Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-03-13, Aktenzeichen 14 Sa 883/19
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2020:0313.14SA883.19.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 10. Dezember 2015 – 21 Ca 3006/15 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung einschließlich der Kosten der Revision hat der Kläger zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darum, ob dem Kläger für die Online-Nutzung von 114 von ihm erstellter Textbeiträge eine zusätzliche Vergütung zusteht.
Der Kläger war auf Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrags vom 29. Februar 2000 bei der Beklagten, einem Zeitungsverlag in der Rechtsform der GmbH & Co. KG, als Redakteur der Zeitschrift „A“ beschäftigt. Wegen der Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird auf die Anlage K1 (Anlagenband) verwiesen. Im Rahmen dieser Tätigkeit erstellte der Kläger für die Beklagte die im Klageantrag benannten 114 Textbeiträge. Sein Jahresbezug hat im Jahr 2000 100.000 DM brutto betragen.
Auf das am 31. Dezember 2002 beendete Arbeitsverhältnis der Parteien fand kraft beiderseitiger Tarifbindung der Manteltarifvertrag zwischen dem Verband Deutscher Zeitschriftenverleger e. V. und dem deutschen Journalisten-Verband e.V. sowie der Gewerkschaft ver.di vom 30. April 1998 (künftig: MTV-Zeitschriften) Anwendung.
Die Beklagte vertreibt die Textbeiträge ihrer Redakteure in Printform und als digitale Ausgabe des jeweiligen Heftes. Die digitale Ausgabe des „A“ kann kostenpflichtig von den Kunden von der Website der Beklagten heruntergeladen werden.
Der MTV-Zeitschriften enthält in § 12 auszugsweise folgende Regelungen:
“§ 12 Urheberrecht
1. Umfang der Urheberrechtsübertragung
Der/die Redakteurin/Redakteur räumt dem Verlag das ausschließliche, zeitliche, räumliche und inhaltliche unbeschränkte Recht ein, Urheberrechte und verwandte Schutzrechte im Sinne des Urheberrechtsgesetzes, die sie/er in der Erfüllung ihrer/seiner vertraglichen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis erworben hat, vom Zeitpunkt der Rechtsentstehung an zu nutzen.
(…)
7. Vergütungsregelung
Die Nutzung der nach Ziffer 1 eingeräumten Rechte in Objekten (einschließlich der digitalen Ausgaben), für die die/der Redakteurin/Redakteur nach Maßgabe ihres/seines Arbeitsvertrages*) tätig ist, erfolgt vergütungsfrei, ebenso die Nutzung des Archivs/der Datenbank für interne Zwecke des Verlages, verbundener Unternehmen und kooperierender Verlage oder zum persönlichen Gebrauch Dritter.
Bei weitergehender Nutzung hat die/der Redakteurin/Redakteur – auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses – Anspruch auf eine zusätzliche angemessene Vergütung in den nachfolgend angeführten Fällen:
a) für die öffentliche Wiedergabe der Beiträge in unkörperlicher Form mit Ausnahme der Werbung für den Verlag
b) für die Übertragung von Nutzungsrechten an Dritte gem. Ziff. 3, mit Ausnahme
- von Nutzungen innerhalb einer Redaktionsgemeinschaft,
- bei Mantellieferung und sonstiger vergleichbarer Zusammenarbeit;
c) für die Nutzung der Beiträge der/des Redakteurin/Redakteurs in anderen Objekten desselben Verlages, auf die sich der Anstellungsvertrage nicht erstreckt (…).
Als angemessen gilt eine Vergütung von mindestens 40% des aus der Verwertung erzielten, hilfsweise des üblicherweise erzielbaren um den Aufwand der Mehrwertsteuer verminderten Netto-Erlöses.
*) Protokollnotiz zu § 12, Absatz 7, I. Halbsatz:Voraussetzung ist, dass sich die vertragliche Arbeitspflicht auf das Objekt und/oder die digitale Ausgabe bezieht; nur die Rechteübertragung weitere Nutzungsarten genügt dem nicht.“
Seit dem Jahr 2000 erfolgte der Internetauftritt der Beklagten unter der Adresse www.xxxx1 Ob die Textbeiträge des Klägers hier eingestellt waren, ist zwischen den Parteien streitig.
Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses veröffentlichte die Beklagte auf ihrer Website www.xxxx2, die der Website www.xxxx3 nachfolgte, die Textbeiträge des Klägers im Rahmen eines Heftarchivs. Für dieses 2008 freigeschaltete Online-Archiv digitalisierte sie die einzelnen Beiträge sämtlicher Titel und hinterlegte sie im Dateiformat PDF. Das Archiv war von Beginn an für jede Person frei und kostenlos einsehbar. Es waren dort etwa 17.500 redaktionelle Seiten erfasst, von denen 570 vom Kläger stammten. Einzelbeiträge konnten im Online-Heftarchiv auch durch Eingabe des Autors aufgerufen und ausgedruckt werden, mussten also nicht im Heftzusammenhang gesucht werden. Dabei konnte die Suche heftübergreifend erfolgen oder sich auf einzelne Titel der Beklagten beschränken. Die Beklagte bot auf den Webseiten, auf denen sich die Online-Uhren-Datenbank und das Online-Heftarchiv befanden, Werbeflächen an wie etwa „Feature Box“, „Content Ad“, „Superbanner“, „Skyscraper“, „Big-sized Skyscraper“, „Honeystick“, „Billboars Wallpaper“. Dagegen hat die Beklagte keine Werbeanzeigen direkt zu den einzelnen Textbeiträgen geschaltet.
Ab Frühjahr 2014 arbeitete der Kläger an einem eigenen Internetauftritt. Seine Website enthielt zu diesem Zeitpunkt einen Link, der auf eine weitere Unterseite führte, die wiederum zu einer Unterseite führte, auf der sich der Begriff B findet. Über diesem Link erschien wiederum eine Seite http://www.xxxx4. Dort ist im Rahmen der dritten Zeitschrift B 4-2007 August/September als Hauptthema der Kläger aufgeführt. Außerdem wurde in seinem Internetauftritt in seiner Liste von Suchwörtern auf den Internetauftritt von C hingewiesen. Dort wiederum wurde auf seinen Artikel „Rat und Tat“ und auf den Test von Taucheruhren verwiesen.
Anfang 2015 stellte die Beklagte die Onlinenutzung der Textbeiträge des Klägers ein.
