Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2018-05-24, Aktenzeichen 8 U 112/16
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:0524.8U112.16.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 2. Juni 2016 - 12 O 84/15 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag i.H.v. 50,000 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % -Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 8.945,72 EUR seit dem 27.05.2015, jeweils aus 2.982,24 EUR seit dem 3.6.2015, dem 3.7.2015, dem 5.8.2015, dem 3.9.2015 und dem 5.10.2015,aus 1.839,84 EUR seit dem 4.11.2015, aus 1.677,48 EUR seit dem 6.1.2016, aus jeweils 2.982,24 EUR seit dem 3.2.2016, dem 3.3.2016, dem 5.4.2016, dem 4.5.2016, dem 3.6.2016, dem 5.7.2016 und dem 3.8.2016 sowie aus 1.750,08 EUR seit dem 5.9.2016 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Klägerin 13 % und die Beklagte 87%. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten im Wege der Teilklage Ersatz ihres Mietausfallschadens nach der von der Klägerin wegen Zahlungsverzugs der Beklagten ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses der Parteien über Ladenflächen in dem Einkaufszentrum "...". Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der Anträge im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Klagebegehren weiter. Zur Begründung trägt sie unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen unter dessen Wiederholung und Vertiefung vor:
Das vom Landgericht für die Unwirksamkeit der Klausel in Teil B Ziffer 3.5 des Mietvertrages angeführte Argument hinsichtlich des Insolvenzrisikos lasse sich genauso gut auch umkehren. Sei der Mieter - im Regelfall eine GmbH - nicht zu einer sofortigen Zahlung verpflichtet, könne dieser seinen Geschäftsbetrieb abwickeln und sodann schließen, da bei Beendigung des Mietvertrages kein faktisches Bedürfnis zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs mehr bestehe. In diesem Fall würde also der Vermieter das Insolvenz- bzw. Zahlungsausfallrisiko voll tragen. Wenn aber der Mieter die Kündigung und Beendigung des Mietverhältnisses verursacht habe, sei dieser nicht nur nicht schutzwürdiger als der Vermieter, sondern es liege genau Gegenteiliges nahe.
Auch die Argumentation mit der Fälligkeit des Kündigungsfolgeschadens ohne vertragliche Regelung trage nicht. Eine Abweichung vom Gesetz auch nach AGB-Recht sei zulässig, sie dürfe nur nicht unangemessen sein. Dass die geregelte Vorverlagerung der Fälligkeit in AGB nicht unwirksam sei, habe der BGH bereits zum Leasingrecht entschieden. Allein die Größe der Beträge, um die es bei der Gewerberaummiete gehen kann, sei kein Argument gegen die Anwendung dieser Rechtsprechung. Denn es gehe für den Mieter und für den Vermieter um die gleichen Summen. Gerade die Einlassung des Geschäftsführers der Beklagten in der letzten mündlichen Verhandlung, dass es sich bei der Beklagten um eine Projektgesellschaft nur für die streitgegenständliche Anmietung handele, zeige, dass der Vermieter schutzwürdig und schutzbedürftig sei.
Das Landgericht habe auch zu Unrecht einen Anspruch auf Zahlung des konkret berechneten Kündigungsfolgeschadens abgelehnt, weil es entgegen der herrschenden Literatur und Rechtsprechung zu strenge bzw. unzutreffende Anforderungen an die Art und Weise der vom Vermieter anzustrengenden Nachvermietungsbemühungen gestellt habe. Hinsichtlich der Einzelheiten dieser Rüge wird auf Seiten 4-7 der Berufungsbegründung, Bd. II Bl. 30ff. d.A., hingewiesen.
Es sei auch unzutreffend, der Klägerin die Kosten der zurückgenommenen Räumungsklage aufzuerlegen. Das Landgericht habe zu Unrecht die Auffassung vertreten, die Beklagte habe keinen Anlass zur Klageerhebung gegeben. Da die Beklagte nach der Kündigung vom 9.12.2014 noch über Monate in der Mietsache geblieben sei, könne die bloße Erklärung, nunmehr räumen zu wollen, keine Auswirkung haben. Auch übersehe das Landgericht, dass die Räumungsankündigung vom 12.2.2015 (Anlage B3) stamme und damit bei Fertigung der Räumungsklage und dessen postalischer Versendung unbekannt gewesen sei. Auch sei bei der Kostenentscheidung der Gesichtspunkt zu berücksichtigen, dass die Kosten der Räumungsklage jedenfalls unter Verzugsgesichtspunkten von der Beklagten zu tragen seien.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 2.6.2016 zum Gz.: 12 O 84/15 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag i.H.v. 50.000 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % -Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und die Beklagte zur Tragung der Kosten des Rechtsstreits zu verurteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil. Hilfsweise für den Fall, dass der Senat den von der Klägerin geltend gemachten Mietausfallschaden ganz oder teilweise für gegeben hält, erklärt die Beklagte die Aufrechnung von für den Zeitraum vom 5.6.2014 bis 24.9.2014 überzahlten Mieten im Hinblick auf die Eröffnung des Einkaufszentrums erst am 24.9.2014 in Höhe von 12.615,65 EUR gegenüber dem Schadensersatzanspruch der Klägerin.
