Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1994-03-30, Aktenzeichen 25 WF 47/94
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1994:0330.25WF47.94.00

Tenor:
Das Gesuch des Antragstellers gemäß Schriftsatz vom 22. Februar 1994, gerichtet auf die Ablehnung der Richterin am Amtsgericht Dr. T. wegen Besorgnis der Befangenheit wird für begründet erklärt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die von dem Antragsteller und der Antragsgegnerin miteinander geschlossene Ehe, aus der das im obigen Rubrum aufgeführte Kind hervorgegangen ist, wurde durch Verbundurteil des Familiengerichts Köln vom 31.08.1989 - 317 F 238/88 - unter gleichzeitiger Übertragung der nachehelichen elterlichen Sorge auf die Antragsgegnerin geschieden.
Die weitere Verfahrensbeteiligte zu 1.) ist die Großmutter des Kindes.
In der Folgezeit ging die Antragsgegnerin eine neue Ehe ein, aus der zwei Kinder hervorgingen. In der Nacht von Sylvester 1993 auf Neujahr 1994 brachte die Antragsgegnerin diese beiden Kinder um. Nach Entdeckung der Tat wurde sie in das Landeskrankenhaus B. eingewiesen.
Der Antragsteller verfolgt, ausgelöst durch jene Ereignisse, im vorliegenden Verfahren das Ziel, nunmehr ihm in Abänderung der bestehenden Regelung die nacheheliche
elterliche Sorge über S.-Y. zu übertragen.
Demgegenüber beantragt die weitere Verfahrensbeteiligte zu 1.), ihr "das Sorgerecht und die Vormundschaft" über das Kind zu übertragen.
Das Familiengericht hat beide Verfahren mit Beschluß vom 2.2.1994 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.
Mit Schreiben vom 5.2.1994 teilte die weitere Verfahrensbeteiligte zu 1.) dem Familiengericht mit, sie habe ihre Tochter - Antragsgegnerin - am 3.2.1994 im Landeskrankenhaus besucht und sie von ihren Bemühungen um das Kind in Kenntnis gesetzt. Darauhin habe sich die Antragsgegnerin über ihre "voreilig erfolgte Abtretung des Sorgerechts an den Kindesvater" erschrocken gezeigt. Sodann heißt es in diesem Schreiben im weiteren wörtlich wie folgt:
"Bedingt durch ihre psychische Erkrankung ist meiner Tochter das Schreiben des Rechtsanwaltes als bedrohliche Forderung erschienen und hat Angst in ihr ausgelöst. Sie macht ihre Entscheidung rückgängig. Den schriftlichen Widerruf lege ich bei."
Das vorerwähnte Schreiben ("Widerruf") lautet:
"Hiermit widerrufe ich die - am 2.2.1994 von mir unterschriebene Abtretung des Sorgerechts für meine Tochter S., geb. 26.6.86, an G. A. S, geb. 27.11.57. Nachdem mir heute bekannt wurde, daß meine Mutter K. K., geb .14 .11 39, ebenfalls einen Antrag auf Sorgerecht gestellt hat, wünsche ich, daß ihr dieses Recht übertragen wird. Diese Entscheidung entspricht eher dem Wohl des Kindes.
B. –H. 3.2.94 Unterschrift"
Daraufhin teilte die Familienrichterin mit Schreiben vom 7.2.1994 dem Antragsteller zu Händen seiner Verfahrensbevollmächtigten und dem vertahrensbeteiligten Jugendamt unter Übersendung von Durchschriften des Schreibens der weiteren Verfahrensbeteiligten zu 1.) vom 5.2.1994, der schriftlichen Erklärung der Antragsgegnerin vom 3.2.1994 und eines an den Antragsteller gerichteten Briefes der weiteren Verfahrensbeteiligten
zu 1.) vom 4.2.1994, dessen Inhalt hiermit in Bezug genommen wird, folgendes mit:
"Die Kindesmutter kann ihr Sorgerecht nicht an den Kindesvater "abtreten". Eine solche Erklärung ist gänzlich unwirksam und wie ein Anwalt sich von einer Partei eine solche "Abtretungserklärung" unterschreiben lassen kann, ist dem Gericht gänzlich unverständlich - unabhängig davon, ob die Kindesmutter diese Unterschrift im Zustand der Unzurechnungsfähigkeit abgegeben hat oder nicht."
Eine Durchschrift dieses Schreibens wurde auf Veranlassung der Familienrichterin der weiteren Verfahrensbeteiligten zu 1.} zur Kenntnisnahme übersandt.
