Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-11-20, Aktenzeichen 7 K 610.12
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:1120.7K610.12.0A

Tenor:
Die Ernennung des Beigeladenen in ein Amt der Besoldungsgruppe B3 vom 8. Dezember 2011 wird mit Wirkung ab Rechtskraft dieses Urteils aufgehoben. Der Widerspruchsbescheid des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 3. Dezember 2012 wird aufgehoben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens und die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen tragen die Beteiligten je zu 1/3.
Die Zuziehung des Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Berufung und Sprungrevision werden zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Ernennung des Beigeladenen zum Ministerialrat (BesGr. B3).
Die 1951 geborene Klägerin steht als Beamtin auf Lebenszeit im Dienst der Beklagten im Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend – BMFSFJ. Zuletzt wurde sie am 19. Juli 2001 zur Ministerialrätin (BesGr. A16) befördert. Mit Anlassbeurteilungen vom 30. November 2011 (Beurteilungszeitraum 15. Juli 2010 bis 14. Juli 2011), vom 24. Februar 2012 (Beurteilungszeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2011) und mit Regelbeurteilung vom 26. November 2012 (Beurteilungszeitraum 1. Mai 2011 bis 30. April 2012) wurde sie jeweils mit der Gesamtnote „C“ - „erfüllt die Anforderungen in jeder Hinsicht“ - beurteilt.
Der 1956 geborene Beigeladene steht ebenfalls als Beamter auf Lebenszeit im Dienst der Beklagten. Mit Wirkung vom 1. Oktober 1992 wurde er zum Bundesministerium für Arbeit- und Sozialordnung versetzt. Von dort aus wurde er ab 1. Mai 1996 der Europäischen Kommission zugewiesen. Am 11. Juni 1998 wurde er zum Regierungsdirektor (BesGr. A15) befördert. Mit Ablauf des 30. April 1999 endete die Zuweisung des Beigeladenen zur Europäischen Kommission. Mit Wirkung vom 1. Mai 1999 wurde an das BMFSFJ abgeordnet. Von dort aus wurde er mit Wirkung vom gleichen Tag weiter in den Geschäftsbereich des Auswärtigen Amts bei der Ständigen Vertretung der Bundesrepublik Deutschland bei der EU abgeordnet. Mit Wirkung vom 1. Januar 2000 wurde der Beigeladene sodann unter Aufrechterhaltung der Abordnung zur Ständigen Vertretung zum BMFSFJ versetzt. Mit Schreiben vom 18. Oktober 2002 teilte der Staatssekretär im BMFSFJ H... dem Beigeladenen Folgendes mit:
„[Ich] habe die Zentralabteilung davon informiert, dass ich Ihnen im Zusammenhang mit den letzten Konkurrentenentscheidungen für Beförderung nach Besoldungsgruppe A16 die Zusage gegeben habe, dass Sie in den nächstfolgenden Beförderungsentscheidungen nach Besoldungsgruppe A 16 berücksichtigt werden.
Dies beruht auf Ihren hervorragenden Leistungen in den letzten Jahren und Ihrer langjährigen Tätigkeit in internationalen Einrichtungen, die wir damit würdigen wollen.
Der Zeithorizont bezieht sich auf den Zeitraum bis Ende April 2003.
Die Abteilung I hat die notwendigen schriftlichen Beförderungsvorlagen für Sie bereits der Gleichstellungsbeauftragen vorgelegt. Meine Zusage wird also auf dem üblichen Verwaltungsweg umgesetzt.“
Am 4. August 2003 wurde der Beigeladene sodann (offenbar) für den Zeitraum ab November 2002 mit „übertrifft die Anforderungen erheblich, teilweise auch in hervorragender Weise“ beurteilt und sodann am 15. Dezember 2003 zum Ministerialrat (BesGr. A16) befördert.
Mit Ablauf des 31. Dezember 2003 wurde die Abordnung des Beigeladenen zur Ständigen Vertretung der Bundesrepublik Deutschland bei der EU beendet. Ab 1. Januar 2004 wurde der Beigeladene gemäß § 9 Abs. 1 der Verordnung über den Sonderurlaub für Bundesbeamte und Richter im Bundesdienst zunächst bis 31. Dezember 2005 unter Wegfall seiner Besoldung für eine Tätigkeit beim Europarat in Straßburg beurlaubt. Die Beurlaubung wurde in den Folgejahren mehrfach, zuletzt bis 31. Dezember 2012 verlängert.
