Landgericht Flensburg (Schleswig-Holstein, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-10-26, Aktenzeichen 4 O 301/22
ECLI: ECLI:DE:LGFLENS:2023:1026.4O301.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
Grob fahrlässige Unkenntnis eines Mittestamentsvollstreckers hinsichtlich der Entstehung eines Anspruchs nach § 2219 Abs. 1 i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn diesem aufgrund von Kontoauszügen bekannt ist, dass sich auf einem Konto kein Geld befindet und sich der Verdacht einer abredewidrigen anderweitigen Verwendung des Geldes durch den anderen Mittestamentsvollstreckers geradezu aufdrängt, er es aber unterlässt, diesen nach dem Verbleib des Geldes zu fragen.(Rn.55) (Rn.56)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
3. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
4. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von dem Beklagten die Zustimmung zur Erstattung von Auslagen aus dem Nachlass der am 26.08.2017 verstorbenen Frau L.
Die Klägerin und der Beklagte sind gemeinschaftlich Testamentsvollstrecker über das Vermögen der am 26.08.2017 verstorbenen C. W. L., geboren am …, zuletzt wohnhaft …, … (Anlagen K1-3). Der Beklagte erhielt zudem noch zu Lebzeiten der Erblasserin von dieser eine notariell beurkundete Generalvollmacht (Anlage K14). Erben sind zu gleichen Teilen die Kinder der Verstorbenen, G. L., D. L., H. Q., S. B., E. R., H. B. L., M. L. und die Klägerin sowie der Beklagte.
Die Verwaltung des Nachlasses betrifft insbesondere das von der Erbengemeinschaft gehaltene Elternhaus in T., dass von 7 der Miterben zeitweise und von D. L. und M. L. dauerhaft genutzt wird. Die Ermittlung und Abrechnung der Verbrauchsdaten sowie die Bezahlung der Betriebskosten erfolgte durch den Beklagten. Die Klägerin übernahm hingegen die Anlage des Nachlassvermögens.
Zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt übereignete die Klägerin die im Haus befindliche Waschmaschine nach dessen Anfrage dem Bruder M. L.. Zuvor nutzte auch D. L. diese Waschmaschine sowie die übrigen Miterben, wenn sie sich im Haus aufhielten. Die Waschmaschine wurde dann in einen anderen Teil des Hauses verbracht.
Zwischen dem 13.09.2019 und dem 29.11.2019 tätigte der Beklagte ohne Zustimmung der Klägerin Überweisungen in Höhe von 3075,11 € vom Nachlasskonto.
Hierfür forderte die Klägerin unter dem 06.02.2020 den Beklagten zur Vorlage der entsprechenden Belege auf. (Anlage K15).
Hierauf antwortete der Beklagte, dass die Überweisungen teilweise der Anschaffung einer neuen Waschmaschine in Höhe von 329,76 EUR und teilweise einer Schenkung an den Bruder gedient hätten und begründete dies mit der Befugnis zur Alleinentscheidung aufgrund einer Einzelvollmacht (Anlage K16).
Unter dem 04.04.2020 übersandte Klägerin der Anwaltskanzlei S… und S… ein Schreiben unter Beifügung des Testaments der Eltern der Parteien, des Testamentsvollstreckerzeugnisses, einer Generalvollmacht sowie des Schriftverkehrs der Klägerin mit dem Beklagten. Die Klägerin beauftragte die Anwaltskanzlei S… und S…, um zu beurteilen, ob dem Beklagten seine Generalvollmacht entzogen werden könne, ob sie Kosten für eine Waschmaschine zugunsten der Erbengemeinschaft vom Beklagten zurückfordern könne und ob die Abrechnung der Betriebskosten durch den Beklagten für die Jahre 2017-2019 ordnungsgemäß erfolgt sei (Anlage K7).
Rechtsanwalt S… wandte sich daraufhin unter dem 09.04.2020 mit einem Schriftsatz an den Beklagten (Anlage K8). Unter dem 08.06.2020 fertigte dieser zudem noch einen Schriftsatz an das Landgericht F… vor dem der Klägerin in ihrer Eigenschaft als Testamentsvollstreckerin der Streit verkündet worden war (Anlage K12). Der Rechtsstreit zum Aktenzeichen 7 O 15/20 betraf die Erfüllung des Vermächtnisses des M… L… durch den Beklagten.
