Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2019-05-24, Aktenzeichen 11 ME 189/19

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Braunschweig - 5. Kammer - vom 22. Mai 2019 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.
Die Antragstellerin ist ein Ortsverband einer politischen Partei. Mit Verfügung vom 8. Mai 2019 forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung auf, bis zum 9. Mai 2019 die in der C. straße aufgehängten Wahlplakate mit der Aufschrift „Migration tötet“ zu entfernen. Zugleich führte die Antragsgegnerin aus, dass diese Aufforderung auch für alle anderen Plakate dieses Inhalts gelte, die in ihrem Stadtgebiet angebracht worden seien (Ziffern 1 und 2). Sollte die Antragstellerin der Aufforderung nicht innerhalb der genannten Frist nachkommen, werde die Ersatzvornahme, deren voraussichtliche Kosten 30,00 EUR betrügen, angedroht (Ziffer 3). Dagegen hat die Antragstellerin am 16. Mai Klage erhoben (- 5 A 196/19 -), über die noch nicht entschieden worden ist. Ihren gleichzeitig gestellten Eilantrag, die aufschiebende Wirkung ihrer Anfechtungsklage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 8. Mai 2019 hinsichtlich Ziff. 1. wiederherzustellen und hinsichtlich Ziff. 3. anzuordnen, hat das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Beschluss abgelehnt.
Die von der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vorgetragenen Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat als Beschwerdegericht beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen nicht eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Der Senat macht sich die zutreffenden Erwägungen des angefochtenen Beschlusses zu eigen und verweist deshalb auf sie (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Das Vorbringen der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren rechtfertigt keine andere Beurteilung.
Hinsichtlich des Einwands der Antragstellerin, der Bescheid sei formell rechtswidrig, weil sie vor Erlass der streitgegenständlichen Anordnung nicht angehört worden sei, kann offen bleiben, ob - wie die Antragsgegnerin meint und entsprechend in einem Vermerk vom 7. Mai 2019 (vgl. Bl. 153 der vorgelegten Verwaltungsvorgänge) festgehalten hat - vorliegend von einer Anhörung nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG abgesehen werden konnte. Denn selbst wenn man die in § 28 Abs. 2 VwVfG normierten Voraussetzungen, wonach in bestimmten Fällen von einer Anhörung abgesehen werden kann, vorliegend als nicht erfüllt ansieht, kann gegenwärtig nicht die formelle Rechtswidrigkeit des streitgegenständlichen Bescheides festgestellt werden. Denn nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG ist die Verletzung eines Verfahrensfehlers unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung nachgeholt wird. Gemäß § 45 Abs. 2 VwVfG kann eine solche Nachholung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden. Der Begriff des „verwaltungsgerichtlichen Verfahrens“ i.S.v. § 45 Abs. 2 VwVfG meint dabei das Hauptsacheverfahren, nicht Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 45, Rn. 108; Emmenegger, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 1. Aufl. 2014, § 45, Rn. 145). Der Abschluss eines Eilverfahrens in der Beschwerdeinstanz führt somit nicht zur Beendigung der Heilungsmöglichkeit (Emmenegger, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, a.a.O., § 45, Rn. 145). Folglich kann eine ordnungsgemäße, ihre Funktion erfüllende Anhörung (vgl. dazu: BVerwG, Beschl. v. 18.4.2017 - 9 B 54/16 -, juris, Rn. 4, m.w.N.) vorliegend noch mit heilender Wirkung bis zum Abschluss des gegenwärtig noch beim Verwaltungsgericht anhängigen Hauptsacheverfahrens nachgeholt werden (vgl. VG Düsseldorf, Beschl. v. 21.5.2019 - 20 L 1449/19 -, juris, Rn. 15).
