Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-02-06, Aktenzeichen 6 U 226/04
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2009:0206.6U226.04.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 16.12.2004 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 562/04 - abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich des Revisionsverfahrens -I ZR 123/05 - hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung des Kostenerstattungsanspruchs durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin produziert und vertreibt seit Jahrzehnten Koffer aus Aluminium mit einem bestimmten Rillen-Design. Sie ist Inhaberin folgender, unter anderem für "Reise- und Handkoffer, Kosmetikkoffer (alle aus Aluminium oder Kunststoff)" eingetragener dreidimensionaler Marken:
Die Beklagte handelt mit Kosmetikartikeln. Sie lieferte an Parfümerien mit Kosmetika gefüllte Koffer aus metallisch wirkendem Kunststoff, die ein Rillen-Design aufwiesen (den Akten liegt ein Anschauungsstück an). Die Klägerin sieht im Vertrieb dieser Koffer eine Verletzung ihrer Markenrechte und eine wettbewerblich unlautere Nachahmung ihrer bekannten Koffermodelle. Sie nimmt die Beklagte auf Unterlassung, Auskunft und Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht in Anspruch.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt; auf ihre Berufung hat der Senat mit Urteil vom 06.07.2005 die Klage abgewiesen. Auf die von ihm zugelassene Revision der Klägerin hat der Bundesgerichtshof das erste Berufungsurteil mit Urteil vom 30.04.2008 (GRUR 2008, 793 = WRP 2008, 1196 – Rillenkoffer) aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen.
Die Klägerin vertieft und ergänzt ihr bisheriges Vorbringen insbesondere zur Präsentation der angegriffenen Kosmetikkoffer in den Verkaufsstellen und zur Kennzeichnungskraft des Rillen-Designs ihrer Koffer; hierzu legt sie eine Verkehrsbefragung aus Oktober 2006 sowie Werbepublikationen dritter Unternehmen vor, in denen ihre Koffer als Requisiten verwendet werden. Die Beklagte, die ihr Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt, verweist auf eine schon früher vorgelegte Verkehrsbefragung aus Dezember 2004, auf das Rillen-Design von Koffern anderer Anbieter sowie auf Gestaltungs- und Verwendungsbesonderheiten ihres Koffers.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat auch unter Zugrundelegung der rechtlichen Beurteilung im Revisionsurteil (§ 563 Abs. 2 ZPO) in der Sache Erfolg.
1. Für markenrechtliche Ansprüche der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr fehlt es an einer Verletzungshandlung gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, denn es kann nicht festgestellt werden, dass die Kosmetik-Koffer der Beklagten markenmäßig benutzt werden.
a) Weil der Verkehr in der Form einer Ware regelmäßig vor allem die funktionelle und ästhetische Ausgestaltung der Ware selbst erkennt, hängt die Annahme, dass eine Aufmachung als Herkunftshinweis verstanden und somit markenmäßig verwendet wird, vom Vorliegen besonderer Umstände ab. Die gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke kann ein solcher Umstand sein, weil der Kennzeichnungsgrad einer dreidimensionalen Marke Auswirkungen darauf hat, ob der Verkehr dieser Form einen Herkunftshinweis entnimmt, wenn er ihr als Form einer Ware begegnet (Revisionsurteil Rn. 15 ff., 18 m.w.N.).
aa) Im Streitfall verfügen die dem typischen Rillen-Design ihrer Koffer entsprechenden Marken der Klägerin nach ihrem eigenen Vorbringen jedoch über keine gesteigerte Kennzeichnungskraft. Den Kennzeichnungsgrad hat der Senat als Verletzungsgericht unter Abwägung aller in Betracht kommenden Faktoren selbständig zu bestimmen (vgl. BGH, GRUR 2007, 1071 = WRP 2007, 1461 [Rn. 24, 27] – Kinder II). Wie sich aus der von der Klägerin selbst vorgelegten Verkehrsbefragung ergibt, ist die den Klagemarken entsprechende Warenform (Bl. 355 f. d.A.) zwar grundsätzlich als geeignetes Merkmal zur Unterscheidung von anderen Koffern anzusehen. Marktpräsenz und Werbung (auch im Wege des "product placement") haben danach aber nicht dazu geführt, dass das Rillen-Design der Koffer überwiegend als Hinweis auf das (nicht notwendig namentlich bekannte) Unternehmen der Klägerin aufgefasst wird. Denn eine überdurchschnittliche Eignung der Form, die maßgeblichen Verkehrskreise auf die Herkunft der Koffer aus einem bestimmten Betrieb oder auf eine bestimmte Marke hinzuweisen, lässt sich der (richtig ausgewerteten) Umfrage gerade nicht entnehmen.
