Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-04-17, Aktenzeichen 21 B 119/23
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:0417.21B119.23.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für beide Instanzen auf 15.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg.
Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen nicht zu einer Abänderung oder Aufhebung der angefochtenen Entscheidung.
Das Verwaltungsgericht hat den sinngemäßen erstinstanzlichen Antrag des Antragstellers,
die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen den Bescheid vom 9. März 2021 (I 0.0 – 00000/000) in Gestalt der Vollzugsanordnung vom 10. März 2021 und des Widerspruchsbescheides vom 6. April 2022 wiederherzustellen,
– im Beschwerdeverfahren unwidersprochen – dahingehend verstanden, der Kläger wende sich nur gegen die Regelungen in Nr. 1 des angefochtenen Bescheides vom 9. März 2021. Den so verstandenen Antrag hat es als zulässig, aber unbegründet angesehen. Es sei offen, ob der angegriffene Bescheid rechtmäßig sei. Die erfolgsunabhängige Interessenabwägung gehe zulasten des Antragstellers aus.
Mit dem fristgerechten Beschwerdevorbringen greift der Antragsteller allein die Argumentation des Verwaltungsgerichts hinsichtlich der Regelung in Nr. 1 Buchst. a des angefochtenen Bescheides vom 9. März 2021 an. Die dort geregelte Ausnahme vom Verbot nach § 33 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG hinsichtlich der Beeinträchtigung des Europäischen Vogelschutzgebiets „P. E. C. “ in seinen für den Schutzzweck nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und b sowie Abs. 2 Nr. 1 und 4 NSGSylV maßgeblichen Bestandteilen (habitatschutzrechtliche Ausnahme) hält er für offensichtlich rechtswidrig. Ergänzend trägt er insoweit dazu vor, was im Falle einer offenen Rechtslage bei der erforderlichen Abwägung zwischen dem Aussetzungs- und Vollzugsinteresse zu berücksichtigen gewesen wäre.
Mit beidem dringt er nicht durch.
I. Dies gilt zunächst für die Annahme des Verwaltungsgerichts, es sei offen, ob der angefochtene Bescheid vom 9. März 2021 hinsichtlich der Regelung in Nr. 1 Buchst. a rechtmäßig sei.
1. Das Verwaltungsgericht hat als Rechtsgrundlage dieser Regelung dieses Bescheides und insoweit auch des Widerspruchsbescheides vom 6. April 2022 § 33 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG i. V. m. § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG angesehen.
Die äußerst umfangreichen Einwände des Antragstellers dagegen dringen nicht durch. Auch der Antragsteller ist der Ansicht, dass § 33 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG der Umsetzung von Art. 6 Abs. 2 RL 92/43/EWG (FFH-RL) dient.
Vgl. auch BT-Drs. 16/12274, S. 64, zu § 33 BNatSchG, Satz 1.
Mit seiner Bezugnahme auf Leitsatz 4 der von ihm sog. „Waldschlößchen-Entscheidung“,
EuGH, Urteil vom 14. Januar 2016 – C-399/14 –,
verdeutlicht er zudem, dass es sich auch nach seiner Ansicht um eine von Art. 6 Abs. 2 FFH-RL erfasste Konstellation handelt, die mithin im nationalen Recht in den Anwendungsbereich von § 33 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG fällt. Dies hat auch das Verwaltungsgericht angenommen (Beschlussabdruck, Seite 23, Absatz 4). Im nationalen Recht ist es wiederum nach Wortlaut und Systematik eindeutig, dass § 33 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG zu Ausnahmen vom Verbot des § 33 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG unter den Voraussetzungen des § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG ermächtigt. Daran ändert nichts, dass dem seinerzeitigen Verfasser des Gesetzentwurfs zu § 33 BNatSchG (BT-Drs. 16/12274, S. 64) bei Formulierung der Begründung zu § 33 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG möglicherweise die Abgrenzung zwischen Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 FFH-RL bzw. § 33 Abs. 1 Satz 1 und § 34 BNatSchG noch nicht für jede Konstellation klar war bzw. er insoweit möglicherweise unsauber formuliert hat. Auf die umfangreichen Ausführungen des Antragstellers in der fristgerechten Beschwerdebegründung zum Projektbegriff und dazu, ob ein Projekt nach seiner Genehmigung weiterhin ein Projekt ist, kommt es mithin nicht an; dies erkennt auch der Antragsteller nach seiner am 12. April 2023 übersandten (fälschlich auf den „14.02.2023“ datierten) ergänzenden Beschwerdebegründung (Seite 7, erster Absatz).
