Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-10-06, Aktenzeichen VI-3 Kart 205/09 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:1006.VI3KART205.09V.00

Tenor:
Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Beschlusskammer 8 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom - BK 8 - wird zurückgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der gegnerischen Bundesnetzagentur zu tragen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin ist ein Energieversorgungsunternehmen mit Sitz in B.
Im September 2008 leitete die Bundesnetzagentur gegen sie von Amts wegen das Verfahren zur Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 4 Abs. 1 und 2 der ARegV i.V.m. § 21a Abs. 2 Satz 1 EnWG ein. Mit Blick darauf hatte die Betroffene bereits zuvor die Einbeziehung eines pauschalierten Investitionszuschlags und eines Erweiterungsfaktors für das Jahr 2009 beantragt. Im Rahmen des Verwaltungsverfahrens übermittelte sie erforderliche Daten und Informationen; desweiteren hatte sie Gelegenheit, sich u.a. zu der beabsichtigten Entscheidung der Bundesnetzagentur zu äußern. Im Rahmen ihrer Stellungnahme vom hat sie u.a. um eine Bereinigung des für sie ermittelten Effizienzwerts wegen Besonderheiten ihrer Versorgungsaufgabe gebeten; der von der Bundesnetzagentur durchgeführte Effizienzvergleich hatte für sie unter Zugrundelegung der SFA- Methode mit standardisierten Kapitalwerten einen Effizienzwert von 85,2 % ergeben.
Durch die angegriffene Festlegung hat die Beschlusskammer 8 der Bundesnetzagentur die Erlösobergrenzen der Betroffenen für die erste Regulierungsperiode wie folgt festgelegt:
. . .
Eine Anpassung des Effizienzwertes gemäß § 15 Abs. 1 ARegV wie auch die Bewilligung eines Erweiterungsfaktors und den hilfsweise ebenfalls unter dem gestellten Antrag auf Anerkennung eines Härtefalls wegen der erheblichen Steigerung der Kosten für die Verlustenergie hat sie abgelehnt.
Hiergegen wendet sich die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde.
Die Betroffene meint:
Die teilweise Ablehnung ihres Antrags vom auf Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags finde in der Anreizregulierungsverordnung keine Stütze. Die Auffassung der Beschlusskammer, der pauschalierte Investitionszuschlag sei nur einmal vor Beginn der Regulierungsperiode zu berücksichtigen, sei mit den Vorgaben des § 25 Abs. 2 und 3 ARegV unvereinbar. Schon der Wortlaut der Regelung gebiete die Auslegung, wonach der pauschalierte Investitionszuschlag so zu bemessen sei, dass je Kalenderjahr neue Investitionen in einer Höhe von 1 % der Kapitalkosten vorgenommen werden können. Gegen eine nur einmalige Berücksichtigung des pauschalierten Investitionszuschlags spreche auch die Regelung in § 25 Abs. 3 ARegV, der einen Abgleich der (standardisierten) Kapitalkosten aus den tatsächlichen Investitionen mit dem genehmigten pauschalierten Investitionszuschlag nach Absatz 2 "pro jeweiligem Kalenderjahr" vorsehe. Da die kalkulatorischen Kosten aber wegen der langen Nutzungsdauer von 30 bis 40 Jahren und ihrer linearen Abschreibung in allen Periodenjahren praktisch gleich seien, mache dies nur dann Sinn, wenn eine kumulative Berechnung vom Verordnungsgeber gewollt gewesen sei. Dies entspreche auch Sinn und Zweck der Vorschrift, die dem Ziel diene, notwendige Investitionen in die Energieversorgungsnetze in der Startphase der Anreizregulierung nicht zu behindern.
Auch die Ablehnung ihres Antrags vom auf Gewährung eines Erweiterungsfaktors im ersten Jahr der Regulierungsperiode sei rechtswidrig. Der Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV sei bereits im ersten Jahr der Regulierungsperiode anzuwenden. Dies ergebe sich aus der wörtlichen, systematischen und teleologischen Auslegung der Norm. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 ARegV sei maßgebend, ob sich "während der Regulierungsperiode" die Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers nachhaltig ändere. Während bedeute nach Beginn der Regulierungsperiode, so dass es sich um eine solche handeln müsse, die nach Beginn der Regulierungsperiode erfolge. Dazu gehöre auch der Beginn der Regulierungsperiode, so dass eine zu Beginn der Regulierungsperiode vorliegende Änderung zugleich eine solche "während" der Regulierungsperiode sei. Die systematische Auslegung bestätige dieses Ergebnis. Als das Jahr t der Regulierungsperiode werde in der Formel in Anlage 2 zur Anreizregulierungsverordnung auch das Jahr 2009 erfasst, so dass mit dem Erweiterungsfaktor demnach alle Veränderungen innerhalb der so bemessenen Regulierungsperiode erfasst werden sollten. Nichts anderes ergebe sich aus § 4 Abs. 4 ARegV, wonach eine Anpassung nach Maßgabe des § 10 auf Antrag des Netzbetreibers erfolge, der einmal jährlich zum 30. Juni des Kalenderjahres gestellt werden könne. Es werde dabei auf das Kalenderjahr abgestellt, ohne einzuschränken, dass ein Antrag erst ab dem 30. Juni 2009 möglich sei. Auch die teleologische Auslegung ergebe, dass eine Berücksichtigung des Erweiterungsfaktors schon im ersten Jahr der Regulierungsperiode erfolgen müsse. Würde er erstmalig lediglich zum 30. Juni 2009 mit Wirkung für das Jahr 2010 beantragt werden können, wären die Kosten für eine Änderung der Versorgungsaufgabe, die im Laufe des Jahres 2009 durch Erweiterungsinvestitionen entstehen, in diesem Jahr nicht abgedeckt, so dass der Netzbetreiber keine Deckungsbeiträge für die damit verbundenen Kosten erwirtschaften könne. Entgegen der Annahme der Beschlusskammer seien bei der Beschreibung der Versorgungsaufgabe für 2009 auch Planwerte zu berücksichtigen. Zu Unrecht gehe die Beschlusskammer davon aus, dass die Änderung der Versorgungsaufgabe bereits abgeschlossen sein müsse, um sicher von einer berücksichtigungsfähigen Kostensteigerung beim Netzbetreiber ausgehen zu können. Dass Planwerte zugrunde zu legen seien, folge ebenfalls aus Anlage 2 zur Anreizregulierungsverordnung, wonach für die Ermittlung der Erlösobergrenze des Jahres t ausdrücklich die Parameter des Jahres t verwendet würden, folglich für das Jahr 2009 die Parameter 2009. Da zum 30. Juni 2008 die Ist-Werte für 2009 nicht feststehen könnten, müsse deshalb auf Planwerte abgestellt werden. Dass die Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 ARegV erfüllt sind, habe sie im Verwaltungsverfahren auch dargelegt. In ihrem Antrag vom habe sie ausgeführt, dass sich die Zahl der Ausspeisepunkte in der Netzebene (NS) um , in der Netzebene (MS) um sowie in der Netzebene (HS) um erhöhen werde. Diese Änderung sei auch erheblich, da sich hierdurch die Gesamtkosten nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile um mindestens 0,5 % erhöhen würden.
Die Festlegung bestimme das Ausgangsniveau der Erlösobergrenze in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft. Die Beschlusskammer habe zur Bestimmung des Ausgangsniveaus auf das Ergebnis der Kostenprüfung ihrer Genehmigung vom zurückgegriffen und es ausdrücklich abgelehnt, an diesem Ergebnis der Kostenprüfung diejenigen Änderungen im Hinblick auf die Einbeziehung der Anlagen im Bau und der geleisteten Anzahlungen in die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung sowie die Anerkennung eines Wagniszuschlags bei der Fremdkapitalverzinsung vorzunehmen, die aufgrund der Vorgaben der zwischenzeitlich ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 14. August 2008 erforderlich geworden sind. § 6 Abs. 2 ARegV könne sich nur auf das Ergebnis einer rechtmäßigen Kostenprüfung beziehen, denn eine Kostenprüfung, die rechtswidrig sei, könne nicht zur Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen zugrunde gelegt werden. Eine solche Beschränkung auf die Ergebnisse rechtmäßiger Kostenprüfungen folge im Wege systematischer Gesetzesauslegung bereits aus einem Umkehrschuss zu § 12 Abs. 1 Satz 3 ARegV. Auch eine verfassungskonforme Auslegung des § 6 Abs. 2 ARegV führe zu diesem Ergebnis, da andernfalls eine rechtswidrige Kostenprüfung sich über die Geltungsdauer der Genehmigung hinaus perpetuiere. Zu Unrecht berufe sich die Beschlusskammer demgegenüber auf die Bestandskraft der vorliegend ihr erteilten Genehmigung vom . Sie verkenne, dass das in § 48 VwVfG vorgesehene Rücknahmeermessen jedenfalls in Fällen der vorliegenden Konstellation auf 0 reduziert sei. Davon abgesehen habe sie sich im vorliegenden Fall selbst dadurch gebunden, dass sie in Bezug auf die Eigenkapitalverzinsung eine Anpassung des Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung vorgenommen habe. Ferner sei sie aufgrund der Gleichbehandlungszusage, die sie gegenüber einer Vielzahl von Netzbetreibern abgegeben habe, verpflichtet, die Ergebnisse der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs auch bei der Festlegung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen nach § 6 ARegV zu berücksichtigen. Konkret machten die Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Anpassung der Ergebnisse der Kostenprüfung der letzten Genehmigung in folgenden Punkten notwendig: Anders als von der Beschlusskammer in der Genehmigung vom ermittelt, müssten die Kostenpositionen "Anlagen im Bau" und "geleistete Anzahlungen, soweit sie sich auf Sachanlagen beziehen" in Höhe von € statt € berücksichtigt werden. Ferner müsse bei der Ermittlung des Fremdkapitalzinssatzes auch ein Wagniszuschlag in Höhe 0,7 % angerechnet werden. Des Weiteren müsse eine Korrektur der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung vom auch insoweit erfolgen, als dieser die durch die Festlegung vom 17. Oktober 2007 vorgegebenen Indexreihen für die Ermittlung der Tagesneuwerte zugrunde gelegen hätten. Diese Festlegung sei ihrerseits rechtswidrig, weil die dortigen Vorgaben nicht sachgerecht seien. Der Senat erhebe Beweis über die Sachgerechtigkeit der Vorgaben in einer Vielzahl von Punkten der Festlegung. Die in einem weiteren Verfahren für einen anderen Netzbetreiber geltend gemachten Einwände mache sie sich zu eigen. Schließlich sei es rechtsfehlerhaft, dass die Beschlusskammer die Bemessung der Kostenposition "kalkulatorische Gewerbesteuer" nicht an die geänderten Prämissen für die Höhe der Eigenkapitalverzinsung angepasst habe, die sich aus ihrer Festlegung vom 7. Juli 2008 ergäben. Diese Vorgehensweise sei falsch. Eine Änderung des Eigenkapitalzinses wirke sich automatisch auch auf die kalkulatorische Gewerbesteuer aus, denn Basis dieser kalkulatorischen Kostenposition sei u.a. die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung gemäß § 7 StromNEV, die wiederum von der Höhe des Eigenkapitalzinses abhänge.
