Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2023-05-23, Aktenzeichen 9 U 19/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2023:0523.9U19.20.00

Tenor:
Unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten im Übrigen wird das am 31. Januar 2020 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 1 O 90/19 - in der Entscheidungsformel zu Ziffer 3 dahin gefasst, dass festgestellt wird, dass durch das Schreiben der Beklagten vom 24. April 2019 die dort angeführte, den Arbeitspreis betreffende Preisänderungsklausel nicht wirksam in den zwischen den Parteien bestehenden Wärmelieferungsvertrag vom 25. September/10. Oktober 2009 einbezogen worden ist.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich derer des Revisionsverfahrens haben die Klägerin zu 1), der Kläger 2) und die Beklagte je zu ½ zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung der Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten noch um die Wirksamkeit der Ersetzung einer unwirksamen Preisänderungsklausel in einem zwischen ihnen seit 2009 bestehenden Wärmelieferungsvertrag.
Mit Schreiben vom 24. April 2019 sowie durch Veröffentlichung in der Berliner Morgenpost und online im Bundesanzeiger am 30. April 2019 erklärte die Beklagte, die auch von ihr für unwirksam gehaltene ursprüngliche Preisänderungsklausel in § 8 Abs. 4 dieses Wärmelieferungsvertrages für den Arbeitspreis mit Wirkung ab dem 1. Mai 2019 durch eine neue Preisänderungsklausel zu ersetzen (im Folgenden: PÄK AP 2019). Die PÄK AP 2019 mit der Formel
"APW = APWo x (0,5 x B/Bo + 0,5 x BI/Bio)"
erläuterte die Beklagte wie folgt:
"Es bedeuten:
APW = Arbeitspreis, netto, des jeweiligen Abrechnungszeitraums.
APWo = Arbeitspreis, netto, nach Wärmelieferungsvertrag, Preisbasis 2015 (= 100 bezogen auf Bo)
Bo = Index des Statistischen Bundesamtes, Wärmepreisindex, Jahresdurchschnitt des Kalenderjahres, aktuell veröffentlicht als Jahresdurchschnitt 2018 (= 92,3). Der Wärmepreisindex ist im Teilindex CC13-77 des Verbraucherpreisindex der Tabelle 61111-0005, Verwendszw.d.Individualkonsums, Sonderpositionen (68) vom Statistischen Bundesamt dargestellt* und auffindbar unter .
B = Index des Statistischen Bundesamtes, ermittelt und veröffentlicht wie vor, Stand: Jahresdurchschnitt des zum Beginn des Abrechnungszeitraums laufenden Kalenderjahres.
Bio = Tarif V "Allgemeiner Wärmepreis, Sonderzwecke nach besonderer Vereinbarung, Preisliste VG 1.1/2018", netto, veröffentlicht vom Unternehmen V AG auf der Website des Unternehmens .
BI= Zum Zeitpunkt des Beginns des Abrechnungszeitraums gültiger Tarif V, "Allgemeiner Wärmepreis, Sonderzwecke nach besonderer Vereinbarung, Preisliste VG 1.1 des entsprechenden Abrechnungsjahres", netto, vom Unternehmen V AG festgesetzt auf der Website des Unternehmens ."
Die Beklagte bezieht die von ihr gelieferte Wärme ihrerseits von der V AG aufgrund eines Wärmeversorgungsvertrages vom 16. November 2010. Ziffer 7.1 dieses Vertrages erlaubte der Wärmelieferantin der Beklagten Änderungen der nach Ziffer 6 dieses Vertrages im Einzelnen vereinbarten Preise nach Maßgabe verschiedener Preisindizes für Grund-, Arbeits- und Emissionspreis.
Wegen der Einzelheiten wird auf den von der Beklagten als Anlage B 10 in Kopie zu den Akten gereichten Wärmeversorgungsvertrag Bezug genommen.
