Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-05-23, Aktenzeichen 21 K 6642/10
ECLI: ECLI:DE:VGK:2012:0523.21K6642.10.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe des für die Beklagte aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein Telekommunikationsunternehmen, das unter anderem Verbindungsleistungen über Voreinwahl (Call-by-Call) oder Betreibervorauswahl (Preselection) anbietet. Die Beigeladene betreibt bundesweit Telekommunikationsnetze und bietet eine Vielzahl verschiedener Telekommunikationsdienste an. Die Klägerin wendet sich dagegen, dass die Beklagte es abgelehnt hat, der Beigeladenen auf Grundlage von § 42 Abs. 4 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) bestimmte Verhaltensweisen zu untersagen oder aufzugeben.
Auslöser des Verfahrens ist ein von der Beigeladenen im April 2009 eingeleiteter Kündigungsprozess, der die sogenannten Alt- bzw. Bestandskunden der Telefonanschlussarten ISDN-Standard, ISDN-Komfort und T-Net 100 betrifft.
Bei den Telefonanschlussarten ISDN-Standard und ISDN-Komfort handelt es sich um sogenannte reine Anschlussprodukte, bei denen die Verbindungsleistungen nach den jeweils gültigen Preislisten für den Telefondienst nutzungsabhängig berechnet werden. Im Anschlusstarif T-Net 100 werden die Verbindungsleistungen ausweislich der von der Beigeladenen im Verwaltungsverfahren vorgelegten Leistungsbeschreibung ebenfalls nutzungsabhängig, aber nach dem günstigeren Spezialtarif AktivPlus basis abgerechnet. Gegen ein gesondertes Entgelt erfolgt die Abrechnung auf Wunsch des Kunden nicht nach dem Spezialtarif AktivPlus basis, sondern nach dem nochmals günstigeren Spezialtarif AktivPlus.
Der Vertrieb des Angebots T-Net 100 wurde von der Beigeladenen zum 30.09.2003 eingestellt, die Anschlussarten ISDN-Standard und ISDN-Komfort werden seit dem 28.02.2005 nicht mehr vermarktet. Die genannten Leistungen werden nur noch gegenüber Endkunden erbracht, mit denen ein Vertragsverhältnis vor Eintritt des Vermarktungsstopps begründet wurde. Nach Angaben der Beigeladenen wurde der Kündigungsprozess mit dem Ziel eingeleitet, die genannten Anschlussarten aus betrieblichen Gründen gänzlich einzustellen (sogenannte Portfoliobereinigung).
Im April und Mai 2009 versandte die Beigeladene an einen Teil ihrer Endkunden Anschreiben, mit denen die bestehenden Verträge gekündigt wurden oder in denen angekündigt wurde, die laufenden Verträge im Herbst 2009 zu beenden. Die Anschreiben existieren in leicht unterschiedlichen Fassungen, waren aber im Wesentlichen gleich aufgebaut. In den Verwaltungsvorgängen findet sich beispielsweise die Kopie eines Kündigungsschreibens zu dem Vertrag ISDN-Komfort mit folgendem Wortlaut:
"Kündigung Ihres Vertrages über den Telefondienst T-ISDN inklusive des überlassenen ISDN Mehrgeräteanschlusses Komfort
Sehr geehrte Damen und Herren,
Ihr ISDN Komfort Anschluss war lange Zeit eine gute Wahl. Inzwischen sind jedoch deutlich attraktivere Lösungen zu günstigeren Konditionen verfügbar. Deshalb werden wird den von Ihnen genutzten ISDN Komfort Anschluss sowie die dazugehörenden Leistungen aus unserem Portfolio nehmen. Ihren Vertrag über den Telefondienst T-ISDN inklusive des überlassenen ISDN Mehrgeräteanschlusses Komfort mit der oben angegebenen Telefonnummer kündigen wir hiermit zum 31. Juli 2009. Die Kündigung betrifft auch Ihren Internetzugang sowie alle weiteren an diesem Anschluss gebuchten Tarife und Leistungen.
Damit Sie in Ihrem Geschäft ohne Unterbrechung weitertelefonieren können, empfehlen wir Ihnen den kostenlosen Umstieg auf unseren Telefontarif Call Comfort. Dank integrierter Festnetz-Flatrate telefonieren Sie mit Call Comfort zum günstigen monatlichen Pauschalpreis von 31,89 EUR quer durch ganz Deutschland. Und das Beste: Sie sparen jeden Monat bis zu 24 % gegenüber Ihrem alten ISDN Komfort.
Bitte beachten Sie: Eine automatische Umstellung Ihres Anschlusses kann leider nicht erfolgen. Der Produktwechsel muss von Ihnen selbst beauftragt werden. Wir unterstützen Sie gerne beim Umstieg und nehmen in den nächsten Wochen telefonisch mit Ihnen Kontakt auf.
Mehr Informationen zu Call Comfort finden Sie in der beiliegenden Broschüre. Zur Beauftragung rufen Sie uns Mo. bis Fr. zwischen 8.00 und 20.00 Uhr einfach kostenlos an unter 0800 00 00000 (Kennwort: Komfort). Oder senden Sie das rückseitige Antwortfax an die kostenlose Faxnummer 0800 00 00000. Call Comfort können Sie auch schnell und bequem im Internet bestellen unter www.t-home.de/anschlussumstellung und im Telekom Shop in Ihrer Nähe.
Mit freundlichen Grüßen"
Die Klägerin und andere Preselection-Anbieter wurden von der Beigeladenen erst mit Schreiben vom 22.05.2009 über die laufenden Kündigungsmaßnahmen informiert.
Im Juli 2009 beantragte die Klägerin bei der Beklagten, gegenüber der Beigeladenen ein aufsichtsrechtliches Verfahren gemäß § 42 Abs. 4 TKG einzuleiten.
Im Verwaltungsverfahren sagte die Beigeladene in ihrer Antragserwiderung vom 04.08.2009 zu, im Zuge der noch anstehenden weiteren Kündigungen zu den drei Anschlussarten folgendes Verfahren anzuwenden:
(1) Die Kunden erhalten vier Monate vor dem geplanten Wirksamwerden der Kündigung ein Schreiben, das sie vorab über die Kündigungsabsicht informiert. Die Zustellung der ordentlichen Kündigung selbst erfolgt drei Monate vor Wirksamwerden der Kündigung. Ca. sechs Wochen vor dem Kündigungstermin wird der Kunde erneut telefonisch und etwa 14 Tage vor Wirksamwerden der Kündigung nochmals schriftlich an den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung erinnert.
(2) Bei denjenigen Kunden, die keinen Telekom-DSL-Anschluss und keine optionalen Verbindungstarife bzw. vorkonfigurierte Anschlusspakete gebucht haben (sog. "reine Anschlusskunden") wird in das Ankündigungsschreiben der ausdrückliche Hinweis aufgenommen, dass diese Kunden auch weiterhin den Tarif "Call Plus" ohne Mindestvertragslaufzeit beauftragen können. Kunden, die bereits eine Kündigung (oder deren Ankündigung) erhalten haben, werden nachträglich entsprechend informiert.
(3) Die Preselection-Einstellung und der R-DSL-Anschluss werden bei einer Migration des Kunden auf ein neues Produkt der Beigeladenen weiterhin unterbrechungsfrei bereitgestellt. Bei einem Produktwechsel erhält der Kunde unentgeltlich die Preselection-Einstellung auf den Anbieter bei, unabhängig davon, für welches Anschlussprodukt er sich entscheidet. Abweichendes gilt nur, sofern der Kunde ausdrücklich die Aufhebung der Preselection wünscht.
Die Beigeladene wiederholte diese Zusage in den mündlichen Verhandlungen vom 12.08.2009 und 20.05.2010. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 12.08.2009 wurde von der Beigeladenen klargestellt, dass sie bei Kunden eines T-Net-100-Vertrages nicht auf den Tarif Call Plus, sondern auf den Tarif Call Basic hinweisen werde, da es sich bei dem Tarif T-Net 100 nicht um ein reines Anschlussprodukt handele.
Die Beigeladene vertreibt aktuell vier unterschiedliche Telefonanschlussverträge, die Tarife Call Plus, Call Start, Call Basic und Call Comfort. Bei den Tarifen Call Plus und Call Start werden die Verbindungsminuten gesondert abgerechnet. Der Tarif Call Plus unterscheidet sich von dem Tarif Call Start im Wesentlichen darin, dass Ortsgespräche zu Nebenzeiten und am Wochenende günstiger sind und für sonstige Gespräche (Ortsgespräche zu Hauptzeiten, Ferngespräche und Anrufe ins Mobilfunknetz) höhere Preise berechnet werden. Beim Tarif Call Basic liegt die Grundgebühr etwas höher, dafür sind gewisse Verbindungsminuten bereits im Preis enthalten (sogenannte Inklusivminuten). Im Übrigen gelten für die Verbindungsminuten dieselben Preise wie im Tarif Call Start. Bei dem Tarif Call Comfort handelt es sich um einen sogenannten Flatrate-Tarif, bei dem die Verbindungen ins deutsche Festnetz bereits in der höheren Grundgebühr enthalten sind und nicht gesondert abgerechnet werden.
In dem Verwaltungsverfahren beantragte die Klägerin unter anderem,
hilfsweise, der Beigeladenen bei der Beendigung des Tarifes "T-Net 100" die Bewerbung oder das Angebot anderer Tarife als "Call Plus" oder "Call Start" zu untersagen.
hilfsweise, der Beigeladenen aufzugeben, dass die Beendigung der Preselection nur dann erfolgt, wenn der Endkunde in Textform einen Auftrag zur Einrichtung der Preselection auf die Beigeladene oder einen anderen TK-Anbieter erteilt hat.
