Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-06-22, Aktenzeichen 8 Sa 1693/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0622.8SA1693.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts in Frankfurt am Main vom 13. September 2010 – 2 Ca 9792/09 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob eine außerordentliche Kündigung der Beklagten ihr Arbeitsverhältnis beendet hat sowie über Vergütungsansprüche.
Die Klägerin steht seit dem 15. Februar 2006 als Reinigungskraft im Objekt Hessen Center in den Diensten der Beklagten. Als Arbeitszeit waren 5, 5 Stunden an 5 Wochentagen vereinbart.
Die Beklagte ist ein Reinigungs- und Sicherheitsunternehmen. Sie ist für die A als wichtigem Auftraggeber im Hessen Center und weiteren 14 von diesem Auftraggeber betreuten Objekten tätig. Sie beschäftigt mehr als 10 Arbeitnehmer. Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mit Schreiben vom 14. November 2009, das der Klägerin am selben Tageübergeben wurde, fristlos gekündigt.
Die Klägerin hat diese Kündigung mit ihrer rechtzeitig eingegangenen Klage als unwirksam angegriffen und ausstehende Vergütung für September bis Mitte November 2009 sowie Annahmeverzugsvergütung für die Zeit ab Ausspruch der Kündigung bis einschließlich Juni 2010 geltend gemacht.
Die Klägerin hat beantragt,
1. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 14.11.2009 nicht aufgelöst worden ist.
2. Die Beklagte wird verurteilt, EUR 751,36 brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu zahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, EUR 2.100,00 brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu zahlen.
4. Die Beklagte wird verurteilt, EUR 2.800,00 brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu zahlen.
5. Die Beklagte wird verurteilt, EUR 2.800,00 brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu zahlen.
6. Die Beklagte wird verurteilt, EUR 2.800,00 brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat bestritten, dass die Klägerin noch Vergütung für die Monate September bis Mitte November 2009 verlangen könne.
Die außerordentliche Kündigung sei wirksam, jedenfalls als ordentliche. Sie habe sich bei Mitarbeitern des Hauptauftraggebers der Beklagten beschwert und in der Zentrale dieses Hauptauftraggebers in Hamburg angerufen und sich über Mitarbeiter dieses Hauptauftraggebers beschwert. Daraufhin habe der Hausinspektor des Hauptauftrag-gebers die Entfernung der Klägerin aus dem Objekt gefordert. Die Klägerin habe mit ihrem Verhalten die Vertragsbeziehungen zum Hauptauftraggeber gefährdet.
Die Klägerin hat insbesondere den Anruf am 11. November 2009 bei der Zeugin B bestritten. Sie hat eine Rechnung mit Einzelverbindungsnachweis des Mobiltelefons, von dem nach der Behauptung der Beklagten in Hamburg angerufen worden sei vorgelegt, aus dem sich ergebe, dass sie die fragliche Nummer in Hamburg nicht angerufen habe.
Das Arbeitsgericht hat der Feststellungsklage stattgegeben sowie teilweise den Anträgen zu 3), 4), 5) und 6) hinsichtlich Annahmeverzugsvergütung und die Klage hinsichtlich des Antrages zu 2) (Überstundenvergütung und Nachtzuschlag für September bis Mitte November 2009) abgewiesen mit Urteil vom 13. September 2010, auf das insbesondere hinsichtlich der näheren Darstellungen des Sachverhalts und des Zahlenwerks Bezug genommen wird.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten.
Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie führt im Einzelnen aus, dass sich die Klägerin bei einem Repräsentanten des Auftraggebers beschwert habe. Dieser habe sich eine unmittelbare Kontaktaufnahme über arbeitsrechtlicher Interna gegenüber der Vorgesetzten der Klägerin verbeten, die die Klägerin aufgefordert habe, den Kunden nicht mehr zu belästigen und sich in allen arbeitsrechtlichen Belangen ausschließlich an die Beklagte zu wenden. Der Kunde dürfe nicht belästigt werden. Schon wenig später habe sich die Klägerin erneut bei dem Repräsentanten des Kunden über ihre Vorgesetzten beschwert, der die Klägerin darauf hingewiesen habe, dass ausschließlich die Beklagte Ansprechpartnerin für Interna aus dem Arbeitsverhältnis sei. Trotzdem habe die Klägerin in der Zentrale des Kunden angerufen und sich massiv über dessen Repräsentanten beschwert. Der Repräsentant des Kunden habe die Entfernung der Klägerin aus dem Objekt verlangt. Die Klägerin habe ihre Loyalitätspflicht in erheblicher Weise verletzt. Der betreffende Kunde sei ein sehr großer Auftraggeber der Beklagten, die auf ein ungestörtes Verhältnis zu diesem Kunden angewiesen sei. Die Klägerin könne auch an keiner anderen Stelle eingesetzt werden, sie habe überall Kontakt mit Kunden.
