Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1997-11-07, Aktenzeichen 6 U 188/95
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1997:1107.6U188.95.00

Tenor:

Tatbestand:
Der im Jahre 1949 gegründete und seit 1960 unter seinem jetzigen Namen handelnde Kläger ist ein als Verein konstituierter Verband, in dem sich die aus der Anlage K 2 zur Klageschrift (Bl. 31 f d.A.) ersichtlichen Markt- und Sozialforschungsunternehmen zusammengeschlossen haben. Gemäß § 2 seiner Satzung hat sich der Kläger die Aufgabe gestellt, national und international die Belange der institutionellen Markt- und Sozialforschung zu wahren und zu fördern. Als Maßnahme zur Erreichung dieses Ziels soll dabei auch - wie der Kläger in § 2 lit f) seiner Satzung bestimmt hat - die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, insbesondere durch Einschreiten gegen gezielte Verkaufsmaßnahmen Dritter unter Vorspiegelung markt- und sozialforscherischer Tätigkeit, dienen.
Die Beklagte führte im Jahre 1993 sowie im Zeitraum vom 1. September 1994 bis zum 31. Mai 1995 Befragungen bei Apothekern und Ärzten betreffend deren Verhalten beim Verkauf und bei der Verordnung diverser Arzeimittel durch. Zur Durchführung der Befragungen wurden die Ärzte und Apotheker mit den aus den Anlagen B 11 und B 12 (Bl. 393/ 394 d.A. ersichtlichen Schreiben um Ausfüllung und Rücksendung der beigefügten, wiederum in den Anlagen K 4.3 und K 5.2 (Bl. 37-40 und Bl. 42-45 d.A.) wiedergegebenen Fragebögen ersucht. Die erwähnten Fragebögen wiesen dabei jeweils eine von den Befragten gegebenenfalls zu unterzeichnende, vom übrigen Text abgesetzte vorformulierte Erklärung des nachstehenden Inhalts auf:
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"Der Speicherung meiner in diesem Fragebogen gemachten Angaben einschließlich meines Namens und meiner Adresse und der Weitergabe dieser gespeicherten Daten zur Nutzung für Informationszwecke an pharmazeutische Unternehmen stimme ich zu."
Die im Wege der solcherart durchgeführten Befragung erhobenen, in die Studien "APO-DATA" und "MEDICAL-DATA" (Anlagen B 5 und B 6 zum Schriftsatz der Beklagten vom 11. Juli 1995) eingeflossenen Daten bot die Beklagte interessierten pharmazeutischen Unternehmen mit den aus den Anlagen K 4.1 und K 5.1 (Bl. 35/41 d.A.) ersichtlichen Schreiben sodann in jeweils anonymisierter Fassung zum Erwerb an. Hierbei wies die Beklagte weiter darauf hin, daß die Daten auch in "personalisierter Form" bzw. "mit Namen und Adressen des Arztes" lieferbar seien.
Der sich für prozeßführungsbefugt haltende Kläger beanstandet die beschriebene Vorgehensweise der Beklagten unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten als seiner Auffassung nach wettbewerbsrechtlich unzulässig:
Zum einen, so hat der Kläger geltend gemacht, verstoße die Beklagte gegen das Irreführungsgebot des § 3 UWG, soweit sie den Verkauf personenbezogener, die Identität der Befragten preisgebender Daten betreibe. Die Erhebung und Weitergabe derartiger personenbezogener Daten in nicht anonymisierter Fassung stelle weder "Marktforschung" dar, noch handele es sich hierbei überhaupt um "Forschung", d.h. um Sachverhalte, die beide sowohl im Sinne einer wissenschaftlichen Definition als auch nach allgemeinem Verständnis gerade die Sicherstellung der Anonymität der Befragten voraussetzten. Allein durch die Verwendung ihrer den Bestandteil "Marktforschung" aufweisenden Unternehmensbezeichnung auf den Fragebögen sowie in den im Zusammenhang mit der Datenerhebung und -verwertung ausgesandten Schreiben, spiegele die Beklagte daher den tatsächlich unzutreffenden Eindruck einer wissenschaftlichen Umfrage oder Marktforschungstätigkeit lediglich vor. In Wirklichkeit gehe es ihr indessen darum, Datenmaterial zu erhalten, welches der Kundenakquisition und Absatzförderung der pharmazeutischen Unternehmen diene, die sich nach Weitergabe der individualisierten personenbezogenen Daten unmittelbar und gezielt an die an der Befragungsaktion teilnehmenden Ärzte und Apotheker wenden könnten, um auf deren Verordnungs- und Verkaufsgewohnheiten Einfluß zu nehmen. Diese Verquickung von Forschungstätigkeit und Verkaufsförderung sei aber nicht nur der Marktforschung, sowie der Forschung an sich fremd. Die Beklagte, deren Tätigkeit bestenfalls als bloße Markterkundung qualifiziert werden könne, führe darüber hinaus auch den angesprochenen Verkehr in die Irre, wenn sie suggeriere, daß es sich bei den Verkaufsbemühungen um Marktforschung bzw. überhaupt um Forschung handele.
Zugleich, so hat der Kläger weiter geltend gemacht, verhalte sich die Beklagte aber auch wettbewerbswidrig im Sinne von § 1 UWG. Denn die Beklagte verstoße mit ihrer Vorgehensweise ebenfalls gegen die auf dem Verhaltenskodex der Internationalen IHK/ESOMAR (european society for opinion and marketing research = Europäischer Verband der Markt- und Sozialforschungsinstitute) beruhenden und diesem inhaltlich entsprechenden und allgemein befolgten Standesregeln der deutschen Markt- und Sozialforscher. Darin sei festgelegt, daß verkaufs- oder vertriebsfördernde Maßnahmen gegenüber dem Befragten weder direkt noch indirekt mit Befragungen oder Tätigkeiten im Rahmen der Marktforschung asoziiert werden dürften. Ferner gelte danach, daß die Marktforschung sich gerade dadurch von anderen Formen der Informationssammlung unterscheide und zu unterscheiden habe, daß die Identität dessen, der die Information liefere, nicht offengelegt werde, womit die grundsätzliche Bereitschaft der Befragten, überhaupt an Datenerhebungen mitzuwirken sowie die Unbefangenheit der Antworten, die wiederum maßgeblich für die Repräsentativität und Ehrlichkeit des Befragungsergebnisses seien, sichergestellt werden solle.