Rechtsfehlerhaft sei es weiter, dass die Beschlusskammer die Netzanschlusskostenbeiträge den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten zugeordnet habe. Der Verordnungsgeber habe lediglich solche Kosten oder Erlöse, die aus der Auflösung von Baukostenzuschüssen nach § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 i.V.m. Satz 2 StromNEV/ GasNEV stammen, aus dem Katalog der sonstigen Erlöse herausgegriffen und den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten zugeordnet. Andere Positionen wie z.B. aktivierte Eigenleistungen, Zins- und Beteiligungserträge und eben auch Netzanschlusskostenbeiträge habe er dagegen bewusst nicht aufgenommen. Für das von der Bundesnetzagentur behauptete Versehen des Verordnungsgebers gebe es keine Anhaltspunkte. Der Wortlaut der entsprechenden Vorschriften sei eindeutig und insoweit nicht auslegungsbedürftig und –fähig. Die rechtswidrige Berücksichtigung der Netzanschlusskostenbeiträge als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile habe nachteilige Auswirkungen für sie. Sie führe zu einem negativen Wert für die dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten, woraus für sie ein schlechterer Effizienzwert sowie erhöhte Steigerungsvorgaben resultierten. In der Summe der dauerhaften nicht beeinflussbaren Kosten sei ein Gesamtbetrag in Höhe von € für Erlöse aus der Auflösung von Netzanschlusskostenbeiträgen und Baukostenzuschüssen enthalten. Die auf die beiden Teilpositionen entfallenden Einzelbeträge ließen sich dem Anhang 2 zum Beschluss BK entnehmen, wonach im genehmigten Kostenblock Erlöse aus der Auflösung von Baukostenzuschüssen in Höhe von € und Erlöse aus der Auflösung von Netzanschlusskostenbeiträgen in Höhe von € enthalten seien.
Rechtswidrig sei weiter die Anwendung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors gemäß § 9 ARegV. Es fehle bereits an der Ermächtigung des Verordnungsgebers, Bestimmungen über einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor zu treffen. Die Regelung sei von der gesetzlichen Verordnungsermächtigung des § 21a Abs. 6 EnWG nicht gedeckt und verstoße deshalb gegen Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG. Die Einbeziehung des sektoralen Produktivitätsfortschritts verstoße gegen § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG, der einen unternehmensindividuellen bzw. gruppenspezifischen Bezug der Effizienzvorgabe fordere. Hinzu komme, dass er selbst für Unternehmen, die zu 100 % effizient sind, die Erlösobergrenze mindern würde. Für solche Unternehmen sei ein solcher Abzug nicht gerechtfertigt, da bei ihnen keine Kosten vorhanden seien, die von ihnen beeinflusst werden könnten. Für diejenigen, die nicht zu 100 % effizient seien, verstoße die Vorgabe gegen § 21a Abs. 5 Satz 4 EnWG, wonach die Effizienzvorgaben so gestaltet sein müssten, dass der betroffene Netzbetreiber sie unter Nutzung der ihm möglichen und zumutbaren Maßnahmen erreichen und übertreffen könne. Unabhängig davon könne sich ein Produktivitätsfaktor lediglich auf die beeinflussbaren Kosten beziehen. Rechtsfehlerhaft sei es auch, die Anwendung dieses Faktors im ersten Jahr der Regulierungsperiode vorzunehmen. Für das Jahr 2009 sei keine Produktivitätssteigerung zu berücksichtigen. Weiterhin sei bei der Berechnung des kumulierten Produktivitätsfaktors ab 2010 zu beachten, dass der Grundwert, auf den sich der Produktivitätsfaktor beziehe, bei einer negativen Wachstumsrate natürlich im Zeitverlauf sinke.
Zu Unrecht habe die Beschlusskammer schließlich den Antrag auf Anerkennung der Kostensteigerung für Verlustenergiebeschaffung als Härtefall abgelehnt. Die Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV lägen – bei Annahme nicht beeinflussbarer Kosten – hier vor. Ein unvorhersehbares Ereignis liege in der erheblichen Steigerung der Verlustenergiekosten. Die Beibehaltung der Erlösobergrenze würde für sie bei verfassungskonformer Auslegung auch eine unzumutbare Härte darstellen. Durch die Vorgehensweise der Beschlusskammer entstünde ihr im Jahre 2009 eine erhebliche Kostenunterdeckung, denn die Nichtanerkennung der Planwerte 2009 für die Verlustkosten habe zur Folge, dass sie erheblichen Kostensteigerungen im Planjahr ausgesetzt sei, die nicht im Rahmen der Erlösobergrenzen in Ansatz gebracht würden. Angesichts der Größenordnung von € begründe dies eine unzumutbare Härte. Aus der Härtefallregelung ergebe sich entgegen der Auffassung der Beschlusskammer nicht, dass der Bezug auf eine einzelne Kostenart grundsätzlich nicht erfasst werden solle.
Ihre weitergehende Beschwerde, die sich auch gegen den Auflagenvorbehalt zur Mehrerlösabschöpfung, die unterlassene Bereinigung des Effizienzwerts gem. § 15 ARegV und die fehlende Einbeziehung der Plankosten für Verlustenergie sowie ihre unterbliebene Anerkennung als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten richtete, hat sie schriftsätzlich unter dem und in der Senatssitzung vom zurückgenommen.
Sie beantragt,
1.
die Bundesnetzagentur unter teilweiser Aufhebung ihres Beschlusses vom (Az.: BK ), ihr zugestellt am , zu verpflichten, ihren Antrag auf Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags vom unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,
2.
die Bundesnetzagentur unter Aufhebung der Regelung in Ziff. 11 ihres Beschlusses vom zu verpflichten, entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführerin vom bei der Bestimmung der Erlösobergrenze einen Erweiterungsfaktor gemäß § 10 ARegV i.V.m. § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ARegV zu berücksichtigen;
3.
die Bundesnetzagentur unter teilweiser Aufhebung der Regelung in Ziff. 1 Satz 1 ihres Beschlusses vom zu verpflichten, über die Festlegung der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode gemäß Ziff. 1 Satz 1 des Beschlusstenors unter Beachtung der Entscheidung des Gerichts über die vorstehenden Beschwerdeanträge zu 1. und 2. sowie unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu den übrigen Rügepunkten gemäß Teil V Ziff. A bis Ziff. C dieser Beschwerde neu zu entscheiden;
4.
die Bundesnetzagentur unter Aufhebung der Regelung in Ziff. 12 ihres Beschlusses vom zu verpflichten, die Erlösobergrenze entsprechend ihrem Antrag vom gemäß § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV zur Vermeidung einer unzumutbaren Härte anzupassen;
5.
äußerst hilfsweise zu 3.:
Die Festlegung der Erlösobergrenzen vom aufzuheben;
Die Bundesnetzagentur bittet um Zurückweisung der Beschwerde, indem sie die angegriffene Festlegung unter Wiederholung und Vertiefung der maßgeblichen Gründe verteidigt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur, die mit Beschluss vom erteilten Hinweise und das Protokoll der Senatssitzung vom Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Betroffenen hat aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen des Hinweisbeschlusses in der Sache keinen Erfolg. Die Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode sind im Einklang mit den Vorgaben der ARegV festgelegt. Zu Recht hat die Beschlusskammer auch die Anträge auf Anerkennung eines Härtefalls bezüglich der Kostensteigerung für die Beschaffung von Verlustenergie und die Gewährung eines Erweiterungsfaktors für das Jahr 2009 zurückgewiesen.
Im Einzelnen:
1. Bestimmung des Ausgangsniveaus
Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene dagegen, dass die Beschlusskammer als Ausgangsniveau für die Bestimmung ihrer Erlösobergrenze für die erste Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung ihrer letzten – bestandskräftigen - Entgeltgenehmigung vom zugrundegelegt hat, ohne dies in verschiedener Hinsicht anzupassen. Ihre Rüge, die Beschlusskammer hätte das sich aus der Entgeltgenehmigung ergebende Ausgangsniveau mit Blick auf die Erkenntnisse der einschlägigen BGH-Rechtsprechung zur Berücksichtigungsfähigkeit verschiedener Kostenbestandteile korrigieren müssen, geht fehl. Ebenso wenig war sie verpflichtet, die höhere Eigenkapitalverzinsung auch bei der kalkulatorischen Gewerbesteuer und den standardisierten Kapitalkosten in Ansatz zu bringen.
1.1. Der Verordnungsgeber sieht in § 6 Abs. 1 ARegV grundsätzlich vor, dass das Ausgangsniveau durch eine Kostenprüfung nach den Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 der jeweiligen Netzentgeltverordnung zu ermitteln ist. Diese hat im vorletzten Kalenderjahr vor Beginn der Regulierungsperiode auf der Basis der Daten des (dann) letzten abgeschlossenen Geschäftsjahrs – des Basisjahrs - zu erfolgen. Vor dem Hintergrund, dass die erste Regulierungsperiode zum 1.01.2009 begonnen hat, hätte daher eine solche Kostenprüfung im Jahre 2007 auf der Basis des Geschäftsjahres 2006 erfolgen müssen. Dieses ist in § 6 Abs. 1 Satz 5 ARegV auch ausdrücklich als Basisjahr festgelegt worden.
Für die erste Regulierungsperiode bestimmt § 6 Abs. 2 ARegV indessen davon abweichend, dass das Ergebnis der Kostenprüfung der "letzten" Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung heranzuziehen ist. Sinn und Zweck dieser Übergangsregelung ist es ersichtlich, eine (erneute) Kostenprüfung und den damit für rd. 1.500 Netzbetreiber und die Regulierungsbehörden verbundenen Aufwand auch angesichts des Zeitfaktors zu vermeiden. Nach dem Inkrafttreten der Anreizregulierungsverordnung am 6. November 2007 standen den Regulierungsbehörden bis zum Beginn der ersten Regulierungsperiode nur noch 14 Monate für die erstmals durchzuführenden Verfahren zur Festlegung der Erlösobergrenzen und acht Monate für den Effizienzvergleich zur Verfügung. Mit Blick darauf hatte die Bundesnetzagentur schon im Rahmen ihres Berichts nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung angeregt, als Ausgangsniveau für die erste Regulierungsperiode die in der letzten Entgeltprüfung genehmigten Entgelte heranzuziehen, sofern diese sehr zeitnah vor dem Beginn der ersten Regulierungsperiode erfolgt (s. Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30.06.2006, S. 159, Tz 734).
