Landessozialgericht Hamburg (Hamburg, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-12-21, Aktenzeichen L 2 U 25/21 ZVW
ECLI: ECLI:DE:LSGHH:2022:1221.L2U25.21ZVW.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zur Nichtanerkennung eines Mesothelioms der Pleura eines Facharbeiters für Oberflächentechnik im Bereich Stahlarbeiten, Korrosionsschutz, Ankleben, Schleifen und Laminierarbeiten als Berufskrankheit gem BKV Anl 1 Nr 4105 mangels Nachweises einer arbeitsbedingten Exposition - auch als sog Bystander - gegenüber Asbest. (Rn.39)
Verfahrensgang
1. Die Berufung wird zurückgewiesen.
2. Außergerichtliche Kosten sind in allen Rechtszügen nicht zu erstatten.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerinnen und Kläger sind die Witwe und Kinder des während des Klageverfahrens verstorbenen AS (im Folgenden: AS) und begehren als dessen Gesamtrechtsnachfolger die Feststellung, dass dieser an einer Berufskrankheit (BK) nach Nr. 4105 der Anlage 1 zur Berufskrankheiten-Verordnung (durch Asbest verursachtes Mesotheliom des Rippenfells, des Bauchfells oder des Pericards) litt.
Der 1960 geborene AS war t. Staatsangehöriger. Er wuchs in Y. in der t. Provinz S4 auf und lebte seit 1981 in Deutschland. Hier war er von Mai 1983 bis Februar 1989 bei der CQ GmbH (im Folgenden: CQ) beschäftigt, anschließend verrichtete er von März 1989 bis Juli 2004 bei dem Werftbetrieb S. (im Folgenden: S.), einem Mitgliedsunternehmen der Beigeladenen, Maler- und Sandstrahlarbeiten im Schiffsbau. Nach knapp zweijähriger Arbeitslosigkeit war AS dann ab Mai 2006 bei der zum Konzern T1 gehörenden X. GmbH (früher: D., im Folgenden: X.), einem Mitgliedsunternehmen der Beklagten, als Facharbeiter für Oberflächentechnik im Bereich Strahlarbeiten, Korrosionsschutz, Abkleben, Schleifen und Laminierarbeiten beschäftigt.
Im Juni 2015 erstattete der Assistenzarzt F. vom A. eine ärztliche Anzeige bei Verdacht auf eine BK 4105, nachdem dort der hochgradige Verdacht auf das Vorliegen eines malignen epitheloiden Mesothelioms diagnostiziert worden war. AS sei als Maler und Lackierer einer Asbestexposition ausgesetzt gewesen, unter anderem habe er Sandstrahlarbeiten an asbestisolierten Rohren durchgeführt. Die Verdachtsdiagnose bestätigte sich im Rahmen einer stationären Behandlung mit Operation noch im selben Monat.
Die Beklagte nahm daraufhin Ermittlungen bei den – auch früheren – Arbeitgeberinnen des AS auf und befragte diese zunächst schriftlich. Die CQ gab an, dass AS dort nicht mit Asbest in Berührung gekommen sein könne, weil das Unternehmen keinerlei Arbeiten mit Asbest durchführe. Die S. erklärte, dass AS dort keinen asbesthaltigen Stäuben ausgesetzt gewesen sei. Die X. schließlich verneinte ebenfalls die Möglichkeit eines Asbestkontakts des AS während der dortigen Beschäftigung.
Daraufhin stellte die Beklagte mit Bescheid vom 24. September 2015 fest, dass bei AS keine BK 4105 vorliege und er keine Ansprüche auf Leistungen habe. Eine Asbestbelastung lasse sich nicht im Vollbeweis sichern. In einem internen Vermerk hatte sie festgehalten, dass es in der Region, in der AS aufgewachsen war, natürliche Asbestvorkommen im Erdboden gebe und bei der dort lebenden Bevölkerung hohe Inzidenzen an Lungen- und Pleuraveränderungen beobachtet worden seien. Darüber hinaus seien kürzere Latenzzeiten als 20 bis 40 Jahre, im Mittel 36,1 Jahre, bei der BK 4105 nach der unfallmedizinischen Standardliteratur (Hinweis auf Schönberger/Mehrtens/Valentin, Arbeitsunfall und Berufskrankheit) kritisch zu bewerten. Auch dieses Kriterium spreche eher für einen Asbestkontakt in der T. als am Arbeitsplatz.
Mit dem hiergegen eingelegten Widerspruch vom 1. Oktober 2015 verwies AS auf seine Angaben gegenüber dem Oberarzt des A. Dr. S1 zu „neuen beruflichen Aspekten zur Asbestbelastung“, die ihm vorher nicht erinnerlich gewesen seien. Danach sei er bei der S. in den Innenräumen der Schiffe tätig gewesen, insbesondere auch im Maschinenraum und im Dock. Während der Zeit seien auch asbestverarbeitende Gewerke wie z.B. Isolierfirmen im Maschinenraum und im Schiffsinneren tätig gewesen. Es habe insofern eine Bystander-Exposition bestanden. Zum anderen hätten vor Beginn der Malerarbeiten sämtliche Flächen gereinigt werden müssen, sodass Fegearbeiten der Asbeststäube auf dem Fußboden zu einer weiteren Staubaufwirbelung und Inhalation geführt hätten. Außerdem habe er bei der X. asbesthaltige Isoliermaterialien erneuern müssen.