Für den Beigeladenen wurde jedenfalls ab Januar 2005 eine Leerstelle der Besoldungsgruppe A16 im Bundeshaushaltsplan ausgebracht.
Am 2. Juli 2009 teilte das BMFSFJ dem Bundesministerium der Finanzen mit, es sei beabsichtigt, dem Beigeladenen
„unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes das Amt eines Ministerialrates der Besoldungsgruppe B3 BBesO zu übertragen. Neben der Erfüllung der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen steht der Beamte auch in der Reihung zur Amtsübertragung an und wäre ohne Beurlaubung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B3 BBesO eingewiesen worden.
Ich bitte um entsprechende Anpassung der Leerstelle, d.h. Hebung nach Besoldungsgruppe B3 BBesO.“
Im Bundeshaushaltsplan wurde ab dem Haushaltsjahr 2010 eine Leerstelle der Besoldungsgruppe B3 mit dem Vermerk „Europarat“ ausgewiesen.
Im Oktober teilte das BMFSFJ seinem Personalrat mit, es sei beabsichtigt, den Beigeladenen zum nächstmöglichen Zeitpunkt in eine Planstelle der BesGr. B3 einzuweisen. Die Gleichstellungsbeauftragte habe dies zur Kenntnis genommen. Der Personalrat werde ebenfalls gebeten, dies zur Kenntnis zu nehmen. Dieser Bitte entsprach der Personalrat am 13. Oktober 2009.
Mit Schreiben vom 8. Dezember 2011, dem Beigeladenen zugestellt am 3. Januar 2012, übertrug das BMFSFJ dem Beigeladenen „das Amt eines Ministerialrates der Besoldungsgruppe B3 beim Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend“ und wies ihn „mit Wirkung vom 1. Oktober 2011 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B3 Bundesbesoldungsordnung ein.“
Am 11. Juli 2012 erhob die Klägerin Widerspruch gegen die Beförderung des Beigeladenen. Zur Begründung trug sie vor, ein Auswahlverfahren habe im Vorfeld der Beförderung nicht stattgefunden. Jedenfalls sei sie an einem solchen betreffend die an den Beigeladenen vergebene Stelle nicht beteiligt worden.
Hierauf teilte das BMFSFJ mit Schreiben vom 23. Juli 2012 mit, es habe lediglich eine Stellenhebung für den Beigeladenen stattgefunden, die die Rechte der Klägerin nicht beeinträchtige. Der Vorgang habe keine im BMFSFJ vorhandene Planstelle betroffen. Eine Auswahl, in die die Klägerin hätte einbezogen werden können, habe nicht stattgefunden und auch nicht stattfinden können.
Hierauf erwiderte die Klägerin, ihrer Meinung nach liege eine Beförderung im Sinne von § 2 Abs. 8 S. 1 BLV vor, weil dem Beigeladenen ein Amt mit höherem Endgrundgehalt verliehen worden sei. Auch wenn eine Leerstelle die Grundlage für einen solchen Vorgang bilden sollte, gebiete Art. 33 Abs. 2 GG es, ein Auswahlverfahren durchzuführen und in diesem Rahmen die Möglichkeit effektiven Rechtschutzes zu eröffnen.
Am 1. Dezember 2012 hat die Klägerin (Untätigkeits-)Klage erhoben.
Mit Widerspruchsbescheid vom 3. Dezember 2012 hat BMFSFJ den Widerspruch der Klägerin zurückgewiesen. Zur Begründung hat es der Sache nach auf das Schreiben vom 23. Juli 2012 Bezug genommen. Ergänzend hat es ausgeführt, die (Zweck-)bindung der Leerstelle an die Person des Beigeladenen schließe die Berücksichtigung eines anderen Bewerbers aus. Im Ergebnis sei unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes entschieden worden, dem Beigeladenen im Wege der Hebung einer Leerstelle ein Amt der Besoldungsgruppe B3 BBesO zu übertragen. Diese Maßnahme sei auch zweckmäßig gewesen. Sie habe der Schaffung einer zusätzlichen Übertragungsmöglichkeit eines B3-Amtes gedient, welche auf der genannten Leerstelle beruht habe und nicht zu Lasten der Konkurrenten um die zu besetzenden Planstellen der Wertigkeit B3 BBesO gegangen sei. Eine Planstelle, auf die die Klägerin hätte befördert werden können, habe zu keinem Zeitpunkt existiert. Sie sei daher nicht in ihren Rechten verletzt.