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin hat das Verwaltungsgericht auch nicht „übersehen, dass ein ordnungsbehördliches Einschreiten gegen Wahlwerbung politischer Parteien nur zulässig ist, wenn ein evidenter und schwerwiegender Verstoß gegen strafrechtliche Bestimmungen vorliegt“. Nach der obergerichtlichen, auch von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang zitierten Rechtsprechung dürfen Rundfunkanstalten Wahlwerbung politischer Parteien nur dann zurückweisen, wenn der Verstoß gegen die allgemeinen Strafgesetze evident ist und nicht leicht wiegt (vgl. dazu grundlegend: BVerfG, Beschl. v. 14.2.1978 - 2 BvR 523/75 -, BVerfGE 47, 198, juris, Rn. 102 ff.; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 25.4.1985 - 2 BvR 617/84 -, BVerfGE 69, 257, juris, Rn. 33, sowie zuletzt: BVerfG, Einstw. Anordnung v. 15.5.2019 - 1 BvQ 43/19 -, juris, Rn. 10). Diese besonderen Anforderungen werden dabei primär damit begründet, dass Wahlpropaganda im Hörfunk und im Fernsehen zu den wichtigsten Mitteln im Wahlkampf gehören (BVerfG, Beschl. v. 14.2.1978 - 2 BvR 523/75 -, a.a.O., juris, Rn. 106). Vor dem Hintergrund, dass Wahlwerbung im Rundfunk vorrangig dazu diene, dass sich Bürger mit den von den einzelnen Parteien vertretenen Grund- und Zielvorstellungen vertraut machten, sei es besonders problematisch, wenn einzelne programmatische Äußerungen aus Wahlsendungen herausgenommen oder abgeändert würden, weil dann die Gefahr bestehe, dass der Wähler über die wahren Ziele und Absichten einer Partei irregeführt werde und ihr aufgrund der verfälschten Wahlaussage die Stimme gebe, obwohl er deren Grund- und Zielvorstellungen in Wirklichkeit nicht teile (BVerfG, Beschl. v. 14.2.1978 - 2 BvR 523/75 -, a.a.O., juris, Rn. 103). Zu berücksichtigen sei auch, das die schwerwiegenden Rechtsnachteile nicht ausgeglichen werden könnten, die einträten, wenn eine Wahlsendung nach summarischer Prüfung abgelehnt worden sei, sich dies später aber bei umfassender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung im Hauptsacheverfahren oder in einem Strafverfahren als falsch erweise. Wegen der zeitlichen Nähe der Sendetermine zum Wahltermin werde dieser dann regelmäßig verstrichen sein (BVerfG, Beschl. v. 14.2.1978 - 2 BvR 523/75 -, a.a.O., juris, Rn.108).
Diese Rechtsprechung ist auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Hier geht es nicht um die Zurückweisung eines Wahlwerbespots durch eine Rundfunkanstalt, sondern um die auf § 11 Nds. SOG gestützte ordnungsrechtliche Anordnung einer Kommune, einzelne, von der Antragstellerin im Stadtgebiet der Antragsgegnerin aufgehängte Wahlplakate zu entfernen. Zwar stellt auch die streitgegenständliche Anordnung der Antragsgegnerin einen Eingriff in die durch Art. 21 Abs. 1 Satz 1, Art. 3 Abs. 1 GG geschützten Rechte der Antragstellerin dar. Gleichwohl ist die streitgegenständliche Anordnung in Bezug auf die vom Bundesverfassungsgericht für die Anwendung eines besonderen Prüfungsmaßstabs als maßgeblich angesehenen Gesichtspunkte nicht mit der Zurückweisung eines Wahlwerbespots durch eine Rundfunkanstalt vergleichbar. Dies gilt zunächst hinsichtlich der Reichweite und damit der Bedeutung eines in der Regel bundesweit gesendeten Wahlwerbespots im Vergleich zu einem in einer Kommune aufgehängten Wahlplakat. Nach den mit der Beschwerde nicht angegriffenen Ausführungen des Verwaltungsgerichts hat die Antragstellerin das streitgegenständliche Plakat lediglich zweimal an nur einem Standort im Stadtgebiet der Antragsgegnerin aufgehängt, so dass es damit im Vergleich zu bundesweit im Rundfunk gesendeten Wahlwerbespots nur eine deutlich geringere Anzahl von Bürgern erreichen kann. Zudem verfügen Parteien in der Regel über eine Vielzahl von unterschiedlichen Wahlplakaten, auf denen auch auf regionale Besonderheiten eingegangen wird, während es von den insbesondere für eine bundesweite Sendung im Fernsehen erstellten Werbespots häufig nur einen einzigen, jedenfalls aber eine geringere Anzahl gibt. Die Antragstellerin hat daher die Möglichkeit, anstelle der streitgegenständlichen Plakate andere Wahlplakate aufzuhängen. Anders als bei der Weigerung, einen Wahlwerbespot im Fernsehen zu senden, kann die Antragstellerin somit die durch die streitgegenständliche Anordnung bewirkten Rechtsnachteile selbst abmildern. Die Anordnung, ein einziges, bestimmtes Wahlplakat in einer Kommune zu entfernen, wiegt damit insgesamt weniger schwer als die Zurückweisung eines Wahlwerbespots durch eine Rundfunkanstalt. Schließlich besteht bei Wahlplakaten auch nicht die vom Bundesverfassungsgericht in Bezug auf Wahlsendungen angeführte Gefahr, dass der Wähler durch die Abänderung einzelner programmatischer Äußerungen über die wahren Ziele und Absichten einer Partei irregeführt wird und ihr aufgrund der verfälschten Wahlaussage die Stimme gibt. Aufgrund der aufgezeigten Unterschiede ist es daher weder angemessen noch rechtlich geboten, den vom Bundesverfassungsgericht für die Zurückweisung einer Wahlwerbung im Rundfunk aufgestellten besonderen Prüfungsmaßstab auf die vorliegend streitgegenständliche ordnungsrechtliche Anordnung zu übertragen.
