Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2020-10-07, Aktenzeichen 4 U 171/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:1007.4U171.18.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 28.9.2018 verkündete Urteil des Einzelrichters der 8. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Das Urteil des Landgerichts wird ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 18.990,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von der Beklagten Zahlung von Schadensersatz aufgrund des Kaufs eines Gebrauchtwagens VW-Golf Sportsvan 1,6 l TDI am 19.10.2016 bei der X GmbH in Stadt1 zu einem Kaufpreis von 18.990 €. Das Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten hergestellten Motor EA 288 der Schadstoffklasse Euro 6 ausgestattet.
Der Kläger begehrt die Rückzahlung des vollen Kaufpreises nebst Delikts- und Verzugszinsen abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs, Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten und Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten.
Der Kläger hat behauptet, das Fahrzeug sei mit einer illegalen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Abs. 10 EG-VO 715/2007 ausgestattet, welche die Abgaswerte für CO2 und Stickoxide auf dem Rollenprüfstand im Verhältnis zu den Emissionen auf der Straße manipuliere. Dies werde dadurch belegt, dass der Motor bei Untersuchungen durch mehrere Stellen, so der Untersuchungskommission „Volkswagen“ des Bundesverkehrsministeriums, der Abgasprüfstelle der Deutschen Umwelthilfe e.V. und der Zeitschrift Auto-Motor-Sport jeweils im Realbetrieb einen Stickoxidausstoß von 228 bzw. 291,91 mg/Kilometer ergeben habe, was ein Überschreiten der gesetzlichen Grenzwerte um mehr als das Doppelte bedeute. Im NEFZ- Prüfverfahren sei dagegen nur ein Wert von 102,00 mg/Kilometer festgestellt worden. Diese Abweichung lasse sich nur mit einer illegalen Abschalteinrichtung erklären. Zum Beweis hat er die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten. Er hat weiter behauptet, für das Fahrzeug sei ein Rückruf durch das Kraftfahrtbundesamt in der Form einer Verpflichtung zur Durchführung eines Softwareupdates angeordnet worden (Anlage K 16, im Anlagenband).
Die Beklagte hat behauptet, das Fahrzeug verfüge nicht über eine vom Kraftfahrtbundesamt als unzulässige Abschalteinrichtung qualifizierte Umschaltlogik. Das BMVI habe im Untersuchungsbericht „Volkswagen“ ausdrücklich bestätigt, dass in Bezug auf den Motor EA 288 EU 6 keine Maßnahmen anzuordnen seien, weil Hinweise, dass die aktuell laufende Produktion der Fahrzeuge mit Motoren der Baureihe EA 288 ebenfalls von Abgasmanipulationen betroffen seien, sich auf Grundlage der Überprüfungen als unbegründet erwiesen hätten. Die in den USA genutzten Motoren der Baureihe EA 288, welche von den US-Behörden beanstandet worden seien, beruhten auf einer anderen Technologie und einer anderen Software als die in Europa verwendeten Motoren. Die Werte im Testmodus NEFZ müssten sich naturgemäß von denjenigen im realen Straßenverkehr unterscheiden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass es an substantiiertem Vortrag und einem tauglichen Beweisantritt des Klägers dafür fehle, dass sein Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet sei, welche die Abgaswerte für Kohlendioxid und Stickoxide auf dem Rollenprüfstand im Verhältnis zu den Emissionen auf der Straße manipuliere. Der Kläger schließe aus Testwerten zum Abgasausstoß von Fahrzeugen des Motortyps EA 288 (Euro 6) im realen Fahrbetrieb darauf, dass eine Betroffenheit vom Abgasskandal auf der Hand liege. Dieser Schluss dränge sich jedoch nicht zwingend auf und werde auch von der Klägerseite nicht konkretisiert, so dass es insofern schon an einer substantiierten Darlegung fehle. Anhaltspunkte dafür, dass eine konkrete Gefahr für den Widerruf der Zulassung für Fahrzeuge mit dem Motor des Typs EA 288 durch das Kraftfahrtbundesamt bestehe, lägen nicht vor. Für den Fall, dass das Kraftfahrtbundesamt in Zukunft in dieser Weise vorgehen werde, sei der Kläger nicht rechtsschutzlos gestellt, weil ihm beim tatsächlichen Eintritt dieses Ereignisses der Rechtsweg offenstehe.
Der Verweis des Klägers auf Untersuchungen des Abgasausstoßes von Fahrzeugen mit dem vom Kläger erworbenen Motorentyp im realen Fahrbetrieb rechtfertige nicht das Bestehen eines Anspruchs aus § 826 BGB. Selbst bei Wahrunterstellung der streitigen Behauptung des Klägers, der Abgasausstoß des Fahrzeugs liege über den gesetzlichen Grenzwerten, fehle es sowohl an einem sittenwidrigen Vorgehen der Beklagten als auch einem Schaden des Klägers. Eine Sittenwidrigkeit lasse sich für die vorliegende Konstellation nicht begründen, weil das für Prüfungen einzuhaltender Abgaswerte von Fahrzeugen maßgebliche Verfahren schon nicht eine Messung im realen Fahrbetrieb vorsehe, sondern nach dem Neuen Europäischen Fahrzyklus ermittelt werde. Dass die dabei ermittelten Werte nicht zwingend mit dem Abgasausstoß im realen Betrieb übereinstimmen, sei schon dem gesetzlich vorgesehenen Prüfverfahren immanent. Eine Sittenwidrigkeit lasse sich höchstens dann annehmen, wenn ein Automobilhersteller - wie im Fall der tatsächlich vom Abgasskandal betroffenen Fahrzeuge - sich diesen Umstand bewusst durch Einsatz einer Software, die den Prüfzyklus erkenne und dabei in einen anderen Betriebsmodus schalte, bei dem der Abgasausstoß in der Prüfsituation generell deutlich reduziert werde, zunutze mache. Sittenwidrig sei dabei dann jedoch nicht die Überschreitung der gesetzlichen Grenzwerte, sondern die gezielte Ausnutzung des Prüfverfahrens unter Nutzung einer Software, mit deren Einsatz der Käufer des Fahrzeugs nicht rechne.
Auch ein Schaden scheide in der vorliegenden Konstellation aus. Während man einen solchen in Fällen der tatsächlich vom Abgasskandal betroffenen Fahrzeuge dadurch bejahen könne, dass aufgrund der verpflichtenden Anordnungen eines Software-Updates durch das Kraftfahrtbundesamt der Käufer ein Fahrzeug erworben habe, welches im erworbenen Zustand nicht ohne weiteres zum Betrieb auf der Straße zugelassen bleiben werde, mithin auf absehbare Zeit nicht mehr zum vertragsgemäßen Zweck genutzt werden könne, liege eine solche Konstellation hier nicht vor. Für das klägerische Fahrzeug sei ein Software-Update oder eine anderweitige Maßnahme durch das Kraftfahrtbundesamt und eine Androhung des Verlusts der Zulassung bei Meidung der Durchführung der Maßnahme nicht vorgenommen worden, so dass derzeit keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass das Fahrzeug im vom Kläger erworbenen Zustand auf lange Sicht nicht mehr im Straßenverkehr eingesetzt werden dürfe.
Mangels eines Schadens bestehe auch kein Anspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 27 EG-FGV oder § 831 BGB. Auch vertragliche Ansprüche seien nicht gegeben.
Gegen das dem Kläger am 04.10.2018 zugestellte Urteil hat er am 24.10.2018 Berufung eingelegt und diese innerhalb der zuletzt bis zum 05.02.2019 verlängerten Berufungsbegründungsfrist an diesem Tag begründet.
Er beantragt nunmehr,
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei 18.990,00 € nebst Zinsen in Höhe von vier Prozent seit dem 01.11.2016 bis zum 29.12.2017 und seitdem in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz abzüglich einer im Termin zu beziffernden Nutzungsentschädigung bemessen an einer erwartbaren Gesamtlaufleistung von 350.000 km Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs VW Golf Sportsvan, 1,6l TDI mit der Fahrgestellnummer … zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 30.12.2017 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstandes im Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.266,16 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.12.2017 zu zahlen.
Der Kläger rügt, dass das Landgericht zu Unrecht seinen Vortrag als unsubstantiiert angesehen und die von ihm angebotenen Beweise nicht erhoben habe. Er wiederholt seine Behauptung, dass das Fahrzeug über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfüge, um im Falle eines Abgastests die zulässigen Abgaswerte zu erreichen. Den auf dem Prüfstand gemessenen Betriebsmodus gebe es bei normalem Betrieb auf der Straße nicht.
Er legt nunmehr ein Schreiben der Beklagten an das Kraftfahrtbundesamt vom 29.12.2015 betreffend die sog. „Akkustikfunktion“ vor, welche auch in dem Motor EA 288 vorhanden sein soll. Zudem beruft er sich auf ein im Rahmen der Berufungsbegründung zitiertes Schriftstück der Beklagten für das Kraftfahrtbundesamt hinsichtlich der Funktionsweise des in seinem Fahrzeug verbauten Motortyps (Bl. 251-258 der Akte). Er trägt dazu vor, dass die Programmierung der Software der Beklagten so ausgelegt gewesen sei, dass nur für den Prüfmodus NEFZ ein Stickoxidausstoß von 70 - 90 mg/Kilometer geplant gewesen sei. Sobald das Fahrzeug in einem anderen Fahrzyklus auf der Straße betrieben werde, schalte das Fahrzeug in den Betriebsmodus um, welchen die Beklagte als strecken - und beladungsgesteuerte Platzierung der Abgasreinigung bezeichne. Es würden dann bereits in der RDE-Fahrt von Anfang an geplant die gesetzlichen Grenzwerte um das Fünffache überschritten und im Autobahnmodus bis um das Sechsfache. Mit Schriftsatz vom 27.11.2019 behauptet er, im Oktober sei durch Berichte des rbb bekannt geworden, dass bei Tests von Fahrzeugen mit dem gleichen Motor wie demjenigen im Fahrzeug des Klägers durch das KBA festgestellt worden sei, dass im Realbetrieb die Stickoxidgrenzwerte um mehr als das 2,5-fache erhöht seien.
Er trägt nunmehr erstmals vor, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug zur Abgasaufbereitung ein NOx- Speicherkatalysator (NSK) eingesetzt werde. Dabei würden die während des Betriebs limitierten Stickoxide in der Katalysatorbeschichtung eingelagert und zwischengespeichert. Zur Regeneration des Katalysators müssten zyklisch über wenige Sekunden Betriebsphasen mit „fettem“ Gemisch zwischengeschaltet werden. Diese Phasen würden vom Motorsteuergerät gestartet. Dieses Motorsteuergerät sei mit einer Software ausgestattet, mit deren Hilfe es anhand vorgeschriebener Fahrkurven den Prüfzyklus NEFZ erkenne und daraufhin dafür sorge, dass der Speicherkatalysator bei Beginn der Messung fast leer sei. Aus dem als Anlage zur Berufungsbegründung vorgelegten internen Papier der Beklagten vom 18.11.2015 (Bl. 251-258 der Akte) ergäbe sich, dass diese Fahrkurven bewusst programmiert und in die Motorsteuerung der Fahrzeuge implementiert worden seien. Im Prüfzyklus sei die Abgasnachbehandlung streckengesteuert platziert worden, im normalen Fahrbetrieb strecken- und beladungsgesteuert mit der Beladungssteuerung als führende Größe.
Er behauptet darüber hinaus in der Berufungsinstanz neu, in seinem Fahrzeug sei eine Lenkwinkelerkennung, ein Temperaturfühler und eine Zeitsteuerung zur Prüfstanderkennung verbaut sowie eine AdBlue- Dosierungsstrategie speziell für den Prüfstand. Er verweist auf einen Test der Deutschen Umwelthilfe e.V. an einem Audi A3 mit EA 288-Dieselmotor und Euro 5-Norm, dass die emittierten NOx-Werte des Fahrzeugs nach ca. 1.400 Sekunden und somit nach einer „Pufferzeit“ von ca. 200 Sekunden gegenüber der üblichen Testdauer des NEFZ exorbitant ansteigen. Er behauptet, er habe erst im Nachgang nach einer Presseberichterstattung von dem Vorhandensein der Lenkwinkelerkennung als unzulässiger Abschalteinrichtung erfahren. Er verweist auf ein vom Landgericht Offenburg in einem Rechtsstreit eingeholtes Gutachten betreffend einen Benzinmotor mit vermeintlicher Euro 6-Norm in einem Audi Q5, in dem sich eine Lenkwinkelerkennung mit Einfluss auf das Abgasverhalten habe nachweisen lassen.
Der Kläger beruft sich ferner darauf, dass die Beklagte in einem Rechtsstreit vor dem Landgericht Stadt2 erklärt haben soll, dass das Kraftfahrtbundesamt am 10.10.2019 für den hier streitgegenständlichen Motortyp einen amtlichen Rückruf wegen einer Konformitätsabweichung angeordnet habe. Das Kraftfahrtbundesamt habe mit dem Rückrufbescheid ein von der Beklagten vorgeschlagenes Software-Update zur Verbesserung der Langzeitstabilität des Stickoxid-Speicherkatalysators (NSK) aufgegriffen. Die Alterung der NSK bei einem Teil der überprüften Fahrzeugtypen habe sich bei hohen Laufleistungen anders entwickelt als aufgrund der Testergebnisse im Genehmigungsverfahren erwartet. Der Kläger meint, er habe im Fall des Nichtaufspielens des Updates zu befürchten, dass die Betriebserlaubnis erlöschen werde.
Er behauptet zudem erstmals, dass auch das streitgegenständliche Fahrzeug über eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters verfüge. Es erfolge eine unterschiedliche Emissionsbehandlung je nachdem, ob sich das Fahrzeug in der Prüfstandsanordnung oder im Normalbetrieb befinde, dort wiederum gestuft nach Temperaturabhängigkeit (Thermofenster). Die Abgasrückführung werde im streitgegenständlichen Fahrzeug bei kühleren Temperaturen ab 17 °C zurückgefahren, wobei eine signifikante Reduktion jedenfalls bei einer Temperatur von 5 °C erfolge. Innerhalb eines bestimmten Temperaturfensters und insbesondere auch im Temperaturbereich, der bei der Abgasmessung auf dem Prüfstand maßgeblich sei, stoße das Fahrzeug weniger Stickoxide aus, weshalb im Normalbetrieb deutlich mehr Stickoxide ausgestoßen würden als auf dem Rollenprüfstand. Die zum Teil deutliche Überschreitung der gesetzlichen Grenzwerte auf der Straße liefere den Nachweis dafür, dass die Effektivität der Abgasreinigungsanlage gemindert werde, mithin eine Abschalteinrichtung vorliege. Da die Abgasreinigung bei Temperaturen von unter 17° reduziert werde, funktioniere sie in der Bundesrepublik Deutschland nur in den Monaten Juni bis August uneingeschränkt, in allen übrigen Monaten liege die Durchschnittstemperatur unterhalb von 17°, bei welcher die Abgasreinigung abgeschaltet werde. Er meint, dass damit eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege. Soweit das Kraftfahrtbundesamt meine, die Verwendung eines Thermofensters stelle keinen Verstoß gegen die geltenden Rechtsvorschriften dar, sei dies nicht überzeugend und im Übrigen auch unerheblich, weil das Kraftfahrtbundesamt nicht berechtigt sei, die gesetzgeberischen Entscheidungen zu ersetzen. Daher komme es auf die behördliche Auslegung des Gesetzestextes nicht an.
Er meint, die Beklagte treffe eine sekundäre Darlegungslast, soweit sie sich auf einen Ausnahmetatbestand von Art. 5 Abs. 2 S. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 berufe. Auch sei davon auszugehen, dass die Beklagte das Thermofenster vor Erteilung der Typgenehmigung nicht gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt offengelegt habe.
Durch neue Presseberichte sei bekannt geworden, dass die Beklagte in Fahrzeugen mit dem hier streitgegenständlichen Motor eine Manipulationseinrichtung verbaut habe, die dem Fahrer Fehlfunktionen und einen Ausfall des Dieselpartikelfilters nicht anzeige und damit eine Funktionsfähigkeit des PKW vortäusche.
Mit Schriftsatz vom 19.3.2020 legt der Kläger ein Schreiben der Beklagten aus dem Februar 2020 (Bl. 592 f. d.A.) betreffend die Entwicklung eines Software-Updates für sein Fahrzeug vor, welches eine Reduzierung der Stickoxidemissionen bewirke. Im Verhandlungstermin hat der Kläger eine Bescheinigung des Kraftfahrtbundesamtes zur Einsichtnahme vorgelegt und diese in Kopie mit Schriftsatz vom 22.07.2020 zur Akte gereicht (Bl. 753 ff. der Akte). Er ist der Auffassung, dass sich daraus die Verpflichtung zur Durchführung des Software-Updates ergebe, weil ansonsten ein Entzug der Betriebserlaubnis drohe. Er bestreitet, dass das Update nicht auf eine Anordnung des Kraftfahrtbundesamts zurückgebe.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, die Berufung sei bereits unzulässig, weil sie nicht ordnungsgemäß begründet worden sei. Neben einer kurzen Bezugnahme auf das Urteil und der Wiederholung des erstinstanzlichen Vortrags werde ausschließlich neuer Tatsachenvortrag gehalten.
Zudem sei die Berufung unbegründet. Das Landgericht habe zu Recht den Vortrag des Klägers zum Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung als unsubstantiiert angesehen. Der neue Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz ist nach ihrer Auffassung präkludiert. Dies gelte auch für die vorgelegten Unterlagen.
Nach wie vor sei aber eine sittenwidrige Schädigungshandlung der Beklagten nicht vom Kläger dargetan, insbesondere vor dem Hintergrund, dass das Kraftfahrtbundesamt den streitgegenständlichen Motortyp EA 288 im Hinblick auf die bei den EA 189-Fahrzeugen monierte Umschaltlogik überprüft und festgestellt habe, dass dort keine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz komme. Dies könne auch der Kläger mit seinem Vortrag nicht erschüttern. Er behaupte ins Blaue hinein, die aus den EA 189-Fällen bekannte Umschaltlogik, also eine Software, die im Prüfstand einen abgasoptimierten Modus verwende, komme auch im Motor EA 288 zum Einsatz. Sie verweist wie schon in 1. Instanz auf den Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ des BMVI. Das in dem EA 288-Motor enthaltene Emissionskontrollsystem arbeite bei voller Funktionsfähigkeit aller Bauteile in beiden Fahrsituationen, also sowohl im Prüfstand als auch auf der Straße, mit identischer Wirksamkeit. Seitens des Kraftfahrtbundesamtes sei weder ein Rückruf hinsichtlich des Fahrzeugs des Klägers erfolgt noch stehe ein behördlich verpflichtend angeordnetes Softwareupdate zur Entfernung einer angeblichen Umschaltlogik bzw. einer unzulässigen Abschalteinrichtung zur Verfügung. Sie verweist weiterhin darauf, dass das streitgegenständliche Fahrzeug auch nicht mit einem SCR- System ausgerüstet sei, weshalb der klägerische Vortrag zu dieser Technologie und zur Adblue-Einspritzung bzw. Harnstoffdosierung ins Leere gehe.
Zu den mit der Berufungsbegründung vorgelegten Unterlagen trägt die Beklagte vor, dass eine Fahrkurvenerkennung nicht per se unzulässig sei, sondern nur dann, wenn sie genutzt werde, um die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems so zu verändern, dass die Wirksamkeit von diesem in normalem Fahrzeugbetrieb verringert werde. Dies sei bei dem hier streitgegenständlichen Motortyp jedoch nicht der Fall. Zudem sei durch die verpflichtenden Applikationsrichtlinien sichergestellt, dass eine Nutzung von Fahrkurven nicht zur Einhaltung von Emissionsgrenzwerten verwendet werde. Dies werde durch die im Auftrag des BMVI durchgeführten Untersuchungen aus dem Jahr 2016 bestätigt. Im Übrigen sei die Fahrkurvenerkennung im Rahmen eines freiwilligen Software-Updates im streitgegenständlichen Fahrzeug am 20.3.2020 entfernt worden.
Von der Fahrkurven- bzw. der Zykluserkennung zu unterscheiden sei die Erkennung eines Rollenprüfstandes. Eine Rollenprüfstanderkennung könne erforderlich sein, wenn bestimmte Funktionen des Fahrzeugs auf dem Rollenprüfstand deaktiviert werden müssen. So seien etwa die elektronische Stabilitätskontrolle (ESC) und die Airbags auf dem Rollenprüfstand zwingend zu deaktivieren, da es ansonsten zu Messverfälschungen oder einem ungewollten Auslösen der Airbags kommen könne, weil anders als im Realbetrieb auf der Straße sich die Räder drehen, das Fahrzeug aber, weil auf den Rollen fest angeschnallt, sich nicht bewege, was von der Steuerungselektronik der Sicherheitssysteme als Aufprall oder Schleudern des Fahrzeugs missinterpretiert werden könne.
Die temperaturabhängige Abgasrückführung, häufig als sog. Thermofenster bezeichnet, werde in sämtlichen in der EU produzierten Dieselfahrzeugen mit Abgasrückführung eingesetzt und sei technisch-physikalisch unverzichtbar und in der konkreten Ausgestaltung von dem jeweiligen Stand der Technik abhängig. Eine Abgasrückführung, die in allen Temperaturbereichen identisch wäre, könne zu plötzlichen, gegebenenfalls erheblichen, auch durch Wartungen nicht vermeidbaren Motorschäden und Risiken für den sicheren Betrieb des Fahrzeugs führen. Deshalb sei der Einsatz von Thermofenstern zum Schutz des Motors und des sicheren Fahrzeugbetriebs technisch erforderlich und notwendiger Bestandteil eines jeden Dieselfahrzeugs. Auch im streitgegenständlichen Fahrzeug diene die Reduzierung der Abgasrückführung in bestimmten Bereichen der Umgebungslufttemperatur dem Zweck des Motorschutzes. Diese sei bei einer Außentemperatur zwischen -24° C bis +70° C zu 100 % aktiv. Oberhalb und unterhalb dieses Temperaturfensters erfolge aus Motorschutzgründen und zur Gewährleistung eines sicheren Betriebs des Fahrzeugs keine Abgasrückführung. Innerhalb des Thermofensters und der darin jeweils aktiven Motorbetriebsarten gebe es keine kontinuierliche Abstufung in Abhängigkeit zur Außentemperatur, d.h. keine schrittweise Reduktion der Abgasrückführungsrate. Die Abgasrückführung sei also entweder aktiv oder inaktiv. Im normalen Fahrbetrieb führe der konkrete, konfigurierte Temperaturbereich bei den in Europa herrschenden klimatischen Bedingungen dazu, dass die Abgasrückführung bei allen Fahrten aktiv sei. Die Beklagte habe dem Kraftfahrtbundesamt als zuständiger Typengenehmigungsbehörde die Entwicklung und die neueste technische Ausgestaltung der Abgasrückführung in ihren Dieselmotoren, u.a. auch dem EA 288, im Rahmen eines „Technikworkshops“ am 22.1.2016 vorgestellt und es seien keine Beanstandungen erfolgt. Auch auf Seite 18 des Berichts der Untersuchungskommission „Volkswagen“ werde deshalb festgehalten, dass für das sog. Ausrampen der AGR-Menge in Abhängigkeit von Umgebungstemperatur/Temperatur im Ansaugsammler/Kühlwassertemperatur (Thermofenster) alle befragten Hersteller als Grund das Risiko einer Belagbildung im AGR-System angeführt. Dieses Risiko sei zweifelsfrei vorhanden und in herstellerunabhängigen Forschungsprojekten bestätigt. Die Belag- oder auch Lack-Bildung könne zu einem Versagen des AGR-Ventils führen und den AGR-Kühler zusetzen.
Das Fahrzeug des Klägers verfüge ferner nicht über eine Lenkwinkelerkennung, die erkennen solle, dass sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde und daraufhin in einen „sauberen Modus“ schalte. Der Kläger lege bereits keine ausreichenden Anhaltspunkte für einen angeblichen Einsatz dar. Im Übrigen sei eine Erkennung des Prüfstandes per se, wie bereits ausgeführt, nicht unzulässig.
Auch komme keine unzulässige Temperaturerkennung zum Einsatz. Der Kläger verkenne, dass ein modernes Dieselfahrzeug für eine ordnungsgemäße Motorsteuerung permanent Temperaturen erkennen und überwachen müsse, um die einzelnen Systemkomponenten des Motors, z.B. je nach Außentemperatur, Ladelufttemperatur und Kühltemperatur, zielgerichtet anzusteuern. Außerdem erläutere der Kläger nicht, zu welchen angeblich unzulässigen Folgen die behauptete Temperaturerkennung führen solle.
Entgegen der Behauptung des Klägers finde im streitgegenständlichen Fahrzeug auch keine unzulässige Koppelung des On Board Diagnosesystems (OBD) mit einer temperaturgesteuerten Emissionsreduktion statt.
Schließlich sei das Fahrzeug entgegen der Behauptung des Klägers auch nicht nur während der Prüfdauer im NEFZ „sauber“. Entgegenstehendes ergebe sich aus den vom Kraftfahrtbundesamt durchgeführten Felduntersuchungen im Jahr 2016.
Etwaige im Straßenbetrieb erzielte Emissionen ließen entgegen der Behauptung des Klägers keinen Rückschluss darauf zu, dass das Fahrzeug über eine angeblich unzulässige Abschalteinrichtung verfüge. Auf dem Rollenprüfstand fahre das Fahrzeug ein exakt vorgegebenes Geschwindigkeitsprofil ab. Das Emissionsverhalten unter realen Fahrbedingungen hänge dagegen von weitaus mehr Parametern ab als das auf dem Rollenprüfstand. Zusätzliche Einflüsse, die einen Einfluss auf die Schadstoffemissionen haben und unter Laborbedingungen nicht ermittelt werden, seien z.B. Höhenunterschiede, Kurven, Einfluss des Fahrers, Beschaffenheit der Fahrbahn, Gegenwind und Windschatten. Naturgemäß seien daher die Emissionswerte im realen Straßenbetrieb höher als unter Prüfbedingungen. Das Verfahren zur Prüfung der Emissionen vor Erteilung der EU Typgenehmigung sei EU-rechtlich bis 2017 auf ein Prüfverfahren unter Laborbedingungen festgelegt gewesen, welches im Einzelnen detailliert vorgegeben und in der Realität kaum wiederholbar gewesen sei. Aus diesem Grund habe die EU-Kommission die bisherigen Laboruntersuchungen auch inzwischen durch so genannte „Real Driving Emissions“ (RDE) ergänzt. Diese Tests seien ab September 2017 für neu zu zertifizierende Fahrzeuge verpflichtend eingeführt worden. Die Übergangsbestimmungen in Art. 15 VO (EU) 2017/1151 sähen zunächst vor, dass die Fahrzeuge nicht mehr als das Zweifache des gesetzlich geltenden Grenzwerts für den Labortest an Stickoxiden emittieren. Dies zeige, dass sich auch der Gesetzgeber darüber klar gewesen sei, das Labor-und reale Straßenemissionen bis dahin auseinanderfielen.
Der Messbericht der Deutschen Umwelthilfe beziehe sich nicht auf Messungen des streitgegenständlichen Fahrzeugs und könne bereits aus diesem Grund keinen Beweis für eine Grenzwertüberschreitung bieten. Auch seien die Messungen der Umwelthilfe nicht aussagekräftig, da sie im realen Fahrbetrieb durchgeführt wurden.
Die vom Kläger angesprochene Servicemaßnahme durch Installation eines Updates gehe auf die im Rahmen des nationalen „Forum Diesel“ zwischen der Bundesregierung und der Automobilindustrie im Jahr 2017 geschlossene Vereinbarung zurück, Maßnahmen zur Reduzierung von Schadstoffemissionen in deutschen Innenstädten zu ergreifen. Die Servicemaßnahme stehe nicht im Zusammenhang mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Die Teilnahme sei freiwillig.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass sich die Ausführungen des 8. Zivilsenats des BGH im Beschluss vom 28.1.2020 zu den Substantiierungsanforderungen und der Annahme von Behauptungen ins Blaue hinein nicht ohne weiteres auf den vorliegenden Fall übertragen lassen, da der BGH über die Substantiierung von Vorbringen zur Darlegung eines Mangels, welcher zu Gewährleistungsansprüchen führt, zu entscheiden gehabt habe, vorliegend jedoch die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aufgrund einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung im Streit stehen. Die Substantiierungsanforderungen im Gewährleistungsrecht einerseits und Deliktsrecht andererseits seien nicht identisch. Keinesfalls obliege der Beklagten nach ihrer Auffassung eine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich des Nichtvorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Das Vorliegen einer Konstruktion, die als solche rechtlich bewertet werden könne, stelle eine anspruchsbegründende Tatsache dar und sei allein von Klägerseite darzulegen und zu beweisen.
Der Senat hat terminsvorbereitend eine Auskunft des Kraftfahrtbundesamtes eingeholt, ob das Fahrzeug des Klägers von einem Rückruf der Behörde betroffen ist. Mit Schreiben vom 2.1.2020 (Bl. 584 d.A.) hat das Kraftfahrtbundesamt mitgeteilt, dass das genannte Fahrzeug nach dortigem Kenntnisstand keine unzulässige Abschalteinrichtung aufweise und somit nicht von einem verpflichtenden Rückruf betroffen sei.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere entspricht die Berufungsbegründung den gesetzlichen Anforderungen des § 520 Abs.3 ZPO. Der Kläger rügt, dass das Landgericht seinen erstinstanzlichen Vortrag hinsichtlich einer von der Beklagten als Herstellerin des im Fahrzeug des Klägers verbauten Motors begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die Installation einer unzulässigen Prüfstandserkennungssoftware zur Täuschung der maßgeblichen Behörden im Zusammenhang mit der Erlangung der Typengenehmigung zu Unrecht als unsubstantiiert angesehen habe und deshalb seinem Beweisangebot auf Einholung eines Sachverständigengutachtens verfahrensfehlerhaft nicht nachgegangen sei.
Die Berufung hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat den Vortrag des Klägers zu einer angeblichen Täuschung der Behörden durch die Beklagte im Zusammenhang mit der Erlangung der Typgenehmigung für den in seinem Fahrzeug verbauten Motor durch Installation einer Prüfstandserkennungssoftware zur Vorspiegelung der im realen Straßenbetrieb nicht gewährleisteten Einhaltung der Emissionsgrenzwerte zu Recht als unsubstantiiert angesehen. Auch der neue Vortrag des Klägers in der Berufungsinstanz ist - soweit er nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen ist - nicht geeignet, eine vorsätzlich sittenwidrige Täuschung der Beklagten zu begründen.
In erster Instanz hat der Kläger in tatsächlicher Hinsicht betreffend den streitgegenständlichen Motor des Typs EA 288 lediglich vorgetragen, dass dieser bei Untersuchungen durch mehrere Stellen, so der Untersuchungskommission „Volkswagen“ des Bundesverkehrsministeriums, der Abgasprüfstelle der Deutschen Umwelthilfe e.V. und der Zeitschrift Auto-Motor-Sport, jeweils im Realbetrieb einen Stickoxidausstoß von 228 bzw. 291,91 mg/Kilometer ergeben habe, was ein Überschreiten der gesetzlichen Grenzwerte um mehr als das Doppelte bedeute. Im NEFZ- Prüfverfahren sei dagegen nur ein Wert von 102,00 mg/Kilometer festgestellt worden. Er hat daraus den Schluss gezogen, dass sich diese Abweichung nur mit einer illegalen Abschalteinrichtung erklären lasse. Der weitere Vortrag zum Vorhandensein unzulässiger Mechanismen zur Prüfstandserkennung, insbesondere der gesamte Vortrag in der Klageschrift, bezog sich nur auf den Motor des Typs EA 189, der jedoch unstreitig nicht im Fahrzeug des Klägers verbaut ist. Erst nachdem die Beklagte in der Klageerwiderung auf diesen Umstand hingewiesen und die Unschlüssigkeit der Klage gerügt hatte, machte der Kläger in der Replik geltend, dass der in seinem Fahrzeug verbaute Motor EA 288 im Straßenbetrieb die Sickoxidgrenzwerte um mehr als das Doppelte des nach der Richtlinie 715/2007/EG Zulässigen überschreite und daraus auf den Einsatz einer Prüfstandserkennungssoftware sowie einer unzulässigen Abschalteinrichtung geschlossen. Ferner hat er darauf verwiesen, dass Behörden in den USA Maßnahmen gegen die Beklagte wegen des auf dem dortigen Markt eingesetzten Motors mit derselben Typenbezeichnung ergriffen haben.
Allein die Überschreitung der zulässigen Grenzwerte für den Stickoxidausstoß im Straßenbetrieb bei Einhaltung der Grenzwerte im Prüfstandbetrieb ist jedoch nicht geeignet, den Rückschluss auf eine unzulässige Abschalteinrichtung zu ziehen und jegliche Darlegungen zu deren Art und Wirkungsweise entbehrlich zu machen. Denn es liegt auf der Hand, dass die Überschreitung des Wertes im NEFZ zunächst darauf zurückzuführen sein kann, dass der Motor im realen Fahrbetrieb aufgrund der konkreten Verkehrsverhältnisse deutlich mehr Schadstoffe emittiert als in einem zu Vergleichszwecken festgestellten, standardisierten Fahrzyklus auf dem Prüfstand. Da der europäische Gesetzgeber für die Schadstoffnormen EU 5 und EU 6 im Jahr 2013 die Messung allein im Prüfstandbetrieb festgelegt hatte und erst zwischenzeitlich für Neufahrzeuge Messungen im Normalbetrieb nach WLTP- Standard vorschreibt, kommt es entgegen der offenbaren Vorstellung des Klägers nicht darauf an, dass das streitgegenständliche Fahrzeug im Normalbetrieb die der Zulassung zu Grunde liegenden Werte im NEFZ nicht einhält. Das wird vielmehr bei praktisch jedem Fahrzeug der Fall sein. Die Umschaltvorrichtung in der Software bei Fahrzeugen des Volkswagen-Konzerns mit Motoren des Typs EA 189 ist vom Kraftfahrtbundesamt auch nicht wegen der generellen Abweichung der Emissionswerte im Normalbetrieb als unzulässig beanstandet worden, sondern ausschließlich deshalb, weil sie bei erkannter Abweichung der Fahrt vom NEFZ die Abgasreinigung zu Gunsten erhöhter Stickoxidwerte veränderte. Aus diesem Grund kommt allein den Messungen im Realbetrieb keine entscheidende Bedeutung zu.
Hinzu kommt, dass die Beklagte auch schon in 1. Instanz darauf verwiesen hat, dass sich nach den durch unabhängige Gutachter im Auftrag des BMVI im Jahr 2016 durchgeführten Untersuchungen des hier streitgegenständlichen Motortyps ausweislich des Berichts der Untersuchungskommission „Volkswagen“ keine Hinweise auf eine Abgasmanipulation ergeben. Hierzu hat der Kläger erstinstanzlich nichts mehr erwidert. Aus dem Untersuchungsbericht, auf den die Beklagte bereits erstinstanzlich Bezug genommen hatte und den sie in der Berufungsinstanz als Anlage zum Schriftsatz vom 08.07.2020 vorgelegt hat (Anlagenband), ergibt sich aber, dass das Kraftfahrtbundesamt im Auftrag des BMVI u.a. 8 Fahrzeuge der Emissionsklassen Euro 5 und 6 mit dem Motor EA 288 dahingehend überprüft hat, ob sie unzulässige Abschalteinrichtungen oder unzulässige Systematiken und Randbedingungen von Prüfstands- und Zykluserkennungen wie die in den EA 189-Fahrzeugen verbaute Umschaltlogik enthielten. Die Untersuchungen sind durch unabhängige Gutachter erfolgt und die Fahrzeuge unter variierten Prüfungsanforderungen sowohl im Labor auf dem Rollenprüfstand nach dem Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) als auch unter den gesetzlich nicht erforderlichen, realen Fahrbedingungen auf der Straße mithilfe von Real Diving Emissions-Messungen (RDE- Messungen) getestet worden. Als Fahrprofile wurden neben dem gesetzlich vorgeschriebenen NEFZ auch NEFZ- variierte Profile und in Anlehnung an den Vorschlag der Europäischen Kommission der RDE-Zyklus gefahren. Nach diesen Prüfungen ist das BMVI zu dem Ergebnis gekommen, dass in den Motoren des Typs EA 288 die aus den EA 189-Fällen bekannte Umschaltlogik nicht zum Einsatz kommt.
Soweit der Kläger in 1. Instanz unter Hinweis auf eine als Anlage K 16 (im Anlagenband) vorgelegte Mitteilung des Kraftfahrtbundesamtes behauptet hat, für sein Fahrzeug sei ein Rückruf in der Form einer Verpflichtung zur Durchführung eines Softwareupdates angeordnet worden, hat die Beklagte schon erstinstanzlich vorgetragen, dass sich die vom Kläger vorgelegte Mitteilung auf andere Motoren als denjenigen, der im Auto des Klägers verbaut ist, beziehe. Tatsächlich enthält die vom Kläger vorgelegte Mitteilung auch den ausdrücklichen Hinweis, dass in der Regel nicht alle Fahrzeuge des Typs auch tatsächlich von der Maßnahme betroffen seien. Durch die im Berufungsverfahren vom Senat durchgeführte Anfrage beim Kraftfahrtbundesamt steht fest, dass für das Fahrzeug des Klägers bis Anfang Januar 2020 kein Rückruf durch das Kraftfahrtbundesamt angeordnet worden ist. Zwar hat der Kläger anschließend mit Schriftsatz vom 19.3.2020 ein Schreiben der Beklagten aus dem Februar 2020 (Bl. 592 f. d.A.) vorgelegt, wonach für sein Fahrzeug ein Software-Update des Motorsteuergeräts entwickelt worden sei, welches eine Reduzierung der Stickoxidemissionen bewirke. Schon aus dem Wortlaut des Schreibens ergibt sich aber, dass es sich um eine freiwillige und kostenlose Service-Maßnahme handelt.
Nichts anderes ergibt sich aus den im Nachgang zum Verhandlungstermin mit Schriftsatz vom 22.7.2020 überreichten Unterlagen Anl. BB 27 (Bl. 252 ff. der Akte). In dem als 1. Blatt vorgelegten Schreiben der Beklagten ist wiederum nur von einem freiwilligen Software-Update die Rede. Zur einheitlichen Erfassung und Dokumentation der durchgeführten Maßnahme in Deutschland habe die deutsche Genehmigungsbehörde (Kraftfahrtbundesamt) diese Softwareaktualisierung durch die Erteilung einer allgemeinen Betriebserlaubnis nach § 22 StVZO genehmigt. Diese habe keinen Einfluss auf die durch das Kraftfahrtbundesamt erteilte EG-Typgenehmigung, die unverändert gültig bleibe. Aus der weiter vorgelegten allgemeinen Betriebserlaubnis (ABE) des Kraftfahrtbundesamts lässt sich ebenfalls nicht ersehen, dass ohne das Update der Entzug der EG-Typgenehmigung oder eine Stilllegung des Fahrzeugs droht. Es besteht weiterhin keine Rechtsgrundlage dafür, der Beklagten gemäß der Anregung des Klägers im Schriftsatz vom 22.7.2020 aufzugeben, die der Genehmigung des Updates vorhergehenden Prüfberichte vom 25.7.2019 und 31.10.2019 vorzulegen oder Informationen zum Genehmigungsverfahren beim Kraftfahrtbundesamt einzuholen. Soweit der Kläger lediglich mit Nichtwissen bestreitet, dass das Update nicht auf eine Anordnung des Kraftfahrtbundesamtes zurückgeht, genügt er nicht der ihm obliegenden Darlegungslast für die Tatsache, dass ohne das Update ein Entzug der Typgenehmigung und damit eine Stilllegung seines Fahrzeugs droht.
Weiterhin ist auch der neue Vortrag im Schriftsatz vom 2.10.2020 nicht geeignet, einen verpflichtenden Rückruf durch das Kraftfahrtbundesamt für das Fahrzeug des Klägers und damit eine Anknüpfungstatsache für eine Täuschung der maßgeblichen Behörden durch die Beklagte im Zusammenhang mit der Erlangung der Typgenehmigung zu belegen. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist damit nicht veranlasst. Dem im Schriftsatz zitierten Vortrag der Beklagten in einem Verfahren vor dem Oberlandesgericht Stadt3 kann schon nicht mit hinreichender Sicherheit entnommen werden, dass dieser mit gleichem Inhalt auf den im Fahrzeug des Klägers verbauten Motor zutrifft. Denn danach soll sich der dort genannte Rückrufbescheid nicht generell auf alle EA288-Dieselmotoren der Schadstoffklasse EU 6 beziehen, sondern nur auf einen bestimmten Fahrzeugtyp. Auch steht die vom Senat eingeholte Auskunft des Kraftfahrtbundesamtes vom 2.1.2020 der Annahme entgegen, dass das klägerische Fahrzeug hiervon betroffen gewesen sein soll, denn der Rückruf soll auf einem Bescheid vom 10.10.2019 beruhen. Darüber hinaus enthält der vom Kläger nunmehr zitierte Vortrag der Beklagten in dem Verfahren vor dem Oberlandesgericht Stadt3 die ausdrückliche Erklärung, dass das Update nicht der Entfernung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diene. Das Alterungsverhalten des NSK bei einer Laufleistung über 160.000 km ist ein vollkommen anderer Sachverhalt. Substantiierter Vortrag zu einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung der Beklagten in diesem Zusammenhang fehlt, insbesondere ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass die Beklagte bzw. deren leitende Angestellte oder Organe Anhaltspunkte dafür hatten oder hätten haben müssen, dass der NSK nach einer Laufleistung von mehr als 160.000 km ein nichtkonformes Alterungsverhalten zeigt.
