Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-06-28, Aktenzeichen 10 Sa 158/19 SK
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2019:0628.10SA158.19SK.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 23. Januar 2019 – 6 Ca 1045/16 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.504,00 EUR (in Worten: Dreitausendfünfhundertvier und 0/100 Euro) zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 78 % und die Beklagte 22 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Frage, ob die Beklagte verpflichtet ist, Beiträge zum Sozialkassenverfahren in der Bauwirtschaft zu zahlen.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Aufgrund des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV), der in der Vergangenheit regelmäßig für allgemeinverbindlich erklärt worden ist, i.V.m. dem Sozialkassenverfahrenssicherungsgesetz (SokaSiG) hat er die Beklagte auf Zahlung von Beiträgen in Höhe von 16.352 Euro in Anspruch genommen. Dabei handelt es sich um Beiträge für den Zeitraum Januar 2010 bis Dezember 2010 sowie März 2011 und April 2011. Der Kläger legte der Berechnung seiner Mindestbeitragsklage für mindestens zwei gewerbliche Arbeitnehmer pro Monat die im Baugewerbe statistisch durchschnittlich angefallenen Bruttolöhne zu Grunde. Der Kläger hat die Beitragsansprüche zunächst in drei getrennten Verfahren rechtshängig gemacht, die mit Beschluss vom 20. September 2017 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden worden sind (Bl. 97 der Akte).
Die Beklagte hat den Zweck, Immobilien zu betreuen, die im Mit- oder Alleineigentum von Frau A stehen. Diese ist gleichzeitig alleinige Gesellschafterin und geschäftsführende Gesellschafterin der Beklagten. Zum Zwecke der Immobilienbetreuung waren bei der Beklagten Angestellte beschäftigt, die sich mit der Abwicklung von Mietverträgen etc. beschäftigten, ferner waren gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigt.
Im Februar 2008 und Mai 2008 wurden auf Baustellen der Beklagten eine Kontrolle durch das Hauptzollamt (HZA) B vorgenommen.
Zwischen den Parteien war bereits eine Vielzahl von Prozessen vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden und dem Hessischen Landesarbeitsgericht anhängig. In einem Vorverfahren den Zeitraum Dezember 2005 bis November 2006 betreffend hat der Kläger die Beklagte auf Zahlung von Beiträgen für gewerbliche Arbeitnehmer in Anspruch. Nach einer Beweisaufnahme hat das Berufungsgericht mit Urteil vom 13. November 2015 - 10 Sa 250/14 - angenommen, es seien überwiegend bauliche Tätigkeiten erbracht worden, weshalb die Beklagte zur Beitragszahlung verpflichtet sei. Durch Urteil jeweils vom 16. November 2018 in den Berufungsverfahren - 10 Sa 1579/17 - sowie - 10 Sa 931/18 SK - ist eine Beitragspflicht für die Monate Januar 2012 bis November 2012 sowie Dezember 2012 bis Dezember 2013 angenommen worden; gegen die beiden letztgenannten Entscheidungen hat die Beklagte Revision zum Bundesarbeitsgericht eingelegt.
Alle drei ursprünglich getrennten Verfahren haben für einen längeren Zeitraum geruht. In dem Rechtsstreit 6 Ca 1045/16 (früher: 6/2 Ca 1155/11) ist am 28. Oktober 2011 (Bl. 7 der Akte) das Ruhen angeordnet worden, mit Schreiben vom 31. Mai 2016 hat der Kläger das Verfahren wieder aufgerufen. In dem Rechtsstreit 6 Ca 1047/16 (früher: 6/2 Ca 448/11) ist am 15. Juli 2011 das Ruhen angeordnet worden, mit Schreiben vom 31. Mai 2016 hat der Kläger das Verfahren wieder aufgerufen. In dem Rechtsstreit 6 Ca 1046/16 (früher: 6/5/2 Ca 670/11) ist am 13. Juli 2011 das Ruhen angeordnet worden, mit Schreiben vom 31. Mai 2016 hat der Kläger das Verfahren wieder aufgerufen.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass die Beklagte auch für den hier gegenständlichen Zeitraum verpflichtet sei, Beiträge zum Sozialkassenverfahren im Baugewerbe zu zahlen. Er hat behauptet, die im Betrieb der Beklagten beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer hätten jeweils zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit die folgenden Arbeiten erbracht:
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Montage von im Handel serienmäßig vorgefertigt und bezogener Wandbekleidungen und Deckensysteme, nebst dem Anbringen der Unterkonstruktionen und Isoliermaterials gemäß den Anforderungen des Wärme-, Kälte- und Schallschutzes;
Montage von Leichtbauwänden durch Befestigung an Wand und Boden, Ausfüllen der Zwischenräume mit Isoliermaterial, Verkleidung beider Seiten mit Paneel- und Plattenelementen, Verfugung entstandener Stöße;
Montage von im Handel bezogener, serienmäßig vorgefertigter Fenster und Türen einschließlich Stemm- und Isolierarbeiten;
Verlegearbeiten von Kunst- und Natursteinen, keramischen Fliesen und Platten, einschließlich der dazugehörigen Fugarbeiten;
Maurerarbeiten, Versetzen natürlicher oder künstlicher Steine mit oder ohne Mörtel.
