Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-07-14, Aktenzeichen 5 Sa 295/08

Tenor:
1. Die Berufung wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass das beklagte Land verpflichtet ist, ihr für die vorübergehende Ausübung einer höherwertigen Tätigkeit eine tarifliche Zulage zu zahlen.
Die 1961 geborene Klägerin ist beim beklagten Land als Angestellte im Schreibdienst beschäftigt. Zuletzt war sie der Polizeiinspektion ..., Polizeirevier ... zugeordnet. Die Klägerin ist eingruppiert nach Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I ("Angestellte im Schreibdienst") der Vergütungsordnung zum BAT. Die Klägerin ist dort der Vergütungsgruppe VII Fallgruppe 3 zugeordnet. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme Anwendung.
Mit Schreiben vom 19. Mai 2006 wurde die Klägerin aus dienstlichen Gründen vorübergehend mit Wirkung vom 22. Mai 2006 bis auf Weiteres zur BAO Kavala der Polizeidirektion Rostock abgeordnet bzw. umgesetzt. Nach Abschluss des G8-Gipfels wurde die Abordnung mit Schreiben vom 29. Oktober 2007 zum 31. Oktober 2007 beendet. Seit dem ist die Klägerin wieder in ihrer Stammdienststelle tätig.
Bei der BAO Kavala war die Klägerin in der Tätigkeit einer Sachbearbeiterin des Stabsbereiches 3 ("Recht/Personal") eingesetzt. Ihre unmittelbare Vorgesetzte dort war Frau Polizeirätin H., die unter dem 24. Juli 2007 eine "Kurzeinschätzung" über die Klägerin verfasst hat. Die dort mitgeteilten Einzelheiten der Tätigkeit und Leistung der Klägerin sind vom beklagten Land nicht in Frage gestellt wird. Wegen der Einzelheiten wird auf die überreichte Kopie (Anlage K8, Blatt 28 d. A.) Bezug genommen. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Klägerin während ihres Einsatzes bei der BAO Kavala eine höherwertige Tätigkeit im Sinne von § 24 BAT/BAT-O ausgeübt hatte. Bei einer nachträglichen Bewertung ist die Tätigkeit der Klägerin durch die Polizeidirektion Rostock der Vergütungsgruppe VIb der Vergütungsordnung zum BAT/BAT-O zugeordnet worden (vgl. die Tätigkeitsdarstellung und -bewertung, die die Klägerin als Anlage K9 in Kopie zur Akte gereicht hat, hier Blatt 30 ff d. A.).
Mit Schreiben vom 31. Januar 2008, zugegangen am 5. Februar 2008, hat die Klägerin die Zahlung der tariflichen Zulage während der vorübergehenden Ausübung einer höherwertigen Tätigkeit beantragt. Entsprechend dem klägerischen Antrag wurde die streitige Zulage für die Zeit von Juli 2007 bis Oktober 2007 durch das beklagte Land anerkannt und ausbezahlt. Für die gut 13 Monate der Abordnung vor dem Juli 2007 beruft sich das beklagte Land auf die tarifliche Ausschlussfrist (§ 70 BAT-O bzw. § 37 TVL) und verweigert die Zahlung.
Mit ihrer im Juni 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren für die Zeit vom 22. Mai 2006 bis 30. Juni 2007 mit einem Feststellungsantrag zur Zahlungspflicht des beklagten Landes weiter. Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 16. September 2008 abgewiesen. Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.
Das Urteil ist der Klägerin am 29. September 2008 zugestellt worden. Die klägerische Berufung vom 9. Oktober 2008 ist noch am selben Tag beim Landesarbeitsgericht per FAX eingegangen. Sie ist mit einem Schriftsatz, der per FAX am 28. November 2008 eingegangen ist, begründet worden.
Die Klägerin verfolgt auch im Berufungsrechtszug ihr Begehren bis auf eine Korrektur der begehrten Feststellung zu den Verzugszinsen weiter.
Die Klägerin meint, dem beklagten Land sei es vorliegend verwehrt, sich auf die Ausschlussfrist zu berufen. Denn dem beklagten Land sei von Anfang an bekannt gewesen, dass die Klägerin während ihres Einsatzes bei der BAO Kavala nicht als Schreikraft, sondern als Sachbearbeiterin eingesetzt war. Da die Klägerin zudem aufgrund ihrer Dienstaufgabe in ständigem telefonischen und schriftlichen Kontakt mit der Personalabteilung der Polizeidirektion gestanden habe, hätten die für die Eingruppierung zuständigen Mitarbeiter der Polizeidirektion sozusagen täglich selbst gesehen, dass die Klägerin nicht als Schreikraft eingesetzt sei. Das beklagte Land hätte daher die Pflicht gehabt, der Klägerin die begehrte Zulage auch ohne einen Antrag der Klägerin festzusetzen und auszuzahlen.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils festzustellen,
dass das beklagte Land verpflichtet ist, der Klägerin für den Zeitraum 22. Mai 2006 bis 30. Juni 2007 eine Zulage nach § 24 BAT/BAT-O entsprechend der Entgeltgruppe 6 TV-L bzw. nach § 14 TV-L zu vergüten und die anfallenden monatlichen Bruttonachzahlungsbeträge beginnend mit dem 22. Mai 2006 ab dem jeweiligen Fälligkeitsdatum, hilfsweise seit Rechtshängigkeit mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.
Das beklagte Land beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Das beklagte Land beruft sich auf die Ausschlussfrist des § 37 TV-L. Man sei schon aus dem Grundsatz der sparsamen Haushaltsführung und unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung aller Beschäftigten verpflichtet, sich auch im vorliegenden Falle auf den Verfall des Anspruchs zu berufen.
Das Berufen auf die Ausschlussfrist sei auch nicht treuwidrig, denn das beklagte Land habe zu keinem Zeitpunkt bei der Klägerin das Vertrauen erweckt, die Zulage werde auch unabhängig vom Eingreifen von Ausschlussfristen noch nachträglich gezahlt. Es gebe auch keine arbeitsvertragliche Nebenpflicht des Arbeitgebers, bei einer Abordnung durch Kontrollen zu prüfen, ob der abgeordnete Mitarbeiter im Rahmen seiner Eingruppierung eingesetzt wird. Die personalbearbeitende Dienststelle der Klägerin habe davon ausgehen dürfen, dass die BAO Kavala sämtliche Arbeitnehmer absprachegemäß entsprechend ihrer Vergütungsgruppe einsetze. Erst mit der Antragstellung der Klägerin im Januar 2008 habe die personalbearbeitende Dienststelle davon Kenntnis erhalten, dass der Klägerin Tätigkeiten zugewiesen worden seien, die einer höheren Vergütungs-/Entgeltgruppe entsprachen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die rechtzeitig eingelegte und rechtzeitig begründete Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
I.
Die begehrte Feststellung kann nicht getroffen werden, da das beklagte Land wegen des Verfalls der Ansprüche nach § 37 TV-L rechtlich nicht zur Zahlung der an sich zustehenden Zulage verpflichtet ist.
1.
Nach den tariflichen Vorschriften ist der Anspruch der Klägerin verfallen. Insoweit macht sich das Berufungsgericht ausdrücklich die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zu Eigen. Gemäß § 37 TV-L verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit geltend gemacht werden. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin die Zulage erstmals mit dem Schreiben vom 31. Januar 2008 gegenüber dem beklagten Land geltend gemacht. Das Schreiben ist im Februar 2008 beim beklagten Land zugegangen. Zu diesem Zeitpunkt waren die Ansprüche der Klägerin auf eine Zulage für die Monate vor Juli 2007 gemäß § 37 TV-L bereits verfallen. Diese Aussage gilt unabhängig davon, ob die Vergütung der Klägerin noch wie früher am 15. des laufenden Monats ausgezahlt wurde oder bereits zum Ende des laufenden Monats. Denn selbst dann, wenn die Zahlung des Gehaltes für Juni 2007 erst zum 30. Juni 2007 fällig geworden war, sind mögliche Ansprüche aus diesem Monat bereits mit Ablauf des 31. Dezember 2007 verfallen gewesen.
2.
Dem beklagten Land ist es rechtlich nicht verwehrt, sich auch im vorliegenden Falle auf den Verfall des Anspruchs zu berufen.
a)
Allerdings ist der Rechtsstandpunkt des beklagten Landes, es sei sogar rechtlich verpflichtet, sich auf das Eingreifen der Ausschlussfrist zu berufen, abwegig. Wie bei den gesetzlichen Verjährungsregelungen hat der Schuldner einer verfallenen Forderung ein Wahlrecht. Er kann sich auf den Verfall berufen oder er kann die Forderung erfüllen. In manchen Verkehrskreisen gilt es sogar generell als unschicklich, sich auf die gesetzliche Regelung zur Verjährung zu berufen ("Hamburger Kaufmannsehre"). Zutreffender Ansicht nach hat das beklagte Land also einen Ermessenspielraum, den es bei der Frage, ob es sich auf den Verfall berufen will, auszuüben hat. Vorliegend gibt es einige gewichtige Gesichtspunkte, die dafür gesprochen hätten, sich nicht auf den Verfall zu berufen. Zum einen sind die Ansprüche - jedenfalls wenn man von dem Parteivortrag im Rechtsstreit ausgeht - zwischen den Parteien unstreitig. Zum anderen ist es der Klägerin eigentlich positiv anzurechnen, dass sie sich in der Kavala ausschließlich ihren dienstlichen Aufgaben gewidmet hat und die Frage der tarifgerechten Vergütung auf die Zeit nach Beendigung der Tätigkeit während dieser besonderen Sicherheitslage zurückgestellt hat.
Vorliegend kann allerdings offen bleiben, ob das beklagte Land fehlerhaft den Ermessenspielraum nicht erkannt hat oder ob es sein Ermessen zwar erkannt, dieses jedoch fehlerhaft ausgeübt hat, denn ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Erfüllung der Forderung trotz ihres Verfalls wäre allenfalls dann gegeben, wenn sich das Ermessen der Behörde auf Null reduziert hätte, und nur die eine Entscheidung zu Gunsten der Klägerin rechtmäßig wäre. Das ist erkennbar nicht der Fall. Denn es gibt auch einen gewichtigen Gesichtspunkt, der dafür spricht, sich vorliegend auf die Ausschlussfrist zu berufen. Denn die Tätigkeit der Klägerin kann heute nicht mehr direkt durch Beobachtung bewertet werden, da sie derzeit weder von der Klägerin noch von einem anderen Mitarbeiter ausgeübt wird. Die Tätigkeit der Klägerin in der Kavala könnte also nur auf Basis von Indizien indirekt bewertet werden. Eine solche vergangenheitsbezogene Tätigkeitsbewertung, die sich fast ausschließlich auf die Berichte des betroffenen Mitarbeiters und seiner unmittelbaren Kollegen und Vorgesetzten stützen kann, ist stets mit Unsicherheitsfaktoren belastet. Es ist legitim und zulässig, sich als Arbeitgeber in einer solchen Situation auf das Eingreifen von Ausschlussfristen zu berufen, bevor man notfalls sogar gezwungen wäre, den Ruf der beteiligten Personen durch die notwendigen Rückfragen zum Realitätsgehalt der Berichte zu beschädigen. Auf eine solche Debatte konnte und wollte sich das beklagte Land nicht einlassen.
b)
Das Berufen des beklagten Landes auf den Verfall des Anspruchs verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB).
aa)
Es ist allgemein anerkannt, dass das Berufen auf eine Ausschlussfrist treuwidrig sein kann, wenn der Arbeitgeber zuvor bei dem Arbeitnehmer das berechtigte Vertrauen erweckt hat, er werde sich nicht auf diese Möglichkeit berufen. Eine gegen Treu und Glauben verstoßende und damit gemäß §§ 242, 134 BGB unzulässige Rechtsausübung stellt die Berufung auf eine Ausschlussfrist dann dar, wenn die zum Verfall des Anspruches führende Untätigkeit des Arbeitnehmers hinsichtlich der gemäß § 70 BAT bzw. heute § 37 TV-L erforderlichen schriftlichen Geltendmachung des Anspruches bzw. der Einhaltung der Verfallfrist durch ein Verhalten des Arbeitgebers veranlasst worden ist. Der Arbeitgeber muss also den Arbeitnehmer von der Geltendmachung des Anspruchs bzw. der Einhaltung der Verfallfrist abgehalten haben. Das wird angenommen, wenn der Arbeitgeber durch positives Tun oder durch pflichtwidriges Unterlassen dem Arbeitnehmer die Geltendmachung des Anspruchs oder die Einhaltung der Frist erschwert oder unmöglich gemacht hat bzw. an objektiven Maßstäben gemessen den Eindruck erweckt hat, der Arbeitnehmer könne darauf vertrauen, dass der Anspruch auch ohne Wahrung einer tariflichen Ausschlussfrist erfüllt werde. In diesen Fällen setzt sich der Arbeitgeber in Widerspruch zu seinem eigenen früheren Verhalten, wenn er zunächst den Arbeitnehmer zu Untätigkeit veranlasst, und dann, indem er den Verfall geltend macht, aus dieser Untätigkeit einen Vorteil für sich ableiten will (BAG 22. Januar 1997 - 10 AZR 459/96 - AP Nr. 27 zu § 70 BAT = DB 1997, 880; BAG 6. September 1972 - 4 AZR 422/71 - AP Nr. 2 zu § 4 BAT; BAG 11. Januar 1995 - 10 AZR 5/94 - n.v.).
