Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2003-01-16, Aktenzeichen I-10 U 182/01
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:0116.I10U182.01.00

Tenor:
Unter Zurückweisung der Berufungen der Beklagten wird das am 22. August 2001 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 8. Zivilkam-mer des Landgerichts Düsseldorf auf die Anschlussberufung der Kläge-rin unter Aufrechterhaltung im Übrigen teilweise wie folgt abgeändert:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin weitere 8.026,89 DEM nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach DÜG von 7.546,62 EUR für die Zeit vom 20.4. bis 31.12.2001, 5 % Zin-sen über dem Basiszinssatz von 7.546,62 EUR für die Zeit vom 1.1.
bis 23.5.2002, sowie 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz von 8.026,89 EUR seit dem 24.5.2002 zu zahlen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung (I. + II. In-stanz) der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10 % über dem zu vollstreckenden Betrag abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vorab in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten u.a. wegen Uneinigkeit über die Größe der zugrunde liegenden Mietfläche um die Zahlung rückständiger Mieten für die Zeit von August 1998 bis April 2000. Mit Mietvertrag vom 27.6.1979, auf den wegen der näheren Einzelheiten verwiesen wird (Anlage S 3), vermietete die Klägerin an die Beklagten und Rechtsanwalt Dr. S. Räume im 4. OG des Hauses S. 20 in D., zum Betrieb einer Rechtsanwaltskanzlei. Mit Schreiben vom 12.11.1990 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis zum 30.6.1991. In der Folgezeit führten die Parteien mündliche und schriftliche Verhandlungen über den Neuabschluss eines Mietvertrages. Insoweit wird auf das Schreiben der Sozietät der Beklagten vom 18.6.1991 (GA 9) und das Antwortschreiben der Klägerin vom 21.6.1991 (GA 10) verwiesen. Unter dem 13.9./11.10.1991 kam es zwischen der Klägerin, den Beklagten und Rechtsanwalt Dr. S. zum erneuten Abschluss eines Mietvertrages über die vorgenannten Kanzleiräume. In dem schriftlichen Mietvertrag, auf den im Übrigen verwiesen wird (GA 11 ff.), heißt es u.a.:
"§ 1 Mietgegenstand
Zum Betriebe einer Rechtsanwaltskanzlei werden folgende im Haus...liegende Flächen vermietet: im 4. OG – 258 qm...Sollten sich bei einer nachträglichen Vermessung Abweichungen von der obigen Zahl und Größe der Räume ergeben, so ist keine der Parteien berechtigt, deswegen eine Änderung des Mietpreises zu fordern...Der beiliegende Grundrissplan ist wesentlicher Bestandteil dieses Vertrages...".
Der ehemalige Sozius der Beklagten Rechtsanwalt Dr. S. ist mit Zusatzvereinbarung vom 12./14.2.1997 (GA 21) aus dem Mietverhältnis ausgeschieden. Mit Schreiben vom 17.7.1998, auf das Bezug genommen wird (GA 25 f.), beanstandeten die Beklagten, dass die vertraglich angegebene Größe der Mietfläche nicht zutreffend sei. Nach Rücksprache mit den Beklagten beauftragte die Klägerin den Sachverständigen S. mit der Flächenvermessung. Die Einzelheiten sind streitig. Auf die Flächenvermessung des Sachverständigen vom 8.3.2000 (GA 35 f.) wird verwiesen.
Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin die Zahlung rückständiger Mieten und Nebenkosten in Höhe von 132.286,56 DEM verlangt. Widerklagend haben die Beklagten von der Klägerin die Neuerstellung der Nebenkostenabrechnungen für die Zeit vom 1.7.1979 bis 31.12.1999 auf Basis einer Quadratmeterzahl von 203,986 verlangt und gegenüber der Klageforderung hilfsweise mit einem Anspruch auf Rückzahlung zuviel gezahlter Miete für die Zeit vom 7.7.1979 bis 30.6.2000 in Höhe von 214,371,48 DEM aufgerechnet. Wegen der Anträge und des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (GA 209 – 214) Bezug genommen.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Beklagten verurteilt, an die Klägerin eine rückständige Miete von 106.500,57 DEM zu zahlen und die weitergehende Klage (10.000,00 DEM Miete 8/99 + 4/2000 + rückständige Nebenkosten in Höhe von 15.785,99 DEM) sowie die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung, auf die im Übrigen verwiesen wird (GA 214 – 216), hat es u.a. ausgeführt, dass die Beklagten durch den Abschluss des Mietvertrags im Jahr 1991 auf Einwendungen gegen die Berechnung der gemieteten Fläche verzichtet hätten. Zum Zeitpunkt des Mietvertrags hätten bereits Meinungsverschiedenheiten über die Berechnung der Mietfläche bestanden. Der Mietvertrag schließe deshalb ausdrücklich Einwände aus, die sich aus einer abweichenden Quadratmeterzahl ergäben. Hieran müssten die Beklagten sich festhalten lassen.
Hiergegen richten sich die Berufungen der Beklagten, mit der sie lediglich ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgen. Die Beklagten vertiefen und ergänzen ihr Vorbringen zu der fehlerhaften Berechnung der dem Mietvertrag zugrunde zu legenden Flächen. Wegen der näheren Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die Schriftsätze vom 11.12.2001 (GA 260 ff.) und vom 9.1.2002 (GA 277) verwiesen.
Die Beklagten rechnen hilfsweise mit einem Anspruch auf Rückzahlung wegen zuviel geleisteter Miete in einer die Klageforderung übersteigenden Höhe auf und berufen sich des weiteren auf eine Minderung wegen der lärmverursachenden Bauarbeiten im Zusammenhang mit dem Abriss und Wiederaufbau des gegenüber dem Büro der Beklagten gelegenen Kaufhauses "P. & C.".
Weitergehend hält der Beklagte zu 2) die Klageforderung nicht für schlüssig dargelegt.
Die Beklagten beantragen,
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Darüber hinaus beantragt der Beklagte zu 1) im Wege der Hilfswiderklage,
die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagten als Gesamtgläubiger 65.265,65 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 11.1.2002 zu zahlen.
Die Klägerin, die ihre selbständige Anschlussberufung vom 25.10.2001 am 26.10.2001 zurückgenommen hat, tritt der Berufung nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 21.5.2002 (GA 297 – 304 vor Ziffer IV) entgegen. Darüber hinaus begehrt sie von den Beklagten im Wege der unselbständigen Anschlussberufung, auf die im Einzelnen verwiesen wird (GA 304 ab Ziffer IV – 308) die Zahlung erstinstanzlich abgewiesener Neben- und Heizkosten in Höhe von 8.026,89 EUR.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien einschließlich der zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässigen Berufungen der Beklagten, mit der diese das angefochtene Urteil lediglich insoweit angreifen, als sie zur Zahlung restlicher Miete in Höhe von 106.500,57 DEM verurteilt worden sind, hat in der Sache keinen Erfolg. Die zu- lässige Anschlussberufung der Klägerin führt in Höhe von 8.026,89 EUR (= 15.699,23 DEM) zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten.
Berufung der Beklagten
I.
Mit dem Landgericht geht der Senat im Ergebnis davon aus, dass die Klägerin von den Beklagten als Gesamtschuldner gemäß § 535 Satz 2 BGB a.F. i.V.m. § 128 HGB als Gesellschafter der von ihnen betriebenen Rechtsanwaltssozietät die Zahlung der von dieser für die Monate August 1998 bis April 2000 in Höhe von insgesamt 106.500,57 DEM geschuldeten Miete verlangen kann. Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe rechtfertigen keine abweichende Beurteilung.
1.
Der Senat lässt offen, ob die Kündigung der Beklagten vom 2.11.1999 als fristlose oder ordentliche Kündigung wirksam war. Jedenfalls gilt das Mietverhältnis gemäß § 568 BGB als auf unbestimmte Zeit verlängert, da keine der Parteien ihren entgegenstehenden Willen binnen einer Frist von zwei Wochen nach sofortiger bzw. Beendigung zum 30.6.2000 dem anderen Teil mitgeteilt hat. Beide Parteien haben das Mietverhältnis jedenfalls für den streitgegenständlichen Zeitraum widerspruchslos fortgesetzt.
2.
