Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-06-28, Aktenzeichen 6 Sa 324/12
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2012:0628.6SA324.12.00

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 17.01.2012 – 2 Ha 2/11 – wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten der Berufung trägt der Kläger.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Rahmen einer Aufhebungsklage nach § 110 ArbGG über die Wirksamkeit der Beendigung eines zum 31.08.2009 befristeten Arbeitsverhältnisses, aufgrund einer dem Kläger am 14.10.2008 ausgesprochenen Nichtverlängerungsmitteilung.
Der Kläger, der staatlich geprüfter Elektrotechniker ist, absolvierte in den Jahren 1995 und 1996 an den s B A /T A , welche von der Beklagten getragen werden, ein Praktikum. Seit dem 23.07.1998 wurde der Kläger als Tontechniker aufgrund mehrerer Rahmenverträge über freiberufliche Mitarbeit vom 13.01.2000; 14.05.2001 und 02.06.2003 beschäftigt. Seit dem 12.09.2005 wurde der Kläger aufgrund eines Dienstvertrags vom 06.07.2005 als Veranstaltungstechniker beim Theater angestellt. In dem Vertrag ist in § 1 vereinbart, dass der Kläger „überwiegend künstlerisch tätig ist“ und in § 12, dass sich das Vertragsverhältnis nach dem Normalvertrag Bühne mit den Sonderregelungen für Bühnentechniker richtet. Dieses Dienstverhältnis wurde zweimal mit identischem Regelungsgehalt verlängert und war zuletzt bis zum 31.08.2009 befristet. Am 09.10.2008 fand ein Anhörungsgespräch über die beabsichtigte Nichtverlängerungsmitteilung statt. Die am 14.10.2008 ausgesprochene Nichtverlängerungsmitteilung ging dem Kläger am 15.10.2008 zu.
Gegen die Auflösung seines Arbeitsverhältnisses hat der Kläger erfolglos Klage vor dem Bühnenschiedsgericht (BSchG München vom 21.09.2009 – 2/09) erhoben, seine Berufung wurde vom Bühnenoberschiedsgericht (BOSchG Frankfurt, Schiedsspruch vom 21.10.2010 – 15/09) zurückgewiesen.
Gegen den ihm am 04.03.2011 zugegangenen Schiedsspruch hat der Kläger am 17.03.2011 beim Arbeitsgericht Köln Aufhebungsklage gem. § 110 ArbGG erhoben.
Der Kläger hat vorgetragen, der Schiedsspruch sei rechtsfehlerhaft. Der NV-Bühne sei nicht anwendbar, weil er tatsächlich nicht überwiegend künstlerisch tätig gewesen sei.
Der Kläger hat beantragt,
den Schiedsspruch des Bühnenoberschiedsgerichts Frankfurt/Main – BOSchG – vom 21.10.2012 aufzuheben undfestzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Nichtverlängerungsmitteilung vom 14.10.2008 nicht beendet worden ist und über den 31.08.2009 hinaus fortbesteht.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen
Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Mit diesem Urteil hat das Arbeitsgericht Köln die Klage insgesamt abgewiesen. Im Wesentlichen hat das Arbeitsgericht seine Entscheidung wie folgt begründet:
Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis sei durch die Nichtverlängerungsmitteilung vom 14.10.2008 mit Ablauf des 31.08.2009 wirksam beendet worden. Das Bühnenoberschiedsgericht habe rechtsfehlerfrei die Vorschriften des Normalvertrags Bühne (NV-Bühne) auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis angewandt. Das Arbeitsverhältnis des Klägers richte sich aufgrund der vertraglich vereinbarten „überwiegend künstlerischen Tätigkeit“ nach dem NV-Bühne, da der Kläger als Bühnenkünstler anzusehen sei. Dass es sich bei der Tätigkeit nicht um eine überwiegend künstlerische Tätigkeit handele, habe der Kläger nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Der NV-Bühne gelte zwar nicht kraft beidseitiger Tarifbindung, sei aber arbeitsvertraglich wirksam in Bezug genommen. Dem stehe insbesondere nicht die beidseitige Mitgliedschaft der Arbeitsvertragsparteien bei den Tarifparteien des TVöD entgegen. Die Tätigkeit des Klägers falle unter § 55 Abs. 1 TVöD und damit ausschließlich in den Geltungsbereich der Sonderregelungen für Beschäftigte an Theatern und Bühnen. Die Nichtverlängerungsmitteilung sei auch fristgerecht am 14.10.2008 gem. § 69 Abs. 2 Satz 1 NV Bühne erfolgt, da der Kläger nicht in ausreichendem Maße vorgetragen habe, dass das Arbeitsverhältnis mit ihm bereits mehr als acht Jahre bestanden habe. Das Bühnenoberschiedsgericht habe in schlüssiger und nachvollziehbarer Weise die Vorlage der Dienstpläne für den notwendigen Vortrag einer Weisungsabhängigkeit als nicht ausreichend erachtet.