Die Abteilung „Prävention“ der Beklagten befragte telefonisch die Sicherheitsfachkräfte der S. und der X., die beide angaben, AS sei dort jeweils keiner Exposition durch Asbestfeinstaub ausgesetzt gewesen. Die Sicherheitsfachkraft der S., erklärte, dass dort ab 1989 keine asbesthaltigen Isoliermaterialien mehr verarbeitet worden seien. Aus technischer Sicht sei dies auch realistisch, da seit dem 1. Oktober 1986 ein Herstellungs- und Verwendungsverbot bestanden habe. Zudem habe die Werft keine Reparatur- und Sanierungsarbeiten an älteren Schiffen ausgeführt. Die Sicherheitsfachkraft der X. gab an, es komme auch mal vor, dass dort Asbestarbeiten in kleinerem Umfang ausgeführt würden. Auf diesen Baustellen sei AS jedoch nie eingesetzt worden. Schließlich kam der Präventionsdienst der Beigeladenen nach Aktenlage unter Verwertung von „Erfahrungen aus vergleichbaren BK-Fällen“ zu der Einschätzung, dass bei der Tätigkeit des AS für die S. keine Exposition durch Asbestfeinstaub bestanden habe.
Mit der Begründung, dass als Grundvoraussetzung für die Anerkennung einer BK 4105 die Asbestbelastung mit Gewissheit nachgewiesen sein müsse (Vollbeweis) und die bloße Möglichkeit einer solchen Belastung nicht genüge, wies die Beklagte den Widerspruch des AS mit Widerspruchsbescheid vom 5. Januar 2016 unter Bezugnahme auf ihre Ermittlungsergebnisse sowie unter Hinweis darauf, dass AS in einem persönlichen Gespräch am 10. Juli 2015 angegeben habe, keiner Asbestbelastung ausgesetzt gewesen zu sein, zurück.
Hiergegen hat AS am 14. Januar 2016 Klage beim Sozialgericht Hamburg auf Feststellung einer BK 4105 erhoben und unter Benennung mehrerer Zeugen sowie Vorlage seiner Arbeitszeugnisse vorgetragen, dass er während seiner Tätigkeiten auf der S.-Werft und in den Räumen der Chemiefabrik D. in S3 gegenüber Asbest exponiert gewesen sei und auch in dem von der Beklagten in Bezug genommenen Gespräch am 10. Juli 2015 von einer ständigen Asbestbelastung gesprochen habe.
Am xxxxx 2016 ist AS infolge eines tumortoxischen Herzkreislaufversagens bei Pleuramesotheliom verstorben. Der Prozessbevollmächtigte des AS hat erklärt, das Verfahren mit dem Ziel der Feststellung des Vorliegens einer BK 4105 beim verstorbenen AS nunmehr für die Witwe des AS, die Klägerin zu 1, als Sonderrechtsnachfolgerin im Sinne des § 56 des Sozialgesetzbuchs Erstes Buch (SGB I) fortzusetzen.
Das Sozialgericht hat Befundberichte behandelnder Ärzte des verstorbenen AS beigezogen sowie eine unter dem 17. Juli 2017 im Auftrag der Staatsanwaltschaft H. von Dr. H1 und Prof. Dr. P. erstellte Stellungnahme des Instituts für Rechtsmedizin des U. in H. nebst Sektionsprotokoll des Dr. H1 vom 19. Oktober 2016 eingeholt. Die Rechtsmediziner sind ohne Durchführung einer Veraschung des Lungengewebes unter Auswertung der Akte aufgrund der darin fehlenden Hinweise auf einen Asbestkontakt des AS im Laufe seines beruflichen Lebens zu dem Schluss gekommen, es lägen keine Hinweise auf eine berufsbedingte Asbestose vor.
Das Sozialgericht hat die Klage am 23. August 2018 als unbegründet abgewiesen. Eine BK 4105 könne nicht festgestellt werden. Zu keinem Zeitpunkt hätten sich Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Versicherte tatsächlich asbestexponiert gewesen sei. Die durch die Abteilung Prävention durchgeführten Ermittlungen seien plausibel. Auch seien typische Zeichen hyaliner oder verkalkter Pleuraplaques oder ein erhöhter Anteil an nadelförmigen Partikeln im Lungenstaub nicht nachgewiesen worden.
Gegen dieses, ihm am 4. September 2018 zugestellte Urteil haben die Klägerinnen und Kläger am 26. September 2018 Berufung eingelegt, mit der sie weiterhin eine berufliche Asbestexposition des verstorbenen AS während seiner Tätigkeiten bei der S. und X. behaupten und unter Aufrechterhaltung ihrer Beweisangebote eine nicht hinreichende Aufklärung durch die Beklagte und das Sozialgericht gerügt haben. Die Rechtsnachfolger hätten ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung einer BK 4105, weil in dem angefochtenen Urteil in wenig nachvollziehbarer Weise dargelegt werde, dass AS nicht an einer Berufskrankheit verstorben sei. Dadurch sei für sie nicht erkennbar, welche Ursache der Tod des AS, an dem alle sehr gehangen hätten, gehabt habe.
