Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-09-08, Aktenzeichen 15 Sa 90/14

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 30.10.2014 - 30 Ca 1510/14 - wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
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Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen infolge so genannter verdeckter Arbeitnehmerüberlassung („Scheinwerkvertrag“) ein Arbeitsverhältnis besteht.
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Die Beklagte ist ein Automobilunternehmen. Der 1978 geborene Kläger war seit dem 20.08.2007 bei der Firma R. P. GmbH & Co. KG (im Folgenden: „Firma R.“), die gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung betreibt, zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt von zuletzt 3 100,00 EUR beschäftigt. Mittlerweile hat die Firma R. das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger gekündigt. Der Kläger sah von einer Anrufung der Gerichte für Arbeitssachen zur gerichtlichen Überprüfung dieser Kündigung ab und konzentrierte sich auf das mit dem vorliegenden Rechtsstreit verfolgte Anliegen.
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Der Firma R. wurde ausweislich des als Anlage B 2 (Blatt 105 ArbG-Akte) vorgelegten Schreibens die „seit dem 14.09.2002 geltende Erlaubnis zur Überlassung von Arbeitnehmern ab dem 14.09.2005 unbefristet erteilt“. Die Firma R. verlieh den Kläger wiederum an die Firma C. AG & Co. oHG (im Folgenden: „Firma C.“), welche nach dem als Anlage B 1 (Blatt 13 ArbG-Akte) vorgelegten Schreiben „die ab dem 22.11.1997 geltende Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Überlassung von Arbeitnehmern unbefristet verlängert“ erhielt. Letztere überließ den Kläger im Rahmen einer als Werkvertrag zur Erbringung von IT-Support-Leistungen bezeichneten Konstruktion an die Beklagte. Der Kläger war für die Beklagte auf diese Weise insgesamt vom 01.08.2007 bis zum 30.04.2014 in verschiedenen Abteilungen jeweils als Local-Techniker im Einsatz. In der letzten Phase seiner Tätigkeit für die Beklagte, vom 31.105.2010 bis zum 30.04.2014, arbeitete er für den Bereich Treasury in M. Vom 31.05.2010 bis zum 31.01.2011 waren Herr H. und Herr J. (aufgrund ähnlicher Vertragskonstruktionen wie der für den Kläger gewählten) gemeinsam mit dem Kläger in einem Großraumbüro tätig. Mit Herrn H. und Herrn J., die ebenfalls das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten gerichtlich geltend gemacht hatten, hat die Beklagte aufgrund eines Vergleichsvorschlags des Bundesarbeitsgerichts die Begründung eines Arbeitsverhältnisses ab dem 01.11.2014 vereinbart. Bei der Beklagten existiert ein so genanntes Ticket-System, mit welchem Mitarbeiter der Beklagten zur Erhaltung technischer Unterstützung eine Anfrage an die Firma C. richten können, damit diese wiederum einen ihrer Mitarbeiter mit der Bearbeitung beauftragen kann.
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Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, er sei in die Betriebsorganisation der Beklagten eingegliedert gewesen. Das von der Beklagten vermeintlich etablierte Ticket-System sei tatsächlich nicht umgesetzt worden, da er eine Vielzahl dienstlicher Anweisungen unmittelbar von Mitarbeitern der Beklagten erhalten habe. Er habe in beträchtlichem Umfang direkte Anweisungen und konkrete zeitliche Vorgaben sowie Terminseinladungen von Mitarbeitern der Beklagten erhalten. Der Kläger trägt weiter vor, dass er auch seine Arbeitsmittel direkt von der Beklagten erhalten habe. Der Kläger bestreitet, dass die Firma C. durchgehend im Besitz einer gültigen Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Überlassung von Arbeitnehmern gewesen sei. Infolgedessen sei zwischen ihm und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Es liege ein Fall einer erlaubniswidrigen Arbeitnehmerüberlassung vor. Dann fingiere § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses. § 10 AÜG finde hier auch Anwendung, da eine durchgehende Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nicht vorliege. Selbst wenn eine durchgehende Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung vorläge, sei es der Beklagten verwehrt, sich darauf zurückzuziehen. Denn bei dem zwischen ihr und der Firma C. geschlossenen Vertrag handele es sich um einen Scheinwerkvertrag. Zudem habe die Beklagte dadurch zum Ausdruck gebracht, dass sie keine Leiharbeit durchführen wolle. Die Beklagte begehe einen institutionellen Rechtsmissbrauch. Die zutreffende Sanktion hierfür sei, das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses festzustellen. Das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses lasse sich auch damit begründen, dass die vertragliche Beziehung zwischen der Beklagten und der Firma C. mangels Schriftform unwirksam sei (§ 12 Abs. 1 AÜG). Diese Unwirksamkeit schlage auf das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Firma R. durch, so dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten bestehen müsse. Der Kläger meint, dass § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG hier gegebenenfalls analog angewendet werden müsse, zumal die hier vorgelegten Erlaubnisse zur Arbeitnehmerüberlassung jeweils nur auf eine Dreieckskonstellation von Verleiher, Entleiher und Arbeitnehmer ausgerichtet seien, so dass sie in der vorliegenden Konstellation zugunsten der Beklagten keine Wirkung entfalten könnten.
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Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt:
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Es wird festgestellt, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht.
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Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, allenfalls in Einzelfällen seien direkte Anweisungen an den Kläger erteilt worden. Die von ihm vorgelegten E-Mails könnten nur als Konkretisierung des Leistungsprofils verstanden werden. Der Kläger sei nicht in ihre betriebliche Organisation eingegliedert gewesen. Durch entsprechende Kennzeichnungen etwa auf dem Werksausweis und in der E-Mail-Kennung sei er eindeutig als Fremdfirmenmitarbeiter erkennbar gewesen. Im Hinblick auf die Erlaubnisurkunden der Firmen R. und C. trägt die Beklagte vor, dass diese ausweislich der als Anlagen B 1 und B 2 vorliegenden Schriftstücke je durchgehend und inzwischen unbefristet erteilt seien. Infolgedessen könne die vom Kläger begehrte Rechtsfolge nicht aus § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG hergeleitet werden. Diese Vorschrift setze voraus, dass der Verleihbetrieb über keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfüge. Die Firma C. sei jedoch durchgängig in Besitz einer gültigen Erlaubnis gewesen. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG dürfe auch nicht etwa analog angewandt werden. Zum einen fehle eine planwidrige Regelungslücke. Zum anderen begegne eine Auswechslung des Arbeitgebers ohne eindeutige gesetzliche Grundlage erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken. Für eine derart gravierende Rechtsfolge wie den Arbeitgeberwechsel bedürfe es einer klaren gesetzlichen Regelung.
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Mit dem hier angegriffenen Urteil hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Die Parteien hätten weder ausdrücklich noch konkludent einen Vertrag geschlossen, der ein Arbeitsverhältnis begründe. Die Beklagte habe nur den erkennbaren Willen gehabt, den Kläger im Rahmen des mit der Firma C. geschlossenen Vertrags zu beschäftigen. Es gebe keine Anhaltspunkte, die darauf schließen lassen könnten, dass sie statt dessen oder zusätzlich auch mit dem Kläger einen Vertrag habe schließen wollen. Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Abgrenzung von Arbeits- und Werkvertrag (vgl. etwa BAG 25.09.2013 - 10 AZR 282/12 - Juris Rn. 15 bis 17 mwN) seien nicht einschlägig, da sie nur helfen könnten, die Rechtsnatur eines unstreitigen Vertragsverhältnisses zu klären. Sie beantworteten jedoch nicht die hier entscheidende Frage, ob überhaupt ein Vertragsverhältnis bestehe.
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Ebensowenig sei gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien entstanden. Danach gelte ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam sei. Nach § 9 Nr. 1 AÜG sei ein Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis habe. Hier besäßen die Firma R. vom 14.09.2002 bis heute und die Firma Co. vom 22.11.1997 bis heute eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Überlassung von Arbeitnehmern im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Beide Firmen seien seit dem 14.09.2002 bzw. seit dem 22.11.1997 durchgehend im Besitz einer Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung. Diese Erlaubnisse seien ausweislich der vorgelegten Erlaubnisurkunden (Anlage B 1, Blatt 13 ArbG-Akte und Anlage B 2, Blatt 105 ArbG-Akte) erstmals am 22.11.1997 bzw. am 14.09.2002 erteilt worden. Die als Anlage B 1 ursprünglich der CC C. AG & Co. oHG erteilte Erlaubnis sei später von der Rechtsnachfolgerin, der Firma C., übernommen worden. Folgerichtig weise die am 20.12.2004 ausgestellte Neuausfertigung der Erlaubnis zur unbefristeten Überlassung die Letztere als Inhaberin aus. Unerheblich sei, dass der Kläger bestritten habe, dass die jeweilige Erlaubnis lückenlos bestanden habe. Da die Beklagte die behördlichen Erlaubnisse vorgelegt habe, die gemäß § 415 ZPO die Gewähr für inhaltliche Richtigkeit böten, hätte der Kläger im Einzelnen darlegen müssen, weswegen die unbefristet erteilten Erlaubnisse nicht durchgehend gelten sollten. Im Zeitraum von 2007 bis 2014 seien die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 AÜG damit nicht erfüllt. Werde eine starke Einbindung in den Betriebsablauf an dieser Stelle als wahr unterstellt, hätte die Firma C. den Kläger zwar unter dem Deckmantel eines Werkvertrages der Beklagten als Arbeitnehmer überlassen (vgl. dazu LAG Baden-Württemberg vom 01.08.2013 - 2 Sa 6/13 - Rn. 134). Die Firma C. habe aber die dazu erforderliche Erlaubnis.