Mit seiner am 4. Mai 2015 bei Gericht eingegangenen Klage hat der Kläger begehrt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine zusätzliche Vergütung von mindestens 40.000 € für das öffentliche Zugänglichmachen von 114 Textbeiträgen unter www.xxxx2/Heftarchiv/ zu zahlen. Er hat die Ansicht vertreten, die Einstellung seiner Texte in das Online-Archiv stelle eine öffentliche Wiedergabe in unkörperlicher Form im Sinne des § 12 Nr. 7 a MTV-Zeitschriften dar, die vergütungspflichtig sei, da er -insoweit unstreitig- nach seinem Arbeitsvertrag weder verpflichtet gewesen sei, für die Website der Beklagten zu arbeiten noch dort eine digitale Ausgabe der Zeitschrift vorgesehen sei. Die Vergütungspflicht ergebe sich weiter aus § 12 Nr. 7 c MTV-Zeitschriften wegen der Nutzung der Beiträge in anderen Objekten desselben Verlags, auf die sich der Anstellungsvertrag nicht erstrecke. Seinem Vergütungsanspruch stehe §§ 9 Nr. 3 S. 2, 4 Nr. 1 seines Anstellungsvertrages nicht entgegen. Die Regelung stelle sich als unzulässige Umgehung der tariflichen Regelung dar und sei daher unwirksam.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe die tarifvertragliche Ausschlussfrist des § 15 MTV-Zeitschriften eingehalten und insofern behauptet, er habe erst Ende November 2014 Kenntnis von der Einstellung seiner Printbeiträge in das Online-Archiv der Beklagten erhalten. Die ehemalige Website der Beklagten www.xxxx1 habe lediglich der Veröffentlichung aktueller Beiträge gedient, Inhalte des A hätten sich dort nicht gefunden. Es seien dort überhaupt keine Heftinhalte online gestellt worden. Nichts anderes ergebe sich aus den Links zu seiner im Aufbau befindlichen Website. Das dort verlinkte Uhrenforum D habe nichts mit der Beklagten zu tun und ermögliche nur die Titelseiten, nicht aber die Inhalte anzuklicken. Auf der ebenfalls verlinkten Seite C seien zwar zwei Artikel von ihm eingestellt gewesen, es habe aber keinen Bezug zur Website der Beklagten gegeben. Er sei auch nicht auf die Beklagte angewiesen gewesen, um auf seine eigenen Texte zu verweisen, sondern habe diese als PDF- und Quark-Dateien gehabt.
Im Hinblick auf die Höhe seines Anspruchs auf zusätzliche Vergütung hat der Kläger gemeint, es komme darauf an, welche Erlöse üblicherweise für die öffentliche Zugänglichmachung der 114 Beiträge auf der gewerblichen Internetseite der Beklagten hätten erzielt werden können. Ob die Texte auf der Website der Beklagten kostenfrei angeboten worden seien oder wie viele Aufrufe die Website der Beklagten erzielt habe, sei insofern nicht maßgeblich. Dass das Heftarchiv weniger als 50 Seitenaufrufe monatlich erfahren habe, könne aber bereits deshalb nicht stimmen, weil die Beklagte sich dann die Arbeit des Einscannens der vielen hunderttausenden von Heftseiten sowie deren Einbindung in die Website nicht gemacht hätte. Da jedoch eine konkrete Bezifferung nicht möglich sei, habe eine gerichtliche Schätzung im Sinne des § 287 ZPO zu erfolgen. Hierzu könne die „Übersicht über Vertragsbedingungen und Honorare für die Nutzung journalistischer Beiträge im Internet“ des Deutschen Journalisten-Verbandes (künftig: Übersicht DJV) herangezogen werden. Insoweit verkenne die Beklagte, dass die Übersicht des DJV in gerichtlichen Verfahren regelmäßig zur Bestimmung der angemessenen und üblichen Vergütung für die Online-Nutzung journalistischer Beiträge zu Grunde gelegt werde. Etwas anderes ergebe sich nicht daraus, dass den entsprechenden Entscheidungen häufig Urheberrechtsverletzungen zu Grunde lägen. Die Höhe des im Falle einer Urheberrechtsverletzung zu zahlenden Schadensersatzes entspreche bei der Schadensberechnung im Wege der so genannten Lizenzanalogie nämlich gerade dem, was ein objektiver Lizenzgeber mit einem objektiven Lizenznehmer im Falle eines fiktiven regulären Vertrages üblicherweise als Entgelt für die Nutzung vereinbart hätte. Wegen der diesbezüglichen Berechnung des Klägers wird insbesondere auf die Seiten 10 ff. der Klageschrift sowie auf die Seiten 4 ff. seines Schriftsatzes vom 16. November 2015 (Bl. 170 ff. der Akte) Bezug genommen.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn für die öffentliche Zugänglichmachung der als Anlage K 2 beigefügten 114 Textbeiträge unter http://www.xxxx2/heftarchive/ eine zusätzliche angemessene Vergütung in einer von dem Gericht zu bestimmenden Höhe, mindestens jedoch 40.000,00 Euro, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dem Kläger stehe neben seinem Gehalt kein Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung seiner Textbeiträge zu. Dies folge bereits aus § 9 Nr. 3 seines Anstellungsvertrages. Zudem übersehe der Kläger, dass § 12 Ziff. 7 Abs. 2 a MTV-Zeitschriften eine Ausnahme für den Fall der Werbung für den Verlag enthalte. Insoweit hat die Beklagte behauptet, sie habe mit den Textbeiträgen des Klägers geworben, allerdings erfolglos, da auf das Archiv monatlich weniger als 50 Personen zugegriffen hätten – es sei ein „Flop“ gewesen.
Im Übrigen hat die Beklagte die Auffassung vertreten, die Ansprüche des Klägers seien aufgrund der tariflichen Ausschlussfrist verfallen. Insoweit behauptet sie, die Online-Nutzung des A sei ihren sämtlichen Mitarbeitern, so auch dem Kläger, bereits seit dem Jahr 2000 bekannt gewesen. Spätestens sei dem Kläger die Veröffentlichung seiner Beiträge im Online-Archiv seit April 2014 bekannt gewesen. Insoweit behauptet die Beklagte, der Kläger habe jedenfalls bei der Planung seines Internetauftritts von der Nutzung seiner Beiträge im Online-Archiv erfahren. Dies ergebe sich aus dem angelegten Link zu B auf seiner Website, die letztlich zu seinen Artikeln führe. Der Link zu C sei erfolgt, weil der Kläger auf seine Artikel für die Beklagte habe verweisen wollen und damit auf die Möglichkeit, seine Beiträge bei der Beklagten online zu beziehen.
Die Beklagte hat weiter die Auffassung vertreten, ein Erlös sei mit dem Online-Archiv nicht zu erzielen gewesen, weil die Einrichtung einer Bezahlmöglichkeit, wie sie bei einem kostenpflichtigen Download erforderlich gewesen wäre, zur damaligen Zeit nur mit hohen Investitionssummen möglich gewesen wäre, die sich nicht gelohnt hätten.
Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird ergänzend auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage insgesamt als unbegründet abgewiesen. Es hat entschieden, dem Kläger stehe kein zusätzlicher Vergütungsanspruch nach § 12 Abs. 7 MTV-Zeitschriften für die digitale Nutzung seiner für die Zeitschrift “A“ erstellten redaktionellen Textbeiträge zu und insoweit angenommen, die vom Kläger aufgeworfene Frage der Auslegung des § 12 Abs. 7 MTV-Zeitschriften sei bereits rechtsverbindlich im Rahmen einer Verbandsstreitigkeit nach § 2 Abs. 1 Nr. 9 ArbGG, § 9 TVG vom Landesarbeitsgericht Köln durch Urteil vom 12. Januar 2001 (- 11 SA 1062/00-) entschieden worden. Es gibt insofern die genannte Entscheidung im Wortlaut wieder und führt aus, sie sei auch vorliegend einschlägig. Dem stehe nicht entgegen, dass die Beklagte die digitalisierten Ausgaben der Zeitschrift „A“ auf ihrer Website veröffentlicht habe, auf der auch noch andere Angebote und Dienstleistungen angeboten worden sind. Auch die Veröffentlichung eines Textbeitrags in einem digitalisierten Heftarchiv stelle letztlich nichts anderes dar, als eine digitalisierte Ausgabe der Printausgaben einer Zeitschrift.
Wegen der vollständigen Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen das ihm am 18. Februar 2016 zugestellte Urteil hat der Kläger am 18. März 2016 Berufung eingelegt und diese mit am 18. April 2016 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangener Berufungsbegründungsschrift begründet.
Die erkennende Kammer hat die Berufung des Klägers mit Urteil vom 29. September 2017 zurückgewiesen (Bl. 471 ff. der Akte) und die Revision zugelassen. Auf die Revision des Klägers hat das Bundesarbeitsgericht das Berufungsurteil mit Urteil vom 29. September 2017 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der Revision zurückverwiesen. Es hat dies damit begründet, dass die Nutzung der Beiträge des Klägers durch die Beklagte nach dem MTV-Zeitschriften bei zutreffender Auslegung des Tarifvertrags grundsätzlich vergütungspflichtig sei.
Wegen des Vortrags der Parteien im Berufungsrechtszug bis zur Zurückverweisung wird auf den Tatbestand des Urteils der erkennenden Kammer vom 29. September 2017 (Bl. 472 ff.), wegen der Entscheidungsgründe des Urteils des Bundesarbeitsgerichts auf Bl. 531 ff. der Akte verwiesen.
Der Kläger meint weiterhin, er habe die tariflichen Ausschlussfristen eingehalten und vertieft auf einen entsprechenden Auflagenbeschluss der erkennenden Kammer vom 20. Dezember 2019 (Bl. 545 d. A.) seinen Vortrag zur Höhe seiner Forderung. Er behauptet, die Beklagte habe aus der Nutzung seiner 114 Fachbeiträge Erlöse erzielt und zwar maßgeblich in Form von Werbeeinnahmen durch Werbung auf ihrer Website. Die Einrichtung eines Bezahlsystems für das kostenpflichtige Herunterladen von Beiträgen sei im fraglichen Zeitraum ohne weiteres möglich gewesen, die freie Verfügbarkeit der Texte sei für die Beklagte jedoch wesentlich lukrativer gewesen. Dies ergebe sich aus den von der Beklagten unstreitig angebotenen zahlreichen Werbemöglichkeiten. Je mehr Inhalte mit einer Internetseite verknüpft seien, umso höher sei die Wahrscheinlichkeit, dass eine Suchmaschine den Suchbegriff eines Internetnutzers dort finde und dem Nutzer das gefundene Suchergebnis, in dem Fall die Website der Beklagten, aufzeige. Je öfter aber eine Seite auf diese Weise gefunden und aufgerufen werde, desto höher rangiere die Website in dem Ranking der Suchmaschine. Eine günstige Suchmaschinen-Positionierung wiederum erhöhe die Häufigkeit des Auffindens und Besuchens der Website und damit die Wahrnehmung der dort geschalteten Werbeanzeigen. Attraktivität und Preis einer Webseiten-Werbefläche hänge deshalb von der Suchmaschinenpositionierung der betreffenden Website und der damit verbundenen Häufigkeit des Aufrufs der Website durch den Internetnutzer ab. Dass dies zutreffe, zeige sich auch darin, dass die Beklagte in ihren Mediadaten den kostspieligen „Premiumeintrag“ in ihrer Uhren-Datenbank ausdrücklich mit der umfassenden Vernetzung der Uhren-Datenbank bewerbe und unmittelbar in diesem Zusammenhang auf das Suchmaschinen-Ranking ihrer Webseite hinweise. Gerade die Online-Uhren-Datenbank habe bei der Generierung von Werbeeinnahmen eine besondere Rolle gespielt. Der Kläger führt aus, die Ermittlung und Zuordnung der Werbeeinnahmen zu seinen Texten stelle sich allerdings als problematisch dar. Weder sei ihm bekannt, wie hoch die Werbeeinnahmen der Beklagten im Zeitraum der öffentlichen Zugänglichmachung der streitgegenständlichen Texte über das Online-Archiv und die Online-Uhren-Datenbank waren noch wisse er, wie viele Beiträge sich insgesamt in dem Heftarchiv befunden hätten. Der Kläger vertritt die Auffassung, die erkennende Kammer müsse der Beklagten die Beantwortung bestimmter Fragen aufgeben, um ihn in die Lage zu versetzen, auflagegemäß Schätzgrundlagen iSd. § 287 ZPO für die Höhe der Werbeeinnahmen vorzutragen. Wegen der Einzelheiten wird auf Seite 5 des Schriftsatzes vom 31. Januar 2020 (Bl. 590 d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger meint weiter, auf den üblicherweise erzielbaren Erlös nach § 12 Ziff. 7 Abs. 3 MTV Zeitschriften könne nicht nur dann zurückgegriffen werden, wenn feststehe, dass aus der Verwertung keine Erlöse erzielt worden seien, sondern auch dann, wenn sich wie hier der Erlös aus der Einzelverwertung des jeweiligen Beitrags des einzelnen Redakteurs nicht ermitteln lasse. Jedenfalls in diesem Rahmen könne auf die Übersicht DJV Bezug genommen und seine Forderung danach ermittelt werden. Wegen seiner diesbezüglichen Berechnungen wird auf Seite 6 und 7 seines Schriftsatzes vom 29 Januar 2020 Bezug genommen.
Der Kläger beantragt zuletzt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 10. Dezember 2015 – 21 Ca 3006/15 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn für die öffentliche Zugänglichmachung der der Klage als Anlage K 2 beigefügten 114 Textbeiträge:
„(Aufzählung der Titel)“
unter http://www.xxxx2/heftarchiv/ eine zusätzliche angemessene Vergütung in einer von dem Gericht zu bestimmenden Höhe, mindestens jedoch 40.000 €, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt zur Begründung ihres Zurückweisungsantrags das angefochtene Urteil. Sie ist weiterhin der Auffassung, dass die Forderung des Klägers jedenfalls aufgrund der tariflichen Ausschlussfrist verfallen sei. Unabhängig davon, wer für den Beginn der Ausschlussfrist darlegungspflichtig sei, habe sie ausführlich dazu vorgetragen, dass aus dem Internetauftritt des Klägers folge, dass diesem die Verwendung seiner Texte schon lange bekannt gewesen sei.