Weiterhin erhebt die Beklagte mit am 14.6.2017 der Klägerin zugestellten Schriftsatz Widerklage mit dem Antrag,
die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, an die Beklagte und Widerklägerin 12.615,65 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung dieses Schriftsatzes zu zahlen.
die Widerklage abzuweisen.
Sie hält die Widerklage und die Aufrechnung für unzulässig.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin hat ganz überwiegend Erfolg.
A.
Der Klägerin steht nach Ausspruch der außerordentlichen Kündigung des gewerblichen Mietverhältnisses ein Schadensersatzanspruch in Höhe des geltend gemachten Mietausfalles von 50.000 EUR aus § 280 Abs. 1, 314 Abs. 4 BGB zu.
1.
Im Ergebnis zutreffend führt das Landgericht aus, dass die Klausel in Teil B Ziffer 3.5. des Mietvertrages unwirksam ist.
Zwar ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, dass der aus einer berechtigten außerordentlichen Kündigung nach § 543 BGB entstehende Schaden zu ersetzen ist (vgl. RGZ 76, 367ff.; BGHZ 82, 121, 129/130; BGH MDR 1979, 1016; BGHZ 95, 39, 43f.; BGH NJW 1982, 870ff.; BGH NJW 1984, 2687ff.; BGH NJW 1991, 221ff.; BGH JR 1994, 324, 328). Es handelt sich hierbei um einen auf das Erfüllungsinteresse gerichteten Ersatzanspruch eigener Art (vgl. BGH NJW 1984, 2687), der seiner Natur nach nicht von der weiteren Voraussetzung einer Nachfristsetzung unter Ablehnungsandrohung abhängig ist. Die Ersatzpflicht des Mieters für die Kündigungsfolgeschäden wird dadurch ausgelöst, dass er durch seine Vertragsverletzung den Vermieter zur außerordentlichen Kündigung des Mietvertrages nötigt und die die Haftung begründenden Ereignisse in die Zeit des bestehenden Vertrages fallen (vgl. RGZ 76, 367, 369; BGH NJW 1984, 2687).
Die Vertragsklausel widerspricht aber in einer den Mieter unangemessen benachteiligender Weise mietrechtlichen Vorschriften und den Regelungen des Vertrages zur Fälligkeit der Miete. Der Anspruch auf Erstattung eines Schadens wird mit seiner Entstehung fällig. Bei der Geltendmachung eines Mietausfallschadens ist zu beachten, dass die entgangene Miete in Zukunft periodisch fällig geworden wäre, nämlich nach Teil A Ziffer 1.1. bis 1.10 des Mietvertrages i.V.m. §§ 556 b Abs. 1, 579 Abs. 2 BGB monatlich zum 3. Werktag des Monats. Zu demselben Zeitpunkt tritt grundsätzlich nach und nach auch die Fälligkeit des Schadensersatzanspruchs wegen der entgangenen Miete ein (BGH NJW 1982, 870; BGH ZMR 1979, 351, OLG Dresden NZM 2012, 238; Bub/Treier/Grapentin, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Auflage 2014, IV Rn. 307; Pietz/Oprée in: Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 4. Auflage 2017, Kapitel 16 Rn. 322). Hiervon weicht die Regelung in Teil B Ziffer 3.5 des Mietvertrages durch Vorverlagerung der Fälligkeit sämtlicher bis zum Ablauf der Vertragslaufzeit geschuldeten Mieten auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung in einer den Mieter unangemessen benachteiligender Weise erheblich ab. Dies ergibt sich - wie das Landgericht zutreffend ausführt - schon aus der Vertragslaufzeit von 10 Jahren. Infolge dieser verhältnismäßig langen Vertragslaufzeit würde bei einer Kündigung gleich zu Beginn des Mietverhältnisses statt eines Betrages von - wie noch ausgeführt wird - knapp 3.000 EUR pro Monat auf einen Schlag ein Betrag von über 300.000 EUR fällig werden können. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist auch eine Vergleichbarkeit mit dem Fall, den der BGH mit Urteil vom 12.6.1985 - VIII ZR 148/84 - zu entscheiden hatte, nicht gegeben. Denn der BGH hat bei dem von ihm zu entscheidenden Leasingvertragsverhältnis maßgeblich darauf abgestellt, dass zum Zeitpunkt der Kündigung die mit der Beschaffung des Leasingobjekts verbundenen Gesamtkosten des Leasinggebers einschließlich des kalkulierten Gewinns noch nicht ausgeglichen waren. Nach der Konzeption von Leasingverträgen - anders als bei Gewerberaum- oder Wohnungsmietverträgen - schafft der Leasinggeber regelmäßig das dem spezifischen Wunsch des Leasingnehmers entsprechende Leasingobjekt an und ist somit mit Investitionskosten belastet, die bei normalem Ablauf der Vertragserfüllung durch die Leasingraten amortisiert werden sollen. Dagegen erstellt der Vermieter bei Wohn- und Gewerberaummietverhältnissen die Räume in der Regel weder auf den spezifischen Wunsch des Mieters noch berechnet er die Miete derart, dass die Kosten der Herstellung der Räume nach Ablauf der Vertragslaufzeit ausgeglichen sein sollen. Vielmehr finanziert der Vermieter regelmäßig mit der Miete die laufenden Kosten des Mietobjekts, insbesondere die Finanzierungskosten, einschließlich des kalkulierten Gewinns. Hierin liegt ein erheblicher Unterschied zwischen der zu berücksichtigenden Interessenlage des Leasinggebers und der des Vermieters und der damit einhergehenden Schutzbedürftigkeit des Mieters im Vergleich zum Leasingnehmer.
