Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-06-01, Aktenzeichen 10 K 286.16
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2017:0601.10K286.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Zuteilung an Bestandsanlagen erfolgt gemäß § 9 TEHG 2011 in Verbindung mit der Richtlinie 2003/87/EG vom 13. Oktober 2003 (Emissionshandelsrichtlinie, EH-RL) (juris: EGRL 87/2003), dort insbesondere Art. 10 Buchst. a.(Rn.19)
2. § 8 Abs. 8 S. 1 ZuV 2020 ist so auszulegen, dass die Bestimmung der maßgeblichen Aktivitätsrate von der Wahl des Bezugszeitraumes nach § 8 Abs. 1 ZuV 2020 abhängig ist.(Rn.20)
3. Dieses Ergebnis ist auch europarechtskonform.(Rn.23)
4. Gemäß § 8 Abs. 8 S. 4 ZuV 2020 ist bei mehreren Kapazitätserweiterungen zwar die durchschnittliche Kapazitätsauslastung vor der Aufnahme des Betriebs der ersten Änderung maßgeblich. Diese Bestimmung bezieht sich aber nach Sinn und Zweck – wie der gesamte Absatz 8 – allein auf wesentliche Kapazitätserweiterungen.(Rn.28)
5. Die Nutzung von Sekundärwärme zur Heizung von Werkhallen, Leitständen und Verwaltungs- und Sozialgebäuden ist Teil des jeweiligen Produktionsprozesses.(Rn.33)
6. Verwaltungs- und Sozialgebäude, die zu einem Produktionsbetrieb gehören, stehen jedenfalls mittelbar, gleichwohl notwendig mit dem Produktionsprozess im Zusammenhang und fallen insoweit in die Systemgrenzen des Produkt-Benchmarks.(Rn.35)
Verfahrensgang
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, soweit nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Mehrzuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen.
Sie betreibt im sachsen-anhaltinischen Burg die Papiermaschine PM 1, in der sie aus Altpapier Wellpappenrohpapiere für Kartons herstellt, und zwar zum einen Wellenpapier (Fluting) und zum anderen Deckenpapier (Testliner). Die für die Produktion benötigte Prozesswärme bezieht die Klägerin von der emissionshandelspflichtigen Dampferzeugungsanlage Burg der EnBW. Über eine Wärmerückgewinnung der Anlage wird ein Teil dieser bezogenen Wärme dazu genutzt, die Gebäude am Standort zu beheizen, namentlich die Maschinenhalle, die Leitwarte sowie die Verwaltungs- und Sozialgebäude. Im Zeitraum von 2006 bis 2010 baute die Klägerin die Anlage in fünf Abschnitten um, um die Kapazität der Anlage zu erweitern. Die jeweiligen Änderungen erfolgten zum 1. Juni 2006, 1. August 2007, 1. Dezember 2007, 1. September 2009 und 1. April 2010.
Am 23. Januar 2012 beantragte die Klägerin die Zuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen für die 3. Handelsperiode 2013 bis 2017. Sie beantragte eine Zuteilung für zwei Zuteilungselemente mit Produkt-Emissionswert für die Produkte Faserstoff aus wiederaufbereitetem Papier sowie für Testliner und Fluting. Dabei wählte sie als Bezugszeitraum die Jahre 2009 und 2010. Für beide Produkte machte sie eine wesentliche Kapazitätserweiterung jeweils zum 1. August 2007 und zum 1. April 2010 geltend. Dabei berücksichtigte sie als installierte Anfangskapazität für die erste wesentliche Kapazitätserweiterung den Zeitraum bis zur ersten, unwesentlichen Änderung (1. Juni 2006). Für die zweite wesentliche Kapazitätserweiterung legte sie als Anfangskapazität die errechnete Kapazität nach der ersten wesentlichen Kapazitätserweiterung (1. August 2007) zugrunde. Sie beantragte insgesamt 114.232 Emissionsberechtigungen für Faserstoff und 752.296 Berechtigungen für Testliner und Fluting. Darüber hinaus beantragte die Klägerin eine kostenlose Zuteilung für ein Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert für messbare Wärme, die sie zur Beheizung der Räumlichkeiten am Standort nutzt.
Mit Zuteilungsbescheid vom 17. Februar 2014 teilte die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) der Klägerin 711.258 Emissionsberechtigungen zu. Sie ging von einer geringeren zusätzlichen Kapazität und geringeren Auslastungsfaktoren aus. Eine Zuteilung für ein Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert wurde mit der Begründung abgelehnt, die messbare Wärme sei bereits von den Systemgrenzen der Zuteilungselemente mit Produkt-Emissionswert umfasst. Zudem kürzte die Beklagte die Zuteilung unter Anwendung des sektorübergreifenden Korrekturfaktors.
Den dagegen am 17. März 2014 eingelegten Widerspruchs wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 7. Juli 2016 zurück. Die Nicht-Berücksichtigung der wesentlichen Kapazitätserweiterung im Jahre 2007 wurde nunmehr damit begründet, dass diese vor Beginn des gewählten Bezugszeitraumes stattgefunden habe und deshalb in der Aktivitätsrate bereits berücksichtigt sei. Der historische Auslastungsfaktor sei korrekt aus den Jahreswerten 2005 bis 2009 ermittelt worden.
