Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-11-07, Aktenzeichen OVG 60 PV 10.13
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2013:1107.OVG60PV10.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Eine Stelle ist nicht besetzbar, wenn ihr Wegfall im Vorbericht des Bezirkshaushaltsplans zur Umsetzung einer dem Bezirksamt auferlegten Pauschalen Minderausgabe Personal vorgesehen, aber im Zeitpunkt des Endes der Ausbildung des Jugendvertreters (noch) nicht weggefallen oder mit einem Wegfallvermerk versehen ist.(Rn.25)
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. Januar 2013 wird als unzulässig verworfen.
Die Beschwerden der Beteiligten zu 2 und 3 werden zurückgewiesen. Insoweit wird die Rechtsbeschwerde zugelassen.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt die Auflösung des mit der Beteiligten zu 1 nach § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG begründeten Beschäftigungsverhältnisses.
Die Beteiligte zu 1 absolvierte bei dem Bezirksamt Marzahn-Hellersdorf von Berlin eine Berufsausbildung zur Vermessungstechnikerin, die sie nach bestandener Prüfung am 31. August 2012 abschloss. Bis zum 14. Mai 2012 war sie Mitglied der dortigen Jugend- und Auszubildendenvertretung (Beteiligte zu 3). Der Antragsteller teilte ihr unter dem 13. März 2012 mit, dass eine unbefristete Weiterbeschäftigung nach Abschluss der Berufsausbildung nicht möglich sei, bot ihr aber mit Schreiben vom 18. Juli 2012 ein auf zwölf Monate befristetes Beschäftigungsverhältnis an. Am 9. August 2012 beantragte die Beteiligte zu 1 beim Antragsteller unter Hinweis auf § 10 Abs. 2 PersVG Berlin ihre Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis.
Mit am 6. September 2012 beim Verwaltungsgericht Berlin eingegangenem, vom Bezirksbürgermeister unterzeichnetem Schreiben hat der Antragsteller die Auflösung des gemäß § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG begründeten Beschäftigungsverhältnisses beantragt. Zur Begründung hat er ausgeführt, es sei im Fachbereich Vermessung kein Arbeitsplatz frei und besetzbar. Zum Beleg hat er auf den Haushaltsplan des Bezirks Marzahn-Hellersdorf 2012/13 und den Geschäftsverteilungsplan des Fachbereichs Vermessung im Amt für Stadtentwicklung des Bezirksamts verwiesen. Die im Geschäftsverteilungsplan verzeichnete, vorübergehend freie Stelle Nr. 9 sei durch Bezirksamtsbeschluss vom November 2012 entfallen. Für sie habe dem Bezirk zudem kein Vollzeitäquivalent zur Verfügung gestanden. Außerdem sei diese Stelle, ebenso wie die Stellen Nr. 10 und 25, nicht ausbildungsadäquat. Denn sie sei dem gehobenen Dienst zugeordnet und setze ein Studium voraus, das die Beteiligte zu 1 nicht vorweisen könne. Auf einen Studienabschluss liefen aber die Personalentwicklungsmaßnahmen mit den Arbeitnehmern B... und K...hinaus; die von ihnen besetzten E10-Stellen seien somit nicht frei. Einer dauerhaften Beschäftigung stehe außerdem die Stellenbesetzungssperre der Senatsverwaltung für Finanzen entgegen. Zwar dürfe nach einem Rundschreiben der Finanzverwaltung ein noch vom Personalabbau betroffenes Bezirksamt, wie das Bezirksamt Marzahn-Hellersdorf, im Rahmen des Einstellungskontingents für Nachwuchskräfte im Haushaltsjahr 2012 vier Auszubildende dauerhaft übernehmen. Da das Bezirksamt Marzahn-Hellersdorf jedoch das von der Finanzverwaltung für das Haushaltsjahr 2010 zugelassene Kontingent von drei dauerhaft zu übernehmenden Auszubildenden um fünf Übernahmen in der irrigen Ansicht überschritten habe, erfolgreich ausgebildete Jugendvertreter seien außerhalb des Kontingents zu übernehmen, habe der Bezirk beschlossen, diese Überschreitung durch Übernahme von nur zwei Auszubildenden im Haushaltsjahr 2011 und nur einem Auszubildenden im Haushaltsjahr 2012 auszugleichen. Eine weitere Kontingentüberschreitung hätte eine Reduzierung der dem Bezirksamt im Rahmen des Doppelhaushalts zugewiesenen Globalsummen zur Folge gehabt. Für das Jahr 2012 habe das Bezirksamt nach Bedarfslage beschlossen, eine Auszubildende im Bereich der allgemeinen nichttechnischen Verwaltung zu übernehmen. Dabei habe es sich ebenfalls um eine Jugendvertreterin gehandelt.
Die Beteiligten zu 1 bis 3 haben zur Begründung ihres Zurückweisungsantrags ausgeführt: Die Stellen im Geschäftsverteilungsplan Nrn. 9, 10, 22, 25 und 26 seien frei und besetzbar. Es handele sich um Stellen, die mit ausgebildeten Vermessungstechnikern besetzt werden könnten. Die Stelle Nr. 26 sei zwar erst ab 24. Oktober 2012 frei geworden. Im Hinblick darauf jedoch, dass der Antragsteller der Beteiligten zu 1 eine befristete Weiterbeschäftigung über den 24. Oktober 2012 hinaus angeboten habe und damit von einer Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung mindestens bis zu diesem Zeitpunkt ausgegangen sei, sei auch diese Stelle zu berücksichtigen. Eine Stellenbesetzungssperre ergebe sich aus den eingereichten Bezirksamtsbeschlüssen ebenso wenig wie aus den Schreiben der Senatsfinanzverwaltung. Es fehle bei den eingeräumten Ausnahmemöglichkeiten an hinreichend klaren und eine Benachteiligung der Jugendvertreter ausschließenden Festlegung nach objektiven Bedarfskriterien.
