Verwaltungsgericht Osnabrück (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-07-30, Aktenzeichen 6 B 51/15

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 3.7.2015 wird angeordnet.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 2500 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wehrt sich gegen die mit sofortiger Wirkung erfolgte Feststellung der Gefährlichkeit seiner Hündin E..
Per E-Mail vom 12.5.2015 wurde dem Antragsgegner unter Übersendung zweier Lichtbildausdrucke von einem Hundehalter mitgeteilt, dass dessen Hündin F. (Mischling aus Labrador-Retriever) von einer Hündin E. (Mischling aus Labrador-Retriever oder ähnliches) gebissen worden sei. Die Bissverletzung am rechten Vorderlauf habe es erfordert, eine Tierarztpraxis aufzusuchen. Der namentlich als Halter von E. benannte Antragsteller lasse den Hund in seiner Abwesenheit von anderen Personen ausführen. Bei mehrfachen Begegnungen habe sich E. immer wieder losgerissen und sei auf F. losgegangen. Auch bei dem Vorfall sei E. mit einer anderen Person unterwegs gewesen.
Mit Schreiben vom 18.5.2015, dem Antragsteller zugegangen am 21.5.2015, hörte der Antragsgegner den Antragsteller zur beabsichtigten Feststellung der Gefährlichkeit wegen dieses Vorfalls an und stellte mit Bescheid vom 23.6.2015, dem Antragsteller zugegangen am 25.6.2015, die Gefährlichkeit des Hundes E. fest.
Eine vom Antragsteller am 15.6.2015 per Telefax an den Antragsgegner gesandte Stellungnahme, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, war dem zuständigen Sachbearbeiter ausweislich dessen Vermerks vom 3.7.2015 bis zum 29.6.2015 nicht zugänglich. Ausweislich des Vermerks erfolgte die Einstufung als Gefahrhund ohne Kenntnis des Schreibens des Antragstellers.
Mit Schreiben vom 3.7.2015 zeigten die Prozessbevollmächtigten des Antragstellers dessen Vertretung an und beantragten die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Mit Klageschrift vom gleichen Tag erhoben sie die zum Aktenzeichen - 6 A 235/15 - anhängige Klage gegen den Bescheid vom 23.6.2015.
Am 7.7.2015 begehrte der Antragsteller die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes. Zur Begründung macht er geltend, seine namentlich benannte Nachbarin habe am Vorfallstag seine Hündin E. mit auf einen Spaziergang genommen. Sie habe die Hündin vor Verlassen des Privatgrundstücks angeleint. Beim Spaziergang sei sie auf einen weiteren Nachbarn getroffen, der mit seinem angeleinten Hund unterwegs gewesen sei. Beide hätten sich unterhalten. Während dessen sei plötzlich und unerwartet ein unangeleinter Hund angelaufen gekommen und habe sich beißend auf die Hündin E. gestürzt. Seine Nachbarin habe sofort versucht, die Hunde zu trennen. Da sich der unangeleinte Hund jedoch im Halsband der Hündin E. verwickelt habe, sei dies anfangs nicht gelungen. Einige Zeit danach sei der Halter des freilaufenden Hundes erschienen und die Trennung der Hunde sei gelungen. Hierzu legt der Antragsteller eidesstattliche Versicherungen beider Nachbarn vor. - Aus den Umständen des Vorfalls folge, dass seine Hündin ein offensichtlich artgerechtes Abwehrverhalten gegenüber dem unangeleinten und sich auf sie stürzenden Hund gezeigt habe. Allein der angreifende Hund habe die Auseinandersetzung verursacht. - Seine Stellungnahme im Rahmen der Anhörung habe der Antragsgegner ausweislich des im Verwaltungsvorgang befindlichen Vermerks vor Erlass des Bescheids nicht zur Kenntnis nehmen können. Die Nichtberücksichtigung führe zur Rechtswidrigkeit des Bescheids. - Die behaupteten Verletzungen des Hundes widersprächen den Feststellungen der Zeugen am Tattag (wird näher ausgeführt). Die tierärztliche Untersuchung und Behandlung sei unbelegt; der Tierarzt nicht einmal namentlich benannt. Den vom Anzeigeerstatter vorgelegten Fotos sei eine solch gefährliche Verletzung, die eine - wie behauptet - sehr aufwändige und teuere Behandlung erfordere, nicht zu entnehmen. Der Antragsgegner gehe ohne entsprechende Beweislage von der Richtigkeit des Vortrags des Anzeigeerstatters aus, ohne seine gegenteilige Stellungnahme zu berücksichtigten.
