Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-10-15, Aktenzeichen 23 K 1426/14
ECLI: ECLI:DE:VGK:2014:1015.23K1426.14.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Der im Jahr 1980 geborene Kläger steht seit November 2001 in einem Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit, seit Mitte 2008 im Rang eines Oberfeldwebels. Das Ende der Dienstzeit war im April 2007 auf den 31.10.2013 festgesetzt worden.
Im August 2008 stellte der Kläger einen Antrag auf Umwandlung seines Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten für das Auswahljahr 2009, den er später auch auf das Auswahljahr 2010 erstreckte.
In der Laufbahnbeurteilung von November 2008 hielten der Vorgesetzte und der nächsthöhere Vorgesetzte den Kläger für die Umwandlung des Dienstverhältnisses für besonders geeignet. Mit Anlassbeurteilung vom 12.2.2009 stuften die Vorgesetzten den Kläger insoweit als hervorragend geeignet für die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten ein; es wäre ein Verlust für die Bundeswehr, ihn nicht als Berufssoldaten zu übernehmen; im Leistungsvergleich im Bataillon habe er sich klar im ersten Drittel positioniert. In allen folgenden Laufbahn-, planmäßigen und Sonderbeurteilungen, zuletzt vom 19.9.2011 - dort auch durch den weiteren höheren Vorgesetzten -, wurde der Kläger von seinen Vorgesetzten entsprechend positiv beurteilt und bewertet; er sei für die Umwandlung „in außergewöhnlichem Maß geeignet“ (höchste in den Laufbahnbeurteilungen formularmäßig mögliche Bewertung). In der letzten Beurteilung vom 19.9.2011 wird die bestmögliche Entwicklungsprognose dargestellt („Förderung bis in die höchsten Verwendungen der Laufbahn“).
Im September und Oktober 2009 verzichtete der Kläger auf die Teilnahme an einem Meisterlehrgang bzw. eine Meisterausbildung im IT- und Elektronikbereich.
Mit Bescheid vom 24.8.2010 lehnte die Beklagte die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten im Auswahljahr 2009 ab mit der wesentlichen Begründung, es seien Soldatinnen und Soldaten ausgewählt worden, deren Eignungs- und Leistungsbild günstiger gewesen sei als das des Klägers. Mit Bescheid vom selben Tag und Beschwerdebescheid vom 22.10.2010 wurde auch der Antrag auf Umwandlung für das Auswahljahr 2010 mit einer entsprechenden Begründung abgelehnt. Einen weiteren Antrag des Klägers auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten für das Auswahljahr 2011 lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 11.3.2011 mit der Begründung ab, der Geburtsjahrgang des Klägers sei „nicht aufgerufen“ worden.
Im September 2011 beantragte der Kläger die Umwandlung seines Dienstverhältnisses für das Auswahljahr 2012, wobei er - wie in den früheren Anträgen – formularmäßig seine Ausbildungs- und Verwendungsreihe (AVR) 25030 angab.
Der Kläger nahm am 2.11.2011 an einer eintägigen so genannten Potenzialfeststellung teil, durchgeführt durch einen Psychologen und einen Prüfoffizier. Der hierbei erreichte Indexwert von 68 verfehlte knapp den Grenzwert (64), der für die Feststellung der Eignung unter anderem als Berufsunteroffizier erforderlich war.
Mit Bescheid vom 10.1.2012 lehnte die Beklagte die Umwandlung des Dienstverhältnisses für das Auswahljahr 2012 mit der Begründung ab, der Geburtsjahrgang des Klägers sei „nicht aufgerufen“ worden. Mit seiner hiergegen erhobenen Beschwerde machte der Kläger unter anderem geltend, die Notwendigkeit eines Wechsels der AVR sei ihm bewusst; seine Bewerbung habe bereits auf eine neue Verwendung im Bereich der Operativen Information gezielt, da dort für den Jahrgang 1980 Bedarf bestehe. Die Beklagte wies die Beschwerde unter Aufhebung eines vorherigen Bescheides mit Beschwerdebescheid vom 28.3.2012 zurück.
Im hiergegen vor dem Verwaltungsgericht Köln angestrengten Klageverfahren – 9 K 2411/12 - hob die Beklagte die beiden Bescheide auf und verpflichtete sich zur Neubescheidung.
Nach einer ersten Freistellung vom militärischen Dienst wegen Förderung einer Ausbildungsmaßnahme (Fachkaufmann HWK) vom 10.9. bis 18.11.2012 ist der Kläger nunmehr seit dem 1.4.2013 vom militärischen Dienst freigestellt, und zwar für die Förderung einer Brandmeisterausbildung bei der Stadt G. , die der Kläger inzwischen erfolgreich abgeschlossen hat.
