Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-04-29, Aktenzeichen 12 A 2912/09
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2010:0429.12A2912.09.00

Tenor:
Die Anträge auf Zulassung der Berufung werden abgelehnt.
Das Zulassungsverfahren ist gerichtskostenfrei. Der Beklagte und die Beigeladene tragen die außergerichtlichen Kosten des Klägers je zur Hälfte. Im Übrigen trägt jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Beklagten auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.
Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Es vermag die Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht in Frage zu stellen, dass die Zustimmung des Integrationsamtes des Beklagten vom 28. November 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses beim Integrationsamt des Beklagten vom 20. Oktober 2008 wegen fehlerhafter Ermessensausübung rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt (§§ 113 Abs. 1 Satz 1, 114 Satz 1 VwGO).
Entgegen der Auffassung des Beklagten kann von einer unzulässigen Sachverhaltsverkürzung nicht ausgegangen werden. Ausgehend vom dem insoweit maßgebenden Antrag der Beigeladenen vom 14. Juni 2007,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Dezember 2009 – 12 A 2365/09 –,
war tragender Grund für die beabsichtigte Kündigung der Umstand, dass es im Rahmen der vielfältigen Wiedereingliederungsbemühungen nach dem Unfall des Klägers am 9. November 2004 für den Kläger auch und gerade deshalb keine anderen Einsatzmöglichkeiten im Betrieb der Beigeladenen mehr geben sollte, weil der Kläger aufgrund der einzunehmenden Medikamente "unter keinen Umständen einen Gabelstapler führen" dürfte. Die nach Auffassung der Beigeladenen die beabsichtigte Kündigung rechtfertigende Nichteinsetzbarkeit des Klägers im Betrieb ist danach nicht davon abhängig gemacht worden, ob der Kläger gefahrlos als Gabelstaplerfahrer eingesetzt werden konnte oder ein nicht hinzunehmendes Risiko darstellte, sondern hing entscheidend von der Frage ab, ob der Kläger tatsächlich aufgrund der einzunehmenden Medikamente einen Gabelstapler nicht mehr fahren durfte, also von seiner individuellen Befähigung. Da von der Beigeladenen ("Arbeitgeberseite") auch in der Kündigungsschutzverhandlung vom 26. Juli 2007 "aufgrund der einzunehmenden Medikamente eine Tätigkeit als Gabelstaplerfahrer … ausgeschlossen wurde, hierzu aber keine konkreten schriftlichen Aussagen" vorlagen, wurde in der Kündigungsschutzverhandlung angeregt, ein arbeitsmedizinisches Gutachten zu erstellen zu lassen. Es sei "vorrangig zu prüfen .., inwieweit Herr E. aus medizinischer Sicht in der Lage ist im Betrieb als Gabelstaplerfahrer eingesetzt zu werden".
Diese zentrale Frage der Einsatzfähigkeit des Klägers als Gabelstaplerfahrer war denn auch Gegenstand
"… Nach Einschätzung auch der ermittelnden Stellen erfordert der Einsatz im Lagerbereich zwingend auch die Nutzung eines Gabelstaplers. Ein dergestaltiger Einsatz ist jedoch offenkundig ohne Gefährdung seiner eigenen Person wie auch der Kollegen überhaupt nicht zu verantworten. Auch bei einer veränderten Medikation könne dahingehend nicht von einer positiven Prognose ausgegangen werden. Das dargestellte und deutlich geminderte Befähigungsprofil dürfte nicht mit den Anforderungen im Lagerbereich vereinbar sein, so dass der Einschätzung der Antragstellerin und des Betriebsrates gefolgt wird, dass keine Möglichkeit zu dessen leidensgerechter Weiterbeschäftigung besteht",
– Stellungnahme des X. L. e.V. (Dr. I. ) vom 25. Februar 2008 und des hierzu vorgelegten Arbeitsmedizinischen Gutachtens vom 30. April 2007 (Dr. I. ),
– fachärztlichen Stellungnahme von Dr. T. vom 26. Februar 2008,
– Stellungnahme des Berufshelfers der N. -und N1. -Berufsgenossenschaft vom 28. März 2008 (Herr I1. ),
– fachärztlichen Stellungnahme des ärztlichen Dienstes der Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit L. vom 29. April 2008 (Dr. O1. ),
"Maßgeblich für die Beurteilung dieser Frage ist die Sachlage, wie sie sich zum historischen Zeitpunkt des Zustimmungsbescheides und Ausspruchs der Kündigung Ende November 2007 darstellt. Zu diesem Zeitpunkt verabreichte der Widerspruchsführer verschreibungspflichtige Psychopharmaka und dem Betäubungsmittelgesetz unterliegende Schmerzmittel, die nach Feststellung des durch das Integrationsamt in Auftrag gegebenen und damit neutralen Gutachtens des Arbeitsmedizinischen Dienstes O. die Fahrtüchtigkeit beeinträchtigen können. Darüber hinaus ist die Fahrtüchtigkeit des Widerspruchsführers auch noch durch die aus den vorliegenden Erkrankungen resultierenden Einschränkungen erheblich beeinträchtigt.
