Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2020-10-22, Aktenzeichen 4 U 79/20
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2020:1022.4U79.20.00

Tenor:
Die Parteien werden auf Folgendes hingewiesen:
1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das von dem Landgericht Aachen am 24.03.2020 verkündete Urteil – 10 O 523/19 – im schriftlichen Verfahren zurückzuweisen.
2. Es ist beabsichtigt, den Gegenstandswert für das Berufungsverfahren (im Gleichlauf mit der Festsetzung für den ersten Rechtszug) auf 22.490 € festzusetzen.
Für die Parteien besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 19.11.2020.

Tatbestand:
1. Der Senat ist einstimmig der Überzeugung, dass das Landgericht die auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten gerichtete Klage zur Leistung von Ersatz für Schäden, die aus der Manipulation des am 11.05.2017 bestellten, mit einem Dieselmotor der Reihe EA 189 ausgestatteten Gebrauchtwagen resultieren, zu Recht als unzulässig und den Antrag auf Freistellung von vorgerichtlich entstandenen Anwaltskosten zu Recht als unbegründet abgewiesen hat. Die von dem Kläger mit der Berufungsbegründung gegen die Richtigkeit dieser Bewertung erhobenen Rügen rechtfertigen eine abweichende Sicht nicht.
a) Das Landgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung als unzulässig abgewiesen, soweit der Kläger mit dem – im zweiten Rechtszug aufrecht erhaltenen – Klageantrag zu 1. die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für Schäden anstrebt, die aus der Manipulation des näher bezeichneten Fahrzeugs durch sie resultieren. Insoweit ist die Klage unzulässig. Dabei kann dahinstehen, ob die Feststellungsklage überhaupt hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist, insbesondere, ob das festzustellende, zum Ersatz verpflichtende Ereignis hinreichend genau bezeichnet ist, das heißt eine antragsgemäße Verurteilung überhaupt einen vollstreckungsfähigen Inhalt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 10.01.1983 – VIII ZR 231/81 – juris Rn. 39; OLG München, Beschluss vom 12.06.2018 – 8 U 3169/17 – juris Rn. 3 ff.). Jedenfalls fehlt dem Kläger das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Eine auf Feststellung eines Anspruchs dem Grunde nach beschränkte Klage ist grundsätzlich unzulässig, wenn eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar ist; denn eine Leistungsklage stellt sich als die bessere Rechtsschutzmöglichkeit dar, weil auf diese der Streitstoff in einem Prozess geklärt werden kann (BGH, Versäumnisurteil vom 21.02.2017 – XI ZR 467/15 – juris Rn. 14; BGH, Urteil vom 04.06.1996 – VI ZR 123/95 – juris Rn. 10).
aa) Dem Kläger war die Erhebung einer Leistungsklage, und zwar zum maßgeblichen Zeitpunkt der Klageerhebung (BGH, Urteil vom 04.06.1996, a. a. O., Rn. 12) im Frühherbst 2019, möglich. Sein Schaden belief sich infolge des Inverkehrbringens eines mit einer unzulässigen Abgaseinrichtung ausgestatteten Motors durch die Beklagte auf den gezahlten Kaufpreis. Dementsprechend haben die vom sog. Dieselskandal betroffenen Käufer die Beklagte in aller Regel auf Zahlung des Kaufpreises, ggfls.
abzüglich einer Entschädigung für durch die Benutzung des Fahrzeugs gezogene Vorteile, Zug um Zug gegen Übereignung des Pkw in Anspruch genommen, wie (auch) die – spätere – höchstrichterliche Rechtsprechung den Schaden zuerkannt hat (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 – juris Rn. 46 ff.).
bb) Eine Leistungsklage war dem Kläger zum Zeitpunkt der Klageerhebung auch zumutbar. Zwar kann eine Leistungsklage unzumutbar sein, wenn der Schaden noch in der Entstehung begriffen oder nicht hinreichend bezifferbar ist, weil voraussichtlich eine Begutachtung erforderlich wird. Ein Kläger soll in solchen Fällen nicht gehalten sein, vor Klageerhebung möglicherweise umfangreiche Privatgutachten einzuholen, um seinen Anspruch beziffern zu können (BGH, Versäumnisurteil vom 21.02.2017, a. a. O., Rn. 19). Ein solcher Fall liegt hier zweifellos nicht vor.
