Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-07-04, Aktenzeichen 24 U 84/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0704.24U84.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 25.04.2013 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger für die Beseitigung von Mängeln der Dachabdichtung und der Dampfbremse im Dachgeschoss des Einfamilien-Reihenendhauses in Stadt1, ... Allee ... einen abrechenbaren Vorschuss vom 26.000,00 € (netto) nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab 17.10.2012 zu zahlen.
Die Beklagten werden weiter als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Kosten der anwaltlichen Vertretung in Höhe von 1.849,97 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz hieraus ab 17.10.2012 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, den Klägern den weiteren Schaden zu ersetzen, der diesen durch die Mängel an dem Dach des Reihenendhauses in Stadt1, ... Allee ..., entsteht.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Stadt2, Az. …/11, tragen die Beklagten als Gesamtschuldner.
Das angefochtene Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten können die Vollstreckung aus diesem Urteil durch Sicherheitsleistung von 110 % des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger ihrerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des Betrages leisten, dessen Vollstreckung sie betreiben.

Tatbestand:
Die Kläger machen Gewährleistungsansprüche bezüglich des Dachs eines von ihnen am 18.10.2001 von den Beklagten erworbenen Reihenhauses in der …Allee … in Stadt1 geltend. Im Kaufvertrag wurde die Geltung der gesetzlichen Gewährleistungsregeln nach Werkvertragsrecht vereinbart.
Wegen der Feststellungen und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 118 ff. d. A.) verwiesen.
Das Landgericht hat die Beklagten zur Zahlung eines Mängelbeseitigungsvorschusses in Höhe von 2.000 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz seit 18.10.2012 verurteilt und festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, den Klägern den weiteren Schaden zu ersetzen, der diesen durch den nichtfachgerechten Einbau des Dachflächenfensters sowie dessen nicht ordnungsgemäße Abdichtung am Dach des Reihenhauses entsteht. Ferner hat das Landgericht die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Zahlung von 277,03 € vorgerichtlich entstandener Rechtsverfolgungskosten verurteilt
Die weitergehende Klage hat das Landgericht als unbegründet abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Kläger, die ihr erstinstanzliches Ziel weiterverfolgen. Wegen der Einzelheiten ihres Vortrags wird auf die Berufungsbegründung vom 17.06.2013 (Bl. 142 ff. d. A.) und ihren weiteren zweitinstanzlichen Vortrag einschließlich des Schriftsatzes vom 26.06.2014 Bezug genommen.
Die Kläger beantragen,
das erstinstanzliche Urteil im Kostenpunkt aufzuheben und unter Abänderung im Übrigen
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Kläger für die Beseitigung von Mängeln der Dachabdichtung und der Dampfbremse im Dachgeschoss des Einfamilien-Reihenendhauses in Stadt1, ... Allee ... einen abrechenbaren Vorschuss vom 26.000,00 € (netto) nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab 17.10.2012 zu zahlen,
die Beklagten weiter als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Kosten der anwaltlichen Vertretung in Höhe von 2.015,39 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz hieraus ab 17.10.2012 zu zahlen.
festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, den Klägern den weiteren Schaden zu ersetzen, der diesen durch die Mängel an dem Dach des Reihenendhauses in Stadt1, ... Allee ..., entsteht.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der Einzelheiten ihres Vortrages wird auf die Berufungserwiderung vom 02.09.2013 (Bl. 174 ff. d. A.) und ihren weiteren zweitinstanzlichen Vortrag einschließlich des Schriftsatzes vom 27.06.2014 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und überwiegend begründet. Die Kläger haben Anspruch auf weitere 24.000 €, die sich aus der Differenz aus den mit der Berufung abzüglich der bereits vom Landgericht zugesprochenen 2.000 € geltend gemachten 26.000 € errechnen. Der Anspruch ist aus §§ 633 Abs. 1, 3 BGB in der bis zum 31.12.2001 gültigen Fassung, die gemäß Art 229 § 5 S. 1 EGBGB anwendbar ist, begründet und nicht verjährt.
