Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-03-17, Aktenzeichen 1 L 1830/21.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2022:0317.1L1830.21.KS.00

Tenor:
Orientierungssatz
Vorläufige Freihaltung nur einer Stelle reicht grundsätzlich aus, um den Bewerbungsverfahrensanspruch eines Beamten zu sichern.Das Erfordernis von drei Vorverwendungen stellt kein zulässiges konstitutives Anforderungsmerkmal dar.
Verfahrensgang
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, einen der mit Stellenausschreibung BPOLAK 206/2021 ausgeschriebenen und für den Antragsteller freigehaltenen Dienstposten „mehrere Fachlehrerinnen/Fachlehrer (m/w/d), Bes.Gr. A 11-13 gZ BBesO“ an der Bundespolizeiakademie, Bundespolizeiaus- und -fortbildungszentrum …, an einen Dritten zu übertragen und diesen mit der Erledigung von Aufgaben dieses Dienstpostens zu betrauen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden wurde.
Im Übrigen werden die Anträge abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller und die Antragsgegnerin je zur Hälfte.
Der Streitwert wird auf 10.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen den Ausschluss seiner Bewerbung aus dem Auswahlverfahren für die Besetzung eines Dienstpostens als Fachlehrer bei der Bundespolizeiakademie (Bundespolizeiaus- und -fortbildungszentrum in …) durch die Antragsgegnerin.
Der Antragsteller ist seit dem 1. September 2015 als Fachlehrer bei dem Bundespolizeiaus- und -fortbildungszentrum in … beschäftigt. Mit Wirkung zum 1. April 2017 ist er als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12 Bundesbesoldungsordnung - BBesO) bei der Antragsgegnerin tätig. Sein derzeitiger Dienstposten als Fachlehrer ist nach der Besoldungsgruppe A 10-12 BBesO bewertet (vgl. Bl. 11 f. d. Gerichtsakte - GA). Zuletzt wurde er mit dienstlicher Regelbeurteilung vom 5. Mai 2020 mit der Gesamtnote B1 beurteilt (vgl. Bl. 157 ff. d. Personalakte Unterordner B - PA UO B).
Die Antragsgegnerin schrieb mit der Stellenausschreibung BPOLAK 206/2021 vom 18. Juni 2021 mehrere Dienstposten als „Fachlehrerinnen/Fachlehrer (m/w/d) der Besoldungsgruppe A 11-13 gZ BBesO“, Laufbahn gehobener Polizeivollzugsdienst (gPVD) aus. Die Ausschreibung enthielt im Anforderungsprofil unter anderem folgende Angaben:
„konstitutiv (obligatorisch)
a) Laufbahnbefähigung für den gPVD mit unbegrenzter Ämterreichweite
b) mindestens Polizeihauptkommissarin/Polizeihauptkommissar
c) mindestens drei Verwendungen in unterschiedlichen Bereichen im gehobenen Polizeivollzugsdienst gem. Ziffer 9.1.2.3 Personalentwicklungskonzept (PEK) und der dazugehörigen Anlage, davon mindestens eine auf einem Dienstposten der Bewertung nach BesGr. A 10-12 BBesO, nach Abschluss der laufbahnrechtlichen Probezeit
oder
ein bereits übertragener Dienstposten mit der Endbewertung nach BesGr. A 13gZ BBesO.“
Wegen des weiteren Inhalts wird auf die Stellenausschreibung BPOLAK 206/2021 verwiesen (vgl. Bl. 19 f. d. GA).
Hierauf bewarben sich der Antragsteller mit Schreiben vom 23. Juni 2021 (vgl. Bl. 8 d. Behördenakte Stellenausschreibung BPOLAK 206/2021 - BA) sowie weitere 14 Mitbewerber. Ausweislich des Stellenbesetzungsberichts vom 21. Juli 2021 (vgl. Bl. 11 ff. d. BA) erfüllten nur fünf der 15 Bewerber das konstitutive Anforderungsprofil vollumfänglich, nämlich die zunächst Beigeladenen PHK …, PHK´in …, PHK …, PHK … und PHK .... Der Antragsteller sowie die anderen neun Mitbewerber erfüllten demnach das konstitutive Anforderungsprofil nicht, sodass sie ausweislich des Stellenbesetzungsberichts beim weiteren Auswahlverfahren nicht weiter berücksichtigt wurden.
Mit Schreiben vom 2. September 2021, dem Antragsteller bekanntgegeben am 15. Oktober 2021, teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, er habe bei der Besetzung der ausgeschriebenen Dienstposten nicht berücksichtigt werden können, da er das geforderte konstitutive Anforderungsprofil nicht in vollem Umfang erfülle. Das Anforderungsprofil sei entsprechend der fachlichen Erfordernisse mit Blick auf die auszuübenden Tätigkeiten und Funktionsbewertung festgelegt worden. Hiervon könne nicht zu Gunsten des Antragstellers abgewichen werden. Die ausgewählten Mitbewerber erfüllten das geforderte konstitutive Anforderungsprofil in vollem Umfang, seien im Abgleich am leistungsstärksten und nach Eignung, Leistung und Befähigung daher zu berücksichtigen. Es sei beabsichtigt, die ausgeschriebenen Dienstposten mit den fünf ausgewählten Mitbewerbern zeitnah zu besetzen (vgl. Bl. 36 f. d. BA).
Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 18. Oktober 2021 Widerspruch ein mit der Begründung, die Bewertung, dass die ausgewählten Mitbewerber im Abgleich am leistungsstärksten seien, sei aus seiner Sicht nicht ermessensfehlerfrei.
Der Antragsteller hat am 28. Oktober 2021 den vorliegenden Eilantrag gestellt.
Er trägt zur Begründung im Wesentlichen vor, eine (etwaige) bereits vorgenommene Besetzung der streitgegenständlichen Dienstposten sei rückgängig zu machen, da durch Übertragung der Dienstposten die anderen Mitbewerber Vorteile für zukünftige Beförderungen (Bewährungschance) erhielten. Ein Anordnungsgrund für den Antragsteller liege vor, da die mitgeteilte (zumindest zeitnah beabsichtigte) Besetzung der ausgeschriebenen Dienstposten mit den fünf ausgewählten Mitbewerbern die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung nach A 13 BBesO schaffe. Bei der Antragsgegnerin würden Planstelleneinweisungen und Beförderungen im Nachgang zu Dienstpostenübertragungen vorgenommen. Ein etwaiger Bewährungsvorsprung sei nicht von Amts wegen auszublenden. Diese Vorwirkung der Dienstpostenübertragung begründe den Anordnungsgrund. Mit einer Freigabe von fünf der insgesamt zehn zur Verfügung stehenden Dienstposten bestünde daher kein Einverständnis, da eine solche nicht den Anforderungen der Art. 19 Abs. 4 Satz 1, 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) entspreche. Der Dienstherr sei nach ausdrücklicher Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich verpflichtet, vorläufig alle Beförderungen zu unterlassen, auf die sich der Rechtsschutzantrag des unberücksichtigt gebliebenen Beamten erstrecke. Dies gelte auch im Zusammenhang mit Dienstpostenbesetzungen. Das Freihalten lediglich eines Dienstpostens durch die Antragsgegnerin sei daher vorliegend nicht ausreichend. Zudem seien vier der fünf ausgewählten Mitbewerber schlechter beurteilt worden als der Antragsteller selbst.
Auch ein Anordnungsanspruch sei gegeben, denn der aus Art. 33 Abs. 2 GG resultierende Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers sei verletzt. Die Einengung des Bewerberfelds auf solche Bewerber, die mindestens drei Verwendungen in unterschiedlichen Bereichen im gehobenen Polizeivollzugsdienst gemäß Ziffer 9.1.2.3 Personalentwicklungskonzept (PEK) und der dazugehörigen Anlage – davon mindestens eine auf einem Dienstposten der Bewertung nach Bes.Gr. A 10-12 BBesO – aufwiesen, sei bereits nicht als konstitutives Merkmal zu werten. Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (Beschlüsse vom 3. März 2016 – 1 B 1064/15 – und vom 8. Februar 2018 – 1 B 1830/17 –) bestünden Zweifel daran, dass es sich bei den in der Stellenausschreibung verlangten drei Verwendungen in drei unterschiedlichen Bereichen im gehobenen Polizeivollzugsdienst überhaupt um ein konstitutives Merkmal handele. Dieses sei nämlich nicht objektiv, d. h. ohne Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn, festzustellen.
Unabhängig davon wäre ein solch konstitutives Merkmal aber jedenfalls nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar. Nach der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs seien dienstpostenbezogene konstitutive Auswahlkriterien nur im Ausnahmefall zulässig. Dies sei nur dann anzunehmen, wenn die Wahrnehmung des Dienstpostens zwingend bestimmte Kenntnisse und Fähigkeiten voraussetze, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringe und sich in angemessener Zeit und ohne zumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen könne. Um ein z. B. zulässiges fachausbildungsbezogenes bzw. mit einer besonderen Spezialisierung verbundenes Kriterium handele es sich bei der streitgegenständlichen Verwendungsbreite aber gerade nicht. Die von der Antragsgegnerin zitierten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs führten zu keinem anderen Ergebnis. Es sei weder plausibel vorgetragen noch sonst ersichtlich, wieso zwingend drei vorherige Verwendungen erforderlich sein sollten, um die ausgeschriebenen Dienstposten und die damit verbundenen Aufgaben sachgerecht wahrnehmen zu können. Dies ergebe sich insbesondere nicht nachvollziehbar aus der Auswahlmitteilung vom 2. September 2021, aus dem Personalentwicklungskonzept der Bundespolizei (Ziff. 9.1.2.3) oder aus § 46 Abs. 2 Nr. 7 der Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten (BLV). Dass ein regelmäßiger Wechsel der Verwendung gefördert werden solle, ändere nichts daran, dass die Verwendungsbreite vom Gesetz- bzw. Verordnungsgeber nicht als Ausschlusskriterium für eine Beförderung formuliert werde. Auch die Funktionsfähigkeit der Bundespolizeiakademie bzw. des Aus- und Fortbildungszentrums … rechtfertige nicht die Einschränkung auf drei Verwendungen. Aufgrund seiner laufbahnrechtlichen Qualifikation, seiner Verwendung in unterschiedlichen Bereichen der Antragsgegnerin und seines bereits langjährigen Einsatzes als Fachlehrer im Fortbildungszentrum … sei er durchaus in der Lage, sich auch auf dem ausgeschriebenen Dienstposten einzuarbeiten. Zudem zeige der Umstand, dass die Antragsgegnerin in anderen Bewerbungsverfahren eine Abstufung auf zwei Verwendungen vorgenommen habe, dass es sich bei der Verwendungsbereite gerade nicht um ein unabdingbares Merkmal handeln könne.
Zudem sei es wahrscheinlich, dass der Antragsteller bei Durchführung einer erneuten Auswahlentscheidung unter Außerachtlassung des konstitutiven Auswahlmerkmals von mindestens drei Verwendungen befördert würde, da vier der ausgewählten Mitbewerber mit der Note B2 und damit schlechter als er (Note B1) beurteilt worden seien.