Mit Urteil vom 4. Dezember 2019 hat der Senat die Berufung zurückgewiesen. Die Klage sei bereits unzulässig. Eine Sonderrechtsnachfolge der Klägerin zu 1 nach § 56 SGB Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I) sei nicht eingetreten, weil Gegenstand des Verfahrens keine fälligen Ansprüche auf laufende Leistungen gewesen seien. Den in den Rechtsstreit als Gesamtrechtsnachfolgerinnen bzw -nachfolgern gemäß § 58 SGB I in Verbindung mit § 1922 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) eingetretenen Klägerinnen und Klägern fehle die Klagebefugnis, weil eine Verletzung subjektiver Rechte für sie nicht in Betracht komme und deshalb das erforderliche Feststellungsinteresse fehle. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung habe zwar ein Feststellungsinteresse des Verstorbenen bestanden. Auch wenn die pauschale Leistungsablehnung in den angefochtenen Bescheiden der Beklagten in Bestandskraft erwachsen sei, weil seine Klage auf die Feststellung der BK 4105 beschränkt gewesen sei, hätte er gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) Ansprüche auf Geld- und auf Dienst- und Sachleistungen geltend machen können. Die Klägerinnen und Kläger könnten dagegen aus einer für sie positiven feststellenden Entscheidung keine Rechte herleiten, weil sie gegen die bestandskräftige Ablehnungsentscheidung nicht im Zugunstenverfahren nach § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X vorgehen könnten. § 59 Satz 2 SGB I ermächtige Rechtsnachfolger nur zur Fortsetzung eines in diesem Zeitpunkt anhängigen Verfahrens über Leistungen und zur Entgegennahme festgestellter Leistungen. Zur Einleitung eines Korrekturverfahrens nach § 44 SGB X seien weder Sonderrechtsnachfolger noch Erben berechtigt. Der mit dem Tode erloschene Anspruch könne nicht wegen eines später gestellten Überprüfungsantrags wieder entstehen. Soweit das BSG entschieden habe, dass auch bei einem Antrag eines Sonderrechtsnachfolgers nach § 44 SGB X das Verwaltungsverfahren im Sinne des § 59 Satz 2 SGB I rückwirkend als anhängig betrachtet werden könne, sei dem nicht zu folgen.
Auf die Revision der Klägerinnen zu 1 und 2 bzw. Kläger zu 3 bis 5 hat das Bundessozialgericht das Urteil des Senats vom 4. Dezember 2019 mit Urteil vom 16. März 2021 aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht Hamburg zurückverwiesen. Die Klägerin zu 1 habe das Klageverfahren mit einer kombinierten Anfechtungs- und Feststellungsklage zulässigerweise fortführen können, wenn sie Sonderrechtsnachfolgerin im Sinne des § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB I gewesen sei. Als Sonderrechtsnachfolgerin wäre die Klägerin zu 1 im Hinblick auf ihr möglicherweise zustehende fällige laufende Geldleistungen jedenfalls klagebefugt und hätte ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung der BK im Sinne des § 55 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Alle Klägerinnen und Kläger hätten zudem - als Streitgenossen (§ 74 SGG in Verbindung mit § 59 Alt. 1 Zivilprozessordnung) - das Klageverfahren anstelle des Verstorbenen fortführen können, wenn sie dessen Erben im Sinne des § 1922 BGB geworden wären. Sie hätten grundsätzlich sowohl im Klage- als auch im Berufungsverfahren zulässig ihr Begehren auf Feststellung einer BK 4105 mit der kombinierten Anfechtungs- und Feststellungsklage verfolgen können, weil auf sie im Wege der Erbfolge übergegangene Ansprüche des Verstorbenen auf während der Lebenszeit zu zahlende sonstige, gegebenenfalls auch laufende Geldleistungen bestehen könnten.
Die BK 4105 sei festzustellen, wenn sie Versicherte infolge einer Tätigkeit erlitten, die Versicherungsschutz nach den §§ 2, 3 oder 6 Sozialgesetzbuch Siebtes Buch (SGB VII) begründe (§ 9 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 SGB VII; § 1 BKV). Dafür müsse die Verrichtung einer grundsätzlich versicherten Tätigkeit (sachlicher Zusammenhang) zu Einwirkungen von Belastungen, Schadstoffen oder ähnlichem auf den Körper geführt (Einwirkungskausalität) und diese Einwirkungen müssten die bezeichnete Krankheit verursacht haben (haftungsbegründende Kausalität). Unerheblich sei, ob die Erkrankung den Leistungsfall auslösende Folgen nach sich ziehe (haftungsausfüllende Kausalität). "Versicherte Tätigkeit", "Verrichtung", "Einwirkungen" und "Krankheit" müssten im Sinne des Vollbeweises - also mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit - vorliegen. Für die nach der Theorie der wesentlichen Bedingung zu beurteilenden Ursachenzusammenhänge genüge die hinreichende Wahrscheinlichkeit, aber nicht die bloße Möglichkeit (Hinweis auf BSG, Urteil vom 6. September 2018 – B 2 U 10/17 R, BSGE 126, 244). Hinreichende Feststellungen zu diesen Voraussetzungen habe das LSG nicht getroffen. Die hier streitige BK 4105 der Anlage 1 zur BKV erfasse ein durch Asbest verursachtes Mesotheliom des Rippenfells, des Bauchfells oder des Perikards. Das LSG habe zwar festgestellt, dass bei dem verstorbenen Versicherten ein Pleuramesotheliom vorlag. Es fehlten jedoch Feststellungen dazu, ob und in welcher Intensität der Versicherte während seiner nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII versicherten Tätigkeiten gegenüber Asbest exponiert gewesen sei, sowie zur haftungsbegründenden Kausalität. Diese Feststellungen seien nachzuholen.
Die Klägerinnen zu 1 und 2 und die Kläger zu 3 – 5 tragen nunmehr vor, dass die Klägerin zu 1 mit AS zum Zeitpunkt seines Todes verheiratet gewesen sei und in einem gemeinsamen Haushalt gelebt habe. AS sei von den Klägerinnen und Klägern als gesetzliche Erben beerbt worden und die Klägerin zu 1 sei für sich sowie die Klägerin zu 2 und die Kläger zu 3- 5 aufgetreten.
Die Klägerinnen zu 1 und 2 und Kläger zu 3 - 5 beantragen,
das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 23. August 2018 sowie den Bescheid der Beklagten vom 24. September 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. Januar 2016 aufzuheben und festzustellen, dass der verstorbene AS an einer Berufskrankheit nach Nr. 4105 der Anlage 1 zur Berufskrankheiten-Verordnung litt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält die angefochtene Entscheidung des Sozialgerichts für richtig und nimmt darauf sowie auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide Bezug.
