Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-04-10, Aktenzeichen 1 Bs 72/14

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 14. März 2014 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller verfolgt mit seiner Beschwerde sein Begehren weiter, im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig mit sofortiger Wirkung dem Johannes-Brahms-Gymnasium zugewiesen zu werden sowie Schulweghilfe für diesen Schulbesuch zu erhalten.
Der im ... 1999 geborene Antragsteller besuchte seit der 5. Klasse die Stadtteilschule Bergedorf. Bei dem Antragsteller sind Asperger-Autismus sowie eine isolierte Rechtschreibstörung festgestellt. Er ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50. Zusätzlich sind die Merkmale H (Hilflosigkeit) und B (Berechtigung für eine ständige Begleitung) festgestellt.
Unter dem 21. Januar 2014 beantragten die Eltern des Antragstellers den Wechsel der Schule, der von der Stadtteilschule Bergedorf befürwortet wurde, und unter dem 5. Februar 2014 Schulweghilfe für den Schulweg von seinem Wohnort zum Johannes-Brahms-Gymnasium in Bramfeld. Im Februar 2014 nahm der Antragsteller für eine Woche am Unterricht in der sog. A-Klasse des Johannes-Brahms-Gymnasiums teil, in der Kinder mit Asperger-Autismus gefördert werden.
Seinen am 28. Februar 2014 gestellten Antrag auf vorläufige Zuweisung an das Johannes-Brahms-Gymnasium wies das Verwaltungsgericht Hamburg mit Beschluss vom 14. März 2014 zurück. Hiergegen hat der Antragsteller am 22. März 2014 Beschwerde eingelegt und strebt weiterhin die zielgleiche Beschulung im Johannes-Brahms-Gymnasium an. Mit Bescheid vom 18. März 2014 lehnte die Antragsgegnerin die Aufnahme des Antragstellers in das Johannes-Brahms-Gymnasium ab und legte unter Anordnung der sofortigen Vollziehung als neuen Lernort nach § 12 Abs. 4 Satz 5 HmbSG sowie § 15 Abs. 2 der Verordnung über die Ausbildung von Schülerinnen und Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf (AO-SF) die Stadtteilschule Lohbrügge fest. Hiergegen hat der Antragsteller Widerspruch erhoben. Die Antragsgegnerin hat erklärt, dass für die Dauer des Beschwerdeverfahrens die Teilnahme des Antragstellers am Unterricht des Johannes-Brahms-Gymnasiums geduldet werde.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Der Antragsteller hat nicht mit dem notwendigen hohen Maß an Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht, dass ihm der geltend gemachte Anspruch auf Zuweisung zum Johannes-Brahms-Gymnasiums zusteht.
Der Antragsteller, der nicht bereits konkludent dem Johannes-Brahms-Gymnasium zugewiesen war (1.), hat nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht, dass ihm ein Anspruch zusteht, als Lernort gemäß § 12 Abs. 4 Satz 5 HmbSG i.V.m. § 15 Abs. 2 AO-SF das Johannes-Brahms-Gymnasium festzulegen. Nach § 12 Abs. 4 Satz 5 HmbSG könnte unter entsprechender Anwendung von § 42 Abs. 5 Satz 1 HmbSG nur dann entsprechend dem Begehren des Antragstellers das Johannes-Brahms-Gymnasium als Lernort (Stammschule) und damit zugleich das Gymnasium als die zu besuchende Schulform festgelegt werden, wenn eine erfolgreiche Mitarbeit des Antragstellers in der gewählten Schulform zu erwarten ist (2.). Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass er entsprechend § 42 Abs. 5 Satz 1 HmbSG die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Mitarbeit in einem Gymnasium erfüllt (3.). Für eine Entscheidung über die beantragte Schulweghilfe für den Besuch des Johannes-Brahms-Gymnasiums besteht danach kein Bedürfnis mehr (4.).
