Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2017-01-04, Aktenzeichen 1 SV 27/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0104.1SV27.16.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Das Amtsgericht - Familiengericht - Wiesbaden ist örtlich zuständig.

Tatbestand:
Mit Beschluss vom 17.5.2016 hatte das Familiengericht Frankfurt am Main Außenstelle Höchst unter dem Aktenzeichen .../16 ... im Wege der einstweiligen Anordnung für den im Rubrum genannten Jugendlichen eine sorgerechtliche Regelung getroffen. Unter dem 20.9.2016 leitete das Familiengericht Frankfurt am Main Außenstelle Höchst ein Hauptsacheverfahren zum Sorgerecht ein. Auf Nachfrage ergab sich, dass der Jugendliche seit dem 15.6.2016 dauerhaft in der Jugendwohngruppe A in Stadt1 lebt. Nach Anhörung aller Beteiligten hat das Familiengericht Frankfurt das Verfahren mit bekannt gemachtem Beschluss vom 18.11.2016 unter Hinweis auf die mittlerweile begründete örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts Wiesbaden dorthin verwiesen (§§ 152 II, 3 I 1 FamFG). Das Amtsgericht Wiesbaden seinerseits hat sich mit bekannt gemachtem Beschluss vom 13.12.2016 für örtlich unzuständig erklärt und das Verfahren zur Bestimmung der Zuständigkeit dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die Bestimmung des zuständigen Gerichts erfolgt aufgrund der Vorschrift des § 5 Abs. 1 Nr. 4 FamFG. Gemäß § 5 Abs. 1 Ziffer 4 FamFG wird das zuständige Gericht durch das nächsthöhere gemeinsame Gericht bestimmt, wenn verschiedene Gerichte, von denen eines für das Verfahren zuständig ist, sich rechtskräftig für unzuständig erklärt haben. Voraussetzung ist, dass jedes der beteiligten Gerichte seine Zuständigkeit mit Außenwirkung verneint und das jeweils andere Gericht für zuständig erachtet hat (OLG Frankfurt am Main, 6 SV 3/16, FamRB 2017, 21, zitiert nach juris Rn. 6; zu § 36 Nr. 6 ZPO: BGH FamRZ 1992, 794, zitiert nach juris Rn. 6; BGH XII ARZ 9/92, zitiert nach juris Rn. 1). Diese Voraussetzung ist vorliegend gegeben, da das Amtsgericht Frankfurt am Main Außenstelle Höchst seine Zuständigkeit durch bekannt gemachten Beschluss vom 18.11.2016, also mit Außenwirkung, verneint und das Verfahren nach vorheriger Anhörung an das Amtsgericht Wiesbaden verwiesen hat, welches sich wiederum durch bekannt gemachten Beschluss vom 13.12.2016 mit Außenwirkung für unzuständig erachtet und die Übernahme abgelehnt hat.
In der Sache war im vorliegenden Fall das Amtsgericht - Familiengericht - Wiesbaden als örtlich zuständiges Gericht zu bestimmen, denn der betroffene Jugendliche hatte zurzeit der Einleitung des vorliegenden Hauptsacheverfahrens zum Sorgerecht seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bezirk des Familiengerichts Wiesbaden. Gemäß § 152 Abs. 2 FamFG richtet sich die örtliche Zuständigkeit für ein kindschaftsrechtliches Verfahren dann, wenn eine Zuständigkeit nach § 152 Abs. 1 FamFG nicht begründet ist, nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes. Zwar wäre vorliegend auch eine Zuständigkeit des Familiengerichts Frankfurt am Main Außenstelle Höchst gemäß § 152 Abs. 3 FamFG anzunehmen, denn dort wurde zunächst das Bedürfnis der Fürsorge bekannt (vgl. MünchKommFamFG/Heilmann, § 152 Rn. 18 f.); ist jedoch eine Zuständigkeit nach § 152 Abs. 2 FamFG begründet, so geht diese der Zuständigkeit nach § 152 Abs. 3 FamFG vor, denn die verschiedenen Zuständigkeiten nach Abs. 1 bis Abs. 3 stehen nicht zur Auswahl, sondern sie sind nach der Reihenfolge der Absätze maßgeblich. Abs. 3 greift somit nur dann ein, wenn die Zuständigkeit eines deutschen Gerichts nach den Absätzen 1 und 2 nicht gegeben ist (BT-Drucks. 16/6308, S. 235 zu § 152; Heilmann/ Keuter , Praxiskommentar Kindschaftsrecht, § 152 FamFG Rn. 2).
