Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2020-07-02, Aktenzeichen 1 U 111/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:0702.1U111.18.00

Tenor:
Anmerkung
Zu dieser Entscheidung gibt es eine Pressemitteilung auf der Webseite des OLG (www.olg-frankfurt-justiz.hessen.de).
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25.4.2018 aufgehoben, soweit die Klägerin auf die Hilfswiderklage der Beklagten verurteilt worden ist.
Im Übrigen wird das Urteil auf die Berufung der Beklagten dahin abgeändert, dass die Klage abgewiesen wird, jedoch mit der Maßgabe, dass die wegen eines Anspruchs auf Gesamtschuldnerausgleich gemäß § 426 BGB erhobene Klage als unzulässig abgewiesen wird.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung von 115% des jeweils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor Beginn ihrer Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des jeweils vollstreckten Betrags leistet.
Die Revision wird zugelassen, jedoch nicht, soweit die Auskunftsklage abgewiesen worden ist.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz (Feststellung und Zahlung) und Auskunft wegen Geschäften über 35 Aktienpakete, die die Klägerin im Jahr 2007 mit der Stadt1er Zweigniederlassung der X … S.A. (im Folgenden: X) vorgenommen hat.
Im Jahr 2008 fusionierte X mit der Z S.A. und firmierte nachfolgend unter Y S.A. unter Fortführung der Zweigniederlassung in Stadt1. Die Beklagte hielt 50% der Anteile an Y und erwarb im Jahr 2014 weitere 50%. Zum 31.7.2014 wurde die Zweigniederlassung Stadt1 der Y geschlossen und am 11.8.2014 im Handelsregister gelöscht. Im Oktober 2015 wurde die Y S.A. aufgelöst und ging im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in der Beklagten auf.
Die Klägerin bezog im Jahr 2007 über X 35 Aktienpakete zum Preis von rund 3,167 Mrd Euro. Zwischen den Parteien ist streitig, ob dieses Geschäft rechtlich als Kauf zu beurteilen ist. Außerdem hat X der Klägerin im zeitlichen Zusammenhang mit dem Erwerb der Aktienpakete Termingeschäfte gegen Provision vermittelt (Anl. B 1, B 6 - B 19). Die Aktiengeschäfte erfolgten nicht über die Börse, sondern OTC, d.h. „over the counter“, also im direkten Handel der Parteien. Die insgesamt 35 Geschäfte wurden in der ersten Hälfte des Jahres 2007 jeweils am Tag der Hauptversammlung oder einen Tag vorher vereinbart, wobei als Lieferfrist „t+2“ vereinbart war, d.h., dass die Lieferung der Aktien zwei Tage nach der Vereinbarung und damit jedenfalls nach der Hauptversammlung und nach der an diesem Tag erfolgenden Ausschüttung der Dividende zu erfolgen hatte. Die vereinbarten Lieferungen wurden abgewickelt, wobei die Klägerin die Aktien und statt der Dividende eine sog. Dividendenkompensationszahlung in Höhe der Nettodividende erhielt, wobei unter Nettodividende der Betrag zu verstehen ist, der sich nach Abzug der Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag (damals insgesamt 21,1%) ergab. Nur in Einzelfällen wurden die vereinbarten Lieferzeitpunkte insofern nicht eingehalten, als die Dividendenkompensation mehrere Tage verzögert erfolgte. Hierfür forderte und erhielt die Klägerin von der X Verzugszinsen. Über den Betrag der Differenz zwischen Netto- und Bruttorendite hat sich die Klägerin durch ihre Servicegesellschaft Bescheinigungen über einbehaltene und abgeführte Kapitalertragsteuer ausstellen lassen, von denen sie zur Anrechnung auf die von ihr geschuldete Körperschaftssteuer Gebrauch machte.
Nach einer Betriebsprüfung versagte das Finanzamt der Klägerin die Anrechnung und erließ am 16.4.2013 einen geänderten Steuerbescheid (Anl. K 26), der auf den Prüfbericht vom 19.12.2012 Bezug nimmt (Anl. K 25). In dem Prüfbericht geht das Finanzamt davon aus, dass es sich bei der Dividendenkompensationszahlung um sonstige Bezüge im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG in der ab 1.1.2007 geltenden Fassung des Jahressteuergesetzes 2007 (im Folgenden: EstG a.F.; zum Jahressteuergesetz 2007 vgl. BTDrS 16/2712) gehandelt habe, so dass darauf Kapitalertragsteuer gemäß § 43 Abs. 1 Nr. 1 EstG a.F. abzuführen sei und eine Anrechnung gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG a.F. nur möglich sei, wenn die Kapitalertragsteuer tatsächlich erhoben worden sei; da die Klägerin die Steuererhebung nicht dokumentieren könne, sei die Anrechnung zu versagen. Aufgrund dieses Bescheides zahlte die Klägerin nachträglich Kapitalertragsteuer in Höhe von 18.439.817,50 € nebst Zinsen in Höhe von 4.425.556 €. Dieser Betrag bildet die bezifferte Klageforderung. Über den Einspruch gegen den Steuerbescheid hat die Finanzverwaltung noch nicht entschieden.
Mit der Auskunftsklage verfolgt die Klägerin das Ziel, im Einspruchsverfahren gegenüber der Finanzverwaltung nachweisen zu können, dass die Kapitalertragsteuer abgeführt worden ist oder dass es sich nicht um einen Leerverkauf im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr.1 S. 4 EstG a.F. gehandelt hat.
Mit dem Zahlungs- und Feststellungsantrag macht die Klägerin Schadensersatz geltend, weil die X auf die Dividendenkompensationszahlungen Kapitalertragsteuer habe erheben und abführen müssen. Da sie dies - was im Lauf des Rechtsstreits unstreitig geworden ist - nicht getan habe, habe sie kaufvertragliche Pflichten verletzt, denn die Klägerin habe mangels Abführung der Kapitalertragsteuer diese nicht anrechnen können und habe daher nicht den vollen Wert der Aktie cum Dividende, sondern nur den Betrag der Nettodividende erhalten. Dass die Klägerin ihr diesen vollen Wert nicht verschafft habe, hält die Klägerin für die Verletzung einer kaufvertraglichen, aber auch in § 44 EStG a.F. angelegten Nebenpflicht, die zum Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB verpflichte. Schadensersatzbegründend sei aber auch die Verletzung der Abführungspflicht gemäß § 44 Abs. 1 S. 3 EStG a.F. Außerdem könne die Klägerin im Umfang des Zahlungs- und Feststellungsantrags Ausgleich gemäß § 426 BGB i.V.m. § 44 AO oder Schadensersatz gemäß §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB verlangen. Es habe sich für sie um Dividendenarbitragegeschäfte gehandelt, bei denen durch Kursunterschiede zwischen Kassa- und Futurepreisen um den Dividendenstichtag ein Gewinn erzielt werden könne. Dafür sei aber Voraussetzung, dass die Anrechnung der Kapitalertragsteuer erfolgen könne. Das habe die Klägerin vorausgesetzt, sie habe deshalb die inländische Beklagte als Verkäuferin ausgewählt. Besondere Absprachen über die steuerliche Behandlung des Geschäfts habe es zwischen den Parteien - was unstreitig ist - nicht gegeben.
Die Beklagte hat die internationale und örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt bezweifelt. Sie hat außerdem die Einrede der Verjährung erhoben. Sie ist der Ansicht, dass zwischen X und der Klägerin kein Kaufvertrag abgeschlossen worden sei, sondern dass es lediglich Aufgabe von X gewesen sei, der Klägerin einen geeigneten Verkäufer für die streitgegenständlichen Aktien sowie eine geeignete Gegenpartei für Termingeschäfte zur Absicherung gegen ein Kursrisiko zu vermitteln. Dementsprechend habe X im Zusammenhang mit der Lieferung gleichzeitig Deckungsgeschäfte abgeschlossen (sog. back-to-back-Transaktion). Jedenfalls sei als Leistungserfolg nur die Lieferung der Aktien ex Dividende und die Kompensationszahlung in Höhe der Nettodividende vereinbart gewesen. Die Geschäfte seien zum Marktpreis abgeschlossen worden. Die Klägerin habe auch ohne Anrechnung der Kapitalertragsteuer einen Gewinn erzielen können. Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG a.F. nicht vorlägen, weil es sich aufgrund der back-to-back-Geschäfte um einen gedeckten Leerverkauf gehandelt habe, für den diese Vorschrift nicht gelte. X habe auch nicht als den Verkaufsauftrag ausführende Stelle gehandelt. Mit der Hilfswiderklage hat die Beklagte Rückzahlung der Schadensersatzleistungen für den Fall des Obsiegens der Klägerin im Einspruchsverfahren verlangt. Außerdem hat die Beklagte die Aussetzung des Verfahrens bis zum Abschluss des Einspruchsverfahrens und bis zum Abschluss eines gegen Mitarbeiter der X laufenden Ermittlungsverfahrens bei der Staatsanwaltschaft Köln beantragt.
