Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-12-13, Aktenzeichen 10 Sa 1001/18 SK
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2019:1213.10SA1001.18SK.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 28. Juni 2018 – 4 Ca 131/18 SK – abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zu dem Sozialkassenverfahren im Baugewerbe.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Auf der Grundlage des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV), der in der Vergangenheit regelmäßig für allgemeinverbindlich erklärt worden ist, i.V.m. dem Sozialkassenverfahrenssicherungsgesetz (SokaSiG) nimmt er die Beklagte nach Verbindung von vier Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung auf Zahlung von Beiträgen in Höhe von 199.109,50 Euro in Anspruch. Dabei handelt es sich um Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer in dem Zeitraum Dezember 2012 bis September 2017 sowie für Angestellte in dem Zeitraum Februar 2013 bis September 2017. Der Kläger berechnete seine Beitragsforderung für die gewerblichen Arbeitnehmer auf der Grundlage statistischer Durchschnittslöhne und legte dabei zu Grunde, dass pro Monat mindestens fünf gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigt waren, bei den Angestellten ging er von einem Angestellten pro Monat aus.
Die Beklagte montierte in den streitgegenständlichen Kalenderjahren Kühlzellen - vorwiegend der Fa. A - bei ihren Kunden. Diese waren insbesondere Restaurants der Systemgastronomie, Lebensmittelgeschäfte, wie z.B. B oder C, Tankstellen, Getränkehersteller oder Kitas. Dabei wurden aus vorgefertigten Teilen begehbare Zellen errichtet, die der Kühlung von Getränken und Nahrungsmitteln dienten. Die Paneelen wurden mit einem Nutfederschlosssystem verbunden und die Zwischenräume mit Silikon abgedichtet. Das Kühlaggregat wurde teilweise mitgeliefert und von eigenen Arbeitnehmern dann eingehängt, teilweise wurde es erst später montiert. Jedenfalls in einem geringen Umfang sind die Arbeitnehmer auch bei der Fa. D (HRB xxxx Amtsgericht Osnabrück) (kurz: D) eingesetzt worden. Dort wurden große Kühlhallen zur Aufbewahrung von landwirtschaftlichen Produkten montiert. Über die genauen Einzelheiten der betrieblichen Tätigkeit, insbesondere über die Frage, ob die Arbeitnehmer große Kühlhallen zur Kühlung landwirtschaftlicher Produkte montiert haben, herrscht zwischen den Parteien Streit.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass der Betrieb verpflichtet sei, am Sozialkassenverfahren teilzunehmen. Er hat behauptet, die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer hätten in den jeweiligen Kalenderjahren 2012 bis 2017 arbeitszeitlich überwiegend die folgenden Tätigkeiten erbracht:
Trocken- und Montagebauarbeiten, z.B. die Montage vorgefertigter und von Dritten bezogener Baufertigteile bzw. Bauelemente zu Kühlräumen bzw. Kühlhallen sowie Reparaturarbeiten an diesen Komponenten, Boden-/Decken-Konstruktionen bzw. Deckendurchbrüche, Decken abhängen und Bodenbegradigung sowie damit im Zusammenhang stehende Vor-, Neben- und Hilfstätigkeiten wie z.B. Auftrags-, Materialbeschaffung-, Lager- und Aufräumarbeiten.
