Verwaltungsgericht Hamburg (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-01-15, Aktenzeichen 12 K 2905/21
ECLI: ECLI:DE:VGHH:2024:0115.12K2905.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Vgl. zu Leits. 1: OVG Hamburg, Urt. v. 4. 4.1968, OVG Bf. II 42/66.(Rn.32)
2. Vgl. zu Leits. 4: BVerwG, Beschl. v. 10.1.1994, 4 B 158.93; Urt. v. 26.5.1978, IV C 9.77.(Rn.78)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Erteilung eines positiven Vorbescheids über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der Aufstockung eines viergeschossigen Mehrfamilienhauses um ein Staffelgeschoss.
Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks R...berg 9 (Flurstück … der Gemarkung Harburg), das mit einem viergeschossigen Mehrfamilienhaus aus dem Jahr 1888 bebaut ist.
Das Grundstück ist Teil eines Baublocks, der im Nordwesten von der N...-Straße, im Nordosten und Südosten von der A...-Straße und im Südwesten von der Straße R...berg begrenzt wird. Die in den Jahren 1888 bis 1893 errichteten Gebäude in der A...-Straße 6-22 sowie 28 sind als Denkmalensemble in die Denkmalliste eingetragen.
Der Baublock liegt im Geltungsbereich des Baustufenplans Harburg, erneut festgestellt am 28. Dezember 1954 (Amtl. Anz. 1955 S. 141) und zuletzt geändert am 13. September 1960 (HmbGVBl. S. 408), der für diesen die Baustufe M 3 g (Mischgebiet, drei Vollgeschosse, geschlossene Bauweise) ausweist.
Die Klägerin beabsichtigt die Aufstockung ihres Gebäudes um ein Staffelgeschoss. Hierzu beantragte sie unter dem 29. Juni 2020 die Erteilung eines Vorbescheids und stellte dabei die folgende Frage:
„Wird einer Überschreitung der im Baustufenplan festgesetzten Geschossigkeit durch einen Umbau des Dachgeschosses zu einem Staffelgeschoss zugestimmt? (Bestand IV, Planung IV + St, Baustufenplan: M3g)“.
Dem Vorbescheidsantrag beigefügt war ein Antrag auf Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB von der Überschreitung der im Baustufenplan festgesetzten Geschossigkeit. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Befreiung sei erforderlich, um das oberste Geschoss zu Wohnzwecken nutzen zu können.
In einer dem Antrag beigefügten Vorhabenbeschreibung (Bauvorlage 7/7) wird ergänzend ausgeführt, dass das vorhandene, ca. 16° geneigte Satteldach wegen zu geringer Höhe (ca. 2,34 m im Lichten unterhalb der Firstpfette) abgetragen und durch ein Staffelgeschoss ersetzt werden solle. Dieses solle sowohl zur Straße als auch nach hinten zurückspringen und sich so in seiner Präsenz zurücknehmen. Auf diese Art ließen sich ohne nennenswerte Auswirkungen auf die Nachbarschaft oder die städtebauliche Struktur der näheren Umgebung zwei kleine Wohneinheiten schaffen. Im gleichen Baublock gebe es bereits mehrere Gebäude, die mehr als drei Vollgeschosse aufwiesen. Die Gebäude R...berg 1, 3, 5, 11, 15, 17 und 25 wiesen ebenfalls vier Geschosse auf. Die auf der gegenüberliegenden Seite des Baublocks liegenden Gebäude A...-Straße 2, 4 und 24 wiesen sogar fünf Geschosse auf.
Mit Vorbescheid vom 16. September 2020 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin ab. Eine Befreiung für die Überschreitung der zulässigen Zahl der Vollgeschosse könne nicht erteilt werden. Sie berühre zwar nicht die Grundzüge der Planung, sei aber städtebaulich nicht vertretbar. Die Bebauung nordöstlich der Straße R...berg sei in dem hier in Rede stehenden Abschnitt durch eine drei- bis viergeschossige Bebauung geprägt. Die dreigeschossigen Gebäude wiesen in der Regel ein zusätzliches Dachgeschoss als Nichtvollgeschoss mit Gauben oder Zwerchgiebeln auf. Bei den viergeschossigen Gebäuden seien unterhalb der flach geneigten Dächer in der Regel keine Hauptnutzungen (Wohnen) angeordnet, die Dachflächen seien nicht durch Aufbauten oder Öffnungen durchbrochen. Der gründerzeitliche Straßenzug sei somit weitgehend durch eine – der Topographie angepasste – leicht abfallende homogene Bebauung geprägt. Das hier zu beurteilende viergeschossige Wohnhaus sei eines der höchsten Gebäude im Straßenraum und überschreite die gestaffelte Trauflinie bereits im Bestand zu beiden Seiten. Eine weitere Überhöhung des Gebäudes in Verbindung mit dem ortsuntypischen Staffelgeschoss füge sich nicht in die vorhandenen Gebäudehöhen ein. Das Vorhaben entfalte für diesen Abschnitt der Straße R...berg eine untypische Maßstäblichkeit und falle gestalterisch aus der Reihe der gründerzeitlichen Bestandsgebäude heraus. Die Zulassung würde insofern eine negative Vorbildwirkung entfalten mit der Folge einer ungeordneten städtebaulichen Entwicklung.
Mit Widerspruchsbescheid vom 21. Mai 2021, der Klägerin zugestellt am 4. Juni 2021, wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin vom 2. Oktober 2020 zurück. Der positiven Beurteilung des Vorhabens stehe der Baustufenplan Harburg mit der Festsetzung von drei Vollgeschossen entgegen. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass das Gebäude R...berg 9 bereits im Bestand über vier Vollgeschosse verfüge, da bei der Änderung einer baulichen Anlage Gegenstand der planungsrechtlichen Prüfung das Gesamtvorhaben in seiner geänderten Gestalt sei. Der Baustufenplan sei auch nicht funktionslos geworden. Zwar gebe es in dem Baublock zwischen R...berg und A...-Straße auch Gebäude mit mehr als drei Vollgeschossen. Im Verhältnis zu dem von der Festsetzung erfassten Bereich von ca. 80 Wohngebäuden stellten die Gebäude mit einer höheren Geschosszahl jedoch nur einen untergeordneten Teil dar. Zudem sei der überwiegende Teil dieser Gebäude bereits bei Aufstellung des Baustufenplans in den 1950er Jahren vorhanden gewesen. Die Erteilung einer Befreiung von der Festsetzung über die Zahl der zulässigen Vollgeschosse nach § 31 Abs. 2 BauGB komme nicht in Betracht. Gründe des Wohls der Allgemeinheit rechtfertigten die Befreiung nicht; hierfür reiche es nicht aus, dass ein allgemeines (öffentliches) Interesse an der Schaffung von Wohnraum in Hamburg bestehe. Die Erteilung der Befreiung sei auch städtebaulich nicht vertretbar. Das Gebäude R...berg 9 sei bereits im Bestand höher als die Nachbargebäude. Diese Diskrepanz würde durch die Errichtung des Staffelgeschosses noch vergrößert. Das Vorhaben habe eine negative Vorbildwirkung. Auch bei Nachbargebäuden könnten Bestrebungen hervorgerufen werden, die Dachgeschosse zu Wohnzwecken auszubauen. Die von der Klägerin angeführten Bauvorhaben in der A...-Straße seien im Hinblick auf das Kriterium der städtebaulichen Vertretbarkeit mit dem hier zu beurteilenden Vorhaben nicht voll vergleichbar. Diese Gebäude wiesen zwar eine höhere Zahl von Vollgeschossen auf, fügten sich aber in ihrer Höhenentwicklung in die Reihe der umliegenden Gebäude ein.
Am 15. November 2023 stellte die Klägerin bei der Beklagten zusätzlich einen Antrag auf Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 3 BauGB. Diesen lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 20. November 2023 mit der Begründung ab, dass eine nachträgliche Einreichung von Bauvorlagen zu abgeschlossenen Vorgängen nicht möglich sei.
Bereits am 30. Juni 2021 hat die Klägerin Klage erhoben. Im Bereich zwischen dem Gebäude R...berg 1 und dem Gebäude R...berg 27 weiche die Bebauung offensichtlich vom Planinhalt ab. Auf den Grundstücken R...berg 1, 3, 5, 9, 11, 15, 17 und 25 seien unter Zugrundelegung der maßgeblichen Vollgeschossdefinition der Baupolizeiverordnung vom 8. Juni 1938 (BPVO) Gebäude mit vier Vollgeschossen errichtet worden. Die Festsetzung der zulässigen Zahl der Vollgeschosse könne daher für diesen Teilbereich ihre städtebauliche Funktion nicht mehr erfüllen und sei insoweit funktionslos geworden. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei für die Frage der Funktionslosigkeit nicht auf den gesamten zusammenhängenden Bereich abzustellen, für den die Festsetzung „M 3 g“ gelte, nämlich den Bereich von der N...-Straße entlang der A...-Straße und der Straße R...berg bis zum T...-weg. Der Bereich zwischen dem Grundstück R...berg 1 und dem Grundstück R...berg 27 stelle nämlich einen räumlich und funktional abtrennbaren Teilbereich dar.
Mangels vorrangiger Festsetzungen im Baustufenplan richte sich die Zulässigkeit ihres Vorhabens hinsichtlich der Zahl der Vollgeschosse nach § 34 Abs. 1 BauGB. Ihr Vorhaben füge sich nach dem Maß der baulichen Nutzung in die nähere Umgebung ein. Die maßgebliche nähere Umgebung umfasse den Baublock, in dem ihr Grundstück liege. Dort seien bereits Gebäude mit fünf Vollgeschossen vorhanden, nämlich die Gebäude A...-Straße 2, 4 und 24. Auch nach der Höhe füge sich ihr Vorhaben ein. Für die Bestimmung der Bezugspunkte der Gebäudehöhe sei die Traufhöhe nicht maßgeblich. Sie entfalte keine prägende Wirkung. Die Gebäudehöhen im Baublock endeten optisch nicht schon an der Traufe. In dem Baublock existierten zahlreiche Gebäude mit großen, bis an die Außenwand vorspringenden Dachgauben. Aufgrund der bis zur Außenwand vorspringenden Dachgauben oberhalb der Traufe seien diese Gebäude in ihrer Höhenentwicklung Gebäuden mit Flachdach gleichzusetzen. Prägend für die Umgebung hinsichtlich der Höhenentwicklung sei daher nicht die Traufhöhe, sondern die absolute Höhe der Gebäude. Hinsichtlich der absoluten Höhe überschreite ihr Vorhaben den durch die nähere Umgebung vorgegebenen Rahmen nicht, da die Gebäude A...-Straße 2 und 4 höher seien. Selbst wenn ihr Vorhaben die in der näheren Umgebung vorhandenen absoluten Höhen überschreiten würde, wäre es nicht unzulässig, da es keine bodenrechtlichen Spannungen auslöse. Die städtebaulich erwünschte Nachverdichtung bringe es zwangsläufig mit sich, dass die Baugrundstücke über das in der Vergangenheit übliche Maß hinaus ausgenutzt werden dürften. Zudem reiche die abstrakte und nur entfernte Möglichkeit, dass ein Vorhaben Konflikte im Hinblick auf die Nutzung benachbarter Grundstücke auslöse, nicht.
Sollte die Festsetzung der zulässigen Zahl der Vollgeschosse noch wirksam sein, stehe ihr, der Klägerin, jedenfalls ein Anspruch auf Befreiung nach § 31 Abs. 3 BauGB zu. Dieser sei auch ohne Antragstellung, jedenfalls aber aufgrund des im Laufe des vorliegenden gerichtlichen Verfahrens nachträglich gestellten Antrags nach § 69 Abs. 2 Satz 1 HBauO zu prüfen. Ihr Vorhaben diene dem Wohnungsbau in einem Gebiet mit angespanntem Wohnungsmarkt. Die Befreiung betreffe auch einen Einzelfall im Sinne des § 31 Abs. 3 BauGB. Bei der Aufstockung eines bestehenden Wohngebäudes sei das Einzelfallerfordernis großzügig zu handhaben. Hier sei unter Berücksichtigung sowohl der planerischen Festsetzungen als auch der tatsächlichen Grundstücksverhältnisse nicht ersichtlich, dass die Befreiungslage im Plangebiet in einer erheblichen Zahl gleichgelagerter Fälle eintreten könnte. Die Trauf- und Firsthöhe ihres Gebäudes überstiege bereits im Bestand die Gebäudehöhen im Bereich zwischen den Grundstücken R...berg 1 und R...berg 27. Durch die Aufstockung mit einem Staffelgeschoss erhöhe sich die Firsthöhe ihres Gebäudes lediglich um 0,80 m. Die Befreiung sei auch städtebaulich vertretbar. Das Vorhaben füge sich in die Eigenart der näheren Umgebung ein. Darüber hinaus sei die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar. Das durch § 31 Abs. 3 BauGB eröffnete Ermessen könne rechtsfehlerfrei im Sinne einer Erteilung der Befreiung ausgeübt werden. Die Beklagte habe ihr Ermessen bisher nicht ausgeübt; es liege daher ein Ermessensnichtgebrauch vor.
Im Übrigen habe sie auch einen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB. Die Grundzüge der Planung seien nicht berührt. Die Befreiung sei aus Gründen des Wohls der Allgemeinheit erforderlich. Der dringende Bedarf an Wohnraum, der in Hamburg gegeben sei, rechtfertige eine Befreiung aus Gründen des Wohls der Allgemeinheit. Die Befreiung sei auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar. Das ihr zustehende Ermessen könne die Beklagte nur im Sinne der Erteilung einer Befreiung ausüben, da sachliche Gründe für die Versagung der Befreiung nicht vorliegen würden. Ein Anspruch auf Erteilung der Befreiung ergebe sich auch aus dem Gleichbehandlungsgebot nach Art. 3 Abs. 1 GG. Denn die Beklagte habe in dem hier in Rede stehenden Baublock bereits Bauvorhaben mit fünf Vollgeschossen zugelassen.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des ablehnenden Bauvorbescheids vom 16. September 2020 und des Widerspruchsbescheids vom 21. Mai 2021 zu verpflichten, den beantragten Vorbescheid zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist sie auf ihre Ausführungen im Widerspruchsbescheid und führt ergänzend aus: Die Festsetzung der zulässigen Zahl der Vollgeschosse sei nicht funktionslos geworden. Insoweit sei zunächst darauf hinzuweisen, dass die heutige Bebauung des Baublocks im Wesentlichen bereits zum Zeitpunkt der Planaufstellung vorhanden gewesen sei. Zudem sei die Geschossigkeit nach § 2 Abs. 6 HBauO und nicht nach der Geschossdefinition der Baupolizeiverordnung zu bestimmen. Eine Befreiung nach § 31 Abs. 3 BauGB könne die Klägerin schon deshalb nicht beanspruchen, weil sie einen entsprechenden Antrag im Baugenehmigungsverfahren nicht gestellt habe. Die nachträgliche Einreichung von Bauvorlagen zu abgeschlossenen Vorgängen sei nicht möglich, weshalb sie den nachträglich eingereichten Befreiungsantrag der Klägerin zurückgewiesen habe. Im Übrigen sei das Vorhaben der Klägerin auch bei unterstellter Funktionslosigkeit der Festsetzung unzulässig, da es sich hinsichtlich seiner Höhe nicht i.S.v. § 34 Abs. 1 BauGB einfüge.