Vgl. aber dazu, dass § 33 Abs. 1 Satz 1 und 2 BNatSchG u. a. sowohl anwendbar ist, wenn ein Projekt unter Verfehlung der Anforderungen des § 34 BNatSchG zugelassen wurde, als auch, wenn sich der Zulassungsakt keiner habitatschutzrechtlichen Beanstandung ausgesetzt sieht, die Ausführung des Projekts aber zu Verschlechterungen oder erheblichen Störungen führen kann: Gellermann, in: Landmann/Rohmer, UmweltR, § 33 BNatSchG Rn. 5 und 10 f. (Stand: Januar 2017).
Für die Frage, welches die nach nationalem Recht zutreffende Ermächtigungsgrundlage ist, hat es – wie das Verwaltungsgericht bereits ausgeführt hat – keine Auswirkungen, ob diese Ermächtigungsgrundlage unionsrechtskonform dahingehend auszulegen ist, dass vor Ausnahmeerteilung zwingend eine nachträgliche, an den Anforderungen des Art. 6 Abs. 3 FFH-RL orientierte FFH-Verträglichkeitsprüfung durchzuführen ist.
2. Das Verwaltungsgericht hat es als offen und der Klärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten angesehen, ob die erteilte habitatschutzrechtliche Ausnahme rechtswidrig sei, weil es an einer den unionsrechtlichen Anforderungen entsprechenden FFH-Verträglichkeitsprüfung fehlen könnte. Es lägen mehrere komplexe und in der höchstrichterlichen Rechtsprechung ungeklärte Fragen vor, die nicht sachgerecht im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes entschieden werden könnten. Es sei in der Rechtsprechung nicht geklärt, ob eine FFH-Verträglichkeitsprüfung materiell-rechtliches Erfordernis für die Erteilung einer auf § 33 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG gestützten Ausnahme sei. Sollte dies der Fall sein, sei ebenfalls nicht geklärt, ob eine Verträglichkeitsprüfung jedenfalls dann nicht erforderlich sei, wenn eine Anlage auf Grundlage einer bestandskräftigen Genehmigung betrieben werde und im Zeitpunkt der Zulassung noch keine Pflicht zur Durchführung einer FFH-Verträglichkeitsprüfung bestanden habe. Sollte ein Erfordernis einer FFH-Verträglichkeitsprüfung grundsätzlich bestehen, sei offen, ob dieses Erfordernis bereits durch die im Rahmen der seeanlagenrechtlichen Genehmigung erfolgte Prüfung erfüllt worden sei.
Diese Einschätzung vermag das Beschwerdevorbringen im Ergebnis nicht durchgreifend in Zweifel zu ziehen. Dabei kann offen bleiben, ob es gerade auf die vom Verwaltungsgericht ab dem zweiten Absatz auf Seite 23 des Beschlusses aufgeworfenen Fragen entscheidungserheblich ankommt und deren Beantwortung, wie von ihm angenommen, in der höchstrichterlichen Rechtsprechung ungeklärt ist. Entscheidungserheblich ist jedenfalls die übergeordnete Frage, ob die erteilte Ausnahme deshalb rechtswidrig ist, weil es an einer den Anforderungen des Art. 6 Abs. 3 FFH-RL, § 34 Abs. 1 BNatSchG genügenden Verträglichkeitsprüfung fehlt. Soweit der Antragsteller in der Beschwerdebegründung mit umfangreichen Ausführungen sinngemäß im Ergebnis die Auffassung vertritt, die Frage sei in Ansehung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes im bejahenden Sinne beantwortet (geklärt), trifft dies bei Anlegung eines der Vorläufigkeit dieses einstweiligen Rechtsschutzverfahrens Rechnung tragenden summarischen Prüfungsmaßstabs nicht zu.