Die Weitergabe der personenbezogenen Daten der Befragten an die pharmazeutischen Unternehmen sei ferner aber auch mit § 4 Abs. 1 des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) nicht vereinbar. Denn die in der Weitergabe liegende Verarbeitung und Nutzung dieser Daten sei weder durch die sonstigen Bestimmungen des BDSG oder anderer Rechtsvorschriften erlaubt, noch hätten die jeweils betroffenen Ärzte und Apotheker wirksam in die Weitergabe ihrer personenbezogenen Daten eingewilligt. Die auf den Fragebögen vorformulierte Einwilligungserklärung halte den inhaltlichen Anforderungen an eine wirksame Einwilligung nach Maßgabe von § 4 Abs. 2 BDSG nicht stand, weil das Verarbeitungsziel nicht hinreichend bestimmt, den Betroffenen daher nicht die Möglichkeit gegeben sei, die Tragweite ihres Einverständnisses zu überblicken.
Sowohl die dargelegte Verletzung der nach Auffassung des Klägers auch für die Beklagte verbindlichen Standesregeln, als auch der angebliche Verstoß gegen das BDSG begründeten aber zugleich einen Wettbewerbsverstoß im Sinne von § 1 UWG, da die Beklagte sich hierdurch gegenüber ihren standes- und gesetzestreuen Mittbewerbern einen wettbewerblichen Vorsprung verschafft habe.
Schließlich liege auch ein Verstoß gegen § 1 UWG unter dem Aspekt der "Rufausbeutung" vor. Die Beklagte nutze den guten Ruf der Marktforschung, um die Antwortbereitschaft der Befragen zu erhöhen bzw. überhaupt erst herzustellen. Damit gefährde sie aber das Ansehen der "echten" Markt- und Sozialforscher, weil es auf Dauer nicht ausbleiben könne, daß der Unterschied zwischen "Abverkaufskontrolle" bzw. Marketing im weitesten Sinne sowie Marktforschung verwischt werde.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu verurteilen,
es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken die Bezeichnung "Marktforschung" zu verwenden oder verwenden zu lassen bzw. deren Verwendung zu ermöglichen, wenn
- personenbezogene Daten aus der Apothekerbefragung
1993 und weiteren für die Zukunft geplanten
Befragungen an Dritte weitergegeben werden und/
oder deren Weitergabe angeboten wird;
- die Erhebungsbögen "APO-DATA" und "MEDICAl-DATA"
verwendet werden und darauf der Befragte sein
Einverständnis zu der Weitergabe personen-
bezogener Daten zur Nutzung von Informations-
zwecken an pharmazeutische Unternehmen erklären
soll.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte, die bereits die Prozeßführungsbefugnis des Klägers im Hinblick auf die dafür erforderliche personelle, sachliche und finanzielle Ausstattung in Abrede gestellt hat, hat weder den Tatbestand einer Irreführung, noch unter sonstigen Gesichtspunkten einen wettbewerblichen Unlauterkeitstatbestand als erfüllt gesehen. Bei den in anonymisierter Fassung erstellten Studien "APO-DATA" und "MEDICAL-DATA" handelt es sich ihrer Ansicht nach selbst bei Anwendung der Definitionsmaßstäbe des Klägers um Ergebnisse und Produkte der "Marktforschung". An ihrer, der Beklagten, Einordnung als Marktforschungsunternehmen sowie der Qualifikation ihrer Tätigkeit als Marktforschung ändere im übrigen aber auch der Umstand nichts, daß sie u.a. personenbezogene Daten in nicht anonymisierter Fassung bei Befragten erhebe und an Dritte weitergebe. Denn es treffe nicht zu, so hat die Beklagte behauptet, daß sich Marktforschung bzw. Forschung überhaupt begriffsnotwendig als die Verarbeitung und Weitergabe anonymer, nicht individualisierter Daten verstehe. Auch wenn die Anonymität ein "gewisses Problem der Akzeptanz der Marktforschung bei Probanden" sei, habe sie mit der Definition der Marktforschung jedoch nichts zu tun (Bl. 122 d.A.). Nicht zur Marktforschung zähle zwar unzweifelhaft die unmittelbar dem Absatz von Waren oder Dienstleistungen dienende Tätigkeit. Sie, die Beklagte, habe bei den in Rede stehenden Befragungen aber keine solche unmittelbare Absatzförderung, beispielsweise durch Bewerben oder Anbieten von Waren der pharmazeutischen Industrie, betrieben. Soweit sie überhaupt Waren anbiete, handele es sich dabei nicht um fremde Produkte, sondern um die Ergebnisse ihrer eigenen Marktforschungstätigkeit, wie das alle anderen Markt- und Meinungsforscher ebenfalls praktizierten. Es könne daher, so hat die Beklagte eingewandt, keine Rede davon sein, daß sie die im Rahmen der Datenerhebungen zu "APO-DATA" und "MEDICAL-DATA" befragten Apotheker und Ärzte durch den in ihrer Unternehmensbezeichnung enthaltenen Bestandteil "Marktforschung" oder in sonstiger Weise in die Irre geführt habe. Die Erhebung der personenbezogenen Daten und deren Weitergabe an Dritte erweise sich zum anderen aber auch weder unter standesrechtlichen Gesichtspunkten, noch aus Gründen des Datenschutzes als unzulässig. Soweit der Kläger ihr, der Beklagten, eine angebliche Verletzung der im ESOMAR-Kodex niedergelegten und vom klagenden Verband übernommenen Standesregeln anlaste, gehe das bereits deshalb fehl, weil dieser Kodex für sie mangels Verbandszugehörigkeit zum Kläger nicht verbindlich sei. Unabhängig davon, daß nach Auffassung der Beklagten mit dem ESOMAR-Kodex eine kartellrechtswidrige Beschränkung des Wettbewerbs nach Maßgabe der §§ 25 Abs. 1 und Abs. 2, 28, 38 GWB einhergehe, lasse aber selbst der ESOMAR-Kodex bei Zustimmung der Befragten eine Weitergabe personenbezogener Daten zu. Eine solche Zustimmung habe sie - die Beklagte - mit den auf den Fragebögen vorgedruckten Erklärungen bei Unterzeichnung durch die Befragten auch eingeholt. Diese Einverständniserklärung zur Datenweitergabe halte den Anforderungen des § 4 Abs. 2 BDSG stand. Angesichts des Umstandes, daß die befragten Ärzte und Apotheker in den Erhebungsbögen vorher ausführlich beispielsweise nach Kontakten zu Pharmareferenten und nach ihrem Interesse an Fortbildungsveranstaltungen befragt würden, könne über den Zweck der Weitergabe der personenbezogenen Daten an die pharmazeutische Industrie bei den Befragten von vornherein keinerlei Unklarheit entstehen.
