Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2002-07-24, Aktenzeichen I-18 U 33/02
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2002:0724.I18U33.02.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 11. Dezember 2001 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin, Warentransportversicherer der Fa. E..... GmbH Gesellschaft für Elektronik, Zubehör und Informationstechnologie in H..... (im folgenden: Fa. E.....), nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht wegen des Verlustes von Transportgut in Anspruch.
Die Fa. E..... vertreibt Zubehör für Computer. Mit Fax vom 29.2.2000 (Bl. 42 GA) bestellte eine Firma "T....." - so jedenfalls der Kopf des Briefbogens - bei der Versicherungsnehmerin der Klägerin 500 Festplatten zu je 265 DM; als Gesamtsumme war maschinenschriftlich ein Preis von 136.500 DM angegeben; handschriftlich darüber ist die Zahl 132.500 DM vermerkt. Gemäß den Anweisungen eines Faxbriefes der Fa. T..... vom 2.3.2000 (Bl. 41 GA) sollte die Sendung ausgeliefert werden an folgende Anschrift: "Y…...". Die von der Versicherungsnehmerin der Klägerin mit der Beförderung der Pakete an die vorgenannte Adresse beauftragte Beklagte übernahm die aus 25 Packstücken bestehende Warensendung am Freitag, dem 3.3.2000 bei der Fa. E......
Bei dem "Y….." handelt es sich um ein heruntergekommenes, von einer Steinmauer umgebenes Gewerbegelände, vor dem und innerhalb dessen sich u.a. ausgebrannte PKW und Müll befinden. Die im Inneren des allgemein zugänglichen Gewerbegeländes liegende Tür zur Zustelladresse ….. war mit einem verschlossenen Eisengitter verbarrikadiert. Da der Zustellfahrer der Beklagten dort niemanden antraf, begab er sich zu einer benachbarten Autowerkstatt, wo er auf die Frage, was los sei, eine Mobilfunk-Telefonnummer ausgehändigt erhielt, die – so die Beklagte – "der Empfänger im Hinblick auf die erwartete Sendung hinterlegt hatte". Der von dem Auslieferungsfahrer Angerufene kündigte an, in 45 Minuten zu kommen und die Ware zu übernehmen. Da der Fahrer nicht solange warten wollte, sicherte der Angerufene zu, innerhalb von zwanzig Minuten zu erscheinen. Nach etwa dieser Zeitspanne erschien ein Farbiger, der vor der zur ….. gehörigen Halle auf allgemein zugänglichem Gelände eine Palette hinstellte, auf welcher die Pakete abgeladen wurden. Der Erschienene quittierte den Empfang der 25 Pakete auf dem DIAD-Board der Beklagten mit dem Namen A…. (so gibt jedenfalls die Beklagte den Namen an; auf der Zustellinformation, welche die Beklagte der Fa. E..... erteilte, Bl 14 GA, ist der Name nicht zu identifizieren).
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Sendung sei in Verlust geraten, weil die Waren nicht an die Firma T..... gelangt seien; diese sei unter der Lieferadresse nicht ansässig; der angebliche Herr A…..sei keine verfügungsberechtigte Person des Empfängers. Da der Auslieferungsfahrer der Beklagten nach den Gesamtumständen gröblichst gegen seine Sorgfaltspflichten verstoßen habe, stehe ihr gemäß den vorliegend zur Anwendung gelangenden Vorschriften der CMR ein Anspruch auf Ersatz des Warenwertes nebst Versandkosten (450 DM und weitere 495 DM) zu.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu beurteilen, an sie 133.445 DM nebst 5% Zinsen seit dem 8.3.2000 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, an der verbarrikadierten Tür habe sich am 4.3.2000 ein Zettel mit der Bezeichnung M…... befunden. Der Zustellfahrer habe umsichtig und im Rahmen dessen gehandelt, was von einem durchschnittlichen und ordentlich handelnden Zustellfahrer erwartet werden könne, als er sich von einer benachbarten Autowerkstatt die Telefonnummer des Empfängers habe geben lassen. Da der Tag der Ablieferung ein Samstag war, sei es nicht ungewöhnlich gewesen, dass sich zunächst keine empfangsbereite Person unter der Zustelladresse aufgehalten habe. Zudem stehe fest, dass die Versicherungsnehmerin der Klägerin von Anfang an einem Eingehungsbetrug aufgesessen sei, da ein Betrüger bei der Fa. E..... unter falschem Namen und mit nicht eingehaltenen Zahlungszusagen Waren bestellt habe; derartiges habe sich in letzter Zeit in L….. bereits häufiger ereignet.
