Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2009-08-11, Aktenzeichen 3 VK 3/09

Tenor:
1. Der Antragsgegner wird verpflichtet, bei Fortbestehen der Vergabeabsicht das Verfahren in den Stand vor Erstellung der Vergabeunterlagen
2. zurück zu versetzen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
3. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin.
4. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.

Tatbestand:
Mit Bekanntmachung vom 13. Mai 2009 im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften (XXX) leitete der Antragsgegner ein Offenes Verfahren zur Vergabe von Leistungen zur Durchführung der Notfallrettung, des Krankentransports und der notärztlichen Versorgung (ohne Gestellung der notärztlichen Leistung) am Standort XXX im Landkreis XXX ein.
In der Bekanntmachung ist u.a. festgelegt:
II.2.2) Vertragslaufzeit bzw. Beginn und Ende der Auftragsausführung:
Beginn 1.1.2010. Ende 31.12.2013.
III.1.4) Sonstige besondere Bedingungen an die Auftragsausführung:
Teilnahmebedingungen
Persönliche Lage des Wirtschaftsteilnehmers sowie Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister:
Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: Siehe zwingend geforderten Angaben und Unterlagen in den Verdingungsunterlagen.
Wirtschaftlich und finanzielle Leistungsfähigkeit:
Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: Siehe zwingend geforderte Angaben und Unterlagen in den Verdingungsunterlagen.
Technische Leistungsfähigkeit: (keine Angaben)
IV. 2) Zuschlagskriterien
IV. 2.1) Zuschlagskriterien:
Wirtschaftlich günstigstes Angebot in Bezug auf die Kriterien, die in den Verdingungs-/Ausschreibungsunterlagen, der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder zur Verhandlung bzw. in der Beschreibung zum wettbewerblichen Dialog aufgeführt sind.
IV. 3.3) Schlusstermin für den Eingang der Angebote: 8.7.2009 – 12:00 Uhr.
IV. 3.6) Bindefrist des Angebots:
Bis 31.12.2009
Insgesamt 12 Unternehmen, darunter die Antragstellerin, bekundeten Interesse an diesem Auftrag und forderten die Ausschreibungsunterlagen an. Diese bestanden aus folgenden Dokumenten:
- Angebotsvordruck
- Leistungsverzeichnis
- Anlagen zum Leistungsverzeichnis
- Preismatrix
- Bewerbungsbedingungen
- Ergänzende Bewerbungsbedingungen
- Angebotskennzettel
- Bewertungsschema
- Erforderliche Unterlagen, Nachweise und Eigenerklärungen.
Die Leistungsbeschreibung enthält u.a. folgende Anforderungen:
1.4.5. Berechtigung nach BOS-Funkrichtlinie
Der Bieter muss gewährleisten, dass das gesamte vorgesehene Einsatzpersonal berechtigt ist, gemäß BOS-Funkrichtlinie DV 810 am Sprechfunkverkehr teilzunehmen, und dazu förmlich verpflichtet wurde. Entsprechende Zertifikate müssen dem Aufgabenträger nach Beauftragung unaufgefordert vorgelegt werden.
2.2.1. Berücksichtigung gewachsener Strukturen
Bei der zu treffenden Vergabeentscheidung zur Beauftragung kommt dem Merkmal der "gewachsenen Strukturen" Bedeutung bei der Nutzenermittlung zu. Der Bieter muss daher in einer für eine Wertung geeigneten Form nachvollziehbar darlegen, wie er "gewachsene Strukturen" im gegenständlichen Rettungsdienstbereich verkörpert (z. B. Ortsbezug des Personalstamms, bewährte Zusammenarbeit mit dem Aufgabenträger).
1.1.5. Mitwirkung bei Großschadenereignissen
Der Rettungsdienst muss organisatorisch und personell so aufgestellt sein, dass insbesondere bei Ereignissen mit einer großen Anzahl von Verletzten oder Erkrankten unterhalb der Schwelle zum Katastrophenfall die professionelle und die reibungslose Zusammenarbeit sichergestellt wird. Der Auftragnehmer wirkt bei Großschadenereignissen durch Zurverfügungstellung von Kräften und Mitteln mit. Der Bieter erklärt verbindlich, dass er bereit und in der Lage ist, dem Aufgabenträger für seine Planung bei Großschadenlagen planmäßig geeignete Kapazitäten zur Verfügung zu stellen. Ein entsprechendes auf die örtliche Situation bezogenes Mitwirkungskonzept, welches Aufschluss über das zur Verfügung gestellte Kräfte- und Mittelpotenzial für die Mitwirkung bei Großschadenlagen gibt, ist beizufügen.
1.4.9. Festschreibung des Personalbedarfs
Ausschluss-Kriterium:
Der Auftragnehmer muss den aus der Personalbedarfsrechnung von ihm ermittelten Personalbedarf für den Vertragszeitraum von vier Jahren festschreiben. Veränderungen in der Personalstruktur (HA, ZDL, FSJ, GFB) sind nur im Rahmen der Öffnungsklausel möglich. Etwaige Nachforderungen im personalwirtschaftlichen Kostenbereich
gegenüber der angebotenen Personalleistung sowie dem Angebotspreis werden nicht anerkannt. Sie sind dem unternehmerischen Gestaltungsspielraum bei der Preisfindung zuzurechnen.
Das Bewertungsschema sieht u.a. Folgendes vor:
Die Bewertung der Angebote erfolgt nach den Vorgaben der §§ 23, 25 und 25a VOL/A. Die Bewertung hat zum Ziel, sowohl die Einhaltung formaler Kriterien zu prüfen, als auch das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln. Die Bewertung der Angebote erfolgt in vier Wertungsstufen:
- Formale Prüfung
- Eignungsprüfung
- Prüfung der Angemessenheit der Preise
- Wirtschaftlichkeitsprüfung
Jede der einzelnen Wertungsstufen ist in dieser Reihenfolge in sich abgeschlossen, d. h. es darf weder eine Stufe mit der anderen vermischt, noch dürfen die Stufen ausgetauscht werden. Auszuschließende Angebote dürfen in den weiteren Stufen nicht mehr berücksichtigt werden.
Nachfolgend wird die im Rahmen der vierten Wertungsstufe (Wirtschaftlichkeitsprüfling) ausgewählte Bewertungsmethode und die Vorgehensweise dem Bieter dargestellt.
