Landesarbeitsgericht Hamburg (Hamburg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-03-26, Aktenzeichen 1 Ta 1/23
ECLI: ECLI:DE:LAGHH:2023:0326.1TA1.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Notwendigkeit der Durchführung von Notstands- und Erhaltungsarbeiten während eines Arbeitskampfs wird von den Sozialpartnern ebenso wie von Rechtsprechung und Lehre anerkannt. Unter Erhaltungsarbeiten sind die Arbeiten zu verstehen, die erforderlich sind, um das Unbrauchbarwerden der sächlichen Betriebsmittel zu verhindern. Notstandsarbeiten sind die Arbeiten, die die Versorgung der Bevölkerung mit lebensnotwendigen Diensten und Gütern während eines Arbeitskampfs sicherstellen sollen.(Rn.60)
2. Zu den lebensnotwendigen Diensten gehört die Aufrechterhaltung einer Notversorgung der Bevölkerung in Krankenhäusern. Insoweit geht es um die Aufrechterhaltung einer praktischen Konkordanz zwischen den berührten Grundrechten, nämlich den Grundrechten der auf eine solche Versorgung angewiesenen Personen, insbesondere dem Grundrecht auf Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit aus Art 2 Abs 2 GG und dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit aus Art 9 Abs 3 GG, dessen Schutzbereich auch Arbeitskampfmaßnahmen einschließlich der Durchführung von Streiks erfasst, die auf den Abschluss von Tarifverträgen gerichtet sind, jedenfalls soweit sie erforderlich sind, um eine funktionierende Tarifautonomie sicherzustellen.(Rn.61)
3. Richtet die Gewerkschaft einen Notdienst ein, der nach Auffassung des Arbeitgebers unzureichend ist und dadurch Gemeinwohlbelange verletzt, so muss es ihm möglich sein, einen Notdienst i.S.d. Beschränkung des Streikumfangs im einstweiligen Verfügungsverfahrens zu erreichen. Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitgeber einen Notdienst anordnet, der das erforderliche Maß überschreitet. Hier kann sich die Gewerkschaft mit der einstweiligen Verfügung gegen den überzogenen Notdienst wehren. Können sich die Parteien in ihren Verhandlungen auf keinen Notdienst einigen, weil Streit über den Umfang des Notdienstes besteht und wendet sich in einer solchen Situation einer der Tarifpartner an das Arbeitsgericht, so kann das Gericht eine Notdienstregelung treffen.(Rn.70)
Verfahrensgang
Auf die sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 25. März 2023 - 13 Ga 5/23 - abgeändert.
Dem Verfügungsbeklagten wird aufgegeben, für den Streik am 27. März 2023 von 0:00 bis 24:00 Uhr, längstens bis zum Abschluss einer Notdienstvereinbarung zwischen den Parteien, folgenden Notdienst einzurichten, soweit die Verfügungsklägerin keine sonstigen, nicht am Streik beteiligten Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer einsetzt:
- Tunnelbetriebszentrale (TBZ) Hamburg: 6 x Operatoren in der TBZ (Techniker) – jeweils 2 für Frühschicht, Spätschicht und Nachtschicht, 4 x Tunnelbetriebswarte (Mechatroniker) – jeweils 2 für Tagschicht und Nachtschicht, 1 x Tunnelmanager (Elektro-Ingenieur) für Tagschicht, 1 x Sicherheitsbeauftragte für Tagschicht, 1 x IT-Projektingenieur für Tagschicht
- In der Autobahnmeisterei Othmarschen: Für die Tagschicht: 1 AM-Leitung (Ingenieur / Meister / Techniker), 1 Arbeitsgruppenleiter (Straßenwärter), 1 Streckenwart (Straßenwärter), 4 Straßenwärter, 1 Verwaltungskraft (VA); sowie in Rufbereitschaft 2 x Straßenwärter
- In der Autobahnmeisterei Stillhorn: Für die Tagschicht: 1 AM-Leitung (Ingenieur / Meister / Techniker), 1 Arbeitsgruppenleiter (Straßenwärter), 1 Streckenwart (Straßenwärter), 4 Straßenwärter, 1 Verwaltungskraft (VA); sowie in Rufbereitschaft 2 x Straßenwärter.
Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin zurückgewiesen.
Die Verfügungsklägerin hat 25% und der Verfügungsbeklagte hat 75% der Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes über die Besetzung eines Notdienstes bei der Verfügungsklägerin während eines Streiks.
Die Verfügungsklägerin erfüllt öffentliche Aufgaben im Rahmen der Daseinsvorsorge, indem sie die Aufgaben des Bundes als Straßenbaulastträger im Sinne des § 3 Bundesfernstraßengesetzes (FStrG) durchführt und die Bundesautobahnen in einem dem regelmäßigen Verkehrsbedürfnis genügenden Zustand erhält. Ihr ist gemäß § 1 Absatz 1 des Gesetzes zur Errichtung einer Infrastrukturgesellschaft für Autobahnen und andere Bundesfernstraßen die Planung, der Bau, die Erhaltung, die Finanzierung und die vermögensmäßige Verwaltung von Bundesautobahnen übertragen worden, soweit es sich um Aufgaben des Bundes handelt und insoweit als funktionaler Straßenbaulastträger für die Autobahnen und Bundesstraßen verkehrssicherungspflichtig. Zur Verkehrssicherung gehört vor allem auch der Einsatz zur Sicherung und Räumung von Unfallbereichen und stellen zum Schutz vor Gefahren der Verkehrssteilnehmerinnen und -teilnehmer sowie die Durchführung von Sofortmaßnahmen und Erhaltungsarbeiten zur Verkehrssicherheit und das Einleiten von akuten Instandsetzungs- bzw. Beseitigungsarbeiten bei festgestellten Mängeln an Autobahnstrecken sowie an Brücken-, Tunnel- und Verkehrssicherungsanlagen. Zu den von der Verfügungsklägerin betreuten Anlagen gehören unter anderem der Elbtunnel, die Überdeckelung der Autobahn in Schnellsen und Stellingen, der Kronstiegtunnel, der Wallringtunnel und der Deichtortunnel in Hamburg.
Der Elbtunnel in Hamburg auf der Bundesautobahn 7 mit acht Fahrstreifen in vier Tunnelröhren ist von Freitagabend, den 24. März 2023, bis Montag, den 27. März 2023, 5:00 Uhr aufgrund von Bauarbeiten gesperrt.
Die Verfügungsklägerin verhandelt mit dem Verfügungsbeklagten als zuständiger Gewerkschaft über den Abschluss eines Tarifvertrages zur Digitalisierung. Ein erster Verhandlungstermin fand am 13. Februar 2023 statt. Die Verhandlungen sollen am 11. April fortgesetzt werden. Mit einem „Warnstreikaufruf“ rief der Verfügungsbeklagte die Beschäftigten der Verfügungsklägerin für Montag, den 27. März 2023 von 0:00 Uhr bis 24:00 Uhr zu einem Warnstreik auf, um seine Forderungen nach Regelungen zum Mobilen Arbeiten, einer Kostenpauschale und Mobilitätshilfen bzw. Kilometergeld bei mobilem Arbeiten, ein Recht auf Nichterreichbarkeit, Datenschutz für Beschäftigte, einen umfassenden Fortbildungsanspruch und digitale Gewerkschaftsrechte durchzusetzen (Anlage zum Sitzungsprotokoll vom 26.3.2023, Bl. 112 d.A.).
Der Verfügungsbeklagte hatte zuvor öffentlich gemacht, dass er am 27. März 2023 unter anderem die Verfügungsklägerin bestreiken werde (Anlage AS4, Bl. 168 d.A. des ArbG). Es war zunächst nicht bekannt, welche Bereiche der Verfügungsklägerin bestreikt werden sollen. Die stellvertretende Bundesvorsitzende des Verfügungsbeklagten kündigte jedoch öffentlich an, dass unter anderem bestimmte Tunnel in den Blick genommen worden seien und es auch zu Sperrungen kommen könne, "wie beispielsweise beim Elbtunnel“ (Anlagen AS5 und AS6, Bl. 175 ff. d.A. des ArbG).