Das Landgericht hat zu dem Inhalt der 25 Pakete Beweis erhoben und der Klage sodann statt gegeben.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Sie meint, es dürfe nicht zu ihren Lasten gehen, dass sich im Nachhinein herausgestellte habe, dass Herr A..... nicht zum Empfang der Sendung berechtigt gewesen sei. Die Waren seien nicht in Verlust geraten; vielmehr sei von einer ordnungsgemäßen Ablieferung der Sendung auszugehen. Denn sie habe davon ausgehen dürfen, die Sendung an einen empfangsberechtigten Dritten auszuhändigen. Würde man die korrekte Zustellung an eine fiktive Firma, d.h. an den Täuschenden, als nicht ordnungsgemäße Ablieferung qualifizieren, würde der Frachtführer in Betrugsfällen unbilligerweise mit dem Schadensrisiko des Versenders belastet. Jedenfalls hafte sie, die Beklagte, allein in den Höchstgrenzen des Art. 23 Abs. 3 CMR, da die Voraussetzungen des Art. 29 CMR nicht erfüllt seien. Schließlich stehe nicht fest, dass sich in den Paketen der von der Klägerin angegebene Inhalt befunden habe.
Hilfsweise macht die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Schadensersatzforderung geltend, weil Kaufpreisansprüche der Fa. E..... gegenüber der Fa. T..... bestünden und im Rahmen eines Schadensausgleichs an die Beklagte abgetreten werden müssten.
Mit nach Schluss der mündlichen Verhandlung bei Gericht eingegangenem, nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 17.7.2002 führt die Beklagte aus, die Klägerin habe in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht angeben können, ob die Fa. T..... den Kaufpreis an die Fa. E..... gezahlt habe; das Vorbringen, dass der Kaufpreis nicht gezahlt worden sei, gehöre zur notwendigen substantiierten Darlegung des bei der Fa. E..... eingetretenen Schadens. Zudem richte sich ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Rechtsvorgängerin der Klägerin allenfalls auf die Erstattung der Beschaffungskosten von netto 82.440 DM zzgl. 165 DM Versand- und Versicherungskosten, wie sie sich in der Rechnung Bl. 63 GA darstellen.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen,
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten und in den Gerichtsakten befindlichen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg. Der Klägerin, die unstreitig aufgrund der Abtretungserklärung vom 7./12.7.2000 (Bl. 9 GA) aktiv legitimiert ist, steht der geltend gemachte Anspruch gem. Art. 17 Abs. 1, Art. 23 Abs. 1, 2 und 4, Art. 29 in Verbindung mit Art. 3 CMR zu.
1.
Die Parteien und ihnen folgend das Landgericht sind von einer Anwendbarkeit der CMR ausgegangen. Das Landgericht hat seiner Beurteilung zu Grunde gelegt, dass die Beklagte nicht in Abrede gestellt habe, dass die Waren mittels LKW nach England transportiert wurden. Eine derartige Behauptung hat die Klägerin zwar nicht aufgestellt; sie hat vielmehr offen gelassen, in welcher Form die Pakete von Deutschland nach England transportiert wurden (Blatt 4 GA). Indem das Landgericht in dem angefochtenen Urteil eine Beförderung mittels LKW nach England als unstreitig behandelt hat und sich zweitinstanzlich keine der beiden Parteien hiergegen wendet, ist diese Tatsache jedenfalls zweitinstanzlich als unstreitig anzusehen und hat der Senat sie seiner rechtlichen Beurteilung zu Grunde zu legen. Auf dieser Grundlage unterfällt der streitgegenständliche Transport der CMR, weil sich die Beklagte gerichtsbekannt als Fixkostenspediteurin betätigt und sie als solche der Haftung der CMR unterliegt.
2.
Nach Art. 17 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 CMR schuldet der Frachtführer grundsätzlich Schadensersatz unter anderem für den während seiner Obhutzeit eingetretenen Verlust des Transportgutes. Die Auslieferung an einen Nichtberechtigten begründet den Verlust des Gutes, wenn das Gut nicht alsbald zurück erlangt werden kann (BGH TranspR 2001, 298, 299).
Die Beklagte hat zweitinstanzlich unstreitig gestellt, dass Herr A....., dem die Sendung übergeben wurde, nicht zum Empfang der Sendung berechtigt war (S. 4 der Berufungsbegründung, Bl. 145 GA). Da das Gut nicht alsbald zurück erlangt werden konnte, gilt die Sendung damit als in Verlust geraten.
