Verwaltungsgericht Halle (Sachsen-Anhalt, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-01-22, Aktenzeichen 5 A 155/13
ECLI: ECLI:DE:VGHALLE:2014:0122.5A155.13.0A

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Änderung einer Sonderbetriebsplanzulassung.
Die Klägerin ist ein Bergbauunternehmen. Sie betreibt eine Grube zur Gewinnung von Kieselgur in D. Zudem gewinnt sie den als Abraum anstehenden Kies und Sand.
Am 5. Juli 1996 beantragte die Klägerin bei dem Bergamt B-Stadt die Genehmigung eines Sonderbetriebsplans zur Verkippung von Material. Sie begründete den Antrag damit, das Kieselgurvorhaben lagere unterhalb des Grundwasserspiegels, so dass nach Gewinnung der Gur ein See zurückbleibe, der sich je nach Abbaumenge vergrößere. Während der Kieselgurförderung müsse das nachströmende Wasser abgepumpt werden. Je größer das verbleibende Restloch sei, desto aufwendiger und teurerer werde die für den Kieselgurabbau nötige Wasserhaltung. Außerdem berge ein großer tiefer See die ständige Gefahr, dass Teile des Ufers abbrechen und ins Wasser rutschen könnten. Deshalb sei es erforderlich, den See so klein wie möglich zu halten. Es biete sich daher an, als weiteres wirtschaftliches Standbein von Schadstoffen unbelastete Abmassen und kleine Mengen Bauschutt anzunehmen und das Restloch zu verfüllen. Im Hinblick auf eine spätere Wiederurbarmachung der Kiesgrube sei es ebenfalls erforderlich, das entstandene Loch wieder aufzufüllen und der Umgebung anzugleichen. Danach folgen Angaben zur Art der Verkippung und des Einbaus sowie zur Gewährleistung der Unkontaminiertheit des Materials.
Das Bergamt B-Stadt ließ nach Anhörung anderer Behörden unter dem 11. Dezember 1996 den Sonderbetriebsplan zu. Die Zulassung erging für die in Abschnitt II aufgeführten Antragsunterlagen unter Einhaltung der in Abschnitt III genannten Nebenbestimmungen. Unter Nr. 1 der Nebenbestimmungen ist aufgeführt, dieser Betriebsplan gelte nur in Verbindung mit einem zugelassenen Hauptbetriebsplan. Die Nebenbestimmungen der entsprechenden Zulassung seien auch bei den bergbaulichen Arbeiten und Maßnahmen im Geltungsbereich des Sonderbetriebsplans einzuhalten, soweit im Folgenden nichts Abweichendes bestimmt werde. Als Auflage aufgeführt ist, dass ausschließlich unbelasteter Erdaushub zur Verkippung im Rahmen der Wiedernutzbarmachung des Kieselgurtagebaus zugelassen werde. Als unbelasteter Erdaushub gälten natürliche, in ihrer stofflichen Zusammensetzung nicht nachteilig veränderte Böden und Gesteine, deren Herkunft bekannt seien. Weiter war verfügt, dass fremder unbelasteter Erdaushub nur oberhalb des maximal zu erwartenden Grundwasserspiegels von + 62 m NN gemäß des eingereichten Verkippungsplanes eingebaut werden dürfe. Das Verfüllmaterial könne den Zuordnungswert Z 1 der nachfolgenden Richtwertlisten (Tabellen 1 und 2) erreichen. Unterhalb der Planungshöhe + 62 m NN dürfe nur der aus dem Kieselgurtagebau anfallende Abraum verkippt werden. Der Bescheid enthält selbst zwei Tabellen, als Tabellen 1 und 2 bezeichnet, die wiederum Richtwerte enthalten, aus denen sich anhand der physikalischer oder chemischer Merkmale oder Stoffkonzentrationen Zuordnungswerte für Z 0 und Z 1 ergeben. Zudem ist festgelegt, wann die Zuordnungswerte noch als gegeben angesehen werden können, wenn Überschreitungen der Werte gemessen werden. In dem Bescheid ist ausdrücklich ausgeführt, dass der Erdaushub als unbelastet gelte, wenn die vorgenannten Richtwerte nicht überschritten würden. Bei der Überschreitung einzelner Richtwerte obliege die Entscheidung über die Zulässigkeit der Verbringung dem Bergamt B-Stadt. Sei darüber hinaus aufgrund der Herkunft oder sonstiger Verdachtsmomente mit Schadstoffen zu rechnen, die in den Richtwertelisten nicht aufgeführt seien, so sei der Untersuchungsumfang auf diese Schadstoffe auszudehnen. Dabei seien sowohl Eluat als auch Feststoff zu analysieren. Das Bergamt B-Stadt entscheide nach einer Bewertung der Untersuchungsergebnisse über die Zulässigkeit der Verbringung. Der Klägerin wurde zudem aufgegeben, bei der Annahme der Stoffe eine geruchliche und optische Kontrolle durch das Betriebspersonal im Eingangsbereich und beim Entladevorgang vorzunehmen. Seien hierbei Verunreinigungen wahrnehmbar, sei der Erdaushub zurückzuweisen.
Diese Zulassung wurde bestandskräftig. Die Klägerin begann mit der Annahme und dem Einbau der zugelassenen Fremdstoffe.
Mit Bescheid vom 10. November 1998 ergingen nachträgliche Auflagen, die die Behandlung von mikrobiologisch saniertem Erdaushub betrafen, der von der Klägerin angenommen und eingebaut worden war. Mit Bescheid vom 22. Juli 1999 wurde ein Teil der am 10. November 1998 ausgesprochenen Auflagen wieder aufgehoben.
Die Klägerin nahm entsprechend dem Sonderbetriebsplan auch in den Folgejahren Erdaushub an und baute diesen an verschiedenen Stellen innerhalb ihrer Grube ein.
Der Beklagte verteilte ein Schreiben vom 3. April 2007. Darin führte er aus, bei ihm sei mit Wirkung vom 1. Februar 2007 eine technische Verfügung über die Wiederverfüllung von Tagebauen des Steine- und Erdbergbaus im Rahmen der Wiedernutzbarmachung in Kraft gesetzt worden. Danach werde er zukünftig bei der Zulassung von Betriebsplänen und bei der Überprüfung bestehender Betriebsplanzulassungen, die die Verwertung mineralischer Abfälle im Rahmen der Wiedernutzbarmachung von Tagebauen regelten, in der Umsetzung des Bundesbodenschutzgesetzes und der Bundesbodenschutzverordnung die Anforderungen der LAGA-Mitteilung Nr. 20 in der jeweils geltenden Fassung zugrunde legen. Es werde deshalb darauf hingewiesen, dass bei den nächsten Bearbeitungen von entsprechenden Sonderbetriebsplänen oder von Hauptbetriebsplänen die Zulassungen bei Erfordernis anzupassen seien.
Die Klägerin wurde mit Schreiben vom 18. März 2008 zu einer beabsichtigten Anpassung der Betriebsplanzulassung an die aktuelle Rechtslage angehört.
Eine erneute Anhörung erfolgte unter dem 11. März 2009. In diesem Schreiben teilte der Beklagte der Klägerin mit, es sei gegenwärtig die Abfallart mit dem AVV – Schlüssel 170504 und der Bezeichnung Boden und Gesteine mit Ausnahme derjenigen, die unter 170503 fielen, zugelassen. Danach werden die Regelungen des Sonderbetriebsplanes hinsichtlich der Art der Verkippung und der Zuordnungswerte wiederholt. Weiter wird ausgeführt, seit Zulassung des Betriebsplanes habe sich das Umweltrecht weiterentwickelt und es seien neue Gesetze und Verordnungen erlassen worden. Aufgrund dieser Regelungen sei beabsichtigt, die Zulassung des Betriebsplanes auf der Grundlage der technischen Regeln der Bund/Länder Arbeitsgemeinschaft Abfall (LAGA-Mitteilung 20, Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen, allgemeiner Teil 2003, technische Regeln Boden 2004) und des Länderausschusses Bergbau abzuändern und anzupassen. Für die Verwertung in Steine- und Erden-Tagebauen unterhalb der durchwurzelbaren Bodenschicht eigne sich gemäß LAGA 20 allgemeiner Teil I.4.3.2 in der Regel nur Bodenmaterial, das die dort sowie in der technischen Regel Boden (TR Boden) genannten Anforderungen erfülle. Die eingesetzten Bodenmaterialien dürften einen Volumenanteil von nicht mehr als 10 % an bodenfremden mineralischen Bestandteilen, wie Beton, Ziegel und Keramik oder einen Grobbodenanteil von nicht mehr als 30 % aufweisen. Störstoffe dürften nicht enthalten sein. Für die Verfüllung unterhalb der durchwurzelbaren Bodenschicht dürften Bodenmaterialien verwendet werden, die Zuordnungswerte Z 0* im Feststoff und Z 0* im Eluat nach LAGA M 20 einhielten, soweit die darüber aufgebrachte durchwurzelbare Bodenschicht eine Mindestmächtigkeit von 2 Metern aufweise. Andernfalls seien die Zuordnungswerte Z 0 einzuhalten. Für die Verfüllung würden Bodenmaterialien, die die Zuordnungswerte Z 0* im Feststoff und Z 0* im Eluat nach LAGA M 20 überschritten, nicht zugelassen. Für die Grube der Klägerin solle zukünftig zum Zwecke des Volumenausgleichs im Rahmen der Wiedernutzbarmachung nur Abfall zur Verwertung mit den bodenartspezifischen Zuordnungswerten Z 0 zugelassen werden, da die Herstellung einer durchwurzelbaren Bodenschicht von mindestens 2 Metern nicht vorgesehen sei. Der Klägerin wurde die Möglichkeit gegeben, sich bis zum 14. April 1009zu äußern.