Vierte Wertungsstufe – Wirtschaftlichkeitsprüfung
In dieser Wertungsstufe werden die Angebote hinsichtlich der Leistung und des Preises anhand der vorab erstellten und hinterlegten Bewertungsmatrix beurteilt. Gemäß VOL/A gilt: Das wirtschaftlichste Angebot ist dasjenige Angebot, bei dem das günstigste Verhältnis zwischen der gewünschten Leistung und dem angebotenen Preis erzielt wird. Der niedrigste Angebotspreis allein ist nicht entscheidend. Aufgrund des komplexen Beschaffungsvorgangs und des bestehenden Anteils an funktionaler Leistungsbeschreibung mit teils gestalterischen Anforderungen sowie der zahlreichen Beurteilungskriterien in der Leistungsbeschreibung werden etwaige Ungenauigkeiten bei im Ergebnis sehr nahe beieinander liegenden Angebote wie folgt berücksichtigt:
Es wird ein relevanter Schwankungsbereich von - 6 % festgelegt (Kennzahl Leistungs-Preis-Verhältnis (LPV) bis 6 % geringer als das führende Angebot) zur Selektierung einer Vorauswahl (Führungsgruppe von Angeboten).Es wird dann für die Führungsgruppe von Angeboten innerhalb des festgelegten Schwankungsbereichs ein einziges Entscheidungskriterium als finales Kriterium zur Bestimmung des wirtschaftlichsten Angebots festgelegt. Als Entscheidungskriterium wird herangezogen:
x der geringste Angebotspreis
- der höchste Wert der Gesamtleistungspunkte
Die ausgewählte Bewertungsmethode entspricht damit der Erweiterten Richtwertmethode nach UfAB, welche für VOL-Ausschreibungen am Beispiel der Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen in UfAB IV -Version 1.0, Band 90 (November 2006) der Schriftenreihe der Koordinierungs- und Beratungsstelle der Bundesregierung für Informationstechnik in der Bundesverwaltung" (KBSt) beschrieben ist und öffentlichen Auftraggebern zur Anwendung empfohlen wird.
Vorgehensweise zur Feststellung des wirtschaftlichsten Angebots
1. Je Angebot erfolgt die Bewertung der angebotenen Leistung durch Vergabe einer Bewertungspunktzahl zwischen 0 und 10 pro Einzelkriterium, d. h. es erfolgt die fachliche Beurteilung der Zielerfüllung der angebotenen Leistung pro Position des Leistungsverzeichnisses.
2. Die Gesamtleistungspunkte pro Angebot errechnen sich dann durch Aufsummierung der Produkte aus der Multiplikation der Bewertungspunkte mit den Gewichtungspunkten. (Hinweis: Würden alle Positionen im Angebot mit maximal 10 Bewertungspunkten fachlich beurteilt, so wäre höchstens die Gesamtleistungspunktsumme 10,0 zu erreichen (Sonderfall), da das Überschreiten einer Forderung nicht mit einem Beurteilungsvorteil honoriert wird.)
3. Der für die Wertung relevante Preis pro Angebot (Angebotspreis) ist der Gesamtpreis der angebotenen Leistung für den Vertragszeitraum.
4. Anschließend erfolgt die Erstellung der Rangfolge der Angebote auf der Grundlage des Leistungs-Preis Verhältnisses (Kennzahl LPV) und die Bestimmung des Schwankungsbereichs zur Selektierung der Vorauswahl.
5. Im Ergebnis wird abschließend zwischen mehreren Angeboten innerhalb des Schwankungsbereichs auf Grundlage des vorab festgelegten Entscheidungskriteriums das wirtschaftlichste Angebot ausgewählt.
Bewertungsmatrix
Damit das Angebot den Anforderungen im Leistungsverzeichnis möglichst nahe kommt, werden dem Bieter in Form der nachstehenden Bewertungsmatrix die Gewichtungsanteile (in Prozent) für jede Position (OZ) des Leistungsverzeichnisses in den Spalten 4 bis 6 pro Hierarchieebene und in Spalte 7 das multiplikative Ergebnis aus den Spalten 4 bis 6 mitgeteilt. Der Bieter erhält so die Gelegenheit, sein Angebot auf die Anforderungen hin zu optimieren.
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Nachdem die Antragstellerin die Vergabeunterlagen beim Antragsgegner am 18.05.2009 angefordert hatte, hat sie nach Erhalt der Unterlagen am 25.05.2009 mit der Erarbeitung eines Angebots für den Auftrag begonnen. Da ihr im Zuge der Angebotsbearbeitung Ungereimtheiten in den Vergabeunterlagen auffielen, beauftragte sie am 26.05.2009 ihre jetzigen Verfahrensbevollmächtigten mit der rechtlichen Überprüfung der Ausschreibung. Mit Schreiben vom 28.05.2009 erhoben diese im Namen der Antragstellerin zahlreiche Verfahrensrügen. Gerügt wurde insbesondere, dass
- die von dem Antragsgegner festgelegten Zuschlagskriterien „Mitwirkung bei Großschadensereignissen, Einsätze außerhalb des Rettungsdienstbereiches“ und „Berücksichtigung gewachsener Strukturen“ keinen Auftragsbezug enthalten und vor allem das letztgenannte Kriterium zudem diskriminierend sei,
- Eignungs- und Zuschlagskriterien miteinander vermischt würden,
- nicht klar sei, wie der Antragsgegner die zu erzielenden Punkte im Rahmen der Auswertung vergeben will,
- die Wertung der Kriterien „Alarmierungssicherheit“, „Ausrückzeit“ und „Berichtspflicht“ unklar sei und auch die Bewertung des Kriteriums „Kenntnis der örtlichen Situation“ vor dem Hintergrund eines Betriebsübergangs nach § 613 a BGB nicht nachvollziehbar sei,
- die Bieter im Falle eines Betriebsüberganges die Qualifikation der bei dem bisherigen Betreiber beschäftigten Mitarbeiter nicht beurteilen könnten und die dazu geforderten Erklärungen nicht abgeben könnten,
- die Bewertung der Kriterien „Kommunikationsmittel“ (die von dem Antragsgegner selbst gestellt werden), „Alarmierungssicherheit“ und „Einsatzfähigkeit“, „Erreichbarkeit der Einsatzfahrzeuge über BOS-Funk“, „Einsatzzeiten und Ausrückzeit bei Notfällen“, „unverzügliche Freimeldung“, „Berichtspflicht“, „Führung von Fahrtenbüchern“, „Einsatzdokumentation“ sowie die Anforderungen des Antragsgegners an die Inhalte des Fortbildungskonzepts, der Personaldienstplangestaltung, des Verwaltungspersonals und das Umsetzungskonzept unklar seien,
- eine Reihe von Angaben zu den bei einem Betriebsübergang zu übernehmenden Mitarbeiter fehlten.
Mit Schreiben vom 12.06.2009 stellte die Antragstellerin weitere Fragen zu den Inhalten der Ausschreibung, insbesondere bat sie um die Bekanntgabe der Betriebskosten für die Gebäude, der Kosten für Verbrauchsmaterial und anderer Kosten.
Nachdem der Antragsgegner die Rüge der Antragstellerin vom 28.05.2009 zunächst nicht beantwortete und die Beantwortung durch die Antragstellerin angemahnt werden musste, antwortete der Antragsgegner schließlich mit Schreiben vom 26.06.2009, in dem er mitteilte, den Rügen von einer Ausnahme abgesehen nicht abzuhelfen.
Hierauf erhob die Antragstellerin am 01.07.2009 vorsorglich erneut eine Vergaberüge, mit der sie insbesondere die fehlende Beantwortung der Fragen rügte. Hierauf reagierte der Antragsgegner mit Schreiben vom 02.07.2009, in dem er lediglich mitteilte, keine weiteren Auskünfte zu geben.