Mit weiterem Schreiben vom 12.02.1994 teilte die weitere Verfahrensbeteiligte zu 1.) dem Familiengericht u.a. mit, sie habe inzwischen Gelegenheit gehabt, den von ihrer
Tochter erwähnten "Brief" des Rechtsanwalts M. einzusehen, und festgestellt, daß dieser einen ganz anderen Sachverhalt betreffe. Sie bedauere, daß ihre Tochter die Angelegenheit nicht differenziert habe sehen können, und bitte wegen des Mißverständnisses um Entschuldigung.
Der Antragsteller lehnt die Familienrichterin wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Zur sachlichen Rechtfertigung seines Gesuchs hat er ausgeführt, sie habe mit ihrem Schreiben vom 7.2.1994 in grober Weise ihre Pflicht verletzt, sich gegenüber den Parteien neutral zu verhalten und nicht einseitig rechtliches Gehör zu gewähren. Deshalb müsse er befürchten, daß sie sich nicht unparteiisch verhalten und entscheiden werde.
Die Familienrichterin führt in ihrer dienstlichen Stellungnahme zu diesem Ablehnungsgesuch aus, sie sei nicht befangen. Ihr Schreiben vom 7.2.1994 sei in der Absicht verfaßt worden, der weiteren Verfahrensbeteiligten zu 1.) mitzuteilen, daß die von ihr geschiIderte "Abtretung" des Sorgerechts unwirksam und für die Entscheidung des Gerichts ohne Bedeutung sei. Deshalb sei es nicht darauf angekommen, ob die Abtretung von dem Anwalt tatsächlich verlangt worden sei. Es habe vermieden werden solen, das Verfahren unnötig mit einer Diskussion über die "Abtretungserklärung" zu belasten. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liege nicht vor, weil die Zuschrift er weiteren Verfahrensbeteiligten zu 1.) und die gerichtliche Erwiderung dem Antragsteller sogleich zur Kenntnisnahme übermittelt worden seien.
Der Antragsteller hält sein Ablehnungsgesuch aufrecht.
II..
Dem Ablehnungsgesuch des Antragstellers war stattzugeben, weil es zulässig und begründet ist.
Das vorliegende Verfahren betrifft die Abänderung der Entscheidung über die Regelung der nachehelichen elterlichen Sorge auf der materiellrechtlichen Grundlage der §§ 1671,
1696 BGB. Verfahrensrechtlich handelt es sich um eine Familiensache aus dem Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit; §§ 621 Abs.1 Nr.1, 621a Abs.1 Satz 1 ZPQ; § 64
Abs.3 Satz 1, Satz 2 FGG.
An die Stelle des § 6 FGG, der in Absatz 2 das Verfahren bei Richterablehnung in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit unvollkommen regelt, treten im hier einschlägigen Sorgerechtsabänderungsverfahren gemäß § 621a Abs. 1 Satz 2 ZPQ die für zivilprozessuale Verfahren maßgeblichen §§ 42 ff ZPQ, so daß die Zulässigkeit und die Begründetheit des auf Besorgnis der Befangeheit gestützten Ablehnungsgesuchs des Antragstellers ausschließlich nach Maßgabe dieser Vorschriften der ZPO zu beurteilen ist, die nach inzwischen ganz herrschender Meinung in Judicatur und Literatur auch in allen übrigen FGG-Verfahren entsprechend gelten (BGHZ 46, 19B; BayObLGZ 1979, 346; Zimmermann in Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, Teil A, 13. AufI., § 6 Rz. 39; Jansen,
FGG, 2. AufI., § 6 Rz. 15; Bumiller/Winkler, FGG, 5. Aufl., § 6 Anm. 4 b; Bassenge-Herbst, FGG, 6.Aufl., § 6 Anm. 4; Schmidt, Handbuch der freiwilligen Gerichtsbarkeit,
Rz. 3).
Zur Zulässigkeit des Ablehnungsgesuchs ist erforderlich, daß es von einer am Verfahren beteiligten Partei gestellt wird. Denn der jeweilige Prozeß- oder Verfahrensbevollmächtigte hat selbst dann kein eigenes Ablehnungsrecht, wenn er durch richterliches Verhalten persönlich angegriffen fühlt (OLG Düsseldorf JMBI NRW 1956, 161; BayObLG NJW 1975, 699; OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 126; Stein-Jonas-Bork, ZPO, 21. Bearb., §
42 Rz. 13; MK-ZPO- Feiber, § 42 Rz. 3; Zöller-Vollkommer, ZPO, 18. Aufl., § 42 Rz. 2).
Das Ablehnungsgesuch er üllt die vorgenannte Voraussetzung. In der Antragsschrift wird ausdrücklich darauf hingewiesen, daß der Antrag teller die Familienrichterin
ablehnt.
