Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1996-09-19, Aktenzeichen 20 A 5470/95
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1996:0919.20A5470.95.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand Die Klägerin ist Eigentümerin der G. Straße, einer Gemeindestraße im Ortsteil K. , für die sie auch die Straßenbaulast trägt. Im Jahre 1969 errichtete die Deutsche Bundespost (als Funktionsvorgängerin der Beklagten im folgenden mit "Beklagte" bezeichnet) im nördlich gelegenen Gehwegkörper der G. Straße Fernmeldelinien, die zwischen der K. Straße und der B. in Kabelkanälen ca. 1,20 m unterhalb der 4. bis 6. Plattenreihe des Gehwegs verlaufen. In denselben Gehwegkörper, zwischen den straßenseitigen Hochbordsteinen und den Kabelkanälen, verlegte 1980 die Gas- und Wasserwerke GmbH eine Gasleitung. Da der Gehweg Unebenheiten aufwies, die Klägerin aber keine vollständige Sanierung wollte, ließ die Gas- und Wasserwerke GmbH bei der Schließung des Leitungsgrabens die aufgenommenen Gehwegplatten an die Platten im hinteren, von ihrer Baumaßnahme unberührt gebliebenen Gehwegteil lediglich anpassen. Im Jahre 1987 stellte die Beklagte im fraglichen Bereich mehrere Kabelschächte neu her; die Arbeiten am Gehweg beschränkten sich dabei jeweils auf deren unmittelbare Umgebung. Nur dort auch ließ sie die Oberfläche wiederherstellen, wobei die Platten ebenfalls an den nicht planebenen umliegenden Gehwegbereich angeglichen wurden. Am 5. Mai 1989 stellte ein Mitarbeiter des Tiefbauamtes der Klägerin, der technische Angestellte H. , im Rahmen einer routinemäßigen Begehung Absackungen im Gehweg der G. Straße fest. Diese erstreckten sich vom Kabelschacht an der Einmündung der K. Straße über etwa 110 m in Richtung B. parallel zu den (seinerzeit) unbebauten Grundstücken bis zum Haus G. Straße ; der Tiefpunkt der Absackungen lag überwiegend oberhalb der Vorderkante des Kabelgrabens der Beklagten, im Bereich der Fuge zwischen der 4. und 5. Plattenreihe. Da diese Absackungen nach Ansicht der Klägerin deutlich über die im November 1988 beobachteten hinausgingen und reparaturbedürftig waren, forderte sie die Beklagte mit Schreiben vom 23. Juni 1989 auf, den Gehweg unverzüglich in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen. Diese lehnte das mit Schreiben vom 16. November 1989 ab, weil die Absackungen bereits vor Erneuerung der Schächte vorhanden und der Klägerin seit längerem bekannt gewesen seien. Der weitere Schriftverkehr führte zu keiner Einigung; die Beklagte berief sich mit Schreiben vom 27. Juli 1990 zudem auf Verjährung. Am 30. Juli 1991 beantragte die Klägerin bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens (16 J 2/91), in dem Umfang, Lage und Ursache der Absackungen sowie die voraussichtlichen Aufwendungen zu ihrer Behebung geklärt werden sollten. Die Beklagte trat dem Antrag entgegen und wies wiederum auf die Verjährung der Ersatzansprüche hin. Überdies wandte sie unter Vorlage von Fotos ein, daß der Gehweg von Zirkusunternehmen mit schweren Fahrzeugen be- bzw. überfahren werde. Das Verwaltungsgericht holte durch Beschluß vom 16. Oktober 1991 ein Sachverständigengutachten des Dipl.