Landgericht Wiesbaden (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-12-12, Aktenzeichen 11 O 12/10
ECLI: ECLI:DE:LGWIESB:2012:1212.11O12.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages.

Tatbestand:
Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin Schadensersatz wegen Nichterfüllung und Feststellung.
Zwischen den Parteien kam es am 10.5.2005 zu einem Vertrag über die Anlieferung von Abfällen zur Verbrennung in einer Müllverbrennungsanlage. Wegen des Inhaltes wird auf die Anlage A 1 verwiesen. Die Beklagte hatte sich vertraglich verpflichtet, die Klägerin mit einer Menge von 5000 Mg pro Kalenderjahr mit Restabfällen zu beliefern. Umgekehrt verpflichtete sich die Klägerin zur Abnahme und thermischen Behandlung der Abfälle. Als Vergütung waren 112,50 Euro pro Mg vereinbart. In § 4 Ziffer 4.3 haben die Parteien vereinbart, dass die Beklagte für den Fall der Unterschreitung der Jahresmindestmenge einen Pauschalbetrag in Höhe von 30,-- Euro zuzüglich Mehrwertsteuer pro Mg zu leisten hat.
Die Lieferung begann am 1.6.2005. Für die Jahre 2005 bis 2007 schöpfte die Beklagte die Kontingente voll aus. Im Jahr 2008 lieferte die Beklagte das Kontingent bis auf eine Restmenge von 100,34 Tonnen. Im Kalenderjahr 2009 lieferte die Beklagte nur 1.562,28 Tonnen Abfall. Davon wurde ein Teil von 100,34 Tonnen in Abstimmung mit der Klägerin auf die Liefermenge 2008 verrechnet. Die Differenz zur Lieferverpflichtung von 5000 Tonnen multipliziert mal 30,--Euro zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer ergibt die Klageforderung zu 1.
Ausweislich § 1 Ziffer 1.2 des Vertrages sollte die Beklagte die Abfälle an die Müllverbrennungsanlage E zur ordnungsgemäßen Verwertung im Sinne des KrW/Abfallgesetz übergeben. Die Parteien vereinbarten hierbei Abfälle nach definierten Abfallschlüsselnummern (Anlage 1 zum Liefer- und Abnahmevertrag). Mit Schreiben vom 4.1.2010 forderte die Beklagte die Klägerin zur Aufnahme von Preisanpassungsgesprächen auf.
Die Beklagte ist mit der im Vertrag genannten A GmbH & Co. KG identisch. Es hat ein Anteilsverkauf stattgefunden und der Namensbestandteil A wurde durch B ersetzt.
Mit Schreiben vom 24.6.2009 forderte die Klägerin die Beklagte zur Einhaltung der vertraglich vereinbarten Liefermenge von 5000-Jahrestonnen auf. Diese Aufforderung wiederholte die Klägerin mit Schreiben vom 18.9.2009. Wegen des Inhaltes wird auf die Anlagen A 3 und A 4 verwiesen.
Die Klägerin wurde von der Firma C GmbH auf Erfüllung eines Liefer- und Abnahmevertrages in Höhe von 404.286,37 Euro und Weiterbelieferung vor dem Landgericht Oldenburg mit dem Aktenzeichen 12 O 1503/10 in Anspruch genommen. Die Firma C ist Rechtsnachfolgerin der Firma D GmbH & Co. KG. Das Landgericht Oldenburg hat ein Sachverständigengutachten eingeholt, das die Parteien zu den Gerichtsakten gereicht haben. Wegen des Inhaltes wird auf Blatt 670-681 d.A. verwiesen.
Die Klägerin behauptet, ihr sei ein konkreter Schaden in Höhe von 404.286,37 Euro aufgrund der Klage der Firma C GmbH entstanden. In dieser Höhe werde sie von der Rechtsnachfolgerin der Firma D GmbH & Co. KG in Anspruch genommen. Mit dieser habe sie einen vergleichbaren Liefer- und Abnahmevertrag wie mit der Klägerin geschlossen, dessen Erfüllung ihr durch die Nichtbelieferung seitens der Beklagten unmöglich gewesen sei. Da beide Verträge noch bis zum Ende des Jahres 2010 laufen würden, rechtfertige sich der gestellte Feststellungsantrag zu 2.