Maßgeblich für das demoskopische Ergebnis ist nicht der engere Verkehrskreis derjenigen (84 von 1.000 Befragten), die schon einmal einen Koffer für mehr als 200 € gekauft haben oder einen Kauf in dieser Preislage planen. Über diese (wenigen) Nachfrager hochwertiger Koffer hinaus sind vielmehr alle Verbraucher in die Betrachtung einzubeziehen, die beim Erwerb eines Kosmetik-Koffers der Beklagten oder auf Grund des späteren Einsatzes eines solchen Koffers (vgl. Revisionsurteil, Rn. 22) der angegriffenen Warenform begegnen und diese mit den Klagemarken gedanklich in Verbindung bringen könnten. Das entspricht im Rahmen der Umfrage der Gesamtheit aller 1.000 Befragten einschließlich der 752 Verbraucher, die sich nur am Rande für Fragen zum Thema "Koffer" interessieren.
Insgesamt 43 % davon gaben an, das Koffer-Design sei ihnen bekannt oder sie meinten es zu kennen. 29 % aus dieser Gruppe und 24 % aus der Gruppe der übrigen Befragten erklärten, die Koffer hätten etwas, wodurch sie sich von anderen Koffern unterscheiden (wobei das Unterscheidende dem Ergebnis entsprechender Nachfragen zufolge eher im Aluminium-Look als im Rillen-Design gesehen wurde). Die Frage, ob die konkrete Gestaltung der Koffer auf einen bestimmten Hersteller oder eine bestimmte Marke hinweise, bejahten jedoch nur noch knapp 20 % aller Befragten; von diesen wiederum vermuteten insgesamt 5,5 % den umsatzstärksten Konkurrenten der Klägerin (Samsonite) als Hersteller, so dass sich ein um offenbare Fehlzuordnungen bereinigter Kennzeichnungsgrad (vgl. BGH, GRUR 2007, 1071 [Rn. 30] = WRP 2007, 1461 – Kinder II m.w.N.; GRUR 2008, 505 = WRP 2008, 797 [Rn. 30] – TUC-Salzcracker) von weniger als 15 % ergibt.
Sogar innerhalb der Gruppe der 248 Befragten, die sich als sehr oder normal interessiert an Fragen zum Thema "Koffer" bezeichneten, lag der Kennzeichnungsgrad unter 20 %, denn unter den 34,2 % dieser Umfrageteilnehmer, die in der Kofferform einen Hinweis auf einen bestimmten Hersteller sahen, war der Anteil der Fehlzuordnungen deutlich höher als bei der Gesamtheit aller Befragten.
Damit liegt das Ergebnis der von der Klägerin selbst vorgelegten Verkehrsbefragung auf einer Linie mit dem schon früher von der Beklagten vorgelegten demoskopischen Gutachten: Für das Rillen-Design eines (anderen) Koffers der Klägerin (Bl. 147 d.A.) war damals ein mittelhoher Bekanntheitsgrad (64 % bei allen 987 Befragten), aber nur ein relativ niedriger Kennzeichnungsgrad (9 % bei allen Befragten und 15 % bei Kennern der gezeigten Kofferform) und ein noch niedrigerer Zuordnungsgrad ermittelt worden, wobei allein die Fehlzuordnungen zum umsatzstärksten Konkurrenten der Klägerin etwa 8 % aller Befragten ausmachten.
bb) Kann angesichts dieser Umfrageergebnisse nicht von einem überdurchschnittlichen, sondern nur von einem schwachen, sogar unter Einbeziehung der Fehlzuordnungen und für den Kreis der an Koffern nicht nur am Rande interessierten Verbraucher allenfalls schwach durchschnittlichen Kennzeichnungsgrad der Klagemarken ausgegangen werden, so hätte es – mangels anderer besonderer Umstände – schon erheblicher Übereinstimmungen in charakteristischen Merkmalen bedurft, um annehmen zu können, dass die Form des Kosmetik-Koffers der Beklagten als Herkunftshinweis verstanden, also markenmäßig benutzt wird. Das ist indessen nicht der Fall.
Eine gewisse allgemeine Ähnlichkeit des Koffers der Beklagten mit den unter anderem für Kosmetikkoffer aus Aluminium oder Kunststoff eingetragenen dreidimensionalen Marken der Klägerin mag sich zwar aus der Verwendung eines Rillen-Designs, der Ausrichtung der Rillen auf den großen Seitenflächen (Breitseiten) und der an Aluminium erinnernden Oberflächengestaltung ergeben. Nicht nur im Detail, sondern auch in der Gesamtwirkung bestehen jedoch erhebliche Unterschiede: Bei den Rillen des Koffers der Beklagten sind die Abstände zwischen den erhabenen Teilen (proportional) deutlich kleiner als bei den Klagemarken. Vollständig fehlt das für die Klagemarken besonders charakteristische Merkmal, dass die Rillen ohne Unterbrechung um die Kofferkanten herum geführt werden, wodurch die beiden Kofferhälften jeweils wie aus einem Stück gearbeitet wirken; beim Kosmetik-Koffer der Beklagten bestehen die Kanten aus rillenlosen Stegen mit anderer Oberflächenbehandlung als die Seitenflächen, die wie eine – im Vergleich dazu "billiger" erscheinende – Steckverbindung wirken. An der jeweils anschließenden linken und rechten Schmalseite des Koffers ist zudem die Ausrichtung der Rillen-Struktur unterbrochen, weil die Rillen dort quer zu denen der Breitseiten verlaufen. Die Ecken des Beklagten-Koffers erinnern mit ihrer metallisch glänzenden, sonst aber unauffälligen Gestaltung ebenfalls kaum noch an den völlig anders geformten Eckenschutz gemäß den Koffer-Abbildungen der entsprechenden Klagemarke.