Auf Vergütung aus Annahmeverzug habe die Klägerin keinen Anspruch. Sie habe sich offensichtlich nicht die Mühe gemacht, sich um eine andere Stelle zu bemühen. Die Klägerin könne nicht behaupten, dass es in Frankfurt keine Teilzeittätigkeit gebe, die sie ausüben könne.
Hilfsweise sei das Arbeitsverhältnis zum Termin einer umgedeuteten ordentlichen Kündigung aufzulösen. Der Auflösungsgrund ergebe sich aus der Vorlage des Einzelverbindungsnachweises. Damit habe die Klägerin den Tatbestand des Prozessbetruges erfüllt. Die Klägerin habe damit zu suggerieren versucht, dass sie am 11. November 2009 nicht auf eine Festnetznummer gewählt habe. Festnetznummern würden jedoch bei dem Tarif, dem die Klägerin verwendet nie gesondert dargestellt, was die Klägerin einfach wissen müsse. Kenne man sich in speziellen Tarifen nicht aus oder hole man keine Erkundigungen ein, so hätte der Prozessvortrag ohne Weiteres zugunsten der Klägerin gewertet werden können.
Die Beklagte beruft sich weiter für den Auflösungsantrag darauf, dass die Klägerin 8 Zeugen für ein Gespräch benannt hat, dass die Zeugin mit der Klägerin geführt habe, bei der sämtliche Zeugen nicht anwesend gewesen seien.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt vom 13. September 2010 – Aktenzeichen 2 Ca 9792/09 – im Gesamten abzuweisen.
Hilfsweise, das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 28. November 2009 – Beendigungsdatum einer hilfsweise umgedeuteten ordentlichen Kündigung – gemäß § 9 KSchG gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die Klägerin habe nicht gewusst, dass ihre Mobilfunkrechnung keine Festnetznummern ausweist. Sie sei davon ausgegangen, dass die Mobilfunkrechnung die Rufnummer aus Hamburg deshalb nicht enthielt, weil sie dort nicht angerufen hat.
Die Klägerin habe sich auch um Arbeit bemüht aber keine gefunden.
Das Gericht hat Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, Frau B sei eine vorgesetzte Mitarbeiterin der A & Co. KG in der Zentrale in Hamburg und habe am 11. November 2009 einen Anruf der Klägerin mit der Handynummer c erhalten, durch schriftliche Beantwortung der Beweisfrage durch die Zeugin B. Wegen des Ergebnisses wird auf die schriftliche Beantwortung vom 16. März 2011 (Bl. 295 d.A.) verwiesen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Der Auflösungsantrag war zurückzuweisen.
I. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Kündigung der Beklagten das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgelöst hat und der Klägerin Vergütung während des Annahmeverzugs zugesprochen. Das Berufungsgericht folgt den Gründen des Arbeitsgerichts.
Auf die Berufung ist festzuhalten:
Es kann dahinstehen, ob die Klägerin sich bei Angestellten der Hauptauftraggeberin der Beklagten beschwert hat auch nachdem ihr gesagt worden sei, sie solle diese nicht belästigen. Damit hätte die Klägerin sich weisungswidrig verhalten und ihre Vertragspflichten verletzt. Vor Ausspruch einer Kündigung wäre aber als milderes Mittel der Reaktion eine Abmahnung geboten gewesen. Das hat das Arbeitsgericht zutreffen ausgeführt. Es handelte sich um keine derartig schwerwiegende Pflichtverletzung, dass es in Betracht käme vom Erfordernis einer Abmahnung abzusehen.
Auch das Verlangen eines Angestellten des Hauptauftraggebers, die Klägerin aus dem Objekt „zu entfernen“ konnte eine Kündigung nicht rechtfertigen. Auch hier wären mildere Reaktionen naheliegend gewesen. So hätte der Hauptauftraggeber und der betreffende Angestellte über den Ausspruch einer nachdrücklichen Abmahnung informiert werden können und es hätten Gespräche über eine Weiterbeschäftigung der Klägerin versucht werden können. Es ist nicht ersichtlich, dass eine Drucksituation bestanden hätte, die es der Beklagten unzumutbar gemacht hätte, die Klägerin im Hessen-Center weiter als Reinigungskraft zu beschäftigen. Die Beklagte hat auch nicht substantiiert dargelegt, dass keine Beschäftigung in einem anderen Objekt möglich gewesen wäre.
Auch die der Klägerin vom Arbeitsgericht zugesprochenen Vergütungs-ansprüche sind begründet, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat. Die Beklagte hat keine Tatsachen dargelegt, aus denen sich ergebe, dass die Klägerin anderweitigen Erwerb böswillig unterlassen hätte. Die Beklagte ist es, die dies darlegen und beweisen muss. Auch aus der Absage der Firma SDL ergibt sich kein böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs. Vielmehr ist aus dieser wie den anderen abgelehnten Bewerbungen ersichtlich, dass die Klägerin sich aktiv um anderweitigen Erwerb bemüht hat. Aus dieser Absage ergibt sich, dass diese Firma jemanden mit flexibler Arbeitszeit suchte. Die Klägerin ist aber durch ihre andere Arbeitsstelle bei der Polizei, die sie unstreitig bereits vor Ausspruch der Kündigung hatte, 4 ½ Stunden gebunden. Unerheblich ist dabei, dass die Klägerin die Lage dieser Arbeitszeit nach vorne verlegt hat. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass es eine freie Arbeitsstelle genau für die Zeiten, die die Klägerin bei der Beklagten arbeitete gab und die Klägerin sie abgelehnt hätte.
II. Der Auflösungsantrag der Beklagten ist unbegründet. Der Auflösungsantrag der Beklagten ist hinsichtlich der in eine ordentliche Kündigung umgedeuteten außerordentlichen Kündigung zulässig gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Der Auflösungsantrag ist aber unbegründet. Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG hat das Gericht auf Antrag des Arbeitgebers das Verhältnis aufzulösen und dem Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen, wenn Gründe vorliegen, die eine dem Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. An diese Gründe sind im Interesse eines wirksamen Bestandsschutzes strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BAG v. 23.06.2005 NZA 2006, 363 ). Zu berücksichtigen sind nur Gründe, die vom Arbeitgeber vorgetragen wurden (vgl. Ascheid u.a./Biebl; Kündigungsrecht, 3. Aufl. KSchG § 9 Rz 61 – allgem. Auffassung).
Für ihren Auflösungsantrag hat die Beklagte sich darauf berufen, dass die Vorlage der Mobilfunkrechnung/Einzelverbindungsnachweis den Tatbestand des Prozessbetruges erfüllten, da die Klägerin damit zu suggerieren versuche, dass sie am 11. November 2009 nicht auf eine Festnetznummer gewählt habe. Festnetznummern würden aber bei dem Tarif der Klägerin tatsächlich nie gesondert dargestellt.
Wohl kann ein Verhalten im Prozess einen Auflösungsantrag rechtfertigen. Die Vorlage der Rechnung und der Einzelverbindungsnachweise zur Untermauerung ihrer Verteidigung gegen den Vorwurf, sie habe in Hamburg beim Auftraggeber der Beklagten angerufen, ist aber kein unredliches oder treuwidriges Verhalten, dass einen Auflösungsgrund darstellen könnte. Es ist nicht ersichtlich und es spricht nichts dafür, dass die Klägerin damit vorsätzlich täuschen wollte. Wie die Beklagte selbst ausführt, kann man ohne Kenntnis in dem speziellen Tarif und ohne Erkundigungen nicht wissen, dass bei dem von der Klägerin verwendeten Tarif Festnetzverbindungen im Einzelverbindungsnachweis nicht aufgeführt werden. Die Beklagte hat nicht dargelegt und nicht unter Beweis gestellt, dass die Klägerin diese Kenntnisse gehabt hätte. Die Klägerin hat vorgetragen, dass es ihr Sohn war, der sich um die diese Dinge gekümmert hat. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass Nutzer von Mobiltelefonie sich genau mit ihren Tarifen und den Verbindungsnachweisen auskennen.
Ob die Klägerin tatsächlich die Zeugin Hornig angerufen hat – was sich aus deren schriftlicher Aussage nicht ergibt – kann dahinstehen, da sich die Beklagte für ihren Auflösungsantrag in diesem Zusammenhang allein auf die Vorlage der Mobilfunkrechnung/Einzelverbindungsnachweis beruft.
Die Beklagte beruft sich weiter für den Auflösungsantrag, dass die Klägerin 8 Zeugen für ein Gespräch benannt hat, dass die Zeugin mit der Klägerin geführt habe, bei der sämtliche Zeugen nicht anwesend gewesen seien. Die Klägerin trage damit falsch vor und der Vortrag ins Blaue hinein rechtfertige einen Auflösungsantrag.
Von einem vorsätzlich falschen Vortrag ins Blaue hinein kann nicht ausgegangen werden.. Die Klägerin hat 7 Zeugen und sich selbst für ihr Bestreiten benannt, dass sie gegenüber der Zeugin D „Ihr könnt mir nichts beweisen“ nicht geäußert habe. Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich nicht, dass es sich dabei um einen vorsätzlich falschen Vortrag ins Blaue hinein handelte. Die Beklage hat lediglich behauptet, die Zeugen seien bei dem Gespräch nicht dabei gewesen. Sie hat nichts dafür vorgetragen, woraus sich dies ergeben sollte. Sie hat weder das Gespräch zeitlich und örtlich so genau bezeichnet, das sich daraus ergeben würde, dass die Zeugen das Gespräch nicht hätten mitbekommen können. Weiterhin hat die Klägerin nur das Bestreiten einer bestimmten Äußerung unter Beweis gestellt. Sie hat nicht behauptet, dass diese Zeugen bei einem bestimmten Gespräch dabei gewesen wären. Behauptungen der Beklagten zu bestreiten und dafür Beweis anzutreten ist das Recht der Klägerin.
III. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen, da sie erfolglos blieb.
Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 KSchG
§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2006, 363
2 Ca 9792/09