Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-05, Aktenzeichen 10 Sa 1228/09
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2010:1105.10SA1228.09.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 12. Mai 2009 – 10/9 Ca 162/09 – teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 468,73 EUR (in Worten: Vierhundertachtundsechzig und 73/100 Euro) nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für das Jahr als Prozesszinsen seit dem 30. April 2010 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, an den Beklagten Beiträge aus Entgeltfortzahlung nach § 3 EFZG für gemäß Art. 14 Abs. 1 VO (EWG) 1408/71 aus Portugal nach Deutschland entsandte Arbeitnehmer zu zahlen, die nicht dem deutschen System der Sozialen Sicherheit unterliegen, wobei der Nachweis im Verhältnis der Klägerin zum Beklagten verbindlich geführt werden kann durch Vorlegung einer Bescheinigung eines außerdeutschen/portugiesischen Sozialversicherungsträgers nach der VO (EWG) Nr. 1408/71 oder der VO (EG) Nr. 987/2009, die nach ihrem Inhalt einem Arbeitnehmer der Klägerin bescheinigt, dass er nicht dem deutschen System der Sozialen Sicherheit unterliegt, sondern dem System der Sozialen Sicherheit des außerdeutschen Trägers der Sozialen Sicherheit, der die Bescheinigung ausgestellt hat.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz darüber, ob der Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin unter Vorbehalt ausgezahlte Beiträge nach den Sozialkassentarifverträgen des Baugewerbes zurückzuzahlen, sowie über die Feststellung, ob Sozialkassenbeiträge aus Entgeltfortzahlung für aus Portugal für maximal 12 Monate entsandte Arbeitnehmer zu entrichten sind, die über eine Bescheinigung gemäß VO (EWG) Nr. 1408/71 oder VO (EG) Nr. 987/2009 verfügen.
Der Beklagte ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütung zu sichern. Zu diesem Zweck haben die den Bautarifverträgen unterfallenden Arbeitgeber monatlich Beiträge in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer an den Beklagten zu zahlen. Den Beitragseinzug regelte im Anspruchszeitraum der allgemeinverbindliche Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 20. Dezember 1999 in seiner jeweiligen Fassung.
Die Klägerin ist ein in Portugal ansässiges Bauunternehmen, welches mit aus Portugal entsandten Arbeitnehmern Bauleistungen in Deutschland erbringt. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit darüber, dass die Klägerin mit den nach Deutschland entsandten Arbeitnehmern dem Geltungsbereich des VTV unterfällt und deshalb die Verpflichtung der Klägerin besteht, an den Beklagten Urlaubskassenbeiträge zu zahlen.
Im August 2007 blieben 6 portugiesische gewerbliche Arbeitnehmer, die in Portugal bei dem für sie zuständigen A. angemeldet und die von der Klägerin auf Baustellen in Deutschland eingesetzt waren, an 38 Tagen wegen unverschuldeter Krankheit arbeitsunfähig der Arbeit fern. Diesen 6 Arbeitnehmern hatte der zuständige Träger der portugiesischen Sozialversicherung nach Art. 11 der VO (EWG) 574/72 bescheinigt, dass für sie für die Dauer ihrer Tätigkeit in Deutschland seine sozialversicherungsrechtlichen Rechtsvorschriften weiter gelten. Nach einer Karenzzeit von 3 Tagen erhielten die 6 Arbeitnehmer von der A. Krankengeld und darüber hinaus von der B. ein Verletztengeld nach portugiesischem Recht. Die Klägerin leistete entsprechend portugiesischem Recht während der krankheitsbedingten Fehltage an die 6 Arbeitnehmer keine Vergütung. Nachdem der Beklagte die Monatsmeldungen der Klägerin für den Monat August 2007 überprüft hatte, gelangte er zu dem Ergebnis, dass den 6 arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmern während der Arbeitsunfähigkeitszeit Bruttolohnansprüche nach § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz in Verbindung mit Art. 34 EGBGB a. F. gegen die Klägerin zustünden, woraus sich ein Beitragssatz über den von der Klägerin gemeldeten Beitrag hinaus für den Monat August 2007 in Höhe von unstreitig Euro 468,73 ergab. Um die Auszahlung von Erstattungsleistungen des Beklagten zu gewährleisten und Sanktionen zu vermeiden, zahlte die Klägerin diesen zusätzlichen Beitrag unter dem Vorbehalt der Rückforderung an den Beklagten aus.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Bescheinigung nach Art. 11 der VO (EWG) 574/72 sei verbindlich. Dementsprechend gelte für Arbeitnehmer, die für maximal 12 Monate mit Verlängerungsmöglichkeit ins Ausland entsandt würden, weiterhin das Sozialversicherungsrecht des Heimatstaates, mithin im vorliegenden Fall von Portugal. Etwas anderes ergäbe sich auch nicht aus Art. 34 EGBGB i. V. m. § 3 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz. Zwar stelle § 3 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz eine zwingende Eingriffsnorm dar, welche aber durch die VO (EWG) 1408/71 verdrängt werde.
