Bundesverwaltungsgericht (Bundesrepublik Deutschland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-29, Aktenzeichen 6 C 58/16
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2017:291117U6C58.16.0

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer ihr erteilten Entgeltgenehmigung.
Die Klägerin betreibt ein Mobilfunknetz nach GSM- und UMTS-Standard, das mit den öffentlichen Telefonnetzen anderer Betreiber zusammengeschaltet ist. Die Entgelte für die Zugangsgewährung bedürfen auf Grund bestandskräftiger Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 einer Ex-ante-Entgeltgenehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG. Unter dem 21. September 2007 beantragte die Klägerin die Genehmigung eines Mobilfunk-Terminierungsentgelts in Höhe von 9,58 Cent/Minute für die Zeit vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2008 und in Höhe von 8,97 Cent/Minute für die Zeit vom 1. April 2008 bis zum 31. März 2009 (Leistung V.1). Mit Beschluss vom 30. November 2007 - Bk 3a-07-026 - genehmigte die Bundesnetzagentur unter der hier streitgegenständlichen Ziffer 1 des Beschlusstenors ein einheitliches Terminierungsentgelt von 7,92 Cent/Minute, befristete im Weiteren die Genehmigung bis zum 31. März 2009 und lehnte den Entgeltantrag im Übrigen ab. Die Entgeltgenehmigung beruhte auf einer nationalen Vergleichsmarktbetrachtung unter Heranziehung des Markts für Terminierungen im Mobilfunknetz der Mobilfunknetzbetreiberin O2 als Vergleichsmarkt. Das dortige Terminierungsentgelt, das die Bundesnetzagentur im Zuge des Tarifvergleichs mit einem Abschlag von 10 Prozent versah, hatte die Behörde mit Beschluss vom gleichen Tag auf der Grundlage prüffähiger Kostenunterlagen genehmigt.
Die Klägerin hat keinen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO gestellt. Sie hat ihre gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 gerichtete Anfechtungsklage zurückgenommen und mit der - zunächst nur hilfsweise erhobenen - Verpflichtungsklage begehrt, die Beklagte zu verpflichten, für die Terminierungsleistung V.1 mit Wirkung ab dem 1. Dezember 2007 ein Entgelt in Höhe von 9,58 Cent/Minute, hilfsweise ein Entgelt zwischen 7,92 Cent/Minute und 9,58 Cent/Minute zu genehmigen. Mit Urteil vom 25. September 2013 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren in Bezug auf die zurückgenommene Anfechtungsklage eingestellt und die Verpflichtungsklage abgewiesen. Die Klage sei zwar trotz des insoweit eingreifenden Rückwirkungsausschlusses nach § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet. Der Tarifvergleich mit dem regulierten Terminierungsentgelt der Mobilfunknetzbetreiberin O2 sei rechtlich nicht zu beanstanden.
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt, mit der sie ursprünglich im Wesentlichen den bereits erstinstanzlich gestellten Antrag weiterverfolgt hat.
Der Senat hat mit Beschluss vom 25. Februar 2015 - 6 C 33.13 [ECLI:DE:BVerwG:2015:250215B6C33.13.0] - (Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 8) das Verfahren ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) in der Fassung des Gesetzes vom 18. Februar 2007 (BGBl. I S. 106) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.