Der Kläger hat sich darauf berufen, dass anlässlich der Prüfungen des HZA vor Ort überwiegend Trockenbau-, Maurer- und Fliesenverlegearbeiten festgestellt werden konnten. Zum Beweis seiner Behauptungen hat er sich auf das Zeugnis von insgesamt drei Arbeitnehmern bezogen (Bl. 36 der Akte). Die Arbeitnehmer C und D hätten in einem Parallelverfahren 9 Ca 182/11 im Rahmen einer Beweisaufnahme die Behauptung des Klägers bestätigt. Das SokaSiG hält der Kläger für wirksam und verfassungsrechtlich unbedenklich.
Der Kläger hat den Antrag gestellt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 16.352 Euro zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat gemeint, sie sei nicht verpflichtet, Beiträge an den Kläger zu zahlen. Sie beruft sich darauf, dass infolge der Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts die Allgemeinverbindlicherklärung unwirksam sei. Außerdem hätten die baulichen Tätigkeiten nicht überwogen. Das Arbeitsverhältnis mit Herrn C sei mit Schreiben vom 8. Dezember 2008 beendet worden. Die Beschäftigungszeiten von Herrn E und D müssten bestritten werden.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 21. Januar 2019 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, sämtliche Ansprüche seien verjährt. In den drei ursprünglich getrennten Verfahren sei die Zustellung der Mahnbescheide jeweils am 19. März 2011, 7. Mai 2011 sowie am 1. September 2011 erfolgt. In den verbundenen Verfahren sei das Ruhen des Verfahrens mit Beschlüssen vom 15. Juli 2011 angeordnet worden. Die Verjährungsfrist sei daher zunächst noch bis zum 15. Januar 2012 gehemmt gewesen. Nach vier Jahren sei sie am 16. Januar 2016 abgelaufen. Im führenden Verfahren sei mit Beschluss vom 28. November 2011 das Ruhen angeordnet worden. Unter Beachtung von § 204 Abs. 2 BGB sei die Verjährungsfrist in diesem Verfahren am 29. Mai 2016 abgelaufen. Die erneute Hemmung der Verjährung sei erst mit Schreiben vom 31. Mai 2016 herbeigeführt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils des Arbeitsgerichts wird Bezug genommen auf Bl. 167 - 175 der Akte.
Dieses Urteil ist dem Kläger am 1. Februar 2019 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 14. Februar 2019 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Berufungsbegründung ist am 1. April 2019 beim Berufungsgericht eingegangen.
In der Berufungsbegründung vertritt der Kläger die Ansicht, dass das Urteil des Arbeitsgerichts jedenfalls hinsichtlich der Monate Dezember 2010, März 2011 und April 2011 fehlerhaft sei. Für die Beiträge von Januar 2010 bis November 2010 gehe er nunmehr selbst vom Verjährungseintritt am 3. November 2015 aus. Hinsichtlich des Monats Dezember 2010 sei die Verjährung erst am 8. September 2016 eingetreten. Hinsichtlich der Monate März und April 2011 sei die Verjährung erst am 28. August 2016 eingetreten, der Wiederaufruf der Sache sei bereits früher am 31. Mai 2016 erfolgt. Der Kläger könne daher Zahlung von 3.504 Euro beanspruchen.
