Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-10-06, Aktenzeichen 4b O 40/16
ECLI: ECLI:DE:LGD:2016:1006.4B.O40.16.00

Tenor:
I.
Die einstweilige Verfügung des Landgericht Düsseldorf vom 02.05.2016 wird aufgehoben und der Antrag auf ihren Erlass zurückgewiesen.
II.
Die Kosten des Verfahrens werden der Verfügungsklägerin auferlegt.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin darf die Zwangsvollstreckung der Verfügungsbeklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin nimmt die Verfügungsbeklagte wegen Verletzung des deutschen Teils des in englischer Sprache abgefassten europäischen Patents EP X (Anlagen B&B 9, 9a; nachfolgend: Verfügungspatent) auf Unterlassung und Verwahrung in Anspruch.
Die A (nachfolgend: LMA Co. Ltd.) – deren Inhaberschaft des Verfügungspatents zwischen den Parteien streitig ist –, wurde von der B , einer amerikanischen Medizinproduktherstellerin, übernommen. Die Verfügungsklägerin ist eine Tochtergesellschaft der B Im Zuge der Übernahme der C durch die B wurde der Verfügungsklägerin am 17.12.2013 unter anderem auch für das Verfügungspatent eine ausschließliche Lizenz von der C , die als Gesellschaft fortbesteht, erteilt (Anlagen B&B 20, 20a). Das Verfügungspatent wurde am 10.04.2000 unter Inanspruchnahme einer Priorität vom 09.04.1999 (US X) angemeldet. Die Offenlegung des Verfügungspatents erfolgte am 20.10.2010. Der Hinweis auf die Erteilung des Verfügungspatents erfolgte am 29.05.2013. Auf den am 27.02.2014 eingelegten Einspruch hielt die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts das Verfügungspatent in der hier geltend gemachten Fassung in einer Zwischenentscheidung aufrecht. Die Entscheidungsgründe ergingen am 23.03.2016 und wurden den Patentanwälten der Verfügungsklägerin am 29.03.2016 zugestellt. Der gegen die Zwischenentscheidung gerichteten Beschwerde ist die Verfügungsbeklagte mit Schriftsatz vom 08.08.2016 beigetreten. Die Beschwerde ist bislang nicht entschieden. Das Verfügungspatent steht in Kraft.
Das Verfügungspatent betrifft eine Kehlkopfmasken-Atemwegsvorrichtung (laryngeal mask airway device, nachfolgend: C ). Anspruch 1 des Verfügungspatents lautet in der nach dem Einspruch geltenden Fassung:
„A laryngeal mask airway device (400), comprising a mask portion (430) and an airway tube (410), the airway tube extending from a proximal end (417) to a distal end, the distal end (416) of the airway tube being fixed to the mask portion, the mask portion including a backplate provided by the airway tube and being insertable through the mouth of the patient to an inserted location within the patient, the mask portion forming a seal around the patient´s glottis opening when the mask portion is in the inserted location, the proximal end of the airway tube being disposed outside the patient when the mask portion is in the inserted location,
characterized in that
the mask portion has a durometer of fifty four plus or minus ten Shore A, the airway tube has a durometer of seventy plus or minus fifteen Shore A and the device comprises polyvinyl chloride.“
Anspruch 1 lautet in deutscher Übersetzung:
„Kehlkopfmasken-Atemwegsvorrichtung (400), die einen Maskenabschnitt (430) und einen Atemwegstubus (410) umfasst, wobei sich der Atemwegstubus von einem proximalen Ende (417) bis zu einem distalen Ende (416) erstreckt, wobei das distale Ende (416) des Atemwegstubus an dem Maskenabschnitt befestigt ist, wobei der Maskenabschnitt eine Rückplatte umfasst, die durch den Atemwegstubus vorgesehen ist und durch den Mund eines Patienten an eine Einfügstelle im Körper des Patienten eingefügt werden kann, wobei der Maskenabschnitt, wenn der sich an der Einfügstelle befindet, eine Versiegelung um die Glottisöffnung des Patienten bildet, wobei das proximale Ende des Atemwegstubus außerhalb des Patienten angeordnet ist, wenn sich der Maskenabschnitt in der Einfügstelle befindet,
dadurch gekennzeichnet, dass
der Maskenabschnitt durch einen Durometer von 54 ± Shore-A und der Atemwegstubus durch einen Durometer von 70 ± 15 Shore-A gekennzeichnet ist und die Vorrichtung umfasst Polyvinylchlorid.“
Die nachfolgend eingeblendeten, leicht verkleinerten Figuren verdeutlichen den Gegenstand der Erfindung anhand von Ausführungsbeispielen. Figur 4A zeigt eine Seitenansicht einer Kehlkopfmasken-Atemwegsvorrichtung gemäß einer bevorzugten Ausführungsform, wobei der Maskenabschnitt der Vorrichtung in einem aufgeblasenen Zustand ist. Die Figur 4B zeigt eine perspektivische Ansicht der in Figur 4A gezeigten Vorrichtung.
Die Verfügungsbeklagte vertreibt Medizinprodukte auf dem Gebiet des sogenannten Airway Managements. Zu den Produkten der Verfügungsbeklagten gehören auch Einweg-Kehlkopfmasken-Atemwegsvorrichtungen, die die Verfügungsbeklagte als Ambu® Aura™ Larynxmaskenfamilie bezeichnet. Teil dieser Produktfamilie ist die Einweg-Kehlkopf-Atemwegsvorrichtung Ambu® AuraGain™ (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform), die die Verfügungsbeklagte in sieben verschiedenen Größen auf ihrer Internetseite D (Anlage B&B 15) anbietet und in der Bundesrepublik Deutschland vertreibt.
Eine leicht verkleinerte Abbildung der angegriffenen Ausführungsform, die aus der seitens der Verfügungsklägerin vorgelegten Produktbroschüre der Verfügungsbeklagten stammt (Anlage B&B 8) wird nachfolgend eingeblendet:
Die angegriffene Ausführungsform verfügt über einen Maskenabschnitt und einen Atemwegstubus. Der Atemwegstubus bildet über sein distales Ende hinaus die Rückplatte des Maskenabschnitts, an der sich eine aufblasbare Manschette befindet.
Die Verfügungsklägerin sieht in dem Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform eine Verletzung des Verfügungspatents. Dieses beziehe sich auf eine „Fusion“ von Rückplatte und Atemwegstubus. Die verfügungspatentgemäße C könne, müsse aber nicht aus zwei Teilen bestehen.
Die im Patentanspruch verwendete Maßeinheit Shore A sei jetzt sowie im Prioritätszeitpunkt die gleiche gewesen. Der Umstand, dass sich die Messverfahren im Laufe der Zeit verändert hätten, ändere an der Definition der Maßeinheit nichts. Nach höchstrichterlicher sowie obergerichtlicher Rechtsprechung könne auch ein nach dem Prioritätszeitpunkt entwickeltes Messverfahren verwendet werden, sofern dieses über die annähernd gleiche Messgenauigkeit verfüge. Für die Messung der Shore A-Härte sei der europäische Standard (DIN bzw. ISO-DIN) maßgeblich, nicht der amerikanische (ASTM), da es sich um ein europäisches Patent handele. Der ISO 7619-1 (2012-2) habe den Standard DIN 53505 (1987-6) (Anlage B&B 28) bzw. DIN 53505 (2000-8) abgelöst und unterscheide sich nur in Haltezeit, aufzubringender Last und Anzahl der vorzunehmenden Messungen, wobei die Messgenauigkeit vergleichbar bleibe.