Die Klägerin hat beantragt
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, bei der Berechnung der Summe aller Bruttolohnansprüche der vom VTV-Bau erfassten Arbeitnehmer nach § 18 Abs. 1 VTV-Bau als Bemessungsgrundlage für die monatlich von der Klägerin zu zahlenden Urlaubskassenbeiträge Erklärungen nach Art. 11 der VO (EWG) 574/72 zu berücksichtigen, die die Geltung portugiesischer Rechtsvorschriften bescheinigt, welche die Klägerin von Entgeltfortzahlungsansprüchen ihrer Mitarbeiter nach Maßgabe des § 3 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz befreien.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Feststellungsklage sei unzulässig. Die Bescheinigung nach Art. 11 der VO (EWG) 574/72 entfalte gegenüber den betroffenen Arbeitnehmern keine Bindungswirkung, da die Arbeitnehmer auf die Erteilung dieser Bescheinigung keinen Einfluss hätten und sich zudem nach portugiesischem Recht lediglich minimale Ansprüche auf eine Gewährung von Leistungen im Krankheitsfall ergäben. § 3 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz gelte als Eingriffsnorm zwingend im Verhältnis der Klägerin zu ihren entsandten Arbeitnehmern.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 12. Mai 2009 – 10/9 Ca 162/09 – der Klage stattgegeben. Es hat unter anderem ausgeführt, der Feststellungsantrag sei zulässig, da die im Jahr 2007 entstandene Problematik sich in Zukunft neu stellen könnte und davon auszugehen sei, dass der Beklagte einem Feststellungsurteil nachkommen werde. Die Klage sei auch begründet, da die Bescheinigung gemäß Art. 11 der VO (EWG) 574/72 im EU-Ausland verbindliche Wirkung entfalte. Entsprechend dieser Bescheinigung gälten für die vorübergehend nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer die in Portugal maßgeblichen Rechtsvorschriften über bestimmte Zweige der sozialen Sicherheit weiter, zu denen Ansprüche auf Leistungen im Krankheitsfalle zählten. Daneben komme § 3 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz nicht zur Anwendung. Zwar habe das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass es sich bei der Bestimmung des § 3 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz um eine Eingriffsnorm im Sinne des Art. 34 EGBGB handele. Daraus könne jedoch nicht geschlossen werden, dass sich jeder in Deutschland beschäftigte Arbeitnehmer ohne weiteres auf diese Vorschrift berufen könnte. Vielmehr sei der Charakter des § 3 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz als Eingriffsnorm unter anderem aus der Verzahnung der Entgeltfortzahlung mit dem deutschen Sozialversicherungsrecht abgeleitet worden. Die Anwendbarkeit der Vorschrift sei deshalb vom BAG ausdrücklich davon abhängig gemacht worden, dass das Arbeitsverhältnis des konkreten Arbeitnehmers den nötigen Inlandsbezug aufweisen müsse. Ein solcher Inlandsbezug fehle bei den aus Portugal nach Deutschland entsandten Arbeitnehmern.