Das Landgericht Berlin hat auf Antrag der Klägerin mit Urteil vom 31. Januar 2020 unter anderem festgestellt, dass sowohl die ursprünglich vereinbarte Preisänderungsklausel als auch die PÄK AP 2019 unwirksam seien. Die unter anderem hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat der Senat mit Urteil vom 29. September 2020 zurückgewiesen. Auf die teilweise zugelassenen und von den Parteien eingelegten Revisionen hat der Bundesgerichtshof das Urteil des Senats mit Urteil vom 6. April 2022 - VIII ZR 295/20 - unter Zurückweisung der Revisionen beider Parteien im Übrigen wegen der Feststellung der Unwirksamkeit der PÄK AP 2019 sowie hinsichtlich der Kostenentscheidung aufgehoben und den Rechtsstreit insoweit zur erneuten Verhandlung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Entgegen der Annahme des Senats habe die Beklagte die Befugnis gehabt, die unwirksame ursprüngliche Preisänderungsklausel zum Arbeitspreis durch eine neue zu ersetzen; ob die PÄK AP 2019 den hierfür bestehenden rechtlichen Voraussetzungen genüge, insbesondere mit den Vorgaben des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV vereinbar sei, habe der Senat noch zu prüfen.
Die Beklagte beantragt noch,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 31. Januar 2020 - 1 O 90/19 - abzuändern, soweit es die PÄK AP 2019 für unwirksam erklärt hat und die Klage auch insoweit abzuweisen.
Die Klägerin beantragt noch,
die Berufung der Beklagten auch insoweit zurückzuweisen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf das angefochtene Urteil des Landgerichts sowie die Urteile des Senats vom 29. September 2020 und des Bundesgerichtshofs vom 6. April 2022 - VIII ZR 295/20 - Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist, soweit nach den Urteilen des Senats vom 29. September 2020 und des Bundesgerichtshofs vom 6. April 2022 - VIII ZR 295/20 - noch über sie zu entscheiden war, unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die PÄK AP 2019 unwirksam ist und worauf es für die vorliegenden Rechtsstreit alleine ankommt, nicht Bestandteil des zwischen den Parteien bestehenden Wärmelieferungsvertrages vom 25. September/10. Oktober 2009 geworden ist; der Feststellungstenor der landgerichtlichen Entscheidung war in diesem Sinne klarstellend neu zu fassen.
Zwar war die Beklagte als Wärmelieferungsunternehmen, der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs folgend, auf der Grundlage von § 4 Abs. 2 AVBFernwärmeV berechtigt, eine unwirksame Preisänderungsklausel wie hier die zum Arbeitspreis in dem zwischen den Parteien bestehenden Wärmelieferungsvertrag für künftige Preisänderungen einseitig durch eine neue zu ersetzen, indem sie diese, wie vorliegend, ordnungsgemäß veröffentlicht hat (vgl. nur BGH, Urteile vom 26. Januar 2022 - VIII ZR 175/19 -, juris Rn. 30 ff. sowie vom 6. April 2022 - VIII ZR 295/20 -, juris Rn. 64, 69 f., 74 f.; ferner BGH, Urteil vom 15. März 2023 - VIII ZR 77/22 -, juris Rn. 21). Die neue Klausel muss dann aber inhaltlich den Anforderungen des § 24 Abs. 4 S. 1 bis S. 3 AVBFernwärmeV, die nach nicht entscheidungserheblichen Neufassungen des § 24 AVBFernwärmeV unverändert fortgelten, entsprechen (BGH, Urteil vom 6. April 2022 - VIII ZR 295/20 -, juris Rn. 70, 75; BGH, Urteil vom 15. März 2023 - VIII ZR 77/22 -, juris Rn. 22); das ist vorliegend nicht der Fall und führt gemäß § 134 BGB zur Unwirksamkeit auch der PÄK AP 2019.
1. § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV schreibt vor, dass Preisänderungsklauseln nur so ausgestaltet sein dürfen, dass sie sowohl die Kostenentwicklung bei Erzeugung und Bereitstellung der Fernwärme durch das Unternehmen als auch die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt angemessen berücksichtigen (Satz 1). Sie müssen die maßgeblichen Berechnungsfaktoren vollständig in allgemein verständlicher Form ausweisen (Satz 2). Zudem ist bei Anwendung der Preisänderungsklauseln der prozentuale Anteil des die Brennstoffkosten abdeckenden Preisfaktors an der jeweiligen Preisänderung gesondert auszuweisen (Satz 3).
Preisänderungsklauseln in Wärmelieferungsverträgen müssen demzufolge so ausgestaltet sein, dass sie sowohl die Kostenentwicklung bei der Erzeugung und Bereitstellung von Fernwärme durch das Unternehmen (Kostenelement) als auch die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt (Marktelement) angemessen berücksichtigen (BGH, Urteil vom 6. April 2022 - VIII ZR 295/20 -, juris Rn. 27). Bezieht das Unternehmen, wie vorliegend die Beklagte, die von ihm bereitgestellte Wärme bereits fertig von einem Vorlieferanten, ist hierbei zur angemessenen Berücksichtigung seiner eigenen Kostenentwicklung eine mit dem Kunden vereinbarte Preisänderungsklausel so zu konzipieren, dass sie an die tatsächliche Entwicklung der eigenen Wärmebezugskosten anknüpft (BGH, Urteil vom 25. Juni 2014 - VIII ZR 344/13 -, juris Rn. 25; BGH, Urteil vom 19. Juli 2017 - VIII ZR 268/15 -, juris Rn. 40); es ist dann also ein Gleichlauf der Kostenentwicklung erforderlich. Ansonsten kommt dem Versorgungsunternehmen bei der Festlegung der für eine angemessene Preisanpassung maßgeblichen Berechnungsfaktoren unter Einhaltung von Transparenzerfordernissen sowie Kosten- und Marktorientierung nach § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV ein Gestaltungsspielraum zu (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2022- VIII ZR 175/19 -, juris Rn. 53). Dieser Gestaltungsspielraum erlaubt einseitige Änderungen aufgrund der Zukunftsgerichtetheit des § 4 Abs. 1 AVBFernwärmeV ("zu den jeweiligen allgemeinen Versorgungsbedingungen") und des § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV ("Kostenentwicklung") aber erst ab dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens mit Wirkung für die Zukunft, so dass ein Versorgungsunternehmen eine bereits zuvor nach § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV in Verbindung mit § 134 BGB bestehende Nichtigkeit nicht rückwirkend durch eine nachträgliche Anpassung der Klausel beseitigen kann (BGH, Urteil vom 26. Januar 2022 - VIII ZR 175/19 -, juris Rn. 54, 68).
2. Diesen Vorgaben wird die von der Beklagten vorgesehene PÄK AP 2019 in abstrakter Form zwar gerecht (a). Mit ihrer konkreten Ausgestaltung als PÄK AP 2019 überschreitet die Beklagte aber den ihr nach § 24 Abs. 4 S. 1 bis S. 3 AVBFernwärmeV zukommenden Gestaltungsspielraum mit der Folge, dass diese Klausel unwirksam (§ 134 BGB) und nicht Bestandteil des mit der Klägerin bestehenden Wärmelieferungsvertrages geworden ist (b).
a) Die PÄK AP 2019 entspricht in ihrer abstrakten Form, also abgesehen von den konkreten Festsetzungen der Beklagten zu den Parametern "APW ", "B0" und "Bl0" (dazu sogleich unter b)), den Vorgaben aus § 24 Abs. 4 S. 1 bis S. 3 AVBFernwärmeV. Es kann insoweit auf die den Parteien bekannten Ausführungen des 4. Zivilsenats des Kammergerichts in seinen Urteilen vom 9. März 2023 (4 U 41/20, 4 U 1062/20, 4 U 121/21 und 4 U 44/22; soweit ersichtlich bislang nicht veröffentlicht), verwiesen werden, wie sie die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 18. April 2023, Seiten 3 bis 10 (Bl. 60 bis 67N d.A.) exemplarisch aus dem Urteil in dem Rechtsstreit zum Aktenzeichen 4 U 41/20 wiedergegeben hat; diesen Ausführungen schließt sich der Senat weitgehend an.