Im erstinstanzlichen Verfahren haben die Parteien die Auskunftsklage hinsichtlich des ursprünglichen Klageantrags Ziffer 1 a) und 1 b) übereinstimmend für erledigt erklärt.
Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands und wegen des Wortlauts der in erster Instanz zuletzt gestellten Anträge Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Aussetzung abgelehnt, seine internationale und örtliche Zuständigkeit für kaufvertragliche Ansprüche gemäß Art. 7 Nr. 1a) und 1b) EUGVVO bejaht, die Beklagte antragsgemäß verurteilt und der Hilfswiderklage gemäß dem Anerkenntnis der Klägerin entsprochen.
Hinsichtlich der Zahlungs- und Feststellungsklage hat es angenommen, dass ein Kaufvertrag und nicht lediglich ein Vermittlungsverhältnis bestehe und dass X eine in § 44 Abs. 1 S. 3 EStG a.F. konkretisierte kaufvertragliche Nebenpflicht, die Kapitalertragsteuer abzuführen, getroffen habe. Die Voraussetzungen für die Abführungspflicht bestünden auch, denn bei der Dividendenkompensationszahlung handle es sich um sonstige Bezüge im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG a.F.; denn der Leerkäufer erhalte nicht als Anteilseigner die originäre Dividende im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG a.F. X sei auch als den Verkaufsauftrag ausführende Stelle tätig geworden, denn sie habe den eigenen Auftrag als Depotbank ausgeführt. Bei der Anwendung dieser Vorschrift auf den Eigenhandel einer Depotbank handle es sich auch nicht um eine steuer- oder verfassungsrechtlich unzulässige Analogie. Nach der Rechtsprechung des Finanzgerichts Hessen komme es darauf an, ob die inländische Depotbank mehr erhalten als weitergegeben habe. X habe aber nicht behauptet, von Dritten nur die Nettodividende erhalten zu haben, sondern habe zu ihren Deckungsgeschäften nichts vorgetragen. Es könne, weil X jedenfalls den vollen Kaufpreis cum Dividende erhalten habe, nicht festgestellt werden, dass X nur eine Nettodividendenkompensation erhalten habe. X sei auch in diesem Zusammenhang als inländisches Kreditinstitut tätig geworden. Dass back-to-back-Geschäfte bei der Ausführung durch A saldiert würden, führe nicht dazu, dass X bei dem Verkauf an die Klägerin nicht verpflichtet sei, die Kapitalertragsteuer einzubehalten, weil unabhängig von Verrechnungsmechanismen die Kapitalertragsteuer auf jeder Handelsstufe einzubehalten sei. Es komme auch nicht darauf an, dass nach dem Vortrag der Beklagten X einen gedeckten Leerverkauf vorgenommen habe, weil §§ 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4, 44 Abs. 1 S. 3 EStG a.F. auf jede Art des Leerverkaufs anwendbar seien. Die Beklagte habe aber, da sie zu ihren Deckungsgeschäften nicht vorgetragen habe, auch nicht schlüssig dargelegt, dass es sich um einen gedeckten Leerverkauf gehandelt habe. Selbst bei einem gedeckten Leerverkauf erwerbe der Käufer nicht bereits mit Abschluss des schuldrechtlichen Geschäfts (wirtschaftliches) Eigentum, so dass die von ihm bezogene Dividendenkompensation auch nicht unter § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG a.F. zu subsumieren sei. Dass X den Kapitalertragsteuereinbehalt habe vornehmen müssen, habe auch dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Vertragsparteien entsprochen; für die Klägerin, die nachvollziehbar dargelegt habe, für den Erfolg des Geschäfts auf die Anrechnung der Steuer angewiesen zu sein, habe kein Grund bestanden, sich auf eine Vereinbarung mit dem Inhalt, dass nur die Nettodividende gezahlt werden müsse, einzulassen. Die Verpflichtung von X zur Abführung der Kapitalertragsteuer sei auch nicht unbillig, denn sie habe den vollen Kaufpreis vereinnahmt und müsse daher nicht auf eigene Rechnung oder unter Belastung ihrer Verkäufer den Einbehalt vornehmen; vielmehr habe die Beklagte den Überschuss offensichtlich für sich vereinnahmt. Die steuerrechtliche Lage sei auch nicht unsicher gewesen. Verjährung sei nicht eingetreten, denn für die Kenntnis der Klägerin vom Schaden komme es auf den geänderten Steuerbescheid aus dem Jahr 2013 an. Die 2016 erhobene Klage habe die Verjährung daher unterbrochen.
Die Auskunftsklage hat das Landgericht nach Treu und Glauben für begründet gehalten, weil die Klägerin zur Verfolgung ihrer Rechte im Steuerverfahren auf Kenntnisse über die Deckungsgeschäfte der X angewiesen sei. Das Auskunftsbedürfnis bestehe, auch wenn die Klägerin im Einspruchsverfahren voraussichtlich unterliegen werde.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt. Daneben beantragt sie weiterhin die Aussetzung des Verfahrens.
Zur Begründung der Berufung wendet sich die Beklagte zunächst gegen die Annahme des Landgerichts, sie sei Vertragspartei eines Kaufvertrags mit der Klägerin; tatsächlich habe sie eine Vermittlungsleistung erbracht. Sie habe im erstinstanzlichen Verfahren unbestritten vorgetragen, dass sie gleichzeitig mit den streitgegenständlichen Geschäften Eindeckungsgeschäfte mit ausländischen Finanzinstituten abgeschlossen habe, dass diese Geschäfte durch Eingabe der Handelsdaten seitens der Beteiligten in das Cascade-System der A abgewickelt worden seien und dabei eine Verrechnung („netting“) der wechselseitigen Positionen erfolge, so dass es wegen der sich aufhebenden Eingabedaten von X zu keiner Buchung im Wertpapierdepot der X gekommen sei, ebensowenig zu einer Verbuchung der Kaufpreise, da X wegen der gleichzeitigen Geschäfte eine neutrale Position inne gehabt habe. Auf den Konten der X sei keine Dividendenzahlung verbucht worden, so dass auch bezüglich der Dividende kein Zahlungsfluss zwischen der X und der Klägerin erfolgt sei. Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil, dass die Beklagte zu ihren Eindeckungsgeschäften nicht vorgetragen habe, habe sie solche Angaben gemacht und lediglich die Identität der Vertragspartner nicht angegeben. Insbesondere habe die Beklagte nicht eingeräumt, dass die Aktien vom Konto der X auf das Konto der Klägerin gebucht worden seien und dass sie selbst eine Dividendenkompensationszahlung an die Klägerin geleistet habe. Auch habe die Beklagte entgegen S. 35 des angefochtenen Urteils vorgetragen, dass ausschließlich die Nettodividende reguliert worden sei und mangels offener Kaufposition bei ihr keine Dividendengutschrift erfolgt sei. Die landgerichtliche Feststellung, die Beklagte habe zu keiner Zeit behauptet, nur die Nettodividende von Dritten erhalten zu haben, lasse erkennen, dass das Landgericht den Vortrag der Beklagten nicht zur Kenntnis genommen habe. Das Landgericht sei auch unfair verfahren, indem es die Identität der Vertragspartner der X für die Zahlungsklage für erheblich halte und damit die Beklagte zwinge, ihre Verteidigung gegen die Auskunftsklage preiszugeben. Demgemäß könne aus der unterbliebenen Angabe der Dritten auch nicht gefolgert werden, dass nicht lediglich ein Vermittlungsverhältnis vorgelegen habe, wie das Landgericht (S. 29 LGU) aber sachwidrig angenommen habe. Zur Vermeidung weiterer Nachteile benenne die Beklagte die Vertragspartner, bei denen sie die der Klägerin gelieferten