Dieses Urteil ist dem Beklagten am 26. Juni 2009 zugestellt worden. Die Berufung des Beklagten ist am 13. Juli 2009 und die Berufungsbegründung nach rechtzeitiger Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28. September 2009 am 25. September 2009 bei Gericht eingegangen und der Klägerin am 01. Oktober 2009 zugestellt worden.
Der Beklagte wendet sich gegen das erstinstanzliche Urteil und ist weiterhin der Ansicht, die Feststellungsklage sei unzulässig. Darüber hinaus ergebe sich aus § 34 VTV, dass deutsches Recht und somit auch das Entgeltfortzahlungsgesetz anwendbar seien. Jedenfalls stelle § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz eine zwingende Eingriffsnorm im Sinn von § 34 EGBGB dar. Darüber hinaus würde der Ausschluss der Anwendung des § 3 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 3 Abs. 1 GG und aus Art. 7 VO (EWG) 1612/68 und damit einen Verstoß gegen den ordre public gemäß Art. 6 EGBGB darstellen. Durch den deutschen Gesetzgeber seien einheitliche Arbeitsbedingungen zu gewährleisten. Würde man das anders sehen, würden die portugiesischen Arbeitnehmer drastisch benachteiligt, da sie 70 % weniger an Entgeltfortzahlung nach portugiesischem Recht erhalten würden. § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz werde auch nicht durch Art. 13 VO (EWG) 1408/71 verdrängt. Dementsprechend habe der Bundesgerichtshof festgestellt, dass europäisches koordinierendes Sozialrecht grundsätzlich nicht rechtsverkürzend, sondern rechtserweiternd wirke. Die Bescheinigung nach Art. 11 VO (EWG) 574/72 betreffe lediglich die Rechtswahl zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer, nicht jedoch das Verhältnis des Arbeitgebers zur Beklagten. Aus der Nichterwähnung des Entgeltfortzahlungsgesetzes im Arbeitnehmerentsendegesetz ergäbe sich nicht, dass § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz über Art. 34 EGBGB nicht zur Anwendung komme. Soweit in der Kommentarliteratur etwas anderes vertreten würde, hätten diese die Entscheidung des BAG vom 12. Dezember 2001 noch nicht berücksichtigt.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden, Aktenzeichen: 10/9 Ca 162/09, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt zuletzt mit am 14. April 2010 bei Gericht eingegangenem, dem Beklagten am 30. April 2010 zugestelltem Schriftsatz,
die Berufung des Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, 1. dass festgestellt wird, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, an Arbeitnehmer Entgeltfortzahlungen nach § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz zu zahlen, wenn deren Beschäftigung nicht dem deutschen System der sozialen Sicherheit unterliegt, wobei der Nachweis im Verhältnis der Klägerin zum Beklagten verbindlich geführt werden kann durch Vorlegung einer Bescheinigung eines außerdeutschen Sozialversicherungsträgers nach der VO (EWG) Nr. 1408/71 oder der VO (EG) Nr. 987/2009, die nach ihrem Inhalt einem Arbeitnehmer der Klägerin bescheinigt, dass er nicht dem deutschen System der sozialen Sicherheit unterliegt, sondern dem System der sozialen Sicherheit des außerdeutschen Trägers der sozialen Sicherheit, der die Bescheinigung ausgestellt hat, sowie 2. den Beklagten zu verurteilen, 468,73 Euro nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für das Jahr Prozesszinsen ab Zustellung der Klageänderung zu zahlen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht, dass die Entgeltfortzahlungsansprüche nach § 3 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz von den Regelungen des europäischen koordinierenden Sozialrechts als Teil des Völkerrechts verdrängt würden, wenn nach den Erklärungen des Art. 11 der VO (EWG) 574/72 das portugiesische System der sozialen Sicherheit eingreife, weil die VO (EWG) 1408/71 in Deutschland unmittelbar gelte. Das Gemeinschaftsrecht sehe gerade keine Harmonisierung im Bereich der sozialen Sicherheit vor. § 2 AEntG n. F. und § 7 AEntG a. F. seien in Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie geschaffen worden und stellten abschließende Regelungen dar. Nichts anderes ergäbe sich aus Art. 9 Abs. 1 VO (EG) Nr. 593/2008, welcher ab dem 17. Dezember 2009 Art. 34 EGBGB abgelöst habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den Inhalt der Berufungsschriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft. Der Beklagte hat sie auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519 ZPO.
