Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-08-15, Aktenzeichen 6 L 1521/18
ECLI: ECLI:DE:VGK:2018:0815.6L1521.18.00

Tenor:
1.
Das in der Hauptsache erledigte Verfahren wird eingestellt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
2.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
In entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 S. 1 VwGO ist das übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärte Verfahren einzustellen. Die Kosten des Verfahrens muss der Antragsteller tragen. Ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt, so entscheidet das Gericht gemäß § 161 Abs. 2 VwGO außer in den Fällen des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens durch Beschluss; der bisherige Sach- und Streitstand ist zu berücksichtigen. Das Gericht hat dabei abzuwägen, welches Billigkeitskriterium im zu entscheidenden Fall am schwersten wiegt.
Vgl. zum billigen Ermessen: VG Köln, Beschluss vom 23.11.2017 – 7 K 7094/15 –, juris, Rz. 1 ff. m.w.N.
Auch § 161 Abs. 2 VwGO beruht auf dem Grundsatz, dass derjenige die Kosten zu tragen hat, der sie durch seine (erfolglose) Rechtsverfolgung oder -verteidigung verursacht hat. Indem die Vorschrift das Gericht verpflichtet, den bisherigen Sach- und Streitstand zu berücksichtigen, macht sie deutlich, dass die Kosten nach den Erfolgsaussichten der Hauptsache verteilt werden sollen, soweit nicht andere Billigkeitskriterien schwerer wiegen. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand hätte der Antrag,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, dem Antragsteller darüber Auskunft zu erteilen,
1. inwieweit das Bundesamt zur Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) während der Bewältigung des am 28.02.2018 öffentlich bekannt gewordenen Cyber-Angriffs auf das Auswärtige Amt in der Lage war, einen weiteren gravierenden Cyber-Sicherheitsvorfall zu bearbeiten,
2. wie viele Mobile Incident Response Teams (MIRT) das BSI zur Abwehr/Bearbeitung von Cyber-Sicherheitsvorfällen hat,
3. wie viele MIRT das BSI noch zusätzlich zur gleichzeitigen Abwehr/Bearbeitung von mehreren gravierenden Cyber-Sicherheitsvorfällen braucht,
voraussichtlich keinen Erfolg gehabt. Denn jedenfalls wäre der Antrag unbegründet gewesen.
Gemäß § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Antragsteller muss zum einen als Anordnungsanspruch glaubhaft machen, dass das behauptete subjektive Recht besteht; zum anderen muss er als Anordnungsgrund die Dringlichkeit gerichtlichen Rechtsschutzes wegen einer drohenden Gefahr für die Rechtsausübung glaubhaft machen (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO). Eine endgültige Entscheidung, die die Hauptsache vorwegnimmt, ist im Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO ausnahmsweise gerechtfertigt, wenn der Erfolg der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich ist und das Abwarten in der Hauptsache für den Antragsteller schwere, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte. Dabei ist dem jeweils betroffenen Grundrecht und den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) Rechnung zu tragen.
Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Mangels einer einfachgesetzlichen Regelung des Bundesgesetzgebers verleiht das Grundrecht der Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) Presseangehörigen einen verfassungsunmittelbaren Anspruch auf Auskunft gegenüber Bundesbehörden, soweit die Landespressegesetze wegen einer entgegenstehenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes auf sie nicht anwendbar sind. Diese Voraussetzungen treffen auf die gegenüber der Antragsgegnerin geltend gemachten Auskunftsansprüche zu, da die Anspruchsgrundlage des § 4 Abs. 1 LPresseG NRW gegenüber dem BSI nicht anwendbar ist. Der Inhalt des presserechtlichen Auskunftsanspruchs wird maßgeblich durch die Funktionen bestimmt, die die Presse in der freiheitlichen Demokratie erfüllt. Ihr kommt neben einer Informations- insbesondere eine Kontrollfunktion zu. Eine effektive, funktionsgemäße Pressetätigkeit setzt voraus, dass Journalisten in hinreichendem Maß von staatlichen Stellen Auskunft über Angelegenheiten erhalten, die nach ihrem Dafürhalten von öffentlichem Interesse sind. Inhaltlich ist das Informationsinteresse von staatlicher Seite nicht zu bewerten. Aufgrund des in Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG verankerten Auskunftsanspruchs können Pressevertreter behördliche Auskünfte verlangen, soweit die Informationen bei der Behörde vorhanden sind und nicht berechtigte Interessen Privater oder öffentlicher Stellen von solchem Gewicht entgegenstehen, die den presserechtlichen Auskunftsanspruch ausschließen; aus Art. 10 EMRK ergibt sich insoweit nichts anderes.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.03.2016 – 6 C 65.14 –, juris, Rz. 17 ff.; Beschluss vom 20.03.2018 – 6 VR 3.17 –, juris, Rz. 15 f. jeweils m.w.N.
