Bundessozialgericht (Bundesrepublik Deutschland, Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-01-25, Aktenzeichen B 14 AS 148/11 B

Tenor:
Die Beschwerde der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 22. Juni 2011 wird zurückgewiesen.
Außergerichtliche Kosten für das Beschwerdeverfahren sind nicht zu erstatten.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Streitig ist die Leistungsberechtigung der Klägerin nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) während des Referendariats.
Die 1972 geborene Klägerin schloss im Jahr 2004 ein Lehramtsstudium erfolgreich ab. Vom 1.11.2007 bis zum 31.10.2009 durchlief sie unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf das Referendariat für das Lehramt an öffentlichen Schulen und erhielt Anwärterbezüge. Ihr Antrag auf (ergänzende) Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II vom 28.1.2008 blieb ohne Erfolg (Bescheid des Beklagten vom 25.2.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30.7.2008), ebenso die Klage zum Sozialgericht Oldenburg (Urteil vom 31.7.2009). Das Landessozialgericht (LSG) hat die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen (Urteil vom 22.6.2011). Zur Begründung hat das LSG ausgeführt, das Referendariat sei vom bremischen Landesinstitut für Schule organisiert worden, das (als Hochschule) als öffentliche Einrichtung iS von § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 6, Satz 3 Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG) anzusehen sei. Es habe sich zweifelsfrei um eine Tätigkeit gehandelt, bei der die Ausbildung im Vordergrund gestanden habe. Die Klägerin habe damit eine dem Grunde nach förderungsfähige Ausbildung nach dem BAföG durchlaufen und sei deshalb vom Leistungsausschluss des § 7 Abs 5 SGB II erfasst.
Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem bezeichneten Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Beschwerde. Sie macht eine Divergenz zu der Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSG) vom 19.8.2010 (B 14 AS 24/09 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 20) geltend. Das BSG habe in der bezeichneten Entscheidung den abstrakten Rechtssatz aufgestellt, ein Leistungsausschluss gemäß § 7 Abs 5 SGB II sei dann anzunehmen, wenn der Besuch einer Ausbildungsstätte iS des § 2 Abs 1 BAföG im Vordergrund der Ausbildung stehe und ihr das prägende Schwergewicht gebe. Davon abweichend habe das LSG den abstrakten Rechtssatz formuliert, ein Leistungsausschluss sei dann gegeben, wenn eine Ausbildungsstätte nach § 2 Abs 1 BAföG besucht werde und die gesamte Tätigkeit des Auszubildenden vom Merkmal der Ausbildung geprägt sei bzw die Ausbildung im Vordergrund stehe. Auf diesem abstrakten Rechtssatz beruhe die abweichende Entscheidung des LSG.
II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist unbegründet. Der allein geltend gemachte Zulassungsgrund der Divergenz liegt nicht vor.
Divergenz iS des § 160 Abs 2 Nr 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) liegt nur vor, wenn die tragenden abstrakten Rechtssätze, die in einem Urteil des LSG einerseits und einem Urteil eines der genannten Gerichte andererseits zu Grunde gelegt worden sind, nicht übereinstimmen. Sie kommt also ausschließlich in Betracht, wenn das LSG einen Rechtssatz in Abweichung von einem solchen des BSG, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts aufgestellt hat (Meyer-Ladewig in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 160 RdNr 13 ff; Krasney/Udsching, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 6. Aufl 2011, IX. Kap RdNr 194 ff). Nicht die Unrichtigkeit der Entscheidung im Einzelfall, sondern die Nichtübereinstimmung im Grundsätzlichen begründet die Zulassung der Revision wegen Abweichung.
Die Klägerin hat den Rechtssatz des BSG, ein Leistungsausschluss gemäß § 7 Abs 5 Satz 1 1. Alternative SGB II sei anzunehmen, wenn der Besuch einer Ausbildungsstätte iS des § 2 Abs 1 BAföG im Vordergrund der Ausbildung stehe und ihr das prägende Schwergewicht gebe, zutreffend bezeichnet. Im angegebenen Urteil finden sich die Ausführungen dort in RdNr 17. Sie sind für das Urteil tragend. Der 4. Senat des BSG hat sich dem mittlerweile angeschlossen (Urteil vom 27.9.2011 - B 4 AS 145/10 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen, RdNr 15).
Der Rechtssatz, ein Leistungsausschluss sei dann gegeben, wenn eine Ausbildungsstätte nach § 2 Abs 1 BAföG besucht werde und die gesamte Tätigkeit des Auszubildenden vom Merkmal der Ausbildung geprägt sei bzw die Ausbildung im Vordergrund stehe, den die Klägerin dem angefochtenen Urteil des LSG entnimmt, steht dem Urteil des BSG aber nicht entgegen. Soweit das LSG auf Seite 6 seiner Entscheidung vorangestellt hat, es komme zunächst darauf an, dass es sich bei dem von der Klägerin betriebenen Referendariat um den Besuch einer Ausbildungsstätte iS von § 2 Abs 1 BAföG handele, ist ein abweichender Grundsatz auch nach dem Vortrag der Klägerin nicht aufgestellt. Gegen die Würdigung des LSG, es handele sich bei dem Landesinstitut für Schule um eine solche Einrichtung, nämlich eine Hochschule iS des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 6 BAföG, hat die Klägerin zulässige Rügen nicht erhoben.
Aber auch wegen der weiteren Aussage des LSG, entscheidend sei, dass die Tätigkeit der Klägerin vom Merkmal der Ausbildung geprägt werde, ist Divergenz nicht erkennbar. Denn mit der bezeichneten Rechtsprechung des BSG kommt schon nach dem Wortlaut des § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II ein Leistungsausschluss von vornherein nur bei Tätigkeiten zur Ausbildung in Betracht, seien sie schulischer oder berufspraktischer Art. Die weitergehende Prüfung dahin, dass solche Ausbildungen, die durch eine praktische Tätigkeit gekennzeichnet sind (so für den juristischen Vorbereitungsdienst bereits BSG SozR 3-2940 § 2 Nr 3 und BSG SozR 3-2500 § 8 Nr 2), nach dem BAföG nicht dem Grunde nach förderungsfähig sind und deshalb den Leistungsausschluss nach § 7 Abs 5 Satz 1 1. Alternative SGB II nicht begründen, hat das LSG zwar nicht vorgenommen. Es hat insoweit aber keinen eigenständigen, weiteren Rechtssatz in ausdrücklicher Abweichung der von der Klägerin zitierten Entscheidung des BSG aufgestellt. Soweit die Klägerin meint, bei zutreffender Prüfung nach sämtlichen der in der Entscheidung des BSG aufgestellten Kriterien hätte das LSG zu einem anderen Ergebnis kommen müssen, kann die damit vorgetragene Fehlerhaftigkeit der Entscheidung im Einzelfall die Zulassung wegen Divergenz nicht begründen.
Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 193 SGG
§ 7 Abs 5 SGB II
§ 2 Abs 1 BAföG
§ 160 Abs 2 Nr 2 Sozialgerichtsgesetz
§ 7 Abs 5 Satz 1 1. Alternative SGB II
§ 2 Abs 1 Satz 1 Nr 6 BAföG
§ 7 Abs 5 Satz 1 SGB II
§ 2 Nr 3 und BSG

Zitierte Entscheidungen: B 14 AS 24/09 R
B 4 AS 145/10 R