Darüber hinaus trägt die Klägerin vor, dass sie aus dem streitbefangenen Vertrag mit der Beklagten eine Gewinnmarge von 17,05 Euro pro Tonne habe, die sich aus der Differenz zwischen dem Preis ergebe, wie er mit der Beklagten vereinbart gewesen sei und dem Preis, den die Klägerin an die Firma D zu zahlen gehabt habe. Hieraus sei ihr ein konkreter Schaden für 2009 in Höhe von 61.916,05 Euro entstanden. Dies sei der Schaden für den Fall, dass die Klausel zu Ziffer 4.3 vom Gericht für unwirksam angesehen werde.
Die Klägerin trägt hierzu vor, dass der Vertrag vollständig zwischen den Parteien verhandelt worden sei, insbesondere § 4 des Vertrages, über den die Parteien ausführlich verhandelt hätten. Die sogannte bring-or-pay-Klausel sei in der Branche absolut üblich, würde aber wegen der erheblich wirtschaftlichen Folgen immer verhandelt. Es gehe hierbei um eine Preisklausel, deren konkrete Fassung, nämlich wie viel zu zahlen sei, immer individuell ausgehandelt werde.
Hinsichtlich des Streits der Parteien über die Frage der Müllbeseitigung trägt die Klägerin vor, dass es sich bei der Anlage E um eine Müllverwertungsanlage handele, und zwar auch für die vertraglich vereinbarten Abfälle. Die von der Beklagten zitierten Urteile des VGH Mannheim vom 27.3.2007 und des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.4.2007 beträfen völlig andere Anlagen und andere Abfallarten, so dass sie auf den konkreten Sachverhalt keine Anwendung finden könnten. Sämtliche Forderungen der Rechtsprechung an eine thermische Abfallverwertung durch Verbrennung würden von der Anlage E im ... in vollem Umfang erfüllt. In der E würden 100 % der Abfälle verwertet, nämlich 90 % als Energie und 10 % als wieder verwendbares Material.
Darüber hinaus ist die Klägerin der rechtlichen Auffassung, dass die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts durch die europäische Gesetzgebung inzwischen überholt sei. Hierzu behauptet sie, dass die Müllverwertungsanlage E den in der Richtlinie 2008/98 EG definierten R1-Wert einhalte. Bis auf ganz wenige Anlagen seien alle deutschen Abfallverbrennungsanlagen Verwertungsanlagen. Der R1-Wert sei seit 2005 kontinuierlich eingehalten worden.
Die Klägerin behauptet, dass die Beklagte die Belieferung mit Abfall eingestellt habe, weil die Preise in 2009 so stark gefallen seien, dass der Vertrag für die Beklagte zu teuer gewesen sei. Aus diesem Grund sei sie auch nicht in der Lage gewesen, ein entsprechendes Deckungsgeschäft vorzunehmen. Schließlich sei sie ja das ganze Jahr 2009 über verpflichtet gewesen, die entsprechende Abnahmekapazität für die Beklagte vorzuhalten. Deckungsgeschäfte für das Jahr 2010 seien erst recht nicht möglich, da nunmehr der Preis auf ca. 50,--Euro pro Tonne gefallen sei.
Die Klägerin beantragt,
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 126.308,74 Euro nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz Zug-um-Zug gegen Stellung einer entsprechenden Rechnung durch die Klägerin seit Klageerhebung zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen weiteren Schaden zu ersetzen, der aus der Nichterfüllung des Vertrages vom 10.05.2005 noch entstehen sollte, insbesondere alle Schäden, die der Klägerin auf Grund der Klage der Fa. C GmbH, anhängig am LG Oldenburg -Az.: 12 O 1503/10- entstehen können.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hält die unter Ziffer 4.3 vereinbarte Pauschalierung wegen Verstosses gegen § 307 Abs. 1 BGB für unwirksam. Vor Abschluss des Lieferund Abnahmevertrages am 10.5.2005 habe der Geschäftsführer der Klägerin dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten einen Entwurf des abzuschließenden Liefer- und Abnahmevertrages zugeleitet, in dem die Ziffer 4.3 bereits mit genau dem Wortlaut enthalten gewesen sei. Ihr sei bekannt, dass in mehreren solchen Verträgen, die die Klägerin mit anderen ihrer Kunden geschlossen habe, jeweils eine von der Klägerin vorformulierte Klausel enthalten sei, die der hier streitgegenständlichen Ziffer 4.3 des Liefer- und Abnahmevertrages entspreche. Im Übrigen enthalte das Vertragswerk zahlreiche Klauseln, die nicht auf die individuelle Vertragssituation zwischen