Dies steht hinsichtlich der 2.000,00 € für das nicht ordnungsgemäß eingebaute und abgedichtete Dachfenster aufgrund des insoweit rechtskräftigen Urteils des Landgerichts vom 25.04.2013 fest.
Auch der von den Klägern wegen des weiteren Mangels - fehlerhafter Anschluss der Dampfsperre - geltend gemachte Anspruch ist nicht verjährt:
1. Umfang der Garantie:
Insoweit teilt der Senat die Auffassung des Landgerichts. Aus der in dem Kaufvertrag zusätzlich übernommenen unselbständigen Garantie der Beklagten für weitere 5 Jahre, mit der Folge, dass die Verjährungsfrist erst am 04.12.2011 abgelaufen wäre (aber seit dem 21.02.2011 gehemmt wurde durch das Beweisverfahren und die innerhalb der Frist des § 204 Abs. 2 BGB eingereichte Klage), ergibt sich der mit der Berufung geltend gemachte Anspruch nicht.
Inhalt und Bedeutung der Übernahme einer Garantie sind durch Auslegung unter Berücksichtigung der Folgen der Einstandspflicht zu ermitteln (Palandt-BGB, 73. Aufl., § 634, Rz. 23, § 639, Rz. 5, § 433 Rz. 11). Die Übernahme einer Garantie setzt voraus, dass der Garantiegeber in vertragsmäßig bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein der vereinbarten Beschaffenheit übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Beschaffenheit einzustehen (BGH, Urteil vom 29. November 2006 - VIII ZR 92/06 -, BGHZ 170, 86-99).
Vorliegend ergibt sich der Inhalt der Garantieerklärung aus der Zusammenschau der vertraglichen Regelung in § 3 des Kaufvertrags, aus der sich eine Garantieübernahme für die Dichtigkeit des Daches insgesamt (einschließlich der Dampfsperre) möglicherweise entnehmen ließe. Diese Erklärung erfährt aber eine Einschränkung durch die Bezugnahme auf die Baubeschreibung "Dachaufbau" (Bl. 22), in der die einzelnen Komponenten, auf die sich die Zusicherung der Dichtigkeit bezieht, genannt werden. Darin werden aber lediglich Leistungen beschrieben, die die Dichtigkeit gegen Feuchtigkeitseintritt von außen betreffen. Dies hat auch der Sachverständige SV1 in seiner mündlichen Anhörung am 21.03.2013 (Bl. 95) bestätigt: "Auf dieser Aufstellung ist die Wärmedämmung und die Dampfsperre nicht enthalten"), so dass nach dem Wortlaut der Vereinbarung die Beklagten für die nicht genannten Komponenten nicht haften.
Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht der bei der Auslegung einer Garantieerklärung geltende Grundsatz einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung (BGH aaO, mwN). Denn die Garantieerklärung trägt den Besonderheiten des Dachaufbaus - als Pultdach mit nur 10 % Neigung und extensiver Begrünung - Rechnung, der einen potentiellen Erwerber im Hinblick auf die besondere Schadensanfälligkeit von Flachdächern und einen befürchteten Eintritt witterungsbedingter Feuchtigkeit von einer Kaufentschließung abhalten könnte. Die Übernahme einer 10-jährigen Garantie, zusammen mit der Erklärung des Bauunternehmens "da wir von dem Dach überzeugt sind", zielt darauf ab, einem Erwerber die Bedenken gegen den etwas unkonventionellen Dachaufbau mit extensiver Begrünung zu nehmen. Daher erscheint es auch interessengerecht, die Grenze für die Garantie bei den in der Baubeschreibung genannten Komponenten - die sämtlich das äußere Dach einschließlich Begrünung betreffen - zu ziehen und die Beklagten hinsichtlich der Dampfsperre, die auch bei herkömmlichen, nicht begrünten Dächern anzubringen sein kann, nicht ebenfalls der erweiterten Haftung auszusetzen, denn insoweit haben die Beklagten ein berechtigtes Interesse an einer Begrenzung ihrer Einstandspflicht, wie sie dem Gesetz entspricht.