Aktienpakete angekauft habe (Tabelle Bl. 566 ff.).Die bloße Vermittlerrolle der X beruhe auf ihrem Geschäftsmodell; X habe seinerzeit Brokergeschäfte über Aktien und Derivate im Interbankenhandel abgeschlossen. Dabei habe X Interessenten, die größere Aktienpositionen im OTC-Handel erwerben oder veräußern wollten, mit entsprechenden Gegenparteien zusammengeführt und diese Geschäfte „back-to-back“, in der Regel in wenigen Sekunden, dadurch abgewickelt, dass X selbst als Käufer der verkaufenden Partei und Verkäufer der kaufenden Partei die entsprechenden Vertragsabschlüsse im eigenen Namen und für eigene Rechnung getätigt habe (Bl. 17). Dadurch sei X als Intermediär nur risikolose Positionen eingegangen und habe ihren Gewinn nur aus der ausgehandelten Marge zwischen Ankaufs- und Verkaufspreis erzielt. Bei den Termingeschäften sei X vermittelnd tätig gewesen, als reiner Abschlussvermittler; die Einzelheiten des Termingeschäfts habe X den Kunden jeweils schriftlich mitgeteilt. Es habe auch kombinierte Geschäfte gegeben, bei denen zugleich Aktiengeschäfte und dazugehörige Forwards als Kurssicherungsgeschäfte abgeschlossen worden seien. Auch dabei habe X ausschließlich als Vermittler gehandelt und Erträge entweder aus ausgewiesenen Vermittlungsgebühren und/oder Handelsmargen erzielt. Die streitgegenständlichen Aktien- und Derivategeschäfte bildeten eine wirtschaftliche Einheit. Die Beklagte habe bereits erstinstanzlich die Behauptung der Klägerin, eine reine Arbitragestrategie verfolgt zu haben, widerlegt und vorgetragen, dass die Klägerin rund um die Dividendenstichtage große Aktienpakete von DAX-Unternehmen aus dem Ausland ins Inland habe transferieren und nachträglich habe zurücktransferieren wollen, um sich eine Anrechnungsmöglichkeit (sc. für die Kapitalertragsteuer) zu verschaffen, die der ausländische Aktieninhaber nicht habe. Das Landgericht habe diesen Vortrag nicht gewürdigt. Wegen der großen Handelsvolumina hätten die von der Klägerin abgeschlossenen Geschäfte nicht durch Ausnutzung des Unterschiedes von Kassa- und Futurepreisen („Arbitragefenster“) erfolgen können, weil bei einer Abwicklung über die Börse die Handelspreise sofort beeinflusst würden und ein entsprechendes Fenster sich dann schließe. Deshalb seien diese Geschäfte nur im OTC-Handel und mit abgesprochenen Forwards möglich. Aufgabe der X sei nur die Vermittlung geeigneter Partner gewesen. Der Vortrag der Klägerin, es handle sich um reine Arbitragegeschäfte, sei unrichtig. Wie sich aus den Berechnungen der Beklagten (Bl. 85 f., 260 f.) ergebe, hätten der im Ausland sitzende Verkäufer und die Klägerin unter der Annahme der Anrechnungsmöglichkeit mit der Vereinbarung der Forwardpreise die jeweilige Bruttodividende zwischen sich als Gewinn aufgeteilt; daraus ergebe sich für die Klägerin vorbehaltlich etwaiger Finanzierungskosten ein Gewinn im Umfang von durchschnittlich 17,6752% der jeweiligen Bruttorendite (vgl. Bl. 572 ff., Tabelle Bl. 20). Das Gewinnpotential bei der Ausnutzung eines „Arbitragefensters“ liege marktüblich aber nur bei 2-3% der Bruttodividende. Eine über dieses marktnahe Level hinausgehende Aufteilung der Bruttodividende spreche für eine Preisabsprache zwischen den Terminvertragsparteien, also zwischen der Klägerin und den jeweiligen Terminkäufern, und nicht für marktübliche Arbitragegeschäfte. Die Beklagte habe dagegen aus den Geschäften nur Vermittlungsgebühren für die Termingeschäfte und, soweit möglich, eine Marge zwischen Ankaufs- und Verkaufspreis für die Aktien erlangt; in welchem Umfang Margen erzielt worden seien, ergebe sich aus der Tabelle 3 (Bl. 575). Insgesamt (Provision und Marge) habe die Beklagte nur ein Interesse von 183.602 € gehabt. Das entspreche ca. 1% des mit der Klage geltendgemachten Interesses der Klägerin und entspreche einem vermittlungstypischen Entgelt. Mit diesen gegen einen Kaufvertrag und für eine Vermittlungsleistung sprechenden Umständen habe sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt. Es habe entgegen dem Vortrag der Beklagten festgestellt, dass die Beklagte einen von der Klägerin bezahlten Überschuss für sich vereinnahmt habe. Das treffe nicht zu und spreche dafür, dass das Landgericht die Zusammenhänge nicht verstanden habe. Es treffe auch nicht zu, wie das Landgericht angenommen habe, dass die Beklagte nicht behauptet habe, dass der klägerseits entrichtete Kaufpreis weitergeleitet worden sei. Schon aus der Abwicklung solcher back-to-back-Transaktionen („Clearing“) bei A folge, dass sich deckende Positionen verrechnet würden und lediglich verbleibende Spitzen verbucht würden. Das habe die Beklagte schon erstinstanzlich vorgetragen. Eine „Weiterleitung“ sei wegen dieser Verrechnung nicht erforderlich gewesen.Der wirtschaftliche Zusammenhang zwischen den Aktien- und Termingeschäften führe bei zutreffender Auslegung des Parteiwillens unter Berücksichtigung des § 139 BGB zu einem einheitlichen Geschäft, da für die Klägerin Ankauf und kurzfristiger Termin-Verkauf der Aktien unauflöslich miteinander verbunden gewesen seien. Das gelte auch für den im Ausland ansässigen Verkäufer der Aktien. Die Beklagte habe dagegen nur ein Interesse an der Generierung der Vermittlungserträge gehabt. Die wirtschaftliche Einheit sei bei der vertragstypologischen Einordnung des Vertrages beachtlich. Das Landgericht habe mit der Feststellung, die Beklagte habe nicht plausibel dargelegt, dass sie nur als Vermittlerin aufgetreten sei, den die Geschäftseinheit und die Interessen der Parteien betreffenden Vortrag der Beklagten nicht berücksichtigt. Es habe auch übergangen, dass bei rationaler Betrachtung ein Kaufmann kein Steuerbewertungsrisiko übernehme, das das eigene Interesse um ein Vielfaches übersteige. Zutreffend habe dagegen das Finanzamt1 bei der Prüfung der Y Group (zeitweilige Rechtsnachfolgerin der X) festgestellt (Anlage B 23, Schreiben vom 6.8.2013), dass X lediglich eine Vermittlerposition einnehme, weil bei back-to-back-Geschäften der Vermittler kein Risiko trage, denn Lieferverzögerungen („fails“) seien mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen; daher sei X trotz der Abwicklung über ihr A-Konto … nicht die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle und, selbst wenn, dennoch nicht zum Steuereinbehalt verpflichtet, weil bereits seit Februar 2007 die Veranlassung von Zu- und Abgangsbuchungen (Orderexecution) von der Zweigniederlassung Stadt3 vorgenommen worden sei, so dass kein Inlandssitz anzunehmen sei. Unzutreffend habe das Landgericht gemeint, es sei bei den fraglichen Geschäften zu Lieferverzögerungen gekommen. Das treffe nicht zu, denn die tatsächlich bei einzelnen Transaktionen eingetretenen Verzögerungen beträfen lediglich die Dividendengutschrift, nicht aber die Einbuchung der Aktien in das Depot der Klägerin.Die fehlerhafte Beurteilung der vertragstypischen Leistung durch das Landgericht habe auch zu einem Rechtsanwendungsfehler hinsichtlich der Frage geführt, was die „vertragstypische Leistung“ im Sinne des Art. 7 EuGVVO sei (Bl. 591).
