Oberlandesgericht München (Bayern, )
Endurteil vom 2023-09-26, Aktenzeichen 5 U 1207/21

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 15.01.2021, Az. 4 O 20428/08, wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des insgesamt vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 1.022.500,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Untersagung der Aufstockung des Hochhauses in der … in München sowie der Errichtung von ober- sowie unterirdischen Stellplätzen (Tiefgaragenstellplätzen). Sie ist als Alleinerbin ihres Ehemannes, des ursprünglichen Klägers, Eigentümerin einer Wohnung im 15. Obergeschoss des Hochhauses, die sie selbst bewohnt. Das streitgegenständliche Hochhaus hat 16 Stockwerke (inkl. Erdgeschoss) und zwei Untergeschosse.
Die ursprüngliche Alleineigentümerin, die … GmbH & Co. … KG (im Folgenden: … KG), hat bereits in die dem Abverkauf der bestehenden Wohnungen vorangehende Teilungserklärung (im Folgenden: TE) vom 07.02.2001 (Anlage K6) ihre Berechtigung zur Aufstockung des streitgegenständlichen Hochhauses „gemäß Bauplänen, zu denen eine Bauvoranfrage positiv beschieden wurde, oder gemäß sonstigen genehmigungsfähigen Bauplänen“ (Ziffer I. 2.1. b) aa)), zur Erweiterung der Tiefgarage (Ziffer I. 2.1. b) cc)) und zur Errichtung von oberirdischen Stellplätzen (Ziffer V. 4., ergänzt durch Ziffer 9 des 2. Nachtrags zur TE vom 10.04.2001 (Anlage K8)) aufgenommen. In Ziffer V. 1. der TE hat die … ihr Sondereigentum an der damals noch zu bildenden Teileigentumseinheit Tiefgaragenabstellplatz Nr. 204, verbunden mit dem überdimensionalen Miteigentumsanteil von 1.500/10.000, begründet. Zugleich wurde bestimmt, dass sie das uneingeschränkte Recht erhalte, die in Ziffer I. 2. bezeichnete weitere Bebauung und alle damit im Zusammenhang stehenden Baumaßnahmen ganz oder zum Teil ohne Zustimmung der weiteren Eigentümer oder des Verwalters auf dem Teilungsgrundstück auf eigene Kosten und eigene Gefahr durchzuführen. In Ziffer I. 2.2. ist bestimmt: „Die weitere Bebauung kann durch den Grundstückseigentümer oder dessen Rechtsnachfolger nach seinem freien Ermessen auf dem Teilungsgrundstück durchgeführt werden, soweit durch die Landeshauptstadt München bauordnungsrechtlich eine Genehmigung erteilt wird.“ In Ziffer I. 3. wurde zur Sicherung des Anspruchs auf Bildung von Sondereigentum gemäß den Bestimmungen in Abschnitt I. 2.1. und V. die Eintragung einer Vormerkung bewilligt und beantragt. Im Grundbuch wurden am 11.04.2001 sowohl diese Vormerkung als auch die Sondernutzungsrechte unter Bezugnahme auf die TE vom 07.02.2001 (Anlage K6) nebst zweier Nachträge zur TE vom 27.02.2001 (Anlage K7) und vom 10.04.2001 (Anlage K8) eingetragen (siehe Anlage K2). Weitere Nachträge zur TE datieren auf den 30.04.2002 (Anlage K9) und den 24.06.2002 (Anlage K10).
Der verstorbene Ehemann der Klägerin erwarb mit Kaufvertrag vom 25.06.2002 (Anlage K1) eine Wohnung im obersten Stockwerk, dem 15. OG, des streitgegenständlichen Hochhauses. Die genannten Berechtigungen sind im Kaufvertrag in Ziffer I. 1. (Seite 2) und Ziffer XII. c) (Seite 13) erwähnt.