Zur Stützung seines Vortrags hat er sich auf Aussagen von Arbeitern im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens des Hauptzollamts (HZA) Osnabrück berufen. Danach haben Zeugen ausgesagt, große Kühlhäuser und Kühlhallen zu bauen. Die Zeugen hätten teilweise ausgesagt, je nach Auftragslage auch für die Fa. D tätig geworden zu sein.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 199.109,50 Euro zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, sie sei nicht verpflichtet, Beiträge zum Sozialkassenverfahren zu zahlen. Der betriebliche Geltungsbereich sei nicht eröffnet. Gegenstand der Tätigkeit der Beklagten sei das Liefern von Kühlzellen. Dies sei der Lieferung eines Möbels bzw. einer Maschine gleichzusetzen. Es handele sich im Prinzip um einen größeren Kühlschrank, der Verwendung in Gastronomiebetrieben wie E, B oder C finde. Die in die Verbrauchermärkte gelieferten Kühlschränke hätte nach vorne raus jeweils eine Glastür. Die Gebilde dienten dazu, Lebensmittel, Getränke, gegebenenfalls auch entsorgungspflichtigen Müll aufzubewahren. Hinsichtlich der zur Akte gereichten Fotos wird verwiesen auf Bl. 25 bis 28 der Akte. Die Geräte seien nach Auffassung der Beklagten auch keine wesentlichen Bestandteile und seien als “Kühlmöbel“ zu betrachten. Sie sei zu3mindest als Betrieb des Klimaanlagenbaues aus dem Anwendungsbereich des VTV herauszunehmen. Den Anschluss von Ver- und Entsorgungsleitungen nehme sie nicht vor. Auch schließe sie nicht die Versorgungseinrichtungen an den Strom an. Die Kühlzelle werde aus Sandwichelementen, die sie von Dritten beziehe, individuell gefertigt. Die sog. Paneelle hätten unterschiedliche Größen, zwischen 35 cm bis 2,4 m breit. Nach Montage würden die Kühlzellen von innen silikonisiert. Im Übrigen würden sie mit einem Klicksystem verschlossen und aneinandergeheftet. Sie könnten jederzeit ohne Substanzbeschädigung des Gebäudes auch wieder demontiert werden. Die Kühlzelle sei integraler Bestandteil der Kältemaschine, so dass der Fall der Entscheidung zum Kernspintomographie des BAG (10 AZR 720/10) vergleichbar sei. Die Aussage des Zeugen in dem HZA-Ermittlungsverfahrens sei offenbar einem anderen Arbeitgeber, nämlich der Firma D zuzuordnen. Im Jahr 2017 habe sie durchschnittlich Kühlzellen im folgenden Format aufgebaut: 2.785 mm Breite, 2.507 mm Höhe und 2.279 mm Tiefe. Schon daraus sei erkennbar, dass die Behauptungen des Klägers, es seien Kühlhäuser errichtet worden, falsch seien. Die Beklagte hat ferner ein Konvolut der Montageberichte über die Montage der Produkte der Fa. A vorgelegt. Diesbezüglich wird verwiesen auf Bl. 69 bis 600 der Akte.
Sie hat sich ferner auf die Einrede der Verjährung berufen. Die AVE sei unwirksam. Auch das SokaSiG helfe nicht weiter, da dieses eine unzulässige Rückwirkung entfalte und gegen Art. 9 Abs. 3 GG verstoße.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 28. Juni 2018 der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der betriebliche Geltungsbereich des VTV sei eröffnet. Dies ergebe sich auch aus den Darlegungen der Beklagten selbst. Nach ihrem eigenen Vortrag habe sie aus Ausbaufertigteilen in Form von Sandwichelementen sog. Kühlzellen erstellt. Diese hätten eine durchschnittliche Größe aufgewiesen, die eine Begehbarkeit durch Menschen nach ihrem Zweck voraussetzte. Es handele sich um Trocken- und Montagebau. Zwar sei das Liefern von Kühlschränken und Kühlschrankkombinationen keine baugewerbliche Tätigkeit. Die Beklagte habe zuletzt aber nur noch behauptet, Kühlzellen/Kühlräume zu liefern und zu montieren. Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils des Arbeitsgerichts wird verwiesen auf Bl. 611 bis 618 der Akte.
Dieses Urteil ist der Beklagten am 10. Juli 2018 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 27. Juli 2018 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25. September 2018 ist die Berufungsbegründung am 25. September 2018 bei Gericht eingegangen.
