Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2023-04-27, Aktenzeichen 15 U 105/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2023:0427.15U105.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Für die Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart kommt es auf den Gesamteindruck des Erzeugnisses an. Zwar mag vorliegend jedes einzelne Gestaltungsmerkmal der streitgegenständlichen Likörflaschen für sich betrachtet keine wettbewerbliche Eigenart aufweisen, das Zusammenwirken der prägenden Merkmale (u.a. Etikett und Verpackung) führt jedoch dazu, dass der angesprochene Verkehr mit dem so gestalteten Produkt eine Herkunftsvorstellung verbindet.(Rn.42)
2. Eine nahezu identische Nachahmung liegt vor, wenn die Nachahmung nur geringfügige, im Gesamteindruck unerhebliche Abweichungen vom Original aufweist. Hierfür ist auf die Gesamtwirkung der einander gegenüberstehenden Produkte abzustellen.(Rn.45)
3. Vorliegend ist eine nahezu identische Nachahmung gegeben. In dem Produkt der Beklagten finden sich fast sämtliche die wettbewerbliche Eigenart ausmachenden Gestaltungsmerkmale des Produkts der Klägerin wieder.(Rn.46)
4. Die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft eines nachgeahmten Erzeugnisses setzt voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine gewisse Bekanntheit bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise erlangt hat. Dies ist vorliegend gegeben, da das Produkt der Klägerin seit mehr als fünf Jahren unverändert zur Weihnachtszeit angeboten und bis 2021 mehr als 1.600.000 verkauft wurde. Da es über einen längeren Zeitraum gleichbleibend auf dem Markt präsent ist, gehen die angesprochenen Verkehrskreise davon aus, dass es von einem bestimmten Hersteller stammt. Dass dieser möglicherweise namentlich nicht bekannt ist, ist unbeachtlich.(Rn.48)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 08.09.2022, Az. 403 HKO 60/22, wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die angefochtene Entscheidung ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die vorläufige Vollstreckung der Klägerin hinsichtlich Ziffer 1. des erstinstanzlichen Urteils abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 100.000,--, hinsichtlich Ziffer 2 gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 500,-- und zu Ziffern 4. und 5. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe und hinsichtlich Ziffern 4. und 5. In Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 250.000,00 € festgesetzt. Davon entfallen auf den Antrag zu 1. € 225.000,-- und auf die Anträge zu 2. und 3. insgesamt € 25.000,--.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Beklagte und Berufungsklägerin (im Folgenden: Beklagte) wendet sich gegen ihre erstinstanzlich erfolgte Verurteilung. Die Klägerin und Berufungsbeklagte (im Folgenden: Klägerin) nimmt die Beklagte aus Wettbewerbsrecht wegen des Vertriebs von Weihnachtslikören auf Unterlassung, Auskunft, Schadenersatzfeststellung sowie Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch.
Die Klägerin ist Herstellerin von Spirituosen, die bundesweit über den Lebensmitteleinzelhandel und den Discount vertrieben werden. Auch die Beklagte ist bundesweit im Bereich der Herstellung von Spirituosen und Likören tätig. Seit den 1990er Jahren bringt die Klägerin als Saisonartikel in einer rotfarbenen, mit goldenen Sternen verzierten Umverpackung 10 Weihnachtsliköre in Flaschen der Größe 0.02l in den Geschmacksrichtungen Marzipan-Sahnelikör, Schokoladen-Sahnelikör, Zimt-Apfel-Sahnelikör, Brat-Apfel-Sahnelikör, Feigen-Likör, Lebkuchen-Likör, Nuss-Nougat-Likör, Zimt-Likör, Birnen-Likör und Apfel-Likör auf den Markt. Bis 2011 bestand die Umverpackung aus Plastik, seit 2011 handelt es sich hierbei um eine Pappverpackung. Stets befand und befindet sich auf der Vorderseite ein großes Sichtfenster. Die konkrete Ausgestaltung der Verpackung und der Flaschen der Klägerin hat in den Jahren, seitdem sie vertrieben wird, Änderungen erfahren, deren genaues Ausmaß zwischen den Parteien streitig ist.
Im Zeitraum 2013 bis einschließlich 2020 belieferte die Klägerin u.a. den Discounter L. mit diesem Produkt. Im November 2021 stellte die Klägerin fest, dass der Discounter L. das Verletzungsmuster der Beklagten unter der Bezeichnung „Weihnachtsliköre“ anbot, welches ebenfalls aus 10 in einer aus Pappe bestehenden roten Umverpackung, verziert mit goldenen Sternen und vorderem Sichtfenster, angebotenen Likören in 0,02l Flaschen in den oben genannten Geschmacksrichtungen besteht. Produktinhalt und Produktgestaltung wurden der Beklagten durch die L. Dienstleistung GmbH & Co. KG vorgegeben.
Mit Schreiben vom 16.11.2021 mahnte die Klägerin die Beklagte und die L. Dienstleistung GmbH & Co. KG wegen des Vertriebs des streitgegenständlichen Produkts der Beklagten ab. Die geforderten strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärungen wurden nicht abgegeben. Gegen die L. Dienstleistung GmbH & Co. KG erwirkte die Klägerin sodann die als Anlage K1 zur Akte gereichte einstweilige Verfügung, mit der dieser untersagt wurde, das Produkt der Beklagten anzubieten, zu bewerben, zu verkaufen. Daraufhin einigten sich die Klägerin und L. außergerichtlich. Die Beklagte erhob ihrerseits negative Feststellungsklage gegen die Klägerin vor dem Landgericht Rottweil, über die zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch nicht entschieden ist.
Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen, die Produktgestaltung, Aufmachung, Verpackung und konkrete Zusammenstellung der Geschmacksrichtungen sei auf dem deutschen Markt einzigartig und erfolge seit 2011 im Wesentlichen unverändert. Die 10 Likörflaschen sowie die Gesamtzusammenstellung nebst Verpackung genössen wettbewerbliche Eigenart und würden durch folgende Merkmale charakterisiert:
o Längliche, nach oben sich im Flaschenhals verjüngende Flaschenform mit weißem Schraubverschluss für ein Füllvolumen von 0,02 l, Prägung BLUME;
o Etikettenform nach Art eines „Zigarrenetiketts", welches oben und unten abgerundet ist und über einen umlaufenden dickeren Goldrand und eine innenliegende dünne rote Umrandung verfügt;
o die Etiketten enthielten in der oberen Hälfte jeweils zentriert in weißer Schrift die jeweilige Geschmacksrichtung („MARZIPAN Sahnelikör", „SCHOKOLADEN Sahnelikör" u.s.w) und in der unteren Hälfte Abbildungen der jeweiligen, für die Geschmacksrichtung maßgeblichen „Hauptzutat" (z.B. Zimtschoten, einen Apfel, eine Birne, eine Feige u.s.w), die - mit Ausnahme des Produkts „MARZIPAN Sahnelikör" - sämtlich mit einem „weihnachtlichen Hintergrund" (leuchtende Sterne, Weihnachtsgestecke, Winterlandschaften mit schneebedeckten Bäumen, Häusern u.s.w.) und jeweils einer roten brennenden Kerze mit Tannenzweigen versehen seien;
o rechteckige, längliche rote Verpackung mit goldenen Sternen und einem auf der Schauseite befindlichen durchgehenden Sichtfenster mit abgerundeten Ecken, durch das die 10 Liköre sichtbar sind, welche vor einem goldenen Hintergrund angeordnet sind.