den Parteien zugeschnitten sei. Diese Vertragsklauseln seien für eine Mehrfachverwendung vorformuliert und bestünden aus einer Vielzahl von formelhaften Wendungen zur Regelung von typisch konfliktgefährdeten Sachverhalten. Der Geschäftsführer der Klägerin sei im Rahmen der Verhandlungen, die ihr ehemaliger Geschäftsführer geführt habe, nicht damit einverstanden, dass die in Rede stehende Ziffer 4.3 aus dem Text des Liefer- und Abnahmevertrages gestrichen werde und er sei auch nicht bereit gewesen, den Wortlaut der beanstandeten Ziffer zu ändern oder zu ergänzen. Die Beklagte ist daher der rechtlichen Auffassung, dass die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast dafür trifft, dass eine Vertragsbedingung nicht gestellt worden sei. Da die beanstandete Ziffer eine Vereinbarung eines pauschalierten Schadensersatzanspruches beinhalte, sei sie wegen Verstosses gegen § 309 Nr. 5 BGB unwirksam. Die Klägerin habe auch keinerlei einlassungsfähige Tatsachen zu dem in Rede stehenden branchentypischen Durchschnittschaden vorgetragen. Die Klausel sei auch deshalb unwirksam, da ihr nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet werde, dass ein Schaden überhaupt nicht entstanden sei, oder wesentlich niedriger als die Pauschale sei. Schließlich statuiere die Klausel eine verschuldungsunabhängige Haftung des Vertragspartners des Verwenders und verstosse daher gegen § 307 BGB.
Die Beklagte trägt weiter vor, dass ihr die Anlieferung von Abfällen nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unmöglich sei, da die vertragsgegenständlichen Müllverbrennungsanlagen keine Verwertungsanlagen, sondern Beseitigungsanlagen sei und aus diesem Grund die vertragsgegenständlichen Abfälle der Beklagten dort nicht mehr vertragsgemäß behandelt werden könnten. Die Parteien hätten vertraglich die Verwertung der Abfälle nach dem Kreislaufwirtschaft- und Abfallgesetz vereinbart, denn andere Abfälle seien überlassungspflichtig. Für diesen Fall sei der Besitzer der Abfälle nicht mehr frei, auf dem Markt nach einer geeigneten und natürlich auch möglichst kostengünstigen Entsorgungsanlage für die Abfälle zu suchen, sondern verpflichtet, die Abfälle dem für sie jeweils zuständigen öffentlich-rechtllchen Entsorgungsträger anzudienen. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.4.2007 sei im Laufe des Jahres 2008 im behördlichen Vollzug angekommen und nach und nach umgesetzt worden. Sie habe der veränderten rechtlichen Situation im März 2009 mit der Folge einer Einstellung der Lieferung an die Klägerin Rechnung getragen, nachdem sie die Klägerin im Dezember 2008 und im Januar 2009 auf diesen neuen Befund hingewiesen und die Klägerin vergeblich zur Benennung einer alternativen Anlage aufgefordert hätte.
Hinsichtlich des behaupteten Schadens trägt die Beklagte vor, dass die Gewinnmargen der Firma C und der Klägerin aus den hier in Rede stehenden Verträgen im Wesentlichen gleich sei, weil beide als Zwischenhändlerin fungierten. Zur Gewinnmarge der C habe die Klägerin im Verfahren vor dem Landgericht Oldenburg vorgetragen, dass allenfalls eine Gewinnmarge von 5,-- Euro pro Tonne angemessen sei. Im Übrigen sei C die Erfüllung der Verwertungspflichten im Jahr 2009 und 2010 ebenso unmöglich wie der Klägerin die Erfüllung der korrespondierenden Verwertungspflichten aus dem zwischen den Parteien bestehenden Vertrag.
Auch im Vertragsverhältnis mit der C sei die Regelung über pauschalierten Schadensersatz unwirksam aus den oben genannten Gründen. Dies habe die Klägerin bei dem Landgericht Oldenburg auch so vorgetragen.
Die Klägerin behauptet ferner, dass der Klägerin in den Jahren 2005 bis heute aus Verträgen mit anderen Vertragspartnern genügend andere Abfälle der hier in Rede stehenden Art zur Verfügung gestanden hätten, um den Vertrag mit C zu erfüllen. Die Beklagte ist ferner der Auffassung, dass der Klägerin an der Höhe des entstandenen Schadens ein erhebliches Mitverschulden träfe. Spätestens seit März 2009 wäre die Klägerin gehalten gewesen, Deckungsgeschäfte zu tätigen, weil sie ab diesem Zeitpunkt gewusst habe, dass die Beklagte keine vertragsgegenständlichen Abfälle mehr liefern würde.
