Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-10-22, Aktenzeichen 6 Sa 1580/10
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2010:1022.6SA1580.10.0A

Tenor:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 06.05.2010 – 2 Ca 17160/09 – im Kostenausspruch und insoweit geändert, wie festgestellt worden ist, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten durch deren Kündigung vom 18.11.2009 nicht aufgelöst worden sei, und die Klage insoweit abgewiesen.
2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben bei einem Streitwert von 3.605,36 € der Kläger zu 25 % und die Beklagte zu 75 % zu tragen, während die Kosten der Berufungsinstanz bei einem Streitwert von 1.589,36 € dem Kläger zu 56,71 % und der Beklagten zu 43,29 % auferlegt werden.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Student. Er trat Mitte Januar 2009 als Verkäufer in die Dienste der Beklagten und wurde in einer Filiale in den Räumlichkeiten eines Kaufhauses in Berlin beschäftigt.
Im Anschluss an eine mündliche Kündigung der Beklagten vom 30. März 2009 wurde durch inzwischen rechtskräftiges Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 21. Juli 2009 – 35 Ca 11919/09 – festgestellt, dass der Kläger in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis zur Beklagten mit einer Beschäftigung von 13 Stunden pro Woche und einer Stundenvergütung von 8,00 € stehe.
Ab dem 1. November 2009 übernahm ein anderes Unternehmen die Filiale der Beklagten auf Franchisebasis. Diese kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits in einem Schriftsatz vom 9. November 2009 zum 16. April 2009 und erneut mit Schreiben vom 18. November 2009 zum 31. Dezember 2009. Im erstinstanzlichen Verhandlungstermin vom 6. Mai 2010 erklärte der Klägervertreter zu Protokoll, einem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Franchisenehmer der Beklagten zu widersprechen.
Das Arbeitsgericht Berlin hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die beiden Kündigungen der Beklagten nicht aufgelöst worden sei. Zugleich hat es ein Versäumnisurteil vom 3. November 2009 mit einer Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 1.352,01 € brutto aufrechterhalten und die Beklagte verurteilt, an den Kläger einen weiteren Betrag in dieser Höhe zu zahlen, und zwar jeweils nebst Verzugszinsen auf monatliche Teilbeträge von 450,67 € ab dem 1. der einzelnen Folgemonate. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, mangels Unterrichtung über einen Betriebsübergang habe der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses noch am 6. Mai 2010 widersprechen können. Sein deshalb zur Beklagten fortbestehendes Arbeitsverhältnis sei durch deren Kündigung vom 18. November 2009 nicht aufgelöst worden, weil diese wegen des Betriebsübergangs ausgesprochen worden sei. Die Schriftsatzkündigung vom 9. November 2009 sei bereits am Schriftformerfordernis gescheitert, weil dem Klägervertreter lediglich eine Kopie dieses Schriftsatzes übersandt worden sei. Aufgrund Annahmeverzugs schulde die Beklagte dem Kläger Vergütung für Juli bis Dezember 2009. Ein Angebot der Arbeitsleistung sei mit Rücksicht auf die unwirksame Kündigung vom 30. März 2009 entbehrlich gewesen.
Gegen dieses ihr am 28. Juni 2010 zugestellte Urteil richtet sich die am 31. Juli 2010 eingelegte und am 30. August 2010, einem Montag, begründete Berufung der Beklagten. Sie meint, sofern nicht der Widerspruch des Klägers ohnehin formunwirksam sei, habe sie dessen Arbeitsverhältnis mit ihrem Schreiben vom 18. November 2009 deshalb kündigen können, weil sie wegen des Betriebsübergangs selbst keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr für den Kläger gehabt habe. Mangels einer entsprechenden Vereinbarung sei allenfalls eine Arbeitszeit von zehn Stunden pro Woche zugrunde zu legen, woraus sich ein Vergütungsanspruch von monatlich lediglich 336,00 € brutto ergeben hätte.
Die Beklagte beantragt nach Berichtigung der Angabe des ArbG Aachen als erstinstanzlichen Gerichts in der Berufungsbegründung,
unter Änderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 6. Mai 2010 – 2 Ca 17160/09 – die Klage insoweit abzuweisen, wie festgestellt worden sei,
a) dass sie verurteilt werde, einen monatlichen Betrag über 336,00 € brutto hinaus zu zahlen und
b) dass das Arbeitsverhältnis des Klägers zu ihr durch ihre Kündigung vom 18. November 2009 nicht beendet worden sei.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er ist der Ansicht, die Kündigung der Beklagten vom 18. November 2009 habe durch seinen Widerspruch nicht mehr wirksam werden können, weil diese damit als empfangsbedürftige Willenserklärung in die Disposition des Empfängers gestellt gewesen wäre.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Berufung ist zulässig.
