Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-09-21, Aktenzeichen 5 U 188/10
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:0921.5U188.10.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 2. Dezember 2010 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Bonn - 9 O 408/09 - teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger ein Schmerzensgeld von 25.000 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.11.2009 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche materiellen und alle weiteren zukünftigen immateriellen Schäden aus der ärztlichen Behandlung im Jahr 2006 zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten erster Instanz werden wie folgt verteilt: Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen der Kläger zu 66 % und die Beklagte zu 1) zu 34 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) tragen der Kläger zu 31 % und die Beklagte zu 1) zu 69 %. Die außergerichtlichen Kosten des ehemaligen Beklagten zu 2) trägt der Kläger zu 100 %.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden zu 33 % dem Kläger und zu 67 % der Beklagten zu 1) auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der am 26.7.1958 geborene Kläger litt seit dem Jahr 2003 an Rückenschmerzen. Etwa zum Jahreswechsel 2005/2006 traten eine Dranginkontinenz und ziehende Schmerzen in den Beinen auf. Die Kernspintomografie vom 20.10.2005 und die Computertomografie vom 2.1.2006 zeigten einen verkalkten Bandscheibenvorfall LWK 1/2 mit Konuskompression. Der vom Kläger konsultierte Neurochirurg Dr. O. sowie die Ärzte des Krankenhauses L.-N. und der INI-Klinik I. empfahlen eine Operation, wobei sie unterschiedliche Zugangswege vorschlugen. Der Kläger stellte sich schließlich am 2.3.2006 in der neurochirurgischen Klinik der Beklagten zu 1) (im Folgenden ausschließlich: Beklagte) vor, wo am 18.4.2006 eine Myelografie veranlasst wurde, die die bisherigen radiologischen Befunde bestätigte. Am gleichen Tag unterzeichnete der Kläger eine Einverständniserklärung zu einer anterolateralen Wirbelfusion LW 1/2 mit Beckenkamminterponat, auf deren Inhalt verwiesen wird (Anlage K4, Bl. 56 d.A.). Nach am 25.4.2006 erfolgter stationärer Aufnahme räumten die Ärzte Dr. D. und Dr. M. am 27.4.2006 die Bandscheibe LWK 1/2 über den vorgesehenen Zugang aus und setzten einen der Fusion dienenden Beckenkammspan in die ausgefrästen Wirbelkörper ein. Am 9.5.2006 wurde der Kläger entlassen. In der Folgezeit litt der Kläger unter neuropathischen Flankenschmerzen links und thorako-lumbalen Rückenschmerzen. Nach Anfertigung einer Myelografie am 8.3.2007 äußerten die für die Beklagte tätigen Ärzte den dringenden Verdacht einer Pseudoarthrose und empfahlen einen Revisionseingriff, der am 22.6.2007 in der Zentralklinik Bad Berka als ventrale Respondylodese mit dorsaler Stabilisierung durchgeführt wurde. Die Rückenschmerzen ließen daraufhin nach.
Der Kläger hat die Beklagte auf ein Schmerzensgeld von mindestens 50.000 € und Feststellung der Ersatzpflicht in Anspruch genommen. Seine gegen den ursprünglichen Beklagten zu 2) gerichtete Klage hat er in erster Instanz zurückgenommen. Er hat der Beklagten vorgeworfen, dass der Eingriff vom 27.4.2006 nicht indiziert gewesen und in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft durchgeführt worden sei. Insbesondere sei die Stabilisierung der Wirbelsäule unzureichend gewesen. Postoperativ sei eine Miederversorgung fehlerhaft unterlassen worden. Die Aufklärung sei mangelhaft gewesen.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen, welches in das Ermessen der Kammer gestellt wird, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung (21.11.2009),
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtliche materiellen und alle weiteren zukünftigen immateriellen Schäden aus der fehlerhaften ärztlichen Behandlung im Jahr 2006 zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat Behandlungsfehler und eine mangelhafte Eingriffs- und Risikoaufklärung in Abrede gestellt.
Das Landgericht hat das neurochirurgische Gutachten von Prof. Dr. T. eingeholt (Bl. 135 ff. d.A.) und den Sachverständigen angehört (Bl. 205 ff. d.A.).
