Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-12-05, Aktenzeichen 2-03 O 425/16
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2017:1205.2.03O425.16.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von der Beklagten - zuletzt - die Unterlassung der (weiteren) Verbreitung von Äußerungen und die Feststellung einer Schadensersatzpflicht.
Der Kläger betreibt seit dem 01.03.2016 in Eltville-Erbach das Restaurant "Gutsausschank von ... ". Er ist dort als Koch und im Servicebereich tätig. Die Serviceleitung führt sein Vater ... ... . Das Preisniveau ergibt sich aus der Speisekarte gemäß Anlage K 3 (Bl. 94 - 104 d. A.).
Die Beklagte verlegt den einmal jährlich erscheinenden Restaurantführer "Rhein-Main geht aus!". Im 12. Jahrgang der Zeitschrift, Ausgabe 2017, findet sich eine Gastronomiekritik zum Restaurant des Klägers, das in der Rubrik "Flops" geführt wird. Wegen der Einzelheiten dieses Heftes und des streitgegenständlichen Artikels wird auf die Anlage K 1, Seite 77, 133 f. bzw. die Wiedergabe im Klageantrag zu Ziffer 1. Bezug genommen.
Der Kläger mahnte die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 12.10.2016 ab, auf welches die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 20.10.2016 gemäß Anlage K7 (Bl. 114 - 116 d.A.) erwiderte.
Der Kläger erwirkte gegen die Beklagte bei der erkennenden Kammer eine einstweilige Verfügung - Beschluss - vom 08.11.2016 zum Az.: 2-03 O 358/16, mit welcher der Beklagten - strafbewehrt - untersagt wurde, Äußerungen gemäß dem streitgegenständlichen Artikel zu äußern bzw. zu verbreiten. Insoweit wird auf Bl. 73 - 78 dieser beigezogenen Akte Bezug genommen. Die Beklagte hat nach Zustellung der Beschlussverfügung am 15.11.2016 die weitere Auslieferung des Heftes beendet. Bei ihr sind - nach ihren Angaben - daraufhin von einer Printversion von 30.000 Exemplaren noch vorhandene 4.830 Exemplare separat gelagert und verwahrt worden. Der App-Zugang ist seit dem 15.11.2016 technisch nicht mehr möglich.
Der Kläger behauptet, dass die in dem Artikel beanstandeten Mängel der Speisen und des Services nicht vorgelegen hätten. Die Familie des Klägers, mit der er gemeinsam das Restaurant betreibe, habe langjährige Erfahrung in der Gastronomie und die Qualität der Speisen sei hochwertig. Zudem werde das Restaurant regelmäßig von anspruchsvollen Gästen besucht. Dem Kläger sei durch die Veröffentlichung der schlechten Kritik ein nicht unerheblicher Image- und wirtschaftlicher Schaden entstanden.
Der Kläger vertritt die Auffassung, dass in dem Artikel falsche Tatsachenbehauptungen aufgestellt worden seien und die beanstandeten Textpassagen insgesamt die Voraussetzungen einer unzulässigen Schmähkritik erfüllten. Zudem hat er mit Schriftsatz vom 08.11.2017 bezüglich der von dem Gericht durchgeführten Beweisaufnahme vom 10.10.2017 vorsorglich Verfahrensfehler gerügt.
Der Kläger hat in der Klageschrift vom 21.12.2016 (Bl. 48 - 52 d.A.) zunächst beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder der Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen,
sich in Bezug auf den Kläger und des Gutsausschanks von …, Rheinallee 1, 65346 Eltville, wörtlich oder sinngemäß wie folgt zu äußern und/äußern zu lassen und/oder solche Äußerungen zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen:
„Was wir jetzt erleben, wird uns noch längere Zeit in unseren Alpträumen heimsuchen. Aber immer schön der Reihe nach: Der äußerlich leicht angegraute, nicht gegrillte Thunfisch ist innen – statt schön dunkelrot und glasig, wie es sein soll – hellrot, völlig roh und sehr grobfaserig. Wir probieren von diesem grauen Etwas und es stellt sich völlig geschmacklos, sehnig durchzogen und zäh wahrhaftig als eine Zumutung heraus, zumal ein unangenehm modriger, ja widerlicher Geruch über dem Teller aufsteigt. Das angepriesene Rucolabett präsentiert sich hier eher als eine Art Grab, auf dem selbst das Zitronenaroma der Marinade nicht zu erschmecken ist. Eigentlich reicht es uns schon hier völlig, doch der Höhepunkt ist tatsächlich noch nicht erreicht – was da auf dem anderen Teller liegt, stinkt nämlich wahrlich zum Himmel und in meinem Magen macht sich Übelkeit breit. Zu sehen ist das abstoßende Bild eines wie auch immer gegarten, zunächst nicht identifizierbaren Tieres. Vier verhutzelte Minioliven, eine geviertelte halbe Cherrytomate sowie zwei Fitzelchen Zitronenschale „dekorieren“ einen gelblich-schleimigen, eklig faulig schmeckenden Überzug. Was ist das denn? Erstarrtes lauwarmes Fett oder Öl oder …? Nachdem die erste Schicht erfolgreich beiseitegeschoben ist und das voluminöse „Grätengerippe“ samt Kopf und sonstigen Anhängseln fachgerecht seziert wurde, kommt doch endlich eine weißlich-graue Masse zum Vorschein. Aufgrund der anatomischen Verhältnisse müsste das eigentlich die normalerweise beim Fisch genießbare Muskelmasse sein, doch leider ist dieses wabblige Konglomerat weder durch seine Konsistenz noch im Geschmack als solche identifizierbar. Das arme Tier! Wir wenden uns vorsichtig den Jungkartoffeln nebst Marktgemüse zu. Die bläulich-graue Farbe der Erdfrucht lässt nichts Gutes erahnen: kalt, matschig, geschmacklos – dieses Attribut zieht sich wie ein roter Faden durch die gesamte Speisenfolge und bleibt das einzig verbindende – und völlig in Öl ertränkt, somit schlicht ungenießbar. Jetzt nehmen wir all unseren Mut zusammen und pieksen in das geknickt daliegende Marktgemüse, doch offenbar haben wir uns den Brokkoli zu enthusiastisch genähert. Bei Berührung zerfallen sie schlagartig in eine graugrüne Masse. Unsere masochistische Ader treibt uns dazu, auch noch Nachtisch zu bestellen: Panna cotta (4,50 Euro) und Tiramisu (5,50 Euro). Beides, Sie ahnen es, völlig geschmacksfrei. Die Konsistenz der Panna cotta könnte mit einem Klumpen Gummibärchen in Konkurrenz treten, dafür löst sich der kleine Klecks Sprühsahne schon beim Servieren in seine Bestandteile (Luft und Fett) auf.“