aa) So bildet die PÄK AP 2019, wie es § 24 Abs. 4 S. 1 AVBFernwärmeV für den Arbeitspreis vorsieht, mit dem Quotienten "B/B0" die Entwicklung ihrer konkreten Bezugskosten für die zur Verfügung gestellte Wärme (Kostenelement) und mit dem Quotienten "BI/Bl0" die allgemeine Entwicklung der Bezugskosten auf dem Wärmemarkt ab (Marktelement). Der Quotient "BI/Bl0" spiegelt hierbei mit seiner Bezugnahme auf den Wärmepreisindex des Statistischen Bundesamtes energieträgerübergreifend die Marktpreisentwicklung für Fernwärme wieder und erscheint daher geeignet, die Preisänderungen am Wärmemarkt angemessen abzubilden. Indem der Quotient "B/B0" zum Kostenelement der Beklagten ausschließlich die Weitergabe der Wärmebezugskosten in ihrem eigenen Wärmeversorgungsvertrag mit der V AG ermöglicht und die Zulässigkeit von Änderungen dieser Kosten in Ziffer 7 dieses Vertrages ihrerseits an die Änderung gängiger Preisindizes gekoppelt ist, erscheint auch dieser Preisänderungsparameter grundsätzlich angemessen im Sinne des § 24 Abs. 4 S. 1 AVBFernwärmeV. Insbesondere ist damit der Gleichlauf zwischen der Preisentwicklung im Wärmelieferungsvertrag mit den Klägern und im Bezugsvertrag der Beklagten mit ihrer Vorlieferantin gewährleistet. Dass die Beklagte hierbei sowohl den Grund- als auch den Arbeits- und Emissionspreis gegenüber den Klägern als Arbeitspreis weitergeben möchte, ist nicht zu beanstanden, weil dies für die Beklagte die Kosten der Energiebeschaffung sind und die Angemessenheit von Änderungen dieser Kosten durch entsprechend ausgestaltete Preisänderungsklauseln mit der V AG gewährleistet ist; von weiteren Ausführungen. zu deren Angemessenheit sieht der Senat, weil letztlich nicht entscheidungserheblich (vgl. unten II. 2. b)), ab.
bb) Aber nicht nur die beiden Quotienten als solche, sondern auch ihre jeweils hälftige Berücksichtigung in der PÄK AP.2019 zur Bemessung des Preisänderungsfaktors erscheint angemessen. Denn § 24 Abs. 4 S.·1 AVBFernwärmeV weist Kosten- und Marktelement grundsätzlich den gleichen Rang zu und lässt Abstufungen nur im Rahmen der Angemessenheit zu (BGH, Urteil vom 25. Juni 2014 - VIII ZR 344/13 -, juris Rn. 21 m.w.N.). Daraus ist zu folgern, dass ohne hier weder vorgetragene noch sonst ersichtliche greifbare Einwendungen gegen die Angemessenheit einer hälftigen Berücksichtigung von Kosten- und Marktelement bei einer Preisänderungsklausel zum Arbeitspreis keine Bedenken bestehen, wenn denn, wie hier, die Preisänderungsparameter zu Kosten- und Marktelement des Arbeitspreises ihrerseits im Sinne des § 24 Abs. 4 S. 1 AVBFernwärmeV angemessen sind.