1.1 Sie ist gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, § 222 Abs. 2 ZPO fristgemäß begründet worden.
1.2 Dass der Antrag in der Berufungsbegründung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichts Aachen gerichtet gewesen ist, war unschädlich, weil es sich dabei im Hinblick auf die Angabe des zweitinstanzlichen Aktenzeichens und die im Übrigen zutreffenden Daten des angefochtenen Urteils um eine unschädliche Falschbezeichnung handelte.
2. Die Berufung ist teilweise begründet.
2.1 Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 18. November 2009 zum Ende dieses Jahres aufgelöst worden.
2.1.1 Trotz des unstreitig mit Wirkung zum 1. November 2009 erfolgten Betriebsteilübergangs auf einen Franchisenehmer der Beklagten war von einem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses des Klägers zu ihr auszugehen.
2.1.1.1 Allerdings ist der zunächst § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB eingetretene Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Franchisenehmer noch nicht durch den vom Klägervertreter im erstinstanzlichen Verhandlungstermin vom 6. Mai 2010 zu Protokoll erklärten Widerspruch gemäß § 613a Abs. 6 BGB beseitigt worden. Dieser Widerspruch war mangels der erforderlichen Schriftform gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig. Daran änderte nichts, dass er zu Protokoll erklärt worden ist. Soweit die schriftliche Form gemäß § 126 Abs. 4 BGB durch notarielle Beurkundung und diese gemäß § 127a BGB bei einem gerichtlichen Vergleich durch die Aufnahme der Erklärungen in ein nach den Vorschriften der ZPO errichtetes Protokoll ersetzt wird, ließ sich dies auf den vorliegenden Fall eines einseitigen Rechtsgeschäfts schon deshalb nicht übertragen ( dahingestellt BGH, Urteil vom 06.05.1959 – V ZR 97/58 – DB 1959, 790 ), weil die gemäß §§ 160 Abs. 3 Nr. 1, 162 Abs. 1 Satz 1 und 3 ZPO erforderliche Verlesung und Genehmigung nicht im Protokoll vermerkt worden ist.
2.1.1.2 Der Widerspruch des Klägers ist in der erforderlichen Form bestätigt worden, was gemäß § 141 Abs. 1 BGB als erneute Vornahme anzusehen war.
2.1.1.2.1 Eine Bestätigung stellt eine empfangsbedürftige Willenserklärung dar, die auch durch schlüssiges Verhalten zum Ausdruck gebracht werden kann. Dem steht auch das Schriftformerfordernis des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht entgegen ( vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006 – 8 AZR 382/05 – AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 1 zu II 1 b aa (3) der Gründe ). Vorliegend ist aus der Sicht der Beklagten mit den Ausführungen des Klägervertreters in der Berufungserwiderung in Verbindung mit dem zuvor schon schriftsätzlich angekündigten Zurückweisungsantrag hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht worden, an dem von ihr in Frage gestellten Widerspruch festhalten zu wollen ( § 133 BGB ).
2.1.1.2.2 Diese Bestätigung erfüllte auch das Schriftformerfordernis für einen Widerspruch gemäß § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB. Durch den Beglaubigungsvermerk unter der Abschrift der Berufungserwiderung hat der Klägervertreter zugleich die Verantwortung für den Inhalt dieses Schriftsatzes übernommen ( vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006 – 8 AZR 382/05 – AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 1 zu II 1 b bb der Gründe ).
2.1.1.2.3 Die Bestätigung des Widerspruchs war von der Prozessvollmacht des Klägervertreters gedeckt. Zwar ermächtigt eine Prozessvollmacht gemäß § 81 ZPO grundsätzlich nur zu allen den Rechtsstreit betreffenden Prozesshandlungen. Sie erstreckt sich jedoch auch auf materiell-rechtliche Erklärungen, die in einem inneren Zusammenhang mit dem Gegenstand des Rechtsstreits stehen ( BGH, Urteil vom 20.03.1992 – V ZR 7/91 – NJW 1992, 1963 zu II 3 der Gründe ). Ein solcher Zusammenhang besteht, wenn wie vorliegend zur Durchsetzung einer rechtshängigen Zahlungsforderung der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zum Betriebsveräußerer Anspruchsvoraussetzung ist.
2.1.1.2.4 Die Beklagtenvertreter verfügten auch über die erforderliche Empfangsvollmacht. Ihre Prozessvollmacht erstreckte sich in gleicher Weise wie die Prozessvollmacht der Klägervertreter auch auf einen Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses des Klägers als einer Voraussetzung für den gegen die Beklagte erhobenen Zahlungsanspruch für November und Dezember 2009.
2.1.1.2.5 Schließlich war auch die Monatsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB für die Erklärung eines Widerspruchs mangels einer den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprechenden Unterrichtung des Klägers über den Betriebsteilübergang und dessen Folgen noch nicht abgelaufen ( dazu BAG, Urteil vom 24.05.2005 – 8 AZR 398/04 – BAGE 114, 374 = AP BGB § 613a Nr. 284 zu II 2 c der Gründe ). Eine Verwirkung des Widerspruchsrechts gemäß § 242 BGB ( dazu BAG, Urteil vom 15.02.2007 – 8 AZR 431/06 – BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 zu II 3 b (2) der Gründe ) konnte mit Rücksicht auf den bereits am 6. Mai 2010 zu Protokoll erklärten Widerspruch ebenfalls nicht eingetreten sei.
2.1.1.3 Durch die Bestätigung des Widerspruchs ist der zunächst gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB eingetretene Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Franchisenehmer der Beklagten rückwirkend weggefallen. Diese in § 613a Abs. 6 BGB nicht ausdrücklich angeordnete Rückwirkung ergibt sich aus der durch Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG geschützten Arbeitsplatzfreiheit des Arbeitnehmers ( BAG, Urteil vom 13.07.2006 – 8 AZR 305/05 – BAGE 119, 91 = AP BGB § 613a Nr. 312 zu II 2 b der Gründe ).
2.1.2 Das sonach über den 31. Oktober 2009 hinaus zur Beklagten fortbestehende Arbeitsverhältnis des Klägers ist durch deren Kündigung vom 18. November 2009 mit der Frist des § 622 Abs. 1 BGB zum Ende des Jahres aufgelöst worden.
2.1.2.1 Die Kündigung der Beklagten vom 18. November 2009 war nicht als Verfügung eines Nichtberechtigten i.S.d. § 185 Abs. 1 BGB anzusehen. Indem der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses mit rückwirkender Kraft widersprochen hat, befand sich die Beklagte durchgängig in der Stellung seines Arbeitgebers. Dass damit die Wirksamkeit der Kündigung als einer gestalteten Willenserklärung zur Disposition des Klägers als deren Empfänger gestellt war, stand nicht entgegen. Vielmehr ist der damit verbundene Schwebezustand in der gesetzlichen Regelung eines rückwirkenden Widerspruchsrechts angelegt ( LAG Köln, Urteil vom 02.08.2010 – 2 Sa 176/10 – juris R 36 ). Zudem ist auch mit der Einräumung eines Rechts zur unverzüglichen Zurückweisung eines einseitigen Rechtsgeschäfts ohne Vollmachtsvorlage gemäß § 174 Satz 1 BGB und der Möglichkeit, bei unbeanstandeter Vornahme eines einseitigen Rechtsgeschäfts ohne Vertretungsmacht den Vertretenen gemäß §§ 177 Abs. 2, 180 Satz 2 BGB zur Genehmigung aufzufordern, die Wirksamkeit einer Kündigung des Arbeitgebers zur Disposition des Arbeitnehmers gestellt.
2.1.2.2 Die Kündigung war nicht gemäß § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie von der Beklagten nicht wegen des Betriebsteilübergangs ausgesprochen worden ist. Vielmehr hat die Beklagte gekündigt, weil sie selbst mit Rücksicht auf diesen Übergang keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr für den Kläger hatte. Darin ist eine Kündigung aus einem anderen Grund i.S.d. § 613a Abs. 4 Satz 2 BGB zu sehen ( vgl. BAG, Urteil vom 31.05.2007 – 2 AZR 276/06 – BAGE 123, 1 = AP KSchG 1969 § 1 Sozialauswahl Nr. 94 zu B I der Gründe ).
2.1.2.3 Abgesehen davon, dass die Kündigung mangels Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Unternehmen der Beklagten ohnehin gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 3 KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt gewesen wäre, hat der dafür beweisführungsbelastete Kläger ( dazu BAG, Urteil vom 26.06.2008 – 2 AZR 264/07 – AP KSchG 1969 § 23 Nr. 42 R 20 ff. ) nach substantiierter Einlassung der Beklagten, auch in anderen Städten keine Filiale mehr betrieben zu haben, seine Behauptung von insgesamt mehr als zehn Beschäftigten nicht unter Beweis gestellt.