Soweit die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung auf S. 4 die Ansicht vertritt, der Frachtführer würde in Betrugsfällen unbilligerweise mit dem Schadensrisiko des Versenders belastet, wenn man die korrekte Zustellung an eine fiktive Firma, d.h. an den Täuschenden, als nicht ordnungsgemäße Ablieferung qualifizieren würde, vermag dies an dem Verlust der Ware nichts zu ändern.
Denn die Beklagte hat weder erst- noch zweitinstanzlich hinreichend dargetan, dass die Bestellerin der Waren, die Fa. T....., nicht existiert. Die Beklagte hat lediglich vorgetragen, dass der Empfänger der Waren an der angegebenen Adresse nicht ansässig sei (Bl. 28 GA sowie der Bericht des Mitarbeiters der Beklagten W..... Anlage B 1, Bl. 32 GA). Dieses Vorbringen dürfte sich jedoch ausweislich des bereits erwähnten Berichts Anlage B 1 allein auf die Lieferadresse D ….. bestehen. Denn gemäß diesem Bericht äußerte Herr W..... gegenüber einem Mitarbeiter der Versicherungsnehmerin der Klägerin die Vermutung, dass an der angegebenen Adresse möglicherweise ein falsches Schild angebracht worden sein könnte; um ein Schild ging es jedoch immer allein im Zusammenhang mit der Lieferadresse D….., nie jedoch hinsichtlich der Geschäftsadresse "…….…..". Damit hat die Beklagte jedenfalls nicht hinreichend dargetan, dass die Firma T..... Ltd. nicht existent ist, auch beispielsweise nicht unter der von ihr angegebenen Geschäftsadresse "…..".
Darlegungspflichtig für die Nichtexistenz der Fa. T..... ist jedoch die Beklagte. Zwar liegt die Darlegungs- und Beweislast für den Verlust grundsätzlich beim Ersatzberechtigten (BGH TranspR 2001, 298, 299; BGH TranspR 2000, 410, 411; Koller, TranspR, 4. Aufl., Art. 17 CMR Rdnr. 1). Der Anspruchsteller kommt dieser ihm obliegenden Darlegungs- und Beweislast aber bereits dadurch nach, indem er beispielsweise auf den unstreitigen Umstand hinweist, dass das Gut nicht direkt bei dem frachtbriefmäßigen Empfänger, sondern auf dem Gelände eines Dritten abgeliefert bzw. einem Dritten übergeben worden ist (BGH a.a.O.). Hier hat die Klägerin auf den unstreitigen Umstand hingewiesen, dass der Zustellfahrer der Beklagten die Warensendung vor der zur ….. gehörigen Halle auf allgemein zugänglichem Gelände einem über Telefon herbeigerufenem Dritten übergab, dessen Legitimation der Fahrer nicht überprüfte. Hiermit hat die Klägerin einen Warenverlust hinreichend dargetan.
Es war daher Sache der Beklagten als Frachtführerin, die ordnungsgemäße Ablieferung des Gutes darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH jeweils a.a.O.). Da die Beklagte die ordnungsgemäße Ablieferung des Gutes aus der Nichtexistenz der Fa. T..... herzuleiten sucht, trägt sie auch insoweit die Darlegungs- und Beweislast. Dem ist die Beklagte, wie ausgeführt, nicht nachgekommen.
Selbst wenn man jedoch mit der Beklagten davon ausgehen wollte, dass die Fa. T..... nicht existent ist, wäre gleichwohl von einem Verlust der Ware auszugehen.
In diesem Fall war es der Beklagten zwar unmöglich, die Waren an die frachtbriefmäßige Empfängerin auszuliefern. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Beklagte berechtigt war, das Transportgut jedem beliebigen Dritten auszuhändigen. Eine ordnungsgemäße Ablieferung wäre in einen solchen Falle vielmehr nur dann zu bejahen, wenn das Gut denjenigen Personen, die sich hinter der Firma T..... verbergen und die mit betrügerischer Absicht Waren bei der Versicherungsnehmerin der Klägerin bestellt haben, abgeliefert wurde. Es steht jedoch nicht fest, dass Herr A..... zu diesem Personenkreis zählt. Die äußeren Umstände sprechen vielmehr dagegen.
Der Besteller der Waren drang gegenüber der Firma E..... auf eine schnellstmöglichste Lieferung, weswegen die Firma E..... nicht unerhebliche zusätzliche Versandkosten aufgewendet hat, um eine Auslieferung noch am Samstag, dem 4.3.2000, zu erreichen (vgl. Anl. B 1, Blatt 32 GA). Der Besteller der Waren erreichte, dass der Firma E..... eine Bankbestätigung sowie ein Zahlungsauftrag zugingen, welche einer äußerlichen Prüfung einer in Deutschland ansässigen Bank stand hielten (vgl. Anl. K 13 und 14, Blatt 44 f. GA). Weiterhin korrespondierte der Besteller der Waren mehrfach mit der Versicherungsnehmerin der Klägerin (Anl. K 10 und 11, Blatt 41 f. GA). Es erscheint eher unwahrscheinlich, dass derjenige, der sich in solcher Weise um den Erhalt von Waren von erheblichem Wert bemüht, es nunmehr darauf ankommen lässt, ob der Auslieferungsfahrer des Paketunternehmens sich in einer der Auslieferungsadresse benachbarten Autoreparaturwerkstatt nach der Empfängerin erkundigt. Dies liegt bereits deswegen fern, weil die Beklagte nicht vorträgt, dass an der Tür zur ….. ein Hinweis des Inhalts angebracht war, dass sich Auslieferungsfahrer in der Autowerkstatt melden sollen, wenn das Büro und die Halle der Firmen M…../T..... nicht besetzt sind. Dem auf dem unteren, im Februar 2001 gefertigten Lichtbild auf Bl. 85 GA abgebildeten Zettel lässt sich dies nicht mit hinreichender Sicherheit entnehmen. Nach Darstellung der Beklagten soll sich hierauf eine Verweisung auf die Tür 45 befinden; die Beklagte trägt jedoch nicht vor, dass die Autowerkstatt unter Nr. 45 ansässig ist. Zudem soll nach dem Vorbringen der Beklagten im März 2000 an der ….. ein anderer Zettel angebracht gewesen sein (Bl. 77 GA). Ohne einen an der ….. angebrachten Verweis auf die Autoreparaturwerkstatt war es offensichtlich reiner Zufall, dass sich der Auslieferungsfahrer gerade dorthin begab.
Bereits aus diesem Grund vermag auch der Umstand, dass in einer der Zustelladresse benachbarten Autowerkstatt eine Telefonnummer bereitgehalten wurde, die "der Empfänger im Hinblick auf die erwartete Sendung hinterlegt hatte", eine Legitimation des Herrn A..... zur Entgegennahme der Pakete nicht zu belegen. Denn dem Vorbringen der Beklagten lässt sich nicht entnehmen, dass die Bereithaltung dieser Telefonnummer in der Autowerkstatt den Schluss rechtfertigte, dass der Anschlussinhaber von der Fa. M….. oder der Fa. T..... zur Entgegennahme der Waren legitimiert wurde. Ein solcher Schluss ist bereits deswegen nicht gerechtfertigt, weil nicht ersichtlich ist, dass an der an der Tür zur ….. ein Hinweis des Inhalts angebracht war, dass sich Auslieferungsfahrer in der Autowerkstatt melden sollen, wenn das Büro und die Halle der Firmen M…../T..... nicht besetzt sind. Woraus sich unter diesen Umständen ergeben soll, dass der Empfänger die Telefonnummer in der Autoreparaturwerkstatt "im Hinblick auf die erwartete Sendung hinterlegt hatte", ist nicht ersichtlich und wird auch von der Beklagten nicht dargelegt.
Gegen die Ansicht, Herr A..... sei Mitglied der Bestellerbande, spricht weiterhin, dass Herr A..... an den Auslieferungsfahrer der Beklagten zunächst das Ansinnen stellte, 45 Minuten auf ihn zu warten. Wäre Herr A..... Mitglied der Bestellerbande gewesen, hätte es nahegelegen, dass er sich am Samstag, dem 4.3.2000, zumindest in der Nähe des ….. aufgehalten hätte, um die Ware in Empfang zu nehmen, zumal die Bestellerbande zunächst äußerst planvoll gegenüber der Fa. E..... vorgegangen war. So aber musste Herr A..... damit rechnen, dass der Auslieferungsfahrer der Beklagten die Ware wieder mit sich nehmen würde, weil bekanntermaßen die Fahrer der meisten Paketdienste regelmäßig unter erheblichem Zeitdruck stehen und kaum bereit sind, eine dreiviertel Stunde zuzuwarten, um die Warensendung abliefern zu können.