Mit dem im vorliegenden Verfahren streitgegenständlichen Bescheid vom 18.9.2013 lehnte die Beklagte die Übernahme des Klägers als Berufssoldat für das Auswahljahr 2012 erneut ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, unter Berücksichtigung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 13.12.2012 -2 C 11.11 -sei der Kläger in der AVR 25030 nunmehr jahrgangsübergreifend betrachtet worden. In dieser erneuten Betrachtung habe sich der Kläger bei 19 Übernahmen auf Platz 67 positioniert. Es seien diejenigen Soldaten übernommen worden, deren Eignungs- und Leistungsbild besser gewesen sei als das des Klägers.
Der Kläger legte am 21.10.2013 (einem Montag) Beschwerde ein. In welchem Umfang den Prozessbevollmächtigten des Klägers im Beschwerdeverfahren Akteneinsicht gewährt wurde, lässt sich den dem Gericht vorgelegten Akten nicht entnehmen.
Mit Blick auf das anstehende Dienstzeitende ließ der Kläger einstweiligen Rechtsschutz beantragen (VG Köln 9 L 1678/13). In jenem Verfahren legte die Beklagte verschiedene Erlasse und Richtlinien vor und verwies unter anderem auf eine (nachträglich geburtsjahrgangsübergreifend aufgestellte) Auswahlliste, in der alle 232 Bewerber in der AVR 25030 (allerdings unter der alten „Teil-“AVR 25016, vgl. Bl. 48 der Gerichtsakte) gereiht sind. Die in der Liste aufgeführten Punktsummenwerte beinhalten nach den Erklärungen der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Verfahren keine „Zusatzpunkte“ wegen einer „ganzheitlichen Betrachtung“ einzelner Bewerber. In einem das vorgenannte Eilverfahren abschließenden Vergleich verpflichtete sich die Beklagte unter anderem, die Dienstzeit des Klägers als Soldat auf Zeit über den 31.10.2013 hinaus zu verlängern, um das Beschwerdeverfahren abzuschließen. Dem kam die Beklagte im Ergebnis nach.
Mit Beschwerdebescheid vom 30.4.2014 wies die Beklagte die Beschwerde des Klägers gegen den Bescheid vom 18.9.2013 mit folgender wesentlicher Begründung zurück: Nach Erlasslage sei das Auswahlverfahren auf der Grundlage der bislang geltenden Erlasse durchgeführt worden, jedoch ohne Bezug auf die Geburtsjahrgänge der Bewerberinnen und Bewerber. Es sei nach Eignung, Befähigung und Leistung eine Bestenauswahl durchgeführt worden. In der AVR 25030 habe sich der Kläger bei 19 Übernahmen auf Platz 67 positioniert. In der AVR 25016 habe er sich bei 4 Übernahmen auf Platz 15, in der AVR 23103 bei 11 Übernahmen auf Platz 24 und in der AVR 20103 bei 18 Übernahmen auf Platz 35 positioniert. Eine Umsetzung in die AVR 25614 (Operative Information Rundfunk) sei nicht möglich gewesen, da der Kläger zwar über den geforderten Eingangsberuf (IT-Systemelektroniker), nicht jedoch über die erforderliche militärfachliche Qualifikation (Ausbildungs- und Tätigkeitsnachweis in der Ausbildungshöhe 6) verfüge.
In einem weiteren Eilrechtsschutzverfahren - 23 L 410/14 - schlossen die Beteiligten erneut einen Vergleich. Auf dieser Grundlage wurde das Dienstzeitende des Klägers auf den 31.10.2014 festgesetzt und der Kläger weiterhin vom militärischen Dienst freigestellt.
Eine bereits im April 2012 eingelegte Beschwerde gegen die Beurteilungen aus den Jahren 2008 bis 2011 wies der Inspekteur der Streitkräftebasis mit Beschwerdebescheid vom 4.8.2014 mit der Begründung zurück, die Beurteilungen aus den Jahren 2008 und 2009 unterlägen nicht seiner Bewertung und die Beschwerden gegen die Beurteilungen aus den Jahren 2010 und 2011 seien verfristet. Hiergegen ist nach Angaben des Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung weitere Beschwerde eingelegt.
Der Kläger hat bereits am 7.3.2014 die vorliegende Klage erhoben.