Ergänzend wird auf die Gründe des Urteils erster Instanz (Bl. 162-167 d. A.) Bezug genommen.
Gegen dieses ihm am 24.02.2012 zugestellte Urteil erster Instanz hat der Kläger am 21.03.2012 Berufung eingelegt und seine Berufung sodann am 19.04.2012 begründet.
Der Kläger wiederholt unter Vertiefung seines bisherigen Vortrags seine Hinweise und Bedenken im bisherigen Verfahren. Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht angenommen, das Bühnenoberschiedsgericht habe rechtsfehlerfrei auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis den NV-Bühne angewendet. Er sei nicht künstlerisch tätig gewesen und deshalb sei der NV-Bühne trotz der vertraglichen Vereinbarung einer „überwiegend künstlerischen Tätigkeit“ und des § 12 des Dienstvertrags, der die Anwendung des NV-Bühne vorsehe, nicht anwendbar. Eine materiell-rechtliche Anwendung der Vorschriften über befristete Verträge des NV-Bühne allein wegen der Vereinbarung einer „überwiegend künstlerischen Tätigkeit“, ohne dass diese tatsächlich gelebt werde, umgehe zwingende Kündigungsschutzbestimmungen. Mit dieser naheliegenden Umgehung habe sich das Arbeitsgericht nicht auseinandergesetzt.
Weiterhin habe er, der Kläger, seiner Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich einer nicht überwiegend künstlerischen Tätigkeit genügt. Gem. § 14 TzBfG sei das unbefristete Vertragsverhältnis der Normalfall und damit läge die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen der Vertragsbeendigung durch Fristablauf bei der Beklagten. Selbst wenn die Beweislast ihm liege, habe er seiner Darlegungs- und Beweislast genügt. Der Vortrag, dass er in die starren Dienstpläne eingeteilt gewesen sei und ausschließlich auf Anweisung der Bühnenbildner bzw. des technischen Direktors oder seines Assistenten oder eines Regisseurs/einer Regisseurin bzw. eines Regisseurteams gearbeitet habe und lediglich zur technischen Umsetzung unter den Gesichtspunkten Sicherheit und technische Machbarkeit Vorschläge habe machen können, sei ausreichend, um die fehlende künstlerische Gestaltungsmöglichkeit darzulegen. Auch das Beweisangebot eines Sachverständigengutachtens sei für den Nachweis geeignet gewesen, dass eine künstlerische Gestaltungsmöglichkeit ausgeschlossen sei.
Ferner ist der Kläger der Ansicht, die Nichtverlängerungsmitteilung sei nicht fristgemäß erfolgt, da zur Zeit der nach den Verträgen als freiberuflich bezeichneten Tätigkeit auch schon ein Arbeitsverhältnis vorgelegen habe und somit eine Beschäftigungszeit von mehr als 8 Spielzeiten bestanden habe und damit die Fristen des § 69 Abs. 2 Satz 2 NV Bühne einschlägig seien. Schließlich sei seine Anhörung fehlerhaft gewesen, da die dort genannten Gründe unrichtig seien.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 17.01.2012 - 12 Ha 2/11 - abzuändern und den Schiedsspruch des Bühnenoberschiedsgerichts Frankfurt am Main vom 21.10.2011 - BOSch 15/09 – aufzuheben und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Nichtverlängerungsmitteilung vom 14.10.2008 nicht beendet worden ist und über den 31.08.2009 hinaus fortbesteht.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die Entscheidungen der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit und der ersten Instanz unter Vertiefung und Wiederholung ihres Vorbringens. Das Arbeitsverhältnis richte sich nach dem NV-Bühne aufgrund der arbeitsvertraglichen Vereinbarung der „überwiegenden künstlerischen Tätigkeit“. Der Kläger sei zudem überwiegend künstlerisch tätig gewesen, was sich anhand mehrerer Hauptaufgaben, wie Sounddesign, Arbeiten mit Klavierauszügen, musikalischen Schnitten und Geräuschkollagen bei verschiedenen Produktionen ergebe. Schließlich sei die Nichtverlängerungsmitteilung ordnungsgemäß erfolgt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber in der Sache ohne Erfolg.
I. Die Berufung ist zulässig, weil sie gem. § 64 Abs. 1 und 2. ArbGG statthaft ist und der Kläger fristgerecht am 21.03.2012 Berufung gegen das ihm am 24.02.2012 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts gem. § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG eingelegt hat. Die Berufung ist ordnungsgemäß und fristwahrend gem. §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO begründet worden.
II. In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Aufhebungsklage zu Recht abgewiesen. Aufhebungsgründe gem. § 110 Abs. 1 ArbGG liegen nicht vor. Der Schiedsspruch des Bühnenoberschiedsgerichts beruht nicht auf der Verletzung einer Rechtsnorm oder einem Verfahrensfehler.
1. Die Aufhebungsklage ist gemäß § 110 ArbGG zulässig. Der Kläger hat die Verletzung von Rechtsnormen gem. § 110 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG gerügt und fristgemäß nach § 110 Abs. 3 Satz 1 ArbGG innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des Spruchs des Bühnenoberschiedsgerichts beim Arbeitsgericht Köln Klage erhoben.
2. Das Arbeitsgericht hat die Aufhebungsklage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Der Spruch des Bühnenoberschiedsgerichts beruht nicht auf der Verletzung einer Rechtsnorm oder einem Verfahrensfehler (§ 110 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG). Das Bühnenoberschiedsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers aufgrund der Befristung und der ordnungsgemäß erfolgten Nichtverlängerungsmitteilung am 31.08.2009 geendet hat, da der NV-Bühne auf das Arbeitsverhältnis des Klägers Anwendung findet. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Parteien Mitglieder der Tarifvertragsparteien sind, die den TVöD abgeschlossen haben.
a) Der NV-Bühne findet auf das streitige Arbeitsverhältnis gemäß der Bezugnahme in § 12 des Dienstvertrags und der Vereinbarung der „überwiegend künstlerischen Tätigkeit“ in § 1 des Vertrags Anwendung. Der NV-Bühne gilt für sogenannte nachgeordnete Bühnentechniker, unter die auch der Veranstaltungstechniker fällt, wenn mit ihnen im Arbeitsvertrag vereinbart ist, dass sie überwiegend künstlerisch tätig sind.
aa) Der Geltungsbereich des NV-Bühne wird hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der überwiegend künstlerischen Tätigkeit nach § 1 Abs. 1, Abs. 3 Unterabs. 2 NV Bühne konstitutiv durch die vertragliche Übereinkunft eröffnet. Besteht wie für den Beruf des Veranstaltungstechnikers eine unterschiedliche inhaltliche Gestaltungsmöglichkeit der vertraglichen Vereinbarung, nämlich die des überwiegend künstlerisch oder nicht künstlerisch tätigen Veranstaltungstechnikers wird durch die individualvertragliche Vereinbarung die auszuübende Tätigkeit definiert. Machen die Arbeitsvertragsparteien von dieser Möglichkeit einer vertraglichen Eingrenzung Gebrauch, ist der Tätigkeitsbereich schon aufgrund der Willensübereinkunft als überwiegend künstlerisch anzusehen. Die vereinbarte Tätigkeit ist dann sachlich geeignet, den besonderen Regelungen des speziell für den künstlerischen Bereich geschaffenen Tarifvertrags des NV-Bühne zu unterfallen, wobei es für den personellen Anwendungsbereich des NV-Bühne grundsätzlich nicht auf die tatsächlich erbrachte Leistung des Arbeitnehmers ankommt (BAG 28.01.2009 – 4 AZR 987/07, 25.02.2009 – 7 AZR 942/07, AP Nr. 61, Nr. 60 zu § 611 BGB Bühnenengagementsvertrag; BAG Beschl v. 27.10.2010 – 7 ABR 96/09; 09.03.2011 – 7 ABR 118/09, juris; 15.12.2011 – 7 ABR 36/10, juris; a.A. Backhaus in Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 4. Aufl. 2012, § 14 TzBfG, Rn. 193; differenzierend Kalb in Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, Teil 13 G, Rz. 5). Der Inhalt eines solchen Arbeitsverhältnisses wird durch die Vereinbarung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit festgelegt. Damit will § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 NV-Bühne auch auf die Kunstfreiheit des Art 5 Abs. 3 GG Rücksicht nehmen.
