Verwaltungsgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-23, Aktenzeichen 4 K 10/17.KO
ECLI: ECLI:DE:VGKOBLE:2017:1123.4K10.17.00

Tenor:
weitere Fundstellen ...
Die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Änderungsgenehmigung des Beklagten vom 3. Juli 2014 und der Widerspruchsbescheid des Kreisrechtsausschusses des Beklagten vom 24. November 2016 werden aufgehoben.
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin im gerichtlichen Verfahren tragen der Beklagte und die Beigeladene zu je 1/2. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin im Vorverfahren trägt der Beklagte. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist für die Klägerin wegen der Kosten gegenüber dem Beklagten und der Beigeladenen gegen Sicherheitsleistung in Höhe der jeweils festzusetzenden Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen eine immissionsschutzrechtliche Änderungsgenehmigung zugunsten der Beigeladenen.
Die Klägerin ist Gewerbetreibende mit Sitz im Industriegebiet A., B. Auf ihrem Betriebsgelände im Bebauungsplangebiet „Gewerbepark A. 1" verfügt sie im nördlichen, höhergelegenen Bereich über ein Prüffeld. Auf diesem Prüffeld befindet sich eine Prüfstandhalle, die im Jahr 2007 aus immissionsschutzrechtlichen Gründen errichtet wurde und in der Großmaschinen im Dauerbetrieb getestet werden. Auf Freiständen im Prüffeld werden zudem weitere Maschinen wie Rüttelplatten, Stampfer und Bandagen geprüft. Die Klägerin beabsichtigt ihren Betrieb auf den südwestlich angrenzenden Flächen des Bebauungsplangebietes „Gewerbepark A. II" zu erweitern und hat dies im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung auch schon (teilweise) umgesetzt.
Der Beigeladenen wurde auf ihren Antrag am 30. Juli 2013 eine Genehmigung nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz (BlmSchG) für die Errichtung und den Betrieb von neun Windkraftanlagen (Anlagentyp REPower 3.2 M 114, Nabenhöhe 143 m, Rotordurchmesser 114 m, Nennleistung 3,2 MW) in der Gemarkung T. erteilt. Die Standorte der Windkraftanlagen befinden sich südwestlich angrenzend an den Gewerbepark A. II im dortigen Staatsforst. Die Stellungnahmen der Klägerin vom 10. Juni 2013 und des Schalltechnischen Ingenieurbüros C. vom 5. Juni 2013 mit dem Hinweis auf die Ausschöpfung der Immissionsrichtwerte an zwei Immissionspunkten lagen der Struktur- und Genehmigungsdirektion Nord – Regionalstelle Gewerbeaufsicht — (SGD Nord) vor. Erst nach Vorlage einer überarbeiteten Schallimmissionsprognose der D. GmbH vom 15. Juli 2013 erfolgte die Genehmigung vom 30. Juli 2013, in deren Ziffer 2.7.2.2 für die Windkraftanlagen WEA SF 1, WEA SF2, WEA SF3, WEA SF8 und WEA SF9 ein Nachtbetrieb in der Zeit von 22:00 bis 06:00 Uhr ausgeschlossen wurde. Diese Genehmigung wurde mit Bescheiden vom 21. Oktober 2013 (zur Stilllegungsbürgschaft) und 21. Februar 2014 (zeitweise Untersagung des Nachtbetriebs der vorgenannten fünf WEA bis zur Vorlage eines Nachweises der Einhaltung der Richtwerte nach der TA Lärm) geändert.
Auf Antrag der Beigeladenen vom 8. August 2013 (Eingang 9. August 2013) erlaubte der Beklagte mit der hier streitgegenständlichen Änderungsgenehmigung vom 3. Juli 2014 auch den schallreduzierten Nachtbetrieb der vorbezeichneten Anlagen unter Widerruf des Bescheides vom 21. Februar 2014. Im Änderungsbescheid vom 3. Juli 2014 wird unter anderem wie folgt ausgeführt:
„Die Genehmigung ergeht unter Beachtung der Schallimmissionsprognose Nr. 14.017-5 der D. GmbH vom 20. Mai 2014.
2.7.2.1 Der Schallleistungspegel von 104,1 dB(A) der beantragten Windenergieanlagen Typ REPower 3.2M114 darf bei 95 %iger Nennleistung nicht überschritten werden, zuzüglich eines gemäß schalltechnischer Immissionsprognose zulässigen Toleranzbereichs für die Seriensteuerung und die Unsicherheit der Vermessung.
2.7.2.2 In der Nacht von 22:00 bis 6:00 Uhr dürfen folgende beantragte Windenergieanlagen nur schallreduziert betrieben werden. Dabei dürfen die aufgeführten Schallleistungspegel, zuzüglich eines gemäß schalltechnischer Immissionsprognose zulässigen Toleranzbereichs für die Seriensteuerung und die Unsicherheit der Vermessung, nicht überschritten werden:
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2.7.2.3 Durch eine von der nach Landesrecht zuständigen Behörde nach §§ 26/28 BImSchG bekannt gegebenen Stelle ist spätestens ein Jahr nach Inbetriebnahme der beantragten WEA SF anhand einer schalltechnischen Abnahmemessung die Einhaltung des von den beantragten Windenergieanlagen erzeugten Immissionsanteils an Geräuschen in der Nacht (Zusatzbelastung) unter Berücksichtigung der erforderlichen Zuschläge ... nachzuweisen."
Das Gutachten der D. GmbH vom 20. Mai 2014 wurde vor Erlass des Änderungsbescheides der Struktur- und Genehmigungsdirektion Nord — Regionalstelle Gewerbeaufsicht — (SGD Nord) zur fachlichen Stellungnahme vorgelegt. Deren Stellungnahme vom 25. Juni 2014 wurde im Bescheid übernommen.
Gegen den Änderungsbescheid vom 3. Juli 2014 wandte sich die Klägerin mit Widerspruch vom 17. Juli 2014 und trug vor, die diesem zugrundeliegende Schallimmissionsprognose der D. GmbH sei fehlerbehaftet, wie sich aus dem vorgelegten Gutachten des Schalltechnischen Ingenieurbüros C. vom 18. Juni 2015 ergebe. So seien bei dem Gutachten der D. GmbH die Vorbelastung und die Zusatzbelastung nicht exakt addiert worden, sondern es sei mit gerundeten Pegeln gerechnet worden. In Tabelle 10 sei für den Immissionsort E. der Rechenwert für die Vorbelastung mit 46,4 dB(A) und der Rechenwert für den schalloptimierten Betrieb der Windkraftanlagen mit 35,2 dB(A) aufgeführt. Würde man diese Rechenwerte mit der Nachkommastelle nehmen, ergäbe sich hieraus ein gerundeter Pegel von 47 dB(A), so dass die gewählte Optimierung der Anlagen keine hinreichende Richtwertunterschreitung im Bereich des Hotels E. gewährleiste. Zudem sei die Vorbelastung durch ihren Betriebslärm unzureichend ermittelt worden. Sie, die Klägerin, schöpfe die zulässigen Immissionsrichtwerte durch ihren Bestand und die Zusatzbelastung schon vollständig aus. Für die Betriebsgeräuschimmissionsmessung sei ein völlig ungeeigneter Messpunkt gewählt worden. Eine erforderliche Umweltverträglichkeitsprüfung sei nicht durchgeführt worden.
Auf den Antrag der Beigeladenen vom 16. Juli 2015 ordnete der Beklagte mit Bescheid vom 11. August 2015 die sofortige Vollziehung der Änderungsgenehmigung an.
Der Beklagte trug im Widerspruchsverfahren vor, die Klägerin könne sich auf kein subjektiv-öffentliches Recht berufen, da die angesprochenen Immissionspunkte nicht ihr Grundstück beträfen. Daher sei der Widerspruch bereits unzulässig. Die Fachaufsicht habe das dem Änderungsbescheid zugrundeliegende Gutachten geprüft und als richtig beurteilt. Das von der Klägerin vorgelegte Gutachten sei bezüglich der Eingangsdaten nicht nachvollziehbar. Die D. GmbH trage vor, sie sei im Zuge der Prognoseerstellung gehalten gewesen, die möglichen Unsicherheiten der Berechnungsergebnisse durch Zuschläge von bis zu 2,5 dB auszugleichen, insoweit sei eine Diskussion bezüglich der Wahl der korrekten Nachkommastelle, die eine Genauigkeit im Hinblick auf die Berechnungsergebnisse vortäusche, nicht relevant. Es werde in Frage gestellt, dass bei der Klägerin in der gesamten Messperiode keine Vollauslastung bestanden habe. Auch sei das verwendete pegelstatistische Verfahren geeignet, um das Gutachten zu erstellen. Die SGD Nord habe zu dem Gutachten der Klägerin im Rahmen der Frage der Anordnung der sofortigen Vollziehung ausgeführt, es sei von der Rechtmäßigkeit des Bescheides auszugehen und es bedürfe keiner weiteren Stellungnahme der Fachbehörde.
Der Kreisrechtsausschuss des Beklagten wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 24. November 2016 zurück und führte aus, der Widerspruch sei zulässig. Es bestehe zumindest die Möglichkeit, dass die Klägerin in ihren Rechten verletzt werde. Der Bescheid sei nur insoweit zu prüfen, als die Änderung wirke, da die erste Genehmigung bereits bestandskräftig sei. Der Widerspruch sei jedoch unbegründet. Das von der Beigeladenen vorgelegte Gutachten der D. GmbH sei von der Regionalstelle Gewerbeaufsicht geprüft. Dem Gutachten sei nach erfolgter Nachbesserung gefolgt worden. Insbesondere sei nachvollziehbar, dass die Zuschläge von bis zu 2,5 dB im Rahmen der Prognoseberechnung ausreichend seien, damit die vorgeschriebenen Schallleistungspegel eingehalten würden. Diese seien explizit in der Änderungsgenehmigung auch aufgenommen worden. Es sei nachvollziehbar, dass für das zugrundeliegende Gutachten mehrwöchige Immissionserhebungen vorgenommen worden seien. Diese lägen der Berechnung zugrunde. Inwieweit diese nicht repräsentativ sein sollten, sei nicht überzeugend vorgetragen worden. Dem Gutachten der Antragstellerin habe daher gefolgt werden können bei der Beurteilung der prognostizierten Schallleistungspegel. Soweit gerügt werde, dass keine Umweltverträglichkeitsprüfung stattgefunden habe, sei dieses Vorbringen bereits präkludiert. Der erste Genehmigungsbescheid sei bereits bestandskräftig. Es könne insoweit dahinstehen, ob eine entsprechende Prüfung hätte durchgeführt werden müssen. Eine grundlegende Änderung des Projektes sei durch die Änderungsgenehmigung nicht erfolgt. Die Änderung löse damit keine eigene Pflicht zur Umweltverträglichkeitsprüfung aus. Der Widerspruchsbescheid wurde den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 7. Dezember 2016 gegen Empfangsbekenntnis zugestellt.
Am 3. Januar 2017 hat die Klägerin Klage erhoben und trägt im Wesentlichen vor, sie sei schon deshalb klagebefugt, weil nicht auszuschließen sei, dass aufgrund der erheblichen Lärmvorbelastungen durch ihren Betrieb und der weiteren im Gewerbepark A. ansässigen Betriebe zuzüglich der durch den Gewerbepark A. II zulässigen Emissionskontingente die maßgeblichen (nächtlichen) Immissionsrichtwerte an der nächstgelegenen Wohnbebauung bei Hinzutreten des Nachtbetriebs der WEA SF überschritten würden. Dadurch werde sie, die Klägerin, gegenüber dieser Wohnnutzung zum Lärmstörer und müsste mit der Anordnung (weiterer) aktiver oder passiver Lärmschutzmaßnahmen rechnen.
Die Klage sei auch begründet. Die erforderliche Vorprüfung des Einzelfalls zur Feststellung der UVP-Pflichtigkeit sei weder durchgeführt noch nachgeholt worden. Es könne dahinstehen, zu welchem Ergebnis der Beklagte bei einer ordnungsgemäßen Durchführung der allgemeinen Vorprüfung für die Ursprungsgenehmigung gekommen wäre und ob sie das Fehlen dieser Einzelfall-Vorprüfung noch geltend machen könne, da zumindest (auch) für die streitgegenständliche Änderungsgenehmigung eine Einzelfall-Vorprüfung erforderlich gewesen wäre, welche aber ebenfalls unterblieben sei.