a) Zwar mag es gewichtige Gründe geben, Ausführungen des Europäischen Gerichtshofes aus der „Waldschlößchen-Entscheidung“,
und der „AquaPri-Entscheidung“,
EuGH, Urteil vom 10. November 2022 – C-278/21 –,
auf die vorliegende Konstellation einer bestandskräftigen seeanlagenrechtlichen Genehmigung für Errichtung und Betrieb (für 25 Jahre nach Inbetriebnahme 2015) des Windparks „C1. “ zu übertragen. Die den zuvor zitierten Entscheidungen zugrundeliegenden Fallkonstellationen sind jedoch andere. Die „Waldschlößchen-Entscheidung“ erging gerade in einem Verfahren betreffend eine noch nicht bestandskräftige Ursprungsgenehmigung.
Vgl. EuGH, Urteil v. 14. Januar 2016 – C-399/14 –, juris, Rn. 20, 25 f.; gerade diesen Umstand betonend: Appel, in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, § 33 Rn. 11 ff.
Die „AquaPri-Entscheidung“ betraf ein Verfahren, das die Neuerteilung einer Genehmigung nach Ablauf der Befristung der Ursprungsgenehmigung zum Gegenstand hatte.
Vgl. EuGH, Urteil vom 10. November 2022– C-278/21 –, juris, Rn. 43 f.
Die vom Antragsteller ferner angeführte „Bulgarien-Entscheidung“,
EuGH, Urteil vom 14. Januar 2016 – C-141/14 –, juris,
betrifft zwar nach ihrer Randnummer 13 bestandskräftig genehmigte und bereits durchgeführte Vorhaben, äußert sich aber nicht zum Erfordernis einer nachträglichen, an Art. 6 Abs. 3 FFH-RL orientierten FFH-Verträglichkeitsprüfung.
Die vom Antragsteller in seiner ergänzenden Beschwerdebegründung darüber hinaus in Bezug genommene Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes,
Urteil vom 20. September 2007 – C-304/05 –, juris,
enthält zwar in der vom Antragsteller angegebenen Randnummer (83) vergleichbare Ausführungen wie die „Waldschlößchen-Entscheidung“ zu Art. 6 Abs. 3 und 4 FFH-RL, betrifft aber eine vor einer Projektzulassung durchgeführte Verträglichkeitsprüfung.
b) Zudem stellten sich selbst bei Heranziehung der Ausführungen aus der „Waldschlößchen-Entscheidung“ komplexe Fragen, die in diesem Verfahren bei summarischer Prüfung nicht hinreichend sicher beantwortet werden können, so dass es im Ergebnis bei der Einschätzung des Verwaltungsgerichts bleibt, die Rechtmäßigkeit der erteilten habitatschutzrechtlichen Ausnahme sei offen.
aa) Zunächst einmal kann es nach der zuvor genannten Entscheidung keine aus der in Art. 6 Abs. 2 FFH-RL normierten allgemeinen Schutzpflicht resultierende absolute Verpflichtung zu einer nachträglichen FFH-Verträglichkeitsprüfung geben. Nur wenn eine Wahrscheinlichkeit oder Gefahr einer Verschlechterung der Lebensräume oder von Störungen von Arten, die sich im Hinblick auf die Ziele der FFH-Richtlinie erheblich auswirken könnten, auftreten kann, weil ein Plan oder Projekt nicht – unter dem Gesichtspunkt einer „geeigneten Maßnahme“ im Sinne von Art. 6 Abs. 2 FFH-RL – auf der Grundlage der besten wissenschaftlichen Erkenntnisse einer nachträglichen Prüfung auf Verträglichkeit mit dem betreffenden Gebiet unterzogen wurde, konkretisiert sich die allgemeine Schutzpflicht in einer Pflicht zur Durchführung dieser Prüfung. Maßgeblich ist, ob dies die einzige geeignete Maßnahme darstellt.
