Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2005-03-03, Aktenzeichen 13 Verg 21/04

Tenor:
Der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Lüneburg vom 6. Dezember 2004 wird abgeändert.
Der Auftraggeber wird angewiesen, die Angebote hinsichtlich der Lose B und C unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats neu zu werten.
Der Auftraggeber trägt die Kosten des Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Es war für die Antragstellerin notwendig, einen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten hinzuzuziehen.
Beschwerdewert: bis 900.000 EUR

Tatbestand:
Im Sommer 2004 schrieb der Auftraggeber den aus drei Teillosen (Los A Sielbauwerk; Los B Hochwasserschutzwand; Los C Schöpfwerk) bestehenden Hochwasserschutz für H. und die J. europaweit im nichtoffenen Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb aus. Zur Abgabe eines Angebots wurden u.a. die Antragstellerin und die Beigeladene aufgefordert.
In der zum Leistungsverzeichnis des Loses B gehörenden Beschreibung der Baumaßnahme findet sich unter 1.9 folgende Regelung für Nebenangebote:
"Nebenangebote sind zugelassen. Dabei darf allerdings die städtebauliche/architektonische Gestaltung sowie das Raster der HWS-Wand nicht verändert werden. ...
Nebenangebote und Änderungsvorschläge werden nicht gewertet, wenn sie nicht folgenden Bedingungen entsprechen:
- ...
- Abmessungen und Höhenangaben der Bauwerke dürfen nicht verändert werden.
- Wartungs- und Unterhaltungsaufwand darf nicht erhöht werden.
- Die geforderten Materialqualitäten müssen eingehalten werden.
- ..."
4.0 der Beschreibung enthält die allgemeine Beschreibung der Bauleistungen für die HWS-Wand, die auszugsweise wie folgt lautet:
„Die Konstruktion der Hochwasserschutzwand nimmt die Vorgaben der architektonischen Gestaltung auf und orientiert sich an der städtebaulich vorgegebenen Linienführung. Grundsätzlich wird die HWS-Wand für ein Bemessungshochwasser NN + 15,15 m mit OK-Wand auf NN + 16,35 m geplant. Abhängig von der Gestaltung sind bereichsweise Wandabschnitte mit beweglichen Verschlusstafeln für diese Bauhöhe vorgesehen. Die Linienführung der HWS-Wand und die Abmessungen der Verschlusstafeln (Achsabstand der Führungsträger) sind Grundlage für die Ausführungsplanung. Änderungen sind nicht zugelassen...“
Nach den beigefügten Zeichnungen beträgt die Breite der Verschlusstafeln 5,40 m. Die Verschlusstafeln werden wasserseitig vor die Mauer gesetzt und im Bedarfsfall mit einem Mobilkran in fest installierten Stahlprofilen und Gleitleisten hochgezogen. Durch die im Abstand von rund 5,50 m angebrachten Führungsträger entsteht auf der Mauer ein „Fahnenmasteffekt“.
Es gingen insgesamt 10 Angebote ein. Nach den Preisspiegeln zu den einzelnen Angeboten lagen mit ihren Hauptangeboten bei Los A die Antragstellerin auf Rang 7, die Beigeladene auf Rang 1, bei Los B die Antragstellerin auf Rang 1, die Beigeladene auf Rang 2 und bei Los C die Antragstellerin auf Rang 3 und die Beigeladene auf Rang 1. Zu Los B hatte die Beigeladene ein Nebenangebot abgegeben. Dieses sah anstelle der Stahltafeln und festen Führungsträger ein mobiles System vor, bei dem die Führungsträger durch mobile Stützen und die Verschlusstafeln durch 3,60 m breite Aluminiumbalken ersetzt werden sollten, die in einem Lagegebäude gelagert und erst im Bedarfsfall vor Ort angebracht werden sollten. Dadurch sollten Einsparungen zu erzielen sein, die im Preisspiegel für Los B dieses Nebenangebot an die Spitze brachte.
