Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-07-23, Aktenzeichen 5 L 1885/21.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2021:0723.5L1885.21.F.00

Tenor:
Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, eine Information der Öffentlichkeit nach § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs über angebliche Verstöße anlässlich der Betriebskontrolle am 5. Mai 2021 des Betriebes „A-GmbH & Co. KG, B-Straße, C-Stadt“, vorläufig zu unterlassen, die über folgende Punkte hinausgeht:
Fleisch- und Wurstabteilung: 1. Fleischtheke: Das Lüftungsgitter der Kühltheke war verunreinigt; es wurden unverpackte leicht verderbliche Lebensmittel unmittelbar auf Verpackungen gelagert. 2. Wursttheke: Das Lüftungsgitter der Kühltheke war verunreinigt; mehrere Schalen zur Aufbewahrung von Lebensmitteln waren verunreinigt. Käseabteilung: 1. Theke: Die Abdeckung der Butterkühlvitrine war an mehreren Stellen beschädigt; Kühlraum: Die Silikonfugen am Rammschutz der Wand war stellenweise beschädigt unmittelbar zum lagernden Käse. SB-Fischabteilung: Die Einlegeböden des SB-Kühlregals, in welchem die Lebensmittel lagen, waren verunreinigt.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Der Streitwert wird auf 5 000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Veröffentlichung von im Betrieb der Antragstellerin festgestellten Mängeln im Internet auf der Seite www.verbraucherfenster.hessen.de.
Am 5. Mai 2021 fand eine Betriebskontrolle in der Filiale der Antragstellerin durch Vertreter der amtlichen Lebensmittelüberwachung des Antragsgegners statt. Durch Schreiben vom 2. Juni 2021 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass er beabsichtige, nach § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB die Öffentlichkeit über Verstöße gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften im Internet zu informieren und hörte zur beabsichtigten Veröffentlichung folgender Daten an:
„Betriebsbezeichnung: A-GmbH & Co. KG
Anschrift: B-Straße, C-Stadt
Feststellungstag: 05.05.2021
Sachverhalt / Grund der Beanstandung: Im Betrieb wurden nicht unerhebliche hygienische Mängel festgestellt, die eine nachteilige Beeinflussung der Lebensmittel und Speisen darstellen. Im Wesentlichen wurden folgende Gefahrenpunkte festgestellt:
Außerdem wurden Abklatschproben zur Gesamtkeimzahlbestimmung aus der Fleisch- und Wurstabteilung (Produktionsbereich), der Käseabteilung (Theke und Vorbereitung) und der Fischabteilung (Theke und Vorbereitung) nach erfolgter Reinigung und Desinfektion entnommen. Dabei wurden ebenfalls nicht unerhebliche hygienische Mängel festgestellt, die eine nachteilige Beeinflussung der Lebensmittel darstellen:
Wursttheke: Schwerwiegender Mangel (sehr starke Kontamination) folgender Kontaktflächen: Schneidebrett, Messer, Arbeitsplatte Theke
Käseabteilung: Schwerwiegender Mangel (sehr starke Kontamination) folgender Kontaktflächen: Schneidebrett, Käsereibe, Arbeitstisch
Fischabteilung: Schwerwiegender Mangel (sehr starke Kontamination) folgender Kontaktflächen: Schneidebretter, Eismaschine innen, Eisschaufel (blau)
Theke Fleisch: Schwerwiegender Mangel (sehr starke Kontamination) folgender Kontaktflächen: Schneidebrett, Theke innen, Thekenteller
Produktion: Schwerwiegender Mangel (sehr starke Kontamination) folgender Kontaktflächen: Regal.
Anmerkung: -.“
Zugleich wurde ein Bußgeldverfahren eingeleitet.
