Verwaltungsgericht Hannover (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-03-19, Aktenzeichen 2 A 12356/14

Tenor:
Der Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom D. und der Beschwerdebescheid vom E. werden aufgehoben.
Die Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag des Klägers vom F. auf Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das eines Berufssoldaten im Auswahljahr 2014 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens; insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.
Der Wert des Streitgegenstands wird auf 38.205,96 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger ist Zeitsoldat im Dienstgrad eines Hauptfeldwebels und gehört dem G. an. Er begehrt die Übernahme als Berufssoldat.
Der Kläger trat am H. in die Bundeswehr ein und wurde am I. in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit in der Laufbahn der Mannschaften des Sanitätsdienstes berufen. Mit Wirkung vom J. wurde er für die Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes zugelassen. Seine derzeitige Verpflichtungszeit beträgt 12 Jahre und wird voraussichtlich mit Ablauf des K. enden.
Der Kläger wurde als Personalfeldwebel Streitkräfte ausgebildet und ist in dieser Funktion seit dem L. im M. eingesetzt. Der Kläger wurde am N. zum Feldwebel, mit Wirkung vom O. zum Oberfeldwebel und mit Wirkung vom P. zum Hauptfeldwebel befördert.
Mit Schreiben vom F. beantragte der Kläger die Umwandlung seines Dienstverhältnisses als Soldat auf Zeit in das eines Berufssoldaten im Auswahljahrgang 2013. Dieses Auswahlverfahren 2013 wurde von der Beklagten ausgesetzt, nachdem das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 13.12.2012 (2 C 11/11; juris) entschieden hatte, dass die bisherige Praxis der Auswahl nach Geburtsjahrgängen bei der Übernahme von Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten rechtswidrig ist. Im Jahr 2013 fand also für Unteroffiziere m.P. kein Auswahlverfahren für die Übernahme als Berufssoldat statt. Hierüber informierte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr den Kläger mit Schreiben vom Q. mit dem Hinweis, sein Antrag auf Übernahme als Berufssoldat behalte seine Gültigkeit, er werde von Amts wegen in das Auswahljahr 2014 einbezogen, einer erneuten Antragstellung bedürfe es nicht.
Mit Schreiben vom R. hob das Bundesministerium der Verteidigung die Weisung zur Aussetzung der Auswahlverfahren auf. Ein neuer, in Bearbeitung stehender Erlass, wurde angekündigt. Gleichzeitig wurde angeordnet, dass Auswahlverfahren für die Übernahme von Zeitsoldaten in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten für Feldwebel bis zu einem neuen Erlass auf der Grundlage der alten Erlasslage durchgeführt werden sollen, allerdings mit zwei Modifikationen: Zum einen sollte die Auswahl ohne Bezug auf die Geburtsjahrgänge auf die Bewerberinnen und Bewerber erfolgen, zum anderen sollten nur Feldwebel berücksichtigt werden, die bis zum Ausschreibungsschluss über mindestens zwei planmäßige Beurteilungen verfügen. Nach der alten Erlasslage reichte insoweit eine planmäßige Beurteilung.
Diese Weisungen wurden in „Grundsätzlichen Anweisungen und Informationen für die Personalführung in der Abteilung IV BAPersBw“ veröffentlicht, außerdem wurden alle Soldaten über Intranet- und Internetberichterstattungen über die Gestaltung des Auswahlverfahrens 2014 informiert. Die Zulassungsvoraussetzungen wurden außerdem in der Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) A-1340/2 veröffentlicht.
Mit Bescheid vom D. lehnte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr den Antrag des Klägers auf Umwandlung seines Dienstverhältnisses als Soldat auf Zeit in das eines Berufssoldaten mit der Begründung ab, dass er nach den gültigen Weisungen für das Auswahlverfahren nicht zum teilnahmeberechtigten Personenkreis für das Auswahlverfahren 2014 gehöre, da für ihn keine zweite planmäßige Beurteilung als Feldwebel bis zum 30.09. des Antragsjahres zu erstellen war. Somit erfülle er nicht die Zulassungsvoraussetzungen. Eine spätere bzw. erneute Bewerbung auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten bleibe bei Vorliegen aller Teilnahmevoraussetzungen hiervon unberührt.