Die Beklagte wies diese Anträge mit Beschluss vom 23.09.2010 als unbegründet zurück. Der Versuch der Beigeladenen, ihre Kunden anlässlich der Portfoliobereinigung für ein "höherwertiges" Produkt zu gewinnen, sei nicht missbräuchlich im Sinne des § 42 TKG. Die Beigeladene sei nicht verpflichtet, im Interesse von Wettbewerbern auf dem Verbindungsmarkt ausschließlich dem gekündigten Produkt möglichst ähnliche Produkte anzubieten. Die Wettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin würden zwar erheblich dadurch beeinträchtigt, dass die Beigeladene im Zusammenhang mit der Kündigung der Altverträge gezielt für Produkte werbe, bei denen in dem Preis für den Telefonanschluss bereits Verbindungsleistungen enthalten seien (sogenannte Bündelprodukte). Die Werbemaßnahmen der Beigeladenen seien geeignet, die Endkunden der Klägerin dazu zu veranlassen, ihre Preselection-Verträge mit der Klägerin zu kündigen und die Verbindungsleistungen nunmehr von der Beigeladenen zu beziehen. Diese Beeinträchtigung sei jedoch sachlich gerechtfertigt und stelle keine unbillige Behinderung der Klägerin dar. Die Beigeladene habe ein berechtigtes Interesse daran, ihr Produktangebot neu zu gestalten und veraltete Vertragstypen zu kündigen. Die Beigeladene sei auch berechtigt, in diesem Zusammenhang Flatrate-Tarife oder ähnliche Bündelprodukte zu vermarkten, die derzeit besonders nachgefragt würden. Auch das wettbewerbsrechtliche Rücksichtnahmegebot gebiete nicht, im Interesse der Wettbewerber von einer Bewerbung von Bündelprodukten abzusehen. Es liege im Gegenteil im Interesse der Kunden, umfassend über die bestehende Angebotspalette informiert zu werden. Allerdings sei der Missbrauchsvorwurf bei Beginn der Kündigungsaktion insoweit begründet gewesen, als die Schreiben der Beigeladenen einen Hinweis darauf vermissen ließen, dass als Nachfolgeprodukt auch ein dem bisherigen Leistungsumfang entsprechendes reines Telefonanschlussprodukt wie z.B. Call Plus beauftragt werden könne. Ein diesbezüglicher Hinweis liege im Interesse der Kunden und sei auch mit Blick auf die Interessen der Klägerin geboten, da so mögliche Fehlvorstellungen der betroffenen Endkunden vermieden werden könnten. Das berechtigte Interesse der Beigeladenen an einer primären Vermarktung von Bündelprodukten hindere sie nicht daran, ihre Kunden im Zusammenhang mit der Kündigung von Altverträgen darüber zu informieren, dass auch die Möglichkeit bestehe, ein neues Vertragsverhältnis einzugehen, das dem bisherigen Vertragsverhältnis weitgehend entspreche. Die Voraussetzungen für eine Missbrauchsanordnung lägen jedoch auch insoweit nicht vor, da die Beigeladene mehrfach zugesichert habe, in den betreffenden Schreiben in Zukunft auch auf diejenigen Produkte hinzuweisen, die den gekündigten Altverträgen am ehesten entsprächen. Es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sich die Beigeladene nicht an diese Zusage halten werde. Insbesondere sei es auch nicht unbillig, die Kunden eines T-Net-100-Vertrages nicht auf den Anschlusstarif Call Plus, sondern nur auf das Bündelprodukt Call Basic hinzuweisen, da auch im Tarif T-Net 100 bereits vergünstigte Verbindungsleistungen mit im Produkt enthalten gewesen seien.
Der Antrag, der Beigeladenen zu untersagen, die bestehende Preselection auf die Klägerin bei dem Vertragswechsel eines Endkunden auf einen anderen Tarif zu beenden, sei ebenfalls unbegründet. Es stehe nicht in Frage, dass die Endkunden berechtigt seien, eine Beendigung einer bestehenden Betreibervorauswahl zu verlangen. Es sei nicht ersichtlich, aus welchem Grund es unbillig sein solle, diesem Kundenwunsch nachzukommen, falls dieser zeitlich mit einem Vertragswechsel auf einen anderen Tarif zusammenfalle. Es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beigeladene eine bestehende Betreibervorauswahl ohne oder entgegen Kundenwunsch systematisch beenden würde. Die Beigeladene habe zugesichert, vorhandene Preselection-Einstellungen bei einem Vertragswechsel des Kunden weiterhin unterbrechungsfrei zur Verfügung zu stellen. Bei den von der Klägerin angeführten Fällen handele es sich um atypische Einzelfälle, die nicht geeignet seien, eine erhebliche Behinderung der Antragstellerin zu belegen. Der Hilfsantrag sei ebenfalls unbegründet, da keine Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass die Beigeladene sich über das seit dem 01.03.2010 geltende Textformerfordernis des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG (§ 46 Abs. 7 TKG n.F.) hinwegsetzen werde. Auch für die Vergangenheit lasse sich eine Behinderung nicht feststellen. Es sei nicht ersichtlich, dass Preselection-Einstellungen aufgrund konkludent geäußerten Kundenwunsches abgeschaltet worden seien.
Die Klägerin habe auch keinen Anspruch darauf, vorab darüber informiert zu werden, bei welchen ihrer Endkunden eine Kündigung des Telefonanschlussvertrags anstehe. Der Antrag der Klägerin sei so zu verstehen, dass sie nicht nur eine allgemeine Information über bevorstehende Tarifumstellungen wünsche, sondern gezielt die Namen derjenigen Kunden mitgeteilt bekommen möchte, die über eine Preselection auf sie verfügten und von dem Kündigungsprozess betroffen seien. Die Klägerin werde insoweit aber nicht im Sinne des § 42 Abs. 2 TKG diskriminiert, da keine Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass die Beigeladene ihrem Vertrieb eine derartige Liste zur Verfügung gestellt hätte. Das Vorgehen der Beigeladenen unterfalle auch nicht dem allgemeinen Missbrauchstatbestand des § 42 Abs. 1 TKG. Es sei auch marktbeherrschenden Unternehmen nicht untersagt, am Wettbewerb teilzunehmen und im Wettbewerb erfolgreich zu sein, auch wenn sich ihr Erfolg für Mitbewerber nachteilig auswirke. Die Beigeladene habe ein berechtigtes Interesse daran, ihre Kunden im Zusammenhang mit der Kündigung der Altverträge über alternative Leistungsangebote zu ihren bisherigen Vertragsverhältnissen zu informieren. Die Klägerin könne nicht beanspruchen, vorab über die betroffenen Kunden informiert zu werden. Es bestehe keine Verpflichtung, Wettbewerber zum eigenen Nachteil zu fördern. Auch ohne die begehrte Vorabinformation könne die Klägerin jederzeit selbst Werbemaßnahmen einleiten.
Die Klägerin hat gegen den Beschluss der Beklagten vom 23.09.2010, der ihr am 27.09.2010 zugestellt wurde, am 27.10.2010 Klage erhoben. Sie ist der Ansicht, durch die Werbemaßnahmen der Beigeladenen würden die Wettbewerbsmöglichkeiten der Preselection-Anbieter erheblich beeinträchtigt, da die Bewerbung von Bündelprodukten gegenüber Endkunden mit reinem Anschlusstarif geeignet gewesen sei, den Bestand des gesamten Preselection-Segments zu gefährden. Diese Wettbewerbsbeeinträchtigung sei sachlich nicht gerechtfertigt, da sie dem Regulierungsziel eines chancengleichen Wettbewerbs zuwiderlaufe. Die Beklagte habe es versäumt, im Rahmen der Interessenabwägung zu untersuchen, in welchem Umfang die Anschreiben der Beigeladenen zu Kundenabwanderungen geführt hätten. Die Beigeladene verletze das dem marktmächtigen Unternehmen obliegende Rücksichtnahmegebot, indem sie die Kündigung alter Telefonanschlussverträge dazu nutze, für Bündelprodukte zu werben, um damit Marktanteile auf dem Markt für Verbindungsleistungen zu gewinnen. Es sei jedenfalls missbräuchlich, bei der Kündigung reiner Anschlussprodukte und hierauf bezogener Ankündigungen nur Bündelprodukte zu bewerben, ohne darauf hinzuweisen, dass auch weiterhin reine Anschlussprodukte zur Verfügung stünden. Es bestünden auch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene von dieser Vorgehensweise zwischenzeitlich Abstand genommen hätte. Die Beklagte hätte hierbei nicht unberücksichtigt lassen dürfen, dass die Beigeladene auch in Telefonaten für Bündelprodukte geworben habe, obwohl diese Werbeanrufe an sich nicht Gegenstand dieses Verfahrens seien. Die von der Beigeladenen abgegebenen Zusicherungen, die Kundenanschreiben in Zukunft anders zu fassen, stellten keine hinreichend ernsthaften, rechtlich bindenden Erklärungen dar, die geeignet wären, eine Wiederholungsgefahr auszuschließen. In jedem Fall sei die Reichweite der Zusicherungen nicht ausreichend, da die Erklärungen der Beigeladenen nur auf die Tarife ISDN Standard, ISDN Komfort und T-Net 100 bezogen seien. Es sei aber zu befürchten, dass die Beigeladene auch bei der Kündigung anderer Vertragstypen wieder in der gleichen Art und Weise vorgehen werde. Die Zusicherung der Beigeladenen sei schließlich auch deshalb unzureichend, weil sie ausdrücklich daran festhalte, gegenüber Endkunden mit dem Tarif T-Net 100 nur auf den Tarif Call Basic, nicht aber auf die reinen Anschlussprodukte Call Plus oder Call Start hinzuweisen. Die Klägerin ist der Ansicht, bei dem Tarif T-Net 100 handele es sich um ein reines Anschlussprodukt und nur Kunden, die zusätzlich den Spezialtarif "AktivPlus" gebucht hätten, hätten von vergünstigten Verbindungsleistungen profitiert. In jedem Fall seien in dem Tarif T-Net 100 anders als bei Call Basic keine Inklusivminuten enthalten und bestehe auch keine Mindestvertragslaufzeit. Daher müsse die Beigeladene auch gegenüber Endkunden mit dem Tarif T-Net 100 auf die vergleichbaren reinen Anschlussprodukte Call Plus oder Call Start hinweisen.
