Verwaltungsgericht Hamburg (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-12-20, Aktenzeichen 14 E 3058/22
ECLI: ECLI:DE:VGHH:2022:1220.14E3058.22.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben.
Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 4. Juli 2022, 14 K 2770/22, gegen die Nebenbestimmung Ziffer 5. n. des Erlaubnisbescheids des Antragsgegners vom 22. Juni 2022 wird angeordnet.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich nach einer übereinstimmenden Erledigungserklärung der Beteiligten im Übrigen nur noch gegen eine sie belastende Nebenbestimmung, die sie dazu verpflichtet, mit der Werbung beauftragte Dritte auf die Einhaltung der gesetzlichen Be-stimmungen und die ihr gegenüber erlassenen Nebenbestimmungen zu verpflichten.
Sie ist eine Stiftung bürgerlichen Rechts und veranstaltet eine Soziallotterie.
Mit Erlaubnisbescheid vom 22. Juni 2022 wurde der Antragstellerin auf ihren Antrag vom 2. Mai 2022 die Veranstaltung der Lotterie „X“ in den Ländern Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Brandenburg, Bremen, Hamburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen jederzeit widerruflich erteilt. Diese Erlaubnis erging unter anderem mit den folgenden Nebenbestimmungen:
„5. Die Erlaubnisinhaberin darf nach Maßgabe der folgenden Inhalts- und Nebenbestimmungen für ihr mit diesem Bescheid erlaubtes Glücksspielangebot werben:
[…]
k. Influencer-Marketing ist unzulässig.
n. Die mit der Werbung beauftragten Dritten sind – insbesondere auch für den Fall der Online-Werbung auf Drittseiten – auf die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen sowie der Bestimmungen dieses Bescheids zu verpflichten. Die Verpflichtungen sind – vor allem beim Affiliate-Marketing – an die für die einzelne Werbung Verantwortlichen weiterzureichen.“
Zur Begründung der Nebenbestimmung 5. k. heißt es im Bescheid, dass diese den Einsatz von Influencer-Marketing zu Werbezwecken verbiete. Influencer-Marketing im Sinne dieser Nebenbestimmung sei das geplante Zusammenwirken eines Veranstalters oder Vermittlers von Glücksspielen mit Social-Media-Multiplikatoren (Influencern), um durch deren Empfehlungen die Wertigkeit von Markenbotschaften zu steigern und um das Glücksspielverhalten der Zielgruppe positiv zu beeinflussen. Im Gegensatz zu traditionellen Werbemaßnahmen, bei denen die Veranstalter ganzheitlich Einfluss auf den Inhalt und die Darstellung der Maßnahmen hätten, sei diese Einflussnahmemöglichkeit bei Influencern nicht gegeben. Die Influencer entschieden vielmehr selbst über den Inhalt und die Art und Weise der Darstellung. Hierdurch sei nicht mehr durch den Veranstalter gewährleistet, dass die Vorgaben zur Werbung im Staatsvertrag zur Neuregulierung des Glücksspielwesens in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag 2021 – GlüStV 2021) und in den Nebenbestimmungen der entsprechenden Erlaubnis eingehalten würden. Im Gegenteil sei davon auszugehen, dass die Art und Weise der werbenden Inhalte maßgeblich der Influencer gestalte. Denn Influencer seien nicht nur auf die Erfüllung der vertraglich zugesagten Werbeinhalte bedacht, sondern zielten auch in ganz erheblichem Maße darauf ab, Aufmerksamkeit und Resonanz sowohl in Verbraucher- wie auch in Unternehmerkreisen zu erzielen. Das Verbot des Influencer-Marketings sei aus dem Begrenzungsauftrag bzw. dem Übermaßverbot sowie dem Sachlichkeitsgebot gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 GlüStV 2021 abzuleiten.
Die Nebenbestimmung Nr. 5. n. stelle sicher, dass die Werbevorgaben auch auf Internetseiten beachtet würden, bei denen die Erlaubnisinhaberin nicht selbst Inhaltsanbieter sei. In diesen Konstellationen müsse die Erlaubnisinhaberin Vertragspartner entsprechend verpflichten. Die Auflage sei notwendig, um angesichts der vielfältigen vertraglichen Verflechtungen bei der Online-Werbung die Einhaltung der Bestimmungen des Bescheids insbesondere zum Schutz Minderjähriger und zum Schutz gefährdeter Spieler zu sichern. Unter Affiliate-Marketing sei eine Marketing-Vereinbarung zu verstehen, bei der ein Veranstalter oder Vermittler öffentlicher Glücksspiele einem Betreiber oder Verantwortlichen einer externen Internetseite ein Entgelt für den Besuch seiner (Veranstalter- oder Vermittler-) Seite oder für Registrierungen oder für abgeschlossene Verträge zahle, die durch die Verweise der externen Internetseite generiert würden.