2.
Indes liegen die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1, 314 Abs. 4 BGB hier vor.
a) Die Klägerin war zur fristlosen Kündigung nach § 543 Abs. 1 und 2 Nr. 3a) BGB berechtigt, denn die Beklagte befand sich unstreitig zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 9.12.2014 mit den Mietzahlungen für die Monate November 2014 und mindestens überwiegend für Dezember 2014 in Verzug. Soweit in Teil B Ziffern 3.3, 3.3.1 des Mietvertrages geregelt ist, dass ein wichtiger Grund zur Kündigung durch den Vermieter insbesondere vorliegt, wenn der Mieter mit einem Betrag in Verzug ist, der zwei Monatsmieten erreicht, ist hierdurch das gesetzliche Kündigungsrecht nach § 543 Abs. 1 und 2 Nr. 3a) BGB nicht abbedungen worden. Dies ergibt sich bereits aus der Verwendung des Wortes "insbesondere", wodurch andere, auch gesetzliche Kündigungsrechte nicht ausgeschlossen werden.
b) Die Beklagte hat das Ausbleiben der Zahlungen auch zu vertreten. Denn für seine finanzielle Leistungsfähigkeit hat ein Schuldner stets einzustehen. Sein wirtschaftliches Unvermögen befreit ihn nicht von der Leistungspflicht (s.a. OLG Frankfurt WuM 1998, 24).
c) Vom 1.3.2015 bis 31.3.2018 ist der Klägerin ein Mietausfallschaden in Höhe von (2.982,24 EUR x 37 Monate = 110.342,88 EUR abzüglich des durch die Zwischenvermietung erzielten Betrages von 3.301,99 EUR =) 107.040,89 EUR entstanden, von dem die Klägerin einen Teilbetrag von 50.000 EUR geltend macht.
aa) Nach den allgemeinen Grundsätzen ist der Vermieter im Rahmen des Schadensersatzes so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßem Verhalten des Mieters stünde. Dementsprechend hat der Mieter den Ausfall der Miete und der Nebenkosten bzw. die Mietdifferenz auszugleichen, wenn die Mietsache nicht oder nur zu einer geringeren Miete vermietet werden kann (s. a. Pietz/Oprée in: Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, a.a.O., Kapitel 16 Rn. 322). Hierbei ist auch bei einer Vermietung mit Option des Vermieters zur Umsatzsteuer lediglich die Nettomiete zu ersetzen, da es sich bei Schadensersatzleistungen nicht um umsatzsteuerpflichtige Umsätze handelt (BGH, NJW 1987, 1690; BGH ZMR 2008, 867; OLG Frankfurt ZMR 2013, 29; Pietz/Oprée, a.a.O.).
Zu ersetzen sind somit der Nettomietzins von (2.465 EUR + 75 EUR =) 2.540 EUR sowie die Nebenkostenvorauszahlungen i.H.v 442,24 EUR (Anlage K5).
bb) Eine Begrenzung des Schadensersatzanspruchs bis zum 30.9.3015 ist nicht geboten. Zwar schuldet der Mieter Schadensersatz wegen Mietausfalls nur bis zu dem Zeitpunkt, bis zu dem er ohne Kündigungsmöglichkeit an den Vertrag gebunden gewesen wäre (s. BGH NJW 1998, 372; Bub/Treier/Grapentin, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Auflage 2014, IV Rn. 307). Indes war der Mietvertrag der Parteien vor Ablauf der Vertragslaufzeit von 10 Jahren nicht ordentlich kündbar. Ein Verstoß gegen das Schriftformerfordernis nach § 550 BGB liegt nicht vor.