Hierfür berechnete die Kanzlei nach Prüfung insgesamt 564,66 EUR (Anlage K4).
Der Beklagte verweigerte die Mitwirkung bei der Auslagenerstattung.
Daraufhin wandte sich die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 27.07.2021 an den Beklagten und forderte ihn bis zum 16.08.2021 zur Erteilung der Zustimmung auf (Anlage K5).
Die gesetzte Frist verstrich fruchtlos.
Die Klägerin ist der Meinung, sie habe im Zuge der Testamentsvollstreckung anwaltlicher Hilfe bedurft.
Die Klägerin beantragt wörtlich,
den Beklagten zu verurteilen, als Mittestamentsvollstrecker zuzustimmen, dass die von der Klägerin als Mittestamentsvollstreckerin über den Nachlass C… W… L…, geborene K…, geboren am …, letzte Anschrift … in …, verstorben am …, getätigten Auslagen in Höhe von 564,66 € für die Anwaltskanzlei S… und S… aus dem Nachlass der Antragstellerin zu erstatten sind.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er ist der Auffassung, ein Erstattungsanspruch der Klägerin bestehe nicht, nachdem diese nicht dargelegt habe, weshalb die Klägerin anwaltlicher Hilfe bedurft habe und über welche Tätigkeiten abgerechnet worden seien. Hierzu behauptet er, die Klägerin habe ihr Amt als Testamentsvollstreckerin ohnehin nicht ausgeübt. Sie habe die Nachlassverwaltung behindert und sich einseitig die Interessen des Herrn M… L… zu eigen gemacht. Jedenfalls seien die anwaltlichen Kosten auch übersetzt. Zugrunde zu legen sei allenfalls ein Betrag von 3074,89 EUR und zwar lediglich zu einer Geschäftsgebühr von 1,3.
Widerklagend begehrt der Beklagte von der Klägerin die Erstattung eines Betrags in Höhe von 71.991,32 EUR an den Nachlass.
Die Erblasserin war Inhaberin eines Sparkontos der N.-O.-S. mit der IBAN …. Bezüglich dieses Kontos bestand eine Verfügung auf den Todesfall zugunsten von Herrn M… L… vom 23.07.2014 (Anlage K30, K31). Die Erblasserin übertrug dieses Konto zu Lebzeiten am 09.02.2015 auf Herrn M… L… (Anlage K30, K32). Zu diesem Zeitpunkt wies das Konto ein Guthaben von 59.484,45 EUR auf. Dieses Sparkonto existierte bis zur Auflösung am 20.11.2015 (Anlage K22).
Der am 20.11.2015 auf dem Konto befindliche Betrag von 66.075,57 EUR wurde dann auf das Konto der Erblasserin bei der N.-O. S. zur IBAN … überwiesen (Anlage K21, K30).
Im Zeitpunkt des Erbfalls bestand dieses Sparbuch weiterhin bei der N.-O. S. zur IBAN … (Anlage B3). Dieses wies zum Zeitpunkt des Erbfalls ein Guthaben von 71.987,00 EUR auf.
Am 30.09.2017 tauschten die Parteien dann Nachrichten über den weiteren Umgang mit dem auf dem Konto befindlichen Betrag aus (Anlage K23).
Die Parteien übertrugen dann gemeinsam das Guthaben bei der N.-O. S. zur IBAN … auf ein Renditesparbuch bei der N.-O.-S. zur IBAN DE … (Anlage K24). Am 23.10.2017 betrug der dortige Kontostand 71.991,32 EUR (Anlage B2).
Im November 2017 lösten die Parteien das Renditesparbuch einvernehmlich auf und beantragten am 24.10.2017 die Eröffnung eines Kontos bei der D… K… AG, um die 71.991,32 EUR dort anzulegen. Die Kontoeröffnung mit der IBAN … bestätigte die deutsche Kreditbank mit E-Mail vom 09.11.2017 (Anlage B1).
Auf sämtliche vorstehenden Konten der Erblasserin und auf das danach eingerichtete Konto bei der D. K. AG hatten die Parteien auch im Wege des Online-Banking Zugriff.
