme verpflichtetes Land aufgeführt sei. Die Rückführungsrichtlinie beziehe sich nur auf illegal aufhältige Drittstaatsangehörige; dies sei beim Antragsteller nicht der Fall. Ein Anordnungsgrund nach § 123 Abs. 1 VwGO sei nicht ersichtlich.
Im gerichtlichen Verfahren hat die Antragsgegnerin die Abschiebungsandrohung dahingehend gefasst, dass der Antragsteller im Fall der Nichtausreise nach Italien oder einen anderen Zielstaat abgeschoben werde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Oberbürgermeisters der Antragsgegnerin Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Dem Antragsteller war auf seinen Antrag hin Prozesskostenhilfe zu bewilligen (§ 166 der Verwaltungsgerichtsordnung <VwGO> i. V. m. § 114 Zivilprozessordnung <ZPO>) und in Anwendung von § 121 Abs. 2 ZPO Rechtsanwältin N. aus L. beizuordnen, weil das Verfahren schwierige Rechtsfragen aufwirft, so dass die Erfolglosigkeit des Antrags aus den Gründen zu 2 der Bewilligung nicht entgegensteht.
2. Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg, die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung geht zu Lasten des Antragstellers aus.
Im Falle der Versagung der Erteilung bzw. Verlängerung eines Aufenthaltstitels kann das Verwaltungsgericht nach § 80 Abs. 5 VwGO die nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 84 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz - AufenthG) vom 30. Juli 2004 in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Februar 2008 (BGBl. I S. 162), zuletzt geändert durch Gesetz vom 1. Juni 2012 (BGBl. I S. 1224) - AufenthG - bzw. § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i. V. m. § 112 JustG NRW ausgeschlossene aufschiebende Wirkung einer Klage anordnen. Diese Anordnung setzt voraus, dass das private Interesse des Antragstellers an einem weiteren Verbleib in der Bundesrepublik Deutschland das kraft Gesetzes vermutete Interesse an seiner sofortigen Ausreise überwiegt. Dies ist vorliegend nicht der Fall, da sich die Versagung der Aufenthaltserlaubnis in der angefochtenen Verfügung nach eingehender, nicht nur summarischer Überprüfung als rechtmäßig erweist und im Klageverfahren Bestand haben wird.
Der Oberbürgermeister der Antragsgegnerin hat die vom Antragsteller beantragte Aufenthaltserlaubnis rechtsfehlerfrei versagt.
a) Dies gilt zunächst, soweit die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 38a Abs. 1 AufenthG in Rede steht. Danach wird einem Ausländer, der in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union die Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten innehat, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt, wenn er sich länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten will. Der Antragsteller will sich auf Dauer im Bundesgebiet aufhalten und ist im Besitz einer italienischen Daueraufenthaltserlaubnis. Jedoch steht der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis aufgrund dieser Norm die nach der Systematik des Aufenthaltsgesetzes auch im Rahmen des § 38a AufenthG zu wahrende,
vgl. nur Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (VGH BW), Beschluss vom 18. März 2008 - 11 S 378/07 -, juris Rn. 5; Dienelt, in: Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl. 2010, § 38a Rn. 23,
allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG entgegen, die der Antragsteller nicht erfüllt. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in der Regel voraus, dass der Lebensunterhalt gesichert ist; Ausnahmetatbestände sind hier nicht gegeben. Der Lebensunterhalt eines Ausländers ist gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG gesichert, wenn er ihn einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann, wobei nach Satz 2 der Norm bestimmte, hier nicht in Rede stehende öffentliche Mittel außer Betracht bleiben. Der Antragsteller nimmt aber ausweislich des vorgelegten Bescheids des Jobcenters L. vom 12. März 2012 Leistungen "für den Regelbedarf zur Sicherung des Lebensunterhaltes (inklusive Mehrbedarfs)" nach §§ 20, 21 des Zweiten Abschnitts des Zweiten Buchs Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II) in Anspruch und damit öffentliche Mittel im Sinne des § 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG.
