Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Schlussurteil vom 2016-03-09, Aktenzeichen 18 O 140/07
ECLI: ECLI:DE:LGK:2016:0309.18O140.07.00

Tenor:
Die Beklagten zu 1), zu 2) und zu 3) werden verurteilt, an die Klägerin 900,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.05.2007 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Beklagte jedoch nur gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 130 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung i.H.v. 130 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 130 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt Schadensersatz aus übergegangenem Recht gemäß § 67 VVG a.F. aus einer Bauleistungsversicherung, hilfsweise aus abgetretenem Recht.
Die Eigentümerin und Bauherrin eines Hotel-, Büro- und Wellnesskomplexes in Düsseldorf, A-Straße, die A Objektgesellschaft Düsseldorf Dr. A KG (im Folgenden: A), schloss mit der Klägerin am 22.02.2002, mit Nachtrag vom 07.04.2003, eine Bauleistungsversicherung mit einer Versicherungssumme von 75.000.000,00 EUR für den vorgenannten Gebäudekomplex betreffend „Neubau-Gründung über Schlitzwandlamellen unterhalb der Primärstütze“. Wegen der Einzelheiten der Versicherungsleistung und der Bedingungen wird auf das Anlagenkonvolut K 16 verwiesen. Die A hatte die E& P Bauträger- und Projektentwicklungsgesellschaft mbH (im Folgenden: B) mit der Ausführung der Bauleistung als Generalunternehmer beauftragt, die wiederum die Beklagte zu 1) mit Vertrag vom 23./26.08.2002 (Anlage K 8) mit der Erstellung der Baugrube und der Stützwand beauftragte. Die Beklagten zu 2) und zu 3) sind die Gesellschafter der Beklagten zu 1). Mit der Projektsteuerung hatte die A die Streithelferin zu 1) beauftragt, die mit Vertrag vom 21.12.2002 die Bauüberwachung übernahm. Zusätzlich hatte die A mit der Ingenieursozietät Prof. Dr. D GmbH (im Folgenden: Ingenieursozietät D) einen fachtechnischen Berater im Zusammenhang mit der Baugrube eingeschaltet. Die Rohbauarbeiten hatte die B bei der Firma Z GmbH (im folgenden Z) in Auftrag gegeben. Diese stellte an der Süd-Ost-Ecke der Baugrube einen Baukran auf. Über das Vermögen der zuletzt als Z Bauholding GmbH firmierenden vormaligen Streithelferin zu 2) der Klägerin wurde zwischenzeitlich das Insolvenzverfahren eröffnet.
Während des Voraushubs und der Schlitzwandarbeiten der Baugrube wurde ein alter Spundwandverbau angetroffen, der nicht vollständig gezogen werden konnte. Diesbezüglich fand am 09.01.2003 ein Ortstermin statt, worüber die Ingenieursozietät D als geotechnischer Berater ein Protokoll der Besprechung erstellte (Anl. K 9). Unter dem 23.01.2003 unterbreitete die Beklagte zu 1) einen schriftlichen Ausführungsvorschlag zu den geänderten Rahmenbedingungen (Anlage K 10), den die Ingenieursozietät D fachtechnisch prüfte und am 28.01.2003 bestätigte. Hiernach sollte der vorgefundene Spundbohlenverbau nach Freischälen der Spundbohlen von anhaftendem Erdmaterial in die Schlitzwand im süd-östlichen Eckbereich mit einbetoniert werden. In dem Begleitschreiben wies die Ingenieursozietät D auf mögliche Risiken hin und empfahl den Einbau von Verpreßschläuchen über die gesamte Spundbohlenlänge, die Erstellung eines Havariekonzeptes mit sofortigen Sicherheitsmaßnahmen im Falle von Undichtigkeiten und eine kontinuierliche Fachüberwachung. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 11 verwiesen. Die Streithelferin zu 1) ordnete sodann mit Schreiben vom 30.01.2003 (Anlage K 82) gegenüber der Beklagten zu 1) die Umsetzung dieser Empfehlung an.
Durch die Beklagten wurde im Zuge der Erstellung der Schlitzwand im fraglichen Eckbereich der Baugrube keine Verpreßschläuche eingebracht, sondern Manschettenrohre verwendet. Nachdem sich herausgestellt hatte, dass die Lamellen der Schlitzwand nicht vollständig dicht hergestellt worden waren, erstellte der Oberbauleiter der Beklagten zu 2) am 23.04.2003 eine Arbeitsanweisung zum Umgang mit der Fehlstelle in der Schlitzwand mit folgendem Inhalt (Anlage K 12):
 „Kontrolle der Fehlstelle auf Wasser- und Bodeneintritt
 Sichern der Fehlstelle gegen möglichen Bodeneintritt durch Einschlagen von Hartholzkeilen mit entsprechendem Verfüllmaterial (Holzwolle oder gleichwertig)
 baugrubenseitige Packerinjektion mit Hartschaum zur Verringerung des Wasserzuflusses
 Anbringen von Stahlblechen, Breite ca. 0,5 - 0,8 m, Dicke ca. 15 mm über die gesamte Höhe des vertikalen Spaltes ca. 6 - 8 m
 Tastbohrung (Kleinlochbohrung im Zuge des Anbringens der Stahlbleche zur Überprüfung gegebenenfalls vorhandener Kiesnester)
 gegebenenfalls nach Injektion der Hohlräume zwischen Stahlplatte und Schlitzwandoberfläche
 bei starkem Wasserzutritt in der Fehlstelle Wiederverfüllung mit Erdreich“
Am 29.04.2003 kam es zu einem Kranunfall, bei dem der unmittelbar neben der Süd-Ost-Ecke der Baugrube befindliche Kran umstürzte und einen anderen Kran mitriss. Es kam zu erheblichem Personen-und Sachschaden.
Die Parteien haben im Verfahren um die Haftung dem Grunde nach um die Verantwortlichkeit für das Umstürzen des Krans gestritten. Die Klägerin hat behauptet, die Mitarbeiter der Beklagten zu 3) hätten am Schadenstag eine Spundwand vor der Schlitzwand unsachgemäß abgerissen, wo durch eine Fehlstelle in der Beton-Schlitzwand Grundwasser in die Baugrube eingedrungen sei. Dadurch sei es außerhalb der Baugrube zu einem erheblichen Bodenverlust im Bereich der Kranstützen gekommen, der zu einem Absacken der Kran-Stützpfähle und in unmittelbarer Folge zu einem Absacken des Kopfbalkens und des gesamten Krans geführt habe.
Zur Untermauerung ihres Vortrags zur Schadensursache hat die Klägerin sich auf die Gutachten des von der Staatsanwaltschaft Düsseldorf bestellten Sachverständigen Prof. Dr. X (Anl. K3), sowie das von der Bauherrin eingeholte Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. S (Anl. K2) bezogen.