Die örtliche Zuständigkeit für das Hauptsacheverfahren ist auch nicht wegen der zuvor seitens des Familiengerichts Frankfurt am Main Außenstelle Höchst erlassenen einstweiligen Anordnung vom 17.5.2016 nach der Vorschrift des § 52 Abs. 1 FamFG gegeben.
Zwar regelt § 52 Abs. 1 FamFG die Einleitung eines Hauptsacheverfahrens durch "das Gericht", wenn eine einstweilige Anordnung erlassen wurde; diese Formulierung ist auch dahingehend auszulegen, dass das Gericht, welches die einstweilige Anordnung erlassen hat, zuständig ist für die Einleitung des Hauptsacheverfahrens (Zöller/ Feskorn , ZPO, 31. Auflage 2016, § 52 FamFG Rn. 4; MüKoZPO/ Soyka FamFG § 52 Rn. 2; Musielak/Borth, FamFG, 5. Auflage 2015, § 52 Rn. 2; Bumiller/Harders/Schwamb, FamFG, 11. Auflage 2015, § 52 Rn. 4; Bahrenfuss/ Socha , FamFG, 2. Auflage 2013, § 52 Rn. 7; Keidel/ Giers , FamFG, 19. Auflage 2017, § 52 Rn. 5; OLG München FamRZ 2011, 1078; Heilmann/ Keuter , a.a.O., § 152 Rn. 3). Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 52 Abs. 1 S. 1 FamFG im Zusammenhang mit dem Wortlaut des Satzes 2 der Vorschrift. In beiden Sätzen lautet die Formulierung "das Gericht". In S. 2 wird ausgeführt, dass "das Gericht" schon mit Erlass der einstweiligen Anordnung eine Frist bestimmen kann, innerhalb derer die Stellung eines Antrags auf Einleitung des Hauptsacheverfahrens unzulässig ist. Wenn aber in S. 2 mit dem "Gericht" dasjenige gemeint ist, welches die einstweilige Anordnung erlässt, kann mit derselben Formulierung in S. 1 nicht ein anderes Gericht gemeint sein.
§ 52 Abs. 1 FamFG betrifft trotz der Wahl des Wortes "auf Antrag" jedenfalls auch die reinen Amtsverfahren, also solche, die nur von Amts wegen eingeleitet und beendet werden können (Bahrenfuss/ Socha, a.a.O., Rn. 3). Nach der Gesetzesbegründung soll § 52 Abs. 1 FamFG für Verfahren, die von Amts wegen eingeleitet werden können, die Modalitäten zur Herbeiführung des Hauptsacheverfahrens regeln (Bt.-Drucks. 16/6308, S. 201, Zu § 52). Wenn das Gericht das Hauptsacheverfahren nicht ohnehin von Amts wegen einleitet, soll es auf Antrag eines Beteiligten dazu angehalten werden können (Zöller/ Feskorn , a.a.O., § 52 FamFG Rn. 2). Der "Antrag" i.S.d. § 52 Abs. 1 FamFG ist also als "Anregung" auf Einleitung eines Verfahrens von Amts wegen i.S.d. § 24 Abs. 1 FamFG aufzufassen (Schulte-Bunert/Weinreich/ Schwonberg , FamFG, 5. Auflage 2016, § 52 Rn. 7). In Abgrenzung zu § 52 Abs. 1 FamFG betrifft Abs. 2 schon nach seinem Wortlaut die Verfahren, die "nur auf Antrag" eingeleitet werden können, also die echten Antragsverfahren. Der Gesetzgeber hat in Abs. 2 eine gesonderte Regelung für die echten Antragsverfahren getroffen (Bt.-Drucks. 16/6308, S. 201, Zu § 52) und zwar in Abgrenzung zu den in Abs. 1 gemeinten Amtsverfahren und den unechten Antragsverfahren, d.h. denjenigen Verfahren, die auch auf Antrag eingeleitet werden können.
