Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2020-05-12, Aktenzeichen 21 U 125/19
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:0512.21U125.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Wenn das Berufungsgericht eine mündliche Verhandlung durchführt, bei der nur die drei Mitglieder des Senats im Sitzungssaal anwesend sind, die dort aber eine Videokonferenz mit den Prozessbevollmächtigten beider Parteien abhalten, die über eine Webkonferenz-Software zugeschaltet sind, ist diese Vorgehensweise von § 128a Abs. 1 ZPO gedeckt.(Rn.20)
2. Unerheblich ist, dass die von den Senatsmitgliedern genutzten Notebooks und die verwendete Webkonferenz-Software nicht vom Gericht, sondern von den Senatsmitgliedern privat gestellt sind. Denn § 128a Abs. 1 ZPO ist insoweit keine Einschränkung zu entnehmen.(Rn.20)
3. Die Verhandlung ist auch öffentlich, wenn das Gerichtsgebäude zur Zeit der Verhandlung unbeschadet der Einschränkungen zur Eindämmung des Coronavirus für die Öffentlichkeit zugänglich und der Saal, in dem die drei Senatsmitglieder sitzen, ebenfalls geöffnet ist.(Rn.20)
4. Zitierungen zu Leitsatz 2: Entgegen OLG Celle, 14. August 2019, 14 U 198/18; OLG Schleswig, 25. Oktober 2019, 1 U 74/18 und OLG Düsseldorf, 28. Januar 2020, I-21 U 21/19.
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 25.09.2019 – 54 O 46/18 – wie folgt teilweise abgeändert:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 8.417,42 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.07.2017 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung des Beklagten und die Berufung des Klägers werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger 72 %, der Beklagte 28 %. Von den Kosten der Berufung tragen der Kläger 65 %, der Beklagte 35 %.
Dieses und fortan auch das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird für den Beklagten zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger, von Beruf Diplom-Bauingenieur, nimmt den Beklagten auf Zahlung von Honorar für die Tragwerksplanung zur Errichtung eines Anbaus an einen Imbissstand in Anspruch.
Der Kläger erstellte unter dem 22.02.2013 eine statische Berechnung für das Bauvorhaben, überschrieben mit „Planungsphase 4 – Genehmigungsplanung”. In der Vormerkung zu der Berechnung ist ferner aufgeführt: „Die Statische Berechnung umfasst das Leistungsbild der Phase 4 Genehmigungsplanung gemäß HOAI und stellt keine Ausführungsplanung dar.” Der Kläger ergänzte die Planung am 14.05.2013. Unter Zugrundelegung der Mindestsätze der HOAI 2013 und der Honorarzone III verlangte er mit Rechnung vom 01.07.2013 ein Honorar von 29.713,50 € für Leistungen der Leistungsphasen 1 bis 6 vom Beklagten. Dieser teilte dem Kläger daraufhin mit, er werde mangels Beauftragung keine Zahlungen leisten. Anfang 2014 nahm der Beklagte den Anbau in Betrieb.
Der Kläger hat behauptet, er sei am 28.01.2013 anlässlich einer Besprechung in seinem Büro mit Leistungen der Tragwerksplanung nach den Leistungsphasen 1 bis 6 beauftragt worden. Ferner sei die Abrechnung nach der HOAI 2013 auf der Grundlage einer Kostenschätzung mit einem Ansatz von 500,00 €/m3 und Anwendung von Honorarzone III vereinbart worden. Der Kläger hat im weiteren Verlauf des Rechtsstreits behauptet, die anrechenbaren Kosten hätten 229.233,78 € netto betragen und eine dies ergebende Kostenberechnung als Anlage K 10, auf die wegen ihrer Einzelheiten verwiesen wird, eingereicht. Er habe – unstreitig – die genauen Angaben über Bodenarbeiten, Bauwerksabdichtungen, tragende Außenwände, Außenstützen, Deckenkonstruktionen, Dachkonstruktionen, Dachbelege, Dachverkleidungen, Baustelleneinrichtungen für die Rohbauarbeiten nebst erforderlichen Mengen an Material erhalten und anhand dieser Angaben eine Nachberechnung erstellt. Der Kläger hat ferner behauptet, der Zeuge R. habe als Prüfingenieur auf der Grundlage seiner statischen Berechnungen am 02.05.2013, 21.05.2013 und 31.01.2014 Prüfberichte zum Standsicherheitsnachweis erstellt. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die Prüfberichte (Anlagen K 3, K 4 und die pdf-Datei „genehmigungsplanung s1-100“ auf dem mit Schriftsatz des Beklagten vom 22.11.2018 eingereichten Datenträger, Bl. 136/I d.A.) Bezug genommen. Der Beklagte hat diese Behauptungen mit Nichtwissen bestritten.
Gegen den auf Antrag des Klägers erlassenen Mahnbescheid hat der Beklagte Widerspruch eingelegt, wovon das Amtsgericht Wedding den Kläger mit Schreiben vom 14.02.2017 benachrichtigt hat. Mit Schriftsatz vom 29.06.2017 hat der Kläger die Durchführung des streitigen Verfahrens beantragt. Nach Eingang der vollständigen Gerichtskosten am 17.07.2017 hat das Amtsgericht das Verfahren an das Landgericht abgegeben, wo es am 20.07.2017 eingegangen ist.
Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat der auf Zahlung von 29.713,50 € gerichteten Klage teilweise stattgegeben und den Beklagten zur Zahlung von 13.573,21 € als Mindesthonorar nach § 50 HOAI 2009 auf der Grundlage von anrechenbaren Kosten von 229.233,78 € verurteilt, weil von einem konkludent abgeschlossenen Vertrag über die Erbringung der Leistungsphasen 1 bis 4 der Tragwerksplanung durch Verwendung der Genehmigungsplanung des Klägers zur Erlangung der Baugenehmigung auszugehen sei, während dieser die bezüglich der Honorarvereinbarung behaupteten Umstände nicht unter Beweis habe stellen können. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage mit der Begründung abgewiesen, für die Leistungsphasen 5 und 6 fehle es an einer Auftragserteilung.
Gegen das dem Klägervertreter am 02.10.2019 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit seiner am Montag, dem 04.11.2019 eingegangenen Berufung, die er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 02.01.2020 am 04.12.2019 begründet hat. Er verfolgt unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen seinen Honoraranspruch für Leistungen der Leistungsphase 5, den er auf der Grundlage von anrechenbaren Kosten von 229.233,78 € nach den Vorschriften der HOAI 2009 neu berechnet hat, weiter. Er rügt insoweit insbesondere, die als Anlagen K 16 bis 34 eingereichten Unterlagen stellten Ausführungspläne im Rahmen der Leistungsphase 5 dar. Er meint, hierüber hätte Beweis erhoben werden müssen. Der diesbezügliche Auftrag sei konkludent erteilt worden, jedenfalls stehe ihm ein Anspruch wegen berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag, hilfsweise aus ungerechtfertigter Bereicherung zu.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts den Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere 10.360,44 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten p.a. über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2013 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte nimmt auf sein erstinstanzliches Vorbringen Bezug und verteidigt das angefochtene Urteil, soweit die Klage der Abweisung unterlegen ist. Im Hinblick auf die Auftragserteilung für Leistungen der Leistungsphase 5 verweist er unter anderem auf eine E-Mail aus dem Büro des Klägers an ihn vom 24.01.2014, in der es heißt: „Da unser Büro bis zur Genehmigungsplanung (...) für den statischen Nachweis (…) für Sie tätig war (...)”. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die E-Mail (Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 25.02.2020, Bl. 70/II d.A.) verwiesen.