Mit Kaufvertrag vom 21.12.2006 (Anlage B26) erwarb die Beklagte, damals firmierend als … 951 GmbH, von der … (seit 29.11.2002 verschmolzen mit der … AG, im Folgenden: … AG) Anteile von deren Miteigentumsanteil samt Baurechten (Ziffer A 4.). Ausweislich Ziffer B I. des vorgenannten Kaufvertrags verkaufte die … AG der Beklagten „die Rechte und Ansprüche, die in den einzelnen Teilungserklärungen samt Nachträgen hierzu begründet worden sind, auf Aufstockung des bestehenden Hochhauses und Erweiterung der Tiefgarage“ sowie einen Miteigentumsanteil von 1.500/10.000, „mit dem das Sondereigentum an den neu zu errichtenden bzw. zu erweiternden Gebäudeteilen zu verbinden ist und der bis zur Abspaltung mit dem Tiefgaragendoppelstellplatz Nr. 204 als überdimensionaler Miteigentumsanteil verbunden bleibt“. In der notariellen Kaufurkunde ist ausgeführt, dass die … AG als Verkäuferin mit einem Miteigentumsanteil von 1.501/10.000 im Grundbuch eingetragen sei. Mit Vollzug der Urkunde seien die … AG zu 1/10.000 und die Beklagte zu 1.500/10.000 Miteigentümer des 1.501/10.000 Miteigentumsanteils verbunden mit dem Sondereigentum an dem Tiefgaragendoppelstellplatz Nr. 204. In der Urkunde wird die Auflassung erklärt, auf die Eintragung einer Auflassungsvormerkung jedoch verzichtet. Der Notar wird angewiesen, den Vollzug der Auflassung erst nach Bezahlung des Kaufpreises zu betreiben. Hinsichtlich des Kaufpreises für die zu errichtenden Wohneinheiten ist vorgesehen, dass dieser in Teilbeträgen abhängig von der verkauften und bezahlten Wohnfläche fällig ist. Der Übergang des Besitzes, der Nutzungen und Lasten, der Gefahr sowie aller Verkehrssicherungspflichten wurde für den 31.12.2006, 23:00 Uhr, vereinbart. Eine Eintragung der Beklagten im Grundbuch ist Stand 22.06.2023 nicht erfolgt. Im Nachtrag vom 20.12.2007 (Anlage B11) wird klargestellt, „dass auch das in der Teilungserklärung festgelegte Recht zur Errichtung und zur Veräußerung von oberirdischen Kfz-Stellplätzen mit veräußert wurde“.
Die Aufstockung wurde der Beklagten (unter der Firma … 951 GmbH) aufgrund eines am 12.11.2007 eingereichten Bauantrags und nach Einreichung einer Tektur datierend auf den 24.03.2009 mit Baugenehmigung vom 10.09.2009 (Anlage B21) genehmigt. Mit den Bauarbeiten wurde bisher nicht begonnen.
Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Gegen das ihr am 04.02.2021 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 04.03.2021 Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis 06.05.2021 mit Schriftsatz vom 06.05.2021 begründet.
Die Klägerin erneuert und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und greift insofern die rechtliche Würdigung des Landgerichts an. Zudem trägt sie im Berufungsverfahren vor, das Aufstockungsrecht sei verwirkt. Schließlich sei die Klägerin in ihren Grundrechten, insbesondere Art. 13 und 14 GG, betroffen, weshalb eine Abwägung der Interessen der Klägerin und der Beklagten zugunsten der Klägerin ausfalle.
Im Berufungsverfahren beantragt die Klägerin:
I. Das Urteil des Landgerichts München I, Az.: 4 O 20428/08, vom 15.01.2021 wird aufgehoben.
II. Der Beklagten wird bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu Euro 250.000, hilfsweise bis zu sechs Monaten Ordnungshaft, zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Beklagten, Herrn …, untersagt, das Hochhaus in der … in … München in jeglicher Form, insbesondere gemäß Baugenehmigung der Landeshauptstadt München, Referat für Stadtplanung und Bauordnung vom 10. September 2009 (Anlage B 21 zum Schriftsatz der Rechtsanwälte … von 23.9.2009) aufzustocken und 4 oberirdische Stellplätze und 44 unterirdische Stellplätze auf dem Grundstück … bis … in … München errichten.
III. Hilfsweise:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, auf dem Grundstück in der … – …, … München, 44 unterirdische und/ oder 4 oberirdische Stellplätze und/oder eine geringere oder größere Anzahl hiervon zu errichten.
Die Beklagte beantragt,
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt darüber hinaus vor, der Klägerin fehle seit der WEG-Reform die Prozessführungsbefugnis. Sie rügt neues Vorbringen der Klägerin in der Berufungsinstanz als verspätet und trägt vor, eine Verwirkung sei nicht gegeben.
