Thüringer Oberverwaltungsgericht (Thüringen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-10-04, Aktenzeichen 5 KO 776/21
ECLI: ECLI:DE:OVGTH:2024:1004.5KO776.21.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten und der Beigeladenen gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Gera vom 24. Juni 2021 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte und die Beigeladene tragen die Kosten des Berufungsverfahrens je zur Hälfte.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte und die Beigeladene dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Beklagte sowie die Beigeladene wenden sich mit ihrer Berufung gegen ein Urteil des Verwaltungsgerichts Gera, mit dem der Beklagte verpflichtet wird, den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Die Klägerin beantragte am 29. Mai 2015 bei dem Beklagten, ihr für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage (WEA) vom Typ Vestas V117-3.3 MW (Nabenhöhe: 141,50 m, Rotordurchmesser: 117,00 m, Gesamthöhe: ca. 200,00 m) auf einem Grundstück in der Gemarkung Gütterlitz (Flur 2, Flurstück a) die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu erteilen.
In einer Entfernung von ca. 1 bis 1,5 km östlich des geplanten Anlagestandortes liegt das „Windfeld Auma/Gütterlitz“. Dort wurden in der Vergangenheit in räumlicher Nähe zueinander bereits fünf Windenergieanlagen errichtet („AU 01 bis AU 05“). Die beantragte WEA AU 07 soll nach den Planungen der Klägerin Bestandteil dieses Windfeldes werden. In der weiteren Umgebung besteht bereits ein weiterer Windpark.
Der Beklagte lehnte den klägerischen Antrag mit Bescheid vom 1. März 2016 unter Verweis auf § 44 Abs. 1 Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) ab und führte zur Begründung aus, dass sich ca. 535 m von dem geplanten Anlagenstandort entfernt ein Horst der WEA-sensiblen Greifvogelart Rotmilan befinde. Damit werde der von der Landesvogelschutzwarte für diese WEA-sensible Vogelart empfohlene Mindestabstand von 1.500 m zwischen derartigen Horsten und Windenergieanlagen erheblich unterschritten. Überdies existiere für diesen Horst ein aus dem Jahr 2014 stammender Brutnachweis. Die von der Klägerin zur Kollisionsvermeidung von Rotmilanen mit der geplanten WEA beabsichtigten Maßnahmen könnten das durch die Anlagennähe ausgelöste gesteigerte Tötungsrisiko nicht wirksam herabsetzen.
Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin am 2. April 2016 Widerspruch und machte im Wesentlichen geltend, dass Vorgaben der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten zu den Mindestabständen zwischen Windenergieanlagen und bestimmten Vogelarten einer Einzelfallprüfung zugänglich sein müssten. Die von ihr beabsichtigten Vermeidungsmaßnahmen (vor allem Abschaltzeiten während der Mahd und der Aufzucht der Brut) seien auch in anderen Bundesländern gängige Praxis.
Nachdem der Beklagte dem Widerspruch der Klägerin nicht abgeholfen hatte, setzte die Widerspruchsbehörde im Jahr 2017 das Widerspruchsverfahren im Hinblick auf die seinerzeit laufende Aufstellung des „Sachlichen Teilplans Windenergie“ für die Planungsregion Ostthüringen zunächst für zwei Jahre und im Juni 2019 für ein weiteres Jahr aus. Die gegen die Verlängerung der Aussetzung von der Klägerin eingelegten gerichtlichen Rechtsbehelfe blieben ohne Erfolg (VG Gera, Beschlüsse vom 28. April 2020 - 5 E 1744/19 Ge - und vom 29. September 2020 - 5 K 1471/19 Ge -; ThürOVG, Beschluss vom 21. August 2020 - 1 EO 343/20 - n. v.).
Am 26. Juni 2020 beschloss die Beigeladene den „Abschnitt 3.2.2 Vorranggebiete Windenergie des Regionalplans Ostthüringen“ (Sachlicher Teilplan Windenergie - im Folgenden: Plan 2020), der mit Bescheid des Thüringer Ministeriums für Infrastruktur und Landwirtschaft vom 23. November 2020 genehmigt wurde.
Die Klägerin hat am 16. Juli 2020 Klage vor dem Verwaltungsgericht Gera erhoben, mit der sie ihr Begehren auf Erteilung der Genehmigung für die WEA AU 07 weiterverfolgte.
Im Laufe des Klageverfahrens wies das Thüringer Landesamt für Umwelt, Bergbau und Naturschutz mit Widerspruchsbescheid vom 28. August 2020 den Widerspruch der Klägerin mit der Begründung zurück, der 2. Planentwurf stehe als ein öffentlicher Belang im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB dem Vorhaben entgegen. Denn das Vorhaben der Klägerin liege nicht in einem der im 2. Planentwurf ausgewiesenen 22 Windvorranggebiete, sondern in einem Bereich, der von Windenergienutzung freigehalten werden solle. Der 2. Planentwurf sei ein in Aufstellung befindliches, hinreichend konkretes und voraussichtlich verbindliches Ziel der Raumordnung.
Die Klägerin, die den Widerspruchsbescheid vom 28. August 2020 in das Klageverfahren einbezogen hat, hat zur Begründung ihrer Klage im Wesentlichen die Auffassung vertreten, dass ihrem Vorhaben keine Belange der Raumordnung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 2 und 3 BauGB entgegenstünden. Der Plan 2020 sei formell und materiell rechtswidrig und damit unbeachtlich. Ebenso wenig stünden ihrem Vorhaben artenschutzrechtliche Belange entgegen, da die beantragte Windenergieanlage die erforderlichen Mindestabstände einhalte und weder die Errichtung noch der Betrieb der Anlage gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot verstießen.
Die Klägerin hat beantragt,
1. den Beklagten zu verpflichten, die von ihr beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb der Windenergieanlage Typ Vestas V 117 am Standort Gemarkung Gütterlitz, Flur 2, Flurstück a_ unter Aufhebung des am 1. März 2016 ergangenen Ablehnungsbescheides (Az.: AII/66.1-La/106.11/V-18/15/G) in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. August 2020 (Az. 5070-61-8701/38-2-59205/2020) zu erteilen,
2. hilfsweise: unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides des Beklagten vom 1. März 2016 und des Widerspruchsbescheides des Thüringer Landesamtes für Umwelt, Bergbau und Naturschutz vom 28. August 2020 den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin die am 29. Mai 2015 beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage vom Typ Vestas V117-3,3 mW am Standort Gemeinde Gütterlitz, Flur 2, Flurstück a mit der Auflage zu erteilen, dass die Anlage vom 1. März bis 15. September eines jeden Jahres zwischen Sonnenauf- und Sonnenuntergang abgeschaltet wird,
3. höchsthilfsweise: unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides des Beklagten vom 1. März 2016 und des Widerspruchsbescheides des Thüringer Landesamtes für Umwelt, Bergbau und Naturschutz vom 28. August 2020 den Beklagten zu verpflichten, den Antrag der Klägerin vom 29. Mai 2015 auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb der vorbezeichneten Windenergieanlage am vorbezeichneten Standort unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden und
4. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat geltend gemacht, dass das Vorhaben der Klägerin planungsrechtlich unzulässig sei, da es den Zielen der Raumordnung widerspreche. Der Plan 2020 sei wirksam und nach seiner Genehmigung am 23. November 2020 in Kraft getreten. Die WEA AU 07 solle nicht in einem der 21 Windvorranggebiete errichtet werden. Überdies sprächen nach wie vor artenschutzrechtliche Gründe gegen das Vorhaben, die die Klägerin nicht ausgeräumt habe.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Sie hat die Entscheidung des Beklagten verteidigt. Dem Vorhaben stünden mit dem Plan 2020 Belange der Raumordnung entgegen, da es außerhalb eines der im Plan 2020 festgelegten Vorranggebiete Windenergie liege. Der Plan 2020 sei formell und materiell rechtmäßig und verstoße nicht gegen § 4 Abs. 2 Satz 2 Thüringer Klimagesetz.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 24. Juni 2021 den Bescheid des Beklagten vom 1. März 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landesamtes für Umwelt, Bergbau und Naturschutz vom 28. August 2020 aufgehoben und den Beklagten verpflichtet, den Antrag der Klägerin vom 29. Mai 2015 auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage an dem beantragten Standort unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und die Berufung zugelassen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass dem beantragten Vorhaben weder Belange der Raumordnung noch artenschutzrechtliche Belange entgegenstünden. Der Plan 2020 bilde kein rechtliches Hindernis für das klägerische Vorhaben. Zwar sei er nicht funktionslos geworden und auch formell rechtmäßig. Jedoch weise er materielle Fehler auf und dürfe daher im Klageverfahren nicht angewandt werden. Hinsichtlich der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe im Urteil (UA S. 27 ff.) Bezug genommen und von einer weiteren Darstellung abgesehen (§ 117 Abs. 3 VwGO). Der Beklagte könne auch nicht erfolgreich geltend machen, dass dem klägerischen Vorhaben artenschutzrechtliche Belange im Hinblick auf die im Umkreis des Vorhabengebiets ansässigen WEA-sensiblen Vogelarten Schwarz- und Rotmilan sowie Graureiher und Mäusebussard entgegenstünden. Auch insoweit wird hinsichtlich der Entscheidungsgründe auf die diesbezüglichen Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil verwiesen (UA S. 67 ff.). Die Klage habe allerdings mangels Spruchreife nur mit dem zweiten Hilfsantrag Erfolg. Die Klägerin könne lediglich eine Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erstreiten. Zwar stünden dem Vorhaben keine artenschutz- bzw. raumordnungsrechtlichen Gründe entgegen und es seien auch keine sonstigen offensichtlichen Genehmigungshindernisse oder konkreten Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass es dem Vorhaben der Klägerin endgültig an einer Genehmigungsvoraussetzung fehlen könnte, der nicht mit einer entsprechenden Nebenbestimmung begegnet werden könnte. Allerdings könne das Gericht nicht beurteilen, ob und inwieweit zur Sicherung eines ordnungsgemäßen Anlagenbetriebs der WEA AU 07 auf Grund individueller, auf die konkrete Situation abstellender Einschätzungen und wegen Zweckmäßigkeitserwägungen diese oder jene gleichermaßen geeignete Auflage oder sonstige technische Nebenbestimmung (wie etwa Abschaltzeiten oder sonstige Auflagen zur Vermeidung etwaiger sonstiger von der Anlage ausgehender schädlicher Umwelteinwirkungen wie Schattenwurf oder Schall) erforderlich seien.
Das Urteil ist der Beigeladenen am 4. November 2021 und dem Beklagten am 8. November 2021 zugestellt worden. Dagegen haben der Beklagte und die Beigeladene am 6. Dezember 2021, einem Montag, Berufung eingelegt.
