Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2013-01-29, Aktenzeichen 6 UF 344/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0129.6UF344.11.0A

Tenor:
Die Beschlüsse des Amtsgerichts Darmstadt vom 07.11.2011 und vom 07.10.2010 (51 F 1340/10 PF) werden abgeändert.
Zugunsten des Beschwerdeführers werden für seine Tätigkeit als Ergänzungspfleger über die mit dem Beschluss vom 07.10.2010 bereits zugesprochenen 170,17 Euro weitere 328,68 Euro zur Auszahlung festgesetzt.
Gerichtskosten werden nicht erhoben. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Beschwerdewert: 328,68 Euro.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Beschwerdeführer wurde dem damals noch minderjährigen Betroffenen, der ohne seine Eltern als Flüchtling aus Afghanistan nach Deutschland eingereist ist, durch Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Frankfurt am Main vom 22.02.2010 auf Anregung des Jugend- und Sozialamtes der Stadt Frankfurt am Main vom 19.02.2010 als Ergänzungspfleger mit dem Wirkungskreis "ausländer- und asylrechtliche Betreuung" bestellt, während das Jugend- und Sozialamt der Stadt Frankfurt am Main selbst damals nur die Personensorge als Pfleger übernahm; später ist das Verfahren an das Amtsgericht - Familiengericht - Darmstadt abgegeben worden, das mit Beschluss vom 18.08.2010 das Jugendamt des Landkreises Darmstadt-Dieburg als Vormund bestellt hat und die Ergänzungspflegschaft des Beschwerdeführers aufrechterhalten hat. Seine Bestallung erfolgte am 11.03.2010.
Bereits am 08.03.2010 hat der Ergänzungspfleger in Anwesenheit eines Dolmetschers ein Gespräch mit dem Betroffenen geführt und sodann einen Asylantrag für ihn eingereicht. Insoweit wird auf die Abschrift des Schriftsatzes vom 09.03.2010 mit dem darin enthaltenen Antrag auf Anerkennung des Betroffenen als Asylberechtigter verwiesen (Bl. 18, 19 d. A.). Im Rahmen des Asylverfahrens kam es am 11.05.2010 in Gießen zu einer Anhörung gemäß § 25 AsylVfG, an der der Beschwerdeführer teilnahm. Auf die Kopie des siebenseitigen Protokolls dieser Anhörung, die von 10:15 Uhr bis 11:20 Uhr dauerte, wird ebenfalls Bezug genommen (Bl. 20 - 26 d. A.).
Mit Schreiben vom 11.06.2010 an das damals zuständige Amtsgericht Frankfurt am Main erstattete der Ergänzungspfleger einen Zwischenbericht und beantragte, seine Kosten und Auslagen "gem. §§ 1835, 1836 BGB" in Höhe von 498,85 Euro festzusetzen und an ihn zu überweisen. Als Rechtsgrundlage stellte er auf §§ 2, 13, 14 RVG sowie 2300 VV RVG (Gebührensatz 1,8 nach einem Gegenstandswert von 3.000 Euro, mithin 340,20 Euro) und für die Auslagen auf 7002 bis 7008 VV RVG ab. Auf den Zwischenbericht vom 11.06.2010 nebst Anlagen (Bl. 16 - 26 d. A.) sowie den Festsetzungsantrag vom 11.06.2010 (Bl. 27 d. A.) wird Bezug genommen. Das Amtsgericht Darmstadt hat daraufhin nach Übernahme des Verfahrens mit dem angefochtenen Beschluss vom 07.10.2010 auf der Basis einer Beratungshilfegebühr von 70 Euro (2503 VV RVG) nebst Auslagen, u. a. für die Geschäftsreise zur Anhörung nach Gießen, und Mehrwertsteuer insgesamt 170,17 Euro zur Auszahlung aus der Staatskasse festgesetzt.
Die dagegen gerichtete Erinnerung des Beschwerdeführers vom 14.10.2010 hat das Amtsgericht letztlich mit dem Beschluss vom 07.11.2011 zurückgewiesen und die Beschwerde zugelassen, die der Beschwerdeführer am 14.11.2011 eingelegt hat. Das Amtsgericht hat bereits ausgeführt, es sei unbestreitbar, dass die nach den Grundsätzen der Beratungshilfe festgesetzte Vergütung "den im Interesse einer sachgerechten und am Kindeswohl orientierten notwendigen zeitlichen und intellektuellen Aufwand nicht abdeckt", der vorliegend vom Beschwerdeführer als Ergänzungspfleger zu leisten war, sah sich jedoch gehindert, die Sach- und Rechtslage anders zu bewerten als in der Entscheidung des 20. Zivilsenats des OLG Frankfurt am Main vom 18.12.2009 (20 W 85/09).