Die Verfügungsklägerin behauptet, die Shore A-Härte von Maskenabschnitt und Atemwegstubus der angegriffenen Ausführungsform liege im beanspruchten Bereich. Sowohl die Messung durch Herrn E bei der F (nachfolgend: LMC-Messung), als auch die Messung durch Frau Prof. Dr. G von der H (nachfolgend PSM-Messung) nach dem Standard ISO 7619 (Anlagen, B&B 16 bis 16c bzw. B&B 24a) seien zu Ergebnissen gekommen, nach denen die angegriffene Ausführungsform die anspruchsgemäßen Shore-Härten aufzeige. Die PSM-Messung und die LMC-Messung – durchgeführt jeweils nach dem Vorgänger-Standard DIN 53505 (1987-6) (vgl. Anlagen B&B 28a bzw. B&B 29a) – wiesen sogar identische Werte auf, die ebenfalls in den anspruchsgemäßen Bereich fielen.
Die Messungen der Verfügungsbeklagten nach dem Standard ASTM seien hingegen nicht maßgeblich, weil es sich um einen amerikanischen Standard handele. Zudem seien sie bezüglich der Haltezeit (weniger als 1 Sekunde) nicht sachgerecht durchgeführt. Hätte die Verfügungsbeklagte mit der Haltezeit von 15 Sekunden, die für weiche thermoplastische Elastomere angezeigt sei, gearbeitet, hätte sie geringe Shore-Härten erreicht, die allesamt in den Schutzbereich des Verfügungspatents fielen.
Hinsichtlich des Verfügungsgrundes bestünden keine Bedenken. Der wirtschaftliche Schaden der Verfügungsklägerin beginne mit dem wirtschaftlichen Schaden der deutschen I durch den fortwährenden Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform in der BRD und führe unmittelbar zu einem wirtschaftlichen Schaden der Verfügungsklägerin durch eine Verringerung der Lieferzahlen der Verfügungsklägerin an die J , die die Masken bei der Verfügungsklägerin erwirbt. Bei weniger Nachfrage durch die deutsche Vertriebstochter aufgrund des Konkurrenzproduktes der Verfügungsbeklagten mache die Verfügungsklägerin weniger Gewinn.
Die Verfügungsklägerin ist weiterhin der Ansicht, dass der Rechtsbestand des Verfügungspatents keinen Zweifeln begegne. Die Einspruchsabteilung habe sich insbesondere bereits mit der hinreichenden Offenbarung der patentgemäßen Lehre auseinandergesetzt und das Verfügungspatent beschränkt aufrechterhalten. Die Verfügungsbeklagte habe zudem keine nachprüfbaren Tatsachen dafür erbracht, dass der Fachmann anhand seines allgemeinen Fachwissens den von der Verfügungsbeklagten angewendeten Messstandard anwenden werde.
Auf den Antrag der Verfügungsklägerin hat die Kammer mit Beschluss vom 02.05.2016 eine einstweilige Verfügung erlassen, die der Verfügungsbeklagten das Herstellen, Anbieten, Inverkehrbringen, den Gebrauch sowie die Einfuhr und den Besitz der angegriffenen Ausführungsform zu den genannten Zwecken untersagt sowie die Herausgabe der sich in der BRD im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz der Verfügungsbeklagten befindlichen Erzeugnisse zur Verwahrung an den zuständigen Gerichtsvollzieher anordnet. Mit Schriftsatz vom 22.07.2016 hat die Verfügungsbeklagte gegen die einstweilige Verfügung Widerspruch eingelegt. Den ebenfalls in diesem Schriftsatz gestellten Antrag auf vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung hat die Kammer mit Beschluss vom 29.07.2016 zurückgewiesen.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 02.05.2016 (Az. 4b O 40/16) aufrecht zu erhalten.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 02.05.2016 (Az. 4b O 40/16) aufzuheben und den Antrag der Verfügungsklägerin vom 21.04.2016 auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagte stellt eine Patentverletzung in Abrede. Sie meint, die Verfügungsklägerin sei nicht aktivlegitimiert. Insofern bestreitet sie mit Nichtwissen, dass zum Zeitpunkt des C -Lizenzvertrages und während dessen Gültigkeit die C Inhaberin des Verfügungspatents gewesen sei bzw. das Verfügungspatent in sonstiger Weise genutzt habe.
Sie ist ferner der Ansicht, dass eine erfindungsgemäße C zweistückig aufgebaut sein müsse – aus einem Maskenabschnitt und einem Atemwegstubus, die aus unterschiedlich hartem PVC einzeln hergestellt und später zu einer Maske zusammengefügt worden seien. Dabei gehöre die Rückplatte nicht zum Maskenabschnitt, sondern zum Atemwegstubus. Die angegriffene Ausführungsform sei jedoch in einem Stück und mit einer durchgängig gleichen Shore-Härte hergestellt.
Was die Shore A-Härte angehe, gebe es keine territoriale Zuordnung des Offenbarungsgehalts des Verfügungspatents. Eine Auslegung, die eine Shore-Härte-Bestimmung nur nach ISO 7619-1 oder DIN 53505 zulasse, würde der Fachmann mangels Offenbarung der Testverfahren in der Verfügungspatentschrift nicht wählen. Die Shore A-Härte bezeichne die Eindringtiefe eines federbelasteten Stiftes in weiche Elastomere. Es handele sich dabei nicht um eine feststehende Maßeinheit. Es handele sich lediglich um eine Kennzahl, die immer abhängig sei von dem durchzuführenden Kenn-/Bestimmungsverfahren und wesentlich von der Haltezeit beeinflusst werde. Die bestehenden Standards würden nebeneinander angewendet, ein richtig oder falsch gebe es nicht. Die Einzelheiten des Messverfahrens seien nicht vereinheitlicht und seien über die Jahre mehrfach geändert worden. So könne die Shore-Härte-Prüfung nach den unterschiedlichen Messverfahren der Standardorganisationen DIN, ISO und ASTM, durchgeführt werden. Dabei könnten die Messergebnisse je nach Standard und Standardversion variieren. Insofern müsse bei der Vorgabe einer bestimmten Shore-Härte für eine Vorrichtung gleichzeitig das zugrundeliegende Verfahren der Härtemessung vorgegeben werden. Da das Verfügungspatent eine solche Bestimmung nicht vornehme, könnten daher nur Messverfahren mit den entsprechenden Messgeräten einschlägig sein, die im Prioritätszeitpunkt tatsächlich zur Verfügung gestanden haben, oder aber eine Verletzung könne nur angenommen werden, wenn bei Messungen nach allen Standards eine anspruchsgemäße Shore-Härte erreicht werde. Mangels Angaben zum anwendbaren Messverfahren für die Bestimmung der Shore A-Härte sei die patentgemäße Lehre jedenfalls nicht ausführbar.