In dem Mietvertrag ist die Ladenfläche durch Bezeichnung und Bezugnahme auf die beigefügten Planungsunterlagen bezeichnet. Dahingestellt bleiben kann, ob die mitvermietete anteilige Gang-/Allgemeinfläche im Ursprungsmietvertrag hinreichend bezeichnet ist. Denn das Mietobjekt ist jedenfalls in Ziffer 1 des 1. Nachtrags vom 04.08./08.08.2014 hinreichend bestimmbar bezeichnet. Denn etwa verbleibende Zweifel an der exakten Lage des Mietgegenstandes innerhalb des Gebäudes lassen sich im Wege der Auslegung beseitigen.
Auch formbedürftige Vertragsklauseln sind grundsätzlich der Auslegung zugänglich, wenn sie sich als unklar oder lückenhaft erweisen. Selbst wesentliche Tatbestandsmerkmale des Rechtsgeschäfts brauchen daher nicht bestimmt angegeben zu werden, sofern nur die Einigung über sie beurkundet ist und ihr Inhalt bestimmbar bleibt. Insoweit darf auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände zurückgegriffen werden (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urteil vom 7.7.1999 - XII ZR 15/97, juris Tz. 44).
Bei Abschluss des Nachtrags vom 04.08./08.08.2014 nutzte die Beklagte die von ihr innegehaltenen Räume sowie die Gang- und Allgemeinflächen des Einkaufszentrums bereits seit rund 3 Monaten, ohne dass hinsichtlich der Lage und Anordnung dieser Räume Unstimmigkeiten aufgetreten waren. Die Nachtragsvereinbarung, die ausdrücklich auf das bestehende Mietverhältnis verweist und nur eine Erweiterung des Mietobjekts vorsieht, ist daher ohne weiteres dahin auszulegen, dass die am 04.08./08.08.2014 tatsächlich ausgeübte Nutzung als vertragsgemäß angesehen und fortgesetzt werden sollte. Für die Wahrung der Schriftform reicht aber die Bestimmbarkeit des Mietobjekts im Zeitpunkt des Vertragsschlusses aus (BGH, Urteil vom 7.7.1999 - XII ZR 15/97, juris Tz. 45). Nachteile können sich für einen späteren Erwerber des Grundstücks schon wegen der allgemeinen Zugänglichkeit der Gang- und Allgemeinflächen nicht ergeben.
Soweit in dem Nachtrag vom 04.08./08.08.2014 das Mietobjekt in Ziffer 1 unzutreffend als
"Ladenfläche/Laden 2.02. mit 29 m² im 2. Obergeschoss"
bezeichnet wird, liegt darin schon deshalb kein Schriftformverstoß, weil es sich hierbei ersichtlich um einen Schreibfehler handelt. Denn in der Präambel des Nachtrags heißt es zutreffend:
"Mit oben genannten Mietvertrag hat der Mieter im Einkaufszentrum Projekt ..., die Mietfläche 2.02. im 1. Obergeschoss mit 29,00 m² ... angemietet."
In Hinblick auf die im Nachtrag unter Ziffer 1 vereinbarte anteilige Vermietung einer Mietfläche von 3 m² an der Personaltoilette ist das Mietobjekt durch Bezugnahme auf die beigefügten Planungsunterlagen hinreichend konkret bezeichnet. Aus der Präambel wird auch insoweit hinreichend deutlich, dass es sich insoweit um eine anteilige Anmietung einer WC-Anlage handelte.
cc) Die Klägerin hat entgegen den Ausführungen des Landgerichts nicht gegen ihre Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 S. 1 BGB) verstoßen, indem sie die Mieträume bislang nicht weitervermietet hat.
Zwar war die Klägerin nach § 254 Abs. 2 BGB gehalten, sich nachhaltig um eine alsbaldige anderweitige Vermietung des in Rede stehenden Objektes zu bemühen (s. OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.7.2013 - 24 U 136/12, juris). Dabei trifft die Darlegungs- und Beweislast für diesbezügliche Versäumnisse des Vermieters aber den Mieter (BGH, Urteil vom 16.2.2005 - XII ZR 162/01. juris), sofern der Vermieter zunächst seine Bemühungen um einen Nachmieter in ausreichender Weise dargelegt hat (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.7.2008 - I-10 U 165/07, NZB mit Beschluss vom 24.3.2010, XII ZR 133/08 zurückgewiesen; OLG Düsseldorf ZMR 1996, 324; OLG Rostock, Urteil vom 2.7.2009 - 3 U 146/08, juris; Schmitt-Futterer/Blank, Mietrecht, 13. Auflage 2017, § 542 Rn. 109).