Das Gericht hat die Sachakten der Beklagten beigezogen und diese zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf positive Bescheidung des von ihr gestellten Vorbescheidsantrags. Der ablehnende Vorbescheid der Beklagten vom 16. September 2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 21. Mai 2021 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).
Nach § 63 Abs. 1 Satz 1 HBauO ist der Bauherrin oder dem Bauherrn auf Antrag zu einzelnen Fragen des Vorhabens ein Bescheid (Vorbescheid) zu erteilen. Nach § 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 72 Abs. 1 Satz 1 HBauO ist eine zulässige Vorbescheidsfrage positiv zu bescheiden und der beantragte Vorbescheid zu erteilen, wenn dem Bauvorhaben, soweit seine Zulässigkeit mit der Vorbescheidsfrage abgefragt wird, keine öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen, die im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren zu prüfen sind. Nach diesen Maßgaben hat die Klägerin keinen Anspruch auf den begehrten Vorbescheid. Die von ihr geplante Aufstockung ihres Gebäudes um ein Staffelgeschoss widerspricht unter Zugrundelegung der maßgeblichen Vollgeschossdefinition der Baupolizeiverordnung für die Freie und Hansestadt Hamburg vom 8. Juni 1938 (im Folgenden: Baupolizeiverordnung bzw. BPVO) der für ihr Grundstück im Baustufenplan Harburg festgesetzten Zahl der Vollgeschosse (dazu 1.). Eine Befreiung von dieser Festsetzung kann weder nach § 31 Abs. 2 BauGB noch § 31 Abs. 3 BauGB erteilt werden (dazu 2. und 3.). Das Vorhaben der Klägerin wäre im Übrigen auch dann bauplanungsrechtlich unzulässig, wenn die Kammer unter Zugrundelegung der Vollgeschossdefinition der Baupolizeiverordnung zu dem Ergebnis gekommen wäre, dass die Festsetzung der zulässigen Zahl der Vollgeschosse im Baustufenplan Harburg für das Grundstück der Klägerin funktionslos ist (dazu 4.). Schließlich wäre das Vorhaben der Klägerin auch dann bauplanungsrechtlich unzulässig, wenn die Kammer ihrer Entscheidung die Vollgeschossdefinition der Hamburgischen Bauordnung (HBauO) in ihrer derzeit geltenden Fassung zugrunde gelegt hätte (dazu 5.).
1. Das Vorhaben der Klägerin – die Aufstockung ihres viergeschossigen Gebäudes um ein Staffelgeschoss – widerspricht der Festsetzung der zulässigen Zahl der Vollgeschosse durch den gemäß § 173 Abs. 3 Satz 1 des Bundesbaugesetzes vom 23. Juni 1960 (BGBl. I S. 341) übergeleiteten Baustufenplan Harburg.
a) Für das Grundstück der Klägerin setzt der Baustufenplan Harburg – zwingend und nicht lediglich als Höchstmaß (vgl. § 10 Abs. 3 BPVO; OVG Hamburg, Urt. v. 16.11.1961, OVG Bf. II 74/60, GE 1.325, S. 34; a.A. BPD 7/2016 „Altes Planrecht“, S. 23) – eine Bebauung mit drei Vollgeschossen fest. Das Gebäude der Klägerin würde bei Verwirklichung des Vorhabens dieser Festsetzung nicht entsprechen. Es überschreitet die zulässige Zahl der Vollgeschosse bereits im Bestand um ein Vollgeschoss. Die weitere Steigerung des Maßes der baulichen Nutzung durch die mit dem Vorhaben verbundene Aufstockung des Gebäudes kann dem Baustufenplan nicht entsprechen, und zwar unabhängig davon, ob sich das Staffelgeschoss – was davon abhängt, ob der Vollgeschossbegriff der Baupolizeiverordnung oder derjenige der Hamburgischen Bauordnung in ihrer derzeit geltenden Fassung zugrunde zu legen ist (vgl. hierzu sogleich unter b) aa)) – als Vollgeschoss darstellt oder nicht. Im letzteren Fall würde sich die Zahl der Vollgeschosse durch das Vorhaben der Klägerin zwar nicht ändern. Die Festsetzung einer Bebauung mit drei Vollgeschossen wäre jedoch auch durch die mit dem Vorhaben einhergehende Gebäudeaufstockung als solche berührt. Festsetzungen zur Zahl der Vollgeschosse legen zwar die Gebäudehöhe nicht metrisch fest, beeinflussen diese aber doch maßgeblich. Die weitere Steigerung des Maßes der baulichen Nutzung durch die hier in Rede stehende Gebäudeaufstockung kann dem Baustufenplan nicht entsprechen (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 28.3.2023, 2 Bf 186/22.Z, n.v.; Beschl. v. 23.4.1999, 2 Bf 173/99, juris Rn. 2).
b) Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin ist die Festsetzung einer Bebauung mit drei Vollgeschossen nicht funktionslos geworden.
Eine bauplanerische Festsetzung tritt wegen nachträglicher Funktionslosigkeit außer Kraft, wenn und soweit die Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, in ihrer tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt, und wenn diese Tatsache so offensichtlich ist, dass ein in ihre Fortgeltung gesetztes Vertrauen keinen Schutz verdient. Dabei darf nicht gleichsam isolierend auf einzelne Grundstücke abgestellt, also die Betrachtung darauf beschränkt werden, ob die Darstellung hier und dort noch einen Sinn ergibt. Eine Festsetzung wird nicht deshalb ganz oder teilweise hinfällig, weil auf einzelnen Grundstücken eine planwidrige Nutzung entstanden ist. Entscheidend ist, ob die Festsetzung noch geeignet ist, zur städtebaulichen Ordnung einen sinnvollen und wirksamen Beitrag im Sinne der Steuerung der städtebaulichen Entwicklung zu leisten oder ob die tatsächlichen Verhältnisse, z.B. aufgrund einer großzügigen – ggf. rechtswidrigen – Befreiungspraxis, vom Planinhalt so massiv und offenkundig abweichen, dass der Bebauungsplan bzw. – hier – der übergeleitete Baustufenplan seine städtebauliche Gestaltungsfunktion nicht mehr erfüllen kann (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 17.3.2023, 2 Bf 239/22.Z, n.v.; Beschl. v. 28.2.2013, 2 Bf 17/11, juris Rn. 42 ff. m.w.N.; Beschl. v. 15.10.2008, 2 Bs 171/08, juris Rn. 16).
Dabei kann eine Festsetzung in Anlehnung an die Teilnichtigkeit von Bebauungsplänen (Rechtsgedanke des § 139 BGB) ausnahmsweise auch bezogen auf ein Teilgebiet funktionslos geworden sein. Dies kommt insbesondere bei großflächigen Baugebietsausweisungen in Betracht und setzt voraus, dass das Teilgebiet (topographisch) abgrenzbar ist, dass es nicht nur aus wenigen Grundstücken besteht und dass die bauliche Entwicklung sich – jedenfalls dort – erkennbar anders entwickelt hat als es der Festsetzung und der Entwicklung in anderen Teilen des Gebiets entspricht (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 17.3.2023, 2 Bf 239/22.Z, n.v.; Beschl. v. 28.2.2013, 2 Bf 17/11, juris Rn. 45;Beschl. v. 18.11.2015, 2 Bf 108/14.Z, n.v.).
Gemessen an diesen Maßstäben vermag die Kammer nicht zu erkennen, dass die für das Vorhabengrundstück getroffene Festsetzung der zulässigen Zahl der Vollgeschosse funktionslos geworden ist. Für die Bestimmung der Zahl der Vollgeschosse der Gebäude im Geltungsbereich des Baustufenplans Harburg ist auf die Vollgeschossdefinition in den Bemerkungen zu Spalte 2 der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO abzustellen (dazu aa)). Danach überwiegt jedenfalls in dem abgrenzbaren Teilbereich der Ausweisung „M 3 g“, in dem das Vorhabengrundstück liegt, weiterhin eine Bebauung mit drei Vollgeschossen (hierzu bb)).
aa) Für die Ermittlung der Zahl der Vollgeschosse im Geltungsbereich des Baustufenplans Harburg ist nicht auf die derzeit geltende Vollgeschossdefinition in § 2 Abs. 6 HBauO abzustellen, sondern auf die zum Zeitpunkt des Erlasses des Baustufenplans geltende Vollgeschossdefinition in den Bemerkungen zu Spalte 2 der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO (vgl. auch entsprechend für übergeleitete Pläne in Nordrhein-Westfalen und Baden-Württemberg Johlen, in: Heinz, ZfBR 1988, 111, 112; Gädtke, BauO NRW, 14. Aufl. 2023, § 2 Rn. 270; Uechtritz, BauR 1986, 172, 174 Fn. 28; wohl auch VGH Mannheim, Beschl. v. 27.1.1999, 8 S 19/99, juris Rn. 4).
Nach diesen Bemerkungen sind das Erdgeschoss und die Obergeschosse Vollgeschosse (Satz 1). Das Untergeschoss – definiert als Geschoss, dessen Fußboden ganz oder teilweise unter der angrenzenden Erdoberfläche liegt (Satz 2) – gilt als Vollgeschoss, wenn die Oberkante seiner Decke an der Vorderseite der Gebäude durchschnittlich mehr als 1,0 m über der umgebenden Erdoberfläche oder die Oberkante seiner Decke an den übrigen Gebäudeseiten irgendwo mehr als 2,50 m über der Erdoberfläche liegt (Satz 3). Dachgeschoss ist sodann jedes Geschoss, das nach außen ganz oder teilweise durch das Dach abgeschlossen wird (Satz 4).
Der Baustufenplan Harburg weist das Vorhabengrundstück als Mischgebiet mit drei Vollgeschossen und geschlossener Bauweise („M 3 g“) aus. Diese Festsetzungen zur Art der baulichen Nutzung, zur Zahl der Vollgeschosse und zur Bauweise sind gemäß § 173 Abs. 3 S. 1 BBauG wirksam in das geltende Bauplanungsrecht übergeleitet worden (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 4. 4.1968, OVG Bf. II 42/66, GE 1.610; siehe zur Überleitung der Hamburger Baustufenpläne auch VG Hamburg, Urt. v. 15.3.2021, 9 K 865/19, juris Rn. 20 ff.; OVG Hamburg, Urt. v. 14.3.1985, OVG Bf. II 16/83, GE 3.484; allgemein zu übergeleiteten „Alt-Bebauungsplänen“ auch Hellriegel/Arne, BauR 2023, 1878). Nach dieser Vorschrift galten die bei dem Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes bestehenden baurechtlichen Vorschriften und festgestellten städtebaulichen Pläne als Bebauungspläne, soweit sie verbindliche Regelungen der in § 9 BBauG bezeichneten Art enthielten. Diese Überleitungsvoraussetzungen lagen hier vor. Die Ausweisung „M 3 g“ beinhaltet verbindliche Regelungen im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 1 lit. a und b BBauG zur Art und zum Maß der baulichen Nutzung sowie zur Bauweise. Mit ihr wird vorgegeben, dass die von ihr betroffenen Grundstücke der Gebietsart Mischgebiet („M“) zuzuordnen sind und dass auf ihnen Vorhaben mit drei Vollgeschossen in geschlossener Bauweise („3 g“) verwirklicht werden dürfen.
Zusammen mit der übergeleiteten Festsetzung des Baustufenplans zur Zahl der Vollgeschosse ist nach § 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG auch die diese Festsetzung ergänzende Bemerkung zu Spalte 2 der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO übergeleitet worden, die den Begriff „Vollgeschoss“ definiert und damit den Inhalt der Festsetzung bestimmt (vgl. zur Ergänzung der Baustufenpläne durch die Bestimmungen der Baupolizeiverordnung OVG Hamburg, Urt. v. 5.5.1966, OVG Bf. II 1+4/66, GE 1.511; Urt. v. 4.4.1968, OVG Bf. II 42/66, GE 1.610; Urt. v. 16.3.1972, OVG Bf. II 14/71, GE 1.724). Sie ist dabei nicht für sich genommen übergeleitet worden, sondern gilt als Ergänzung des jeweils übergeleiteten Baustufenplans, also als dessen Bestandteil, fort (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.9.1991, 4 C 5.87, juris Rn. 30; OVG Hamburg, Urt. v. 12.9.1967, OVG Bf. II 61/67, BBauBl. 1970, 419; Beschl. v. 4.4.1968, OVG Bf. II 42/66, GE 1.610 [„(...) § 173 Abs. 3 BBauG bestimmt, daß die alten städtebaulichen Pläne zusammen mit den bestehenden baurechtlichen Vorschriften „als Bebauungspläne“ weitergelten. Baurechtliche Vorschriften und städtebauliche Pläne bilden also eine Einheit und dürfen bei ihrer Anwendung nicht auseinandergerissen werden.“]; VGH Mannheim, Urt. v. 4.12.2003, 5 S 1746/02, juris Rn. 32; Urt. v. 15.2.1995, 8 S 2183/94, juris Rn. 25; Urt. v. 25.2.1993, 8 S 287/92, juris Rn. 69; siehe auch § 117 Abs. 1 Nr. 23 HBauO 1969).