Die Verfügungsbeklagte behauptet, der Maskenabschnitt der angegriffenen Ausführungsform weise eine Shore-Härte von über 67 auf, die außerhalb des vom Verfügungspatent beanspruchten Bereichs liege. Die von ihr vorgelegten Testergebnisse (Anlagen HL 5a, 5b) belegten eindeutig die Nichtverletzung. Der Test sei nach dem ASTM D 2240-97 Standard mit dem Durometer „BAREISS HP-AS – Shore A durometer hardness tester ANALOGUE“ durchgeführt worden. Sowohl Standard als auch Messgerät seien im Prioritätszeitpunkt verfügbar gewesen.
Die Testergebnisse der Verfügungsklägerin seien demgegenüber zum Nachweis der Verletzung offensichtlich ungeeignet. Das Ergebnis der LMC-Messungen nach ISO 7619-1:2010 und DIN EN ISO 868:2003 (Anlagen, B&B 16 bis 16c) beruhe auf Messmethoden, die erst nach dem Prioritätstag am 09.04.1999 eingeführt worden seien. Ferner sei unklar, ob der verwendete Durometer bereits im Prioritätszeitpunkt vorhanden gewesen sei. Das Messergebnis der QAV Technologies (nachfolgend: QAV-Messung, Anlage B&B 17-7) sowie die korrekte Durchführung der Messung bestreitet die Verfügungsbeklagte mit Nichtwissen. Die QAV-Messung sei mit den Methoden des ASTM D 2240-15 durchgeführt worden, der ebenfalls im Prioritätszeitpunkt nicht zur Verfügung gestanden habe. Ebenfalls sei unklar, ob der verwendete Durometer bereits im Prioritätszeitpunkt vorhanden gewesen sei. Der Testreport von QAV gebe zudem die Durchführung der Messung nicht wieder, so dass nicht nachvollzogen werden könne, ob die notwendigen Standards eingehalten worden seien.
Für die PSM-Messung nach dem Standard ISO 7619 (Anlagen B&B 24a) gelte im Wesentlichen Gleiches. Das Ergebnis und die Durchführung bestreitet die Verfügungsbeklagte mit Nichtwissen. Weiterhin bestreitet die Verfügungsbeklagte mit Nichtwissen die korrekte Durchführung sowie die Ergebnisse der PSM-Messung nach DIN 53505 (1987-6) (Anlage B&B 28). Hinzu trete, dass Frau Prof. G den Standard falsch angewendet habe: Eine Ablesezeit nach 15 Sekunden sehe der Standard lediglich für Testobjekte mit deutlichen Fließgeschwindigkeiten vor, die bei PVC nicht vorlägen. Eine Ablesezeit von 3 Sekunden sei angezeigt gewesen. Schließlich ergebe sich aus den PSM-Messungen vom 05.08.2016 (Anlage B&B 28) nicht die genaue Form und Größe der Versuchsproben. Schließlich bestreitet die Verfügungsbeklagte die korrekte Durchführung sowie die Testergebnisse der LMC-Messungen nach der DIN 53505 (1987-6) (Anlage B&B 29, 29a) mit Nichtwissen.
Im vorliegenden Fall ginge es zudem nicht darum, ob die Messverfahren eine annähernd gleiche Messgenauigkeit aufwiesen, sondern ob alle standardisierten Messverfahren zu im Wesentlichen gleichen Ergebnissen führten. Dies sei angesichts der Messergebnisse der Verfügungsbeklagten ersichtlich nicht der Fall.
Die Verfügungsbeklagte ist ferner der Ansicht, dass kein Verfügungsgrund bestehe. Die Verfügungsklägerin habe einen eigenen Vermögensschaden nicht hinreichend glaubhaft gemacht, sondern nur einen Schaden der deutschen Vertriebstochter J . Die erforderliche Dringlichkeit für den Erlass einer einstweiligen Verfügung läge zudem nicht vor. Die Verfügungsklägerin kenne die angegriffene Ausführungsform seit mehreren Jahren. Bei einer gewissenhaften Prozessführung hätte die Verfügungsklägerin im unmittelbaren Anschluss an die erstinstanzliche Einspruchsentscheidung die einstweilige Verfügung beantragen müssen. Sie habe die zwei Monate bis zum Erlass der Entscheidungsgründe nicht abwarten dürfen, weil die hinzugefügten Merkmale klar und eindeutig gewesen und ihre Auslegung im Einspruchsverfahren nicht problematisiert worden seien. Zudem habe die Verfügungsklägerin allenfalls mit den PSM-Messungen ein adäquates Glaubhaftmachungsmittel vorgelegt. Unverständlich sei, wieso sie nicht die drei Messungen nebeneinander habe durchführen lassen. Insofern habe sich die Verfügungsklägerin weitere Zeit erschlichen.
Schließlich werde sich das Verfügungspatent nicht als rechtsbeständig erweisen. Die Erfindung sei nicht ausführbar offenbart. Die Angaben einer Shore-Härte erhalte nur mit vorher festgelegten Messparametern überhaupt einen gewissen Aussagewert. Die verschiedenen Messmethoden kämen jedoch – insoweit unstreitig – zu unterschiedlichen Ergebnissen. Jedenfalls in den Grenzbereichen bliebe der Fachmann im Unklaren, ob er ein brauchbares Ergebnis erreicht habe oder nicht. Schließlich weise das Verfügungspatent in Anbetracht einer Kombination der Schrift WO 00/09189 (Anlage HL 24) mit der Schrift EP K (Anlage HL 25) bzw. mit dem Aufsatz von L , „A Comparison of the Disposable Versus the Reusable Laryngeal Mask Airway in Paralyzed Adult Patients“ (Anlage HL 26) nicht die erforderliche Erfindungshöhe auf. Dabei sei zu berücksichtigen, dass das Verfügungspatent die Priorität der US-Anmeldung US X nicht wirksam in Anspruch nehme.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und auf die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 08.09.2016 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Auf den Widerspruch der Verfügungsbeklagten ist die erlassene einstweilige Verfügung vom 02.05.2016 aufzuheben.
A
Es kann dahinstehen, ob die Verfügungsklägerin einen Verfügungsanspruch aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1, 140a Abs. 1 PatG hat. Denn jedenfalls fehlt es an einem Verfügungsgrund, §§ 935, 940 ZPO.
Das Verfügungspatent betrifft eine C , insbesondere eine Kehlkopfmaske mit verringerten Kosten, verbesserte geometrische Konfigurationen für Kehlkopfmasken und ein Verfahren zum kostengünstigen Fertigen solcher Masken.
Laut dem Verfügungspatent sind aus dem Stand der Technik C s als Alternative zu Endotrachealtuben bekannt, um Atemwege bei bewusstlosen Patienten herzustellen. Der Endotrachealtubus – so das Klagepatent – umfasst einen langen schmalen Tubus mit einem am distalen Ende angeordneten aufblasbaren Ballon. Bei seiner Anwendung wird das distale Ende durch den Mund des Patienten eingesetzt, vorbei an dem Kehlkopfeingang und in der Luftröhre des Patienten platziert. Sodann wird der Ballon aufgeblasen, um so die Abdichtung mit der inneren Auskleidung der Luftröhre zu bilden. Danach kann Überdruck an das proximale Ende des Tubus angelegt werden, um die Lungen des Patienten zu belüften. Die Abdichtung zwischen dem Ballon und der inneren Auskleidung der Luftröhre schützt ebenfalls die Lungen vor der Aspiration.