Letzteres ist hier der Fall. Entgegen der Auffassung des Landgerichts genügt der Vortrag der Klägerin zu den von ihr angestellten Vermietungsbemühungen, in jeder Hinsicht den an sie zu stellenden Substanziierungsanforderungen. Die Klägerin hat schlüssig vorgetragen, dass Vermietungen von Ladenflächen in Einkaufszentren üblicherweise im Wege der Direktakquise erfolgen, ohne dass die Beklagte dem entgegengetreten wäre. Die Klägerin hat weiterhin im Einzelnen dargelegt, zwischen Januar 2015 und Februar 2016 insgesamt 37 potentielle Interessenten angeschrieben und ihnen die Mieträume zu einer Miete zwischen 75 EUR/m² und 120 EUR/m² angeboten zu haben.
Zutreffend weist die Klägerin darauf hin, dass der Vermieter zunächst sanktionslos den Markt sondieren kann (vgl. BGH, NZM 2005, 340; Senat - 8 U 165/06 - ZMR 2007, 615 und - 8 U 183/08 - ZMR 2010, 112), sie aber trotzdem bereits seit Januar 2015 Angebote an potentielle Mietinteressenten versandt hat. Auch fällt es dem Vermieter nicht zur Last, wenn er mit dem Abschluss eines Mietvertrages zuwartet, bis der Mieter geräumt hat (vgl. Senat, Urteil vom 4.5.2009 - 8 U 183/08, juris Tz. 60). Bis zum 4.3.2015 hatte die Beklagte die Mieträume noch nicht geräumt. Der Klägerin kann daher nicht vorgeworfen werden, zum damaligen Zeitpunkt noch keine Weitervermietung erreicht zu haben. Unerheblich ist, dass die Beklagte zuvor bereits angekündigt hatte, die Gewerberäume zum 27.2.2015 zu räumen. Aufgrund des Umstandes, dass zum Zeitpunkt der Ankündigung der Räumung zum 27.2.2015 bereits zwei Monate seit der Kündigung vergangen waren, ohne dass die Ladenfläche geräumt worden war, war die Räumung allein durch diese Ankündigung noch nicht gesichert. Dies zeigt sich schon daran, dass die Beklagte diese Ankündigung nicht eingehalten, sondern die Mieträume erst am 4.3.2015 zurückgegeben hat.
Zudem durfte die Klägerin ohne Verstoß gegen ihre Schadensminderungspflicht zunächst von Interessenten eine höhere Miete verlangen als die nach dem gekündigten Vertrag von der Beklagten geschuldete von 85 EUR/m². Der Vermieter ist nicht gehalten, die Wohnung zum bisherigen Mietpreis anzubieten, sondern kann auch eine höhere, üblicherweise und legal erzielbare Miete verlangen (s. BGH NZM 2005, 340; Senat, Urteil vom 4.5.2009 - 8 U 183/08, juris Tz. 60; OLG Frankfurt, Urteil vom 18.7.1996 - 15 U 151/95, juris Tz. 32; OLG Frankfurt, Urteil vom 10.6.1992 zu 19 U 113/91, juris Tz. 7; Schmitt-Futterer/Blank, a.a.O, § 542 Rn 109; Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer/Alberts, Gewerberaummiete, § 543 Rn. 93). Dabei ist zu berücksichtigen, dass Gewerbemietverträge üblicherweise mit längerfristigen Bindungen verbunden sind, so dass es einem Vermieter nicht zuzumuten ist, wegen der Schadensminderungspflicht vorschnell zu niedrige Angebote zu akzeptieren (s. Senat, Urteil vom 4.5.2009 - 8 U 183/08, juris Tz. 60).
Die Beklagte hat hiergegen weder erstinstanzlich noch zweitinstanzlich erhebliche Einwendungen vorbringen können. Insbesondere hat die Beklagte nicht vorgetragen, dass die von der Klägerin den Interessenten angebotene höhere Miete nicht marktgerecht war. Allein der Umstand, dass die vorgetragenen Vermietungsbemühungen der Klägerin erfolglos waren, lässt diesen Rückschluss nicht zu. Denn dieser Umstand kann auch darauf beruhen, dass die angeschriebenen bzw. angesprochenen potentiellen Mietinteressenten gar keine Mieträume in dem Einkaufszentrum anmieten wollten oder die Größe bzw. der Zuschritt der streitgegenständlichen Mieträume nicht ihren Vorstellungen entsprach. Hat der Vermieter seine Weitervermietungsbemühungen hinreichend dargetan, darf sich der Mieter weder auf ein pauschales Bestreiten beschränken (OLG Koblenz, DWW 2008, 257) noch ist er berechtigt, die Vermietungsbemühungen mit Nichtwissen zu bestreiten (BGH, Urteil vom 16.2.2005 - XII ZR 162/01, juris; OLG Düsseldorf DWW 2002, 30).