Mit Ablauf der Angebotsfrist am 8.7.2009 lag dem Antragsgegner ein Angebot vor, von dessen Öffnung dieser abgesehen hatte, da die Antragstellerin am 7.7.2009 die Vergabekammer angerufen und Nachprüfungsantrag gestellt hatte. Zur Begründung ihres Antrags trägt die Antragstellerin vor, wegen der Nichtabhilfe der Rügen und der damit verbundenen Vorenthaltung von Informationen zu wirtschaftlich relevanten Aspekten – etwa zu den Kapazitäten, die für Großschadensereignisse vorgehalten werden sollen oder zum Betriebsübergang oder zu den Betriebskosten der Gebäude -, aber vor allem auch wegen der unklaren Wertungskriterien nicht in der Lage zu sein, ein Angebot für den Antragsgegner zu erarbeiten. Durch die Nichtabhilfe der gerügten Vergaberechtsverstöße verliere die Antragstellerin ihre Chance, den Zuschlag für die ausgeschriebene Dienstleistung zu erhalten und sei deshalb in ihren Rechten verletzt. Mit dem in § 97 GWB niedergelegten und in § 7 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A näher konkretisierten Grundsatz der Transparenz eines Vergabeverfahrens und mit dem dort gleichermaßen normierten Diskriminierungsverbot sei das von dem Antragsgegner derzeit durchgeführte Vergabeverfahren nicht vereinbar. Der Antragsgegner habe der Antragstellerin trotz entsprechender Rüge wesentliche Informationen vorenthalten bzw. nicht für eine erbetene Klarstellung Sorge getragen. Insbesondere vermische der Antragsgegner in den Vergabeunterlagen in unzulässiger Weise Eignungs- und Zuschlagskriterien, was dazu führe, dass die Bieter nicht sicher wissen würden, wie ihr Angebot letztendlich durch die Vergabestelle gewertet werden wird. Das beträfe insbesondere folgende Kriterien, die zur Beurteilung der Eignung eines Bieters dienen würden: “Anforderungen an das Einsatzpersonal“ mit den Unterkriterien „Personalverfügbarkeit während des Vertragszeitraumes“, „Berechtigung nach BOS-Funkrichtlinie“, „Fortbildungskonzept“ und „Personaldienstplangestaltung“, „Anforderungen an den Betrieb“ mit den Unterkriterien „Kommunikationsmittel“ und „Fahrsicherheitstraining“, „Qualitätsmanagement“, „Nachweis und Verfügbarkeit und Qualifikation des Verwaltungspersonals“, Betriebliche Leistungskriterien mit folgenden Unterkriterien „Anforderungen an die betriebliche Mitwirkung“, „Anforderungen an den Betrieb der baulichen Anlagen“, „Anforderungen an den Betrieb der Einsatzfahrzeuge“, „Anforderungen an das Einsatzpersonal“, „Anforderungen an das Verwaltungspersonal“, Sonstige Leistungskriterien mit den Unterkriterien „Umsetzungskonzept“, „Gewachsene Strukturen“.
Eine Vielzahl der vom Antragsgegner angegebenen Wertungskriterien sei zudem unklar und missverständlich, was auch durch die Antragstellerin gerügt wurde, ohne dass der Antragsgegner eine Klarstellung vornahm. So sei nicht nachvollziehbar, wie der Antragsgegner die Angebote z.B. unter den Wertungskriterien Alarmierungssicherheit, Einsatzfähigkeit, Erreichbarkeit der Einsatzfahrzeuge über BOS-Funk, Einsatzzeiten und Ausrückzeit bei Notfällen, Verfügbarkeit des Personals während der Vertragslaufzeit, Berichtspflicht, Führung von Fahrtenbüchern oder Einsatzdokumenten bewerten wolle. Auch die vom Antragsgegner vorgesehene Punktevereitelung sei insgesamt unklar.
Der Antragsgegner verstoße zudem gegen die in § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A normierte Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, die einzelnen Leistungspositionen so deutlich zu beschreiben, dass für alle Bieter einheitlich klar sei, welche Leistungen sie zu erbringen und welche Kosten sie hierfür zu kalkulieren hätten. Insbesondere habe es der Antragsgegner offengelassen, welche Inhalte die geforderten, von den Bietern zu erarbeitenden Fortbildungskonzepte, die Dienstplangestaltung, das Personalkonzept für das Verwaltungspersonal und das sog. Umsetzungskonzept haben sollen.
Dies beträfe auch die Angaben im Zusammenhang mit einem möglichen Betriebsübergang nach § 613a BGB. Der Antragsgegner hätte dies generell und bejahendenfalls die für eine Kalkulation des Angebotes notwendigen Personaldaten der von dem bisherigen Betreiber in der Rettungswache beschäftigten Mitarbeiter mitteilen müssen. Durch die Vorenthaltung dieser Information benachteilige die Vergabestelle nicht nur die Antragstellerin und die übrigen potentiellen Mitbieter in dem Verfahren gegenüber dem jetzigen Betreiber der Einrichtung, der im Detail über alle relevanten Daten verfüge. Die Vorgabe in den Vergabeunterlagen, dass die Bieter die Kosten eines etwaigen Betriebsüberganges selbst zu kalkulieren und dafür auch vertraglich zugesichert die wirtschaftliche Verantwortung zu übernehmen haben, verstoße gegen § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A, nach der die Vergabestelle alle für eine einwandfreie Preisermittlung durch die Bieter erforderlichen Umstände selbst festzustellen und in den Verdingungsunterlagen anzugeben habe.
Mit dem Gebot eines fairen Verfahrens unvereinbar sei auch die Forderung des Antragsgegners, den Personalbedarf für die gesamte Vertragslaufzeit verbindlich festzuschreiben. Mit dieser Forderung greife der Antragsgegner in die unternehmerische Gestaltungsfreiheit der Bieter ein, ohne dass es dafür eine sachliche Rechtfertigung gäbe.
Die Antragstellerin wendet sich zudem gegen die vorgesehene Berücksichtigung von „gewachsenen Strukturen“ im Wertungsverfahren. Dies sei diskriminierend, da Bieter, die nicht im Landkreis XXX verwurzelt seien, ohne sachlichen Grund benachteiligt würden.
Unzulässig sei darüber hinaus, dass der Antragsgegner mit der „Mitwirkung bei Großschadensereignissen“ Leistungen bewerten wolle, die mit dem hier ausgeschriebenen Auftrag nichts zu tun haben, und diese auch als Wertungskriterien heranziehe. Hinzu komme, dass der Antragsgegner den Bietern insoweit auch keine Informationen zur Verfügung stelle, was genau hierunter zu verstehen sei. Eine Beschreibung der Leistungen, deren Erfüllung der Auftraggeber insoweit von den Bietern erwarte und die in das Angebot einkalkuliert werden sollen, enthalten die Vergabeunterlagen nicht und von der Antragstellerin erbetenen Angaben dazu habe der Antragsgegner verweigert.