In der Berufungsbegründung vertritt die Beklagte die Ansicht, dass das Arbeitsgericht der Klage zu Unrecht stattgegeben habe. Sie wiederholt und vertieft ihren Vortrag der ersten Instanz und meint, das SokaSiG halte einer verfassungsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Sie behauptet, ca. 20 % der von ihr aufgebauten Kühlschränke verfügten über eine Glasfassade und seien von außen mit einer Tür zu öffnen. Solche Kühlschränke enthielten in der Regel Joghurtwaren, Milchprodukte etc. Die Kühlzelle sei eben keine Kühlhalle. Die Aussagen der Zeugen vor dem HZA hätten eine andere Firma, nämlich die Firma D betroffen. Letztere Fa. erstelle Kühlhallen, diese Firma werde tätig im landwirtschaftlichen Bereich zur Kühlung von Gemüse, Kartoffeln etc. Sofern Industrieanlagen, Maschinen und Geräte aufgestellt werden, sei der Bereich des Sozialkassenverfahrens verlassen. Das Aufstellen der Boxen dauere nur zwei bis drei Stunden. Teilweise, in ca. 2/3 der Fälle, sei auch das Kühlaggregat selbst mit installiert worden. Wegen weiterer Fotos, die in der Rechtsmittelinstanz zur Akte gereicht wurden und die den Innenraum der Kühlzellen darstellen, wird verwiesen auf Bl. 703 bis 706 der Akte.
Die Beklagte stellt den Antrag,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 28. Juni 2018 - 4 Ca 131/18 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und meint, aus der Aussage der Zeugen im Ermittlungsverfahren ergebe sich, dass die Arbeitnehmer der Beklagten nicht nur in dem von dieser zugestandenen Bereich eingesetzt waren, sondern auch im Bereich des Baus von Kühlhallen. Seine Behauptungen habe er daher nicht ins Blaue hinein aufgestellt, so dass jedenfalls Beweis zu erheben wäre. Hilfsweise mache er sich das Vorbringen der Beklagten zu Eigen. Auch nach deren Vorbringen würden Bauwerke erstellt. Dass die Räume gekühlt werden, ändere nichts an der Qualität als Bauwerk.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.
Die Kammer hat Beweis erhoben über die von den gewerblichen Arbeitnehmern erbrachten Arbeiten durch Vernehmung der Arbeitnehmer als Zeugen im Wege der Rechtshilfe. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird verwiesen auf Bl. 777 ff. der Akte.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und auch begründet. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist nicht eröffnet. Die von der Beklagten errichteten Kühlzellen sind keine Bauwerke, sondern Teil eines technischen Apparats, der - einem großen Kühlschrank vergleichbar - zwar zum Betreten durch Menschen geeignet ist, aber dem Zweck der Kühlung von Lebensmitteln oder pharmazeutischen Produkten dient. Nach Beweisaufnahme steht fest, dass die Arbeitnehmer der Beklagten überwiegend kleinere Einheiten - wie von der Beklagten behauptet - montiert haben und nicht große Kühlhallen zur Lagerung landwirtschaftlicher Produkte - diese wären als Bauwerke anzusehen.
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis 25. September 2018 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG).
II. Die Berufung ist begründet.
Der Kläger kann nicht Zahlung von 199.109,50 Euro gemäß § 7 SokaSiG i.V.m. §§ 18, 21 VTV vom 18. Dezember 2009 bzw. ab 1. Juli 2013 i.V.m. § 15 Abs. 2, 18 VTV vom 3. Mai 2013 verlangen. Denn der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist nicht eröffnet.
1. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (vgl. BAG 27. März 2019 - 10 AZR 512/17 - Rn. 17, Juris). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (st. Rspr., vgl. BAG 27. März 2019 - 10 AZR 318/17 - Rn. 18, Juris).
2. Danach ist der betriebliche Geltungsbereich des VTV nicht eröffnet.
a) Dies hat der Kläger zunächst ausreichend behauptet.