Sie verwende diese Pappverpackung seit 2011 mit den vordefinierten Farben und dem typischen Goldhintergrund. Das Grundmotiv der Verpackung und die Vorderansicht seien dabei stets unverändert geblieben. Über die Jahre sei lediglich die (ohnehin irrelevante) Rückseite der Verpackung geringfügig modifiziert worden, etwa was die gesetzlichen Pflichtangaben/Herstellerkennzeichnung betrifft. Seit 2017 sei die Gestaltung des Produkts unverändert geblieben.
Sie, die Klägerin, habe mit dem Verkauf des Produkts Weihnachtsliköre in den Jahren 2008 bis 2021 in Deutschland einen Umsatz von € 8.846.263,93 erzielt und 2.982.976 Stück verkauft.
Es handele sich bei dem Produkt der Beklagten um eine sklavische Nachahmung ihres eigenen Produkts Weihnachtsliköre.
Die Beklagte hat vorgetragen, die streitgegenständliche Verpackungsgestaltung erschöpfe sich in einer üblichen, saisonal gestalteten Aufmachung. All die angeblich charakteristischen Eigenschaften des Produkts erschöpften sich in Marginalitäten, die so eine Vielzahl von Produkten aufwiesen, ohne dass dies für die angesprochenen Verbraucher in irgendeiner Weise den Rückschluss auf ein bestimmtes Unternehmen zulasse. Die einzige Besonderheit in der Gestaltung der Flasche der Klägerin sei, dass dort im Glas in Gussform das Wort „Blume“ enthalten ist, was die Beklagte - unstreitig - nicht übernommen hat. Der weiße Verschlussdeckel sei weit verbreitet. Die Verpackungsgröße 0,02 l sei für Liköre üblich. Gleiches gelte für die Etikettenform mit Goldrand. Die Farbkombination Rot/Gold sei im Zusammenhang mit einem saisonalen Weihnachtsprodukt geradezu notwendig. Die Verpackungsform sei üblich. Die Klägerin habe kein Monopol an einer bestimmten Geschmacksrichtung.
Für den weiteren erstinstanzlichen Sachverhalt und die dort gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage vollumfänglich stattgegeben. Gemäß §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 3 a) UWG könne die Klägerin unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes wegen vermeidbarer betrieblicher Herkunftstäuschung von der Beklagten verlangen, dass es diese unterlässt, ihr unter Ziffer 1. der Urteilsformel abgebildetes Produkt von Weihnachtslikören anzubieten, zu bewerben, zu verkaufen und/oder in den Verkehr zu bringen. Das Produkt der Klägerin verfüge über wettbewerbliche Eigenart. Folgende Merkmale begründeten jedenfalls in ihrer Kombination die wettbewerbliche Eigenart:
- eine rechteckige längliche rote Verpackung mit einem breitflächigen Sichtfenster mit abgerundeten Ecken, durch das die zehn Likörflaschen vor einem goldenen Hintergrund weitgehend sichtbar sind, in einer Ausgestaltung mit goldenen Sternen und Tannenzweigen;
- eine Zusammenstellung von zehn Likörflaschen unterschiedlicher Geschmacksrichtungen in 0,02 l Flaschen mit einem länglichen Flaschenhals und einem weißen Drehverschluss;
- die Flaschen seien mit Etiketten nach der Art von Zigarren- Etiketten versehen, die oben und unten geschwungene Bögen aufwiesen, wobei die Bögen durch einen Goldrand mit einer innenliegenden roten Umrandung abgesetzt seien. Die Etiketten zeigten jeweils in der oberen Hälfte in weißer Schrift die Geschmacksrichtung und in der unteren Hälfte eine Abbildung der maßgeblichen Hauptzutat.
Diese Merkmale seien zwar jeweils für sich insbesondere bei der Präsentation von Spirituosen in kleinen Flaschen durchaus üblich. Die Darlegungen der Beklagten zum wettbewerblichen Umfeld zeigten aber, dass es auf dem Markt keine andere Gestaltung gebe, die auch nur annähernd eine ähnliche Kombination der vorstehend aufgeführten Gestaltungsmerkmale aufweise. Die Kombination der Gestaltungsmerkmale sei durchaus einzigartig und deshalb auch geeignet, den Verkehr annehmen zu lassen, dass dieses in der konkreten Ausgestaltung durchaus eigenartige und einprägsame Produkt aus dem Haus eines bestimmten Herstellers komme, auch wenn er ihm namentlich nicht bekannt sein möge. Dies gelte auch vor dem Hintergrund, dass die Klägerin über viele Jahre mit ihren Weihnachtslikören in der Vergangenheit bedeutsame Umsatzzahlen erreicht habe, die auf eine Marktbekanntheit schließen ließen, wobei seit 5 Jahren die Ausgestaltung des Produkts jedenfalls in den hier maßgeblichen Punkten unverändert geblieben sei. Dies ergebe sich aus den Angaben der Zeugin B.... Auch wenn die Zeugin bei der Klägerin vor allem für die Zollabwicklung zuständig sein möge, bestünden keine Bedenken dagegen, dass sie als langjährige Mitarbeiterin über die Ausgestaltung der Verpackung so gut im Bilde sei, dass ihr maßgebliche Veränderungen bekannt wären. Gleiches gelte für die Umsatzzahlen, die die Zeugin zwar nicht aus eigener Wahrnehmung, sondern nur aufgrund der ihr von der Buchhaltung zugelieferten Zahlen kenne. Die Zahlen aus der von der Zeugin überreichten Aufstellung könnten der Entscheidung zugrunde gelegt werden, weil keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass sie von der Buchhaltung der Klägerin oder der Zeugin verfälscht worden seien. Das Maß der Übernahme durch die Beklagte sei besonders hoch. Im Rahmen der Abwägung sei auch zu berücksichtigen, dass es für die Beklagte keinerlei Notwendigkeit gebe, die Produktgestaltung der Weihnachtsliköre praktisch eins zu eins zu übernehmen. Die Beklagte könne ohne weiteres und ohne Zurückstellung eigener berechtigter Interessen eine Produktgestaltung wählen, die den weihnachtlichen Bezug aufnimmt, für den Verbraucher attraktiv ist und den Verkehr nicht zu der Annahme verleitet, es handele sich um das Produkt aus dem Hause der Klägerin. Dem Unterlassungsanspruch aus § 4 Nr. 3 a) UWG stehe schließlich nicht entgegen, dass die Idee, bestimmte weihnachtliche Spirituosen in kleiner Packungsgröße in einem Umkarton als Set anzubieten, nicht geschützt werden könne. Vorliegend gehe es nicht um den Schutz dieser Idee. Denn der Beklagten sei selbstverständlich vorbehalten, ein solches Produkt anzubieten, sofern sie dabei nur nicht das Produkt der Klägerin in einer Weise nachahme, dass es zu einer Herkunftstäuschung komme. Der Anspruch auf Schadensersatzfeststellung sei zulässig und begründet. Der Schadensersatzanspruch folge aus § 9 UWG. Das dafür notwendige Verschulden der Beklagten liege vor, da sie bei sorgfaltsgemäßer Betrachtung die Unlauterkeit ihrer Produktnachahmung hätte erkennen müssen. Anspruchsgrundlage des Auskunftsanspruchs sei § 242 BGB. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten sei nach § 13 Abs. 3 UWG begründet, ausgehend von einem Gegenstandswert in Höhe von € 225.000,-- berechnet mit einer 1,5 Geschäftsgebühr. Dies habe auch der Beklagtenvertreter so abgerechnet.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Beklagte vor, dem Produkt Weihnachtsliköre der Klägerin fehle die wettbewerbliche Eigenart. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass es sich lediglich um einen Saisonartikel handele, der für einen kurzen Zeitraum von vier bis sechs Wochen im Handel vertrieben werde. Zudem handele es sich um einen preiswerten Artikel, der nicht für sich allein und gesondert angeboten werde, sondern im Rahmen eines Gesamtauftritts zum Weihnachtssortiment. Bereits aus diesem Grund gingen die angesprochenen Verkehrskreise nicht davon aus, dass einzelne Produkte stets einem bestimmten Hersteller zuzuordnen seien, sondern der jeweilige Discounter solche Produkte herstellen lasse. Die Verpackungsgestaltung sei als generisch anzusehen, sie sei auf die Kombination einzelner, sämtlich vorbekannter weihnachtlicher oder winterlicher Motive beschränkt. Die Wertung des Landgerichts, dass es sich um ein einprägsames Produkt handele, sei weder nachvollziehbar noch begründet.
Der abgebildeten Verpackung im Tenor der angegriffenen Entscheidung könne der weiße Drehverschluss nicht entnommen werden. Es sei in sich widersprüchlich, wenn das Landgericht einerseits ausführe, dass nur die Kombination aller Merkmale die wettbewerbliche Eigenart begründen könne und dann beim Fehlen eines dieser Merkmale beim Produkt der Beklagten trotzdem noch eine vermeidbare Herkunftstäuschung gegeben sein solle.
Die vom Landgericht durchgeführte Beweiserhebung habe nicht ergeben, dass die Klägerin die dargestellten Umsätze gemacht habe. Die Zeugin habe sich nicht auf eigene Wahrnehmungen beziehen können, sondern nur auf ihr zugelieferte Daten. Ein solches Hörensagen sei als Beweis ungeeignet, wenn es die Möglichkeit eines direkten Beweises gebe. Die Zeugin habe sich auch nicht ernsthaft erinnern können, ob es Änderungen an der Verpackungsgestaltung gegeben habe. Die Beklagte habe nicht in praktisch allen maßgeblichen Punkten nachgeahmt. So könne der weiße Verschlussdeckel bei der Kaufentscheidung nicht gesehen werden. Außerdem habe sie die vom Landgericht für wesentlich erachteten goldenen Tannenzweige nicht übernommen. Außerdem habe das Produkt Marzipan-Sahnelikör bei der Beklagten keine weiße Schrift, sondern eine orangefarbene.
Es widerspreche sich, wenn man zum einen eine wettbewerbliche Eigenart mit der Kombination einer Vielzahl von einzelnen Merkmalen erst begründet, um dann zumindest auf ein äußerst geringes Maß an wettbewerblicher Eigenart zu kommen, und dann andererseits Unterschiede in einzelnen Punkten für so wenig bedeutsam hält (weil die Gestaltungsmerkmale selbst so wenig Bedeutung haben), dass damit durch die Hintertür doch allgemein übliche Erscheinungsmerkmale monopolisiert werden sollen. Die weitere Unterstellung des Landgerichts, dass es der Beklagten gerade darum ginge, durch die Produktgestaltung mit der Klägerin „verwechselt“ zu werden, scheitere bereits daran, dass es eine wie auch immer geartete (positive) Wertvorstellung im Hinblick auf das Produkt der Klägerin bei den angesprochenen Verkehrskreisen nicht gebe.
Das Landgericht habe sich darüber hinaus mit der vermeidbaren Herkunftstäuschung nach § 4 Nr. 3a) UWG nicht abschließend auseinandergesetzt, da es die Tatsache, dass das Produkt der Beklagten ordnungsgemäß und wie insbesondere durch die LMIV vorgeschrieben eine Herstellerkennzeichnung in Form eines Hinweises auf den Lebensmittelunternehmer trägt, nicht behandle.
Die Beklagte beantragt,
1. das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 08.09.2022 (Aktenzeichen 403 HKO 60/22) aufzuheben;
2. die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie bestreitet mit Nichtwissen, dass ihr Produkt im Rahmen eines Gesamtauftritts zum Weihnachtssortiment angeboten werde. Die wettbewerbliche Eigenart eines Produkts hänge aber auch nicht von seiner Präsentation durch Dritte ab. Es komme allein darauf an, ob es vergleichbare Produkte, d.h. „Weihnachtsliköre“ in einer ähnlichen Gestaltung auf dem Markt gibt, was - wie das Landgericht im Urteil zutreffend und unter Berücksichtigung des Vortrags der Beklagten zum Wettbewerbsumfeld festgestellt habe - nicht der Fall sei.
Beim Discounter würden auch Markenprodukte verkauft. Der Verkehr gehe daher nicht davon aus, dass sämtliche in Discountern erhältliche Produkte Eigenmarkenprodukte seien. Die Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart sei im Übrigen davon unabhängig nach allgemeinen Grundsätzen zu beurteilen.