Das Gericht hat Beweis erhoben über die Frage, ob die vertraglich vorgesehenen E eine Müllbeseitigungsanlage oder eine Müllverwertungsanlage ist. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten von F vom 1.12.2011 und das Ergänzungsgutachten vom 6.3.2012 sowie auf die mündliche Anhörung des Sachverständigen in der Sitzung vom 5.11.2012 verwiesen.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die in den Akten befindlichen Urkunden und Schriftstücke sowie auf die zwischen den Parteivertretern gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nicht begründet.
Der Klägerin steht ein Schadensersatzanspruch aus dem Liefer- und Abnahmevertrag mit der Beklagten vom 10.5.2005 nicht zu. Aus diesem Grund ist auch der Feststellungsantrag unbegründet.
Die Erfüllung des Vertrages vom 10.5.2005 war der Beklagten objektiv unmöglich (§ 275 Abs. 1 i.V.m. § 326 Abs. BGB) mit der Folge, dass die Klägerin die Erfüllung des Vertrages von der Beklagten nicht verlangen konnte und aus der Nichtbelieferung mit Abfällen auch keine Schadensersatzansprüche entstanden sind.
Unter Leistung im Sinne von § 275 BGB ist nicht die Leistungshandlung selbst, sondern auch der Leistungserfolg zu verstehen. Unmöglichkeit liegt daher auch vor, wenn die Leistungshandlung weiterhin möglich ist, sie aber den Leistungserfolg nicht mehr herbeiführen kann.
Die Parteien haben in dem Vertrag eine Anlieferung von Abfällen nach einem Abfallschlüssel in einem Umfang von mindestens 5000 Tonnen pro Kalenderjahr vereinbart. Der zu liefernde Restabfall sollte von der Klägerin über die Müllverbrennungsanlage E ordnungsgemäß verwertet werden im Sinne des Kreislaufwirtschaft-Abfallgesetzes. Eine ordnungsgemäße Verwertung nach § 4 Abs. 4 Kreislaufwirtschaft-Abfallgesetz in der Fassung vom 27.9.1994, gültig bis 31.5.2012 konnte in der E nicht durchgeführt werden.
Nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 13.2.2003 ( EuGH RS C-458/00, zit. nach juris) kann die Verbrennung von Hausmüll als Abfallverwertungsverfahren eingestuft werden, wenn ihr Hauptzweck die Verwendung der Abfälle als Mittel der Energieerzeugung ist, wenn sie unter Bedingungen durchgeführt wird, bei denen davon ausgegangen werden kann, dass sie tatsächlich dann ein Mittel der Energieerzeugung darstellt und wenn der größere Teil der Abfälle bei dem Vorgang verbraucht und der größere Teil der freigesetzten Energie zurück gewonnen und genutzt wird. Der EUGH hat folglich eine Maßnahme, deren Hauptzweck die Abfallbeseitigung ist, als Beseitigungsmaßnahme eingestuft, wenn die Rückgewinnung der durch die Verbrennung erzeugten Wärme nur einen Nebeneffekt dieser Maßnahme darstellt.
Danach ist eine Abfallverbrennung ein Verwertungsvorgang, wenn die Abfälle hauptsächlich als Brennstoff oder andere Mittel der Energieerzeugung verwendet werden und damit primär Energie ersetzen, die sonst für diesen Zweck hätte eingesetzt werden müssen. Andernfalls liegt eine thermische Behandlung, also Abfallbeseitigung vor. Die Abgrenzung selbst ist nicht ausschließlich nach dem Widmungszweck der Anlage vorzunehmen. Für die Beurteilung, ob Abfall verwertet oder beseitigt wurde, ist allerdings ebenfalls nicht ausreichend, dass durch den Einsatz von Abfall der erzielte Energieüberschuss als Strom in das Netz eingespeist und damit Primärenergie in anderen Kraftwerken ersetzt wird. Vielmehr werden Abfälle in einer Verbrennungsanlage verwertet, wenn deren Betrieb mangels Versorgung mit Abfällen unter Verwendung eines Primärenergieträgers oder durch Zukauf von Abfällen fortgesetzt werden müssten ( EuGH a.a.O., Rdnr. 44). Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Betreiber einer Abfallverbrennungsanlage auch in dem Fall zur Energielieferung verpflichtet ist, dass er über keinen Abfall verfügt und darum seiner Lieferverpflichtung durch Einsatz von Primärenergie nachkommen muss. Ob solche Lieferungsverpflichtungen bestehen oder nicht, ist durch die Beweisaufnahme nicht geklärt und wird von der Klägerin im Einzelnen auch nicht vorgetragen. Der Sachverständige hat hierzu bei seiner persönlichen Vernehmung ausgesagt, dass seiner Kenntnis nach 2/3 der Verkäufe aus Grundlast und nur 1/3 variabel bestehen würden. Allerdings hat der Sachverständige eingeräumt, dass er Lieferverträge und einzelne Mängel nicht habe einsehen können, sondern pauschal von Mitarbeitern der E die Auskunft erhalten habe, dass ca. 2/3 der Verkäufe aus Grundlast erfolgen.