Mit Schriftsatz vom 18.07.2023 hat die Beklagte unter Vorlage der Anlage B28 vorgetragen, sie habe nunmehr auch die Umschreibung des Miteigentumsanteils von 1.500/10.000 veranlasst; die Klägerin hat dies mit Schriftsatz vom 20.07.2023 als verspätet gerügt und die Echtheit der Urkunde bestritten.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Ersturteil, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den Hinweisbeschluss des Senats vom 19.12.2022 (Bl. 1006/1028 d. A.), die Ladungsverfügung vom 22.05.2023 (Bl. 1083/1085 d. A.) und die Sitzungsniederschrift vom 27.06.2023 (Bl. 1140/1142 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Zwar ist die Klage in ihrer nunmehrigen Form zulässig (1.1.). Sie ist jedoch unbegründet (1.2.). Auf den Inhalt des Hinweisbeschlusses vom 19.12.2022 (Bl. 1006/1028 d. A.) wird zunächst Bezug genommen. An diesem hält der Senat fest.
Ergänzend ist Folgendes auszuführen:
1.1. Die Klage ist zulässig (siehe hierzu auch Ziffern 1.1., 2.1. und 2.2. des Hinweisbeschlusses vom 19.12.2022). Insbesondere sind die Anträge hinreichend bestimmt. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 27.06.2023 (Bl. 1141 d. A.) die Form der Anträge mit den Parteien besprochen. Es bestand Einigkeit, dass die Anträge so zu verstehen sind, dass das betroffene Grundstück nicht nur mit der postalischen Adresse, sondern auch mittels der rechtlich maßgebenden Grundbuchdaten zu bezeichnen ist, welche sich aus den eingereichten Anlagen ergeben.
1.2. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch gemäß § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB gegen die Beklagte auf Unterlassung der Aufstockung des Hochhauses und der Errichtung von oberirdischen und/oder unterirdischen Stellplätzen auf dem Grundstück …, 4, 6, 8, 10, 12 in München, vorgetragen im Grundbuch des Amtsgerichts München für …, Blatt …, Gemarkung …, Flurstück Nummer …, da sie insoweit gemäß § 1004 Abs. 2 BGB zur Duldung verpflichtet ist.
1.2.1. Das dinglich im Grundbuch gesicherte Recht auf Aufstockung des Hochhauses, auf Erweiterung der Tiefgarage und auf Errichtung von ebenerdigen Kfz-Stellplätzen scheitert nicht an einem Verstoß gegen den sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz (siehe hierzu auch Ziffern 1.2.2.1.3., 2.3.1. und 2.3.2. des Hinweisbeschlusses vom 19.12.2022).
Laut BGH, Urteil vom 20. Januar 2012 – V ZR 125/11 –, juris, Rn. 10-11, muss eine Regelung in der Teilungserklärung, durch die sich der teilende Eigentümer vorbehält, an Flächen des Gemeinschaftseigentums nachträglich Sondernutzungsrechte zu begründen, dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz genügen. In Rn. 12 führt der BGH zum dortigen Fall aus:
„Ohne Rechtsfehler nimmt das Berufungsgericht an, dass der hier zu beurteilende Vorbehalt dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz nicht genügt. Die Formulierung, der Beklagte sei befugt „Teile der Gartenflächen als Terrassen zur Sondernutzung“ zuzuordnen, lässt offen, auf welche Flächen des Gemeinschaftseigentums sich die Befugnis bezieht. Diese sind weder aus einem Lageplan ersichtlich noch in anderer Form beschrieben. Infolge der Begrenzung auf „Teile“ der Gartenflächen kann der Vorbehalt auch nicht als Befugnis verstanden werden, an sämtlichen Gartenflächen Sondernutzungsrechte zu begründen (zu weitgefassten Änderungsvorbehalten vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 1998, 1707, 1708 f. sowie Krause, NotBZ 2001, 433, 440); dem Bestimmtheitsgrundsatz wäre auch dann allerdings nur genügt, wenn zweifelsfrei feststünde, welche Teile des Gemeinschaftseigentums als Gartenflächen anzusehen sind. Ein bestimmter Inhalt der Ermächtigung lässt sich deshalb – auch im Wege der Auslegung – nicht feststellen.“
In der vom BGH in Bezug genommenen Entscheidung des OLG Frankfurt, Beschluss vom 2. März 1998 – 20 W 54/98 –, juris, hatte dieses den Fall zu beurteilen, dass der Bauträgerin in der Gemeinschaftsordnung (GO) bis zur Veräußerung der letzten Wohnungs- bzw. Teileigentumseinheit und der Stellung des Antrags auf Eigentumsumschreibung auf den Erwerber dieser Einheit das Sonderrecht eingeräumt worden war, u.a. weitere Sondernutzungsrechte zu begründen, die in der GO selbst nicht näher beschrieben waren. Die Bauträgerin war also befugt, bezüglich aller auf dem Grundstück befindlichen, im Gemeinschaftseigentum stehenden Flächen insoweit eine Gebrauchs- und Nutzungsregelung zu bestimmen und gegenüber der Gemeinschaft aller Wohnungs- und Teileigentümer rechtsverbindlich festzulegen, als in der GO selbst noch keine Sondernutzungsrechte begründet worden waren. Diese Befugnis war nach § 7 Abs. 3 WEG wirksam in das Grundbuch eingetragen worden (Rn. 21). Zum daher anwendbaren sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz führt das OLG Frankfurt in Rn. 22-23 aus:
„Richtig ist allerdings, daß die Wirkungen der Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung bei der Eintragung im Grundbuch (§ 7 Abs. 3 WEG) nach dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz und dem Gebot der Klarheit der Grundbucheintragungen es erfordern, daß die der Bauträgerin eingeräumte Befugnis zur Begründung weiterer Sondernutzungsrechte eindeutig sein muß (vgl. BayObLGZ 1994, 244 = DNotZ 1995, 610 mit Anm. Röll; BayObLG DNotZ 1996, 297 = MittBayNot 1996, 27 mit Anm. Schmidt; BayObLG DNotZ 1997, 473 mit Anm. Brambring = WE 1997, 110 = ZfIR 1997, 175; KG FGPrax 1996, 178 = WE 1996, 388; OLG Düsseldorf FGPrax 1997, 129 = NJWE-MietR 1997, 157 = Rpfleger 1997, 305 = MittRhNotK 1997, 131 = DWE 1997, 77 = ZfIR 1997, 302; Schmidt in Bärmann/Seuß Praxis des Wohnungseigentums 4. Aufl. 1997 A 266 S. 106; Basty Der Bauträgervertrag 3. Aufl. 1997 S. 35 unter A V Rz. 58). Der Bestimmtheitsgrundsatz des Grundbuchverfahrens verlangt, daß die aus dem Grundbuch ersichtlichen Verhältnisse aus sich heraus verständlich, nicht widersprüchlich und möglichst nicht auslegungsbedürftig sind (Kehrer/Bühler Notar und Grundbuch Formular-Hdbch. 2. Aufl. 18. Lfg. 1997 § 6 K S. 29).
Diese Voraussetzung ist hier entgegen der Annahme der Vorinstanzen erfüllt.
