Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Sonstige vom 2017-08-31, Aktenzeichen I-2 U 43/14
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0831.I2U43.14.00

Tenor:
Die Prozessbevollmächtigten stellen die Anträge aus der mündlichen Verhandlung vom 30. April 2015 (Bl. 351 GA). Der Berufungsklägervertreter stellt zusätzlich den Aussetzungsantrag aus dem Schriftsatz vom 27.06.2017 (Bl. 779 GA), dem der Berufungsbeklagtenvertreter entgegentritt.
Zur Sache:
Der weitere Inhalt des Protokolls (Befragung des Sachverständigen) wird ohne Hinzuziehung eines Protokollführers vorläufig mit einem Tonaufnahmegerät aufgezeichnet. Die Befragung geschieht in der Weise, dass jeder Beteiligte (Senatsvorsitzender, Anwälte) seine Frage bzw. Antwort (Sachverständiger) unmittelbar in das Diktiergerät spricht.
Frage des Gerichts:
Sinn und Zweck Ihres Tätigwerdens war es aufzuklären, ob es möglich ist, diejenigen Lingualbrackets, die sich als Anlage K 8 bei der Gerichtsakte befinden und die unstreitig aus der laufenden zahntechnischen Produktion der Beklagten stammen, so herzustellen, wie die Beklagte dies im Rechtsstreit behauptet. Gegenstand Ihrer fachkundigen Beurteilung ist also zweierlei:
Einerseits das fertige Produkt mit derjenigen Beschaffenheit, wie sie sich aus Anlage K 8 erschließt,
und andererseits das von der Beklagten behauptete Prozedere, wie es unter den praktischen Bedingungen eines zahntechnischen Labors tatsächlich ausgeführt werden würde.
Dieser Fragestellung möchte ich – in der vorstehenden Reihenfolge - auch im Rahmen der heutigen Anhörung nachgehen.
Zunächst möchte ich klären, ob der von den Mitarbeitern der Beklagten unter Ihrer Aufsicht in Berlin angefertigte Nachbau zu einem mit der Vorlage nach Anlage K 8 gleichwertigen Produkt geführt hat - „gleichwertig“ sowohl was die technische Produktausstattung angeht als auch was die Verarbeitungsqualität betrifft:
Entspricht der Nachbau von der technischen Produktausstattung her der Anlage K 8? Verfügt das Produkt nach Anlage K 8 insbesondere über eine Überkuppelung, die folglich auch Gegenstand des Nachbaus in Berlin gewesen ist? Gibt es sonst von der technischen Ausstattung her Überschüsse bzw. Defizite des Berliner Nachbaus gegenüber dem Muster nach Anlage K 8 oder entsprechen sich beide?
Antwort des Sachverständigen:
Stimmen Nachbau und Vorlage (Anlage K 8) von der Qualität der Ausführung her überein? Oder gibt es qualitative Defizite des Nachbaus, ggf. welche? Konnten alle Kratzspuren beseitigt werden (ohne dass es mir an dieser Stelle darauf ankommt, ob ihre nachträgliche Beseitigung einen Sinn macht oder nicht)?
Wenn Sie zunächst – gleichsam vorab – die gesamte Herstellungszeit in Betracht ziehen, die von den Mitarbeitern der Beklagten aufzuwenden war, um einen einzigen mit der Vorlage nach Anlage K 8 übereinstimmenden Nachbau anzufertigen, wie würden Sie den zeitlichen Aufwand (netto und brutto, also excl. bzw. incl. Wartezeiten) veranschlagen?
Handelt es sich von der rein zeitlichen Komponente her betrachtet um übliche, hilfsweise um akzeptable Herstellungszeiten, wenn man die praktischen Bedingungen eines zahntechnischen Labors zugrunde legt?
Ist das von der Beklagten behauptete Prozedere als Ganzes betrachtet geeignet, Produkte in stabiler (gleichbleibender) Produktqualität hervorzubringen, wie sie der westliche Markt erwartet?
Bei dem Nachbau mussten Kratzspuren an einzelnen Gipszähnen mit einem nicht unerheblichen Aufwand beseitigt werden. Aus welchem Bearbeitungsschritt stammten diese Kratzspuren und wie erklärt es sich, dass gleiche Kratzspuren nicht an allen Zähnen entstanden sind?
Halten Sie es – unter den Bedingungen eines praktischen Betriebs in einem zahntechnischen Labor, der einerseits durch handwerklich geübtes Personal, andererseits aber auch durch einen gewissen Erledigungsdruck geprägt wird – für möglich, diejenigen Bearbeitungsschritte, die bei dem Nachbau Kratzspuren verursacht haben, so auszuführen, dass es nicht zu Kratzspuren an den Gipszähnen kommt?