Die Klägerin nahm mit Schriftsatz vom 8. April 2009 Stellung. Sie wandte sich gegen eine Änderung des Sonderbetriebsplanes. Sie brachte vor, aufgrund der geogenen Ausgangssituation und der industriellen Vorbelastung des Bodens falle regelmäßig Bodenmaterial an, das in einzelnen Eluat- und Feststoffwerten die Zuordnungswerte Z 0* überschreite. Wenn somit für die Auffüllung nur noch Bodenmaterial zugelassen werde, das ausnahmslos die Zuordnungswerte Z 0* erfüllen müsse, sei aufgrund des geringen Aufkommens die Realisierbarkeit der Verfüllung in Frage gestellt. Da aber die Verfüllung des Kieselgurtagebaus unerlässliche Voraussetzung für die Wiedernutzbarmachung sei, würde damit sogleich die Erfüllung der Wiedernutzbarkeitsmachungsverpflichtung nahezu unmöglich gemacht, zumindest aber auf einen nicht mehr bestimmbaren Zeitpunkt hinausgeschoben. Eine sachliche Rechtfertigung für eine weitere Beschränkung der Verfüllstoffe sei nicht erkennbar. Sie – die Klägerin – sei auf der Grundlage der Betriebsplanzulassung Lieferverpflichtungen eingegangen. Eine Änderung der Betriebsplanzulassung würde bedeuten, dass sie ihre Verpflichtungen gegenüber anliefernden Firmen nicht mehr erfüllen könne. Die Annahme von Verfüllstoffen sei auch betriebswirtschaftlich von nicht zu vernachlässigender Bedeutung. Zwar sei die Gewinnung und Vermarktung von Kieselgur das wirtschaftliche Hauptbetätigungsfeld des Tagebaus. Wie dem Beklagten aus den von ihr vorgelegten statistischen Meldungen aber bekannt sei, sei durch den Wegfall des Bedarfs in der Feuerfestindustrie in den letzten Jahren ein Einbruch des Absatzes zu verzeichnen. Seit dem würden neue Einsatzfelder für den Bodenschatz erschlossen. Der Umsatzeinbruch bei der Gewinnung habe teilweise durch die Verfüllung kompensiert werden können. Diese habe damit dazu beigetragen, dass die Betriebstätigkeit habe fortgesetzt werden können. Die Beschränkung der Zulassung würde wegen des geringeren Anfalls von Bodenmaterial mit den vorgesehenen Werten und den geringeren Erträgen pro Tonne die wirtschaftliche Bilanz des Unternehmens verändern, so dass sich unter den gegenwärtigen Bedingungen die Frage der Fortsetzung des Abbauvorhabens stelle. Dies könne nicht nur zur Existenzgefährdung des Unternehmens, sondern auch zur Stilllegung der derzeit noch einzigen betriebenen Gewinnung von Kieselgur im Land Sachsen-Anhalt führen. Zudem verwies die Klägerin auf eine vorhandene Bürgschaft, die Unmöglichkeit der Erbringung einer weiteren Sicherheitsleistung und in der Vergangenheit erarbeitete hydrogeologische Gutachten.
Die Klägerin beantragte eine Änderung des Sonderbetriebsplanes, um durch den Einbau von Erdstoffen Abbruchkanten, die durch den Abbau von Sand und Kies entstanden waren, zu stützen.
Mit Bescheid vom 25. November 2011 ergänzte der Beklagte die Sonderbetriebsplanzulassung des Bergamtes B-Stadt vom 11. Dezember 1996. Unter Nrn. 1.1 und 1.2 wird die Auffüllung einer Südwestböschung zugelassen. Unter Nr. 2. bis 2.6 der Tenorierung wurde die Sonderbetriebsplanzulassung des Bergamtes B-Stadt vom 11. Dezember 1996 geändert. Für die Verfüllung wurde neben tagebaueigenem Abraum nur Abfall mit dem AVV-Schlüssel 17 05 04 und der Bezeichnung Boden und Steine mit Ausnahme derjenigen, die unter 17 05 03 fallen, zugelassen. Letzterer Abfallschlüssel bezeichne Boden und Steine, die gefährliche Stoffe enthielten. Unterhalb der Planungshöhe von + 62 m über NN dürfe nur der aus dem Kieselgurtagebau D.-Südfeld anfallende Abraum verkippt werden. Der räumliche Geltungsbereich der weiteren Verfüllungstätigkeit sei in Abhängigkeit von den künftigen Gewinnungsarbeiten darzustellen und dem Beklagten innerhalb von zwei Monaten vorzulegen. Der zugelassene Abfall habe die bodenartspezifischen Zuordnungswerte Z 0 im Feststoff gemäß der Tabelle II.1.2-2 nach den „Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen, Teil II: Technische Regeln für die Verwertung, 1.2 Bodenmaterial (TR Boden)“ einzuhalten. Abweichend davon werde für den Parameter Sulfat eine maximal mögliche Schadstoffkonzentration im Eluat von 350 mg/l festgelegt. Der Parameter Leitfähigkeit werde auf einen maximal möglichen Wert von 960 µS/cm festgelegt. Die Probenannahme und Analytik sei gemäß Teil III der LAGA 20 unter Beachtung der gültigen DIN/DEV-Vorschriften durchzuführen. Ihre Ergebnisse seien den Zuordnungswerten für Feststoff oder Eluat der TR Boden 2004 zuzuordnen. Der Betreiber des Tagebaus habe vom Erzeuger zu verlangen, dass der Erklärung zur Unbedenklichkeit Analysen beizufügen seien, wenn es sich bei der Herkunft um eine Fläche gemäß LAGA M 20 TR Boden (2004) Punkt 1.2.2.1 handele. Im Übrigen würden die Regelungen der bisherigen Betriebsplanzulassungen fortgelten (Nr. 3 der Tenorierung).
Zur Begründung führte der Beklagte im Wesentlichen aus, die Klägerin baue aufgrund eines genehmigten Sonderbetriebsplanes zur Wiedernutzbarkeitmachung der durch den Tagebau in Anspruch genommenen Flächen unbelasteten Erdaushub ein. Zur Entnahme von Grundwasser und Einleitung des geförderten Wassers in einen See besitze die Klägerin eine wasserrechtliche Erlaubnis. Sie habe unter dem 28. Juli 2010 eine Ergänzung des Sonderbetriebsplans zur Herstellung der ursprünglichen Geländeform und der Böschungsstabilisierung des südwestlich an das Abbaufeld angrenzenden Grundstückes beantragt, um dort Bodenmaterial einbauen zu können. Dieser Einbau sei erforderlich.