2. Keine Verjährung wegen arglistigen Verschweigens des Mangels:
a) Die fehlerhaft angebrachte Dampfsperre stellt einen Mangel nach Werkvertragsrecht zu beurteilenden Mangel dar. Auf die Frage, ob die Beklagten Bauträger waren oder nicht, kommt es nicht an, da unstreitig in dem Kaufvertrag die gesetzlichen Gewährleistungsrechte nach dem Werkvertragsrecht des BGB vereinbart waren.
Hier gilt der funktionale Mangelbegriff (u. a. BGH, Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01 -, juris):
Ein Fehler im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB a.F. liegt schon dann vor, wenn das Werk von der Beschaffenheit abweicht, die es für den vertraglich vorausgesetzten Gebrauch haben muss. Der Auftraggeber hat die Entstehung eines mangelfreien, zweckgerechten Werkes zu gewährleisten. Entspricht die Leistung nicht diesen Anforderungen, so ist sie fehlerhaft, und zwar unabhängig davon, ob die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ausschlaggebend ist allein, dass der Leistungsmangel zwangsläufig den angestrebten Erfolg beeinträchtigt (BGHZ 91, 206, 212; BGH, Urt. v. 6.5.1985 - VII ZR 304/83, BauR 1985, 567, 568; Urt. v. 20.4.1989 - VII ZR 80/88, BauR 1989, 462, 464; Urt. v. 19.1.1995 - VII ZR 131/93, NJW-RR 1995, 472 f.; Urt. v. 17.12.1996 - X ZR 86/94, NJW-RR 1997, 688, 689 ). Ein Mangel liegt deshalb auch dann vor, wenn eine bestimmte Ausführung der Werkleistung vereinbart ist, sich jedoch als für die beabsichtigte Verwendung untauglich erweist (BGHZ 91, 206, 213; BGH, Urt. v. 20.11.1986 - VII ZR 360/85, BauR 1987, 207, 208).
Danach weist die Dachabdichtung einen Mangel auf. Zwar ist das im Inneren unterhalb der Dachfläche aufgetretene Wasser nach den Feststellungen des Sachverständigen SV1 nicht auf eine Undichtigkeit der Dachhaut zurückzuführen, sondern darauf, dass es zur Kondensatbildung kam. Nach dem Gutachten des Sachverständigen SV1 ist die Dachabdichtung wegen fehlender Anschlüsse der luftdichten Folie (Dampfsperre) nicht so ausgebildet, dass im Gebäudeinneren entstehender Wasserdampf ohne Kondensatbildung nach Außen entweichen kann. Direkt über der Tür zum Badezimmer hat der Sachverständige bei einer Bauteilöffnung am 12.08.2011 festgestellt, dass die Luftdichtigkeitsfolie nicht fachgerecht angeschlossen wurde. Im Randbereich Richtung Gästezimmer war die Folie um die dortige Dachlatte lediglich herumgeschlagen ohne Verklebung oder mechanische Befestigung. Zwischen Folie und Wand war ein 1 cm breiter Spalt vorhanden, durch den Feuchtigkeit aus der Raumluft in die Dämmebene gelangen kann. Auch im Badezimmer und im Firstzimmer war kein ausreichender Anschluss der Folie an die Pfette hergestellt. Es fehlten ebenfalls eine Klebeverbindung oder mechanische Befestigung; es wurden auch keine Klebereste vorgefunden (S. 9 ff des Gutachtens vom 23.11.2011). Diese Ausführungen der Folienanschlüsse weichen nach den Ausführungen des Sachverständigen SV1 deutlich von den anerkannten Regeln der Technik und den Vorgaben der DIN 4108 ab, wonach Bauteile bei Dächern mit Abdichtung und ohne Hinterlüftung - wie das vorliegende Dach - luftdicht durch Verklebung oder mechanische Befestigung angeschlossen werden müssen (S. 23 des Gutachtens).