Mit Schreiben vom 28. Juni 2021 nahmen die Bevollmächtigten der Antragstellerin zur beabsichtigen Veröffentlichung Stellung und wandten unter anderem ein, es fehlten die maßgeblichen Feststellungen, welche Lebensmittel konkret überhaupt betroffen gewesen sein sollten, es seien auch nicht mindestens zwei Untersuchungen veranlasst worden, es fehlten Feststellungen zum Tatbestandsmerkmal „in nicht unerheblichem Ausmaße“, auch sei nicht „die Verhängung eines Bußgelds von mindestens dreihundertfünfzig Euro zu erwarten“, denn es sei zwar eine Abklatschprobe entnommen, allerdings keine Gegen- oder Zweitprobe zurückgelassen worden und die in der Frischtheke angeblich aufbewahrten Produkte seien nicht mehr vorhanden, so dass sie auch nicht mehr in den Verkehr gelangen würden, weshalb ein Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit nicht mehr bestehe; zudem bestünden gegen § 40 Abs. 1a LFGB erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken, die beabsichtigte Information der Öffentlichkeit verstoße gegen § 475 StPO und Art. 6 Abs. 2 EMRK, es sei evident verfassungswidrig, dass keine Ermessensentscheidung oder Interessenabwägung vorgesehen sei und würde gegen europarechtliche Vorschriften verstoßen. Die Antragsgegnerin wies mit Schreiben vom 30. Juni 2021 die Einwendungen zurück und teilte mit, dass die Veröffentlichung nach einer Wartefrist von sieben Werktagen ab Zustellung dieses Schreibens erfolge.
Am 6. Juli 2021 hat die Antragstellerin vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt. Zur Begründung schildert sie den tatsächlichen Ablauf und führt aus, warum ihr ein Anordnungsanspruch zustehe. Die beabsichtigte Veröffentlichung komme einer Produktwarnung gleich, wäre zwangsläufig mit erheblichen Umsatzeinbußen verbunden, könnte wirtschaftliche Schwierigkeiten bis hin zur möglichen Insolvenz zur Folge haben und stelle sich aus diesem Grund als ungerechtfertigter Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit der Antragstellerin dar. Die Voraussetzungen für eine Information der Öffentlichkeit nach § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB lägen auch nicht vor, da sie nicht mehr „unverzüglich“ erfolgen könne, mit ihren Oberbegriffen nicht „unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels“ informiere, es an einem Verstoß „in nicht unerheblichem Ausmaße“ fehle, kein Bußgeld von mehr als 350 Euro zu erwarten sei, hinsichtlich der Abklatschproben nicht wie vorgesehen verfahren worden sei, das fragliche Produkt nicht mehr in den Verkehr gelangen werde, gegen die Ermächtigung erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken bestünden, diese gegen § 475 StPO und Art. 6 Abs. 2 EMRK verstieße, es an der Einräumung einer Ermessensentscheidung oder Interessenabwägung fehle und gegen höherrangige europarechtliche Vorschriften verstoßen werde. Auch liege ein Anordnungsgrund vor und werde nicht in unzulässiger Weise die Entscheidung in der Hauptsache vorweggenommen.
Die Antragstellerin beantragt,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, eine Information der Öffentlichkeit gem. § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB über angebliche Verstöße anlässlich der Betriebskontrolle am 5. Mai 2021 des Betriebes „A-GmbH & Co. KG, B-Straße, C-Stadt“ vorläufig zu unterlassen.
Die Antragsgegnerin,
den Antrag zurückzuweisen.