(1) Dem Kläger ist die Ermittlung der sein Vermögen anlässlich des Kaufs des Fahrzeugs schmälernden Kosten ohne weiteres möglich. Diese erschöpfen sich in der Regel in der Zahlung des Kaufpreises und unter Umständen zuzüglich der Finanzierungskosten, sofern der Kaufpreis ganz oder teilweise finanziert wird. Der von dem Kläger in diesem Zusammenhang bemühte Gedanke, den Wert der bei der Schadensermittlung vom Kaufpreis abzusetzenden, durch Benutzung des Fahrzeugs gezogenen Vorteile und damit den Schaden könne er nicht beziffern, verfängt nicht, weil er die Höhe der Nutzungsentschädigung gemäß § 287 ZPO (unter Auswertung der entsprechenden Vorschläge in Rechtsprechung und Literatur) schätzen und diese notfalls durch einen Sachverständigen feststellen lassen kann (OLG München, Beschluss vom 12.06.2018, a. a. O., Rn. 14).
(2) Soweit der Kläger geltend macht, es liege deswegen keine abgeschlossene Schadensentwicklung vor, weil er sich auch für eine Wertminderung entscheiden könne, deren Höhe aber der Entwicklung des Markts unterliege, gilt das Voranstehende entsprechend. Zudem verkennt er, dass ihm aufgrund der von ihm geltend gemachten deliktischen Ansprüche ein Anspruch auf Ersatz eines Minderwerts nicht zusteht. Die einschlägigen Vorschriften des Deliktsrechts sind lediglich auf Ersatz des negativen Interesses gerichtet (BGH, Urteil vom 14.05.2012 – II ZR 130/10 – NJW 2012, 3510, 3511 Rn. 14). Ersatz des Minderwerts könnte der Kläger also nur verlangen, wenn er dargetan hätte, dass er ohne die für den Abschluss des Vertrages ursächliche Täuschungshandlung einen anderen, günstigeren Vertrag mit dem Verkäufer oder einem Dritten abgeschlossen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 18.01.2011 – VI ZR 325/09 – juris Rn. 10). An einem dahingehenden Vortrag fehlt es.
(3) Es kann auch aus sonstigen Gründen nicht angenommen werden, die Schadensentwicklung sei zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht abgeschlossen gewesen. Entgegen der Beanstandung des Klägers hat das Landgericht nachvollziehbar – und insoweit nicht angegriffen – begründet, warum Steuernachforderungen wegen eines erhöhten NOx-Ausstoßes nicht drohten oder sogar noch drohen. Soweit der Kläger weitere Schäden infolge der Installation des Software-Updates befürchtet und auch dessen Mangelhaftigkeit behauptet, ist schon nicht erkennbar, dass sich der deliktsrechtlich zu ersetzende Schaden durch dieses Ereignis überhaupt erweitert haben könnte. Die diesbezüglichen Ausführungen des Klägers sind auch im Berufungsrechtszug bezogen auf die festzustellende Tatsache, dass weitere Schäden drohen könnten, spekulativ. Sie lassen mangels Darlegung konkreter Anhaltspunkte nicht den Schluss darauf zu, dass eine Leistungsklage das Feststellungsziel nicht vollständig erfasst hätte.
cc) Dem Kläger ist einzuräumen, dass die Zulässigkeit der Feststellungsklage ausnahmsweise mit Rücksicht auf die drohende Verjährung nicht von der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts abhängen muss (BGH, Urteil vom 20.03.2008 – IX ZR 104/05 – Rn. 8). Dort ging es allerdings um die Klärung, ob mit der Veräußerung eines Betriebsgrundstücks verbundene steuerliche Nachteile durch eine Ersatzpflicht des dortigen Beklagten kompensiert werden können. So liegt der Fall hier nicht. Das vorliegende verfolgte Feststellungsziel geht in der möglichen und zumutbaren Leistungsklage vollständig auf. Die Argumentation des Klägers vermag auch deswegen nicht zu überzeugen, weil er sich im Jahr 2018 in gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB mit verjährungshemmender Wirkung an dem Musterfeststellungsklageverfahren vor dem Oberlandesgericht Braunschweig beteiligte und deswegen die Erhebung der Klage nicht erforderlich war, um die Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB herbeizuführen, solange er seine Beteiligung an dem Musterfeststellungsklageverfahren aufrecht erhalten hatte.
