Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2019-02-14, Aktenzeichen 23 U 18/18

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 21.11.2017 verkündete Urteil der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 30.01.2018 wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass die Urteilsformel zu Ziffer 1. folgende Fassung erhält:
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an ihren jeweiligen gesetzlichen Vertretern, zu unterlassen, im Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern in den zur Mitteilung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bestimmten schriftlichen oder elektronischen Dokumenten nicht darüber zu informieren, ob eine Bereitschaft oder Verpflichtung zur Teilnahme an einem Streitbeilegungsverfahren vor einer Verbraucherschlichtungsstelle besteht.
Das Urteil des Landgerichts ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der klagende Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände nimmt die berufungsführende Beklagte auf Unterlassung in Anspruch.
Die Beklagte betreibt ein Kreditinstitut und unterhält eine Webseite (Anlage K 1), auf der sie auch ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen veröffentlicht (Anlage K 2). In diesen Allgemeinen Geschäftsbedingungen befindet sich kein Hinweis auf die alternative Streitbeilegung, d. h. weder ein Hinweis auf die Bereitschaft zur Teilnahme an einem Schlichtungsverfahren noch derjenige auf die zuständige Verbraucherschlichtungsstelle. Diese Information befindet sich im Impressum auf ihrer Webseite (Anlage K 3) und in einem Beileger (Anlage B 1), den die Beklagte ihren Kunden mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen aushändigt.
Der Kläger forderte die Beklagte mit Schreiben vom 30.03.2017 und 27.04.2017 erfolglos auf, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben.
Der Kläger hat gemeint, die Beklagte verstoße gegen § 36 I und II des Verbraucherstreitbeilegungsgesetzes (VSBG). Danach sei die Beklagte verpflichtet, Verbraucher in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen und nicht nur im Impressum oder einem gesonderten Beileger darüber zu informieren, inwieweit sie bereit und verpflichtet sei, an Streitbeilegungsverfahren teilzunehmen.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an ihren jeweiligen gesetzlichen Vertretern, zu unterlassen, im Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern in den verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht darüber zu informieren, ob eine Bereitschaft oder Verpflichtung zur Teilnahme an einem Streitbeilegungsverfahren vor einer Verbraucherschlichtungsstelle besteht und
2. die Beklagte ferner zu verurteilen, an ihn 214,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.07.2017 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat gemeint, sie erfülle die Vorgaben aus § 36 VSBG, indem sie auf die alternative Streitbeilegung im Impressum und in dem Beileger hinweise.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Beklagte verhalte sich nicht gesetzeskonform, da sie den Hinweis i.S.d. § 36 VSBG nicht in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen erteile, sondern nur in einem gesonderten Hinweisblatt (Ablage B 1).
Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 I ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Die Beklagte hat gegen das Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Sie rügt, das Landgericht habe § 36 VSBG und die zugrunde liegende EU-Richtlinie rechtsfehlerhaft ausgelegt. Die Beklagte behauptet, der Hinweis auf die alternative Streitbeilegung befinde sich auch in ihrem Preis- und Leistungsverzeichnis und sei zudem über den Punkt ”AGB” auf ihrer Webseite abrufbar, wo sich eine Vielzahl von Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Sonderbedingungen befänden.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
1. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht zur Unterlassung verurteilt (§ 2 I 1, II 1 Nr. 12, § 3 I 1 Nr. 1 UKlaG i.V.m. § 36 I und II des Verbraucherstreitbeilegungsgesetzes - VSBG -). Die Beklagte verstößt gegen § 36 II Nr. 2 VSBG, da sie auf die alternative Streitbeilegung nicht in den schriftlichen und elektronischen Dokumenten hinweist, in denen ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sind.
a) Das Landgericht hat gemäß § 529 I Nr. 1 ZPO für den Senat bindend festgestellt, dass die Beklagte in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie - auch - auf ihrer Webseite veröffentlicht, nicht auf die alternative Streitbeilegung hinweist, sondern dieser Hinweis lediglich - elektronisch - im Impressum auf ihrer Webseite enthalten ist und - schriftlich - in einem Beileger, der gemeinsam mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen an ihre Kunden ausgehändigt wird.
b) Diese Praxis genügt nicht den rechtlichen Vorgaben aus § 36 II Nr. 2 VSBG, die der Konkretisierung der in § 36 I VSBG geregelten Informationspflicht dienen.