Dies alles weckt jedenfalls nicht unerhebliche Bedenken, dass die Person, die ihren Namen mit A..... angab, zu denjenigen gehörte, welche die Waren bei der Versicherungsnehmerin der Klägerin bestellte. Ebenso möglich ist es, dass diese Betrügerbande – aus welchen Gründen auch immer – trotz des zunächst planvollen Vorgehens die Entgegennahme der bestellten Wäre verabsäumte und sich deswegen einem Dritten die Gelegenheit bot, die Situation auszunutzen, und es sich bei Herrn A..... um einen auf eigene Faust handelnden, anderweitigen Betrüger handelt. Die hiernach zumindest verbleibenden Zweifel daran, ob Herr A..... zu denjenigen Personen gehört, die sich hinter der Fa. T..... verbergen, gehen zu Lasten der Beklagten.
3.
Die Haftung der Beklagten ist nicht gem. Art. 17 Abs. 2 CMR ausgeschlossen; vielmehr haftet sie gem. Art. 29 CMR unbegrenzt, weil sie ein qualifiziertes Verschulden trifft.
Ein Verschulden, welches nach dem Recht des angerufenen Gerichtes dem Vorsatz gleich steht, ist nach Inkrafttreten des Transportrechtsreformgesetzes bei Verstößen gegeben, die leichtfertig in dem Bewusstsein begangen werden, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten wird (Koller, a.a.O., Art. 29 CMR Rdnr. 3a).
Der Verlust der Ware wurde vorliegend von dem Fahrer der Beklagten, dessen Verschulden sie sich nach Art. 3 CMR zurechnen lassen muss, durch ein derartiges qualifiziertes Verschulden verursacht.
Der Fahrer hat in grober Weise die ihm obliegende Sorgfalt bei der Ermittlung des Empfangsberechtigten verletzt. Der Fahrer hat weder die Identität des Herrn A..... überprüft noch dessen Legitimation. Hierfür bestand aber für den Fahrer vorliegend aller Anlass. Herr A..... hielt sich weder in dem Büro auf, an dessen Tür sich angeblich ein Zettel mit der Bezeichnung M….. Ltd. befand, noch in der zugehörigen Halle. Vielmehr kam Herr A..... von außerhalb auf das Gelände des "…..", welches für jedermann frei zugänglich war. Herr A..... öffnete weder die Halle noch das Büro, sondern veranlasste, dass die insgesamt 25 Pakete auf eine Palette abgeladen wurden, die sich vor der zur ….. gehörigen Halle auf allgemein zugänglichem Gelände befand. Der einzige Hinweis auf die vermeintliche Legitimation des Herrn A..... bestand für den Auslieferungsfahrer darin, dass er in einer benachbarten Autowerkstatt dessen Mobilfunk-Telefonnummer erhielt. Dass dieser Umstand nicht den Schluss rechtfertigte, dass der Anschlussinhaber von der Fa. M….. oder der Fa. T..... zur Entgegennahme der Waren legitimiert wurde, wurde bereits oben ausgeführt. Nach dem Vorbringen der Beklagten erkundigte sich der Auslieferungsfahrer in der benachbarten Autowerkstatt, "was los sei", woraufhin ihm eine Mobilfunk-Telefonnummer ausgehändigt wurde. Jedem Auslieferungsfahrer, der in einer solch heruntergekommenen Gegend eine ihm unbekannte Person erkennbar danach fragt, wem er für eine benachbarte Firma bestimmte Pakete übergeben kann, muss damit rechnen, dass ihm die befragte Person nicht die Telefonnummer einer bei dieser Firma beschäftigten, zur Entgegennahme der Pakete legitimierten Person aushändigt, sondern die einer dritten Person, der er die Pakete zuschanzen will. Die Beklagte legt nicht einmal dar, dass der in der Autowerkstatt Beschäftigte oder zumindest Herr A..... erkennen ließen, dass sie von der anstehenden Lieferung konkret Kenntnis hatten, ihnen beispielsweise die Kontrollnummer bekannt war.