Dies hat in den betroffenen Bereichen zu dem festgestellten Feuchteanfall unmittelbar hinter der Abdichtungsfolie in der Wärmedämmung und der Holzschalung geführt (Gutachten SV1 S. 9 ff, 44 f).
Diese Art der Ausführung ist mangelhaft, denn mit Rücksicht auf den funktionalen Mangelbegriff hat eine Dachabdichtung nicht nur für den Schutz vor Bewitterung und deren Folgen, sondern auch dafür zu sorgen, dass im Inneren eines Gebäudes vorhandener Wasserdampf schadlos nach Außen diffundieren kann (OLG München, Urteil vom 30. November 2005 - 27 U 229/05 -, juris, nachfolgend BGH, Zurückweisungsbeschluss vom 27. Juli 2006 - VII ZR 283/05 -, juris; ebenso Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 04. Dezember 2012 - 3 U 102/09 -, juris, nachfolgend BGH, Zurückweisungsbeschluss vom 30. Oktober 2013 - VII ZR 345/12 -, juris).
b) Allerdings wären Ansprüche aus der in dem Kaufvertrag in Bezug genommenen gesetzlichen Gewährleistung nach Werkvertragsrecht gemäß § 634 a Abs. 1 Ziff. 2 BGB (anwendbar gemäß Art 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB) zwischenzeitlich verjährt, wenn nicht die Beklagten den Mangel arglistig verschwiegen hätten.
Dann aber gilt entgegen der Auffassung der Kläger nicht die 30-jährige Verjährungsfrist der § 638 BGB a. F. iVm § 195 BGB a. F., sondern die dreijährige Frist des § 634 a Abs. 3 iVm § 199 Abs. 1 BGB gemäß Art 229 § 6 Abs. 1 S. 1 und Abs. 4 EGBGB.
aa) Die Voraussetzungen von § 634 a Abs. 3 BGB liegen hier vor, denn dem arglistigen Verschweigen eines Mangels steht ein Verhalten gleich, bei dem der Unternehmer ein Werk arbeitsteilig herstellen lässt und hierbei bewusst nicht die organisatorischen Voraussetzungen schafft, um sachgerecht beurteilen zu können, ob das Werk mängelfrei ist, oder sich jedenfalls dieser Erkenntnis verschließt, und der Mangel nach der Lebenserfahrung bei richtiger Organisation entdeckt worden wäre (Palandt-Sprau, BGB, 73. Aufl., § 634 a Rz. 20 mwN).
Eine Gleichsetzung mit einem arglistigen Verhalten, das zu einer entsprechenden Verjährung führt, kommt jedoch nicht bei jedem Fehler des Unternehmers bei der Auswahl seines Personals oder bei der Einsetzung auf der Baustelle in Betracht. Der Fehler muss vielmehr ein solches Gewicht haben, dass es gerechtfertigt ist, den Unternehmer demjenigen Unternehmer gleichzustellen, der einen Mangel arglistig verschweigt. Den Unternehmer muss der Vorwurf treffen, er habe mit seiner Organisation die Arglisthaftung vermeiden wollen (u. a. BGH, Urteil vom 27. November 2008 - VII ZR 206/06 -, BGHZ 179, 55-71). Dieser Vorwurf ist gerechtfertigt, wenn der Unternehmer Personal zur Erfüllung seiner Offenbarungspflicht einsetzt, von dem er weiß, dass es dieser Pflicht nicht nachkommen wird oder nicht nachkommen kann. Gleiches gilt, wenn er zwar ein entsprechendes Wissen nicht hat, er aber die Augen vor dieser Erkenntnis verschließt.