Die Beklagte begründet ihre Berufung weiter mit der Ansicht, dass selbst unter der Annahme eines Kaufvertrags die vom Landgericht angenommene Nebenpflicht nicht bestehe. Sie bezieht sich zunächst auf ihre erstinstanzliche Stellungnahme zum Ergebnis der Verhandlung vom 31.8.2017 und zu dem gerichtlichen Hinweis vom 1.9.2017, wonach die Hauptleistungspflichten des Vertrags auf Verkäuferseite mit der Leistung der Aktien und der Regulierung der Nettodividende erfüllt seien. Diese Ansicht habe das Landgericht gebilligt (Urteil, S. 32). Nebenpflichten zur Aufklärung über steuerrelevante Umstände bestünden nicht. Es bestehe auch kein Missverhältnis, wie das Landgericht annehme, weil es nur einen Marktpreis gebe, der für alle Marktteilnehmer unabhängig davon, ob ein Käufer einen Steueranrechnungsanspruch habe, gleich sei. Die von dem Landgericht angenommene Verbindung zum Leistungserfolg, weil nämlich das Geschäft für die Klägerin nur sinnvoll sei, wenn sie die Steueranrechnungsmöglichkeit erhalte, stelle einseitig auf das Interesse der Klägerin ab. Die Klägerin habe aber angesichts der nur minimalen Marge der Beklagten nicht erwarten können, dass die Beklagte von dem Kaufpreis die Kapitalertragsteuer abführe. Die Klägerin sei auch nie davon ausgegangen, dass die Beklagte Kapitalertragsteuer abführe, weil sie die Motivationslage der Handelsteilnehmer bei Geschäften um den Dividendenstichtag gekannt habe. Die Klägerin sei vielmehr davon ausgegangen, dass entsprechend der damaligen Praxis die von ihr ausgestellte Steuerbescheinigung ausreiche, um den Abzug durchzuführen. Diese Praxis sei erst 2009 durch die Finanzverwaltung geändert worden, indem eine zusätzliche Berufsträgerbescheinigung gefordert worden sei. Dass es sich bei der Abführung der Steuer nicht um eine kaufvertragliche Nebenpflicht handle, ergebe sich auch aus dem Gutachten des D vom 24.7.2017 (im Folgenden: Gutachten D), das die Beklagte vorgelegt hat (Anlage B 29, dort S. 71 ff.).
Gegen die Richtigkeit des angefochtenen Urteils führt die Beklagte ferner an, dass die haftungsbegründende Kausalität nicht zutreffend festgestellt worden sei. Denn das Finanzamt sehe, wie sich aus dem Schreiben vom 6.8.2013 ergebe, X gerade nicht als zum Einbehalt verpflichtet an. Daher könne die Versagung der Anrechnung in dem der Klägerin erteilten Steuerbescheid nicht darauf beruhen, dass X die Steuer nicht abgeführt habe. Es sei auch nicht festgestellt, dass die - von X verschiedenen - Verkäufer nicht Inhaber der Aktien gewesen seien, also ein Leerverkauf vorgelegen habe. Die Anrechnungsversagung beruhe also nur auf einer Beweislastentscheidung, nicht darauf, dass das Finanzamt X als verpflichtet angesehen habe, die Ertragsteuer abzuführen. Außerdem habe das Landgericht den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens nicht beachtet. Wenn X, wie vermeintlich von der Klägerin erwartet, Aktien aus eigenem Bestand an die Klägerin geliefert hätte, so wären die Kapitalerträge ausschließlich X zuzurechnen, so dass der Klägerin eine Anrechnung nicht möglich gewesen wäre.
Das angefochtene Urteil berücksichtige auch nicht den Vortrag der Beklagten zum Mitverschulden der Klägerin. Die Klägerin treffe nach den Annahmen des Finanzamts Stadt1 in dem dem Steuerbescheid zugrundeliegenden Prüfbericht vom 19.12.2012 (Anlage K 25) eine Prüfungspflicht bezüglich der Richtigkeit der ihr ausgestellten Steuerbescheinigung. Eine solche Prüfung, z.B. über die Herkunft der Aktien und den Depotbestand des ausländischen Verkäufers, habe die Klägerin nicht vorgenommen. Sie habe auch nicht die auch nach dem Jahressteuergesetz 2007 weiterhin problematische steuerrechtliche Beurteilung der Aktiengeschäfte um den Dividendenstichtag rechtlich gründlich geprüft, so dass die Wertung des Finanzgerichts Hessen aus dem Urteil vom 10.3.2017 zutreffe, dass das Risiko des Vertragsschlusses mit anonymen Vertragspartnern beim Anleger liege.
Außerdem begründet die Beklagte ihre Berufung mit Einwänden gegen die steuerrechtliche Beurteilung des Landgerichts. Hierbei bezieht sich die Beklagte insbesondere auf das Gutachten D (dort S. 10 ff.). Entgegen der Annahme des Landgerichts beziehe sich § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG nur auf ungedeckte Leerverkäufe; das ergebe sich aus dem Zweck der Vorschrift, nur solche Konstellationen zu regeln, bei denen die Gefahr einer mehrfachen Anrechnung der Steuer bei nur einmaliger Abführung bestehe, und aus den Materialien (BT-DrS 16/2712, S. 47). Dort werde der regelungsbedürftige Leerverkauf so beschrieben, dass „der Erwerb der Wertpapiere durch den Veräußerer erst zu einem Zeitpunkt möglich sei, in dem bereits der Dividendenabschlag vorgenommen wurde“. Unter Erwerb sei hier das schuldrechtliche Geschäft zu verstehen. Bei den streitgegenständlichen Geschäften handle es sich aber um vor dem Dividendenstichtag abgeschlossene Erwerbsgeschäfte. Auch in der Gesetzesbegründung werde zwischen tatsächlichen Leerverkäufen und anderen Leerverkaufs-Konstellationen (Verkauf cum, Belieferung cum aus einer Wertpapierleihe) unterschieden, so dass es nicht richtig sei, wie das Landgericht annehme, dass sämtliche Leerverkäufe unter die Vorschrift fielen. Entscheidend für die Annahme eines Leerverkaufs sei die Handelsposition der Beklagten, allgemein: des Verkäufers. Wenn er zur Zeit des Gewinnverteilungsbeschlusses noch eine offene Position habe, also Papiere der gleichen Kennung noch erwerben müsse, liege ein Leerverkauf vor (Rau, DStR 2007, 1192; 2010, 1267; ebenso von Beckerath in Kirchhof, EStG, 15. Aufl., § 20 Rdn. 55). Ein gedeckter Leerverkauf, bei dem das Deckungsgeschäft schon vor dem Gewinnverteilungsbeschluss erfolgt sei, sei daher kein Leerverkauf im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG a.F. Soweit das Landgericht sich auf die Entscheidung des Finanzgerichts Hessen vom 10.3.2017 beziehe, bestehe keine Vergleichbarkeit der dort angenommenen Kettengeschäfte mit dem hier durchgeführten back-to-back-Geschäft; auch sonst seien die Feststellungen des Finanzgerichts Hessen, wie in dem Gutachten D zutreffend dargelegt sei, hier nicht einschlägig. Das Landgericht habe mehrfach gegen das steuerrechtliche Auslegungsprinzip der wirtschaftlichen Betrachtungsweise verstoßen. Das Landgericht habe die wirtschaftliche Position der Beteiligten nicht analysiert und habe vordergründig die Betrachtung auf ein einzelnes Rechtsgeschäft verengt. Die vom Landgericht vorgenommene Differenzierung zwischen börslichen und außerbörslichen Geschäften und bei OTC-Geschäften vermeintlich fehlenden Sicherungsmechanismen treffe nicht zu; gerade der Abwicklungsmechanismus der A stelle die Sicherung dar, die Lieferverzögerungen ausschließe. Die Billigkeitserwägungen des Landgerichts, dass die Käuferseite benachteiligt werde, träfen nicht zu, weil bei professionellen Aktienkäufen jede Seite das Steuerbewertungsrisiko selbst trage. Die Auslegung des Landgerichts sei auch nicht verfassungskonform, denn sie führe zu einer doppelten Abführung von Kapitalertragsteuer bei nur einmaliger Anrechnung (Schaubild Bl. 619). Die Gutschrift der Nettodividende auf dem Konto der Klägerin lasse auch nicht erkennen, ob es sich um eine Nettodividendenkompensation handle und deshalb die Anwendung des § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG a.F. ausscheide; in der gegenteiligen Annahme des Landgerichts liege ein Denkfehler. Schließlich handle es sich bei X nicht um die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle i.S.v. § 44 Abs. 1 S. 3 EStG, denn schon aus dem Wortlaut ergebe sich, dass der Verkäufer und die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle verschiedene Rechtssubjekte sein müssten. Daher nehme das Landgericht eine steuerrechtlich unzulässige Analogie vor. Die Beklagte habe hier keine Möglichkeit gehabt, über den Kaufpreis zugunsten oder zu Ungunsten ihres Depotkunden zu verfügen. Daher sei der Sachverhalt auch nicht vergleichbar mit demjenigen, der dem Urteil des Finanzgerichts Hessen zugrunde liege, denn dort habe die Bank als Depotbank gehandelt. Schließlich habe das Landgericht den Vortrag der Beklagten unbeachtet gelassen, dass die Eingaben zur Abwicklung der streitgegenständlichen Geschäfte im Ausland (Stadt3) vorgenommen worden seien. Daher sei X auch keine inländische, den Verkaufsauftrag ausführende Stelle (Bezug auf Gutachten D, aaO.).