-Ing. D. aus ein, das dieser unter dem 16. September 1992 erstattete. In Beantwortung der Beweisfragen führte der Gutachter aus, die verzeichneten Absackungen könnten "einzig und allein auf die Auswahl nicht für die Verfüllung des Kabelgrabens geeigneter Materialien und zusätzlich insbesondere auf die mangelhafte Verdichtung derselben zurückgeführt werden" (Nr. 8.1.3). Dieser Bewertung seiner Untersuchungsbefunde legte der Gutachter u.a. das Merkblatt für das Verfüllen von Leitungsgräben (hrsg. von der Forschungsgesellschaft für das Straßenwesen) aus dem Jahre 1979 zugrunde (Nr. 6). In der "Schlußbemerkung" (Nr. 9) heißt es ferner, es sei vorstellbar, daß die Absackungen mit den Arbeiten im Jahre 1980 in Zusammenhang stünden; andererseits spreche dagegen die Angabe der Klägerin, daß bis zum Jahre 1989 trotz zwischenzeitlicher Kontrollen keine Absackungen bemerkt worden seien. Aus bodenmechanischer Sicht gebe es für ihn keine Erklärung für die 'unmotivierte' Entstehung der Absackungen im Jahre 1989 - ca. 20 Jahre nach der Verfüllung des Kabelgrabens - oder kurz davor, ohne daß äußere Einwirkungen dafür verantwortlich gemacht werden könnten. Erklärlich wären die Absackungen z.B., wenn der Gehweg mit schweren Fahrzeugen befahren worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Gutachtens wird auf Bl. 54 bis 73 der Gerichtsakte VG Düsseldorf 16 J 2/91 Bezug genommen. Die Klägerin ließ die Gehwegschäden in dem vom Gutachter beschriebenen Bereich beseitigen, wofür ihr Kosten in Höhe von 13.496,83 DM in Rechnung gestellt wurden. Mit Schreiben vom 10. Dezember 1992 forderte die Klägerin die Beklagte auf, diesen zur Instandsetzung des Gehweges verauslagten Betrag bis zum 31. Dezember 1993 zu überweisen, was diese ablehnte. Über die Verjährungsfrage hatten die Parteien während des Beweisverfahrens 16 J 2/91 einen außergerichtlichen Schriftwechsel geführt. Die Klägerin hatte der Beklagten mit Schreiben vom 5. Dezember 1991 vorgeschlagen, zur Vermeidung einer verjährungsunterbrechenden Klage zunächst bis zum 30. September 1992 "darauf zu verzichten, gegenüber dem Kostenerstattungsanspruch ..., der dem Beweisverfahren ... zugrunde liegt, ... die Einrede der Verjährung zu erheben." Die Beklagte hatte mit Schreiben vom 12. Dezember 1991 (bei der Klägerin eingegangen am 13. Dezember 1991) erwidert, sie werde "die Einrede der Verjährung bis zum 30. September 1992 nicht erheben ..., wenn unter Beweis gestellt worden ist, daß die Straßensetzungsschäden erst im Jahre 1989 aufgetreten" seien. Die Geltung dieser Erklärung verlängerte die Beklagte auf Bitte der Klägerin bis zum 30. September 1993. Die Klägerin hat am 20. April 1993 Klage erhoben und geltend gemacht, als Ursache der Gehwegabsackungen sei nach dem Gutachten D. die mangelhafte Verfüllung und Verdichtung der Kabeltrasse durch die Beklagte im Jahre 1987 erwiesen. Das Schadensausmaß sei indes erst im Jahre 1989 durch ihren Angestellten H. festgestellt worden. Wegen dieses Schadens aus dem Jahre 1989, der allein Klagegegenstand sei, habe die Beklagte wirksam auf die Einrede der Verjährung verzichtet; erhoben habe sie die Einrede stets nur im Hinblick auf früher entstandene Schäden. Einer etwaigen Verjährungseinrede für spätere Schäden stehe daher der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen. Der Gehweg sei auch nicht, wie von der Beklagten behauptet, von Zirkusunternehmen mit schweren Fahrzeugen befahren worden; die Zufahrt erfolge ausschließlich von der K. Straße aus. Die vom Gutachter festgestellten Schäden parallel zur Gehwegbegrenzung könnten durch das Befahren mit Fahrzeugen schräg bzw. quer zum Bürgersteig nicht erklärt werden. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 13.496,83 DM zuzüglich 12 % Zinsen seit dem 1. Februar 1993 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, die Annahme des Gutachters, daß die Absackungen ohne äußere Einwirkungen (wie z.B. durch Befahren des Gehwegs mit schweren Fahrzeugen) nicht zu erklären seien, habe sich bestätigt. Wie sich herausgestellt habe, werde das an den schadhaften Gehweg angrenzende Freigelände ständig von Zirkusunternehmen und dergleichen benutzt, die mit Sicherheit den Gehweg als Zufahrt nutzen würden. Dies ergebe sich aus den im Beweisverfahren vorgelegten Fotografien, aber auch aus weiteren Aufnahmen vom 6. Juli 1993. Diese zeigten, daß die Fahrzeuge den Bürgersteig nicht nur quer, sondern auch in Längsrichtung benutzten. Der Klägerin werde die Nutzung des Freigeländes offenbar nicht immer mitgeteilt. Widerlegt sei auch ihre Behauptung, die Schäden seien erst 1989 aufgetreten; vielmehr seien Absackungen bereits 1980 vorhanden gewesen, so daß der Ersatzanspruch verjährt sei. Das Verwaltungsgericht hat durch Vernehmung von Zeugen Beweis erhoben zu der Frage, wann die streitigen Absackungen der Gehwegplatten entstanden sind. Wegen des Beweisergebnisses wird verwiesen auf das Protokoll des Beweistermins vom 25. Oktober 1994 (Bl. 50 bis 57 der Gerichtsakte). Die Klage hat es sodann durch das angefochtene Urteil, auf das Bezug genommen wird, mit der Begründung abgewiesen, der Ersatzanspruch sei verjährt. Hiergegen richtet sich die - rechtzeitige - Berufung, mit der die Klägerin geltend macht: Ihr stehe ein Anspruch aus § 2 Abs. 3 Satz 2 Telegraphenwegegesetz zu, der nicht verjährt sei. Da er erst 1989 entstanden sei, sei die Verjährungsfrist erst mit Ablauf des 31. Dezember 1989 in Gang gesetzt worden. Gegenüber diesem Ersatzanspruch habe die Beklagte ausdrücklich auf die Einrede der Verjährung verzichtet und die Einrede auch nicht erhoben. Ein Schaden am Verkehrsweg liege nicht schon in der Ausführung der Arbeiten, sondern in den Absackungen, und zwar dann, wenn diese ein Ausmaß angenommen hätten, das aus Gründen der Verkehrssicherungspflicht eine Instandsetzung bzw. Behebung erfordere. Für die Entscheidung sei deshalb von Bedeutung, zu welchem Zeitpunkt die Absackungen ein solches Ausmaß angenommen hätten, nicht aber, wann erstmals Absackungen sichtbar geworden seien. Jede andere Betrachtungsweise würde zu unvertretbaren Ergebnissen, insbesondere zu einer Ausuferung der Ersatzpflicht führen. Die Unterhaltungspflichtigen hätten dann auch für optische Mängel einzustehen und müßten die Straßen mit unzumutbarem Verwaltungsaufwand ständig überwachen. Überdies sei der Ersatzanspruch aus § 2 Telegraphenwegegesetz als Fall der Gefährdungshaftung zu begreifen, so daß wegen des Verjährungsbeginns auf § 852 BGB zurückzugreifen sei. Nach dieser Vorschrift komme es darauf an, wann der Verletzte Kenntnis vom Schaden erlangt habe. Dies sei in ihrem Fall erst 1989 der Fall gewesen, wie sich aus der Aussage des Zeugen H. ergebe. Vor dem 5. Mai 1989 seien lediglich Unebenheiten von 0,5 bis 1 cm, aber keine Schäden vorhanden gewesen. Soweit sich die Beklagte auf mitwirkende Schadensursachen berufe, müsse sie diese beweisen. Das unbebaute Gelände sei aber stets von der K. Straße aus angefahren worden, was deswegen ohne weiteres einleuchte, weil von dort seinerzeit eine niveaugleiche Zufahrt möglich gewesen sei. Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie hält ihren Standpunkt aufrecht, daß der Anspruch bereits mit dem erstmaligen Sichtbarwerden von Absackungen in der Straßenoberfläche entstanden und deshalb verjährt sei. Die Auffassung der Klägerin, es sei auf die Verkehrssicherungspflicht abzustellen, würde demgegenüber dazu führen, daß der Zeitpunkt des Entstehens von Schadensersatzansprüchen nicht mehr objektiv zu bestimmen sei, sondern von der subjektiven Einschätzung des Wegeunterhaltungspflichtigen abhinge. Auch könnten ursprünglich geringe Schäden im Laufe der Zeit einen Umfang annehmen, der nur mit erhöhtem Aufwand beseitigt werden könne. Dies widerspreche der Pflicht des Geschädigten zur Schadensminderung. Auch verlören Ersatzpflichtige in vielen Fällen die Möglichkeit, Gewährleistungs- und Rückgriffsansprüche gegen die von ihnen beauftragten Unternehmer geltend zu machen. Daher sei auf die Erkennbarkeit und nicht auf den Umfang der Schäden abzustellen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens und des Beweisverfahrens VG Düsseldorf 16 J 2/91 sowie der beigezogenen Vorgänge der Beklagten (1 Heft) Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Berufung hat keinen Erfolg. Die allgemeine Leistungsklage ist nicht begründet; die Klägerin kann von der Beklagten nicht Zahlung des geforderter Betrages verlangen. Einzig in Betracht kommende Anspruchsgrundlage ist § 2 Abs. 3 des Telegraphenwegegesetzes (TWG), hier noch anzuwenden in dessen bis zum 30. Juni 1990 geltender (Ursprungs-)Fassung vom 18. Dezember 1899 (RGBl. S. 705). Denn Ansprüche aus gesetzlichen Schuldverhältnissen, wie sie von § 2 Abs. 3 TWG begründet werden, sind grundsätzlich nach dem Recht zu beurteilen, das im Zeitpunkt ihrer Entstehung Geltung beansprucht. Für den Zahlungsanspruch ergibt sich aus nachfolgendem Recht Abweichendes nur hinsichtlich der Pflicht, den geltend gemachten Betrag vor Klageerhebung von der Verwaltungsbehörde vorläufig festsetzen zu lassen. Dieses in § 13 Abs. 2 und 3 TWG statuierte "Vorabverfahren" ist durch Art. 38 Nr. 4 des Dritten Rechtsbereinigungsgesetzes vom 28. Juni 1990 (BGBl. I S. 1221) beseitigt worden. Die unterbliebene Festsetzung steht der späteren Klageerhebung daher nicht entgegen. Hiervon abgesehen ist ein etwaiger Zahlungsanspruch sowohl durch die Neufassung des Telegraphenwegegesetzes vom 24. April 1991 (BGBl. I S. 1053) wie durch das Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) unberührt geblieben. Indes sind die Voraussetzungen, unter denen aus § 2 Abs. 3 TWG Zahlung verlangt werden kann, hier nicht erfüllt. Der Klägerin ist kein von der Beklagten zu verantwortender und demgemäß von ihr zu ersetzender Nachteil bzw. Schaden entstanden. Was jeweils als Schaden im Rechtssinne zu betrachten ist, muß nach Maßgabe der anspruchsbegründenden Normen durch Auslegung ermittelt werden; dabei sind insbesondere die durch die Anspruchsgrundlage geschützten Rechtsgüter in Bedacht zu nehmen. Im Zusammenhang des § 2 Abs. 3 TWG ist insofern von folgendem auszugehen: § 1 Abs. 1 Satz 1 TWG räumte der Deutschen Bundespost (als Funktionsvorgängerin der Beklagten in der Telegraphenverwaltung) die Befugnis ein, Verkehrswege für ihre öffentlichen Zwecke zu benutzen (sog. Fernmeldeleitungsrecht). Machte die Post von diesem (Mit-)Benutzungsrecht - wie im Fall der Klägerin - durch Eingriff in den Erdkörper eines Verkehrsweges Gebrauch, so begründete dies ein öffentlich- rechtliches Schuldverhältnisses nach § 2 Abs. 3 TWG: Der Wegeunterhaltungspflichtige konnte wahlweise Instandsetzung oder Ersatz der Instandsetzungskosten verlangen (Satz 1 und Satz 2, 1. Fall) und ggf. Ersatz ihm anderweitig entstandener Schäden beanspruchen (§ 2 Abs. 3 Satz 2, 2. Fall TWG). Es handelt sich um ein Korrelat des in § 1 TWG gewährten unentgeltlichen Mitbenutzungsrechts, dessen Intention es ist, die duldungspflichtigen Betroffenen von den durch die Ausübung des Fernmeldeleitungsrechts entstehenden Vermögenseinbußen in vollem Umfang freizustellen. Vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1961 - III ZR 202/60 -, NJW 1962, 630 (631). Dabei unterscheidet § 2 Abs. 3 TWG allerdings zwischen dem Anspruch auf Instandsetzung des Verkehrsweges und demjenigen auf Ersatz von (sonstigen) Schäden, die "durch die Arbeiten an der Telegraphenlinie" entstehen. Beschädigungen des Verkehrsweges durch Eingriffe in dessen Sachsubstanz bei der (Mit-)Benutzung des Weges durch die Telegraphenverwaltung lösen demnach - in der Sprache des Telegraphenwegegesetzes - keine Schadensersatzpflicht aus; sie sind im Wege der Instandsetzung auszugleichen. Diese verpflichtet die Telegraphenverwaltung zur Herstellung einer Wegezustands, der demjenigen vor Arbeitsbeginn gleichwertig ist. Jede geringerwertige Wiederherstellung des Verkehrsweges ist i.S. des Gesetzes Schlecht- oder Nichterfüllung der Instandsetzungspflicht, die entsprechend § 362 Abs. 1 BGB den Anspruch aus Satz 1 des § 2 Abs. 3 Satz 1 TWG nicht zum Erlöschen bringt: Der Wegeunterhaltungspflichtige kann weiterhin auf einer Instandsetzung im gesetzlich geschuldeten Umfang bestehen, bis diese - im vorbezeichneten Sinne - ordnungsgemäß durchgeführt ist. Eine mangelhafte Instandsetzung des Verkehrsweges führt demnach nicht auf einen Schaden i.S. des § 2 Abs. 3 Satz 2 TWG, sondern ist als ungenügende Restitution des durch die Mitbenutzung des Weges entstandenen Substanzverlustes anzusehen. Von der Schadensersatzregelung werden damit schon aus systematischen Erwägungen heraus nur solche Nachteile erfaßt, deren Beseitigung nicht unter dem Gesichtspunkt ordnungsgemäßer Instandsetzung verlangt werden kann. Demgemäß unterscheidet § 2 Abs. 3 TWG zwischen den "durch die Arbeiten an der Telegraphenlinie entstandenen" Schäden (Satz 2) und der "nach" Beendigung dieser Arbeiten vorzunehmenden Instandsetzung. Die Unterscheidung zwischen Instandsetzung und Schadensersatz ist nicht nur von theoretischer Bedeutung: Wird Instandsetzung stets geschuldet, so hängt die Verpflichtung zum Schadensersatz vom Auftreten sonstiger, gemessen an der vorgesehenen Grundstücksbenutzung "unplanmäßiger" Vermögenseinbußen ab. Der Zeitpunkt ihres Eintritts bestimmt auch den Zeitpunkt der Anspruchsentstehung, während Instandsetzung bereits mit der "Beendigung der Arbeiten an der Telegraphenlinie" verlangt werden kann. Dementsprechend unterschiedlich ist der Lauf der Verjährungsfristen anzusetzen, für den gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 TWG das Jahr der Entstehung des jeweiligen Anspruchs maßgeblich ist. Nicht zuletzt ergeben sich deutliche Abweichungen auf der Rechtsfolgenseite, wo sich die Instandsetzung auf das Integritätsinteresse (vgl. § 249 Sätze 1 und 2 BGB) beschränkt, während die entsprechend heranzuziehenden §§ 249 bis 254 BGB für die Bemessung des Schadens gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 TWG zusätzliche Maßstäbe aufweisen. Vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 55. Aufl., Vorbem. v. § 249 Rdnrn. 