Die "letzte" Entgeltgenehmigung ist auf Empfehlung des Wirtschaftsausschusses zeitlich dahin präzisiert worden, dass sie "auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 oder eines früheren Geschäftsjahres basiert" (BR-Drs. 417/07 (Beschluss) vom 21.09.2007, S. 2 f.). Ziel dessen war es, eine möglichst einheitliche Datenbasis und eine geordnete Abwicklung des Effizienzvergleichs sicherzustellen. Vor dem Hintergrund in der Praxis erwogener Möglichkeiten sollte klargestellt werden, dass im Jahre 2008 ggfs. gestellte Entgeltgenehmigungsanträge, die auf dem Geschäftsjahr 2007 basieren, und daraus resultierende Ergebnisse der Kostenprüfung nicht zu berücksichtigen sind (s. zu der entsprechenden Empfehlung Elspas, et 2007 (Heft 6), S. 8, 10). Hatte der Netzbetreiber auf Basis der Kostenlage 2006 keinen Antrag auf Genehmigung von Netzentgelten gestellt, sollte eine Kostenprüfung ebenfalls nicht erfolgen, in einem solchen Fall ist das Ergebnis der Kostenprüfung maßgeblich, die der Entgeltgenehmigung mit der letzten verfügbaren Datengrundlage zugrunde lag. Damit ist dem Umstand Rechnung getragen worden, dass es in der zweiten Netzentgeltgenehmigungsrunde gängige Praxis war, die Netzentgeltbescheide aus der ersten Entgeltgenehmigungsrunde bis zum 31.12.2008 zu verlängern. Entsprechendes sieht § 34 Abs. 3 ARegV für die kleinen Netzbetreiber vor, die am vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV teilnehmen. Hatte der Netzbetreiber in der so gen. zweiten Entgeltgenehmigungsrunde u.a. entsprechend § 32 Abs. 5 StromNEV/ § 32 Abs. 6 GasNEV keine Erhöhung der Netzentgelte beantragt, findet § 6 ARegV keine Anwendung. Das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenze ergibt sich vielmehr aus dem Ergebnis der letzten abgeschlossenen Entgeltgenehmigung zuzüglich eines jährlichen Inflationsausgleichs für die Jahre 2005 und 2006.
1.2. Vor diesem Hintergrund ist für die von der Betroffenen begehrte Anpassung des Ergebnisses der in der letzten Entgeltgenehmigung von der Regulierungsbehörde vorgenommenen Kostenprüfung kein Raum. Der Verordnungsgeber hat von einer Überprüfung des Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung ausdrücklich abgesehen. Im Einzelnen:
1.2.1 Eine Korrektur der in der Entgeltgenehmigung vom vorgenommenen Kostenprüfung hat nicht zu erfolgen, weil die Regulierungsbehörde nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 2008 zugunsten der Betroffenen weitere Kostenpositionen hätte berücksichtigen müssen. Korrekturen sind weder hinsichtlich der Kosten für Anlagen im Bau und geleistete Vorauszahlungen in der Verzinsungsbasis noch für den Ansatz eines Risikozuschlags bei der Verzinsung des überschießenden Eigenkapitals vorzunehmen. Ohne Erfolg rügt die Betroffene auch, die Bundesnetzagentur habe die Tagesneuwerte der Altanlagen im Rahmen der Entgeltgenehmigung auf der Grundlage rechtsfehlerhafter Preisindizes ermittelt, indem sie ihre diesbezügliche Festlegung vom 17. Oktober 2007 angewandt habe, gegen die verschiedene Netzbetreiber Beschwerde eingelegt haben. Der Verordnungsgeber hat den Regulierungsbehörden in §§ 6 Abs. 2, 34 Abs. 3 Satz 2 ARegV für die erste Regulierungsperiode verbindlich vorgegeben, dass sie das Ergebnis der – anlässlich einer Entgeltgenehmigung schon erfolgten - Kostenprüfung als Ausgangsniveau zugrundezulegen haben. Angesichts der mit der Entgeltgenehmigung klar gesetzten zeitlichen Zäsur kommt eine nachträgliche Korrektur der Kostenbasis und damit eines einzelnen Faktors, der – nur mit anderen – in die Ausgangsbasis und damit in Erlösobergrenze einfließt, schon nicht in Betracht. Etwaige systembedingte Nachteile dieser Regelung können nur über die vom Verordnungsgeber vorgesehenen Korrekturmöglichkeiten – der Anpassung der auf dieser Grundlage ermittelten Erlösobergrenze oder der individuellen Effizienzvorgabe – ausgeglichen werden, wenn und soweit die Voraussetzungen vorliegen. (a.A. Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 25.03.2010, 16 Kart 51/09, S. 8, 12 f. BA).
Schon aus dem Wortlaut des § 6 Abs. 2 ARegV, der der Regulierungsbehörde vorgibt, dass das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung heranzuziehen ist, folgt, dass die Regulierungsbehörde dieses keiner weiteren Überprüfung unterziehen soll. Auch Systematik sowie Sinn und Zweck der Norm lassen nur dieses Verständnis zu. § 6 Abs. 2 ARegV stellt die Ausnahme zu der Regel dar, dass die Regulierungsbehörde eine Kostenprüfung vornehmen soll und bestimmt näher, aus welcher Entgeltgenehmigung daher das Ergebnis der Kostenprüfung zu übernehmen ist. § 34 ARegV trifft eine entsprechende Regelung für die kleinen Netzbetreiber, welche am vereinfachten Verfahren teilnehmen. Aus § 12 Abs. 1 Satz 3 ARegV kann die Betroffene nichts zu ihren Gunsten herleiten. Dort hat der Verordnungsgeber auf Vorschlag des Wirtschaftsausschusses lediglich aufgenommen, dass der durchgeführte Effizienzvergleich von solchen Änderungen des nach § 6 ermittelten Ausgangsniveaus unberührt bleibt, die sich auf Grund rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidungen nachträglich ergeben. Die gerichtliche Überprüfung der Festsetzung der Erlösobergrenze erstreckt sich grundsätzlich auf das von der Regulierungsbehörde ermittelte Ausgangsniveau. Kommt es insoweit zu einer Änderung durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung, soll die Regulierungsbehörde nicht gezwungen werden, nach einer jeden solchen gerichtlichen Entscheidung den (bundesweiten) Effizienzvergleich neu durchführen zu müssen, insoweit wird der für den einzelnen Netzbetreiber ermittelte Effizienzwert von nachträglichen Änderungen durch Gerichtsentscheidungen nicht berührt. Allein dies wollte der Verordnungsgeber mit dieser Regelung sicherstellen (BR-Drs. 417/1/07 (Empfehlungen), S. 7; BR-Drs. 417/07 (Beschluss), S. 6). Daraus lässt sich aber nicht der Schluss ziehen, dass das nach § 6 Abs. 2 ARegV heranzuziehende Ergebnis der Kostenprüfung durch nachträgliche Erkenntnisse aus Gerichtsverfahren Dritter zu Gunsten oder zu Lasten des Netzbetreibers fortzuschreiben ist.
Dass die Regulierungsbehörde mit Blick auf höchstrichterliche Grundsatzentscheidungen und die von ihr abgegebene Gleichbehandlungszusage verpflichtet sein könnte, auch eine bestandskräftige Entgeltgenehmigung nach den Grundsätzen der §§ 48, 49 VwVfG nachträglich abzuändern, rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung (s. dazu auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 21.01.2010, Az. 202 EnWG 3/09, S. 19; OLG Naumburg, Beschluss vom 5.11.2009, Az. 1 W 6/09 (EnWG), Rn 42, zitiert nach juris). Der Verordnungsgeber hat den Regulierungsbehörden in § 6 Abs. 2 ARegV für die erste Regulierungsperiode verbindlich vorgegeben, dass sie das Ergebnis der – schon erfolgten - Kostenprüfung als Ausgangsniveau zugrundezulegen haben. Systembedingte Nachteile einer solchen Regelung können nur über die von ihm vorgesehenen Korrekturmöglichkeiten – der Anpassung der auf dieser Grundlage ermittelten Erlösobergrenze oder der individuellen Effizienzvorgabe – ausgeglichen werden, wenn und soweit die Voraussetzungen vorliegen. Daher kann die Betroffene auch aus dem Umstand, dass die Bundesnetzagentur zu Gunsten der Netzbetreiber in einzelnen Punkten das Niveau angepasst haben mag, nichts für sich herleiten; eine Verpflichtung ergibt sich daraus nicht.
1.2.2. Ebenso wenig war die Beschlusskammer verpflichtet, die kalkulatorische Gewerbesteuer mit Blick auf die von ihr zu Gunsten der Betroffenen vorgenommene Anpassung der Eigenkapitalverzinsung zu aktualisieren.
Die Beschlusskammer hat allerdings die mit der Entgeltgenehmigung vom vorgegebene Eigenkapitalverzinsung mit Blick auf den mit Beschluss vom 7. Juli 2008 entsprechend § 7 Abs. 6 StromNEV festgelegten höheren Zinssatz angepasst, um diese Festlegung nicht leerlaufen zu lassen (ebenso Hummel, in Danner/Theobald, EnWG, Juni 2008, Rdnr. 21 zu § 6 ARegV ; Weyer, RdE 2008, 261, 263; für ein Hinausschieben Böwing/Franz/Sömantri, et 2007 (Heft 6), S. 14, 15 f.). Gem. § 7 Abs. 6 StromNEV hatten die Regulierungsbehörden über die Anwendung der Eigenkapitalzinssätze nach § 21 Abs. 2 EnWG vor Beginn einer Regulierungsperiode nach § 3 ARegV, erstmals zum 1. Januar 2009, durch Festlegung zu entscheiden. Dem Umstand, dass die Regulierungsbehörde selbst den Zinssatz für die Verzinsung des Eigenkapitals für die erste Regulierungsperiode höher als in § 7 Abs. 4 StromNEV festgelegt hat - und zwar ausdrücklich für die Bestimmung der Erlösobergrenze nach § 6 ARegV- , hat sie durch die Anpassung dieses Kostenfaktors an die geänderte Rechtslage Rechnung getragen. Daraus erwächst jedoch kein Anspruch des Netzbetreibers auf Anpassung der Kostenpositionen, die an die Kostenposition Eigenkapitalverzinsung nur als Berechnungsfaktor anknüpfen. Insoweit muss es bei der Vorgabe des § 6 Abs. 2 ARegV bleiben.