Der neue - von der Beklagten bestrittene - Vortrag des Klägers in der Berufungsinstanz, das Motorsteuerungsgerät in seinem Fahrzeug sei mit einer Software ausgestattet, mit deren Hilfe es anhand vorgeschriebener Fahrkurven den Prüfzyklus NEFZ erkenne und daraufhin dafür sorge, dass der NSK bei Beginn der Messung fast leer sei, ist nicht zu berücksichtigen, weil jeglicher Vortrag des Klägers zu Zulassungsgründen in der Berufungsinstanz nach § 531 Abs. 2 ZPO fehlt. Unabhängig davon ist der Vortrag des Klägers aber auch nicht ausreichend, um das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung zur Abgasmanipulation zu belegen. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass eine Prüfzykluserkennung nicht per se unzulässig ist, sondern nur dann, wenn sie dazu benutzt wird, um die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems so zu verändern, dass deren Wirksamkeit im normalen Fahrbetrieb verringert wird. Dass dies bei dem im Fahrzeug des Klägers verbauten Motor tatsächlich erfolgt, ist seinen Ausführungen nicht zu entnehmen, weil er selbst vorträgt, dass auch im normalen Fahrbetrieb in regelmäßigen Abständen durch das Motorsteuerungsgerät durch Zuführung eines „fetten“ Gemischs eine Regeneration des Katalysators gestartet wird.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem in der Berufungsbegründung vorgelegten, von der Beklagten verfassten Schriftstück Seite 11-18 der Berufungsbegründung (Bl. 251-258 der Akte). Insbesondere ist in der Darstellung auf Seite 17 der Berufungsbegründung (Bl. 257 d.A.) zur „Umschaltstrategie Bedatungsebenen EA 288 EU6 NSK“ in der rechten Spalte „Emissionseinfluss Nein“ angegeben. Seine Behauptung, die Programmierung der Software der Beklagten sei so ausgelegt gewesen, dass nur für den Prüfmodus NEFZ ein Ausstoß von 70 - 90 mg/Kilometer Stickoxide geplant gewesen sei; sobald das Fahrzeug in einem anderen Fahrzyklus auf der Straße betrieben werde, schalte das Fahrzeug in den Betriebsmodus um, welchen die Beklagte als strecken - und beladungsgesteuerte Platzierung der Abgasreinigung bezeichne; es würden dann bereits in der RDE- Fahrt von Anfang an geplant die gesetzlichen Grenzwerte um das Fünffache überschritten und im Autobahnmodus bis zum Sechsfachen, steht im Widerspruch zu den Untersuchungsergebnissen, welche im Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ wiedergegeben sind, ohne dass der Kläger sich hiermit auseinandersetzt. Auch fehlen Angaben dazu, wer unter welchen Bedingungen und bei welchen Untersuchungen die abweichenden Werte festgestellt haben will. Im Hinblick auf die im Untersuchungsbericht genannten konkreten Ergebnisse, welche durch unabhängige Gutachter im Auftrag des BMVI ermittelt wurden, wäre hierzu jedoch Vortrag erforderlich gewesen. Es fehlt damit für die klägerische Behauptung an jeglichen Anknüpfungstatsachen, so dass diese „ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts“ (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 - Rn. 8 ff. m.w.N., zitiert nach juris) aufgestellt wurde. Zudem trägt der Kläger hinsichtlich der Überschreitung der Grenzwerte im Realbetrieb auch widersprüchlich vor, da er an anderer Stelle behauptet, nach Messungen des Kraftfahrtbundesamtes würden im Realbetrieb die Grenzwerte um das 2,5-fache überschritten. Wie bereits ausgeführt, ist allein die Überschreitung der zulässigen Grenzwerte, die vom Gesetzgeber zum Zeitpunkt der Zulassung des Motors ausdrücklich nur für den Prüfstandsbetrieb festgeschrieben wurden, im Straßenbetrieb nicht geeignet, den Rückschluss auf eine unzulässige Abschalteinrichtung zu ziehen.
Auch das vom Kläger im Rahmen der Berufungsbegründung zitierte Schreiben der Beklagten an das Kraftfahrtbundesamt vom 29.12.2015 betreffend die sog. „Akkustikfunktion“, welche auch in dem Motor EA 288 vorhanden sein soll, belegt nicht das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung, welche mit derjenigen im Motor EA 189 vergleichbar ist. Vielmehr führt hier die Beklagte ausdrücklich aus, dass die in den Motorsteuergeräten hinterlegte Fahrkurve, mit welcher die Optimierung der Stickoxid-Emissionen bei dem EA 189 vorgenommen wurde, zwar auch im EA 288 enthalten sei, hier aber nicht zu einer Optimierung der Stickoxid-Emissionen im Prüfstandsbetrieb genutzt worden sei.
Auch hinsichtlich des neuen und von der Beklagten bestrittenen Vortrags des Klägers in der Berufungsinstanz, in seinem Fahrzeug seien eine Lenkwinkelerkennung, ein Temperaturfühler und eine Zeitsteuerung zur Prüfstanderkennung verbaut sowie eine AdBlue-Dosierungsstrategie speziell für den Prüfstand, legt er nur für die behauptete Lenkwinkelerkennung dar, dass ihm ein Vortrag hierzu in 1. Instanz nicht möglich gewesen sei, weil er erst im Nachgang nach einer Presseberichterstattung von dem Vorhandensein der Lenkwinkelerkennung als unzulässiger Abschalteinrichtung erfahren habe, ohne allerdings die Presseberichterstattung im Einzelnen und den Zeitpunkt ihres Erscheinens zu benennen. Auch insoweit ist sein Vortrag aber zudem in der Sache nicht geeignet, eine unzulässige Abschalteinrichtung bei dem in seinem Fahrzeug verbauten Motor schlüssig darzulegen. Sein Verweis auf einen Test der Deutschen Umwelthilfe e.V. an einem Audi A3 mit EA 288-Dieselmotor und Euro 5-Norm, wonach die emittierten NOx-Werte des Fahrzeugs nach ca. 1.400 Sekunden und somit nach einer „Pufferzeit“ von ca. 200 Sekunden gegenüber der üblichen Testdauer des NEFZ exorbitant ansteigen, ist hierzu nicht geeignet, weil in seinem Fahrzeug ein anderer Motortyp, nämlich der Euro 6-Norm, verbaut ist. Gleiches gilt für das von ihm angeführte, vom Landgericht Offenburg in einem Rechtsstreit eingeholte Gutachten betreffend einen Benzinmotor mit vermeintlicher Euro 6-Norm in einem Audi Q5, in dem sich eine Lenkwinkelerkennung mit Einfluss auf das Abgasverhalten habe nachweisen lassen. Hinsichtlich der behaupteten AdBlue- Dosierungsstrategie speziell für den Prüfstand fehlt eine Auseinandersetzung mit dem Vortrag der Beklagten, dass das Fahrzeug des Klägers überhaupt nicht über eine AdBlue-Einrichtung verfüge. Vielmehr verweist der Kläger selbst im weiteren Verlauf der Berufungsinstanz darauf, dass in seinem Fahrzeug zur Abgasreinigung ein Stickoxid-Katalysator eingesetzt sei.