Der Kläger stellt den Antrag,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 23. Januar 2019 - 6 Ca 1045/16 - teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 3.504 Euro zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie meint, das Arbeitsgericht habe die Klage wegen der Einrede der Verjährung zu Recht abgewiesen. Die Berechnung des Klägers in Bezug auf die Verjährung könne nicht nachvollzogen werden. Auch in dem Rechtsstreit 10 Sa 96/18 SK habe der Kläger bei einer ähnlichen Konstellation die Berufung nach einem gerichtlichen Hinweis zurückgenommen. Es könne nicht nachvollzogen werden, dass der Kläger bei seiner Berechnung noch einmal acht Monate „oben aufschlägt“. Er müsse sich zurechnen lassen, dass er vor Fälligkeit Klage eingereicht habe. Allenfalls sei es zulässig, den Sechsmonatszeitraum nach § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB ab dem Ruhen des Verfahrens zu rechnen. Damit wäre der Wiederaufruf der Sache am 1. Juni 2016 jeweils zu spät erfolgt. Außerdem sei von Verjährung auszugehen, weil in den Mahnbescheiden die Arbeitnehmer nicht benannt seien und damit der Anspruch nicht ausreichend individualisiert sei. Der Kläger könne die Anspruchsgrundlage mit dem SokaSiG in der Rechtmittelinstanz nicht wechseln. Das SokaSiG enthalte eine unzulässige Rückwirkung. Es handele sich um keinen Baubetrieb, sondern um eine Kapitalanlage, weshalb es an der Gewerblichkeit des Betriebes fehle. Dies sehe auch der Bundesfinanzgerichtshof so. Es müsse ein Durchgriffsrecht der Gesellschafterin anerkannt werden. Jedenfalls habe niemals die subjektive Absicht bestanden, einen Baubetrieb zu führen. Der Vortrag des Klägers sei auch unschlüssig, da der Kläger bis heute Fliesen als vermeintliche Bautätigkeit einordne. Es bleibe unbeachtet, dass das Haus längst fertiggestellt worden sei. Eigenreparaturen am Haus würden nicht automatisch eine Bautätigkeit auslösen. Weder Herr C noch Herr D seien in den Jahren 2010 und 2011 bei der Beklagten angestellt gewesen. Herr F sei Angestellter gewesen ebenso wie Frau G.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig und auch begründet. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist eröffnet. Wie bereits mehrfach entschieden worden ist, ist die Beklagte auch gewerblich tätig geworden. Verjährung ist im vorliegenden Fall - soweit das Rechtsmittel eingelegt worden ist - nicht eingetreten. Das SokaSiG ist wirksam und verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BAG 20. November 2018 - 10 AZR 121/18 - NZA 2019, 552).
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der gesetzlichen Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG).
II. Die Berufung des Klägers ist begründet.
Der Kläger kann Zahlung von 3.504 Euro für Beiträge Dezember 2010 sowie März und April 2011 gemäß § 7 Abs. 7 SokaSiG i.V.m. mit den §§ 18 Abs. 2, 21 VTV vom 18. Dezember 2009 verlangen.
1. Die Beklagte unterhielt einen Betrieb des Baugewerbes, § 1 Abs. 2 Satz 1 VTV. In § 1 Abs. 2 VTV wird auf „Betriebe des Baugewerbes“ abgestellt. Nicht erfasst werden damit Betriebe, die nicht gewerblich tätig sind. Im vorliegenden Fall unterhielt die Beklagte einen baugewerblichen Betrieb im Tarifsinne.
a) Die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes haben in den tariflichen Vorschriften den Gewerbebegriff des staatlichen Gewerberechts in Bezug genommen (vgl. BAG 14. Dezember 2005 - 10 AZR 180/05 - Rn. 18, AP Nr. 280 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 3. Dezember 2003 - 10 AZR 107/03 - zu II 2 b der Gründe, Juris; BAG 11. März 1998 - 10 AZR 220/97 - zu II 1 a der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 204; vgl. zuletzt Hess. LAG 29. Mai 2015 - 10 Sa 1444/14 - n.v.). Dieser Gewerbebegriff umfasst alle erlaubten selbstständigen Tätigkeiten, die auf nachhaltige Gewinnerzielung gerichtet sind und fortgesetzt ausgeübt werden, unter Ausschluss der Urproduktion (z.B. der Landwirtschaft, Forstwirtschaft, Fischerei), der freien Berufe sowie des öffentlichen Dienstes (vgl. BAG 14. Dezember 2005 - 10 AZR 180/05 - Rn. 18, AP Nr. 280 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 3. Dezember 2003 - 10 AZR 107/03 - zu II 2 b der Gründe, Juris) . Ein Gewerbebetrieb liegt auch vor, wenn das Motiv der jeweiligen Tätigkeit in einer nachhaltigen Vermögensvermehrung besteht (vgl. BAG 14. Dezember 2005 - 10 AZR 180/05 - Rn. 18, AP Nr. 280 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Ob Zweck einer Tätigkeit eine nachhaltige Gewinnerzielung ist und die Tätigkeit damit in Erwerbsabsicht ausgeübt wird, ist unter Beachtung der jeweiligen subjektiven Absicht und Motivation des Betreibers festzustellen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH 10. Mai 1979 - VII ZR 97/78 - BGHZ 74, 273, 276 f. m.w.N) und des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 11. März 1998 - 10 AZR 220/97 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 204) ist die Errichtung von Gebäuden, der die Instandsetzung gleichzustellen ist, zum Zwecke der Vermietung und Verpachtung durch den Eigentümer grundsätzlich kein Gewerbebetrieb des Vermieters, sondern eine Art der Nutzung des Eigentums am Grundstück. Sie dient gewöhnlich nicht der Absicht, sich aus der Vermietung eine berufsmäßige Erwerbsquelle zu verschaffen, sondern der Kapitalanlage. Eine Ausnahme besteht allerdings dann, wenn die Verwaltung des Bauwerks eine besonders umfangreiche, berufsmäßige Tätigkeit erfordert, so dass nach dem Gesamtbild der zu beurteilenden Tätigkeit auch die zur Schaffung dieser Erwerbsquelle notwendigen baulichen Leistungen als gewerblich einzustufen sind (vgl. BAG 14. Dezember 2005 - 10 AZR 180/05 - Rn. 19, AP Nr. 280 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; ohne die letztgenannte Einschränkung für die Errichtung und Vermietung von Gebäuden allerdings BAG 3. Dezember 2003 - 10 AZR 107/03 - zu II 2 b der Gründe, Juris).
