Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-03-22, Aktenzeichen 10 B 549/04
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2004:0322.10B549.04.00

Tenor:
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 29. Dezember 2003 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung aufgehoben. Der Antrag des Antragsgegners, den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 18. Dezember 2003 - 2 L 1771/03 - zu ändern und den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Baugenehmigung vom 20. Oktober 2003 abzulehnen, wird abgelehnt.
Die Kosten des Abänderungs- und des Beschwerdeverfahrens trägt der Antragsgegner; außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der Antragsteller ist Eigentümer des Grundstücks in . Der Antragsgegner hat den Beigeladenen durch Baugenehmigung vom 20. Oktober 2003 (gerichtet an den Beigeladenen zu 1.) mit Nachträgen vom 29. Oktober und 22. Dezember 2003 (gerichtet an die Beigeladene zu 2.) die Genehmigung erteilt, eine Windenergieanlage vom Typ NEG Micon NM 82/1500 mit einer Nennleistung von 1.500 kW, einer Nabenhöhe von 108,6m und einem Rotordurchmesser von 82,0m zu errichten. Der Standort der geplanten Anlage befindet sich auf dem Flurstück 29 der Flur 149 in der Gemarkung und ist etwa 510m in nordwestlicher Richtung von dem auf dem Grundstück des Antragstellers befindlichen Gebäude entfernt. Der Standort ist als Windeignungsgebiet im Gebietsentwicklungsplan Münsterland und als Konzentrationszone für Windenergie im Flächennutzungsplan der Gemeinde ausgewiesen.
Der Baugenehmigung sind Nebenbestimmungen beigefügt. Danach muss die Anlage mit einer Tages- und Nachtkennzeichnung versehen sein ("Bedingung" Nr. 4, geändert durch Nachtragsgenehmigung vom 29. Oktober 2003) und darf mit einem maximalen Schallleistungspegel von tagsüber 106,0 dB(A) und nachts 96,0 dB(A) betrieben werden ("Bedingungen" Nr. 9 und 10); dieser Betriebsmodus muss in die Steuerung der Anlage fest einprogrammiert sein. Außerdem ist die Anlage so zu errichten und zu betreiben, dass die von ihr verursachten Geräuschimmissionen an den Wohngebäuden der Hofstellen (Abstand zur Anlage etwa 230m) und 27 und 27a (Abstand etwa 260 bzw. 265m) die Werte von 60 dB(A) tags und 45 dB(A) nachts nicht überschreiten (Auflage Nr. 52). Schließlich darf die Anlage an den Wohngebäuden 3, 4, 6, 14, 16 und 18 sowie 27 und 27a keinen periodischen Schattenwurf verursachen; um dies zu erreichen, ist die Installation einer Abschaltungsautomatik angeordnet (Auflage Nr. 53).
Der Antragsteller erhob gegen diese Baugenehmigung und die Nachtragsgenehmigungen Widerspruch. Auf seinen Antrag ordnete das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs durch Beschluss vom 18. Dezember 2003 (2 L 1771/03) an, weil der Schutz eines anderen als des im vorliegenden Verfahren betroffenen Wohngebäudes des Antragstellers vor Schattenwurf durch die Baugenehmigung nicht sichergestellt sei. Eine Beschwerde gegen diesen Beschluss ist nicht erhoben worden. Nachdem die Baugenehmigung durch Nachtragsgenehmigung vom 22. Dezember 2003 im Hinblick auf die Schattenwurfproblematik im Zusammenhang mit dem Gebäude ergänzt worden ist, hat das Verwaltungsgericht seinen Beschluss vom 18. Dezember 2003 auf Antrag des Antragsgegners durch weiteren Beschluss vom 29. Dezember 2003 (2 L 1949/03) geändert und den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Baugenehmigung abgelehnt. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers.
II.
Die Beschwerde mit dem sinngemäß gestellten Antrag,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Münster vom 29. Dezember 2003 - 2 L 1949/03 - aufzuheben und den Antrag auf Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 18. Dezember 2003 - 2 L 1771/03 - abzulehnen,
ist zulässig und begründet.