Die Beigeladene führt zur Begründung ihrer Berufung im Wesentlichen aus, die Kritik des Verwaltungsgerichts an ihrer Planung lasse an den entscheidenden Stellen die notwendige inhaltliche Tiefe vermissen und sei - insbesondere mit Blick auf die Kritik an ihrem Umgang mit naturschutzfachlichen Kriterien - in sich widersprüchlich und nicht konsistent. Darüber hinaus habe das Verwaltungsgericht an mehreren Stellen das ihr gemäß § 7 Abs. 2 ROG zustehende Planungsermessen sowie ihren Abwägungsspielraum verkannt. Das Verwaltungsgericht setze sich - noch dazu unter unvollständiger Erfassung der von ihr zu berücksichtigenden abwägungserheblichen Belange - in seinem Urteil mehrfach an die Stelle des Plangebers. Ihr Umgang mit übergeleiteten Landschaftsschutzgebieten und den in diesen Gebieten gelegenen Flächen sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts abwägungsfehlerfrei. Insbesondere habe sie die Gesamtfläche der unter dem Kriterium 2.5 genannten Landschaftsgebiete sowie die Waldflächen in den Landschaftsschutzgebieten gemäß dem Kriterium 2.6 zu Recht als harte Tabuzonen eingestuft. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach sie - die Beigeladene - die einzelnen Landschaftsschutzgebiete umfassend hätte auf Flächen untersuchen müssen, auf denen möglicherweise eine Befreiung für Windenergieanlagen in Betracht komme, treffe nicht zu. Da sich der Thüringer Landesgesetzgeber verbindlich in § 36 Abs. 4 ThürNatG für ein Bauverbot entschieden habe, sofern nicht die Unterschutzstellung oder Landschaftspflegepläne im Einzelnen etwas anderes besagen - was die Beigeladene geprüft und für jedes einzelne Schutzgebiet im Einzelnen verneint habe - habe das gesetzliche Bauverbot zur Grundlage der Einstufung als harte Tabuzone ebenso herangezogen werden dürfen wie das Waldumwandelungsverbot für die Waldflächen in Landschaftsschutzgebieten gemäß dem Kriterium 2.6. Dem Verwaltungsgericht sei darüber hinaus ausdrücklich entgegenzutreten, wenn es zu der Schlussfolgerung komme, dass sie - die Beigeladene - im Rahmen der Abwägung den Belang der substantiellen Windenergienutzung nicht mit dem ihm zukommenden Gewicht eingestellt habe. Vielmehr sei das Gegenteil der Fall. Weder aus Art. 20a GG noch aus der dazu ergangenen jüngsten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts folge eine besondere Gewichtungsvorgabe für die Windenergienutzung. Sie - die Beigeladene - habe demnach nicht abwägungsfehlerhaft gehandelt, sondern den Belang der substantiellen Raumverschaffung für die Windenergienutzung - der ihr zu jeder Zeit bewusst gewesen sei - mit dem ihm zukommenden Gewicht in die Abwägung eingestellt.
Der Beklagte begründet seine Berufung im Wesentlichen damit, dass die Klägerin bislang keinen Beweis dafür erbracht habe, dass dem von ihr beantragten Vorhaben keine artenschutzrechtlichen Belange entgegenstünden. Die dafür erforderlichen naturschutzfachlichen Unterlagen habe sie nicht erarbeitet und nicht vorgelegt. Es sei daher nicht nachgewiesen, dass das Vorhaben der Klägerin nicht gegen das naturschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungsverbot verstoße. Die im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens von der Klägerin nachgereichten Unterlagen seien weder vollständig noch entsprächen sie den methodischen Vorgaben des Avifaunistischen Fachbeitrages. Sie seien nicht geeignet, ein artenschutzrechtliches Konfliktpotenzial für das geplante Vorhaben auszuschließen. Dies ergebe sich insbesondere auch in Zusammenschau mit den im Nachgang zur mündlichen Verhandlung im Rahmen eines weiteren Genehmigungsverfahrens für zwei weitere Windenergieanlagen WEA AU 15 und AU 16 durch die Klägerin eingereichten artenschutzrechtlichen Unterlagen. Die kartographischen Darstellungen der Habitatpotenzialanalysen entsprächen nicht den methodischen Anforderungen des Avifaunistischen Fachbeitrages. Die ergänzenden Stellungnahmen der G... GbR vom 17. April 2021 und 14. Juni 2021 spiegelten die Ermittlungen der Firma ... K... (Ornithologe) zu Flugbewegungen und Nahrung suchenden Greifvögel sowie weiterer WEA-sensibler Vogelarten nicht wider. Es seien vielmehr weiterführende Untersuchungen im Rahmen einer Raumnutzungsanalyse erforderlich, um artenschutzrechtliche Konflikte, insbesondere bezüglich der Vogelarten Schwarzmilan, Mäusebussard und Graureiher, ausschließen zu können. Die seitens des Verwaltungsgerichtes Gera unter Bezugnahme auf die Unterlagen und Ausführungen der G... GbR gezogenen Schlussfolgerungen stünden somit im Widerspruch zu den ornithologischen Ermittlungsergebnissen. Hinsichtlich des Schwarzmilans seien noch vertiefende Untersuchungen über eine Raumnutzungsanalyse erforderlich. Die durch den Gutachter in den Jahren 2017 und 2018 ermittelten Hauptnahrungsgebiete stünden den der erstinstanzlichen Entscheidung zugrunde gelegten Schlussfolgerungen entgegen. Die von dem Ornithologen tatsächlich festgestellten Flugbewegungen sowie Gelände- und Habitat-Strukturen ließen die gerichtliche Schlussfolgerung nicht zu, dass das Schwarzmilanpaar in dem nur 620 m vom Vorhabenstandort entfernt gelegenen Horst den Vorhabenstandort nur selten überfliege. Die seitens des Gutachters in den Jahren 2017 und 2018 ermittelten Hauptnahrungsgebiete lägen im Wesentlichen an Orten, zu denen der Schwarzmilan nur gelange, wenn er den Vorhabenstandort überfliege. Darüber hinaus biete auch die Landwirtschaftsfläche im Bereich des Vorhabenstandortes nach Einschätzung des Gutachters ein gutes Nahrungsangebot bei einer geringen Wuchshöhe der Pflanzen. Die Nichteinhaltung des Mindestabstandes indiziere somit, dass Verbotstatbestände nach § 44 Absatz 1 BNatSchG verwirklicht werden könnten. Der Gegenbeweis - etwa durch eine Raumnutzungsanalyse - sei durch die Klägerin nicht erbracht worden. Hinsichtlich des Mäusebussards sei ebenfalls eine Raumnutzungsanalyse durch die Klägerin unter Berücksichtigung der Vorgaben des Avifaunistischen Fachbeitrages erforderlich. Die Annahme, dass Verbotstatbestände nach § 44 Abs. 1 BNatSchG hinsichtlich des Mäusebussards verwirklicht werden könnten, sei durch die Klägerin ebenso wenig widerlegt worden wie die Annahme hinsichtlich des Graureihers, dass Verbotstatbestände nach § 44 Abs. 1 BNatSchG verwirklicht würden. Auch wenn der Mindestabstand zwischen Vorhabenstandort und Graureiherkolonie nicht unterschritten werde, machten die lenkenden Nahrungshabitate auch hinsichtlich des Graureihers weitere Untersuchungen im Rahmen einer Raumnutzungsanalyse erforderlich. Da die Klägerin keine Raumnutzungsanalysen durchgeführt habe, entsprächen die hinsichtlich der Arten Schwarzmilan, Mäusebussard und Graureiher durchgeführten Untersuchungen insgesamt nicht den methodischen Anforderungen des Avifaunistischen Fachbeitrages. Dies habe zur Folge, dass nicht abschließend geklärt sei, ob hinsichtlich der windenergiesensiblen Vogelarten Schwarzmilan, Mäusebussard und Graureiher der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erfüllt sei oder nicht. Die von der Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren angebotenen Betriebszeitbeschränkungen als Vermeidungsmaßnahmen stellten kein schlüssiges und prüffähiges Vermeidungskonzept dar. Denn ein solches müsse am tatsächlichen Raumnutzungsverhalten der betroffenen Vogel- und Fledermausarten ausgerichtet sein, woran es hier fehle. Auf die Brutpaare des Mäusebussards und der Graureiherkolonie und - was im erstinstanzlichen Verfahren gänzlich unberücksichtigt geblieben sei - die im Vorhabenbereich festgestellten Fledermausarten bezögen sich die seitens der Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren angebotenen Vermeidungsmaßnahmen nicht. Es lasse sich im Übrigen auch nicht feststellen, ob die angebotenen Vermeidungsmaßnahmen ausreichend seien, um eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos für den Schwarzmilan auszuschließen. Unabhängig davon lasse eine entsprechend den methodischen Vorgaben des Avifaunistischen Fachbeitrages durchgeführte Raumnutzungsanalyse aber möglicherweise auch den Rückgriff auf die seitens der Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren hinsichtlich des Schwarzmilans angebotenen pauschalen Vermeidungsmaßnahmen gar nicht zu. Die von der Klägerin unter Bezugnahme auf die artenschutzrechtliche Stellungnahme der G_... GbR vom 17. April 2021 angebotenen und im einzelnen konkret benannten Vermeidungsmaßnahmen seien nicht geeignet, die mit dem Vorhaben verbundenen Risiken für den Schwarzmilan in einen Bereich unterhalb eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos zu senken. Das seitens der Klägerin vorgelegte Vermeidungskonzept sei in jeder Hinsicht ungeeignet; es sei weder schlüssig noch überprüfbar, da es nicht an konkreten Feststellungen über die Raumnutzung anknüpfe. Die vorgeschlagene Vermeidungsmaßnahme, ohne weitere erforderliche zusätzliche avifaunistische Untersuchungen und aus gut gemeinten „Sicherheitsgründen“, Abschaltungen der AU 07 auf einen sehr weiten Zeitraum auszudehnen - mehrere Monate tagsüber aus Gründen des Greifvogelschutzes und zum Schutz während der Zugzeiten, zusätzlich zu bestimmten Ernte- und Mahdereignissen, nachts zum Schutz der schlaggefährdeten Fledermausarten und schlimmstenfalls mit weiteren Abschaltungen aus Gründen des Lärmschutzes - sei mit dem öffentlichen Belang des Ausbaus bzw. der Sicherung der Energieerzeugung aus erneuerbaren Energien unvereinbar. Darüber hinaus stehe dem Vorhaben der Klägerin noch der öffentliche Belang im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB entgegen. Die geplante Windenergieanlage widerspreche dem Ziel Z 3-3 des Abschnitts 3.2.2 des sachlichen Teilplans Windenergie, da sie sich außerhalb der nach dem Regionalplan ausgewiesenen Vorranggebiete befinde. Die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, die Regionale Planungsgemeinschaft habe mehrere Gebiete (darunter etwa der Naturpark Schiefergebirge/Obere Saale sowie diverse Landschaftsschutzgebiete) zu Unrecht als harte Tabuzonen eingestuft, trage nicht. Vielmehr lägen valide und überzeugende Gründe für diese Einstufung vor.