Der Senat teilt nicht die Bedenken des Beklagten zu 1) gegen die Schlüssigkeit der Klageforderung. Zwar wird in der Rechtsprechung vereinzelt angenommen, dass eine Saldoklage unschlüssig sei, weil es nicht Aufgabe der Gerichte sei herauszufinden, für welche Zeiträume sich im einzelnen unter Berücksichtigung von Teilzahlungen und Gutschriften ein offener Restbetrag ergebe (vgl. KG, Urt. v. 11.3.2002, GE 2002, 796; LG Mannheim, Urt. v. 11.5.1994, DWW 1994, 113: zu § 554 BGB; für Unzulässigkeit der Klage AG Köln, Urt. v. 30.3.1995, ZMR 1997, 147). Es mag dahinstehen, ob dieser Ansicht grundsätzlich zu folgen ist. Jedenfalls dann, wenn es nicht um die Beurteilung einer Kündigung nach § 554 Abs. 1 BGB geht und sich – wie vorliegend - aus den Ausführungen zur Klageschrift in Verbindung mit der Aufstellung GA 4 i.V.m. mit dem Zinsantrag mit hinreichender Deutlichkeit ergibt, welche Forderungen im Einzelnen Gegenstand der Zahlungsklage sind, bestehen gegen die "Saldoklage" keine Bedenken. Der Beklagte zu 1) beruft sich auch ohne Erfolg darauf, dass die vertraglichen Voraussetzungen für die Anhebung der in die Forderungsaufstellung ab 11/1999 eingeflossenen erhöhten Vorauszahlungen nicht vorgelegen haben. Gemäß § 6 war die Klägerin berechtigt, die künftigen Vorauszahlungen aufgrund des Abrechnungsergebnisses neu festzusetzen. Hiervon hat die Klägerin zutreffend Gebrauch gemacht, weil die geschuldeten Vorauszahlungen nach dem nicht substantiiert bestrittenen Vorbringen der Klägerin, dass gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden und unstreitig anzusehen ist, nicht mehr kostendeckend waren. Hiervon geht letztlich auch der Beklagte zu 1) aus. Soweit er ausführt, die Anhebung setze voraus, dass das Abrechnungsergebnis hinsichtlich der vorangegangenen Abrechnung ordnungsgemäß ermittelt worden sei, hat er konkrete Einwendungen gegen die Kostenermittlung der Vorjahre nicht erhoben. Der Flächeneinwand ist - wie nachfolgend noch darzulegen ist – unbegründet.
Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass die Beklagten durch den Neuabschluss des Mietvertrags vom 13.9./11.10.1991 auf die jetzt geltend gemachten Einwendungen gegen die dem Mietvertrag zugrunde liegende Flächenangabe von 258 qm verzichtet haben. Aus den im Rahmen der Vertragsverhandlungen gewechselten Schreiben vom 18.6. (GA 9) und 21.6.1991 (GA 10) ist zu entnehmen, dass bereits vor Abschluss des neuen Mietvertrags Unstimmigkeiten über die dem Vertrag zugrunde liegende Mietfläche bestanden. Insoweit hatten die Beklagten auf der Grundlage der in Bezug genommenen Büroflächenberechnung der Fa. D. zu ihren Gunsten eine Fläche von 241,5 qm ermittelt, wobei die Terrassenflächen auch nach dem ausdrücklich erklärten Verständnis der Beklagten in die Flächenberechnung einbezogen waren. Die Klägerin hatte demgegenüber in ihrem Antwortschreiben klargestellt, dass die Flächenberechnung der Fa. D. keine Anwendung finden könne, weil es sich hierbei um die sog. Nettonutzfläche handele, während sie bei gewerblichen Vermietungen die Bruttofläche, d.h. die Etagenfläche, zum Ansatz bringe. Wenn die Parteien hieran anschließend einen Mietvertrag schließen, der für die an die Beklagten vermieteten Flächen im 4. OG eine Fläche von 258 qm ausweist, so ergibt sich hieraus bei verständiger Würdigung, dass die Beklagten die im Schreiben der Klägerin vom 21.6.1991 zugrunde liegende Kalkulationsgrundlage – nämlich Vereinbarung einer Bruttofläche – auch zur Grundlage des Vertrages gemacht haben. Hierin waren aber nach dem sich aus der Vorkorrespondenz ergebenden übereinstimmenden Willen der Parteien auch die Terrassenflächen in vollem Umfang enthalten, wobei den Formulierungen der Klägerin im Schreiben vom 21.6.1991 allerdings zu entnehmen ist, dass die Klägerin einerseits der genauen Flächengröße keine Bedeutung zugemessen hat ("rund 25 qm") und andererseits die eingeschränkte Nutzbarkeit der Terrasse bei der Ermittlung des Mietzinses berücksichtigt worden ist. Aus der in § 1 Satz 1 des Mietvertrags enthaltenen Formulierung, "Zum Betrieb einer Rechtsanwaltskanzlei...", lässt sich entgegen der Auffassung des Beklagten zu 2) Gegenteiliges nicht entnehmen.