Zunächst hat der Antragsteller beantragt, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die mit Stellenausschreibung BPOLAK 206/2021 ausgeschriebenen Dienstposten „Fachlehrerinnen/Fachlehrer, Besoldungsgruppe A 11-13 gZ BBesO“ an der Bundespolizeiakademie, Bundespolizeiaus- und -fortbildungszentrum … am Dienstort …, an einen der Beizuladenden zu übertragen und diese mit der Erledigung von Aufgaben dieser Dienstposten zu betrauen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts bestandskräftig entschieden wurde.
Das Gericht hat daraufhin mit Beschlüssen vom 8. November 2021 die fünf ausgewählten Mitbewerber dem Verfahren beigeladen (vgl. Bl. 44 ff. d. GA). Nachdem die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 11. November 2021 (vgl. Bl. 64 d. GA) jedoch die Freigabe von fünf der insgesamt zehn zur Verfügung stehenden Dienstposten zur Besetzung mit den fünf Beigeladenen beantragt sowie zugesichert hat, dass einer der restlichen fünf Dienstposten bis zur Entscheidung über den Eilantrag für den Antragsteller freigehalten werde, und mitgeteilt hat, dass neben dem Antragsteller nur ein weiterer nicht ausgewählter Mitbewerber Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung erhoben habe (vgl. Vermerk vom 30. November 2021, Bl. 107 Rückseite d. GA), hat das Gericht mit Beschluss vom 30. November 2021 die Beiladungsbeschlüsse wieder aufgehoben (vgl. Bl. 108 d. GA). Mit Schreiben vom 4. Februar 2022 hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass im Falle des PHK … bereits eine Dienstpostenübertragung nach A 11-13 gZ BBesO zum 1. Januar 2022 stattgefunden habe (vgl. Bl. 150 ff. d. GA).
Der Antragsteller beantragt nunmehr,
1. die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die im Nachgang zum 1. Dezember 2021 erfolgte Besetzung des mit Stellenausschreibung BPOLAK 206/2021 ausgeschriebenen Dienstpostens „Fachlehrerinnen/Fachlehrer, Besoldungsgruppe A 11-13 gZ BBesO“ an der Bundespolizeiakademie, Bundespolizeiaus- und -fortbildungszentrum … am Dienstort …, mit dem beizuladenden Beamten … rückgängig zu machen und diesen nicht fortdauernd mit der Erledigung von Aufgaben dieses Dienstpostens zu betrauen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts bestandskräftig entschieden wurde und
2. der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die mit Stellenausschreibung BPOLAK 206/2021 ausgeschriebenen Dienstposten „Fachlehrerinnen/Fachlehrer, Besoldungsgruppe A 11-13 gZ BBesO“ an der Bundespolizeiakademie, Bundespolizeiaus- und -fortbildungszentrum … am Dienstort …, an die Beizuladenden …, …, … zu übertragen und diese mit der Erledigung von Aufgaben dieser Dienstposten zu betrauen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts bestandskräftig entschieden worden ist,
3. hilfsweise der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die mit Stellenausschreibung BPOLAK 206/2021 ausgeschriebenen und für den Antragsteller freigehaltenen Dienstposten „Fachlehrerinnen/Fachlehrer, Besoldungsgruppe A 11-13 gZ BBesO“ an der Bundespolizeiakademie, Bundespolizeiaus- und -fortbildungszentrum … am Dienstort …, an einen Dritten zu übertragen und diesen mit der Erledigung von Aufgaben dieser Dienstposten zu betrauen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts bestandskräftig entschieden wurde.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Anträge abzulehnen.
Sie trägt zur Begründung vor, der geänderte Hauptantrag sei bereits mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig. Es sei nicht erforderlich, die Dienstpostenübertragung rückgängig zu machen. Zum einen stünden insgesamt zehn Dienstposten zur Verfügung und einer hiervon werde für den Antragsteller freigehalten. Zum anderen sei bisher lediglich in einem Fall der Dienstposten übertragen worden.
Zudem habe der Antragsteller keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Soweit der Antragsteller die Rückgängigmachung bzw. Freihaltung aller ausgeschriebenen und mit den ausgewählten Mitbewerbern besetzten bzw. zu besetzenden Stellen begehre, könnten die streitbefangenen Dienstposten jederzeit durch Versetzung oder Umsetzung wieder freigemacht werden, sodass sich die Besetzung nicht als irreversibel erweise, dies insbesondere auch nicht vor dem Hintergrund der erfolgten Zusicherung, mindestens einen Dienstposten bis zur Entscheidung über den Eilantrag freizuhalten. Zudem müsse ein etwaiger Bewährungsvorsprung bei rechtswidriger Dienstposteninhaberschaft im Wege der „fiktiven Fortschreibung“ der dienstlichen Beurteilung ausgeblendet werden. Eine etwaige Ausnahme, wonach mehrere Stellen freizuhalten seien, liege nicht vor, da der Antragsteller keine qualifizierten Einwendungen gegen die dienstlichen Beurteilungen der ausgewählten Konkurrenten vorgebracht habe.
Auch ein Anordnungsanspruch sei nicht glaubhaft gemacht worden. Der Antragsteller könne keine erneute – rechtsfehlerfreie – Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, weil er bereits auf der ersten Stufe des gestuften Auswahlverfahrens das konstitutive Anforderungsmerkmal unter lit. c) nicht erfülle. Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (Beschlüsse vom 25. August 2017 – 6 CE 17.1550 – und vom 10. August 2021 – 6 CE 21.1006 –) sei das konstitutive Anforderungsmerkmal der streitgegenständlich geforderten Verwendungsbreite im Personalentwicklungskonzept (PEK, Ziff. 9.1.2.3) der Bundespolizei zulässig. Es handele sich um ein allgemeines Merkmal und knüpfe nicht an den konkret zu besetzenden Dienstposten an. Es würden an alle Funktionen einer Endbewertung des Dienstpostens nach Besoldungsgruppe A 13g BBesO besondere Anforderungen gestellt, welche in der Regel bei mindestens drei Verwendungen in unterschiedlichen Bereichen erfüllt seien. Dies stünde auch im Einklang mit § 46 Abs. 2 Nr. 7 BLV. Das PEK der Antragsgegnerin stelle ein im Organisationsermessen des Dienstherrn stehendes Mittel der Personalentwicklung und -planung dar. Die zugrundeliegenden sachlichen Erwägungen seien von der Personal- und Organisationshoheit gedeckt. Gerade bei großen Behörden wie der Bundespolizei sei eine entsprechende Einschränkung des Bewerberkreises mit dem Verfassungsgut der Funktionsfähigkeit der Verwaltung gerechtfertigt. Welche Verwendungen geeignet seien, um die geforderte Verwendungsbreite zu erlangen, sowie der Begriff des Wechsels der Verwendung sei durch Ziffer 9.1.2.3 des PEK und dessen Anlage hinreichend bestimmt. Das geforderte Anforderungsmerkmal von drei Verwendungen stünde auch in einem hinreichenden Zusammenhang mit der ausgeschriebenen Stelle, weil die Dienstposten bei der Bundespolizei mit der Endbewertung nach A 13g BBesO mit einem hohen Maß an Verantwortung verbunden seien und einen weitreichenden Erfahrungsschatz voraussetzten. Dieser lasse sich angesichts der vielfältigen Aufgaben der Bundespolizei nicht allein innerhalb von zwei Verwendungen erwerben. Der Antragsteller könne sich auch nicht auf eine Ausschreibung des Bundespolizeipräsidiums Nr. 138/21 berufen, bei dem ausnahmsweise eine Absenkung auf mindestens zwei Verwendungen erfolgt sei. Diese Absenkung sei nämlich erst nach zwei vorherigen erfolglosen Ausschreibungen erfolgt, um die Arbeitsfähigkeit der Verwaltung aufrechterhalten zu können. Auf die Frage, ob andere Mitbewerber besser oder schlechter beurteilt worden seien, komme es daher letztlich nicht an.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin (5 Hefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Soweit der Antragsteller seinen zunächst in der Antragsschrift vom 28. Oktober 2021 gestellten Antrag mit Schreiben vom 15. Februar 2022 geändert hat, liegt darin eine zulässige Antragsänderung gemäß § 91 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) analog, da sich die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 23. Februar 2022 rügelos auf die geänderten Anträge eingelassen hat (§ 91 Abs. 1 Alt. 1, Abs. 2 VwGO) und das Gericht die Antragsänderung im Übrigen für sachdienlich erachtet (§ 91 Abs. 1 Alt. 2 VwGO).
Hinsichtlich der nunmehr vom Antragsteller gestellten Hauptanträge unter Nr. 1. und 2. bleibt das vorliegende Eilantragsverfahren ohne Erfolg, da diese bereits mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig, zumindest aber mangels Anordnungsgrund unbegründet sind (dazu unter 1.). Mit dem nunmehr gestellten Hilfsantrag hat der Antragsteller jedoch Erfolg. Dieser ist zulässig und begründet (dazu unter 2.).
1.
Die geänderten Hauptanträge unter Nr. 1. und 2., mit denen der Antragsteller die Rückgängigmachung der bereits erfolgten Besetzung eines der mit Stellenausschreibung BPOLAK 206/2021 ausgeschriebenen Dienstpostens mit dem Mitbewerber PHK … bzw. die Untersagung, drei weitere der mit Stellenausschreibung BPOLAK 206/2021 ausgeschriebenen Dienstposten an die Mitbewerber PHK …, PHK … und PHK´in … zu übertragen, begehrt, sind bereits unzulässig.
Dem Antragsteller fehlt hierfür das erforderliche allgemeine Rechtsschutzbedürfnis.
Er verfolgt mit seinen Anträgen kein rechtsschutzwürdiges Interesse. Denn die Antragsgegnerin hat insgesamt zehn Dienstposten als Fachlehrerin/Fachlehrer ausgeschrieben. Lediglich in einem Fall hat sie den Dienstposten bereits übertragen (an PHK … zum1. Januar 2022). Hinsichtlich der weiteren vier ausgewählten Mitbewerber beabsichtigt sie, die vier Dienstposten zeitnah, nach Ablauf der Bewährungszeit, an diese zu übertragen. Mit Schreiben vom 11. November 2021 hat sie zudem zugesichert, dass einer der restlichen fünf Dienstposten bis zur Entscheidung über den Eilantrag für den Antragsteller freigehalten wird. Zudem hat sie mitgeteilt, dass lediglich ein weiterer, nicht ausgewählter Mitbewerber Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung eingelegt hat, welcher mittlerweile ebenfalls einen Eilantrag bei Gericht anhängig gemacht hat. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, wie für den Antragsteller die Gefahr der Vereitelung von Primärrechtsschutz bestehen könnte, da die fünf weiteren Dienstposten nicht besetzt worden sind bzw. eine diesbezügliche Besetzung auch nicht zeitnah beabsichtigt ist und einer dieser Dienstposten ausdrücklich für den Antragsteller freigehalten wird (vgl. dazu auch OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 4. August 2021 – 2 B 10820/21 –, juris).