Gegen diesen Bescheid legte der Kläger Beschwerde ein, die er wie folgt begründete: Ihm fehle eine zweite planmäßige Beurteilung, weil er zum P. zum Hauptfeldwebel befördert worden sei. Dies habe zur Folge, dass er erst zum S. beurteilt werden würde. Diese Beurteilung könne für das Auswahlverfahren 2014 nicht mehr berücksichtigt werden. Hätte er gewusst, dass er durch die Beförderung zum Hauptfeldwebel keine zweite Beurteilung erhalte, dann hätte er die Beförderung abgelehnt. Im Klartext heiße dies, dass er nicht antragsberechtigt sei, weil er im Vorfeld zu gut gewesen und zum Hauptfeldwebel befördert worden sei. In seiner Vergleichsgruppe der Feldwebel und Oberfeldwebel im Bataillon habe er bei der Beurteilungsreihe an der Spitzenposition gelegen und sei dadurch zum Hauptfeldwebel befördert worden. Alle die, die in seiner Vergleichsgruppe gewesen seien, seien immer noch Oberfeldwebel.
Mit Bescheid vom E. wies das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr die Beschwerde zurück. Zur Begründung führte es aus: Man habe sich bei der Auswahlentscheidung an der ZDv A-1340/2 „Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit oder einer Soldatin auf Zeit in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten oder einer Berufssoldatin“ vom T. sowie an der Zentralanweisung „Umwandlung des Dienstverhältnisses von Feldwebeln im Status eines Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis von Berufssoldaten“ vom U. orientiert. Auf der Grundlage dieser Weisungen habe der Kläger mangels einer zweiten planmäßigen Beurteilung am Auswahlverfahren aufgrund fehlender Antragsberechtigung nicht teilnehmen können.
Am V. hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor: Auf den ersten Blick möge die Forderung einer weiteren planmäßigen Beurteilung in einem Feldwebel-Dienstgrad, die durch die ZDv A-1340/2 aufgestellt worden sei, die Entscheidungsgrundlage verbreitern. Dies gelte aber nur vordergründig, denn tatsächlich würden insbesondere die leistungsstarken Feldwebel, die sehr frühzeitig und nach nur sehr kurzer Stehzeit im Dienstgrad Oberfeldwebel bereits zum Hauptfeldwebel befördert worden seien, kolossal benachteiligt. Das liege an den einschlägigen Beurteilungsbestimmungen, die gerade diese Gruppe, zu der auch er gehöre, benachteilige, indem ihnen aufgrund der schnellen Beförderung zum Hauptfeldwebel die zweite Beurteilung versagt bleibe, während die Konkurrenten, die nicht befördert worden und weiterhin Oberfeldwebel geblieben seien, diese zweite Beurteilung vorlegen könnten. Hintergrund sei, dass nach Nr. 203 der ZDv 20/6 der personalbearbeitenden Stelle zu festgesetzten, regelmäßig wiederkehrenden Terminen planmäßige Beurteilungen von Offizieren und Unteroffizieren m.P. (also Feldwebel) vorzulegen seien. Die planmäßigen Beurteilungen für Feldwebel und Oberfeldwebel seien zum 30.09. eines Jahres mit ungerader Endziffer vorzulegen, die planmäßigen Beurteilungen für Hauptfeldwebel zum 30.09. in Jahren mit gerader Endziffer. Dies führe in Jahren mit ungerader Endziffer, z.B. dem Jahr 2013, dazu, dass ein Oberfeldwebel, der eigentlich zum W. hätte beurteilt werden müssen, dann ohne eine zweite Beurteilung dastehe, wenn er bis zum W. zum Hauptfeldwebel befördert werde. So sei es ihm ergangen. Während also seine Kameraden als Oberfeldwebel beurteilt worden seien, falle die möglicherweise schon fertig gestellte Beurteilung für ihn aus, weil er zum Hauptfeldwebel befördert worden sei und erst 2014 zur Beurteilung anstehe. Es könne doch nicht im Sinne des Dienstherrn sein, besonders leistungsstarke Unteroffiziere, die aufgrund ihrer herausragenden Leistungen frühzeitig befördert würden, von der Bewerbung zum Berufssoldaten auszuschließen. Dies sei ein Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom D. in Gestalt des Beschwerdebescheids vom E. zu verpflichten, über seinen Antrag vom F. auf Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das eines Berufssoldaten im Auswahljahr 2014 erneut unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
und rechtfertigt die angefochtene Entscheidung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Über die Klage entscheidet die Kammer ohne mündliche Verhandlung; die Beteiligten haben hierzu gemäß § 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ihr Einverständnis erklärt.