Darüber hinaus wendet sich die Beklagte gegen die in dem angefochtenen Urteil angenommene Beweislastverteilung bezüglich des Nachweises eines ungedeckten Leerverkaufs. Der Beklagten könne keine sekundäre Darlegungslast überbürdet werden, denn sie habe lediglich als Vermittlerin Interessenten zusammengeführt (Bezug auf Gutachten D, dort S. 85 ff.).
Schließlich wendet sich die Beklagte gegen die Ausführungen des Landgerichts zur Verjährung, weil es der Klägerin als Bank aufsichtsrechtlich oblegen habe, Bewertungsrisiken rechtzeitig zu evaluieren, so dass die Anknüpfung der kenntnisabhängigen Verjährung an den Steuerbescheid nicht zutreffe; die vom Landgericht herangezogene Rechtsprechung betreffe steuerrechtliche Laien, die von ihren Beratern geschädigt worden seien. Außerdem habe sich das Landgericht nicht mit der Anwendbarkeit vorrangiger kaufrechtlicher Verjährungsvorschriften befasst.
Zur Begründung der Berufung bezüglich der Auskunftsklage trägt die Beklagte außerdem vor, dass hinsichtlich der Klageanträge 1 a), b) und d) bis g) kein Rechtsschutzbedürfnis bestehe, weil die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren hierzu Tatsachen vorgetragen habe, die der Klägerin die verlangten Kenntnisse vermittelten. Bezüglich des Antrags 1 g) habe die Beklagte erstinstanzlich darauf hingewiesen, dass es ihr nicht möglich sei, Auskünfte über die Inanspruchnahme Dritter zu geben.
Aufgrund der Hinweise des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 24.10.2019 hat die Beklagte „in Erfüllung des Auskunftsbegehrens der Klägerin“ Auskünfte erteilt (Bl. 1173-1178).
Ferner hat die Beklagte in Erwiderung auf den Schriftsatz der Klägerin vom 13.1.2020, mit dem die Klägerin zu den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vom 24.10.2019 Stellung genommen hat, vorgetragen, dass sie in der Berufungsinstanz die Rüge der internationalen Zuständigkeit weiterverfolgt habe. Es treffe auch nicht zu, dass X in der Zweigstelle der Beklagten in Stadt1 aufgegangen sei. Hinsichtlich des Vorbringens der Klägerin zu weiteren Anspruchsgrundlagen wiederholt und vertieft die Beklagte ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor, dass sich in dem Strafverfahren Landgericht Stadt2 …2/19 (…3/19) durch Geständnisse der Angeklagten B und C ergeben habe, dass es sich bei dem in Anlage B6 aufgeführten Geschäft einschließlich des Aktienverkaufs an die Klägerin um ein abgesprochenes Geschäft gehandelt habe, bei dem auf der Grundlage vereinbarter Gewinnverteilung die Preise der Absicherungsgeschäfte berechnet worden seien und in entsprechenden excel sheets vermerkt worden sei, mit welchem Dividendenlevel die Absicherungsgeschäfte gehandelt werden sollten. Daraus folge, dass die Klägerin nicht erwartet habe, dass die Beklagte Kapitalertragsteuer abführe, und dass der Gewinn aus dem Gesamtkonstrukt zwischen der Klägerin und der Bank1 AG Stadt3 aufgeteilt worden sei. Das gelte wegen der Ähnlichkeit der ökonomischen Daten zwangsläufig auch für die anderen streitgegenständlichen Geschäfte.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 25. April 2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main (Az. 2-12 O 262/16) die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens; ergänzend legt sie ein Gutachten der E vom 30.11.2018 (im Folgenden: GA E) vor, auf das sie sich insbesondere wegen der steuerlichen Aspekte bezieht (vgl. Bl. 829 ff.).
Sie hält daran fest, dass sie und X Kaufverträge über die Aktienpakete geschlossen haben. Es widerspreche der Relativität der Schuldverhältnisse und der Vertragsbindung, wenn X auf Dritte verweise, mit denen die Klägerin keine Kaufverträge geschlossen habe. Der Leistungsaustausch habe zwischen der Klägerin und X stattgefunden. Daran ändere auch die Abwicklung über A nichts. Es bestehe auch keine rechtliche Einheit zwischen dem Aktienkauf und den Termingeschäften. X habe vielmehr der Klägerin Aktien verkauft, mit Dritten Deckungsgeschäfte vereinbart und sie habe der Klägerin Termingeschäfte vermittelt. Streitgegenstand seien aber nur die Aktienverkäufe. Insbesondere hält die Klägerin den Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung bezüglich des Verhältnisses der Kassa- und Futurepreise und der Bruttodividendenbeträge und der Marge von X, die sie bei der Transaktion der Aktien und der Vermittlung der Termingeschäfte erzielt habe, für unerheblich. Die jetzt behauptete Identität der Vertragspartner von X bei den Deckungsgeschäften bestreitet die Klägerin mit Nichtwissen. Ohne Vertragsdokumentation könne sie diesen Vortrag nicht nachprüfen. Die genaue Firma des Vertragspartners und die Uhrzeit der Deckungsgeschäfte würden nicht angegeben. Die Klägerin habe Futurekontrakte mit Eurex als Central Counterpart abgeschlossen, nicht mit namentlich benannten ausländischen Verkäufern; sie habe keine Absprachen mit anderen Marktteilnehmern, die mit der Eurex Future-Kontrakte eingegangen seien, getroffen. X habe, wie erstinstanzlich vorgetragen, die Klägerin regelmäßig erst nach dem Aktienkauf über die Gegenparteien der Futurekontrakte informiert. Der Vortrag der Beklagten zum Gewinn der Klägerin lasse nicht erkennen, welchem rechtlichen Kontext er zuzuordnen sei; die Berechnungen durch Vergleich der Kassa- und Futurepreise ließen die weiteren Kosten, insbesondere die Finanzierungskosten und Vermittlungsgebühr, außer Betracht. Ein durchschnittlicher Gewinn von rund 17% treffe nicht zu; tatsächlich habe sich der durchschnittliche Gewinn mit Anrechnung der Kapitalertragsteuer auf 8% belaufen; ohne Anrechnung sei ein Verlust eingetreten. Das Dividendenlevel sei im ersten Halbjahr 2007 sehr unterschiedlich gewesen, weil sich im April 2007 die WestLB aus diesen Geschäften verabschiedet habe, sodass dann ein Überangebot an Aktien mit der Folge eines größeren Levels vorhanden gewesen sei (Bl. 672). Der Vortrag der Beklagten zur Marge der X sei verspätet und werde mit Nichtwissen bestritten; es sei allein Sache von X gewesen, ihre steuerlichen Pflichten einzukalkulieren. Der Vortrag, X seien die Kaufpreise nicht zugeflossen, erfolge nur anhand allgemeiner Schilderungen der Verfahrensweise von A ohne Bezug zum konkreten Fall. Wann die Kaufpreise an die Verkäufer weitergeleitet worden seien, bleibe aber offen. Da es sich um ein Kontokorrent handle, müssten auch alle Ein- und Ausgänge gebucht werden. Es treffe nicht zu, dass bei A nur Tagessalden gebucht würden. Tatsächlich habe X auch keine Kaufpreise weitergeleitet, sondern habe von der Klägerin den vereinbarten Kaufpreis erhalten und ihrerseits den mit Dritten im Rahmen der Deckungsgeschäfte vereinbarten Kaufpreis bezahlt. Entgegen dem Vortrag der Beklagten treffe es auch zu, dass X die Aktien und die Dividendenkompensation an die Klägerin geleistet habe. Entsprechende Buchungen ergäben sich aus den Depotbuchauszügen und den KD 111-Reports von A (Bl. 682 und Anlage K 45 - 48, Bl. 854 f.). Letztlich habe X auch die Verzugszinsen wegen verspäteter Dividendenkompensationszahlungen bezahlt; das zeige, dass X auch die Dividendenkompensation gezahlt habe. Von den verspäteten Zahlungen seien Lieferverzögerungen zu unterscheiden; entgegen dem Vortrag der Beklagten sei es auch zu solchen Lieferverzögerungen wegen von X veranlasster Sperren gekommen (Bl. 687 und Bl. 180 mit Anlage