Wenn der Fahrer in dieser Situation ohne weitere Erkundigungen etwa bei den anderen auf dem Gelände befindlichen Firmen oder Einholung von Instruktionen beim Auftraggeber die Ware ohne Umschweife gegen eine ausweislich Anlage K 6 (Blatt 14 GA) unleserliche Unterschrift an den Unbekannten auslieferte, war dies leichtfertig. Auf Grund der äußeren Umstände kann indiziell auch der Schluss gezogen werden, dass der Fahrer in dem Bewusstsein gehandelt hat, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde. Er kannte alle oben geschilderten Umstände der Auslieferung und seine eigene Nachlässigkeit hinsichtlich der Prüfung der Empfangsberechtigung. Der Fahrer wusste auch, dass er insgesamt 25 Einzelpakete mit einem Gewicht von jeweils 13 kg (vgl. den Absendebeleg Anl. B 2, Bl. 82 GA) und damit Waren von sicherlich nicht geringem Wert abzuliefern hatte. Da er keinerlei konkrete Informationen über die Identität der Empfangsperson und dessen Legitimation hatte, hat er sich zumindest leichtfertig der Einsicht verschlossen, dass er hier mit einiger Wahrscheinlichkeit an einen Unbekannten auslieferte. Diese Bedenken mussten sich einem pflichtbewussten, sorgfältigen Fahrer geradezu aufdrängen. Angesichts der besonders krassen Nachlässigkeit des Auslieferungsfahrers ist der Schluss auf ein entsprechendes Bewusstsein der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts gerechtfertigt.
4.
Mit dem Landgericht ist auch der Senat davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass sich in jedem der 25 Pakete zwanzig Festplattenlaufwerke befunden haben, insgesamt mithin 500 Festplatten in Verlust geratenen sind. Aufgrund der Bekundungen der im Wege der Rechtshilfe vernommenen Zeugen H..... und F....., Mitarbeiter der Fa. E....., steht fest, dass die Fa. E..... 500 Festplattenlaufwerke bestellt hatte, die ihr am 3.3.2000 in zwei Tranchen à 140 und 360 Stück geliefert wurden. Bereits aufgrund der überreichten Liste von 500 Seriennummern (Bl. 67 GA) steht fest, dass am 3.3.2000 auch tatsächlich 500 Festplattenlaufwerke bei der Firma E..... eingegangen waren. Diese Liste bestätigt nämlich die Bekundungen der Zeugin H....., dass - anders als der mit dem Vorgang nicht unmittelbar befasste Zeuge F..... meinte - sämtliche angelieferten Kartons geöffnet und jede einzelne Seriennummer, die auf den Festplatten angebracht waren, eingescannt wurde; anderenfalls könnte die Firma E..... nicht im Besitz sämtlicher Seriennummern sein.
Gemäß den übereinstimmenden, nachvollziehbaren und überzeugenden Bekundungen der beiden Zeugen wurden die den Paketen entnommenen Festplatten anschließend wieder in die Pakete verpackt, diese verschlossen und mit …..-Aufklebern versehen. Es besteht auch kein Zweifel daran, dass jedes Paket wieder mit den zuvor entnommenen 25 Festplatten gefüllt wurde. Hierfür spricht bereits, dass die Festplattenpakete an dem Freitag, dem 3.3.2000, an dem sie bei der Firma E..... eingegangen waren, bereits wieder von der Beklagten abgeholt wurden, die Ware also nicht über einen längeren Zeitraum bei der Versicherungsnehmerin der Klägerin gelagert wurde. Ein weiteres Indiz dafür, dass jedes Paket den gleichen Inhalt, nämlich 20 Festplatten, aufwies, besteht darin, dass ausweislich des Frachtbriefes das Gewicht jedes der 25 Pakete einheitlich mit 13 Kilogramm angegeben war.
5.
Gegen die Höhe des vom Landgerichts zugesprochenen Betrages hat die Beklagte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung keine Einwendungen erhoben.
Entgegen der von ihr mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 17.7.2002 vorgetragenen Rechtsansicht ist der Schadensersatzbetrag nicht auf den Betrag der Rechnung Bl. 63 GA beschränkt. Diese Rechnung weist allein den Einkaufspreis für 360 Festplatten aus; in Verlust geraten sind hingegen 500 Festplatten.
Dass die Verkaufsrechnung der Fa. E..... vom 29.02.2000 den nach Art. 23 Abs. 2 maßgeblichen Marktpreis wiedergibt, hat die Beklagte weder vor noch nach Schluss der mündlichen Verhandlung in Abrede gestellt.
6.
Bedenken gegen den Erfolg der Klage bestünden auch dann nicht, wenn die Versicherungsnehmerin der Klägerin einem Eingehungsbetrug aufgesessen und die Firma T..... nicht existent gewesen wäre (bereits oben wurde ausgeführt, dass hiervon nicht ausgegangen werden kann).