dd) Schließlich ist die Feststellungsklage auch nicht deswegen ausnahmsweise zulässig, weil erwartet werden könne, die Beklagte werde auch aufgrund eines Feststellungsurteils leisten, ohne dass es eines weiteren, auf Zahlung gerichteten Vollstreckungstitels bedürfe. Dieser Rechtsstandpunkt des Klägers ist zwar vom rechtlichen Ansatz her richtig (vgl. BGH, Urteil vom 09.06.1983 – III ZR 74/82 – juris Rn. 15 für öffentliche Körperschaften und Anstalten; Zöller/Greger, ZPO, 33. Auflage, § 256 m. w. N. für Feststellungsklagen gegen Arbeitgeber, Bank und Versicherungsgesellschaften). Voraussetzung für die Annahme dieser Ausnahme ist indessen ferner, dass ein dem Feststellungsantrag rechtskräftig stattgebendes Erkenntnis zu einer endgültigen Erledigung führt (BGH, Versäumnisurteil vom 21.02.2017, a. a. O., Rn. 22, m. w. BGH-Rspr-Nw.). Die Behauptung, die Beklagte würde auf ein Feststellungserkenntnis nach Maßgabe der angekündigten Feststellungsanträge leisten, erscheint in Anbetracht des dann ohne Erkenntnis zu den konkreten Rechtsfolgen bleibenden Titels nicht überzeugend, sodass es bei dem prozessrechtlichen Vorrang der Leistungsklage zu verbleiben hat. Wie der Senat aufgrund einer Vielzahl von Berufungsverfahren weiß, besteht zwischen einem Käufer und der Beklagten in den meisten Fällen Streit gerade über die im Falle einer bloßen Feststellung zum Anspruchsgrund offen bleibende Frage der Höhe des Schadensersatzanspruchs. Das gilt für den Fall, dass ein Käufer von der Beklagten Zahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übereignung des gekauften Fahrzeuges verlangt. In den aller meisten Verfahren besteht Streit darüber, ob bei der Schadensberechnung von dem gezahlten Kaufpreis überhaupt ein Abzug in Höhe des Wertes der von dem Käufer durch die Benutzung des Fahrzeugs gezogenen Vorteile zu machen ist, oder wenn doch, ob für die Festlegung der Nutzungsentschädigung auf den Wertverlust des Fahrzeugs vom Tag des Kaufs an bis zur Übergabe an die Beklagte abzustellen ist oder diese linear anhand einer an die tatsächliche Kilometerleistung und die zu erwartende Gesamtfahrleistung anknüpfenden Berechnungsformel zu berechnen ist, und bei Anwendung der zuletzt angeführten Berechnungsformel, mit wie vielen Kilometern die erwartbare Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs einzustellen ist. Das gilt ferner für den Fall, dass ein Käufer Schadensersatz in Höhe des Betrages der Wertminderung verlangen sollte. Die Höhe des Schadens unterliegt der Schätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO. Gleichlaufende Schätzungen sind erfahrungsgemäß nicht häufig.
b) Die Berufung des Klägers bleibt auch ohne Erfolg, soweit er beanstandet, dass das Landgericht den auf Freistellung von vorgerichtlich in Höhe von 1.195,95 € entstandenen Anwaltskosten gerichteten Klageantrag zu 2. abgewiesen hat. Das Landgericht hat den Vortrag des Klägers in der Klageschrift entgegen dessen Auffassung zu Recht als unsubstanziiert im Sinne von § 138 Abs. 1 ZPO erachtet. Der Vortrag des Klägers, „die Ansprüche seien außergerichtlich durch die Prozessbevollmächtigten geltend gemacht“ worden, lässt nicht erkennen, welcher von angeblich mehreren Ansprüchen zu welchem Zeitpunkt und mit welchem Inhalt gegenüber der Beklagten verfolgt worden ist. Das von den Prozessbevollmächtigten des Klägers mit der Berufungsbegründung zum Beweise vorgelegte Schreiben (Anlage KB 8) bestätigt die Bewertung des Landgerichts, datiert dieses Schreiben doch auf den 16.11.2015 und stammt damit aus einer Zeit, als der den Rechtsstreit auslösende Kaufvertrag vom 11.05.2017 noch nicht geschlossen worden war.