Mit ihrer am 5. August 2016 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Anliegen weiter. Sie wendet sich gegen die Auffassung der Beklagten, § 8 Abs. 8 der Zuteilungsverordnung 2020 (ZuV 2020) vom 26. September 2011 sei auf Kapazitätserweiterungen vor dem vom Anlagenbetreiber gewählten Bezugszeitraum nicht anzuwenden. Der Wortlaut der Bestimmung enthalte keine derartige Beschränkung. Die Systematik der § 8 Abs. 8 Satz 1 und 2 ZuV unterscheide strikt zwischen der Aktivitätsrate der Anfangskapazität und der der zusätzlichen Kapazitäten. Die Systematik gehe bewusst von einem zeitlichen Nebeneinander von Anfangskapazität und zusätzlicher Kapazität aus. Die Regelung beruhe auf der Annahme, dass neu geschaffene Kapazitäten in der ersten Zeit ihres Betriebes noch keine kontinuierliche repräsentative Auslastung erreichten. Deshalb sehe § 8 Abs. 8 Satz 2 ZuV vor, zur Bestimmung der Aktivitätsrate der zusätzlichen Kapazität diese mit dem historischen Auslastungsfaktor des Zuteilungselements zu multiplizieren. Die Anwendung der Norm auf Kapazitätserweiterungen, die vor dem gewählten Bezugszeitraum lägen, führe nicht zu einer Doppelzählung. Die von der Klägerin favorisierte Auslegung sei auch europarechtlich geboten, da Art. 9 Abs. 9 des Beschlusses der Europäischen Kommission 2011/278/EU vom 27. April 2011 keine Ausnahme für den Fall von Kapazitätserweiterungen vorsehe, die bereits vor Beginn des Bezugszeitraumes stattgefunden hätten. Darüber hinaus sei bei einer aus mehreren Änderungen bestehenden Kapazitätserweiterung für die installierte Anfangskapazität der Zeitraum bis zur Inbetriebnahme der ersten unwesentlichen Erweiterung maßgeblich und nicht das Datum der Inbetriebnahme der letzten zur Wesentlichkeit der Kapazitätserhöhung beitragenden Änderung. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut des § 4 Abs. 3 ZuV, der auf den Zeitpunkt der Aufnahme des geänderten Betriebs abstelle. Auch § 2 Nr. 1 und Nr. 24 a) ZuV 2020 bezögen sich auf die Aufnahme des geänderten Betriebes und gingen davon aus, dass eine wesentliche Kapazitätserweiterung aus mehreren physischen Änderungen bestehen könne. Dies entspreche auch der FAQ Nr. 15 der Beklagten zur Zuteilung 2013 bis 2020. Auch bei der Bestimmung des historischen Auslastungsfaktors sei auf den Zeitraum bis zum Ende des Kalenderjahres vor Aufnahme des geänderten Betriebs abzustellen. Bei mehrteiligen Kapazitätserweiterungen sei auf die Aufnahme des geänderten Betriebes nach der ersten Erweiterung abzustellen. Die ergebe sich auch aus der Begründung des Verordnungsgebers zu § 8 Abs. 8 Satz 2 ZuV 2020. Schließlich habe die Beklagte die Anfangsaktivitätsrate fehlerhaft bestimmt, indem sie für das Jahr 2010 ab dem Zeitpunkt der zweiten wesentlichen Änderung vom Durchschnitt der Produktion in den Jahren 2005 bis 2009 ausgegangen sei. Für die Bestimmung der Anfangsaktivitätsrate bleibe der gewählte Bezugszeitraum auch dann maßgeblich, wenn in diesem eine Kapazitätserweiterung stattgefunden habe. Diese sei dann dahingehend zu korrigieren, dass die Aktivitätsrate der zusätzlichen Kapazität abgezogen werde.
Die Ablehnung eines Zuteilungselements mit Wärme-Emissionswert für die Heizung der Nebengebäude sei rechtswidrig. Nach Anhang I des Beschlusses 2011/278/EU sei Fernwärme nicht in die Systemgrenzen der Produkt-Benchmark für Faserstoff (Zellstoff) aus wiederaufbereitetem Papier einbezogen. Gleiches gelte für die Produkt-Benchmark für Testliner und Fluting. Danach bezögen sich die Systemgrenzen der relevanten Produkt-Emissionswerte auf die Papier- bzw. Faserstoffherstellung, nicht aber auf den Wärmeverbrauch in Nebeneinrichtungen. Die Europäische Kommission habe im Guidance Document Nr. 9, S. 167 ausgeführt, dass der Export messbarer Wärme nicht von dieser Produkt-Benchmark umfasst sei. Die Beklagte habe in Teil 2 des Zuteilungsleitfadens, S. 95 anhand eines Beispiels aus der Papierindustrie ausgeführt, dass es eine Zuteilung für die Wärme gebe, die in Nebeneinrichtungen verbraucht werde, da diese nicht in den Systemgrenzen der Produkte mit Produkt-Emissionswert enthalten sei.
Darüber hinaus hat sich die Klägerin gegen die Anwendung des sektorübergreifenden Korrekturfaktors gewendet, den sie für ungültig hält. Sie hat die Klage aber hinsichtlich der Anwendung des Korrekturfaktors auf die bereits zugeteilten Emissionsberechtigungen zurückgenommen. Die Einwände gegen eine Anwendung des im Anhang des Beschlusses 2017/126/EU der Europäischen Kommission vom 24. Januar 2017 neu festgesetzten Korrekturfaktors auf eine gerichtlich zugesprochene Mehrzuteilung erhält die Klägerin dagegen aufrecht.
Sie beantragt,
die Beklagte unter teilweiser Abänderung des Zuteilungsbescheids vom 17. Februar 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. Juli 2016 zu verpflichten, sie unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass § 8 Abs. 8 ZuV 2020 zur wesentlichen Kapazitätserweiterung keine Anwendung finde auf Änderungen, die zeitlich vor dem gewählten Bezugszeitraum lägen. Dies ergebe sich auch aus der Begründung des Verordnungsgebers. Ohne wesentliche Kapazitätserweiterung nach Beginn des Bezugszeitraumes bestehe für eine Anpassung der Aktivitätsrate keine Veranlassung. Produktionssteigernde Maßnahmen vor Beginn des Bezugszeitraumes erhöhten regelmäßig bereits die Produktionsmengen, die zur Bestimmung der Aktivitätsrate herangezogen würden. Würden diese Kapazitätserweiterungen ein weiteres Mal berücksichtigt, komme es zu einer unzulässigen Doppelzählung. Da die Klägerin die Jahre 2009 und 2010 als Bezugszeitraum gewählt habe, sei die maßgebliche Aktivitätsrate der Papieranlage durch Medianbildung der Jahresproduktionsmengen 2009 und 2010 zu ermitteln. Nach dem Guidance Document der Europäischen Kommission Nr. 2, S. 36 dürften technische Änderungen, die bereits berücksichtigt seien, nicht ein zweites Mal für eine Kapazitätserweiterung berücksichtigt werden. Bei der Berechnung der maßgeblichen Aktivitätsrate sei die Beklagte den Angaben der Klägerin für 2009 und 2010 gefolgt.