Dem Auskunftsbegehren des Antragstellers stehen schutzwürdige Interessen des BSI an der Geheimhaltung der begehrten Informationen entgegen. Welche Interessen an der Vertraulichkeit von Informationen dazu berechtigen, den verfassungsunmittelbaren Anspruch auf Auskunft zu versagen, bestimmt sich in Abhängigkeit von dem Regelungsspielraum, über den der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung behördlicher Auskunftspflichten verfügt. Der verfassungsunmittelbare Auskunftsanspruch ist durch Vertraulichkeitsinteressen ausgeschlossen, welche der Gesetzgeber für die gegebene Fallgestaltung als Ausschlussgrund normieren dürfte. Der Gesetzgeber ist unter besonderen Umständen berechtigt, jedenfalls einzelne behördliche Funktionsbereiche von Auskunftspflichten auszunehmen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.07.2015 – 6 VR 1.15 –, juris, Rz. 8 f. m.w.N. zu operativen Vorgängen von außen- und sicherheitspolitischer Bedeutung beim Bundesnachrichtendienst; VG Köln, Urteil vom 14.01.2016 – 6 K 5906/14 –, juris, Rz. 39 zu operativen Vorgängen beim Bundesamt für Verfassungsschutz.
Derartige besondere Umstände bestehen beim BSI hinsichtlich operativer Vorgänge von sicherheitspolitischer Bedeutung. Der Gesetzgeber darf für diesen behördlichen Funktionsbereich Auskünfte an die Presse generell ausschließen, ohne insoweit eine einzelfallbezogene Abwägung mit gegenläufigen Informationsinteressen der Presse vorsehen zu müssen.
Die Fragen 1. bis 3. betreffen Informationen, die dem Bereich der operativen Vorgänge des BSI zuzurechnen sind. In diesem Bereich stehen schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen der Antragsgegnerin der Auskunft entgegen; das öffentliche Informationsinteresse tritt dahinter zurück. Zu den operativen Vorgängen beim BSI gehört die Abwehr von Gefahren für die Sicherheit der Informationstechnik des Bundes (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 BSIG), ebenso die Unterstützung bei der Wiederherstellung der Sicherheit oder Funktionsfähigkeit informationstechnischer Systeme in herausgehobenen Fällen, § 3 Abs. 1 Nr. 18, § 5a BSIG. Es liegt auf der Hand, dass das BSI seine Aufgaben nicht oder nur erheblich erschwert erfüllen könnte, wenn Einzelheiten zur Verteidigungsfähigkeit bei Cyberangriffen öffentlich bekannt würden. Seit jeher sind Informationen zur Angriffs- sowie zur Verteidigungsbereitschaft aus taktischen und strategischen Gründen weitgehend geheimhaltungsbedürftig:
„Das höchste Ziel bei allen taktischen Entscheidungen muss sein, sie geheimzuhalten.“
Sunzi (ca. 500 v. Chr.), Die Kunst des Krieges, Kap. VI.: Schwache und starke Punkte, München 2013, S. 58.