Daraufhin hat es die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung eines Schmerzensgeldes von 5.000 € verurteilt und die Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz sämtlicher materiellen und aller weiteren zukünftigen immateriellen Schäden festgestellt, soweit diese auf einer fehlenden Stabilisierung im Rahmen des Eingriffs vom 27.4.2006 bzw. der fehlenden Durchführung einer Revisionsoperation nach drei Monaten beruhen. Ein Behandlungsfehler liege darin, dass dem Kläger der Beckenkammspan ohne zusätzliche Stabilisierungsmaßnahmen eingebracht worden sei bzw. solche Maßnahmen nicht jedenfalls in einem zeitnahen Abstand nach dem Ersteingriff nachgeholt worden seien. Hierdurch sei es beim Kläger über mehrere Monate zu einem lokalen Schmerzsyndrom gekommen. Die weiteren Schmerzen (linker Seitenbereich, Neuralgien) beruhten hingegen nicht auf dem Behandlungsfehler. Angemessen sei ein Schmerzensgeld von 5.000 €. Sonstige Behandlungsfehler ließen sich nicht feststellen. Ein Aufklärungsmangel liege nicht vor.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung. Er sei über das Bestehen einer Behandlungsalternative nicht aufgeklärt worden, nämlich darüber, dass es zur Zeit der Operation eine Mehrzahl von Methoden gegeben habe, die das Risiko einer post-operativen Pseudoarthrose erheblich minderten. Auch wenn die Wahl einer veralteten operativen Behandlungsmethode bereits einen Behandlungsfehler darstelle, komme ein Aufklärungsversäumnis mit hieraus resultierender Haftung in Betracht. In diesem Fall bestehe gegenüber der Haftung für Behandlungsfehler keine Subsidiarität. Bei mangelhafter Operationsaufklärung hafte die Beklagte für alle Operationsfolgen, das heißt auch für das neuropathische Schmerzsyndrom. Darüber hinaus sei die Aufklärung insofern unzureichend, als er, der Kläger, über das Risiko eines Schmerzsyndroms als Folge einer Verletzung zweier im Operationsgebiet liegender Nerven nicht ausreichend aufgeklärt worden sei. Das Schmerzsyndrom lasse sich nicht unter die im Aufklärungsformular verwendeten Begriffe „neurologische Schäden“ und „Schmerzen“ subsumieren. Auch auf das spezifische Risiko des Eintritts einer Pseudoarthrose sei nicht ausdrücklich hingewiesen worden.
Der Kläger beantragt,
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils nach den in erster Instanz zuletzt gestellten Klageanträgen zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Es sei nicht nachgewiesen, dass die zusätzliche instrumentierte Stabilisierung bereits innerhalb der Erstoperation im Operationszeitpunkt Ende April 2006 Standard gewesen sei. Gemäß der Übersicht der Cochrane Database of Systematic Reviews vom 20.4.2005, die auf acht Studien beruhe, hätten zwar zusätzliche Metallimplantate höhere Fusionsraten aufgewiesen, aber zu mehr Komplikationen geführt. Insbesondere habe die Übersichtsarbeit die höchste Evidenz dafür erbracht, dass durch zusätzliche Metallimplantate die klinischen Ergebnisse nicht verbessert werden könnten.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist überwiegend begründet.
Der Kläger kann von der Beklagten wegen des Eingriffs vom 27.4.2006 gemäß §§ 831 Abs. 1, 823 Abs. 1, 280 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB die Zahlung eines Schmerzensgeldes von 25.000 € verlangen. Der Feststellungantrag ist in vollem Umfang, das heißt ohne die vom Landgericht tenorierten Einschränkungen, gerechtfertigt. Die Beklagte haftet dem Kläger unter dem Gesichtspunkt einer mangelhaften Eingriffs- und Risikoaufklärung für sämtliche Folgen der Operation vom 27.4.2006.
1. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. T. stellte eine instrumentierte Stabilisierung gegenüber der hier erfolgten alleinigen Verwendung eines Beckenkammspans zwecks Stabilisierung der Wirbel eine echte Behandlungsalternative dar, die vor der Operation vom 27.4.2006 aufklärungspflichtig war. Eine entsprechende Aufklärung ist durch die für die Beklagte handelnden Ärzte nicht erfolgt.
Gibt es mehrere Behandlungsmethoden, die wesentlich unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen aufweisen, besteht mithin eine echte Wahlmöglichkeit für den Patienten, muss diesem nach entsprechender vollständiger ärztlicher Aufklärung die Entscheidung überlassen bleiben, auf welchem Wege die Behandlung erfolgen soll und auf welches Risiko er sich einlassen will (BGH NJW 2005, 1718 ff. m.w.Nachw.).