b) Die Anwendung dieser Grundsätze bedingt, wie bereits mehrfach entschieden worden ist, die Feststellung, dass die Beklagte gewerblich tätig war. Die Beklagte hat die baulichen Arbeiten nicht als eine Form der Kapitalanlage erbracht.
Im vorliegenden Fall handelt es sich nicht um diejenige Konstellation, in der eine juristische oder natürliche Person Gebäude, die in dem Eigentum dieser Person stehen, saniert und anschließend an einen Dritten veräußert oder vermietet. Die Beklagte ist zwar innerhalb einer Unternehmensgruppe tätig geworden. Aus ihrem Vortrag ergibt sich aber nicht, dass die Immobilien in ihrem Eigentum standen, sie standen vielmehr im Eigentum von Frau A. Die baugewerblichen Arbeiten sind also nicht am eigenen Vermögen der Beklagten - einer GmbH - vorgenommen worden, sondern, wie dies in aller Regel im Bausektor der Fall ist, im Auftrag eines Dritten an dessen Gebäuden. Deshalb scheidet es hier aus, die Sanierung und Vermietung der Wohnungen als eine Form der Kapitalanlage anzusehen. Dies könnte nur aus Sicht der Eigentümerin der Fall sein (vgl. Hess. LAG 29. Mai 2015 - 10 Sa 1444/14 - n.v.). Dass Frau A maßgeblichen gesellschaftsrechtlichen Einfluss auf die Beklagte hat, kann als wahr unterstellt werden. Dies ändert nichts daran, dass zivilrechtlich zwischen Frau A und der Beklagten zu unterscheiden ist.
Hieran vermögen die in der Berufungsinstanz vorgebrachten Argumente durch die Beklagte nichts zu ändern. Sie unterstreicht selbst, dass im Recht der Kapitalgesellschaften das sog. Trennungsprinzip gilt (vgl. BGH 6. November 2018 - II ZR 199/17 - Rn. 39, NZG 2019, 187; Fastrich in Baumach/Hueck GmbHG 21. Aufl. § 13 Rn. 5). Es ist deshalb juristisch zwischen der Kapitalgesellschaft und deren Gesellschaftern zu trennen. Nur ausnahmsweise, insbesondere in Fällen des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB, macht die Rechtsprechung hiervon Ausnahmen. Frau A hat indes nicht rechtsmissbräuchlich gehandelt und dies will die Beklagtenvertreterin offensichtlich auch nicht behaupten. Es spielt auch keine Rolle, dass aus steuerrechtlicher Sicht gegen die gewählte Konstruktion keine Bedenken bestehen. Es ist nichts Ungewöhnliches, dass Gerichte in verschiedenen Rechtsgebieten zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen, weil in der jeweiligen Gebieten unterschiedliche Normen und Wertungen anzuwenden sind.
2. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist auch im Übrigen eröffnet.
a) Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (vgl. BAG 21. Oktober 2009 - 10 AZR 73/09 - Rn. 15, AP Nr. 313 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 669/13 - Rn. 12, NZA 2014, 791).