Zwar hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht in einer Entscheidung aus dem Jahr 1983 die Auffassung vertreten, dass die Frage, ob im Geltungsbereich eines Baustufenplans ein Unter- bzw. Kellergeschoss als Vollgeschoss anzurechnen ist, auf der Grundlage des damals geltenden § 2 Abs. 3 Nr. 1 HBauO 1969 zu beantworten sei und damit nicht anhand der Bemerkungen zu Spalte 2 der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO (OVG Hamburg, Urt. v. 24.3.1983, HmbJVwBl. 1983, 149). Die von der Kellergeschossdefinition in § 2 Abs. 3 Nr. 1 HBauO 1969 abweichende Kellergeschossdefinition in diesen Bemerkungen sei nicht gemäß § 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG übergeleitet worden. Zur Begründung hat es ausgeführt:
„Die Bestimmungen der Baupolizeiverordnung gelten nur insoweit fort, als sie Festsetzungen eines Baustufenplans ergänzten und bauplanungsrechtlicher Natur sind. ... Nun weist die Frage, ob ein Kellergeschoss als Vollgeschoss gilt, sowohl bodenrechtliche als auch bauordnungsrechtliche Aspekte auf. Ihre Beantwortung entscheidet einerseits darüber, wann die im Plan vorgenommene Höhenausweisung ausgeschöpft ist, und gibt zum anderen darüber Auskunft, ob die dort gelegenen Räume als Aufenthaltsräume genutzt werden dürften (vgl. § 59 Abs. 2 HBauO). Darüber hinaus sind bestimmte Anforderungen bauaufsichtlicher Art in mehreren Vorschriften der Bauordnung von der Zahl der Vollgeschosse abhängig (vgl. §§ 5 Abs. 2, 6 Abs. 3, 29 Abs. 2, 32 Abs. 2, 28 Abs. 2, 40 Abs. 1 und 8, 58 Abs. 6, 61 Abs. 1 HBauO). Bei Vorschriften, die sowohl eine bauordnungs- als auch eine bauplanungsrechtliche Komponente haben, beantwortet sich die Frage einer Überleitung durch § 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG danach, welche dieser beiden Komponenten überwiegt. ... Bei der Festlegung der Voraussetzungen, unter denen ein Kellergeschoss als Vollgeschoss anzusehen ist, stehen die bauordnungsrechtlichen Auswirkungen im Vordergrund. Ihr Vorliegen entscheidet darüber, welche Anforderungen erfüllt sein müssen, damit derartige Räume Wohnzwecken zugeführt werden können. Hierfür sind gesundheitspolizeiliche (einwandfreie Belichtung, Belüftung und Besonnung), bautechnische (z.B. einwandfreier Wärmeschutz) und polizeiliche Gesichtspunkte maßgebend, die in demselben Maße wie die Ansprüche an die Wohnqualität überhaupt einem ständigen Wandel unterworfen sind, wie auch ein Blick auf die unterschiedlichen Regelungen in der Baupolizeiverordnung einerseits und der hamburgischen Bauordnung andererseits zeigt. Unter Einbeziehung der sonstigen oben aufgeführten Regelungen der Bauordnung, die vom Vorliegen eines Vollgeschosses u.a. die Bemessung der Grenzabstände, der Abstandsflächen, die Ausbildung der tragenden Wände, der Außenwände und der Brandwände abhängig machen, gebührt den bauordnungsrechtlichen gegenüber den bodenrechtlichen Bezügen der Vorrang. Das vom Stadtplaner mit der Festlegung der Geschosszahl verfolgte Anliegen wird durch die ausnahmsweise Geltung eines Kellergeschosses als Vollgeschoss nur geringfügig berührt. (...)“
Dieser Rechtsprechung – die sowohl in der Rechtsprechung des erkennenden Gerichts als auch in der Kommentarliteratur dahingehend verallgemeinert worden ist, dass die Bemerkungen zu Spalte 2 der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO wegen ihres bauordnungsrechtlichen Charakters insgesamt nicht übergeleitet worden seien (VG Hamburg, Urt. v. 12.8.2022, 7 K 5525/19, n.v.; Urt. v. 14.4.2016, 7 K 2428/14, n.v.; Niere, in: Alexejew, HBauO, 31. Lfg. Mai 2020, § 2 Rn. 102; siehe auch BPD 7/2016 „Altes Planrecht“, S. 23) – folgt die Kammer nicht. Sie vermag nicht zu überzeugen. Die Bemerkungen zu Spalte 2 der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO enthalten lediglich Geschossdefinitionen (Untergeschoss, Vollgeschoss, Dachgeschoss). Sie haben selbst keinen originär bauplanungs- oder bauordnungsrechtlichen Charakter, sondern bestimmen lediglich den Inhalt verschiedener, sowohl bauplanungs- als auch bauordnungsrechtlicher Regelungen in der Baupolizeiverordnung. § 11 BPVO, der die „Abstufung der Bebauung“ regelt, stellt (im Kern) eine bauplanungsrechtliche Vorschrift dar (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.9.1991, 4 C 5.87, juris Rn. 21; OVG Hamburg, Beschl. v. 25.5.2020, 2 Bs 55/20, juris Rn. 25; Urt. v. 16.6.1966, OVG Bf II 56/65, GE 1.508; siehe auch OVG Bremen, Beschl. v. 19.7.2004, 1 A 69/04, juris Rn. 8). Dementsprechend ist unstreitig, dass die in einem Baustufenplan als Teil einer Baustufe festgesetzte zulässige Zahl der Vollgeschosse eine übergeleitete planungsrechtliche Festsetzung ist (vgl. nur OVG Hamburg, Urt. v. 28.4.1994, Bf II 51/92, juris Rn. 20 f.; Urt. v. 5.10.1961, OVG Bf. II 145/60, GE 1.360; Urt. v. 31.1.1974, OVG Bf. II 67/73, GE 1.797). Andererseits ist ebenso unstreitig, dass zahlreiche andere Vorschriften der Baupolizeiverordnung, die an den Vollgeschossbegriff anknüpfen, als bauordnungsrechtliche Vorschriften nicht übergeleitet worden sind (vgl. etwa §§ 19 Abs. 2, 23 Abs. 3, 27 Abs. 2, 31 Abs. 11 lit. b BPVO). Selbst wenn man annehmen wollte, dass der Vollgeschossdefinition in den Bemerkungen zu Spalte 2 der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO mehr bauordnungsrechtliche als bauplanungsrechtliche Bedeutung zukommt, ist die Definition als solche, wie ausgeführt, für sich genommen weder bauordnungsrechtlicher noch bauplanungsrechtlicher Natur. Eine größere bauordnungsrechtliche Bedeutung des Vollgeschossbegriffs kann daher nicht als Begründung dafür herangezogen werden, dass eine Festsetzung zur zulässigen Zahl der Vollgeschosse keinen planungsrechtlichen Charakter habe. Lediglich als (ergänzender) Bestandteil dieser Festsetzung wurden die Bemerkungen zu Spalte 2 der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO jedoch übergeleitet.
Aus den vorgenannten Gründen steht der Überleitung auch nicht die vom Hamburgischen Oberverwaltungsgericht in seiner Entscheidung in Bezug genommene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entgegen, wonach eine Vorschrift, die einheitlich sowohl einem ordnungsrechtlichen als auch planungsrechtlichen Zweck diene, grundsätzlich nicht übergeleitet werden könne, da sie sonst bei gleichem Wortlaut sowohl als planungsrechtliche als auch als ordnungsrechtliche Vorschrift fortbestehen würde (BVerwG, Urt. v. 23.8.1968, IV C 103.66, VerwRspr 1969, 173, 174; vgl. hierzu auch OVG Münster, Urt. v. 26.8.2004, 7 A 4005/03, juris Rn. 51). Um eine solche Doppelung geht es vorliegend nicht. Die Bemerkungen zur Spalte 2 der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO werden lediglich als Bestandteil der allein bauplanungsrechtlichen Festsetzung der zulässigen Zahl der Vollgeschosse übergeleitet.
Die hier vertretene Auffassung, wonach die Frage, ob im Geltungsbereich eines Baustufenplans ein Geschoss als Vollgeschoss anzusehen ist, anhand der Bemerkungen zu Spalte 2 der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO zu beantworten ist, erscheint auch sachgerecht. Der Plangeber konnte bei seiner Willensbildung bzw. planerischen Abwägung (vgl. zum Erfordernis einer erfolgten Abwägung für die Überleitung BVerwG, Urt. v. 20.10.1972, IV C 14.71, juris Rn. 14) nur die seinerzeit geltenden Begriffsverständnisse zugrunde legen (vgl. – zur Frage des statischen oder dynamischen Charakters der Verweisung in § 20 Abs. 1 BauNVO – auch OVG Koblenz, Beschl. v. 9.12.2020, 8 B 11336/20, juris Rn. 25; OVG Münster, Beschl. v. 3.5.2018, 10 A 2937/15, juris Rn. 27; VGH Mannheim, Beschl. v. 27.1.1999, 8 S 19/99, juris Rn. 3; OVG Saarlouis, Beschl. v. 28.7.1986, 2 R 191/86, BRS 46 Nr. 100). Würde man seinen Festsetzungen zur zulässigen Zahl der Vollgeschosse nunmehr einen anderen Vollgeschossbegriff zugrunde legen, würde in die planerische Abwägungsentscheidung eingegriffen und dem Plan ein Inhalt gegeben, der so vom Plangeber nicht vorgesehen war. Durch eine Änderung der Vollgeschossdefinition kann sich der Inhalt der Festsetzung der zulässigen Zahl der Vollgeschosse erheblich verändern. So ist der Gesetzgeber nicht darauf beschränkt, ein Staffelgeschoss – wie es nach der derzeit geltenden Regelung in § 2 Abs. 6 Satz 3 HBauO der Fall ist – nur dann als Nichtvollgeschoss zu qualifizieren, wenn es das oberste Geschoss oder ein Geschoss im Dachraum ist und zugleich eine lichte Höhe von 2,30 m über mindestens zwei Drittel der Geschossfläche des darunterliegenden Geschosses hat. Der Gesetzgeber wäre nicht gehindert, die Beschränkung auf oberste Geschosse oder Geschosse im Dachraum aufzugeben (so etwa § 2 Abs. 6 BauO NRW) mit der Folge, dass mehrere Staffelgeschosse (als Nichtvollgeschosse) „übereinandergestapelt“ werden könnten (vgl. hierzu Jäger/Krämer, KommJur 2020, 201 ff.). Ebenso könnte der Gesetzgeber ein Staffelgeschoss erst dann als Vollgeschoss qualifizieren, wenn es die erforderliche lichte Höhe über mindestens 9/10 des darunterliegenden Geschosses hat. Im Übrigen kann auch nach der geltenden Staffelgeschossdefinition in § 2 Abs. 6 HBauO ein Staffelgeschoss „von außen“ als Vollgeschoss erscheinen, da § 2 Abs. 6 Satz 3 HBauO nicht verlangt, dass das Staffelgeschoss allseitig, insbesondere auch gegenüber der vorderen Gebäudefront, zurückspringt.
Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass der Plangeber angesichts der normhierarchischen Gleichrangigkeit der Baustufenpläne und der Baupolizeiverordnung (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 10.4.1997, Bf II 68/98, juris Rn. 57; Urt. v. 5.5.1966, OVG Bf. II 1+4/66, GE 1511 [„Baustufenplan und Baupolizeiverordnung besitzen dieselbe Normqualität: Beide sind Rechtsverordnungen, die auf denselben Ermächtigungen beruhen.“]) den Vollgeschossbegriff in den Baustufenplänen abweichend von der Baupolizeiverordnung hätte definieren können, fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten für einen solchen Willen (vgl. auch OVG Hamburg, Urt. v. 4.4.1968, OVG Bf. II 42/66, GE 1.610; Urt. v. 5.5.1966, OVG Bf. II 1+4/66, GE 1.511).
Ebenso fehlen Anhaltspunkte dafür, dass der Plangeber der Hamburger Baustufenpläne seine Festsetzungen zur zulässigen Zahl der Vollgeschosse auch für einen später geänderten Vollgeschossbegriff öffnen wollte. Eine „dynamische“ Auslegung von Baustufenplänen kommt zwar in Betracht, wenn ein Baustufenplan unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet. Denn unbestimmte Rechtsbegriffe sind durch Auslegung zu konkretisieren. Dabei schließt die Unbestimmtheit der Begriffe ein, dass sie für ein sich dem Wandel der Lebensverhältnisse anpassendes Verständnis offen sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.12.1998, 4 C 16.97, juris Rn. 27). Dementsprechend ist es z.B. unbedenklich, den Begriff der „Wohnbedürfnisse“ in § 10 Abs. 4 BPVO den sich wandelnden Lebensverhältnissen anzupassen (BVerwG, ebenda; OVG Hamburg, Urt. v. 10.4.1997, Bf II 72/96, juris Rn. 57 ff.). Bei den Geschossdefinitionen in den Bemerkungen zu Spalte 2 der Baustufentafel handelt es sich jedoch nicht um unbestimmte Rechtsbegriffe, auch wenn sie in gewissem Umfang auslegungsbedürftig sind (dies nicht hinreichend berücksichtigend in Bezug auf die Frage des statischen oder dynamischen Charakters der Verweisung in § 20 Abs. 1 BauNVO Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 150. EL Mai 2023, § 20 BauNVO Rn. 20; Petz, in: König/Roeser/Stock, BauNVO, 5. Aufl. 2022, § 20 Rn. 7 ff.; Hartmann/Schilder, in: Bönker/Bischopink, BauNVO, 2. Aufl. 2018, § 20 Rn. 8 ff.; VG Ansbach, Urt. v. 7.12.2011, AN 18 K 10.02567, juris Rn. 36). Sie sind daher – ebenso wie andere in der Baustufentafel verwendete auslegungsbedürftige, aber deshalb nicht unbestimmte Rechtsbegriffe (z.B. offene und geschlossene Bauweise oder „bebaubare Fläche“) – einer erweiternden („zeitgemäßen“) Auslegung nicht in gleichem Maße zugänglich. Mit dem Wortlaut des Satzes 1 der Bemerkungen zu Spalte 2 der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO („Vollgeschosse sind das Erdgeschoß und die Obergeschosse.“) ist es jedenfalls nicht vereinbar, Staffelgeschosse der in § 2 Abs. 6 Satz 3 HBauO bezeichneten Art – soweit es sich nicht um Dachgeschosse i.S.v. Satz 4 der Bemerkungen handelt – nicht als Vollgeschosse anzusehen.