Auch die standardisierten Kapitalkosten waren nicht mit Blick auf die mit Festlegung vom 7. Juli 2008 höheren Eigenkapitalzinssätze anzupassen. Die nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 zur Durchführung des Effizienzvergleichs standardisiert zu ermittelnden Kapitalkosten sind Grundlage des bundesweiten Effizienzvergleichs, den die Bundesnetzagentur vor Beginn der Regulierungsperiode durchgeführt und deren Ergebnisse – die von ihr ermittelten Effizienzwerte – sie den Landesregulierungsbehörden bis zum 1. Juli 2008 zu übermitteln hatte (§ 12 Abs. 5 ARegV). Dabei hat sie entsprechend § 14 Abs. 2 Satz 5 ARegV den nach § 7 Abs. 6 StromNEV geltenden Eigenkapitalzinssatz angesetzt, der sich im Zeitpunkt des Effizienzvergleichs gem. § 7 Abs. 6 Satz 3 StromNEV noch auf 7,91 % für Neu- und 6,5 % für Altanlagen belief, da die Festlegung der höheren Eigenkapitalzinssätze für die Dauer der Regulierungsperiode erst am 7. Juli 2008 erfolgt ist.
2. Ermittlung der dauerhaft beeinflussbaren Kostenanteile
Ohne wesentlichen Erfolg wendet sich die Betroffene auch dagegen, dass die Beschlusskammer die Netzanschlusskostenbeiträge in Höhe von € als dauerhaft nicht beeinflussbare Erlöse berücksichtigt hat.
2.1. Der Verordnungsgeber hat in dem Katalog des § 11 Abs. 2 Satz 1 ARegV festgeschrieben, welche Kosten als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile gelten sollen. Insoweit hat er von der Ermächtigung des § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 7 EnWG Gebrauch gemacht, nach der er in der Rechtsverordnung auch Regelungen dazu treffen kann, welche Kostenanteile dauerhaft oder vorübergehend als nicht beeinflussbare Kostenanteile gelten. Vorgaben dazu enthält § 21a Abs. 4 Satz 1, Satz 6 EnWG. In Satz 2 und Satz 3 hat der Gesetzgeber beispielhaft aufgezählt, welche Kosten zwingend zu den nicht beeinflussbaren Kosten zu zählen sind oder als solche zu gelten haben. Dabei handelt es sich um nicht zurechenbare strukturelle Unterschiede der Versorgungsgebiete, gesetzliche Abnahme- und Vergütungspflichten, Konzessionsabgaben sowie Betriebssteuern, also exogene, durch tatsächliche Begebenheiten oder den Gesetzgeber vorgegebene Kosten, die der Netzbetreiber weder der Art noch der Höhe nach selbst beeinflussen kann. Diese hat der Verordnungsgeber in den Katalog des § 11 Abs. 2 Satz 1 mit Nr. 1, 2, 3 und 7 ARegV übernommen. Daneben hat er weitere Kosten als nicht beeinflussbar gelten lassen und so von der ihm eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht, sie als dauerhaft nicht beeinflussbar zu fingieren. Dies hat zur Folge, dass sie Effizienzvergleich und Effizienzvorgaben entzogen sind und der Netzbetreiber die von der Regulierungsbehörde bestimmte Erlösobergrenze – und auch seine Entgelte - autonom bei einer Kostenänderung innerhalb der Regulierungsperiode entsprechend § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 3, Satz 4 ARegV anpassen kann.
2.2. Anders als Erlöse aus Baukostenzuschüssen waren solche aus Netzanschlusskostenbeiträgen im Katalog des § 11 Abs. 2 Satz 1 ARegV in der bis zum 8. September 2010 geltenden Fassung allerdings nicht ausdrücklich als dauerhaft nicht beeinflussbare Erlöse aufgeführt. Neben dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten enthält der Katalog des § 11 Abs. 2 S. 1 ARegV auch kalkulatorische Erlöse, deren Berücksichtigung zur Folge hat, dass der Kostenblock der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten insgesamt absinkt. Nach Ziffer 13 in der zum Zeitpunkt der Festlegungsentscheidung maßgeblichen Fassung war nur der jährliche Auflösungsbetrag der Baukostenzuschüsse nach § 9 Abs. 1 Nr. 4 der NEVen kostensenkend zu berücksichtigen; nicht aufgeführt war indessen der in § 9 Abs. 1 Nr. 3 der NEVen angeführte Ertrag aus Netzanschlusskosten. Insoweit lag jedoch – wie aus der nunmehr mit Wirkung vom 9. September 2010 erfolgten Ergänzung des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 13 ARegV um Erlöse aus Netzanschlusskostenbeiträgen ersichtlich ist - eine Regelungslücke vor (s. BR-Drs. 312/10 (Beschluss) vom 09.07.2010, S. 20). Diese hat die Bundesnetzagentur in nicht zu beanstandender Weise entsprechend dem Sinn und Zweck der Vorschrift dadurch geschlossen, dass sie auch diese Erlöse als dauerhaft nicht beeinflussbare behandelt hat.
Für eine einheitliche Handhabung spricht schon, dass es sich um vergleichbare Kostenarten handelt, denn in beiden Fällen erhält der Netzbetreiber für Anlagenteile Kostenerstattungen von Seiten des Netznutzers. Baukostenzuschüsse sind anteilige Kostenerstattungen für das bereits bestehende Netz, Netzanschlusskosten solche für den individuell hergestellten Anschluss. Beide Zahlungen fallen nicht nur zeitlich meist zusammen, sondern sind – wie die Bundesnetzagentur dargelegt hat - von der überwiegenden Zahl der Netzbetreiber in der Vergangenheit sowohl in der Entgeltkalkulation als auch bilanziell und damit auch in der kalkulatorischen Kostenrechnung nicht getrennt, sondern einheitlich verbucht worden. Da es sich bei ihnen um Erträge handelt, die in der Regel als Sonderposten mit Rücklagenanteil in die Bilanz einfließen, werden sie einheitlich linear – entsprechend dem Abschreibungszeitraum des zugrunde liegenden Wirtschaftsguts oder im Pachtmodell über 20 Jahre – aufgelöst. Für das Geschäftsjahr 2006, das für die Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung zugrundezulegen war und damit als Ausgangsniveau für Effizienzvergleich und Erlösobergrenze maßgeblich ist, bedeutet dies, dass in der Regel noch einheitlich erfasste Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge aus den Jahren ab 1986 durch ihre lineare Auflösung fortwirken. Mit Blick darauf ist schon bei der Durchführung des Effizienzvergleichs nur ein einheitlicher Ansatz möglich und sachgerecht, um Verzerrungen zu vermeiden. Entsprechend sind sie dann auch im weiteren bei der Berechnung der individuellen Erlösobergrenze einheitlich als dauerhaft nicht beeinflussbarer Kostenanteil erlösmindernd zu berücksichtigen.
3. Gestiegene Beschaffungskosten für Verlustenergie als unzumutbare Härte
Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene auch dagegen, dass die Beschlusskammer die gestiegenen Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie nicht als Härtefall i.S.d. § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV anerkannt hat.
3.1. Eine Anpassung der bestimmten Erlösobergrenze kann auf Antrag des Netzbetreibers nachträglich erfolgen, wenn ihre Beibehaltung durch den Eintritt eines unvorhersehbaren Ereignisses für ihn eine nicht zumutbare Härte bedeuten würde. Als Beispiel für ein solches unvorhersehbares Ereignis hat der Verordnungsgeber in der Verordnungsbegründung Naturkatastrophen und Terroranschläge angeführt (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.07, S. 45). Ein solcher Antrag kann seiner Zielsetzung entsprechend jederzeit gestellt werden, die zeitlichen Vorgaben für den Fall des Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 gelten hier nicht.
3.2. Nach Auffassung des Senats stellt die Härtefallregelung des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV eine Auffangregelung dar, die grundsätzlich dann eingreifen muss, wenn die übrigen vom Verordnungsgeber vorgesehenen Anpassungsmöglichkeiten nicht einschlägig oder ausreichend sind, und die Beibehaltung der festgesetzten Erlösobergrenze andernfalls zu einer unzumutbaren Härte führen würde (a.A. OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.01.2010, Az. Kart W 2/09, S. 8 f.; OLG Stuttgart, Beschluss vom 21.01.2010, Az. 202 EnWG 3/09, S. 17; OLG Naumburg, Beschluss vom 5.11.2009, Az. 1 W 1/09 (EnWG), S. 17). In einem solchen Fall lässt § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV die Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund einer von der Regulierungsbehörde zu treffenden Ermessensentscheidung zu.
Der Senat hat dazu in seinen Beschlüssen vom 24. März 2010 - VI-3 Kart 166/09 (V) und VI-3 Kart 200/09 (V) – Folgendes grundsätzlich ausgeführt:
Dafür, dass ihr ein solches Verständnis zukommen soll, spricht schon der – allerdings in anderem Zusammenhang geäußerte - Wille des Verordnungsgebers. Im Zuge des Erlasses der Verordnung zum Erlass von Regelungen über Messstelleneinrichtungen im Strom- und Gasbereich (MessZV) hat er den Härtefallantrag nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV als Anpassungsmöglichkeit für den Fall in Betracht gezogen, dass einem Netzbetreiber während einer Regulierungsperiode erhebliche Mehrkosten entstehen sollten, für die eine Verbuchung auf dem Regulierungskonto mit Ausgleich in der nächsten Regulierungsperiode entsprechend § 5 Abs. 1 S. 3 ARegV nicht hinreichend erschiene (BR-Drs. 568/08 vom 8.08.2008, S. 33; s.a. Missling, a.a.O.). Ähnlich hatte der Wirtschaftsausschuss eine entsprechende Ergänzung des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV um "wesentliche Änderungen der nicht beeinflussbaren Kosten nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 8 sowie den Sätzen 2 und 3" angeregt, mit der er dem Umstand Rechnung tragen wollte, dass ein massiver Anstieg wirtschaftlich bedeutender Kosten u.U. zu Liquiditätsproblemen und damit zu einer nicht zumutbaren Härte führen könne (Empfehlung vom 7.09.2007, BR-Drs. 417/1/07, S. 2). Ein solches Verständnis hatte im Übrigen auch die Bundesnetzagentur ihrem Arbeitsentwurf eines Eckpunktepapiers der Beschlusskammern 6 und 8 "zur Berücksichtigung von Kostensteigerungen bei den Verteilnetzbetreibern im Rahmen der ersten Regulierungsperiode der Anreizregulierung" vom 23. Juni 2008 zugrunde gelegt.
