Landgericht Kiel (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2010-11-19, Aktenzeichen 2 O 139/10
ECLI: ECLI:DE:LGKIEL:2010:1119.2O139.10.0A

Tenor:
Unter Abweisung der Klage im Übrigen wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin 11.498,05 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. Februar 2009 sowie außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 703,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. Juli 2010 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt die Bezahlung von Verbindungsentgelt für Dienstleistungen aus dem Bereich der Telekommunikation.
Die Klägerin vermittelt deutschlandweit Mobilfunkverträge. Am 8. Juli 2005 schloss der Beklagte bei der Klägerin einen Mobilfunkvertrag ab, bei dem er sich für den Tarif „xxx“ der Firma xxx Deutschland entschied. Von diesem Tarif war auch die Möglichkeit umfasst, über das Mobilfunkgerät das Internet zu nutzen. Nach der für diesen Vertrag geltenden Tarifregelung wurden für den Abruf einer 10 KB-Einheit jeweils 0,19 € brutto berechnet. Von dieser Möglichkeit machte der Beklagte gelegentlich Gebrauch. So rief er im April 2008 Daten in einem Umfang von 810 KB ab, die ihm mit 12,94 € netto in Rechnung gestellt wurden (vgl. Anlage K 2).
Im Dezember 2008 rief der Beklagte über sein Mobilfunkgerät eine Datenmenge von 589 MB zu einem Gesamtwert von 9.632,15 € netto ab. Hierüber und über andere im Gesprächszeitraum vom 1. bis zum 20. Dezember 2008 erbrachte Telefondienstleistungen erhielt er von der Klägerin die aus der Anlage K 3 ersichtliche Rechnung vom 13. Januar 2009 in Höhe von 11.498,05 € brutto, die Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 11.498,05 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. Januar 2009 sowie außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 703,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte behauptet, er habe am 20. Dezember 2008 entsprechend den Anweisungen in der Bedienungsanleitung seines Mobiltelefons eine Navigationssoftware installiert. Bei diesem Vorgang sei von ihm ungewollt eine Verbindung ins Internet über GPRS hergestellt worden, die längere Zeit angedauert und zu dem umfangreichen Datentransfer geführt habe. Vermutlich habe es sich dabei um eine Kartenaktualisierung gehandelt. Er, der Beklagte, sei jedoch davon ausgegangen, dass die Navigationsfunktion seines Mobiltelefons versucht habe, den Standort zu lokalisieren. Der Beklagte meint, dieser Sachverhalt würde ihn zur Irrtumsanfechtung (vgl. Anlage B 2) bzw. zum Schadensersatz berechtigen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des gegenseitigen Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze mit allen Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat in der Sache – abgesehen von einer geringfügigen Zinszuvielforderung – Erfolg.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten aus dem zwischen ihnen abgeschlossenen Mobilfunkvertrag einen Anspruch auf Zahlung des mit der Klage verfolgten Betrages in Höhe von 11.498,05 €, weil der Beklagte insbesondere einen Datentransfer über GPRS zum Gegenwert von 9.632,15 € netto vorgenommen hat, der ihm zu Recht unter dem 13. Januar 2009 in Rechnung gestellt worden ist (vgl. Anlage K 3).
Zwischen den Parteien ist ein als Dauerschuldverhältnis zu qualifizierender Telefondienstvertrag zustande gekommen. Nach Auffassung der Kammer ist das Abrufen von Datensätzen aus dem Internet demgegenüber ein rein tatsächlicher Vorgang, der nicht als selbstständiger Vertragsschluss zu bewerten ist, weil der Vertragspartner lediglich von den bereits vertraglich eingeräumten Nutzungsmöglichkeiten Gebrauch macht. Auch das als Gegenleistung zu entrichtende Entgelt steht von vornherein fest und ist nur abhängig von der konkreten Datenmenge.
Mithin unterlag der rein tatsächliche Vorgang des Datenabrufs aus dem Internet nicht der Anfechtung nach § 119 BGB (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl. 2010, § 119 Rn. 4). Im Übrigen hat der für einen möglichen Irrtum darlegungs- und beweispflichtige Beklagte ohnehin keinen Beweis für den von ihm behaupteten Geschehensablauf angetreten. Die Klägerin hat bestritten, dass der Datentransfer im Zuge der Installation des Navigationsprogramms entstanden ist. Weil der Beklagte keine Zeugen für seine Darstellung benannt hat, ist er als beweisfällig zu behandeln. Da er im Termin zur mündlichen Verhandlung auch nicht erschienen ist, hat er ebenso wenig die Gelegenheit genutzt, seinen Standpunkt im Rahmen der persönlichen Anhörung (§ 141 ZPO) zu erläutern. Alles in allem lässt sich nicht feststellen, dass der Datentransfer tatsächlich im Rahmen einer Kartenaktualisierung entstanden ist. Auch ein Sachverständiger wird nicht sicher ausschließen können, dass der Download Musik, Filme oder ähnliches betraf. Folglich kann der Beklagte aus diesem von ihm behaupteten Sachverhalt keine Rechte für sich herleiten. Das gilt insbesondere für einen möglichen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit der angeblichen Installation des Kartenmaterials oder für etwaige Mängelgewährleistungsansprüche aufgrund desselben Sachverhalts.