Vgl. EuGH, Urteil v. 14. Januar 2016 – C-399/14 –, juris, Rn. 37, 39, 43 ff.
Angesichts des durch das Betriebsmonitoring und mehrere – zum Teil von der Antragsgegnerin beauftragte – Forschungsvorhaben außerordentlich hohen wissenschaftlichen Erkenntnisstands gerade zu dem konkreten Schutzgebiet, dem Windpark und den Meideabständen der verschiedenen Vogelarten um ihn herum erscheint – das Fehlen einer (nachträglichen) FFH-Prüfung unterstellt – fraglich, ob eine Wahrscheinlichkeit oder Gefahr einer Verschlechterung der Lebensräume oder von Störungen von Arten, die sich im Hinblick auf die Ziele der FFH-Richtlinie erheblich auswirken könnten, gerade deshalb auftreten kann, weil der Weiterbetrieb des Windparks nicht auf der Grundlage der besten wissenschaftlichen Erkenntnisse einer nachträglichen Prüfung auf Verträglichkeit mit dem betreffenden Gebiet unterzogen wurde.
bb) Während die vorstehenden Ausführungen primär die Frage betreffen, ob sich aus Art. 6 Abs. 2 FFH-RL eine Verpflichtung zu einer nachträglichen FFH-Verträglichkeitsprüfung ergibt oder es andere „geeignete Maßnahmen“ im Sinne dieser Vorschrift gibt, vertritt der Antragsteller nachvollziehbar die Ansicht, dass jedenfalls dann, wenn als geeignete Maßnahme die Erteilung einer Ausnahme entsprechend Art. 6 Abs. 4 FFH-RL bzw. § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG gewählt wird, vor dieser eine Art. 6 Abs. 3 FFH-RL bzw. § 34 Abs. 1 BNatSchG entsprechende nachträgliche FFH-Verträglichkeitsprüfung durchzuführen ist. Darauf deuten jedenfalls die über die eigentliche Beantwortung der dritten Vorlagefrage hinausgehenden ergänzenden Hinweise des Europäischen Gerichtshofes in der „Waldschlößchen-Entscheidung“ hin, eine Prüfung, die den Anforderungen von Art. 6 Abs. 3 FFH-RL genüge, sei in all den Fällen erforderlich, in denen entsprechend Art. 6 Abs. 4 FFH-RL ein mit den Erhaltungszielen des betreffenden Gebiets unvereinbares Projekt aus zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses durchgeführt werden müsse.
Vgl. EuGH, Urteil v. 14. Januar 2016 – C-399/14 –, juris, Rn. 56 f.
Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Ausführungen uneingeschränkt auch auf Konstellationen Anwendung finden, in denen eine bestandskräftige Zulassungsentscheidung vorliegt und/oder vor Zulassung eine ordnungsgemäße FFH-Verträglichkeitsprüfung durchgeführt worden ist. Selbst wenn dem so wäre, wäre hier zumindest nicht offensichtlich, dass den dann zu beachtenden Anforderungen nicht entsprochen worden wäre. Die diesbezügliche bisherige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes stellt nämlich weniger auf die formelle Gestaltung als FFH-Verträglichkeitsprüfung nach Art. 6 Abs. 3 FFH-RL ab, sondern mehr auf die „Kenntnis der Verträglichkeit eines Plans oder eines Projekts mit den für ein bestimmtes Gebiet festgelegten Erhaltungszielen“ und darauf, dass die „Beeinträchtigungen des Gebiets genau identifiziert werden“ müssten.
Vgl. EuGH, Urteile vom 11. September 2012– C-43/10 –, juris, Rn. 114, und vom 16. Februar 2012 – C-182/10 –, juris, Rn. 74, jeweils unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom 20. September 2007 – C-304/05 –, juris, Rn. 83; ebenfalls die für die materiell-rechtliche Ausnahmeprüfung erforderliche genaue Kenntnis der nachteiligen Auswirkungen der in Rede stehenden Tätigkeit und nicht den Weg zur Erlangung dieser Kenntnisse betonend: Gellermann, in: Landmann/Rohmer, UmweltR, § 33 BNatSchG Rn. 11 (Stand: Januar 2017).