Mit Urteil vom 7. November, auf welches zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Dem "fraglos prozeßführungsbefugten" Kläger, so hat das Landgericht zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, stehe unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt der mit dem Klagebegehren verfolgte Unterlassungsanspruch zu. Soweit der Kläger in der Erhebung sowie in der Weitergabe der personenbezogenen Daten an Dritte ein standeswidriges Verhalten und/oder die Verletzung datenschutzrechtlicher Bestimmungen sehe und der Beklagten einen hiermit jeweils zugleich verwirklichten Wettbewerbsverstoß im Sinne von § 1 UWG vorwerfe, werde dies von vornherein nicht vom Klageantrag erfaßt. Denn letzterer habe lediglich den ebenfalls firmenmäßigen Gebrauch der Bezeichnung "Marktforschung" zum Gegenstand, wenn die weiteren, im Antrag aufgezählten und jeweils auch alternativ zu verstehenden Voraussetzungen vorlägen. Die Handlungen, an die der Kläger den Unlauterkeitsvorwurf im Sinne von § 1 UWG anknüpfe, fielen hierunter aber nicht. Das solcherart einzugrenzende Unterlassungbegehren erweise sich aber auch nicht aus § 3 UWG als berechtigt. Es könne nicht davon ausgegangen werden, daß die im Zusammenhang mit den Befragungen unstreitig lediglich firmenmäßig verwendete Bezeichnung "Marktforschung" geeignet sei, einen jedenfalls nicht unerheblichen Teil des Verkehrs über das Leistungsangebot der Beklagten, insbesondere ihren Unternehmensgegenstand in die Irre zu führen. Selbst wenn es möglicherweise methodischen Bedenken begegnen und dem Verhaltenskodex für die Markt- und Sozialforschung widersprechen sollte, wenn die Beklagte Namen und Anschriften der Befragten speichere und deren Zustimmung zur Weitergabe an Dritte einhole, rechtfertige dies es jedenfalls nicht, den Studien der Beklagten die Klassifizierung als "Marktforschung" abzusprechen. Bei diesen Studien handele es sich allem Anschein nach um eingehende empirische Untersuchungen eines dort näher definierten Teilmarktes, denen ungeachtet methodischer Bedenken eine Systematik nicht abgesprochen werden könne und vom Kläger auch nicht abgesprochen werde. Soweit der Kläger geltend mache, daß "Marktforschung" der begrifflichen Definition nach die Sicherstellung der Anonymität der Befragten voraussetze und mithin eine Weitergabe personenbezogener Daten in nicht anonymisierter Fassung ausschließe, könne eine derartige Verkehrserwartung durch die Kammer ohne entsprechende Beweiserhebung nicht festgestellt werden. Der Kläger habe aber keinen Beweis für ein dahingehendes Verständnis des Verkehrs angetreten, so daß er insoweit beweisfällig geblieben sei. Ein von ihm zum angeblichen Verkehrsverständnis des Begriffs "Marktforschung" vorgebrachtes Beweisangebot sei unbeachtlich, weil es sich nur auf das Verständnis des Begriffs "Marktforschung" in den als Anlagen K 4.1 bis K 5.2 zur Klageschrift vorgelegten Unterlagen beziehe und lediglich die Frage betreffe, ob die befragten Ärzte und Apotheker aufgrund der konkreten Gestaltung der Erhebungsbögen irregeführt würden. Der erheblich weiterreichende Klageantrag, der bereits den bloßen Firmengebrauch erfasse, betreffe aber einen anderen Sachverhalt, wie sich nicht zuletzt daraus ergebe, daß der durch die firmenmäßige Benutzung des Begriffs "Marktforschung" etwa hervorgerufenen Irreführung - anders als bei einer etwaigen Irrefühung infolge der konkreten Gestaltung der Erhebungsbögen - nicht durch einen aufklärenden Hinweis wirksam begegnet werden könne.
Gegen dieses, ihm am 23. November 1995 zugestellte Urteil richtet sich die am 22. Dezember 1995 eingelegte Berufung des Klägers, die er mittels eines am 22. März 1996 - nach entsprechender Fristverlängerung - eingegangenen Schriftsatzes fristgerecht begründet hat.