Weiterhin sei die der Änderungsgenehmigung zu Grunde gelegte Schallimmissionsprognose der D. GmbH vom 20. Mai 2014 – insbesondere im Hinblick auf die angenommene Lärmvorbelastung – fehlerbehaftet, was sich aus der vorgelegten schalltechnischen Untersuchung der F. Schalltechnik GmbH vom 10. November 2014 ergebe. Die Untersuchung der D. GmbH komme zu dem Ergebnis, dass im Bereich des Hotels E. (lAP A) bei der Gesamtbelastung (Vorbelastung durch den Gewerbepark A. I und II und Zusatzbelastung durch die Windenergieanlagen) eine Überschreitung des zulässigen Nachtimmissionsrichtwertes von 45 dB(A) um 2 dB(A) vorliege. Aufgrund dessen seien die Emissionsdaten der einzelnen Anlagen so weit reduziert worden, dass am Immissionsort E. ein Immissionspegel von 46 dB(A) in der Gesamtbelastung eingehalten werde. Bei dieser Optimierung seien jedoch nicht die genau errechneten Pegel der Vorbelastung und Zusatzbelastung addiert, sondern gerundete Pegel verwendet worden. So werde in Tabelle 10 für den Immissionsort E. der Rechenwert für die Vorbelastung mit 46,4 dB(A) und der Rechenwert für den schalloptimierten Betrieb der Windkraftanlagen mit 35,2 dB(A) aufgeführt. Nehme man diese Rechenwerte mit der Nachkommastelle, dann ergebe sich hieraus ein gerundeter Pegel von 47 dB(A), so dass die gewählte Optimierung der Anlagen weiterhin keine hinreichende Richtwertunterschreitung im Bereich des Hotels E. gewährleiste.
Zudem sei die Vorbelastung durch den von ihrem Betrieb ausgehenden Lärm unzureichend ermittelt worden. Entgegen der dortigen Feststellung schöpfe sie, die Klägerin, den zulässigen Immissionsrichtwert durch ihren Bestand und die zulässige Zusatzbelastung in dem neuen Gewerbepark A. II vollständig aus, so dass kein Raum für eine weitere Zusatzbelastung durch die genehmigten Windenergieanlagen bestehe. Die Schallimmissionsprognose der D. GmbH habe für ihr Gelände zur Nachtzelt ein Emissionskontingent von 48 dB(A), das für die gesamte Betriebsfläche gelte, errechnet. Bei dieser Betrachtung werde die exponierte Lage des Prüfstandfeldes vollkommen unterbewertet. Bei der insoweit zur Überprüfung durchgeführten Betriebsgeräuschimmissionsmessung in der Zeit vom 10. Juni 2013 bis zum 8. Juli 2013 sei ein völlig ungeeigneter Messpunkt zwischen den Wohngrundstücken „Im G. 28 und 26" gewählt, der den insoweit ermittelten Mittelungspegel an diesem Messpunkt für das Gewerbe nachts mit 34 dB(A) grundsätzlich in Frage stelle. Ihre Betriebsgeräuschimmissionen würden jedenfalls hierdurch nicht wirkungsgerecht abgebildet. Schon in der Vergangenheit sei sie gezwungen gewesen, insbesondere im Bereich der Prüfstände umfangreiche Maßnahmen durchzuführen, um den Immissionsrichtwert von 40 dB(A) in den nächstgelegenen Wohngebieten überhaupt einhalten zu können. Hinsichtlich der Geräuschvorbelastung durch ihren Betrieb sowie das Bebauungsplangebiet „Gewerbepark A. II" habe sie im Rahmen des Widerspruchsverfahrens eine weitere schalltechnische Ermittlung und Bewertung durch das Ingenieurbüro C. (Stellungnahme vom 18. Juni 2015) vornehmen lassen, die bestätige, dass die Vorbelastung durch ihren Betrieb im Zusammenwirken mit den für den Gewerbepark A. II festgesetzten Lärmkontingenten die zulässigen Nachtimmissionsrichtwerte im Bereich der Wohnhäuser H.-Straße 5 und 9, für welche die Schutzbedürftigkeit eines allgemeinen Wohngebietes und damit ein Immissionsrichtwert von 40 dB(A) anzunehmen sei, bereits voll ausgeschöpft sei. Dieses Defizit werde auch nicht durch die positiven Stellungnahmen der SGD Nord als Fachbehörde behoben, da diese die Vorbelastung nicht selbst ermittelt habe. Im Übrigen habe sie in ihrer Stellungnahme vom 10. Juni 2013 im Rahmen des ursprünglichen Genehmigungsverfahrens auf die Ausschöpfung der Immissionsrichtwerte hingewiesen, weshalb nach Ziffer 2.7.2.2 der Genehmigung vom 30. Juli 2013 ein Nachtbetrieb zunächst ausgeschlossen worden sei. Der Berechnung der Emissionskontingente für das Bebauungsplangebiet „Gewerbepark A. II" liege gerade die durch ihren Betrieb verursachte Vorbelastung zu Grunde. Im Rahmen des Planaufstellungsverfahrens sei sowohl in der gutachterlichen Stellungnahme zur 1. Änderung des Bebauungsplans als auch im zugehörigen Nachtrag zur 2. Änderung des Bebauungsplans berücksichtigt worden, dass zur Nachtzeit sowohl am Immissionsort Alte I.-Straße 73 als auch am Wohnhaus J.-Weg 1a der geltende Nachtimmissionsrichtwert durch die Vorbelastung des „Industriegebietes B.-A. bereits ausgeschöpft sei. Entsprechend diesen Feststellungen sei die Lärmkontingentierung für das Plangebiet „Gewerbepark A. II" mit der Zielsetzung erfolgt, das Relevanzkriterium nach Ziffer 3.2.1 TA Lärm zu erfüllen. Das bedeute, dass die Lärmimmissionen im Plangebiet „Gewerbepark A. II" den jeweiligen Immissionsrichtwert um mindestens 6 dB(A) unterschreiten müssten. Das heiße, die Emissionskontingente seien so berechnet, dass im Falle ihrer Ausschöpfung zusammen mit der vorhandenen Vorbelastung durch bereits bestehende Anlagen keine unzumutbaren Lärmimmissionen auf den benachbarten Wohngrundstücken feststellbar seien. Im Übrigen seien auch bei einer Ausschöpfung von Immissionsrichtwerten Zusatzbelastungen möglich, nämlich dann, wenn sie zu keiner Überschreitung der zulässigen Geräuschpegel führten. Dies setze voraus, dass die Beurteilungspegel der hinzukommenden Anlagen mindestens 10 dB(A) unter den maßgeblichen Immissionsrichtwerten liegen müssten. Folglich hindere auch die durch den bisher ausgeübten Betrieb verursachte Ausschöpfung der Immissionsrichtwerte sie nicht an einer Erweiterung ihres Betriebes. Der Nachtbetrieb der Beigeladenen habe zur Folge, dass zum einen eine erhebliche Überschreitung der maßgeblichen Immissionsrichtwerte an der benachbarten Wohnbebauung zu erwarten sei und dass zum anderen ihr, der Klägerin, lediglich ein 5 dB niedrigerer Nachtimmissionsrichtwertanteil zur Verfügung stehe.
Aus dem Vorgesagten ergebe sich gleichzeitig die nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO erforderliche Verletzung in ihren subjektiv-öffentlichen Rechten. Denn ausweislich der beigefügten schalltechnischen Untersuchungen würden bei einem Nachtbetrieb der in Rede stehenden fünf Windenergieanlagen die maßgeblichen Immissionsrichtwerte in der Nachtzeit überschritten. Dies habe zur Folge, dass sie zum Lärmstörer werde und mit nachträglichen betriebseinschränkenden Maßnahmen und Anordnungen rechnen müsse. Der Umstand, dass sämtliche der von ihr betriebenen Anlagen (immissionsschutzrechtlich) genehmigt seien, stehe dem nicht entgegen. Eine nachträgliche Anordnung nach § 17 Abs. 1 BImSchG sei nämlich nicht dadurch ausgeschlossen, dass das pflichtwidrige Verhalten, hier also ein eventueller Verstoß ihrerseits gegen § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG, den erteilten Genehmigungen entspreche.
Die Klägerin beantragt,
die zugunsten der Beigeladenden erteilte immissionsrechtliche Änderungsgenehmigung des Beklagten vom 3. Juli 2014, Az.: 61.1/620-29/13 zu 61.1/620-33/12, sowie den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 24. November 2016, Az.: RA-W 14/174, aufzuheben,
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er verweist auf den Widerspruchsbescheid und hält die Klage für zulässig. Ergänzend führt er aus, soweit keine Änderung des ursprünglichen Genehmigungsbescheides vorgenommen worden sei, seien dessen Regelungen bestandskräftig und der Überprüfung entzogen. Sollten die Vorschriften über die Durchführung der UVP verletzt worden sein, sei die Rechtsfolge des § 4 Abs. 1 des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes (UmwRG) auf die Fehler beschränkt, die nach ihrer Art und Schwere den unter Nummern 1 und 2 genannten Fehlern vergleichbar seien. Ein solcher liege hier nicht vor. Eine allgemeine Vorprüfung des Einzelfalles habe im Rahmen der Prüfung des ursprünglichen Antrages stattgefunden, eine Dokumentation des Ergebnisses dieser Prüfung sei allerdings unterblieben. Soweit man darin einen formellen Fehler erkennen möchte, sei dieser nach seiner Art und Schwere schon nicht vergleichbar. Es habe ein förmliches Verfahren nach § 19 Abs. 3 BImSchG mit Öffentlichkeitsbeteiligung stattgefunden. Im Rahmen dieses Verfahrens hätte die Klägerin die Möglichkeit gehabt, die Antragsunterlagen Einsicht zu nehmen. Dieses Recht habe sie nicht wahrgenommen. Auch habe sie keinerlei Einwendungen in diesem Verfahren vorgebracht. Allein entscheidend sei hier der Änderungsbescheid zu prüfen. § 3e des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung alter Fassung (UVPG aF) führe aus, dass eine Umweltverträglichkeitsprüfung, bzw. eine allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls, bei Änderungen vorzunehmen sei, wenn die Änderung erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen haben könne. Im vorliegenden Fall sei dieses Kriterium „erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen" nicht erfüllt. Es sei eine Einschränkung der Betriebsdauer geändert worden. Die Änderung stelle keinen vergleichbaren Eingriff dar. Im Übrigen werde eine aktuelle UVP-Vorprüfung vom 16. August 2017 vorgelegt. Bezüglich der Einwendungen zur Schallimmissionsprognose habe sie erkannt, dass bei der Berechnung mit gerundeten Pegeln gearbeitet worden sei. Die im Rahmen der Prognoseberechnungen berücksichtigten Zuschläge von bis zu 2,5 dB würden jedoch als ausreichend angesehen, diese Rundungsungenauigkeiten aufzufangen. Die hinsichtlich der Vorbelastung vorgenommenen Messungen seien über einen Zeitraum von vier Wochen erfolgt. Soweit vorgetragen werde, dass in dem gesamten Zeitraum keine vollständige Auslastung des Prüffeldes vorgelegen habe, sei der Vortrag zu unsubstantiiert. Bezüglich des Standortes der Langzeitmessung sei nachvollziehbar auf die örtlichen Gegebenheiten Rücksicht genommen worden. Um diese Prognoseberechnung überprüfen zu können und die Rechte Dritter zu schützen, seien in der Änderungsgenehmigung zum einen die Einhaltung des Schalleistungspegels und eine schalltechnische Abnahmemessung bezüglich des Nachtbetriebs gefordert worden. Insbesondere bei der schalltechnischen Abnahmemessung sollten die tatsächlichen Immissionswerte festgestellt werden. Diese Messung habe aufgrund der vorherrschenden Umwelteinflüsse bisher noch nicht vorgelegt werden können. Soweit die Klägerin ausführt, ihren Betrieb künftig zu erweitern, seien diese unkonkreten Erweiterungsabsichten nicht zu berücksichtigen.
Die Beigeladene beantragt,
die Klage abzuweisen
Sie hält die Klage für unzulässig, da die Klägerin keine Klagebefugnis habe. Ihre Grundstücke lägen nicht im Einwirkungsbereich des Vorhabens, denn sie lege nicht dar, dass sich dort immissionsschutzrechtlich schützenswerte Wohnnutzungen im Einwirkungsbereich des Vorhabens befänden. Eine Klagebefugnis ergebe sich auch nicht aus der Befürchtung, dass die maßgeblichen nächtlichen Immissionsrichtwerte durch die schalltechnische Gesamtbelastung an der nächstgelegenen Wohnbebauung überschritten würden, sodass die Klägerin damit zum Lärmstörer würde. Insoweit sei maßgeblich, dass das der Klägerin zustehende Lärmkontingent selbstverständlich nicht mit der vorliegenden immissionsschutzrechtlichen Änderungsgenehmigung zugunsten der Beigeladenen modifiziert bzw. verringert werden könne. Es bleibe vielmehr bei den Betriebs- und Verlärmungsrechten zugunsten der Klägerin, wie sich diese aus den maßgeblichen Genehmigungen ergäben. Sollte es aufgrund der von dem Windpark der Beigeladenen ausgehenden Immissionen letztlich tatsächlich zu Überschreitungen an einzelnen Immissionspunkten kommen, so bestünde letztlich ein Problem der Beigeladenen, nicht hingegen der Klägerin. Es könne auf die bloße Absicht der Klägerin, ihren Betrieb in Zukunft zu erweitern, in keiner Weise ankommen, denn sie habe diese Absicht nicht konkretisiert. Schließlich ergebe sich eine Klagebefugnis auch nicht aus dem vermeintlichen Fehlen einer Umweltverträglichkeits(vor)prüfung. Indem § 4 Abs. 3 UmwRG die Vorschrift des § 4 Abs. 1 S. 2 UmwRG für Rechtsbehelfe von Beteiligten nach § 61 Nr. 1 VwGO für entsprechend anwendbar erkläre, begründe er gerade nicht die Klagebefugnis, sondern verändere gegenüber der allgemeinen Regelung des § 46 VwVfG die Begründetheitsprüfung.