bb) Das Arbeitsverhältnis der Parteien erfüllt diese Voraussetzungen. Die Parteien haben unstreitig in § 1 des Arbeitsvertrags und darauf Bezug nehmend in den Verlängerungsverträgen schriftlich vereinbart, dass der Kläger überwiegend künstlerisch tätig sein soll und in § 12 des Vertrags den NV-Bühne in Bezug genommen. Der persönliche Anwendungsbereich des NV-Bühne ist für den Kläger eröffnet. Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass es sich etwa um einen Fall des § 117 BGB oder um einen Fall der falschen Bezeichnung für das tatsächlich Gewollte gehandelt hat und die vertragliche Vereinbarung damit in Wirklichkeit keine überwiegend künstlerische Tätigkeit zum Gegenstand hatte.
b) Die tarifvertraglich vorgesehene Möglichkeit der Vertragsparteien, vertraglich eine „überwiegend künstlerische Tätigkeit“ mit dem Arbeitnehmer zu vereinbaren und damit den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zu bestimmen, der zu einer Erfassung durch den Tarifvertrag führt, ist nicht geeignet, zwingende Kündigungsschutzbestimmungen zu umgehen. Es ist anerkannt, dass die von den Tarifvertragsparteien gebilligte Befristung des Arbeitsvertrags des künstlerisch tätigen Bühnenpersonals sachlich gerechtfertigt ist (BAG 27.01.1993 – 7 AZR 124/92, AP Nr. 3 zu § 110 ArbGG 1979; juris Rn. 37). Die Parteien haben im Arbeitsvertrag vereinbart, dass der Kläger als Veranstaltungstechniker überwiegend künstlerisch tätig ist und dadurch den Inhalt der Arbeitspflicht bestimmt. Bei einer Arbeitspflicht zur überwiegend künstlerischen Tätigkeit besteht ein Sachgrund für die Befristung. Allein die nicht vertragsgemäße Beschäftigung mit Arbeiten, die diesen Anforderungen nicht entsprechen, ändert an dem Inhalt der Arbeitspflicht und dem Bestehen eines Sachgrundes nichts (BAG 28.01.2009 – 4 AZR 987/09, juris). Mit der in § 1 Abs. 3 Satz 2 NV-Bühne vorgesehen Möglichkeit der Vereinbarung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit kann der maßgebende Tätigkeitsbereich schon aufgrund dieser Willensübereinkunft als überwiegend künstlerisch angesehen werden. Wird der Arbeitnehmer nicht entsprechend dieser Vereinbarung mit künstlerischen Arbeiten betraut, muss er dies im Wege der Klage auf vertragsgemäße Beschäftigung geltend machen. Der Sachgrund für die Befristung wegen des künstlerischen Tätigkeitsbereichs besteht fort, da der Arbeitnehmer gerade eigenschöpferisch und gestaltend bei der Umsetzung der künstlerischen Konzeption eines Werkes beschäftigt werden soll.
c) Diese grundsätzliche Wirksamkeit der vertragsrechtlichen Festlegung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit im Bereich des sog. nachgeordneten Bühnenpersonals schließt den Missbrauch im Einzelfall nicht aus. Derjenige, der sich auf einen solchen Missbrauch zur Umgehung des gesetzlichen Kündigungsschutzes beruft, muss dann aber auch die Voraussetzungen dafür darlegen und beweisen. Ist nämlich eine überwiegend künstlerische Tätigkeit vereinbart worden, kommt der Vereinbarung eine indizielle Bedeutung zu, dass der Arbeitnehmer tatsächlich eine derartige Tätigkeit ausgeübt hat. Andernfalls würde eine ausdrückliche vertragliche Regelung über die Arbeitsaufgabe einer tatsächlich überwiegenden künstlerischen Tätigkeit ihren Sinn verlieren, nämlich Abgrenzungsschwierigkeiten zu vermeiden (LAG Köln 29.05.2008 – 10 Sa 593/06, juris; LAG Köln 05.03.2008 – 8 Sa 723/07, juris). Wenn die Tätigkeit eines – nachgeordneten – Bühnentechnikers sowohl mit als auch ohne künstlerischen Zuschnitt möglich ist, müssen sich die Vertragsparteien grundsätzlich an der von ihnen getroffenen Abrede festhalten lassen (vgl. hinsichtlich der Wahl des Vertragstypus auch BAG 09.06.2010 – 5 AZR 332/09, juris).