Als Regulierungsmethode ist es der Anreizregulierung systemimmanent, dass sie bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen von generalisierenden, typisierenden und pauschalisierenden Vorgaben ausgeht. Sie stellt eine komplexe Methode mit einer Reihe von Faktoren dar, die in die – für den Netzbetreiber entscheidende - Erlösobergrenze einfließen. Dass die Anreizregulierung den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, das sich aus § 21 Abs. 1 und 2 EnWG ergebende Gebot angemessener Entgelte und daher auch die in § 21a Abs. 5 Satz 4 EnWG gezogene Grenze der Erreich- und Übertreffbarkeit achtet, soll durch verschiedene Anpassungs- und Korrekturmechanismen sichergestellt werden.
Die Anpassungsmechanismen des § 4 ARegV beziehen sich indessen nur auf Veränderungen während der Regulierungsperiode. § 4 Abs. 3 ARegV berücksichtigt Änderungen des Verbraucherpreisgesamtindexes nach § 8, von enumerativ aufgeführten nicht beeinflussbaren Kostenanteilen des § 11 Abs. 2 ARegV und gemäß den Qualitätsvorgaben nach Maßgabe des § 19 ARegV. Die Erlösobergrenze kann gem. § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ARegV weiter angepasst werden im Falle einer nachhaltigen und somit langfristigen Veränderung der Versorgungsaufgabe während der Regulierungsperiode. Durch diesen Erweiterungsfaktor (§ 10 ARegV) wird berücksichtigt, dass sich die tatsächlichen Umstände, welche die Versorgungsaufgabe prägen, im Laufe der Regulierungsperiode ändern können. Davon zu unterscheiden ist der Ausgleich kurzfristiger, prognosebedingter Mengenabweichungen, der durch das Regulierungskonto des § 5 ARegV erfasst wird.
Mit diesen erst auf Veränderungen während der Regulierungsperiode reagierenden Anpassungsmöglichkeiten können indessen nicht solche Kostensteigerungen und eine aus ihnen resultierende Härte kompensiert werden, die darauf beruhen, dass sich der Verordnungsgeber angesichts des engen Zeitfensters im Zusammenhang mit der Einführung der Anreizregulierung dafür entschieden hat, in generalisierender, typisierender und pauschalisierender Weise an eine bereits erfolgte Kostenprüfung anzuknüpfen. So wird das Ausgangsniveau zur Bestimmung der Erlösobergrenze gem. § 6 Abs. 2 ARegV durch die letzte Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG bestimmt, die auf der Datengrundlage des Geschäftsjahrs 2006 oder früher beruht. Sofern in dieser Entgeltgenehmigung nicht Plankosten des Jahres 2008 Berücksichtigung gefunden haben, führt dies zu einem Zeitversatz von mindestens drei Jahren, nämlich zwischen dem Jahr, dem die der Kostenprüfung zugrunde liegenden Daten entstammen und 2009 als dem ersten Jahr der Regulierungsperiode. Daraus resultiert auch deshalb eine Beeinträchtigung der Aktualität der Daten, weil nach der Vorgabe des § 6 Abs. 2 ARegV für die erste Anreizregulierungsperiode - anders als § 6 Abs. 1 Satz 2 ARegV es für die zweite Regulierungsperiode vorsieht - Planwerte keine Berücksichtigung finden können. In tatsächlicher Hinsicht kommt hier noch hinzu, dass die in der zweiten Entgeltgenehmigungsrunde erlassenen Bescheide der Regulierungsbehörden in materieller Hinsicht verschiedene Kostenpositionen nicht berücksichtigt haben, die nach den Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 14.08.2008 hätten Berücksichtigung finden müssen.
Die Korrektur einzelner, in die Erlösobergrenze einfließender Faktoren ist weiter in § 15 und § 16 Abs. 2 ARegV vorgesehen. Der Schutz des einzelnen Netzbetreibers vor einer Überforderung durch die Anreizregulierung wird ganz wesentlich durch § 21a Abs. 5 Satz 4 EnWG geleistet. Danach muss jeder Netzbetreiber die individuelle Effizienzvorgabe unter Nutzung ihm möglicher und zumutbarer Maßnahmen erreichen und übertreffen können. Die Vereinbarkeit mit dieser Vorgabe sichert die – allein - auf die Effizienzvorgabe bezogene Härtefallregelung des § 16 Abs. 2 Satz 1 ARegV, wonach die Regulierungsbehörde die Effizienzvorgabe abweichend festlegen kann, wenn der Netzbetreiber nachweist, dass er die für ihn festgelegte individuelle Effizienzvorgabe unter Nutzung aller ihm möglichen und zumutbaren Maßnahmen nicht erreichen und übertreffen kann. Eine weitere Anpassungsmöglichkeit enthält § 15 ARegV, wonach der Effizienzwert zu bereinigen ist, wenn der Netzbetreiber nachweist, dass strukturelle Besonderheiten seiner Versorgungsaufgabe durch den – naturgemäß pauschalisierenden, typisierenden und generalisierenden - Effizienzvergleich nicht hinreichend berücksichtigt worden sind.
Diese Anpassungsmöglichkeiten, insbesondere die des Härtefalls des § 16 Abs. 2 Satz 1 ARegV versagen indessen dann, wenn der durchgeführte Effizienzvergleich eine 100%ige Effizienz für den Netzbetreiber ergibt. Ebenso wenig wie für ihn ein Aufschlag auf den Effizienzwert (§ 15 Abs. 1 ARegV) in Betracht kommt, können für ihn abzubauende Ineffizienzen ermittelt werden, so dass eine abweichende Bestimmung der individuellen Effizienzvorgabe ausscheidet (§ 16 ARegV).
Für den Netzbetreiber, dessen Erlösobergrenze ausgehend von einer 100 %igen Effizienz ermittelt worden ist, können daher Mehrkosten, welche die Regulierungsbehörde bei ihrer die Ausgangsbasis bildenden Entgeltentscheidung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht berücksichtigt hat, im Rahmen des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV zu einer Anpassung der Erlösobergrenze führen, wenn und soweit deren Beibehaltung andernfalls zu einer unzumutbaren Härte führen würde."
3.3. Ein solcher Fall liegt hier indessen nicht vor. Für die Betroffene ist nach der "best-of-four-Methode" ein Effizienzwert von 85,20 % ermittelt worden, so dass sie zunächst die Anpassung der individuellen Effizienzvorgabe gem. § 16 Abs. 2 ARegV und auf diesem Wege die der festgesetzten Erlösobergrenzen begehren muss, wenn sie angesichts der gestiegenen Kosten für die Verlustenergiebeschaffung schon die über die Effizienzvorgabe vorgegebene Absenkung der Erlösobergrenze unter Nutzung aller ihr möglichen und zumutbaren Maßnahmen nicht erreichen und übertreffen kann. Mit dieser Härteklausel wird die Umsetzung der höherrangigen Vorgabe des § 21a Abs. 5 S. 4 EnWG sichergestellt, sie soll den Netzbetreiber vor einer generellen Überforderung schützen. Die individuelle Effizienzvorgabe des § 16 Abs. 1 AReGV gibt dem Netzbetreiber auf, die mittels des Effizienzvergleichs ermittelten Ineffizienzen unter Anwendung des Verteilungsfaktors rechnerisch innerhalb einer oder mehrerer Regulierungsperioden abzubauen, dies fließt erlösmindernd in die Erlösobergrenzen ein. Lässt sich schon dieser Abbau des beeinflussbaren Kostenanteils, zu welchem die Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie zählen, trotz aller möglichen und zumutbaren Maßnahmen zur Effizienzsteigerung nicht realisieren, hat die Regulierungsbehörde die Effizienzvorgabe abweichend zu bestimmen. Dabei hat eine Gesamtbetrachtung der Kostensituation zu erfolgen, weil die Steigerung einer einzelnen Kostenart durch kostensenkende Effekte im Übrigen ausgeglichen oder relativiert werden kann. Von daher kann auch dem Umstand, dass die individuelle Effizienzvorgabe hier eine Verpflichtung der Betroffenen zum Abbau eines Kostenanteils in Höhe von € innerhalb der ersten Regulierungsperiode vorsieht, sie indessen allein für das Jahr 2009 eine Steigerung der Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie i.H.v. – zuletzt - € geltend macht, keine entscheidende Bedeutung zukommen. Nur wenn und soweit dies – bei der gebotenen Gesamtkostenbetrachtung – dazu führen sollte, dass die Möglichkeit der Anpassung ihrer individuellen Effizienzvorgabe und damit auch der Erlösobergrenze nicht ausreichend sein sollte, kommt – nachrangig - eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EnWG wegen unzumutbarer Härte in Betracht.
Da § 16 Abs. 2 ARegV von dem Netzbetreiber den Nachweis fordert, dass er die festgelegte individuelle Effizienzvorgabe nicht erreichen oder übertreffen kann und die maßgeblichen Erkenntnisse sich naturgemäß nur aus seinem Netzbetrieb ergeben können, liegt es an ihm, ein entsprechendes in seinem Interesse liegendes Verfahren zu initiieren, auch wenn § 16 Abs. 2 ARegV nicht ausdrücklich einen Antrag vorschreibt. Ein solches Begehren hatte die Betroffene gegenüber der Bundesnetzagentur zwar bereits im Rahmen des Verwaltungsverfahrens unter dem mit Blick auf verschiedene Faktoren angebracht (Bl. VV: Nichtberücksichtigung des Erweiterungsfaktors, steigende Kapitalkosten durch Wechsel der Nutzungsdauern i.R. der § 23a Genehmigung, Beibehaltung des ursprünglichen Fremdkapitalzinssatzes für das die 40 %-Grenze überschießende Eigenkapital und Nichtanpassung der Gewerbesteuer, verzögerte Anerkennung der Kapitalkosten eines Großprojekts, Fehlen einer Qualitätsregulierung, keine Anpassung der Beschaffungskosten für Verlustenergie, unterschiedliche Effizienzwerte für das Strom- und das Gasnetz, Berechnungslogik des pauschalierten Investitionszuschlags, Qualifizierung der Erlöse aus Netzanschlusskostenbeiträgen als dauerhaft nicht beeinflussbar, Nichtanerkennung der geltend gemachten Besonderheiten der Versorgungsaufgabe). Indessen hatte sie den ihr insoweit obliegenden Nachweis schon deshalb nicht erbracht, weil es an der erforderlichen Gesamtkostenbetrachtung fehlte. Diese Entscheidung greift die Betroffene mit ihrer Beschwerde nicht an.
4. Sektoraler Produktivitätsfaktor
Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene auch dagegen, dass die Beschlusskammer bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen entsprechend §§ 9, 7 ARegV den sektoralen Produktivitätsfaktor berücksichtigt hat.
4.1. § 9 ARegV regelt die Bestimmung des in der Regulierungsformel vorgesehenen generellen sektoralen Produktivitätsfaktors.