Es habe nicht der Durchführung einer allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalls bedurft, weil Antragsgegenstand des ursprünglichen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrages vom 27. November 2012 bereits der unbeschränkte Tag- und Nachtbetrieb aller neun beantragten WEA SF gewesen sei. Der Änderungsantrag sei damit von seiner Reichweite her hinter dem ursprünglichen Genehmigungsantrag zurückgeblieben, für welchen der Beklagte seinerzeit bereits eine UVP-Vorprüfung durchgeführt gehabt habe. Der „Prüfkatalog zur Ermittlung der UVP-Pflicht" vom 6. Dezember 2012 verweise insoweit auf die ursprünglich eingereichte Schallimmissionsprognose der Firma K. aus dem Jahr 2012, gemäß welcher ein unbeschränkter Tag- und Nachtbetrieb aller neun beantragten Anlagen vorgesehen gewesen sei. Der Beklagte habe sich den durch das Institut für Umweltplanung Dr. L. und durch die K. Umweltconsulting GmbH am 6./10. Dezember 2012 erstellten Prüfkatalog in dem Verfahren zu eigen gemacht. Dies ergebe sich aus den Verfahrensunterlagen, insbesondere aus einer Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde des Beklagten vom 13. Februar 2013. Von daher habe bereits die im Rahmen des ursprünglichen Genehmigungsverfahrens durch den Beklagten durchgeführte UVP-Vorprüfung des Einzelfalls einen schalltechnisch unbeschränkten Anlagenbetrieb aller neun seinerzeit beantragten WEA SF berücksichtigt. Der spätere Änderungsantrag vom 8. August 2013 sei nicht über den in seiner ursprünglichen Fassung gestellten Grundantrag hinausgegangen, so dass der Beklagte im Rahmen des Änderungsverfahrens keine erneute UVP-Vorprüfung habe durchführen müssen und folgerichtig auch nicht durchgeführt habe. Der Vortrag der Klägerin sei treuwidrig, da diese gegen die Ursprungsgenehmigung keine Rechtsmittel eingelegt habe, obwohl sich aus der entsprechenden öffentlichen Bekanntmachung der Ursprungsgenehmigung gerade nicht ergebe, dass fünf der neun genehmigten WEA SF während der Nachtzeit nicht hätten betrieben werden dürfen. Es wäre also seinerzeit Aufgabe der Klägerin gewesen, sich bei dem Beklagten über Inhalt und Umfang der Ursprungsgenehmigung vom 30. Juli 2013 zu informieren, was allerdings nicht geschehen sei. Auch im Rahmen des damals durchgeführten förmlichen Genehmigungsverfahrens nach § 10 BImSchG, welches sich ursprünglich noch auf den Nachtbetrieb sämtlicher WEA SF bezogen habe, habe sich die Klägerin gerade nicht beteiligt und keine Einwendungen geltend gemacht. Vor diesem Hintergrund könne die Klägerin heute nicht geltend machen, dass ein vermeintlicher Verstoß gegen Vorschriften des UVPG vorliege, der letztlich zur Aufhebung der immissionsschutzrechtlichen Änderungsgenehmigung führen würde. Weiterhin wäre dem Beklagten die Möglichkeit einzuräumen, den vermeintlichen Verfahrensfehler durch Nachholung der UVP-Vorprüfung zu heilen. Nach § 4 Abs. 1b S. 3 UmwRG könne das Gericht auf Antrag anordnen, dass die Verhandlung bis zur Heilung von Verfahrensfehlern im Sinne der Absätze 1 und 1a ausgesetzt werde, soweit dies im Sinne der Verfahrenskonzentration sachdienlich sei. Der neugefasste Satz 1 des § 4 Abs. 1b UmwRG regele nunmehr ausdrücklich, dass eine Verletzung von Verfahrensvorschriften nur dann zur Aufhebung der Entscheidung führe, wenn sie nicht durch Entscheidungsergänzung oder ein ergänzendes Verfahren behoben werden könne.
Es sei kein Gesichtspunkt erkennbar, der für eine Verletzung der Klägerin in eigenen Rechten spreche, wenn die Schallimmissionsprognose der D. GmbH vom 20. Mai 2014 unzutreffend sei; sie könne sich auf eine vermeintliche Fehlerhaftigkeit derselben jedenfalls nicht berufen. Eine Schlechterstellung durch die vorliegende immissionsschutzrechtliche Genehmigung erfolge nicht. Vielmehr sei die Klägerin nach wie vor befugt, den ihr genehmigten Betrieb entsprechend den ihr seinerzeit erteilten Genehmigungen auszuüben. Es bestehe kein Konkurrenzverhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen um noch freibleibende Immissionskontingente im Industriegebiet. Die Schallimmissionsprognose der D. GmbH vom 20. Mai 2014 sei fachlich korrekt. Dies gelte sowohl hinsichtlich der Verwendung gerundeter Pegel als auch im Hinblick auf das Ansetzen der durch den Betrieb der Klägerin bereits bestehenden Vorbelastung. Die Ausführungen der Klägerin zu dem vermeintlichen Risiko, mit nachträglichen Anordnungen durch die zuständige Immissionsschutzbehörde rechnen zu müssen, gingen an der rechtlichen Realität vorbei. Zwar sei es korrekt, dass eine Anordnung nach § 17 BlmSchG nicht schon deshalb ausgeschlossen werde, weil das Handeln des Anlagenbetreibers durch die Genehmigung gedeckt sei. Entscheidend sei aber, dass eine entsprechende Anordnung nur bei Vorliegen einer Pflichtverletzung, also einer Verletzung des geltenden Immissionsschutzrechts, zulässig sei. Inwiefern aber die Realisierung des Vorhabens der Beigeladenen und die damit einhergehenden zusätzlichen nächtlichen Schallimmissionen durch die WEA SF zu einer Pflichtverletzung seitens der Klägerin führen können sollten, erschließe sich nicht. Auch seien die Erweiterungsabsichten der Klägerin nicht betroffen, da der Bebauungsplan „Gewerbepark A. II" Lärmkontingente zugunsten der Klägerin festgesetzt habe, welche durch das Vorhaben der Beigeladenen in keiner Weise berührt würden. Die durch die D. GmbH durchgeführte Messung habe sich allein auf diejenigen Schallimmissionen bezogen, die durch den Betrieb innerhalb des Bebauungsplangebietes „Gewerbepark A. l" tatsächlich verursacht würden, denn in diesem Bebauungsplan seien im Gegensatz zu „A*** II“ gerade keine Lärmkontingente festgesetzt worden.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Beteiligten zu den Akten gereichten Schriftsätze und Unterlagen, die beigezogenen Verwaltungs- und Widerspruchsakten sowie die von dem Beklagten digital vorgelegten Bebauungs- und Flächennutzungspläne Bezug genommen; sämtliche Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
I. Die Klage ist zulässig, insbesondere steht der Klägerin eine Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO zu, da sie geltend machen kann, in ihren Rechten verletzt zu sein. Ist die Klägerin – wie hier – nicht Adressat eines Verwaltungsakts, sondern lediglich als Dritter betroffen, ist für ihre Klagebefugnis erforderlich, dass sie die Verletzung einer Vorschrift behauptet, die sie als Dritte zu schützen bestimmt ist (BVerwG, Urteile vom 25. September 2008 - 3 C 35.07 – BVerwGE 132, 64, juris Rn. 14, und vom 18. Dezember 2014 - 4 C 36.13 - BVerwGE 151, 138, juris, Rn. 14; stRspr). Eine solche unmittelbar die Klägerin schützende Vorschrift des einfachen Gesetzesrechts ist hier nicht ersichtlich und wurde von ihr in der mündlichen Verhandlung auch nicht mehr behauptet. Die Klagebefugnis beruht nicht auf dem Unterlassen einer UVP-Vorprüfung. Indem § 4 Abs. 3 UmwRG die Vorschrift des § 4 Abs. 1 S. 2 UmwRG für Rechtsbehelfe von Beteiligten nach § 61 Nr. 1 VwGO für entsprechend anwendbar erklärt, begründet er gerade nicht die Klagebefugnis, sondern verändert gegenüber der allgemeinen Regelung des § 46 VwVfG die Begründetheitsprüfung (BVerwG, Urteil vom 20. Dezember 2011 – 9 A 30.10 NVwZ 2012, 573; VG Koblenz, Beschlüsse vom 13. April 2017 – 4 L 86/17.KO – und vom 27. Oktober 2017 – 4 L 908/17.KO –). Auch liegt die Lärmbetroffenheit (§ 5 Abs. 1 Satz 1 BImSchG) der Grundstücke der Klägerin im Industriegebiet weit unterhalb des hierfür anerkannten Schwellenwertes.
Die Klagebefugnis folgt jedoch nach Auffassung der Kammer aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) und dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) in Verbindung mit den Regelungen der §§ 5 Abs. 1, 6, 17 und 24 BImSchG. Insoweit trägt die Klägerin nachvollziehbar und von ihrem Ansatz überzeugend vor, es sei nicht auszuschließen, dass aufgrund der erheblichen Lärmvorbelastungen durch ihren Betrieb und der weiteren im Industriegebiet „A.“ ansässigen Betriebe zuzüglich der durch den „Gewerbepark A. II“ zulässigen Emissionskontingente die maßgeblichen (nächtlichen) Immissionsrichtwerte an der nächstgelegenen Wohnbebauung überschritten würden (was im Einzelnen in Bezug auf konkrete Wohnhäuser – auch gutachtlich – näher belegt wird). Dadurch werde die Klägerin gegenüber dieser nächstgelegenen Wohnnutzung zum Lärmstörer und müsste mit der Anordnung (weiterer) aktiver oder passiver Lärmschutzmaßnahmen nach § 17 BImSchG i.V.m. Ziffer 5.3 der TA Lärm rechnen.
Die Frage des hier im Vordergrund stehenden asymmetrischen Konkurrenzschutzes für (lärm-)emittierende Anlagen ist bisher – soweit ersichtlich – gerichtlich nicht geklärt. In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist jedoch weitgehend anerkannt, dass bei Vorliegen einer sogenannten echten Konkurrenzsituation paralleler Genehmigungsanträge von der Behörde eine fehlerfreie Ermessensentscheidung darüber gefordert ist, in welcher Reihenfolge sie die Anträge bescheidet. Das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) und der Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verlangen hier eine sachgerechte Auswahl bzw. Reihung unter den sich ausschließenden Genehmigungsanträgen. Dabei erweist sich der Gesichtspunkt der Priorität konkurrierender Anträge grundsätzlich als sachgerechtes Kriterium, sofern nicht besondere Umstände des Einzelfalls eine Abweichung hiervon rechtfertigen (OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 21. März 2014 – 8 B 10139/14.OVG –, juris, Rn. 21, m.w.N.). Die Zulässigkeit einer solchen „Konkurrentenklage“ zwischen zwei Windenergieanlagenbetreibern wird nicht nur im Hinblick auf mögliche Beeinträchtigungen der Standsicherheit, sondern auch in Bezug auf die Ausnutzung von Schallemissionen bzw. Immissionskontingenten und die damit verbundenen wirtschaftlichen Auswirkungen auf den Betrieb der Anlagen angenommen (OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 29. Januar 2015 – 1 A 10676/14.KO unter Bestätigung des Urteils der Kammer vom 6. Mai 2014 – 4 K 726/13.KO –).
Aus Sicht der Kammer kann diese Rechtsprechung, gestützt auf die hier vorliegende und – wie unten noch darzulegen – reale Befürchtung von nachträglichen immissionsschutzrechtlichen Anordnungen, auf die Konkurrenz wesensverschiedener lärmemittierender Anlagen übertragen werden, auch weil ausreichender nachträglicher Schutz gegen entsprechende Auflagen nicht in jedem Fall sichergestellt ist.