Selbst wenn man hinsichtlich der Hauptanträge Ziffer 1. und 2. vom Vorliegen des erforderlichen allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses ausginge, hat der Antragsteller jedenfalls einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung eines bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Regelungsanordnung).
Allgemein gilt: Bei Streitigkeiten auf beamtenrechtlicher Grundlage, die auf die Verhinderung einer Ernennung oder Beförderung abzielen, ist der Anspruch eines übergangenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren grundsätzlich – nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens – im Wege einer Verpflichtungsklage in Form der Bescheidungsklage zu verfolgen. Da in dieser prozessualen Situation die Ernennung eines Konkurrenten zu einer Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache führen kann, kann ein übergangener Bewerber vor Klageerhebung regelmäßig im Wege einer Sicherungsanordnung vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen, um den von ihm geltend gemachten Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung in einem beamtenrechtlichen Auswahlverfahren (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch) zu sichern. Allein auf diese Weise kann ein abgelehnter Bewerber verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden und sich der Streit um die Beförderungsauswahl erledigt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 – 2 VR 3.03 –, juris Rn. 7; std. Rspr. der Kammer, vgl. VG Kassel, Beschluss vom 11. November 2019 – 1 L 1289/19.KS –, juris Rn. 44).
Voraussetzung für eine Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist, dass sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch vorliegen. Deren tatsächliche Voraussetzungen müssen nicht zur Überzeugung des Gerichts feststehen, aber hinreichend wahrscheinlich („glaubhaft“) sein (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Ein Anordnungsgrund besteht, wenn eine vorläufige gerichtliche Entscheidung erforderlich ist, weil ein Verweis auf das Hauptsacheverfahren aus besonderen Gründen unzumutbar ist. Ein Anordnungsanspruch liegt vor, wenn der Antragsteller in der Hauptsache bei summarischer Prüfung voraussichtlich Erfolg haben wird.
Ein Anordnungsgrund besteht in Konkurrentenstreitigkeiten nur dann‚ wenn die begehrte einstweilige Anordnung (im beantragten Umfang) notwendig und geeignet ist‚ um den auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern und dadurch einen endgültigen Rechtsverlust zu seinem Nachteil abzuwenden (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 12. September 2017 – 6 CE 17.1220 –, juris Rn. 13). Das ist vorliegend hinsichtlich des Rechtsschutzbegehrens des Antragstellers auf Freihaltung nicht nur einer, sondern sämtlicher, insbesondere auch der fünf für die ausgewählten Mitbewerber vorgesehenen, Dienstposten nicht der Fall.
Soweit sich der Antragsteller auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. November 2012 (Az. 2 VR 5.12) beruft, gilt, dass das Bundesverwaltungsgericht aus dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG zwar ableitet‚ dass sich der Beförderungsverfahrensanspruch des unberücksichtigt gebliebenen Beamten bei mehreren beabsichtigten Beförderungen auf der Grundlage einer Beförderungsrangliste grundsätzlich auf alle aktuell vorgesehenen Beförderungen erstreckt (vgl. BVerwG‚ Beschluss vom 22. November 2012 – 2 VR 5.12 – juris Rn. 19). Maßgeblich für den Erfolg eines entsprechenden Antrags im einstweiligen Anordnungsverfahren bleibt allerdings auch in diesen Fällen, ob ein Anordnungsgrund für den Erlass der einstweiligen Anordnung im begehrten Umfang glaubhaft gemacht ist. Der Anordnungsgrund – also die Eilbedürftigkeit der Sache – besteht in Konkurrentenstreitigkeiten in der Gefahr der Vereitelung des Primärrechtsschutzes durch die Besetzung der streitbefangenen Stelle(n) mit einem Konkurrenten. Besteht diese Gefahr nicht (mehr), fehlt es am erforderlichen Anordnungsgrund. Das gilt auch dann, wenn zeitgleich mehrere Beförderungen beabsichtigt sind (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 12. September 2017 – 6 CE 17.1220 –, juris Rn. 15 f. m. w. N.).
Um den Bewerbungsverfahrensanspruch des in einer Bewerberkonkurrenz unterlegenen Beamten zu sichern, reicht die vorläufige Freihaltung nur einer Stelle regelmäßig aus. Denn bereits die exklusive Freihaltung einer weiteren Stelle für den unterlegenen Bewerber führt zum Wegfall eines Anordnungsgrundes hinsichtlich weiterer Freihaltungen von Beförderungsstellen, weil sie dem Bewerber eine hinreichend sichere Rechtsposition vermittelt und damit die Gefahr der Vereitelung des Primärrechtsschutzes beseitigt. Dies erschließt sich zwanglos aus der naheliegenden Überlegung, dass einem Beamten immer nur eine Planstelle übertragen werden kann (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 4. August 2021 – 2 B 10820/21 –, juris Rn. 3; Bayerischer VGH, Beschluss vom 12. September 2017 – 6 CE 17.1220 –, juris Rn. 17).
Für die vom Antragsteller hier dennoch verlangte Freihaltung nicht nur einer, sondern sämtlicher zehn Stellen, insbesondere auch der fünf für die ausgewählten Mitbewerber vorgesehenen Stellen, fehlt es folglich an einem Anordnungsgrund.
Auch aus den vom Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz genannten drei Ausnahmekonstellationen zu dem oben genannten Grundsatz ergibt sich – entgegen der Auffassung des Antragstellers – nichts anderes. Das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz hat diesbezüglich ausgeführt (vgl. Beschluss vom 4. August 2021 – 2 B 10820/21 –, juris Rn. 4 f.):
„Zum einen verlangt die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz – GG –, Art. 124 Verfassung für Rheinland-Pfalz – LV – die Freihaltung zusätzlicher Beförderungsstellen, wenn aufgrund von Einwendungen gegen das jeweils angewandte Beurteilungs- und/oder Beförderungsverfahren nicht sicher ist, unter welchen rechtlichen Rahmenbedingungen eine etwa erforderliche Wiederholung des Auswahlverfahrens stattzufinden hat. Auch wenn sich mehrere in einer Beförderungskonkurrenz unterlegene Beamte gegen die Auswahlentscheidung des Dienstherrn wenden (oder dies angekündigt haben) kann es notwendig sein, jedenfalls so viele Beförderungsstellen freizuhalten wie (potenzielle) Antragsteller in den anhängigen (oder zu erwartenden) verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren vorhanden (oder zu erwarten) sind.
Abgesehen von diesen – hier ersichtlich nicht vorliegenden – Fällen sind auch dann mehrere Stellen freizuhalten, wenn aufgrund qualifizierter Einwendungen gegen die dienstlichen Beurteilungen von mehr als einem für die Beförderung ausgewählten Konkurrenten nicht sicher ist, welcher dieser Bewerber bei einer etwa erforderlichen Wiederholung des Auswahlverfahrens gegenüber dem jeweiligen Antragsteller – bei einer inzidenten Überprüfung der Beurteilungen der in Frage kommenden Bewerber – als schlechter geeignet anzusehen wäre.“
Vorliegend ist jedoch maßgeblich zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin neben den fünf mit den ausgewählten Mitbewerbern bereits besetzten bzw. alsbald zu besetzenden Dienstposten noch weitere fünf ausgeschriebene Dienstposten nicht besetzt hat. Einen davon hält sie für den Antragsteller bis zum Abschluss des vorliegenden Eilverfahrens frei. Es gibt – wie bereits ausgeführt – auch lediglich einen weiteren, nicht ausgewählten Mitbewerber, der gegen die Auswahlentscheidung Widerspruch eingelegt und mittlerweile ebenfalls einen Eilantrag bei Gericht anhängig gemacht hat. Weitere unterlegene Mitbewerber sind gegen die Auswahlentscheidung nicht vorgegangen, sodass es im vorliegenden Fall zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht notwendig erscheint, die mit den Hauptanträgen des Antragstellers angegriffene Besetzung der fünf Dienstposten mit den ausgewählten Mitbewerbern im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes rückgängig zu machen bzw. zu untersagen, da noch genügend freie Dienstposten zur Verfügung stehen.
2.
Der vom Antragsteller gestellte Hilfsantrag ist als Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Er ist auch begründet.
Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsgrund (dazu unter a)) als auch einen Anordnungsanspruch (dazu unter b)) im oben genannten Sinne im Hinblick auf die Freihaltung eines der fünf noch nicht besetzten Dienstposten glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
a)
Dem Antragsteller steht ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Seite.
Zwar bedarf es bei der Besetzung eines Dienstpostens im Regelfall keines Antrags auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes. Denn anders als bei einer Ernennung gehen dem nicht berücksichtigten Mitbewerber keine Rechte verloren, wenn die Besetzung des Dienstpostens erfolgt. Sollte sie sich als rechtswidrig erweisen, so kann sie grundsätzlich jederzeit rückgängig gemacht werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 –, juris Rn. 12; VG Kassel, Beschluss vom 11. Januar 2016 – 1 L 2133/15.KS –, juris Rn. 5).
Vorliegend ist die Rechtsstellung des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG aber dennoch beeinträchtigt, weil die Besetzung des Dienstpostens Vorwirkungen auf die nachfolgende Vergabe von Statusämtern entfalten kann. Die von der Antragsgegnerin zur Nachbesetzung ausgeschriebenen und mit der Besoldungsgruppe A 11-13 gZ BBesO bewerteten Dienstposten stellen für den Antragsteller, der ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 innehat, ebenso wie für die Mitbewerber des Antragstellers, höherwertige Dienstposten dar. Die Übertragung schafft daher die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung (§ 22 Abs. 2 Bundesbeamtengesetz - BBG). Die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens soll unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die Prognose bestätigen, dass der Inhaber des Dienstpostens – besser als etwaige Mitbewerber – den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen für eine Beförderung aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht in Betracht. Damit wird die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um „Beförderungsdienstposten“ (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 –, juris Rn. 13 m. w. N., vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, juris Rn. 14 ff. m. w. N., und vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4.11 –, juris Rn. 11 f.; Hess. VGH, Beschluss vom 29. Dezember 2021 – 1 B 918/20 –, juris Rn. 20; VG Kassel, Beschluss vom 11. Januar 2016 – 1 L 2133/15.KS –, juris Rn. 11).
Bei der Besetzung eines Dienstpostens bedarf es daher entgegen des oben genannten Regelfalls dennoch eines Antrags auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes, wenn – wie hier – die spätere Auswahl unter den zu Befördernden an das Innehaben eines entsprechenden Dienstpostens gekoppelt ist und externe Bewerber von vornherein ausgeschlossen sind (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 16. Oktober 2007 – 4 S 2020/07 –, juris Rn. 4; VG Kassel, Beschluss vom 23. Juni 2021 – 1 L 2370/20.KS –, juris Rn. 28 ff.; VG Würzburg, Beschluss vom 5. Mai 2020 – W 1 E 20.491 –, juris Rn. 32 f.; VG Magdeburg, Beschluss vom 12. Februar 2004 – 8 B 536/03 –, juris Rn. 38 f.).