Mit ihm will der Verordnungsgeber dem Umstand Rechnung tragen, dass die internationalen Erfahrungen mit Anreizregulierungssystemen gezeigt haben, dass in monopolistisch strukturierten Wirtschaftsbereichen wie den Strom- oder Gasnetzen bei der Simulation von Wettbewerb durch Einführung einer Anreizregulierung höhere Produktivitätssteigerungen zu realisieren sind als in wettbewerblich organisierten Märkten. In letzteren zwingen die Marktkräfte die Marktteilnehmer dazu, Produktivitätsfortschritte zu realisieren und die daraus resultierenden Zugewinne in Form von niedrigeren Preisen an die Kunden weiterzugeben. Dort drückt die allgemeine Inflationsrate die Differenz zwischen der Wachstumsrate der Inputpreise und der Rate des generellen Produktivitätswachstums aus. Von daher hat der Verordnungsgeber es als notwendig angesehen, im Rahmen der Anreizregulierung bei der Bestimmung der Erlösobergrenze nicht nur zu berücksichtigen, wie ein Netzbetreiber seine individuelle Effizienz gegenüber anderen Netzbetreibern verbessern kann (individuelle Effizienzvorgabe) sondern auch, wie sich die Produktivität der gesamten Branche abweichend von der Gesamtwirtschaft entwickelt (BR-Drs. 417/07, S. 48; Meinzenbach, Die Anreizregulierung als Instrument zur Regulierung von Netznutzungsentgelten im neuen EnWG, 2008, S. 251 f.). Der sektorale Produktivitätsfaktor korrigiert damit den Verbraucherpreisgesamtindex des § 8 ARegV, um eine angemessene Geldwertentwicklung der spezifischen Branche zu erfassen (s.a. Müller-Kirchenbauer in: Danner/Theobald, EnWG, Rdnr. 4 ff. zu § 21a; Groebel in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rdnr. 29 zu § 21a). Durch den Verbraucherpreisgesamtindex wird nicht nur die allgemeine Geldwertentwicklung abgebildet, sondern auch die inflationsbereinigte gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung berücksichtigt. Daher legt § 9 Absatz 1 ARegV fest, dass der sektorale Produktivitätsfortschritt aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung zu ermitteln ist. In Absatz 2 hat der Verordnungsgeber diese prozentuale Abweichung für die erste Regulierungsperiode auf 1,25 % p.a. und für die zweite auf 1,5 % p.a. festgelegt. Ab der dritten Regulierungsperiode wird der Faktor nach Maßgabe des Absatz 3 durch die Regulierungsbehörde berechnet.
4.2. Die grundsätzliche Kritik der Betroffenen an der Implementierung dieses sektoralen Produktivitätsfortschritts in die Methodik der Anreizregulierung geht fehl. Dass der Verordnungsgeber damit die ihm in § 21a Abs.6 Satz 1 Nr. 2 EnWG eingeräumte Verordnungsbefugnis überschritten hat und die Regelung des § 9 ARegV daher nichtig ist, ist weder ersichtlich noch dargetan.
Ohne Erfolg rügt die Betroffene, die Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in der Regulierungsformel verstoße gegen die gesetzgeberischen Vorgaben in § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG und § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG.
Der Verordnungsgeber übt ihm gesetzlich übertragene Rechtssetzungsbefugnis aus. Ihm steht schon von daher Gestaltungsfreiheit zu. Bei seiner verordnungsgeberischen Entscheidung handelt es sich um ein sachverständiges Urteil mit prognostischer Tendenz und Elementen des Wertens, Bewertens und Abwägens (vgl. nur: BVerfGE 40, 352, 355; BVerwGE 18, 336; 60, 25, 45; 56, 31, 47; BayVerfGH VerwRspr. 1981, 257, 264 f.). Der Verordnungsgeber entscheidet grundsätzlich frei nicht nur über das ob und wann, sondern auch über den Inhalt der Verordnung. Seine Gestaltungsfreiheit ist in formeller Hinsicht nur durch die gesetzgeberischen Vorabentscheidungen eingegrenzt (Art. 80 Abs. 1 GG). In materieller Hinsicht darf er von der eingeräumten Gestaltungsfreiheit nur zweckentsprechend Gebrauch machen und muss sich in den Grenzen bewegen, die ihm durch das höherrangige Recht, insbesondere das Verfassungsrecht gezogen sind. Nur darauf kann sich auch die gerichtliche Kontrolle erstrecken, ihre Reichweite richtet sich nach Art und Umfang der verordnungsgeberischen Gestaltungsfreiheit.
Hier hat der Gesetzgeber die Bundesregierung in § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG ermächtigt, die nähere Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung nach den Absätzen 1 bis 5 und ihrer Durchführung durch Rechtsverordnung zu regeln. Schon die Natur der zu regelnden Materie, die Entwicklung einer Regulierungsmethode, bringt es mit sich, dass dem Verordnungsgeber ein weiter Gestaltungsfreiraum eingeräumt ist. Daher gibt § 21a in den Absätzen 2 – 5 EnWG auch nur die inhaltlichen Grundlagen für die Anreizregulierung vor. Sie bilden lediglich die wesentlichen Eckpfeiler des Anreizregulierungskonzepts ab, sind aber zugleich methodenoffen, da die Regulierungsbehörde das Anreizregulierungsmodell entwickeln soll (BT-Drs. 15/5268). In § 112a EnWG hat der Gesetzgeber die Bundesnetzagentur dementsprechend verpflichtet, unter Beteiligung der Länder, der Wissenschaft sowie der betroffenen Wirtschaftskreise einen "Bericht zur Einführung der Anreizregulierung" vorzulegen, der den Verordnungsgeber erst in die Lage versetzen sollte, die Methodik der Anreizregulierung durch Rechtsverordnung näher zu bestimmen. Entsprechend sieht § 21a Abs. 2 Satz 1 EnWG lediglich vor, dass die Regulierungsbehörde zu Beginn der Regulierungsperiode Vorgaben für die festzulegenden Obergrenzen setzen soll, konkret nennt der Gesetzgeber nur dabei zu berücksichtigende Effizienz- und Qualitätsvorgaben. § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG legt weiter fest, dass die Vorgaben für die Entwicklung oder Festlegung der Obergrenze innerhalb einer Regulierungsperiode den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorsehen müssen. Die Verordnungsermächtigung führt daher auch konkret an, dass die Verordnung insbesondere Regelungen zum Verfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate treffen kann (§ 21a Abs. 6 Satz 2 EnWG). Zu den individuellen Effizienzvorgaben gibt § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG lediglich vor, dass diese durch die Bestimmung unternehmensindividueller oder gruppenspezifischer Effizienzziele auf Grundlage eines Effizienzvergleichs unter Berücksichtigung insbesondere der bestehenden Effizienz des jeweiligen Netzbetriebs, objektiver struktureller Unterschiede, der inflationsbereinigten gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung, der Versorgungsqualität und auf dieser bezogener Qualitätsvorgaben sowie gesetzlicher Regelungen bestimmt werden sollen. § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG bestimmt weiter, dass die individuellen Effizienzvorgaben nur auf den beeinflussbaren Kostenanteil zu beziehen sind, weil sie nach § 21a Abs. 5 Satz 4 EnWG mit möglichen und zumutbaren Maßnahmen erreichbar und übertreffbar sein müssen.
Mit der konkreten Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors hat der Verordnungsgeber den ihm eingeräumten Gestaltungsspielraum nicht überschritten. § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG räumt ihm ausdrücklich die Ermächtigung ein, die Methode der Anreizregulierung und damit auch – Art und Weise - der Berücksichtigung der gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung näher auszugestalten. § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG sieht zwingend vor, dass die Vorgaben für die Entwicklung oder Festlegung der Obergrenze den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorsehen müssen. Regelungen zum Verfahren der Berücksichtigung der Inflationsrate sind daher im Katalog des § 21a Abs. 6 Satz 2 EnWG ausdrücklich aufgeführt (Nr. 5).
Von dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber - sachgerecht - Gebrauch gemacht. Regelungen zum - generellen sektoralen oder gesamtwirtschaftlichen - Produktivitätsfortschritt sind letztlich solche der allgemeinen Geldwertentwicklung (ebenso OLG Stuttgart, Beschlüsse vom 21.01.2010, Az. 202 EnWG 3/09, S. 29 ff. BA; 19/09, S. 9 ff. BA; a.A. OLG Brandenburg, Beschlüsse vom 12.01.2010, Az. Kart W 1/09, S. 10 f.; Kart W 3/09, S. 14 f.; Kart W 4/09, S. 12 f.; Kart W 7/09, S. 14 f.). Mit der allgemeinen sektoralen Produktivitätssteigerungsrate hat der Verordnungsgeber lediglich die im Verbraucherpreisindex abgebildete gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung korrigiert und auf diese Weise den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung sachgerecht ausgestaltet. Diese Korrektur war aus seiner Sicht notwendig, um der durch nationale und internationale Analysen und Erfahrungen belegten Produktivitätsentwicklung auf monopolistischen Märkten nach Einführung eines Anreizregulierungssystems Rechnung zu tragen (s. dazu eingehend: Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung einer Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30.06.2006, S. 21 f.; 166 ff.; Meinzenbach, a.a.O., S. 260 ff.).
Ein Verstoß gegen § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG, nach dem die individuellen Effizienzvorgaben nur auf den beeinflussbaren Kostenanteil zu beziehen sind, oder gegen § 21a Abs. 5 Satz 1, der die Bestimmung der individuellen Effizienzvorgabe näher regelt, lässt sich damit nicht feststellen. Der Verbraucherpreisindex, mit dem die allgemeine Geldentwertung auszugleichen ist, ist mit § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG als zu berücksichtigender Parameter im Rahmen der Vorgaben für die Erlösobergrenze vorgesehen. Da der allgemeine sektorale Produktivitätsfaktor diesen nur korrigiert, ist auch er zulässiger Bestandteil der Vorgaben für die Erlösobergrenzen und nicht Teil der individuellen Effizienzvorgabe. Die Vorgaben des § 21a Abs. 5 Satz 1 und § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG finden auf ihn schon keine Anwendung (ebenso OLG Stuttgart, a.a.O.; Az. 202 EnWG 3/09, S. 31; 202 EnWG 19/09, S. 14; a.A. OLG Naumburg, Beschluss vom 5.11.2009, Az. 1 W 6/09 (EnWG), zitiert nach juris, Rn 52, 58 ff.).