Das Klagepatent kritisiert an dem Endotrachealtubus mehrere Nachteile. Das Einsetzen des Tubus bereitet Schwierigkeiten, die einen hohen Grad an Fachkönnen des Anästhesisten erfordert. Selbst für erfahrene Praktiker ist das Einsetzen manchmal schwierig oder unmöglich. In manchen Fälle hat die Schwierigkeit tragischerweise zum Tod eines Patienten geführt, weil es nicht möglich war, mit ausreichender Schnelligkeit einen Atemweg bei einem Patienten herzustellen. Neben diesem Hauptnachteil nennt das Verfügungspatent andere Nachteile wie schwere Halsschmerzen der Patienten; das Unvermögen, im intubierten Zustand zu husten; die Notwendigkeit, den Kiefer des Patienten während des Einsatzes zu öffnen; den erschwerten Einsatz des Tubus bei Halsverletzungen; zudem muss die Größe des Atemwegs verhältnismäßig schmal sein, weil das distale Ende ausreichend klein sein muss, um in die Luftröhre zu passen.
Demgegenüber ist der C relativ leicht einzusetzen. Ferner ist der C nach dem Verfügungspatent eine „nachsichtige“ und „lebensrettende“ Vorrichtung, weil er sogar im Falle des unsachgemäßen Einsatzes noch dazu neigt, einen Atemweg herzustellen. Die Manipulationen an Kopf, Nacken und Kiefer sind relativ gering. Die Belüftung der Lungen des Patienten erfolgt ohne eine Berührung mit der empfindlichen inneren Auskleidung der Luftröhre und ein Husten des Patienten ist möglich. Schließlich ist auch die Größe des hergestellten Atemwegs im Vergleich zum Endotrachealtubus größer.
Das Verfügungspatent nennt einige Beispiele vorbekannter C s: Die in Figur 1 des Verfügungspatent gezeigte C , offenbart in der US-Schrift Nr. X ist dergestalt ausgebildet, dass der Maskenabschnitt (130) über eine aufblasbare Manschette (134) verfügt. In der vollständig eingesetzten Konfiguration berührt der C vorteilhafterweise nicht die innere Auskleidung der Luftröhre. Denn die Abdichtung wird durch eine Berührung zwischen den Geweben, die den Kehlkopfeingang umgeben, und der aufblasbaren Manschette hergestellt. Dieses Gewebe ist aufgrund des gewöhnlichen Kontakts mit Nahrung während des Schluckvorgangs weniger empfindlich und anfällig für eine Verletzung durch die Berührung mit einer aufblasbaren Manschette. Die in Figur 2 des Verfügungspatent gezeigte C (US-Schrift X) verfügt über einen Maskenabschnitt (230), der eine aufblasbare Manschette (234) und eine Rückplatte (250) aufweist. Bekannt sind nach dem Verfügungspatent darüber hinaus Intubations-C (US-Schrift X), die das Einsetzen von Endotrachealtuben erleichtern, und ein Drainagetubus (US-Schrift X), der zum Ableiten oder Entfernen von zurückgeströmten Material verwendet wird. Die EP X offenbart eine Kehlkopfmasken-Atemwegsvorrichtung, bei der die Rückplatte durch die Manschette vorgesehen ist.
Das Klagepatent kritisiert, dass die verwendeten Elastomermaterialien (wie z.B. Silikon) verhältnismäßig teuer sind. Aus dem Stand der Technik bekannte Versuche, C s billiger herzustellen (US X und US X), haben laut Klagepatent den Nachteil, dass zwei Schritte für den Zusammenbau der offenbarten Maskenabschnitte (Kleben von Schaumstoffmaterial an die Rückplatte und Befestigen von Manschettenelementen) notwendig sind. So formuliert das Klagepatent die Teilaufgabe, den C kostengünstiger und mit einem Verfahren herzustellen, in dem alle Teile des Maskenabschnitts gleichzeitig geformt werden.
Ferner kritisiert das Klagepatent, dass der in Figur 1 illustrierte C lediglich eine Abdichtung bis zu 20 cm H2O aufrecht erhält, so dass eine Überdruckbeatmung bei einem diesen Wert überschreitenden Druck im Gegensatz zu den Endotrachealtuben – die üblicherweise eine Abdichtung von bis zu 50 cm H2O aufrechterhalten können – weniger wirksam ist. Dementsprechend sieht es das Klagepatent als vorteilhaft an, einen C bereitzustellen, der eine verbesserte Abdichtung leistet.
Ein weiterer Nachteil im Stand der Technik sieht das Verfügungspatent darin, dass die C beim Ablassen der Manschette nicht selbsttätig eine Form annimmt, die zum Erleichtern des Einsetzens optimiert ist. Hierfür sind mehrere Formwerkzeuge in den Schriften US Nr. X und WO-A X bereitgestellt worden. Vorteilhaft soll das C selbsttätig ein Profil annehmen, das ein Einsetzen erleichtert, wenn die Manschette abgelassen wurde.
Ein weiterer Nachteil beim Einsetzen der vorbekannten C s ist nach dem Verfügungspatent der Einsatz der Finger des Anästhesiologen oder eines Einsetzwerkzeuges. So erscheint es dem Verfügungspatent vorteilhaft zu sein, eine C bereitzustellen, die kein Einsetzwerkzeug und kein Einführen eines Fingers in den Mund des Patienten erfordert.
Zur Lösung dieser Aufgaben sieht das Verfügungspatent eine Vorrichtung nach Anspruch 1 mit folgenden Merkmalen vor:
1. Kehlkopfmasken-Atemwegsvorrichtung (400), umfassend:
1.1 einen Maskenabschnitt (430),
1.2 einen Atemwegstubus (410) ,
1.3 Polyvinylchlorid;
2. der Atemwegstubus
2.1 ist durch einen Durometer von 70 +/- 15 Shore-A gekennzeichnet;
2.2 erstreckt sich von einem proximalen Ende (417) bis zu einem distalen Ende (416),
2.2.1 wobei das distale Ende (416) des Atemwegstubus an dem Maskenabschnitt befestigt ist,
2.2.2 wobei das proximale Ende des Atemwegstubus außerhalb des Patienten angeordnet ist, wenn sich der Maskenabschnitt in der Einfügstelle befindet;
2.3 sieht eine Rückplatte vor;
3. der Maskenabschnitt
3.1 ist durch einen Durometer von 54 +/- 10 Shore-A gekennzeichnet;
3.2 umfasst die Rückplatte, die durch den Atemwegstubus vorgesehen ist;
3.3 kann durch den Mund eines Patienten an eine Einfügstelle im Körper des Patienten eingefügt werden;
3.3 bildet eine Versiegelung um die Glottisöffnung des Patienten, wenn er [der Maskenabschnitt] sich an der Einfügstelle befindet.
Ein Verfügungsgrund gemäß §§ 940, 935 ZPO ist nicht glaubhaft gemacht.