Nach § 36 I VSBG muss ein Unternehmer, der eine Webseite unterhält oder Allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, Verbraucher leicht zugänglich, klar und verständlich in Kenntnis setzen, inwieweit er bereit oder verpflichtet ist, an Streitbeilegungsverfahren vor einer Verbraucherschlichtungsstelle teilzunehmen und auf die Verbraucherschlichtungsstelle hinweisen. Nach § 36 II VSBG müssen diese Informationen auf der Webseite des Unternehmers erscheinen, wenn der Unternehmer eine Webseite unterhält (§ 36 II Nr. 1 VSBG), zusammen mit seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegeben werden, wenn der Unternehmer Allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet (§ 36 II Nr. 2 VSBG).
aa) Ein Unternehmer, der beide Tatbestandsvoraussetzungen des § 36 II Nr. 1 und Nr. 2 VSBG erfüllt, d.h. sowohl eine Webseite unterhält als auch Allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, ist verpflichtet, die Informationspflichten aus beiden Vorschriften zu erfüllen; die Erfüllung nur einer Informationspflicht genügt nicht. Die Varianten in Nr. 1 und in Nr. 2 sind nicht durch das Wort ”oder” getrennt, sondern durch ein Komma, das in einer Aufzählung - wie hier - für das Wort ”und” steht. In diesem Sinne heißt es in der Gesetzesbegründung zu § 36 VSBG, dass der Hinweis auf die Verbraucherschlichtungsstelle auf der Webseite enthalten sein ”und” zusammen mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Kenntnis gegeben werden müsse (vgl. BT-Drs. 18/5089, S. 75).
Daher kann für die vorliegende Streitfrage, ob die Informationen gemäß § 36 II Nr. 2 VSBG ”in” den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sein müssen, dahinstehen, ob die unstreitig auf der Webseite im Impressum der Beklagten platzierte Information über die alternative Streitbeilegung den - für die Informationspflicht bei Betreiben einer Webseite maßgeblichen - Vorgaben aus § 36 II Nr. 1 VSBG entspricht. Diese Frage steht vorliegend nicht in Streit.
bb) Nach § 36 II Nr. 2 VSBG müssen die Informationen ”zusammen” mit den vom Unternehmer verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegeben werden.
Die Bedeutung der Formulierung “zusammen mit seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen” i.S.d. § 36 II Nr. 2 VSBG wird im VSBG nicht definiert.
Der Wortlaut dieser Formulierung ist nicht eindeutig und weicht zudem vom zugrunde liegenden Art. 13 II der Richtlinie 2013/11/EU ab, der mit § 36 VSBG in das deutsche Recht umgesetzt wurde (vgl. Gesetzesbegründung zu § 36 VSBG: BT-Drs. 18/5089, S. 2) und in dem es heißt, dass die Informationen “in” den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sein müssen. Eine Erläuterung dieser sprachlichen Abweichung findet sich in der Gesetzesbegründung zu § 36 VSBG nicht (vgl. BT-Drs. 18/5089, S. 75).
Der Wortlaut des § 36 II Nr. 2 VSBG kann hinsichtlich des Begriffs “zusammen” sowohl dahin verstanden werden, dass es ausreichend ist, den Hinweis auf die alternative Streitbeilegung in ein gesondertes Dokument, das den Allgemeinen Geschäftsbedingungen lediglich beigefügt ist, auszulagern oder auch dahin, dass diese Information Bestandteil der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sein muss.
Ausweislich der Gesetzesbegründung wird mit der Informationspflicht aus § 36 VSBG der Zweck verfolgt, gegenüber Verbrauchern als künftigen Vertragspartnern des Unternehmers auf klare und verständliche Weise transparent zu machen, ob dieser bereit ist, an Streitbeilegungsverfahren vor einer Verbraucherschlichtungsstelle teilzunehmen (vgl. BT-Drs. 18/5089, S. 75). Nach dem gesetzgeberischen Willen besteht die Informationspflicht aus § 36 VSBG somit - anders als § 37 VSBG, der eine Informationspflicht nach Entstehen der Streitigkeit regelt - bereits im Vorfeld eines Vertragsabschlusses und auch unabhängig davon, ob anschließend ein Vertrag geschlossen wird. Als “Fundstelle” der - an den Verbraucher gerichteten - Information wird in § 36 II Nr. 2 VSBG auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Unternehmers verwiesen.
