Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-07-01, Aktenzeichen 26 K 443.13 V
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2015:0701.26K443.13V.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Einem Ausländer kann eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung erteilt werden, wenn die Bundesagentur für Arbeit zugestimmt hat oder bestimmt ist, dass die Ausübung der Beschäftigung ohne Zustimmung zulässig ist.(Rn.17)
2. Bei einem Restaurant handelt es sich um einen Gastronomiebetrieb, in dem Speisen serviert werden und in dem der Gast im Allgemeinen eine gewisse Zeit verweilt, die die zur reinen Nahrungsaufnahme erforderliche Zeit übersteigt.(Rn.20)
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist indischer Staatsangehöriger und begehrt die Erteilung eines Visums für eine Beschäftigung als Spezialitätenkoch.
Er beantragte am 9. Oktober 2012 die Erteilung eines Visums zur Ausübung einer Beschäftigung als indischer Spezialitätenkoch im Gastronomiebetrieb „O...“. Dieser Betrieb befindet sich im Erdgeschoss eines Einkaufszentrums in Kiel, und wird auf seiner Internetpräsenz als „indisch-asiatisches Schnellrestaurant“ beworben. Der Betrieb ist vom Einkaufszentrum nicht abgetrennt. Auf der einen Seite befindet sich eine L-förmige Theke, die auf ihrer kurzen Seite zum Einkaufszentrum hin gewandt ist und auf der langen Seite zu einem Bereich, in dem nicht dekorierte Tische und Hocker stehen, die Platz für etwa 20 Personen bieten. Wegen der Einzelheiten der Räumlichkeiten wird auf die von der Beigeladenen zu 2. als Anlage zu ihrem Schriftsatz vom 12. Februar 2014 eingereichten Lichtbilder Bezug genommen. Die Speisen werden hinter der Theke zubereitet, an der die Gäste auch ihre Speisen bestellen, abholen und bezahlen. Bedienpersonal gibt es nicht. Das Speiseangebot ist aus Aufstellern und Aushängen, insbesondere über der Theke, ersichtlich; eine Speisekarte existiert nicht.
Nachdem die Beigeladene zu 2. ihre Zustimmung nicht erteilt hatte, lehnte die Beklagte den Visumsantrag mit Bescheid vom 28. Mai 2013 unter Hinweis auf die fehlende Zustimmung und mit der Begründung ab, das Restaurant, in dem der Kläger zu arbeiten beabsichtige, erfülle nicht die Kriterien eines Spezialitätenrestaurants.
Hiergegen remonstrierte der Kläger mit Schreiben vom 17. Juli 2013. Die Beigeladene zu 2. habe die Zustimmung zur Erteilung des Visums zu Unrecht verweigert. Es handele sich bei dem Gastronomiebetrieb O... um einen Restaurantbetrieb. Die Speisekarte sei umfangreich und auf die original-indisch-traditionelle Küche ausgerichtet. Es seien für die Zubereitung der angebotenen Speisen unter Verwendung traditioneller indischer Gewürzmischungen besondere Fertigkeiten und Erfahrungen notwendig, die nur von indischen Spezialitätenköchen beherrscht würden. Ferner gebe es eine Vielzahl von Sitzplätzen und eine große Anzahl von Tischen.
Mit Remonstrationsbescheid vom 23. Oktober 2013, der den Verfahrensbevollmächtigten des Klägers am 1. November 2013 zuging, wurde die Ablehnung des Visumsantrags aufrechterhalten. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass ein Spezialitätenrestaurant sein Gepräge insbesondere durch das Angebot ausländischer, nach Rezepten des jeweiligen Landes zubereiteter Speisen erhalte, wobei eindeutig das Angebot an Speisen einer bestimmten ausländischen Küche dominieren müsse. Ferner verbinde sich mit dem Begriff Spezialitätenrestaurant nach der Verkehrsauffassung auch die Erwartung eines bestimmten äußeren Rahmens, der dem Erscheinungsbild einer gehobenen Gastronomie entspreche. Bei einer Überprüfung der beabsichtigten Arbeitsstelle des Klägers durch die Agentur für Arbeit sei festgestellt worden, dass das Restaurant „O...“ diese Anforderungen nicht erfülle und es sich nicht um ein Restaurant der gehobenen Küche handele.