Schließlich ist entgegen den Ausführungen des Landgerichts unerheblich, dass sich aus dem Vortrag der Klägerin keine weiteren Weitervermietungsbemühungen der Klägerin als die von ihr vorgetragenen 37 Anschreiben ergeben. Maßgebend ist, dass aus dem Vortrag der Beklagten nicht ersichtlich ist, dass die Klägerin ernstzunehmende Mietinteressenten, die die Mietzahlung ausreichend sicher gewährleisten würden, nicht angeschrieben hätte. Der Vermieter ist im Rahmen der Schadensminderungspflicht nicht gehalten, jede beliebige Person als Mieter zu akzeptieren (s.a. Senat, a.a.O, Tz. 61) bzw. anzusprechen. Die für die Verletzung der Schadensminderungspflicht darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat zu weiteren, von der Klägerin nicht angeschriebenen ernstzunehmenden Mietinteressenten nichts Konkretes vorgetragen.
d) Die bereits erstinstanzlich von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung ihrer Investitionskosten gegenüber dem Schadensersatzanspruch der Klägerin (Bd. I Bl. 58) geht ins Leere.
Der Beklagten steht gegen die Klägerin kein Anspruch auf Ersatz ihrer Investitionskosten zu. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob werthaltige, von der Beklagten eingebaute Einrichtungen im Mietobjekt verblieben sind, was die Klägerin bestreitet (vgl. Bd. I Bl. 71f.). Denn ein Entschädigungsanspruch der Beklagten wegen Um-, An- und Einbauten sowie ein Anspruch auf Schadensersatz für zurückgelassene Gegenstände sind nach Teil B Ziffer 11.2. des Mietvertrages ausgeschlossen. Diese Klausel ist wirksam.
Soweit in Satz 1 der Klausel das Wegnahmerecht des Mieters nach § 539 Abs. 2 BGB ausgeschlossen wird, ist dies unbedenklich, weil es sich insoweit um eine abdingbare Vorschrift handelt (s. Palandt/Weidenkaff, 77. Auflage 2018, § 539 Rn. 2).
Auch der vereinbarte Ausschluss von Ausgleichsansprüchen ist wirksam. Das Wegnahmerecht kann in einem Mietverhältnis über Gewerberaum - anders als in der Wohnraummiete - auch formularvertraglich entschädigungslos ausgeschlossen werden, wenn sich nicht im Einzelfall aus der Gesamtgestaltung des Vertrages ein Verstoß gegen die guten Sitten nach § 138 BGB ergibt (vgl. BGH NJW 1967, 1223; NJW 1959, 2163; NJW 1957, 827; s.a. OLG Karlsruhe, Urteil vom 31.10.1985 - 15 U 129/84 -, juris Tz. 47; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 13. Auflage 2017, § 552 Rn. 13; Bub/Treier/Scheuer/Emmerich, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraum-miete, 4. Auflage 2014, V.B Rn. 363; a.A. Leo / Ghassemi-Tabar, AGB im Gewerberaummietrecht, 2. Auflage 2014, XXXII Rn. 337f; differenzierend Ghassemi-Tabar/Guhling/ Weitemeyer/Krüger, Gewerberaummiete, § 552 Rn. 14). Denn § 578 Abs. 2 BGB verweist nur auf § 552 Abs. 1 BGB, nicht dagegen auf § 552 Abs. 2 BGB (s.a. Schmidt-Futterer-Langenberg, a.a.O), so dass schon keine unangemessene Benachteiligung des Mieters infolge einer Abweichung von der gesetzlichen Regelung i.S.v. § 307 Abs. Nr. 1 BGB vorliegt. Es wurden auch keine sonst bestehenden Rechte der Beklagten auf Ersatz von Aufwendungen verkürzt. Denn nach der Rechtsprechung des BGH hat der Mieter von Geschäftsräumen, der sich zu bestimmten Ausbaumaßnahmen vertraglich verpflichtet, nach Beendigung des Mietverhältnisses hinsichtlich der geschaffenen Einrichtungen weder ein Wegnahmerecht aus § 539 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 8.11.1995 - XII ZR 202/94 -, juris Rn. 14 zu der Vorgängeregelung in § 547a BGB a.F. m.w.N.), noch einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen gemäß § 539 Abs. 1 BGB, unabhängig davon, ob es sich um notwendige oder nützliche Verwendungen handelt, weil in diesen Fällen die Leistungen des Mieters im Zweifel Teil des Überlassungsentgelts sind (vgl. BGH, a.a.O, zu § 547 BGB a.F. m.w.N.). Vorliegend hat sich die Beklagte zwar vertraglich nicht ausdrücklich zu bestimmten Aufbaumaßnahmen verpflichtet. Indes ergibt sich sowohl aus dem Umstand, dass das Mietobjekt der Beklagten nach unbestrittenem Vortrag der Beklagten und wie aus der Baubeschreibung zum Mietvertrag zu ersehen im Rohbauzustand (bestehend lediglich aus Fußboden, Decke und Wänden) übergeben hat, wie auch aus der in Teil B Ziffer 4.5 des Mietvertrages geregelten Ausbauzeit von einem Monat, dass der Ausbau des Ladengeschäfts durch die Beklagte zu erfolgen hatte, weil anderenfalls eine Eröffnung des Geschäfts nicht möglich gewesen wäre.