Mit Beschluss vom 17. Januar 2013 hat das Verwaltungsgericht Berlin dem Antrag des Antragstellers stattgegeben und das gesetzlich begründete Arbeitsverhältnis mit der Beteiligten zu 1 aufgelöst. In den Gründen heißt es: Die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 sei dem Antragsteller nicht zumutbar. Es habe im Zeitpunkt des Ausbildungsendes und in den drei Monaten zuvor keine freie ausbildungsadäquate Dauerarbeitsstelle zur Verfügung gestanden. Die Stelle Nr. 9 sei zwar gegen Ende der Ausbildung der Beteiligten zu 1 vakant und damals noch als gesicherte Dauerarbeitsstelle anzusehen gewesen. Diese Eigenschaft sei erst durch den nachfolgenden Bezirksamtsbeschluss vom November 2012 entfallen. Die Stelle sei jedoch dem gehobenen Dienst zugeordnet und setze ein Studium voraus, dem die von der Beteiligten zu 1 absolvierte Ausbildung nicht entsprochen habe. Der Antragsteller habe zur Überzeugung des Gerichts dargetan, dass die Zuordnung der Stellen im Fachbereich Vermessung, in dem allein ausbildungsadäquate Arbeitsplätze angesiedelt seien, zum gehobenen Dienst nicht gelockert gewesen sei. Auf eine derartige Lockerung ließen auch nicht die Umsetzungen der Arbeitnehmer B... und K...auf Stellen des gehobenen Dienstes schließen. Der Antragsteller habe die Verwendung der beiden Arbeitnehmer auf vorübergehend höherwertigen Dienstposten/Arbeitsplätzen nachvollziehbar mit den getroffenen Personalentwicklungsmaßnahmen begründet, die auf eine stellenadäquate Hochschulausbildung abzielten. Dagegen sei gerichtlich nichts zu erinnern. Das Gericht sei insoweit auf eine Missbrauchskontrolle beschränkt. Es spreche hier nichts dafür, dass der Antragsteller das Argument der Personalentwicklungsmaßnahmen nur vorschiebe, um eine Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 zu verhindern. Schließlich sei der Antragsteller nicht gehalten gewesen, eine ihm nach Haushaltsrecht womöglich freistehende Umwidmung eines vakanten Arbeitsplatzes zu Gunsten einer Jugendvertreterin vorzunehmen. Die im Zusammenhang mit einem Einstellungskorridor für soeben Ausgebildete aufgeworfenen Fragen ließen je nach Antwort die verwaltungsseitige Sperre nach dem Schutzzweck des § 9 Abs. 4 BPersVG beachtlich oder unbeachtlich sein. Stets müsse jedoch ein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz frei sein. Eine beachtliche Einstellungssperre hätte die Folge, dass schon ihretwegen kein Arbeitsplatz für eine Besetzung frei ist. Eine unbeachtliche Einstellungssperre wäre nicht mit einer Pflicht zur Schaffung bislang fehlender ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplätze verbunden.
Hiergegen richten sich die Beschwerden der Beteiligten zu 1 bis 3. Während die Beteiligte zu 1 ihre Beschwerde nicht begründet hat, tragen die Beteiligten zu 2 und 3 vor: Jedenfalls die Stellen Nr. 9 und 14 seien im fraglichen Zeitraum frei und besetzbar gewesen. Die Sperre für die Stelle Nr. 9 sei erst nach dem 31. August 2012 beschlossen worden und damit im Verhältnis zur Beteiligten zu 1 unerheblich. Das Vorhandensein eines Vollzeitäquivalents gehöre nicht zu den Voraussetzungen einer freien und besetzbaren Stelle. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts habe der Antragsteller sehr wohl die haushaltsrechtliche Stellenzuordnung gelockert, d.h. unabhängig von der im Stellenplan vorgesehenen Wertigkeit besetzt. Die Stelle Nr. 9 sei für einen Vermessungsoberinspektor vorgesehen und zur Besetzung mit einem Tarifbeschäftigten erst nach einer Personalentwicklungsmaßname vorgesehen gewesen. Die freie Stelle Nr. 14 sei ohnehin ausbildungsadäquat. Die Stelle Nr. 10, vorgesehen für einen Oberinspektor, sei zwischenzeitlich abweichend mit Herrn P..., eingruppiert in VGr VIb/Vc, besetzt gewesen. Die Sachgründe für die befristete Beschäftigung von Herrn P... würden mit Nichtwissen bestritten. Die Stelle Nr. 22 sei ausgewiesen für einen Vermessungstechniker der VGr. Vc/Vb. Auch diese Stelle sei abweichend mit einem Vermessungstechniker der VGr VIb/Vc, Herrn H..., besetzt gewesen. Die Stelle Nr. 25 sei für einen vermessungstechnischen Angestellten der VGr. Va/IVa vorgesehen, aber abweichend mit einem vermessungstechnischen Angestellten der VGr. VIb/Vc besetzt gewesen, und zwar mit Herrn K..., allerdings ohne einen Hinweis auf eine Personalentwicklungsmaßnahme. Die Stelle Nr. 26 sei ausgewiesen für einen vermessungstechnischen Angestellten der VGr. Va/IVa. Die Stelle sei ab dem 24. Oktober 2012 frei gewesen. Der Antragsteller sei verpflichtet gewesen, auch der Beteiligten zu 1 den Abschluss einer Vereinbarung über eine Personalentwicklungsmaßnahme anzubieten. Denn sie verfüge über dieselbe Ausbildung wie die Beschäftigten B... und K.... Von einer offensichtlich besseren Eignung dieser beiden Beschäftigten sei nicht auszugehen, jedenfalls sei hierzu nichts vorgetragen. Weiter sei die Entscheidung des Bezirksamts, im Haushaltsjahr 2012 auf drei mögliche Einstellungen im Rahmen des Korridors für Nachwuchskräfte zu verzichten, unzulässig, denn sie vereitle die vom Gesetzgeber vorgesehene Übernahmeverpflichtung für die Jugendvertreter bei freien Stellen. Schon der Beschluss für das Jahr 2011 sei aus diesem Grund unzulässig gewesen. Der Vortrag des Antragstellers zu den Folgen einer Kontingentüberschreitung und zu Personalengpässen würde bestritten. Insgesamt hätten also weitere vier Stellen aus dem Einstellungskorridor zur Verfügung gestanden.