Der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Ansicht der Beklagten, dass die Versicherungsnehmerin der Klägerin in diesem Fall keinen Vermögensschaden im Sinne der §§ 249 ff. BGB erlitten hätte, weil sie auch bei ordnungsgemäßer Ablieferung der Pakete mit hoher Wahrscheinlichkeit weder einen Kaufpreis für Ihre Waren erlangt hätte noch mit Erfolg Rückübertragungsansprüche gegen die in Großbritannien ansässigen Betrüger hätte durchsetzen können, vermag der Senat nicht zu folgen. Es handelt sich hierbei um eine Reserveursache, die grundsätzlich den einmal entstandenen Schadensersatzanspruch nicht entfallen lässt. Hypothetische Ereignisse, die zu einem späteren Zeitpunkt aus einem anderen Anlass eingetreten wären, haben grundsätzlich außer Betracht zu bleiben (vgl. BGH NJW 1994, 999, 1000 m.w.N.). Nachträglich auftretende Umstände können nur berücksichtigt werden, wenn sie der Sache als Schadensanlage im Zeitpunkt der Schädigung bereits innewohnten und binnen kurzem denselben Schaden herbeigeführt hätten (BGH a.a.O.). Diese Voraussetzungen bestanden bei der der Beklagten von der Fa. E..... übergebenen Warensendung nicht.
Zudem wäre es bei pflichtgemäßem Verhalten des Zustellungsfahrers der Beklagten zu keinem Vermögensschaden bei der Fa. E..... gekommen. Bei dem Vergleich der Vermögenslage der Fa. E..... bei einerseits pflichtgemäßem und andererseits pflichtwidrigem Handeln der Beklagten sind als Handlungsalternativen nicht gegenüberzustellen die Auslieferung an Herrn A..... einerseits und an die Fa. T..... andererseits. Da keine zur Entgegennahme legitimierte Person anzutreffen war, hätte der Auslieferungsfahrer der Beklagten bei pflichtgemäßem Verhalten die Warensendung nämlich weder Herrn A..... noch einer anderen Person übergeben dürfen, sondern Weisungen der Fa. E..... einholen müssen (vgl. Art. 14 Abs. 2 CMR). Hätte der Auslieferungsfahrer der Beklagten der Fa. E..... mitgeteilt, dass es sich bei der Zustelladresse "….." um ein heruntergekommenes Gewerbegelände handelt, vor dem und innerhalb dessen sich u.a. ausgebrannte PKW und Müll befinden, dass die im Inneren des allgemein zugänglichen Gewerbegeländes liegende Tür zur Zustelladresse ….. mit einem verschlossenen Eisengitter verbarrikadiert ist, ohne dass sich dort ein Hinweis darauf befindet, wohin sich der Fahrer wenden soll, und dass keine zur Entgegennahme der Warensendung legitimierte Person anzutreffen ist, hätte die Fa. E..... die Weisung erteilt, die Waren nicht auszuliefern, sondern wieder mitzunehmen; sodann hätte die Fa. E..... den Eingang des Kaufpreises abgewartet; da es hierzu nicht kam, hätte die Fa. E..... sodann die Weisung erteilt, die Ware wieder an sie zurück zu befördern. In diesem Fall wäre es zu keinem Warenverlust gekommen.
Selbst wenn man jedoch mit der Beklagten der Ansicht wäre, dass der Fa. E..... kein Vermögensschaden i.S.d. §§ 249 ff. BGB entstanden ist, stünde dies dem Erfolg der Klage nicht entgegen. Die Klägerin begehrt Schadensersatz allein für den Warenwert und die Frachtkosten; ihre Forderung hält sich daher in dem Rahmen des Art. 23 Abs. 1, 2 und 4 CMR. Hierfür ist das Bestehen eines Vermögensschadens keine Voraussetzung. Der vom Frachtführer gemäß der CMR für den Verlust von Transportgut zu leistende Schadensersatz ist nach Art. 23 Abs. 2 CMR grundsätzlich abstrakt zu berechnen (BGH TranspR 2002, 198, 199). Zwar wird der nach Art. 29 CMR zu ersetzende Schaden, wenn – wie hier – deutsches Recht zur Anwendung gelangt, nach den §§ 249 ff. BGB berechnet. Der in Art. 29 CMR angeordnete Wegfall der Bestimmungen des Kapitels IV der CMR, die die Haftung des Frachtführers ausschließen oder begrenzen, soll jedoch die Position des Geschädigten verbessern. Hiermit wäre nicht in Einklang zu bringen, wenn der Geschädigte gezwungen wäre, seinen Schaden auch dann nach den §§ 249 ff. BGB zu berechnen, wenn die Anwendung von Art. 23 Abs. 1, 2 und 4 CMR zu einem für ihn vorteilhafterem Ergebnis führen würde (vgl. OLG Stuttgart, TranspR 2002, 23, zu der Parallelproblematik von §§ 429, 435 HGB). Auch wenn der Schädiger gem. Art. 29 CMR mit qualifiziertem Verschulden gehandelt hat, wie es vorliegend bei der Beklagten der Fall ist, ist der Geschädigte daher nicht auf die §§ 249 ff. BGB beschränkt, sondern kann auch Wertersatz gem. Art. 23 CMR verlangen, ohne allerdings der Beschränkung nach Art. 23 Abs. 3 CMR zu unterliegen.