Die Beigeladene und der Beklagte beantragen,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Gera vom 24. Juni 2021 abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die Entscheidung des Verwaltungsgerichts und wiederholt und vertieft ihre bereits im Klageverfahren vertretenen Rechtsansichten.
Mit Schriftsatz vom 18. Juli 2024 hat die Klägerin nach § 74 Abs. 5 BNatSchG die Anwendung des mit Wirkung zum 29. Juli 2022 neu eingefügten § 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG verlangt.
Dazu vertritt der Beklagte die Auffassung, dass vom Anwendungsbereich dieser Vorschrift die im Waldgebiet „Am Kleewinkel“ in den Jahren 2017, 2019 und 2020 erfassten Graureiher-Brutpaare nicht mitumfasst seien. Denn dabei handle es sich um eine Ansammlung von Vögeln, für die ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 20/2354, S. 25) die gesetzliche Neuregelung nach dem Willen des Gesetzgebers nicht gelte. Artenschutzrechtliche Konflikte der geplanten WEA mit der Graureiherbrutkolonie seien daher weiterhin nach dem in Thüringen geltenden Avifaunistischen Fachbeitrag zu prüfen. Diese Prüfung ergebe, dass - obwohl der Brutplatz dieser Kolonie außerhalb des empfohlenen Mindestabstands liege - eine besondere Gefährdung dieser Vogelart zu erwarten sei, wenn ein Überflug des Anlagenstandortes für die Nahrungsaufnahme erforderlich sei. Dies müsse durch eine Habitatpotentialanalyse ermittelt werden. Zudem habe die Klägerin auch keine Aussagen zu den ziehenden und residenten Fledermausarten getroffen; aus behördlicher Sicht seien fledermausfreundliche Betriebszeiten festzulegen. Schließlich seien von der Regelung des § 45b BNatSchG Verstöße gegen das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 BNatSchG im Vorfeld und bei der Errichtung von WEA nicht mitumfasst; zu dieser Problematik habe sich die Klägerin bislang nicht verhalten.
Die Beigeladene regt im Hinblick auf das von der Klägerin ausgeübte Wahlrecht nach § 74 Abs. 5 BNatSchG an, im Rahmen der weiteren Aufklärung des der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalts noch weitere Informationen über die Erstellung der von der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung präsentierten Brutvogelkartierung anzufordern.
Die Klägerin ist den nachgereichten Stellungnahmen entgegengetreten.
Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte (10 Bände), die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (5 Aktenordner und 1 Aktenheftung) und die im Verfahren beigezogene Gerichtsakte 5 N 802/21 (1 Band) nebst den dazu vorgelegten Verwaltungsvorgängen (17 Ordner und 4 CDs), die Gegenstand der Entscheidung gewesen sind, sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 21. August 2024.

Entscheidungsgründe:
Der Senat durfte über die Berufung im schriftlichen Verfahren ohne weitere mündliche Verhandlung entscheiden, nachdem die Beteiligten im Termin zur mündlichen Verhandlung damit ihr Einverständnis erklärt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).
I. Die Berufung hat keinen Erfolg.
Die vom Verwaltungsgericht zugelassene und frist- sowie formgerecht begründete und im Übrigen zulässige Berufung der Beigeladenen und des Beklagten ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat der Verpflichtungsklage der Klägerin im Ergebnis zu Recht hinsichtlich des zweiten Hilfsantrages, mit der eine Neubescheidung des klägerischen Antrags vom 29. Mai 2015 auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb der WEA AU 07 begehrt wird, stattgegeben. Denn der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 1. März 2016 ist in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landesamtes für Umwelt, Bergbau und Naturschutz vom 28. August 2020 - auch unter Anwendung der zum 29. Juli 2022 in Kraft getretenen und vorliegend anwendbaren gesetzlichen Neuregelungen im Artenschutz - rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Da die Sache noch nicht spruchreif ist, kann die Klägerin - wie das Verwaltungsgericht im Ergebnis ebenfalls zutreffend festgestellt hat - nur eine Neubescheidung ihres Antrages vom 29. Mai 2015 auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage vom Typ Vestas V 117 am Standort Gemarkung Gütterlitz, Flur 2, Flurstück a_ unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts beanspruchen (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
Die beantragte Windenergieanlage ist gemäß §§ 4 Abs. 1 Satz 1, 19 Abs. 1 Satz 1 BImSchG in Verbindung mit §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit Nr. 1.6.2 der Anlage 1 der Vierten Bundesimmissionsschutzverordnung (4. BImSchV) genehmigungspflichtig. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG ist die Genehmigung zu erteilen, wenn andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen. Dies ist hier nicht der Fall. Der Errichtung und dem Betrieb der WEA AU 07 stehen weder verbindliche Ziele der Raumordnung nach § 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB entgegen (1.), noch kann der Beklagte der Klägerin mit Erfolg entgegenhalten, dass dem Vorhaben Belange des Naturschutzes nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB zwingend entgegenstehen (2.).
1. Dem Vorhaben stehen keine raumordnerischen Belange entgegen.
Soweit die Widerspruchsbehörde den klägerischen Antrag unter Berufung auf den 2. Planentwurf als ein dem Vorhaben entgegenstehenden öffentlichen Belang im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB abgelehnt und dies damit begründet hat, dass das Vorhaben der Klägerin nicht in einem der darin ausgewiesenen 21 Windvorranggebiete, sondern in einem Bereich liege, der von der Windenergienutzung grundsätzlich freigehalten werden solle, ist dem nicht zu folgen. Denn der am 26. Juni 2020 beschlossene und mit Bescheid vom 23. November 2020 genehmigte Regionalplan Ostthüringen - Sachlicher Teilplan Windenergie - (fortan Plan 2020) ist kein verbindliches Ziel der Raumordnung, da der Plan (nach der hier vorzunehmenden Inzidenzprüfung) zwar formell rechtmäßig ist (a), sich aber als materiell rechtswidrig erweist (b).
a. Der Plan 2020 ist formell rechtmäßig.
Der Plan 2020 genügt den verfahrensrechtlichen Anforderungen nach dem Raumordnungs- sowie dem Landesplanungsgesetz. Die Öffentlichkeit ist sowohl im Aufstellungsverfahren ordnungsgemäß beteiligt (aa) als auch in der Planungsversammlung gewahrt worden (bb). Darüber hinaus ist der Plan 2020 ordnungsgemäß genehmigt und bekannt gemacht worden (cc).
aa. Die Beteiligung der Öffentlichkeit im Aufstellungsverfahren erfolgte ordnungsgemäß.
Am 30. November 2018 fasste die Beigeladene den Beschluss, den im Jahr 2016 erarbeiteten 1. Planentwurf, den der Senat im Rahmen eines Normenkontrollverfahrens mit Urteil vom 8. April 2014 (- 1 N 676/12 -) rechtskräftig für unwirksam erklärt hatte und den sie zwischenzeitlich im Rahmen des 2. Planentwurfs überarbeitet hat, öffentlich auszulegen. Hierüber informierte die Beigeladene die Öffentlichkeit mit der „Bekanntmachung (vom 16. Januar 2019) über die öffentliche Auslegung des Entwurfes des Regionalplans Ostthüringen mit integriertem überarbeitetem Entwurf des Abschnittes 3.2.2 Vorranggebiete Windenenergie (2. Entwurf)“ (ThürStAnz 2019, S. 407). In dieser Bekanntmachung wurde unter anderem der Zeitraum der Auslegung genannt (4. März bis 10. Mai 2019) und die vom Entwurf umfassten und ausgelegten Unterlagen aufgezählt. Am 15. Juni 2020 gab die Beigeladene die Tagesordnung ihrer Planungsversammlung vom 26. Juni 2020 öffentlich bekannt, in der über den neuen sachlichen Teilplan Windenergie (des Regionalplans Ostthüringen) entschieden werden sollte (ThürStAnz 2020, S. 764). In der Bekanntmachung wurde darauf hingewiesen, dass am Sitzungsort aufgrund der SARS-CoV-2-Pandemie zur Sicherstellung des Mindestabstandes von 1,5 m für die Öffentlichkeit nur 20 Plätze zur Verfügung stünden. In der Planungsversammlung vom 26. Juni 2020 beschloss die Beigeladene den in der Genehmigungsvorlage vom 11. Juni 2020 enthaltenen „Abschnitt 3.2.2 Vorranggebiete Windenergie des Regionalplans Ostthüringen“. Das Thüringer Ministerium für Infrastruktur und Landwirtschaft genehmigte mit Bescheid vom 23. November 2020 den Plan 2020. Diese Genehmigung wurde von der Beigeladenen durch die „Bekanntmachungen [vom 7. Dezember 2020] über die Genehmigung des Sachlichen Teilplans Windenergie Ostthüringen“ (ThürStAnz 2020, S. 1852) veröffentlicht. In dieser Veröffentlichung wurde auf den Beschluss vom 26. Juni 2020 hingewiesen und wurden die Körperschaften benannt, bei denen Einsicht in die Planunterlagen genommen werden konnte. Ferner heißt es in den „Bekanntmachungen“, dass durch den Plan 2020 Vorranggebiete Windenergie mit der Wirkung von Eignungsgebieten ausgewiesen werden, die eine raumbedeutsame Windenergienutzung an anderer Stelle ausschließen und damit eine Konzentrations- und Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 des Baugesetzbuchs (BauGB) entfalten würden.
Die Beigeladene hat insbesondere die Öffentlichkeit (und auch die Träger öffentlicher Belange) bei der Aufstellung des Plans 2020 ordnungsgemäß entsprechend des hier noch anzuwendenden § 10 Abs. 1 Raumordnungsgesetz vom 23. Mai 2017 (BGBl. I S. 1245 - ROG a. F. -) und § 3 des Thüringer Landesplanungsgesetzes vom 11. Dezember 2012 (GVBl. S. 450 - ThürLPlG a. F. -) beteiligt.
