Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-03-08, Aktenzeichen 17 Sa 82/05

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Heilbronn vom 28. September 2005 (Az.: 7 Ca 303/05) wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
2. Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wird zugelassen.

Tatbestand:
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Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch um die Wirksamkeit einer ordentlichen, verhaltensbedingten Kündigung zum 31.12.2005.
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Die 1956 geborene Klägerin ist seit 1991 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Küchenhilfe beschäftigt. Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis am 12.05.2005 außerordentlich, hilfsweise ordentlich gekündigt. Am selben Tag hat die Klägerin einen Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderte beim Landratsamt und einen Antrag auf Gleichstellung mit einer Schwerbehinderten bei der Agentur für Arbeit in S. gestellt. Vom Antrag auf Feststellung der Schwerbehinderung setzte die Klägerin die Beklagte mit Klage vom 19.05.2005 in Kenntnis.
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Mit Bescheid vom 22.06.2005 stellte das Landratsamt einen Grad der Behinderung von 30, beginnend ab 12.05.2005 fest (ABl. 22 der erstinstanzlichen Akte); mit Bescheid vom 11.08.2005 wurde die Klägerin mit Wirkung vom 12.05.2005, 15.18 Uhr, einer Schwerbehinderten gleichgestellt (ABl. 109 der erstinstanzlichen Akte). Das Integrationsamt ist vor der streitgegenständlichen Kündigung nicht eingeschaltet worden. Der mit Schreiben vom 04.05.2005 (ABl. 56 ff. der erstinstanzlichen Akte) angehörte Betriebsrat hat gegen die außerordentliche Kündigung „erhebliche Bedenken“ angemeldet (Schreiben vom 10.05.2005, ABl. 60 der erstinstanzlichen Akte) und der ordentlichen Kündigung gem. § 102 Abs. 3 Satz 3 BetrVG widersprochen, weil die Klägerin z.B. im Reinigungsdienst weiterbeschäftigt werden könne, wo sie überwiegend alleine tätig sein könne ohne das „Risiko“, ständig mit Kolleginnen und Kollegen in Konflikt zu geraten.
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Die Beklagte wirft der Klägerin vor, Kolleginnen trotz einschlägiger Abmahnung mehrfach beleidigt und in einem Fall tätlich angegriffen zu haben. Die Klägerin bestreitet die der Kündigung zu Grunde liegenden Vorwürfe und hält die Kündigung im Übrigen gem. § 85 SGB IX für unwirksam. Die Klägerin hat deshalb erstinstanzlich beantragt,
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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche noch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 12.05.2005 beendet wurde;
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2. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Assistentin Betriebsverpflegung weiterzubeschäftigen.
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Die Beklagte hat beantragt ,
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die Klage abzuweisen, hilfsweise das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung aufzulösen.
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Die Klägerin ist dem Auflösungsantrag entgegengetreten.
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Das Arbeitsgericht hat nach Beweisaufnahme
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1. festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 12.05.2005 nicht außerordentlich fristlos, sondern ordentlich fristgerecht mit Ablauf des 31.12.2005 aufgelöst wird;
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2. die Beklagte verurteilt, die Klägerin bis zum Ablauf des 31.12.2005 zu unveränderten Bedingungen als Assistentin Betriebsverpflegung weiterzubeschäftigen.
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Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Es ist davon ausgegangen, dass die Klägerin die Zeugin T. im April 2005 mit den Worten „Du schlafen mit Deinem Sohn“ und bereits im Januar 2005 mit den Worten „Die Deutschen haben ihre Muschi hinten und die ist schmutzig und die Afrikafrauen haben ihre Muschi vorne und die ist sauber“ beleidigt hat. Weiter hat das Arbeitsgericht angenommen, dass die Klägerin die Zeugin K. am 03.04.2003 als „dumme Sau“ beschimpfte und die Zeugin B. im November 2003 wiederholt als „Arschloch“ betitelte, so dass die Abmahnungen vom 08.04. und 21.11.2003 auf zutreffenden Sachverhalten beruhten. Da der Beklagten jedoch zumutbar gewesen sei, die Klägerin bis zum Ablauf der Kündigungsfrist weiter zu beschäftigten, hat es der Kündigungsschutzklage insoweit und dem Weiterbeschäftigungsantrag bis zum 31.12.2005 stattgegeben. Die ordentliche Kündigung verstoße weder gegen
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§ 102 BetrVG noch gegen § 85 SGB IX. Ungeachtet dessen, dass die Klägerin erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz das Ergebnis des Gleichstellungsverfahrens mitgeteilt habe, könne sie sich gem. § 90 Abs. 2a SGB IX nicht auf den Sonderkündigungsschutz als Schwerbehinderte berufen.
