Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-09-21, Aktenzeichen 2 Sa 674/09
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2009:0921.2SA674.09.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 29.04.2009 – 2 Ca 59/09 – wird auf deren Kosten zurückgewiesen. Der Auflösungsantrag wird zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darum, ob das Arbeitsverhältnis aufgrund Kündigung vom 22.12.2008 zum 31.03.2009 beendet wurde. Hinsichtlich des ursprünglich ebenfalls verfolgten Weiterbeschäftigungsanspruchs ist durch die weitere Kündigung vom 27.05.2009 mit Ablauf der Kündigungsfrist zum 31.08.2009 ein erledigendes Ereignis eingetreten.
Die Klägerin ist bei der Beklagten seit dem 01.07.2003 als Bürokauffrau mit 37 Wochenstunden zu einer durchschnittlichen Bruttovergütung von 2.399,00 € monatlich beschäftigt gewesen. Der Ehemann der Klägerin stellt Gipsbilder und Keramikfiguren her. Er vertreibt sie u. a. mit einem Verkaufsstand auf verschiedenen Märkten, so bereits seit vielen Jahren auf dem B Weihnachtsmarkt.
Vom 11. bis 20.11.2008 war die Klägerin erkrankt. Ab dem 01.12. hatte sie genehmigten Urlaub bis einschließlich 24.12. Der B Weihnachtsmarkt dauerte vom 21.11.2008 bis zum 23.12.2008. Dort wurde die Klägerin zunächst am 01.12. von dem Zeugen Ek S bei Verkaufstätigkeiten gesehen. Der Zeuge E S ist der Vater des Geschäftsführers der Beklagten und Prokurist der Beklagten. In der Folgezeit wurde die Klägerin noch mehrfach bei Verkaufstätigkeiten auf dem Weihnachtsmarkt gesehen, teilweise auch vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten. Der konkrete Umfang ihrer Tätigkeiten ist streitig, ebenso wie einige der behaupteten Einsatzzeiten. Die Beklagte vertritt die Ansicht, dass der Klägerin die Tätigkeiten auf dem Weihnachtsmarkt verboten seien, da sie dem Erholungszweck des Urlaubs zuwiderliefen. Sie mahnte die Klägerin mit Schreiben vom 02.12.2008 und 08.12.2008 ab. Auch nach Zugang der zweiten Abmahnung wurde die Klägerin erneut in dem Verkaufsstand ihres Ehemannes gesehen. Die Beklagte hörte den Betriebsrat am 15.12. zur hier streitigen Kündigung an. Diese ging am 22.12. der Klägerin zu. Die Klägerin verteidigt sich damit, dass sie seit 18 Jahren im Geschäft ihres Ehemannes insbesondere auf dem Weihnachtsmarkt aushelfe. Sie ziehe keinen persönlichen Gewinn hieraus und sei nicht als Arbeitnehmerin tätig. Nachdem sie zunächst behauptet hatte, dem Geschäftsführer der Beklagten sei ihre Tätigkeit auf dem Weihnachtsmarkt aus der Vergangenheit bekannt, hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht klargestellt, sie habe nicht den Geschäftsführer der Beklagten gemeint, sondern ihren Chef Herrn E S , den Vater des Geschäftsführers. Dieser sei aus ihrer Sicht derjenige, der im Betrieb sage, wo es langgeht.
Das Arbeitsgericht hat die Kündigung für unwirksam erachtet, da die Familienmithilfe im Gewerbe des Ehemannes keine Erwerbstätigkeit i. S. d. § 8 BUrlG darstelle und im Übrigen auch das Ausmaß der Tätigkeiten nicht hinreichend sei, um eine dem Erholungszweck des Urlaubs entgegenstehende Tätigkeit feststellen zu können.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung und vertieft ihren Vortrag zum Umfang der Tätigkeit der Klägerin auf dem Weihnachtsmarkt. Sie vertritt die Ansicht, dass Urlaubszweck die körperliche Erholung sei. Hiervon könne nicht die Rede sein, wenn die Klägerin den Urlaub nicht als Ruhezeit nutze. Die Arbeit in der Kälte erhöhe das Risiko einer Erkrankung.
