Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2017-12-21, Aktenzeichen 3 U 26/15

Tenor:
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 11.02.2015, Az. 408 HKO 175/13, abgeändert und die Beklagte wird unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,00 und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen bei der Beklagten, an ihrem Geschäftsführer, verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für die g. -Matte wie folgt zu werben
1. „Frau J. G. aus P. schreibt: „Seit August diesen Jahres haben wir Ihre g. -Matte im Einsatz. Wir, meine 86jährige Mutter, mein Mann (65) und ich (62) sind sehr zufrieden mit den Auswirkungen - eigentlich begeistert; meine Mutter leidet unter anderem an einer Neuropathie in den Beinen, Altersschwindel, bekam im Januar ein neues Hüftgelenk – einschließlich einer Nervenlähmung im operierten Bein – und natürlich anderen Einschränkungen des Alters. Sie geht täglich zweimal auf die Matte - inzwischen 15 Minuten vormittags und ca. 10 Minuten nachmittags – und hat erhebliche Verbesserungen erfahren. Seit ein paar Wochen muss sie keine „Schwindeltabletten“ mehr nehmen und der Berührungsschmerz durch die Neuropathie hat sich ganz erheblich vermindert, sie steht sicherer auf den Beinen und die heftigen Schmerzattacken im unteren Rückenbereich haben sich ebenfalls vermindert, treten auch nicht mehr so häufig auf.“
oder
2. „Auch für meinen Mann und mich ist die Matte sehr gut; nach größerer körperlicher Anstrengung - wir haben einen sehr großen Garten – oder längeren Wanderungen sorgt die Matte für entsprechende Entspannung, beziehungsweise Kräftigung und mein ständig niedriger Blutdruck macht mir nicht mehr so zu schaffen. Wir sind davon überzeugt, dass die Alterseinschränkungen sich, wenn auch nicht ganz verhindern, jedoch hinauszögern und abmildern lassen – mit Hilfe der g. -Matte. Das ist eindeutig eine Verbesserung der Lebensqualität“.
3. „Ähnlich begeistert ist K. S-K. aus L. . Ihr Dankesbrief: „Nachdem ich die g. -Matte längere Zeit wie vorgeschrieben benutze, darf ich mich heute, auch im Namen der Familie R. aus Leipzig, bei Ihnen herzlich bedanken für die verbesserte Gesundheit in vielerlei Hinsicht! Um nur zwei Verbesserungen zu nennen: Die sichere Fuß-/Bodenhaftung (mindestens 60 %) sowie weniger starke Schwindel und Gleichgewichtsstörungen (ca. 50 %). Ich hoffe, Ihnen nach einem halben Jahr weiterer Anwendung der Matte zusätzliche positive Zeilen zukommen zu lassen. Nochmals vielen Dank sowie weiterhin gute Erfolge“, schreibt Frau K. S-K. aus L. .“
4. „Nachdem ich angefangen hatte, die Matte zu benutzen, ist mein Schwindel fast gänzlich verschwunden. Ich bin wieder sicher auf meinen Beinen und mache fast täglich einen größeren Spaziergang, wenn’s das Wetter erlaubt. Da ist wirklich ein Segen.“
5. „Der Orthopäde L. B. aus H. „Wenn Ärzte die g. -Matte verschreiben würden, hätten sie bald keine Kundschaft mehr, denn die Patienten wären absolut gesund“.
jeweils wenn dies geschieht wie in der Anlage K 2.
Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 77% und die Beklagte zu 23%. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen gesundheitsbezogene Aussagen für eine Matte zur Massage der Fußreflexzonen.
Am 11.9.2013 und am 8.11.2013 erschienen in der Anzeigenbeilage „Gesund“ des Hamburger Abendblattes die Werbeanzeigen „Die Heilkraft der Bewegung auf der g. -Matte - Das Original“ (Anlage K 1) und die „Die Heilkraft der Bewegung mit der original g. Matte“ (Anlage K 2). Der Kläger greift 22 Aussagen dieser beiden Werbeanzeigen als irreführend an.
In der ersten Anzeige (Anlage K 1) finden sich die folgenden Kontaktdaten:
„Telefon: 0043- oder 0043Internet: www.g. .comE-Mail: Info@g. - .comg. G GmbHA “
In der zweiten Anzeige (Anlage K 2) lauten die Kontaktdaten:
„Telefon: 0043- oder 0043-Internet: www.g. - .comE-Mail: Info@g. - .comVersand: g. G GmbHA-g. GmbH (verantwortlich)“
Auf der in den Anzeigen in Bezug genommenen Internetseite kann die g. -Matte erworben werden (Anlage K 3). In deren Impressum wird als verantwortliche Anbieterin die Beklagte, die g. GmbH, angegeben. Weiter heißt es im Impressum: „Die Auslieferung und Rechnungsstellung erfolgt durch g. Gesundheit GmbH, W. Str. 7, A- “ (Anlage K 4). Auch in den AGB wird zunächst als Kontaktadresse die g. GmbH genannt. Weiter wird für die Beratung, die Rechnungsstellung und den Versand die g. GmbH, genannt und es findet sich in einer weiteren Ziffer die Angabe: „Es gilt ausschließlich das geltende Schweizer Recht“ (Anlage K 5).
Die Klägerin mahnte zunächst unter dem 4.10.2013 die g. Gesundheit GmbH, Österreich (Anlage K 7) wegen der ersten Anzeige (Anlage K 1) ab. Nach Fristverlängerung teilte der Beklagtenvertreter mit, dass er beauftragt worden sei, die Abmahnung zu erwidern. Er beanstandete die Klagebefugnis des Klägers und führte aus, dass die Abmahnung unbegründet sei.
Der Kläger mahnte weiter unter dem 18.11.2013 die Beklagte, die g. GmbH, Schweiz, (Anlage K 10) ab. Der Beklagtenvertreter beanstandete am 22.11.2013 die Klagebefugnis des Klägers und führte aus, dass die Abmahnung unbegründet sei. Der Abmahnung war die angegriffene Anzeige nicht beigefügt. Die in die vorgefertigte Unterlassungsverpflichtungserklärung aufgenommenen Aussagen decken sich mit den Aussagen der ersten Anzeige (Anlage K 1).