Aus diesem Grund kommt es auch nicht darauf an, ob die Fa. T..... den Kaufpreis an die Fa. E..... gezahlt hat.
7.
Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist auch nicht durch ein schadensursächliches Mitverschulden der Fa. E..... ausgeschlossen oder gemindert.
Ein solches Verschulden im Sine von Art. 17 Abs. 2 CMR ist nicht darin zu sehen, dass die Versicherungsnehmerin der Klägerin der Beklagten eine c/o-Adresse als Lieferadresse nannte. Hierdurch wurde allenfalls der Kreis der Personen, an welche die Beklagte die Waren ausliefern durfte, um Mitarbeiter der Firma M….. erweitert; zum Warenverlust hat dies nicht beigetragen. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten befand sich an der ihr angegebenen Lieferadresse auch ein Hinweis auf die Firma M…...
Zu dem Warenverlust hätte auch nicht beigetragen, wenn die Fa. E..... einem Eingehungsbetrug derjenigen Personen aufgesessen wäre, die sich hinter der Fa. T..... verborgen haben. Auch hierdurch wurde, wie bereits ausgeführt, der Kreis der Personen, an welche die Beklagte die Waren ausliefern durfte, erweitert, und zwar auf diejenigen, welche sich hinter der Fa. T..... verborgen haben. Die Waren sind hingegen deswegen in Verlust geraten, weil der Auslieferungsfahrer der Beklagten das Transportgut Herrn A..... übergab, ohne dessen Legitimation und Identität zu prüfen.
Im übrigen ist nicht ersichtlich, dass die Fa. E..... die ihr in eigenen Angelegenheiten obliegende Sorgfalt zumindest fahrlässig verletzt hat. Die äußeren Umstände der Bestellung boten für sie keinen Anlass, die Existenz der Fa. T..... in Frage zu stellen. So gingen der Fa. E....., bevor sie die Waren der Beklagten zum Transport an die Fa. T..... übergab, nicht nur mehrere Faxschreiben zu, die als Absender die Fa. T..... auswiesen; vielmehr erhielt sie eine Bankbestätigung sowie einen Zahlungsauftrag, welche sie von einer in Deutschland ansässigen Bank prüfen ließ; die durchgeführte äußerliche Prüfung ergab keine Bedenken gegen die Ordnungsmäßigkeit der Bankbestätigung und des Zahlungsauftrages.
8.
Der Beklagten steht kein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) gegenüber der Schadensersatzforderung der Klägerin des Inhalts zu, Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Abtretung des Kaufpreisanspruches der Fa. E..... gegenüber der Fa. T..... zahlen zu müssen. Gemäß § 255 BGB ist derjenige, der für den Verlust einer Sache Schadensersatz zu leisten hat, zum Ersatz nur gegen Abtretung der Ansprüche verpflichtet, die dem Ersatzberechtigten auf Grund des Eigentums an der Sache gegen Dritte zustehen. Hiernach könnte die Beklagte möglicherweise Abtretung der aus dem Eigentum folgenden Herausgabe- und Schadensersatzansprüche gegen Herrn A..... verlangen; einen solchen Anspruch hat die Beklagte jedoch nicht geltend gemacht. Die Vorschrift des § 255 gibt dem Ersatzpflichtigen hingegen keinen Anspruch auf Abtretung solcher Ansprüche, die sich aus einem die Sache betreffenden Vertrag ergeben (Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 255 Rdnr. 8); hierzu gehört der Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises.
9.
Der geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich aus Art. 27 CMR.
10.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 708 Nr. 10 und 711 Satz 2 ZPO.
Der Streitwert für die Berufung wird festgesetzt auf 133.445 DM (entspricht 68.229,35 €). Dies ist zugleich die Beschwer der Beklagten.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 249 ff. BGB
§§ 249 ff. BGB berechnet. Der in Art. 29 CMR angeordnete Wegfall der Bestimmungen des Kapitels IV der CMR, die die Haftung
§§ 429, 435 HGB
§§ 708 Nr. 10 und 711 Satz 2 ZPO
§ 286 ZPO
§ 273 BGB
§ 255 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1994, 999, 1000