Vorliegend gehe es nicht um die Monopolisierung einzelner Elemente, die auf Weihnachten schließen lassen, oder einer gestalterischen Grundidee. Die von der Klägerin gewählte, seit vielen Jahren unverändert vertriebene konkrete Gestaltung der Original „Weihnachtsliköre“ sei in ihrem Gesamteindruck einzigartig, wie es das Landgericht zu Recht festgestellt habe. Die beweisbelastete Beklagte habe bis heute kein einziges Produkt vorlegen können, das in seinem Gesamteindruck dem Originalprodukt „Weihnachtsliköre“ der Klägerin und dessen charakteristischer Merkmalskombination auch nur annähernd ähnlich sehe.
Das einfache Bestreiten der Beklagten zur Höhe der Umsatzzahlen sei nicht ausreichend, da die Beklagte Kenntnis von ihrer eigenen Belieferung an L. im Jahr 2021 habe. Im Übrigen habe das Gericht die genaue Höhe der Umsatzzahlen auch dahinstehen lassen können.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen H..... Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.
II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Erstattung vorgerichtlich entstandener Abmahnkosten zu.
1. Der Unterlassungsanspruch folgt aus §§ 3, 8 Abs. 1, Abs. 3 UWG i.V.m. § 4 Nr. 3a) UWG.
Gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 UWG kann bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer eine nach § 3 Abs. 1 UWG unzulässige, weil unlautere geschäftliche Handlung vornimmt. Gemäß § 4 Nr. 3a) UWG handelt unlauter, wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt. Grundsätzlich gilt danach, dass der Vertrieb einer Nachahmung wettbewerbswidrig sein kann, wenn das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart aufweist und besondere Umstände - wie eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft - hinzutreten, aus denen die Unlauterkeit folgt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (BGH, Urteil v. 20.09.2018 - I ZR 71/17 -, Rn. 11, juris - Industrienähmaschinen).Weitere Voraussetzung wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung ist, sofern nicht Original und Nachahmung nebeneinander vertrieben werden und der Verkehr damit beide unmittelbar miteinander vergleichen kann, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine gewisse Bekanntheit bei erheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise erlangt hat (vgl. BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 36 - LIKEaBIKE). Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.
a) Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Spirituosenherstellung. Die Klägerin ist Herstellerin des Produkts „Weihnachtsliköre“ und als solche aktivlegitimiert.
b) Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass das Produkt der Klägerin „Weihnachtsliköre“ über wettbewerbliche Eigenart verfügt.
Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 23 - LIKEaBIKE; BGH, GRUR 2013, 1052 Rn. 18 - Einkaufswagen III; BGH, GRUR 2015, 909 Rn. 10 - Exzenterzähne). Für die Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart ist auf den Gesamteindruck des nachgeahmten Erzeugnisses abzustellen. Dieser kann durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden, die zwar nicht für sich genommen, aber in ihrer Kombination geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft des nachgeahmten Produkts aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen (BGH, Urteil v. 02.12.2015, I ZR 176/14 - Herrnhuter Stern, GRUR 2016, 730 Rn. 33, beck-online). Der Kläger trägt grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen aller Tatbestandsvoraussetzungen des § 4 Nr. 3 UWG. Soweit es die wettbewerbliche Eigenart des Produkts betrifft, muss er zu dem Produkt und dessen Merkmalen, die seine wettbewerbliche Eigenart begründen, konkret vortragen. Der Kläger muss deshalb das Produkt, für das er Schutz beansprucht, detailliert beschreiben. Hierfür kann er sich Abbildungen bedienen, soweit diese die in Rede stehende Ware und die die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmale deutlich erkennen lassen. Unklarheiten der Abbildungen gehen zu seinen Lasten. Im Regelfall wird der Kläger gehalten sein, dem Gericht das Produkt vorzulegen (BGH, Urteil v. 01.07.2021, - I ZR 137/29 - Kaffeebereiter, GRUR 2021, 1544 Rn. 22, beck-online).
Diesen Darlegungserfordernissen ist die Klägerin nachgekommen. Sie hat das Originalprodukt zur Akte gereicht, detailliert beschrieben und bildlich dargestellt. Der Senat kann die wettbewerbliche Eigenart aus eigener Sachkunde feststellen, die Mitglieder des Senats gehören grundsätzlich zu den angesprochenen Verkehrskreisen. Das Produkt der Klägerin richtet sich an die allgemeinen Verbraucher, für die Feststellung der wettbewerblichen Eigenart ist deren Verkehrsauffassung maßgeblich. Die wettbewerbliche Eigenart des Klagemusters ergibt sich aus dem einprägsamen Gesamteindruck des Produkts. Dieser wird zunächst geprägt durch die Zusammenstellung von zehn Likörflaschen aus Glas der Größe 0,02l in den Geschmacksrichtungen MARZIPAN Sahnelikör, SCHOKOLADEN-Sahnelikör, ZIMT-APFEL Sahnelikör, BRAT-APFEL Sahnelikör, FEIGEN-Likör, LEBKUCHEN Likör, NUSS-NOUGAT Sahnelikör, ZIMT-Likör, BIRNEN-Likör und APFEL-Likör in einer Pappschachtel mit fast den gesamten Frontbereich einnehmendem Sichtfenster aus Plastik. Die einzelnen Flaschen sind jeweils mit einem Etikett versehen, das etwa 2/3 der Flaschenvorderseite einnimmt, welches mit einem goldenen, abgerundeten Rand abschließt. Im oberen Bereich des Etiketts befindet sich jeweils die Angabe der Geschmacksrichtung in weißer Schrift, außer bei der Geschmacksrichtung Marzipan Sahnelikör, welche in orangefarbener Schrift gehalten ist. Die Geschmacksrichtung wird auf dem Etikett bildlich dargestellt mit einem entsprechenden Motiv. Die Etiketten unterscheiden sich farblich, das Etikett des Marzipan-Sahnelikörs ist cremefarben, das des Schokoladen-Sahnelikörs in dunklen Brauntönen, das des Zimt-Apfel-Sahnelikörs rötlich, das des Brat-Apfel-Sahnelikörs blau, das des Feigen-Likörs pink, das des Lebkuchen-Likörs lila, das des Nuss-Nougat-Likörs in hellen Brauntönen, das des Zimt-Likörs in blau-lila, das des Birnen-Likörs in blau ebenso wie das des Apfel-Likörs. Neben der bildlichen Darstellung der Geschmacksrichtung finden sich auf den Etiketten jeweils weihnachtlich anmutende Darstellungen wie gelbe Sterne, rote Kerzen und grüne Tannenzweige. Die Verpackung ist geprägt durch deren rechteckige Form, deren Höhe etwa 1/3 der Länge aufweist, sowie die rotfarbene Gestaltung verziert mit verschiedenartigen goldenen Sternen und jeweils zwei geschwungenen ebenfalls goldenen Tannenzweigen auf der oberen und unteren Seite der Verpackung. Darüber hinaus fällt insbesondere auch das Sichtfenster auf, durch das die zehn Likörflaschen vor goldenem Hintergrund deutlich zu erkennen sind. Diese Merkmale sind jeweils in der maßgeblichen Situation der Verkehrsentscheidung für die angesprochenen Verkehrskreise wahrnehmbar. Dies kann der Senat aufgrund der Inaugenscheinnahme des Produkts feststellen, ohne dass es auf die im Tenor des angegriffenen Urteils eingefügte bildliche Darstellung ankommt.
