Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2011-12-15, Aktenzeichen 4 Sa 524/11

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Göttingen vom 24. Februar 2011 - 1 Ca 340/10 - wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis kraft Befristung zum 31. Dezember 2010 geendet hat.
Die am 00.00.1964 geborene Klägerin trat auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages mit Wirkung vom 1. Dezember 2004 als Fallmanagerin im Kommunalen Job-Center in die Dienste des beklagten Landkreises. In § 1 dieses Arbeitsvertrages heißt es, dass das Arbeitsverhältnis ausschließlich zur Wahrnehmung von Aufgaben nach dem SGB II begründet wird, die dem Landkreis im Zuge der experimentellen Option übertragen worden. Grundlage des Arbeitsverhältnisses der Parteien war zuletzt der bis zum 31. Dezember 2010 befristete Arbeitsvertrag vom 27. Oktober 2005.
Die gesetzliche Grundlage für das Optionsmodell wurde 2004 mit dem 4. Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I 2003, 2954) geschaffen. Nach der "Experimentierklausel" (§ 6a SGB II) konnten bis zu 69 Landkreise oder kreisfreie Städte (analog zu der Zahl der Sitze im Bundesrat) die alleinige Trägerschaft der Grundsicherung für Arbeitssuchende beantragen. Ziel dieser Regelung war die Erprobung alternativer Modelle zur Eingliederung von Arbeitssuchenden. Das Optionsmodell trat damit in Wettbewerb zur Aufgabenwahrnehmung durch die Agenturen für Arbeit im Rahmen des Regelmodells der Arbeitsgemeinschaften. Das Modell war auf 6 Jahre befristet (1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2010). Auf Basis einer gesetzlich vorgeschriebenen Wirkungsevaluation sollte ab 2008 eine Entscheidung über die Fortführung des Optionsmodells gefällt werden.
Aus Anlass der im Rahmen des Optionsmodells übernommenen Aufgabenwahrnehmung stellte der Beklagte 41 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter befristet ein. Unter dem 17. Juli 2008 richtete der Landrat ein Schreiben an die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Job-Centers, in dem es heißt:
"...gern teile ich Ihnen mit, dass eine wichtige Hürde für die rechtliche Neuorganisation des SGB II genommen wurde und diese Entscheidung sich grundsätzlich positiv auf Ihr bestehendes befristetes Arbeitsverhältnis bzw. Ihre befristete Verwendung auswirken wird.
Am 14. Juli 2008 hat die Arbeits- und Sozialministerkonferenz den Bund durch einstimmigen Beschluss aufgefordert, eine mit den Ländern abgestimmte Lösung zu erarbeiten, die eine verfassungsrechtliche Regelung der gemeinsamen Aufgabenwahrnehmung von Kommunen und Bundesagentur für Arbeit umfasst und den Fortbestand des bisherigen Optionsmodells gewährleistet.
Dieser Beschluss wird die bestehenden Optionskommunen absichern; sie werden ihre Aufgaben über den 31. Dez. 2010 hinaus unbefristet fortführen können.
Die Länder haben das Bundesministerium für Arbeit und Soziales gebeten, bis Ende August 2008 einen entsprechenden Gesetzentwurf vorzulegen. Nach Beteiligung der Arbeits- und Sozialministerkonferenz soll das Gesetzgebungsverfahren durch das Bundeskabinett in Gang gesetzt werden. Nach Abschluss des Verfahrens im Sinne des o.a. Beschlusses werde ich unverzüglich über die Entfristung der auf den 31. Dez. 2010 befristeten Arbeitsverhältnisse und Verwendungen entscheiden.
Ich würde mich freuen, wenn diese Informationen dazu beitrügen, Ihr großes Engagement für die gemeinsame Arbeit weiter zu stärken.