Mit der am 2. Dezember 2013 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er trägt vor, der Name des Restaurants nehme Bezug auf die landestypische Küche, weil die Wortsilbe „O...“ eine im Bereich des Hinduismus/Buddhismus bzw. im indischen Sprachraum verbreitete Silbe sei, welche beispielsweise jedem indischen Gebet vorangestellt sei. Die Tischgestaltung sei hochwertig, es gebe zwar keine Tischdecken, jedoch Servietten und einen abgegrenzten Bereich für den Verzehr von Speisen. Der Inhaber des Restaurants plane, in größerem Umfang indische Speisen mit der spezifischen Gewürzmischung und typischen Herstellungsweise anzubieten. Derzeit habe der Inhaber noch eine überschaubare Produktpalette, da die deutschen Köche die spezifischen indischen Gewürze nicht zu verarbeiten verstünden. Nach Einstellung des Klägers sei beabsichtigt, weitaus umfangreichere und alleine indisch ursprüngliche Speisen zuzubereiten und anzubieten. Dann sei auch der Druck einer Speisekarte geplant.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland New Delhi vom 23. Oktober 2013 zu verpflichten, ihm ein Visum zur Ausübung einer Beschäftigung als Spezialitätenkoch zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung bezieht sich die Beklagte im Wesentlichen auf die Begründung des angefochtenen Bescheides.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte und des Verwaltungsvorgangs Bezug genommen, die vorgelegen haben und – soweit erheblich – Gegenstand der Entscheidung gewesen sind.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe:
I. Das Gericht kann gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil sich die Beteiligten hiermit einverstanden erklärt haben.
Über den Rechtsstreit konnte gemäß § 6 Abs. 1 VwGO der Einzelrichter entscheiden, nachdem ihm die Kammer den Rechtsstreit durch Beschluss vom 17. Februar 2014 zur Entscheidung übertragen hat.
II. Die als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Var. 2 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Klage ist unbegründet. Die Ablehnung der beantragten Visumserteilung ist nicht rechtswidrig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Denn er hat keinen Anspruch auf Erteilung des begehrten Visums zur Ausübung einer Beschäftigung als Spezialitätenkoch.
Als Anspruchsgrundlage für das begehrte Visum kommt vorliegend allein § 6 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 18 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) in Betracht. Gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung erteilt werden, wenn die Bundesagentur für Arbeit – die Beigeladene zu 2. – nach § 39 AufenthG zugestimmt hat oder durch Rechtsverordnung nach § 42 AufenthG oder zwischenstaatliche Vereinbarung bestimmt ist, dass die Ausübung der Beschäftigung ohne Zustimmung der Beigeladenen zu 2. zulässig ist.
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die vom Kläger beabsichtigte Beschäftigung als Spezialitätenkoch ist weder nach der nach § 42 AufenthG erlassenen Beschäftigungsverordnung (BeschV) noch durch zwischenstaatliche Vereinbarung von dieser Zustimmungsbedürftigkeit befreit. Die Zustimmung der Beigeladenen zu 2. liegt nicht vor und kann auch nicht zulässig erteilt werden. Die Zustimmung der Beigeladenen zu 2. kann nach § 39 Abs. 1 Satz 2 AufenthG erteilt werden, wenn dies in zwischenstaatlichen Vereinbarungen, durch ein Gesetz oder durch Rechtsverordnung bestimmt ist. Hier kommt insoweit nur die Bestimmung durch die aufgrund von § 42 AufenthG als Rechtsverordnung erlassene Beschäftigungsverordnung in Betracht. Nach § 11 Abs. 2 BeschV kann die Zustimmung für Spezialitätenköche für die Ausübung einer Vollzeitbeschäftigung in Spezialitätenrestaurants erteilt werden. Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor, weil es sich bei der „O...“ nicht um ein Spezialitätenrestaurant im Sinne des § 11 Abs. 2 BeschV handelt.