Die A zeigte den Schadensfall der Klägerin telefonisch am 29.04.2003 und am 19.05.2003 schriftlich an. Die Baubeteiligten erarbeiteten zusammen mit der Klägerin ein Konzept zur Sanierung der Baugrube. Zur Feststellung des Bauleistungsschadens ließ die Klägerin ein Gutachten des Sachverständigenbüros Rolf K. Stocken erstellen. Dieses Büro ermittelte einen Bauleistungsschaden i.H.v. 3,2 Millionen EUR. Die im Gutachten berücksichtigten Maßnahmen zur Sanierung betreffen zu einem erheblichen Teil Leistungen der Beklagten zu 1), z.B. Vereisung des Baugrundes, Abtragen der Notberme, Sicherung der Schlitzwand mittels Hochdruckinjektion- und Drüsenstahlverfahrens, ferner Leistungen der Firma Z GmbH in Bezug auf die Wiederherstellung der durch den Einsturz der Kräne bestätigten Konstruktion des Neubaus im 1. Bauabschnitt, Leistungen der Firma AA und CC für die Bergung der beiden Kräne sowie Kosten für geotechnische Untersuchungen und Ingenieur- und Sachverständigenleistungen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Aufstellung in der Klageschrift, Bl. 13 ff. d.A., sowie das Gutachten HH, Anl. K 6, verwiesen.
Die Klägerin behauptet, sie habe 3,2 Millionen € an die Firma A ausgezahlt, damit diese die Schadenspositionen bei den jeweiligen Firmen bezahlen könne. Sie verlangt Schadensersatz in genannter Höhe aus von der Firma B übergegangenem, hilfsweise abgetretenem Recht. Mit Schriftsatz vom 22.04.2014 (Bl. 1753 ff. der Akten) hat die Klägerin eine Vereinbarung zwischen ihr, der Firma A und der Firma B vom 20./21.10.2005 vorgelegt, in der B an die Klägerin ihren Anspruch gegen die Beklagten auf Erstattung der Schäden wegen und in Höhe der durch die Klägerin an A erfolgten Zahlungen abtritt. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlage K 110, Bl. 1756 ff. der Akten, verwiesen.
Die Klägerin ist der Auffassung, die vom Sachverständigen HH angesetzten Beträge seien von der Bauleistungsversicherung erfasst und Ansprüche in entsprechender Höhe gemäß § 67 VVG a.F. auf sie übergegangen. In der Rechtsprechung sei allgemein anerkannt, dass in Fällen der Beschädigung von Leistungen eines Nachunternehmers vor Abnahme der Besteller im Rahmen der Drittschadensliquidation diesen Schaden gegenüber dem schädigenden Vertragspartner geltend machen könne. B stehe daher auch in diesen Fällen ein Schadensersatzanspruch aus § 4 Nr. 7 VOB/B gegen die Beklagte zu 1) zu. Dieser Schadensersatzanspruch entschädige den Schaden, für den die Klägerin aufgrund der Bauleistungsversicherung entsprechend ihre Zahlung erbracht habe und gehe daher gemäß § 67 VVG a.F. i.V.m. § 3 Nr. 3 ABN auf die Klägerin über.
Die Klägerin beantragt,
Die Beklagten zu 1), zu 2) und zu 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 3.200.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Streithelfer schließen sich dem klägerischen Antrag an.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten haben im Verfahren zur Haftung dem Grunde nach behauptet, sie hätten ihre Werkleistungen ordnungsgemäß und beanstandungsfrei erbracht. Die Vorgaben der Arbeitsanweisung vom 23.04.2003 seien durch die beschäftigten Arbeitnehmer der Beklagten durchweg eingehalten worden. Das Wegbiegen der Spundwand sei nicht schadensursächlich gewesen, weil zwischen Wassereintritt und Havarie des Kranes lediglich Sekunden gelegen hätten. Es sei physikalisch unmöglich, dass innerhalb dieser kurzen Zeitspanne ein erheblicher Bodenentzug hätte entstehen können.
Andere Ursachen seien wahrscheinlicher. Der Wassereintritt sei auf eine oberhalb der Baugrube verlaufende Ringleitung zurückzuführen, die vor dem Unfallereignis gebrochen oder zumindest undicht gewesen sei. Ein Eintritt von Bodenmaterial nach dem Öffnen der Schlitzwandfuge sei nicht eingetreten. Entgegen der ursprünglichen Annahme sei der Baugrund nicht von mitteldichter bis dichter Lagerung gewesen, sondern habe eine lockere Lagerung aufgewiesen. Zudem seien vorhandene Bodendenkmäler und frühere Bautätigkeiten nicht ausreichend berücksichtigt worden. Das Versagen der Krangründung sei möglicherweise auf ein Zusammenspiel von verschiedenen Bauaktivitäten mit zunehmender Schiefstellung des Krans und orkanartigen Windverhältnissen am Schadenstag zurückzuführen. Durch Arbeiten mit einem Minibagger sei es zu Erschütterungen gekommen, die zu einer Minderung der Mantelreibung der Bohrpfähle geführt haben könnte. Der Unfall hätte bei Ausführung einer – unstrittig nicht ausgeführten – horizontalen Abstützung der Krangründung (sogenannte „Zerrplatte“) vermieden werden können.
Die Beklagten haben zudem die Ansicht vertreten, dass sich in dem Unfall ein systemimmanentes Ausführungsrisiko verwirklicht habe, welches eine Haftung der Beklagten ausschließe. Aufgrund des nachträglich aufgefundenen Spundwandbaus sei ein erhöhtes Risiko von Fehlstellen zwischen der Schlitzwand und der Spundwand verblieben, welches allen Baubeteiligten bekannt gewesen sei. Der Klägerin sei anzulasten, dass die Bauherren auf ein anlässlich der Besprechung vom 09.01.2003 vorgeschlagenes Hochdruckinjektionsverfahren sowie auf die empfohlene Fachbauüberwachung aus Kostengründen verzichtet habe. Die Arbeitsanweisung vom 23.04.2003 stelle keine Umsetzung des geforderten Havariekonzeptes dar. Vorgenannte Maßnahmen seien von Seiten der Bauherren vorzunehmen gewesen, deren Unterlassung ein Mitverschulden begründe. Der Klägerin seien ebenfalls Verstöße des Bauherren gegen gesetzliche Arbeitsschutzbestimmungen anzulasten.
Die Beklagten bestreiten ferner, dass die Klägerin die behaupteten Beträge an ihre Versicherungsnehmerin ausgezahlt habe. Die geltend gemachten Schadensbeseitigungs- und Wiederherstellungskosten seien zum Teil nicht von der Bauleistungsversicherung umfasst, weil z.B. Maßnahmen berücksichtigt worden seien, die nicht nur der Sanierung der Baugrube, sondern zur Erkundung der Schadensursache dienten. Die Beklagten sind der Ansicht, darunter fielen z.B. Maßnahmen der Vereisung und der Abtransport der Kräne auf ein Gelände der Staatsanwaltschaft. Teils seien Kosten abgerechnet worden, die die Bauherren bzw. die Bauträgerin B bereits in anderen Verfahren geltend mache. Eine Differenzierung zwischen den bereits anderweitig berücksichtigten Teilen der jeweiligen Rechnungen sei nicht möglich. Einzelne von der Klägerin anerkannte Leistungen hätten nichts mit dem Schadensfall zu tun. Jedenfalls sei dies nicht nachvollziehbar dargelegt. Teils behaupten die Beklagten, ein Reparaturbedürfnis habe nicht bestanden. Maßnahmen zur Erkundung des Baugrundes sei nicht vom Versicherungsumfang umfasst. Soweit die Klägerin meine, der von der Beklagten zu 1) selbst zur Sanierung der Baugrube berechnete Aufwand sei als Schadensersatz auf sie übergegangen, so sei dies schon insofern falsch, als die Beklagte zu 1) nicht Dritte im Sinne von § 67 Abs. 1 VVG sei. Sie sei vielmehr mitversicherten Nachunternehmerin im Sinne von § 3 Nr. 1 ABN. Die behördlichen Gebühren (Position 45 der Klage) seien als solche nicht von der Bauleistungsversicherung erfasst. Schließlich erheben sie die Einrede der Verjährung.