7 ff., 50-53; BGH, Urteil vom 18. Dezember 1961, a.a.O., S. 631. Nach diese Systematik könnte der Klägerin hier allenfalls ein Anspruch auf Instandsetzung zustehen, an dessen Durchsetzung sie indes wegen der insoweit eingetretenen und geltend gemachten Verjährung gehindert ist. Als tatsächlicher Ansatzpunkt für den Anspruch kommt einerseits die Beschaffenheit des Untergrundes des fraglichen Wegeteils in Betracht, auf den die Klägerin die Absackungen der Gehwegoberfläche zurückführt und für dessen Erneuerung sie Auslagenersatz verlangt; andererseits sind die Absackungen selbst, etwa als "Schaden", denkbarer Bezugspunkt der Prüfung. Unterstellt man zugunsten der Klägerin eine unzureichende Verfüllung und Verdichtung des Fernmelde-Kabelgrabens, so hätte die Beklagte seinerzeit die Instandsetzung nicht so wie geschuldet vorgenommen bzw. vornehmen lassen. Der Anspruch auf ordnungsgemäße Verfüllung ist mit der Fertigstellung der Fernmeldelinien im Jahre 1969 entstanden. Denn später, insbesondere 1987, hat die Beklagte im schadhaften Bereich keine Arbeiten durchführen lassen; der Gutachter hat sogar ausdrücklich festgestellt, daß der Bereich um die 1987 erneuerten Kabelschächte herum beanstandungsfrei war. Die Verjährungsfrist für den Anspruch auf ordnungsgemäße Verfüllung lief daher mit dem Schluß des Jahres 1971 ab. Dies folgt aus § 13 Abs. 1 TWG, der auf sämtliche Ansprüche gegen die Telegraphenwegeverwaltung aus § 2 TWG anwendbar ist. Mit dem in § 13 TWG verwendeten Terminus "Ersatzansprüche" sind neben den Ansprüchen auf Ersatz von Schäden im engeren Sinne hinaus alle Ansprüche gemeint, die auf Ausgleich der mit der Benutzung von Grundstücken durch die Post einhergehenden Einbußen und Beeinträchtigungen abzielen. Dementsprechend ist in § 13 Abs. 2 TWG unterscheidungslos von "Ersatzansprüchen aus den §§ 2, 4, 5 und 6" die Rede. Auch fehlt für eine Differenzierung nach Schadensersatz- und anderen Ansprüchen der Anlaß, hätte diese doch zur Folge, daß die weitaus meisten Ansprüche nach dem Telegraphenwegegesetz gemäß § 195 BGB in 30 Jahren verjähren würden. Im Gegenteil trifft der für die kurze Frist des § 13 Abs. 1 Satz 1 TWG maßgebliche Gesetzeszweck, im Interesse der Telegraphenverwaltung eine umfassende und rasche Klärung der Verhältnisse herbeizuführen, auf sämtliche Ansprüche aus § 2 Abs. 3 TWG gleichermaßen zu. Vgl. auch BGH, Urteil vom 20. Dezember 1973 - III ZR 154/71 -, LM TelegrafenwegeG Nr. 3/4 (zu III). Die Beklagte hat gegenüber einem Instandsetzungsanspruch die Einrede der Verjährung auch erhoben, wie erstmals ihrem Schreiben an die Klägerin vom 27. Juli 1990 zu entnehmen ist und auch die Klägerin nicht bezweifelt. Von den späteren Vereinbarungen der Parteien über die Verjährung wird dieser Anspruch nicht erfaßt. Die 1989 festgestellten Absackungen der Gehwegplatten - der zweite tatsächliche Ansatzpunkt für einen Anspruch - können nicht als ein gegenüber dem Instandsetzungsanspruch rechtlich selbständig zu behandelnder Mangel oder Schaden bewertet werden. Dafür