Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken (Rheinland-Pfalz, )
Urteil vom 2009-11-12, Aktenzeichen 4 U 135/08
ECLI: ECLI:DE:POLGZWE:2009:1112.4U135.08.0A

Tenor:
I. Die Berufung des Beklagten gegen das Teilurteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 27. Juni 2008 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Beklagte zur Herausgabe der Sparbücher der Sparkasse ... Nr. 65... und Nr. 64... Zug-um-Zug gegen Zahlung eines Betrages in Höhe von 4.557,92 € verurteilt wird.
II. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe von 75.000,-- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um das Erbe der am 15. Mai 2002 verstorbenen E... G... M... B... . Diese hinterließ ein Testament vom 24. April 1989. Aufgrund dieses Testamentes hat das Amtsgericht – Nachlassgericht – ... am 31. Januar 2003 einen Erbschein erteilt, der die Klägerin und den Drittwiderbeklagten als Erben zu je ½ ausweist. Die hiergegen gerichteten Rechtsmittel des Beklagten blieben sämtlich ohne Erfolg.
Der Beklagte war ausweislich der zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemachten Betreuungsakte des Vormundschaftsgerichts ... - 400 XVII 2044/99 - Betreuer der Erblasserin. Er hat in diesem Verfahren am 4. Oktober 2002 seine Schlussabrechnung vom 26.09.2002 eingereicht, mit der er die Erstattung seiner Aufwendungen geltend machte. Eine Erstattung aus der Staatskasse erfolgte nicht, da die Erblasserin über Vermögen verfügte. Das Vormundschaftsgericht verwies den Beklagten an die Erben.
Zunächst hatte das Landgericht den Beklagten mit Teilurteil vom 1. Dezember 2006 verurteilt, Auskunft über den Bestand des Nachlasses, den Verbleib der Nachlassgegenstände und die von ihm geführten erbschaftlichen Geschäfte zu erteilen. Die hiergegen gerichtete Berufung, mit der er u.a. die Feststellung begehrte, dass er Alleinerbe der Erblasserin geworden sei, hat der Senat mit Beschluss vom 11. September 2007 – 4 U 211/06 – zurückgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Ausführungen in dem Beschluss Bezug genommen. Sowohl die hiergegen gerichtete Gehörsrüge als auch die erhobene Verfassungsbeschwerde (– 1 BvR 2983/07 –) blieben ohne Erfolg.
Nachdem der Beklagte Auskunft dahin erteilt hatte, dass zum Nachlass zwei Sparbücher gehören, hat das Landgericht ihn mit Teilurteil vom 27. Juni 2008 zur Herausgabe derselben verurteilt und im Wesentlichen ausgeführt, soweit er nunmehr die Aufrechnung mit Gegenforderungen wegen im Betreuungsverfahren entstandener Aufwendungen geltend mache, stünden diese dem Herausgabeanspruch nicht entgegen, zumal er nicht expressis verbis ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht habe.
Mit seiner hiergegen gerichteten Berufung wendet sich der Beklagte erneut mit der Begründung gegen das Urteil, er selbst sei Erbe geworden. Sollte das Gericht seine Auffassung nicht teilen, so bestehe ein Herausgabeanspruch der Klägerin allenfalls Zug-um-Zug gegen Erstattung seiner Aufwendungen für die Betreuung der beiden Tanten A... W... und G... B... Diese Aufwendungen habe er bereits mit Schriftsatz vom 30.5.2008 detailliert vorgetragen und zumindest konkludent ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Darauf habe er sich auch in der mündlichen Verhandlung vom 6. Juni 2008 vor dem Landgericht berufen. Über seinen Antrag auf Protokollberichtigung habe das Landgericht – was unstreitig ist – nicht entschieden.
Der Beklagte beantragt,
das Teilurteil des Landgerichts Frankenthal vom 27. Juni 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt vor,
der Beklagte sei nicht Erbe geworden. Soweit er nunmehr ein Zurückbehaltungsrecht geltend mache, sei sein Vorbringen verspätet. Im Übrigen würden die behaupteten Nachlassverbindlichkeiten bestritten. Vorsorglich werde die Einrede der Verjährung erhoben.
Im Berufungsverfahren hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 24. September 2009 klargestellt, dass er lediglich die Rechnung der Firma K... Naturstein P. K... aus eigenen Mitteln bezahlt hat.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den Inhalt der in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst den dazu eingereichten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten führt in der Sache zu einem verhältnismäßig geringfügigen Teilerfolg.
Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht verurteilt, an die Klägerin und ihren Bruder S... A... in Erbengemeinschaft nach der am 15. Mai 2002 verstorbenen E... G... M... B... die Sparbücher der Sparkasse ... Nr. Nr. 65... und Nr. 64... herauszugeben. Denn die Klägerin und ihr Bruder sind Erben nach der Erblasserin E... G... B... geworden. Zur Begründung und zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat insoweit Bezug auf seinen Hinweisbeschluss vom 16. August 2007 in dem Verfahren 4 U 211/06 sowie den in dem gleichen Verfahren ergangenen Beschluss vom 11. September 2007 und den Beschluss vom 18. Oktober 2007.
Dieser Anspruch besteht jedoch nur Zug-um-Zug (§ 274 BGB) gegen Zahlung eines Betrages in Höhe von 4.557,92 €. Denn insoweit steht dem Anspruch der Klägerin auf Herausgabe der Sparbücher ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten auf der Grundlage der §§ 273, 274, 670, 677, 683 BGB zu. Dieses verzögerliche Leistungsverweigerungsrecht hat das Landgericht zu Unrecht übergangen. Denn selbst wenn der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 6. Juni 2008 seine behaupteten Gegenansprüche nicht ausdrücklich im Wege einer entsprechenden Einrede geltend gemacht haben sollte, wäre das Erstgericht dennoch gehalten gewesen, das Vorbringen entsprechend zu berücksichtigen. Denn zum einen liegt in jeder nicht zulässigen Aufrechnung im Zweifel die Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht. Fehlt es etwa – wie hier – an der Gleichartigkeit der jeweils geltend gemachten Forderung im Sinne von § 387 BGB, so ist eine Umdeutung des Aufrechnungseinwandes in die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes zulässig und daher zu prüfen (BGHZ 29, 337, 343; Staudinger/Bittner, BGB (2009) § 273 Rdnr. 107). Zum anderen ließ sich dessen konkludente Geltendmachung entgegen der Auffassung des Erstgerichts durchaus auch dem Schriftsatz vom 30. Mai 2008 entnehmen. Denn daraus ergab sich, dass der Beklagte dem Herausgabeverlangen der Klägerin eigene Ansprüche entgegensetzen wollte. Wenn das Erstgericht das Vorbringen insoweit nicht als ausreichend erachtete, hätte es in der mündlichen Verhandlung einen Hinweis gemäß § 139 ZPO erteilen und dem Beklagten Gelegenheit zur Stellungnahme bzw. Ergänzung seines Vorbringens geben müssen. Ungeachtet dessen ergeben sich aus dem Schriftsatz des Beklagten vom 23. Juni 2008 Anhaltspunkte dafür, dass die Problematik tatsächlich in der mündlichen Verhandlung erörtert worden sein dürfte. Denn ansonsten erscheint kaum nachvollziehbar, warum sich der Beklagte in diesem Schriftsatz ausdrücklich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen hat, welches er in der Verhandlung geltend gemacht habe.
Zwar hat der Erstrichter über den im Hinblick darauf gestellten Protokollberichtigungsantrag des Beklagten nicht entschieden. Da jedoch, wie bereits ausgeführt, auch den vor Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätzen der Prozessbevollmächtigten des Beklagten zu entnehmen ist, dass dieser mit Aufwendungen aus der Betreuung "aufrechnen" will und eine solche Aufrechnung jedenfalls auch als Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts anzusehen ist, kann der Senat in der Sache entscheiden, ohne die Entscheidung über die Protokollberichtigung abzuwarten. Denn der Rechtsstreit ist entscheidungsreif.
1. Dem Beklagten steht wegen der unstreitig aus eigenen Mitteln bezahlten Rechnung der Firma K... Naturstein P. K... vom 13. Oktober 2004 in Höhe von 1.863,95 € ein Zurückbehaltungsrecht auf der Grundlage der §§ 677, 683, 273 BGB zu. Insoweit hat er einen Erstattungsanspruch gegen die Erben, die gemäß § 1968 BGB die Kosten der Beerdigung des Erblassers und damit auch des Grabsteines zu tragen haben. Der Erstattungsfähigkeit steht auch nicht entgegen, dass die Zahlung erst im Jahre 2004 erfolgt ist. Denn die Klägerin hätte, zumal nach ihrem eigenen Vorbringen feststand, dass sie Erbin ist, die Errichtung des Grabsteines selbst veranlassen können und zusammen mit dem Miterben die Kosten zu tragen gehabt. Da sie dies jedoch unterlassen hat, sind die Kosten dem Beklagten nunmehr zu erstatten, zumal weder ersichtlich noch dargetan ist, dass sie unangemessen wären.
