Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-06-15, Aktenzeichen 12 A 4817/03
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2005:0615.12A4817.03.00

Tenor:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 4.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Wegen der Begründung nimmt der Senat gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO Bezug auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Urteils, die durch das Zulassungsvorbringen nicht erschüttert werden.
Die Einwände der Klägerin, sie sei an dem "Master Business Purchase Agreement" (MBPA) vom 1. Februar 2000 und dem "German Asset Purchase Agreement"
(GAPA) vom 17. März 2000 nicht als Vertragspartnerin beteiligt gewesen, die W. D. oder die W. F. Ltd. hätten keine Willenserklärung in ihrem Namen abgegeben und es habe auch keine Vertretungsmacht bestanden, da sie, die Klägerin, rechtlich unabhängig gewesen sei, stehen im Gegensatz zu dem jeweiligen Vertragstext. Sowohl nach dem MBPA als auch nach dem GAPA handelten die auf der Erwerberseite beteiligten Firmen W. D. - die einzige Gesellschafterin der Klägerin - bzw. W. F. Ltd. "on behalf of itself and the companies set forth in Schedule B (the Local W. Companies)" (MBPA) bzw. "on behalf of itself and the local W. Companies" (GAPA), also im eigenen Namen und im Namen der örtlichen W. Gesellschaften. Darüber hinaus ist in Nr. 2.3 des MBPA ausdrücklich festgelegt, dass die örtlichen W. Gesellschaften vom Käufer, hier der W. D. , vertreten werden:
"Equally, in and for the purpose of this Agreement and the Asset Purchase Agreements, the local W. Companies are represented by the Purchaser...."
Dass die Klägerin nicht in "Schedule B" des MBPA aufgeführt ist, hat sie nicht geltend gemacht. Ihre Auffassung, es habe keine Vertretungsmacht bestanden, ist nicht weiter konkretisiert worden. Angesichts ihrer im Verwaltungsverfahren mit Schriftsatz vom 20. April 2001 mitgeteilten Einbindung in den "Konzern oder Firmenverbund" mit einer in England ansässigen Muttergesellschaft und einer "Obergesellschaft in den USA" und unter zusätzlicher Berücksichtigung, dass die Obergesellschaft - die W. D. - alleinige Gesellschafterin der Klägerin ist, bestand jedoch Anlass, die Vertretungsbefugnisse im Konzern jedenfalls in Bezug auf Geschäfte der hier in Rede stehenden Art im Einzelnen offenzulegen. Dies ist hier nicht erfolgt. Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 24. Mai 2004 - erstmals - behauptet, die W. F. Ltd. sei nicht ihre Muttergesellschaft, sondern eine eigenständige, von ihr gesellschaftsrechtlich völlig unabhängige Gesellschaft, ist dieser nach Ablauf der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO eingegangene neue Sachvortrag für das Zulassungsverfahren unbeachtlich. Davon abgesehen sind weder die Konzernstruktur noch die im Verhältnis zwischen den konzernangehörigen Gesellschaften bestehenden gesellschaftsrechtlichen und sonstigen Vertretungsbefugnisse konkret aufgezeigt worden. Die insoweit angebotene Zeugenvernehmung vermag die nach § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO erforderliche Darlegung nicht zu ersetzen.
Im übrigen greifen die Einwände der Klägerin auch zu kurz. Ein Betriebsübergang nach § 613a BGB setzt nicht voraus, dass ein gegenseitiger Vertrag gerade zwischen altem und neuem Inhaber, also eine Rechtsnachfolge zwischen Betriebsveräußerer und Betriebserwerber vorliegt, sondern lässt jeden Wechsel in der Inhaberschaft genügen, der durch ein beliebiges Rechtsgeschäft vollzogen oder veranlasst wird.
Vgl. BAG, Urteil vom 22. Mai 1985 - 5 AZR 173/84 -, NJW 1986, 448 ff., m. w. N.
Das Verwaltungsgericht ist von einem Betriebsübergang nach § 613a BGB auch für den Fall ausgegangen, dass - wie die Klägerin geltend macht - der GAPA ausschließlich zwischen der W. F. Ltd. als "German Purchaser" und der O. GmbH als "German Seller" zustande gekommen sein sollte. Insoweit sei, so das Verwaltungsgericht, von einer Einzelrechtsnachfolge auszugehen. Dass unter der Prämisse eines lediglich zwischen der W. F. Ltd. und der O. GmbH wirkenden GAPA der Übergang der Monitorsparte von der O. GmbH auf die Klägerin, sei es unmittelbar oder aber über die W. F. Ltd., ohne jede weitere rechtsgeschäftliche Grundlage erfolgt ist und damit die Annahme des Verwaltungsgerichts, es habe hier zumindest eine Einzelrechtsnachfolge stattgefunden, fehl geht, hat die Klägerin nicht behauptet; sie hat lediglich ihre unmittelbare Einbindung in die Rechtswirkungen des MBPA bzw. des GAPA bestritten. Die Annahme eines völlig rechtsgrundlosen Übergangs auf die Klägerin wäre im Rahmen des üblichen Geschäftsbetriebs auch fernliegend, es sei denn, der GAPA selbst würde bereits das die Übertragung auf die Klägerin legitimierende Rechtsgeschäft beinhalten.