Nachdem die Beklagte vorgetragen hat, dass der Kläger bei verschiedenen Produktionen nach Absprache mit dem Regieteam für die Umsetzung von Sounddesign, das Arbeiten mit Klavierauszügen und musikalische Schnitte sowie Geräuschkollagen zuständig war, kann der Vortrag des Klägers, er habe nur auf Anweisung des Regieteams gearbeitet und lediglich Vorschläge zur technischen Umsetzung und Sicherheit machen dürfen, nicht als ausreichend betrachtet werden. Vielmehr ist nach dem Vortrag der Beklagten eine überwiegend künstlerische Tätigkeit nicht ausgeschlossen. Künstlerisch tätig ist, wer an der Erarbeitung und Umsetzung der künstlerischen Konzeption eines Werkes unmittelbar mitarbeitet (BAG 16.11.1995 – 6 AZR 229/95, juris). Dass dies in Absprache mit Regisseuren zu erfolgen hat, schließt den eigenen künstlerischen Gestaltungsspielraum nicht aus, sondern trägt dem auch im Bühnenbereich notwendigen Zusammenwirken aller an einer Aufführung beteiligten Rechnung (LAG Köln 29.05.2008 – 10 Sa 593/06, juris). Das Arbeiten mit Geräuschkollagen, Klavierauszügen und musikalischen Schnitten kann im Rahmen eines eigenen Gestaltungsspielraums als unmittelbares Mitarbeiten an der Umsetzung einer künstlerischen Konzeption und damit als künstlerische Tätigkeit angesehen werden. Der Kläger hat dagegen nur pauschal vorgetragen, er sei nicht überwiegend künstlerisch tätig gewesen. Dass er nur mit Anweisung der Regie gearbeitet hat, schließt einen eigenen Gestaltungspielraum dabei nicht aus. Ein schlüssiger Vortrag, warum er bei den von der Beklagten angesprochenen Produktionen nicht künstlerisch tätig war, beispielsweise unter Darlegung seiner genauen Tätigkeiten bei diesen verschiedenen Produktionen, ist nicht erfolgt.
d) Das Bühnenoberschiedsgericht hat zu Recht festgestellt, dass der Geltung des NV-Bühne durch die vertragliche Inbezugnahme die Mitgliedschaft der Parteien in den Tarifvertragsparteien des TVöD nicht entgegensteht. Eine unmittelbare und zwingende Geltung des TVöD ergibt sich daraus nicht. Zwar mögen die Ausführungen des Arbeitsgerichts hinsichtlich der Geltung der Sonderregelungen des § 55 TVöD missverständlich sein. Aus dem Bezug zum Urteil des Bühnenoberschiedsgerichts ergibt sich aber auch hier keine andere Beurteilung. Nach dem tarifvertraglichen System des TVöD und des NV-Bühne ergibt sich, dass der TVöD keine Anwendung findet. Nach § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD gilt der Tarifvertrag nicht für künstlerisches Theaterpersonal, technisches Theaterpersonal mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit und Orchestermusikerinnen/ Orchestermusiker.
Hierbei handelt es sich ersichtlich um Regelungen, die an die Vorgängerbestimmung in § 3 Buchst. c BAT anknüpfen, zu der ergänzend eine Protokollnotiz vereinbart worden war, wonach im Arbeitsvertrag zu vereinbaren sei, wenn der Angestellte eine überwiegend künstlerische Tätigkeit auszuüben hat. Mit dieser Ausnahmeregelung wollten die Tarifvertragsparteien des TVöD und des TV-L unter Anerkennung des Geltungsbereichs des NV Bühne und unter Verzicht auf die Geltendmachung der eigenen Tarifzuständigkeit das (überwiegend) künstlerisch tätige Theaterpersonal aus dem Geltungsbereich des TVöD herausnehmen. Die entsprechende Abgrenzung erfolgte in Abstimmung mit den Tarifvertragsparteien des NV-Bühne. Dementsprechend betreffen die Sonderregelungen in § 55 TVöD nur das Theaterpersonal, das nicht von § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD erfasst wird. (BAG 25.02.2009 – 7 AZR 942/07; juris – Rn. 34) Der Kläger war überwiegend künstlerisch zu beschäftigen und unterfällt nach dem Inhalt seines Vertrags, nach dem die als künstlerisch anzusehende Tätigkeit überwiegt, den Regelungen des NV-Bühne, wohingegen die Sonderregelungen des § 55 TVöD gem. § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD keine Anwendung finden.