Dazu hatten die Kläger bereits erstinstanzlich behauptet, dass die Beklagten keinen mit der Überwachung der Einhaltung der technischen Regelungen betrauten Bauleiter eingesetzt hätten, und dass bei genügender fachlicher Bauaufsicht und Organisation durch die Beklagten der technische Fehler und der Schaden am Dach vermieden worden wären (Schriftsatz vom 07.01.2013, Bl. 90 f d. A.). Dem sind die Beklagten weder erst- noch zweitinstanzlich entgegen getreten. In der Berufungserwiderung wird lediglich darauf hingewiesen, dass eine Pflicht zur Führung eines Bautagebuchs nicht bestanden habe und den Klägern auch ein solches nicht versprochen worden sei.
Die Kläger haben damit ihrer Vortragslast genügt, so dass es nicht darauf ankommt, ob die erstmals zweitinstanzlich und von den Beklagten bestrittene Behauptung, die Verlegung und Befestigung der Dampfsperre sei laienhaft und nicht von Fachhandwerkern ausgeführt worden, nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist.
Denn der Vortrag des Bestellers, der Unternehmer habe die Überwachung des Herstellungsprozesses nicht oder nicht richtig organisiert, so dass der Mangel nicht erkannt worden sei, kann schon ausreichend sein. Welche Anforderungen an die Substantiierung im Hinblick auf die beim Besteller regelmäßig nicht vorhandenen Kenntnisse über die Organisation des Herstellungsprozesses zu stellen sind, ist anhand der Umstände des jeweiligen Streitfalles zu beurteilen. Dabei kann die Art des Mangels ein so überzeugendes Indiz für eine fehlende oder nicht richtige Organisation sein, dass es weiterer Darlegung hierzu nicht bedarf (BGH, Urteil vom 12. März 1992 - VII ZR 5/91 -, BGHZ 117, 318-323).
Art, Schwere und Erkennbarkeit, aber auch das Ausmaß der Ausführungsmängel können den Anscheinsbeweis mangelhafter Bauüberwachung begründen (OLG Köln, Urteil vom 13. März 2013 - I-16 U 123/12, 16 U 123/12 -, juris).
Nach diesen Grundsätzen besteht sowohl aufgrund der Art als auch der Häufigkeit und Erkennbarkeit der Mängel der Dampfsperrbahnen ein Anscheinsbeweis für die Verletzung der Bauaufsichtspflicht der Beklagten, denn die fehlerhafte Verlegung der Dampfsperre in mehreren Räumen (Badezimmer, Gästezimmer, Firstzimmer) ohne die vorgeschriebene Verklebung oder mechanische Befestigung und der 1 cm breite Spalt zwischen Folie und Wand im Randbereich Richtung Gästezimmer waren während der Durchführung der Bauarbeiten mit bloßem Auge erkennbar.
Bei ordnungsgemäßer Durchführung der Bauüberwachung hätten die Beklagten erkennen müssen, dass die Dampfsperrbahnen nicht luftdicht verklebt oder mechanisch befestigt worden waren, und dass der beschriebene Spalt verblieben war.
Daher hätten nunmehr die Beklagten vortragen müssen, wie sie die Durchführung der Arbeiten im einzelnen organisiert haben, um den Herstellungsprozess zu überwachen und das Werk vor Ablieferung zu überprüfen (BGH, Urteil vom 12. März 1992 - VII ZR 5/91 -, BGHZ 117, 318-323). Dazu haben die Beklagten erstinstanzlich nichts vorgetragen. Zweitinstanzlich bestreiten sie lediglich, dass Verlegung und Verklebung einer Dampfbremse nicht von einem Fachhandwerker ausgeführt worden seien (Berufungserwiderung S. 10, Bl. 183 d. A.). Wer aber die Arbeiten ausgeführt und wer sie überwacht hat, legen sie zunächst nicht dar - außer einem Hinweis darauf, dass der Vater der Beklagten zu 1) als Sanitärinstallateur tätig geworden sei, was letztlich eher geeignet ist, die Behauptung der Kläger, die Arbeiten seien ohne Fachkenntnisse vom Vater der Beklagten zu 1) durchgeführt worden, zu bestätigen als ihr zu widersprechen.