Voraussetzung für die auf Antrag mögliche Abänderung eines nach § 80 Abs. 5 VwGO ergangenen Beschlusses nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO ist es, dass entweder gegenüber dem Ausgangsverfahren veränderte Umstände eingetreten sind oder dass der durch den Beschluss im Ausgangsverfahren beschwerte Beteiligte relevante Umstände ohne Verschulden nicht hat geltend machen können und dass diese Umstände eine andere als die zunächst getroffene Entscheidung rechtfertigen. Das Beschwerdegericht muss sich im Rechtsmittelverfahren gegen einen auf der Grundlage des § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO ergangenen Beschluss dementsprechend auf die Prüfung der Frage beschränken, ob das Gericht der Hauptsache (§ 80 Abs. 7 VwGO) das Vorliegen dieser Voraussetzungen zutreffend beurteilt hat oder nicht.
Kopp-Schenke, VwGO, 13. Auflage 2003, § 80 Rz 196ff., 203; Sodan / Ziekow - Puttler, VwGO, § 80 Rz 188; zum alten Recht (Zulassungsbeschwerde): OVG Hamburg, Beschluss vom 3. Februar 1995 - Bs VII 2/95 -, NVwZ 1995, 1004.
Gemessen an diesem Maßstab ist das Verwaltungsgericht zwar zu Recht davon ausgegangen, dass sich die Umstände, die zu der Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Baugenehmigung vom 20. Oktober 2003 geführt haben, geändert haben. Denn der Antragsgegner hat auf die Schattenwurfproblematik, die allein - und ungeachtet des Umstands, dass sie das im vorliegenden Verfahren betroffene Anwesen 35 überhaupt nicht betrifft - zu dem Aus-gangsbeschluss vom 18. Dezember 2003 geführt hat, durch Ergänzung der Baugenehmigung in Gestalt des Nachtrags vom 22. Dezember 2003 reagiert. Die Veränderung dieser Umstände konnte jedoch eine Abänderung des Beschlusses vom 18. Dezember 2003 nicht rechtfertigen, weil dieser Beschluss aus anderen Gründen im Ergebnis zutreffend war und ist: Die angegriffene Baugenehmigung stellt nicht sicher, dass der Antragsteller als Eigentümer des Anwesens 35 durch die Errichtung und den Betrieb der genehmigten Anlage wegen der dadurch verursachten Lärmimmissionen keinen Beeinträchtigungen ausgesetzt sein wird, die die für Außenbereichsgrundstücke nach der Rechtsprechung zumutbaren Werte (60/45 dB(A) tagsüber bzw. nachts) überschreiten. Zwar setzt die Baugenehmigung maximale Schallleistungspegel in Höhe von 106 bzw. 96 dB(A) für den Tag- bzw. Nachtbetrieb fest. Doch lässt die dem Bauantrag beigefügte Schallimmissionsprognose - Stand: 2. Überarbeitung 16. Mai 2003 - nicht erkennen, dass diese Werte im Betrieb der Anlage erreichbar sein werden, weil die Prognosegrundlage offensichtlich unzutreffend und damit unplausibel ist. Deshalb lässt sich die auf diese Prognose gestützte Annahme, das Grundstück des Antragstellers werde keinen höheren als den im Außenbereich zulässigen Immissionen ausgesetzt sein, anhand der bisher im Verfahren vorgelegten Daten zum Schallemissionsverhalten der Anlage mit dem auch für ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes erforderlichen Maß an Sicherheit nicht nachvollziehen.
Grundlage für die Festsetzung von Schallleistungspegeln in der Baugenehmigung ist die Schallimmissionsprognose der öko-control GmbH vom 16. Mai 2003; diese bezieht die Ausgangswerte für die Prognose aus zwei Gutachten der Windtest Grevenbroich GmbH vom 26. April 2002, mit denen die Schallleistungspegel der Anlage im Auftrag des Herstellers ermittelt werden sollten. Grundlage dieser Gutachten waren Schallemissionsmessungen an einer im Übrigen baugleichen Anlage mit einer Nabenhöhe von 93,6m, die durch die beiden Gutachten für den Volllast- und für den schallreduzierten Betrieb auf die im vorliegenden Verfahren betroffene Anlage mit einer Nabenhöhe von 108,6m umgerechnet wurden. Die sich ergebenden Schallleistungspegel - 105,0 dB(A) bei 95% Nennleistung im Volllastbetrieb, 96,0 dB(A) bei 95% Nennleistung im schallreduzierten Betrieb - sind der Schallausbreitungsrechnung vom 16. Mai 2003 zu Grunde gelegt worden (dort ist allerdings der erste Ausgangswert mit 106,0 dB(A) angegeben).