Zur Begründung hat der Senat ausgeführt: Auf die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG komme es für die Entscheidung über die Revision der Klägerin im Sinne von Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG, § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG an. Sei § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungsgemäß, sei die Revision vollständig zurückzuweisen. Sei die Regelung verfassungswidrig und nichtig, habe die Revision dagegen teilweise Erfolg. Das Verwaltungsgericht habe die Verpflichtungsklage zum ganz überwiegenden Teil zu Recht als zulässig angesehen. Unzulässig sei die Klage nur insoweit, als die Klägerin mit ihrem Hauptantrag (9,58 Cent/Minute für den gesamten Genehmigungszeitraum) und teilweise auch mit ihrem hilfsweisen Begehren (7,92 Cent/Minute bis 9,58 Cent/Minute für den gesamten Genehmigungszeitraum) der Höhe nach über ihren bei der Bundesnetzagentur gestellten Entgeltantrag (9,58 Cent/Minute vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2008 und 8,97 Cent/Minute vom 1. April 2008 bis zum 31. März 2009) hinausgehe. Das Verwaltungsgericht habe indes, indem es die Klage für unbegründet erachtet habe, verkannt, dass die von der Bundesnetzagentur durchgeführte Ermittlung des genehmigungsfähigen Terminierungsentgelts der Klägerin im Wege einer Vergleichsmarktbetrachtung mit dem Markt für Terminierungen im Mobilfunknetz von O2 als Vergleichsmarkt rechtsfehlerhaft sei, wodurch die Klägerin in ihren Rechten verletzt und ihr ein Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung ihres Entgeltantrags eröffnet werde. Obwohl das angefochtene Urteil dergestalt auf der Verletzung von Bundesrecht nach § 137 Abs. 1 VwGO beruhe, stelle es sich im Fall der Verfassungsmäßigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG gemäß § 144 Abs. 4 VwGO aus anderen Gründen vollständig als richtig dar, weil § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass einer rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts bzw. auf Neubescheidung des weitergehenden Entgeltantrags ausschließe.
Mit Beschluss vom 22. November 2016 - 1 BvL 6/14 u.a. - hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG vom 22. Juni 2004 und in der Fassung späterer Gesetze mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht mehr vereinbar ist; das bisherige Recht ist bis zu einer Neuregelung weiter anwendbar; der Gesetzgeber ist verpflichtet, eine Neuregelung spätestens bis zum 31. Juli 2018 zu treffen.
Die Klägerin hat ihre Klage im fortgesetzten Revisionsverfahren auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umgestellt und beantragt nunmehr,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 25. September 2013 abzuändern und festzustellen, dass der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 (BK 3a-07/026) in Bezug auf die Genehmigung von Entgelten für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin nach Ziffer 1 des Beschlusses rechtswidrig war.
Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet über die Revision mit Einverständnis der Verfahrensbeteiligten gemäß § 141 Satz 1, § 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 101 Abs. 2 VwGO ohne weitere mündliche Verhandlung.
Die Revision hat mit dem Fortsetzungsfeststellungsantrag in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Die abweichende materiell-rechtliche Einschätzung des Verwaltungsgerichts ist mit Bundesrecht im Sinne des § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO unvereinbar. Allerdings ist die Klage von Anfang an unzulässig gewesen, soweit die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung eines über den bei der Bundesnetzagentur gestellten Entgeltantrag hinausgehenden Terminierungsentgelts beantragt hat. Das angefochtene Urteil stellt sich insoweit mit der Folge, dass die Revision nach § 144 Abs. 4 VwGO zurückzuweisen ist, aus anderen Gründen als richtig dar. Soweit die Revision im Übrigen begründet ist, bedarf es für eine Stattgabe der Fortsetzungsfeststellungsklage keiner weiteren tatsächlichen Feststellungen, so dass der Senat gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO in der Sache selbst entsprechend entscheiden kann.
1. Die auf den Fortsetzungsfeststellungsantrag umgestellte Klage ist in dem Maße unzulässig, wie es die zuvor zur Entscheidung gestellte Verpflichtungsklage gewesen ist, nämlich soweit die Klägerin mit ihrem klageweise verfolgten Begehren über den Umfang ihres bei der Bundesnetzagentur gestellten Entgelt-antrags - 9,58 Cent/Minute vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2008 und 8,97 Cent/Minute vom 1. April 2008 bis zum 31. März 2009 - hinausgegangen ist (vgl. im Einzelnen den Vorlagebeschluss des Senats vom 25. Februar 2015 - 6 C 33.13 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 8 Rn. 17).