Er hat nämlich die Behauptung aufgestellt, dass die bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer arbeitszeitlich betrachtet überwiegend Trocken- und Montagebauarbeiten gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV erbracht hätten. Nach seinem Sachvortrag hätten sie vorgefertigte und von Dritten bezogene Baufertigteile bzw. Bauelemente zu Kühlräumen bzw. Kühlhallen montiert. Das Tätigkeitsbeispiel „Trocken- und Montagebauarbeiten” in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV ist erfüllt, wenn die vorgefertigten, industriell hergestellten Fertigteile vor ihrer Montage nicht oder nicht wesentlich verändert werden, wie beim Einbau vorgefertigter Türen, Tore und Fenster (BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 190/10 - Rn. 20, AP Nr. 332 zu § 1 Tarifverträge: Bau). Bei sachgerechter Auslegung des Vorbringens des Klägers ist davon auszugehen, dass dieser in erster Linie die Behauptung aufstellen möchte, dass die bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer große Kühlhäuser und Kühlhallen - in denen nach der Darstellung der Gegenseite insbesondere landwirtschaftliche Produkte aufbewahrt wurden - errichtet hätten. Dies wird auf Seite zwei der Berufungsbeantwortung vom 17. Dezember 2018 deutlich. An dieser Stelle wird insbesondere darauf Bezug genommen, dass die Zeugen gegenüber dem HZA angegeben haben, für die Fa. D große Kühlhallen und Kühlhäuser gebaut zu haben. Der Kläger spricht insoweit nicht von Kühlräumen, sondern von Kühlhäusern und Kühlhallen. Die Montage von großen Kühlhallen und Kühlhäuser, die als eigene Bauwerke errichtet werden und nicht bloß in ein bestehendes Bauwerk integriert werden, stellt unproblematisch eine bauliche Tätigkeit dar.
Nur hilfsweise macht der Kläger geltend, dass er die rechtliche Auffassung vertritt, dass auch die Montage der (kleineren) Kühlzellen, die in einen bestehenden Raum eingebaut werden, mit einem Umfang, wie er sich aus den vorgelegten Montageberichten ergibt, nicht auf die Errichtung einer technischen Anlage gerichtet ist, sondern noch auf die Errichtung eines Bauwerks im tariflichen Sinne.
b) Auch das Bestreiten der Beklagten ist als erheblich anzusehen.
aa) Nach ihren Behauptungen sei die überwiegende betriebliche Tätigkeit auf die Montage von Kühlzellen in Supermärkten, Tankstellen etc. entfallen. Sie hat beispielhaft für das Jahr 2017 angegeben, dass sie durchschnittlich Kühlzellen im folgenden Format aufgebaut habe: 2.785 mm Breite, 2.507 mm Höhe und 2.279 mm Tiefe. Zutreffend sei zwar, dass einige Arbeitnehmer auch große Kühlhallen für die Fa. D montiert haben. Dabei handele es sich aber um einen nur geringen arbeitszeitlichen Anteil.