Die - erstmals im Zulassungsschriftsatz vom 24. Dezember 2003 erfolgte - Behauptung, entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts seien keine materiellen Ausstattungen übernommen worden, sondern lediglich der Lagerbestand an gebrauchten Demonstrations-PC-Monitoren und der "damit zusammenhängenden Gegenstände" sowie Handelsvertreterverträge, insbesondere sei keine Kundenkartei übertragen worden, steht ebenfalls im Widerspruch zum Vertragstext. Hiernach wurde die Übertragung von Maschinen, Ausrüstungen, festen Anlagen, Möbeln und beweglichen Gegenständen (Nr. 3.1 GAPA) sowie der Lagerbestand (Nr. 3.2 GAPA), Geschäftsverträge und Kundenkartei (Nr. 3.3. GAPA) ebenso vereinbart wie der
Übergang der Beschäftigten, die als zum Geschäft gehörend angesehen wurden und Beschäftigte des deutschen Erwerbers werden sollten, wie es § 613a BGB vorsieht (Nr. 6 GAPA):
"The employees presently employed by the German Seller in the German Business, as listed in Schedule 8.1 of the Master Agreement (the "German Employees"), are regarded by the parties to belong to the Business and will transfer and become employees of the German Purchaser as provided by Section 613a of the German Civil Code (BGB). ..."
Der damit offenkundig beabsichtigte komplette Betriebsübergang steht der Behauptung einer lediglich teilweisen Übernahme von Betriebsmitteln entgegen. Einen nachvollziehbaren Grund für die behauptete teilweise Übernahme hat die Klägerin nicht dargelegt. Im übrigen dürfte es die Annahme eines rechtlich relevanten kompletten Betriebsübergangs nicht von vornherein ausschließen, wenn der Übernehmer bei Ausführung der Vereinbarung in Teilbereichen auf eine tatsächliche Übernahme aus betriebswirtschaftlichen Gründen verzichtet, seine Rechtsposition als ohne Aufgabe des Gesamtzieles insoweit lediglich teilweise nicht umsetzt.
Soweit die Klägerin mit Schriftsätzen vom 24. Mai und vom 2. Dezember 2004 nunmehr behauptet, es seien ausschließlich die in der Anlage zu Nr. 3.1 GAPA aufgelisteten Büroausstattungsgegenstände wie PC's, Laptops, Projektoren, Drucker, Faxgeräte etc. übernommen worden, ist dieser neue Sachvortrag ungeachtet des Vorstehenden für das Zulassungsverfahren schon deshalb ebenfalls unbeachtlich, weil er nach Ablauf der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO eingegangen ist.
Abgesehen davon würde die zusätzliche Berücksichtigung dieses neuen Vortrags auch zu einem in Bezug auf das bisherige Vorbringen unaufgelösten Widerspruch führen, mit der Folge, dass zu Lasten der Klägerin die - vom Verwaltungsgericht angenommene - Umsetzung der vertraglichen Vereinbarungen erst recht nicht substantiiert in Frage gestellt wäre.
Der Umstand, dass die Klägerin nur 5 der 31 Arbeitnehmer der O. GmbH - mit neuen Arbeitsverträgen - übernommen hat, und diese, so die Klägerin, keine Schlüsselpositionen innegehabt hätten, stellt den vom Verwaltungsgericht zutreffend angenommenen Übergang im Sinne des § 613a BGB nicht in Frage. Bei der Prüfung, ob ein Betriebsteil als wirtschaftliche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem
Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen wie ihrem Führungspersonal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung ihrer Identität ist anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann hingegen ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen.
Vgl. BAG, Urteil vom 22. Juli 2004 - 8 AZR 350/03 -, MDR 2005, 220 f. m. w. N.
Abgesehen davon, dass es die Klägerin im Zulassungsverfahren schon nicht vermocht hat, Art und Umfang der - angeblich - abweichend von der Vertragsgestaltung tatsächlich übernommenen Betriebsmittel hinreichend konkret und nachvollziehbar darzulegen, fehlt es auch an der erforderlichen Darlegung der betrieblichen Umstände, die den von der O. GmbH übernommenen Geschäftsbereich prägten, und an der Darlegung der konkreten Ausgestaltung der von der Klägerin behaupteten Integration des übernommenen Teils in ihre eigene betriebliche Organisation.
