Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-08-09, Aktenzeichen 6 B 637/13
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2013:0809.6B637.13.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 19.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.
Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, rechtfertigen nicht die Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Das Verwaltungsgericht hat der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Stelle einer Referentin/eines Referenten in der Leistungsabteilung I, integriertes Referat (Stellenausschreibung vom 5. Oktober 2011) mit einem/einer anderen Bewerberin/Bewerber als dem Antragsteller zu besetzen, bis über dessen Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Den weitergehenden, auf Untersagung der Stellenbesetzung bis zur rechtskräftigen Hauptsacheentscheidung gerichteten Antrag hat das Verwaltungsgericht mangels Erforderlichkeit einer solchen vorläufigen Regelung als unzulässig abgelehnt. In dem tenorierten Umfang habe der Antragsteller Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Anordnungsanspruch sei gegeben, weil sich die Regelbeurteilung des Antragstellers und damit die Auswahlentscheidung als fehlerhaft erweise. Die Beurteilungsrichtlinie der Antragsgegnerin (BRL) enthalte hinsichtlich des Beurteilungsmaßstabes (Nr. 2.9 BRL) und der Richtwerte (Nr. 5.2 BRL) Unklarheiten und Ungereimtheiten. Ausgehend von den textlichen Festsetzungen nach Nr. 2.9 BRL habe die Antragsgegnerin gegen die Vorgaben des § 10 a Abs. 3 Satz 1 LVO NRW verstoßen, weil sie in Nr. 5.2 BRL den Richtwert für die Beurteilungen mit dem Gesamturteil A 1 und A 2 – obwohl es sich um eigenständige Leistungsstufen handele – zusammen auf 10 v. H. festgelegt habe. Von der grafischen Darstellung des Beurteilungsmaßstabes in Nr. 2.9 BRL ausgehend bleibe völlig unklar, welche Note bzw. Notenstufe die Antragsgegnerin der besten und zweitbesten Note i.S. von § 10 a Abs. 3 Satz 1 LVO NRW zugeordnet habe. Dort würden A 1 und A 2 als „beste Leistung“ und die Beurteilungsstufen B 3, B 4 und B 5 („normale Anforderungen“) zu einer Notenstufe zusammengefasst, so dass konsequenterweise letztere als zweitbeste Note i.S.d. § 10 a Abs. 3 Satz 1 BRL angesehen werden müssten. Diese Strukturierung werde in Nr. 5.2 BRL allerdings ohne nachvollziehbaren Grund nicht beibehalten. Die Zusammenfassung mehrerer Noten müsse zwar nicht zwingend rechtswidrig sein; es fehle hier jedenfalls aber an der dann erforderlichen quotenmäßigen Aufteilung der vorgesehenen Richtwerte auf die zu Notenstufen zusammengefassten Noten. Schließlich lasse sich nicht ausschließen, dass die fehlerhafte Festlegung der Richtwerte Auswirkungen auf die Beurteilung des Antragstellers habe; die Beurteiler des Antragstellers seien zumindest fehlerhaft davon ausgegangen, dass sie mit dem Gesamturteil B 3 eine auf 20 v. H. der Beurteilten quotierte Beurteilung ausgesprochen hätten.
Die dagegen mit der Beschwerde erhobenen Einwendungen führen zu keiner abweichenden Entscheidung.
Die Antragsgegnerin macht geltend, der Dienstherr sei nicht gehindert, die in § 10 a Abs. 3 Satz 1 LVO NRW genannten Obergrenzen im einzelnen Beurteilungssystem für eine oder beide Höchstnoten – gerade bei stark differenzierenden Notensystemen – zu unterschreiten oder auch den Aussagegehalt niedrigerer Noten durch Richtwerte zu konkretisieren. In Anwendung dieser Gestaltungsmöglichkeit habe sie (die Antragsgegnerin) den Richtwert für die beste (A 1) und zweitbeste (A 2) Note im Sinne von § 10 a Abs. 3 Satz 1 LVO NRW in ihrer Beurteilungsrichtlinie gemeinsam auf 10 v. H. und damit auf einen sich innerhalb der vorgegebenen Obergrenze bewegenden Anteil festgelegt. Dass darüber hinaus auch für die drittbeste Note (B 3) ebenfalls ein prozessualer Anteil von 20 v. H. festgelegt worden sei, der nicht überschritten werden solle, sei nach dem Vorgesagten ebenfalls möglich. Nur ein solches Verständnis werde dem mit den Richtwertvorgaben verfolgten Zweck gerecht.