Der Kläger hält sich für prozeßführungsbefugt; insbesondere sei er im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG in personeller und sachlicher Hinsicht hinreichend ausgestattet, um das Wettbewerbsverhalten zu beobachten und zu bewerten, so daß er typische, durchschnittlich schwer zu verfolgende Wettbewerbsverstöße selbst verfolgen und erkennen könne. Aufgrund des Umstandes, daß er, der Kläger, im Zeitraum ab 1982 mehr als 30 Gerichtsentscheidungen erwirkt habe, in denen er unbeanstandet als klagebefugt angesehen worden sei, spreche hierfür bereits eine tatsächliche Vermutung. Darüber hinaus seien sowohl der bei ihm, dem Kläger, beschäftigte hauptamtliche Geschäftsführer, als auch die daneben beschäftigte Assistentin der Geschäftsführung ebenso wie die Mitglieder des Vorstands, die sämtlich - wie unstreitig ist - von der Ausbildung her Marktforscher seien, in der Lage, typische und durchschnittlich schwer zu verfolgende Wettbewerbsverstöße selbst zu erkennen. Man habe ferner einen Rechtsausschuß konstituiert, der sich mit allen anfallenden Problemen, insbesondere jedoch mit Wettbewerbsverstößen beschäftige (Bl. 310/311 d.A.). Bei vielen Mitgliedern des Klägers, die ihrerseits Juristen beschäftigten, sei im übrigen eine umfassende Kenntnis des Wettbewerbsrechts vorhanden, weshalb der Verbandsvorstand, das Sekretariat und/oder die Geschäftsführung regelmäßig auch von den Mitgliedsinstituten über entsprechende Vorgänge unterrichtet würden. Die Geschäftsführung koordiniere dann in Absprache mit dem Vorstand das weitere Vorgehen, was sich u.a. in einem internen Rundschreibendienst niederschlage, der die Verbandsmitglieder über wesentliche Rechtsprobleme unterrichte. Es existiere ferner ein Pressedienst, mit dem die interessierte Fachöffentlichkeit über rechtserhebliche Probleme im Zusammenhang mit der Marktforschung informiert werde. Soweit er - der Kläger - das Verhalten eines Unternehmens für wettbewerbswidrig halte, bediene er sich für die Abmahnung regelmäßig einer Anwaltskanzlei (Bl. 312/313 d.A.).
Im übrigen vertritt der Kläger aus den schon in erster Instanz geltend gemachten, mit der Berufung im einzelnen vertieften Gründen weiterhin die Auffassung, daß sich sein Unterlassungsbegehren nach Maßgabe der §§ 3, 1 UWG als begründet erweise:
Die Beklagte habe gegen § 3 UWG verstoßen. Durch den hier in Rede stehenden Gebrauch ihrer den Bestandteil "Marktforschung" aufweisenden Unternehmensbezeichnung habe die Beklagte nicht nur überhaupt eine Angabe über geschäftliche Verhältnisse gemacht. Diese Angabe erweise sich vielmehr auch als irreführend. Denn die Beklagte habe mit den im Klageantrag genannten Befragungen keine Marktforschung betrieben. Insbesondere der Umstand, so führt der Kläger aus, daß die Beklagte personenbezogene Daten ihrer Erhebungen weiterverkaufe und es dadurch den Erwerbern ermögliche, sich unmittelbar und individuell an die Befragten zu wenden, sei der begrifflichen Definition nach weder mit "Marktforschung" noch überhaupt mit "Forschung" vereinbar. Die Anonymität der Befragten sei wesentlicher Bestandteil der Marktforschung, die Weitergabe von Daten, welche die Identifizierung der einzelnen Befragten ermögliche, daher der Marktforschung wesensfremd. Denn bei der Marktforschung gehe es nicht darum, das Verhalten einer Einzelperson wiederzugeben, von dem nicht auf die Situation am Markt geschlossen werden könne, sondern um die Darstellung des Marktes oder seiner Teilbereiche selbst. Hinzu komme, daß sich die Anonymität durchaus auch auf das Untersuchungsergebnis auswirke. Mit "Forschung" lasse es sich im übrigen nicht vereinbaren, wenn personenbezogene Daten gezielt für Absatz- und Vertriebszwecke verwertet würden. Denn dann gehe es - was aber für "Forschung" typischerweise und begriffsnotwendig vorauszusetzen sei - weder um die Gewinnung von Erkenntnissen über die Struktur von Märkten und ihre betriebs- und volkswirtschaftliche Bedeutung, noch um die Verfeinerung des methodischen Instrumentariums der empirischen Sozialforschung. Die durch die Verwendung der Bezeichnung "Marktforschung" von der Beklagten bei den Adressaten hervorgerufene Täuschung werde auch durch die vorformulierte Erklärung am Ende der Fragebögen, mit welcher die Befragten in die Speicherung und Weitergabe ihrer personenbezogenen Daten einwilligen sollten, nicht vermieden. Denn aufgrund dieses Textes werde den Befragten nicht eröffnet, daß sie Bestandteil einer Kundenliste würden, welche die Beklagte zur anschließenden direkten Ansprache und Bewerbung weiterverkaufe. Das Landgericht habe bei seiner Entscheidung verkannt, daß es bei der Bestimmung des Bedeutungsgehaltes des Begriffs der "Marktforschung" in erster Linie nicht auf die Verkehrsauffassung bzw. -erwartung ankomme, sondern zunächst auf die Begriffsbestimmung, wie sie die Wissenschaft vornehme (Bl. 265/266 d.A.). Erst dann könne beurteilt werden und komme es darauf an, ob eine im Verkehr etwa zu diesem Begriff vorhandene Vorstellung im Rahmen des Irreführungstatbestandes bedeutsam ist (Bl. 266 d.A.). Zu Unrecht habe das Landgericht weiter auch den Beweisantritt zu der behaupteten Verkehrsauffassung betreffend den Begriff "Marktforschung" für unbeachtlich gehalten. Denn der Klageantrag habe sich von Anfang an gegen die Verwendung des Begriffs "Marktforschung" gerade in Verbindung mit den von der Beklagten durchgeführten Erhebungen gerichtet. Im übrigen, so macht der Kläger in Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens ferner geltend, stelle sich das Verhalten der Beklagten über die in erster Instanz bereits dargestellten und weiterhin verfolgten Gesichtspunkte hinaus auch deshalb als nach § 1 UWG wettbewerbswidrig dar, weil die Beklagte, indem sie unter der objektiv unrichtigen Bezeichnung "Marktforschung" Erhebungen vornehme, in Wirklichkeit durchgeführte Werbemaßnahmen tarne. Die Beklagte gebe nur vor, Marktforschung mit dem Ziel der generellen Auswertung zu betreiben. Tatsächlich gehe es ihr aber um die Feststellung, wieviel Medikamente die Befragten verordnen und verkaufen, damit die pharmazeutischen Unternehmer bzw. Abnehmer der Daten die namentlich erfaßten Befragten anschließend gezielt ansprechen und umwerben könnten (Bl. 270 d.A.).