Die Schallimmissionsprognose vom 16. Mai 2003 kommt zu dem Ergebnis, dass auf dem Grundstück des Antragstellers tagsüber ein Immissionspegel von 48,1 dB(A) und nachts von 38,1 bzw. 38,2 dB(A) nicht überschritten werden wird. In diesen Werten ist zur Berücksichtigung von Ungenauigkeiten der Schallemissionsvermessung einschließlich der zu Grunde liegenden Prognoserechnung sowie zur Erfassung der Serienstreuung der Windenergieanlage ein Zuschlag von 2,7 dB eingerechnet; Zuschläge wegen möglicher Tonhaltigkeit oder Impulshaltigkeit der von der Anlage verursachten Geräusche sind jedoch nicht berücksichtigt. Diese Prognose ist aus zwei Gründen unplausibel und damit unverwertbar. Schon die Schallausbreitungsrechnung selbst ist nachvollziehbar, weil das Grundstück des Antragstellers als Immissionspunkt 13/14 in dem digitalisierten Lageplan des Gutachtens fälschlich an dem Standort 33 und damit etwa 130m näher an der geplanten, zugleich aber um dieselbe Entfernung zu weit von einer vorhandenen Anlage entfernt eingezeichnet ist. Es ist nicht erkennbar, ob es sich hierbei um ein auf die Erstellung des Plans beschränktes Versehen handelt oder ob auch die Ausbreitungsrechnung selbst auf einen falschen Bezugspunkt gerichtet ist; schon dies gibt Anlass zu erheblichen Zweifeln an der Zuverlässigkeit des Gutachtens. Die mit der Prognose vom 16. Mai 2003 ermittelten Werte sind jedoch vor allem deshalb unplausibel, weil die maßgebliche Prognosebasis - die Gutachten der Windtest Grevenbroich GmbH vom 26. April 2002 - den Anforderungen, die an die Grundlage für eine Schallimmissionsprognose zu stellen sind, nicht ansatzweise gerecht wird.
Die Schallimmissionsprognose hat die Funktion, schon vor Errichtung einer Windenergieanlage anhand der konkreten Gegebenheiten der Örtlichkeit und der technischen Spezifikation der geplanten Anlage eine zuverlässige Aussage darüber zu erlauben, ob die Nachbarn am vorgesehenen Standort Lärmimmissionen ausgesetzt sein werden, die über das von ihnen hinzunehmende Maß hinausgehen. Sie kann diese Funktion nur erfüllen, wenn die Schallausbreitungsrechnung von zutreffenden Ausgangswerten ausgeht; dies setzt voraus, dass die Ausgangswerte entweder gemessen oder - wie im vorliegenden Fall wegen der Änderung der Nabenhöhe - auf der Grundlage einer Messung an einer baugleichen Anlage für die konkret geplante Anlage berechnet werden. Sowohl die Messung als auch die Berechnung müssen, um ein realistisches Bild von den zu erwartenden Emissionen geben zu können, etwaige technische Besonderheiten der zu beurteilenden Anlage berücksichtigen und insbesondere auch in Rechnung stellen, dass mit fortschreitender technischer Entwicklung bisher gebräuchliche und ausreichende Mess- und Berechnungsmethoden über das in den einschlägigen Richtlinienwerken festgelegte Maß hinaus weiter entwickelt und den technischen Gegebenheiten der zu beurteilenden Anlage angepasst werden müssen. Geschieht das nicht, ist eine Aussage darüber, ob die gemessenen bzw. errechneten Emissionswerte die von der Anlage verursachten Beeinträchtigungen noch zutreffend wiedergeben, nicht mehr möglich. So liegt es im vorliegenden Fall.
Die der Schallimmissionsprognose zu Grunde liegende Messung und Berechnung der maßgeblichen - und in die Baugenehmigung übernommenen - Schallleistungspegel berücksichtigt zwei Aspekte nicht, die für das Schallemissionsverhalten der Anlage so wesentlich sind, dass die ermittelten Ergebnisse unbrauchbar sind und der angegriffenen Genehmigung nicht hätten zu Grunde gelegt werden dürfen.