3.
Die Flächenvereinbarung stellt entgegen der Darlegung des Beklagten zu 2) weder die Vereinbarung einer Quadratmetermiete dar noch kann hierin eine zugesicherte Eigenschaft i.S. des § 537 Abs. 2 BGB a.F. gesehen werden.
(a) Dass die Parteien sich bei der Ermittlung der von den Beklagten zu zahlenden Miethöhe an dem von dem Zeugen Dr. S. gerundet vorgeschlagenen Mietzins von 21,00/qm = 5.400,00 DEM orientiert haben mögen, lässt nicht erkennen, dass die Parteien eine Quadratmetermiete vereinbaren wollten. Insbesondere kann auch nach dem Vorbringen der Beklagten nicht festgestellt werden, dass die Parteien noch im Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung eine entsprechende Vorstellung hatten. Hiergegen spricht bereits der in § 1 Satz 2 des Mietvertrags enthaltene Zusatz, "Sollten sich bei einer nachträglichen Vermessung Abweichungen von der obigen Zahl und Größe der Räume ergeben, so ist keine Partei berechtigt, deswegen eine Änderung des Mietpreises zu fordern". Dieser ist bei verständiger Würdigung gemäß §§ 133, 157, 242 BGB dahingehend zu verstehen, dass der vereinbarte Mietzins nicht von der tatsächlichen Größe der vermieteten Fläche abhängig sein sollte, sondern dass die angegebene Zahl von 258 qm auch dann maßgeblich sein sollte, wenn die tatsächliche Fläche größer oder geringer war, als angegeben. Dies schließt zugleich die Annahme eines Fehlers i.S. des § 537 Abs. 1 BGB a.F., wie ihn das OLG Karlsruhe (GuT 2002, 179) in einem anders gelagerten Sachverhalt bei einer erheblichen Flächenabweichung angenommen hat, aus. Rechtserhebliches hierzu ist den Berufungen der Beklagten nicht zu entnehmen.
Dass die Beklagten – wie der Beklagte zu 1) vorträgt – auch nach dem Schreiben der Klägerin vom 21.6.1991 davon ausgegangen seien, die Flächenberechnung beziehe sich nur auf die von ihnen zu nutzenden Flächen, was sie auch aus der Flächenangabe des Vertrags vom 27.6.1979 geschlossen hätten und diesen Standpunkt habe der Zeuge Dr. S. auch bei weiteren Besprechungen im Vorfeld der Vertragsausfertigung aufrechterhalten, ist in der Sache angesichts der vorgelegten Vorkorrespondenz ohne Substanz und vermag eine abweichende Beurteilung nicht zu rechtfertigen.
Soweit sie in diesem Zusammenhang die Behauptung aufstellen, üblicherweise würden Balkone und Terrassenflächen bei der Vermietung gewerblicher Büroflächen nicht berücksichtigt, weil derartige Flächen für eine Büronutzung gänzlich unbrauchbar seien, enthält ihr Vorbringen keine verwertbaren Einzelheiten. Im Übrigen haben die Parteien hier zum einen Abweichendes vereinbart, zum anderen vermag der Senat auch nicht festzustellen, dass eine Terrasse für die Anmietung einer Rechtsanwaltskanzlei völlig nutzlos ist, da hier durchaus bei schönem Wetter die Mittagspause verbracht werden kann. Dass die Klägerin sich bei späteren Versuchen der Mietzinsanhebung wiederholt auf Mietspiegel bezogen haben soll, die Quadratmeterpreise ausweisen, lässt keine zwingenden Rückschlüsse auf die Sach- und Rechtslage bei Abschluss des Vertrages zu.
Gegen die Wirksamkeit einer derartigen individuellen Regelung bestehen keine Bedenken. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass es sich insoweit um allgemeine Geschäftsbedingungen i.S. des § 1 Abs. 1 AGBG handelt, haben die hierfür darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht aufgezeigt. Diese ergeben sich auch nicht aus den Mietverträgen vom 24.3.1977 (Fa. D.) und vom 27.6.1979 (Bekl.). Hiergegen spricht bereits, dass sich die in § 1 getroffenen Regelungen ersichtlich an der Vorkorrespondenz der Parteien orientieren und Einzelregelungen in Bezug auf das konkrete Mietverhältnis (z.B. Einbau von sechs neuen Fensteranlagen) enthalten, so dass mangels konkretisierten gegenteiligen Vorbringens der Beklagten davon auszugehen ist, dass die Parteien den Anschlussmietvertrag insoweit ausgehandelt haben.
Eine andere Beurteilung folgt entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht aus § 1 Satz 3 des Mietvertrags, wonach der beiliegende Grundrissplan wesentlicher Bestandteil des Vertrages ist. Der Senat lässt offen, ob sich hieraus zugunsten der Beklagten eine abweichende Mietflächendifferenz ergibt. Aus dem Zusammenspiel von § 1 Satz 1 und 2 ist jedenfalls zu entnehmen, dass etwaige abweichende Flächenmaße des Grundrissplans auf die als vereinbart zugrunde zu legende Fläche von 258 qm ohne Einfluss sein sollten.
(b) Eine Zusicherung i.S. des § 537 II BGB liegt nicht vor. Hierunter versteht man die vertraglich bindende Erklärung des Vermieters, für die Richtigkeit auch ohne Verschulden einstehen zu wollen. Der Vermieter muss die Gewähr für das Vorhandensein einer Eigenschaft übernommen und zu erkennen gegeben haben, er wolle für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einstehen. Dass die Eigenschaft bindend vereinbart wurde, genügt nicht. Erforderlich ist die Erklärung, für die Beschaffenheit auch ohne Verschulden einstehen und Schadensersatz bei ihrem Fehlen leisten zu wollen (BGH, NJW 1991, 912; Senat, Urt. v. 13.6.2002, 10 U 202/00; OLG Dresden, NZM 1998, 184).
Gemessen an diesen Grundsätzen ist für die Annahme einer Zusicherung kein Raum. Zwar kann in der Flächenangabe u.U. eine Zusicherung zu sehen sein, wenn zwischen den Parteien eine Quadratmetermiete vereinbart worden ist oder der Nutzzweck mit der Größe der Fläche korrespondiert (vgl. Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., I RdNr. 130). Vorliegend haben die Parteien aber – wie ausgeführt – weder eine Quadratmetermiete vereinbart noch lässt sich feststellen, dass der vereinbarte Nutzungszweck als Rechtsanwaltskanzlei in Zusammenhang mit der Flächengröße stand. Im Übrigen schließt insbesondere auch die in § 1 Satz 2 vereinbarte Freizeichnung nach ihrem dargelegten Sinngehalt die Annahme einer Zusicherung aus.
4.
Eine andere Beurteilung ist auch nicht aufgrund des eingeholten Gutachtens des Sachverständigen S. vom 8.3.2000 geboten. Dieses weist unter Ziffer 2 + 3) eine Bruttogrundrissfläche einschließlich Terrasse von 259,793 qm aus (GA 35), so dass die Abweichung von der vertraglich zugrunde gelegten Fläche von 258 qm zugunsten der Beklagten 1,793 qm beträgt.