Mit Schreiben vom 28. Juni 2022 bat die Antragstellerin, die Begründung des Bescheids zu korrigieren. Der Antragsgegner beschreibe die Praxis im Tagesgeschäft in keiner Weise zutreffend. Ein Verbot des Influencer-Marketings, d.h. Werbung über Werbebotschafter, wie sie bei der Fernsehlotterie seit jeher umgesetzt werde, sei für die Antragstellerin aus dem Begrenzungsauftrag bzw. dem Übermaßverbot sowie dem Sachlichkeitsgebot gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 GlüStV 2021, wonach die Werbung für Glücksspiele nicht den Zielen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 3 GlüStV 2021 zuwiderlaufen dürfe, nicht zu belegen. Die Antragstellerin begründete ihre Auffassung im weiteren Verlauf des Schreibens.
Die Antragstellerin erhob sodann am 4. Juli 2022 Klage, 14 K 2770/22, gegen die bereits zitierten Nebenbestimmungen sowie gegen zwei weitere Nebenbestimmungen des Bescheids vom 22. Juni 2022.
Am 22. Juli 2022 hat die Antragstellerin zudem den vorliegenden Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die beiden bereits zitierten Nebenbestimmungen des Bescheids vom 22. Juni 2022 gestellt.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei bereits formell rechtswidrig, da der Antragsgegner das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung der Nebenbestimmungen nicht in einer den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO entsprechenden Weise dargelegt habe. In der Begründung des Sofortvollzugs werde nicht auf die konkreten Nebenbestimmungen Bezug genommen, vielmehr heiße es nur pauschal, die Anordnung der sofortigen Vollziehung „einzelner“ Nebenbestimmungen sei erforderlich, um die in § 1 GlüStV 2021 genannten Ziele zu wahren. § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO erfordere jedoch eine auf den konkreten Einzelfall abstellende Darlegung. Dem werde nur eine Begründung gerecht, die sich mit dem Regelungsgegenstand der einzelnen Nebenbestimmungen auseinandersetze, woran es hier fehle.
Zudem überwiege im Rahmen der bei einer Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung das private Interesse an einer Außervollzugsetzung des Verwaltungsakts, wenn ernstliche Zweifel an seiner Rechtmäßigkeit bestünden. Dies sei hier der Fall. Die streitbefangenen Auflagen seien isoliert anfechtbar und könnten auch isoliert außer Vollzug gesetzt werden.
Die angefochtene Auflage in Ziffer 5 k. des Bescheids vom 22. Juni 2022 sei materiell rechtswidrig. Die Begründung für das Verbot des Einsatzes von Influencer-Marketing zu Werbezwecken sei unzutreffend. § 5 Abs. 2 GlüStV 2021 enthalte ein Verbot übermäßiger Werbung. Zudem dürfe Werbung nach § 5 Abs. 2 Satz 1 GlüStV 2021 den Zielen des § 1 nicht zuwiderlaufen. Zwar dürften nach § 5 Abs. 1 GlüStV 2021 (nur) die Inhaber einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für die erlaubten Glücksspiele werben und Sponsoring betreiben. Die in § 5 Abs. 2 GlüStV 2021 normierten Vorgaben für Art und Umfang der Werbung für öffentliches Glücksspiel seien aber allgemein verbindlich und würden für die Veranstalter von Glücksspielen ebenso wie für mit der Durchführung der Werbung beauftragte Dritte gelten. So folge etwa das Verbot der „Werbung im Internet auf Seiten, deren Angebot ganz oder überwiegend auf Minderjährige oder vergleichbar gefährdete Zielgruppen“ ausgerichtet sei, bereits unmittelbar aus § 5 Abs. 2 Satz 4 GlüStV 2021. Aus §§ 1, 5 Abs. 2 Satz 1 GlüStV 2021 und den in diesen Normen zum Ausdruck kommenden Grundsätzen ergebe sich kein Verbot des Influencer-Marketings. Denn Werbung durch Influencer sei per se weder übermäßig noch den Zielen des Glücksspielstaatsvertrags 2021 zuwiderlaufend. Es sei nicht ersichtlich, warum insoweit zwischen dem Einsatz von Influencern und dem Marketing mit klassischen Werbebotschaftern und Werbemaßnahmen in traditionellen Medien unterschieden werden sollte. Die Antragstellerin plane Werbeplätze, Spotdauer, Zielgruppenauswahl und den Einsatz des jeweiligen Influencers mit derselben Sorgfalt wie alle anderen Werbemaßnahmen. Die Antragstellerin buche keine Auftritte in Livestreams, vielmehr gehe es nur um Werbeauftritte von Influencern in „traditionellen“ vorproduzierten Werbemaßnahmen. Der vom Antragsgegner behauptete Mangel an Einflussmöglichkeit auf die Werbetätigkeit von Influencern bestehe nicht. Sie entschieden nicht selbst über den Inhalt und die Art und Weise der Darstellung der Werbung, sondern würden gezielt für bestimmte Aktionen/Kampagnen über die Antragstellerin oder eine beauftragte Media- oder Werbeagentur „gebrieft“, gebucht und über Gestaltungs- und Freigabeprozesse kontrolliert. Aufgrund dieser Kontrolle bestehe kein erhöhtes Risiko, dass es durch die Influencer zu Werbung komme, die die vorgenannten Grenzen maßvoller Werbung überschreite und den Zielen des § 1 GlüStV 2021 zuwiderlaufe. Zudem sei auch die Antragstellerin für ihre auf Drittseiten geschaltete Werbung verantwortlich und bei einem Verstoß nach § 5 Abs. 2 GlüStV 2021 von der Glücksspielaufsicht auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen. Die Zielgenauigkeit der Werbung mit Influencern sei für die die Antragstellerin als Veranstalterin einer Lotterie mit geringem Gefährdungspotential besonders wichtig. Dies sei ohne moderne und zielgenaue Werbung nicht möglich. Sie sichere zu, die Vorgaben aus dem Glücksspielstaatsvertrag 2021 für Werbung und Vertrieb einzuhalten und den hierfür erforderlichen Einfluss auf Inhalt und die Art und Weise der Darstellung der Werbung durch die ausgewählten Influencer zu nehmen.