Eine einstweilige Verfügung ist nur zu erlassen bzw. aufrechtzuerhalten, wenn sie zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig und damit eine Dringlichkeit für eine Regelung im Eilverfahren gegeben ist. Voraussetzung ist, dass neben einer für die EiC ßnahme sprechenden zeitlichen Dringlichkeit die Abwägung der widerstreitenden Interessen der Rechtsschutzsuchenden und der in Anspruch Genommenen hinsichtlich der einstweiligen Regelung zugunsten der Verfügungsklägerin ausfällt. Das ist vorliegend nicht der Fall.
Der Erlass einer einstweiligen Verfügung aus einem Patent, insbesondere wenn sie auf Unterlassung gerichtet ist, kommt nur in Betracht, wenn sowohl die Frage der Schutzrechtsverletzung als auch der Bestand des Verfügungsschutzrechtes im Ergebnis so eindeutig zugunsten der Verfügungsklägerin zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.12.2012, Az.: I-2 W 30/12 m.w.N.). Je klarer beides zugunsten des Schutzrechtsinhabers zu beurteilen ist, umso weniger ist es gerechtfertigt, mit Rücksicht auf irgendwelche Wettbewerbsinteressen der Verfügungsbeklagten gleichwohl von einem einstweiligen Rechtsschutz abzusehen. Bei eindeutiger Rechtsbestands- und Verletzungslage erübrigen sich deswegen in aller Regel weitere Erwägungen zur Interessenabwägung. Die Notwendigkeit einstweiligen Rechtsschutzes kann sich deshalb im Einzelfall auch aus der eindeutigen Rechtslage als solcher ergeben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.12.2012, Az.: I-2 W 30/12 m.w.N.). Daran fehlt es hier.
1)
Im Streitfall ist der Rechtsbestand nicht hinreichend gesichert.
Grundsätzlich kann von einem hinreichend gesicherten Rechtsbestand nur dann ausgegangen werden, wenn das Verfügungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden hat (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2008, 329 = InstGE 9, 140 [146] – Olanzapin). Hiervon kann nur in Sonderfällen abgesehen werden, unter anderem wenn sich die Einwendungen gegen den Rechtsbestand schon bei der dem vorläufigen Rechtsschutzverfahren eigenen summarischen Prüfung als haltlos erweisen. Denn dass das Antragsschutzrecht bereits in einem kontradiktorischen Verfahren einer Überprüfung auf seine Schutzfähigkeit standgehalten hat, lässt seinen Rechtsbestand in einem Verfügungsverfahren wegen Patentverletzung nicht automatisch und stets hinreichend gesichert erscheinen. Wird aus Anlass des Verfügungsantrags ungeachtet des das Antragsschutzrecht aufrechterhaltenden vorausgegangenen Rechtsbehelfsverfahrens beispielsweise ein weiteres Nichtigkeitsverfahren eingeleitet und dort zusätzlicher Stand der Technik entgegengehalten, der in früheren Verfahren nicht vorlag und von den zuständigen Behörden oder Gerichten nicht berücksichtigt werden konnte, so kann auch das den Rechtsbestand des Verfügungspatents wieder in Frage stellen, so dass der Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht mehr in Betracht kommt (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2011, 81 – Gleitsattelscheibenbremse II). Gleiches gilt, wenn der mit dem Rechtsbehelf gegen die Einspruchsentscheidung unternommene Angriff auf das Verfügungspatent auf z.B. neue, erfolgversprechende Gesichtspunkte gestützt wird, die das bisher mit der Sache befasste Gremium noch nicht berücksichtigt und beschieden hat (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.12.2012 – I-2 U 46/12; Cepl/Voß/Voß, ZPO, § 940 Rn. 117). Letzteres ist hier der Fall.
Zwar besteht mit der Zwischenentscheidung des EPA vom 24.02.2016 eine erstinstanzliche, kontradiktorische Entscheidung über den gegen die Erteilung des Verfügungspatents eingelegten Einspruch. Es ist zudem nicht ersichtlich, dass diese Entscheidung evident unrichtig ist. Die Verfügungsbeklagte stützt sich aber in ihrem Beitritt zum Beschwerdeverfahren auf neue Angriffe bzw. Entgegenhaltungen gegen den Rechtsbestand, die im Einspruchsverfahren nicht thematisiert wurden.
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Verfügungsbeklagte nicht selbst das Einspruchsverfahren eingeleitet hat, sondern dem Einspruchs- bzw. Beschwerdeverfahren nach Art. 105 EPÜ beigetreten ist. Nach Art. 105 Abs. 2 EPÜ erlangt die Verfügungsbeklagte die Stellung eines Einsprechenden, insbesondere kann sie neue Einspruchsgründe geltend machen. Jedenfalls am Schluss der mündlichen Verhandlung vor der Kammer war die Beschwerde der Verfügungsklägerin noch anhängig, so dass die von der Verfügungsbeklagten neu angeführten Gründe den Rechtsbestand des Verfügungspatents zu Fall bringen können. Schließlich hat die Verfügungsklägerin eine zeitnahe Rücknahme ihrer Beschwerde auch nicht angekündigt oder anderweitig in Aussicht gestellt. Selbst wenn das Einspruchsverfahren wegen einer Rücknahme der Beschwerde erfolglos bliebe, ist gleichwohl damit zu rechnen, dass die Verfügungsbeklagte mit einer im Anschluss erhobenen Nichtigkeitsklage hinreichende Erfolgsaussichten auf eine Vernichtung des Verfügungspatents hätte (vgl. BGH, GRUR 2011, 848 – Mautberechnung; Schulte/Voß/Kühnen, 9. Aufl., § 139, Rn. 281).
Die Verfügungsbeklagte macht im Einspruchsbeschwerdeverfahren unter anderem den Einspruchsgrund der unzureichenden Offenbarung gemäß Art. 100 (b), 83 EPÜ im Hinblick auf den in den Merkmalen 2.1 und 3.1 angegebenen Durometer von Atemwegstubus und Maskenabschnitt geltend. Sie macht damit neue Angriffe gegen den Rechtsbestand des Verfügungspatents geltend, die bislang nicht Gegenstand der erstinstanzlichen Einspruchsentscheidung waren. Die Einspruchsabteilung beim EPA hat sich in ihrer Zwischenentscheidung zwar schon mit dem Einwand der unzureichenden Offenbarung auseinandergesetzt. Dieser betraf jedoch nicht den in den Merkmalen 2.1 und 3.1 genannten Durometer, sondern nur Merkmale des ursprünglich erteilten Patentanspruchs 1. Die Merkmale 2.1 und 3.1 gelangten erst mit dem zweiten Hilfsantrag in den nunmehr eingeschränkten Patentanspruch 1 und waren zuvor lediglich Gegenstand eines Unteranspruchs (in der erteilten Fassung). Soweit die Einspruchsabteilung in diesem Zusammenhang ausführt, der Hauptantrag und die drei Hilfsanträge, welche eine Kombination der Ansprüche aus dem Hauptantrag seien, erfüllten die Voraussetzungen von Art. 83 EPÜ, da die Erfindung hinreichend offenbart sei, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Es ist nicht ersichtlich, dass der Einwand der unzureichenden Offenbarung gestützt auf die den Durometer betreffenden Merkmale zuvor von der Einsprechenden Strawman Ltd. erhoben wurde. Dementsprechend setzt sich die Einspruchsabteilung in der Zwischenentscheidung mit diesem Einwand auch in keiner Weise auseinander. Es fehlt jede Begründung dafür, warum die Erfindung auch hinsichtlich des angegebenen Durometers im Sinne von Art. 100 (b), 83 EPÜ ausführbar offenbart sein soll.