Mit § 10 a Abs. 3 Satz 1 LVO NRW verfolgt der Verordnungsgeber den Zweck, die Vergabe von Noten, mit denen überdurchschnittliche Leistungen festgestellt werden, zu begrenzen. Damit soll der in der praktischen Anwendung von Beurteilungssystemen häufig festzustellenden (Fehl-)Entwicklung entgegen gewirkt werden, dass sich die Notenvergabe im Laufe der Zeit im Wesentlichen nur noch auf überdurchschnittliche Noten oder gar Spitzennoten beschränkt. Dabei ist diese Regelung idealtypisch auf die in der Landesverwaltung NRW überwiegend anzutreffenden fünfstufigen Notensysteme (vgl. Nr. 6.2 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Bereich der Polizei und Nr. 4.6 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie der Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Studienseminaren) ausgerichtet, in denen die beste und die zweitbeste Notenstufe Leistungen beschreiben, die die Anforderungen (in besonderem Maße) übertreffen, während die drittbeste Notenstufe durchschnittlichen Leistungen (entsprechen [voll] den Anforderungen) vorbehalten ist. In diesen Systemen wird bei Ausschöpfung des in § 10 a Abs. 3 Satz 1 LVO NRW vorgesehenen Rahmens der Anteil überdurchschnittlicher Beurteilungen in sachgerechter Weise auf insgesamt 30 v. H. begrenzt.
Die Beschwerde weist im Ausgangspunkt zutreffend darauf hin, dass bei der Übertragung der Anforderungen des § 10 a Abs. 3 Satz 1 LVO NRW auf das hier zu Grunde liegende siebenstufige Beurteilungssystem der Antragsgegnerin der eben dargestellte Normzweck im Blick zu behalten ist. Die von der Antragsgegnerin in ihrer Beurteilungsrichtlinie aufgestellten Richtsätze lassen sich gleichwohl nicht mit den Vorgaben des § 10 a Abs. 3 Satz 1 LVO NRW vereinbaren.
Dass die Beurteilungsrichtlinie mit dem gemeinsam für die Noten A 1 und A 2 auf 10 v. H. festgelegten Richtwert den maßgeblichen Richtwert sowohl für die beste als auch für die zweitbeste Note im Sinne des § 10 a Abs. 3 Satz 1 LVO NRW festlegen wolle, trägt die Antragsgegnerin erstmals im vorliegenden Beschwerdeverfahren vor. Den vorher gewechselten Schriftsätzen, vor allem aber den sonstigen dem Senat vorliegenden Verwaltungsvorgängen lässt sich nichts Konkretes für ein solches Verständnis der Beurteilungsrichtlinie entnehmen. Im Gegenteil fällt die Übereinstimmung des in der Beurteilungsrichtlinie vorgesehenen gemeinsamen vom-Hundert-Wertes für die Notenstufen A 1 und A 2 (10 v. H.) mit dem Höchstwert der LVO NRW für die beste Note (10 v. H.) ebenso auf wie die Übereinstimmung des in der Beurteilungsrichtlinie vorgesehenen vom-Hundert-Wertes für die Notenstufe B 3 (20 v. H.) mit dem Höchstwert der LVO NRW für die zweitbeste Note (20 v. H.). Diese Kongruenz lässt es als naheliegend erscheinen, dass die Noten A 1 und A 2 zusammengefasst als beste Note im Sinne des § 10 Abs. 3 Satz 1 LVO NRW und B 3 als zweitbeste Note anzusehen sein sollen.
Dies bedarf jedoch keiner abschließenden Aufklärung. Denn auch das Verständnis der Beschwerde zu Grunde gelegt, sind die Richtwertvorgaben nicht mit § 10 Abs. 3 Satz 1 LVO NRW in Einklang zu bringen, weil es – wie vom Verwaltungsgericht festgestellt – jedenfalls an einer quotenmäßigen Aufteilung zwischen den auf die beste und zweitbeste Note jeweils entfallenden vom-Hundert-Sätzen fehlt. Die Erforderlichkeit einer solchen Differenzierung folgt bereits aus dem Wortlaut der hier maßgeblichen landesrechtlichen Regelung, die keine Zusammenfassung vorsieht, sondern anteilige Festlegungen verlangt. Inwieweit die von der Beschwerde in Zweifel gezogenen Annahmen des Bundesverwaltungsgerichts in seinen Urteilen vom 11. Dezember 2008 (2 A 7.07 und 2 A 8.07 – betreffend die bundesrechtliche Regelung des § 41 BLV a.F.) zum Zweck von Richtwertvorgaben und insbesondere zu den daraus zu ziehenden Schlussfolgerungen überzeugend sind, bedarf vor diesem Hintergrund keiner Vertiefung. Im Übrigen wäre ohne die gesonderte Bestimmung der Richtwerte nicht sichergestellt, dass die beste Note grundsätzlich seltener, jedenfalls aber nicht häufiger vergeben wird als die zweitbeste Note, was von dem Sinn der Regelung des § 10 Abs. 3 Satz 1 LVO NRW vorausgesetzt wird.
Ist bereits danach von der Rechtswidrigkeit der Richtwertvorgaben in der Beurteilungsrichtlinie der Antragsgegnerin auszugehen, kann ferner offen bleiben, ob die Festlegung eines weiteren Richtwertes für die drittbeste Note (nach dem Beschwerdevorbringen 20 v. H. für die Note B 3) nach § 10 Abs. 3 Satz 1 LVO NRW als zulässig anzusehen ist.
Vgl. ebenfalls offen lassend auch BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2008 – 2 A 7.07 –, juris.
Es erscheint allerdings bei einem – wie hier – durch zahlreiche, sich insbesondere auf den überdurchschnittlichen Leistungsbereich beziehende Noten ausdifferenzierten Beurteilungssystem sachgerecht, mit der Festlegung weiterer Richtwerte nicht nur einer übermäßigen Vergabe von absoluten Spitzennoten, sondern auch von sonstigen überdurchschnittlichen Beurteilungen entgegenzuwirken. Dann hätte es vorliegend möglicherweise aber auch einer Einbeziehung der Note B 4 in den quotierten Bereich bedurft, mit der die Leistungen ebenfalls als über den „normalen Anforderungen“ liegend einstuft werden (vgl. Nr. 2.9 BRL).
Unterstellt man hingegen – anders als mit dem Beschwerdevorbringen geltend gemacht –, dass die Beurteilungsrichtlinie die Noten A 1 und A 2 zusammengefasst als beste Note im Sinne des § 10 Abs. 3 Satz 1 LVO NRW ansieht, folgt daraus ebenfalls kein Erfolg der Beschwerde. Denn bei dieser Sichtweise wäre nicht ohne Weiteres nachvollziehbar, weshalb die zweitbeste Note im Sinne des § 10 Abs. 3 Satz 1 LVO NRW lediglich die Note B 3 umfassen sollte, obwohl auch noch mit der Note B 4 Leistungen bewertet werden, die über den normalen Anforderungen liegen und damit grundsätzlich – zum Zweck der Vermeidung einer übermäßigen Vergabe überdurchschnittlicher Noten – einer Richtwertbindung zugänglich sind.
Es ist auch nicht auszuschließen, dass der aufgezeigte Fehler ursächlich für das Auswahlergebnis war. Die unzulässigen Richtwertvorgaben betreffen die Grundlagen des Beurteilungssystems der Antragsgegnerin. Der hypothetische Ausgang des Verfahrens auf der Grundlage korrigierter bzw. neu erstellter rechtmäßiger Richtwertvorgaben lässt sich nicht vorhersagen. Insbesondere ist nicht auszuschließen, dass dies Einfluss auf das Beurteilungsergebnis des Antragstellers haben kann. Die Antragsgegnerin geht fehl, wenn sie offenbar meint, die Richtwerte der Beurteilungsrichtlinie seien schon deswegen ohne Bedeutung, weil beim Antragsteller die „Richtigkeit der Beurteilung im Einzelfall im Vordergrund gestanden“ habe. Denn dies ändert nichts daran, dass eine Beurteilung stets Ergebnis einer vergleichenden Betrachtung mit anderen Leistungsträgern ist und schon deswegen nicht losgelöst vom Bezugsrahmen erfolgen kann. Dass sich dieser durch veränderte Richtwerte und erst recht durch geänderte Beurteilungsmaßstäbe verschieben kann, liegt auf der Hand.
Ist demnach die Auswahlentscheidung bereits wegen der oben dargestellten Mängel rechtlich zu beanstanden, bedarf es im vorliegenden Beschwerdeverfahren keiner Überprüfung, ob die weiteren vom Verwaltungsgericht aufgezeigten Bedenken gegen die Beurteilungsrichtlinie durchgreifen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 5 S. 1 Nr. 1 und S. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 41 BLV
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 10 a Abs. 3 Satz 1 LVO
§ 10 a Abs. 3 Satz 1 LVO
§ 10 a Abs. 3 Satz 1 LVO
§ 10 Abs. 3 Satz 1 LVO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 2 A 7.07
2 A 8.07