Im Protokoll eines bei dem beklagten Landkreis durchgeführten Forums vom 21. August 2008 ist festgehalten, dass eine Entfristung der bestehenden Optionskommunen über den 31. Dezember 2010 hinaus keine automatische Verlängerung der befristeten Arbeitsverhältnisse in Gang setzt. Die zum 1. Juni 2009 anstehende Regelbeurteilung diene als Grundlage zur Beurteilung einer Verlängerung.
Unter dem 24. November 2009 unterrichte der beklagte Landkreis den bei ihm gebildeten Personalrat darüber, dass die in der Anlage genannten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sich bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben bewährt haben. Er beabsichtige daher, diese Beschäftigten ab dem 1. Dezember 2009 unbefristet weiterzubeschäftigen. Die Arbeitsverhältnisse weiterer 8 Mitarbeiterinnen seien ohne Sachgrund nach § 14 Abs. 2 TzBfG befristet. Über eine Entfristung dieser Arbeitsverhältnisse werde nach dem jeweiligen Ablauf der zweijährigen Befristung ohne Sachgrund entschieden. Die Arbeitsverhältnisse dreier weiterer Mitarbeiter seien mit Sachgrund (Experimentierphase als Optionskommune) bis zum 31. Dezember 2010 befristet. Auf Grund der Beurteilungen - sämtlich schlechter als 3,1 - werde über eine Entfristung zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht entschieden; den Mitarbeitern solle bis zum 30. Juni 2010 Gelegenheit gegeben werden, ihre Leistungen zu steigern, um dann eine Entscheidung über eine Entfristung treffen zu können. Die bis 31. Dezember 2010 mit Sachgrund befristeten Arbeitsverhältnisse des Klägers des Parallelverfahrens und der Klägerin - beide im Bereich des Fallmanagements tätig - sollten nicht entfristet werden, weil sie dafür nach Stellungnahme ihrer Vorgesetzten wegen der Beachtung des Eignungs- und Leistungsprinzips nicht in Frage kämen.
Die dienstliche Beurteilung der Klägerin vom 10. Juni 2009 für den Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis zum 31. Mai 2009 enthält die Durchschnittspunktzahl 3,90 (den Anforderungen voll entsprechend).
Mit Schreiben vom 22. März 2010 teilte der beklagte Landkreis der Klägerin schriftlich mit, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den 31. Dezember 2010 hinaus nicht beabsichtigt sei.
Vor diesem Hintergrund wendet sich die Klägerin mit ihrer am 23. August 2010 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Klage gegen die Befristung des Arbeitsvertrages vom 27. Oktober 2005 und fordert ihre Weiterbeschäftigung. Hilfsweise hat die Klägerin begehrt, sie so zu stellen, wie sonstige Mitarbeiter des beklagten Landkreises, die eine dienstliche Beurteilung wie die Klägerin oder schlechter erhalten haben.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ein vorübergehender Beschäftigungsbedarf im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG sei nicht gegeben, da der beklagte Landkreis zur Erfüllung seiner Daueraufgaben tatsächlich einen Bedarf an ihrer Beschäftigung habe. Auch aus Gleichbehandlungsgesichtspunkten sei der Beklagte verpflichtet, sie in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu übernehmen.
Der beklagte Landkreis verhalte sich widersprüchlich, soweit er seine Entscheidung, das Arbeitsverhältnis mit ihr nicht über den 31. Dezember 2010 hinaus fortzusetzen, auf das Eignungs- und Leistungsprinzip stütze. So habe der beklagte Landkreis ausweislich des Protokolls der Konferenz vom 21. August 2008 zum Ausdruck gebracht, dass die zum 1. Juni 2009 anstehende Regelbeurteilung als Grundlage zur Beurteilung einer Vertragsverlängerung dienen solle. Ihre unter dem 10. Juni 2009 erstellte Beurteilung sei signifikant besser als die Beurteilung anderer Mitarbeiter, die nach nochmaliger Bewährungszeit schließlich in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen worden seien. Die zu ihren Lasten getroffene Auswahlentscheidung des beklagten Landkreises verstoße gegen Art. 33 Abs. 2 GG und gegen den Leistungsgrundsatz.
