Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2018-01-05, Aktenzeichen 22 W 9/17

Tenor:
1. Die Beschwerde des Betroffenen gegen den Beschluss des Amtsgerichts Walsrode vom 17. Juli 2017 wird als unbegründet zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Betroffene zu tragen.
3. Der Geschäftswert wird auf 150,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Betroffene ist Eigentümer des Grundstücks Am H. in W.. Der Beschwerdegegner ist der für W. zuständige Landkreis.
Dem Betroffenen wurde mit Bescheid des Beschwerdegegners vom 1. August 2016, dem Betroffenen zugestellt am 2. August 2016, aufgegeben, bis zum 30. September 2016 den unterirdischen Heizöllagerbehälter auf seinem Grundstück gemäß §§ 100,101 Wasserhaushaltsgesetz (WHG) in Verbindung mit der Verordnung über Anlagen zum Umgang mit wassergefährdenden Stoffen (Anlagenverordnung - VAwS) durch einen zugelassenen Sachverständigen auf den ordnungsgemäßen Zustand überprüfen zu lassen oder, sofern der Heizölbehälter nicht mehr in Betrieb sei, dem Beschwerdegegner eine Stilllegungsbescheinigung von einem zugelassenen Fachbetrieb vorzulegen.
Für den Fall der Nichtbefolgung dieser Anordnung drohte der Beschwerdegegner dem Betroffenen ein Zwangsgeld in Höhe von 150 € an und wies darauf hin, dass im Falle der Uneinbringlichkeit des Zwangsgeldes das zuständige Amtsgericht Ersatzzwangshaft anordnen könne. Gegen die mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene Anordnung vom 1. August 2016 legte der Betroffene keinen Widerspruch ein.
Nachdem der Betroffene der Anordnung nicht nachgekommen war, setzte der Beschwerdegegner mit Bescheid vom 6. Oktober 2016 gegen ihn das Zwangsgeld in Höhe von 150 € fest und drohte ihm für den Fall, dass er der Aufforderung auch künftig nicht nachkomme, ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 300 € an. Der Beschwerdegegner wies auch diesmal darauf hin, dass im Falle der Uneinbringlichkeit des Zwangsgeldes Ersatzzwangshaft angeordnet werden könne. Die Festsetzung des Zwangsgelds ist dem Betroffenen am 8. Oktober 2016 zugestellt worden. In dem Bescheid wurde der Betroffene darüber belehrt, dass er gegen die Zwangsgeldfestsetzung binnen eines Monats Klage vor dem Verwaltungsgericht erheben könne. Den Klageweg hat der Betroffene nicht beschritten, sondern am 7. November 2016 „Widerspruch gegen das Zwangsgeld“ eingelegt. Der Beschwerdegegner wies den Betroffenen am 10. November 2016 darauf hin, dass sein Widerspruch nicht statthaft sei.
Vollstreckungsversuche der Kreiskasse vom 9. Mai 2017 verliefen im Hinblick auf das Zwangsgeld erfolglos.
Auf Antrag des Beschwerdegegners setzte das Amtsgericht Walsrode nach schriftlicher Anhörung des Betroffenen mit Beschluss vom 17. Juli 2017 gegen den Betroffenen 2 Tage Ersatzzwangshaft fest.
Gegen diesen - ihm am 20. Juli 2017 zugestellten - Beschluss wendet sich der Betroffene mit seiner Beschwerde, die am 18. August 2017 beim Amtsgericht Walsrode eingegangen ist. Er trägt vor, „ein Bußgelderlass“ seitens des Beschwerdegegners sei nicht rechtens, da keine ordnungsgemäße Zustellung erfolgt sei. Das Amtsgericht half der Beschwerde nicht ab.