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Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts einschließlich der Beweisaufnahme und hinsichtlich der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts vom 28.09.2005 Bezug genommen.
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Gegen die der Klägerin am 29.09.2005 zugestellte Entscheidung richtet sich deren am 25.10.2005 bzw. 26.10.2005 eingereichte und mit bei Gericht am 23.11.2005 eingegangenem Schriftsatz vom 22.11.2005 ausgeführte Berufung.
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Die Klägerin bestreitet, die Zeugin T. am 26.04.2005 auf der Treppe zum Parkhaus mit den Worten „Du schlafen mit Deinem Sohn“ beleidigt zu haben. Zwar habe sie an diesem Tat mit der Zeugin T. und den Kolleginnen Ki. und Ka. nach dem Abstempeln das Firmengebäude verlassen. Während T., Ki. und Ka. links zum Parkhaus gegangen seien, habe die Klägerin sich nach rechts Richtung Bushaltestelle begeben. Auf diesem Weg habe sie auch den Ehemann der Frau Ka. getroffen. Für sie habe gar keine Veranlassung bestanden, zum Parkhaus zu gehen, da sie kein Auto habe, sondern ausschließlich mit dem Bus zur Arbeit fahre. Damit stehe fest, dass sie mit der Zeugin T. nicht auf der Treppe zum Parkhaus zusammengetroffen sei. Folglich habe auch die Beleidigung nicht stattgefunden. Die Klägerin bestreitet weiter, die Zeugin T. im Januar 2005 mit der streitgegenständlichen Behauptung brüskiert zu haben. Gegen diese Behauptung spreche, dass die Zeugin den Vorfall angesichts ihrer Weichhäutigkeit nicht unmittelbar einem Vorgesetzten gemeldet bzw. einer Kollegin erzählt habe. Gegen die Behauptung spreche weiter, dass die Klägerin kaum in der Lage sei, einfache deutsche Sätze zu bilden. Es sei schlechthin nicht vorstellbar, wie sie einen derartig langen, aus zwei Haupt- und zwei Relativsätzen gegliederten Satz bilden können solle. Unabhängig davon könne der Vorfall vom Januar 2005 jedoch nicht als Kündigungsgrund herangezogen werden, weil er dem Betriebsrat nicht als Kündigungsgrund mitgeteilt worden sei. Nach der Betriebsratsanhörung vom 04.05.2005 sollte nur der Vorfall vom 26.05.2005 zum Anlass der Kündigung genommen werden. Auch habe die Beklagte nicht das mildeste Mittel gewählt. Es sei für die Beklagte möglich, die Klägerin im Reinigungsdienst, gegebenenfalls nach einer Änderungskündigung, einzusetzen, wo im Zeitpunkt der Kündigung Aushilfskräfte mit „problemlos“ beendbaren Arbeitsverträgen beschäftigt waren. Auch im Rahmen der Interessenabwägung sei die Klägerin schutzwürdiger. Seit 1991 habe sie im Wesentlichen ohne Beanstandung gearbeitet. Einer Wiederholungsgefahr habe die Beklagte durch Versetzung der Klägerin vorbeugen können. Schließlich habe das Arbeitsgericht unberücksichtigt gelassen, dass in der Spülküche ein Arbeitsklima mit hohem gegenseitigem Aggressionspotential herrsche. Schließlich genieße die Klägerin den Schutz nach § 85 SGB IX. Die Klägerin habe den Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderte vor Zugang der Kündigung gestellt. Mit Nichtwissen werde bestritten, dass das Kündigungsschreiben am 12.05.2005 bereits um 15.00 Uhr bei der Klägerin eingeworfen worden sei. Unabhängig davon bekomme die Klägerin ihre Post regelmäßig spätestens um 13.30 Uhr, so dass die Kündigung erst mit der tatsächlichen Kenntnisnahme um 16.00 Uhr zugegangen sei. Ein unmittelbar vor Zugang der Kündigung gestellter Antrag auf Anerkennung/Gleichstellung sei keine „fehlende Mitwirkung“ im Sinne des § 90 Abs. 2a) SGB IX. Einen Zeitrahmen für den Nachweis der Schwerbehinderteneigenschaft nenne das Gesetz im Übrigen nicht.