Die GO legt in Abschnitt A II § 16 Nr. 2 fest, daß die Bauträgerin befugt ist, weitere Sondernutzungsrechte an im Gemeinschaftseigentum stehenden Flächen zu begründen. Damit ist unmißverständlich klar, daß diese Befugnis sich auf alle Flächen erstreckt, an denen Sondernutzungsrechte wirksam begründet werden können. Die Bauträgerin wollte sich damit ersichtlich einen unbeschränkten Gestaltungsspielraum in bezug auf Sondernutzungsrechte erhalten, um auf die Wünsche späterer Erwerber eingehen zu können (vgl. dazu OLG Stuttgart MittBayNot 1997, 370 mit Anm. Hunzig; Röll DNotZ 1994, 237; Basty aaO S. 34; Deckert ETW Gruppe 2 S. 2384). Der Umstand, daß der mögliche Ausübungsbereich der Sondernutzungsrechte, deren Begründung der Bauträgerin vorbehalten worden ist, in der GO nicht näher festgelegt ist, nimmt der der Bauträgerin vorbehaltenen Befugnis nicht die genügende Bestimmtheit. Gerade weil diese Befugnis der Bauträgerin im Außenverhältnis – also auch dem Grundbuchamt gegenüber – uneingeschränkt verliehen worden ist, ist sie für das Grundbuchverfahren „beanstandungsfest“ (vgl. Brambring DNotZ 1997, 478/479; Rapp in Beck'sches Notarhandbuch 2. Aufl. 1997 A III Rz. 154 S. 321; Schmidt in MünchVertragsHdbch Bd. 4 Halbbd I.31 zu Anm. 34 = S. 299). Der weite Umfang der Berechtigung berührt die Frage ihrer Bestimmtheit nicht.“
Unter Anwendung dieser Grundsätze sind auch die streitgegenständlichen Rechte auf Aufstockung des Hochhauses, auf Erweiterung der Tiefgarage und auf Errichtung von ebenerdigen Kfz-Stellplätzen hinreichend bestimmt. Die Bestimmungen der Teilungserklärung in Gestalt der TE vom 07.02.2001 und des 1. und 2. Nachtrags (Anlagen K6 bis K8) wurden vorliegend zum Grundbuchinhalt gemacht (vgl. Anlage K2). Zur näheren Bezeichnung des Gegenstands und des Inhalts des Sondereigentums nimmt die Grundbucheintragung gemäß § 7 Abs. 3 WEG Bezug auf die TE vom 07.02.2001 und den 1. und 2. Nachtrag („Sondernutzungsrechte sind vereinbart; wegen Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums Bezugnahme auf Bewilligung vom 07.02., 27.02.,10.04.2001 -URNrn. 240, 572, 1151/je Notar … -“).
Hinsichtlich des Aufstockungsrechts ist der sachenrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz gewahrt. Anders als im Urteil des BGH vom 20. Januar 2012 – V ZR 125/11 –, juris, bezieht sich das Aufstockungsrecht nicht auf bestimmte Teile des Grundstücks bzw. der Dachfläche, sondern wurde unbeschränkt festgelegt: „Aufstockung des auf dem Teilungsgrundstück befindlichen Hochhauses … gemäß Bauplänen, zu denen eine Bauvoranfrage positiv beschieden wurde, oder gemäß sonstigen genehmigungsfähigen Bauplänen“ (Ziffer I. 2.1. b) aa) der TE vom 07.02.2001, Anlage K6). Mangels Einschränkung auf Teile der Dachfläche besteht das Aufstockungsrecht hinsichtlich der gesamten Dachfläche. Ebenso wenig ist die Anzahl der zu errichtenden Stockwerke eingeschränkt. Demzufolge wurde ein umfassendes, unbeschränktes Aufstockungsrecht festgelegt. Dies begegnet keinen Bedenken. Allein der weite Umfang einer Berechtigung berührt die Frage ihrer Bestimmtheit nicht (OLG Frankfurt, Beschluss vom 2. März 1998 – 20 W 54/98 –, juris, Rn. 23). Der Verweis auf genehmigungsfähige Baumaßnahmen weist lediglich auf das allgemeine Erfordernis der baurechtlichen Genehmigungsfähigkeit hin.
Hinsichtlich des Rechts auf Erweiterung der Tiefgarage gilt Entsprechendes. Auch dieses wurde uneingeschränkt formuliert („eine Erweiterung der Tiefgarage“, Ziffer I. 2.1. b) cc) der TE vom 07.02.2001, Anlage K6), so dass jegliche Erweiterung der auf dem Grundstück vorhandenen Tiefgarage hiervon umfasst ist.