e) Auch die in der Berufungsinstanz hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Miete scheidet aus. Die Parteien haben in Teil B Ziffer 5.6.4 des Mietvertrages in zulässiger Weise (vgl. BGH NJW-RR 1986, 1110) eine Aufrechnung gegenüber Mietzins- oder sonstigen Forderungen des Vermieters ausgeschlossen, soweit es sich nicht um unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen handelt. Das Verbot entfällt nicht mit der Rückgabe der Mietsache oder der Beendigung des Mietverhältnisses, schon weil es nicht auf Aufrechnungen gegenüber Mietzins beschränkt ist.
3.
Der Zinsanspruch beruht auf §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1, 291 ZPO. Der Anspruch der Klägerin auf Ersatz des Mietausfallschadens ist im Hinblick auf die Fälligkeit der Miete am 3. Werktag des Monats gem. Teil A Ziffer 1.1. bis 1.10 des Mietvertrages i.V.m. §§ 556 b Abs. 1, 579 Abs. 2 BGB jeweils periodisch zum 3. Werktag des Monats fällig geworden. Zu berücksichtigen sind die Mieteingänge aus dem Kurzmietvertrag (Anlage K39) in Höhe von 1.142,40 EUR im November 2015 und in Höhe von 4.284,00 EUR im Dezember 2015.
B.
Die Widerklage ist unzulässig.
Die Erhebung der Widerklage setzt eine zulässige Berufung oder Anschlussberufung des Beklagten voraus, weil sonst § 528 ZPO ihrer Verhandlung und Entscheidung entgegensteht (MüKoZPO/Rimmelspacher, 5. Auflage 2016, ZPO § 533 Rn. 37; Musielak/Voit/Ball, 14. Auflage 2017, ZPO § 533 Rn. 18). Vorliegend hat die Beklagte keine Anschlussberufung eingelegt. Im Hinblick auf den Ablauf der Anschlussberufungsfrist bei Eingang des Widerklageantrags ist dieser auch nicht als Anschlussberufung auszulegen. Die Widerklage vom 8.6.2017 ist nicht innerhalb der mit Verfügung vom 5.10.2016 (Bd. II Bl. 41) gesetzten, am 10.11.2016 abgelaufenen Berufungserwiderungsfrist erhoben worden.
C.
1. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO.
a) Für die Kostenentscheidung erster Instanz ist zu berücksichtigen, dass zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im April 2016 der Schadensersatzanspruch der Klägerin nur für die Zeit vom 1.3.2015 bis April 2016 fällig war, mithin in Höhe von 38,449,37 EUR (2.982,24 EUR x 14 = 41.751,36 EUR abzüglich des Mietertrages in Höhe von 3.301,99 EUR durch die Zwischenvermietung).
b) Weiterhin sind entgegen den Ausführungen des Landgerichts die Kosten der zurückgenommenen Räumungsklage der Beklagten aufzuerlegen.
aa) Zwar trägt die Klägerin die Beweislast für Umstände, welche ergeben, dass ihre eigene Kostenbelastung nach Klagerücknahme billigem Ermessen i.S. von § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO widerspricht (s. BGH NJW 2013, 2201 Tz. 13; NJW 2006, 775 Tz. 10). Insoweit kommt es nicht nur darauf an, dass sich die Beklagte bei Anhängigkeit der Räumungsklage seit Zugang des Schreibens der Klägerin vom 13.1.2015 (Anlage B6), mit dem die Beklagte zur Räumung der Mieträume aufgefordert wurde, mit der Räumung in Verzug befand, sondern auch darauf, ob sie objektiv Veranlassung zur Einreichung der Räumungsklage gegeben hat (vgl. Senat, Beschluss vom 31.10.2016 - 8 W 82/16, juris Rn. 2 m.w.N.).
bb) Vorliegend hat die Klägerin den Anlass zur Klageerhebung hinreichend substantiiert dargelegt. Ein ”Anlass” zur Klageerhebung besteht, wenn das Verhalten des Beklagten aus Sicht des Klägers den Schluss auf die Notwendigkeit eines Prozesses zulässt (s. BGH NJW-RR 2005, 1005 Tz. 5, zu § 93 ZPO). Nach dem Normzweck und der herrschenden Ansicht muss das auch für Erledigungen gelten, die vor Anhängigkeit eintraten, dem Kläger aber damals nicht erkennbar waren (vgl. amtl. Begr. ZPO-RG, BT-Drs. 14/4722 S. 81 (“insbesondere”); OLG München OLGR 2004, 218; OLG Jena BeckRS 2012, 05402; OLG Karlsruhe NJW 2012, 1373, 1374f.; OLG Frankfurt a.M. BeckRS 2014, 10601; Zöller/Greger, ZPO, 32. Auflage 2018, § 269 Rn. 18c).