Mit Beschluss vom 6. November 2017 hat der Senat die Anhörung des Betroffenen auf den Berichterstatter übertragen. Der Betroffene ist am 4. Januar 2018 persönlich angehört worden. In seiner Anhörung machte er geltend, er kenne die Schreiben des Beschwerdegegners nicht. Der Öltank sei leer und er habe derzeit auch nicht vor, diesen wieder in Betrieb zu nehmen. Er sehe keinen Grund, weiter tätig zu werden. Das Eigentum an dem Grundstück habe er im Juni 2016 von seiner Schwester übernommen, er zahle hierfür 30.000 Euro in monatlichen Raten zu je 250,00 Euro an seine Schwester. Er wohne aber schon länger unter dieser Adresse. Er sei Kommunikationselektroniker, aber seit 20 Jahren arbeitslos. Die monatlichen Raten wolle er aus dem Wohngeld finanzieren, er habe Arbeitslosengeld II beantragt.
Der Betroffene hat weder einen Prüfungsnachweis noch eine Stilllegungsbescheinigung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig (§ 68 Nds. SOG i.V.m. § 19 Abs. 4 Satz 1 Nds. SOG i.V.m. §§ 58 ff. FamFG).
Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.
1. Zwar ist die Anordnung der Ersatzzwangshaft verfahrensfehlerhaft erfolgt, dies führt jedoch nicht zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, weil der Verfahrensfehler im Beschwerdeverfahren geheilt werden konnte.
Nach § 68 Abs. 2 S. 3 i.V.m. § 19 Abs. 4 Nds. SOG und § 34 Abs. 1 Nr. 1 FamFG wäre eine persönliche Anhörung des Betroffenen durch das Amtsgericht veranlasst gewesen. Grundsätzlich liegt ein Erfordernis zur Anhörung immer dann vor, wenn der Verfahrensgegenstand sich auf eine Regelung bezieht, die in die personenbezogenen Rechte eines Beteiligten eingreift, vor allem dann, wenn diese verfassungsrechtlich geschützt sind (Grandel/Borth, in: Musielak/Borth, FamFG, 5. Auflage 2015, § 34, Rn. 2). Die Ersatzzwangshaft greift massiv in die durch Art. 2 Abs. 2 i. V. m. Art. 104 GG gewährleistete persönliche Freiheit ein (Senat, Beschluss vom 7. April 2017 - 22 W 12/16 - juris: Rn. 16). Bei einer Freiheitsentziehung handelt es sich um einen so erheblichen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte eines Betroffenen, dass eine persönliche Anhörung nur ganz ausnahmsweise unterbleiben kann, um das rechtliche Gehör des Betroffenen zu gewährleisten (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juni 2017 - V ZB 146/16 - juris: Rn. 10). Gründe, die hier ein Absehen von der persönlichen Anhörung rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Dies hat das Amtsgericht verkannt, indem es von einer persönlichen Anhörung abgesehen und nach schriftlicher Anhörung des Betroffenen nach Aktenlage entschieden hat.
Dieser Verfahrensfehler des Amtsgerichts ist aber durch Anberaumung eines Termins zur persönlichen Anhörung des Betroffenen durch den Senat geheilt worden (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 7. April 2017 - 22 W 12/16 - juris: Rn. 12; Rüntz, in: Bahrenfuss, FamFG, 3. Aufl. 2017, § 34, Rn. 12). Der Betroffene hat den Anhörungstermin wahrgenommen.
2. Die Anordnung der Ersatzzwangshaft ist materiell rechtmäßig und verletzt den Betroffenen nicht in seinen Rechten.
a) Rechtsgrundlage für die Anordnung der Ersatzzwangshaft ist § 68 Abs. 1 Nds. SOG. Danach kann das Amtsgericht auf Antrag der Verwaltungsbehörde Ersatzzwangshaft anordnen, wenn das Zwangsgeld uneinbringlich ist und bei Androhung des Zwangsgeldes auf die Möglichkeit der Ersatzzwangshaft hingewiesen worden ist. Weitere Voraussetzung der Anordnung von Ersatzzwangshaft ist gemäß § 64 Abs. 1 Nds. SOG, dass die Grundverfügung und die Zwangsgeldfestsetzung unanfechtbar oder sofort vollziehbar und nicht nichtig sind.