Für den 27. März 2023 kündigte der Verfügungsbeklagte zusammen mit einer weiteren Gewerkschaft zahlreiche weitere Streiks an Flughäfen, im kommunalen öffentlichen Personennahverkehr in sieben Bundesländern unter anderem Hamburg, in einigen kommunalen Häfen, bei der Autobahngesellschaft und in der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung sowie bei der Deutschen Bahn mit ihren Busgesellschaften sowie bei weiteren Bahngesellschaften an (Anlage AS 4, Bl. 168 d.A. des ArbG).
Die Verfügungsklägerin erließ am 24. März 2023 für den 27. März 2023, 0 bis 24 Uhr, eine Notdienstanordnung, die an im Antrag der Verfügungsklägerin benannte Beschäftigungsgruppen in der Tunnelbetriebszentrale (TBZ) sowie der Autobahnmeisterei Othmarschen und der Autobahnmeisterei Stillhorn gerichtet war. Beschäftigten dieser Bereiche ließ die Verfügungsklägerin sog. „Notdienstbestellungen während Arbeitskampfmaßnahmen“ zukommen, mit denen diese Beschäftigten zur Arbeit im Notdienst für den Fall von Streikmaßnahmen am 27. März 2023 angewiesen wurden (Anlagenkonvolut AS 3a bis AS 3c, Bl. 78 d.A. des ArbG).
Am Freitag, den 24. März 2023 verhandelten die Parteien über die Einrichtung eines Notdienstes. Mit E-Mail vom 24. März 2023 schrieb der bei diesen Verhandlungen beteiligte Rechtssekretär des Verfügungsbeklagten Herr ... an die Verfügungsklägerin:
„[...] uns ist sehr daran gelegen, eine Notdienstvereinbarung mit Ihnen abzuschließen.
Im Nachgang zu unseren heutigen Verhandlungen nehmen wir die Punkte noch einmal auf, in denen wir – so unser Eindruck – weitgehend Einigkeit erreicht hatten und bieten folgende Notdienstvereinbarung an:
Im Falle von Arbeitskampfmaßnahmen am 27.03.2023 im Zusammenhang mit der Verhandlung eines Tarifvertrages zur Digitalisierung wird ver.di im erforderlichen Umfang einen Notdienst einrichten.
Der Notdienst beginnt mit Beginn von Streikmaßnahmen und endet mit deren Ende. Im Falle einer Aussperrung wird kein Notdienst geleistet.
Der Notdienst umfasst einen entsprechend qualifizierten Beschäftigten pro Schicht in der Tunnelbetriebszentrale zur Aufrechterhaltung der Betriebsbereitschaft des Hamburger Elbtunnels, wenn eine streikbedingte Schließung des Tunnels eine Dauer von drei Stunden überschreitet.
Zu Arbeiten im Notdienst nach dieser Vereinbarung werden streikbereite Mitarbeiter*innen nur dann herangezogen, wenn die in dieser Notdienstvereinbarung festgelegte Mindestbesetzung nicht schon durch Mitarbeiter*innen gewährleistet ist, die sich nicht am Streik beteiligen.
Der Arbeitgeber wird der zuständigen Streikleitung unter Beibringung von Belegen seinen Beschäftigungsbedarf nach Anzahl und zeitlichem Umfang übermitteln. [...]“
Nachdem eine Einigung über die Einrichtung eines Notdienstes bis Samstag, den 25. März 2023 nicht erfolgte, schrieb Herr ... um 12:41 Uhr an die Verfügungsklägerin eine E-Mail mit unter anderem folgenden Inhalt:
„[...] wir bedauern, dass eine Einigung über einen Notdienst nicht getroffen werden konnte. Wir werden [gleichwohl] einen Notdienst in dem von uns vorgeschlagenen Umfang gewährleisten. Voraussetzung ist natürlich, dass Sie uns entsprechende Bedarfe mitteilen. Das kann gern über meine Mailadresse oder Handynummer (s.u.) erfolgen. [...].
Ohne die Einrichtung eines Notdienstes in der Tunnelbetriebszentrale müssten in Hamburg der Elbtunnel, die Überdeckelung der Autobahn in Schnelsen und Stellingen, der Kronstiegtunnel, der Wallringtunnel sowie der Deichtortunnel während der angekündigten Streikmaßnahmen geschlossen werden. Der Umfang der erforderlichen Notdienstbesetzung ist zwischen den Parteien im Streit.
Mit ihrer am 24. März 2023 beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangenen Antragsschrift begehrt die Verfügungsklägerin, den Verfügungsbeklagten zur Einrichtung eines bestimmten Notdienstes im Wege der einstweiligen Verfügung zu verpflichten.
Die Verfügungsklägerin hat vorgetragen, die Tunnel, insbesondere der Elbtunnel, müssten offengehalten werden, um sicherzustellen, dass die Beförderung von Kranken und Verletzten, Rettungseinsätze von Polizei, Feuerwehr, THW usw., sowie der Transport von lebenswichtigen Gütern wie etwa Medizinprodukten gewährleistet bleibe.
Mindestens einmal täglich komme es zu Krankentransporten aus den Kliniken im Hamburger Umland südlich der Elbe in das nördlich der Elbe gelegene Universitätsklinikum Hamburg-Eppendorf (UKE). Mit diesen Krankentransporten würden insbesondere OP-Patienten transportiert, die in den südlich der Elbe gelegenen Krankenhäusern nicht adäquat versorgt werden könnten und im UKE operiert werden müssten. Regelmäßig handele es sich hierbei um Notfälle, die sofort versorgt werden müssten, zum Beispiel im neurochirurgischen Bereich (Wirbelsäule und Schädel). Diese Transporte fänden zwar vereinzelt auch per Hubschrauber statt, die spezifische Kapazität für Flüge sei jedoch begrenzt, so dass es zwingend erforderlich sei, dass die Krankentransporte auch durch den Elbtunnel erfolgen könnten. Insbesondere bei den Notfallpatienten dürfe es hier zu keinem Zeitverlust kommen. Eine Sperrung des Elbtunnels würde dazu führen, dass kilometerlange Rückstaus auf beiden Seiten des Elbtunnels entstünden. Dies wiederum würde die Transportzeit der Krankentransporte so stark ausweiten, dass eine gesundheitliche Gefährdung der Patienten mit schlimmstenfalls lebensbedrohlichen Folgen eintreten könnte. Das sei weder den Patienten und ihren Angehörigen, noch dem ärztlichen Personal zuzumuten. Auch eine Ausweichmöglichkeit auf andere Kliniken, die mit dem UKE vergleichbar wären, komme nicht in Betracht. Diese befänden sich erst wieder in Bremen und Hannover.
Aus diesen Gründen seien während eines Streiks mit einer Dauer von bis zu 24 Stunden für folgende Bereiche Notdienste notwendig:
- Straßenbetriebsdienst: Zur Erfüllung der Verkehrssicherungspflicht müssten die Autobahnen fortlaufend und regelmäßig beobachtet und in angemessenen Zeitabständen befahren werden, damit Schäden oder Gefahren rechtzeitig erkannt und beseitigt würden. Dazu zählten insbesondere die Streckenkontrolle, die Absicherung und Beseitigung von Unfallstellen und sonstigen Gefahrenstellen, die die Verkehrssicherheit beeinträchtigten. Zudem müsse die telefonische Erreichbarkeit der jeweiligen Autobahnmeisterei oder sonstigen Dienststellen gesichert sein, um die Sicherheit der Beschäftigten bei Einsätzen zur Absicherung und Beseitigung von Unfallständen zu gewährleisten.
- Verkehrszentralen: Verkehrszentralen seien für den operativen Betrieb von Verkehrsbeeinflussungsanlagen und der damit verbundenen Umsetzung straßenverkehrsrechtlicher Maßnahmen im Rahmen des Vollzugs der StVO zuständig. Die Maßnahmen dienten der Sicherheit des Verkehrs und adressierten damit vor allem die Verkehrssicherheit auf Autobahnen und Fernstraßen. Dazu sei die technische Kontrolle der Verkehrsbeeinflussungsanlagen (VBA) einschließlich der Tätigkeiten zur Gewährleitung des rechtskonformen Betriebs der VBA zur Aufrechterhaltung der Verkehrssicherheit, insbesondere im Zusammenhang mit der Freigabe und Sperrung von Seitenstreifen sowie die Absicherung von Unfallstellen im Wirkungsbereich von VBA und die Absicherung von Arbeitsstellen, die im Bereich von VBA durch den Notdienst der AM oder Dritte durchgeführt würden, notwendig.