„Die Überraschung zeigt sich wirksam dadurch, dass man dem Feinde auf einem Punkt viel mehr Truppen entgegenstellt, als er es erwartete. Diese Überlegenheit der Zahl ist von der allgemeinen sehr verschieden, sie ist das wichtigste Agens der Kriegskunst.“
Carl von Clausewitz, Vom Kriege, Kap. 6, 6. Buch: Verteidigung, Berlin 2010 (1832-34), S. 250.
Dieses Geheimhaltungsbedürfnis besteht erst recht im Bereich von Cyberkriegsführung und -terrorismus. Denn charakteristisch für diese asymmetrische Form der Kriegsführung ist, dass die Opfer von Cyberangriffen die Identität des eigentlichen Angreifers nicht (genau) bestimmen können. Die Veröffentlichung der begehrten Informationen zu Ressourcen des BSI im Zusammenhang mit dem Angriff auf das Auswärtige Amt oder mit zukünftigen Angriffen würde die innere und äußere Sicherheit gefährden. Die begehrten Informationen betreffen Details operativer Maßnahmen bei der Bekämpfung von Cyberangriffen und erlauben potentiellen Angreifern möglicherweise Rückschlüsse auf die spezifischen technischen und personellen Verteidigungsfähigkeiten sowie das Vorgehen deutscher Behörden. Die Veröffentlichung dieser Erkenntnisse ließe Rückschlüsse auf die Kapazität, Priorisierung, Analysekompetenz und Abwehreffizienz innerhalb des BSI und im Verbund mit den anderen beteiligten Sicherheitsbehörden zu. Ein öffentliches Bekanntwerden würde die zukünftige Aufgabenerfüllung der Antragsgegnerin und damit die IT-Sicherheit bei Bundesbehörden, kritischen Infrastrukturen und digitalen Diensten, also überragend wichtige und schutzwürdige öffentliche und private Interessen gefährden.
Dementsprechend hat der Gesetzgeber in § 4 Abs. 4 BSIG von der Unterrichtungspflicht des BSI gegenüber anderen Bundesbehörden unter anderem Informationen ausgenommen, die aufgrund von Regelungen des Geheimschutzes nicht weitergegeben werden dürfen. Nach Angaben der Antragsgegnerin sind sämtliche Korrespondenzen zwischen dem Bundesministerium des Innern (BMI) und dem BSI zur operativen Bewältigung des Vorfalls als Verschlusssache nach § 4 Abs. 2 Sicherheitsüberprüfungsgesetz in Verbindung mit der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift des BMI zum materiellen und organisatorischen Schutz von Verschlusssachen (VS-Anweisung – VSA) eingestuft worden, und zwar jeweils mindestens mit dem Geheimhaltungsgrad „VS-NUR FÜR DEN DIENSTGEBRAUCH“, zu einem größeren Anteil aber auch mit höheren Geheimhaltungsgraden, insbesondere mit „GEHEIM“. Lässt der Gesetzgeber bereits hinsichtlich der Unterrichtung anderer Bundesbehörden Ausnahmen aufgrund von Regelungen des Geheimschutzes zu, so ist erst recht der Auskunftsanspruch der Presse durch Vertraulichkeitsinteressen ausgeschlossen.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Wegen der begehrten Vorwegnahme der Hauptsache hat das Gericht davon abgesehen, den Streitwert zu reduzieren.

Rechtsmittelbelehrung:
Ziffer 1 dieses Beschlusses ist unanfechtbar (entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 2, § 158 Abs. 2 VwGO).
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Anträge und Erklärungen können ohne Mitwirkung eines Bevollmächtigten schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV eingereicht oder zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.
Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem das Verfahren sich erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: § 5a BSIG
§ 55a VwGO
§ 92 Abs. 3 S. 1 VwGO
§ 161 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO
§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 4 Abs. 1 LPresseG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 BSIG
§ 4 Abs. 4 BSIG
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 158 Abs. 2 VwGO
§ 55a der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 129a der Zivilprozessordnung
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 7 K 7094/15
6 C 65.14
6 VR 3.17
6 VR 1.15
6 K 5906/14