Daher kommt es darauf an, ob die Klägerin allein wegen der nicht unerheblichen Datenmengen, die der Beklagte unstreitig per Handy aus dem Internet geladen hat, eine Hinweispflicht traf, deren Verletzung sie zum Schadensersatz verpflichtete (vgl. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB). Hierfür mag sprechen, dass der Beklagte mit seinem Mobiltelefon in der Vergangenheit wesentlich geringere Datenmengen aus dem Internet abgerufen hatte. Das Nutzungsverhalten im konkreten Fall war eher ungewöhnlich, so dass die Klägerin aus diesem Grunde verpflichtet gewesen sein könnte, rechtzeitig den Datenstrom zu drosseln bzw. zumindest einen entsprechenden Hinweis bezüglich der Datenmengen und der entstandenen Kosten per SMS zu senden. Dies setzt natürlich voraus, dass die Klägerin überhaupt in der Lage war, den Datenverkehr des Beklagten in dieser Weise zu überprüfen und zu beeinflussen. Dies hat sie mit Schriftsatz vom 12. November 2011 in Abrede gestellt, weil hierzu allein der mit ihr nicht identische Netzbetreiber imstande sei.
Es kann dahinstehen, ob es der Klägerin technisch überhaupt möglich war, von der Datenübertragung eines Kunden in einer solchen Weise Kenntnis zu nehmen und auf sie einzuwirken. Denn auch nach der von dem Beklagten zitierten Entscheidung des Amtsgerichts Frankfurt vom 2. November 2007 (CR 2008, 225) besteht eine Hinweispflicht, deren Verletzung zum Ausschluss des vereinbarten Nutzungsentgelts führen kann, nur bei einer zweifelsfrei als technischen Fehler erkannten Störung. Ein solcher Sachverhalt steht hier aber nicht fest. Allein der Umstand, dass der Umfang der Datenübertragung nicht vollständig mit dem bisherigen Nutzungsverhalten des Beklagten in Einklang zu bringen war, legt noch keinen technischen Fehler nahe. Es ist hier auch keine Anscheinsdarlegung gerechtfertigt, wonach der Verbindungsaufbau nicht wissentlich und willentlich von dem Beklagten vorgenommen wurde (vgl. hierzu LG Augsburg CR 2007, 577). Da der Beklagte in der Vergangenheit unstreitig GPRS-Verbindungen mit seinem Handy hergestellt hatte, konnte die Einwahl auch in diesem Fall auf eine bewusste Entscheidung des Beklagten zurückzuführen gewesen sein. Hinzu kommt, dass anders als in den vorgenannten Entscheidungen des Amtsgerichts Frankfurt und des Landgerichts Augsburg im vorliegenden Fall allein das Datenvolumen, nicht aber die Art und Weise der Einwahl ungewöhnlich war. Aus der hier erhöhten Datenmenge, die nicht ganz die Kapazität einer CD-Rom erreicht, ließen sich noch keine zwingenden Rückschlüsse auf einen technischen Fehler ziehen. Alles in allem bestand keine Hinweispflicht der Klägerin.
Nach alledem ist die mit der Klage verfolgte Hauptforderung in vollem Umfang berechtigt, weil begründete Einwendungen gegen die mit der Anlage K 3 abgerechneten Entgelte nicht vorgetragen sind. Insbesondere sind die verlangten Entgelte auch nicht sittenwidrig im Sinne von § 138 Abs.1 BGB oder § 138 Abs. 2 BGB. Denn entgegen den Ausführungen des Beklagten in seinem Schriftsatz vom 20. September 2010 sind nicht 1,19 €, sondern 0,19 € pro 10 KB-Einheit zu zahlen. Dass ein solches Entgelt seinerzeit auffällig über dem Marktpreis lag, ist nicht zu erkennen.
Verzugszinsen (§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB) sind nach Maßgabe des § 286 Abs. 3 Satz 1 BGB erst nach Ablauf von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang der Rechnung gemäß Anlage K 3 berechtigt. Ausweislich Bl. 8. d. A. enthalten die klägerischen Rechnungen den von § 286 Abs. 3 Satz 1 BGB geforderten Hinweis.
Die Rechtsanwaltskosten sind ebenfalls unter dem Gesichtspunkt des Verzuges begründet (§§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 3 Satz 1 BGB).
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB
§§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 3 Satz 1 BGB
§§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO
§ 119 BGB
§ 141 ZPO
§ 138 Abs.1 BGB
§ 138 Abs. 2 BGB
§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 286 Abs. 3 Satz 1 BGB