Die als Verpflichtungsklage in Form der Bescheidungsklage erhobene Klage ist zulässig und begründet.
Das Verwaltungsgericht Hannover ist für die Entscheidung über die Klage örtlich und sachlich zuständig. Eine Zuständigkeit des Truppendienstgerichts gern. § 82 Abs. 1 (2. HS) Soldatengesetz – SG - i.V. mit § 17 Abs. 1 Satz 1 Wehrbeschwerdeordnung - WBO - kommt nicht in Betracht. Es geht vorliegend nicht um den "inneren militärischen Dienstbereich", der durch das besondere militärische Über- und Unterordnungsverhältnis dem Vorgesetzten gegenüber geprägt ist, sondern um eine Rechtsstreitigkeit, die das Amt des Soldaten im statusrechtlichen Sinn betrifft. Rechtsstreitigkeiten dieser Art sind gem. § 82 Abs. 1 (1. HS) SG den allgemeinen Verwaltungsgerichten zugewiesen (BVerwG, Urt. v. 13.12.2012 - 2 C 11.11 -, juris Rn. 34).
Der Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom D. in der Gestalt des Beschwerdebescheids vom E. ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Der Kläger hat Anspruch auf dessen Aufhebung und auf erneute Entscheidung über seinen Antrag auf Umwandlung seines Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten.
Nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 SG bedarf es zur Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten einer Ernennung. Gemäß § 3 Abs. 1 SG ist der Soldat nach Eignung, Befähigung und Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Glauben, religiöse oder politische Anschauungen, Heimat, ethnische oder sonstige Herkunft zu ernennen und zu verwenden. Soldaten auf Zeit - wie der Kläger - können bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 37 Abs. 1 SG in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten berufen werden (§ 39 Nr. 1 SG). Jedoch geben weder Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG - noch das Soldatengesetz dem Bewerber, der alle tatbestandsmäßigen Voraussetzungen für eine Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten erfüllt, einen Anspruch auf Übernahme in dieses Amt. Vielmehr hat der Dienstherr ein weites Ermessen bei der Frage, unter welchen Voraussetzungen er eine begehrte Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Zeitsoldaten in das eines Berufssoldaten vornehmen will. Der Übernahmebewerber kann nur verlangen, dass über seinen Antrag frei von Willkür und ohne Ermessensfehler entschieden wird. Dabei kann das Gericht nur prüfen, ob der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit eingeräumten Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat.
Das von der Beklagten praktizierte System zur Beschränkung des Bewerberfeldes für die Besetzung von Berufssoldatenstellen aus den Reihen der Zeitsoldaten verstößt gegen Art. 33 Abs. 2 GG, soweit dem Kläger die Teilnahme am Auswahlverfahren 2014 wegen Fehlens einer zweiten planmäßigen Beurteilung als Feldwebel vorenthalten wird.