Vorliegend ist davon auszugehen, dass bei der Antragsgegnerin Planstelleneinweisungen und Beförderungen im Nachgang zu Dienstpostenübertragungen vorgenommen werden, wie dies auch bereits bezüglich des Antragstellers in den Jahren 2015 und 2017 bezüglich der Dienstpostenübertragung A 10-12 und der anschließenden Planstelleneinweisung der Besoldungsgruppe A 12 BBesO geschehen ist (vgl. Anlagen 1 und 2 zum Antragsschriftsatz vom 28. Oktober 2021, Bl. 11 f. d. GA). Eine solche Vorgehensweise wird von der Antragsgegnerin auch nicht in Abrede gestellt. Dies zugrunde gelegt wird eine Beförderung zum Statusamt A 13 für diejenigen Beamten ausgeschlossen sein, die keinen Dienstposten dieser Wertigkeit innehaben, da nur unter ihnen die Auswahlentscheidung für eine Beförderung erfolgt. Damit kommt der Auswahl zur Besetzung des hier streitbefangenen Dienstpostens (A 11-13 gZ BBesO) eine vorentscheidende Wirkung zu, so dass der Antragsteller zu Recht beantragt hat, bereits diese Dienstpostenübertragung zu verhindern. Andernfalls ginge sein möglicher Anspruch auf das begehrte Statusamt verloren (vgl. in einem ähnlichen Fall: VG Kassel, Beschluss vom 23. Juni 2021 – 1 L 2370/20.KS –, juris Rn. 31).
Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass ein etwaiger Bewährungsvorsprung im Falle einer „rechtswidrigen Dienstposteninhaberschaft“ des Beigeladenen im erneut durchzuführenden Auswahlverfahren mittels „fiktiver Beurteilungsfortschreibung“ ausgeblendet werden könne, so dass die „Freihaltung“ eines höherwertigen Dienstpostens während des Laufes eines beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahrens zum Schutz des Bewerbungsverfahrensanspruchs des unterlegenen Bewerbers nicht (mehr) erforderlich sei (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 – 2 VR 2.15 –, juris Rn. 32), führt hier zu keinem anderen Ergebnis. Denn die Gerichte blenden den Bewährungsvorsprung des ausgewählten Mitbewerbers dabei nicht von Amts wegen aus. Es handelt sich ausschließlich um eine Option, die der Dienstherr von sich aus in Anspruch nehmen muss, indem er den unterlegenen Bewerbern zusagt, einen eventuellen Bewährungs- oder Erfahrungsvorsprung des ausgewählten Bewerbers in einem weiteren Auswahlverfahren auszublenden, sollte sich die erste Auswahlentscheidung als rechtswidrig erweisen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Dezember 2017 – 2 VR 2.16 –, juris Rn. 28). Von dieser Möglichkeit, die Vorwirkung der vorläufigen Dienstpostenbesetzung auf die nachfolgende Ämtervergabe zu vermeiden, hat die Antragsgegnerin ausweislich der Aktenlage und ihres Vorbringens jedoch keinen Gebrauch gemacht. Weder allgemein durch z. B. entsprechende Festlegungen in der vorliegenden Stellenausschreibung noch konkret durch Zusagen gegenüber dem Antragsteller im anhängigen Verfahren ist sichergestellt, dass ein etwaiger Bewährungsvorsprung von ausgewählten Dritten im Falle der Rechtswidrigkeit der Dienstpostenvergabe bei einer nachfolgenden Auswahlentscheidung zur Vergabe des Statusamts durch eine Ausblendung der spezifisch höherwertigen Aufgabenwahrnehmung unberücksichtigt bliebe (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 –, juris Rn. 14 m. w. N.).
b)
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Anordnungsanspruch liegt vor, wenn der Antragsteller in der Hauptsache bei summarischer Prüfung voraussichtlich Erfolg haben wird. Der Anspruch setzt voraus, dass die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft ist und es jedenfalls möglich erscheint, dass der unterlegene Bewerber bei einer rechtsfehlerfreien Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählt würde (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 16. Januar 2019 – 1 B 229/18 –, juris Rn. 16).
Dies ist vorliegend der Fall. Die getroffene Auswahlentscheidung erweist sich nach summarischer Prüfung als fehlerhaft (dazu unter aa)) und es erscheint zumindest möglich, dass der Antragsteller bei einer rechtsfehlerfreien Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählt würde (dazu unter bb)).
aa)
Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung ist rechtswidrig, weil das durchgeführte Auswahlverfahren den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 22 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 9 Satz 1 BBG verletzt. Die Antragsgegnerin hat den Antragsteller zu Unrecht nicht in das Auswahlverfahren bzw. den Leistungsvergleich der für die (Beförderungs-)Dienstposten grundsätzlich für geeignet gehaltenen Bewerber miteinbezogen, indem sie bereits das Vorliegen eines konstitutiven Anforderungsmerkmals verneint.
Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistet das Recht jedes Deutschen auf Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung und sichert so den Bewerbungsverfahrensanspruch. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann also verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen, die durch Art. 33 Abs. 2 GG bzw. die zu seiner Konkretisierung ergangenen einfachgesetzlichen Vorschriften gedeckt sind, zurückgewiesen wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. September 2019 – 1 WDS-VR 7.19 –, juris Rn. 19; Hess. VGH, Beschluss vom 28. November 2019 – 1 B 372/19 –, juris Rn. 21; VG Kassel, Beschluss vom 10. Mai 2021 – 1 L 2432/20.KS –, juris Rn. 57). Der Grundsatz der Bestenauswahl vermittelt jedem Bewerber ein grundrechtsgleiches Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 – 2 C 1.18 –, juris Rn. 31 m. w. N.). Der Bewerbungsverfahrensanspruch sichert sowohl den erstmaligen Zugang zu einem öffentlichen Amt und steht damit auch Bewerbern zu, die noch außerhalb des beamteten öffentlichen Dienstes stehen und sich insoweit um ein Eingangsamt bemühen, als auch bereits berufenen Beamten den Zugang zu Beförderungsämtern (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2010 – 2 C 22.09 –, juris Rn. 16). Indes besteht für Bewerber um ein Beförderungsamt nur ein Anspruch auf ein sachgerechtes Verfahren, nicht auf die Ernennung.
Mit den Begriffen „Eignung, Befähigung und fachliche Leistung“ eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Die Beurteilung dieser Merkmale ist überwiegend ein Akt wertender Erkenntnis, der vom Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen ist, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Der pflichtgemäßen Beurteilung des Dienstherrn ist es überlassen, welchen (sachlichen) Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den verfassungsrechtlichen Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 28. November 2019 – 1 B 372/19 –, juris Rn. 22; VG Kassel, Beschluss vom 10. Mai 2021 – 1 L 2432/20.KS –, juris Rn. 58). Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13, juris Rn. 19).
Bei einem freien und besetzbaren Dienstposten liegt es im Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er die Art des Dienstpostens bestimmt. Der Bewerbungsverfahrensanspruch wird deshalb nicht verletzt, wenn für die Besetzung des Dienstpostens bestimmte dienstrechtliche oder haushaltsrechtliche Voraussetzungen aufgestellt sind. Der Dienstherr ist insbesondere berechtigt, im Einzelnen die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung in Bezug auf den Aufgabenbereich des Dienstpostens im Vorfeld einer Auswahlentscheidung in einem Anforderungsprofil zu konkretisieren. Inwieweit dem Dienstherrn im Rahmen seiner Organisationsgewalt bei der Festlegung des Anforderungsprofils ein mehr oder weniger großer Einschätzungsspielraum zuzugestehen ist, lässt sich nicht abstrakt formulieren, sondern ist bereichsspezifisch anhand des jeweiligen Fachrechts unter Berücksichtigung grundgesetzlicher Vorgaben näher zu bestimmen. Insofern muss der Inhalt dieses Anforderungsprofils aber mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sein. Fehler im Anforderungsprofil führen deshalb grundsätzlich zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen in diesem Fall auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. November 2011 – 2 BvR 2305/11 –, juris Rn. 15). Im Übrigen unterliegt es nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen der Dienstherr im Rahmen seines Auswahlermessens das größere Gewicht beimisst (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. November 2011 – 2 BvR 2305/11, juris Rn. 15 m. w. N.). Festlegungen des Anforderungsprofils oder einer Aufgabenbeschreibung für das konkrete Amt oder den Dienstposten entfalten Bindungswirkung für die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale im Auswahlverfahren. Ob die zuständige Stelle ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. an der Aufgabenbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar (vgl. zum Ganzen: BVerwG, Beschluss vom 16. September 2019 – 1 WDS-VR 7.19 –, juris Rn. 23; VG Kassel, Urteil vom 26. Februar 2020 – 1 K 124/19.KS –, juris Rn. 37).
Dem Grundsatz der Bestenauslese, der vom Dienstherrn für die Auswahlentscheidung allein maßgeblich ist, entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Dies sind – in den Grenzen des § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG – regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und dienen so als beste Grundlage für die Prognose, welcher Konkurrent die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird. Der letzten aktuellen dienstlichen Beurteilung kommt dabei wesentliche Bedeutung zu. Diese ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung vorrangige Grundlage für am Leistungsprinzip im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG orientierte Entscheidungen über die Verwendung und das dienstliche Fortkommen eines Beamten, soweit sich hieraus maßgebliche und zuverlässige Aussagen zu seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ableiten lassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15 –, juris Rn. 70; BVerwG, Beschluss vom 23. Januar 2020 – 2 VR 2.19 –, juris Rn. 28, 33, und Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, juris Rn. 46; Hess. VGH, Beschluss vom 29. Dezember 2021 – 1 B 918/20 –, juris Rn. 26 ff.).
Der Dienstherr kann allerdings im Rahmen der ihm obliegenden Prüfung über die Eignung eines Beamtenbewerbers auch in einem „gestuften Auswahlverfahren“ befinden und den anhand der dienstlichen Beurteilungen vorzunehmenden Leistungsvergleich erst nach einer Vorauswahl der Bewerber durchführen. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergeben sich dabei drei Fallgruppen zulässiger Vorauswahlkriterien. Hiernach können im Rahmen der Vorauswahl solche Bewerber ausgeschlossen werden, die die allgemeinen Ernennungsvoraussetzungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen, einem vom Dienstherrn ohne Rechtsverstoß aufgestellten spezifischen Anforderungsprofil, nach dem bestimmte dienstpostenbezogene Anforderungen von einem Bewerber zwingend zu erfüllen sind, von vornherein nicht genügen oder die aus sonstigen Gründen für das Amt nicht in Betracht kommen. Diese Kandidaten müssen nicht weiter in einen Eignungs- und Leistungsvergleich einbezogen werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, juris Rn. 23 unter Hinweis auf die Beschlüsse vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4.11 –, juris Rn. 17 und 30, und vom 6. April 2006 – 2 VR 2.05 –, juris Rn. 7; Hess. VGH, Beschluss vom 8. Februar 2018 – 1 B 1830/17 –, juris Rn. 14; Bayerischer VGH, Beschluss vom 10. August 2021 – 6 CE 21.1278 –, juris Rn. 16; VG Kassel, Beschluss vom 16. Juli 2021 – 1 L 841/21.KS –, n. v., und Urteil vom 26. Februar 2020 – 1 K 124/19.KS –, juris Rn. 39).