Schließlich habe der beklagte Landkreis durch das Schreiben des Landrats A. vom 27. Juli 2008 einen Vertrauenstatbestand geschaffen, dass sie - die Klägerin - unbefristet weiterbeschäftigt werde.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund des Arbeitsvertrages vom 27. Oktober 2005 nicht zum 31. Dezember 2010 geendet hat
2. den beklagten Landkreis zu verurteilen, die Klägerin über den31. Dezember 2010 hinaus als Fallmanagerin weiterzubeschäftigen
3. hilfsweise, den Beklagten zu verurteilen, aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes die Klägerin genau so zu stellen wie die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Beklagten, die ebenfalls aus Anlass der befristeten Aufgabenwahrnehmung nach dem SGB II (Stichwort: Optionskommune) befristet bis spätestens 31. Dezember 2010 eingestellt worden waren und die in ihrer dienstlichen Beurteilung im Kalenderjahr 2010 eine Gesamtbewertung von 3,9 Punkten oder schlechter zuerkannt bekommen hatten.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der beklagte Landkreis hat gemeint, die Befristung sei - gestützt auf den Sachgrund des vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs - wirksam. Er - der Beklagte - sei bei Abschluss des Arbeitsvertrages vom 27. Oktober 2005 als sogenannte Optionskommune für die befristete Aufgabenwahrnehmung nach dem SGB II im Rahmen der Erprobung nach Maßgabe des § 6a Abs. 5 Satz 2 SGB II nur für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2010 zugelassen gewesen. Erst später sei die dauerhafte Übertragung dieser Aufgaben auf den Landkreis erfolgt. Bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages vom 27. Oktober 2005 habe jedoch kein Dauerbeschäftigungsbedarf, sondern lediglich ein befristeter Bedarf an der Arbeitsleistung der Klägerin bestanden.
Bei der Auswahl der in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommenen Mitarbeiter/innen habe er sich auch nicht widersprüchlich verhalten. Im Rahmen der gebotenen Gesamtschau der von der Klägerin gezeigten Leistungen habe man sich gegen eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin entschieden.
Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 24. Februar 2011 abgewiesen. Gegen das ihr am 21. März 2011 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 14. April 2011 Berufung eingelegt und sie nach Verlängerung der Begründungsfrist am 22. Juni 2011 begründet.
Die Klägerin macht geltend, das Arbeitsgericht habe unzutreffend angenommen, dass der beklagte Landkreis hinsichtlich der tatsächlichen Grundlagen der Prognose seiner ihm obliegenden Darlegungs- und Beweislast vollumfänglich gerecht geworden sei. Die Prognose des beklagten Landkreises habe sich als unzutreffend erwiesen. Zum Zeitpunkt der Befristungsabrede sei es sehr wahrscheinlich gewesen, dass das Optionskommunenmodell dauerhaft Bestand haben werde. Unzutreffend habe das Arbeitsgericht zudem angenommen, dass sich dem Schreiben des Landrates A. vom 17. Juli 2008 kein Anspruch auf Einstellung entnehmen lasse. Schließlich stehe ihr auch aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz ein Anspruch auf Einstellung zu.
Die Klägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Göttingen vom 24. Februar 2011- 1 Ca 340/10 - abzuändern und
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund des Arbeitsvertrages vom 27. Oktober 2005 nicht zum 31. Dezember 2010 kraft Befristung geendet hat
2. den Beklagten zu verurteilen, die Klägerin über den 31. Dezember 2010 hinaus als Fallmanagerin weiterzubeschäftigen
3. hilfsweise, den Beklagten zu verurteilen, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages ab dem 1. Januar 2011 zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 27. Oktober 2005 anzunehmen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der beklagte Landkreis verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung vom 25. August 2011.
Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Befristungskontrollklage zu Recht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der im Arbeitsvertrag vom 27. Oktober 2005 vereinbarten Befristung am 31. Dezember 2010 geendet. Der beklagte Landkreis ist nicht verpflichtet, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages mit Wirkung ab dem 1. Januar 2011 anzunehmen.
A. Der Klagantrag zu 1. ist zulässig.
Bei dem Klagantrag zu 1. handelt es sich ausschließlich um eine Befristungskontrollklage nach § 17 Satz 1 TzBfG. Die Befristungskontrollklage ist nicht deshalb unzulässig, weil sie bereits mehr als 2 Monate vor dem vereinbarten Vertragsende erhoben wurde. An der Klärung der Frage, ob eine Befristung wirksam ist und zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt, besteht in der Regel bereits vor dem Vertragsende ein rechtliches Interesse der Parteien. Deshalb wird die - materiell-rechtliche - Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch durch die Erhebung einer Klage vor dem Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit gewahrt (BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 136/09 - AP TzBfG § 14 Nr. 71).
B. Die Klage ist unbegründet. Die Befristung des Arbeitsvertrages zum 31. Dezember 2010 ist rechtswirksam. Die vereinbarte Befristung ist wegen eines nur vorübergehenden Bedarfs an der Arbeitsleistung der Klägerin nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG gerechtfertigt.
I. Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrages zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG vor, wenn der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht.
1. Der vorübergehende betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung kann auf unterschiedlichen Sachverhalten beruhen. Er kann sich z.B. aus dem Umstand ergeben, dass für einen begrenzten Zeitraum in dem Betrieb oder der Dienststelle zusätzliche Arbeiten anfallen, die mit dem Stammpersonal allein nicht erledigt werden können oder daraus, dass sich der Arbeitskräftebedarf künftig verringern wird. Der vorübergehende Bedarf an der Arbeitsleistung kann auf einer zeitweise übernommenen Sonderaufgabe beruhen oder auf einer im Bereich der Daueraufgaben des Arbeitgebers vorübergehend angestiegenen Arbeitsmenge, für deren Erledigung das vorhandene Stammpersonal nicht ausreicht (BAG 20. Februar 2008 - 7 AZR 950/06 - AP TzBfG § 14 Nr. 45). Die Befristung eines Arbeitsvertrages kann dagegen nicht auf § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG gestützt werden, wenn der vom Arbeitgeber zur Begründung angeführte Bedarf an der Arbeitsleistung tatsächlich nicht nur vorübergehend, sondern objektiv dauerhaft besteht. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut der Vorschrift, sondern auch aus den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 und der inkorporierten EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge vom 18. März 1999, deren Umsetzung die befristungsrechtlichen Vorschriften des TzBfG dienen. § 5 Nr. 1a der Rahmenvereinbarung steht der Anwendung einer Regelung nationalen Rechts, die den Abschluss aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge zur Deckung eines zeitweiligen Bedarfs gestattet, entgegen, wenn der Bedarf nicht nur zeitweilig, sondern ständig und auf Dauer besteht (BAG 17. März 2010 - 7 AZR 640/08 - AP § 14 TzBfG Nr. 70).
2. Eine Befristung wegen eines nur vorübergehenden betrieblichen Bedarfs an der Arbeitsleistung setzt voraus, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass nach dem vorgesehenen Vertragsende für die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers in dem Betrieb kein dauerhafter Bedarf mehr besteht. Hierüber hat der Arbeitgeber bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages eine Prognose zu erstellen, der konkrete Anhaltspunkte zugrunde liegen müssen. Die Prognose ist Teil des Sachgrunds für die Befristung.
Der Befristung eines Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG steht es nicht entgegen, wenn der prognostizierte vorübergehende Bedarf an der Arbeitsleistung noch über das Vertragsende des mit dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer abgeschlossenen Arbeitsvertrags hinaus andauert. Die vom Arbeitgeber zu erstellende Prognose muss sich lediglich darauf erstrecken, dass der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung des befristet beschäftigten Arbeitnehmers nur zeitweise und nicht dauerhaft eröffnet ist. Bei der Befristungskontrolle geht es nicht um die Zulässigkeit der vereinbarten Vertragsdauer, sondern um das Vorliegen eines sachlichen Grundes dafür, dass statt eines unbefristeten nur ein befristeter Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde. Die Vertragsdauer muss sich am Sachgrund der Befristung orientieren und so mit ihm im Einklang stehen, dass sie den behaupteten Sachgrund nicht in Frage stellt. Aus der Vertragslaufzeit darf sich nicht ergeben, dass der Sachgrund tatsächlich nicht besteht oder nur vorgeschoben ist.
3. Diese Grundsätze hat das Arbeitsgericht in seiner Entscheidung zutreffend berücksichtigt. Es hat ausgeführt, der beklagte Landkreis habe bei Abschluss der streitigen Befristungsvereinbarung vom 25. Oktober 2005 von einem nur vorübergehenden Beschäftigungsbedarf für die Klägerin ausgehen dürfen. Die bei Abschluss der Befristungsvereinbarung bestehende Unsicherheit über die Konsequenzen, die der Gesetzgeber aus bisherigen und künftigen Erfahrungen mit dem "Optionskommunen-Modell" nach § 6a SGB II in der damaligen Fassung ziehen werde, gehöre nicht zum Risiko, das vom Arbeitgeber - auch nicht vom öffentlichen Arbeitgeber - zu tragen sei. Die streitige Befristung entspreche daher den Anforderungen des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG. Dass sich die ursprüngliche Beschäftigungsbedarfsprognose später - insbesondere aufgrund zwischenzeitlicher Änderungen des § 6a SGB II - als unzutreffend herausgestellt habe und der beklagte Landkreis nun dauerhaft mit den Aufgaben nach § 6a SGB II betraut worden sei, stehe dem nicht entgegen. Abzustellen sei auf die Beschäftigungsbedarfsprognose, wie sie bei Abschluss der Befristungsvereinbarung zu stellen sei.
4. Die von der Klägerin mit der Berufung geltend gemachten Einwendungen gegen diese Ausführungen greifen nicht durch.
Die Klägerin wendet ein, zum Zeitpunkt der Befristungsabrede habe die (überwiegende) Wahrscheinlichkeit bestanden, dass das Optionskommunen-Modell Bestand haben und der beklagte Landkreis dauerhaft mit den Aufgaben nach § 6a SGB II betraut werde. Auf welcher Grundlage diese Einschätzung beruht, legt die Klägerin indes nicht dar. Gegen ihre (subjektive) Einschätzung spricht schon die Bestimmung des § 6c SGB II. Danach hatte das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit die Wahrnehmung der Aufgaben durch die zugelassenen kommunalen Träger im Vergleich zur Aufgabenwahrnehmung durch die Agenturen für Arbeit zu untersuchen und den gesetzgebenden Körperschaften des Bundes bis zum 31. Dezember 2008 über die Erfahrungen mit den Regelungen nach den §§ 6a bis 6c SGB II zu berichten. Die Entscheidung über die Fortführung des Optionsmodells sollte auf der Basis der gesetzlich vorgeschriebenen Wirkungsevaluation erst ab 2008 gefällt werden. Während der Experimentierphase wurde das Optionsmodell zudem sehr unterschiedlich beurteilt. Während die Optionskommunen und der Deutsche Landkreistag das Modell unterstützten, kritisierte es die Bundesagentur für Arbeit. Schließlich bestanden verfassungsrechtliche Bedenken gegen die unbefristete Übernahme der alleinigen Trägerschaft der Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch II durch die Kommunen. Diese wurden erst durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Art. 91e) vom 21. Juli 2010 (BGBl. 2010, I Nr. 38) ausgeräumt. Erst durch die Einfügung des Art. 91e in das Grundgesetz wurde die verfassungsrechtliche Grundlage für die kommunale Option geschaffen, indem für den Bereich der Grundsicherung für Arbeitssuchende eine Ausnahme vom Verbot einer bundesgesetzlichen Aufgabenübertragung auf die Gemeinden und Gemeindeverbände (Art. 84 Absatz 1 Satz 7, Art. 85 Absatz 1 Satz 2 GG) eingeführt und damit gleichzeitig eine Fortschreibung des kommunalen Optionsmodells (§§ 6a, 6b SGB II) ermöglicht wurde. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Arbeitsvertrages vom 20. Dezember 2006 stand hingegen fest, dass der beklagte Landkreis die ihm nach § 6a SGB II übertragenen Aufgaben bei unveränderter Rechtslage über den 31.12.2010 hinaus nicht würde wahrnehmen können. Die Fortführung des Optionsmodells war vielmehr von der Schaffung der gesetzlichen Grundlage durch den Bundesgesetzgeber, der Änderung des Grundgesetzes, dem Ergebnis der gesetzlich vorgeschriebenen Wirkungsevaluation sowie von dem politischen Gestaltungswillen abhängig.
II. Der zulässige Klagantrag zu 2., mit dem die Klägerin ihre tatsächliche Weiterbeschäftigung begehrt, ist ebenfalls unbegründet. Da das befristete Arbeitsverhältnis der Parteien mit dem 31. Dezember 2010 geendet hat, besteht schon aus diesem Grund keine Verpflichtung des beklagten Landkreises, die Klägerin tatsächlich vorläufig weiterzubeschäftigen.
III. Die Berufung ist auch unbegründet, soweit sie den Hilfsantrag auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages betrifft.
1. Nach dem Antragswortlaut erstrebt die Klägerin die Verurteilung des beklagten Landkreises zur Abgabe einer Willenserklärung gerichtet auf den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages ab dem 1. Januar 2011. Da aufgrund des Hilfsantrags ein Vertrag begründet werden soll, ist der Antrag so zu verstehen, dass der beklagte Landkreis verurteilt werden soll, das Angebot der Klägerin auf Abschluss des begehrten Vertrages anzunehmen. Der Vertrag gilt mit der Rechtskraft eines der Klage stattgebenden Urteils nach § 894 Abs. 1 ZPO als zustande gekommen.
Der Hilfsantrag ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Aus dem Antrag ergibt sich, dass ein Arbeitsverhältnis zu den im Arbeitsvertrag vom 27. Oktober 2005 festgelegten Bedingungen zustande kommen soll. Damit ist der Vertragsinhalt hinreichend deutlich beschrieben.
2. Der Hilfsantrag ist nicht begründet. Der beklagte Landkreis ist nicht verpflichtet, mit der Klägerin einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit Wirkung ab dem 1. Januar 2011 zu vereinbaren. Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich weder aus dem Grundsatz der Vertrauenshaftung noch aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.
a. Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dem Schreiben des Landrats vom 17. Juli 2008 lasse sich eine rechtsverbindliche Zusage nicht entnehmen.
Das Bundesarbeitsgericht hat in früherer Rechtsprechung angenommen, ein Arbeitnehmer könne einen Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses im Anschluss an die Laufzeit eines wirksam befristeten Arbeitsvertrags erwerben, wenn der Arbeitgeber bei Vertragsschluss oder während der Vertragslaufzeit durch sein Verhalten einen Vertrauenstatbestand geschaffen habe, aufgrund dessen der Arbeitnehmer berechtigter Weise habe erwarten dürfen, nach Ablauf der Vertragslaufzeit weiterbeschäftigt zu werden. Dann sei der Arbeitgeber nach Maßgabe des Verschuldens bei Vertragsschluss zum Schadensersatz und damit zum Abschluss eines weiteren Arbeitsvertrags verpflichtet. Diese Rechtsprechung hat der 7. Senat später dahingehend präzisiert, dass allein aus der Inanspruchnahme von Vertrauen kein Anspruch auf Weiterbeschäftigung hergeleitet werden könne, da ein zu Unrecht enttäuschtes Vertrauen lediglich zum Ersatz des Vertrauensschadens verpflichte, aber keinen Erfüllungsanspruch gewähre (BAG Urteil vom 26. April 2006 - 7 AZR 190/05 - AP BGB § 611 Wiedereinstellung Nr. 1). Allerdings besteht ein vertraglicher Anspruch des Arbeitnehmers auf Abschluss eines weiteren Arbeitsvertrags, wenn die Erklärungen oder Verhaltensweisen des Arbeitgebers als Zusage auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auszulegen sind. Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dem Schreiben des Landrats vom 17. Juli 2008 lasse sich eine rechtsverbindliche Zusage nicht entnehmen. Das Berufungsgericht macht sich insoweit die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zu Eigen.