Auch die Auflage Ziffer 5. n. des Bescheids vom 22. Juni 2022 sei materiell rechtswidrig. Sie sei unverhältnismäßig, da sie zur Erreichung des mit ihr verfolgten Zwecks nicht erforderlich sei. Einer Weitergabe der Pflichten aus der Werberichtlinie und des Bescheids bedürfe es nicht, weil die Antragstellerin ohnehin für ihre eigene Werbung auch auf Drittseiten einzustehen habe. Würde auf Drittseiten widerrechtlich für Lotterien der Antragstellerin geworben, wäre die Antragstellerin hierfür ordnungsbehördlich verantwortlich und könne verpflichtet werden, die Werbung zu unterbinden. Umgekehrt gälten für die Betreiber von Internetseiten die allgemeinen öffentlich-rechtlichen Pflichten des Glücksspielstaatsvertrags ohne dass es hierfür der Weitergabe von Pflichten aus dem Bescheid bedürfe. Es sei nicht einmal klar, wie diese Weitergabe erfolgen solle. Denn öffentlich-rechtlich könne die Antragstellerin die Verpflichtungen mangels gesetzlicher Ermächtigung nicht weitergeben, wohingegen eine rein zivilvertragliche Weitergabe für die Normdurchsetzung zu keiner besseren Vollziehbarkeit führe. Die Glücksspielaufsicht könne gegen unzulässige Werbung auf der Grundlage von § 9 Abs. 1 GlüStV 2021 vorgehen – sowohl gegenüber dem Werbenden als auch gegenüber demjenigen, der die Werbung durchführe. Sowohl der Betreiber des Werbemediums als auch der Auftraggeber könnten jeweils als Störer in die Pflicht genommen werden. Im Ergebnis führe die Auflage zu einem faktischen Verbot des Affiliate-Marketings im Internet. Der Aufwand stehe außer Verhältnis zum Nutzen und solche Verträge könnten praktisch nicht geschlossen werden. Ohnehin würden die Inhalte vom werbenden Unternehmen, mithin der Antragstellerin, bereitgestellt, die wiederum als Adressatin des Erlaubnisbescheids zwingend an dessen Inhalt gebunden sei. Die Auflage sei nach alledem nicht erforderlich, wie bereits das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz mit Urteil vom 5. Februar 2018, Az. 6 A 10947/17.OVG, bestätigt habe. Dessen Ausführungen beanspruchten weiterhin Geltung und seien auf diesen Sachverhalt übertragbar. Die Nebenbestimmung sei auch zu weit gefasst, da sie nicht nur das Affiliate-Marketing betreffe, sondern jede Werbung durch Dritte. Würde sich die Nebenbestimmung tatsächlich nur auf Online-Werbung beziehen und „klassische“ Print- und Fernsehwerbung aussparen, zeige sich hierin erst recht die mangelnde Erforderlichkeit. Wieso die Möglichkeit der Inanspruchnahme zwar im Falle von Print- und Fernsehwerbung, nicht aber im Falle von Online-Werbung ausreichen solle, bleibe unerfindlich. Aus den gleichen Gründen wäre eine Ungleichbehandlung von Offline- und Online-Werbung rechtswidrig, da sie einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG begründe.
Dem Eilantrag sei selbst dann stattzugeben, wenn man entgegen der Auffassung der Antragstellerin von lediglich offenen Erfolgsaussichten ausginge. Die Auflagen hinderten die Antragstellerin, ihre bisherige Werbestrategie weiterzuverfolgen. Sie unterläge damit im Ergebnis strikteren Vorgaben als unter der Geltung des Glücksspielstaatsvertrags 2012. Nachdem die Antragstellerin in der Vergangenheit bereits in vergleichbarer Weise geworben habe, ohne dass sich die von dem Antragsgegner behaupteten Gefahren realisiert hätten, drohten bei einer Außervollzugsetzung der streitbefangenen Auflage derzeit keine derart negativen Konsequenzen, dass eine sofortige Einstellung der beanstandeten Werbemaßnahmen erforderlich und ihre vorläufige Fortführung nicht hinzunehmen wäre.