Zur Begründung führt die Antragsgegnerin an, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 40 Abs. 1a Nr. 3 LFGB vorlägen. Ihr Vorgehen sei auch „unverzüglich“ erfolgt; die beabsichtigte Veröffentlichung weise einen hinreichenden Produktbezug auf; entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin sei ein Bußgeld in Höhe von mindestens 350 Euro zu erwarten, wobei diese Schwelle verfassungsrechtlich hinreichend bestimmt und zusammen mit dem kumulativ geforderten Verstoß von nicht nur unerheblichem Ausmaß geeignet sei, um Bagatellfälle im Sinne einer verfassungskonformen Anwendung der Norm mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zuverlässig auszuschließen; soweit die durchgeführten Abklatschproben beanstandet würden, sei festzustellen, dass es sich hierbei nicht um Proben im Sinne des § 43 LFGB handeln könne; der beabsichtigten Veröffentlichung stünden weder § 475 StPO, Art. 6 Abs. 2 EMRK noch Art. 10 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie den der vorgelegten Behördenakten, der Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen ist, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin hat im tenorierten Umfang einen öffentlich-rechtlichen Abwehr- und Unterlassungsanspruch, der durch Erlass einer einstweiligen Anordnung vorläufig zu regeln ist (A.). Da die Beteiligten teils obsiegen, teils unterliegen, sind die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufzuheben (B.). Streitwert ist der Auffangstreitwert (C.).
A.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Anordnungsgrund (1.) und Anordnungsanspruch (2.) sind nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO glaubhaft zu machen.
1. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Hierfür genügt ihr Hinweis auf die mit einer Veröffentlichung der in ihrem Betrieb festgestellten Hygienemängel verbundenen wirtschaftlichen Nachteile. Angesichts der weitreichenden Folgen, die eine derartige Veröffentlichung für die Marktbedingungen eines konkret benannten Unternehmens hat, ist es der Antragstellerin nicht zuzumuten, die Bekanntgabe der Kontrollergebnisse bis zu einer Klärung der streitigen Rechtsfragen im Hauptsacheverfahren hinzunehmen (HessVGH, Beschluss vom 8. Februar 2019 – 8 B 2575/18 –, juris Rn. 18 = BeckRS 2019, 4401 Rn. 14).
2. Die Antragstellerin hat jedoch einen Anordnungsanspruch nur zum Teil glaubhaft gemacht. Rechtsgrundlage für den von der Antragstellerin geltend gemachten Unterlassungsanspruch ist der gewohnheitsrechtlich anerkannte öffentlich-rechtliche Abwehr- und Unterlassungsanspruch (HessVGH, Beschluss vom 8. Februar 2019 – 8 B 2575/18 –, juris Rn. 19 = BeckRS 2019, 4401 Rn. 15; Maurer/Waldhoff, AllgemVwR, 19. Aufl. 2017, § 30 Rn. 6, 14 f.). Er setzt neben einer Rechtsverletzung durch eine rechtswidrige Beeinträchtigung (grund-)rechtlich geschützter Positionen des Betroffenen (a.) voraus, dass ein solcher Eingriff bevorsteht oder die Gefahr der Wiederholung eines rechtswidrigen Eingriffs droht (b.).
a. Die Antragstellerin kann sich nach Art. 19 Abs. 3 GG als inländische juristische Person auf das durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Recht der freien Berufswahl und -ausübung berufen, da sie eine Erwerbszwecken dienende Tätigkeit ausübt, die ihrem Wesen und ihrer Art nach in gleicher Weise auch einer natürlichen Person offensteht (BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 21. März 2018 – 1 BvF 1/13 –, BVerfGE 148, 40 <50> Rn. 26). Die auf der Grundlage von § 40 Abs. 1a des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs (LFGB geplante Veröffentlichung beeinträchtigt – auch wenn sie die Berufsausübung nicht unmittelbar berührt – die Antragstellerin in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG, denn Regelungen, die zwar selbst die Berufsausübung nicht unmittelbar betreffen, aber Rahmenbedingungen der Berufsausübung verändern, sind jedenfalls dann an Art. 12 Abs. 1 GG zu messen, wenn sie ihrer Zielsetzung und ihren mittelbar-faktischen Wirkungen nach einem Eingriff als funktionales Äquivalent gleichkommen. Das gilt auch für amtliche Informationen auf der Grundlage von § 40 Abs. 1a LFGB, denn sie zielen direkt auf eine Beeinflussung der Marktbedingungen des konkret benannten Unternehmens ab, weil sie die Grundlagen der Entscheidungen am Markt zweckgerichtet beeinflussen und auf diese Weise die Markt- und Wettbewerbssituation für das betroffene Unternehmen wirtschaftlich nachteilig verändern (BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 21. März 2018 – 1 BvF 1/13 –, BVerfGE 148, 40 <28> = NJW 2018, 2109 <2110 f.> Rn. 28).