Auf das Konto bei der D. K. wurde der Betrag von fast 72.000,00 EUR jedoch nicht eingezahlt. Stattdessen übertrug die Klägerin den Betrag im Dezember 2017 an den Bruder der Parteien M… L...
Die Parteien tauschten hierüber auch im Dezember 2017 noch diverse Nachrichten aus (Anlage K25).
Am 11.12.2018 sah der Beklagte im Wege des Online-Banking das Konto bei der D. K. AG ein. Am gleichen Tag um 22:23 Uhr schrieb der Beklagte an die Klägerin, dass auf dem Gemeinschaftskonto bei der D. K. AG keine 71.991,32 EUR aufzufinden seien und dass Kontoauszüge für das Konto nicht existent seien. In seiner E-Mail forderte der Beklagte die Klägerin dann auf, ihm die Nachweise für den Verbleib der 71.991,32 EUR zuzusenden (Anlage K33).
Am 31.12.2018 um 21:58 Uhr schrieb der Beklagte an die Erben eine E-Mail in der er darlegte, dass auf dem im November 2017 eingerichteten Konto zu keinem Zeitpunkt ein Guthaben gewesen sei (Anlagen K19, K20).
Hierauf antwortete die Klägerin mit E-Mail vom 01.01.2019 um 16:15 Uhr, dass das Geld von ihr an Herrn M… L… überwiesen worden sei. Dies sei von der Erblasserin so vorgesehen gewesen und davon hätte auch der Beklagte gewusst. Er habe der Überweisung an Herrn M… L… im Dezember 2017 zugestimmt (Anlage B4).
Der Beklagte ist der Auffassung, das Sparbuch bei der N.-O.-S. zähle zum Nachlass. Die Überweisung der Summe von 71.991,32 EUR an Herrn M… L… stelle daher eine Untreuehandlung zulasten des Nachlasses dar, der die Klägerin zum Schadensersatz verpflichte. Er behauptet, wann die Auszahlung an den Bruder erfolgt sei und wie hoch der ausgezahlte Betrag sei, wisse er nicht. Er habe auch keine Veranlassung gehabt, sich um den Vollzug der Überweisung des Geldes auf das Konto der D. K. zu kümmern, da er mit der Verwaltung des Anwesens in T… und dem Umfang des Wohnrechts des Herrn M… L… ausgelastet gewesen sei.
die Klägerin zu verurteilen, an ihn in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker der am 26.08.2017 verstorbenen Frau C… W… L…, geborene K… EUR 71.991,32 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz hieraus seit 09.11.2017 zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Klägerin meint, sie sei zur Übertragung des Guthabens an M… L… befugt gewesen. Sie habe lediglich eine Nachlassverbindlichkeit erfüllt. Insbesondere habe dies dem Interesse der Erblasserin entsprochen. Hierzu behauptet sie, das Geld habe zunächst M… L… zugestanden und sei dann nach der Auflösung des Kontos mit der IBAN … auf dem Konto der Erblasserin mit der IBAN … verwahrt worden. Die Abhebung und Überweisung des Geldes an M… L… sei zudem vor Weihnachten 2017 in einem Telefonat mit dem Beklagten besprochen worden. Dieser habe der Überweisung an Herrn M… L… zugestimmt. Zudem erhebt sie die Einrede der Verjährung und behauptet hierzu, der Beklagte habe spätestens Ende 2017 oder Anfang 2018 gewusst, dass M… L… das Geld erhalten habe. Dies sei mit dem Beklagten besprochen gewesen und auch die Miterben hätten dies gewusst (Anlagen K26-K28). Jedenfalls ist sie der Auffassung, eine Unkenntnis des Beklagten im Jahr 2018 sei grob fahrlässig gewesen.
Im Übrigen wird für die Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Die Klägerin hat die Klage zunächst beim Amtsgericht H… erhoben. Nach der Erhebung der Widerklage durch den Beklagten hat das Amtsgericht H… auf dessen sachliche Unzuständigkeit hingewiesen und den Rechtsstreit anschließend auf Antrag der Parteien an das Landgericht F… verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Die Widerklage ist ebenfalls zulässig, jedoch auch unbegründet.
Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zustimmung, dass die von der Klägerin als Mittestamentsvollstreckerin über den Nachlass C… W…. L…, geborene K…, geboren am …., letzte Anschrift … in … T…, verstorben am …., getätigten Auslagen in Höhe von 564,66 € für die Anwaltskanzlei S… und S… aus dem Nachlass zu erstatten sind. Ein solcher Anspruch auf Zustimmung setzt inzident das Bestehen eines Aufwendungsersatzanspruchs der Klägerin gegenüber dem Nachlass in Höhe von 564,68 EUR aus §§ 2218, 670 BGB voraus. Daran fehlt es hier.
Nach § 2218 BGB findet auf das Rechtsverhältnis des Testamentsvollstreckers zum Erben die für den Auftrag geltende Vorschrift des § 670 BGB entsprechende Anwendung. Nach § 670 BGB ist der Erbe dann zum Ersatz von Aufwendungen verpflichtet, wenn der Testamentsvollstrecker zum Zwecke der Testamentsvollstreckung Aufwendungen tätigt, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf. Hierzu gehört etwa im Grundsatz auch die kostenpflichtige Einbindung von Hilfspersonen wie Rechtsanwälten oder Steuerberatern zum Zwecke der Nachlassabwicklung oder Prozessführung (statt vieler BeckOGK/Tolksdorf, 1.4.2023, BGB § 2218 Rn. 92 mwN).
Anders liegt es nach dem Bundesgerichtshof aber jedenfalls dann, wenn sich die Prozessführung gegen einen Mittestamentsvollstrecker richtet und der Herstellung des Einvernehmens über Maßnahmen der Testamentsvollstreckung untereinander dient (BGH Urt. v. 25.6.2003 – IV ZR 285/02, BeckRS 2003, 6352 Rn. 3 ff.). Bei gemeinschaftlich eingesetzten Testamentsvollstreckern gehört es nämlich zu den originären Aufgaben der Mittestamentsvollstrecker untereinander Einvernehmen über Maßnahmen der Nachlassabwicklung herzustellen (vgl. BGH Urt. v. 25.6.2003 – IV ZR 285/02, BeckRS 2003, 6352 Rn. 3, 5). Die ihnen so übertragene Aufgabe haben sie im Kernbereich selbst zu erfüllen und insoweit wird ihre Tätigkeit durch die Testamentvollstreckervergütung nach § 2221 BGB abgegolten. Mit der Übernahme des Amtes als Testamentsvollstrecker hat dieser nämlich zu erkennen gegeben, dass er bereit ist, die ihm im Testament originär zugedachte Aufgabe der Nachlassabwicklung für eine Vergütung nach § 2221 BGB zu erfüllen (BGH Urt. v. 25.6.2003 – IV ZR 285/02, BeckRS 2003, 6352 Rn. 5). Ein Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 2218, 670 BGB besteht demgegenüber in diesen Fällen nicht, sodass der Mittestamentsvollstrecker Prozesskosten aus der Vergütung nach § 2221 BGB begleichen muss (BGH Urt. v. 25.6.2003 – IV ZR 285/02, BeckRS 2003, 6352 Rn. 5).
Diese Grundsätze des Bundesgerichtshofs zur Kostentragung bei Prozessführung mehrerer Mittestamentsvollstrecker untereinander vor dem Nachlassgericht ist auf den hiesigen Fall übertragbar, in dem einem Mittestamentsvollstrecker vorgerichtliche Anwaltskosten für die Überprüfung der Maßnahmen eines Mittestamentsvollstreckers entstanden sind, mit der Folge, dass diese Kosten aus der Vergütung nach § 2221 BGB zu erstatten sind und ein Aufwendungsersatzanspruch nach § 2218 BGB nicht besteht.
