Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2010-08-30, Aktenzeichen 322 SsBs 188/10

Tenor:
1. Die Rechtsbeschwerde gegen das Urteil des Amtsgerichts Hildesheim vom 4. März 2010 wird zugelassen.
2. Die Sache wird dem Senat in der Besetzung mit drei Richtern zur Entscheidung übertragen.
3. Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen gegen das Urteil des Amtsgerichts Hildesheim vom 4. März 2010 wird auf seine Kosten als unbegründet verworfen (§ 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG i. V. m. § 349 Abs. 2 StPO).

Tatbestand:
Das Amtsgericht hat den Betroffenen am 04.03.2010 wegen vorsätzlichen Verstoßes gegen das Niedersächsische Nichtraucherschutzgesetz in zwei Fällen zu Geldbußen von jeweils 250 € verurteilt.
Nach den Feststellungen des Amtsgerichtes ist der Betroffene als Kaufmann in der Gastronomiebranche tätig. Er ist verheiratet und hat zwei Kinder. Er verdient monatlich ca. 2.500 €, seine Ehefrau ist ebenfalls berufstätig und erzielt ein eigenes Einkommen.
Der Betroffene ist Betreiber des in der Straße A. R. in H. gelegenen Gastronomiebetriebes, welcher im Wesentlichen aus zwei Räumlichkeiten, nämlich der D.-B. (Raum A) und der Diskothek P. (Raum B) besteht. Der Raum B (Diskothek P.) ist ca. 400 qm groß und mit einer Tanzfläche sowie mit mehreren Theken ausgestattet. Der Raum A (D.-B.) ist ca. 300 qm groß, als Bierlokal ausgestaltet und mit einer großen Holztheke ausgestattet. In Raum A befinden sich Biertische und einige Sitzgelegenheiten. Jeder der beiden Räume hat eine eigene Garderobe für die Gäste und eine eigene Musikanlage. In den Räumen A und B wird unterschiedliche Musik gespielt. Das Getränkeangebot ist in beiden Räumen gleich, es ist jeweils eine Anzeigetafel für das computergesteuerte Börsensystem angebracht. Für beide Räume gibt es eine gemeinsame Toilettenanlage, welche sich sowohl aus Raum A als auch aus Raum B durch einen Durchgang erreichen lässt. Beide Räume sind von Donnerstag bis Samstag geöffnet. Die D.-B. öffnet nach den Feststellungen des angefochtenen Urteiles jedenfalls am Donnerstag 21:00 Uhr, das P. erst ab 22:00 Uhr. Beide Räume haben in der Regel bis 05:00 Uhr morgens offen, die D.-B. schließt meistens zuerst. Über den Durchgang, welcher von Raum B zum Toilettenbereich führt, gelangt man zugleich in den Raum A (D.-B.), welcher mit großen Schildern als „Raucherzone“ gekennzeichnet ist. In den Zeiten, in denen die D.-B. bereits geöffnet ist, die Diskothek P. jedoch noch nicht, ist ein Übergang zwischen den beiden Räumen nicht möglich.
Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils befanden sich am 11.09.2009 gegen 21:15 Uhr ca. 10 bis 20 Gäste in Raum A (D.-B.). Auf den Tischen standen Aschenbecher, mindestens ein Gast rauchte. Der Durchgang zu Raum B (Diskothek P.) war geschlossen.
Am 23.05.2009 gegen 23:30 Uhr war die D.-B. gut besucht. Es standen Aschenbecher auf den Tischen und mehrere Gäste rauchten.
Der Betroffene hat nicht bestritten, dass in dem Raum A (D.-B.) an beiden Tagen geraucht wurde, er ist jedoch der Auffassung, es handele sich bei Raum A (D.-B.) um einen Nebenraum i. S. des § 2 Abs. 2 Satz 1 Nds.NRSG, welcher ordnungsgemäß als Raucherraum ausgestaltet und gekennzeichnet sei. Für das aus den Räumen A und B bestehende Gaststättenkonzept sei eine einheitliche Konzession erteilt worden, er habe deshalb den etwas kleineren Raum als Raucherraum ausweisen dürfen.
Das Amtsgericht hat die festgestellten Taten jeweils als vorsätzlichen Verstoß gegen §§ 1 Abs. 1 Nr. 10, 3 Satz 2, 5 Abs. 1 Nr. 3 Nds.NRSG gewertet und ausgeführt, der Raum A sei nicht als Nebenraum i. S. v. § 2 Abs. 2 Nds.NRSG anzusehen. Für diesen Verstoß sei unter Berücksichtigung der Bedeutung der Sache und der Nachhaltigkeit der Verstöße eine Geldbuße von je 250 € tat- und schuldangemessen.