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Eine analoge Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG mit der Rechtsfolge eines Arbeitsverhältnisses der Parteien scheide ebenfalls aus. Die analoge Anwendung einer Norm setze voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliege und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden könne. Analoge Gesetzesanwendung erfordere darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlange wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle. Richterliche Rechtsfortbildung dürfe wegen Art. 20 Abs. 2 GG nicht dazu führen, dass ein Gericht seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers setze (vgl. BAG 10.12.2013 - 9 AZR 51/13 - Juris Rn. 23 mwN). Außerdem bestünden verfassungsrechtliche Bedenken gegen einen auf eine Analogie gegründeten Arbeitgeberwechsel. Die Freiheit, ein Arbeitsverhältnis einzugehen oder dies zu unterlassen, sei Ausdruck der durch Art. 12 GG geschützten Vertragsfreiheit. In diese werde eingegriffen, wenn ohne die zu einem Vertragsschluss erforderlichen beiderseitigen übereinstimmenden Willenserklärungen oder gar gegen den Willen einer oder auch beider Parteien kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis begründet werden solle. Die Entscheidung des Gesetzgebers zu einem solchen Eingriff müsse im Gesetz einen hinreichenden Ausdruck finden (vgl. BAG 10.12.2013 - 9 AZR 51/13 - Juris Rn. 31). Diese Grenzen einer möglichen Analogie müssten hier besonders eng gezogen werden. Werde unter dem Deckmantel von Werkverträgen Leiharbeit betrieben, rechtfertige das keine analoge Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Es fehle die vergleichbare Interessenlage. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG sehe vor allem deshalb als Rechtsfolge ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher vor, weil der Arbeitnehmer andernfalls ganz ohne Arbeitgeber dastünde. Denn sein Arbeitsvertrag mit dem Verleiher sei gemäß § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam. Die Bestrafung des Entleihers diene (auch) dem Interesse des Arbeitnehmers, überhaupt einen Arbeitgeber zu haben. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG verfolge dagegen nicht das Ziel, dem Arbeitnehmer einen von ihm gewünschten, vermeintlich besseren Arbeitgeber zuzuweisen. Werde die Leiharbeit unter dem Deckmantel von Werkverträgen betrieben, bestehe nicht die Gefahr, dass der Arbeitnehmer am Ende ohne Arbeitgeber dastehe. Er sei nach wie vor Mitarbeiter des Verleihers; der Kläger also Arbeitnehmer der Firma R., solange das mit dieser begründete Arbeitsverhältnis Bestand habe.
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Ebenfalls keinen Analogieschluss rechtfertige ein möglicher Verstoß gegen § 12 AÜG. Dass ein solcher Verstoß sich auf das Arbeitsverhältnis des Leiharbeitnehmers auswirken sollte, habe der Gesetzgeber nicht beabsichtigt. Es fehle eine Planwidrigkeit. Schon aus der amtlichen Überschrift des § 12 AÜG „Rechtsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher“ lasse sich die Absicht des Gesetzgebers entnehmen, dass sich etwaige Verstöße bei Formvorschriften nur auf das Verhältnis der beiden Firmen auswirken und nicht weiter durchschlagen sollten. Es erscheine im Hinblick auf das Grundrecht des Entleihers aus Art. 12 GG unverhältnismäßig und jedenfalls ohne eindeutige gesetzliche Grundlage unzulässig, wegen eines bloßen - den Leiharbeitnehmer gar nicht betreffenden - Formfehlers ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zu begründen.
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Der Kläger könne seinen Anspruch auch nicht auf § 242 BGB stützen. Selbst wenn das Verhalten der Beklagten sowie der Firmen C., und R. als rechtsmissbräuchlich einstufen wäre, rechtfertige dieses Verbot keine Rechtsfolge, die dermaßen schwerwiegend in Art. 12 GG eingreife. Hätte der Gesetzgeber gewollt, dass ein etwaiger Missbrauch von Werkverträgen zur Verschleierung von Leiharbeit zu einem Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher führe, hätte er dies ausdrücklich regeln können und müssen.
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Dieses Urteil wurde dem Kläger am 17.11.2014 zugestellt. Rechtzeitig am 10.12.2014 ging seine hiergegen gerichtete Berufung beim Landesarbeitsgericht ein. Innerhalb der auf seinen rechtzeitig am 18.12.2014 eingegangenen Antrag bis zum 17.02.2015 verlängerten Berufungsbegründungsfrist ging am 12.02.2015 seine Berufungsbegründung ein.
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Zweitinstanzlich macht der Kläger unter Wiederholung, Ergänzung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend, zwischen den Parteien sei ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Schon die Vertragslage, erst recht aber die gelebte Arbeitswirklichkeit zeigten, dass es sich im Verhältnis zwischen der Firma C. und der Beklagten nicht um werkvertragliche Beziehungen, sondern um Arbeitnehmerüberlassung - unter anderem des Klägers - gehandelt habe. Die Beklagte dürfe sich wegen des Verbots des „venire contra factum proprium“ und wegen institutionellen Rechtsmissbrauchs nicht auf die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnisse der Firmen R. und C. berufen.
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Der Kläger sei vom 01.07.2007 bis zum 30.04.2014 in den Betrieb der Beklagten eingegliedert gewesen und habe direkte Weisungen von der Beklagten erhalten. Er habe IT-Dienstleistungen erbracht. Seine Arbeitsaufgaben seien ihm mündlich, per Mail oder mittels eines sogenannten Ticket-Systems übermittelt worden. Der Kläger bestreite mit Nichtwissen, dass die ihm übertragenen Aufgaben in Ausführung des angeblichen Werkvertrags der Beklagten mit der Firma C. erbracht worden seien. Die Beklagte habe erstinstanzlich selbst in ihrem Schriftsatz vom 05.09.2014 eingeräumt, dass das Ticket-System „nicht in jedem einzelnen Arbeitsschritt des Klägers gelebt worden“ sei. Tatsächlich stellten auch die mittels des Ticket-Systems zugewiesenen Arbeitsaufgaben direkte Weisungen der Beklagten dar. Die Aufträge aus dem Ticket-System seien praktisch direkt von den eingebenden Beschäftigten der Beklagten über einen Großrechner der Beklagten mittels einer Software, die der Beklagten eigen sei, an den Kläger und andere Fremdfirmenbeschäftigte weitergeleitet worden. Die Firma C. habe in keiner Weise Einfluss auf die konkrete Aufgabenverteilung genommen. Der „Repräsentant“ der Firma C., Herr H., habe nur ca. alle sechs bis acht Wochen Kontakt mit dem Kläger und dessen Kollegen H. und J. gehabt. Dabei sei es nicht um die Erteilung konkreter Arbeitsaufträge gegangen, sondern um allgemeine organisatorische Angelegenheiten. Eine eigene betriebliche Organisation der Firma C. habe es im Betrieb der Beklagten somit nicht gegeben. Ferner sei das Ticket-System nicht anonymisiert gewesen, die zu betreuenden „Clients“ hätten gewusst, wer für die Bearbeitung ihrer Anfragen zuständig sei. Ferner sei es unstreitig, dass es auch außerhalb des Ticket-Systems Arbeitsanweisungen der Beklagten gegeben habe (dies führt der Kläger im Einzelnen aus). Auch räumlich sei der Kläger in den Betrieb der Beklagten eingegliedert gewesen. Er habe seine Tätigkeit von einem Arbeitsplatz auf dem Betriebsgelände der Beklagten aus ausüben müssen, da die räumliche Nähe von der Beklagten offensichtlich gewünscht gewesen sei, um einen persönlichen Kontakt zu ermöglichen. Die gesamte Infrastruktur, die der Kläger für die Erbringung seiner Tätigkeit benötigt habe, sei von der Beklagten gestellt worden: unter anderem der PC des Klägers, sein Laptop, Telefon, Drucker sowie die komplette Büroeinrichtung. Zudem sei der Kläger an die von der Beklagten vorgegebene tägliche Arbeitszeit von 08.00 Uhr bis 17.00 Uhr und eine Wochenarbeitszeit von 40 Stunden gebunden gewesen, wie sich aus dem Einzelvertrag der Beklagten mit der Firma C. ergebe (vgl. „Einzelvertrag über die Erbringung von IT-Betriebsleistungen Anhänge“, Anlage K 6, Blatt 84 ff. LAG-Akte, insbesondere Blatt 87 LAG-Akte). Die Beklagte habe sich das Recht einräumen lassen, die „Arbeitszeit flexibel zu gestalten“ im Sinne einer Arbeitszeitverlängerung oder Arbeitszeitverkürzung und habe davon praktisch Gebrauch gemacht, ohne den „Repräsentanten“ der Firma C. einzubinden (Bezugnahme auf die E-Mail der Frau G. vom 05.02.2015, Anlage K 207, Blatt 98 LAG-Akte). Der Kläger sei aufgrund des Arbeitsumfangs ausschließlich für die Beklagte tätig gewesen. Er habe die Sozialräume in gleicher Weise wie die Arbeitnehmer der Beklagten genutzt. Im Mitarbeiterportal der Beklagten sei er mit seiner E-Mail-Adresse aufgeführt worden, um eine persönliche Erreichbarkeit zu gewährleisten, womit den Beschäftigten der Beklagten signalisiert worden sei, dass sie sich über die E-Mail-Adresse auch an den Kläger direkt wenden könnten. Selbst die persönliche Mobilfunk-Nummer des Klägers sei weitergeleitet worden an die Beschäftigten, um die direkte Erreichbarkeit des Klägers während der Betriebsruhe zu gewährleisten, ferner werde auf die „Zuordnung Local Customer“ hingewiesen. Außerdem habe die Beklagte den Kläger selbst hinsichtlich seiner Qualifikation geprüft und ihm hierüber am 31.10.2008 eine Techniker-Zertifizierung ausgestellt (Anlage K 1 im Anlagenband I zur ArbG-Akte). In sämtlichen Bearbeitungsfällen des Klägers und seiner beiden Kollegen seien von der Beklagten - trotz der üblicherweise regelmäßig auftretenden Fehler - keine Gewährleistungsrechte geltend gemacht worden, vielmehr seien der Kläger und dessen Kollegen meist direkt von den betroffenen Beschäftigten der Beklagten angesprochen worden. Eine förmliche Abnahme des angeblichen Werks sei ebensowenig erfolgt. Die von der Beklagten an die Firma C. gezahlte Vergütung für den Einsatz des Klägers habe sich ausweislich der „Zuordnung Local Customer“ nicht nach den konkreten Arbeitserfolgen, sondern nach dem zur Verfügung gestellten Zeitkontingent gerichtet. Detaillierte Vorgaben der Beklagten folgten aus dem Technikerleitfaden und der Beschreibung „On Site Services“. Eine Kenntnis von der Vertragspraxis sei sowohl bei den zum Abschluss von Verträgen verantwortlichen Mitarbeitern als auch in der Einkaufs- als auch in der Personalabteilung der Beklagten gegeben gewesen, dies spätestens seit Einreichung der Klagen in dem Parallelverfahren der Herren H. und J. am 02.12.2011.