Diese Feststellung wird gestützt durch das zuvor erstellte Gutachten des X. L. , welches im Verlauf des Widerspruchsverfahrens vorgelegt wurde. Dort ist festgehalten, dass die Medikamente – Antidepressiva und opiathaltige Schmerzmittel – besonders in Kombination miteinander das Reaktionsvermögen beeinträchtigen und die Stresstoleranz herabsetzen können. Dies steht einem Einsatz als Gabelstaplerfahrer grundsätzlich entgegen, und könnte auch durch eine behinderungsgerechte Sonderaustattung des Gabelstaplers nicht ermöglicht werden. … "
Die Frage der Eignung des Klägers als Gabelstaplerfahrer und der hiervon abhängigen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der Beigeladenen, der offenkundig für das gesamte Verwaltungsverfahren einschließlich des Widerspruchsverfahrens nicht nur in tatsächlicher Hinsicht, sondern mit Blick auf den das Zustimmungsverfahren beherrschenden verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Kündigung als unausweichlich letzte Maßnahme - "Ultima Ratio" -) in seiner durch § 84 SGB IX erfolgten spezialgesetzlichen Ausprägung,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Mai 2009 – 12 A 472/09 –, m.w.N.,
zwingend auch unter rechtlichen Gesichtspunkten entscheidende Bedeutung zukam, prägte – naturgemäß – das gesamte erstinstanzliche Klageverfahren (vgl. die Klageschrift vom 18. November 2008, Seite 3, dritt- und viertletzter Absatz, die Erwiderung des Beklagten vom 7. Dezember 2008, die Stellungnahme der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen vom 2. Februar 2009, Seite 2 und 3, letzter Absatz, die mündliche Verhandlung am 6. März 2009, den Beweisbeschluss des Verwaltungsgerichts vom 31. März 2009, das hierauf erstellte Gutachten von Prof. Dr. I2. vom 29. Mai 2009, die diesbezügliche Stellungnahmen des Beklagten vom 23. Juni 2009 und der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen vom 15. Juli 2009 sowie die mündliche Verhandlung vom 4. November 2009), ohne dass insoweit Einwände erhoben worden sind.
Wenn in einer derartigen Konstellation das Verwaltungsgericht den – personen- und nicht verhaltensbedingten – Gesichtspunkt der Fahrtüchtigkeit des Klägers und den hieran anknüpfenden Umstand der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der Beigegeladenen in den Mittelpunkt seiner rechtlichen Prüfung stellt und die im Rahmen der Ermessensbetätigung gebildete Auffassung des Beklagten, im maßgeblichen Zeitpunkt hätten die dem Kläger verabreichten Medikamente "grundsätzlich" einem Einsatz des Klägers als Gabelstaplerfahrer entgegengestanden, an den diesbezüglichen (fachärztlichen) Stellungnahmen und Gutachten misst, handelt es sich nicht um eine Sachverhaltsverkürzung, sondern um die sachgerechte Wahrnehmung der den Verwaltungsgerichten kraft Verfassungs-, Prozess- und materiellen Rechts im Streitfall obliegenden Prüfung und Feststellung entscheidungserheblicher, tatsächlicher Umstände.