Zum einen vernachlässigen die Gutachten vom 26. April 2002 und damit auch die Prognose vom 16. Mai 2003, dass die Anlage NEG Micon NM 82/1500 mit einer active-stall-Steuerung ausgestattet ist und einen im Vergleich zu früheren Windenergieanlagen deutlich verbesserten Wirkungsgrad hat; sie erreicht ihre Nennleistung bei deutlich geringeren Windgeschwindigkeiten als dies bei technisch weniger fortschrittlichen Anlagen der Fall ist. Dies führt dazu, dass 95% der Nennleistung schon bei einer Windgeschwindigkeit von 7,5 m/s (Volllastbetrieb) bzw. bei 6,9 m/s (schallreduzierter Betrieb) erreicht werden mit der Folge, dass Schallleistungspegel für höhere Windgeschwindigkeiten weder gemessen noch berechnet worden sind.
Vgl. Ministerium für Städtebau und Wohnen, Kultur und Sport des Landes Nordhrein-Westfalen (Hrsg.): NRW-Basisinformationen Wind 2002, S. 17ff. (18): Dort wird die Windgeschwindigkeit, bei der die Nennleistung erreicht wird, für eine 1.500 kW - Anlage noch mit Werten zwischen 11 und 13 m/s angegeben.
Dies wäre jedoch erforderlich gewesen, da die hier betroffene Anlage mit einer active-stall-Steuerung ausgerüstet ist und deshalb - anders als pitch-gesteuerte Anlagen - bei höheren Windgeschwindigkeiten als für die Erzielung der Nennleistung erforderlich höhere Schallemissionen verursacht.
Landesumweltamt (LUA) Nordrhein-Westfalen, Materialien Nr. 63, Windenergieanlagen und Immissionsschutz, 2002, Ziff. 1 (im wesentlichen identisch: LUA, Sachinformationen zu Geräuschemissionen und -immissionen von Windenergieanlagen, S. 1f.); auch der dort referierten Messung liegt eine Anlage zu Grunde, die erst bei 10,4 m/s die Nennleistung erzielt. Ebenso OVG NRW, Beschluss vom 3. Februar 2004 - 7 B 2622/03 - (Beschlussabdruck S. 3f.).
Trotz der bisher durch Empfehlungen des Länderausschusses für Immissionsschutz (99. Sitzung, Mai 2000) festgelegten Mess- und Berechnungsverfahren, die eine Messung entweder bis zu einer Windgeschwindigkeit von 10 m/s oder bis zu derjenigen Windgeschwindigkeit, bei der 95% der Nennleistung erreicht sind, ausreichen lassen, müssen bei Anlagen mit einer stall-Steuerung die Messung und Berechnung von Schallemissionspegeln jedenfalls bis zu derjenigen Windgeschwindigkeit fortgeführt werden, bei der der lauteste Betriebszustand erreicht wird; anders werden der Entwicklungsstand und die technischen Besonderheiten derartiger Anlagen nicht erfasst.
Dass damit keine überzogenen Anforderungen an die Ermittlung einer verlässlichen Prognosegrundlage gestellt werden, ergibt sich zum einen daraus, dass bei der streitbefangenen Anlage im Bereich zwischen 5,5 m/s und 7,5 m/s ein Anstieg des Schallleistungspegel je m/s von 1,9 dB(A) - Volllastbetrieb - bzw. 1,5 dB(A) - schallreduzierter Betrieb - gemessen worden ist; über die gemessenen Werte bei 7,5 m/s bzw. 6,9 m/s ist daher bis zu einer Windgeschwindigkeit, bei der die Anlage "stallt" bzw. die zum Abschalten der Anlage nötigen würde, ein erheblicher weiterer Anstieg der Schallleistungspegel zu erwarten. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass auch im Binnenland - anders als dies früher angenommen wurde - Windgeschwindigkeiten über einem Maß von etwa 8 m/s keine seltenen Ereignisse im Sinne einer immissonsschutzrechtlichen Betrachtung darstellen, sondern so häufig sind, dass sie in der Schallimmissionsprognose nicht vernachlässigt werden dürfen.
Landesumweltamt (LUA) Nordrhein-Westfalen, Materialien Nr. 63, Windenergieanlagen und Immissionsschutz, 2002, S. 13.