Der aus § 5 Abs. 1 Nr. 1, § 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG folgende Anspruchsausschluss ist auch gemeinschaftsrechtlich unbedenklich und insbesondere - entgegen der Auffassung des Antragstellers - mit der Richtlinie 2003/109/EG des Rates vom 25. November 2003 betreffend die Rechtsstellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen (ABl. L 16, S. 44), geändert durch Richtlinie 2011/51/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2011 (ABl. L 132, S. 1) - Daueraufenthaltsrichtlinie - vereinbar. Gemäß Kapitel III - Aufenthalt eines langfristig Aufenthaltsberechtigten in den anderen Mitgliedstaaten - Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2003/109/EG erwirbt ein langfristig Aufenthaltsberechtigter - wie der Antragsteller - das Recht, sich länger als drei Monate im Hoheitsgebiet anderer Mitgliedstaaten als desjenigen, der ihm die Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten zuerkannt hat, aufzuhalten, sofern die in Kapitel III festgelegten Bedingungen erfüllt sind. Nach Kapitel III Art. 15 Abs. 2 Buchstabe a Richtlinie 2003/109/EG können die Mitgliedstaaten von den betreffenden Personen wie dem Antragsteller verlangen, feste und regelmäßige Einkünfte nachzuweisen, die ohne Inanspruchnahme der Sozialhilfeleistungen des betreffenden Mitgliedstaats für ihren eigenen Lebensunterhalt und den ihrer Familienangehörigen ausreichen. Art. 15 Abs. 2 Buchstabe a Richtlinie 2003/109/EG korrespondiert insoweit Art. 5 Abs. 1 Buchstabe a Richtlinie 2003/109/EG, wonach die in der Richtlinie 2003/109/EG festgelegten Bedingungen für die Zuerkennung der Rechtsstellung eines langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen im Falle der Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen für den eigenen Lebensunterhalt bereits nicht vorliegen,
vgl. dazu Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 4. Juli 2005 - 18 B 1635/04 -, Informationsbrief Ausländerrecht (InfAusIR) 2005, 407 = Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2006, 229.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers handelt es sich bei den Leistungen nach §§ 20, 21 Zweiter Abschnitt SGB II auch um Sozialhilfeleistungen im Sinne von Art. 15 Abs. 2 Buchstabe a Richtlinie 2003/109/EG. Die Regelleistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts bzw. nunmehr die Regelbedarfe nach § 20 SGB II unterscheiden sich von der bis zum 31. Dezember 2004 gewährten Arbeitslosenhilfe nach den Vorschriften des SGB III strukturell, weil sie sich nicht mehr an dem früheren Verdienst der Betroffenen orientieren, sondern vielmehr nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen ausgestaltet sind und "bedarfsdeckend" sein sollten,
vgl. Behrend in: jurisPK-SGB II, 3. Aufl. 2012, § 20 Rn. 7 unter Hinweis auf die Gesetzgebungsmaterialien.
Die Leistungen nach dem Zweiten Abschnitt des SGB II weisen "eine ausgeprägte Sozialhilfeähnlichkeit" auf,
vgl. im Einzelnen Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (LSG NRW), Urteil vom 17. September 2009 - l 9 AS 4/07 -, juris Rn. 30, dem das beschließende Gericht folgt. Vgl. weiter LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. Dezember 2009 - 34 S 1350/09 B ER, juris Rn. 7.
Eine andere Sichtweise wäre nur dann geboten, wenn über die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts auf niedrigem Niveau hinausgehende Leistungen in Rede stehen würden,
LSG NRW, wie vor, Rn. 31,
was aber beim Antragsteller nicht der Fall ist, denn ausweislich des vorgelegten Bescheids des Jobcenters L. vom 12. März 2012 bezieht er nur Leistungen "für den Regelbedarf zur Sicherung des Lebensunterhaltes (inklusive Mehrbedarfs)".
Diese "ausgeprägte Sozialhilfeähnlichkeit" wenn nicht gar Identität von Leistungen nach dem Zweiten Abschnitt des SGB II und Leistungen der "klassischen" Sozialhilfe kommt auch darin zum Ausdruck, dass nach § 21 Satz 1 Sozialgesetzbuch XII - Sozialhilfe - SGB XII - Personen, die nach SGB II als Erwerbsfähige dem Grunde nach leistungsberechtigt sind, keine Leistungen für den Lebensunterhalt nach dem SGB XII erhalten. Denn das SGB II und das SGB XII sind, soweit Leistungen für den Lebensunterhalt betroffen sind, nebeneinander stehende Existenzsicherungssysteme,
Eicher in: jurisPK-SGB XII, § 21 Rn. 12 (Stand: 6. September 2012) unter Hinweis auf die Gesetzgebungsmaterialien.