Weiterhin behauptet die Beklagte unverändert, auf das Archiv hätten monatlich weniger als 50 Personen zugegriffen, wobei 90 % der Zugriffe auf das Archiv durch die eigenen Mitarbeiter der Beklagten erfolgt sei. Das Ranking der Website hänge auch entgegen der Auffassung des Klägers nicht davon ab, auf wie viele Artikel im Ergebnis verlinkt werde. Die Inhalte des Archivs führten überhaupt nicht zu einem größeren Wert der Internetpräsenz. Sie meint, wenn das Archiv tatsächlich zu einem häufigeren Aufruf der Website geführt hätte, hätten auch höhere Zugriffszahlen auf das Archiv selbst vorliegen müssen. Dementsprechend seien durch die Artikel des Klägers keine höheren Werbeeinnahmen erzielt worden.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, auch üblicherweise erzielbare Erlöse könnten nicht angenommen werden. Die Einrichtung eines Bezahlsystems wie es heute im Onlinehandel üblich sei, sei zum streitgegenständlichen Zeitpunkt technisch gar nicht möglich oder mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbunden gewesen. Sie behauptet, sie hätte hierfür einen mittleren sechsstelligen Betrag investieren müssen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 29. September 2017 und vom 13. März 2020 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist statthaft, §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO und begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes keinen Bedenken, § 64 Abs. 2b ArbGG. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 517, 519, 520 ZPO und damit insgesamt zulässig.
II.
In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Die Klage ist zwar zulässig, aber unbegründet.
1.
Die Klage ist jedenfalls nach Konkretisierung des Antrags im Schriftsatz vom 28. September 2017 ausreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass der Kläger die Höhe der begehrten Zahlung in das Ermessen des Gerichts stellt, weil § 12 Nr. 7 Abs. 2 MTV-Zeitschriften gerade eine „angemessene Vergütung“ vorsieht. Steht dem Gericht hinsichtlich der Höhe der begehrten Zahlung ein Beurteilungsspielraum zu, reicht es aus, wenn der Kläger - wie hier geschehen - die Tatsachen benennt, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrags berücksichtigen soll und eine Mindesthöhe der Forderung angibt (BAG 11. August 2016-8 AZR 406 / 14-Juris; BAG 22. Januar 2009 -8 AZR 906/07- BAGE 129,181).
2.
Die Klage ist jedoch nicht begründet. Zwar hat die Kammer davon auszugehen, dass dem Kläger für die Online-Nutzung seiner Texte dem Grunde nach eine Vergütung zusteht. Die Kammer nimmt auch an, dass der Kläger die Ausschlussfrist nach § 15 Nr. 1 MTV-Zeitschriften eingehalten hat. Der Kläger kann jedoch keine zusätzliche Vergütung beanspruchen, weil sein Vortrag keine ausreichende Grundlage für die Schätzung des nach § 12 Nr. 7 Abs. 3 MTV-Zeitschriften maßgeblichen erzielten Erlöses bietet. Gleiches gilt für die Schätzung eines üblicherweise erzielbaren Erlöses, so dass offenbleiben kann, ob diese Alternative des § 12 Nr. 7 Abs. 3 MTV-Zeitschriften in der vorliegenden Fallgestaltung einschlägig ist.
a) Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts im Revisionsverfahren steht fest, dass die streitgegenständliche Nutzung der im Antrag genannten Texte des Klägers im Online-Heftarchiv der Beklagten dem Grunde nach gemäß § 12 Nr. 7 Abs. 2 a MTV-Zeitschriften vergütungspflichtig ist und dieser Anspruch nicht durch § 9 Nr. 3 seines Arbeitsvertrages wirksam ausgeschlossen wurde, weil diese Vorschrift zu Ungunsten von § 12 Nr. 7 Abs. 2 MTV-Zeitschriften abweicht. Diese rechtliche Bewertung hat die Kammer gemäß § 563 Abs. 2 ZPO ihrer Entscheidung zugrunde zu legen.
b) Der Vergütungsanspruch des Klägers ist auch nicht nach § 15 Nr. 1 MTV- Zeitschriften verfallen, weil der Kläger den Anspruch rechtzeitig geltend gemacht hat.
aa) Die nach Auffassung der Kammer insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat weder schlüssig vorgetragen noch unter Beweis gestellt, dass die Ausschlussfrist des § 15 Nr. 1 MTV vor Ende November 2014 zu laufen begann.
(1) Gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 MTV-Zeitschriften sind nicht erfüllte Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit geltend zu machen. Fälligkeit im Sinne tariflicher Ausschlussfristen tritt nicht ohne weiteres schon mit der Entstehung des Anspruchs ein, es muss dem Gläubiger vielmehr tatsächlich möglich sein, seinen Anspruch geltend zu machen (BAG 28. Juni 2018 -8 AZR 141/16-Juris; BAG 14. November 2018-5 AZR 301/17-Juris). Dies setzt zumindest voraus, dass der Anspruchsteller Kenntnis von einem möglichen Anspruch hat.
(2) Vorliegend hat die Kammer davon auszugehen, dass der Kläger erst im November 2014 Kenntnis davon erlangte, dass die Beklagte seine im Antrag benannten Textbeiträge im Rahmen ihres Online-Archivs nutzte. Der Kläger hat vorgetragen, zu diesem Zeitpunkt von seiner Lebensgefährtin auf die öffentliche Zugänglichmachung der Beiträge aufmerksam gemacht worden zu sein. Dass der Kläger bereits vor diesem Zeitpunkt Kenntnis von der Nutzung seiner Beiträge erlangte, hat die insoweit darlegungspflichtige Beklagte nicht nachvollziehbar vorgetragen.
