Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken (Rheinland-Pfalz, )
Urteil vom 2010-11-25, Aktenzeichen 6 UF 91/10
ECLI: ECLI:DE:POLGZWE:2010:1125.6UF91.10.0A

Tenor:
I. Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Kandel vom 28. April 2010 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung im Verbund an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens vorbehalten bleibt.
II. Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden nicht erhoben.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die verfahrensrechtliche Zulässigkeit der nach Abtrennung der Folgesache Zugewinnausgleich ausgesprochenen Scheidung ihrer am 1. Februar 1990 geschlossenen Ehe, aus der die Zwillinge A. und J..., geboren am ..., hervorgegangen sind.
Die Eheleute leben seit April 2008 getrennt voneinander. Sie sind vom Familiengericht in der mündlichen Verhandlung vom 28. April 2010 (Bl. 42 ff d.A.) angehört worden. Während der Antragsteller danach die Scheidung erstrebt, hält die Antragsgegnerin die Ehe noch nicht für endgültig gescheitert. Zugleich hat sie im Termin der mündlichen Verhandlung einen mit Schriftsatz vom 22. April 2010 angekündigten Antrag zur Folgesache Zugewinnausgleich gestellt.
Das Familiengericht hat die Auskünfte zum Versorgungsausgleich eingeholt, die Folgesache Zugewinnausgleich abgetrennt, die Ehe mit angefochtenem Urteil geschieden und den Versorgungsausgleich durchgeführt.
Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Urteil (Bl. 47-54 d.A.) Bezug genommen.
Hiergegen macht die Antragsgegnerin im Wege der Berufung geltend:
Das Scheidungsurteil könne keinen Bestand haben. Es sei schon verfahrensfehlerhaft ergangen, weil das Familiengericht die Scheidung ausgesprochen habe, ohne die Folgesache Zugewinnausgleich in den Scheidungsverbund aufzunehmen. Insoweit sei auf das vor dem 1. September 2009 geltende Verfahrensrecht abzustellen. Im Übrigen hätten sich für das Familiengericht aufgrund der widersprüchlichen Angaben der Parteien im Termin auch Zweifel ergeben müssen, ob die Ehe tatsächlich endgültig gescheitert sei.
Die Antragsgegnerin beantragt,
das Urteil des Amtsgerichts Kandel vom 28. April 2010 aufzuheben und zur weiteren Verhandlung an das Amtsgericht Kandel zurückzuverweisen.
Der Antragsteller beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Antragstellerin verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und macht hierzu insbesondere geltend, die Abtrennung der Folgesache Zugewinnausgleich sei mit Recht unter Hinweis auf die Übergangsvorschrift zum FamFG und § 137 FamFG erfolgt. Die Ehe der Parteien sei gescheitert. Das folge aus den weiteren streitig geführten gerichtlichen Verfahren sowie der Tatsache, dass der Antragsteller schon seit Mai 2008 in einer neuen gefestigten Beziehung lebe.
Zur Ergänzung wird auf die zwischen den Parteien gewechselte Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Berufung der Antragsgegnerin ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden; insbesondere ist anerkannt, dass eine Berufung vorrangig mit dem Ziel eingelegt werden kann, die Vorwegentscheidung zu beseitigen und dadurch den Verbund wieder herzustellen (vgl. Zöller/Philippi, ZPO, 27. Aufl., § 628 ZPO, Rdnr. 13 m.w.N.). Für die Anfechtbarkeit des erstinstanzlichen Urteils ist dabei gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit mit dem Scheidungsantrag vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist.
2. In der Sache führt das Rechtsmittel zu einem vorläufigen Erfolg. Der angefochtene Scheidungsausspruch ist gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur erneuen Verhandlung und Entscheidung im Verbund an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen. Das Urteil ist nämlich unter Nichtbeachtung des Verbunds ergangen; es kommt daher einem unzulässigen Teilurteil gleich, weil es über das Scheidungsbegehren entschieden hat, obwohl dieses nach den §§ 623, 628 ZPO noch nicht zur Endentscheidung reif war (vgl. Senat, zuletzt etwa Urteil vom 5. Oktober 2007, 6 UF 20/07 sowie 5. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts, OLGR 1998, 492 ff und 2001, 477 ff; OLG Saarbrücken, OLGR 2004, 486, 487 und 660; Zöller/Philippi, aaO, § 628, Rdnr. 14).