Am 12. Dezember 2012 hat die Klägerin den Widerspruchsbescheid in das Klageverfahren einbezogen. Zur Begründung ihrer Klage nimmt sie der Sache nach Bezug auf ihre Ausführungen im Verwaltungsverfahren. Ergänzend führt sie aus, ordnungsgemäße Haushaltswirtschaft unterstellt, müsse bei der Beförderung des Beigeladenen eine Planstelle zur Verfügung gestanden haben. Folge man dem nicht, ergebe sich nichts anderes. Auch für den Fall, dass die bloße Hebung einer Leerstelle vorgelegen habe, hätte ein an Art. 33 Abs. 2 GG orientiertes Auswahlverfahren durchgeführt werden müssen. Aus der durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verbürgten Rechtsschutzgarantie, die zugunsten des Leerstelleninhabers ebenso wie des Bewerbers gelte, folge, dass auch die Hebung einer Leerstelle nicht im rechtsfreien Raum stattfinden könne.
Die Klägerin beantragt zuletzt,
die Ernennung des Beigeladenen in ein Amt der Besoldungsgruppe B3 und den Widerspruchsbescheid des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 3. Dezember 2012 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, das Auswahlverfahren für die vorgenannte Stelle unter Einbeziehung der Klägerin und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut durchzuführen.
Die Beklagte und der Beigeladene beantragen,
die Klage abzuweisen.
Sie halten die Klage bereits für unzulässig, da der Grundsatz der Ämterstabilität entgegenstehe. Der Beigeladene sei bereits im Dezember 2011 irreversibel in das Statusamt B3 eingewiesen worden. Ein Fall der Rechtsschutzvereitelung, wie ihn das Bundesverwaltungsgericht für die Durchbrechung des Grundsatzes der Ämterstabilität verlange und bei dem eine Ernennung ausnahmsweise rückgängig gemacht werden könne, sei nicht gegeben.
Im Übrigen sei die Einweisung des Beigeladenen orientiert am Leistungsprinzip erfolgt und daher nicht zu beanstanden. Folge man dem nicht, sei der Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin jedenfalls deswegen nicht verletzt, weil bei Durchführung eines Auswahlverfahrens dem Beigeladenen und nicht der Klägerin der Vorzug zu geben gewesen und weiterhin zu geben wäre. Der Beigeladene sei deutlich besser qualifiziert als die Klägerin.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Streitakte (1 Band), die Personalakten von Klägerin und Beigeladenem (je 2 Bände) und den Verwaltungsvorgang (1 Hefter), die dem Gericht vorlagen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Sie ist als Anfechtungs- und Verpflichtungsklage statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere steht der Grundsatz der Ämterstabilität der Annahme einer Klagebefugnis der Klägerin nicht entgegen. Nach ihrem Vortrag besteht die Möglichkeit seiner Durchbrechung nach den hierfür von der obergerichtlichen Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – BVerwG 2 C 16.09 -, juris, Rn. 29 ff.). Ob der Grundsatz der Ämterstabilität im vorliegenden Fall tatsächlich durchbrochen werden kann, ist im Rahmen der Begründetheit zu klären.
1. Die Ernennung des Beigeladenen zum Ministerialrat (BesGr. B3) und seine Einweisung in die dazugehörende Planstelle beim BMFSFJ sind mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, weil die Ernennung die Rechte der Klägerin aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und der Grundsatz der Ämterstabilität der Aufhebung nicht entgegensteht.
a) Der vom BMFSFJ gegenüber dem Beigeladenen mit Schreiben vom 8. Dezember 2011 vorgenommene Hoheitsakt verletzt die Rechte der Klägerin aus Art. 33 Abs. 2 GG.