(a) Die Darlegungspflicht für den Beginn der Ausschlussfrist liegt nach Ansicht der Kammer bei der Beklagten. Die Einhaltung einer tariflichen Ausschlussfrist ist weder eine von Amts wegen zu berücksichtigende noch eine der Schlüssigkeitsprüfung unterliegende anspruchsbegründende Tatsache (BAG 17. August 2011-5 AZR 490/10-Juris, aA. LAG Hessen 20. November 2015 -10 Sa 1131/13- Juris). Vielmehr handelt es sich bei der Nichteinhaltung der Frist um eine rechtsvernichtende Einwendung, deren Voraussetzungen der Schuldner darzulegen hat (BAG 17. August 2011-5 AZR 490/10-Juris). Richtig ist an der Aussage, die Frist sei „von Amts wegen“ zu berücksichtigen lediglich, dass sich der Schuldner nicht auf den Fristablauf zu berufen braucht, wenn sich die Anwendbarkeit der Verfallfrist und deren Anlaufen aus dem Akteninhalt ergibt. In dieser prozessualen Situation hat der Gläubiger vorzutragen, dass er die Frist eingehalten hat. Hier stehen jedoch gerade die tatsächlichen Voraussetzungen für das Eingreifen der Verfallfrist infrage. Zu den Voraussetzungen für den Verfall eines Anspruchs aufgrund einer tariflichen Verfallfrist als rechtsvernichtende Einwendung gehört nämlich nicht nur die Anwendbarkeit des Tarifvertrages, sondern auch, dass die Ausschlussfrist überhaupt in Lauf gesetzt worden ist (die Darlegungslast des Anspruchgegners für die Kenntnis des Anspruchs als Voraussetzung für den Lauf einer Ausschlussfrist annehmend wohl auch BAG 28. Juni 2018- 8 AZR 141/16-Juris). Dementsprechend hat der Schuldner, der sich auf den Verfall einer Forderung auf der zweiten Stufe einer zweistufigen Ausschlussfrist beruft, darzulegen und zu beweisen, dass das die zweite Stufe auslösende Ablehnungsschreiben dem Gläubiger zugegangen ist (Däubler § 4 TVG Rz. 1159). Dies deckt sich mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der allgemeinen Ansicht der Literatur, wonach der Arbeitgeber, der sich gegenüber Ansprüchen nach § 15 Abs. 1, 2 AGG auf deren Verfall gemäß § 15 Abs. 4 AGG berufen will, darlegungs- und beweispflichtig für den Fristbeginn nach § 15 Abs. 4 S. 2 AGG ist (BAG 19. 8. 2010 – 8 AZR 530/09- NZA 2010, 1412; ErfK-Schlachter § 15 AGG Rz. 16a; Beck OK Arbeitsrecht-Roloff § 15 AGG Rz. 13; Däubler-Bertzbach/Deinert § 15 Rz. 186). Bei der Frist des § 15 Abs. 4 S. 2 AGG handelt es sich ebenso wie bei tariflichen Verfallfristen um eine materiellrechtliche Ausschlussfrist (BAG 15. März 2012-8 AZR 37/11-Juris), so dass eine unterschiedliche Verortung der Darlegungslast nicht überzeugte. Dabei mag man verlangen, dass der Gläubiger bei unstreitiger Anwendbarkeit einer Verfallfrist jedenfalls bei langen Zeitabständen zwischen Entstehen des Anspruchs und seiner Geltendmachung zunächst vorträgt, wann er Kenntnis von der Anspruchsentstehung erlangt haben will, weil dies Tatsachen betrifft, die in seiner Sphäre liegen. Jedenfalls nach entsprechendem Vortrag ist jedoch der Schuldner gehalten, darzulegen, dass und wann der Gläubiger bereits vor dem von ihm behaupteten Zeitpunkt Kenntnis erlangt haben soll und dies gegebenenfalls unter Beweis zu stellen.
(b) Dies kann vorliegend offenbleiben. Der Kläger hat vorgetragen wann und wie er von der Nutzung seiner Beiträge durch die Beklagte im Online-Archiv Kenntnis erlangt hat. Die Beklagte hat jedoch nicht nachvollziehbar dargelegt, dass eine Kenntniserlangung bereits vor diesem Zeitpunkt erfolgt ist. Insbesondere ergibt sich dies nicht aus ihrem Vortrag zu der von ihr angestrengten Internetrecherche. Deren Ergebnissen ist nicht zu entnehmen, dass auch nur eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der Kläger beim Anlegen seiner Website oder zuvor durch Kenntnis der alten Website der Beklagten von den online zur Verfügung gestellten Beiträgen wusste. Der Kläger hat unwidersprochen und nachvollziehbar dargelegt, dass er von der ursprünglichen Website der Beklagten Kenntnis hatte, weil diese auf den Titelblättern der A wiedergegeben war. Er hat weiter unwidersprochen vorgetragen, dass der von ihm angelegte Link auf das Uhrenforum D keine Aussagekraft hat, weil es sich insoweit um ein Uhrenforum handelt, das nichts mit der Beklagten zu tun hat und bei dem es zwar möglich war die Titelseiten, nicht aber die Inhalte der Zeitschriftenbeiträge anzuklicken. Weiterhin hat der Kläger auf den Vortrag der Beklagten zu dem Link C dargelegt, dass auf dieser Seite mit seiner Kenntnis zwei Artikel von ihm eingestellt waren kann, ohne dass es jedoch einem Bezug zur Website der Beklagten gab. Unstreitig enthielt die Seite C keine Verlinkung auf die Website der Beklagten.
bb) Die dreimonatige Ausschlussfrist endete somit Ende Februar 2015. Mit Schreiben vom 16. Februar 2015 hat der Kläger durch seine Prozessbevollmächtigte für die genannten Textbeiträge eine zusätzliche Vergütung i.H.v. 50.000 € gefordert.
c) Der Kläger hat jedoch keinen Vortrag geleistet, der es ermöglichte, seinen Anspruch auf die Zahlung einer zusätzlichen Vergütung für die Nutzung seiner im Klageantrag bezeichneten Textbeiträge im Wege der Veröffentlichung auf der Website der Beklagten www.xxxx2/heftarchiv der Höhe nach zu ermitteln.
aa) Nach der gesetzlichen Systematik des § 32 Abs. 4, 36 Abs. 1 S. 3 UrhG ist für den Anspruch des Klägers allein die tarifliche Regelung in § 12 Nr. 7 Abs. 2, 3 MTV-Zeitschriften maßgeblich (vergl. BGH 15. September 2016-1 ZR 20/15-Juris).
bb) § 12 Nr. 7 Abs. 2 MTV-Zeitschriften regelt, dass der Anspruch bei Vorliegen der Voraussetzungen auf eine angemessene Vergütung gerichtet ist. Dies wird durch § 12 Nr. 7 Abs. 3 zunächst dahingehend konkretisiert, dass als angemessen eine Vergütung von mindestens 40 % des aus der Verwertung erzielten und um Aufwand und Mehrwertsteuer verminderten Nettoerlöses gilt.
(1) Unstreitig hat die Beklagte aus der Verwertung der Beiträge des Klägers keinen unmittelbaren Erlös realisiert, weil sie die Texte des Klägers kostenfrei zugänglich gemacht hat.
(2) Es kann dahinstehen, ob auch Werbeeinnahmen, die die Beklagte indirekt auch dadurch generiert hat, dass sie die Beiträge des Klägers in ihrem Online-Archiv zugänglich gemacht hat, als erzielte Erlöse im Sinne von § 12 Nr. 7 Abs. 3 MTV-Zeitschriften anzusehen sind. Weder hat der Kläger beziffert dargelegt, welche Werbererlöse von der Beklagten durch die Nutzung seiner Beiträge erzielt worden sind noch hat er Tatsachen vorgetragen, die es der Kammer ermöglichten, diese gemäß § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen. Dies wäre jedoch erforderlich gewesen.