Das vom Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (vgl. Urteil vom 3. August 2016– 8 A 10377/16 –) betonte Prinzip der (Genehmigungs- bzw. Antrags-) Priorität ist gerade im Bereich der Lärmimmissionen nicht ohne weiteres in der Lage, die Ermessensausübung der zuständigen Behörde (hier zugunsten des bestehenden Betriebs der Klägerin) zu lenken. Es ist in § 17 BImSchG und in der TA Lärm nicht wie etwa im Baurecht verankert. Damit genügt es auch nicht, die Klägerin auf den Rechtsschutz gegen die nachträgliche Anordnung zu verweisen (mit dem dort gegebenen einstweiligen Schutz nach § 80 VwGO). Für die Lastenverteilung bei der Konfliktbewältigung durch Abschaltverpflichtungen von bestehenden und genehmigten Windkraftanlagen auf der Grundlage des § 85 LBauO hat das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Urteil vom 3. August 2016 – 8 A 10377/16 –, Rn. 51, juris) den Prioritätsgrundsatz maßgeblich berücksichtigt und weiter ausgeführt:
„Indes ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass der Vorrang zugunsten der zuerst beantragten bzw. genehmigten Anlage entfällt, sobald dieses erste Vorhaben später wesentlich geändert wird (vgl. ThürOVG, Beschluss vom 1. Juni 2011 – 1 EO 69/11 –, ZNER 2011, 649 und juris, Rn. 42 – für den Fall der Konkurrenz paralleler Genehmigungsanträge –; Gatz, a.a.O., Rn. 495; Sittig, a.a.O., Rn. 217 ff.). Gründe der Chancengleichheit und der Vermeidung von Umgehungen des Prioritätsgrundsatzes verlangen hier eine neue Reihung der konkurrierenden Vorhabenträger. Darüber hinaus ist zu bedenken, ob sich der Vorrang zugunsten des zeitlich früheren Vorhabens nicht nur bei der erstmaligen Genehmigungserteilung und dann nur für die Dauer deren Wirksamkeit durchsetzt.“
Im Rahmen des § 17 BImSchG sind andere Kriterien zur Bewältigung ebenfalls – zumindest gleichrangig – in die Ermessensausübung der Immissionsschutzbehörden einzustellen. So sieht Nr. 5.3 der Sechsten Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Bundes-Immissionsschutzgesetz (Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm – TA Lärm – vom 26. August 1998, GMBl 1998, 503, zuletzt geändert am 1. Juni 2017, BAnz AT 8. Juni 2017 B5) für Anforderungen an bestehende Anlagen bei mehreren Emittenten folgende Regelungen vor:
„5.3 Mehrere zu einer schädlichen Umwelteinwirkung beitragende Anlagen unterschiedlicher Betreiber
Tragen mehrere Anlagen unterschiedlicher Betreiber relevant zum Entstehen schädlicher Umwelteinwirkungen bei, so hat die Behörde die Entscheidung über die Auswahl der zu ergreifenden Abhilfemaßnahmen und der Adressaten entsprechender Anordnungen nach den Nummern 5.1 oder 5.2 nach pflichtgemäßem Ermessen unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu treffen.
Als dabei zu berücksichtigende Gesichtspunkte kommen insbesondere in Betracht:
a) der Inhalt eines bestehenden oder speziell zur Lösung der Konfliktsituation erstellten Lärmminderungsplans nach § 47a BImSchG,
b) die Wirksamkeit der Minderungsmaßnahmen,
c) der für die jeweilige Minderungsmaßnahme notwendige Aufwand,
d) die Höhe der Verursachungsbeiträge,
e) Vorliegen und Grad eines etwaigen Verschuldens.
Ist mit der alsbaldigen Fertigstellung eines Lärmminderungsplans nach § 47a BImSchG zu rechnen, der für die Entscheidung nach Absatz 1 von maßgebender Bedeutung sein könnte, und erfordern Art und Umfang der schädlichen Umwelteinwirkungen nicht sofortige Abhilfemaßnahmen, so kann die Behörde die Entscheidung nach Absatz 1 im Hinblick auf die Erstellung des Lärmminderungsplans für eine angemessene Zeit aussetzen.“
In der Kommentarliteratur sind daneben weitere Aspekte aufgeführt, die bei der Auswahl zwischen verschiedenen Anlagenbetreibern zu berücksichtigen sind. So wird auf das Verursacherprinzip hingewiesen, welches aus § 47 Abs. 4 Satz 1 BImSchG hergeleitet wird (Jarass, Kommentar zum BImSchG, 10. Auflage 2013, § 17 Rn. 65). Daneben können Gesichtspunkte etwa der Wirksamkeit und Schnelligkeit des Eingreifens, der Leistungsfähigkeit des Pflichtigen, der Billigkeit, Zumutbarkeit und Verhältnismäßigkeit, des Vorrangs wettbewerbsschonender Eingriffe eine Rolle spielen (vgl. Hansmann/Ohms in: Landmann-Rohmer, Loseblatt-Kommentar zum Umweltrecht, Stand April 2014, BImSchG § 17 Rn. 227 mit der Aufzählung von weiteren Gesichtspunkten). Darin werden jedoch die Genehmigungspriorität oder etwa die offensichtliche Rechtswidrigkeit einer Genehmigung wegen schon prognostisch zu hoher Emissionen nicht genannt.
Nach der Literatur soll bei der Inanspruchnahme nur eines Pflichtigen dieser gegebenenfalls einen Ausgleichsanspruch aus § 426 BGB gegen andere Pflichtige haben (vgl. Hansmann/Ohms in: Landmann-Rohmer, a.a.O., § 17 BImSchG Rn. 228 m.w.N.). Damit könnte die Klägerin auch dann, wenn die zuständige Immissionsschutzbehörde bei einer Überschreitung allein gegen die Beigeladene vorginge, befürchten, von der Beigeladenen zum Ausgleich herangezogen zu werden. Insoweit dürfte eine möglicherweise rechtswidrige Genehmigung gegebenenfalls in grundrechtlich geschützte Rechte der Klägerin eingreifen. Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG kann die Bewältigung nicht allein dem Rechtsstreit um den zivilrechtlichen Ausgleich nach § 426 BGB überlassen bleiben.
Zudem sind in Rheinland-Pfalz die Behörden, die für die Genehmigung zuständig sind, und die Behörden, die für die nachträglichen Anordnungen nach § 17 BImSchG zuständig sind, regelmäßig – wie hier – nicht identisch und gehören noch nicht einmal dem gleichen Rechtsträger an. Die Genehmigung von Windkraftanlagen (Nr. 1.6 des Anhangs 1 der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen – 4. BImSchV –) und deren Änderung nach § 16 BImSchG sind den Kreisverwaltungen nach § 1 in Verbindung mit Nr. 1.1.1 der Anlage der Landesverordnung über Zuständigkeiten auf dem Gebiet des Immissionsschutzrechts (ImSchZuVO) als Auftragsangelegenheiten übertragen. Für nachträgliche Anordnungen nach § 17 BImSchG ist die Struktur- und Genehmigungsdirektion zuständig (§ 1 in Verbindung mit Nr. 1.1.8 ImSchZuVO). Auch spricht wenig dafür, dass die hier für die nachträglichen Anordnungen zuständige SGD Nord die Frage der Genehmigungspriorität im Falle eines Verfahrens nach §§ 17 bzw. 24 BImSchG in den Vordergrund der Prüfung stellen wird. Sie hat als immissionsschutzrechtliche Fachbehörde im Widerspruchsverfahren auf die Bitte des Beklagten unter Vorlage der Angaben der Klägerin im Verhältnis zu den Lärmgutachten der Beigeladenen mit Schreiben vom 31. Juli 2015 mitgeteilt, die Behörde müsse bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung von der Rechtmäßigkeit ihrer Genehmigung ausgehen. Daher sei im Verfahren nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die Rechtmäßigkeit nicht mehr zu prüfen. Insofern bedürfe es keiner Stellungnahme der Fachbehörde. Der SGD Nord liegen auch nicht die Genehmigungsakten der neun Windenergieanlagen vor. Sie kann bei der Prüfung, ob und gegen wen sie einschreiten will, nicht einfach auf diese Unterlagen zurückgreifen, um die Frage der Priorität oder Rechtswidrigkeit der Genehmigungen zu klären, ungeachtet der Frage, ob sie dies im Hinblick auf das Verhalten im Widerspruchsverfahren überhaupt in Erwägung zieht. Im Übrigen ist die SGD Nord für Rücknahme, Widerruf und Entziehung der Genehmigung nach § 1 Abs. 2 ImSchZuVO nur ausnahmsweise zuständig, für die Untersagung nur bei einem Verstoß gegen eine Anordnung oder wegen Unzuverlässigkeit (vgl. Nr. 1.1.11 ff. der Anlage zur ImSchZuVO). Ein Selbsteintrittsrecht ist nicht vorgesehen.
Im Bereich der Genehmigungen nach §§ 10 bzw. 19 BImSchG gibt keine Bestandskraft von „Verlärmungsrechten“ zu Lasten der Immissionsbetroffenen auf der Grundlage von Immissionsprognosen (vgl. Hansmann/Ohms in Landmann/Rohmer, a.a.O., § 17 BImSchG Rn. 4 ff. m.w.N., Rn. 79 ff.). Die Schutzpflicht des § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG gilt auch für genehmigte Betriebe, selbst innerhalb der bestandskräftig festgesetzten Emissionswerte; auch in der Verletzung dieser Schutzpflicht liegt eine nach § 17 BImSchG relevante Pflichtverletzung (vgl. Jarass, a.a.O., 11. Auflage 2015, § 17 Rn. 21 m.w.N.; Hansmann/Ohms in Landmann/Rohmer, a.a.O., § 17 BImSchG Rn. 4 ff. m.w.N., Rn. 79 ff.; Posser, BeckOK Umweltrecht, 44. Edition, 1. August 2017, § 17 BImSchG Rdnr. 24; BVerwG, Urteil vom 30. April 2009 – 7 C 14/08 –). Die Frage, ob ein genehmigter Betrieb trotz Einhaltung der festgesetzten Emissionswerte nach § 17 BImSchG wegen zu hoher Immissionen bei einem Dritten durch eine Anordnung in Anspruch genommen wird, ist in das durch § 17 BImSchG gesteuerte Ermessen der zuständigen Behörde gestellt.
Damit verbleibt als einziger wirksamer Weg, die Gesichtspunkte der Priorität bzw. der offensichtlichen Rechtswidrigkeit der der Beigeladenen erteilten (Änderungs-) Genehmigung in immissionsschutzrechtlicher Hinsicht in einem eventuellen Anordnungsverfahren nach § 17 BImSchG auch gegenüber dem Land Rheinland-Pfalz und seiner handelnden Behörde SGD Nord zur Geltung zu bringen, nur die Beseitigung der Tatbestandswirkung der erteilten (Änderungs-)Genehmigung durch deren Anfechtung.
Die Anfechtung erfolgte fristgemäß und Anhaltspunkte für eine Verwirkung des Widerspruchsrechts gegen die Änderungsgenehmigung sind nicht ersichtlich. Die Klägerin hat bereits im vorangegangenen Genehmigungsverfahren auf die Ausschöpfung der Immissionswerte hingewiesen. Das Unterlassen einer Anfechtung der Genehmigung vom 30. Juli 2013 führt nicht zu der Verwirkung der Anfechtung der Änderungsgenehmigung vom 3. Juli 2014.
II. Die Klage ist begründet. Der angefochtene Änderungsbescheid des Beklagten vom 3. Juli 2014 ist mangels Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten; er ist daher zusammen mit dem ihn bestätigenden Widerspruchsbescheid vom 24. November 2016 aufzuheben (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).
Die Änderung der Genehmigung vom 30. Juli 2013 für neun Windenergieanlagen, die aufgrund ihrer jeweiligen Gesamthöhe gemäß § 4 Abs. 1 BImSchG, § 1 Abs. 1 i.V.m. Nr. 1.6.2 des Anhangs 1 der 4. BImSchV einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürfen, ist im Hinblick auf den mit der Änderungsgenehmigung vom 3. Juli 2014 erlaubten Nachtbetrieb weiterer fünf Windenergieanlagen rechtswidrig. Die begehrten Änderungen sind nicht genehmigungsfähig, da die Einhaltung immissionsschutzrechtlicher Vorschriften weder zum Zeitpunkt der Genehmigung am 3. Juli 2014 oder des Widerspruchsbescheides vom 24. November 2016 noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Gerichts sichergestellt ist. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG ist eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass unter anderem die sich aus § 5 BImSchG ergebenden Pflichten erfüllt werden. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG sind genehmigungsbedürftige Anlagen so zu errichten und zu betreiben, dass zur Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus für die Umwelt insgesamt schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft nicht hervorgerufen werden können. Nach § 4a Abs. 1 Nr. 6 und Abs. 2 der Verordnung über das Genehmigungsverfahren – 9. BImSchV – hat der jeweilige Antragsteller valide Angaben zu den Emissionen der Anlage(n) zu machen sowie eine Prognose der zu erwartenden Immissionen vorzulegen, welche diese Sicherstellung nachweist.
1. Es fehlt an einer ausreichenden Grundlage für die Genehmigung in der Form eines validen Sachverständigengutachtens zur Lärmbelastung.