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt der Sozialkasse. Ihr Sachvortrag ist schlüssig, wenn sie Tatsachen vorträgt, die den Schluss rechtfertigen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrages des VTV erfasst. Nicht erforderlich ist, dass sie jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorträgt (vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 415/13 - Rn. 20, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 145). Liegt ein entsprechender Tatsachenvortrag vor, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO vollständig und wahrheitsgemäß unter Angabe der maßgeblichen Tatsachen zu erklären. Das substantiierte Bestreiten kann sich auf die Art und/oder den Umfang der verrichten Tätigkeiten beziehen. Um feststellen zu können, welche Tätigkeiten in welchem Umfang ausgeübt wurden, muss der Arbeitgeber auch zu den zeitlichen Anteilen der verschiedenen Tätigkeiten Stellung nehmen (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 30, NZA 2014, 1282).
b) Nach diesen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass im Betrieb der Beklagten arbeitszeitlich betrachtet überwiegend baugewerbliche Arbeiten erbracht worden sind und der betriebliche Geltungsbereich des VTV deshalb eröffnet ist.
aa) Dies hat der Kläger zunächst schlüssig behauptet. Er hat nämlich die Behauptung aufgestellt, die Arbeitnehmer hätten Trocken- und Montagebauarbeiten (vgl. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV), Fliesenleger- (Nr. 15) sowie Maurerarbeiten (Nr. 23) erbracht. Diese Behauptungen erfolgten auch nicht ins Blaue hinein. Denn der Kläger konnte sich auf Feststellungen des HZA B sowie die Feststellungen in dem Vorverfahren 10 Sa 250/14 stützen, dass ein baugewerblicher Betrieb vorlag. Der Kläger hat auch Auszüge aus einer Beweisaufnahme vor dem Arbeitsgericht Brandenburg an der Havel vorgelegt, aus denen sich entnehmen lässt, dass die dort vernommenen Zeugen aussagten, bauliche Arbeiten verrichtet zu haben.
bb) Das Bestreiten der Beklagten in Bezug auf die Eröffnung des betrieblichen Geltungsbereichs des VTV ist sowohl in erster als auch in zweiter Instanz unerheblich.
Die Beklagte meint, der Kläger habe diesbezüglich keinen schlüssigen Vortrag geleistet, insbesondere reiche es nicht aus, wenn er sich auf schon längere Zeit zurückliegende Prüfungen durch das HZA berufe. Offensichtlich vor diesem Hintergrund sieht sie auch davon ab, selbst substantiiert diejenigen Tätigkeiten in den Kalenderjahren 2010/2011 zu schildern, die die gewerblichen Arbeitnehmer erbracht haben. Die Beklagte spricht von „Verwaltung“ und „Hausmeistertätigkeiten“ und verwendet dabei Oberbegriffe, ohne dem Gericht eine dem VTV entsprechende Subsumtion zu ermöglichen. Generell ist der Begriff „Hausmeistertätigkeit“ in Bezug auf den Anwendungsbereich des VTV nicht aussagekräftig. Üblicherweise fallen im Rahmen von „Hausmeistertätigkeiten“ gerade auch - zumindest kleinere - Instandsetzungsarbeiten an, die von § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV erfasst werden (vgl. Hess. LAG 27. Juni 2014 - 10 Sa 534/13 - n.v.; Hess. LAG 18. September 2013 - 18 Sa 1010/12 - n.v.). All dies ist der Beklagten aufgrund der Vorverfahren bereits hinlänglich bekannt. Unerheblich ist auch ihre Behauptung, dass die Bauarbeiten längst fertig gestellt worden und die Räume vermietet worden sein sollen. Denn die Beklagte unterlässt es in diesem Zusammenhang, zu schildern, wann die ersten Mieter eingezogen sind und wann konkret die „Bautätigkeit“ fertiggestellt war. Selbst wenn die Räume in den Jahren 2010/2011 bereits vermietet waren, schließt dies nicht aus, dass bauliche Reparaturarbeiten angefallen sind.
Das Bestreiten ist auch insoweit unsubstantiiert, als die Beklagte offenbar von falschen rechtlichen Voraussetzungen ausgeht. Auf Seite 39 der Berufungserwiderung lässt die Beklagte vortragen, dass der Vortrag des Klägers unschlüssig sei, da dieser bis heute u.a. Fliesen als vermeintliche Bautätigkeit einwende. Fliesenlegen ist eine typische Tätigkeit, die nach § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 15 VTV ausdrücklich in dem Katalog der baulichen Tätigkeiten aufgeführt ist. Weiter heißt es auf der Seite 39, es bleibe ebenso unberücksichtigt, dass eine im Übrigen zugelassene Eigenreparatur am Haus vorgenommen worden sei, die nicht per se eine Bautätigkeit auslöse. Dabei wird offenbar verkannt, dass auch Reparaturarbeiten an Gebäuden und Gebäudeteilen im Grundsatz von dem VTV erfasst werden. Im § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV werden ausdrücklich Instandsetzung und Instandhaltungsarbeiten erwähnt.
