Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2007-02-28, Aktenzeichen VI-U (Kart) 11/06
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2007:0228.VI.U.KART11.06.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 8. März 2006 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf - 12 O 229/05 - wird zurück-gewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Wert des Berufungsverfahrens: 8.496,15 €.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt einen Großhandel für medizinische Produkte. Sie ist einer der größten medizinischen Großsortimenter in Deutschland. Zu ihrer Produktpalette gehören auch spezielle Brandwundversorgungsartikel für den Notfall.
Die Beklagte ist ein in Großbritannien ansässiges Unternehmen, das unter der Bezeichnung "W.-J." Produkte zum Verbrennungsschutz und zur Behandlung von Verbrennungen herstellt und international vertreibt. Bis Ende 2004 war der Vertrieb ihrer Produkte in Deutschland im wesentlichen über den Großhandel organisiert. Zu ihren Abnehmern gehörte auch die Klägerin, die zuletzt einen Großhändlerrabatt von bis zu 52 % auf den Listenpreis erhielt.
Im Laufe des Jahres 2003 entschloß sich die Beklagte, den Vertrieb ihrer Produkte neu zu strukturieren. Der Verkauf sollte nur an wenige ausgesuchte Großhändler, sog. Schwerpunkthändler erfolgen, die die Produkte direkt an die Endabnehmer weiterverkaufen und die Anwender in der Handhabung der Produkte schulen sollten. Im Dezember 2004 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie ab dem 1. Januar 2005 nicht mehr direkt von ihr zu den bisher gewährten Konditionen beliefert werde, sondern die Produkte nur noch bei einem ihrer Schwerpunkthändler beziehen könne.
Ab Januar 2005 erhält die Klägerin die Produkte der Beklagten von einem in Österreich ansässigen Händler, der ihr einen Nachlass von 30 % auf die Listenpreise gewährt.
Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte sei auf dem Markt für Produkte der Brandwundversorgung im Notfall Marktführer. Sie habe einen Marktanteil von 80 %. Sie, die Klägerin, sei auf eine Belieferung durch den Marktführer angewiesen, da ansonsten ihr Ruf als Großsortimenter auf dem Spiel stehe.
Die Klägerin hat beantragt,
a. die Beklagte zu verurteilen, sie zu ihren Schwerpunkthändlerkonditionen weiter mit "W.-J." Brandversorgungsartikeln zu beliefern,
b. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr den Schaden zu ersetzen, den sie dadurch erleidet, dass sie bis zur Wiederaufnahme der Direktbelieferung "W.-J."-Produkte von anderen Importeuren beziehen muss,
hilfsweise,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist,
a. sie zu ihren Schwerpunkthändlerkonditionen weiter mit "W.-J." Brandversorgungsartikeln zu beliefern und
b. ihr den Schaden zu ersetzen, den sie dadurch erleidet, dass sie bis zur Wiederaufnahme der Direktbelieferung "W.-J."-Produkte von anderen Importeuren beziehen muss.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 8. März 2006 die Klage abgewiesen. Der jeweils unter a. gestellte Haupt- und der Hilfsantrag sei mangels hinreichender Bestimmtheit des Klageantrags unzulässig. Das mit dem Hauptantrag zu b. und inhaltsgleich mit dem Hilfsantrag zu b. verfolgte Feststellungsbegehren habe keinen Erfolg. Der Klägerin stehe ein Anspruch gegen die Beklagte auf Direktbelieferung mit "W.-J."-Produkten nicht zu. Insoweit könne dahin stehen, ob die Beklagte überhaupt Normadressatin des § 20 Abs. 1 GWB sei. Jedenfalls seien die übrigen Voraussetzungen nicht erfüllt, weil es auch einem marktbeherrschenden Unternehmen grundsätzlich frei stehe, wie es sein Absatzsystem ausge-stalte. Die Beklagte könne allenfalls dann schadensersatzpflichtig sein, wenn sie der Klägerin die Änderung der Lieferbeziehungen nicht rechtzeitig angekündigt habe. Ein solcher Schaden werde von den Klageanträgen aber nicht erfasst und von der Klägerin auch nicht geltend gemacht.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der sie sich allein gegen die Abweisung des Feststellungsantrags wendet. Sie beziffert nunmehr den ihr für das Jahr 2005 entstandenen Schaden und beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 8. März 2006 die Beklagte zu verurteilen, an sie 8.496,15 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet.