Die Beteiligte zu 1 stellt keinen Antrag.
Die Beteiligten zu 2 und 3 beantragen,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. Januar 2013 zu ändern und den Antrag des Antragstellers auf Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses zwischen ihm und der Beteiligten zu 1 zurückzuweisen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerden zurückzuweisen.
Er verteidigt den angefochtenen Beschluss und trägt ergänzend vor, nach den Vorgaben des Berliner Senats für das Jahr 2012 sei Voraussetzung für die Nachbesetzung einer Stelle gewesen, dass die Stelle im Geschäftsverteilungsplan ausgewiesen und am 31. Dezember 2011 noch besetzt gewesen sei, entsprechende Personalmittel vorhanden gewesen seien und ein freigegebenes Kontingent für eine Außeneinstellung vorgelegen habe. Für die Stelle Nr. 9 habe es an einem Vollzeitäquivalent gefehlt, weil die Stelle bereits vor dem Stichtag frei geworden sei und nach der Stichtagsregelung nicht mehr habe besetzt werden dürfen. Außerdem sei die Stelle nicht ausfinanziert gewesen und durch Bezirksamts-Beschluss Nr. 338/IV vom 13. November 2012 eingespart worden. Die Stelle Nr. 26 sei unstreitig bis 23. Oktober 2012, also im maßgeblichen Zeitpunkt besetzt gewesen. Die Stelle Nr. 10 sei bis zum 31. August 2011 besetzt gewesen. Der Beteiligte führt im weiteren Gründe dafür an, weshalb die Personalentwicklungsmaßnahmen bei den Beschäftigten B... und K... aus seiner Sicht sachgerecht gewesen seien und die „unterwertigen“ bzw. nur befristeten Besetzungen der Stellen Nr. 10 und Nr. 22 ebenfalls sachgerecht bzw. ausbildungsadäquat erfolgt seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten einschließlich Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 ist unzulässig. Sie ist entgegen § 91 Abs. 2 PersVG Berlin i.V.m. §§ 11 Abs. 4 und 5, 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, 87 Abs. 2 Satz 1, 89 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 ArbGG nicht innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts von einem zur Vertretung befugten Bevollmächtigten begründet worden und deshalb nach § 89 Abs. 3 Satz 1 ArbGG zu verwerfen.
Die Beschwerden der Beteiligten zu 2 und 3 sind zulässig, aber unbegründet. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, das Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Antragsteller und der Beteiligten zu 1 aufzulösen, ist nicht zu beanstanden.
Das fragliche Beschäftigungsverhältnis war im Anschluss an die erfolgreich abgeschlossene Berufsausbildung gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG auf unbestimmte Zeit begründet worden, nachdem die Beteiligte zu 1 als ehemaliges Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung ihres Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich ihre Weiterbeschäftigung verlangt hatte. Dass die Amtszeit der Jugend- und Auszubildendenvertretung bereits dreieinhalb Monate vor dem Ausbildungsabschluss endete, stand nicht entgegen (vgl. § 9 Abs. 3 BPersVG).
Der Antragsteller hat rechtzeitig innerhalb von zwei Wochen nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses der Beteiligten zu 1 gemäß § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG beim Verwaltungsgericht beantragt, das gesetzlich begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen. Der den Auflösungsantrag unterzeichnende Bezirksbürgermeister ist der antragsbefugte Vertreter des Arbeitgebers (vgl. hierzu Beschluss des Senats vom 4. Juni 2009 - OVG 60 PV 18.08 -, juris Rn. 21 ff.).
Nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG ist das Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist insbesondere dann unzumutbar, wenn der öffentliche Arbeitgeber darlegt und im Zweifelsfalle beweist, dass er dem/der Jugendvertreter/in zum Zeitpunkt der Beendigung der Berufsausbildung und im Zeitraum der vorhergehenden drei Monate im Bereich der Ausbildungsdienststelle keinen ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplatz bereitstellen kann (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. Beschluss vom 8. Juli 2013 - BVerwG 6 PB 11.13 -, juris Rn. 3, und des Senats, vgl. Beschluss vom 4. Juni 2009, a.a.O., Rn. 33, jeweils m.w.N.).
