Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-04-22, Aktenzeichen OVG 12 S 39.13
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2013:0422.OVG12S39.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Befugnis der zuständigen Behörde zur individuellen Anpassung der maßgeblichen Anzahl der Vollbenutzungsstunden bezieht sich auf sämtliche in Abschnitt I des Anhangs genannten Tätigkeiten, mithin auch auf „Wärmeanlagen zur Versorgung (…) der sonstigen Industrie“.(Rn.6)
2. Dass bestimmte Anlagentypen von der Anpassungsmöglichkeit nach Abschnitt II Nr. 3 des Anhangs 4 ausgenommen sein sollen, lässt sich weder dem Wortlaut der Regelung noch seiner Genese entnehmen und wäre auch nicht sachgerecht.(Rn.7)
3. Die Kürzungsmöglichkeit soll zwar „insbesondere (für) Anlagen mit technischen Beschränkungen auf der Absatzseite“ vorgesehen sein, aber eben nicht ausschließlich für solche. Eine Beschränkung auf Fälle der technischen Unmöglichkeit, die in Abschnitt I genannte Anzahl von Vollbenutzungsstunden zu produzieren, war (wohl) nicht beabsichtigt.(Rn.9)
4. § 15 Satz 1 ZuG 2012 gibt der zuständigen Behörde auf, die nach dem ZuG 2012 oder der ZuV 2012 erforderlichen Angaben des Betreibers zu überprüfen; Satz 3 der Norm erlaubt eine Zuteilung nur, soweit die Richtigkeit der Angaben ausreichend gesichert ist.(Rn.15)
5. Der tatsächliche Wärmebezug in der Vergangenheit ist grundsätzlich geeignet, eine sachgerechte Prognose auch über den zukünftigen witterungsabhängigen Wärmebedarf zu erstellen. Der Sinn der Regelung des Anhangs 4 Abschnitt II Nr. 3 des ZuG 2012 besteht gerade darin, in Fällen, in denen aus den dort genannten Gründen die in Abschnitt I des Anhangs genannten Standardwerte die zu erwartende Auslastung der Anlage nicht abbilden, diese durch eine realitätsnahe Auslastungsprognose zu ersetzen. Das bedeutet nicht, dass die Prognose ausschließlich anhand der Produktionsmengen in der Vergangenheit zu ermitteln ist. Vielmehr haben sowohl Besonderheiten in der Vergangenheit (etwa Stillstandszeiten der Anlage) Berücksichtigung zu finden als auch zu erwartende zukünftige Abweichungen vom bisherigen Betrieb. Allerdings obliegt es dem Anlagenbetreiber, derartige Besonderheiten geltend zu machen, sollen sie bei der anzustellenden Prognose berücksichtigt werden.(Rn.16)
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. März 2013 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Beschwerde trägt die Antragstellerin.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 233 929,50 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde, mit der die Antragstellerin ihren erstinstanzlich gestellten Antrag weiterverfolgt, hat keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen, das nach § 146 Abs. 4 VwGO den Umfang der Überprüfung durch das Oberverwaltungsgericht bestimmt, rechtfertigt keine Änderung oder Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses.
Das Verwaltungsgericht hat im angegriffenen Beschluss den auf § 123 Abs. 1 VwGO gestützten Eilantrag als unbegründet erachtet. Der Antragstellerin stehe ein sicherungsfähiger Anordnungsanspruch nicht zu. Sie habe nicht glaubhaft gemacht, einen Anspruch auf Zuteilung für das Produkt Wärme nach Maßgabe der geltend gemachten 4 470 Vollbenutzungsstunden zu haben. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des Anhangs 4 Abschnitt II Nr. 3 des ZuG 2012 für eine Reduzierung der maßgeblichen Vollbenutzungsstunden seien erfüllt, denn die Heizzentrale der Antragstellerin werde 'witterungsabhängig' im Sinne dieser Regelung betrieben. Ihr Anwendungsbereich sei nicht auf technisch begründete Beschränkungen auf der Absatzseite begrenzt. Mangels Angaben der Antragstellerin zum Wärmebezug in den Jahren vor Inbetriebnahme der „Neuen Heizzentrale“ habe die Antragsgegnerin im Widerspruchsverfahren auf die ihr bekannten Daten aus den Jahren 2009 und 2010 abstellen dürfen, daraus zutreffend eine maßgebliche Vollbenutzungsstundenzahl von 1 041 Stunden ermittelt und der Widerspruchsentscheidung zugrunde gelegt.