Zur Begründung wird im Wesentlichen vorgetragen, es müssten auch die Unterlagen der besser platzierten Bewerber offen gelegt werden. Die anderweitig als rechtswidrig gerügten Beurteilungen müssten inzident überprüft werden. Eine Auswahldokumentation, die den Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung gerecht werde, sei bis heute nicht vorgelegt worden. So könne nicht überprüft werden, inwiefern Entwicklungsprognose, Laufbahnbeurteilung, Potenzialfeststellung und Lehrgänge bei den anderen Bewerbern korrekt zugrundegelegt worden seien. Vorgelegt worden seien nur Unterlagen über die Potenzialfeststellung. Die anderen Bestandteile der Punktsummenwertbildung könnten einer gerichtlichen Kontrolle nicht unterzogen werden. Die Ordnungsgemäßheit werde weiter bestritten. Wenn im Beschwerdebescheid eine erneute oder ganzheitliche Betrachtung angesprochen werde, so sei zu fragen, wer wann wo in Anwesenheit welcher Personen diese Betrachtung vorgenommen habe. Die Regelung des Auswahlverfahrens allein im Erlasswege sei unzureichend. Vielmehr bedürfe es mindestens einer Regelung im Verordnungswege. In Bezug auf die Potenzialfeststellung fehle es an der Festlegung der einzelnen Bewertungen, Notendefinitionen, anzulegenden Maßstäbe für eine einheitliche Anwendung etc. Insoweit sei eine einheitliche Handhabung des Potenzialfeststellungsverfahrens nicht möglich. Zumindest müssten die zum Erreichen einer bestimmten Bewertung notwendigen Qualifikationen im prüfungsrechtlichen Sinne definiert werden. Die Vergleichbarkeit der zum Teil wohl älteren Potenzialfeststellungen werde gerügt. Auf der geschwärzten Gesamtauswahlliste seien die weiteren Parameter nicht ersichtlich. Da in den Unterlagen zur Potenzialfeststellung die namentlich erwähnten Mitbewerber bei Submerkmalen teilweise schlechter beurteilt seien als der Kläger, wäre es natürlich interessant zu wissen, wo diese Mitbewerber in der Gesamtliste stünden. Bislang sei auch nicht klargestellt, ob eine ganzheitliche Betrachtung anderer Bewerber zu einer Änderung der Reihenfolge geführt habe. Es sei fraglich, ob der Kläger dem Konferenzgremium vorgestellt worden, wie dieses besetzt gewesen sei, wann es wo getagt habe und mit welchen Erwägungen die Auswahlentscheidung getroffen worden sei. Die Änderungen eines Punktsummenwertes durch eine ganzheitliche Betrachtung seien offenbar nirgends definiert und zudem willkürlich. Der Kläger habe auch in der AVR 25614 betrachtet werden müssen. Der Potenzialfeststellung komme ein viel zu hohes Gewicht im Vergleich zu den umfangreichen Beurteilungen zu. Im Rahmen der Potenzialfeststellung seien die Personalakten beigezogen worden, die zu diesem Zeitpunkt nicht vollständig gewesen seien. Insbesondere habe das Lehrgangszeugnis des Klägers über den Systemelektroniker gefehlt.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 18.9.2013 und des Widerspruchsbescheides vom 30.4.2014 zu verpflichten, erneut über seinen Antrag auf Umwandlung des Dienstverhältnisses zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen
Sie legt eine schriftliche Zusammenfassung der Erläuterungen zum Berufssoldaten-Auswahlverfahren vor, das sie bereits im Erörterungstermin im Eilrechtsschutzverfahren 23 L 410/14 am 14.5.2014 mündlich dargelegt hatte. Außerdem überlässt sie die vom Gericht im vorgenannten Erörterungstermin erbetenen Unterlagen über die Potenzialfeststellung betreffend den Kläger am 2.11.2011.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten im vorliegenden und in den Verfahren 23 L 410/14, 9 K 2411/12 und 9 L 1678/13 sowie der vorgelegten Verwaltungsvorgänge (Grundakte, Nebenakte, Beschwerdevorgang) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig. Insbesondere liegt das notwendige Rechtsschutzinteresse vor, weil der Kläger (noch bis zum 31.10.2014) in einem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit steht, das in das eines Berufssoldaten umgewandelt werden könnte.
Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 4.7.2014 - 1 A 891/13 -,
Die Klage ist jedoch nicht begründet.
Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig, § 113 Abs. 1, 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die Beklagte hat rechtsfehlerfrei den Antrag des Klägers auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten für das Auswahljahr 2012 abgelehnt.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die gerichtliche Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist die letzte Behördenentscheidung, hier der Erlass des Beschwerdebescheides vom 30.4.2014,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.1.2010 – 1 WB 52.08 -.
Grundsätzlich erfüllt der Kläger die Voraussetzungen für die Berufung in ein Dienstverhältnis eines Berufssoldaten, § 37 Abs. 1, § 39 Nr. 1 des Soldatengesetzes (SG). Dies ist zu Recht zwischen den Beteiligten unstreitig.
Nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 SG bedarf es zur Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das eines Berufssoldaten einer Ernennung. Eine solche Ernennung ist gemäß § 3 Abs. 1 SG nach Eignung, Befähigung und Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, sexuelle Identität, Abstammung, Rasse, Glauben, Weltanschauung, religiöse oder politische Anschauungen, Heimat, ethnische sonstige Herkunft vorzunehmen. Diese Regelung setzt die verfassungsrechtlichen Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) um, wonach jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt hat. Allerdings geben weder das Grundgesetz noch das Soldatengesetz dem Bewerber, der alle tatbestandsmäßigen Voraussetzungen für eine Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten erfüllt, einen Anspruch auf Übernahme in dieses öffentliche Amt.