Die vom 16. März 2016 und vom 16. Januar 2019 datierenden öffentlichen Bekanntmachungen der öffentlichen Auslegungen des 1. Planentwurfs vom 16. März 2016 und des 2. Planentwurfs vom 30. November 2018 sind rechtmäßig. Insbesondere weisen die jeweiligen Bekanntmachungen der Planentwürfe die vom Gesetz vorausgesetzte „Hinweis- und Anstoßfunktion“ auf. Der Senat hat für beide Bekanntmachungen in seinem Beschluss vom 5. August 2020 (- 1 EO 320/20 - juris Rn. 27 f.) ausgeführt:
„Diese....Darlegungen vermögen die Richtigkeit der Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Bekanntmachung vom 16.01.2019 die erforderliche Anstoßwirkung hat, weil sich ihr sowohl der räumliche als auch der sachliche Umfang der Planungsabsichten der Beigeladenen zu 2 hinreichend deutlich entnehmen lässt, nicht in Frage zu stellen. Der räumliche Geltungsbereich des Plans lässt sich der Bekanntmachung vom 16.01.2019 (entsprechendes gilt auch für die vom Verwaltungsgericht nicht ausdrücklich angesprochene frühere Bekanntmachung über die vorgezogene öffentliche Auslegung des damaligen Entwurfs vom 16.03.2016) durch die Bezeichnung als „Regionalplan Ostthüringen“ und die ergänzende Angabe der zur Regionalen Planungsgemeinschaft zusammengeschlossenen Gebietskörperschaften entnehmen, bei denen der Entwurf jeweils öffentlich ausgelegt worden ist. Damit ist für die interessierte Öffentlichkeit ohne weiteres erkennbar, auf welches Gebiet sich der Entwurf des Regionalplans bezieht (vgl. zur Konkretisierung des räumlichen Geltungsbereichs etwa den schon von der Vorinstanz zitierten Beschluss des BVerwG vom 17.09.2008 - 4 BN 22.08 - juris Rdn. 5; vgl. demgegenüber das von der Antragstellerin zitierte Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 05.07.2018 OVG 2 A 2.16 -, juris Rdn. 47, in dem die schlichte Bezeichnung des Plangebiets „Regionalplan Havelland-Fläming 2020“ als nicht ausreichend erachtet wurde). Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat das Verwaltungsgericht weiter zu Recht angenommen, dass die Bekanntmachung mit dem darin enthaltenen Hinweis auf die geplante Ausweisung von Vorranggebieten Windenergie auch in sachlicher Hinsicht den Umfang der Planungsabsichten der Beigeladenen zu 2 hinreichend deutlich erkennen lässt und damit die erforderliche Anstoßfunktion erfüllt. Dies steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, das in seinem bereits erwähnten Beschluss vom 17.09.2008 (a. a. O.; vgl. auch schon BVerwG, Urteil vom 17.12.2002 - 4 C 15.01 - BVerwGE 117, 287 und juris, hier insb. Rdn. 14 f.) für den Fall einer Flächennutzungsplanung ausgeführt hat:
„Dass und an welcher Stelle Konzentrationszonen dargestellt werden sollen, muss aus der Bekanntmachung nicht hervorgehen. Wer sich Kenntnis davon verschaffen will, ob der Flächennutzungsplan Darstellungen im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB enthält, dessen Aufmerksamkeit wird durch den Hinweis auf Ort und Dauer der Auslegung auf die Planunterlagen gelenkt, die insoweit nähere Auskunft geben. Die Bekanntmachung muss eine solche Detailinformation nicht vorwegnehmen.“
Soweit in der von der Antragstellerin zitierten instanzgerichtlichen Rechtsprechung für die Flächennutzungsplanung strengere Anforderungen an die Offenlegungsbekanntmachung gestellt werden und gefordert wird, dass darin auch die mit der geplanten Ausweisung der Vorranggebiete verbundene Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB verdeutlicht werden müsse (so etwa OVG NRW, Urteil vom 06.12.2017 - 7 D 100/15.NE - BauR 2018, 468 und juris, hier insb. Rdn. 47 und dem folgend VG Minden, Urteil vom 26.04.2018 11 K 874/17 juris, insb .Rdn. 61), folgt der Senat dem jedenfalls für den vorliegenden Fall der Änderung eines Regionalplans nicht. Die erforderliche „Anstoßfunktion“, die interessierte Bürger dazu ermuntern soll, sich an den in der Bekanntmachung im Einzelnen aufgeführten Orten der Auslegung zu den angegebenen Zeiten über die mit der Planung verfolgten Absichten zu informieren und ggf. dazu Stellung zu nehmen (so für die gemeindliche Planung das BVerwG in seinem Beschluss vom 17.11.2008, a. a. O. Rdn. 14) wird schon durch die schlagwortartige Kennzeichnung der mit der Planung verfolgten Absichten, wie sie hier mit dem Hinweis auf die geplante Ausweisung der Vorranggebiete Windenergie erfolgt ist, gewährleistet (vgl. in diesem Sinne auch das bereits erwähnte Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 05.07.2018 - OVG 2 A 2.16 - juris Rdn. 48, das eine grobe Charakterisierung des vorgesehenen Inhalts der Planung durch Nennung entsprechende Oberbegriffe für ausreichend hält). Hierdurch wird die interessierte Öffentlichkeit hinreichend veranlasst, sich durch Einsichtnahme in die ausgelegten Planungsunterlagen über Einzelheiten der mit der Ausweisung von Vorranggebieten Windenergie verfolgten Planungsabsichten zu informieren und ggf. dazu zu äußern. Entsprechendes gilt auch für die in der angefochtenen Entscheidung nicht angesprochene Bekanntmachung über die vorgezogene öffentliche Auslegung des Entwurfs vom 16.03.2016.“
Daran hält der Senat fest.
Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass der Senat seinen Beschluss vom 5. August 2020 maßgeblich auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Dezember 2002 gestützt (- 4 C 15.01 - juris), das Bundesverwaltungsgericht seine Rechtsprechung jedoch zwischenzeitlich mit Urteil vom 29. Oktober 2020 (- 4 CN 2/19 -, juris Rn. 21) ausdrücklich aufgegeben habe, trifft dieser Einwand nicht zu. Denn der Senat hat in seiner Entscheidung deutlich gemacht, dass die zum Flächennutzungsplan entwickelte (strenge) Rechtsprechung jedenfalls nicht auf den hier vorliegenden Fall der Änderung eines Regionalplans Anwendung findet (juris Rn. 27 ff.).
bb. Ebenso ist die Öffentlichkeit in der Planungsversammlung am 26. Juni 2020 gewahrt worden.
Die am 26. Juni 2020 durchgeführte Planungsversammlung der Beigeladenen hat den Plan 2020 in öffentlicher Sitzung (§ 15 Abs. 6 Satz 1 ThürLPlG a. F. in Verbindung mit §§ 112, 40 Abs. 1 ThürKO) beschlossen.
cc. Schließlich ist der Plan ordnungsgemäß genehmigt und bekannt gemacht worden.
Die Anforderungen des § 11 Abs. 1 ROG a.F. und des § 5 Abs. 7 Satz 1 ThürLPlG a.F. sind erfüllt. Das Thüringer Ministerium für Infrastruktur und Umwelt hat den Plan 2020 durch Bescheid vom 23. November 2020 genehmigt und die Beigeladene hat den Plan 2020 in gesetzmäßiger Weise bekanntgemacht.
b. Der Plan 2020 ist jedoch materiell rechtswidrig; er leidet unter einem Abwägungsmangel.
Der für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Abwägung maßgebliche Zeitpunkt ist gemäß § 11 Abs. 3 Satz 1 ROG a. F. der Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Regionalplan - hier der 26. Juni 2020.
In dem Plan 2020 hat die Beigeladene unter dem Punkt 3-3 insgesamt 21 Vorranggebiete Windenergie ausgewiesen, indem sie nach Abzug der harten und weichen Tabuzonen die verbliebenen zusammenhängenden Prüfflächen mit einer Größe von mehr als 25 ha einer Einzelfallprüfung unterzogen hat, ob diese als Windvorrangfläche geeignet sind. Es sollten nur solche Flächen als Windvorranggebiete ausgewiesen werden, in denen mindestens drei Windenergieanlagen Platz finden (vgl. Planbegründung Z 3-3, Seite 3, 5 - 7). Ferner benennt die Beigeladene in einem eigens erstellten Kriterienkatalog (vgl. die Anlage 1 zur Begründung zu Z 3-3) ausgewählte harte und weiche Tabukriterien. Die Ausweisung des hohen Anteils harter Tabuzonen sei vor allem auf die relativ hohe Siedlungsdichte im ländlichen Raum („verstädterte Räume“) zurückzuführen. Weitere Flächen könnten aus naturschutzrechtlichen Gründen nicht für Windenergieanlagen genutzt werden. Zahlreiche Kulturerbe-Standorte mit einer sehr weitreichenden Raumwirkung würden ebenfalls die Windenergienutzung ausschließen. Zudem dürften in 10 der 21 ausgewiesenen Windvorranggebiete die WEAs die Gesamthöhe von 200 m nicht überschreiten, da in diesen Bereichen bereits WEAs vorhanden seien, welche den 1.000 Meter-Abstand zu Siedlungsflächen unterschritten.
Da sich die Kriterien 2.5 und 2.6 (Diverse Landschaftsschutzgebiete - harte Tabuzonen) schon als rechtswidrig erweisen (aa. und bb.) mit der Folge, dass sie sich fehlerhaft auf das Abwägungsergebnis ausgewirkt haben (cc.) und damit beachtlich sind, müssen die weiteren vom Verwaltungsgericht benannten Fehler nicht mehr geprüft werden (dd.).
aa. Die harte Tabuisierung der Landschaftsschutzgebiete „Hainspitzer See, Der Hausberg, Zaufensgraben, Trießnitz, Oberaue, Unteraue“ in dem Kriterium 2.5 mit der Folge, dass die Errichtung und der Betrieb von WEAs in den darin genannten Landschaftsschutzgebieten grundsätzlich und ausnahmslos unzulässig sind, erweist sich als abwägungsfehlerhaft.
Bei den dort genannten Gebieten handelt es sich ausnahmslos um nach DDR-Recht ausgewiesene und übergeleitete Landschaftsschutzgebiete. Der Senat hat in seinem Urteil vom 9. November 2022 (- 1 N 548/19 - juris Rn. 145 ff.) zum Regionalplan Mittelthüringen - Sachlicher Teilplan Windenergie - zu der Ausweisung von übergeleiteten Landschaftsschutzgebieten als harte Tabuzonen Folgendes ausgeführt:
„In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist - wie oben ausgeführt - geklärt, dass harte Tabuzonen nur solche Flächen sind, deren Bereitstellung für die Windenergienutzung an § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB scheitert, weil dem auf unabsehbare Zeit unüberwindbare rechtliche oder tatsächliche Hindernisse entgegenstehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 -, juris Rn. 12 und Beschluss vom 16.12.2019 - 4 BN 30/19 -, juris Rn. 15).
Im Gegensatz zu der für Naturschutzgebiete geltenden Regelung des § 23 Abs. 2 BNatSchG enthält aber die für Landschaftsschutzgebiete geltende Verbotsregel des § 26 BNatSchG kein absolutes Veränderungsverbot. Die Vorschrift rechtfertigt es von daher nicht, Landschaftsschutzgebiete generell von vornherein als harte Tabuzonen zu qualifizieren.