Eine Offenheit des Plangebers, den seiner Planung zugrundeliegenden Vollgeschossbegriff durch einen anderen Vollgeschossbegriff zu ersetzen, kann auch nicht daraus abgeleitet werden, dass er mit einer Neuregelung der Vollgeschossdefinition im hamburgischen Landesrecht habe rechnen müssen (vgl. zu diesem Argument – in Bezug auf die Frage der statischen oder dynamischen Verweisung in § 20 Abs. 1 BauNVO – VGH Mannheim, Beschl. v. 27.1.1999, 8 S 19/99, juris Rn. 4; VGH Kassel, Beschl. v. 26.7.1984, 4 TG 1669/84, BauR 1985, 293). Denn nach den Rechtsgrundsätzen des intertemporalen Rechts dürfte eine solche Neuregelung grundsätzlich keine Auswirkungen auf bereits bestehende Baustufenpläne haben (vgl. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberger/Krautzberger, BauGB, 150. EL Mai 2023, § 233 Rn. 2a; dies möglicherweise nicht hinreichend berücksichtigend OVG Hamburg, Urt. v. 10.4.1997, Bf II 72/98, juris Rn. 60).
Der Umstand, dass im Geltungsbereich von Baustufenplänen somit zwei unterschiedliche Vollgeschossbegriffe gelten, nämlich ein bauordnungsrechtlicher sowie ein bauplanungsrechtlicher Vollgeschossbegriff, ist aufgrund der nach Auffassung der Kammer eindeutigen Rechtslage hinzunehmen. Unzumutbare Folgen sind damit nicht verbunden. Solche werden nach Auffassung der Kammer auch in der Diskussion zu der insoweit vergleichbaren Frage, ob § 20 Abs. 1 BauNVO auf den im Zeitpunkt des Planerlasses geltenden landesrechtlichen Vollgeschossbegriff oder aber auf den im Zeitpunkt der Beurteilung der materiell-rechtlichen Zulässigkeit eines Vorhabens geltenden landesrechtlichen Vollgeschossbegriff verweist, nicht aufgezeigt (vgl. hierzu Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 150. EL Mai 2023, § 20 BauNVO Rn. 17 ff.; Petz, in: König/Roeser/Stock, BauGB. 5. Aufl. 2022, § 20 BauNVO Rn. 5 ff.; Held, in: BeckOK BauNVO, 35. Ed. 15.10.2023, § 20 Rn. 6 ff.; Hartmann/Schilder, in: Bönker/Bischopink, BauNVO, 2. Aufl. 2018, § 20 Rn. 4 ff., jeweils mit weiteren Nachweisen).
bb) Ausgehend von der Vollgeschossdefinition der Baupolizeiverordnung ist die Festsetzung einer dreigeschossigen Bebauung jedenfalls für den hier in Rede stehenden Teilbereich der Ausweisung „M 3 g“ nicht funktionslos geworden.
(1) Für den Teilbereich der „M 3 g“-Ausweisung, der aus dem Baublock, in dem das Vorhabengrundstück liegt, und der Straßenrandbebauung auf der gegenüberliegenden Seite der A...-Straße besteht, vermag die Kammer eine Funktionslosigkeit nicht zu erkennen.
(a) Bei dieser Bewertung ist zunächst zu berücksichtigen, dass eine Vielzahl von Gebäuden in diesem Teilbereich zwar unterhalb der Traufkante eine vierte Fensterreihe aufweist, sich dahinter jedoch kein viertes Vollgeschoss befindet. Die Beklagte hat insoweit nach Auswertung der Bauakten für die Grundstücke A...-Straße 12 bis 22 mitgeteilt, dass es sich hierbei um Fenster sog. Mezzanin- oder Attikageschosse handele (vgl. auch VG München, Urt. v. 18.2.2008, M 8 K 07.1449, juris Rn. 29 [„Kniestock- oder Drempelgeschoss“]), die insbesondere bei gründerzeitlichen Spätrenaissancebauten häufig anzutreffen seien. Es handele sich bei diesen Geschossen nicht um Vollgeschosse; vielmehr wiesen diese Gebäude drei Vollgeschosse und ein – nach der Baupolizeiverordnung nicht als Vollgeschoss zu qualifizierendes (siehe sogleich (b)) – Dachgeschoss auf. Die Kammer hat keinen Anlass, an dieser Einschätzung zu zweifeln, zumal hierfür auch das Ergebnis der Inaugenscheinnahme der Schrägluftbilder aus dem FHH-Atlas in der mündlichen Verhandlung spricht. Auf diesen Schrägluftbildern ist die sehr geringe Höhe der Mezzaningeschosse bzw. jedenfalls ihrer unterhalb der Trauf- bzw. Dachkante liegenden Teile deutlich zu erkennen.
(b) Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass die Baupolizeiverordnung Dachgeschosse nicht als Vollgeschosse einstuft. Zwar mag der Wortlaut der Bemerkungen zu Spalte 2 der Baustufentafel es nicht ausschließen, auch Dachgeschosse – da Obergeschosse – als Vollgeschosse zu qualifizieren. Schon der Umstand, dass die Bemerkungen das Dachgeschoss gesondert definieren, legt jedoch nahe, dass der Verordnungsgeber ein Dachgeschoss nicht als ein herkömmliches Obergeschoss, das nach Satz 1 der Bemerkungen als Vollgeschoss zählt, angesehen hat. Eine solche Sichtweise würde auch zu offensichtlich nicht gewollten Konsequenzen führen. So wären in einem Wohn- oder Mischgebiet, in dem nur Gebäude mit einem Vollgeschoss errichtet werden dürfen (W 1 o, M 1 o), nur eingeschossige Gebäude mit Flachdach oder Nurdachhäuser zulässig, was offensichtlich nicht der üblichen Bauweise zum Zeitpunkt des Erlasses der Baupolizeiverordnung im Jahre 1938 entsprach. Dementsprechend hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht schon früh festgestellt, dass im Anwendungsbereich der Baupolizeiverordnung ein Dachgeschoss kein Vollgeschoss ist (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 5.10.1961, OVG Bf. II 146/60, GE 1.360; vgl. auch für die BauOBln 1966 OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 22.2.2023, OVG 10 B 15.18, juris Rn. 79; Beschl. v. 30.11.2009, OVG 10 S 30.09, juris Rn. 14; OVG Berlin, Urt. v. 10.3.1989, 2 B 4.87, juris Rn. 29 f.), zumal dieses Verständnis auch der preußischen Einheitsbauordnung von 1919 zugrunde lag (vgl. Baltz/Fischer, Preußisches Baupolizeirecht, 6. Aufl. 1934, Nachdruck 1954, S. 290), an die sich die Baupolizeiverordnung anlehnte (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 25.5.2020, 2 Bs 55/20, juris Rn. 27; VG Hamburg, Urt. v. 15.3.2021, 9 K 865/19, juris Rn. 41).
In der Rechtsprechung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts ist ebenfalls geklärt, wie der Dachgeschossbegriff der Baupolizeiverordnung auszulegen ist. Nach der Legaldefinition in Satz 4 der Bemerkungen zu Spalte 2 der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO kommt es darauf an, dass das Dachgeschoss „nach außen“ – d.h. nicht allein nach oben – ganz oder teilweise durch das Dach abgeschlossen ist. Dies bedeutet, dass zumindest Teile der seitlichen Außenwände in die Dachkonstruktion einbezogen sein müssen (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 5.10.1961, OVG Bf. II 145/60, GE 1.360, unter Hinweis auf Baltz-Fischer, a.a.O.). Unter Dachgeschoss ist demnach der Gebäudeteil zu verstehen, der nicht nur unter dem Dach liegt, sondern auch von den Dachflächen eingeschlossen wird und den Dachstuhl enthält. Ein lediglich durch ein Flachdach abgeschlossenes (Staffel-) Geschoss ist daher kein Dachgeschoss, sondern ein Vollgeschoss (OVG Hamburg, ebenda).
(c) Daran gemessen weisen im hier in Rede stehenden Teilbereich des „M 3 g“-Gebietes beispielsweise die Gebäude R...berg 1, 3, 7, 19, 21 und 23 sowie A...-Straße 1, 8, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 27, 30, 32 – auch soweit sie große, einen Großteil der jeweiligen Gebäudebreite einnehmende und bündig mit der Fassade abschließende Dachgauben aufweisen – drei Vollgeschosse auf. Die Dachgeschosse dieser Gebäude sind auch nicht deswegen ausnahmsweise als Vollgeschosse zu werten, weil es sich der Sache nach um als Dachgeschosse kaschierte Vollgeschosse handelt (vgl. hierzu OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. Urt. v. 22.2.2023, OVG 10 B 15.18, juris Rn. 79; Beschl. v. 30.11.2009, OVG 10 S 30.09, juris Rn. 14; OVG Berlin, Urt. v. 10.3.1989, 2 B 4.87, juris Rn. 30 f.; vgl. auch zu Geschossen im Dachraum nach § 2 Abs. 6 Satz 3 HBauO VG Hamburg, Urt. v. 1.3.2019, 7 K 2991/16, n.v.). Trotz der Breite der Dachgauben liegt angesichts des Verhältnisses der Dachgauben zu den Flächen mit Dachschrägen noch kein Fall vor, in dem erkennbar nur der äußere Eindruck einer Zugehörigkeit zum Dach erweckt werden soll. Vielmehr bleibt der Raum unter den Dachschrägen noch von der Dachkonstruktion geprägt.
(d) Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Festsetzung der Bebauung mit drei Vollgeschossen für den Teilbereich des „M 3 g“-Gebietes, in dem das Vorhabengrundstück liegt, funktionslos geworden ist. Zwar ist nicht zu verkennen, dass hier auch eine nicht unerhebliche Anzahl viergeschossiger Gebäude sowie einige wenige fünfgeschossige Gebäude vorhanden sind. Es spricht aber bereits einiges dafür, dass die meisten dieser Gebäude schon bei Erlass des Baustufenplans vorhanden waren und daher bei der Betrachtung der Funktionslosigkeit grundsätzlich nicht zu berücksichtigen sind, weil sie nicht Ausdruck einer vom Plan abweichenden tatsächlichen Entwicklung sind. Aber auch unabhängig hiervon handelt es sich bei den mehr als dreigeschossigen Gebäuden nicht um eine solche Zahl an Gebäuden, die geeignet wäre, die Steuerungsfunktion des Baustufenplans im Hinblick auf die Zahl der Vollgeschosse entfallen zu lassen.
(2) Die Kammer braucht nicht zu entscheiden, ob die Festsetzung einer dreigeschossigen Bebauung für den Bereich südwestlich der Straße R...berg funktionslos geworden sein könnte. Dies könnte zwar erwogen werden. Denn in dem von den Straßen R...berg, W...-K...-Weg und W...-Straße umschlossenen Baublock befindet sich eine Bebauung mit dreigeschossigen Wohnhäusern nur entlang des W...-K...-Wegs, während sich in dem Baublock ansonsten vor allem eine Kirche, eine (zweigeschossige) Schule und eine (zweigeschossige) Kindertagesstätte befinden (vgl. hierzu auch den Bebauungsplanentwurf Wilstorf 42, https://www.hamburg.de/bebauungsplaene/12063244/wilstorf-42/, abgerufen am 15.1.2024). In dem von den Straßen W...-K...-Weg, R...berg, T...-weg und W...-Straße umschlossenen Baublock weisen die Grundstücke am W...-K...-Weg (Nr. 2 bis 8), R...berg (Nr. 18a bis 42) und T...-weg (Nr. 1 bis 9) – für die Grundstücke an der W...-Straße ist ein Mischgebiet mit viergeschossiger geschlossener Bauweise („M 4 g“) festgesetzt – dagegen fast durchgängig vier Vollgeschosse (zuzüglich Dachgeschoss) auf. Lediglich die Gebäude auf den Grundstücken T...-weg 3 und 5 sowie W...-K...-Weg 2, 4 und 6 dürften nur drei Vollgeschosse aufweisen.
Eine etwaige Funktionslosigkeit der Festsetzung einer dreigeschossigen Bebauung für den Bereich der „M 3 g“-Ausweisung südwestlich der Straße R...berg führt jedoch nicht dazu, dass diese Festsetzung auch für den hier in Rede stehenden Teilbereich nordöstlich der Straße R...berg funktionslos geworden wäre (vgl. auch OVG Hamburg, Beschl. v. 17.3.2023, 2 Bf 239/22.Z, n.v., wonach eine etwaige Funktionslosigkeit einer Wohngebietsausweisung für den Blockinnenbereich aufgrund einer dort stattfindenden gewerblichen Nutzung nicht die Annahme rechtfertige, dass die Wohngebietsausweisung für die Straßen am Blockrand keine Geltung mehr beanspruchen könne). Denn dieser Teilbereich ist nicht zuletzt aufgrund seiner weiterhin überwiegend dreigeschossigen Bebauung von dem vorgenannten Teilbereich abgrenzbar und aufgrund seiner Größe auch einer eigenständigen Betrachtung zugänglich. An die viergeschossige Bebauung R...berg 18a bis 42 grenzt er zudem nur punktuell, nämlich im Bereich zwischen den Straßen W...-K...-Weg und A...-Straße, an.
2. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung von der Festsetzung der zulässigen Zahl der Vollgeschosse durch den Baustufenplan nach § 31 Abs. 2 BauGB, da bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Befreiung nach dieser Vorschrift nicht vorliegen.