Die mit der Beschwerde dagegen erhobenen Einwände greifen nicht durch:
Das Verwaltungsgericht hat nicht, wie die Antragstellerin meint, als Rechtsgrundlage für die Reduzierung der Vollbenutzungsstunden § 15 ZuG 2012 herangezogen. Es hat diese vielmehr anhand des Anhangs 4 Abschnitt II Nr. 3 des ZuG 2012 geprüft und dessen Voraussetzungen für gegeben erachtet. Danach kann die zuständige Behörde die Anzahl der Vollbenutzungsstunden nach Nummer I entsprechend reduzieren, sofern die tatsächlich mögliche Produktionsmenge aufgrund beschränkter Weiterverarbeitungskapazitäten, durch Einschränkungen der für den Absatz der Produktionsmenge erforderlichen technischen Infrastruktur oder durch witterungsabhängigen Anlagenbetrieb nicht erreicht wird.
Entgegen der Beschwerde hat das Verwaltungsgericht nicht den Rechtssatz aufgestellt, ein witterungsabhängiger Anlagenbetrieb im Sinne dieser Regelung liege immer dann vor, „wenn Wärmeanlagen – auch – zur Beheizung von Räumen genutzt würden“ und davon etwa auch strom- oder produktionsgeführte Anlagen umfasst angesehen, bei denen lediglich die Abwärme zu Heizzwecken genutzt werde. Es hat einen witterungsabhängigen Anlagenbetrieb bei „zur Heizung von Räumen genutzten Wärmeanlagen“ als gegeben angesehen und dabei ersichtlich auf solche Anlagen abgestellt, die – wärmegeführt – gerade für die Beheizung von Räumen genutzt werden.
Ebenso wenig hat das Verwaltungsgericht in Abrede gestellt, dass die Energieumwandlung in „Wärmeanlagen zur Versorgung des Sektors Gewerbe, Handel und Dienstleistungen, der sonstigen Industrie und von Krankenhäusern“, für die Anhang 4 Abschnitt I des ZuG 2012 jährlich 7 500 Vollbenutzungsstunden vorsieht, sowohl Wärme zu Produktionszwecken als auch zu Heizzwecken umfasst. Es hat allerdings auch solche Anlagen nicht von der Kürzungsbefugnis nach Abschnitt II Nr. 3 dieses Anhangs ausgenommen. Das ist nicht zu beanstanden. Denn die Befugnis der zuständigen Behörde zur individuellen Anpassung der maßgeblichen Anzahl der Vollbenutzungsstunden bezieht sich auf sämtliche in Abschnitt I des Anhangs genannten Tätigkeiten, mithin auch auf „Wärmeanlagen zur Versorgung (…) der sonstigen Industrie“.
Dem im Gesetzgebungsverfahren vom Bundesrat geäußerten Einwand, die in Anhang 4 festgelegten Standardwerte bildeten bereits den Branchendurchschnitt ab und ließen für individuelle Anpassungen keinen Raum (BR-Drucksache 276/07 (Beschluss), S. 10), ist der Gesetzgeber nicht gefolgt. Vielmehr hat er sich der Gegenerklärung der Bundesregierung angeschlossen, welche die Notwendigkeit und Systemgerechtigkeit der Anpassung in Einzelfällen hervorgehoben hat (BT-Drucksache 16/5617, Anlage 3, S. 13). Dass bestimmte Anlagentypen von der Anpassungsmöglichkeit nach Abschnitt II Nr. 3 des Anhangs 4 ausgenommen sein sollen, lässt sich weder dem Wortlaut der Regelung noch seiner Genese entnehmen und wäre auch nicht sachgerecht (vgl. hierzu und zum Folgenden die Beschlüsse des Senats vom 17. April 2013 – OVG 12 S 26.13 – und 18. April 2013 – OVG 12 S 38.13).