a) Entgegen der Ansicht des Familiengerichts ist auch diese Frage nach den bis Ende 2009 geltenden Vorschriften der §§ 623, 628 ZPO zu beurteilen. Allerdings regelt die Übergangsvorschrift des Art. 111 FGG-RG die Frage der Anwendung des neuen Rechts für das Verbundverfahren nicht umfassend. Gemäß Art. 111 Abs. 5 FamFG-RG sind auf Verfahren über den Versorgungsausgleich, in denen am 31. August 2010 im ersten Rechtszug noch keine Endentscheidung erlassen wurde, auch auf die Scheidungs- und Folgesachen die ab dem 1. September 2010 geänderten Vorschrift anzuwenden. Damit wird innerhalb des Verbundverfahrens ein Nebeneinander von altem und neuem Recht verhindert (vgl. MünchKomm/Pabst, ZPO, FamFG, Art. 111 FGG-RG Rdnr. 25 f). Hier ist die Entscheidung im ersten Rechtszug jedoch bereits vor dem Stichtag ergangen, so dass die Anwendung neuen Rechts sich nicht daraus herleiten lässt.
b) Ebenso wenig kann auf Art. 111 Abs. 2 FGG-RG abgestellt werden, wonach jedes gerichtliche Verfahren, das mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird, ein selbständiges Verfahren i. S. d. Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG ist. Denn Art. 111 Abs. 2 FGG-RG enthält lediglich eine Klarstellung zu Abs. 1 Satz 1 der Vorschrift für sogenannte Bestandsverfahren wie Betreuung, Vormundschaft oder Beistandschaft hinsichtlich der diesbezüglich im Rahmen des Verfahrens zu treffenden selbständigen Entscheidungen (vgl. OLG Köln, FamRZ 2009, 1852, 1853 sowie MünchKomm/Pabst, aaO, Art. 111 FGG-RG, Rdnr. 10, jew.m.w.N.). Diese Frage stellt sich hier indessen nicht. Vielmehr geht es darum, unter welchen Voraussetzungen ein Verbund von Scheidung und Folgesachen durch Abtrennung aufgelöst werden kann.
c) Soweit es – wie vorliegend zu beurteilen – um die Auflösung des Scheidungsverbunds geht, ist danach - mangels einer anderweitigen Regelung in der Übergangsvorschrift - vom Grundsatz des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG auszugehen. Bereits die Einleitung mit dem Scheidungsantrag vor dem Stichtag hat zur Folge, dass für das Verfahren die prozessrechtlichen Vorschriften des früheren Rechts anwendbar bleiben, zu denen insbesondere auch §§ 623 und 628 a.F. ZPO gehören. Nur so wird vermieden, dass innerhalb des Verbunds sowohl altes wie auch neues Recht anzuwenden wäre. Eine Aufspaltung der verfahrensrechtlichen Behandlung soll nach dem Willen des Gesetzgebers gerade verhindert werden, wie sich der bereits zitierten Regelung des Art. 111 Abs. 5 FGG-RG entnehmen lässt. Für die Rechtsanwendung kommt es mithin allein auf das den Verbund vermittelnde Verfahren an. Ist das Scheidungsverfahren vor dem Stichtag eingeleitet, so sind demzufolge auch die Folgesachen nach dem früheren Recht zu behandeln (vgl. MünchKomm/Pabst, aaO, Art. 111 FGG-RG, Rdnr. 27 ff).
3. Danach hat das Familiengericht gemäß §§ 623, 628 ZPO verstoßen, indem es die Ehe der Parteien geschieden und den Versorgungsausgleich durchgeführt hat, ohne zugleich über die Folgesache Zugewinnausgleich eine Entscheidung zu treffen. Der Scheidungsverbund tritt gemäß § 623 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 ZPO ein, wenn ein Ehegatte in Familiensachen des § 621 Abs. 1 ZPO eine Entscheidung für den Fall der Ehescheidung rechtzeitig, d. h. bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz der Ehesache begehrt. Nach § 623 Abs. 2 Satz 1 ZPO muss die entsprechende Folgesache bis zu diesem Zeitpunkt anhängig gemacht worden sein. Das war hier der Fall.