Darüber, ob in der Ausbildungsdienststelle ein geeigneter und besetzbarer Arbeitsplatz zur Verfügung steht, hat primär der Haushaltsgesetzgeber zu entscheiden. Haushaltsgesetzgeber ist hier das Abgeordnetenhaus von Berlin, das den Haushaltsplan, in dem alle Einnahmen und Ausgaben für jedes Rechnungsjahr veranschlagt werden, durch Gesetz feststellt (Art. 85 Abs. 1 VvB). Jedem Bezirk wird eine Globalsumme zur Erfüllung seiner Aufgaben im Rahmen des Haushaltsgesetzes zugewiesen (Art. 85 Abs. 2 VvB). Die Bezirksverordnetenversammlung beschließt den Bezirkshaushaltsplan (Art. 72 Abs. 1 VvB), der mit einer Stellenübersicht (vgl. § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und Satz 2 LHO) Bestandteil des Haushaltsplanes von Berlin wird (§ 13 Abs. 1 LHO) und von der Feststellungswirkung des Haushaltsgesetzes erfasst wird (§§ 2, 30 LHO und Art. 85 Abs. 1 VvB). Die Stellen sind nach Besoldungsgruppen und Amtsbezeichnungen beziehungsweise nach Vergütungs-, Lohn- oder Entgeltgruppen auszubringen (§ 17 Abs. 5 Satz 1 LHO). Die Ausführung des Bezirkshaushaltsplans ist Sache des Bezirks.
Für das hier maßgebliche Haushaltsjahr 2012 sind in dem allein in den Blick zu nehmenden Fachbereich Vermessung der Abteilung Wirtschaft und Stadtentwicklung - Stadtplanungsamt - (Kapitel 4620 Titel 42201 und 42801 des Bezirkshaushaltsplans Marzahn-Hellersdorf im Gesetz über die Feststellung des Haushaltsplans von Berlin für die Haushaltsjahre 2012 und 2013[Haushaltsgesetz 2012/2013 - HG 12/13] vom 28. Juni 2012 [GVBl. S. 172]) neun Stellen für Beamte und 43,38 Stellen für Tarifbeschäftigte ausgebracht. Davon sind ausbildungsadäquat für eine Vermessungstechnikerin als Berufsanfängerin nur die Stellen der Entgeltgruppe 5 und 6 (vgl. Nr. 22.8 Anl. A zum TV-L).
Die tatsächliche Stellenbesetzung ergibt sich hier aus dem Geschäftsverteilungsplan des Bezirksamts. Zwar weist dieser Geschäftsverteilungsplan als Erstellungsdatum den 13. Mai 2009 aus. Jedoch ist er mit handschriftlichen Vermerken versehen, die die Veränderungen in der Stellenbesetzung bis zum 31. August 2012, dem Abschluss der Ausbildung der Beteiligten zu 1, ausweisen.
Nach diesem Geschäftsverteilungsplan waren im maßgeblichen Zeitraum alle ausbildungsadäquaten Stellen für Vermessungstechniker im Bezirksamt besetzt. Das ist mit Ausnahme der Stelle Nr. 14 unstreitig. Die Stelle Nr. 14 (VGr. VIb/Vc BAT-O, entspricht E6 TV-L) war bis zum 31. Dezember 2011 mit dem Vermessungstechniker B... belegt. Zum 1. Januar 2012 ist diese Stelle weggefallen, stand mithin im hier maßgeblichen Zeitraum vom 31. Mai bis 31. August 2012 nicht mehr zur Verfügung. Das folgt aus dem handschriftlichen Eintrag im Geschäftsverteilungsplan „E 2012“, was nach dem glaubhaften Vortrag des Antragstellers gleichbedeutend ist mit „Eingespart 2012“. Anhand des Beschlusses der Bezirksverordnetenversammlung vom 14. Februar 2012 zum Bezirkshaushaltsplan des Bezirksamtes Marzahn-Hellersdorf vom 25. Januar 2012 für die Haushaltsjahre 2012/2013 (BA-Vorlage Nr. 0080/IV) lässt sich dies nachvollziehen: Dem Vorbericht des Haushaltsplanes 2012/2013 war als Anlage 4 eine Liste „Stellenplanmäßige Umsetzung der Einsparungen Personal für 2012“ beigefügt, in der u.a. im Kapitel 4620 Titel 42801 eine nach E6 bewertete 1,0-Stelle eines/r Vermessungstechnikers/in mit Einsparungszeitpunkt 2012 aufgeführt ist. Zwar lässt diese Angabe eine Zuordnung zu der Stelle Nr. 14 nicht unmittelbar zu. Da jedoch unstreitig zu Beginn des Kalenderjahres 2012 (vgl. § 4 Satz 1 LHO, Jährlichkeitsprinzip) im Bereich Vermessung nur die Stelle Nr. 14 unbesetzt war, kann sich die Einsparung auch nur auf diese Stelle beziehen, sodass der handschriftliche Vermerk im Geschäftsverteilungsplan plausibel ist.