Diese Vielzahl der den Gesamteindruck ausmachenden Merkmale verleiht dem Produkt der Klägerin durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart. Für die Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart ist der Gesamteindruck eines Erzeugnisses maßgebend. Dieser kann auch durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden, die für sich genommen nicht geeignet sind, im Verkehr auf dessen Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen. Derartige Gestaltungsmerkmale können in ihrem Zusammenwirken eine wettbewerbliche Eigenart nicht nur verstärken, sondern auch erst begründen (BGH, Urteil v. 22.03.2012, I ZR 21/11 - Sandmalkasten, GRUR 2012, 1155 Rn. 31, beck-online). So mag zwar jedes einzelne Gestaltungsmerkmal für sich betrachtet keine wettbewerbliche Eigenart aufweisen, das Zusammenwirken der genannten prägenden Merkmale führt indes dazu, dass der angesprochene Verkehr mit dem so gestalteten Produkt eine Herkunftsvorstellung verbindet. Eine zergliedernde und auf einzelne Elemente abstellende Betrachtung verbietet sich (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 4 Rn. 3.33). Maßgeblich ist daher nicht, dass etwa die Flaschenform oder der Verschlussdeckel für sich typisch ist bei Spirituosen oder auch die Etikettform üblich ist. Es kommt vielmehr auf den Gesamteindruck an, den das streitgegenständliche Produkt vermittelt. Eine wettbewerbliche Eigenart eines Produkts setzt zudem nicht voraus, dass die zu seiner Gestaltung verwendeten Einzelmerkmale originell sind (vgl. BGH, a.a.O.,GRUR 2012, 1155 Rn. 34, beck-online). Zwar kann eine gestalterische Grundidee, die keinem Sonderrechtsschutz zugänglich ist, im Interesse des freien Wettbewerbs nicht im Wege des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes für einen Wettbewerber monopolisiert werden. Herkunftshinweisend kann jedoch die konkrete Umsetzung der gestalterischen Grundidee oder eine besondere Kombination bekannter Gestaltungsmerkmale sein (vgl. BGH, Urteil v. 02.12.2015, I ZR 176/14 - Herrnhuter Stern, GRUR 2016, 730 Rn. 37, beck-online). In die Beurteilung des Grads der wettbewerblichen Eigenart als durchschnittlich ist einzubeziehen, dass die einzelnen Gestaltungsmerkmale bekannt sind und bei Weihnachtsartikeln üblich. Die durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart folgt hier dennoch aus der Zusammenstellung der Gestaltungsmerkmale für ein Angebot von zehn Likören unterschiedlicher Geschmacksrichtungen in einer weihnachtlich gestalteten Pappschachtel mit Sichtfenster. Diese Kombination gibt dem Produkt ein Gepräge, das dem Verkehr einen Rückschluss auf die betriebliche Herkunft ermöglicht. Denn es hebt sich von anderen vergleichbaren Erzeugnissen in einem Maße ab, dass der Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen schließen kann. Das zugrunde zu legende Marktumfeld zeigt kein Produkt auf, das den streitgegenständlichen auch nur ähnlich ist. Es ist Sache der Beklagten, zu vorbekannten Gestaltungen auf dem Markt als einem Umstand, der das Entstehen einer aufgrund des Gesamteindrucks der Merkmale des Erzeugnisses an sich gegebenen wettbewerblichen Eigenart hindern kann, vorzutragen. Denn die Beklagte hat die Tatsachen darzulegen, die das Entstehen der an sich gegebenen wettbewerblichen Eigenart hindern oder eine an sich bestehende wettbewerbliche Eigenart schwächen oder entfallen lassen (vgl. BGH Urteil v. 01.07.2021, I ZR 137/20 - Kaffeebereiter, GRUR 2021, 1544 Rn. 23, beck-online). Erstinstanzlich hat die Beklagte lediglich aus dem Marktumfeld Produkte dargelegt, die einzelne Gestaltungsmerkmale des Produkts der Klägerin aufweisen, wie etwa eine ähnliche Flaschenform und -größe, die Zusammenstellung mehrerer Spirituosenflaschen in eine Umverpackung oder auch mit einer rot-goldenen Verpackung. Darauf kommt es aber aus den oben bereits dargelegten Gründen nicht entscheidungserheblich an. Die Beklagte hat indes kein Produkt präsentiert, das dem der Klägerin in seiner Gesamtheit ähnelt. Es ist daher davon auszugehen, dass das Produkt der Klägerin auf dem Markt - mit Ausnahme des Produkts der Beklagten - einzigartig ist. Auch in der Berufung trägt die Beklagte diesbezüglich nicht vor. Sie macht lediglich geltend, dass aufgrund des Umstands, dass es sich um einen bei einem Discounter mit anderen „festlichen Produkten“ angebotenen Saisonartikel handelt, die angesprochenen Verkehrskreise nicht davon ausgingen, dass einzelne Produkte einem bestimmten Hersteller zuzuordnen seien. Entscheidend ist aber nicht, welche Vorstellung die angesprochenen Verkehrskreise aufgrund der Präsentation eines Produkts im Einzelhandel haben, sondern es ist das Erzeugnis selbst in den Blick zu nehmen und zu fragen, ob dessen Merkmale geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft hinzuweisen. Dabei muss der Verkehr den Hersteller nicht namentlich kennen; er muss aber auf Grund der Ausgestaltung oder der Merkmale des Produkts annehmen, es stamme von einem bestimmten Hersteller, wie immer dieser heißen möge, oder sei von einem mit diesem verbundenen Unternehmen in Verkehr gebracht worden (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 4 Rn. 3.24 m.w.Nw.). Dieser Annahme steht vorliegend nicht der Umstand entgegen, dass das Produkt bei Discountern angeboten wird. Die angesprochenen Verkehrskreise wissen, dass auch solche Produkte von einem Hersteller stammen, dass sie diesen namentlich benennen können, ist gerade nicht erforderlich. Zwar kann die Zuordnung zu einem bestimmten Hersteller entfallen, wenn der Hersteller sein Erzeugnis an verschiedene Unternehmen liefert, die es in großem Umfang unter eigenen Kennzeichnungen vertreiben. Das ist vorliegend aber nicht der Fall. Es handelt sich bei dem Produkt der Klägerin auch nicht um ein „Allerweltsprodukt“, bei dem der Verkehr keinen Wert auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen legt (vgl. BGH, Urteil v. 15.12.2016, I ZR 197/15 - Bodendübel, GRUR 2017, 734 Rn. 38, beck-online). Allein der Umstand, dass es sich um ein preiswertes Produkt handeln mag - die Beklagte trägt zu dem Verkaufspreis nicht konkret vor - führt nicht dazu, dass es den Verbrauchern nicht auf die Gestaltung der Verpackung und der Flaschen sowie den Geschmacksrichtungen ankommt. Auch und gerade wenn es in einem Umfeld von „500 festlichen Produkten“ im Einzelhandel präsentiert werden sollte - was die Klägerin mit Nichtwissen bestritten hat -, so lässt dies eher darauf schließen, dass mit dem Produkt eine gewisse Qualitätserwartung verbunden wird und deshalb der Hersteller den angesprochenen Verkehrskreisen nicht gleichgültig sein dürfte. Dies liegt insbesondere auch daran, dass sich das klägerische Produkt - wie bereits ausgeführt - vom wettbewerblichen Umfeld abhebt. Der angesprochene Verkehr nimmt wahr, dass es sich bei dem Produkt der Klägerin um eine besondere Zusammenstellung von Likören handelt, die in einer aus Anlass der Weihnachtszeit gestalteten Verpackung befindet.