Die erste Fallgruppe des Fehlens von allgemeinen Ernennungsvoraussetzungen oder der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen ist im zu entscheidenden Verfahren nicht relevant. Die Antragsgegnerin beruft sich vielmehr darauf, der Antragsteller habe dem Anforderungsprofil der konkreten Stellenausschreibung nicht entsprochen, so dass er nicht in das Auswahlverfahren habe aufgenommen werden können (zweite Fallgruppe).
Art und Ausmaß der Bindungswirkung eines konkreten Anforderungsprofils hängen von dem Inhalt ab, den ihm der Dienstherr im Einzelfall gibt und müssen durch eine entsprechend § 133 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, juris Rn. 32, und vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4.11 –, juris Rn. 18).
Entschließt sich der Dienstherr dabei, die Auswahlentscheidung auf der Grundlage eines mehrstufigen Verfahrens durchzuführen, darf er für eine Vorausscheidung von Bewerbern in der ersten Stufe aufgrund des Anforderungsprofils – also im Rahmen der zweiten Fallgruppe zulässiger Vorauswahlkriterien – nur Merkmale konstitutiver Art maßgeblich berücksichtigen. Als konstitutiv lassen sich solche Merkmale bezeichnen, die zum einen im Anforderungsprofil zwingend vorgegeben sind und die zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien als tatsächlich gegeben, eindeutig und unschwer festzustellen sind. Ob ein Bewerber ein solches Merkmal erfüllt, darf keiner wertenden Vergleichsbetrachtung zugänglich sein. Vielmehr muss – im Falle eines Prozesses auch durch das Gericht – ohne einen der Einstellungsbehörde obliegenden, im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum entweder bejahend oder verneinend festgestellt werden können, ob der Bewerber das Merkmal erfüllt (st. Rspr. der Kammer, vgl. VG Kassel, Urteil vom 26. Februar 2020 – 1 K 124/19.KS –, juris Rn. 42). Beispiele hierfür sind insbesondere, ob der Bewerber eine bestimmte Laufbahnbefähigung, bestimmte Bildungsabschlüsse oder sonstige Befähigungsnachweise aufweist. Demgegenüber zeichnen sich nicht-konstitutive Anforderungsmerkmale dadurch aus, dass sie entweder nicht zwingend vorliegen müssen oder aber nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten festgestellt werden kann, ob ein Bewerber das Merkmal erfüllt. Diese Merkmale lassen sich gerade nicht bloß bejahend oder verneinend feststellen, sondern eröffnen dem Dienstherrn einen Wertungsspielraum. Hierzu gehören etwa persönlichkeitsbezogene Merkmale, die voraussetzen, dass der Dienstherr diesbezüglich ein Werturteil trifft. So ist etwa eine Anforderung, der Bewerber müsse „umfassende Kenntnisse“ auf einem bestimmten Gebiet aufweisen, aus der objektiven Sicht der Ausschreibungsadressaten grundsätzlich kein anhand objektiver Kriterien eindeutig und unschwer feststellbares Merkmal. Zweifelhaft ist dies auch beim Kriterium einer „zweijährigen Erfahrung im Dienst“, „im Umgang mit Bundes- und Landespolitikern sowie ausländischen Staatsgästen“ (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 17. Juni 2019 – 2 MB 32/18 –, juris Rn. 9; Hess. VGH, Beschluss vom 8. Februar 2018 – 1 B 1830/17 –, juris Rn. 15 ff.; VG Kassel, Urteil vom 26. Februar 2020 – 1 K 124/19.KS –, juris Rn. 42).
Erfordert ein Anforderungsmerkmal, dass der Dienstherr im Wege einer wertenden und vergleichenden Betrachtung darüber befinden muss, ob bzw. in welchem Umfang ein Bewerber dieses Merkmal erfüllt, würde eine Vorausscheidung einzelner Bewerber zur Folge haben, dass diese an dem in Bezug auf dieses Merkmal notwendigen Vergleich der Bewerber, den der Dienstherr im Rahmen der nach Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen Bestenauslese vorzunehmen hat, gar nicht erst teilnehmen würden. Der Bewerbungsverfahrensanspruch eines Bewerbers richtet sich aber gerade bei derartigen Merkmalen auch darauf, dass der Vergleich und die in diesem Rahmen erfolgende Bestenauslese rechtsfehlerfrei vorgenommen werden. Geboten ist somit im Hinblick auf Anforderungsmerkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen, eine Einbeziehung eines jeden Bewerbers in das eigentliche Auswahlverfahren (vgl. VG Kassel, Urteil vom 26. Februar 2020 – 1 K 124/19.KS –, juris Rn. 43).
Die Festlegung eines spezifischen Anforderungsprofils durch den Dienstherrn ist als Einengung des Kreises der (auf der zweiten Stufe) nach Eignung, Befähigung und fachlichen Leistungen zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG besonders rechtfertigungsbedürftig. Vom Dienstherrn aufgestellte Anforderungsprofile, nach denen ein dienstpostenbezogenes Auswahlkriterium konstitutiv ist, sind nur im Ausnahmefall zulässig. Denn nach dem Laufbahnprinzip besitzt ein Beamter regelmäßig die Befähigung für alle Ämter der eingeschlagenen Laufbahn und muss deshalb regelmäßig als geeignet angesehen werden, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind. Darüber hinaus kann grundsätzlich erwartet und unterstellt werden, dass der Beamte im Stande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten. Vor diesem Hintergrund können Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen die Einengung des Bewerberfeldes rechtfertigen. Ein solcher Ausnahmefall liegt vor, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Ob diese Voraussetzungen eines Ausnahmefalles vorliegen, hat der Dienstherr darzulegen. Das Vorliegen eines Ausnahmefalles unterliegt ebenso wie die Zulässigkeit eines verwendeten dienstpostenbezogenen konstitutiven Merkmals der vollen gerichtlichen Kontrolle (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1.14 –, juris Rn. 24 ff., und vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, juris Rn. 24 ff.; Hess. VGH, Beschluss vom 8. Februar 2018 – 1 B 1830/17 –, juris Rn. 14 ff.). Das Organisationsermessen des Dienstherrn findet dort seine Grenze, wo seine abstrakten Regelungen sich – gemessen an den Zielen des Art. 33 Abs. 2 GG – als willkürlich erweisen oder sachfremde Erwägungen enthalten (vgl. VG Kassel, Urteil vom 26. Februar 2020 – 1 K 124/19.KS –, juris Rn. 55).
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist vorliegend die von der Antragsgegnerin vorgenommene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers als rechtswidrig anzusehen, da dieser ein fehlerhaftes Anforderungsprofil zugrunde lag.
Ob das streitgegenständliche Anforderungsmerkmal – wie der Antragsteller vorträgt – bereits deshalb nicht als ein konstitutives Merkmal zu charakterisieren ist, weil dem Dienstherrn bei der Bestimmung, ob ein solches Merkmal vorliegt, ein Wertungsspielraum eröffnet ist und das Vorhandensein nicht allein anhand objektiver Kriterien festgestellt werden kann, kann hier im Ergebnis offenbleiben.
Denn jedenfalls stellt das von der Antragsgegnerin in der streitgegenständlichen Stellenausschreibung unter „konstitutiv (obligatorisch)“ genannte Anforderungsmerkmal „[…] c) mindestens drei Verwendungen in unterschiedlichen Bereichen im gehobenen Polizeivollzugsdienst gem. Ziffer 9.1.2.3 Personalentwicklungskonzept (PEK) und der dazugehörigen Anlage, davon mindestens eine auf einem Dienstposten der Bewertung nach BesGr. A 10-12 BBesO, nach Abschluss der laufbahnrechtlichen Probezeit […]“ nach Auffassung der Kammer ein nicht zulässiges konstitutives Anforderungsmerkmal dar. Die Antragsgegnerin hat eine tragende und nachvollziehbare Begründung und Rechtfertigung dafür weder vorgetragen noch ist eine solche sonst ersichtlich. Damit werden Bewerber aus Gründen ausgeschlossen, die nicht von Art. 33 Abs. 2 GG oder zu dessen Konkretisierung ergangenen Vorschriften gedeckt sind.
Die beschließende Kammer hat in einer ähnlich gelagerten Fallkonstellation, bei der ein Dienstposten „Sachbearbeiter/-in Dauerdienst im Referat 11 – Führungs- und Lagedienst“ beim Bundespolizeipräsidium Potsdam nach der Besoldungsgruppe A 10-12 BBesO ausgeschrieben und in der Ausschreibung als konstitutives Merkmal „[…] c) mindestens zwei Verwendungen in unterschiedlichen Bereichen im gehobenen Polizeivollzugsdienst gem. Ziffer 9.1.2.3 Personalentwicklungskonzept (PEK) und der dazugehörigen Anlage nach Abschluss der laufbahnrechtlichen Probezeit […]“ festgelegt worden war, entschieden, dass dieses Erfordernis einer zweifachen Vorverwendung ein nicht zulässiges konstitutives Kriterium darstellt (vgl. VG Kassel, Urteil vom 26. Februar 2020 – 1 K 124/19.KS –, juris Rn. 47 ff.). Das Gericht hat zur Begründung seines Urteils ausgeführt:
„[…] Die Aufnahme der vorgenannten Anforderung in den Text der Ausschreibung entspricht zunächst nicht dem Kriterium der Eignung. Der Begriff der Eignung umfasst die Persönlichkeit und charakterliche Eigenschaften, die für ein bestimmtes Amt von Bedeutung sind, § 2 Abs. 2 Bundeslaufbahnverordnung (BLV). Es ist nicht ersichtlich, dass die Anzahl und Dauer von Verwendungen innerhalb der Bundespolizei unmittelbar Auskunft über die Persönlichkeit des Beamten geben kann. Selbst wenn die Beklagte hieraus Anhaltspunkte für die persönliche Eignung gewinnen möchte („statusbezogenes Eignungsmerkmal“, Schriftsatz vom 5. Februar 2019), handelt es sich insoweit gerade nicht um ein konstitutives Merkmal. Denn die Beurteilung der persönlichen Eignung obliegt dem Dienstherrn. Ihm ist insoweit ein Beurteilungsspielraum eröffnet, der vom Gericht nur eingeschränkt überprüft werden kann. Für die Vorauswahl in einem gestuften Auswahlverfahren ist jedoch, wie oben ausgeführt, die volle gerichtliche Überprüfbarkeit der gewählten Merkmale Voraussetzung. Im Übrigen gilt: Auch ein Beamter, der weniger als zwei Verwendungen innerhalb der Bundespolizei nach Abschluss der laufbahnrechtlichen Probezeit absolviert hat, ist aus Sicht des Gerichts jedenfalls nicht von vornherein ungeeignet, befördert zu werden. Das wird die Beklagte wohl auch nicht ernstlich meinen.