Der von der Klägerin geltend gemachte Verzicht der übernommenen Arbeitnehmer Breitenbach und Hiel auf Ansprüche aus einer betrieblichen Altersversorgung ist
- wie bereits das Verwaltungsgericht ausgeführt hat - unwirksam. Durch § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB soll erreicht werden, dass das Arbeitsverhältnis zu den bisherigen Bedingungen zwischen dem Arbeitnehmer und dem Betriebserwerber fortbesteht. Die Vorschrift enthält zum Schutz der Arbeitnehmer zwingendes Recht und will auf jeden Fall, ungeachtet der im Einzelfall gewählten Regelungsmodalitäten, verhindern, dass die Betriebsveräußerung zum Anlass eines Sozialabbaus der Belegschaft des Veräußererbetriebes genommen wird.
Vgl. BAG, Urteil vom 12. Mai 1992
- 3 AZR 274/91 -, MDR 1993, S. 59 ff.
Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass im Rahmen eines laufenden Arbeitsverhältnisses unter bestimmten Voraussetzungen auf - verfallbare und unverfallbare - Anwartschaften verzichtet werden kann.
Vgl. BAG, Urteil vom 21. Januar 2003
- 3 AZR 30/02 -, VersR 2004, 386 ff.
Abgesehen davon, dass eine derartiger Verzicht mitbestimmungspflichtig sein dürfte,
vgl. BAG, Urteil vom 21. Januar 2003, a.a.O.,
und zur Zustimmung des Betriebsrats nichts vorgetragen ist, lassen sich hieraus keine Anhaltspunkte dafür gewinnen, dass ein Verzicht trotz der zwingenden bundesrechtlichen Schutzvorschrift des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auch in den Fällen des Betriebsübergangs - mithin in einer Situation, die gerade durch eine Zäsur im laufenden Arbeitsverhältnis gekennzeichnet ist - zulässig sein soll. Der Umstand, dass den genannten Arbeitnehmern im Gegenzug zu ihrem Verzicht eine längere Kündigungsfrist und ein längerer Jahresurlaub eingeräumt worden ist, lässt den - auch vom zeitlichen Ablauf hier offensichtlichen - Bezug des Verzichts zum Betriebsübergang nicht entfallen, zumal dem Senat eine vergleichende Bewertung der aufgegebenen und der erlangten Positionen in Ermangelung konkreter Angaben nicht möglich ist.
Angesichts dessen weist die Rechtssache auch keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf.
Die des Weiteren erhobenen Verfahrensrügen (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) greifen nicht durch. Für die Behauptung, das Verwaltungsgericht habe die Auskunft der O. GmbH vom Mai 2000 als Tatsachengrundlage für die Entscheidung herangezogen, obwohl sie, die Klägerin, diese bestritten habe, findet sich keine Grundlage in der angefochtenen Entscheidung. In den Entscheidungsgründen ist diese Mitteilung nicht verwertet worden. Soweit die Klägerin eine Verletzung des Amtsermittlungsgrundsatzes darin sieht, dass das Verwaltungsgericht den Beklagten nicht aufgefordert habe, den GAPA in englischer Sprache bzw. in einer deutschen Übersetzung vorzulegen, bleibt dies ohne Erfolg. Eine Kopie des GAPA in englischer Sprache ist Bestandteil des Verwaltungsvorgangs, den der Beklagte bereits mit Schriftsatz vom 11. April 2003 vorgelegt hat. Das Verwaltungsgericht hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 17. Juli 2003 aufgefordert, deutsche Übersetzungen vorzulegen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 1 und 3 GKG a.F. Das Gerichtskostengesetz ist noch in der bis zum 30. Juni 2004 geltenden Fassung anzuwenden, weil der Antrag auf Zulassung der Berufung vor dem 1. Juli 2004 gestellt worden ist (vgl. die Übergangsvorschrift in Art. 1 § 72 Nr. 1 des Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts - KostRMoG - vom 5. Mai 2004, BGBl. I S. 718 ff.).
Mit diesem Beschluss, der nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar ist, wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 613a BGB
§ 124 Abs. 2
Nr. 1 VwGO
§ 122 Abs. 2 Satz 3
VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 13 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 1 und
3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1986, 448
MDR 2005, 220
VersR 2004, 386
5 AZR 173/84
8 AZR 350/03
3 AZR 274/91
3 AZR 30/02