- Tunnelzentralen: Nach der Richtlinie 2004/ 54/ EG über "Mindestanforderungen an die Sicherheit von Tunneln im transeuropäischen Straßennetz", die sog. EU-Tunnelrichtlinie, und der nationalen Umsetzung über die RABT/EBAT-Richtlinien nehme das Personal in den Tunnelzentralen die Aufgaben der ständig besetzten Stellen wahr. Hierfür seien – ausgehend von der damit verbundenen Personalbedarfsermittlung – auch im Notdienst sämtliche Operatoren-Arbeitsplätze zu besetzen.
- Erhaltungsarbeiten: Diese seien erforderlich, um für die Dauer des Arbeitskampfes die Betriebsanlagen vor Schäden zu bewahren oder um diese ohne Schaden stilllegen zu können. Dies erfordere Brückenbauer sowie Beschäftigte in der Bedienung und Instandhaltung der Betriebstechnik.
Im Einzelnen seien für die Besetzung eines Notdienstes am 27. März 2023 die in den Anträgen benannten Funktionen in der dort aufgeführten Anzahl erforderlich.
Die Sperrung des Elbtunnels am Wochenende sei mit der beabsichtigten Streikmaßnahme nicht zu vergleichen. Die langfristige Vorbereitung der Sperrung des Elbtunnels durch Bauarbeiten am Wochenende habe eine Umlegung des Busverkehrs und eine langfristige Vorbereitung der Rettungsdienste auf die Situation ermöglicht; dies sei bei einer etwaigen streikbedingten Sperrung nicht gegeben. Zudem sei die Situation nicht vergleichbar, weil die Verkehrsbelastung durch LKW und Berufsverkehr unter der Woche um 20-30 % höher sei als am Wochenende. Krankentransporte, Feuerwehr und Polizei müssten über die überwiegend mehrstreifigen Ausweichstraßen fahren, was die Wegestrecken schon um mehrere Kilometer verlängere. Die Rettungsgassenbildung werde nicht durchgehend möglich sein. Zwar seien normalerweise auch auf diesen Straßen Einsätze möglich. Wenn die zusätzliche Belastung des Verkehrs durch die Schließung des Elbtunnels und die Umleitung des Verkehrs hinzukomme, werde dies allerdings nicht mehr in vergleichbarer Weise möglich sein. Dies vor allem aufgrund der LKW, die auf diesen Straßen aufgrund ihrer geringeren Breite wenig bis keinen Raum zum Ausweichen ließen. Rettungseinsätze der Feuerwehr mit Leiterwagen wären aufgrund einer überlasteten Verkehrssituation auf den normalen Straßen ebenfalls nicht oder nur äußerst eingeschränkt möglich. Eine Sperrung des Elbtunnels wurde auch die Daseinsvorsorge in Form der Versorgung von Apotheken, Supermärkten usw. erheblich beeinträchtigen. Auch für die übrigen betroffenen Autobahnabschnitte, die den im Antrag genannten Automeistereien zugeordnet sind, seien die Nachteile, die infolge eines Streiks ohne Durchführung eines Notdienstes eintreten, gravierend. Denn werde trotz Streiks die Autobahn nicht vollständig abgesperrt, sei die Verkehrssicherung nicht gewährleistet.
Die Verfügungsklägerin hat mit der Antragsschrift vom 24. März 2023 beantragt (Bl. 31 d.A. des ArbG):
1. Die Antragsgegnerin wird verurteilt, für den Streik am 27. März 2023 von 0:00 bis 24:00 Uhr, längstens bis zum Abschluss einer Notdienstvereinbarung zwischen den Parteien, folgenden Notdienst einzurichten:
- Tunnelbetriebszentrale (TBZ) Hamburg: 6 x Operatoren in der TBZ (Techniker) – jeweils 2 für Frühschicht, Spätschicht und Nachtschicht, 4 x Tunnelbetriebswarte (Mechatroniker) – jeweils 2 für Tagschicht und Nachtschicht, 1 x Tunnelmanager (Elektro-Ingenieur) für Tagschicht, 1 x Sicherheitsbeauftragte für Tagschicht, 2 x Elektriker für Tagschicht, 4 x Ingenieure für Tagschicht (1x Bau, 1x Elektro, 1 x Maschinenbau / Lüftung, 1 x IT-Projektingenieur);
- In der Autobahnmeisterei Othmarschen: Für die Tagschicht: 1 AM-Leitung (Ingenieur / Meister / Techniker), 1 Arbeitsgruppenleiter (Straßenwärter), 1 Streckenwart (Straßenwärter), 8 Straßenwärter, 1 Verwaltungskraft (VA); sowie in Rufbereitschaft 2 x Straßenwärter
- In der Autobahnmeisterei Stillhorn: Für die Tagschicht: 1 AM-Leitung (Ingenieur / Meister / Techniker), 1 Arbeitsgruppenleiter (Straßenwärter), 1 Streckenwart (Straßenwärter), 8 Straßenwärter, 1 Verwaltungskraft (VA); sowie in Rufbereitschaft 2 x Straßenwärter.
2. Der Antragsgegnerin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorstehende Verpflichtung ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000 EUR und für den Fall, dass dies nicht beigetrieben werden kann, eine Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.
Da der Verfügungsbeklagte zu einem vom Arbeitsgericht anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung am 25. März 2023 nicht geladen werden konnte, ist das Arbeitsgericht durch Beschluss vom 25. März 2023 in das schriftliche Verfahren zurückgegangen.
Mit weiterem Beschluss vom 25. März 2023 hat das Arbeitsgericht die Anträge der Verfügungsklägerin abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Verfügungsklägerin habe gegen den Verfügungsbeklagten keinen Anspruch auf Einrichtung eines Notdienstes, da ein solcher, der die grundgesetzlich geschützte Arbeitskampffreiheit einschränken würde, zur Abwehr von Gefahren von grundrechtlich geschützten Rechten und Rechtsgüter Dritter hier nicht erforderlich sei. Rettungseinsätze seien grundsätzlich durch Blaulichteinsatz und Rettungsgassenbildung im Stadtgebiet möglich. Warum dies bei erhöhtem Verkehrsaufkommen grundsätzlich nicht mehr in vergleichbarer Weise möglich sein solle, sei von der Verfügungsklägerin nicht substantiiert dargelegt worden. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass die erforderlichen Notfallkonzepte der Stadt Rettungseinsätze auch bei starkem Verkehr oder Stau ermöglichten. Welche konkreten Straßen durch LKW soweit blockiert würden, dass dort eine Rettungsgassenbildung nicht möglich wäre, sei ebenfalls nicht konkret dargelegt. Sollte dies der Fall sein, müssten etwaige Straßen gegebenenfalls für die Durchfahrt von LKW gesperrt werden, um Einsatzmöglichkeiten sicherzustellen. Notfalls könnten LKW das Hamburger Stadtgebiet für die Dauer der in Rede stehenden 19 Stunden ab Ende der Bauarbeiten am Elbtunnel nicht befahren. Hierbei handele es sich um eine Streikfolge, die hinzunehmen sei. Hierdurch bestünde keine Gefahr für die Allgemeinheit, die durch Einrichtung eines Notdienstes abgewandt werden müsste; dies zumal die Anordnung eines Notdienstes in den betroffenen Bereichen in Bezug auf die Streikfolgen der Untersagung eines Streiks gleichkommen würde, da durch den Notdienst ein Normalbetrieb gewährleistet würde. Es dürften auch die für die mehr als zweitägige Sperrung des Elbtunnels am Wochenende erarbeiteten Konzepte Anknüpfungsmöglichkeiten für eine Verlängerung bieten (Großraumumfahrung, Busumleitung), um die zweifelsohne eintretende Verkehrsüberlastung abzuschwächen. Im Hinblick auf die „mindestens einmal täglich“ vorkommenden Krankentransporte von Notfällen zum UKE oder anderen Kliniken in dem fraglichen Zeitraum von 19 Stunden erscheine eine Durchführung per Helikopter zumutbar, wenn nicht geboten, da auch ohne eine Sperrung des Elbtunnels aufgrund der umfassend angekündigten Streikmaßnahmen, die auch die Bahn miteinschlössen, Stau im Hamburger Stadtgebiet herrschen dürfte. Hinsichtlich des Transports von Gütern, auch eiligen Medizinprodukten, liege eine Verzögerung im allgemeinen Lebensrisiko – sie könne beispielsweise durch Stau, verursacht durch Baustellen oder Unfälle eintreten. Dass eine Sperrung des Elbtunnels ggf. zu einer (weiteren) Verzögerung führen könne, rechtfertige nicht den regulären Betrieb während einer Streikphase. Die allgemeine Überlastung des Hamburger Stadtgebietes und die zusätzlichen Verkehrsbelastungen, die nach Vortrag der Verfügungsklägerin „nicht bzw. nicht adäquat“ aufgefangen werden könnten, vermögen die Einrichtung von Notdiensten ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Sie seien die als Druckmittel herbeigeführte Streikfolgen, die bewusst Unannehmlichkeiten verursachten. Eine Gefahr für die Allgemeinheit gehe damit jedoch nicht automatisch einher. Die Ausführungen zur Notwendigkeit des Notdienstes in den Autobahnmeisterei Othmarschen und Stillhorn würden sich dem Gericht nicht erschließen. Welche Tätigkeiten die dort beantragten Notdienste jeweils konkret ausführen sollten und warum diese unerlässlich sind, um Gefahren von der Allgemeinheit abzuwenden, könne das Gericht nicht erkennen.