Ausgangspunkt der Ausführungen des Bundesgerichtshofs ist nämlich die allgemeine Feststellung, dass der Testamentsvollstrecker die ihm durch testamentarische Ausgestaltung übertragenen Aufgaben im Kernbereich selbst zu erfüllen hat und seine Tätigkeit insoweit nur nach § 2221 BGB entgolten wird (BGH Urt. v. 25.6.2003 – IV ZR 285/02, BeckRS 2003, 6352 Rn. 5). Entstehen durch die Wahrnehmung dieser originären Kernaufgaben Kosten, sind diese Kosten mit dem Honorar abgegolten (BGH Urt. v. 25.6.2003 – IV ZR 285/02, BeckRS 2003, 6352 Rn. 3, 5). Bei der Berufung mehrerer Testamentsvollstrecker i.S.d. § 2224 BGB ist diesen damit nicht nur bei Meinungsverschiedenheiten untereinander die anschließende gerichtliche Herstellung des Einvernehmens als originär eigene Aufgabe übertragen (hierzu BGH Urt. v. 25.6.2003 – IV ZR 285/02, BeckRS 2003, 6352 Rn. 5), sondern nach Auffassung des Gerichts denknotwendig vorgelagert zugleich auch die Überwachung und Überprüfung der Maßnahmen der anderen Testamentsvollstrecker (vgl. zur Verpflichtung zur Kontrolle von Mittestamentsvollstreckern untereinander BeckOGK/Tolksdorf, 1.4.2023, BGB § 2219 Rn. 53 mwN). Ohne Überwachung und Überprüfung würden bei gemeinschaftlicher Testamentsvollstreckung Meinungsverschiedenheiten unter den Mittestamentsvollstreckern nicht entstehen und ein gerichtliches Verfahren zur Herstellung des Einvernehmens könnte von vornherein nicht stattfinden. Die Kosten, die zur Wahrnehmung dieser Überwachungs- und Überprüfungsaufgaben durch die vorgerichtliche, anwaltliche Beurteilung der Maßnahmen von Mittestamentsvollstreckern entstehen, sind daher ebenfalls - wie die Kosten einer späteren Prozessführung gegen einen Mittestamentsvollstrecker (BGH Urt. v. 25.6.2003 – IV ZR 285/02, BeckRS 2003, 6352 Rn. 5) - den originären Kernaufgaben eines Testamentsvollstreckers zuzuordnen und mit der Vergütung nach § 2221 BGB als abgegolten anzusehen. Wenn der klagende Mittestamentsvollstrecker nämlich die Prozesskosten, in denen auch die gerichtlichen Anwaltskosten enthalten sind, eines tatsächlich geführten Prozesses gegen den Mittestamentsvollstrecker aus seiner Vergütung nach § 2221 BGB zahlen muss, dann muss er dies auch erst Recht, wenn ihm Kosten zur Vorbereitung eines solchen Prozesses entstehen. Zu solchen Vorbereitungskosten gehören dann naturgemäß vorgerichtliche Anwaltskosten, die dadurch entstehen, dass der klagende Mittestamentsvollstrecker Maßnahmen des anderen Mittestamentsvollstreckers prozessvorbereitend überprüfen lässt. So liegt der Fall auch hier, nachdem die Klägerin die Rechtsanwaltskanzlei S…. und S…. unter dem 04.04.2020 damit beauftragte, zu beurteilen, ob dem Beklagten seine Generalvollmacht entzogen werden könne, ob die Anschaffung einer Waschmaschine durch den Beklagten in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker rechtmäßig gewesen sei und ob die Abrechnung der Betriebskosten für das verwaltete Elternhaus durch den Beklagten für die Jahre 2017-2019 ordnungsgemäß erfolgt sei (Anlage K7).
Der Übertragung der Grundsätze des Bundesgerichtshofs auf den hiesigen Fall steht nicht entgegen, dass die dortige Entscheidung vom 25.06.2003 zum Az. IV ZR 285/02 zu einem Fall erging, in dem die Mittestamentsvollstrecker letztlich nach § 2224 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 BGB vor dem Nachlassgericht prozessierten, in der hiesigen Konstellation die Klägerin die Überprüfungsergebnisse der Rechtsanwaltskanzlei S… und S… jedoch nicht nutzte, um vor dem Nachlassgericht die Herstellung des Einvernehmens nach § 2224 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 BGB zu begehren, sondern sich umgekehrt letztlich (auch) dazu entschied, vor dem Nachlassgericht die Abberufung des Beklagten als Testamentsvollstrecker nach § 2227 BGB zu betreiben.
Denn im Zeitpunkt der vorgerichtlichen Beauftragung eines Rechtsanwalts durch einen Testamentsvollstrecker zur Überprüfung von Maßnahmen eines Mittestamentsvollstreckers ist häufig noch nicht ersichtlich, ob das Überprüfungsergebnis in einem Prozess vor dem Nachlassgericht zur Herstellung des Einvernehmens i.S.d. § 2224 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 BGB mündet oder ob nicht vielmehr ein anderer Antrag gestellt wird. Würde man dies anders sehen, hinge das Bestehen eines Aufwendungsersatzanspruchs nach §§ 2218, 670 BGB für vorgerichtliche Überprüfungskosten gegenüber dem Nachlass von der Zufälligkeit ab, ob der Mittestamentsvollstrecker seine erlangten Überprüfungsergebnisse verwendet, um gerichtlich ein Einvernehmen i.S.d. § 2224 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 BGB mit dem Mittestamentsvollstrecker herzustellen oder ob er sich hingegen - wie hier - entschließt, den Mittestamentsvollstrecker gerichtlich abberufen zu lassen.
Unerheblich ist im Ergebnis weiterhin, dass die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2023 übereinstimmend erklärt haben, eine Vergütung nach § 2221 BGB hätten sie sich nicht ausgezahlt. Zwar mag zu erwägen sein, ob in Abweichung von den obigen Grundsätzen des Bundesgerichtshofs der Aufwendungsersatzanspruch der §§ 2218, 670 BGB wiederauflebt, wenn eine Vergütung nach § 2221 BGB nicht geschuldet wird (vgl. BeckOGK/Tolksdorf, 1.4.2023, BGB § 2221 Rn. 83), das ist hier aber nicht der Fall. Schon in der mündlichen Verhandlung hat der Beklagtenvertreter zutreffend darauf hingewiesen, dass der Umstand, dass sich die Parteien eine Vergütung nach § 2221 BGB nicht ausgezahlt haben, nicht bedeutet, dass ein entsprechender Anspruch nicht besteht. Nach § 2221 BGB kann der Testamentsvollstrecker für die Führung seines Amts eine angemessene Vergütung verlangen, sofern nicht der Erblasser ein anderes bestimmt hat. Der gesetzliche Grundsatz ist mithin, dass der Testamentsvollstrecker stets einen Vergütungsanspruch hat, es sei denn, der Erblasser hat diesen ausgeschlossen oder es besteht eine Abrede hinsichtlich der Vergütung mit den Erben (BGH, Urteil vom 26. 6. 1967 - III ZR 95/65, NJW 1967, 2400; BeckOGK/Tolksdorf, 1.4.2023, BGB § 2221 Rn. 2, 18). Beides liegt hier nicht vor, sodass eine Vergütung nach § 2221 BGB grundsätzlich geschuldet ist. Eine Vergütungsabrede mit den Erben ist nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich und auch aus dem Testament der Erblasserin ergibt sich kein Ausschluss der Vergütung für die Testamentsvollstrecker. Vielmehr enthält dieses nur die Einsetzung zu Testamentsvollstreckern und die grundsätzliche Skizzierung von deren Aufgaben (vgl. Anlage K3, Bl. 11 f. d.A.).
Die Widerklage ist zwar ebenfalls zulässig, aber gleichfalls unbegründet.
Es kann dahinstehen, ob der vom Beklagten für den Nachlass geltend gemachte Anspruch aus § 2219 Abs. 1 BGB in Höhe von EUR 71.991,32 gegenüber der Klägerin besteht. Jedenfalls steht ihm die von der Klagepartei erhobene Einrede der Verjährung nach §§ 214 Abs. 1, 194, 195, 199 Abs. 1 BGB entgegen.
Nach § 214 BGB kann der Schuldner die Leistung verweigern, sobald die Verjährung eingetreten ist. Bei einem Anspruch aus § 2219 Abs. 1 BGB beträgt die Verjährungsfrist nach § 195 BGB drei Jahre und beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (zur Verjährung des Anspruchs aus § 2219 BGB statt vieler MüKoBGB/Zimmermann, 9. Aufl. 2022, BGB § 2219 Rn. 15). Nach diesen Maßstäben ist Verjährung des - hier unterstellten - Anspruchs aus § 2219 BGB am 01.01.2022 um 00:00 Uhr eingetreten, weil die Verjährung mit Ablauf des 31.12.2018 24:00 Uhr zu laufen begann.