Art. 33 Abs. 2 GG dient vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Amtes, begründet aber auch einen Anspruch des Bewerbers auf rechtsfehlerfreie Anwendung dieser Vorschrift,
vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 2.10.2007 – 2 BvR 2457/04 –; BVerwG, Urteile vom 25.8.1988 – 2 C 51/86 – (jeweils zu Beamten).
Dabei steht dem Dienstherrn ein sehr weites Ermessen bei der Frage zu, ob er einem Antrag auf Umwandlung des Dienstverhältnisses nachkommt. Der Übernahmebewerber kann lediglich verlangen, dass über seinen Antrag frei von Willkür und ohne Ermessensfehler entschieden wird (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Dabei kann das Gericht nur prüfen, ob der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit eingeräumten Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat,
vgl. BVerwG, Urteile vom 23.10.1980 – 2 C 22.79 – und vom 17.8.2005 – 2 C 37.04 – (zu Beamten) und Beschluss vom 19.12.2001 – 1 WB 59.01 -,
und dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind,
vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.2012 – 2 C 11.11 -.
Aufgrund seiner Zielrichtung ist der Bewerbungsverfahrensanspruch an ein laufendes Auswahlverfahren zur Vergabe eines bestimmten Amtes geknüpft. Die Bewerber um dieses Amt stehen in einem Wettbewerb, dessen Regeln der Leistungsgrundsatz vorgibt. Ihre Ansprüche stehen nicht isoliert nebeneinander, sondern sind aufeinander bezogen. Sie werden in Ansehung des konkreten Bewerberfeldes, d.h. des Leistungsvermögens der Mitbewerber, inhaltlich konkretisiert. Jede Benachteiligung oder Bevorzugung eines Bewerbers wirkt sich auch auf die Erfolgsaussichten der Mitbewerber aus. Dies gilt umso mehr, je weniger Bewerber um das Amt konkurrieren.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16.09 -.
Nach diesen Maßgaben ist die Entscheidung der Beklagten, den Kläger nicht als Berufssoldaten zu übernehmen, im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden.
Soweit der Kläger die Verteilung der Übernahmestellen auf die einzelnen AVR rügt, betrifft diese Entscheidung die Organisationsgewalt des Dienstherrn im Sinne von Art. 87a Abs. 1 GG, die nicht durch subjektive Rechtspositionen von Soldaten eingeschränkt ist,
Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 2.10.2007 – 2 BvR 2457/04 -; BVerwG, Urteil vom 25.4.1996 – 2 C 21.95 – (jeweils zu Beamten).
Das Gericht vermag dem Kläger auch nicht in der Ansicht zu folgen, das von der Beklagten durchgeführte Auswahlverfahren leide an einem Regelungsdefizit, weil es lediglich durch Erlasse und Richtlinien bestimmt werde. Es obliegt dem Dienstherrn im Rahmen seiner Organisationsgewalt zu bestimmen, welche Stellen mit welchen Anforderungen geschaffen werden. Solche Festlegungen, die – wie gesagt - subjektive Rechte potenzieller Bewerber nicht berühren, unterliegen nicht der gerichtlichen Kontrolle, sondern binden lediglich die zuständigen Stellen im Auswahlverfahren.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.1.2010 – 1 WB 52.08 -.
Damit obliegt grundsätzlich auch dem Dienstherrn die Ausgestaltung des Prüfungsverfahrens, in dem festgestellt wird, ob ein Bewerber diese Anforderungen erfüllt. Erst bei der Auswahl zwischen mehreren nach diesen Vorgaben geeigneten Bewerbern hat der Dienstherr die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten. Dies ist jedenfalls hinreichend in § 3 Abs. 1 SG einfachgesetzlich geregelt.
Der Angriff des Klägers gegen das ihm am selben Tag bekannt gegebene Ergebnis der Potenzialfeststellung am 2.11.2011 verhilft der Klage nicht zum Erfolg. Dabei bestehen aus den vorstehenden Gründen zunächst keine Zweifel an der Berechtigung der Beklagten, die Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das eines Berufssoldaten (auf Lebenszeit) auch davon abhängig zu machen – und zwar auch mit der von der Beklagten dargestellten Gewichtung - , inwieweit ein Bewerber sich im Rahmen der eintägigen Potenzialfeststellung aufgrund seiner Persönlichkeit und seines Charakters als hierfür geeignet erweist. Diese Vorgehensweise ist im Übrigen bei der (erstmaligen) Einstellung nicht nur in der freien Wirtschaft, sondern auch im öffentlichen Dienst üblich. Auch in der vorliegenden Konstellation will der Kläger erstmals in ein Dienstverhältnis, nämlich das eines Berufssoldaten, übernommen werden.
