Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2009-05-07, Aktenzeichen 3 Ss 180/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2009:0507.3SS180.09.00

Tenor:
Die Revision wird als unbegründet verworfen.
Die Kosten des Rechtsmittels trägt der Angeklagte.

Tatbestand:
Nach Aufhebung des ersten Berufungsurteils in dieser Sache und Zurückverweisung an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Bielefeld durch Senatsbeschluss vom 04.09.2008 hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil nunmehr die Berufung des Angeklagten mit der Maßgabe verworfen, dass er wegen vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen verurteilt wird.
Nach den Feststellungen des Landgerichts soll der Angeklagte am14.03.2007 zwei Nachbarskinder am Hals gefasst und leicht zugedrückt haben (nicht Gegenstand der Verurteilung). Der Vater des einen, der Zeuge U, und die Mutter des anderen Kindes riefen die Polizei. Den eintreffenden Polizeibeamten wurde der Angeklagte, der den Kindern bzw. den Elternteilen bekannt war (der Zeuge U hatte auch schon mal gelegentlich "ein Bier" mit dem Angeklagten getrunken) mit Vor- und Nachnamen sowie mit seiner Wohnanschrift im Nachbarhaus bezeichnet. Die Polizeibeamten, die beiden Kindern, der Vater und die Mutter begaben sich sodann zur Wohnung des Angeklagten in der 2. Etage des Nachbarhauses der Anzeigeerstatter. Als der Angeklagte auf das Schellen die Wohnungstüre öffnete und die Personen erblickte, beschimpfe er sogleich den Zeugen U und redete sich weiter "in Rage". Er hatte zu diesem Zeitpunkt eine Blutalkoholkonzentration von 1,56 Promille. Den Polizisten gelang es nicht, den Angeklagten zu beruhigen. Schließlich erklärten sie dem Angeklagten, dass gegen ihn Anzeige wegen Körperverletzung zum Nachteil der Kinder gegen ihn erstattet worden sei und forderten ihn auf, sich auszuweisen. Dies verweigerte der Angeklagte trotz mehrmaliger Wiederholung der Aufforderung. Schließlich drohten sie ihn an, ihn auf Ausweispapiere durchsuchen zu wollen. PK G machte sodann ein bis zwei Schritte auf den Angeklagten zu, streckte seine linke Hand aus, um den rechten Arm des Angeklagten zu ergreifen um ihn zur Durchsuchung an die Wand zu stellen. Nunmehr schlug der Angeklagte unvermittelt gezielt mit der Faust gegen den Kopf des Polizisten, wobei er dessen Verletzung zumindest billigend in Kauf nahm. Der Polizist erlitt eine schmerzhafte Schädelprellung. Am Tattag litt er noch unter Kopfschmerzen und Übelkeit. Er war rund 1 ½ Wochen dienstunfähig krank.
Die Polizisten wollten – so die Feststellungen des Landgerichts - die Personalien des Angeklagten deshalb mittels Ausweis feststellen, weil sie in der Vergangenheit schon "des Öfteren Probleme mit Identitätsfeststellungen gehabt" haben. Es sei vorgekommen, dass sich angegebene Personalien im Nachhinein nicht als richtig herausgestellt hätten. Auch hätten Tatverdächtige im Nachhinein behauptet, nicht sie sondern Familienmitglieder oder Bekannte hätten die Tat begangen. Die Polizisten hätten nicht gewusst, ob die vor ihnen stehende Person tatsächlich der von den Zeugen benannte Täter war oder ob es sich um eine andere männliche, ähnlich aussehende Person handelte.
Gegen das Urteil wendet sich der Angeklagte mit der Revision und rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
1.
Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
a) Näherer Erörterung bedarf hier die Frage, ob das Landgericht zu Recht eine Rechtfertigung des Angeklagten wegen Notwehr (§ 32 StGB) abgelehnt hat. Das Landgericht ist der Ansicht, dass die Polizisten den Angeklagten zum Zwecke der Identitätsfeststellung nach § 163b Abs. 1 S. 2 und 3 StPO festhalten durften, also bereits eine Notwehrlage nicht gegeben gewesen sei. Außerdem habe der Angeklagte nicht mit Verteidigungswillen gehandelt. Jedenfalls seien diese Verteidigungsmaßnahme nicht geboten gewesen.
aa) Rechtlich bedenklich ist die Ansicht des Landgerichts, dass eine Notwehrlage bereits nicht vorgelegen habe. Eine Notwehrlage hätte hier dann nicht vorgelegen, wenn sich das Verhalten des Polizeibeamten (Festhalten des Angeklagten zum Zwecke der Durchsuchung nach einem Ausweis) nicht als gegenwärtiger rechtswidriger Angriff dargestellt hätte. Indes war das Verhalten des Polizisten nicht rechtmäßig.