Die Vorschrift vermittelt allen Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Öffentliches Amt ist insoweit nicht nur das Eingangsamt einer Laufbahn, sondern auch jedes höherwertige Amt. Dementsprechend ist der Dienstherr auch dann an den Leistungsgrundsatz gebunden, wenn er ein Amt im statusrechtlichen Sinne nicht durch Umsetzung oder eine den Status nicht berührende Versetzung, sondern durch Beförderung des Inhabers eines niedrigeren Amtes vergeben will (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 20).
Der gegenüber dem Beigeladenen unter dem 8. Dezember 2011 vom BMFSFJ vorgenommene Hoheitsakt - eine nicht ernennungsbedürftige Beförderung, vgl. § 2 Abs. 8 BLV, § 10 Abs. 1 Nr. 3 BBG - fällt in den derart beschriebenen Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG. Aus Sicht des objektiven Betrachters in der Lage des Empfängers des Schreibens (vgl. § 43 Abs. 1 Satz 2 VwVfG) bewirkt er die Verleihung eines höherwertigen Amtes an den Beigeladenen. Dieser stand vor dem Empfang des Schreibens im Statusamt eines Ministerialrates der Besoldungsgruppe A16. Das Schreiben vom 8. Dezember 2011 überträgt ihm seinem klaren Wortlaut nach das Statusamt eines Ministerialrates der Besoldungsgruppe B3.
Die Beklagte hat die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG für die Verleihung eines höherwertigen Amtes im vorliegenden Fall nicht beachtet. Soll ein höherwertiges Amt verliehen werden, verlangen die Vorschrift und ihre Konkretisierungen (hier § 22 Abs. 1 S. 1 BBG i.V.m. § 9 BBG, § 3 BLV) vom Dienstherrn Bewerbungen von Richtern oder Beamten um das höherwertige Amt überhaupt zuzulassen und sodann das Amt nur demjenigen Bewerber zu verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 20 m.w.N.). Vorliegend hat der Beklagte weder Bewerbungen zugelassen, noch eine Bestenauslese durchgeführt, was er selbst mit den Worten, ein Auswahlverfahren habe praktisch nicht stattgefunden, einräumt.
Das Zulassen von Bewerbungen und Durchführen einer Bestenauslese war vorliegend auch nicht, wie der Beklagte meint, deswegen entbehrlich, weil der Beigeladene zum Zeitpunkt der Verleihung des höherwertigen Amtes beurlaubt war und haushaltsrechtlich auf einer „Leerstelle“ geführt wurde. Die Begriffe Leerstelle bzw. Planstelle betreffen lediglich die Frage der Finanzierung der Besoldung eines Beamten.
Nach dem Haushaltsrecht des Bundes wird das Personal nicht nach verfügbaren Haushaltsmitteln, sondern grundsätzlich nach Planstellen bewirtschaftet. Für jeden vollbeschäftigten Mitarbeiter muss zu jedem Zeitpunkt der Dauer seines Dienstverhältnisses eine Planstelle vom Haushaltsgesetzgeber bewilligt worden sein, auf dem er „geführt“ werden kann. Diese haushaltsrechtliche Konstruktion knüpft an den besonderen (unkündbaren) Status des Beamten an. Seine Ernennung löst in der Regel jahrzehntelange Zahlungsverpflichtungen aus. Das Rechtsinstitut der Planstelle schafft für den gesamten Zeitraum des Dienstverhältnisses eine Zahlungsermächtigung und stellt damit einen Sonderfall der Verpflichtungsermächtigung dar (vgl. BMF, Das System der Öffentlichen Haushalte, S. 25 ff.). Dementsprechend schreibt § 49 Abs. 1 BHO vor, dass ein Amt nur zusammen mit der Einweisung des Beamten in eine besetzbare Planstelle verliehen werden darf. Mithin muss vor jeder Statusbegründung oder –verbesserung sichergestellt sein, dass haushaltsrechtlich auch die entsprechende Verpflichtungsermächtigung vorliegt.