Über die Wertung der Angebote fertigte das vom Auftraggeber beauftragte Ingenieurbüro einen Vermerk an. Für den Vergabevorschlag verwendete sie auch das Formblatt EFB-Verg 6 351.6 aus dem Vergabehandbuch des Bundes, füllte dieses für Los B und C dahin aus, dass jeweils auf das Hauptangebot der Beigeladenen der Zuschlag erteilt werden solle, und kreuzte dort unter dem Satz „Die Eignung des Bieters wird bestätigt“ das Kästchen an, dass vor dem Satz steht „Die geforderten Nachweise liegen vor“.
Der Auftraggeber unterrichtete die Bieter davon, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen, und zwar bei Los A und C auf deren Hauptangebote und bei Los B auf das Nebenangebot. Den daraufhin von der Antragstellerin gestellten Nachprüfungsantrag wies die Vergabekammer zurück.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde, soweit es um die Vergabe der Lose B und C geht. Sie meint, dass das Nebenangebot nicht habe gewertet werden dürfen, jedenfalls aber wegen Nichteinhaltung zwingender Vorgaben und fehlender Gleichwertigkeit auszuschließen gewesen sei. Die Hauptangebote seien nicht ordnungsgemäß geprüft worden. Insbesondere sei weder dokumentiert noch geprüft, ob alle geforderten Angaben und Nachweise vorgelegt worden seien.
Die Antragstellerin beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und den Auftraggeber anzuweisen, eine Neubewertung der Angebote hinsichtlich der Lose B und C unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats vorzunehmen, hilfsweise, die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden.
Der Auftraggeber und die Beigeladene beantragen, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Beschwerde ist zulässig. Insbesondere hat die Antragstellerin auch zu Los C hinreichend dargelegt, dass ihr wegen Vergabefehlern ein Schaden droht (§ 107 Abs. 2 S. 2 GWB). Zwar liegt ihr Hauptangebot nicht direkt hinter dem der Beigeladenen, sondern erst an dritter Stelle. Erweist sich ihre Rüge, es habe keine hinreichende Vollständigkeitsprüfung stattgefunden, als begründet, ist es aber denkbar, dass nach erneuter Prüfung beide vor ihr liegenden Hauptangebote ausgeschlossen werden.
B.
Das Rechtsmittel ist begründet. Der Auftraggeber muss die Vollständigkeitsprüfungen nachholen und ordnungsgemäß dokumentieren (1). Das Nebenangebot der Beigeladenen zu Los B ist auszuschließen (2).
1) Aus den Vergabeunterlagen lässt sich nicht nachvollziehen, dass der Auftraggeber hinreichend geprüft hat, ob die Bieter die geforderten Erklärungen und Nachweise vollständig vorgelegt haben. Das gilt auch für die Angebote der Beigeladenen für die Lose B und C, auf die der Zuschlag erteilt werden soll.
Nach der VOB/A läuft die Wertung von Angeboten in vier Stufen ab: Zunächst ist zu untersuchen, welche Angebote nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A, z. B. wegen fehlender Angaben und Nachweise, ausgeschlossen werden müssen. Dann ist zu prüfen, ob die Bieter geeignet sind (§ 25 Nr. 2 VOB/A). In der nächsten Stufe geht es darum, welche verbliebenen Angebote in die engere Wahl kommen (§ 25 Nr. 3 VOB/A). In der letzten Stufe ist das wirtschaftlichste Angebot auszuwählen (§ 25 Nr. 3 Abs. 3 S. 2 VOB/A).
In der ersten Stufe ist auch zu prüfen, ob diejenigen verlangten Nachweise vorgelegt wurden, die sich auf die Eignung des Bieters beziehen. Fehlen sie, ist ein Bieter bereits in der ersten Stufe auszuschließen, ohne dass die erst in der zweiten Stufe vorzunehmende Eignungsprüfung noch stattfindet. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 154, 32, 46; ZIP 2004, 1460) sind alle Angebote, die geforderte Erklärungen nicht enthalten, unabhängig davon auszuschließen, ob das betreffende Angebot wegen der fehlenden Erklärungen nicht wertbar ist.