Schließlich ist der sachenrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz auch in Bezug auf das Recht auf Errichtung von ebenerdigen Kfz-Stellplätzen gewahrt. In der TE vom 07.02.2001, Anlage K6, unter Ziffer V. 4. wird dieses formuliert als „Recht […], auf allen Grundstücksteilflächen Sondernutzungsrechte zu begründen und die anderen Miteigentümer insoweit vom Gemeingebrauch auszuschließen“, und weiter: „Bei den Zuweisungsflächen für Sondernutzungsrechte kann es sich um Kraftfahrzeugabstellplätze, Plätze zum Abstellen von Fahrzeugen anderer Art oder beliebiger anderer Nutzung von Freiflächen handeln.“ Bereits diese Formulierung ist wohl bestimmt genug, jedenfalls wurde das Recht jedoch durch Ziffer II. 9. des 2. Nachtrags vom 10.04.2001 (Anlage K8) ausreichend konkretisiert wie folgt: „Das Recht, an den Freiflächen Sondernutzungsrechte für bestimmte Sondereigentümer zu begründen, wird dahin eingeschränkt, dass es dort nicht ausgeübt werden kann, wo Flächen zwingend dem Gemeingebrauch offenstehen müssen, insbesondere bei den Zuwegen und Zufahrten. Der räumliche Bereich, an dem Sondernutzungsrechte möglich sind, ist im beigefügten Plan „Sondernutzungsrechte an Freiflächen“ grün dargestellt.“ Ein entsprechender Plan ist dem 2. Nachtrag beigefügt und in seiner Klarheit nicht zu beanstanden. Diese Regelung entspricht den vom BGH in seinem Urteil vom 20. Januar 2012 – V ZR 125/11 –, juris, Rn. 12, konkretisierten Anforderungen an die Bestimmtheit.
1.2.2. Die Bestimmung des Aufstockungsrechts hält einer Inhaltskontrolle nach § 242 BGB stand. Die Ausübung des Aufstockungsrechts ist nicht aufgrund von § 242 BGB ausgeschlossen. Insofern ist zunächst auf die Ziffern 1.2.2.1.4. und 1.2.2.6. des Hinweisbeschlusses vom 19.12.2022 zu verweisen.
Sofern die Klägerin sich insoweit auf ihre Grundrechte beruft, insbesondere Art. 13, 14 und 2 Abs. 2 GG, und vorträgt, diese würden die Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht binden, ist darauf hinzuweisen, dass die Grundrechte sich unmittelbar nur im Verhältnis des Einzelnen zur staatlichen Gewalt entfalten und es keine unmittelbare Grundrechtsbindung Privater gibt (Dürig/Herzog/Scholz/Herdegen, Grundgesetz-Kommentar, 99. EL September 2022, GG Art. 1 Abs. 3, Rn. 64). Nach ganz herrschender Ansicht entfalten die Grundrechte als Ausdruck einer Wertordnung in ihren objektiven Gehalten nur eine abgeschwächte, „mittelbare“ Einwirkung auf Rechtsbeziehungen zwischen Privaten („mittelbare Drittwirkung“) (ebenda, Rn. 64). Für den Richter bedeutet die „mittelbare“ (horizontale) Drittwirkung der Grundrechte die Auslegung des einfachen Gesetzesrechts im Lichte der Grundrechte; vor allem die Generalklauseln des bürgerlichen Rechts (§§ 138, 242, 826 BGB) wirken als „Einbruchstellen“ für die Grundrechte als Auslegungsdirektiven (ebenda, Rn. 74).
Eine entsprechende Prüfung und Abwägung hat der Senat sowohl im Hinblick auf einen möglichen Missbrauch der einseitigen Gestaltungsmacht bei der Bestimmung des Aufstockungsrechts in der Teilungsordnung (Ziffer 1.2.2.1.4. des Hinweisbeschlusses) als auch im Hinblick auf einen möglichen Ausschluss der Ausübung des Aufstockungsrechts (Ziffer 1.2.2.6. des Hinweisbeschlusses) anhand der Generalklausel des § 242 BGB bereits vorgenommen. Auch unter Berücksichtigung des weiteren Vortrags der Parteien kommt der Senat nicht zu einem anderen Ergebnis.
1.2.3. Die Sondernutzungsrechte wurden wirksam auf die Beklagte übertragen (siehe hierzu auch Ziffern 1.2.2.3., 2.3.1. und 2.3.2. des Hinweisbeschlusses vom 19.12.2022). Entgegen der Behauptung der Klägerin ist mit dem Kaufvertrag vom 21.12.2006 (Anlage B26) nicht nur der Miteigentumsanteil von der … AG auf die Beklagte übertragen worden, sondern auch das Aufstockungsrecht sowie die weiteren streitgegenständlichen Sondernutzungsrechte. Dies ergibt sich insbesondere aus Ziffer B IV. 1. des Vertrags („Der Verkäufer überträgt alle Rechte und Ansprüche sowohl aus dem erteilten Bauvorbescheid und der erteilten Baugenehmigung wie auch alle Rechte und Ansprüche, die gegenüber den Miteigentümern des betroffenen Anwesens bestehen.“). Zudem erfolgt der Übergang auf die Beklagte ohnehin automatisch mit der Übertragung des Miteigentumsanteils auf die Beklagte, da, wie in Ziffer 1.2.2.3. des Hinweisbeschlusses bereits ausgeführt, die Sondernutzungsrechte mit diesem verbunden sind.