Wie der Senat in seinem Beschluss vom 04.09.2008 (3 Ss 370/08) ausgeführt hat, ist eine Diensthandlung unter Zugrundelegung des strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffs (der nicht nur für § 113 Abs. 3 StGB sondern auch im Rahmen des § 32 StGB bei Abwehr von Akten der öffentlichen Gewalt von Bedeutung ist, vgl. Rönnau/Hohn in: Leipziger Kommentar StGB 12. Aufl. § 32 Rdn. 117) dann rechtmäßig, wenn die sachliche und örtliche Zuständigkeit sowie die wesentlichen Förmlichkeiten eingehalten wurden. Zudem trägt der handelnde Organwalter die Pflicht zur situationsangemessenen Beurteilung erkennbarer Eingriffsvoraussetzungen sowie im Falle eines durch die Eingriffsnorm eröffneten Ermessens zu einem adäquaten Ermessensgebrauch (BVerfG Beschl. v. 30.04.2007 – 1 BvR 1090/96 – juris; BGHSt 21, 334, 363; KG Berlin Beschl. v. 11.05.2005 – 1 Ss 61/05 – juris; Rönnau/Hohn a.a.O.; Eser in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 113 Rdn. 23 ff. m.w.N.).
Hier waren Zwangsmaßnahmen nach § 163b Abs. 1 StPO nicht erforderlich. Der Angeklagte war zwar einer Straftat verdächtig. Es war aber nicht so, dass seine Identität nicht oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten feststellbar gewesen wäre, wenn nicht versucht worden wäre, ihn zum Zwecke der Auffindung eines Ausweises festzuhalten und zu durchsuchen. Vielmehr war hier den Polizeibeamten die Identität des Angeklagten bereits bekannt. Die Identität einer Person für Zwecke der Strafverfolgung ist dann festgestellt, wenn Personaldaten gesichert sind, die es ermöglichen, den Betroffenen zuverlässig und ohne unverhältnismäßige Schwierigkeiten zu erreichen. Die Identität wird grundsätzlich durch Ausweispapiere festzustellen sein. Indes kann die Feststellung auch ohne Ausweispapiere erfolgen, wenn der Betreffende von anderen glaubwürdigen Personen zuverlässig und vollständig identifiziert wird (Erb in Löwe-Rosenberg StPO 26. Aufl. § 163b Rdn. 13 f.; vgl. auch Rdn. 24). Hier wussten die Polizeibeamten aufgrund der Zeugenaussagen Name, Vorname und Anschrift des Angeklagten. Etwaige erforderliche weitere Identitätsangaben, wie Geburtsdatum und Geburtsort hätte man daraufhin leicht auf anderem Wege und ohne das Strafverfahren nachhaltig tangierende Verzögerung (vgl. insoweit: BVerfG NVwZ 1992, 767, 768; OLG Hamm NJW 1978, 231 LS) z. B. aus dem Melderegister ermitteln können. Vorliegend hatten die Polizisten keinen Grund an der Identität der vor ihnen stehenden Person mit der von den Zeugen namentlich und mit Wohnanschrift benannten Person zu zweifeln. Die Zeugen, von denen zumindest der Zeuge U den Angeklagten nicht nur flüchtig kannte, hatten sich zusammen mit der Polizei zur Wohnung des Angeklagten begeben und haben nicht etwa nach dem Öffnen der Türe bekundet, dass die dort erschienene Person nicht der von ihnen bezeichnete Täter, der Angeklagte, sei. Es lag auch sonst (wie z. B. beim Eintreffen bei einer Schlägerei etc.) keine unklare Situation vor. Das Argument, die Feststellung durch Ausweisvorlage sei notwendig gewesen, weil es schon vorgekommen sei, dass Tatverdächtige im Nachhinein behauptet hätten, nicht sie sondern Familienmitglieder oder Bekannte hätten die Tat begangen, greift nicht, denn eine derartige Einlassung lässt sich auch nicht dadurch verhindern, dass sich eine Person ausweist. Sie ist auch im Regelfall nicht allein durch Ausweisidentifikation zu widerlegen. Meinten die Polizeibeamten in dieser Situation dennoch, die Identität des Angeklagten sei nicht gesichert und es müsse zu Zwangsmitteln gegriffen werden, so liegt demnach keine situationsangemessene Beurteilung mehr vor. Das gilt auch unter Berücksichtigung der Eskalation der Situation, denn sie konnten bereits anfänglich aufgrund der Zeugenangaben und des Zeugenverhaltens vor der Wohnungstüre des Angeklagten davon ausgehen, dass der Tatverdächtige identifiziert war.