Im vorliegenden Fall fordern die Ausschreibungsunterlagen eine Vielzahl von Erklärungen und Nachweisen. § 30 Nr. 1 VOB/A verlangt vom Auftraggeber, dass in den Vergabeakten dokumentiert ist, inwieweit die abgegebenen Angebote vollständig sind. Auf diese Weise soll es auch und gerade im Nachprüfungsverfahren den Beteiligten und den Vergabekammern und Gerichten ermöglicht werden, nachzuvollziehen, dass und mit welchem Ergebnis die Angebote auf Vollständigkeit überprüft worden sind. Diesen Anforderungen genügen die Vergabeakten nicht. Dokumentiert ist nur, dass die Hauptangebote der Beigeladenen für die Lose B und C geprüft sind. Irgendwelche Unterlagen über die Prüfung anderer Angebote gibt es, jedenfalls als Bestandteil der Vergabeakten, nicht. Die vorhandenen Dokumentationen erschöpfen sich darin, dass jeweils auf dem Formblatt EFB-Verg 6 351.6 des Vergabehandbuchs des Bundes wie unter I. beschrieben ein Kästchen angekreuzt ist. Ein Datum oder eine Unterschrift enthält das Formblatt nicht; wer wann welche Prüfungen vorgenommen hat, ist auch sonst nicht näher belegt. Die angekreuzte Aussage „Die geforderten Nachweise liegen vor“ befindet sich an einer Stelle, wo es um die Eignungsprüfung geht. Aus dem Zusammenhang ist sie dementsprechend dahin zu verstehen, dass die Eignungsnachweise vorliegen. Verlangt waren aber auch zahlreiche Erklärungen und Nachweise, die sich nicht auf die Eignung des Bieters bezogen. In der mündlichen Verhandlung
vor dem Senat hat die Beigeladene allerdings darauf hingewiesen, gerade solche Nachweise müssten gemeint sein, weil im nichtoffenen Verfahren die Eignung bereits vor Abgabe der Angebote geprüft worden sei. Indessen schließt letzterer Umstand nicht aus, dass in der abschließenden Dokumentation nochmals auf die Eignung eingegangen wird, zumal sich den Vergabeakten keine Angaben dazu entnehmen lassen, dass die Eignung bereits zu einem früheren Zeitpunkt abschließend geprüft wurde. Es findet sich nur ein Vermerk vom 18. August 2004 betreffend die Auswahl der Bewerber, in dem die nicht berücksichtigten Bewerber mit kurzer Begründung aufgelistet sind. Insgesamt gesehen lässt die Dokumentation so viele Fragen offen, dass sich für den Senat eine Vollständigkeitsprüfung - auch im Hinblick auf die angesprochenen weitreichenden Folgen von Unvollständigkeiten - nicht hinreichend nachvollziehen lässt.
Die unvollständige Dokumentation führt im vorliegenden Fall dazu, dass die Vollständigkeitsprüfung zumindest der Angebote der Beigeladenen und der Antragstellerin, möglicherweise auch noch des direkt vor dem Angebot der Antragstellerin liegenden Angebots für Los C, bei zum Ausschluss führenden Unvollständigkeiten auch noch weiterer Angebote, nachzuholen bzw. zu wiederholen und ordnungsgemäß zu dokumentieren sein wird. Dabei besteht Gelegenheit, auf die von der Antragstellerin angesprochenen zahlreichen Punkte einzugehen.
2) In jedem Fall wird die Beigeladene mit ihrem Nebenangebot für Los B auszuschließen sein.
Der Senat teilt die Auffassung der Vergabekammer, dass Nebenangebote nicht von vornherein von der Wertung auszuschließen sind. Die an solche Angebote zu stellenden Mindestanforderungen sind ausreichend bekannt gemacht.
Das Nebenangebot der Beigeladenen ist aber auszuschließen, weil es von zwingenden Vorgaben abweicht.