Damit hat der Gesetzgeber ersichtlich eine Verknüpfung von Information und Allgemeinen Geschäftsbedingungen gewollt, mithin gerade keine Auslagerung der Information in ein gesondertes Dokument außerhalb der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Dagegen spricht nicht, dass der Gesetzgeber bei der Umsetzung der Richtlinie 2013/11/EU die Formulierung “in” den Allgemeinen Geschäftsbedingungen aus Art. 13 II nicht unverändert übernommen, sondern stattdessen die Formulierung “zusammen mit” den Allgemeinen Geschäftsbedingungen gewählt hat. Mit dieser veränderten Formulierung hat der deutsche Gesetzgeber vielmehr berücksichtigt, dass der Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingung im deutschen Recht gesetzlich definiert ist (§ 305 I BGB) und die Information i.S.d. § 36 VSBG nach diesem materiell-rechtlichen Verständnis keine Allgemeine Geschäftsbedingung darstellt, mithin auch nicht “in” den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sein kann. Nach § 305 I BGB gelten nur solche Vertragsbedingungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen, die bei Vertragsschluss gestellt werden. Die Informationspflicht aus § 36 VSBG besteht dagegen bereits vor Vertragsschluss. Der europäische Richtliniengeber ist demgegenüber offenbar von einem formalen Verständnis des Begriffs der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgegangen, zu denen danach - aus der maßgeblichen Sicht eines Verbrauchers, an den die Information gerichtet ist - diejenigen Dokumente gehören, in denen diese Bedingungen enthalten sind. Dieses formale Verständnis hat der deutsche Gesetzgeber mit der veränderten Formulierung in § 36 II Nr. 2 VSBG bei der Umsetzung der EU-Richtlinie aufgegriffen und damit - in Übereinstimmung mit Art. 13 II der Richtlinie 2013/11/EU - zum Ausdruck gebracht, dass die Informationen Teil des schriftlichen oder elektronischen Dokuments sein müssen, in dem die Allgemeinen Geschäftsbedingungen aus Sicht des Verbrauchers enthalten sind.
Eine Auslagerung der Informationen in ein gesondertes Dokument, etwa in einen Beileger, der zusätzlich zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgehändigt wird oder in einen Link auf der Webseite, der - neben den zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Unternehmers führenden Links - eine Abrufmöglichkeit der Informationen i.S.d. § 36 VSBG ermöglicht, genügt den Anforderungen aus § 36 II Nr. 2 VSBG nicht. Ebenso genügt der Hinweis auf die alternative Streitbeilegung in einem als Preis- und Leistungsverzeichnis bezeichneten Dokument nicht, weil ein Verbraucher dieses nicht als Allgemeine Geschäftsbedingung einordnen würde, insbesondere nicht, wenn der Unternehmer daneben ausdrücklich als Allgemeine Geschäftsbedingungen bezeichnete Dokumente verwendet.
Aus diesem Grund kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte Informationen zur alternativen Streitbeilegung in einem gesonderten Beileger, ihrem Preis- und Leistungsverzeichnis oder über einen - neben einer Vielzahl von Allgemeinen Geschäftsbedingungen abrufbaren - gesonderten Link auf ihrer Webseite erteilt.
cc) Die Informationspflicht aus § 36 II Nr. 2 VSBG besteht allerdings nicht bereits dann, wenn der Unternehmer Allgemeine Geschäftsbedingungen für etwaige Vertragsabschlüsse (lediglich) vorhält und entgegen der Ansicht des OLG Celle (Hinweisbeschluss vom 18.12.2017 - 3 U 184/17 -, dort BA 7, Anlagenkonvolut B 3) sowie des Landgerichts Düsseldorf (Urteil vom 14.02.2018 - 12 O 131/17 -, dort UA 4, Anlagenkonvolut B 3) nicht erst, wenn ein Vertragsschluss unter Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfolgt. Die Regelung in § 36 II Nr. 2 VSBG knüpft - anders als § 36 II Nr. 1 VSBG, für das das bloße Innehaben einer Webseite genügt - daran an, dass der Unternehmer seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen ”verwendet”. Der Begriff der Verwendung wird im VSBG nicht definiert. Nach dem gesetzgeberischen Willen (vgl. BT-Drs. 18/5089, S. 75) dient die Informationspflicht in § 36 VSBG dazu, ”künftige Vertragspartner” zu informieren. Eine Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen findet somit im Gegensatz zum ”Stellen” von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ”bei Abschluss des Vertrages” gemäß § 305 I 1 BGB bereits dann statt, wenn die Allgemeinen Geschäftsbedingungen z.B. im Vorfeld eines geplanten Vertragsschlusses mit einem Angebot an den Verbraucher übermittelt werden oder die Allgemeinen Geschäftsbedingungen - wie vorliegend - auf der Webseite des Unternehmers veröffentlicht werden.