Nach § 31 Abs. 2 BauGB kann von den Festsetzungen eines Bebauungsplans (nur) befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden, zudem entweder Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern (Nr. 1), die Abweichung städtebaulich vertretbar ist (Nr. 2) oder die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde (Nr. 3), und die Abweichung schließlich auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.
a) Es kann dahinstehen, ob die Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB für ein Überschreiten der zulässigen Zahl der Vollgeschosse bereits daran scheitert, dass sie die Grundzüge der Planung berühren würde (vgl. hierzu – in Bezug auf den Baustufenplan St. Pauli – VG Hamburg, Urt. v. 25.1.2022, 9 K 6818/15, n.v.). Hierfür könnte allerdings sprechen, dass in Baustufenplänen nach der Rechtsprechung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts das Maß der Bebauung vor allem durch die Festsetzung von Geschosszahlen geregelt werden sollte (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 31.1.1974, OVG Bf. II 67/73, GE 1.797 [„Denn nach dem Wesen der Baustufenpläne, ihrer historischen Entwicklung und nach dem Inhalt der meisten Baustufenpläne sollte in ihnen in erster Linie und hauptsächlich das Maß der Bebauung durch Festsetzung von Geschoßzahlen geregelt werden. Die bauliche Entwicklung in dieser Hinsicht zu lenken, war das entscheidende Anliegen der städtebaulichen Pläne.“]. Es könnte daher naheliegen, in der Festsetzung der Geschosszahl grundsätzlich ein planerisches Grundkonzept zu sehen (vgl. insoweit auch – in Bezug auf die Geschossflächenzahl in einem Berliner Baunutzungsplan aus dem Jahr 1958 – OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 22.2.2023, OVG 10 B 15.18, juris Rn. 88). Dieses könnte durch die Erteilung einer Befreiung für ein fünftes Vollgeschoss berührt werden, zumal nach der Spalte 2 der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO in Wohn- und Mischgebieten maximal vier Vollgeschosse zulässig sind.
b) Jedenfalls liegt keiner der Befreiungsgründe des § 31 Abs. 2 BauGB vor. Die für das Vorhaben erforderliche Abweichung von der nach dem Baustufenplan zulässigen Zahl der Vollgeschosse ist städtebaulich nicht vertretbar (dazu aa)). Gründe des Wohls der Allgemeinheit erfordern die Befreiung nicht (dazu bb). Bodenrechtliche Besonderheiten, die eine offenkundig nicht beabsichtigte Härte im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 3 BauGB begründen würden, liegen ebenfalls nicht vor (dazu cc)).
aa) Die für das Vorhaben erforderliche Abweichung von der nach dem Baustufenplan zulässigen Zahl der Vollgeschosse ist städtebaulich nicht vertretbar. Was städtebaulich vertretbar ist, bemisst sich danach, ob die Abweichung ein nach § 1 BauGB zulässiger Inhalt eines Bebauungsplans sein könnte. Diese Frage ist nicht abstrakt, sondern anhand der konkreten Umstände und danach zu beurteilen, ob das Leitbild einer geordneten städtebaulichen Entwicklung gewahrt bleibt, das dem konkreten Plan zugrunde liegt, von dessen Festsetzungen abgewichen werden soll (BVerwG, Urt. v. 17.12.1998, 4 C 16/97, juris Rn. 36). § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB dient nicht dazu, bestehende planerische Festsetzungen geänderten Auffassungen anzupassen. Das hierfür rechtlich vorgesehene Mittel ist das der Planänderung. Die städtebauliche Vertretbarkeit ist daher bereits auf der Tatbestandsseite zu verneinen, wenn das planerische Gesamtkonzept berührt wird (Siegmund, BeckOK BauGB, 56. Ed., Stand: 1.9.2022, § 31 Rn. 47 f. m.w.N.). So liegt es hier. Der Baustufenplan Harburg sieht für den hier in Rede stehenden Baublock und seine unmittelbare Umgebung eine dreigeschossige Bebauung vor. An der westlich davon gelegenen W...-Straße sieht er dagegen eine viergeschossige Bebauung (M 4 g) auf beiden Straßenseiten vor. Dieses Konzept einer vier- oder sogar fünfgeschossigen Straßenrandbebauung entlang einer größeren Straße und einer dahinter liegenden Bebauung mit einer geringeren Zahl von Vollgeschossen verfolgt der Plangeber auch in anderen Teilen des Plangebietes, insbesondere entlang der sich nördlich an die W...-Straße anschließenden Wi…-Straße, der B…-Straße und der G…-Straße. Damit hat sich der Plangeber im Sinne einer planerischen Grundentscheidung bewusst für ein höheres Maß der baulichen Nutzung entlang der vorgenannten Straßen bzw. umgekehrt für ein geringeres Maß der baulichen Nutzung für die abseits dieser Straßen gelegenen Grundstücke entschieden. Die Überschreitung der zulässigen Zahl der Vollgeschosse um ein weiteres Vollgeschoss auf insgesamt fünf Vollgeschosse würde dieses planerische Grundkonzept und damit das Leitbild einer geordneten städtebaulichen Entwicklung, das dem Baustufenplan Harburg zugrunde liegt, beeinträchtigen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass sich nahezu jedes Grundstück bzw. Gebäude in dem hier in Rede stehenden Teilbereich der „M 3 g“-Gebietes für eine Aufstockung eignet. Das Grundstück der Klägerin befindet sich nicht in einer Sondersituation, die es rechtfertigen könnte, für dieses Grundstück eine Befreiung zu erteilen, für andere Grundstücke aber nicht. Dem Vorhaben der Klägerin käme eine Vorbildwirkung für die Realisierung einer Bebauung auf den anderen Grundstücken zu, die ebenfalls hinsichtlich der Geschossigkeit das bisherige Maß der baulichen Nutzung überschreitet. Dies würde die städtebauliche Situation negativ beeinflussen und ein Planungsbedürfnis auslösen (vgl. VG Hamburg, Urt. v. 25.1.2022, 9 K 6818/15, n.v.). Es ist daher städtebaulich nicht vertretbar, zumal das Gebäude der Klägerin mit fünf Vollgeschossen sogar mehr Vollgeschosse aufweisen würde als die Gebäude an der W...-Straße nach dem Baustufenplan aufweisen dürfen.
Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Plangeber des übergeleiteten Baustufenplans Harburg im Bereich eines Mischgebiets aufgrund der enumerativen Aufzählung in der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO nur ein, zwei, drei oder vier Vollgeschosse festsetzen durfte. Eine Festsetzung von mehr als vier Vollgeschossen konnte daher nicht das zulässige Ergebnis seiner Abwägungsentscheidung sein. Die beantragte Befreiung für ein fünftes Vollgeschoss überschreitet die in einem Mischgebiet höchstzulässige Zahl der Vollgeschosse, ohne dass sich städtebauliche Umstände von besonderem Gewicht für diese Überschreitung anführen ließen (vgl. so bereits – zu einer beantragten Befreiung für eine Überschreitung der zulässigen Zahl der Vollgeschosse um zwei auf sechs im Geltungsbereich des Baustufenplans Winterhude – VG Hamburg, Urt. v. 18.12.2017, 7 K 831/16, n.v.). Die Befreiung würde damit ein Vorhaben ermöglichen, dessen Zulassung durch eine entsprechende Festsetzung selbst dem Plangeber verwehrt war. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Plangeber anstelle des bisherigen Baustufenplans einen Bebauungsplan auf der Grundlage des BauGB erlassen und darin eine höhere Zahl der Vollgeschosse festsetzen könnte. Denn auch insoweit würde es sich um eine tiefgreifende, mit allen übrigen Festsetzungen des Plans abzustimmende Änderung handeln, die allein dem Plangeber vorbehalten ist (VG Hamburg, ebenda).
bb) Gründe des Wohls der Allgemeinheit erfordern die Befreiung nicht. Gründe des Wohls der Allgemeinheit umfassen alle öffentliche Interessen und Belange. Sie erfordern eine Befreiung nicht erst dann, wenn den Belangen der Allgemeinheit auf eine andere Weise als durch eine Befreiung nicht entsprochen werden könnte, sondern bereits dann, wenn es zur Wahrnehmung des jeweiligen öffentlichen Interesses „vernünftigerweise geboten“ ist, mithilfe der Befreiung das Vorhaben an der vorgesehenen Stelle in der vorgesehenen Art und Weise zu verwirklichen. Dass die Befreiung dem Gemeinwohl nur irgendwie nützlich oder dienlich ist, reicht demgegenüber jedoch nicht aus (BVerwG, Urt. v. 18.11.2010, 4 C 10/09, juris Rn. 25 f.). Ob eine Befreiung im Einzelfall „vernünftigerweise geboten“ ist, ist anhand einer Abwägung zwischen dem Geltungsanspruch des Bebauungsplans und den zur Gewährung der Befreiung geltend gemachten Belangen zu ermitteln (Siegmund, in: BeckOK BauGB, 60. Ed. 1.10.2023, § 31 Rn. 42). Nach diesen Maßstäben erfordern Gründe des Wohls der Allgemeinheit die hier in Rede stehende Befreiung nicht.
Zwar werden seit seiner Änderung durch das Baulandmobilisierungsgesetz vom 14. Juni 2021 (BGBl. I S. 1802) auch die Wohnbedürfnisse der Bevölkerung in § 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB als Gründe des Wohls der Allgemeinheit genannt (vgl. zuvor zur Befriedigung eines dringenden Wohnbedarfs als Grund des Wohls der Allgemeinheit OVG Hamburg, Beschl. v. 7.6.2018, 2 Bf 44/18.Z, n.v.). Gleichwohl ist die Erteilung einer Befreiung hier nicht „vernünftigerweise geboten“. Die Festsetzung der Zahl der zulässigen Vollgeschosse im Baustufenplan Harburg steht der Schaffung von Wohnraum nicht grundsätzlich entgegen, sondern betrifft lediglich das zulässige Maß der Bebauung. Dass bei drei bereits zulässigen und vier realisierten Vollgeschossen ein dringender Wohnbedarf die hier in Rede stehende Befreiung für ein weiteres Staffelgeschoss erfordern würde, ist zu verneinen, da damit die Grenze zur sachlichen Notwendigkeit einer Planänderung überschritten wäre (s.o.). Zudem ist mit den im Bestand bereits vorhandenen vier Vollgeschossen die in Mischgebieten nach Spalte 2 der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO maximal zulässige Zahl von vier Vollgeschossen bereits ausgeschöpft (vgl. entsprechend für eine Befreiung für zwei weitere Vollgeschosse bei bereits vier Vollgeschossen im Geltungsbereich des Baustufenplans Winterhude OVG Hamburg, Beschl. v. 7.6.2018, 2 Bf 44/18.Z, n.v.). Angesichts dessen hat der zusätzliche Wohnraum, der durch das Vorhaben der Klägerin geschaffen werden soll, nicht das Gewicht, um eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB rechtfertigen zu können (vgl. OVG Hamburg, ebenda; VG Hamburg, Beschl. v. 25.10.2018, 9 K 1706/17, n.v.).
cc) Die Klägerin legt schließlich auch keine bodenrechtlichen Besonderheiten in Bezug auf ihr Grundstück dar, die eine offenkundig nicht beabsichtigte Härte i.S.v. § 31 Abs. 2 Nr. 3 BauGB begründen könnten. Solche sind auch für die Kammer nicht ersichtlich. Allein ein verständliches Interesse an einer besseren wirtschaftlichen Grundstücksnutzung können eine Härte i.S.v. § 31 Abs. 2 Nr. 3 BauGB nicht begründen (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.5.1990, 4 C 49.89, juris Rn. 30).
c) Die Befreiung ist darüber hinaus mit den öffentlichen Belangen i.S.v. § 31 Abs. 2 BauGB nicht vereinbar.
Eine Befreiung ist dann nicht mit den öffentlichen Belangen vereinbar, wenn das Vorhaben in seiner Umgebung Spannungen hervorruft oder erhöht, die nur durch Planung bewältigt werden können, so dass es bei unterstellter Anwendbarkeit des § 34 Abs. 1 BauGB nicht zugelassen werden dürfte (BVerwG, Urt. v. 9.6.1978, 4 C 54.75, juris Rn. 28; Urt. v. 19.9.2002, 4 C 13.01, juris Rn. 26; Urt. v. 2.2.2012, 4 C 14.10, juris Rn. 22; Reidt in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 15. Aufl. 2022, § 31 Rn. 30).
Nach diesem Maßstab kann die begehrte Befreiung nicht erteilt werden, da das Staffelgeschoss, das die Klägerin auf dem Gebäude R...berg 9 errichten will, sich nicht in die Eigenart der näheren Umgebung im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB einfügt und dadurch bodenrechtliche Spannungen auslöst.
Nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB ist ein Vorhaben innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils nur zulässig, wenn es sich – u.a. – hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt.
Ein Vorhaben, das sich innerhalb des Rahmens hält, der durch die in der Umgebung vorhandene Bebauung gezogen wird, fügt sich in der Regel in seine Umgebung ein. Dies gilt gleichwohl dann nicht, wenn das Vorhaben es an der gebotenen Rücksichtnahme auf die sonstige, d.h. vor allem auf die in seiner unmittelbaren Nähe vorhandene Bebauung fehlen lässt (BVerwG, Urt. v. 26.5.1978, IV C 9.77, juris Rn. 46; Söfker/Hellriegel, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 151. EL August 2023, § 34 Rn. 30).
Auch ein Vorhaben, das sich nicht in jeder Hinsicht innerhalb des Rahmens hält, kann sich noch in seine nähere Umgebung einfügen. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass es weder selbst noch infolge einer nicht auszuschließenden Vorbildwirkung geeignet ist, bodenrechtlich beachtliche Spannungen zu begründen oder vorhandene Spannungen zu erhöhen (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.12.1994, 4 C 13.93, juris Rn. 17).
Gemessen daran fügt sich das Vorhaben der Klägerin nicht in die nähere Umgebung ein.
aa) Bei der Bestimmung der „näheren Umgebung" ist darauf abzustellen, inwieweit sich einerseits das geplante Vorhaben auf die Umgebung und andererseits die Umgebung auf das Baugrundstück prägend auswirken kann (vgl. hierzu und zum Folgenden BVerwG, Beschl. v. 28.8.2003, 4 B 74.03, juris Rn. 2). Die Grenzen der näheren Umgebung lassen sich dabei nicht schematisch festlegen, sondern sind nach der tatsächlichen städtebaulichen Situation zu bestimmen, in die das für die Bebauung vorgesehene Grundstück eingebettet ist. Diese kann so beschaffen sein, dass die Grenze zwischen näherer und fernerer Umgebung dort zu ziehen ist, wo zwei jeweils einheitlich geprägte Bebauungskomplexe mit voneinander verschiedenen Bau- und Nutzungsstrukturen aneinanderstoßen. Der Grenzverlauf der näheren Umgebung ist nicht davon abhängig, dass die unterschiedliche Bebauung durch eine künstliche oder natürliche Trennlinie (Straße, Schienenstrang, Gewässerlauf, Geländekante etc.) entkoppelt ist. Eine solche Linie hat bei einer beidseitig andersartigen Siedlungsstruktur nicht stets eine trennende Funktion. Umgekehrt führt ihr Fehlen nicht dazu, dass benachbarte Bebauungen stets als miteinander verzahnt anzusehen sind und insgesamt die nähere Umgebung ausmachen.