Angesichts des der „Waldschlößchen-Entscheidung“ zugrundeliegenden, vom Vorlagegericht bindend vorgegebenen Sachverhalts, nach dem im nicht bestandskräftig abgeschlossenen Genehmigungsverfahren lediglich eine Gefährdungsvorprüfung/Gefährungsvorabschätzung erfolgt war, die den inhaltlichen Anforderungen von Art. 6 Abs. 3 und 4 FFH-RL nicht genügte, und eine lediglich beschränkte Neubewertung vorgenommen worden war,
vgl. EuGH, Urteil vom 14. Januar 2016 – C-399/14 –, juris, Rn. 19, 24, 35,
stand dort – vorgegebenermaßen – quasi fest, dass keine Kenntnis der Verträglichkeit des Projekts mit den für das konkrete Gebiet festgelegten Erhaltungszielen vorlag und die Beeinträchtigungen des Gebiets nicht genau identifiziert worden waren. Hier ist demgegenüber jedenfalls bei summarischer Prüfung offen, ob nicht vor oder bei Erteilung der Ausnahme durch die wissenschaftlichen Erkenntnisse des seit Jahren durchgeführten Betriebsmonitorings des Windparks „C1. “ die erforderliche Kenntnis der Verträglichkeit desselben mit den für das europäische Vogelschutzgebiet „P. E. C. “ festgelegten Erhaltungszielen vorlag und dadurch zugleich die Beeinträchtigungen des Gebiets genau identifiziert werden konnten und worden sind.
Der angefochtene Ausgangsbescheid stellt auf Seite 9 im zweiten Absatz gerade auf diese Datenlage ab. Die aus dem Monitoring gewonnenen Erkenntnisse hätten lediglich Anlass gegeben, speziell die Beeinträchtigungen von Seetauchern neu zu bewerten. Zu deren Erheblichkeit nimmt der Ausgangsbescheid auf die Stellungnahme des BfN vom 5. November 2020 Bezug (Seite 8, vierter Absatz). Dass auch andere Arten oder Lebensräume in einer Weise beeinträchtigt sein sollten, die in der Genehmigungsentscheidung des BSH nicht oder auf Grundlage eines überholten Kenntnisstandes berücksichtigt worden seien, habe auch der Antragsteller nicht vorgetragen. Dafür bestünden auch keine belastbaren Anhaltspunkte. Davon ausgehend ist trotz teilweise missverständlicher Verlautbarungen an anderen Stellen des Ausgangsbescheides bei summarischer Prüfung anzunehmen, dass das BfN die wissenschaftlichen Erkenntnisse aus dem Monitoring hinsichtlich sämtlicher untersuchter Vogelarten betrachtet hat und dabei zu dem Ergebnis gelangt ist, dass der Weiterbetrieb des Windparks „C1. “ lediglich hinsichtlich der Seetaucher zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Europäischen Vogelschutzgebiets „P. E. C. “ in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen kann, während es hinsichtlich anderer Arten und Lebensräume bei der bisherigen Bewertung der Beeinträchtigungen als nicht erheblich geblieben ist. Vor diesem Hintergrund ist es auch konsequent, dass die Abweichungsentscheidung auf die im Tenor bezeichneten Beeinträchtigungen beschränkt ist. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die weiteren Vogelarten und ihre Habitate betrachtet und bewertet worden sind. Diese Mitbetrachtung und -bewertung liegt bei summarischer Prüfung mithin auch der sich im Ausgangsbescheid anschließenden Abwägung (ab Seite 9, letzter Absatz) im Rahmen von § 33 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 34 Abs. 3 BNatSchG zugrunde.