Mit Grundurteil vom 15.06.2012 ist der Klage nach Einholung eines Gutachtens des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. GG, Anhörung der weiteren von den Parteien benannten (Privat-)-Sachverständigen sowie Vernehmung von Zeugen dem Grunde nach stattgegeben worden. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das OLG Köln mit Urteil vom 22.03.2013, 19 U 111/12, zurückgewiesen. Am 21.07.2014 hat das Gericht Beweisbeschluss erlassen (Bl. 1785 d.A.) und mit Beschluss vom 01.10.2014 Herrn Dipl.-Ing. MM zum gerichtlichen Sachverständigen bestellt. Mit Beschluss vom 26.01.2015 ist die Ausführung des Beweisbeschlusses zunächst zurückgestellt worden und den Parteien sind Hinweise erteilt worden (Bl. 1842 ff. d.A.). Mit Beschluss vom 18.01.2016 ist der Beweisbeschluss vom 21.07.2014 aufgehoben worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber nur im Umfang von 900,00 € begründet.
I.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1) ein Anspruch aus von der Firma B übergegangenem Recht gemäß § 4 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B 2002 i.V.m. § 67 VVG a.F. i.V.m. § 3 Nr. 3 ABN 2001 in Höhe von 900,00 EUR zu.
Das Oberlandesgericht Köln hat mit Berufungsurteil vom 22.03.2013, Az.: 19 U 111/12, insoweit die Feststellungen der Kammer im Grundurteil vom 15.06.2012 gebilligt, dass die Klägerin den Anfall von Gebühren in dieser Höhe für nachträgliche Genehmigungen der Stadt Düsseldorf im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Schadensereignis substantiiert behauptet und die Beklagten diese Schadensposition nicht substantiiert bestritten hat. Weder in der Berufung, noch im weiteren Verfahrensverlauf nach Verkündung des Berufungsurteils haben die Beklagten dazu weitere Ausführungen gemacht.
Der Anspruch gegen die Beklagten zu 2) und zu 3) als Gesellschafter der Beklagten zu 1) ergibt sich in entsprechender Anwendung von § 128 HBG. Die gesamtschuldnerische Haftung ergibt sich aus § 128 S. 1 HGB.
II.
Ein darüber hinausgehender Zahlungsanspruch steht der Klägerin gegen die Beklagten nicht zu.
Auf Grundlage des eigenen Sachvortrags der Klägerin ist ein Übergang nach § 67 VVG a.F. von etwaigen Ansprüchen der B gegen die Beklagten zu 1), 2) und 3) im Wege der cessio legis nicht erfolgt.
Ausweislich der Klarstellung im klägerischen Schriftsatz vom 25.06.2015 (Bl. 1777 d.A.) verfolgt die Klägerin den geltend gemachten Zahlungsanspruch primär aus übergegangenem Recht gemäß § 67 VVG a.F. Lediglich hilfsweise verfolgt die Klägerin den Zahlungsanspruch aus abgetretenem Recht.
1.
Der Klägerin stehen gegen die Beklagten keine Ansprüche aus übergegangenem Recht zu.
Die Klägerin macht Ansprüche auf Schadensersatz aus von der Firma B übergegangenem Recht aus einer Bauleistungsversicherung gemäß § 4 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B 2002 i.V.m. § 67 VVG a.F. sowie § 3 Nr. 3 ABN (nach den Versicherungsbedingungen gemäß Bauleistungsversicherungsvertrag vom 22.02.2001, Anlagenkonvolut K 16) geltend.
Grundsätzlich gehen Ansprüche des Versicherungsnehmers – hier war die A-Objektgesellschaft Düsseldorf Vertragspartner des Bauleistungsversicherungsvertrages nach Antrag vom 03.04.2002 (Anlage K 16) – auf den Versicherer über. Bei Versicherung für fremde Rechnung kann dies allerdings auch für Ansprüche des Mitversicherten, hier also B, gegen die Beklagten aus § 4 Nr. 7 S. 2 VOB/B gelten.
Nach § 76 Abs. 2 VVG a.F. ist der Versicherungsnehmer, wenn er im Besitz des Versicherungsscheins ist, ebenfalls zur Entgegennahme der Versicherungsleistung befugt. Außerdem bestimmt § 16 Nr. 1 ABN, dass über die Rechte aus dem Versicherungsvertrag abweichend von §§ 74 ff. VVG nur der Versicherungsnehmer verfügen kann. In diesem Fall geht grundsätzlich auch der Anspruch des Versicherten (B) auf den Versicherer über (allgemein zum Übergang des Anspruchs des Versicherten bei Versicherung für fremde Rechnung: BGH, VersR 1985, 753; Armbrüster in: Prölss/Martin, VVG, 29. Aufl. 2015, § 86 Rn. 12 m.w.N.).
2.
Dem Anspruchsübergang steht überwiegend entgegen, dass die Beklagte als mitversicherter Unternehmer selbst in den Versicherungsschutz der Klägerin einbezogen war und daher insoweit kein „Dritter“ ist, der vom Versicherer im Wege des Regresses in Anspruch genommen werden kann. Das betrifft sicher die Leistungen der Beklagten, derentwegen die Klägerin Schadensersatz in Höhe von netto 1.150.315,59 EUR verlangt. Wahrscheinlich sind weitere Positionen – mit Ausnahme des Schadens der Firma Z – betroffen. Hierzu können keine näheren Feststellungen getroffen werden, was zu Lasten der Klägerin geht.
a)
Gemäß § 67 VVG a.F. i.V.m. § 3 Nr. 3 ABN 2001 können nur solche Ansprüche übergehen, die sich auf den versicherten Schaden, der in den Schutzbereich der Bauleistungsversicherung fällt, beziehen. Der Übergang von Schadensersatzansprüchen kommt grundsätzlich nicht nur bei Schäden die durch außenstehende Dritte verursacht wurden in Betracht, sondern auch dann, wenn ein mitversicherter Unternehmer die Bauleistung eines anderen Unternehmens oder Nachunternehmers beschädigt (Roos/Schmitz-Gagnon, Bauleistungsversicherung, ABN/ABU 2008, Stand: 12.12.2008, § 3, Rn. 54 ff.).