2. Des Weiteren stützt der Beklagte sein Zurückbehaltungsrecht auch – jedenfalls teilweise – zu Recht auf die Aufwendungen, die er als (ehrenamtlicher) Betreuer der Erblasserin und auch ihrer Schwester A... W... getätigt hat. Zunächst kann dahinstehen, ob der Erstattungsanspruch wegen Ablaufs der dreijährigen Verjährungsfrist (vgl. Palandt/Diederichsen, BGB 68. Aufl. § 1835 Rdnr. 20) bereits verjährt ist oder ob die Verjährung gemäß § 207 Abs. 1 Ziffer 4 BGB gehemmt war. Nach § 215 BGB schließt die Verjährung die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes nicht aus, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals die Leistung hätte verweigert werden können. Der Verwendungsersatzanspruch war zum Zeitpunkt des Todes der Betreuten am 15.05.2002, mit dem das Betreuungsverhältnis endete, für die hier in Betracht kommenden – nachstehend im Einzelnen ausgeführten – Zeiträume nicht verjährt.
Darüber hinaus hat der Beklagte diesen Anspruch auch innerhalb der materiell-rechtlichen Ausschlussfrist des § 1835 Abs. 1 Satz 3 BGB geltend gemacht. Gemäß § 1835 Abs. 1 BGB, der auf das Betreuungsrecht über § 1908 i BGB Anwendung findet, kann der Betreuer, der zum Zwecke der Führung der Betreuung Aufwendungen macht, diese nach den für den Auftrag geltenden Vorschriften (§ 670 BGB) vom vermögenden Betreuten bzw. nach § 1967 Abs. 1 BGB von dessen Erben ersetzt verlangen. Nach § 1835 Abs. 1 Satz 3 BGB in der vom 1. Januar 2002 bis zum 30. Juni 2004 geltenden Fassung erlöschen die Ersatzansprüche jedoch, wenn sie nicht binnen 15 Monaten nach ihrer Entstehung gerichtlich geltend gemacht werden, wobei die Geltendmachung des Anspruches beim Vormundschaftsgericht auch als Geltendmachung gegenüber dem Betreuten gilt. Im hier vorliegenden Fall hat der Beklagte ausweislich der Schriftsätze vom 30. Mai 2008 und 23. Juni 2008 ein Zurückbehaltungsrecht wegen Aufwendungsersatzansprüchen in den Betreuungsverfahren A... W.. und G... B... geltend gemacht. Allerdings können im hiesigen Verfahren nur die im Betreuungsverfahren G... B... geltend gemachten Forderungen Berücksichtigung finden. Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes wegen Aufwendungen, die der Beklagte als Betreuer von A... W... gehabt haben mag, kommt aus zwei Gesichtspunkten nicht in Betracht. Zum einen hat der Beklagte im hiesigen Verfahren nicht substantiiert vorgetragen, auch in jenem Betreuungsverfahren ebenfalls unter Wahrung der Ausschlussfrist gegenüber dem Vormundschaftsgericht Aufwendungsersatz geltend gemacht zu haben (§ 1835 Abs. 1 Satz 3 2. HS BGB). Vielmehr hat er in dem (nicht nachgelassenen) Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 14.10.2009 nur auf seine Geltendmachung in dem Verfahren 400 XVII 2044/99 betreffend G... B... abgestellt. Zum anderen haben beide Betreute nach seinem Vorbringen zusammen in demselben Pflegeheim gewohnt, so dass eine doppelte Abrechnung der Fahrten und Übernachtungen für jedes Betreuungsverfahren ohnehin nicht in Betracht kommt.