e) Das Verfahren nach § 69 NV-Bühne wurde ordnungsgemäß eingehalten. Die Nichtverlängerungsmitteilung wurde dem Kläger gem. § 69 Abs. 2 Satz 1 NV-Bühne bis zum 31.10.2008 mitgeteilt. Zuvor ist eine Anhörung nach den Vorgaben des § 69 Abs. 4 NV-Bühne erfolgt.
aa) Der Kläger wurde ordnungsgemäß nach § 69 ABs. 4 NV-Bühne angehört. Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer nach § 69 Abs. 4 NV-Bühne, bevor er die Nichtverlängerungsmitteilung ausspricht, gem. § 69 Abs. 5 NV-Bühne spätestens zwei Wochen vor den Zeitpunkten der Nichtverlängerungsmitteilung in Abs. 2 zu hören. Bei der Anhörung geht es, da auch die Nichtverlängerung keiner objektiven Gründe bedarf, nicht um die Darlegung derartiger objektiver Gründe, sondern allein um die Offenlegung der subjektiven Motivation. Daher findet keine gerichtliche Richtigkeitskontrolle der mitgeteilten Gründe statt (vgl. Backhaus in Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 4. Aufl. 2012, § 14 TzBfG, Rn. 205 m. w. N.)
Die Anhörung erfolgte fristgemäß am 09.10.2008. Inhaltlich wurden dem Kläger in dem Anhörungsgespräch konkrete Gründe mitgeteilt, die sich auf seine Person bezogen und die nach Auffassung der Beklagten einer Verlängerung des Vertrages entgegenstanden. Damit wurde dem Kläger die subjektive Motivation für die Nichtverlängerung offengelegt. Mehr bedarf es für die ordnungsgemäße Anhörung nicht. Eine inhaltliche Überprüfung der sachlichen Richtigkeit der vorgebrachten Gründe findet entgegen der Ansicht des Klägers nicht statt, auch nicht, wenn in dem Anhörungsgespräch in der Person oder im Verhalten des Arbeitnehmers liegende Gründe genannt werden. Der Vergleich des Klägers mit der Abmahnung vor einer ordentlichen Kündigung greift nicht, denn die Nichtverlängerungsmitteilung ist weder eine Kündigung noch kann sie ihr gleichgestellt werden (vgl. BAG v. 21.05.1981 - 2 AZR 1117/78, DB 1981, 2080).
bb) Die Nichtverlängerungsmitteilung erfolgte fristgemäß nach § 69 Abs. 2 Satz 1 NV-Bühne zum 15.10.2008. Der Kläger war nicht über 8 Spielzeiten bei der Beklagten als Arbeitnehmer beschäftigt. Das Bühnenoberschiedsgericht hat, wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, zu Recht angenommen, dass das Arbeitsverhältnis nicht bereits mehr als 8 Jahre bestanden hat, da die vorherige Beschäftigung des Klägers aufgrund der Rahmenverträge „freiberufliche Mitarbeit“ nicht als Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis erfolgte. Dabei hat sich das Bühnenoberschiedsgericht entgegen der Ansicht des Klägers auch mit den von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen für das Vorliegen der Arbeitnehmereigenschaft ausreichend auseinandergesetzt und ist zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger in der Zeit von Juli 1998 bis zum 31.08.2005 nicht Arbeitnehmer der Beklagten war.
(i) Arbeitnehmer ist derjenige, der seine vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation erbringt. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere daran, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Für die Abgrenzung von Bedeutung sind in erster Linie die tatsächlichen Umstände, unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist, nicht die Bezeichnung, die die Parteien ihrem Rechtsverhältnis gegeben haben, oder eine von ihnen gewünschte Rechtsfolge. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Merkmale lassen sich nicht aufstellen. Letztlich kommt es für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalles an. Arbeitnehmer ist insbesondere der Mitarbeiter, der nicht im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB enthält insoweit eine über seinen unmittelbaren Anwendungsbereich hinausgehende gesetzliche Wertung (vgl. BAG v. 19.01.2000 – 5 AZR 644/98, juris).