Die Verfügungsklägerin hat mit einer am 25. März 2023 zu Protokoll der Geschäftsstelle aufgegeben Erklärung gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 25. März 2023 sofortige Beschwerde eingelegt und diese im Wesentlichen wie folgt begründet: Es führen etwa 120.000 Fahrzeuge täglich durch den Elbtunnel. Die Umgehungstrecken auf sämtlichen Hauptverkehrsstraßen seien in der Metropole Hamburg jetzt schon an ihrer Belastungsgrenze, in der Größenordnung von jeweils 60.000 bis 70.000 Fahrzeugen pro Tag. Dies gelte auch für die möglichen Ausweichstrecken im Fernstraßennetz. Dabei handele es sich insbesondere um die BAB 1, B5, B4, B75, B73 und die B432. Diese Straßen seien überwiegend, aber nicht durchgehend, mehrstreifig. Die mit einer Sperrung des Elbtunnels verbundenen zusätzlichen Verkehrsbelastungen seien durch das Hamburger Straßennetz nicht bzw. nicht adäquat aufzufangen. Dies gelte auch für die großräumigen Ausweichstrecken B205, A21 und A1. Erschwerend komme hinzu, dass die Ausweichstrecken Tunnelanlagen enthielten, die auch über den Betrieb der Tunnelbetriebszentrale gesteuert würden und daher auch geschlossen werden müssten. Hierdurch werde der maßgebliche Verkehrsknotenpunkt Nordeuropas massiv beeinträchtigt, einschließlich des größten deutschen Seehafens, der von der Funktionstüchtigkeit der Verkehrswege abhänge. Durch die aufgrund einer Stilllegung der Tunnelbetriebszentrale verursachte Überlastung des Straßennetzes werde die öffentliche Sicherheit und Ordnung massiv beeinträchtigt, Gefährdungen von Leben und Gesundheit Dritter seien nach allgemeiner Lebenserwartung zu erwarten. Wenn der Elbtunnel sowie die weiteren Tunnel gesperrt würden, müssten vor allem Krankentransporte, Feuerwehren und Polizei über die Ausweichstraßen fahren. Dies verlängere schon grundsätzlich die Wegestrecken um mehrere Kilometer und damit die Dauer der Rettungskette. Hinzu komme, dass eine Rettungsgassenbildung auf diesen Ausweichstraßen, d.h. den normalen Straßen, nicht durchgehend möglich sein werde. Zwar seien normalerweise auch auf diesen Straßen Einsätze möglich. Wenn die zusätzliche Belastung des Verkehrs durch die Schließung des Elbtunnels und die Umleitung des Verkehrs hinzukomme, werde dies nicht mehr in vergleichbarer Weise möglich sein. Dies gelte insbesondere unter Berücksichtigung der LKW, die auf diese Straßen aufgrund ihrer geringeren Breite wenig bis keinen Raum zum Ausweichen haben. Zudem würden auf die bis zur Belastungsgrenze liegenden Straßen zusätzlichen Verkehr aufgrund einer Schließung des Elbtunnels aufnehmen müssen. Statt normalerweise 60.000 bis 70.000 Fahrzeuge würden daher deutlich mehr Fahrzeuge aufzunehmen sein, wenn die 120.000 Fahrzeuge, die normalerweise durch den Elbtunnel fahren, sich Ausweichmöglichkeiten suchen müssten. Dies gelte nicht nur für die Hauptverkehrsstraßen, sondern auch für das nachgeordnete Straßennetz. Es sei daher davon auszugehen, dass infolgedessen Krankenwagen, Rettungskräfte, Polizei, Feuerwehr nicht bzw. nicht rechtzeitig an ihren Einsatzort kommen bzw. Kranke und Verletzte zu Krankenhäusern mit erheblich höherem Zeitaufwand transportieren könnten.
Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 25. März 2023 der sofortigen Beschwerde der Verfügungsklägerin nicht abgeholfen und das Verfahren dem Landesarbeitsgericht Hamburg zur Entscheidung vorgelegt.
Die Verfügungsklägerin trägt in der Beschwerdeinstanz ergänzend vor, der vom Verfügungsbeklagten angekündigte Streik sei bereits rechtswidrig. Die Verhandlungen über das Streikziel, einen Digitalisierungstarifvertrag abzuschließen, seien nicht gescheitert. Der bislang einzige Verhandlungstermin hierzu am 13. Februar 2023 sei konstruktiv verlaufen. Einen Regelungsvorschlag hätten die verhandelnden Gewerkschaften nicht vorgelegt. Sie hätten lediglich stichpunktartige Forderungen gestellt.
Durch den angekündigten Streik sei insbesondere der Verkehr von Krankenwagen, Feuerwehr, Polizei und sonstiger Notdienste betroffen. Das umliegende Straßennetz scheide als gleichwertige Alternative für diesen Verkehr aus. Ein Fortkommen auf diesem Straßennetz wäre, wenn überhaupt, wegen der – durch eine Sperrung der Tunnel und die gleichzeitige Einstellung des Bahnverkehrs – folgende Überlastung dieses Straßennetz nur mit starker zeitlicher Verzögerung möglich, die in zeitkritischen Fällen zur erhöhten Leib- und Lebensgefahr führen würde. Aber auch andere Ausweichmöglichkeiten, die annähernd gleichwertig wären, seien nicht ersichtlich. Selbst wenn Rettungshubschrauber in Betracht kämen, gebe es davon nur zwei in Hamburg. Damit würden deren Einsätze nicht ansatzweise die durchschnittliche Zahl der Notfallpatienten transportieren können. Im UKE fänden durchschnittlich 164 Notaufnahmen täglich statt. Dabei habe die zentrale Notfallaufnahme des UKE einen Schwerpunkt in der Versorgung schwerstverletzter Patienten. Diese würden mit dem Rettungswagen oder -hubschrauber gebracht. Als Zentrum der Polytraumaversorgung sei das UKE dafür als überregionales Trauma-Zentrum zertifiziert. Etwa 30 Prozent aller Notfälle der zentralen Notaufnahme des UKE seien internistisch erkrankte Patienten mit einem besonderen Schwerpunkt auf Erkrankung des Herzens. Insbesondere der Herzinfarkt ist eine akute und gefährliche Erkrankung des Herzens, deren Behandlung sofort durchgeführt werden muss. Im Schwerpunkt Neurologie sei der akute Schlaganfall ebenfalls so schnell wie möglich zu behandeln. Ähnliche zeitkritische Versorgungen fänden in der allgemeinen Chirurgie und der interdisziplinären Schockraumversorgung statt. Ferner gebe es auch im Asklepios-Klinikum ca. 100 bis 150 Notfälle pro Tag. Die Sperrung der Tunnel würde die Zeit, die ein Krankentransport benötige, um zu einem Krankenhaus zu gelangen, deutlich verlängern. Die Notfallfahrten könnten, wenn der Elbtunnel gesperrt sei, von Süden nur noch über die Köhlbrandbrücke und die Elbbrücken über die Elbe führen und damit die Krankenhäuser erreichen. Das sei ein erheblicher Umweg von mindestens 30 Minuten. Das Risiko, mit z.B. einem Schlaganfallpatienten, zu spät in einem Krankenhaus anzukommen, sei bei dem Umweg erheblich höher, als wenn der Elbtunnel befahren werden könne. Wenn der Elbtunnel gesperrt werde, kämen als Ausweichstrecken die Wege über die Köhlbrandbrücke und die Elbbrücken in Betracht, wobei sich in dieser Woche bereits mehrere Personen auf der Köhlbrandbrücke festgeklebt hätten, was zu einem erheblichen Rückstau geführt habe und auch für den Streiktag zu befürchten sei.