b) Die nach vorstehenden Ausführungen in ihrer abstrakten Form unbedenkliche PÄK AP 2019 der Beklagten erweist sich als unangemessen und unwirksam erst durch die von der Beklagten im Einzelnen konkret vorgegebenen Parameter "APW0", "B0" und "Bl0". Mit diesen Parametern versucht die Beklagte, rückwirkend Preiserhöhungen durchzusetzen, derer sie wegen der von ihr verwendeten und nicht zeitig angepassten Preisänderungsklausel in dem fortbestehenden Wärmelieferungsvertrag endgültig verlustig gegangen ist. Damit überschreitet sie den ihr nach den oben II. 1. genannten Vorgaben allein für zukünftige und im Sinne von § 24 Abs. 4 S. 1 AVBFernwärmeV angemessene Preisänderungen zustehenden Gestaltungsspielraum.
aa) So knüpft die Beklagte mit dem Parameter "APW0" mögliche Preisänderungen in ihrer PÄK AP 2019 an den Arbeitspreis für 2015 an und damit nicht an den zum Zeitpunkt des vorgesehenen Inkrafttretens der PAK AP 2019 am 1. Mai 2019 im Vertragsverhältnis der Parteien gültigen niedrigeren Arbeitspreis.
(1) Der in der PÄK AP 2019 als "APW0" bezeichnete Arbeitspreis ist der Arbeitspreis des Jahres 2015 und nicht der zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Preisänderungsklausel am 1. Mai 2019 geltende Arbeitspreis. Der 5. Zivilsenat des Kammergerichts charakterisiert die Ausweisung des Arbeitspreises des Jahres 2015 als "APW0" in seinem Urteil vom 18. November 2022 - 5 U 33/20 - treffend als "verschämt" und "irreführend": Es wird der Eindruck einer "Stunde Null" für den Arbeitspreis in dem Vertragsverhältnis erweckt, während in Wirklichkeit, wie dann die Definition der Variablen "APW0" ergibt, auf den Arbeitspreis des Jahres 2015 referenziert wird.
(2) Der Verweis auf den Arbeitspreis 2015 als Ausgangspreis für Preisänderungen in dem Wärmelieferungsvertrag der Parteien wäre als der Klägerin günstig möglicherweise dann nicht zu beanstanden, wenn er dem zum 1. Mai 2019 geltenden Arbeitspreis in dem Wärmelieferungsvertrag zwischen den Parteien entsprechen würde oder niedriger wäre. Dies ist indes nicht der Fall.
(a) Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 29. September 2020 festgestellt hat, konnte die Beklagte den Arbeitspreis in dem zwischen den Parteien bestehenden Wärmelieferungsvertrag nicht erneut erhöhen, nachdem sie ihn in den Jahren 2016 und 2017 gesenkt hatte. Vielmehr war eine erneute Preiserhöhung nicht möglich, weil die einzige dafür in Betracht kommende Rechtsgrundlage, nämlich die in dem Wärmelieferungsvertrag ursprünglich enthaltene Preisänderungsklausel unwirksam war (vgl. Senat, Urteil vom 29. September 2020 - 9 U 19/20 -, juris Rn. 24).
Mithin lag der Arbeitspreis in dem zwischen den Parteien bestehenden Wärmelieferungsvertrag zum Zeitpunkt des von der Beklagten vorgesehenen Inkrafttretens der neuen Preisänderungsklausel am 1. Mai 2019 bei 0,0830 Euro/kWh, also unter dem nach der PÄK AP 2019 maßgeblichen Ausgangsarbeitspreis im Jahr 2015 von 0,0836 Euro/kWh. Damit aber hat die Beklagte in der PÄK AP 2019 von Beginn an einen höheren Arbeitspreis zugrunde gelegt als er zum 1. Mai 2019 nach dem Wärmelieferungsvertrag geschuldet war. Dies lässt sich noch dahin veranschaulichen, dass dann, wenn die Preisänderungsparameter der PÄK AP 2019 eine Preiserhöhung für das laufende Jahr 2019 nicht erlauben würden, also die Summe von "0,5 x 8/80 + 0,5 x BI/Bl0" bei "1" läge, der Arbeitspreis "APW" für den Abrechnungszeitraum ab 1. Mai 2019 bei dem Arbeitspreis des Jahres 2015 läge. Im Ergebnis würde damit nach der PÄK AP 2019 ohne Vorliegen irgendwelcher eine Preisänderung erlaubender Umstände der im Wärmelieferungsvertrag zum 1. Mai 2019 geschuldete Arbeitspreis von 0,0830 Euro/kWh auf 0,0836 Euro/kWh angehoben.