Zwar ist die Umstellung des in erster Instanz verfolgten Feststellungsbegehrens auf eine bezifferte Leistungsklage zulässig, weil es sich nicht um eine Klageänderung, sondern lediglich um eine Modifizierung des ursprünglichen Klageantrags im Sinne von § 264 Nr. 2 ZPO handelt (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 25. Aufl., § 264 Rn. 3 a). Jedoch steht der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 8.496,15 € Schadensersatz nicht zu.
Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin folgt nicht aus § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB. Die Klägerin hat nicht schlüssig vorgetragen, dass die Beklagte durch die Umstrukturierung ihres Vertriebssystems ab Januar 2005 und ihre damit einhergehende Weigerung, die Klägerin zu den bisherigen Konditionen direkt zu beliefern, vorsätzlich oder fahrlässig gegen das Diskriminierungsverbot bzw. das Verbot unbilliger Behinderung aus § 20 Abs. 1 GWB verstoßen hat. Dem Vortrag der Klägerin ist schon nicht zu entnehmen, dass die Beklagte überhaupt Normadressatin der in § 20 Abs. 1 GWB geregelten Verbote ist.
§ 20 Abs. 1 GWB wendet sich an marktbeherrschende Unternehmen. Ihnen ist verboten, auf diesem Markt ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, (unmittelbar oder mittelbar) unbillig zu behindern. Auch dürfen sie auf diesem Markt nicht ein anderes Unternehmen gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund (unmittelbar oder mittelbar) unterschiedlich behandeln. Über § 20 Abs. 2 GWB wird der Anwendungsbereich des Absatz 1 auch auf solche Unternehmen erweitert, von denen kleine oder mittlere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen.
Die Beklagte erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Sie ist weder marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne von § 19 Abs. 2 GWB, noch erfüllt sie die Voraussetzungen eines relativ marktstarken Unternehmens im Sinne von § 20 Abs. 2 GWB.
1.
Ein Unternehmen ist gemäß § 19 Abs. 2 GWB marktbeherrschend, soweit es als Anbieter einer bestimmten Art von Waren auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt ohne Wettbewerb ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist (§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB) oder eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat (§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB). Die für die Tatbestandsvoraussetzungen des § 20 GWB und damit für die marktbeherrschende Stellung der Beklagten darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat nicht ausreichend substantiiert zur Abgrenzung des relevanten Marktes und zur Stellung der Beklagten auf diesem Markt vorgetragen.
Nach ständiger Rechtsprechung ist für die Bestimmung des sachlichen Marktes das sog. Bedarfsmarktkonzept maßgebend. Danach sind einem (Angebots-)Markt alle Produkte zuzurechnen, die aus der Sicht der Nachfrager nach Eigenschaften, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind (siehe nur BGH WuW/E 3058, 3062 – Pay-TV-Durchleitung – m.w.Nachw.). Eine marktbeherrschende Stellung besteht stets in einem bestimmten Gebiet. Die Abgrenzung dieses Gebietes vollzieht sich wie bei der Bestimmung des sachlich relevanten Marktes nach Maßgabe der räumlich gegebenen Austauschmöglichkeiten aus der Sicht der (inländischen) Abnehmer. Der räumlich relevante Markt ist nicht normativ auf das Inland beschränkt. Vielmehr wird der ökonomisch maßgebliche Markt von den realen Austauschmöglichkeiten bestimmt, die auch über die Grenzen des Bundesgebietes hinausreichen können. Zu dem relevanten Markt gehören deshalb nicht nur die Anbieter, die aktuell in das Inland liefern, sondern darüber hinaus auch weitere im Ausland tätige Anbieter, soweit sie reale Ausweichmöglichkeiten bieten (vgl. nur BGH, WuW/E DE-R 1355, 1359 – Staubsaugerbeutelmarkt).