Der Einwand der Beschwerde, Anhang 4 Abschnitt II Nr. 3 des ZuG 2012 lasse auch eine witterungsbedingte Kürzung nur zu, wenn eine Produktion im Umfang der in Abschnitt I des Anhangs jeweils genannten Vollbenutzungsstunden aufgrund fehlender Produktions- und Absatzmöglichkeiten „unabweisbar“ ausgeschlossen sei, greift nicht durch. Unabweisbar ausgeschlossen in diesem Sinne ist ein Anlagenbetrieb nur, wenn er bereits technisch unmöglich ist. Dies räumt auch die Beschwerde letztlich ein (vgl. S. 18 der Beschwerdebegründung).
Eine solche Beschränkung lässt sich aus der Genese der Norm nicht folgern: Zwar heißt es in der genannten Gegenerklärung der Bundesregierung: „Die Vollbenutzungsstunden setzen voraus, dass es sich um eine Anlage mit nicht begrenzten Produktions- und Absatzmöglichkeiten handelt“ (a. a. O. S. 13; Hervorhebung von der Antragstellerin). Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wird aus der weiteren Stellungnahme der Bundesregierung jedoch deutlich, dass die Kürzungsmöglichkeit zwar „insbesondere (für) Anlagen mit technischen Beschränkungen auf der Absatzseite“ vorgesehen sein soll, aber eben nicht ausschließlich für solche. Weiter heißt es in der Gegenerklärung: „Diese Anlagentypen können die ihnen zugeschriebenen Vollbenutzungsstunden (…) marktbedingt nicht voll ausnutzen“ (a. a. O.; Hervorhebung vom Senat). Auch dies spricht dafür, dass eine Beschränkung auf Fälle der technischen Unmöglichkeit, die in Abschnitt I genannte Anzahl von Vollbenutzungsstunden zu produzieren, nicht beabsichtigt war.
Dafür spricht ferner, dass im Vorschlag des Bundesministeriums für Umwelt vom 22. März 2007, auf den die Einfügung des Anhangs 4 Abschnitt II Nr. 3 ZuG 2012 zurückgeht, noch nicht der Passus „… oder durch witterungsabhängigen Anlagenbetrieb …“ enthalten war, dieser sich vielmehr auf beschränkte Weiterverarbeitungskapazitäten und die fehlende technische Infrastruktur für den Produktabsatz beschränkte (vgl. jedoch bereits Fn. 71 zum Entwurf des BMU vom 22. März 2007). Der Gesetzgeber sah sich hingegen veranlasst, eine Kürzungsmöglichkeit ausdrücklich auch für Produktionseinschränkungen aufgrund witterungsabhängigen Betriebes vorzusehen (vgl. d. Gesetzentwurf BT-Drucksache 16/5240 S. 14).
Die Antragstellerin selbst ist mithin zutreffend sowohl in ihrem Zuteilungsantrag als auch in ihrer Klagebegründung (Schriftsatz vom 24. April 2012 S. 4 und 9 im Verfahren VG 10 K 219.11) noch davon ausgegangen, dass ihre Heizzentrale witterungsabhängig betrieben wird, soweit sie Wärme zur Beheizung der Werkshallen während der Heizperiode bereit stellt.
Auch der Einwand der Beschwerde, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass Anhang 4 Abschnitt II Nr. 3 des ZuG 2012 nur in Ausnahmefällen eine Reduzierung der Vollbenutzungsstunden nach Abschnitt I der Regelung erlaube, rechtfertigt die Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung nicht. Abgesehen davon, dass die in der genannten Gegenerklärung der Bundesregierung (a. a. O. S. 13) geäußerte Beschränkung auf Ausnahmefälle im maßgeblichen Wortlaut des Anhangs 4 Abschnitt II Nr. 3 des ZuG 2012 keinen Niederschlag gefunden hat und § 3 Abs. 2 Nr. 8 Halbsatz 2 ZuG 2012 für die Berechnung des Standardauslastungsfaktors auf den gesamten Anhang 4 des Gesetzes abstellt, also auch auf dessen Abschnitt II Nr. 3, liegt ein Ausnahmefall hier vor:
Die Heizzentrale verfügt ausweislich der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung über eine Feuerungswärmeleistung (FWL) von 37,6 MWth. Die Antragstellerin hat im Zuteilungsantrag angegeben, dass, ausgehend von einer FWL von 36 MWth, lediglich 11,327 MW witterungsunabhängig zu Produktionszwecken eingesetzt würden, während 24,673 MW im witterungsabhängigen Betrieb zu Heizzwecken benötigt würden. Tatsächlich wurde die gesamte Anlage in den Jahren 2009 und 2010 lediglich im Umfang von durchschnittlich 1 041 Vollbenutzungsstunden genutzt (berechnet nach dem Energieeinsatz und einer FWL von 37,6 MW). Vor diesem Hintergrund besteht kein Zweifel daran, dass die Heizzentrale der Antragstellerin durch die in Anhang 4 Abschnitt I des ZuG 2012 für Wärmeanlagen der sonstigen Industrie vorgesehene Anzahl von 7 500 Vollbenutzungsstunden auch nicht annähernd realistisch abgebildet wird. Davon ist, wie gesagt, die Antragstellerin im Übrigen im Zuteilungsverfahren noch selbst ausgegangen.