Nach dem Rechtsgespräch in der mündlichen Verhandlung geht das Gericht davon aus, dass die Beklagte die Anforderung der „zwei Verwendungen“ eher dem Merkmal der Befähigung zuordnet. Zur Befähigung zählen die Fähigkeiten, Kenntnisse und Fertigkeiten und sonstige Eigenschaften, die für die dienstliche Verwendung wesentlich sind, § 2 Abs. 3 BLV. Unterschiedliche Vorverwendungen mögen zwar Kenntnisse mit sich bringen. Es ist jedoch eine wertende Einschätzung, ob dies der Fall ist. Welche konkreten Kenntnisse und Fähigkeiten ein Beamter sich gerade durch die unterschiedlichen Verwendungen angeeignet hat und ob ein Beamter, der über mehrere Jahre hinweg zwar in derselben Verwendung tätig war, aber durch Fortbildungen oder besondere Einsätze nicht in gleicher Weise die benötigten Kenntnisse und Fähigkeiten erlangt hat, ist in einem Bewerbervergleich festzustellen; es handelt sich damit gerade nicht um ein konstitutives Merkmal, das gerichtlich vollüberprüfbar festgestellt werden kann.
Unstreitig ist das von der Beklagten festgelegte Anforderungsprofil auch nicht dem Merkmal der fachlichen Leistung zuzuordnen. Die fachliche Leistung ist insbesondere nach den Arbeitsergebnissen, der praktischen Arbeitsweise, dem Arbeitsverhalten und für Beamte, die bereits Vorgesetzte sind, nach dem Führungsverhalten zu beurteilen, Die konkrete Einordnung bleibt mithin zweifelhaft, kann aber letztlich offenbleiben, denn es handelt sich in keinem Fall um ein zulässiges Kriterium zur Beschränkung des Bewerberfeldes.
Wenn ein Bewerber keine zwei Verwendungen nach Abschluss der laufbahnrechtlichen Probezeit vorweisen kann, heißt das jedenfalls nicht, dass der Betreffende ungeeignet oder nicht ausreichend befähigt wäre, einen Dienstposten der Bewertung A10–12 zu besetzen. Denn lediglich die Tatsache, dass ein Bewerber bereits (mindestens) einmal eine neue Verwendung begonnen hat, besagt nichts über die Fähigkeit des Bewerbers, das nächsthöhere Statusamt ausfüllen zu können. Auch der Grund für den Wechsel (hierzu können auch Gründe zählen, die gerade nicht positiv die Eignung eines Bewerbers begründen, etwa die Unfähigkeit, sich über einen längeren Zeitraum auf einem Dienstposten zu behaupten) ist allein durch das von der Beklagten gewählte Merkmal nicht ersichtlich. Es mag aus Sicht der Beklagten wünschenswert sein, wenn Bewerber mehrere Verwendungen absolviert haben – ein Ausschlussgrund im Sinne eines konstitutiven Anforderungsprofils liegt hierin nicht. Dass der Kläger ungeeignet wäre, wird von der Beklagten – wie erwähnt – auch nicht geltend gemacht. Der Kläger wurde bereits nach A10 befördert und einem bis A11 bewerteten Dienstposten zugewiesen; Eignungs-, Befähigungs- oder Leistungsmängel wurde bei ihm nicht festgestellt.
Es sind auch keine Gründe vorgetragen oder ersichtlich, die anderweitig die Einengung des Bewerberfeldes im Sinne des von der Beklagten verwendeten Merkmals rechtfertigen könnten. Solche Gründe können sich aus Sicht des Gerichts etwa daraus ergeben, dass die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung, die auch Art. 33 Abs. 2 GG garantieren will, bei einer konkreten Stellenausschreibung bestimmte Anforderungen der Bewerber voraussetzt.
So sind etwa vom Dienstherrn aufgestellte Anforderungsprofile, nach denen ein dienstpostenbezogenes Auswahlkriterium konstitutiv ist, im Ausnahmefall zulässig. Zwar besitzt nach dem Laufbahnprinzip ein Beamter regelmäßig die Befähigung für alle Ämter der eingeschlagenen Laufbahn und muss deshalb regelmäßig als geeignet angesehen werden, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind. Darüber hinaus kann grundsätzlich erwartet und unterstellt werden, dass der Beamte im Stande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten. Vor diesem Hintergrund können Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens jedoch in besonders gelagerten Ausnahmefällen die Einengung des Bewerberfeldes rechtfertigen. Ein solcher Ausnahmefall liegt vor, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne zumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Ob diese Voraussetzungen eines Ausnahmefalles vorliegen, hat der Dienstherr darzulegen. Diese dem Organisationsermessen zuzuordnende Entscheidung unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13, und vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1/14, juris Rn. 26; Hess. VGH, Beschluss vom 8. Februar 2018 – 1 B 1830/17, juris Rn. 16). Das Organisationsermessen des Dienstherrn findet aber dort seine Grenze, wo seine abstrakten Regelungen sich – gemessen an den Zielen des Art. 33 Abs. 2 GG – als willkürlich erweisen oder sachfremde Erwägungen enthalten (vgl. für die fehlende sachliche Rechtfertigung eines konstitutiven Anforderungsmerkmals: OVG Sachsen, Beschluss vom 30. Oktober 2019 - 2 B 243/19, juris Rn. 15 ff.).
Das Anforderungsmerkmal der unterschiedlichen Verwendungen stellt – insoweit ist der Beklagten zuzustimmen – allerdings nicht auf den konkreten (ausgeschriebenen) Dienstposten ab. Daraus ist aber nicht zu folgern, dass das von ihr gewählte Merkmal zur negativen Vorauswahl geeignet sein könnte.
Wenn die Einengung – nicht die Ausweitung – des Bewerberfeldes nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausdrücklich rechtfertigungsbedürftig ist, und lediglich bestimmte dienstpostenbezogene Anforderungen eine Rechtfertigung darstellen, ergibt sich daraus nicht im Umkehrschluss, dass in den Fällen, in denen eine Anforderung nicht dienstpostenbezogen ist, automatisch eine Rechtfertigung bestehe. Im Gegenteil ist in Fortführung des Grundsatzes der restriktiven Anwendbarkeit von Ausnahmen (Beschluss vom 20. Juni 2013, juris Rn. 31) gerade bei nicht dienstpostenbezogenen Anforderungsmerkmalen eine besondere und intensive Rechtfertigung unabdingbar.
Das Merkmal der zwei absolvierten Vorwendungen ist aber aus oben genannten Gründen auch kein statusamtsbezogenes Merkmal. Denn es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass ein Bundespolizeibeamter im gehobenen Dienst nicht nach A10, A11 oder A12 (die vom hier in Betracht kommenden Dienstposten umfassten Statusämter) befördert werden kann, ohne zuvor zwei Vorwendungen absolviert zu haben. Die Beklagte räumt auch ein, dass es in einzelnen Fällen zu solchen Beförderungen gekommen sei.
Der Vortrag der Beklagten, dem Statusamt A12 seien bestimmte Fähigkeiten zugeordnet (Schriftsatz vom 5. Februar 2019), führt mithin zu keiner anderen Bewertung. Denn die Beklagte möchte lediglich aus der Tatsache der „Verwendungsbreite“ darauf schließen, dass ein Bewerber diese Fähigkeiten mitbringt. Sie verkennt dabei die Rolle der dienstlichen Beurteilung, die gerade bei einer Auswahlentscheidung dazu dienen soll, anhand der Einschätzung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung des konkreten Bewerbers den Schluss darauf zuzulassen, wer unter den Bewerbern am besten geeignet ist – nicht die Anzahl ggf. vorher bekleideter Dienstposten (vgl. § 48 Abs. 1 und § 33 Abs. 1 BLV).
Die Beklagte kann sich zur Rechtfertigung ihrer Annahme, es liege bei der streitgegenständlichen Ausschreibung vom 21. Februar 2018 eine gerechtfertigte Ausnahme vom Verbot der Verwendung nicht-konstitutioneller Anforderungsmerkmale vor, nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4/11, NVwZ-RR 2012, 241 oder juris) berufen. Denn weder ist der dort entschiedene Fall mit dem hiesigen Fall vergleichbar, noch erfüllt das hier streitgegenständliche Anforderungsprofil die vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Kriterien.
Nach der genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts kann bei der Stellenbesetzung grundsätzlich nur ein Bewerber zum Zuge kommen, der alle Kriterien des Anforderungsprofils erfüllt. Das Anforderungsprofil entfalte Bindungswirkung für die Gewichtung der Leistungsmerkmale bei der Bewerberauswahl. Art und Ausmaß der Bindungswirkung eines konkreten Anforderungsprofils hingen von dem Inhalt ab, den ihm der Dienstherr im Einzelfall gebe. Dieser Inhalt sei durch Auslegung zu bestimmen. Danach könne der Dienstherr einem Bewerber, der nicht das beste Gesamturteil des Bewerberfeldes aufweist, im Hinblick auf das Anforderungsprofil dann den Vorrang einräumen, wenn er spezifische Anforderungen des Dienstpostens voraussichtlich am besten erfülle (BVerwG, a.a.O. = juris Rn. 18). Auf diese Ausführungen kam es aber nicht – wie im hier zu entscheidenden Fall – deshalb an, weil der Antragsteller des dortigen Verfahrens nicht alle konstitutiven Merkmale erfüllte, sondern weil er dies – also das Fehlen einzelner Merkmale – vom dortigen Beigeladenen behauptete (vgl. insoweit auch VG Schleswig, Beschluss vom 9. März 2020 – 12 B 88/19, juris). Die eigentliche Auswahlentscheidung wurde – soweit sich aus den Gründen der Entscheidung, insb. Rn. 20 bis 23, ergibt – in einer vergleichenden Bewertung getroffen. In diese Bewertung wurden auch das dort „Verwendungs- und Fördergrundsätze“ genannte Personalentwicklungskonzept einbezogen. Es handelte sich also gerade nicht um eine Vorauswahl anhand der von den Verwendungs- und Fördergrundsätzen geforderten zwei Verwendungen (dort als Sachgebietsleiter unterschiedlicher Sachgebiete, wobei jede Tätigkeit drei bis fünf Jahre zu dauern hatte). Vielmehr wurde im Bewerbervergleich, nachdem die Gesamtnoten der dienstlichen Beurteilungen ausgewertet und anhand dieser ein Gleichstand der verbliebenen Bewerber festgestellt wurde (BVerwG, a.a.O., Rn. 23), ein Leistungsvergleich durchgeführt, in den die Erfahrungen als Sachgebietsleiter – unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles – einbezogen wurden.
Im Übrigen sind Personalentwicklungskonzepte nur unter einschränkenden Vorgaben taugliche Grundlage einer Bestenausleseentscheidung und damit der Auswahlentscheidung frühestens nach Berücksichtigung der Gesamtnoten der dienstlichen Beurteilung.