Die Berufung des Beklagten ist nicht begründet. Das hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt. Das Berufungsgericht folgt den Gründen der angefochtenen Entscheidung und macht sie sich zu eigen, § 69 Abs. 2 ArbGG. Im Hinblick auf den ergänzenden Vortrag der Parteien im Berufungsrechtszug ist Folgendes hinzuzufügen:
Der Antrag auf Rückzahlung von Euro 468,73 ist zulässig und begründet. Das Gericht kann über diesen in der Berufungsinstanz erstmals gestellten Antrag der Klägerin entscheiden, ohne dass eine Anschlussberufung vorliegt. Eine Berufungsanschlussschrift ist entbehrlich, wenn die Voraussetzungen des § 264 ZPO vorliegen (BAG 10. 12. 2002 – 1 AZR 96/02– NZA 2003, 734, 736). Als eine Änderung der Klage ist es gemäß § 264 Ziffer 2 ZPO nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes der Klageantrag in der Hauptsache quantitativ oder qualitativ modifiziert wird (Zöller/Greger ZPO 26. Auf. 2007 § 264 ZPO Rn. 3). Für den Monat August 2007 ist die Klägerin statt der Feststellungs- zur Leistungsklage übergegangen, was eine qualitative Änderung des Klageantrags bei gleich bleibendem Klagegrund darstellt. Dieser Neufassung des Antrags stehen schutzwürdige Interessen des Beklagten, der sich auf den erweiternden Klageantrag widerspruchslos eingelassen hat, nicht entgegen (vgl. dazu Schumann/Kramer Die Berufung in Zivilsachen, 7. Aufl. 2007 Rn. 368 ff; Münch Die Klageänderung im Berufungsverfahren MDR 2004, 781, 784).
Der Rückzahlungsanspruch der Klägerin ergibt sich aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 BGB, denn der Beklagte ist um diesen Betrag, den die Klägerin lediglich unter Vorbehalt ausgezahlt hat, ungerechtfertigt bereichert. Zwar ist die Klägerin – insoweit besteht zwischen den Parteien kein Streit – grundsätzlich verpflichtet, für ihre nach Deutschland entsandten gewerblichen Arbeitnehmer an den Beklagten den Urlaubskassenbeitrag abzuführen, § 1 Abs. 3 AEntG a. F., § 3 AEntG n. F. i. V. m. § 8 Ziffer 5 10.1 BRTV-Bau, § 18 VTV. Die Beitragspflicht besteht jedoch dann nicht, wenn diese Arbeitnehmer über eine Bescheinigung nach Nr. 1408/71 VO (EWG) oder Nr. 987/2009 VO (EG) verfügen und in Deutschland arbeitsunfähig erkrankt sind.
Der für die Entstehung des Beitragsanspruchs darlegungs- und beweispflichtige Beklagte behauptet nicht, dass zwischen der Klägerin und ihren entsandten Arbeitnehmern die Anwendung deutschen Rechts vereinbart wurde und aus diesem Grunde den Arbeitnehmern der Klägerin im Falle der Erkrankung ein Entgeltfortzahlungsanspruch aus § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz zustehen könnte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die 6 erkrankten Arbeitnehmer Kranken- bzw. Verletztengeld nach portugiesischem Recht nach Ablauf der Karenzzeit von drei Tagen von der A. bzw. von der B. erhalten haben. Da die Klägerin während der Zeit der Arbeitsunfähigkeit diesen Arbeitnehmern keine Vergütung gezahlt hat und auch nach portugiesischem Recht nicht zahlen musste, ist ein Beitragsanspruch nach § 18 VTV nicht entstanden.