Im maßgeblichen Zeitraum war im gesamten Fachbereich Vermessung nur eine Stelle frei. Dabei handelt sich um die nach A10 bewertete Stelle eines/r Vermessungsoberinspektors/in (Nr. 10 des Geschäftsverteilungsplans und Stellenplanübersicht per 31. August 2012, Stellenkürzel Verm LK 35). Diese Stelle ist unstreitig erst mit dem Bezirksamtsbeschluss Nr. 338/IV vom 13. November 2012 weggefallen. Ungeachtet der Frage, ob diese Stelle trotz der nicht passenden Wertigkeit für eine Besetzung mit der Beteiligten zu 1 als ausbildungsadäquat in Betracht käme, ist sie bereits seit dem 1. Januar 2012 nicht mehr besetzbar gewesen. Das ergibt sich zur Überzeugung des Senats aus folgendem:
Nach den vom Abgeordnetenhaus gebilligten Richtlinien der Regierungspolitik (Abghs.-Drs. 17/0077) gilt die Zahl von 100.000 Vollzeitäquivalenten (VZÄ) als Zielzahl für den Personalbestand der Berliner Verwaltung, davon 80.000 bei der Hauptverwaltung nebst nachgeordneten Einrichtungen und 20.000 bei den 12 Berliner Bezirken. Das sich für die Bezirke daraus ergebende Einsparvolumen von rund 1.450 VZÄ in der laufenden Legislaturperiode (bis 2016) wurde auf die Bezirke nach Soll-Ausstattung verteilt. Der Bezirk Marzahn-Hellersdorf ist mit einer Einsparquote von 175,2 VZÄ belastet (vgl. 2. Haushaltswirtschaftsrundschreiben 2012 - 2. HWR 12 - und Anlage 4 zum Schreiben der Senatsverwaltung für Finanzen vom Juni 2012 an den Vorsitzenden des Hauptausschusses [(II C - HB 5100 - 06/2012]). Nach Nr. 4 des Vorberichts zum Bezirkshaushaltsplan für die Haushaltsjahre 2012/2013 spart das Bezirksamt im Haushaltsjahr 2012 insgesamt 491.900 € Personalausgaben dauerhaft ein, wie in der Anlage 4 detailliert dargestellt. Um die darüber hinausgehenden erforderlichen Minderausgaben bei Personalausgaben zu erbringen, hat das Bezirksamt bei Personalausgaben eine Pauschale Minderausgabe (PMA) für 2012 in Höhe von 1.313.000 € und in 2013 von 1.864.000 € angesetzt. Eine Anrechnung auf die Sparvorgaben erfolgt erst mit Wirksamwerden eines angebrachten Wegfallvermerks. Zur Untersetzung der PMA 2012 sollen alle freien und besetzbaren Stellen mindestens bis zum 1. Juli 2012 bzw. sechs Monate nach Freiwerden, längstens jedoch bis zum 31. Dezember 2012, nicht besetzt werden. Die konkrete Untersetzung der Pauschalen Minderausgabe Personal für 2012 ergibt sich aus der Anlage 5 zum Vorbericht (Stand 17. Januar 2012).
Nach der Anlage 5 zum Vorbericht des Bezirkshaushaltsplans war die Pauschale Minderausgabe Personal per 18. Januar 2012 im Bereich Vermessung mit einer nach A10 bewerteten 1,0 Stelle eines/r Vermessungsoberinspektors/in untersetzt. Zwar findet sich weder in der Anlage 5 noch im Geschäftsverteilungsplan eine stellengenaue Zuordnung dieser Einsparvorgabe. Da aber zu Beginn des Jahres 2012 unstreitig nur eine A10 Stelle im Bereich Vermessung frei war, kann sich die Einsparung nur auf diese Stelle beziehen. Mit der Aufnahme in die Pauschale Minderausgabe Personal ist die Stelle nicht besetzbar geworden. Hätte das Bezirksamt die Stelle bereits vor der endgültigen Einsparung im November 2012 besetzt, hätte es die Einsparvorgabe im Personalbereich im Haushaltsjahr 2012 nicht erbringen können und damit gegen die Vorgabe der Senatsverwaltung für Finanzen in Ausführung des Beschlusses des Abgeordnetenhauses verstoßen. Obwohl die Stelle im fraglichen Zeitraum noch nicht mit einem Wegfallvermerk versehen war, stand sie jedoch zur Besetzung nicht zur Verfügung. Diese Entscheidung des Haushaltsgesetzgebers schließt jede Besetzung der Stelle - auch mit einer Jugendvertreterin - aus.
Die übrigen von den Beteiligten zu 2 und 3 angeführten Stellen im Geschäftsverteilungsplan waren im maßgeblichen Zeitraum nicht frei: Die Stelle Nr. 9 war mit dem Vermessungstechniker B... besetzt, die Stelle Nr. 22 mit dem Vermessungstechniker H..., die Stelle Nr. 25 mit dem Vermessungstechniker K... und die Stelle Nr. 26 mit dem vermessungstechnischen Angestellten N.... Das Freiwerden der letztgenannten Stelle ab 24. Oktober 2012 kommt der Beteiligten zu 1 nach den oben dargestellten Grundsätzen nicht zu Gute, weil - wie das Verwaltungsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat - die Zeit nach Abschluss der Ausbildung der Beteiligten zu 1 außer Betracht zu bleiben hat und sich Prognoseentscheidungen verbieten (vgl. Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. März 2006 - BVerwG 6 PB 2.06 -, juris Rn. 7, und vom 8. Juli 2013 - BVerwG 6 PB 11.13 -, juris Rn. 10).
Wollte man entgegen der oben dargestellten Auffassung des Senats die Stelle Nr. 10 als im maßgeblichen Zeitraum frei und besetzbar ansehen, wäre sie nicht ausbildungsadäquat. Denn es handelt sich um eine Stelle des gehobenen Dienstes, die eine technische Ausbildung, d.h. den erfolgreichen Besuch einer (Hoch-)Schu-le voraussetzt, deren Abschlusszeugnisse zum Eintritt in die Laufbahn des gehobenen technischen Dienstes bzw. zur entsprechenden Qualifikationsebene berechtigen. Diese Voraussetzung erfüllt die Berufsausbildung der Beteiligten zu 1 unstreitig nicht.