Insbesondere wenn dies geschieht wie in der Ausgabe der Beklagten „Rhein-Main geht aus!“ der journal EDITION, 12. Jahrgang, Ausgabe 2017 und wie nachstehend wiedergegeben:
…
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Auskunft zu erteilen über den Vertriebsweg der Ausgabe der Beklagten „Rhein-Main geht aus!“ der journal EDITION, 12. Jahrgang, Ausgabe 2017, insbesondere unter Angabe der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber, sowie unter Angabe der Mengen der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse;
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger über den Umfang der vorstehend zu 1. bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses mit der Angabe der einzelnen Lieferungen an die gewerblichen Abnehmer sowie den Umfang der Verbreitung über das Internet;
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der ihm durch die unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.
Die Anträge zu den Ziffern 2. und 3. hat der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vom 11.05.2017 für erledigt erklärt. Der Beklagtenvertreter hat sich der Teilerledigungserklärung der Klägerseite unter Verwahrung gegen die Tragung der Kosten angeschlossen. Insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll gemäß Bl. 160 d.A. Bezug genommen.
Der Kläger beantragt zuletzt,
die Beklagte gemäß den oben aufgeführten Klageanträgen zu den Ziffern 1. und 4. zu verurteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, es seien am 20.07.2016 unter Federführung des Testessers … und am 30.07.2016 unter der Federführung des Testessers …, jeweils in Begleitung einer Person, Testessen im Restaurant des Klägers durchgeführt worden. Der Testesser Fix habe während seiner Tätigkeit für die Beklagte zwischen 2007 bis zum 30.09.2016 ca. 600 Restauranttests durchgeführt und Texte für die entsprechende Berichterstattung hierüber verfasst, die in den von der Beklagten herausgegebenen Sonderheften erschienen seien. Der Testesser …, von Beruf Arzt, begleite die Sonderhefte der Beklagten seit dem Jahr 2012, zunächst als Restaurantmittester. Seit 2013 verfasse er aufgrund von ihm durchgeführter Testessen eigene Restaurantkritiken.
Am 10.07. 2016 gegen 19.30 Uhr sei für den Zeugen … die Durchführung eines Testessens daran gescheitert, dass diesem und seinem Begleiter die Einkehrmöglichkeit verweigert worden sei, wie es in dem streitgegenständlichen Artikel dargestellt worden sei. Sämtliche Äußerungen in dem Artikel basierten auf zwei Testessen im Restaurant des Klägers und würden die Empfindungen und Erlebnisse der Testesser widerspiegeln. Hinsichtlich eines Testessens vom 20.07. 2016 träfen insbesondere folgende Aussagen in dem angegriffenen Artikel zu: „Thunfisch- und Lachstartar…, bei dem die unansehnlichen braunen Unterbauchfettstücke oben aufgepackt wurden…“; „das Brot sei außen blass und labbrig, innen ohne erkennbare Krume und matschig“; „das `Saltimbocca alla Romana` sei leicht knorpelig und völlig versalzen gewesen“; von dem `Steinbeißerfilet alla Livornese` sei ein unangenehm fischiger Geruch ausgegangen und „die georderte Rechnung lässt …sehr lange auf sich warten, da erst einige Reklamationen an den Nachbartischen bearbeitet werden müssen“.
Bezüglich eines Testessens vom 30.07. 2016 träfen folgende Aussagen in dem angegriffenen Artikel zu: „der äußerlich leicht angegraute, nicht gegrillte Thunfisch, ist innen – statt schön dunkelrot und glasig, wie es sein soll – hellrot, völlig roh und sehr grobfaserig“; „“…es stellt sich völlig geschmacklos, sehnig durchzogen und zäh… heraus, zumal ein modriger, ja widerlicher Geruch über dem Teller aufsteigt“; „…was da auf dem anderen Teller liegt, stinkt nämlich … und in meinem Magen macht sich Übelkeit breit“; „Aufgrund der anatomischen Verhältnisse müsste das eigentlich die normalerweise beim Fisch genießbare Muskelmasse sein, doch leider ist dieses wabbelige Konglomerat weder durch seine Konsistenz noch im Geschmack als solche identifizierbar“; „die bläulich-graue Farbe der Erdfrucht (Kartoffel) lässt nichts Gutes erahnen: kalt, matschig, geschmacklos – dieses Attribut zieht sich wie ein roter Faden durch die gesamte Speisenfolge und bleibt das einzig Verbleibende – und völlig in Öl ertränkt, somit schlicht ungenießbar“; „…Bei Berührung (des Brokkolis) fallen sie schlagartig in eine graugrüne Masse“ und „Nachtisch (Panna cotta und Tiramisu) völlig geschmacksfrei“. Dem Testesser … sei aufgrund der beim Testessen verzehrten Speisen nach Rückkehr zu Hause so übel geworden, dass er sich habe erbrechen müssen.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Artikel im Restaurantführer um zulässige Meinungsäußerungen handele, die vom Grundrecht der Pressefreiheit gedeckt seien.