Gemäß der Nebenbestimmung Nr. 2.1 des Zulassungsbescheides vom 11. Dezember 1996 sei bei der Verkippung von fremden Erdstoffmassen im Rahmen der Wiedernutzbarmachung ausschließlich unbelasteter Erdaushub zugelassen. Als solcher gelten natürliche in ihrer stofflichen Zusammensetzung nicht nachteilig veränderte Böden und Gesteine, deren Herkunft bekannt sei. Der unbelastete Erdaushub, der verfüllt werden dürfe, habe bisher die Zuordnungswerte Z 1 der Richtlinie für die Entsorgung von Bauabfällen im Land Sachsen-Anhalt einhalten müssen. Unterhalb einer Planungshöhe von + 62 m NN dürfe nur der aus dem Kieselgurtagebau anfallende Tagebauabraum verkippt werden. Der Landkreis Wittenberg habe die Abfallschlüsselnummern umgestellt. Deshalb sei der Einsatz der genannten Abfallstoffe mit dem AVV-Schlüssel 17 05 04 zulässig. Von 1997 bis 2010 seien ungefähr 500.000 Tonnen Material in den Tagebau eingebracht worden und zwar in Jahresmengen zwischen 15.000 und 72.000 Tonnen. Die Klägerin sei 2007 und 2008 über die beabsichtigte Änderung informiert worden. Eine Anhörung sei mit Schreiben vom 11. März 2009 erfolgt, worauf die Klägerin eine Stellungnahme abgegeben habe. Durch gemeinsamen Runderlass des Ministeriums für Wirtschaft und Arbeit und des Ministeriums für Landwirtschaft und Umwelt vom 19. Mai 2009 sei das „Konzept zur Berücksichtigung der Belange des Bodenschutzes in der Abfallverwertung von Tagebauen und Abtragungen“ mit sofortiger Wirkung zur Anwendung in der Landesverwaltung in den bergrechtlichen sowie den abfall- und bodenschutzrechtlichen Vollzug eingeführt worden. Dieses Konzept sehe vor, dass die Verwertung von Abfällen im Bergbau auf der Grundlage der technischen Regeln der Bund-Länder Arbeitsgemeinschaft Abfall (LAGA-Mitteilung 20) und des Länderausschusses Bergbau sowie der für die durchwurzelbare Bodenschicht anzuwendenden Vollzugshilfe der Bundesarbeitsgemeinschaft Bodenschutz erfolge.
Mit dem vorliegenden Bescheid lasse der Beklagte die Erweiterung des Bereichs des Sonderbetriebsplanes zu. Gleichzeitig werde die Sonderbetriebsplanzulassung vom 11. Dezember 1996 geändert. Es würden strengere Anforderungen im Hinblick auf mögliche Schadstoffpotentiale festgelegt. Die Beschränkung des zulässigen Schadstoffinventars werde auf § 56 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 55 Abs. 1 und § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG gestützt. Die nachträgliche Aufnahme oder Änderung von Auflagen sei nach der ausdrücklichen Regelung in § 56 Abs. 1 Satz 2 letzter Halbsatz BBergG nur zulässig, insoweit es zur Sicherstellung der Voraussetzungen nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 13 und Abs. 2 erforderlich sei. Dies sei vorliegend der Fall. Die im Tenor getroffene Regelung, dass die Abfallart zukünftig nur noch ein Schadstoffinventar im Umfang der bodenspezifischen Zuordnungswerte Z 0 im Feststoff enthalten dürfe, diene der erforderlichen Vorsorge zur Wiedernutzbarmachung (§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BBergG). Wiedernutzbarmachung sei die ordnungsgemäße Gestaltung der vom Bergbau in Anspruch genommenen Oberfläche unter Beachtung des öffentlichen Interesses. Grundsätzlich sei die Wiederverfüllung mit dem öffentlichen Interesse vereinbar. Zur ordnungsgemäßen Wiedernutzbarmachung gehöre, dass die Teilverfüllung des Tagebaus so erfolge, dass keine Nachteile für das öffentliche Interesse entstehen könnten, insbesondere, dass alle einschlägigen gesetzlichen Vorschriften eingehalten würden und vom Schadstoffinventar der zur Verfüllung genutzten Abfälle keine nachteiligen Auswirkungen auf Boden und Grundwasser im Bereich der in Anspruch genommenen Flächen ausgingen. Schon deshalb sei es zwingend, dass nur zur Verfüllung geeignete Materialen verwendet würden und das Schadstoffinventar der Abfälle auf ein unbedenkliches Maß beschränkt werde. Neben den Zulassungsvoraussetzungen des § 55 Abs. 1 Satz 1 BBergG sei auch die Vorschrift des § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG zu beachten. Diese Norm enthalte weitere materielle Zulassungsvoraussetzungen. Über diese Norm seien auch die Vorschriften des Immissionsschutz-, des Abfall-, des Bodenschutz- und des Naturschutzrechtes zu beachten. Damit werde der Katalog der Zulassungsvoraussetzungen erweitert. Das berücksichtige die Änderung. Die hier getroffenen Regelungen gewährleisteten, dass die Verfüllung des Tagebaues ordnungsgemäß und unter Beachtung des öffentlichen Interesses erfolge und von ihr langfristig keine Gefahren oder Nachteile für die Umweltschutzgüter, insbesondere Boden und Wasser ausgehen könnten. Die getroffenen Regelungen könnten auch ungeachtet der bisher unauffälligen Wasserparameter ergehen, da insbesondere die umweltrechtlichen Vorsorgepflichten dynamischer und nicht statischer Natur seien.
Die Beschränkung des Schadstoffinventars sei erforderlich. Die Erkenntnisse über die Wirkung von Schadstoffen entwickelten sich ständig weiter. Ausdruck dessen sei die Anpassung der Regelungen. Die LAGA M 20 enthalte in der neueren Fassung wesentlich strengere Werte als früher. Die Werte seien an die Regelungen des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes und an das Bodenschutzgesetz angepasst worden. Zur Gewährleistung einer ordnungsgemäßen und zuverlässigen Betriebsführung könnten die Anforderungen aus dem Wasser-, dem Abfall-, dem Bodenschutz- und dem Immissionsschutzrecht mit dem Ziel umgesetzt werden, ein etwaiges Schadstoffinventar so gering zu halten, dass eine Beeinträchtigung des Grundwassers und des Bodens der Tagebaubetriebsgrundstücke selbst sowie der benachbarten Grundstücke ausgeschlossen werden könne. Zum Erreichen dieses Zieles sei gemäß den Regelungen des Bodenschutzrechtes Vorsorge gegen die Besorgnis schädlicher Bodenveränderungen zu leisten. Dabei seien auch die Vorsorgewerte des Anhanges 2 Nr. 4 BBodSchV einzuhalten. Es wäre ein offenkundiger Verstoß gegen das geltende Bodenschutzrecht, wenn es dem Unternehmer bergrechtlich erlaubt wäre, im Zuge der Verfüllung einen Boden herzustellen, für den er im unmittelbaren Anschluss an die Verfüllung gemäß den bodenschutzrechtlichen Vorschriften zugleich wieder vorsorgepflichtig wäre, weil die Vorsorgewerte überschritten würden. Durch die Einhaltung der Vorsorgewerte werde gleichzeitig eine schadlose und ordnungsgemäße Abfallverwertung sichergestellt und die Verwendung ungeeigneter Abfälle verhindert. Diesen bodenschutzrechtlichen Anforderungen würden die Werte der LAGA M 20 neuer Fassung gerecht. Durch die Einhaltung der Vorsorgewerte und der davon abgeleiteten Z 0-Werte werde auch dem Besorgnisgrundsatz des § 58 Abs. 2 Satz 1 WHG entsprochen. Die Festsetzung von großzügigeren Werten für die Parameter Sulfat und Leitfähigkeit sei möglich gewesen, da es in dem Gebiet um den Tagebau Klieken-Südfeld entsprechende Vorbelastungen gebe. Damit werde auch nicht gegen das im Umweltrecht geltende Verschlechterungsverbot verstoßen.
Die Änderung der Sonderbetriebsplanzulassung sei auch wirtschaftlich vertretbar. Maßgebend seien in erster Linie die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmers, gegen den sich die nachträgliche Auflage richte. Die Auflage sei zulässig, wenn sie für ihn wirtschaftlich vertretbar sei. Sei die geforderte Maßnahme für den Unternehmer wirtschaftlich nicht vertretbar, dürfe auf den Maßstab eines gesunden Durchschnittsunternehmens abgestellt werden. Erscheine die Maßnahme nach dieser generalisierenden Prüfung wirtschaftlich vertretbar, falle ein subjektives Unvermögen des Unternehmers nicht mehr ins Gewicht. Allerdings sei es in der Literatur streitig, ob nicht doch eine kumulative Prüfung durchzuführen sei. Dies könne hier aber unentschieden bleiben, weil die in Rede stehenden Auflagen weder für die Klägerin noch generell für einen Durchschnittsunternehmer, der Kies und Sand abbaue, wirtschaftlich unvertretbar sei. Wirtschaftlich unvertretbar sei eine Auflage, wenn der Unternehmer oder das vergleichbare Durchschnittsunternehmen keinen angemessenen Gewinn mehr erzielen oder die Substanz seines Vermögens angreifen müsse. Die Klägerin habe keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergebe, dass eine solche Situation als Folge der angekündigten Beschränkung der bisher zugelassenen Abfälle eintreten werde. In gleicher Weise sei nicht ersichtlich, dass bei einem Durchschnittsunternehmen des Steine- und Erdenabbaus eine derartige Situation eintreten werde. Die im Anhörungsverfahren geltend gemachten Gesichtspunkte des Kundenverlusts und dass ein Verfüllungsbetrieb nach Beendigung der Gewinnung nicht wirtschaftlich zu realisieren sei, seien für die Frage der wirtschaftlichen Vertretbarkeit ohne Bedeutung. Die Regelung diene nur dem Schutz des Unternehmens und des Gewinnungs- und/oder Aufbereitungsbetriebes. Damit werde zugleich dem öffentlichen Interesse an der Rohstoffgewinnung Rechnung getragen. Der Bescheid berühre aber in keinster Weise den Gewinnungsbetrieb der Klägerin. Beeinträchtigungen des Verfüllbetriebs seien nicht beachtlich. Die Auflagen seien nach den allgemeinen anerkannten Regeln der Technik auch erfüllbar.