(a) Gemäß § 287 Abs. 2 ZPO hat das Gericht in vermögensrechtlichen Streitigkeiten die Höhe einer Forderung zu schätzen, wenn die Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teils der Forderung in keinem Verhältnis stehen. Der Tatrichter hat hierbei unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung über die Höhe zu befinden. § 287 ZPO nimmt dabei in Kauf, dass das Ergebnis der Schätzung mit der Wirklichkeit vielfach nicht übereinstimmt, allerdings soll die Schätzung möglichst nahe an diese heranführen (BAG 26. September 2012 -10 AZR 370/10- BAGE 143,165; BAG 12. Dezember 2007 - 10 AZR 97 / 07 - BAGE 125,147; BAG 20. September 2006-10 AZR 439/04-BAGE 119,294). Dabei ist der Tatrichter gehalten, nach pflichtgemäßem Ermessen zu beurteilen, ob nicht zumindest die Schätzung einer Mindesthöhe der Forderung möglich ist (so zur Schadenshöhe nach § 287 Abs. 1 ZPO BAG 26. September 2012-10 AZR 370/10 -BAGE 143,165). Eine Schätzung darf nur dann unterbleiben, wenn sie mangels konkreter Anhaltspunkte vollkommen „in der Luft hinge“ und daher willkürlich wäre (BAG 26. September 2012; BGH 24. Juni 2009 -VIII ZR 332/07- NJW-RR 2009, 1404). Eine völlig abstrakte Berechnung, auch in Form der Schätzung einer Mindesthöhe, lässt § 287 ZPO grundsätzlich nicht zu (BAG 26. September 2012-10 AZR 370/10; BGH 8. Mai 2012 -VI ZR 37/11- NJW 2012,2 1267).
(b) Voraussetzung einer Schätzung durch das Gericht ist, dass der Kläger greifbare Anknüpfungstatsachen darlegt und beweist, die für eine Schadensschätzung unabdingbar sind (BAG 30. Mai 2018 -10 AZR 780/16-Juris). § 287 ZPO hat keine Auswirkungen auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Dementsprechend schied auch die vom Kläger geforderte Auflage an die Beklagte, bestimmte Fragen zu beantworten, um ihm die Schätzung des Erlöses zu ermöglichen, aus. Offenbleiben kann insofern, ob der Kläger einen materiell-rechtlichen Auskunftsanspruch hätte geltend machen können (vergl. LG Bochum13. Dezember 2007 – 8 O 311/07 - Juris). Ein entsprechender prozessualer Anspruch besteht jedenfalls nicht. Gelangt das Gericht zu keiner für eine Schätzung hinreichenden Überzeugung ist das non liquet nach allgemeinen Regeln zu bewältigen (BAG 26. September 2012-10 AZR 370/10-BAGE 143,165), die Klage also abzuweisen. Gerade bei multikausalen Verläufen ist zu beachten, dass auch eine Wahrscheinlichkeitsschätzung zur Kausalität der Rechtsgutverletzung nach den vorgetragenen Tatsachen möglich sein muss und es dem Gericht nicht nach § 287 ZPO freisteht, die Höhe der Forderung nach bloßer Billigkeit anzunehmen. § 287 ZPO soll dem Anspruchsteller die Durchsetzung seines Anspruchs erleichtern, nicht aber den Rechtsschutz des Anspruchsgegners schmälern. Dieser muss vielmehr die Möglichkeit haben, sich im Prozess mit den Schätzungsgrundlagen auseinanderzusetzen und Einwände geltend zu machen (BAG 26. September 2012-10 AZR 370/10-BAGE 143,165; BGH 5. Dezember 1995-XZR 121/93-NJW 19 96,775).
(c) Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat der Kläger keine ausreichenden Anknüpfungstatsachen für die Schätzung des von der Beklagten durch Werbeeinnahmen erzielten Erlöses aufgrund der Nutzung seiner Heftbeiträge im Online-Archiv vorgetragen. Auch ein Mindesterlös kann auf der bestehenden Tatsachengrundlage durch die Kammer nicht geschätzt werden. Dem Gericht ist bereits nicht bekannt, in welcher Höhe die Beklagte im maßgeblichen Zeitraum überhaupt Einnahmen durch die Schaltung von Werbung auf ihrer Website erzielte. Auch Angaben, die diesbezüglich eine Schätzung ermöglichten, fehlen. Der Kläger trägt lediglich etwas zu den Werbeeinnahmen im Rahmen der Heftausgaben vor. Ein Rückschluss hiervon auf Werbeeinnahmen durch die Website der Beklagten im Zeitraum zwischen 2008 und 2015 ist ohne weitere Angaben nicht möglich. Eine Schätzung „hinge völlig in der Luft“. Die Höhe der gesamten Werbeeinnahmen schätzen zu können, wäre aber jedenfalls unabdingbare Grundlage einer Schätzung des von der Beklagten mit den Beiträgen des Klägers erzielten Werbeerlöses.
Aber auch für die Zuordnung unterstellt bekannter oder schätzbarer Gesamt-Werbeeinnahmen zu den Beiträgen des Klägers fehlt es der Kammer an Anknüpfungstatsachen und zwar auch dann, wenn man unterstellt, dass das Online-Archiv die Werbeeinnahmen der Beklagten erhöhte, weil sie mit diesem bei ihren Werbekunden warb. Einziger Anknüpfungspunkt für die Kammer ist, dass die Beiträge des Klägers 3,3 % der im Heftarchiv zugänglichen Heftseiten ausmachten. Ob es zulässig wäre, zu schätzen, dass 3,3 % derjenigen Werbeeinnahmen, für die das Online-Archiv (geschätzt) kausal wurde, auf Beiträge des Klägers zurückzuführen sind, kann dahinstehen. Die Werbeeinnahmen der Beklagten hängen jedenfalls von derart vielen Faktoren ab, dass jegliche Grundlage fehlt, auch nur zu schätzen, für welchen Teil der Werbeeinnahmen das Online-Archiv selbst und damit auch potentiell die Beiträge des Klägers im Online-Archiv kausal geworden sind. Nach dem bestrittenen Vortrag der Beklagten, dem der Kläger aber keine konkreten Zahlen entgegengesetzt hat, wurde das Archiv nur etwa 50 Mal im Monat angeklickt, inklusive Klicks von Beschäftigten der Beklagten selbst, was tatsächlich bedeutete, dass nur wenige Nutzer die Website wegen des Online-Archivs besuchten. Für die Höhe der Werbeeinnahmen spielt etwa das Platzangebot für Werbung, deren Preis, Attraktivität des Angebots (angemessener Preis der Werbung), Konkurrenz anderer Anbieter, der Erfolg geschaltete Anzeigen und die Attraktivität der Website unabhängig von dem Online-Archiv eine Rolle. Nichts davon ist der Kammer bekannt.
cc) Die Höhe der Forderung des Klägers kann auch entgegen seiner Ansicht nicht im Hinblick auf die in § 12 Nr. 7 Abs. 3 MTV-Zeitschriften geregelte Alternative des üblicherweise erzielbaren, um Aufwand und Mehrwertsteuer verminderten Nettoerlöses bestimmt werden.
(1) Insofern ist bereits zweifelhaft, ob die Alternative der Berechnung nach dem üblicherweise erzielbaren Erlös überhaupt zulässig ist, wenn nicht feststeht, dass kein Erlös erzielt worden ist. Durch die Formulierung „hilfsweise“ wird deutlich, dass vorrangig maßgeblich für den Anspruch auf zusätzliche Vergütung der tatsächlich durch die vergütungspflichtige Nutzung erzielte Erlös ist. Hielte man das Anknüpfen an den erzielbaren Erlös auch dann nach der tariflichen Regelung für zulässig, wenn der Anspruchsteller nicht substantiiert zum erzielten Erlös vorgetragen hat, stünde diesem letztlich ein Wahlrecht zu, ob er 40 % des möglicherweise niedrigen tatsächlich erzielten Erlöses fordert oder Vortrag zum tatsächlich erzielten Erlös unterlässt, um 40 % des höherliegenden erzielbaren Erlöses fordern zu können. Der erkennbare Wille der Tarifvertragsparteien den Anspruch des Anspruchstellers der Höhe nach vorrangig daran zu knüpfen, inwieweit der Verwender der jeweiligen Beiträge tatsächlich von deren Nutzung profitiert hat, würde damit konterkariert.
(2) Aber auch wenn man annimmt, dem Kläger stehe ein Anspruch auf angemessene Vergütung für die Nutzung seiner Beiträge zu, die sich nach dem erzielbaren Erlös richtet, weil § 12 Nr. 7 Abs. 3 MTV-Zeitschriften diese Möglichkeit auch dann eröffnet, wenn der erzielte Erlös für den Anspruchsteller weder bezifferbar ist noch er in der Lage ist, diesbezüglich Schätzgrundlagen vorzutragen, ist eine Bezifferung vorliegend ausgeschlossen. Insbesondere kann die Übersicht DJV insoweit entgegen der Auffassung des Klägers nicht zu Grunde gelegt werden.
(a) Unmittelbar an die Übersicht DJV anzuknüpfen verbietet sich nach der Systematik des §§ 32 Abs. 4, 36 Abs. 1 Satz 3 UrhG, wonach bei Bestehen einer tarifvertraglichen Vereinbarung allein diese maßgeblich ist. Soweit die Rechtsprechung der Berechnung von Forderungen in den einschlägigen Fällen die Übersicht DJV zu Grunde legt, besteht in diesen Fällen gerade keine anwendbare tarifliche Regelung zur Anspruchshöhe, sondern Bezugspunkt für die Berechnung der Forderung ist § 32 UrhG bzw. § 97 Abs. 2 UrhG (OLG Hamm 15. September 2015 – I-4 U 128/14 – Juris; LG Bochum 07. August 2014 – 8 O 59/14 – Juris LG Frankenthal 13. November 2012 – 3 O 258/10 – Juris).
(b) Nach § 12 Nr. 7 Abs. 3 MTV-Zeitschriften kommt ein Rückgriff auf die Übersicht DJV nicht in Betracht. Dies folgt aus der Auslegung der Regelung, die ergibt, dass für die Frage des erzielbaren Erlöses auf die konkrete Verwertung des Werkes durch den Anspruchsgegner abzustellen ist und nicht auf eine potentielle Nutzung durch den Anspruchsteller oder eine fiktive andere Verwertung durch den Verwender. Nur diese betreffend käme aber ein Rückgriff auf die Vergütung nach der Übersicht DJV in Betracht.
(aa) Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags erfolgt nach den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Auszugehen ist zunächst vom Tarifwortlaut. Zu erforschen ist der maßgebliche Sinn der Erklärung, ohne am Buchstaben zu haften. Dabei ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und damit der von ihnen verfolgte Sinn und Zweck der Tarifnorm mit zu berücksichtigen, soweit dies in den tariflichen Normen Niederschlag gefunden hat. Auch auf den tariflichen Gesamtzusammenhang ist abzustellen. Verbleiben noch Zweifel, können weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags oder die praktische Tarifübung ohne Bindung an eine bestimmte Reihenfolge berücksichtigt werden. Im Zweifel ist die Tarifauslegung zu wählen, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Lösung führt (vergl. etwa BAG 5. Juli 2011-1 AZR 868 / 09-Juris).
(bb) Bereits aus dem Wortlaut des § 12 Ziff. 7 Abs. 2, 3 MTV-Zeitschriften folgt unzweifelhaft, dass sich die angemessene Vergütung, die der Anspruchsteller bei entsprechender Nutzung seiner Werke hilfsweise fordern kann, danach richtet, welcher Erlös durch den Anspruchsgegner bei der konkreten erfolgten Nutzung hätte erzielt werden können. Da es für die tatsächlich erzielten Erlöse auf die vorgenommene und durch die tarifliche Regelung für vergütungspflichtig erklärte Nutzung durch diesen („aus DER Verwertung erzielten“) ankommt, hätte es der Klarstellung bedurft, wenn es für die Bemessung des Anspruchs anhand der erzielbaren Erlöse nicht auf die konkret erfolgte Verwertung ankommen soll. Eine solche Klarstellung ist aber nicht erfolgt, vielmehr ist die Hilfsalternative lediglich in Form eines eingeschobenen Nebensatzes eingefügt worden.
(cc) Der bereits für sich eindeutige Wortlaut der Regelung wird durch die systematische Auslegung bestätigt. § 12 Ziff. 7 Abs. 3 S. 1, 2 MTV-Zeitschriften bestimmen nicht nur für den tatsächlich erzielten Erlös, sondern auch für den erzielbaren Erlös, dass Herstellungs-, Marketing und Vertriebskosten in Abzug zu bringen sind. Deren möglicher Bezugspunkt kann aber nur die konkrete vergütungspflichtige Verwertung der Werke des Anspruchstellers durch den Anspruchsgegner sein. Andernfalls hätte in der Alternative der erzielbaren Erlöse von fiktivem Aufwand die Rede sein müssen. Zudem wäre es widersprüchlich, wenn der Tarifvertrag nur konkrete Nutzungsarten als zusätzlich vergütungspflichtig bestimmt, dann aber die Berechnung der Höhe der Vergütung nach einer fiktiven anderweitigen Nutzung zulässt.
(dd) Der Zweck der Regelung in § 12 Nr. 7 Abs. 2,3 MTV-Zeitschriften bestätigt, dass es auf den fiktiven Erlös der konkreten Nutzung ankommt. Die Vergütung soll sich gerade nicht nach §§ 32, 36 UrhG richten, es wird nicht, auch nicht hilfsweise auf die Übersicht DJV verwiesen, sondern die angemessene Vergütung wird vorrangig danach bemessen, inwieweit der Verwender der Werke durch die konkrete Nutzung des Werks tatsächlich bereichert wurde. Durch das hilfsweise Abstellen auf den erzielbaren Erlös soll der Anspruchsteller davor geschützt werden, dass der Antragsteller einen Erlös, den er durch die erfolgte vergütungspflichtige Nutzung hätte erzielen können, tatsächlich nicht erzielt hat. In dieser Hilfsalternative auf eine andere als die erfolgte und durch § 12 Ziff. 7 Abs. 1, 2 MTV-Zeitschriften für vergütungspflichtig erklärte Nutzung abzuzielen, nämlich auf eine anderweitige Nutzung durch den Anspruchsteller selbst, liefe diesem Zweck zuwider.
(3) Welcher Erlös von der Beklagten durch die Einstellung der Beiträge des Klägers ins Online-Archiv hätte erwirtschaftet werden können, ist für die Kammer nicht, auch nicht im Wege des § 287 Abs. 2 ZPO bestimmbar.
(a) Die Kammer kann nicht ermitteln, welcher Erlös von der Beklagten durch die Einstellung der Beiträge des Klägers ins Online-Archiv hätte erzielt werden können, wenn das Herunterladen der Beiträge kostenpflichtig gestaltet worden wäre. Konkreter Vortrag des Klägers ist hierzu nicht erfolgt. Aber auch Anknüpfungstatsachen nach § 287 Abs. 2 ZPO, die es der Kammer ermöglichten, zu schätzen welcher Erlös hierdurch hätte erzielt werden können, wurden vom insoweit darlegungspflichtigen Kläger nicht vorgetragen. Er hat schon nicht mitgeteilt, was das Herunterladen derartiger Artikel für gewöhnlich kostet. Auch hat er keine Tatsachen vorgetragen, die eine Schätzung ermöglichen, in welchem Umfang von einer entsprechenden Möglichkeit Gebrauch gemacht worden wäre. Wie oft seine Artikel angeklickt wurden, hat der Kläger nicht mitgeteilt. Den Vortrag der Beklagten, das Archiv sei monatlich lediglich 50 Mal angeklickt worden, hat der Kläger nicht substantiiert bestritten. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass ihm dies mangels näherer Kenntnisse auch nicht möglich gewesen wäre. Wie dargelegt, ist aber auch im Anwendungsbereich des § 287 ZPO eine non liquet Situation zulasten des Klägers zu lösen. Ebenfalls fehlt jeglicher Vortrag dazu, wie groß der Adressatenkreis ist, für den die 114 eingestellten Beiträge im maßgeblichen Zeitraum mutmaßlich von Interesse waren. Dies ist unter Umständen für die verschiedenen Beiträge im Online-Archiv auch nicht gleich zu beurteilen.
(b) Im Hinblick auf den durch die Nutzung der Beiträge des Klägers im Online-Archiv erzielbaren Erlös im Wege von Werbeeinnahmen ist ebenfalls weder konkreter Vortrag des Klägers erfolgt noch hat er Anknüpfungspunkte vorgetragen, die der Kammer eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO ermöglichen. Insoweit wird auf die obigen Darlegungen verwiesen.
III.
Die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels einschließlich der Kosten der Revision hat gemäß § 97 ZPO der Kläger zu tragen.
IV.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe nach § 72 Abs. 2 ArbGG vorliegt.
Die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG ist nicht veranlasst. Diese setzt nämlich voraus, dass die Entscheidung des Rechtsstreits von einer klärungsfähigen und klärungsbedürftigen Rechtsfrage abhängt und die Klärung entweder von allgemeiner Bedeutung für die Rechtsordnung ist oder wegen ihrer tatsächlichen Auswirkungen die Interessen zumindest eines größeren Teils der Allgemeinheit berührt (BAG 22. Mai 2012 – 1 ABN 27/12 –Juris; BAG 14. April 2005 -1 AZN 840/04- BAGE 114,200). Die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits hängt nicht von einer klärungsfähigen und klärungsbedürftigen Rechtsfrage ab. Soweit die Kammer davon ausgeht, dass § 12 Nr. 7 Abs. 3 MTV-Zeitschriften einen Rückgriff auf die Übersicht DJV nicht zulässt, hat sie keine klärungsbedürftige Rechtsfrage entschieden. Klärungsbedarf im Sinne von § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG setzt grundsätzlich zwar nur voraus, eine Rechtsfrage bisher nicht höchstrichterlich entschieden ist. Keiner höchstrichterlichen Klärung bedarf eine vom Revisionsgericht noch nicht entschiedene Rechtsfrage jedoch dann, wenn die Rechtslage eindeutig ist. Nach dem Zweck des Revisionsverfahrens, die Einheitlichkeit der Rechtsprechung zu fördern, liegt dieser Ausnahmefall vor, wenn divergierende Entscheidungen der Instanzgerichte zu der nämlichen Rechtsfrage nicht zu erwarten sind. Dies gilt auch, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von der Auslegung einer überregional geltenden Tarifnorm abhängt, diese aber eindeutig ist (BAG 25. Oktober 1989 – 2 AZN 401/89 – Juris).
So liegt der Fall wegen der Eindeutigkeit des Wortlautes der tariflichen Regelung des § 12 Nr. 7 Abs. 3 MTV- Zeitschriften und vor dem Hintergrund der Regelung in § 32 Abs. 2 S. 1, 36 Abs. 4 UrhG hier.
Bei der Frage, ob ausreichende Grundlagen zur Schätzung der Forderung des Klägers nach § 287 Abs. 1, 2 ZPO vorliegen, handelt es sich um eine Einzelfallentscheidung, so dass sie keine Revisionszulassung rechtfertigt.
3.
Die Frage, wer für den Beginn der Ausschlussfrist darlegungspflichtig ist, bedingt keine Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 Nr. 1,2 ArbGG, weil dies vorliegend nicht entscheidungserheblich war.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32, 36 UrhG richten, es wird nicht, auch nicht hilfsweise auf die Übersicht DJV
§ 287 ZPO
§ 9 TVG
§ 4 TVG
§ 15 AGG
§ 32 UrhG
§ 97 ZPO
§ 2 Abs. 1 Nr. 9 ArbGG
§ 8 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 2b ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 563 Abs. 2 ZPO
§ 15 Nr. 1 MTV
§ 15 Abs. 1, 2 AGG
§ 15 Abs. 4 AGG
§ 15 Abs. 4 S. 2 AGG
§ 32 Abs. 4, 36 Abs. 1 S. 3 UrhG
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 32 Abs. 4, 36 Abs. 1 Satz 3 UrhG
§ 97 Abs. 2 UrhG
§ 72 Abs. 2 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 32 Abs. 2 S. 1, 36 Abs. 4 UrhG
§ 287 Abs. 1, 2 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1,2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 129,181
NZA 2010, 1412
BAGE 143,165
BAGE 125,147
BAGE 119,294
NJW-RR 2009, 1404
NJW 2012,2
BAGE 114,200
21 Ca 3006/15
11 SA 1062/00
8 AZR 906/07
8 AZR 141/16
5 AZR 301/17
5 AZR 490/10
10 Sa 1131/13
8 AZR 530/09
8 AZR 37/11
1 ZR 20/15
10 AZR 370/10
10 AZR 439/04
VIII ZR 332/07
VI ZR 37/11
10 AZR 780/16
8 O 311/07
4 U 128/14
8 O 59/14
3 O 258/10
1 ABN 27/12
1 AZN 840/04
2 AZN 401/89