Hierzu führt das Bundesverwaltungsgericht aus:
„Die Verwendungs- und Fördergrundsätze […] sind ein Mittel der Personalentwicklung und -planung (vgl. § 46 BLV). Sie verstehen sich nach ihrem einleitenden Text als Orientierungshilfe für die eigene Karriereplanung der Bediensteten. Sie dienen der Führungskräfteentwicklung (vgl. § 46 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BLV) und setzen auf einen die Fähigkeiten und Kenntnisse erweiternden regelmäßigen Wechsel der Verwendung (vgl. § 46 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 BLV). Solche Grundsätze sind rechtlich nicht zu beanstanden, sondern nach den Vorschriften der Bundeslaufbahnordnung sogar erforderlich. Sie sorgen für ein transparentes Beförderungssystem, indem sie den Bediensteten im Voraus die Voraussetzungen und damit auch die eigenen Möglichkeiten aufzeigen, unter denen berufliches Fortkommen gelingen kann. Sie genügen dann den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG und können zur Grundlage einer Beförderungsentscheidung gemacht werden, wenn die dort genannten Voraussetzungen zum einen grundsätzlich von jedem entsprechend qualifizierten Bediensteten erfüllt werden können, indem die für ein Fortkommen erforderlichen Stellen (Verwendungen) regelmäßig durch – hausinterne – Ausschreibungen vergeben werden […]. Des Weiteren müssen die erforderlichen Verwendungen in einem Zusammenhang mit der Beförderungsstelle stehen, indem sie entweder den Bediensteten besser befähigen, das nächsthöhere Statusamt auszufüllen, oder aber geeignet sind, eine zuverlässigere Beurteilung des Leistungsvermögens und eine besser fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu gewährleisten. Verlangen solche Grundsätze eine Wartezeit (Stehzeit), darf diese nicht zu lang bemessen sein. Eine Wartezeit steht nur dann im Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes zu dienen bestimmt ist. Hierzu muss sie geeignet und erforderlich sein, um eine zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen. Dieser Zweck als ‚Bewährungszeit‘ setzt dem Umfang von Wartezeiten Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu schaffen. Danach hängt die Dauer von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt der Ämter der jeweiligen Laufbahn ab. Der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum wird in aller Regel die Obergrenze darstellen“
(BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4/11, juris Rn. 35).
Die von der Beklagten in ihrem Personalentwicklungskonzept geforderten zwei Verwendungen (jeweils mindestens zwei Jahre) nach Abschluss der laufbahnrechtlichen Probezeit (drei Jahre, § 28 Abs. 1 BLV) umfassen damit einen Zeitraum von mindestens sieben Jahren. Regelbeurteilungen sind jedoch alle drei Jahre zu erstellen, § 48 Abs. 1 BLV. Der vorgesehene Zeitraum übersteigt also den Zeitraum zweier Regelbeurteilungen und erweist sich damit im Blick auf das verfolgte Ziel als unverhältnismäßig.
Auch die von der Beklagten vorgetragene Rechtsprechung des Niedersächsischen OVG (Beschluss vom 27. Juli 2017 – 5 ME 23/17, juris) und des diesem folgenden Bayerischen VGH (Beschluss vom 25. August 2018 – 6 CE 17.1550, juris) führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Kammer folgt der Argumentation der genannten Gerichte nicht.
Soweit sich die vorgenannten Entscheidungen auf eine vorangegangene Entscheidung des OVG Nordrhein-Westfalen aus dem Jahr 2015 beziehen, ist die Sachlage, die dort Gegenstand des Verfahrens war, mit der Ausschreibung der Beklagten bereits nicht vergleichbar. Dort ging es um die Zulässigkeit der vom Dienstherrn vorgetragenen Notwendigkeit einer Auslandsverwendung für das Statusamt A 13 g. D. im Auswärtigen Amt. Als Eignungsvoraussetzung lässt sich also als objektive und den besonderen Anforderungen des Auswärtigen Amts Rechnung tragenden Tatsache ablesen, ob der betreffende Bewerber bereits im Ausland eingesetzt worden ist – eine konkrete, nachvollziehbare und tatsächlich eignungsbezogene Anforderung im Dienst des Auswärtigen Amtes (insoweit zutreffend: OVG NRW, Beschluss vom 13. Mai 2015 – 1 B 67/15, juris Rn. 20).
Dasselbe Gericht hat hieraus zwar zwischenzeitlich den (weitergehenden) Schluss gezogen, bereits die Anforderung eines Nachweises der Verwendungsbreite genüge als allgemeines Eignungskriterium im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG und sei daher in einem gestuften Auswahlverfahren zulässiges Kriterium (OVG NRW, Beschluss vom 23. Mai 2016 – 1 A 839/15, juris, Rn. 20). Die als Begründung hierfür vorgetragene Ansicht, die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts aus dessen Beschluss vom 25. Oktober 2011 (Rn. 34 bis 36 der juris-Fassung) hätten nach wie vor Bestand, überzeugt indes nicht. Im Vergleich der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Oktober 2011 zu der vom 20. Juni 2013 ergibt sich deutlich, dass die Ausnahmeregelung zur Zulässigkeit von Anforderungsmerkmalen restriktiv zu werten ist (vgl. Beschluss vom 20. Juni 2013, a.a.O., Rn. 26). Dies hat das Bundesverwaltungsgericht in der Entscheidung vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1/14 – noch einmal hervorgehoben, indem es dort ausführt, dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen könnten sich aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen ergeben oder es seien im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besondere Qualifikationsanforderungen an die künftigen Stelleninhaber zu stellen (juris, Rn. 28).
Das Niedersächsische OVG und ihm folgend der Bayerische VGH schließen aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unter Bezug auf die genannten Entscheidungen des OVG Nordrhein-Westfalen jedoch, dass (auch) ein Personalentwicklungskonzept als Anforderungsmerkmal den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genüge. Im Kern argumentieren die genannten Oberverwaltungsgerichte, die Forderung der zwei Verwendungen knüpfe zwar nicht an den konkret zu besetzenden Dienstposten an. Vielmehr handele es sich um ein allgemeines Merkmal, das auf dem Personalentwicklungskonzept der Bundespolizei basiere, das damit im Einklang mit § 46 Abs. 2 Nr. 7 BLV stehe. Das Personalentwicklungskonzept stelle ein im Organisationsermessen des Dienstherrn stehendes Mittel der Personalentwicklung dar, das den Anforderungen des Art. 33 GG genüge. Genau dies aber hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 25. Oktober 2011 nicht ausgeführt.
Der Ansatz, das Personalentwicklungskonzept als zulässige Einschränkung der Forderung nach von den Gerichten überprüfbaren konstitutionellen Merkmalen anzusehen, ist nach Ansicht der Kammer auch unzutreffend. Das Argument, die genannten Voraussetzung könne von jedem entsprechend qualifizierten Bewerber erfüllt werden, wird angesichts des hier zur Entscheidung stehenden Falles gerade wiederlegt. Es steht mithin nicht allein im Einwirkungsbereich des einzelnen Beamten, ob er zwei Verwendungen, die der Kläger zudem aufweist, erfüllen kann. Insoweit weist der Kläger zutreffend darauf hin, dass es dem Dienstherrn ja bei Anerkennung dieser Einschränkung möglich sein dürfte, über die Verhinderung einer weiteren Verwendung bei einem Beamten die Bewerbung auf eine gewünschte Stelle zu verhindern.
Darüber hinaus ist die Rechtsprechung zur eingeschränkten Zulässigkeit konstitutiver Anforderungsmerkmale (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13, juris, und Beschluss vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1/14, juris) neuer als die von genannten Oberverwaltungsgerichten in Bezug genommene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahr 2011; die Fortentwicklung der Rechtsprechung darf nicht unberücksichtigt bleiben. Aus Sicht der Kammer kann demnach allein die Tatsache, dass ein Dienstherr ein Personalentwicklungskonzept aufgestellt hat, nicht dazu führen, dass Formulierungen hieraus als zulässiges konstitutives Anforderungsmerkmal gelten können.
Soweit die Beklagte ausführt, das Erfordernis unterschiedlicher Verwendungen ziele erkennbar auf einen Nachweis der Verwendungsbreite ab und diene damit der Prognose, ob der Beamte generell den Anforderungen des angestrebten höheren Statusamtes gewachsen sein wird (Schriftsatz vom 5. Februar 2019), ist dem zwar zuzustimmen. Bereits die von der Beklagten verwendeten Formulierungen zeigen jedoch, dass das Merkmal gerade nicht als Vorauswahlkriterium dienen darf, sondern erst im Bewerbervergleich zum Zuge kommen kann. Denn eine Prognoseentscheidung über die Eignung kann gerade nicht tauglicher Gegenstand eines konstitutiven Anforderungsprofils sein, wenn dem Dienstherrn insoweit ein Beurteilungsspielraum eröffnet ist (VG Kassel, Beschluss vom 7. Januar 2020 – 1 L 2737/19.KS, n. v.). Konstitutive Anforderungsmerkmale mit Leistungsbezug (so die Formulierung des OVG NRW, Beschluss vom 8. Januar 2020 – 1 B 112/19, juris Rn. 57) dürfen mithin erst für die vom Dienstherrn vorzunehmende Bewertung relevant werden, ob das Merkmal im Vergleich mehrerer Bewerber mit oder ohne qualitativ beachtlichem Unterschied erfüllt wird.
Auch das von der Beklagten vorgetragene Argument, der Dienstherr dürfe Karriereschritte eines Beamten einschränken, bis dieser seine Probezeit absolviert hat (S. 4 f. des Schriftsatzes vom 5. Februar 2019), verkennt den Regelungsgehalt des Art. 33 Abs. 2 GG. Nur nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung darf eine Auswahlentscheidung erfolgen. Personalplanung kann bei der Frage, welcher Beamte wie gefördert wird, ggf. eine Rolle spielen. Ein Personalentwicklungskonzept kann auch für den einzelnen Beamten ein Anhaltspunkt sein, was sich karrierefördernd, weil seine Eignung, Befähigung und fachliche Leistung im Vergleich zu anderen Beamten verbessernd, auswirken kann. Weder das Personalentwicklungskonzept noch der Dienstherr dürfen sich aber über die grundgesetzliche Regelung des Art. 33 Abs. 2 GG hinwegsetzen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Juli 2019 – 2 BvR 612/19, juris Rn. 17 f.). Sollten sich die Ausführungen der Beklagten darauf beziehen, dass Probezeitbeamte grundsätzlich nur in einer Verwendung eingesetzt werden sollen, so ist sie auf § 28 Abs. 3 BLV hinzuweisen, wonach Beamte in ihrer Probezeit in zwei unterschiedlichen Verwendungsbereichen eingesetzt werden sollen.