Die von dem Verfügungsbeklagten mit dem Notdienstangebot vorgeschlagene dreistündige Stilllegung des Betriebs der Tunnelbetriebszentrale und die damit verbundene mindestens dreistündige Sperrung des Elbtunnels sowie der übrigen genannten Tunnel sei ebenfalls mit schwerwiegenden Folgen für den Schutz von Leib und Leben der Bevölkerung verbunden, die nicht durch das Streikrecht der Antragsgegnerin gerechtfertigt seien. Auch diese mindestens dreistündige Sperrung würde den Straßenverkehrsbetrieb der Metropolregion grundsätzlich zum Stillstand bringen.
Das Landesarbeitsgericht hat einen Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer über die sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin für Sonntag, den 26. März 2023 anberaumt.
Die Verfügungsklägerin stellt
im Rahmen ihrer sofortigen Beschwerde in der Beschwerdeinstanz ihre Anträge aus der Antragsschrift vom 24. März 2023.
Der Verfügungsbeklagte beantragt,
die sofortige Beschwerde der Antragstellerin und die Anträge aus der Antragsschrift vom 24. März 2023 zurückzuweisen.
Der Verfügungsbeklagte trägt vor, es fehle der Verfügungsklägerin am Rechtsschutzbedürfnis, da diese einseitig und aus Sicht des Verfügungsbeklagten rechtswidrig bereits durch Notdienstanordnung eigenmächtig sichergestellt habe, dass in den von der Verfügungsklägerin als zutreffend unterstellt dargestellten Szenarien keine Gefährdungen für Leib und Leben Dritter bzw. ihr Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb entstehen würden. Für die Streikdauer am 27. März 2023 habe die Verfügungsklägerin 7 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer für die Autobahnmeisterei Othmarschen weitere 20 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer für die Autobahnmeisterei Stillhorn und zusätzlich weitere 19 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer für die Tunnelbetriebszentrale zu „Notdienstarbeiten" verpflichtet. Es stehe zu befürchten, dass die genannten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aus Angst vor (unberechtigten) Konsequenzen die Arbeiten während des Streiks auch ausübten. Von dem Verfügungsbeklagten sei die Verfügungsklägerin bislang weder außergerichtlich, noch im Wege eines arbeitsgerichtlichen Eilverfahrens aufgefordert worden, die einseitige Anordnung von Notdienstarbeiten gegenüber grundsätzlich streikwilligen und streikbereiten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern aufzuheben, obwohl die einseitige Bestimmung von Notdienstarbeitnehmern durch die Verfügungsklägerin unzulässig in das Streikrecht der Antragsgegnerin aus Art 9 Abs. 3 GG eingreife. Überdies trage die Verfügungsklägerin den Sachverhalt überzeichnet, zum Teil unsubstantiiert, unvollständig und unschlüssig vor eine Glaubhaftmachung des Anordnungsgrundes und des Anordnungsanspruches sei ihr nicht gelungen. Zunächst habe die Verfügungsklägerin mittels E-Mail vom 24. März 2023, 19:06 Uhr an den auf Seiten der Antragstellerin die Notdienstvereinbarung verhandelnden Herrn ... eine Notdiensteinrichtung angekündigt und um Zustimmung bis zum 25. März 2023 um 12:00 Uhr gebeten. Als hierauf keine Reaktion erfolgt sei, sei mit E-Mail vom 25. März 2023, 12:41 Uhr vom Verfügungsbeklagten angekündigt worden, den Notdienst wie beschrieben sicherzustellen. Dieser Notdienst reiche auch aus, um Gefahren für Leib und Leben Dritter bzw. schwerwiegender, weitere Beeinträchtigungen zu eliminieren bzw. zu minimieren. Es komme durch den Streik nicht zur Gefährdung Dritter aufgrund Schwierigkeiten im Krankentransport. Alle Notfalleinsätze sowohl südlich, als auch östlich der Elbe würden durch die dort ansässigen Krankenhäuser abgedeckt. Unzutreffend trage die Verfügungsklägerin vor, dass eine Streiksituation nicht mit der bestehenden Tunnelsperrung aufgrund Bauarbeiten bis zum 27. März 2023 um 5:00 Uhr vergleichbar sei. Bei dem verfahrensgegenständlichen 24stündigen Warnstreik seien Instandhaltungsarbeiten an Brücken, Straßen und sonstigen Bauwerken keine unaufschiebbaren Tätigkeiten zur Abwehr von Gefahren für Leib und Leben Dritter. Es sei nicht so, dass die Verfügungsklägerin sich bei Streikmaßnahmen an Allgemeinwohlinteressen zu orientieren habe. Sie habe zur Wahrung deren Rechte aus Art 9 Abs. 3 GG lediglich sicherzustellen, dass es Notdienste gebe, die Gefahren für Leib und Leben, die Existenzvernichtung der anderen Tarifpartei verhinderten und, dass es durch die Streikmaßnahme nicht zu Straftatbeständen komme. Hierauf habe der Verfügungsbeklagte durch deren angebotenen Sicherstellung des Notdienstes Rücksicht genommen. So die Verfügungsklägerin behaupte, durch die Streikmaßnahme drohe ihr ohne die von ihr begehrten Notdienste die Gefahr, vernichtet zu werden, bleibe dies verständlich nebulös die Tarifvertragspartei ... GmbH dürfte unstreitig auch nach dem Warnstreik am morgigen Tage existieren und am „Markt" agieren. Behauptete Existenzvernichtungen von durch den Streik betroffenen Dritten seien nicht vom Schutzbereich der Notwendigkeit des Abschlusses einer Notdienstvereinbarung umfasst.
Hinsichtlich des ergänzenden Vorbringens der Parteien in der Beschwerdeinstanz wird auf die sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin vom 25. März 2023 (Bl. 264 d.A. des ArbG), auf den Schriftsatz der Verfügungsklägerin vom 25. März 2023 (Bl. 35 d.A. des LAG) und auf den Schriftsatz des Verfügungsbeklagten vom 26. März 2023 (Bl. 103 d.A. des LAG) sowie die von der Verfügungsklägerin eingereichten eidesstattlichen Versicherungen des Herrn ... - Ingenieur im Geschäftsbereich Betrieb und Verkehr bei der Verfügungsklägerin - vom 25. März 2023 (Bl. 267 ff. d.A. des ArbG) und des Herrn ... - Geschäftsleiter Querschnittaufgaben für den Niederlassungsbereich Nord der Verfügungsklägerin - vom 24. März 2023 (Bl. 273 ff. d.A. des ArbG) verwiesen. Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien und der von ihnen überreichten Unterlagen, ihrer Beweisantritte und ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Sitzungsprotokolle Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 und 3 ArbGG).

Entscheidungsgründe:
A.
Die sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin hat zum großen Teil Erfolg. Sie ist zulässig und überwiegend begründet.
I. Die Entscheidung ergeht vorliegend durch die vollständig besetzte Kammer des Landesarbeitsgerichts nach mündlicher Verhandlung. Daran ändert nichts, dass das Arbeitsgericht erstinstanzlich im Beschlusswege entschieden und sich die Verfügungsklägerin hiergegen mit der sofortigen Beschwerde gewehrt hat. Das Beschwerdegericht kann auch in diesem Fall eine mündliche Verhandlung anordnen und anschließend durch Urteil entscheiden (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 34. Aufl., § 922, Rn. 25; Ostrowicz/Künzl/Scholz, Handbuch des arbeitsgerichtlichen Verfahrens, 6. Aufl., Rn. 87; Anders/Gehle, ZPO 2022 § 922 Rn. 29).