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Die Klägerin beantragt deshalb
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1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Heilbronn vom 28. September 2005 (Az.: 7 Ca 303/05) wird abgeändert.
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2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 12 Mai 2005 nicht beendet wurde.
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3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Assistentin Betriebsverpflegung weiter zu beschäftigen.
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Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung.
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Die Behauptungen der Klägerin in der Berufungsbegründung seien nicht geeignet, die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts in Frage zu stellen. Vorsorglich werde jedoch bestritten, dass die Klägerin den Ehemann der Frau K. auf dem Weg zur Bushaltestelle getroffen habe. Auch die Einwendungen gegen die Beweiswürdigung zum Vorfall im Januar 2005 gingen fehl. Die Zeugin T. habe den Vorfall gemäß ihrer Aussage am nächsten Tag dem unmittelbaren Vorgesetzten mitgeteilt. Was das Sprachniveau der Klägerin anbelange, sei zu berücksichtigen, dass sie seit fast 15 Jahren täglichen Umgang mit der deutschen Sprache und insbesondere Kenntnisse eines entsprechenden Vulgärvokabulars habe. Auch der Vorfall vom Januar 2005 sei dem Betriebsrat als Kündigungsgrund mitgeteilt worden. Unabhängig davon, dass die Klägerin bislang mit einer MdE von 30 nicht als Schwerbehinderte im Sinne des § 85 SGB IX anerkannt sei, sei auch die vorherige Zustimmung des Integrationsamts gem. § 90 Abs. 2a SGB IX entbehrlich. Diese Vorschrift setze grundsätzlich den positiven Abschluss des Feststellungsverfahrens bzw. einen rechtzeitigen Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter spätestens 3 Wochen vor Zugang der Kündigung voraus. Dasselbe gelte gem. § 68 Abs. 3 SGB IX für den Antrag auf Gleichstellung. Eine Weiterbeschäftigung im Reinigungsdienst sei nicht möglich gewesen, weil weder im Zeitpunkt der Kündigung unbesetzte noch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei werdende Arbeitsplätze vorhanden waren. Die Kündigung anderer Arbeitnehmer, auch wenn es sich um Aushilfskräfte handle, sei nicht geboten. Im Übrigen werde durch eine Versetzung auch die Wiederholungsgefahr nicht beseitigt, da sich die Aggressionen der Klägerin nicht nur gegen eine spezielle Kollegin, sondern gegen verschiedene in ihrem Umfeld tätige Personen gerichtet habe. Nach den einschlägigen Abmahnungen habe die Interessenabwägung deshalb zu Gunsten der Beklagten auszufallen.
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Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
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Die gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis hat aufgrund der hilfsweisen ordentlichen Kündigung vom 12.05.2005 sein Ende gefunden. Die Berufung der Klägerin war deshalb zurückzuweisen.
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1. Zutreffend geht das Arbeitsgericht von der Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung gem. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG aus. Die Beleidigungen gegenüber der Zeugin T. im Februar und im April 2005 nach zwei einschlägigen Abmahnungen sind geeignet, das Arbeitsverhältnis verhaltensbedingt zu beenden. Auf die Entscheidung vom 28.09.2005 wird Bezug genommen.
