Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2008-02-27, Aktenzeichen 1 ARs 23/07

Tenor:
Der Senat ist zu einer Entscheidung derzeit nicht berufen.

Tatbestand:
Die rumänischen Justizbehörden betreiben auf der Grundlage des Europäischen Haftbefehls des Gerichts B. vom 19. Juli 2007 (Az.: 10287/2005) die Auslieferung des Verfolgten zum Zwecke der Strafvollstreckung. Dem Ersuchen liegt der Vollstreckungshaftbefehl Nr. 4081 vom 1. März 2006 zugrunde. Dem Europäischen Haftbefehl zufolge soll der Verfolgte durch Urteil Nr. 2191 vom 2. November 2005 des Gerichts B. unter dem Aktenzeichen 10287/2005 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt worden sein, weil er am 17. Dezember 2004 aus Rumänien ausgereist ist, die Staatsgrenze illegal überschritten hat und nach Ungarn einreiste und in der Zeit vom 18. bis 19. Dezember 2004 illegal die Staatsgrenze von Ungarn und Österreich überschritten hat und nach Deutschland eingereist ist.
Aufgrund von durch den Senat angeregten Nachermittlungen der Generalstaatsanwaltschaft haben die rumänischen Justizbehörden das dem Haftbefehl zugrundeliegende Urteil des Gerichts B. vom 2. November 2005 übersandt. Demnach sind gegen den Verfolgten wegen illegaler Überschreitung der rumänischen Grenze am 17. Dezember 2004 vier Monate Gefängnis verhängt worden. Wegen der illegalen Einreise nach Deutschland zwischen dem 18. und 19. Dezember 2004 wurde der Verfolgte zu fünf Monaten Gefängnis verurteilt. Aufgrund der in Rumänien geltenden Gesetzeslage sind die beiden Strafen auf das Maß der höheren Strafe (5 Monate Freiheitsstrafe) zurückgeführt worden. Gleichzeitig hat das Gericht B. die bedingte Aussetzung einer weiteren gegen den Verfolgten verhängten Freiheitsstrafe von vier Monaten aus dem Strafurteil Nr. 1738/2003 des Gerichts B. vom 20. Oktober 2003 widerrufen. Aus diesem ebenfalls von den rumänischen Behörden übersandten Urteil ergibt sich, dass der Verfolgte wegen illegaler Ausreise aus Rumänien am 25. Oktober 2002 und illegaler Einreise nach Deutschland im Zeitraum Oktober bis November 2002 zu Einzelstrafen von je vier Monaten verurteilt wurde, die auf eine einheitliche Strafe von vier Monaten Freiheitsstrafe zurückgeführt worden sind. Diese Strafe ist zu der fünfmonatigen Freiheitsstrafe addiert worden, so dass insgesamt eine neunmonatige Freiheitsstrafe verhängt worden ist, die auch im Europäischen Haftbefehl vom 19. Juli 2007 zum Ausdruck kommt.
Unter dem 19. Dezember 2007 hat das Gericht B. einen weiteren Europäischen Haftbefehl erlassen (Aktenzeichen 6285/200/2007). In diesem werden die beiden den Urteilen vom 2. November 2005 und 20. Oktober 2003 zugrundeliegenden Sachverhalte inhaltlich wiedergegeben. Als Dauer der verhängten Freiheitsstrafe werden nunmehr aber sieben Monate und vier Tage Gefängnis angegeben und zwei weitere Verurteilungen des Gerichts B. vom 14. September 2007 (Nr. 821) bzw. 29. August 2007 (Nr. 152) angeführt.
Die Generalstaatsanwaltschaft beantragt, die Auslieferung des Verfolgten für unzulässig zu erklären, weil es an einer beiderseitigen Strafbarkeit der dem Verfolgten vorgeworfenen Taten fehle. Mit dem Beitritt Rumäniens zur Europäischen Union am 1. Januar 2007 stelle die Einreise eines rumänischen Bürgers in die Bundesrepublik keine Straftat mehr dar.

Entscheidungsgründe:
Zu einer Entscheidung über die Zulässigkeit der Auslieferung ist der Senat derzeit nicht berufen.
1. Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung nach § 29 IRG ist bei Vorliegen eines Europäischen Haftbefehls nicht nur die Frage, ob eine Auslieferung zulässig ist, sondern auch, ob die Entscheidung der Bewilligungsbehörde, keine Bewilligungshindernisse geltend zu machen, ermessensfehlerfrei auf der Basis eines umfassend und rechtsfehlerfrei ermittelten Sachverhalts im Rahmen des der Bewilligungsbehörde zustehenden Ermessensspielraums getroffen worden ist und dabei das rechtliche Gehör nach § 79 Abs. 2 Satz 3 IRG gewahrt wurde. Eine solche Überprüfung kann der Senat nicht vornehmen, weil die Generalstaatsanwaltschaft - aufgrund ihrer Einschätzung der Auslieferung als unzulässig folgerichtig - überhaupt keine Bewilligungsentscheidung nach § 79 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 83b IRG getroffen hat. Dass die Bewilligungsbehörde in der Praxis in Zweifelsfällen regelmäßig Wert auf die Herbeiführung einer gerichtlichen Entscheidung legt, um ihre Position gegenüber dem ersuchenden Staat im Fall einer Ablehnung des Ersuchens zu stärken (vgl. Grützner/Pötz-Wilkitzki, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, § 29 IRG Rn. 3), genügt aus rechtsstaatlichen Erwägungen nicht, um den eindeutigen Wortlaut des § 79 Abs. 2 IRG („ Vor der Zulässigkeitsentscheidung...“) und auch die vom Gesetzgeber gewollte Verfahrensweise (vgl. BT-Drs. 16/1024 S. 13) zu umgehen. Wie im Fall einer bereits abgelehnten Bewilligung (vgl. Schomburg/Lagodny/Groß/Hackner-Lagodny, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, § 12 IRG Rn. 19) besteht regelmäßig für ein gerichtliches Zulässigkeitsverfahren auch kein Bedürfnis, wenn die Bewilligungsbehörde von sich aus eine Auslieferung des Verfolgten nicht weiter betreiben will. So ist auch ein bereits eingeleitetes Zulässigkeitsverfahren prozessual erledigt, wenn die Bewilligungsbehörde eine zunächst die Auslieferung befürwortende Entscheidung während des gerichtlichen Verfahrens revidiert (vgl. Lagodny a.a.O. Rn. 11).
2. Der Senat weist darauf hin, dass eine Auslieferung des Verfolgten wegen der im Europäischen Haftbefehl vom 19. Juli 2007 genannten Verurteilung nicht von vornherein unzulässig sein dürfte. Soweit die Generalstaatsanwaltschaft unter Hinweis auf § 3 IRG eine beiderseitige Strafbarkeit verneint, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Zwar stellt die illegale Ausreise aus Rumänien nach Deutschland keinen Straftatbestand dar. Auch bei sinngemäßer Umstellung des Sachverhaltes (§ 3 Abs. 1 2. Alt. IRG, deutscher Staatsbürger überschreitet die deutsche Staatsgrenze) läge kein strafbares Verhalten vor. Anders verhält es sich aber mit der Einreise des Verfolgten nach Deutschland. Diese ist in Rumänien nach Art. 1 Abs. 1 der Regierungsnotverordnung Nr. 112/2002, verabschiedet durch Gesetz Nr. 252/2002 in der Anwendung des Art. 41 Abs. 2 des rumänischen Strafgesetzbuchs strafbar. Eine entsprechende Strafbarkeit für eine illegale Einreise eines Ausländers nach Deutschland ergibt sich aus § 92 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG. Dass der Verfolgte jeweils auch wegen illegaler Ausreise aus Rumänien zu Freiheitsstrafe verurteilt wurde, hat sich auf den Gesamtstrafenausspruch nicht ausgewirkt, da die insofern verhängten Strafen hinter den Strafen wegen der illegalen Grenzübertritte nach Deutschland zurückgetreten sind.