Der Kläger beantragt,
das am 7. November 1995 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 0 305/95 - abzuändern und die Beklagte unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu verurteilen,
es zu unterlassen, Erhebungen bei Apothekern und/ oder Ärzten unter Verwendung der Firma "I. Marktforschung GmbH" anzustellen, wie nachstehend wiedergegeben:
und die so gewonnenen Daten mittelbar oder in verarbeiteter Form an Pharmaunternehmen zu veräußern, wie nachstehend wiedergegeben:
und/oder
sich mit folgenden Angeboten an Pharmaunternehmen zu wenden:
wenn die dieser Art angebotenen Daten gewonnen worden sind mit Anschreiben wie nachfolgend wiedergegeben:
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hält an ihrem erstinstanzlich vertretenen Standpunkt fest, daß der Kläger nicht prozeßführungsbefugt sei. Der Kläger beobachte und verfolge Wettbewerbsverstöße nicht selbst. Die Tätigkeit des Klägers im Zusammenhang mit Wettbewerbsverstößen erfolge vielmehr allein im Interesse eines bestimmten Rechtsanwaltes (Bl. 380 d.A.). Infolgedessen sei das Landgericht zwar zu Unrecht von der Prozeßführungsbefugnis des Klägers ausgegangen. Im übrigen erweise sich das landgerichtliche Urteil aber als richtig, was vom Ergebnis her jedenfalls auch im Hinblick auf die von ihr, der Beklagten, bereits in erster Instanz gegenüber dem Klagebegehren eingewandten Gesichtspunkte gelten müsse, die sie mit ihrer Berufung weiter verfolgt und vertieft.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erst- und zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen jeweils gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluß vom 17. Januar 1997 (Bl. 402 f d.A.) durch Vernehmung des Zeugen E. W.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das über die Zeugenvernehmung gefertigte gerichtliche Protokoll vom 8. August 1997 (Bl. 443 - 447 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie und insgesamt zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Letztere ist mangels Prozeßführungsbefugnis des klagenden Verbandes bereits unzulässig, da nicht festgestellt werden kann, daß dieser im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG seinen satzungsgemäßen Zweck der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs tatsächlich selbst verfolgt.
Voraussetzung der im gegebenen Fall allein aus § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG herzuleitenden Prozeßführungsbefugnis des Klägers war unter anderem, daß dieser den in § 2 lit f) seiner Satzung formulierten Zweck, unlauteren Wettbewerb zu bekämpfen, auch tatsächlich "lebt". Dazu gehört es zunächst, daß er - wie § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG in der seit der UWG-Novelle vom 12.07.1994 gültigen Fassung nunmehr ausdrücklich fordert - in personeller, sachlicher und finanzieller Hinsicht hinreichend ausgestattet ist, um diese satzungsgemäße Aufgabe erfüllen zu können. Ob der Kläger nach dieser Maßgabe ausreichend ausgestattet ist, kann allerdings hier offen bleiben. Nur am Rande sei daher darauf hingewiesen, daß nach dem für das Jahr 1995 vorgelegten Prüfbericht (Bl. 329 ff d.A. = Anlage BB 3) die hinreichende finanzielle Ausstattung des Klägers von vornherein keinen Zweifeln unterliegen kann und diese von der Beklagten, die lediglich die Angaben des Klägers zu seiner personellen und sachlichen Ausstattung bestreitet (Bl. 380 d.A.), auch nicht in Abrede gestellt wird. Letztlich kann die Frage, ob der Kläger in ausreichendem Maße ausgestattet ist, um seiner satzungsgemäßen Aufgabe der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs nachkommen zu können, aber dahinstehen. Denn es ist nicht ersichtlich, daß der Kläger - seine hinreichende Ausstattung unterstellt - die ihm zur Verfügung gestellten Ausstattungsmittel tatsächlich für eine eigene Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs einsetzt.