bb) Das Vorliegen einer Notwehrlage allein reicht allerdings nicht dazu aus, das Verhalten des Angeklagten als gerechtfertigt anzusehen. Vielmehr muss seine Abwehrhandlung auch erforderlich und geboten gewesen sein. Letzteres war hier jedenfalls nicht der Fall. Eine Verteidigung ist trotz Vorliegens einer Notwehrlage dann nicht geboten, wenn vom Angegriffenen aus Rechtsgründen ein anderes Verhalten, entweder die Hinnahme der Rechtsgutverletzung oder ein eingeschränkteres, risikoloseres Verteidigungsverhalten zu erwarten gewesen wäre (Fischer StGB 56. Aufl. § 32 Rdn. 36). Geht es um die Verteidigung gegen (wenn auch rechtswidrige) polizeiliche Maßnahmen, so ist in Fällen, in denen der Vollstreckungsbeamte nicht offensichtlich bösgläubig oder amtsmissbräuchlich handelt und durch die Vollstreckungshandlung kein irreparabler Schaden droht, durch die Abwehrhandlung andererseits aber erhebliche Verletzungen oder der Tod des Amtsträgers zu gewärtigen sind, ein Verzicht auf die Abwehrhandlung zu verlangen. Die betreffende Person ist ggf. auf den Rechtweg zu verweisen (vgl. Senatsbeschluss vom 04.09.2008 – 3 Ss 370/08). Dies folgt aus dem Rechtsgedanken des § 113 Abs. 4 S. 2 StGB, der im Rahmen der Auslegung des Merkmals der Gebotenheit i. S. v. § 32 StGB Bedeutung gewinnt (Dreher NJW 1970, 1153, 1159; Eser in: Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 113 Rdn. 36 f.; Rosenau in: Leipziger Kommentar 12. Aufl. § 113 Rdn. 63; vgl. auch BGH NStZ 1981, 22, 23). Hier war es so, dass Angeklagten eine kurzzeitige Einschränkung seiner körperlichen Fortbewegungsfreiheit, möglicherweise im Rahmen des Festhaltens auch geringfügiger Schmerz drohte. Diese zu erwartenden Beeinträchtigungen waren bagatellhaft. Die Verletzung durch die Abwehrhandlung war hingegen erheblich und die Gefährdung durch diese angesichts der Beschreibung des Angeklagten als sehr wuchtige Person ("2,04 m groß und ca. 120 kg schwer") und angesichts des gezielten Schlages gegen den Kopf noch viel größer. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts handelte der geschädigte Polizist auch nicht offensichtlich bösgläubig oder amtsmissbräuchlich, sondern lediglich unter Verkennung des Begriffs einer hinreichenden Identifizierung. Bei dieser Sachlage wäre die Hinnahme der Diensthandlung und eine ggf. nachträgliche Klärung z. B. im Wege einer Dienstaufsichtsbeschwerde etc. vom Angeklagten zu verlangen gewesen.
