Verwaltungsgericht Oldenburg (Oldenburg) (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-02-27, Aktenzeichen 7 A 83/17

Tenor:

Tatbestand:
In einer Vorabbekanntmachung, welche am 5. März 2016 im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht worden ist, hat der Beigeladene zu 2), ein Zusammenschluss verschiedener kommunaler Träger des öffentlichen Personennahverkehrs, an dem u.a. die Stadt … beteiligt ist, die Absicht erklärt, die Busverkehrsleistungen im aus 19 Stadtbus- und 5 sog. Nacht-Expresslinien bestehenden Linienbündel … ab dem 2. Juni 2018 für die Dauer von zehn Jahren im Wege eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags direkt zu vergeben.
Bis zum 1. Juni 2018 werden die Linien von der Beigeladenen zu 1), deren Anteile zu 74 % der Stadt … und zu 26 % der … Vertrieb GmbH gehören, betrieben. Sie bedient seit 1985 den Stadtverkehr in … und verfügt über eine entsprechende befristete Linienverkehrsgenehmigung. Der Beigeladene zu 2) hat erklärt, zu beabsichtigen, den Linienverkehr in … weiterhin an die Beigeladene zu 1) vergeben.
Am 6. Juni 2016, einem Montag, beantragte die Klägerin, eine am 3. Juni 2016 gegründete Arbeitsgemeinschaft aus vier Verkehrsunternehmen, bei der Beklagten die Erteilung einer Genehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Verkehr auf den Linien des Linienbündels … in der Zeit vom 2. Juni 2018 bis 1. Juni 2028 bezogen auf sämtliche vorhandene Haltestellen, hilfsweise für den Teil der Haltestellen, welche in der Vorabbekanntmachung des Beigeladenen zu 2) aufgeführt sind.
Mit Schreiben vom 11. August 2016 verlängerte die Beklagte die Entscheidungsfrist bis zum 6. Dezember 2016. Die V. GmbH, eine Tochtergesellschaft der Beigeladenen zu 1), hat ihren eigenwirtschaftlichen Antrag am 7. September 2016 wieder zurückgenommen.
Die Beklagte wies mit Schreiben vom 18. Juli 2016 darauf hin, dass im Hinblick auf die erheblichen kommunalen Zuschüsse für den Stadtverkehr … Zweifel an der Wirtschaftlichkeit des Antrages der Klägerin bestünden. Die Klägerin reichte daraufhin eine Stellungnahme der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P. GmbH vom 17. August 2016 ein. Mit Schreiben der Beklagten vom 29. August, 9. und 29. September sowie 26. Oktober 2016 wurde die Klägerin aufgefordert, weitere Präzisierungen vorzunehmen und Unterlagen einzureichen.
Der Beigeladene zu 2) legte eine Stellungnahme der … Managementberater vom 23. September 2016 vor. Die Beklagte holte zudem eine gutachterliche Stellungnahme der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft D. GmbH vom 18. November 2016 ein.
Mit Bescheid vom 1. Dezember 2016 lehnte die Beklagte die Anträge der Klägerin ab. Zur Begründung ist im Wesentlichen angeführt worden: Die öffentlichen Verkehrsinteressen im Sinne des § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PBefG seien beeinträchtigt, weil die Gefahr bestehe, dass die Klägerin den Linienverkehr wegen fehlenden Kostendeckung nicht dauerhaft betreiben könne. Der Stadtverkehr in … sei derzeit defizitär und erfordere öffentliche Verlustausgleichszahlungen in Höhe von jährlich rund 2,4 Mio €. Die von ihr, der Beklagten, beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft sei zu dem Ergebnis gekommen, dass die Angaben der Klägerin, trotz der Aufforderung diese näher zu konkretisieren, für eine abschließende Beurteilung nicht ausreichten. Das von der Klägerin vorgelegte Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P. sei daher nicht fundiert überprüfbar. Die D. GmbH habe zudem zutreffend ausgeführt, dass Ausgleichsleistungen nach § 45a PBefG in Höhe von 1,6 Mio € pro Jahr nicht berücksichtigt werden könnten, weil die Vorschrift im Hinblick auf § 64a PBefG nicht mehr zur Anwendung komme. Ab dem 1. Januar 2017 bestehe auf Grund der in § 7a NNVG vorgesehenen sog. Kommunalisierung der Aufgaben- und Ausgabenverantwortung kein Anspruch auf Ausgleichsleistungen nach § 45a PBefG mehr. Der Beigeladene zu 2) habe durch die Vorabbekanntmachung bereits deutlich gemacht, dass die Ausgleichsleistungen im Wege eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages ausgekehrt werden sollten. Der Erlass einer allgemeinen Vorschrift im Sinne des Art. 3 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 sei von der Verbandsversammlung des Beigeladenen zu 2) ausgeschlossen worden. Auch seien die von der PKF angenommenen Steigerungsraten bei den Erlösen in Höhe von 3,03 % jährlich zu hoch angesetzt. Zudem seien Umsatzerlöse in Höhe von 600.000 € für den Erwerb von Jobtickets und Erlösanteile aus dem Wesersprinter nicht nachhaltig. Dies führe zu Mindererlösen in Höhe von 2,4 - 3 Mio. € pro Jahr und bewirke eine fehlende Kostendeckung. Zudem gebe es Anhaltspunkte dafür, dass die unter „sonstige Erlöse“ gefassten Werbeeinnahmen in Höhe von 960.000 € bereits Bestandteil der Ausgangsbasis der Erlöseinnahmen, also doppelt berücksichtigt worden seien. Die Deckungslücke vergrößere sich weiter, wenn die Stadt …, wie erwogen werde, die Schülersammelzeitkarten nicht mehr allen Schülern ab dem 5. Schuljahr zur Verfügung stelle. Außerdem weiche der Antrag teilweise wesentlich von den Anforderungen der Vorabbekanntmachung des Beigeladenen zu 2) ab. Die von der Klägerin auch vorgesehenen Low-Entry-Busse erfüllten nicht die Anforderungen an eine vollständige Niederflurigkeit, weil der hintere Fahrzeugteil dann nur über zwei Stufen erreichbar sei. Die Klägerin habe zudem keine konkreten Unterlagen darüber eingereicht, welche Fahrzeuge mit welchen Emissionswerten beschafft werden sollten. Die in der Vorabbekanntmachung genannten Schadstoffwerte seien nach einer gutachterlichen Stellungnahme von Dieselbussen, deren Beschaffung die Klägerin für möglich hält, nicht einhaltbar. Im Antrag der Klägerin seien zudem Fahrzeuge mit grüner Umweltplakette angeführt. Die Klägerin habe auch nicht glaubhaft darlegen können, dass sie einen ausreichend großen Betriebshof in … einrichten werde. Dies sei auch deshalb zweifelhaft, weil bis zur Betriebsaufnahme die gegebenenfalls erforderlichen planungsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt werden müssten. Die Klägerin habe auch nicht offengelegt, wo im Stadtgebiet der Betriebshof errichtet werden solle. Die nach ihren Angaben geschlossenen Vorverträge habe die Klägerin nicht vorgelegt. Die geplante Einrichtung einer Busschule für Erst- und Fünftklässler sei nicht ausreichend. Weil die Busse nicht vollständig niederflurig seien und nicht vollständig durch Erdgas betrieben werden sollten, entspreche der geplante Verkehr auch nicht dem bisherigen Verkehrsangebot der Beigeladenen zu 1). Die Niederflurigkeit und der durchgehende Betrieb mit Erdgas seien auch in dem Nahverkehrsplan des Beigeladenen zu 2) vorgesehen und die Abweichungen daher wesentlich.
Am 2. Januar 2017 hatte die Klägerin Klage erhoben. Die Beigeladene zu 1) hat bei der Beklagten inzwischen einen gemeinwirtschaftlichen Antrag auf Erteilung einer Linienverkehrsgenehmigung für den Stadtverkehr … gestellt, über den noch nicht entschieden ist.
Die Klägerin trägt im Wesentlichen vor: Sie müsse wegen des langen Prognosezeitraums und des gesetzlichen Vorrangs der Eigenwirtschaftlichkeit nicht im strengen Sinne nachweisen, dass sie in der Lage sei, die fraglichen Buslinien wirtschaftlich zu betreiben. An die Ablehnung eines Antrages wegen Unauskömmlichkeit stelle die höchstrichterliche Rechtsprechung hohe Anforderungen. Dies sei nur in krassen Ausnahmefällen möglich, in denen offensichtlich mit einem Anspruch auf Betriebspflichtentbindung nach § 21 Abs. 4 PBefG zu rechnen sei. Bloße Restzweifel rechtfertigten deshalb eine Antragsablehnung nicht. Nach § 21 Abs. 4 Satz 3 PBefG scheide eine Entbindung von der Betriebspflicht regelmäßig aus, wenn Bestandteile des Genehmigungsantrages verbindlich zugesichert seien. Sie habe die Auskömmlichkeit ihrer Anträge gutachterlich hinreichend belegt. Sie erkläre verbindlich, dass sie auf Betriebspflichtentbindungsanträge auch für einen Teil der Linien verzichte. Der Annahme, dass ernstliche Zweifel an der Auskömmlichkeit ihrer Anträge bestünden, fehle eine ausreichende Tatsachengrundlage. Sie ergäben sich insbesondere nicht aus dem Gutachten der D. GmbH. Sie habe als Unternehmerin schon im eigenen wirtschaftlichen Interesse sorgfältig kalkuliert. Methodische Fehler seien ihr dabei nicht unterlaufen. Prognoseunsicherheiten seien stets hinzunehmen. Eine konkretere Kalkulation könne sie nicht vorlegen, da sie nicht verpflichtet sein könne, der Beigeladenen zu 1) als ihrer Konkurrentin Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu offenbaren. Die Beklagte habe bei ihrer Beurteilung schon die Einnahmenseite nicht richtig gewürdigt. Es sei unzutreffend, dass keine Ausgleichsleistungen nach § 45a PBefG zu berücksichtigen seien. Dies ergebe sich aus dem Gutachten von Prof. Dr. I. zu „Rechtsfragen der Kommunalisierung von Ausgleichsleistungen im Ausbildungsverkehr“ vom August 2016. Durch die sog. Vollkommunalisierung nach § 7a NNVG könne die Regelung des § 45a PBefG nicht wirksam ersetzt werden, weil dann kein Anspruch der Verkehrsunternehmer bestünde. Abgesehen davon, sei die Neuregelung nicht bei der Europäischen Kommission notifiziert worden und unterliege daher einem beihilferechtlichen Durchführungsverbot. Mindestens bestehe im Wege der geltungserhaltenden Reduktion des § 7a NNVG ein adäquater Ersatzanspruch. Der Ausgleichsanspruch ergebe sich jedenfalls aus Art. 12 GG, was auch § 13 Absatz 2a Satz 5 PBefG verdeutliche. Wegen des gesetzlichen Vorranges der Eigenwirtschaftlichkeit müsse eine allgemeine Vorschrift im Sinne des Art. 3 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/07 erlassen werden.