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte und nach §§ 168 Abs. 1, 58 Abs. 1 FamFG, 11 Abs. 1 RPflG grundsätzlich statthafte Beschwerde ist zulässig. Da das Amtsgericht die Beschwerde zugelassen hat, kommt es nicht darauf an, dass der nach § 61 Abs. 1 FamFG ansonsten erforderliche Beschwerdewert von 600,- EUR vorliegend nicht erreicht ist.
Die Beschwerde ist auch begründet, denn die vom Amtsgericht vorgenommene Begrenzung der Vergütung des Ergänzungspflegers auf die gebührenrechtlichen Sätze der Beratungshilfe kann vorliegend nicht bestehen bleiben.
Das Amtsgericht hat im Ausgangspunkt zu Recht die Gebührenabrechnung des Ergänzungspflegers auf der Basis von § 1835 Abs. 4 BGB in Verbindung mit dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) vorgenommen und auch nicht darauf abgestellt, dass die Bestallung des Beschwerdeführers erst nach der Aufnahme seiner Tätigkeit erfolgt ist. In eilbedürftigen Angelegenheiten, zu denen die Asylverfahren unbegleiteter Jugendlicher grundsätzlich gehören, ist dem Ergänzungspfleger nämlich in Anwendung von § 242 BGB nach Treu und Glauben Ersatz seiner Aufwendungen auch dann zu gewähren, wenn er zunächst noch nicht förmlich bestellt war (OLG Frankfurt am Main, 5 UF 407/11, FamRZ 2012, 1890, Ls. m. w. N.).
Ein zum Ergänzungspfleger bestellter Rechtsanwalt, der für einen minderjährigen Pflegling Dienste erbringt, für die ein anderer Pfleger oder Vormund wegen fehlender fachspezifischer Kenntnisse einen Rechtsanwalt hinzuziehen müsste, kann wählen, ob er wegen der von ihm erbrachten Dienste, die zu seinem Beruf gehören, Aufwendungsersatz nach §§ 1915 Abs. 1, 1835 Abs. 4 BGB i. V. m. dem RVG verlangt oder eine Vergütung seiner Tätigkeit nach Stunden gemäß §§ 1915 Abs. 1, 1836 Abs. 1 S. 2 und 3 BGB i. V. m. § 3 des Gesetzes über die Vergütung von Vormündern und Betreuern (VBVG) beansprucht (KG FamRZ 2012, 63; OLG Frankfurt am Main BeckRS 2011, 05379; OLG München FamRZ 2008, 2309; Palandt/Diederichsen, BGB, 72. Aufl., § 1835 BGB Rn. 13). Entscheidet sich der Ergänzungspfleger für die Geltendmachung von Aufwendungsersatz nach §§ 1915 Abs. 1, 1835 Abs. 4 BGB kann er nach anwaltlichem Gebührenrecht abrechnen, denn der Betroffene soll keinen Vorteil daraus ziehen, dass sein Pfleger aufgrund seiner Qualifikation Dienste erbringen kann, für die ein anderer Pfleger einen Rechtsanwalt gegen Entgelt beauftragen würde (BGH FamRZ 2007, 381 für den Berufsbetreuer). Allerdings hat der BGH auch entschieden, dass der Rechtsanwalt als Berufsbetreuer eines mittellosen Betroffenen wegen der Pflicht zur kostenschonenden Ausführung seines Amtes auf die jeweiligen Gebührensätze der Prozesskostenhilfe und auch der Beratungshilfe zu verweisen ist, weil ein nicht berufsmäßiger Betreuer diese Möglichkeiten ebenfalls in Anspruch nehmen würde (BGH FamRZ 2007, 381; ebenso KG FamRZ 2012, 63 jeweils für den Berufsbetreuer; insoweit offen gelassen OLG Frankfurt am Main, Beschluss v. 21.01.2011, 4 WF 209/10 für die Prozesskostenhilfe, veröffentlicht bei www.hefam.de). Der 20. Zivilsenat des OLG Frankfurt am Main hat diese Grundsätze in seiner Entscheidung vom 18.12.2009 (FamRZ 2011, 670) grundsätzlich auch auf den Ergänzungspfleger, der für einen mittellosen ausländischen Minderjährigen ein asylrechtliches Umverteilungsverfahren geführt hat, ausgedehnt und ihn im konkreten Fall auf die gebührenrechtlichen Sätze der Beratungshilfe verwiesen, allerdings auch unter Hinweis darauf, dass die Beschränkung der Gebührenabrechnung in Verfahren bei Einreise auf dem Luftwege nach § 18a AsylVfg nicht gelten könnte. Der hier entscheidende 6. Senat für Familiensachen (6 UF 238/10, Beschluss vom 27.10.2010) hat sich dem für einen Fall angeschlossen, in dem der Ergänzungspfleger nach bereits durchgeführtem Asylverfahren, für das er die volle Vergütung erhalten hatte, weitere Vergütungen für Anträge auf Aufenthaltserlaubnis sowie Ausstellung eines Reisepasses beanspruchte. Im Fall des Asylverfahrens eines Jugendlichen bei Einreise auf dem Luftwege hat daraufhin der 2. Familiensenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main in seiner Entscheidung vom 03.02.2011 (2 WF 457/10 bei juris = BeckRS 2011, 05379) unter teilweiser Abgrenzung zu den vorgenannten Entscheidungen wegen der Besonderheiten dieses Verwaltungsverfahrens eine Begrenzung der Vergütung für die Tätigkeit des anwaltlichen Ergänzungspflegers auf die Sätze der Beratungshilfe abgelehnt. Der 5. Senat für Familiensachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main hat sich dem inzwischen im Ergebnis angeschlossen (Beschluss vom 10.01.2013, 5 WF 215/11, bei Wahl einer Vergütung nach § 1836 BGB) und dabei auch ausdrücklich ausgeführt, dass es für seine Entscheidung in diesen Fällen im Hinblick auf den Verfahrensablauf und den Umfang der Tätigkeit letztlich nicht darauf ankommt, ob der Betroffene tatsächlich auf dem Flughafen festgehalten wird (vgl. § 18a AsylVfG) oder inzwischen - wie bei Jugendlichen in Hessen üblich und auch vorliegend geschehen - in einer besonderen Einrichtung untergebracht wird. Vielmehr sei maßgeblich, dass sich die Tätigkeit des anwaltlichen Ergänzungspflegers für den minderjährigen Pflegling im Asylverfahren nicht nur auf die typische Tätigkeit im Rahmen eines Beratungshilfemandates beschränke, nämlich den Auftraggeber nur rechtlich zu beraten und bei Bedarf die erforderlichen Schriftsätze zu fertigen.
Auch vorliegend war der Einsatz des anwaltlichen Ergänzungspflegers für den damals 16 Jahre alten Jugendlichen, der ohne Begleitung seiner Eltern als Flüchtling nach Deutschland eingereist ist, im Rahmen des Aufgabenkreises der "Vertretung in asyl- und ausländerrechtlichen Angelegenheiten" nicht auf die genannten typischen Tätigkeiten der Beratungshilfe reduziert. Dabei kann dahinstehen, ob dem hier betroffenen Minderjährigen, der zur Zeit der Einreise bereits das 16. Lebensjahr vollendet hatte und deshalb gemäß § 12 AsylVfG, § 80 AufenthaltsG insoweit selbst handlungsfähig war, für diesen Aufgabenkreis noch ein Ergänzungspfleger beizuordnen war (dafür mit guten Gründen unter Hinweis auf Art. 22 UN-Kinderrechtskonvention: Amtsgericht Gießen FamRZ 2010, 1027; a. A. OLG Karlsruhe FamRZ 2011, 740, das Art. 22 Abs. 1 UN-Kinderrechtskonvention insoweit "nicht als unmittelbar anwendbare Rechtsnorm" verstanden wissen will). Jedenfalls ist der Beschwerdeführer hier unangefochten für den genannten Wirkungskreis bestellt worden und hat die Aufgabe deswegen auch gewissenhaft und vollumfänglich für den Minderjährigen in dessen Interesse wahrzunehmen. Der Beschwerdeführer hat dargelegt, dass er nicht nur das einstündige Gespräch mit dem jugendlichen Pflegling unter Beiziehung eines Dolmetschers geführt und den Asylantrag gefertigt hat, sondern auch seiner Berichtspflicht als Ergänzungspfleger nachgekommen ist und insbesondere den Jugendlichen selbst zu dem Anhörungstermin beim Bundesamt begleitet hat, um ihn dort zu unterstützen. Damit bewegte sich der Beschwerdeführer innerhalb des ihm als Ergänzungspfleger zugewiesenen Aufgabenkreises, der aber über eine Tätigkeit hinausging, die