Mit Schriftsatz vom 10. August 2022 hat die Antragstellerin den Antragsgegner um Bestätigung gebeten, dass das in der Nebenbestimmung Ziffer 5. k. normierte Verbot von Influencer-Marketing nicht das Tätigwerden von Influencern per se untersagen solle, sondern nur ihren unkontrollierten Einsatz in sozialen Medien. Mit Schriftsatz vom 17. August 2022 hat der Antragsgegner daraufhin bezüglich der Nebenbestimmung Ziffer 5. k. bestätigt, dass dieses Verständnis zutreffend sei. Das in der Nebenbestimmung Ziffer 5. k. normierte Verbot von Influencer-Marketing untersage nicht das Tätigwerden von Influencern per se, sondern nur deren unkontrollierten, nicht „geskripteten“ Einsatz in sozialen Medien. Daraufhin hat die Antragstellerin das Verfahren insoweit mit Schriftsatz vom 24. August 2022 für erledigt erklärt. Dieser Erledigungserklärung hat sich der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 20. September 2022 angeschlossen.
Die Antragstellerin beantragt nunmehr,
die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen die Nebenbestimmung Nr. 5. n. (Verpflichtung Dritter auf die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen sowie der Bestimmungen der Erlaubnis) zum Bescheid des Antragsgegners vom 22. Juni 2022 wiederherzustellen,
hilfsweise die sofortige Vollziehung aufzuheben.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er ist der Auffassung, dass weder ein Anordnungsanspruch noch ein Anordnungsgrund gegeben seien.
Die sofortige Vollziehung der betreffenden, inhaltlich zusammengehörigen Nebenbestimmungen werde im Erlaubnisbescheid vom 22. Juni 2022 ausführlich begründet. Die Nebenbestimmungen Nr. 5 bis 7 regelten die für Soziallotterien elementaren Vorgaben hinsichtlich Werbung und Spielsucht.
Ferner bestehe kein Anordnungsanspruch, denn die angefochtenen Nebenbestimmungen erwiesen sich als rechtmäßig.
Der Antrag bezüglich des Influencer-Marketings sei schon deshalb abzulehnen, weil der Antragstellerin das Rechtsschutzbedürfnis fehle. Der Begriff des Influencer-Marketings im Rechtssinne sei – anders als etwa der populärwissenschaftliche Begriff des Influencers – enger zu fassen. Influencer-Marketing bezeichne eine neue Form der Werbung, die sich insbesondere aus den Bedingungen einer sich verändernden Kommunikationswelt ergebe. Influencer-Marketing meine in erster Linie ein subtiles und eine soziale Interaktion erzeugendes Tätigwerden von der jeweiligen Zielgruppe bekannten Personen in neuen Medien, wie etwa youtube, TikTok und Instagram. Diese Definition entspreche nicht nur der allgemeinen Berichterstattung, sondern finde ihre Stütze auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung. In sämtlichen bislang ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs sei der Begriff des Influencer-Marketings als Tätigwerden von bekannten Personen in sozialen Medien verstanden worden. Selbst wenn man den Begriff des Influencers im Sinne eines bloßen Multiplikators weit verstehen wolle, so werde der durch die Nebenbestimmung Nr. 5. k. vorgenommene Eingriff dadurch verringert, dass nicht das Tätigwerden von Influencern per se, sondern das „Influencer-Marketing“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs untersagt sein solle. Dieses seitens des Glücksspielkollegiums beabsichtigte Verbot unkontrollierten Einsatzes von Influencern in sozialen Medien werde in der Bescheidbegründung zur Nebenbestimmung Nr. 5. k. deutlich. Im Umkehrschluss handele es sich beim kontrollierten und „geskripteten“ Tätigwerden von Prominenten gerade nicht um Influencer-Marketing im zuvor genannten Sinne. Folglich solle mit der Nebenbestimmung Nr. 5. k. – wie der Antragsgegner mehrfach bekundet habe – nicht das werbliche Tätigwerden von Prominenten untersagt werden. Auch das von der Antragstellerin künftig beabsichtigte kontrollierte Marketing durch Prominente fiele gerade nicht unter den genannten Begriff des Influencer-Marketings und sei demnach vollumfänglich zulässig. Zwischen dem populärwissenschaftlichen Begriff des „Influencers“ sowie dem streitgegenständlichen Begriff des Influencer-Marketings im Rechtssinne sei zu differenzieren.