Auch das Recht zur Errichtung oberirdischer Stellplätze wurde der … AG eingeräumt und von dieser später auf die Beklagte übertragen. Die Berechtigung zur Errichtung von oberirdischen Stellplätzen wurde in Ziffer V. 4. der TE vom 07.02.2001 (Anlage K6) aufgenommen und durch Ziffer 9 des 2. Nachtrags zur TE vom 10.04.2001 (Anlage K8) ergänzt. Die Übertragung des Rechts zur Errichtung von oberirdischen Stellplätzen auf die Beklagte erfolgte durch den Kaufvertrag vom 21.12.2006 (Anlage B26) i.V.m. dem Nachtrag vom 20.12.2007 (Anlage B11).
Dass bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung die Beklagte noch nicht im Grundbuch eingetragen war, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn der jeweilige Wohnungseigentümer (vorliegend die … AG) darf gemäß § 13 Abs. 1 WEG seine Sondernutzungsrechte – auch separat – durch Vermietung, durch Verpachtung oder in sonstiger Weise einem Drittnutzer zum Alleingebrauch überlassen (Hügel/Elzer, 3. Aufl. 2021, WEG § 13 Rn. 25 und § 10 Rn. 147; BGH NJW-RR 2014, 1040 Rn. 10). Die … AG konnte daher wie im Kaufvertrag vom 21.12.2006 vereinbart die Beklagte bereits vor Eintragung des Eigentumsübergangs im Grundbuch zur Ausübung der Sondernutzungsrechte ermächtigen.
Die angebliche Mittellosigkeit der Beklagten sowie die Möglichkeit, dass bei dieser die Geschäftsführer wechseln, hindert den wirksamen Übergang nicht. Sowohl eine Insolvenz als auch ein Geschäftsführerwechsel ist bei jeder Gesellschaft möglich, auch bei der … AG selbst. Zudem können die Anteile an einer Gesellschaft jederzeit auf andere Eigentümer übertragen werden. Es verbleibt daher bei den Ausführungen in Ziffer 1.2.2.3. des Hinweisbeschlusses.
Insofern ist auch zu berücksichtigen, dass gemäß Ziffer B II. des Kaufvertrags vom 21.12.2006 nach Eintragung der Beklagten im Grundbuch die Beklagte und die … AG Bruchteilseigentümer des Miteigentumsanteils von 1.501/10.000 sein werden, die Beklagte zu 1.500/10.000 und die … AG zu 1/10.000. Somit sind dann beide Gesellschaften Träger von Rechten und Pflichten hinsichtlich des Miteigentumsanteils von 1.501/10.000. Im Kaufvertrag vom 21.12.2006 ist hierzu in Ziffer B IV. 1. am Ende geregelt: „[…] Den Ausbau hat der Käufer auf eigene Kosten und eigene Rechnung und als Bauherr durchzuführen. Alle Verkehrssicherungspflichten treffen ausschließlich den Käufer.“ In Ziffer B IV. 2. am Ende ist Folgendes geregelt: "[…] Falls durch die Bauarbeiten Schäden am gemeinschaftlichen Eigentum oder am Sondereigentum anderer Miteigentümer entstehen, hat diese ausschließlich der Käufer auf seine Kosten zu beseitigen. Er stellt den heutigen Verkäufer von allen Ansprüchen Dritter in jeder Weise frei.“
Soweit die Klägerin vorträgt, die Beklagte habe bis heute die Rechte und Ansprüche aus der Baugenehmigung von 2009 nicht erworben, ist dies nicht richtig. Die Baugenehmigung vom 10.09.2009 (Anlage B21) wurde der Beklagten (unter der Firma … 951 GmbH) direkt erteilt, eine Übertragung von der … AG auf die Beklagte war daher weder möglich noch erforderlich.