Wollte man den Sachvortrag der Beklagten an dieser Stelle nicht als unsubstantiiert sondern als erhebliches Bestreiten werten, würde dies möglicherweise auch im Widerspruch stehen zu der im Zivilprozess geltenden Pflicht zum wahrheitsgemäßen Vortrag. Denn wie aus dem Protokoll des Arbeitsgerichts Brandenburg an der Havel vom 14. Februar 2012 ersichtlich, haben die Zeugen C, D und H in klarer Art und Weise bekundet, im Wesentlichen baugewerbliche Tätigkeiten erbracht zu haben.
3. Die Beklagte ist auch an den VTV gebunden. Mangels Wirksamkeit der AVE 2010 des VTV scheidet eine Bindung der Beklagten nach § 5 Abs. 4 TVG aus. Sie ist aber an den VTV kraft Gesetzes gebunden. Das SokaSiG ist zum 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Dieses Gesetz ist verfassungsrechtlich trotz der darin enthaltenen Rückwirkung nicht zu beanstanden und als wirksam zu betrachten. Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG scheidet aus vor. Dies ist mittlerweile durch das BAG geklärt (vgl. BAG 20. November 2018 - 10 AZR 121/18 - NZA 2019, 552; BAG 27. März 2019 - 10 AZR 318/17 - Rn. 47 ff., Juris; zuvor ebenso Hess. LAG 2. Juni 2017 - 10 Sa 907/16 - NZA-RR 2017, 485 ff.; LAG Berlin-Brandenburg 16. Juni 2017 - 3 Sa 1831/17 - Rn. 32 ff., Juris; Ulber, NZA 2017, 1104, 1105; Bader JurisPR-ArbR 31/2017 Anm. 2; Engels, NZA 2017, 680, 684; Klein AuR 2017, 48, 52).
4. Die Beiträge sind auch der Höhe nach gegeben. Der Kläger ist grundsätzlich berechtigt sich im Wege einer Mindestbeitragsklage auf die von dem Statistischen Bundesamt im Baugewerbe ermittelten Durchschnittslöhne zu stützen (vgl. BAG 13. November 2013 - 10 AZR 842/12 - Rn. 27, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143). Will dem der Bauarbeitgeber substantiiert begegnen, so muss er seinerseits einen konkreten Vortrag zu den im Betrieb angefallenen Bruttolöhnen halten.
5. Die Beitragsansprüche Dezember 2010 sowie März und April 2011 sind auch nicht verjährt. Der Übsichtlichkeit halber sind die Beitragsansprüche des Klägers nachfolgend noch einmal in Tabellenform zusammengefasst, wobei die in dem Berufungsverfahren noch anhängigen Beitragsmonate fett gedruckt sind.
Beitragsmonate
Zustellung MB
Ruhenangeordnet am
Aufruf Kläger mit Schreibenvom
6 Ca 1045/16; früher: 6/2 Ca 1155/11
März, April 2011
01.09.2011
28.10.2011(Bl. 7 der Akte)
31.05.2016
6 Ca 1046/16
Nov und Dez 2010
07.05.2011
13.07.2011(Bl. 19 dortige Akte)
6 Ca 1047/16
Jan bis Oktober 2010
19.03.2011
15.07.2011(Bl. 11 dortige Akte)
a) Die Beitragsansprüche März und April 2011 verjähren nach § 24 Abs. 4 Satz 1 VTV vom 18. Dezember 2009 in vier Jahren. Nach § 199 Abs. 1 BGB beginnt die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umstände und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat.
Damit begann die Verjährung insoweit an sich mit dem 1. Januar 2012 um 0.00 Uhr zu laufen. Allerdings war zu diesem Zeitpunkt der Prozess bereits anhängig, so dass prinzipiell die Hemmung der Verjährung durch Klageerhebung eingreift, § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB. Gemäß § 209 BGB wird der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet. Nach höchstrichterlicher Rspr. wird nach § 209 BGB ein Zeitraum in die Verjährungsfrist nur dann nicht eingerechnet, wenn er nach deren Beginn verstrichen ist. Liegen die Voraussetzungen eines Hemmungstatbestands ausschließlich oder auch während eines Zeitraums vor Beginn der Verjährung vor, ist dieser bei Berechnung der Verjährungsfrist nicht zu berücksichtigen (vgl. BGH 25. April 2017 - VI ZR 386/16 - Rn. 12, NJW 2017, 3144). Wird der Anspruch rechtshängig gemacht, bevor die Verjährungsfrist zu laufen begonnen hat, tritt die Hemmung nach § 204 BGB mit dem Beginn der Verjährungsfrist ein (vgl. BGH 27. September 1995 - VIII ZR 257/94 - NJW 1995, 3380). Es kommt deshalb nicht in Betracht, die Hemmung der Verjährungsfrist bereits ab Rechtshängigkeit - hier am 1. September 2011 - anzunehmen. Bevor die Verjährungsfrist begonnen hat, kann vielmehr schon vom Wortsinn aus betrachtet auch keine Hemmung der Verjährungsfrist eintreten.