Die der Änderungsgenehmigung zugrunde gelegte Schallimmissionsprognose der D. GmbH vom 20. April 2014 beruht auf unzutreffenden tatsächlichen Annahmen und übersieht wichtige Immissionspunkte. Darüber hinaus weist sie für zwei Immissionspunkte unzulässig hohe Werte auf, die schon allein einer Genehmigungsfähigkeit entgegenstehen.
a) Es fehlt, wie von der Klägerin bereits im Genehmigungsverfahren zutreffend gerügt, an der hier notwendigen Prognose für einen Immissionsort nach Nr. 2.3 Absatz 2 TA Lärm, der wie folgt lautet:
„Wenn im Einwirkungsbereich der Anlage aufgrund der Vorbelastung zu erwarten ist, dass die Immissionsrichtwerte nach Nummer 6 an einem anderen Ort durch die Zusatzbelastung überschritten werden, so ist auch der Ort, an dem die Gesamtbelastung den maßgebenden Immissionsrichtwert nach Nummer 6 am höchsten übersteigt, als zusätzlicher maßgeblicher Immissionsort festzulegen.“
Wie von der Klägerin gutachtlich bestätigt und dem Beklagten vorgelegt, werden im Bereich der H.Straße 5 bzw. 9 (B., Stadtteil M.) schon durch die Vorbelastung die nach Nr. 6 TA Lärm dort anzulegenden Immissionswerte für die Nacht von 40 dB(A) leicht überschritten (40,3 bzw. 40,9 dB(A)). Da dieser Bereich von den nächstgelegenen Anlagen WEA SF 1 und WEA SF 2 der Beigeladenen nur etwas mehr als 1.300 m bzw. 1.200 m entfernt ist, dürfte auch hier mit einem relevanten Lärmeintrag zu rechnen sein (vgl. IAP A mit einer Entfernung von 1.411,5 m bzw. 1.128,9 m von den Anlagen WEA SF 1 und WEA SF 2, Bl. 101 der Akte zum Änderungsantrag). Damit war in diesem Bereich, wie schon der Wortlaut der Nr. 2.3 Abs. 2 TA Lärm ausdrücklich anordnet, zwingend ein zusätzlicher maßgeblicher Immissionsort festzulegen. Schon das Fehlen dieses Immissionsortes führt zu Nichtverwertbarkeit der Schallimmissionsprognose der D. GmbH vom 20. April 2014 für die hier erteilte Änderungsgenehmigung.
b) Weiterhin wird für den Immissionspunkt IAP A (Hotel E., B.) in dem Gutachten eine Überschreitung selbst in dem abgeregelten Betriebsmodus für die WEA SF 1, 2 und 3 mitgeteilt. Wie von der Klägerin zutreffend in dem Gutachten dargelegt, konnte die Einhaltung der in Nr. 3.2.1 Absatz 3 TA Lärm geregelten Grenze für eine Ermessenentscheidung des Beklagten nur durch entsprechende Abrundung der in die Berechnung eingestellten Werte für die Vor- und die Zusatzbelastung erreicht werden. Dies wird weder von dem Beklagten noch der Beigeladenen in Abrede gestellt. Eine solche Erweiterung der Tatbestandsvoraussetzungen für die Ermessensentscheidung des Beklagten ist nach Auffassung der Kammer nicht zulässig. In dem Beschluss vom 13. April 2017 – 4 L 86/17.KO – ist dazu ausgeführt:
„Zudem ist die Kammer für das vorliegende Eilverfahren der Auffassung, dass die Nr. 3.2.1. der TA Lärm fehlerhaft angewendet wurde. Dieser Vorschrift ist nicht zu entnehmen, dass eine Überschreitung von 1,4 statt um 1 dB(A) unschädlich sei. Ebenso ist der Vorschrift nicht zu entnehmen, dass bei ihrer Anwendung die hier festgestellte Überschreitung irrelevant sei, vielmehr heißt es lediglich, die Genehmigung solle im Hinblick auf die Vorbelastung „nicht versagt werden, wenn dauerhaft sichergestellt ist, dass diese Überschreitung nicht mehr als 1 dB(A) beträgt“. Eine solche Sicherstellung ist weder dem Gutachten der Fa. N. vom 6. September 2016 noch den Antragsunterlagen oder gar einem öffentlich-rechtlichen Vertrag mit den beteiligten Anlagenbetreibern zu entnehmen. Die von den Gutachtern behaupteten Rundungsregelungen für die Werte finden sich in der TA Lärm (anders als etwa in der TA Luft) nicht, so dass die Abrundung der Überschreitung von (schädlichen) 1,4 dB(A) auf (von der Behörde nach Nr. 3.2.1 TA Lärm noch tolerierbaren) 1 dB(A) nicht zulässig ist (vgl. VG München, Urteil vom 17. April 2012 – M 1 K 11.6078 – juris Rn. 29, und Urteil vom 20. April 2015 - M 8 K 13.2272 – juris Rn. 73).“
Im Übrigen handelt es sich bei der Regelung der Nr. 3.2.1 Abs. 3 TA Lärm um eine „Soll“-Regelung. Bei einer Überschreitung von mehr als 1,0, so sie entgegen dem zuvor Dargelegten überhaupt zulässig wäre, wäre die Ermessensentscheidung des Beklagten schriftlich zu begründen (§ 39 Abs. 1 S. 3 VwVfG), was hier nicht erfolgt ist. Auch aus diesem Grunde wäre die Entscheidung rechtswidrig.
Die Verrechnung der Auf-/Abrundung mit den in den Gutachten der D. GmbH vom 20. April 2014 zugrunde gelegten Zuschlägen für Unsicherheitsabschätzungen ist nicht zulässig und verwechselt die eingestellten Emissionswerte mit der prognostischen Berechnung der Immissionswerte. Denn die Faktoren für diese Unsicherheitszuschläge, wie sie etwa in dem Gutachten der K. Umweltconsulting GmbH vom Dezember 2012 auf S. 14 erläutert sind, beruhen gerade auf der fehlenden Vermessung der konkret installierten Windenergieanlage. Die Beigeladene hat im Übrigen bis heute ausweislich der vorgelegten Akten – trotz der Auflage 2.7.2.3 des Genehmigungs- und des Änderungsbescheides mit der dortigen Fristsetzung – die Einhaltung der Bescheidwerte nicht nachgewiesen, geschweige denn eine wesentliche Unterschreitung der Emissionen.
c) Für den Immissionspunkt IAP C (G. 28, B., Stadtteil M.) wird in der Schallimmissionsprognose der D. GmbH vom 20. April 2014 (S. 5) ein Wert für die zumutbare Belastung von 40 dB(A) bei Nacht und 55 dB(A) bei Tag angenommen. Diese Werte sind nach Nr. 6.1 TA Lärm einem allgemeinen Wohngebiet zugeordnet. Der Immissionspunkt IAP C liegt, wie die benachbarten Gebäude, im Bereich des Bebauungsplanes „O.“, welcher am 18. Januar 1984 von dem Beklagten genehmigt, am 14. Mai 1998 (nachträglich) ausgefertigt und anschließend erneut am 22. Mai 1998 bekannt gemacht wurde. Dieser wirksame Bebauungsplan setzt ein reines Wohngebiet fest, welchem nach Nr. 6.1 TA Lärm die Werte 35 dB(A) nachts und 50 dB(A) tagsüber zugeordnet sind. Nach Kenntnis der Kammer, welche den Beteiligten bereits in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt wurde und unter anderem aus einem Ortstermin in einem anderen Verwaltungsstreitverfahren und persönlicher Ortskenntnis beruht, und ausweislich der vorliegenden Luftbilder ist dieses Baugebiet nahezu vollständig und entsprechend den Festsetzungen des Bebauungsplanes bebaut.
Die Angabe auf Seite 3 der Schallimmissionsprognose der D. GmbH vom 20. April 2014, die Schutzbedürftigkeit sei entsprechend der Auskunft des Auftraggebers mit der beteiligten Bauleitplanungsbehörde abgestimmt, konnte von der Beigeladenen bzw. den Vertretern der D. GmbH in der mündlichen Verhandlung nicht bestätigt werden. Eine solche Abstimmung spiegelt sich jedenfalls nicht in dem Gutachten wider, da die bebauungsplanwidrige Einstufung als allgemeines Wohngebiet (vgl. S. 4 der Schallimmissionsprognose vom 20. April 2014) nicht der Nr. 6.6 Satz 1 TA Lärm entspricht und daher zwingend erläuterungsbedürftig gewesen wäre. Nr. 6.6 TA Lärm lautet:
„6.6 Zuordnung des Immissionsortes
Die Art der in Nummer 6.1 bezeichneten Gebiete und Einrichtungen ergibt sich aus den Festlegungen in den Bebauungsplänen. Sonstige in Bebauungsplänen festgesetzte Flächen für Gebiete und Einrichtungen sowie Gebiete und Einrichtungen, für die keine Festsetzungen bestehen, sind nach Nummer 6.1 entsprechend der Schutzbedürftigkeit zu beurteilen.“
Wohl aus ähnlichen Erfahrungen heraus verpflichtet die SGD Nord nunmehr jeden Antragsteller, die bauplanungsrechtliche Einordnung sich auf der Anlage A von den örtlich zuständigen Bauleitplanungsbehörden schriftlich bestätigen zu lassen (vgl. www.sgdnord.rlp.de. im Downloadbereich „Windenergieanlagen – erforderliche Genehmigungsunterlagen“). Viel eher dürfte die Darstellung in der vorangegangenen Schallimmissionsprognose der K. Umweltconsulting GmbH vom Dezember 2012 zutreffen. Dort heißt es auf Seite 10:
„Die Immissionsorte wurden anhand der TK 1:25.000 Blatt B. (Nr. 5711) und Kestert (Nr. 5811) und anhand von Luftbildern in Abstimmung mit dem Auftraggeber und den zuständigen Behörden ausgewählt. Es handelt sich bei den Immissionsorten um die am nächsten gelegene Wohnbebauung bzw. Arbeitsräume der umliegenden Ortschaften. Insgesamt wurden neun Immissionsorte festgelegt (siehe Abbildung 3 sowie Tabelle 2) und dabei gemäß vorliegender Flächennutzungspläne wie folgt eingestuft:
Sondergebiet (Richtwert 35 dB(A)): Immissionsort F
Allgemeines Wohngebiet (Richtwert 40 dB(A)): Immissionsorte B, C, D und E
Dorf- und Mischgebiet (Richtwert 45 dB(A)): Immissionsorte A und G …“
Nach dieser Darstellung der K. Umweltconsulting GmbH handelt es sich bei dem Immissionsort F um ein Sondergebiet (mit dem Hotel „Zur P.“) und nicht, wie in der Immissionsprognose der D. GmbH vom 20. April 2014 (S. 5) behauptet, um ein reines Wohngebiet, in dem ein solches Hotel mit Restaurant nach § 3 der Baunutzungsverordnung (BauNVO) nicht vorgesehen ist.
Soweit der Beklagte in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 15. November 2017 und die Beigeladene in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 20. November 2017 darauf hinweisen, der IAP C liege am Rande zum Außenbereich und es sei daher eine andere Bewertung möglich oder anzustellen, bereinigt dies den vorgenannten Mangel der bebauungsplanwidrigen Einstufung nicht. Das Gutachten mit seiner Einstufung suggeriert gerade, selbst gegenüber dem Immissionsrichtwert für ein allgemeines Wohngebiet könne hier eine großzügige Handhabung an den Tag gelegt werden, da der IAP C am Rande zum Außenbereich liegt. Im Übrigen betrifft dieses Argument allenfalls die Frage, ob der IAP C entsprechend Nr. 2.3 Abs. 1 TA Lärm korrekt bestimmt wurde. Die Auffassung des Beklagten unterstellt, wäre die Schallimmissionsprognose vom 20. April 2014 aus einem anderen Grunde nicht ausreichend. Es finden sich in der vom Außenbereich im Südwesten aus gesehen zweiten und dritten Reihe dieses Baugebiets genügend Wohnhäuser, die den vollen Schutz der Immissionswerte verdienen, weil sie nicht „am Rande“ liegen, ohne dass an dieser Stelle abschließend darüber entschieden werden müsste, ob der Argumentation des Beklagten insoweit zu folgen ist. Soweit auf den zwischen dem Bebauungsplan „O.“ und der vorhandenen Bebauung am „J.-Weg“ und am „Q.“ gelegenen Waldbereich von 100 bis 150 m Breite abgestellt würde, handelt es sich nicht um eine klassische Außenbereichslage, sondern um einen „Einschluss“ einer Außenbereichsfläche zwischen zwei Baugebieten im Innenbereich. Auf diesen ist die von dem Beklagten zitierte Rechtsprechung keinesfalls anzuwenden, unabhängig davon, ob sie hier überhaupt einschlägig ist. Soweit die Beigeladene darauf hinweist, auch die SGD Nord gehe von einer Einstufung als Allgemeines Wohngebiet in diesem Bereich aus, ist keinesfalls auszuschließen, dass dies aus den irreführenden Angaben in der Schallimmissionsprognose der D. GmbH vom 20. April 2014 folgt, die angeblich mit den zuständigen Bauplanungsbehörden abgestimmt sei. Wie nachfolgend unter d) näher dargelegt, schließen sich in westlicher Richtung zwischenzeitlich weitere Wohngebiete an das Bebauungsplangebiet „O.“ an. Zudem ist auch die Bebauung im Bereich der Straßen „J.-Weg“ und „Q.“ weiter verdichtet worden. All dies ist aus den der Immissionsprognose der D. GmbH beigefügten, völlig veralteten Karte nicht ersichtlich. Dort wirkt das Bebauungsplangebiet „O.“ noch wie eine fingerartige Erweiterung der Ortslage in den Außenbereich.