Gegen dieses Urteil hat der Betroffene durch seinen Verteidiger Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde gestellt und vorsorglich Rechtsbeschwerde eingelegt, mit der er das Ziel eines Freispruches verfolgt. Er rügt die Verletzung sachlichen Rechtes und macht geltend, das Amtsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass es sich bei Raum A (D.-B.) nicht um einen untergeordneten Nebenraum im Sinne des Niedersächsischen Nichtraucherschutzgesetzes handele. Der Raum A erfülle vielmehr alle Voraussetzungen eines solchen untergeordneten Nebenraumes. Der Raum A sei ein vollständig umschlossener Raum, welcher kleiner sei als Raum B und in dem auch keine Tanzmöglichkeiten angeboten würden.
Zudem sei die durch die Stadt H. erteilte Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 des Gaststättengesetzes zum Ausschank von alkoholischen Getränken auf die Betriebsart „Schankwirtschaft/Diskothek“ bezogen gewesen. Das betriebene Gastronomiekonzept sei daher von seinem Gesamtgepräge als das einer Diskothek anzusehen, sodass nur eine einheitliche Betriebsart vorliege. Daher sei es auch zulässig, einen räumlich kleineren Raum als Raucherbereich auszuweisen.
Darüber hinaus sei der Betroffene aufgrund anwaltlicher Beratung auch davon ausgegangen, den Raum A zulässigerweise als untergeordneten Nebenraum ansehen und ihn als Raucherbereich nach den Vorschriften des Niedersächsischen Nichtraucherschutzgesetzes ausweisen zu dürfen. Aus diesem Grunde habe es auch an dem erforderlichen Vorsatz gefehlt.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, das als Rechtsbeschwerde bezeichnete Rechtsmittel des Betroffenen als Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde zu behandeln, die Rechtsbeschwerde gegen das Urteil des Amtsgerichts Hildesheim vom 04.03.2010 zur Fortbildung des Rechts zuzulassen und die Rechtsbeschwerde als unbegründet zu verwerfen.

Entscheidungsgründe:
1. Das als Rechtsbeschwerde bezeichnete Rechtsmittel des Betroffenen ist als Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde gegen das Urteil des Amtsgerichts Hildesheim vom 04.03.2010 zu behandeln. Der Betroffene ist durch das angefochtene Urteil wegen zweier prozessual selbstständiger Taten jeweils zu einer Geldbuße von 250 € verurteilt worden. Nach § 79 Abs. 2 OWiG ist daher hinsichtlich jeder einzelnen Tat zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 79 Abs. 1 OWiG für die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde gegeben sind. Dies ist bei keiner der beiden Taten der Fall, weil gegen den Betroffenen jeweils eine Geldbuße von nicht mehr als 250 € festgesetzt worden ist (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 OWiG).
2. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 OWiG zur Fortbildung des Rechtes zuzulassen, weil die hier entscheidungserhebliche Rechtsfrage, ob es sich um eine Gaststätte i. S. des § 2 Abs. 2 Satz 1 Nds.NRSG handelt, wenn der Inhaber der Konzession räumlich getrennt voneinander verschiedene Betriebsarten i. S. des § 3 Abs. 1 Gaststättengesetz anbietet, klärungsbedürftig ist. Diese - abstraktionsfähige - Frage ist - soweit ersichtlich - bisher obergerichtlich noch nicht entschieden worden.
3. Da das angefochtene Urteil zur Fortbildung des Rechtes nachzuprüfen ist, war die Sache dem Senat für Bußgeldsachen in der Besetzung mit drei Richterin zur Entscheidung zu übertragen, § 80 a Abs. 3 OWiG.
4. Die durch den Tatrichter rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung wegen einer Ordnungswidrigkeit gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 3 Nds.NRSG, weil der Betroffene als Betreiber (§ 3 Satz 1 Nr. 2 Nds.NRSG) einer Gaststätte i. S. von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 Nds.NRSG die nach § 3 Satz 2 Nds.NRSG erforderlichen Maßnahmen zur Verhinderung von Verstößen gegen das Niedersächsische Nichtraucherschutzgesetz vorsätzlich nicht ergriffen hat.