Im Übrigen kann der Kläger eine angebliche fehlerhafte Potenzialfeststellung nicht mehr rügen. Die Potenzialfeststellung ist der Sache nach eine (nicht nach- oder wiederholbare) Prüfung der persönlichen und charakterlichen Eigenschaften und Verhaltensweisen des Soldaten mit Blick auf das angestrebte Dienstverhältnis als Berufssoldat. Deshalb kann ein Mangel im Verfahren nur unter zwei Voraussetzungen geltend gemacht werden: Der Mangel muss grundsätzlich ausdrücklich und zeitnah gerügt werden. Denn der Betreffende muss ohne schuldhaftes Zögern entscheiden, ob er wegen des vermeintlichen Mangels an dem (Prüfungs-)Verfahren nicht teilnimmt oder es abbricht. Nimmt er ohne Rüge teil, so hat er das Ergebnis gelten zu lassen.
Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 20.5.2011 – 10 K 9079/10 – (zum Prüfungsrecht).
Die vom Kläger erstmals im vorliegenden Klageverfahren geltend gemachten Rügen gegen die Potenzialfeststellung vom 2.11.2011 und das dem Kläger am selben Tag bekannt gegebene Ergebnis sind jedenfalls nicht unverzüglich erhoben. Inhaltliche substantiierte Rügen gegen das Ergebnis der Potentialfeststellung hat der Kläger nicht erhoben.
Es ist auch nichts dagegen zu erinnern, dass die Bewerber (bundesweit ca. 10.000 pro Jahr, vorliegend 232 nur in der AVR 25030 im Auswahljahr 2012) nicht alle am selben Tag oder innerhalb eines kurzen Zeitraums an einer Potenzialfeststellung teilgenommen haben. Nach den Vorgaben der Beklagten, die nicht zu beanstanden sind, soll jeder Bewerber sich einmal – auch wenn er Umwandlungsanträge in mehreren Jahren stellt – einer Potenzialfeststellung unterziehen. Dabei werden nicht die fachliche und körperliche Leistungsfähigkeit bewertet, sondern die persönliche und charakterliche Eignung als Berufssoldat. Die für ein Dienstverhältnis auf Lebenszeit relevante Persönlichkeit eines Soldaten ändert sich jedoch in der Regel nicht in ähnlichem Tempo wie die durch Ausbildung, Erfahrung auf Dienstposten und Training beeinflussbaren Leistungsfähigkeiten. Aus diesem Grunde bestehen keine grundsätzlichen Bedenken, zu verschiedenen Zeiten getroffene Potenzialfeststellungen mit zur Grundlage der Bestenauslese zu machen.
Entgegen der Ansicht des Klägers sind weder die im Auswahlverfahren zu Grunde gelegte letzte planmäßige Beurteilung vom 19.9.2011 noch die vorherigen Beurteilungen ab dem Jahr 2008 inzident zu prüfen. Denn diese dem Kläger jeweils zeitnah bekannt gegebenen Beurteilungen sind allesamt bestandskräftig, weil die im April 2012 gegen alle Beurteilungen eingelegte Beschwerde verfristet ist. Gemäß § 6 Abs. 1 der Wehrbeschwerdeordnung (WBO) darf die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht und muss sie innerhalb eines Monats (nach bis zum 31.1.2009 geltender Rechtslage: binnen zwei Wochen) eingelegt werden, nachdem der Beschwerdeführer von dem Beschwerdeanlass Kenntnis erhalten hat. Dies ist der Fall, wenn der betroffene Soldat den Inhalt einer Maßnahme oder Entscheidung tatsächlich kennt,
BVerwG, Beschlüsse vom 13.8.2008 – 1 WB 45/07 – und vom 30.11.2006 – 1 WB 18/06 –.
Spätestens mit der jeweiligen Eröffnung war dem Kläger der Inhalt der Beurteilung bekannt, so dass die Beschwerdefrist jeweils zu laufen begann. Gegen die letzte, am selben Tag dem Kläger eröffnete Beurteilung vom 19.9.2011 hätte demnach bis zum 19.10.2011 Beschwerde eingelegt werden müssen. Dass sein Prozessbevollmächtigter erst im April 2012 die Möglichkeit in Betracht zog, die Beurteilungen hätten die Chancen des Klägers auf Umwandlung des Dienstverhältnisses verschlechtert, berührte die zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufenen Beschwerdefristen nicht. Unabhängig von der Bestandskraft war der Kläger mit seiner (letzten) Beurteilung zufrieden, wie er im Rahmen der Potenzialfeststellung laut den Notizen des Psychologen und des Prüfoffiziers angegeben hatte (vgl. jeweils die Rückseite von Bl. 102 und 103 der Gerichtsakte). Es kommt daher nicht mehr darauf an, dass dem Kläger in den Beurteilungen ab 2009 immer die höchste Eignung für die Übernahme als Berufssoldat und in der letzten Beurteilung auch die höchste Entwicklungsprognose bescheinigt wurde. Ebenso wenig ist zu vertiefen, welche Auswirkung es auf das vorliegende Verfahren hat, dass dienstliche Beurteilungen eines Soldaten grundsätzlich auch dann in einem Auswahlverfahren verwertbar sind, wenn sie noch nicht bestandskräftig geworden sind,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 24.5.2011 - 1 WB 59.10 -.