Die Klägerin geht zutreffend davon aus, dass aufgrund der Vereinbarung des § 3 ABN 2001 nicht nur der Bauherr als Versicherungsnehmer versichert ist, sondern auch weitere Auftraggeber und Nachunternehmer (vgl. BGH, NZBau 2003, 382). Neben der Versicherungsnehmerin A ist daher auch B mitversichert. Gleichermaßen ist aber auch die Beklagte zu 1) Mitversicherte der von A abgeschlossenen Bauleistungsversicherung, wie die Klägerin selbst einräumt. Auch wenn § 3 Nr. 3 ABN 2001 vorsieht, dass in Ermangelung einer anderweitigen Vereinbarung Ansprüche, die dem Versicherungsnehmer oder einem versicherten Unternehmen im Zusammenhang mit einem entschädigungspflichtigen Schaden zustehen, auf den Versicherer auch dann übergehen, wenn sie sich gegen einen anderen Versicherten richten, ist damit über den konkreten Anspruchsübergang und dessen Umfang noch nichts besagt. Der Regress ist nämlich ausgeschlossen, soweit das versicherte Interesse der Beklagten zu 1) als mitversicherter Unternehmer gemäß § 3 Nr. 1 ABN 2001 betroffen ist.
b)
Das Interesse der Nachunternehmer ist grundsätzlich mitversichert (BGH, Beschluss vom 14.12.2003 – IV ZR 319/02 – juris; vorgehend OLG Köln, Urteil vom 13.08.2002 – 9 U 191/01 – juris). Der Mitversicherte ist nur in Ausnahmefällen Dritter im Sinne von § 67 Abs. 1 VVG a.F., namentlich dann, wenn bei einem Zusammentreffen von Eigen- und Fremdversicherung im konkreten Fall nur die Eigenversicherung eingreift oder wenn der Versicherer nicht dem Mitversicherten sondern – abweichend von § 75 VVG a.F. – nur dem Versicherungsnehmer gegenüber zur Leistung verpflichtet ist und an diesen leistet (vergleiche OLG Karlsruhe Versicherungsrecht 2000, 1360; Armbrüster in: Prölss/Martin, VVG, 29. Auflage, § 86 Rn. 19 m.w.N.).
Von einer Mitversicherung der Beklagten ist nach den vorgemachten Ausführungen vorliegend auszugehen. Nach § 3 ABN 2001 sind die Leistungen aller am Bau Beteiligten in den Versicherungsschutz einbezogen, also auch der Nach- und Subunternehmer (von Rintelen, in: Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. 2012, § 2, Rn. 2). Die Rechte aus dem Versicherungsvertrag standen gem. § 75 Abs. 1 S. 1 VVG a. F. dem jeweiligen Versicherten zu. Klauseln, die – wie hier § 16 Nr. 1 ABN 2001 – das Verfügungsrecht über die Rechte aus dem Versicherungsvertrag allein dem Versicherungsnehmer zuweisen, beeinträchtigen die Anspruchsinhaberschaft des Mitversicherten in der Fremdversicherung nicht (so: OLG Karlsruhe, a. a. O., zu § 11 Abs. 2 ARB 75). Maßgeblich ist mithin, in welchem Umfang das - aus Sicht des Versicherungsnehmers fremde - versicherte Interesse der Beklagten betroffen ist. Denn dort, wo dieses Interesse betroffen ist, kann der Anspruch nicht übergehen.
Das versicherte Interesse der Beklagten bestimmt sich nach § 3 Nr. 1 und Nr. 2 ABN 2001 i.V.m. §§ 1, 2 und 9 ff. ABN 2001. Entschädigung wird demnach geleistet für Schäden, die zu Lasten des Versicherungsnehmers oder eines der beauftragten Unternehmer gehen. Beauftragte, mitversicherte Unternehmer sind nur bei Schäden an nicht selbst erstellten Bauleistungen – insoweit sind sie nicht mitversichert – einem Regress des Versicherers ausgesetzt (Roos/Schmitz-Gagnon, Bauleistungsversicherung, ABN/ABU 2008, Stand: 12.12.2008, § 3, Rn. 36). Die Mitversicherung ist – wenn Klausel 68, wie vorliegend, nicht vereinbart wurde – aufgrund des Rückgriffsanspruchs des Versicherers nach § 3 Nr. 3 ABN 2001, auf das jeweilige Gewerk des mitversicherten Unternehmers bezogen.
c)
Die Klägerin hat trotz entsprechenden Hinweises der Kammer schon nicht schlüssig dargetan, dass die geltend gemachten Schadenspositionen nicht das eigene Sachinteresse der Beklagten, also deren eigene, mitversicherte Bauleistung, namentlich das Ausheben der Baugrube nebst zugehöriger Leistungen, betreffen. Insoweit hätte es einer detaillierten Darlegung anhand der im Einzelnen durchgeführten Sanierungsarbeiten bedurft. Die Klägerin beschränkt sich indes darauf, lediglich zwischen Leistungen der Beklagten, welche diese aufgrund gesonderter Beauftragung durch B im Rahmen der Sanierungsarbeiten und darauf bezogener Nachträge erbrachte, einerseits, sowie Leistungen weiterer Unternehmen – darunter auch die Beklagte zu 3) – aufgrund besonderer Beauftragung im Rahmen der Sanierungsarbeiten zu differenzieren. Dabei stellt die Klägerin jeweils lediglich darauf ab, der Privatsachverständige HH habe in seinem Gutachten vom 8. 9. 2006 (Anl. K 6) festgestellt, dass es sich bei den ausgeführten Arbeiten und angefallenen Kosten um Bestandteile des Bauleistungsschadens gehandelt habe.
Nähere Ausführungen dazu, wie die Zuordnung der einzelnen Schadenspositionen und Aufwendungen zum Bauleistungsschaden erfolgt ist, fehlen gänzlich. Das Gutachten HH erschöpft sich weitgehend in einer Auflistung der angefallenen Kosten und deren Berechnungsgrundlagen. Einzelheiten dazu, wie und weshalb bestimmte Positionen als Bauleistungsschäden zu qualifizieren seien, lassen sich dem Gutachten indes nicht entnehmen. Eine Zuordnung der Einzelpositionen zu den einzelnen mitversicherten Gewerken findet nicht statt. Der Privatsachverständige führt lediglich aus, dass die dem Bauleistungsschadens zuzuordnenden Kosten im Rahmen von Gesprächen mit Herrn Wischerhoff vom Ingenieurbüro LL am 23.08.2006 ermittelt und einvernehmlich festgelegt worden seien. Anhand welcher Parameter diese Ermittlung und Zuordnung erfolgte geht weder aus dem schriftsätzlichen Vortrag der Klägerseite hervor, noch aus dem Gutachten HH. In der Klageschrift (Bl. 13 ff. d.A.) wird lediglich pauschal auf „Feststellungen“ des Privatsachverständigen HH Bezug genommen. Diese pauschale Bezugnahme auf ein Privatgutachten zum Beleg des eigenen Sachvortrags ist bereits per se unzulässig, da sie nicht ausreichend konkret erfolgt. Feststellungen in der Sache wurden von dem Privatsachverständigen zudem offenbar gar nicht getroffen. Vielmehr hat er lediglich die ihm vorgelegten Rechnungen zusammengestellt und in Gesprächen mit dem Projektsteuerer, zunächst II Consulting, dann Ingenieurbüro LL sowie dem Rückversicherer (JJ & Company, Herr KK) Absprachen getroffen (Privatgutachten, Anlage K 6, S. 10 ff.). Die dabei ermittelten Schadenskosten differierten offenbar ganz erheblich (S. 11 d. Gutachtens). Schließlich sind das Sachinteresse der Beklagten an der eigenen, mitversicherten Leistung betreffende Wiederherstellungskosten offenbar mit eingeflossen (S. 13 d. Gutachtens), ohne dass hier genau differenziert wird.