Liegt somit eine der Qualifikation der Jugendvertreterin entsprechende Zweckbestimmung des Haushaltsgesetzgebers nicht vor, so ist ein freier Arbeitsplatz nicht deswegen vorhanden, weil eine im maßgeblichen Zeitpunkt freie Stelle ohne Verstoß gegen das Haushaltsrecht mit der Jugendvertreterin besetzt werden könnte. In Ermangelung entsprechender Vorgaben ist die Dienststelle nicht gezwungen, auf ihr zu Gebote stehenden freien Stellen Arbeitsplätze zu schaffen, die auf die Qualifikation von Jugendvertretern zugeschnitten sind, die ihre Weiterbeschäftigung geltend machen. Bei der Entscheidung über die Mittelverwendung obliegt ihr keine Prüfpflicht zugunsten des Jugendvertreters, deren Erfüllung der Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegt. Auf dieser Ebene der Entscheidungsfindung beschränkt sich die Wirkung von § 9 BPersVG auf eine Missbrauchskontrolle. Die Weiterbeschäftigung ist ausnahmsweise dann zumutbar, wenn die Entscheidung über die Zweckbestimmung der Mittelverwendung erkennbar das Ziel verfolgte, die weitere Beschäftigung des Jugendvertreters zu verhindern. Die Entscheidung darüber, ob freie Stellen überhaupt in Anspruch genommen werden sollen und welche fachlichen Anforderungen gegebenenfalls zu stellen sind, ist als Wahrnehmung einer typischen Arbeitgeberfunktion von den Verwaltungsgerichten im Rahmen des Verfahrens nach § 9 Abs. 4 BPersVG nicht auf ihre Richtigkeit oder auch nur Plausibilität hin zu überprüfen. Vor Willkürentscheidungen ist der Jugendvertreter gleichwohl geschützt. Seine Weiterbeschäftigung ist zumutbar, wenn die Entscheidung der Dienststelle über die Verwendung freier Stellen erkennbar das Ziel verfolgte, seine Anstellung zu verhindern (zuletzt Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 2009 - BVerwG 6 PB 34.09 -, juris Rn. 5).
Besteht bei einem öffentlichen Arbeitgeber allerdings eine Übung, Stellen mit Arbeitnehmern dauerhaft abweichend von der planmäßigen Wertigkeit zu besetzen, hat er im Einzelfall den Nachweis zu führen, dass die Abweichung von dieser Praxis im Fall des Jugendvertreters nicht auf sachwidrigen Gründen beruht. Eine Übung dahingehend, Vermessungstechniker als Berufsanfänger nicht im Eingangsamt des mittleren Dienstes (A5/A6 bzw. E5/E6), sondern auf Dauer auch auf (Plan-)Stellen des gehobenen Dienstes (A10/E10) zu beschäftigen, lässt sich indes beim Bezirksamt Marzahn-Hellersdorf nicht feststellen.
Bei der Besetzung der A10-Stelle Nr. 10 im Zeitraum 1. September 2010 bis 31. August 2011 mit dem Vermessungstechniker P... handelte es sich um eine befristete Beschäftigung nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 TzBfG und nicht um eine dauerhafte Besetzung. Abweichend besetzt sind allerdings darüber hinaus die A10-Stelle Nr. 9 - mit Herrn B... - und die E10-Stelle Nr. 25 - mit Herrn K... -. In beiden Fällen handelt es sich um Vermessungstechniker mit derselben Berufsausbildung wie die Beteiligte zu 1.
Für die abweichende Besetzung dieser Stellen hat der Antragsteller jedoch zur Überzeugung des Senats dargetan, dass er damit die Zuordnung der Stellen im Fachbereich Vermessung zum gehobenen Dienst nicht aufgegeben oder auch nur gelockert hat. Herr B... war jedenfalls seit dem 17. Juni 2009 bis zum 31. Dezember 2011 auf einer ausbildungsadäquaten E6-Stelle (Nr. 14) beschäftigt. Ab 1. Januar 2012 ist er im Hinblick auf eine Personalentwicklungsmaßnahme auf die Stelle 9 umgesetzt worden. Mit Qualifizierungsvereinbarung vom 26. April 2011 verpflichtete sich Herr B... durch ein Fernstudium an der HTW Dresden nebenberuflich den akademischen Grad Dipl.-Ing. (FH) zu erlangen. Mit Abschluss der Vereinbarung sollte er auf eine A10/E10-Stelle umgesetzt werden, um die stellenplanmäßige Voraussetzung für eine spätere Beschäftigung als Vermessungsingenieur zu schaffen. Auch mit Herrn K... hat der Antragsteller am 26. April 2011 eine solche Qualifizierungsvereinbarung geschlossen. Herr K... hatte das Fernstudium bereits am 1. September 2010 aufgenommen.
In beiden Fällen stellt die Besetzung einer Stelle des gehobenen Dienstes keine Übung einer abweichenden Stellenbesetzung dar, auf die sich die Beteiligte zu 1 berufen könnte. Denn die betroffenen Beschäftigten sind erst nach einer Zeit von mindestens einem Jahr nach ihrer Festanstellung in eine Personalentwicklungsmaßnahme aufgenommen worden. Der Einwand, auch der Beteiligten zu 1 hätte eine Personalentwicklungsmaßnahme angeboten werden müssen, weil sie mit den vorgenannten Beschäftigten gleich qualifiziert gewesen sei, greift somit schon deshalb nicht, weil die Qualifizierungsvereinbarungen jeweils mit bereits auf Dauer angestellten Beschäftigten nach Ablauf von mindestens einem Jahr abgeschlossen wurden, sie also mit der Beteiligten zu 1 im maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses ihrer Berufsausbildung nicht „konkurrierten“. Bei dem Erwerb der Qualifikationsvoraussetzungen für einen Laufbahnwechsel handelt es sich auch nicht um eine unschwer nachzuholende Zusatzqualifikation im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die dem Übernahmewunsch des erfolgreich ausgebildeten Jugendvertreter nicht entgegengehalten werden dürfte (vgl. Beschluss vom 24. Mai 2012 - BVerwG 6 PB 5.12 -, juris Rn. 4).