Darüber hinaus verfügt das Produkt „Weihnachtsliköre“ der Klägerin auch über eine gewisse Bekanntheit, die den Grad der wettbewerblichen Eigenart steigert. Diese folgt einerseits aus der Tatsache, dass das Produkt seit 2017 unverändert zur Weihnachtssaison angeboten wird, andererseits aus den verkauften Stückzahlen. Die Zeugin B... hat in ihrer erstinstanzlichen Vernehmung bestätigt, dass das Produkt seit 2017 unverändert vertrieben wird. Diese Angabe ist glaubhaft. Die Zeugin konnte sie aus eigener Wahrnehmung bekunden und formulierte klar und eindeutig. Dem steht der Umstand, dass die Zeugin diese Aussage erst auf Befragen und Vorhalt des Klägervertreters machte, nicht entgegen. Aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21.07.2022 ergibt sich, dass die Zeugin zuvor nicht danach befragt wurde, ab wann das Produkt unverändert geblieben sei. Diese Angabe steht auch nicht im Widerspruch zu den vorangegangenen Aussagen der Zeugin. Sie sagt vielmehr konstant in Bezug auf Änderungen und Anpassungen aus. Dabei ist sie trotz ihrer aus dem Arbeitsverhältnis resultierenden Nähe zur Klägerin erkennbar auch bemüht, ihrem Erinnerungsvermögen entsprechend auszusagen. So gibt sie auf Befragen des Gerichts an, nicht sicher sagen zu können, ob es kleinere Änderungen der Darstellung auf den Etiketten gegeben haben könnte. Zudem sprechen die verkauften Stückzahlen für eine gewisse Bekanntheit des Produkts. Es ist davon auszugehen, dass die Klägerin insgesamt seit 2017 1.616.450 Produkte verkauft hat. Dies ergibt sich aus der Aussage des Zeugen H... in Verbindung mit den als Anlage zum erstinstanzlichen Protokoll genommenen Listen. Der Zeuge H... hat in seiner Vernehmung vor dem Senat die von der Klägerin behaupteten Zahlen in Bezug auf Umsatz und verkaufte Stückzahlen des Produkts bestätigt. Er hat außerdem dargestellt wie die eingereichten Listen erstellt wurden. Danach steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die dort aufgelisteten Zahlen unmittelbar dem Warenwirtschaftssystem der Klägerin entnommen sind und den verkauften Stückzahlen und erzielten Umsätzen entsprechen. Die Aussage des Zeugen H... war glaubhaft. Er hat ruhig und gelassen die ihm gestellten Fragen beantwortet und dabei detailliert und ausführlich geantwortet. Er konnte nachvollziehbar und anschaulich schildern wie er die eingereichten Listen zu verkauften Stückzahlen und erzielten Umsätzen erstellt hat. Gleichzeitig räumte er auch unumwunden ein, wenn er eine Frage nicht beantworten konnte.
c) Die Beklagte hat das Produkt der Klägerin nahezu identisch übernommen.
Eine Nachahmung setzt voraus, dass das Produkt oder ein Teil davon mit dem Originalprodukt übereinstimmt oder ihm zumindest so ähnlich ist, dass es sich nach dem jeweiligen Gesamteindruck in ihm wiedererkennen lässt (BGH, Urteil v. 22.09.2021, I ZR 192/20 - Flying V, GRUR 2022, 160 Rn. 38, beck-online). Eine nahezu identische Nachahmung liegt vor, wenn die Nachahmung nur geringfügige, im Gesamteindruck unerhebliche Abweichungen vom Original aufweist (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 4 Rn. 3.36). Bei der Beurteilung der Übereinstimmung oder Ähnlichkeit ist auf die Sichtweise des durchschnittlich informierten und situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers bzw. sonstigen Marktteilnehmers abzustellen, der die betreffenden Produkte nicht nebeneinander sieht und unmittelbar miteinander vergleicht, sondern auf Grund seiner Erinnerung in Beziehung zueinander setzt (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 4 Rn. 3.37a). Dabei ist auf die Gesamtwirkung der einander gegenüberstehenden Produkte abzustellen, denn der Verkehr nimmt ein Produkt in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen wahr, ohne es einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen (vgl. BGH, Urteil v. 28.05.2009, I ZR 124/06, LIKEaBIKE, GRUR 2010, 80ff Rn. 39, beck-online). Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit kommt es weniger auf die Unterschiede und mehr auf die Übereinstimmungen der Produkte an, weil der Verkehr diese erfahrungsgemäß nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung auf Grund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, in dem die übereinstimmenden Merkmale stärker hervortreten als die unterscheidenden (BGH, Urteil v. 02.12.2015, I ZR 176/14 - Herrnhuter Stern, GRUR 2016, 730 Rn. 47, beck-online).