Der Inhalt des Begriffs „Spezialitätenrestaurant“ ergibt sich dabei für das Gericht nicht aus Ziffer 2.26.212 der das Gericht nicht bindenden Dienstanweisung zur Beschäftigungsverordnung, sondern ist durch Auslegung des § 11 Abs. 2 BeschV zu bestimmen.
Vom Wortlaut ausgehend handelt es sich bei einem Restaurant nach dem allgemeinen Sprachgebrauch um einen Gastronomiebetrieb, in dem Speisen serviert werden und in dem der Gast im Allgemeinen eine gewisse Zeit verweilt, die die zur reinen Nahrungsaufnahme erforderliche Zeit übersteigt. Eine Abgrenzung ist insofern insbesondere zum reinen Imbiss-Betrieb vorzunehmen. Ein Schnellrestaurant kann hingegen die Anforderungen an ein Restaurant erfüllen, wenngleich ebenfalls eine kürzere Verweildauer der Gäste typisch ist. Die Qualifizierung als Spezialitätenrestaurant demgegenüber ist wiederum vom allgemeinen Sprachgebrauch ausgehend erhöhten Anforderungen unterworfen. Eine solche restriktive Auslegung ist auch vor dem Hintergrund von Sinn und Zweck der Regelung geboten, die Gastronomiebetriebe, die ausländische Speisen anbieten, nicht generell gegenüber anderen Gaststätten privilegieren soll, indem ihnen die Personalgewinnung durch die Möglichkeit einer Anwerbung im Ausland erleichtert wird (vgl. VG München, Urteil vom 11. April 2013 – M 12 K 12.6281 –, juris, Rn. 39, zur nahezu wortgleichen Vorgängerregelung des § 26 Abs. 2 BeschV in der bis zum 30. Juni 2013 geltenden Fassung), sondern ermöglichen soll, einen spezifischen Personalbedarf zu befriedigen, der auf dem hiesigen Arbeitsmarkt grundsätzlich nicht befriedigt werden kann (VG Berlin, Urteil vom 18. Juni 2013 – VG 3 K 872.12 –, juris, Rn. 16 mit weiteren Nachweisen). Die erhöhten Anforderungen gelten sowohl für die angebotenen Speisen als auch für die Räumlichkeiten und deren Gestaltung. Da sich § 11 Abs. 2 BeschV ausschließlich an Ausländer richtet, müssen die angebotenen Gerichte einer bestimmten ausländischen Küche entstammen und in gewisser Weise landestypisch sein. Gleiches gilt dann auch für die Räumlichkeiten und deren Gestaltung. Ob die vorstehenden Voraussetzungen erfüllt sind, ist im Rahmen einer umfassenden Würdigung der Umstände des Einzelfalls zu prüfen.
Diese Würdigung ergibt hier, dass die „O...“ kein Spezialitätenrestaurant im Sinne des § 11 Abs. 2 BeschV ist. Dies ergibt sich bereits aus den räumlichen Gegebenheiten. Insoweit legt das Gericht die von der Beigeladenen zu 2. als Anlage zu ihrem Schriftsatz vom 12. Februar 2014 eingereichten aussagekräftigen Lichtbilder zugrunde, aus denen die Räumlichkeiten und deren Gestaltung unzweifelhaft ersichtlich sind, und die auch nach der Einschätzung des Klägers der Entscheidung zugrunde gelegt werden können und sollen. Danach handelt es sich bei dem fraglichen Betrieb eindeutig um einen Imbiss bzw. ein Schnellrestaurant – wie der Betrieb auf seiner eigenen Internetpräsenz bezeichnet wird –, nicht jedoch um ein Spezialitätenrestaurant. Dabei verkennt das Gericht nicht, dass auch ein Imbiss bzw. ein Schnellrestaurant einer landestypischen Küche zuzuordnen sein kann. Dies setzt jedoch voraus, dass gerade der rasche Verzehr von Speisen ohne lange Verweildauer landestypisch ist. Dies lässt sich bei der indischen Kultur im Allgemeinen jedoch nicht ohne Weiteres annehmen. Der Imbisscharakter wird bereits daraus ersichtlich, dass sich der Betrieb in einem Einkaufszentrum befindet und zu diesem hin auf einer Seite ohne Abtrennung geöffnet ist, sich die Theke vielmehr dem Einkaufszentrum und dem Gastbereich gleichermaßen zuwendet. Zielgruppe des Betriebs sind demnach in erster Linie Kunden des Einkaufszentrums, die vor oder