Der Antragsteller beantragt,
die aufschiebende Wirkung der Klage aus dem Schriftsatz vom 3.7.2015 gegenüber dem Bescheid des Beklagten vom 23.6.2015 wiederherzustellen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er macht geltend, der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sei angesichts der von Gesetzes wegen bestehenden sofortigen Vollziehbarkeit unstatthaft, der gebotene Antrag auf Anordnung nicht gestellt. Eine Auslegung des anwaltlich formulierten Antrags komme nicht in Betracht, denn für eine Umdeutung gelte ein strenger Maßstab. Von einem Formulierungsfehler könne nicht ausgegangen werden. - Ausweislich der vorliegenden Fotos habe der Hund F. mehr als nur geringfügige, blutende Verletzungen am rechten Oberschenkel und im rechten Brustbereich erlitten. Die Halsbänder der Hunde kämen als Ursache dieser Verletzungen nicht in Betracht. Ein eindeutig und offensichtlich artgerechtes Abwehrverhalten sei nicht ersichtlich. Dagegen spreche bereits, dass die Hündin des Antragstellers keine Verletzungen erlitten habe. Die Verletzungen seien vielmehr einseitig entstanden. Der Verdacht der Gefährlichkeit werde durch die eidesstattlichen Versicherungen nicht zerstreut. Diese in großen Teilen wörtlich übereinstimmenden Versicherungen gäben Anlass, daran zu zweifeln, dass diese unabhängig voneinander und ohne Inanspruchnahme eines Dritten angefertigt worden seien. Auch sei zu berücksichtigen, dass beide Personen als Nachbarn im Lager des Antragstellers stehen dürften. Beiden Versicherungen sei keine plausible Erklärung zu entnehmen, warum nur F. Verletzungen davongetragen habe.
Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze, wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig und begründet.
Das auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes unter Herbeiführung einer aufschiebenden Wirkung der erhobenen Klage gerichtete Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ist auch in Ansehung der auf eine Wiederherstellung und damit dem Wortlaut nach auf § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO abhebenden Antragsformulierung in Ansehung des gesetzlichen Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung in § 7 Abs. 1 Satz 3 NHundG zwanglos auszulegen als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO. Dieser Antrag ist statthaft und zulässig.
Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung einer Klage anordnen oder wiederherstellen. Diese Entscheidung erfolgt aufgrund einer Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung einerseits und dem Interesse des Rechtsschutzsuchenden an der vorläufigen Aussetzung des angefochtenen Verwaltungsakts andererseits. Dabei sind die Erfolgsaussichten der Klage zu berücksichtigen. Bei offensichtlicher Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts überwiegt regelmäßig das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung, während bei ernstlichen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts regelmäßig dem Aussetzungsinteresse des Rechtsschutzsuchenden Vorrang einzuräumen ist. Kommt einem Rechtsbehelf kraft Gesetzes - so hier § 7 Abs. 1 Satz 3 NHundG - keine aufschiebende Wirkung zu, ist die darin liegende Bewertung der berührten öffentlichen Interessen durch den Gesetzgeber wie auch bereits überschaubare Erfolgsaussichten der Klage im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze überwiegt vorliegend das Interesse des Antragstellers, weil der angefochtene Bescheid nach dem gegenwärtigen Stand des Verfahrens voraussichtlich rechtswidrig ist.
Bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit des im Klageverfahren angefochtenen Bescheids geht die Kammer von nachfolgenden rechtlichen Maßstäben aus: Die Voraussetzungen der Feststellung der Gefährlichkeit eines Hundes nach § 7 Abs. 1 Satz 1 und 2 NHundG (vormals § 3 Abs. 2 Satz 1 und 2 NHundG) sind nach der Rechtsprechung des Nds. Oberverwaltungsgerichts
(Nds. OVG, B. v. 31.8.2012 - 11 ME 221/12 - ; B. v. 18.1.2012 - 11 ME 423/11 - , http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de, m. w. Nachw. aus der Senatsrechtsprechung)
dahingehend geklärt, dass schon bei einem bloßen Verdacht der Gefährlichkeit der betreffende Hund wie ein tatsächlich gefährlicher Hund zu behandeln ist (Nds. OVG, B. v. 12.5.2005 - 11 ME 92/05 -). Wie für die Einleitung der Gefährlichkeitsprüfung reicht es auch für die Feststellung der Gefährlichkeit eines Hundes aus, dass der betroffene Hund ein anderes (Haus-)Tier, insbesondere einen anderen Hund, nicht nur ganz geringfügig verletzt hat. Hierfür genügt grundsätzlich jede Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit des anderen Tieres, insbesondere anderen Hundes, unabhängig von der Schwere; außer Betracht bleiben nur ganz geringfügige Verletzungen wie etwa einzelne ausgerissene Haare oder sehr kleine oberflächliche Kratzer (Nds. OVG, B. v. 3.9.2008 - 11 LA 3/08 -; B. v. 13.12.2006 - 11 ME 350/06 -; m. w. Nachw.).