b) Soweit das Landgericht den Ausspruch einer bloßen Verwarnung mit Strafvorbehalt nach § 59 StGB auch deswegen ablehnt, weil im Hinblick auf eine neue Anklage, mit der dem Angeklagten eine Bedrohung des Sohnes des Zeugen U vorgeworfen wird, dem Angeklagten keine günstige Sozialprognose gestellt werden könne, kann dahinstehen, ob diese Ausführungen frei von Rechtsfehlern sind. Denn das Landgericht hat rechtsfehlerfrei auch verneint, dass nach der Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit des Täters besondere Umstände vorliegen, die eine Verhängung von Strafe entbehrlich machen. Das Revisionsgericht darf hinsichtlich der Strafzumessung nur eingreifen, wenn die Strafzumessungserwägungen in sich rechtsfehlerhaft sind oder wenn der Tatrichter die ihm nach § 46 StGB obliegende Pflicht zur Abwägung der für oder gegen den Angeklagten sprechenden Umstände verletzt und ob die verhängte Strafe noch innerhalb des Rahmens liegt, innerhalb dessen sie noch als gerecht anerkannt werden kann (vgl. Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 337 Rdn. 34 m.w.N.). Daran gemessen begegnet die Verneinung besonderer Umstände, die das Landgericht unter Abwägung aller Strafzumessungsgesichtspunkte vorgenommen hat, keinen rechtlichen Bedenken. Einfache Strafmilderungsgründe bei Abwesenheit von Strafschärfungsgründen zwingen noch nicht zur Annahme derselben (OLG Nürnberg NJW 2007, 526, 527). Vielmehr kommt eine Verwarnung mit Strafvorbehalt nur dann in Betracht, wenn die Umstände von besonderem Gewicht sind und die Tat aus dem Kreis vergleichbarerer gewöhnlich vorkommender Durchschnittsfälle so deutlich herausheben, dass ausnahmsweise eine Verschonung von Strafe angezeigt ist (vgl.: BGH NStZ-RR 2002, 84, 85; OLG Nürnberg a.a.O. m.w.N.). Die besonderen Umstände müsste aber kumulativ zu einer günstigen Sozialprognose vorliegen ("und", vgl. OLG Nürnberg a.a.O.), um zu einer Verwarnung mit Strafvorbehalt zu gelangen.
Der Senat kann darüber hinaus angesichts der milden Bestrafung ausschließen, dass die Strafe noch milder ausgefallen wäre, wenn das Landgericht eine Notwehrlage abgelehnt und eine Rechtfertigung des Angeklagten allein wegen des fehlenden Gebotenseins der Abwehrhandlung verneint hätte.
Soweit das Landgericht meint, wegen der vorangegangenen Aufhebung und Zurückverweisung, welche auf die Sachrüge hin (also wegen Fehlern bei der Anwendung des materiellen Rechts) erfolgte, eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung durch einen Strafabschlag kompensieren zu müssen, ist dies zwar rechtsfehlerhaft, da seit der Entscheidung des Großen Senats in Strafsachen des Bundesgerichtshofes vom 17.01.2008 (GSSt 1/07 = NJW 2008, 860) die Kompensation in der Form erfolgt, dass ein Teil der Strafe als vollstreckt erklärt wird. Dadurch ist der Angeklagte aber nicht beschwert. Im übrigen weist der Senat darauf hin, dass nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur eine Verfahrensverzögerung wegen Aufhebung und Zurückverweisung wegen eines Verfahrensfehlers kompensationspflichtig ist (vgl. BVerfG NJW 2005, 3485, 3487; BVerfG NStZ 2005, 456, 457; BVerfG NJW 2006, 672, 674; noch einschränkender: BGH NJW 2006, 1529, 1532).
c) Im übrigen schließt sich der Senat den zutreffenden Ausführungen der Antragsschrift der Generalstaatsanwaltschaft vom 28.04.2008 nach eigener Prüfung an.
2.
Die Verfahrensrüge der Verletzung des § 261 StPO ist bereits nicht entsprechend den Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO ausgeführt. Auch insoweit bezieht sich der Senat auf die zutreffenden Ausführungen der Antragsschrift der Generalstaatsanwaltschaft. Darüber hinaus käme es auf einen etwaigen Verfahrensfehler, der allein die Frage der günstigen Sozialprognose i.S.v. § 59 StGB betreffen kann, aus den o. g. Gründen nicht an.
III.
Der Senat konnte bereits vor Ablauf der Frist gem. § 349 Abs. 3 StPO entscheiden, da die Gegenerklärung des Angeklagten zur Antragsschrift der Generalstaatsanwaltschaft vom 28.04.2009 bereits eingegangen und eine Ergänzung oder weitere Ausführungen nicht angekündigt waren.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 32 StGB
§ 59 StGB
§ 46 StGB
§ 261 StPO
§ 163b Abs. 1 S. 2 und 3 StPO
§ 113 Abs. 3 StGB
§ 163b Abs. 1 StPO
§ 113 Abs. 4 S. 2 StGB
§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO
§ 349 Abs. 3 StPO
§ 473 Abs. 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 21, 334, 363
NVwZ 1992, 767, 768
NJW 1978, 231
NJW 1970, 1153, 1159
NStZ 1981, 22, 23
NJW 2007, 526, 527
NStZ-RR 2002, 84, 85
NJW 2008, 860
NJW 2005, 3485, 3487
NStZ 2005, 456, 457
NJW 2006, 672, 674
NJW 2006, 1529, 1532
3 Ss 370/08
1 BvR 1090/96
1 Ss 61/05