a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde handelt es sich bei dem von dem Betroffenen im Rahmen eines gastronomischen Konzeptes betriebenen „D.-B.“ (Raum A) und der Diskothek „P.“ (Raum B) nicht um eine Gaststätte i. S. des § 2 Abs. 2 Nds.NRSG. Die zum Betrieb eines Gaststättengewerbes i. S. des § 1 Gaststättengesetz erforderliche Erlaubnis nach § 2 Gaststättengesetz ist maßgeblich auf eine bestimmte Person, bestimmte Räume und eine bestimmte Betriebsart bezogen (§ 3 Gaststättengesetz). Bei dem in den Räumen A und B jeweils vorhandenen gastronomischen Angebot handelt es sich sowohl nach der jeweiligen Art der Einrichtung der beiden Räume als auch im Hinblick auf das durch das jeweilige gastronomische Angebot angesprochene Zielpublikum um unterschiedliche Betriebsarten i. S. des § 3 Gaststättengesetz.
aa) Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Betroffene die Betriebsart des Raumes B selbst als Diskothek und diejenige des Raumes A als Bierbörse, also als Schankwirtschaft bezeichnet und von dem Angebot der - jedenfalls donnerstags später öffnenden - Diskothek ein anderer Personenkreis als Publikum angesprochen wird, als dies bei dem Angebot einer Schankwirtschaft (B.) der Fall ist. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass das von dem Betroffenen mit den beiden unterschiedlichen Betriebsarten betriebene gastronomische Konzept mit einer einheitlich erteilten Konzession genehmigt worden ist. Diese bezieht sich auf beide Betriebsarten, welche zwar durch das von dem Betroffenen angebotene einheitliche Veranstaltungskonzept miteinander verklammert werden, ihre Selbstständigkeit als unterschiedliche Betriebsarten (Diskothek einerseits und Schankwirtschaft andererseits) hierdurch jedoch nicht verlieren. In einem solchen Fall stehen beide Betriebsarten gleichrangig nebeneinander (vgl. hierzu VG Hannover, Beschluss vom 16.04.2010 - 11 B 6294/09 - juris), sodass bereits aus diesem Grund die in Raum A betriebene Schankwirtschaft nicht als untergeordneter Nebenraum der in Raum B betriebenen Diskothek angesehen werden kann.
bb) Die D.-B. kann auch aus weiteren Gründen nicht als untergeordneter Nebenraum der Diskothek P. angesehen werden.
Hiergegen sprechen die von dem Amtsgericht - jedenfalls für Donnerstage - festgestellten unterschiedlichen Öffnungszeiten beider Räume. Zwar mag es Gastronomiekonzepte geben, bei denen der als Raucherraum ausgewiesene untergeordnete Nebenraum nicht während der gesamten Zeit, in der der Hauptraum geöffnet ist, zugänglich ist, sodass die Raucher unter den Gästen den Nebenraum nicht aufsuchen können und somit das Rauchen innerhalb der Räumlichkeiten der Gaststätte unterlassen müssen. Ein Nebenraum ist bereits begrifflich ein Raum, der im Verhältnis zum Hauptraum unselbständig ist. Es steht der Einordnung eines Raumes als untergeordneter Nebenraum entgegen, wenn dieser - wie hier im Fall der D.-B. - jedenfalls an einem Wochentag bereits eine Stunde vor Öffnung des Hauptraumes geöffnet wird und somit über eigene, vom Hauptraum unabhängige Öffnungszeiten verfügt.
Zudem liegt nach Auffassung des Senates die Annahme eines untergeordneten Nebenraumes i. S. von § 2 Abs. 2 Satz 1 Nds.NRSG fern, wenn der als Nebenraum bezeichnete Raum eine Grundfläche aufweist, die - wie hier - 75 % des Hauptraumes ausmacht. Bei einem Raum der Größe der D.-B. von ca. 300 qm und der Ausstattung mit einer großen Theke ist zudem der Charakter eines Nebenraumes nicht mehr gewahrt.
b) Die von dem Amtsgericht getroffenen Feststellungen tragen auch die Verurteilung wegen vorsätzlichen Nichtergreifens von Maßnahmen nach § 3 Satz 2 Nds.NRSG. Für den Vorsatz genügt es bei einem Unterlassungsdelikt, dass der Betroffene diejenigen Tatumstände kennt, die seine Handlungspflicht auslösen; die Handlungspflicht als solche braucht er dagegen nicht zu kennen (vgl. Senat, Beschluss vom 24.03.2009 - 322 SsBs 289/08 -). Diese Voraussetzungen sind bei der Person des Betroffenen gegeben. Ihm war nach den Feststellungen des amtsgerichtlichen Urteiles sowohl bekannt, dass in der D.-B. geraucht wurde als auch die sich aus dem Niedersächsischen Nichtraucherschutzgesetz ergebende Verpflichtung, Maßnahmen zu ergreifen, um Verstöße gegen das Rauchverbot zu verhindern. Er war als Betreiber der D.-B. verpflichtet, organisatorische Vorkehrungen dahin zu treffen, dass er oder im Falle seiner Abwesenheit die für ihn tätigen Angestellten Verstößen gegen das Rauchverbot begegnen. Dem ist der Betroffene vorsätzlich nicht nachgekommen, sondern hat durch das Aufstellen von Aschenbechern selbst einen zusätzlichen Anreiz für seine Gäste geschaffen, gegen das Rauchverbot zu verstoßen.
c) Soweit der Betroffene sich auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum beruft, weil sein Rechtsanwalt ihn falsch beraten habe, fehlt es dazu in dem angefochtenen Urteil an tatsächlichen Feststellungen. Der Senat weist gleichwohl darauf hin, dass im Falle komplexer Rechtsfragen des Ordnungswidrigkeitenrechtes Erkundigungen des Betroffenen bei einer sach- und rechtskundigen Person, die die Rechtmäßigkeit des Verhaltens des Betroffenen bestätigen, zwar durchaus zur Unvermeidbarkeit eines Verbots- bzw. Gebotsirrtums führen können (vgl. Göhler, OWiG, 15. Aufl. § 11 Rdnr. 26 b; Senatsbeschlüsse vom 24.09.2009 - 322 SsBs 289/08 und vom 07.07.2009 - 322 SsBs 75/09 -). Hier bestand allerdings die Besonderheit, dass es sich bei der von dem Betroffenen als „untergeordneter Nebenraum“ bezeichneten und benutzten Räumlichkeit (Raum A) um einen im Verhältnis zum Hauptraum ungewöhnlich großen Nebenraum handelte, in dem zudem noch ein anderes Gastronomiekonzept angeboten wurde. Angesichts des zu dieser Frage bisherigen Fehlens einschlägiger Rechtsprechung ist die Situation nicht anders zu beurteilen als bei widersprüchlicher Rechtsprechung gleichrangiger Gerichte (Senat, Beschluss vom 07.07.2009 - 322 SsBs 75/09 -). In einer solchen Situation ist es eine Frage der Zumutbarkeit, ob jemand ein Verhalten unterlassen muss, bis dessen Rechtsmäßigkeit geklärt ist (vgl. Senat, Beschluss vom 01.12.2008 - 32 Ss 193/08 -, NZV 2009, 92 f.). Bei der Prüfung der Frage, ob es zumutbar ist, die möglicherweise verbotene Handlung so lange zu unterlassen, bis die Frage ihrer Verbotenheit endgültig geklärt ist, sind das Interesse des Einzelnen an der Vornahme der fraglichen Handlung einerseits und das Interesse der Allgemeinheit am Unterlassen dieser Handlung andererseits abzuwägen und dabei die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen (vgl. dazu OLG Stuttgart, NJW 2008, 243, Senat, Beschluss vom 07.07.2009 - 322 SsBs 75/09 -). Für den Betroffenen wäre es angesichts der Bedeutung des mit dem Niedersächsischen Nichtraucherschutzgesetz beabsichtigten Schutzes vor den gesundheitlichen Gefahren des Passivrauchens danach zumutbar gewesen, im Rahmen der legalen Verhaltensalternative zu handeln, das Rauchen also in allen Räumen zu verbieten, und im Übrigen eine Klärung der unklaren Rechtslage abzuwarten. Außerdem hätte sich der Betroffene bei der örtlich zuständigen Dienststelle der Stadt H. nach der Geltung des Rauchverbotes in seinem Betrieb, namentlich in der D.-B. (Raum A), erkundigen müssen (vgl. dazu bereits Senat, Beschluss vom 24.03.2009 - 322 SsBs 289/08 und Beschluss vom 07.07.2009 - 322 SsBs 75/09).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 79 Abs. 3 OWiG, § 473 Abs. 1 StPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 Gaststättengesetz
§ 2 Gaststättengesetz
§ 3 Gaststättengesetz
§ 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 79 Abs. 2 OWiG
§ 79 Abs. 1 OWiG
§ 79 Abs. 1 Nr. 1 OWiG
§ 80 Abs. 1 Nr. 1 OWiG
§ 3 Abs. 1 Gaststättengesetz
§ 80 a Abs. 3 OWiG
§ 79 Abs. 3 OWiG
§ 473 Abs. 1 StPO
§ 2 Abs. 1 des Gaststättengesetzes

Zitierte Entscheidungen: NZV 2009, 92
NJW 2008, 243
11 B 6294/09
22 SsBs 289/08
22 SsBs 75/09
32 Ss 193/08