Das Gericht hat gemäß Auflagen- und Beweisbeschluss vom 14.06.2017 (Bl. 165 - 169 d.A.) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen …, …, … und … …. Auf den im Beweisbeschluss aufgeführten Zeugen … hat die Beklagte gemäß Schriftsatz vom 27.07.2017 (Bl. 201 f. d.A.) verzichtet. Wegen der Einzelheiten der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 10.10.2017 (Bl. 224 - 232 d.A.) verwiesen.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 11.05.2017 (Bl. 160 f. d.A.) und 10.10.2017 (Bl. 224 ff. d.A.) sowie die Akte aus dem beigezogenen einstweiligen Verfügungsverfahren zwischen den Parteien bei der Kammer zum Az.: 2-03 O 358/16 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist nicht begründet.
Dem Kläger steht ein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte gemäß dem Klageantrag zu Ziffer 1. nach den §§ 823 Abs. 1, Abs. 2, 824, 1004 BGB i.V.m. § 186 StGB nicht zu
Da Restaurantführer einer objektiven Beurteilung weitgehend entzogen sind, gelten die strengen Testgrundsätze, nämlich Neutralität, Objektivität und Sachkunde, für sie nicht (vgl. BGH NJW 1987, 1082, 1083 – Gastrokritik; Wenzel/Burkhardt, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Aufl., Kap. 10 Rn. 78 f.; Soehring/Hoene, Presserecht, 5. Aufl., § 22 Tz. 20 ff.; Günther, Rechtlicher Spielraum bei Gastronomiebewertungen – zwischen Meinungsfreiheit und Schmähkritik, NJW 2013, 3275 ff.). Gleichwohl sind Sorgfaltspflichten zu erfüllen.
Werden in den Medien falsche Tatsachenbehauptungen aufgestellt, so kann der Betroffene, der das Ziel einer unwahren Tatsachenbehauptung geworden ist, verlangen, dass falsche Behauptungen unterlassen werden, um dem Zustand fortdauernder Rufbeeinträchtigung ein Ende zu machen und die rechtswidrige Störung abzustellen. Tatsachenbehauptungen sind Äußerungen über Tatbestände oder Vorgänge, die Anspruch auf Wirklichkeitstreue erheben und auf ihre Richtigkeit hin objektiv mit den Mitteln des Beweises überprüfbar sind. Demgegenüber handelt es sich bei Meinungsäußerungen um solche Aussagen, die nicht mit dem Anspruch auf Wahrheit ausgestattet, sondern Ausdruck einer subjektiven Ansicht oder Überzeugung sind (vgl. Soehring/Hoene, a.a.O., § 14 Tz. 3 und 8). Auch ein Werturteil ist vom Element der Stellungnahme und des Dafürhaltens geprägt.
Die Bewertung des Restaurants als Ganzes stellt überwiegend ein Werturteil dar. Allerdings kann dieses auf Tatsachenbehauptungen beruhen, die in einem untrennbaren Zusammenhang mit dem Gesamtwerturteil stehen und deren Charakter als Tatsachenbehauptung nicht ausschließen (OLG Hamm, Urteil vom 12.06.1990, 4 U 236/89, zitiert nach Juris). Unwahre Einzelbehauptungen greifen daher (zumindest) auch auf das aus ihnen hergeleitete Werturteil durch (vgl. Mathy/Wendt, AfP 1982, 150 in ihrem Aufsatz über die rechtlichen Grenzen der Gastronomiekritik). Die Beschreibung des Geschmacks und der Düfte der von dem Kläger zubereiteten Gerichte hängt maßgebend von den mehr oder minder subjektiv gefärbten Eindrücken und Empfindungen der Tester ab (vgl. OLG Frankfurt am Main, 16. Zivilsenat, Beschluss vom 19.10.2017, Az.: 16 W 47/17, bezüglich eines Artikels über eine Verkostung von verschiedenen Gins und der daraus resultierenden Ergebnisse). Geschmack und Geruch entziehen sich grundsätzlich in weitgehendem Maße einer objektiven Beurteilung (vgl. BGH NJW 1987, 1082, 1083 – Gastrokritiker) und ihre Beschreibungen sind nicht mit dem Anspruch auf Wahrheit ausgestattet (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 19.10.2017, 16 W 47/17). Selbst wenn eine Verkostung und Bewertung nach bestimmten objektiven Maßstäben erfolgte, machte sie dies nicht zu beweisbaren Tatsachenbehauptungen, da auch die Einhaltung bestimmter objektiver Prüfungsmaßstäbe bei mehreren Testern aufgrund unterschiedlicher subjektiver Empfindungen nicht zwangsläufig zu einer identischen Bewertung führt und zudem der einzelne Konsument ein davon abweichendes Geschmacks- und Geruchserlebnis haben kann (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 19.10.2017, 16 W 47/17).