Bezweckt ein rechtsfähiger Verband - so wie hier - die Förderung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder u.a. durch die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, muß er u.a. personell und sachlich in der Lage sein, das Wettbewerbsgeschehen zu beobachten und zu bewerten, so daß typische und durchschnittlich schwierig zu verfolgende Wettbewerbsverstöße von ihm selbst erkannt und von ihm selbst abgemahnt werden können, falls er sich nicht - was ihm freisteht - im Einzelfall eines Rechtsanwaltes bedient (BGH GRUR 1994, 831 - "Verbandsausstattung II" -; BGH GRUR 1991, 684/685 - "Verbandsausstattung I" -; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl., Rdnr. 25 zu § 13 UWG; Teplitzki, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kapitel 13 Rdnr. 28). Die hohen Anforderungen, die in personeller und sachlicher Hinsicht an die Prozeßführungsbefugnis gestellt werden, erfordern es dabei, daß der sich im Einzelfall der Hilfe eines Rechtsanwaltes bedienende Verband in der Lage ist, konkrete Auftrags-, Überwachungs- und Abrechnungsmaßnahmen im Verhältnis zu dem beauftragten Rechtsanwalt wahrzunehmen (vgl. BGH a.a.O., - "Verbandsaussattung II" -). Er muß zu einer derartig umfassenden Tätigkeit aber nicht nur theoretisch in der Lage sein, sondern diese auch regelmäßig tatsächlich ausüben (vgl. BGH GRUR 1986, 320/321 - "Wettbewerbsverein I" -; BGH GRUR a.a.O., - "Verbandsausstattung II" -; Baumbach-Hefermehl, a.a.O.). Hierzu gehört es, daß der Verband neben einer nach der vorstehenden Maßgabe stattfindenden unmittelbaren Verfolgung von Wettbewerbsverstößen auch andere, ebenfalls der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs dienenden Tätigkeiten entfaltet, wie beispielsweise die Herausgabe aufklärender Schriften oder einen Rundschreibendienst, unter Umständen auch die Teilnahme an wettbewerbspolitischen Veranstaltungen (BGH a.a.O., - "Verbandsausstattung II" -; BGH GRUR 1990, 282/284 - "Wettbewerbsverein IV" -). Daß der Kläger nach Maßgabe der letztgenannten Anforderungen selbst tätig wird, kann im Streitfall jedoch nicht festgestellt werden.
Entgegen der Auffassung des für die tatsächlichen Voraussetzungen der Prozeßführungsbefugnis grundsätzlich darlegungs- und beweispflichtigen Klägers konnte er sich dabei von vornherein nicht auf eine etwa zu seinen Gunsten sprechende tatsächliche Vermutung berufen, weil er in den vergangenen Jahren Gerichtsentscheidungen erwirkt hat, in denen er unbeanstandet als klagebefugt behandelt wurde. Eine derartige tatsächliche Vermutung mag zwar in den Fällen greifen, in denen die nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG vorgegebenen Voraussetzungen der Prozeßführungsbefugnis eines Verbandes in vorangegangenen Gerichtsentscheidungen einer eigenen Feststellung unterzogen und ausdrücklich bejaht wurden. In einem solchen Fall liegt die Annahme nahe, daß ein Verband auch weiterhin die betreffenden Voraussetzungen erfüllt und dürfte es in aller Regel berechtigt sein, zu seinen Gunsten insoweit eine tatsächliche Vermutung eingreifen zu lassen (vgl. BGH GRUR 1994, 831 - "Verbandsausstattung II" -; BGH GRUR 1986, 320/321 f - "Wettbewerbsverein I" -). Bedenken begegnet es aber, allein aufgrund des Umstandes, daß in früheren Gerichtsentscheidungen unbeanstandet von der Prozeßführungsbefugnis ausgegangen wurde, eine für das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen der Prozeßführungsbefugnis im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG sprechende tatsächliche Vermutung anzuknüpfen, daß der Verband nicht nur hinreichend ausgestattet ist, sondern seine satzungsgemäßen Aufgaben auch wirklich erfüllt. Denn die vorbezeichnete Tatsache belegt letztlich nur, daß der Verband durch die Einschaltung von Rechtsanwälten Wettbewerbsverstöße gerichtlich verfolgt hat. Ob er (derzeit) die materiellen Voraussetzungen der Prozeßführungsbefugnis erfüllt, nämlich insbesondere über die Einschaltung eines Rechtsanwaltes hinaus eine eigene Tätigkeit zur Erfüllung des Satzungszweckes entfaltet, ist damit aber nicht gesagt (vgl. BGH a.a.O., - "Wettbewerbsverein I" -). Denn bei der Prozeßführungsbefugnis handelt es sich zwar um eine von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung. Dies heißt aber nicht, daß das befaßte Gericht insoweit Amtsermittlungen anzustellen hat (vgl. BGH MDR 1989, 623; Zöller-Greger, ZPO, 20. Aufl., Rdnr. 12 vor § 253), sondern bedeutet nur, daß das Gericht, wenn sich aus dem Sachverhalt oder dem sonstigen Streitstoff Hinweise auf ein Zulässigkeitshindernis ergeben, diesen auch ohne Rüge der Partei nachzugehen hat bzw. diese berücksichtigen darf. Lassen sich aber weder dem Vortrag der Parteien, noch den sonstigen Prozeßumständen Anhaltspunkte für Zulässigkeitsbedenken entnehmen, besteht für das Gericht kein Anlaß, insoweit nähere Prüfungen und gegebenenfalls Feststellungen zu unternehmen. Für das hier in Rede stehende Zulässigkeitsmerkmal der Prozeßführungsbefugnis bedeutet dies aber, daß in den Fällen, in denen unbeanstandet von der Prozeßführungsbefugnis ausgegangen wurde, in aller Regel keine nähere und ins einzelne gehende Prüfung der materiellen und tatsächlichen Voraussetzungen stattgefunden hat und auch nicht stattfinden mußte. Um so weniger ist dann aber in diesen Fällen die Annahme einer prima facie für das Vorhandensein der Voraussetzungen der Prozeßführungsbefugnis sprechenden Vermutung gerechtfertigt.