Schließlich hat die Beklagte plausibel erläutert, dass es aus Sicherheitsgründen erforderlich ist, dass das Fahrzeug erkennt, ob es sich auf einem Prüfstand befindet, weil in diesem Fall bestimmte Sicherheitssysteme abgeschaltet werden müssen. Dass es infolge der Prüfstandserkennung zu einer Veränderung des Schadstoffausstoßes durch den Motor kommt, ergibt sich allein aus der Existenz der Bauteile jedoch nicht.
Auch soweit der Kläger nunmehr erstmals behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge über eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters, ist dieser Vortrag in der Berufungsinstanz neu und von der Beklagten bestritten worden, auch fehlt jeglicher Vortrag des Klägers zu Zulassungsgründen in der Berufungsinstanz nach § 531 Abs. 2 ZPO. Zwar hatte der Kläger bereits in der Klageschrift unter Hinweis auf einen als Anl. K5 (im Anlagenband) vorgelegten Artikel der Zeitung „Kurier“ zu einer Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters vorgetragen. Sowohl der Zeitungsartikel als auch die schriftsätzlichen Darlegungen bezogen sich jedoch wie der gesamte Vortrag in der Klageschrift auf den hier nicht streitgegenständlichen Motortyp EA 189.
Die Erheblichkeit des weiteren Vortrags des Klägers, durch neue Presseberichte sei bekannt geworden, dass die Beklagte in Fahrzeugen mit dem hier streitgegenständlichen Motor eine Manipulationseinrichtung verbaut habe, die dem Fahrer Fehlfunktionen und einen Ausfall des Dieselpartikelfilters nicht anzeige und damit eine Funktionsfähigkeit des PKW vortäusche, für den von ihm geltend gemachten Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung ist nicht ersichtlich. Der Kläger stützt seine Klage auf die Behauptung, das von ihm erworbene Fahrzeug verfügte über einen von der Beklagten entwickelten Dieselmotor, der mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 versehen war, durch deren Verwendung die Beklagte dem Kraftfahrtbundesamt bei der Erlangung der (jeweiligen) Typgenehmigungen vorspiegelte, das Fahrzeug werde auf dem Prüfstand unter den Motorbedingungen betrieben, die auch im normalen Fahrbetrieb zum Einsatz kommen. Die Beklagte habe dadurch auf Grundlage einer strategischen Entscheidung zur Erhöhung ihres Gewinns über die Einhaltung der gesetzlichen Abgaswerte getäuscht und die unwissenden Kraftfahrzeugkäufer unter Ausnutzung von deren Arglosigkeit und Vertrauen sittenwidrig geschädigt, weil für die Käufer, so auch den Kläger, insbesondere erhebliche rechtliche Risiken bestanden, weil die unzulässige Abschalteinrichtung zur Anordnung einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung durch die Zulassungsbehörde hätte führen können. Der dem einzelnen Käufer entstandene Schaden liegt dabei trotz objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung in dem ungewollten Vertragsschluss, weil er eine für seine Zwecke nicht voll brauchbare Gegenleistung erhalten hat, die den Vertragsschluss nach der Verkehrsanschauung als unvernünftig und nachteilig erscheinen lässt. Dann kann angenommen werden, dass der Käufer den Kaufvertrag über das Fahrzeug nicht abgeschlossen hätte, wenn er von der unzulässigen Abschalteinrichtung und der daraus resultierenden Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung Kenntnis gehabt hätte. Maßgebend ist dabei der Erfahrungssatz, dass ein Käufer, der ein Kraftfahrzeug zur eigenen Nutzung erwirbt, bei Kenntnis der Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung von dem Erwerb des Fahrzeugs abgesehen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 25.5.2020, VI ZR 252/19, Rn. 51, zit. nach juris).
Die Behauptung des Klägers zum Vorhandensein einer Manipulationseinrichtung, die dem Fahrer Fehlfunktionen und einen Ausfall des Dieselpartikelfilters nicht anzeige und damit eine Funktionsfähigkeit des PKW vortäusche, lässt aber nicht erkennen, warum dadurch die Typgenehmigung des Motors erschlichen und deren Bestand gefährdet worden sein soll. Zum einen fehlt schon jegliche Darlegung dazu, dass es in der Praxis überhaupt in nennenswerter Zahl zu Fehlfunktionen oder dem Ausfall des Dieselpartikelfilters kommt. Zum anderen ist nicht erkennbar, dass die angebliche Manipulationseinrichtung auf die Täuschung der Zulassungsbehörden bei der Erlangung der Typgenehmigung ausgerichtet gewesen sein soll. Nach dem Vortrag des Klägers unterbleibt dadurch eine Information des einzelnen Nutzers über einen Defekt seines Fahrzeugs. Wie dadurch eine Täuschung über die Einhaltung der Grenzwerte für den Schadstoffausstoß im Prüfstandsbetrieb einerseits und im Straßenbetrieb andererseits vorgenommen werden soll, erschließt sich nicht. Schließlich behauptet der Kläger auch selbst nicht, dass allein die Kenntnis von der nach seiner Behauptung vorhandenen Manipulationssoftware, die ihm Fehlfunktionen und einen Ausfall des Dieselpartikelfilters nicht anzeige, ihn dazu veranlasst hätte, von dem Fahrzeugkauf Abstand zu nehmen.
Im Ergebnis kommt der Senat zu dem Schluss, dass es für die klägerische Behauptung, auch bei dem in seinem Fahrzeug verbauten Motor sei eine illegale Abschalteinrichtung vorhanden, an konkreten Anknüpfungstatsachen fehlt, so dass diese „ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts“ (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 - Rn. 8 ff. m.w.N., zitiert nach juris) aufgestellt wurde. Der Kläger stützt seinen Vortrag zu einem wesentlichen Teil auf Umstände, die im Zusammenhang mit der Untersuchung anderer Motoren der Beklagten, aber auch dritter Hersteller, festgestellt wurden, und die darauf gründende Annahme, dass, wenn bei anderen Motoren eine Abschalteinrichtung vorliege, dies auch beim vorliegenden Fahrzeug der Fall sein müsse.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 S. 1 und 2, 713 ZPO.
Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 43, 47 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 43, 47 GKG
§ 826 BGB
§ 27 EG-FGV
§ 831 BGB
§ 22 StVZO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 520 Abs.3 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 S. 1 und 2, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 3 Abs. 10 EG-VO
Art. 15 VO

Zitierte Entscheidungen: 08 O 25/18
15 VO (EU) 2017/11
VIII ZR 57/19
VI ZR 252/19