1. Der Antragsteller, der mit Bescheid vom 15. Juni 2010 in der Stadtteilschule Bergedorf aufgenommen worden ist, war nicht zwischenzeitlich dem Johannes-Brahms-Gymnasium zugewiesen. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Beschluss Bezug genommen (vgl. dort S. 4). Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die beantragte einstweilige Anordnung nunmehr schon deshalb nicht ergehen könnte, weil nach dem inzwischen erlassenen, sofort vollziehbaren Zuweisungsbescheid vom 18. März 2014 der Antragsteller der Stadtteilschule Lohbrügge zugewiesen worden ist. Unabhängig davon hat der Antragsteller nicht dargelegt, dass ihm mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit ein Anspruch auf Zuweisung zum Johannes-Brahms-Gymnasium zusteht.
2. Bei Schulkindern mit sonderpädagogischem Förderbedarf wird nach § 12 Abs. 4 HmbSG i.V.m. § 18 ff. AO-SF ein sonderpädagogischer Förderplan aufgestellt. In diesem sind der Lernort und damit zugleich die zu besuchende Schulform festzulegen, § 12 Abs. 4 Satz 5 HmbSG (vgl. auch: OVG Hamburg, Beschl. v. 30.7.2013, 1 Bs 231/13, juris Rn. 12).
Soll ein Schüler von einer Stadtteilschule in die Klasse 8 des Gymnasiums wechseln, so ist damit ein Wechsel der Schulform - nämlich der Wechsel von einer Stadtteilschule (§ 15 HmbSG) zu einem Gymnasium (§ 17 HmbSG) - beabsichtigt. Ein derartiger Wechsel ist vorliegend beabsichtigt, da die „Autisten-Klasse“ am Johannes-Brahms-Gymnasium als Lerngruppe nach § 12 Abs. 1 Satz 3 HmbSG Teil des Johannes-Brahms-Gymnasiums und dort nicht lediglich örtlich angegliedert ist. Dies wird aus dem vorgelegten „Konzept der JBG-A Klasse“ deutlich, in dem es heißt, dass „in der jahrgangsübergreifenden Lerngruppe zurzeit neun Schüler mit einer Autismus-Spektrums-Diagnose vormittags im Klassenverband unterrichtet“ werden (S. 7 Konzept), Ziel des Projektes „die Reintegration unserer Schüler in den Regelunterricht“ sei, die schrittweise in ausgewählte Fächer erfolge (S. 9 Konzept), und aus der stärkeren Verankerung der JBG-A am Johannes-Brahms-Gymnasium sich bei Neuaufnahmen die Notwendigkeit ergebe, „den Charakter der JBG als Gymnasium zu berücksichtigen“; „es sollen daher Schüler aufgenommen werden, deren kognitives Potenzial begründet vermuten lässt, dass sie zukünftig die gymnasiale Oberstufe besuchen können“ (S. 24 Konzept).
Für den damit beabsichtigten Wechsel der Schulform gilt nach § 12 Abs. 4 Satz 5 HmbSG nicht nur § 42 Abs. 3 HmbSG, sondern auch § 42 Abs. 5 Satz 1 HmbSG entsprechend; gemäß § 42 Abs. 5 Satz 1 HmbSG ist für einen Übergang in eine andere Schulform erforderlich, dass der Schüler die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Mitarbeit in der gewählten Schulform erfüllt. Zwar gilt nach dem Wortlaut von § 12 Abs. 4 Satz 5 HmbSG für die Festlegung des Lernorts § 42 Absätze 3 und 4 HmbSG entsprechend. Aus der Gesetzeshistorie ergibt sich jedoch unzweifelhaft, dass der Verweis aufgrund eines redaktionellen Versehens unvollständig und § 42 Abs. 5 Satz 1 HmbSG ebenfalls von der Verweisung umfasst ist. § 12 HmbSG in der noch heute geltenden Fassung ist durch das 12. Gesetz zur Änderung des Hamburgischen Schulgesetzes vom 20. Oktober 2009 (HmbGVBl. S. 373) in das Hamburgische Schulgesetz eingefügt worden. § 42 Abs. 3 Sätze 2 und 3 HmbSG i.d.F. vom 20. Oktober 2009, auf den § 12 Abs. 4 Satz 5 HmbSG damals Bezug nahm, lauteten:
„Für den Übergang in die Sekundarstufe II oder in eine andere Schulform muss die Schülerin oder der Schüler eine erfolgreiche Mitarbeit erwarten lassen. Der Senat wird ermächtigt, das Verfahren, die individuellen und organisatorischen Voraussetzungen und den Zeitpunkt der Übergänge durch Rechtsverordnung zu regeln“.