Das Anforderungsmerkmal der mehrfachen Verwendungen ist aber unabhängig davon auch deshalb unzulässig, weil es auf die Verwendungen nach Abschluss der laufbahnrechtlichen Probezeit abstellt. Damit steht dieses Erfordernis, das lediglich auf einem Personalentwicklungskonzept und damit rechtlich nur auf einer Verwaltungsvorschrift fußt, im Widerspruch zu höherrangigen Vorschriften der Bundeslaufbahnverordnung sowie des Bundesbeamtengesetzes.
Denn § 32 BLV zählt die Voraussetzungen für eine Beförderung abschließend auf und stellt auf die Bestenauslese, eine Auswahlentscheidung, ab (Nr. 1). Darüber hinaus muss der Betreffende seine Eignung in der Erprobungszeit nachgewiesen haben (Nr. 2). Schließlich darf kein Beförderungsverbot vorliegen (Nr. 3). Beförderungsverbote ergeben sich jedoch aus § 22 Abs. 4 BBG. Demnach sind Beförderungen unzulässig vor Ablauf eines Jahres seit der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe, seit der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit oder seit der letzten Beförderung. Die vom Personalentwicklungskonzept der Beklagten intendierte Beförderungssperre von zwei Jahren (so der Schluss aus 9.1.2.3 Abs. 2 und 3) findet im Gesetz keine Stütze. Es ist gerade nicht dem Dienstherrn überlassen, durch eigenständige Regelungen über die vom Gesetz- und Verordnungsgeber erlassenen Beförderungsverbote hinaus eigene zu kreieren.
Darüber hinaus kann es aus Sicht der Kammer nicht darauf ankommen, ob eine Verwendung während oder nach der Probezeit absolviert wurde. Denn die Ziele, die aus Sicht der Beklagten mit der Anforderung zweier Vorverwendungen verfolgt werden (Nachweis der Verwendungsbreite; Prognose, ob der Beamte generell den Anforderungen des angestrebten höheren Statusamtes gewachsen sein wird, vgl. Schriftsatz vom 5. Februar 2019), werden auch bei Verwendungen in der Probezeit erreicht. Zwar trifft es zu, dass die Probezeit eines Beamten dazu dient, festzustellen, ob ein Beamter sich bewährt (§ 28 Abs. 2 BLV). Allerdings ist schon eine Beförderung innerhalb der Probezeit nicht ausgeschlossen (§ 22 Abs. 4 Nr. 1 BBG). Des Weiteren sammelt ein Beamter auch in der Probezeit bereits Erfahrungen – er ist schließlich nicht mit anderen Tätigkeiten betraut, als ein Lebenszeitbeamter.
Diese Wertung wird noch durch den Vortrag der Beklagten in der mündlichen Verhandlung untermauert. Denn die Beklagte stellt zur Rechtfertigung auch darauf ab, in der Probezeit sei ein Beamter noch nicht vollständig ausgebildet und müsse zunächst in die Aufgaben der ihm anvertrauten Verwendung hineinfinden. Gleichzeitig trägt sie vor, dass zwei Verwendungen im Sinne des Personalentwicklungskonzeptes sich in ihren Aufgabenbereichen und Tätigkeiten umfassend unterscheiden. Jemand, der eine neue Verwendung übernimmt, steht damit in einer ähnlichen Situation wie der gerade ernannte Probezeitbeamter. Weshalb aber in der einen Situation die Verwendung zählen kann, in der anderen nicht, konnte die Beklagte auch in der mündlichen Verhandlung nicht schlüssig darlegen. […]“
Auf diese ausführliche Begründung nimmt die Kammer vollumfänglich Bezug und macht sich diese auch im vorliegenden Verfahren zu Eigen. Bei dem hier streitgegenständlichen Anforderungsmerkmal von drei Vorverwendungen für einen Dienstposten mit der Endbewertung A 13 g BBesO gelten die obigen Ausführungen zu den geforderten zwei Vorverwendungen für einen Dienstposten mit der Endbewertung A 12 g BBesO entsprechend.
Auch unter Berücksichtigung der konkreten Aufgabenbeschreibung des hier streitgegenständlichen Dienstpostens ist für das Gericht nicht hinreichend plausibel dargetan, warum für die Wahrnehmung dieses Dienstpostens eines Fachlehrers (A 11-13 gZ BBesO) zwingend mindestens drei Vorverwendungen in unterschiedlichen Bereichen gefordert werden. Das Aufgabengebiet ist ausweislich der streitgegenständlichen Stellenausschreibung (vgl. Bl. 19 d. GA) wie folgt beschrieben: „Durchführen/Leiten von Unterrichtungen/Ausbildungen einschließlich Planung, Vor- und Nachbereitung von Ausbildungsvorhaben, Situationstrainings, Übungen und Praktika; Durchführung von Lehrgängen/Seminare; Bewertung/Besprechung von Lehrproben; Führung des Ausbildungspersonals und der Auszubildenden/Studierenden; Durchführung von Inhouse-Schulungen; Mitwirkung bei Prüfungen von Laufbahnabsolventen; Mitwirkung bei der Erstellung von Aus- und Fortbildungsrahmenplänen“. Eine mindestens dreifache Vorverwendung mag zwar für diese Aufgabenwahrnehmungen, die sicherlich ein hohes Maß an Verantwortung mit sich bringen und bei denen ein weitreichender Erfahrungsschatz vorteilhaft sein kann, letztlich förderlich und gegebenenfalls von der Antragsgegnerin wünschenswert sein, zwingend und damit konstitutiv erscheint diese Voraussetzung dem Gericht aber gerade nicht. Eine tragende und nachvollziehbare Rechtfertigung für die Eingrenzung des Bewerberfelds auf Personen, die mindestens drei Verwendungen nachweisen können, ist angesichts des dargestellten Lehrauftrages weder von der Antragsgegnerin hinreichend vorgetragen noch ergibt sie sich aus den Verwaltungsvorgängen oder ist in sonstiger Weise ersichtlich. Insbesondere weisen hier weder die fachliche Ausdifferenzierung der Organisationseinheiten der Verwaltung bzw. des Dienstpostens noch die Anforderungen an die Spezialisierung der dort eingesetzten Beamten darauf hin, dass es erforderlich werden könnte, im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besondere Qualifikationsanforderungen an den künftigen Stelleninhaber zu stellen (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 23. März 2021 – 2 VR 5.20 –, juris Rn. 26 f. m. w. N.).
Aus den obigen Gründen vermag auch die von der Antragsgegnerin in Bezug genommene Begründung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs in seinem Beschluss vom 10. August 2021 (Az. 6 CE 21.1006), in dem die Beschwerde gegen den ebenfalls von der Antragsgegnerin zitierten Beschluss des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 23. März 2021 zurückgewiesen wird, nicht zu überzeugen. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hält in dieser Entscheidung ausdrücklich an seiner bisherigen Rechtsprechung (vgl. Beschluss vom 25. August 2017 – 6 CE 17.1550 –, juris) fest, der die beschließende Kammer – wie bereits ausgeführt – aus den oben genannten Erwägungen aber nicht folgt.
Soweit die Antragsgegnerin in anderen Bewerbungsverfahren (BPOLP Nr. 386/2021, vgl. Bl. 24 f. d. GA) mittlerweile – nach zwei erfolglosen Ausschreibungsversuchen – das konstitutive Merkmal von drei auf zwei Vorverwendungen abgesenkt hat, geht das Gericht in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Antragstellers davon aus, dass dies zeigt, dass die geforderte Verwendungsbreite zwar wünschenswert, aber letztlich nicht so bedeutungsvoll sein kann, dass sie ein Abweichen von dem in Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Leistungsgrundsatz rechtfertigen könnte.
bb)
Angesichts dieses Fehlers des Auswahlverfahrens erscheint die Auswahl des Antragstellers bei einer erneuten Auswahlentscheidung nicht von vornherein ausgeschlossen, sondern (mindestens) „offen“. Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Aussichten des unterlegenen Bewerbers, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, so gestaltet sind, dass seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, juris Rn. 13; Hess. VGH, Beschluss vom 16. Januar 2019 – 1 B 229/18 –, juris Rn. 16). Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes in Fällen wie hier im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor den Mitbewerbern erhalten wird (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2010 – 1 B 58/10 –, juris Rn. 3 f.). Die Chancen eines Bewerbers auf Auswahl in einem erneuten Auswahlverfahren können demnach auch dann noch offen sein, wenn mehr für die Auswahl des Konkurrenten spricht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –, juris Rn. 20; st. Rspr. der Kammer in sog. Konkurrentenverfahren, vgl. VG Kassel, Beschluss vom 10. Mai 2021 – 1 L 2432/20.KS –, juris Rn. 64). Vorliegend erscheint es nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller nach einem erneut durchgeführten Auswahlverfahren ausgewählt werden könnte. Entgegenstehende Anhaltspunkte sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht vorliegend auf §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Das Gericht legt – unter Berücksichtigung der sich für den Antragsteller ergebenden Bedeutung der Sache – bei der Festsetzung des Streitwerts den zweifachen Auffangstreitwert i. S. d. § 52 Abs. 2 GKG zugrunde, da hier der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte bietet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 133 Bürgerliches Gesetzbuch
§ 46 BLV
§ 32 BLV
§ 46 Abs. 2 Nr. 7 BLV
§ 91 Abs. 1 Alt. 1, Abs. 2 VwGO
§ 91 Abs. 1 Alt. 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 22 Abs. 2 Bundesbeamtengesetz
§ 9 Satz 1 BBG
§ 22 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 2 Abs. 2 Bundeslaufbahnverordnung
§ 2 Abs. 3 BLV
§ 33 Abs. 1 BLV
§ 46 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BLV
§ 46 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 BLV
§ 28 Abs. 1 BLV
§ 48 Abs. 1 BLV
§ 28 Abs. 3 BLV
§ 22 Abs. 4 BBG
§ 28 Abs. 2 BLV
§ 22 Abs. 4 Nr. 1 BBG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 Gerichtskostengesetz
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 46 Abs. 2 Nr. 7 der Verordnung
Art. 19 Abs. 4 Satz 1, 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz
Art. 124 Verfassung
Art. 33 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2012, 241
1 L 1830/21
1 B 1064/15
1 B 1830/17
6 CE 17.15
6 CE 21.10
2 B 10820/21
2 VR 3.03
1 L 1289/19
6 CE 17.12
2 VR 5.12
2 VR 1.16
1 L 2133/15
2 VR 1.13
2 VR 4.11
1 B 918/20
4 S 2020/07
1 L 2370/20
1 E 20.49
8 B 536/03
2 VR 2.15
2 VR 2.16
1 B 229/18
1 B 372/19
1 L 2432/20
2 C 1.18
2 C 22.09
2 BvR 2305/11
1 K 124/19
2 BvR 2223/15
2 VR 2.19
2 C 16.09
2 VR 2.05
6 CE 21.12
1 L 841/21
2 VR 1.14
2 VR 1/13
2 VR 1/14
2 B 243/19
2 VR 4/11
12 B 88/19
5 ME 23/17
1 B 67/15
1 A 839/15
1 L 2737/19
1 B 112/19
2 BvR 612/19
2 VR 5.20
2 BvR 857/02
1 B 58/10
2 BvR 1461/15