Ausweislich der zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Betreuungsakte B... – 400 XVII 2044/99 AG ... – hat der Beklagte seine Aufwendungen dort mit der Aufstellung vom 26. September 2002 geltend gemacht, welche am 4. Oktober 2002 bei dem Vormundschaftsgericht eingegangen ist. Die Frist des § 1835 Abs. 1 Satz 3 BGB beginnt mit der Entstehung des Anspruches und nicht mit der Beendigung des Amtes. Entsprechend wird sie nicht mit dem Tod des Betroffenen, sondern (erst) mit Einreichung der Schlussrechnung in Lauf gesetzt (vgl. OLG Köln FamRZ 2001, 189; offen gelassen: Pfälz. Oberlandesgericht Zweibrücken OLGR 2007, 490 für den Fall des Berufsnachlasspflegers). Die Schlussrechnung ist hier – wie bereits ausgeführt – am 4. Oktober 2002 bei Gericht eingegangen, so dass der Beklagte lediglich noch die nach dem 4. Juli 2001 angefallenen Aufwendungen und diese auch nur auf der Grundlage des Antrages vom 26. September 2002 geltend machen kann. Dies bedeutet, dass er lediglich die ab der (von ihm so bezeichneten) Position 4.07 angegebenen Fahrten abrechnen kann. Der Ansatz der zeitlich davor entstandenen Kosten ist wegen Versäumung der Ausschlussfrist des § 1835 Abs. 1 Satz 3 BGB ausgeschlossen.
Auf der Grundlage der von ihm gefertigten Aufstellung erachtet der Senat im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens (§ 287 ZPO) für diesen Zeitraum die Fahrten vom 27. bis 30. September 2001, vom 5. bis 8. November 2001, vom 12. bis 15. Dezember 2001, vom 17. bis 20. Januar 2002, vom 21. bis 24. Februar 2002, vom 30. März bis 3. April 2002 und vom 13. Mai bis 16. Mai 2002 und mithin lediglich 7 Fahrten als abrechenbar. Die Fahrt vom 23. November bis 27. November 2001 hingegen, die ebenfalls noch im abrechenbaren Zeitraum liegt, erachtet der Senat im Hinblick auf die Fahrten vom 5. bis 8. November 2001 und vom 12. – 15. Dezember 2001 nicht als erstattungsfähig. Mithin sind an Kilometern abrechenbar: 7 x 1.100 km zuzüglich der Fahrten vom Hotel bis zum Heim: 21 x 18 km, also insgesamt 8.087 km. Diese sind entsprechend dem vom dem Beklagten mit 0,26 € je Kilometer verlangten Ansatz zu vergüten, da dieser Betrag den bis zum 30.6.2004 nach § 9 ZSEG zu bewilligenden Satz nicht übersteigt. Somit ergibt sich ein Gesamtbetrag von 2.102,62 €.
Ausgehend von den angegebenen Hotelkosten, die der Senat ebenfalls gemäß § 287 ZPO als angemessen erachtet, belaufen sich die Kosten der Übernachtungen im Hotel auf 9 x 28,15 € für das Jahr 2001 und mithin auf 253,35 € und auf 13 x 26,00 € für das Jahr 2002 = 338,00 €, was zusammen einen Betrag von 591,35 € ausmacht.
Somit ergeben sich Ansprüche des Beklagten auf Ersatz seiner Aufwendungen in Höhe von insgesamt
1.863,95 €
2.102,62 €
591,35 €
4.557,92 €
Keine Aufwendungen im Sinne des § 1835 Abs. 1 BGB sind der Zeitaufwand des ehrenamtlichen Betreuers und Tätigkeiten nach dem Ende der Betreuung, wie die Bestattung des Betreuten (HUK-Bauer/Deinert, Betreuungs- und Unterbringungsrecht, 2008 § 1835 Rdnr. 24 und § 1698 b Rdnr. 120). Denn die Betreuung endet – wie bereits ausgeführt – mit dem Tod der Betreuten. Deshalb sind die unter Positionen 505 und 506 geltend gemachten Fahrten zum Besuch der Trauerfeier und der Haushaltsauflösung nicht abrechenbar.
III.
Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2 ZPO.
IV.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 273, 274, 670, 677, 683 BGB
§§ 677, 683, 273 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2 ZPO
§ 274 BGB
§ 387 BGB
§ 139 ZPO
§ 1968 BGB
§ 215 BGB
§ 1908 i BGB
§ 670 BGB
§ 287 ZPO
§ 9 ZSEG
§ 1835 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 1835 Abs. 1 BGB
§ 1967 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 29, 337, 343
FamRZ 2001, 189
00 XVII 2044/99
4 U 211/06
1 BvR 2983/07