Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-11-25, Aktenzeichen 3 CE 19.1926

Tenor:
I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
III. Der Streitwert wird unter Abänderung von Ziff. III des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Augsburg für beide Rechtszüge auf jeweils 24.102,33 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht, auf dessen Sachverhaltsdarstellung in dem angefochtenen Beschluss verwiesen wird, hat den Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, die ausgeschrieben Stelle des Ministerialbeauftragten für die Realschulen in Niederbayern und Leiters der Staatlichen Realschule Landshut mit einem Bewerber zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist,
zu Recht abgelehnt, weil der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch geltend gemacht hat. Die vom Antragsteller vorgetragenen Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen zu keiner anderen Beurteilung.
1.1 Der Auswahlentscheidung durfte die fiktive Laufbahnnachzeichnung vom 23. Mai 2019 zugrunde gelegt werden, die mit dem Gesamtprädikat „BG“ (= Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt) schließt.
Der 1958 geborene Antragsteller wurde zuletzt am 15. Dezember 2001 periodisch beurteilt (Beurteilungszeitraum 1997 bis 2001). Die Beurteilung schloss mit dem Gesamturteil 15 Punkte. Am 27. Februar 2012 wurde für ihn anlässlich einer Bewerbung als Ministerialbeauftragter Oberbayern-Ost eine Anlassbeurteilung (Beurteilungszeitraum 1.1.2011 bis 18.2.2012) erstellt, in welcher ihm das Gesamtprädikat „BG“ zugesprochen wurde. Vom 7. Oktober 2013 bis 14. Oktober 2018 war der Antragsteller Mitglied des Bayerischen Landtags. Der Antragsteller wurde zum 18. Februar 2019 wieder im aktiven staatlichen Realschuldienst, zunächst als weiterer Mitarbeiter beim Ministerialbeauftragten für die Realschulen in Schwaben und in seiner Fächerverbindung im Unterricht eingesetzt, ab dem 1. August 2019 als Schulleiter der Staatlichen Realschule Landsberg. Er bewarb sich unter dem 25. März 2019 auf die verfahrensgegenständliche Stelle.
Der Antragsgegner hat, um eine Benachteiligung des Antragstellers wegen der Ausübung des Abgeordnetenmandats zu vermeiden, eine Laufbahnnachzeichnung in Anlehnung an Art. 17a LlbG durchgeführt. Diese Vorgehensweise entspricht höchstrichterlicher Rechtsprechung. Die für Bundestagsabgeordnete geltende Regelung des Art. 48 Abs. 2 GG ist über Art. 28 Abs. 1 GG auch für die Länder maßgebend (BVerfG, B.v. 5.6.1998 - 2 BvL 2/97 - juris Rn. 46; BayVerfGH, E.v. 6.5.2005 - Vf. 21-IX-05 - juris Rn. 160) und einfachgesetzlich in Art. 2 Abs. 2 BayAbgG verankert. Danach sind Benachteiligungen im Zusammenhang mit der Bewerbung um ein Mandat sowie der Annahme und Ausübung eines Mandats unzulässig. Da die Behinderungsverbote nur das Ergebnis, nämlich die Abwendung oder Beseitigung der Behinderung vorgeben, lassen sie dem Dienstherrn Spielraum, wie er diesen Anforderungen Rechnung trägt (BVerwG, U.v. 16.12.2010 - 2 C 11.09 - juris Rn. 15). Eine fiktive Fortschreibung einer Regelbeurteilung durch Nachzeichnung ist eine Möglichkeit, in einem Auswahlverfahren einen angemessenen Ausgleich zwischen den jeweils durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Interessen der Konkurrenten herzustellen (BVerwG, U.v. 16.12.2010 a.a.O.). Soweit der 15. Senat des Verwaltungsgerichtshofs davon ausgegangen war, dass die verfassungskonforme Auslegung gesetzlicher Benachteiligungsverbote einer fiktiven Leistungsnachzeichnung entgegensteht (U.v. 19.11.2008 - 15 B 08.2040 - juris Rn. 31 ff.), ist diese Entscheidung durch die nachfolgend ergangene Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2010 (a.a.O.) überholt.
Der Antragsgegner hat mangels aktueller Regelbeurteilung als Anknüpfungspunkt für die fiktive Leistungsnachzeichnung auf die Anlassbeurteilung vom 27. Februar 2012 zurückgegriffen. Der Einwand des Antragstellers, dies widerspreche dem eindeutigen Wortlaut des Art. 17a LlbG („… ausgehend von der letzten periodischen Beurteilung…“) und sei contra legem, überzeugt nicht. Das Verwaltungsgericht hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass diese Bestimmung nicht unmittelbar anwendbar ist, weil Abgeordnete von Art. 17a LlbG nicht erfasst werden. Der Antragsteller verkennt, dass der Dienstherr einen Spielraum hat, um in einem Auswahlverfahren einen angemessenen Ausgleich zwischen den jeweils durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Interessen der Konkurrenten herzustellen und gleichzeitig dem Benachteiligungsverbot Rechnung zu tragen. Da hier - was zwischen den Beteiligten unstreitig ist - mangels belastbarer Tatsachengrundlage (BVerwG, U.v. 16.12.2010 a.a.O. Rn. 10 f.) nicht auf die letzte periodische Beurteilung des Antragstellers vom 15. Dezember 2001 als Ausgangspunkt der Nachzeichnung zurückgegriffen werden konnte, durfte in der vorliegenden Einzelfallkonstellation auf die Anlassbeurteilung abgestellt werden.