Die Antragstellerin beantragt,
1. durch geeignete Maßnahmen dafür Sorge zu tragen, dass die Vergabe von Leistungen der Notfallrettung und des Krankentransportes für den Zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2013 für den Bereich des Rettungswachenstandortes XXX im Gebiet des Antragsgegners unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer im Wege eines transparenten und diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens vergeben wird,
2. hilfsweise, festzustellen, dass die Antragstellerin in eigenen Rechten verletzt ist,
3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war.
Der Antragsgegner beantragt,
1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
2. die Beauftragung eines externen Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären.
Zur Begründung trägt der Antragsgegner hierzu Folgendes vor.
Der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, da der Antragstellerin das nach § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag fehle. Selbst wenn die behaupteten Vergaberechtsverstöße ganz oder zum Teil vorlägen, hätten diese die Antragstellerin nicht daran gehindert, innerhalb der dafür vorgesehenen Frist ein Angebot abzugeben. Soweit die Antragstellerin vom Antragsgegner vorgesehene Wertungskriterien moniere, liege es auf der Hand, dass diese angeblichen Verstöße auf eine Angebotserstellung ohne Einfluss gewesen wären. Soweit die angeblich zum Teil unzureichende Leistungsbeschreibung angegriffen werde, hätte es der Antragstellerin freigestanden, ihr Angebot mit entsprechenden Vorbehalten zu versehen und die sich daraus zu einem späteren Zeitpunkt ergebende Wertung erforderlichenfalls als nach ihrer Auffassung unzutreffend zu rügen. Selbst wenn man davon ausgehen wolle, dass die Antragstellerin für einzelne Verfahrensrügen schlüssig dargelegt habe, warum diese sie an der Abgabe eines Angebotes im Übrigen gehindert hätten, so wäre ihre Antragsbefugnis auf diese einzelnen Aspekte beschränkt und jedenfalls darüber hinaus unzulässig.
Zumindest sei der Nachprüfungsantrag aber unbegründet. Bei den von der Antragstellerin angegriffenen Leistungskriterien, wie sie im Einzelnen aus dem Bewertungsschema des Antragsgegners ersichtlich seien, handele es sich ausnahmslos um Zuschlagskriterien im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung nach § 25 Abs. 1 VOL/A, die vom Antragsgegner von vornherein als solche gekennzeichnet und keineswegs mit formalen Anforderungen an die Eignung der Bewerber unzulässig vermischt würden. Alle Anforderungen an die finanzielle, wirtschaftliche und fachliche Leistungsfähigkeit der Bieter seien abschließend den Informationen über „Erforderliche Unterlagen, Nachweise und Eigenerklärungen“ zu entnehmen. Die den Bietern vorab bekannt gegebenen Leistungskriterien beträfen insbesondere die Qualität sowie Liefer- und Ausführungsfristen, soweit dieser Aspekt im Rahmen der Besonderheiten von Rettungsdienstleistungen eine Rolle spielen könne, und dienten damit der Ermittlung des wirtschaftlichen Angebots. Aus den Vergabeunterlagen ergebe sich insbesondere nicht, dass diese Aspekte etwa in verschiedenen Wertungsstufen mehrfach vom Antragsgegner herangezogen würden. Die genannten Wertungskriterien würden in der umfangreichen Leistungsbeschreibung des Antragsgegners im Einzelnen auch spezifiziert. Es sei auch kein darüber hinausgehender Verstoß gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung nach § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A ersichtlich.
Unzutreffend sei insbesondere auch die Annahme der Antragstellerin, der Antragsgegner habe allen Bietern „einheitlich bekannt zu geben, ob hier ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB erfolge“. Eine solche Erklärung in den Verdingungsunterlagen wäre schon deswegen unzutreffend und damit vergaberechtlich angreifbar, weil jedenfalls im Falle der erneuten Beauftragung des derzeitigen Betreibers der Rettungswache kein Fall des § 613 a BGB vorläge. Auch im Falle des Betreiberwechsels sei arbeitsrechtlich zwar mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit, aber keinesfalls sicher von einem Betriebsübergang auszugehen. Die vorliegenden Angaben im Falle des Betriebsübergangs seien ausreichend für die Kalkulation.
Nicht nachvollziehbar sei die Rüge zur geforderten Festschreibung des Personalbedarfs über die Vertragslaufzeit. Der von den Bietern zu gewährleistende Personalbedarf ergebe sich zum überwiegenden Teil bereits aus dem Rettungsdienstgesetz Mecklenburg-Vorpommern (§ 4) und stehe damit weder zur Disposition des Aufgabenträgers noch zu der des von diesem Beauftragten.
Sofern die Antragstellerin in der Berücksichtigung „gewachsener“ Strukturen“ einen „eklatanten“ Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot sähe, verkenne sie, dass ausweislich der Ziff. 2.2 des Leistungsverzeichnisses es dem Antragsgegner lediglich darum gehe, zu erfahren, auf welche Weise ein Bieter, der bislang nicht in die örtlichen Strukturen seines künftigen Rettungsdienstbereiches eingebunden sei, dies nach eventueller Übernahme der neuen Aufgabe gewährleisten wolle.
Hinsichtlich der Mitwirkung bei Großschadenseinsätzen ergäbe sich der Auftragsbezug aus § 2 Abs. 2 S. 2 des Rettungsdienstgesetzes M-V. Vor diesem Hintergrund sei Ziff. 1.1.5 der Leistungsbeschreibung zu verstehen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Verfahrens- und Vergabeakten und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 4.8.2009 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin ist in ihren Rechten gem. §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB verletzt. Durch die infolge der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht vergaberechtskonforme Festlegung der Wertungskriterien sowie des Verstoßes gegen das Gebot zur eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung nach § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A liegt ein Verstoß gegen das Transparenzgebot und den Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 97 Abs. 1, 2 GWB vor. Ferner hat es der Antragsgegner teilweise versäumt, die Nachfragen der Antragstellerin gem. § 17 Nr. 6 VOL/A zum Anlass zu nehmen, diese Defizite der Leistungsbeschreibung auszugleichen.
A.
Zulässigkeit
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
1) Der Rechtsweg zu der Vergabekammer ist gem. §§ 107 f GWB eröffnet. Der sachliche Anwendungsbereich des Vergaberechts erschließt sich aus den Vorschriften der §§ 99 und 100 GWB. Der Antragsgegner ist gem. § 98 Nr. 1 GWB öffentlicher Auftraggeber. Als solcher hat er auch die im Rahmen des Rettungsdienstes zu erbringenden Dienstleistungen im Sinne von § 97 Abs. 1 GWB als öffentlichen Auftrag nach § 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB zu vergeben. Nach dieser Vorschrift sind öffentliche Aufträge entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Der BGH hat in seinem Urteil v. 1.12.2008 (Az.: X ZB 32/08) entschieden, dass auch öffentlich-rechtliche Verträge zur Übertragung des Rettungsdienstes und des qualifizierten Krankentransports, wie hier vorgesehen, der Annahme eines öffentlichen Auftrags gem. § 99 Abs. 4 GWB nicht entgegenstehen. Unabhängig von der Rechtsnatur des abzuschließenden Vertrages ist es vielmehr entscheidend, dass die Vergabe an den Dritten aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung erfolge. Schließlich folgt die Kammer der Rechtsauffassung des BGH auch hinsichtlich der so genannten Bereichsausnahme nach Art. 45, 55 EG-Vertrag und der in diesem Zusammenhang vorgenommenen Auslegung des GWB. Insbesondere wäre vorliegend auch keine so genannte Dienstleistungskonzession betroffen, weil der Leistungserbringer durch die vertragliche Vereinbarung nicht in die Lage versetzt werden soll, von dem Benutzer oder dessen Krankenkasse eine Vergütung zu verlangen, sondern die Vergütung durch Geldzahlung des Aufgabenträgers, hier des Antragsgegners, erhält. Der maßgebliche Schwellenwert ist überschritten.