b. Die Klägerin kann nicht verlangen, mit den Arbeitnehmern gleichbehandelt zu werden, mit denen der beklagte Landkreis bereits vor oder nach Ablauf der Befristung unbefristete Arbeitsverhältnisse geschlossen hat. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist nicht geeignet, einen Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages zu begründen.
Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet es dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern gleich zu behandeln, soweit sie sich in gleicher oder vergleichbarer Lage befinden. Danach sind sowohl die sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe als auch die sachfremde Gruppenbildung verboten. Sachfremd ist eine Differenzierung, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt. Liegt ein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung nicht vor, kann der übergegangene Arbeitnehmer verlangen, nach Maßgabe der allgemeinen Regelung behandelt zu werden. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist anwendbar, wenn der Arbeitgeber Leistungen nach dem allgemeinen generalisierenden Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke für die Leistung festlegt. Nicht anwendbar ist der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn Leistungen oder Vergünstigungen individuell vereinbart werden. Dies beruht darauf, dass die Vertragsfreiheit Vorrang vor dem Gleichbehandlungsgrundsatz genießt.
Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz spielt indes bei den Einstellungsmodalitäten keine Rolle, auch nicht bei der Frage, ob der Arbeitnehmer befristet oder unbefristet eingestellt wird. Die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes beruht darauf, dass zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bereits eine feste Rechtsbeziehung mit verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitgebers besteht, die erst durch die Begründung des Arbeitsverhältnisses zustande kommen kann. Diese Bindung ist mit Ablauf der Befristung beseitigt, sodass die vom 7. Senat in seiner Entscheidung vom 13. August 2008 (7 AZR 513/07 - AP § 14 TzBfG Nr. 75) betonte Abschlussfreiheit für eine sachgrundlose Befristung auch für eine Befristung mit einem Sachgrund gelten muss. Hinzukommt, dass § 15 Abs. 6 AGG nicht einmal bei einem Verstoß gegen die speziellen Diskriminierungsverbote einen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses gewährt. Dann lässt sich ein solcher Anspruch erst Recht nicht aus dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgebot begründen. Deshalb kann vorliegend offen bleiben, ob der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz überhaupt als Anspruchsgrundlage für die Einstellung in den öffentlichen Dienst in Betracht kommt oder ob dem Art. 33 Abs. 2 GG entgegensteht, weil diese Vorschrift die Voraussetzungen enthält, die für die Einstellung in den öffentlichen Dienst maßgeblich sind.
IV. Die Berufung der Klägerin war daher mit der sich aus § 97 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6a bis 6c SGB II
§§ 6a, 6b SGB II
§ 6a SGB II
§ 14 TzBfG
§ 6c SGB II
§ 97 ZPO
§ 14 Abs. 2 TzBfG
§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG
§ 6a Abs. 5 Satz 2 SGB II
§ 17 Satz 1 TzBfG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG
§ 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG
§ 894 Abs. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 15 Abs. 6 AGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 91e in das Grundgesetz
Art. 85 Absatz 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 Ca 340/10
7 AZR 136/09
7 AZR 950/06
7 AZR 640/08
7 AZR 190/05
7 AZR 513/07