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Die Behandlung des Klägers als eines Fremdfirmenbeschäftigten unter Bezugnahme auf den als Scheinwerkvertrag einzuordnenden angeblichen Werkvertrag sei mit vielen Nachteilen für den Kläger verbunden gewesen. Die Beklagte habe ihm umfangreiche und bedeutsame Rechte und Ansprüche vorenthalten, die ihm aufgrund seiner Leiharbeitnehmereigenschaft zugestanden hätten. Dies seien insbesondere die folgenden: Gemäß § 13a AÜG seien Leiharbeitnehmer über freie Arbeitsplätze des Entleihers zu informieren, um ihnen die Möglichkeit einer entsprechenden Bewerbung zu geben. Nach § 13b AÜG habe der Entleiher den Leiharbeitnehmern Zugang zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder Diensten im Unternehmen zu den gleichen Bedingungen wie vergleichbaren Arbeitnehmern zu gewähren, beispielsweise gemäß § 13b Satz 2 AÜG den Zugang zur Gemeinschaftsverpflegung. Leiharbeitnehmer der Beklagten hätten deshalb einen Anspruch auf vergünstigtes Kantinenessen, der ihnen auch gewährt werde. Der Kläger und dessen Kollegen hingegen hätten bei einem Kantinenessen einen 70 %igen Fremdfirmenzuschlag zahlen müssen (beispielsweise 8,50 EUR statt 5,00 EUR). Der Kläger habe in Anbetracht seiner niedrigen Nettovergütung von ca. 1 790,00 EUR häufig auf das Mittagessen in der Kantine verzichten müssen. Nach § 14 AÜG iVm. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG habe der Betriebsrat des Einsatzbetriebs ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Arbeitszeiten der Leiharbeitnehmer. Eine Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeit erfasse grundsätzlich auch die Leiharbeitnehmer. Der Kläger hätte, was ihm tatsächlich nicht gewährt worden sei, von der bei der Beklagten bestehenden Gleitzeitregelung profitieren können. Bei der Anordnung von Überstunden hätte die Beklagte zudem die Zustimmung des Betriebsrats einholen müssen. Da jedoch die Beklagte ihn nicht gemäß dessen Leiharbeitnehmereigenschaft behandelt habe, habe sie ihm insbesondere Möglichkeiten einer selbstbestimmten Arbeitszeitgestaltung genommen. Nach § 14 Abs. 2 AÜG seien Leiharbeitnehmer berechtigt, die Sprechstunden des Betriebsrats im Einsatzbetrieb auszusuchen und an den Betriebsversammlungen teilzunehmen. Diese Rechte seien dem Kläger von der Beklagten vorenthalten worden. Der Kläger hat im Berufungsverhandlungstermin hierzu ergänzt, dass auch die so genannten Kommunikationsbeauftragten des Betriebsrats die von der Arbeitgeberin vorgenommene Differenzierung zwischen Arbeitnehmern und Leiharbeitnehmern einerseits und Beschäftigten auf Werkvertragsbasis andererseits mit vollzogen hätten, sobald sie von seinem Status erfahren hätten. Dem Kläger sei das Wahlrecht bei den Betriebsratswahlen in den Jahren 2010 und 2014 verweigert worden. Nach Nr. 4 des Tarifvertrags Leih-Zeitarbeit vom 19.05.2012 habe der Entleiher nach 18 Monaten Überlassung zu prüfen, ob er dem Leiharbeitnehmer einen unbefristeten Arbeitsvertrag anbieten könne. Die somit im November 2013 von der Beklagten hinsichtlich des Klägers vorzunehmende Prüfung habe die Beklagte unterlassen. Leiharbeitnehmer hätten seit dem 01.11.2012 bei einem Einsatz in der Metallindustrie nach einer Einsatzzeit von neun Monaten Anspruch auf einen Branchenzuschlag in Höhe von 50 % auf den tariflichen Grundlohn. Der Kläger, dessen Grundlohn im Jahr 2014 10,61 EUR pro Stunde betragen habe, habe bloß eine „einsatzbezogene Zulage“ von 2,97 EUR (28 %) erhalten.
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In rechtlicher Hinsicht sei das Vertragsverhältnis der Beklagten mit der Firma C. kein Werkvertrag, sondern ein Dienstvertrag, denn es fehle ein abgrenzbares Werk. In dem „Einzelvertrag über die Erbringung von IT-Betriebsleistungen Anhänge“ vom 03.09.2010 sei geregelt, dass die Firma C. innerhalb der Servicezeiten von Montag bis Freitag jeweils von 08.00 Uhr bis 17.00 Uhr IT-Dienstleistungen zu erbringen habe. Ein konkret geschuldeter Erfolg sei vertraglich nicht geregelt. Die konkret auszuführenden Tätigkeiten seien erst in der täglichen Arbeit definiert worden. Typisch für den Vertrag sei beispielsweise die Regelung in Nr. 3.6, durch die sich die Firma C. zur „Weiterentwicklung der Systemlandschaft“ verpflichtet habe. Es sei nicht ansatzweise erkennbar, welcher konkrete Erfolg geschuldet sein solle. Des Weiteren setze ein Werkvertrag gemäß § 640 BGB regelmäßig eine Abnahme voraus. Daran fehle es hier. Faktisch sei eine Dienstleistung geschuldet gewesen, weshalb eine Abnahme entbehrlich gewesen sei. Außerdem sei der Kläger in die Betriebsorganisation eingegliedert gewesen. Die Beklagte habe die Arbeitszeit, den Arbeitsort und die Arbeitsweise in den schriftlichen Verträgen verbindlich vorgegeben. Bei der vertraglich vereinbarten Anwendung des Ticket-Systems habe es sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht um eine „Konkretisierung eines Werks“ gehandelt, nachdem aus dem Vertrag noch nicht einmal erkennbar sei, welcher Erfolg geschuldet und entsprechend konkretisiert werden solle. Außerdem hätten die engen vertraglichen Vorgaben eine eigenverantwortliche Erstellung eines Werks praktisch ausgeschlossen. Der Firma C. sei kein beachtlicher Entscheidungsspielraum verblieben. Die Vergütung sei eine verkappte Vergütung geleisteter Arbeitsstunden und unabhängig vom Eintritt eines Erfolges geschuldet gewesen. Die Firma C. habe somit kein unternehmerisches Risiko bei Misserfolgen tragen müssen. Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg habe mit Urteil vom 01.08.2013 (2 Sa 6/13) den inhaltsgleichen schriftlichen Vertrag im Falle der Kollegen H. und J. unabhängig von der Vertragspraxis nicht als Werkvertrag eingeordnet. Erst recht folge der Charakter eines bloßen Scheinwerkvertrags aus der praktischen Durchführung. Somit könne das Vertragsverhältnis allenfalls einen freien Dienstvertrag gemäß § 611 BGB oder aber - so die Ansicht des Klägers - eine Arbeitnehmerüberlassung darstellen. Letztere sei indiziert durch die räumliche Einbindung in den von der Beklagten hergestellten Arbeitszusammenhang (Bezugnahme auf BAG 17.04.2013 - 10 AZR 668/12; 25.09.2013 - 10 AZR 282/12). Nach der zuletzt zitierten Entscheidung sei auch die Vorgabe der Arbeitszeit ein wichtiges, hier erfülltes Abgrenzungskriterium zugunsten einer Arbeitnehmerüberlassung. Entsprechendes gelte für das Fehlen einer eigenen Betriebsorganisation nach der Rechtsprechung zahlreicher Landesarbeitsgerichte, ebenso das Fehlen der fachlichen Weisungsmöglichkeit der Fremdfirma. Die auf Seiten der Beklagten zum Vertragsabschluss berechtigten Personen hätten Kenntnis von dem Vertragsinhalt und der tatsächlichen Vertragsdurchführung gehabt, und zwar erstens aus dem schriftlichen Vertrag, zweitens aus der Kenntnis über die Funktionsweise des Ticket-Systems, drittens durch die Kenntnis von der Eingliederung. Spätestens sei die entsprechende Kenntnis durch Einreichung der Klagen der Herren H. und J. erlangt worden. Die Grundsätze der Anscheins- und Duldungsvollmacht seien jedenfalls anwendbar.