Der Beklagte wendet sich mit seiner am 07.11.2019 eingegangenen Berufung gleichfalls gegen das Urteil des Landgerichts, das seinem Prozessbevollmächtigten am 10.10.2019 zugestellt worden ist. Die Berufung hat er mit am 10.12.2019 eingegangenen Schriftsatz begründet. Unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen rügt der Beklagte insbesondere die Annahme eines konkludenten Vertrages für die Leistungsphasen 1 bis 4. Er behauptet, von den Tätigkeiten des Klägers erst nach ihrer Vornahme erfahren zu haben. Außerdem meint er, bei der Berechnung des Honoraranspruchs sei das Landgericht unrichtigerweise von der strittigen und unwirksamen Kostenschätzung von 500 €/m3 ausgegangen, auf der auch die Kostenberechnung beruhe.
unter Abänderung des am 25.09.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin die Klage abzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil, soweit der Klage stattgegeben worden ist, nach Maßgabe seiner Entscheidungsgründe. Es sei insbesondere nicht von Akquiseleistungen des Klägers auszugehen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg, die des Beklagten nur teilweise.
1. Der Rechtsstreit ist entscheidungsreif, insbesondere hat der Senat am 5. Mai 2020 eine ordnungsgemäße mündliche Verhandlung durchgeführt. Bei dieser waren nur die drei Mitglieder des Senats im Sitzungssaal des Kammergerichts anwesend, haben dort aber eine Videokonferenz mit den Prozessbevollmächtigten beider Parteien abgehalten, die über eine Webkonferenz-Software zugeschaltet waren. Diese Vorgehensweise ist von § 128a Abs. 1 ZPO gedeckt. Dass die von den Senatsmitgliedern genutzten Notebooks und die verwendete Webkonferenz-Software nicht vom Gericht, sondern von den Senatsmitgliedern privat gestellt waren, ist unerheblich. § 128a Abs. 1 ZPO ist insoweit keine Einschränkung zu entnehmen. Die Verhandlung war auch öffentlich, da das Kammergericht zur Zeit der Verhandlung unbeschadet der Einschränkungen zur Eindämmung des Coronavirus für die Öffentlichkeit zugänglich und der Saal, in dem die drei Senatsmitglieder saßen, ebenfalls geöffnet war.
2. Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO). Sie ist jedoch unbegründet.
Gem. § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist hier nicht der Fall. Das Landgericht hat die Klage vielmehr zu Recht und aus den zutreffenden Gründen teilweise abgewiesen. Die Berufungsbegründung gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Würdigung. Ein Anspruch auf Zahlung weiterer Vergütung für Leistungen der Ausführungsplanung im Sinne der Leistungsphase 5 gem. § 49 Abs. 1 Nr. 5 HOAI 2009 steht dem Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
a) Ein Anspruch gem. § 631 Abs. 1 BGB scheidet mangels Beauftragung des Klägers mit der Ausführungsplanung aus.
aa) Wie bereits in der angefochtenen Entscheidung dargestellt, ist dem Kläger der Beweis der Behauptung, der Beklagte habe ihn am 28.01.2013 auch bezüglich der Leistungsphase 5 beauftragt, nicht gelungen. Die Angaben der Zeugin K. waren insoweit mangels konkreter Erinnerung nicht ergiebig. Weitere Beweismittel hat der Kläger weder in der ersten Instanz noch in der Berufung angeboten.
bb) Der Vertrag ist auch nicht durch schlüssiges Handeln in Gestalt der Ausführung der der Leistungsphase 5 zuzuordnenden Leistungen, der Ausführungsplanung, und ihrer Entgegennahme und Verwertung zustande gekommen.
(1) Grundsätzlich setzt ein Vertrag zwei übereinstimmende Willenserklärungen in Gestalt von Angebot und Annahme voraus (vgl. Ellenberger, in: Palandt, BGB, 79. Auflage 2020, Einf. v. § 145 Rn. 1; Steeger, in: Steeger/Fahrenbruch, Praxiskommentar HOAI 2013, Einleitung Rn. 8). Gem. § 133 BGB sind diese empfangsbedürftigen Willenserklärungen, sofern auslegungsbedürftig, so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 21.05.2008 – IV ZR 238/06, Rn. 30). Entscheidend ist der objektive Erklärungswert eines Verhaltens nach dem Horizont des Erklärungsempfängers (Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2018, § 133 Rn. 12; Ellenberger a.a.O., § 133 Rn. 9).
Durch schlüssiges Handeln kann ein Vertrag über Architekten- oder Ingenieurleistungen dementsprechend nur zustande kommen, wenn diesem nach objektivem Empfängerhorizont ein Rechtsbindungswille beider Parteien beizumessen ist (vgl. KG, Urteil vom 28.12.2010 – 21 U 97/09, Rn. 12; Koeble, in: Locher/Koeble/Frik, Kommentar zur HOAI, 14. Auflage 2020, Einleitung Rn. 97; Steeger a.a.O. Rn. 9). In Betracht kommt insoweit insbesondere ein konkludenter Vertragsschluss durch Entgegennahme bzw. Verwertung von Architekten- oder Ingenieurleistungen (vgl. BGH, Urteil vom 09.02.2012 – VII ZR 31/11, Rn. 21), während aus dem Tätigwerden allein der Abschluss eines Vertrages nicht hergeleitet werden kann (BGH, Urteil vom 05.06.1997 – VII ZR 124/96, Rn. 11; vgl. Koeble a.a.O. Rn. 98). Ob in der Verwertung oder Entgegennahme von Leistungen eine rechtsgeschäftliche Erklärung zum Abschluss eines Vertrages zu sehen ist, ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Umstände zu entscheiden (Koeble, in: Kniffka u.a., Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, 11. Teil Rn. 31). Allerdings dokumentiert der Auftraggeber mit der Verwertung der Leistung in der Regel seinen rechtsgeschäftlichen Willen zur Beauftragung, zumal die Benutzung oder der Einsatz von Architekten- oder Ingenieurleistungen üblicherweise nicht unentgeltlich erfolgt (vgl. KG a.a.O.; Steeger a.a.O.; Koeble in: Locher/Koeble/Frik a.a.O. Rn. 50).
(2) Nach diesen Maßgaben ist hinsichtlich der in Leistungsphase 5 zu erbringenden Ausführungsplanung kein Vertrag zwischen den Parteien geschlossen worden.
(a) Es fehlt aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers bereits an einem konkludenten Angebot des Klägers durch Erbringung von Ausführungsplanungsleistungen, durch deren Entgegennahme der Beklagte seinen Willen zur rechtsgeschäftlichen Bindung hätte dokumentieren können.