2.2 Der Kläger hat gemäß § 615 Satz 1 BGB für die Zeit von Juli bis Dezember 2009 Anspruch auf die vereinbarte Vergütung von monatlich ( 13 x 8 x 13 : 3 = ) 450,67 € brutto.
2.2.1 Aufgrund ihrer unwirksamen Kündigung vom 30. März 2009 befand sich die Beklagte gemäß § 296 BGB in Annahmeverzug, ohne dass es noch eines Angebots des Klägers bedurft hätte. Dieser Annahmeverzug ist durch den zunächst bewirkten, durch den Widerspruch des Klägers aber wieder in Wegfall getretenen Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Franchisenehmer nicht beendet worden ( vgl. BAG, Urteil vom 24.07.2008 – 8 AZR 1020/06 – juris R 49 ).
2.2.2 Mit Rücksicht auf die im rechtskräftigen Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 21. Juli 2009 – 35 Ca 11919/09 – auf eine entsprechende Zwischenfeststellungsklage des Klägers gemäß § 256 Abs. 2 ZPO getroffene Feststellung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 13 Stunden und einer Stundenvergütung von 8,00 € kam es auf den davon abweichenden Vortrag der Beklagten zum Umfang der tatsächlichen Beschäftigung des Klägers in den Monaten Januar bis März 2009 nicht an.
2.2.3 Anderweitiger Verdienst, den sich der Kläger gemäß § 615 Satz 2 BGB hätte anrechnen lassen müssen, hat er nach seiner Angabe in der Berufungserwiderung als Student nicht erzielt.
2.3 Gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von Verzugszinsen schon ab dem 1. des jeweiligen Folgemonats gemäß §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB hat sich die Beklagte nicht gewandt, obwohl Fälligkeit gemäß § 614 Satz 2 BGB frühestens an diesem Tag und zum Teil gemäß § 193 BGB sogar erst noch später eingetreten war ( dazu BAG, Urteil vom 15.05.2001 – 1 AZR 672/00 – BAGE 98, 1 = AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 176 zu II der Gründe ).
3. Nebenentscheidungen
3.1 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO.
3.2 Die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG für eine Zulassung der Revision waren nicht erfüllt. Insbesondere kam keiner entscheidungserheblichen Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung zu, weil entweder auf höchstrichterliche Rechtssprechung zurückgegriffen werden konnte oder wie bei der Frage der Berechtigung des Arbeitgebers zu einer bereits vor einem Widerspruch des Arbeitnehmers erklärten Kündigung kein Klärungsbedarf bestand, weil sich diese Frage eindeutig beantworten ließ. Dementsprechend hat auch das LAG Köln in seiner unter 2.1.2.1 herangezogenen Entscheidung die Revision nicht aus diesem, sondern aus einem anderen Grund zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 127a BGB
§ 81 ZPO
§ 242 BGB
§ 296 BGB
§ 193 BGB
§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 222 Abs. 2 ZPO
§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 613a Abs. 6 BGB
§ 125 Satz 1 BGB
§ 126 Abs. 4 BGB
§ 160 Abs. 3 Nr. 1, 162 Abs. 1 Satz 1 und 3 ZPO
§ 141 Abs. 1 BGB
§ 613a Abs. 6 Satz 1 BGB
§ 613a Abs. 5 BGB
§ 622 Abs. 1 BGB
§ 185 Abs. 1 BGB
§ 174 Satz 1 BGB
§ 177 Abs. 2, 180 Satz 2 BGB
§ 613a Abs. 4 Satz 1 BGB
§ 613a Abs. 4 Satz 2 BGB
§ 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 3 KSchG
§ 615 Satz 1 BGB
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 615 Satz 2 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 614 Satz 2 BGB
§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: DB 1959, 790
NJW 1992, 1963
BAGE 114, 374
BAGE 121, 289
BAGE 119, 91
BAGE 123, 1
BAGE 98, 1
2 Ca 17160/09
35 Ca 11919/09
V ZR 97/58
8 AZR 382/05
V ZR 7/91
8 AZR 398/04
8 AZR 431/06
8 AZR 305/05
2 Sa 176/10
2 AZR 276/06
2 AZR 264/07
8 AZR 1020/06
1 AZR 672/00