Der Kläger hat in erster Instanz die Ansicht vertreten, dass die angegriffenen Werbeaussagen irreführend seien. Die Beklagte täusche über die Heilwirkung der von ihr vertriebenen Matte. Sie verwende Werbeaussagen, die nicht wissenschaftlich belegt seien. Es gebe keinerlei wissenschaftliche Gutachten. Die Beklagte sei nicht nur für die zweite Anzeige (Anlage K 2) sondern auch für die erste Anzeige (Anlage K 1) verantwortlich, da sie im Impressum der beworbenen Internetseite als Produktverantwortliche genannt werde. Es komme deswegen nicht darauf an, dass die g. GmbH, Österreich ebenfalls für die Werbeaussagen verantwortlich sei.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass der Kläger nicht klagebefugt sei. Der Kläger habe nicht ausreichend zu seinen Mitgliedern vorgetragen. Es liege auch keine aktuelle Mitgliederliste vor. Der Kläger sei ein Abmahnverein, der rechtsmissbräuchlich handele. Die Zahl der ausgesprochenen Abmahnungen stehe in keinem Verhältnis zur übrigen Geschäftstätigkeit des Klägers. Die zugehörige Ausbildungsabteilung des Klägers sei ein Feigenblatt. Die Beklagte sei zusätzlich lediglich für die zweite Anzeige (Anlage K 2) verantwortlich. Für die erste Anzeige sei demgegenüber die g. GmbH, ..., Österreich verantwortlich. Die Verantwortlichkeit habe der Beklagtenvertreter in seiner Antwort auf die erfolgte Abmahnung (Anlage K 9, „unsere Mandantin“) nicht beanstandet. In der Sache habe der Kläger nicht ausreichend zur Irreführung vorgetragen. Es werde in den Anzeigen hervorgehoben, dass die Fußmatte durch eine Fußreflexzonenmassage die körpereigenen Heilkräfte aktiviere. Es werde verdeutlicht, dass die Matte als solche keine Heilwirkung habe, sondern dass es von den körpereigenen Heilkräften des jeweiligen Benutzers abhänge, ob und inwieweit sich ein Heilerfolg einstelle. Kein Leser glaube, dass ein Heilerfolg sicher eintrete. Teilweise handele es sich bei den angegriffenen Aussagen um Meinungsäußerungen, die als solche nicht als irreführend untersagt werden könnten. Weiter enthielten die Aussagen teilweise auch keine spezifischen Tatsachenbehauptungen („Gesundheitsmatte“, „Die Heilkraft der Bewegung“, „Gehen für die Gesundheit“). Die von den Zeugen geschilderten Erfahrungsberichte hätten sich tatsächlich so zugetragen. Der angesprochene Leser erwarte nur, dass diese echt seien.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat der Kläger den Antrag auf die konkrete Verletzungsform (Anlage K 1, K 2) zurückgeführt (Bl. 72 d.A.). Die Beklagte hat der darin liegenden Rücknahme der Klage zugestimmt.
Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat das Landgericht beabsichtigt, den Kläger darauf hinzuweisen, dass die Klagebefugnis nicht ausreichend dargelegt sei. Dieser Hinweis ist den Parteivertretern nicht übersandt worden. Das Landgericht hat die Klage darauf mit Urteil vom 22.1.2015 abgewiesen. Der Kläger habe seine Klagebefugnis nicht ausreichend dargelegt. Wegen der Einzelheiten des Tatbestandes und der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf das landgerichtliche Urteil verwiesen.
Gegen das abweisende Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er hat in zweiter Instanz eine Mitgliederliste aus dem Jahr 2015 eingereicht (Anlage BK 3) und vorgetragen, dass insbesondere diverse Ärztekammern (u.a. Niedersachen, Mecklenburg-Vorpommern), der Deutsche Verband für Physiotherapie e.V., diverse Apothekerkammern (u.a. Hamburg), diverse Apothekerverbände (u.A. Schleswig-Holstein) und der Verein Verband Freier Heilpraktiker e.V. zu seinen Mitgliedern zählen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hamburg, Az. 408 HKO 175/13 abzuändern und die Beklagte unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,00 und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen bei der Beklagten an ihrem Geschäftsführer, zu verurteilen, es zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr für die g. -Matte wie folgt zu werben
a. Gesundheitsmatte
b. „Wer immer unter Kopf-, Nacken- oder Rückenbeschwerden, Schwindel oder Gleichgewichtsstörungen, Stress oder gar einem „Burn Out“, Arthrose, dem sogenannten Restless Legs-Syndrom oder Polyneuropathie leidet, erfährt durch die Fußreflexzonenmassagematte lang ersehnte Linderung seiner Beschwerden.“
c. „Viele Beschwerden lassen sich damit deutlich lindern. So berichten zahlreiche Nutzer der g. -Fußreflexzonenmassagematten von geradezu erstaunlichen Verbesserungen: RLS-Symptome verschwinden damit ebenso wie heftiger Juckreiz durch Polyneuropathie, Verspannungen, Rücken- und Kopfschmerzen werden ebenso gelindert wie Schwindel und Gleichgewichtsstörungen.“
d. Auch gewisse Symptome der Fibromyalgie können gelindert werden. Selbst die Gedächtnisleistungen und das seelische Wohlbefinden (Burn-Out-Syndrom) verbessern sich durch Fußreflexzonenmassage.
e. Sehleistung verbessert
Seit die Münchner Sehtherapeutin U. B. die „g. “-Matte zur Behandlung von Makuladegeneration einsetzt, können ihre Patienten wieder besser sehen. „Zu mir kommen Menschen mit Augen- und mit seelischen Problemen, unter anderem auch viele Menschen mit Makuladegeneration“, erzählt die Heilpraktikerin und Augenoptikermeisterin. „Bei Makuladegeneration verkümmert sozusagen die Stelle des besten Sehens und die Sehleistung lässt drastisch nach.“ B.: „Ich habe die Betroffenen auf die Matte gestellt und sie zwei Minuten darauf laufen lassen. Die Wirkung setzte schon nach wenigen Minuten ein. Die anschließend gemessene Sehleistung war in allen Fällen deutlich verbessert. Menschen, die zu Beginn nur 20 Prozent Sehleistung hatten, konnten plötzlich Sehzeichen von 40 Prozent und mehr lesen. In einigen Fällen stieg die Sehleistung sogar um 200 Prozent.“
f. Eine Klientin mit weit fortgeschrittener Makuladegeneration konnte ihre Sehkraft durch das Gehen von 20 auf stabile 60 Prozent steigern. „Diese Frau ist so glücklich“, erzählt B..