b. Der bevorstehende Eingriff ist gerechtfertigt, soweit sein Gegenstand Zustände an der Fleisch- und Wurst-, Käse- und SB-Fischabteilung betrifft ((1)), nicht aber, soweit die festgestellten Tatsachen auf einer Abklatschprobe beruhen ((2)). Nach § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB informiert die zuständige Behörde die Öffentlichkeit unverzüglich unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels oder Futtermittels sowie unter Nennung des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmens, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel oder Futtermittel hergestellt oder behandelt oder in den Verkehr gelangt ist, wenn der durch Tatsachen, im Falle von Proben nach § 39 Abs. 1 Satz 2 LFGB auf der Grundlage von mindestens zwei Untersuchungen durch eine Stelle nach Art. 12 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004, hinreichend begründete Verdacht besteht, dass gegen sonstige Vorschriften im Anwendungsbereich dieses Gesetzes, die dem Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor Gesundheitsgefährdungen oder vor Täuschung oder der Einhaltung hygienischer Anforderungen dienen, in nicht nur unerheblichem Ausmaß oder wiederholt verstoßen worden ist und die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens 350 Euro zu erwarten ist.
(1) Soweit die auch photographisch dokumentierten Verunreinigungen in der Fleisch- und Wurstabteilung an der ersten Fleischtheke am Lüftungsgitter der Kühltheke, an der zweiten Wursttheke am Lüftungsgitter der Kühltheke, unverpackte leicht verderbliche Lebensmittel unmittelbar auf Verpackungen und mehrere verunreinigte Schalen zur Aufbewahrung von Lebensmitteln, in der Käseabteilung an der ersten Theke: Beschädigungen an der Abdeckung der Butterkühlvitrine, im Kühlraum eine stellenweise beschädigte Silikonfuge am Rammschutz der Wand unmittelbar zum lagernden Käse und in der SB-Fischabteilung Einlegeböden des SB-Kühlregals, in welchem die Lebensmittel lagen, festgestellt worden sind (Bl. 3 bis 9 der Behördenakten), ist von Verstößen gegen Art. 4 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über Lebensmittelhygiene (ABl. Nr. L 139 vom 30.4.2004, S. 1) i.V.m. Anhang II „Allgemeine Hygienevorschriften für alle Lebensmittelunternehmer“ Kapitel I „Allgemeine Vorschriften für Betriebsstätten, in denen mit Lebensmittel umgegangen wird (ausgenommen die Anlagen gemäß Kapitel III) Nr. 1, Kapitel V „Vorschriften für Ausrüstungen“ Nr. 1 Buchstabe a, Kapitel IX „Vorschriften für Lebensmittel“ Nr. 3 als „sonstige Vorschriften im Anwendungsbereich dieses Gesetzes, die dem Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor Gesundheitsgefährdungen ... oder der Einhaltung hygienischer Anforderungen dienen“, auszugehen. Die Annahme, hierfür stehe die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens 350 Euro zu erwarten, erachtet das Gericht als plausibel. Auch sieht das Gericht das Vorgehen der Antragsgegnerin als noch „unverzüglich“ an (vgl. hierzu VG Frankfurt, Beschluss vom 12. Dezember 2019 – 5 L 3285/19.F –, juris Rn. 26 ff. = BeckRS 2019, 34984 Rn. 24 ff.).
Die weitergehenden Einwände der Antragstellerin gegen die beabsichtigte Veröffentlichung greifen insoweit es um die oben angeführten Tatsachen geht, nicht durch.