b) Selbst wenn die Beklagte das (unstreitig nicht einmal exklusiv, sondern neben anderen Design-Varianten verwendete) Rillen-Design ihrer Kosmetik-Koffer markenmäßig benutzt hätte, würde es wegen der Wechselwirkung zwischen der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der Klagemarke (st. Rspr.: BGH, GRUR 2008, 505 = WRP 2008, 797 [Tz. 18] – TUC-Salzcracker m.w.N.) an einer Verwechslungsgefahr im markenrechtlichen Sinne fehlen: Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, ist die Kennzeichnungskraft der Klagemarken und die Ähnlichkeit des Rillen-Designs der Beklagten-Koffer selbst im Bereich größter Warennähe (Kosmetikkoffer) insgesamt zu gering, um Verwechslungsgefahr annehmen zu können.
c) Ein Bekanntheitsschutz der Klagemarken nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG scheidet unabhängig vom dafür maßgeblichen Benutzungsbegriff (vgl. Ströbele / Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 14 Rn. 59 ff.; Hertz-Eichenrode, WRP 2008, 1499 [1504]) jedenfalls deshalb aus, weil angesichts des Ergebnisses der Verkehrsbefragungen nichts dafür spricht, dass es sich bei den Klagemarken um bekannte Marken in diesem Sinne handelt, deren Unterscheidungskraft oder Wertschätzung in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt worden sein könnte.
2. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche der Klägerin auf der Grundlage des § 1 UWG a.F. und des nach der geltend gemachten Verletzungshandlung und vor Beginn des Rechtsstreits in Kraft getretenen (sachlich unveränderten) Tatbestands der Herkunftstäuschung gemäß § 4 Nr. 9 lit. a UWG (Revisionsurteil Rn. 24 f.) nach den dafür maßgeblichen Grundsätzen, namentlich der Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Intensität der Leistungsübernahme und den erforderlichen Begleitumständen (Revisionsurteil Rn. 27 m.w.N.), bestehen ebenfalls nicht.
a) Die Koffer der Klägerin als Serienprodukte verfügen – wie die Beklagte zugesteht – in ihrer Gesamtheit auf Grund ihres seit vielen Jahrzehnten im Wesentlichen beibehaltenen und nur wenig abgewandelten Rillen-Designs über wettbewerbliche Eigenart. Zu den charakteristischen Merkmalen der Produktpalette gehört allerdings neben den von der Klägerin aufgezählten Elementen (Revisionsurteil Rn. 30) auch die bei allen Koffern wiederkehrende (auch in die Markenanmeldung übernommene) Gestaltung, dass die auf den Breitseiten in Längsrichtung (gewissermaßen waagerecht) angeordneten Rillen ohne Unterbrechung und in Fortsetzung ihres Verlaufs auf den Breitseiten um die Kofferkanten herum geführt werden, wodurch die beiden Kofferschalen jeweils wie aus einem Stück gearbeitet wirken.
Die sich aus diesen charakteristischen Serienmerkmalen ergebende wettbewerbliche Eigenart mag angesichts der langjährigen erfolgreichen Marktpräsenz der Klägerprodukte vielleicht nicht nur ganz schwach sein; dass sie durch die Werbeanstrengungen der Klägerin eine deutliche Steigerung erfahren oder sogar schon einen überdurchschnittlich hohen Grad erreicht hätte, kann auf der Grundlage des tatsächlichen Vorbringens der Parteien jedoch erst recht nicht angenommen werden. Dagegen spricht nicht zuletzt das Ergebnis die bereits erörterten Verkehrsbefragungen. Diese zielten zwar auf die Ermittlung der herkunftshinweisenden Funktion des Rillen-Designs im Sinne markenrechtlicher Kennzeichnungskraft ab, während es im Bereich des ergänzenden Leistungsschutzes grundsätzlich ausreicht, dass die Gestaltung eines Erzeugnisses geeignet ist, auf seine Besonderheiten hinzuweisen, und es keine unabdingbare Voraussetzung der wettbewerblichen Eigenart ist, dass das Erzeugnis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen geeignet ist (BGH, GRUR 2007, 984 = WRP 2007, 1455 [Rn. 24] – Gartenliege m.w.N.). Aus dem Ergebnis der Befragungen lässt sich aber ablesen, dass große Teile des Verkehrs, denen die für die Koffer der Klägerin charakteristische Gestaltung bekannt ist oder die sie zu kennen meinen, damit die gesamte Gattung ähnlich gestalteter (Metall-) Koffer (mit Rillen) verbinden, ohne gerade diejenigen Gestaltungsmerkmale wiederzuerkennen, welche die wettbewerbliche Eigenart der Koffer begründen; nach der von der Klägerin vorgelegten Verkehrsbefragung war sogar fast die Hälfte (47,4 %) der Befragten der Ansicht, dass sich die vorgestellten Koffer der Klägerin überhaupt nicht von anderen Koffern unterscheiden.