g. „Dabei hat sich schnell gezeigt, dass die Matte bei vielen Beschwerden schnell und gut wirkt“ sagt D..
h. Ganz ohne Medikamente wirkt ein Heilmittel ganz besonderer Art: Die „g. “-Gesundheitsmatte aus der Schweiz. Sie aktiviert durch Fußreflexzonenmassage die körpereigenen Heilkräfte. Wer unter „Burn-Out“, Rückeschmerzen, Arthrose oder dem sogenannten Restless-Legs-Syndrom oder Polyneuropathie leidet, erfährt durch die Fußreflexzonenmassagematte ebenso Linderung wie ältere Menschen, die damit Makuladegeneration, Gleichgewichtsstörungen und Schwindelgefühlen entgegenwirken.
i. Der Apotheker J. S. von der M.-Apotheke im bayerischen W. ist begeistert. „Ich habe sportbedingt Arthrose-Probleme in der Hüfte und im Knie. Seit ich regelmäßig die Matte nutze, geht es mir deutlich besser. Die Beschwerden werden nachhaltig gelindert. Ich bin sehr zufrieden damit“. Von ähnlichen Erfahrungen berichten auch die Kunden des bayerischen Apothekers...: „Viele meiner Kunden setzen die Matte gegen Arthrose und andere Beschwerden ein“.
j. Auch beim Restless-Legs-Syndrom (RLS) hilft die Matte. S. G. (75) aus T. litt seit dem 16. Lebensjahr unter unruhigen Beinen. Seit sie die g. -Matte benutzt, sind ihre Beschwerden behoben. K. H. aus B. z.B. litt auch viele Jahre unter RLS. Er erzählt: „Als ich die Matte zum ersten Mal ausprobierte, waren die Beschwerden binnen weniger Minuten verschwunden.“ Seither nutzt er die Matte regelmäßig – und kann wieder ruhig schlafen.
k. Frau C. P. aus B.: „Nach einer Chemotherapie bekam ich eine Polyneuropathie. Seitdem ich die Matte zweimal täglich benutze, sind die Schmerzen verschwunden, ich kann nachts wieder wunderbar durchschlafen und es geht mir wieder gut.
l. Auch bei gewissen Symptomen der Fibromyalgie kann die g. -Matte helfen.
m. K. S. aus Lüneburg: „Seitdem ich die g. -Matte längere Zeit wie vorgeschrieben benutze, darf ich mich heute bei Ihnen herzlich bedanken für die verbesserte Gesundheit.“
n. Das Wirkprinzip der g. -Matte ist denkbar einfach. Das Gehen auf der Matte hilft nicht nur bei Diabetes, Kopf-, Nacken- und Rückenschmerzen, Schwindel und Gleichgewichtsstörungen oder bei „RLS“, sondern auch bei vielen sonstigen Beschwerden.
o. Die Heilkraft der Bewegung auf der g. -Matte – Das Original.
p. Gehen für die Gesundheit
q. Gesund ohne Medikamente.
r. Frau J. G. aus P. schreibt: „Seit August diesen Jahres haben wir Ihre g. -Matte im Einsatz. Wir, meine 86jährige Mutter, mein Mann (65) und ich (62) sind sehr zufrieden mit den Auswirkungen - eigentlich begeistert; meine Mutter leidet unter anderem an einer Neuropathie in den Beinen, Altersschwindel, bekam im Januar ein neues Hüftgelenk – einschließlich einer Nervenlähmung im operierten Bein – und natürlich anderen Einschränkungen des Alters. Sie geht täglich zweimal auf die Matte - inzwischen 15 Minuten vormittags und ca. 10 Minuten nachmittags – und hat erhebliche Verbesserungen erfahren. Seit ein paar Wochen muss sie keine „Schwindeltabletten“ mehr nehmen und der Berührungsschmerz durch die Neuropathie hat sich ganz erheblich vermindert, sie steht sicherer auf den Beinen und die heftigen Schmerzattacken im unteren Rückenbereich haben sich ebenfalls vermindert, treten auch nicht mehr so häufig auf.“
s. „Auch für meinen Mann und mich ist die Matte sehr gut; nach größerer körperlicher Anstrengung - wir haben einen sehr großen Garten – oder längeren Wanderungen sorgt die Matte für entsprechende Entspannung, beziehungsweise Kräftigung und mein ständig niedriger Blutdruck macht mir nicht mehr so zu schaffen. Wir sind davon überzeugt, dass die Alterseinschränkungen sich, wenn auch nicht ganz verhindern, jedoch hinauszögern und abmildern lassen – mit Hilfe der g. -Matte. Das ist eindeutig eine Verbesserung der Lebensqualität“.
t. Ähnlich begeistert ist K. S-K. aus L.. Ihr Dankesbrief: „Nachdem ich die g. -Matte längere Zeit wie vorgeschrieben benutze, darf ich mich heute, auch im Namen der Familie R. aus L., bei Ihnen herzlich bedanken für die verbesserte Gesundheit in vielerlei Hinsicht! Um nur zwei Verbesserungen zu nennen: Die sichere Fuß-/Bodenhaftung (mindestens 60 %) sowie weniger starke Schwindel und Gleichgewichtsstörungen (ca. 50 %). Ich hoffe, Ihnen nach einem halben Jahr weiterer Anwendung der Matte zusätzliche positive Zeilen zukommen zu lassen. Nochmals vielen Dank sowie weiterhin gute Erfolge“, schreibt Frau K. S-K. aus L..
u. „Nachdem ich angefangen hatte, die Matte zu benutzen, ist mein Schwindel fast gänzlich verschwunden. Ich bin wieder sicher auf meinen Beinen und mache fast täglich einen größeren Spaziergang, wenn’s das Wetter erlaubt. Da ist wirklich ein Segen.“
v. Der Orthopäde L. B. aus H. „Wenn Ärzte die g. -Matte verschreiben würden, hätten sie bald keine Kundschaft mehr, denn die Patienten wären absolut gesund“.