Hilfsweise begehrt die Beklagte auch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch das Gericht. Als Auflösungsgründe, die es der Beklagten unzumutbar machen sollen, dass Arbeitsverhältnis im Falle des Unterliegens im Kündigungsschutzprozess fortzusetzen, führt die Beklagte an, dass die Klägerin den Geschäftsführer der Beklagten unter seiner dienstlichen Handy-Nummer um 22.15 Uhr einmal angerufen habe. Zudem werfe es ein schlechtes Licht auf die Arbeitgeberin, wenn die Klägerin als Rezeptionistin und im Telefondienst weiterbeschäftigt werden müsse, da dann alle Kunden nach dem Grund für das Aussetzen mit der Arbeit fragen würden. Die Klägerin werde dann (wahrheitsgemäß) sagen, dass sie den Prozess gewonnen habe. Dies sei dem Geschäftsführer der Beklagten nicht zumutbar, weil dies ein negatives Bild von der Geschäftsführung ermögliche. Zudem habe die Klägerin mit der Behauptung, der Geschäftsführer habe gewusst, dass sie auf dem Weihnachtsmarkt arbeite, eine falsche Behauptung aufgestellt. Durch eine Weiterbeschäftigung der Klägerin werde insgesamt das Ansehen des Geschäftsführers gegenüber den anderen Mitarbeitern herabgesetzt.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg – 2 Ca 59/09 – vom 29.04.2009 abzuändern und die Klage abzuweisen;
hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit diesem Antrag, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, die in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber 6.900,00 € nicht überschreiten sollte, aufzulösen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten insgesamt zurückzuweisen.
Sie vertritt die Ansicht, dass die Mithilfe auf dem Weihnachtsmarkt als familiengeprägte Unterstützung im Gewerbe ihres Ehemannes zulässig sei. Hinsichtlich des Auflösungsantrages ist sie der Ansicht, dass sie ihre Berufstätigkeit bei der Beklagten ohne Beanstandungen weiterführen kann. Die Mutmaßungen der Beklagten, wie sich das Arbeitsverhältnis bei einem Obsiegen im Prozess gestalten werde, entbehrten jeder Tatsachengrundlage. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 313 ZPO auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige und fristgerechte Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Der Auflösungsantrag war abzuweisen.
Kündigungsgründe, die die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 1 des auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Kündigungsschutzgesetzes rechtfertigen könnten, sind nicht gegeben. Insbesondere stellt die Tätigkeit auf dem Weihnachtsmarkt keine Vertragspflichtverletzung in der Weise dar, dass sie die Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen könnte.
Die Verkaufstätigkeit der Klägerin auf dem Weihnachtsmarkt stellt keine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit i. S. d. § 8 BUrlG dar. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass § 8 BUrlG nicht jede Handlung verbietet, die nicht zur Erholung führt, sondern lediglich eine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit untersagt. Das Verbot orientiert sich also nicht an der Tätigkeit als solcher. Erlaubt sind vielmehr auch alle freiwilligen Tätigkeiten, die nicht auf Entgelterzielung gerichtet sind (Bsp. Bauhandwerker hilft im Urlaub als Alpenvereinsmitglied bei der Errichtung einer Alpenvereinshütte). Auch extrem anstrengende Tätigkeiten, wie bspw. Bergsteigen in Nepal, werden von § 8 BUrlG nicht erfasst. Der von § 8 BUrlG, geschützte Urlaubszweck liegt vielmehr darin, Freizeit zu haben, in der man nicht dem arbeitgeberseitigen Direktionsrecht unterliegt, sondern Tätigkeiten zur freien Entfaltung der Persönlichkeit verrichten kann, ohne die Vergütungsgrundlage aus dem Arbeitsverhältnis zu verlieren. Dem entsprechend widerspricht eine Handlung diesem Urlaubszweck nur dann, wenn die bezahlte Freizeit genutzt werden soll, um die Einnahmen aus der eigenen Arbeitskraft durch Eingehung eines weiteren Erwerbsverhältnisses in doppelter Weise auszunutzen. Eine unentgeltliche Mithilfe im Familienbetrieb, in einer Nebenerwerbslandwirtschaft oder einen gemeinnützigen Organisation widerspricht damit nicht dem Urlaubszweck, Freizeit selbstbestimmt nutzen zu können ohne die wirtschaftliche Grundlage des Arbeitsverhältnisses zu verlieren.
Die Beklagte war dabei in konkretem Fall dafür darlegungsbelastet, dass die Klägerin im Gewerbebetrieb ihres Ehemannes eine Vergütung erhalten hat oder eine solche geschuldet war, aber nicht geleistet wurde. Da sich Ehegatten allerdings im Rahmen ihrer gegenseitigen Unterhaltspflichten über die eigene Berufstätigkeit hinaus gegenseitig unterstützen dürfen, ist nicht einmal dargelegt, dass die Tätigkeit der Klägerin auf dem Weihnachtsmarkt diese aus dem Unterhaltsanspruch folgende Familienmithilfe überschritten hat. Auch wenn die Klägerin ihre Verpflichtung, zum Eheunterhalt beizutragen, regelmäßig durch ihre eigene Berufstätigkeit erfüllte, war sie nicht gehindert aufgrund der ehelichen Verbundenheit weitere Arbeitsleistungen zuzuwenden, ohne dass sie dafür eine Vergütung erwarten konnte oder fordern musste. Auf eine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit zwecks maximaler finanzieller Ausschöpfung der eigenen Arbeitskraft kann deshalb durch die nur punktuell dargestellten Einsätze auf dem Weihnachtsmarkt nicht geschlossen werden.