Nach § 26 Abs. 2 BNatSchG sind in Landschaftsschutzgebieten nämlich unter besonderer Beachtung des § 5 Abs. 1 BNatSchG und nach Maßgabe näherer Bestimmungen nur solche Handlungen verboten, die den Charakter des Gebiets verändern oder dem besonderen Schutzzweck zuwiderlaufen. Landschaftsschutzgebiete genießen deshalb von Gesetzes wegen keinen den Naturschutzgebieten vergleichbaren absoluten Schutz. Ihr Schutzstatus ist schwächer ausgebildet, weil sie nicht dem Schutz von Natur und Landschaft „in ihrer Ganzheit“ (§ 23 Abs. 1 BNatSchG) dienen, sondern sich auf den Schutz der in § 26 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BNatSchG ausdrücklich genannten Eigenschaften und Funktionen beschränken (Schumacher, in: Schumacher/Fischer-Hüftle, BNatSchG, 3. Auflage, § 26 Rnr. 33). Im Unterschied zum gesetzlich angeordneten absoluten Veränderungsverbot in Naturschutzgebieten sind die Verbote eines Landschaftsschutzgebietes deshalb stets auf den jeweiligen Schutzzweck einschließlich des Gebietscharakters bezogen und in diesem Sinne „relativ“. Dabei dürfen die Schutzregelungen nicht weitergehen als dies zur Vermeidung einer Veränderung des Gebietscharakters oder einer Verletzung des spezifischen Schutzzweckes erforderlich ist (Gellermann, in: Land-mann/Rohmer, UmweltR, BNatSchG § 26 Rnr. 15). Folglich ist es nicht grundsätzlich ausgeschlossen, Windenergieanlagen in Landschaftsschutzgebieten zu errichten und zu betreiben, wobei dies jedenfalls für solche Schutzgebiete gilt, die nur Schutzzwecke im Sinne des § 26 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verfolgen, es also um die Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushaltes oder um die Regenerationsfähigkeit und nachhaltige Nutzungsfähigkeit der Naturgüter geht.
Unabdingbar erforderlich für die Einordnung als (harte oder weiche) Tabuzone für die Nutzung der Windenergie ist deshalb für jedes Landschutzgebiet eine Prüfung, die sich am Schutzzweck dieses Gebietes und an den zur Erreichung dieses Zweckes notwendigen Verboten zu orientieren hat. Ohne Abgleich mit diesen Parametern ist eine Aussage zum Ausschluss von Flächen für Windenergieanlagen im jeweiligen Landschaftsschutzgebiet nicht möglich (vgl. Gatz, Windenergieanlagen in der Verwaltungs- und Gerichtspraxis, 3. Auflage Rnr. 78, Nds.OVG, Urteil vom 07.02.2020 - 12 KN 75.18 -, juris Rnr. 97, OVG Berlin-Brandenburg, Urteile vom 23.05.2019 - OVG 2 A 4.19 -, juris Rnr. 99 f. und [einen Flächennutzungsplan betreffend] vom 13.11.2020 - 2 A 1.19 -, juris 1. Leitsatz und Rnr. 62 ff.).“
Diese danach erforderliche und sich am Schutzzweck des jeweiligen Landschaftsschutzgebietes sowie an den zur Erreichung dieses Zweckes notwendigen Verboten zu orientierende Prüfung hat die Beigeladene hier jedoch nicht vorgenommen:
Die Beigeladene hat das Kriterium 2.5 damit begründet, dass alle ostthüringischen Landschaftsschutzgebiete mit Ausnahme des Landschaftsschutzgebietes Thüringer Schiefergebirge übergeleitete Landschaftsschutzgebiete im Sinne von § 36 Abs. 2 Thüringer Gesetz zur Ausführung des Bundesnaturschutzgesetzes und zur weiteren landesrechtlichen Regelung des Naturschutzgesetzes und der Landschaftspflege (Thüringer Naturschutzgesetz - ThürNatG -) vom 30. Juli 2019 (ThürNatG 2019) seien, in denen gemäß § 36 Abs. 4 Nr. 1 ThürNatG 2019 nicht gebaut werden dürfe. Die Gebietsausweisungen der sechs vom Kriterium 2.5 erfassten Landschaftsschutzgebiete würden keine abweichenden Regelungen enthalten (vgl. Anlage 1 zur Begründung Z 3-3, S. 9).
Diese Begründungspassage belegt, dass die Beigeladene keine schutzgebiets- und schutzzweckbezogene Einzelfallprüfung der im einzelnen benannten Landschaftsschutzgebiete vorgenommen hat. Zwar hat sie sich in ihrem Planungsprozess den Unterschied zwischen harten und weichen Tabuzonen bewusst gemacht und ist sodann auch zutreffend davon ausgegangen, dass die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen den Schutzzwecken von Landschaftsschutzgebieten nicht generell zuwiderlaufen und infolgedessen diese Gebiete auch nicht generell als harte Tabuzone einzuordnen seien. Zudem hat sie in ihre Abwägung eingestellt, dass die von ihr identifizierten, nach § 36 ThürNatG 2019 übergeleiteten, „Alt“-Schutzgebiete nach dem Erlass des Thüringer Ministeriums für Infrastruktur und Landwirtschaft zur Planung von Vorranggebieten „Windenergie“, die zugleich die Wirkung von Eignungsgebieten haben (Windenergieerlass) vom 21. Juni 2016 im Rahmen einer Einzelfallprüfung zu betrachten seien. Dabei kam sie zu dem Ergebnis, dass jedes der Landschaftsschutzgebiete als harte Tabuzone eingeordnet werden könne. Dies hat sie daraus hergeleitet, dass für diese Landschaftsschutzgebiete nur einfache Unterschutzstellungen existierten ohne Hinweise darauf, wie beispielsweise mit Hochbauten zu verfahren sei, so dass für diese übergeleiteten „Alt“-Schutzgebiete das in § 36 Abs. 4 Nr. 1 ThürNatG 2019 normierte Bauverbot im gesamten Landschaftsschutzgebiet gelte, also sowohl im Wald als auch im Offenland. Anschließend hat sie ausgeführt, dass die im Windenergieerlass geforderte Prüfung bereits im Vorfeld durchgeführt worden und sie nach Prüfung jedes einzelnen Schutzgebietes „zum vorliegenden Ergebnis bezüglich der Tabuzonen gekommen“ sei.
Diese Begründung wird den oben genannten Kriterien jedoch nicht gerecht. Es fehlt insoweit schon an einer nachvollziehbaren schlüssigen und substantiierten Dokumentation, welche Überlegungen für die Plangeberin im Einzelnen für die Einstufung des jeweiligen Gebietes als harte Tabuzone, auch unter Beachtung von Stellungnahmen der Fachbehörden, maßgeblich waren.
Der bloße pauschale Verweis auf „bereits im Vorfeld durchgeführte Prüfungen“ (s. Anlage 1 zur Begründung Z 3-3 S. 9) reicht insoweit nicht aus. Denn die Beigeladene hat offensichtlich nur abgeglichen, ob Unterschutzstellungen oder Landschaftspflegepläne die Errichtung von baulichen Anlagen unter einen Erlaubnisvorbehalt stellen und ist, nachdem sie dies verneint hat, von einem in § 36 Abs. 4 Nr. 1 ThürNatG 2019 normierten absoluten Bauverbot für die betroffenen Gebiete ausgegangen. Anhand der Planunterlagen lässt sich aber schon nicht ergründen, dass sie das Bauverbot tatsächlich darauf hin überprüft hat, ob es zur Wahrung des Charakters und der Schutzzwecke des jeweiligen zu DDR-Zeiten ausgewiesenen und übergeleiteten Landschaftsschutzgebietes (noch) erforderlich ist. Eine solche Prüfung ist aber nach dem Windenergieerlass geboten, nachdem darin im letzten Absatz unter Punkt 2.2.1.3 gefordert wird, dass die besondere rechtliche Situation der nach § 26 ThürNatG in der Fassung vom 30. August 2006 (ThürNatG 2006, heute § 36 ThürNatG 2019) übergeleiteten „Alt“-Landschaftsschutzgebiete von der obersten Naturschutzbehörde nachvollzogen worden sei und diese Gebiete keine harten Tabukriterien darstellten, sondern im Rahmen einer Einzelfallprüfung zu betrachten seien. Daran anknüpfend wird im dritten Absatz unter Punkt 2.2.2 vorgegeben, in nach § 26 ThürNatG 2006 (heute § 36 ThürNatG 2019) übergeleiteten „Alt-Landschaftsschutzgebieten“ nach den Maßstäben des jeweiligen Unterschutzstellungsbeschlusses in Verbindung mit § 56b ThürNatG 2006 (jetzt § 36 ThürNatG 2019) zu prüfen, ob der Ausnahmentatbestand für Offenlandbereiche mit Zustimmungserfordernis der unteren Naturschutzbehörde greife.
Es trifft zwar zu, dass es nach § 36 Abs. 4 ThürNatG 2019 in einem übergeleiteten Landschaftsschutzgebiet, soweit nicht die Unterschutzstellung oder der Landschaftspflegeplan eine entgegenstehende Regelung enthält, bis zu einer anderweitigen Regelung verboten ist, baugenehmigungspflichtige Anlagen auf nicht baulich genutzten Grundstücken zu errichten sowie Plätze aller Art, Straßen und andere Verkehrsflächen mit festem Belag anzulegen. Mit der gleichlautenden Vorgängervorschrift § 56b Abs. 1 Nr. 1 ThürNatG 2006 - die durch Artikel 2 des Thüringer Gesetzes zur Änderung umweltrechtlicher Vorschriften vom 7. Januar 1999 (GVBl. S. 1) in das Gesetz eingefügt wurde -, sollte nach der Gesetzesbegründung den bestehenden Landschaftsschutzgebieten der ehemaligen DDR ein dem heutigen Verständnis von Schutzgebieten angenäherter Schutzstatus verschafft werden, um Verschlechterungen zu Lasten des Status Quo in diesen Gebieten zu vermeiden, die bis zu einer Anpassung der Unterschutzstellung an das Gesetz eintreten könnten (LT-Drucks. 2/2972 S. 58). Hintergrund dieser Regelung war offenbar, dass die Regelung in § 26 Vorläufiger Thüringer Gesetz über Naturschutz und Landschaftspflege - Vorläufiges Thüringer Naturschutzgesetz - VorlThürNatG - vom 28. Januar 1993 nur die Weitergeltung des in der DDR begründeten Natur- und Landschaftsschutzes zum Gegenstand hatte und nicht beabsichtigte, das Niveau des Schutzes dem Stand anzugleichen, den Landschaftsschutzgebiete genießen können, die nach § 13 VorlThürNatG durch Verordnung festgesetzt worden sind (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 27. November 1996 - 11 A 99/95 -, juris Rn. 37). Anders als die Beigeladene aber offenbar meint, kann der Schutz nicht weiter gehen, als es zur Vermeidung einer Veränderung des Gebietscharakters oder einer Verletzung des spezifischen Schutzzweckes notwendig ist (siehe insoweit auch das Senatsurteil zum Regionalplan Mittelthüringen: Urteil vom 9. November 2022 - 1 N 548/19 - juris Rn. 152).