Ohne Erfolg wendet sich die Beschwerde auch dagegen, dass die Antragsgegnerin mit Billigung des Verwaltungsgerichts bei der Berechnung der in Ansatz zu bringenden Anzahl von Vollbenutzungsstunden auf die tatsächlichen Energieverbräuche in den Jahren 2009 und 2010 zurückgegriffen hat. Im Zuteilungsantrag hat die Antragstellerin, wie zuvor erwähnt, lediglich Angaben dazu gemacht, welcher Anteil der Leistung der Anlage zu Produktionszwecken (11,327 MW) und welcher zu Heizzwecken (24,673 MW) benötigt werde. Daraus hat sie unter Heranziehung der in Anhang 4 Abschnitt I aufgeführten Vollbenutzungsstunden (7 500 Stunden für Produktionszwecke und 2 500 Stunden für Heizzwecke) einen Wert von 4 470 Vollbenutzungsstunden ermittelt. Abgesehen davon, dass es sich bei der Heizzentrale der Antragstellerin nicht um ein „Heizwerk der öffentlichen Fernwärme“ handelt, erlaubt die Regelung in Abschnitt II Nr. 3 dieses Anhangs auch bei witterungsbedingt in deutlich geringerem Umfang betriebenen derartigen Anlagen eine Reduzierung der Vollbenutzungsstundenzahl von 2 500 (vgl. den Beschluss des Senats vom 17. April 2013 – OVG 12 S 26.13).
Die Antragsgegnerin musste sich daher mit den von der Antragstellerin im Zuteilungsantrag gemachten Angaben nicht zufrieden geben, sondern durfte gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 7 ZuV 2012 von ihr weitere Angaben verlangen, um eine sachgerechte Prognose über die in Ansatz zu bringende Anzahl von Vollbenutzungsstunden erstellen zu können. Der Einwand der Antragstellerin, die Behörde trage die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen eines witterungsbedingten Anlagenbetriebs für die Kürzung der Vollbenutzungsstunden erfüllt sind, verkennt, dass der nach Anhang 4 des ZuG 2012 (wohlgemerkt: nicht allein nach dessen Abschnitt I) zu bildende Standardauslastungsfaktor lediglich ein Element für den nach § 9 Abs. 1 ZuG 2012 zu errechnenden Zuteilungsanspruch darstellt und der Anlagenbetreiber für das Bestehen eines Zuteilungsanspruchs und seinen Umfang die Darlegungs- und Beweislast trägt. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, gibt § 15 Satz 1 ZuG 2012 der zuständigen Behörde auf, die nach dem ZuG 2012 oder der ZuV 2012 erforderlichen Angaben des Betreibers zu überprüfen; Satz 3 der Norm erlaubt eine Zuteilung nur, soweit die Richtigkeit der Angaben ausreichend gesichert ist.