Den Antrag, der Beigeladenen aufzugeben, dass die Beendigung einer bestehenden Preselection nur dann erfolgt, wenn der Endkunde in Textform einen Auftrag zur Einrichtung der Preselection auf die Beigeladene oder einen anderen Telekommunikationsanbieter erteilt hat, habe die Beklagte falsch verstanden. Der Antrag beziehe sich nicht darauf, dass die Beigeladene Preselection-Einstellungen aufgrund konkludenter Kundenaufträge geändert habe. Die Wettbewerbsbeeinträchtigung zu Lasten der Preselection-Anbieter ergebe sich (erst recht) in den Fällen, in denen die Änderungen der Preselection ohne oder gegen den Auftrag des Kunden erfolgten. Es bestünden auch hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene entsprechend verfahre. Nach den Feststellungen der Beklagten habe die Beigeladene in mindestens drei Fällen eine bestehende Preselection-Einstellung ohne entsprechenden Auftrag des Kunden aufgehoben.
Die Klägerin ist weiter der Ansicht, sie werde von der Beigeladenen im Sinne des § 42 Abs. 2 TKG diskriminiert, weil sie ohne eine kundenspezifische Vorabinformation über anstehende Vertragsbeendigungen nicht in gleicher Weise für ihre Verbindungsleistungen werben könne. Es sei nicht entscheidend, ob der Vertrieb der Beigeladenen eine entsprechende Kundenliste nutze, da bereits in den Kündigungsanschreiben für die Bündelprodukte der Beigeladenen geworben werde. Wettbewerblich betrachtet habe die Beigeladene mit diesen Schreiben sowohl auf dem Markt für Telefonanschlüsse als auch auf dem Markt für Telefonverbindungen gehandelt. In der fehlenden Vorabinformation der Wettbewerber liege auch eine sachlich nicht gerechtfertigte erhebliche Beeinträchtigung ihrer Wettbewerbsmöglichkeiten, da ein chancengleicher Wettbewerb voraussetze, dass die Wettbewerber ebenso wie die Beigeladene gerade dann für ihre Produkte werben könnten, wenn die Endkunden dafür aufgrund der anstehenden Vertragsbeendigung besonders empfänglich seien. Die Vorabinformation solle die Preselection-Anbieter davor schützen, dass die Beigeladene den von ihr selbst ausgelösten Neuentscheidungsdruck dazu nutze, Marktanteile auf dem Markt für Verbindungsleistungen zu gewinnen. In jedem Fall erfordere ein chancengleicher Wettbewerb, dass die Preselection-Anbieter zumindest in allgemeiner Form vorab über anstehende Vertragsbeendigungen informiert würden. Der entsprechende Antrag im Verwaltungsverfahren sei nicht allein darauf gerichtet gewesen, eine Liste der betroffenen Endkunden übermittelt zu bekommen, sondern habe sich auch darauf bezogen, vorab in allgemeiner Form über die Beendigung von Alttarifen informiert zu werden. Dies werde durch die leicht geänderte Fassung des diesbezüglichen Klageantrags lediglich klargestellt.
Die Klägerin beantragt,
Die Beklagte wird insbesondere verpflichtet, der Beigeladenen zu untersagen, bei der Beendigung der Tarife "T-ISDN Mehrgeräteanschluss Komfort", "T-ISDN Mehrgeräteanschluss Standard" und "T-Net 100" andere Tarife zu bewerben als den Tarif "Call Plus" in der jeweiligen vom Endkunden gewählten Anschlusstechnik.
Hilfsweise zu Satz 2:
Die Beklagte wird verpflichtet, der Beigeladenen bei der Beendigung des Tarifes "T-Net 100" die Bewerbung anderer Tarife als "Call Plus" oder "Call Start" zu untersagen.
Die Beklagte wird weiter verpflichtet, der Beigeladenen aufzugeben, im Rahmen dieses Informationsschreibens der Klägerin sämtliche betroffenen Endkunden mit Name und Telefonnummer zu bezeichnen (in Form einer Excel-Datei), die von der Tarifbeendigung betroffen sind und über eine Preselection auf die Klägerin verfügen.
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Beschlusses vom 23.09.2010 im Verfahren Az. BK 2b 09/010 verpflichtet, über die von der Klägerin im Verwaltungsverfahren gestellten Anträge unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, es sei nicht entscheidend, in welchem Umfang die Anschreiben der Beigeladenen zu Kundenabwanderungen bei der Klägerin geführt hätten. Es sei nicht Ziel des § 42 TKG, die Klägerin vor Wettbewerb durch das marktbeherrschende Unternehmen zu schützen. Den Kunden habe es freigestanden, ein Bündelprodukt oder ein reines Anschlussprodukt bei der Beigeladenen oder ein Anschluss- oder Bündelprodukt bei einem anderen Anbieter nachzufragen. Durch die Zusicherung der Beigeladenen, künftig einen Hinweis auf reine Anschlussprodukte in die streitgegenständlichen Kundenanschreiben aufzunehmen, habe eine unbillige Beeinflussung der Verbraucher ausgeschlossen werden können. Bei der von der Beigeladenen im Verwaltungsverfahren abgegebenen Zusicherung handele es sich um eine Erklärung, die als ernsthafte und endgültige Aufgabe des wettbewerbswidrigen Verhaltens anzusehen sei. Die Beigeladene habe in der Vergangenheit vergleichbare Zusagen eingehalten. Es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beigeladene das beanstandete Verhalten entgegen der Zusicherung fortgesetzt hätte. Mögliche Werbemaßnahmen bei der zukünftigen Beendigung sonstiger Alttarife seien nicht Gegenstand des Missbrauchsverfahrens gewesen. Der Alttarif T-Net 100 könne wegen der vergünstigten Verbindungsleistungen als ein Bündelprodukt angesehen werden, dem am ehesten der neue Tarif Call Basic entspreche. Die Zusicherung der Beigeladenen sei ohnehin nicht auf bestimmte Tarife beschränkt gewesen.
Der Klageantrag zu 2) sei ebenfalls unbegründet, da nicht erkennbar sei, dass die Beigeladene im Rahmen der Beendigung von Alttarifen planmäßig bestehende Betreibervorauswahlen ohne oder gegen den Willen von Endkunden beendet habe oder später nicht das Textformerfordernis des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG beachtet habe. Bei den von der Klägerin angeführten Fällen habe es sich um Einzelfälle gehandelt, denen kein planmäßiges missbräuchliches Verhalten der Beigeladenen zugrunde gelegen habe. Zudem habe die Beigeladene zugesichert, dass eine bestehende Betreibervorauswahl unterbrechungsfrei bereitgestellt werde, wenn der Kunde auf ein neues Produkt wechsle, unabhängig davon, für welches Anschlussprodukt er sich entscheide. Es sei nicht ersichtlich, dass die Beigeladene gegen diese Zusicherung verstoßen hätte.
Der Klageantrag zu 3) sei bereits unzulässig, soweit er über den im Verwaltungsverfahren gestellten Antrag hinausgehe. In jedem Fall sei er unbegründet, da die Klägerin nicht beanspruchen könne, in kundenspezifischer oder allgemeiner Form vorab über die Beendigung von Alttarifen informiert zu werden. Die Klägerin werde nicht dadurch diskriminiert, dass die Beigeladene bereits im Rahmen der Kündigungsschreiben ihre Bündelprodukte bewerbe, ohne die Klägerin vorher darüber zu unterrichten. Es stelle auch keine Behinderung von Wettbewerbern dar, wenn das marktmächtige Unternehmen Wettbewerber nicht drei Monate vor dem Versand von Ankündigungs- und Kündigungsschreiben über die beabsichtigte Kündigung von Alttarifen informiere. Die Beigeladene habe die Verträge mit den Endkunden mit der vereinbarten Kündigungsfrist kündigen können. Sie sei auch berechtigt, gegenüber ihren Kunden andere Produkte zu bewerben. Bezüglich beider Gesichtspunkte sei es gänzlich unerheblich, ob sie dabei Wettbewerbern die Möglichkeit einräume, zeitgleich ebenfalls Werbemaßnahmen einzuleiten. Eine solche Bewerbung könne innerhalb der gesetzlichen Regelungen jederzeit erfolgen. Es sei fernliegend, einem Wettbewerber einen Anspruch darauf zuzugestehen, kundenspezifische Informationen über die von der Vertragsbeendigung betroffenen Kunden zu erhalten, um diese gezielt bewerben zu können.
Die Beigeladene beantragt,
Sie ist der Ansicht, die in den versandten Anschreiben enthaltenen Hinweise auf andere als reine Anschlussprodukte stellten bereits keine Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin dar, da sie nicht ursächlich für den möglichen Verlust von Preselection-Kunden gewesen seien. Zumindest fehle es an der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung, da die Klägerin auch nach den Feststellungen der Beklagten nicht nachgewiesen habe, dass die Werbehinweise in nennenswertem Umfang zur Kündigung von Preselection-Verträgen geführt hätten. Jedenfalls seien die beanstandeten Werbehinweise sachlich gerechtfertigt gewesen, da sie - die Beigeladene - ein berechtigtes Interesse daran habe, auf sämtliche von ihr angebotenen Produkte hinzuweisen, und es auch im Interesse der Endkunden liege, über neue Angebote informiert zu werden. Es sei rechtlich nicht zu beanstanden, bei der erforderlichen Interessenabwägung den Verbraucherinteressen den Vorrang einzuräumen. Die Klägerin könne nicht für sich in Anspruch nehmen, dass ihre Wettbewerbsmöglichkeiten um den Preis vor Beeinträchtigungen geschützt werden, dass Endkunden der Beigeladenen auf desinformierende Weise auf einen bloßen Teilausschnitt der für sie grundsätzlich in Betracht kommenden Produkte hingewiesen werden. Das Rücksichtnahmegebot verbiete es einem marktmächtigen Unternehmen nicht, in wettbewerbskonformer Weise für seine Produkte zu werben. Die Werbehinweise seien weder irreführend noch verfälschend gewesen. Es sei daher letztlich unerheblich, in welchem Umfang die Werbemaßnahmen erfolgreich gewesen seien. Die Klägerin könne sich ohnehin nicht darauf berufen, dass die Beklagte auch die konkrete Beeinträchtigung anderer Preselection-Anbieter hätte ermitteln müssen, da insoweit kein subjektives Recht der Klägerin betroffen sei. Die Zusage, in Zukunft auch auf das Angebot reiner Anschlussprodukte hinzuweisen, sei für das vorliegende Klageverfahren eigentlich ohne Bedeutung, da der Antrag der Klägerin allein darauf gerichtet war, die Bewerbung von Bündelprodukten zu untersagen. Selbst wenn das Begehren der Klägerin auch darauf gerichtet sein sollte, im Zusammenhang mit der Beendigung reiner Anschlusstarife die Bewerbung von Bündelprodukten zu untersagen, solange in dem werblichen Hinweis nicht auch auf das Angebot reiner Anschlussprodukte verwiesen werde, sei ein derartiges Verhalten in Zukunft nicht mehr zu befürchten, da sie - die Beigeladene - gegenüber der Beklagten verbindlich zugesagt habe, künftig auch auf das Angebot reiner Anschlussprodukte hinzuweisen, und sich seitdem stets entsprechend dieser Zusage verhalten habe. Bei dem Tarif T-Net 100 handele es sich entgegen der Annahme der Klägerin nicht um einen reinen Anschlusstarif, da in dem Produkt bereits als Standardleistung vergünstigte Verbindungpreise enthalten seien.
Die Beigeladene ist der Ansicht, der Klageantrag zu 2) sei ebenfalls unbegründet, da sie verbindlich zugesichert habe, die Preselection-Einstellung bei einer Migration des jeweiligen Endkunden auf ein neues Produkt unterbrechungsfrei bereitzustellen, sofern nicht der Kunde ausdrücklich die Aufhebung der Preselection-Einstellung wünsche. Eine erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin sei auch nicht deshalb anzunehmen, weil es in insgesamt drei Fällen entgegen der Zusage zur Aufhebung einer Preselection-Einstellung gekommen sei. In Anbetracht der täglich vorzunehmenden Bearbeitungen könnten Einzelfehler eines Sachbearbeiters nie gänzlich ausgeschlossen werden.
Der Klageantrag zu 3) sei bereits unzulässig, soweit er über den im Verwaltungsverfahren gestellten Antrag hinausgehe. Die Klägerin werde auch nicht im Sinne des § 42 Abs. 2 TKG diskriminiert, da die im Klageantrag bezeichnete Leistung weder intern noch gegenüber Tochter- oder Partnerunternehmen angeboten werde. Der Umstand, dass mit den Kündigungsschreiben sowie den diesbezüglichen Ankündigungsschreiben zugleich auf Bündelprodukte hingewiesen werde, beruhe nicht auf einer intern zur Verfügung gestellten Vorabinformation. Es liege auch kein Verstoß gegen § 42 Abs. 1 TKG vor. Die Klägerin könne nicht beanspruchen, in kundenspezifischer oder allgemeiner Form vorab über geplante Tarifbeendigungen informiert zu werden, da sie auch ohne eine derartige Vorabinformation bei ihren Preselection-Kunden jederzeit für eigene Produkte werben könne.
Die Beigeladene ist schließlich der Auffassung, dass sämtliche Anträge bereits unzulässig seien, soweit mehr als nur die Verpflichtung zur Neubescheidung beantragt werde. Die Beklagte wäre selbst bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 42 TKG nicht verpflichtet, gerade die beantragten Maßnahmen zu erlassen, da Gesichtspunkte, die insoweit eine Ermessensreduzierung auf Null nahelegen könnten, nicht ersichtlich seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorganges der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist insgesamt zulässig, aber unbegründet.
I. 1. Die Klägerin ist hinsichtlich sämtlicher Anträge gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Die Klägerin kann geltend machen, durch die Ablehnung des missbrauchs-aufsichtlichen Einschreitens gegen die Beigeladene in eigenen Rechten verletzt zu sein. Die Regelung des § 42 Abs. 1 TKG gewährt den dort genannten "anderen Unternehmen" ein Recht, vom marktmächtigen Unternehmen nicht unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund erheblich in ihren Wettbewerbsmöglichkeiten beeinträchtigt zu werden, dessen Verletzung jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann.
Der Anwendungsbereich des § 42 TKG ist eröffnet. Die Beigeladene ist ein Anbieter von Telekommunikationsdiensten und verfügt nach der nach Durchführung eines Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens gemäß §§ 10, 11 TKG ergangenen Feststellung der Bundesnetzagentur vom 28.04.2009 (Az. BK 1-07/012) über beträchtliche Marktmacht auf dem Telefonanschlussmarkt. Die Anwendung des § 42 TKG scheitert auch nicht daran, dass vorliegend in Frage steht, inwieweit sich die Tätigkeit der Beigeladenen auf dem Telefonanschlussmarkt auf dem Markt für Verbindungsleistungen auswirkt. Das missbräuchliche Ausnutzen einer marktmächtigen Stellung im Sinne des § 42 Abs. 1 TKG kann sich auch auf Verhaltensweisen beziehen, die sich lediglich auf einem Drittmarkt auswirken, sofern ein Kausalzusammenhang zwischen der beträchtlichen Marktmacht und der wettbewerbsbeeinträchtigenden Wirkung auf dem anderen Markt gegeben ist. Die entsprechende Rechtsprechung zu § 19 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und § 28 TKG ist insoweit zu übertragen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2010 - 6 C 18.09 -, NVwZ 2011, 623 (624); BGH, Urteil vom 4. November 2003 - KZR 16/02 -, BGHZ 156, 379 (382 f.) = NJW-RR 2004, 1178 (1179); Urteil vom 30. März 2004 - KZR 1/03 -, BGHZ 158, 334 (338 f.) = NJW 2004, 2375 (2376).
Indem § 42 Abs. 4 TKG die Beklagte ermächtigt, dem marktmächtigen Unternehmen auf Antrag ein bestimmtes Verhalten aufzuerlegen oder zu untersagen, um die missbräuchliche Ausnutzung einer marktmächtigen Stellung im Sinne des § 42 Abs. 1 TKG zu beenden, begründet er für die von § 42 Abs. 1 TKG geschützten Unternehmen ein subjektives öffentliches Recht auf missbrauchsaufsichtliches Einschreiten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2007 - 6 C 21.06 -, BVerwGE 128, 305 (306) = NVwZ 2007, 1321.
Da auch eine Ermessensreduzierung auf Null zumindest möglich erscheint, sind die Klageanträge auch insoweit zulässig, als sie über die Verpflichtung zur Neubescheidung hinausgehen.
2. Der Klägerin steht auch für sämtliche Klageanträge das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis zur Seite. Die Klägerin verfolgt ihre entsprechenden Anträge aus dem vorangegangenen Verwaltungsverfahren weiter, die von der Beklagten mit Beschluss vom 23.09.2010 zurückgewiesen wurden. Der Klageantrag zu 4) war als rechtliches Minus bereits in den Anträgen enthalten, die den Klageanträgen zu 1) bis 3) entsprechen. Mit der leicht geänderten Fassung des Hilfsantrags zum Klageantrag zu 1) wird lediglich klargestellt, dass Antragsgegenstand nur die versandten Kundenanschreiben und die darin enthaltenen Werbehinweise sind. Entgegen der Auffassung der Beklagten und der Beigeladenen geht auch der Klageantrag zu 3) nicht über den im Verwaltungsverfahren gestellten Antrag hinaus. Der Antrag im Verwaltungsverfahren war zwar vorrangig darauf gerichtet, eine Liste sämtlicher von der Tarifbeendigung betroffener Endkunden zu erhalten. Die Klägerin hatte im Verwaltungsverfahren dargelegt, dass eine kundenspezifische Information erforderlich sei, da sie sonst sämtliche ihrer Endkunden anschreiben müsste, was mit unzumutbaren Kosten verbunden wäre. Der Antrag war aber schon nach seinem Wortlaut insoweit teilbar, als die Klägerin in Satz 1 allgemein beantragt hatte, der Beigeladenen aufzugeben, drei Monate vor Versenden von Schreiben an Endkunden zur Kündigung eines Tarifs oder Schreiben zur Ankündigung der Kündigungserklärung die Klägerin über diese Tarifbeendigung schriftlich in Kenntnis zu setzen. Es entspricht auch dem in der Antragsbegründung zum Ausdruck kommenden Begehren der Klägerin, zumindest eine allgemeine Mitteilung über bevorstehende Tarifbeendigungen zu erhalten, wenn kein Anspruch auf eine kundenspezifische Information bestehen sollte, um noch vor dem Versand der Kündigungsschreiben frühzeitig eigene Werbemaßnahmen einleiten zu können.
II. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Weigerung der Beklagten, die von der Klägerin beantragten Anordnungen zu treffen, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.
1. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Bundesnetzagentur der Beigeladenen untersagt, gegenüber Endkunden, mit denen sie nur einen Vertrag über einen Telefonanschlusstarif abgeschlossen hat, bei Beendigung des Tarifs andere Tarife zu bewerben als einen reinen Telefonanschlusstarif.
a. Die Beigeladene handelt nicht missbräuchlich im Sinne des § 42 Abs. 1 TKG, wenn sie in Kundenanschreiben, die sie im Zusammenhang mit der Beendigung von Alttarifen versendet, auch für neue Tarife wirbt, bei denen mit dem Telefonanschluss zugleich ein bestimmtes Kontingent an Verbindungsleistungen erworben wird, z.B. gegen ein pauschales Entgelt unbegrenzte Verbindungen in bestimmte Netze ermöglicht werden.
Durch die Werbehinweise der Beigeladenen werden andere Unternehmen weder unbillig behindert noch in ihren Wettbewerbsmöglichkeiten ohne sachlich gerechtfertigten Grund erheblich beeinträchtigt. Die Beigeladene ist grundsätzlich berechtigt, ihr Produktangebot umzugestalten und bestehende Altverträge mit Endkunden in der vertraglich vereinbarten Frist zu kündigen. Es ist in diesem Zusammenhang auch nicht unbillig, die betroffenen Endkunden bereits vor Wirksamwerden der Kündigung darauf hinzuweisen, dass die Möglichkeit besteht, einen neuen Vertrag zu veränderten Bedingungen abzuschließen. Fraglich ist allein, ob der Beigeladenen vorzuwerfen ist, dass sie in dieser Situation für den Abschluss eines Vertrages wirbt, bei dem gegen eine erhöhte monatliche Grundgebühr zugleich Verbindungsleistungen in Anspruch genommen werden können. Die Bewerbung eines derartigen Bündelprodukts ist nicht bereits deshalb missbräuchlich, weil die Beigeladene damit das Ziel verfolgt, Marktanteile auf dem Verbindungsmarkt zu gewinnen. Auch ein marktmächtiges Unternehmen darf danach streben, Kunden von konkurrierenden Unternehmen abzuwerben. Es gehört gerade zum Wesen eines funktionierenden Wettbewerbs, durch neue Produktangebote und diesbezügliche Werbemaßnahmen Endkunden zum Wechsel ihres Vertragspartners zu veranlassen. Ein wettbewerbsschädigendes Verhalten ist darin nur zu sehen, wenn besondere Umstände hinzutreten, die die Werbemaßnahmen als missbräuchlich erscheinen lassen, insbesondere die Werbehinweise irreführend sind oder in anderer Weise unangemessen auf die Endkunden eingewirkt wird.
Vgl. VG Köln, Urteil vom 26. Oktober 2005 - 21 K 4418/05 -, MMR 2006, 263 (264); BGH, Urteil vom 4. November 2003 - KZR 38/02 -, NJW-RR 2004, 1183 (1184); Urteil vom 15. Februar 2009 - I ZR 119/06 -, NJW-RR 2009, 1493(1495); Urteil vom 8. November 2001 - I ZR 124/99 -, NJW-RR 2002, 1193.
Die beanstandeten Werbehinweise in den Schreiben der Beigeladenen waren nicht irreführend und haben nicht in unangemessener Weise auf die betroffenen Endkunden eingewirkt. Die Empfehlung, auf einen Bündeltarif mit integrierter Flatrate umzusteigen, war ohne weiteres als bloße Werbemaßnahme zu erkennen und nicht geeignet, bei einem durchschnittlichen Adressaten den Eindruck zu erwecken, dass nur dieser Tarif zur Auswahl steht und reine Anschlussprodukte nicht mehr angeboten werden. Die Schreiben konnten von einem durchschnittlich informiertem Endkunden der Klägerin daher auch nicht dahingehend missverstanden werden, dass eine Fortsetzung der Betreibervorauswahl auf die Klägerin nicht mehr möglich ist. Die angeschriebenen Anschlusskunden wurden auch nicht zeitlich unter Druck gesetzt. Vor dem Wirksamwerden der Kündigung blieb ihnen noch ausreichend Zeit, sich umfassend über sämtliche Tarife der Beigeladenen oder konkurrierender Unternehmen zu informieren.
Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. März 2010 - VI-U (Kart) 5/10 -.
Selbst wenn die Werbehinweise geeignet gewesen wären, bei einem durchschnittlichen Endkunden den Eindruck hervorzurufen, dass reine Anschlussprodukte nicht mehr angeboten werden, würde dies nicht rechtfertigen, der Beigeladenen jeglichen Hinweis auf Flatrate-Tarife zu untersagen, sondern höchstens dazu berechtigen, der Beigeladenen zu untersagen, derartige Werbehinweise zu verwenden, ohne zugleich auf die Verfügbarkeit reiner Anschlussprodukte hinzuweisen (dazu unten unter b).
Eine ungerechtfertigte Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen könnte allenfalls darin zu sehen sein, dass die Beigeladene ihre Werbehinweise in Kundenanschreiben aufnimmt, die sie aus Anlass der Kündigung bestehender Telefonanschlussverträge versendet. Der Hinweis auf mögliche Flatrate-Tarife erlangt auf diese Weise eine besondere Wirkung, da die betroffenen Kunden ein Schreiben, das sie über die bevorstehende Kündigung ihres Alttarifs informiert, aufmerksamer lesen als eine bloße Werbesendung und außerdem in der Kündigungssituation besonders empfänglich für neue Vertragsangebote sind. Die Klägerin hat nicht die Möglichkeit, in gleicher Weise für ihre Angebote zu werben. Es steht ihr zwar frei, jederzeit selbst Werbeschreiben an ihre Kunden zu versenden. Sie könnte sogar ebenfalls bestehende Altverträge kündigen und bei dieser Gelegenheit für neue Angebote werben. Anders als die Beigeladene verfügt sie aber nicht über beträchtliche Marktmacht auf dem Telefonanschlussmarkt und kann daher nicht in gleichem Umfang Kündigungsschreiben zu einem Telefonanschlussvertrag nutzen, um für Leistungen auf dem Verbindungsmarkt zu werben.
Es kann an dieser Stelle dahinstehen, ob der Vorteil, den die Beigeladene daraus gewinnt, dass sie ihre Werbehinweise in die Kündigungs- und Kündigungsankündigungsschreiben integriert, zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin führt. Es dürfte kaum möglich sein, verlässlich zu ermitteln, bei wie vielen Kunden gerade die Verknüpfung von Kündigungsschreiben und Werbehinweis ausschlaggebend dafür gewesen sein könnte, ihren Vertrag mit der Klägerin zu kündigen. Die absoluten Wechselzahlen wären kein hinreichendes Indiz, da es gerade Ausdruck eines funktionierenden Wettbewerbs ist, aufgrund sachlicher Werbehinweise auf ein anderes Produkt umzusteigen.
Die mögliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten wäre jedenfalls sachlich gerechtfertigt und nicht als unbillige Behinderung der Klägerin anzusehen. Eine Unbilligkeit bzw. eine fehlende Rechtfertigung durch einen sachlichen Grund liegt dann vor, wenn sich aus einer Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der Ziele des TKG ergibt, dass die Maßnahme unbillig bzw. nicht gerechtfertigt ist.
Vgl. VG Köln, Urteil vom 26. Oktober 2005 - 21 K 4418/05 -, MMR 2006, 263; BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, BVerwGE 114, 160 (186 f.) = NVwZ 2001, 1399 (1406).
Die Verknüpfung von Werbehinweisen mit Informations- oder Kündigungsschreiben, die sich auf bestehende Vertragsverhältnisse beziehen, ist dabei nicht schon deshalb sachlich gerechtfertigt, weil es sich um eine gängige Werbepraxis handelt, die grundsätzlich jedes Unternehmen zu seinem Vorteil nutzen kann, sofern die Werbehinweise nicht irreführend oder verfälschend sind. Ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht unterliegt insofern besonderen Rücksichtnahmepflichten, als die Wettbewerbsschädlichkeit einer Maßnahme im Ergebnis gerade daraus erwachsen kann, dass sie von einem marktmächtigen Unternehmen praktiziert wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2010 - 6 C 18.09 -, NVwZ 2011, 623 (625 f.); BGH, Urteil vom 30. März 2004 - KZR 1/03 -, BGHZ 158, 334 (342) = NJW 2004, 2375 (2377).
Bei der Interessenabwägung ist zudem zu berücksichtigen, dass die Klägerin ihre Verbindungsleistungen nur gegenüber denjenigen Nutzern im Wege der Betreibervorauswahl erbringen kann, die über einen von der Beigeladenen bereitgestellten Telefonanschluss verfügen. Die Klägerin ist für ihr Geschäftsmodell darauf angewiesen, dass ihre Kunden auch einen Vertrag mit der Beigeladenen schließen, die zugleich ihr Konkurrent auf dem Markt für Verbindungsleistungen ist. Wie die Beklagte zu Recht festgestellt hat, gebietet aber auch das Rücksichtnahmegebot nicht, in den von der Beigeladenen versandten Kündigungs- und Kündigungsankündigungsschreiben auf eine Bewerbung von Flatrate-Tarifen oder anderen Bündelprodukten zu verzichten.
Zum einen hat die Klägerin ein berechtigtes Interesse daran, gezielt gegenüber denjenigen Anschlussinhabern für ihre Produkte zu werben, die sie durch die Kündigung der Alttarife als Kunden zu verlieren droht. Zum anderen liegt es auch im Interesse der betroffenen Endnutzer, gerade in der Kündigungssituation umfassend über mögliche Nachfolgeprodukte informiert zu werden. Die Kündigung der Altverträge und der Hinweis auf neue Angebote fördert zudem auch den Wettbewerb, da die Verbraucher dazu gebracht werden, zwischen verschiedenen Angeboten auszuwählen und die Qualität der verschiedenen Produkte zu vergleichen. Dem durchschnittlichen Telefonkunden ist bekannt, dass es verschiedene Anbieter gibt und seine Auswahl nicht auf die Produkte der Beigeladenen beschränkt ist. Wenn der Beigeladenen untersagt würde, im Rahmen der Kundenanschreiben auf bestimmte Tarife hinzuweisen, würde dies nicht dem Wettbewerb, sondern allein den Wettbewerbern zugutekommen.