(b) Soweit der Bundesgerichtshof demgegenüber die Auffassung vertritt, eine Preiserhöhung sei nach Preisherabsetzungen aufgrund der sog. Dreijahreslösung bis zur Höhe des danach maßgeblichen Ausgangspreises zulässig (vgl. etwa BGH, Urteil vom 6. Juli 2022 - VIII ZR 28/21 -, juris Rn. 49; BGH, Urteil vom 6. Juli 2022 - VIII ZR 155/21 - Rn. 39; BGH, Urteil vom 31. August 2022 -, juris Rn. 66; BGH, Urteil vom 28. September 2022 - VIII ZR 358/21 -, juris Rn. 59), vermag der Senat dem - jedenfalls ohne weitere, ihm weder a.a.O. noch sonst ersichtliche Argumente - nicht zu folgen (wie hier etwa auch KG, Urteil vom 28. April 2021 - 28 U 4/20 - juris Rn. 33; ausdrücklich dagegen KG, Urteil vom 11 U 1009/20 - Urteil vom 20. Oktober 2021 - juris Rn. 64). Es ist vertragsrechtlich wie auch nach dem Schutzzweck des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV nicht verständlich, dass es dem Kunden verwehrt sein sollte, sich alleine gegen Preiserhöhungen aufgrund einer unwirksamen Klausel zu wenden, Preisherabsetzungen des Energieversorgers aber zu akzeptieren. Vor dem Hintergrund der Unwirksamkeit der in dem Wärmelieferungsvertrag enthaltenen bisherigen Preisanpassungsklausel würde und müsste sich kein Kunde auf eine solche erneuten Preiserhöhungen erlaubende Regelung einlassen, weswegen eine solche Regelung auch nicht Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) sein kann. überzeugend erscheint die sog. Dreijahreslösung als ergänzende Vertragsauslegung daher nur, wenn sie Preiserhöhungen bis zu dem danach maßgeblichen Zeitpunkt zwar unbeanstandet lässt, nach diesem Zeitpunkt aber nicht nur weitergehende, sondern auch erneute Preiserhöhungen nach etwaigen Preisherabsetzungen ausschließt. Wollte man nach Preissenkungen dagegen auf den höheren, der Beanstandung drei Jahre vorausgehenden Preis abstellen, dürfte dies auf eine partielle geltungserhaltende Reduktion der unwirksamen Preisänderungsklausel hinauslaufen und könnte die ohnehin teilweise angenommenen Bedenken der Vereinbarkeit der sog. Dreijahreslösung mit Art. 6 Abs. 1 Richtlinie 93/13/EWG (vgl. dazu ausführlich BGH, Urteil vom 1. Juni 2022 - VIII 287/20 -, juris Rn. 41 ff. sowie Senat, Beschluss vom 16. Mai 2023 - 9 U 1087/20 -, juris) noch vertiefen.
