Verwaltungsgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-12-22, Aktenzeichen 4 K 4150/10

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers wird hinsichtlich der Ziffern 1 und 2 der Verfügung der Antragsgegnerin vom 12.10.2010 wiederhergestellt.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Der Antrag, mit dem der Antragsteller - sachdienlich ausgelegt - die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs hinsichtlich der Ziffern 1 und 2 der Verfügung der Antragsgegnerin vom 12.10.2010 begehrt, ist zulässig (vgl. § 80 Abs. 2 Nr. 4 und Abs. 5 VwGO). Mit dieser Verfügung hat die Antragsgegnerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung (Ziffer 4) u.a. die Fortnahme des Schäferhundmischlingsrüden L. angeordnet (Ziffer 1) und dem Antragsteller die Haltung und Betreuung des Hundes untersagt (Ziffer 2).
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Der Antrag ist auch begründet. Im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO hat das Gericht eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an einer Vollziehung der angegriffenen Verfügung vor dem Eintritt der Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes und dem privaten Interesse des Antragstellers, während des Rechtsbehelfsverfahrens von dieser Vollziehung einstweilen verschont zu bleiben, vorzunehmen. Dabei kommt jedenfalls im Falle einer - hier formell ordnungsgemäß begründeten - behördlichen Anordnung der Vollziehung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO den voraussichtlichen Erfolgsaussichten eine wesentliche, aber nicht allein ausschlaggebende Bedeutung zu.
3
Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegt das Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegenüber dem öffentlichen Interesse an einer sofortigen Durchsetzung der Verfügung. Nachdem noch kein Widerspruchsbescheid vorliegt, ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Zu diesem Zeitpunkt ist jedoch nicht erkennbar, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die getroffenen Anordnungen überhaupt gegeben sind.
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Rechtsgrundlage für die Fortnahme des Hundes ist § 16 a Satz 2 Nr. 2 TierSchG. Nach § 16 a Satz 1 TierSchG trifft die zuständige Behörde die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen. Sie kann insbesondere im Einzelfall die zur Erfüllung der Anforderungen des § 2, d.h. der artgerechten Haltung, erforderlichen Maßnahmen anordnen (Satz 2 Nr. 1). Nach Nr. 2 kann sie ein Tier, das nach dem Gutachten des beamteten Tierarztes mangels Erfüllung der Anforderungen des § 2 erheblich vernachlässigt ist oder schwerwiegende Verhaltensstörungen aufzeigt, dem Halter fortnehmen und so lange auf dessen Kosten anderweitig pfleglich unterbringen, bis eine den Anforderungen des § 2 entsprechende Haltung des Tieres durch den Halter sichergestellt ist.
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Dass die Voraussetzungen dieser Vorschrift vorliegen, ist bisher nicht erkennbar. Die formale Voraussetzung eines Gutachtens eines beamteten Tierarztes, aus dem sich die erhebliche Vernachlässigung bzw. schwerwiegende Verhaltensstörung ergibt, liegt nicht vor. Es begegnet bereits erheblichen Bedenken, ob dieses Gutachten in der Form ergehen kann, dass nur die Begründung der Anordnung durch einen Tierarzt erfolgt. Es bedarf insoweit jedoch keiner abschließenden rechtlichen Bewertung, denn die in der Fortnahmeverfügung enthaltene Begründung lässt nicht erkennen, dass der Hund des Antragstellers erheblich vernachlässigt ist oder schwerwiegende Verhaltensstörungen erkennen lässt. Hierin wird lediglich ausgeführt, dass der Hund im Juli 2007, d. h. vor mehr als drei Jahren, in einem schlechten Ernährungszustand und mit Hautveränderungen an den Gliedmaßen angetroffen worden sei. Im Mai 2008, d.h. vor mehr als zwei Jahren, wurde festgestellt, dass er dünn, aber nicht abgemagert sei. Aus tierschutzrechtlicher Sicht habe es keinen weiteren Handlungsbedarf gegeben. Es seien wiederholt Anzeigen gegen den Antragsteller eingegangen, in denen er beschuldigt werde, der Hund werde nicht artgerecht und verwahrlost gehalten. Er führe ihn nicht mehr aus. Herr S., der den Hund ausführe, schlage und misshandle ihn massiv.