Es ergeben sich allerdings auch weitere Gründe, warum die Tätigkeit der Klägerin auf dem Weihnachtsmarkt keine Vertragsverletzung darstellt. Gemäß § 3 ArbZG darf die Klägerin ihre persönliche Arbeitskraft bis zu 48 Stunden wöchentlich ausschöpfen. Da sie bei der Beklagten lediglich in der 37-Stunden-Woche eingesetzt war, verblieben ihr ohnehin pro Arbeitswoche noch 11 Stunden zusätzlicher erlaubter Erwerbsmöglichkeit. Darüber hinaus kann gemäß § 3 Satz 2 ArbZG die Arbeitszeit auch unregelmäßig verteilt sein. Da die Klägerin, selbst wenn sie wie eine normale Arbeitnehmerin im Betrieb ihres Ehemannes angestellt wäre, bei unregelmäßiger Arbeitszeitverteilung sogar bis zu 60 Wochenstunden insgesamt arbeiten darf, hätte die Klägerin auch ohne Weiteres im Dezember bis zu 23 Stunden wöchentlich auf dem Weihnachtsmarkt arbeiten können, da, wie es in der Natur der Dinge liegt, im Januar hierfür entsprechende Freizeit gewährt worden wäre.
Da die Klägerin auch nicht gezwungen ist, den Urlaub in dem einen Arbeitsverhältnis parallel zum Urlaub in dem (unterstellten) Arbeitsverhältnis bei ihrem Ehemann zu nehmen, kann eine Pflichtverletzung überhaupt nur dann festgestellt werden, wenn der es der Beklagten gelungen wäre nachzuweisen, dass die Klägerin wöchentlich jedenfalls mehr als 23 Stunden insgesamt auf dem Weihnachtsmarkt gearbeitet hat. Alle streitigen und unstreitigen Anwesenheitszeiten auf dem Weihnachtsmarkt addiert, ergibt eine solche Einsatzzeit nicht.
Die Kündigung ist aber auch aus einem weiteren Grund nicht sozial gerechtfertigt. Grundsätzlich werden Kündigungen dadurch gerechtfertigt, dass es einem Arbeitgeber nicht zumutbar ist, zukünftige weitere Vertragsverstöße zu tolerieren. Im vorliegenden Fall ist die Kündigung der Klägerin am 22.12.2008 zugegangen. Der Weihnachtsmarkt endete am 23.12.2008. Die zu erwartende Vertragspflichtverletzung (soweit man der Beklagten folgt, dass die Tätigkeit eine Pflichtverletzung war) belief sich damit bei Kündigungszugang nur noch auf einen einzigen Tag. Für die Zukunft hatte die Beklagte demgegenüber andere Möglichkeiten, eine Arbeit der Klägerin auf dem Weihnachtsmarkt zu verhindern, indem sie ihr den Urlaub für diese Zeit verweigert hätte. Es bestand somit mit Ausnahme des 23.12.2008 keine Gefahr mehr, dass sich die (behauptete) Vertragspflichtverletzung wiederholen würde. Die Parteien hätten sodann gegebenenfalls im darauffolgenden Kalenderjahr Gelegenheit gehabt, ihren Streit über die Zulässigkeit der Tätigkeit vor den Arbeitsgerichten auszutragen, ohne das Arbeitsverhältnis als solches zu gefährden. Letzteres war der Beklagte, nachdem der Weihnachtsmarkt für 2008 ohnehin nahezu vollständig abgewickelt war, auch zumutbar. Ob die Beklagte nach einer Mindermeinung darüber hinaus auch die Möglichkeit gehabt hätte, der Klägerin den Urlaub nicht zu vergüten, kann dahingestellt bleiben.