2. Ergänzend wird der Kläger darauf hingewiesen, dass seine auf Feststellung gerichtete Klage, soweit sie denn zulässig wäre, auch unbegründet sein dürfte, weil ihm ein Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz wegen des Inverkehrbringens des mit einer unzulässigen Abgasabschaltvorrichtung ausgestatteten Fahrzeugs aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zustehen dürfte. Zur Begründung kann sich der Senat auf eine Zusammenfassung der Erwägungen des Bundesgerichtshofs in einem vergleichbaren Fall, in dem der Käufer das mit einem Dieselmotor des Typs EA 189 ausgestattete Gebrauchtfahrzeug im August 2016 erwarb, beschränken (BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 – juris):
a) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG besteht nicht, weil der Schutz des Interesses des Käufers, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, weder vom Zweck des § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV noch vom Zweck des Art. 5 VO 715/2007/EG erfasst wird (BGH, a. a. O., Rn. 10 ff.).
b) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB, § 31 BGB scheitert – jedenfalls – an der anspruchsbegründenden Voraussetzung der Herbeiführung eines Vermögensschadens, weil die Vermögenseinbuße des Käufers (Differenz zwischen Kaufpreis und Wert des Pkw) nicht stoffgleich ist mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (BGH, a. a. O., Rn. 17 ff.).
c) Schließlich steht dem Kläger gegen die Beklagte auch kein Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB zu, weil dem Abschluss des Kaufvertrags nach der unwidersprochen gebliebenen und deswegen der Entscheidung als unstreitig zugrunde zu legenden Darstellung der Beklagten seit September 2015 Geschehnisse vorausgingen, die objektiv geeignet waren, das Vertrauen potenzieller Käufer von Gebrauchtwagen mit VW-Dieselmotoren in eine vorschriftsgemäße Abgastechnik zu zerstören und diesbezügliche Arglosigkeit zu beseitigen, so dass das Verhalten der Beklagten von da an bei der gebotenen Gesamtschau nicht mehr als sittenwidrig angesehen werden kann. Zu diesen Geschehnissen gehören vergleichbar dem Sachverhalt in der angeführten BGH-Entscheidung unter anderem eine Ad-hoc-Mitteilung vom 22.09.2015 und eine gleichlautende Pressemitteilung, in der sie "Unregelmäßigkeiten" in Bezug auf die verwendete Software bei Dieselmotoren vom Typ EA189 einräumte, die Zur-Verfügung-Stellung eines Links auf ihrer Website zu einer Suchmaschine, mit deren Hilfe durch Eingabe der Fahrzeugidentifizierungsnummer (FIN) festgestellt werden konnte, ob ein konkretes Fahrzeug mit der beanstandeten Motorsteuerungssoftware ausgestattet war, und die Information ihrer Servicepartner und Vertragshändler über die Verwendung der Umschaltlogik, schließlich die umfangreiche und wiederholte Berichterstattung über die Verwendung der Abschalteinrichtung ab September 2015 in Presse, Funk und Fernsehen und die Diskussion dieser Thematik in der breiten Öffentlichkeit (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 34 ff.).

Entscheidungsgründe:
Die Sache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senates aufgrund mündlicher Verhandlung, die auch sonst nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO), nachdem die zu beurteilenden Rechtsfragen – wie voranstehend ausgeführt – eine höchstrichterliche Klärung erfahren haben.
III.
Abschließend wird dem Kläger die Zurücknahme seiner Berufung anheimgestellt zum Zweck der Ersparnis der Hälfte der im zweiten Rechtszug (nach KV 1212) angefallenen vier Gerichtsgebühren (KV 1213) und zwecks Vermeidung von weiter entstehenden außergerichtlichen Termingebühren (VV 3202).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 287 ZPO
§ 31 BGB
§ 826 BGB
§ 522 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO
Art. 5 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 3510, 3511
10 O 523/19
VIII ZR 231/81
8 U 3169/17
XI ZR 467/15
VI ZR 123/95
VI ZR 252/19
II ZR 130/10
VI ZR 325/09
IX ZR 104/05
III ZR 74/82
VI ZR 5/20
5 VO 715/20