bb) Darüber hinaus führen aber auch die konkret von der Beklagten in ihre PÄK AP 2019 eingefügten Preisänderungsparameter "B0" und "Bl0" zur Unwirksamkeit der Klausel. Bei beiden für die Preisänderung maßgeblichen Quotienten "B/B0" und "BI/Bl0", dem zum Kosten- wie dem zum Marktelement des Arbeitspreises, hat die Bezugnahme der Beklagten auf die Preisindizes des Jahres 2018 in den Parametern "B0" und "Bl0", also solchen vor dem Inkrafttreten der Klausel am 1. Mai 2019, zur Folge, dass für Preisänderungen nicht der Arbeitspreis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Klausel maßgeblich ist, sondern ein auf der Anwendung der Klausel beruhender früherer und auch höherer Arbeitspreis. Eine Preiserhöhung kann aber auf eine Preisänderungsklausel, die eine unwirksame oder unwirksam gewordene frühere Preisänderungsklausel ersetzen soll, nur dann gestützt werden: wenn und soweit es sich um Preissteigerungen ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Klausel handelt.
Zur Veranschaulichung war im Termin zur mündlichen Verhandlung am 9. Mai 2023 eingehend die den Prozessbevollmächtigten der Parteien bekannte Preiserhöhung des Jahres 2019 aus dem Parallelverfahren 9 U 1087/20 erörtert worden, bei dem die Beklagte die streitgegenständliche PÄK AP 2019 angewandt hatte. Im vorliegenden wie im genannten Parallelverfahren lagen die von der Beklagten für die Preisänderungsparameter "B0" und"Bl0" festgesetzten Preisindizes des Jahres 2018 unter den Preisindizes zum Zeitpunkt des von der Beklagten gewünschten Inkrafttretens der Klausel am 1. Mai 2019, nämlich denen des Jahres 2019. Dementsprechend errechnete die Beklagte in ihrer Abrechnung für den Zeitraum vom 1. Mai bis 31. Dezember 2019 einen gegenüber dem von ihr angesetzten, nach obigen Ausführungen ebenfalls problematischen Ausgangsarbeitspreis "APW0" von 0,0836 erhöhten Arbeitspreis von 0,0836 x (0,5 x 96,40 ./. 92,30 + 0,5 x 0,06530 ./. 0,06430) = 0,0861 Euro/kWh, obgleich in den Zeitraum zwischen dem 1. Mai 2019 und dem 31. Dezember 2019 keine eine Preiserhöhung erlaubenden Umstände fielen. Folge dieses Rückgriffs auf die unter den Preisindizes des Jahres 2019 liegenden Preisindizes des Jahres 2018 wäre also, dass die Beklagte bereits zum vorgesehenen Inkrafttreten der Klausel am 1. Mai 2019 aufgrund der PÄK AP 2019 einen Arbeitspreis verlangen könnte, den die Kläger zu diesem Zeitpunkt vertraglich nicht schuldeten, nämlich 0,0861 Euro/kWh statt 0,0836 Euro/kWh. Anders gewendet hat sich die Beklagte mit dem Rückgriff auf die Preisindizes des Jahres 2018 in den Preisparametern "B0" und "Bl0" eine rückwirkende Preiserhöhung im Verhältnis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Klausel am 1. Mai 2019 ermöglichen wollen. Zur Vermeidung einer unangemessenen rückwirkenden und damit unwirksamen Ausgestaltung der PÄK AP 2019 hätte die Beklagte für die Preisparameter "B " und "Bl '1 danach auf die Preisindizes des Jahres 2019 abstellen müssen, auch wenn dies Preisänderungen für das Jahr 2019 ausgeschlossen hätte.