Dies folge auch aus einem Gutachten von Prof. Dr. Z. vom 30. November 2017. Auch wenn man Gegenteiliges annähme, würde dies an der Auskömmlichkeit ihrer Anträge nichts ändern. Zudem bestünde bei Nichtzahlung von Ausgleichsleistungen auch keine Verpflichtung, Schülern und Auszubildenden vergünstigte Tarife anzubieten. Bei ihrer Beurteilung habe die Beklagte zudem in unzulässiger Weise ungeprüft Angaben der Beigeladenen zu 1) übernommen. Die Annahme, wegen fehlender Einnahmen aus den Jobtickets und dem Wesersprinter bestehe eine Deckungslücke in Höhe von 600.000 €, sei in dem Gutachten der D. GmbH ohne nähere Prüfung auch in Bezug auf die Höhe des Betrages allein auf Grund des Vortrags der Beigeladenen zu 1) erfolgt. Auf der Kostenseite führe der Umstand, dass der Wesersprinter und das Jobticket entfielen, auch zu deutlichen Einsparungen. Die Behauptung, die angesetzten Tarifsteigerungen seien mit 2,7 % zu hoch angesetzt, sei nicht fundiert und ohne ausreichende Datengrundlage. Die Tarifeinnahmesteigerungen der Beigeladenen zu 1) hätten nach deren Geschäftsberichten im Jahre 2013 4,9 %, 2014 3,1 % und 2015 4,5 % betragen. Sie habe die durchschnittlichen Tariferhöhungen in der Zeit von 2012 - 2016 zu Grunde gelegt. Auch die Annahme, dass die Werbeeinnahmen in Höhe von 960.000 € doppelt angesetzt sein, beruhe auf einer bloßen Vermutung. In Bezug auf die Werbung und die Fremdvermietung von Bussen liege ein annahmefähiges Angebot vor. Die mit einer Veränderung von Schulweggrenzen einhergehende Ertragseinbuße sei zu vernachlässigen. Sie habe auch die ergänzenden Fragen der Beklagten ausreichend beantwortet und so ihren Mitwirkungspflichten genügt. Ihre Kalkulation sei hinreichend differenziert, sachverständig belegt und ausreichend konservativ. Die zu erbringenden Leistungen seien durch die Vorabbekanntmachung vorgegeben und daher kalkulierbar. Angesichts der langjährigen Erfahrung aller ihrer Mitgliedsunternehmen seien ihre Angaben auch plausibel. Die Beklagte hätte auch prüfen müssen, ob etwaige Deckungslücken durch das Vermögen einer ihrer Gesellschafterinnen, welche in entsprechender Anwendung des § 128 HGB gesamtschuldnerisch hafteten, ausgeglichen werden könnten. Bei der Prüfung eines Betriebspflichtentbindungsantrages sei die finanzielle Lage des gesamten Unternehmens in den Blick zu nehmen. Die Stellungnahme von c. und das Gutachten der D. GmbH berücksichtigten einige ihr zu Gute kommende Effekte nicht. Die Zahlen der Beigeladenen zu 1) seien unergiebig, weil sie gänzlich andere Kostenstrukturen aufweise. So lägen allein die Lohn- und Gehaltskosten auch bei tarifgerechter Bezahlung um 1 Mio € im Jahr niedriger. Weitere Einsparungen entstünden dadurch, dass sie wirtschaftlichere Dieselfahrzeuge und keine Erdgasbusse einsetze [,]. Sie spare auch Mittel dadurch, dass sie Busse nach fünf Jahren wiederverkaufe und auf eine eigene Werkstatt verzichte. [Es gebe aufgrund der technischen Entwicklung auch keinen Grund mehr an Erdgasbussen festzuhalten.] Es seien auch mehrere weitere Einnahmepotenziale unberücksichtigt geblieben. So seien vermehrte Kontrollen der Fahrgäste möglich. 15 Linienbusse könnten an andere Unternehmen zur Mitnutzung vermietet werden, die außerhalb der Spitzenzeiten nicht benötigt würden. Nach den eigenen Angaben der Beigeladenen zu 1) könne der Verkehr auch mit 92 Fahrzeugen erbracht werden. Sie müsse keinen Betriebshof mit Werkstatt aufbauen. Auch die Reinigung und Betankung der Fahrzeuge könne an anderer Stelle geschehen. Der Betriebshof müsse allein dem Abstellen der Fahrzeuge dienen. Die Vorabbekanntmachung verlange keinen Betriebshof, in dem die gesamte Infrastruktur konzentriert sei. Die Tarife seien in … noch nicht ausgeschöpft. Insgesamt sei das von ihr vorgelegte Gutachten der P. ausreichend, um Zweifel an der Wirtschaftlichkeit ihrer Anträge auszuräumen. Es bestehe daher keine reale Gefahr erfolgreicher Betriebspflichtentbindungsanträge. Es drohe nach der Rücknahme des eigenwirtschaftlichen Antrages der V. GmbH auch keine Wettbewerbsverzerrung. Ihr Antrag weiche auch nicht von der Vorabbekanntmachung des Beigeladenen zu 2) ab. Diese sei allein zu dem Zweck erlassen worden, den Bestandsverkehr der Beigeladenen zu 1) zu erhalten und auf diese zugeschnitten. Damit sei ein diskriminierungsfreies Vergabeverfahren, welches mit der Vorabbekanntmachung beginne, nicht gewährleistet, das daher auch nicht den Bestimmungen des § 31 VgV entspreche. Aufgrund der eigenen Ausschreibung sei nur mit dem Einsatz vollniederfluriger Busse zu rechnen. Bezüglich der Niederflurigkeit enthalte die Vorabbekanntmachung auch keine eindeutige Aussage. Die Bezeichnung Niederflur beziehe sich nur auf den Bereich zwischen der ersten und der zweiten Tür. Die Angebote seien auch noch günstiger als bisher angenommen. Es sei auch unzutreffend, dass die in der Vorabbekanntmachung verlangten Emissionswerte nur von Erdgasbussen eingehalten werden könnten. Es sei von einem Nachrüster nachgewiesen worden, dass mit der SCR-Technologie auch Dieselfahrzeuge die geforderten NO2-Werte einhalten könnten. Dies ergebe sich aus Berechnungen der Fa. Scania und der Technischen Universität Graz. Sie habe auch in ausreichender Weise zugesichert, bis zur Betriebsaufnahme einen Betriebshof vorhalten zu können. Ein weiterer Nachweis sei nicht notwendig. § 13 Abs. 2a Satz 3 PBefG sei keine Versagungsnorm, vielmehr bestehe bei Erfüllung der dort angeführten Voraussetzungen ein Genehmigungsanspruch. Abweichungen vom Nahverkehrsplan führten stets nur zu einem Ermessensversagungsgrund nach Satz 1 der Vorschrift. Die dort genannten Gesichtspunkte seien deshalb auch nicht für die Beurteilung der Wesentlichkeit einer Abweichung im Sinne des § 13 Abs. 2a Satz 4 PBefG maßgeblich. Sie habe den Inhalt der gesamten Vorabbekanntmachung in ausreichender und eindeutiger Weise verbindlich zugesichert. Diese Zusicherungen gingen in einigen Punkten über die Vorabbekanntmachung hinaus. Nachbesserungen des Antrages nach dem Ablauf der Antragsfrist seien zu berücksichtigen. Es komme sogar auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung an, weil keine Konkurrenzsituationen bestehe. Das nach § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG insoweit bestehende Ermessen der Beklagten sei zu ihren Gunsten auf Null reduziert.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 1. Dezember 2016 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihr für die Zeit vom 2. Juni 2018 bis zum 1. Juni 2028 eine Linienverkehrsgenehmigung für die Einrichtung und den Betrieb der Linien des Linienbündels …-Stadt gemäß ihren Anträgen vom 6. Juni 2016 zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie erwidert im Wesentlichen: Der Klägerin stehe es nach Ablauf der Antragsfrist nicht mehr offen, den Inhalt ihrer Anträge zu verändern. Es bestünden unter Berücksichtigung der von der Klägerin vorgelegten Kalkulation ernstliche Zweifel daran, dass sie in der Lage sei, die fraglichen Linien dauerhaft zu bedienen. Es sei derzeit ein öffentlicher Zuschussbedarf in Höhe von jährlich etwa 2,4 Million € gegeben. Ausgleichsansprüche nach § 45a PBefG seien nicht zu berücksichtigen. Die Öffnungsklausel in § 64a PBefG mache dem Landesgesetzgeber, welcher von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz Gebrauch mache, keine inhaltlichen Vorgaben. Dieser müsse sich nicht an der Systematik des § 45a PBefG orientieren. Nach der nun maßgeblichen Regelung in § 7a NNVG bestehe kein unternehmerischer Rabattierungsausgleichsanspruch, sondern die Beträge würden pauschal an die ÖPNV-Aufgabenträger weitergeleitet. Diesen sei es wiederum freigestellt, wie sie ihre Verpflichtung zur Fahrpreisrabattierung erfüllten. Die Einführung dieser sog. Vollkommunalisierung sei auch verfassungsrechtlich unbedenklich, insbesondere sei die Gewährung von unternehmensbezogenen Ausgleichsleistungen nicht grundrechtlich geboten. Auch bestehe im Hinblick auf die Verordnung (EG) 1370/2007 kein Anspruch gegen den ÖPNV-Aufgabenträger auf Erlass allgemeiner Vorschriften, die einen Anspruch auf Zahlung von Ausgleichsleistungen begründeten. Auch aus der Systematik der Regelungen des PBefG ergebe sich dies nicht. Vielmehr könne der Aufgabenträger sich alternativ für die gemein- oder die eigenwirtschaftliche Erbringung von ÖPNV-Leistungen entscheiden. Es bestehe kein Anspruch gegen den Aufgabenträger, durch die Gewährung von Ausgleichsleistungen einen eigenwirtschaftlichen Antrag zu ermöglichen. Die Klägerin könne auch nicht höhere Beförderungsentgelte im Ausbildungsverkehr verlangen, da die Vorabbekanntmachung die Anwendung der Beförderungsbedingungen der V. verlange und die Klägerin dies auch in ihren Anträgen zugesichert habe. Die offensichtlich bestehende Deckungslücke beim Jobticket und beim Wesersprinter werde nicht nachvollziehbar erläutert. Auch wenn die Angaben von der Beigeladenen zu 1) stammten, seien sie nach Überprüfung inhaltlich als richtig erachtet worden. Hinsichtlich der Erhöhung der Beförderungsentgelte sei zu beachten, dass die Klägerin sich den Bindungen des V. unterstellt habe, die ihre Entscheidungsfreiheit einschränkten. Bei Zweifeln an der Auskömmlichkeit eines eigenwirtschaftlichen Antrages obliege es dem Antragsteller, diese zu widerlegen. Deshalb diene das von ihr, der Beklagten, eingeholte Gutachten lediglich der Überprüfung der Plausibilität der Angaben der Klägerin, nicht aber des lückenlosen Nachweises einer bestimmten Unterdeckung. Es sei unzutreffend, bei der Frage der Auskömmlichkeit auf die Vermögenslage der Klägerin bzw. ihrer Gesellschafterinnen abzustellen. Für die Frage einer Betriebspflichtentbindung sei die Zumutbarkeit bezogen auf den jeweiligen Linienverkehr zu prüfen. Die verbindlichen Zusicherungen verhinderten dies allenfalls in Bezug auf die entsprechenden Teilleistungen. Die konkrete Gefahr von Betriebspflichtentbindungen sei auch nicht Voraussetzung für die Ablehnung eines eigenwirtschaftlichen Antrages. Die Klägerin habe auch nicht dargelegt, wie es gesichert sei, dass ein defizitärer Verkehr von ihren Gesellschafterinnen fortgeführt werde. Ob im konkreten Fall eine Wettbewerbsverzerrung drohe, sei unerheblich. Es sei hier nicht maßgeblich, ob die von der Klägerin behaupteten Einsparpotenziale vorlägen. Ein Fahrgastrückgang führe auch nicht automatisch zum Einsatz weniger Fahrzeuge. Es sei rechtlich nicht unzulässig, dass der Aufgabenträger die Direktvergabe an einen internen Betreiber erstrebe. Die Vorabbekanntmachung des Beigeladenen zu 2) verlange eine Vollniederflurigkeit. Dies ergebe sich auch aus der Bezugnahme auf das Qualitätskonzept der V. Nach dem maßgeblichen Antrag der Klägerin seien aber auch sog. Low-Entry Busse vorgesehen, bei denen Teile des Fahrzeugs nur über Stufen erreichbar seien. Es sei daher unerheblich, dass sie die Voraussetzung nunmehr tatsächlich erfüllen könne. Die Angaben im Antrag enthielten auch keine hinreichend belastbaren Erläuterungen zum Schadstoffausstoß der eingesetzten Busse. Es sei zu bezweifeln, dass Fahrzeuge mit Dieselantrieben den Anforderungen genügen könnten. Es seien auch weiterhin keine ausreichenden Angaben zur Einrichtung eines Betriebshofes in … gemacht worden. Auch die Voraussetzungen des § 13 Absatz 2a Satz 3 PBefG seien somit nicht erfüllt. Im Rahmen des § 13 Absatz 2a Satz 6 PBefG sei auch der Nahverkehrsplan zu beachten.