2) Die Antragstellerin ist gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie ausreichend dargelegt hat, dass sie ein Interesse an dem Auftrag hat und ihr durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden zu entstehen droht. Das Interesse der Antragstellerin wird nicht nur durch die Teilnahme an dem Verfahren dokumentiert, sondern insbesondere durch die umfangreichen und wiederholten Rügen aufgezeigt, zu deren Geltendmachung sie bereits in diesem frühen Verfahrensstadium ihren jetzigen Verfahrensbevollmächtigten einbezogen hatte. Zwar hat die Antragstellerin bislang kein eigenes Angebot abgegeben, macht jedoch eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend, indem sie darauf hinweist, dass sie sich an einer ordnungsgemäßen Angebotsabgabe gehindert sieht, weil die Leistungsbeschreibung und die Wertungskriterien in mehrfacher Hinsicht nicht dem Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung und somit auch dem Transparenzgebot entsprechen, mithin auch auftragsrelevante Informationen vorenthalten und zudem in unzulässiger Weise Eignungs- und Zuschlagskriterien vermischt werden. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder zu entstehenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigt, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Im Ausgangspunkt zutreffend ist daher die Auffassung des Antragsgegners, dass Unternehmen, die kein Angebot abgegeben haben, substantiiert darlegen müssen, an der Angebotseinreichung gerade durch ein vergaberechtswidriges Verhalten des Antragsgegners gehindert worden zu sein. Einen solchen Vortrag, warum die Antragstellerin aufgrund der gerügten Verstöße an der Erarbeitung eines chancenreichen Angebots gehindert war, hat die Antragstellerin aber gemacht. Die Kammer teilt nicht die darüber hinausgehende Auffassung des Antraggegners, die Antragstellerin hätte ein zumindest lückenhaftes Angebot erstellen müssen. Die Kalkulation eines Angebots unter Anwendung unzulässiger Kriterien wäre ein nutzloser Aufwand gewesen. Wenn aber ein Unternehmen erkennt, dass es durch einen Vergaberechtsverstoß in den Vergabeunterlagen gehindert ist, oder in seinen Aussichten erheblich beeinträchtigt wird, ein chancenreiches Angebot einzureichen, ist es nicht gehalten, ein aus seiner Sicht sinnloses Angebot einzureichen (OLG Düsseldorf, B.v. 14.1.2009, Verg 59/08; (OLG Düsseldorf, B.v.9.7.2003, Verg 26/03). Dieser Auffassung schließt sich die Vergabekammer an.
3) Die Antragsstellerin hat die von ihr monierten Vergaberechtsfehler den Maßgaben des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsprechend auch rechtzeitig gerügt. Daran bestehen nach Durchsicht der Verfahrensakten keine Bedenken. Auch der Antragsgegner hat hierzu nichts Gegenteiliges vorgetragen. Insbesondere liegt auch kein Ausschluss nach § 107 Abs. 3 Ziffer 4 GWB vor. Danach ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn nach der Rügezurückweisung des Auftraggebers mehr als 15 Kalendertage vergangen sind. Die Antragstellerin hat rechtzeitig den Nachprüfungsantrag gestellt.
B. Begründetheit
Der Nachprüfungsantrag ist auch überwiegend begründet. Der Antragsgegner hat es versäumt, die Leistungsbeschreibung und insbesondere die Wertungskriterien so eindeutig und und erschöpfend zu beschreiben, dass sie dem Gebot des § 8 Nr. 1 VOL/A genügen. Darüber hinaus hat er mit der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien gegen die in § 25 VOL/A vorgesehen Prüfungsabfolge in einer die Antragstellerin rechtsverletzenden Weise verstoßen.
1) Die Leistungsbeschreibung entspricht in weiten Teilen nicht den Anforderungen des § 8 Nr. 1 VOL/A.
Gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 1, 2, 3 VOL/A ist die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und die Angebote miteinander verglichen werden können. Um eine einwandfreie Preisermittlung zu ermöglichen, sind alle beeinflussenden Umstände festzustellen und in den Verdingungsunterlagen anzugeben. Dem Auftragnehmer soll kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann. Bleibt deshalb im Rahmen der Leistungsbeschreibung ein wesentlicher Umstand für die Preisermittlung unklar, so ist ein einheitliches Verständnis der Leistungsbeschreibung durch die Bieter nicht mehr gewährleistet.
Die Leistungsbeschreibung bildet das Kernstück der gesamten Ausschreibung. Sie ist wesentlicher Bestandteil des mit dem besten Bieter abzuschließenden zivilrechtlichen Vertrages. Ein zentrales Prinzip ist im Rahmen der Leistungsbeschreibung jenes der Chancengleichheit. Eine eindeutige Leistungsbeschreibung, die alle Bieter im gleichen Sinne verstehen können, ist am Ende des Verfahrens auch die Voraussetzung für die Wertung von vergleichbaren Angeboten (vgl. BGH, Urteil vom 24.04.1997 - VII ZR 106/95). Von herausragender Bedeutung ist darüber hinaus die Ex-ante-Transparenz. Sie soll es den Bietern anhand der Vergabeunterlagen ermöglichen, ein für sie selbst betriebswirtschaftlich sinnvolles, aber andererseits in der Konkurrenzsituation auch chancenreiches Angebot zu unterbreiten. Der Bieter muss demnach möglichst genau wissen, welche Leistungen verlangt werden (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 08.03.2006 - 17 Verg 16/05) und ob er sich an dem Verfahren auf der Grundlage seiner unternehmerischen, rechtlichen und sonstigen faktischen Voraussetzungen in Form einer Angebotsabgabe beteiligen kann. Die Entscheidung über eine sinnvolle Beteiligungsmöglichkeit ist im Offenen Verfahren entweder schon in der Phase der Kenntnisnahme von der allgemeinen Leistungs- bzw. Aufgabenbeschreibung aus der Bekanntmachung heraus zu treffen oder spätestens in der Phase nach der Übersendung der Vergabeunterlagen (vgl. auch Müller-Wrede, Verdingungsordnung für Leistungen VOL/A, Kommentar, 2. Auflage 2007, § 8 Rn. 5,9,10).