Die allermeisten Äußerungen in der streitgegenständlichen Restaurantkritik stellen schon für sich alleine Werturteile dar, da eine subjektive Einschätzung der Testesser vorgenommen wird, was der durchschnittliche Leser auch weiß und erkennen kann. Die Beschreibungen der Speisen und Getränke bringen schwerpunktmäßig die von subjektiven Empfindungen geprägten Beurteilungen der Testpersonen zum Ausdruck („völlig geschmacklos, sehnig durchzogen und zäh“, „unangenehm modriger, ja widerlicher Geruch“, „das abstoßende Bild“). Die meisten Beschreibungen des Essens in der Kritik stammen aus einer rein subjektiven Perspektive der Testpersonen. Dies wird unter anderem dadurch deutlich, dass Begriffe verwendet werden, die zum einen von dem individuellen Geschmack und der situativen Empfindung des Testers abhängen („Zumutung“, „eklig faulig schmeckenden Überzug“, „schlicht ungenießbar“, „völlig geschmacksfrei“) und zum anderen auslegungsbedürftig sind („sehr grobfaserig“, „sehnig durchzogen und zäh“, „verhutzelte Minioliven“).
Lediglich ein Teil der Äußerungen weist auch tatsächliche Elemente auf (z.B. „völlig roh“); diese prägen jedoch nicht den Gesamtcharakter des Artikels.
Zwar entziehen sich Gastronomiekritiken in weitgehendem Maße einer objektiven Beurteilung, da es von persönlichen Eindrücken und Empfindungen des Kritikers abhängt, wie er die angebotenen Leistungen bewertet (vgl. OLG München NJW 1994, 1964 - Pygmäenlokal). Es ist aber zu beachten, dass eine negative Restaurantkritik eine Existenzgefährdung für den betroffenen Gastronomiebetrieb darstellen bzw. zumindest ganz erhebliche Nachteile nach sich ziehen kann, was vor allem gerade bei hochpreisigen Restaurants der gehobenen Gastronomie zu erwarten ist (vgl. OLG Köln, Urteil vom 03.05.2011, 15 U 194/10, Rn. 9, zitiert nach Juris = ZUM 2012, 493).
Gerade wenn der Restaurantführer für ein ganzes Jahr als Hilfestellung bei der Wahl eines Restaurants dienen soll, wird der Verkehr bei einer äußerst negativen Kritik nicht erwarten, dass diese aufgrund nur eines Testessens stattgefunden hat. Ein einziger Besuch in einem Restaurant bietet regelmäßig keine ausreichende Grundlage für eine verantwortliche Kritik, selbst wenn es sich um wahre Tatsachenbehauptungen handeln sollte, da insbesondere die Gefahr besteht, dass „Ausreißer“ die Richtigkeit des Ergebnisses verfälschen (BGH NJW-RR 1998, 250 ff., 252 – Restaurantführer; OLG München NJW 1994, 1964 ff. - Pygmäenlokal; Steffen in: Löffler, Presserecht, 6. Aufl., § 6 LPG Rn. 147; Soehring/Hoene, a.a.O., § 22 Tz. 25; Wenzel/Burkhardt, a.a.O., Kap. 10 Rn. 79). Grundvoraussetzung einer rechtmäßigen (negativen) Restaurantkritik ist daher zumindest ein zweites Testessen, um eine Bewertung auf einer möglichst objektiven Grundlage zu ermöglichen.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sieht es das Gericht als erwiesen an, dass zwei Testessen, nämlich am 20.07.2016 und 30.07.2016 im Lokal des Klägers stattgefunden haben, die beide in die abschließende Restaurantkritik eingeflossen sind.
Der Zeuge … hat glaubhaft bekundet, dass er im Juli 2016 das Restaurant des Klägers „Gutsausschank von …“ zwei Mal besucht hat. Am 10.07.2016 sei ihm und seinem Begleiter kein Tisch zugewiesen worden, da sie zuvor nicht reserviert hatten. Zehn Tage darauf, dem 20.07. 2017, hat nach seiner glaubhaften Aussage das erste Testessen stattgefunden. Auch wenn der Vortrag der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 16.11.2017, mit welchem zwei Quittungen aus dem Lokal des Klägers vom 20.10. und 30.10.2016 vorgelegt wurden, als verspätet im Sinne des § 296a ZPO zu behandeln wäre, so vermag sich das Gericht der diesbezüglichen – ebenfalls verspäteten – Argumentation des Klägers in seinem Schriftsatz vom 27.11.2017 nicht anzuschließen, dass sich aus dem Quittungsbeleg vom 20.07.2016 ergebe, dass der Zeuge … das von ihm kritisierte Essen gar nicht zu sich genommen haben könne. Aus der Quittung ergeben sich zwei nicht näher bezeichnete „Speisen“ zu je 18,50 EUR, so dass sich dem Gericht nicht aufdrängt, warum es sich bei diesen beiden Gerichten, zumal die beiden teuersten Speisen auf der Rechnung, nicht um Hauptspeisen gehandelt haben sollte. In diesem Zusammenhang fällt auch auf, dass auch bei der beklagtenseits vorgelegten Rechnung vom 30.07. 2017 die beiden teuersten Gerichte zu je 26,50 EUR bezeichnet werden mit „So. Speisen“, ohne nähere Angabe, um welche Speisen es sich insoweit gehandelt haben könnte.