6
Dem liegen folgende Erkenntnisse der Antragsgegnerin zugrunde: Davon abgesehen, dass der Hund im Mai 2008 die Besucher freundlich begrüßt hatte, machte er im Dezember 2008 nach Ermittlungen der Polizeihundestaffel, die aufgrund eines anonymen Anrufs tätig geworden ist, einen fidelen Eindruck und befand sich in einem guten Ernährungs- und Gesundheitszustand. Am 29.10.2009 wurde bei einer Kontrolle wieder festgestellt, dass der Hund in einem annehmbaren Futterzustand sei und einen gepflegten Eindruck mache, allerdings eine ca. 8 cm große nässende Hautveränderung habe. Am Tag der Wegnahme des Hundes hat eine tierärztliche Untersuchung im Tierheim ergeben, dass der Hund in einem guten Ernährungs- und Pflegezustand ist.
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In der Verfügung ist ferner ausgeführt, dass Herr S., der den Hund im Auftrag des Antragstellers ausführt, ihn misshandelt, indem er ihn tritt bzw. schlägt und dass dies dem Tier Schmerzen zufügt. Diese Schlussfolgerung ist für sich genommen zwar zutreffend, sie hilft jedoch nicht darüber hinweg, dass zunächst festzustellen ist, ob der Hund tatsächlich misshandelt wird. Hierzu liegen jedoch keine konkreten Feststellungen vor. In einem entsprechenden Schreiben an das Ordnungsamt der Antragsgegnerin vom 07.09.2009 wurde lediglich mitgeteilt, es sei bekannt, dass der Hund vor dem Antragsteller Angst habe, weil er angeblich geschlagen werde. In einem folgenden Anruf gibt die Anzeigeerstatterin an, der Antragsteller habe seinen ersten Hund erschlagen, wie sie erfahren habe. Sie wisse aus sicherer Quelle, dass der Antragsteller den Hund als Welpen so geschlagen habe, dass ihm der Schwanz gebrochen worden sei. Die als entsprechende Informationsquelle bezeichnete Person, Herr Sch., teilt der Behörde auf telefonische Anfrage mit, der Antragsteller habe keinen pfleglichen Umgang mit dem Hund gehabt und sei mit ihm schon als Welpen sehr aggressiv und dominant umgegangen und habe ihm Schläge angedroht. Der Hund sei früher ihm gegenüber sehr schreckhaft gewesen. Er könne keine Prügel bestätigen; eine Nachbarin habe ihm aber erzählt, dass er sie und den Hund misshandelt habe. In mehrfachen Anrufen teilt eine weitere „Zeugin“ am 11.10.2010 mit, der Hund werde freitags von einem Herrn S. ausgeführt, der ihn öfter so schlage, dass der Hund sogar schon aus der Nase geblutet habe. Der Hund habe Angst vor ihm. Die Anruferin ist jedoch nicht bereit, ihre Telefonnummer zu hinterlassen oder ihre Aussage auch ggf. zu wiederholen.
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Bei der ärztlichen Untersuchung am 12.10.2010 wurde außer einem guten Pflegezustand festgestellt, dass kein frischer Bruch feststellbar sei und die Knickung des Schwanzes auch angeboren sein könne. Hinzu kommt die im vorliegenden Verfahren vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Herrn S., worin dieser angibt, er habe den Hund, der sehr zutraulich sei, nie geschlagen.