Zwar handelt es sich bei diesem Gutachten um ein sogenanntes Schiedsgutachten, an dessen Mietflächenermittlung die Parteien gebunden sind, weil eine offensichtliche Unbilligkeit des Schiedsgutachtens i.S. des § 319 ZPO ersichtlich nicht vorliegt und auch von keiner Partei geltend gemacht wird. Das Schiedsgutachten beantwortet aber entgegen der Darlegung der Beklagten nicht die Frage, ob den vertraglichen Beziehungen der Parteien die von dem Sachverständigen ermittelte Mietfläche als Brutto- oder Nettofläche zugrunde zu legen ist. Da die Parteien - wie eingangs dargelegt – eine Bruttomiete unter Einbeziehung der Terrasse vereinbart haben, können die Beklagten aus dem Gutachten nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Soweit die Beklagten sich in diesem Zusammenhang darauf berufen, zwischen den Parteien sei Einverständnis erzielt worden, dass der Sachverständige die Vermessung der Mieträumlichkeiten nach den maßgeblichen DIN-Normen vornehmen solle und das so erzielte Ergebnis habe für die Abwicklung und insbesondere auch die Abrechnung des Mietverhältnisses sowohl für die Vergangenheit als auch für die Zukunft maßgeblich sein sollen, steht einer derart weitreichenden Abrede § 18 des Mietvertrags entgegen. Danach sind Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages nur wirksam, wenn sie schriftlich vereinbart wurden.
Zwar kann gleichwohl auch eine mündlich vereinbarte Bindung an ein Schiedsgutachten in dem von den Beklagten behaupteten Sinn wirksam sein, sofern festgestellt werden kann, dass diese ernsthaft gewollt ist (BGH, IX ZR 452/00, Urt. v. 21.2.2002). Denn durch die neue bindende Einigung sind alle entgegenstehenden früheren Abmachungen überholt, auch die Vereinbarung der Schriftform (Senat, ZMR 2001, 529 = WM 2002, 49).
Es mangelt jedoch an näherem Vorbringen der Beklagten, dass und warum die Parteien einvernehmlich von der Einhaltung der vereinbarten Schriftform hinsichtlich des Umfangs der vereinbarten Bindungswirkung abgesehen haben. Insbesondere fehlen jegliche konkrete Anhaltspunkte für die Annahme, die Schiedsgutachtenabrede habe auch den abgewickelten Mietvertrag vom 27.6.1979 einbeziehen sollen.
Aus dem Umstand, dass die Schiedsgutachtenvereinbarung sowohl von den Beklagten mit Schreiben vom 10.6.1999 (Anlage S 11) als auch von der Klägerin mit Schreiben vom 14.6.1999 (Anlage S 12) schriftlich bestätigt worden ist, entnimmt der Senat, dass den Parteien das Erfordernis der Schriftform bewusst war und sie sich nur in dem aus dem schriftlich erklärten Umfang binden wollten. Den vorzitierten Schreiben ist aber nur eine Einigung dahingehend zu entnehmen, dass der Gutachter sowohl die Brutto- als auch die Nettofläche ausmessen und nur in diesem Umfang eine Bindungswirkung eintreten sollte. Eine Beweisaufnahme über den Inhalt des mündlich Vereinbarten kommt daher bereits mangels Einhaltung der Schriftform nicht in Betracht.
Selbst wenn die Parteien aber weitergehende mündliche Absprachen getroffen haben sollten und insoweit von einer formlos wirksamen Abrede auszugehen wäre, so ist jedenfalls nach den hier auch auf die Beklagten als Freiberufler (vgl. Koller/Roth/ Morck, HGB, 2. Aufl., § 346, RdNr. 24) anwendbaren Grundsätzen über das kaufmännische Bestätigungsschreiben davon auszugehen, dass lediglich vereinbart worden ist, dass der Gutachter die Brutto- und Nettomietfläche ermitteln soll. Das Telefax der Klägerin vom 14.6.1999 erfüllt die Voraussetzungen eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens. Es ist zeitnah im Zusammenhang mit der Besprechung vom 1.6.1999 abgesandt und gibt deren Inhalt und Ergebnis aus der Sicht der Klägerin wieder. Mangels rechtzeitigen Widerspruchs der Beklagten ist unwiderleglich zu vermuten, dass die Vereinbarung mit dem von der Klägerin bestätigten Inhalt zustande gekommen ist (BGHZ 40, 42, 46).