Die Beklagte mag zwar mit E-Mail vom 12.2.2015 eine Rückgabe der Mieträume am 27.2.2015 angekündigt haben. Die Klägerin hat aber schlüssig dargelegt, dass sie bei Fertigung und Absendung der Räumungsklage von dieser E-Mail keine Kenntnis hatte und auch keine Kenntnis haben musste. Tatsächlich datiert die Klage vom 6.2.2015 und ist am 13.2.2015 beim Landgericht eingegangen. Die Klägerin hat - von der Beklagten unwidersprochen - vorgetragen, dass sie die Klage postalisch auf den Weg gebracht hat. Die Räumungsklage müsste im Hinblick auf den Eingang der Klage beim Landgericht am 13.2.2015 unter Berücksichtigung der üblichen Postlaufzeiten spätestens am 12.2.2015 in den frühen Morgenstunden versandt worden sein. Unter diesen Umständen konnte die Klägerin bei Absendung der Räumungsklage die spätere Erledigung nicht erkennen.
cc) Dem steht entgegen den Ausführungen des Landgerichts auch nicht entgegen, dass die Klägerin ausweislich der Anlagen K42, K45 und K46 schon ab Januar 2015 Mietangebote an potentielle Mietinteressenten versandte. Insbesondere folgt daraus noch nicht, dass die Klägerin schon vor Erhalt der E-Mail vom 12.2.2015 von der zeitnahen Rückgabe der Mieträume ohne Beschreitung des Klageweges ausgegangen ist. Denn die Klägerin stellte den Adressaten ihrer Angebote darin keine konkreten Übergabetermine in Aussicht.
dd) Die Klägerin konnte auch nicht aufgrund der Kündigung der Beklagten vom 28.1.2015 von einer zeitnahen Rückgabe der Mieträume ohne Klageerhebung ausgehen. Denn die Kündigung erfolgte erst zum 30.9.2015, ohne dass gesichert war, dass die Beklagte die Mieträume zu diesem Zeitpunkt auch zurückgeben würde.
ee) Schließlich ist die Klage bereits mit Eingang der Räumungsklage bei Gericht anhängig geworden, so dass die Klägerin die Räumungsklage entsprechend dem Vorbringen der Klägerin mit deren postalischer Absendung auch nicht mehr aus dem Rechtsverkehr ziehen konnte. Auf die Möglichkeit der Klägerin, auf die Nichteinlösung des Verrechnungsschecks hinzuwirken, kommt es entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht an.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Nichtzulassung der Revision beruht darauf, dass die Gründe des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 543 BGB
§ 550 BGB
§ 138 BGB
§ 547a BGB
§ 547 BGB
§ 528 ZPO
§ 93 ZPO
§ 280 Abs. 1, 314 Abs. 4 BGB
§ 556 b Abs. 1, 579 Abs. 2 BGB
§ 254 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 539 Abs. 2 BGB
§ 578 Abs. 2 BGB
§ 552 Abs. 1 BGB
§ 552 Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. Nr. 1 BGB
§ 539 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1, 291 ZPO
§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO
§ 269 Abs. 3 S. 3 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: RGZ 76, 367
BGHZ 82, 121, 129
MDR 1979, 1016
BGHZ 95, 39, 43
NJW 1982, 870
NJW 1984, 2687
NJW 1991, 221
JR 1994, 324, 328
RGZ 76, 367, 369
ZMR 1979, 351
NZM 2012, 238
NJW 1987, 1690
ZMR 2008, 867
ZMR 2013, 29
NJW 1998, 372
ZMR 1996, 324
NZM 2005, 340
ZMR 2007, 615
ZMR 2010, 112
NJW 1967, 1223
NJW 1959, 2163
NJW 1957, 827
NJW-RR 1986, 1110
NJW 2013, 2201
NJW 2006, 775
NJW-RR 2005, 1005
NJW 2012, 1373, 1374
12 O 84/15
VIII ZR 148/84
XII ZR 15/97
24 U 136/12
XII ZR 162/01
10 U 165/07
XII ZR 133/08
3 U 146/08
8 U 165/06
8 U 183/08
15 U 151/95
19 U 113/91
15 U 129/84
XII ZR 202/94
8 W 82/16