Dem kann die Beigeladene daher auch nicht erfolgreich entgegenhalten, dass es nicht ihre Aufgabe als Plangeberin sei, derartige Einzelfallprüfungen vorzunehmen und dass dies angesichts der Größe der einzelnen Landschaftsschutzgebiete allein schon aus Praktikabilitätsgründen gar nicht leistbar sei. Denn sie setzt sich damit in Widerspruch zu der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach eine harte Tabuzone nur ausgewiesen werden darf, wenn feststeht, dass der Windenergienutzung auf unabsehbare Zeit unüberwindbare rechtliche oder tatsächliche Hindernisse entgegenstehen. Dies erfordert von dem Plangeber zwingend eine rechtliche und tatsächliche Prüfung vor der Ausweisung von Tabuzonen und gilt umso mehr, wenn es sich - wie hier - um übergeleitete Landschaftsschutzgebiete handelt, die noch unter der Geltung des DDR-Rechts als Schutzgebiete ausgewiesen wurden. Gerade bei diesen drängt es sich mehr als dreißig Jahre nach der Wiedervereinigung auf, die tatsächlichen Verhältnisse auf ihre Aktualität zu überprüfen und abzugleichen, ob diese Gebiete nicht durch eine dem Schutzzweck entgegenstehende Bebauung mittlerweile ihre Schutzbedürftigkeit verloren haben. Zumindest aber ist eine solche Prüfung - selbst wenn sie nur stichpunktartig oder punktuell erfolgt sein sollte - nachvollziehbar zu dokumentieren.
Selbst wenn man - wie offenbar die Beigeladene - in der Vorschrift des § 36 Abs. 4 ThürNatG 2019 für alle übergeleiteten Landschaftsschutzgebiete ein von der Erforderlichkeit zur Wahrung des Gebietscharakters und der Erreichung des Schutzzweckes unabhängiges repressives Verbot sehen wollte, solange es nicht durch eine das jeweilige Schutzgebiet betreffende Regelung in der Unterschutzstellung, den Behandlungsrichtlinien oder den Landschaftsschutzplänen zu einem präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt relativiert wurde, ergäbe sich hinsichtlich der Einstufung altrechtlicher Landschaftsschutzgebiete kein anderes Ergebnis. Insoweit wäre nämlich mit Blick auf die besondere Situation dieser Gebiete der Befreiungsvorschrift des § 67 BNatSchG eine besondere Bedeutung beizumessen, die dann allein Gewähr dafür bieten würde, sich mit der Reichweite des in § 36 Abs. 4 Nr. 1 ThürNatG 2019 verankerten Bauverbots auseinanderzusetzen.
Es kann offen bleiben, ob unabhängig von der hier dem § 67 BNatSchG zuzuschreibenden Bedeutung allein schon die theoretische Möglichkeit einer Befreiung generell Anlass zu der Annahme bietet, dass der Errichtung und dem Betrieb von Windenergieanlagen in Landschaftsschutzgebieten von vornherein kein rechtliches Hindernis entgegensteht, sondern vielmehr stets eine Einzelfallprüfung erforderlich ist. Denn die Beigeladene war - da nach ihrer Rechtsauffassung § 36 Abs. 4 ThürNatG 2019 offenbar ein repressives Bauverbot für alle nach § 26 ThürNatG 2006 übergeleiteten Landschaftsschutzgebiete beinhaltet - gehalten, spätestens wegen der Befreiungsmöglichkeiten tatsächliche Ermittlungen und Bewertungen anzustellen, um sich über den Charakter und die spezifischen Schutzzwecke der übergeleiteten Landschaftsschutzgebiete, deren Unterschutzstellungen offenbar Jahrzehnte nach dem Beitritt keine Anpassungen erfahren haben, Klarheit zu verschaffen. Sie hätte sich damit auseinandersetzen und prüfen müssen, ob ein Bauverbot nicht nur kleinräumig überwunden werden kann und es von daher der Nutzung der Windenergie auf unübersehbare Zeit zwingend entgegensteht. Nicht zuletzt mit Blick auf eine Situierung von Anlagen in Randlagen oder Gebieten mit Vorbelastung ist dies nicht von vorne herein ausgeschlossen. Eine solche Prüfung hat sie jedoch unterlassen bzw. ist eine solche nicht dokumentiert.
bb. Gleiches gilt für das Kriterium 2.6 (harte Tabuzone - Wald in den einzeln benannten Landschaftsschutzgebieten), das ebenfalls rechtswidrig ist.
Die Waldflächen in den in der Nr. 2.6 des Kriterienkatalogs aufgeführten übergeleiteten Landschaftsschutzgebieten sind ebenfalls zu Unrecht als jeweils harte Tabuzone eingestuft worden.
Die Beigeladene hat die Waldflächen in den genannten Landschaftsschutzgebieten als harte Ausschlusskriterien tabuisiert. Dies hat die Beigeladene damit begründet, dass die Errichtung von WEAs im Wald eine Waldumwandlung im Sinn des § 10 des Thüringer Waldgesetzes (ThürWaldG) sei. Hierfür müsse aber das Einvernehmen der unteren Naturschutzbehörde vorliegen, die aber an das in § 36 Abs. 4 Nr. 4 ThürNatG 2019 enthaltene Verbot gehalten sei. In allen übergeleiteten Landschaftsschutzgebieten sei naturschutzrechtlich also grundsätzlich die Umwandlung von Waldflächen in eine andere Nutzungsart verboten, sofern nicht die Unterschutzstellungen und Landschaftspflegepläne im Einzelnen etwas anderes besagten. Diese Unterlagen seien für jedes einzelne Landschaftsschutzgebiet vom Plangeber überprüft worden. Nirgendwo finde sich eine Regelung, die das Waldumwandlungsverbot relativiere. Daher stehe dieses naturschutzrechtliche Verbot der Errichtung von Windenergieanlagen dauerhaft entgegen und könne auch die abstrakte Möglichkeit einer Befreiung den Charakter einer harten Tabuzone - zumindest auf Regionalplanebene - nicht in Frage stellen. Der Windenergieerlass sehe vor, dass diese nach § 26 ThürNatG 2006 (jetzt § 36 ThürNatG 2019) übergeleiteten „Alt-Schutzgebiete“ im Rahmen einer Einzelfallprüfung zu betrachten seien. Diese im Windenergieerlass geforderte Prüfung sei vom Plangeber bereits im Vorfeld durchgeführt worden und sei nach Prüfung jedes einzelnen Landschaftsschutzgebietes zum vorliegenden Ergebnis bezüglich der Tabuzonen gekommen (vgl. Anlage 1 zur Begründung Z 3-3, S. 9).
Diese Entscheidung ist ebenfalls abwägungsfehlerhaft, da für das Verbot der Waldumwandlung nach § 56b Abs. 1 Nr. 4 ThürNatG 2006 bzw. 36 Abs. 4 Nr. 4 ThürNatG 2019 nichts anderes gelten kann, als das zu § 56b Abs. 1 Nr. 1 ThürNatG 2006 bzw. § 36 Abs. 4 Nr. 1 ThürNatG 2019 Ausgeführte. Denn auch hier lässt sich den Planunterlagen keine Dokumentation entnehmen, die es nachvollziehbar macht, was die Plangeberin tatsächlich geprüft hat und was sie meint, wenn sie die Unterlagen auf Regelungen untersucht haben will, die das Waldumwandlungsverbot „relativieren“. Offenbar ist auch hier die Auseinandersetzung mit dem Charakter des Schutzgebietes und den Schutzzwecken ausgefallen, derer es aber zumindest aufgrund der oben beschriebenen Situation im Rahmen der Prüfung von Befreiungen bedurft hätte, um sicher beurteilen zu können, ob in den betroffenen Gebieten die Errichtung und der Betrieb von Anlagen für die Nutzung der Windenenergie tatsächlich und rechtlich ausgeschlossen sind.
cc. Die dargestellten Abwägungsmängel sind als Fehler im Abwägungsvorgang auch nach § 11 Abs. 3 Satz 2 ROG beachtlich.
Nach dieser Vorschrift sind Mängel im Abwägungsvorgang nur erheblich, wenn sie offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen sind. Offensichtlich ist ein Mangel, wenn er auf objektiv feststellbaren Umständen beruht und ohne Ausforschung der Entscheidungsträger über deren Planungsvorstellungen für den Rechtsanwender erkennbar ist. Auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen ist der Mangel, wenn nach den Umständen des jeweiligen Falles die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne ihn die Planung anders ausgefallen wäre (BVerwG, Urteil vom 11. April 2013 - 4 CN 2.12 -, juris Rnr. 9).
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Denn die benannten Abwägungsfehler ergeben sich bereits aus der Planbegründung und sind damit offensichtlich. Sie sind auch auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen, weil die konkrete Möglichkeit besteht, dass bei einer zutreffenden Bewertung durch die Plangeberin mehr Flächen für die Nutzung der Windenergie in Betracht gekommen wären, diese für eine Abwägung im Einzelfall zur Verfügung gestanden hätten und die Beigeladene mehr oder größere Vorranggebiete für Windenergie festgelegt hätte, als sie derzeit ausgewiesen hat.
dd. Offenbleiben kann angesichts dieser Ausführungen, ob der Plan 2020 noch an weiteren materiellen Fehlern leidet.
Angesichts der aufgezeigten beachtlichen Mängel in zentralen Festlegungen des Teilplans „Windenergie“, die zu einer Überarbeitung des Planungskonzepts in seinen Grundzügen führen dürfte, sieht der Senat im vorliegenden Verfahren von einer Entscheidung darüber ab, inwieweit auch die sonstigen materiellen Rügen der Klägerin durchgreifen. Es besteht daher auch kein Anlass dafür abschließend zu prüfen, ob die Beigeladene mit ihrem Planungskonzept der Nutzung von Windenergie substanziell Raum verschafft hat.
2. Der Beklagte darf den klägerischen Antrag auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung auch nicht unter Hinweis auf entgegenstehende Belange des Naturschutzes nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB ohne weitere Begründung ablehnen.
Der Beklagte hat seinen ablehnenden Bescheid mit entgegenstehenden artenschutzrechtlichen Belangen gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG begründet und das Risiko für den seinerzeit im Umkreis des Vorhabenstandortes ansässigen WEA-sensiblen Rotmilan, von der beantragten WEA AU 07 verletzt oder getötet zu werden, als signifikant erhöht eingeschätzt. Im erstinstanzlichen Verfahren hat sie diese Signifikanzbewertung noch auf die Vogelarten Schwarzmilan, Graureiher und Mäusebussard erweitert. Das Verwaltungsgericht hat ein signifikantes Tötungsrisiko für alle vier Vogelarten verneint.
Diese Einschätzung der ersten Instanz hält einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis zumindest für die Vogelarten Graureiher, Mäusebussard und Rotmilan stand. Ein Verstoß gegen das in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG normierte Tötungs- und Verletzungsverbot steht für diese Vogelarten zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der Senatsentscheidung durch die Errichtung und den Betrieb der beantragten WEA AU 07 nicht zu befürchten. Inwieweit allerdings das Risiko der Tötung und Verletzung der Vogelart Schwarzmilan signifikant erhöht ist, bedarf noch weiterer behördlicher Prüfung.
a. Für das vorliegende Verfahren ist folgende Rechtslage zu beachten:
aa. Nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es verboten, wildlebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Sind - wie hier - europäische Vogelarten betroffen, liegt nach § 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG ein Verstoß gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot nach Absatz 1 Nr. 1 nicht vor, wenn die Beeinträchtigung durch den Eingriff oder das Vorhaben das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht signifikant erhöht und diese Beeinträchtigung bei Anwendung der gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen nicht vermieden werden kann.