Wie vom Landgericht zutreffend dargestellt, hat der Kläger die als Dokumentation von Ausführungsplanungsleistungen als Anlagen K 17 bis 34 eingereichten Unterlagen im Rahmen der Genehmigungsplanung vom 22.02.2013 erstellt. Diesen Umstand hat der Kläger auch nicht in Abrede gestellt. Gleiches gilt für die Ergänzung der Statik vom 14.05.2013, zu der auch der als Anlage K 16 eingereichte Detailplan gehört. Die Leistungen zählen daher zur Leistungsphase 4. Dagegen kann der Kläger nicht mit Erfolg einwenden, alle genannten Anlagen stellten „Ausführungsführungspläne im Rahmen der Leistungsphase 5” dar. Hiergegen spricht schon sein eigener Hinweis in der Vorbemerkung der Genehmigungsplanung, wonach die statische Berechnung das Leistungsbild der Phase 4 Genehmigungsplanung gemäß HOAI umfasst und keine Ausführungsplanung darstellt sowie deren Überschrift „Planungsphase 4 – Genehmigungsplanung“. Die entgegengesetzte Behauptung des Klägers findet, anders als er meint, auch in den Bekundungen des Zeugen R. keine Stütze. Denn dieser hat nicht angegeben, er habe Ausführungspläne erhalten. Vielmehr hat er ausgesagt, Pläne an sich habe er nicht erhalten, es hätten Skizzen und Details vorgelegen, die er als Prüfingenieur als Ausführungsplanung akzeptiere. Die Anlagen K 16 bis 34 hat er sodann als solche Skizzen identifiziert und weiter erläutert, bei kleineren Bauvorhaben würden diese Ausführungsskizzen schon aus der Leistungsphase 4 herausgezogen bzw. seien ein Teil der Statik oder in der Statik beinhaltet. Extra Plananfertigungen gebe es – anders als bei großen Bauvorhaben – in diesen Fällen, wie auch bei dem streitbefangenen Vorhaben nicht. Damit ist zum Ausdruck gebracht, dass im Rahmen der Genehmigungsplanung unter Umständen Ausführungsskizzen gefertigt werden, die auch für die Ausführung des Bauvorhabens als Planungsunterlagen Verwendung finden und – je nach Größe des Bauvorhabens – für den Prüfingenieur ausreichend sein können. Hieraus kann der Kläger jedoch nicht ableiten, die von ihm gefertigten Details und Skizzen seien aus Sicht eines objektiven Empfängers zwingend als Ausführungspläne anzusehen, deren Entgegennahme und Verwendung den Abschluss eines hierauf gerichteten Vertrages einschließlich Vergütungsverpflichtung nahelegten. Gem. § 133 BGB können dieses Leistungen deshalb nicht als Angebot auf Abschluss eines Ingenieurvertrages über die Erbringung von Ausführungsplanungsleistungen und deren zusätzliche Vergütung aufgefasst werden. Denn die im Rahmen der Genehmigungsplanung erbrachten Leistungen werden mit der Vergütung der Leistungsphase 4 abgegolten. Eine erneute Vergütung derselben, wenn auch mehrfach verwendbaren Leistung sehen die §§ 631, 632 BGB sowie die Vorschriften der HOAI nicht vor. Dass eine solche Vereinbarung gleichwohl angeboten werden soll, ist für einen objektiven Erklärungsempfänger nicht erkennbar. Von der Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Frage, ob es sich bei der Anlagen K 16 bis 34 um Ausführungspläne handelt, konnte und kann mithin ohne Gehörsverstoß abgesehen werden. Die Beantwortung der Frage ist für die Entscheidung ohne Relevanz, weil sie – selbst wenn die Anlagen den an Ausführungspläne zu stellenden Anforderungen genügen – Leistungen darstellen, die keine über die Leistungsphasen 1 bis 4 hinausgehende Vergütung rechtfertigen würden. Gleiches gilt für die angebotenen Zeugenbeweise.
(b) Dass der Kläger über seine Leistungen im Rahmen der Genehmigungsplanung, einschließlich der Ergänzung der Statik, hinaus weitere Leistungen erbracht hätte, die der Ausführungsplanung zuzuordnen sind, ist seinem Vorbringen nicht zu entnehmen. Hiergegen spricht zudem das auch vom Landgericht in Bezug genommene Schreiben des Klägers vom 25.10.2013 (Anlage 1 zum Protokoll vom 12.06.2019, Bl. 185/I d.A.), wonach ein Auftrag lediglich bis zur Genehmigungsplanung erteilt und abgearbeitet wurde, ebenso wie die E-Mail vom 24.01.2014, wonach der Kläger bis zur Genehmigungsplanung für den Beklagten tätig war. Auch die Bekundungen des Zeugen D. weisen nicht darauf hin, dass der Kläger weitergehende Leistungen erbracht hat. Denn der Zeuge hat bekundet, die (architektonische) Ausführungsplanung anhand der Genehmigungsstatik des Klägers erstellt zu haben, die hierfür ausreiche.
(c) Im Übrigen kann aus der ggf. in zweifacher Weise erfolgten Verwertung der klägerischen Leistungen – im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens und bei Durchführung des Bauvorhabens – gem. § 133 BGB nicht auf den rechtsgeschäftlichen Willen des Auftraggebers zur Eingehung mehrfacher Verbindlichkeiten geschlossen werden.
b) Gesetzliche Ansprüche auf Zahlung von Aufwendungsersatz gem. §§ 677, 683, 670 BGB oder Wertersatz gem. §§ 812, 818 Abs. 2 BGB kommen mangels Erbringung von Leistungen der Leistungsphase 5 durch den Kläger ebenfalls nicht in Betracht. Dementsprechend konnte die Erhebung der Beweise für die Behauptung, die Inbetriebnahme und Nutzung des Anbaus sei nur aufgrund der Leistungen des Klägers gem. Leistungsphase 5 möglich gewesen, ohne Gehörsverstoß unterbleiben.
3. Die Berufung des Beklagten ist ebenfalls zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO). In der Sache hat sie nur zum Teil Erfolg.
Das Landgericht hat der Klage überwiegend zu Recht und aus den zutreffenden Gründen stattgegeben. Denn dem Kläger steht gem. § 631 Abs. 1 BGB, §§ 7 Abs. 6 Satz 1, 50, 49 HOAI 2009 ein Anspruch auf Vergütung von Leistungen der Tragwerksplanung zu, allerdings lediglich in Höhe von 8.417,42 €.
a) Der Vergütungsanspruch des Klägers folgt dem Grunde nach aus § 631 Abs. 1 BGB. Zwischen den Parteien ist durch schlüssiges Verhalten ein Werkvertrag zustande gekommen. Die Berufungsbegründung des Beklagten gibt insoweit keinen Anlass zu einer von der angefochtenen Entscheidung abweichenden Beurteilung.
Wie bereits dargestellt, kann ein Ingenieurvertrag konkludent dadurch zustande kommen, dass der Auftragnehmer Leistungen erbringt und der Auftraggeber diese verwertet. Dies ist hat der Beklagte dadurch getan, dass er die vom Kläger erstellte Genehmigungsplanung, die Baustatik vom 22.02.2013 und ihre Ergänzung vom 14.05.2013, zur Erlangung des Nachweises der Standsicherheit des Gebäudes im Baugenehmigungsverfahren verwendet hat (vgl. Ohler, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, I. Teil D. Rn. 398).
aa) Der Zeuge R. hat als Prüfingenieur gem. § 13 BauVerfVO Berlin in der Fassung vom 19.10.2006 (a.F.) Prüfberichte zum Standsicherheitsnachweis aufgrund der statischen Berechnungen des Klägers gefertigt. Dies gilt gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Denn das diesbezügliche Bestreiten des Beklagten mit Nichtwissen ist nach § 138 Abs. 4 ZPO nicht zulässig, handelt es sich doch, soweit sich das Bestreiten auf den endgültigen Prüfbericht vom 30.01.2014 bezieht, um einen Gegenstand eigener Wahrnehmung. Der Beklagte hat diesen Prüfbericht einschließlich der statischen Berechnungen des Klägers selbst als pdf-Datei eingereicht. Hinsichtlich der weiteren Prüfberichte vom 02.05.2013 und 21.05.2013 (Anlagen K 3 und 4) hätte sich der Beklagte als angegebener Antragsteller Kenntnis verschaffen können, was wiederum zur Unzulässigkeit des Bestreitens mit Nichtwissen führt (vgl. Greger, in: Zöller, ZPO, 33. Auflage 2020, § 138 Rn. 14).
bb) Der Beklagte benötigte die Leistungen des Klägers im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens zum Nachweis der Einhaltung der Anforderungen an die Standsicherheit (§ 67 BauO Berlin in der Fassung vom 18.11.2009, §§ 9 Abs. 1, 10, 13 BauVerfVO a.F.). Der Beklagte hat eine Baugenehmigung erlangt und ein anderer Statiker war im Rahmen des Bauvorhabens unstreitig nicht beschäftigt.