Regelt somit § 52 Abs. 1 FamFG für Verfahren, die (zumindest auch) von Amts wegen eingeleitet werden können, die Modalitäten für die Herbeiführung des Hauptsacheverfahrens, so stellt sich jedoch die Frage, ob die Vorschrift auch eine Zuständigkeitsregelung nicht nur für die Einleitung, sondern auch für die Durchführung des Hauptsacheverfahrens enthält. Dies wird in Rechtsprechung (sh. insbesondere OLG München FamRZ 2011, 1078, zitiert nach juris, Rn. 15) und Schrifttum, soweit ersichtlich, allgemein bejaht, vom Senat jedoch in dieser Konsequenz verneint.
Aus der nach § 52 Abs. 1 FamFG gegebenen Zuständigkeit des Gerichts, das die einstweilige Anordnung erlassen hat, das Hauptsacheverfahren einzuleiten, kann nach hier vertretener Auffassung nicht auf eine örtliche Zuständigkeit des Gerichts der einstweiligen Anordnung immer auch für die Durchführung des Hauptsacheverfahrens geschlossen werden. Hiergegen sprechen Sinn und Zweck sowohl der Regelung des § 52 FamFG als auch Sinn und Zweck der Zuständigkeitsregelungen des Besonderen Teils des FamFG, hier insbesondere der Regelung des § 152 FamFG.
§ 52 FamFG klärt lediglich das Verhältnis des einstweiligen Anordnungsverfahrens zum Hauptsacheverfahren. Der Gesetzgeber des FamFG hat die bis dahin nach der ZPO bestehende Abhängigkeit des Eilverfahrens vom Hauptsacheverfahren nicht übernommen; vielmehr wurde mit der Neuregelung des FamFG die Selbständigkeit des einstweiligen Anordnungsverfahrens unabhängig von einem laufenden Hauptsacheverfahren begründet (vgl. § 51 Abs. 3 S. 1 FamFG). Ein Hauptsacheverfahren kann nach den Vorstellungen des Gesetzgebers sogar entfallen, wenn alle Beteiligten mit der einstweiligen Regelung einverstanden sind. In § 52 FamFG wollte der Gesetzgeber daher lediglich für diejenigen Fälle, in denen ein Beteiligter durch die einstweilige Anordnung in seinen Rechten beeinträchtigt ist, die Möglichkeit normieren, die Einleitung eines Hauptsacheverfahrens zu erzwingen. Diesen Zweck hat die Vorschrift in erster Linie und weist die Zuständigkeit für dieses Erzwingungsverfahren entsprechend den obigen Ausführungen dem Gericht zu, welches die einstweilige Anordnung erlassen hat (Bt.-Drucks. 16/6308, S. 201, Zu § 52). 52 Abs. 1 S. 1 FamFG spricht jedoch lediglich von der "Einleitung" des Hauptsacheverfahrens und regelt seinem Wortlaut nach nicht, jedenfalls nicht ausdrücklich, die Zuständigkeit für die Durchführung des Hauptsacheverfahrens.
Ist das Hauptsacheverfahren - auf Antrag oder von Amts wegen - eingeleitet, so richtet sich die dann zu prüfende örtliche Zuständigkeit nach den allgemeinen Grundsätzen, hier nach § 152 FamFG.