d) Im Übrigen kann dahingestellt bleiben, ob die Schallimmissionsprognose der D. GmbH vom 20. April 2014 auf einer ausreichenden Ermittlung der tatsächlichen Verhältnisse der betroffenen Gebiete gründet. Die bei den Lageplänen im Anhang der Prognose verwendete Karte (Bl. 91 der Änderungsgenehmigungsakte), die sich identisch in der ursprünglich von der Beigeladenen vorgelegten Schallimmissionsprognose der K. Umweltconsulting GmbH vom Dezember 2012 (Anhang I/15; ebenso Schallimmissionsprognose der D. GmbH vom 3. Mai 2013 S. 3) findet, war schon zum Zeitpunkt der Antragstellung völlig veraltet, wohl noch aus den frühen 1990er Jahren. Sie führt nicht die zu diesem Zeitpunkt längst umgesetzten Bebauungsplangebiete „Ober R. Ost“, „Ober R. West“ und „Am S.-Berg“ auf und berücksichtigt nicht weiter erfolgte Bebauung im Bereich der Straßen „J.-Weg“ und „Q. (vgl. die hinreichend aktuelle Karte in dem landespflegerischen Begleitplan, z.B. Bl. 315 im Ordner 1.2 des ursprünglichen Antrags). Auch diese Gebiete liegen z.T. in einer Entfernung von unter 1.000 m von der WEA SF 1.
e) Ebenso kann dahingestellt bleiben, ob die gutachterlichen Annahmen zu den Emissionen der Anlagen und den angenommenen Zuschlägen für die Gesamtunsicherheitsabschätzung ausreichend nachvollziehbar sind. Es ist jedoch bemerkenswert, dass die Schallimmissionsprognose der K. Umweltconsulting GmbH vom Dezember 2012 noch von einem Wert von 103,3 dB(A) als Rechengröße für die Abstrahlung ausgeht und auf dieser Grundlage am IAP C eine Zusatzbelastung vom 35,8 dB(A) errechnet wurde, der Ausgangswert in den weiteren Immissionsprognosen sukzessive bis auf 106,2 dB(A) in der Immissionsprognose der D. GmbH vom 20. April 2014 erhöht und dort für den IAP C eine Zusatzbelastung von 38,6 dB(A) errechnet wurde. Diese Annahmen für den Typ REpower 3.2 M 114 sind im Vergleich zu anderen Gutachten, wie sie im Internet einzusehen sind, niedriger (vgl. das für die Stadt Linnich erstellte Gutachten der IEL GmbH vom 29. April 2013, www.linnich.de, im Bereich Downloads). Zudem wurde nicht die hier betroffene Nabenhöhe von 143 m für diesen Typ (dreifach) vermessen. Vielmehr sind die Messungen von dem Messinstitut GL Garrad Hassan Deutschland GmbH nur für die Höhen 93 m und 123 m erfolgt, wobei die Anlage mit der Nabenhöhe von 123 m signifikant höhere Werte erreicht hat (105,1 dB(A) im Vergleich zu 103,3 bzw. 103,7 dB(A) bei den 93 m hohen Anlagen. Die Herstellergarantie liegt bei 105,2 dB(A), vgl. das vorgenannte Gutachten der IEL GmbH). Die Annahme des Vertreters der D. GmbH, die höheren Werte für die Anlage mit der höheren Nabenhöhe beruhe auf (mechanischen) Problemen dieser Anlage, erscheint nicht ohne weiteres nachvollziehbar, da damit behauptet wird, dass Messinstitut GL Garrad Hassan Deutschland GmbH habe eine nicht ordnungsgemäß funktionierende Anlage vermessen und damit unzutreffende Werte ermittelt. Vielmehr deckt sich der Befund, dass höhere Nabenhöhen bei gleicher Bestückung in der Regel etwas höhere Lärmwerte erzeugen, mit der Erfahrung der Kammer aus anderen Verfahren, in denen von den dortigen Gutachtern für diese Situation in der Regel entsprechende Zuschläge verwendet werden.
f) Schon nach dem zuvor Dargelegten durfte die Änderungsgenehmigung vom 3. Juli 2014 nicht auf der Grundlage der unzureichenden Schallimmissionsprognose vom 20. Mai 2014 ergehen. Sie ist daher rechtswidrig. Sie verletzt die Klägerin auch in ihren Rechten, da diese wie oben dargelegt, bei einer – wie hier – möglichen Überschreitung der Lärmwerte um mehr als 3,6 dB(A) (nach Angaben der D. GmbH) oder mehr (nach Angaben der Klägerin) im Bereich des IAP C (BG. 28) naheliegend mit einem Tätigwerden der SGD Nord als zuständiger Behörde für Anordnungen nach § 17 BImSchG rechnen muss. Davon dürfte auch der Bereich der von der Klägerin angesprochenen Immissionspunkte im Bereich der H.-Straße 5 bzw. 9 betroffen sein. Selbst wenn die betroffenen Anlagen, wie von der Beigeladenen in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 20. November 2017 behauptet, nicht immissionsschutzrechtlich genehmigt wären, würde es sich – insbesondere bei dem Prüffeld – um Anlagen nach § 22 BImSchG handeln, so dass auch insoweit die SGD Nord nach § 1 i.V.m Nr. 1.2.1 der Anlage zur ImSchZuVO für die Anordnungen gegen die gewerblich betriebenen Anlagen der Klägerin zuständig wäre. Für diese nicht genehmigungsbedürftigen Anlagen würden erst recht die zitierten Grundsätze der Nr. 5.3 TA Lärm Anwendung finden (vgl. Jarass, a.a.O., 11. Aufl., § 24 BImSchG Rn. 17f.).
2. Darüber hinaus liegt der Änderungsgenehmigung vom 3. Juli 2014 keine ausreichende (Vor-)Prüfung nach den §§ 3 ff. UVPG (a.F.) zugrunde, eine UVP-Vollprüfung wurde nicht durchgeführt.
Die Klägerin kann gegen die Änderungsgenehmigung vom 3. Juli 2014 mit ihrem zulässigen Widerspruch und mit ihrer schon aus anderen Gründen (s.o.) zulässigen Klage einwenden, sie sei unter Verletzung von Verfahrensbestimmungen ergangen, die sie rügen kann. So ist sie befugt – unabhängig vom Vorliegen einer Verletzung in eigenen Rechten – zu rügen, dass eine erforderliche Umweltverträglichkeitsprüfung zu Unrecht nicht durchgeführt wurde (§ 4 Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe a UmwRG; vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2013 – 4 A 1.13 –, juris Rn. 41, m.w.N). Indem § 4 Abs. 3 UmwRG die Vorschrift des § 4 Abs. 1 Satz 2 UmwRG für Rechtsbehelfe von Beteiligten nach § 61 Nr. 1 VwGO – wie hier der Klägerin – für entsprechend anwendbar erklärt, begründet er nicht die Klagebefugnis, sondern verändert gegenüber der allgemeinen Regelung des § 46 VwVfG die Begründetheitsprüfung (BVerwG, Urteil vom 20. Dezember 2011 – 9 A 30.10 –, NVwZ 2012, 573 und juris, Rn. 20; Beschlüsse der Kammer vom 13. April 2017 – 4 L 86/17.KO – und vom 27. Oktober 2017 – 4 L 908/17.KO –).
Für das Vorhaben der Beigeladenen, das dem Erfordernis einer allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalls gemäß § 3c Satz 1 und 3 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung – UVPG aF – in der hier anzuwendenden Fassung bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Rechts der Umweltverträglichkeitsprüfung (vom 20. Juli 2017, BGBl. S. 2808, vgl. Artikel 1 Nr. 36 des vorgenannten Gesetzes mit der neuen Übergangsregelung des § 74 Abs. 1 UVPG) unterliegt (a), ist vor Erteilung der ursprünglichen Genehmigung vom 30. Juli 2013 und vor Erteilung der Änderungsgenehmigung vom 3. Juli 2014 eine den Anforderungen des § 3a Satz 4 UVPG aF genügende UVP-Vorprüfung nicht durchgeführt worden (b). Die ursprüngliche Genehmigung vom 30. Juli 2013 hat die Vorprüfung nicht heilend nachgeholt (c). Gleiches gilt für die Änderungsgenehmigung vom 3. Juli 2014 und den Vermerk des Beklagten vom 16. August 2017 „Allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls nach dem Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG)“ (d).
a) Nach § 3b Abs. 1 UVPG aF bestand in dem vorliegenden Fall (Errichtung von neun Windenergieanlagen) Anlass für eine allgemeine Vorprüfung des Einzelfalles gemäß § 3c Satz 1, 3 und 4 UVPG aF. Nach Nr. 1.6 der Liste UVP-pflichtiger Vorhaben (Anlage 1 UVPG aF) ist bei 3 bis weniger als 6 Windkraftanlagen eine standortbezogene Vorprüfung und von 6 bis weniger als 20 Windkraftanlagen eine allgemeine Vorprüfung erforderlich; ab 20 Windkraftanlagen muss eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt werden. Bei neun Windenergieanlagen war eine allgemeine Vorprüfung nach § 3c UVPG durchzuführen. Es kann dahingestellt bleiben, ob eine gleiche Pflicht aus Nr. 17.2 der Anlage 1 UVPG aF folgt, nach der bei einer Rodung von 1 Hektar bis weniger als 5 Hektar Wald eine standortbezogene Vorprüfung, bei einer Rodung von 5 bis weniger als 10 Hektar Wald eine allgemeine Vorprüfung und bei einer Rodung von mehr als 10 Hektar Wald eine Umweltverträglichkeitsprüfung vorzunehmen wäre.
Handelt es sich – wie hier – um eine Windfarm, so ist diese nach Nr. 1.6 der Anlage 1 zum UVPG aF als eine Anlage zu behandeln (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004, a.a.O.).
Danach ist die Änderung der Genehmigung der neun Windkraftanlagen im Hinblick auf den Nachtbetrieb von weiteren fünf Windenergieanlagen wie eine Änderung oder Erweiterung eines nicht UVP-pflichtigen Vorhabens zu behandeln. Auf den Fall einer nachträglichen Kumulation von Vorhaben, die für sich allein nicht UVP-pflichtig oder vorprüfungspflichtig sind, die zusammen aber die maßgeblichen Größen- oder Leistungswerte überschreiten, findet nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Juni 2015 (– 4 C 4/14 –, BVerwGE 152, 219, Leitsatz 1 und juris, Rn. 16) § 3b Abs. 2, 3 UVPG aF analog (ggf. i.V.m. § 3c Satz 5 UVPG aF) Anwendung. Die UVP-Pflichtigkeit des Änderungs- oder Erweiterungsvorhabens richtet sich entweder nach § 3b Abs. 3 UVPG aF (Hineinwachsen in die UVP-Pflicht durch erstmaliges Erreichen oder Überschreiten des Größen- oder Leistungswertes eines „X-Vorhabens“ nach Spalte 1 der Anlage 1 des UVPG aF) oder nach § 3c Satz 5 i.V.m. § 3b Abs. 3 Satz 1 UVPG aF (Hineinwachsen in Prüfwerte eines „A-“ oder „S-Vorhabens“ nach Spalte 2 der Anlage 1 des UVPG aF; vgl. dazu Sangenstedt in Landmann-Rohmer, a.a.O., § 3e UVPG Rn. 9).
Vorliegend ist § 3c Satz 5 i.V.m. § 3b Abs. 3 Satz 1 UVPG aF anzuwenden. Diese Vorschriften regeln die UVP-Pflicht bei Änderung oder Erweiterung kleinerer nicht UVP-pflichtiger Vorhaben; gemeint sind Änderungs- oder Erweiterungsvorhaben, mit denen „X-Schwellenwerte“, die eine obligatorische UVP-Pflicht auslösen, nicht erreicht oder überschritten werden. Die Vorschrift macht die Notwendigkeit einer UVP auch in diesen Fällen vom Ergebnis einer allgemeinen oder standortbezogenen Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3c Satz 1 oder 2 UVPG aF abhängig. Gegenstand der Vorprüfung sind dabei die Umweltauswirkungen des geänderten oder erweiterten Vorhabens, wobei nach Nr. 2 der Anlage 2 zum UVPG aF ergänzend auch Vorbelastungen durch andere Vorhaben zu berücksichtigen sind (vgl. Sangenstedt in Landmann/Rohmer, a.a.O., § 3c UVPG Rn. 41).