Aus Entstehungsgeschichte, Systematik und Sinn und Zweck des NHundG folgt danach, dass unter diesen Voraussetzungen nicht die Annahme der Gefährlichkeit, sondern Ausnahmen von diesem Grundsatz besonderer Begründung bedürfen. Solche Ausnahmen kommen bei einem erlaubten Beißen im Rahmen des bestimmungsgemäßen Gebrauchs etwa eines Dienst-, Wach- oder Jagdhundes oder bei der Verletzung eines anderen (Haus-) Tieres durch ein eindeutig und offensichtlich artgerechtes Abwehrverhalten oder ggf. auch beim Beißen oder Töten von Mäusen oder Insekten in Betracht (Nds. OVG, B. v. 18.1.2012 - 11 ME 423/11 - , a.a.O., m. w. Nachw.). Danach spricht z.B. gegen die Annahme eines als „eindeutig artgerecht“ wertbaren Hundeverhaltens bereits der Umstand, dass ein Hund ein Privatgrundstück verlassen hat und auf einen anderen, im angrenzenden öffentlichen Verkehrsraum befindlichen Hund zugelaufen ist, bevor es zur Auseinandersetzung zwischen den Hunden kam (Nds. OVG, B. v. 18.1.2012 - 11 ME 423/11 - , a.a.O., m. w. Nachw.).
Bedenken gegen eine ggf. „überschießende“ Kontrolle eines als gefährlich eingestuften Hundes ist nicht bereits im Rahmen der vorstehenden, auf der Tatbestandsseite angesiedelten Anforderungen an die Voraussetzungen für die Feststellung der Gefährlichkeit Rechnung zu tragen, sondern auf der Rechtsfolgenseite, d.h. bei den in § 14 NHundG geregelten Einschränkungen für das Führen eines gefährlichen Hundes (Nds. OVG, B. v. 18.1.2012 - 11 ME 423/11 - , a.a.O., m. w. Nachw.). So hat der Gesetzgeber die Möglichkeit geschaffen, vom Leinenzwang ganz oder teilweise abzusehen, insbesondere wenn der Wesenstest keinerlei Hinweise auf eine tatsächliche Gefährlichkeit eines Hundes ergibt. Anlass für eine weitergehende Regelung, etwa zur Einführung eines gesonderten Verfahrens zur Aufhebung der Gefährlichkeit oder zu einzelfallbezogenen zusätzlichen Einschränkungen hat der Gesetzgeber hingegen nicht gesehen (Nds. OVG, B. v. 18.1.2012 - 11 ME 423/11 -, a.a.O.; B. v. 25.1.2013 - 11 PA 294/12 -, http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de). Ein bestehender Verdacht der Gefährlichkeit eines Hundes kann danach weder durch eine nachträgliche positive Entwicklung des Hundes infolge eines Trainings noch durch einen nachträglich eingeholten Wesenstest in Zweifel gezogen werden (Nds. OVG, B. v. 25.1.2013 - 11 PA 294/12 -, a.a.O.)
Insoweit ist zugleich die Amtsermittlungspflicht der Behörde von Rechts wegen begrenzt (Nds. OVG, B. v. 18.1.2012 - 11 ME 423/11 - , a.a.O. unter Hinweis auf den Schriftlichen Bericht zum NHundG a.F., LT-Drucks. 14/4006, S. 4 a.E.). Danach bestimmt sich auch die Reichweite der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle der behördlichen Feststellung der Gefährlichkeit des Hundes, weshalb eine Beweisaufnahme auch bei widerstreitenden Zeugenaussagen nicht geboten erscheint, wenn die Tatsache der Verletzung eines anderen Tieres als solche feststeht (Nds. OVG, B. v. 31.8.2012 - 11 ME 221/12 -; B. v. 27.7.2010 - 11 PA 265/10 -; B. v. 12.5.2005 - 11 ME 92/05 -). Keine Bedeutung kommt dabei im Rahmen der Prüfung der Gefährlichkeit des betroffenen Hundes grundsätzlich dem Verhalten des anderen Tieres / Hundes und etwaigen Verletzungen des betroffenen Hundes selbst zu; gleiches gilt für die Frage nach einer „Gefährlichkeit“ des anderen Tieres / Hundes (Nds. OVG, B. v. 27.7.2010 - 11 PA 265/10 -).
Im vorliegenden Verfahren durchgreifende und die voraussichtliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids begründende Bedenken liegen darin, dass die - keineswegs geringfügige - Verletzung der Hündin F. des Anzeigeerstatters aller Voraussicht nach durch ein im Sinn der Rechtsprechung „eindeutig und offensichtlich artgerechtes Abwehrverhalten“ der Hündin E. verursacht worden sein dürfte.
Für die Ermittlung des hierfür zu beurteilenden Sachverhalts bedeutsam ist zunächst, dass der Anzeigeerstatter seine Hündin F. nicht an der Leine geführt, sondern frei hat laufen lassen und infolge dessen den fraglichen Vorfall - weil sich die Hündin von ihm entfernt hatte - nicht beobachtet hat und somit keine eigenen Wahrnehmungen, sondern - ausgehend von den anschließend festgestellten Verletzungen seiner Hündin F. - seine Schlussfolgerungen berichtet hat. Deshalb würden seine Angaben wohl noch die Annahme tragen, dass sich seine Hündin F. in unmittelbarem Anschluss festgestellte Verletzungen, die sie zuvor nicht aufgewiesen hatte, bei einem - wie auch immer gearteten - Vorfall zugezogen haben muss, stellen aber keine tragfähige Grundlage für Feststellungen zum Ablauf des fraglichen Vorfalls dar.
Vergleichbares gilt für die Einlassungen des Antragstellers, der sich nach eigenem Vortrag nicht auf eigene Erkenntnisse, sondern allein auf Angaben anderer und eine eigene wertende Betrachtung ihm zugetragener Umstände stützen kann.
Einzige verlässliche Grundlage für das Vorfallsgeschehen sind daher die beiden eidesstattlichen Versicherungen, deren Inhalt nach Überzeugung der Kammer jedenfalls nach dem gegenwärtigen Stand des Verfahrens tragfähig ein eindeutig artgerechtes Verhalten der angeleinten Hündin E. belegt. Die beiden Nachbarn des Antragstellers hielten ihre Hunde während ihres Gesprächs angeleint bei sich. Von diesen Tieren ging zunächst kein Verhalten aus, dass für die Nachbarn erkennbar auf die Hündin F. eingewirkt hätte. Weder ein Bellen oder Knurren noch ein an der Leine ziehen oder ähnliches wird berichtet. Vielmehr schildern beide eidesstattliche Versicherungen - wie der Antragsgegner zutreffend bemerkt übereinstimmend - eine allein von der freilaufenden Hündin F. ausgehende Aggression. Die nicht angeleinte Hündin F. lief danach „plötzlich und unerwartet“ auf die Hündin E. zu und stürzte sich auf sie. Der Umstand, dass die Hündin E. angeleint und dadurch nicht nur in ihrer Bewegungsfreiheit sondern auch in ihren Möglichkeiten zu einem artgerechten Verhalten eingeengt war, ihr insbesondere in der überraschenden Konfrontation aggressionsvermeidende und ausweichende Verhaltensweisen nur höchst eingeschränkt zur Verfügung standen, lässt ein in Anbetracht des akuten Angriffsverhaltens gefordertes Verteidigungsverhalten, einen Verletzungserfolg bei der Aggressorin inbegriffen, eindeutig als artgerecht erscheinen. Dass es sich dabei ausweislich der vorliegenden Lichtbilder wohl um eine Bissverletzung handeln dürfte, vermag in Anbetracht dieser besonderen Notwehrlage bei einem Hund, der - jedenfalls gegenüber Artgenossen - kaum über eine andere wirksame Waffe als das eigene Gebiss verfügt, nicht zu überraschen und begründet in Anbetracht des zur Verletzung führenden Geschehens keinen Anhalt für eine „gesteigerte Aggressivität“ i.S.d. § 7 Abs. 1 Satz 1 NHundG der Hündin E.. Selbst bei einer - fehlsam - anthropomorphen Beurteilung des Geschehens lässt sich bereits ein „übersteigertes“ Notwehrverhalten i.S. eines Notwehrexzesses nicht feststellen. Allein der Umstand, dass es wohl nicht zu beiderseitigen Verletzungen gekommen ist, mithin die Hündin E. den Angriff unverletzt überstanden hat, spricht nicht dagegen; es kommt in Verteidigungssituationen durchaus vor, dass der Aggressor „den Kürzeren zieht“. Es fehlt aufgrund der möglichen Feststellungen zum Lebenssachverhalt deshalb an hinreichend tragfähigen „Tatsachen, die den Verdacht rechtfertigen“, dass von der Hündin E. eine Gefahr ausgeht und damit an der Voraussetzung für die Feststellung ihrer Gefährlichkeit nach § 7 NHundG.
Für die Annahme, dass sich die E. - soweit ersichtlich aufgrund eines Gefälligkeitsverhältnisses - ausführende Nachbarin aufgrund der bloßen nachbarschaftlichen Beziehung oder eines anderweitigen persönlichen Näheverhältnisses zu einer unrichtigen eidesstattlichen Versicherung hätte verleiten lassen, fehlt es an jedwedem Anhaltspunkt. Gleiches gilt erst recht für den weiteren hundeführenden Nachbarn, der deren Angaben bestätigt hat. Die den eidesstattlichen Versicherungen entgegengesetzte „Lagertheorie“ des Antragsgegners fußt allein auf der nicht näher begründeten Annahme eines nachbarschaftlichen Verhältnisses und stellt weder die Glaubwürdigkeit beider Personen noch die Glaubhaftigkeit deren Angaben tragfähig in Frage. Gleiches gilt für die Annahme des Antragsgegners, die eidesstattlichen Versicherungen seien wohl „vorformuliert“, nicht „unabhängig“ voneinander und nicht ohne Beteiligung „Dritter“ abgegeben worden. Die Kammer geht davon aus, dass der Text beider eidesstattlicher Versicherungen aller Voraussicht nach vom rechtskundigen Prozessbevollmächtigten des Antragstellers aufgesetzt, aber von den benannten Personen eigenverantwortlich unterzeichnet worden sind. Gegen diese - wohl legitimen anwaltlichen Gepflogenheiten entsprechende - Verfahrensweise ist von Rechts wegen nichts zu erinnern, insbesondere werden durch sie keine Bedenken gegen die Überzeugungskraft der eidesstattlichen Versicherungen begründet.
Von der Zuziehung ethologischen Sachverstands etwa durch Beteiligung seines veterinärärztlichen Dienstes hat der Antragsgegner bislang abgesehen und sich vielmehr bei unreflektierter und unkritischer Übernahme der Angaben des - eigener Interessenswahrnehmung jedenfalls kaum unverdächtigeren - Anzeigeerstatters darauf beschränkt, die Glaubwürdigkeit und Glaubhaftigkeit sowie die Aussagekraft der vom Antragsteller vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen in Zweifel zu ziehen. Über die Wiedergabe der nicht belegten und von ihm ungeprüft übernommenen Angaben des Anzeigeerstatters hinaus vermag der Antragsgegner keine erhärtenden Umstände zur Begründung des angefochtenen Bescheids anzuführen.
Da nach dem gegenwärtigen Stand des Verfahrens zudem die Erwartung begründet ist, dass sich die Sachlage im Hauptsacheverfahren voraussichtlich nicht durch weitere als die bislang genannten Beweismittel / Beweispersonen aufklären lassen wird, steht zusätzlicher Erkenntnisgewinn nicht zu erwarten, so dass der Rechtsstreit insoweit nicht maßgebend durch eine „offene Beweislage“ gekennzeichnet ist. Auch insoweit ist deshalb nach Überzeugung der Kammer die Erwartung begründet, dass sich der im Klageverfahren angefochtene Bescheid aller Voraussicht nach als rechtswidrig erweisen wird.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 14 NHundG
§ 7 NHundG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO
§ 7 Abs. 1 Satz 3 NHundG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 7 Abs. 1 Satz 1 und 2 NHundG
§ 3 Abs. 2 Satz 1 und 2 NHundG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 NHundG

Zitierte Entscheidungen: 6 A 235/15
11 ME 221/12
11 ME 423/11
11 ME 92/05
11 LA 3/08
11 ME 350/06
11 PA 294/12
11 PA 265/10