Auch die Zeugen … und … haben glaubhaft bekundet, am 30.07.2016 ein Testessen in dem Restaurant des Klägers durchgeführt zu haben. Die Zeugin … hat bestätigt, den Verfasser des Testberichts, den Zeugen … zu diesem Essen begleitet zu haben. Der Zeuge … konnte zudem bei richterlicher Inaugenscheinnahme der Bilder des Restaurants (Bl. 63 – 68 der beigezogenen einstweiligen Verfügungsakte = Anlage AS 7) angeben, wo er bei seinem Besuch gesessen hat. Auch die Zeugin … konnte auf Nachfrage des Klägervertreters angeben, an welchem Tisch sie gesessen hat.
Hinsichtlich der Qualität des Essens haben die Zeugen …, … und die Zeugin … übereinstimmend bekundet, dass die Leistungen des Restaurants bezüglich der Speisen – nach ihrer Einschätzung - erhebliche Mängel aufwiesen.
Der Zeuge … hat glaubhaft bekundet, dass die braunen Stellen des Fisches nicht wie üblich nach unten, sondern oben aufgepackt waren. Zudem schilderte er glaubhaft, dass das Brot seiner Empfindung nach nicht ausgebacken war, sich das „Saltimbocca alla romana“ im Mund leicht knorpelig anfühlte und von dem Steinbeißerfilet ein unangenehm fischiger Geruch aufgestiegen sei. Auch hat der Zeuge … des Weiteren glaubhaft geschildert, dass er länger als üblich auf die Rechnung warten musste, da am Nebentisch eine Reklamation bearbeitet wurde. Zwar konnte er sich nicht mehr erinnern, worum es dabei im Einzelnen ging; dies ist nach einem zeitlichen Ablauf von über einem Jahr jedoch nicht verwunderlich und ändert nichts an der Glaubwürdigkeit des Zeugen …
Der Zeuge … hat glaubhaft geschildert, dass der Steinbutt unangenehm gerochen habe, die Kartoffeln eine bläulich-graue Farbe aufgewiesen hätten und völlig in Öl ertränkt und der Brokkoli nicht bissfest gekocht gewesen sei, sondern bei Berührung in eine graugrüne Masse zerfallen sei.
Die Zeugin … hat die Schilderung des Zeugen … dahin bestätigt, dass der Thunfisch hellrot, völlig roh und sehr grobfaserig gewesen sei und einen modrigen Geruch verbreitet habe. Diese Zeugin hat auch den Wahrheitsgehalt etwaiger Tatsachenbehauptungen des Zeugen … bezüglich der Farbe und Konsistenz der Kartoffeln und des Brokkolis unterstützt.
Der Zeuge … hat zudem bekundet, dass er auf der gesamten Rückfahrt im Auto ein Ekelgefühl verspürte und er sich nach seiner Heimkehr erbrechen musste, auch wenn damit nicht zwangsläufig der Beweis als geführt angesehen werden kann, dass dieser Zustand seine Ursache in der Nahrungsaufnahme in dem Lokal des Klägers hatte.
Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugen oder der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen konnte das Gericht nicht feststellen. Allein der Umstand, dass der Zeuge … ein ehemaliger Mitarbeiter der Beklagten ist, stellt keinen Anhaltspunkt dar, an der Glaubhaftigkeit seiner Aussage zu zweifeln. Dies gilt umso mehr, nachdem der Zeuge …, der seit längerem Restauranttests wöchentlich durchführte, zuletzt in der Funktion des Chefredakteurs für Sonderpublikationen wie der streitgegenständlichen, seit Oktober 2016 nicht mehr bei der Beklagten angestellt ist. Die Zeugen … und … waren dagegen nie bei der Beklagten angestellt. Ein eigenes wirtschaftliches oder persönliches Interesse der Zeugen an dem Ausgang des Rechtsstreits ist nicht erkennbar.
Für die Glaubhaftigkeit der Aussagen der Zeugen spricht auch, dass sie angeben konnten, wieso sie sich teilweise noch detailliert an den Besuch des Restaurants erinnern konnten. Als Grund dafür nannte der Zeuge Fix, dass er sich im Hinblick auf den später zu verfassenden Bericht grundsätzlich den Restaurantbesuch mehrmals durch den Kopf gehen lässt und daher eine gute Erinnerung daran behalte. Zwar konnte sich der Zeuge … nicht mehr an den genauen Wortlaut erinnern, mit dem ihm am 10.07.2016 durch eine Mitarbeiterin des Klägers die Einkehrmöglichkeit in das Restaurant verwehrt worden war; dies ist nach der langen Zeitspanne jedoch nicht verwunderlich.
Der Zeuge … konnte sich an das Testessen noch besonders gut erinnern, da ihm nach dem Restaurantbesuch so übel geworden war, dass er sich erbrechen musste. Diese spezielle Erfahrung stützte sein Erinnerungsvermögen. Zudem hat er bekundet, dass er seit diesem Tag keinen Thunfisch und keinen Steinbutt mehr essen kann. Die Zeugin … konnte sich an diesen Restaurantbesuch erinnern, da ihr nach eigenen Angaben „so etwas noch nie begegnet“ sei.