dd) Auf den im Hinweisbeschluss des OLG Celle (a.a.O.) zitierten Leitfaden des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz zur Anwendung des § 36 VSBG kommt es nicht an. Selbst wenn das Ministerium ein am Gesetzgebungsverfahren Beteiligter gewesen wäre, würde die subjektive Vorstellung der Mitarbeiter des Ministerium für die Auslegung einer Vorschrift nicht entscheidend sein, sondern nur der in ihr zum Ausdruck kommende, objektivierte Wille des Gesetzgebers (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.12.1959 - 1 BvL 10/55 -, juris Rn. 40). Diese Auslegung führt zum oben dargestellten Ergebnis.
c) Die Wiederholungsgefahr als ungeschriebene weitere Voraussetzung für den Unterlassungsanspruch nach § 2 UKlaG wird widerleglich vermutet und hätte grundsätzlich nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung beseitigt werden können (vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 37. Auflage 2019, UKlaG, § 2 Rn. 37). Die Beklagte hat trotz außergerichtlicher Abmahnung eine solche Erklärung nicht abgegeben.
d) Die Ordnungsmittelandrohung folgt aus § 890 ZPO.
2. Das Landgericht hat dem Kläger zu Recht den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten in Höhe von 214,00 EUR gemäß § 5 UKlaG i.V.m. § 12 I UWG (vgl. zur Kostenpauschale: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Auflage 2018, § 5 UKlaG Rn. 4) und den Zinsanspruch gemäß §§ 288 I, 291 BGB zugesprochen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 i.V.m. § 709 S. 2 ZPO.
III.
Die Revision wird zugelassen, da die Rechtssache gemäß § 543 II 1 ZPO grundsätzliche Bedeutung hat. Die streitgegenständliche Rechtsfrage, ob die Informationspflicht nach § 36 II Nr. 2 VSBG nur dann erfüllt ist, wenn die Informationen in den - aus Sicht des Verbrauchers - zur Mitteilung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bestimmten schriftlichen oder elektronischen Dokumenten enthalten sind, kann in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen auftreten und berührt deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts. Die Rechtsfrage ist klärungsbedürftig, da zu ihr noch keine höchstrichterliche Entscheidung vorliegt und in erst- und zweitinstanzlichen Entscheidungen abweichende Auffassungen vertreten werden (vgl. OLG Celle, a.a.O., dort BA 8; LG Düsseldorf, a.a.O., dort UA 4) sowie in den bisherigen Kommentierungen zu § 36 VSBG nicht thematisiert wird (vgl. Braun/Weiser, in: Althammer/Meller-Hannich, Verbraucherstreitbeilegungsgesetz, 2017, § 36 Rn. 30 f.; Steike, in: Borowski/Röthemeyer/Steike, VSBG, 2016, § 36 Rn. 5, 13; Greger, in: Greger/Unberath/Steffek u.a., Recht der alternativen Konfliktlösung, 2. Auflage 2016, § 36 VSBG Rn. 15; Ring, Das neue VSBG in der anwaltlichen Praxis, 2016, § 2 Rn. 530, 539).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 288 I, 291 BGB
§ 36 VSBG
§ 37 VSBG
§ 2 UKlaG
§ 890 ZPO
§ 5 UKlaG
§ 540 I ZPO
§ 3 I 1 Nr. 1 UKlaG
§ 36 II Nr. 2 VSBG
§ 529 I Nr. 1 ZPO
§ 36 I VSBG
§ 36 II VSBG
§ 36 II Nr. 1 VSBG
§ 36 II Nr. 1 und Nr. 2 VSBG
§ 305 I BGB
§ 305 I 1 BGB
§ 12 I UWG
§ 97 I ZPO
§ 709 S. 2 ZPO
§ 543 II 1 ZPO
§ 36 I und II des Verbraucherstreitbeilegungsgesetzes
§ 2 I 1, II 1 Nr. 12, ___________________ i.V.m. § 36 I und II des Verbraucherstreitbeilegungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 3 U 184/17
12 O 131/17
1 BvL 10/55