Die Aufnahme nachträglicher Auflagen stehe im Ermessen der Behörde. Durch die relativ strengen Voraussetzungen für eine nachträgliche Aufnahme von Auflagen, bei der die Interessen des Unternehmens bereits zu beachten seien, werde das Erfordernis der wirtschaftlichen Zumutbarkeit, das Erfordernis der technischen Realisierbarkeit und das Erfordernis der Sicherstellung der Voraussetzungen aus § 55 Abs. 1 Satz 1 BBergG bei Vorliegen der tatbeständlichen Voraussetzungen im Hinblick auf das Ergebnis einer Interessenabwägung bereits intendiert. Den wirtschaftlichen Interessen des Unternehmers, die in die Abwägung einbezogen werden müssten, stehe seine Verpflichtung gegenüber, neue Standards im Umweltschutz, die auf aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen über Umweltzustände, insbesondere über den Schutz von Boden und Wasser beruhten, zu akzeptieren. Die Wahrung der Schutzgüter Boden und Wasser lägen im Allgemeinwohlinteresse. Demgegenüber hätten die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin am unveränderten Fortbestand des Zulassungsbescheides vom 11. Dezember 1996 geringeres Gewicht, weil der Verfüllbetrieb nur einen nachgeordneten Teil des Unternehmenszweckes darstelle. Der Rohstoffabbau werde durch die Einschränkung der Sonderbetriebsplanzulassung in keiner Weise berührt. Überdies sei die im Zulassungsbescheid vom 11. Dezember 1996 gestattete Verfüllung des durch den Steine- und Erdenabbau entstandenen Restlochs nicht die einzige Möglichkeit, wie die Wiedernutzbarmachung durchgeführt werden könne. Selbst wenn man nur den Verfüllbetrieb in den Blick nehme, sei aus den oben dargelegten Gründen nicht zu erwarten, dass die im vorliegenden Bescheid verfügte Einschränkung der zur Verfüllung zugelassenen Abfälle zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung dieses Teils des Unternehmens führe. Auf Vertrauensschutz könne sich die Klägerin ebenfalls nicht berufen.
Der Bescheid wurde am 26. November 2011 mit Postzustellungsurkunde zugestellt.
Am 21. Dezember 2011 hat die Klägerin beim erkennenden Gericht Klage erhoben.
Sie trägt im Wesentlichen vor, sie sei nicht ordnungsgemäß angehört worden.
Der Beklagte habe einen Antrag auf relativ geringfügige Änderungen, die sich aus Lageproblemen ergeben hätten, zum Anlass genommen, den Sonderbetriebsplan umfangreich umzugestalten.
Die Beklagte könne sich auf keine Rechtsgrundlage berufen. Die LAGA-Mitteilungen seien keine Rechtsgrundlage. Sie seien weder ein Gesetz noch hätten sie normkonkretisierenden Charakter. Bescheide, die den technischen Regelungen nicht entsprechen würden, seien nicht rechtswidrig im Sinne des § 48 VwVfG. Die Regelungen seien im Übrigen inhaltlich auch nicht unumstritten. Die Umstellung des Sonderbetriebsplanes sei unverhältnismäßig und ermessensfehlerhaft. In der Begründung seien die besonderen Eigenschaften des Kieselgurs nicht erwähnt. Dieser zeichne sich dadurch aus, dass er eine extrem hohe Speicherkapazität habe und die überwiegenden Anteile von Nährstoffen sowie Fest- und Schadstoffen des Wassers speichere. Das Grundwasser im Anstrom weise deutlich höhere Schadstoffgehalte auf als im Abstrom. Der Kieselgur und die darunter liegende Kreideschicht stellten zudem einen sehr guten Abschluss zum Grundwasser dar.
Die vorgenommenen Änderungen seien für sie, die Klägerin, wirtschaftlich unvertretbar. Sie ziehe aus der bisherigen Verfüllungstätigkeit einen erheblichen wirtschaftlichen Vorteil. Dieser würde entfallen, wenn sie nur noch das im Änderungsbescheid genannte Material einbauen dürfe. Solches Material wäre für sie als Familienbetrieb auch nicht erreichbar. In unmittelbarer Nähe befinde sich ein anderer Betrieb, der eine Kiesgrube verfülle und der weiterhin Boden mit der Zuordnung Z 1 annehmen dürfe. Schon um die Trennung der Abfälle zu vermeiden, würden die Abfallverursacher in Zukunft ausschließlich dem Konkurrenten die anfallenden Abfälle andienen.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 25. November 2011 hinsichtlich der Nr. 2 bis 2.6 der Tenorierung aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er verteidigt den angefochtenen Bescheid und den Widerspruchsbescheid. Er zählt zahlreiche Rechtsgrundlagen auf, die – obwohl außerhalb des Bundesberggesetzes stehend – über § 48 Abs. 2 BBergG den angefochtenen Bescheid rechtfertigen würden. Seiner Ansicht nach könne § 48 Abs. 2 BBergG auch Grundlage der Anordnung einer nachträglichen Auflage sein. Die dort genannten Voraussetzungen seien nur aufgrund redaktioneller Änderungen nicht in § 55 BBergG aufgenommen worden.
Die vorgenommenen Änderungen stellten eine Auflage im Sinne des § 56 Abs. 1 BBergG dar. Diese Norm beschränke sich nicht darauf, nachträgliche Auflagen im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes zu erlassen, sondern ermögliche es auch, die Rechtmäßigkeit des Abbaus über modifizierende Auflagen herzustellen.
Wenn die Klägerin - wie sie vortrage - wirtschaftlich vor allem von der Verfüllungstätigkeit abhänge, so betreibe sie in Wirklichkeit eine unzulässige Abfallbeseitigung und gefährde damit ihre Tätigkeit in vollem Umfange.
Der Vortrag der Klägerin zu der nahe gelegenen Kiesgrube sei richtig. Diese Grube unterliege aber nicht der Bergaufsicht und ihm sei es nicht erklärlich, weshalb die Einlagerungsgenehmigung nicht geändert worden sei. Das alles liege aber außerhalb seiner Zuständigkeit.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Das Verfahren war nicht teilweise einzustellen. Die Klägerin hat zwar in der Klageschrift einen umfassenderen Aufhebungsantrag angekündigt, als sie ihn in der mündlichen Verhandlung gestellt hat. Hieraus lässt sich vorliegend aber keine Teilklagerücknahme ableiten, weil im Verwaltungsprozess nicht der gestellte oder angekündigte Antrag maßgeblich ist, sondern das sich aus der Klage ergebende Begehren, § 88 VwGO. Schon aus der in der Klageschrift vom 20. Dezember 2011 enthaltenen Begründung ergab sich ohne Weiteres, dass die Klägerin die Abänderung des Sonderbetriebsplanes gemäß ihrem Antrag, die Anordnung der Weitergeltung des alten Sonderbetriebsplanes im Übrigen und die Kostenfreiheit des Verfahrens nicht angegriffen hat. Sie wendet sich ausschließlich gegen die von ihr nicht beantragten Änderungen der verfüllbaren Stoffe. Diese Änderungen bilden nicht nur den Hauptgegenstand des angefochtenen Bescheides, sondern beinhalten auch das, was nach der Klarstellung des Antrages, auf den der Vorsitzende nach § 88 VwGO ohnehin hinzuwirken hat, in der Anfechtung verbleibt.
Die zulässige Klage ist auch begründet.
Der Bescheid ist im angefochtenen Umfange (zukünftig angefochtener Bescheid genannt) rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Rechtlicher Anknüpfungspunkt für den angefochtenen Bescheid kann nur § 56 Abs. 1 Satz 2 des Bundesberggesetzes vom 13. August 1980 (BGBl. I S. 1310), zuletzt geändert durch Gesetz vom 31. Juli 2009 (BGBl. I S. 2585) – BBergG – sein. Nach dieser Vorschrift ist die nachträgliche Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Auflagen zulässig, wenn sie 1. für den Unternehmer und für Einrichtungen der von ihm betriebenen Art wirtschaftlich vertretbar und 2. nach den allgemeinen anerkannten Regeln der Technik erfüllbar sind, soweit es zur Sicherstellung der Voraussetzungen nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 13 und Abs. 2 erforderlich ist. Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.
