Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-07-12, Aktenzeichen 11 B 10831/21
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2021:0712.11B10831.21.00

Tenor:
Das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz ist für die Entscheidung über den Antrag auf Aussetzung der vom Antragsgegner verfügten vorläufigen Dienstenthebung und Einbehaltung der Dienstbezüge des Antragstellers nicht zuständig.
Der Rechtsstreit wird an das für die Entscheidung über diesen Antrag zuständige Bundesverwaltungsgericht verwiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
Die Beschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Antragsteller wurde mit Urteil des Verwaltungsgerichts Trier vom 25. September 2020 aus dem Dienstverhältnis als Bundesbeamter entfernt; die von ihm hiergegen eingelegte Berufung ist durch Urteil des erkennenden Senats vom 24. Februar 2021 zurückgewiesen worden. In dem Urteil wurde die Revision nicht zugelassen. Gegen die Nichtzulassung der Revision hat der Antragsteller Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht eingelegt. Das Disziplinarverfahren ist, nachdem der Senat der Beschwerde mit Beschluss vom 27. Mai 2021 nicht abgeholfen hatte, bei dem Bundesverwaltungsgericht anhängig. Kurz vor der Vorlage des gerichtlichen Disziplinarverfahrens an das Bundesverwaltungsgericht enthob der Antragsgegner den Antragsteller mit Verfügung vom 22. Mai 2021 vorläufig des Dienstes und behielt einen Teil seiner Dienstbezüge ein. Hiergegen wendet sich der Beamte mit seinem beim Senat am 24. Juni 2021 eingegangenen Antrag auf Aussetzung dieser Maßnahmen seines Dienstherrn.

Entscheidungsgründe:
1. Das Oberverwaltungsgericht ist für die Entscheidung über den vom Antragsteller nach § 63 Abs. 1 Bundesdisziplinargesetz – BDG – gestellten Antrag, mit dem dieser die Aussetzung der mit Bescheid des Antragsgegners vom 22. Mai 2021 verfügten vorläufigen Dienstenthebung und der Einbehaltung der Dienstbezüge begehrt, mangels Rechtshängigkeit eines Disziplinarverfahrens in derselben Sache nicht zuständig.
Zuständiges Gericht für einen Antrag auf Aussetzung einer vorläufigen Dienstenthebung und der Einbehaltung von Dienstbezügen (§ 38 BDG) ist gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 BDG grundsätzlich das Verwaltungsgericht. Wird der Antrag während eines bei einem Oberverwaltungsgericht in derselben Sache anhängigen Disziplinarverfahrens gestellt, so ist dieses Gericht nach § 63 Abs. 2 Satz 2 BDG – abweichend von dem sonst einzuhaltenden Instanzenzug – ausnahmsweise zuständig. Allerdings ist das Oberverwaltungsgericht auch nur in einem solchen Fall zur Sachentscheidung berufen. Diese Ausnahmeregelung knüpft nach dem Wortlaut („in derselben Sache ein Disziplinarverfahren anhängig“) und dem erkennbaren Zweck der Vorschrift an die Anhängigkeit der Hauptsache, das heißt des sachgleichen gerichtlichen Disziplinarverfahrens, an. Zum – insofern allein maßgeblichen – Zeitpunkt der Antragstellung (vgl. Gansen, Disziplinarrecht in Bund und Ländern, Loseblattkomm., Stand April 2021, § 63 BDG Rn. 5) war bei dem angerufenen Senat aber kein Disziplinarverfahren des Antragstellers in derselben Sache mehr anhängig.
Allerdings war im Senat zuvor ein Berufungsverfahren des Antragstellers anhängig (Az.: 11 A 11253/20.OVG). Dieses Verfahren ist jedoch durch das den Beteiligten am 25. März 2021 zugestellte Urteil des Senats vom 24. Februar 2021 abgeschlossen worden. Zwar ist diese Entscheidung noch nicht rechtskräftig, weil der Antragsteller gegen die in dem Urteil ausgesprochene Nichtzulassung der Revision Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht eingelegt hat. Nachdem der Senat dieser Beschwerde mit Beschluss vom 27. Mai 2021 nicht abgeholfen hat, ist die Berufungsinstanz indes seit diesem Tag beendet mit der Folge, dass bei dem Senat kein Disziplinarverfahren in derselben Sache mehr anhängig ist. Damit entfällt die Entscheidungsbefugnis des angerufenen Senats über den vom Antragsteller gestellten Eilantrag.
Für diese Rechtsauffassung orientiert sich der Senat an der in Rechtsprechung und Literatur wohl einhellig vertretenen Auffassung zu der gleichgelagerten Sachlage bei einem Eilantrag nach § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –. Das Bundesverwaltungsgericht ist als Gericht der Hauptsache für einen Antrag nach dieser Vorschrift bei einer Nichtzulassungsbeschwerde zuständig, sobald das Oberverwaltungsgericht über die Nichtabhilfe entschieden hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. Januar 1972 – VIII CB 120.71 –, BVerwGE 39, 239 [240]; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 19. August 1987 – NC 9 S 2138/86 –, NJW 1988, 222; W.-R. Schenke, in: Kopp, VwGO, 26. Aufl. 2020, § 80 Rn. 143; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 80 Rn. 78; Gersdorf, in: Posser/Wolf, BeckOK VwGO, Stand Oktober 2019, § 80 Rn. 141; Puttler, in Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 80 Rn. 115; Schoch, in: Schoch-Schneider, VwGO, Loseblattkomm., Stand Juli 2020, § 80 Rn. 480).
Der demgegenüber in der disziplinarrechtlichen Kommentarliteratur vertretenen Auffassung, die Anwendung der Regeln des „Gerichts der Hauptsache“ aus § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO seien nicht anwendbar (Urban, in: Urban/Wittkowski, BDG, § 63 Rn. 8) bzw. das Bundesverwaltungsgericht sei in keinem Fall für die Entscheidung über einen Antrag auf Aussetzung der vorläufigen Dienstenthebung zuständig, schließt sich der Senat nicht an. Soweit der Antragsteller sich hierauf beruft und namentlich auf die Kommentierung bei Hummel/Köhler/Mayer/Baunack (BDG, 6. Aufl. 2016, § 63 Rn. 8) verweist, handelt es sich um ein Zitat aus einer älteren Auflage dieses Kommentars. In der aktuellen Auflage wird eine derart allgemein postulierte Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht mehr vertreten (vgl. Köhler/Baunack, BDG, 7. Aufl. 2021, § 63 Rn. 8). Der Senat kann sich einer solchen Auffassung auch nicht anschließen, da der Gesetzgeber, wie die partiellen Übernahmen aus dem einstweiligen Rechtsschutzsystem der VwGO (vgl. § 63 Abs. 3 BDG und § 67 Abs. 1 und 3 BDG) zeigen, durchaus eine „Parallelität“ der disziplinarrechtlichen Aussetzungsverfahren nach § 63 BDG mit Eilverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO sieht.
Die vom Antragsteller unter Berufung auf die in der vorstehenden Kommentierung vertretene Rechtsauffassung ist zudem weder mit dem Wortlaut des § 63 Abs. 1 Satz 2 BDG noch mit dem Sinn und Zweck der dort vom Gesetzgeber getroffenen Zuständigkeitsregelung vereinbar.
Was den Wortlaut betrifft, so ließe sich allenfalls aus dem Fehlen der Nennung des Bundesverwaltungsgerichts schließen, dass auch bei einer Anhängigkeit der Hauptsache bei diesem Gericht über einen währenddessen gestellten Eilantrag nach § 63 Abs. 1 BDG die Vorinstanzen zu entscheiden haben. Dann wäre aber nicht klar, ob die Zuständigkeit bei dem Verwaltungsgericht oder dem Oberverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtshof) begründet wäre. Demgegenüber spricht für die hier vertretene Auffassung der klare Wortlaut des § 63 Abs. 1 Satz 2 BDG, der für die Zuständigkeit des Oberverwaltungsgerichts die Anhängigkeit eines sachgleichen gerichtlichen Hauptsacheverfahrens verlangt. Bei dem Fehlen der Nennung (auch) des Bundesverwaltungsgerichts in der vorgenannten Vorschrift kann es sich aus Sicht des Senats daher nur um ein redaktionelles Versehen des Gesetzgebers handeln.
Diese erweiternde Auslegung der Vorschrift stützt sich, da sich den Gesetzesmaterialien hierzu nichts entnehmen lässt (vgl. BT-Drs. 14/4659, S. 50 und BT-Drs. 14/5529, S. 31), entscheidend auf den Sinn und Zweck der in § 63 Abs. 1 BDG enthaltenen Zuständigkeitsregelungen. Danach soll das Verwaltungsgericht über einen Aussetzungsantrag nicht mehr entscheiden, wenn in derselben Sache bereits ein Berufungsverfahren bei dem Oberverwaltungsgericht anhängig ist. Dies hat seinen Grund in der prozessualen Situation, in der sich ein Eilverfahren wegen einer vorläufigen Dienstenthebung und Einbehaltung von Dienstbezügen während des Berufungsverfahrens befindet. In dieser hat das Verwaltungsgericht nämlich bereits eine Entscheidung über die Frage der Dienstentfernung eines Beamten in der Hauptsache gefällt. Da der Erfolg eines Aussetzungsantrags aber in aller Regel von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit einer in der Hauptsache auszusprechenden Dienstentfernung abhängig ist (vgl. § 38 Abs. 1 Satz 1 BDG), müsste nun das Verwaltungsgericht sein in dieser Sache bereits gefälltes Urteil im Rahmen des Eilverfahrens selbst überprüfen. Dies soll nach der in § 63 Abs. 1 Satz 2 BDG erkennbaren gesetzgeberischen Wertung vermieden werden.
Nicht anders verhält es sich im Verhältnis der Berufungs- zur Revisionsinstanz. Um dem vom Antragsteller gestellten Antrag auf Aussetzung der mit Bescheid des Antragsgegners vom 22. Mai 2021 verfügten vorläufigen Dienstenthebung und der Einbehaltung der Dienstbezüge stattgeben zu können, müsste der angerufene Senat sich in Widerspruch zu seiner zuvor ergangenen eigenen Entscheidung in dem sachgleichen Berufungsverfahren setzen. Dies wäre mit dem vom Gesetzgeber im Verhältnis der ersten zur zweiten Instanz ausdrücklich (in § 63 Abs. 1 Satz 2 BDG) geregelten Devolutiveffekt nicht zu vereinbaren. Es würde sogar dem Rechtsschutzinteresse des Antragstellers widersprechen. Denn der Senat würde dem vom Antragsteller gestellten Eilantrag aufgrund der bereits erfolgten Prüfung in der Hauptsache mit einem bloßen Verweis auf die Gründe des Urteils vom 24. Februar 2021 ablehnen.
2. Der Rechtsstreit ist deshalb nach erfolgter Anhörung der Beteiligten (§ 17a Abs. 2 Satz 1 Gerichtsverfassungsgesetz – GVG –) entsprechend § 83 Satz 1 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 2 und Abs. 4 GVG, der auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes Anwendung findet (vgl. OVG RP, Beschluss vom 25. Mai 2005 – 7 B 10356/05.OVG –, AS 32, 216 [217]; Beschluss vom 19. Januar 2018 – 2 E 10045/18.OVG –, ZUM-RD 2018, 602 [603]; OVG NRW, Beschluss vom 9. Januar 2017 – 11 E 839/16 –, juris Rn. 2 f.; OVG MW, Beschluss vom 2. März 2000 – 2 M 105/99 –, juris Rn. 8; VGH BW, Beschluss vom 22. Januar 2020 – 9 S 2797/19 –, juris Rn. 3; Rennert, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 83 Rn. 3; Riese, in: Schoch/Schneider, VwGO, Loseblattkomm., Stand Juli 2020, Art. 83 Rn. 25; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 17a GVG Rn. 10; Gansen, Disziplinarrecht in Bund und Ländern, Loseblattkomm., Stand April 2021, § 63 BDG Rn. 4), an das sachlich zuständige Bundesverwaltungsgericht zu verweisen.
3. Der Ausspruch über die Kosten folgt aus § 3 BDG, § 83 Satz 2 VwGO i.V.m. § 17b Abs. 2 GVG.
4. Die Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht ist gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Den Beteiligten wird damit zugleich die Gelegenheit gegeben, die vorstehende Rechtsauffassung des Senats vom Bundesverwaltungsgericht überprüfen zu lassen. Dies erscheint auch aus Gründen der Rechtsfortbildung gerechtfertigt, weil der Gesetzgeber eine prozessuale Situation wie die vorliegende bei der Fassung des § 63 Abs. 1 BDG offensichtlich nicht bedacht hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 38 BDG
§ 63 BDG
§ 17a GVG
§ 3 BDG
§ 63 Abs. 1 Satz 1 BDG
§ 63 Abs. 2 Satz 2 BDG
§ 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 63 Abs. 3 BDG
§ 67 Abs. 1 und 3 BDG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 63 Abs. 1 Satz 2 BDG
§ 63 Abs. 1 BDG
§ 38 Abs. 1 Satz 1 BDG
§ 17a Abs. 2 Satz 1 Gerichtsverfassungsgesetz
§ 83 Satz 1 VwGO
§ 17a Abs. 2 und Abs. 4 GVG
§ 83 Satz 2 VwGO
§ 17b Abs. 2 GVG
§ 17a Abs. 4 Satz 4 GVG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 39, 239
NJW 1988, 222
11 A 11253/20
VIII CB 120.71
9 S 2138/86
7 B 10356/05
2 E 10045/18
11 E 839/16
2 M 105/99
9 S 2797/19