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Das Arbeitsgericht sei unzutreffend zu der Auffassung gelangt, dass selbst bei Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung kein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten begründet worden sei, da die Firma C. über eine gültige Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügt habe. Dabei habe das Arbeitsgericht nicht berücksichtigt, dass sich die Beklagte durch die Berufung auf die Erlaubnis zu ihrem eigenen Verhalten in Widerspruch setze, indem sie gleichzeitig weiter vortrage, es habe sich nicht um Arbeitnehmerüberlassung, sondern um einen echten Werkvertrag gehandelt. Zutreffend habe die 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg mit Urteil vom 03.12.2014 (4 Sa 41/14 - Juris) entschieden, dass im Einzelfall trotz Vorliegens einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis ein Arbeitsverhältnis begründet werde, wenn der Charakter der Arbeitnehmerüberlassung gegenüber dem Arbeitnehmer verschleiert werde. Zur rechtlichen Begründung nehme der Kläger Bezug auf die zutreffenden Rechtsausführungen des Landesarbeitsgerichts in der zitierten Entscheidung.
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Im Übrigen sei das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis nicht von Amts wegen zu prüfen, sondern müsse von der Partei vorgetragen werden, die hieraus für sich günstige Rechtsfolgen ableiten wolle. Darauf habe das Bundesarbeitsgericht in dem erwähnten Parallelverfahren der Herren H. und J. in der Begründung seines Vergleichsvorschlags vom 25.09.2014 (dort II., 9 AZR 748/13) ausdrücklich hingewiesen. Als gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens verstoßendes Verhalten sei es treuwidrig, wenn eine Partei über längere Zeit aus einem behaupteten Vertragsverhältnis Vorteile ziehe und sich erst nachträglich darauf berufe, dass ein entsprechendes Vertragsverhältnis nicht bestehe. Bei der Begründung eines Vertrags über eine „freie Mitarbeit“ könne der Auftraggeber nicht nachgehend behaupten, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis gehandelt habe, um damit geltend gemachte Ansprüche abzuwehren. Es sei nicht erlaubt, sich nach Belieben mit eigenen früheren Erklärungen und Verhaltensweisen in Widerspruch zu setzen. Auch das Bundesarbeitsgericht habe mit Urteil vom 23.09.2009 (4 AZR 220/08) anerkannt, dass es im Einzelfall gegen Treu und Glauben verstoßen könne, wenn eine Partei sich widersprüchlich verhalte. Die sich aus einer Rechtsnorm ergebenden Rechtsfolgen müssten unter Umständen zurücktreten, wenn sie unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu einem mit Treu und Glauben unvereinbaren untragbaren Ergebnis führten.
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Hier vertrete die Beklagte unverändert die unzutreffende Rechtsauffassung, dass es sich bei dem Verhältnis zwischen ihr und der Firma C. um einen Werkvertrag gehandelt habe. An dieser Rechtsauffassung müsse sie sich festhalten lassen und könne nicht - auch nicht hilfsweise - behaupten, es handele sich um eine zulässige Arbeitnehmerüberlassung. Durch diesen hilfsweisen Vortrag versuche sie, sich vorsorglich Rechtsvorteile zu verschaffen, nachdem sie andererseits über viele Jahre das Vertragsverhältnis als vermeintlichen Werkvertrag behandelt und hieraus erhebliche Vorteile gezogen habe, dies wie dargestellt zu Lasten des Klägers.
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Ergänzend sei bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit zu berücksichtigen, dass sich die Beklagte auf einen gemäß § 12 Abs. 1 AÜG formnichtigen Vertrag mit der Firma C. stützen wolle. Die Formnichtigkeit habe die Unwirksamkeit dieses Vertrags gemäß § 125 BGB zur Folge, weshalb die Beklagte sich hierauf nicht berufen könne.
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Außerdem handele es sich um eine Arbeitnehmerüberlassung auf einen Dauerarbeitsplatz, die gemäß § 1 AÜG unzulässig sei.
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Im Berufungsverhandlungstermin hat der Kläger ergänzend ausgeführt, er gehe primär davon aus, dass schon in prozessrechtlicher Hinsicht der Vortrag der Beklagten betreffend die Existenz der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis der Firma C. wegen Verstoßes gegen § 242 BGB unzulässig und deshalb vom Gericht nicht zu beachten und zu verarbeiten sei.
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Die Änderung der Klageanträge in zweiter Instanz sei sachdienlich. Der Kläger habe ein berechtigtes Interesse an der Feststellung des Zeitpunkts, seit dem das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bestehe. Hierzu hat der Kläger im Berufungsverhandlungstermin ergänzend erläutert, der Hilfsantrag Nr. 2 nenne den Zeitpunkt, seit dem der Kläger bei Treasury in M. im Betrieb der Beklagten tätig sei (31.05.2010), das Datum 02.12.2011 im folgenden Hilfsantrag sei der Zeitpunkt der Zustellung der Klage im Parallelverfahren der Herren H. und J., der Zeitpunkt 07.03.2014 im folgenden Hilfsantrag sei der Zeitpunkt der Einreichung der Klage, mit der der vorliegende Rechtsstreit begonnen worden sei. Diese Zeitpunkte habe er gewählt, weil sie maßgebliche Etappen im Hinblick auf den Kenntnisstand der Beklagten seien.
27
Der Kläger beantragt zweitinstanzlich:
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1. Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 30.10.2014, Az.: 30 Ca 1510/14 wird festgestellt, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten seit dem 01.08.2007 ein Arbeitsverhältnis besteht.
29
2. hilfsweise zu 1.
30
Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 30.10.2014, Az.: 30 Ca 1510/14 wird festgestellt, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten seit dem 31.05.2010 ein Arbeitsverhältnis besteht.
31
3. hilfsweise zu 1. u. 2.
32
Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 30.10.2014, Az.: 30 Ca 1510/14 wird festgestellt, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten seit dem 02.12.2011 ein Arbeitsverhältnis besteht.
33
4. hilfsweise zu 1. - 3.:
34
Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 30.10.2014, Az.: 30 Ca 1510/14 wird festgestellt, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten seit dem 07.03.2014 ein Arbeitsverhältnis besteht.
35
5. Hilfsweise zu 1. - 4.:
36
Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 30.10.2014, Az.: 30 Ca 1510/14 wird festgestellt, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht.
37
Die Beklagte beantragt zweitinstanzlich:
38
Die Berufung wird zurückgewiesen.
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Zweitinstanzlich verteidigt die Beklagte unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das Urteil des Arbeitsgerichts.