II. Die sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin ist statthaft und auch im Übrigen zulässig.
1. Für Beschwerden gegen Entscheidungen der Arbeitsgerichte oder ihrer Vorsitzenden gelten gemäß der Anordnung in § 78 Satz 1 ArbGG die Vorschriften aus §§ 567 ff. ZPO. Danach ist die sofortige Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung statthaft, § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO (Zöller/Vollkommer, ZPO, 34. Aufl., § 922 ZPO, Rn. 19). Die Anforderungen aus § 569 ZPO zu Frist und Schriftform der Einlegung hat die Verfügungsklägerin eingehalten. Sie hat noch am 24. März 2023 unmittelbar nach Bekanntwerden des zurückweisenden Beschlusses des Arbeitsgerichts hiergegen sofortige Beschwerde zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt und diese begründet.
2. Der Verfügungsklägerin fehlt entgegen der Auffassung des Verfügungsbeklagten für ihren Antrag nicht das Rechtsschutzbedürfnis.
Das Rechtsschutzbedürfnis ist eine Sachentscheidungsvoraussetzung. Es ist das berechtigte Interesse an der Inanspruchnahme der Gerichte. Fehlt es, ist ein Antrag als unzulässig abzuweisen. Während das Rechtsschutzbedürfnis bei Feststellungsanträgen in Gestalt des rechtlichen Interesses an alsbaldiger gerichtlicher Feststellung gem. § 256 Abs. 1 ZPO stets gesondert zu prüfen ist, ist es bei Leistungs- und Gestaltungsklagen regelmäßig gegeben. Es folgt in der Regel aus der Nichterfüllung des behaupteten Anspruchs. Ob der behauptete Anspruch besteht, ist grundsätzlich eine Frage der Begründetheit. Besondere Umstände können aber bereits das Verlangen, in die materiell-rechtliche Sachprüfung einzutreten, als nicht schutzwürdig erscheinen lassen (vgl. BAG, 19.2.2008 – 1 ABR 65/05 –, Rn. 12, juris, m.w.N.).
Solche besonderen Umstände liegen nicht vor. Allein die Tatsache, dass die Verfügungsklägerin einseitig Notdienstanordnungen gegenüber verschiedenen Arbeitnehmern ausgesprochen hat (Anlagen 3a bis 3c) lässt das Rechtsschutzbedürfnis für die begehrte gerichtliche Einrichtung eines Notdienstes nicht entfallen. Ob die Verfügungsklägerin auf der Grundlage der von ihr ausgesprochenen Notdienstbestellungen vom 24. März 2023 einen Notdienst hätte sicherstellen können, ist nicht abzusehen. Der Verfügungsbeklagte selbst hat vorgetragen, dass diese Bestellungen aus seiner Sicht rechtswidrig gewesen seien, aber zu befürchten stehe, dass die angeschriebenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aus Angst vor unberechtigten Konsequenzen die Arbeiten am Streiktag auch ausführten. Das bedeutet aber auch, dass aus Sicht der Verfügungsklägerin ebenso zu befürchten ist, dass den Notdienstbestellungen nicht nachgekommen wird. Das gilt insbesondere vor dem Hintergrund der Zusage des Verfügungsbeklagten vom 25. März 2023 (Anlage AG 1), nach den Notdienstbestellungen der Verfügungsklägerin, er werde einen Notdienst in dem von ihm vorgeschlagenen Umfang sicherstellen. Hierbei handelt es sich gerade nicht um den von der Verfügungsklägerin für erforderlich gehaltenen Umfang einer Notdienstbesetzung. Das Rechtsschutzbedürfnis der Verfügungsklägerin, diese Notdienstbesetzung im Wege einer einstweiligen Verfügung zu verfolgen, ist daher nicht entfallen.
III. Die sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin ist überwiegend begründet.
1. Der Verfügungsklägerin steht der erforderliche Verfügungsanspruch zur Seite.
a) Dabei spielt zunächst keine Rolle, ob der von dem Verfügungsbeklagten angekündigte Streik zur Durchsetzung eines Digitalisierungstarifvertrages bei der Verfügungsklägerin rechtmäßig ist. Zwar hat die Verfügungsklägerin in der Beschwerdeinstanz die Rechtmäßigkeit dieses angekündigten Streiks infrage gestellt. Um dessen Untersagung geht es ihr aber nicht. Sie macht mit ihren Anträgen die Einrichtung eines bestimmten Notdienstes während des Streiktages geltend. Die Durchführung des Streiks ist nicht Streitgegenstand dieses Verfahrens.
b) Die Verfügungsklägerin hat aber einen Anspruch auf Errichtung eines Notdienstes aus §§ 1004, 823 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 2 S. 1, Art. 14 GG während der Streikmaßnahmen am 27. März 2023 bis zum Abschluss einer Notdienstvereinbarung gegen den Verfügungsbeklagten.
(1) Die Notwendigkeit der Durchführung von Notstands- und Erhaltungsarbeiten während eines Arbeitskampfs wird von den Sozialpartnern ebenso wie von Rechtsprechung und Lehre anerkannt. Unter Erhaltungsarbeiten sind die Arbeiten zu verstehen, die erforderlich sind, um das Unbrauchbarwerden der sächlichen Betriebsmittel zu verhindern. Notstandsarbeiten sind die Arbeiten, die die Versorgung der Bevölkerung mit lebensnotwendigen Diensten und Gütern während eines Arbeitskampfs sicherstellen sollen (BAG, 31.1.1995 – 1 AZR 142/94 –, juris, Rn. 17).
Zu den lebensnotwendigen Diensten gehört die Aufrechterhaltung einer Notversorgung der Bevölkerung in Krankenhäusern. Insoweit geht es um die Aufrechterhaltung einer praktischen Konkordanz zwischen den berührten Grundrechten, nämlich den Grundrechten der auf eine solche Versorgung angewiesenen Personen, insbesondere dem Grundrecht auf Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 GG und dem auf Grundrecht der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG, dessen Schutzbereich auch Arbeitskampfmaßnahmen einschließlich der Durchführung von Streiks erfasst, die auf den Abschluss von Tarifverträgen gerichtet sind, jedenfalls soweit sie erforderlich sind, um eine funktionierende Tarifautonomie sicherzustellen (LAG Berlin-Brandenburg, 20.10.2021 – 12 Ta 1310/21 –, Rn. 18, juris).
(2) Gemessen an diesen Voraussetzungen ist vorliegend die Einrichtung eines Notdienstes bei der Verfügungsklägerin zur Abwehr von drohenden Gefahren für die Notversorgung der Bevölkerung in Notsituationen erforderlich.
Es kann dahinstehen, ob im Falle von Streikmaßnahmen bei der Verfügungsklägerin in jedem Fall, d.h. auch an jedem anderen Tag als dem 27. März 2023 ein Notdienst einzurichten ist. Die Verfügungsklägerin hat hierzu glaubhaft gemacht, dass die durch den beabsichtigten Streik ohne Einrichtung eines Notdienstes erforderliche Sperrung des Elbtunnels sowie weiterer Tunnel in Hamburg zu massiven Störungen im Verkehrsfluss auf Hamburger Straßen führen werde. Die mit einer Sperrung des Elbtunnels verbundenen zusätzlichen Verkehrsbelastungen seien durch das Hamburger Straßennetz nicht bzw. nicht adäquat aufzufangen, was zu erheblichen Störungen und Verzögerungen von Rettungseinsätzen führen werde. Das Arbeitsgericht hat in dem angegriffenen Beschluss insoweit die für die Kammer als zutreffend erachtete Wertung vorgenommen, dass die allgemeine Überlastung des Hamburger Stadtgebietes und die zusätzlichen Verkehrsbelastungen, die nach Vortrag der Verfügungsklägerin „nicht bzw. nicht adäquat“ aufgefangen werden könnten, die als Druckmittel herbeigeführte Streikfolgen seien, die bewusst Unannehmlichkeiten verursachten und ggf. hinzunehmen seien.