Auch die Nebenbestimmung Nr. 5. n. sei rechtmäßig. Sie beziehe sich eindeutig auf die Online-Werbung, wie aus der insoweit eindeutigen Begründung im streitgegenständlichen Bescheid hervorgehe. Die von der Antragstellerin angeführte Rechtsprechung sei nach alter Rechtslage ergangen und somit gerade nicht einschlägig. Die seitens des Gesetzgebers in § 5 Abs. 1 GlüStV 2021 vorgenommene grundsystematische Änderung der Werberegulierung mache die Nebenbestimmung Nr. 5. n. unverzichtbar. Sie beruhe auf den vom Glücksspielkollegium der Länder beschlossenen und auch im Internet veröffentlichten Musternebenbestimmungen zur Ausgestaltung der gemäß § 5 GlüStV 2021 zulässigen Werbung für öffentliches Glücksspiel. Dem Wortlaut der Nebenbestimmung Nr. 5. n. nach seien die mit der Werbung beauftragten Dritten nicht allein, wie die Antragstellerin meine, auf die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu verpflichten, sondern auch auf die Einhaltung der Bestimmungen des Bescheids. Eine Vielzahl von auch für das Affiliate-Marketing relevanten Nebenbestimmungen würde ohne die Nebenbestimmung Nr. 5. n. nicht für die Drittwerbenden gelten. Ausweislich der Bescheidbegründung solle durch die Nebenbestimmung sichergestellt werden, dass die Werbevorgaben auf Internetseiten beachtet werden, bei denen der Erlaubnisinhaber nicht selbst Inhaltsanbieter sei. In diesen Konstellationen müsse der Erlaubnispartner den Vertragspartner entsprechend verpflichten und diese müssten die Verpflichtung ggf. auch weiterreichen. Die Auflage sei notwendig, um angesichts der vielfältigen Verflechtungen bei der Online-Werbung die Einhaltung der Bestimmungen des Bescheids insbesondere zum Schutz Minderjähriger und zum Schutz gefährdeter Spieler zu sichern. Die Notwendigkeit zum Erlass der genannten Auflage ergebe sich aus dem mit dem Glücksspielstaatsvertrag 2021 vorgenommenen Paradigmenwechsel in Sachen der Zulässigkeit der Werbung für Glücksspiel insbesondere im Internet. Nach dem Glücksspielstaatsvertrag 2012/2020 seien die Werbevorgaben auf einen abstrakten Empfängerkreis ausgerichtet gewesen, d.h. die Vorgaben hätten bereits per Gesetz für die Veranstalter und etwaige Werbetreibende Dritte gleichermaßen gegolten. Demgegenüber sei nunmehr der Empfängerkreis der gesetzgeberischen Werbevorgaben in § 5 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2021 grundsätzlich auf die Veranstalter begrenzt. Die individuelle, grundsätzlich auf den Veranstalter beschränkte Anwendbarkeit der Werberegulierung mache es erforderlich, diese durch die Weiterreichungspflicht auf werbende Dritte zu erstrecken. Anderweitig könnten Drittwerbende gegen zwingende Vorgaben zum Schutz Minderjähriger oder suchtgefährdeter Spieler verstoßen, ohne dass die Veranstalter diesbezüglich in die Verantwortung genommen werden könnten. Dass – wie die Antragstellerin behaupte – eine Verpflichtung von Drittwerbenden diese Werbung unwirtschaftlich bzw. sogar unmöglich machen würde, sei nicht nachzuvollziehen. Offensichtlich verkenne die Antragstellerin, dass öffentliches Glücksspiel und die Werbung hierfür sozialschädlich und daher grundsätzlich unzulässig seien. Allein die staatliche Erlaubnis legalisiere Glücksspiel, verlange aber eine adäquate Regulierung.
Schlussendlich erschließe sich auch die geltend gemachte Eilbedürftigkeit nicht. Von sämtlichen im Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners liegenden Soziallotterien mache allein die Antragstellerin eine angebliche Eilbedürftigkeit geltend. Dies sei umso unverständlicher, als die Antragstellerin in ihrer bisherigen Werbepraxis weder hinsichtlich des Werbebotschafter- noch des Affiliate-Marketings eingeschränkt gewesen sei. Der Antragsgegner habe im Antragsverfahren darauf hingewiesen, dass er keine Bedenken gegen die antragstellerseitig avisierten Vorgaben habe. Die Glücksspielaufsicht habe noch in keinem Fall den Einsatz von Markenbotschaftern oder Werbegesichtern gerügt oder gar unterbunden. Ein Einsatz solcher Werbeträger sei in der Soziallotterielandschaft „gang und gäbe“. Dass ein Vorgehen gegen diese Werbemittel nicht beabsichtigt sei, habe der Antragsgegner im hiesigen Antragsverfahren schriftlich bestätigt.

Entscheidungsgründe:
1. Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO analog.
2. Der Antrag ist im Übrigen zulässig [hierzu unter a)] und begründet [hierzu unter b)].
a) Der Antrag ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 4. Juli 2022 statthaft. Denn die Antragsgegnerin hat im Bescheid vom 22. Juni 2022 die sofortige Vollziehung der streitgegenständlichen Nebenbestimmung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet.
Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig. Insbesondere hat die Antragstellerin fristgerecht Klage gegen den Bescheid vom 22. Juni 2022 erhoben.
b) Der Antrag ist hinsichtlich der Nebenbestimmung Ziffer 5. n. des Bescheids vom 22. Juni 2022 auch begründet.
Da die Nebenbestimmung Ziffer 5. n. aus den nachstehend ausgeführten Gründen unverhältnismäßig und damit rechtswidrig sein dürfte, kann es für die Zwecke dieses Verfahrens dahinstehen, ob die Anordnung der sofortigen Vollziehung in dem Bescheid vom 22. Juni 2022 zudem formell rechtswidrig ist.