Die Kammer sieht den nun erstmals erhobenen Einwand der unzureichenden Offenbarung hinsichtlich des angegebenen Durometers für Atemwegstubus und Maskenabschnitt nicht als haltlos an. Vielmehr hält es die Kammer für wahrscheinlich, dass das Verfügungspatent in der hier geltend gemachten Fassung im Beschwerdeverfahren gemäß Art. 100 (b), 83 EPÜ aufgrund unzureichender Offenbarung widerrufen wird.
2)
Für die Kammer ist nicht ersichtlich, wie der Fachmann bestimmen soll, mit welchen Messparametern aus welchem Standard die Shore A-Härte des Atemwegstubus und des Maskenabschnitts gemessen werden soll. Damit fehlt es an einer hinreichenden Offenbarung der Erfindung im Sinne von Art. 100 (b), 83 EPÜ.
Nach Art. 83 ist die Erfindung in der europäischen Patentanmeldung so deutlich und vollständig zu offenbaren, dass ein Fachmann sie ausführen kann. Eine Erfindung ist ausführbar offenbart, wenn der Fachmann ohne erfinderisches Zutun und ohne unzumutbare Schwierigkeiten in der Lage ist, die Lehre des Patentanspruchs aufgrund der Gesamtoffenbarung der Patentschrift in Verbindung mit dem allgemeinen Fachwissen am Anmeldetag im gesamten beanspruchten Bereich so zu verwirklichen, dass der angestrebte Erfolg ohne unangemessenen Aufwand erreicht wird (Benkard/Schäfers, EPÜ 1. Aufl.: Art. 83 Rn 21 m.w.N.). Wird die Erfindung oder eines ihrer Merkmale in den Patentansprüche durch Parameter definiert, so muss die Beschreibung klare Ausführungen zu den verwendeten Methoden enthalten, mit denen die Parameterwerte entwickelt werden (siehe dazu unter a)), es sei denn, ein Fachmann würde entweder wissen, welche Methode zu verwenden ist (siehe dazu unter b)) oder alle Methoden kämen zum gleichen Ergebnis (siehe dazu unter c)) (Benkard/Schäfers, EPÜ 1. Aufl.: Art. 83 Rn 83).
Die Darlegungslast für den Einwand der unzureichenden Offenbarung trifft den Verfügungsbeklagten. Der Umfang des Nachweises bzw. der Darlegungen hängt nach der Entscheidungspraxis des Europäischen Patentamtes vom Umfang der Informationen ab, die ein Patent zur praktischen Umsetzung der Erfindung enthält (Entscheidung T 53/06 und T 491/08). Danach besteht nur eine schwache Vermutung für die Ausführbarkeit, wenn das Patent keine Informationen zur Umsetzung der Erfindung enthält. Insofern genügt die Verfügungsbeklagte ihrer Darlegungslast, wenn ernsthafte Zweifel begründet werden, dass der Fachmann die Erfindung ausführen kann (vgl. LG Düsseldorf, Beschluss vom 12.03.2015, Az.: 4c O 5/14).
Nach diesen Grundsätzen ist die patentgemäße Lehre im Hinblick auf den geforderten Durometer nicht ausführbar offenbart.
a)
Der Verfügungspatentanspruch beschreibt die Härte des Atemwegstubus und des Maskenabschnitts in den Merkmalen 2.1 und 3.1 mit Parametern in Form eines Durometers von 70 +/- 15 bzw. 54 +/- 10 Shore-A. Durch den Zusatz „Shore-A“ enthält der Verfügungspatentanspruch zwar einen Hinweis auf das anzuwendende Messverfahren, nämlich das Shore A-Verfahren. Damit sind andere Messverfahren wie das Verfahren nach Rockwell oder IRHD (vgl. Anlage HL 26 Rn 4.3 und 4.5) ausgeschlossen. Allerdings ist das Shore A-Verfahren durch verschiedene Standards mit verschiedenen Messparametern standardisiert. Zur Bestimmung der Shore A-Härte existieren unter anderem folgende Standards (vgl. etwa die Übersicht in Anlage B&B 33 oder auf S. 16 f der Anlage HL 22a): DIN ISO 7619 (02/2012), DIN 53505 (07/1987), DIN 535505 (08/2000), ASTM 2240 (03/1997), ASTM 2240 (08/2015), wobei sich die Standard teilweise in den geltenden Messparametern unterscheiden. Das Verfügungspatent schweigt jedoch dazu, nach welchem Standard und welchen Messparametern dieser Parameter, der Shore A-Härtegrad, bestimmt werden soll. Der Patentanspruch nennt lediglich die beiden Werte für die Shore A-Härte des Atemwegstubus und des Maskenabschnitts. Ebenso wenig finden sich in der Beschreibung des Klagepatents, insbesondere in den Absätzen [0038] und [0045] der Patentschrift (Anlage B&B 9/9a), Informationen dazu, welcher Standard anwendbar sein soll.
b)
Dem Fachmann ist nicht bekannt, welcher Standard zu verwenden ist. Wie bereits ausgeführt, enthält weder der Patentanspruch, noch die Beschreibung des Verfügungspatents Hinweise darauf, mit welchen Parametern nach welchem Standard die Shore A-Härte zu bestimmen ist. Auch aufgrund seines Fachwissens wird der Fachmann nicht zwingend den einen Standard gegenüber dem anderen vorziehen.
Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten wird der Fachmann nicht allein deswegen, weil es sich um ein europäisches Patent handelt, sich bei der Auswahl des Standards auf solche aus der BRD und/oder Europa beschränken. Ebenso wenig spricht für die Auswahl des ASTM-Standards, dass die Erfindung von einem auf den Seychellen ansässigen Erfinder stammt und unter Inanspruchnahme einer US-amerikanischen Priorität angemeldet und einer auf den Seychellen ansässigen Gesellschaft erteilt wurde. Die Beschwerdekammer des EPA hat in dieser Hinsicht zu einem vergleichbaren Fall ausgeführt (T 2074/11), dass es zwar wahrscheinlich sei, dass ein japanischer Erfinder den japanischen Standard (JIS) zur Härte-Prüfung anwenden wird. Allerdings arbeiteten viele Unternehmen auf internationaler Basis und hätten mit Blick auf die Erfordernisse einer globalen Wirtschaft Zugang zu allen internationalen Standards. Das Erfordernis einer hinreichenden Offenbarung der Erfindung beziehe sich jedenfalls nicht auf einen bestimmten Grad an Wahrscheinlichkeit, sondern auf eine ausdrückliche, jedenfalls aber implizite Offenbarung (Rn 3.3 der Anlage HL 26). Davon ausgehend besteht auch im Streitfall für den Fachmann kein Anlass, den einen oder anderen Standard vorzuziehen. Vielmehr wird der Fachmann alle nach seinem Fachwissen zum Prioritätszeitpunkt vorhandenen üblichen Standards zur Bestimmung der Shore A-Härte heranziehen, die ihm zuverlässige Messergebnisse über den Härtegrad des zu untersuchenden Materials liefern werden. Das Verfügungspatent macht ihm diesbezüglich keine Vorgaben, sondern stellt die Auswahl des Standards (ISO, DIN oder ASTM) in sein Belieben. Insbesondere kann aus der Schreibweise Shore-A (die nur die DIN und ISO verwendet, nicht jedoch die ASTM) keine Beschränkung auf die europäischen Normen gefolgert werden.