Vgl. zur materiell-rechtlichen Prüfungspflicht des Integrationsamtes bei der Erteilung der Zustimmung nach §§ 85 ff. SGB IX und der Reichweite der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle der Zustimmungsentscheidung, etwa OVG NRW, Beschluss vom 25. Mai 2009 – 12 A 472/09 –, m.w.N.
Kann im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung der Ermessensbetätigung das Vorliegen streitiger, ermessensrelevanter tatsächlicher Umstände (unabhängig, ob sie personenbedingt oder verhaltensbedingt sind), wie hier die fehlende Eignung des Klägers als Gabelstaplerfahrer und die hiervon abhängige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der Beigeladenen, nicht mit der für die richterliche Überzeugungsbildung erforderlichen, vernünftige Zweifel ausschließenden Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, leidet eine – wie hier – nicht alternativ, d.h. unabhängig von dem Gesichtspunkt der fehlenden Eignung des Klägers als Gabelstaplerfahrer und der hiervon abhängigen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der Beigeladenen, begründete und damit einheitlich getroffene Ermessensbetätigung insgesamt an einem zur Rechtswidrigkeit der getroffenen Entscheidung führenden Ermessensdefizit.
Soweit der Beklagte geltend macht, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass es für die Frage der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Beklagten "nach absolut gefestigter Rechtsprechung" auf den Zeitpunkt der Erteilung der Zustimmung ankomme, trifft dies in zweierlei Hinsicht nicht zu. Zum einen stellt die Rechtsprechung nicht auf den Sachverhalt im Zeitpunkt der Zustimmung, sondern auf den der Kündigung zugrundeliegenden historischen Sachverhalt ab. Dies schließt es aus, Tatsachen und Umstände zu berücksichtigen, die erst nach der Kündigung eingetreten sind und nicht zu dem dieser Kündigung zugrundeliegenden Sachverhalt gehören. Anderenfalls würde die Widerspruchsbehörde die Zustimmung zu einer Kündigung bestätigen oder versagen, die so nicht ausgesprochen worden ist.
Vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 3. Juli 1991 – 5 B 114.89 –, Behindertenrecht 1991, 113.
Zum anderen hat das Verwaltungsgericht ausweislich seiner Ausführungen in den Entscheidungsgründen der angefochtenen Entscheidung (etwa S. 12, 2. Absatz a.E.) und des Tenors des Beweisbeschlusses vom 31. März 2009 genau auf diesen der Kündigung vom 30. November 2007 zugrundeliegenden historischen Sachverhalt, d.h. auf die Eignung des Klägers zu diesem Zeitpunkt, einen Gabelstapler sicher zu führen unter Berücksichtigung der zu diesem Zeitpunkt dem Kläger verabreichten Medikamente Fentanyl, Paroxetin und Trimiparin, abgestellt.
Dass der Kläger zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt Medikamente nahm, insbesondere Antidepressiva und opiathaltige Schmerzmittel, ist zutreffend in der Begründung des Zulassungsantrags als unstreitig dargelegt. Soweit darüber hinaus geltend gemacht worden ist, es sei unstreitig, dass die Medikamente "besonders in der Kombination miteinander" geeignet gewesen seien, das Reaktionsvermögen herabzusetzen, ist dieses Vorbringen, soweit damit lediglich die allgemeine Eignung dieser Medikamente zur Reduzierung des Reaktionsvermögens geltend gemacht werden sollte, in Ermangelung des konkreten Fallbezugs unbeachtlich. Im Falle eines etwa gewollten konkreten Bezugs auf die Person des Klägers ist die Geltendmachung der Reduzierung des Reaktionsvermögens als "unstreitig" unzutreffend. Der Kläger hatte nach Erstellung des arbeitsmedizinischen Gutachtens vom 4. September 2007 mit Schriftsatz vom 13. September 2007 ausdrücklich klargestellt, dass der gutachterlichen Schlussfolgerung, es komme "unter der medikamentösen Therapie zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Fahrtüchtigkeit … , so dass mit der jetzigen medikamentösen Therapie kein Einsatz auf Gabelstapler möglich sei …", nicht gefolgt werden könne, und auf die Bescheinigung des Facharztes für Anästhesie, Herrn S1. , vom 21. August 2007 verwiesen, in der dem Kläger auch unter Berücksichtigung der Medikation mit dem dem Betäubungsmittelgesetz unterfallenden Medikament "Fentanyl" bei einer Dosierung von 100 Mikrogramm pro Stunde die volle Arbeitsfähigkeit bescheinigt worden ist.