Die Klägerin hat zur Marktabgrenzung nicht ausreichend substantiiert vorgetragen. Sie hat in sachlicher Hinsicht lediglich pauschal einen Markt für Brandwundversorgungsartikel behauptet (Bl. 3, 49 GA), ohne darzutun, welche Produkte aus der maßgeblichen Sicht der Nachfrager hierzu im einzelnen zu rechnen sind. Offenbar will sie den sachlich relevanten Markt auf gelgetränkte Wundverbände (sterile Kompressen, Gesichtsmasken und Rettungsdecken) für die Versorgung von Brandverletzungen beschränken (Bl. 49 GA). Ungeachtet der Frage, ob für die Versorgung von Brandverletzung noch andere, aus Sicht der Nachfrager austauschbare, Verbände in Betracht kommen, hat die Klägerin keine Angaben dazu gemacht, wie der Markt in räumlicher Hinsicht abzugrenzen ist. Da die Beklagte in Großbritannien ansässig ist, kann der Markt in räumlicher Hinsicht jedenfalls nicht auf das Inland beschränkt werden. Welche weiteren im Ausland tätigen Anbieter von Wundverbänden für Brandverletzungen aus Sicht der inländischen Nachfrager eine reale Ausweichmöglichkeit bieten, ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin gleichfalls nicht.
Darüber hinaus ist aber auch nicht nachzuvollziehen, auf welche konkreten Tatsachen die Klägerin ihre Behauptung stützt, die Beklagte verfüge über einen Marktanteil von 80 %. Dies gilt um so mehr, als die Klägerin keine dezidierten Angaben zu den Marktanteilen der übrigen Hersteller gemacht hat, obwohl die Beklagte – jedenfalls für den inländischen Markt – noch sechs weitere Wettbewerber namentlich benannt hat (Bl. 30 GA).
2.
Die Beklagte ist auch kein relativ marktstarkes Unternehmen i.S.v. § 20 Abs. 2 Satz 1 GWB.
a.
Es kann schon nicht festgestellt werden, dass die Klägerin als Nachfragerin von gelgetränkten Wundverbänden für die Versorgung von Brandverletzungen von der Beklagten in der Weise abhängig ist, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen. Eine sog. sortimentsbedingte Abhängigkeit in den Formen einer Spitzenstellungsabhängigkeit oder einer Spitzengruppenabhängigkeit hat die Klägerin nicht ansatzweise dargelegt.
Eine Spitzenstellungsabhängigkeit ist anzunehmen, wenn ein Hersteller aufgrund der Qualität und Exclusivität seiner Ware ein solches Ansehen genießt und eine solche Bedeutung erlangt hat, dass der nachfragende Händler in seiner Stellung als Anbieter darauf angewiesen ist, gerade (auch) diese Produkt im Sortiment zu führen, und sich daher vorhandene Möglichkeiten, auf andere Hersteller auszuweichen, nicht als ausreichend und zumutbar erweisen. Eine derartige Stellung auf dem Markt kann sich namentlich aus den die Kundennachfrage wesentlich beeinflussenden Faktoren einer hervorragenden Qualität oder Gestaltung der Ware oder aus einer aufwendigen Qualitätswerbung, die zu einem herausragenden Ansehen der Ware geführt hat, ergeben. Jedenfalls muss daraus aber hervor gehen, dass der Verkehr die fragliche Ware im Angebot eines Händlers vorzufinden erwartet, andernfalls der Händler in seiner Wertschätzung und Wettbewerbsfähigkeit auf dem Markt einen gewichtigen Verlust erleidet (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1480, 1482 – R-Uhren – m.w.Nachw.). Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin kann eine Spitzenstellungsabhängigkeit der Klägerin von einer Belieferung mit den Produkten der Beklagten nicht festgestellt werden. Die Klägerin macht lediglich pauschal ohne nähere Begründung geltend, sie sei auf die Belieferung durch die Beklagte angewiesen. Dass sie nur dann als Großhändler für medizintechnische Produkte konkurrenzfähig ist, wenn sie auch die Produkte der Beklagten anbieten kann, ist ihrem Vorbringen nicht zu entnehmen.