Denn jedenfalls die im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin, von der sofortigen Vollziehung der streitgegenständlichen Verfügung verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an deren sofortiger Durchsetzung fällt zu Lasten des Antragsgegners aus. Insoweit sind in erster Linie die Erfolgsaussichten in der Hauptsache zu berücksichtigen. Ergibt die summarische Prüfung, dass der Rechtsbehelf voraussichtlich keinen Erfolg haben wird, tritt das Interesse des Antragstellers regelmäßig zurück. Dagegen überwiegt das private Aussetzungsinteresse, wenn der Rechtsbehelf in der Hauptsache Erfolgsaussichten hat, weil sich der angegriffene Verwaltungsakt als rechtswidrig erweist, denn an einem rechtswidrigen Verwaltungsakt besteht kein Vollzugsinteresse.
Der Bescheid vom 22. Juni 2022 dürfte sich hinsichtlich der Nebenbestimmung Ziffer 5. n. aller Voraussicht nach als rechtswidrig erweisen, weil er insoweit ermessensfehlerhaft sein dürfte.
Die Nebenbestimmung beruht auf § 5 Abs. 1 Satz 3 GlüStV 2021. Danach sind in der Erlaubnis nach § 4 GlüStV 2021 Inhalts- und Nebenbestimmungen zur Ausgestaltung der Werbung für öffentliches Glücksspiel, insbesondere im Fernsehen und im Internet einschließlich fernsehähnlichen Telemedien und Video-Sharing-Diensten, sowie zu Pflichthinweisen festzulegen.
Mit dem Ziel, insbesondere den Schutz Minderjähriger und den Schutz gefährdeter Spieler zu sichern, verfolgt die Nebenbestimmung Ziffer 5. n. zwar einen legitimen Zweck. Die Regelung ist jedoch aufgrund der mit dem Glücksspielstaatsvertrag 2021 verbundenen „grundsystematischen Änderung der Werberegulierung“ – wie der Antragsgegner die Neuregelung zu Recht bezeichnet – zur Zweckerreichung nicht geeignet. Sie ist zudem zur Erreichung dieses Zwecks nicht erforderlich.
Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2021 dürfen Inhaber einer Erlaubnis nach § 4 GlüStV 2021 vorbehaltlich anderweitiger gesetzlicher Regelungen für die erlaubten Glücksspiele werben und Sponsoring betreiben. Sie können ferner nach § 5 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2021 Dritte mit der Durchführung von Werbung beauftragen. Anders als zuvor im Glücksspielstaatsvertrag 2012, wonach Werbung für öffentliches Glücksspiel nach § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV 2012 im Fernsehen und im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen grundsätzlich verboten war und unter einem Erlaubnisvorbehalt stand, ist die Werbung für erlaubtes Glücksspiel nach dem Glücksspielstaatsvertrag 2021 nunmehr grundsätzlich erlaubt. Dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2021 zufolge ist es jedoch nicht jedem erlaubt, für die erlaubten Glücksspiele zu werben und Sponsoring zu betreiben, sondern lediglich dem Inhaber der Erlaubnis (s.a. Dünchheim, in: Frankfurter Kommentar Glücksspielrecht – Glücksspielstaatsvertrag, 1. Aufl. 2022, § 5 Rn. 40; Schmitz, in: Handkommentar-Glücksspielrecht, 1. Aufl. 2022, § 5 GlüStV Rn. 6). Der Inhaber der Erlaubnis kann sodann auch Dritte mit der Durchführung der Werbung beauftragen, § 5 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2021. Hierbei entspricht es jedoch dem ausdrücklichen Willen des hamburgischen Gesetzgebers, dass sich diese Beauftragungserlaubnis nur auf die Durchführung der Werbung bezieht (BüDrs. 22/2058, S. 81). Dies hat die Konsequenz, dass die Werbung dem Inhaber der Erlaubnis stets zurechenbar sein muss und dieser mit anderen Worten nicht die Werbung insgesamt, sondern nur deren Durchführung an Dritte delegieren darf (Dünchheim, a.a.O., § 5 Rn. 4).
Ist es dem Inhaber der Erlaubnis, mithin hier der Antragstellerin, schon kraft Glücksspielstaatsvertrag 2021 nicht erlaubt, die Gestaltung der Werbung Dritten zu überlassen, weil sie dem Erlaubnisinhaber vollumfänglich zurechenbar sein muss, so bedarf es der Nebenbestimmung der Ziffer 5. n. nicht. Denn den mit der Durchführung der Werbung beauftragten Dritten steht ein Entscheidungsspielraum, wie die Werbung gestaltet wird, schon kraft Gesetzes nicht zu. Würde die Antragstellerin einem Dritten entgegen § 5 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2021 einen Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Werbung überlassen, kann die Glücksspielaufsicht effizient gegen diese als Inhaberin der Erlaubnis vorgehen. Die streitgegenständliche Nebenbestimmung ist infolgedessen schon nicht geeignet, das Ziel, die Spielsuchtbekämpfung zu fördern, zu erreichen. Denn Dritten steht durch die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags 2021 kein Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Werbung für Glücksspiel zu. Sie ist auch nicht erforderlich, da – sollte der Erlaubnisinhaber entgegen § 5 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2021 dem beauftragten Dritten einen Entscheidungsspielraum zur Gestaltung der Werbung überlassen – die Glücksspielaufsicht, unabhängig von der Nebenbestimmung Ziffer 5. n. des streitgegenständlichen Bescheids, nach §§ 9 Abs. 1 Satz 2, 3 Nr. 2, 9a Abs. 2 Satz 1, 2 GlüStV 2021 die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall gegenüber dem Erlaubnisinhaber erlassen kann, um diesem rechtswidrigen Verhalten zu begegnen.