Auch ist der Begriff der "Sozialhilfeleistungen" in Art. 15 Abs. 2 Buchstabe a Richtlinie 2003/109/EG kein autonomer Begriff des Unionsrechts, der sich einer nationalstaatlichen Auslegung des Mitgliedsstaats entzieht. Dies folgt schon aus dem Wortlaut der Norm, der ausdrücklich auf "die ohne Inanspruchnahme der Sozialhilfeleistungen des betreffenden Mitgliedstaats" gegebene Existenzsicherung verweist. Wie schon für die Erlangung der Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten gilt auch für den in einen anderen Mitgliedstaat weitergewanderten langfristig Aufenthaltsberechtigten zudem gemäß Erwägungsgrund (7) der Richtlinie 2003/109/EG, dass er "keine Last für den betreffenden Mitgliedstaat werden" soll. Weiter ist in den Blick zu nehmen, dass nach dem Erwägungsgrund (13) der Richtlinie 2003/109/EG die Modalitäten der Gewährung von Leistungen der Sozialhilfe durch das nationale Recht der Mitgliedstaaten bestimmt werden. All diese zeigt, dass für die Ausfüllung des Begriffs "Sozialhilfeleistungen" auf das nationale Recht der Mitgliedstaaten abzustellen ist.
Eine abweichende Bewertung ist auch nicht durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) veranlasst. So hat der EuGH von dem Begriff der "Sozialhilfe" im Sinne des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22. September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung (ABl. L 251, S. 12) eine Hilfe als erfasst angesehen, "die von den öffentlichen Behörden auf nationaler, regionaler oder örtlicher Ebene gewährt wird und die ein Einzelner ... in Anspruch nimmt, wenn er nicht über feste und regelmäßige Einkünfte zur Bestreitung seines Lebensunterhalts ... verfügt",
vgl. EuGH, Urteil vom 4. März 2010 - Rs C-578/08 - Chakroun - Rn. 46.
Nichts anderes sind aber die vom Antragsteller in Anspruch genommenen Leistungen nach dem SGB II. Es ist nicht ersichtlich, weswegen für Art. 15 Abs. 2 Buchstabe a Richtlinie 2003/109/EG eine andere Betrachtungsweise gelten soll,
vgl. die der Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers bekannte Entscheidung des OVG NRW, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - 18 B 1336/11 -, die ebenfalls zu § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG ergangen ist.
Denn anders als vom EuGH in der Rechtssache Chakroun entschieden, betreffen die vom Antragsteller bezogenen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes (inklusive Mehrbedarfs) nach dem SGB II nicht einen über die Grundsicherung hinausgehenden Bedarf, sondern nur die Existenzsicherung auf einem niedrigen Niveau.
Eine andere Betrachtungsweise würde auch eine Ungleichbehandlung von nach dem Freizügigkeitsgesetz-EU berechtigten Unionsbürgern gegenüber langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen im Sinne der Richtlinie 2003/109/EG bedeuten: Denn nach § 4 Satz 1 FreizügG/EU haben nicht erwerbstätige Unionsbürger das Recht auf Einreise und Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU nur dann, wenn sie unter anderem über ausreichende Existenzmittel verfügen. Daran fehlt es, wenn der Unionsbürger auf Dauer Sozialhilfe nach dem SGB XII oder Grundsicherung für Arbeitssuchende nach dem SGB II bezieht,
vgl. nur Dienelt, a.a.O. § 4 FreizügG/EU Rn. 39,
- wie dies hier derzeit auch beim Antragsteller der Fall ist.
b) Scheitert die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 38a Abs. 1 AufenthG daher schon an der Nichterfüllung der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG, kann sie erst Recht nicht als Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit nach § 38a Abs. 1, Abs. 3 AufenthG erteilt werden. Darüber hinaus musste die Bundesagentur die nach § 38a Abs. 3 Satz 1, § 18 Abs. 2, § 39 AufenthG erforderliche Zustimmung nach § 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG versagen, weil der Antragsteller unwidersprochen einer Leiharbeitnehmertätigkeit nachgehen wollte. Auch aus dem neuerlichen Stellenangebot der Firma B. L1. B1. G. - Einstellung als "Lagerarbeiter in ihrem Team" - lässt sich nicht entnehmen, dass die Tätigkeit nicht als Leiharbeitnehmer ausgeübt werden soll; jedenfalls liegt die notwendige Zustimmung der Bundesagentur bislang nicht vor.