Nach der im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung noch geltenden Rechtslage war die Frage, inwieweit ein insoweit signifikant erhöhtes Risiko besteht, anhand einer tatsächlichen Risikoermittlung durch eine an den Vorgaben des Avifaunistischen Fachbeitrages zur Genehmigung von Windenergieanlagen in Thüringen vom 30. August 2017 orientierte Habitatpotentialanalyse sowie gegebenenfalls einer Raumnutzungsanalyse zu beurteilen. Mit Inkrafttreten des mit Wirkung zum 29. Juli 2022 neu eingefügten § 45b BNatSchG (BGBl. I S. 1362- im Folgenden BNatSchG n. F.) hat der Gesetzgeber detaillierte Regelungen für die fachliche Beurteilung, ob nach § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG das Tötungs- und Verletzungsrisiko signifikant erhöht ist, erlassen. Diese Vorschrift enthält bundeseinheitliche Konkretisierungen für die Prüfung des Signifikanzkriteriums. Zentraler Bezugspunkt ist dabei die in Abschnitt 1 der neuen Anlage 1 zum BNatSchG enthaltene Tabelle mit einer abschließenden Auflistung kollisionsgefährdeter und daher insoweit prüfungsrelevanter Brutvogelarten (Anlage 1 Abschnitt 1 Tabelle Spalte 1) sowie hierauf bezogener artspezifischer Prüfabstände (Anlage 1 Tabelle Spalten 2, 3 und 4). Damit stellt der Gesetzgeber weniger auf eine tatsächliche Risikoermittlung als vielmehr auf eine pauschale Festlegung der Signifikanz ab (Bader, Geißler u. Dietrich, Genehmigungsrahmen für Windenergieanlagen mit Antikollisionssystemen, NVwZ 2023, S. 803,804).
bb. Die zwischenzeitliche Novellierung der naturschutzrechtlichen Regelung findet auf den vorliegenden Fall Anwendung.
Nach der Übergangs- und Überleitungsvorschrift des § 74 Abs. 4 Satz 1 BNatSchG n. F. sind die Abs. 1 bis 6 des § 45b BNatSchG zwar nicht anzuwenden auf solche Vorhaben, für die - wie hier - vor dem 1. Februar 2024 ein Genehmigungsantrag gestellt worden ist. Allerdings kann der Vorhabenträger nach § 74 Abs. 5 BNatSchG n. F. die Anwendung der neuen Vorschrift verlangen. Ein solches Verlangen hat der Kläger mit Schriftsatz vom 18. Juli 2024 durch die Formulierung, von dem Wahlrecht Gebrauch zu machen, wirksam geäußert.
In der Rechtsprechung ist ein solches, in einem Schriftsatz im laufenden Klageverfahren und nicht bei der zuständigen Behörde geltend gemachtes Verlangen als zulässig und wirksam erachtet worden (HessVGH, Beschluss vom 24. Mai 2024 - 9 C 232/22.T - juris Rn. 8 unter ausführlicher Bezugnahme auf die Gesetzesbegründung, Rn. 10 ff.; OVG NRW, Urteil vom 24. August 2023 - 22 D 201/22.AK -, juris Rn. 85 ff.).
Dieser Auffassung schließt sich der Senat an. Sie entspricht der in der Gesetzesbegründung wiederholt angeführten gesetzgeberischen Intention der Verfahrensbeschleunigung (BT-Drucksache 20/2354 vom 21. Juni 2022, S. 17, 25). Für diese Auslegung spricht letztlich auch die Verfahrensökonomie.
b. Unter Anwendung der Signifikanzregelung des § 45b BNatSchG n. F. ist für die Vogelarten Graureiher und Mäusebussard sowie für die WEA-sensible Vogelart Rotmilan im hier maßgeblichen Zeitpunkt der Senatsentscheidung ein signifikantes Tötungs- und Verletzungsrisiko zu verneinen. Ob dies auch für die WEA-sensible Vogelart Schwarzmilan gilt, kann nach derzeitigem Kenntnisstand nicht sicher beurteilt werden; dies wird durch den Beklagten im weiteren Genehmigungsverfahren zu prüfen sein.
aa. Für die Vogelarten Graureiher und Mäusebussard ist eine Signifikanz nach der hier anzuwendenden Neuregelung in § 45b BNatSchG n. F. bereits von Gesetzes wegen zu verneinen.
(1) Zentraler Bezugspunkt der Neuregelung ist die in Abschnitt 1 der neuen Anlage 1 zum BNatSchG enthaltene Tabelle mit einer abschließenden Auflistung kollisionsgefährdeter und daher insoweit prüfungsrelevanter Brutvogelarten (Anlage 1 Abschnitt 1 Tabelle Spalte 1) sowie hierauf bezogener artspezifischer Prüfabstände (Anlage 1 Tabelle Spalten 2, 3 und 4). Im Abschnitt 1 der Anlage 1 (zu § 45b Absatz 1 bis 5) sind für insgesamt 15 Vogelarten die Bereiche zur Prüfung bei kollisionsgefährdeten Brutvogelarten - unterteilt in Nahbereich, zentraler Prüfbereich und erweiterter Prüfbereich - benannt. In dieser Liste sind von den hier betroffenen vier Vogelarten lediglich Rot- und Schwarzmilan, nicht aber Graureiher und Mäusebussard genannt.
Dies hat zur Folge, dass lediglich der Rot- und der Schwarzmilan nach den gesetzgeberischen Vorgaben noch als WEA-sensible (d. h. kollisionsgefährdete) Vogelarten gelten bzw. dass bei den von der Neuregelung nicht erfassten Vogelarten und Fallgestaltungen - wie Graureiher und Mäusebussard - gerade kein hinreichendes Kollisionsrisiko besteht und damit keine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos vom Gesetzgeber gesehen wird (so auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. März 2024 - OVG 7 S 2/24 -, juris Rn. 12; Scheidler in Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Stand April 2024, § 6 BImSchG, Rn. 78a).
Dieses Verständnis der in der Anlage 1 aufgestellten Liste als abschließende Aufzählung wird durch die Gesetzesbegründung bestätigt, wonach die Tabelle eine abschließende Auflistung kollisionsgefährdeter und daher insoweit prüfungsrelevanter Brutvogelarten enthält (BT-Drs. 20/2354, S. 25) und die Tabelle ein bundeseinheitlicher Rahmen ist, der der Vereinheitlichung der Prüfung des artenschutzrechtlichen Tötungs- und Verletzungsrisikos dient und von dem die Länder nicht abweichen können (BT-Drs. 20/2354, S. 31).
Soweit in der Literatur zum Teil die Auffassung vertreten wird, dass die abschließende Auflistung in der Anlage 1 mit der Folge, dass dort nicht genannte Vogelarten nicht (mehr) als WEA-sensibel gelten, der Rechtsprechung des EuGH widerspreche (Rieger, „Neue Regelungen für die Prüfung der artenschutzrechtlichen Vorschriften im Rahmen der Genehmigung von Windenergieanlagen an Land - der neue § 45b BNatSchG“, UPR 12/2022, S. 453 ff. [456]) teilt der Senat diese Auffassung nicht. Denn die Unterschutzstellung von Arten im Rahmen des europäischen Rechts bleibt von der Neuregelung unberührt, wie sich aus der weiterhin gültigen Vorschrift § 44 Abs. 2 bis 6 BNatSchG n. F. ergibt. Die Vogelarten Graureiher und Mäusebussard stehen nicht unter besonderem europäischem Schutz.
(2) Eine andere Bewertung ist im vorliegenden Fall auch nicht deshalb geboten, weil nach dem Vortrag des Beklagten in der näheren Umgebung des Vorhabenstandortes eine „Graureiher-Ansammlung“ existiere, da im Jahr 2020 im Waldgebiet „Am Kleewinkel“ eine aus 18 Brutpaaren bestehende Brutkolonie erfasst worden sei. Dabei kann dahinstehen, ob dies als ein „Ansammlung“ zu bewerten ist:
Nach dem in der Gesetzesbegründung dokumentierten Willen des Gesetzgebers (BT- Drs. 20/2354, S. 25) soll mit der gesetzlichen Neuregelung in § 45b BNatSchG n. F. nicht zugleich auch der Umgang mit der betriebsbedingten Kollisionsgefährdung von „Ansammlungen“ bzw. während der Zeiten des Vogelzugs geregelt werden. Unter einer „Ansammlung“ sind ausweislich der Gesetzesbegründung insbesondere Kolonien, bedeutende Brut- und Rastgebiete sowie Schlafplatzansammlungen zu verstehen (BT- Drs. 20/2354, S. 25).
Soweit der Beklagte aus dieser Gesetzesbegründung herleitet, dass auftretende artenschutzrechtliche Konflikte der geplanten WEA AU 07 mit der in der Nähe des Vorhabenstandortes vorhandenen Graureiherbrutkolonie nach dem in Thüringen geltenden Avifaunistischen Fachbeitrag zu prüfen seien, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Denn unabhängig davon, dass die in der Gesetzesbegründung genannten „Ansammlungen“ weder in § 45b BNatSchG n. F. noch in der Anlage 1 explizit erwähnt werden, spricht sowohl die systematische als auch die teleologische Auslegung des BNatSchG gegen die Annahme des Beklagten einer rechtlichen Relevanz des Vorhandenseins von Graureihern, egal ob als Einzelexemplare oder als „Ansammlungen“:
Der Gesetzgeber hat in § 45b BNatSchG n. F. i. V. m. der Anlage 1 für 15 Vogelarten eine bundesweit einheitlich anzuwendende Signifikanzregelung für das Brutgeschehen vorgegeben. Nach den obigen Ausführungen hat er damit den Kreis der überhaupt im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren zu prüfenden Vogelarten (deren Tötungsrisiko überhaupt signifikant erhöht sein kann) abschließend geregelt. Daher kann sich die von dem Beklagten zitierte Gesetzesbegründung auch lediglich auf diese 15 Vogelarten beziehen. Innerhalb dieser Arten unterscheidet der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 20/2354 S. 25, 3. Absatz) zwischen Brutgeschehen und „Ansammlungen“ und stellt klar, dass die für das Brutgeschehen normierten artspezifischen Prüfabstände und Vermutungsregelungen nicht für den Umgang mit der betriebsbedingten Kollisionsgefährdung von „Ansammlungen“ bzw. während der Zeiten des Vogelzugs gelten sollen.
Diese Auslegung entspricht der gesetzgeberischen Intention sowie der Gesetzessystematik. Nach den oben dargestellten Grundsätzen ist das Tötungsverbot nach § 44 BNatSchG nur beachtlich, soweit ein signifikantes Tötungsrisiko bejaht werden kann. Für welche Vogelarten konkret dies im Rahmen des Brutgeschehens unter welchen Voraussetzungen der Fall ist, bestimmt § 45b BNatSchG n. F. i. V. m. der Anlage 1. Der Gesetzgeber wollte durch die Aufnahme der neuen Vorschrift des § 45b in das Bundesnaturschutzgesetz nach den obigen Ausführungen eine Beschleunigung der Genehmigungsverfahren herbeiführen und den Prüfungsumfang im Rahmen der Signifikanzprüfung auf 15 Vogelarten beschränken und eine einheitliche Vermutungsregelung schaffen.