Somit begann die Verjährungsfrist zwar an sich am 1. Januar 2012 zu laufen, da aber bereits das Ruhen mit Beschluss vom 28. November 2011 angeordnet war, lief sogleich die Sechsmonatsfrist i.S.d. § 204 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Satz 3 BGB ab dem 1. Januar 2012. Diese Frist begann entgegen der Meinung der Beklagten und des Arbeitsgerichts nicht schon zu einem früheren Zeitpunkt zu laufen. Da im Oktober 2011 die Verjährungsfrist - wie oben dargelegt - noch gar nicht zu laufen begonnen hatte, konnte sie auch nicht gehemmt sein. Dies hat wiederum zur Folge, dass die Hemmung auch nicht innerhalb von sechs Monaten ab dem den Verfahrensstillstand auslösenden Ereignis ablaufen konnte; vielmehr hatte die Hemmung noch gar nicht eingesetzt. Es fehlt an einem relevanten Anknüpfungspunkt für den Beginn der Sechsmonatsfrist des § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB. Die Frist von sechs Monaten soll dem Gläubiger in jedem Fall als Überlegungsfrist zur Verfügung stehen (vgl. Staudinger/Peters/Jacoby Stand: 2014 § 204 Rn. 119). Dies hat zur Folge, dass während eines anhängigen Prozesses die Verjährung infolge Untätigbleibens des Klägers bei einer vierjährigen Verjährungsfrist nur nach 4 ½ Jahren eintreten kann, sofern vor Rechtshängigkeit die Verjährungsfrist nicht schon angelaufen war.
Die Frist von sechs Monaten berechnet sich nach den §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB. Der Sechsmonatszeitraum begann damit am 1. Januar 2012 und lief am 1. Juli 2012 ab, § 188 Abs. 2 BGB. Die Hemmung hörte zu diesem Zeitpunkt auf und die Verjährungsfrist begann erneut. Die vierjährige Verjährungsfrist war damit erst am 1. Juli 2016 vollendet. Am 1. Juni 2016 ist der Schriftsatz des Klägers vom 31. Mai 2016 eingegangen, mit dem er um die Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung bat. Insoweit ist die Verjährung nicht vollendet worden.
Gegen dieses Ergebnis könnte man eventuell einwenden, dass dem Kläger, der das Verfahren nicht zügig betreibt, auf diesem Wege ein nicht gerechtfertigter Vorteil erwachsen könnte. Die Sechsmonatsfrist des § 204 Abs. 2 BGB dient den Interessen des Gläubigers. Ist die Klage z.B. als unzulässig behandelt worden oder hat er sie zurückgenommen, dient der Sechsmonatszeitraum nach Abschluss des Verfahrens dem Kläger zur Neuorientierung, er muss binnen kurzer Frist entscheiden, ob er eventuell eine neue Klage anstrengen will, wenn er weiter in den Genuss der Hemmung der Verjährung kommen möchte (vgl. Staudinger/Peters/Jacoby Stand: 2014 § 204 Rn. 119). Hat der Kläger, wie dies vorliegend der Fall ist, eine Klage bereits vor Fälligkeit der Ansprüche rechtshängig gemacht und sich gleichzeitig mit dem Ruhen des Verfahrens einverstanden erklärt, stellt sich die Frage, ob er in dieser Situation den durch die Norm vermittelten Schutz bedarf. Der Kläger hat sich bereits kurze Zeit nach Rechtshängigkeit dazu entschlossen, den Rechtsstreit nicht mehr aktiv weiter zu betreiben. Aus teleologischen Gesichtspunkten wäre es in einer solchen Situation auch denkbar, die Frist von sechs Monaten bereits mit dem Ereignis des Ruhens - hier am 28. Oktober 2011 - beginnen zu lassen. Wenn man dieser Sichtweise folgte, wäre Verjährung eingetreten. Der Zeitraum von sechs Monaten wäre am 28. April 2012 abgelaufen. Nach vier Jahren wäre die Verjährung am 28. April 2016 vollendet; der Wiederanruf gemäß Schreiben vom 31. Mai 2016 wäre zu spät erfolgt.