Zudem war die Frage der Auswirkungen der dem Kläger verabreichten Medikamente auf dessen Fahrtüchtigkeit gerade auch Gegenstand des vom Beklagten selbst im Rahmen des Widerspruchsverfahrens und nach den bereits vorliegenden
mit Schreiben vom 14. April 2008 zur "Überprüfung der Fahreignung für einen Gabelstaplerfahrer" eingeholten TÜV-Gutachtens, dessen es bei unstreitigem Vorliegen der Fahruntüchtigkeit gar nicht bedurft hätte. Dass die Fahruntüchtigkeit des Klägers zu einem späteren Zeitpunkt unstreitig gestellt und dadurch etwa eine weitere Beweiserhebung, wie sie im erstinstanzlichen Klageverfahren erfolgt ist, entbehrlich gewesen ist, ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich.
Die (auch) aus der vermeintlichen Unstreitigkeit in der Begründung des Zulassungsantrags gezogene Schlussfolgerung,
"Vor diesem Hintergrund hat der Beklagte bezogen auf den Zeitpunkt seiner Zustimmungsentscheidung in fehlerfreier Weise das Vorliegen einer negativen Gesundheitsprognose bejaht. Er hat diese aus den lang andauernden Fehlzeiten in der Vergangenheit abgeleitet und die einzige eventuell verbleibende Beschäftigungsmöglichkeit unter Verweis auf die arbeitsmedizinisch bestätigte Fahruntauglichkeit des Klägers als nicht gegeben angesehen",
ist angesichts der in Bezug auf die Person des Klägers unzutreffenden Prämisse schon unschlüssig.
Abgesehen davon fehlt jede Auseinandersetzung mit den gewichtigen Argumenten des Verwaltungsgerichts, wonach
Sollte mit dem Hinweis des Beklagten auf den "Zeitpunkt der Zustimmung" und die zu diesem Zeitpunkt vorliegende arbeitsmedizinische Begutachtung vom 4. September 2007 (die Begutachtung vom 30. April 2007 wurde erst im Widerspruchsverfahren vorgelegt) eine Vorrangigkeit dieses Beweismittels begründet werden, ginge eine derartige Auffassung an der Prozesslage vorbei. Die Beschränkung auf den der Kündigung zugrundeliegenden historischen Sachverhalt begrenzt lediglich die zu berücksichtigende Tatsachenlage, nicht aber die Erkenntnismöglichkeiten, die zur Ermittlung der in diesem Rahmen maßgebenden Tatsachen in zulässiger Weise eingesetzt werden können.
Ebenso wie es im Rahmen des Widerspruchsverfahrens, also nach der Erteilung der Zustimmung, möglich ist, ein Sachverständigengutachten bezogen auf die Tatsachenlage im Zeitpunkt der Kündigung erstellen zu lassen oder Zeugen hierzu zu vernehmen, und dem Widerspruchsausschuss Gelegenheit zu geben, diese Erkenntnisse im Rahmen seiner Ermessensbetätigung zu berücksichtigen, steht dem Verwaltungsgericht im Rahmen des Prozessrechts die Befugnis zu, im gerichtlichen Verfahren nach der Erteilung der Zustimmung entscheidungserhebliche streitige Tatsachen, etwa im Rahmen eines Sachverständigengutachtens, nachträglich klären zu lassen. Dass insoweit ggf. abweichende Ergebnisse zutage gefördert werden, liegt in der Natur der Sache bei der Aufklärung von in der Vergangenheit liegenden Tatsachen. Es liegt daher im besonderen Interesse der Integrationsämter selbst, die von ihnen im Rahmen der §§ 85 SGB IX, 20 SGB X zu leistende, notwendige Sachaufklärung (insbesondere durch Sachverständigengutachten) zu einem möglichst frühen, aktuellen Zeitpunkt vorzunehmen, diese auf eine – etwa den prozessualen Anforderungen an Sachverständigengutachten Rechnung tragende – tragfähige Grundlage zu stellen und für die nachgelagerte Überprüfung durch den Widerspruchsausschuss oder die Verwaltungsgerichte schlüssig zu dokumentieren.