Die Aussagen der Zeugen sind auch nicht wegen eines Verstoßes gegen § 396 Abs. 1 ZPO unverwertbar, da die Zeugen aus ihrer Erinnerung im Gesamtzusammenhang berichteten und nicht bloß die einzelnen Beweisthemen aus dem Beweisbeschluss bestätigten, auch wenn den Zeugen diese Beweisthemen vorgehalten wurden. Darüber hinaus sind Beanstandungen bezüglich der Vernehmung der Zeugen in der Beweisaufnahme durch das Gericht von dem anwesenden Prozessbevollmächtigten des Klägers nicht erhoben und Sachanträge wiederholt worden. Damit ist ein etwa vorliegender Verstoß gegen § 396 ZPO durch rügelose Einlassung gemäß § 295 ZPO geheilt (vgl. BGH NJW 2006, 830, 833 ; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 396 Rn. 1).
Der Zeuge … konnte in der Beweisaufnahme die Bekundungen der Testpersonen nicht entkräften, wobei hier nochmals hervorzuheben ist, dass es sich bei der Bewertung des Restaurants überwiegend um subjektive Werturteile der Testesser, weniger um Tatsachenbehauptungen, handelte. Auch wird von dem Gericht nicht verkannt, dass allein aus dem Umstand, dass der Zeuge … … der Vater des Klägers ist und in dem Restaurant seines Sohnes als Oberkellner tätig ist, nicht davon ausgegangen werden kann, dass Zweifel gegen seine Glaubwürdigkeit bzw. die Glaubhaftigkeit seiner Aussagen unter Beachtung der Regelung des § 286 ZPO bestehen. Auch ist zu würdigen, dass unabhängig von dem unbestrittenen Umstand, dass das Lokal – nach dem Vortrag des Klägers - von vielen Gästen geschätzt wird, die Arbeit des Zeugen … - nach seiner eigenen Aussage - in dem Restaurant „sein Leben“ darstellt, sodass ein gewisses persönliches und wirtschaftliches Interesse an dem Ausgang des Rechtsstreits inklusive der Verteidigung eines guten Rufes des Lokals nicht geleugnet werden kann.
Der Zeuge … hat zur Überzeugung des Gerichts glaubhaft bekundet, dass in dem Restaurant grundsätzlich Produkte von sehr guter Qualität verwendet werden und alle zwei Tage frisch eingekauft wird. Selbst wenn sich aber die Qualität der Gerichte generell auf einem hohen Niveau befindet, schließt dies nicht aus, dass die Restaurantkritiker während der zwei Testessen Gerichte probiert haben, die sie geschmacklich wie in der dargestellten negativen Art und Weise empfunden haben.
Auch wenn der Zeuge … angegeben hat, dass er sich persönlich jedes Gericht anschaut, das die Küche verlässt, lässt sich daraus, auch nach dem Zeitablauf zwischen den Testessen im Juli 2016 und dem Zeitpunkt der Vernehmung im Oktober 2017 und der Anzahl der Gäste bei hohem Besucherandrang ausgefüllten Tage nicht zweifelsfrei schließen, dass er auch diejenigen Teller gesehen hat, die zu den Tischen der hiesigen Testesser gebracht wurden. Auf den Zustand der beanstandeten Speisen an den konkreten Tagen der Testessen kann von der grundsätzlichen Aussage des Zeugen …, dass in ihrem Lokal generell kein unangenehmer fischiger Geruch auftrete, nicht geschlossen werden.
Die Angabe des Zeugen …, dass er wisse, wie seine Kinder kochten und deshalb eine solche Kritik nicht gerechtfertigt sein könne, beweist ebenfalls nicht, dass die subjektive Wahrnehmung der Testpersonen keine andere gewesen sein kann. Auch wenn ihm an dem fraglichen Tag kein unangenehm fischiger Geruch von Gästen mitgeteilt worden ist, bedeutete das nicht, dass die Testpersonen einen solchen Geruch nicht empfinden konnten.
Die geschilderten Erfahrungen der Zeugen, die als Testpersonen fungierten, ergeben ein Gesamtbild, durch das die - scharfe - Kritik an dem Restaurant noch gerechtfertigt erscheint. Die Zeugen konnten glaubhaft bekunden, dass die Gerichte bei der Verkostung in einer Art und Weise geschmacklich empfunden wurden, die eine solch schlechte Bewertung ermöglichte
Eine unzulässige Schmähkritik liegt nicht schon in einer überzogenen, ungerechten oder gar ausfälligen Kritik. Hinzutreten muss vielmehr, dass bei der Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung im Vordergrund steht, die jenseits polemischer und überspitzter Kritik in erster Linie den Betroffenen herabsetzen soll (vgl. BVerfG NJW 1995, 3303 f.; BGH NJW 2000, 1036 ; 3421 – Babycaust; BGH GRUR 1986, 812 ff - Gastrokritiker). Wertende Kritik an gewerblichen Leistungen darf sich daher auch einprägsamer, starker Formulierungen bedienen und kann sogar mit übersteigerter Polemik vorgetragen werden, selbst wenn andere die Kritik für „falsch“ halten. (BGH NJW 2002, 1193 ; Wenzel/Burkhardt, a.a.O., Kap. 5 Rn. 97). Eine harte Gastronomiekritik überschreitet die Grenze zu einer stets unzulässigen Schmähkritik nur, wenn sie insgesamt auf eine bewusste und gezielte Herabwürdigung des Kritisierten zielt (OLG Frankfurt a.M. NJW 1990, 2002; Soehring/Hoene, a.a.O., § 22 Tz. 11a).