§ 12 Abs. 4 Satz 5 HmbSG nahm damit Bezug auch auf die für einen Übergang in eine andere Schulform erforderliche Prognose einer erfolgreichen Mitarbeit in der gewählten Schulform, die auch in der Begründung des Gesetzentwurfs zu § 42 HmbSG als Grundsatz herausgehoben wurde (vgl. Bü-Drs. 19/3195, S. 18). Mit dem 13. Gesetz zur Änderung des Hamburgischen Schulgesetzes vom 9. März 2010 (HmbGVBl. S. 249) wurde § 42 Abs. 3 Satz 1 HmbSG neugefasst, die bisher in § 42 Abs. 3 Satz 2 und 3 HmbSG enthaltenen Regelungen nunmehr in § 42 Abs. 5 und 6 HmbSG getroffen, sowie in § 42 Abs. 4 HmbSG eine Regelung zum Elternwahlrecht nach Abschluss der Primarschule aufgenommen. Hierbei wurde übersehen, die Verweisung in § 12 Abs. 4 Satz 5 HmbSG redaktionell anzupassen (vgl. Bü-Drs. 19/5500). Entsprechendes gilt für die Änderung des § 42 HmbSG durch das 14. Gesetz zur Änderung des Hamburgischen Schulgesetzes vom 21. September 2010 (HmbGVBl. S. 551; Bü-Drs. 19/7229, S. 8; vgl. zum Verweis in § 12 Abs. 4 Satz 5 HmbSG auf § 42 Abs. 4 HmbSG: OVG Hamburg, Beschl. v. 30.7.2013, 1 Bs 231/13, juris Rn. 15). Dafür dass Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf die Schulform grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen wechseln dürfen, denen Kinder ohne sonderpädagogischem Förderbedarf unterliegen, spricht darüber hinaus auch § 42 Abs. 3 HmbSG. Denn danach können die Sorgeberechtigten über den Wechsel der Schulform nur „im Rahmen der der Schülerin oder dem Schüler nach ihren oder seinen Leistungen eröffneten Möglichkeiten“ entscheiden. Diese gesetzliche Konzeption nimmt § 15 Abs. 2 Satz 2 AO-SF auf, wonach bei der Festlegung des Lernortes auch die „gesetzlichen Aufnahmekriterien“ zu berücksichtigen sind.
3. Nach den dem Gericht vorliegenden Unterlagen ist in entsprechender Anwendung von § 42 Abs. 5 Satz 1 HmbSG nicht ersichtlich, dass der Antragsteller die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Mitarbeit im Gymnasium erfüllt.
Die Prognose einer erfolgreichen Mitarbeit ist regelmäßig im Rahmen der Ausbildungs- und Prüfungsordnung präzisiert (vgl. Bü-Drs. 19/3195 S. 18). Diese Rechtsverordnung kann neben den individuellen Voraussetzungen auch den Zeitpunkt der Übergänge von einer Schulform in eine andere regeln. Die hier einschlägige Ausbildungs- und Prüfungsordnung für die Grundschule und die Jahrgangsstufe 5 bis 10 der Stadtteilschule und des Gymnasiums (APO-GrundStGy) vom 22. Juli 2011 (HmbGVBl. S. 325) regelt in § 13 Abs. 1 Satz 2 nur den Übergang von der Jahrgangsstufe 6 der Stadtteilschule in die Jahrgangsstufe 7 des Gymnasiums unter den dort genannten Voraussetzungen. Es kann hier offen bleiben, ob nach §§ 42, 45 HmbSG i.V.m. § 13 APO-GrundStGy ein Übergang von einer Stadtteilschule zu einem Gymnasium nur in die Jahrgangsstufe 7 des Gymnasiums bzw. die Sekundarstufe II zulässig ist und bei einem Übergang in den Jahrgangsstufen 8 bis 10 - wie die Antragsgegnerin dies vorträgt - der Schüler auch in die Jahrgangsstufe 7 des Gymnasiums hätte übergehen können oder jedenfalls zum Zeitpunkt des Übergangs die in § 13 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 APO-GrundStGy bezeichneten Leistungen erbracht haben muss, also seine Leistungen in den Fächern Deutsch, Mathematik und Englisch mindestens mit der Note „gut“ (2-) und im Durchschnitt aller übrigen Fächer mindestens die Note „gut“ (2-) und in nicht mehr als zwei Fächern mit einer schlechteren Note bewertet wurden.