Demgegenüber sind Leerstellen Zweckschöpfungen der Haushaltspraxis (vgl. BMF, a.a.O. S. 26). Es handelt sich um Auffangstellen für Beamte, die (etwa wegen Beurlaubung ohne Fortzahlung der Bezüge) vorübergehend aus ihrem Dienstverhältnis keine Besoldung erhalten. Eine Leerstelle ist mithin eine Planstelle ohne Bezüge, die geschaffen wird, um die Stelle eines abgeordneten oder beurlaubten Stelleninhabers für einen Nachfolger freizumachen (vgl. von Lewinski/Burbat, BHO, 1. Aufl. 2013, § 49 Rdn. 17). Kehrt der Leerstelleninhaber zu seiner Behörde zurück (und lebt damit sein Besoldungsanspruch wieder auf), ist der auf einer Leerstelle Geführte so schnell wie möglich in den Stellenplan wiedereinzugliedern. Der zurückkehrende Beamte erhält daher grundsätzlich die nächste freiwerdende Planstelle seiner Besoldungsgruppe (vgl. Piduch, Bundeshaushaltsrecht, BHO, 24. Erg. Lfg. Januar 1989, § 50 Rdn. 6). Nur bis dahin darf der Beamte aus der Leerstelle bezahlt werden (vgl. BMF, a.a.O., Rn. 27). Sobald das Beamtenverhältnis wieder mit einer (normalen) freien Planstelle unterlegt ist, fällt die Leerstelle ersatzlos weg.
Dementsprechend lässt die Verleihung eines höherwertigen Amtes an einen Beamten, der auf einer Leerstelle geführt wird, die Rechte der Klägerin eben nicht unbeeinträchtigt. Es wird keineswegs eine für andere Zwecke und Personen rechtlich nicht zur Verfügung stehende Stelle vergeben. Vielmehr wird ohne Durchführung eines Auswahlverfahrens im Vorgriff eine Planstelle im Wege der Beförderung vergeben, die sodann bei Rückkehr des Beförderten aus dem Sonderurlaub für eine Vergabe an andere Bewerber nicht mehr zur Verfügung steht.
Dies verletzt die Klägerin in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch. Denn es erscheint zumindest ernsthaft möglich, dass sie bei rechtsfehlerfreiem Verlauf anstelle des Beigeladenen ausgewählt und ernannt hätte werden können und weiterhin auch werden könnte. Hinsichtlich des insoweit in den Blick zu nehmenden Zeitpunktes der Auswahlprognose wird sowohl vertreten, dass auf den Zeitpunkt der ursprünglichen Auswahl abzustellen ist (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 43), als auch, dass es auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts über die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruches ankommt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 -, juris, Rn. 13). Ob nur einer von beiden oder beide Zeitpunkte rechtlich maßgeblich sind, kann hier offen bleiben. Denn vorliegend wären, die fehlerhafte Vorgehensweise der Beklagten hinweggedacht, Auswahl und Ernennung der Klägerin sowohl am 8. Dezember 2011 als auch derzeit nicht ausgeschlossen (gewesen).
Der Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne dürfen, wie dargelegt, nur leistungsbezogene Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerber den Anforderungen ihres Amtes genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Diese Gesichtspunkte sind vorrangig aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu entnehmen. Welche Bedeutung der Dienstherr den einzelnen Gesichtspunkten beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten Nachprüfung durch die Verwaltungsgerichte (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 45 f., m.w.N.).
Die vorliegenden Unterlagen und der gesamte Vortrag der Beteiligten im vorliegenden Verfahren rechtfertigen die Annahme eines uneinholbaren Leistungsvorsprungs des Beigeladenen vor der Klägerin weder am 8. Dezember 2011 noch derzeit. Der Annahme eines solchen uneinholbaren Leistungsvorsprungs des Beigeladenen steht schon entgegen, dass eine aktuelle dienstliche Beurteilung für ihn nicht vorliegt, die den Beurteilungen der Klägerin gegenüber gestellt werden könnte. Auch kann eine aktuelle dienstliche Beurteilung für den Beigeladenen nicht im Wege der Nachzeichnung gemäß § 33 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BLV fingiert werden. Die einzige als Ausgangspunkt für eine Nachzeichnung in Betracht kommende dienstliche Beurteilung ist die Beurteilung vom 4. August 2003. Diese ist schon aufgrund der Kürze des Beurteilungszeitraums (ca. 8 Monate) ungeeignet, ein nachzeichnungsgeeignetes Leistungsbild zu vermitteln. Hinzu kommt, dass die Bewertung bezogen auf das Statusamt A15 erfolgte und in unmittelbarem Zusammenhang mit der - offensichtlich rechtswidrigen - Zusage des BMFSFJ an den Beigeladenen steht, ihn zum Ministerialrat der Besoldungsgruppe A16 zu befördern. Vor dem Hintergrund dieser Zusage stellt sich die Beurteilung nach Inhalt und Umfang als zum Zwecke der Erfüllung der rechtswidrigen Zusage „bestellt“ dar und kann daher schon den Anschein einer wahrheitsgemäßen Darstellung des damaligen Leistungsbildes des Beigeladenen nicht vermitteln.