jeweils wenn dies geschieht wie in Anlage K 1 und K 2.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie ist der Ansicht, dass der neue Vortrag zur Klagebefugnis verspätet sei. Es werde bestritten, dass die genannten Organisationen und Verbände Mitglieder des Klägers seien. Der Kläger mache auch keine Angaben zu Umsätzen und örtlichen Tätigkeitsbereichen der behaupteten Organisationen. Es werde bestritten, dass das Mitgliederverzeichnis korrekt sei und aktuelle Daten enthalte. Bis in das Jahr 2010 sei öffentlich-rechtlichen Körperschaften die Mitgliedschaft im Kläger verwehrt gewesen. Es existierten jedoch auch seit 2010 keine Beschlüsse der öffentlich-rechtlichen Körperschaften, die eine Mitgliedschaft im Kläger befürworteten. Geleistete Zahlungen der einzelnen Organisationen stünden in keinem Zusammenhang mit der Mitgliedschaft oder erfolgten lediglich, um eine Mitgliedschaft vorzutäuschen. Die indirekten Mitglieder der von dem Kläger für sich in Anspruch genommenen Kammern und Verbände wüssten auch gar nichts von ihren mittelbaren Beziehungen zum Kläger. Dem Gericht sei die Überprüfung der Relevanz der Mitglieder nicht möglich. Die Mitgliederliste sei nicht mehr aktuell. Im Übrigen handele der Kläger rechtsmissbräuchlich. Auch inhaltlich seien die in den Anzeigen geschilderten Erfahrungsberichte nicht zu beanstanden.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat nur teilweise Erfolg. Die Beklagte ist nur für die zweite Anzeige im Hamburger Abendblatt vom 8.11.2013 (Anlage K 2) verantwortlich. Die darin enthaltenen angegriffenen Aussagen sind überwiegend irreführend.
1. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass sich sein Antrag - wie in der ersten Instanz - auf die konkrete Verletzungsform (Anlage K 1, K 2) beschränkt.
2. Der Kläger ist klagebefugt. Die Voraussetzungen des § 8 I, III Nr. 2 UWG liegen vor. Dem Kläger gehört eine erhebliche Zahl von Unternehmen an, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Begriff der Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art im Sinne des § 8 III Nr. 2 UWG (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.) weit auszulegen (vgl. BGH, GRUR 2007, 809, Rn. 14 – Krankenhauswerbung). Die beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen Unternehmers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Es reicht aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potentielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann. Ein entsprechendes Wettbewerbsverhältnis wird wesentlich durch die gemeinsame Zugehörigkeit zur selben Branche oder zu zumindest angrenzenden Branchen begründet. Dabei ist auf Seiten des in Anspruch Genommenen auf den Branchenbereich abzustellen, dem die beanstandete Wettbewerbshandlung zuzurechnen ist (vgl. BGH, GRUR 2006, 778, Rn. 19 – Sammelmitgliedschaft IV; BGH, WRP 2007, 778, Rn. 17 – Sammelmitgliedschaft V). Nicht maßgeblich ist, ob der Anspruchsgegner gerade bei den Waren oder Dienstleistungen, die mit den beanstandeten Wettbewerbsmaßnahmen beworben worden sind, mit dem Mitgliedsunternehmen in Wettbewerb steht (BGH, a.a.O., Rn. 14 – Krankenhauswerbung; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Auflage 2017, § 8 Rn. 3.35 a.E.).
Vor diesem Hintergrund ist festzustellen, dass dem Kläger eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Die Frage der Prozessführungsbefugnis ist bis in die Revisionsinstanz selbständig festzustellen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 12 – Krankenhauswerbung), denn die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung werden zugleich als Prozessvoraussetzungen, nämlich der Klagebefugnis (Prozessführungsbefugnis) qualifiziert (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 14 – Sammelmitgliedschaft V; BGH, a.a.O., Rn. 12 – Krankenhauswerbung; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rn. 3.9). Es gelten die Regeln des Freibeweises (BGH, GRUR 2001, 846, juris Rn. 24 – Metro V; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 8, Rn. 3.9 a.E.). Mit der Vorlage einer Liste mit seinen namentlich benannten Mitgliedern schafft ein Wettbewerbsverband in dem verfahrensrechtlich gebotenen Maße die Voraussetzungen dafür festzustellen, welche Gewerbetreibenden und in welcher Zahl ihm angehören (vgl. BGH, GRUR 1997, 541, juris-Rn. 13 – Produkt-Interview; BGH, GRUR 1996, 217, juris Rn. 12 – Anonymisierte Mitgliederliste).
Im Streitfall hat der Kläger im Berufungsverfahren seine Mitgliederliste (Anlage BK 3) vorgelegt, in der die Namen und der jeweilige Unternehmenssitz mitgeteilt werden.
Mit diesem Vortrag ist der Kläger entgegen der Ansicht der Beklagten nicht gemäß § 531 ZPO ausgeschlossen. Zwar greift zu Gunsten des Klägers nicht die Regelung des § 56 I ZPO ein, nach der ein Mangel der Prozessführungsbefugnis von Amts wegen zu berücksichtigen ist und eine Zurückweisung neuen Tatsachenvortrags ausgeschlossen ist (vgl. BGH, NJW 2004, 2523, juris Rn. 16; BGH NJW-RR 2005, 23, juris Rn. 17; Vollkommer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 30. Auflage 2016, § 56 Rn. 2). Denn diese Regelung gilt ausweislich ihres Wortlautes nur für den Einwand des Mangels der Prozessführungsbefugnis und nicht für die positive Feststellung von Tatsachen, die die Prozessführungsbefugnis erst begründen (vgl. BGH, NJW 2000, 738, juris Rn. 20; BGH; GRUR 2007, 610, Rn. 14 – Sammelmitgliedschaft). Diese positive Feststellung der Tatsachen ist vorliegend zur Feststellung der Prozessführungsbefugnis jedoch erforderlich.