Denn es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Mitarbeit im Gymnasium erfüllt. Mit Ausnahme des Faches Sport sind die Leistungen des zielgleich beschulten Antragstellers in den Zeugnissen der Jahrgangsstufe 7 (1. und 2. Halbjahr) mit Noten bewertet worden, die auf Gymnasialniveau der Note 6 (ungenügend) entsprechen. Eine Leistungssteigerung ist ausweislich der schulischen Stellungnahmen vom 30. Oktober 2013 und vom 21. Januar 2014 (Anlage zum Antrag auf Schulwechsel vom 13.1.2014) nicht ersichtlich. Entsprechend hat sich auch die Stadtteilschule Bergedorf nach dem Vortrag der Antragsgegnerin (vgl. Schriftsatz vom 1.4.2014, S. 3) geäußert.
Soweit der Antragsteller hiergegen vorbringt, ein Nachteilsausgleich sei rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, kann dem nicht gefolgt werden. Denn nach den Förderplänen für den Antragsteller für die Zeiträume vom 1. August 2012 bis 31. Juli 2013 (vgl. auch Schreiben der Gesamtschule Bergedorf vom 6.12.2012 zum Nachteilsausgleich für den Antragsteller), und vom 2. April 2013 bis zum 30. September 2013 - der insoweit fortgeschrieben wurde -, erhielt der Antragsteller sowohl bei Klassenarbeiten als auch in der mündlichen Mitarbeit einen Nachteilsausgleich (vgl. § 6 APO-GrundStGy). Auch ist nach Aktenlage nicht ersichtlich, dass die mündlichen Einzelleistungen des Antragstellers mit 70% und seine schriftlichen Einzelleistungen mit 30 % bewertet wurden, statt in einem Verhältnis von 60 % zu 40 %. Zudem wäre auch dann nicht ersichtlich, dass die Leistungen des Antragstellers eine erfolgreiche Mitarbeit auf gymnasialem Niveau erwarten lassen.
Soweit der Antragsteller geltend macht, sein tatsächliches Leistungsvermögen liege über den erreichten Noten, greift der Einwand nicht durch. Denn Grundlage der Prognose über die erfolgreiche Mitarbeit in der angestrebten Schulform sind primär die erbrachten Leistungen (vgl. § 44 Abs. 1 Satz 2 HmbSG, §§ 2, 13 APO-GrundStGy). Diese geben keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Antragsteller erfolgreich auf gymnasialem Niveau wird mitarbeiten können. Für das Gericht ist nicht erkennbar, dass die gegenteilige Stellungnahme des Johannes-Brahms-Gymnasiums vom 21. Februar 2014 zur beantragten Schulweghilfe, es sei zu erwarten, dass der Antragsteller das Bildungsziel erreichen werde, auf einer ausreichenden und zutreffenden tatsächlichen Grundlage basiert.