Unter Beachtung dieser Maßstäbe hat die Beklagte mit ihren Einwänden gegen eine nahezu identische Nachahmung - die auch das Landgericht offensichtlich angenommen hat, wenn es davon spricht, dass die Beklagte das Produkt der Klägerin in praktisch allen maßgeblichen Punkten nachgeahmt und keinerlei Merkmale hinzugefügt habe, die ihr Produkt von dem der Klägerin absetzen könnte - keinen Erfolg. In dem Produkt der Beklagten finden sich fast sämtliche die wettbewerbliche Eigenart ausmachenden Gestaltungsmerkmale des Produkts der Klägerin wieder. So hat die Beklagte zunächst jede der zehn Geschmacksrichtungen der von dem Angebot umfassten Liköre einschließlich der Bezeichnung und Schreibweise (teilweise Großbuchstaben, teilweise Bindestrich) identisch übernommen. Diese hat sie gleichermaßen in 0,02l Flaschen präsentiert, die ebenso wie die der Klägerin geformt sind. Darüber hinaus nehmen die Etiketten ebenfalls etwa 2/3 der Flaschenvorderseite ein und schließen mit einem goldenen, abgerundeten Rand ab. Auch die Schriftfarbe auf den Etiketten ist gleich. Soweit die Beklagte darauf abstellt, dass ihr „Marzipan Sahnelikör“ keine weiße, sondern eine orangefarbene Schrift habe, so ist dies in der Sache zwar zutreffend, stellt aber keine Abweichung von dem „Marzipan-Sahnelikör“ der Klägerin an, der ebenfalls diese Bezeichnung in orangener Schrift aufweist. Die Farbgebung der Etiketten ist so ähnlich, dass Abweichungen lediglich bei eingehender Betrachtung beider Produkte im unmittelbaren Vergleich auffallen. Zudem sind auch die Abbildungen, die die Geschmacksrichtung illustrieren soll, gleich gestaltet. Bei der Geschmacksrichtung „Feige“ ist die Feige sogar bei beiden Produkten anders als die Äpfel und Birnen aufgeschnitten abgebildet und die Zimtstangen sind mit einem Band zusammengebunden. Schließlich finden sich auch auf den Etiketten der Beklagten rote, brennende Kerzen und gelbe Sterne. Auch die Verpackung wurde von der Beklagten nahezu identisch übernommen. Beide bestehen zunächst aus Pappe. Es ist zwar richtig, dass sich auf der Verpackung des Produkts der Beklagten keine Tannenzweige befinden. Dies steht der Annahme einer nahezu identischen Nachahmung jedoch nicht entgegen. Es handelt sich hierbei um jene geringfügige, unerhebliche Abweichung, die für den Gesamteindruck unerheblich ist. Denn alle weiteren Gestaltungsmerkmale der Verpackung wurden übernommen. So sind die Größe und Ausmaße exakt gleich sowie die Anordnung und Größe und Sichtfensters. Beide Verpackungen sind rot und mit goldenen Sternen in unterschiedlichen Größen und Formen verziert. Die Packungsinnenseite ist jeweils goldfarben. Demgegenüber hat das Landgericht zu Recht dem Umstand, dass in das Glas der Flaschen der Klägerin anders als bei denen der Beklagten der Schriftzug BLUME eingebracht ist, keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen. Dieser Schriftzug fällt bei der gebotenen Betrachtung des Gesamteindrucks kaum auf. Nur bei näherem Hinschauen ist zu erkennen, dass dort das Wort BLUME steht. Es handelt sich deshalb schon nicht um ein prägendes Gestaltungsmerkmal des Produkts der Klägerin. Angesichts dessen sowie der Umstände, dass die Produkte der Klägerin und der Beklagten nicht nebeneinander vertrieben werden und dass den angesprochenen Verkehrskreisen die Gemeinsamkeiten eher in Erinnerung bleiben als die Unterschiede, ist diese Abweichung zwischen den Produkten unerheblich.
d) Der Vertrieb des Produkts der Beklagten ist unlauter, weil es zu einer vermeidbaren Herkunftstäuschung im Sinne von §§ 4 Nr. 3a) UWG führt.
Die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft eines nachgeahmten Erzeugnisses setzt, sofern nicht Original und Nachahmung nebeneinander vertrieben werden und der Verkehr damit beide unmittelbar miteinander vergleichen kann, voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine gewisse Bekanntheit bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise erlangt hat. Es reicht bereits eine Bekanntheit aus, bei der sich die Gefahr der Herkunftstäuschung in noch relevantem Umfang ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (vgl. BGH, GRUR 2007, 339 Rn. 39 - Stufenleitern; BGH, GRUR 2009, 79 Rn. 35 - Gebäckpresse; BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 36 - LIKEaBIKE). Dafür genügt die Bekanntheit des nachgeahmten Originalerzeugnisses. Es ist nicht erforderlich, dass die angesprochenen Verkehrskreise es namentlich dem Originalhersteller zuordnen können (BGH, Urteil v. 02.12.2015 I ZR 176/14 - Herrnhuter Stern, GRUR 2016, 730 Rn. 58, beck-online). Das Produkt der Klägerin verfügt über die erforderliche Bekanntheit. Es wird seit mehr als fünf Jahren unverändert zur Weihnachtszeit angeboten und wurde bis 2021 mehr als 1.600.000 verkauft. Da es über einen längeren Zeitraum gleichbleibend auf dem Markt präsent ist, gehen die angesprochenen Verkehrskreise auch davon aus, dass es von einem bestimmten Hersteller stammt. Dieser mag ihnen namentlich nicht bekannt sein, dies ist aber auch nicht erforderlich.
Eine Herkunftstäuschung liegt vor, wenn der angesprochene Verkehr auf Grund von Übereinstimmungen oder Annäherungen der die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmale den Eindruck gewinnt, die Nachahmung stamme vom Hersteller des Originals oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen (BGH, Urteil v. 02.12.2015 I ZR 176/14 - Herrnhuter Stern GRUR 2016, 730 Rn. 64, beck-online). Das ist hier angesichts des hohen Grads der Übereinstimmungen beider Produkte der Fall. Es besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (BGH, Urteil v. 11.01.2018, I ZR 187/16 - Ballerinaschuh, GRUR 2018, 832 Rn. 47, beck-online). Auch wenn die wettbewerbliche Eigenart vorliegend durchschnittlich ist, so ist doch der Grad der Übernahme hoch. Außerdem ist nach dem zugrunde zu legendem Sachverhalt davon auszugehen, dass es im wettbewerblichen Umfeld kein Produkt „Weihnachtsliköre“ gibt, dass den streitgegenständlichen Produkten auch nur ähnelt. Hinzu kommt, dass als unstreitig zugrunde zu legen ist, dass die Beklagte die Produktgestaltung nach den Vorgaben der L. Dienstleistung GmbH & Co. KG vorgenommen hat, die sich dabei an dem Produkt der Klägerin, das sie in den Jahren zuvor bezogen hat, im Jahr 2021 dann jedoch nicht, orientiert hat. Es kann deshalb zugrunde gelegt werden, dass bewusst eine Anlehnung an das Produkt der Klägerin erfolgen sollte, um dieses im Sortiment der L. Verkaufsläden zu ersetzen.