Die zuvor dargestellte Einschätzung wird durch den Widerspruchsbescheid vom 6. April 2022 bestätigt. Zwar wendet sich dieser gegen das Erfordernis einer (erneuten) förmlichen FFH-Verträglichkeitsprüfung (Seite 12, dritter Absatz). Zugleich betont er jedoch, dass dem Unionsrecht eine materielle Betrachtung zugrunde liege. Es müssten die Auswirkungen auf die für das fragliche Gebiet festgelegten Erhaltungsziele bekannt sein. Diese Voraussetzung sei erfüllt. Es sei der Sache nach eine ordnungsgemäße Prüfung der Gebietsverträglichkeit zur Grundlage der Ausnahmeentscheidung gemacht worden (Seite 13, erster Absatz, mittig). Im Weiteren wird darauf Bezug genommen, dass der Ausgangsbescheid auf die Erkenntnisse des Monitorings zurückgehe und diese nur hinsichtlich der Seetaucher zu einer Neubewertung geführt hätten (Seite 13, erster Absatz, vorletzter Satz).
Angesichts dieser Begründungen in den angefochtenen Bescheiden ist nach summarischer Prüfung offen, ob nicht nur hinsichtlich der Seetaucher, sondern auch der übrigen geschützten Vogelarten und ihres jeweiligen Habitats die besten wissenschaftlichen Erkenntnisse vor der Ausnahmeerteilung ermittelt und die Beeinträchtigungen des Gebiets auf dieser Basis genau identifiziert worden sind. Soweit der Antragsteller diese Vogelarten, deren Habitat das Schutzgebiet ebenfalls darstellt, im Einzelnen anspricht, insbesondere die Trottellumme, bezüglich der er von einer beträchtlichen Meidewirkung des Windparks ausgeht, waren auch diese Gegenstand der bestandskräftigen seeanlagenrechtlichen Genehmigung vom 18. Dezember 2002 und der dortigen Prüfung bzw. der dieser vorangegangenen Umweltverträglichkeitsstudie sowie nachfolgend Gegenstand des Betriebsmonitorings des Windparks. Dass insoweit bereits im Zeitpunkt der Ausnahmeerteilung am 9. März 2021 bzw. des Widerspruchsbescheides vom 6. April 2022 wissenschaftliche Erkenntnisse vorlagen (dies verneinend der angefochtene Ausgangsbescheid, Seite 9, zweiter Absatz a. E., und der angefochtene Widerspruchsbescheid, Seite 13, erster Absatz a. E. und zweiter Absatz), die Anlass für eine abweichende Beurteilung im Hinblick auf die Tatbestandsvoraussetzungen oder die Ermessensausübung bezüglich § 34 Abs. 3 BNatSchG oder die nach § 34 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG vorzusehenden Maßnahmen gaben, macht der Antragsteller nicht substantiiert geltend und ist zudem jedenfalls nicht offensichtlich.
Soweit der Antragsteller den am 13. Mai 2020 bekannt gemachten Managementplan für das Naturschutzgebiet „T. B. – P. E. C. “ anführt, stellt dieser nach summarischer Prüfung auch nach seinem Selbstverständnis überwiegend selbst keine wissenschaftliche Erkenntnis dar, sondern basiert allenfalls auf solcher. Im Übrigen weist er auf seiner Seite 39, letzter Absatz, ausdrücklich darauf hin, keine Rückschlüsse auf die Erheblichkeit der Beeinträchtigungen durch zugelassene Vorhaben zu erlauben. Dies gilt auch und gerade hinsichtlich der Auswirkungen, die in der auf Seite 40 f. des Managementplans folgenden, vom Antragsteller in Bezug genommenen „Tab. 3“ dargestellt werden, und die vom Antragsteller angeführten Aussagen auf Seite 44 f. des Managementplans, die in Zusammenhang mit der „Tab. 3“ stehen und zu deren Erläuterung dienen. Im Übrigen beruhen die in der „Tab. 3“ dargestellten Auswirkungen ausweislich der über der Tabelle stehenden Hinweise und der unter ihr stehenden Erläuterung „o“ nur auf Daten der Jahre 2010 bis 2015 und teilweise 2016. Mithin ist bei summarischer Prüfung davon auszugehen, dass, wenn entsprechend der Begründungen der angefochtenen Bescheide vor Erteilung der Ausnahme tatsächlich die damals vorliegenden wissenschaftlichen Erkenntnisse aus dem Monitoring hinsichtlich sämtlicher untersuchter Vogelarten betrachtet worden sind, diese Daten jedenfalls auch die für den Managementplan herangezogenen umfassten.