(ii) Das Bühnenoberschiedsgericht hat von diesen Grundsätzen ausgehend schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, dass es beim Kläger an einer persönlichen Abhängigkeit in dem für ein Arbeitsverhältnis erforderlichen Maß und damit an der Arbeitnehmereigenschaft fehlte. Dabei hat es sich mit den vom Kläger sogenannten Leitlinien der Vertragskontrolle entgegen dessen Vortrag sehr wohl auseinandergesetzt. Die Würdigung des Bühnenoberschiedsgerichts hält einer Überprüfung stand.
Richtig führt der Kläger zwar aus, dass eine Einbindung in den Dienstplan ein starkes Indiz für die Arbeitnehmereigenschaft sein kann (BAG v. 16.03.1994 – 5 AZR 447/92, juris). So heißt es in der angeführten Entscheidung aber auch, dass Dienstpläne, die ohne vorherige Absprache mit dem Beschäftigten erstellt werden, ein starkes Indiz darstellen. Unstreitig erfolgte, wie in den Verträgen auch vorgesehen, die Einteilung des Klägers von Fall zu Fall nach gegenseitiger Abstimmung, also gerade nicht ohne vorherige Absprache. Hierauf hat das Bühnenoberschiedsgericht hinsichtlich einer zeitlichen Weisungsgebundenheit entscheidend abgestellt. Auch die vom Kläger angeführte und in den Verträgen aufgeführte Höchststundenzahl von 150 Stunden pro Monat und der dadurch angeblich geringe Spielraum zur selbstbestimmten Arbeit in anderen Bereichen führt zu keiner anderen Beurteilung. Bei der Vereinbarung handelte es sich um eine monatliche Höchststundenzahl, die der Kläger für das Theater höchstens tätig sein sollte. Tatsächlich blieb dem Kläger nach den vorgelegten Einsatzzeiten, wie das Bühnenoberschiedsgericht ausführt, Zeit sich anderweitig unternehmerisch zu betätigen. Auch die Unterzeichnung der Verträge mit seinem „Firmen“- oder Künstlernamen „B -S “ spricht für eine selbständige Tätigkeit. Dafür spricht auch die Tatsache, dass der Kläger seine Leistungen zwar grundsätzlich persönlich erbringen sollte, dass aber bei Verhinderung die Arbeitsleistung durch einen anderen fachkundigen Tontechniker erbracht werden können sollte. Die Möglichkeit, die Leistung durch Dritte erbringen zu dürfen, stellt ein im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigendes Anzeichen für einen Gestaltungsspielraum des Beschäftigten dar (BAG v. 19.11.1997 – 5 AZR 653/96; juris Rn. 125). Schließlich führten die örtliche und sachliche Weisungsgebundenheit nicht zu einer die Arbeitnehmereigenschaft begründenden persönlichen Abhängigkeit des Klägers. Das Bühnenoberschiedsgericht hat diese berücksichtigt und dargelegt, dass diese in Rahmen der Gesamtwürdigung wenig aussagekräftig sind, weil die Art der vom Kläger zu erbringenden Leistung als Ton- und Veranstaltungstechniker eine örtliche und fachliche Weisungsgebundenheit notwendig macht.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
IV. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Hinblick auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer missbräuchlichen Vereinbarung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit und die damit verbundene Umgehung des gesetzlichen Kündigungsschutzes.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Dr. Kalb Runckel Spielberg

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO
§ 110 ArbGG
§ 14 TzBfG
§ 611 BGB
§ 117 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 69 Abs. 2 Satz 1 NV
§ 69 Abs. 2 Satz 2 NV
§ 64 Abs. 1 und 2. ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 110 Abs. 1 ArbGG
§ 110 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG
§ 110 Abs. 3 Satz 1 ArbGG
§ 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art 5 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: DB 1981, 2080
2 Ha 2/11
12 Ha 2/11
4 AZR 987/07
7 AZR 942/07
7 ABR 96/09
7 ABR 118/09
7 ABR 36/10
7 AZR 124/92
4 AZR 987/09
10 Sa 593/06
8 Sa 723/07
5 AZR 332/09
6 AZR 229/95
2 AZR 1117/78
5 AZR 644/98
5 AZR 447/92
5 AZR 653/96