Gegen die Annahme einer fortgeltenden Zuständigkeit zwischen einstweiligem Anordnungsverfahren und Hauptsacheverfahren, d.h. einer perpetuatio fori zwischen einstweiligem Anordnungsverfahren und später eingeleitetem Hauptsacheverfahren, spricht neben dem hierauf nicht hindeutenden Wortlaut des § 52 Abs. 1 FamFG und der jeweiligen Selbständigkeit von einstweiligem Anordnungsverfahren und Hauptsacheverfahren (vgl. § 51 Abs. 3 S. 1 FamFG) der Grundsatz, dass sich die örtliche Zuständigkeit immer nach den Gegebenheiten im Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung bestimmt, denn in diesem Zeitpunkt "befasst" sich das Gericht mit der Angelegenheit (§ 2 Abs. 1 FamFG). Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich somit in kindschaftsrechtlichen Fällen, in denen keine Ehesache anhängig ist, immer nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes, soweit ein solcher begründet wurde (§ 152 Abs. 2 FamFG), ansonsten danach, wo erstmals das Bedürfnis der Fürsorge bekannt wurde. Veränderungen, auch des gewöhnlichen Aufenthalts, nach Verfahrenseinleitung berühren die einmal begründete örtliche Zuständigkeit nicht (§ 2 Abs. 2 FamFG), worauf der Senat auch in den von dem Amtsgericht Wiesbaden zitierten Entscheidungen 1 SV 8/16 (FamRZ 2016, 1691) und 1 UF 9/16 (zK 2016, 268) hingewiesen hat. Dies gilt jedoch nur in den Fällen, in denen sich nach der Einleitung des jeweiligen konkreten Verfahrens die Umstände geändert haben. So war in den Fällen, über die der Senat zu entscheiden hatte, der Jugendliche jeweils nach Einleitung des Hauptsacheverfahrens oder dessen Übernahme in den Bezirk eines anderen Familiengerichts verlegt worden. Die vom Senat in den zitierten Entscheidungen entwickelten Grundsätze gelten jedoch nicht in den Fällen, in denen sich, wie im vorliegenden Fall, die die Zuständigkeit begründenden Umstände zwar nach durchgeführtem einstweiligem Anordnungsverfahren, aber bereits vor Einleitung des Hauptsacheverfahrens geändert haben. Der Grundsatz der perpetuatio fori des § 2 Abs. 2 FamFG bezieht sich vielmehr immer nur auf das konkret zu führende, selbständige Verfahren.
Gegen die Annahme einer fortgeltenden Zuständigkeit spricht auch, dass sich das Erzwingungsverfahren des § 52 FamFG nach dem Willen des Gesetzgebers an die für Arrest und einstweilige Verfügung geltenden Vorschriften, insbesondere an die Vorschrift des § 926 ZPO anlehnt (Bt.Drucks. 16/6308, S. 201, Zu § 52; Schulte-Bunert/Weinreich/ Schwonberg, a.a.O, § 52 Rn. 1). Dies gilt zwar in erster Linie für die in Abs. 2 genannten Antragsverfahren, lässt aber aufgrund der Gesetzessystematik, d.h. des Zusammenhangs zwischen den beiden Absätzen ein und derselben Norm, auch Rückschlüsse hinsichtlich des Abs. 1 zu. § 52 Abs. 2 FamFG ist ähnlich gefasst wie § 926 ZPO. Das Klageerzwingungsverfahren nach § 926 ZPO, welches vor dem Arrestgericht zu führen ist, begründet aber gerade keine Zuständigkeit des Arrestgerichts auch für das Hauptsacheverfahren. In § 927 ZPO, welcher die Aufhebung des Arrests wegen veränderter Umstände betrifft, wird in Abs. 2 ebenfalls ausdrücklich unterschieden zwischen Arrestgericht und Gericht der Hauptsache (Zöller/ Vollkommer , a.a.O., § 927 Rn. 10). Wenn in diesem Punkt das FamFG in § 54 Abs. 3 S. 1 FamFG bewusst eine andere Regelung trifft und die Zuständigkeit für die Aufhebung (oder Änderung) einer einstweiligen