Hiervon ausgehend und unter Würdigung der konkreten örtlichen Verhältnisse ist als maßgeblicher Bereich für die Beurteilung des Einfügens nach dem Maß der baulichen Nutzung im vorliegenden Fall die Bebauung im Baublock und auf der gegenüberliegenden Seite der A...-Straße anzusehen. Demgegenüber ist die Bebauung auf der gegenüberliegenden Seite der Straße R...berg aufgrund ihrer völlig anderen Struktur nicht in die nähere Umgebung einzubeziehen. Die weitere Bebauung am R...berg südöstlich des hier in Rede stehenden Baublocks ist ebenfalls nicht einzubeziehen, da sie mit ihrer einheitlichen und durchgehend viergeschossigen Bebauung ebenfalls eine andersartige Struktur aufweist. Zudem grenzt sie nur punktuell, nämlich im Bereich zwischen den Straßen W...-K...-Weg und A...-Straße, an den hier in Rede stehenden Baublock an.
bb) Das Vorhaben hält sich hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung nicht innerhalb des durch die Eigenart der näheren Umgebung bestimmten Rahmens im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB.
Maßgebend für das Einfügen in die Eigenart der näheren Umgebung nach dem Maß der baulichen Nutzung ist die von außen wahrnehmbare Erscheinung des Gebäudes im Verhältnis zu seiner Umgebungsbebauung. Vorrangig ist auf diejenigen Maßkriterien abzustellen, in denen die prägende Wirkung besonders zum Ausdruck kommt (vgl. hierzu und zum Folgenden BVerwG, Urt. v. 23.3.1994, 4 C 18.92, juris Rn. 7 ff.; Beschl. v. 21.6.1996, 4 B 84.96, juris Rn. 3 ff.; Beschl. v. 21.6.2007, 4 B 8.07, juris Rn. 5). Es kommt dabei nicht auf die Feinheiten der an landesrechtliche Begriffe (Vollgeschoss) und die Art der baulichen Nutzung (Aufenthaltsräume) anknüpfenden Berechnungsregeln der Baunutzungsverordnung für die Geschossfläche an. Maßgeblich sind vielmehr solche Bezugsgrößen, die für den Betrachter an der Örtlichkeit ablesbar sind und anhand derer sich die Gebäude in der Umgebung leicht zueinander in Beziehung setzen lassen. Ihre (absoluten) Größen nach Grundfläche, Geschosszahl und Höhe prägen das Bild der näheren Umgebung und bieten sich deshalb als Bezugsgrößen zur Ermittlung des zulässigen Maßes der baulichen Nutzung i.S.d. § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB an. Entscheidend ist also, ob sich das Gebäude als solches, insbesondere nach seiner Grundfläche, Geschosszahl und Höhe, in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt.
Ausgehend von diesen Grundsätzen überschreitet das Gebäude der Klägerin nach der Verwirklichung des zur Genehmigung gestellten Vorhabens jedenfalls hinsichtlich der Geschossigkeit den Rahmen der Umgebungsbebauung.
Das Gebäude der Klägerin würde sich nach Verwirklichung des zur Genehmigung gestellten Vorhabens als fünfgeschossig darstellen. Denn das Staffelgeschoss wirkt aufgrund seiner Flachdachkonstruktion nicht wie ein Dachgeschoss, sondern wie ein fünftes Geschoss. Unerheblich ist insoweit, ob das Staffelgeschoss auch von der Straße R...berg aus sichtbar ist. Denn das von außen wahrnehmbare Erscheinungsbild des Gebäudes im Verhältnis zur Umgebungsbebauung ist nicht auf den Blick von der Erschließungsstraße aus zu reduzieren (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 11.5.2023, 10 N 88/20, juris Rn. 16; VGH München, Beschl. v. 22.2.2023, 2 ZB 21.2361, juris Rn. 6; OVG Lüneburg, Beschl. v. 12.2.2019, 1 ME 151/18, juris Rn. 10; Beschl. v. 21.12.2005, 1 LA 8/05, juris Rn. 9; OVG Münster, Urt. v. 30.10.2010, 7 A 853/09, juris Rn. 46).
Mit seiner optischen Fünfgeschossigkeit würde das Gebäude der Klägerin hinsichtlich der Geschossigkeit den Rahmen der Umgebungsbebauung überschreiten.
In die insoweit vorzunehmende Betrachtung sind zunächst alle anderen Gebäude der oben abgegrenzten näheren Umgebung einzubeziehen. Danach ist die Umgebungsbebauung mit wenigen Ausnahmen durch eine maximal viergeschossige Bebauung geprägt. Lediglich die Gebäude A...-Straße 2, 4 und 24 vermitteln nach ihrem äußeren Erscheinungsbild den Eindruck einer fünfgeschossigen Bebauung. Zugunsten der Klägerin kann die Kammer zudem unterstellen, dass das viergeschossige Gebäude A...-Straße 6 zumindest an der rückwärtigen Gebäudeseite in gewissem Umfang den Eindruck einer Fünfgeschossigkeit erwecken kann, da die recht großen Dachgauben auf der Rückseite bis an die Gebäudeaußenwand heranreichen und mit dieser bündig abschließen. Es kann daher unterstellt werden, dass von den insgesamt 44 Wohngebäuden in der näheren Umgebung vier Gebäude den Eindruck einer Fünfgeschossigkeit erwecken können. Aufgrund dieser geringen Anzahl sind sie jedoch nicht geeignet, die nähere Umgebung zu prägen.
Nicht jede vorhandene Bebauung in der näheren Umgebung bestimmt ihren Charakter. Vielmehr ist die Betrachtung auf das Wesentliche zu reduzieren. Es muss alles außer Betracht bleiben, was die vorhandene Bebauung nicht prägt oder in ihr gar als Fremdkörper erscheint (BVerwG, Urt. v. 15.2.1990, 4 C 23.86, juris Rn. 13, Beschl. v. 16.6.2009, 4 B 50.08, juris Rn. 6). Auszusondern sind danach solche baulichen Anlagen, die nach ihrem quantitativen Erscheinungsbild (Ausdehnung, Höhe, Anzahl etc.) nicht die Kraft haben, die Eigenart der näheren Umgebung zu beeinflussen, die also vom Betrachter nicht oder nur am Rande wahrgenommen werden. Ihre Aussonderung hat mit dem Begriff „Fremdkörper“ nichts zu tun, sondern ergibt sich aus der Beschränkung auf das Wesentliche (BVerwG, Urt. v. 15.2.1990, 4 C 23.86, juris Rn. 13).
(a) Daran gemessen können die Gebäude A...-Straße 2, 4, 6 und 24 die nähere Umgebung nicht prägen. Sie sind von ihrer Zahl her nicht geeignet, die nähere Umgebung zu beeinflussen. Insoweit berücksichtigt die Kammer insbesondere, dass die Gebäude A...-Straße 2, 4 und 6 in geschlossener Bauweise unmittelbar aneinandergebaut sind, die abweichende Bebauung mit einer fünfgeschossigen oder zumindest den Eindruck einer Fünfgeschossigkeit erweckenden Bebauung sich also im Wesentlichen an einer Stelle des Baublocks konzentriert.
(b) Selbst wenn die genannten Gebäude bei der Bestimmung der Eigenart der näheren Umgebung zu berücksichtigen wären und sich das Gebäude der Klägerin nach der Aufstockung um ein fünftes Geschoss innerhalb des durch die Umgebungsbebauung vorgegebenen Rahmens hielte, würde es sich nicht einfügen. Ein Vorhaben, das sich innerhalb des durch die Umgebungsbebauung vorgegebenen Rahmens hält, fügt sich nicht schon deshalb ausnahmslos im Sinne des § 34 Abs. 1 BauGB ein. Vielmehr ist zusätzlich zu prüfen, ob es auch mit seiner unmittelbaren Umgebung vereinbar ist (BVerwG, Beschl. v. 10.1.1994, 4 B 158.93, juris Rn. 11; Urt. v. 26.5.1978, IV C 9.77, juris Rn. 46). Dies ist hier zu verneinen. Die Gebäude R...berg 1 bis 27 sind höchstens viergeschossig und im Wesentlichen gleich hoch. Mit dem Vorhaben der Klägerin würde in dieser Gebäudezeile erstmals ein fünfgeschossiges Gebäude entstehen. Die mit der Aufstockung verbundene Erhöhung des Firstes des Gebäudes der Klägerin würde den bereits vorhandenen Höhenversatz zwischen dem Gebäude der Klägerin und den Nachbargebäuden R...berg 7 und 11 weiter erhöhen. Dies würde zu einem Bruch im Erscheinungsbild der ansonsten einheitlichen Gebäudezeile und damit zu städtebaulichen Spannungen führen und ein Planungsbedürfnis auslösen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 10.1.1994, 4 B 158.93, juris Rn. 11; OVG Hamburg, Beschl. v. 29.5.2001, 2 Bs 98/01, juris Rn. 19). Die Gebäude R...berg 7 und 11 weisen nach den Angaben der Beklagten eine Firsthöhe von 13,80 m bzw. 13,25 m auf. Demgegenüber soll das Gebäude der Klägerin ausweislich der (nicht vermaßten) Bauvorlagen 7/4 und 7/5 nach der Realisierung des streitgegenständlichen Vorhabens eine Firsthöhe von ca. 16 m aufweisen und damit die Umgebungsbebauung deutlich überragen. Zwar ist die Firsthöhe des Gebäudes der Klägerin auch jetzt schon höher als die Firsthöhe der angrenzenden Gebäude; die mit dem Vorhaben verbundene Erhöhung des Dachfirstes um ca. 0,80 m ist jedoch nicht nur geringfügig.
(c) Nach alledem würde das Gebäude der Klägerin, unabhängig davon, ob die Gebäude A...-Straße 2, 4, 6 und 24 bei der Bestimmung der Eigenart der näheren Umgebung zu berücksichtigen sind oder nicht, nach seiner Aufstockung aufgrund seiner deutlich größeren Höhe und seiner Fünfgeschossigkeit jedenfalls für die übrigen Grundstücke der Gebäudezeile R...berg 1 bis 27 ein Vorbild für die Realisierung einer nach Geschossigkeit und Gebäudehöhe entsprechend dimensionierten und damit das bisherige Maß der baulichen Nutzung überschreitenden Bebauung darstellen. Dies würde die städtebauliche Situation negativ beeinflussen und ein Planungsbedürfnis auslösen (vgl. VG Hamburg, Urt. v. 25.1.2022, 9 K 6818/15, n.v.).
d) Soweit die Klägerin einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Befreiung unter Berufung auf Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. einer Selbstbindung der Verwaltung geltend macht, steht dem angesichts der nach den obigen Ausführungen nicht gegebenen tatbestandlichenVoraussetzungen bereits entgegen, dass sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG kein Anspruch auf Gleichheit im Unrecht herleiten lässt (vgl. nur BVerwG, Beschl. v. 22.4.1995, 4 B 55.95, juris Rn. 4; Urt. v. 22.3.1972, IV C 121.68, juris Rn. 27).
3. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 3 Satz 1 BauGB, wonach in einem Gebiet mit einem angespannten Wohnungsmarkt, das nach § 201a BauGB bestimmt ist, im Einzelfall von den Festsetzungen des Bebauungsplans (hier: Baustufenplan) zugunsten des Wohnungsbaus befreit werden kann, wenn die Befreiung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.
a) Einer sachlichen Prüfung eines solchen Befreiungsanspruchs steht jedoch zunächst nicht entgegen, dass die Klägerin einen Antrag auf Erteilung einer Befreiung (auch) nach dieser Vorschrift erst während des laufenden gerichtlichen Verfahrens gestellt hat.
Nach § 69 Abs. 2 Satz 1 HBauO setzt die Erteilung einer Befreiung nach § 31 BauGB einen entsprechenden Antrag voraus (dazu aa)). Ein solcher Antrag konnte hier allerdings auch noch während des gerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden (dazu bb)). Die Rechtsauffassung der Beklagten, wonach ein Befreiungsantrag während eines laufenden gerichtlichen Verfahrens grundsätzlich nicht mehr nachgeschoben werden könne und der Bauherr darauf zu verweisen sei, einen völlig neuen Bauantrag – nunmehr unter Beantragung der in Rede stehenden Befreiung – zu stellen, könnte verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen (dazu cc)).
aa) Nach § 69 Abs. 2 Satz 1 HBauO bedarf die Zulassung von Befreiungen nach § 31 BauGB eines gesondert zu begründenden Antrags. Bei dieser Vorschrift handelt es sich nach der Gesetzgebungsgeschichte und der Gesetzesbegründung nicht um eine bloße „Ordnungsvorschrift“, deren Nichtbeachtung in dem Sinne folgenlos bleiben müsste, dass die Baugenehmigungsbehörde ungeachtet eines fehlenden Antrags einen Befreiungsanspruch zu prüfen hätte. In der Gesetzesbegründung zur Hamburgischen Bauordnung vom 14. Dezember 2005 wird ausgeführt, dass das Antragserfordernis nach § 69 Abs. 2 Satz 1 HBauO zwingend sei, um eine einwandfreie und sachgerechte Ermessensausübung zu ermöglichen (Bü-Drs. 18/2549, S. 66). Die Vorschrift weicht damit insbesondere von der – die Zulassung von Ausnahmen regelnden – (Vorgänger-)Vorschrift des § 66 HBauO 1986 ab, nach dessen Absatz 1 Satz 2 ein Bauantrag grundsätzlich zugleich als Antrag auf Erteilung der Ausnahmen galt, die für die Verwirklichung des Vorhabens erforderlich waren. Diese Rechtsänderung rechtfertigt den Schluss, dass ein Antrag stets ausdrücklich zu stellen ist und es nach hamburgischem Landesrecht insbesondere keinen konkludenten Ausnahme- bzw. Befreiungsantrag (mehr) gibt (vgl. hierzu bereits VG Hamburg, Urt. v. 23.11.2023, 6 K 2971/21, juris Rn. 59 f.; entsprechend für das bayerische Landesrecht VGH München, Beschl. v. 13.8.2020, 15 CS 20.1512, juris Rn. 48; VG München, Urt. v. 8.11.2017, M 9 K 16.4678, juris Rn. 43; für das sächsische Landesrecht OVG Bautzen, Urt. v. 11.3.2021, 1 A 565/17, juris Rn. 37; für das niedersächsische Landesrecht OVG Lüneburg, Urt. v. 10.11.2021, 1 LB 78/19, juris Rn. 57; nicht ohne weiteres übertragbar auf die Rechtslage in Hamburg daher VGH Mannheim, Urt. v. 21.2.2014, 3 S 1992/13, juris Rn. 25; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 15.9.2020, OVG 2 B 11.17, juris Rn. 56).