Wegen der Bedeutung des Grundrechts auf Meinungsfreiheit ist eine Prüfung anhand strenger Maßstäbe erforderlich; auch eine überzogene, ungerechte, oder gar ausfällige Kritik allein bedeutet noch keine Schmähung (BGH NJW 2002, 1192, 1193 ). Die streitgegenständlichen Formulierungen sind scharf, schonungslos und in der Wortwahl übertrieben, oft bildlich dargestellt (z.B.: „wabbeliges Konglomerat“, „gelblich-schleimiger, eklig faulig schmeckender Überzug“, „Grätengerippe“). Sie verlassen jedoch nicht den Bezug zum Testessen, der Auseinandersetzung in der Sache, sondern sollen dieses für den Leser eingängig, auch teilweise ein wenig ironisch-erheiternd beschreiben. Um diese Unterhaltungswirkung beim Leser zu erzeugen, wird das Erlebte übertrieben dargestellt. Für den Leser ist die Übertreibung auch erkennbar. Auch wenn der Artikel durch eine sehr plakative Sprache und einer zuweilen harten Kritik geprägt ist, beinhalten die Äußerungen keine unzulässige Schmähkritik. Entgegen der Annahme des Klägers ging es der Beklagten in ihrer Restaurantkritik um die Auseinandersetzung in der Sache, nicht um eine gezielte Herabwürdigung des Klägers und seiner Familie.
In einem ähnlichen Fall hat der BGH die Formulierungen: „Es wunderte uns nicht, dass zur „Trilogie vom Hummer“ (es war eher eine Trilogie des Leidens, denn das Tier war winzig, hart und geschmacklos) der bestellte Salat fehlte. Er kam dann später und triefte ebenso voll billigen Essigs wie der Salat, den es zu alten (mit dem Corail gebratenen!) Jacobsmuscheln und ur-uralten Garnelen gab. Pfui Deubel! […]“ noch nicht für unzulässig befunden; vielmehr wurde dies davon abhängig gemacht, ob die Wertung auf unrichtigen Tatsachen basierte (BGH NJW-RR 1998, 250 - Restaurantführer; weitere noch zulässige Beispiele: AG Hamburg, 18.08.2011 - 35a C 148/11, BeckRS 2011, 23870; OLG Frankfurt a.M., 14.08.1998 - 16 W 34/98, BeckRS 1998, 16084). In einem anderen Fall ging das OLG München (NJW 1994, 1964 – Pygmäen-Lokal) von einer unzulässigen Schmähkritik aus, da ein Verriss eines Restaurants insbesondere darauf beruhte, dass der Tester eine Tasse Cappuccino probiert hatte und ihm nebensächliche Dinge wie eine defekte Telefonbuchse in der Toilette nicht gefallen hatten. Ohne den Test weiterer Speisen fehlte der sachliche Bezug zu wesentlichen für die Qualität eines Cafés maßgebenden Umständen (weitere unzulässige Beispiele: OLG Frankfurt a.M. NJW 1990, 2002 , in welchem die angebotenen Gerichte als „wie eine Portion Pinscherkot“, in den Teller „hineingeschissen“ und „zum Kotzen“ bezeichnet wurden; OLG Koblenz, GRUR 1984, 153). Davon kann man vorliegend nicht sprechen; die Beklagte wahrt stets den Bezug zu den maßgebenden Umständen für die Qualität eines Restaurants: Speisen und Service.
Angesichts des der Beklagten einzuräumenden weiten Beurteilungsspielraums lässt sich alleine aus der die wirtschaftlichen Interessen des Klägers beeinträchtigenden Wirkung der Äußerungen nicht deren Unzulässigkeit ableiten. Der Artikel weist einen konkreten, sachlichen Bezug zu den Bewertungen der Leistungen des Restaurants auf. Die Beanstandungen des Essens sind sehr konkret, wenn auch in wertender Form. Sie betreffen stets die subjektiven Einschätzungen der Testpersonen zu den konkreten Speisen des Restaurants, so zum Beispiel zu dem Geruch und dem Aussehen des Fisches, dem Geschmack der Kartoffeln und des Nachtischs sowie dem Zustand des Brokkolis.
Es konnten keine Umstände festgestellt werden, dass die Beklagte mit der Veröffentlichung des Artikels das Ziel verfolgte, dem Kläger zu schaden bzw. ihn unberechtigterweise „an den Pranger zu stellen“, insbesondere dass der Kläger persönlich, seine Familie oder sein Restaurant gezielt verunglimpft oder herabgewürdigt werden sollten. Gründe dafür, dass die Testpersonen persönliche Ressentiments gegen den Kläger hegten, sind nicht ersichtlich und konnten durch die Beweisaufnahme auch nicht festgestellt werden. Vielmehr werden lediglich der Service sowie die Speisen und Getränke des Restaurants bewertet und nicht auf den Kläger persönlich oder seine Familie Bezug genommen. Zwar bedient sich der Artikel einer sehr plakativen Sprache; im Vordergrund stehen jedoch die Einschätzungen der Tester zur Leistung des Restaurants. Eine gezielte Diffamierung kann darin nicht gesehen werden.
Dies ergibt sich auch daraus, dass sich die Bewertung nicht ausschließlich auf negative Kritik beschränkt. Zum einen wird bei dem ersten Testessen das Tiramisu gelobt („Beim Dessert kann das Tiramisu (5,50 Euro) überzeugen“), zum anderen werden die angebotenen Weine als „ausgezeichnet“ bezeichnet.
Die Testpersonen verfügten auch über ausreichende Erfahrung, um Restaurantleistungen bewerten zu können.