Jedenfalls für den beabsichtigten Streiktag am 27. März 2023 ist die Einrichtung eines Notdienstes bei der Verfügungsklägerin jedoch erforderlich. Hierbei handelt es sich um einen Tag, für welchen der Verfügungsbeklagte zusammen mit einer weiteren Gewerkschaft zahlreiche weitere Streiks an Flughäfen, im kommunalen öffentlichen Personennahverkehr in sieben Bundesländern unter anderem Hamburg, in einigen kommunalen Häfen, bei der Autobahngesellschaft und in der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung sowie bei der Deutschen Bahn mit ihren Busgesellschaften sowie weiteren Bahngesellschaften angekündigt hat. Gerade der beabsichtigte Streik im öffentlichen Personennahverkehr lässt es als sehr wahrscheinlich erscheinen, dass zahlreiche Beschäftigte am 27. März 2023 auf das Auto als Verkehrsmittel ausweichen werden. Die Verfügungsklägerin hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer zwar auch eingeräumt, dass die Möglichkeit, Arbeiten vom Homeoffice aus zu erledigen, eine Abschwächung dieses Effekts zur Folge haben wird. Sie hat aber nachvollziehbar dargelegt, dass es gerade am Wochenanfang sehr wahrscheinlich ist, dass die Mehrheit der Beschäftigten den Weg zur Arbeit antreten werden. Neben den bereits auf eine Weiterfahrt durch den Elbtunnel wartenden LKW führt nach den Darlegungen der Verfügungsklägerin der aufgrund der weiteren Streiks auf die Straße ausweichende Berufsverkehr zu einer weiteren Belastung des Straßennetzes. Die Verfügungsklägerin hat glaubhaft gemacht, dass dann, wenn der Elbtunnel sowie die weiteren Tunnel gesperrt würden, vor allem Krankentransporte, Feuerwehren und Polizei über die Ausweichstraßen fahren müssten. Die Sperrung der Tunnel würde daher unmittelbar Infrastrukturdienstleistungen der Daseinsvorsorge - Krankentransporte und andere Rettungseinsätze von Polizei und insbesondere Feuerwehr - treffen. Die Sperrung der Tunnel verlängert schon grundsätzlich die Wegestrecken um mehrere Kilometer und damit die Dauer der Rettungskette. Eine Rettungsgassenbildung auf den Ausweichstraßen würde nach den glaubhaft gemachten Angaben der Verfügungsklägerin nicht durchgehend möglich sein. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung der LKW, die auf diese Straßen aufgrund ihrer geringeren Fahrbahnbreite wenig bis keinen Raum zum Ausweichen haben. Die Verfügungsklägerin hat gerade auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass davon auszugehen ist, dass infolge der umfangreichen Streikmaßnahmen am 27. März 2023 die Sperrung des Elbtunnels und weiterer Tunnel in der Stadt dazu führt, dass Krankenwagen, Rettungskräfte, Polizei und Feuerwehr nicht bzw. nicht rechtzeitig an ihren Einsatzort kommen oder Kranke und Verletzte zu Krankenhäusern mit erheblich höherem Zeitaufwand transportieren könnten. Nach den unbestrittenen Angaben der Verfügungsklägerin kann für den Transport in Krankenhäuser nur auf zwei Rettungshubschrauber zurückgegriffen werden, womit die durchschnittliche Zahl an Notfallpatienten in Hamburg nicht zu transportieren wären.
Die Verfügungsklägerin hat für die Kammer auch nachvollziehbar geltend gemacht, dass sich zahlreiche Fernfahrer auf die Öffnung des Elbtunnels am 27. März 2023 ab 5:00 Uhr eingestellt hätten und sich aufgrund des regional aufgehobenen Sonntagsfahrverbots auch auf den Weg gemacht hätten. Eine Sperrung von bestimmte Straßen in der Stadt für LKW ist daher so kurzfristig nicht mehr möglich gewesen.
Der Einwand des Verfügungsbeklagten, es komme durch den Streik nicht zur Gefährdung Dritter aufgrund von Schwierigkeiten im Krankentransport, da alle Notfalleinsätze sowohl südlich, als auch östlich der Elbe durch die dort ansässigen Krankenhäuser abgedeckt werden könnten, ändert an der Erforderlichkeit einer Notdienstbesetzung bei der Verfügungsklägerin nichts. Mit diesem Hinweis geht der Verfügungsbeklagte zwar auf die von der Verfügungsklägerin dargestellten Schwierigkeiten ein, die mit der Sperrung der Elbdurchfahrt durch den Elbtunnel verbunden sind, nicht jedoch auf die greifbaren „flächigen“ Auswirkungen dieser Sperrung, d.h. auf die Ausweichstraßen. Gerade der drohende Stillstand auf diesen Straßen, auf denen dann eine Durchfahrt für Rettungsfahrzeuge ganz erheblich erschwert, wenn nicht unmöglich wird, birgt erhebliche Gefahren der deutlichen Verzögerungen von Rettungseinsätzen. Diese Gefahren werden durch die drohende Sperrung weiterer Tunnel noch verschärft. Unter anderem darin unterscheidet sich die Sperrung nur des Elbtunnels am Wochenende von dem beabsichtigten Streik maßgeblich. In Betracht kommende Ausweichstrecken kommen aufgrund der Sperrung weiterer Tunnelanlagen in Hamburg - anders als bei der Sperrung nur des Elbtunnels am Wochenende - nicht mehr in Betracht.
An der Erforderlichkeit eines Notdienstes ändert nach Auffassung der Kammer auch nichts, dass mit einer Notbesetzung der Elbtunnel sowie die weiteren von der Verfügungsklägerin betriebenen Hamburger Tunnel geöffnet werden können. Eine Besetzungsstärke, mit der nur ein Teil der Tunnelröhren des Elbtunnels oder einzelne Tunnel betrieben werden könnten, ist nach dem unbestrittenen Vortrag der Verfügungsklägerin nicht denkbar. Diese „Alles- oder-nichts-Folge“ führt aber nicht dazu, die Einrichtung eines Notbetriebes abzulehnen. Das würde zu den dargestellten erheblichen Gefahren für Leib und Leben Dritter, konkret von auf den Erfolg von Rettungseinsätzen angewiesener Menschen führen. Diese Folge ist - auch für Dauer nur eines Tages - nach Auffassung der Kammer nicht hinzunehmen.
Der Verfügungsbeklagte bestreitet letztlich nicht, dass die Einrichtung eines Notdienstes für den Streiktag am 27. März 2023 erforderlich ist. Er hat der Verfügungsklägerin zugesagt, auch ohne den Abschluss einer Notdienstvereinbarung einen Notdienst im von ihm angebotenen Umfang am 27. März 2023 vorzuhalten (Anlage AG 1). Zwar macht der Verfügungsbeklagte geltend, die Verfügungsklägerin trage den Sachverhalt überzeichnet vor. Die Erforderlichkeit einer Notbesetzung hat er aber nicht in Abrede gestellt. Die Zusage der Einrichtung eines Notdienstes hat er ausdrücklich nicht von dem Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung abhängig gemacht.
c) Die Verfügungsklägerin hat gegen den Verfügungsbeklagen einen Anspruch auf einen Notdienst im tenorierten Umfang.
(1) Richtet die Gewerkschaft einen Notdienst ein, der nach Auffassung des Arbeitgebers unzureichend ist und dadurch Gemeinwohlbelange verletzt, so muss es ihm möglich sein, einen Notdienst i.S.d. Beschränkung des Streikumfangs im einstweiligen Verfügungsverfahrens zu erreichen. Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitgeber einen Notdienst anordnet, der das erforderliche Maß überschreitet. Hier kann sich die Gewerkschaft mit der einstweiligen Verfügung gegen den überzogenen Notdienst wehren. Können sich die Parteien in ihren Verhandlungen auf keinen Notdienst einigen, weil Streit über den Umfang des Notdienstes besteht und wendet sich in einer solchen Situation einer der Tarifpartner an das Arbeitsgericht, so kann das Gericht eine Notdienstregelung treffen. Das gebietet der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der die konkurrierenden Grundrechtsgüter zum Ausgleich bringt und zu geringstmöglichen Eingriffen zwingt. Die Frage, welcher Notdienst im Einzelfall einzurichten ist, muss sich einerseits an dessen Zweck orientieren, ist aber andererseits auf das unerlässliche Maß zu reduzieren, um die durch Art. 9 Abs. 3 GG garantierte Arbeitskampffreiheit zur Geltung zu bringen (LAG Schleswig-Holstein, 26.9.2018 – 6 SaGa 7/18 –, Rn. 54 ff., juris).