Etwas anderes ergibt sich nicht aus § 34 VTV, wonach für die Durchführung der Verfahren nach diesem Tarifvertrag deutsches Recht gilt. Aus dieser Vorschrift kann nicht geschlossen werden, dass der ausländische Arbeitgeber, der Arbeitnehmer nach Deutschland entsendet, an seine Arbeitnehmer Entgeltfortzahlung nach deutschem Recht zu zahlen hat. Welchen Pflichten der ausländische Arbeitgeber unterliegt, ergibt sich aus § 7 AEntG a. F. bzw. § 2 AEntG n. F.. Das Entgeltfortzahlungsgesetz ist dort nicht aufgeführt.
Ein Beitragsanspruch des Beklagten ist auch nicht etwa deshalb entstanden, weil die Klägerin gemäß Art. 34 EGBGB verpflichtet war, ihren nach Deutschland entsandten Arbeitnehmern im Falle der Erkrankung Vergütung nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz zu leisten. Art. 34 EGBGB, der bis zum 17. Dezember 2009 in Kraft war, besagt, dass unabhängig von dem für einen Schuldvertrag geltenden Vertragsstatut in jedem Fall die vertraglich nicht abdingbaren Vorschriften des deutschen Rechts anzuwenden sind, die den Sachverhalt ohne Rücksicht auf das auf den Vertrag anzuwendende Recht international zwingend regeln. Art. 34 EGBGB regelt einen Ausschnitt aus dem Problemkreis der Sonderanknüpfung zwingender Vorschriften wirtschafts- oder sozialpolitischen Gehalts, die sogenannten Eingriffsnormen. Eine Eingriffsnorm im Bereich des Arbeitsrechts kann dann vorliegen, wenn die Vorschrift nicht nur auf den Schutz von Individualinteressen der Arbeitnehmer gerichtet ist, sondern mit ihr wenigstens auch öffentliche Gemeinwohlinteressen verfolgt werden (BAG 12. Dezember 2001 – 5 AZR 255/00– NZA 2002, 734).
Vor diesem Hintergrund gilt Folgendes:
Mit der ganz überwiegenden Kommentarliteratur wird davon ausgegangen, dass die Vorschriften des Entgeltfortzahlungsgesetzes im Verhältnis des ausländischen Arbeitgebers zur C. nicht zu den zwingenden Normen im Sinn des Art. 34 EGBGB zählen, da der Gesetzgeber in § 7 AEntG a. F. bzw. § 2 AEntG n. F. abschließend aufgeführt hat, was der ausländische Arbeitgeber zwingend beachten muss (Koberski/Asshoff/Hold/Roggendorff Arbeitnehmerentsendegesetz 2002 § 1 a Randnummer 19; Wiedemann u. a. Tarifvertragsgesetz 2007 Anhang 1 zu § 5 Randnummer 16, § 7 Randnummer 1). § 7 AEntG a. F. wird als eine Vorschrift bezeichnet, die den Begriff der arbeitsrechtlich international zwingenden Normen im Sinn des Art. 34 EGBGB„authentisch“ definiert (Erfurter Kommentar/Schlachter 8. Aufl. 2008 § 8 AEntG Randnummer 4/5), wobei vorliegend dahinstehen mag, ob diese „authentische Definition“ generell oder lediglich im Verhältnis des ausländischen Arbeitgebers zur C. gilt. Mit der Literatur ist davon auszugehen, dass der Regelungsansatz des Arbeitnehmerentsendegesetzes und der Arbeitnehmerentsenderichtlinie darin liegt, hinsichtlich eines „harten Kerns“ von Arbeitsbedingungen das Arbeitsortprinzip einzuführen. Rechtstechnisch wurde das in der Weise durchgeführt, dass bestimmte, im Gesetz genannte Vorschriften zu international zwingenden Eingriffsnormen erklärt wurden (Thüsing AEntG 2010 vor § 1 Randnummer 11).