Letztlich kommt dies auch in der Regulierungsformel zum Ausdruck, mit der die Erlösobergrenze ermittelt wird. Die ermittelten Gesamtkosten des Netzbetreibers werden auf die drei verschiedenen Kostenanteile – dauerhaft nicht beinflussbare, vorübergehend nicht beeinflussbare und beeinflussbare – verteilt und sodann unterschiedlichen Einflussfaktoren ausgesetzt, von denen es abhängt, in welcher Höhe sie in die Erlösobergrenze eingehen. Die dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile unterliegen keinen weiteren Senkungsvorgaben oder Beeinflussungen, sondern werden in ihrer Höhe übernommen. Die verbleibenden Kosten werden durch den individuell ermittelten Effizienzwert auf beeinflussbare und vorübergehend nicht beeinflussbare Kostenanteile aufgeteilt. Letztere werden ermittelt, indem die nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile verbliebenen Kosten mit dem bereinigten Effizienzwert multipliziert werden (§§ 11 Abs. 3, 15 ARegV). Die verbleibenden Kosten stellen die beeinflussbaren Kostenanteile dar (§ 11 Abs. 4 ARegV). Nur sie unterliegen entsprechend der Vorgabe des § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG der individuellen Effizienzvorgabe und werden mit dem Verteilungsfaktor für die Ineffizienzen (1-Vt) multipliziert, da sie innerhalb der Regulierungsperioden abgebaut werden sollen (§ 16 Abs. 1 ARegV). Weitere Faktoren beziehen sich sowohl auf die beeinflussbaren als auch auf die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteile. Sie werden zunächst mit dem Ergebnis der Division des Verbraucherpreisindex des jeweiligen Jahres (VPIt) durch den Verbraucherpreisindex des Basisjahres (VPIo) abzüglich des generellen sektoralen Produktivitätsfortschritts (PFt) multipliziert (§§ 8, 9 ARegV). Des weiteren können sie mit dem Erweiterungsfaktor multipliziert werden (EFt; § 10 ARegV) und Zu- oder Abschläge zur Gewährleistung der Netzzuverlässigkeit und –leistungsfähigkeit vorgenommen werden (Qt; §§ 18 – 21 ARegV).
Die konkrete Höhe des sektoralen Produktivitätsfortschritts ist ebenso wenig zu beanstanden. Die Einschätzung des Verordnungsgebers, inwieweit in Strom- oder Gasnetzen als monopolistisch strukturierten Wirtschaftsbereichen bei der Simulation von Wettbewerb durch Einführung einer Anreizregulierung höhere Produktivitätssteigerungen zu realisieren sind als in wettbewerblich organisierten Märkten, ist angesichts ihres prognostischen Charakters gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Dass der Verordnungsgeber unsachgemäße Erwägungen angestellt hat, ist nicht ersichtlich. Die Bundesnetzagentur hat im Rahmen des von ihr erstellten Berichts nach § 112a EnWG zur Einführung einer Anreizregulierung nach § 21a EnWG die Verwendung des so gen. Törnquist-Index als wissenschaftlich anerkannten methodischen Ansatz für die erstmalige Ermittlung des Xgen-Faktors vorgeschlagen. Der – ebenfalls wissenschaftlich anerkannte - so gen. Malmquist-Index liefere zwar genauere Ergebnisse, sei jedoch sehr datenintensiv und daher für die erstmalige Ermittlung nicht empfehlenswert (S. 168). Vor dem Hintergrund, dass der von ihr auf diese Weise ermittelte Wert von 2,54 % p.a. mit Unsicherheitsfaktoren – etwa durch fehlende sektorspezifische Daten, angesichts der untersuchten Zeitintervalle einschließlich deren Gewichtung - behaftet ist, andererseits aber nationale und internationale Studien belegen, dass regelmäßig von einem positiven allgemeinen X-Wert im Energiebereich auszugehen ist und in anderen europäischen Staaten überdies Faktoren in einer Größenordnung von 1,5 % und 2 % festgesetzt worden sind, hat der Verordnungsgeber einen Sicherheitsabschlag vorgenommen und den Produktivitätsfortschritt für die erste Regulierungsperiode auf 1,25 % und für die zweite auf 1,5 % p.a. festgesetzt. Der Einwand, das aus § 21a Abs. 5 Satz 5 abgeleitete Erfordernis der Methodenrobustheit sei bei der Festlegung der in § 9 Abs. 2 ARegV normierten Werte nicht eingehalten worden, geht schon deshalb ins Leere, weil auch Satz 5 sich nach seiner systematischen Stellung ausschließlich auf Effizienzvorgaben bezieht (ebenso OLG Stuttgart, a.a.O., Az. 202 EnWG 3/09, S. 32 BA; 202 EnWG 19/09, S. 14 BA).
Im Übrigen ist durch die Anpassungs- und Korrekturmöglichkeiten der ARegV sichergestellt, dass der Netzbetreiber nur Vorgaben erhält, die er unter Nutzung ihm möglicher und zumutbarer Maßnahmen auch erreichen und übertreffen kann. Für die Betroffene wird dies durch die Härtefallregelung des § 16 Abs. 2 ARegV entsprechend § 21a Abs. 5 S. 4 EnWG sichergestellt. Damit ist dem verfassungsrechtlich zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung getragen.
5. Pauschalierter Investitionszuschlag
Nicht zu beanstanden ist auch der in die jährlichen Erlösobergrenzen einbezogene pauschalierte Investitionszuschlag.
5.1. Gemäß § 25 Abs. 1 ARegV ist auf Verlangen des (Verteiler-)Netzbetreibers bei den vor Beginn einer Regulierungsperiode nach §§ 32 Abs. 1 Nr. 1, 4 ARegV festzulegenden jährlichen Erlösobergrenzen nach Maßgabe der Absätze 2 – 5 ein pauschalierter Investitionszuschlag einzubeziehen. Da Betreiber von Übertragungs- und Fernleitungsnetzen gem. § 23 ARegV ein Investitionsbudget beantragen können, handelt es sich um eine Regelung, die nur für Verteilernetzbetreiber gilt (§ 25 Abs. 5 ARegV). Mit ihr soll sichergestellt werden, dass auch insoweit notwendige Investitionen in die Energieversorgungsnetze in der Startphase der Anreizregulierung nicht behindert werden (BR-Drs. 417/07, S. 70; s.a. Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30.06.2006, Tz 606 ff.). Der pauschalierte Investitionszuschlag (im Folgenden PIZ) ist gem. § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 12 ARegV Bestandteil der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten. Gem. § 25 Abs. 2 ARegV darf er pro Kalenderjahr 1 Prozent der nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 bestimmten Kapitalkosten nicht überschreiten. Liegen die Kapitalkosten aus den tatsächlich erfolgten Investitionen des Netzbetreibers unter diesem Wert, erfolgt in der folgenden Regulierungsperiode ein Ausgleich der Differenz, liegen sie darüber, findet kein Ausgleich statt (§ 25 Abs. 3 ARegV).
5.2. Ohne Erfolg rügt die Betroffene, dass die Beschlusskammer den PIZ in die jährlichen Erlösobergrenzen nur einfach mit 1 % der so ermittelten Kapitalkosten einbezogen hat. Ihr Einwand, es müsse eine kumulierte Berücksichtigung erfolgen, geht fehl (so auch OLG Stuttgart Beschluss vom 25.03.2010, 202 EnWG 20/09, S. 54; OLG Schleswig Beschluss vom 25.03.2010, 16 Kart 34/09, Rn 41 ff., zitiert nach juris).
Schon der Wortlaut der Norm, die Verordnungshistorie und die Systematik der Regelung sprechen nur für eine einfache jährliche Berücksichtigung des PIZ. Gem. § 25 Abs. 1 ARegV ist auf Verlangen des Netzbetreibers in die vor Beginn der Regulierungsperiode festzulegende Erlösobergrenze ein pauschalierter Investitionszuschlag nach Maßgabe der Absätze 2-5 einzubeziehen. Dieser darf nach Abs. 2 pro Kalenderjahr 1 % der Kapitalkosten nicht überschreiten. Mit dieser Regelung wollte der Verordnungsgeber den pauschalierten Investitionszuschlag im Kalenderjahr auf ein Prozent der nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 ARegV bestimmten Kapitalkosten begrenzen (BR-Drs. 417/07, S. 70), es handelt sich also um eine Obergrenze. Dementsprechend knüpft auch die Ausgleichsregelung des Abs. 3 (nur) daran an, ob die Kapitalkosten aus den tatsächlich erfolgten Investitionen in der Regulierungsperiode pro jeweiligem Kalenderjahr unter dem Wert nach Abs. 2 liegen. Damit ist für ein anderes Verständnis kein Raum (so aber: Missling, IR 2008, 201, 204; Ruge DVBl 2008, 956, 962). Eine Kumulation des pauschalierten Investitionszuschlags durch Addition der 1 % der Kapitalkosten in jedem Kalenderjahr würde dazu führen, dass die in § 25 Abs. 2 ARegV festgesetzte Obergrenze ab dem zweiten Kalenderjahr überschritten würde.
Dass die standardisierten Kapitalkosten als Grundlage des pauschalierten Investitionszuschlags nicht an die mit Festlegung vom 7. Juli 2008 festgesetzten Eigenkapitalzinssätze angepasst werden müssen, ist bereits oben unter 1.2.2. ausgeführt.
6. Erweiterungsfaktor
Zu Recht hat die Beschlusskammer auch die von der Betroffenen unter dem beantragte Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors für das Jahr 2009 abgelehnt, die diese darauf gestützt hat, dass sich ihre Versorgungsaufgabe im Jahr 2009 gegenüber dem Basisjahr 2006 nachhaltig verändern werde. Ihrem Vorbringen zufolge steigen die Ausspeisepunkte in ihrem Versorgungsgebiet zwischen dem Jahr 2006 und 2009 um in der Netzebene (NS), um in der Netzebene (MS) und in der Netzebene (HS) und damit die Vergleichsparameter nach § 13 Abs. 3 Satz 4 Nr. 1, 2 ARegV. Dies habe dazu geführt, dass sich die nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ermittelten Kosten um € und damit mehr als 0,5 % erhöht haben (Bl. 143 ff. VV).
Dieser Umstand kann nicht zu einem Erweiterungsfaktor bei der Berechnung der Erlösobergrenze des ersten Jahrs der Anreizregulierungsperiode nach § 10 ARegV führen (ebenso OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.01.2010, Kart W 2/09, Rn 58 ff., zitiert nach juris; OLG Stuttgart, Beschluss vom 14.01.2010, 202 EnWG 38/09, Rn 24 ff., zitiert nach juris).
6.1. Gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 ARegV kann durch einen Erweiterungsfaktor (EF) bei der Bestimmung der Erlösobergrenze berücksichtigt werden, dass sich die Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers während der Regulierungsperiode nachhaltig ändert. Unter welchen Voraussetzungen eine solche nachhaltige Änderung anzunehmen ist, hat der Verordnungsgeber in § 10 Abs. 2 näher konkretisiert. Mit Blick darauf, dass Betreiber von Übertragungs- und Fernleitungsnetzen Investitionsbudgets beantragen können, finden die Absätze 1-3 des § 10 ARegV auf sie keine Anwendung, so dass allein Verteilernetzbetreiber den Erweiterungsfaktor beanspruchen können.