Können Kratzspuren der beobachteten Art bei Anwendung desjenigen Herstellungsverfahrens entstehen, das das Klagepatent vorsieht?
Das Musterstück nach Anlage K 8 soll – darin sind sich die Parteien einig - keine Kratzspuren aufweisen. Können Sie diesen Befund bestätigen?
Wenn Sie nicht gewusst hätten, dass es bei dem von den Mitarbeitern der Beklagten zu vollziehenden Nachbau darum geht, die Vorlage gemäß Anlage K 8 nachzufertigen, hätte sich Ihnen dann irgendein Sinn erschlossen, warum die Mitarbeiter der Beklagten die aufwendigen Polierarbeiten zur Beseitigung der Kratzspuren durchführen?
Wenn das Muster nach Anlage K 8 also nirgendwo Kratzspuren aufweist: Gibt es für diesen Befund eine andere - ernsthaft in Betracht kommende - Erklärung als die, dass in der laufenden Produktion der Beklagten (aus der das Muster nach Anlage K 8 stammt) eben keine Verfahrensschritte unternommen werden, die Kratzspuren verursachen können?
Lässt dies wiederum den Schluss zu, dass das Muster nach Anlage K 8 computergestützt angefertigt worden sein muss, wie dies das Klagepatent lehrt? Oder kommen aus Ihrer fachmännischen Sicht noch andere, praktisch tauglichen Vorgehensweisen in Betracht, die ein gleiches Verfahrensresultat hervorbringen könnten, wie es Anlage K 8 zeigt?
Ich möchte zum Abschluss noch einen kurzen Blick auf die Problematik der abfallenden Wachs-Pads im Zusammenhang mit der Okklusionsprüfung werfen: Ist die von der Beklagten für ihr eigenes Prozedere behauptete Okklusionsprüfung nicht grob unvollständig und letztlich sinnlos, wenn einzelne abgefallene Wachs-Pads, wie in Berlin geschehen, komplett neu hergestellt und angebracht werden, ohne dass anschließend ein erneuter Okklusionstest durchgeführt wird?
Bei dem in Berlin demonstrierten Verfahren fand eine umfassende Nachbearbeitung der gescannten Datensätze am Computer statt. Dies betrifft insbesondere die Definition und das anschließende Abschneiden der Randüberschüsse sowie das partielle „Aufdicken“ einzelner Wachs-Pads in der Mitte.
Entspricht das demonstrierte Vorgehen dem, was die Beklagte in ihren Schriftsätzen als Verfahrensablauf behauptet hat? Oder handelt es sich um zusätzliche Schritte, für die sich in dem bisher behaupteten Verfahrensablauf keine Anhaltspunkte finden?
Handelt es sich bei der von der Beklagten zum Einsatz gebrachten Software um eine gängige Standard-Software? Lassen sich mit ihr ausschließlich die von der Beklagten unternommenen Verfahrensschritte ausführen oder ist die Software darüber hinaus umfassender geeignet, ggf. sogar im Sinne aller computergestützten Schritte des Herstellungsverfahrens nach dem Klagepatent brauchbar?
Die Anhörung des Sachverständigen wurde um ……. h beendet.
Beschlossen und verkündet:
Im Einverständnis der Parteien wird die Vergütung des gerichtlichen Sachverständigen für die Vorbereitung und die Wahrnehmung des heutigen Termins – einschließlich aller Auslagen und Abgaben – auf …………. € festgesetzt.
Die Parteivertreter erhalten Gelegenheit, zum Ergebnis der Beweisaufnahme und zur Sache zu plädieren.
Der Senat weist darauf hin, dass in Abhängigkeit von der Bewertung des Gutachtens des Sachverständigen einschließlich der heutigen Anhörung noch die Vernehmung der durch die Beklagte zu der durch sie behaupteten Verfahrensführung benannten Zeugen H… und I… erforderlich sein könnte.
Auf Nachfrage des Senats erklärt der Beklagtenvertreter, dass diese über ihn / nicht über ihn geladen werden können.
Der Senat weist weiter darauf hin, dass es sinnvoll erscheinen könnte, dass der Sachverständige G… auch bei der Vernehmung dieser Zeugen anwesend ist. Die Parteivertreter erhalten Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen.
Sie verhandeln mit den eingangs gestellten Anträgen streitig zu Sache.
Termin zur Verkündung einer Entscheidung wird aufgrund wechselseitiger Urlaube des Vorsitzenden und des Berichterstatters bestimmt auf den
19.10.2017, 8.50 Uhr, Zimmer C 404.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung: