Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-10-01, Aktenzeichen 1 K 162.19
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:1001.1K162.19.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet

Tatbestand:
Der Kläger begehrt eine straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis für das Betreiben eines „Eiswagens“ im Bereich des Lustgartens in Berlin-Mitte.
Der Kläger betreibt den Verkauf von Speiseeis, Backwaren und verpackten Lebensmitteln im fliegenden Handel aus einem Kraftfahrzeug heraus („Eiswagen“). Im Mai 2017 beantragte er dazu eine Sondernutzungserlaubnis für den Bereich des Lustgartens. Mit Bescheid vom 1. Juni 2017 lehnte das Bezirksamt Mitte diesen Antrag ab und begründete die Ablehnung damit, dass das Vorhaben eine genehmigungspflichtige Sondernutzung darstelle, für die eine Genehmigung jedoch nicht erteilt werden könne, weil die vorgesehene Sondernutzung sich im Bereich des sog. Negativkataloges befinde. Der Negativkatalog sei durch das Bezirksamt Mitte u.a. für den Handel auf öffentlichem Straßenland beschlossen worden. Der Katalog definiere Straßen und Plätze, welche vom Straßenhandel frei zu halten seien. Obwohl inzwischen eine Neufassung des Berliner Straßengesetzes erfolgt sei, werde dieser Negativkatalog für den Straßenhandel weiterhin angewendet und Sondernutzungsgenehmigungen dort nicht erteilt.
Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein. Zur Begründung führte er aus, der Negativkatalog sei überholt, weil seit Dezember 2009 die Dienstleistungsrichtlinie der EU gelte und diese besage, dass für den Handel übermäßige, bürokratische Hürden abzuschaffen seien.
Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 20. Dezember 2017 zurückgewiesen. Zur Begründung gab der Beklagte an, dass dem Kläger kein Anspruch auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis zustehe, sondern vielmehr das entgegenstehende öffentliche Interesse überwiege. Der Einwand des Klägers, die europäische Dienstleistungsrichtlinie gebiete eine Vereinfachung der bürokratischen Vorgänge, möge zutreffen, ziele jedoch allein auf den grenzüberschreitenden. Da der Kläger seinen Wohn- und Geschäftssitz in Berlin habe, könne er sich auf die Richtlinie nicht berufen. Dem Einwand des Klägers, der Negativkatalog sei überholt, könne gleichfalls nicht gefolgt werden, weil der Katalog aktualisiert worden sei. Um eine einheitliche straßenrechtliche Praxis sicherzustellen, bedürfe ein derartiges Konzept keiner besonderen Form sowie keiner besonderen Rechtsgrundlage. Entscheidend sei, dass sich die Behörde auf eine einheitliche Verwaltungspraxis festgelegt habe, die dem Gleichbehandlungsgrundsatz Rechnung trage. Dies sei hier der Fall.
Am 16. Januar 2018 hat der Kläger Klage erhoben.
Zur Begründung führt er aus, dass sich im Bereich des Lustgartens andere Händler aufhielten und ihre Waren anböten. Ferner weist der Kläger daraufhin, dass am B..., neben dem Gebäude der Staatsoper, ein anderer „Eiswagen“ stehe und Waren anbiete. Es läge hier möglicherweise eine rechtswidrige Duldung dieses „Eiswagens“ vor, was zugunsten des Klägers berücksichtigt werden müsse. Sofern die sich dieser Eisverkaufswagen auf der Fläche der Staatsoper befände, müsse für die Vergabe dieses Stellplatzes ein transparentes Auswahlverfahren durchgeführt werden.
Der Kläger beantragt,
den Ablehnungsbescheid vom 1. Juni 2017 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 20. Dezember 2017 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, die beantrage Sondernutzungserlaubnis für fliegenden Handel für den Bereich des Lustgartens zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte verteidigt den angefochtenen Bescheid. Ergänzend führt er aus, dass eine Überprüfung vor Ort hinsichtlich des Eisverkaufs an der Staatsoper stattgefunden habe. Dabei sei festgestellt worden, dass sich dort tatsächlich ein Eisverkaufsfahrzeug befinde, für das eine Sondernutzungserlaubnis indes nie erteilt worden sei. Die Erteilung einer solchen Erlaubnis sei an diesem Standort ausgeschlossen. Die vom Kläger begehrte Sondernutzungserlaubnis bezöge sich im Übrigen auf einen fliegenden Handel und nicht auf einen stationären Handel wie an der Staatsoper. Insoweit treffe der Einwand hinsichtlich eines notwendigen transparenten Platzvergabeverfahrens für den Standort an der Staatsoper nicht zu. Der weitere Einwand des Klägers einer uneinheitlichen Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen greife gleichfalls nicht durch, weil anderen fliegenden Händlern Genehmigungen im Negativbereich nicht erteilt worden seien.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung ergeht durch den Berichterstatter anstelle der Kammer, weil die Beteiligten ihr Einverständnis hierzu zu Protokoll erklärt haben (§ 87a Abs. 2 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO). Das Gericht kann außerdem nach § 101 Abs. 2 VwGO über die Klage ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil sich die Beteiligten auch insoweit ihr Einverständnis erklärt haben.
Die als Verpflichtungsklage zulässige Klage ist unbegründet. Der Bescheid des Bezirksamts Mitte von Berlin vom 1. Juni 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. Dezember 2017 ist rechtmäßig und der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für den fliegenden Handel im Bereich des Lustgartens (§ 113 Abs. 5 VwGO).
Ein Anspruch des Klägers auf die begehrte Sondernutzungserlaubnis richtet sich nach § 11 Abs. 1, 2 Berliner Straßengesetz (BerlStrG). Bei der beabsichtigten Aufstellung eines „Eiswagens“ handelt es sich um eine Sondernutzung öffentlichen Straßenlandes im Sinne von § 11 Abs. 1 BerlStrG. Denn das Kraftfahrzeug soll nicht am Straßenverkehr teilnehmen, sondern als temporärere Verkaufsstelle im öffentlichen Straßenland abgestellt und für den Verkauf von Speiseeis, Backwaren und verpackten Lebensmitteln aus dem Fahrzeug heraus genutzt werden. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer solchen Sondernutzungserlaubnis liegen nicht vor.
Nach § 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG soll die Erlaubnis für eine Sondernutzung in der Regel erteilt werden, wenn überwiegende öffentliche Interessen nicht entgegenstehen oder ihnen durch Nebenbestimmungen zur Erlaubnis entsprochen werden kann. Die Feststellung, ob solche öffentlichen Interessen entgegenstehen, bedarf grundsätzlich einer wertenden Gegenüberstellung der betroffenen öffentlichen Belange mit den schutzwürdigen Interessen des jeweiligen Antragstellers. Dabei bleibt es Sache der Behörde, die betroffenen öffentlichen Interessen – etwa des Städtebaus – zu definieren, zu konkretisieren und zu gewichten (vgl. Urteil der Kammer vom 10. Januar 2013 – VG 1 K 353.11, juris, Rn. 21). Insoweit ist die gerichtliche Prüfung darauf beschränkt, ob es sich um einen anerkannten öffentlichen Belang handelt, ob die Konkretisierung nachvollziehbar ist und die straßenrechtliche Praxis einheitlich und willkürfrei gehandhabt wird (vgl. Urteil der Kammer vom 10. Januar 2013 – VG 1 K 353.11, juris, Rn. 21; Beschluss der Kammer vom 30. August 2011 – VG 1 L 285.11, juris, Rn. 11).