Der erforderliche Notdienst kann nicht unabhängig von der konkreten Arbeitskampfmaßnahme und deren Gestaltung bestimmt werden. Der Umfang der erforderlichen Notstandsarbeiten hängt vielmehr von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Insbesondere kommt es dabei auf Ausmaß und Dauer des Arbeitskampfes an. Dementsprechend wird der Umfang des den Streik notwendigerweise begleitenden Notdienstes jeweils unterschiedlich zu beurteilen sein (LAG Berlin-Brandenburg, 20.10.2021 – 12 Ta 1310/21 –, Rn. 23, juris).
(2) Gemessen daran, ist vorliegend ein Notdienst bei der Verfügungsklägerin für den 27. März 2023 in dem tenorierten Umfang einzurichten gewesen.
Der Verfügungsbeklagten hat mit E-Mail vom 24. März 2023 lediglich zugesagt, unabhängig vom Abschluss einer Notdienstvereinbarung einen Notdienst bei der Verfügungsklägerin sicherzustellen, der einen entsprechend qualifizierten Beschäftigten pro Schicht in der Tunnelbetriebszentrale zur Aufrechterhaltung der Betriebsbereitschaft des Hamburger Elbtunnels umfasst, wenn eine streikbedingte Schließung des Tunnels eine Dauer von drei Stunden überschreitet. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer hat der Verfügungsbeklagte klargestellt, dass er damit zwischen 5:00 Uhr und 8:00 Uhr am 27. März 2023 noch keine Notdienstbesetzung angeboten hat.
Die Verfügungsklägerin hat geltend gemacht, die im Antrag angegebene Anzahl an Beschäftigten sei für einen Notbetrieb des Elbtunnels sowie der weiteren von ihr in Hamburg betriebenen Tunnel erforderlich und zwar auch in der Zeit ab 5:00 Uhr, d.h. in der sog. Rushhour, in welcher ein ganz erhebliches Aufkommen an Berufsverkehr zu erwarten sei.
Der Verfügungsbeklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer ausgeführt, die von ihm mit der Notdienstvereinbarung angebotene Personalstärke sei darauf zurückzuführen, dass auch in Zeiten der Coronabeschränkungen mit dieser Personalstärke die Tunnelbetriebszentrale betrieben worden sei. Dem ist die Verfügungsklägerin entgegengetreten, dass die Coronasituation eine räumliche Trennung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer erforderlich gemacht habe, weshalb einzelne Beschäftigte den möglicherweise Eindruck gehabt haben konnten, dass die Personalstärke heruntergefahren worden sei. Das sei aber nie der Fall gewesen. Dem ist der Verfügungsbeklagte im Verhandlungstermin nicht weiter entgegengetreten. Welchen konkreten Hintergrund die Herausnahme eines Zeitkorridors von 5:00 Uhr bis 8:00 Uhr aus der Notdienstbesetzung haben soll, hat der Verfügungsbeklagte nicht dargelegt. Angesichts der kommunizierten Öffnung des Elbtunnels um 5:00 Uhr sowie des zu erwartenden Berufsverkehrs zu Beginn der neuen Arbeitswoche sowie des neuen Arbeitstages und insbesondere vor dem Hintergrund der erheblichen Einschränkungen der Beförderungsmöglichkeiten durch die weiteren Streikmaßnahmen, ist für die Kammer eine weniger belastende Situation zwischen 5:00 Uhr und 8:00 Uhr im Vergleich mit einer Zeit ab 8:00 Uhr nicht zu erkennen gewesen.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 26. März 2023 hat die Verfügungsklägerin ihrerseits eine Notdienstbesetzung allerdings nur in dem tenorierten Umfang dargelegt. Im Rahmen dieser Erörterungen hat die Verfügungsklägerin ausgeführt, für den Notbetrieb der Tunnelanlagen jedenfalls sechs Operatoren in der Tunnelbetriebszentrale – jeweils zwei für Frühschicht, Spätschicht und Nachtschicht, vier Tunnelbetriebswarte – jeweils zwei für Tagschicht und Nachtschicht, einen Tunnelmanager für die Tagschicht, einen Sicherheitsbeauftragten für die Tagschicht, sowie einen IT-Projektingenieur für die Tagschicht zu benötigen, insbesondere um die Vorgaben der Richtlinie 2004/54/EG einhalten zu können.
Soweit die Verfügungsklägerin darüber hinaus außerdem die Besetzung mit weiteren Elektrikern und Ingenieuren begehrt hat, hat sie in der mündlichen Verhandlung signalisiert, im Rahmen einer vergleichsweisen Lösung auf eine solche Besetzungsstärke verzichten zu können. Vor diesem Hintergrund ist für die Kammer nicht nachzuvollziehen, warum eine Besetzung des Notdienstes mit diesen Funktionen im Wege der gerichtlichen Festlegung erforderlich sein soll. Gleiches gilt für die Besetzung der anliegenden Autobahnmeistereien in Stillhorn und Othmarschen zur Erkennung und Absicherung von Unfall- und sonstigen Gefahrenstellen sowie zur Gewährleistung der Sicherheit der Beschäftigten bei Einsätzen zur Absicherung und Beseitigung von Unfallstellen. Auch insoweit kann nach Auffassung der Kammer die gerichtliche Festlegung der Notdienstbesetzung nicht weitergehen, als die Verfügungsklägerin in Vergleichsgesprächen zu erkennen gegeben hat, maximal entgegenkommen zu können. Andere oder gar bessere Erkenntnisquellen zur zutreffenden Notdienstbesetzung hatte die Kammer im Zeitpunkt der Entscheidung nicht.
(3) Der Tenor ist außerdem insoweit zu beschränken gewesen, als die Besetzung des Notdienstes nicht über das von der Verfügungsklägerin als Mindestmaß dargelegte Maß hinausgehen darf. Das folgt aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Soweit die Verfügungsklägerin daher am Streik nicht beteiligte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer am 27. März 2023 einsetzen kann - etwa aufgrund der Notdienstbestellungen vom 24. März 2023 - besteht kein Anspruch auf eine weitere Besetzung im Wege der gerichtlichen Festlegung.
2. Der Verfügungsklägerin steht auch ein Verfügungsgrund zur Seite.
Die hierfür erforderliche besondere Eilbedürftigkeit für den Erlass einer einstweiligen Verfügung ist angesichts des unmittelbar am Folgetag der Entscheidung, d.h. am Montag den 27. März 2023 bevorstehenden Streiks gegeben.
3. Der Antrag auf Androhung eines Ordnungsgeldes ist unbegründet.
Die Androhung eines Ordnungsgeldes kommt nur in den Fällen der Erzwingung von Unterlassungen und Duldungen nach § 890 ZPO in Betracht. Das Prozessgericht kann dem Schuldner für den Fall, dass er der Verpflichtung zuwider handelt, eine bestimmte Handlung zu unterlassen, gemäß § 890 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO auf Antrag wegen einer jeden Zuwiderhandlung die Festsetzung von Ordnungsgeldern androhen. Der Verfügungsklägerin geht es vorliegend aber nicht um eine Duldung oder Unterlassung, sondern darum, dem Verfügungsbeklagten eine bestimmte Handlung - die Einrichtung eines konkreten Notdienstes während eines Streiks - gerichtlich aufgeben zu lassen. Hierbei handelt es sich um eine nicht vertretbare Handlung nach § 888 ZPO, die mit den Zwangsmittel des Zwangsgeldes, hilfsweise der Zwangshaft durchzusetzen ist. Gem. § 888 Abs. 2 ZPO findet die Androhung der Zwangsmittel in diesem Fall nicht statt.
B.
I. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 525 Satz 1 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 ArbGG.
II. Gegen dieses Urteil ist die Revision an das Bundesarbeitsgericht nicht zulässig, weil es sich um ein Urteil handelt, durch das über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung entschieden worden ist (§ 72 Abs. 4 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 567 ff. ZPO
§§ 1004, 823 BGB
§ 3 Bundesfernstraßengesetzes
§ 922 ZPO
§ 569 ZPO
§ 890 ZPO
§ 888 ZPO
§ 69 Abs. 2 und 3 ArbGG
§ 78 Satz 1 ArbGG
§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 890 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO
§ 888 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 525 Satz 1 ZPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 72 Abs. 4 ArbGG
Art 2 Abs 2 GG
Art 9 Abs 3 GG
Art 9 Abs. 3 GG
Art. 14 GG
Art. 2 Abs. 2 GG
Art. 9 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 13 Ga 5/23
1 ABR 65/05
1 AZR 142/94
12 Ta 1310/21
6 SaGa 7/18