Eine Zuordnung der einzelnen Sanierungsmaßnahmen und Kostenpositionen zu den jeweiligen ursprünglichen Bauleistungen fehlt gänzlich. Eine Abgrenzung der versicherten Interessen im Sinne von § 3 ABN ist daher auf Grundlage des klägerischen Sachvortrags nicht möglich. Die Klägerin beschränkt sich bei den einzelnen Schadenspositionen jeweils darauf, anzugeben, dass diese „vom Bauleistungsschaden gedeckt/umfasst“ oder dem „Bauleistungsschaden zuzuordnen“ seien, ohne dies näher zu begründen. Mangels dezidierten Sachvortrags zu den versicherten Interessen sind die behaupteten Schadenspositionen einer Subsumtion und damit auch einer Beweisaufnahme nicht zugänglich. Soweit die Klägerin anführt, der Privatsachverständige HH habe dezidiert geprüft, welche Leistungen dem nach den nach den versicherungsvertraglichen Regelungen versicherten Interessen zuzuordnen seien und zum Nachweis auf dessen Gutachten vom 08.09.2006 verweist (Bl. 1898 d.A.), ergibt sich eine solche dezidierte Prüfung aus dem Gutachten gerade nicht. Der klägerische Vortrag erweist sich insoweit bereits als unschlüssig.
d)
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, sie sei gemäß § 28 VVG a. F. gegenüber der Beklagten als Versichertem leistungsfrei, mit der Folge, dass sich die Beklagte nicht darauf berufen könne, als Mitversicherter nicht „Dritter“ im Sinne von § 67 VVG a. F. zu sein. Gemäß § 2 Nr. 1 ABN 2001 wird Entschädigung geleistet für unvorhergesehen eintretende Schäden an versicherten Bauleistungen oder an sonstigen versicherten Sachen. Unvorhergesehen sind Schäden, die weder der Auftraggeber noch der beauftragte Unternehmer oder deren Repräsentanten rechtzeitig vorhergesehen haben oder mit dem jeweils erforderlichen Fachwissen hätten vorhersehen können.
Die Voraussetzungen einer Zurechnung grob fahrlässiger Verursachung des Versicherungsfalls an den Mitversicherten sind nicht gegeben. Grobe Fahrlässigkeit muss beim Versicherten oder seinen Repräsentanten vorliegen. Die Mitarbeiter der Beklagten zu 3) sind indes nicht als Repräsentanten der Beklagten anzusehen. Die Repräsentantenstellung erfordert insoweit die Befugnis, selbstständig in nicht ganz unbedeutendem Umfang für den Versicherungsnehmer oder den Versicherten zu handeln (BGHZ 122, 250, 253; BGH VersR 1996, 1229, 1230). Der Repräsentant muss „risikotechnisch“ an die Stelle des Versicherungsnehmers treten. Regelmäßig werden Betriebsleiter von Bauunternehmen oder auch Baustellenleiter als Repräsentanten des Unternehmens angesehen. Keine Repräsentanten sind hingegen einfache Arbeiter oder auch der Polier (vergleiche Armbrüster in: Prölss/Martin, VVG, 29. Auflage, § 28 Rn. 121 mit nach weiteren Nachweisen; OLG Hamm VersR 2000, 1104). Hier ist grob fahrlässiges Verhalten des Betriebsleiters oder des Baustellenleiters nicht ersichtlich. Die Mitarbeiter der Beklagten zu 3) waren lediglich mit bestimmten technischen Verrichtungen an der versicherten Sache betraut, indem sie am Nachmittag des 29.04.2003 mit Bagger und Hydraulikmeißel die noch verbliebenen Spundwandreste im Bereich der Ecke Königstraße/Telekomgebäude abrissen und es dadurch zu einer Öffnung in der Schlitzwand kam. Es handelte sich um einfache Arbeiter, möglicherweise Vorarbeiter. Sie besaßen innerhalb dieses begrenzten Wirkungskreises allenfalls eine gewisse Bewegungsfreiheit. Für solche Personen ist eine Repräsentantenstellung zu verneinen.
3.
Gemäß § 3 Nr. 1 ABN 2000 wird Entschädigung geleistet für Schäden, die zu Lasten des Versicherungsnehmers oder eines der beauftragten Unternehmer gehen. Voraussetzung für den Anspruchsübergang ist folglich, dass der jeweilige Schaden zu Lasten gerade der Firma B geht und dass gerade B auch von der Klägerin entschädigt worden ist. Es muss folglich das eigene Interesse von B betroffen sein. Es kann nicht festgestellt werden, dass hinsichtlich der geltend gemachten Schadenspositionen das eigene Sachinteresse von B betroffen ist, was grundsätzlich hinsichtlich der Bauleistung, zu der sich B gegenüber A verpflichtet hat, der Fall wäre, soweit nicht nach den oben dargestellten Grundsätzen das Interesse eines anderen mitversicherten Unternehmens betroffen ist. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass B ein Schaden – als Voraussetzung für einen Anspruch nach § 4 Nr. 7 VOB/B 2002 gegen die Beklagten – entstanden ist. Namentlich hinsichtlich der Schadensposition Fa. Z in Höhe von 708.015,71 € ist kein Anspruch übergegangen. Auch im Übrigen kann ein Anspruchsübergang nicht festgestellt werden.
Da die Klägerin Ansprüche aus übergegangenem Recht von B geltend macht, darf es sich nicht um das Interesse des Versicherungsnehmers selbst – A – oder anderer mitversicherte Unternehmer handeln.
Mit Interesse wird die Wertbeziehung einer Person zu einer Sache gekennzeichnet. Bei der Bauleistungsversicherung wird dies maßgeblich durch § 644 BGB oder §§ 7, 12 Abs. 6 VOB/B bestimmt. So trägt etwa der Bauherr nach Werkvertragsrecht nicht die Gefahr für den zufälligen Untergang des Werkes vor der Abnahme (§ 644 BGB), es sei denn er befindet sich im Annahmeverzug.
Vorliegend war eine Abnahme unstreitig nicht erfolgt, so dass §§ 644 BGB, 12 Abs. 6 VOB/B einschlägig ist. Dagegen trägt der Bauherr die Gefahr für die Fälle der höheren Gewalt oder anderer objektiv unabwendbarer Ereignisse nach § 7 VOB/B schon vor dem Zeitpunkt der Abnahme (vergleiche Rehm/Frömel, ABN/ABU, 3. Aufl. 2009, ABN A, § 3, Rn. 7). Dabei greifen die Regeln über die Gefahrtragung nur dann ein, wenn weder der eine noch der andere Vertragsteil für die vor Abnahme aufgetretene Beschädigung oder Zerstörung im Sinne eines Vertretenmüssens einzutreten hat. Wird die Leistung also durch einen abwendbaren, also vom Auftragnehmer oder vom Auftraggeber zu vertretenden Umstand fehlerhaft ausgeführt oder beschädigt oder zerstört, so liegt nicht ein Gefahrtragungstatbestand nach § 7 VOB/B vor, sondern es greifen die Grundsätze der Mängelbeseitigung nach § 4 Abs. 7 VOB/B oder für die Frage der sonstigen Haftung die in § 10 Abs. 1 VOB/B enthaltene Generalklausel ein (vergleiche Ingenstau/Korbion/Oppler, VOB, 18. Aufl. 2013, § 7 VOB/B Rn. 4 ff.).