cc) Die Behauptung des Beklagten, er habe von der Tätigkeit des Klägers erst erfahren, als diese schon erbracht war, stellt keinen ausreichend konkreten und keinen erheblichen Einwand dar. Denn entscheidend ist, dass der Beklagte seinen Rechtsbindungswillen aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers durch die Verwendung der Statik zum Ausdruck gebracht hat. Neben dem Erlangen der Baugenehmigung diente die Statik des Klägers – so ergibt es sich aus den Bekundungen des Zeugen D. – zudem als Grundlage der Ausführungsplanung des Architekten.
b) Der Vergütungsanspruch besteht jedoch gem. §§ 7 Abs. 6 Satz 1, 50 Abs. 1, 2, 49 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 HOAI 2009 lediglich in Höhe von 8.417,42 €.
aa) Die Vorschriften der HOAI 2009, insbesondere § 7 Abs. 6 Satz 1 HOAI 2009 sind im hier vorliegenden Fall fehlender schriftlicher Honorarvereinbarung trotz der Entscheidung des EuGH vom 04.07.2019 – C-377/17, wonach die Bundesrepublik Deutschland gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. g und Abs. 3 der Richtlinie 2006/123 (im Folgenden: Dienstleistungsrichtlinie) verstoßen hat, indem sie verbindliche Honorare für Architekten und Ingenieure beibehalten hat, anwendbar (vgl. u.a. KG, Beschluss vom 19.08.2019 – 21 U 20/19, Rn. 18 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 23.07.2019 – 21 U 24/18, Rn. 46 ff.; Koeble, in: Kniffka u.a., Kompendium des Baurechts a.a.O., 11. Teil Rn. 250b sowie in: Koeble/Locher/Frik a.a.O., Einleitung Rn. 38; a.A. u.a. OLG Celle, Urteil vom 14.08.2019 – 14 U 198/18, Rn. 20 ff.; Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 25.10.2019 – 1 U 74/18, Rn. 27 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.01.2020 – 21 U 21/19, Rn. 75 ff.). An dieser im Beschluss vom 19.08.2019 – 21 U 20/19 – dargestellten Auffassung hält der Senat weiterhin fest. Folgendes wird ergänzend bemerkt:
(1) Dass die richtlinienkonforme Auslegung des nationalen Rechts ihre Grenze am Willen des nationalen Gesetzgebers findet, hat der BGH kürzlich erneut bestätigt (vgl. BGH, Beschluss vom 31.03.2020 – XI ZR 198/19). Wie bereits ausgeführt, ist im Fall eines Widerspruchs nicht der Wille des Verordnungsgebers, sondern der Wille des Gesetzgebers der Ermächtigungsgrundlage maßgeblich. Nimmt man an, der Verordnungsgeber der HOAI 2009 habe den Willen gehabt, eine Rechtsverordnung zu schaffen, die in Einklang mit dem Europarecht steht, läge just hier ein solcher Konfliktfall vor (vgl. KG, Beschluss vom 19.08.2019 – 21 U 20/19, Rn. 63 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 23.07.2019 – 21 U 24/18; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.01.2020 – 21 U 21/19, Rn. 64 ff.).
(2) Ein deutsches Gericht hat die Anwendung des Mindestpreisgebots der HOAI nicht deshalb mit Blick auf die Dienstleistungsrichtlinie zu unterlassen, weil es sich in jedem Fall der Anwendung dieser Richtlinie durch ein staatliches Gericht um „vertikale Direktwirkung“ handelt, auch wenn ein Rechtsstreit zwischen Privaten zu entscheiden ist (so offenbar OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.09.2019 – 23 U 155/18, Rn. 23). Der EuGH begründet das Institut der unmittelbaren Geltung von Richtlinien damit, dass die von der Nichtgeltung begünstigte Partei einer Streitigkeit nicht von ihrem eigenen Umsetzungsdefizit profitieren soll. Dies setzt aber voraus, dass die sich auf die Nichtgeltung berufende Partei der Sphäre des Verantwortlichen für das Umsetzungsdefizit, also dem Mitgliedsstaat und seinen Untergliederungen (hierzu vgl. Gundel, BauR 2020 23, 25 m.w.N.) zuzurechnen ist. Somit kommt es für die Frage, ob vertikale oder horizontale unmittelbare Geltung in Rede steht, auf die Qualifikation der Parteien des Streits an (privat oder staatlich) nicht hingegen auf die Qualifikation des Rechtsanwenders (staatliches Gericht oder Schiedsgericht). Sähe man dies anders, gäbe es die Frage der horizontalen Direktwirkung von EU-Richtlinien praktisch gar nicht. Denn solange keine Schiedsvereinbarung getroffen ist, sind es auch in einem „horizontalen“ Rechtsstreit zwischen Privaten am Ende immer die staatlichen Gerichte, die über die direkte Anwendung einer europäischen Richtlinie zu befinden haben. Dieser Umstand allein kann nicht dazu führen, dass die Richtlinie damit im Sinne der Rechtsprechung des EuGH „vertikal“ angewendet ist.
(3) Die Dienstleistungsrichtlinie steht der Anwendung des Mindestpreisgebots auf die Honorarklage eines privaten Architekten oder Ingenieurs gegen seinen privaten Auftraggeber nicht entgegen, weil sie zwischen diesen nicht unmittelbar „horizontal“ anzuwenden ist (vgl. KG, Beschluss vom 19.08.2019 – 21 U 20/19, Rn. 38 ff.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.012020 – 21 U 21/19, Rn. 70 f., Gundel, BauR 2020 23, 25). Die Dienstleistungsrichtlinie ist insoweit keine „Richtlinie besonderer Art“, wie Thode (jurisPR-PrivBauR 11/2019 Anm. 1) und das OLG Celle (Urteil vom 14.08.2019 – 14 U 198/18, Rn. 25) ohne nähere Begründung meinen. Auch den Schlussanträgen des Generalanwalt Szpunar, die insoweit als einziger Beleg angeführt werden (Schlussanträge des Generalanwalts im Verfahren vor dem EuGH – C-377/17, Rn. 21) kann insoweit keine nähere Aussage geschweige denn Begründung dazu entnommen werden, warum für die Dienstleistungsrichtlinie in puncto unmittelbarer Anwendung in den Mitgliedsstaaten nicht die allgemeinen Regeln gelten sollten.
(a) Der Senat kann nur vermuten, dass in diesem Zusammenhang möglicherweise die Mangold-Entscheidung des EuGH Verwirrung gestiftet hat, die auf den ersten Blick so verstanden werden kann, als sei hier eine EU-Richtlinie unmittelbar zwischen den privaten Parteien eines Arbeitsverhältnisses – also horizontal – anzuwenden (EuGH, Urteil vom 22.11.2005 – C-144/04). Auch in der Folgezeit hat sich der EuGH wiederholt für eine solche unmittelbare Anwendung von Richtlinien zwischen den privaten Parteien eines Arbeitsverhältnisses ausgesprochen (vgl. z.B. EuGH, Urteil vom 19.01.2020 – C-555/07, Kücükdeveci; Urteil vom 17.04.2018 – C-414/16, Egenberger; Urteil vom 06.11.2018 – C-569/16, Bauer). Der EuGH hat dabei aber zugleich klargestellt, dass der Anwendungsvorrang des Europarechts in all diesen Fällen nicht auf die nicht umgesetzte Richtlinie zurückgeht, sondern darauf, dass diese eine Rechtsnorm des EU-Primärrechts, nämlich ein Recht der Grundrechtecharta der Europäischen Union bzw. einen allgemeinen Rechtsgrundsatz des Primärrechts konkretisiert (vgl. EuGH, Urteil vom 19.01.2020 – C-555/07, Kücükdeveci, Rn. 20 f.; Urteil vom 17.04.2018 – C-414/16, Egenberger, Rn. 75 ff.; Urteil vom 06.11.2018 – C-569/16, Bauer, Rn. 92; vgl .Gundel BauR 2020, 23, 27 f.). Das europäische Primärrecht genießt – anders als eine Richtlinie – im Konfliktfall umfassenden Anwendungsvorrang gegenüber dem nationalen Recht, auch in „horizontalen Rechtsverhältnissen“, also zwischen Privatrechtssubjekten. Bei den Fällen vermeintlich unmittelbarer Anwendung von Richtlinien zwischen den privaten Parteien eines Arbeitsverhältnisses handelt es sich somit in der Sache um die unmittelbare Anwendung von europäischen Primärrecht, nämlich der Grundrechtecharta, das von den angeführten Richtlinien lediglich deklaratorisch umgesetzt wird (vgl. Gundel a.a.O. m.w.N.).