er als separat beauftragter Anwalt im Rahmen der Beratungshilfe leisten würde. Die Ergänzungspflegschaft dient in erster Linie dem Schutz unbegleitet eingereister Minderjähriger, die angesichts ihrer Notlage einer besonderen und umfassenden Fürsorge bedürfen. Sofern - wie vorliegend - das Jugendamt zunächst als Pfleger für die Personensorge und später ein anderes zuständiges Jugendamt als Vormund tätig ist, bestünde zwar die Möglichkeit, dass es die Vertretung des Kindes auch in den asyl- und ausländerrechtlichen Angelegenheiten selbst wahrnimmt und lediglich, soweit ihm die hierzu erforderlichen Kenntnisse fehlen, einen Rechtsanwalt im Rahmen der Beratungshilfe beauftragt. Hiervon wird jedoch in der Praxis gerade abgesehen und regelmäßig die Bestellung eines anwaltlichen Ergänzungspflegers beim Familiengericht angeregt. Dies erfolgt zu dem Zweck, die asyl- und ausländerrechtlichen Angelegenheiten des Kindes im Rahmen des gesetzlichen Leitbildes so wahrzunehmen, wie dies auch die an der Ausübung der Sorge verhinderten Eltern täten (vgl. dazu OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 10.01.2013, 5 WF 215/11 unter Hinweis auf Oberloskamp, Vormundschaft, Pflegschaft und Beistandschaft für Minderjährige, 3. Aufl., § 12 Rn. 1). Da der Amtsvormund gerade deswegen, weil er zur Beschaffung der für die außergerichtliche Vertretung des Pfleglings in einem Asylverfahren mit Anhörung beim Bundesamt erforderlichen Informationen regelmäßig nicht in der Lage ist, die Ergänzungspflegschaft anregt (Amtsgericht Gießen FamRZ 2010, 1027; OLG Frankfurt am Main DAVormund 2000, 485), sind die von dem Ergänzungspfleger durchgeführten Ermittlungen sowie die Teilnahme an der Anhörung beim Bundesamt jedenfalls bei erstmaliger Betreibung von asyl- und ausländerrechtlichen Angelegenheiten des Pfleglings auch angezeigt. Der anwaltliche Ergänzungspfleger befindet sich dann in der Lage, dass er einerseits nicht auf die Tätigkeiten beschränkt ist, die typischerweise im Rahmen eines anwaltlichen Beratungshilfemandates zu erbringen sind, wäre aber andererseits auf die geringe, offensichtlich nicht kostendeckende Gebühr nach Nr. 2503 VV RVG verwiesen, wenn man die Hinweise des BGH aus der Entscheidung vom 20.12.2006 (FamRZ 2007, 381) zur Vergütung des anwaltlichen Berufsbetreuers ohne Differenzierung im Einzelfall auf den Ergänzungspfleger übertragen würde. Dabei würde, abgesehen von der höheren Verpflichtung des Ergänzungspflegers gegenüber einem nur im Rahmen der Beratungshilfe tätigen Anwalt, auch unberücksichtigt bleiben, dass der anwaltliche Berufsbetreuer in diesen Fällen seine übliche Betreuervergütung neben einer etwaigen Vergütung aus Beratungshilfe für die anwaltliche Tätigkeit erhält. Der Senat hält deswegen an seiner generellen Aussage im o. g. Beschluss vom 27.10.2010 (6 UF 238/10), dass im Hinblick auf den Verweis in § 1915 BGB auf § 1835 BGB nicht zwischen dem anwaltlichen Berufsbetreuer und dem zum Ergänzungspfleger eines Minderjährigen bestellten Anwalt unterschieden werden könne, in dieser Allgemeinheit nicht fest, zumal der damaligen Entscheidung - ähnlich wie im Fall des darin zitierten 20. Zivilsenats des OLG Frankfurt am Main (FamRZ 2011, 670) - kein zur Differenzierung Anlass gebender Sachverhalt vorgelegen hat. Vielmehr ist in Übereinstimmung mit dem Beschluss des 2. Senats für Familiensachen des OLG Frankfurt am Main vom 03.02.2011 (2 WF 457/10 bei juris = BeckRS 2011, 05379) davon auszugehen, dass die lediglich in einem obiter dictum für den Fall der zusätzlichen Vergütung eines