Im Übrigen ist die Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig. Sie ist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft. Diese Vorschrift ist entsprechend anwendbar, wenn eine zulässige Verpflichtungsklage unzulässig geworden ist, weil sich das mit ihr verfolgte Begehren erledigt hat. In dem Übergang von dem erledigten Verpflichtungsantrag auf den Fortsetzungsfeststellungsantrag liegt, wenn kein geänderter Prozessstoff in das Verfahren eingeführt wird, keine Klageänderung, die im Revisionsverfahren gemäß § 142 Abs. 1 Satz 1 VwGO unzulässig wäre, sondern eine bloße Einschränkung des Klagebegehrens im Sinne von § 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO (stRspr, vgl. zuletzt BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1.16 [ECLI:DE:BVerwG:2017:290317U6C1.16.0] - NVwZ 2017, 1466 Rn. 28 m.w.N.).
Diese Voraussetzungen sind für das Klagebegehren, soweit ihm eine Antragstellung bei der Bundesnetzagentur vorausging, gegeben. Der ursprünglich verfolgte - insoweit zulässige - Verpflichtungsantrag ist unzulässig (geworden), weil für ihn kein Rechtsschutzbedürfnis (mehr) besteht und es deshalb an einer der Prüfung durch das Revisionsgericht unterliegenden Sachurteilsvoraussetzung fehlt. Der geltend gemachte prozessuale Anspruch der Klägerin auf Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung des Entgelts in der im Entgeltgenehmigungsverfahren begehrten Höhe ab dem 1. Dezember 2007 hat sich mit dem Ablauf des Genehmigungszeitraums am 31. März 2009 vollständig erledigt. Die Weiterverfolgung dieses Anspruchs ist objektiv sinnlos geworden, weil die beantragte gerichtliche Verpflichtung zu einer rückwirkenden Genehmigung - wie auch das in dem Antrag enthaltene Begehren auf Verpflichtung der Beklagten zu einer rückwirkenden Neubescheidung - durch die Regelung in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ausgeschlossen ist.
Nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG darf das Gericht die Bundesnetzagentur auf die Verpflichtungsklage des regulierten Unternehmens nur dann zu einer Genehmigung eines höheren Entgelts mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungserbringung im Sinne des § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG bzw. zu einer Neubescheidung mit einer solchen Rückwirkung verpflichten, wenn bereits ein Eilantrag dieses Unternehmens auf vorläufige Anordnung eines höheren Entgelts nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 VwGO erfolgreich war. Daran fehlt es hier, denn die Klägerin hat ein solches Eilverfahren nicht durchgeführt.
Die Regelung in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG findet trotz der mit ihr verbundenen Einschränkung des durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantierten Rechtsschutzes für das regulierte Unternehmen im vorliegenden Fall Anwendung. Das Bundesverfassungsgericht hat auf die Vorlage des Senats in dem Verfahren der konkreten Normenkontrolle entschieden, dass die Rücknahme der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG in der verfassungsrechtlich gebotenen Auslegung ursprünglich verfassungsgemäß war. Die Regelung ist jedoch insofern mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG unvereinbar und deshalb verfassungswidrig geworden, als das mit ihr verfolgte und sie zunächst rechtfertigende Ziel, den Wettbewerb durch den Schutz der Wettbewerber des regulierten Unternehmens vor Nachzahlungen zu fördern, die alle Teilmärkte und Wettbewerber differenzierungslos erfassende Rechtsschutzbeschränkung wegen eingetretener Veränderungen des Marktes nicht mehr trägt. Da das Bundesverfassungsgericht den als Folge dieses Differenzierungsmangels verfassungswidrig gewordenen Teil der Regelung nicht als in dem für eine Nichtig-erklärung erforderlichen Maß abgrenzbar angesehen hat, hat es sich auf die Feststellung beschränkt, dass diese mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht mehr vereinbar ist. Es hat es als Aufgabe des Gesetzgebers bezeichnet, teilmarktbezogen oder wettbewerberbezogen zu ermitteln und festzulegen, inwiefern die in Rede stehende Wettbewerbsförderung weiterhin erforderlich ist, eine Frist für eine Neuregelung bis zum 31. Juli 2018 gesetzt und bestimmt, dass die Rechtslage nicht mit Rückwirkung umgestaltet werden muss. Das Bundesverfassungsgericht hat die Fortgeltung der beanstandeten Normen bis zu einer Neuregelung angeordnet, um zu verhindern, dass in der Zwischenzeit der Wettbewerb, soweit er noch des Schutzes durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bedarf, Schaden erleidet (BVerfG, Beschluss vom 22. November 2016 - 1 BvL 6/14 u.a. - BVerfGE 143, 216 Rn. 18 ff., 72). Da nicht feststellbar ist, ob bzw. inwieweit der vorliegende Fall in inhaltlicher und zeitlicher Hinsicht noch dem verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Geltungsanspruch der Regelung zugeordnet werden kann, ist zu unterstellen, dass er von der angeordneten Übergangsregel erfasst wird.
Die Vorschrift des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG hat auch nicht aus Gründen des vorrangigen Unionsrechts außer Anwendung zu bleiben. Es ist offenkundig, dass ihre befristete Fortgeltung unter Berücksichtigung der durch das Bundesverfassungsgericht vorgegebenen inhaltlichen Maßgaben auch mit dem unionsrechtlichen Grundsatz eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes im Sinne des Art. 47 GRC vereinbar ist, der für den Bereich des Telekommunikationsrechts in Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (ABl. L 108 S. 33) - Rahmenrichtlinie, RRL -, zuletzt geändert durch Art. 1 der Richtlinie 2009/140/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 (ABl. L 337 S. 37) konkretisiert wird (vgl. dazu im Einzelnen: BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1.16 - NVwZ 2017, 1466 Rn. 18, 20 ff.).
Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, dass die Rechtswidrigkeit der angegriffenen Entgeltgenehmigung im Hinblick auf das in Streit stehende Terminierungsentgelt festgestellt wird. Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin hat seine Grundlage jenseits der anerkannten Fallgruppen der Wiederholungsgefahr, des Rehabilitationsinteresses sowie der Absicht zum Führen eines Schadensersatzprozesses in den Maßgaben, die das Bundesverfassungsgericht im Rahmen der durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebotenen Auslegung der Regelung in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG vorgegeben hat. Das Bundesverfassungsgericht hat für diese Auslegung in erster Linie auf das Eilverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 VwGO abgestellt. Das Bundesverfassungsgericht hat sich allerdings ergänzend auf die Erwägung gestützt, dass dem regulierten Unternehmen im Hauptsacheverfahren zwar ein von einem vorhergehenden Eilverfahren unabhängiger Rechtsschutz in Gestalt einer Korrektur zu niedrig festgesetzter Entgelte durch eine Verpflichtung der Bundesnetzagentur zu einer rückwirkenden Genehmigung oder Bescheidung verwehrt bleibe, dass es aber auch dort jedenfalls stets eine die rechtlichen Anforderungen klärende feststellende Rechtskontrolle der streitigen Entgeltgenehmigung erreichen könne (BVerfG, Beschluss vom 22. November 2016 - 1 BvL 6/14 u.a. - BVerfGE 143, 216 Rn. 28, 54). Das Interesse des regulierten Unternehmens an dieser Kontrolle ist mithin im Regelfall ohne weiteres zu bejahen (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1.16 - NVwZ 2017, 1466 Rn. 30).
2. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist, soweit sie zulässig ist, auch begründet. Die materiell-rechtliche Annahme des Verwaltungsgerichts, der angefochtene Entgeltgenehmigungsbeschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 (BK 3a-07/026) sei rechtmäßig, verletzt Bundesrecht im Sinne des § 137 Abs. 1 VwGO, nämlich § 31 Abs. 1, § 35 Abs. 1 und 3 TKG in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) geltenden Fassung, die für den fraglichen Genehmigungszeitraum noch maßgeblich ist. Das Verwaltungsgericht hätte darauf erkennen müssen, dass die Bundesnetzagentur die Beurteilungsspielräume, die ihr im Rahmen einer auf einer Vergleichsmarktbetrachtung beruhenden Entgeltgenehmigung zustehen (a.), bei der Genehmigung des Mobilfunk-Terminierungsentgelts der Klägerin fehlerhaft ausgefüllt hat (b. und c.).
a. Nach gefestigter Rechtsprechung des Senats steht der Bundesnetzagentur, wenn sie auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eine Vergleichsmarktbetrachtung zum Zweck der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anstellt, sowohl für die Entscheidung, welche Märkte sie als Vergleichsbasis heranzieht, als auch für die Entscheidung, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Vergleichsmärkte Abschläge vom bzw. Zuschläge auf das Vergleichsentgelt anzusetzen sind, ein Beurteilungsspielraum zu. Diese regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielräume knüpfen an den Umstand an, dass die Vergleichsmarktbetrachtung als Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ein komplexes, mehrphasiges Verfahren darstellt, das erstens mit der bewertenden Feststellung beginnt, welche Märkte mit dem relevanten Markt im Wesentlichen vergleichbar sind, das auf dieser Grundlage zweitens eine Auswahlentscheidung hinsichtlich derjenigen Märkte erfordert, welche zur Ermittlung des Vergleichspreises heranzuziehen sind, das drittens gegebenenfalls eine gestaltende Entscheidung dahingehend verlangt, in welcher Höhe das ermittelte Vergleichsentgelt etwa durch Zu- oder Abschläge zu korrigieren ist, um strukturelle Marktunterschiede auszugleichen, und in dem es viertens unter Umständen einer ebenfalls gestaltenden Entscheidung darüber bedarf, ob bzw. inwieweit das ermittelte Vergleichsentgelt um einen Sicherheitszuschlag (weiter) zu erhöhen ist (vgl. den Vorlagebeschluss des Senats vom 25. Februar 2015 - 6 C 33.13 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 8 Rn. 26 und weiter: BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 [ECLI:DE:BVerwG:2014:101214B6C16.13.0] - N&R 2015, 173 Rn. 35 ff. und - 6 C 18.13 [ECLI:DE:BVerwG:2014:101214B6C18.13.0] - BVerwGE 151, 56 Rn. 30 ff.; Urteile vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 [ECLI:DE:BVerwG:2015:250215U6C37.13.0] - BVerwGE 151, 268 Rn. 41 sowie vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - CR 2016, 269 Rn. 27 und - 6 C 38.13 [ECLI:DE:BVerwG:2015:010415U6C38.13.0] - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 10 Rn. 41).
b. Das Verwaltungsgericht hätte es als Überschreitung des regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums für die Vergleichsmarktidentifizierung und Vergleichsmarktauswahl beanstanden müssen, dass die Bundesnetzagentur den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O2 als alleinigen Vergleichsmarkt herangezogen und dementsprechend das Mobilfunk-Terminierungsentgelt von O2 als Vergleichsentgelt - abgesehen von der Anbringung eines Abschlags - ohne Weiteres auf die Klägerin übertragen hat. Dies gilt jedenfalls aus den folgenden, in dem Vorlagebeschluss des Senats vom 25. Februar 2015 - 6 C 33.13 - (Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 8 Rn. 28 ff.) dargelegten Gründen:
"Eine der Maßgaben, auf deren Einhaltung die behördliche Ausfüllung eines Beurteilungsspielraums im Verwaltungsprozess zu überprüfen ist, besteht darin, dass die Behörde von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen sein muss. Den gesetzlichen Begriff des Vergleichsmarkts, der sich aus der ... Umschreibung der Vergleichsmarktbetrachtung in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG ergibt, hat die Bundesnetzagentur durch ihr alleiniges Abstellen auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O2 verkannt.