Auch eine sog. Spitzengruppenabhängigkeit ist dem Vortrag der Klägerin nicht zu entnehmen.
Eine Spitzengruppenabhängigkeit ist anzunehmen, wenn ein Handelsunternehmen eine bestimmte Anzahl allgemein anerkannter Marken aus einer Spitzengruppe benötigt, um auf dem einschlägigen Markt wettbewerbsfähig zu sein, wenn sich die Produkte eines bestimmten Herstellers unter jenen Marken befinden, die als ein nahezu unverzichtbarer Bestandteil eines wettbewerbsfähigen Sortiments zu betrachten sind, und ihr Fehlen durch die Präsenz der Waren anderer Hersteller im Angebot nicht kompensiert werden kann. Zur Feststellung einer Spitzengruppenabhängigkeit muss nach dem Vorbringen des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Anspruchsstellers daher ermittelt werden können, wie viele Marken einer Spitzengruppe nach typischer Sortimentsgestaltung mindestens geführt werden müssen, damit ein Händler wettbewerbsfähig ist (BGH WuW/E DE-R 481, 482 – Designer Polstermöbel -; OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1480, 1482 – R-Uhren – m.w.Nachw.). Relevanter Vortrag der Klägerin hierzu ist ihrem Vorbringen jedoch gleichfalls nicht zu entnehmen. Ebenso fehlt Sachvortrag der Klägerin dazu, dass sie sich das erforderliche Sortiment nicht auch ohne die Inanspruchnahme der Beklagten unter zumutbaren Bedingungen bereits bei deren Wettbewerbern beschaffen kann (Senat, aaO.; Schultz in Langen Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 10. Aufl., Bd. 1, § 20 Rn. 66).
b.
Aber selbst wenn die Klägerin in dem oben genannten Sinn von der Beklagten abhängig sein sollte, so kommen die Verbote des § 20 Abs. 1 GBW dennoch nicht zur Anwendung. Weitere Voraussetzung des § 20 Abs. 2 Satz 1 GWB ist, dass es sich bei dem möglicherweise behinderten oder diskriminierten Unternehmen um eine kleines oder mittleres Unternehmen handelt. Dies kann für die Klägerin aber nicht bejaht werden.
Entscheidend für die Eingruppierung in den Schutzbereich der Norm sind grundsätzlich die Größenverhältnisse im Horizontalverhältnis. Es kommt deshalb auf die Größe des Unternehmens im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern an (Schultz in Langen/Bunte, aaO., § 20 Rn. 81).
Im Verhältnis zu ihren Wettbewerbern ist die Klägerin aber nicht als kleines oder mittleres Unternehmen anzusehen. Die Beklagte hat von der Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass die Klägerin einer der größten Großhändler für medizintechnische Produkte ist und der nächstgrößere Wettbewerber nur etwa die Hälfte von dem Umsatz der Klägerin macht (Bl. 29 GA).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass (§ 543 Abs. 2 ZPO).
K. Dr. M. A.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 20 GWB
§ 20 Abs. 1 GWB
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 33 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 20 Abs. 2 GWB
§ 19 Abs. 2 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB
§ 20 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 12 O 229/05