Die Beigeladene (Beschluss vom 11. Februar 2019) beantragt schriftsätzlich,
Auch sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Der erforderliche Vollbeweis für die Feststellung der für die BK 4105 erforderliche Asbestexposition sei nicht erbracht worden. Darüber hinaus seien in der T. regional bedingt immer auch natürliche Asbestvorkommen zu bedenken.
Eine Beweiserhebung des Senats durch Lungenstaubanalytik der Lunge des AS durch das Institut für Pathologie der Ruhr-Universität Bochum schlug fehl, da Lungengewebeproben entgegen der Bitte des Senats von dem Rechtsmedizinischen Institut des U. zwischenzeitlich vernichtet worden waren. Im Übrigen hat der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 29. Juni 2022 Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen K., I., B., L. und G.. In der mündlichen Verhandlung vom 21. Dezember 2022 wurde der Zeuge B1 vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte (§§ 143, 144 SGG) und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte (§ 151 SGG) Berufung ist unbegründet. Das Sozialgericht hat die kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage (§ 54 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 in Verbindung mit § 55 Abs. 1 Nr. 1 und § 56 SGG) zu Recht abgewiesen, da die Klägerinnen und Kläger keinen Anspruch auf Feststellung einer BK bei AS haben.
I. Die Klage ist zulässig.
1. Die Klägerin zu 1 ist als Sonderrechtsnachfolgerin des AS gemäß § 56 Abs. 1 SGB I klagebefugt. Sie war Sonderrechtsnachfolgerin des AS, mit dem sie verheiratet war und mit dem sie bis zu dessen Tod in einem gemeinsamen Haushalt lebte. Als Sonderrechtsnachfolgerin ist die Klägerin zu 1 im Hinblick auf ihr möglicherweise zustehende fällige laufende Geldleistungen klagebefugt und hat ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung der BK im Sinne des § 55 SGG.
2. Alle Klägerinnen und Kläger sind als Erben des AS ebenfalls klagebefugt. Nach Art. 25 Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz richtet sich im deutsch-t. Verhältnis das Erbrecht nach der Staatsangehörigkeit des Erblassers. AS war t. Staatsangehöriger. Da eine letztwillige Verfügung nicht erstellt wurde, wurde er von seiner Ehefrau, der Klägerin zu 1 und von seinen Abkömmlingen, der Klägerin zu 2 und den Klägern zu 3 – 5 beerbt, da auch nach t. Recht die Abkömmlinge gesetzliche Erben erster Ordnung sind (§ 495 Zivilgesetzbuch der T. < ZGB>) und daneben gemäß § 499 ZGB der überlebende Ehegatte tritt.
Als Erben können sämtliche Kläger sowohl im Klage- als auch im Berufungsverfahren zulässig ihr Begehren auf Feststellung einer BK 4105 mit der kombinierten Anfechtungs- und Feststellungsklage verfolgen, weil auf sie im Wege der Erbfolge übergegangene Ansprüche des Verstorbenen auf während der Lebenszeit zu zahlende sonstige, gegebenenfalls auch laufende Geldleistungen bestehen können.
3. Die Klägerin zu 2 sowie die Kläger zu 3 – 5 sind im Wege der subjektiven Klagenhäufung während des Berufungsverfahrens Beteiligte des Rechtsstreits geworden. Die Klägerin zu 1 hat bereits im Verfahren vor dem Sozialgericht die Anfechtung der Bescheide der Beklagten sowie die Feststellung der BK Nr. 4105 zugleich in Prozessstandschaft für und im Namen der Klägerin zu 2 und der Kläger zu 3 bis 5 betrieben. Nach § 2039 Satz 1 BGB ist nämlich jeder Miterbe berechtigt, zum Nachlass gehörende Ansprüche in gesetzlicher Prozessstandschaft und damit im eigenem Namen für die Erbengemeinschaft klageweise geltend zu machen (BGH, Urteil vom 5. April 2006 – IV ZR 139/05, BGHZ 167, 150), also nicht etwa in Vertretung der übrigen Miterben und auch ohne deren Mitwirkung; diesem Recht steht sogar ein Widerspruch der übrigen Miterben nicht entgegen (Löhnig in Staudinger, BGB, 2020, Rn. 36 zu § 2039 ). Die Vorschrift gewährleistet damit, dass jeder Miterbe Nachteile abwenden kann, die der Erbengemeinschaft durch Nachlässigkeit oder Untätigkeit einzelner Miterben drohen, ohne selbst einen unberechtigten Sondervorteil zu haben und ohne erst umständlich auf Zustimmung der übrigen Miterben klagen zu müssen (BGH, Urteil vom 5. April 2006 – IV ZR 139/05, BGHZ 167, 150). Der Klageantrag muss an sich auf Leistung an alle Miterben gemeinsam gerichtet werden (BGH, Urteil vom 17. Dezember 1964 – III ZR 79/63, NJW 1965, 396, 397). Da die Klägerin im Streitfall aber nur einen Feststellungsantrag gestellt hat, ist die Beschränkung ihres Antrages nicht nötig, da die eingeklagte Feststellung von selbst allen Erben zugutekommt (vgl. Löhnig in Staudinger, BGB, 2020, Rn. 35 zu § 2039).
II. Die Klage ist aber nicht begründet, da die Klägerinnen und Kläger keinen Anspruch auf Feststellung einer BK bei AS haben.