Allerdings hat Herr K... seine Berufsausbildung zum Vermessungstechniker am 31. August 2009 abgeschlossen und war in unmittelbarem Anschluss daran auf der E10-Stelle Nr. 25 geführt worden, d.h. bereits ein Jahr vor Beginn des Studiums im Rahmen der Personalentwicklungsmaßnahme. Der Antragsteller hat dem Senat die Überzeugung vermittelt, dass er die Stelle ausnahmsweise abweichend und nicht ausbildungsadäquat besetzt hat, weil zu diesem Zeitpunkt aufgrund des im Fachbereich Vermessung zu bewältigenden Projekts „Digitales Rissarchiv“ ein erhöhter Aufwand an vermessungstechnischen Leistungen zu erbringen war und keine Stelle eines Vermessungstechnikers frei war. Zu den im Rahmen des Projekts zu leistenden Arbeiten gehörten u.a. die Erstscannung der Risse und ihre Zuordnung zu einem Grundbuch. Nur aufgrund dieses ungewöhnlichen Arbeitsanfalls und der in Aussicht genommenen späteren Personalentwicklungsmaßnahmen, die auf eine stellenadäquate Ausbildung abzielte, war die abweichende Stellenbesetzung aus Sicht des Bezirksamtes notwendig. Da dieses Projekt noch in 2012 nach vollständiger Digitalisierung beendet wurde, seit September 2010 keine vergleichbaren Abweichungen bei der Besetzung von Stellen des gehobenen Dienstes im Fachbereich Vermessung zu verzeichnen waren und sich zudem nach den nicht substantiiert bestrittenen Angaben des Antragstellers in den letzten Jahren die Aufgaben in eine Richtung geändert haben, die einen erhöhten Personalbedarf für Ingenieure nach sich gezogen haben, kann ausgeschlossen werden, dass es sich bei der Stellenbesetzung im Fall von Herrn K... um eine Übung handelte, von der im Fall der Beteiligten zu 1 willkürlich, d.h. aus sachfremden Gründen, abgewichen wurde.
Vom Verwaltungsgericht zu Recht nicht in den Blick genommen worden ist die abweichende Besetzung der Stelle Nr. 22. Diese E9-Stelle eines/r Vermessungstechnikers/in war zwar hinsichtlich der Stellenbewertung abweichend besetzt mit Herrn H... (E6 bis 31. September 2011, E7 ab 1. Januar 2012). Die Besetzung erfolgte aber immerhin laufbahnadäquat mit einem Vermessungstechniker, während es bei der diskutierten Stelle Nr. 10 um eine solche des gehobenen Dienstes handelt, deren Besetzung - wie gesagt - ein Fachhochschulstudium erfordert. Freie Stellen in der ausbildungsadäquaten Laufbahn für Vermessungstechniker/innen standen im fraglichen Zeitraum unstreitig nicht für eine Besetzung mit der Beteiligten zu 1 zur Verfügung.
Zur Klarstellung sei angemerkt, dass es auf die Frage der Erschöpfung des Kontingents für die Übernahme von Auszubildenden im Anschluss an die erfolgreich abgeschlossene Berufsausbildung schon deshalb nicht ankommt, weil es an einer hinreichenden Festlegung der Kriterien für die Ausnahmen von der allgemeinen Stellenbesetzungssperre fehlt. Wie oben ausgeführt hat das Bezirksamt Marzahn-Hellersdorf in den Jahren 2012 bis 2016 insgesamt 175,2 VZÄ abzubauen. Es liegt demzufolge über der Soll-Ausstattung. Bis zum Vorliegen einer Vereinbarung zwischen der Senatsverwaltung für Finanzen und dem Bezirksamt zum jährlichen Abbauplan (vorgesehen zum 31. Oktober 2012) bedürfen alle externen Stellenbesetzungen der vorherigen Zustimmung der Senatsverwaltung für Finanzen, wenn - wie im Bezirksamt Marzahn-Hellersdorf - abzusehen ist, dass die Fluktuation nicht ausreicht, um den festgelegten Stellenabbau zu erreichen (vgl. 2. HWR 12, Nr. 12.2 Absatz 6 und § 47 Abs. 2 LHO [Vorrang der Personalüberhangkräfte]). Da es sich bei der dauerhaften Übernahme von Auszubildenden nach erfolgreichem Abschluss der Ausbildung - auch von Jugendvertretern/innen - um Außeneinstellungen handelt (vgl. (vgl. hierzu Beschlüsse des Senats vom 4. Juni 2009 - OVG 60 PV 15.08 -, S. 14 des BA, bestätigt durch Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Dezember 2009 - BVerwG 6 PB 35.09 -, juris Rn. 15), stellt sich der Zustimmungsvorbehalt der Senatsverwaltung als Stellenbesetzungssperre für die Bezirke dar. Als Ausnahme davon hat die Senatsverwaltung vorab ihre Zustimmung für eine dauerhafte Übernahme von jeweils vier Auszubildenden in den Haushaltsjahren 2012 und 2013 gegeben (vgl. 2. HWR 12, Nr. 12.2 Absatz 4).