Demgegenüber fällt das Interesse der Klägerin an der Untersagung der beanstandeten Werbehinweise nicht ins Gewicht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Interesse der Klägerin am Erhalt ihres Kundenstamms an sich ebenso wenig schutzwürdig ist wie ihr Interesse, von Abwerbemaßnahmen der Beigeladenen verschont zu bleiben. Die Klägerin kann jederzeit selbst Werbemaßnahmen einleiten und verdient keinen Schutz, wenn ein Kunde sich dafür entscheidet, die Betreibervorauswahl auf die Klägerin zu beenden, weil ihm ein Flatrate-Tarif der Beigeladenen günstiger erscheint. Ein berechtigtes Interesse der Klägerin ist nur insoweit anzuerkennen, als sie sich dagegen wendet, dass die Beigeladene allein deshalb ohne besonderen Aufwand besonders wirkungsvoll für ihre Produkte werben kann, weil sie auch in großem Umfang auf dem Telefonanschlussmarkt tätig ist, auf dem das Geschäftsmodell der Preselection aufbaut. Dieser Wettbewerbsvorteil ist aber normativ betrachtet äußerst gering, so dass auch bei der vorzunehmenden Abwägung das hinter den Interessen der Klägerin stehende Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) weniger zum Tragen kommt als das ungleich stärker betroffene Ziel der Wahrung der Verbraucherinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG). Der geringfügige Wettbewerbsvorteil der Beigeladenen ist sachlich gerechtfertigt, weil nicht nur die Beigeladene ein legitimes Interesse daran hat, mit der Kündigung der Altverträge zugleich auf ihr neues Produktangebot hinzuweisen, sondern auch die betroffenen Endkunden davon profitieren, nicht nur über die bevorstehende Kündigung, sondern zugleich über mögliche Folgeprodukte informiert zu werden. Wie die Beklagte zu Recht festgestellt hat, liegt es im Interesse der Nutzer, eine weitgehend freie Entscheidung des Kunden im Wettbewerb um Produkte und Anbieter zu ermöglichen. Diese Entscheidungsfreiheit der Endkunden würde beeinträchtigt, wenn der Beigeladenen die Bewerbung bestimmter Produkte untersagt würde. Der Klageantrag zu 1) ist daher insgesamt unbegründet, sowohl in der allgemeinen Fassung des Satz 1 als auch in der auf bestimmte Tarife bezogenen konkretisierten Fassung der Sätze 2 und 3.
b. Es kann dahinstehen, ob ein missbräuchliches Ausnutzen einer marktmächtigen Stellung darin zu sehen ist, dass die Beigeladene in den versandten Kündigungs- und Kündigungsankündigungsschreiben für Bündelprodukte geworben hat, ohne zugleich darauf hinzuweisen, dass weiterhin auch reine Telefonanschlusstarife angeboten werden. Da die Beigeladene ernsthaft zugesichert hat, in das Ankündigungsschreiben zukünftig den ausdrücklichen Hinweis aufzunehmen, dass auch weiterhin ein reiner Anschlusstarif ohne Mindestvertragslaufzeit beauftragt werden kann, ist eine dahingehende Anordnung jedenfalls nicht mehr erforderlich.
Der Erlass einer Missbrauchsverfügung setzt voraus, dass das wettbewerbsschädigende Verhalten noch andauert oder die begründete Befürchtung weiterer Gesetzesverstöße besteht. § 42 Abs. 4 TKG berechtigt die Bundesnetzagentur nicht dazu, ein vergangenes Verhalten zu sanktionieren, sondern ermächtigt sie, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um die missbräuchliche Ausnutzung einer marktmächtigen Stellung zu beenden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Februar 2003 - 13 B 2130/02 -, MMR 2003, 355 (359); BGH, Urteil vom 14. August 2008 - KVR 54/07 -, Juris, Rn. 51 ff.; Beschluss vom 24. September 2002 - KVR 8/01 -, BGHZ 152, 97 (102 f.) = NJW 2003, 205.
Die für die Annahme einer Begehungsgefahr erforderliche ernsthafte Besorgnis einer drohenden Gesetzesverletzung ergibt sich in der Regel bereits aus der in der Vergangenheit liegenden Verletzungshandlung. Die bloße Behauptung, ein missbräuchliches Verhalten in Zukunft zu unterlassen, lässt die Notwendigkeit einer diesbezüglichen Untersagungsverfügung nicht entfallen, wenn damit keine ernsthafte und endgültige Aufgabe der beanstandeten Verhaltensweise verbunden ist.
Vgl. BGH, Urteil vom 14. August 2008 - KVR 54/07 -, Juris, Rn. 51 ff.
Die Zusicherung, ein bestimmtes Verhalten in Zukunft nicht zu wiederholen, ist aber ausreichend, wenn die tatsächlichen Umstände die Ernsthaftigkeit dieser Zusage belegen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn das marktmächtige Unternehmen das missbräuchliche Verhalten abgestellt und seine Verhaltenspraxis sichtbar geändert hat. Der Erlass einer Missbrauchsverfügung ist in diesem Fall nicht mehr erforderlich und wäre daher unverhältnismäßig. Die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung wird auch von der Rechtsprechung zu § 32 GWB nicht verlangt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Februar 2003 - 13 B 2130/02 -, MMR 2003, 355 (359); OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Juni 2006 - 2 Kart 1/06 -, Juris, Rn. 109.
Die Beigeladene hat vorliegend mehrfach zugesichert, in das Ankündigungsschreiben zukünftig den ausdrücklichen Hinweis aufzunehmen, dass auch weiterhin ein reiner Anschlusstarif ohne Mindestvertragslaufzeit beauftragt werden kann. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sie sich nach Abgabe der schriftlichen Zusicherung vom 04.08.2009 noch einmal anders verhalten hätte. In einem von einem Wettbewerber im Verwaltungsverfahren vorgelegten Erinnerungsschreiben vom 13.07.2009 war bereits der Hinweis enthalten, dass "auch ein Produkt, wie z.B. Call Plus, das keine Mindestvertragslaufzeit hat", beauftragt werden kann. Es wird auch von der Klägerin nicht vorgetragen, dass die Beigeladene nach Abgabe der betreffenden Zusicherung noch Anschreiben ohne diesen Hinweis versandt hätte. Die Beigeladene hat das beanstandete Verhalten damit ernsthaft und endgültig aufgegeben.
Der Einwand der Klägerin, die Beigeladene habe ihr Verhalten nicht ernsthaft geändert, weil sie in Werbeanrufen weiter ausschließlich für Bündelprodukte geworben habe, verfängt nicht, da es sich bei den Werbeanrufen der Beigeladenen um einen anderen Sachverhalt handelt, der nicht Gegenstand dieses Verfahrens ist. Dass die Beigeladene in späteren Werbeanrufen möglicherweise nicht auf die Verfügbarkeit reiner Anschlussprodukte hingewiesen und sogar den Eindruck erweckt hat, reine Anschlussprodukte würden nicht mehr angeboten, lässt nicht befürchten, dass sie auch in ihren Kündigungs- und Kündigungsankündigungsschreiben zukünftig wieder auf einen entsprechenden Hinweis verzichten wird.
Die Zusicherung der Beigeladenen ist auch in ihrer Reichweite ausreichend, um ein mögliches missbräuchliches Verhalten abzustellen.
Die Beigeladene konnte die Zusicherung auf diejenigen Kunden beschränken, "die keinen DSL-Anschluss und keine optionalen Verbindungstarife bzw. vorkonfigurierte Anschlusspakete gebucht haben (sog. "reine Anschlusskunden")". Es ist nicht missbräuchlich, gegenüber denjenigen Kunden, die bereits zusätzliche Leistungen von der Beigeladenen beziehen, für vergleichbare Nachfolgetarife zu werben, ohne darauf hinzuweisen, dass auch ein reiner Anschlusstarif gewählt werden kann. Die Beigeladene hat im Verwaltungsverfahren ausdrücklich zugesichert, bei Kunden eines T-Net-100-Vertrages auch auf den vergleichbaren Tarif Call Basic hinzuweisen. Auch die Klägerin macht nicht geltend, dass sie unbillig behindert bzw. ohne sachlichen Grund in ihren Wettbewerbsmöglichkeiten beeinträchtigt wird, wenn die Beigeladene bei Kunden, die sich bereits dafür entschieden hatten, bestimmte Zusatzleistungen zum Telefonanschluss zu beziehen, nicht darauf hinweist, dass bei einem Vertragswechsel auch auf ein günstigeres Produkt umgestiegen werden kann. Der Antrag der Klägerin war dementsprechend auch auf die Beendigung von Tarifen über einen Telefonanschluss ohne begrenztes oder unbegrenztes Minutenkontingent beschränkt.
Die Klägerin ist zwar der Meinung, bei dem Tarif T-Net 100 handele es sich um einen reinen Anschlusstarif, da nach den Vertragsbedingungen vergünstigte Verbindungsminuten separat dazu gebucht werden müssten. Nach der von der Beigeladenen im Verwaltungsverfahren vorgelegten Leistungsbeschreibung und Preisliste werden die Verbindungsleistungen im Anschlusstarif T-Net 100 jedoch stets nach dem günstigeren Spezialtarif AktivPlus basis abgerechnet. Nur der nochmals günstigere Spezialtarif AktivPlus muss separat beauftragt werden (vgl. Ziffer 1, 1.2, und 3 der Leistungsbeschreibung T-Net 100). Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Angaben in der von der Beigeladenen vorgelegten Leistungsbeschreibung die wahre Tarifgestaltung nicht korrekt wiedergeben.