Entstanden i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB wäre der Anspruch aus § 2219 Abs. 1 BGB im Dezember 2017 als die Klägerin - entgegen der vom Beklagten vorgetragenen Abrede - den Betrag von EUR 71.991,32 vom Renditesparbuch bei der N.-O.-S. zur IBAN… abhob und dem Miterben M… L… zuwandte, statt den Betrag auf das Konto bei der D. K. AG mit der IBAN DE … zu überweisen.
Grob fahrlässige Unkenntnis den Beklagten i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners lag jedenfalls im März 2018 vor. Grob fahrlässig ist eine Unkenntnis dann, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich großem Maße verletzt worden oder dasjenige unbeachtet geblieben ist, was im gegebenen Fall jedem einleuchten musste. Danach setzt die grobe Fahrlässigkeit einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus (BGH NJW-RR 2016, 1187 Rn. 34; WM 2018, 2271 Rn. 14; r+s 2023, 35 Rn 44). Bildlich werden die Voraussetzungen von § 199 Abs. 1 Nr. 2 häufig so umschrieben, dass sich „die den Anspruch begründenden Umstände dem Gläubiger förmlich aufgedrängt haben, er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat“ (BGHZ 186, 152 Rn. 28 = NJW 2010, 3292; BGH NJW-RR 2010, 1623 Rn. 12; 2012, 111 Rn. 8; NJW 2015, 2956 Rn. 11; NJW-RR 2016, 1187 Rn. 34). Das ist nach dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht etwa dann der Fall, wenn sich die Kenntnis von den in § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorausgesetzten Umständen in zumutbarer Weise ohne nennenswerte Mühe beschafft werden konnte bzw. die auf der Hand liegenden Erkenntnismöglichkeiten nicht ausgenutzt wurden (OLG Schleswig NZG 2016, 179 Rn. 40). Dafür genügt es, wenn ein Gesellschafter-Geschäftsführer einer GbR Privatentnahmen aus der GbR eines anderen Gesellschafter-Geschäftsführers nicht aufdeckt, weil er es trotz Onlinebanking-Zugangs zu dem entsprechenden Konto unterlässt, Einsicht in das Konto und die Kontobewegungen zu nehmen (OLG Schleswig NZG 2016, 179 Rn. 47). Nach diesen Maßstäben lag hier jedenfalls ab März 2018 zumindest grob fahrlässige Unkenntnis des Beklagten vor.
Denn dieser hat in der persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2023 selbst angegeben, er habe zu dem Konto der D…. K… AG, auf das die EUR 71.991,32 nach seinen Vortrag schon im Dezember 2017 von der Klägerin hätten eingezahlt werden sollen, im März 2018 einen Kontoauszug erhalten, der einen Kontostand von 0,00 EUR auswies. Unstreitig hatte er für das Konto bei der D… K… AG auch seit der Eröffnung im November 2017 durchgängig einen Online-Banking Zugang. Durch die Erkenntnis, dass das Konto auf dem EUR 71.991,32 hätten sein sollen, leer war, haben sich dem Kläger ab März 2018 die anspruchsbegründenden Umstände und die Person der Schuldnerin - nämlich die abredewidrige anderweitige Verwendung des Geldes durch die Klägerin - förmlich aufgedrängt, weil ihm ab diesem Zeitpunkt hätte bewusst sein müssen, dass es höchst ungewöhnlich ist, wenn die Klägerin einen so erheblichen Betrag von EUR 71.991,32 vier Monate nach dem vereinbarten Termin noch immer nicht auf das Konto bei der D… K… AG eingezahlt hatte. Vor diesem Hintergrund hätte der Beklagte die auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeit, nämlich die Nachfrage bei der Klägerin als Mittestamentsvollstreckerin nach dem Verbleib des Geldes, ergreifen müssen. Die hier zu beurteilende Konstellation ist daher nicht anders zu beurteilen als die Konstellation des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts, in der es für die grob fahrlässige Unkenntnis genügte, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer Privatentnahmen des anderen Gesellschafter-Geschäftsführers nicht aufdeckte, weil er die Möglichkeit des Online-Bankings nicht nutzte (OLG Schleswig NZG 2016, 179 Rn. 47). Im Gegenteil liegt es hier hingegen sogar dergestalt, dass dem Beklagten aufgrund der Einsichtnahme in den Kontostand des Kontos bei der D… K… AG das Fehlen des Geldes bewusst war, er aber gleichwohl zunächst untätig blieb und keine Nachforschungen zum Verbleib des Geldes betrieb.