(b) Es mag durchaus sein, dass auch die Dienstleistungsrichtlinie europäisches Primärrecht umsetzt und aus diesem Grund am Anwendungsvorrang des Primärrechts gegenüber dem nationalen Recht teilhat. Dieser sich aus dem europäischen Primärrecht speisende Vorrang kann aber nur so weit reichen wie der Geltungsbereich der primärrechtlichen Normen. Die Dienstleistungsfreiheit und die Niederlassungsfreiheit des europäischen Primärrechts schützen nur grenzüberschreitende Fälle zwischen zwei Mitgliedsstaaten des europäischen Binnenmarkts, also die Freiheit, Dienstleistungen von einem Mitgliedsstaat in einen anderen Mitgliedstaat zu erbringen oder sich in einem anderen Mitgliedsstaat als Leistungserbringer niederzulassen, wie sich aus dem Wortlaut von Art. 56 bzw. 49 AEUV ergibt. Hingegen sind Einschränkungen der Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit, die ausschließlich das nationale Recht eines Mitgliedsstaates und die dort bereits niedergelassenen Rechtssubjekte erfassen, nicht vom Schutzbereich der Binnenmarktfreiheiten erfasst (zur Problematik des „grenzüberschreitenden Elements“ in innerstaatlichen Sachverhalten sogleich unter (4)).
Insoweit unterscheidet sich das hinter der Dienstleistungsrichtlinie stehende Primärrecht von der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, die ebenfalls dem europäischen Primärrecht zuzurechnen ist und aus der sich der Anwendungsvorrang mancher arbeitsrechtlicher Richtlinie speist. Die Grundrechte der Charta gelten auch für rein innerstaatliche Sachverhalte, die die Grenzen eines Mitgliedsstaats nicht überschreiten.
(c) Daraus folgt:
Setzt eine Richtlinie europäisches Primärrecht um, dessen Schutzbereich auch innerstaatliche Sachverhalte erfasst, hat die Richtlinie, auch soweit sie innerstaatliche Sachverhalte regelt, am Anwendungsvorrang des Primärrechts teil. So verhält es sich mit Richtlinien, die die Grundrechtecharta konkretisieren.
Setzt eine Richtlinie europäisches Primärrecht um, dessen Schutzbereich nur grenzüberschreitende Sachverhalte erfasst, hat die Richtlinie am Anwendungsvorrang des Primärrechts nur insoweit teil, wie sie solche grenzüberschreitenden Sachverhalte regelt. So verhält es sich mit Richtlinien, die lediglich die Binnenmarktfreiheiten konkretisieren.
(d) Zwar regelt die Dienstleistungsrichtlinie keineswegs nur grenzüberschreitende Fälle, sondern auch rein innerstaatliche, wie sich aus ihrem insoweit einschränkungslosen Wortlaut ergibt (vgl. EuGH, Urteil vom 30.01.2018 – C-360/15 und C-31/16, Visser, Rn. 110; Urteil vom 04.07.2019 – C-377/17, Rn. 58). Die Regelung von innerstaatlichen Sachverhalten durch die Dienstleistungsrichtlinie konkretisiert jedoch nicht europäisches Primärrecht, die Richtlinie ist insoweit „überschießend“. Deshalb kann die Dienstleistungsrichtlinie insoweit nicht am Anwendungsvorrang des Primärrechts teilhaben. Es mag durchaus sein, dass das in Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie geregelte Verbot von Mindest- und Höchstpreisen auch aus Art. 49 AEUV, also der Niederlassungsfreiheit folgt und diese also nur konkretisiert (OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.01.2020 – 21 U 21/19, Rn. 91). Aber dies gilt nur soweit, wie sich die Dienstleistungsrichtlinie auch im Schutzbereich der Marktfreiheit bewegt, also grenzüberschreitende Fälle erfasst. Soweit die Dienstleistungsrichtlinie darüber hinausgeht und auch rein innerstaatliche Sachverhalte regelt, mögen sich die sie erlassenden Organe der EU im Rahmen ihrer Kompetenzen bewegt haben, aber die Richtlinie ist insoweit „nur“ Richtlinie und nicht Umsetzung von Primärrecht mit dessen uneingeschränktem Anwendungsvorrang auch in horizontalen Rechtsverhältnissen.
(4) Damit scheidet die unmittelbare Anwendung der Dienstleistungsrichtlinie in einem Rechtsstreit zwischen zwei seit geraumer Zeit in Deutschland ansässigen Parteien eines Architekten- oder Ingenieurvertrags weiterhin aus. Denn ein solches Rechtsverhältnis ist ein rein innerstaatlicher Sachverhalt, der keine Relevanz für den grenzüberschreitenden Leistungsaustausch zwischen den Mitgliedsstaaten hat (vgl. z.B. EuGH Urteil vom 15.01.1986 – C-44/84, Hurd).
Zwar ist es durchaus möglich, dass auch die Regelung eines rein innerstaatlichen Sachverhalts gegen ein Freiheitsrecht des Binnenmarkts verstößt. Es kommt allein darauf an, dass sie geeignet ist, den freien Binnenmarkt jedenfalls mittelbar oder potentiell zu behindern (EuGH, Urteil vom 11.07.1974 – C-8/74, Dassonville; Urteil vom 07.05.1997 – C-321/94 ff, Pistre, Rn. 45; Urteil vom 01.06.2010 – C-570/07, Blanco Perez und Chao Gomez, Rn. 40; Urteil vom 05.12.2013 – C-159/12, Rn. 25 ff.). Entgegen dem OLG Düsseldorf (Urteil vom 28.01.2020 – 21 U 21/19, Rn. 79 ff.) fehlt eine solche zumindest potentiell grenzüberschreitende Relevanz für den Binnenmarkt aber bei der Mindesthonorarklage eines in Deutschland niedergelassenen Architekten oder Ingenieurs gegen seinen ebenfalls in Deutschland niedergelassenen Auftraggeber. Dies ergibt sich aus den vom OLG Düsseldorf angeführten Entscheidungen des EuGH:
(a) In der Entscheidung Pistre (EuGH, Urteil vom 07.05.1997 – C-321/94 ff) wandten sich französische Wurstfabrikanten gegen ihre Verurteilung durch den französischen Staat. In der Etikettierung ihrer Wurstwaren tauchte die Bezeichnung „Montagne“ auf, die seinerzeit in Frankreich bestimmten Produkten vorbehalten war, zu denen diese Waren nicht gehörten. Die unzulässige Verwendung der Bezeichnung „Montagne“ stellte nach dem französischen Recht eine Straftat dar, deretwegen die Angeklagten verurteilt waren.
Im Fall Blanco Pérez und Chao Gómez (EuGH, Urteil vom 01.06.2010 – C-570/07) klagten spanische Bürger gegen spanische Behörden, weil ihnen in der spanischen Region Asturien die Niederlassung als Apotheker nicht genehmigt worden war.
Und im letzten vom OLG Düsseldorf angeführten Urteil des EuGH (Urteil vom 05.12.2013 – C-159/12) richteten sich italienische Bürgerinnen gegen italienische Behörden, die ihnen den Verkauf von Arzneimitteln außerhalb von Apotheken untersagt hatten.
(b) In all diesen Fällen waren somit im Ausgangspunkt rein innerstaatliche Rechtsverhältnisse streitgegenständlich, die aber, wenn das jeweils angewendete nationale Recht gegen das Europarecht verstößt, durchaus grenzüberschreitende Relevanz hatten:
Verstößt der Vorbehalt der Bezeichnung „Montagne“ für bestimmte Produkte in Frankreich gegen die Warenverkehrsfreiheit, sofern Produkte aus einem anderen Mitgliedsstaat betroffen sind, dann ist dies von grenzüberschreitender Relevanz, auch wenn im konkreten Fall ein Franzose wegen eines Verstoßes dagegen verurteilt worden ist: Denn hat die Verurteilung Bestand, ist sie geeignet, beispielsweise einen belgischen Wurstfabrikanten davon abzuhalten, seine mit dem Zusatz „Montagne“ bezeichnete Wurst nach Frankreich zu liefern, weil er befürchten muss, wie der französische Fabrikant bestraft zu werden. Damit wäre der freie Warenverkehr beeinträchtigt.
Verstößt die Versagung der Niederlassung als Apotheker in Asturien gegen das Europarecht, dann hat sie grenzüberschreitende Relevanz, auch wenn sie im konkreten Fall einen Spanier trifft. Denn wenn derartige europarechtswidrige Versagungen in Spanien bestand haben, kann sie – beispielsweise – einen belgischen Apotheker davon abhalten, ähnlich dem spanischen Kollegen seine Niederlassung in Asturien zu beantragen. Damit wäre die Niederlassungsfreiheit im Binnenmarkt beeinträchtigt.
Ähnlich verhält es sich im dritten Fall des EuGH (Urteil vom 05.12.2013 – C-159/12), wo es nur um die Untersagung des Verkaufs bestimmter Medikamente außerhalb von Apotheken ging. Verstößt dieses Verbot gegen das Europarecht, dann kann es – beispielsweise – einen belgischen Gewerbetreibenden davon abhalten, sich in Italien niederzulassen.
(c) Klagt demgegenüber ein in Deutschland niedergelassener Architekt oder Ingenieur gegen seinen hier niedergelassenen Auftraggeber auf sein Mindesthonorar nach der HOAI und spricht ihm ein deutsches Gericht dieses Mindesthonorar zu, kann dies nicht zu einer grenzüberschreitenden Beeinträchtigung der Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit führen, auch wenn das zwingende Mindestpreisgebot als solches gegen die Niederlassungsfreiheit verstoßen sollte: Ein – beispielsweise – belgischer Architekt oder Ingenieur, der sich in Deutschland niederlassen möchte, würde durch die Entscheidung, dass ein vertraglich beauftragter Architekt oder Ingenieur in Deutschland einen zwingenden Anspruch auf ein Honorar in einer bestimmten Mindesthöhe hat, nicht von der Niederlassung in Deutschland abgehalten. Genau umgekehrt wird ihm die Niederlassung in Deutschland aus diesem Grund lukrativ und also interessant erscheinen. Dies folgt aus der Wirkung eines Mindestpreisgebots: Es belastet einen Leistungserbringer nur bis zum Abschluss eines Vertrages, weil es ihm die Möglichkeit nimmt, durch das Unterbieten des zwingenden Mindestpreises in Preiswettbewerb zu treten und so Aufträge zu akquirieren. Sobald der Leistungserbringer aber beauftragt ist, wird er durch ein Mindestpreisgebot begünstigt, weil es ihm eine Vergütung in einer bestimmten Höhe garantiert.
(d) Aus der erwähnten Rechtsprechung des EuGH kann somit lediglich gefolgert werden, dass das Mindestpreisgebots grenzüberschreitende Relevanz haben kann, wenn seine Anwendung auf einen rein deutschen Sachverhalt einen Architekten oder Ingenieur aus einem anderen Mitgliedsstaat potentiell beeinträchtigt. Ein solcher Fall mag gegeben sein, wenn eine Architekten- oder Ingenieurkammer einem Architekten oder Ingenieur gerichtlich untersagen lassen will, seine Tätigkeit für eine Vergütung unter dem Mindesthonorar anzubieten oder wenn ein Architekt oder Ingenieur mit einem solchen Angebot bei einer öffentlichen Ausschreibung ausgeschlossen wird.
In solchen Fällen folgt die Unanwendbarkeit des Mindestpreisgebots nicht allein aus der Anwendung des europäischen Primärrechts in Gestalt der Niederlassungsfreiheit, sondern auch aus der insoweit unmittelbar zur Anwendung kommenden Dienstleistungsrichtlinie. Es handelt sich insoweit um einen Fall der vertikalen Direktwirkung, weil der Architekt oder Ingenieur hier dem Staat und seinen Untergliederungen gegenübersteht, der für das Umsetzungsdefizit verantwortlich ist (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.1994 – C-91/92, Rn. 22-23; Gundel, BauR 2020 23, 25). Deshalb ist es auch zutreffend, wenn Angebote von Planungs- und Ingenieurleistungen im Anwendungsbereich der HOAI fortan nicht mehr aus dem Grund ausgeschlossen werden, dass sie Mindesthonorarsätze unterschreiten oder Höchstsätze überschreiten (vgl. Hinweise des Bundesministeriums des Innern, für Bau und Heimat vom 05.08.2019 zur Anwendung der HOAI nach dem Urteil des EuGH vom 04.07.2019 – C-377/17).
(5) Dieser Befund führt auch nicht zu unbilligen Ergebnissen oder Wertungswidersprüchen (entgegen dem OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.09.2019 – 23 U 155/18, Rn. 24):
(a) Ein Architekt oder Ingenieur kann nunmehr von einem öffentlichen Auftraggeber den Zuschlag deshalb erhalten, weil er das Mindesthonorar und damit seine Mitbewerber unterboten hat und er aus diesem Grund nicht von der Vergabe ausgeschlossen werden kann. Wenn der Architekt oder Ingenieur später aus einem solchen Vertrag gegen den öffentlichen Auftraggeber sein Mindesthonorar gemäß HOAI geltend macht, stünde das Europarecht dieser Mindestsatzklage nicht entgegen. Insbesondere folgt dies nicht aus der vertikalen unmittelbaren Anwendbarkeit der Dienstleistungsrichtlinie. Das Rechtsverhältnis zwischen einem Architekten oder Ingenieur und seinem öffentlichen Auftraggeber mag zwar vertikaler Natur sein, die vertikale Direktwirkung einer Richtlinie findet aber nur zugunsten des Bürgers statt, nicht zugunsten des Staats. Nur dem Staat soll es abweichend von Art. 288 Abs. 3 AEUV verwehrt sein, sich auf sein eigenes Versäumnis zu berufen, wenn ein Bürger ihm gegenüber eine nicht umgesetzte Richtlinie geltend macht. Beruft sich ein Bürger im Fall eines Umsetzungsdefizits aber nicht auf die Richtlinie, sondern auf das nicht angeglichene nationale Recht – genau so verhält es sich im Fall der Mindesthonorarklage eines Architekten oder Ingenieurs – kann es bei den allgemeinen Grundsätzen des Europarechts – keine unmittelbare Geltung von Richtlinien (Art. 288 Abs. 3 AEUV) – sein Bewenden haben. Es gibt keinen Anlass, den Bürger durch die unmittelbare Anwendung der nicht umgesetzten Richtlinie zu schützen (keine „umgekehrte vertikale Direktwirkung“, vgl. Gundel BauR 2020 23, 26).
(b) Ein Architekt oder Ingenieur, der den HOAI-Mindestsatz unterboten hat und deshalb von einem öffentlichen Auftraggeber den Zuschlag erhalten hat, ist aber in aller Regel nach dem nationalen Recht, nämlich durch § 242 BGB, daran gehindert, den Auftraggeber später auf Zahlung des HOAI-Mindestsatzes in Anspruch zu nehmen. Denn der Architekt oder Ingenieur verhält sich dann widersprüchlich und somit treuwidrig. Dies gilt keineswegs für jede Aufstockungsklage. Eine solche ist dann nicht treuwidrig, wenn sich der Architekt oder Ingenieur beispielsweise nur aufgrund der stärkeren Verhandlungsposition des Auftraggebers bereit gefunden hat, das Mindesthonorar zu unterbieten. Beim öffentlichen Auftraggeber verhält es sich aber genau umgekehrt: Solange er bei der Auftragsvergabe die HOAI zu beachten hatte, war er daran gehindert, eine solche Verhandlungsposition auszuspielen. Er war gezwungen, zum Mindesthonorar zu beauftragen. Erst die Dienstleistungsrichtlinie hindert ihn daran. Wenn ein Architekt oder Ingenieur nun durch Unterbietung der Mindestsätze einen Zuschlag erwirken kann, dann kommt es somit nicht aufgrund der Verhandlungsmacht des Auftraggebers zur Mindestsatzunterschreitung, sondern weil der Architekt oder Ingenieur sich die europarechtlich überformte Rechtslage gezielt zur Auftragsakquise zunutze macht und den öffentlichen Auftraggeber, der an das Gebot der Wirtschaftlichkeit gebunden ist, somit zur Auftragserteilung zwingt. In einer solchen Situation muss der Architekt oder Ingenieur – bildlich gesprochen – zu dem von ihm ausgelegten Köder stehen und darf sich davon nicht nachträglich wieder lossagen. Darauf gründet sich die Treuwidrigkeit einer späteren Mindesthonorarklage, wie sie in ähnlichen Situationen bereits jetzt in der Rechtsprechung anerkannt ist (vgl. BGH, Urteil vom 27.10.2011 – VII ZR 163/10 Rn. 24, m.w.N.).
bb) Der Berechnung des gem. § 7 Abs. 6 Satz 1 HOAI 2009 geschuldeten Mindesthonorars ist die vom Kläger erstellte Kostenberechnung zu Grunde zu legen (§§ 48 Abs. 1, 6 Abs. 1 Nr. 1 HOAI 2009).
(1) Gem. § 48 Abs. 1 HOAI 2009 sind anrechenbare Kosten bei Gebäuden und zugehörigen baulichen Anlagen 55 Prozent der Bauwerk-Baukonstruktionskosten und 10 Prozent der Kosten der Technischen Anlagen. Zu deren Bestimmung sind die grundsätzlichen Regelungen des § 6 HOAI über die Art und Weise der Honorarberechnung und die maßgebende Kostenermittlung sowie des § 4 HOAI über die Form der Kostenermittlung zu berücksichtigen (vgl. Zahn, in: Koeble/Locher/Frik a.a.O., § 50 HOAI Rn. 10).
Gem. § 6 Abs. 1 Nr. 1 HOAI 2009 richtet sich das Honorar für das Leistungsbild der Tragwerksplanung (Leistungsbild 4) nach den anrechenbaren Kosten des Objekts auf der Grundlage der Kostenberechnung. Die Kostenberechnung ist in § 2 Ziffer 14 HOAI 2009 definiert als Ermittlung der Kosten auf der Grundlage der Entwurfsplanung. Maßgeblich ist die Kostenberechnung, die vom Objektplaner Gebäude zu erstellen ist (Zahn a.a.O.). Denn sämtliche Kostenermittlungen sind Leistungen des Objekt-, nicht des Tragwerkplaners (Zahn a.a.O. Rn. 21; vgl. OLG Hamm, Urteil vom 11.03.1994 – 12 U 9/93, Rn. 2 sowie Korbion, in: Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 9. Auflage 2016, § 50 Rn. 30). Letzterer hat keine eigenen Kostenermittlungen zu erstellen, sondern lediglich bei der Kostenberechnung des Architekten mitzuwirken (vgl. Zahn a.a.O.). Die Kostenermittlung ist also Bauherrenleistung, so dass der Auftraggeber gegenüber dem Tragwerkplaner vorlagepflichtig ist und diesem einen Anspruch auf Auskunft, Einsichtnahme und Herausgabe zusteht (vgl. BGH, Urteil vom 27.10.1994 – VII ZR 217/93, Rn. 31; OLG Hamm a.a.O.; Zahn a.a.O.). Der Tragwerkplaner muss den Anspruch jedoch nicht im Wege der Klage durchsetzen, sondern kann auch eine eigene Kostenberechnung aufstellen (Koeble, in: Koeble/Locher/Frik a.a.O., § 6 Rn. 30; vgl. BGH a.a.O. Rn. 32). Erst wenn der Auftraggeber die Richtigkeit dieser Berechnung substantiiert bestritten, also unter Vorlage der vorenthaltenen Unterlagen wie etwa der Kostenberechnung eines anderen Auftragnehmers konkret Stellung genommen hat, obliegt es dem Auftragnehmer seinen Sachvortrag zu den Berechnungsgrundlagen ggf. zu ergänzen (vgl. BGH a.a.O.; KG, Urteil vom 19.09.2005 – 10 U 24/01, Rn. 46; OLG Hamm, Urteil vom 11.03.1994 – 12 U 9/93, Rn. 2; Koeble a.a.O.; Werner, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Auflage 2018, Rn. 1911). Auch eine Kostenschätzung kann der Honorarberechnung zugrunde gelegt werden (vgl. BGH a.a.O.; Zahn a.a.O.; Werner a.a.O.; Korbion a.a.O.).
(2) Nach diesen Maßgaben können entsprechend der vom Kläger durchgeführten und als Anlage K 10 eingereichten Kostenberechnung 229.233,78 € als anrechenbare Kosten berücksichtigt werden (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 HOAI 2009).
Da der Beklagte dem Kläger eine vom Architekten erstellte Kostenberechnung nicht vorgelegt hat, konnte dieser sie selbst vornehmen. Sie ist gem. § 4 Abs. 1 HOAI 2009 nach der DIN 276-1 :2008-12 gefertigt, die anderslautende Überschrift „Kostenschätzung” unschädlich.
Der Beklagte ist dieser Kostenberechnung nicht in ausreichender Weise entgegengetreten. Der Kläger hat die Kosten des Bauvorhabens gemäß den Vorgaben der DIN 276 weiter aufgeschlüsselt, sodass die Kostenermittlung gegenüber dem Ansatz von 500 €/m3 in der Kostenschätzung den von § 6 Abs. 1 Nr. 1 HOAI 2009 für den Regelfall geforderten höheren Detaillierungsgrad erreicht. Auch wenn das Gesamtergebnis beider Kostenermittlungen ähnlich ist und die Kostenberechnung des Klägers damit auf der Kostenschätzung „beruhen“ mag wie der Beklagte meint, kann er sich deshalb nicht auf ein pauschales Bestreiten der Kostenberechnung beschränken. Vielmehr kann er dieses Zahlenwerk nur streitig stellen, wenn er konkret vorträgt, welche Ansätze aus seiner Sicht nicht zutreffen. Dazu ist ein Auftragnehmer auch in der Lage: Vor der Durchführung des Bauvorhabens kann er seinen Objektplaner zur Plausibilität einer solchen Kostenberechnung befragen, sofern ihm die von diesem geschuldete Berechnung nicht ohnehin vorliegt. Ist das Bauvorhaben wie im vorliegenden Fall mittlerweile durchgeführt, sind dem Beklagten zudem die tatsächlich angefallenen Kosten bekannt, anhand derer sich unschwer die Plausibilität der prognostischen Kostenberechnung des Klägers überprüfen lässt. Auf das Erfordernis einer näheren Auseinandersetzung mit der Kostenberechnung ist der Beklagte spätestens seit dem Urteil des Landgerichts hingewiesen, ohne dass er dem nachgekommen wäre.
cc) Das Mindesthonorar beträgt gem. §§ 50 Abs. 1, 2, 49 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 HOAI 2009 8.417,42 € brutto.
Nach § 48 Abs. 1 HOAI 2009 sind lediglich 55 % der Bauwerk-Baukonstruktionskosten und 10 % der Kosten der Technischen Anlagen bei der Honorarberechnung für den Tragwerkplaner als anrechenbare Kosten zu berücksichtigen. Kosten Technischer Anlagen hat der Kläger in seiner Kostenberechnung nicht beziffert. Die Kosten der Bauwerk-Baukonstruktion (Kostengruppe 300) betragen 229.233,78 €, die anrechenbare Kosten gem. § 48 Abs. 1 HOAI 2009 folglich 126.078,58 € (55%*229.233,78 €). Bei anrechenbaren Kosten von 126.078,58 € beträgt der Mindestsatz für Honorarzone III gem. §§ 50 Abs. 1, 13 HOAI 2009 12.860,84 € (10.737+[(126.078,58-100.000)*(14.809-10.737)]/(150.000-100.000)). Auf die Leistungen der Leistungsphasen 1 bis 4 entfallen gem. § 49 Abs. 1 Satz 1 HOAI 2009 55%, so dass das Honorar netto 7.073,46 € (55%*12.860,84 €), zuzüglich Umsatzsteuer 8.417,42 € (7.073,46 €*19%) beträgt.
c) Soweit der Beklagte erster Instanz behauptet hat, er habe den Kläger für die erbrachten Leistungen in bar ausgezahlt, wird der Einwand nicht als erheblich angesehen. Es fehlen Angaben zur Höhe der Zahlung, worauf der Kläger bereits im erstinstanzlichen Verfahren hingewiesen hat. Der Beklagte hat seinen Vortrag daraufhin nicht präzisiert und in der Berufung nicht wiederholt. Ferner hat der Beklagte sich mit dem Vorbringen, er habe mangels Beauftragung auf die Rechnung des Klägers keine Zahlungen geleistet, selbst in Widerspruch zu der behaupteten Einwendung gesetzt.
d) Der Zinsanspruch folgt aus gem. §§ 291, 288 Abs. 1, 2 BGB in der bis zum 28.07.2014 geltenden Fassung (Art. 229 § 34 Satz 1 EGBGB). Er besteht allerdings erst seit dem 21.07.2017, so dass die auf weitergehende Zinszahlungen gerichtete Klage abzuweisen war.
aa) Mangels alsbaldiger Abgabe der Sache an das Empfangsgericht gem. § 696 Abs. 3 ZPO ist die Rechtshängigkeit erst mit ihrem Eingang beim Landgericht am 20.07.2017 eingetreten und nicht auf den Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids zurückzubeziehen (vgl. BGH, Urteil vom 05.02.2009 – III ZR 164/05, Rn. 12 ff.). Die Sache gilt als „alsbald“ abgegeben, wenn dem Antragsteller lediglich eine geringfügige Verzögerung anzulasten ist (BGH a.a.O.; Greger, in: Zöller, ZPO, 33. Auflage 2020, § 167 Rn. 11 und Seibel a.a.O., § 696 Rn. 8). Vom Antragsteller ist insoweit in der Regel zu erwarten, dass er binnen eines Zeitraums von zwei Wochen nach Zugang der Mitteilung des Widerspruchs die restlichen Gerichtsgebühren einzahlt und den Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens stellt (BGH a.a.O.). Der Kläger verzögerte die Abgabe der Sache an das Prozessgericht nach diesen Maßstäben erheblich. Erst mehr als vier Monate nach der Benachrichtigung über den Widerspruch stellte er den Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens und zahlte die weiteren Gerichtskosten ein. Entsprechend § 187 BGB besteht der Zinsanspruch mithin erst seit dem 21.07.2017.
bb) Ein früherer Zinsbeginn ergibt sich weiter nicht aus § 286 Abs. 1, 3 BGB. Zwar machte der Kläger seine Honoraransprüche mit Rechnung vom 01.07.2013 geltend. Der Beklagte hat nach anfänglichem Bestreiten auch den Erhalt dieser Rechnung zugestanden. Allerdings fehlt es zum einen – seitens des insoweit darlegungsbelasteten Klägers (vgl. Grüneberg, in: Palandt a.a.O., § 286 Rn. 49) – an der Darlegung eines Zeitpunktes, ab dem die Frist des § 286 Abs. 3 BGB berechnet werden könnte. Zum anderen hat der Kläger mit der Rechnung vom 01.07.2013 die Zahlung eines Honorar von 29.713,50 € verlangt, eine Zuvielforderung von über 20.000,00 €. Eine solch unverhältnismäßig hohe, weit übersetzte Zuvielforderung lässt den zu Recht angemahnten Teil so in den Hintergrund treten, dass dem Schuldner kein Schuldvorwurf zu machen ist, wenn er sich nicht als wirksam gemahnt ansieht (vgl. BGH, Urteil vom Rn. 12.07.2006 – X ZR 157/05, Rn. 16). Diese Grundsätze gelten im Rahmen von § 286 Abs. 3 BGB entsprechend (Dornis, in: Gsell, beck-online.Großkommentar, Stand: 01.03.2020, § 286 BGB Rn. 208).
4. Die Entscheidung über die Kosten ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 2, 709 Satz 2, 713 ZPO.
5. Angesichts der divergierenden Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zur Anwendbarkeit der in der HOAI bestimmten Mindestsätze nach der diesbezüglichen Entscheidung des EuGH vom 04.07.2019 – C-377/17 – (vgl. OLG Celle, Urteil vom 01.04.2020 – 14 U 185/19, Rn. 49) und der grundsätzlichen Bedeutung dieser Frage war die Revision bezüglich der Entscheidung gegenüber dem Beklagten gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 517, 519, 520 ZPO
§§ 631, 632 BGB sowie die Vorschriften der HOAI
§§ 677, 683, 670 BGB
§ 50 HOAI
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 133 BGB
§ 13 BauVerfVO
§ 67 BauO
§ 242 BGB
§ 6 HOAI
§ 4 HOAI
§ 187 BGB
§ 286 BGB
§ 128a Abs. 1 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 49 Abs. 1 Nr. 5 HOAI
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 7 Abs. 6 Satz 1, 50, 49 HOAI
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 9 Abs. 1, 10, 13 BauVerfVO
§ 7 Abs. 6 Satz 1, 50 Abs. 1, 2, 49 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 HOAI
§ 7 Abs. 6 Satz 1 HOAI
§ 48 Abs. 1, 6 Abs. 1 Nr. 1 HOAI
§ 48 Abs. 1 HOAI
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 HOAI
§ 4 Abs. 1 HOAI
§ 50 Abs. 1, 2, 49 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 HOAI
§ 50 Abs. 1, 13 HOAI
§ 49 Abs. 1 Satz 1 HOAI
§ 34 Satz 1 EGBGB
§ 696 Abs. 3 ZPO
§ 286 Abs. 1, 3 BGB
§ 286 Abs. 3 BGB
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 2, 709 Satz 2, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
Art. 56 bzw. 49 AEUV
Art. 49 AEUV
Art. 288 Abs. 3 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 14 U 198/18
1 U 74/18
21 U 21/19
54 O 46/18
IV ZR 238/06
21 U 97/09
VII ZR 31/11
VII ZR 124/96
21 U 20/19
21 U 24/18
XI ZR 198/19
23 U 155/18
VII ZR 163/10 R
12 U 9/93
VII ZR 217/93
10 U 24/01
III ZR 164/05
X ZR 157/05
14 U 185/19