Bei Berücksichtigung der Kapazitätserweiterung vom 1. April 2010 sei die Regel des § 8 Abs. 8 ZuV 2020 rechnerisch korrekt angewandt worden. Die Beklagte hat die Berechnung der Kapazitätserweiterung unter Zugrundelegung der maßgeblichen Berechnungsformeln im Einzelnen dargelegt. Sie hat erläutert, dass sie bei der Prüfung, ob eine wesentliche Kapazitätserweiterung vorliege, auch die vor dem Bezugszeitraum erfolgten unwesentlichen Kapazitätserweiterungen mit einbezogen habe. Sie habe aber im Gegensatz zur Klägerin keine wesentliche Änderung im Jahr 2007 anerkannt, für die Berechnung der zusätzlichen Aktivitätsrate den Zeitraum bis zum 31. März 2010 zugrunde gelegt und für den historischen Auslastungsfaktor den Zeitraum von 2005 bis Ende 2009 berücksichtigt. Hinsichtlich der Berechnung der maßgeblichen Aktivitätsrate ohne die wesentliche Kapazitätserweiterung sei sie für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis 31. März 2010 vom Median den tatsächlichen Produktionszahlen ausgegangen und habe für die Zeit von April bis Dezember 2010 eine Berechnungsformel angewandt, die die Europäische Kommission im Guidance Document Nr. 2, S. 41 empfohlen habe.
Die Klägerin habe keinen Anspruch auf eine Zuteilung für die Heizung von Nebeneinrichtungen. Die Heizwärme werde für alle Einrichtungen grundsätzlich pauschal im Produkt-Emissionswert berücksichtigt. Hiervon gehe auch die Europäische Kommission in ihrer FAQ Nr. 2.3 aus (Questions & Answers on the harmonised free allocation methodology for the EU-ETS post 2012“ vom 9. November 2011). Dies gelte unabhängig davon, ob die Produktionsschritte in etwaigen Nebeneinrichtungen von der Produktionsschritten für die Herstellung des Produkts umfasst seien, die in Anhang I des Beschlusses 2011/278/EU als Systemgrenze beschrieben seien. In den FAQs dokumentiere die Europäische Kommission, welche Werte in die Berechnung der Benchmarks eingeflossen seien. Bei der Anwendung der Emissionswerte komme es nicht auf die spezifischen Gegebenheiten im Einzelfall an (Erwägungsgrund 5 des Beschlusses 2011/278/EU). Im Guidance Document Nr. 9, S. 167 werde lediglich generell klargestellt, ob beim Export von Wärme an eine andere Anlage der Erzeuger oder der Verbraucher der Wärme eine Zuteilung erhalte. Der Hinweis auf Teil 2 des Leitfadens Zuteilung, S. 95 der Beklagten gehe fehl. Dort werde die hier nicht einschlägige Sonderregelung des § 11 ZuV 2020 erläutert. Ein Ausnahmefall wie der Export von Wärme an eine andere Anlage, der eine Zuteilung für Heizwärme erlaube, liege hier nicht vor.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Streitakte und den Verwaltungsvorgang der Beklagten verwiesen, die vorgelegen haben und bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt worden sind.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als Bescheidungsklagegemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zulässig. Der Bescheidungsantrag ist statthaft. Da die Sache wegen des mehrstufigen Verfahrens unter Einbeziehung der Europäischen Kommission verfahrensrechtlich nicht spruchreif ist und von der Kammer auch nicht spruchreif gemacht werden kann, ist eine Bescheidungsklage trotz der Tatsache statthaft, dass die hier streitgegenständliche Anspruchsnorm in § 9 Abs. 1 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes vom 21. Juli 2011 (TEHG 2011) der Behörde kein Ermessen einräumt. Eine Verpflichtung der DEHSt zur Mehrzuteilung durch die Kammer könnte auch im Falle der Stattgabe nicht erfolgen, weil die DEHSt selbst über keine Emissionshandelsberechtigungen mehr verfügt. Die Mitgliedstaaten haben in der 3. Handelsperiode nicht die Befugnis, über Emissionszertifikate zu verfügen. Nach Art. 9 Abs. 2 der RL 2003/87/EG legt nämlich die Kommission die Gesamtmenge der Zertifikate für die gesamte Union fest. Die kostenlose Zuteilung von Zertifikaten erfolgt nach den Unionsvorschriften und muss gemäß Art. 11 Abs. 3 der RL 2003/87/EG von der Kommission genehmigt werden (vgl. EuG, Urteil vom 26. September 2014 – Rs. T-629/13, Rn. 108). Die notwendige Zustimmung der Europäischen Kommission zur Mehrzuteilung kann nicht durch das Urteil eines nationalen Gerichts ersetzt werden. Wenn die Europäische Kommission die Zustimmung verweigerte, müsste die Klägerin in einem weiteren Verfahren Klage vor dem Europäischen Gericht gegen die Europäische Kommission erheben.
Die Klage ist aber unbegründet. Der Zuteilungsbescheid der Beklagten vom 17. Februar 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. Juli 2016 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1, 5 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Mehrzuteilung von kostenlosen Emissionsberechtigungen.
1. Die Zuteilung an Bestandsanlagen erfolgt gemäß § 9 TEHG 2011 in Verbindung mit der Richtlinie 2003/87/EG vom 13. Oktober 2003 (Emissionshandelsrichtlinie, EH-RL), dort insbesondere Art. 10 a). Die hier streitgegenständliche Frage betrifft die Bestimmung der historischen Aktivitätsrate bei Bestandsanlagen gem. § 8 Abs. 1 und Abs. 8 ZuV 2020. Die Zuteilungsverordnung 2020 setzt die EU-weit einheitlichen Zuteilungsregeln im Beschluss der Kommission 2011/278/EU vom 27. April 2011 zur Festlegung EU-weiter Übergangsvorschriften zur Harmonisierung der kostenlosen Zuteilung von Emissionszertifikaten gemäß Art. 10a der Richtlinie 2003/87/EG des europäischen Parlaments und Rates (Beschluss der Kommission 2011/278/EU) um. Nach Art. 9 Abs. 1 dieses Beschlusses bestimmen für Bestandsanlagen die Mitgliedstaaten die historischen Daten der einzelnen Anlagen auf Basis der gemäß Art. 7 erhobenen Daten für den Bezugszeitraum 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2008 oder, soweit sie höher sind, für den Bezugszeitraum 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2010. Nach dem Erwägungsgrund Nummer 16 des Beschlusses der Kommission 2011/278/EU sollte die Menge der Zertifikate, die Bestandsanlagen kostenlos zugeteilt werden, auf historischen Produktionsdaten beruhen. Die Umsetzung des Art. 9 Abs. 1 des Beschlusses 2011/278/EU erfolgte mit § 8 Abs. 1 ZuV 2020. Danach bestimmt sich für Bestandsanlagen die maßgebliche Aktivitätsrate auf Basis der gemäß § 5 erhobenen Daten nach Wahl des Antragstellers einheitlich für alle Zuteilungselemente der Anlage entweder nach dem Bezugszeitraum vom 1. Januar 2005 bis einschließlich 31. Dezember 2008 oder nach den Bezugszeitraum vom 1. Januar 2009 bis einschließlich 31. Dezember 2010. Ausweislich der Begründung der Zuteilungsverordnung zu § 8 wird für jedes Zuteilungselement die Aktivitätsrate anhand des Medianwertes der Jahresmenge im maßgeblichen Bezugszeitraum bestimmt. Nach § 8 Abs. 2 ZuV 2020 ist die maßgebliche Aktivitätsrate der Medianwert aller Jahresmengen des Produktes der Anlage in dem nach Abs. 1 gewählten Bezugszeitraum (Hervorhebung hinzugefügt). Dieser Bezugszeitraum ist nach Wahl des Anlagenbetreibers entweder der Zeitraum 2005 bis 2008 oder 2009 bis 2010. Die Klägerin betreibt eine Bestandsanlage und wählte im Zuteilungsantrag den Bezugszeitraum 2009 bis 2010. Deshalb ist die Vorschrift zur Berechnung der maßgeblichen Aktivitätsrate bei wesentlichen Kapazitätserweiterungen in § 8 Abs. 8 ZuV 2020 für die im Jahre 2007 erfolgte wesentliche Kapazitätserweiterung nicht zur Anwendung gelangt.
Diese Vorgehensweise ist nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass bei der Berechnung der kostenlosen Emissionsberechtigungen eine wesentliche Kapazitätserweiterung aus dem Jahr 2007 gesondert berücksichtigt wird, die vor dem gewählten Bezugszeitraum 2009 und 2010 stattgefunden hat. § 8 Abs. 8 Satz 1 ZuV 2020 ist so auszulegen, dass die Bestimmung der maßgeblichen Aktivitätsrate von der Wahl des Bezugszeitraumes nach § 8 Absatz 1 ZuV 2020 abhängig ist.
Der Wortlaut des § 8 Abs. 8 Satz 1 ZuV 2020 steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Danach entspricht bei wesentlichen Kapazitätserweiterungen zwischen dem 1. Januar 2005 und dem 30. Juni 2011 die maßgebliche Aktivitätsrate des Zuteilungselements der Summe des nach den Absätzen 2 bis 5 bestimmten Medianwerts ohne die wesentliche Kapazitätserweiterung und der Aktivitätsrate der zusätzlichen Kapazität (Hervorhebungen hinzugefügt). § 8 Abs. 8 Satz 1 ZuV 2020 enthält zwar keine gesonderte Differenzierung von Bezugszeiträumen, sondern beinhaltet die folgende Formulierung: "bei wesentlichen Kapazitätserweiterungen zwischen dem 1. Januar 2005 und dem 30. Juni 2011". Diese Formulierung bezieht sich jedoch ausschließlich auf den Zeitraum, in dem eine wesentliche Kapazitätserweiterung überhaupt berücksichtigungsfähig ist. Das Datum 30. Juni 2011 hat die Relevanz, dass es für Kapazitätserweiterungen nach dem 30. Juni 2011 nach Art. 20 Abs. 1 des Beschlusses 2011/278/EU („ Zuteilung an neue Marktteilnehmer im Anschluss an eine wesentliche Kapazitätserweiterung“) gesonderte Regelungen gibt.
§ 8 Abs. 8 Satz 1 ZuV 2020 sieht bei der Berechnung der maßgeblichen Aktivitätsrate als einen Summanden den nach den Absätzen 2 bis 5 (des § 8) bestimmten Medianwert ohne die wesentliche Kapazitätsänderung vor. Die Absätze 2 bis 5 nehmen jeweils Bezug auf den nach § 8 Abs. 1 gewählten Bezugszeitraum, so dass es eindeutig ist, dass der eine Summand in der Berechnung und damit auch das Ergebnis der Berechnung davon abhängt, welcher Bezugszeitraum gewählt worden ist. In der Begründung der Zuteilungsverordnung steht außerdem ausdrücklich, dass die Abs. 8 und 9 nicht für wesentliche Kapazitätsänderungen vor dem nach Abs. 1 gewählten Bezugszeitraum berücksichtigt werden (Bundestags-Drucksache 17/6850, S. 30 letzte Absatz zu § 8). Soweit die wesentliche Kapazitätserweiterung wie hier vor Beginn des Bezugszeitraumes stattgefunden hat, schlägt sie sich in der erhöhten Gesamtaktivität der Anlage im späteren Zeitraum nieder; im gewählten späteren Bezugszeitraum gibt es keinen zu berücksichtigenden Zustand vor der Kapazitätserweiterung. Insoweit besteht kein Bedürfnis für eine Aufspaltung der Aktivitätsrate in die installierte Anfangskapazität und der Aktivitätsrate der zusätzlichen Kapazität, die sodann addiert werden.
Dieses Ergebnis ist auch europarechtskonform. Art. 9 Abs. 9 des Beschlusses 2011/278/EU bestimmt, wie eine wesentliche Erweiterung der Kapazität einer Bestandsanlage zwischen dem 1. Januar 2005 und dem 30. Juni 2011 zu berücksichtigen ist. § 8 Abs. 8 ZuV 2020 entspricht diesen Vorgaben. Auch § 9 Abs. 9 Unterabsatz 1 des Beschlusses 2011/278/EU verweist auf den maßgeblichen Bezugszeitraum in Art. 9 Abs. 1 des Beschlusses 2011/278/EU, so dass bei der Berücksichtigung einer wesentlichen Kapazitätserweiterung danach zu unterscheiden ist, welcher Bezugszeitraum – 2005 bis 2008 oder 2009 bis 2010 – für den Zuteilungsantrag zugrunde gelegt wird. Wesentliche Kapazitätserweiterungen außerhalb des Bezugszeitraumes bleiben außer Betracht.
2. Die Berechnung der Aktivitätsrate unter Einbeziehung der wesentlichen Kapazitätserweiterung zum 1. April 2010 ist nicht zu beanstanden.
Die Klägerin wendet sich zunächst dagegen, dass die Berechnung nicht für zwei selbständige wesentliche Kapazitätserweiterungen durchgeführt worden ist, wie sie das Guidance Document der EU-Kommission Nr. 2, S. 45 vorsieht. Eine solche Berücksichtigung zweier wesentlicher Kapazitätserweiterungen in den Jahren 2007 und 2010 scheidet aber – wie unter 1. ausgeführt – bereits deshalb aus, weil gemäß § 8 Abs. 8 ZuV 2020 nur wesentliche Kapazitätsänderungen im gewählten Bezugszeitraum 2009 und 2010 zu berücksichtigen waren.
Für das Jahr 2010 hat die Beklagte dagegen entsprechend dem Antrag der Klägerin eine wesentliche Kapazitätserweiterung angenommen. Diese liegt nach der Definition in § 2 Nr. 24 ZuV 2020 vor, wenn eine oder mehrere bestimmbare physische Änderungen der technischen Konfiguration des Zuteilungselements und seines Betriebs zu einer Erhöhung der Kapazität des Zuteilungselements um mindestens 10 % gegenüber seiner installierten Anfangskapazität vor der Änderung führt. Wie die Beklagte im Einzelnen erläutert hat, hat sie bei der Prüfung der Wesentlichkeit der Änderung im Jahr 2010 die früheren unwesentlichen Kapazitätserweiterungen seit 2007 berücksichtigt. Dies entspricht den Vorgaben in der von der Klägerin zitierten FAQ 15 der Beklagten, die deren Verwaltungspraxis wiedergibt. Danach werden bei der Prüfung der Wesentlichkeit einer Kapazitätserweiterung im Fall einer Kumulierung alle physischen Änderungen ab dem 1. Januar 2005 unabhängig von der Wahl des Bezugszeitraumes berücksichtigt. Ob die Berücksichtigung physischer Änderungen vor dem gewählten Bezugszeitraum in diesem Zusammenhang zu Recht erfolgt, kann dahingestellt bleiben, da sich dies im vorliegenden Fall allein zugunsten der Klägerin auswirkt.
Davon zu unterscheiden ist die Berechnung der maßgeblichen Aktivitätsrate im Fall einer wesentlichen Kapazitätserweiterung nach § 8 Abs. 8 ZuV 2020. Die Beklagte hat die jeweiligen Rechenschritte entsprechend den normativen Vorgaben korrekt vorgenommen. Gemäß § 8 Abs. 8 Satz 1 ZuV 2020 setzt sich die maßgebliche Aktivitätsrate (MAR Gesamt) bei einer wesentlichen Änderung zusammen aus dem nach den Absätzen 2 bis 5 bestimmten Medianwertes ohne die wesentliche Kapazitätserweiterung (MAR Anfang) und der Aktivitätsrate der zusätzlichen Kapazität (MAR Zusatz). Diese errechnet sich gemäß § 8 Abs. 8 Satz 2 ZuV aus der Differenz zwischen der installierten Kapazität des Zuteilungselements nach der Kapazitätserweiterung (K neu) und der installierten Anfangskapazität (IAK) des geänderten Zuteilungselements bis zur Aufnahme des geänderten Betriebs, multipliziert mit der historischen Auslastungsrate der Anfangskapazität (HAF). Die installierte Kapazität nach der Kapazitätserweiterung (K neu) entspricht dem Durchschnitt der zwei höchsten Monatsproduktionsmengen innerhalb der ersten sechs Monate nach Aufnahme des geänderten Betriebs, hochgerechnet auf ein Jahr (§ 2 Nr. 5 ZuV 2020). Für die installierte Anfangskapazität (IAK) ist gemäß § 4 Abs. 3 ZuV 2020 der Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum Zeitpunkt der Aufnahme des geänderten Betriebs maßgeblich. Der historische Auslastungsfaktor (HAF) wird in § 8 Abs. 8 Satz 2 als durchschnittliche Kapazitätsauslastung im Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis Ende des Kalenderjahres vor Aufnahme des geänderten Betriebs definiert.
Die Klägerin rügt im Wesentlichen, dass für die Berechnung der installierten Anfangskapazität nicht der Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis Ende März 2010 hätte zugrunde gelegt werden dürfen. Vielmehr hätte die installierte Anfangskapazität ihres Erachtens für die wesentliche Kapazitätserweiterung 2007 nur anhand des Zeitraums vom 1. Januar 2005 bis 31. Mai 2006 – als bis zur ersten Kapazitätserweiterung am 1. Juni 2006 – berechnet werden dürfen. Für die wesentliche Kapazitätserweiterung 2010 hätte die errechnete Kapazität ab der Kapazitätserweiterung 2007 zugrunde gelegt werden müssen. Demgegenüber geht die Beklagte entsprechend ihrer FAQ 15 davon aus, dass die installierte Anfangskapazität bis zum Monat vor Aufnahme des geänderten Betriebs der letzten Kapazitätsänderung berücksichtigt wird, im vorliegenden Fall also bis Ende März 2010. § 4 Abs. 3 ZuV 2020 enthält keine ausdrückliche Regelung zu der Frage, auf welchen Zeitraum bei der Kumulierung mehrerer unwesentlicher Kapazitätsänderungen abzustellen ist. Gegen die Auffassung der Klägerin, auf die erste unwesentliche Änderung abzustellen, spricht aber, dass unwesentliche Kapazitätserweiterungen nach der Definition in § 2 Nr. 24 ZuV 2020 unberücksichtigt bleiben, solange die 10 %-Grenze nicht überschritten ist. Bis zu dieser Grenze führen Kapazitätsänderungen nicht zur Zuteilung zusätzlicher Emissionsberechtigungen. Deshalb brauchen sie auch bei der Berechnung nicht mit eingestellt zu werden, sondern es ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem die 10 %-Grenze überschritten wird und die wesentliche Kapazitätserweiterung erfolgt. Entsprechendes gilt auch für die Berechnung der zusätzlichen Kapazitätsauslastung und den historischen Auslastungsfaktor (HAF). Nach der Definition in § 8 Abs. 8 Satz 2 ZuV 2020 ist dabei auf das Ende des Kalenderjahres vor Aufnahme des geänderten Betriebes abzustellen. Gemäß § 8 Abs. 8 Satz 4 ZuV 2020 ist bei mehreren Kapazitätserweiterungen zwar die durchschnittliche Kapazitätsauslastung vor der Aufnahme des Betriebs der ersten Änderung maßgeblich. Diese Bestimmung bezieht sich aber nach Sinn und Zweck – wie der gesamte Absatz 8 – allein auf wesentliche Kapazitätserweiterungen. Diese Auslegung entspricht dem historischen Willen des Verordnungsgebers. Die Verordnungsbegründung zu dieser Bestimmung (BT-Drs. 17/6850, S. 30) verweist nämlich auf das Guidance Document Nr. 2, S. 42 der Europäischen Kommission. Dieses Dokument wiederum behandelt ausschließlich die Berechnung im Fall einer Kumulierung von mehreren wesentlichen Kapazitätserweiterungen („(first) significant capacity extension“), nicht dagegen den Fall der Kumulierung unwesentlicher Änderungen.
Schließlich rügt die Klägerin die Berechnung der maßgeblichen Aktivitätsrate ohne wesentliche Änderung (MAR Anfang). Die Beklagte hat insoweit bis 31. März 2010 den nach gemäß § 8 Abs. 2 ZuV 2020 gebildeten Medianwert für die Jahre 2009 und 2010 zugrunde gelegt. Hinsichtlich der Monate April bis Dezember 2010, also den Zeitraum nach der wesentlichen Kapazitätserweiterung, ist sie vom Produkt von installierter Anfangskapazität und historischer Auslastungsrate ausgegangen. Diese Berechnungsformel ist normativ nicht vorgegeben, entspricht aber der Empfehlung der Europäischen Kommission im Guidance Document Nr. 2, S. 41. Die Klägerin rügt, dass bei dieser Berechnung auf historische Produktionszahlen ab dem 1. Januar 2005 zurückgegriffen werde und die Wahl des Bezugszeitraums 2009 und 2010 insoweit ohne Auswirkung bleibe. Stattdessen solle vom tatsächlichen Produktionswert ab April 2010 die maßgebliche Aktivitätsrate nach der Kapazitätserweiterung (MAR Zusatz) abgezogen werden. Angesichts des Umstandes, dass es hinsichtlich der Berücksichtigung des Zeitraums ab Kapazitätserweiterung bei der Berechnung der maßgeblichen Aktivitätsrate ohne wesentliche Kapazitätserweiterung weder normative Vorgaben noch konkrete Produktionszahlen gibt, ist der Beklagten ein gewisser Einschätzungsspielraum bei diesem Detail der Berechnungsformel einzuräumen. Es ist dabei nicht zu beanstanden, dass sie dem Vorschlag der Europäischen Kommission für die Berechnung folgt. Auch wenn die von der Klägerin vorgeschlagene Berechnungsformel zugrunde gelegt würde, würden über den Abzug der maßgeblichen zusätzlichen Aktivitätsrate im Wesentlichen historische Produktionsdaten ab dem 1. Januar 2005 in die Berechnung einfließen. Denn sowohl die installierte Anfangskapazität als auch die historische Auslastungsrate greifen auf diese Daten zurück und fließen entscheidend in die Berechnung der maßgeblichen zusätzlichen Aktivitätsrate (MAR Zusatz) ein. Im Übrigen hält es die Kammer es für zulässig, die maßgeblichen Aktivitätsrate ohne wesentliche Änderung (MAR Anfang) für den Bezugszeitraum auch so zu berechnen, dass der Wert für den Zeitraum vom Beginn des Bezugszeitraumes bis zum Ende des Monats vor der wesentlichen Kapazitätserweiterung auf den gesamten Bezugszeitraum hochgerechnet wird, soweit dieser Zeitraum nicht zu kurz ist für die Gewinnung aussagekräftiger Daten.
3. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen für ein Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert für das Beheizen der Gebäude am Standort, insbesondere der Maschinenhalle und der Leitwarte sowie der Verwaltungs- und Sozialgebäude.
Eine Zuteilung für ein Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert kommt gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 2 Nr. 30 ZuV 2020 nur in Betracht, wenn es um Eingangsströme, Ausgangsströme und diesbezügliche Emissionen im Zusammenhang mit der Erzeugung messbarer Wärme oder deren Import geht, soweit diese nicht von einem Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert umfasst sind. Das ist hier der Fall. Die messbare Wärme, die für Heizungszwecke verwendet wird, stammt aus einer Anlage mit zwei Zuteilungselementen mit Produkt-Emissionswert für die Produkte Faserstoff aus wiederaufbereitetem Papier sowie für Testliner und Fluting. Die Heizung von Werkshalle, Leitwarte und Verwaltungs- und Sozialgebäude vollzieht sich innerhalb der Systemgrenzen der Produkt-Benchmark und ist deshalb von den Zuteilungselementen mit Produkt-Emissionswert umfasst.
Die Systemgrenzen beider Zuteilungselemente mit Produkt-Emissionswert sind in Anhang I des Beschlusses 2011/278/EU näher umschreiben. Danach gehören zur Produkt-Benchmark Zellstoff aus wiederaufbereitetem Papier sämtliche Prozesse, die Teil der Zellstoffproduktion aus wieder aufbereitetem Papier sind; nicht einbezogen sind andere Tätigkeiten am Anlagenstandort, die nicht Teil dieses Prozesses sind, wie u.a. Sägereiarbeiten, Holzverarbeitung, Erzeugung von für den Verkauf bestimmten Chemikalien, Abfallbehandlung, Behandlung übelriechender Gase und Fernwärme. Für die Produkt-Benchmark Testliner und Fluting sind eingezogene Verfahren und Emissionen sämtliche Prozesse, die Teil der Papierherstellung sind; nicht einbezogen sind – wortgleich zu den Systemgrenzen für Zellstoff aus wieder aufbereitetem Papier – andere Tätigkeiten einschließlich Fernwärme. Mit dieser ausführlichen Beschreibung nicht einbezogener Tätigkeiten unterscheidet sich diese Beschreibung der Systemgrenzen deutlich von zahlreichen allgemein gehaltenen Definitionen bei anderen Produkten, die sämtliche Prozesse einbeziehen, die direkt oder indirekt mit der Erzeugung des Produkts, für das die Benchmark gilt, in Zusammenhang stehen. Die Beschreibung der Systemgrenzen trifft aber keine ausdrückliche Regelung zu der Frage, ob die Nutzung von beim Produktionsprozess anfallender Sekundärwärme für Heizungszwecke in der Produktionsanlage selbst und den dazugehörigen Sozial- und Bürogebäuden zu den erfassten Tätigkeiten gehört oder zu den Tätigkeiten, die ausdrücklich nicht einbezogen sind. Insbesondere handelt es sich bei der Nutzung von Wärme zu Heizzwecken in der eigenen Anlage und in eigenen angeschlossenen Sozial- und Bürogebäuden nicht um Fernwärme. Fernwärme ist dadurch gekennzeichnet, dass zu Heizzwecken produzierte Wärme an einen größeren Kreis anderer Abnehmer geliefert wird (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1989 – VIII ZR 229/88 –, BGHZ 109, 118-127). So sind auch die in der englischen Version und der französischen Version verwendeten Begriffe („district heating“ und „chauffage urbain“) zu verstehen.
Die Nutzung von Sekundärwärme zur Heizung von Werkhallen, Leitständen und Verwaltungs- und Sozialgebäuden ist Teil des jeweiligen Produktionsprozesses. Die Heizung der Werkhalle und der Leitwarte stehen unmittelbar mit dem eigentlichen Produktionsprozess im Zusammenhang, die Heizung der Verwaltungs- und Sozialgebäude jedenfalls mittelbar. Zwar ist der Export messbarer Wärme zu Heizungszwecken regelmäßig von den Systemgrenzen der Produkt-Benchmarks ausgenommen. Hierauf bezieht sich auch Erwägungsgrund (6) des Beschlusses 2011/278/EU, wonach Emissionen, die beim Export messbarer Wärme entstehen, bei der Festsetzung der Benchmark-Werte abgezogen wurden. Demgegenüber wird die messbare Wärme bei der Heizung von Betriebsgebäuden innerhalb der Systemgrenzen verbraucht und nicht exportiert.
Für diese Auslegung spricht die Art und Weise, in der die Europäische Kommission die Produkt-Benchmarks festgesetzt hat. Gemäß Art. 10 a Abs. 2 der Emissionshandels-Richtlinie 2003/87/EG vom 13. Oktober 2003 (EH-RL) ist Ausgangspunkt bei der Festlegung der Grundsätze für die Ex-ante-Benchmarks für die einzelnen Sektoren die Durchschnittsleistung der 10 % effizientesten Anlagen eines Sektors in der Gemeinschaft in den Jahren 2007 und 2008. Bei den effizientesten Anlagen werden die effizientesten Techniken, Ersatzstoffe, alternative Herstellungsprozesse, die hocheffiziente Kraft-Wärme-Kopplung u.a. berücksichtigt (vgl. Erwägungsgrund (2) und (8) des Beschlusses 2011/278/EU). Als Datengrundlage werden u.a. Branchen-Verfahrensbücher und bei einzelnen Benchmarks auch die von der EU-Kommission herausgegebenen Merkblätter zur besten verfügbaren Technik herangezogen (vgl. Erwägungsgrund (11) des Beschlusses 2011/278/EU). Die Verwendung von im Produktionsprozess anfallender Wärme zur Heizung von Werks-, Maschinen- und Lagerhallen sowie von Verwaltungs- und Bürogebäuden am Standort ist selbstverständlicher Teil effizienter Energiesparmaßnahmen. Dies ergibt sich auch aus dem Referenzdokument über die Besten Verfügbaren Techniken in der Zellstoffindustrie (vom UBA in deutscher Übersetzung herausgegeben; im Original: European Commission, Best Available Techniques (BAT) Reference Document for the Production of Pulp, Paper and Board, 2015). Dort wird der Einsatz von sekundärer Wärme für die Gebäudeheizung ausdrücklich als Energiesparmaßnahme aufgeführt (UBA S. 111 und 161; European Commission, S. 483), ebenso wie die Heizung des Maschinenraumes (S. 397 bzw. 662). Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin für die Sekundärnutzung der Wärme zu Heizungszwecken keine zusätzliche Wärme importieren muss. Für die mit der Erzeugung der importierten Wärme zusammenhängende Emission von Treibhausgasen hat sie bereits kostenlose Emissionsberechtigungen für zwei Zuteilungselemente mit Produkt-Benchmark erhalten.
Soweit sich die Beklagte auf die Definition der Anlage in Art. 3 e) EH-RL und deren Auslegung durch den EuGH (Urteil vom 9. Juni 2016, Rs. C-158/15, Rn. 29 f.) beruft, ist darauf hinzuweisen, dass sich der Anlagenbegriff und die Definition der Systemgrenzen einer Produkt-Benchmark nicht notwendig decken. Während der Begriff der Anlage die Frage betrifft, ob eine Anlage emissionshandelspflichtig ist, betreffen die Systemgrenzen die Frage, welche Verfahren und Emissionen in ein Produkt-Benchmark einbezogen sind. So kann – wie im vorliegenden Fall – eine Anlage mehreren Produkt-Benchmarks zuzuordnen sein. Während Werkshallen und Lagerräume – wie das Kohlenlager in Fall des EuGH – Nebeneinrichtungen einer Anlage im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TEHG darstellen können, gilt dies für reine Bürogebäude auf dem Werksgelände eher nicht, da diese nicht für das Entstehen von Treibhausgasen von Bedeutung sein können. Die Definition im TEHG, die zudem an die immissionsschutzrechtliche Genehmigung anknüpft (vgl. § 2 Abs. 4 TEHG), dürfte keine Bürogebäude als Nebeneinrichtungen umfassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. November 1991 – 4 C 17.88 –, juris Rn. 9 in Bezug auf eine Lagerhalle, deren immissionsschutzrechtliche Relevanz verneint wurde). Demgegenüber stehen die Verwaltungs- und Sozialgebäude, die zu einem Produktionsbetrieb gehören, jedenfalls mittelbar, gleichwohl notwendig mit dem Produktionsprozess im Zusammenhang und fallen insoweit in die Systemgrenzen des Produkt-Benchmarks.
Diese Auffassung wird auch von der Europäischen Kommission geteilt. Die Verwendung messbarer Wärme zur Heizung von Büros und Räumen ist danach in die jeweilige Produkt-Benchmark einbezogen (Nr. 2.3. European Commission, Question & Answers on the harmonised free allocation methodology for the EU-ETS post 2012 vom 9. November 2011). Dies ergibt sich auch aus Fußnote 3 des Guidance Document Nr. 2, wonach messbare Wärme für die Heizung von Büros und Kantinen normalerweise in die Systemgrenzen einer Produkt-Benchmark eingeschlossen ist. Zwar geben die zitierten Dokumente nicht die offizielle Position der Europäischen Kommission wieder und sich rechtlich nicht bindend. Gleichwohl kommt einer solchen von der Europäischen Kommission veröffentlichten Äußerung – ähnlich einer anerkannten Meinung in der Literatur – besonderes Gewicht zu, zumal die Festlegung der Benchmarks Aufgabe der Europäischen Kommission ist, der hierbei über einen weiten Beurteilungsspielraum verfügt (vgl. den Schlussantrag des Generalanwalts vom 9. März 2017 in der Rechtssache C-80/16, Rn. 72).
4. Angesichts der Klageabweisung kommt es nicht mehr auf die Frage an, ob und wie der sektorübergreifende Korrekturfaktor auf eine gerichtlich zugesprochenen Mehrzuteilung von kostenlosen Emissionsberechtigungen anzuwenden wäre.
Die Kammer sieht keinen Grund für eine Vorlage beim Europäischen Gerichtshof. Eine Vorlagepflicht zur Klärung der Vereinbarkeit der Auslegung der strittigen Fragen mit Europarecht besteht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht, weil das vorliegende Urteil mit dem Rechtsmittel des Antrags auf Zulassung der Berufung angefochten werden kann.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Satz 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 TEHG 2011
§ 11 ZuV 2020
§ 8 Abs. 8 S. 1 ZuV 2020
§ 8 Abs. 1 ZuV 2020
§ 8 Abs. 8 S. 4 ZuV 2020
§ 8 Abs. 8 Satz 1 und 2 ZuV
§ 8 Abs. 8 Satz 2 ZuV
§ 4 Abs. 3 ZuV
§ 8 Abs. 8 Satz 2 ZuV 2020
§ 8 Abs. 8 ZuV 2020
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 1, 5 VwGO
§ 8 Abs. 1 und Abs. 8 ZuV 2020
§ 8 Abs. 2 ZuV 2020
§ 8 Abs. 8 Satz 1 ZuV 2020
§ 8 Absatz 1 ZuV 2020
§ 2 Nr. 24 ZuV 2020
§ 2 Nr. 5 ZuV 2020
§ 4 Abs. 3 ZuV 2020
§ 8 Abs. 8 Satz 4 ZuV 2020
§ 2 Nr. 30 ZuV 2020
§ 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TEHG
§ 2 Abs. 4 TEHG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Satz 1 und 2 ZPO
§ 8 Abs. 8 der Zuteilungsverordnung
Art. 267 Abs. 3 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 109, 118
12 N 114/20
VIII ZR 229/88
4 C 17.88