Die Entbehrlichkeit eines ausdrücklichen Antrags auf Erteilung einer Befreiung nach § 31 BauGB ergibt sich auch nicht daraus, dass die Baugenehmigungsbehörde sowohl im vereinfachten Genehmigungsverfahren als auch im Baugenehmigungsverfahren mit Konzentrationswirkung (u.a.) die Zulässigkeit des Vorhabens nach den §§ 29 bis 37 BauGB zu prüfen hat (§§ 61 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO). Denn § 69 Abs. 2 Satz 1 HBauO schränkt den Prüfungsumfang gerade dahingehend ein, dass ein Anspruch auf Befreiung nach § 31 BauGB nur auf Antrag zu prüfen ist (vgl. für das vereinfachte Genehmigungsverfahren auch § 61 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HBauO).
Bedenken hinsichtlich der Gesetzgebungskompetenz für die in § 69 Abs. 2 Satz 1 HBauO getroffene Verfahrensregelung bestehen nicht. Denn nach Art. 84 Abs. 1 Satz 1 GG ist es Sache der Länder, das Verwaltungsverfahren für die Ausführung von Bundesgesetzen zu regeln (vgl. Harms, in: Alexejew, HBauO, Stand: 31. Lfg. 2020, § 69 Rn. 59; siehe auch OVG Lüneburg, Urt. v. 10.11.2021, 1 LB 78/19, juris, Rn. 57; OVG Bautzen, Urt. v. 11.3.2021, 1 A 565/17, juris, Rn. 37).
Das in § 69 Abs. 2 Satz 1 HBauO geregelte Antragserfordernis steht auch nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach die Erteilung einer Befreiung materiell-rechtlich keinen Antrag voraussetzt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 28.5.1990, 4 B 56.90, juris Rn. 2). Denn nach derselben Rechtsprechung bleibt offen, ob ein fehlender Antrag im Einzelfall ein prozessuales Hindernis für den Erfolg einer Verpflichtungsklage darstellen und dementsprechend auch der Erteilung einer Baugenehmigung unter Erteilung einer Befreiung entgegenstehen kann (vgl. BVerwG, ebenda; siehe hierzu auch Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 150. EL Mai 2023, § 31 Rn. 64; Siegmund, in: BeckOK BauGB, 60. Ed. 1.10.2023, § 31 Rn. 50; Harms, in: Alexejew, HBauO, 31. Lfg. 2020, § 69 Rn. 59)
Sollte die bisherige Rechtsprechung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts dahingehend zu verstehen sein, dass sich aus § 69 Abs. 2 Satz 1 HBauO nicht ergibt, dass die Erteilung einer Befreiung nach § 31 BauGB grundsätzlich einen entsprechenden Antrag voraussetzt (OVG Hamburg, Beschl. v. 22.10.2013, 2 Bs 283/13, juris Rn. 18; Beschl. v. 9.2.2021, 2 Bs 231/20, juris Rn. 26), folgt die Kammer dieser Rechtsprechung aus den soeben dargestellten Gründen nicht.
Schließlich hält es die Kammer nicht für tragfähig, der Beklagten im Rechtsstreit um die Verpflichtung zur Erteilung einer Baugenehmigung die Berufung auf das Antragserfordernis für eine Befreiungsentscheidung zu verwehren (so aber wohl VGH München, Beschl. v. 2.8.2018, 15 ZB 18.764, juris Rn. 15 ff.). Ein solches Vorgehen widerspricht dem Gesetzeswortlaut und dem klar erkennbaren Willen des hamburgischen Gesetzesgebers, der den Befreiungsantrag für eine einwandfreie und sachgerechte Ermessensausübung als zwingend angesehen hat (vgl. zu den Grenzen einer [verfassungskonformen] Auslegung BVerfG, Beschl. v. 10.6.2009, 1 BvR 825/08, juris Rn. 47; Beschl. v. 11.1.2005, 2 BvR 167/02, juris Rn. 50).
bb) Die Klägerin konnte den somit erforderlichen Befreiungsantrag im vorliegenden Fall jedoch – entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten – auch noch in dem auf die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung des beantragten Vorbescheids gerichteten Klageverfahren stellen.
(1) Bei einer Verpflichtungsklage auf Erteilung eines Vorbescheids oder einer Baugenehmigung ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich (vgl. OVG Münster, Urt. v. 17.6.1992, 11 A 1434/89, juris Rn. 30; VGH München, Urt. v. 17.9.2007, 25 B 05.358, juris Rn. 28; OVG Schleswig, Urt. v. 3.11.2022, 1 LB 11/16, juris Rn. 51). Änderungen der Sach- und Rechtslage, wie etwa ein nachträglich gestellter Befreiungsantrag, sind danach grundsätzlich auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu berücksichtigen (vgl. Hornmann, in: Hoppenberg/de Witt, BauR-HdB, 60. EL November 2022, Kap. A. 1. Teil Rn. 181). Daraus folgt, dass die Behörde die Rechtmäßigkeit ihrer Entscheidung verfahrensbegleitend fortlaufend zu überprüfen und ihre Entscheidung gegebenenfalls zu aktualisieren hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.12.2011, 1 C 14.10, juris Rn. 10; VGH München, Beschl. v. 13.5.2016, 9 ZB 13.1991, juris Rn. 13).
(2) Aus der Hamburgischen Bauordnung ergibt sich nicht, dass ein Befreiungsantrag während eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nicht mehr gestellt werden kann. Dies gilt auch dann, wenn man den Befreiungsantrag selbst und nicht nur seine Begründung als Bauvorlage im Sinne von § 70 Abs. 2 Satz 2 HBauO qualifiziert (vgl. dazu § 4 Abs. 1 Nr. 7 i.V.m. § 9 Nr. 2 und 3 BauVorlVO). Zwar sind nach § 70 Abs. 2 Satz 2 HBauO mit dem Bauantrag alle für die Beurteilung des Vorhabens und die Bearbeitung des Bauantrags erforderlichen Unterlagen (Bauvorlagen) einzureichen. Aus der Formulierung „mit dem Bauantrag“ folgt jedoch nicht, dass stets eine gleichzeitige Einreichung erforderlich ist. Dagegen spricht bereits die Regelung in § 70 Abs. 2 Satz 1 HBauO, wonach die Baugenehmigungsbehörde mit der Bestätigung des Eingangs der Antragsunterlagen die (noch) fehlenden Unterlagen zu benennen hat. Im Übrigen entspricht es der – dem Gericht aus einer Vielzahl von Verfahren bekannten – ständigen Praxis der Beklagten, die Nachreichung von Bauvorlagen jedenfalls bis zur Entscheidung über den Bauantrag grundsätzlich zuzulassen (vgl. Niere, in: Alexejew, HBauO, 31. Lfg. Mai 2020, § 70 Rn. 36; siehe auch Bü-Drs. 19/5816, S. 8).
(3) Auch sonstige Vorschriften der Hamburgischen Bauordnung stehen der Nachreichung von Befreiungsanträgen, die das – durch die im Verwaltungsverfahren eingereichten Bauvorlagen hinreichend bestimmt beschriebene – Vorhaben als solches nicht verändern, während eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nicht entgegen. Dies gilt insbesondere für § 70 Abs. 2 Satz 3 HBauO. Nach dieser Vorschrift können Bauvorlagen nach näherer Maßgabe der auf der Grundlage von § 81 Abs. 6 HBauO erlassenen Bauvorlagenverordnung (BauVorlVO) nachgereicht werden; sie bleiben dann bei der Beurteilung der Vollständigkeit der Unterlagen und der an diese geknüpften Fristen nach § 61 Abs. 3 und § 62 Abs. 1 HBauO außer Betracht.
§ 70 Abs. 2 Satz 3 HBauO regelt nicht allgemein und abschließend, unter welchen Voraussetzungen Bauvorlagen nachgereicht werden können. In seiner ursprünglichen Fassung sah § 70 Abs. 2 Satz 3 HBauO – ebenso wie die Vorgängerregelung in § 63 Abs. 1 Satz 4 HBauO 1986 – vor, dass Bauvorlagen nacheinander entsprechend dem Fortgang des Prüfverfahrens eingereicht werden können (vgl. hierzu Bü-Drs. 11/5093, S. 66 sowie Bü-Drs. 18/2549, S. 66 f.). Mit der Neufassung dieser Vorschrift durch das Gesetz zur Änderung der Hamburgischen Bauordnung und des Wohnwagengesetzes vom 27. April 2010 (HmbGVBl. S. 337) wollte der Hamburgische Gesetzgeber diese Möglichkeit der Nachreichung von Bauvorlagen nicht einschränken. Vielmehr ging es dem Gesetzgeber (lediglich) darum, eine Möglichkeit zu schaffen, die Prüfung solcher Bauvorlagen, die die grundsätzliche Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens nicht berühren, einem späteren Ergänzungsbescheid zu einer Baugenehmigung vorzubehalten (Bü-Drs. 19/4798, S. 13, 16). Durch die Herausnahme solcher Bauvorlagen aus der Prüfung bzw. durch die Verschiebung der Prüfung dieser Bauvorlagen in ein späteres Ergänzungsbescheidsverfahren sollte es den Bauherren ermöglicht werden, schneller eine Baugenehmigung und damit Finanzierungssicherheit zu erlangen (vgl. Bü-Drs. 19/5816, S. 7 f.). Dies wird gesetzestechnisch dadurch erreicht, dass § 70 Abs. 2 Satz 3 HBauO bestimmt, dass das Fehlen der in § 4 Abs. 3 BauVorlVO genannten Bauvorlagen, die die grundsätzliche Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens nicht berühren, bei der Berechnung der Fristen für die Entscheidung über den Bauantrag (§§ 61 Abs. 3, 62 Abs. 2 HBauO) außer Betracht bleibt, wenn der Bauherr von der Möglichkeit der Nachreichung Gebrauch macht bzw. machen will (vgl. hierzu auch Niere, in: Alexejew, HBauO, 31. Lfg. Mai 2020, § 62 Rn. 48 ff. und § 70 Rn. 36 f.).
(4) Auch § 114 Satz 2 VwGO steht der Möglichkeit, die im Ermessen der Behörde stehende Entscheidung über die Erteilung einer Befreiung nach § 31 BauGB erst während des gerichtlichen Verfahrens zu treffen, nicht entgegen. Der in § 114 Satz 2 VwGO angelegten prozessualen Ermächtigung der Behörde, ihre Ermessenserwägungen auch noch im gerichtlichen Verfahren zu „ergänzen“, ist kein generelles Verbot zu entnehmen, eine Ermessensentscheidung erstmals im gerichtlichen Verfahren zu treffen. Die Einschränkung des § 114 Satz 2 VwGO auf eine Ergänzung von Ermessenserwägungen soll die Heilbarkeit von Ermessensverwaltungsakten, die bereits bei Erlass wegen Ausfalls jeglichen Ermessens grob defizitär sind, verhindern und dadurch die Behörde zu einer sorgfältigen Ermessensausübung anhalten. Die Vorschrift erfasst daher nicht die Fälle, in denen sich wegen der Zeitpunktverschiebung aufgrund während des gerichtlichen Verfahrens neu eingetretener Umstände erstmals die Notwendigkeit einer Ermessensentscheidung ergibt (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.12.2011, 1 C 14.10, juris Rn. 9 ff.; VGH Mannheim, Urt. v. 21.2.2014, 3 S 1992/13, juris Rn. 26 ff.; OVG Magdeburg, Urt. v. 18.2.2015, 2 L 22/13, juris Rn. 68). Dementsprechend bestehen in der Rechtsprechung auch keine Bedenken dagegen, dass die Baugenehmigungsbehörde im Falle einer Nachbarklage erst während des gerichtlichen Verfahrens eine (nachträglich als erforderlich erkannte) Befreiungsentscheidung trifft und diese – ohne Durchführung eines Vorverfahrens – in das gerichtliche Verfahren einbezogen wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.2.1971, IV C 2.68, juris Rn. 33 ff.; VGH Mannheim, Urt. v. 21.2.2014, 3 S 1992/13, juris Rn. 25; VG Hamburg, Urt. v. 24.6.2020, 9 K 9673/17, juris Rn. 30, 33; Rieger, in: Schrödter, BauGB, 9. Aufl. 2019, § 31 Rn. 45a). Für den vorliegenden Fall einer Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Baugenehmigung kann nichts Anderes gelten.
(5) Auch der Umstand, dass das Gericht nach § 114 Satz 1 VwGO nicht befugt ist, die erforderliche Ermessensentscheidung an Stelle der Behörde zu treffen, sondern grundsätzlich nur eine bereits getroffene Ermessensentscheidung auf gerichtlich überprüfbare Fehler überprüfen kann, stellt die Möglichkeit, einen Befreiungsantrag erst während des gerichtlichen Verfahrens zu stellen, nicht in Frage (a.A. wohl VG München, Urt. v. 30.9.2019, M 8 K 17.4074, juris Rn. 33). Stellt eine Bauherrin bzw. ein Bauherr, ggf. nach einem gerichtlichen Hinweis, einen Antrag auf Erteilung einer Befreiung nach § 31 BauGB, so hat das Gericht der Behörde Gelegenheit zu geben, ihre Entscheidung anzupassen und insbesondere ihr Ermessen auszuüben (vgl. BVerwG, Urt. v. 3.8.2004, 1 C 30.02, juris Rn. 30). Sollte die Behörde – bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen der Befreiungsvorschrift und fehlender Ermessensreduzierung auf Null – eine erforderliche Ermessensentscheidung nicht treffen, wäre sie zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO; vgl. auch VGH München, Urt. v. 26.10.2021, 15 B 19.2130, juris Rn. 69).