Auch der Auflösungsantrag ist nicht begründet, der Beklagten ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zuzumuten i. S. d. § 9 KSchG. Die Belastungen des Arbeitsverhältnisses gehen nicht über das hinaus, was die Beklagte durch die von ihr ausgesprochene unwirksame Kündigung selbst verursacht hat und regelmäßig mit dem Ausspruch einer unwirksamen Kündigung verbunden zu sein pflegt. Sie kann sich nicht darauf berufen, der Geschäftsführer habe durch seine eigene unwirksame Kündigung im Betrieb das Gesicht verloren und dies müsse dadurch revidiert werden, dass die Klägerin trotz Obsiegens im Kündigungsschutzprozess die Arbeit nicht mehr aufnehmen dürfe. Ein Ansehensverlust für den Arbeitgeber ist mit jedem verlorenen Kündigungsschutzprozess verbunden. Gleichwohl hat sich der Gesetzgeber für ein Kündigungsschutzgesetz entschieden, welches in erster Linie einen Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses und nicht einen Abfindungsschutz enthält. Dass die Klägerin sich freuen wird, im vorliegenden Verfahren obsiegt zu haben, ist ihr nicht zu verdenken. Die Beklagte kann das Verhalten der Klägerin im Betrieb allerdings durch entsprechende Arbeitsanweisungen steuern. Es ist nichts Substantiiertes dafür vorgetragen, dass die Klägerin tatsächlich nicht in der Lage wäre, sich einer Anweisung entsprechend zu verhalten, über das Ergebnis des Verfahrens Stillschweigen zu bewahren und insbesondere Kunden gegenüber keine Information über den Prozess weiterzugeben.
Auch der einmalige Anruf um 22.15 Uhr ist nicht geeignet als Auflösungsgrund die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Trifft es zu, dass, wie die Beklagte ausführt, es sich um eine dienstliche Handynummer gehandelt hat, so durfte die Klägerin ohne Weiteres versuchen, Kontakt aufzunehmen. Wenn der Geschäftsführer nicht im Dienst war, musste er den Handyanruf nicht entgegennehmen. Handelt es sich um die Privatnummer und hat der Geschäftsführer diese Nummer mit Wissen und Wollen an die Klägerin herausgegeben, so musste er damit rechnen, dass diese Nummer gegebenenfalls auch einmal benutzt werden würde. Die Einwilligung zu einem grundsätzlichen Anruf liegt damit bereits in der Herausgabe der Nummer. Wollte der Geschäftsführer zu der Uhrzeit, die für Telefonate nicht völlig unüblich ist, nicht mehr angerufen werden, so hätte er das Handy zu dieser Zeit entweder auf stumm schalten können oder den Anruf einfach nicht entgegennehmen können. Welche Konsequenzen dies für die zukünftige Arbeitsleistung der Klägerin haben soll, ist nicht ersichtlich. Soweit es für erforderlich gehalten wird, mag der Geschäftsführer die Klägerin auch hier zum Schweigen verpflichten oder ihr für die Zukunft untersagen, diese Nummer weiter zu nutzen.
Auch der Prozessvortrag der Klägerin, dem Geschäftsführer sei ihre Arbeit auf dem Weihnachtsmarkt schon seit langen Jahren bekannt, ist nicht geeignet, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Maßgeblich für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben sind, ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin sich korrigiert und dargestellt, dass sie nicht den "Geschäftsführer" der Beklagten, sondern den in ihren Augen "Chef" der Beklagten mit ihrem Vortrag gemeint habe, nämlich den Vater des Geschäftsführers und Prokuristen. Nach dieser Richtigstellung ergibt sich jedenfalls aus Sicht der erkennenden Kammer keine bleibende Belastung des Arbeitsverhältnisses aus dem im Übrigen nicht ehrverletzenden Prozessvortrag der Klägerin.
Auch der von der Klägerin geäußerte Verdacht, die Beklagte wolle sie loswerden, die Tätigkeit auf dem Weihnachtsmarkt sei allerdings als Kündigungsgrund nur vorgeschoben, ist nicht geeignet, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Auch die erkennende Kammer hegt denselben Verdacht. Insbesondere da offensichtlich eine weitere Kündigung ausgesprochen wurde, ohne dass hierfür die Weihnachtsmarkttätigkeit noch eine Rolle spielen konnte, liegt tatsächlich die Vermutung nahe, dass die wahren Hintergründe der Kündigung nicht Gegenstand des Prozesses waren. Auch hier ist es der Beklagten unbenommen, der Klägerin im Betrieb und gegenüber Kunden zu untersagen weitere Äußerungen hierzu abzugeben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Revision wurde nicht zugelassen, da der Rechtsstreit nicht von allgemeiner Bedeutung ist.
Olesch Pohl Fries

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 BUrlG
§ 313 ZPO
§ 8 BUrlG
§ 3 ArbZG
§ 9 KSchG
§ 3 Satz 2 ArbZG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 59/09