Die Beigeladene zu 1) beantragt,
die Klage abzuweisen
Sie trägt im Wesentlichen vor: Ihr Verlust im Bereich des gemeinwirtschaftlichen Verkehrs habe im Geschäftsjahr 2014 3,74 Mio € betragen. Die Klägerin habe nach § 7a NNVG keinen Anspruch auf Ausgleichsleistungen. Deshalb habe sie, die Beigeladene zu 1), auch den eigenwirtschaftlichen Antrag ihrer Tochtergesellschaft, der V. GmbH, zurückgenommen. Die Klägerin könne auch die Tarife nicht anheben, da sie zugesichert habe, die Tarifbedingungen des V. zu erfüllen. Auf den Wesersprinter seien 2014 Einnahmen in Höhe von etwa 435.000 € entfallen. Das Jobticket für Unternehmensangehörige und deren Familien resultiere allein aus dem in ihrem Betrieb geltenden tarifvertraglichen Regelwerk. Tarifsteigerungen von jährlich 2,7 % anzusetzen, sei überhöht und unrealistisch. Die Tarifergiebigkeit sei ausgeschöpft. 2017 sei eine Tarifsteigerung von 1,7 % und 2018 von 2,1 % erfolgt. Auch die Erlöse aus Werbeeinnahmen seien zu hoch angesetzt worden. Sie, die Beigeladene zu 1), habe insoweit lediglich 260.000 € pro Jahr mit Werbung an den Fahrzeugen erzielen können. Ausgeschlossen sei es in … auch noch Werbeeinnahmen durch Werbevitrinen an den Wartehallen erwirtschaften zu können. Zudem seien die Werbeeinnahmen doppelt angesetzt worden. Ihre, der Beigeladenen zu 1), Umsatzerlöse aus dem Stadtverkehr … hätten im Jahre 2014 nur 13,85 Millionen € und nicht wie von der Klägerin angenommen 17 Millionen € betragen. Auch die Annahme von Einsparoptionen treffe nicht zu. So sei der Kraftstoffverbrauch bei erdgasbetriebenen Fahrzeugen geringer als bei Dieselfahrzeugen, die im Übrigen nach der Vorabbekanntmachung nicht zulässig seien. Erdgasfahrzeuge seien zudem nachgewiesenermaßen die ökologisch sinnvollste Alternative. Diese seien auch im Nahverkehrsplan vorgeschrieben. Die Dieselfahrzeuge würden auch die geforderten NO2-Emissionen nicht einhalten. Die vorgelegten Stellungnahmen der Klägerin beruhten auf berechneten Werten und enthielten keine Angaben zum NO2. Die Schwarzfahrerquote sei in … äußerst gering, so dass Mehreinnahmen aufgrund erhöhter Fahrscheinkontrollen nicht zu erwarten seien. Es handele sich auch um eine Fehleinschätzung, dass 15 Linienbusse an andere Unternehmen vermietet werden könnten, da diese im morgendlichen Spitzenverkehr benötigt würden. Auch sei ein anderweitiger Bedarf gar nicht erkennbar. Es sei nicht möglich, mit 80 - 85 Fahrzeugen auszukommen. Bei dieser Einschätzung seien die immer wieder eintretenden und durch Verkehrsverdichtung zunehmenden Verspätungen und Unfälle, die in einem großstädtischen Verkehrssystem nicht vermieden werden könnten, nicht ausreichend berücksichtigt worden. Es sei auch nicht zu erwarten, dass die Nutzung von Fremdwerkstätten zu Einsparungen führe. Der diesbezügliche Vortrag und auch andere Angaben der Klägerin zeigten zudem, dass ein Betriebshof, bei dem auch eine Wartung der Fahrzeuge erfolge, entgegen der Vorabbekanntmachung nicht eingerichtet werden solle. Auch die Betankung an drei dezentralen Betriebstankstellen sei unrealistisch und auch nicht kostengünstiger. Da die Standorte für Abstellplätze nicht genannt seien, würden auch insoweit die Anforderungen an die Vorabbekanntmachung nicht eingehalten.
Der Beigeladene zu 2) beantragt,
Er macht im Wesentlichen geltend: Der Antrag der Klägerin sei nicht auskömmlich. Die Klägerin sei nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nachweispflichtig, sofern insoweit Zweifel auftauchten. Die Ablehnung müsse auch aus diesem Grund nicht nur in Ausnahmefällen erfolgen. Im Hinblick auf § 7a NNVG bestünde kein Anspruch der Klägerin auf Ausgleichsleistungen nach § 45a PBefG mehr. Durch die Öffnungsklausel in § 64a PBefG seien die Länder befugt, eigene Regelungen zu treffen. Bedenken gegen die Verfassungsgemäßheit der Vollkommunalisierung bestünden nicht. Beihilferechtlich sei der Mittelfluss zwischen öffentlichen Stellen unproblematisch. Die Klägerin könne auch den Erlass allgemeiner Vorschriften im Sinne des Art. 3 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 nicht verlangen. Er, der Beigeladene zu 2), habe als Aufgabenträger von der ihm zustehenden Möglichkeit Gebrauch gemacht, den Ausgleich nur im Rahmen eines zu vergebenden öffentlichen Auftrages zu gewähren. Auch sei es nicht ohne weiteres möglich und rechtlich zulässig die Tarife so anzuheben, dass ausreichende Einnahmen entstünden. Bei der erforderlichen Genehmigung der Tarife seien etwa auch soziale Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Im Übrigen würde dies den Anforderungen der Vorabbekanntmachung widersprechen. Der Wesersprinter sei nicht Gegenstand der Vorabbekanntmachung und dem Linienbündel Wesermarsch-Süd zugeordnet. Es sei auch nicht ersichtlich, dass der Klägerin Einnahmen aus dem Jobticket für die Mitarbeiter der Beigeladenen zu 1) zustehen würden. Zudem seien die Vermögensverhältnisse der Gesellschafterinnen der Klägerin nicht zu berücksichtigen. Maßgeblich sei die Erlössituation bei den konkret in Rede stehenden Linien. Eine konkrete Gefahr der Betriebspflichtentbindung sei für die Ablehnung des Antrages nicht erforderlich. Die Direktvergabe sei in Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/07 ausdrücklich vorgesehen, so dass auch die Vorabbekanntmachung nicht unwirksam sei. Die Anträge der Klägerin wichen auch von der Vorabbekanntmachung ab. Die vollständige Niederflurigkeit der Fahrzeuge sei nicht gewährleistet. Die Fahrzeugemissionen seien zu hoch, weil die Klägerin lediglich Dieselfahrzeuge einsetzen wolle. Die Einhaltung der geforderten NO2-Werte sei gerade in der Stadt … von erheblicher Bedeutung. Auch ein Betriebshof sei nicht vorhanden. Auch die Anforderungen an den Nahverkehrsplan, auf welchen die Vorabbekanntmachung in ausreichender Weise Bezug nehme, seien nicht erfüllt. § 13 Abs. 2a Satz 4 PBefG lege die Fälle wesentlicher Abweichungen nicht abschließend fest.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen; sie sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der erstrebten eigenwirtschaftlichen Linienverkehrsgenehmigung für den Stadtverkehr … .
Maßgebend für die Beurteilung auch von Verpflichtungsbegehren, welchen eine Konkurrenzsituation betreffend einen Linienverkehr zu Grunde liegt, ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der (letzten) behördlichen Entscheidung (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Oktober 2013 - 3 C 26.12 - juris, Rn. 13). Die Annahme der Klägerin, hier bestehe keine Konkurrenzsituation, trifft nicht zu. Nach der angeführten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist diese auch gegeben, wenn – wie hier – gleichzeitig eine eigenwirtschaftliche und eine gemeinwirtschaftliche Genehmigung erstrebt werden.
Das Begehren der Klägerin scheitert zum einen daran, dass ihre Anträge nicht kostendeckend sind (I.). Zum anderen sind die Anforderungen der Vorabbekanntmachung des Beigeladenen zu 2) nicht vollständig erfüllt (II.).
I.
Nach § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PBefG ist die Genehmigung für den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen zu versagen, wenn durch den beantragten Verkehr die öffentlichen Verkehrsinteressen beeinträchtigt werden. Neben den unter den Buchstaben a bis c der Vorschrift beispielhaft (“insbesondere“) angeführten Gesichtspunkten, können auch weitere dort nicht konkretisierte öffentliche Verkehrsinteressen Berücksichtigung finden. Das öffentliche Verkehrsinteresse ist danach u.a. dann beeinträchtigt, wenn eine ausreichende Verkehrsbedienung für die Dauer der erstrebten Genehmigung aus wirtschaftlichen Gründen nicht gesichert ist. Im öffentlichen Interesse an einem funktionsfähigen öffentlichen Personennahverkehr trifft den Verkehrsunternehmer eine Betriebspflicht (§ 21 Abs. 1 PBefG). Von dieser kann er aber nach § 21 Abs. 4 PBefG dann entbunden werden, wenn ihm deren Erfüllung nicht mehr möglich ist oder unter Berücksichtigung seiner wirtschaftlichen Lage nicht mehr zugemutet werden kann. Darüber hinaus soll der Vorrang der eigenwirtschaftlichen Verkehrsbedienung (§ 8 Abs. 4 PBefG) nicht missbräuchlich gegenüber Konkurrenten, die zurückhaltender kalkulieren und sich wegen zu erwartender Defizite nur zu einer gemeinwirtschaftlichen Verkehrsbedienung bereitfinden, ausgenutzt werden können (vgl. BVerwG. a.a.O., Rn. 23 ff.). Ein Beurteilungsspielraum der Genehmigungsbehörde besteht insoweit aber nicht (vgl. BVerwG a.a.O., Rn. 21).