Der Umstand, dass die lebensmittelrechtlich vorgeschriebene Herstellerkennzeichnung beachtet wurde und sich auf dem Produkt der Beklagten ein entsprechender Hinweis findet, schließt eine Herkunftstäuschung nicht aus. Denn unabhängig davon, dass sich dieser Hinweis lediglich in kleiner Schrift auf der Verpackung findet, ist es insbesondere auf deren Rückseite angebracht. Für die Frage der Herkunftstäuschung ist maßgeblich auf den Zeitpunkt der Kaufentscheidung abzustellen. In dieser Situation findet der Verbraucher das Produkt mit der Vorderseite im Regal oder Aufsteller im Einzelhandel. Die Rückseite der Verpackung ist hier nicht sichtbar, so dass die dort vorhandenen Informationen bei einem erheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise auf seine Kaufentscheidung keinen Einfluss nehmen werden.
e) Die Herkunftstäuschung ist auch vermeidbar. Eine Herkunftstäuschung ist vermeidbar, wenn sie durch geeignete und zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann (BGH, Urteil v. 02.12.2015, I ZR 176/14 - Herrnhuter Stern, GRUR 2016, 730 Rz. 68, beck-online). Für eine (fast) identische Übernahme ästhetischer Gestaltungsmerkmale, mit denen die angesprochenen Verkehrskreise Herkunftsvorstellungen verbinden, liegt regelmäßig kein sachlich gerechtfertigter Grund vor, weil den Wettbewerbern in aller Regel ein Ausweichen auf andere Gestaltungsformen und damit ein Abstand zum Original möglich und zumutbar ist (vgl. BGH, GRUR 2013, 952 Rn. 38 - Regalsystem; BGH, GRUR 2015, 909 Rn. 34 - Exzenterzähne). Auch wenn Weihnachtsliköre verschiedener Geschmacksrichtungen in einer Sammelverpackung als Saisonartikel angeboten werden sollen, gibt es vielfältige Gestaltungsmöglichkeiten, mit denen sich dieses Ziel erreichen ließe, ohne eine Herkunftstäuschung herbeizuführen. Der Senat verkennt nicht, dass eine Herkunftstäuschung, die auf der Übernahme von freizuhaltenden Gestaltungselementen beruht, hinzunehmen ist, weil andernfalls wettbewerbsrechtlicher Schutz für nicht monopolisierte Elemente gewährt würde. Im vorliegenden Fall begründen sich indes - wie oben ausgeführt - der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz und die Herkunftstäuschung gerade in der Kombination einzelner Gestaltungselemente. Der Beklagten steht es frei, einzelne der freien Gestaltungselemente zu übernehmen, nur nicht in einer Kombination, die zu einer Herkunftstäuschung führt.
f) Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ist gegeben. Sie wird aufgrund der bereits erfolgten Rechtsverletzung vermutet, ohne dass diese Vermutung etwa durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung oder aus anderen Gründen entkräftet ist.
2. Der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten ist zulässig, insbesondere besteht das gemäß § 256 Abs.1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Eine Feststellungsklage ist zulässig, wenn die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist und der Kläger seinen Anspruch deshalb ganz oder teilweise nicht beziffern kann (BGH NJW 1984, 1552 (1554). Ist bereits ein Teil des Anspruchs bezifferbar, steht es dem Kläger frei, diesen Teil durch Leistungsklage und den Rest durch einen ergänzenden Feststellungsantrag geltend zu machen. Er darf nach seiner Wahl stattdessen aber auch den gesamten Anspruch im Wege der Feststellungsklage einklagen (OLG Düsseldorf Urt. v. 25.1.2018 - I 15 U 80/16, GRUR-RS 2018, 55008 Rn. 34, beck-online m.w.Nw.). Eine komplette Bezifferung eines Schadensersatzanspruchs ist der Klägerin derzeit noch nicht möglich.
Der Antrag ist auch begründet. Die Schadensersatzpflicht der Beklagten folgt aus § 9 UWG. Insoweit kann zunächst auf die Ausführungen unter 1. verwiesen werden. Darüber hinaus liegt auch das erforderliche Verschulden der Beklagten vor. Zu Recht und von der Berufung unangegriffen führt das Landgericht aus, das die Beklagte bei der gebotenen Sorgfalt hätte erkennen können, dass ihr Produkt eine unlautere Nachahmung des Produkts der Klägerin darstellt.
3. Die Klägerin kann gemäß § 242 BGB auch die begehrte Auskunft verlangen.
Nach Treu und Glauben besteht eine Auskunftspflicht, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, er sich die zur Vorbereitung und Durchsetzung seines Anspruchs notwendigen Auskünfte nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen kann und der Verpflichtete sie unschwer, dh ohne unbillig belastet zu sein, zu geben vermag (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 9 Rn. 5.5). Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Der Klägerin stehen wie unter 2. ausgeführt grundsätzliche Schadenersatzansprüche gegen die Beklagte zu. Zur Berechnung deren Höhe ist die Klägerin auf die begehrte Auskunft angewiesen.
3. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten folgt aus § 13 Abs. 3 UWG. Gegen deren Berechnung und die zugesprochene Höhe wendet sich die Berufung nicht.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs.1 BGB.
III. Der Entscheidung über die Kosten liegt § 97 Abs. 1 ZPO zugrunde. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 ZPO, 709, 711 ZPO.
Die Festsetzung des Streitwerts folgt der der ersten Instanz, gegen die keine Einwände erhoben wurden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 291, 288 Abs.1 BGB
§ 9 UWG
§ 242 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 13 Abs. 3 UWG
§ 8 Abs. 1 S. 1 UWG
§ 3 Abs. 1 UWG
§ 4 Nr. 3 UWG
§ 256 Abs.1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2010, 80
GRUR 2013, 1052
GRUR 2015, 909
GRUR 2016, 730
GRUR 2021, 1544
GRUR 2012, 1155
GRUR 2017, 734
GRUR 2022, 160
GRUR 2007, 339
GRUR 2009, 79
GRUR 2018, 832
GRUR 2013, 952
NJW 1984, 1552
03 HKO 60/22
I ZR 71/17
I ZR 176/14
I ZR 137/29
I ZR 21/11
I ZR 137/20
I ZR 197/15
I ZR 192/20
I ZR 124/06
15 I ZR 176/14
I ZR 187/16
15 U 80/16