Der zum 1. Januar 2007 erfolgte Beitritt Rumäniens zur Europäischen Union hat auf die Beurteilung der beiderseitigen Strafbarkeit im Sinne des § 3 IRG keine Auswirkung. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung sinngemäßer Strafbarkeit nach deutschem Recht ist der Zeitpunkt des Übergabeaktes (Lagodny a.a.O., § 3 IRG, Rn. 21) bzw. der Zeitpunkt der Entscheidung über das Auslieferungsersuchen (Grützner/Pötz- Vogler a.a.O, § 3 Rn. 21). Zu diesem Zeitpunkt müsste daher die dem Verfolgten zur Last gelegte Tat auch nach deutschem Recht (gegebenenfalls bei sinngemäßer Anwendung) mit Strafe bedroht sein. Dies ist der Fall. Unerheblich ist, dass eine Einreise eines rumänischen Staatsangehörigen nach Deutschland zum gegenwärtigen Zeitpunkt wegen des Beitritts Rumäniens zur Europäischen Union nicht mehr unter § 92 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG, sondern allenfalls unter § 9 FreizügigkeitsG/EU fällt. Denn auch zum gegenwärtigen Zeitpunkt bleibt eine illegale Einreise eines rumänischen Staatsbürgers nach Deutschland, die vor dem 1. Januar 2007 erfolgt ist, strafbar. Diese Betrachtungsweise begegnet auch im Hinblick auf § 2 Abs. 3 StGB keinen Bedenken. Die bloße Änderung des persönlichen Anwendungsbereichs der Aufenthaltsgenehmigungspflicht durch den Beitritt verschiedener osteuropäischer Staaten zur Europäischen Union ist keine im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB relevante Änderung, weil sich damit der Inhalt der strafbewehrten Verhaltensnorm (illegale Einreise nach Deutschland) nicht geändert hat (vgl. zum Einschleusungstatbestand BGH NStZ-RR 05, 247). Entscheidend kommt es allein darauf an, ob der Aufenthalt des betreffenden Ausländers zur Tatzeit genehmigungspflichtig war und ob in diesem Fall die erforderliche Genehmigung vorlag oder nicht.
3. Die Generalstaatsanwaltschaft erhält damit die Gelegenheit, ihre rechtliche Bewertung zu überdenken und gegebenenfalls nach positiver vorläufiger Bewilligungsentscheidung die Sache dem Senat erneut vorzulegen. Hierzu regt der Senat indes an, aufgrund bestehender Unklarheiten mit den rumänischen Justizbehörden erneut in Kontakt zu treten. Der nunmehr vorliegende Europäische Haftbefehl dürfte den Vorgaben des § 83a IRG nicht genügen, weil die Beschreibung der darin genannten Sachverhalte mit dem Inhalt der unter Nr. 2 genannten Urteile nicht korrespondiert. Auch ist aufgrund des Widerspruchs zum Europäischen Haftbefehl vom 19. Juli 2007 zu klären, wie hoch die zu vollstreckende Freiheitsstrafe wirklich ist und ob diese den Voraussetzungen des § 81 Nr. 2 IRG genügt. Nicht zu übersehen ist schließlich, dass die gegen den Verfolgten ergangenen Verurteilungen offensichtlich in dessen Abwesenheit erfolgten. Der ursprüngliche Europäische Haftbefehl verhält sich insoweit nur zu der Verurteilung Nr. 2191 vom 2. November 2005, nicht aber zu der Verurteilung Nr. 1738 vom 20. Oktober 2003. Der Hinweis im Europäischen Haftbefehl vom 19. Dezember 2007, dass der Verfolgte nicht vor dem Gericht anwesend war und von der ausgewählten Rechtsanwältin I. M. vertreten wurde, genügt den Anforderungen des § 83 Nr. 3 IRG nicht.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 29 IRG
§ 83b IRG
§ 12 IRG
§ 3 IRG
§ 83a IRG
§ 79 Abs. 2 Satz 3 IRG
§ 79 Abs. 2 IRG
§ 3 Abs. 1 2. Alt. IRG
§ 92 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG
§ 2 Abs. 3 StGB
§ 81 Nr. 2 IRG
§ 83 Nr. 3 IRG

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 05, 247