b) Die Intensität der Leistungsübernahme ist gering. Die Beklagte hat die für die Koffer der Klägerin charakteristischen Merkmale weder in identischer noch in fast identischer Weise nachgeahmt. Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen (oben zu lit. a und Nr. 1 lit. a bb) ergibt, besteht neben einer gewissen allgemeinen Ähnlichkeit, welche die Annahme einer nachschaffenden Leistungsübernahme im weitesten Sinn rechtfertigen mögen, wesentliche Unterschiede gerade in Merkmalen, die für die wettbewerbliche Eigenart der Klägerprodukte entscheidend sind. Dies gilt namentlich – wie oben näher ausgeführt – für Abstände zwischen den Rillen, für die Gestaltung der Kanten und Ecken und für die quer zur Rillenstruktur der Breitseiten verlaufenden Rillen an den kurzen Schmalseiten.
c) Angesichts der – bei anzunehmender gewisser Verkehrsbekanntheit –allenfalls schwach durchschnittlichen wettbewerblichen Eigenart der Klägerprodukte und des geringen Grades der Übernahme kann im Streitfall auch die Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht bejaht werden. Die Erwägungen des Revisionsgerichts (Rn. 34), die an die Feststellung des Landgerichts zum Wettbewerbsverhältnis der Parteien anknüpfen, dass der Kosmetik-Koffer der Beklagten auch ohne seinen Inhalt verwendet werden könne, führen insoweit zu keiner anderen Beurteilung: Ein Verbraucher, der beim Erwerb eines Kosmetik-Koffers eine solche Zweitverwendungsmöglichkeit erkennt und sich in diesem Zusammenhang Vorstellungen über die betriebliche Herkunft des Koffers macht, wird dabei nach Lage der Dinge nicht an die hochwertigen Kofferserien der Klägerin erinnert, sondern durch die Aufmachung des Kosmetik-Koffers allenfalls zu Assoziationen und zum Wiedererkennen von Gattungsmerkmalen gewisser Koffer dieser Art veranlasst. Eine trotz des erheblichen Abstandes der jeweiligen Gestaltungen aus solchen bloßen Assoziationen oder der notwendigen Übernahme freizuhaltender Gestaltungselemente drohende Herkunftstäuschung hat die Klägerin hinzunehmen (vgl. BGH, GRUR 2007, 339 [343] – Stufenleitern).
d) Für eine Rufausbeutung oder Rufbeeinträchtigung nach § 4 Nr. 9 lit. b UWG liegen erst recht keine hinreichenden Anhaltspunkte vor. Dass die Beklagte mit der Ausstattung ihrer Kosmetik-Koffer einen Imagetransfer zu Lasten der Klägerin vorgenommen hätte oder den guten Ruf ihrer Produkte durch qualitativ minderwertige Nachahmungen beeinträchtigen könnte, läge angesichts der geringen Ähnlichkeit der streitgegenständlichen Gestaltungen im Übrigen selbst dann fern, wenn Feststellungen zu einer entsprechenden Wertschätzung der Koffer der Klägerin in diesem Verfahren noch möglich wären.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 S.1 Nr. 2, 3 ZPO liegen nicht vor. Nachdem die für die Urteilsfindung maßgeblichen Rechtsfragen mit dem Revisionsurteil hinreichend geklärt worden sind, liegt der Schwerpunkt der Entscheidung nunmehr ganz auf der Rechtsanwendung im tatrichterlichen Bereich.
Streitwert: 230.000,00 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 1 UWG
§ 563 Abs. 2 ZPO
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG
§ 4 Nr. 9 lit. a UWG
§ 4 Nr. 9 lit. b UWG
§ 543 Abs. 2 S.1 Nr. 2, 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2008, 793
GRUR 2007, 1071
GRUR 2008, 505
GRUR 2007, 984
GRUR 2007, 339
31 O 562/04
I ZR 123/05