Das Bezirksamt Mitte von Berlin hat sich zum Schutz des Stadtbildes im Wege eines einheitlichen Konzepts zulässigerweise dafür entschieden, den fliegenden Handel im Bereich des Lustgartens auszuschließen. Darunter fällt auch das Betreiben eines „Eiswagens“. Um eine einheitliche straßenrechtliche Praxis sicherzustellen, sind die Bezirksämter befugt, schlüssige Konzepte für ihren Bezirk oder Teile davon zu entwickeln, die die Abwägung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG generalisierend vorwegnehmen und Ausnahmen lediglich in atypischen Fällen zulassen (st. Rspr. der Kammer, vgl. Urteile vom 10. Januar 2013 – VG 1 K 353.11, juris, Rn. 22, vom 11. Mai 2010 – VG 1 K 618.09, juris, Rn. 28 und vom 14. Mai 2009 – VG 1 A 417.08, juris, Rn. 17; vgl. zu § 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG a.F. die Urteile der Kammer vom 9. Dezember 2004 – VG 1 A 200.04, juris, Rn. 21 und vom 5. Juni 2002 – VG 1 A 39.02 m.w.N.; Beschluss vom 15. November 1979 – VG 1 A 410.79, juris, Rn. 5; vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 8. Dezember 2011 – OVG 1 B 66.10, juris, Rn. 20 ff.; Beschluss vom 24. Oktober 2012 – OVG 1 S 105.12; VGH Mannheim, Urteil vom 9. Dezember 1999 – 5 S 2051.98, juris, Rn. 46).
Nach diesen Grundsätzen ist nicht zu beanstanden, dass der Beklagte die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis unter Hinweis auf den Negativkatalog des Bezirksamts Mitte und das darauf beruhende Konzept eines generellen Ausschlusses von fliegendem Handel versagt hat. Ausweislich des § 2 Buchst. D Abs. 4 des Negativkatalogs (Stand Mai 2020) werden für den Bereich des Lustgartens (Lustgarten bzw. Straße Am Lustgarten) keine Sondernutzungserlaubnisse für den fliegenden Handel erteilt. Unerheblich ist, dass die AV Sondernutzungen, auf deren Grundlage der Negativkatalog beschlossen wurde, zwischenzeitlich außer Kraft getreten ist (vgl. Urteil der Kammer vom 10. Januar 2013 – VG 1 K 353.11, juris, Rn. 25). Um eine einheitliche straßenrechtliche Praxis zu sicherzustellen, bedürfen derartige Konzepte, die den Charakter von Verwaltungsvorschriften haben, keiner besonderen Form und Rechtsgrundlage. Entscheidend ist vielmehr, dass sich die Behörde auf eine gleichmäßige Verwaltungspraxis festgelegt hat und dies auch einheitlich umsetzt, was vorliegend der Fall ist.
Das auf dem Negativkatalog beruhende Konzept enthält eine zulässige generalisierende Vorwegnahme der Interessenabwägung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG dahingehend, dass das öffentliche Interesse an der Erhaltung des Stadtbildes – hier im Bereich des Lustgartens – das wirtschaftliche Interesse am Straßenhandel in diesem Gebiet überwiegt. Der Negativkatalog dient seiner Begründung nach dazu, die „Historizität, kulturelle Bedeutung und städtebaulich-architektonische Einmaligkeit des historischen Zentrums von Berlin“ zu schützen (vgl. § 2 Buchst. A Abs. 3 des Negativkatalogs). Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass es sich dabei um schützenswerte öffentliche Belange handelt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 8. Dezember 2011 – OVG 1 B 66.10, juris, Rn. 16 mit Verweis auf das erstinstanzliche Urteil der Kammer vom 11. Mai 2010 – VG 1 K 618.09, juris; vgl. auch Urteil der Kammer vom 10. Januar 2013 – VG 1 K 353.11, juris, Rn. 33). Dieser Belang, das Stadtbild Berlins im Bereich des Lustgartens zu bewahren, überwiegt die privaten wirtschaftlichen Interessen von Straßenhändlern. Dabei kann dahinstehen, ob dieses Stadtbild bereits unter denkmalpflegerischen Gesichtspunkten (vgl. § 11 Abs. 2 Satz 2 Denkmalschutzgesetz Berlin – DSchG Bln; siehe dazu Beschluss der Kammer vom 4. Juli 2012 – VG 1 L 155.12, a.a.O.) die generelle Versagung einer Sondernutzungserlaubnis rechtfertigt. Hierfür spricht, dass sich am Lustgarten zwei bedeutende Baudenkmäler, Berliner Dom und Altes Museum, sowie weitere Denkmäler im Bereich des UNESCO-Weltkulturerbes Museumsinsel befinden. Hierbei ist zu beachten, dass insbesondere der Ansicht der beiden genannten Gebäude vom Lustgarten aus eine gesteigerte Bedeutung zukommt, weil sich „[…] die Längsseite des [Alten Museums] als gebäudehohe, von achtzehn jonischen Sandsteinsäulen und zwei Eckpilastern getragene Halle dem Lustgarten“ öffnet und „[d]ie westliche Hauptfassade [des Berliner Doms] als eine zum Lustgarten geöffnete Vorhalle konzipiert“ ist (vgl. Denkmaldatenbank, Berliner Dom, Obj.-Dok.-Nr.: 09030066, sowie Altes Museum, Obj.-Dok.-Nr.: 09030059, abrufbar unter https://www.berlin.de/landesdenkmalamt/).