Auch auf den Hinweis des Berufungsgerichts vom 14.05.2014 (Bl. 189 ff d. A.) haben die Beklagten im Schriftsatz vom 27.06.20014 lediglich darauf hingewiesen, bereits erstinstanzlich vorgetragen zu haben, dass es keinen Bauleiter im Sinne der hessischen Bauordnung gegeben habe, und dass die Bestellung eines Bauleiters nach öffentlichem Baurecht nichts mit der Frage eines Organisationsverschuldens zu tun habe. Selbst wenn letzteres zuträfe, fehlte es nach wie vor an Vortrag der Beklagten, wie sie die - ihrem Vortrag im Schriftsatz vom 27.06.2014 zufolge von Fachfirmen ausgeführten, aber gleichwohl im Rahmen der Bauphase leicht erkennbar grob mangelhaften Arbeiten - überwacht haben. Wenn die Beklagten sich demzufolge blind auf die Ausführung der Fachfirmen verlassen haben, ohne diese zu kontrollieren, haben sie die Überwachung des Bauprozesses nicht oder nicht richtig organisiert, anderenfalls die offensichtlichen Mängel erkannt worden wären.
bb) Daher betrug die Verjährungsfrist gemäß §§ 634 a Abs. 3, 199 Abs. 1 BGB drei Jahre ab Kenntnis des Mangels.
Kenntnis von der Feuchtigkeit im Dach und dem daraus folgenden Schimmelbefall hatten die Kläger im März 2010 bzw. Juli 2010 (Gutachten SV2 vom 06.08.2010, Bl. 33 ff d. A.). Zu einer früheren Kenntnis ist nichts vorgetragen, so dass die Klage - ohne dass es auf die Hemmung durch das selbständige Beweisverfahren ankäme - am 12.06.2012 in unverjährter Zeit eingereicht worden ist.
Der von den Beklagten mit Schriftsatz vom 27.06.2014 vorgelegte Wochenrapport (Anlage B II/1) weist zwar Eintragungen unter dem 23./24.08.2008 in der …Allee aus; daraus ist mangels Angabe einer Hausnummer nicht ersichtlich, ob diese Eintragungen das Haus der Kläger betreffen, noch ergibt sich ein Bezug zu Mängeln am Dach. Dies ist insbesondere deshalb von Belang, weil es gegen die Beklagten auch wegen des Kellers dieses Hauses weitere, vor dem Landgericht Stadt2 im Verfahren …/11 (OLG Frankfurt 24 U 81/13) geltend gemachte Mängel gab.
Weder dem Wochenrapport noch dem Vortrag im Schriftsatz vom 27.06.2014 lässt sich irgendein früherer Zeitpunkt einer Mängelkenntnis der Kläger als im März bzw. Juli 2010 entnehmen.
3. Anspruchshöhe
Der Sachverständige SV1 hat die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten mit 26.600 € netto (31.645,00 € brutto) geschätzt, ohne dass die Beklagten dieser Schätzung und dem darauf beruhenden Anspruch erst- und zweitinstanzlich der Höhe nach entgegen getreten wären.