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Dem Gericht ist es im gegenwärtigen Verfahrensstadium nicht möglich, eine verlässliche Aussage darüber zu machen, welcher Sachverhalt zutreffen könnte. Dies hat nicht zuletzt seine Ursache auch darin, dass die Antragsgegnerin unter Verletzung ihrer Verpflichtung, den entscheidungserheblichen Sachverhalt von Amts wegen aufzuklären, überhaupt keine eigenen Ermittlungen angestellt, sondern lediglich den Angaben anonymer Zeugen bzw. nicht weiter verifizierten Behauptungen gefolgt ist. Die ihr gemäß § 24 Abs. 1 LVwVfG obliegende Verpflichtung, den Sachverhalt zu ermitteln, hat sie ebenso außer Acht gelassen wie die ihr in diesem Rahmen obliegende Pflicht, alle für den Einzelfall bedeutsamen, auch die für die Beteiligten günstigen Umstände zu berücksichtigen, § 24 Abs. 2 LVwVfG. Von den ihr nach § 26 Abs. 1 LVwVfG eingeräumten Möglichkeiten hat sie keinen Gebrauch gemacht. Sie hat weder weitere Zeugen aus den konkreten Nachbarschaft vernommen noch den Hund zu irgendeinem Zeitpunkt zeitnah im Hinblick auf ihm angeblich zugefügte Schläge ärztlich untersucht oder Kontakt zu dem behandelnden Tierarzt aufgenommen. Es ist somit zum jetzigen Zeitpunkt nicht in nachvollziehbarer Weise festzustellen, dass der Hund des Antragstellers misshandelt wird.
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Soweit in der angefochtenen Verfügung darauf abgestellt wird, dem Hund werde unter Verstoß gegen § 2 TierSchG i.V.m. § 2 Abs. 1 TierSchHundeVO nicht ausreichend Auslauf gewährt, ist, davon abgesehen, dass auch insoweit keine ausreichenden Feststellungen vorliegen, als milderes Mittel gegenüber einer Fortnahme zunächst die Möglichkeit des § 16 a Satz 2 Nr. 1 TierSchG gegeben, wonach die Behörde die zur Erfüllung des § 2 erforderlichen Maßnahmen anordnen kann. Denn es ist nicht erkennbar, dass im Hinblick auf die große Zahl der im Verfahren benannten Hundefreunde es dem Antragsteller, falls er selbst dazu nicht mehr in der Lage ist, nicht möglich wäre, den Hund durch andere Personen ausreichend ausführen zu lassen.
11
Die Untersagung der Haltung und Betreuung des Hundes findet ihre Rechtsgrundlage in § 16 a Satz 2 Nr. 3 Tierschutzgesetz. Danach kann die zuständige Behörde demjenigen, der den Vorschriften des § 2, einer Anordnung nach Nummer 1 oder einer Rechtsverordnung nach § 2 a wiederholt oder grob zuwidergehandelt und dadurch den von ihm gehaltenen oder betreuten Tieren erhebliche oder länger anhaltende Schmerzen oder Leiden oder erhebliche Schäden zugefügt hat, das Halten oder Betreuen von Tieren einer bestimmten oder jeden Art untersagen oder es von der Erlangung eines entsprechenden Sachkundenachweises abhängig machen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass er weiterhin derartige Zuwiderhandlungen begehen wird. Auch hinsichtlich dieser Verfügung gilt, dass der bisher ermittelte Sachverhalt nicht ausreicht, um festzustellen, dass dem Hund erhebliche und länger anhaltende Schmerzen oder Leiden oder erhebliche Schäden zugefügt werden. Hinzu kommt aber noch, dass sich diese Anordnung auch deshalb als rechtswidrig erweist, weil die Untersagungsverfügung entgegen § 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG keine hierauf bezogenen Ermessenerwägungen enthält, die sich mit der Anordnung des milderen Mittels, d. h. ggf. der Auflage, den Hund regelmäßig auszuführen, auseinandersetzen.
12
Bereits deshalb ist die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Ziffern 1 und 2 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 12.10.2010 anzuordnen, ohne dass der Frage einer Anhörung Relevanz zukommt.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 2 TierSchG
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 und Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO
§ 16 a Satz 2 Nr. 2 TierSchG
§ 16 a Satz 1 TierSchG
§ 24 Abs. 1 LVwVfG
§ 24 Abs. 2 LVwVfG
§ 26 Abs. 1 LVwVfG
§ 2 Abs. 1 TierSchHundeVO
§ 16 a Satz 2 Nr. 1 TierSchG
§ 16 a Satz 2 Nr. 3 Tierschutzgesetz
§ 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO