Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-10-19, Aktenzeichen 13 A 1348/15
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:1019.13A1348.15.00

Tenor:
Das Verfahren wird im Umfang der Klagerücknahme eingestellt.
Das Verfahren wird außerdem eingestellt, soweit die Beteiligten es übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Insoweit ist das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 30. April 2015 wirkungslos.
Im Übrigen wird die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 30. April 2015 zurückgewiesen.
Die Klägerinnen tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerinnen dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v. H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Verpflichtung des Beklagten, mit den Klägerinnen einen entgeltlichen Vertrag über die Verbreitung seines Fernsehprogramms in deren Kabelnetzen zu schließen.
Der Beklagte ist die Landesrundfunkanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen. Die Klägerinnen betreiben regionale Breitbandkabelnetze in Nordrhein-Westfalen, Hessen und Baden-Württemberg, über welche auch Fernseh- und Hörfunkprogramme verbreitet werden. Über die Kabelnetze der Klägerinnen empfangen ca. 6,4 Millionen Haushalte, dies entspricht gut 40 % der Haushalte im Verbreitungsgebiet der Klägerinnen, ihre Rundfunksignale (TV und Hörfunk). Als privatrechtlich tätige Betreiberinnen einer Plattform im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 13 Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien (Rundfunkstaatsvertrag - RStV -) sind die Klägerinnen gesetzlich verpflichtet, Kapazitäten für die digitale (vgl. § 52 b RStV) und – bei Nutzung dieser Technik – die analoge (vgl. §§ 18 ff. Landesmedienge-setz Nordrhein-Westfalen, §§ 18 ff. Landesmediengesetz Baden-Württemberg, §§ 41 ff. des Gesetzes über den privaten Rundfunk in Hessen) Verbreitung der Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten freizuhalten (sog. Must-Carry-Verpflichtung). Das Fernsehprogramm des Beklagten ist digital von allen drei Klägerinnen zu verbreiten, analog nur in Nordrhein-Westfalen und in Teilen Hessens.
In der Vergangenheit bestanden entgeltliche „Einspeisungsverträge“ zwischen den Klägerinnen (bzw. ihren Vorgängern) und den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, u. a. dem Beklagten. In diesen Verträgen verpflichteten sich die Klägerinnen, die Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten analog und digital über ihre Kabelnetze zu verbreiten. Im Gegenzug verpflichteten sich die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zur Zahlung von Einspeiseentgelten. Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten erhalten zudem von den Klägerinnen ein urheberrechtliches Entgelt für das Recht zur „Kabelweitersendung“ ihrer Programme.
In der Zeit bis zum 31. Dezember 2012 erfolgten die Zahlungen des Beklagten an die Klägerinnen zu 1. und 2. zuletzt auf der Grundlage des am 7. April 2008 geschlossenen Kooperationsvertrages über die Verbreitung von öffentlich-recht-lichen Angeboten bzw. in Bezug auf die Klägerin zu 3. auf Grund des Vertrags über die Verbreitung von öffentlich-rechtlichen Angeboten vom 25. März 2008. Die Verträge sahen jährliche Zahlungen in Höhe von (netto) 14 bzw. 6,55 Millionen Euro vor. Parteien dieser Verträge waren die Klägerinnen auf der einen Seite und die Landesrundfunkanstalten, ZDF, Deutschlandradio und ARTE (Programm-veranstalter) auf der anderen Seite. Bei Abschluss der Verträge brachten die Programmveranstalter zum Ausdruck, die Zahlung von Einspeiseentgelten für die digitale Kabelverbreitung in Zukunft einstellen zu wollen. Die Klägerinnen traten dem entgegen. Hierzu ist in Nr. 7 der Präambel zum Vertrag vom 7. April 2008 Folgendes niedergelegt:
"Die Vertragsparteien sind unterschiedlicher Auffassung über die Entwicklungsperspektiven sowohl der analogen und digitalen Kabelverbreitung als auch der Einspeiseentgelte. Die Programmveranstalter sehen einen verstärkten Wettbewerb der digitalen Verbreitungsplattformen um Inhalte und Zuschauer, in dessen Folge die Rundfunkveranstalter als Anbieter von Inhalten auftreten, die die Vermarktungsfähigkeit der Plattformangebote überhaupt erst begründen und deren Werthaltigkeit den Aufwand für den Signaltransport mindestens kompensiert. Die Programmveranstalter gehen deshalb davon aus, dass sie für die digitale Kabelverbreitung künftig keine Einspeiseentgelte mehr zahlen werden.
V. geht davon aus, dass sich der starke Infrastrukturwettbewerb zwischen Satellit, Kabel und Terrestrik in Zukunft noch verschärfen wird. In diesem Infrastrukturwettbewerb treten sich die Parteien teilweise als Konkurrenten gegenüber, da sowohl der WDR als auch der HR als Plattformbetreiber Teile des terrestrischen Sendenetzes selber betreiben. V. geht davon aus, dass sich der Umstieg von analoger zu digitaler Verbreitungstechnik im Kabelnetz nachfrageorientiert entwickelt und neben dem Infrastruktur-betreiber auch jeder Programmveranstalter für das Gelingen eines erfolgreichen Digital-Umstiegs Verantwortung übernehmen muss. Ferner geht V. davon aus, dass auch zukünftig für die digitale Kabelverbreitung Einspeiseentgelte zu zahlen sind, da diese Entgelte für die Telekommunikationsdienstleistung des Signaltransportes erbracht werden und somit unabhängig von der Art der Signalaufbereitung (entweder in digitalen Transportströmen nach dem DVB-MPEG-2 Standard oder als analoge Schwingungen nach dem PAL-standard) zu entrichten sind."
Der Vertrag vom 25. März 2008 enthält einen ähnlichen Passus.
Der Beklagte kündigte – ebenso wie die anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten – im Juni 2012 die mit den Klägerinnen im Jahr 2008 geschlossenen Verträge sowie daran anknüpfende Zusatzvereinbarungen zum 31. Dezember 2012 (sog. Paradigmenwechsel), weil er für die Kabelverbreitung seiner Programme angesichts der veränderten technischen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen künftig keine Zahlungen mehr leisten wollte. Seit Beginn des Jahres 2013 zahlen sowohl der Beklagte als auch die übrigen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten keinem Kabelbetreiber mehr ein Einspeiseentgelt. Die Einspeiseentgelte der öffentlich-rechtlichen Sender trugen im Jahr 2012 zu weniger als zwei Prozent des Umsatzes der Klägerinnen bei. Die Programmsignale, welche der Beklagte und die übrigen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten den Klägerinnen unverändert zur Verfügung stellen, verbreiten diese weiterhin in ihre Netze.
Gegen diese Kündigungen erhoben neben einem weiteren gleich betroffenen Kabelnetzbetreiber – die W. L. E. GmbH, deren Kabelnetz sich auf die Bundesrepublik mit Ausnahme der Länder NRW, Hessen und Baden-Württemberg erstreckt – die Klägerinnen Zahlungsklagen gegen den Beklagten und andere öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten auf dem Zivilrechtsweg, die erst- und zweitinstanzlich zunächst erfolglos waren. Die Kündigungen wurden als rechtswirksam erachtet und durchgehend ein Kontrahierungszwang verneint. Auch der Bundesgerichtshof bestätigte 2015 und 2016, dass sich kein Kontrahierungszwang aus öffentlich-rechtlichen Vorschriften ergebe (vgl. Urteile vom 16. Juni 2015, Az. KZR 3/14, KZR 83/13 und Urteil vom 12. April 2016, KZR 31/14). Es gebe auch keinen kartellrechtlichen Anspruch auf Fortführung der bestehenden Verträge. Der Bundesgerichtshof hob jedoch die klageabweisenden Urteile mit der Begründung auf, dass die Auffassung der Berufungsgerichte, dass die Kündigungen nicht gegen § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschrän-kungen (GWB) verstießen, einer rechtlichen Überprüfung nicht standhielten. Er verwies die Verfahren zur erneuten Prüfung dieser Frage zurück an die Beru-fungsgerichte und wies zudem darauf hin, dass sich ein Kontrahierungszwang aus § 19 GWB (missbräuchliches Ausnutzen einer marktbeherrschenden Stellung) ergeben könnte, der diesbezügliche Vortrag der Klägerseite – Klägerin war jeweils die W. L. E. GmbH – jedoch unzureichend gewesen sei. Auf Grund der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 16. Juni 2015 kündigten die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, u. a. der Beklagte, mit Schreiben vom 26. Juni 2015, vorsorglich erneut die Einspeisungs-verträge zum frühestmöglichen Zeitpunkt. Durch Schreiben vom 21. Juni 2016 kündigte der Beklagte erneut vorsorglich die Verträge. Die Kündigungen werden von den Klägerinnen nicht akzeptiert. Sie mahnen gegenüber dem Beklagten weiter Vertragszahlungen an. Am 12. Juli 2017 entschied der Kartellsenat des OLG Düsseldorf (Az.: VI-U (Kart) 16/13, nicht rechtskräftig) in einem der zurückgewie-senen Fälle, dass der in 2008 geschlossene Einspeisevertrag weder 2012 noch 2015 wirksam gekündigt worden sei und verurteilte die beklagten Rundfunk-anstalten zur Zahlung der vertraglichen Einspeiseentgelte. Die Kündigungser-klärungen der Rundfunkanstalten seien kartellrechtswidrig gewesen. Sie ver-stießen gegen § 1 GWB, weil sie nicht auf Grund individueller wirtschaftlicher Erwägungen erfolgt seien, sondern auf der Grundlage einer unzulässigen Absprache zwischen den Rundfunkanstalten.
Ende Dezember 2012 reichten die Klägerinnen zu 1. und 2. beim Landgericht Köln bzw. die Klägerin zu 3. beim Landgericht Mannheim Zahlungsklage im Urkundenprozess gegen den Beklagten und andere Rundfunkanstalten ein.
Zur Begründung ihrer Klage vor den Landgerichten führten die Klägerinnen aus, dass es nicht zu einer wirksamen Kündigung der Einspeisungsverträge gekommen sei. Die Kündigung sei wegen Verstoßes gegen § 1 GWB unwirksam, ohnehin bestünde ein Kontrahierungszwang. Mit dem Hauptantrag beantragten sie, die Beklagten im dortigen Verfahren zur Zahlung der Einspeiseentgelte für das Jahr 2013 zu verurteilen. Mit im Mai bzw. Juni 2013 eingereichten Hilfsanträgen beantragten sie, die dortigen Beklagten zu verurteilen, das Angebot der Klägerinnen zu 1. und 2. bzw. der Klägerin zu 3. anzunehmen, für die Zeit ab dem 1. Januar 2013 über die analoge und digitale Verbreitung jedes einzelnen der in der Anlage 2 und 3 des Verbreitungs- bzw. Kooperationsvertrages aufgeführten Programme mit Ausnahme der Programme Bayerisches Fernsehen, Hessischer Rundfunk Fernsehen, MDR Fernsehen, SWR Fernsehen, NDR Fernsehen, Erstes Deutsches Fernsehen ("Das Erste"/"ARD"), WDR Fernsehen, Zweites Deutsches Fernsehen ("ZDF") jeweils einen Vertrag zu den Konditionen des Standardvertrags der Klägerseite zu schließen, höchst hilfsweise zu den vom Gericht festzusetzenden angemessenen Konditionen. Die Klagen wurden mit Urteil vom 12. November 2013 (Landgericht Köln, Az. 90 O 86/12) bzw. 13. Dezember 2013 (Landgericht Mannheim, Az. 7 O 302/12) vollumfänglich abgewiesen. Die gegen das Urteil des Landgerichts Köln erhobene Berufung hatte beim OLG Düsseldorf Erfolg (Urteil vom 12. Juli 2017, Az. VI-U (Kart) 20/14, n. r.). Das Gericht sah die Kündigungserklärungen der Rundfunkanstalten als kartellrechtswidrig an. Die gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim erhobene Berufung wurde durch das OLG Karlsruhe (Urteil vom 29. Dezember 2016, Az. 6 U 4/14 (Kart.)) mit der Begründung zurückgewiesen, dass die Kündigungen wirksam seien und weder kartellrechtlich noch öffentlich-rechtlich ein Kontrahierungszwang begründet werden könne. Die hiergegen gerichtete Revision der Klägerin zu 3. ist noch beim BGH anhängig (Az. KZR 6/17).
Im vorliegenden Verfahren haben die Klägerinnen am 30. April 2013 Klage vor dem Verwaltungsgericht Köln erhoben. Mit diesen haben sie die Feststellung begehrt, dass der Beklagte verpflichtet ist, mit ihnen einen Vertrag über die entgeltliche (analoge und digitale) Verbreitung des Programms WDR Fernsehen über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in den Netzen Must-Carry-Status hat, und dass sie bis zum Abschluss eines solchen Vertrags nicht zur Einspeisung und Verbreitung des Programmes WDR Fernsehen verpflichtet sind.
Mit Beschluss vom 18. Juni 2014 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren getrennt. Hinsichtlich des zweiten Hauptantrages hat es das Verfahren unter dem Aktenzeichen 6 K 3364/14 fortgeführt. Das vorliegende Verfahren hat das Verwaltungsgericht an das Landgericht Köln verwiesen. Auf die hiergegen erhobene Beschwerde der Klägerinnen hat der erkennende Senat mit Beschluss vom 28. Oktober 2014 (13 E 827/14) den Beschluss des Verwaltungsgerichts aufge-hoben und festgestellt, dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.
Die Klägerinnen sind der Auffassung, dass der Beklagte rundfunkrechtlich verpflichtet sei, einen Einspeisevertrag abzuschließen. Zur Begründung ihrer Klage haben sie im Wesentlichen vorgetragen:
Die Klage sei zulässig. Sie seien klagebefugt. Aus Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 87 f Abs. 2 GG i.V.m. §§ 11, 19 RStV und Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG stehe ihnen möglicherweise ein Anspruch auf Gleichbehandlung durch Abschluss eines entgeltlichen Verbreitungsvertrages zu. Überdies hätten sie ein wirtschaftliches Interesse an der begehrten Feststellung. Dieses bestehe unabhängig von der Wirksamkeit der konkreten Kündigung, da es ihnen grundsätzlich um den rundfunkrechtlichen Kontrahierungszwang gehe. Die Feststellungsklage sei auch nicht subsidiär, da die begehrte Feststellung, dass der Beklagte einem rundfunkrechtlichen Kontrahierungszwang unterliege, sich durch keine andere Klage erreichen lasse.
Die Klage sei auch begründet. Der Anspruch auf Vertragsschluss ergebe sich daraus, dass die Parteien nach den maßgeblichen öffentlich-rechtlichen Vorschriften zur Kooperation verpflichtet seien. Der Beklagte müsse rundfunkrechtlich die Verbreitung seiner Programme über Kabel sicherstellen. Dies ergebe sich aus dem gesetzlichen Rundfunkauftrag nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, §§ 11, 19 RStV und § 3 Abs. 1 S. 1 WDR-Gesetz. Umgekehrt bestehe auch für die Klägerinnen im Rahmen der Must-Carry-Vorschriften ein Kontrahierungszwang. Bestünden dergestalt aufeinander bezogene Kooperationspflichten, so könne dem nur durch Abschluss eines Vertrages entsprochen werden. Ebenso folge ein solcher Anspruch aus dem allgemeinen Gleichheitssatz in Verbindung mit der Grundversorgungspflicht des Beklagten gemäß §§ 11,19 RStV. Bei der Wahrnehmung des objektiv-rechtlichen Grundversorgungsauftrages unterliege der Beklagte dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und der Ermessenslehre. Könne die Verwaltung einen Ermessensspielraum für sich in Anspruch nehmen, ergebe sich aus Art. 3 Abs. 1 GG ein subjektives öffentliches Recht auf fehlerfreie Ermessensbetätigung. Dies gelte auch dann, wenn die Ermessensnorm keinen Drittschutz vermittle, sondern allein öffentlichen Interessen zu dienen bestimmt sei. Der Beklagte sei im Bereich der Programmverbreitung über die Kabelnetze wie jeder andere Hoheitsträger an die Grundrechte gebunden. Bei seiner Ermessensentscheidung nach §§ 11, 19 RStV, welche Verbreitungswege die Anstalten für ihre Programme auswählten, seien die Belange der Klägerinnen als geeignete Bewerber um entgeltliche Verbreitungsverträge zu berücksichtigen. Der Beklagte habe mit anderen Plattformanbietern satellitärer und terrestrischer Übertragungsdienste sowie mit Internet-Dienstleistern (Streaming-)Verträge zur Verbreitung seiner Programme abgeschlossen. Gegenüber diesen Anbietern würden die Klägerinnen ungleich behandelt. Für die Ungleichbehandlung bestehe kein sachlicher Grund. Die Einbeziehung des Verbreitungswegs Kabel als des effektiv meistgenutzten Empfangswegs sei die einzige rechtmäßige Entscheidung, mit der der Beklagte seinem Grundversorgungsauftrag gerecht werde. Vor diesem Hintergrund sei der Beklagte verpflichtet, mit ihnen einen entgeltlichen Vertrag über die Verbreitung der streitgegenständlichen Programme zu schließen, denn jede andere Entscheidung wäre willkürlich und widerspräche dem Gleichheitssatz. Mit den anderen Infrastrukturbetreibern schließe der Beklagte weiterhin entgeltliche Verträge ab, um die Verbreitung seines Programms sicherzustellen. Selbst wenn keine Ermessensreduzierung auf Null und damit keine zwingende Verpflichtung zum Vertragsschluss bestünde, hätten sie einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Abschluss eines entgeltlichen Vertrags. Ermessenserwägungen des Beklagten seien nicht erkennbar. Die Frage, ob der Verbreitungsweg Kabel für die Erfüllung seines Rundfunkauftrages nötig sei, habe bei den Erwägungen des Beklagten jedenfalls keine Rolle gespielt.
Entgegen der Auffassung des Beklagten sei für den Kontrahierungszwang keine weitergehende Rechtsgrundlage erforderlich, da ein Eingriff in die Rundfunkfreiheit nicht gegeben sei.
Gemäß Art. 87 f Abs. 2 S. 1 GG würden Dienstleistungen im Bereich der Telekommunikation privatwirtschaftlich, d.h. entgeltlich und gewinnorientiert, erbracht. Die Netznutzung, also der Zugang zum privaten Netzeigentum, brauche nur gegen Entgelt eröffnet zu werden. Die Rundfunkgesetzgeber könnten diesen bundesrechtlichen Rahmen nicht außer Acht lassen. Der Beklagte unterliege den besonderen Bindungen des öffentlichen Rechts und könne nicht frei wie ein privater Sender über die Auswahl von Verbreitungswegen und entsprechend von Vertragspartnern entscheiden. Er sei verpflichtet, seine Programme auch über die Kabelnetze zu verbreiten, da bis heute knapp 50 % der Haushalte die Rundfunk- und Fernsehprogramme über Kabel empfingen. Zur Erfüllung dieses Verbreitungsauftrages stünden dem Beklagten keine hoheitlichen Mittel zur Verfügung. Er müsse daher zur Lösung dieser Aufgabe mit den Betreibern zivilrechtliche Verträge schließen. Die Klägerinnen seien insoweit auch nicht mit der Vielzahl von Betreibern kleinerer und kleinster Netze zu vergleichen.
Auch die Landesmedienanstalten gingen davon aus, dass ohne vertragliche Einigung über das Entgelt keine Verbreitungspflicht bestehe.
Schließlich sprächen auch die Bestimmungen über die Must-Carry-Pflicht dafür, dass sie einen Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Vertrages hätten.
Die Klägerinnen haben beantragt,
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, mit ihnen einen Vertrag über die entgeltliche (analoge und digitale) Verbreitung des Programms WDR Fernsehen über ihre Netze zu schließen, soweit dieses Programm in den Netzen Must-Carry-Status hat.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat vorgetragen: Die Klage sei unzulässig. Die Klägerinnen seien nicht klagebefugt, da sie keine Anspruchsgrundlage geltend machten, aus der sich der Anspruch auf Abschluss eines Vertrages ergebe. Den Klägerinnen fehlten auch das Feststellungs- bzw. das Rechtsschutzinteresse. Sie widersprächen ihren zivilgerichtlichen Klagen, wenn sie ein Verfahren führten, für das nur im Fall der Wirksamkeit der Kündigungen ein Rechtsschutzbedürfnis bestehe. Gleichzeitig machten sie vor den Zivilgerichten aber die Unwirksamkeit der Kündigung geltend. Widerspruchsfrei könnten die Klägerinnen einen derzeit bestehenden Kontrahierungszwang nicht einklagen. Der Feststellungsantrag sei an die Bedingung der Klageabweisung durch die Zivilgerichte geknüpft. Diese außerprozessuale Bedingung führe zur Unzulässigkeit des Antrags.
Die Feststellungsklage sei gegenüber der zivilgerichtlichen Klage auf Abgabe der entsprechenden Willenserklärung auf Abschluss eines Vertrages subsidiär. Die Klägerinnen argumentierten sowohl vor den Zivilgerichten als auch vor dem Verwaltungsgericht mit der rundfunkrechtlich vorgesehenen Entgeltlichkeit bei der Weiterleitung der Programmangebote des Beklagten.
Die Klage sei auch unbegründet. Die Klägerinnen hätten ein wirtschaftliches Eigeninteresse an der Verbreitung der Programme des Beklagten. Diese werthaltigen Programme ermöglichten ihnen überhaupt erst ihr Geschäftsmodell. Sämtliche Wettbewerber der Klägerinnen würden die Programme der ARD-Rundfunk-anstalten verbreiten, ohne dafür gesondert bezahlt zu werden. Es sei wirtschaft-lich nicht nachvollziehbar, dass der Beklagte für die Nutzung seiner Programm-signale durch die Klägerinnen als werthaltige Vorprodukte ein Entgelt entrichten solle. Die Zahlung von Einspeiseentgelten an die Klägerinnen sei im deutschen Kabelmarkt eine historisch bedingte Ausnahme gewesen und keineswegs markt-üblich. Die Kündigungen der Einspeiseverträge seien geboten gewesen, um die Privilegierung der Klägerinnen gegenüber ihren Wettbewerbern zu beenden. Der Beklagte habe an keinen anderen Festnetzbetreiber ein Einspeiseentgelt gezahlt, unabhängig davon, ob diese aufgrund der Must-Carry-Bestimmungen zur Weiter-leitung der Programme verpflichtet seien.
Es sei keine Anspruchsgrundlage gegeben, die den Klägerinnen einen Kontrahierungsanspruch gebe. Eine objektiv-rechtliche Verpflichtung könnten die Klägerinnen nicht durchsetzen. Der aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG als Bestandteil der Rundfunkfreiheit folgende Grundversorgungsauftrag - einfachgesetzlich geregelt in §§ 11,19 RStV - enthalte kein subjektiv-öffentliches Recht. Eine drittbegünstigen-de Wirkung komme ihm nicht zu. Er verlange von den Rundfunkveranstaltern nur, dass die Programme der Allgemeinheit zur Verfügung gestellt werden müssten. Dies umfasse die Veranstaltung und die Verbreitung der Grundversorgungsprogramme. Die Rundfunkautonomie sei auch bei der Verbreitung zu berücksichtigen. Der Beklagte verbreite seine Programme über Satellit, Terrestrik und die eigenen Internetangebote. Dies reiche als Grundversorgung aus. Eine Pflicht, den Klägerinnen Geld zu zahlen und einen Verbreitungsvertrag für die digitale und analoge Kabelverbreitung abzuschließen, enthalte der Grundversorgungsauftrag nicht. Der Beklagte sei auch nicht verpflichtet, jeden vom Zuschauer gewünschten Empfangsweg zwingend sicherzustellen. Wenn er verpflichtet wäre, die Breitbandkabelnetzbetreiber zu finanzieren, müsste er ebenso den Betreibern des herkömmlichen Telekommunikationsnetzes (U. , W. ), die ein vergleichbares Produkt anböten, Einspeiseentgelte zahlen. Es gebe einige Kabel-netzbetreiber, die ebenfalls überörtliche Netzstrukturen hätten. Aus §§ 11,19 RStV, § 3 WDR-Gesetz folge auch einfachgesetzlich keine Pflicht zur Zahlung von Einspeiseentgelten. Auch für eine Kooperationspflicht sei nichts ersichtlich.
Eine Anspruchsgrundlage ergebe sich auch nicht aus dem Grundversorgungsauftrag in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG und dem Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, da es an der subjektiven Rechtsbetroffenheit fehle. Die einschlägigen Normen dienten nicht dem Schutz der Klägerinnen. Eine subjektive Rechtsposition ergebe sich weder aus dem Grundversorgungsauftrag noch aus dem Privatwirtschaftlichkeitsprinzip des Art. 87 f Abs. 2 S. 1 GG noch aus den Regelungen des Telekommunikationsrechts. Deshalb könne auch ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung nicht bestehen. Denn dieser setze ebenfalls voraus, dass die Ermessensvorschrift dem Schutz des Begünstigten zu dienen bestimmt sei.
Selbst wenn man den Drittschutz annähme, scheitere ein Anspruch auf Vertragsschluss daran, dass es an einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage fehle, die die Rundfunkfreiheit zulässigerweise einschränken könnte. Ein Vergütungsanspruch sei gesetzlich nicht geregelt. Der Landesgesetzgeber habe von der Möglichkeit gemäß Art. 31 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie 2002/22/EG, ein angemessenes Entgelt festzulegen, keinen Gebrauch gemacht. Außerdem lägen die Voraussetzungen für einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz nicht vor. Die Klägerinnen seien schon nicht mit den Satelliten- und DVB-T-Netzbetrei-bern sowie den Internetstream-Dienstleistern, die der Beklagte für ihre technische Dienstleistung bezahle, vergleichbar.
Bei den Kündigungen der Verträge sei für den Beklagten maßgebend gewesen, die Versorgung der Allgemeinheit mit seinen Programmen möglichst marktgerecht, wirtschaftlich und sparsam sicherzustellen.
Auch die Must-Carry-Bestimmungen enthielten keinen subjektiv-rechtlichen Anspruch der Klägerinnen auf Abschluss eines entgeltlichen Verbreitungsvertrages. Es handele sich um den Kabelnetzbetreibern auferlegte hoheitliche Übertragungspflichten. Die Pflichten hätten keine eigene Daseinsberechtigung, wenn die Kabelverbreitung der Programme des Beklagten immer schon aufgrund seines Grundversorgungsauftrages vertraglich sicherzustellen wäre. Selbst wenn der Abschluss eines Einspeisevertrages notwendige Voraussetzung zur Erfüllung der Must-Carry-Pflicht wäre, ergäbe sich daraus kein Kontrahierungsanspruch gegen den Beklagten.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 30. April 2015 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Es bestünden bereits erhebliche Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der Feststellungsklage. Unter Zugrundelegung des Vortrages der Klägerinnen läge zwar ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO vor. Die Klägerinnen hätten auch ein wirtschaftliches Interesse an der Feststellung des Kontrahierungszwanges. Es spreche jedoch vieles dafür, dass die Klage wegen des Subsidiaritätsgrundsatzes unzulässig sei. Da die Klägerinnen im Kern den Abschluss eines zivilrechtlichen entgeltlichen Vertrages begehrten, liege es nahe, dass ihrem Begehren ein Verfahren vor dem Zivilgericht am wirkungsvollsten gerecht werde. Hierfür spreche auch, dass die Klägerinnen ihr eigentliches Anliegen, die Zahlung des Einspeiseentgeltes, mit der vorliegenden Feststellungsklage gar nicht erreichen könnten. Parallel zu den verwaltungsgerichtlichen Verfahren hätten die Klägerinnen dementsprechend auch bereits Zahlungsklagen bzw. hilfsweise Klagen auf Annahme des Angebots zum Vertragsschluss auf dem Zivilrechtsweg anhängig gemacht.
Die Klage sei jedenfalls unbegründet. Die Klägerinnen hätten keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum Vertragsschluss. Eine Rechtsgrundlage für einen solchen Anspruch existiere nicht. Die Klägerinnen beriefen sich darauf, dass der Beklagte gemäß Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. den Vorschriften über den Grundversorgungsauftrag der öffentlich-recht-lichen Rundfunkanstalten zum Abschluss eines entgeltlichen Vertrages verpflich-tet sei. Dies sei jedoch nicht der Fall. Gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 RStV sei Auftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, durch die Herstellung und Verbrei-tung ihrer Angebote als Medium und Faktor des Prozesses freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung zu wirken und dadurch die demokratischen, sozia-len und kulturellen Bedürfnisse der Gesellschaft zu erfüllen. Die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten könnten gemäß § 19 RStV ihrem gesetzlichen Auftrag durch Nutzung geeigneter Übertragungswege nachkommen. Bei der Auswahl des Übertragungswegs seien die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. § 19 S. 1 RStV räume den öffentlich-rechtlichen Anstalten Ermessen bei der Auswahl der geeigneten Übertragungswege ein. Der die öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten treffende Grundversorgungsauftrag und die der freien, individuellen und öffentlichen Meinungsbildung dienende Funktion des Rundfunkfreiheitsrechts gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG zielten vornehmlich darauf ab, dass die Vielfalt der bestehenden Meinungen im Rundfunk in möglichster Breite und Vollständigkeit Ausdruck finde. Das öffentlich-rechtliche Programmangebot müsse für neue Inhalte, Formate und Genres, aber auch für neue Verbreitungsformen offen bleiben. Hieraus folge, dass der Beklagte im Hinblick auf die Funktion und Bedeutung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks sein Programm auch über die Kabelnetze verbreiten müsse, da etwa die Hälfte der Fernsehzuschauer Rundfunkprogramme über die Kabelnetze empfange. Dass hieraus – auch in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG – ein subjektives Recht der Kabelnetzbetreiber auf Abschluss eines Vertrages über Einspeiseentgelte folge, könne den genannten Vorschriften jedoch nicht entnommen werden. Auch in Verbindung mit dem Grundsatz der Privatwirtschaftlichkeit von Telekommunikationsdienstleistungen (vgl. Art. 87 f Abs. 2 GG) enthielten die genannten Vorschriften keine unmittelbare Verpflichtung des Beklagten, mit den Klägerinnen einen Vertrag über Einspeiseentgelte abzuschließen. Darüber hinaus ergebe sich eine solche Verpflichtung des Beklagten auch nicht daraus, dass die Klägerinnen und den Beklagten aus den Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrages wechselseitige Pflichten – Grundversorgungsauftrag gemäß §§ 11, 19 RStV auf der einen, „must carry“ gemäß § 52 b Abs. 1 Nr. 1 a RStV auf der anderen Seite – träfen. Eine Pflicht zum Vertragsschluss sei diesen Regelungen nicht zu entnehmen. Der von den Klägerinnen geltend gemachte Kontrahierungszwang ergebe sich auch nicht aus kartellrechtlichen Vorschriften, die gemäß § 17 Abs. 2 S. 1 GVG ebenfalls zu prüfen seien.
Gegen das Urteil haben die Klägerinnen am 12. Juni 2015 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Zur Begründung tragen sie – ihr bisheriges Vorbringen erneut wiederholend und vertiefend – im Wesentlichen vor: Die Klage sei zulässig. Das Verwaltungsgericht überdehne die Anforderungen der rechtswegübergreifenden Subsidiarität. Müssten die Klägerinnen ihr Begehren in jedem Fall mit der Leistungsklage verfolgen, müssten sie gegen jede Kündigung neue Klagen auf Vertragsschluss oder Zahlung anstrengen. Ein solches Vorgehen sei jedoch nicht prozessökonomisch und biete den Klägerinnen keinen gleichwertigen Rechtsschutz. Die Subsidiarität der Feststellungsklage greife auch deshalb nicht, weil der Beklagte eine juristische Person des öffentlichen Rechts sei, bei der grundsätzlich eine gerichtliche Feststellung ausreiche, um sie zu rechtskonformen Verhalten zu veranlassen. Die Klage sei auch begründet. Der Anspruch auf Abschluss eines Vertrages folge bereits aus rundfunkrechtlichen Überlegungen, und zwar sowohl aus Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, §§ 11, 19 RStV als auch aus Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 12 Abs. 1 GG. Zudem folge aus den Pflichten des Beklagten aus §§ 11, 19 RStV einerseits und den Pflichten der Klägerinnen aus den Must-Carry-Vorschriften der § 52 b RStV, § 18 ff. LMG NRW, § 18 LMG BW, § 42 HPRG andererseits, dass der Beklagte mit den Klägerinnen einen Vertrag schließen müsse. In jedem Falle bestehe ein Kontrahierungszwang aber im Umfang der Must-Carry-Verbreitung entsprechend der Auffassung des BGH im Hinblick auf das kartellrechtliche Missbrauchsverbot (§ 19 GWB). Diese Norm sei hier unter dem Gesichtspunkt des § 17 Abs. 2 GVG ebenfalls zu berücksichtigen.
Im Berufungsverfahren haben die Klägerinnen ursprünglich auch beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, mit den Klägerinnen für das Jahr 2016 einen Vertrag über die analoge und digitale Verbreitung des Programms WDR Fernsehen über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in den Netzen Must-Carry-Status hat und zwar
a) zu den Konditionen des Standardvertrages für Fernsehen der Klägerinnen (Anlage BK 1) bzw.
b) hilfsweise zu den vom erkennenden Gericht zu bestimmenden angemessenen Bedingungen.
Diesen Antrag haben die Klägerinnen mit Blick auf das Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12. Juli 2017 (Az.: VI-U (Kart)) mit Schriftsatz vom 29. September 2017 zurückgenommen. Auch haben sie wegen der von ihnen im Juli 2017 erfolgten Einstellung der analogen Signalübertragung den Rechtsstreit in Bezug auf die Analogverbreitung des Programms „WDR Fernsehen“ für erledigt erklärt. Der Beklagte hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen.
Die Klägerinnen beantragen nunmehr,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 30. April 2015, Az. 6 K 2805/13, aufzuheben und festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche (digitale) Verbreitung des Programms WDR Fernsehen über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in den Netzen Must-Carry-Status hat.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft ebenfalls sein erstinstanzliches Vorbringen. Er halte an seinen bereits erstinstanzlich vorgetragen Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage fest. Der Antrag sei auch unbegründet. Ein Anspruch der Klägerinnen auf Abschluss des gewünschten Vertrages könne weder aus dem Grundversorgungsauftrag noch aus den Grundrechten abgeleitet werden. Es existiere weder in öffentlich-rechtlichen noch in kartellrechtlichen Vorschriften eine gesetzliche Grundlage für einen Kontrahierungszwang. Zudem erhebe er ausdrücklich die dolo agit-Einrede. Die Klägerinnen könnten nicht die Zahlung eines Einspeiseentgelts verlangen, das sie umgehend zurückgewähren müssten, weil die Forderung gegen die rundfunkrechtlichen Mißbrauchverbote verstoße.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Soweit die Klägerinnen die Klage zurückgenommen haben, ist das Verfahren gem. § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen. Die Klagerücknahme ist ungeachtet der Regelung des § 92 Abs. 1 Sätze 2 und 3 VwGO auch ohne Einwilligung des Beklagten wirksam, weil die Klägerinnen ihre Klage erstmals im Berufungsverfahren um den zurückgenommenen Teil des Streitgegenstands erweitert haben und die Klagerücknahme hier vor Stellung der Anträge in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt worden ist.
Ferner ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 S. 1 VwGO einzustellen, soweit die Beteiligten es in der Hauptsache hinsichtlich der analogen Übertragung für erledigt erklärt haben. Zur Klarstellung ist das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts in diesem Umfang für wirkungslos zu erklären (§ 173 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO).
II. Hinsichtlich des verbleibenden Teils hat die Berufung der Klägerinnen keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Die Klage mit dem Antrag, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche (digitale) Verbreitung des Programms „WDR Fernsehen“ über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in den Netzen Must-Carry-Status hat, ist zulässig (1.), aber unbegründet (2.).
1. Gem. § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Die von den Klägerinnen erhobene Klage ist hinreichend bestimmt (a.), zwischen den Beteiligten besteht ein streitiges Rechtsverhältnis (b.), der Zulässigkeit der Klage steht weder der Subsidiaritätsgrundsatz (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO) entgegen (c.), noch fehlt der Klage das Feststellungsinteresse (d.). Die Klägerinnen sind auch klagebefugt (e.).
a. Gemäß § 82 Abs. 1 S. 2 VwGO muss die Klage einen bestimmten Antrag enthalten. Erforderlich, aber auch ausreichend, ist, wenn der Antrag den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der richterlichen Entscheidungsbefugnis absteckt und Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung erkennen lässt, so dass das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeiten auf den Beklagten abgewälzt wird. Diese Voraussetzungen sind nach Auffassung des Senats hier auch in Bezug auf den beantragten „Vertrag über die entgeltliche Verbreitung“ erfüllt. Entgeltliche Verträge zielen auf einen Austausch von Leistungen ab, erforderlich ist daher - anders als beim unentgeltlichen Vertrag, z. B. dem Auftrag - eine rechtliche Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung. Der Begriff Entgelt im Zusammenhang mit Verträgen bezeichnet dabei gewöhnlich (nur) die in einem Vertrag vereinbarte Gegenleistung, welche nicht in einer Geldleistung bestehen muss.
Vgl. Emmerich, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 2, 6. Auflage 2012, § 311, Rn. 7; Grüneberg, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 75. Auflage 2016, Überblick vor § 311, Rn. 8.
Diese Begrifflichkeit gilt auch für das Rundfunkrecht.
Vgl. Jahn, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, Kommentar, 3. Auflage 2015, § 52 d, Rn. 5, „Bei einem Entgelt handelt es sich dabei um die individuelle vertragliche Festlegung einer Gegenleistung für den Dienst des Plattformanbieters.“; Wagner, in: Hahn/ Vesting, Rundfunkrecht, 3. Auflage 2012, § 52 d RStV, Rn. 8.
Deshalb handelt es sich auch beim Tausch um einen entgeltlichen Vertrag, da dort Leistung und Gegenleistung in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stehen. So gesehen kann auch die (kostenlose) Zurverfügungstellung der Programmsignale ein Entgelt darstellen und vertraglich als Gegenleistung hierfür die Ausstrahlung geregelt werden. Bei wirtschaftlicher Betrachtung steht nämlich der Leistung der Klägerinnen, die in der Einspeisung und Übertragung der Programmsignale und damit in deren Verbreitung an die an das Kabelnetz angeschlossenen Endkunden besteht, eine Leistung des Beklagten gegenüber, der den Klägerinnen diese für sie werthaltigen Programmsignale kostenlos überlässt und ihnen damit die Möglichkeit zu deren kommerzieller Verwertung eröffnet.
Vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2015 - KZR
3/14 -, juris, Rn. 26.
Im Wege der Auslegung (vgl. § 88 VwGO) und unter Beachtung der Historie, insbesondere der bisherigen Einspeiseverträge, die durchgehend eine Zahlungspflicht der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vorsahen, sowie der Klagebegründung ist trotz der Wortwahl im Antrag jedoch eindeutig erkennbar, dass es den Klägerinnen, wie sie zuletzt noch mit Schriftsatz vom 29. September 2017 (dort Rn. 80) klargestellt haben, um die Klärung der Frage geht, ob ein Kontrahierungszwang bezogen auf einen Vertrag mit der Regelung eines Einspeiseentgeltes in Form einer Zahlungspflicht dem Grunde nach besteht.
So auch VG Leipzig, Urteil vom 20. November 2015 - 1 K 315/13 -, juris, Rn. 30 f.; VG München, Urteil vom 7. Mai 2015 - M 17 K 13.1925 -, juris, Rn. 56 f.; VG Hamburg, Urteil vom 29. April 2015 - 17 K 1672/13 -, juris, Rn. 37 f.
b. Zwischen den Beteiligten steht auch ein im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO der Feststellung zugängliches Rechtsverhältnis im Streit. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind darunter die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Gegenstand der Feststellungsklage muss ein streitiges konkretes Rechtsverhältnis sein, d. h. es muss die Anwendung einer Rechtsnorm auf einen bestimmten, bereits überschaubaren Sachverhalt streitig sein. Unabhängig von der Frage der Konkretisierung des Rechtsverhältnisses setzt ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis voraus, dass zwischen den Parteien dieses Rechtsverhältnisses ein Meinungsstreit besteht, aus dem heraus sich eine Seite berühmt, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite verlangen zu können. Abzugrenzen von Rechtsverhältnissen sind u. a. nicht feststellungsfähige (bloße) Rechtsfragen. Zu diesen gehören auch abstrakte Rechtsfragen, wie die Frage, in welchem Sinn eine bestimmte Vorschrift auszulegen ist. Bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses und somit insbesondere die einzelnen Tatbestandsmerkmale eines Rechtsverhältnisses sind daher nicht feststellungsfähig.
Vgl. nur BVerwG, Urteile vom 14. Dezember 2016 - 6 A 9.14 -, juris, Rn. 12, vom 28. Januar 2010 - 8 C 19.09 -, juris, Rn. 24, vom 23. August 2007 - 7 C 2.07 -, juris, Rn. 21, und vom 12. Juni 1992 - 7 C 5.92 -, juris, Rn. 20, jeweils m. w. N.; Glaser, in: Gärditz (Hrsg.), VwGO, 2013, § 43, Rn. 28; Happ, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43, Rn. 12 ff., m. N; Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 43, Rn. 14, m. w. N.
Zwischen den Klägerinnen und dem Beklagten steht ein in diesem Sinne feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Streit. Das Feststellungsbegehren ist auf die Klärung der Frage gerichtet, ob der Beklagte auf Grund der von den Klägerinnen benannten öffentlich-rechtlichen und kartellrechtlichen Vorschriften verpflichtet ist, mit ihnen einen Vertrag über die entgeltliche (digitale) Verbreitung des Programms WDR Fernsehen über ihre Netze zu schließen. Während die Klägerinnen diese Frage bejahen, meint der Beklagte, zu einem solchen Vertragsabschluss nicht verpflichtet zu sein. Unschädlich ist in diesem Zusammenhang, dass mit der Klage auch im Falle einer Stattgabe nicht geklärt wird, in welcher Höhe die Klägerinnen einen Zahlungsanspruch haben. Gerade wenn wiederkehrende Leistungspflichten streitig sind, ist es aus Gründen der Prozessökonomie zulässig, eine Feststellungsklage nur wegen eines Teil des Rechtsverhältnisses, nämlich des streitigen Grundes, zu erheben.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 1996 - 3 C 8.95 -, juris, Rn. 32; Happ, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43, Rn. 20.
c. Die Zulässigkeit der Klage scheitert auch nicht an der Subsidiaritätsklausel nach § 43 Abs. 2 S. 1 VwGO. Danach ist die Feststellungsklage unzulässig, wenn der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dieses Subsidiaritätserfordernis soll unnötige Feststellungsklagen vermeiden, wenn für die Rechtsverfolgung eine andere sachnähere und wirksamere Klageart zur Verfügung steht, und will deshalb aus Gründen der Prozessökonomie den einem Kläger zustehenden Rechtsschutz auf dasjenige Verfahren konzentrieren, das seinem Anliegen am wirkungsvollsten gerecht wird. Dort, wo der Kläger sein Ziel mit einer Gestaltungs- oder Leistungsklage erreichen kann, ist die Feststellungsklage ein unnötiger Umweg, der nur zu einer nicht vollstreckbaren Feststellung führt und ein weiteres unmittelbar rechtsgestaltendes oder vollstreckbares Urteil erforderlich machen kann. Dieser Grundsatz ist wegen der prinzipiellen Gleichwertigkeit der Rechtswege rechtswegübergreifend und gilt somit auch, wenn die Gestaltungs- oder Leistungsklage vor dem Zivilgericht zu erheben wäre oder bereits erhoben ist.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. März 2014 - 6 C 8.13 -, juris, Rn. 13, und vom 12. Juli 2000 - 7 C 3.00 -, juris, Rn. 12; Kopp/Schenke, VwGO, 23. Auflage 2017, § 43, Rn. 26, m. w. N.
Die Frage der Subsidiarität ist am eigentlichen Klageziel zu messen. Ein Kläger darf nicht auf die Gestaltungs- oder Leistungsklage verwiesen werden, wenn er dort sein Anliegen nicht bzw. nur eventuell oder nur unzureichend erreichen kann.
Vgl. nur Wysk, in: Wysk (Hrsg.), VwGO, 2. Auflage 2016, § 43, Rn. 45, m. N.
Die Klägerinnen wollen weiterhin Geldzahlungen für die Einspeisung der Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten bekommen. Sie behaupten, dass der Vertrag nicht wirksam gekündigt wurde und sie selbst für den Fall einer wirksamen Kündigung einen Anspruch auf Abschluss des Standardvertrages haben. Beides stellt der Beklagte in Abrede. Es ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die Klägerinnen einerseits zivilrechtlich entsprechende Leistungsklagen erhoben haben, andererseits eine Feststellungsklage. Nur mit der Feststellungsklage ließ sich zum Zeitpunkt der Klageerhebung nämlich sicher und grundsätzlich klären, ob die Klägerinnen gegen den Beklagten einen Anspruch auf Vertragsabschluss haben. Zwar sind die Gerichte gem. § 17 Abs. 2 S. 1 GVG verpflichtet, den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden, somit auch unter öffentlich-rechtlichen, Gesichtspunkten zu entscheiden. Im Rahmen der zivilrechtlichen Entscheidungen ist von den Zivilgerichten, sofern es darauf ankommt, daher auch die hier aufgeworfene Frage der Kontrahierungs- bzw. Entgeltpflicht aufgrund rundfunkrechtlicher Bestimmungen mit zu prüfen. So hat der BGH in seinen Urteilen vom 16. Juni 2015 hierzu umfangreiche Ausführungen getroffen.
Vgl BGH, Urteil vom 16. Juni 2015 - KZR 3/14 -, juris, Rn. 17 ff.
Die Frage der Kontrahierungs- bzw. Entgeltpflicht ist jedoch für die Zahlungspflicht in den zivilgerichtlichen Verfahren nur dann entscheidungserheblich, wenn die entsprechenden Kündigungen wirksam waren. Sollte dies nicht der Fall sein, muss sich das Zivilgericht nicht mit dem Hilfsantrag auf Vertragsabschluss beschäftigen. Dieser konnte auf Grund der Zahlungsklage auch nur hilfsweise erhoben werden. Die einzige sichere Möglichkeit, die Frage zu klären, ob der Beklagte grundsätzlich einen entgeltpflichtigen Vertrag abschließen muss, war somit die Erhebung einer Feststellungsklage. Die Feststellungsklage ist daher hier nicht subsidiär.
Auch die erneuten Kündigungen in 2015 und 2016 führen wegen des Grundsatzes der Subsidiarität nicht zur Unzulässigkeit der Feststellungsklage, auch wenn die Klägerinnen auf Grund dieser Kündigungen möglicherweise nunmehr – wie zunächst für das Jahr 2016 geschehen – eine entsprechende Leistungsklage für das Jahr 2016 bzw. 2017 erheben könnten. Dies gilt schon deswegen, weil die Kündigungen von den Klägerinnen nicht akzeptiert werden. Ein auf ein Jahr bezogenes Leistungsurteil würde die Klägerinnen zudem nicht davon befreien, gegebenenfalls für jedes einzelne Folgejahr einen weiteren Rechtsstreit anhängig machen zu müssen. Eine Konzentrationswirkung könnte zwar dann eintreten, wenn das Begehren der Klägerinnen dem Grunde nach für unberechtigt gehalten würde. Eine solche, auf ein bestimmtes Ergebnis abstellende Betrachtung, kann jedoch der Beurteilung der Zulässigkeit einer Klage nicht zugrunde gelegt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 1996 - 3 C 8.95 -, juris, Rn. 32.
Ein der materiellen Rechtskraft zugänglicher Ausspruch des Inhalts, dass zwischen den Klägerinnen und dem Beklagten ein Kontrahierungszwang besteht, ist zudem mit einer Leistungsklage ohnehin nicht zu erhalten. Es kommt entscheidend und unabhängig von den obigen Ausführungen hinzu, dass eine einmal erhobene Feststellungsklage zulässig bleibt, auch wenn nachträglich die Möglichkeit einer Gestaltungs- oder Feststellungsklage entsteht. Dies ist aus Gründen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes aber auch der Prozessökonomie geboten.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 23. August 2007 - 7 C 13.06 -, juris, Rn. 19, und vom 13. Juli 1977 - VI C 96.75 -, juris, Rn. 24; Happ, in: Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 43, Rn. 40; Kopp/Schenke, VwGO, 23. Auflage 2017, § 43, Rn. 30; Sodan, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, 4. Auflage 2014, § 43, Rn. 117.
d. Das für die Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse ist ebenfalls zu bejahen. Ein berechtigtes Interesse i. S. v. § 43 Abs. 1 VwGO ist jedes nach vernünftigen Erwägungen durch die Sachlage gerechtfertigtes schutzwürdiges Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Februar 1986 - 5 C 40.84 -, juris, Rn. 28; OVG NRW, Urteile vom 17. Juni 2014 - 13 A 1135/13 -, juris, Rn. 36, und vom 27. August 1996 - 5 A 3485/94 -, juris, Rn. 5; Sodan, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, 4. Auflage 2014, § 43, Rn. 77.
Das berechtigte Feststellungsinteresse muss spätestens zum Ende der Entscheidung des Gerichts vorliegen, im Regelfall am Schluss der letzten mündlichen Verhandlung jeder Instanz. Es gibt keinen Grund dafür, den Wegfall des berechtigten Interesses in höherer Instanz unberücksichtigt zu lassen; insbesondere kommt es nicht darauf an, welche Partei in der Vorinstanz unterlegen ist. Sachentscheidungsvoraussetzungen sind in jeder Lage des Verfahrens, auch in der Berufungs- und Revisionsinstanz, von Amts wegen zu prüfen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. April 1999 - 1 B 36.99 -, juris, Rn. 5 f., und Urteil vom 27. März 1998 - 4 C 14.96 -, juris, Rn. 20; Sodan, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, 4. Aufl. 2014, § 43, Rn. 80, m. w. N.
Der Annahme eines Feststellungsinteresses stehen hier weder die zivilrechtlichen Klagen noch der Umstand entgegen, dass die Klägerinnen letztlich – wie auch die zivilgerichtlichen Verfahren deutlich machen – nicht nur die grundsätzliche Feststellung einer Kontrahierungspflicht begehren, dies ist nur ein Zwischenziel. Das eigentliche Ziel der Klägerinnen sind konkrete Verträge mit Zahlungsverpflichtungen des Beklagten. Mit dem gestellten Feststellungsantrag wird jedoch nur ein Teilaspekt gerichtlich geltend gemacht, nämlich die Frage einer grundsätzlichen Kontrahierungspflicht. Auch im Falle des Erfolges der Klage wäre nicht geklärt, wie die Verträge auszugestalten sind und in welcher Höhe die Klägerinnen Zahlungsansprüche haben. Weder dies noch die zivilgerichtlichen Klagen führen vorliegend jedoch zum Ausschluss eines berechtigten Interesses.
Schon allein aus Gründen der Planungssicherheit waren die Klägerinnen unabhängig vom Ausgang der zivilrechtlichen Verfahren berechtigt, die Frage nach der Kontrahierungspflicht vorab bzw. gleichzeitig mit der Klärung der Wirksamkeit der Kündigungen gerichtlich anhängig zu machen. Angesichts der im Raum stehenden jährlichen Millionenbeträge müssen sie sich daher nicht darauf verweisen lassen, erst den Ausgang der Zivilverfahren abzuwarten, zumal die Klägerinnen gerade im Falle des Obsiegens mit einer erneuten Kündigung der Verträge rechnen mussten. Stünde fest, dass kein Kontrahierungszwang besteht, hätte dies für die Klägerinnen weitreichende wirtschaftliche Folgen. Die genaue Höhe des ihnen im Falle eines Kontrahierungszwanges zustehenden Zahlungsanspruches ist hingegen im Vergleich hierzu von untergeordneter Bedeutung. Ein berechtigtes wirtschaftliches Interesse an der Klärung der Frage, ob dem Grunde nach ein Kontrahierungszwang besteht, kann den Klägerinnen daher nicht abgesprochen werden. Der tatsächliche Verlauf der Rechtsstreitigkeiten bestätigt die Richtigkeit dieser Überlegungen. Bis heute ist, was für die Parteien erhebliche Planungsunsicherheit mit sich bringt, ungeklärt, ob die Verträge 2012, 2015 oder 2016 wirksam gekündigt wurden und die Klägerinnen einen Anspruch auf Abschluss eines Einspeisevertrages mit einseitigem Vergütungsanspruch haben, obwohl die Kündigungen erstmals bereits im Jahre 2012 erfolgten. Die Klägerinnen waren andererseits auch nicht verpflichtet, mit der Feststellungsklage auch die Konditionen des Vertrages feststellen zu lassen, obwohl dies mit einer entsprechend formulierten Feststellungsklage wohl möglich gewesen wäre. Es kann nämlich zum einen keinesfalls als sicher angesehen werden, dass es einer gerichtlichen Klärung der vertraglichen Konditionen bedarf, stünde erstmal ein Kontrahierungszwang fest. Dies gilt insbesondere auch deswegen, weil es sich bei dem Beklagten um eine juristische Person des öffentlichen Rechts handelt, die angesichts ihrer verfassungsrechtlich verankerten Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) im Falle einer Verurteilung Vertragsverhandlungen mit dem Ziel führen würde, diese erfolgreich abzuschließen. Es kann daher für den Fall einer Verurteilung nicht ausgeschlossen werden, dass die Parteien auch ohne gerichtliche Hilfe in der Lage sind, die Vertragskonditionen auszuhandeln. Zum anderen wird mit der Konzentration auf diesen Teilaspekt auch im Interesse einer schnelleren Rechtsfindung eine „Aufblähung“ des ohnehin schon komplexen Prozessstoffes um Details eines Vertragsabschlusses vermieden. Auch hieran haben die Klägerinnen ein berechtigtes Interesse.
Die erneute Kündigung der Verträge im Juni 2015 und 2016 ändert aus den dargelegten Gründen nichts am Fortbestehen des berechtigten Feststellungsinteresses, auch wenn die Klägerinnen möglicherweise nunmehr Leistungsklage erheben könnten. Mit der Leistungsklage kann nämlich ein der materiellen Rechtskraft zugänglicher Ausspruch des Inhalts, dass zwischen den Klägerinnen und dem Beklagten grundsätzlich ein Kontrahierungszwang besteht, nicht erreicht werden, zudem ist wegen des ungleich komplexeren Prozessstoffes für den Fall der gerichtlichen Klärung der Vertragskonditionen eine deutliche zeitliche Verzögerung nicht fernliegend.
e. Die Klägerinnen sind schließlich auch klagebefugt im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO. Nach dieser Vorschrift, die auf die Feststellungsklage nach § 43 VwGO entsprechend Anwendung findet,
ständige Rechtsprechung, vgl. nur BVerwG, Urteile vom 2. Dezember 2015 - 10 C 18.14 -, juris, Rn. 17, und vom 10. Juli 2001 - 1 C 35.00 -, juris, Rn. 15, jeweils m. w. N.,
ist die Klage nur dann zulässig, wenn der Kläger geltend macht, in seinen Rechten verletzt zu sein. Dafür genügt es, dass die behauptete Rechtsverletzung möglich erscheint. Dies ist bereits dann anzunehmen, wenn eine Verletzung eigener subjektiver Rechte des Klägers nicht offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen ist. So liegt der Fall hier. Die Frage, ob die Klägerinnen als Kabelnetzbetreiber von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Einspeiseentgelte beanspruchen können bzw. Anspruch auf den Abschluss eines hierauf gerichteten Vertrages haben, ist komplex und in der Literatur umstritten.
Vgl. z. B. Dörr, Die rechtliche Einordnung der Must-Carry-Regelungen im Rundfunkrechtstaatsvertrag und in den Landesmediengesetzen, Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht 2013, 81. (bejahend); Fink/Keber, Übertragungspflichten ohne Einspeiseentgelt?, Beilage zu MultiMedia und Recht 2/2013 (verneinend).
Auch wenn keine Anspruchsgrundlage ersichtlich ist, die einen solchen Kontrahierungszwang ausdrücklich vorsieht, kann nicht von vorneherein ausgeschlossen werden, dass sich ein derartiger Anspruch unter Umständen aus einer verfassungskonformen Auslegung der von den Klägerinnen genannten öffentlich-rechtlichen Normen oder unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten ergeben könnte. Es kann daher nicht angenommen werden, dass den Klägerinnen die geltend gemachten Rechte „eindeutig nach keiner Betrachtungsweise“ nicht zustehen. Ob der Kontrahierungszwang tatsächlich besteht, ist dagegen eine Frage der Begründetheit.
So auch VG Mainz, Urteil vom 26. Februar 2016 - 4 K 632/13.MZ -, juris, Rn. 51; VG Leipzig, Urteil vom 20. November 2015 - 1 K 315/13 -, juris, Rn. 35 ff.; VG München, Urteil vom 7. Mai 2015 - M 17 K 13.1925 -, juris, Rn. 61 ff.; VG Hamburg, Urteil vom 29. April 2015
- 17 K 1672/13 -, juris, Rn. 39.
2. Die Klage ist unbegründet. Mit dem Feststellungantrag begehren die Klägerinnen explizit eine zeitraumunabhängige Beantwortung der Frage, ob ein Kontrahierungszwang besteht. „Um diesen Konflikt nicht alljährlich zu erneuern und unendlich weiterführen zu müssen“ (s. Schriftsatz vom 29. September 2017, Rn. 73), streben sie mit ihrem Antrag die grundsätzliche Feststellung an, dass der Beklagte verpflichtet ist, einen entgeltlichen Vertrag, d. h. hier einen Vertrag mit Zahlungsverpflichtung, über die Einspeisung des streitgegenständlichen Programms zu schließen. Eine zeitliche Bezugnahme erfolgt nicht. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerinnen entsprechend auch betont, dass es um die grundsätzliche Feststellung eines Zahlungsanspruches gehe, „gleich in welcher Höhe, gleich in welchem Jahr“. Nur ein solches Verständnis des Klageantrages führte im Übrigen dazu, dass sich der Klageantrag nicht mit dem weiteren, dann zurückgenommenen Klageantrag inhaltlich überschnitt. Während mit dem Klageantrag die grundsätzliche Kontrahierungspflicht festgestellt werden soll, können die genauen Konditionen für das jeweilige Jahr (anschließend) mit entsprechenden Klagen für die jeweiligen Jahre ausgeurteilt werden. Eine solche zeitraumunabhängige Kontrahierungspflicht im Sinne des Feststellungsantrages ergibt sich jedoch weder aus öffentlich-rechtlichen (a.) noch aus kartellrechtlichen Vorschriften (b.).
a. Der Anspruch lässt sich weder aus Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, §§ 11, 19 RStV (aa.) noch aus Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 12 Abs. 1 GG (bb.) herleiten. Auch aus den Pflichten des Beklagten aus §§ 11, 19 RStV einerseits und den Pflichten der Klägerinnen aus den Must-Carry-Vorschriften der § 52 b RStV, § 18 ff. LMG NRW, § 18 LMG BW, § 42 HRF andererseits folgt nicht, dass der Beklagte mit den Klägerinnen einen Vertrag im Sinne des Feststellungsantrages schließen muss (cc.).
aa. Die Klägerinnen haben keinen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung des Beklagten über die Auswahl der Verbreitungswege für sein Programm aus Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, §§ 11, 19 RStV, der im Ergebnis als einzig ermessensfehlerfreie Entscheidung zu einem Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Vertrages führt.
Der dem Beklagten obliegende Grundversorgungsauftrag ergibt sich verfassungsrechtlich aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GG und einfachgesetzlich aus §§ 11, 19 RStV. Auftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ist, durch die Herstellung und Verbreitung ihrer Angebote als Medium und Faktor des Prozesses freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung zu wirken und dadurch die demokratischen, sozialen und kulturellen Bedürfnisse der Gesellschaft zu erfüllen (§ 11 Abs. 1 S. 1 RStV). Gem. § 19 S. 1 RStV können die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihrem gesetzlichen Auftrag durch Nutzung geeigneter Übertragungswege nachkommen. Bei der Auswahl des Übertragungswegs sind die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten (§ 19 S. 2 RStV). Beides, die Veranstaltung und die Verbreitung der Programme, wird nach allgemeiner Auffassung von der Verfassungsverbürgung in Art. 5 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GG umfasst. Die Rundfunkfreiheit umfasst nämlich alle Tätigkeiten und Verhaltensweisen, die zur Gewinnung und rundfunkspezifischen Verbreitung von Nachrichten und Meinungen im weitesten Sinne gehören.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 12. März 2008 - 2 BvF 4/03 -, juris, Rn. 112, m. N.; Degenhart, in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz, 185. Aktualisierung, Juli 2017, Art. 5, Rn. 324, m. N.; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 14. Auflage 2016, Art. 5, Rn. 51, m. w. N.
Die Rundfunkfreiheit dient der freien, individuellen und öffentlichen Meinungsbildung. Den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten kommt dabei die Aufgabe (sog. „Funktionsauftrag“) zu, die umfassende Versorgung der Bevölkerung mit Rundfunk sicherzustellen. Auf Grund der Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit als dienende Freiheit obliegt es dem Beklagten als öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt daher auch, sicherzustellen, dass die von ihm (mit)veranstalteten Programme die Rundfunkteilnehmer auch tatsächlich erreichen.
Vgl. BVerfG, Urteile vom 25. März 2014 - 1 BvF 1/11 -, juris, Rn. 33 ff., vom 5. Februar 1991 - 1 BvF 1/85 -, juris, Rn. 401 ff., und vom 4. November 1986 - 1 BvF 1/84 -, juris, Rn. 103 ff., sowie Beschluss vom 24. März 1987 - 1 BvR 147/86 -, Rn. 81 ff.; BVerwG, Beschluss vom 4. März 2015 - 6 B 58.14 -, juris, Rn. 14, m. N.; Trute/ Broemel, Der Verbreitungsauftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, Beilage zu MultiMedia und Recht 11/2012, S. 9.
Maßgeblich ist dabei auf das tatsächliche Rezeptionsverhalten der Rundfunkteilnehmer abzustellen. Es müssen, soweit dies technisch möglich ist, nahezu alle Haushalte in Deutschland erreicht werden, soweit erforderlich auch durch Nutzung verschiedener Übertragungswege.
Vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2016
- KZR 31/14 -, juris, Rn. 33; Binder, in: Hahn/ Vesting, Rundfunkrecht, 3. Auflage 2012, § 11 b RStV, Rn. 83; Fink/Keber, Übertragungspflichten ohne Einspeiseentgelt?, Beilage zu MultiMedia und Recht 2/2013, S. 30; Hain/Steffen/Wierny, Die Must-Carry-Regelungen des deutschen Medienrechts im Hinblick auf Angebote des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, Rechtsgutachten vom 22. April 2013, S. 29 f.
Angesichts des Umstandes, dass zurzeit knapp 50 v. H. der Haushalte Rundfunksignale über Kabelnetze empfangen, spricht vieles dafür, dass zurzeit die Verbreitung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks auch über die von den Klägerinnen betriebenen Brandbandkabelnetze zu erfolgen hat.
Vgl. nur BGH, Urteile vom 16. Juni 2015 - KZR 3/14 -, juris, Rn. 67, und vom 12. April 2016
- KZR 31/14 -, juris, Rn. 58; Hain/Steffen/Wierny, Die Must-Carry-Regelungen des deutschen Medienrechts im Hinblick auf Angebote des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, Rechtsgutachten vom 22. April 2013, S. 25 f.
Aus diesen Regelungen können die Klägerinnen jedoch nichts zu ihren Gunsten, insbesondere keine Verpflichtung zum Abschluss eines Einspeisevertrages mit Zahlungsverpflichtungen, herleiten. Wie bereits dargelegt, ist die dem Beklagten auferlegte Verbreitungspflicht Teil seiner Grundversorgungspflicht. Die Grundversorgung ist Ausdruck der dienenden Funktion des Rundfunkfreiheitsrechts. Leitprinzip ist die Vielfalt. Die Grundversorgung steht dabei ausschließlich im öffentlichen Interesse. Den Interessen der Netzbetreiber dient der Grundversorgungsauftrag nicht, auch wenn sie davon berührt werden. Mit der Grundversorgung soll nämlich (ausschließlich) sichergestellt werden, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten für die Gesamtheit der Bevölkerung Programme anbieten, die umfassend und in der vollen Breite des klassischen Rundfunkauftrags informieren, und dass im Rahmen dieses Programmangebots Meinungsvielfalt in der verfassungsrechtlich gebotenen Weise hergestellt wird.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 11. September 2007 - 1 BvR 2270/05 -, juris, Rn. 122, m. N., und vom 5. Februar 1991 - 1 BvF 1/85 -, juris, Rn. 405 ff., m. N., („Verpflichtung auf das Interesse der Allgemeinheit“); VG Leipzig, Urteil vom 20. November 2015 - 1 K 315/13 -, juris, Rn. 55 f.; VG Hamburg, Urteil vom 29. April 2015 - 17 K 1672/13 -, juris, Rn. 50; Degenhart, in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz, 185. Aktualisierung, Juli 2017, Art. 5, Rn. 282 f., m. N.; Trute/Broemel, Der Verbreitungsauftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, Beilage zu MultiMedia und Recht 11/2012, S. 26.
Aus dem Begriff "können" in § 19 RStV ergibt sich nichts anderes. Insbesondere ist der Begriff nicht dahingehend zu verstehen, dass der Normadressat bei der konkreten Erfüllung seines gesetzlichen Auftrages auf subjektive Rechte Dritter im Sinne einer Ermessensbetätigung zu achten hätte. Vielmehr stellt die Vorschrift zum einen klar, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter die Verbreitung ihrer Programme nicht ausschließlich durch eigene Mittel und Einrichtungen sicherstellen müssen, sondern hierbei alle zur Verfügung stehenden geeigneten Übertragungswege nutzen dürfen. Das „können“ ist insofern als weitgehend deklaratorische Ermächtigung zu verstehen. Zugleich beinhaltet die Bestimmung eine Selbstverpflichtung der (Haushalts-)Gesetzgeber, den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vor allem zukunftsgerichtet die finanziellen, technischen und rechtlichen Voraussetzungen dafür zu gewähren, ihrem Versorgungsauftrag in einer ständigem Wandel unterliegenden Medienlandschaft angemessen nachkommen zu können. Damit will das Gesetz die Erfüllung des Versorgungsauftrages sicherstellen. Insofern setzt das Normverständnis nicht nur die diesbezügliche Autonomie der Rundfunkanstalten voraus, sondern stärkt sie in der Tendenz im Sinne einer Zukunftssicherung.
Vgl. VG Leipzig, Urteil vom 20. November 2015 ‑ 1 K 315/13 -, juris, Rn. 56; VG Hamburg, Urteil vom 29. April 2015 - 17 K 1672/13 -, juris, Rn. 52; Binder, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, 3. Auflage 2012, § 19 RStV, Rn. 4 f.
Das ist von Verfassungs wegen geboten, weil sich der Grundversorgungsauftrag nur erfüllen lässt, wenn der öffentlich-rechtliche Rundfunk in materieller aber auch technischer Hinsicht in seiner künftigen Entwicklung gesichert ist. Er darf technisch nicht auf einen bestimmten Entwicklungsstand beschränkt werden (sog. Entwicklungsgarantie).
Vgl. BVerfG, Urteile vom 25. März 2014 - 1 BvF 1/11 -, juris, Rn. 37, m. N., und vom 5. Februar 1991 - 1 BvF 1/85 -, juris, Rn. 406; Degenhart, in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz, 185. Aktualisierung, Juli 2017, Art. 5, Rn. 380, m. N.
Die Vorschrift des § 19 RStV dient daher unmittelbar dem Zweck der in diesem Sinne technischen Zukunftssicherung.
Vgl. VG Hamburg, Urteil vom 29. April 2015 - 17 K 1672/13 -, juris, Rn. 52;
s. auch BVerfG, Urteil vom 5. Februar 1991 - 1 BvF 1/85 -, juris, Rn. 418 zur insoweit inhaltsgleichen Regelung des § 3 Abs. 3 S. 2 WDR-Gesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Januar 1988 (GV. NRW, S. 27).
Dieses Verständnis der Norm war vom Gesetzgeber auch ausdrücklich so gewollt. Ausweislich der Begründung zum Zwölften Staatsvertrag zur Änderung rundfunkrechtlicher Staatsverträge,
s. www.ard.de/download/138950/index.pdf,
S. 32, zuletzt abgerufen am 22. Oktober 2017,
ist § 19 RStV in seiner Neufassung „Ausdruck der verfassungsrechtlich geschützten Entwicklungsgarantie für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk“. Es ist daher unzweifelhaft, dass der Gesetzgeber die Autonomie der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten nicht durch die Vorschrift des § 19 RStV in irgendeiner Weise einschränken wollte. Eine Einschränkung würde es jedoch bedeuten, die Norm als klassische verwaltungsrechtliche Ermessensvorschrift zu lesen. Es wäre deshalb gleichsam ein normimmanenter Widerspruch, die autonomen Handlungsmöglichkeiten der Rundfunkanstalten einerseits zu sichern und auszuweiten, sie auf der anderen Seite aber durch die Festlegung auf ein – wie stets im Verwaltungsrecht – bei der konkreten Erfüllung und Umsetzung ihres Versorgungsauftrages pflichtgemäß zu betätigendes Ermessen zu beschränken.
Vgl. VG Hamburg, Urteil vom 29. April 2015 - 17 K 1672/13 -, juris, Rn. 52.
Aus dem Grundversorgungsauftrag des Beklagten (§§ 11, 19 RStV) ergeben sich somit keine subjektiven Rechte der Klägerinnen. Einen Anspruch auf Abschluss eines Vertrages als einzig ermessensfehlerfreie Entscheidung lässt sich daher auch nicht aus diesen Vorschriften in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG herleiten, schon allein weil es sich nicht um Ermessensvorschriften handelt. Es kann daher dahinstehen, ob, wofür vieles spricht, der Beklagte als Grundrechtsträger und angesichts des auch die Wahl der Verbreitungswege für die Programme umfassenden Rundfunkfreiheit überhaupt etwaigen durch Art. 3 Abs. 1 GG geschaffenen Bindungen unterliegt.
Selbst aber wenn man den Klägerinnen zugestehen würde, dass es sich bei dem Recht der Landesrundfunkanstalten, geeignete Übertragungswege zu nutzen, um eine Auswahlentscheidung handeln würde und insoweit eine Ermessensentscheidung zu treffen wäre, würde sich hieraus auch nicht in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG ein Anspruch der Klägerinnen ergeben. Der Beklagte nutzt nämlich den von den Klägerinnen angebotenen Übertragungsweg der Kabelverbreitung. Das Fernsehprogramm des Beklagten wird unverändert auch auf diesem Übertragungsweg verbreitet. Dies beruht auf der Entscheidung des Beklagten, den Klägerinnen (unverändert) die Programmsignale (kostenlos) zur Verfügung zu stellen und so eine Übertragung durch die Klägerinnen zu ermöglichen. Der Beklagte hat somit eine (Auswahl-) Entscheidung zu Gunsten des von den Klägerinnen angebotenen Übertragungsweges getroffen. Mehr als einen Anspruch auf (umfassende) Nutzung des von ihnen angebotenen Übertragungsweges können die Klägerinnen angesichts des Wortlautes und der Funktion des § 19 RStV aus diesem für sich nicht beanspruchen. Es liegt daher kein Ermessensfehler zu ihren Lasten vor.
Vgl. VG Hamburg, Urteil vom 29. April 2015 - 17 K 1672/13 -, juris, Rn. 55.
Unabhängig hiervon bleibt festzustellen, dass der sog. „Insolvenzverwalterentscheidung“ des Bundesverfassungsgerichts,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Mai 2006 - 1 BvR 2530/04 -, juris,
auf welche sich die Klägerinnen ausdrücklich berufen, sofern sie überhaupt Rückschlüsse generalisierender Art zulässt, gerade nicht entnommen werden kann, „der aus Art. 3 Abs. 1 GG folgende Anspruch von Interessenten auf ‚Zulassung zu einem knappen staatlichen Kontingent‛ auf eine willkürfreie behördliche Auswahlentscheidung übersetze sich im Falle von Ermessensentscheidungen automatisch in einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung - was im praktischen Ergebnis darauf hinausliefe, sämtlichen Betroffenen entsprechender staatlicher Auswahlentscheidungen ungeachtet der Reichweite der jeweiligen einfachgesetzlichen Ausgestaltung des Drittschutzes grundsätzlich das Recht zuzuerkennen, eine vollumfängliche gerichtliche Ermessensüberprüfung zu erwirken.“
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. August 2012 - 6 B 22.12 -, juris, Rn. 13 f.
Denn auch ein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung besteht nur, wenn ihn die einschlägige Rechtsvorschrift begründet. Daran fehlt es, wenn die das Ermessen einräumende gesetzliche Regelung nicht (zumindest auch) dem Interesse des durch die Regelung objektiv Begünstigten zu dienen bestimmt ist.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 29. Juni 1990 - 8 C 26.89 -, juris, Rn. 10, m. N., und vom 26. Februar 1993 - 8 C 20.92 -, juris, Rn. 14, m. N.; OVG NRW, Beschluss vom 7. Oktober 2003 - 8 A 90/03 -, juris, Rn. 21, m. N.
Gerade dies ist jedoch – wie dargelegt – nicht der Fall. Im Übrigen würde auch die Bejahung eines Anspruchs der Klägerinnen auf willkürfreie oder sogar ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Abschluss eines Vertrages schon allein deswegen nicht zur Begründetheit des Klageantrages führen, weil eine (grundsätzliche) Pflicht zum Vertragsabschluss auch nach Auffassung der Klägerinnen zumindest voraussetzen würde, dass die kabelbezogene Verbreitung des Programms des Beklagten zur Erfüllung seines Grundversorgungsauftrages (grundsätzlich) zwingend erforderlich ist. Ob dies auch in Zukunft der Fall sein wird, lässt sich jedoch, wie bereits dargestellt, nicht mit der erforderlichen Gewissheit sagen. Die Wahl der Verbreitungswege ist daher auch dynamisch,
vgl. nur BVerfG, Urteil vom 5. Februar 1991 - 1 BvF 1/85 -, Rn. 410 („Gegenständlich und zeitlich offen und dynamisch ist der Begriff der Grundversorgung allein an die Funktion gebunden, die der Rundfunk im Rahmen des von Art. 5 Abs. 1 GG geschützten Kommunikationsprozesses zu erfüllen hat.“); Binder, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, 3. Auflage 2012, § 19 RStV, Rn. 4,
nicht statisch. Eine grundsätzliche Pflicht zum Abschluss eines Vertrages mit Zahlungspflicht für den Beklagten unabhängig von der Saldierung der Werte der gegenseitigen Leistungen wäre zudem mit dem in § 19 RStV normierten Gebot der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit, dieses schließt einen entgeltlichen Vertrag mit Zahlungspflicht trotz der gesetzlichen Übertragungspflicht aus § 52 b RStV jedoch nicht grundsätzlich aus,
vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2016 - KZR 31/14 ‑, juris, Rn. 33,
unvereinbar.
Vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. Mai 2014 - VI-U (Kart) 16/13 -, juris, Rn. 102, welches betont, dass die Vertragskündigungen der öffentlich-rechtlichen Sender im Jahre 2012 wegen des Gebots der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit die „einzig in Betracht kommende Handlungsalternative“ waren; die Fortführung der Verträge wäre „ein eklatanter Rechtsverstoß“ gewesen.
Der Wert der gegenseitigen Leistungen ist jedoch – wie noch näher im Rahmen der Prüfung der kartellrechtlichen Ansprüche darzustellen sein wird – zeitraumbezogen zu betrachten.
bb. Der geltend gemachte Kontrahierungszwang folgt auch nicht aus Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG. Es liegt kein Eingriff in die Berufsfreiheit der Klägerinnen durch einseitigen Ausschluss aus dem Wettbewerb der Infrastrukturen vor.
Grundsätzlich kann für Grundrechtsträger aus Art. 12 i. V. mit Art. 3 Abs. 1 GG ein Anspruch auf Marktzulassung und chancengleiche Teilhabe am Marktgeschehen erwachsen.
Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2013 - 8 C 5.12 -, juris, Rn. 40, m. N.
Hieraus können die Klägerinnen jedoch nichts herleiten. Es ist offensichtlich, dass der Beklagte die Klägerinnen nicht vom Markt der Übertragungsdienstleistungen ausschließt. Zum einen hat der Beklagte bereits keine entsprechende Marktstellung bzw. -macht. Er ist nur eine von vielen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, daneben gibt es eine Vielzahl privater Rundfunkanstalten. Es ist zudem offenkundig, dass die Klägerinnen nicht nur einen Marktzugang haben, sondern sogar eine überaus starke wirtschaftliche Stellung in diesem Markt. Die Klägerinnen erstreben in Wahrheit auch keineswegs den allgemeinen Marktzugang, sondern vielmehr die Feststellung, grundsätzlich einen Anspruch gegen den Beklagten, der ebenso wie sie selber Teilnehmer dieses Marktes ist, auf das Herstellen einer rechtlichen Sonderverbindung im Rahmen des Marktes zu haben. Die Entscheidung eines Marktteilnehmers, ob er mit einem anderen Marktteilnehmer einen Vertrag mit Zahlungsverpflichtungen eingeht, ist jedoch weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht identisch mit einer solchen über den Marktzugang.
Vgl. VG Hamburg, Urteil vom 29. April 2015 - 17 K 1672/13 -, juris, Rn. 59 f.
Es ist kein Grund dafür ersichtlich, warum der Beklagte in seiner verfassungsrechtlich geschützten Stellung als privatautonom agierender Marktteilnehmer und zusätzlich als Träger der speziellen Rundfunkfreiheit auf Grund von öffentlich-rechtlichen Normen unbedingt, also auch für den Fall, dass die (für kartellrechtliche Ansprüche entscheidende) wertmäßige Saldierung der gegenseitigen Leistungen einen Überschuss zu Gunsten des Beklagten ergibt und bzw. oder der Grundversorgungsauftrag keine kabelbezogene Verbreitung des Programms des Beklagten (mehr) erfordert und bzw. oder andere Infrastrukturbetreiber ebenfalls keine Vergütung für die Übertragung erhalten, zum Abschluss eines Vertrages mit Zahlungen an die Klägerinnen verpflichtet sein soll. Für die Herleitung eines solchen Anspruches aus Art. 12 i. V. m. Art. 3 GG ist nichts erkennbar, er wäre vielmehr sowohl mit der durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleisteten Privatautonomie in Form der allgemeinen wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit als auch insbesondere mit der Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GG und der damit verbundenen Autonomie der Rundfunkanstalten, welche auch die Auswahl der Verbreitungswege umfasst, unvereinbar.
Vgl. VG Hamburg, Urteil vom 29. April 2015 - 17 K 1672/13 -, juris, Rn. 60 f.
Es fehlt an jedem Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber, der das Erbringen der Telekommunikationsdienstleistungen als privatwirtschaftliche Tätigkeit einordnet (vgl. Art. 87 f Abs. 2 S. 1 GG) und die von den Klägerinnen behauptete Kontrahierungspflicht zumindest nicht ausdrücklich normiert hat, obwohl ihm die Normierung eines Kontrahierungszwanges nicht grundsätzlich fremd ist,
vgl. § 87 Abs. 5 Urheberrechtsgesetz, dort ist geregelt, dass Sendeunternehmen und Kabelunternehmen gegenseitig verpflichtet sind, einen Vertrag über die Kabelweitersendung im Sinne des § 20 b Abs. 1 S. 1 zu angemessenen Bedingun-gen abzuschließen, sofern nicht ein die Ableh-nung des Vertragsabschlusses sachlich recht-fertigender Grund besteht, s. hierzu auch OLG Stuttgart, Urteil vom 21. November 2013 - 2 U 46/13 -, juris, Rn. 117,
in die für die freiheitliche Rechts- und Wirtschaftsordnung konstitutive Privatautonomie dahingehend markt- bzw. wettbewerbswidrig habe regulierend eingreifen wollen, um zu Gunsten der Kabelnetzbetreiber einen rundfunkrechtlichen Kontrahierungszwang mit Zahlungspflicht der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zu schaffen.
Vgl. VG Hamburg, Urteil vom 29. April 2015 - 17 K 1672/13 -, juris, Rn. 56.
Nur der Vollständigkeit halber weist das Gericht im Zusammenhang mit den hier angesprochenen Normen noch auf zwei Aspekte hin: Auch nach Auffassung des erkennenden Senats, ohne dass es hier darauf ankäme, ist der Umstand, dass der Beklagte die Leistungen von Anbietern anderer Übertragungstechniken – per Satellit und über terrestrische Sendeanlagen – weiterhin gegen Entgelt in Anspruch nimmt, rechtlich nicht zu beanstanden. Diese unterschiedliche Behandlung ist grundsätzlich sachlich gerechtfertigt, da die Betreiber von Satelliten und terrestrischen Sendeanlagen, anders als die Betreiber von Kabelnetzen, entweder nicht in vertraglicher Beziehung mit den Endkunden stehen oder aber zumindest von diesen kein Entgelt für die unverschlüsselte Verbreitung der Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten erhalten.
So im Ergebnis auch BGH, Urteil vom 16. Juni 2015 - KZR 83/13 -, juris, Rn. 52; OLG Karlsruhe, Urteil vom 29. Dezember 2016 - 6 U 4/14 (Kart.) ‑, n. v., S. 29 f.; Peifer, Vergütungsan-sprüche von Kabelnetzbetreibern für die Einspeisung der Angebote des öffentlich-rechtlichen Rundfunks im Must-Carry-Bereich, Rechtsgutachten September 2013, S. 27 ff.,
http://www.ard.de/download/1842974/Verguetungsansprueche_von_Kabelnetzbetreibern_fuer_die_Einspeisung.pdf, zuletzt abgerufen am 22. Okto-ber 2017.
Bei den rundfunkrechtlichen Must-Carry-Regelungen handelt es sich um Berufsausübungsregelungen, deren verfassungsrechtliche Zulässigkeit nicht zweifelhaft ist, da sie ausschließlich der Sicherstellung der Rundfunkfreiheit und damit der Allgemeinheit dienen sowie erkennbar nicht unverhältnismäßig sind.
Vgl. nur VG Leipzig, Urteil vom 20. November 2015 - 1 K 315/13 -, juris, Rn. 79; BGH, Urteil vom 16. Juni 2015 - KZR 83/15 -, juris, Rn. 31.
cc. Schließlich ergibt sich der Anspruch auf Abschluss eines Vertrages mit einer Zahlungspflicht des Beklagten auch nicht aus einem Zusammenspiel der Pflichten des Beklagten aus §§ 11, 19 RStV einerseits und der Pflichten der Klägerinnen aus den Must- Carry-Vorschriften der § 52 b RStV, § 18 ff. LMG NRW, § 18 LMG BW, § 42 HRF andererseits. Wie bereits dargelegt, können die Klägerinnen aus den Vorschriften der §§ 11, 19 RStV keinen Kontrahierungszwang herleiten. Die Vorschriften über die Must-Carry-Regelungen begründen weder isoliert (1.) noch im Zusammenhang mit den §§ 11, 19 RStV (2.) einen solchen Anspruch.
(1.) § 52 b RStV normiert (nur) die Pflicht der Plattformbetreiber, technische Kapazitäten für die Verbreitung der sogenannten Must-Carry-Programme freizuhalten. Eine Kontrahierungs- oder Zahlungspflicht ist dem Wortlaut der Vorschrift nicht zu entnehmen. Obwohl bereits 2008 zwischen den Beteiligten streitig war, ob die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in Zukunft Einspeiseentgelte zu zahlen haben, wurde diese Thematik in den darauffolgenden Änderungen des Rundfunkstaatsvertrages (s. 11. - 20. Rundfunkänderungsstaatsvertrag) nicht geregelt, auch nicht bei der Änderung von § 52 b RStV durch Art. 3 Nr. 8 des 15. Rundfunkänderungsstaatsvertrags vom 15. Dezember 2010, die zum 1. Januar 2013 in Kraft getreten ist.
Vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2015
- KZR 83/15 -, juris, Rn. 23.
Der Gesetzgeber wollte vielmehr erkennbar die Frage der Entgeltlichkeit der Must-Carry-Verpflichtungen nicht verbindlich gesetzlich regeln, sondern die Klärung etwaiger Entgelte dem Markt bzw. den Teilnehmern überlassen. Auch das Bundeskartellamt betont, dass über die Erhebung oder Nichterhebung von Einspeiseentgelten der Markt entscheidet – wobei das Kartellrecht zu beachten ist –, keinesfalls jedoch öffentlich-rechtliche Vorschriften (vgl. Schreiben vom 13. April 2012). Hierzu passt, dass der Gesetzgeber von der in Art. 31 Abs. 2 S. 1 1. Halbsatz der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie) eingeräumten Möglichkeit, zu Gunsten der Kabelnetzbetreiber ein angemessenes Entgelt für deren Übertragungspflichten festzulegen, ungeachtet des langjährigen Streites zwischen den Parteien keinen Gebrauch gemacht hat. Etwas anderes, nämlich die unentgeltliche Bereitstellung von Übertragungskapazität, ist explizit als besondere Schutzvorschrift nur für die offenen Kanäle durch die Landesgesetzgeber geregelt worden (vgl. § 52 d S. 5 RStV, § 22 LMG NRW, § 19 S. 3 LMG BW, § 39 Abs. 5 HPRG). Im Umkehrschluss lässt sich (lediglich) entnehmen, dass für Must-Carry-Programme die Vereinbarung eines Zahlungsverpflichtung für ihre Verbreitung,
ausweislich der Begründung zum Zehnten Staatsvertrag zur Änderung rundfunkrechtlicher Staatsverträge zu § 52 d RStV (Zehnter Rundfundänderungsstaatsvertrag, in Kraft getreten zum 1. August 2008), vgl. www.rathaus-bremen.de/sixcms/media.php/13/Begrndun_
ZehnterRStV_28.pdf, zuletzt abgerufen am
22. Oktober 2017, ging der Gesetzgeber von entsprechenden Verträgen aus („Der Inhalt des Verbreitungsvertrages, insbesondere das zu zahlende Entgelt, ist wesentliche Grundlage für die tatsächliche Einspeisung eines Programms und daher entscheidender Faktor für eine vielfältige Belegung der Plattform.“); zu der vom Gesetzgeber erwarteten Festlegung von Entgelten und Tarifen durch die Bundesnetzagentur kam es jedoch nie, vgl. ausführlich zu den Gründen Dörr, Die rechtliche Einordnung der Must-Carry-Regelungen im Rundfunkrechtstaatsvertrag und in den Landesmediengesetzen, Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht 2013, S. 98,
zulässig ist. Dem entspricht es, dass in § 52 d S. 2 RStV geregelt ist, dass die Verbreitung der Must-Carry-Programme „zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen“ habe.
Vgl. auch § 3 Abs. 7 der Satzung der Landesanstalt für Medien Nordrhein-Westfalen (LfM) über die Grundsätze der Kanalbelegung für die analogen Kabelanlagen in Nordrhein-Westfalen – Kabelbelegungssatzung – vom 10. September 2004, wonach zwischen den Kabelnetzbetreibern und den Rundfunkprogrammveranstaltern und/ oder Mediendiensteanbietern angemessene privatrechtliche Einspeiseverträge abgeschlossen werden sollen.
Dies setzt zwangsläufig vor Feststellung einer Zahlungspflicht eine Saldierung der gegenseitigen Leistungen voraus. A priori ergibt sich aus dieser Vorschrift, die im Zusammenspiel mit § 52 b RStV (nur) sicherstellen soll, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihrem Grundversorgungsauftrag nachkommen können, diese aber nicht wirtschaftlich begünstigen sollen,
vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2016 - KZR 31/14 ‑, juris, Rn. 57,
weder eine Zahlungsfreistellung noch eine Zahlungsverpflichtung des Beklagten. Es kann insbesondere nicht festgestellt werden, dass grundsätzlich nur bei einer Zahlungspflicht des Beklagten angemessene Bedingungen zu bejahen sind. Diese gesetzliche Regelung bzw. Nichtregelung der Entgeltpflichtigkeit steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Dieser betont, dass die Must-Carry-Vorschriften (nur dann) zumutbar sind, wenn sie – was vorliegend zurzeit ersichtlich der Fall ist –,
vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Juni 2015 - KZR 83/14 -, juris, Rn. 26 ff., dort wird auch zu Recht betont, dass die einen Eingriff in das Eigentum darstellenden Vorschriften der Übertragungspflicht der Erhaltung und Sicherstellung eines vielfältigen Programmangebots dienen und als Ausfluss der Sozialgebundenheit des Eigentums grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen sind, da die Übertragungspflichten auch ohne Zahlung eines Entgeltes keine unzumutbare Belastung sind,
keine unzumutbaren wirtschaftlichen Folgen haben.
Vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2008 - C-336/07 -, juris, Rn. 56.
(2.) Wenn sich ein Anspruch auf Abschluss eines Vertrages mit einer Zahlungspflicht des Beklagten isoliert weder aus den Pflichten des Beklagten aus §§ 11, 19 RStV noch aus den Pflichten der Klägerinnen aus den Must-Carry-Vorschrif-ten ergibt, so vermag auch ein Zusammenspiel dieser Pflichten keinen solchen Anspruch zu begründen. Die Klägerinnen berufen sich für ihre gegenteilige Auffassung auf Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 16. Juni 2015 sowie des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. März 2015.
vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2015 - KZR 83/13 -, juris; BVerwG, Beschluss vom 4. März 2015 - 6 B 48.15 -, juris.
Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ist für die Frage eines Kontrahierungszwangs schon deswegen unergiebig, weil dort nur über den zu bestreitenden Rechtsweg zu entscheiden war. Die Frage, ob der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist, stellt sich vorliegend nicht. Aus der Entscheidung des BGH ergibt sich hingegen ausdrücklich, dass sich den Regelungen des Rundfunkrechts eine Kontrahierungspflicht nicht entnehmen lässt.
Vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Juni 2015 - KZR 3/14 -, juris, Rn. 17.
Soweit die Klägerinnen den Entscheidungen entnehmen, dass die Festlegung der angemessenen Bedingungen jedenfalls in einem Vertrag zu erfolgen hat, führt dies – die Richtigkeit dieser Behauptung unterstellt – auch nicht zur Begründetheit des Antrages. Wie bereits erläutert, ist auch ein entgeltlicher Vertrag nicht zwingend mit Zahlungspflichten verbunden. Für die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Klägerinnen von dem Beklagten für die Einspeisung und Übertragung des Programmsignals eine Geldzahlung verlangen können, kommt es nämlich gerade nach Auffassung des Bundesgerichtshof maßgeblich darauf an, in welchem Verhältnis die Werte der beiderseitigen Leistungen nach der Beurteilung des Marktes oder eines Vergleichsmarktes stehen.
Vgl. BGH, Urteile vom 12. April 2016 - KZR 30/14 -, juris, Rn. 40 f., 50, und vom 16. Juni 2015 - KZR 3/14 -, juris, Rn. 67 f.
Dies kann, wie nachfolgend noch näher darzulegen sein wird, nicht zeitraumunabhängig im Sinne des Feststellungsantrages bejaht werden. Im Übrigen belegt der gegenwärtige Zustand entgegen den Behauptungen der Klägerinnen, dass faktisch auch ohne Vertrag eine Erfüllung der jeweiligen Verpflichtungen aus dem Rundfunkstaatsvertrag möglich ist.
b. Eine zeitraumunabhängige Kontrahierungspflicht ergibt sich auch nicht aus den gemäß § 17 Abs. 2 S. 1 GVG ebenfalls zu prüfenden kartellrechtlichen Regelungen. § 19 GWB statuiert das Verbot der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen. Aus dieser Norm kann sich – sofern man nicht davon ausgeht, dass der Beklagte insoweit von den Anforderungen des Kartellrechts gemäß Artikel 106 Abs. 2 AEUV befreit ist –,
verneinend BGH, Urteil vom 16. Juni 2015 - KZR 83/13 -, juris, Rn. 35 ff.; OLG Düsseldorf, Urteile vom 12. Juli 2017 - VI-U (Kart) 16/13 -, juris, Rn. 216 ff., und VI-U (Kart) 20/13, juris, Rn. 184 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 29. Dezember 2016
- 6 U 4/14 (Kart.) - n. v., S. 18 ff.; offen lassend VG Leipzig, Urteil vom 20. November 2015 - 1 K 315/13 -, juris, Rn. 103 f.; verneinend Peifer, Vergütungsansprüche von Kabelnetzbetreibern für die Einspeisung der Angebote des öffentlich-rechtlichen Rundfunks im Must-Carry-Bereich, Rechtsgutachten September 2013, S. 12 ff.,
http://www.ard.de/download/1842974/Verguetungsansprueche_von_Kabelnetzbetreibern_fuer_die_Einspeisung.pdf, zuletzt abgerufen am 22. Okto-ber 2017; vgl. auch die Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf eines Neunten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Drucksache 606/16, dort wurde mit Blick auf die Recht-sprechung des BGH beantragt, gesetzlich festzulegen, dass gesetzliche Angebots- oder Nachfragepflichten mit dem Ziel der Gewähr-leistung publizistischer Vielfalt keine marktbe-herrschende Stellung begründen können.
grundsätzlich ein Anspruch auf Abschluss eines Vertrages mit Verpflichtung zur Zahlung von Einspeiseentgelten ergeben.
Vgl. BGH, Urteile vom 12. April 2016 - KZR 30/14 -, juris, Rn. 26 ff., und vom 16. Juni 2015
- KZR 83/13 -, juris, Rn. 42, m. N.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. März 2017 - VU-U (Kart) 15/13 ‑, juris, Rn. 73 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 29. Dezember 2016 - 6 U 4/14 (Kart.) -, n. v., S. 42.
Gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB ist es marktbeherrschenden Unternehmen verwehrt, Geschäftsbedingungen zu fordern, die von denen abweichen, die sich bei wirksamen Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden. Isoliert betrachtet ist jedoch allein der Umstand, dass der Beklagte keine Geldzahlung leistet, kartellrechtlich nicht zur Begründung der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung ausreichend. Für die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Klägerinnen unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten von dem Beklagten für die Einspeisung und Übertragung des Programm-signals eine Geldzahlung verlangen können, kommt es maßgeblich darauf an, in welchem Verhältnis die Werte der beiderseitigen Leistungen nach der Beurteilung des Marktes oder eines Vergleichsmarktes stehen. Dabei ist einerseits zu berück-sichtigen, dass – auch wenn der Beklagte keine eigenen Werbeeinnahmen erzielt, vgl. § 16 RStV – die Einspeisung und Übertragung seines Programm-signals ihm Vorteile verschafft, andererseits stellt auch der Beklagte eine wirt-schaftlich wertvolle Leistung bereit, indem er den Klägerinnen das Programmsignal kostenlos überlässt und ihnen damit die Möglichkeit zu dessen kommerzieller Verwertung eröffnet.
Vgl. BGH, Urteile vom 12. April 2016 - KZR 30/14 -, juris, Rn. 40 f., 50, und vom 16. Juni 2015 - KZR 3/14 -, juris, Rn. 67 f.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. März 2017 - VU-U (Kart) 15/13 ‑, juris, Rn. 79.
Ein kartellrechtlicher Anspruch der Klägerinnen auf Zahlung einer Geldsumme kommt daher nur in Betracht, wenn bei Saldierung der gegenseitigen Leistungen der Parteien festzustellen ist, dass die Klägerinnen höhere Leistungen erbringen als der Beklagte. Ob dies der Fall ist, entzieht sich jedoch einer zeitraumunabhängigen Betrachtung, da der Wert der Leistungen vorliegend nicht statisch ist. Er ist daher für die entsprechenden Jahre jeweils festzustellen,
vgl. für eine solche Berechnung OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. März 2017 - VU-U (Kart) 15/13 -, juris, Rn. 91 ff.; dem entspricht es, dass die Klägerinnen z. B. die Werbeeinnahmen der öffentlich-rechtlichen Sender getrennt nach Jahren auflisten, vgl. Anlage BK 23,
auch weil sich der Markt, wie die Klägerinnen zu Recht betonen, durch neue Programmangebote und Angebotsformen seit den 1990er Jahren dynamisch diversifiziert hat.
Vgl. zu den Marktveränderungen auch Woldt, Kabel vor dem nächsten Konsolidierungsschritt?, Media Perspektiven 6/2013, S. 339 ff.
Der Wert des Programmes des Beklagten für die Klägerinnen wird wesentlich von den Sehgewohnheiten der Zuschauer mitbestimmt. Im Ausgangspunkt ist auch nach Auffassung des Senats der Überlassungsnutzen (Verfügbarkeitsnutzen) maßgeblich anhand der Umsätze zu bestimmen, die die Klägerinnen auf Grund der kommerziellen Verwertung der ihr von dem Beklagten zur Verfügung gestellten Programmsignale mit ihren Kabelkunden erzielen.
Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. März 2017 ‑ VU-U (Kart) 15/13 -, juris, Rn. 95; a. A., noch vor Bekanntwerden der Gründe des Urteils des BGH im Verfahren KZR 30/14, OLG Stuttgart, Urteil vom 16. Juni 2016 - 2 U 46/13 -, Urteils-abdruck S. 57, 62, n. v.
s. auch die Berechnungen für die Jahre 2011, 2012 und 2013 von Gerpott, Aktualisierung und Erweiterung der Kalkulationen zum Verfügbarkeitsnutzen öffentlich-rechtlicher Programme für Kabelnetzbetreiber, Analysen im Auftrag des MDR; demnach betrug der (Netto-) Verfügbarkeitsnutzen für die Klägerinnen an der Überlassung des Fernsehprogrammes des Beklagten 2011 18,3, 2012 18,9 und 2013 21,6 Millionen Euro.
Die Auffassung der Klägerinnen, der Überlassungsnutzen erschöpfe sich in den insoweit von ihr für das Recht der Kabelweitersendung urheberrechtlich zu entrichtenden Lizenzgebühren, teilt der Senat nicht.
Deutlich ablehnend auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. März 2017 - VU-U (Kart) 15/13 -, juris, Rn. 95 („schlechterdings unvertretbar“); s. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 29. Dezember 2016 ‑ 6 U 4/14 (Kart.) -, n. v., S. 34 f.
Diese Ansicht wurde bereits vom Bundesgerichtshof ausdrücklich verworfen.
Vgl. BGH, Urteile vom 12. April 2016 - KZR 30/14 -, juris, Rn. 50; a. A., noch vor Bekanntwerden der Gründe des Urteils des BGH, OLG Stuttgart, Urteil vom 16. Juni 2016 - 2 U 46/13 -, Urteilsabdruck S. 57, n. v.
Der Einwand der Klägerinnen, sie betrieben keine kommerzielle Verwertung der Programme des Beklagten, sondern beschränkten sich darauf, Haushalten entgeltlich Kabelanschlüsse zur Verfügung zu stellen, entspricht nämlich ersichtlich nicht der wirtschaftlichen Realität. Namentlich blenden die Klägerinnen aus, dass die von ihr entrichteten Lizenzgebühren allein zur Abgeltung hier nicht interessierender urheberrechtlicher Ansprüche geleistet werden und in wirtschaftlicher Hinsicht lediglich ein Entgelt für eine Vorleistung darstellen, die sie erwerben, um ihren Kabelanschlusskunden den Empfang bestimmter Fernsehprogramme anbieten zu können.
Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. März 2017
- VU-U (Kart) 15/13 -, juris, Rn. 95.
Auf die Produktionskosten der Rundfunkanstalten kommt es für den Überlassungsnutzen hingegen nicht an, auch ist insoweit ohne Belang, dass das Programm des Beklagten über Rundfunkgebühren fremdfinanziert ist.
Vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 16. Juni 2016 - 2 U 46/13 -, Urteilsabdruck S. 50 f., n. v.
Beim Beklagten errechnet sich der Verbreitungsnutzen maßgeblich nach der Zahl der über die Kabelnetze der Klägerinnen zu erreichenden Zuschauer und - hiervon abhängig - dem Wert insbesondere der von dem Beklagten verkauften Werbezeit sowie den Einnahmen aus Sponsoring (§ 8 RStV) und Produktplazierung (§ 15 RStV).
Vgl. BGH, Urteile vom 12. April 2016 - KZR 31/14 -, juris, Rn. 58, und vom 16. Juni 2015
- KZR 83/13 -, juris, Rn. 37.
Auch könnte für den Wert von Bedeutung sein, ohne dass auf „ersparte Eigenversorgungskosten“ abzustellen sein dürfte,
vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. März 2017 - VU-U (Kart) 15/13 -, juris, Rn. 84 ff.; dies jedoch bejahend OLG Stuttgart, Urteil vom 16. Juni 2016 - 2 U 46/13 -, Urteilsabdruck S. 52, n. v.,
inwiefern der Beklagte durch die kabelbezogene Verbreitung seinen Grundversorgungsauftrag erfüllt. All dies unterliegt permanent Veränderungen. Der Beklagte weist insoweit zutreffend darauf hin, dass es einen unbedingten kabelbezogenen Grundversorgungsauftrag nicht gebe, der Umfang des Grundversorgungsauftrages vielmehr immer wieder neu und unter Berücksichtigung der jeweils aktuellen, rechtlichen, wirtschaftlichen und technischen Begebenheiten zu bestimmen sei.
In welchem Verhältnis die Werte der beiderseitigen Leistungen nach der Beurteilung des Marktes oder eines Vergleichsmarktes,
vgl. zur sachlichen Vergleichsmarktbetrachtung (Vergleich mit den Zahlungen der Einspeiseentgelte der Privatsender an die Klägerinnen) OLG Karlsruhe, Urteil vom 29. Dezember 2016 - 6 U 31/13 (Kart.) -, Urteilsabdruck S. 34 ff., n. v.; angesichts der Monopolstellung der großen Kabelnetzbetreiber sowie der grundsätzlichen Unterschiede zwischen Privatsendern und öffentlich-rechtlichen Sendern hinsichtlich der Finanzierung und Aufgabenstellung erscheint zumindest fraglich, ob von einem Vergleichsmarkt ausgegangen werden kann, s. OLG Stuttgart, Urteil vom 16. Juni 2016 - 2 U 46/13 -, Urteilsabdruck S. 46 ff., n. v.,
stehen, kann daher, sofern man nicht beim Wertesaldo als beachtliche Positionen jeweilige Werbeeinnahmen ausblendet und den Überlassungsnutzen als mit der Zahlung der urheberrechtlichen Vergütung als abgegolten ansieht,
so (vor Bekanntwerden der Gründe des Urteils des BGH im Verfahren KZR 30/14) OLG Stuttgart, Urteil vom 16. Juni 2016 - 2 U 46/13 -, s. zusammenfassend Urteilsabdruck S. 62, n. v.; folgerichtig wurde dort ein kartellrechtlich begründeter Zahlungsanspruch dem Grunde nach festgestellt,
nur zeitraumbezogen beantwortet werden. Wie bereits dargestellt, begehren die Klägerinnen mit dem Feststellungsantrag jedoch explizit eine zeitraumunabhängige Beantwortung der Frage, ob ein Kontrahierungszwang besteht. Entsprechend haben sie zunächst ausdrücklich betont, mit der Klage weder vertragliche Zahlungsansprüche noch überhaupt kartellrechtliche Fragen geltend zu machen (vgl. Schriftsatz vom 4. April 2014, Rn. 30) und ihren Anspruch am Anfang auch ausschließlich mit öffentlich-rechtlichen Normen und insbesondere verfassungsrechtlichen Vorschriften begründet. Bei diesen Anspruchsgrundlagen war es konsequent, den Kontrahierungszwang mit entsprechender Zahlungspflicht nicht auf einen bestimmten Zeitraum zu beschränken. Dem entspricht es, dass die Klägerinnen ihren Antrag nicht entsprechend den kartellrechtlichen Vorgaben formuliert haben, obwohl dies möglich gewesen wäre.
Vgl. für eine solche Formulierung OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. März 2017 - VU-U (Kart) 15/13 ‑, juris, Rn. 55, „festzustellen, dass die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet ist, für die Einspeisung der vorbezeichneten Programm-signale in das von ihr betriebene Kabelnetz der Netzebene 3 ein Einspeiseentgelt zu bezahlen, das sich als Folge des Wertesaldos des Überlas-sungsnutzens für sie sowie des Verbreitungs-nutzens für die Beklagte als Überschuss davon zu ihren - der Klägerin - Gunsten ergibt“.
Aus den angeführten Gründen besteht auch unter dem Gesichtspunkt des Diskriminierungsmissbrauchs (§ 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 GWB), des Strukturmissbrauchs (§ 19 Abs. 2 Nr. 3 GWB) oder der unbilligen Behinderung (§ 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 GWB) kein kartellrechtlicher Anspruch auf Abschluss eines Vertrages mit einer Zahlungspflicht unabhängig von den jeweiligen konkreten Gegebenheiten (des Marktes) in einem bestimmten Zeitraum.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 2, 161 Abs. 2 S. 1 VwGO. Es entspricht – unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes im Zeitpunkt der Erledigung – billigem Ermessen, die Kosten des Verfahrens den Klägerinnen auch hinsichtlich des erledigten Teils aufzuerlegen, da sie auch insoweit aus den dargelegten Gründen unterlegen gewesen wären. Für die analoge Verbreitung gilt nichts wesentlich anderes als für die digitale Verbreitung.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 11, 19 RStV und Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG
§§ 11, 19 RStV
§§ 11,19 RStV. Bei der Wahrnehmung des objektiv-rechtlichen Grundversorgungsauftrages unterliege der Beklagte dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG
§§ 11,19 RStV
§§ 11,19 RStV
§§ 11, 19 RStV als auch aus Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 12 Abs. 1 GG. Zudem folge aus den Pflichten des Beklagten aus §§ 11, 19 RStV
§§ 11, 19 RStV einerseits und den Pflichten der Klägerinnen aus den Must-Carry-Vorschriften der § 52 b RStV
§§ 11, 19 RStV einerseits und der Pflichten der Klägerinnen aus den Must- Carry-Vorschriften der § 52 b RStV, § 18 ff. LMG NRW, § 18 LMG
§§ 11, 19 RStV keinen Kontrahierungszwang herleiten. Die Vorschriften
§§  11, 19 RStV
§ 52 b RStV
§ 19 GWB
§ 1 GWB
§ 19 RStV
§ 18 LMG
§ 42 HPRG
§ 173 VwGO
§ 52 d RStV
§ 88 VwGO
§ 43 VwGO
§ 11 b RStV
§ 52 b RStV
§ 22 LMG
§ 16 RStV
§ 8 RStV
§ 15 RStV
§ 167 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 11 Abs. 1 S. 1 RStV
§ 19 S. 1 RStV
§ 52 b Abs. 1 Nr. 1 a RStV
§ 17 Abs. 2 S. 1 GVG
§ 18 ff. LMG
§ 17 Abs. 2 GVG
§ 92 Abs. 3 VwGO
§ 92 Abs. 3 S. 1 VwGO
§ 269 Abs. 3 S. 1 ZPO
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 82 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 43 Abs. 2 S. 1 VwGO
§ 17 Abs. 2 S. 1 GVG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 18 ff. LMG
§ 19 S. 2 RStV
§ 52 d S. 5 RStV
§ 19 S. 3 LMG
§ 39 Abs. 5 HPRG
§ 52 d S. 2 RStV
§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 3 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 GWB
§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 2, 161 Abs. 2 S. 1 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 87 f Abs. 2 GG
Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG
Art. 87 f Abs. 2 S. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GG
Art. 5 Abs. 1 GG
Art. 3 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Artikel 106 Abs. 2 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 90 O 86/12
7 O 302/12
6 U 4/14
6 K 3364/14
13 E 827/14
6 K 2805/13
1 K 315/13
17 K 13.19
17 K 1672/13
6 A 9.14
8 C 19.09
7 C 2.07
7 C 5.92
3 C 8.95
6 C 8.13
7 C 3.00
7 C 13.06
VI C 96.75
5 C 40.84
13 A 1135/13
5 A 3485/94
1 B 36.99
4 C 14.96
10 C 18.14
1 C 35.00
4 K 632/13
2 BvF 4/03
1 BvF 1/11
1 BvF 1/85
1 BvF 1/84
1 BvR 147/86
6 B 58.14
1 BvR 2270/05
1 BvR 2530/04
6 B 22.12
8 C 26.89
8 C 20.92
8 A 90/03
8 C 5.12
2 U 46/13
6 B 48.15
6 U 31/13