§ 102 SGB VII gewährt einen Anspruch gegen den zuständigen Unfallversicherungsträger auf Feststellung eines Versicherungsfalls und der Folgen einer Berufskrankheit und ist Ermächtigungsgrundlage zum Erlass entsprechender Verwaltungsakte durch den jeweiligen Unfallversicherungsträger (vgl. etwa BSG, Urteile vom 5. Juli 2011 – B 2 U 17/10 R, juris, vom 15. Mai 2012 – B 2 U 31/11 R, juris und vom 24. Juli 2012 – B 2 U 9/11 R, juris).
Berufskrankheiten sind nach § 9 Abs. 1 S. 1 SGB VII Krankheiten, die die Bundesregierung durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates als Berufskrankheiten bezeichnet und die Versicherte infolge einer den Versicherungsschutz nach §§ 2, 3 oder 6 SGB VII begründenden Tätigkeit erleiden. In der Anlage 1 zur BKV ist unter Nr. 4105 ein durch Asbest verursachtes Mesotheliom der Pleura (des Rippenfells) als Berufskrankheit bezeichnet.
Für die Feststellung einer Listen-BK ist im Regelfall erforderlich, dass die Verrichtung einer - grundsätzlich - versicherten Tätigkeit (sachlicher Zusammenhang) zu Einwirkungen von Belastungen, Schadstoffen oder Ähnlichem auf den Körper geführt hat (Einwirkungskausalität) und die Einwirkungen eine Krankheit verursacht haben. Dabei gilt für die Überzeugungsbildung des Gerichts hinsichtlich der "versicherten Tätigkeit", der "Verrichtung", der "Einwirkungen" und der "Krankheit" der Beweisgrad des Vollbeweises, also der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit. Für die Überzeugungsbildung vom Vorliegen der naturphilosophischen Ursachenzusammenhänge und der rechtlich zu bewertenden Wesentlichkeit einer notwendigen Bedingung genügt dagegen der Beweisgrad der hinreichenden Wahrscheinlichkeit, nicht allerdings die bloße Möglichkeit (BSG, Urteil vom 5. Juli 2011– B 2 U 17/10 R, BSGE 108, 274).
2. Zur Überzeugung des Senats sind die versicherte Tätigkeit und die Erkrankung, im Sinne des Vollbeweises nachgewiesen. Eine absolute Sicherheit ist auch bei dem Erfordernis des Vollbeweises nicht notwendig. Erforderlich ist aber eine an Gewissheit grenzende Wahrscheinlichkeit, wonach kein vernünftiger Mensch mehr am Vorliegen vorgenannter Tatbestandsmerkmale zweifelt (vgl. Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 13. Auflage, § 128, Rn. 3b). Der Grad der Wahrscheinlichkeit muss so hoch sein, dass alle Umstände des Einzelfalles nach vernünftiger Abwägung des Gesamtergebnisses des Verfahrens und nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet sind, die volle richterliche Überzeugung hiervon zu begründen (BSG, Urteil vom 2. Februar 1978 – 8 RU 66/77, juris).
a) Die nach der BK 4105 vorausgesetzte Listenerkrankung, ein Mesotheliom der Pleura, ist im Vollbeweis gesichert. Der aktuelle wissenschaftliche Erkenntnisstand zu diesem Krankheitsbild ergibt sich (z. Zt. noch) aus der Interdisziplinären S2-Leitlinie der Deutschen Gesellschaft für Pneumologie und Beatmungsmedizin und der Deutschen Gesellschaft für Arbeitsmedizin und Umweltmedizin zur Diagnostik und Begutachtung asbestbedingter Berufskrankheiten (S2-Leitlinie; AWMF- Register Nr. 002/038, Stand: Januar 2011; Gültigkeit bis 2014; wird z. Zt. überprüft) und aus der Empfehlung für die Begutachtung asbestbedingter Berufskrankheiten - Falkensteiner Empfehlung - der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung e.V. (DGUV), Stand: Februar 2011 (künftig: Falkensteiner Empfehlungen) und aus Schönberger/Mehrtens/Valentin, Arbeitsunfall und Berufskrankheit, 9. Auflage 2017, Seiten 1162, 1163, der sich auf die Falkensteiner Empfehlung bezieht. Die Erkrankung des AS an einem epitheloiden Pleuramesotheliom links wurde erstmals durch PD Dr. W. des A. am 1. Juni 2015 diagnostiziert. Prof. Dr. M. der A1 berichtete unter dem 1. August 2016 über die stationäre Behandlung des AS wegen des fortschreitenden Pleuramesothelioms. Nach dem Tod des AS am xxxxx 2016 ergab der Obduktionsbefund des Instituts für Rechtsmedizin des U. (Sektionsprotokoll vom 19. Oktober 2016), dass AS infolge tumor-toxischen Kreislaufversagens bei einer Pleura-Mesotheliomerkrankung der linken Brusthöhle verstorben ist.
b) Die gesundheitsschädigende Einwirkung ist dagegen nicht zur Überzeugung des Senats bewiesen. Dazu muss eine die übliche Umweltbelastung übersteigende Asbestbelastung am Arbeitsplatz vorgelegen haben und der zeitliche Verlauf der Erkrankung darf dem ursächlichen Zusammenhang nicht widersprechen. Der Senat hat nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen können, dass der verstorbene AS während seiner nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 bzw. Nr. 2 SGB VII versicherten Tätigkeiten gegenüber Asbest exponiert war:
aa) AS ist in der Zeit vom 1. Mai 1983 bis 1989 während seiner Beschäftigung bei dem Gartenbaubetrieb CQ. in H. nicht mit Asbestfeinstaub in Berührung gekommen. Zu seinen Aufgaben gehörte nach den Feststellungen des Präventionsdienstes der Beklagten, Grünanlagen anzulegen sowie Pflasterarbeiten für Wege und Terrassen durchzuführen.
bb) In der Zeit vom 1. März 1989 bis 31. Juli 2004 war AS bei S. in H. beschäftigt. Nach den Feststellungen des Präventionsdienstes ist AS in dieser Zeit ebenfalls nicht mit Asbestfeinstaub in Kontakt gekommen. AS war im Schiffsneubau als Anstreicher eingesetzt worden. Seit 1989 wurde in der Werft kein asbesthaltiges Isoliermaterial mehr verbaut. Reparatur und Sanierungsarbeiten an älteren Schiffen wurden in der Werft, in der AS arbeitete, nicht durchgeführt.