Es liegen jedoch die Voraussetzungen des § 531 II Nr. 2 ZPO vor. Danach sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel zuzulassen, wenn sie infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden. Dies ist unter anderem der Fall, wenn das Gericht zu einem richterlichen Hinweis verpflichtet gewesen wäre (vgl. BGH, NJW-RR 2004, 927, Rn. 18). Das Landgericht hätte vorliegend in der mündlichen Verhandlung gemäß § 139 II ZPO darauf hinweisen müssen, dass die Klagebefugnis nicht ausreichend dargelegt ist. Denn der Kläger hatte auf die Einwendungen der Beklagten nur darauf verwiesen, dass seine Klagebefugnis in weiteren Prozessen als gerichtsbekannt angesehen worden ist. Das Landgericht hätte schon frühzeitig – und nicht erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung – darauf hinweisen müssen, dass dieser Vortrag nicht genügt. Dass dieser Hinweis in der mündlichen Verhandlung nicht erfolgt ist, ergibt sich daraus, dass ausweislich des Protokolls die Aktivlegitimation im Termin zur mündlichen Verhandlung am 3.12.2014 nur angesprochen wurde („Die Frage der Aktivlegitimation wird angesprochen.“) und erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Verfügung vom 19.12.2014 ein gesonderter Hinweis auf die fehlende Klagebefugnis erfolgen sollte.
Zu den Mitgliedsunternehmen des Klägers zählen nach der zu berücksichtigenden Mitgliederliste (Anlage BK 3) neben praktisch sämtlichen Industrie- und Handelskammern die auch im Erscheinungsgebiet des Hamburger Abendblattes im Großraum Hamburg tätigen ... aus Niedersachen und Mecklenburg-Vorpommern, der ... e.V., die ... Hamburg, der ... Schleswig-Holstein und der Verein Verband ... e.V.. Darüber hinaus sind aber auch Unternehmen aus der Gesundheitsbranche (direkte) Mitglieder des Klägers. Dazu zählen zum Beispiel mit der ... GmbH & Co KG, der ...; der Dr. ... KG, ...; der ... Köln; der ..., Neuss; der ...; der Klinik ... und ... weitere im Gesundheitsbereich und damit auch im wettbewerblichen Umfeld im Großraum Hamburg tätige Unternehmen. Diese stehen in einem ausreichenden Wettbewerbsverhältnis zur Beklagten, denn die angebotene g. -Matte der Beklagten hilft nach den angegriffenen Aussagen auch bei Erkrankungen, die ansonsten mit Arzneimitteln behandelt werden (z.B. Schwindel, niedriger Blutdruck, Erkrankungen jeder Art).
Die Einwände der Beklagten gegen die Klagebefugnis des Klägers greifen im Ergebnis nicht durch. Das vorwiegend gegen die mittelbare Beteiligung durch öffentlich-rechtliche Körperschaften und Organisationen gerichtete Vorbringen der Beklagten kann schon aufgrund der zahlreichen direkten Beteiligungen konkurrierender Unternehmen keinen Erfolg haben. Diesbezüglich genügt das pauschale Bestreiten der Aktualität der Mitgliederliste durch die Beklagte nicht. Denn der Kläger ist gerichtsbekannt bereits jahrzehntelang im Bereich der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen tätig. Dass sich an seiner Prozessführungsbefugnis durch eine wesentliche Veränderung in der Mitgliederstruktur etwas geändert haben könnte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist seitens der Beklagten nicht dargelegt, was aber erforderlich gewesen wäre (vgl. BGH, GRUR 2000, 1093, juris Rn. 23 - Fachverband; Ottofülling in: Münchener Kommentar, Lauterkeitsrecht, 2. Auflage 2014, § 8 Rn. 350), dass auch nur eines der aufgeführten Unternehmen aus der Gesundheitsbranche nicht mehr Mitglied des Klägers ist. Diese Unternehmen sind – entgegen der Ansicht der Beklagten – aufgrund ihrer Größe und Bedeutung mit Hilfe der mitgeteilten Mitgliederliste für die Beklagten ohne weiteres zu identifizieren. Die Beklagte hätte sich insoweit mit den einzelnen Unternehmensangaben auseinandersetzen müssen.
Angesichts der Fülle der genannten Mitgliedsunternehmen, die in der gleichen oder jedenfalls einer verwandten Branche tätig sind wie die Beklagte mit ihrem Produktangebot, ist auch festzustellen, dass es sich um eine im Sinne der Vorschrift des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erhebliche Anzahl von Unternehmen handelt. Eine Mindestanzahl ist nicht erforderlich (BGH, a.a.O, Rn 15 – Krankenhauswerbung; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 8 Rn. 3.42a). Es müssen lediglich Unternehmen aus dem Kreis der Mitbewerber sein, die nach Anzahl und/oder Größe, Marktbedeutung oder wirtschaftlichem Gewicht in der Weise repräsentativ vertreten sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann (BGH, a.a.O. Rn. 15 – Krankenhauswerbung). Das ist im Streitfall anzunehmen, da der Kläger insbesondere namhafte Unternehmen der Pharmabranche zu seinen Mitgliedern zählt.
3. Der Kläger hat einen Anspruch auf Unterlassung der angegriffenen Aussagen in der zweiten Anzeige (Anlage K 2) gemäß §§ 8 I, III Nr. 2; 3; 3a UWG 2015 bzw. §§ 3; 4 Nr. 11 UWG 2008 i.V.m. § 3 HWG.
a) Die Beklagte ist nur für die zweite angegriffene, am 8.11.2013 erschienene, Anzeige (Anlage K 2) verantwortlich. Der Kläger hat weder dargelegt, noch ist es ersichtlich, dass die Beklagte auch für die erste am 11.9.2013 erschienene Anzeige (Anlage K 1) verantwortlich ist.
Die Beklagte haftet für die erste Anzeige weder als Täter noch als Teilnehmer. Die Haftung als Täter einer unzulässigen Wettbewerbshandlung setzt voraus, dass der in Anspruch Genommene durch sein Verhalten den objektiven Tatbestand einer Zuwiderhandlung im Sinne dieser Bestimmung adäquat kausal verwirklicht (vgl. BGH, GRUR 2008, 530, Rn. 21 – Nachlass bei der Selbstbeteiligung; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 8 Rn. 2.4). Dies hat der Kläger hier nicht dargelegt. Die Beklagte hat bestritten, die Anzeige im Hamburger Abendblatt inseriert zu haben. Weiterer Tatsachenvortrag sowie ein Beweisangebot seitens des Klägers sind dazu nicht erfolgt. Dies wäre aber erforderlich gewesen. Nur in der zweiten Anzeige wird die Beklagte ausdrücklich benannt. Dort wird auch mitgeteilt, dass der „Versand“ durch die österreichische Gesellschaft erfolgt. Demgegenüber findet sich in der ersten Anzeige (Anlage K 1) kein ausdrücklicher Hinweis auf die Beklagte und dementsprechend auch kein Hinweis darauf, dass der „Versand“ durch die g. G GmbH, erfolgt. Es handelt sich schon aus diesem Grund erkennbar nicht um ein schlichtes Weglassen der letzten Zeile der Kontaktdaten (etwa aus Platzgründen). Die g. G GmbH, hat auch auf die Abmahnung des Klägers vom 4.10.2013 nicht in Abrede genommen, dass sie für die Anzeige verantwortlich ist, sondern hat die Abmahnung inhaltlich zurückgewiesen.