Etwas anderes ergibt sich für die Zeit ab dem 17. Dezember 2009 nicht aus Art. 8, 9 VO (EG) 593/2008. In Art. 8 Abs. 1 ist unter anderem geregelt, dass Individualarbeitsverträge dem von den Parteien nach Art. 3 gewählten Recht unterliegen und dass die Rechtswahl der Parteien nicht dazu führen darf, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch Bestimmungen gewährt wird, von denen nach dem Recht, das nach den Absätzen 2, 3 und 4 des vorliegenden Artikels mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre, nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf. Gemäß Art. 9 Abs. 1 ist eine Eingriffsnorm eine zwingende Vorschrift, deren Einhaltung von einem Staat als so entscheidend für die Wahrung seines öffentlichen Interesses, insbesondere seiner politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation angesehen wird, dass sie ungeachtet des nach Maßgabe dieser Verordnung auf den Vertrag anzuwenden Rechts auf alle Sachverhalte anzuwenden ist, die in ihren Anwendungsbereich fallen. Art. 9 Abs. 1 VO (EG) 593/2008 ersetzt Art. 34 EGBGB. Die neue Vorschrift ändert nichts daran, dass der Gesetzgeber im AEntG für den Bereich der Arbeitnehmerentsendung eine authentische Definition des Begriffs der Eingriffsnorm vorgenommen hat und das Entgeltfortzahlungsgesetz dort nicht aufgeführt ist.
Doch selbst wenn man das anders sehen wollte, und davon ausginge, dass § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz auch im Verhältnis zum ausländischen Arbeitgeber eine Eingriffsnorm darstellen kann, ergäbe sich im Ergebnis nichts anderes. Das Arbeitsgericht hat bereits zu Recht darauf hingewiesen, dass das Bundesarbeitsgericht (BAG 12.12.2001 – 5 AZR 255/00– a. a. O.) gefordert hat, dass das konkret zu betrachtende Anstellungsverhältnis den nötigen Inlandsbezug aufweisen müsse, welcher in dem vom BAG entschiedenen Fall darin zu sehen war, dass die dortige Klägerin als Deutsche in Deutschland lebte, von dort aus ihre Einsätze antrat und dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterlag. Ein solcher Inlandsbezug besteht zwischen der Klägerin und ihren nach Deutschland entsandten Arbeitnehmern nicht, weshalb auch aus diesem Grunde § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz nicht zwingend anzuwenden ist.
Aus Art. 7 Abs. 1 VO (EWG) 1612/68 folgt nichts anderes. Allerdings ist dort bestimmt, dass ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist, aufgrund seiner Staatsangehörigkeit im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, insbesondere im Hinblick auf Entlohnung, Kündigung und, falls er arbeitslos geworden ist, im Hinblick auf berufliche Wiedereingliederung oder Wiedereinstellung, nicht anders behandelt werden darf als die inländischen Arbeitnehmer. Im Hinblick auf die Systeme der sozialen Sicherheit ist diese Verordnung weiterentwickelt und präzisiert worden durch die VO (EWG) 1408/71, welche gemäß Art. 249 Abs. 2 EGV unmittelbar anzuwendendes Recht darstellt und Vorrang vor den entsprechenden nationalen Vorschriften der Mitgliedstaaten genießt (BGH 15.07.2008 – VI ZR 105/07–BGHZ 177, 237). Gemäß Art. 3 Abs. 1 dieser Verordnung haben Personen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen. Gemäß Art. 4 Abs. 1 a VO (EWG) 1408/71 gilt diese Verordnung für alle Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die unter anderem Leistungen bei Krankheit betreffen. Zum System der sozialen Sicherheit gehört demnach auch die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. In Art. 13 Abs. 1 und 2 dieser Verordnung ist unter anderem geregelt, dass vorbehaltlich anderweitiger Regelungen Personen, für die diese Verordnung gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaates unterliegen. Soweit nicht die Art. 14 bis 17 etwas anderes bestimmen, unterliegt eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedstaates im Lohn- oder Gehaltsverhältnis beschäftigt