40
Die Berufung sei bereits unzulässig, da eine argumentative Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen gemäß § 520 Abs. 3 ZPO fehle. Im Übrigen könnten die Erwägungen des Klägers auch in der Sache das Ergebnis nicht zu seinen Gunsten verändern. Das gelebte Ticket-System habe nicht dazu geführt, dass einzelne Mitarbeiter der Beklagten konkrete Arbeitsaufträge an den Kläger übermittelt hätten. Mit Nichtwissen werde bestritten, dass der „Repräsentant“ der Firma C. nur alle paar Wochen mit dem Kläger in Kontakt gestanden habe. Die behaupteten Anweisungen außerhalb des Ticket-Systems hätten sich im Bereich von hochgerechnet 1,4 % aller erledigten Einzelaufträge abgespielt. Im Rechtsstreit der Kollegen des Klägers, der Herren H. und J., habe es nahegelegen, dass das Bundesarbeitsgericht das Urteil des Landesarbeitsgerichts zugunsten der Beklagten abgeändert hätte, wie die Verfügung des Bundesarbeitsgerichts vom 25.09.2014 (wird zitiert) zeige. Demnach hätten Herr H. und Herr J. es in ihrem Rechtsstreit unterlassen darzustellen und zu beweisen, dass die auf Seiten der Beklagten zum Vertragsschluss berechtigten Personen eine etwaige unrechtmäßige Vertragsdurchführung gekannt hätten. Unrichtig sei, dass die Beklagte die Arbeitszeiten des Klägers vorgegeben habe. Zwar seien im Anhang des Einzelvertrages Client Services (Anlage K 206), dort Nr. 3.3, allgemeine Servicezeiten von Montag bis Freitag zwischen 08.00 Uhr und 17.00 Uhr definiert. Dabei handele es sich aber um eine Verpflichtung, die die Beklagte als Auftraggeberin von der Firma C. einfordere, nicht vom Kläger. Erkennbar als Mitarbeiter der Firma C. sei der Kläger zum einen aus dem „Who-is-Who“ (entspreche etwa einem internen Telefonverzeichnis), zum anderen aus der E-Mail-Adresse gewesen („c.o.@d.com“). Der Kläger erkläre in tatsächlicher Hinsicht nicht genügend, wer von der Beklagten von der angeblichen nicht werkvertragsgemäßen Praxis betreffend seinen Einsatz, somit von einer verschleierten Arbeitnehmerüberlassung, Kenntnis gehabt habe. Eine solche habe nie vorgelegen.
41
Aber auch bei Unterstellung einer Arbeitnehmerüberlassung könne ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund Treu und Glauben gemäß § 242 BGB begründet werden. Die gesetzgeberische Entscheidung dürfe nicht über § 242 BGB umgangen werden.
42
Zu den weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schrift-sätze nebst der Anlagen sowie auf die Terminsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
43
Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber unbegründet. A
Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber unbegründet.
A
44
Die Berufung des Klägers ist zulässig.
45
Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG statthaft und ist gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form sowie gemäß § 66 ArbGG in der gesetzlichen Frist eingelegt und begründet worden.
46
Entgegen den Zweifeln der Beklagten erfüllt die Berufungsbegründung auch die aus § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO abzuleitenden Anforderungen.
47
Nach diesen Anforderungen muss eine Berufungsbegründung auf den Streitfall zugeschnitten sein. Die berufungsführende Partei muss die Beurteilung des erstinstanzlichen Gerichts überprüfen und darauf hinweisen, in welchen Punkten und aus welchen Gründen sie das angefochtene Urteil für unrichtig hält (vgl. BAG 19.02.2013 - 9 AZR 543/11 - AP ArbGG 1979 § 64 Nr. 48).
48
Hier hat der Kläger die Beurteilung des Arbeitsgerichts nicht etwa ignoriert. Vielmehr hat er sich mit ihr innerhalb der Berufungsbegründungsfrist auseinandergesetzt. Er hat derjenigen Begründung, mit der das Arbeitsgericht eine direkte oder analoge Anwendung von § 10 AÜG verneint hat und die tragend darauf beruht, dass die Firmen R. und C. Erlaubnisse zur Arbeitnehmerüberlassung besaßen, folgende Erwägung entgegengesetzt: Eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung dürfe nach Treu und Glauben prozessual und materiell-rechtlich dann nicht berücksichtigt werden, wenn die Inhaberin der Erlaubnis sich selbst nicht auf diese berufe und weder sie noch das Unternehmen, in dem der Arbeitnehmer eingesetzt werde, gegenüber dem Arbeitnehmer dessen Status als Leiharbeitnehmer offenlegen und anerkennen würden. In Gestalt dieser Ausführungen hat der Kläger sich mit den tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen des Arbeitsgerichts in einer Weise befasst, die den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung entspricht.
49
Ob die Einwände des Klägers in der Sache überzeugen, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern eine Frage der Begründetheit der Berufung. B
Ob die Einwände des Klägers in der Sache überzeugen, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern eine Frage der Begründetheit der Berufung.
B
50
Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Die Berufungskammer folgt der Beurteilung des Arbeitsgerichts im Ergebnis und in der Begründung. Selbst wenn der Kläger bei der Beklagten wie ein eigener Arbeitnehmer eingegliedert gewesen sein sollte, folgt daraus kein Arbeitsverhältnis der Parteien. Da ein Arbeitsverhältnis zu keinem Zeitpunkt zustande kam, sind sowohl der Hauptantrag als auch alle Hilfsanträge unbegründet. I.
Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Die Berufungskammer folgt der Beurteilung des Arbeitsgerichts im Ergebnis und in der Begründung. Selbst wenn der Kläger bei der Beklagten wie ein eigener Arbeitnehmer eingegliedert gewesen sein sollte, folgt daraus kein Arbeitsverhältnis der Parteien. Da ein Arbeitsverhältnis zu keinem Zeitpunkt zustande kam, sind sowohl der Hauptantrag als auch alle Hilfsanträge unbegründet.
I.
51
Die Berufungskammer schließt sich ergänzend zu den Erwägungen des Arbeitsgerichts den folgenden Überlegungen und Bewertungen der 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg an (vgl. LAG Baden-Württemberg 18.12.2014 - 3 Sa 33/14 - BB 2015, 955 oder Juris, zu B I 2 b bis f der Gründe; in dem nachfolgend als Zitat gekennzeichneten Text werden die von der 3. Kammer gewählten Gliederungsnummern und -buchstaben beibehalten). Die erkennende Berufungskammer macht sich die zitierte Gedankenführung der 3. Kammer zu eigen. Aus dem zitierten Text ergibt sich auch im Einzelnen, dass die Berufung des Klägers darauf, es habe sich um eine nicht nur vorübergehende Überlassung gehandelt, ebenso wie bei der 3. Kammer ohne Erfolg bleibt, nachdem vorliegend die Erlaubnisse gleichfalls bereits vor dem 01.12.2011 erteilt worden waren.
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‚b) Die Berufungskammer kann ebenso wie das Arbeitsgericht offen lassen, ob die vertragliche Beziehung zwischen der Beklagten und der (…) einen Werkvertrag darstellt, oder ob es sich um Arbeitnehmerüberlassung gehandelt hat, denn auch im letzteren Fall ist kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zustande gekommen.
53
Hierbei kann wiederum dahingestellt bleiben, ob die Beklagte mit der (…) einen Scheinwerkvertrag abgeschlossen hat. Ein solcher liegt vor, wenn die Beteiligten von Anfang an wissen, dass der Fremdfirmeneinsatz auf eine Überlassung hinausläuft, der vorgebliche Werkunternehmer den Personaleinsatz also nie steuert (Schüren, NZA 2013, 176, 177). Hierfür ist wiederum erforderlich, dass die auf Seiten der beteiligten Vertragspartner handelnden und zum Vertragsabschluss berechtigten Personen Kenntnis davon haben, dass die tatsächliche Vertragsdurchführung von der vertraglichen Vereinbarung abweichen soll (BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 23 f. - juris - auch zur Verteilung der Darlegungslast). Nicht immer sind sich die Vertragsschließenden bereits bei Vertragsschluss einig, dass der „Werkvertrag“ in Wirklichkeit ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag sein soll, sondern es kann auch ein zunächst nicht nur zum Schein geschlossener Werkvertrag entweder vom Beginn der Durchführung an oder in deren Verlauf in eine Arbeitnehmerüberlassung umschlagen (Hamann in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 1 Rn. 194; Ulber - Jürgen Ulber AÜG 4. Aufl. Einleitung C. Rn. 85) - z. B. weil dem Werkunternehmer die fachliche Kompetenz fehlt, die Werkleistung wirtschaftlich effizient zu steuern (Schüren NZA 2013, 176, 177). Sind sich die beteiligten Unternehmen schon bei Vertragsschluss über die vom Wortlaut abweichende Vertragsdurchführung einig, ist der Werkvertrag gem. § 117 Abs. 1 BGB als Scheingeschäft nichtig. Auf das verdeckte Geschäft, den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, findet gem. § 117 Abs. 2 BGB das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Anwendung (Hamann in Schüren/Hamann aaO Rn. 195). Ebenso findet das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Anwendung, wenn ein zunächst wirksam begründeter Werkvertrag im Verlauf der Durchführung in eine Arbeitnehmerüberlassung umschlägt (Ulber-Jürgen Ulber aaO Rn. 85). Eine verdeckte Überlassung des Klägers als Arbeitnehmer würde für sich genommen aber nicht zu einem faktischen oder fehlerhaften Arbeitsverhältnis zwischen den hiesigen Parteien führen (vgl. LAG Baden-Württemberg 10. Oktober 2014 - 17 Sa 22/14).