Bestehen infolgedessen bereits Bedenken am Eingreifen einer klägerseits für die Prozeßführungsbefugnis in Anspruch genommenen tatsächlichen Vermutung, kommen im Streitfall weiter aber auch konkrete Umstände hinzu, die eine solche Vermutung jedenfalls erschüttern. Zum einen fällt auf, daß der Kläger aus jüngerer Zeit - ab 1994 - nur insgesamt vier Entscheidungen vorgelegt hat, in denen entweder unbeanstandet oder aber im Hinblick auf frühere unbeanstandete gebliebene Voraussetzungen von seiner Prozeßführungsbefugnis ausgegangen wurde. Hinzu kommt, daß die Beklagte zwei Gerichtsbeschlüsse neueren Datums vorgelegt hat (Bl. 302 ff, 305 f d.A.), in denen dem Kläger u.a. jeweils aufgegeben wurde, näher und konkret zu den seine angebliche Prozeßführungsbefugnis begründenden Merkmalen vorzutragen. Diese Situation und Entwicklung zeigt aber, daß zumindest im gegenwärtigen Zeitpunkt Anlaß zu Zweifeln besteht, ob auf seiten des Klägers die materiellen Voraussetzungen der Prozeßführungsbefugnis (noch) vorliegen, so daß für die Anwendung der vom Kläger für sich reklamierten tatsächlichen Vermutung - unterstellt, sie greife überhaupt in der gegebenen Sachverhaltskonstellation - kein Raum bleibt. Den Kläger trifft nach alledem daher von vornherein die volle Darlegungs- und Beweislast für die seine Prozeßführungsbefugnis begründenden tatsächlichen Umstände.
Dieser Beweis ist ihm jedoch im Hinblick auf die hier interessierende Voraussetzung der im Interesse der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs entfalteten eigenen Tätigkeit nicht gelungen.
Der Kläger verfügt zwar - wovon nach den Bekundungen des Zeugen W. auszugehen ist - über eine eigene Geschäftsstelle. Auch ist mit dem als Geschäftsführer angestellten Zeugen sowie der weiter beschäftigten Assistentin der Geschäftsleitung Personal bei ihm beschäftigt, welches den Verband in die Lage versetzt, den Satzungszweck der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs an sich zu erfüllen. Dem steht es von vornherein nicht entgegen, daß es sich hierbei um Personen handelt, die über keine juristische Ausbildung verfügen. Die Eignung, unlauteren Wettbewerb zu bekämpfen, fehlt zwar einem Verband, wenn bei seinem Personal nicht die dafür notwendigen rechtlichen Kenntnisse vorhanden sind (Baumbach-Hefermehl, a.a.O., Rdnr. 25 zu § 13 UWG). Allein der Umstand, daß es sich bei den genannten Beschäftigten von Hause aus um juristische Laien handelt, schließt es nicht aus, daß diese sich die erforderlichen Kenntnisse im Verlaufe ihrer Berufspraxis angeeignet haben, um zumindest ihr spezielles Fachgebiet berührende, durchschnittlich schwierige Wettbewerbsverstöße zu erkennen und gegebenenfalls selbst zu verfolgen. Daß insoweit für den klagenden Verband tatsächlich eine eigene Tätigkeit entfaltet wird, ist jedoch nicht ersichtlich.
Der Kläger hat zwar ein eigenes Tätigwerden durch Herausgabe von Rundschreiben und Pressemitteilungen belegt (vgl. Rundschreiben ADM-Intern 03/1995 sowie die Pressemitteilungen 07/ und 08/1994 - Bl. 336 ff d.A.), die sich u.a. mit der Darstellung von die Interessen der Verbandsmitglieder berührenden Fragen des Wettbewerbsrechtes befassen. Diese Informationstätigkeit sowie die vom Kläger weiter behauptete Mitwirkung u.a. an die Interessen der Markt- und Sozialforscher berührende Gesetzgebungsvorhaben sowie der Ausarbeitung und Entwicklung des Standesrechtes und Richtlinien für Teilbereiche beispielsweise des Datenschutzes reicht für sich jedoch nicht zur Wahrnehmung des Satzungszweckes der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs aus. Vielmehr ist erforderlich, daß der Kläger zusätzlich unmittelbar Wettbewerbsverstöße verfolgt (BGH a.a.O., - "Verbandsausstattung II" -). Von letzterem kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht ausgegangen werden.
Den Bekundungen des Zeugen Erich W. zufolge beobachte der Kläger selbst das Marktgeschehen nicht auf etwaige, seine Verbandsinteressen berührende Wettbewerbsverstöße hin. Vielmehr wird er erst dann mit vermeintlichen Wettbewerbsverstößen befaßt, wenn ihm in dieser Hinsicht von seinen Mitgliedsunternehmen oder Dritten - darunter laut der Aufstellung BB 2 (Bl. 474 ff d.A.) auch das generell für Abmahnungen eingeschaltete Anwaltsbüro S. - Beanstandungen und Beschwerden zugetragen werden. Entsprechend verfahre der Kläger bei der Frage, ob bereits vorliegende Unterlassungstitel oder Unterlassungsvereinbarungen von den jeweiligen Schuldnern beachtet werden. Danach verläßt sich der Kläger aber auch bei der insoweit anfallenden Überwachung auf die Aufmerksamkeit seiner Mitgliedsunternehmen und Dritter, die ihm etwaige Zuwiderhandlungen melden. Die Beobachtung des Wettbewerbsgeschehens sowie damit einhergehend die Vergewisserung, ob und daß sich Unterlassungsschuldner ihren Verpflichtungen konform verhalten, ist aber ein wesentliches, die unmittelbare Verfolgung von Wettbewerbsverstößen vorbereitendes und begleitendes Element der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Dem enthält sich der klagende Verband hier. Der Kläger kann sich dabei auch nicht darauf berufen, daß seine Mitgliedsinstitute oder Dritte insoweit aktiv werden. Denn es kommt im gegebenen Zusammenhang gerade darauf an, daß und inwiefern der die Befugnis, wettbewerbliche Unterlassungsansprüche in eigenem Namen (und aus eigenem Recht) prozessual geltend zu machen, für sich beanspruchende Kläger selbst eine derartige Tätigkeit entfaltet.
Der Kläger unternimmt weiter aber auch keine eigene Abmahntätigkeit, sondern hat diese - wovon auch nach den Bekundungen des Zeugen ausgegangen werden muß - generell auf ein Rechtsanwaltsbüro übertragen.