Bei einer Änderung des (lediglich vorprüfungspflichtigen) Ausgangsvorhabens ist Gegenstand der UVP-Vorprüfung die Anlage in ihrem geänderten Zustand. Sind nämlich in dem auch hier vorliegenden Falle einer Änderung eines bei seiner Zulassung nicht UVP-pflichtigen Vorhabens die Vorbelastungen des Grundvorhabens insgesamt noch nicht Gegenstand einer UVP gewesen, so dass bei der Vorprüfung des Änderungsvorhabens nicht auf Erkenntnisse aus einem früheren UVP-Verfahren zurückgegriffen werden kann, so ist es zur Erfüllung des europarechtlich vorgegebenen Zwecks der Vorprüfung unerlässlich, die potentiellen Umwelteinwirkungen des Grundvorhabens, d.h. der früher ohne die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung genehmigten Anlagen in der Windfarm, einzubeziehen. Diese Vorbelastungen sind daher von der Behörde ebenso zu ermitteln wie mögliche zusätzliche oder andere Umweltauswirkungen, die erst durch das Änderungs- oder Erweiterungsvorhaben selbst ausgelöst werden. Ergibt die Vorprüfung, dass solche zusätzlichen oder anderen Umweltauswirkungen zu erwarten sind, hängt deren Erheblichkeit wiederum davon ab, ob ihnen bei einer umweltzentrierten, am Ziel wirksamer Umweltvorsorge orientierten Bewertung nach den Maßstäben des einschlägigen Fachrechts Genehmigungsrelevanz zukommt. Dies ist dann der Fall, wenn die Zulassung wegen spezifischer Umweltrisiken der Änderung oder Erweiterung versagt oder mit Schutzauflagen versehen werden könnte (vgl. Sangenstedt in Landmann/Rohmer, a.a.O., § 3e UVPG Rn. 30).
Nach dem Sinn und Zweck der europäischen UVP-Richtlinien soll die Vorprüfung sämtliche noch nicht UVP-geprüfte Anlagen umfassen, wenn durch Hinzutreten von Anlagen oder Änderung der Betriebsweise erweiterte Nachteile für die Schutzgüter (§ 2 UVPG) auftreten können. Bei einer Änderungsgenehmigung, welche zu erhöhten Lärmwerten in einem Gebiet führen kann, das bisher nicht in gleicher Weise betroffen war, bedarf es einer UVP-Vorprüfung dann, wenn diese nicht – was an sich im Hinblick auf den Antrag der Beigeladenen hätte geschehen müssen – im vorhergehenden Genehmigungsverfahren bereits überprüft worden sind.
Ein anderes Verständnis des § 3c Satz 5 UVPG wäre im Hinblick auf die Konsequenzen sachwidrig. Bei mehrfacher Änderung oder Erweiterung eines Vorhabens innerhalb derselben Vorprüfungskategorie wäre eine Umweltverträglichkeitsprüfung auch dann nicht durchzuführen, wenn eine aus Umweltsicht kritische Dimension erreicht wird, bei der gravierende Beeinträchtigungen UVP-relevanter Schutzgüter – wie hier oben und unten näher dargelegt – zu erwarten sind (vgl. Sangenstedt in Landmann/Rohmer, a.a.O., § 3c UVPG, Rdnr. 43). Dies würde der „Salami“-Taktik der stückweisen Erweiterung und Änderung von Anlagen einen rechtlich nicht vertretbaren Vorteil gegenüber der Gesamtbeantragung einräumen und geradezu zur Umgehung der Vorschriften des UVPG einladen. Dem ist der Gesetzgeber auch schon mit der Beibehaltung des Begriffs der Windfarm in Nr. 1.6.2 der Anlage 1 zum UVPG aF entgegengetreten, obwohl der Verordnungsgeber in dem Anhang 1 zur 4. BImSchV diesen Begriff gerade im Jahr 2005 gestrichen hat; durch das Gesetz zur Modernisierung des Rechts der Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20. Juli 2017 (BGBl. I 2808, welches der Umsetzung der Richtlinien 2011/92 EU in der Fassung der Richtlinie 2014/52/EU sowie der Richtlinie 2001/42/EG dient) wurde die Anlage 1 zum UVPG insoweit nicht geändert. Eine Umgehung wäre mit Europarecht nicht vereinbar (vgl. EuGH, Urteil vom 26. Juli 2017 – C-196/16 und C 197/16 –, NVwZ 2017, 1611 zur Nachholung einer UVP für eine Biogasanlage).
b) Vor Erteilung der ursprünglichen Genehmigung vom 30. Juli 2013 und auch vor der Erteilung der Änderungsgenehmigung vom 3. Juli 2014 ist eine den Anforderungen des § 3a Satz 4 UVPG aF genügende UVP-Vorprüfung nicht durchgeführt worden. Eine Dokumentation wurde von dem Beklagten nicht angelegt und findet sich in den vorgelegten Akten auch nicht. Der Beklagte behauptet zwar, es sei eine allgemeine UVP-Vorprüfung durchgeführt worden, sie habe lediglich die Dokumentation nicht erstellt. Jedoch hat sie auch die nach § 3a Satz 2 Halbsatz 2 UVPG aF zwingend erforderliche Bekanntmachung des Unterbleibens der UVP nicht öffentlich bekannt gemacht. Das Gericht ist nach § 3a Satz 4 UVPG aF darauf beschränkt zu prüfen, ob die Vorprüfung entsprechend den Vorgaben des § 3c UVPG aF durchgeführt worden und ob das Ergebnis nachvollziehbar ist. Nach § 3c Satz 6 UVPG aF sind die Durchführung der UVP-Vorprüfung und ihr Ergebnis zu dokumentieren. Der Beklagte kann nur mit einer Dokumentation die Durchführung einer UVP-Vorprüfung nachweisen (vgl. dazu auch den Leitfaden zur Vorprüfung des Einzelfalls im Rahmen der Feststellung der UVP-Pflicht von Projekten des Bund-Länder-Arbeitskreises vom 14. August 2003, im Internet verfügbar auf der Seite des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit – www.bmub.de). Das Gericht ist nach der gesetzlichen Regelung darauf beschränkt, anhand der (hier nicht existenten) Dokumentation die Nachvollziehbarkeit zu prüfen. Danach gilt, wenn wie hier weder eine Dokumentation erstellt wurde noch die Bekanntmachung des Unterbleibens der UVP erfolgt ist, dass das Gericht mangels anderer nach dem Gesetz zugelassener Überprüfungsmöglichkeiten von der Nichtdurchführung der UVP-Vorprüfung zwingend ausgehen muss. Die Beigeladene kann insoweit nicht gehört werden, es sei schon 2012 für die ursprüngliche Genehmigung der volle Nachtbetrieb der Anlagen beantragt worden. Insoweit hat keine UVP-Vorprüfung stattgefunden, eine nicht existente Prüfung kann nicht in Bestands- oder Rechtskraft erwachsen, die Rügen können insoweit aufgrund der europarechtlichen Vorgaben (schon im Hinblick auf den „effet utile“ des Europarechts nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs) nicht verwirken.
c) Eine ausreichende Nachholung der allgemeinen UVP-Vorprüfung durch den ursprünglichen Genehmigungsbescheid vom 30. Juli 2013 oder den Änderungsgenehmigungsbescheid vom 3. Juli 2014, dieser in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. November 2016, liegt im Hinblick auf den hier beantragten Nachtbetrieb nicht vor.
Nach ständiger Rechtsprechung kann eine erforderliche, aber unterbliebene oder nicht entsprechend den rechtlichen Anforderungen durchgeführte UVP-Vorprüfung in entsprechender Anwendung von § 45 Abs. 1 und 2 VwVfG bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden, mit der Folge, dass eine fehlerfreie Nachholung der Vorprüfung, die zu dem Ergebnis gelangt, dass das Vorhaben keiner UVP bedarf, die Fehlerkorrektur abschließt, ohne dass das Genehmigungsverfahren neu durchgeführt werden muss (BVerwG, Urteil vom 20. August 2008 – 4 C 11.07 –, BVerwGE 131, 352 und juris, Rn. 24 ff., m.w.N.). Eine erfolgreiche Fehlerkorrektur durch Nachholung der Vorprüfung setzt danach aber voraus, dass die Defizite der nicht den rechtlichen Anforderungen entsprechend durchgeführten Vorprüfung hinsichtlich der Ermittlung der zu erwartenden Umweltauswirkungen und ihrer rechtlichen Bewertung in der nachgeholten Vorprüfung ausgeräumt werden. Dies kann auch in dem ursprünglichen Genehmigungsbescheid vom 30. Juli 2013 oder in dem Änderungsgenehmigungsbescheid vom 3. Juli 2014, dieser in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. November 2016, erfolgen, wenn diese den gesetzlichen Anforderungen gerecht wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Februar 2013 – 7 VR 13/12 –).
Der Genehmigungsbescheid vom 30. Juli 2013 ist nur im Umfang seiner Regelungswirkung dem Grunde nach in der Lage, eine fehlende UVP-Vorprüfung nachzuholen. Der Nachtbetrieb in dem hier von der Beigeladenen am 9. August 2013 beantragten und zwischen den Beteiligten streitigen Umfang wurde darin gerade nicht zugelassen. Die Ausführungen in der Genehmigung beziehen sich in ihrem umweltbezogenen Teil nur auf die Anlagen im genehmigten Umfang und sind danach nur insoweit geeignet, die UVP-Vorprüfung nachholen. Ob dies hier erfolgt ist, bedarf in dem vorliegenden Verfahren betreffend die Änderungsgenehmigung vom 3. Juli 2014 keiner Entscheidung.
d) Auch die Änderungsgenehmigung vom 3. Juli 2014 und der Vermerk über die Nachholung der UVP-Vorprüfung vom 16. August 2017 vermögen die Vorprüfung nicht ausreichend nachzuholen. Die Durchführung und das Ergebnis sind nicht ausreichend nachvollziehbar im Sinne des § 3a Satz 4 i.V.m. § 3c UVPG aF.
Das Ergebnis beruht im Hinblick auf das Schutzgut „Mensch“ bzw. „menschliche Gesundheit“ (§ 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UVPG) auf einer unzureichenden Ermittlung der Betroffenheit dieses Schutzguts. Weder die Änderungsgenehmigung vom 3. Juli 2014 noch die knapp gefasste UVP-Vorprüfung vom 16. August 2017 gehen ausdrücklich auf die Frage der Auswirkungen des geänderten Vorhabens insbesondere durch Lärmimmissionen auf das Schutzgut „menschliche Gesundheit“ unter Zugrundelegung der Nr. 2.3.10 der Anlage 2 zum UVPG aF ein. Soweit sie sich konkludent auf die im maßgeblichen Zeitpunkt der Vorprüfung vorliegende (vgl. dazu BayVGH, Beschluss vom 8. Juni 2015 – 22 CS 15.686 –, juris, Rn. 33), vom Vorhabenträger zu dem Änderungsantrag nachgereichte schalltechnische Untersuchung der D. GmbH vom 20. April 2014 stützt, war diese zudem keine ausreichende Grundlage für eine hinreichende Prüfung des betroffenen Schutzguts. Wie oben bereits näher dargelegt, übersieht die zugrundeliegende Schallprognose die Erforderlichkeit eines zusätzlichen Immissionspunktes im näheren Umfeld der H.-Straße 5 und 9, obwohl dies nach Nr. 2.3 Absatz 2 TA Lärm zwingend erforderlich war. Weiterhin wurde für den Immissionspunkt IAP A eine über das Zumutbare hinausgehende Belastung durch eine nicht zulässige Abrundung im Bereich der Berechnung der Immissionen verneint. Darüber hinaus wurde die Schutzbedürftigkeit des Gebietes, in dem sich der Immissionspunktes IAP C befindet, nicht anhand der Festsetzungen des gültigen Bebauungsplanes „O.“ als reines Wohngebiet (WR), sondern als allgemeines Wohngebiet (WA) angenommen, was zu einem um 5 dB(A) zu hohen Immissionsrichtwert geführt hat. Der Kreisverwaltung des Beklagten als zuständiger Bauaufsichtsbehörde und Genehmigungsbehörde nach §§ 6 und 10 BauGB, dürften sämtliche hier betroffenen Bebauungspläne der kreisangehörigen Stadt B. bekannt sein. Diese sind von ihr zum Teil sogar genehmigt worden (Bebauungspläne „Auf dem S.-Berg“ am 9. Dezember 2003, „O.“ am 18. Januar 1984). Die Betroffenheit des Gebietes H.-Straße 5 und 9 war aus den Schreiben der Klägerin vom 10. Juni 2013 im Vorfeld der Genehmigung bzw. Änderungsgenehmigung bekannt.