bb) Wären die tatsächlichen Behauptungen der Beklagten zutreffend, so wäre der betriebliche Geltungsbereich des VTV nicht eröffnet. Die Errichtung von sog. Kühlzellen stellt keine bauliche Tätigkeit dar.Bauliche Leistungen umfassen alle Arbeiten, die irgendwie - wenn auch nur auf einem kleinen und speziellen Gebiet - der Errichtung und Vollendung von Bauwerken oder auch der Instandsetzung, Instandhaltung oder Änderung von Bauwerken zu dienen bestimmt sind, so dass diese in vollem Umfang ihre bestimmungsgemäßen Zwecke erfüllen können (vgl. BAG 15. Februar 2006 - 10 AZR 270/05 - zu II 2 c aa der Gründe, Juris). Keine baulichen Leistungen liegen hingegen vor, wenn die Arbeiten an anderen, nicht zum Bauwerk gehörenden Teilen ausgeführt werden und nicht für ein Bauwerk prägend sind. Von Bauwerken sind technische Geräte und Anlagen zu unterscheiden. Beim Aufbau und der Montage etwa einer Hochfrequenzkabine wird kein Bauwerk erstellt oder instandgesetzt (vgl. BAG 14. Dezember 2011 - 10 AZR 720/10 - Rn. 21, AP Nr. 336 zu § 1 Tarifverträge: Bau). Die Abschirmgehäuse sind nach dieser Rspr. nicht Teil eines Bauwerks, wie beispielsweise bei einem Reinraum, sondern notwendiger und integraler Bestandteil des medizinischen Geräts „Kernspintomograph“. Tomograph und Hochfrequenzkabine bildeten eine notwendige technische Einheit (vgl. BAG 14. Dezember 2011 - 10 AZR 720/10 - Rn. 21, AP Nr. 336 zu § 1 Tarifverträge: Bau). Dem entspricht auch die in der Rspr. des BAG vorgenommene Unterscheidung zwischen baulichen Leistungen und Arbeiten im Anlagenbau. Arbeiten an anderen Teilen industrieller Anlagen außerhalb des Rohrleitungsbaus - z.B. wenn Gegenstand des Auftrags die Montage eines Kraftwerkkessels ist - erfüllen die tariflichen Tatbestandsvoraussetzungen nicht (vgl. BAG 14. Dezember 2015 - 10 AZR 55/14 - Rn. 24, NZA-RR 2015, 307).
Vergleichbar ist die Sachlage im vorliegenden Fall. Die Beklagte erstellt zwar aus vorgefertigten Bauteilen ein raumähnliches Gebilde; dieses ist aber - nach der Verkehrsanschauung - nicht ein „Gebäude“ im bereits vorhandenen Bauwerk, sondern eine „Kühlzelle“ und damit funktional ein technisches Gerät. Die Wände und Decken dienen der Abschirmung und Schaffung eines Kühlvolumens. Kühlaggregat und „Kühlbox“ bilden eine notwendige Einheit. Kein wesentliches Kriterium ist es, dass die Kühlzellen zum Betreten von Menschen geeignet sind; dies war auch im Fall des Kernspintomographen nicht anders (vgl. BAG 14. Dezember 2011 - 10 AZR 720/10 - Rn. 21, AP Nr. 336 zu § 1 Tarifverträge: Bau). Zumindest im Jahr 2017 sind die Kühlzellen nach dem nicht substantiert bestrittenen Vortrag der Beklagten durchschnittlich im Format wie folgt aufgebaut worden: 2.785 mm Breite, 2.507 mm Höhe und 2.279 mm Tiefe. Schon diese Größenverhältnisse legen den Vergleich mit einem großen „Schrank“ als Möbelstück nahe und nicht mit einem „Kühlhaus“ im bereits errichteten Haus. Ein solche „Bauwerk im Bauwerk“ gibt es grds. nicht. Es gibt hingegen auch Schränke, die begehbar sind; diese bleiben nach der Verkehrsanschauung und funktional deshalb immer noch ein Schrank.
Die Kühlzellen sind auch nicht einem normalen Raum oder einer „Vorratskammer“ vergleichbar, sondern sie sind auf den besonderen Zweck der Kühlung besonders ausgerichtet. Die verwendeten Materialien müssen niedrigen Temperaturen bis zu Minus 40 Grad gut standhalten. Die Kühlzellen müssen über eine besondere Isolierfähigkeit zum Schutz vor Kälteverlust verfügen. Die verwendeten Dämmmaterialien sind ausweislich der Montageberichte auf die besonderen Bedürfnisse ausgerichtet und z.B. FCKW frei geschäumt. Boden, Decken und Wände bilden zusammen mit der Kühlvorrichtung eine notwendige technische Einheit, um den Zweck der Kühlung von Produkten zu gewährleisten. Ausweislich der vorgelegten Montageberichte verfügen die Kühlzellen häufig auch über eine besondere Unterbodenlüftung.