4. Die Voraussetzungen für eine Abtrennung der Folgesache "Zugewinnausgleich" gemäß § 628 ZPO liegen nicht vor.
a) Eine Auflösung des Verbunds gemäß § 628 Nr. 1, 2 und 3 ZPO kommt nicht in Betracht. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass eine Entscheidung über den Zugewinnausgleich vor der Auflösung der Ehe nicht möglich wäre. Ebenso wenig ist etwas dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass die Entscheidung über den Zugewinnausgleich vom Ausgang eines von einem anderen Gericht anhängigen Rechtsstreits abhängig wäre. Folgesachen i. S. d. § 628 Satz 1 Nr. 3 ZPO sind hier nicht streitgegenständlich.
b) Auch die Voraussetzung der danach allein noch in Betracht kommenden Bestimmung des § 628 Abs. 1 Nr. 4 ZPO sind nicht gegeben. Danach kann das Gericht dem Scheidungsantrag vor der Entscheidung über eine Folgesache stattgeben, soweit die gleichzeitige Entscheidung über die Folgesache den Scheidungsausspruch so außergewöhnlich verzögern würde, dass der Aufschub auch unter Berücksichtigung der Bedeutung der Folgesache eine unzumutbare Härte darstellt.
Hier ist schon nicht erkennbar, inwieweit das angestrengte Zugewinnausgleichsverfahren zu einer außergewöhnlichen Verfahrensverzögerung führen würde. Abgesehen davon bedeutet dies - für sich allein gesehen - noch keine unzumutbare Härte für die Beteiligten (PfälzOLG, FamRZ 1998, 1525, 1526; Zöller/Philippi, aaO, § 628, Rdnr. 6). Jedenfalls sind Feststellungen zum Vorliegen einer unzumutbaren Härte weder vom Familiengericht getroffen noch sind in diesem Zusammenhang irgendwelche konkreten Umstände von dem Antragsteller dargetan. Auch sonst ist für ein vorrangiges Interesse des Antragstellers an einer alsbaldigen Scheidung nicht ersichtlich.
5. Die vom Familiengericht verfahrensfehlerhaft vorgenommene Abtrennung der Folgesache Zugewinnausgleich nötigt demzufolge zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an die erste Instanz, § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO. Eine eigene Sachentscheidung durch den Senat kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die beim Familiengericht rechtshängig gebliebene Folgesache noch völlig ungeklärt ist. Es wird zunächst - ggf. vorab durch eine Teilentscheidung - im Rahmen der ersten Stufe über einen Auskunftsanspruch zu entscheiden sein. Nach Wegfall des Scheidungsausspruchs ist auch die Entscheidung zum Versorgungsausgleich aufzuheben.
Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass nunmehr Art 111 Abs. 5 FGG-RG zu beachten sein wird und zur Anwendung des neuen Rechts führt. Dies steht nicht im Widerspruch zu den vorausgegangenen Ausführungen, denn der Antragsgegnerin kann nicht verwehrt werden, sich zur Aufrechterhaltung des Scheidungsverbunds auf (noch) geltendes Recht zu berufen. Im Übrigen bietet die Zurückverweisung dem Familiengericht Gelegenheit, hinsichtlich des Scheidungsausspruchs auf die im Berufungsverfahren erhobenen Einwände der Antragsgegnerin einzugehen.
III.
Die Entscheidung über die Nichterhebung von Gerichtskosten ergeht gemäß § 21 Abs. 1 GKG.
Die Entscheidung über die sonstigen Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Familiengericht vorbehalten.
Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die vom Gesetzgeber in Art. 111 FamFG-RG getroffene Übergangsregelung lässt eine andere Behandlung der Verbundsache nicht zu. Die Rechtslage ist daher als eindeutig anzusehen. Soweit ersichtlich, wird eine abweichende Auffassung weder in der obergerichtlichen Rechtsprechung noch in der Literatur vertreten.
Beschluss
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird entsprechend der Festsetzung erster Instanz auf 34.300,00 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 623, 628 ZPO
§§ 623, 628 ZPO zu beurteilen. Allerdings regelt die Übergangsvorschrift des Art. 111 FGG-RG
§§ 623 und 628 a.F. ZPO
§ 137 FamFG
§ 628 ZPO
§ 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO
§ 623 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 621 Abs. 1 ZPO
§ 623 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 628 Nr. 1, 2 und 3 ZPO
§ 628 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 628 Abs. 1 Nr. 4 ZPO
§ 21 Abs. 1 GKG
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 111 Abs. 1 FGG-RG
Art. 111 Abs. 5 FamFG-RG
Art. 111 FGG-RG
Art. 111 Abs. 2 FGG-RG
Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG
Art. 111 Abs. 5 FGG-RG
Art 111 Abs. 5 FGG-RG
Art. 111 FamFG-RG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2009, 1852, 1853
FamRZ 1998, 1525, 1526
6 UF 20/07