c) Ob die PÄK AP 2019 zudem den Wirksamkeitsbedenken unterliegen, die den Parteien aus den Urteilen des Landgerichts Berlin vom 19. Oktober 2022 -.2 S 30/21 - und des Kammergerichts vom 18. November 2020 - 5 U 33/20 - bekannt sind, kann hiernach dahingestellt bleiben. Die dort wohl jeweils vertretene Auffassung, die Klausel sei nicht allgemein verständlich im Sinne des § 24 Abs. 4 S. 2 AVBFernwärmeV und insoweit intransparent, teilt der Senat aber jedenfalls nicht. Auch schwer verständliche Klauseln können allgemein verständlich sein. Erforderlich ist lediglich die Mitteilung der Parameter, aufgrund derer die Preisänderung zulässig sein soll, sowie deren Nachvollziehbarkeit und Nachprüfbarkeit, nicht aber die weitergehende Erläuterung der Klausel (vgl. BGH, Urteil vom VIII ZR 66/09 -, juris Rn. 33 ff.; BGH, Urteil vom 6. Juli 2022 - VIII ZR 155/21 -, juris Rn. 30). Diesen Anforderungen genügt die PÄK AP 2019. Wie die Beklagte sich die Preisänderungen aufgrund ihrer PÄK AP 2019 vorgestellt hat, ist nach den obigen Ausführungen so klar wie klar ist, dass dies nur in seiner allgemeinen Form angemessen gewesen wäre (oben II. 2. a)), in seiner konkreten Ausgestaltung aber unangemessen ist und war (oben II. 2. b)).
III.
Eine Aussetzung des Rechtsstreits im Hinblick auf die beim Bundesgerichtshof anhängigen Revisionsverfahren VIII ZR 249/22 und VIII ZR 263/22 kam nicht in Betracht. Zwar vertritt der Senat die Auffassung, dass eine Aussetzung analog § 148 ZPO bei noch anhängigen vorgreiflichen Revisionsverfahren grundsätzlich zulässig ist (vgl. Beschluss vom 16. Mai 2023 - 9 U 1087/20 -, juris); sie erscheint aber dennoch dann nicht zweckmäßig, wenn, wie vorliegend, durch ein Verfahren der höheren Instanz bei Einlegung des zuzulassenden Rechtsmittels oder Vorlage zusätzliche tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte einer Entscheidung zugeführt würden (vgl. Senat a.a.O.). Dies ist hier der Fall. Der Senat folgt der Bewertung des 5. Zivilsenat des Kammergerichts und der 2. Zivilkammer des Landgerichts Berlin in den Urteilen, die Gegenstand der genannten Revisionsverfahren sind, zwar im Ergebnis, nicht aber in der Begründung (vgl. oben II. 1. b) und c)).
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO und die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10 S. 1, 709 ZPO.
V.
Die Revision, worüber der Senat durch Einzelrichter entscheiden konnte (vgl. Senat, Urteil vom 29. September 2020 - 9 U 19/20 -, juris Rn. 34), war schon wegen der Divergenz zu den Urteilen des 4. Zivilsenats des Kammergerichts vom 9. März 2023 (4 U 41/20, 4 U 1062/20, 4 U 121/21 und 4 U 44/22) zuzulassen, wonach bei im wesentlichen gleichem Sach- und Streitstand die hier wie dort streitgegenständliche PÄK AP 2019 von der Beklagten in die dort verfahrensgegenständlichen Wärmelieferungsverträge wirksam habe eingefügt werden können.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 24 AVBFernwärmeV
§ 134 BGB
§ 148 ZPO
§ 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV
§ 4 Abs. 2 AVBFernwärmeV
§ 24 Abs. 4 S. 1 bis S. 3 AVBFernwärmeV
§ 4 Abs. 1 AVBFernwärmeV
§ 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV
§ 24 Abs. 4 S. 1 AVBFernwärmeV
§ 24 Abs. 4 S. 2 AVBFernwärmeV
§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 S. 1, 709 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 1 O 90/19
VIII ZR 295/20
VIII ZR 175/19
VIII ZR 77/22
VIII ZR 344/13
VIII ZR 268/15
4 U 41/20
4 U 1062/20
4 U 121/21
4 U 44/22
5 U 33/20
9 U 19/20
VIII ZR 28/21
VIII ZR 155/21
VIII ZR 358/21
28 U 4/20
11 U 1009/20
9 U 1087/20
2 S 30/21
VIII ZR 66/09
VIII ZR 249/22
VIII ZR 263/22