Eine Verwertung von Abfällen in einer Verbrennungsanlage kommt darüber hinaus dann in Betracht, wenn durch ihren Einsatz Primärenergie substituiert wird. Dabei ist nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts eine vollständige Substituierbarkeit zwischen Primärenergie und Abfall in dem Sinn, dass die Anlage bei Ausbleiben sämtlicher Abfälle mit Primärenergie weiter betrieben werden muss, nicht erforderlich (Bundesverwaltungsgericht Urteil vom 26.4.2007-7 C 7/06, vgl. Bl. 139 ff d.A.). Demgemäß kann eine anlageninterne Substitution dann angenommen werden, wenn Abfall als Ersatzbrennstoff bei der Stutzfeuerung eingesetzt wird.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme dienen die festen Abfälle in der E nicht der Stutzfeuerung. Sie werden vielmehr in der Anlage verbrannt, nachdem zunächst Primärenergie eingesetzt wurde, um eine gewisse Temperatur zu erreichen. Dies hat der Sachverständige in seinem ersten Gutachten auf Seite 1 ff geschildert. Danach werden in der E beim Anfahren der Abfallverbrennungsanlage der Feuerraum auf über 850 Grad aufgeheizt, um anschließend die Abfallverbrennung durch die Zündung des Abfalls zu starten. Beim Abfahren der Anlage wird der Stützbrenner ebenfalls eingeschaltet, damit die Feuerraumtemperatur von über 850 Grad noch solange gehalten werden kann, bis der Abfallrost leer gefahren ist. Während des Betriebes kann bei einer guten Abfallmischung bei Erreichen der gewünschten Temperatur der Stützbrenner ausgeschaltet werden. Mit Ausnahme der Abfälle mit den Schlüsselnummern 200301 und 200307 handelt es sich bei den vertraglich vereinbarten Abfällen um sogenannte heizwertreiche Abfälle, die als Ersatzbrennstoff für die thermische Verwertung erzeugt worden sind. Bei den Abfällen mit den Schlüsselnummern 200301 und 200307 handelt es sich nach Angaben des Sachverständigen möglicherweise um andienungspflichtige Abfälle.
Selbst unter Annahme der Schlussfolgerungen des Sachverständigen stellt sich die Verbrennung der streitgegenständlichen Abfälle in der E bei funktionaler Betrachtung nicht als Verwertung im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 1 Kreislaufwirtschaft- und Abfallgesetz dar. Denn in dem vom Sachverständigen geschilderten Szenario geht es im Rechtssinne nicht, wie vom Europäischen Gerichtshof gefordert, um die Substitution eines Primärenergieträgers, sondern allenfalls um eine Art Kompensation. Das Ausnutzen guter Brenneigenschaften eines Abfallgemisches ist keine von der Abfallverbrennung zu unterscheidende Stützfeuerung, sondern eine Optimierung des Verbrennungsprozesses. Die Vermischung der Abfälle als eine der Verbrennung vorausgehende Maßnahme lässt sich damit selbst dann, wenn sie zu einer Einsparung von Primärenergie bei der Abfallverbrennung beiträgt, nicht als Maßnahme der Abfallverwertung einstufen. Dementsprechend sieht die Rechtsprechung des EuGH in der selbstgängigen Verbrennung regelmäßig heizwertreichen Hausmülls grundsätzlich keinen Vorgang der Abfallverwertung, sondern der Abfallbeseitigung (EuGH aaO.). Bei der Beurteilung der thermischen Behandlung der streitgegenständlichen Abfallschlüssel kommt es in juristischer Sicht auch nicht entscheidend darauf an, dass der VGH Mannheim Abfallgemische zur Beurteilung hatte, die aus Stations-OP und Kantinenbereichs eines Krankenhauses stammten. Ebenso wenig kommt es darauf an, dass das Bundesverwaltungsgericht eine Vorbehandlungsanlage beurteilt hat für besonders überwachungsbedürftige Abfälle. Die Unterscheidung zwischen Abfallverwertung und Abfallbeseitigung ist funktional zu treffen nach den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs und unabhängig von der Art des Abfalls, der verbrannt wird (Bundesverwaltungsgericht a.a.O.).