Der Beklagte kann städtebauliche Belange jedoch zulässigerweise auch unabhängig vom Denkmalschutz (generalisierend) stark gewichten (Urteil der Kammer vom 10. Januar 2013 – VG 1 K 353.11, juris, Rn. 38). Mit den Festlegungen im Negativkatalog und dem darauf beruhenden Konzept will die Behörde erkennbar unterbinden, dass die besonderen Gegebenheiten der genannten Örtlichkeiten durch jedweden fliegenden Handel beeinträchtigt werden. Anlass hierfür ist, dass Orte wie die historische Mitte Berlins zugleich attraktive Verkaufsplätze darstellen (vgl. Urteil der Kammer vom 10. Januar 2013 – VG 1 K 353.11, juris, Rn. 38 mit Verweis auf Urteil der Kammer vom 5. Juni 2002 – VG 1 A 39.02). Der generelle Ausschluss des Straßenhandels soll daher nachvollziehbar die „basarmäßige“ Überlagerung des historisch gewachsenen Straßenbildes durch eine Vielzahl von – insbesondere für Touristen interessanten – Verkaufsangeboten verhindern und einen „touristischen Anstrich“ des Straßenbildes durch Berufungsfälle vermeiden (vgl. Urteil der Kammer vom 10. Januar 2013 – VG 1 K 353.11, juris, Rn. 38; Beschluss der Kammer vom 15. November 1979 – VG 1 A 410.79, juris, Rn. 5; VGH Mannheim, Urteil vom 9. Dezember 1999 – 5 S 2051.98, juris, Rn. 47). Hinter diesen gewichtigen öffentlichen Belangen tritt das wirtschaftliche Interesse der vom Negativkatalog betroffenen Gewerbetreibenden zurück. Das Interesse, auch in der historischen Mitte Berlins Straßenhandel betreiben zu können, stellt lediglich eine Gewinnchance dar, die zwar für den jeweiligen Betrieb von nicht unerheblicher Bedeutung sein mag, eigentumsrechtlich jedoch nicht dem geschützten Bereich des Unternehmens zugeordnet wird und deshalb nicht dem Schutz des Art. 14 Abs. 1 Grundgesetz (GG) unterfällt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Mai 1988 – 2 BvR 579/84, BVerfGE 78, 205, zitiert nach juris, Rn. 24; BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002 – 1 BvR 558/91, BVerfGE 105, 252, zitiert nach juris, Rn. 77 ff.; vgl. auch Urteil der Kammer vom 10. Januar 2013 – VG 1 K 353.11, juris, Rn. 39). Der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG umfasst ebenfalls keinen Anspruch auf Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 – 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135, zitiert nach juris, Rn. 60).
Darüber hinaus vermag der Einwand des Klägers, auf dem Bebelplatz betreibe ein anderer Gewerbetreibender einen vergleichbaren „Eiswagen“, dieses Ergebnis nicht zu erschüttern. Der Beklagte hat dargelegt, dass diesem Betreiber keine Sondernutzungserlaubnis erteilt worden ist. Eine uneinheitliche oder widersprüchliche Anwendung des Negativkatalogs durch den Beklagten ist auch sonst nicht zu erkennen. Der Kläger kann einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Sondernutzungserlaubnis deshalb auch nicht auf den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) stützen. Der Gleichheitssatz kann ein subjektives Recht auf Gleichbehandlung begründen, wenn die Verwaltung ohne rechtfertigenden Grund im Einzelfall von ihrer im Übrigen fortgesetzten Verwaltungspraxis abweicht (vgl. Kirchhoff in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Band I, 94. EGL 2021, Art. 3 Rn. 285 a.E.). Dies ist vorliegend jedoch nicht ersichtlich.
Ebenso wenig kann der Kläger aus einer vermeintlichen Duldung eines anderen „Eiswagens“ einen eigenen Anspruch auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis ableiten. Es ist nicht ersichtlich, dass überhaupt eine Duldung durch den Beklagten vorliegt. Der Beklagte verweist nachvollziehbar darauf, dass das Ordnungsamt personell nicht in der Lage sei, flächendeckend und dauernd Kontrollen in dem hier relevanten Bereich durchzuführen. Dies spricht durchgreifend gegen das Vorliegen einer Duldung durch den Beklagten. Nach dem Hinweis durch den Kläger hat der Beklagte eine Vor-Ort-Kontrolle durchgeführt und ausweislich des Schreibens vom 18. August 2021 eine Beseitigung des Zustands unverzüglich angeordnet.
Der weitere Einwand des Klägers, der Negativkatalog sei veraltet, weil seit dem Jahr 2009 die Dienstleistungsrichtlinie der Europäischen Union gelte, greift gleichfalls nicht durch. Das klägerische Begehren weist keinerlei grenzüberschreitende Bezüge auf. Vielmehr handelt es sich um einen rein inländischen Sachverhalt, weil der Kläger in Deutschland wohnhaft ist und seine Tätigkeit allein in Deutschland ausübt bzw. ausüben möchte.
Es liegt weiterhin kein atypischer Fall vor, der in Abweichung vom Konzept des Negativkatalogs einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Sondernutzungserlaubnis begründen könnte. Eine Atypik ergibt sich nicht daraus, dass der Kläger angibt, seit vielen Jahren in Berlin tätig zu sein. Eine Beeinträchtigung der schützenswerten öffentlichen Interessen droht gleichermaßen sowohl von neuen als auch von erfahrenen Händlern.
Der Kläger kann schließlich nicht etwa deshalb eine Sondernutzungserlaubnis beanspruchen, weil dem öffentlichen Interesse an der Erhaltung des Stadtbildes „ohne touristischen Anstrich“ durch Nebenbestimmungen zur Erlaubnis entsprochen werden könnte (§ 11 Abs. 2 Satz 1, letzter Halbsatz BerlStrG). Etwaige Vorgaben zur äußeren Gestaltung des „Eiswagens“ wären nicht geeignet, die vom Straßenhandel „an sich“ ausgehende Beeinträchtigung des Stadtbildes wesentlich zu reduzieren (vgl. Urteil der Kammer vom 10. Januar 2013 – 1 K 353.11, juris., Rn. 41). Bereits die Größe des „Eiswagens“ stellt eine Beeinträchtigung des Stadtbildes dar, insbesondere mit Blick auf die bereits erwähnte besondere Bedeutung der freien Sicht am Lustgarten auf die angrenzenden historischen Gebäude und Denkmäler.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 der Zivilprozessordnung (ZPO).
BESCHLUSSDer Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf5.000,00 Eurofestgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 167 VwGO
§ 87a Abs. 2 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 11 Abs. 1 BerlStrG
§ 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG
§ 11 Abs. 2 Satz 1, letzter Halbsatz BerlStrG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11 der Zivilprozessordnung
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 14 Abs. 1 Grundgesetz
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 78, 205
BVerfGE 105, 252
BVerfGE 116, 135
1 K 353.11
1 L 285.11
1 K 618.09
1 A 417.08
1 A 200.04
1 A 39.02
1 A 410.79
1 B 66.10
1 S 105.12
5 S 2051.98
1 L 155.12
2 BvR 579/84
1 BvR 558/91
1 BvR 1160/03