Der Kläger verweist ergänzend darauf, dass auf der Internetseite, die in der Anzeige mitgeteilt wird, die Kontaktdaten der Beklagten genannt werden. Die Beklagte sei ausweislich der Internetseite die Produktverantwortliche und auch Vertragspartner des Endverbrauchers. Dieser Vortrag reicht jedoch für eine Verantwortlichkeit der Beklagten für die geschaltete Anzeige vom 11.9.2013 nicht aus, denn die Internetseite ist nicht mit der Anzeige gleichzusetzen. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass dort das Inserat wiedergegeben wäre.
Die Beklagte ist auch nicht als Herstellerin der g. -Matte für die Anzeige verantwortlich. Zwar kann ein Unternehmen, das ein Erzeugnis auf den Markt bringt, grundsätzlich auch für ein wettbewerbswidriges Verhalten der das Erzeugnis vertreibenden Händler in Anspruch genommen werden, wenn es deren Wettbewerbsverstoß durch sein eigenes Verhalten gefördert oder gar erst ermöglicht hat, indem es zumindest bedingt vorsätzlich zu einer Lage beigetragen hat, die nach der Lebenserfahrung zu einem bestimmten wettbewerbswidrigen Verhalten seiner Abnehmer führt (vgl. BGH, GRUR 2013, 624, Rn. 32 – Kleidersack; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 8 Rn. 2.13c). Dazu hat der Kläger jedoch nicht ausreichend vorgetragen. Der Kläger hat im Termin zur mündlichen Verhandlung erster Instanz weitere Anzeigen der Beklagten vorgelegt, die sich aber nicht mit der angegriffenen ersten Anzeige (Anlage K 1) decken. Es zeigt sich auch nicht, dass die g. Gesundheit GmbH, Österreich von der Beklagten zum Zwecke der Anzeigenschaltung zur Verfügung gestelltes Material verwendet hat.
b) Unstreitig ist die Beklagte für die zweite Anzeige verantwortlich. In der zweiten Anzeige vom 11.9.2013 (Anlage K 2) sind sechs angegriffene Aussagen enthalten. Es handelt sich um die Aussagen, die den Antrag 1. p), Antrag 1. r), Antrag 1. s), Antrag 1. t), Antrag 1. u) und Antrag 1. v) betreffen.
Die angegriffene Aussage im Antrag Nr. 1. a) „Gesundheitsmatte“ findet sich nicht in der zweiten Anzeige (Anlage K 2) wieder. Vielmehr ist dort nur an drei Stellen in abgewandelter Form von der „g. -Gesundheitsmatte“ bzw. der „g. -Gesundheitsmatte“ die Rede. Die fortlaufende Nummerierung der Anträge zeigt, dass mit den Antrag Nr. 1. a) nicht diese Aussagen, sondern nur die „Gesundheitsmatte“ in der Überschrift der ersten Anzeige gemeint ist, für die der Kläger nicht ausreichend dargelegt hat, dass die Beklagte für sie verantwortlich ist. Dass das Wort Gesundheitsmatte auch in dem Wort „g. -Gesundheitsmatte“ enthalten ist, führt nicht dazu, dass es auch von dem Angriff des Antrags unter Ziffer 1. a) erfasst ist. Vielmehr hätte dies – nachdem das Wort Gesundheitsmatte – in der ersten Anzeige (Anlage K 1) enthalten ist, ausdrücklich als solche in den Antrag aufgenommen werden müssen. Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Ansicht vertreten hat, dass die Aussage auch auf die zweite Anzeige (Anlage K 2) erfasst ist, greift dies nicht durch. Vielmehr hätte es insoweit einer Klagerweiterung seitens des Klägers bedurft, die nicht erfolgt ist.
Die Aussage Antrag Nr. 1. e) zur Verbesserung der Sehleistung findet sich in der exakten Form ebenfalls nur in der ersten Anzeige (Anlage K 1) wieder, so dass entsprechendes gilt. Weiter findet sich die Aussage Antrag Nr. 1. o) „Die Heilkraft der Bewegung auf der g. -Matte – Das Original“ auch nur in der ersten Anzeige wieder. Demgegenüber heißt es in der zweiten Anzeige „Die Heilkraft der Bewegung mit der original g. -Matte“. Schließlich findet sich die Aussage Antrag 1. n) auch nur in der ersten Anzeige (Anlage K 1) wieder. In der zweiten Anzeige fehlt das Wort „denkbar“. Nur die Aussage Antrag Nr. 1. p) findet sich wortgleich sowohl in der ersten als auch in der zweiten Anzeige wieder.
c) Die insoweit angegriffenen Aussagen sind gemäß § 3 S. 2 Nr. 1 HWG überwiegend irreführend. Dies gilt für die fünf Aussagen Antrag 1. r), Antrag 1. s), Antrag 1. t), Antrag 1. u) und Antrag 1. v). Eine Irreführung bezüglich des Antrags Nr. 1. p) liegt demgegenüber nicht vor.
Gemäß §3 Satz1 HWG ist eine irreführende Werbung verboten. Eine Irreführung liegt nach § 3 S. 2 Nr. 1 HWG vor, wenn Arzneimitteln, Medizinprodukten, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben.