Zwar ist zwischen den Beteiligten nicht umstritten, dass die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt insoweit erfüllt waren, als die Mobilfunk-Terminierungsmärkte von O2 und der Klägerin in einem Großteil ihrer Rahmenbedingungen übereinstimmten und auf ihnen entsprechende Leistungen erbracht wurden.
Im Ausgangspunkt zutreffend und insoweit von dem Verwaltungsgericht zu Recht unbeanstandet ist die Bundesnetzagentur ferner davon ausgegangen, dass - wie im Fall des Mobilfunk-Terminierungsmarkts von O2 gegeben - auch monopolistisch strukturierte und darüber hinaus ihrerseits regulierte Märkte vergleichbare Märkte im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sein können. Ersteres rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass Marktkräfte nicht nur auf der Anbieterseite, sondern auch auf der Nachfragerseite wirken (BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 26; vgl. auch: BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 32 ff.) und ist bereits nach allgemeinem Wettbewerbsrecht nicht ausgeschlossen (BGH, Beschlüsse vom 21. Oktober 1986 - KVR 7/85 - NJW-RR 1987, 554 <555> und vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 <292>; Fuchs/ Möschel, in: Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht, Bd. 2, GWB, Teil 1, 5. Aufl. 2014, § 19 Rn. 269). Letzteres wollte der Gesetzgeber über den Rechtsstand des allgemeinen Wettbewerbsrechts hinaus durch die Formulierung der dem Wettbewerb geöffneten Märkte gezielt zulassen (BT-Drs. 15/2316 S. 69). Voraussetzung für das eine wie für das andere ist jedoch, dass wenigstens eine schmale Basis für die Vergleichbarkeit der Entgelte besteht (BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 27).
Dass eine solche auch nur schmale Basis im vorliegenden Fall nicht bestand, haben sowohl die Bundesnetzagentur als auch das Verwaltungsgericht verkannt: Infolge der Betrachtung nur eines Markts - des Mobilfunk-Terminierungsmarkts von O2 - mit nur einem Vergleichsentgelt fehlte es an einem Korrektiv in Form weiterer in die Vergleichsanalyse eingehender Werte. Es handelte sich bei dem Vergleichsentgelt von O2 seinerseits um ein reguliertes Entgelt, dass die Behörde nach vorheriger Kostenprüfung gleichzeitig mit den darauf bezogenen Entgelten der Klägerin und weiterer Wettbewerber festgesetzt hatte. Wegen der fehlenden Bestandskraft der Genehmigung des Vergleichsentgelts stand dieses von Anfang an unter dem Vorbehalt einer von O2 im Klageweg erreichten Anhebung, die in Anbetracht des Umstands, dass bei der Entgeltfestsetzung gewichtige Kostenpositionen in Gestalt der historischen Kosten der UMTS-Lizenz und eines höheren Kapitalkostenansatzes nicht berücksichtigt worden waren, ein erhebliches Ausmaß erreichen konnte. Dieser Vorbehalt barg, da eine spätere Anhebung des Vergleichsentgelts von O2 nicht mehr auf die Entgelte der Klägerin und weiterer Wettbewerber mit einer Belastung durch vergleichbare, unternehmensübergreifende Kostenpositionen würde übertragen werden können, zugleich die Gefahr einer erheblichen Wettbewerbsverzerrung in sich.