Ob und bis wann nicht nur die Papier-Grundakte, sondern auch die elektronische Personalakte des Klägers unvollständig war, ist ebenfalls nicht relevant. Gegen eine Unvollständigkeit in Bezug auf Umstände, die für das Auswahlverfahren theoretisch hätten relevant sein können, (noch) im Jahr 2011 spricht jedoch bereits, dass dem Kläger im Jahre 2009 eine Meisterausbildung im IT- und Elektronikbereich angeboten worden war, was ohne die im Jahr 2006 erfolgreiche Ausbildung als IT-Elektroniker nicht möglich gewesen wäre. Jedenfalls ist nichts dafür ersichtlich, dass die im Auswahlverfahren herangezogenen Beurteilungen, zuletzt vom 19.9.2011 (betreffend den Beurteilungszeitraum ab 2009), von dem vermeintlichen Fehlen des Nachweises dieser Ausbildung beeinflusst gewesen sein könnten. Denn der Kläger war seit mindestens 2008 auf dem Dienstposten eines IT-Feldwebels eingesetzt und seit Juli 2009 dem Dipl.-Inform. (Univ) Oberstleutnant X. unterstellt, der die Beurteilungen ab dem 15.12.2009 abgegeben hat. Jedenfalls deshalb musste den Beurteilern diese Ausbildung des Klägers bekannt sein. Lediglich anzumerken bleibt in diesem Zusammenhang, dass schon nichts dafür ersichtlich ist, dass die Papierakten im Rahmen der Potenzialfeststellung beigezogen wurden. Unabhängig hiervon ist die Vermutung nahezu abwegig, die vermeintlich noch fehlende Ausbildungsbescheinigung aus dem Jahr 2006 könnte das Ergebnis der Potenzialfeststellung am 2.11.2011 beeinflusst haben.
Die dem Gericht vorgelegte Auswahldokumentation wird trotz einiger Defizite, u.a. zu den ziffernmäßigen Bezeichnungen der verschiedenen AVR, den rechtlichen Anforderungen (noch) gerecht.
Zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter hat das Bundesverfassungsgerichts aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn abgeleitet, die seiner Entscheidung zugrundeliegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen werde der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffne erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stelle die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt seien.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 -; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 16.12.2008 - 1 WB 19.08 –.
Diese Dokumentationspflicht stellt damit als Instrument der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes ein Korrektiv zu dem gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum dar. Ob der Dienstherr bei einer Auswahlentscheidung die formellen und materiellen Grenzen seines Beurteilungsspielraums beachtet und eingehalten oder aber überschritten hat, lässt sich nur mit Hilfe einer hinreichend nachvollziehbaren, aussagekräftigen und schlüssigen Dokumentation seiner maßgeblichen Auswahlerwägungen gerichtlich kontrollieren.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.1.2010 - 1 WB 52/08 -.
Art und Umfang der Dokumentationspflicht richten sich dabei nach den Umständen des Einzelfalls. Eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen hat das Bundesverwaltungsgericht auch für Entscheidungen angenommen, die Konkurrenzverhältnisse hinsichtlich militärischer Verwendungen betreffen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.12.2008 - 1 WB 19.08 –.
Das Gericht hat bereits Zweifel, ob die vorgenannte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und Bundesverwaltungsgerichts ohne weiteres auf das vorliegende Auswahlverfahren zur Umwandlung des Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten zu übertragen ist. Hiervon mag aber zugunsten des Klägers im Folgenden ausgegangen werden.
Jedenfalls müssen die Anforderungen an eine schriftliche Dokumentation den Besonderheiten des Auswahlverfahrens gerecht werden. Insofern sind die dem Gericht vorgelegten Schriftstücke (noch) als hinreichend nachvollziehbare Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen anzusehen.
Anders als in Konkurrentenstreitverfahren betreffend Beförderungen oder Verwendungen, in denen in der Regel nur wenige Bewerber vorhanden sind, handelt es sich bei der streitigen Umwandlung des Soldatendienstverhältnisses um ein Massenverfahren. Die Beklagte muss jedes Jahr aus ca. 10.000 Bewerbern die nach Eignung, Befähigung und (fachlicher) Leistung Besten aussuchen, um die im Rahmen der Organisationsentscheidung bestimmten Stellen zu besetzen. Insoweit wird nicht jedes Jahr ein Anforderungsprofil für jede Stelle in jeder AVR aufgestellt; dies wäre auch nicht leistbar. Vielmehr wird lediglich die Anzahl der zu übernehmenden Berufssoldaten in den verschiedenen AVR festgelegt.