Diese Voraussetzungen liegen vor. Bei der „g. -Gesundheitsmatte“ handelt es sich um einen Gegenstand im Sinne des § 3 S. 2 Nr. 2 HWG. Der informierte und aufmerksame Durchschnittsverbraucher entnimmt den beanstandeten Werbeaussagen eine Angabe über die (therapeutische) Wirksamkeit der „g. -Gesundheitsmatte“ gegen verschiedene Erkrankungen. Er entnimmt den einzelnen Angaben – entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht nur, dass es von den körpereigenen Heilkräften des jeweiligen Benutzers abhängt, ob und inwieweit sich ein Heilerfolg einstellt. Vielmehr erwartet er, dass die körpereigenen Heilkräfte durch die Benutzung der Matte entscheidend unterstützt werden. Der angesprochene Leser erwartet darüber hinaus – auch entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht nur, dass die von den Nutzern der Matte geschilderten Erfahrungsberichte tatsächlich stimmen würden. Der angesprochene Verkehr entnimmt ihnen eine über den Einzelfall hinausgehende Wirkaussage, die sich die Beklagte verallgemeinernd zu Eigen macht.
Im Einzelnen:
- Antrag 1. a)
Die Aussage „Gesundheitsmatte“ findet sich – wie nachfolgend dargelegt – nicht in dieser Form in der angegriffenen zweiten Anzeige wieder und ist deshalb vom Kläger nicht angegriffen worden. Aber auch die dort befindlichen Angaben „g. -Gesundheitmatte“ bzw. „g. -Gesundheitsmatte“ wären nicht irreführend. Denn der Kläger hat kein eigenes Verkehrsverständnis zu dieser Aussage vorgetragen. Dies wäre jedoch vorliegend erforderlich gewesen. Denn eine irreführende Werbung ist nur dann Gegenstand des Streits, wenn der Kläger hinsichtlich einer bestimmten Werbeaussage vorträgt, dass die angesprochenen Verkehrskreise dieser Werbung eine Tatsachenbehauptung entnehmen, die mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt (BGH, GRUR 2007, 161, Rn. 9 - Dentalästhetika II). Ein bestimmtes Verkehrsverständnis lässt sich der angegriffenen Aussage „g. -Gesundheitsmatte“ nicht selbst, sondern nur aus dem weiteren Gesamtzusammenhang der Aussage entnehmen. Nur so lässt sich feststellen, dass es sich um eine Aussage handelt, die nicht nur eine zulässige Anpreisung ohne einen nachprüfbaren Tatsachenkern darstellt (vgl. BGH, GRUR 2017, 418, Rn. 22 – Optiker Qualität). Es ist dem Senat jedoch verwehrt, ohne einen konkretisierenden klägerischen Vortrag ein durch den Senat ermitteltes Verkehrsverständnis an die Stelle des durch den Kläger vorzutragenden Verkehrsverständnisses zu setzen. Deswegen scheidet eine Irreführung – unterstellt sie wäre vom Kläger angegriffen worden – vorliegend aus.
- Antrag 1. p)
„Gehen für die Gesundheit“
Der Kläger hat zu der Aussage „Gehen für die Gesundheit“ ein eigenes Verkehrsverständnis ebenfalls nicht vorgetragen. Dies wäre jedoch vorliegend - wie bereits zum Antrag Ziffer 1. a) ausgeführt - erforderlich gewesen. Denn ein bestimmtes Verkehrsverständnis lässt sich der angegriffenen Aussage „Gehen für die Gesundheit“ nicht selbst, sondern nur aus dem weiteren Gesamtzusammenhang der Aussage entnehmen. Nur aus dem weiteren Zusammenhang lässt sich ermitteln, dass der Verkehr die Aussage nicht nur dahin versteht, dass Bewegung (“Gehen“) im Allgemeinen gut „für die Gesundheit“ ist, sondern dass speziell das Gehen auf der g. -Matte gut für die Gesundheit ist und darüber hinaus welche exakten positiven Gesundheitswirkungen das Gehen auf der g. -Matte entfaltet. Nur so lässt sich feststellen, dass es sich um eine Aussage handelt, die nicht nur eine zulässige Anpreisung ohne einen nachprüfbaren Tatsachenkern darstellt (vgl. BGH, GRUR 2017, 418, Rn. 22 – Optiker Qualität). Deswegen scheidet eine Irreführung vorliegend aus.
- Antrag 1. r)
„Frau J G. aus P schreibt: „Seit August diesen Jahres haben wir Ihre g. -Matte im Einsatz. Wir, meine 86jährige Mutter, mein Mann (65) und ich (62) sind sehr zufrieden mit den Auswirkungen - eigentlich begeistert; meine Mutter leidet unter anderem an einer Neuropathie in den Beinen, Altersschwindel, bekam im Januar ein neues Hüftgelenk – einschließlich einer Nervenlähmung im operierten Bein – und natürlich anderen Einschränkungen des Alters. Sie geht täglich zweimal auf die Matte - inzwischen 15 Minuten vormittags und ca. 10 Minuten nachmittags – und hat erhebliche Verbesserungen erfahren. Seit ein paar Wochen muss sie keine „Schwindeltabletten“ mehr nehmen und der Berührungsschmerz durch die Neuropathie hat sich ganz erheblich vermindert, sie steht sicherer auf den Beinen und die heftigen Schmerzattacken im unteren Rückenbereich haben sich ebenfalls vermindert, treten auch nicht mehr so häufig auf.“
Der Aussage entnimmt der angesprochene Verkehr, dass die täglich zweimalige Benutzung der „g. -Gesundheitsmatte“ zu Verbesserungen bei Schwindel und zur erheblichen Linderung neuropathischer Schmerzen führt.
- Antrag 1. s)
„Auch für meinen Mann und mich ist die Matte sehr gut; nach größerer körperlicher Anstrengung - wir haben einen sehr großen Garten – oder längeren Wanderungen sorgt die Matte für entsprechende Entspannung, beziehungsweise Kräftigung und mein ständig niedriger Blutdruck macht mir nicht mehr so zu schaffen. Wir sind davon überzeugt, dass die Alterseinschränkungen sich, wenn auch nicht ganz verhindern, jedoch hinauszögern und abmildern lassen – mit Hilfe der g. -Matte. Das ist eindeutig eine Verbesserung der Lebensqualität“.
Der Aussage entnimmt der angesprochene Verkehr, dass die Benutzung der „g. -Gesundheitsmatte“ die aus einem niedrigen Blutdruck resultierenden Beschwerden senkt und die Alterseinschränkungen hinauszögert und abmildert.