Sofern die Verfügungsklägerin eine einheitliche Schutzbereichsbestimmung in den Vertragsstaaten anführt, ist ihr hier im Grundsatz zuzustimmen. Dem steht jedoch nicht entgegen, dass der Fachmann aufgrund seiner Fachkunde auch international gebräuchliche Standards verwenden darf, wenn sie nach seiner Kenntnis zu ebenso adäquaten und zuverlässigen Ergebnissen führen. So ist anerkannt, wenn der technische Standard auf dem maßgeblichen Gebiet der Technik innerhalb der Vertragsstaaten nicht denjenigen von außerhalb derselben tätigen Fachleuten erreicht, dass in Anbetracht der weltweiten Verflechtung der Märkte bei der Auslegung eines erteilten europäischen Patents auf die Sicht des Fachmanns abzustellen ist, der weltweit gesehen auf dem betreffenden technischen Gebiet durchschnittliche Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen hat (vgl. Benkard/Scharen, EPÜ 2. Aufl.: Art. 69 Rn. 10). Insofern ist der Auslegungsmaßstab mit dem der Offenkundigkeit bei der Neuheitsprüfung vergleichbar. Dies muss aber gleichsam in den Fällen gelten, in denen ein internationaler Standard ebenso zuverlässige Ergebnisse liefert. Unstreitig standen dem Fachmann zum Prioritätszeitpunkt drei bekannte übliche Standards für die Prüfung von Elastomeren zur Verfügung: Der DIN 53505 1987-6 (Anlage B&B 26), der ASTM D 2240-1997 (vgl. Anlage B&B 27, S. 2; Anlage HL 13, S. 2) und der DIN ISO 868 (1998-01) (vgl. Anlage HL 13, S. 2). So bestehen keine Zweifel, dass jeder Standard isoliert für sich ein zuverlässiges Messergebnis liefert. Dass der ASTM-Standard in seinen Anforderungen gegenüber den DIN- oder DIN ISO-Normen abfällt, behauptet auch die Verfügungsklägerin nicht.
c)
Die verschiedenen Messparameter der drei Standards, mit denen der Fachmann im Prioritätszeitpunkt die Shore A-Härte eines Materials bestimmen kann, kommen auch nicht zu gleichen Messergebnissen. Die Messergebnisse sind so unterschiedlich, dass sie nicht mehr miteinander vergleichbar sind.
Alle drei Standards unterscheiden sich in ihren Messmodalitäten, insbesondere in der Lastenaufbringung und der Penetrations- bzw. Prüfdauer.
Der ASTM D 2240 und der DIN-ISO 868 verlangen eine Lastenaufbringung von 1 kg, der DIN 53505 von 12,5 ± 0,5 N, dies entspricht 1,27 kg ± 0,05 kg (Anlage HL 13, S. 3). Prof. G gibt in diesem Zusammenhang an, dass die unterschiedliche aufzubringende Last ergebnisbeeinflussend variiert (vgl. Anlage B&B 27, S. 3).
Die Penetrationsdauer variiert zwischen weniger als 1 und 15 Sekunden. Der DIN 53505 verlangt eine Testzeit von 3 Sekunden und erlaubt eine Testzeit bis zu 15 Sekunden bei Probekörpern mit deutlichen Fließeigenschaften (vgl. Anlage B&B 26, Ziffer. 6.4; Anlage B&B 27, S. 3). Der DIN ISO 868 sieht eine Prüfdauer von 15 ± 1 Sekunden vor, abhängig vom Einsatz eines Durometers mit Höchstwertanzeige (vgl. Anlage HL 13, S. 3). Der ASTM D 2240 sieht eine Messdauer von innerhalb 1 Sekunde vor, wobei in Abstimmung zwischen Prüfer und Auftraggeber eine längere Haltezeit zulässig ist (vgl. Anlage B&B 27, S. 3; Anlage HL 13, S. 3; Anlage HL 8 Ziff. 9.2). Allerdings gilt die Regelung in Ziffer 9.1 des ASTM-Standards nur für den Fall, dass kein Durometer mit Höchstwertanzeige verwendet wird. Dann ist nämlich der angezeigte Höchstwert maßgebend (Anlage HL 8 Ziff. 9.1).
Beide Parteigutachter sind sich einig, dass die unterschiedliche Penetrationsdauer das Ergebnis der Messung am meisten beeinflusst. So erläutert Prof. G , dass bei weichen thermoplastischen Elastomeren eine längere Haltezeit von den Kunden nachgefragt werde, da bei sehr kurzen Penetrationszeiten ihrer Ansicht nach ein realitätsferner, weil zu hoher Wert bestimmt wird. Dies hat seine Ursache darin, dass die Eindringtiefe bei zunehmender Penetrationsdauer ebenfalls zunimmt. Bei der Ermittlung des Härtewerts im Shore A-Verfahren ist der Härtewert indirekt proportional der Eindringtiefe des Intenders (vgl. Anlage B&B 27, S. 3). Dies wird im Ergebnis bestätigt durch Hündorf, der in der Prüfdauer einen wesentlichen Unterschied der Standards sieht, der sich auf die Ergebnisse auswirken kann (vgl. Anlage HL 13, S. 3). Damit führt eine Penetrationsdauer von 1 Sekunde, wie sie der ASTM-Standard vorsieht, für den Wert der Shore A-Härte zu höheren Ergebnissen als bei einer Penetrationsdauer von 15 Sekunden gemäß DIN ISO 868 und DIN 53505.
Ferner unterscheiden sich die Standards in weiteren Randbedingungen wie Mindestformen und –dicken, die Einfluss auf die Ergebnisse haben können. Jedoch sollen sich diese bei allen Standards gleichermaßen auswirken (vgl. Hündorf, Anlage HL 13, S. 3). Die jeweils unterschiedliche Anzahl vorgeschriebener Messungen soll hingegen keinen Einfluss auf den Messwert als solchen haben (vgl. Prof. Kötter, Anlage B&B 27, S. 4). Ferner stellen die Standards unterschiedliche Anforderungen an das Durometer, mit dem die Messungen durchgeführt werden sollen.
Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass jedenfalls Messungen nach dem Standard ASTM D 2240 zu anderen, nämlich höheren Messergebnissen führen als nach den Standards DIN 53505 und DIN ISO 868 (vgl. auch S. 4 der Anlage B&B 27). Dies bestätigt das Gutachten von Hündorf im Ergebnis, wenn dort ausgeführt wird, dass der Kundenauftrag den entsprechenden Standard vorgibt, weil die Kunden vergleichbare Ergebnisse erhalten möchten (Anlage B&B HL 13, S. 3). Dies impliziert, dass die Messungen nach demselben Standard vorgenommen werden sollen, da Messungen nach verschiedenen Standards nicht zu vergleichbaren Ergebnissen führen. Gleiches ergibt sich aus der bereits genannten Entscheidung der Beschwerdekammer des EPA (T 2074/11), wo ausgeführt wird, dass der JIS K6253 Typ A Durometer, das ASTM D 2240 Typ A Durometer und das Shore A Härtemessgerät drei Arten von Durometern darstellen, die Messwerte liefern, die untereinander konvertierbar sind. Das heißt aber, dass die Messergebnisse der Shore A-Verfahren gerade nicht identisch sind, sondern allenfalls umgerechnet werden können.