Der ausdrückliche Antrag der Klägerin, die Beklagte zu verpflichten, der Beigeladenen bei der Beendigung des Tarifes T-Net 100 die Bewerbung anderer Tarife als Call Plus oder Call Start zu untersagen, ist daher ebenfalls unbegründet, soweit er auch darauf gerichtet ist, die Bewerbung von Flatrate-Tarifen zu untersagen, wenn nicht zugleich auf die Verfügbarkeit von reinen Anschlusstarifen (Call Plus oder Call Start) hingewiesen wird. Die Zusicherung der Beigeladenen, in diesen Fällen auf den Tarif Call Basic hinzuweisen, ist insoweit ausreichend. Zwar enthält der Tarif T-Net 100 anders als der Tarif Call Basic kein festes Minutenkontingent und keine vergleichbare Mindestvertragslaufzeit. Doch handelt es sich in beiden Fällen um Tarife, bei denen gegen eine erhöhte Grundgebühr vergünstigt Verbindungsleistungen von der Beigeladenen in Anspruch genommen werden können, weil entweder die allgemeinen Minutenpreise günstiger sind oder die ersten Verbindungsminuten nicht berechnet werden. Beide Tarife eignen sich daher grundsätzlich nicht dafür, die Verbindungsleistungen im Wege der Betreibervorauswahl von einem anderen Anbieter zu beziehen. Die Klägerin wird nicht dadurch unbillig behindert, dass Kunden, die bereits jetzt Leistungen von der Beigeladenen beziehen, die dem Verbindungsmarkt zuzurechnen sind, bei Beendigung des Vertrages nicht darauf hingewiesen werden, dass sie auch auf ein reines Anschlussprodukt umsteigen können. Der Klägerin steht es frei, jederzeit für ihre eigenen Produkte zu werben. Sie kann aber nicht beanspruchen, dass die Beigeladene die in den Kundenanschreiben enthaltenen Werbehinweise für Bündelprodukte mit einem Hinweis versieht, dass an Stelle des empfohlenen Flatrate-Tarifs oder eines dem Altvertrag vergleichbaren Nachfolgeprodukts auch auf ein reines Anschlussprodukt gewechselt werden kann.
Eine Missbrauchsverfügung ist auch nicht deshalb erforderlich, weil die Zusicherung der Beigeladenen ausdrücklich auf die Beendigung der Tarife ISDN-Standard, ISDN-Komfort und T-Net 100 beschränkt ist. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beigeladene bei zukünftigen Tarifbeendigungen wiederum nicht auf die Verfügbarkeit vergleichbarer Nachfolgeprodukte hinweisen wird. Eine dahingehende Besorgnis ergab sich nur aus den versandten Anschreiben zur Kündigung der Tarife ISDN-Standard, ISDN-Komfort und T-Net 100. Da die Beigeladene ihre diesbezügliche Vorgehensweise ernsthaft und endgültig aufgegeben hat, ist der Anlass für entsprechende Befürchtungen entfallen. Dass die Beigeladene vorgetragen hat, in Zukunft gegebenenfalls auch andere Produkte im Wege der Portfoliobereinigung vom Markt zu nehmen, aber die Zusicherung auf die derzeitigen Tarifbeendigungen beschränkt hat, berechtigt nicht zur Annahme, dass die Beigeladene bei der Beendigung anderer Tarife wieder ihre alte Praxis aufnehmen wird. Es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass es in absehbarer Zukunft wieder zu einer ähnlichen Vorgehensweise kommen wird. Die abstrakte Möglichkeit zukünftigen missbräuchlichen Verhaltens würde jedoch noch nicht einmal eine präventive Missbrauchsverfügung nach § 42 Abs. 4 Satz 3 TKG rechtfertigen.
Vgl. VG Köln, Urteil vom 21. Januar 2009 - 21 K 2048/07 -, Juris, Rn. 143 ff.
2. Die Klägerin hat ebenfalls keinen Anspruch darauf, dass die Bundesnetzagentur der Beigeladenen aufgibt, dass die Beendigung einer bestehenden Preselection auf die Klägerin nur dann erfolgt, wenn der Endkunde in Textform einen Auftrag zur Einrichtung der Preselection auf die Beigeladene oder einen anderen Telekommunikationsanbieter erteilt hat. Die Voraussetzungen für den Erlass einer Anordnung nach § 42 Abs. 4 Satz 2 TKG liegen auch insoweit nicht vor.
Wie sich aus der Antragsbegründung und dem Antrag im Verwaltungsverfahren ergibt, geht es der Klägerin vor allem darum, dass der Beigeladenen untersagt wird, die bestehende Preselection auf die Klägerin bei dem Vertragswechsel eines Endkunden auf einen anderen Tarif zu beenden. Die Klägerin macht nicht geltend, dass sich die Beigeladene auch in anderen Situationen über die Vorgabe des § 46 Abs. 7 TKG hinweggesetzt hätte.
Es kann dahinstehen, ob die Beigeladene ihre marktmächtige Stellung auf dem Telefonanschlussmarkt missbräuchlich ausnutzt, wenn sie eine bestehende Betreibervorauswahl anlässlich eines Tarifwechsels beendet, ohne dass ein dahingehender Auftrag des Kunden vorliegt. Denn es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beigeladene planmäßig entsprechend vorgegangen ist oder vorzugehen beabsichtigt. Die Beigeladene hat im Verwaltungsverfahren ausdrücklich zugesichert, die Preselection-Einstellung auch bei einer Migration des Kunden auf ein neues Produkt weiterhin unterbrechungsfrei bereitzustellen, unabhängig davon, für welches Anschlussprodukt er sich entscheide. Abweichendes solle nur gelten, sofern der Kunde ausdrücklich die Aufhebung der Preselection wünsche. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beigeladene sich in der Folge nicht an diese Zusage gehalten hätte.
Die Klägerin beruft sich darauf, dass eine bestehende Betreibervorauswahl auf die Klägerin in mindestens drei Fällen ohne diesbezüglichen Auftrag des Kunden abgeschaltet wurde. Schon die geringe Anzahl der bekannt gewordenen Vorfälle spricht aber dafür, dass es grundsätzlich nicht der Praxis der Beigeladenen entspricht, die Betreibervorauswahl ohne Auftrag des Kunden zu beenden. Bearbeitungsfehler im Einzelfall können nie ausgeschlossen werden und rechtfertigen nicht den Vorwurf einer unbilligen Behinderung bzw. einer erheblichen Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten. Nach den Feststellungen der Bundesnetzagentur und dem Vortrag der Klägerin ist der Kunde in einem Fall sogar mit der Auftragsbestätigung darauf hingewiesen worden, dass die Preselection-Einstellung nicht automatisch gelöscht werde. Auch dies bestätigt, dass die Abschaltung der Betreibervorauswahl nur versehentlich erfolgt ist und die Beigeladene grundsätzlich ihrer Zusicherung entsprechend verfährt.
Zudem handelt es sich bei den von der Klägerin angeführten drei Fällen jeweils um Kunden, bei denen nicht nur der Tarif umgestellt, sondern zwischenzeitlich der gesamte Anschluss gesperrt wurde. Wenn der Kunde keinen Tarifwechsel beauftragt, sondern die Kündigung wirksam werden lässt, um anschließend zu einem anderen Anbieter zu wechseln oder sich zunächst über andere Angebote zu informieren, ist die Beigeladene nicht verpflichtet, die Kundendaten über eine frühere Preselection zu speichern, um die Betreibervorauswahl wieder einzurichten, wenn sich der Kunde zu einem späteren Zeitpunkt wieder für einen Anschlussvertrag bei der Beigeladenen entscheidet. Auch der Antrag der Klägerin bezieht sich nach seiner Begründung nur auf die Konstellation des Vertragswechsels, bei dem der Anschluss unterbrechungsfrei bereitgestellt werden soll. Der Umstand, dass die Preselection in den von der Klägerin beanstandeten Fällen nicht anlässlich eines Tarifwechsels beendet wurde, sondern mit der versehentlichen Abschaltung des Anschlusses einherging, bestätigt daher ebenfalls, dass es sich um Bearbeitungsfehler im Einzelfall gehandelt hat, die nicht befürchten lassen, dass die Beigeladene in Zukunft in rechtlich erheblicher Weise von der zugesicherten Verfahrensweise abweichen wird.
Es ist auch nicht zu besorgen, dass die Beigeladene in Zukunft das Textformerfordernis des § 46 Abs. 7 TKG missachten wird. Dass die im Verwaltungsverfahren abgegebene Zusicherung nicht auf einen Auftrag in Textform abstellt, erklärt sich daraus, dass die entsprechende Regelung erst später in das TKG eingefügt wurde (§ 40 Abs. 1 Satz 4 TKG a.F.). Konkrete Anhaltspunkte für einen zukünftigen Gesetzesverstoß bestehen nicht bereits deshalb, weil das marktmächtige Unternehmen es unterlassen hat, seine ausdrückliche Zusicherung an die aktuelle Rechtslage anzupassen.