Die Änderung des Sonderbetriebsplans dient schon nicht zur Sicherstellung der Voraussetzungen nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 13 und Abs. 2 BBergG. Dem Beklagten geht es erkennbar darum, die Belastung des Bodens durch die Auffüllung möglichst gering zu halten. Das ist kein primär bergrechtlich verortetes Interesse. Für den Fall eine Genehmigung, also einer Betriebsplanzulassung, sind solche Interessen über § 48 Abs. 2 BBergG einzubringen. Dabei ist anerkannt, dass zu den in § 48 Abs. 2 BBergG genannten öffentlichen Interessen auch die sich aus dem Abfall- oder dem Bodenschutzrecht, ggf. auch aus dem Wasserrecht ergebenden Verpflichtungen gehören. Sind die dort genannten Interessen, sei es aufgrund gesetzlicher Änderungen, neuer Erkenntnisse oder gewandelter Anschauungen anders als bei der Zulassung eines Betriebsplanes zu gewichten, kann diesen Interessen aber nicht mit einer nachträglichen Auflage Rechnung getragen werden. Denn ausweislich des klaren Wortlautes des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG können über solche Auflagen nicht alle Voraussetzungen für den Betrieb eines Bergbaues nochmals aufgegriffen werden, sondern nur die des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 13 und Abs. 2. Auf die Regelung des § 48 Abs. 2 BBergG wird gerade nicht verwiesen. Auch über § 55 Abs. 1 Nr. 7 BBergG, wonach die erforderliche Vorsorge zur Wiedernutzbarmachung in dem nach den Umständen gebotenen Ausmaß zu treffen ist, lassen sich Fragen der Schadstoffbelastung nicht regeln. Diese Vorschrift enthält keine konkreten Anforderungen an den Einbau bergbaufremder Abfälle. Außerdem betrifft sie nicht den Schutz von Boden und Grundwasser außerhalb der von dem Betrieb in Anspruch genommenen Grundflächen (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. April 2005 – BVerwG 7 C 26.03 – BVerwGE 123, 247 = juris Rn. 19 m.w.N.). Das Bundesverwaltungsgericht leitet das aus dem nach § 4 Abs. 4 BBergG maßgebenden Begriff der Wiedernutzbarmachung ab, der sich anders als eine Rekultivierung auf die bergbauliche Tätigkeit beschränkt und damit ein „normatives Überschneiden“ des Bergrechts mit anderen Regeln umweltrelevanter Interessen zu vermeiden sucht. Die Folgen einer Schadstoffhaltigkeit eingebauter bergbaufremder Abfälle auf Boden und Grundwasser sowie für nicht zu Bergbauzwecken in Anspruch genommene Grundstücke, lassen sich damit nicht erfassen. Ist aber die Regelung bei der Betriebsplanzulassung nicht dafür geschaffen, Regelungen über die Belastung einzubauender Stoffe zu erzeugen, so vermag die Norm bei einer nachträglichen Auflage keinen anderen rechtlichen Inhalt zu haben. Sie bezieht auch nicht die Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG über eine Weiterverweisung ein.
Gegen die Anwendung des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG auf die von § 48 Abs. 2 BBergG gesicherten Interessen spricht auch ihr weiter Umfang und die Struktur, die die Norm gefunden hat. Denn neben den Umweltgesetzen ist auch die Belastung der vom Bergbau betroffenen Personen Gegenstand der dort verorteten öffentlichen Interessen (vgl. BVerfG, Urteil vom 17. Dezember 2013 - 1 BvR 3139/08 - juris Rn. 231; BVerwG, Urteil vom 29. Juni 2006 – BVerwG 7 C 11.05 - BVerwGE 126, 205 = juris Rn. 16). Alle diese Interessen sind ebenso wie die für den Bergbau sprechenden Gründe in eine Gesamtabwägung einzustellen. Das Ergebnis ist zwangsläufig eine Momentaufnahme zum Zeitpunkt der Zulassung des jeweiligen Betriebsplans. Die Abwägung kann sich im Zeitablauf allerdings auch verändern, ohne eine Änderung der Sachlage zu erfordern. So kann das Gewicht bestimmter Belastungen aufgrund geänderter Anschauungen als größer einzuschätzen sein oder die Interessen für die Gewinnung eines Bodenschatzes als geringer, z.B. wegen Gesundheitsgefahren oder Umweltschäden bei der Nutzung der gewonnenen Bodenschätze. Über § 48 Abs. 2 BBergG würde auch der dieser Norm innewohnende Drittschutz in § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG transformiert. Damit gäbe es zwangsläufig einen Anspruch von Betroffenen, dass über ihre Belange erneut entschieden würde, obwohl die Zulassung auch ihnen gegenüber bestandskräftig geworden ist. Für einen dementsprechenden Willen des Gesetzgebers fehlt es aber an jeglichen Anhaltspunkten.
Auch die Entstehungsgeschichte des § 48 Abs. 2 BBergG (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juli 1986 - BVerwG 4 C 31.84 - BVerwGE 74, 315) führt zu nichts anderem. Sie zeigt zwar, dass die Norm weitere Voraussetzungen für die Zulassung bergbaulicher Vorhaben enthält und damit materielle Anforderungen für eine Gesamtabwägung. Daraus ergibt sich zwingend deren Berücksichtigung bei einem Genehmigungsverfahren. Dagegen lässt sich nicht der Wille des historischen Gesetzgebers feststellen, dass auch die Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG mittels einer nachträglichen Auflage gesichert werden sollten. Das ist schon deshalb fernliegend, weil mit der Schaffung dieser Norm im Gesetzentwurf an verschiedenen Stellen enthaltene Abwägungsvorschriften gebündelt werden sollten und nicht allein eine ursprünglich für den heutigen § 55 BBergG vorgesehene Regelung ohne Anpassung des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG ausgegliedert wurde. Auch der Befund, dass § 48 Abs. 2 BBergG die Regelungen des § 55 BBergG ergänzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juli 1986 a.a.O.) führt nicht weiter, weil nicht das Fortbestehen jeder Genehmigungsvoraussetzung durch nachträgliche Auflagen und damit durch einen Eingriff in den Genehmigungsbestand gesichert werden muss. Ein solcher nachträglicher Eingriff ist nicht die Regel, sondern bedarf einer gesonderten Ermächtigungsgrundlage.
Die hier zu beurteilenden Änderungen des Sonderbetriebsplanes sind zudem keine Auflagen im Sinne des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG. Das Bundesberggesetz enthält keine eigene Definition der Auflagen, sondern setzt den Begriff voraus. Eine Legaldefinition enthält dagegen § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG, nach dem eine Auflage eine Bestimmung ist, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird. Es spricht hier alles dafür, dass diese Definition in das Bundesberggesetz zu übernehmen ist. Der Gesetzgeber kannte bei der Schaffung des Bundesberggesetzes bereits die Regelungen der Verwaltungsverfahrensgesetze, das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes stammt vom 25. Mai 1976 und ist damit älter als das Bundesberggesetz. Auch im Bundesberggesetz selbst findet sich eine begriffliche Unterscheidung verschiedener Nebenbestimmungen zu den Verwaltungsakten. Es ist mehrfach von der Befristung die Rede. In § 133 Abs. 2 BBergG stellt der Gesetzgeber die Nebenbestimmungen Befristung, Bedingungen und Auflagen nebeneinander und ermöglicht in § 133 Abs. 2 Satz 3 BBergG mit denselben Worten und ähnlicher Systematik wie in § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG die nachträgliche Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Auflagen. Das zeigt immerhin, dass der Gesetzgeber bei der Regelung von Unterwasserkabeln und Transit-Rohrleitungen die verschiedenen verwaltungsverfahrensrechtlich entwickelten Nebenbestimmungen nebeneinander stellt und nachträglich nur die Auflage zulässt. § 133 Abs. 2 Satz 3 BBergG und § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG wurden von dem Gesetzgeber gleichzeitig geschaffen, beide Normen sind Teil der Fassung des Bundesberggesetzes von 1980 und wurden seitdem nicht geändert.