ist die von der Klägerin aufgeworfene Frage ohne Bedeutung, welches Ausmaß Gehwegunebenheiten erreichen müssen, um als Schaden qualifiziert werden zu können. Denn nach dem oben zur Abgrenzung von Instandsetzung und Schaden Dargelegten unterfallen dem Begriff "Schaden" i.S. des § 2 Abs. 3 Satz 2, 2. Fall TWG nur solche Nachteile, die der Wegeunterhaltungspflichtige an seinem Vermögen und seinen sonstigen rechtlich geschützten Rechtsgütern außerhalb des wiederherzustellenden Bereichs eines Verkehrsweges erleidet. Nachteilige Veränderungen von Verkehrswegen, deren Beseitigung als Instandsetzung verlangt werden könnte, sind nicht als Schaden i.S. der genannten Vorschrift anzusehen. Darunter fallen namentlich alle Oberflächenbeeinträchtigungen, in denen sich eine mangelhafte Instandsetzung des Untergrundes unmittelbar realisiert, sei es auch erst lange nach Abschluß der Wiederverfüllungsarbeiten. Um nichts anderes aber handelt es sich hier, folgt man der Klägerin darin, daß die Absackungen auf ungenügende Verfüllung des Kabelgrabens zurückzuführen sind. Die Absackungen werden als Mangel des "Gewerkes" von der Verjährung des Instandsetzungsanspruchs mitumfaßt. Insofern gilt für Instandsetzungsmängel im Bereich des Telegraphenwegerechts der Sache nach nichts anderes als zivilrechtlich für Mängel, die nach Ablauf der Gewährleistungsfristen des Kauf- oder Werkvertragsrechts auftreten. Keine günstigere Beurteilung folgt daraus, daß die Klägerin von der mangelhaften Instandsetzung und deren Folgen erst im Mai 1989 Kenntnis erlangt hat. Für die Entstehung der Ansprüche aus § 2 Abs. 3 TWG ist - wie allgemein - die Kenntnis des Berechtigten von den anspruchsbegründenden Tatsachen grundsätzlich nicht erforderlich; Unkenntnis hindert deshalb weder die Anspruchsentstehung noch den Lauf der Verjährungsfrist. Palandt/Heinrichs, BGB, § 198 Rdnrn. 1 f. und 11; Staudinger/Dilcher, BGB, 12. Aufl., § 198 Rdnrn. 6, 11; Münchener Kommentar/von Feldmann, BGB, 2. Aufl., § 198 Rdnr. 1. Die Vorschrift des § 852 Abs. 1 BGB, wonach die Verjährungsfrist für Ansprüche auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens von dem Zeitpunkt an zu berechnen ist, "in welchem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt", ist auf Ansprüche aus § 2 Abs. 3 TWG weder direkt noch entsprechend anwendbar. § 13 Abs. 1 TWG geht § 852 BGB als - voraussetzungsmäßig in jeder Hinsicht abweichende - Sonderbestimmung vor. Die vorstehende Auslegung bürdet keiner der Parteien des gesetzlichen Schuldverhältnisses aus § 2 Abs. 3 TWG unverhältnismäßige Lasten oder (Haftungs-)Risiken auf. Mit ihr wird dem Wegeunterhaltungspflichtigen lediglich zugemutet, die Wiederherstellung seiner Verkehrswege im eigenen Interesse ausreichend zu überwachen, was von seinem fachkundigen Personal ohne weiteres geleistet werden kann. Ein Anspruch der Klägerin ist aber auch dann nicht zu bejahen, wenn man die Beschaffenheit des Untergrundes bzw. die Absackungen des Gehwegs als denkbare Schäden bewerten würde. Die Klägerin hat nämlich weder vorgetragen noch belegt, daß sich der Gehweguntergrund im fraglichen Bereich vor Verlegung der Fernmeldelinie 1969 in einem besseren Zustand befunden hat, als ihn die Beklagte 1969 wiederhergestellt hat. Ein Instandsetzungs- oder Schadensersatzanspruch setzt aber voraus, daß der Gehweg gegenüber dem Ausgangszustand minderwertiger wiederhergerichtet worden ist; eine Verbesserung des Verkehrsweges - mag sie auch straßenbautechnischen Anforderungen entsprechen - kann der Unterhaltungspflichtige nicht verlangen. Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 4. Oktober 1979 - 337 VI 78 -. Deshalb können Verschlechterungen des Gehwegs nicht als Schäden begriffen werden, wenn sie auf eine Instandsetzung zurückgehen, die den Erfordernissen des § 2 Abs. 3 Satz 1 TWG genügt hat. Abgesehen davon hat die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen, daß die 1989 vorgefundene Verfüllung überhaupt mangelhaft war. Maßstäblich können insofern nur Anforderungen sein, die für das Jahr 1969 (bei Entstehen der Instandsetzungspflicht) für die straßenbauliche Herrichtung des Gehwegs Geltung hatten. Einen insoweit gültigen Maßstab hat die Klägerin nicht bezeichnet. Er ist auch nicht dem Gutachten D. zu entnehmen, denn dort ist ein Merkblatt zugrunde gelegt, das nach dem eigenen Verständnis des Gutachters für Verfüllungen von Leitungsgräben gilt, welche unterhalb von mit Fahrzeugen befahrenen Straßenkörpern liegen (vgl. Nr. 6). Die Überlegungen des Gutachters zu der von ihm gleichwohl befürworteten Heranziehung dieses Merkblatts überzeugen nicht. Sie verkennen in rechtlicher Hinsicht, daß Straßen (zu denen auch die Gehwege gehören) nach § 9 Abs. 1 Satz 2 Straßen- und Wegegesetz NW in einem "dem regelmäßigen Verkehrsbedürfnis genügenden Zustand" zu unterhalten sind. Die Ordnungsmäßigkeit des Untergrundes kann deshalb nicht an außergewöhnlichen Belastungen gemessen werden, wie dem Befahren von Gehwegen mit Fahrzeugen, das gemäß § 2 Abs. 1 StVO straßenverkehrsrechtswidrig ist und schon deswegen nicht dem "regelmäßigen Verkehrsbedürfnis" entspricht. Letztlich wird die Überzogenheit des gutachterlichen Maßstabs dadurch belegt, daß die Klägerin die Beplattung des Gehwegs rund 20 Jahre als im wesentlichen einwandfrei betrachtet hat. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Eines gesonderten Ausspruchs hinsichtlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens bedarf es nicht. Diese gehören zu den Verfahrenskosten i.S. des § 162 Abs. 1 VwGO, über die im Kostenfestsetzungsverfahren mitzuentscheiden ist. Vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1996 - X ZR 3/94 -, NJW 1996, 1749 (1750 f.); Baumbach/Lauterbach, ZPO, 54. Aufl., § 91 Rdnr. 193 m.w.N.; Zöller, ZPO, 17. Aufl., § 490 Rdnrn. 5 ff.; ferner: OVG Schleswig, Beschluß vom 13. September 1991 - 2 P 1/91 -, NVwZ-RR 1992, 444 (Nr. 48). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach §§ 132 Abs. 2, 137 Abs. 1 VwGO nicht gegeben sind.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 132 Abs. 2, 137 Abs. 1 VwGO
§ 852 BGB
§ 1 TWG
§ 2 TWG
§ 13 TWG
§ 195 BGB
§ 167 VwGO
§ 2 Abs. 3 TWG
§ 13 Abs. 2 und 3 TWG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 TWG
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 3 Satz 1 TWG
§ 2 Abs. 3 Satz 2 TWG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 TWG
§ 2 Abs. 3
Satz 2 TWG
§ 13 Abs. 1 TWG
§ 13 Abs. 2 TWG
§ 13 Abs. 1 Satz 1 TWG
§ 852 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 1 StVO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 2 Abs. 3
des Telegraphenwegegesetzes

Zitierte Entscheidungen: NJW 1962, 630
NJW 1996, 1749
NVwZ-RR 1992, 444
16 J 2/91
16 J 2/91 B
III ZR 202/60
III ZR 154/71
X ZR 3/94
2 P 1/91