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a) Die Einwände, die die Klägerin gegen die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts erhebt, überzeugen nicht. Zwar würde die Behauptung, die Klägerin sei mit der Zeugin T. nicht auf der Treppe zum Parkhaus zusammengetroffen, die Glaubwürdigkeit der Zeugin erschüttern. Jedoch schließt das behauptete Zusammentreffen der Klägerin mit dem Ehemann der Zeugin Ka. nicht aus, dass die Beleidigung auf der Treppe zum Parkhaus dennoch zuvor stattgefunden haben kann. Auch dass die Klägerin keine Veranlassung hat, mit den Zeuginnen T., Ki. und Ka. zum Parkhaus zu gehen, schließt ein Zusammentreffen mit der Zeugin T. nicht aus. Angesichts der ausweislich des Lageplans kurzen Wege zur Bushaltestelle ist das Zusammentreffen mit der Zeugin T. auf der Treppe zum Parkhaus jedenfalls nicht ausgeschlossen. Was den Vorfall im Januar 2005 betrifft, hat die Zeugin im Termin vor dem Arbeitsgericht bekundet, diesen ihrem Vorgesetzten gemeldet zu haben. Dass sich daraus keine arbeitsrechtlichen Konsequenzen ergaben, spricht nicht gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin. Auch die mangelnden Deutschkenntnisse der Klägerin schließen Äußerungen insbesondere auf niedrigem Sprachniveau nicht aus. Schließlich geht die Klägerin zu Unrecht davon aus, dass die Äußerung im Januar 2005 mangels Betriebsratsanhörung nicht als Kündigungsgrund herangezogen werden könnte. Ausweislich des Anhörungsschreibens vom 04.05.2005 hat die Beklagte den oben genannten Vorfall als einen der für die Kündigung maßgeblichen Gründe benannt (siehe S. 1 und S. 3 f der Anhörung).
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b) Die Beweiswürdigung in Bezug auf die Abmahnungen vom 08.04. und 21.11.2003 werden von der Klägerin nicht angegriffen.
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c) Die Weiterbeschäftigung der Klägerin im Reinigungsdienst als milderes Mittel scheitert daran, dass freie oder in absehbarer Zeit frei werdende Arbeitsplätze im Reinigungsdienst im Zeitpunkt der Kündigung nicht vorhanden waren. Die Beklagte war nicht verpflichtet, ihre „Aushilfskräfte“ deshalb zu kündigen, auch wenn dies nach Auffassung der Klägerin „problemlos“ möglich gewesen wäre (EK-Ascheid, 6. Auflage 2006, § 1 Rn. 537).
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d) Auch die Interessenabwägung des Arbeitsgerichts ist nicht zu beanstanden. Selbst wenn man zu Gunsten der Klägerin ihre lange Betriebszugehörigkeit berücksichtigt und einen „außerordentlich rüden“ Umgangston in der Spülküche unterstellt, musste die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin nicht fortsetzen. Vielmehr muss sie, gerade um das langfristig das dort vorhandene Aggressionspotential abzubauen, Maßnahmen ergreifen. Dass sie sich daher zur Kündigung der Klägerin entschieden hat, ist angesichts der einschlägigen Abmahnungen und des in der Betriebsratsanhörung erwähnten und in seinen Folgen unstreitigen Vorfalls vom 03. Februar 2005 (Küchenwagen) nicht zu beanstanden.
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2. Die Kündigung ist nicht gemäß § 85 SGB IX unwirksam. Zwar bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses einen schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts (§ 85 SGB IX). Gemäß § 68 Abs. 3 SGB IX werden auf gleichgestellte behinderte Menschen die besonderen Regelungen für schwerbehinderte Menschen (mit Ausnahme des § 125 und des Kapitels 13 SGB IX) angewendet. Schwerbehinderten Menschen gleichgestellt werden aufgrund einer Feststellung nach § 69 SGB IX behinderte Menschen mit einem Grad der Behinderung von wenigstens 30. Gemäß § 90 Abs. 2 a SGB IX findet § 85 SGB IX jedoch keine Anwendung, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist oder das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht treffen konnte.
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a) Im Zeitpunkt der Kündigung war die Eigenschaft der Klägerin als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen (erste Alternative). Unabhängig von dem Streit, ob der Nachweis gegenüber dem Arbeitgeber durch Vorlage des Feststellungsbescheids gem. § 69 Abs. 1, Abs. 2 SGB IX zu erbringen ist, oder ob die Existenz eines Feststellungsbescheids als solches ausreicht, würde die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung von 30 erst mit Bescheid vom 22.06.2005 und die Gleichstellung mit Bescheid vom 11.08.2005, also nach dem Zeitpunkt der Kündigung festgestellt. Eine offensichtliche Schwerbehinderung, bei der es nicht des Nachweises durch ein spezielles Feststellungsverfahren bedarf, hat die Klägerin nicht behauptet.