K 40 im Anlagenband). Die Beklagte sei in erster Instanz durch das Landgericht, nämlich mündlich in der Verhandlung am 31.8.2017, darauf hingewiesen worden, dass sie zu den Partnern der Eindeckungsgeschäfte vortragen müsse. Da sich die Beklagte auf Datenschutz berufe, sei anzunehmen, dass sie auch bei Erteilung eines schriftlichen Hinweises nicht näher vorgetragen hätte. Da die Beklagte nunmehr ihre Vertragspartner benannt habe, könne es solche Bedenken auch nicht gegeben haben. Dass der Vortrag der Beklagten nicht ausgereicht habe, eine bloße Vermittlerrolle darzulegen, sei allein Sache der Beklagten, die selbst habe entscheiden müssen, welche Umstände sie vortrage. Das Landgericht habe jedenfalls darauf hingewiesen, dass ein Kaufvertrag anzunehmen sein dürfte. Hinsichtlich der Position der X als den Verkaufsauftrag ausführendes inländisches Kreditinstitut gemäß § 44 Abs. 1 S. 3 EStG komme es ohnehin nicht auf weiteren Vortrag über die Vertragspartner der Eindeckungsverhältnisse an. Da nach der zutreffenden Ansicht des Landgerichts jeder Leerverkauf unter § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG falle, komme es auch in diesem Zusammenhang nicht auf die weiteren Vertragspartner der X an; insoweit handle es sich bei den Ausführungen des Landgerichts bezüglich des fehlenden Vortrags der Beklagten zu den Eindeckungsgeschäften nur um eine Hilfserwägung. Bestritten sei jedenfalls die Behauptung der Beklagten, dass es mangels offener Kaufposition nicht zu einer Gutschrift von Dividendenkompensationen auf dem Konto von X gekommen sei. Aktienkauf und Termingeschäft hätten auch kein einheitliches Geschäft dargestellt. Das sei wegen der Verschiedenheit der Vertragsparteien ausgeschlossen; bezüglich der gleichen Aktientitel habe es überdies verschiedene Gegenparteien der Futuregeschäfte gegeben (vgl. Bl. 721, 1373 ff.). Es sei der Klägerin darauf angekommen, die Aktien von einem in Deutschland steuerpflichtigen Marktteilnehmer mit inländischer Depotbank zu kaufen; ein Erwerb von einem Steuerausländer habe keinen Sinn ergeben. Soweit die Beklagte sich in diesem Zusammenhang auf Rechtsprechung zu § 139 BGB beziehe, sei dies nicht einschlägig, weil es nicht um die Nichtigkeit der Geschäfte gehe. Daher könne auch nicht angenommen werden, dass X nur als Vermittler eines einheitlichen Geschäfts habe handeln wollen. Gegen einen Kaufvertrag spreche auch nicht das im Gutachten D angeführte Argument, dass für die Klägerin nicht erkennbar gewesen sei, von wem sich X die Aktien beschafft habe, dass die Aktien also nicht individualisierbar gewesen seien. Darauf komme es bei Gattungskäufen ohnehin nicht an. Jedenfalls seien die Aktien aber, wie sich aus den vorgelegten Buchungsunterlagen ergebe, durch das Depot der X wenigstens durchgeliefert worden, vergleichbar einem Streckengeschäft. Entgegen der Ansicht der Beklagten habe sich das Landgericht nicht damit befassen müssen, dass X vermeintlich nur eine vermittlertypische Vergütung erlangt habe. Die Klägerin habe vielmehr den Kaufpreis geschuldet, den X auch habe verlangen können und erhalten habe. Die Verwendung des Kaufpreises durch X gehe die Klägerin nichts an. In diesem Zusammenhang bestreitet die Klägerin auch die von der Beklagten dargelegten Margen (vgl. Bl. 575) mit Nichtwissen. Die Einschätzung des Finanzamts in dem Schreiben vom 6.8.2013 (Anl. B 23) sei für das Landgericht nicht bindend; da es tatsächlich zu Lieferverzögerungen bei einzelnen Aktienpaketen gekommen sei (vgl. Bl. 687, 180 mit Anl. K 40), treffe der vom Finanzamt zugrunde gelegte Sachverhalt auch nicht zu. Aus dem Schreiben ergebe sich auch nicht, dass sich das Finanzamt mit den streitgegenständlichen Geschäften beschäftigt habe; jedenfalls sei der dem Schreiben zugrunde liegenden Auffassung durch die neuere Rechtsprechung des Finanzgerichts Hessen die Grundlage entzogen. Dass ein Kaufvertrag bestehe, hänge auch nicht davon ab, dass X Inhaberin der verkauften Aktien gewesen sei. Die Annahme der Beklagten, dass die Klägerin bei Annahme eines Inhaberverkaufs nicht mit einem Steuereinbehalt durch X habe rechnen können, treffe nicht zu, weil selbst bei einem Inhaberverkauf kein „Anrechnungsanspruch“ (sic) nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG a.F. bestanden habe, da wirtschaftliches Eigentum nicht übergegangen sei (vgl. GA E, S. 5). Das Landgericht habe auch den Vortrag der Beklagten bezüglich des Ortes und der Einzelheiten der Abwicklungshandlungen zur Kenntnis genommen. Es komme auch rechtlich darauf nicht an, sondern nur darauf, dass X ein inländisches Kreditinstitut gewesen sei und eine im Inland eingegangene Verpflichtung abgewickelt habe (vgl. GA E, S. 15). X Stadt1 sei die für den Aktienverkauf maßgebliche Depotbank gewesen, die ein inländisches KV-Konto benutzt habe. Die Übertragung des Kontos auf X Stadt3 sei erst für den 2.7.2007 angekündigt gewesen.
Aus der kaufvertraglichen Verbindung ergebe sich die steuerrechtsbezogene Nebenpflicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (U. v. 29.4.1994, Az. V ZR 280/92) schuldeten Kaufvertragsparteien sich gegenseitige Unterstützung bei der Wahrnehmung steuerlicher Rechte. Eine Vertragspartei habe Rücksicht auf die steuerlichen Rechte und Pflichten der anderen Vertragspartei zu nehmen. Die Nebenpflicht sei darauf gerichtet, das wirtschaftliche Interesse und die Vermögensposition der Klägerin so zu sichern, dass die Klägerin die erlittene Differenz zwischen den zum Brutto-Preis bezahlten, aber nur „netto“ Kapitalertragsteuer gelieferten Aktien in Höhe der einzubehaltenden Kapitalertragsteuer durch Geltendmachung eines begründeten Anrechnungsanspruchs wieder ausgleichen könne. Zur Sicherung dieses Interesses sei der Einbehalt nach § 44 Abs. 1 S. 3 EStG a.F. erforderlich gewesen, weil nur dann der Klägerin der Anrechnungsanspruch zustehe (Bl. 659). Die Pflicht zum Einbehalt bestehe nicht nur im Fiskalinteresse, sondern auch im Interesse der Klägerin als Steuerschuldnerin; das folge aus § 44 Abs. 1 S. 3 EStG a.F., weil die Steuer für Rechnung des Gläubigers der Kapitalerträge zu erheben sei. Sie sei deshalb auch eine vertragliche Nebenpflicht der Beklagten. Ob dies der Beklagten wirtschaftlich zumutbar gewesen sei, sei unerheblich, so dass es auch nicht auf ihre Marge ankomme. Die Beklagte habe die Möglichkeit gehabt, mit ihren Vertragspartnern Vereinbarungen zur Abdeckung des durch die Abführungspflicht entstehenden Aufwands zu treffen; insbesondere habe sie den Differenzbetrag von ihren Verkäufern nachfordern können (GA E, S. 18 = Bl. 846). Das Landgericht habe auch mit Recht eine Differenz der wechselseitigen Leistungen von X und der Klägerin festgestellt. Der Marktpreis orientiere sich am Betrag der Bruttodividende wegen der Annahme, dass dem Käufer im Wege der Anrechnung der Wert der Bruttodividenden zufließe. Das setze aber voraus, dass die Pflicht zum Einbehalt erfüllt werde. Werde sie nicht erfüllt, entstehe dem Käufer ein Nachteil in Höhe der Differenz zwischen Brutto und Netto. Davon gehe auch die Bundesregierung in einer Antwort auf eine kleine Anfrage aus (BT-DrS. 17/13638, S.18). Diese Nebenpflicht sei auch nicht mit der Lieferung der Aktien und der Gutschrift der Dividendenkompensation erloschen, weil sie neben der Hauptleistungspflicht zu erfüllen sei.