Soweit der Oberarzt Dr. S2 in seinem Schreiben vom 1. Oktober 2015 an die Beklagte dagegen von einer Bystander Exposition des AS während seiner Tätigkeit bei der S. - Werft ausgeht, beruht diese Annahme lediglich auf einer Befragung des AS. Dr. S2 geht dabei aber irrtümlich von einem deutlich früheren Zeitpunkt (seit 1980) der Tätigkeit in diesem Betrieb aus und hat offenbar von sich aus den Namen eines in Betracht kommenden Isolierunternehmens genannt und unterstellt, dass dieses Unternehmen bei Isolierarbeiten asbesthaltiges Material verwandte. Das kann seit dem tatsächlichen Arbeitsbeginn (1989) aber nicht mehr der Fall gewesen sein.
cc) In der Zeit vom 12. Mai 2006 bis 31. Juli 2015 war AS bei T1 X. in S3 beschäftigt. Er war dort im Korrosionsschutz tätig. Die Sicherheitsfachkraft dieses Unternehmens hat gegenüber dem Präventionsdienst angegeben, AS sei keiner Exposition von Asbeststaub ausgesetzt gewesen. Entsprechende Arbeiten seien dort aber in geringerem Umfang ausgeführt worden. Auf Baustellen, auf denen in seltenen Fällen Arbeiten gemäß TRGS 519 (Ausführung von Abbruch-, Sanierungs- und Instandhaltungsarbeiten mit Asbest) durchgeführt worden seien, sei AS nicht eingesetzt worden. Die von den Klägerinnen und Klägern zum Beweis des Gegenteils benannten Zeugen haben eine Exposition mit Asbest ebenfalls nicht zur Überzeugung des Senats bestätigen können:
Der Zeuge K. hat ausgesagt, er habe fast die gesamte Zeit über bei X. mit AS zusammengearbeitet. Er hat über seine Tätigkeit als Maler und Sandstrahler berichtet und bekundet, über Asbest sei auf den Baustellen gesprochen worden. Er hat eingeräumt, er wisse von einer Asbestbelastung nur vom „Hörensagen“. Auf den Checklisten der verwendeten Gefahrstoffe habe von Asbest nichts gestanden.
Auch der Zeuge Ince, der bei X. und auch schon davor mit AS zusammengearbeitet hatte, berichtet, dass er von Angestellten der D. gehört habe, dass die Isolierungen, deren Reste sie „abgestrahlt“ hätten, Asbest enthalten haben sollen. Näheres konnte er dazu aber nicht sagen. Auch entsprechende Warnschilder habe er nicht gesehen.
Der Zeuge B. hat ausgesagt, er habe mit AS bei X. die ganze Zeit über zusammengearbeitet. AS habe sandgestrahlt, Malerarbeiten ausgeführt und die Arbeitsstätten gereinigt. Wegen der aufgewirbelten Stäube sei das die schlimmste Arbeit gewesen. Mit Asbest hätten sie nicht gearbeitet, seien aber in der Halle gewesen, in denen andere mit Asbest in Berührung gekommen seien. Er habe Asbest nicht für gefährlich gehalten, solange man ihn nicht berühre.
Nach diesen Zeugenaussagen dieser ehemaligen Arbeitskollegen ist es zwar nicht ausgeschlossen, dass AS zumindest als sogen. Bystander einer Asbestexposition ausgesetzt gewesen ist. Insgesamt sind aber alle Zeugenaussagen zu ungenau und zu vage als dass sich der Senat mit der notwendigen hinreichenden Sicherheit hiervon überzeugen konnte. Denn die Zeugen G., der als Vorarbeiter bei der Fa. X. beschäftigt war, und der Zeuge L. (Projektleiter bei X.) bestätigten, dass besondere Vorsichtsmaßnahmen für Arbeiten mit asbesthaltigen Stoffen getroffen worden waren. Der Zeuge G., zu dessen Arbeitskolonne auch AS gehörte, gab an, dass seine Kollegen und er nicht unmittelbar mit Asbest in Berührung gekommen seien. Für derartige Arbeiten seien Spezialunternehmen zuständig gewesen. Die Belastung mit Schadstoffen sei von X. gemessen worden, sie hätten an vorher asbestexponierten Arbeitsorten erst wieder arbeiten dürfen, wenn „alles sauber“ gewesen sei. Wo an Asbest gearbeitet worden sei, seien zudem Warnschilder aufgestellt worden. Der Zeuge L. sagte ebenfalls aus, dass es zu den Aufgaben der Arbeitsgruppe des Zeugen G. gehört habe, Zwei-Komponenten-Anstriche mit der Spritzpistole aufzutragen und auch Flächen sandzustrahlen. Das Isoliermaterial sei dann bereits entfernt gewesen. Asbest sei kein Thema gewesen, Arbeiten an solchen Materialien seien verboten gewesen. Die Kunden von X. hätten darüber informieren müssen, wenn asbesthaltige Isolierungen vorhanden gewesen seien. Vor den Arbeiten seien auch Gefahranalysen durchgeführt worden. Allerdings erinnerte sich der Zeuge an einen Vorfall, wo ein Kunde irrtümlich auf die vorhandene Asbestbelastung nicht hingewiesen hatte. In diesem Fall sei an drei bis vier Tagen die alte Brandschutzbeschichtung mit dem Hammer abgeschlagen worden. Nachdem der Kunde auf seinen Irrtum hingewiesen habe, habe es einen Baustopp von ein bis zwei Wochen gegeben und es seien Gefahrstoffmessungen durchgeführt worden.