Der Antragsteller hat zwar gegen die Anlassbeurteilung vom 27. Februar 2012 Einwendungen erhoben, diese wurden jedoch mit Schreiben des Staatsministeriums für Unterricht und Kultus vom 22. Mai 2012 zurückgewiesen, ohne dass der Antragsteller hiergegen in den folgenden sieben Jahren vorgegangen ist. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Antragsteller die Möglichkeit, sich weiter auf diese Einwendungen zu berufen, verwirkt hat. Gesetzlicher Anknüpfungspunkt für das Rechtsinstitut der Verwirkung ist der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Die Verwirkung ist eine besondere Ausprägung dieses Grundsatzes und gilt auch im öffentlichen Recht einschließlich des öffentlichen Dienstrechts (BVerwG, B.v. 23.12.2015 - 2 B 40.14 - juris Rn. 21). Die Verwirkung als Hauptanwendungsfall des Verbots widersprüchlichen Verhaltens bedeutet, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden darf, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Die Tatsache, dass sich der Berechtigte verspätet auf sein Recht beruft, d.h. der Zeitablauf allein, führt noch nicht zur Verwirkung. Hinzukommen muss, dass der Berechtigte unter Verhältnissen untätig bleibt, unter denen jedermann vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen hätte. Erst dadurch wird eine Situation geschaffen, auf die der jeweilige Gegner vertrauen, sich einstellen und einrichten darf (BVerfG, B.v. 26.1.1972 - 2 BvR 255/67 - juris Rn. 18; BVerwG, B.v. 23.12.2015 - 2 B 40.14 - juris Rn. 21). Damit durfte der Dienstherr, nachdem der Antragsteller auf die Zurückweisung seiner Einwendungen mehr als sieben Jahre nicht reagierte, darauf vertrauen, dass dieser die Anlassbeurteilung nicht weiter angreift.
Die fiktive Laufbahnnachzeichnung durfte somit an die Anlassbeurteilung vom 27. Februar 2012 anknüpfen. Sie durfte in entsprechender Anwendung des Art. 17a LlbG zum Anknüpfungspunkt einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung genommen werden. Das ergibt sich aus dem Rechtsgedanken des Art. 17a Abs. 3 LlbG, wonach die fiktive Fortschreibung grundsätzlich auf drei aufeinanderfolgende Beurteilungszeiträume zu beschränken ist. Den vierjährigen Beurteilungsturnus [vgl. Abschnitt A 4.2.1 a) der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung und Leistungsfeststellung der staatlichen Lehrkräfte sowie der Schulleiterinnen und Schulleiter an Schulen in Bayern (KMBek. vom 7.9.2011, zuletzt geändert durch KMBek. vom 15.7.2015; Az.: II.5-5 P 4010.2-6.60 919; Beurteilungsrichtlinien] zugrunde gelegt, beträgt der Fortschreibungshöchstzeitraum damit zwölf Jahre. Dieser wird vorliegend unterschritten. Die Anlassbeurteilung liegt lediglich sieben Jahre zurück.
Aufgrund der fiktiven Laufbahnnachzeichnung bedurfte es keiner Heranziehung anderer, leistungsfernerer Mittel des Bewerbervergleichs.
1.2 Der Auswahlvermerk vom 28. Mai 2019 - basierend auf der fiktiven Laufbahnnachzeichnung - ist taugliche Entscheidungsgrundlage für die Bewerberauswahl.
Aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt die Verpflichtung des Dienstherrn, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber ggf. durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Entscheidung hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Bewerbungsverfahrensanspruch bestehen. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (vgl. Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, Anhang 5 Rn. 2; BVerfG, B.v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - juris Rn. 22; BVerwG, B.v. 16.12.2008 - 1 WB 19.08 - juris Rn. 35). Diesem Erfordernis ist vorliegend genügt. Die wesentlichen Auswahlerwägungen sind dokumentiert, wobei in erster Linie darauf abgestellt wurde, dass der Beigeladene das um eine Stufe bessere Gesamtprädikat erzielt hat und im Vergleich der aktuellen Tätigkeiten und Kenntnisse im schulischen Kontext ebenfalls dem Antragsteller überlegen ist.
1.3 Die Auswahlentscheidung ist auch nicht fehlerhaft, weil sie von einer unvollständigen Sachverhaltsermittlung ausgegangen wäre (BayVGH, B.v. 29.10.2014 - 3 CE 14.2073 - juris Rn. 30). Die Bewerberübersicht durfte sich auf eine Auflistung der „stellenrelevanten“ Tätigkeiten der Bewerber beschränken. Der Antragsteller hat nicht dargelegt, dass in seinem Fall eine für die Auswahlentscheidung wesentliche Tätigkeit unberücksichtigt geblieben wäre.
1.4 Der Auswahlvermerk durfte auch den Vergleich der aktuellen Tätigkeiten und Kenntnisse anstellen, zumal in der Stellenausschreibung vom 22. März 2019 als Erwartung „sichere und umfassende aktuelle Kenntnis des Schul- und Dienstrechts“ formuliert worden sind. Einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot aus Art. 2 Abs. 2 BayAbgG vermag der Senat nicht zu erkennen. Die Erwartungshaltung des Dienstherrn ist legitim. Weder Gründe des einfachen Rechts noch des Verfassungsrechts bieten eine Handhabe, auf ein sachgerechtes Kriterium bei der Stellenbesetzung zu verzichten. Das Verwaltungsgericht hat daher zutreffend darauf hingewiesen, dass die Leistungsnachzeichnung bereits für sich genommen eine erhebliche Kompensation für die aufgrund der Abgeordnetentätigkeit regelmäßig fehlenden aktuellen Erfahrungen und Kenntnisse ist (BA S. 23).
1.5 Entgegen der Auffassung des Antragstellers war die Erstellung einer aktuellen Anlassbeurteilung keine zulässige Alternative. Die in Abschnitt B 4.3 der Beurteilungsrichtlinien festgelegten Mindestzeiträume für Anlassbeurteilungen für Schulleiterinnen und Schulleiter von sechs Monaten Funktionstätigkeit tragen dem Umstand Rechnung, dass erst nach diesen Beobachtungszeiträumen überhaupt aussagekräftige Anlassbeurteilungen denkbar sind. Da sich der Antragsteller zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 8. Juni 2019 erst knapp vier Monate wieder im aktiven Dienst befand und zudem auf eigenen Wunsch zunächst nicht als Schulleiter eingesetzt wurde (diese Tätigkeit übt er erst seit dem 1.8.2019 wieder aus), waren die Voraussetzungen für eine aussagekräftige und repräsentative Anlassbeurteilung nicht erfüllt; diese konnte mithin auch nicht durch Hilfskriterien ergänzt werden. Gleiches gilt für eine Anlassbeurteilung bezogen auf den Zeitraum vom Februar 2012 bis Oktober 2013. Die beiden Zeiträume lassen sich auch nicht addieren, mit der Folge, dass der Beurteilung eine Dienstzeit von mehr als 50% eines Beurteilungszeitraums zugrunde gelegt werden könnte. Der Antragsteller berücksichtigt nicht, dass die von ihm genannte Entscheidung des 6. Senats des Verwaltungsgerichtshofs (U.v. 5.10.2017 - 6 B 17.1026 - juris) auf einen konkreten Beurteilungszeitraum einer periodischen Beurteilung abstellt, innerhalb derer der Beamte mehr als 50% Dienst geleistet hat. Eine vergleichbare Situation ist hier nicht gegeben. Eine Anlassbeurteilung kann nicht aus zwei sieben Jahre auseinanderliegenden Zeiträumen „zusammengestückelt“ werden. Eine solche Beurteilung wäre mit regelkonform erstellten periodischen Beurteilungen bzw. Anlassbeurteilungen nicht vergleichbar und könnte daher dem aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Gebot der Bestenauslese nicht genügen.
2. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 40, § 47, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Er beträgt danach 1/4 der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des vom Antragsteller angestrebten Amtes. Die jährliche Sonderzahlung (Art. 82 ff. BayBesG) ist anteilig zu berücksichtigen (BayVGH, B.v. 3.7.2019 - 3 CE 19.1118 - juris). Damit ergibt sich ein Streitwert in Höhe von 24.102,33 € (Grundgehalt BesGr. B 2 in Höhe von 91.455,48 € zzgl. jährliche Sonderzahlung in Höhe von 4.953,84 € = 96.409,32 € davon 1/4 = 24.102,33 €).
Die Abänderungsbefugnis für die Streitwertfestsetzung erster Instanz ergibt sich aus § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG.
Die Entscheidung ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG
§ 63 Abs. 3 Satz 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 17a LlbG
Art. 48 Abs. 2 GG
Art. 28 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 BayAbgG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 17a Abs. 3 LlbG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 82 ff. BayBesG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvL 2/97
2 C 11.09
15 B 08.20
2 B 40.14
2 BvR 255/67
2 BvR 206/07
1 WB 19.08
3 CE 14.20
6 B 17.10
3 CE 19.11