Welche fachärztliche Stellungnahme oder welches Gutachten in welchem Umfang verwertbar ist, und welche Aussagekraft einem Gutachten gegenüber anderen sachverständigen Aussagen, Stellungnahmen oder Gutachten zukommt, ist nicht Gegenstand einer schlichten zeitlichen Priorisierung, geschweige denn einer Ermessensentscheidung, sondern richtet sich nach allgemeinen, von den Gerichten im Streitfall zu prüfenden Grundsätzen.
Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 26. März 2008 – 12 A 2914/07 –, m.w.N., Beschluss vom 6. März 2007 – 12 A 2041/05 –, m.w.N.
In Anwendung dieser Grundsätze hat das Verwaltungsgericht den vom Beklagten zur Stützung seiner Auffassung verwerteten Gutachten den Beweiswert abgesprochen, ohne dass – wie oben dargelegt – der Beklagte dem in der Begründung des Zulassungsantrags substantiiert entgegengetreten wäre.
Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass die Ausführungen des Beklagten, aufgrund der unzulässigen Sachverhaltsverkürzung habe das Verwaltungsgericht entgegen § 114 VwGO sein eigenes Ermessen an die Stelle des Ermessens des Beklagten gesetzt, schon im Ansatz nicht durchgreifen.
Entgegen der Auffassung des Beklagten kommt der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zu. Welche Anforderungen an die Ermessensentscheidung nach § 85 SGB IX, insbesondere die zu ermittelnde Tatsachengrundlage als Ausgangspunkt der Ermessensbetätigung, zu stellen sind, sind in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt.
Vgl. etwa die diesbezüglichen Nachweise in OVG NRW, Beschluss vom 25. Mai 2009 – 12 A 472/09 –.
Eine über den Einzelfall hinausgehende Klärung verallgemeinerungsfähiger Rechts- oder Tatsachenfragen lässt der hier vorliegende Rechtsstreit nicht erwarten.
Der Zulassungsantrag der Beigeladenen, der im Wesentlichen die Argumente des Beklagten wiederholt, ist aus den oben dargelegten Gründen ebenfalls unbegründet. Die am Ende der Zulassungsbegründung aufgeworfene Frage, "wer letztlich in dem vorliegend zu entscheidenden Fall die Verantwortung zu tragen hätte, falls die Arbeitgeberin tatsächlich den Kläger in Kenntnis dessen medikamentenbedingter Fahrunfähigkeit auf einem Gabelstapler eingesetzt und dieser Mitarbeitern oder Dritten unfallbedingt ggf. ganz erhebliche körperliche Schäden zugefügt hätte", stellt sich in dieser Form nicht, weil die Frage der medikamentenbedingten Fahrunfähigkeit des Klägers auf der Grundlage der bislang in den Prozess eingeführten fachärztlichen Gutachten, Stellungnahmen und Bescheinigungen gerade nicht zu Lasten des Klägers entschieden werden kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 113 Abs. 1 Satz 1, 114 Satz 1 VwGO
§§ 85 ff. SGB IX und der Reichweite der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle der Zustimmungsentscheidung, etwa OVG
§§ 85 SGB IX, 20 SGB X
§§ 154 Abs. 2 und 3, 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO
§ 84 SGB IX
§ 114 VwGO
§ 85 SGB IX
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 12 A 2365/09
12 A 472/09
5 B 114.89
12 A 2914/07
12 A 2041/05