Voraussetzung für den Gefahrübergang vor Abnahme gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 VOB/B sind andere objektiv unabwendbare, vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände. Diese Voraussetzungen liegen nur dann vor, wenn sie nach menschlicher Einsicht und Erfahrung in dem Sinne unvorhersehbar sind, dass sie oder ihre Auswirkungen trotz Anwendung wirtschaftlich erträglicher Mittel durch die äußerste nach der Sachlage zu erwartende Sorgfalt nicht verhütet oder in ihren Wirkungen bis auf ein erträgliches Maß unschädlich gemacht werden können. Danach ist ein Ereignis nicht schon dann unvorhersehbar, wenn es für den Auftragnehmer unabwendbar ist. Die Voraussetzungen sind vielmehr nur dann erfüllt, wenn das Ereignis objektiv, und zwar unabhängig von der konkreten Situation des betroffenen Auftragnehmers unvorhersehbar und unvermeidbar war.
Bezogen auf den hier durch den umgestürzten Kran zerstörten Rohbau (Leistungen der Fa. Z), gilt somit, dass der Rohbauer weder gemäß § 10 Abs. 1 noch gemäß § 4 Abs. 7 VOB/B haftet, da er die von der Beklagten zu 3) zu vertretende Zerstörung nicht zu vertreten hat. B haftet dem Rohbauer seinerseits nicht gemäß § 10 Abs. 1 VOB/B, da sich der Generalunternehmer das Vertretenmüssen des einen Nachunternehmers im Verhältnis zum anderen Nachunternehmer nicht zurechnen lassen muss. Die Voraussetzungen von § 278 BGB liegen insoweit nicht vor (vergleiche BGH NJW 1985, 2475, 2476). Es greifen also die Gefahrtragungsregeln ein. § 7 Abs. 1 VOB/B ist nicht erfüllt, da es sich zwar um einen unvorhergesehen eingetretenen Schaden im Sinne von § 2 ABN handelt, nicht jedoch um einen „objektiv“ unabwendbaren Umstand. Die Gefahr trägt daher der Rohbauer gemäß § 644 BGB. Sein als Unternehmer mitversichertes Interesse ist betroffen (vgl. hierzu: Möller/Segger, in: Münchener Kommentar zum VVG, 2. Aufl. 2016, § 86, Rn. 86; Armbrüster, in: Prölss/Martin, VVG, 29. Aufl. 2015, vor § 74, Rn. 59). Ihm stand ein eigener Anspruch als Mitversicherter in der Fremdversicherung gegen die Klägerin zu. Nicht betroffen ist hingegen das Interesse von B. Durch die Auszahlung der Versicherungsleistung an den Versicherungsnehmer kann ein Anspruch des mitversicherten Auftraggebers B nicht gemäß § 67 VVG a. F. übergegangen sein.
Die Klägerin hat hinsichtlich der übrigen geltend gemachten Schadenspositionen auch auf entsprechenden Hinweis der Kammer die Betroffenheit eines eigenen Interesses von B nicht dargetan. Soweit die Klägerin geltend macht, § 67 VVG a.F. und § 3 Nr. 3 ABN stellten für den Anspruchsübergang nicht auf das Bestehen eines versicherten Interesses des Anspruchsinhabers ab (Bl. 1894 d.A.), kann dem nicht gefolgt werden. Vielmehr können nur solche Ansprüche übergehen, die sich auf den versicherten Schaden, der in den Schutzbereich der Bauleistungsversicherung fällt, beziehen (Roos/Schmitz-Gagnon, Bauleistungsversicherung, ABN/ABU 2008, Stand: 12.12.2008, § 3, Rn. 55). Entgegen der Auffassung der Klägerin ist daher für den Anspruchsübergang nicht allein entscheidend, dass der Versicherer aus dem Versicherungsvertrag eine Entschädigung erbracht hat, und daß überhaupt Bauleistungsschäden entstanden sind.
Es hätte der Klägerin oblegen, detailliert darzulegen, dass gerade bei B Bauleistungsschäden entstanden sind, also inwieweit die entstandenen Schäden nicht dem mitversicherten Interesse des Bauherrn – A – oder anderer Auftragnehmer zuzuordnen sind. Eine derartige Zuordnung der geltend gemachten Schadenspositionen zu den Bauleistungen einzelner Unternehmer fehlt. Wegen der Einzelheiten kann auf die entsprechenden Ausführungen oben 2. c) verwiesen werden.
4.
Die Klägerin kann sich zur Geltendmachung ihres Anspruchs auch nicht mit Erfolg auf die Rechtsfigur der Drittschadensliquidation stützen.
B hat vorliegend, wie die Klägerin auch selbst einräumt (Bl. 1897 d.A.) bzgl. der hier geltend gemachten Positionen keinen eigenen Schaden erlitten. Denn die mitversicherten Nachunternehmer von B waren aufgrund der in §§ 644 BGB, 12 Abs. 6 VOB/B niedergelegten Gefahrtragungsregelung vor Abnahme zur vergütungsfreien Wiederherstellung der von der Beklagten zu 1) beschädigten Bauleistungen verpflichtet. Der jeweilige Nachunternehmer musste die Leistung daher grundsätzlich ohne Bestehen eines (neuen) Vergütungsanspruchs gegenüber dem Besteller – hier B – neu erstellen, so dass dem Besteller auch kein (eigener) Schaden entstand.
Die Drittschadensliquidation im Falle der obligatorischen Gefahrentlastung, § 644 BGB, ist ein anerkanntes Rechtsinstitut (vgl. BGH, NJW 1970, 38, 41; BGH IBRRS 2016, 0311; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 644, Rn. 15; Voit, in: Beck’scher Online-Kommentar, 37. Edition, Stand: 01.02.2015, § 644, Rn. 22; zweifelnd Oetker, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2016, § 249, Rn. 301 ff.).
Alternative Lösungswege sind die Auffassung vom Objektschaden, die dem Rechtsgut unabhängig vom konkreten Schaden des Rechtsinhabers einen Wert zubilligt (vgl. Larenz, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 13. Aufl., § 27 IV, b 1; Hagen, JuS 1970, 442, 445) oder die Schadensbemessung nach wertenden Gesichtspunkten vornimmt (vgl. Büdenbender, NJW 2000, 986 ff.). Der Bundesgerichtshof (BGH, NJW 1984, 2569) hat auch einen Anspruch des die Gefahr tragenden Unternehmers auf der Grundlage der Besitzverletzung, § 823 Abs. 1 BGB, zugebilligt. Grundlage der Konstellation ist das Auseinanderfallen von „Verletztem“ und „Geschädigtem“ (BGH, NJW 1970, 38; Büdenbender, NJW 2000, 986 ff.; Weiss, JuS 2015, 8, 10 m.w.N.). Damit kommt der Frage, wer „Verletzter“ ist, maßgebliche Bedeutung zu.
Im vorliegenden Fall kommen der Unternehmer (Fa. Z), der Besteller (B) und der Eigentümer (A) in Betracht. Der Unternehmer ist allenfalls im Besitz verletzt, der Eigentümer ist jedenfalls in seinem Eigentum verletzt. Ob der Besteller verletzt ist, erscheint zweifelhaft. Soweit ersichtlich wird die Verletzung des Eigentums als maßgeblich dafür angesehen, wer Inhaber des Anspruchs ist (BGH, NJW 1970, 38, 41; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 591; Oetker, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2016, § 249, Rn. 301 ff.; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 644, Rn. 15; Weiss, JuS 2015, 8, 11; Grüneberg, in: Plandt, BGB, 75. Aufl. 2016, vor § 249, Rn. 110; unklar: OLG Dresden, BeckRS 2007, 12001: „Besteller“; OLG München, NJW 2011, 3375, 3377: „Inhaber der verletzten Rechtsstellung“). Die Frage kann nicht dahinstehen, es muss nämlich eine Vervielfältigung des Schadens – oder genauer der Ersatzberechtigten für einen Schaden ausgeschlossen werden (vergleiche BGH IBRRS 2016, 0311; RGZ 170, 247, 250; Selb, NJW 1964, 1765, 1766). Der Anspruch kann also nur einem zustehen. Dies ist vorliegend A als Eigentümerin. Ihre Rechtsstellung ist unzweifelhaft verletzt. Der ihr gehörende Rohbau ist zerstört. § 4 Nr. 7 VOB/B hat hier zurückzutreten.