Darüber hinaus ist eine zivilrechtliche „Weitergabe“ der Verpflichtungen aus dem Glücksspielstaatsvertrag 2021 bzw. aus den Nebenbestimmungen des Erlaubnisbescheids an die „mit Werbung beauftragten Dritten“ nicht erforderlich, da eine solche „Verpflichtungsweitergabe“ der Glücksspielaufsicht keinen Durchsetzungsvorteil bringt. Eine zivilrechtlich „weitergereichte“ Verpflichtung kann nicht zu einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung des beauftragten Dritten führen, die sodann von der Glücksspielaufsicht öffentlich-rechtlich durchgesetzt werden könnte. Öffentlich-rechtlich durchgesetzt werden kann lediglich die ohnehin nach dem Glücksspielstaatsvertrag bestehende Vorschrift des § 5 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2021 gegenüber dem Inhaber der Erlaubnis.
Die Formulierung der Nebenbestimmung der „mit der Werbung beauftragten Dritten“ ist vor dem Hintergrund des bereits ausgeführten Verständnisses der Systematik der Werberegulierung des Glücksspielstaatsvertrags 2021 auch unbestimmt, da die Dritten kraft Gesetzes gerade nicht mit Werbung, sondern lediglich mit der Durchführung der Werbung beauftragt werden dürfen.
Entgegen der Ausführungen des Antragsgegners kommt es im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO auf das Vorliegen eines Anordnungsgrundes, mithin einer besonderen Eilbedürftigkeit, nicht an. Eines solchen bedarf es lediglich in einstweiligen Rechtsschutzverfahren nach § 123 VwGO.
III.
Die Kostenentscheidung folgt hinsichtlich des nicht für erledigt erklärten Antrags aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Soweit der Antrag übereinstimmend für erledigt erklärt wurde, hat das Gericht gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO über die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden. Hier entspricht es billigem Ermessen, dem Antragsgegner die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, da er voraussichtlich unterlegen wäre. Denn auch die Nebenbestimmung Ziffer 5. k. des Bescheids vom 22. Juni 2022 dürfte unverhältnismäßig sein.
Dem Antrag dürfte es hinsichtlich der Nebenbestimmung Ziffer 5. k. nicht an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis gefehlt haben. Zwar trifft der Einwand des Antragsgegners zu, dass er die Antragstellerin mit E-Mail vom 9. Mai 2022 darauf hingewiesen hat, dass ihr Werbevorhaben materiell im Einklang mit der Werberegulierung stehe. Er führte jedoch weiter aus, dass die Antragstellerin, um „begriffliche Missverständnisse auszuschließen“, den Terminus „Influencer“ aus ihrem Werbekonzept streichen und stattdessen durch eine andere Begrifflichkeit (etwa „Werbebotschafter“) ersetzen sowie ggf. klarstellen möge, dass die Werbebotschafter nicht maßgeblich selbst über den Inhalt und die Art und Weise der Darstellung entschieden. Einerseits stellt eine derartige E-Mail mangels Schriftform keine Zusicherung i.S.d. § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG dar, die rechtlich verbindlich gewesen wäre und die Antragstellerin sicher vor Maßnahmen der Glücksspielaufsicht bewahrt hätte. Andererseits verlangte der Antragsgegner von der Antragstellerin weiterhin eine Abänderung ihres Werbekonzepts und sah die Darlegungslast und somit auch das Vollstreckungsrisiko in Bezug auf „begriffliche Missverständnisse“ bei der Antragstellerin, die mithin weiterhin mit den Konsequenzen einer nicht mit der Nebenbestimmung der Ziffer 5. k. übereinstimmenden Wortwahl belastet war.