3. Die Klägerin hat ebenfalls keinen Anspruch darauf, dass die Bundesnetzagentur der Beigeladenen aufgibt, sie drei Monate vor Versendung von Schreiben an Endkunden zur Kündigung eines Tarifs über diese Tarifbeendigung schriftlich in Kenntnis zu setzen. Erst Recht kann sie nicht verlangen, von der Beigeladenen eine Liste derjenigen Endkunden zu erhalten, die von der Tarifbeendigung betroffen sind und über eine Preselection auf sie verfügen.
a. Das Recht der Klägerin auf diskriminierungsfreien Zugang zu den Leistungen der Beigeladenen wird von der Beigeladenen nicht verletzt. Der über die Betreibervorauswahl vermittelte Zugang zu den von der Beigeladenen bereitgestellten Telefonanschlüssen wird der Klägerin nicht zu ungünstigeren Bedingungen gewährt als sie für die Beigeladene selbst gelten. Die Möglichkeit, über die Betreibervorauswahl gegenüber dem Anschlussinhaber Verbindungsleistungen zu erbringen, wird durch die Maßnahmen der Beigeladenen nicht beeinträchtigt. Der Nachteil für die Klägerin liegt allein darin, dass sie ihre Angebote nicht in gleicher Weise zielgerichtet gerade zu dem Zeitpunkt bewerben kann, wenn der Kunde gezwungen ist, sich aufgrund der Tarifbeendigung für einen neuen Vertrag zu entscheiden. Entgegen der Auffassung der Beklagten und der Beigeladenen ist dabei nicht entscheidend, in welcher Form die Information über die bevorstehende Tarifbeendigung intern an die Vertriebsabteilung weitergegeben wird. Bereits in den versandten Kündigungs- und Kündigungsankündigungsschreiben wird gegenüber den Endkunden für Bündelprodukte geworben, in denen Verbindungsleistungen der Beigeladenen enthalten sind. Die diesbezüglichen Werbehinweise der Beigeladenen sind daher auch dem Markt für Verbindungsleistungen zuzuordnen. Doch stellt die Information über bevorstehende Tarifbeendigungen selbst keine Leistung im Sinne des § 42 Abs. 2 TKG dar und ist auch nicht als Bedingung des Zugangs zu den Telefonanschlusskunden anzusehen. Der Begriff der Leistung im Sinne des § 42 Abs. 2 TKG umfasst zwar auch Daten und Informationen, die zur Erbringung von Telekommunikationsdiensten oder damit in Zusammenhang stehenden Diensten erforderlich sind.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Februar 2000 - 13 A 180/99 -, NVwZ 2000, 697 (699); Beschluss vom 2. April 1998 - 13 B 213/98 -, NJW 1998, 3370 (3371).
Die Klägerin benötigt die begehrte Vorabinformation aber nicht, um den Telefonanschlusskunden weiter Verbindungsleistungen anbieten zu können. Die rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen der Betreibervorauswahl bleiben unverändert. Die Klägerin ist nicht gezwungen, ihre Angebote an veränderte Verhältnisse anzupassen. Die Klägerin hat selbst vorgetragen, die beantragte Vorabinformation dafür nutzen zu wollen, um für eigene Telefonverbindungen zu werben, insbesondere für das neue Angebot einer Preselection-Flatrate. Die Werbung für eine Dienstleistung ist aber nicht mit der Erbringung der Dienstleistung gleichzusetzen. § 42 Abs. 2 TKG bietet keine Anspruchsgrundlage dafür, bestimmte Informationen zu erhalten, um erfolgreicher für eigene Produkte werben zu können, solange die Dienstleistung selbst in gleicher Weise auch ohne die begehrte Information erbracht werden kann.
Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 18. April 2007 - 6 C 21.06 -, BVerwGE 128, 305 (318) = NVwZ 2007, 1321 (1324) (zu § 33 TKG a.F.).
b. Die Beigeladene handelt auch nicht missbräuchlich im Sinne des § 42 Abs. 1 TKG, wenn sie die Klägerin nicht drei Monate vor der Versendung von Kündigungs- oder Kündigungsankündigungsschreiben über die bevorstehenden Tarifbeendigungen in Kenntnis setzt.
Dabei kann wiederum dahinstehen, ob die Wettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin durch die fehlende Vorabinformation bereits erheblich beeinträchtigt werden. In jedem Fall ist der Wettbewerbsvorteil, den die Beigeladene daraus gewinnt, für ihre Verbindungsleistungen gezielt in einem Moment werben zu können, in dem die von der Tarifbeendigung betroffenen Endkunden besonders empfänglich für neue Angebote sind, sachlich gerechtfertigt. Denn zum einen hat die Beigeladene ein berechtigtes Interesse daran, ihre Wettbewerber nicht frühzeitig über ihre unternehmensinternen Planungen zu informieren. Zum anderen besteht auch für ein marktmächtiges Unternehmen grundsätzlich keine Verpflichtung, Wettbewerber zum eigenen Nachteil zu fördern, soweit es nicht um den Zugang zu eigenen Leistungen geht.
Vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 27/04 -, BGHZ 163, 296 (310); Urteil vom 12. November 1991 - KZR 2/90 -, NJW 1992, 1827 (1828).
Insbesondere ist ein marktmächtiges Unternehmen nicht verpflichtet, Werbemaßnahmen konkurrierender Unternehmen zu fördern, wenn dies mit dem direkten Risiko verbunden ist, eigene Kunden zu verlieren.
Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20. Juli 2005 - VI-U (Kart) 42/04 -, Juris, Rn. 16.
Der Einwand der Klägerin, die begehrte Vorabinformation würde nicht die Gefahr eines Kundenverlustes bei der Beigeladenen begründen, da sich die Endkunden bereits in einem Vertragsverhältnis mit einem Wettbewerber befinden, greift nicht durch, da die Vorabinformation über anstehende Tarifbeendigungen von den Wettbewerbern auch dazu genutzt werden kann, Werbemaßnahmen einzuleiten, die auf diejenigen Kunden abzielen, die über einen Alttarif verfügen und Verbindungsleistungen der Beigeladenen in Anspruch nehmen.
Auch unter Berücksichtigung des Regulierungsziels der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der der Beigeladenen als marktmächtigem Unternehmen obliegenden besonderen Rücksichtnahmepflichten stellt es keine unbillige Behinderung der Klägerin dar, wenn sie über anstehende Tarifbeendigungen nicht informiert wird, obwohl die Beigeladene diese selbst zulässigerweise zum Anlass nimmt, für ihre Produkte zu werben. Ein marktmächtiges Unternehmen hat aufgrund seiner umfangreichen Tätigkeit im Markt immer einen gewissen Informationsvorsprung gegenüber den Wettbewerbern. Es ist deshalb aber nicht verpflichtet, sämtliche Kundendaten, die zu Werbezwecken genutzt werden, an seine Wettbewerber weiterzuleiten. Die Klägerin ist nicht gehindert, jederzeit selbst eigene oder fremde Endkunden anzuschreiben und für eigene Produkte zu werben. Dass die Klägerin hierfür größere finanzielle Mittel aufwenden müsste, als wenn sie von der Beigeladenen eine Liste der konkret betroffenen Preselection-Kunden übermittelt bekäme, und dass die Beigeladene gewisse Synergieeffekte nutzen kann, wenn sie für einen Telefonanschlussvertrag mit integrierten Verbindungsleistungen wirbt, zwingt die Beigeladene nicht, der Klägerin bei der Durchführung ihrer Werbemaßnahmen behilflich zu sein. Die Kündigung der Altverträge wirkt sich insgesamt sogar wettbewerbsfördernd aus, da die betroffenen Kunden gezwungen werden, ein Nachfolgeprodukt auszuwählen, und damit ein Anreiz gesetzt wird, verschiedene Angebote zu vergleichen. Die in den Kündigungs- und Kündigungsankündigungsschreiben enthaltenen Werbehinweise verschaffen der Beigeladenen wie gezeigt keinen ungerechtfertigten Vorteil (dazu oben unter 1). Die Beigeladene ist daher nicht verpflichtet, den Wettbewerbsnachteil der Klägerin zu kompensieren oder sogar durch eine frühzeitige Vorabinformation in sein Gegenteil zu verkehren. Die Interessen der Klägerin werden hinreichend dadurch gewahrt, dass sie jederzeit selbst Werbemaßnahmen einleiten und Informationsschreiben an ihre Kunden versenden kann.
Es kann auch an dieser Stelle dahinstehen, in welcher Form die Beigeladene Werbeanrufe durchführen lässt und ob Kunden, die sich an Call Center der Beigeladenen wenden, möglicherweise falsch beraten werden. Selbst wenn insoweit ein Missbrauchsvorwurf begründet wäre, würde dies nicht die Verpflichtung zur Erteilung bestimmter Informationen, sondern nur die Untersagung der betreffenden Werbepraxis rechtfertigen.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig, da sie einen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen der §§ 135 Satz 3, 132 Abs. 2 VwGO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 10, 11 TKG
§§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO
§§ 135 Satz 3, 132 Abs. 2 VwGO
§ 42 TKG
§ 28 TKG
§ 32 GWB
§ 33 TKG
§ 167 VwGO
§ 42 Abs. 4 TKG
§ 40 Abs. 1 Satz 4 TKG
§ 46 Abs. 7 TKG
§ 42 Abs. 2 TKG
§ 42 Abs. 1 TKG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 42 Abs. 4 Satz 3 TKG
§ 42 Abs. 4 Satz 2 TKG
§ 154 Abs. 1, 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 42 Abs. 4 des Telekommunikationsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2011, 623
BGHZ 156, 379
NJW-RR 2004, 1178
BGHZ 158, 334
NJW 2004, 2375
BVerwGE 128, 305
NVwZ 2007, 1321
NJW-RR 2004, 1183
NJW-RR 2009, 1493
NJW-RR 2002, 1193
BVerwGE 114, 160
NVwZ 2001, 1399
BGHZ 152, 97
NJW 2003, 205
NVwZ 2000, 697
NJW 1998, 3370
BGHZ 163, 296
NJW 1992, 1827
6 C 18.09
6 C 21.06
21 K 4418/05
I ZR 119/06
I ZR 124/99
6 C 6.00
13 B 2130/02
2 Kart 1/06
21 K 2048/07
13 A 180/99
13 B 213/98