Das Landgericht habe den Sachverhalt auch steuerrechtlich zutreffend beurteilt. Das Landgericht sei zur steuerrechtlichen Beurteilung des Falles verpflichtet; entgegen der Ansicht der Beklagten ergebe sich für den vorliegenden Fall aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 2.11.2001, Az. V ZR 224/00, nicht, dass sich das Landgericht mit der Feststellung, dass die Steuerrechtslage zweifelhaft sei, habe begnügen dürfen. § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG a.F. sei stets anwendbar, wenn eine Dividendenkompensationszahlung erfolge. Es sei auch unerheblich, ob es sich um einen gedeckten oder ungedeckten Leerverkauf handle, weil der Gesetzeswortlaut eine solche Differenzierung nicht enthalte. Auch die Gesetzesbegründung spreche gegen diese Unterscheidung, weil sie entscheidend darauf abstelle, dass die Aktien beim Leerverkauf noch im Eigentum eines Dritten stünden. Dem Aktienerwerber stehe auch nicht der Anspruch auf Anrechnung der von der Kapitalgesellschaft abgeführten Steuer zu; soweit in der Gesetzesbegründung von dem Erwerber als wirtschaftlichem Eigentümer gesprochen werde, beziehe sich das auf den in § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG a.F. geregelten Fall. Da in diesen Fällen sowohl dem Bezieher der originären Dividende wie auch dem Erwerber eine Bescheinigung über die Abführung der Kapitalertragsteuer ausgestellt werde, bestehe die Gefahr der mehrfachen Erstattung bei nur einmaliger Abführung. Dem wolle § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG a.F. entgegenwirken. Diese Gefahr bestehe aber auch bei einem gedeckten Leerverkauf. Es handle sich auch nicht um einen Fall des § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG a.F., denn entgegen der Ansicht der Beklagten und des Gutachtens D habe der Aktienkäufer bei OTC-Geschäften (sc. über den Dividendenstichtag) bei Vertragsschluss nur einen schuldrechtlichen Lieferanspruch und deshalb noch kein wirtschaftliches Eigentum. Andernfalls könne es bei Leerverkäufen zu einem Nebeneinander von zivilrechtlichem Eigentum und wirtschaftlichem Eigentum kommen. Die Entscheidung des Finanzgerichts Hessen vom 10.3.2017 sei einschlägig, da sich der Sachverhalt nicht relevant unterscheide. Es bestehe hier lediglich Personenidentität zwischen dem Verkäufer und der ausführenden Depotbank. Das Deckungsgeschäft sei in dem vom Finanzgericht Hessen beurteilten Fall - wie auch hier - vor dem Dividendenstichtag abgeschlossen worden. Es sei unerheblich, wenn Aktienveräußerungen mehrstufig über Lieferketten oder Deckungsgeschäfte erfolgten, weil die Erhebung der Kapitalertragsteuer nach der Rechtsprechung des Finanzgerichts Hessen auf jeder Handelsstufe zu erfolgen habe. X sei auch die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle. Dabei komme es nach dem Tatbestand des § 44 Abs. 1 S. 3 EStG a.F. nicht darauf an, ob Ausführungshandlungen im Inland vorgenommen würden, also auch nicht darauf, ob die Eingaben in das Handelssystem durch X-Mitarbeiter in Stadt3 vorgenommen worden seien. Andernfalls könne sich eine Bank durch Organisationsmaßnahmen inländischen Steuerpflichten entziehen. Jedenfalls seien die Geschäfte über das Konto bei A abgewickelt worden. Die Beklagte könne gegen ihre Pflicht zum Einbehalt auch nicht einwenden, dass sie wegen der Verrechnung sich deckender Positionen („netting“) nicht über den Kaufpreis oder die Dividendenkompensation habe verfügen können; dass es einen Zahlungsfluss bezüglich Kaufpreis und Ausgleichszahlung von X an die Klägerin gegeben habe, ergebe sich aus den dargelegten Buchungen (vgl. Bl. 686 und Anl K 45 - 47). Das Finanzgericht Hessen habe in dem Urteil vom 10.3.2017 dargelegt, dass die Steuer nur erhoben sei, wenn die mit der Ausgleichszahlung belastete Depotbank ihrerseits beim Schuldner der Kapitalerträge, also beim Verkäufer, Rückgriff in Höhe der Bruttodividende nehme. Wegen der hier bestehenden Identität von Verkäufer und Depotbank habe X sich selbst mit der Bruttodividende belasten müssen. Der vom Landgericht unter Berufung auf das Finanzgericht Hessen aufgestellte Grundsatz, dass zum Einbehalt verpflichtet sei, wer mehr Geld erhalte, als er weitergebe, sei nicht zu beanstanden. X sei nicht berechtigt gewesen, den Betrag der Kapitalertragsteuer zu behalten. Die Beklagte nehme zu Unrecht einen Verstoß gegen das Leistungsfähigkeitsprinzip an; wenn X von ihren Vertragspartnern nur eine Nettozahlung erhalten habe, habe sie den Differenzbetrag nachfordern können. Auf das Leistungsfähigkeitsprinzip komme es auch deshalb nicht an, weil X nicht als Steuerschuldnerin, sondern nur als Verwaltungshelferin zur Erhebung der Steuer verpflichtet sei. X sei auch als Depotbank tätig geworden; die Aktien seien nicht direkt von den Vertragspartnern der Deckungsgeschäfte auf die Klägerin übertragen worden. Es liege auch kein Verstoß gegen das steuerrechtliche Analogieverbot vor, indem § 44 Abs. 1 S. 3 EStG a.F. auf den Eigenhandel einer Depotbank angewendet werde. Es liege auch kein Verstoß gegen das im Steuerrecht geltende Prinzip der wirtschaftlichen Betrachtungsweise vor. Primär seien hier zivilrechtliche Fragen, nämlich die aus einem Kaufvertrag folgenden Nebenpflichten, zu klären. Das Landgericht habe der Beklagten das steuerrechtliche Bewertungsrisiko auch nicht aufgrund von Billigkeitserwägungen zugewiesen. Die Klägerin habe keine risikobehafteten Annahmen getroffen, sondern sei zu Recht davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber mit §§ 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4, 44 Abs. 1 S. 3 EStG a.F. eine Regelung geschaffen habe, die ihren Anspruch als Aktienkäuferin und Steuerinländerin habe sicherstellen sollen. Es sei die Beklagte, die nach Nichteinbehalt der Kapitalertragsteuer, einer etwaigen Fehleinschätzung ihrer dahingehenden Pflicht und dem Versäumnis, einen Regress vorzubereiten oder nur als Abschlussvermittler tätig zu sein, die daraus folgenden Risiken auf die Klägerin abwälzen wolle. Es bestehe auch keine Notwendigkeit, § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG a.F. verfassungskonform so auszulegen, dass nur ungedeckte Leerverkäufe erfasst würden, weil auch die Erfassung gedeckter Leerverkäufe nicht verfassungswidrig sei; insbesondere komme es auch dann nicht zu einer verdeckten Finanztransaktionssteuer oder mehrfachen Erhebung der Kapitalertragsteuer, wie die Beklagte meine. Denn in der Handelskette erhalte der Verkäufer jeweils den Preis, der sich nach dem Börsenkurs richte, der den Betrag der Bruttodividende einpreise. Außerdem stehe jedem Einbehalt ein entsprechender Erstattungs- bzw. Anrechnungsanspruch gegenüber.
Die Beklagte wende sich auch zu Unrecht gegen die Ausführungen des Landgerichts zur haftungsbegründenden Kausalität. Es sei nicht zu bezweifeln, dass die Anrechnungsmöglichkeit gegeben gewesen wäre, wenn X Kapitalertragsteuer einbehalten hätte. Darauf, dass in anderem Zusammenhang das Finanzamt X als nicht zum Einbehalt verpflichtet angesehen habe, komme es nicht an. Es bestehe auch kein rechtmäßiges Alternativverhalten, weil auch bei einem Inhaberverkauf § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG a.F. anwendbar sei. Es bestehe auch kein Mitverschulden.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil auch hinsichtlich der angenommenen Beweis- und Darlegungslast.
Verjährung habe das Landgericht zutreffend verneint, insbesondere sei nicht die kaufrechtliche Verjährung anwendbar, denn die Vorschriften über Mängel passten auf den Fall einer fehlgeschlagenen Anrechnung von Kapitalertragsteuer nicht. Eine Untersuchungspflicht des Käufers, ob der Verkäufer gesetzliche Bestimmungen einhalte, bestehe nicht. Die Klägerin habe zur Nachforschung auch keinen Anlass gehabt.
Hinsichtlich der Auskunftsklage bestehe das Rechtsschutzbedürfnis weiterhin, denn die von der Beklagten abgegebenen Erklärungen dienten nicht dem Zweck, die geforderte Auskunft zu erteilen, sondern erfolgten zur Verteidigung gegen die von der Klägerin erhobenen Ansprüche, auch noch im Berufungsverfahren. Damit könne der Auskunftsanspruch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, U. v. 21.1.1999, Az. I ZR 135/96) nicht erfüllt werden.