- Antrag 1. t)
„Ähnlich begeistert ist K S-K. aus L . Ihr Dankesbrief: „Nachdem ich die g. -Matte längere Zeit wie vorgeschrieben benutze, darf ich mich heute, auch im Namen der Familie R. aus L , bei Ihnen herzlich bedanken für die verbesserte Gesundheit in vielerlei Hinsicht! Um nur zwei Verbesserungen zu nennen: Die sichere Fuß-/Bodenhaftung (mindestens 60 %) sowie weniger starke Schwindel und Gleichgewichtsstörungen (ca. 50 %). Ich hoffe, Ihnen nach einem halben Jahr weiterer Anwendung der Matte zusätzliche positive Zeilen zukommen zu lassen. Nochmals vielen Dank sowie weiterhin gute Erfolge“, schreibt Frau K S-K. aus L .“
Der Aussage entnimmt der angesprochene Verkehr, dass die Benutzung der „g. -Gesundheitsmatte“ den sicheren Gang verbessert und Schwindel und Gleichgewichtsstörungen reduziert.
- Antrag 1. u)
„Nachdem ich angefangen hatte, die Matte zu benutzen, ist mein Schwindel fast gänzlich verschwunden. Ich bin wieder sicher auf meinen Beinen und mache fast täglich einen größeren Spaziergang, wenn’s das Wetter erlaubt. Da ist wirklich ein Segen.“
Der Aussage entnimmt der angesprochene Verkehr, dass die Benutzung der „g. -Gesundheitsmatte“ Schwindel reduziert.
- Antrag 1. v)
„Der Orthopäde L B. aus H „Wenn Ärzte die g. -Matte verschreiben würden, hätten sie bald keine Kundschaft mehr, denn die Patienten wären absolut gesund“.
Der Aussage entnimmt der angesprochene Verkehr, dass die Benutzung der „g. -Gesundheitsmatte“ ein (Wunder-)Mittel für alle – nicht nur die im folgenden Kontext genannten – Erkrankungen und Gesundheitsbeeinträchtigung ist.
d) Der durch die Werbung erweckte Eindruck über die Wirksamkeit der g. -Matte ist unzutreffend. Der Nachweis, dass eine gesundheitsbezogene Angabe nicht gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht, obliegt grundsätzlich dem Kläger als Unterlassungsgläubiger. Eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast gilt, wenn der Kläger darlegt und nachweist, dass jegliche tragfähige wissenschaftliche Grundlage für die Behauptung fehlt (vgl. BGH GRUR 2013, 649, Rn. 32 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil; Senat, PharmaR 20111, 89, juris Rn. 63 – Thromboseprophylaxe der Extraklasse). Vorliegend ist die Beklagte dem Vortrag des Klägers, dass für die gesundheitsbezogenen Angaben der g. -Matte keinerlei wissenschaftlicher Nachweis existiert, nicht entgegengetreten. Ihre Behauptung, dass die zitierten Schilderungen der Verbraucher und der Fachkreise der Wahrheit entsprächen, genügt jedoch nicht. Denn der Angriff des Klägers ist nicht darauf gerichtet, dass die Angaben unwahr sind, sondern dass sie eine über den Einzelfall hinausgehende Wirkaussage beinhalten, die nicht nach den anerkannten Regeln nachgewiesen ist.
4. Der Anspruch des Klägers ist nicht gemäß § 204 II Nr. 2 BGB verjährt. Eine Verjährung liegt trotz Untätigkeit der Parteien nicht vor, wenn wie vorliegend die Leitung des Verfahrens beim Gericht lag (vgl. BGH, NJW 2000, 132, juris Rn. 14; Ellenberger in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 76. Auflage 2017, § 204 Rn. 47).
5. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten Abmahnkostenpauschale gemäß § 12 I 2 UWG gegenüber der Beklagten. Die erste Abmahnung vom 4.10.2013 (Anlage K 7) richtete sich nicht an die Beklagte. Eine Abmahnung wegen der zweiten Anzeige (Anlage K 2) hat der Kläger nicht dargelegt. Die der Abmahnung vom 18.11.2013 (Anlage K 10) beigefügte vorgefertigte Unterlassungsverpflichtungserklärung lässt erkennen, dass sie sich auf die erste Anzeige vom 11.9.2013 (Anlage K 1) bezieht, für die die Beklagte nicht verantwortlich ist.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 I, 97 II, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Bei der Verteilung der Kosten des Berufungsverfahrens ist zu berücksichtigen, dass der Kläger schuldhaft die Voraussetzungen der Klagebefugnis erst in zweiter Instanz vorgetragen hat. Die Beklagte hat die Klagebefugnis des Klägers außergerichtlich und gerichtlich nachdrücklich bestritten. Vor diesem Hintergrund hätte der Kläger seine Mitgliederliste bereits in erster Instanz einreichen müssen, damit festgestellt werden kann, welche Gewerbetreibenden in welcher Zahl ihm angehören (vgl. BGH, GRUR 1997, 541, juris-Rn. 13 – Produkt-Interview). Ist ein Verschulden zu bejahen, steht ein dem erstinstanzlichen Gericht unterlaufener Verfahrensfehler, zum Beispiel – wie vorliegend – das Unterlassen eines gebotenen Hinweises, der Anwendbarkeit des § 97 II ZPO nicht entgegen. Die Revision ist nicht zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 I, III Nr. 2; 3; 3a UWG 2015 bzw. §§ 3; 4 Nr. 11 UWG 2008 i.V.m. § 3 HWG
§§ 92 I, 97 II, 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 531 ZPO
§ 139 II ZPO
§ 97 II ZPO
§ 8 I, III Nr. 2 UWG
§ 8 III Nr. 2 UWG
§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG
§ 56 I ZPO
§ 531 II Nr. 2 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 3 S. 2 Nr. 1 HWG
§ 3 S. 2 Nr. 2 HWG
§ 204 II Nr. 2 BGB
§ 12 I 2 UWG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2007, 809
GRUR 2006, 778
GRUR 2001, 846
GRUR 1997, 541
GRUR 1996, 217
NJW 2004, 2523
NJW-RR 2005, 23
NJW 2000, 738
GRUR 2007, 610
NJW-RR 2004, 927
GRUR 2000, 1093
GRUR 2008, 530
GRUR 2013, 624
GRUR 2007, 161
GRUR 2017, 418
GRUR 2013, 649
NJW 2000, 132
08 HKO 175/13