Anordnung ausdrücklich bei dem Gericht begründet, welches die einstweilige Anordnung erlassen hat, so zeigt dies im Umkehrschluss, dass der Gesetzgeber in § 52 FamFG, der der Vorschrift des § 926 ZPO nachgebildet ist, keine gesonderte Zuständigkeitsregelung für die Durchführung des Hauptsacheverfahrens treffen wollte (a.A. OLG München, a.a.O., Rn. 11; Musielak/Borth/Grandel/ Borth , a.a.O., § 52 Rn. 2; Bahrenfuss/ Socha , a.a.O, Rn. 3; die die gesonderte Zuständigkeitsregelung in § 54 Abs. 3 FamFG darauf zurückführen, dass eine einstweilige Anordnung in erster und zweiter Instanz erlassen werden kann, sodass vor diesem Hintergrund kein Gegenschluss gezogen werden könne).
Gegen die Annahme einer bleibenden Zuständigkeit bei einmal erlassener einstweiliger Anordnung, sprechen auch Sinn und Zweck der Zuständigkeitsvorschriften des Besonderen Teils des FamFG, hier insbesondere Sinn und Zweck der Vorschrift des § 152 FamFG, der neben einer Zuständigkeitskonzentration am Gerichtsstand der Ehesache vor allem an die örtliche, personelle und sachliche Nähe des Gerichts am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes bzw. am Ort, an dem das Fürsorgebedürfnis erstmals bekannt wurde anknüpft. Insbesondere die (kindschaftsrechtlichen) Amtsverfahren nach dem FamFG müssen jederzeit von dem nach den Vorschriften des Besonderen Teils zuständigen Familiengericht eingeleitet und durchgeführt werden können. Andernfalls wäre, im Umkehrschluss, ein Gericht, in dessen Bezirk das Kind schon seit geraumer Zeit seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, immer dann örtlich unzuständig, wenn zu einem unbestimmten Zeitpunkt in der Vergangenheit eine den Verfahrensgegenstand betreffende einstweilige Anordnung für das Kind von einem anderen Gericht erlassen wurde.
Für die Annahme einer fortgeltenden Zuständigkeit zwischen dem Gericht, das die einstweilige Anordnung erlassen hat, und dem Hauptsachegericht sprechen auch nicht, jedenfalls nicht uneingeschränkt, praktische Erwägungen, wie z.B. die Sachnähe oder die Erkenntnisse, die das eA-Gericht bereits aus dem eA-Verfahren gewonnen hat (vgl. Musielak/Borth, a.a.O., Rn. 2). Zwar mag in einzelnen Fällen das Gericht, das die einstweilige Anordnung nach umfangreichen Ermittlungen, persönlichen Anhörungen und unter Einhaltung sämtlicher angezeigter Verfahrenshandlungen durchgeführt hat, eine große Sachnähe haben und im Hauptsacheverfahren zum Teil auf bereits gewonnene Erkenntnisse zurückgreifen können; möglicherweise kann sogar im Hauptsacheverfahren von einzelnen Verfahrenshandlungen gemäß § 51 Abs. 3 S. 2 FamFG abgesehen werden, was, wenn überhaupt, nur sehr eingeschränkt möglich sein dürfte, wenn das Hauptsachegericht ein anderes ist; jedoch wird zum einen in diesen Fällen oftmals ein Hauptsacheverfahren ohnehin entbehrlich sein, sodass weder ein Antrag auf Einleitung des Hauptsacheverfahrens gestellt wird noch das Gericht von Amts wegen die Einleitung eines Hauptsachverfahrens für angezeigt hält; zum anderen werden in der Praxis schon aufgrund des hohen Arbeitsanfalls an den Gerichten sowie aufgrund der Dringlichkeit des jeweiligen Verfahrens die Fälle häufiger sein, in denen das eA-Gericht die einstweilige Anordnung ohne mündliche Verhandlung bzw. auf nur eingeschränkter Tatsachengrundlage erlässt und sich die eigentliche Prüfung in das Hauptsacheverfahren verlagert.