Maßgeblich ist, ob aufgrund konkreter Anhaltspunkte ernstliche Zweifel daran bestehen, dass der Linienverkehr dauerhaft aufrechterhalten werden kann. Solange die Zweifel an der Dauerhaftigkeit des Linienbetriebs fortbestehen, kann dem Bewerber eine Genehmigung nicht erteilt werden. Dem Unternehmer obliegt es deshalb, etwaige Zweifel durch Vorlage ergänzender Unterlagen oder auf sonstige Weise zu zerstreuen (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 22 und 29; OVG Münster, Urteil vom 25. August 2016 - 13 A 788/15 - juris, Rn. 57; VGH München, Beschluss vom 8. März 2016 – 11 ZB 15.1901 - juris, Rn. 22). Hieraus ergibt sich, wie die Beklagte und der Beigeladene zu 2) zutreffend anführen, dass der Unternehmer ernstliche Zweifel an der Kostendeckung beseitigen muss. Solange ihm dies nicht gelingt, obliegt es nicht der Genehmigungsbehörde die fehlende Kostendeckung zu beweisen. Deren Nachweispflicht tritt erst dann ein, wenn der Antragsteller eine plausible Kalkulation einreicht.
Es entspricht danach entgegen der Auffassung der Klägerin nicht der angeführten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die Ablehnung eines eigenwirtschaftlichen Antrages wegen fehlender Kostendeckung auf krasse Ausnahmefälle zu beschränken, in denen konkret mit einer Betriebspflichtentbindung nach § 21 Abs. 4 PBefG gerechnet werden muss. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Satzes 3 der Bestimmung, wonach es in der Regel zumutbar ist, einen nach § 12 Abs. 1a PBefG zugesicherten Verkehr fortzuführen. Denn in Sonderfällen kommt selbst dann eine Betriebspflichtentbindung in Betracht. Außerdem kann der in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindliche Unternehmer rein faktisch den Linienverkehr möglicherweise nicht mehr bedienen, so dass es ihm im Sinne des § 21 Abs. 4 Satz 1 PBefG nicht mehr möglich ist, der Betriebspflicht nachzukommen. Hinzu kommt, dass - wie ausgeführt - die Prüfung der Kostendeckung der Vermeidung ungerechtfertigter Wettbewerbsvorteile auch gerade in Bezug auf die Beigeladene zu 1), welche lediglich eine gemeinwirtschaftliche Linienverkehrsgenehmigung anstrebt, dient. Dem im gerichtlichen Verfahren erklärten Verzicht auf Betriebspflichtentbindungsanträge kommt daher - auch wegen des Zeitpunkts nach Erlass des ablehnenden Bescheides - keine maßgebliche Bedeutung zu.
Bei der Beurteilung sind die für den maßgeblichen Linienbetrieb entstehenden Einnahmen und Ausgaben gegenüberzustellen. Zusätzlich kann es darauf ankommen, ob der Verkehrsunternehmer über sonstige Finanzmittel verfügt, um eine sich ergebende Deckungslücke zu schließen (BVerwG, a.a.O., Rn. 21).
Zutreffend ist die Beklagte hier davon ausgegangen, dass Zweifel bestehen, ob die Linien des Stadtverkehrs … wirtschaftlich betrieben werden können. Wie unstreitig ist, leistet die Stadt … an die bisherige Inhaberin der Genehmigung, die Beigeladene zu 1), einen jährlichen Verlustausgleich in Höhe von etwa 2,4 Mio € (Bl. 155 der Beiakte 009). Die Beigeladene zu 1) hat hierzu im gerichtlichen Verfahren nachvollziehbar ergänzend angeführt, dass im Bereich ihrer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung für den Stadtverkehr … im Jahre 2014 sogar ein Verlust in Höhe von 3,74 Mio € entstanden sei. Dieser werde nur durch Erträge aus anderen Geschäftsbereichen insgesamt verringert. Dies wird durch die im Auftrag des Beigeladenen zu 2) erstellten Stellungnahme der c. vom 23. September 2016 untermauert, wonach es für unmöglich gehalten wird, die hier in Rede stehenden Verkehrsdienstleistungen eigenwirtschaftlich zu erbringen.
Die sich hieraus ergebenden Zweifel an der Wirtschaftlichkeit des Linienverkehrs im Stadtgebiet …, hat die Klägerin nicht ausräumen können. Ihre diesbezüglichen Angaben gehen von falschen Annahmen aus und enthalten erhebliche Ungereimtheiten und Lücken.
Die Klägerin hat im Verwaltungsverfahren auf Anforderung der Beklagten ein Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P. GmbH (…) vom 10. Juni/17. August 2016 vorgelegt. Aus der in der Anlage 1 des Gutachtens befindlichen Kalkulation ergibt sich, dass in den Jahren 2018 - 2028 im besten Fall (Anstieg der Treibstoffpreise um 1,56 % im Jahr) ein Überschuss zwischen etwa 1,15 Mio und 3,72 Mio € im Jahr erwirtschaftet werden kann, im ungünstigsten Fall (Anstieg der Treibstoffpreise um 4,36 % im Jahr) ein Gewinn zwischen 730.00 und ca. 1,73 Mio € im Jahr.
Ausgangspunkt der Überlegungen waren hierbei (vgl. S. 11 des Gutachtens P.) die Fahrgeldeinnahmen und Surrogate (Ausgleichszahlungen), die die Beigeladene zu 1) im Jahre 2014 erzielt hat, und mit 17 Mio € angenommen worden sind. Zugrunde gelegt wurde zudem insoweit eine jährlichen Steigerungsrate in Höhe von 3,03 %. Ferner wurden sonstige Erlöse in Höhe von 960.000,-- € prognostiziert (mit einer Steigerung von 1 % alle drei Jahre).
1. Hierbei sind Einnahmen aus Ausgleichsleistungen nach § 45a PBefG berücksichtigt worden. Diese haben nach dem Gutachten der D. GmbH vom 18. November 2016 (S. 4) im Jahre 2015 für den Stadtverkehr … etwa 1,6 Millionen € betragen (nach Angaben der Beigeladenen zu 1. im Jahre 2014 1,56 Mio €). Solche Zahlungen kann die Klägerin im hier maßgeblichen Zeitraum aber nicht beanspruchen.
§ 45a PBefG sieht einen Ausgleich für Vergünstigungen, welche ein Verkehrsunternehmen für die Beförderung von Personen mit Zeitfahrausweisen im Ausbildungsverkehr gewährt, vor. Allerdings ermöglicht es § 64a PBefG, dass die Länder § 45a PBefG durch Landesrecht ersetzen. Dies ist durch das Gesetz zur Neuregelung der Ausgleichszahlungen für Auszubildende im öffentlichen Personennahverkehr und zur Ersetzung bundesrechtlicher Ausgleichsvorschriften vom 27. Oktober 2016 (Nds.GVBl. S. 240) mit Wirkung zum 1. Januar 2017 durch Einfügung des § 7a des Niedersächsischen Nahverkehrsgesetzes (NNVG) auch im Land Niedersachsen erfolgt (vgl. ausdrücklich Abs. 6 der Vorschrift). Die Regelungen sehen eine sog. Kommunalisierung des Ausgleichs für die Finanzierung der Ausbildungsverkehre vor (vgl. LT-Drs. 17/5836, S. 8). Nach § 7a Abs. 1 Satz 1 NNVG obliegt nunmehr dem kommunalen Aufgabenträger - also hier gem. §§ 4 Abs. 1 Nr. 3 NNVG, 7 ff. NKomZG dem Beigeladenen zu 2) - die Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung für Personen mit Zeitausweisen des Ausbildungsverkehrs im straßengebundenen öffentlichen Personennahverkehr. Dabei müssen die Aufgabenträger gewährleisten, dass die Zeitfahrausweise im Ausbildungsverkehr um mindestens 25 % gegenüber den üblichen Zeitfahrausweisen ermäßigt sind (§ 7a Abs. 1 Satz 2 NNVG). § 7a Abs. 2 Satz 1 und 2 NNVG schreiben vor, dass das Land Niedersachsen den kommunalen Aufgabenträgern hierfür eine jährliche in der Höhe näher bestimmte Finanzhilfe gewährt.
Gemäß § 7a Abs. 3 Satz 1 NNVG hat der Aufgabenträger, soweit dies zur Sicherstellung der Vergünstigungen für Personen mit Zeitausweisen des Ausbildungsverkehrs erforderlich ist, aus den ihm gewährten Mitteln zum Ausgleich der im Ausbildungsverkehr nicht gedeckten Kosten oder Verluste Leistungen an Verkehrsunternehmen zu erbringen. Verbleibende Mittel können aber auch zum Ausgleich von nicht gedeckten Kosten oder Verlusten bei der Beförderung anderer Fahrgäste oder zu anderen in § 7 Abs. 7 Nrn. 1 - 3 und 5 - 7 NNVG genannten Zwecken zur Förderung des öffentlichen Personennahverkehrs verwendet werden (§ 7a Abs. 3 Satz 2 NNVG). Der jeweilige Aufgabenträger ist bei seiner Entscheidung, wie er der Sicherstellung der ausreichenden Verkehrsbedienung für Personen mit Zeitausweisen des Ausbildungsverkehrs im Einklang mit der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße nachkommt und wie er die Mittel nach § 7a Abs. 3 Satz 2 NNVG verteilt, frei (§ 7a Abs. 4 NNVG).
Die Regelungen begründen mithin eine Eigenverantwortlichkeit des zuständigen kommunalen Aufgabenträgers, auf welche Weise er die Rabattierung des Ausbildungsverkehrs gewährleistet. Der Gesetzgeber ist dabei davon ausgegangen, dass der Aufgabengabenträger im Regelfall eine für die Verkehrsunternehmen verbindliche gemeinwirtschaftliche Verpflichtung begründet. Welches Instrument zur Realisierung der Rabattierung und eines etwaigen finanziellen Ausgleichs angezeigt ist, entscheidet der Aufgabenträger aber eigenverantwortlich anhand seiner jeweiligen speziellen und regionalen Gegebenheiten. Dabei stehen dem Aufgabenträger zum einen die in der Verordnung (EG) 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße vom 23. Oktober 2007 (ABl. EU, L 315, S. 1) angeführten Möglichkeiten, nämlich der öffentliche Dienstleistungsauftrag (Art. 3 Abs. 1) oder der Erlass einer allgemeinen Vorschrift (Art. 3 Abs. 2), zum anderen aber auch alle weiteren rechtlich zulässigen Instrumente offen. Er ist auch nicht gezwungen, die Verkehrsunternehmen rechtsförmlich verbindlich auf die Mindestrabattierung zu verpflichten, soweit deren Gewährleistung auf anderem Wege gesichert wird (LT-Drs. 17/5836, S. 15 und 17/6729, S. 6).
Die gesetzlich vorgeschriebene Rabattierung des Ausbildungsverkehrs wäre im Falle einer eigenwirtschaftlichen Genehmigung für die Klägerin auch ohne Ausgleichsleistungen gewährleistet. In der am 5. März 2016 veröffentlichten Vorabbekanntmachung des Beigeladenen zu 2. (S. 3 der zusätzlichen Angaben) wird u.a. verlangt, dass im Stadtverkehr … der jeweils gültige VBN-Tarif angewendet wird. Dieser sieht eine um 25 % vergünstigte Schülermonatskarte vor. Diese kostet im Tarifgebiet … 41,90 €, während für das reguläre Monatsticket 55,90 € zu zahlen sind. Die Anwendung des jeweiligen VBN-Tarifs hat die Klägerin in ihren eigenwirtschaftlichen Anträgen (Anlagen 7.1 Nr. 8) auch jeweils ausdrücklich verbindlich zugesichert.
Der Beigeladene zu 2) ist deshalb frei, wie er die ihm nach § 7a Abs. 2 NNVG zustehende Finanzhilfe verwendet. Er hat hierzu bereits durch die am 5. März 2016 veröffentlichte Vorabbekanntmachung die Absicht erklärt, nach Art. 3 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 die Busverkehrsleistungen im Stadtverkehr … im Wege der Direktvergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages zu vergeben. Nach den nicht zweifelhaften Angaben des Beigeladenen zu 2) hat seine Zweckverbandsversammlung am 24. Mai 2013 grundsätzlich beschlossen, Ausgleichsleistungen nur in diesem Rahmen zu erbringen (Schreiben vom 19. August 2016, S. 2, Bl. 298 der Beiakte 009).
Der Klägerin stehen Ausgleichsansprüche auch nicht nach Art. 3 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 zu. Danach können - abweichend von Abs. 1 der Regelung - gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen zur Festsetzung von Höchsttarifen für alle Fahrgäste oder bestimmte Gruppen von Fahrgästen auch Gegenstand allgemeiner Vorschriften sein.
Der Beigeladene zu 2) hat in der genannten Zweckverbandsversammlung auch entschieden, keine derartige Regelung zu erlassen. Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, welcher sich die Kammer anschließt, besteht ein Anspruch auf Erlass derartiger allgemeiner Vorschriften nicht. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat hierzu ausgeführt (Urteil vom 25. August 2016 a.a.O., Rn. 73 ff.; vgl. auch VG Stade, Urteil vom 30. Juni 2016 - 1 A 1432/14 - juris, Rn. 56 ff.; VG Schleswig, Urteil vom 22. November 2016 - 3 A 351/15 - juris, Rn. 40 ff.; VG Saarlouis, Urteil vom 27. September 2017 – 5 K 1223/16 – juris, Rn. 59 f.):
„Auf den Erlass einer allgemeinen Vorschrift hat ein Verkehrsunternehmen auch keinen Anspruch.
Nach Art. 3 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 1370/2007 gilt der Grundsatz, dass dann, wenn eine zuständige Behörde dem ausgewählten Betreiber ausschließliche Rechte und/oder Ausgleichsleistungen gleich welcher Art für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen gewährt, dies im Rahmen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags erfolgt. Nach Abs. 2 der Vorschrift können abweichend von Absatz 1 gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen zur Festsetzung von Höchsttarifen für alle Fahrgäste oder bestimmte Gruppen von Fahrgästen auch Gegenstand allgemeiner Vorschriften sein. Überdies gilt nach Art. 3 Abs. 3 der VO (EG) Nr. 1370/2007, dass unbeschadet der Artikel 73, 86, 87 und 88 des Vertrags die Mitgliedstaaten allgemeine Vorschriften über die finanzielle Abgeltung von gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen, die dazu dienen, Höchsttarife für Schüler, Studenten, Auszubildende und Personen mit eingeschränkter Mobilität festzulegen, aus dem Anwendungsbereich dieser Verordnung ausnehmen können. Eine Verpflichtung der zuständigen nationalen Behörde zum (vorrangigen) Erlass einer allgemeinen Vorschrift zum Ausgleich für die Verpflichtung zur Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen sehen diese Regelung nicht vor.
Eine solche Verpflichtung besteht auch nach dem nationalen Recht nicht. Nach § 8a Abs. 1 Satz 1 PBefG gilt die VO (EG) Nr. 1370/2007, soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung für eine Gesamtleistung nach § 8a Abs. 2 S. 4 PBefG oder für eine Teilleistung nicht entsprechend § 8 Abs. 4 S. 1 PBefG möglich ist. Nach Satz 2 des § 8a Abs. 1 PBefG kann die zuständige Behörde im Sinne der VO (EG) Nr. 1370/2007 zur Sicherstellung der ausreichenden Verkehrsbedienung allgemeine Vorschriften im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 und 3 VO (EG) Nr. 1370/2007 erlassen oder öffentliche Dienstleistungsaufträge nach Maßgabe des Artikels 3 Absatz 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 erteilen. Damit räumt sie dem Aufgabenträger ein Wahlrecht ein, ob er eine allgemeine Vorschrift erlässt oder einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag vergibt. Die Regelung verdeutlicht mit dem Wort "soweit", ebenso wie der Versagungsgrund des § 13 Abs. 2a S. 2 PBefG (danach ist die Genehmigung zu versagen ist, wenn der Antrag die in der Vorabbekanntmachung beschriebenen Anforderungen nicht erfüllt) zugleich, dass der nach § 8 Abs. 4 S. 1 PBefG bestehende Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit grundsätzlich nur zum Tragen kommen kann, wenn das vom nach § 3 ÖPNVG NRW zuständigen Aufgabenträger festgelegte Verkehrskonzept eigenwirtschaftlich realisierbar ist.
Vgl. Knauff, Der Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehre im ÖPNVG auf Grundlage des novellierten Personenbeförderungsgesetzes, GewArch 2013, 283, Anm. 1., 2b).
Der Grundsatz wird zwar durch §§ 13 Abs. 2a S. 3 ff. PBefG relativiert. So ist nach § 13 Abs. 2a S. 3 PBefG die Genehmigung zu erteilen, wenn der beantragte und in seinen Bestandteilen verbindlich zugesicherte Verkehr mindestens dem bisherigen Verkehrsangebot entspricht und darüber
hinaus von den in der Vorabbekanntmachung beschriebenen weitergehenden Anforderungen zur Sicherstellung der ausreichenden Verkehrsbedienung nur unwesentlich abweicht. Nach S. 5 der Regelungen gelten als wesentlich Abweichungen für Anforderungen zur Anwendung verbundener Beförderungstarife und Beförderungsbedingungen, für die ein Ausgleich nach der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gezahlt werden soll. Anders als die Klägerin meint, folgt aus dieser Regelung aber kein Anspruch auf Erlass einer allgemeinen Vorschrift zur Sicherstellung des Vorrangs der Eigenwirtschaftlichkeit. Sie verdeutlicht allenfalls, dass die Anwendung verbundener Beförderungshöchsttarife nicht ohne Ausgleichspflicht verlangt werden kann. Sie bestimmt insoweit aber keinen Vorrang hinsichtlich der in Betracht kommenden Handlungsformen. Für ein Wahlrecht streitet auch die Gesetzesbegründung zu § 13 Abs. 2a PBefG. So wird in der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Deutschen Bundestages (BT-Drucksache 17/10857, S. 20) ausgeführt: "Hinsichtlich der Anwendung verbundener Beförderungstarife und -bedingungen wird vorausgesetzt, dass die zuständige Behörde Ausgleichszahlungen in einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag oder auf der Grundlage von allgemeinen Vorschriften nach Artikel 3 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 vorsieht. Diese Regelung ersetzt die bisherige Regelung von § 39 Absatz 2 Satz 2 PBefG, einen Ausgleich für die Versagung eines an sich genehmigungsfähigen Tarifs zu gewähren, wenn dies aus Gründen des öffentlichen Verkehrsinteresses oder des Gemeinwohls geboten war."
Der in dem von der Klägerin eingereichten Gutachten von Z. vom 30. November 2017 (S. 31 ff.) vertretenen Gegenauffassung vermag die Kammer nicht zu folgen. Sie verkennt, dass der Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit in § 8 Abs. 4 PBefG nicht gemeinschaftsrechtlich begründet ist und daher bei der Auslegung der Verordnung (EG) 1370/07 keine Berücksichtigung finden kann.
Entgegen der Auffassung der Klägerin sind die Regelungen des § 7a NNVG wirksam und auch mit höherrangigem Recht vereinbar, so dass die Bestimmung des § 45a PBefG nicht weiter zur Anwendung kommt. Auch eine geltungserhaltene Reduktion oder erweiternde Auslegung des § 7a NNVG ist deshalb nicht geboten.
Zunächst bestehen angesichts der ausdrücklichen Regelung des § 7a Abs. 6 NNVG (vgl. auch LT-Drs. 17/5836, S. 7) - anders als im sächsischen Landesrecht, wo eine derartige Bestimmung fehlt (vgl. dazu VG Leipzig, Urteil vom 18. Juni 2014 - 1 K 344/13 - juris, Rn. 39) - keine Zweifel, dass der niedersächsische Landesgesetzgeber von der in § 64a PBefG eingeräumten Ersetzungsbefugnis Gebrauch gemacht hat (vgl. auch das von der Klägerin eingereichte Rechtsgutachten von I. vom August 2016, S. 23).
Soweit die Klägerin in Anknüpfung an das vorgelegte Rechtsgutachten von I. vom August 2016 (S. 24 ff.) die Auffassung vertritt, dass § 7a NNVG wegen Verstoßes gegen die Notifizierungspflicht in Art. 3 Abs. 3 Sätze 2 und 3 der Verordnung (EG) 1370/07 unanwendbar sei (vgl. allgemein zu dieser Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die Notifizierungspflicht: EuGH, Urteil vom 4. Februar 2016 – C 336/14 - juris Rn. 67), folgt die Kammer ihr nicht (vgl. auch LT-Drs. 17/6729, S. 2 unter Hinweis auf eine Stellungnahme des Gesetzgebungs- und Beratungsdienstes des Nds. Landtages).
Art. 3 Abs. 3 Satz 2 der Verordnung (EG) 1370/07 sieht vor, dass allgemeine Vorschriften, die gemäß Satz 1 der Bestimmungen über die finanzielle Abgeltung von gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen, die dazu dienen, Höchsttarife für Schüler, Studenten, Auszubildende und Personen mit eingeschränkter Mobilität treffen und aus dem Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen werden, nach Art. 88 EGV (= Art. 108 AEUV) der Kommission mitzuteilen sind. Grund für die Notifizierungspflicht ist, dass dann die in Art. 4 und 6 der Verordnung sowie in deren Anhang geregelten Grundsätze, durch die übermäßige und damit wettbewerbsverzerrende Ausgleichsleistungen vermieden werden sollen, nicht gelten.
§ 7a Abs. 4 Satz 1 NNVG sieht jedoch gerade ausdrücklich vor, dass die Gewährung von Ausgleichsleistungen im Einklang mit der Verordnung (EG) 1370/07 erfolgen muss. Mit dieser im Gesetzgebungsverfahren, in dem das vorgenannte Gutachten bereits vorgelegt worden war, neu formulierten Regelung sollte gerade verdeutlicht und betont werden, dass § 7a NNVG die Ausgleichsleistungen für den Ausbildungsverkehr nicht aus dem Anwendungsbereich der genannten europarechtlichen Bestimmungen herausnimmt und diese vorrangig gelten (vgl. LT-Drs. 17/6729, S. 5 f.). Die in § 8 Abs. 4 Satz 3 PBefG angeordnete Nichtanwendung der Verordnung (EG) 1370/2007 bezieht sich – entgegen der Auffassung von I. (a.a.O., S. 27) - nach dem nicht zweifelhaften Wortlaut lediglich auf Ausgleichsleistungen nach § 45a PBefG. Mithin sind – ebenfalls entgegen der Annahme von I. (S. 38 ff.) - bei der Gewährung von Ausgleichsleistungen nach § 7a NNVG durch die Aufgabenträger die in Art. 4 und 6 der Verordnung (EG) 1370/2007 sowie im Anhang geregelten Kriterien zu beachten; ein Verstoß gegen vorrangiges Gemeinschaftsrecht ist damit nicht festzustellen (vgl. auch LT-Drs. a.a.O., S. 2).
Diese Überlegungen stehen auch mit dem Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit (§ 8 Abs. 4 PBefG) nicht im Widerspruch, wenngleich sie deren Möglichkeit erheblich einschränken. Ein eigenwirtschaftlicher Antrag muss zur Erfüllung der Anforderungen des § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PBefG derartige wirtschaftliche Vorteile bieten, dass er ggf. ohne Ausgleichszahlungen auskömmlich ist. Durch die Regelungen des § 7a NNVG hat es nach dem gesetzgeberischen Willen der Aufgabenträger, noch mehr als nach der Verordnung (EG) 1370/2007 ohnehin schon, in der Hand, sich für eine gemeinwirtschaftliche Erbringung zu entscheiden. Die Regelung des § 13 Abs. 2a Satz 5 PBefG begrenzt dies teilweise, weil sie vorsieht, dass Abweichungen von den in der Vorabbekanntmachung vorgeschriebenen Beförderungstarifen, nur dann wesentlich sind, wenn Ausgleichsleistungen gezahlt werden. Ein Ausgleichsanspruch lässt sich daher auch nicht aus Art. 12 GG ableiten (vgl. auch VG Schleswig a.a.O., Rn. 62).
Auch die Mitteilung der Bundesregierung an die Europäische Kommission vom 15. Februar 2017 vermag eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Auch danach besteht ein Ausgleichsanspruch des Unternehmers - entsprechend der obigen Ausführungen - nur dann, wenn er sich nicht - wie hier - freiwillig der Tarifrabattierung unterwirft (vgl. S. 16 und 25)
Soweit die Klägerin vorträgt, dass sie bei Nichtzahlung von Ausgleichsleistungen nicht verpflichtet wäre, vergünstigte Zeitkarten im Ausbildungsverkehr anzubieten und dementsprechend höhere Einnahmen hätte, verkennt sie, dass es - wie ausgeführt - zugesicherter Gegenstand ihres Antrages ist, die Tarife des VBN anzuwenden.
2. Zutreffend ist die Beklagte zudem in Anlehnung an das Gutachten D. (a.a.O, S. 5) davon ausgegangen, dass Einnahmen in Höhe von 435.000,- € für Erträge aus dem sog. Wesersprinter (Linie 440 von … nach …) nicht berücksichtigt werden können.
In den in dem Gutachten der P. zu Grunde gelegten Fahrgeldeinnahmen der Beigeladenen zu 1) im Jahre 2014 sind auch Erträge aus dem sog. Wesersprinter enthalten. Dieser gehört zum hier nicht in Rede stehenden Linienbündel Wesermarsch-Süd, ist aber bis zum 31. Dezember 2016 auch von der Beigeladenen zu 1) bedient worden. Die Klägerin kann diese Einnahmen mit dem Stadtverkehr … mithin nicht erzielen. Nach einem Schreiben der V. vom 27. Oktober 2017 betrugen die diesbezüglichen Erlöse der Beigeladenen zu 1) im Jahre 2014 gut 435.000,- €; 2015 sind Einnahmen in ähnlicher Höhe angefallen. Zweifel an der Richtigkeit dieser Angaben hat die Kammer nicht. Die Klägerin hat im Laufe des gerichtlichen Verfahrens auch eingeräumt, dass bei ihr diese Einnahmen nicht anfallen würden. Es trifft zwar zu, dass sie insoweit auch keine Kosten hätte; es ist jedoch auch nicht davon auszugehen, dass sie Ausgaben für den Wesersprinter einkalkuliert hat.
3. Die Klägerin kann auch keine Einnahmen aus dem Verkauf von Jobtickets an Mitarbeiter und deren Familienangehörigen der Beigeladenen zu 1) erzielen. Die Klägerin hat nicht einmal dargelegt, dass sie ihren künftigen Mitarbeitern ein vergleichbares Angebot machen würde. Die Beigeladene zu 1) hat in einem Schreiben an die Beklagte vom 13. September 2016 (S. 3, Bl. 373 der Beiakte 009) angegeben, dass sie mit dem Jobticket Erlöse in Höhe von jährlich etwa 200.000,- € erzielt. Gründe zu der Annahme, dass diese Angaben überhöht sind, hat das Gericht nicht. Auch insoweit ergibt sich auf der Kostenseite keine Ersparnis, weil die P. entsprechende Ausgaben der Klägerin nicht einkalkuliert hat.
4. Zutreffend geht die Beklagte auch davon aus, dass die Klägerin zu hohe Werbeeinnahmen angesetzt hat. In der Kalkulation der P. (S. 12) sind 960.000 € als „sonstige Erlöse“ angesetzt worden, bei denen es sich um Einnahmen aus der Werbung an den Bussen und Haltestellen handeln soll. Nach der von der Beigeladenen zu 1) vorgelegten Gewinn- und Verlustrechnung sind im Jahre 2014 Einnahmen durch Werbung an den Fahrzeugen in Höhe von ungefähr 223.000 € erzielt worden, die in den von der Klägerin zu Grunde gelegten Erlösen der Beigeladenen zu 1) in Höhe von etwa 17 Mio € bereits enthalten sind. Mithin sind diese Werbeeinnahmen doppelt berücksichtigt worden.
Die Beigeladene zu 1) hat zudem unbestritten vorgetragen, dass es in … faktisch ausgeschlossen sei, Einnahmen aus der Werbung an den Haltestellen zu erzielen. Es sei so, dass im Auftrag der Stadt … eine Werbefirma tätig sei, die die vollständigen Erlöse erhalte. Die Klägerin hat zwar vorgetragen, dass sie in Bezug auf die Werbung bereits ein annahmefähiges Angebot habe, dies aber nicht vorgelegt.
5. In dem Gutachten P. (S. 16) wird davon ausgegangen, dass die Erlöse in jedem Jahr um 3,03 % gesteigert werden könnten. Dabei wird ein Anstieg der Preise um jährlich 2,7 % angesetzt, der aus dem niedrigsten durchschnittlichen Preisanstieg der Jahre 2012 bis 2016 ermittelt wurde. Darüber hinaus sind wegen des zu erwartenden Bevölkerungswachstums in … weitere gut 0,3 % hinzugerechnet worden.
Dies erscheint nach den überzeugenden Ausführungen im Gutachten D. (S. 6 f.) wenig realistisch. Die Tariferhöhungen betrugen danach in den Jahren 2014 4,4 %, 2015 3,6 %, 2016 2,2 % und 2017 1,7 %. Mithin wäre nach der Systematik der P. lediglich von einer Tarifsteigerungsrate von 2,2 % auszugehen. Da die Tarifsteigerungsraten zudem eine rückläufige Tendenz aufweisen, kann zumindest in den nächsten Jahren nicht mit den von der P. angesetzten Erhöhungen gerechnet werden. Nach den Angaben der Beigeladenen zu 1) betrug auch 2018 die Tarifsteigerungen durchschnittlich lediglich 2,1 %. Nach dem Gutachten D. (S. 8) ist zudem die sog. Preiselastizität, d.h. eine negative Nachfrageentwicklung aufgrund vorgenommener Preiserhöhungen in Höhe von etwa 0,2 % pro Jahr nicht berücksichtigt worden. Damit ergibt sich lediglich ein Steigerungssatz zwischen 2,7 % (worst case) und 2,3 % (best case) pro Jahr.
Die Klägerin hat zwar vorgebracht, dass bei der Beigeladenen zu 1) in den Jahren 2013 bis 2015 sogar noch höhere Erlössteigerungen zu verzeichnen seien. Allerdings hat die Klägerin diesbezüglich mit dem Gutachten der P. (a.a.O.) ihrer Kalkulation eine abweichende Berechnung zu Grunde gelegt, von der sie ohne sachverständige Darstellung nicht wieder abweichen kann.
6. Durch diese zahlreichen Fehler ist die Kalkulation der Klägerin nachhaltig erschüttert. Sie vermochte daher die bestehenden Zweifel an der Wirtschaftlichkeit ihrer Anträge nicht zu zerstreuen, ohne dass es auf einen genauen rechnerischen Nachweis eines Verlustes ankommt. Ob darüber hinaus die Einnahmen zu reduzieren waren, weil die Stadt … möglicherweise Schülerbeförderungskosten nur noch in verringertem Umfang übernimmt, bedarf danach keiner gerichtlichen Beurteilung.
Soweit die Klägerin im gerichtlichen Verfahren vorträgt, dass zusätzliche Einnahmepotenziale, etwa durch vermehrte Kontrollen der Fahrgäste, Vermietung von einigen Bussen, die außerhalb der Spitzenzeiten nicht benötigt werden, an andere Unternehmen oder die Möglichkeit der Erhöhung der Tarife, bestehen würden, bleiben die von den übrigen Beteiligten mit beachtlichen Erwägungen in Frage gestellten Angaben unsubstantiiert und waren auch wegen des oben angeführten entscheidungserheblichen Zeitpunkts nicht maßgeblich. Sie werden nämlich durch das von der Klägerin im Verwaltungsverfahren selbst vorgelegte Gutachten der P. nicht untermauert. Vielmehr geht dieses Gutachten gerade davon aus, dass die Klägerin in etwa die gleichen Einnahmen wie die Beigeladene zu 1) erzielen kann.