Das Gericht sieht die Veröffentlichungspflicht nach § 40 Abs. 1a Satz 1 LFGB schon wegen der Zuordnung der gegen sie gerichteten Rechtsschutzmöglichkeiten an die Verwaltungsgerichtsbarkeit als einen eigenständigen, in seinem Schwerpunkt auf Prävention gerichteten Regelungsbereich (vgl. Zipfel/Rathke LebensmittelR/Rathke, 178. EL November 2020, LFGB § 40 Rn. 15), bei dessen Gestaltung der Gesetzgeber weder eine Ermessensentscheidung oder eine Interessenabwägung vorsehen musste. Die Unschuldsvermutung aus Art. 6 Abs. 2 EMRK steht ihr ebenso wenig entgegen wie die Regelung des § 475 StPO zu Auskünften und Akteneinsicht für Privatpersonen und sonstige Stellen. Schließlich vermag das Gericht keinen Verstoß gegen Art. 10 der Verordnung (EG) Nr. 1789/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. Nr. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), der einer nationalen Regelung wie der in § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB nicht entgegensteht, oder Art. 8 der Verordnung (EU) 2017/625 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2017 über amtliche Kontrollen und andere amtliche Tätigkeiten zur Gewährleistung der Anwendung des Lebens- und Futtermittelrechts und der Vorschriften über Tiergesundheit und Tierschutz, Pflanzengesundheit und Pflanzenschutzmittel, zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 999/2001, (EG) Nr. 396/2005, (EG) Nr. 1069/2009, (EG) Nr. 1107/2009, (EU) Nr. 1151/2012, (EU) Nr. 652/2014, (EU) 2016/429 und (EU) 2016/2031 des Europäischen Parlaments und des Rates, der Verordnungen (EG) Nr. 1/2005 und (EG) Nr. 1099/2009 des Rates sowie der Richtlinien 98/58/EG, 1999/74/EG, 2007/43/EG, 2008/119/EG und 2008/120/EG des Rates und zur Aufhebung der Verordnungen (EG) Nr. 854/2004 und (EG) Nr. 882/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates, der Richtlinien 89/ 608/EWG, 89/662/EWG, 90/425/EWG, 91/496/EEG, 96/23/EG, 96/93/EG und 97/78/EG des Rates und des Beschlusses 92/438/EWG des Rates (Verordnung über amtliche Kontrollen) (ABl. Nr. L 95 vom 7.4.2017, S. 1) zur Verschwiegenheitspflicht der zuständigen Behörden, in dem es zuvörderst um geeignete Verschwiegenheitspflichten für das Personal und andere Personen geht, die im Rahmen von amtlichen Kontrollen und anderen amtlichen Tätigkeiten beschäftigt werden, zu erkennen.
(2) Was dagegen die Tatsachen betrifft, die aufgrund einer Abklatschprobe festgestellt worden sind, ist zwar die Frage, ob ein hinreichender Produktbezug besteht, zu bejahen ((a)), doch beruhen die festgestellten Tatsachen – entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin – auf Proben im Sinne von § 39 Abs. 1 Satz 2 LFGB, bei denen nach § 43 Abs. 1 LFGB eine Zweitprobe hätte zurückgelassen werden müssen, was nicht erfolgt ist, sodass insoweit ein Verwertungsverbot besteht ((b)).