Zwar ist die „Rechtsstellung“ des Bestellers insoweit betroffen, als die ihm gegenüber geschuldete vertragliche Werkleitung mangelhaft erbracht wurde. Dies erfüllt aber noch nicht die Anspruchsnorm. Diese setzt – anders als § 823 Abs. 1 BGB – schon tatbestandlich den Schaden voraus. Damit steht der Ersatzanspruch A zu.
Die Gefahrentlastung eines Eigentümers führt nicht dazu, dass der Ersatzpflichtige frei wird, sondern der Eigentümer kann den sog. Drittschaden im eigenen Namen liquidieren (OLG Hamburg, MDR 1974, 668, 669; unter Verweis auf BGH, VersR 1972, 1138: zur Gefahrentlastung nach § 447 BGB). A kann den Drittschaden des Rohbauers liquidieren. B hat einen Anspruch gegen A auf Abtretung dieses Anspruchs, der Rohbauer wiederum einen Anspruch auf Abtretung des auf Abtretung gerichteten Anspruchs von B gegen A.
Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 30.09.1969, Az.: VI ZR 254/67 (BGH, NJW 1970, 38), auf das sich die Klägerin maßgeblich beruft, und dem eine Fallkonstellation zugrunde liegt, in welcher ebenfalls Ansprüche aufgrund von § 67 VVG a.F. geltend gemacht werden, gerade ausgeführt, dass die Verneinung eines eigenen Ersatzanspruchs des geschädigten mitversicherten Nachunternehmers nicht zu einem unbilligen Ergebnis führt, da das geschädigte Unternehmen vom Besteller die Abtretung des Schadensersatzanspruchs verlangen könne, der diesem als Eigentümer und Vertragspartner zustehe (a.a.O. Rn. 28). Einen automatischen Anspruchsübergang cessio legis nach § 67 VVG a.F. konzediert der BGH indessen gerade nicht. Vielmehr lag in dem zu beurteilenden Sachverhalt eine Abtretung – ebenso wenig wie eine Ermächtigung zur Prozessführung – gerade nicht vor (a.a.O. Rn. 29). Von einer solchen Abtretung kann der Werkunternehmer die erneute Erbringung seiner Werkleistung abhängig machen.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den von der Klägerin angeführten Entscheidungen des OLG Dresden (Urteil vom 15.11.2005, Az.: 14 U 2368/04, BeckRS 2007, 12001) und des OLG Düsseldorf (NJW-RR 1996, 591). Das OLG Dresden stellt lediglich fest, dass, wenn wegen der Gefahrtragungsregel des § 644 Abs. 1 BGB die Konstellation eintritt, dass der Besteller zwar einen vertraglichen Anspruch aber keinen Schaden hat, da vor Abnahme die bereits erbrachte Werkleistung nochmals zu erbringen ist, ohne zum Ausgleich über einen Anspruch gegen den Schädiger zu verfügen, dies einen anerkannten Fall der Drittschadensliquidation bilde und der BGH in einem solchen Fall zumindest einen Anspruch auf Abtretung des Schadensersatzanspruchs des Bestellers bejaht habe.
Das OLG Düsseldorf kam im dortigen Fall ebenfalls zu der Einschätzung dass der geschädigte Werkunternehmer im Wege der Drittschadensliquidation von dem Besteller lediglich die Abtretung des Schadensersatzanspruchs verlangen könne. Dass eine derartige Abtretung des Anspruchs von B an die jeweiligen geschädigten Nachunternehmer stattgefunden habe, wird von der Klägerin nicht behauptet und ist auch aus den Umständen nicht ersichtlich. Für einen Anspruchsübergang auf die Klägerin lässt sich aus den zitierten Entscheidungen entgegen der Auffassung der Klägerin also nichts herleiten.
Entgegen der Auffassung der Klägerin führt eine derartige Risikoverteilung nicht zu einem unbilligen Ergebnis. Dass die hier gefundene Lösung sachgerecht ist, zeigt folgende Überlegung: Zur Schadensverlagerung vom Eigentümer auf einen Dritten kommt es nur aufgrund schuldrechtlicher Bestimmungen (§ 644 BGB). Der Mechanismus versagt, wenn der Ausgleich des Schadens des Eigentümers über die Neuherstellungsverpflichtung ausfällt, z. B. weil der Besteller und Auftragnehmer des Eigentümers insolvent wird, bevor das zerstörte Werk wiederaufgebaut ist. Würde man dem Besteller – hier B – den Anspruch zubilligen, würde er in die Insolvenzmasse fallen oder aber er wäre möglicherweise schon durch Zahlung an den Besteller oder den Unternehmer – Rohbauer – erfüllt, bevor das Werk neu errichtet ist. Der Drittschaden wäre dann „liquidiert“, ohne daß der Ersatzbetrag tatsächlich zur Schadensbehebung – beim Eigentümer – eingesetzt wird.
Einen Anspruch könnte die Klägerin nur im Wege der Abtretung durch A geltend machen. Die Klägerin behauptet indes weder, einen Anspruch von A gegen die Beklagten unmittelbar im Wege der cessio legis gemäß § 67 VVG a.F. erworben zu haben, noch, A habe einen Anspruch an B abgetreten. Die Abtretungsvereinbarung vom 21.10.2005 (Bl. 1756 ff. d.A.) beinhaltet ausweislich § 2 lediglich eine Abtretung von Ansprüchen von B an die Klägerin. Der Anspruch aus § 823 BGB ist folglich bei A verblieben.
5.
Die vorstehenden Ausführungen betreffen allgemeine schadensrechtliche Gesichtspunkte. Darüberhinaus sind auch aus versicherungsrechtlicher Sicht besondere Voraussetzungen eines Anspruchsübergangs zu beachten. Neben der Frage des versicherten Interesses ist von Bedeutung, an welchen Versicherten oder für welchen Versicherten der Versicherer gezahlt hat. Aus der von der Klägerin zitierten Entscheidung des BGH (BGH, NJW NJW 1970, 38, 41) ergibt sich, dass nur der Anspruch des Versicherten gemäß § 67 VVG a.F. übergeht, der vom Versicherer entschädigt worden ist. Dies ist dann der Fall, wenn an den Versicherten oder für den Versicherten geleistet ist. Die Klägerin hat nach eigenem Vorbringen an A gezahlt (vgl. Bl. 13 d.A.). A ist auch Versicherter. Damit ist, soweit das Interesse von A versichert ist, A entschädigt worden. Da A bereits Eigentümer des Rohbaus geworden war, ist jedenfalls auch das Interesse von A betroffen. Der Eigentümer hat ein versicherbares Interesse auch dann, wenn ein Dritter die Gefahr des zukünftigen Untergangs trägt (Armbrüster, in: Prölss/Martin, VVG, 29. Aufl. 2015, vor § 74, Rn. 49). Da A als Versicherungsnehmer ermächtigt war, die Versicherungsleistung auch für die übrigen Versicherten entgegenzunehmen, § 78 Abs. 2 VVG a.F., würde ein Übergang von Ansprüchen von B gemäß § 67 VVG a.F. insoweit voraussetzen, daß die Klägerin „für“ B als Versicherten geleistet hat. Daß dies geschehen sei, kann nicht festgestellt werden. Auf die interne „Weiterleitung“ von A an B kann es nicht ankommen, da dies der Klägerin nicht zurechenbar ist. Soweit die Klägerin vorträgt, sie habe für die Leistungen der Fa. Z „ausgekehrt“ (Bl. 188 d.A.), würde dies bedeuten, daß sie an den Rohbauer für dessen wegen § 644 BGB mitversicherten Interesses gezahlt hat, nicht aber an B.