ist, den Rechtsvorschriften dieses Staates, und zwar auch dann, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnt oder ihr Arbeitgeber oder das Unternehmen, das sie beschäftigt, seinen Wohnsitz oder Betriebssitz im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates hat. Von dieser allgemeinen Regelung wird in Art. 14 Ziff. 1. der Verordnung eine Ausnahme gemacht. Danach unterliegt eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedstaates von einem Unternehmen, dem sie gewöhnlich angehört, im Lohn- oder Gehaltsverhältnis beschäftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausführung einer Arbeit für dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats entsandt wird, weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 12 Monate nicht überschreitet und sie nicht eine andere Person ablöst, für welche die Entsendungszeit abgelaufen ist. Sofern eine solche Arbeit, deren Ausführung aus nicht vorhersehbaren Gründen die ursprünglich vorgesehene Dauer überschreitet, über 12 Monate hinaus geht, so gelten die Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaates bis zur Beendigung dieser Arbeit weiter, sofern die zuständige Behörde des Mitgliedstaates, in dessen Gebiet der Betreffende entsandt wurde, oder die von dieser Behörde bezeichnete Stelle dazu ihre Genehmigung erteilt.
Daraus folgt, dass hinsichtlich der 6 nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer im Falle der Krankheit weiterhin portugiesisches Recht anzuwenden ist. Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass hinsichtlich dieser 6 Arbeitnehmer eine Bescheinigung gemäß Art. 11 VO (EWG) 574/72 vorlag. Danach hat der Träger, den die zuständige Behörde desjenigen Mitgliedstaats bezeichnet, dessen Rechtsvorschriften weiterhin anzuwenden sind, auf Antrag des Arbeitnehmers oder seines Arbeitgebers unter anderem im Fall des Art. 14 Abs. 1 VO (EWG) 1408/71 eine Bescheinigung darüber auszustellen, dass und bis zu welchem Zeitpunkt diese Rechtsvorschriften weiterhin für den Arbeitnehmer gelten. Diese Bescheinigung, die von der zuständigen Behörde eines Mitgliedstaates ausgestellt wird, bindet die Träger der sozialen Sicherheit anderer Mitgliedstaaten (EuGH 10.02.2000 – Rs.C-202/97– NZA RR 2000, 201). Ab dem 01. Mai 2010 gilt hinsichtlich der auszustellenden Dokumente gemäß Art. 5 VO (EG) 987/2009 vom 16. September 2009 im Ergebnis nichts anderes. Verfügt ein Arbeitnehmer der Klägerin über diese Bescheinigung, ist im Falle der Erkrankung des Arbeitnehmers portugiesisches Recht und nicht das Entgeltfortzahlungsgesetz anzuwenden.
Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, 15.07.2008 – VI ZR 105/07–BGHZ 177, 237) folgt entgegen der Ansicht des Beklagten nichts anderes. Dort ist lediglich entschieden worden, dass die Anwendung der Regelungen der EWG-VO 1408/71 regelmäßig nicht zum Verlust von Leistungsansprüchen führen kann, die nach dem nationalen Recht eines der Mitgliedstaaten ohne Rückgriff auf die Gemeinschaftsvorschriften bereits erworben worden sind, da europäisches koordinierendes Sozialrecht grundsätzlich nicht rechtsverkürzend, sondern nur rechtserweiternd wirken soll. Wie oben dargelegt, haben die nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer der Klägerin keine Ansprüche aus dem deutschen Entgeltfortzahlungsgesetz erworben.
Der von der Klägerin gestellte Feststellungsantrag ist zulässig und begründet.
Dieser Antrag ist zunächst unter Hinzuziehung der Antragsbegründung auszulegen. Es geht der Klägerin ersichtlich im Verhältnis zum Beklagten nicht um die Feststellung, welche Pflichten die Klägerin gegenüber ihren Arbeitnehmern zu erfüllen hat, sondern um die Frage, ob die Klägerin im Falle der Arbeitsunfähigkeit von entsandten Arbeitnehmern verpflichtet ist, an den Beklagten Sozialkassenbeiträge aus geschuldeter Entgeltfortzahlung nach § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz abzuführen.