Nach 1.9 des Leistungsverzeichnisses darf die städtebaulich/architektonische Gestaltung der Hochwasserschutzwand nicht geändert werden. Sowohl der „Fahnenmasteffekt“ als auch die außen vorgelagerten stählernen Verschlusstafeln haben erheblichen Einfluss auf diese Gestaltung. Entfallen sie, entsteht ein anderer optischer Gesamteindruck. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist erörtert worden, dass insbesondere der „Fahnenmasteffekt“ Gegenstand der öffentlichen Diskussion vor Ort war und ist und dass auch der Auftraggeber wegen der Optik eine bewegliche Variante für die Ausschreibung erwogen, aus Kostengründen aber letztlich verworfen hat. Ob das Nebenangebot die städtebaulich/architektonische Gestaltung verbessert, ist unerheblich. Maßgeblich ist allein, wie die Ausschreibung aus der objektiven Sicht eines potentiellen Bieters zu verstehen ist. Danach war aber jede Änderung ausgeschlossen, was auch nahe liegt, weil eine städtebaulich/architektonische „Verbesserung“ als Zulässigkeitsmerkmal für Nebenangebote nicht hinreichend bestimmt und damit unbrauchbar wäre. An diese seine eigene Vorgabe muss sich der Auftraggeber bei der Wertung im Interesse der Gleichbehandlung aller Bieter halten, von denen möglicherweise mancher wegen dieser Vorgabe davon abgesehen hat, ebenfalls ein Nebenangebot mit einer beweglichen Variante abzugeben.
Weiter gibt 4.1 des Leistungsverzeichnisses vor, dass die Abmessungen der Verschlusstafeln (Achsabstand der Führungsträger) nicht geändert werden dürfen. Auch davon weicht das Nebenangebot der Beigeladenen ab. Aus objektiver Sicht des Bieters ist diese Vorgabe dahin zu verstehen, dass es auf jeden Fall dabei zu verbleiben hat, dass die zwischen den Führungsträgern befindlichen beweglichen Teile der Hochwasserschutzwand die Breite der Verschlusstafeln aufweisen müssen. Die Verschlusstafeln sind rund 5,40 m breit; die sie ersetzenden Aluminiumbalken des Nebenangebots der Beigeladenen rund 3,60 m.
C.
Die Kostenentscheidung beruht für das Beschwerdeverfahren auf entsprechender Anwendung von § 91 ZPO, für das Verfahren vor der Vergabekammer auf § 128 Abs. 3 S. 1 GWB und § 128 Abs. 4 i.V.m. § 80 VwVfG.
Den Beschwerdewert hat der Senat gem. § 50 Abs. 2 GKG auf 5% des Bruttoauftragswertes, gemessen an den Hauptangeboten der Antragstellerin für die Lose B und C festgesetzt.
<Anmerkung der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Der Berichtigungsbeschluss vom 31. Mai 2005 lautet wie folgt:
Die Kostenentscheidung des am 3. März 2005 verkündeten Senatsbeschlusses wird im Tenor wie folgt berichtigt:
Von den Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer trägt die Antragstellerin 24 %. Das gilt auch für 24 % der Auslagen von Auftraggeber und Beigeladener. 76 % der Kosten einschließlich 76 % der Auslagen der Antragstellerin trägt der Auftraggeber. 76 % ihrer eigenen Auslagen trägt die Beigeladene selbst. Für alle Beteiligten war es notwendig, vor der Vergabekammer einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Auftraggeber mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Da die Verfahrensvorschriften des GWB für das Vergabeverfahren lückenhaft sind und auch keine Regelung dazu enthalten, wie offenbare Unrichtigkeiten von gerichtlichen Entscheidungen korrigiert werden können, sind die diesbezüglichen inhaltlich übereinstimmenden Bestimmungen von ZPO (§ 319) bzw. VwGO
(§ 118) entsprechend anzuwenden.
Die Senatsentscheidung vom 3. März 2005 ist im Kostenpunkt offenbar unrichtig, soweit es um die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer geht. Der Senat wollte einen Gleichklang zwischen Hauptsache- und Kostenentscheidung herstellen. Dies ist nicht richtig zum Ausdruck gekommen, weil der Verfahrensgegenstand vor der Vergabekammer weiter war als im Beschwerdeverfahren vor dem Senat.
Celle, 31. Mai 2005
Oberlandesgericht, Vergabesenat
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91 ZPO
§ 80 VwVfG
§ 107 Abs. 2 S. 2 GWB
§ 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A
§ 25 Nr. 2 VOB/A
§ 25 Nr. 3 VOB/A
§ 25 Nr. 3 Abs. 3 S. 2 VOB/A
§ 30 Nr. 1 VOB/A
§ 128 Abs. 3 S. 1 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 154, 32, 46
ZIP 2004, 1460