Nicht berücksichtigt hat die Ermittlung der maßgeblichen Schallleistungspegel auch, dass stall-gesteuerte Anlagen in ihrem lautesten Betriebszustand - anders als pitch-gesteuerte Anlagen - ein spezifisches Anlagengeräusch verursachen, das durch das "stallen" der Anlage, also durch das Abreißen des Luftstroms an den Rotorblättern, hervorgerufen wird. Auch dieses Phänomen muss mit konkreten Schallleistungspegeln erfasst werden, um die von der Anlage verursachten Beeinträchtigungen zuverlässig einschätzen zu können.
Zusätzlich und insbesondere muss die Schallimmissionsprognose eine fundierte Aussage dazu enthalten, ob von der konkret geprüften Anlage tonhaltige oder impulshaltige Geräusche ausgehen, die mit Zuschlägen zu berücksichtigen wären. Die Prognose vom 16. Mai 2003 enthält keine tragfähige Begründung dafür, warum sie derartige Zuschläge nicht in die Immissionsbelastung eingerechnet hat. Die Begründung (S. 29 der Prognose), dass entsprechend den vorliegenden Messberichten der Firma Windtest Grevenbroich GmbH die gemessenen Geräusche ... weder im Normalbetrieb ... noch im leistungsreduzierten Betrieb ... ton- und/oder impulshaltig sind, ist abwegig, da es in den Gutachten vom 26. April 2002 ausdrücklich heißt, es könne "keine Aussage über merkliche Änderung der Tonhaltigkeit oder Impulshaltigkeit bei der neuen Nabenhöhe getroffen werden, da keine Messergebnisse vorliegen". Anlass zu näherer Befassung mit möglichen Zuschlägen wegen Ton- oder Impulshaltigkeit hätte indes gerade wegen der Besonderheiten der stall-gesteuerten Anlage bestanden. Denn das besondere Geräusch beim "stallen" der Anlage ist nach einer Untersuchung des bayerischen Landesumweltamtes dadurch gekennzeichnet, dass es selbst bei hohen Windgeschwindigkeiten (15,3 m/s) nicht durch die Umgebungsgeräusche verdeckt wird.
Landesumweltamt (LUA) Nordrhein-Westfalen, Materialien Nr. 63, Windenergieanlagen und Immissionsschutz, 2002, S. 22.
Zu diesem Phänomen sowie ggf. dazu, ob das Einsetzen und Abreißen des "stallens" oder das "stall"-Geräusch selbst durch Zuschläge zu berücksichtigen sind, hätte die Schallimmissionsprognose Stellung nehmen müssen, um ihrer Funktion genügen zu können.
Wegen der Fehlerhaftigkeit der der Baugenehmigung zu Grunde gelegten Lärmimmissionsprognose ist eine zuverlässige Aussage über die Einhaltung des Lärmrichtwerts auf dem Grundstück des Antragstellers nicht mit der erforderlichen Sicherheit möglich, so dass der Ausgang des Hauptsacheverfahrens offen ist. Die vom Verwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 18. Dezember 2003 vorgenommene Interessenabwägung ist deshalb im Ergebnis zutreffend zu Gunsten des Antragstellers ausgefallen, da er Anspruch auf Einhaltung der maßgeblichen Werte schon ab Inbetriebnahme der Anlage hat.
Allerdings besteht Anlass zu dem Hinweis, dass maßgeblich für das tenorierte Ergebnis allein der Umstand ist, dass die Baugenehmigung die Schallimmissionsproblematik nicht bewältigt hat, weil sie sich auf eine fehlerhafte Prognosegrundlage stützt; die bisher vom Antragsgegner verwerteten Erkenntnisse sind nicht zureichend, überhaupt eine verlässliche Lärmimmissionsprognose für das Grundstück des Antragstellers zu treffen. Der Senat sieht sich auf der Basis des im Verfahren vorgelegten Materials jedoch weder zu der Annahme in der Lage, die Immissionen auf dem Grundstück des Antragstellers würden bei Berücksichtigung der spezifischen Besonderheiten der streitbefangenen Anlage die zulässigen Werte überschreiten noch zu der gegenteiligen Annahme, dass die Werte eingehalten werden können. Ob dies bei noch größeren als der hier vorliegenden Entfernung zwischen Anlage und betroffenem Grundstück anders wäre, kann offen bleiben.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG und ist am Streitwertkatalog der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts (BauR 2003, S. 1883) orientiert.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 80 Abs. 5
VwGO
§ 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 7
VwGO
§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1995, 1004
2 L 1771/03
2 L 1949/03
2
L 1771/03
7 B 2622/03