Für die Beschränkung der Änderungsmöglichkeit bestehender Genehmigungen auf Auflagen sprechen auch die verfassungsrechtlichen Anforderungen. Die Begrenzung auf Nebenbestimmungen verhindert nämlich, dass dem Unternehmer nachträglich die durch den Betriebsplan genehmigte Tätigkeit vollständig oder jedenfalls in erheblichem Umfange unmöglich gemacht wird. Als Schutz vor weitergehenden Änderungen genügt das einzuhaltende Erfordernis der wirtschaftlichen Vertretbarkeit als solches nicht, denn dieses bewahrt den Unternehmer allein vor der Pflicht, einen wirtschaftlich sinnlosen Bergbau fortführen zu müssen. Etwaige Beschränkungen hinsichtlich des Bewilligungsfeldes oder etwa des Grades der Bodenschatznutzung und eine damit einhergehende enteignende Wirkung vermag die Norm nur in extremen Fällen zu verhindern, wenn z.B. die Erträge aus den bisher gewonnenen Bodenschätzen die Kosten für die vorgesehene Renaturierung nicht zu decken vermögen. Die Regelung des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG sieht weder eine Übergangsfrist zum Schutz der getätigten Investitionen noch eine Entschädigungsregelung vor, was deutlich macht, dass mit der Möglichkeit, nachträgliche Auflagen zu erlassen, nicht verbunden sein kann, dass derartige erlassene „Auflagen“ in den Kernbestand der Zulassung, sei es eines Rahmen-, Haupt- oder Sonderbetriebsplans, eingreifen.
Der Bescheid enthält – wie die Klägerin zu Recht rügt – keine Auflage zu dem bereits bestandskräftig genehmigten Sonderbetriebsplan. Der Klägerin wird nämlich nicht ein Tun, Dulden oder Unterlassen neben der durch den Sonderbetriebsplan genehmigten Tätigkeit vorgeschrieben, sondern die Regelungen werden modifiziert, indem der Klägerin nunmehr der Einbau von ursprünglich genehmigtem Material zumindest für die Zukunft verboten wird. Anhand der gewählten Regelung und der Formulierung ergibt sich nicht einmal, ob die bisher bereits durchgeführte Ablagerung und der bereits vollzogene Einbau der ursprünglich genehmigten Erdstoffe noch rechtmäßig sein soll. Denn schon die Tenorierung regelt insgesamt die für die Verfüllung zugelassenen Materialien und beschränkt sich nicht auf zukünftig anzuliefernde und einzubauende Stoffe. Die dafür gegebene Begründung führt nicht weiter, weil die angeführten gesetzlichen Änderungen und die Kenntnisse über Umweltschäden auch gleichermaßen das bereits eingebaute Material betreffen.
Dass kein zusätzliches Tun gefordert wird, sondern eine völlige Umgestaltung des Sonderbetriebsplanes erfolgen soll, ergibt sich auch aus der Formulierung des Bescheides selbst. Nach dieser wird die Sonderbetriebszulassung nämlich „geändert“ und nicht – wie dies bei einer Auflage der Fall wäre – ergänzt. Eine Auflage steht neben der Genehmigung. Sie regelt etwas anderes und verpflichtet den Begünstigten, etwas außerhalb der ihm durch Bescheid erteilten Begünstigung zu tun. Keinesfalls als Auflage anzusehen ist eine Änderung der Begünstigung als solche.
Auch soweit der Beklagte den Begriff der modifizierenden Auflage ins Spiel bringt, führt das nicht weiter. Eine Zulassung der Beifügung einer modifizierenden Auflage enthält der Wortlaut des Bundesberggesetzes nicht. Eine modifizierende Auflage ist auch in den Verwaltungsverfahrensgesetzen nicht definiert. Der Begriff stammt nicht von dem Gesetzgeber, er findet sich zudem nicht im Verwaltungsverfahrensgesetz. Auch in den sonstigen Bundesgesetzen ist der Begriff mittels einer juris-Recherche nicht auffindbar. Stattdessen verwendet der Gesetzgeber den Begriff einer nachträglichen Anordnung (vgl. § 17 BimschG), wenn er eine nachträgliche Änderung der Genehmigung ermöglichen will. Eine modifizierende Auflage ist trotz des irreführenden Wortlautes nach allgemeiner Ansicht aber keine Nebenbestimmung, sondern die Beschreibung der Situation, wenn ein Bescheid nicht die begehrte Begünstigung, sondern ein aliud gewährt. Hier soll aber mit dem angefochtenen Bescheid die Bestandskraft der Zulassung des Sonderbetriebsplans durchbrochen werden und statt der bisherigen eine andere Regelung geschaffen werden. Das ist nicht einmal eine modifizierende Auflage, weil nicht etwas neues genehmigt, sondern eine alte Genehmigung geändert wird.
Aus dem von dem Beklagten zitierten Beschluss des OVG Bautzen (vom 31. Januar 2001 - 1 B 478/99 – juris) ergibt sich nichts anderes. Dort ist es zwar ebenfalls fraglich, ob der Abschlussbetriebsplan mit einer Auflage versehen worden ist. Mit dieser Frage beschäftigt sich das Oberverwaltungsgericht allerdings nicht. Die Situation ist aber mit dem hier zu entscheidenden Fall nicht vergleichbar. Das OVG Bautzen hatte einen Abschlussbetriebsplan zu überprüfen, der im Ergebnis zur Entlassung des Bergbaubetriebs aus der Bergaufsicht führen soll. Es hatte sich aber herausgestellt, dass die dort geplante Maßnahme, die Umzäunung der Restlöcher, nicht durchführbar war. Der Zaun hätte nämlich auf Grundstücken geführt werden müssen, deren Eigentümer damit nicht einverstanden waren. Das führt zwangsläufig dazu, dass ein anderer Abschlussbetriebsplan mit einer anderen Maßnahme erforderlich war. Nach Lage der Dinge kam nur die Verfüllung als eine ganz bestimmte andere Maßnahme in Betracht. Diese war von der Bergbehörde angeordnet worden. Eine solche Situation gibt es aber hier nicht. Denn die Klägerin kann den Sonderbetriebsplan auch ohne die angefochtene Änderung durchführen.
Auch aus dem Umstand, dass die Bestimmung des genehmigten Verfüllmaterials im zugelassenen Sonderbetriebsplan unter der Bezeichnung Auflage erfolgt ist, kann zu nichts anderem führen. Für die Frage, ob eine Nebenbestimmung in einem Verwaltungsakt vorliegt und ggf. welche kommt es nicht auf die Bezeichnung, sondern auf den Inhalt der Regelung an. Die als „Auflage“ bezeichnete Regelung ist damit im Kern die Beschreibung, mit welchen Stoffen die Maßnahme Verfüllung durchgeführt werden darf und regelt damit einen der die Verfüllung kennzeichnenden Umstände. Eine Verfüllung erfordert zwangsläufig die Bestimmung, wo, wieviel und womit verfüllt wird. Dagegen fordert die Regelung nicht - wie die Auflage - ein Handeln neben der zugelassenen Tätigkeit.
Durch das Gericht nicht geprüft werden kann, ob die Voraussetzungen des § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBergG vorliegen. Eine Auflage ist danach nur zulässig, wenn sie für den Unternehmer und für Einrichtungen der von ihm betriebenen Art wirtschaftlich vertretbar sind. Anders als die Begründung des Bescheides annimmt, müssen beide Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Norm, der die beiden Alternativen mit dem Wort „und“ verknüpft. Das wird aber auch durch verfassungsrechtliche Erwägungen gestützt. Eine Auflage, die den konkreten Gewinnungsbetrieb unwirtschaftlich macht, hat die Wirkung einer Enteignung. Der Unternehmer darf nämlich dann den Abbau zwar noch fortsetzen, er kann aber seine Aufwendungen, die er bisher für das Bergwerk erbracht hat, nicht mehr amortisieren. Schlechtestenfalls muss er für den Weiterbetrieb des Bergbaus noch weitere Mittel aufbringen. Wirtschaftlich wirkt das zumindest wie der Entzug der Bergbaubewilligung, kann aber noch darüber hinausgehende Belastungen erzeugen. Daran vermag eine wirtschaftliche Tragfähigkeit einer bestimmten Auflage durch den Durchschnittsbetrieb nichts zu ändern. Denn selbst wenn eine Auflage für einen Durchschnittsbetrieb gerade noch tragfähig wäre, müsste bei gleichmäßiger Auflagenerteilung die Hälfte der Gewinnungsbetriebe in wirtschaftliche Not kommen.
Die wirtschaftliche Vertretbarkeit für das konkrete Unternehmen kann auch nicht einfach unterstellt werden, zumal die Klägerin hier in der Anhörung das Gegenteil behauptet hat. Der Vortrag der Klägerin genügt zwar nicht, um ihre wirtschaftliche Lage zu überprüfen. Nähere Informationen dazu hat der Beklagte allerdings auch nicht eingeholt oder angefordert. Schon das zeigt ein erhebliches Defizit bei der erforderlichen Amtsaufklärung.