Zwar braucht der Empfänger eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens dann nicht unverzüglich zu widersprechen, wenn sich der Inhalt des Schreibens so weit von dem Inhalt der vertraglichen Vereinbarung entfernt, dass der Absender mit dem Einverständnis des Empfängers nicht rechnen kann (BGHZ 40, 42, 44; 61, 282, 286; 93, 338, 343). Dass diese Voraussetzungen hier erfüllt sind, vermag der Senat angesichts der vertraglichen Regelungen und dem vorgetragenen Gesprächsinhalt nicht zu entnehmen.
II.
Ist danach aber von einer vereinbarten und im Ergebnis zutreffenden Flächenberechnung der Klägerin auszugehen, fehlt der Aufrechnungserklärung der Beklagten mit einem Bereicherungsanspruch wegen überzahlter Miete für die Zeit vom 1.7.1991 bis 30.4.2000 (127.668,08 DEM) bzw. bis 30.6.2000 (GA 262) die rechtliche Grundlage, weil die Mietzahlungen mit Rechtsgrund erfolgt sind.
Die Aufrechnung mit einem Bereicherungs- bzw. Schadensersatzanspruch für die Zeit vom 7.7.1979 bis 30.6.1991 scheitert bereits daran, dass die Beklagten nicht alleinige Gläubiger des Rückzahlungsanspruchs i.S. des § 387 BGB sind, weil das Mietverhältnis auf Mieterseite seinerzeit auch mit dem Zeugen Dr. S. bestanden hat.
Sofern die Ausführungen zum Rechtsgrund für den laufenden Vertrag nicht auf das Vertragsverhältnis vom 27.6.1979 übertragbar sein sollten, scheitert die Aufrechnung darüber hinaus an dem in § 16 Abs. 2 Satz 2 des Mietvertrags vereinbarten Aufrechnungsverbot, weil die Aufrechnungsforderung weder unbestritten noch rechtskräftig festgestellt ist. Rechtserhebliches hierzu ist dem Vorbringen der Beklagten nicht zu entnehmen.
III.
Ob und ggf. in welcher Höhe die Beklagten berechtigt waren, den Mietzins während der Zeit des Abrisses und des Wiederaufbaus des P. und C. Kaufhauses wegen der hierdurch verursachten unerträglichen Lärmbelästigungen zu mindern, bedarf keiner Entscheidung.
Der Senat lässt offen, ob die Beklagten eine Minderung schlüssig dargelegt haben (vgl. zu den reduzierten Anforderungen an die Darlegungslast des Mieters in dem vergleichbaren Fall, dass umfangreiche Sanierungsarbeiten in einem Mietshaus durchgeführt werden, KG Urt. v. 08.01.01, GE 2001, 620).
Eine Minderung scheitert bereits an § 16 Abs. 1 des Mietvertrags. Diese Regelung, gegen deren Wirksamkeit als Individualvereinbarung oder AGB-Klausel keine Bedenken bestehen und gegen die insoweit von den Beklagten auch keine Einwendungen erhoben werden, gewährt dem Mieter die Ausübung des Minderungsrecht am Mietzins nur, wenn er dies mindestens einen Monat vor Fälligkeit der Vermieterin schriftlich angekündigt hat und sich mit seinen Mietzahlungsverpflichtungen nicht im Rückstand befindet. Diese Voraussetzungen sind hier bereits deshalb nicht erfüllt, weil die Beklagten seit 1998 zu Unrecht die Miete gekürzt haben und sich darüber hinaus – wie eingangs dargelegt - in erheblichem Umfang in Mietrückstand befunden haben.
IV.
Einer Entscheidung über die Hilfswiderklage des Beklagten zu 1), die lediglich die behauptete Mietüberzahlung für den Zeitraum 1.7.1991 bis 30.4.2000 betrifft, bedarf es nicht. Diese ist ausdrücklich nur für den Fall erhoben, dass die Einvernahme des benannten Zeugen E. nicht auch einen Verzicht auf den Aufrechnungsausschluss gemäß § 16 Abs. 2 ergeben oder der Senat aus Rechtsgründen einen solchen Verzicht ablehnen sollte. Da der Senat aber bereits den Rückzahlungsanspruch als solchen verneint, liegt keiner der genannten Fälle vor.