Eine verwaltungsseitige Sperre, freie Dauerarbeitsplätze mit externen Bewerbern neu zu besetzen, kann als normative Regelung die Weiterbeschäftigung eines Mitglieds einer Jugend- und Auszubildendenvertretung unzumutbar machen. Da primär der Haushaltsgesetzgeber darüber zu entscheiden hat, ob im öffentlichen Dienst ein geeigneter und besetzbarer Arbeitsplatz zur Verfügung steht, ist jedoch Voraussetzung, dass der Haushaltsgesetzgeber zumindest globale Vorgaben zur Personaleinsparung in bestimmten Ressortbereichen macht und (nur) die Entwicklung organisatorisch angemessener und insbesondere auch sozialverträglicher Kriterien der Verwaltung überlässt (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschlüsse vom 2. November 1994 - BVerwG 6 P 39.93 -, juris Rn. 32, und vom 13. September 2001 - BVerwG 6 PB 9.01 -, juris Rn. 7). Hierbei muss ein derartiger, die Anweisungen des Haushaltsgesetzgebers vollziehender behördlicher Einstellungsstopp den Zielsetzungen des § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG hinreichend Rechnung tragen. Das bedeutet, dass etwaige Ausnahmen so eindeutig und klar gefasst sein müssen, dass sich auch nur der Verdacht einer Absicht, einen Jugend- und Auszubildendenvertreter zu benachteiligen, von vornherein, d.h. anhand objektiver Kriterien, ausschließen lässt. Dies ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn die Ausnahmefälle sachlich mit übergeordneten Gesichtspunkten begründet und in ihrem Wirkungsbereich eindeutig definiert worden sind (Bundesverwaltungsgericht, Beschlüsse vom 2. November 1994, a.a.O., Rn. 33, vom 13. September 2001, a.a.O., Rn. 7, und vom 22. September 2009 - BVerwG 6 PB 26.09 -, juris Rn. 8).
Diesen Erfordernissen genügen die Regelungen im 2. HWR 12 schon deshalb nicht, weil sie nicht hinreichend klar zum Ausdruck bringen, in welchen Ressortbereichen eine Übernahme von Auszubildenden zulässig sein soll. Indem die Senatsverwaltung es den Bezirksämtern überlässt, selbst zu bestimmen, in welchen Bereichen es zu einer Übernahme von erfolgreichen Ausbildungsabgängern kommen soll, lässt sich der Verdacht einer Absicht, einen Jugend- und Auszubildendenvertreter zu benachteiligen, nicht von vornherein, d.h. anhand objektiver Kriterien, ausschließen. Es mag daher zutreffen, dass das Bezirksamt die Einzelfallentscheidung zugunsten der allgemeinen nichttechnischen Verwaltung aus sachgerechten Gründen getroffen hat. Das ändert aber nichts daran, dass die zugrunde liegende Stellenbesetzungssperre der Beteiligten zu 1 nicht entgegengehalten werden könnte (a.A. wohl die 60. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin im Beschluss vom 13. Februar 2013 - VG 60 K 14.12 -, S. 4 des amtl. BA), es sei denn, es hätte im maßgeblichen Zeitraum eine Vermessungstechniker/in im Personalüberhang gegeben, was wiederum mit den Angaben des Antragstellers, es habe am 22. Oktober 2013 zwei Vermessungstechniker im Überhang gegeben, nicht belegt ist.
Dieser Beschluss ist, soweit er die Beschwerde der Beteiligten zu 1 als unzulässig verwirft, unanfechtbar (vgl. § 89 Abs. 3 ArbGG).
Im Übrigen hat der Senat die Beschwerde zugelassen im Hinblick auf die aus seiner Sicht grundsätzlichen und in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht geklärten Fragen der Besetzbarkeit von freien Stellen, die zwar (noch) nicht mit einem Wegfallvermerk versehen, aber deren Wegfall zur Untersetzung einer im Haushaltsgesetz vorgesehenen Pauschalen Minderausgabe Personal vorgesehen ist, und der Anforderungen an die Ausbildungsadäquanz einer Stelle des gehobenen Dienstes für eine Vermessungstechnikerin in Fällen, in denen der Arbeitgeber in der Vergangenheit Ausnahmen von der Zuordnung von Stellen zum gehobenen Dienst zugelassen hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2, 30 LHO
§ 9 BPersVG
§ 9 Abs. 2 und 3 BPersVG
§ 10 Abs. 2 PersVG
§ 9 Abs. 4 BPersVG
§ 91 Abs. 2 PersVG
§ 11 Abs. 4 und 5, 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, 87 Abs. 2 Satz 1, 89 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 ArbGG
§ 89 Abs. 3 Satz 1 ArbGG
§ 9 Abs. 2 BPersVG
§ 9 Abs. 3 BPersVG
§ 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und Satz 2 LHO
§ 13 Abs. 1 LHO
§ 17 Abs. 5 Satz 1 LHO
§ 4 Satz 1 LHO
§ 14 Abs. 1 Nr. 1 TzBfG
§ 47 Abs. 2 LHO
§ 89 Abs. 3 ArbGG
Art. 85 Abs. 1 VvB
Art. 85 Abs. 2 VvB
Art. 72 Abs. 1 VvB

Zitierte Entscheidungen: 61 K 13.12
60 PV 18.08
6 PB 11.13
6 PB 2.06
6 PB 34.09
6 PB 5.12
60 PV 15.08
6 PB 35.09
6 P 39.93
6 PB 9.01
6 PB 26.09
60 K 14.12