Es widerspricht zwar grundsätzlich nicht der Annahme, daß ein Verband seine satzungsgemäße Aufgabe der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs auch wirklich selbst erfüllt, wenn zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen ein Rechtsanwalt eingeschaltet wird. Jedoch muß letzteres regelmäßig auf den Einzelfall beschränkt bleiben und darf nicht soweit gehen, daß dieser Tätigkeitsbereich generell auf einen Rechtsanwalt verlagert wird (vgl. BGH GRUR 1994, 831/832 - "Verbandsausstattung II" -; Baumbach-Hefermehl, a.a.O., Rdnr. 25 zu § 13 UWG). Soweit der Bundesgerichtshof in der Entscheidung "Bekleidungswerk" (BGH GRUR 1986, 676/677) entschieden hat, daß die Aufgabenverlagerung auf ein Anwaltsbüro der Prozeßführungsbefugnis des Verbandes nicht entgegengehalten werden kann, handelt es sich dabei um einen in engen Grenzen anzuerkennenden Ausnahmefall. Die Voraussetzungen eines derartigen Ausnahmefalles liegen hier aber nicht vor. Anders als in dem der Entscheidung "Bekleidungswerk" des Bundesgerichtshofs zugrunde liegenden Sachverhalt ist nämlich hier nicht ersichtlich, daß der klagende Verband überhaupt jeweils selbst in jahrzehntelanger Praxis die satzungsgemäße Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs mittels eigener Verfolgung von Wettbewerbsverstößen betrieben hat, noch ist erkennbar, welche konkreten Zweckmäßigkeitsgründe nunmehr dafür sprechen sollen, die Geschäftsführung insoweit einem Anwaltsbüro zu übertragen. Ist danach aber nicht ersichtlich, daß und inwiefern der Kläger eine eigene Tätigkeit im Zusammenhang mit der Verfolgung konkreter Wettbewerbsverstöße entfaltet, spricht alles dafür, daß er dieses Betätigungsfeld generell auf das für ihn regelmäßig tätige Rechtsanwaltsbüro, welches auch ausschließlich die Abmahnungen ausspricht, verlagert hat. Soweit der Zeuge in diesem Zusammenhang bekundet hat, er führe, wenn dem Verband von Mitgliedsinstituten oder Dritten vermeintliche Wettbewerbsverstöße gemeldet werden, eigene Prüfungen - gegebenenfalls nach Rücksprache mit dem Vorstand - durch, geht daraus nicht hervor, inwiefern es sich hierbei um konkrete inhaltliche Prüfungen handelt, die sich nicht lediglich auf das "ob" einer Weitergabe des Vorgangs an das Anwaltsbüro und/oder die Befolgung von dessen jeweiliger Empfehlung beschränkten. Eine solche, auf das bloße "ob" eines Tätigwerdens beschränkte Prüfung reicht aber nicht aus, um ein eigenes Tätigwerden des Verbandes im Interesse der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbes annehmen zu können. Erforderlich ist vielmehr eine Prüfung, die den Kläger in die Lage versetzt, konkrete Auftrags-, Überwachungs- und Abrechnungsmaßnahmen im Verhältnis gegenüber den beauftragten Rechtsanwälten wahrzunehmen. Dies wiederum ist aber nur dann möglich, wenn eigene inhaltliche und sachliche Prüfungen des in Rede stehenden Wettbewerbes erfolgen. Die Vornahme einer solchen materiellen Prüfung geht aber aus den Bekundungen des Zeugen nicht hervor. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang das Vorhandensein eines sich insbesondere mit Fragen des Wettbewerbsrechtes befassenden sogenannten "Rechtsausschusses" behauptet, dessen Einschaltung bei entsprechender Sachkunde des Personals jedenfalls in bezug auf durchschnittliche Wettbewerbsverstöße und deren konkrete Verfolgung ohnehin überflüssig wäre, wird dieser nach den Bekundungen des Zeugen W. im Zusammenhang mit der hier in Rede stehenden Abmahn- und Verfolgungstätigkeit überhaupt nicht eingeschaltet.
Ist nach alledem aber nicht ersichtlich, daß der Kläger selbst eine eigene Tätigkeit zur Erfüllung des Satzungszweckes der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs entfaltet, muß ihm im gegebenen Fall die Prozeßführungsbefugnis im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG abgesprochen werden. Der Senat verkennt dabei nicht, daß es sich bei dem bereit seit Jahrzehnten existierenden Kläger um einen Verband handelt, dessen Hauptzweck sich nicht in der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs erschöpft, sondern der sich darüber hinaus zahlreichen weiteren, der Wahrung und Förderung der gemeinsamen Belange der institutionellen Markt- und Sozialforschung dienender Aufgaben widmet und in diesem Zusammenhang durchaus auch in beachtlichem Umfang ernsthaft und erfolgreich selbst als Verband tätig sein mag. Das ändert aber nichts daran, daß - soweit der Kläger für wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche eine Prozeßführungsbefugnis geltend macht - er gerade auf diesem Gebiet, bei ausreichender Ausstattung hierzu, eine eigene Tätigkeit entfalten bzw. den spezifischen Satzungszweck der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs durch eigene konkrete Verfolgungsmaßnahmen wirklich erfüllen muß.
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 108, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientiert sich am Wert des Unterliegens des Klägers im vorliegenden Rechtsstreit.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 1 UWG
§§ 108, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 3 UWG
§ 1 UWG
§ 13 UWG
§ 25 Abs. 1 und Abs.
2, 28, 38 GWB
§ 4 Abs. 2 BDSG
§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG
§ 13 Abs. 2 Nr. 2
UWG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 546 Abs. 2 ZPO
§ 4 Abs. 1
des Bundesdatenschutzgesetzes

Zitierte Entscheidungen: GRUR
1994, 831
GRUR 1991, 684
GRUR 1986, 320
GRUR 1990, 282
GRUR 1994, 831
MDR 1989, 623
GRUR 1986, 676