Davon ausgehend ist es nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht vorliegend die im allgemeinen Verwaltungsprozess geltenden Grundsätze angewandt hat, wonach bei einem offenen Ausgang des Eilverfahrens eine allgemeine Interessenabwägung im Sinne einer Rechtsfolgenabwägung vorzunehmen ist. Das Verwaltungsgericht ist auch rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Frage, ob das streitgegenständliche Plakat den Tatbestand der Volksverhetzung nach § 130 Abs. 1 Nr. 2 StGB erfüllt und deshalb ein Verstoß gegen die öffentliche Sicherheit i.S.v. § 11 Nds. SOG vorliegt, im Eilverfahren als offen anzusehen ist. Soweit die Antragstellerin in ihrer insgesamt 23 Seiten umfassenden Beschwerdebegründung zahlreiche, in diesem Zusammenhang ergangene, teilweise divergierende Rechtsprechung zitiert, belegt dies gerade, dass es diesbezüglich einer umfassenden Überprüfung im Hauptsacheverfahren bedarf. Da der Senat aufgrund der extremen Eilbedürftigkeit - die Europawahl, für die mit dem streitgegenständlichen Plakat geworben werden soll, beginnt in weniger als 48 Stunden - innerhalb eines Tages über die Beschwerde zu entscheiden hat, ist die von der Antragstellerin geforderte „vollständige Durchprüfung“ auch im Beschwerdeverfahren schlicht nicht möglich.
In Bezug auf die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Rechtsfolgenabwägung hat sich die Antragstellerin nicht - wie von § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO gefordert - mit den vom Verwaltungsgericht diesbezüglich angeführten Gründen auseinandergesetzt. Aber selbst wenn man hier aufgrund der Eilbedürftigkeit die Anforderungen an die in § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO normierte Darlegungspflicht verringern würde, sind für den Senat keine Gründe ersichtlich, die eine andere Entscheidung rechtfertigen könnten. Das Verwaltungsgericht ist vielmehr rechtsfehlerfrei und mit überzeugenden Argumenten zu der Einschätzung gelangt, dass die vorzunehmende Abwägung zugunsten der Antragsgegnerin ausgeht. Dabei hat es darauf abgestellt, dass die Antragstellerin ihren Wahlkampf nahezu ungehindert fortsetzen könne. Sie müsse lediglich auf ein Wahlplakat, welches sie bisher lediglich zweimal an nur einem Standort in D. aufgehängt habe, verzichten. Die rechtliche Einbuße, die sie erleiden würde, wenn sich im Hauptsacheverfahren später herausstellte, dass ein Verstoß gegen § 130 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht vorliege, hielten sich deshalb in engen Grenzen. Andererseits sei der Nachteil für die Allgemeinheit deutlich größer, wenn es hingenommen werden müsste, dass eine Partei ihren Wahlkampf mit einem Wahlplakat bestreite, das den Straftatbestand der Volksverhetzung erfülle. Diese zutreffenden Erwägungen macht sich der Senat zu eigen.
Auf den hilfsweise gestellten Antrag zu 2., für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Aufhebung der Vollziehung anzuordnen und der Antragsgegnerin aufzugeben, die von ihr bereits entfernten Plakate der Antragstellerin unverzüglich wieder an ihren ursprünglichen Standorten aufzuhängen, kommt es damit nicht an.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG
§ 28 Abs. 2 VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG
§ 45 Abs. 2 VwVfG
§ 130 Abs. 1 Nr. 2 StGB
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 47, 198
BVerfGE 69, 257
5 A 196/19
9 B 54/16
20 L 1449/19
2 BvR 523/75
2 BvR 617/84
1 BvQ 43/19