nach dem Einkaufen bzw. zwischendurch eine Mahlzeit einnehmen wollen und damit naturgemäß eher an einer kürzeren Verweildauer interessiert sind. Dass Servietten bereit liegen, ist unerheblich, weil dies in nahezu allen Gastronomiebetrieben – selbst den einfachsten – selbstverständlich ist. Der Imbisscharakter wird durch die Gestaltung der Räumlichkeiten bestätigt, die zudem keinen landestypischen Bezug aufweisen. Auch das im Firmenlogo und im Wandschmuck wiederholt vorkommende Gesichtsmotiv, das wohl an Buddha erinnern soll, ist nicht landestypisch, weil in Indien gemessen an der Zahl der Gläubigen der Hinduismus und zweitrangig der Islam vorherrschen und der zwar in Indien entstandene, dort aber zahlenmäßig kaum verbreitete Buddhismus auch in anderen Ländern Süd-, Südost- und Ostasiens verbreitet ist. Weiter werden die Räumlichkeiten durch die Theke geprägt, an der die Gäste ihre Speisen bestellen, bezahlen und abholen – ohne dass es das in Restaurants im Allgemeinen übliche Bedienpersonal gibt –, und die Gestaltung des eigentlichen Gastbereichs, in dem sich ausschließlich Hocker an wenigen, nicht dekorierten Tischen befinden. Ebenso gibt es keine Speisekarte, sondern ist das Angebot aus Aufstellern bzw. Aushängen über der Theke ersichtlich. Auch das Speisenangebot selbst spricht hier gegen ein Spezialitätenrestaurant. Zunächst wird der Betrieb auf seiner Internetpräsenz als „indisch-asiatisches Schnellrestaurant“ beworben. Damit entstammen die angebotenen Speisen bereits nach der Konzeption des Betriebs nicht einer bestimmten ausländischen Küche, sondern neben der indischen offenbar noch der Küche anderer, nicht näher bezeichneter asiatischer Länder. Ferner kann nach der vom Kläger eingereichten Auflistung der Speisen zwischen lediglich acht verschiedenen Gerichten gewählt werden, womit die schon allein aufgrund der Größe und Einwohnerzahl Indiens vielfältige landestypische Küche nicht annähernd repräsentiert wird. Die Behauptung des Klägers, das schmale Speisenangebot sei dem Umstand geschuldet, dass deutsche Köche die spezifischen indischen Gewürze nicht zu verarbeiten verstünden, überzeugt nicht. Denn grundsätzlich muss man, um ausländische Speisen zubereiten zu können, weder Ausländer sein, noch im Ausland eine Kochausbildung erhalten haben. Vielmehr kann von jedem ausgebildeten oder erfahrenen Koch erwartet werden, dass er auch ausländische Speisen – ggf. nach entsprechender Anleitung oder Weiterbildung – zubereiten kann (vgl. VG Berlin, Urteil vom 18. Juni 2013 – VG 3 K 872.12 –, juris, Rn. 16). Dass dies für indische Gerichte anders wäre, ist in Ansehung der lediglich pauschalen Behauptung des Klägers nicht ersichtlich. Auch der Einwand des Klägers, die im Firmennamen enthaltene Wortsilbe „O...“ sei eine im Bereich des Hinduismus/Buddhismus bzw. im indischen Sprachraum verbreitete Silbe, ist schon deshalb nicht erheblich, weil diese Religionen auch außerhalb Indiens verbreitet sind und keinen landesspezifischen Bezug haben.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren dabei nicht dem Kläger aufzuerlegen, weil die Beigeladenen keinen Antrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt haben.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 39 AufenthG
§ 42 AufenthG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 18 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 39 Abs. 1 Satz 2 AufenthG
§ 11 Abs. 2 BeschV
§ 26 Abs. 2 BeschV
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO
§ 6 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 18 des Aufenthaltsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 12 K 12.62
3 K 872.12