(6) Entscheidet die Baugenehmigungsbehörde während des gerichtlichen Verfahrens über den Befreiungsantrag – in Form eines akzessorischen Verwaltungsakts (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.2.1971, IV C 2.68, juris Rn. 34; VG Hamburg, Urt. v. 24.6.2020, 9 K 9673/17, juris Rn. 9) – kann darin zwar ggf. eine nachträgliche Änderung des Ausgangsbescheids gesehen werden (vgl. BVerwG, ebenda). Eine dann ggf. erforderliche Klageänderung wäre aber in der Regel – und so auch hier – sachdienlich i.S.v. § 91 Abs. 1 VwGO (vgl. wiederum BVerwG, ebenda; VG Hamburg, Urt. v. 24.6.2020, 9 K 9673/17, juris Rn. 30).
cc) Die Kammer weist abschließend darauf hin, dass die Rechtsauffassung der Beklagten, wonach ein Befreiungsantrag während eines laufenden gerichtlichen Verfahrens grundsätzlich nicht mehr nachgeschoben werden könne und der Bauherr darauf zu verweisen sei, einen völlig neuen Bauantrag – nunmehr unter Beantragung einer Befreiung bzw. Abweichung nach § 31 BauGB – zu stellen, verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen könnte. Das Antragserfordernis könnte in diesem Fall in bestimmten Sachverhaltskonstellationen einen unverhältnismäßigen Eingriff in die durch Art. 14 GG geschützte Baufreiheit sowie einen Verstoß gegen rechtsstaatliche Grundsätze darstellen.
Dem Gericht sind aus eigener Erfahrung mehrere Verfahren bekannt, in denen beiden Beteiligten – dem Bauherrn und der Baugenehmigungsbehörde – erst im Laufe des gerichtlichen Verfahrens die Notwendigkeit einer (Entscheidung über eine) Befreiung bzw. Abweichung nach § 31 BauGB bewusst geworden ist. Dies betrifft nicht nur Fälle wie den vorliegenden, in dem ein neuer Befreiungstatbestand (hier: § 31 Abs. 3 BauGB) erst während des gerichtlichen Verfahrens in Kraft tritt, sondern auch Fälle, in denen Bauherr und Baugenehmigungsbehörde übereinstimmend davon ausgehen, dass ein Vorhaben den Festsetzungen eines Bebauungsplans entspricht, das Gericht aber im Klageverfahren – sowohl des Bauherrn auf Verpflichtung zu einem „Mehr“ als auch des Nachbarn auf Aufhebung der Baugenehmigung – zu einem anderen Ergebnis kommt. Hätte der Bauherr in diesen Fällen nur die Möglichkeit, einen neuen Bauantrag zu stellen, nunmehr unter gleichzeitiger Beantragung einer Befreiung bzw. Abweichung, könnte darin ein unverhältnismäßiger Eingriff in die durch Art. 14 GG geschützte Baufreiheit und ein Verstoß gegen rechtsstaatliche Grundsätze liegen.
Aus dem Rechtsstaatsprinzip folgt, dass die Rechtslage für den Betroffenen erkennbar sein und er sein Verhalten danach ausrichten können muss (vgl. – in Bezug auf Voraussetzungen und Inhalt von Genehmigungsvorschriften – BVerfG, Beschl. v. 12.6.1979, 1 BvL 19/76, juris Rn. 149). Diesen rechtsstaatlichen Anforderungen genügt § 69 Abs. 2 Satz 1 HBauO aber möglicherweise nicht, wenn der Bauherr zunächst nicht erkennen kann, ob er zur Verwirklichung seines Vorhabens einen Befreiungsantrag stellen muss, einen Befreiungsantrag zu einem späteren Zeitpunkt aber nicht mehr nachschieben kann. Vom Bauherrn dürfte nicht verlangt werden können, „klüger“ als die Baugenehmigungsbehörde zu sein (vgl. auch zur Pflicht der Baugenehmigungsbehörde, auf die Notwendigkeit einer Abweichungsentscheidung hinzuweisen, Harms, in: Alexejew, HBauO, 31. Lfg. Mai 2020, § 69 Rn. 60) oder Befreiungsanträge „ins Blaue hinein“ zu stellen.
Im Hinblick auf die durch Art. 14 GG geschützte Baufreiheit können zudem Zweifel an der vom Gesetzgeber getroffenen Feststellung bestehen, dass ein Antrag zwingend erforderlich sei, um eine einwandfreie und sachgerechte Ermessensausübung zu gewährleisten (vgl. dazu Bü-Drs. 18/2549, S. 66). Die mit dem Bauantrag zwingend einzureichenden (sonstigen) Bauvorlagen dürften nach Auffassung der Kammer die Baugenehmigungsbehörde regelmäßig auch ohne gesonderten und gesondert begründeten Befreiungsantrag in die Lage versetzen, eine sachgerechte Ermessensentscheidung über eine Befreiung nach § 31 BauGB zu treffen. Dem entspricht zum einen, dass die Begründung von Befreiungsanträgen nach der forensischen Erfahrung des Gerichts regelmäßig keine zusätzlichen Informationen enthält, die für die Entscheidung über eine Befreiung nach § 31 BauGB zwingend erforderlich wären, und zum anderen, dass sich die Beklagte in der Praxis in einer Vielzahl von Fällen nicht gehindert sieht, die Befreiungsvoraussetzungen – mit negativem Ergebnis – zu prüfen, obwohl ein Befreiungsantrag nicht gestellt worden ist (vgl. auch, die Notwendigkeit für ein Antragserfordernis verneinend, VGH München, Beschl. v. 2.8.2018, 15 ZB 18.764, juris Rn. 17).
Die Notwendigkeit, einen neuen Bauantrag zu stellen, stellt auch keine bloß geringfügige Unannehmlichkeit dar, die aus diesem Grunde verfassungsrechtlich unbedenklich wäre. Sie führt nicht nur zu erheblichen Mehrkosten im Hinblick auf erneut anfallende Gebühren und ggf. neu zu erstellende Bauvorlagen, z.B. wegen zwischenzeitlich eingetretener Rechtsänderungen (vgl. § 83 Abs. 2 Satz 1 HBauO), sondern kann auch eine erhebliche, ggf. mehrjährige Verfahrensverzögerung zur Folge haben.
b) Die Klägerin hat in der Sache keinen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 3 Satz 1 BauGB.
Zwar gilt die Freie und Hansestadt Hamburg als Gebiet mit einem angespannten Wohnungsmarkt im Sinne dieser Vorschrift (vgl. Verordnung über die Bestimmung der Freien und Hansestadt Hamburg als Gebiet mit einem angespannten Wohnungsmarkt vom 13. Juli 2021 (HmbGVBl. S. 530)). Bei dem Vorhaben der Klägerin handelt es sich auch um Wohnungsbau im Sinne des § 31 Abs. 3 Satz 1 BauGB, da zusätzlicher Wohnraum geschaffen wird (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 28.3.2023, 2 Bf 186/22.Z, n.v.).
Die Erteilung einer Befreiung scheitert jedoch am Einzelfallerfordernis des § 31 Abs. 3 Satz 1 BauGB. Nach § 31 Abs. 3 Satz 1 BauGB kann von den Festsetzungen des Bebauungsplans nur „im Einzelfall“ befreit werden. Diesem Erfordernis ist genügt, solange nicht erkennbar ist, dass eine vergleichbare Befreiungssituation im Plangebiet in einer solchen Zahl gleichgelagerter Fälle eintreten könnte, dass die Schwelle des Planungserfordernisses überschritten würde (OVG Hamburg, Beschl. v. 16.8.2021, 2 Bs 182/21, juris Rn. 29; OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 22.2.2023, OVG 10 B 15.18, juris Rn. 92; siehe ausführlich hierzu auch VG Hamburg, Urt. v. 12.8.2022, 7 K 5524/19, n.v.). Diese Gefahr besteht hier jedoch. Die Gründe, die für eine Befreiung von der Festsetzung der zulässigen Zahl der Vollgeschosse sprechen, lassen sich ohne weiteres auf nahezu alle Grundstücke in dem hier in Rede stehenden Baublock sowie auf die Grundstücke auf der gegenüberliegenden Seite der A...-Straße übertragen.
4. Das Vorhaben der Klägerin wäre im Übrigen auch dann bauplanungsrechtlich unzulässig, wenn die Kammer unter Zugrundelegung der Vollgeschossdefinition der Baupolizeiverordnung zu dem Ergebnis käme, dass die Festsetzung der zulässigen Zahl der Vollgeschosse im Baustufenplan Harburg für das Grundstück der Klägerin funktionslos sei. Denn in diesem Fall würde sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens der Klägerin insoweit nach § 34 Abs. 1 BauGB richten. Danach wäre es ebenfalls unzulässig (s.o. unter 2. c)).
5. Schließlich wäre das Vorhaben der Klägerin auch dann bauplanungsrechtlich unzulässig, wenn die Kammer ihrer Entscheidung die Vollgeschossdefinition der Hamburgischen Bauordnung in ihrer derzeit geltenden Fassung zugrunde legen würde.
Die Kammer vermag bereits nicht zu erkennen, dass die Gebäude in dem Teilbereich des M 3 g-Gebietes, in dem das Vorhabengrundstück liegt, bei Zugrundelegung der Vollgeschossdefinition der Hamburgischen Bauordnung mehr Vollgeschosse aufweisen würden als nach der Vollgeschossdefinition der Baupolizeiverordnung und damit die Frage der Funktionslosigkeit anders zu beurteilen wäre. Eine Befreiung könnte aus den bereits unter 2. und 3. genannten Gründen nicht erteilt werden.
Selbst wenn unter Zugrundelegung der Vollgeschossdefinition der Hamburgischen Bauordnung von einer Funktionslosigkeit der Festsetzung der Zahl der Vollgeschosse für das Grundstück der Klägerin auszugehen wäre, wäre das Vorhaben der Klägerin unzulässig. In diesem Fall würden die Ausführungen unter 4. entsprechend gelten.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 29 bis 37 BauGB
§§ 708 ff. ZPO
§ 139 BGB
§ 9 BBauG
§ 11 BPVO
§ 20 BauNVO
§ 1 BauGB
§ 201a BauGB
§ 31 BauGB
§ 66 HBauO
§ 167 VwGO
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 31 Abs. 3 BauGB
§ 34 Abs. 1 BauGB
§ 69 Abs. 2 Satz 1 HBauO
§ 2 Abs. 6 HBauO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 63 Abs. 1 Satz 1 HBauO
§ 72 Abs. 1 Satz 1 HBauO
§ 173 Abs. 3 Satz 1 des Bundesbaugesetzes
§ 10 Abs. 3 BPVO
§ 11 Abs. 1 BPVO
§ 173 Abs. 3 S. 1 BBauG
§ 9 Abs. 1 Nr. 1 lit. a und b BBauG
§ 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG
§ 173 Abs. 3 BBauG
§ 117 Abs. 1 Nr. 23 HBauO
§ 2 Abs. 3 Nr. 1 HBauO
§ 59 Abs. 2 HBauO
§ 5 Abs. 2, 6 Abs. 3, 29 Abs. 2, 32 Abs. 2, 28 Abs. 2, 40 Abs. 1 und 8, 58 Abs. 6, 61 Abs. 1 HBauO
§ 19 Abs. 2, 23 Abs. 3, 27 Abs. 2, 31 Abs. 11 lit. b BPVO
§ 20 Abs. 1 BauNVO
§ 2 Abs. 6 Satz 3 HBauO
§ 2 Abs. 6 BauO NRW
§ 10 Abs. 4 BPVO
§ 31 Abs. 2 Nr. 3 BauGB
§ 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB
§ 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB
§ 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 31 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO
§ 61 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HBauO
§ 70 Abs. 2 Satz 2 HBauO
§ 9 Nr. 2 und 3 BauVorlVO
§ 70 Abs. 2 Satz 1 HBauO
§ 70 Abs. 2 Satz 3 HBauO
§ 81 Abs. 6 HBauO
§ 62 Abs. 1 HBauO
§ 63 Abs. 1 Satz 4 HBauO
§ 4 Abs. 3 BauVorlVO
§ 61 Abs. 3, 62 Abs. 2 HBauO
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 83 Abs. 2 Satz 1 HBauO
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 84 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 B 158.93
IV C 9.77
2 Bf 186/22
2 Bf 173/99
2 Bf 239/22
2 Bf 17/11
2 Bs 171/08
2 Bf 108/14
8 S 19/99
9 K 865/19
4 C 5.87
5 S 1746/02
8 S 2183/94
8 S 287/92
7 K 5525/19
7 K 2428/14
2 Bs 55/20
1 A 69/04
IV C 103.66
7 A 4005/03
IV C 14.71
8 B 11336/20
10 A 2937/15
2 R 191/86
4 C 16.97
18 K 10.02
4 TG 1669/84
8 K 07.14
10 B 15.18
10 S 30.09
2 B 4.87
7 K 2991/16
9 K 6818/15
4 C 16/97
7 K 831/16
4 C 10/09
2 Bf 44/18
9 K 1706/17
4 C 49.89
4 C 54.75
4 C 13.01
4 C 14.10
4 C 13.93
4 B 74.03
4 C 18.92
4 B 84.96
4 B 8.07
10 N 88/20
2 ZB 21.23
1 ME 151/18
1 LA 8/05
7 A 853/09
4 C 23.86
4 B 50.08
2 Bs 98/01
4 B 55.95
IV C 121.68
6 K 2971/21
15 CS 20.15
9 K 16.46
1 A 565/17
1 LB 78/19
3 S 1992/13
2 B 11.17
4 B 56.90
2 Bs 283/13
2 Bs 231/20
15 ZB 18.76
1 BvR 825/08
2 BvR 167/02
11 A 1434/89
25 B 05.35
1 LB 11/16
1 C 14.10
9 ZB 13.19
2 L 22/13
IV C 2.68
9 K 9673/17
8 K 17.40
1 C 30.02
15 B 19.21
1 BvL 19/76
2 Bs 182/21
7 K 5524/19