Prof. Dr. T. hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht dargelegt, dass das Risiko einer Pseudoarthrose, das heißt das Ausbleiben einer Einheilung des Beckenkammspans, bei dessen alleiniger Verwendung etwa 50 % betrage, während es bei zusätzlicher instrumentierter Stabilisierung, die allerdings mit einem zusätzlichen operativen Risiko einhergehe (Bl. 207 d.A.), unter 5 % liege (Bl. 208 d.A.). Im schriftlichen Gutachten hat er ärztliche Berichte und Studien angeführt, die die genannten Zahlen bestätigen (Bl. 167 d.A.). Da der Erfolg der Operation des Klägers nicht nur die Beseitigung der Kompression des Rückenmarks, sondern die anschließende Stabilisierung der Wirbelsäule voraussetzte, eine Pseudoarthrose mit einem lokalen Schmerzsyndrom verbunden sein konnte und eine Revisionsoperation erforderte, handelte es sich bei der alleinigen Verwendung eines Beckenkammspans und der zusätzlichen instrumentierten Stabilisierung um Verfahren mit wesentlich unterschiedlichen Risiken. Dementsprechend hat es der Sachverständige Prof. Dr. T. ausdrücklich für erforderlich gehalten, mit dem Kläger darüber zu sprechen, entweder in einem Arbeitsgang gleichsam eine Osteosynthese zusätzlich zur Stabilisierung einzubringen oder in einem zeitnahen Abstand eine weitere Operation vorzunehmen (Bl. 207 d.A.).
Prof. Dr. T. ist in diesem Zusammenhang davon ausgegangen, dass das entsprechende Gespräch „am besten schon vor dem operativen Eingriff vom 27.4.2006“ mit dem Kläger hätte durchgeführt werden sollen (Bl. 207 d.A.). Da die Alternative einer instrumentierten Stabilisierung nach seinen weiteren Darlegungen grundsätzlich schon in der Erstoperation bestand und sich nicht auf einen (geplanten) Zweiteingriff beschränkte, konnte die gebotene vollständige Aufklärung des Klägers nur vor dem Ersteingriff erfolgen, so dass aus Rechtsgründen schon zu diesem Zeitpunkt von einem entsprechenden Aufklärungserfordernis auszugehen ist.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. T. schlüssig und überzeugend, dass die instrumentierte Stabilisierung im Zeitpunkt der Operation Ende April 2006 medizinischen Standard darstellte und zumindest neben der alleinigen Verwendung eines Beckenkammspans als relativ indiziertes Verfahren möglich war. Im schriftlichen Gutachten sind Berichte aus den 70er Jahren angeführt, die für die alleinige Verwendung eines der Stabilisierung der Wirbelsäule dienenden Beckenkammspans ein Pseudoarthroserisiko von über 44 % beschreiben (Stauffer et al, 1972, Bl. 167, 182 d.A.; Flynn M.D., 1979, Bl. 167, 181 d.A.). Die zusätzliche Einbringung eines Fixateur interne aufgrund der Schwierigkeiten mit alleiniger Implantation eines Beckenkammspans wird für die Zeit ab Anfang der 80er Jahre dargelegt (Bl. 168 d.A.). Die in der Berufungsbegründung angeführte Übersichtsarbeit der Cochrane Database of Systematic Reviews, die am 20.4.2005 veröffentlicht wurde, streitet nicht dagegen, sondern sogar dafür, dass es sich bei der instrumentierten Stabilisierung im Operationszeitpunkt um ein nach medizinischem Standard zumindest mögliches Verfahren mit wesentlich unterschiedlichem Risikospektrum handelte. Anders ist die Einbeziehung der instrumentierten Stabilisierung in acht Studien, nach deren wieder gegebenen Inhalt das Verfahren nicht verworfen oder abgelehnt worden ist, nicht zu erklären. Die höheren Fusionsraten, das heißt das geringere Pseudoarthroserisiko, bei höheren sonstigen Komplikationsraten werden durch die Studien – so die Übersichtsarbeit – belegt (Bl. 198 d.A.). Wie die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 21.6.2011 (dort S. 6, Bl. 365 d.A.) zeigen, geht die Beklagte letztlich selbst davon aus, dass die instrumentierte Stabilisierung ein mögliches Operationsverfahren mit anderer Risikogewichtung darstellte.
Der Umstand, dass Prof. Dr. T. die alleinige Verwendung eines Beckenkammspans im schriftlichen Gutachten nicht nur nicht für die Methode der Wahl, sondern bereits für behandlungsfehlerhaft gehalten hat (Bl. 171 f., 174 d.A.), und von dieser Bewertung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht nicht abgewichen ist (vgl. die Ausführungen Bl. 209 oben d.A.), steht, wie der Kläger zu Recht geltend macht, der Annahme einer aufklärungspflichtigen Behandlungsalternative nicht entgegen. Zwar ist nach allgemeiner Auffassung über solche Risiken nicht aufzuklären, die nur durch eine fehlerhafte Behandlung entstehen. Insoweit ist der Patient durch die Verpflichtung des Arztes zur fehlerfreien Behandlung ausreichend geschützt. Im vorliegenden Zusammenhang geht es aber schon im Ansatz nicht um die Aufklärung über Operationsrisiken, sondern um die Aufklärung über Alternativen zu der vom Arzt in Aussicht genommenen Operationsmethode. Es ist anerkannt, dass der Patient über eine Behandlungsalternative jedenfalls dann aufzuklären ist, wenn die Methode des Arztes nicht diejenige der Wahl ist, sich aber noch nicht als fehlerhaft darstellt (vgl. Steffen/Pauge, 11. Aufl. Arzthaftungsrecht Rdn. 449). Soll dagegen eine Methode angewandt werden, die sich bereits nicht mehr als standardgerecht darstellt, muss dem Patienten zur Wahrung seines Selbstbestimmungsrechts erst recht Gelegenheit gegeben werden, nach vollständiger Aufklärung selbst zu entscheiden, wie vorgegangen werden soll, und die besonderen Risiken und Nachteile der fehlerhaften Methode zu vermeiden. Ein entsprechendes weites Aufklärungserfordernis ist umso mehr geboten, als es häufig nicht eindeutig ist, ob eine Methode bereits kontraindiziert oder noch Standard ist.