Der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung bezüglich der Auskömmlichkeit gestellte Beweisantrag zu 2) war als unsubstantiiert und ungeeignet abzulehnen. In dem Antrag wird die Wirtschaftlichkeit lediglich pauschal behauptet und keine zu beweisende Tatsache angeführt. Zudem war es nach der oben dargestellten Konzeption Aufgabe der Klägerin im Verwaltungsverfahren, durch eine nachvollziehbare Kalkulation die bestehenden Zweifel an der Auskömmlichkeit zu zerstreuen.
Die Klägerin hatte im maßgeblichen Zeitpunkt auch nicht glaubhaft gemacht, dass ihre Gesellschafterinnen ausreichend eigenes liquides Vermögen besitzen, um etwaige Defizite bei dem Betrieb der hier in Rede stehenden Buslinien auszugleichen. Zwar haften nach § 4 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin (Bl. 504 ff.der Beiakte 001) die Gesellschafterinnen für etwaige Verluste je zu einem Viertel und nach außen gesamtschuldnerisch (vgl. auch § 128 HGB). Das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 24. Oktober 2013 a.a.O., Rn. 21) berücksichtigt zudem bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit auch „sonstige Finanzmittel“. Die Klägerin hat sich im Verwaltungsverfahren (Schreiben vom 13. September 2016, Bl. 361 der Beiakte 009 und 13. Oktober 2016, Bl. 421 der Beiakte 010) aber geweigert, die Jahresabschlüsse ihrer Gesellschafterinnen vorzulegen und sich bei ihrer Kalkulation auch niemals auf ihre Haftung berufen. Sie hat vielmehr gerade angeführt, dass die Jahresabschlüsse ihrer Gesellschafterinnen für den Stadtverkehr … nicht aussagekräftig seien, weil die Kostenstruktur eine andere sei als in den von ihren Gesellschafterinnen betriebenen Regionalverkehren. Eine abschließende Beurteilung der Vermögenssituation der Gesellschafterinnen der Klägerin war daher trotz der mit der Antragstellung vorgelegten Eigenkapitalbescheinigungen nicht möglich. Der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung zum Nachweis der Leistungsfähigkeit ihrer Gesellschafterinnen beantragte Schriftsatznachlass war wegen des angeführten maßgeblichen Beurteilungszeitpunkts nicht zu gewähren.
7. Darüber hinaus sind auch die in dem Gutachten der P. berücksichtigten Aufwendungen nicht vollständig nachvollziehbar dargelegt worden.
a. In dem Gutachten D. (S. 11 f.) wird ausgeführt, dass die Angaben der Klägerin keinen Rückschluss auf die Kalkulation einzelner Kostenpositionen erlaubten. Die Angaben hätten daher nicht plausibel nachvollzogen werden können. Es würden etwa keine detaillierten Angaben zum Umfang und der Kalkulation des geplanten Personaleinsatzes gemacht. Es fehlten (vgl. a.a.O., S. 13) ausreichende Aufgliederungen zum geplanten Personalaufwand und Angaben zur geplanten Personalstärke bzw. zur Ableitung des Personalbedarfs.
In dem Gutachten P. werden ausgehend von dem Jahr 2014 Personalkosten in Höhe von 8,382 Mio. € angesetzt und eine Steigerungsrate von jährlich 2,85 % kalkuliert. Nach den Erläuterungen (S. 13 und 17 f.) wurden die Personalkosten für den Fahrdienst anhand der vorgegebenen Fahrplanstunden unter Berücksichtigung von Leerfahrten, Urlaub, Ausfallzeiten etc. für den vorgegebenen Fahrplan separat für Gelenkbusse und Solobusse angesetzt. Die kalkulierten Ansätze seien anhand des Tarifvertrages geprüft worden. Zusätzlich zu den Personalkosten im Fahrdienst sei die Vorhaltung einer Betriebslenkung unter Berücksichtigung der Vorgaben zur Besetzung der Leitstelle in die die Kalkulation aufgenommen worden. Ergänzend ist von der Klägerin im Schreiben vom 13. September 2016 (Bl. 362 der Beiakte 009) auf Aufforderung der Beklagten ausgeführt worden, dass sich Personalbedarf und -aufwendungen aus dem Leistungsgerüst, welches über Umlaufplanungen und den Ansatz von Durchschnittsgeschwindigkeiten in Personalstunden und nach dem Tarif in Personalkosten umgesetzt habe, ergäben.
Aus diesen pauschalen Angaben kann indes nicht plausibel nachvollzogen werden, wie die Personalkosten im Einzelnen ermittelt worden sind. Es handelt sich bei den Angaben der Klägerin letztlich um eine bloße Ergebnismitteilung.
b. Die Klägerin hat auch die Höhe der Finanzierungskosten nicht nachvollziehbar dargelegt.
In dem Gutachten P. sind jährliche Finanzierungskosten in Höhe von 3,09 Mio € angesetzt worden. Sie enthalten die Abschreibungen und Zinsen für die Fahrzeuge und die abzulösende Infrastruktur (S. 18). Ergänzend hat die Klägerin geltend gemacht, dass eine Fremdfinanzierung mit einem Zinssatz von 1,3 % möglich sei (Schreiben vom 13. Oktober 2016, Bl. 422 der Beiakte 010).
Nach dem Gutachten D. (S. 14) könnten dann Investitionen in Höhe von etwa 31,5 Mio € erfolgen. Allein für den Fuhrpark seien etwa 28 Mio € notwendig. Zu den übrigen vorgesehenen Investitionen seien aber keine Informationen vorgelegt worden. Die Klägerin ist mit Schreiben der Beklagten von 9. und 29. September 2016 aufgefordert worden, auch das Investitionsvolumen für den Betriebshof und die sonstige Infrastruktur offen zu legen. Die Klägerin hat hierzu mit Schreiben vom 13. September 2016 lediglich vorgetragen, dass die marktüblichen Kosten für einen Betriebshof vom Gutachter selbst ermittelt werden könnten. Sie hat sich mithin geweigert, hierzu weitere Angaben zu machen.
Die Klägerin kann sich im Hinblick auf den Anspruch auf Geheimhaltung (§ 30 VwVfG) auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen konkretere Angaben nicht machen könne. Nach § 29 Abs. 2 VwVfG kann auch das Einsichtsrecht eines Konkurrenten, hier der Beigeladenen zu 1), beschränkt werden.
Soweit die Klägerin vorträgt, sie könne den Betrieb der Buslinien aus verschiedenen Gründen (etwa durch geringere Lohnkosten, Verwendung von Dieselbussen, Verzicht
auf eigene Werkstatt, dezentrale Tankstellen, schnellerer Austausch der Fahrzeuge) kostengünstiger als die Beigeladene zu 1) durchführen, kann dies als richtig unterstellt werden, so dass auch die wiederum hiergegen gerichteten Einwendungen der Beigeladenen zu 1) keiner gerichtlichen Beurteilung bedürfen. Der Vortrag der Klägerin ändert nämlich nichts daran, dass die Höhe der Aufwendungen insgesamt nachvollziehbar dargelegt werden muss. Die Entlastungseffekte sind auch nicht bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens vorgebracht, insbesondere in dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten der P. nicht erkennbar dargelegt worden.
Ob weitere berücksichtigte Aufwendungen, etwa für Materialkosten, Fremdleistungen und Treibstoff (vgl. dazu Gutachten D., S. 12 ff.) nicht plausibel dargelegt worden sind, kann daher offenbleiben.
II.
Gemäß § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG ist die Genehmigung für einen öffentlichen Personennahverkehr zudem zu versagen, wenn der Antrag die in der Vorabbekanntmachung beschriebenen Anforderungen nicht erfüllt oder sich nur auf Teilleistungen bezieht, es sei denn, die zuständige Behörde erteilt gegenüber der Genehmigungsbehörde ihr Einvernehmen zu den beantragten Abweichungen, das hier aber nicht vorliegt (vgl. auch Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Beigeladenen zu 2) vom 19. August 2016, S. 3, Bl. 299 der Beiakte 009). Eine Ausnahme gilt nach Satz 3 der Bestimmung, wonach die Genehmigung zu erteilen ist, wenn der beantragte Verkehr mindestens dem bisherigen Verkehrsangebot entspricht und von den in der Vorabbekanntmachung beschriebenen weitergehenden Anforderungen zur Sicherstellung der ausreichenden Verkehrsbedienung nur unwesentlich abgewichen wird. Als wesentlich gelten dabei grundsätzlich Abweichungen von Anforderungen zu Linienweg und Haltestellen, zu Bedienungshäufigkeit und Bedienungszeitraum, zur Abstimmung der Fahrpläne und zur Barrierefreiheit (§ 13 Abs. 2a Satz 4 PBefG). Satz 6 der Vorschrift sieht zudem vor, dass Abweichungen, die Anforderungen betreffen, die über das bisherige Verkehrsverbot hinausgehen, nur dann wesentlich sind, wenn der Unternehmer, der diesen Verkehr bisher betrieben hat, hierzu angehört wurde und diese Anforderungen für die Verkehrsbedienung erforderlich sind.
Maßgeblich sind insoweit die Angaben im Antrag, spätere Nachbesserungen sind regelmäßig ausgeschlossen. § 12 Abs. 6 PBefG regelt im Interesse einer fairen Durchführung des Verfahrens und des Aufgabenträgers eine Ausschlussfrist für die Stellung eigenwirtschaftlicher Anträge, die nach Satz 2 der Bestimmung nur im - hier nicht vorliegenden - Einvernehmen mit dem Aufgabenträger unbeachtlich bleiben kann (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 18. Januar 2017 - 13 A 208/16 - juris, Rn. 15 ff.; VG Stuttgart, Urteil vom 22. April 2016 - 8 K 5239/15 - juris, Rn. 143; BT-Drs. 17/8233, S. 15). Angesichts der geplanten gemeinwirtschaftlichen Vergabe des Linienbündels … an die Beigeladene zu 1) besteht auch hier ein Bedürfnis nach einer strikten Anwendung der Regelung.
Die hier maßgebliche Vorabbekanntmachung des Beigeladenen zu 2) ist - soweit hier zu überprüfen - rechtlich nicht zu beanstanden und daher wirksam. Insbesondere entspricht sie den Anforderungen des § 8a Abs. 2 Satz 3 - 5 PBefG und Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/07.
Unerheblich ist hier, ob diese - wie die Klägerin in Zweifel zieht - mit vergaberechtlichen Bestimmungen, insbesondere dem Diskriminierungsverbot und den Anforderungen an die Leistungsbeschreibung in § 31 VgV, im Einklang steht. Die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags unterliegt gem. § 8a Abs. 7 PBefG iVm §§ 155 ff. GWB der Nachprüfung durch die zuständigen Vergabekammern und -senate, soweit es Verstöße gegen das Vergaberecht betrifft (§ 160 Abs. 3 GWB). Die Vorabbekanntmachung stellt – wie die Klägerin insoweit zutreffend vorträgt - dabei bereits die Einleitung des Vergabeverfahrens dar (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 24. Januar 2017 – 11 VergG 1/16 – juris, Rn. 38 ff.). Die Kammer weist darüber hinaus darauf hin, dass der Umstand, dass die Vorabbekanntmachung auf die Beigeladene zu 1) zugeschnitten ist, keinen rechtlichen Fehler begründen kann. Denn die damit eingeleitete Direktvergabe ist eine gesetzlich ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit des Aufgabenträgers (§ 8a Abs. 3 PBefG).