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b) Die zweite Alternative des mit Wirkung vom 01.05.2004 eingeführten § 90 Abs. 2 a) SGB IX betrifft die Fälle, in denen ein Feststellungsverfahren gem. § 69 SGB IX anhängig, eine Feststellung aber noch nicht getroffen wurde (Bauer/Powietzka, NZA - RR, 2004, 505, 507; Schlewing, NZA 2005, 1218, 1221; LAG Düsseldorf, Urteil vom 22.03.2005, 6 Sa 1938/04, LAGE Nr. 1 zu § 90 SBG IX).
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(1) Nach der bis zur Einführung des § 90 Abs. 2 a) SGB IX geltenden Rechtslage genügte es, wenn der Arbeitnehmer vor Zugang der Kündigung einen Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch gestellt hatte und den Arbeitgeber innerhalb eines Monats nach Zugang der Kündigung davon unterrichtete. Anlass für die Neuregelung in § 90 Abs. 2 a) SGB IX war die Tatsache, dass ein Arbeitnehmer, der von einer bevorstehenden Kündigung erfuhr, noch unmittelbar vor deren Zugang einen entsprechenden Antrag stellen und damit das anschließende Kündigungsschutzverfahren mit einem weiteren potentiellen Unwirksamkeitsgrund anreichern konnte. Nach der Gesetzesbegründung sollte die Neuregelung ausschließen, „dass ein besonderer Kündigungsschutz auch für den Zeitraum gilt, in dem ein in der Regel aussichtsloses Anerkennungsverfahren betrieben wird.“
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(2) Auch wenn der Gesetzgeber dabei irrtümlich wohl davon ausging, ein besonderer Kündigungsschutz bestehe während des Anerkennungsverfahrens auch bei später (rechtskräftig) abgewiesenem Antrag, lässt sich dem Wortlaut der Regelung die Absicht entnehmen, den Sonderkündigungsschutz dann nicht eingreifen zu lassen, wenn die in § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX in Bezug genommenen Fristen im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch laufen. Dies setzt gem. § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IX voraus, dass der Antrag länger als 3 Wochen bzw. 7 Wochen (bei Erforderlichkeit eines Gutachtens) vor Zugang der Kündigung gestellt wurde. Ein Antrag der erst innerhalb dieser Fristen beim Versorgungsamt eingeht, kommt damit zu spät (Schlewing, NZA 2005 1218, 1221; Griebeling, NZA 2005, 494, 498; Düwell, Betriebsberater 2004, 2811, 2813; Grimm/Brock/Windeln, DB 2005, 282, 283; Düwell, BB 2004, 281f; Bauer/Powietzka, NZA RR 2004, 305, 307).
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c) Da die Klägerin den Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch erst am 12.05.2005 und damit am Tag des Zugangs der Kündigung gestellt hat, war die vorherige Zustimmung des Integrationsamts gem. §§ 85, 90 Abs. 2 a) SGB IX nicht erforderlich. Ob § 90 Abs. 2 a) SGB IX auch auf das nicht abgeschlossene Gleichstellungsverfahren nach § 68 Abs. 2 SGB IX Anwendung findet, kann deshalb im vorliegenden Fall dahinstehen. II.
c) Da die Klägerin den Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch erst am 12.05.2005 und damit am Tag des Zugangs der Kündigung gestellt hat, war die vorherige Zustimmung des Integrationsamts gem. §§ 85, 90 Abs. 2 a) SGB IX nicht erforderlich. Ob § 90 Abs. 2 a) SGB IX auch auf das nicht abgeschlossene Gleichstellungsverfahren nach § 68 Abs. 2 SGB IX Anwendung findet, kann deshalb im vorliegenden Fall dahinstehen.
II.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Revisionszulassung beruht auf § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG, da zur Frage der Auslegung des § 90 Abs. 2 a) SGB IX bislang keine höchstrichterliche Entscheidung ergangen ist.
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Dr. Auweter,…….. Hübner,…….. Mendrock,……..

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 85 SGB IX
§ 102 BetrVG
§ 69 SGB IX
§ 90 SBG
§ 102 Abs. 3 Satz 3 BetrVG
§ 90 Abs. 2a SGB IX
§ 68 Abs. 3 SGB IX
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 90 Abs. 2 a SGB IX
§ 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX
§ 69 Abs. 1, Abs. 2 SGB IX
§ 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IX
§ 68 Abs. 2 SGB IX
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2005, 1218, 1221
NZA 2005, 494, 498
DB 2005, 282, 283
BB 2004, 281
7 Ca 303/05
6 Sa 1938/04