Als Konsequenz aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13.12.2012, mit dem die bisherige Praxis der Auswahl nach Geburtsjahrgängen bei der Übernahme von Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis als Berufssoldat für rechtswidrig erkannt wurde, hat die Beklage eine neues Auswahlsystem entwickelt, das zunächst für eine Übergangszeit bis zur Geltung eines neuen Erlasses Anwendung finden soll. Dieses Auswahlsystem sieht vor, dass in das Auswahlverfahren nur Soldaten auf Zeit einbezogen werden, bei denen zwei planmäßige Beurteilungen als Offizier bzw. als Feldwebel vorliegen. Das Verlangen nach zwei planmäßigen Beurteilungen soll den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen, wonach jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung Zugang zu jedem öffentlichen Amt hat. Dies ist im Grundsatz auch mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben vereinbar. Denn zwei planmäßige Beurteilungen erlauben in der Regel eine verlässlichere Einschätzung der Qualifikation eines Bewerbers um die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten als lediglich eine planmäßige Beurteilung. Im Falle des Klägers (und der Soldatinnen und Soldaten in einer vergleichbaren Situation) erweist sich der Ausschluss aus dem Auswahlverfahren aufgrund des Fehlens einer zweiten planmäßigen Beurteilung im Feldwebeldienstgrad allerdings nicht als Stärkung sondern als Verletzung des Leistungsprinzips. Der Kläger konnte nämlich nur deshalb nicht eine zweite planmäßige Beurteilung im Dienstgrad eines Oberfeldwebels vorweisen, als die Beklagte in der Auswahlkonferenz 2014 über die Übernahme der Bewerber in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten entschied, weil er sich aufgrund seiner sehr guten ersten planmäßigen Beurteilung in der Beförderungsreihenfolge gegenüber seinen Mitbewerbern durchgesetzt hatte und im März 2013 zum Hauptfeldwebel befördert worden ist. Denn dies hatte nach der einschlägigen Nr. 203a ZDv 20/6 zur Folge, dass die zweite an sich zum W. fällige Beurteilung im Feldwebelrang um ein Jahr hinausgeschoben wird, weil Hauptfeldwebel danach nur in Jahren mit gerader Endziffer – hier also erst am S. – beurteilt werden. Die zweite planmäßige Beurteilung vom S. konnte für die Bewerbung im Auswahljahr 2014 allerdings keine Berücksichtigung mehr finden, weil dabei nur Beurteilungen einbezogen wurden, die bis zum X. bzw. Y. vorlagen (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom Z. mit dem Hinweis auf Ziff. 4 der Verwaltungsvorschrift „GAIP BAPersBw abt IV – KeNr 50-01-00“).
Der Kläger gehört damit zum Kreis der besonders leistungsstarken Unteroffiziere m.P., was in der Beförderung zum Hauptfeldwebel seinen Ausdruck gefunden hat. Das für die Übernahme in das Berufssoldatenverhältnis notwendige Erfordernis von zwei Beurteilungen führt – auch wenn es grundsätzlich geeignet ist, das Leistungsprinzip zu stärken – im Falle des Klägers dazu, dass er als besonders leistungsstarker Bewerber von der Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten in dem Auswahljahr ausgeschlossen ist und leistungsschwächere Mitbewerber den Vorzug erhalten. Dies ist mit Art. 33 Abs. 2 GG, der Auswahl nach Eignung, Leistung und Befähigung, nicht zu vereinbaren. Aus diesem Grunde erfordert das Leistungsprinzip eine andere Gestaltung des Auswahlverfahrens, auch in der Übergangszeit bis zur endgültigen Neugestaltung des Verfahrens. Zu denken wäre an eine Ausnahmeregelung für die zum Hauptfeldwebel beförderten Soldaten, so dass bei diesem Personenkreis auf eine zweite Beurteilung zur Vorbereitung der Entscheidung über die Übernahme als Berufssoldat verzichtet wird, oder auch daran, die betroffenen Soldaten jedenfalls dann einzubeziehen, wenn sie zwei Beurteilungen unter Einbeziehung außerplanmäßiger Beurteilungen im Feldwebeldienstgrad vorweisen können, so wie das bei dem Kläger der Fall ist. Ausweislich des Berichtes des Wehrbeauftragten (Drucksache 18/3750) gab es auch andere Bewerber, die im Auswahljahr 2014 nach Anforderung einer Sonderbeurteilung noch einbezogen worden sind, nämlich die Bewerber des Auswahljahres 2013, die ab dem Auswahljahr 2015 überhaupt keinen Antrag mehr hätten stellen können, beispielsweise weil ihre Dienstzeit endet. Eine vergleichbare Regelung muss auch für den Kläger gelten, der seine besondere Qualifikation gegenüber seinen Mitbewerbern bereits dadurch unter Beweis gestellt hat, dass er sich im Auswahlverfahren um die Beförderung zum Hauptfeldwebel gegenüber anderen Zeitsoldaten im Dienstgrad eines Oberfeldwebels durchgesetzt hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Vollstreckbarkeitsentscheidung auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 167 VwGO
§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 4 Abs. 1 Nr. 2 SG
§ 3 Abs. 1 SG
§ 37 Abs. 1 SG
§ 39 Nr. 1 SG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11 ZPO
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: 2 C 11/11
2 C 11.11