Die Leistungsbeschreibung im streitgegenständlichen Verfahren entspricht diesen Anforderungen nicht durchgehend, so dass mangels eindeutiger und erschöpfender Beschreibung unterschiedliche Auslegungsmöglichkeiten für die zu erbringenden Leistungen und die dafür zu kalkulierenden Kosten bestehen. Die Aufgabenbeschreibung ist so abgefasst, der der Bewerber nach Abfrage bestimmter Leistungspunkte durch bloßes Ankreuzen bei einzelnen Leistungsbestandteilen zur Beifügung eines Konzepts aufgefordert wird, ohne dass dem Bewerber hierzu in einigen Fällen ein entsprechend ausreichender Anforderungsrahmen mitgeteilt wird, der die Erwartungen des Auftraggebers beschreibt. Im Einzelnen ist das wie folgt zu beurteilen:
a) In 1.1.5. des Leistungsverzeichnisses soll der Bewerber zunächst erklären, ob er bereit und in der Lage ist, bei Großschadenereignissen planmäßig geeignete Kapazitäten zur Verfügung zu stellen. Sollte er dies bejahen, ist ein Konzept vorzulegen, dass hierüber Aufschluss gibt. Unklar bleibt, ob von dem Bewerber erwartet wird, für diese Notlagen zusätzliches Personal und Einsatzfahrzeuge zur Verfügung zu stellen, oder ob das mit dem für die Ausführung der Dienstleistung bestehenden Kapazitäten bewerkstelligt werden soll, wie der Antragsgegner das in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat. Diese Klarstellung ist aber nicht unbedeutend, wenn man berücksichtigt, dass sich dies ausweislich der Bewertungsmatrix in der Wertung niederschlagen wird, zumal die dort angegebene Gewichtung schon die Vermutung nahelegt, dass doch der Umfang einer zusätzlichen Leistung und nicht nur die abstrakte Bereitschaftserklärung oder Abfrage des Eignungsaspektes Berücksichtigung finden soll. Es ist deshalb notwendig, dass der Antragsgegner die Mitwirkung bei Großschadensereignissen und damit die Vorhaltung von Personal und Sachmitteln eindeutig beschreibt, um allen Bewerbern eine ähnliche Kalkulationsgrundlage zu ermöglichen. Ebenso ist der Auftraggeber gehalten, die sich hieraus ergebenden Pflichten im Sinne einer Gleichbehandlung zu konkretisieren.
Insofern die Antragstellerin vorträgt, für die „Mitwirkung an Großschadensereignissen“ fehle es an dem erforderlichen Auftragsbezug, kann das die Kammer nicht nachvollziehen, da sich gerade dieser Bezug aus § 2 Rettungsdienstgesetz M-V ergibt, das auch Grundlage der hier ausgeschriebenen Rettungsdienstleistungen ist.
b) Ähnliches gilt auch für Ziffer 2.2.1. des Leistungsverzeichnisses für die „Berücksichtigung gewachsener Strukturen“. Dort ist festgelegt, dass der Bieter in einer für eine Wertung geeigneten Form nachvollziehbar darlegen soll, wie er gewachsene Strukturen im gegenständlichen Rettungsdienstbereich verkörpert. Nach dem Wortlaut dieser Formulierung kann das aber nur der Bieter, der bereits in diesem räumlichen Bereich tätig war. Anhaltspunkte dafür, dass, wie der Antragsgegner vorträgt, „auswärtige Bieter“ hier lediglich ihre Vorstellungen darlegen sollten, wie sie sich notwendige Kenntnisse der örtlichen Verhältnisse zügig erarbeiten wollen, liegen nicht vor. Ein Bieter wie die Antragstellerin, der diese Voraussetzungen bislang nicht erfüllt hat, musste somit davon ausgehen, dass sich das im Rahmen der Wertung als Null-Punkt-Wertung auswirken würde. Wäre ihr allerdings klar, dass der Antragsgegner damit die oben genannten Aspekte gemeint hätte, hätte sie durch Darlegung ihrer Vorstellung ihre Zuschlagschancen erhöhen können. Dabei spielt es keine Rolle, welche Wertigkeit der Antragsgegner diesem Aspekt zuschreibt.
Hinzu kommt, dass die vom Antragsgegner so vorgesehene Forderung, nicht § 7 Nr. 1 Abs. 1 S. 2 VOL/A entspricht, der bestimmt, dass die Bewerbung nicht auf Bieter beschränkt werden darf, die in bestimmten Bezirken ansässig sind. Es ist der Vergabestelle lediglich erlaubt, Vorteile der örtlichen Nähe einzelner Bewerber im Rahmen späterer Schritte des Verfahrens zu würdigen.
c) Etwas anderes gilt für die vom Antragsgegner mitgeteilten Informationen für einen möglichen Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB. Grundsätzlich ist der Antragstellerin zuzustimmen, dass eine Kalkulation der Personalkosten im Falle eines Betriebsübergangs eine Offenlegung von Personaldaten des bisherigen Betreibers der Rettungswache erfordert und der Auftraggeber verpflichtet ist, Kennzahlen hinsichtlich eines möglichen Betriebsübergangs zu benennen. Das hat der Antragsgegner aber in einem zulässigen und zumutbaren Rahmen auch getan. Der Antragsgegner hat den Bietern den rechtlichen Rahmen aufgezeigt, innerhalb dessen sich ihre Angebote bewegen können. Damit ist eine ausreichende Kalkulationsgrundlage zur Verfügung gestellt worden. Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner im Rahmen des Rügeverfahrens der Antragstellerin weitere Informationen zu möglichem übergehenden anderen Personal zur Verfügung gestellt hat. Der Auftraggeber ist - auch unter Berücksichtigung datenschutzrechtlicher Aspekte - nicht gehalten, jedwede rechtliche Konstellation über Ob und Wie eines Betriebsübergangs zu antizipieren (vgl. auch VK Sachsen, B.v. 9.9.2008, 1/SVK/046-08). Im Übrigen muss sich aus der genaueren Kenntnis des jetzigen Betreibers nicht zwingend ein Vorteil ergeben, wie das die Antragstellerin zu bedenken gibt.
Inwiefern darüber hinaus die Leistungsbeschreibung durch fehlende Vorgaben zu den Inhalten der von den Bietern zu erarbeitenden Konzepte (Dienstplangestaltung, das Personalkonzept Einsatzplan, das Personalkonzept Verwaltungspersonal, Fortbildungskonzept) Defizite aufweist, kann – auch mangels ausreichendem Sachvortrag der Antragstellerin hierzu - nicht abschließend beurteilt werden. An der exemplarisch an der Personalkostenfestschreibung schriftsätzlich geführten Diskussion ist aber deutlich geworden, dass die Anforderungen des Antragsgegners auch für einen mit der Materie vertrauten Bieter wie der Antragstellerin nicht zweifelsfrei und eindeutig erkennbar waren. Dass letztlich von 12 am Auftrag interessierten Bewerbern nur einer ein Angebot abgegeben hat, lässt auch unter Berücksichtigung der in der Vergabeakte befindlichen Rügen vermuten, dass andere Bewerber entsprechende Schwierigkeiten mit dem Verständnis der Leistungsbeschreibung hatten. Von daher ist es auch unverständlich, warum es der Antragsgegner z.T. versäumt hat, die Rügen und Nachfragen zum Anlass zu nehmen, Defizite der Leistungsbeschreibung im laufenden Vergabeverfahren nach § 17 Nr. 6 VOL/A durch Informationen sämtlicher Bieter zu beheben.