Etwas anderes resultiert auch nicht aus der vom Antragsteller erstinstanzlich in Bezug genommenen Vorstellung „erster Ergebnisse“ aus einem vom BfN beauftragten Forschungsvorhaben am 19. Mai 2022 auf dem Meeresumwelt Symposium 2022. Der Antragsteller selbst betont in seiner ergänzenden Beschwerdebegründung, dass die Prüfung der Auswirkungen eines Vorhabens sich auf einen konkreten Zeitpunkt beziehen müsse. Nimmt man hier entsprechend dem vom Antragsteller genannten Zeitpunkt der Genehmigungserteilung den der Erteilung der Ausnahme an, wäre es maßgeblich auf den Erkenntnisstand spätestens bei Erlass des Widerspruchsbescheides vom 6. April 2022 angekommen, der vor der zuvor genannten Vorstellung liegt. Darüber hinaus ist es bei der hier gebotenen summarischen Prüfung als komplex und offen anzusehen, ob und wann eine (nachträgliche) habitatschutzrechtliche Ausnahme im Hinblick auf bestimmte Erhaltungsziele auf der Basis der besten wissenschaftlichen Erkenntnisse in Bezug auf die in diesem Zeitpunkt bekannten Auswirkungen erteilt werden kann, wenn in Bezug auf bestimmte andere Erhaltungsziele zu diesem Zeitpunkt der wissenschaftliche Erkenntnisprozess noch im Fluss ist.
3. Die Ausführungen des Antragstellers in der Beschwerdebegründung (Seite 25, letzter Absatz, Seite 26, erster Absatz) dazu, dass das Verwaltungsgericht weitere Rechtsfragen konsequenterweise nicht als geklärt, sondern ausgehend von der vorgelagerten für offen gehaltenen Rechtsfrage ebenfalls als offen hätte ansehen müssen, führen jedenfalls nicht dazu, dass die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides insgesamt nicht mehr als offen bewertet werden kann.
4. Soweit sich der Antragsteller dagegen wendet, dass das Verwaltungsgericht für die Rechtmäßigkeit der Abwägung nach Art. 6 Abs. 4 FFH-RL bzw. § 34 Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG auch dem Privilegierungstatbestand des Art. 3 Abs. 1 Satz 1 VO (EU) 2022/2577 Gewicht beigemessen hat, führt auch dies jedenfalls nicht auf eine bei summarischer Prüfung offensichtliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides. Es ist zumindest offen, ob die zuletzt genannte Vorschrift ohne gesonderte Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber anwendbar ist. Ihr Wortlaut deutet jedenfalls darauf hin. In systematischer Hinsicht spricht auch Art. 3 Abs. 1 Satz 2 VO (EU) 2022/2577 dafür, weil danach ein Tätigwerden eines Mitgliedstaats nur für eine Beschränkung der zuvor genannten Vorschrift erforderlich ist. Art. 3 Abs. 2 VO (EU) 2022/2577 ist insoweit offen. Abgesehen davon, dass er dem Wortlaut nach „Verfahren zur Planung und Genehmigungserteilung“ betrifft, was hier nicht der Fall ist, kann er sowohl dahingehend verstanden werden, dass eine gesonderte Anerkennung als Projekte von überwiegendem öffentlichen Interesse erfolgt, als auch dahingehend, dass dies bereits dann der Fall ist, wenn ein Projekt vom Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 Satz 1 VO (EU) 2022/2577 erfasst wird und insoweit keine Beschränkung nach Art. 3 Abs. 1 Satz 2 VO (EU) 2022/2577 vorgenommen worden ist. Die mehrfache Betonung in den Erwägungsgründen zu dieser Verordnung, dass es um Sofort-, Dringlichkeits- und Notfallmaßnahmen (Erwägungsgründe 3, 4, 10, 22 und 23) in einer akuten Ausnahmesituation bzw. Notlage (Erwägungsgründe 6 und 7) gehe, und die Erwähnung einer sofortigen Wirkung (Erwägungsgrund 8) sprechen jedenfalls dagegen, die Wirkung der Vorschrift dadurch herauszuzögern, dass eine Umsetzung durch die Mitgliedstaaten für erforderlich erachtet wird.