Auch bei der Frage, ob die Maßnahme für einen Durchschnittsbetrieb tragfähig ist, geht der Beklagte von einem falschen Maßstab aus. Das Gesetz fordert insoweit eine wirtschaftliche Vertretbarkeit für Einrichtungen der vom Unternehmer betriebenen Art. Dabei ist die Kieselgurgrube der Klägerin nicht von derselben Art wie die umliegenden Sand- oder Kiestagebaue. Das ergibt sich schon aus dem Umstand, dass die Klägerin primär nach ihrem Betriebsplan einen anderen Rohstoff gewinnt, als die umliegenden Kies- und Sandgruben. Kieselgur wird nämlich anders als Sand und Kies nicht in großen Mengen bei Bauvorhaben eingesetzt, sondern in kleineren Mengen, z. B. für Filtrationszwecke, bei der Schädlingsbekämpfung oder der Desinfektion. Kieselgur sowie Sand und Kies können sich nicht gegenseitig substituieren. Die Kieselgurgrube der Klägerin produziert für einen vollständig anderen Markt als die Sand- und Kiesgruben der Umgebung, sie muss sich anderen Konkurrenten stellen. Das Material ist hochwertiger als Sand oder Kies, es erfordert eine andere Aufbereitung und die Transportkosten für den gewonnenen Rohstoff zu den Abnehmern spielen eine wesentlich geringere Rolle als bei Sand und Kies. Letzteres ermöglicht einerseits der Klägerin auch Kunden in größerer Entfernung zu beliefern, andererseits können die Kunden ihrerseits auf andere Lieferanten zugreifen. Dazu hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung immerhin unwidersprochen vorgetragen, dass der Markt für Kieselgur global sei und von Bergbaubetrieben aus den USA dominiert würde. Zu prüfen wäre also gewesen, ob die vorgesehenen Änderungen des Sonderbetriebsplanes für im Tagebau betriebene Kieselgurgruben allgemein wirtschaftlich vertretbar sind. Dazu finden sich aber weder in den Verwaltungsvorgängen noch im Bescheid irgendwelche Ausführungen. Auch hier unterstellt der Beklagte die wirtschaftliche Vertretbarkeit lediglich ohne die zur Feststellung erforderlichen Tatsachen zu ermitteln.
Die Prüfung der wirtschaftlichen Vertretbarkeit kann auch nicht – wie der Beklagte das tut – getrennt für den Gewinnungs- und den Verfüllungsbetrieb erfolgen. Das verkennt den unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Gewinnung des Rohstoffs und der Wiedernutzbarmachung der Erdoberfläche. Ob ein Rohstoff in Form eines Bergbaubetriebes gewonnen werden soll, prüft ein (potentielles) Bergbauunternehmen danach, ob die Gewinnung einen hinreichenden Gewinn verspricht. Diese Wirtschaftlichkeitsprüfung erfolgt zwangsläufig so, dass sämtliche zu erwartenden Aufwendungen von dem Beginn der Aufsuchungen über die Gewinnung und Weiterverarbeitung des Bodenschatzes bis zur Wiedernutzbarmachung der Oberflächen und der Entlassung des jeweiligen Grundstückes aus der Bergaufsicht den zu erwartenden Erträgen gegenübergestellt werden. Die Erträge wiederum ergeben sich primär aus den Erlösen aus dem Verkauf des gewonnenen Bodenschatzes. Ist eine Grube zur Beseitigung des Massedefizits wieder zu verfüllen, so können hieraus zusätzliche Erträge generiert werden, wenn dazu Abfälle verwendet werden, für deren Abnahme die Anlieferer ein Entgelt zu entrichten haben. Kein Ertrag ist dagegen zu erzielen, wenn Abfälle oder sonstige Stoffe für die Verfüllung vom Bergbauunternehmen zugekauft werden müssen. Ob eine Änderung des beabsichtigten Betriebs durch Erlass einer nachträglichen Auflage wirtschaftlich vertretbar ist, kann nur innerhalb des oben skizzierten Berechnungssystems festgestellt werden. Im Regelfall müssen die Erlöse aus der Vermarktung des Rohstoffs auch die Kosten für die Wiedernutzbarmachung der Oberfläche ganz oder teilweise abdecken. Demgemäß ist der Bergbaubetreiber nicht nur zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche verpflichtet, sondern muss auch noch für die dabei erwarteten Kosten eine Sicherheitsleistung hinterlegen (§ 56 Abs. 2 BBergG). Ändert sich die Art der zugelassenen Verfüllung, so muss der Beklagte die daraus entstehenden wirtschaftlichen Veränderungen ermitteln. Das gilt unabhängig davon, ob zusätzliche Kosten entstehen, z.B. für den Ankauf von (höherwertigem) Material, den Einbau oder eine aufwendigere Annahmekontrolle oder ob geringere Erträge zu erwarten sind, weil z.B. die Anlieferer als Abfallbesitzer ein geringeres Entgelt für die Abnahme entrichten müssen. Denn in jedem dieser Fälle sinkt der Deckungsbeitrag der Verfüllung für den gesamten Bergbau, was wiederum zu einer schlechteren Ertragsperspektive des Gesamtunternehmens führt.
Zu prüfen ist dann, ob die schlechtere Ertragsperspektive dem Unternehmer zumutbar ist. Das ist sicherlich der Fall, wenn es dem Unternehmer möglich ist, die wirtschaftlichen Folgen auf einen Dritten zu überwälzen. Eine Zumutbarkeit ist auch zu bejahen, wenn die wirtschaftlichen Folgen der Auflage durch Maßnahmen des Unternehmens aufgefangen werden können. Darüber hinaus ist eine wirtschaftliche Zumutbarkeit zu bejahen, wenn das Bergbauunternehmen nicht nur seine Aufwendungen durch die zu erwartenden Erträge decken, sondern auch noch einen angemessenen Gewinn erzielen kann. Eine Prüfung ist dem Gericht hier nicht möglich, weil der Beklagte die notwendigen Ermittlungen nicht durchgeführt hat. Ermittlungen des Gerichts kommen hier nicht in Betracht, weil sich der angefochtene Bescheid schon aus anderen Gründen als rechtswidrig erweist und aufzuheben ist.
Die Ermittlungen über die vollständigen wirtschaftlichen Umstände sind auch nicht überflüssig, weil die Annahme der ursprünglich im Sonderbetriebsplan vorgesehenen Stoffe den Betrieb einer Abfallbeseitigungsanlage darstellen würde und damit bergbaufremden Zwecken diente. Die Frage, ob es sich um bergrechtlich zu prüfenden Abfall zur Verwertung oder um dem Abfallrecht unterliegenden Abfall zur Beseitigung handelt, bestimmt sich nach dem gewählten Verfahren. Eine Abgrenzung lässt sich anhand der Regelungen des Europarechts vornehmen. Was Verwertung und was Beseitigung eines Abfalls ist, wird in Art. 3 Nr. 15 (Verwertung) und Nr. 19 (Beseitigung) der Richtlinie 2008/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Abfälle und zur Aufhebung bestimmter Richtlinien (Amtsblatt L 2008, 312 S. 3) definiert. Verwiesen wird dabei auf die nicht abschließende Aufzählung in den Anhängen. Vorliegend kommen die Verfahren der Abfallbeseitigung im Anhang I D 1 Ablagerungen in oder auf dem Boden (z.B. Deponien usw.) und D 12 Dauerlagerung (z.B. Lagerung von Behältern in einem Bergwerk usw.) sowie das Verwertungsverfahren des Anhanges II R 5 Recycling/Rückgewinnung von anderen anorganischen Stoffen in Betracht. Abzugrenzen ist dabei, wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 14. April 2005 (a.a.O. Rn. 12 ff) zur Vorgängerrichtlinie ausführt, danach, ob der Abfall einem sinnvollen Zweck dient. Das ist hier der Fall. Die Klägerin kommt mit der Verfüllung ihrer bergrechtlichen Pflicht zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche nach. Der Hauptzweck der Maßnahme liegt darin, dass die Abfälle eine sinnvolle Aufgabe erfüllen, indem sie sonst zu verwendende Stoffe ersetzen und damit der Erhaltung natürlicher Rohstoffe dienen. Genau das ist auch im Falle der Klägerin gegeben. Die von ihr angenommenen und eingebauten Abfälle dienen dazu, den Masseverlust durch den Betrieb des Bergwerkes auszugleichen. Anhand der Begründung des Antrages auf Zulassung eines Sonderbetriebsplanes ergibt sich sogar eine Doppelfunktion. Einerseits dient die Verfüllung der Wiedernutzbarmachung der Oberfläche unter Wiederherstellung der ursprünglichen Geländekontur. Zweiter Zweck dieser Verfüllung ist die Begrenzung des durch den Kieselgurabbau an der betreffenden Stelle zwangsläufig entstehenden Sees, der Bekämpfung der vom See ausgehenden Gefahren und die Erleichterung des Abbaus aufgrund geringeren Sümpfungsbedarfes. Innerhalb dieser wasserführenden Schicht ist zwar auch nach dem Sonderbetriebsplan nur der Einbau von Abfällen aus dem betriebenen Bergbau zulässig, d. h. es darf nur das Material der Deckschicht verwendet werden. Aber auch diese Verwendung ist nur möglich, wenn die dabei entstehenden steilen Flanken durch bergbaufremdes Material gestützt und abgeflacht werden. Alternativ kommt nur ein teilweiser Verzicht auf den Abbau von Kieselgur im bergrechtlich zugelassenen Feld in Frage. Genau das zeigt, dass die stofflichen Eigenschaften der angefahrenen Abfälle, primär ihr Volumen, ausgenutzt wird.