Dass der tatsächliche Wärmebezug in der Vergangenheit grundsätzlich geeignet ist, eine sachgerechte Prognose auch über den zukünftigen witterungsabhängigen Wärmebedarf zu erstellen, vermag die Beschwerde nicht mit Erfolg in Frage zu stellen. Die Antragsgegnerin hat daher zu Recht von der Antragstellerin Angaben und Nachweise hierüber erbeten. Der Sinn der Regelung des Anhangs 4 Abschnitt II Nr. 3 des ZuG 2012 besteht gerade darin, in Fällen, in denen aus den dort genannten Gründen die in Abschnitt I des Anhangs genannten Standardwerte die zu erwartende Auslastung der Anlage nicht abbilden, diese durch eine realitätsnahe Auslastungsprognose zu ersetzen. Das bedeutet nicht, dass die Prognose ausschließlich anhand der Produktionsmengen in der Vergangenheit zu ermitteln ist. Vielmehr haben sowohl Besonderheiten in der Vergangenheit (etwa Stillstandszeiten der Anlage) Berücksichtigung zu finden als auch zu erwartende zukünftige Abweichungen vom bisherigen Betrieb. Allerdings obliegt es dem Anlagenbetreiber, derartige Besonderheiten geltend zu machen, sollen sie bei der anzustellenden Prognose berücksichtigt werden, was die Antragstellerin nicht getan hat.
Dass damit keine unzumutbar hohen Anforderungen an den Anlagenbetreiber gestellt werden, hat bereits die Bundesregierung in ihrer genannten Gegenerklärung (a. a. O. S. 13) zutreffend ausgeführt. Sie gehen nicht über das hinaus, was auch bei einer generellen individuellen Auslastungsprognose erforderlich ist, wie sie noch in der ersten Zuteilungsperiode von 2005 bis 2007 für alle Betreiber von Neuanlagen verlangt wurde (vgl. § 11 Abs. 1 und Abs. 4 ZuG 2007), die zudem noch einer ex-post-Korrektur ausgesetzt waren, sofern die prognostizierte Produktionsmenge tatsächlich nicht erreicht wurde (§ 11 Abs. 5 i. V. m. § 8 Abs. 3 und 4 ZuG 2007).
Da die Antragstellerin der nach Allem berechtigten Aufforderung der Antragsgegnerin, den Fremdwärmebezug im Zeitraum vor der Inbetriebnahme der eigenen Heizzentrale darzulegen, nicht nachgekommen ist, war diese im Widerspruchsverfahren darauf beschränkt, die ihr allein für die Jahre 2009 und 2010 vorliegenden Daten aus den Emissionsberichten zu verwerten. Die daraus resultierende Berechnung der Vollbenutzungsstunden als solche greift die Beschwerde nicht an.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG. Der Senat legt unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung nunmehr in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. zuletzt den Streitwertbeschluss im Verfahren BVerwG 7 C 18.11, S. 22 f. der Urteilsabschrift) und der geänderten Streitwertpraxis des Verwaltungsgerichts in Verfahren, in denen ein Anspruch auf Mehrzuteilung von Berechtigungen geltend gemacht wird, der Bemessung des Streitwertes den börsennotierten Preis eines Zertifikats zum Zeitpunkt der Einleitung des Rechtszuges vor dem Oberverwaltungsgericht (§ 40 GKG) zu Grunde. Die Antragstellerin begehrt im vorliegenden Eilverfahren die Mehrzuteilung von 111 395 Berechtigungen. Zum Zeitpunkt des Eingangs der Beschwerde lag der börsennotierte Preis eines Zertifikats der Handelsperiode 2008 bis 2012 bei 4,82 Euro (EEX vom 28. März 2013), während er zum Zeitpunkt des Eingangs des Eilantrages beim Verwaltungsgericht noch bei 4,20 Euro lag (EEX vom 26. Februar 2013). Da der Streitwert des Rechtsmittelverfahrens gemäß § 47 Abs. 2 GKG durch den Wert des Streitgegenstandes des ersten Rechtszuges begrenzt ist, war er auch für das Beschwerdeverfahren auf den Betrag von (111 395 x 4,20 = 467 859 : 2 =) 233 929,50 EUR festzusetzen.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 15 ZuG 2012
§ 40 GKG
§ 15 Satz 1 ZuG 2012
§ 146 Abs. 4 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 3 Abs. 2 Nr. 8 Halbsatz 2 ZuG 2012
§ 15 Abs. 1 Nr. 7 ZuV 2012
§ 9 Abs. 1 ZuG 2012
§ 11 Abs. 1 und Abs. 4 ZuG 2007
§ 8 Abs. 3 und 4 ZuG 2007
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 47 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 10 L 114.13
12 S 26.13
12 S 38.13
10 K 219.11
7 C 18.11