B. Anschlussberufung der Klägerin
Die Anschlussberufung, mit der die Klägerin lediglich noch ihre erstinstanzlich zurückgewiesenen Ansprüche aus der Heizkostenabrechnung 5/99 bis 4/00 (in korrigierter Höhe von 939,33 DM) und aus den Nebenkostenabrechnungen für den Zeitraum 1/98 bis 12/99 (14.759,91 DEM) in Höhe von insgesamt 8.026,89 EUR (= 15.699,24 DEM) verfolgt, ist begründet.
Die Abrechnung der Nebenkosten für die Abrechnungsperioden 1.1. – 31.12.1998 und 1.1. – 31.12.1999 entspricht ebenso wie die (korrigierte) Heizkostenabrechnung für die Zeit vom 1.5.1999 bis 30.4.2000 den formellen Anforderungen, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 1982, 581) an eine ordnungsgemäße Abrechnung zu stellen sind, so dass die hierin ausgewiesenen Nachforderungen in Höhe von insgesamt 15.699,24 DEM fällig sind.
Die hiergegen gerichteten Einwendungen des Beklagten zu 1) sind unbegründet. Die Zugrundelegung einer Fläche von 258 qm ist – wie eingangs unter A. dargelegt - vertragsgemäß und nicht zu beanstanden. Soweit der Beklagte zu 1) davon ausgeht, dass sämtliche Flächenangaben tatsächlich unzutreffend seien, liegt ein erhebliches Bestreiten i.S. des § 138 Abs. 2 ZPO nicht vor. Die Klägerin hat die Flächengröße der einzelnen Etagen des Hauses in der Anschlussberufung im Einzelnen dargelegt, so dass die Beklagten Gelegenheit hatten, die Richtigkeit dieser Angaben durch Einsichtnahme in die zugrunde liegenden Baupläne zu prüfen und etwaige nach Einsicht verbleibende Bedenken geltend zu machen. Hiervon hat der Beklagte zu 1) keinen Gebrauch gemacht, so dass ein substantiiertes Bestreiten nicht vorliegt. Soweit die Klägerin den Nebenkostenabrechnungen für alle Etagen von den tatsächlichen Flächen abweichende einheitliche Flächenmaße zugrunde gelegt hat, lässt das Vorbringen der Beklagten nicht erkennen, dass sie durch diesen Verteilungsmaßstab i.S. der §§ 315, 316 BGB unbillig benachteiligt werden. Ob der oder die Wohnungsmieter des Gebäudes durch die Art der Abrechnung benachteiligt werden, ist im Verhältnis der Parteien ohne Belang. Gleiches gilt, soweit die Abrechnungen keinen Vorwegabzug der auf die gewerbliche Nutzung entfallenden Kosten enthalten. Dass die Wohnungsmieter die Abrechnung der Klägerin beanstandet haben, behaupten die Beklagten selbst nicht. Der Beklagte zu 2) hat gegen die im Wege der Anschlussberufung geltend gemachten Betriebskostennachforderungen keine Einwände mehr erhoben.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 BGB.
C.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, Abs. 2, 97 Abs. 1, 100, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Streitwert:
a) für die Berufung: 108.905,76 EUR (= 54.452,88 EUR + 54.452,88 EUR
Hilfsaufrechnung gem. § 19 Abs. 3 GKG)
b) für die Anschlussberufung: 8.026,89 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157, 242 BGB
§§ 315, 316 BGB
§§ 291, 288 BGB
§§ 92 Abs. 1, Abs. 2, 97 Abs. 1, 100, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO
§ 128 HGB
§ 568 BGB
§ 554 BGB
§ 537 II BGB
§ 319 ZPO
§ 387 BGB
§ 535 Satz 2 BGB
§ 554 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 537 Abs. 2 BGB
§ 537 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 1 AGBG
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 19 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: ZMR 1997, 147
NJW 1991, 912
NZM 1998, 184
ZMR 2001, 529
WM 2002, 49
BGHZ 40, 42, 46
BGHZ 40, 42, 44
NJW 1982, 581
00 DEM Miete 8/99
10 U 202/00
IX ZR 452/00