Das auch im übrigen zulässige Ablehnungsgesuch hat in sachlicher Hinsicht Erfolg.
Gemäß § 42 Abs.2 ZPO findet die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen.
Ob es sich so verhält, ist stets vom Standpunkt der betreffenden Partei, allerdings unter Anlegung eines objektiven, von Unvoreingenommenheit und Sachlichkeit geprägten Prüfungsmaßstabes zu beurteilen (OLG Köln OLGZ 1983. 122; Zöller-Vollkommer a.a.O., § 42 Rz. 9 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).
Gemessen daran ist das Ablehnungsgesuch gerechtfertig.
Gemäß den schriftlichen Ausführungen der weiteren Verfahrensbeteiligten zu 1.) vom 5.2.1994 incl. Anlagen haben der Antragsteller und sein Verfahrensbevollmächtigter
die ins Landeskrankenhaus eingewiesene Antragsgegnerin regelrecht überrumpelt: sie haben ihre mehr oder weniger hilflose und verzweifelte Lage dazu benutzt. sich "ihren Verzicht auf das Kind schriftlich geben zu lassen", der dann - eine andere Erklärung
gibt es nicht - im vorligenden Verfahren präsentiert werden sollte. falls sich herausstellen würde, daß sie dem Ziel des Antragstellers entgegentreten würde. Es versteht sich geradezu von selbst, daß ein solches Vorgehen, wie es hier gemessen an der Schilderung der weiteren Verfahrensbeteiligten zu 1.) gegenüber der Antragsgegnerin von ihrem geschiedenen Ehemann und dessen Rechtsanwalt praktiziert worden ist, ein mehr als bedenkliches Licht auf denjenigen wirft, der so verfährt. Tatsache ist indessen, daß das vorstehnd geschilderte Ereignis keineswegs feststand oder auch nur hinreichend wahrscheinlich war: daß es sich so verhalten habe, war einzig und allein in Form einseitiger.,ungeprüfter, durch keine wie auch immer geartete Indizien gestützter Behauptungen an das Familiengericht herangetragen worden. Die Art und Weise nun, wie die Familienrichterin auf die einseitigen Ausführungen der weiteren Verfahrensbeteiligten zu 1.) reagiert hat, erweist sich bei objektiver. Vorurteilsfreier Wertung und Würdigung als regelrecht unverständlich: nichts, aber auch nichts vermag darüber hinwegzutäuschen, daß sie in ihrem Schreiben vom 7.2.1994 den besagten Vorfall gemäß der brieflichen Mitteilung der weiteren Verfahrensbeteiligten zu 1.) vom 5.2.1994 als feststehende Tatsache behandelt und zugleich mit einem negativen Werturteil versehen hat, das an Deutlichkeit nichts zu wünschen übrig läßt – "... wie sich ein Anwalt von einer Partei eine solche ·Abtretungserklärung unterschreiben lassen kann, ist dem Gericht
gänzlich unverständlich."
Daß aber ein derart außerordentlich schwerwiegender Vorwurf, wie er hier von einer Verfahrensbeteiligten gegenüber dem Antragsteller und dessen Anwalt erhoben worden war, von der Richterin nicht ungeprüft übernommen werden durfte, vielmehr dem Antragsteller zunächst einmal ohne jede Wertung zur Kenntnis- und etwaigen befristeten Stellungnahme übermittelt werden mußte, ist derart selbstverständlich, daß der Senat es nicht für erforderlich hält, das noch weiter zu begründen. Hinzu kommt, daß die Familienrichterin sich nicht einmal darauf beschränkt hat, ihr Schreiben vom 7.2.1994 nur an den Antragsteller zu richten, sondern davon gleichzeitig das verfahrensbeteiligte Jugendamt und die weitere Verfahrensbeteiligte zu 1.) unterrichtet hat: damit wußten dann alle Beteiligten, wie der Antragsteller und sein Anwalt gegenüber der Antragsgegnerin vorgegangen waren, und was davon gemäß der richterlichen Stellungnahme zu halten war. Damit liegt auf der Hand, daß der Antragsteller ganz zu Recht jegliches Vertrauen
in die Unparteilichkeit der Familienrichterin gegenüber seiner Person und seinem im vorliegenden Verfahren verfolgten Rechtsschutzziel verloren hat. Deshalb mußte seinem Ablehnungsgesuch stattgegeben werden.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt, weil es sich Kosten des Ablehnungsverfahrens um solche der Hauptsache handelt.
Gegenstandswert: 1.000,-- DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 FGG
§ 42 Abs.2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 46, 19
NJW 1975, 699
NJW-RR 1987, 126
17 F 238/88