Demgegenüber hätte die von dem Beklagten favorisierte Auslegung jedoch zur Folge, dass „durch die Hintertür“, ohne dass der Gesetzgeber dies explizit im Gesetz geregelt hätte, für den Fall einer „Ansammlung“ oder während der Zeiten des Vogelflugs wieder eine individuelle zeitaufwändige Einzelprüfung für sämtliche in der Umgebung eines Vorhabenstandortes anzutreffende Vogelart durchgeführt werden müsste. Dies widerspricht dem Beschleunigungsgedanken. Hätte der Gesetzgeber für den Fall der „Ansammlung“ alle denkbaren Vogelarten umfassend schützen wollen, hätte er dies im Gesetzestext eindeutig so formulieren müssen. Er hat jedoch im Sinne der Vereinfachung und Beschleunigung die Vermutungsregelung für ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko von vorneherein auf lediglich 15 Vogelarten beschränkt und damit die anderen Vogelarten von vorneherein von Gesetzes wegen als nicht WEA-sensibel eingestuft.
Dies ist für die hier relevante Vogelart Graureiher auch vertretbar, weil diese Vogelart generell nicht als gefährdete Vogelart gilt.
bb. Für den in § 45b BNatSchG n. F. i. V. m. Anlage 1 benannten Rotmilan ist ein signifikantes Tötungsrisiko durch die geplante Anlage ebenfalls zu verneinen.
Zwar ist diese Vogelart in der in der Anlage 1 enthaltenen Auflistung explizit genannt. Jedoch sind nach den unbestrittenen Aussagen des von der Klägerin beauftragten Umweltgutachters P... im Termin zur mündlichen Verhandlung für den Rotmilan im zentralen Prüfbereich mittlerweile keine Brutstätten mehr festgestellt worden.
cc. Hinsichtlich des Schwarzmilans kann nach derzeitigem Kenntnisstand ein signifikant erhöhtes und nicht abwendbares Tötungsrisiko nicht sicher festgestellt werden.
Vorliegend existiert in einer Entfernung von 620 m zum Vorhabenstandort ein Brutplatz dieser Vogelart, die in der Anlage 1 zu § 45b BNatSchG n. F. aufgelistet ist. Damit liegt der Brutplatz zwischen dem in der Anlage 1 zu § 45b BNatSchG n. F. bestimmten Nahbereich und dem dort definierten zentralen Prüfbereich. Für diesen Fall bestimmt § 45b Abs. 3 BNatSchG n. F., dass dann in der Regel Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Tötungs- und Verletzungsrisiko der den Brutplatz nutzenden Exemplare signifikant erhöht ist.
Dies gilt nach § 45b Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG n. F. jedoch nur, soweit eine signifikante Risikoerhöhung nicht auf der Grundlage einer Habitatpotentialanalyse oder einer auf Verlangen des Trägers des Vorhabens durchgeführten Raumnutzungsanalyse widerlegt werden kann oder nach Nr. 2 dieser Vorschrift nur, soweit die signifikante Risikoerhöhung nicht durch fachlich anerkannte Schutzmaßnahmen hinreichend gemindert werden kann; werden solche Maßnahmen ergriffen, so ist für die betreffende Art in der Regel davon auszugehen, dass die Risikoerhöhung hinreichend gemindert wird.
(1) Ob diese Voraussetzungen des § 45b Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG n. F., die die gesetzliche Regelvermutung widerlegen, vorliegend erfüllt sind, vermag der Senat aufgrund des Akteninhalts oder Ermittlungen der Behörde nicht zu beurteilen.
Zwar hat die Klägerin eine Habitatpotentialanalyse vorgelegt, die allerdings für einen anderen als den hier streitgegenständlichen Vorhabenstandort erstellt worden ist. Ob sie damit die Voraussetzungen der Nr. 1 erfüllt, d.h. die ihr im Antragsverfahren vorgelegte Analyse den fachlichen Anforderungen entspricht, hinreichend aussagekräftig sowie noch hinreichend aktuell ist, ist zwischen den Beteiligten umstritten.
(2) Der Senat kann diese Frage jedoch dahinstehen lassen, da hier jedenfalls § 45b Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG n. F. anzuwenden ist, wonach zu prüfen ist, ob die signifikante Risikoerhöhung nicht durch fachlich anerkannte Schutzmaßnahmen hinreichend gemindert werden kann. Solche Maßnahmen hat die Klägerin auch angeboten. Die anerkannten Schutzmaßnahmen sind in der Anlage 1 im Abschnitt 2 zu § 45b BNatSchG n. F. aufgelistet und bestehen für den Schwarzmilan etwa in der Abschaltung bei landwirtschaftlichen Bewirtschaftungsereignissen, der Anlage von attraktiven Ausweichnahrungshabitaten, der Senkung der Attraktivität von Habitaten im Mastfußbereich sowie gegebenenfalls in der phänologiebedingten Abschaltung. Nach § 45b Abs. 6 Satz 2 BNatSchG gilt allerdings die Anordnung von Schutzmaßnahmen, die die Abschaltung von Windenergieanlagen betreffen, unter bestimmten Voraussetzungen, die sich auf die Verringerung des Jahresenergieertrages beziehen, als unzumutbar.
Welche der Maßnahmen im Einzelfall wirksam sowie zumutbar und von der Behörde zu beauflagen sind, ist von dem Beklagten im Rahmen des der Naturschutzbehörde zustehenden Ermessens und unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu entscheiden. An einer solchen behördlichen Beurteilung der Fachbehörde unter Beachtung der gesetzlichen Neuregelung in § 45b Abs. 6 BNatSchG n. F. fehlt es bislang, so dass eine weitere Sachverhaltsaufklärung dem Beklagten obliegt und nicht durch den Senat angezeigt ist.
Gleiches gilt auch für die Rüge des Beklagten, dass sich die Klägerin bislang nicht zu möglichen Verstößen gegen das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 BNatSchG „im Vorfeld und bei der Errichtung von WEA“ verhalten habe. Insoweit liegt es an dem Beklagten, konkrete mögliche Verstöße bezogen auf die hier allein relevante Vogelart substantiiert darzulegen und die Klägerin zur Stellungnahme zu möglichen Vermeidungsmaßnahmen aufzufordern. Auch hier geht der Senat aus den bereits oben dargelegten Gründen davon aus, dass insoweit eine individuelle Gefahrenprognose lediglich für die von der Neuregelung des § 45b BNatSchG umfassten und in der Anlage 1 aufgelisteten Vogelarten zu erstellen ist.
(3) Angesichts der vorstehenden Ausführungen kann der Senat nicht abschließend entscheiden, welche Maßnahmen konkret die Klägerin zu ergreifen hat, um die signifikante Risikoerhöhung hinreichend zu mindern. Diese vom Beklagten noch vorzunehmende Prüfung nach der neuen Rechtslage wird Teil des weiteren noch vom Verwaltungsgericht im Übrigen zutreffend festgestellten „steckengebliebenen“ Genehmigungsverfahrens sein. Der Senat folgt insoweit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur mangelnden Spruchreife auch unter diesem Aspekt (vgl. dazu UA S. 75 ff.).
dd. Eine behördliche Prüfungspflicht besteht im Übrigen auch hinsichtlich der von dem Beklagten erstmals in seinem nachgelassenen Schriftsatz vom 16. September 2024 in das Verfahren einbezogenen ziehenden und residenten Fledermausarten; diese Arten sind weder erstinstanzlich problematisiert noch von dem Beklagten anderweitig fachlich geprüft worden. Für die von dem Beklagten sowie der Beigeladenen geforderte weitere Sachverhaltsaufklärung durch den Senat verbleibt daher kein Raum.
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
III. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (vgl. § 132 VwGO).
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 125.000,00 € festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit §§ 47 und 52 Abs. 1 und 2 GKG und erfolgt in Anlehnung an den für die Verwaltungsgerichtsbarkeit empfohlenen Streitwertkatalog (Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl., Anh. § 164 Rz. 14). Für Klagen auf Genehmigung einer Windenergieanlage schlägt Nr. 19.1.2 des Streitwertkatalogs als Streitwert 10 % der geschätzten Herstellungskosten vor, die die Klägerin mit 2,5 Mio Euro beziffert hat. Der so ermittelte Streitwert von 250.000,00 € war angesichts dessen, das die Berufung auf ein Bescheidungsurteil beschränkt war, für das Berufungsverfahren zu halbieren.
Hinweis:Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 45b BNatSchG
§ 26 BNatSchG
§ 36 ThürNatG
§ 26 ThürNatG
§ 56b ThürNatG
§ 13 VorlThürNatG
§ 67 BNatSchG
§ 6 BImSchG
§ 44 BNatSchG
§ 167 VwGO
§ 132 VwGO
§ 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 2 und 3 BauGB
§ 117 Abs. 3 VwGO
§ 7 Abs. 2 ROG
§ 36 Abs. 4 ThürNatG
§ 44 Absatz 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 74 Abs. 5 BNatSchG
§ 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 4 Abs. 1 Satz 1, 19 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 15 Abs. 6 Satz 1 ThürLPlG
§ 11 Abs. 1 ROG
§ 5 Abs. 7 Satz 1 ThürLPlG
§ 11 Abs. 3 Satz 1 ROG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 23 Abs. 2 BNatSchG
§ 26 Abs. 2 BNatSchG
§ 5 Abs. 1 BNatSchG
§ 23 Abs. 1 BNatSchG
§ 26 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BNatSchG
§ 26 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 36 Abs. 4 Nr. 1 ThürNatG
§ 56b Abs. 1 Nr. 1 ThürNatG
§ 36 Abs. 4 Nr. 4 ThürNatG
§ 56b Abs. 1 Nr. 4 ThürNatG
§ 11 Abs. 3 Satz 2 ROG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 74 Abs. 4 Satz 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 2 bis 6 BNatSchG
§ 45b Abs. 3 BNatSchG
§ 45b Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG
§ 45b Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG
§ 45b Abs. 6 Satz 2 BNatSchG
§ 45b Abs. 6 BNatSchG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 47 und 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 36 Abs. 2 Thüringer Gesetz zur Ausführung des Bundesnaturschutzgesetzes
Art. 20a GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 117, 287
5 E 1744/19
5 K 1471/19
1 EO 343/20
5 N 802/21
1 N 676/12
1 EO 320/20
4 BN 22.08
2 A 2.16
4 C 15.01
7 D 100/15
11 K 874/17
4 CN 2/19
1 N 548/19
4 CN 1.11
4 BN 30/19
12 KN 75.18
2 A 4.19
2 A 1.19
11 A 99/95
4 CN 2.12
9 C 232/22
22 D 201/22
7 S 2/24