Lediglich ergänzend sei darauf hingewiesen, dass angesichts der Ausführungen im vorstehenden Absatz dahinstehen kann, ob die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Antragsgegnerin habe die Beeinträchtigung der Integrität des FFH-Gebiets nur unzureichend in die Abwägung eingestellt (Beschlussabdruck, Seite 37, erster Absatz, bis Seite 38, erster Absatz), in jeder Hinsicht zutreffend ist, insbesondere was die Bedeutung der Tatsache, dass statistisch signifikante Auswirkungen auf die Population noch nicht nachgewiesen waren, für die Abwägung und in diesem Zusammenhang die Auslegung der einen Populationsrückgang betreffenden Formulierung „weiterhin ausbleibt“ im Ausgangsbescheid angeht.
II. Soweit sich der Antragsteller gegen die erfolgsunabhängige Interessenabwägung des Verwaltungsgerichts wendet, stellen seine kursorischen Ausführungen schon keine hinreichende argumentative Auseinandersetzung im Sinne von § 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO mit den diesbezüglichen Gründen des angefochtenen Beschlusses (Seite 46, dritter Absatz) dar. Soweit er etwa behauptet, es gehe im Verfahren beim Oberverwaltungsgericht I. einzig um eine Abschaltung der Anlagen im Monat März und April, setzt er sich nicht mit der Annahme des Verwaltungsgerichts auseinander, eine Stattgabe des Eilantrags dürfte im Ergebnis zu Betriebseinschränkungen bis zur Abschaltung des Windparks führen, die ersichtlich darauf gründet, dass die Möglichkeit und die Auswirkungen einer zeitweisen Abschaltung gänzlich ungewiss sind. Hierzu hat das Verwaltungsgericht auf die umfangreichen Ausführungen im angefochtenen Ausgangsbescheid und Widerspruchsbescheid, jeweils ab Seite 15, Bezug genommen (Beschlussabdruck, Seite 32, dritter Absatz). Soweit der Antragsteller meint, dass trotz Kohärenzmaßnahmen irreparable Schäden des Vogelschutzgebietes drohten, negiert er lediglich die Feststellung des Verwaltungsgerichts, es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die betroffenen Schutzgüter des Schutzgebiets bereits irreversibel bedroht seien.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da diese sich durch Stellung eines Antrags einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG und orientiert sich an Nr. 1.2 und 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Die danach maßgeblichen Auswirkungen der begehrten Entscheidung auf die vom Antragsteller vertretenen Interessen rechtfertigten angesichts der Größe der von den erteilten Ausnahmen betroffenen Fläche und deren vorgetragener Bedeutung vor allem für die Seetaucher in einem Klageverfahren den Ansatz eines Streitwertes am obersten Ende der in der Nr. 1.2 des Streitwertkatalogs genannten Spanne von 15.000,00 Euro bis 30.000,00 Euro. Der danach für ein Klageverfahren anzunehmende Betrag ist für das einstweilige Rechtsschutzverfahren zu halbieren. Dementsprechend ist der erstinstanzlich festgesetzte Streitwert von Amts wegen geändert worden.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 und § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 33 BNatSchG
§ 33 BNatSchG
§ 34 BNatSchG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 33 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG
§ 33 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG
§ 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG
§ 33 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG
§ 33 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG
§ 33 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG
§ 33 Abs. 1 Satz 1 und 2 BNatSchG
§ 33 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG
§ 34 Abs. 1 BNatSchG
§ 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG
§ 34 Abs. 3 BNatSchG
§ 34 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG
§ 34 Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG
§ 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 3 Abs. 1 Satz 1 VO
Art. 3 Abs. 1 Satz 2 VO
Art. 3 Abs. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: 2 RL 92/43
1 VO (EU) 2022/25
2 VO (EU) 2022/25
00 Euro bis 30.00