anwaltlichen Berufsbetreuers gegebenen Hinweise des BGH eine differenzierte Auslegung des § 1835 BGB zulassen (so jetzt auch OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 13.01.2013, 5 WF 215/11, für § 1836 BGB). Überschreitet die Tätigkeit des anwaltlichen Ergänzungspflegers die typischerweise im Rahmen der Beratungshilfe zu erbringenden Leistungen, was im Fall eines ersten Asylverfahrens mit Anhörung vor dem Bundesamt regelmäßig und auch vorliegend der Fall ist, so kann er ohne Begrenzung durch die Gebührensätze der Beratungshilfe eine Vergütung nach §§ 1915 Abs. 1, 1835 Abs. 4 BGB i. V. m. dem RVG beanspruchen, weil er andernfalls ohne adäquate Vergütung von der staatlichen Gewalt in die Pflicht genommen würde und ihm allenfalls bei mehreren gleichzeitigen Pflegschaften ein Ablehnungsrecht gemäß §§ 1915, 1786 Abs. 1 Nr. 8 BGB zustünde, was dann allerdings auch zur Folge hätte, dass die für diese Aufgaben qualifiziertesten Anwälte in Fällen dringend nötiger anwaltlicher Hilfe für minderjährige unbegleitete Flüchtlinge vielfach nicht mehr bestellt werden könnten (vgl. auch dazu OLG Frankfurt am Main, 2 WF 457/10 bei juris = BeckRS 2011, 05379). Schließlich weist der 5. Senat für Familiensachen des OLG Frankfurt am Main (5 WF 215/11) in diesem Zusammenhang auch darauf hin, dass andernfalls ein berufsmäßig tätiger Ergänzungspfleger, der, ohne Rechtsanwalt zu sein, aufgrund vorhandener ausländerrechtlicher Kenntnisse den Pflegling selbst vertritt, mit einem ihm nicht zu versagenden Vergütungsanspruch nach § 1836 Abs. 1 S. 2 BGB eine nicht gerechtfertigte Besserstellung erführe.
Die angefochtenen Beschlüsse waren daher abzuändern. Da im Übrigen gegen die Höhe der geltend gemachten Vergütung, insbesondere auch den 1,8-fachen Gebührensatz, keine gesonderten Einwände erhoben worden sind und vom Senat auch nicht gesehen werden, waren die ansonsten unstreitigen weiteren Beträge mit der infolge der veränderten Gebühr auch höheren Auslagenpauschale von 20 Euro sowie der entsprechend höheren Mehrwertsteuer insgesamt antragsgemäß festzusetzen (1,8 Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG bei 3.000 EUR Gegenstandswert: 340,20 EUR zuzüglich 39 EUR Fahrtkosten, 20 EUR Abwesenheitsgeld, 20 EUR Auslagenpauschale und daraus Mehrwertsteuer 79,65 EUR = 498,85 EUR, abzüglich bereits festgesetzter 170,17 EUR = 328,68 EUR).
Die Kostentscheidung beruht auf § 81 FamFG.
Die Rechtsbeschwerde war nach § 70 Abs. 2 Nr. 2 FamFG zuzulassen, denn eine ausdrückliche Entscheidung des Bundesgerichtshofes liegt zur Frage der Begrenzung des Vergütungsanspruches des anwaltlichen Ergänzungspflegers, der ein vollständiges Asylverfahren für unbegleitete Jugendliche zu betreiben hat, auf die gebührenrechtlichen Sätze der Beratungshilfe noch nicht vor.
Der Beschwerdewert folgt aus §§ 40 Abs. 1, 35 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1835, 1836 BGB
§§ 2, 13, 14 RVG sowie 2300 VV RVG
§ 25 AsylVfG
§ 242 BGB
§ 1835 BGB
§ 1836 BGB
§ 18a AsylVfG
§ 12 AsylVfG
§ 80 AufenthaltsG
§ 1915 BGB
§ 81 FamFG
§ 168 Abs. 1, 58 Abs. 1 FamFG
§ 61 Abs. 1 FamFG
§ 1835 Abs. 4 BGB
§ 1915 Abs. 1, 1835 Abs. 4 BGB
§ 1915 Abs. 1, 1836 Abs. 1 S. 2 und 3 BGB
§ 1836 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 70 Abs. 2 Nr. 2 FamFG
§ 40 Abs. 1, 35 FamGKG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2012, 1890
FamRZ 2012, 63
FamRZ 2008, 2309
FamRZ 2007, 381
FamRZ 2011, 670
FamRZ 2010, 1027
FamRZ 2011, 740
51 F 1340/10
20 W 85/09
5 UF 407/11
4 WF 209/10
6 UF 238/10
2 WF 457/10
5 WF 215/11
VV RVG bei 3.00