Entgegen der Auffassung und der Auffassung des Sachverständigen kommt es auf die Änderungsrichtlinie 2008/98/EG vom 19.11.2008 und des dort definierten R1-Wertes nicht an. Bis zum 12.12.2010 galt allein die Richtlinie 2006/12/EG und wurde durch die Regelungen des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes in Deutschland umgesetzt.
Es kommt auch entscheidungserheblich nicht darauf an, ob die E vom TÜV Nord für die abfallwirtschaftlichen Tätigkeiten "verwerten und beseitigen" zugelassen und zertifiziert ist. Wie sich aus dem TÜV Nord-Zertifikat für die einzelnen Abfallschlüssel ergibt, ist die Anlage jeweils für Verwerten und Beseitigen zugelassen, ohne dass sich hieraus Rückschlüsse ergeben würden auf die konkrete Behandlung des Abfalls. Darüber hinaus ist -wie oben ausgeführt- der technische Begriff des Abfallverwertens nicht zwingend identisch mit der juristischen Betrachtungsweise. Jedenfalls ist der exekutive nach damals geltendem Recht nicht die Befugnis eingeräumt gewesen, durch einseitigen Rechtsakt oder durch Vereinbarung mit Betreibern von Abfallverbrennungsanlagen mit konstitutiver Wirkung einen "Verwertungsstatus" von Abfallverbrennungsanlagen zu begründen (Verwaltungsgerichtshof Baden Württemberg vom 27.3.2007, zitiert nach Juris). Durch eine Bescheinigung des TÜV Nord GmbH & Co. KG wird jedenfalls die E nicht automatisch zur Müllverwertungsanlage.
Schließlich kommt es entgegen der von der Kläger geäußerten Auffassung auch nicht auf irgendwelche Entsorgungsnachweise an, da das dort genannte Entsorgungsverfahren R1 zum damaligen Zeitpunkt noch keinen Niederschlag in eine gesetzliche Regelung gefunden hat.
Nach den oben genannten Ausführungen war der Klägerin die Erfüllung ihrer Verwertungspflicht aus dem Vertrag mit der Beklagten sowohl für das Jahr 2009 wie auch für das Jahr 2010 nicht mehr möglich. Gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB sind daher Lieferpflichten der Beklagten erloschen. Die Klägerin konnte im Zusammenhang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Verwaltungsgerichtshofes Baden Württemberg eine ordnungsgemäße Verwertung der von der Beklagten anzuliefernden Abfälle im Sinne des Kreislaufwirtschaft-Abfallgesetzes nicht mehr leisten. Von der zwischen den Parteien vereinbarten E konnte nach damaliger Rechtsauffassung lediglich eine thermische Abfallbehandlung der vereinbarten Abfallschlüssel durchgeführt werden. Die von der Beklagten zu liefernden Abfälle waren daher grundsätzlich andienungspflichtig im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 2 Kreislaufwirtschaft-Abfallgesetz.
Aus diesem Grund kann sich die Klägerin nicht auf eine Pflichtverletzung der Beklagten wegen der Nichtbelieferung in den Jahren 2009 und 2010 berufen. Zumindest sind Schadensersatzansprüche auch deswegen ausgeschlossen, weil die Klägerin ihrerseits nicht in der Lage war, ihre vertragliche Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Verwertung des zu übernehmenden Mülls zu erfüllen, und zwar weder an der E, noch an den ersatzweise benannten Müllverbrennungsanlagen.
Auf die weiteren Streitfragen der Parteien kommt es mithin entscheidungserheblich nicht an.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.
...

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 307 Abs. 1 BGB
§ 309 Nr. 5 BGB
§ 326 Abs. BGB
§ 326 Abs. 1 Satz 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: 5 U 6/13
VII ZR 58/14
12 O 1503/10
7 C 7/06