Für die Fortgeltung der Zuständigkeit wird auch angeführt, es bestehe sonst mit Blick auf die Möglichkeit der Aufhebung und Abänderung der einstweiligen Anordnung gemäß § 54 Abs. 3 S. 1 FamFG die Gefahr divergierender Entscheidungen, wenn das Hauptsachegericht ein anderes ist (Keuter, Zuständigkeitsprobleme in Kindschaftssachen bei Aufenthaltswechsel, FuR 2015, 262, 265). Diese Gefahr beruht aber auf der vom Gesetzgeber gewollten grundsätzlichen Selbständigkeit des einstweiligen Anordnungsverfahrens und besteht beispielsweise auch dann, wenn während der Anhängigkeit eines Eilverfahrens ein Hauptsacheverfahren eingeleitet wird (§ 51 Abs. 3 S. 1 FamFG; Keuter, Zuständigkeitsprobleme, a.a.O., S. 264), obwohl sich in diesen Fällen zumeist eine Abgabe nach § 4 FamFG empfehlen wird. Zudem wird die Gefahr divergierender Entscheidungen dadurch verringert, dass jedenfalls mit Erlass der Hauptsacheentscheidung die einstweilige Anordnung gemäß § 56 As. 1 S. 1 FamFG außer Kraft tritt.
Der Senat verkennt nicht die Möglichkeit des Fehlgebrauchs der hier vertretenen Zuständigkeitsverteilung durch einzelne Familiengerichte, die die einstweilige Anordnung ohne mündliche Verhandlung nach summarischer Prüfung erlassen, um das Verfahren anschließend, wenn sich die Umstände geändert haben und nach Einleitung eines Hauptsacheverfahrens letzteres an ein anderes, dann zuständiges Gericht zu verweisen; dem kann seitens der Beteiligten durch einen Antrag nach § 54 Abs. 2 FamFG entgegen gewirkt werden; im Übrigen ist diese Möglichkeit angesichts des Vorrangs und der Bedeutung der Zuständigkeitsregelungen im Besonderen Teil des FamFG im Interesse der Rechtssuchenden hinzunehmen.
Nur am Rande sei bemerkt, dass angesichts der Komplexität der Zuständigkeitsfrage die Verweisung des Amtsgerichts Frankfurt am Main Außenstelle Höchst an das Amtsgericht Wiesbaden jedenfalls nicht willkürlich und somit bindend war (§ 3 Abs. 3 S. 2 FamFG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 Abs. 1 Nr. 4 FamFG
§ 36 Nr. 6 ZPO
§ 152 Abs. 2 FamFG
§ 152 Abs. 1 FamFG
§ 152 Abs. 3 FamFG
§ 52 Abs. 1 FamFG
§ 52 Abs. 1 S. 1 FamFG
§ 24 Abs. 1 FamFG
§ 51 Abs. 3 S. 1 FamFG
§ 2 Abs. 1 FamFG
§ 2 Abs. 2 FamFG
§ 52 Abs. 2 FamFG
§ 54 Abs. 3 S. 1 FamFG
§ 54 Abs. 3 FamFG
§ 51 Abs. 3 S. 2 FamFG
§ 54 Abs. 2 FamFG
§ 3 Abs. 3 S. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1992, 794
FamRZ 2011, 1078
FamRZ 2016, 1691
39 F 464/16 S
6 SV 3/16
XII ARZ 9/92
1 SV 8/16
1 UF 9/16