Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2004-04-01, Aktenzeichen I-10 U 171/03
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2004:0401.I10U171.03.00

Tenor:
Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 22.10.2003 – Einzelrichter – teilweise wie folgt abgeändert:
Der erste Absatz des Tenors wird wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 6.836,88 nebst 4 % Zinsen aus jeweils EUR 1.192,88 ab dem 05.04., 05.05., 06.06.2001 sowie 4 % aus weiteren EUR 2.537,59 seit dem 08.08.2001 und 4 % Zinsen aus EUR 720,65 seit dem 13.07.2003 zu zahlen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreiben-den Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Si-cherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Beklagte mietete aufgrund Vertrages vom 28.07.1993 (Bl. 449 GA) von dem Kläger ein Ladenlokal zum Betriebe eines Friseursalons im Erdgeschoss des Hauses K. Landstr. 395 in D. Aufgrund eines Disputs zwischen den Parteien am 29.01.2001, dessen Verlauf im einzelnen streitig und Gegenstand der erstinstanzlichen Beweisaufnahme gewesen ist, kündigte die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 01.02.2001 das Mietverhältnis fristlos und räumte das Ladenlokal zum 10.04.2001.
Der auf Nachzahlung von Betriebskosten, Zahlung rückständiger Miete für September 2000 sowie der Mieten für die Zeit von Februar 2001 bis zum Ablauf der regulären Vertragsdauer zum 15.09.2003 gerichteten Klage hat das Landgericht durch Urteil vom 22.10.2003 teilweise stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung von EUR 38.408,44 nebst gestaffelter Zinsen verurteilt. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte, der das Urteil am 06.11.2003 zugestellt wurde, mit am 18.11.2003 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese – binnen der verlängerten Berufungsbegründungsfrist – am 06.02.2004 begründet. Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen die Verurteilung zur Zahlung der eingeklagten rückständigen Miete für September 2000; sie meint, das Landgericht habe verkannt, dass sie insoweit wirksam mit einem Anspruch auf Ersatz der Beseitigungskosten für einen Wasserschaden aufgerechnet habe. Des weiteren wendet sich die Berufung gegen die Verurteilung zur Zahlung der Mieten vom 11.04.2001 bis 14.09.2003 in Höhe von monatlich (netto) EUR 1.192,88; diesbezüglich rügt die Beklagte die landgerichtliche Beweiswürdigung zum Vorliegen eines außerordentlichen Kündigungsgrundes und meint zudem, dass der Kläger eine Vermietung an geeignete Nachmieter hätte vornehmen können und müssen. Überdies rügt die Berufung den Zinsausspruch betreffend die Nebenkostennachzahlungen in Höhe von EUR 720,65; Zinsen könnten insoweit erst ab schlüssiger Darlegung im Schriftsatz der Klägerin vom 01.07.2003 verlangt werden.
Die Beklagte beantragt,
unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils vom 22.10.2003 die Klage abzuweisen, soweit sie zur Zahlung von mehr als EUR 2.311,16 nebst gesetzlicher Zinsen ab 01.07.2003 an den Kläger verurteilt worden ist.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil und den vorgetragenen Inhalt der im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt, jedoch überwiegend unbegründet. Sie führt lediglich im Hinblick auf den angefochtenen Zinsausspruch zur teilweisen Abänderung des Urteils.
1.
Ohne Erfolg wendet sich die Berufung gegen die Verurteilung zur Zahlung der restlichen Miete für September 2000, die ausweislich des Urteils antragsgemäß in Höhe von EUR 151,83 in die Verurteilung eingeflossen ist.
Einer Aufrechnung steht zwar nicht – wie der Kläger meint – ein vertragliches Aufrechnungsverbot entgegen. Das Aufrechnungsverbot unter § 5 Abs. 6 des Vertrages nimmt ausdrücklich Ansprüche wegen Mängeln der Mietsache aus.
Die Beklagte hat jedoch weder erst- noch zweitinstanzlich Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergibt, dass sie einen zur Aufrechnung geeigneten Anspruch gegen den Kläger auf Ersatz der Beseitigungskosten für den im August 1998 behobenen Wasserschaden hat. Es fehlt an der für einen Anspruch nach § 538 Abs. 2 BGB a.F. erforderlichen In-Verzug-Setzung des Klägers mit der Mängelbeseitigung. Es ist nicht ersichtlich, dass vor Beseitigung des Schadens eine Mängelanzeige mit Beseitigungsaufforderung an den Kläger erfolgt ist. Die Beklagte bezieht sich auf ein Gespräch mit der Ehefrau des Klägers am 01.09.1998 und auf ein Schreiben an den Haus- und Grundbesitzerverein vom 01.12.1998 (Bl. 37 GA). Der Schaden wurde jedoch nach ihrer eigenen Darlegung bereits im August 1998 behoben. Dass zuvor, etwa - wie im Schreiben vom 01.12.1998 erwähnt - im Mai 1998 eine Mängelrüge mit Beseitigungsaufforderung erfolgt ist, ist nicht näher dargelegt.
Aus dem von der Beklagten geschilderten Gespräch mit der Ehefrau des Klägers vom 01.09.1998 kann eine Verpflichtung zur Tragung der Beseitigungskosten nicht abgeleitet werden. Daraus ergibt sich nicht, dass die Ehefrau des Klägers mit der erforderlichen Vertretungsmacht für den Kläger eine Verpflichtung zum Schadensausgleich anerkannt hätte. Auch aus der im Verlauf des Rechtsstreits vom Kläger vorgenommenen Reduzierung der Mietforderung für September 2000 um 50 % kann kein entsprechendes Anerkenntnis abgeleitet werden, da diese ausschließlich im Hinblick auf den gerichtlichen Vergleichsvorschlag erfolgte (Bl. 201, 261 GA).
2.
Gleichfalls ohne Erfolg wendet sich die Beklagte gegen die Verurteilung zur Zahlung der vereinbarten (Netto-) Monatsmieten für den Zeitraum vom 01.bis 06.02.2001, für den der Anspruch schon nach ihrem eigenen Vorbringen begründet ist, und für den Zeitraum vom 11.04.2001 bis 14.09.2003 in Höhe von gesamt EUR 34.752,57 (EUR 1192,88 x28 + EUR 1192,88 :30 x34).
a.
Die landgerichtliche Feststellung, das Mietverhältnis sei nicht durch die am 01.02.2001 ausgesprochene Kündigung beendet worden, weil der behauptete außerordentliche Kündigungsgrund nicht bewiesen sei, ist nicht zu beanstanden.
Die detail- und umfangreiche Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil ist nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist nicht davon auszugehen, dass die Aussage des Zeugen M. im Hinblick auf die Frage, ob die von der Beklagten behaupteten Beschimpfungen und Drohungen erfolgt sind, unergiebig war. Der Zeuge hat zwar ausgesagt, er könne sich nicht an Bedrohungen oder Beschimpfungen erinnern. Dezidiert hat das Landgericht jedoch im Rahmen seiner Beweiswürdigung dargelegt, dass der Zeuge M. derartige Äußerungen – wenn sie denn gefallen wären – hätte mitbekommen müssen. Entsprechend lässt seine Aussage sehr wohl den hinreichend sicheren Schluss zu, dass derartige Äußerungen nicht erfolgt sind.
Die Angriffe gegen die Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen M. sowie dessen Glaubwürdigkeit sind nicht tragfähig. Zu Unrecht meint die Beklagte, einen Widerspruch in der Aussage des Zeugen M. zu finden, soweit es darum geht, ob über die Frage des Betretens des Ladenlokals überhaupt gesprochen worden sei. Diese Frage hat der Zeuge verneint, als er befragt wurde, ob "am Freitag vor dem besagten Montag" hierüber gesprochen worden sei (Bl. 337 GA), dem Tag, an dem er den Schaden vorab besichtigte. Dagegen hat der Zeuge die Frage bestätigt, als er die Geschehnisse an dem maßgeblichen Montag schilderte (Bl. 335 GA). Von einem nennenswerten indirekten Eigeninteresse des Zeugen am Ausgang des Rechtsstreits kann angesichts nur weniger Aufträge des Klägers für den Arbeitgeber des Zeugen nicht die Rede sein.
Aufgrund der nicht zu beanstandenden Beweiswürdigung ist das Landgericht zutreffend von einem "non-liquet" ausgegangen. Ist die Aussage des Zeugen M. ergiebig und glaubhaft und gibt es keine Anhaltspunkte, die gegen dessen Glaubwürdigkeit sprechen, steht diese Aussage der Aussage des Zeugen S. gleichwertig gegenüber.
b.
Entgegen der Ansicht der Beklagten war der Kläger nicht unter dem Gesichtspunkt der "Schadensgeringhaltung" verpflichtet, einen der vermeintlichen Interessenten als Nachmieter zu akzeptieren.
Zu berücksichtigen ist, dass der Vertrag nicht durch eine außerordentliche Kündigung vorzeitig beendet worden war. Auch im Auszug der Beklagten kann mangels Kündigungsgrund keine berechtigte Kündigung gesehen werden. Der ungekündigte und bis 14.09.2003 laufende Vertrag konnte mithin nur durch einen einvernehmlichen Aufhebungsvertrag beendet werden. Ein Recht, sich durch Benennung eines angemessenen Ersatzmieters von dem Mietvertrag zu lösen, ist der Beklagten vertraglich nicht eingeräumt worden. Ohne eine solche Vertragsklausel besteht eine Verpflichtung des Vermieters zum Abschuss eines Aufhebungsvertrages nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nur ausnahmsweise, wenn ein berechtigte Interesse des Mieters an einer vorzeitigen Vertragsaufhebung das Interesse des Vermieters am Fortbestand des Mietverhältnisses überwiegt und als vorrangig anzusehen ist (vgl. BGH ZMR 2003, 413; Senat in ZMR 1999, 243; Emmerich/ Sonnenschein, Miete, 7. Aufl., § 564 Rn. 61). Derartige Gründe sind jedoch vorliegend – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat – nicht ersichtlich. Insbesondere folgen diese auch nicht aus den von der Beklagten behaupteten, wiederholten Auseinandersetzungen mit dem Kläger. Die Beklagte hat letztlich nicht beweisen können, dass diese ein Maß angenommen hatten, das sie zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigt hätte. Dementsprechend können diese Auseinandersetzungen auch nicht auf dem Umweg über die Grundsätze von Treu und Glauben zu einem Anspruch auf Entlassung aus dem Vertrag führen.
3.
Aus dem Berufungsantrag ergibt sich, dass die Beklagte die Aufhebung der Verurteilung zur Zahlung von weiteren EUR 1.192,88 begehrt. Diesbezüglich fehlt indes jegliche Begründung, inwieweit diese Verurteilung zu Unrecht erfolgt sein soll, so dass sich die Berufung insoweit als unbegründet erweist.
4.
Die Beklagte wendet sich mit Erfolg gegen die Verurteilung zur Zahlung von Zinsen für die Betriebskostennachzahlungen in Höhe von gesamt EUR 720,65, soweit diese im angefochtenen Urteils bereits ab 08.08.2001 zuerkannt wurden. Zinsen können insoweit erst ab 13.07.2003 zugesprochen werden.
Die Nachforderungen für Wasser und Kanal im Zeitraum vom 10.08.1999 bis 27.03.2001 in Höhe von EUR 408,92 und EUR 391,06 waren erst mit Zugang der nachvollziehbaren Abrechnung gemäß Schriftsatz vom 01.07.2003 (Bl. 299 GA) fällig. Es ist davon auszugehen, dass dieser Schriftsatz der Beklagten 3 Tage nach der Absendung durch das Gericht, die am 10.07.2003 erfolgt ist (Bl. 288 GA), zugegangen ist.
Die Betriebskostennachzahlung für 2000 und 2001 in Höhe von – saldiert – EUR 136,88 war erst mit Zugang der Betriebskostenabrechnung für 2001 vom 15.04.2002 (Bl. 110 GA) fällig. Für das Jahr 2000 ergab sich nach den Ausführungen des Gerichts eine Gutschrift, für das Jahr 2001 eine Nachzahlung. Ein Zugang der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2001 ist insoweit spätestens am 18.04.2002 anzunehmen.
c.
Abzusetzen war die Gutschrift der Heizkostabrechung in Höhe von EUR 216,21 für 1999/2000. Die sich nach Verrechnung ergebende Nachzahlungsforderung von insgesamt EUR 720,65 war mithin erst zum 13.07.2003 fällig.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
Streitwert der Berufung: EUR 36.097,28

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 242 BGB
§ 538 Abs. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZMR 2003, 413
ZMR 1999, 243