Vor dem Hintergrund der Anforderungen an die Werbung für erlaubtes Glücksspiel nach § 5 Abs. 2 GlüStV 2021 dürfte es – wie auch der Antragsgegner im Ergebnis vertritt – unverhältnismäßig sein, Werbung durch Influencer auch dann pauschal zu verbieten, wenn die Werbung von dem Inhaber der Erlaubnis, mithin hier der Antragsgegnerin, „geskriptet“ und kontrolliert wird und so unbeschränkt dem Erlaubnisinhaber zuzurechnen ist. Die Auffassung des Antragsgegners, dass der Begriff des „Influencer-Marketings“ enger als der Begriff des „populärwissenschaftlichen Begriff des Influencers“ sein sollte, erschließt sich dem Gericht nicht (vgl. Troge, Herausforderung: Influencer-Marketing, GRUR-Prax 2018, 87, 87; s.a. Henning-Bodewig, Influencer-Marketing – der „Wilde Westen des Werbens“, WRP 2017, 1415, 1415; Lehmann, Lauterkeitsrechtliche Risiken beim Influencer Marketing, WRP 2017, 772, 772f.; Mallick/Weller, Aktuelle Entwicklungen im Influencer Marketing – Ein Blick in die Praxis, WRP 2018, 155, 155f.). Eine begriffliche Unterscheidung des Influencers und des Influencer-Marketings auf Grundlage dessen, ob die Tätigkeit des Influencers auf einem Manuskript beruht, ist dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht zu entnehmen. Als sogenannte „Influencer“ werden Blogger in sozialen Netzwerken verstanden, die dank einer großen Anzahl sogenannter „Follower“ (Nutzer, die ihnen in dem jeweiligen Social-Media-Kanal folgen) eine große Reichweite haben und für Werbetreibende wegen ihrer Glaubwürdigkeit und ihres zielgruppengenauen Einflusses interessant sind (Troge, a.a.O., 87; s.a. Henning-Bodewig, a.a.O., 1415; Lehmann, a.a.O., 772f.; Mallick/Weller, a.a.O., 155f.). Dass der Antragsgegner den Begriff des Influencer-Marketings in Abgrenzung zu dem des Influencers dem allgemeinen Sprachgebrauch zuwider deutlich enger definiert, kann ihm nicht zugutekommen. Der Begründung des Bescheids vom 22. Juni 2022 ist das im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens vertretene Verständnis des Antragsgegners auch nicht klar und unmissverständlich zu entnehmen. Es heißt in der Begründung: „Influencer-Marketing im Sinne dieser Nebenbestimmung ist das geplante Zusammenwirken eines Veranstalters oder Vermittlers von Glücksspielen mit Social-Media-Multiplikatoren (Influencer), um durch deren Empfehlungen die Wertigkeit von Markenbotschaftern zu steigern und um das Glücksspielverhalten der Zielgruppen positiv zu beeinflussen. Im Gegensatz zu traditionellen Werbemaßnahmen (TV-Spots, Internet-Anzeigen etc.), bei denen der Veranstalter ganzheitlich Einfluss auf den Inhalt und die Darstellung der Werbemaßnahmen haben, ist diese Einflussnahmemöglichkeit bei dem Einsatz von Influencern nicht gegeben. Die Influencer entscheiden vielmehr selbst über den Inhalt und die Art und Weise der Darstellung.“. Letztere Aussagen sind sachlich ungenau, führen jedoch nicht zu einer Abwandlung der zunächst zutreffenden, üblichen Definition des Influencers bzw. des damit korrespondierenden Influencer-Marketings und so auch nicht zu einer Eingrenzung des weitreichenden Verbots von Influencer-Marketings in Ziffer 5. k. des Bescheids vom 22. Juni 2022.
Unabhängig von diesen „begrifflichen Missverständnissen“ dürfte die Nebenbestimmung Ziffer 5. k. auch – wie schon die Nebenbestimmung Ziffer 5. n. – aufgrund des § 5 Abs. 1 Satz 1, 2 GlüStV 2021 nicht erforderlich sein, da der Inhaber einer Erlaubnis nach § 4 GlüStV 2021 bereits kraft Gesetzes Dritte nur mit der Durchführung der Werbung, nicht aber mit der eigenmächtigen Gestaltung der Werbung beauftragen darf. Einer weiteren Nebenbestimmung, die im Ergebnis jedenfalls dieselbe Regelung treffen soll und Werbemaßnahmen mit Influencern nur zulässt, soweit diese auf einem vom Erlaubnisinhaber kontrollierten Manuskript beruhen, bedarf es darüber hinaus nicht.
IV.
Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 52 Abs. 2 GKG. Mangels näherer Anhaltspunkte zur wirtschaftlichen Bedeutung der Sache für die Antragstellerinnen orientiert sich die Streitwertfestsetzung an dem Auffangstreitwert, der nach Ziffer 1.5. Satz 1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 im vorläufigen Rechtsschutzverfahren zu halbieren ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 GlüStV
§ 5 GlüStV
§ 4 GlüStV
§ 123 VwGO
§ 5 Abs. 2 Satz 2 GlüStV
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 und 3 GlüStV
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 5 Abs. 2 GlüStV
§ 5 Abs. 2 Satz 1 GlüStV
§ 5 Abs. 1 GlüStV
§ 5 Abs. 2 Satz 4 GlüStV
§ 9 Abs. 1 GlüStV
§ 5 Abs. 1 Satz 1 GlüStV
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 5 Abs. 1 Satz 3 GlüStV
§ 5 Abs. 1 Satz 2 GlüStV
§ 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV
§ 9 Abs. 1 Satz 2, 3 Nr. 2, 9a Abs. 2 Satz 1, 2 GlüStV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 5 Abs. 1 Satz 1, 2 GlüStV
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 14 K 2770/22
6 A 10947/17