Dieser Antrag ist als Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZO zulässig. Danach kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde. Der Zweck der Zwischenfeststellungsklage ist es, da sich die Rechtskraftwirkung dieses Urteils nur auf die Entscheidung über den prozessualen Anspruch selbst bezieht, die Ausdehnung der Rechtskraft auf das bedingende Rechtsverhältnis und die tragenden Entscheidungsgründe zu erstrecken. Die Zwischenfeststellungsklage kann vom Kläger nur zusammen mit einer Leistungsklage erhoben werden. Das Rechtsschutzbedürfnis liegt regelmäßig in der Vorgreiflichkeit. Die Zwischenfeststellungsklage ist zulässig, wenn die Möglichkeit besteht, dass das inzidenter zu klärende Rechtsverhältnis zwischen den Parteien oder zwischen einer Partei und einem Dritten noch über den Streitgegenstand hinaus Bedeutung gewinnen kann (Thomas/Putzo ZPO, § 256 Randnummer 26 bis 28). Die Frage, ob die Klägerin Sozialkassenbeiträge an den Beklagten abzuführen hat, wenn die von ihr aus Portugal entsandten Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkranken, hat zwischen den Parteien über den Streitgegenstand der Leistungsklage hinaus künftig Bedeutung.
Eine Berufungsanschlussschrift war hinsichtlich der am 14. April 2010 bei Gericht eingegangenen Änderung des Feststellungsantrags nicht erforderlich, da die Präzisierung des Feststellungsantrags keine Klageänderung darstellt, § 264 ZPO, und die Neufassung des Antrags schutzwürdige Interessen des Beklagten nicht verletzt.
Der Feststellungsantrag ist begründet, da – wie oben ausgeführt – im Falle der
Arbeitsunfähigkeit von aus Portugal nach Deutschland entsandten gewerblichen Arbeitnehmern von der Klägerin kein Sozialkassenbeitrag geschuldet wird, wobei die Klägerin den Nachweis, dass die entsandten Arbeitnehmer nicht dem deutschen System der sozialen Sicherheit unterliegen, durch Vorlegung der Bescheinigung nach VO (EWG) Nr. 1408/71 oder nunmehr der VO (EG) Nr. 987/2009 führen kann.
Nicht zu entscheiden ist, was gelten würde, wenn ein ausländischer Arbeitgeber gewerbliche Arbeitnehmer aus dem Ausland für einen längeren als in Art. 14 VO (EWG) 1408/71 vorgesehenen Zeitraum entsendet.
Der Beklagte trägt die Kosten seines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels, § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision wird gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 EFZG
§ 34 VTV
§ 34 EGBGB
§ 2 AEntG
§ 7 AEntG
§ 264 ZPO
§ 3 AEntG
§ 18 VTV
§ 8 AEntG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 BGB
§ 1 Abs. 3 AEntG
§ 256 Abs. 2 ZO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 8, 9 VO
Art. 14 Abs. 1 VO
Art. 11 der VO
Art. 34 EGBGB
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 7 VO
Art. 6 EGBGB
Art. 13 VO
Art. 11 VO
Art. 9 Abs. 1 VO
Art. 7 Abs. 1 VO
Art. 249 Abs. 2 EGV
Art. 4 Abs. 1 a VO
Art. 5 VO
Art. 14 VO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2003, 734, 736
MDR 2004, 781, 784
NZA 2002, 734
BGHZ 177, 237
9 Ca 162/09
1 VO (EWG) 1408/71
7 VO (EWG) 1612/68
13 VO (EWG) 1408/71
11 VO (EWG) 574/72
1 AZR 96/02
5 AZR 255/00
9 VO (EG) 593/20
1 VO (EG) 593/20
1 VO (EWG) 1612/68
VI ZR 105/07
5 VO (EG) 987/20
14 VO (EWG) 1408/71