Diese gesetzlichen Voraussetzungen einer Haftanordnung hat das Amtsgericht hier mit Recht angenommen. Die Grundverfügung vom 1. August 2016 ist dem Betroffenen ausweislich der Postzustellungsurkunde im Wege der Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten zugestellt worden. Mit der Einlegung in seinen Briefkasten am 2. August 2016 gilt sie als zugestellt, § 1 Abs. 1 NVwZG, § 3 Abs. 2 S. 1 VwZG i. V. m. 180 Abs. 1 S. 2 ZPO. Dass der Betroffene behauptet, das Schreiben inhaltlich nicht zu kennen, ist für die Zustellung unerheblich. Die Kenntnisnahme von der Mitteilung gehört nicht zur Zustellung des zuzustellenden Schriftstücks (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 22. August 1996 - 20 A 3523/95 - juris: Rn. 21).
Die Grundverfügung ist bestandskräftig geworden und enthielt sowohl die Androhung des Zwangsgeldes als auch den Hinweis, dass Ersatzzwangshaft angeordnet werden kann. Die Zwangsgeldfestsetzungen und die darin enthaltenen Androhungen weiterer Zwangsgelder sind schon kraft Gesetzes (§ 64 Abs. 4 Satz 1 Nds. SOG) sofort vollziehbar. Den „Widerspruch gegen das Zwangsgeld“ hat die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.
Die Zwangsgelder sind auch uneinbringlich. Wie sich aus dem Vollstreckungsauftrag ergibt, ist die Pfändung ergebnislos verlaufen.
b) Die Anordnung von zwei Tagen Ersatzzwangshaft ist zur Durchsetzung der Ordnungsverfügung der Beschwerdegegnerin geeignet, erforderlich und angemessen und wahrt den auch bei der Durchsetzung von behördlichen Maßnahmen durch Zwangsmittel geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§ 4 Nds. SOG).
aa) Die Ersatzzwangshaft ist geeignet, die von dem Betroffenen begehrte Handlung zwangsweise durchzusetzen. Zwangsgeld und Ersatzzwangshaft sind keine "Verwaltungsstrafe" für eine Unbotmäßigkeit des Vollstreckungsschuldners, sondern dienen als Beugemittel einzig dazu, seinen entgegenstehenden Willen zu brechen. Ist der Vollstreckungsschuldner trotz Anstrengung aller seiner Willenskräfte nicht in der Lage, das zu tun, was von ihm verlangt wird, sind das Zwangsgeld und nach Uneinbringlichkeit die Ersatzzwangshaft ungeeignet und darf nicht verhängt werden (vgl. Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 12. Dezember 1991 - 1 A 10724/90 - juris: Rn. 21) und würde die Durchsetzung der Ordnungsverfügung auch nicht voranbringen (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 2. April 2009 - 20 E 210/09 - juris: Rn. 8).
Der Durchsetzung der Grundverfügung steht nicht die Handlungsfähigkeit, sondern der Wille des Betroffenen entgegen, was der Durchsetzung durch Zwangsmittel zugänglich ist. Der Betroffene verfügt zwar über kein Erwerbseinkommen, er ist aber Eigentümer des Grundstücks, auf dem sich der Öltank befindet und zahlt monatliche Raten an seine Schwester. Über die für die Schwester eingetragene Grundschuld hinaus ist das Grundstück nach den Angaben des Betroffenen nicht belastet. Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht feststellen, dass der Betroffene wirtschaftlich nicht in der Lage wäre, den Öltank warten oder stilllegen zu lassen.
bb) Die Festsetzung von Ersatzzwangshaft ist auch erforderlich, da mildere Mittel zur Durchsetzung der Ordnungsverfügung nicht zur Verfügung stehen.
Die Ersatzzwangshaft greift massiv in die durch Art. 2 Abs. 2 i. V. m. Art. 104 GG gewährleistete persönliche Freiheit ein und darf daher als subsidiäres Beugemittel nur das letzte Mittel des Staates zur Durchsetzung eines vollstreckbaren Anspruchs sein. Aus diesem Grund muss trotz eingetretener Unanfechtbarkeit der zu Grunde liegenden Zwangsgeldfestsetzung geprüft werden, ob es geboten gewesen wäre, die Anordnung der Ersatzvornahme als ein weniger einschneidendes Zwangsmittel gegen den Betroffenen einzusetzen als es die Ersatzzwangshaft darstellt (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12. März 2004 - 10 E 168/04 - juris: Rn. 7). Ein weniger einschneidendes Zwangsmittel wäre die Ersatzvornahme (vgl. Senat, Beschluss vom 7. April 2017 - 22 W 12/16 - juris: Rn. 16; Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 11. Oktober 2016 - 3 O 172/16 - juris: Rn. 5; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 2. April 2009 - 20 E 210/09 - juris: Rn. 8). Die Ersatzvornahme kommt aber im vorliegenden Fall als Zwangsmittel nicht in Betracht.