Dass die Kühlaggregate - teilweise - nachträglich in die Konstruktion eingehängt wurden, steht der hier vorgenommenen Betrachtungsweise nicht entgegen. Es kann keinen entscheidenden Unterschied machen, ob die Kühlzellen ggf. erst in mehreren Arbeitsschritten hergestellt wurden oder nicht. Die Kühlzellen dienen unstreitig nicht allgemein als Aufbewahrungslager bzw. Abstellraum, sondern sie dienen der Kühlung der darin befindlichen Produkte. Gegen die Annahme eines Bauwerks spricht es auch, dass die Kühlzellen rückstandslos - wie ein Möbelstück - wieder abgebaut werden können. Die Kühlzellen sind letztlich funktional wie ein „großer Kühlschrank“ zu betrachten, der seinerseits unstreitig auch nicht unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV fallen würde.
cc) Nach Auffassung der Kammer kommt man im vorliegenden Fall nicht umhin, eine Grenze festzusetzen, bei deren Überschreiten man nicht mehr funktional von einer einem großen Kühlschrank vergleichbaren Kühlzelle sprechen kann, sondern von einem vom Tarifvertrag erfassten Kühlraum. Die Begrifflichkeiten helfen insoweit nicht weiter, weil auch bei einer Kühlzelle, die durch Menschen begehbar ist, vom Wortsinn von einem Kühlraum gesprochen werden kann. Jedenfalls bis zu einer Grenze von maximal 10.000 mm x 10.000 mm x 2.500 mm erscheint es noch möglich, bei dem Raumgebilde von einer Kühlzelle zu sprechen, die einem begehbaren „Schrank“ vergleichbar ist, während bei Raumgebilde, die über diese Größenordnung hinausgehen, ein solch funktionaler Vergleich nicht mehr trägt.
c) Bei dieser Sachlage war Beweis zu erheben. Die Beweisaufnahme ist zulasten des Klägers ausgegangen.
Die Zeugen haben nicht bekundet, arbeitszeitlich betrachtet überwiegend große Kühlhäuser oder Kühlhallen errichtet zu haben. Die Zeugen haben insbesondere angegeben, dass die von ihnen in bestehende Räumlichkeiten montierten Kühlzellen ein Raumvolumen von deutlich unter 10.000 mm x 10.000 mm x 2.500 mm aufwiesen.
aa) Der Zeuge F (Bl. 777 der Akte) sagte aus, dass er Kühlräume mit einer Größe von 7 bis 15 qm errichtet habe. Diese seien meistens in Küchen für Restaurants oder auch im Einzelhandel, z.B. für C, aufgebaut worden. Zu ca. 2 % seiner Tätigkeit habe er größere Kühlräume im Umfang von 30 bis 40 qm aufgebaut. Größere Räumlichkeiten z.B. in der Landwirtschaft habe er nicht aufgebaut. In der Regel hätten die Elemente Ausmaße von 2,25 * 2,40 m gehabt. Er habe auch mal bei der Firma D ausgeholfen, dabei handele es sich allerdings um andere Paneele, die verschraubt und nicht mit Schlössern verbunden würden. 20 % der Stückzahlen seien ohne Bodenprofile verbaut worden, also praktisch nur ein „U“ auf den Boden gesetzt worden. Damit hat der Zeuge die Behauptungen des Klägers allenfalls zu 2 % seiner Arbeitszeit bestätigt.
Der Zeuge G (Bl. 770 der Akte) gab an, dass er für die Beklagte Kühlhäuser im Bereich der Gastronomie und in Supermärkten montiert habe. Es habe sich im Prinzip um größere Kühlschränke gehandelt im Umfang von 3 bis 15 qm. Zu ca. 50 % seien die Elemente ohne einen Boden verbaut worden. Zu ca. 30 % seiner Tätigkeit hätten sie auch Kühlaggregate, etwa in Kitas, eingehängt. Zweimal habe er eine größere Zelle über mehrere Räume gebaut. Damit hat der Zeuge ebenfalls die Behauptungen des Klägers nicht bestätigt. Größere Kühlräume hat der Zeuge nach seinen eigenen Angaben zwei Mal montiert.