54
c) Zwischen den Parteien wird auch kein Arbeitsverhältnis nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG iVm. § 9 Nr. 1 AÜG fingiert, weil die (…) seit dem Jahr 2005 im Besitz einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis ist. Da die Erlaubnis vor dem am 01. Dezember 2011 in Kraft getretenen Gebot einer vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Abs. 2 AÜG erteilt worden ist, war sie nicht auf vorübergehende Arbeitnehmerüberlassungen beschränkt (BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - BAGE 146, 384). Eine geänderte Rechtslage schränkt nicht per se eine erteilte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis ein oder führt gar zu deren Unwirksamkeit (BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - aaO; Arbeitsgericht Stuttgart 08. April 2014 - 16 BV 121/13 - BB 2014, 1980). Insofern unterscheidet sich der Fall von dem, der dem Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 01. August 2013 (2 Sa 6/13 - NZA 2013, 1017) zu Grunde lag (LAG Baden-Württemberg 10. Oktober 2014 - 17 Sa 22/14).
55
d) Auch eine Beschränkung auf eine offene Arbeitnehmerüberlassung kann der Erlaubnis nicht entnommen werden, vielmehr wird auch die sogenannte verdeckte Arbeitnehmerüberlassung von einer vorhandenen Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erfasst (LAG Baden-Württemberg 10. Oktober 2014 - 17 Sa 22/14; Arbeitsgericht Stuttgart 08. April 2014 - 16 BV 121/13 - BB 2014, 1980). Die gegen diese Rechtsauffassung von Brose (DB 2014, 1739) vorgebrachten Bedenken überzeugen nicht. Diese führt aus: Der Gesetzgeber habe die Arbeitnehmerüberlassung als offengelegten Fremdpersonaleinsatz konzipiert. Die Arbeitnehmererlaubnis diene dem Zweck, die Zuverlässigkeit der auf dem Markt tätigen Verleiher zu gewährleisten. Dieser Zweck werde vereitelt, wenn eine rein vorsorglich eingeholte Erlaubnis als ausreichend erachtet würde. Wer eine Erlaubnis besitze, sie aber bewusst zunächst nicht einsetze und so die wirkliche Natur des Fremdpersonaleinsatzes nicht transparent mache, könne sich nicht später auf die Erlaubnis berufen, wenn sich nach Einsatzbeginn des Arbeitnehmers herausstelle, dass es sich um eine Arbeitnehmerüberlassung handele (Brose DB 2014, 1739, 1742). Diese Auffassung verkennt zum einen den Rechtscharakter der erteilten Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. Eine solche ist wie sonstige Erlaubnisse auch ein begünstigender Verwaltungsakt, der Legalisierungswirkung entfaltet und dies solange, bis er unter Einhaltung des hierfür vorgesehenen Verwaltungsverfahrens gegebenenfalls widerrufen oder zurückgenommen wird (Francken NZA 2013, 1192, 1193; Lembke NZA 2013, 1312, 1317; Maschmann NZA 2013, 1305, 1311; Schüren NZA 2013, 176, 177; Seel MDR 2014, 812, 814). Mangels spezieller Regelungen im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz sind hierfür die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes maßgeblich. Der fehlende Nutzungswille des Antragstellers führt jedenfalls nicht zur Nichtigkeit der erteilten Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis gem. § 44 Abs. 1 VwVfG. Hinzu kommt, dass der über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügende Werkunternehmer, der als Verleiher auftritt, sich der vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz bezweckten Seriositätskontrolle gerade nicht entzogen hat, weshalb keine Veranlassung besteht, ihn als prinzipiell unzuverlässig anzusehen (so zutreffend Hamann, jurisPR-ArbR 22/2014, Anmerkung 1). Die von Brose vorgebrachten Argumente mögen de lege ferenda beachtlich sein. So haben die Koalitionsparteien CDU, CSU und SPD unter Ziff. 2.2 des am 16. Dezember 2013 unterzeichneten Koalitionsvertrages vereinbart, dass zukünftig bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen von Scheinwerk- und Dienstverträgen über § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem vermeintlichen Werkbesteller/Dienstberechtigten zustande kommen soll. Absichtserklärungen von Parteien in einer Koalitionsvereinbarung berechtigen Gerichte aber nicht, die geltende Rechtslage außer Acht zu lassen (BAG 3. Juni 2014 - 9 AZR 111/13 - BB 2014, 3007).
56
Bis zu einer gesetzlichen Neuregelung hindert der Besitz der nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderlichen Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis eine unmittelbare Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht nur dann, wenn der Einsatz entgegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt, sondern auch dann, wenn die Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen eines Scheinwerk-/Scheindienstvertrages erfolgt (Arbeitsgericht Stuttgart 8. April 2014 - 16 BV 121/13 - BB 2014, 1980).
57
e) Auch eine analoge Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kommt auch bei dauerhafter verdeckter Arbeitnehmerüberlassung mangels planwidriger Lücke und wegen der Nichtvergleichbarkeit der Situation eines dauerhaft überlassenen Arbeitnehmers mit der eines ohne Erlaubnis überlassenen Arbeitnehmers nicht in Betracht. Auch die Leiharbeitsrichtlinie (2008/104/EG) gibt das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den hiesigen Parteien nicht vor (vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - BAGE 146, 384; bestätigt durch BAG 3. Juni 2014 - 9 AZR 111/13 - BB 2014, 3007; LAG Baden-Württemberg 10. Oktober 2014 - 17 Sa 22/14 -; Arbeitsgericht Stuttgart 8. April 2014 - 16 BV 121/13 - BB 2014, 1980). Schließlich würde auch eine Verletzung des in § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG niedergelegten Schriftformerfordernisses nicht zur Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages zwischen der (…) und dem Kläger, sondern ausschließlich zur Unwirksamkeit des - unterstellten - Arbeitnehmerüberlassungsvertrags zwischen der (…) und der Beklagten führen (vgl. LAG Baden-Württemberg 10. Oktober 2014 - 17 Sa 22/14 - unter II. 1. b) cc) der Entscheidungsgründe - mwN).
58
f) Eine anderweitige gesetzliche Grundlage, aufgrund derer zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sein könnte, fehlt, insbesondere kann diese Rechtsfolge nicht unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) hergeleitet werden. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob § 242 BGB grundsätzlich überhaupt als Rechtsgrundlage für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses herangezogen werden kann (ebenfalls offen gelassen von LAG Berlin-Brandenburg 17. Dezember 2013 - 3 Sa 1092/13 - juris).
59
Beim Rechtsmissbrauch werden zwei Ausprägungen unterschieden: Der institutionelle und der individuelle Rechtsmissbrauch. Als individuellen Rechtsmissbrauch bezeichnet man die Ausübung, die nach Abwägung im Einzelfall gegen Treu und Glauben verstößt. Dagegen liegt ein institutioneller Missbrauch vor, wenn die Rechtsfolgen, die sich aus einem Rechtsinstitut ergeben, deshalb zurücktreten müssen, weil sie zu einem untragbaren Ergebnis führen (Staudinger/Olzen/Looscheiders [2015] BGB § 242 Rn. 217). Ein im vorliegenden Fall allenfalls in Betracht kommender institutioneller Rechtsmissbrauch liegt allerdings nicht vor.
60
aa) Bezüglich einer etwaigen nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung schließt sich die Kammer folgenden zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts Stuttgart in seinem Beschluss vom 8. April 2014 (16 BV 121/12 - BB 2014, 1980) vollumfänglich an:
61
„Was die etwaige nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung anbelangt, handelt es sich ab dem 1. Dezember 2011 nicht mehr um eine rechtlich zulässige Gestaltung. Ein mehr als vorübergehender Einsatz eines Leiharbeitnehmers bei einem Verleiher ist seitdem verboten. Entleiher und Verleiher, die sich über die nicht nur vorübergehende Überlassung eines Leiharbeitnehmers einigen, missbrauchen damit kein Recht, sondern verstoßen gegen ein gesetzliches Verbot. Hat sich der Gesetzgeber aber entschieden, einen solchen Verstoß nicht mit der Sanktion der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher zu versehen, darf diese Rechtsfolge nicht über § 242 BGB herbeigeführt werden. Dies würde bedeuten, sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegzusetzen und unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers einzugreifen (vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - NZA 2014, 196).“
62
bb) Auch bezüglich einer etwaigen verdeckten Arbeitnehmerüberlassung teilt die Berufungskammer die Beurteilung durch das Arbeitsgericht Stuttgart im genannten Beschluss, das hierzu ausgeführt hat:
63
„Was die etwaige verdeckte Arbeitnehmerüberlassung auf der Basis von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen betrifft, kann dies - unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Umgehung von Schutzvorschriften - ebenfalls nicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff. 3 führen. Sollen durch eine vertragliche Gestaltung zwingende soziale Schutzrechte umgangen werden, bleiben die daraus bestehenden Ansprüche bestehen. Die Gestaltung ist insoweit nichtig, als sie diese Ansprüche vereitelt. Ein Rechtsmissbrauch kann sich auch aus dem bewussten und gewollten Zusammenwirken mehrerer Personen bei Vertragsgestaltungen ergeben. Das kann auch dazu führen, dass sich Rechte, die durch Zwischenschaltung eines „Strohmanns“ umgangen werden sollen, gegen einen Dritten richten können. Sollen im bewussten und gewollten Zusammenwirken arbeitsrechtliche Schutzvorschriften umgangen werden, kann dies zur Folge haben, dass sich eine hieran beteiligte Person so behandeln lassen muss, wie sie bei Anwendung der umgangenen Vorschrift zu behandeln wäre. Hieraus folgt freilich nicht zwingend, dass das Vertragsverhältnis zu dem dazwischen geschalteten Dritten nichtig wäre. Die Rechtsfolge kann vielmehr auch darin bestehen, dass sich bei Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses zum Dritten nur einzelne Ansprüche gegen denjenigen richten, der rechtsmissbräuchlich vertragliche Beziehungen zu sich verhindert hat. Entscheidend sind der Schutzzweck der umgangenen Norm und die Frage, ob die Umgehung gerade in der Verhinderung der gesetzlich an sich vorgesehenen Begründung eines Rechtsverhältnisses zu einem Dritten insgesamt oder lediglich in der Vermeidung oder Verkürzung einzelner Ansprüche liegt (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - NZA 2013, 1267). Danach kann hier unter dem Gesichtspunkt der Umgehung der Bestimmungen des AÜG (z. B. Equal-Pay-Grundsatz) oder der Umgehung bei Arbeitnehmerüberlassung bestehender betriebsverfassungsrechtlicher Mitbestimmungsrechte kein zur Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziffer 3 führender Rechtsmissbrauch durch ein Ausweichen auf Scheinwerk-/Scheindienstverträge angenommen werden. Denn selbst wenn davon auszugehen wäre, dass vorliegend in rechtsmissbräuchlicher Weise eine Anwendung der Bestimmungen des AÜG oder der bei Arbeitnehmerüberlassung bestehenden betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungsrechte umgangen werden sollte, könnte dies lediglich zu Leistungspflichten des Entleihers oder zu Pflichten zur Wahrung der Mitbestimmungsrechte durch den Entleiher, jedoch nicht zum Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und dem Leiharbeitnehmer führen (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - NZA 2013, 1267). Fehlt es an der Sanktion der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher, darf diese Rechtsfolge nicht über § 242 BGB herbeigeführt werden. Dies würde wiederum auch insoweit bedeuten, unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers einzugreifen (vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - NZA 2014, 196, Arbeitsgericht Stuttgart 12. März 2014 - 19 Ca 7077/13 -).“ ‘ II.
„Was die etwaige verdeckte Arbeitnehmerüberlassung auf der Basis von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen betrifft, kann dies - unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Umgehung von Schutzvorschriften - ebenfalls nicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff. 3 führen. Sollen durch eine vertragliche Gestaltung zwingende soziale Schutzrechte umgangen werden, bleiben die daraus bestehenden Ansprüche bestehen. Die Gestaltung ist insoweit nichtig, als sie diese Ansprüche vereitelt. Ein Rechtsmissbrauch kann sich auch aus dem bewussten und gewollten Zusammenwirken mehrerer Personen bei Vertragsgestaltungen ergeben. Das kann auch dazu führen, dass sich Rechte, die durch Zwischenschaltung eines „Strohmanns“ umgangen werden sollen, gegen einen Dritten richten können. Sollen im bewussten und gewollten Zusammenwirken arbeitsrechtliche Schutzvorschriften umgangen werden, kann dies zur Folge haben, dass sich eine hieran beteiligte Person so behandeln lassen muss, wie sie bei Anwendung der umgangenen Vorschrift zu behandeln wäre. Hieraus folgt freilich nicht zwingend, dass das Vertragsverhältnis zu dem dazwischen geschalteten Dritten nichtig wäre. Die Rechtsfolge kann vielmehr auch darin bestehen, dass sich bei Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses zum Dritten nur einzelne Ansprüche gegen denjenigen richten, der rechtsmissbräuchlich vertragliche Beziehungen zu sich verhindert hat. Entscheidend sind der Schutzzweck der umgangenen Norm und die Frage, ob die Umgehung gerade in der Verhinderung der gesetzlich an sich vorgesehenen Begründung eines Rechtsverhältnisses zu einem Dritten insgesamt oder lediglich in der Vermeidung oder Verkürzung einzelner Ansprüche liegt (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - NZA 2013, 1267). Danach kann hier unter dem Gesichtspunkt der Umgehung der Bestimmungen des AÜG (z. B. Equal-Pay-Grundsatz) oder der Umgehung bei Arbeitnehmerüberlassung bestehender betriebsverfassungsrechtlicher Mitbestimmungsrechte kein zur Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziffer 3 führender Rechtsmissbrauch durch ein Ausweichen auf Scheinwerk-/Scheindienstverträge angenommen werden. Denn selbst wenn davon auszugehen wäre, dass vorliegend in rechtsmissbräuchlicher Weise eine Anwendung der Bestimmungen des AÜG oder der bei Arbeitnehmerüberlassung bestehenden betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungsrechte umgangen werden sollte, könnte dies lediglich zu Leistungspflichten des Entleihers oder zu Pflichten zur Wahrung der Mitbestimmungsrechte durch den Entleiher, jedoch nicht zum Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und dem Leiharbeitnehmer führen (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - NZA 2013, 1267). Fehlt es an der Sanktion der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher, darf diese Rechtsfolge nicht über § 242 BGB herbeigeführt werden. Dies würde wiederum auch insoweit bedeuten, unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers einzugreifen (vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - NZA 2014, 196, Arbeitsgericht Stuttgart 12. März 2014 - 19 Ca 7077/13 -).“ ‘
II.
64
Zusätzlich schließt sich die erkennende Berufungskammer den folgenden Erwägungen der 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg aus deren Urteil vom 09.04.2015 (3 Sa 53/14 - Juris, zu B I 3 a und b der Gründe) an und macht sie sich zu eigen:
65
'a) Die Kammer hat bereits in ihrem Urteil vom 18. Dezember 2014 (3 Sa 33/14 - BB 2015, 955) unter B. I. 2. d. der Entscheidungsgründe ausgeführt, dass die Argumentation von Brose zur Rechtsnatur der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis für nicht zutreffend erachtet wird, weil auch eine sogenannte „Vorratserlaubnis“ zunächst Legalisierungswirkung entfaltet und der über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügende Werkunternehmer, der als Verleiher auftritt, sich der vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz bezweckten Seriositätskontrolle gerade nicht entzogen hat, weshalb keine Veranlassung besteht, ihn als prinzipiell unzuverlässig anzusehen (zustimmend Baeck/Winzer NZA 2015, 269; Hamann jurisPR-ArbR 14/2015 Anmerkung 1; Seier DB 2015, 494). Hieran hält die Kammer fest.
66
b) Ein anderes Ergebnis lässt sich nach hiesiger Auffassung auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines eventuellen treuwidrigen widersprüchlichen Verhaltens der Beklagten und der Arbeitgeberinnen des Klägers, bzw. eines individuellen Rechtsmissbrauchs begründen.
67
aa) Liegt der Rechtsmissbrauch in der Vereitelung von Rechten der Gegenpartei, so wird ihr eine Rechtsstellung zuerkannt, als ob das Verhalten nicht ausgeübt worden wäre (Hamann/Rudnik NZA 2015, 449, 452). Was dies im konkreten Fall bedeutet, entscheidet sich nach dem Schutzzweck des Gesetzes und der Frage, ob der Missbrauch der Verhinderung der gesetzlich an sich vorgesehenen Begründung eines Vertragsverhältnisses oder lediglich der Verkürzung einzelner Ansprüche dient (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/911 - NZA 2013, 1267; 23. September 2014 - 9 AZR 125/12 - juris). Durch das Vortäuschen eines Werkvertrags und somit Verschleierung der tatsächlich vorliegenden verdeckten Arbeitnehmerüberlassung werden dem betroffenen Arbeitnehmer seine Rechte nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, insbesondere auf Gleichstellung mit einem vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers gem. § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG versagt. Nach Treu und Glauben muss er daher vertraglich und wirtschaftlich (nur) so gestellt werden, als hätte er von vornherein seine Rechte als Leiharbeitnehmer wahrnehmen können (Hamann/Rudnik aaO). Dem verdeckt verliehenen Arbeitnehmer dürfen demzufolge nicht diejenigen Rechte vorenthalten werden, die ihm zugestanden hätten, wäre er offen als Leiharbeitnehmer mit Überlassungserlaubnis eingesetzt worden. Dies betrifft vor allem die in den §§ 11, 10 Abs. 4 Satz 1, 13, 13 a, 13 b AÜG geregelten Rechte und Ansprüche des Leiharbeitnehmers, nicht jedoch ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher (so zutreffend Hamann jurisPR-ArbR 14/2015 Anmerkung 1). Deshalb kann sich der Entleiher trotz des rechtsmissbräuchlichen Vorverhaltens auf die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis berufen (LAG Baden-Württemberg 18. Dezember 2014 - 3 Sa 33/14 - BB 2015, 955; ArbG Stuttgart 8. April 2014 - 16 BV 121/13 - DB 2014, 1980; Seier BB 2015, 494, 498).