a) Der im Schriftsatz vom 27.06.2014 erhobene Einwand, das Dach sei zwischenzeitlich neu erstellt worden, so dass ein Vorschuss nicht mehr benötigt würde, ist unerheblich:
Den Klägern steht ein Anspruch auf einen Vorschuss zu, den sie zur Nachbesserung verwenden müssen. Anschließend haben sie den Vorschuss gegenüber den Beklagten abzurechnen. Abrechnen können die Kläger aber erst, wenn ihnen abschließend alle bei der Nachbesserung angefallenen Kosten bekannt sind, d. h. wenn etwaige von ihnen beauftragte Handwerker ihre Arbeiten abgerechnet haben. Dazu ist nichts vorgetragen. Erst recht ist nicht ersichtlich (und nur dies würde die Anspruchshöhe in Frage stellen), dass die die den Klägern tatsächlich entstandenen Mängelbeseitigungskosten, die sie von den Beklagten nach § 633 Abs. 3 BGB a. F. verlangen können, niedriger als die vom Sachverständigen SV1 geschätzten und dem Vorschussanspruch zugrunde gelegten sind.
b) Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen und den Beklagten eine weitere Schriftsatzfrist einzuräumen, bestand daher nicht. Sollten die tatsächlich entstandenen Mängelbeseitigungskosten niedriger als die mit dem Vorschussanspruch geltend gemachten sein, wäre dies in Rahmen der nachfolgenden Abrechnung zu berücksichtigen.
Auch im Hinblick auf das von den Klägern mit Schriftsatz vom 27.05.2014 (Bl. 203 d. A.) vorgelegte Privatgutachten SV3 (Bl. 213 ff d. A.) war eine Verlängerung der Schriftsatzfrist für die Beklagten nicht veranlasst, da es auf dieses Gutachten weder zur Feststellung der Mängel noch der Höhe des Anspruchs ankommt. Die Klage ist vielmehr, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, auch ohne dieses weitere Privatgutachten begründet, so dass auch eine etwaige Stellungnahme der Beklagten dazu nicht entscheidungserheblich wäre.
4 .Vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren:
Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sind unter dem Gesichtspunkt des Verzuges (§§ 280 Abs. 2, 286 BGB) begründet, denn die Kläger hatten die Beklagten mit Schreiben vom 30.08.2010 (Bl. 32 d. A.) in Verzug gesetzt.
Es ist nicht zu beanstanden, dass die Kläger nach der Feststellung zahlreicher Mängel die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Verfolgung ihrer Ansprüche gegenüber den Beklagten für erforderlich hielten.
Als Gegenstandswert sind allerdings nur die nach den Feststellungen des Sachverständigen für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten von 31.654 € einschließlich Mehrwertsteuer, die auch den Gegenstandswert des selbständigen Beweisverfahrens bildeten, anzusetzen. Der von den Beklagten zu erstattende Verzugsschaden errechnet sich daraus wie folgt:
1,3 Gebühr Nr. 2300 VV:
1.219,40 €
0,3 Gebühr Nr. 1008 VV:
281,40 €
Auslagenpauschale Nr. 7002 VV:
20,00 €
Fahrtkosten Nr. 7003 VV:
13,80 €
Abwesenheitsgeld Nr. 7005 VV:
1.554,60 €
MWSt:
295,37 €
1.849,97 €
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür nicht vorliegen.
Gegenstandswert in der Berufungsinstanz: 24.000,00 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 638 BGB
§ 195 BGB
§ 633 Abs. 1, 3 BGB
§ 5 S. 1 EGBGB
§ 204 Abs. 2 BGB
§ 633 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 S. 1 und Abs. 4 EGBGB
§ 634 a Abs. 3 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 634 a Abs. 3, 199 Abs. 1 BGB
§ 633 Abs. 3 BGB
§ 280 Abs. 2, 286 BGB
§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 170, 86
BGHZ 91, 206, 212
NJW-RR 1995, 472
NJW-RR 1997, 688, 689
BGHZ 91, 206, 213
BGHZ 179, 55
BGHZ 117, 318
27 O 185/12
VII ZR 186/14
VIII ZR 92/06
X ZR 69/01
VII ZR 304/83
VII ZR 80/88
VII ZR 131/93
X ZR 86/94
VII ZR 360/85
27 U 229/05
VII ZR 283/05
3 U 102/09
VII ZR 345/12
VII ZR 206/06
VII ZR 5/91
16 U 123/12
24 U 81/13