Darüber hinaus hat der Beklagte bei seiner Vorprüfung und in dem Änderungsbescheid vom 3. Juli 2014 entgegen § 3c Satz 1 i.V.m. Nr. 2.3.10 der Anlage 2 zum UVPG aF nicht berücksichtigt, dass die Einwirkungen der Anlage Gebiete mit hoher Bevölkerungsdichte, insbesondere einen zentralen Ort, in Kumulierung mit anderen Vorhaben (hier insbesondere die Gewerbebetriebe) im gemeinsamen Wirkungsbereich betreffen. Der Beklagte hat die von der Beigeladenen vorgelegt Unterlage „Allgemeine Vorprüfung des Einzelfalles gemäß § 3c UVPG“ des Instituts für Umweltplanung Dr. L. vom 10. Dezember 2014 zugrunde gelegt (siehe Vermerk vom 16. August 2017, S. 1 und Genehmigungsbescheid vom 30. Juli 2013, S. 10). Darin sind rechtserhebliche Mängel enthalten. So wird auf Seite 5 der vorgenannten Unterlage vom 10. Dezember 2014 nicht erkannt, dass die Anlagen Auswirkungen auf Wohngebiete haben, obwohl im 1.500 m-Umkreis der Anlagen der nach der Einwohnerzahl zweitgrößte Stadtteil der Stadt B., nämlich M. (ca. 2.600 Einwohner), mit dem Großteil seiner Wohngebiete, einer Grundschule, einem Kindergarten und zwei Kirchen liegt. Des Weiteren wird in dieser Unterlage unterstellt, es seien keine Zentralen Orte betroffen, obwohl die Stadt B. seit dem LEP I bis heute (LEP IV) als (selbständiges) Mittelzentrum ausgewiesen ist. Weiterhin wird nicht gesehen, dass der Einwirkungsbereich der Anlagen naheliegend in die Lärmminderungsplanung (§§ 47a ff. BImSchG) einzubeziehen ist. Für diesen Bereich sind Lärmkarten zu erarbeiten, da in unmittelbarer Nähe der Klägerin die Autobahn A61 mit einem Verkehrsaufkommen von mehr als 17 Millionen Kraftfahrzeugen (2014) pro Jahr (Schwerlastanteil mehr als 20%, vgl. www.bast.de, Dauerzählstelle AS B. VQ Nord, im Jahr 2016 mehr als 51.000 Kfz/24 Stunden bei einem Schwerlastanteil vom 21,4 %) liegt. Die von der Klägerin angesprochenen stark belasteten Gebäude H.-Straße 5 und 9 liegen weniger als 250 m von der A61 bzw. 350 m von der Autobahnabfahrt B. entfernt. Es bedarf danach keiner näheren Untersuchung, ob das Mittelzentrum B. zu dem Ballungsraum Koblenz/Neuwied mit mehr als 250.000 Einwohnern gehört (verdichteter Raum mit konzentrierter Siedlungsstruktur nach dem LEP IV, Karte 1), und damit auch aus diesem Grund eine Lärmkarte zu erstellen wäre.
Diese naheliegenden und dem Beklagten auch bekannten Umstände hätten zwingend Eingang in die UVP-Vorprüfung finden müssen. Ohne deren Berücksichtigung ist die Dokumentation der UVP-Vorprüfung nicht nachvollziehbar im Sinne des § 3a S. 4 UVPG. Im Übrigen hätte wegen der schon durch die vorhandene Gewerbenutzung im Grenzbereich liegenden Lärmvorbelastung von Wohngebieten im Bereich eines Mittelzentrums, ungeachtet der Lärmbelastung durch die A61, hier die Durchführung einer UVP-Prüfung nahegelegen. Ihr Unterlassen kommt einer nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Koblenz unzulässigen Wertung nach § 12 UVPG aF sehr nahe.
3. Die mündliche Verhandlung war weder auf den Schriftsatz des Beklagten vom 16. November 2017 noch auf den Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen vom 20. November 2017 wiederzueröffnen, weder im Hinblick auf die Ausführungen zu den Lärmwerten für den IAP C noch zur nochmals durchgeführten UVP-Vorprüfung. Auch hat die Beigeladene keine Umstände benannt, die zu einer Unzulässigkeit der Klage führen könnten.
Die Geeignetheit der Immissionsprognose der D. GmbH vom 20. April 2014 wird nicht dadurch wiederhergestellt, dass am IAP C höhere Nachtwerte als 35 dB(A) zulässig wären. Insoweit bedarf es keiner näheren Analyse der vom Beklagten aufgestellten Behauptungen. Denn nicht das gesamte Baugebiet „O.“ liegt am Rande des Außenbereichs, so dass – selbst die Annahme des Beklagten und der Beigeladenen unterstellt – hier allenfalls darüber zu streiten wäre, ob nicht ein anderes Objekt mehr im Zentrum des Baugebiets als tauglicher Immissionspunkt heranzuziehen wäre, wie oben bereits dargelegt wurde. Auch für diesen Fall wäre das Gutachten der D. GmbH vom 20. April 2014 ungeeignet, die Änderungsgenehmigung zu tragen, da es in diesem Bereich keinen vertretbaren Immissionspunkt zugrunde gelegt hätte. Darüber hinaus würde weiterhin ein Immissionspunkt im Bereich der durch die Klägerin stark mit Lärm belasteten Häuser H.-Straße 5 bzw. 9 (B., Stadtteil M.) fehlen, welcher – wie oben näher dargelegt – nach Nr. 2.3 Absatz 2 TA Lärm zwingend und zusätzlich heranzuziehen war. Weiterhin werden hierdurch auch die in dem Gutachten erfolgten und nach der TA Lärm unzulässigen Rundungen im Bereich des IAP A (Hotel E.) nicht rückgängig gemacht. Danach bedarf es einer neuen gutachterlichen Grundlage für eine Entscheidung über den Änderungsantrag, welche bisher weder vorgelegt noch angekündigt wurde, noch etwa vom Beklagten zur (ausgetauschten) Grundlage der angefochtenen Änderungsgenehmigung gemacht wurde. Es ist nicht Aufgabe des Beklagten oder des Gerichtes, die Voraussetzungen für die Erteilung der Genehmigung durch Beweisaufnahme in der Form der Einholung einer verwertbaren Immissionsprognose und ihrer Bewertung zu schaffen; dieser Nachweis ist nach § 5 Abs. 1 S. 1 BImSchG i.V.m. der 9. BImSchV allein dem jeweiligen Antragsteller auferlegt.
Auch die ergänzende allgemeine UVP-Vorprüfung vom 14. November 2017 führt nicht dazu, dass die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen wäre. Die UVP-Vorprüfung leidet schon daran, dass sie die hier notwendige Ergänzung (s.o.) der Immissionspunkte nach Nr. 2.3 Abs. 2 TA Lärm übersieht. Zudem stützt sie sich weiterhin auf die Unterlage des Instituts für Umweltplanung Dr. L. GmbH vom 10. Dezember 2012, die wie oben dargelegt in mehrfacher Hinsicht mangelbehaftet ist. Es wird weiterhin von dem Beklagten als für die Stadt B. zuständige Kreisverwaltung nicht gesehen, dass hier Wohngebiete in größerem Umfang betroffen sind, die sowohl in einem Mittelzentrum nach dem LEP III und IV als auch einem Ballungsraum im Sinne des § 47a BImSchG liegen. Zudem ist die Notwendigkeit der Lärmsanierungskartierung und ggf. -planung nach § 47a ff BImSchG hier gegeben. Im Übrigen werden Schallwerte – wie oben dargelegt – keinesfalls „zweifelsfrei“ eingehalten. Damit kann auch die zitierte Rechtsprechung des OVG Schleswig-Holstein (Beschluss vom 31. August – 1 MB 5/16 –, juris) nicht herangezogen werden.
Es kommt entgegen der Auffassung der Beigeladenen für die Zulässigkeit der Klage nicht darauf an, ob jede einzelne lärmverursachende Anlage der Klägerin tatsächlich immissionsschutzrechtlich nach §§ 10 oder 19 BImSchG genehmigt wurde. Wie bereits dargelegt, würde es sich dann um Anlagen nach § 22 BImSchG handeln, so dass auch insoweit die SGD Nord nach § 1 i.V.m Nr. 1.2.1 der Anlage zur ImSchZuVO für die Anordnungen gegen die gewerblich betriebenen Anlagen der Klägerin zuständig wäre. Für diese nicht genehmigungsbedürftigen Anlagen würden erst recht die oben dargelegten Grundsätze der Nr. 5.3 TA Lärm Anwendung finden (vgl. Jarass, a.a.O., 11. Aufl., § 24 BImSchG Rn. 17f).
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 und 3, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 ZPO. Der mir ihrem Antrag unterlegenen Beigeladenen waren jedoch keine Kosten des Vorverfahrens aufzuerlegen, da sie an diesem ausweislich des Widerspruchsbescheides vom 24. November 2016 nicht förmlich beteiligt war (vgl. § 13 Abs. 2 VwVfG). Es entspricht nicht der Billigkeit, der Beigeladenen einen Kostenerstattungsanspruch gegenüber dem Beklagten oder der Staatskasse zuzuerkennen (§ 162 Abs. 3 VwGO), da sie mit ihrem Antrag unterlegen ist.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.
Die Berufung war nach §§ 124a Abs. 1 i.V.m. 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Die Frage der Anfechtung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung durch einen „Emissionskonkurrenten“ für den Fall, dass die Vorbelastung durch den Emissionskonkurrenten unzureichend berücksichtigt worden sein soll, ist bisher nur bezüglich konkurrierender Windenergieanlagen, nicht jedoch in der hier vorliegenden Konstellation der Anfechtung durch einen Branchenfremden obergerichtlich geklärt.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.000,-- € festgesetzt (§§ 52, 63 Abs. 2 GKG).
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten durch die Klägerin für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO ist die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren anzuerkennen, wenn sie vom Standpunkt einer verständigen, nicht rechtskundigen Partei für erforderlich gehalten werden durfte (vgl. Kopp/Schenke, Kommentar zur VwGO, 23. Auflage 2017, § 162 Rn. 18 m.w.N.). Im vorliegenden Fall war die Zuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig zu erklären, da es der Klägerin aufgrund der Komplexität und der rechtlichen Probleme des Falles nicht zuzumuten war, ihre Rechte gegenüber der Verwaltung ohne Rechtsbeistand zu wahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 26/28 BImSchG
§§ 17 bzw. 24 BImSchG
§§ 10 bzw. 19 BImSchG
§§ 3 ff. UVPG
§§ 6 und 10 BauGB
§§ 47a ff. BImSchG
§§ 10 oder 19 BImSchG genehmigt wurde. Wie bereits dargelegt, würde es sich dann um Anlagen nach § 22 BImSchG handeln, so dass auch insoweit die SGD Nord nach § 1 i.V.m Nr. 1.2.1 der Anlage zur ImSchZuVO
§ 46 VwVfG
§ 10 BImSchG
§ 17 BlmSchG
§ 17 BImSchG
§ 80 VwGO
§ 85 LBauO
§ 47a BImSchG
§ 426 BGB
§ 16 BImSchG
§ 17 BImSchG
§ 5 BImSchG
§ 22 BImSchG
§ 24 BImSchG
§ 3c UVPG
§ 3e UVPG
§ 2 UVPG
§ 12 UVPG
§ 100 ZPO
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 17 Abs. 1 BImSchG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG
§ 19 Abs. 3 BImSchG
§ 4 Abs. 3 UmwRG
§ 4 Abs. 1 S. 2 UmwRG
§ 61 Nr. 1 VwGO
§ 4 Abs. 1b S. 3 UmwRG
§ 4 Abs. 1b UmwRG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 5 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 5 Abs. 1, 6, 17 und 24 BImSchG
§ 47 Abs. 4 Satz 1 BImSchG
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 1 Abs. 2 ImSchZuVO
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 4 Abs. 1 BImSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 39 Abs. 1 S. 3 VwVfG
§ 3 der Baunutzungsverordnung
§ 4 Abs. 1 Satz 2 UmwRG
§ 74 Abs. 1 UVPG
§ 3a Satz 4 UVPG
§ 3b Abs. 1 UVPG
§ 3c Satz 1, 3 und 4 UVPG
§ 3b Abs. 2, 3 UVPG
§ 3c Satz 5 UVPG
§ 3b Abs. 3 UVPG
§ 3b Abs. 3 Satz 1 UVPG
§ 3c Satz 1 oder 2 UVPG
§ 3a Satz 2 Halbsatz 2 UVPG
§ 3c Satz 6 UVPG
§ 45 Abs. 1 und 2 VwVfG
§ 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UVPG
§ 3a S. 4 UVPG
§ 5 Abs. 1 S. 1 BImSchG
§ 47a ff BImSchG
§ 154 Abs. 1 und 3, 159 Satz 1 VwGO
§ 13 Abs. 2 VwVfG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 124a Abs. 1 i.V.m. 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 1 in Verbindung mit Nr. 1.1.1 der Anlage der Landesverordnung
§ 4a Abs. 1 Nr. 6 und Abs. 2 der Verordnung
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 132, 64
BVerwGE 151, 138
NVwZ 2012, 573
BVerwGE 152, 219
NVwZ 2017, 1611
BVerwGE 131, 352
3 C 35.07
4 C 36.13
9 A 30.10
4 L 86/17
4 L 908/17
8 B 10139/14
1 A 10676/14
4 K 726/13
8 A 10377/16
1 EO 69/11
7 C 14/08
4 L 86/17
1 K 11.60
8 K 13.22
4 A 1.13
9 A 30.10
4 C 4/14
4 C 11.07
7 VR 13/12
22 CS 15.68