Von diesen Grundsätzen kann auf der Grundlage des dem Gericht bekannten Sachverhalts nicht abgesehen werden. Es kann offen bleiben, ob eine Abweichung von der gesetzlichen Regelung möglich wäre, wenn das Johannes-Brahms-Gymnasium die einzige Schule wäre, auf der der Antragsteller beschult werden könnte, oder eine Beschulung dort aus anderen Gründen zwingend geboten wäre. Denn dies ist nach den dem Gericht zur Verfügung stehenden Erkenntnissen nicht der Fall. Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller eine Beschulung in der von ihm bzw. seinen Eltern allerdings abgelehnten Gretel-Bergmann-Schule (eine Stadtteilschule) sowie an der Stadtteilschule Lohbrügge angeboten. Die Gretel-Bergmann-Schule ist nach dem Vortrag der Antragsgegnerin mit der Inklusion von Autisten erfahren und hat im Jahrgang 8 noch Schulplätze frei. Die ehemalige Integrationsklasse der Stadtteilschule Lohbrügge, die mit Ausnahme der Sportstunden durchgehend zu der Fachlehrkraft mit einer Sonderschullehrkraft oder einer Sozialpädagogin besetzt ist, wird von der Antragsgegnerin auch als geeignet angesehen. Dass der Antragsteller an diesen Schulen nach einem anderen Konzept gefördert wird, steht seiner Aufnahme nicht entgegen und verpflichtet die Antragsgegnerin auch dann nicht zu seiner Zuweisung an das Johannes-Brahms-Gymnasium, wenn der Antragsteller dort seiner Ansicht nach besser gefördert wird.
Die vom Antragsteller vorgelegte ärztliche Bescheinigung des Facharztes für Kinder- und Jugendmedizin vom 17. März 2014, in der zwar die Beschulung im Johannes-Brahms-Gymnasium für eine gute Lösung gehalten wird, jedoch andere Lösungen nicht ausgeschlossen werden, gebietet aus medizinischen Gründen keine zwingende Zuweisung zum Johannes-Brahms-Gymnasium.
Da der Antragsteller die einzuhaltenden gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zuweisung zu einem Gymnasium nicht erfüllt, kann der geltend gemachte Anspruch auf Zuweisung zum Johannes-Brahms-Gymnasium nicht auf §§ 12 Abs. 4 Satz 5, 42 Abs. 7 HmbSG gestützt werden.
Soweit an dem Johannes-Brahms-Gymnasium - entgegen § 12 Abs. 4 i.V.m. § 42 Abs. 5 Satz 1 HmbSG - Schüler aufgenommen worden sein sollten, von denen nicht zu erwarten war, dass sie die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Mitarbeit in der gymnasialen Schulform erfüllen, steht dem Antragsteller kein Anspruch auf Gleichbehandlung zu. Entsprechendes gilt, soweit die Antragsgegnerin dem Antragsteller rechtsfehlerhaft signalisiert hat, er könne in das Johannes-Brahms-Gymnasium aufgenommen werden, soweit die Schulweghilfe gewährt werde, auch wenn das Gericht das Unverständnis der Eltern des Antragstellers über ein solches Verhalten nachvollziehen kann.
4. Da die Antragsgegnerin nicht im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet worden ist, den Antragsteller dem Johannes-Brahms-Gymnasium zuzuweisen, besteht für eine Entscheidung über die beantragte Schulweghilfe für den Besuch des Johannes-Brahms-Gymnasiums kein Bedürfnis.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1, 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 42, 45 HmbSG
§§ 12 Abs. 4 Satz 5, 42 Abs. 7 HmbSG
§ 15 HmbSG
§ 17 HmbSG
§ 12 HmbSG
§ 42 HmbSG
§ 12 Abs. 4 Satz 5 HmbSG
§ 15 Abs. 2 AO-SF
§ 42 Abs. 5 Satz 1 HmbSG
§ 12 Abs. 4 HmbSG
§ 18 ff. AO-SF
§ 12 Abs. 1 Satz 3 HmbSG
§ 42 Abs. 3 HmbSG
§ 42 Abs. 3 Satz 1 HmbSG
§ 42 Abs. 3 Satz 2 und 3 HmbSG
§ 42 Abs. 5 und 6 HmbSG
§ 42 Abs. 4 HmbSG
§ 15 Abs. 2 Satz 2 AO-SF
§ 44 Abs. 1 Satz 2 HmbSG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1, 2 GKG
§ 15 Abs. 2 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 1 Bs 231/13