(a) Die Veröffentlichung setzt voraus, dass nicht etwa allgemein hygienische Anforderungen nicht eingehalten wurden, sondern verlangt mit der Bezugnahme auf die „Bezeichnung des Lebensmittels“ sowie dem bestimmten Relativpronomen „das“ im Zusammenhang mit der „Nennung des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmens, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel ... hergestellt oder behandelt oder in den Verkehr gelangt ist“, die Zuordnung zu einem bestimmten Lebensmittel (Rathke, a.a.O., LFGB § 40 Rn. 117). Dementsprechend richtet sich die Genauigkeit der Bezeichnung des Lebensmittels nach dem jeweiligen Verstoß und ist ausgehend von diesem zu bestimmen (Rathke a.a.O. Rn. 121; VG Freiburg (Breisgau), Beschluss vom 30. April 2019 – 4 K 168/19 –, juris = BeckRS 2019, 8130 Rn. 17). Der hier von der Antragstellerin angegriffene Satz „Dabei wurden ebenfalls nicht unerhebliche hygienische Mängel festgestellt, die eine nachteilige Beeinflussung der Lebensmittel darstellen“ steht indes im Kontext mit dem vorangegangenen Satz „Außerdem wurden Abklatschproben zur Gesamtkeimzahlbestimmung aus der Fleisch- und Wurstabteilung (Produktionsbereich), der Käseabteilung (Theke und Vorbereitung) und der Fischabteilung (Theke und Vorbereitung) nach erfolgter Reinigung und Desinfektion entnommen“ und damit in einem hinreichend konkreten Zusammenhang zu bestimmt angesprochenen Lebensmitteln. Geht man davon aus, dass die Bezeichnung des Lebensmittels aufgrund der erheblichen Wirkungen einer Veröffentlichung schonend für den Betroffenen und damit so genau wie möglich zu erfolgen hat, um dem Eindruck vorzubeugen, es seien Lebensmittel betroffen, bei denen das gar nicht der Fall ist, und verlangt deshalb eine inhaltliche (Produktart), räumliche oder auch zeitliche (Produktchargen, die zu einem bestimmten Zeitpunkt hergestellt wurden) Spezifizierung (VG Freiburg a.a.O.), so genügt die beabsichtigte Veröffentlichung diesen Anforderungen.
(b) Entgegen der Sichtweise der Antragsgegnerin handelt es sich bei den durchgeführten Abklatschproben, durch die die Kontamination mit Keimen in den angeführten Bereichen der Fleisch- und Wurstabteilung (Produktionsbereich), der Käseabteilung (Theke und Vorbereitung) und der Fischabteilung (Theke und Vorbereitung) festgestellt wurden, um Proben im Sinne von § 39 Abs. 1 Satz 2 LFGB. Unabhängig davon, dass sie nach § 40 Abs. 1a Satz 1 LFGB auf der Grundlage von mindestens zwei Untersuchungen zu berücksichtigen wären, haben nach § 39 Abs. 1 Satz 2 LFGB die zuständigen Behörden sich durch regelmäßige Überprüfungen und Probennahmen davon zu überzeugen, dass die Vorschriften dieses Gesetzes, der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen und der unmittelbar geltenden Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Union im Anwendungsbereich dieses Gesetzes über Erzeugnisse eingehalten werden. Deshalb hätte nach § 43 Abs. 1 Satz 2 LFGB darüber hinaus eine Zweitprobe zurückgelassen werden müssen, denn soweit in unmittelbar geltenden Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Union oder in Rechtsverordnungen nach dem Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch nichts anderes bestimmt ist, ist ein Teil der Probe oder, sofern die Probe nicht oder ohne Gefährdung des Untersuchungszwecks nicht in Teile von gleicher Beschaffenheit teilbar ist, ein zweites Stück der gleichen Art und, soweit vorhanden aus demselben Los, und von demselben Hersteller wie das als Probe entnommene, zurückzulassen; (nur) der Hersteller kann auf die Zurücklassung einer Probe verzichten.
Die Antragsgegnerin meint, die hier durchgeführte Abklatschprobe unterfiele nicht diesen Vorgaben. Bei ihr handele es sich um eine Untersuchungstechnik zur Bestimmung der Verunreinigung von „Gegenständen“ im Bereich der Lebensmittelindustrie, bei der für die Beprobung Stellen ausgewählt würden, an denen ein hohes Kontaminationsrisiko für Lebensmittel bestehe (Umgebungsprobe). Die Kontrolle diene der Überprüfung der Reinigung und Desinfektion durch den Betrieb. Beim Abklatschverfahren würde zur Bestimmung des Oberflächenkeimgehaltes eine sogenannte Rodac-Platte mit festem Nährboden direkt auf die zu beprobende Oberfläche gedrückt. Ein Teil der Mikroorganismen, die sich auf der Oberfläche befänden, bleibe dabei auf dem Nährboden haften und könne nach ausreichend langer Bebrütung (in der Regel ein bis zwei Tage) ausgezählt werden. Abdruck- und Abklatschverfahren seien sehr gut geeignet für glatte, ebene Oberflächen. Bei der Entnahme von Umgebungsproben sei es grundsätzlich unmöglich, auch Gegenproben zu hinterlassen, da die gleiche Stelle nicht zweimal beprobt werden könne. Die Entnahme bzw. das Zurücklassen einer validen Gegenprobe sei bei Umgebungsproben technisch unmöglich. § 43 Abs. 1 LFGB beziehe sich dagegen auf Produktuntersuchungen, bei denen regelmäßig eine Gegenprobe möglich ist.