Die Aussagen der Zeugen G. und L. belegen, dass die gewerblichen Arbeitnehmer der Fa. X. jedenfalls nicht bedenkenlos und leichtfertig asbesthaltigen Stoffen ausgesetzt waren. Zwar kann nicht ausgeschlossen werden, dass gleichwohl Mitarbeiter durch außer Acht lassen von Vorsichts- und Sicherheitsmaßnahmen einer Asbestexposition ausgesetzt waren. Um dies gegebenenfalls konkreter zu bestimmen und einem bestimmten Ereignis zuzuordnen, ist der Senat dem von dem Zeugen L. geschilderten Vorfall, bei dem auf eine asbesthaltige Isolierung erst nach Beginn der Arbeiten hingewiesen worden war, nachgegangen. Der Standortleiter der hierzu schriftlich befragten Fa. X. teilte mit, dass keinerlei Aufzeichnungen über den Vorfall mehr vorlägen. Verantwortlicher Standortleiter sei damals der Zeuge B1 gewesen. Man könne sich daran erinnern, dass der Sachverhalt und die von dem Kunden in Auftrag gegebene Probenanalyse mit dem arbeitsmedizinischen Dienst besprochen worden sei. Der Betriebsarzt habe damals ein sehr geringes, zu vernachlässigendes Risikopotenzial festgestellt, so dass die Arbeiten hätten fortgesetzt werden können. Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit habe AS nicht zu den zwei bis drei damals dort eingesetzten gewerblichen Mitarbeitern gehört.
In der erneuten mündlichen Verhandlung vom 21. Dezember 2022 ist der Zeuge B1 vernommen worden. Der Zeuge sagte aus, er sei in der Zeit von 2004 bis 2015 Standortleiter bei X. und davor von 1992 bis 2004 dort Abteilungsleiter Korrosionsschutz gewesen. Er sei zwar hauptsächlich im kaufmännischen Bereich tätig geworden, habe sich aber wöchentlich mehrfach auch in den gewerblichen Arbeitsstätten aufgehalten. Mit Gefahrstoffen, wie Lösungsmitteln oder Beschichtungsstoffen, sei dort gearbeitet worden, aber nicht mit Asbest. Im Chemiepark D. habe es vereinzelt Asbest gegeben, beispielsweise in der Zellen-Chlorelektrolyse. Der Austausch dieser Zellen sei aber überwacht worden und habe besonderen Sicherheitsvorkehrungen unterlegen. Mit den Abisolierungsarbeiten habe er nichts zu tun gehabt, ihm sei aber bekannt, dass die Kunden dafür zu sorgen gehabt hätten, dass eventuell asbesthaltiges Material entfernt worden sein musste, ehe Mitarbeiter der X. mit ihren Arbeiten beginnen durften. An den von dem Zeugen L. geschilderten Vorfall, bei dem ein Kunde nach einigen Tagen auf asbesthaltiges Isoliermaterial hingewiesen haben soll, hat sich der Zeuge zunächst nicht erinnern können.Angesprochen auf einen Vorfall in der CME-Anlage erinnerte sich der Zeuge noch, dass dies 2015 gewesen sein müsse.
AS sei ihm bekannt gewesen, er dürfte im Korrosionsschutz tätig gewesen sein. Wenn diese Arbeiten durchgeführt worden seien, sei die Isolierung von Fachfirmen bereits entfernt oder „eingewickelt“ worden.
Damit hat der Zeuge B1 die Angaben der Zeugen G. und L. bestätigt, dass einerseits asbestbelastete Materialien nur in Ausnahmefällen bearbeitet wurden und dies anderseits nur unter hohen Sicherheitsvorkehrungen und in abgegrenzten Arbeitsbereichen, die nicht zu dem Arbeitsbereich des AS gehörten, geschah.
Der Senat hat schließlich die AS betreffenden arbeitsmedizinischen Unterlagen angefordert. Zu einer Exposition mit asbesthaltigen Stoffen und insbesondere zu dem erwähnten Vorfall der irrtümlich mehrere Tage lang erfolgten Bearbeitung von asbesthaltigen Materialien finden sich dort keinerlei Anhaltspunkte.
Eine Exposition des AS gegenüber Asbest oder eine entsprechende Bystanderbelastung ist damit nicht zur Überzeugung des Senats nachgewiesen. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass nach den Falkensteiner Empfehlungen (Ziffer 8.4.3.) bei gesichertem Nachweis eines malignen Mesothelioms dieses mit hinreichender Wahrscheinlichkeit durch die berufliche Tätigkeit verursacht ist, wenn eine arbeitsbedingte Asbestbelastung vorlag. Es existieren nach diesen Empfehlungen (Ziffer 5.4 und 8.2.3) keine konkreten Hinweise, ab welchem Ausmaß bei einer beruflichen Asbestexposition die Voraussetzungen zur Anerkennung eines Mesothelioms als BK 4105 gegeben ist. Es ist bekannt, dass auch geringfügige Asbestexposition ausreichend sein können. Im Unterschied zur Dosisermittlung bei der BK 4104 BKV, die auf der Grundlage des BK-Reports „Faserjahre“ erfolgt, gibt es bei der BK 4105 keine Expositionsgrenze, unterhalb der berufliche Asbestexpositionen bei den Ermittlungen nicht zu berücksichtigen wären. Eine kumulierte Faserjahrberechnung ist ebenso wenig erforderlich wie die Objektivierung von Brückenbefunden. Steht eine unmittelbar gefährdende Tätigkeit nicht fest, ist nur bei überzeugend nachgewiesener Bystanderbelastung von einer Belastung auszugehen, die oberhalb der ubiquitären („allgegenwärtigen“) Belastung liegt. Eine solche Bystanderbelastung kann zwar im Streitfall letztlich nicht ausgeschlossen werden, sie ist aber nicht im Vollbeweis nachgewiesen. Selbst wenn in bestimmten Arbeitsbereichen der X. asbestaltiges Material vorhanden war, steht nicht fest, dass AS sich jemals in dessen Einwirkungsbereich aufgehalten hat.
Die im Streitfall bestehenden Zweifel werden dadurch verstärkt, dass der zeitliche Verlauf der Erkrankung des AS nicht dem möglichen ursächlichen Zusammenhang entspricht. Die Latenzzeit von Mesotheliomerkrankungen beträgt nach neuesten Forschungen im Mittel 50 Jahre. Kürzere Zeiten sind kritisch zu bewerten (Neumann V, Löseke S, Tannapfel A: Mesothelioma and analysis of tissue fiber content. Rec Res Cancer Res 2011; 189: 79–95. CrossRef Medline, zit. nach Ärzteblatt 2013, S. 319). Hier betrüge die Latenzzeit höchstens neun Jahre, da AS seine Arbeit bei der Fa. X. erst im Mai 2006 aufnahm. Aus diesem Grund ist der Senat auch nicht dem Antrag der Kläger, den Zeugen K1 zu dem Vorfall im Jahr 2015 zu vernehmen, gefolgt. Selbst wenn der Zeuge bekunden sollte, dass auch AS zu den Mitarbeitern gehörte, die zunächst unwissentlich mit den asbesthaltigen Stoffen in Berührung kamen, hätte diese Exposition etwa ein Jahr vor seinem Tod wegen der langen Latenzzeit nicht mehr ursächlich für die Erkrankung an dem Mesotheliom sein können. Nachweise weiterer Belastungen in anderen zeitlichen Abschnitten des Arbeitslebens des AS ließen sich nicht finden.
Letztlich kann im Streitfall auch eine ubiquitäre Asbestfaserstaub-Einwirkung aus dem Umweltbereich nicht ausgeschlossen werden. Denn AS stammte aus einer Region der T. mit einer erhöhten Umgebungsexposition gegenüber Asbest (Tremolit). Zwar scheidet eine elektronenmikroskopische Lungenstaubanalytik hinsichtlich der genauen Asbestfaserart (kommerziell genutzte oder nicht industriell verwendeten Asbestarten ) im Streitfall aus, da das bei der Obduktion gesicherte Lungengewebe des AS zwischenzeitlich trotz der entgegenstehenden Bitte des Senats vernichtet wurde. Ausgeschlossen werden kann eine solche Einwirkung deshalb nicht.
4. Die auf § 193 Abs. 1 Satz 1 SGG beruhende Kostenentscheidung bezieht sich auf die den Klägerinnen und Klägern bzw. ihrem Rechtsvorgänger während des gesamten Rechtsstreits entstandenen außergerichtlichen Kosten, mithin auch auf die im Zusammenhang mit der Durchführung des Revisionsverfahrens ausgelösten Kosten. Hier entspricht es der Billigkeit, die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Klägerinnen und Kläger nicht – auch nicht teilweise – der Beklagten zu überbürden. Zwar hatten die Klägerinnen und Kläger mit ihrer Revision im Sinne der Aufhebung des ersten Berufungsurteils vom 4. Dezember 2019 und der Zurückverweisung des Rechtsstreits an den Senat Erfolg. Es erscheint jedoch unbillig, die letztlich erfolgreiche Beklagte mit Kosten des Revisionsverfahrens zu belasten, obgleich der Erfolg des klägerischen Revisionsantrags nicht der Beklagten zuzurechnen ist.
5. Gründe, die nach § 160 Abs. 2 SGG zur Zulassung der Revision berechtigen würden, sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2, 3 oder 6 Sozialgesetzbuch Siebtes Buch
§§ 143, 144 SGG
§§ 2, 3 oder 6 SGB VII begründenden Tätigkeit erleiden. In der Anlage 1 zur BKV
§ 56 SGB
§ 58 SGB I
§ 1922 Bürgerliches Gesetzbuch
§ 44 SGB X
§ 55 Sozialgerichtsgesetz
§ 74 SGG
§ 1922 BGB
§ 1 BKV
§ 151 SGG
§ 56 SGG
§ 55 SGG
§ 499 ZGB
§ 102 SGB VII
§ 56 des Sozialgesetzbuchs
§ 44 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch
§ 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X
§ 59 Satz 2 SGB I
§ 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB I
§ 59 Alt. 1 Zivilprozessordnung
§ 9 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 SGB VII
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII
§ 56 Abs. 1 SGB I
§ 2039 Satz 1 BGB
§ 9 Abs. 1 S. 1 SGB VII
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 bzw. Nr. 2 SGB VII
§ 193 Abs. 1 Satz 1 SGG
§ 160 Abs. 2 SGG

Zitierte Entscheidungen: BSGE 126, 244
BGHZ 167, 150
NJW 1965, 396, 397
BSGE 108, 274
S 36 U 11/16
B 2 U 10/17 R
IV ZR 139/05
III ZR 79/63
B 2 U 17/10 R
B 2 U 31/11 R
B 2 U 9/11 R
8 RU 66/77