Die Einschätzung der Parteigutachter wird bestätigt durch die von den Parteien vorgelegten Messergebnisse. Die Verfügungsklägerin hat bei den Messungen nach DIN 53505 Shore-A Härten zwischen 59,7 und 62,5 (MW: 61,6; SD: 1,3 (vgl. Anlagen B&B 28, 29a)) erreicht. Dem gegenüber hat die Verfügungsklägerin nach ASTM D 2240 Shore-A Härten von 66,5 bis zu 68,0 (MW: 67,2; SD: 0,3). Der Fachmann sieht sich bei den Messungen nach den beiden unterschiedlichen Standards also mit einer Abweichung von bis zu ca. 7 Shore-A konfrontiert. Bei diesen Unterschieden kann der Fachmann den Tubus jedoch nicht exakt nacharbeiten, da er Abweichungen riskiert, die ihn gegebenenfalls aus dem beanspruchten Bereich fallen lassen, so wie es auch vorliegend der Fall ist. Es kommt insofern auch nicht entscheidend darauf an, ob es sich bei dem Tubus um einen thermoplastischen Elastomer handelt und ob dieser eine längere Haltedauer erfordert. Denn selbst wenn dies so wäre, müssten sich Anhaltspunkte im Verfügungspatent dafür finden, mit welchem Standard der Fachmann zu messen hat. Daran fehlt es hier.
Soweit die Verfügungsklägerin weitere Messergebnisse vorgelegt hat, die nach einer Penetrationszeit von 1 Sekunde und 15 Sekunden abgelesen wurden und beide im beanspruchten Bereich lagen (vgl. Anlage B&B 16: MW: 61,7; SD 1,6 bzw. MW 60,9; SD 2,0), ist dies unerheblich, weil sie anhand der Standards DIN EN ISO 868:2003 und DIN ISO 7619-1:2010 und damit anhand von Messparametern ermittelt wurden, die im Prioritätszeitpunkt keine Geltung beanspruchten. Dessen ungeachtet haben sowohl die Verfügungsklägerin als auch die Verfügungsbeklagte die Durchführung der Messungen und die von ihnen vorgelegten Messergebnisse mittels eidesstattlicher Versicherung glaubhaft gemacht. Die Kammer hat keine Anhaltspunkte dafür, warum sie den nach 1 Sekunde abgelesenen Messergebnissen der Verfügungsklägerin mehr Glauben schenken sollte als den Messergebnissen der Verfügungsbeklagten. Gleiches gilt für die Messungen der QAV, für die zudem nicht ersichtlich ist, nach welcher Penetrationszeit das Messergebnis abgelesen wurde und auch eine eidesstattliche Versicherung nicht abgegeben wurde. Vor dem Hintergrund bleibt es dabei, dass die nach den verschiedenen Standards gewonnen Messergebnisse so weit auseinander liegen, dass eine Vergleichbarkeit nicht mehr gegeben ist und damit die Erfindung nicht ausführbar offenbart ist.
B.
Selbst wenn man davon ausginge, dass die nach den verschiedenen im Prioritätszeitpunkt geltenden Standards zu vergleichbaren Ergebnissen gelangen, hat die Verfügungsklägerin jedoch einen Verfügungsanspruch aus Art. 64 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1, 140a Abs. 1 PatG nicht glaubhaft gemacht.
Der Nachweis einer Tatsache ist durch Glaubhaftmachung im Sinne des § 294 ZPO nur dann erbracht, wenn das Gericht ihr Vorliegen für überwiegend wahrscheinlich hält (vgl. Münchener Kommentar/Prütting, ZPO, 5. Aufl. 2016, § 294 Rn. 24).
Eine solche Überzeugung konnte die Kammer unter freier Würdigung des gesamten Vorbringens beider Parteien sowie der vorgelegten Urkunden nicht erlangen. Auf der Grundlage des bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung unterbreiteten Sachverhalts genügen die von der Verfügungsklägerin beigebrachten Mittel zur Glaubhaftmachung nicht, um eine Shore A-Härte des Maskenabschnitts im beanspruchten Bereich feststellen zu können. Denn die Verfügungsbeklagte hat ihrerseits Messungen durchführen lassen und glaubhaft gemacht, dass die Shore A-Härte außerhalb des beanspruchten Bereichs liegt.
Kommen die verschiedenen Standards zu vergleichbaren Ergebnissen, steht es dem Fachmann frei, den Standard und damit auch die Messparameter auszuwählen, nach denen die Messung durchgeführt werden soll. Die Kammer hält es für durchaus möglich, dass der Fachmann die Messungen gemäß dem Standard DIN 53505 und vor allem mit einer Penetrationszeit von 15 Sekunden durchführt. Insofern ist schlüssig vorgetragen, dass die Shore A-Härte des Maskenabschnitts im beanspruchten Bereich liegt (MW: 61,6; SD: 1,3). Ebenso ist es möglich, dass der Fachmann die Messungen nach dem im Prioritätszeitpunkt gültigen Standard ASTM D 2240 durchführt und die Messergebnisse nach 1 Sekunde abliest. Insofern hat die Verfügungsbeklagte erheblich bestritten und auch glaubhaft gemacht, dass die Messergebnisse außerhalb des beanspruchten Bereichs liegen (MW: 67,2; SD: 0,3). Für die von der Verfügungsklägerin mit der Anlagen B&B 16 vorgelegten Messungergebnisse, die bereits nach einer Penetrationszeit von 1 Sekunde gewonnen wurden, wird auf die Ausführungen im Abschnitt A. II. 2. c) (am Ende) verwiesen. Die Kammer vermag nicht zu beurteilen, welche Messungen „besser“ ausgeführt wurden und zu belastbareren Ergebnissen führten. Im Ergebnis lässt sich die Überzeugung nur durch die Einholung eines Gutachtens eines unabhängigen Sachverständigen gewinnen, was der Kammer aufgrund des Eilcharakters des vorliegenden Verfahrens verwehrt ist.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 12.09.2016 hat bei der Urteilsfindung keine Berücksichtigung gefunden. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist nicht veranlasst. Dies bereits deshalb nicht, weil es sich vorliegend um ein Eilverfahren handelt.
D.
Der Streitwert wird auf € 500.000,00 festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 139 Abs. 1, 140a Abs. 1 PatG hat. Denn jedenfalls fehlt es an einem Verfügungsgrund, §§ 935, 940 ZPO
§§ 940, 935 ZPO
§§ 139 Abs. 1, 140a Abs. 1 PatG
§§ 708 Nr. 6, 711 ZPO
§ 294 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2008, 329
GRUR-RR 2011, 81
GRUR 2011, 848
4b O 40/16
2 W 30/12
2 U 46/12
4c O 5/14