Der Zeuge Fix hat glaubhaft bekundet, dass er in seiner Zeit bei der Beklagten etwa drei Mal die Woche Restauranttests durchgeführt hat, also insgesamt ca. 600. Der Zeuge … hat angegeben, dass er seit 2013 eigene Restaurantkritiken verfasst und zuvor seit dem Jahr 2012 als Mittester tätig war. Er hat bereits einige Veranstaltungen für potentielle Testesser besucht. Für die Ausgaben „Frankfurt geht aus“ und „Rhein-Main geht aus“ hat er jeweils drei bis vier Restaurantkritiken geschrieben.
Die Restaurantkritik betrifft überdies lediglich die Sozialsphäre des Klägers. Dieser tritt in der Öffentlichkeit durch den Betrieb eines Restaurants auf. Sachliche - wenn auch überspitzte oder harte – Kritik an diesem Restaurant muss er hinnehmen. Auch das Bundesverfassungsgericht übt Zurückhaltung bei der Annahme einer unzulässigen Schmähkritik. So stellen nach dem Beschluss vom 29.06.2016, Az.: 1 BvR 2646/15, veröffentlicht bei NStZ-RR 2016, 308 unter der Überschrift: „Schmähkritik – Beschimpfung einer Staatsanwältin“ Äußerungen eines Rechtsanwalts über die sachbearbeitende Staatsanwältin als „durchgeknallte“, „widerwärtige“, „boshafte“, „dümmliche Staatsanwältin“ nicht automatisch strafrechtlich vorwerfbare Beleidigungen bzw. eine unzulässige Schmähkritik dar, wenn derartige Äußerungen noch in einer Sachauseinandersetzung stehen.
Eine Abwägung zwischen dem (Unternehmer-)Persönlichkeitsrecht des Klägers nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG und der Pressefreiheit der Beklagten aus Art. 5 Abs. 1 GG ergibt, dass der Meinungs- und Pressefreiheit der Vorrang zu gewähren ist. Dies gilt auch bei einer Gesamtabwägung der vorliegend zu beurteilenden Gesamtumstände hinsichtlich der Rechtswidrigkeit eines Eingriffs in das Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs des Klägers. Ein Pressebericht kann auch im Falle der Beurteilung eines gewerblichen Angebots durch das Grundrecht der freien Meinungsäußerung gemäß Art. 5 GG gedeckt sein, wenn es z.B. um wirtschaftliche Belange der interessierten Öffentlichkeit geht (BGH NJW 1987, 1082 - Gastrokritiker).
Es kann im Hinblick auf die Feststellungsklage gemäß dem – nunmehrigen – Klageantrag zu Ziffer 2. (früherer Klageantrag zu Ziffer 4.) wegen der Unbegründetheit des Feststellungsbegehrens nach den obigen Ausführungen offen bleiben, ob vorliegend das besondere Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO hinsichtlich eines Schadenersatzanspruches bejaht werden kann (vgl. insoweit bejahend: BGH NJW-RR 1998, 250, 251 ).
Dem Kläger steht aufgrund der obigen Erwägungen kein Anspruch auf Feststellung eines Schadenersatzanspruches nach den §§ 823, 824 BGB zu. Dieser ist grundsätzlich nicht nur bei unwahren Tatsachenbehauptungen, sondern bei aller Art von unzulässigen Äußerungen möglich (Prinz/Peters, Medienrecht, Rn. 713). Allerdings ist hier kein haftungsbegründender Tatbestand erfüllt. Es liegen, wie oben ausgeführt, zur Überzeugung des Gerichts keine unzulässige Gastronomiekritik und keine unzulässige Schmähkritik vor.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 91a ZPO. Nachdem die Parteien bezüglich der ursprünglichen Klageanträge zu den Ziffern 2. und 3. den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war über die diesbezüglichen Kosten gemäß § 91a ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dies führte zur Kostentragungspflicht des Klägers, da dieser aller Voraussicht nach ohne den Eintritt des erledigenden Ereignisses in dem Rechtsstreit unterlegen wäre. Dem Kläger stand aufgrund der streitgegenständlichen Kritik der Beklagten an den Leistungen seines Restaurants kein Unterlassungs- oder Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu. Diesbezüglich darf auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden. Dem Kläger stand daher auch weder ein Anspruch auf Auskunftserteilung über den Vertriebsweg noch auf Rechnungslegung diesbezüglich zu.
Aufgrund der nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 15.11.2017 und des Klägers vom 27.11.2017 bestand für das Gericht keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823, 824 BGB
§§ 91, 91a ZPO
§ 186 StGB
§ 6 LPG
§ 296a ZPO
§ 396 ZPO
§ 295 ZPO
§ 286 ZPO
§ 91a ZPO
§ 156 ZPO
§ 709 ZPO
§ 823 Abs. 1, Abs. 2, 824, 1004 BGB
§ 396 Abs. 1 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 1 GG
Art. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1987, 1082, 1083
NJW 2013, 3275
NJW 1994, 1964
ZUM 2012, 493
NJW-RR 1998, 250
NJW 2006, 830, 833
NJW 1995, 3303
NJW 2000, 1036
GRUR 1986, 812
NJW 2002, 1193
NJW 1990, 2002
NJW 2002, 1192, 1193
GRUR 1984, 153
NStZ-RR 2016, 308
NJW 1987, 1082
NJW-RR 1998, 250, 251
03 O 358/16
03 O 358/16 B
4 U 236/89
16 W 47/17
15 U 194/10
35a C 148/11
16 W 34/98
1 BvR 2646/15