Ein solches widersprüchliches Verhalten des beklagten Landes kann hier nicht festgestellt werden. Denn das beklagte Land hat zu keinem Zeitpunkt bei der Klägerin den Eindruck erweckt, der Anspruch werde unabhängig von der Verfallsfrist erfüllt. Ebenso wenig kann festgestellt werden, dass das beklagte Land die Klägerin in irgendeiner Weise daran gehindert hat, ihren Anspruch früher und damit rechtzeitig geltend zu machen.
bb)
Das von der Klägerin stets betonte Wissen der für die Klägerin personalverantwortlichen Stelle von dem eingruppierungswidrigen Einsatz während der Abordnung zur Kavala führt nicht dazu, dass das Berufen auf die Ausschlussfrist nunmehr nicht mehr möglich ist.
Das Arbeitsverhältnis ist ein Austauschvertragsverhältnis, in dem jeder Beteiligte selbst dafür zu sorgen hat, dass es gemäß den für ihn günstigen Normen durchgeführt wird. Es gibt keine allgemeine Pflicht des Arbeitgebers, im ausschließlichen Interesse des Arbeitnehmers dessen Vergütungsinteressen wahrzunehmen. Daher kann aus dem bloßen Unterlassen der Überprüfung der Tätigkeit und Eingruppierung der Klägerin während der Abordnung nicht auf eine Pflichtvergessenheit der personalführenden Behörde geschlossen werden. Die objektiven Pflichten im Rahmen der fehlerfreien Personalführung gehen hier offensichtlich weiter als die subjektiven Rechte der angestellten Arbeitnehmer.
Zu einer Verschiebung dieses Pflichtgefüges kann es nur kommen, wenn der Arbeitgeber beim Arbeitnehmer durch aktives Tun den berechtigten Eindruck hervorgerufen hat, er wolle sich um die Belange des Arbeitnehmers kümmern. Anknüpfend an die obigen Ausführungen unter aa) müsste man auch hier von einem widersprüchlichen Verhalten des Arbeitgebers ausgehen, das im Rahmen von § 242 BGB beachtlich wäre. Vorliegend gibt es aber keine solchen Anhaltspunkte. Die personalverantwortliche Dienststelle hat bei der Klägerin kein Vertrauen geweckt, dass man sich um ihre vergütungsrechtlichen Ansprüche kümmern werde. Selbst die Klägerin wirft ihrer Dienststelle demnach auch nicht ein aktives Tun, sondern ein pflichtwidriges Unterlassen vor.
Aber selbst dann, wenn man sich hilfsweise auf den klägerischen Standpunkt stellen mag, dass vorliegend schon das Unterlassen einer Kontrolle und Bewertung der Tätigkeit zur Treuwidrigkeit führen müsse, bleibt die Klage unschlüssig. Denn ausweislich der nachträglich gefertigten Stellenbewertung setzt sich die Bewertung aus verschiedensten unterschiedlich bewerteten Arbeitsvorgängen mit minutiös zusammengetragenen Prozentanteilen zusammen. Es kann daher ausgeschlossen werden, dass die personalverantwortliche Dienststelle allein aus den telefonischen und schriftlichen Kontakt mit der Klägerin erkennen konnte, dass die Klägerin mit Tätigkeiten außerhalb ihrer Entgeltgruppe beschäftigt wird. Denn das hätte man nur erkennen könne, wenn man systematisch die Tätigkeit der Klägerin über einen längeren Zeitraum beobachtet hätte.
II.
Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung, da das Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist (§ 97 ZPO).
Die Revision kann nicht zugelassen werden, da die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung aus § 72 ArbGG nicht erfüllt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 242, 134 BGB
§ 70 BAT-O
§ 242 BGB
§ 97 ZPO
§ 72 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: DB 1997, 880
10 AZR 459/96
4 AZR 422/71
10 AZR 5/94