2) Die vom Antragsgegner in der Bewertungsmatrix angegebenen Wertungskriterien entsprechen nicht der in § 25 VOL/A normierten Prüfungsabfolge, da sie z.T. Eignungskriterien sind und somit auf der letzten Prüfungsstufe des Verfahrens nicht mehr berücksichtigt werden dürfen. Zudem hat es der Antragsgegner versäumt, die Wertungskriterien durchgehend so klar und unmissverständlich zu benennen, dass sie dem Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot des § 97 Abs. 1 und 2 GWB entsprechen. Durch diese Verstöße gegen bieterschützende Normen ist die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt.
a) Der Antragsgegner hat in der angegebenen Bewertungsmatrix Eignungskriterien auf der vierten Wertungsstufe vorgesehen und somit gegen die in § 25 VOL/A vorgegebene Prüfungsabfolge verstoßen.
Gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A sind bei der Auswahl der Angebote, die für den Zuschlag in Betracht kommen, nur Bieter zu berücksichtigen, die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen (der ausgeschriebenen Leistungen) die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen. Die Eignungskriterien legen grundsätzlich fest, welche Anforderungen öffentliche Auftraggeber an die Bieter und Bewerber stellen dürfen, damit diese sich an einem Wettbewerb um öffentliche Aufträge überhaupt beteiligen können. Die Eignungskriterien sind damit strikt von den Auftrags- oder Zuschlagskriterien (§ 97 Abs. 5) zu trennen; die jeweiligen Kriterien dürfen nicht miteinander vermischt werden (vgl. EuGH, Urteil vom 20.09.1988 –Az.: C-31/87). Eignung und Wertung sind also zwei unterschiedliche Vorgänge, die unterschiedlichen Regeln unterliegen (vgl. EuGH, Urteil vom 19.06.2003 –Rechtssache C-315/01). Der öffentliche Auftraggeber ist zwar grundsätzlich in der Benennung der für die Erteilung des Zuschlags vorgesehenen Kriterien frei (§ 25a VOL/A Nr. 1 Abs.1 und 2 VOL ist nicht abschließend), darf jedoch nur solche Kriterien in Betracht ziehen, die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen. Als Zuschlagskriterien sind somit Kriterien ausgeschlossen, die im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags zusammenhängen (EuGH, Urt. v. 24.1.2008, Az.: C-532/06).
Gegen diese Prüfungsabfolge verstößt der Antragsgegner mit den in der Bewertungsmatrix angegebenen Kriterien. Im streitgegenständlichen Verfahren beziehen sich die vom Antragsgegner als Zuschlagskriterien zu berücksichtigenden Kriterien vielfach auf die Erfahrung, Kenntnisse sowie die Qualifikationen und Mittel, die geeignet sind, eine ordnungsgemäße Ausführung des betreffenden Auftrags zu gewährleisten, und somit auf Eignungskriterien. Dies betrifft ausweislich des Bewertungsschemas folgende Kriterien/Unterkriterien: Anforderungen an die betriebliche Mitwirkung, Anforderungen an den Betrieb der baulichen Anlagen, Anforderungen an den Betrieb der Einsatzfahrzeuge, Anforderungen an das Einsatzpersonal, Anforderungen an das Verwaltungspersonal, Umsetzungskonzept, Gewachsene Strukturen, Qualitätsmanagement, Kommunikationsmittel, Fahrsicherheitstraining, Nachweis der Verfügbarkeit und Qualifikation des Verwaltungspersonals, Alarmierungssicherheit, Einsatzfähigkeit, Erreichbarkeit der Einsatzfahrzeuge über BOS- Funk, Einsatzzeiten und Ausrückzeiten bei Notfällen, Verfügbarkeit des Personals während der Vertragslaufzeit, Kenntnis der örtlichen Situation etc. Exemplarisch deutlich wird das an dem Kriterium zur BOS-Funkberechtigung. Hier soll unter Bezugnahme der entsprechenden Ausführungen in der Leistungsbeschreibung in der Wertung berücksichtigt werden, wie viele Personen – gefordert möglichst alle – die BOS-Funkberechtigung besitzen. Damit wird aber gerade die fachliche Eignung bewertet.
Natürlich kann, wie auch hier vom Antragsgegner vorgetragen, auf Seiten des Auftraggebers das Bedürfnis bestehen, den Auftrag nicht nur an generell geeignete Bieter, sondern, mit Rücksicht auf besondere Anforderungen, die die Ausführung stellt, nur einem besonders erfahrenen, zuverlässigen oder fachkundigen Auftragnehmer zu übertragen. In diesem Fall kann aber die graduell verschiedene Eignung der Bieter schon im Rahmen der Eignungsprüfung berücksichtigt werden (OLG Düsseldorf, B.v. 14.1.2009, Verg 59/08). Auf der abschließenden Wertungsstufe ist das ausnahmsweise nur dann zulässig, wenn diese Kriterien sich leistungsbezogen auswirken, namentlich die Gewähr für eine bessere Leistung bieten, und sich dies ausdrücklich in den Verdingungsunterlagen niederschlagen hat (OLG Düsseldorf, B.v.5.5.2008, VII.Verg. 5/08).
Diese Voraussetzungen für eine in engen Ausnahmefällen zulässige Berücksichtigung von Eignungskriterien auf der Stufe der Wirtschaftlichkeitsprüfung sind im vorliegenden Fall indes nicht dargetan. Der Antragsgegner hat sich selbst in der Beschreibung seiner vorgesehenen Wertung zur strikten Trennung von Eignungs- und Zuschlagsprüfung verpflichtet. Er hat selbst erklärt, in der Bewertungsmatrix keine Eignungskriterien angegeben zu haben, und somit nicht erkannt, dass es sich bei den gerügten Kriterien um solche der Eignung handelt. Dieser Fehler kann sich auf die Erstellung der Angebote auswirken, weil Bieter, die sich daraus Vorteile zu erhoffen meinen, möglicherweise anders kalkulieren oder Bewerber wie die Antragstellerin sich durch die Nichterfüllung einzelner Forderungen in ihre Zuschlagschancen geschmälert sehen.
b) Die Wertungskriterien sind zudem vielfach unklar bzw. missverständlich, so dass ein Verstoß gegen den Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz gegeben ist.
