Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-01-17, Aktenzeichen 8 UF 249/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:0117.8UF249.10.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragsgegners vom 15.10.2010 gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Bochum vom 31.08.2010 – 59 F 105/10 - wird als unzulässig verworfen.
Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird zurückgewiesen.
Der Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Verfahrenswert: 11.101,00 EUR.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragsgegners ist unzulässig. Sie ist daher gem. § 117 Abs. 1 S. 4 FamFG i.V.m. § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen. Dementsprechend ist der Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe mangels Erfolgsaussicht des Rechtsmittels unbegründet, § 113 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 114 ZPO.
Nach ständiger Rechtsprechung des BGH (BGHReport 2006, 255), von der abzuweichen der Senat keine Veranlassung hat, muss der Rechtsanwalt den Lauf der Rechtsmittelfrist bei Anfertigung der Rechtsmittelschrif eigenverantwortlich prüfen. Der BGH führt dazu in der zitierten Entscheidung wörtlich aus:
"Die Wiedereinsetzungsfrist beginnt nach § 234 Abs. 2 ZPO an dem Tage, an dem das Hindernis behoben ist. Das ist bereits dann der Fall, wenn die Versäumung der Frist hätte erkannt werden müssen, also der Irrtum darüber nicht mehr unverschuldet war (BGH, NJW-RR 1990, 379, 380; FamRZ 1996, 934, 935). Die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist hätte hier nicht erst mit Zustellung des richterlichen Hinweises der Prozessbevollmächtigten der Kläger bekannt werden müssen. Die Anwältin hatte bei der Anfertigung der Begründungsschrift selbständig und eigenverantwortlich zu prüfen, ob die von ihrer Angestellten eingetragene Frist richtig berechnet worden war (BGH, NJW-RR 1991, 827, 828; NJW 1997, 1311; NJW 2003, 437 - st. Rspr. des BGH). Hätte sie dies getan, so wäre ihr auch aufgefallen, dass die Frist für die Berufungsbegründung bereits abgelaufen war. Damit begann auch die Frist für die Wiedereinsetzung nach § 234 Abs. 2 ZPO zu laufen (BGH, FamRZ 1996, 934, 935)."
Das Wiedereinsetzungsgesuch des Antragsgegners war nach diesen Grundsätzen auch im vorliegenden Fall verspätet und schon aus diesem Grund zu verwerfen.
§ 39 FamFG, der gem. § 113 Abs. 1 FamFG auch auf die vorliegende Unterhaltssache anzuwenden ist, keine Rechtsbehelfsbelehrung enthält. Gem. § 233 ZPO, der gem. § 113 Abs. 1 FamFG in der vorliegenden Familienstreitsache an Stelle der §§ 17 ff. FamFG Anwendung findet, ist einer Partei auf Antrag die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn sie ohne Verschulden verhindert war, eine Rechtsmittelfrist einzuhalten. Nach § 17 Abs. 2 FamFG wird zwar vermutet, dass das Verschulden fehlt, wenn eine Rechtsmittelbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist. Ungeachtet dessen, dass § 17 Abs. 2 FamFG gem.
§ 113 Abs. 1 FamFG nicht direkt sondern allenfalls in systemkonformer Analogie angewendet werden kann (vgl. Sternal in Keidel, FamFG, § 17 Rn. 37; Meyer-Holz in Keidel, FamFG, § 39 Rn. 15), fehlt es aber an einem ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Fehlen der Rechtsmittelbelehrung und der Fristversäumung. Die gesetzliche Vermutung des § 17 Abs. 2 FamFG hebt dieses Erfordernis nicht auf. Es bedarf eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen dem Belehrungsmangel und der Fristversäumnis. Wiedereinsetzung ist deshalb in den Fällen ausgeschlossen, in denen der Beteiligte wegen vorhandener Kenntnis über sein Rechtsmittel keiner Unterstützung durch eine Rechtsmittelbelehrung bedarf; etwa wenn der Beteiligte anwaltlich vertreten ist (Sternal, a.a.O. m.w.Nw.).#
Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 Abs. 1 FamFG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 17 ff. FamFG
§ 114 ZPO
§ 234 ZPO
§ 39 FamFG
§ 233 ZPO
§ 117 Abs. 1 S. 4 FamFG
§ 522 Abs. 1 ZPO
§ 113 Abs. 1 FamFG
§ 63 Abs. 1 FamFG
§ 234 Abs. 1 ZPO
§ 234 Abs. 2 ZPO
§ 17 Abs. 2 FamFG
§ 243 Abs. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1990, 379, 380
FamRZ 1996, 934, 935
NJW-RR 1991, 827, 828
NJW 1997, 1311
NJW 2003, 437
59 F 105/10