Eine Unterrichtung des Klägers über die alternative Möglichkeit einer instrumentierten Stabilisierung ergibt sich weder aus dem von ihm unterzeichneten Aufklärungsformular (Bl. 56 d.A.) noch wird eine entsprechende Aufklärung von der Beklagten behauptet.
2. Im – unterstellten – Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung wäre nicht von einer hypothetischen Einwilligung des Klägers auszugehen.
Auf den prozessualen Gesichtspunkt, dass die Beklagte den entsprechenden Einwand schon nicht erhoben hat, kommt es daher nicht an. Der Kläger hat vor dem Senat plausibel dargestellt, dass er sich, sofern ihm die Möglichkeit einer instrumentierten Stabilisierung mit geringerem Pseudoarthroserisiko als Alternative zur alleinigen Verwendung eines Beckenkammspans erläutert worden wäre, für die zuerst genannte Möglichkeit entschieden hätte oder zumindest in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre. Die Frage der Fusion war für den Erfolg der Operation mit entscheidend. Der Kläger hat in diesem Zusammenhang schlüssig darauf hingewiesen, dass ihn als Ingenieur Argumente wie Stabilität sehr bewegten. Für einen Entscheidungskonflikt spricht auch, dass der Kläger sich sehr eingehend mit der Operation befasst, vier Meinungen eingeholt und im Hinblick auf den mit ihm erörterten Zugangsweg die verschiedenen Möglichkeiten (ventral bzw. dorsal) gegeneinander abgewogen hat. Es liegt daher nahe, dass der Kläger ihm eröffnete verschiedene Arten zur Stabilisierung der Wirbelsäule ebenfalls jeweils ernsthaft erwogen hätte.
3. Die Beklagte macht schon nicht geltend, dass bei anderem operativen Vorgehen ein gleichartiger hypothetischer Schadensverlauf eingetreten wäre. Hierfür ergeben sich auch aus den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. T. keine Anhaltspunkte.
4. Der Höhe nach ist ein Schmerzensgeld von 25.000 € angemessen, um die durch die Operation vom 27.4.2006 verursachten immateriellen Beeinträchtigungen des Klägers auszugleichen.
Folge der Operation waren zum einen thorako-lumbale Rückenschmerzen, die durch die Revisionsoperation vom 22.6.2007 beseitigt worden sind, und zum anderen dauerhafte neuropathische Flankenschmerzen links. Beide Schmerzformen sind im Arztbrief der Beklagten vom 19.3.2007 (Bl. 112 d.A.) als bekanntes Schmerzsyndrom beschrieben und werden auf S. 6 der Klageerwiderung (Bl. 45 d.A.) als nach der Operation neu auftretende Beschwerden angeführt. Sowohl der Instabilitätsschmerz als auch die Flankenschmerzen links, die der Kläger gegenüber dem Sachverständigen Prof. Dr. T. als ziehend, teils stechend in der linken Flanke bis zum Bauchnabel entlang des unteren Rippenbogens bezeichnet hat (Bl. 145 d.A.), sind nach der Beurteilung des Sachverständigen glaubhaft und objektivierbar sowie der Operation zuzuordnen (Bl. 178 d.A.). Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes hat der Senat berücksichtigt, dass der Kläger die von ihm ständig, wenn auch in wechselnder Intensität empfundenen Schmerzen durch Tragen eines Korsetts und Schmerzmittel abmildern kann. Auch erreichen die Schmerzen kein solches Ausmaß, das einer Berufstätigkeit des Klägers entgegen steht.
5. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die entscheidungserheblichen Fragen sind ausschließlich solche des Einzelfalls.
Berufungsstreitwert: 75.000 € (Schmerzensgeld: 45.000 €; Feststellung: 30.000 €)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 831 Abs. 1, 823 Abs. 1, 280 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB
§§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 1718
9 O 408/09