Die Wertung der Angebote darf nur auf solche Kriterien gestützt werden, die bekanntgemacht worden sind. Die Bekanntmachung setzt voraus, dass der Auftraggeber den Bietern die Zuschlagskriterien hinreichend klar und deutlich vor Augen geführt hat. Der Auftraggeber darf zwar bei der Gestaltung seiner Ausschreibung genügenden Sachverstand der Bieter voraussetzen; er muss die Ausschreibung und insbesondere die Vergabekriterien jedoch so klar formulieren, dass jedenfalls fachkundige Bieter keine Verständnisschwierigkeiten haben. Auch ein missverständlich formuliertes Kriterium ist daher nicht hinreichend bekannt gemacht und darf deshalb bei der Wertung der Angebote nicht berücksichtigt werden, da dadurch die Vorhersehbarkeit und Transparenz des Handeln des Auftraggebers nicht ausreichend gegeben und somit dem Gebot der Rechtsstaatlichkeit nicht entsprochen wird (BGH, Urt. v.3.6.2004, Az.: X ZR 30/03). Dies wirkt bereits auf den Zeitpunkt der Angebotserstellung zurück. Anhand der bekanntgemachten Zuschlagskriterien können sich die Bieter vorab informieren, ob und mit welchen Erfolgschancen sie an dem Vergabeverfahren teilnehmen können (vgl. Müller-Wrede, a.a.O. § 25 VOL/A, Rn.291; vgl. BGH, Beschluss vom 8. Sept.1998 – XZR 109/98 – vgl. BayOblG, Beschluss vom 12. Sept. 2000 – Verg 4/00-).
Eine Vielzahl von Wertungskriterien ermöglicht keine einheitliche, eindeutige inhaltliche Auslegung. So ist nicht hinreichend klar, was unter den Wertungskriterien Alarmierungssicherheit, Berichtspflicht, Führung von Fahrtenbüchern, Kommunikationsmitteln etc. vor allem im Hinblick auf eine differenzierte Gewichtung und Punktevergabe zu verstehen ist. In wesentlichen Teilen resultiert das auch aus der in einzelnen Leistungsteilen nicht erschöpfenden Leistungsbeschreibung. Der zwischen dem Antragsgegner und der Antragstellerin ausgetauschte Schriftverkehr zeigt auf, dass die Verständnisschwierigkeiten unter Fachkundigen vorlagen. Der Kammer war nicht deutlich erkennbar, was mit den angegebenen Kriterien eigentlich gewertet werden soll. Die Vielzahl der angegebenen Kriterien und Unterkriterien hat kaum zum Verständnis beigetragen.
III.
Nach § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB entscheidet die Vergabekammer, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist und trifft die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei nicht an die Anträge gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken (§ 114 Abs. 1 Satz 2 GWB). Die Vergabekammer unterliegt dabei dem Gebot der Verhältnismäßigkeit. Sie darf nur diejenigen Maßnahmen treffen, die geeignet und erforderlich sind, um den festgestellten Vergaberechtsverstoß zu beseitigen – und soweit geboten – darüber hinaus die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens zu gewährleisten. Kommen mehrere Möglichkeiten in Betracht, den Rechtsverstoß zu beseitigen, muss die Vergabekammer diejenige auswählen, welche die Interessen der Beteiligten möglichst wenig beeinträchtigt.
Grundsätzlich ist es möglich, auch grundlegende Mängel im laufenden Vergabeverfahren durch eine transparente und diskriminierungsfreie Änderung der betreffenden Vorgabe zu beheben. Daher kommt eine Anordnung an den Antragsgegner, das eingeleitete Vergabeverfahren durch Aufhebung zu beenden, und damit inzident, dass unter den zugrunde liegenden Bedingungen der hier streitgegenständlichen Ausschreibung auf kein Angebot der Zuschlag erteilt werden darf, als “ultima ratio“ nur dann in Betracht, wenn eine Korrektur im laufenden Verfahren nicht mehr möglich ist (vgl. OLG Koblenz, Beschlüsse vom 26.10.2005 – 1 Verg 4/05 – und 4.07.2007 – 1 Verg 3/07; OLG Naumburg, Beschluss vom 13.10.2006 – 1 Verg 12/06 -).
Das Vergabeverfahren leidet an der Verletzung der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung auch bezogen auf die Wertungskriterien, die zudem in Teilen unzulässig sind. Damit liegt ein Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz sowie das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot nach § 97 Abs. 1, 2 GWB vor. Für das streitgegenständliche Verfahren bedeutet das, dass den am Auftrag Interessierten die Verdingungsunterlagen in einer die oben dargestellten vergaberechtlichen Erwägungen berücksichtigenden Form zur Verfügung gestellt werden. Grundsätzlich bleibt es aber dem Antragsgegner überlassen, ob er das Vergabeverfahren insgesamt, einschließlich Bekanntmachung, aufhebt oder aber in den Stand vor Versendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe und der Verdingungsunterlagen zurückversetzt.
Für den Fall der Neuausschreibung ist auf Folgendes hinzuweisen:
Der Antragsgegner verstößt gegen §§17 und 17a VOL/A, wenn er in der europaweiten Bekanntmachung nicht bereits in der Bekanntmachung die Angaben und Unterlagen festlegt, die mit dem Angebot vorzulegen sind, um die Eignung des Bewerbers oder Bieters überprüfen zu können (vgl. auch Müller- Wrede, a.a.O., §17a VOL/A, Rn. 30). Durch diesen möglichen Fehler in der Bekantmachung ist die Antragstellerin aber nicht in ihren Rechten verletzt worden, da sie kein Angebot eingereicht hatte und und ihr somit auch nicht der Ausschluss ihres Angebots wegen nicht oder nicht ausreichender Beifügung von Nachweisen drohte.
IV.
Akteneinsicht wurde der Antragstellerin nach Maßgabe des § 111 GWB gewährt.
V.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 GWB, § 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG M-V analog.
Die Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin war notwendig, weil die Rechtsmaterie vergleichsweise speziell und der Fall nicht einfach gelagert ist.
Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet nicht statt (vgl. § 128 Abs. 4, S. 5 GWB; Vergaberechtsmodernisierungsgesetz vom 20.4.2009).
VI.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Rostock, Wallstraße 3, 18055 Rostock, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Das gilt nicht für Beschwerden juristischer Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 23, 25 und 25a VOL/A
§§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB
§§ 107 f GWB
§§ 99 und 100 GWB. Der Antragsgegner ist gem. § 98 Nr. 1 GWB
§ 613 a BGB
§ 97 GWB
§ 613a BGB
§ 25 VOL/A
§ 25a VOL/A
§ 111 GWB
§ 7 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A
§ 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A
§ 8 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A
§ 107 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 25 Abs. 1 VOL/A
§ 97 Abs. 1, 2 GWB
§ 17 Nr. 6 VOL/A
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB
§ 99 Abs. 4 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 8 Nr. 1 VOL/A
§ 8 Nr. 1 Abs. 1, 2, 3 VOL/A
§ 7 Nr. 1 Abs. 1 S. 2 VOL/A
§ 97 Abs. 1 und 2 GWB
§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A
§ 114 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 114 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 GWB
§ 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG M-V
§ 128 Abs. 4, S. 5 GWB
§ 2 Abs. 2 S. 2 des Rettungsdienstgesetzes

Zitierte Entscheidungen: X ZB 32/08
VII ZR 106/95
17 Verg 16/05
X ZR 30/03
1 Verg 4/05
1 Verg 3/07
1 Verg 12/06