b) Der Aufhebung des Hoheitsaktes vom 8. Dezember 2011 steht der Grundsatz der Ämterstabilität nicht entgegen. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der Grundsatz der Ämterstabilität im Spannungsverhältnis mit der Forderung der Verfassung nach effektivem Rechtschutz nur dann vorrangig Geltung beanspruchen kann, wenn im Einzelfall sichergestellt ist, dass ein nicht ausgewählter Bewerber die Auswahlentscheidung des Dienstherrn vor der Ernennung in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen kann, das den inhaltlichen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG genügt. Dieser Rechtsschutz erfolgt typischerweise in dem Zeitraum zwischen der Auswahlentscheidung und Verleihung des höherwertigen Amtes. Der Dienstherr verhindert diesen verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsschutz insbesondere dann, wenn er den ausgewählten Bewerber – wie hier – ohne vorherige Mitteilungen an die unterlegenen Bewerber ernennt (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 36).
Dem gleichzustellen ist der vorliegende Fall, in dem der Dienstherr gar kein Auswahlverfahren durchgeführt hat. Die Beklagte hat die streitgegenständliche Planstelle nach der BesGr. B3 nicht ausgeschrieben, sondern sie vielmehr außerhalb eines regulären Stellenbesetzungsverfahrens und ohne Berücksichtigung des in ihren Auswahlrichtlinien festgeschriebenen Verfahrens besetzt. Die Klägerin hatte überhaupt keine Kenntnis von der beabsichtigten Stellenbesetzung. Ebenso wenig wurde ihr im Vorfeld mitgeteilt, dass die Beförderung des Beigeladenen unmittelbar bevorstand. Der Klägerin war es daher gar nicht möglich, rechtzeitig um einstweiligen Rechtsschutz nachzusuchen.
2. Die Durchführung eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens kann die Klägerin indes nicht beanspruchen. Die Beklagte hat von vornherein überhaupt kein Auswahlverfahren durchgeführt. Eine (Neu-)Bescheidung der Klägerin scheidet daher schon begrifflich aus. Auch ist die Beklagte rechtlich nicht gezwungen, (erstmalig) ein Auswahlverfahren über die vom Beigeladenen besetzte Planstelle der Wertigkeit B3 durchzuführen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 1996 – 2 C 21/95 –, juris, Rn. 21; ders. Urteil vom 22. Juli 1999 – 2 C 14/98 –, juris, Rn. 26). Sie kann sich auch dafür entscheiden, die Stelle unbesetzt zulassen. Einen Anspruch auf die Besetzung einer freien Planstelle gibt es nicht.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 709 S. 1 und S. 2 der Zivilprozessordnung – ZPO –.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war gemäß § 162 Abs. 2 S. 2 VwGO notwendig, denn es war der Klägerin nach ihren persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeit der Sache nicht zuzumuten, das Vorverfahren selbst zu führen (vgl. zu den Voraussetzungen zuletzt BVerwG, Beschluss vom 9. Mai 2012 – 2 A 5/11 –, juris, Rn. 2).
Die Berufung wird gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen. Die Sprungrevision wird gemäß §§ 134 Abs. 1, Abs. 2, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf
64.691,25 Euro
festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BBG
§ 3 BLV
§ 2 Abs. 8 S. 1 BLV
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 8 BLV
§ 10 Abs. 1 Nr. 3 BBG
§ 43 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
§ 22 Abs. 1 S. 1 BBG
§ 49 Abs. 1 BHO
§ 33 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BLV
§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 709 S. 1 und S. 2 der Zivilprozessordnung
§ 162 Abs. 2 S. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 134 Abs. 1, Abs. 2, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 9 Abs. 1 der Verordnung
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 16.09
2 BvR 857/02
2 C 21/95
2 C 14/98
2 A 5/11