Der Bundesnetzagentur hat ausweislich der Begründung der angegriffenen Entgeltgenehmigung nicht vor Augen gestanden, dass der eingeschränkte Charakter der hier durchgeführten Vergleichsmarktbetrachtung deren Funktionsfähigkeit zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung außer Kraft setzen musste. Die Regulierungsbehörde hat nicht erkannt, dass sie zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung, das heißt, nachdem sie sich gegen eine Ablehnung des Entgeltantrags der Klägerin wegen nicht hinreichender Kostenunterlagen und für eine Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung entschieden hatte, eine breitere Basis für den Tarifvergleich hätte schaffen müssen. Je breiter diese Basis angelegt gewesen wäre, umso weniger Relevanz wäre im Fall regulierter Entgelte der Problematik der möglicherweise fehlenden Bestandskraft der jeweiligen Entgeltgenehmigungen zugekommen. Nach Lage der Dinge konnte eine solche breitere Basis nur durch eine - jedenfalls zusätzliche - Betrachtung internationaler Vergleichsmärkte hergestellt werden (zu den insoweit im Rahmen des regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums zu beachtenden Vorgaben: BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 48 ff. und - 6 C 18.13 - juris Rn. 43 ff.)."
An diesen Erwägungen, denen die Beklagte im fortgesetzten Revisionsverfahren nicht entgegengetreten ist, hält der Senat auch nach erneuter Prüfung fest. Wird lediglich ein seinerseits regulierter Markt mit nur einem noch nicht bestandskräftig festgesetzten Entgelt, das gewichtige, unternehmensübergreifende Kostenpositionen nicht berücksichtigt, zum Vergleich herangezogen, ist die Basis für den Vergleich zu schmal.
c. Das Verwaltungsgericht hätte ferner den Abschlag in Höhe von 10 Prozent, den die Bundesnetzagentur zu Lasten der Klägerin auf das Vergleichsentgelt von O2 vorgenommen hat, nicht als rechtmäßig bestätigen dürfen. Durch diese Entscheidung hat die Regulierungsbehörde den Beurteilungsspielraum, der ihr im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung in Bezug auf die Korrekturbedürftigkeit eines Vergleichsentgelts wegen Besonderheiten der Vergleichsmärkte auf Grund struktureller Marktunterschiede zusteht, nicht fehlerfrei wahrgenommen. Dies ergibt sich jedenfalls, wie der Senat in seinem Vorlagebeschluss vom 25. Februar 2015 - 6 C 33.13 - (Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 8 Rn. 35 f.) ausgeführt hat, aus Folgendem:
"... Die Bundesnetzagentur ist ... bei der Ausfüllung ihres Beurteilungsspielraums (der) gerichtlich überprüfbaren Maßgabe() der hinreichenden Ermittlung des erheblichen Sachverhalts ... nicht gerecht geworden. ...
... (Der) Senat (hat) für die von der Bundesnetzagentur für entgeltrelevant erachtete Differenzierung zwischen D-Netz-Betreibern mit einer 900-MHz-Frequenzerstausstattung einerseits und E-Netz-Betreibern mit einer 1 800-MHz-Frequenzerstausstattung andererseits bereits im Hinblick auf die Entgeltgenehmigung, die der Klägerin für die Vorgängerentgeltperiode vom 30. August 2006 bis 30. November 2007 erteilt worden war, eine hinreichend ermittelte sachliche Grundlage vermisst (BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 60 ff. und - 6 C 18.13 - juris Rn. 55 ff.). Auch aus der Begründung des angegriffenen Beschlusses, mit der die Regulierungsbehörde ausdrücklich an ihre Unterscheidung aus der Vorgängerentgeltperiode anknüpft, wird nicht plausibel, worin nunmehr die marktstrukturell begründeten Kostenunterschiede zwischen der Klägerin als D-Netz-Betreiberin und O2 als E-Netz-Betreiberin bestehen sollten, die als Besonderheiten der Vergleichsmärkte einen Abschlag rechtfertigen könnten. Die Behörde hat zwar einerseits Kostenunterschieden auf Grund einer unterschiedlichen Frequenzausstattung als solcher zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung keine wesentliche Bedeutung mehr zugemessen, andererseits aber solche Unterschiede in geringem Umfang oder als Restgröße immer noch für möglich gehalten, ohne dies indes mit tatsächlichen Feststellungen zu belegen. Sofern die Bundesnetzagentur des Weiteren auf eine geringere Kostenbelastung der Klägerin als D-Netz-Betreiberin im Vergleich mit O2 als E-Netz-Betreiberin auf Grund von niedrigeren Stückkosten geschlossen hat, für die ein größerer Marktanteil ursächlich sei, der wiederum auf einen früheren Eintritt in den Markt zurückgeführt werden müsse, hat sie den Gesichtspunkt des Markteintrittszeitpunkts als 'Markteintritts(datum) mit unterschiedlicher Frequenzerstausstattung' von vornherein mit dem Aspekt der Frequenzausstattung verknüpft. Sie hat dabei unberücksichtigt gelassen, dass auch die E-Netz(1 800 MHz)-Betreiber zu unterschiedlichen Zeiten (E-Plus im Jahr 1994 und O2 im Jahr 1998) und in einem Fall (E-Plus) nicht wesentlich später als die D-Netz(900 MHz)-Betreiber und damit auch die Klägerin (1992) in den Markt eingetreten sind. Eine Darstellung der strukturellen Vor- und Nachteile, die unabhängig von der Frequenzerstausstattung mit einem früheren bzw. späteren Markteintritt verbunden gewesen wären, findet sich in der Begründung des angegriffenen Beschlusses nicht. Die dort enthaltene Übersicht über die Marktanteile europäischer Mobilfunknetzbetreiber belegt nicht, dass zum Zeitpunkt der Behördenentscheidung ein Unternehmen stets umso größeren Erfolg hatte, je früher es in den Markt eingetreten war. Erst recht kann der Beschlussbegründung nicht entnommen werden, weshalb der im Vergleich mit O2 größere Marktanteil der Klägerin auch noch neun Jahre nach dem Markteintritt von O2 allein auf die sechs Jahre frühere Geschäftsaufnahme der Klägerin zurückzuführen gewesen sein sollte. Es findet sich stattdessen die Einschätzung, dass die für die Kostenstruktur von D-Netz-Betreibern einerseits und E-Netz-Betreibern andererseits maßgeblichen Kausalbeziehungen letztlich nicht zu entwirren seien."
Auch im Hinblick auf diese Erwägungen sieht der Senat keinen Anlass zu einer abweichenden Einschätzung.
Auf die übrigen Erwägungen in dem Vorlagebeschluss des Senats vom 25. Februar 2015 - 6 C 33.13 - (Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 8) kommt es nach alledem nicht an.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und § 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO. Sie bezieht den rechtskräftig gewordenen Teil der Kostenentscheidung des Verwaltungsgerichts ein und berücksichtigt auf diese Weise, dass die Klägerin ihre vormals erhobene Anfechtungsklage mit der von dem Verwaltungsgericht ausgesprochenen Kostenfolge aus § 155 Abs. 2 VwGO zurückgenommen hat. Die Entscheidung stellt ferner in Rechnung, dass die zunächst streitgegenständliche Verpflichtungsklage teilweise unzulässig war und dass dieser Mangel auch auf den Fortsetzungsfeststellungsantrag, auf den die Klägerin ihre Klage umgestellt hat, durchschlägt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 31 TKG
§ 35 TKG
§ 173 VwGO
§ 123 VwGO
§ 38 TKG
§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG
§ 137 Abs. 1 VwGO
§ 144 Abs. 4 VwGO
§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 142 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 35 Abs. 5 Satz 1 TKG
§ 35 Abs. 1 und 3 TKG
§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG
§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG
§ 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO
§ 155 Abs. 2 VwGO
§ 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes
Art. 100 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2017, 1466
BVerfGE 143, 216
BVerwGE 151, 56
BVerwGE 151, 268
BVerwGE 131, 41
NJW-RR 1987, 554
BGHZ 163, 282
6 C 33.13
1 BvL 6/14
6 C 1.16
6 C 16.13
6 C 18.13
6 C 37.13
6 C 36.13
6 C 38.13
6 C 36.08
6 C 15.07