Erst Recht lag grob fahrlässige Unkenntnis aber jedenfalls ab dem 11.12.2018 vor, nachdem der Beklagte im Wege des Online-Bankings erneut Einsicht in das Konto bei der D…K… AG nahm und wiederum feststellte, dass nunmehr auch zwölf Monate nach dem verabredeten Einzahlungszeitpunkt die EUR 71.991,32 auf dem Konto nicht aufzufinden waren.
In jedem Fall lag grob fahrlässige Unkenntnis des Beklagten daher mit Schluss des Jahres 2018 vor, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Zwar ist der Beklagte nicht der Gläubiger des Anspruchs aus § 2219 Abs. 1 BGB i.S.d. § 199 Abs. 1 BGB - dies ist vielmehr die Erbengemeinschaft -, diese muss sich die grob fahrlässige Unkenntnis des Beklagten als Testamentsvollstrecker indes zurechnen lassen, weil der Testamentsvollstrecker, der für die Erbengemeinschaft Schadensersatzansprüche geltend macht, insoweit Wissensvertreter ist (zum Testamentsvollstrecker LG Stuttgart v. 5. 11. 1997 27 O 95/97, ZIP 1998, 77; Schilken, Wissenszurechnung im Zivilrecht, 1983 S. 187; MüKoInsO/Kayser/Freudenberg, 4. Aufl. 2019, InsO § 130 Rn. 51; Schoppmeyer in: Kübler/Prütting/Bork/Jacoby, KPB - Kommentar zur Insolvenzordnung, 97. Lieferung 09.2023, § 130 InsO Rn. 139; vgl. auch allgemein BGH, Urteil vom 25.10.2018 – IX ZR 168/17, NJW-RR 2019, 116).
Nachdem die regelmäßige Verjährungsfrist mit Ablauf des 31.12.2021 endete, konnte die im Jahr 2022 erhobene Widerklage des Beklagten, den Lauf der Verjährung auch nicht mehr nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB hemmen.
Weitere Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich.
Mangels Erfolgs des Hauptanspruchs hat der Beklagte auch keinen Anspruch auf die Zinsforderung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO und soweit der Rechtsstreit aus Anlass der Widerklage verwiesen wurde aus § 281 Abs. 3 ZPO.
Die Anwendung des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO rechtfertigt sich daraus, dass der Beklagte mit der Widerklageforderung von EUR 71.991,32 unterliegt, während die Klägerin im Hinblick auf die Zustimmung zur Auszahlung eines Betrags von EUR 564,66 mit einer Klageforderung in eben dieser Höhe unterliegt, die gemessen am fiktiven Gesamtstreitwert von EUR 72.555,98 lediglich 0,77% beträgt und keinen Gebührensprung auslöst.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2218, 670 BGB
§ 2218 BGB
§ 670 BGB
§ 2221 BGB
§ 2224 BGB
§ 2227 BGB
§ 214 BGB
§ 195 BGB
§ 2219 BGB
§ 130 InsO
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 2219 Abs. 1 BGB
§ 214 Abs. 1, 194, 195, 199 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 281 Abs. 3 ZPO
§ 709 S. 1, 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1967, 2400
NJW-RR 2016, 1187
WM 2018, 2271
BGHZ 186, 152
NJW 2010, 3292
NJW-RR 2010, 1623
NJW 2015, 2956
NZG 2016, 179
ZIP 1998, 77
NJW-RR 2019, 116
7 O 15/20
IV ZR 285/02
III ZR 95/65
19 BGB am 01.01
27 O 95/97
IX ZR 168/17