Einen Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze nach Maßgabe des § 10 ARegV kann der Netzbetreiber § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 ARegV einmal jährlich zum 30. Juni des Jahres stellen. Eine solche Anpassung erfolgt dann zum 1. Januar des Folgejahres und berechtigt den Netzbetreiber zur Anpassung seiner Netzentgelte (§ 17 Abs. 2 Satz 2 ARegV).
6.2. Vor diesem Hintergrund kommt eine Berücksichtigung des Erweiterungsfaktors für das Jahr 2009 als erstes Jahr der Anreizregulierungsperiode nicht in Betracht. Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der Regelung lassen ein solches Verständnis nicht zu.
Aus § 10 ARegV lässt sich eine Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors im Rahmen der erstmaligen Bestimmung der Erlösobergrenzen nicht herleiten. Mit dieser Regelung hat der Verordnungsgeber der Vorgabe des § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG Rechnung getragen. Danach bleiben die zu Beginn der Anreizregulierungsperiode bestimmten Erlösobergrenzen grundsätzlich unverändert, sofern nicht Änderungen staatlich veranlasster Mehrbelastungen auf Grund von Abgaben oder der Abnahme- oder Vergütungspflichten nach dem EEG oder dem KWKG oder anderer, nicht vom Netzbetreiber zu vertretender Umstände eintreten. § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 4 EnWG sieht dem entsprechend ausdrücklich vor, dass in der Rechtsverordnung – der Anreizregulierungsverordnung – Regelungen getroffen werden können, unter welchen Voraussetzungen die Obergrenze innerhalb einer Regulierungsperiode auf Antrag des betroffenen Netzbetreibers von der Regulierungsbehörde abweichend vom Entwicklungspfad angepasst werden kann. § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 8 EnWG ermächtigt weiter zu Regelungen, die eine Begünstigung von Investitionen vorsehen, die unter Berücksichtigung der Ziele des § 1 zur Verbesserung der Versorgungssicherheit dienen. § 10 ARegV soll dabei nach dem Willen des Verordnungsgebers sicherstellen, dass Kosten für Erweiterungsinvestitionen, die sich bei einer nachhaltigen Änderung der Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers im Laufe der Regulierungsperiode ergeben, bei der Bestimmung der Erlösobergrenze berücksichtigt werden. In einem solchen Fall kann der Netzbetreiber einen Antrag auf Anpassung nach § 4 Abs. 4 Satz 1 ARegV stellen (s. BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 49). Dass es sich insoweit nur um eine nachträgliche Anpassung handeln kann, folgt auch aus § 4 Abs. 2 ARegV, der zunächst festlegt, dass die Erlösobergrenze für jedes Jahr der Regulierungsperiode zu bestimmen ist und sodann klar stellt, dass eine Änderung dieser ausschließlich während der Regulierungsperiode, also frühestens zum 1. Januar 2010, nach Maßgabe der Abs. 3 – 5 erfolgt (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 44; BR-Drs. 24/08 vom 15.02.2008, S. 7). In Abs. 3 ist die Anpassung durch den Netzbetreiber bei einer Änderung des Verbraucherpreisindex oder von nicht beeinflussbaren Kostenanteilen geregelt. Da diese Anpassung ohne erneute Festlegung durch die Regulierungsbehörde erfolgt, hat der Verordnungsgeber nachträglich Anlass für die mit Satz 3 vorgenommene Klarstellung gesehen, dass eine solche Änderung nicht im ersten Jahr der jeweiligen Regulierungsperiode erfolgt. Die ursprüngliche Formulierung ließ nach seinem Verständnis auch die Auslegung zu, dass Netzbetreiber bereits zum 1. Januar 2009 eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 3 ARegV vornehmen können (BR-Drs. 24/08 (Beschluss) vom 15.02.2008, S. 7). Der Verordnungsgeber hat in diesem Zusammenhang noch einmal deutlich hervorgehoben, dass eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 2 Satz 2 ARegV nur während der Regulierungsperiode, also frühestens zum 1. Januar 2010 erfolgen kann (BR-Drs. 24/08 (Beschluss) vom 15.02.2008, S. 7; a.A. Hummel in: Danner/Theobald, EnWG, 60. Erglieferg. Jan. 2008, Rn 33 zu § 4; Weyer, RdE 2008, 261, 264 f.; Missling, IR 2008, 126, 128; Streb/Müller/Ketterer, et 2008 (Heft 10), 8, 9; Scharf IR 2008, 258, 259). Für die in Abs. 4 vorgesehene auf Antrag vorzunehmende Anpassung bedurfte es einer solchen Klarstellung nicht. Hier ergibt sich schon aus der zeitlichen Vorgabe des § 4 Abs. 4 Satz 2 ARegV, nach der ein solcher Antrag nur einmal jährlich zum 30. Juni des Kalenderjahres mit Wirkung zum 1. Januar des Folgejahres gestellt werden kann, dass eine Anpassung erstmals zum 1.1.2010 erfolgen kann. Auch mit dieser Regelung wollte der Verordnungsgeber ganz offensichtlich den Verwaltungsaufwand für Netzbetreiber und Regulierungsbehörde beschränken. Aus dem Umstand, dass § 10 ARegV auf erhebliche Veränderungen im Übergangszeitraum keine Anwendung findet, folgt nicht, dass sie überhaupt nicht berücksichtigungsfähig wären. Hat dies zur Folge, dass die Betroffene die sich aus dem Effizienzwert ergebende individuelle Effizienzvorgabe unter Nutzung aller ihr möglichen und zumutbaren Maßnahmen nicht erreichen und übertreffen kann, hat die Regulierungsbehörde diese abweichend zu bestimmen (§ 16 Abs. 2 ARegV). Reicht diese Anpassungsmöglichkeit nicht aus, besteht – wie oben dargelegt – die Möglichkeit, auf eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV zurückzugreifen.
C.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG. Da die Beschwerde keinen Erfolg hat, entspricht es der Billigkeit, dass die Betroffene die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten hat.
2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen an einer höheren Festsetzung der Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode bemisst der Senat ihren Angaben im Schriftsatz vom entsprechend und unter weiterer Berücksichtigung der angegriffenen Härtefallentscheidung auf €.
D.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:
Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).

Zitierte Normen: §§ 6 Abs. 2, 34 Abs. 3 Satz 2 ARegV
§§ 48, 49 VwVfG
§§ 9, 7 ARegV
§§ 11 Abs. 3, 15 ARegV
§§ 8, 9 ARegV
§§ 32 Abs. 1 Nr. 1, 4 ARegV
§§ 546, 547 ZPO
§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG
§ 10 ARegV
§ 48 VwVfG
§ 6 ARegV
§ 7 StromNEV
§ 9 ARegV
§ 15 ARegV
§ 23a EnWG
§ 112a EnWG
§ 112a EnWG
§ 21a EnWG
§ 24 ARegV
§ 6 ARegV
§ 34 ARegV
§ 3 ARegV
§ 4 ARegV
§ 19 ARegV
§ 5 ARegV
§ 16 ARegV
§ 8 ARegV
§ 23 ARegV
§ 21a EnWG
§ 10 ARegV
§ 3 ZPO
§ 4 Abs. 1 und 2 der ARegV
§ 21a Abs. 2 Satz 1 EnWG
§ 15 Abs. 1 ARegV
§ 25 Abs. 2 und 3 ARegV
§ 25 Abs. 3 ARegV
§ 10 Abs. 1 Satz 1 ARegV
§ 4 Abs. 4 ARegV
§ 10 Abs. 2 ARegV
§ 6 Abs. 2 ARegV
§ 12 Abs. 1 Satz 3 ARegV
§ 21a Abs. 6 EnWG
§ 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG
§ 21a Abs. 5 Satz 4 EnWG
§ 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV
§ 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ARegV
§ 6 Abs. 1 ARegV
§ 6 Abs. 1 Satz 5 ARegV
§ 34 Abs. 3 ARegV
§ 32 Abs. 6 GasNEV
§ 12 Abs. 1 Satz 3 ARegV
§ 6 Abs. 2 ARegV
§ 7 Abs. 6 StromNEV
§ 21 Abs. 2 EnWG
§ 7 Abs. 4 StromNEV
§ 12 Abs. 5 ARegV
§ 14 Abs. 2 Satz 5 ARegV
§ 7 Abs. 6 Satz 3 StromNEV
§ 11 Abs. 2 Satz 1 ARegV
§ 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 7 EnWG
§ 21a Abs. 4 Satz 1, Satz 6 EnWG
§ 11 Abs. 2 Satz 1 mit Nr. 1, 2, 3 und 7 ARegV
§ 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 3, Satz 4 ARegV
§ 11 Abs. 2 S. 1 ARegV
§ 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 13 ARegV
§ 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV
§ 5 Abs. 1 S. 3 ARegV
§ 21 Abs. 1 und 2 EnWG
§ 4 Abs. 3 ARegV
§ 11 Abs. 2 ARegV
§ 6 Abs. 1 Satz 2 ARegV
§ 16 Abs. 2 ARegV
§ 16 Abs. 2 Satz 1 ARegV
§ 21a Abs. 5 S. 4 EnWG
§ 16 Abs. 1 AReGV
§ 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EnWG
§ 9 Absatz 1 ARegV
§ 21a Abs.6 Satz 1 Nr. 2 EnWG
§ 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG
§ 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG
§ 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG
§ 21a Abs. 6 Satz 2 EnWG
§ 21a Abs. 5 Satz 4 EnWG
§ 11 Abs. 4 ARegV
§ 16 Abs. 1 ARegV
§ 9 Abs. 2 ARegV
§ 25 Abs. 1 ARegV
§ 25 Abs. 5 ARegV
§ 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 12 ARegV
§ 25 Abs. 2 ARegV
§ 14 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 ARegV
§ 13 Abs. 3 Satz 4 Nr. 1, 2 ARegV
§ 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 ARegV
§ 17 Abs. 2 Satz 2 ARegV
§ 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG
§ 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 4 EnWG
§ 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 8 EnWG
§ 4 Abs. 4 Satz 1 ARegV
§ 4 Abs. 2 ARegV
§ 4 Abs. 2 Satz 2 ARegV
§ 4 Abs. 4 Satz 2 ARegV
§ 90 S. 1 EnWG
§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG
§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG
§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG
Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 80 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 90, 202, 208
BVerfGE 40, 352, 355
BVerwGE 18, 336
DVBl 2008, 956, 962
21a EnWG vom 30.06
16 Kart 51/09
02 EnWG 3/09
1 W 6/09
1 W 1/09
3 Kart 166/09
3 Kart 200/09
02 EnWG 19/09
02 EnWG 20/09
16 Kart 34/09
02 EnWG 38/09