III.
Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz gegen die Beklagten zu, soweit sie diesen Anspruch hilfsweise auf die Abtretungsvereinbarung vom 21.10.2005 stützt (Anlage K 110, Bl. 17 56 ff. d.A.). Unabhängig von der Frage, ob der Inhalt des abgetretenen Anspruchs überhaupt das von der Klägerin verfolgte Anspruchsziel deckt, ist dieser Anspruch jedenfalls nicht mehr durchsetzbar.
Ein Anspruch auf Grundlage der Abtretungsvereinbarung vom 21.10.2005 ist nicht durchsetzbar, da ihm die Einrede der Verjährung entgegensteht. Selbst wenn man zugunsten der Klägerin die von Beklagtenseite angegriffene Wirksamkeit der Abtretungsvereinbarung unterstellt, begann die Verjährung für die Geltendmachung dieses Anspruchs aus abgetretenem Recht gemäß §§ 196, 199 Abs. 1 BGB mit Ablauf des Jahres 2005 zu laufen und endete mit Ablauf des Jahres 2008. Demgegenüber hat die Klägerin die Abtretungsvereinbarung im hiesigen Verfahren erstmalig mit Schriftsatz vom 22.04.2014 vorgelegt (Bl. 1756 ff. d.A.) und wiederum mit Schriftsatz vom 25.06.2014 (Bl. 1777 d.A.) erklärt, dass Ansprüche aus abgetretenem Recht aus dieser Abtretungsvereinbarung lediglich hilfsweise geltend gemacht werden.
Durch die Erhebung der vorliegenden, ausweislich der Zustellungsurkunde am 08.07. und 09.07.2007 (Bl. 50 ff. d.A.) zugestellten und damit rechtshängig gewordenen Klage ist der Lauf der Verjährung für den auf die Abtretungsvereinbarung vom 21.05.2005 gestützten Zahlungsanspruch nicht nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden.
Nach der ständiger Rechtsprechung des BGH unterbricht die Erhebung der Klage nach § 204 Abs.1 Nr. 1 BGB die Verjährung nur für Ansprüche in der Gestalt und in dem Umfang, wie sie mit der Klage geltend gemacht werden, also nur für den streitgegenständlichen prozessualen Anspruch (BGH, NJW 2005, 2004; BGHZ 104, 6; BGH, NJW 1988, 1778; BGHZ 132, 240; BGH, NJW 1996, 117). Bei der Abtretung eines Anspruchs handelt es sich um einen anderen Lebenssachverhalt als beim originären Erwerb eines Rechts oder einem gesetzlichen Forderungsübergang. Stützt sich ein Kläger im Klagewege zunächst auf einen eigenen oder kraft Gesetzes übergegangenen Anspruch, so läuft die Verjährung des später, nach Ablauf der Verjährungsfrist, aufgrund einer Abtretung in den Prozess eingeführten Anspruchs weiter (vergleiche OLG Köln r + s 1997, 180, 182 f.). Danach ist hier durch die Erhebung der Klage keine Hemmung der Verjährung des in Rede stehenden Schadensersatzanspruchs aus Werkvertragsrecht i.V.m. der Abtretungsvereinbarung vom 21.10.2005 eingetreten. Die Klägerin verfolgt diesen Anspruch ausweislich des Schriftsatzes vom 25.06.2014 lediglich hilfsweise. In der Klageschrift hat sie den Anspruch dagegen zunächst aus eigenem, nach § 67 VVG a.F., § 3 Nr. 3 ABN übergegangenem Recht geltend gemacht. Damit hatte die ursprüngliche Klage einen anderen Streitgegenstand. In dem Übergang von einem Anspruch aus eigenem Recht zu einem solchen aus abgetretenem Recht liegt wegen der Änderung des dazu vorgetragenen Lebenssachverhalts ein Wechsel des Streitgegenstands im Sinne einer Klageänderung nach § 263 ZPO (BGH, NJW 2005, 2004; BGH, NJW 1996, 117).
IV.
Der Zinsanspruch ist nach §§ 291, 288 Abs. 2 ZPO bezogen auf den berechtigten Teil der Forderung gegeben.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 709 S. 1, 2, 711 ZPO.
Der Streitwert wird auf 3.200.000,00 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 74 ff. VVG
§§ 7, 12 Abs. 6 VOB/B
§§ 644 BGB, 12 Abs. 6 VOB/B einschlägig ist. Dagegen trägt der Bauherr die Gefahr für die Fälle der höheren Gewalt oder anderer objektiv unabwendbarer Ereignisse nach § 7 VOB/B
§§ 644 BGB, 12 Abs. 6 VOB/B
§§ 196, 199 Abs. 1 BGB
§§ 291, 288 Abs. 2 ZPO
§ 67 VVG
§ 67 VVG
§ 128 HBG
§ 75 VVG
§ 28 VVG
§ 644 BGB
§ 7 VOB/B
§ 278 BGB
§ 644 BGB
§ 27 IV
§ 447 BGB
§ 823 BGB
§ 263 ZPO
§ 4 Nr. 7 VOB/B
§ 67 Abs. 1 VVG
§ 4 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B
§ 128 S. 1 HGB
§ 4 Nr. 7 S. 2 VOB/B
§ 76 Abs. 2 VVG
§ 67 Abs. 1 VVG
§ 75 Abs. 1 S. 1 VVG
§ 11 Abs. 2 ARB
§ 4 Nr. 7 VOB/B
§ 4 Abs. 7 VOB/B
§ 10 Abs. 1 VOB/B
§ 7 Abs. 1 S. 1 VOB/B
§ 7 Abs. 1 VOB/B
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 644 Abs. 1 BGB
§ 78 Abs. 2 VVG
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 204 Abs.1 Nr. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 11, 709 S. 1, 2, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 1985, 753
NZBau 2003, 382
BGHZ 122, 250, 253
VersR 1996, 1229, 1230
VersR 2000, 1104
NJW 1985, 2475, 2476
NJW 1970, 38, 41
NJW 2000, 986
NJW 1984, 2569
NJW 1970, 38
NJW-RR 1996, 591
NJW 2011, 3375, 3377
RGZ 170, 247, 250
NJW 1964, 1765, 1766
MDR 1974, 668, 669
VersR 1972, 1138
NJW 2005, 2004
BGHZ 104, 6
NJW 1988, 1778
BGHZ 132, 240
NJW 1996, 117
19 U 111/12
IV ZR 319/02
9 U 191/01
VI ZR 254/67
14 U 2368/04