Die Ersatzvornahme setzt nach Maßgabe § 66 Abs. 1 Nds. SOG voraus, dass eine Handlung durchzusetzen ist, deren Vornahme durch eine andere Person möglich ist (vertretbare Handlung). Dem Betroffenen ist in Nr. 1 der Ordnungsverfügung vom 1. August 2016 aufgegeben worden, den Heizöllagertank durch einen Sachverständigen überprüfen zu lassen oder eine Stilllegungsbescheinigung vorzulegen. Zwar könnte ein Sachverständiger oder eine mit der Stilllegung zu betrauender Fachbetrieb von jedermann beauftragt werden. Um eine vertretbare Handlung handelt es sich bei der durch die Grundverfügung dem Betroffenen aufgegebenen Handlung aber trotzdem nicht. Denn die konkret auszuführende Handlung setzt eine Entscheidung des Betroffenen voraus, ob er den Öltank grundsätzlich weiter zur Verfügung halten möchte - dann müsste er ihn warten lassen - oder ob er ihn endgültig stilllegen möchte - dann müsste er die Stilllegung veranlassen. Die Ausübung des Wahlrechts zwischen den dem Betroffenen zur Verfügung stehenden Handlungsalternativen kann im Wege der Ersatzvornahme gerade nicht ersetzt werden, da diese Entscheidung nur durch den Betroffenen unter Abwägung seiner persönlichen und wirtschaftlichen Interessen getroffen und er darin nicht durch andere vertreten werden kann.
Die Alternativität der dem Betroffenen mit der Grundverfügung vorgegebenen Handlungsgebote führt nicht dazu, dass die Grundverfügung insgesamt nicht vollstreckbar wäre, da die Grundverfügung ausreichend bestimmt ist, um als Vollstreckungsgrundlage zu dienen. Die Rechtmäßigkeit des der Vollstreckung zugrundeliegenden Verwaltungsaktes (hier der Ordnungsverfügung des Beschwerdegegners vom 1. August 2016) ist zwar grundsätzlich bei Rechtsbehelfen gegen Vollstreckungsmaßnahmen nicht mehr zu prüfen, da nach allgemeinen vollstreckungsrechtlichen Grundsätzen die Vollstreckung aus einem Verwaltungsakt zwar dessen Wirksamkeit, nicht aber dessen Rechtmäßigkeit voraussetzt (BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. Dezember 1998 - 1 BvR 831/89 - juris: Rn. 30; BVerwG, Urteil vom 25. September 2008 - 7 C 5/08 - juris: Rn. 12; OVG Lüneburg, Beschluss vom 2. Februar 2015 - 4 LA 249/13 - juris: Rn. 17; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 7. November 2017 - 20 ZB 16.991 - juris: Rn. 17). Der Einwand der mangelnden Bestimmtheit des Grundverwaltungsaktes kann, jedenfalls wenn die angebliche Unbestimmtheit erst im Rahmen der Vollstreckung zu Tage tritt, aber auch noch nach dem Eintritt der Bestandskraft mit Rechtsbehelfen gegen Vollstreckungsmaßnahmen geltend gemacht werden (Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 7. November 2017 - 20 ZB 16.991 - juris: Rn. 22).