Die Versagung im Hinblick auf die Beschäftigung als Leiharbeitnehmer ist im Übrigen auch mit der Richtlinie 2003/109/EG vereinbar. Denn Art. 14 Abs. 3 Unterabsatz 1 der Richtlinie 2003/109/EG ermächtigt die Mitgliedstaaten, in Fällen der Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit eine Arbeitsmarktprüfung durchzuführen und hinsichtlich der Anforderungen für die Besetzung einer freien Stelle bzw. der Ausübung einer solchen Tätigkeit ihre nationalen Verfahren anzuwenden. Von dieser Ermächtigung wird auch der auf einer (globalen) Arbeitsmarktprüfung beruhende Versagungstatbestand für Leiharbeitnehmer gedeckt. Die Regelung des Art. 14 Abs. 3 Unterabsatz 2 der Richtlinie 2003/109/EG steht dem nicht entgegen. Denn mit der dortigen Ermächtigung der Mitgliedstaaten, Unionsbürger und privilegierte Drittstaatsangehörige bei der Besetzung einer freien Stelle vorrangig zu berücksichtigen, werden die nach Art. 14 Abs. 3 Unterabsatz 1 der Richtlinie 2003/109/EG gegebenen Möglichkeiten, den Zugang zum Arbeitsmarkt aufgrund einer Arbeitsmarktprüfung zu steuern, nicht beschränkt, sondern um entsprechende arbeitsmarktpolitische Zielsetzungen erweitert,
vgl. im Einzelnen VGH BW, Beschluss vom 18. März 2008 - 11 S 378/07 -, a.a.O., juris Rn. 12, dem sich das beschließende Gericht anschließt.
Die vom Antragsteller in diesem Zusammenhang herangezogene Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs sowie der Verweis auf die Kommentarliteratur betreffen anders gelagerte Sachverhalte.
Eine Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 1 AufenthG kann dem Antragsteller gleichfalls nicht erteilt waren. Dies ist nach dem Wortlaut der Norm nur möglich für Eltern eines minderjährigen Ausländers - hier der am 30. März 2011 geborene T2. J. T1. , für den der Antragsteller die Vaterschaft anerkannt hat -, der eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 1 oder Abs. 2 AufenthG oder eine Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 3 AufenthG besitzt. Beides ist bei T2. J. T1. nicht der Fall.
Auch Gründe für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 4 AufenthG oder § 25 Abs. 5 AufenthG sind derzeit nicht gegeben. Insofern nimmt das Gericht zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf die diesbezüglichen Ausführungen in der Ordnungsverfügung des Oberbürgermeisters der Antragsgegnerin vom 26. März 2012, denen es folgt (§ 117 Abs. 5 VwGO). Weder die Kindesmutter noch ihre Kinder sind derzeit im Besitz eines Aufenthaltstitels, der sie zum Verbleib im Bundesgebiet berechtigen würde. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Erteilung solcher Aufenthaltstitel zeitnah erfolgen wird. Deswegen besteht insbesondere im Hinblick auf Art. 6 GG und Art. 8 Abs. 1 EMRK kein rechtliches Hindernis für eine Ausreise im Sinne des § 25 Abs. 5 AufenthG; die familiäre Lebensgemeinschaft kann gegebenenfalls in Italien oder der Côte d'Ivoire gelebt werden.
Die Abschiebungsandrohung findet ihre Rechtsgrundlage in § 59 AufenthG. Die Ausreisefrist ist hinreichend bemessen. Abschiebungsverbote sind nicht ersichtlich - auch ist dem Antragsteller kein Abschiebungsschutz nach Maßgabe des § 60a Abs. 2 AufenthG oder aus anderen Gründen zu gewähren, wie sich bereits aus den Darlegungen zu § 25 Abs. 5 AufenthG ergibt.
Für einen Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ist wegen § 123 Abs. 5 VwGO kein Raum.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
3. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 20, 21 Zweiter Abschnitt SGB II
§ 38a AufenthG
§ 36 AufenthG
§ 33 AufenthG
§ 39 AufenthG
§ 114 Zivilprozessordnung
§ 112 JustG NRW
§ 20 SGB II
§ 4 FreizügG/EU
§ 59 AufenthG
§ 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG
§ 81 Abs. 3 AufenthG
§ 81 Abs. 4 AufenthG
§ 5 Abs. 3 AufenthG
§ 25 Abs. 4 und 5 AufenthG
§ 25 Abs. 4 AufenthG
§ 25 Abs. 5 AufenthG
§ 25 Abs. 4 oder 5 AufenthG
§ 2 Abs. 3 AufenthG
§ 38a Abs. 1 AufenthG
§ 18 Abs. 2 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 38a Abs. 3 AufenthG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 166 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 121 Abs. 2 ZPO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 4 Satz 1 FreizügG/EU
§ 2 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 38a Abs. 1, Abs. 3 AufenthG
§ 36 Abs. 1 AufenthG
§ 25 Abs. 1 oder Abs. 2 AufenthG
§ 26 Abs. 3 AufenthG
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 60a Abs. 2 AufenthG
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 6 GG

Zitierte Entscheidungen: 21 F 71/09
12 K 2921/12
12 K 2912/12
11 S 378/07
18 B 1635/04
9 AS 4/07
34 S 1350/09 B
18 B 1336/11