Bei der Prüfung ob Abfall zur Verwertung oder Abfall zur Beseitigung vorliegt kommt es – entgegen der Ansicht des Beklagten – auch nicht auf die Frage an, wie hoch die Entgelte für die Entgegennahme des Stoffes sind und ob zu einem gewissen Zeitpunkt der Ertrag des Bergbauunternehmens aus den Erlösen für den Verkauf der gewonnenen Rohstoffe oder durch die Gebühren für die Annahme von Abfällen generiert wird. Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 14. April 2005 (a.a.O.) eine Abfallverwertung und keine Abfallbeseitigung angenommen, weil der Verfüllungszweck im Vordergrund stand, obwohl die dem Fall zugrundeliegende Tongrube ausgetont, also die Gewinnung von Rohstoffen abgeschlossen, war und das wirtschaftliche Interesse des Bergbaubetreibers darin bestand, Abfallstoffe anzunehmen, die nach Vermischung den Zuordnungswert Z 2 nach der LAGA 1993 einhielten. Auch hier standen die Annahmegebühren für den höher belasteten Abfall wirtschaftlich im Vordergrund, obwohl eine Verfüllung mit weniger belastetem Abfall denkbar gewesen wäre. Anders ist es aber, wenn der Abfall nicht für einen sinnvollen Zweck genutzt werden soll, sondern die Beseitigung des Schadstoffpotentials durch den Ablagernden im Vordergrund steht. Dafür ist hier nichts ersichtlich, auch der Beklagte zeigt keine dementsprechenden Umstände auf. Auch die von ihm ins Feld geführte Möglichkeit, die Verfüllung zu unterlassen, weist nicht auf eine Abfallbeseitigung als solche hin. Es kann offen bleiben, ob ein solches Unterlassen von der bergrechtlichen Genehmigungslage gedeckt wäre. Immerhin ist die Verfüllung als bergrechtliche Maßnahme durch den bestandskräftigen alten Sonderbetriebsplan, aber auch durch den angefochtenen neuen Sonderbetriebsplan grundsätzlich genehmigt. An einer solchen Genehmigungsfähigkeit würde es von vornherein fehlen, wenn es keinen bergrechtlichen Zweck für die Verfüllung gäbe.
Eine andere Betrachtung ergibt sich auch nicht aus den beabsichtigten Verfüllmengen. Zwar ist die Verwendung von Abfallmengen, die über den für den Zweck notwendigen Umfang hinausgehen ein starkes Indiz für den Betrieb einer Abfallbeseitigungsanlage (vgl. VG Halle, Urteil vom 26. Februar 2008 - 2 A 424/06 HAL- juris). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, weil die beabsichtigten Abfallmengen nur dazu dienen sollen, die ursprüngliche Geländekontur wieder herzustellen, mit anderen Worten, das Massendefizit aus dem Bergbau zu ersetzen.
Zudem enthält der Bescheid einen nach § 114 Satz 1 VwGO als Rechtsfehler zu beanstandenden Ermessensfehler. Auch wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG gegeben wären, hat dies nicht den Erlass der Auflage zur Folge. Die Vorschrift gibt der Behörde eine Ermessensentscheidung auf, weil sie nur bestimmt, wann eine solche Auflage zulässig ist. Die von dem Beklagten herangezogenen Grundsätze des intendierten Ermessens greifen nicht. Es gibt weder aus der Norm noch aus ihrer Entstehungsgeschichte einen Anhaltspunkt für einen Regelfall. Das kann auch nicht sein, selbst wenn dringender Handlungsbedarf besteht, kommt meist eine ganze Reihe von denkbaren Maßnahmen zur Abhilfe in Betracht.
Es kann offen bleiben, ob der Schutz hochrangiger grundrechtlich geschützter Interessen eine Ermessenslenkung hinsichtlich des Entschließungsermessens erfordern würde, wenn z. B. ohne die beabsichtigte Auflage Gefahren für Leib und Leben zu erwarten wären. Ein solcher Fall liegt hier jedenfalls nicht vor. Es geht ausschließlich um Vorsorgewerte bei einer Aufschüttung, wobei jahrelange Messungen des abfließenden Grundwassers keine zusätzliche Belastung ergeben haben, obwohl seit vielen Jahren Abfälle mit den Zuordnungswerten, die die Klägerin als richtig ansieht, eingebaut werden.
Auch die weiterhin getroffenen Ermessenserwägungen sind defizitär. Hier schlägt sich schon das oben aufgezeigte Ermittlungsdefizit hinsichtlich der wirtschaftlichen Situation der Klägerin nieder. Der Beklagte kann nämlich die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin nicht mit dem ihr gebührenden Gewicht in die Abwägung einstellen, wenn er den Umfang und die Bedeutung der Belastung nicht ermittelt hat. Außerdem geht er auch hier von der unrichtigen Trennung zwischen dem Gewinnungs- und Verfüllungsbereich aus. Er weist dem Verfüllbetrieb zwar richtigerweise einen nachgeordneten Rang gegenüber dem Gewinnungsbetrieb zu, blendet aber aus, dass höhere Kosten oder geringere Erträge bei der Verfüllung zuerst durch den Gewinnungsbetrieb erwirtschaftet werden müssen. Hinsichtlich der bereits abgegrabenen Fläche kann insoweit – wenn sich der Verfüllbetrieb nicht selbst trägt – ausschließlich auf die Rücklagen des Unternehmens zurückgegriffen werden.
Ebenfalls nicht in die Ermessenerwägung eingestellt ist, ob der Klägerin nicht gegebenenfalls für eine Übergangszeit Vertrauensschutz zu gewähren ist. Diese Frage kann nicht mit dem bloßen Hinweis auf die Möglichkeit nachträglicher Auflagen abgetan werden. Diese Frage muss vielmehr in der Ermessensentscheidung behandelt werden.
Der Beklagte hat auch nicht die örtliche Situation in seine Ermessensüberlegungen eingestellt. Hierzu gehören Fragen wie die von der Klägerin aufgeworfene Filterwirkung, geologische Barrieren, bisherige Erfahrungen mit der Ablagerung und die Vorbelastung von Boden und Wasser in der Umgebung hinsichtlich sämtlicher Stoffe, für die Grenzwerte festgesetzt werden. Das wäre aber erforderlich gewesen. Immerhin hat das Oberverwaltungsgericht Koblenz (Urteil vom 19. November 2007 – 1 A 10706/05 – juris) im Nachgang zu dem zitierten Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. April 2005 die Klagen aufgrund der örtlichen Situation erneut abgewiesen und damit dem Tongrubenbetreiber letztlich den Einbau von Mischabfällen mit der Zuordnung Z 2 nach der LAGA 1993 ermöglicht. Ebenfalls unberücksichtigt ist die Genehmigungssituation der Kiesgrube Klieken geblieben, die – was im gerichtlichen Verfahren unstreitig geworden ist – immer noch eine Genehmigung besitzt, Abfälle bis zum Zuordnungswert Z 1 einzubauen und die von der Klägerin aus diesem Grunde vorgetragenen erwarteten Verschiebungen der Abfallmengen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Von der Möglichkeit des § 167 Abs. 2 VwGO, das Urteil wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar zu erklären, macht die Kammer keinen Gebrauch.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 48 VwVfG
§ 55 BBergG
§ 88 VwGO
§ 17 BimschG
§ 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG
§ 56 Abs. 1 Satz 2 letzter Halbsatz BBergG
§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BBergG
§ 55 Abs. 1 Satz 1 BBergG
§ 58 Abs. 2 Satz 1 WHG
§ 48 Abs. 2 BBergG
§ 56 Abs. 1 BBergG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 13 und Abs. 2 BBergG
§ 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG
§ 55 Abs. 1 Nr. 7 BBergG
§ 4 Abs. 4 BBergG
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG
§ 133 Abs. 2 BBergG
§ 133 Abs. 2 Satz 3 BBergG
§ 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBergG
§ 56 Abs. 2 BBergG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 56 Abs. 1 Satz 2 des Bundesberggesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 123, 247
BVerwGE 126, 205
BVerwGE 74, 315
7 C 26.03
1 BvR 3139/08
7 C 11.05
4 C 31.84
1 B 478/99
2 A 424/06
1 A 10706/05