Das Gericht hält dagegen auch eine solche Abklatschprobe für eine Probe, die der Überprüfung der Einhaltung der Vorschriften des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs dient und für die mangels anderer Vorgaben die allgemeine Regelung zur Probe und Gegenprobe gilt. Was den Begriff der Probenahme betrifft, so ist davon auszugehen, dass ihm praktisch alle Stoffe unterfallen, die bei Unternehmen oder Personen, die Lebensmittel oder Futtermittel erzeugen, verarbeiten oder vertreiben, entnommen werden, um die Einhaltung der lebensmittelrechtlichen und futtermittelrechtlichen Vorschriften überprüfen zu können (Rathke a.a.O. § 43 Rn. 8d). Gegenstand der Probenahme sind hiernach einerseits alle Erzeugnisse, auf die sich die genannten Vorschriften beziehen, also Lebensmittel (einschließlich der Vor- und Zwischenerzeugnisse, insbesondere auch der Zusatzstoffe), Futtermittel, kosmetische Mittel und sonstige Bedarfsgegenstände (z. B. Verpackungsmaterial); nach dem Zweck des Gesetzes müssen aber auch andere Stoffe Gegenstand der Probenahme sein, insbesondere Stoffe, die bei der Herstellung oder Behandlung von Erzeugnissen verwendet werden oder auf diese einwirken und derart die Beschaffenheit der Erzeugnisse beeinflussen können (Rathke a.a.O. § 43 Rn. 9). Hierunter fällt zur Überzeugung des Gerichts die Umgebung, in der Lebensmittel vertrieben werden. Denn Keime können auf Lebensmittel einwirken und sind daher von Interesse. Die Einwände der Antragsgegnerin zur technischen Durchführbarkeit stehen der normativen Vorgabe nicht entgegen.
So wurde im Fall der Antragstellerin indes nicht verfahren. Folge hieraus ist ein Verwertungsverbot, da nur so Sinn und Zweck der Regelung des § 43 Abs. 1 Satz 2 LFGB zur Geltung kommen können.
B.
Die Kosten des Verfahrens sind nach § 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VwGO gegeneinander aufzuheben, da die Beteiligten teils obsiegt haben, teils unterlegen sind.
C.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, 2 GKG. Dabei geht das Gericht mit Nr. 25.2 des Streitwertkatalogs 2013 (abrufbar über www.bverwg.de > Rechtsprechung > Streitwertkatalog) mangels feststellbaren Jahresbetrags der erwarteten wirtschaftlichen Auswirkung vom Auffangstreitwert in Höhe von 5000 Euro aus, der im Hinblick darauf, dass das Begehren auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist, nicht nach Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs 2013 zu ermäßigen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 475 StPO
§ 43 LFGB
§ 294 ZPO
§ 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB
§ 40 Abs. 1a LFGB
§ 40 Abs. 1a Nr. 3 LFGB
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 39 Abs. 1 Satz 2 LFGB
§ 40 Abs. 1a Satz 1 LFGB
§ 43 Abs. 1 LFGB
§ 43 Abs. 1 Satz 2 LFGB
§ 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1, 2 GKG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 148, 40
NJW 2018, 2109
8 B 2575/18
1 BvF 1/13
5 L 3285/19
4 K 168/19