1. Nach der Vorabbekanntmachung des Beigeladenen zu 2. (S. 4 der zusätzlichen Angaben) müssen die Fahrzeuge niederflurig sein und über eine sog. Kneelingfunktion verfügen sowie mit einer manuellen Klapprampe an Tür 2 ausgestattet sein.
Damit ist - entgegen der Auffassung der Klägerin - hinreichend klargestellt, dass eine vollständige Niederflurigkeit erwartet wird. Bei verständiger Würdigung des objektiven Erklärungswerts unter Berücksichtigung der Begleitumstände (§ 133 BGB entsprechend, vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2016 - 8 B 6.16 - juris, Rn. 9) ist zu berücksichtigen, dass die Niederflurigkeit in der Vorabbekanntmachung schon nach dem Wortlaut keinen Einschränkungen unterworfen ist. Die Beigeladene zu 1) verwendet - wie in einem Stadtverkehr auch naheliegend - zudem nur vollniederflurige Busse. Zudem ist in der Vorabbekanntmachung (a.a.O., S. 3) das Qualitätskonzept der V. GmbH „Fahrzeuge im Verkehrsverbund Bremen/Niedersachsen, Teil 1: straßengebundener ÖPNV“ zur Grundlage der Anforderungen an die eingesetzten Fahrzeuge gemacht worden. Dieses sieht in der Nr. 3.1 - mit Ausnahme der Bürgerbusse - eine vollständige Niederflurigkeit vor (Bl. 443 der Beiakte 010).
Nach Anlage 7.1 Nr. 2 der Anträge der Klägerin werden ausschließlich Niederflur-/Low-Entry-Busse mit Klapprampe eingesetzt. In der Anlage 8 ist ausgeführt, dass ausschließlich ein Einsatz von Fahrzeugen mit niederflurigen Einstiegen erfolge. Im Schreiben vom 2. November 2016 (Bl. 537 der Beiakte 010) ist angegeben worden, dass sie großen Wert auf einen barrierefreien Einstieg lege.
Wie die Beklagte zutreffend vorträgt, erfüllen Low-Entry Busse, die die Klägerin nach ihrem Antrag möglicherweise einsetzen will, die Anforderungen an eine vollständige Niederflurigkeit nicht. Denn bei diesen Fahrzeugen liegt der Heckbereich des Fahrgastraumes höher und ist nur über Stufen im Mittelgang zu erreichen.
Soweit die Klägerin vorbringt, dass sie im Rahmen ihrer Ausschreibung vom 9. September 2016, die die Vorabbekanntmachung einbezogen hat, ohnehin nur Vollniederflurfahrzeuge angeboten bekommen habe, ist dies unerheblich. Wie oben ausgeführt ist maßgeblich, was in dem innerhalb der Frist des § 12 Abs. 6 PBefG gestellten Antrag aufgeführt ist.
Die Voraussetzungen des § 13 Abs. 2a Satz 3 PBefG liegen nicht vor. Es ist davon auszugehen, dass die Beigeladene zu 1) lediglich vollniederflurige Fahrzeuge einsetzt (vgl. etwa Vermerk vom 24. Oktober 2016, Bl. 497 der Beiakte 010; Schreiben des Beigeladenen zu 2) vom 19. August 2016, S. 11, Bl. 307 der Beiakte 009) und damit der Antrag der Klägerin nicht dem bisherigen Verkehrsangebot entspricht. Abweichungen von den Anforderungen zur Barrierefreiheit sind nach § 13 Abs. 2a Satz 4 PBefG zudem auch grundsätzlich wesentlich. Gründe, dies hier ausnahmsweise anders zu sehen, sind nicht erkennbar. Die durchgängige Niederflurigkeit ist erforderlich, um die Fahrgastwechselzeiten zu minimieren und damit die Pünktlichkeit des Linienverkehrs zu gewährleisten (vgl. Stellungnahme VDV vom 27. Juli 2016, Bl. 187 der Beiakte 009). Sie ist auch im Nahverkehrsplan des Beigeladenen zu 2. (Teil C, S. 88) für das Gebiet der Stadt … vorgesehen.
2. Nach der Vorabbekanntmachung (S. 7 der zusätzlichen Angaben) muss zum Zeitpunkt der Betriebsaufnahme innerhalb des Stadtgebiets … ein Betriebshof vorhanden sein, der über die notwendige Infrastruktur verfügt, um sämtliche Fahrzeuge abzustellen und alle Reparatur-, Wartungs-, Betankungs- und Reinigungsarbeiten durchführen zu können.
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Vorabbekanntmachung bei verständiger Würdigung (§ 133 BGB entsprechend) so zu verstehen, dass ein zentralisierter Betriebshof erforderlich ist. Die dargestellten Anforderungen stehen unter der Überschrift „Betriebshof“. Die Beigeladene zu 1) betreibt zudem eine derartige Einrichtung.
In den Anträgen hat die Klägerin die Erfüllung der Anforderungen der Vorabbekanntmachung allgemein zugesichert und im Antragsschreiben angeführt, dass die erforderlichen Betriebsmittel, wie u.a. auch der Betriebshof, neu angeschafft würden.
Die Klägerin hat aber nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass sie einen den Anforderungen entsprechenden Betriebshof tatsächlich zur Verfügung haben wird. Sie hat auf Nachfrage der Beklagten im Verwaltungsverfahren (Schreiben vom 13. September 2016, Bl. 360 der Beiakte 009) vorgebracht, dass Vorverträge über geeignete Immobilien abgeschlossen worden seien, die aber der Genehmigungsbehörde nicht bekannt gegeben werden könnten. Es seien sonst Preissteigerungen zu befürchten und dem Verpächter sei Verschwiegenheit zugesichert worden. Auch im gerichtlichen Verfahren hat sie in Bezug auf den Betriebshof keine weiteren Angaben gemacht.
Dies wäre aber erforderlich gewesen. An den Betriebshof sind in der Vorabbekanntmachung zahlreiche Anforderungen gestellt worden. Auf Grund des Umfangs des Linienverkehrs in … muss dieser Betriebshof eine erhebliche Größe aufweisen. Ein entsprechendes Grundstück ist in … nicht ohne weiteres vorhanden. Die Planung und Einrichtung eines solchen Betriebshofes hat zudem einen erheblichen zeitlichen Vorlauf. Der Vortrag der Klägerin im gerichtlichen Verfahren, insbesondere auch in dem Schriftsatz vom 14. Februar 2018, geht zudem sogar ausdrücklich dahin, keinen Betriebshof im Sinne der Vorabbekanntmachung einrichten zu wollen. So gibt sie an, auf eine eigene Werkstatt verzichten zu wollen. Auch sollen die Betriebstankstellen dezentral vorgehalten werden.
Es ist zudem davon auszugehen, dass die Beigeladene zu 1) die Anforderungen an den Betriebshof in der Vorabbekanntmachung erfüllt und damit diese nicht über das bisherige Verkehrsangebot hinausgehen. Ob die Abweichung von der Vorabbekanntmachung auch wesentlich ist, ist deshalb unerheblich.
3. Ob die von der Klägerin vorgesehen Dieselbusse die in der Vorabbekanntmachung vorgesehenen Abgaswerte in Bezug auf Stickoxide einhalten können, erscheint im Hinblick auf die Stellungnahme der B. GmbH, einem An-Institut für angewandte Nutzfahrzeugforschung der Hochschule Landshut, vom 3. August 2016 (BA 009, Bl. 270 f.) zwar zweifelhaft, lässt die Kammer aber im Ergebnis offen. Der diesbezügliche in der mündlichen Verhandlung gestellte Beweisantrag zu 1) war mithin wegen Unerheblichkeit abzulehnen, zumal sich dieser auf den nicht maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung bezogen hat.
Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3, 167 VwGO, 709 Satz 1 ZPO. Die Berufung konnte nicht gem. §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen werden, weil nicht alle selbständig tragenden Gründe dieses Urteils Fragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwerfen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 Abs. 1 Nr. 3 NNVG, 7 ff. NKomZG
§§ 13 Abs. 2a S. 3 ff. PBefG relativiert. So ist nach § 13 Abs. 2a S. 3 PBefG
§§ 155 ff. GWB
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3, 167 VwGO, 709 Satz 1 ZPO. Die Berufung konnte nicht gem. §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 45a PBefG
§ 64a PBefG
§ 7a NNVG
§ 128 HGB
§ 31 VgV
§ 3 ÖPNVG
§ 30 VwVfG
§ 133 BGB
§ 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PBefG
§ 21 Abs. 4 PBefG
§ 21 Abs. 4 Satz 3 PBefG
§ 13 Absatz 2a Satz 5 PBefG
§ 13 Abs. 2a Satz 3 PBefG
§ 13 Abs. 2a Satz 4 PBefG
§ 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG
§ 13 Absatz 2a Satz 3 PBefG
§ 13 Absatz 2a Satz 6 PBefG
§ 21 Abs. 1 PBefG
§ 8 Abs. 4 PBefG
§ 12 Abs. 1a PBefG
§ 21 Abs. 4 Satz 1 PBefG
§ 7a Abs. 1 Satz 1 NNVG
§ 7a Abs. 1 Satz 2 NNVG
§ 7a Abs. 2 Satz 1 und 2 NNVG
§ 7a Abs. 3 Satz 1 NNVG
§ 7a Abs. 3 Satz 2 NNVG
§ 7a Abs. 4 NNVG
§ 7a Abs. 2 NNVG
§ 8a Abs. 1 Satz 1 PBefG
§ 8a Abs. 2 S. 4 PBefG
§ 8 Abs. 4 S. 1 PBefG
§ 8a Abs. 1 PBefG
§ 13 Abs. 2a S. 2 PBefG
§ 13 Abs. 2a PBefG
§ 39 Absatz 2 Satz 2 PBefG
§ 7a Abs. 6 NNVG
§ 7a Abs. 4 Satz 1 NNVG
§ 8 Abs. 4 Satz 3 PBefG
§ 13 Abs. 2a Satz 5 PBefG
§ 29 Abs. 2 VwVfG
§ 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG
§ 12 Abs. 6 PBefG
§ 8a Abs. 7 PBefG
§ 160 Abs. 3 GWB
§ 8a Abs. 3 PBefG
§ 8a Abs. 2 Satz 3 - 5 PBefG und Art. 7 Abs. 2 der Verordnung
Art. 12 GG
Art. 3 Abs. 1 der VO
Art. 3 Abs. 3 der VO
Art. 88 EGV
Art. 108 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 3 C 26.12
13 A 788/15
11 ZB 15.19
1 A 1432/14
3 A 351/15
5 K 1223/16
1 K 344/13
13 A 208/16
8 K 5239/15
11 VergG 1/16
8 B 6.16