Dass dem Betroffenen als Adressaten eines Verwaltungsaktes die Freiheit der Wahl zwischen mehreren vorgegebenen Handlungsalternativen eingeräumt wird, lässt die hinreichende Bestimmtheit der Grundverfügung des Beschwerdegegners nicht entfallen (vgl. auch Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 6. November 2008 - 13 B 1461/08 - juris: Rn. 16; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 28. September 2012 - 10 CS 12.1791 - juris: Rn. 29). Die hinreichende inhaltliche Bestimmtheit eines Verwaltungsaktes setzt voraus, dass für den Adressaten des Verwaltungsakts die von der Behörde getroffene Regelung so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar ist, dass er sein Verhalten danach richten kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 2012 - 7 VR 10/12 - juris: Rn. 10). Dies ist hier der Fall. Für den Betroffenen ist klar ersichtlich, welches Verhalten die Grundverfügung des Beschwerdegegners von ihm fordert. Für den Betroffenen ist vollständig erkennbar, wie er der Anordnung des Beschwerdegegners Folge leisten kann. Die Wahlmöglichkeit erweitert lediglich seinen Handlungsspielraum, der aber gleichzeitig unzweideutig umschrieben wird. Dass der Beschwerdegegner ihm Alternativen aufzeigt, führt lediglich dazu, dass nicht durch die Ersatzvornahme erzwungen werden kann, dass der Betroffene die Grundverfügung befolgt, steht aber der Durchsetzung mit den Zwangsmitteln des Zwangsgeldes und der Ersatzzwangshaft, deren Funktion es ist, den Willen zu beugen (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 23. April 2009 - 11 ME 478/08 - juris: Rn. 42 ff.), nicht entgegen.
cc) Die vom Amtsgericht mit zwei Tagen bemessene Dauer der Ersatzzwangshaft ist angemessen.
Die Ersatzzwangshaft beträgt nach § 68 Abs. 1 S. 1 Nds. SOG mindestens einen Tag, höchstens zwei Wochen.
Die Ersatzzwangshaft ist zwar kein selbständiges Zwangsmittel, sondern an die Festsetzung und Uneinbringlichkeit eines Zwangsgeldes gekoppelt. Ihre Anordnung kann jedoch nur einheitlich unter Abwägung der widerstreitenden Interessen ohne rechnerische Bindung an die Höhe des festgesetzten Zwangsgeldes erfolgen. Etwas anders folgt auch nicht daraus, dass in § 65 Abs. 3 Nds. SOG zugelassen wird, ein und dasselbe Zwangsmittel so lange zu wiederholen, bis der Verwaltungsakt befolgt oder auf andere Weise erledigt ist, und dass nach § 70 Abs. 3 Satz 2 Nds. SOG mehrere Zwangsmittel angedroht werden dürfen, sofern nur die Reihenfolge ihrer Anwendung im Interesse des Polizeipflichtigen angegeben wird (vgl. Oberverwaltungsgericht Lüneburg, Beschluss vom 28. Oktober 2010 - 13 ME 86/10 - juris: Rn. 7).
Vor diesem Hintergrund hat der Senat unter Abwägung der Bedeutung der Durchsetzung der umweltrechtlichen Pflichten des Betroffenen eine Ersatzzwangshaft von zwei Tagen als angemessen, jedenfalls nicht übersetzt, erachtet.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 4 Satz 1 Nds. SOG i.V.m. §§ 81, 84 FamFG.
Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 19 Abs. 4 Satz 5 Nds. SOG i.V.m. § 36 Abs. 2 GNotKG.
IV.
Diese Entscheidung ist gemäß § 19 Abs. 4 Satz 4 Nds. SOG unanfechtbar.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 81, 84 FamFG
§ 34 Abs. 1 Nr. 1 FamFG
§ 1 Abs. 1 NVwZG
§ 3 Abs. 2 S. 1 VwZG
§ 36 Abs. 2 GNotKG
§ 100,101 Wasserhaushaltsgesetz (WHG) in Verbindung mit der Verordnung
Art. 104 GG

Zitierte Entscheidungen: 22 W 12/16
V ZB 146/16
20 A 3523/95
1 A 10724/90
20 E 210/09
10 E 168/04
22 W 12/16
3 O 172/16
1 BvR 831/89
7 C 5/08
4 LA 249/13
20 ZB 16.99
13 B 1461/08
10 CS 12.17
7 VR 10/12
11 ME 478/08
13 ME 86/10