Wegen der Einzelheiten kann u.a. auf die „Richtlinie für die Umwandlung des Dienstverhältnisses von Feldwebeln im Dienstverhältnis einer Soldatin auf Zeit oder eines Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis einer Berufssoldatin oder eines Berufssoldaten“ vom 19.12.2008 (Bl. 50 ff der Gerichtsakte 9 K 2411/12 = Bl. 93 ff der Gerichtsakte 9 L 1678/13; im Folgenden: Umwandlungsrichtlinie) mit der Maßgabe des Erlasses vom 17.10.2013 (Bl. 108 f der Gerichtsakte 9 L 1678/13) verwiesen werden.
Insoweit bedarf es keiner Bewertung zwischen zwei oder wenigen Bewerbern, wer die konkreten Anforderungen für eine konkrete (Beförderungs- oder Verwendungs-)Stelle besser erfüllt. Denn durch die Umwandlung des Dienstverhältnisses bleibt in der Regel der von dem Soldaten ausgefüllte Dienstposten zunächst unberührt. Demzufolge reicht es grundsätzlich aus, alle Bewerber in eine Reihung nach Eignung, Befähigung und Leistung zu bringen und aus dieser Liste die Besten in der festgelegten Zahl zu bestimmen. Dieses Ziel erreicht die Beklagte mit allgemeinen, allen Bewerbern grundsätzlich zugänglichen Erlassen und Verwaltungsvorschriften. Dabei ist insbesondere nicht zu beanstanden, dass die Beklagte in erster Linie die (planmäßigen und sonstigen) aktuellen Beurteilungen der Bewerber und die dort niedergelegten Einzelaspekte heranzieht, um die Eignung, Befähigung und Leistung der verschiedenen Bewerber zu vergleichen. Wie bereits oben dargelegt ist auch eine Potenzialfeststellung durch einen Psychologen und einen Prüfoffizier (ähnlich einem Assessment-Center) durchaus geeignet, Persönlichkeit und Charakter der Bewerber mit Blick auf die mögliche Übernahme als Berufssoldat zu bewerten, wie dies vorliegend mit dem Kläger am 2.11.2011 in einer Gruppe von sechs Personen erfolgt ist, und zu vergleichen.
Das Gericht sieht keinen strukturellen Fehler in dem System der Beklagten, wie die Werte aus den Beurteilungen, Lehrgängen und Potenzialfeststellung usw. in Punktwerte umgerechnet und in die (für das Auswahljahr 2012 nunmehr jahrgangsübergreifend) gereihte Liste der Bewerber übertragen werden. Zwar ist theoretisch nicht auszuschließen, dass es hierbei zu Rechen- oder Eingabefehlern kommen kann. Allerdings wäre die Annahme lebensfremd, beispielsweise in der AVR 25030, in der 19 Bewerber übernommen wurden, seien so viele Bewerber auf den Plätzen 1 bis 66 auf diesem Wege fehlerhaft zu hoch bewertet worden, dass der – insoweit rechnerisch richtig bewertete – Kläger mindestens um 38 Plätze „aufrücken“ würde. Auch deshalb bedurfte es vorliegend nicht der gerichtlichen Anforderung z.B. einer ungeschwärzten Auswahlliste mit Klarnamen oder der weiteren Aufspaltung der Punktsummenwerte der einzelnen Bewerber, die vor - dann aber auch hinter - dem Kläger gereiht sind. Die Ansicht des Klägers, alle berücksichtigten Werte aller Bewerber müssten im vorliegenden Verfahren offen gelegt werden, teilt das Gericht nicht. Solange weder Anhaltspunkte dafür ersichtlich noch vom Kläger – soweit möglich – aufgezeigt sind, dass von Seiten der Beklagten - bewusst oder unbewusst - zuungunsten des Klägers entweder falsche Daten vorgelegt oder sonst die Punktsummenwerte manipuliert worden sind, sieht das Gericht keine Veranlassung, ungefragt die Unterlagen einschließlich Personalakten aller (in der AVR 25030) 232 Bewerber beizuziehen.
Diesen höchst unwahrscheinlichen Möglichkeiten musste das Gericht auch deshalb nicht weiter nachgehen, weil sich der Kläger nur dann auf eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs berufen könnte, wenn ein Erfolg der eigenen Bewerbung zumindest ernsthaft möglich wäre.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 – 2 C 16.09 -, mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; OVG NRW, Beschluss vom 1.10.2012 – 1 B 691/12 -.
Dies gilt auch dann, wenn der Dienstherr die maßgeblichen Auswahlerwägungen nicht rechtzeitig hinreichend schriftlich niedergelegt hatte, aber aufgrund einer nachträglichen Betrachtung ausgeschlossen werden kann, dass der betroffene Bewerber bei einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlvorgangs (mit ausreichender Dokumentation) hätte zum Zuge kommen können.
Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 23.12.2013 – 2 B 11209/13 -.
So liegt der Fall hier.
Der Platz des Klägers in der Rangreihenfolge in der AVR 25030 (Platz 67) ist so weit von den ersten 19 Plätzen entfernt, dass es schlechterdings ausgeschlossen ist, der Kläger wäre in das Berufssoldatenverhältnis für das Auswahljahr 2012 übernommen worden. Dies gilt insbesondere mit Blick auf den – rechnerisch zutreffenden – Punktsummenwert von 586,819. Selbst wenn der Punktsummenwert des Klägers im Rahmen einer ganzheitlichen Betrachtung (vgl. Bl. 92 Rückseite der Gerichtsakte, Nr. 4 der Umwandlungsrichtlinie und Erklärung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung) um 20 oder sogar 30 Punkte heraufgesetzt worden wäre – was nach Akteninhalt unrealistisch ist -, hätte sich der Klägers jedenfalls deutlich schlechter als Rangplatz 30 platziert.
Lediglich angemerkt sei, dass es aus den vorstehenden Gründen nicht einmal darauf ankommt, dass der Kläger auch bei sofortiger jahrgangsübergreifender Betrachtung der Auswahlkonferenz im Sinne von Nr. 5 der Umwandlungsrichtlinie ebenfalls wohl nicht hätte vorgestellt werden müssen.
Soweit in dem Beschwerdebescheid vom 30.4.2014 dargelegt ist, der Kläger läge auch bei einer fiktiven nachträglichen Einbeziehung in andere AVR deutlich außerhalb des Bereichs, in dem es zu einer Umwandlung hätte kommen können, greift der Kläger dies nicht gesondert an. Dabei lässt das Gericht ausdrücklich dahinstehen, ob sich der Antrag des Klägers auf Übernahme als Berufssoldat im Auswahljahr 2012 auf alle in Betracht kommenden AVR bezog. Selbst wenn dies angenommen würde, so sieht das Gericht trotz der nicht immer ohne weiteres nachvollziehbaren Bezeichnung der AVR keinen Anlass, die Aussage der Beklagten im Beschwerdebescheid in Frage zu stellen. Soweit der Kläger rügt, er hätte fiktiv auch in der AVR 25614 mit betrachtet werden müssen, weil die Beklagte verpflichtet sei, ihm das Nachholen u.a. der entsprechenden Meisterausbildung zu ermöglichen, trifft dies nicht zu. Die Beklagte hat nachvollziehbar dargelegt, der Kläger verfüge nicht über die notwendige militärfachliche Qualifikation in der Ausbildungshöhe 6. Dies wird vom Kläger nicht bestritten. Im Gegenteil hatte der Kläger im Jahr 2009 ausdrücklich und trotz Hinweises auf die Auswirkungen auf das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten auf die von der Beklagten ihm angebotenen Lehrgänge verzichtet. Soweit er später im Klageverfahren 9 K 2411/12 behaupten ließ (Bl. 31 der Gerichtsakte in jenem Verfahren), er habe verzichtet, weil er „wegen rechtswidriger Beurteilungen keine Chance sah, Berufssoldat zu werden“, ist dies nach Aktenlage unzutreffend. Dem Kläger kommt auch nicht zugute, dass die Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung angegeben haben, bei anderweitig nicht zu befriedigendem Bedarf in einer AVR könne es in einem Auswahljahr vorkommen, dass einzelnen Soldaten auf Zeit eine Verlängerung dieses Dienstverhältnisses angeboten werden, damit eine entsprechende notwendige Ausbildung nachgeholt werde. Nach erfolgreicher Ausbildung würden in diesen Sonderfällen diese Soldaten in die „neue“ AVR umgesetzt und als Berufssoldat übernommen. Diese Möglichkeit ändert aber nichts an dem Umstand, dass eine Umwandlung des – ohnehin schon um ein Jahr verlängerten - Dienstverhältnisses des Klägers unter Umsetzung in der AVR 25614 derzeit nicht möglich ist, weil er die fachlichen Voraussetzungen hierfür nicht erfüllt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 113 Abs. 1, 5 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 4 Abs. 1 Nr. 2 SG
§ 3 Abs. 1 SG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 37 Abs. 1, § 39 Nr. 1 des Soldatengesetzes
§ 6 Abs. 1 der Wehrbeschwerdeordnung
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 87a Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 9 K 2411/12
2 C 11.11
9 L 1678/13
23 L 410/14
1 A 891/13
1 WB 52.08
2 BvR 2457/04
2 C 51/86
2 C 22.79
2 C 37.04
1 WB 59.01
2 C 16.09
2 C 21.95
10 K 9079/10
1 WB 45/07
1 WB 18/06
1 WB 59.10
2 BvR 206/07
1 WB 19.08
1 WB 52/08
1 B 691/12
2 B 11209/13