Der Zeuge H (Bl. 770 der Akte) gab an, seine Tätigkeit habe darin bestanden, für die Beklagte aus fertigen Elementen Kühlräume mit einer Grundfläche von 10 – 14 qm für Discounter oder Restaurants zu montieren. Über einen Umfang von 10 x 10 m sei er seiner Erinnerung nach nie gekommen. Es habe auch kleinere Einheiten mit beispielsweise 1 x 1 m gegeben. Im Normalfall hätten die Kühlzellen eine Höhe von 2,25 bis 2,40 m gehabt. In ca. 10 % der Fälle habe er ein Kühlaggregat eingehängt. Der Aufbau habe ca. sechs bis sieben Stunden gedauert und sei an einem Tag abgeschlossen gewesen. Ca. zwei- bis dreimal habe er auch für die Fa. D ausgeholfen. Dort sei mit Industriepaneelen gearbeitet worden. Die Türen hätten alle einen Notknopf, so dass man in dem Raum nicht eingeschlossen werden könnte. Auch dieser Zeuge hat die Behauptungen der Beklagten-, nicht aber der Klägerseite bestätigt.
Der Zeuge I (Bl. 780 der Akte) sagte aus, dass er auf 450-Euro-Basis gearbeitet und auch geholfen habe, die Kühlzellen aufzubauen. Bei diesen Kühlräumen handele es sich um Maße von 3 x 3 m oder 3 x 4 m. Größere Räume habe er nicht aufgebaut. Es habe welche gegeben mit oder ohne Boden. Manchmal seien auch Kühlaggregate eingebaut worden. Bei Tankstellen seien die Türen manchmal auch aus Glas gewesen. Auch dieser Zeuge hat die Behauptungen des Klägers nicht bestätigt.
Der Zeuge J (Bl. 780 der Akte) gab an, dass er in der Zeit seiner Beschäftigung bei der Beklagten Fertigbauteile zu Kühlzellen mit einem Nutfederschlosssystem zusammengesetzt habe. Die Kühlzellen hätten eine Grundfläche von ca. 3 x 4 m gehabt. Es habe Kühlzellen mit und ohne Boden gegeben. Auch dieser Zeuge bestätigte die Angaben der Beklagten, nicht des Klägers.
Der Zeuge K (Bl. 780 der Akte) sagte aus, dass er mit den Kühlzellen nichts zu tun gehabt habe. Er habe Fahrzeuge gewartet.
Der Zeuge L (Bl. 801 der Akte) erklärte, er habe Kühlzellen für C-Märkte und Tankstellen aufgebaut. Er habe eine kleine Kühlzelle von 2 x 3 m, aber auch eine Kühlzelle von 8 x 8 m aufgebaut. Auch dieser Zeuge hat das Beweisthema nicht bestätigt.
Der Zeuge M (Bl. 802 der Akte) sagte aus, dass er Kühlzellen vor allem bei C montiert habe. Die Größen variierten zwischen 1,5 m x 3,5 m. Im Maximalbereich hätten diese einen Umfang von 4,5 m gehabt. Bei C seien es im Durchschnitt 2 bis 3 m gewesen. Maximal seien es 3 bis 4 m gewesen. Auch dieser Zeuge hat das Beweisthema nicht bestätigt.
Der Zeuge N (Bl. 805 der Akte) gab an, dass er bei der Beklagten als Monteur beschäftigt sei und Kühlzellen montiert habe. Es sei wie ein großes Legosystem gewesen, was man zusammengesteckt habe. Kunden seien C, E und O gewesen. Bei der Größenordnung gab der Zeuge an, es habe sich in etwa um 2/3 des Gerichtsraumes (der 6,50 x 4,30 m maß) gehandelt.Auch dieser Zeuge hat das Beweisthema nicht bestätigt.