1.2.4. Das Aufstockungsrecht ist nicht verwirkt. Wie bereits in Ziffer 1.2.2.5. des Hinweisbeschlusses vom 19.12.2022 dargelegt, muss vorliegend aufgrund der Eintragung im Grundbuch von einer verdinglichten Rechtsposition ausgegangen werden, die regelmäßig nicht der Verwirkung unterliegt; zudem fehlt es vorliegend aufgrund des laufenden Prozesses jedenfalls an dem für den Eintritt der Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment. Soweit die Klägerin behauptet, die Beklagte habe im Zuge der Vergleichsverhandlungen zwischen der Beklagten und der WEG spätestens mit dem Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung vom 24.11.2014 (Anlage K58, dort TOP 01) „endgültig auf ihren Anspruch auf ihr angebliches Recht auf Aufstockung etc. verzichtet und die Rechtsverfolgung endgültig aufgegeben“, und die Beklagte habe den Vergleich für sich unbedingt abgeschlossen, ohne sich vorzubehalten, im Falle einer erfolgreichen Anfechtung des WEG-Beschlusses „wieder auf ihr – nicht bestehendes Recht – auf Aufstockung zurückzukehren“, kann dem nicht gefolgt werden. Wie die Beklagte zu Recht einwendet, hätte die Vereinbarung über den Kauf des Aufstockungsrechts durch die WEG eines notariellen Kaufvertrags bedurft; ein solcher wurde unstreitig nicht geschlossen. Zudem ist der Vergleich aufgrund der erfolgreichen Beschlussanfechtung jedenfalls nicht endgültig zustande gekommen (siehe auch § 154 Abs. 2 BGB). Es bestehen schon mit Blick auf den erheblichen wirtschaftlichen Wert des Aufstockungsrechts auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte unabhängig davon, ob die WEG dem Vergleich wirksam zustimmt und die vereinbarte Vergleichssumme zahlt, einen einseitigen Rechtsverzicht erklären wollte.
1.2.5. Es kann dahinstehen, ob vorliegend ein Anspruch der Klägerin gemäß § 10 Abs. 2 WEG in Betracht kommt, da ein Anpassungsanspruch im Rahmen der Klage nicht geltend gemacht wurde. Grundlage für einen Unterlassungsanspruch kann § 10 Abs. 2 WEG nicht sein.
1.2.6. Hinsichtlich der Unwiderruflichkeit der erteilten Vollmachten ist auf die Ausführungen des Ersturteils zu verweisen, denen sich der Senat anschließt. Etwaige Beschränkungen der Vollmachten gelten ausdrücklich nur im Innenverhältnis, so dass bei Missachtung der Vollmachtsbeschränkungen allenfalls Schadensersatzansprüche in Betracht kämen, jedoch kein Unterlassungsanspruch. Ebenfalls nur zu einem möglichen Anspruch auf Schadensersatz kann die Behauptung der Klägerin führen, ihrem verstorbenen Ehemann sei vor Abschluss des Kaufvertrags versichert worden, bei dem Aufstockungsrecht handele es sich nur um ein „papierenes Recht“, das nicht ausgeübt werden würde; gleiches gilt für etwaige sonstige behauptete Aufklärungspflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag (siehe hierzu insbesondere auch Ziffer 1.2.2.2. (am Ende) des Hinweisbeschlusses vom 19.12.2022).
Die Berufung war daher kostenpflichtig zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
2. Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
3. Ein Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Es handelt sich um die Entscheidung eines Einzelfalls, dessen Lösung anhand der zitierten BGH-Rechtsprechung zu finden war.
4. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO i. V. m. § 47 GKG. Der Senat schließt sich der Begründung des Landgerichts in dessen Beschluss vom 04.09.2018 (Bl. 559/561 d. A.) an.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 138, 242, 826 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 242 BGB
§ 3 ZPO
§ 47 GKG
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 1004 Abs. 2 BGB
§ 7 Abs. 3 WEG
§ 13 Abs. 1 WEG
§ 154 Abs. 2 BGB
§ 10 Abs. 2 WEG
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 13 und 14 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1998, 1707, 1708
NJW-RR 2014, 1040
4 O 20428/08
V ZR 125/11
20 W 54/98