68
bb) Die von der 4. Kammer des LAG Baden-Württemberg in ihrem Urteil vom 3. Dezember 2014 (4 Sa 41/14 - NZA-RR 2015, 177) vertretene Rechtsauffassung, wonach sich die Vertragspartner angeblicher Werkverträge, die in Wirklichkeit verschleierte Arbeitnehmerüberlassung darstellen, wegen widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) nicht auf die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis berufen dürften, weshalb sich der Arbeitsvertrag zwischen dem Verleiher und dem Kläger gem. § 9 Nr. 1 AÜG als unwirksam darstelle mit der Folge, dass gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher fingiert werde (so LAG Baden-Württemberg 3. Dezember 2014 aaO unter I. 6. der Entscheidungsgründe), erscheint auch aus grundrechtlichen Erwägungen nicht überzeugend. Denn dem betroffenen Arbeitnehmer würde möglicherweise auch gegen seinen Willen sein von ihm frei gewählter Arbeitgeber genommen und deshalb gegen einen anderen ausgetauscht, weil sein frei gewählter Arbeitgeber und dessen Vertragspartner sich treuwidrig verhalten haben. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass im Falle der Arbeitnehmerüberlassung der Verleiher generell der „schlechtere“ oder „unseriösere“ Arbeitgeber ist (Seier DB 2015, 494, 497). Diesbezüglich hat das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 10. Dezember 2013 (- 9 AZR 51/13 - BAGE 146, 384) zutreffend ausgeführt: „Es ist eine Vielzahl von Konstellationen denkbar, in denen Leiharbeitnehmer trotz eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG an ihrem Arbeitsverhältnis zum Verleiher festhalten und kein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher eingehen wollen. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn nur im Betrieb des Verleihers gem. § 23 Abs. 1 KSchG die Vorschriften dieses Gesetzes Anwendung finden, dort eine ordentliche Kündigung kraft Vereinbarung oder kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, beim Verleiher die Arbeitsbedingungen für den Leiharbeitnehmer besser sind als beim Entleiher oder sich das Unternehmen des Entleihers in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet. Der Entzug des vom Leiharbeitnehmer gewählten Arbeitgebers durch Gesetz stellte einen Eingriff in seine durch Art. 12 GG geschützte Rechtsposition dar. Die Freiheit, ein Arbeitsverhältnis einzugehen oder dies zu unterlassen, ist Ausdruck der durch Art. 12 GG geschützten Vertragsfreiheit (vgl. BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 69, 76; BVerfG 128, 157). In diese wird eingegriffen, wenn ohne die zu einem Vertragsschluss erforderlichen beiderseitigen übereinstimmenden Willenserklärungen oder gar gegen den Willen einer oder auch beider Parteien kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis begründet werden soll.“ ' III.
bb) Die von der 4. Kammer des LAG Baden-Württemberg in ihrem Urteil vom 3. Dezember 2014 (4 Sa 41/14 - NZA-RR 2015, 177) vertretene Rechtsauffassung, wonach sich die Vertragspartner angeblicher Werkverträge, die in Wirklichkeit verschleierte Arbeitnehmerüberlassung darstellen, wegen widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) nicht auf die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis berufen dürften, weshalb sich der Arbeitsvertrag zwischen dem Verleiher und dem Kläger gem. § 9 Nr. 1 AÜG als unwirksam darstelle mit der Folge, dass gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher fingiert werde (so LAG Baden-Württemberg 3. Dezember 2014 aaO unter I. 6. der Entscheidungsgründe), erscheint auch aus grundrechtlichen Erwägungen nicht überzeugend. Denn dem betroffenen Arbeitnehmer würde möglicherweise auch gegen seinen Willen sein von ihm frei gewählter Arbeitgeber genommen und deshalb gegen einen anderen ausgetauscht, weil sein frei gewählter Arbeitgeber und dessen Vertragspartner sich treuwidrig verhalten haben. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass im Falle der Arbeitnehmerüberlassung der Verleiher generell der „schlechtere“ oder „unseriösere“ Arbeitgeber ist (Seier DB 2015, 494, 497). Diesbezüglich hat das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 10. Dezember 2013 (- 9 AZR 51/13 - BAGE 146, 384) zutreffend ausgeführt: „Es ist eine Vielzahl von Konstellationen denkbar, in denen Leiharbeitnehmer trotz eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG an ihrem Arbeitsverhältnis zum Verleiher festhalten und kein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher eingehen wollen. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn nur im Betrieb des Verleihers gem. § 23 Abs. 1 KSchG die Vorschriften dieses Gesetzes Anwendung finden, dort eine ordentliche Kündigung kraft Vereinbarung oder kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, beim Verleiher die Arbeitsbedingungen für den Leiharbeitnehmer besser sind als beim Entleiher oder sich das Unternehmen des Entleihers in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet. Der Entzug des vom Leiharbeitnehmer gewählten Arbeitgebers durch Gesetz stellte einen Eingriff in seine durch Art. 12 GG geschützte Rechtsposition dar. Die Freiheit, ein Arbeitsverhältnis einzugehen oder dies zu unterlassen, ist Ausdruck der durch Art. 12 GG geschützten Vertragsfreiheit (vgl. BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 69, 76; BVerfG 128, 157). In diese wird eingegriffen, wenn ohne die zu einem Vertragsschluss erforderlichen beiderseitigen übereinstimmenden Willenserklärungen oder gar gegen den Willen einer oder auch beider Parteien kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis begründet werden soll.“ '
III.
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Diesen Erwägungen begegnet der Kläger ohne Erfolg mit der Überlegung, die Berufung der Beklagten auf die Arbeitnehmererlaubnisse sei bereits prozessual unbeachtlich, diese dürften nicht verwertet werden.
70
Es entspricht dem Willen der Beklagten, dass die mit dem vorliegenden Rechtsstreit befassten Gerichte das Bestehen dieser Erlaubnisse zur Kenntnis nehmen und rechtlich verarbeiten. In diesem Sinne beruft sich die Beklagte auf die Erlaubnisse. Dass sie die Erlaubnisse gegenüber dem Kläger vor dem vorliegenden Rechtsstreit nicht offenbart hat und dass sie primär der Meinung ist, es komme in rechtlicher Hinsicht mangels Scheincharakters ihrer Werkverträge nicht auf die Erlaubnisse an, ändert nichts an der prozessualen Verwertbarkeit des Bestehens der Erlaubnisse. C I.
Es entspricht dem Willen der Beklagten, dass die mit dem vorliegenden Rechtsstreit befassten Gerichte das Bestehen dieser Erlaubnisse zur Kenntnis nehmen und rechtlich verarbeiten. In diesem Sinne beruft sich die Beklagte auf die Erlaubnisse. Dass sie die Erlaubnisse gegenüber dem Kläger vor dem vorliegenden Rechtsstreit nicht offenbart hat und dass sie primär der Meinung ist, es komme in rechtlicher Hinsicht mangels Scheincharakters ihrer Werkverträge nicht auf die Erlaubnisse an, ändert nichts an der prozessualen Verwertbarkeit des Bestehens der Erlaubnisse.
C
71
Der Kläger hat gemäß § 97 ZPO die Kosten seiner ohne Erfolg eingelegten Berufung zu tragen. II.
Der Kläger hat gemäß § 97 ZPO die Kosten seiner ohne Erfolg eingelegten Berufung zu tragen.
72
Die Zulassung der Revision beruht auf grundsätzlicher Bedeutung (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§§ 11, 10 Abs. 4 Satz 1, 13, 13 a, 13 b AÜG
§ 10 AÜG
§ 1 AÜG
§ 415 ZPO
§ 12 AÜG
§ 242 BGB
§ 13a AÜG
§ 13b AÜG
§ 14 AÜG
§ 640 BGB
§ 611 BGB
§ 125 BGB
§ 66 ArbGG
§ 97 ZPO
§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§ 12 Abs. 1 AÜG
§ 9 Nr. 1 AÜG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§ 10 Abs. 1 AÜG
§ 13b Satz 2 AÜG
§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG
§ 14 Abs. 2 AÜG
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO
§ 117 Abs. 1 BGB
§ 117 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 1 Abs. 2 AÜG
§ 44 Abs. 1 VwVfG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG
§ 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§ 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG
§ 23 Abs. 1 KSchG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 20 Abs. 2 GG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: BB 2015, 955
NZA 2013, 176, 177
BAGE 146, 384
BB 2014, 1980
NZA 2013, 1017
DB 2014, 1739
DB 2014, 1739, 1742
NZA 2013, 1192, 1193
NZA 2013, 1312, 1317
NZA 2013, 1305, 1311
MDR 2014, 812, 814
BB 2014, 3007
NZA 2014, 196
NZA 2013, 1267
NZA 2015, 269
DB 2015, 494
NZA 2015, 449, 452
DB 2014, 1980
BB 2015, 494, 498
NZA-RR 2015, 177
DB 2015, 494, 497
30 Ca 1510/14
10 AZR 282/12
2 Sa 6/13
9 AZR 51/13
00 Uhr bis 17.00
10 AZR 668/12
4 Sa 41/14
9 AZR 748/13
4 AZR 220/08
00 Uhr und 17.00
9 AZR 543/11
3 Sa 33/14
7 AZR 269/07
17 Sa 22/14
16 BV 121/13
9 AZR 111/13
3 Sa 1092/13
16 BV 121/12
7 AZR 494/11
19 Ca 7077/13
3 Sa 53/14
7 AZR 494/91
9 AZR 125/12
1 BvR 1741/09