Der Zeuge P ist nicht vernommen worden.
bb) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beweisaufnahme zulasten des Klägers ausgegangen ist. Auf den Zeugen P kommt es maßgeblich nicht mehr an. Insoweit kann unterstellt werden, dass dieser vollständig die Behauptungen des Klägers bestätigt hätte. Auch dann wäre die Beweisaufnahme nicht zu Gunsten des Klägers ausgegangen. Anhaltspunkte dafür, dass die Zeugen nicht glaubwürdig seien oder deren Aussage unglaubhaft, liegen nicht vor.
Die vernommenen Zeugen haben durchweg nicht bestätigt, große Kühlhallen und -häuser, insbesondere zur Aufbewahrung von landwirtschaftlichen Produkten, montiert zu haben. Die Zeugen haben vielmehr übereinstimmend und in Kongruenz mit dem Vorbringen der Beklagten bekundet, dass sie Kühlzellen insbesondere für Auftraggeber im Lebensmittelbereich, wie z.B. C, Restaurants, Tankstellen etc. montiert haben. Bei den Größenangaben haben sich die Zeugen im Durchschnitt auf ein Volumen von ca. 2,50 x 3,00 m bezogen. Dies deckt sich auch mit den vorgelegten Montageberichten Bl. 60 ff. der Akte.
Bei dieser Sachlage ist der betriebliche Geltungsbereich des VTV nicht eröffnet. Die Kühlzellen stellen kein Bauwerk dar, sondern sind, wie ein Kernspintomograph, Teil einer technischen Anlage, nämlich eines begehbaren Raumgebildes, welches funktional einem (großen) Kühlschrank vergleichbar ist. Der Zeuge H hat auch bekundet, dass die Türen alle einen Notknopf hätten, so dass man in dem Raum nicht eingeschlossen werden könnte. Auch dies zeigt, dass die Kühlzellen in erster Linie nicht zum Aufenthalt von Menschen errichtet worden sind, sondern zum Kühlen von Lebensmitteln und Getränken. Dies ist der vorrangige Zweck der Einheiten. Wesentlich ist, dass Raumgebilde errichtet wurde, welche den besonderen Anforderungen an den Kühlzweck entsprachen. Dazu zählen - auch ausweislich der vorgelegten Montageberichte - eine besonders dicke Dämmschicht, die Verwendung von wasserfesten Leim, Einbau eines Notknopfs, ggf. eine Unterbodenbelüftung etc.
Nach den Zeugenaussagen ist auch klargeworden, dass es unterschiedliche Modelle der Kühlzellen gab. Eine Variante war, dass die Fertigmodulteile wie ein „U“ auf den vorhandenen Boden aufgebracht wurden und die Kühlzelle somit keinen „eigenen“ Boden besaß. Ein solches System lässt den Vergleich zu einem begehbaren Schrank noch näher erscheinen. Der Vergleich mit einem Schrank drängt sich ferner in den Fällen auf, in denen die Tür, wie dies häufig in Tankstellen der Fall war, aus Glas war, so dass die Produktpalette gut zu sehen war. Insoweit lässt sich terminologisch auch von Kühlvitrine sprechen.
III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Revision ist zugunsten des Klägers zuzulassen. Die tarifliche Einordnung der Montage von Kühlzellen ist höchstrichterlich noch nicht entschieden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 18, 21 VTV
§ 519 ZPO
§ 7 SokaSiG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG
§ 15 Abs. 2, 18 VTV
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV
§ 91 Abs. 1 ZPO
Art. 9 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2015, 307
4 Ca 131/18 S
10 AZR 720/10
4 Ca 131/18
10 AZR 512/17
10 AZR 318/17
10 AZR 190/10
10 AZR 270/05
10 AZR 55/14