Letztlich erschiene eine solche Argumentation aber nicht vollends überzeugend. Gerade im Recht der Verjährung stehen Aspekte der Rechtssicherheit im Vordergrund. Dies bedingt eine eher formale Betrachtungsweise, die keinen Raum lässt für eine teleologische Reduktion.
b) Der Beitrag für Dezember 2010 ist nach § 21 Abs. 1 VTV/2009 spätestens zum 15. des folgenden Monats zu zahlen. Fälligkeit trat somit erst am 15. Januar 2011 ein. Nach § 199 Abs. 1 BGB beginnt die Verjährungsfrist nicht vor dem Zeitpunkt der Fälligkeit zu laufen. Ein Anspruch ist im Sinne § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden, sobald er erstmals geltend gemacht und notfalls im Wege der Klage durchgesetzt werden kann; dies ist regelmäßig der Fall, wenn die Leistung fällig ist, § 271 Abs. 1 BGB (vgl. BGH 3. August 2017 - VII ZR 32/17 - Rn. 14, BeckRS 2017, 121447). Die Verjährungsfrist begann daher erst am 1. Januar 2012 Uhr um 0.00 Uhr zu laufen.
Auch hier stellt sich aber wieder das Problem, dass die Rechtshängigkeit vorher, nämlich am 7. Mai 2011 eingetreten ist, ebenso war bereits am 13. Juli 2011 das Ruhen des Verfahrens angeordnet worden. Der Sechsmonatszeitraum lief vom 1. Januar 2012 bis 1. Juli 2012. Die Verjährungsfrist wäre am 1. Juli 2016 vollendet, doch erfolgte auch hier der Wiederaufruf mit bei Gericht am 1. Juni 2016 eingegangenem Schreiben.
Demnach sind die Ansprüche des Klägers - 1.168 Euro für Dezember 2010 - sowie 2.336 Euro für März und April 2011 - von insgesamt 3.504 Euro nicht verjährt.
c) Schließlich waren die Beitragsansprüche auch ausreichend individualisiert worden, § 690 Abs. 1 ZPO. Dies entspricht der ständigen Rspr. der Kammer im Falle der vom Kläger verwendeten Mahnbescheide (vgl. Hess. LAG 7. Dezember 2018 - 10 Sa 555/18 SK - Rn. 28 ff. Juris). Auf der Rückseite des Mahnbescheids war angegeben, welcher Sozialkassenbeitrag pro Monat zugrunde gelegt werden sollte. Es schadet auch nicht, dass in dem Mahnbescheid auf die unwirksame AVE Bezug genommen worden ist. Eine irrtümliche Falschbezeichnung ist irrelevant.
III. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Revision wird zugunsten der Beklagten nach § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen. Die Auslegung und Anwendbarkeit des § 204 Abs. 2 BGB ist in der vorliegenden Konstellation nicht ausreichend geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 519 ZPO
§ 1 TVG
§ 242 BGB
§ 4 TVG
§ 209 BGB
§ 204 BGB
§ 204 Abs. 2 BGB
§ 204 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG
§ 7 Abs. 7 SokaSiG
§ 18 Abs. 2, 21 VTV
§ 1 Abs. 2 Satz 1 VTV
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. II VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 15 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV
§ 5 Abs. 4 TVG
§ 24 Abs. 4 Satz 1 VTV
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 204 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Satz 3 BGB
§ 204 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB
§ 188 Abs. 2 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 271 Abs. 1 BGB
§ 690 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 100 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2019, 552
BGHZ 74, 273, 276
NZG 2019, 187
NZA 2014, 791
NZA 2014, 1282
NZA-RR 2017, 485
NZA 2017, 1104, 1105
NZA 2017, 680, 684
NJW 2017, 3144
NJW 1995, 3380
6 Ca 1045/16
10 Sa 250/14
10 Sa 1579/17
10 Sa 931/18 S
2 Ca 1155/11
6 Ca 1047/16
2 Ca 448/11
6 Ca 1046/16
2 Ca 670/11
9 Ca 182/11
10 Sa 96/18 S
10 AZR 121/18
10 AZR 180/05
10 AZR 107/03
10 AZR 220/97
10 Sa 1444/14
VII ZR 97/78
II ZR 199/17
10 AZR 73/09
10 AZR 669/13
10 AZR 415/13
10 AZR 959/13
10 Sa 534/13
18 Sa 1010/12
10 AZR 318/17
10 Sa 907/16
3 Sa 1831/17
10 AZR 842/12
VI ZR 386/16
VIII ZR 257/94
VII ZR 32/17
12 Uhr um 0.00
10 Sa 555/18 S