Mit den Schriftsätzen vom 13.1.2020, 6.5.2020 und 4.6.2020 hat die Klägerin zu den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vom 24.10.2019 und vom 14.5.2020 und zu dem Vorbringen der Beklagten in dem Schriftsatz vom 25.3.2020 Stellung genommen.Hinsichtlich der internationalen Zuständigkeit hat sie ausgeführt, dass entgegen der Annahme des Senats die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben sei, weil die Beklagte in der Berufungsinstanz diese Rüge nicht aufrechterhalten, sondern sich mit der Antragstellung in der mündlichen Verhandlung am 24.10.2019 auf die Verhandlung zur Sache eingelassen habe. Die Ausführungen der Beklagten auf S. 38 der Berufungsbegründung könnten nicht als Rüge der internationalen Zuständigkeit ausgelegt werden, weil die Beklagte mit diesen Ausführungen nur auf ihren materiell-rechtlichen Einwand, es liege kein Kaufgeschäft vor, abziele. Die Erwähnung der EuGVVO erfolge rein zufällig. Der Senat habe anlasslos in der Meinung, dies sei von Amts wegen zu prüfen, in der ersten Berufungsverhandlung die internationale Zuständigkeit erörtert; davon seien beide Parteien überrascht gewesen. Die Beklagte habe dementsprechend in dieser Verhandlung auch nicht die Rüge der internationalen Zuständigkeit erhoben, sondern sich mit der Antragstellung zu Beginn der Verhandlung rügelos zur Sache eingelassen. Es drohe das paradoxe Ergebnis, dass der zusammengehörige Prozessstoff auseinandergerissen und über den Anspruch auf Gesamtschuldnerausgleich vor einem französischen Gericht verhandelt werden müsse, obwohl dieser Anspruch ausschließlich nach deutschem Recht zu beurteilen sei und keinen Bezug zu Frankreich aufweise. Die Beklagte habe sich auch bereits in erster Instanz auf die Verhandlung über diesen Anspruch eingelassen, ohne insoweit das Fehlen der internationalen Zuständigkeit bezüglich dieser Anspruchsgrundlage zu rügen. Es bestehe auch der Gerichtsstand der Zweigniederlassung, weil die Beklagte als Gesamtrechtsnachfolgerin der X deren Geschäfte weiterbetreibe. An den Geschäften der X im Jahr 2007 habe die Beklagte wirtschaftlich partizipiert.
Ergänzend hat die Klägerin ausgeführt, dass die Beklagte zum Ersatz des geltend gemachten Schadens auch unter dem Gesichtspunkt des Gesamtschuldnerausgleichs nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB und wegen der Verletzung von Pflichten aus einem Gesamtschuldverhältnis verpflichtet sei. Die Beklagte habe ferner die ihr als Aktienverkäuferin und als der den Verkaufsauftrag ausführenden Stelle obliegenden, aus einer Sonderverbindung herrührenden Aufklärungspflichten verletzt. Der erhobene Anspruch ergebe sich ferner aus einem zwischen der Depotbank und dem Aktienkäufer bestehenden gesetzlichen Schuldverhältnis. Außerdem bestehe ein Anspruch wegen Störung der Geschäftsgrundlage; insoweit verweist die Beklagte auf ihr erstinstanzliches Vorbringen im Schriftsatz vom 4.1.2018 (Bl. 370) und erneuert ihre Bitte um gerichtlichen Hinweis im Falle der Erforderlichkeit weiteren Vortrags. Im Übrigen verteidigt die Klägerin das angefochtene Urteil gegen die vom Senat geäußerten Bedenken hinsichtlich des Bestehens einer kaufvertraglichen Nebenpflicht mit dem Inhalt, Kapitalertragsteuer einzubehalten und abzuführen bzw. dem Käufer die Möglichkeit zur Anrechnung der Kapitalertragsteuer zu verschaffen, und hält, soweit der Senat Rentabilitätserwägungen oder steuerliche Erwartungen der Beteiligten für erheblich halte, eine Beweisaufnahme für erforderlich.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird insgesamt auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist begründet.
A)
Für den durch das angefochtene Urteil zuerkannten Schadensersatzanspruch (Zahlung und Feststellung) wegen Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht besteht die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte (1.). Das Landgericht hat aber zu Unrecht angenommen, dass ein solcher Anspruch besteht (2.).
1.
Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die deutschen Gerichte zur Entscheidung über diesen Anspruch international zuständig sind.
Die internationale Zuständigkeit ist von Amts wegen zu prüfen.
Gemäß Art. 4, 63 EuGVVO ist die in Frankreich ansässige Beklagte grundsätzlich in Frankreich zu verklagen. Da Frankreich Mitglied der Europäischen Union ist, kann die Beklagte jedoch auch vor dem Gericht eines anderen Mitgliedsstaats in Anspruch genommen werden, wenn eine der in Art. 5 EuGVVO genannten Ausnahmen vorliegt.
Zu diesen Ausnahmen gehört die Begründung der Zuständigkeit gemäß Art. 26 EuGVVO durch rügelose Verhandlung zur Sache. Die Beklagte hat nicht rügelos zur Sache verhandelt. Sie hat in beiden Rechtszügen gerügt, dass die internationale Zuständigkeit nicht bestehe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, reicht zwar eine in erster Instanz erhobene Zuständigkeitsrüge nicht aus, um eine Zuständigkeitsbegründung gemäß Art. 26 EuGVVO auch für die Berufungsinstanz auszuschließen. Es ist vielmehr erforderlich, dass die beklagte Partei die Rüge in der Rechtsmittelinstanz rechtzeitig, also in der Berufungsbegründung, wiederholt, wobei eine pauschale Bezugnahme der Berufungsbegründung auf das Vorbringen in der ersten Instanz nicht ausreicht (BGH, U. v. 26.7.2018, Az. I ZR 226/14; B. v. 27. 6. 2007, Az. X ZR 15/05, BGHZ 173,40; Zöller-Geimer, ZPO, 33. Aufl., Art. 26 EuGVVO Rn. 4). Entgegen der Ansicht der Klägerin hat die Beklagte die bereits in der Klageerwiderung erhobene Zuständigkeitsrüge im Berufungsverfahren rechtzeitig wiederholt. Sie hat geltend gemacht, dass die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit nicht bestehe, denn sie hat in der Berufungsbegründung dargelegt, dass es wegen der ihrer Ansicht nach unzutreffenden Einordnung des Vertragstypus zu einer fehlerhaften Anwendung des Art. 7 EuGVVO gekommen sei (Bl. 591 d.A.). Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang ihren erstinstanzlichen Vortrag, mit dem sie unter der Überschrift „Gerichtsstand“ die internationale Zuständigkeit in Abrede gestellt hatte (Klageerwiderung, S. 18, Bl. 90 d.A.), teilweise wiederholt. Der Senat kann dieses Vorbringen, das ausdrücklich die unzutreffende Anwendung einer Zuständigkeitsnorm beanstandet, nur so verstehen, dass die Beklagte damit an der Rüge der internationalen Zuständigkeit auch im Berufungsverfahren festhalten wollte. Es handelt sich nicht nur um Verteidigungsvorbringen zur materiell-rechtlichen Beurteilung des Streitverhältnisses. Es handelt sich auch nicht nur um eine konkludent erhobene Zuständigkeitsrüge. Die Rüge ist vielmehr, wenn eine Partei die Anwendung von Zuständigkeitsbestimmungen als fehlerhaft beanstandet, auch ausdrücklich erhoben. Auf den wörtlichen Ausdruck, also die Verwendung des Wortes „Zuständigkeitsrüge“, kommt es nicht an. Im Übrigen geht auch der Bundesgerichtshof bei der Anwendung europarechtlicher Zuständigkeitsvorschriften davon aus, dass die Rüge der internationalen Zuständigkeit nicht ausdrücklich erhoben werden muss, sondern dass dies auch konkludent erfolgen kann (BGH, U. v. 28.6.2012, Az. I ZR 1/11, nach juris Rdn. 14). Der Senat sieht daher auch keinen Anlass, dem Gerichtshof der Europäischen Union die von der Klägerin in dem Schriftsatz vom 4.6.2020 aufgeworfenen Fragen zu Vorabentscheidung vorzulegen.
Die internationale Zuständigkeit ist auch nicht durch Art. 7 Nr. 5 EuGVVO begründet. Danach kann die Klage beim Gericht der Zweigniederlassung erhoben werden, wenn die Streitigkeit aus deren Betrieb herrührt. Hier entstammt die Streitigkeit zwar dem Betrieb der deutschen Zweigniederlassung der X; diese Niederlassung gibt es aber nicht mehr. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, entfällt dieser Gerichtsstand, wenn die Niederlassung vor Klageerhebung aufgelöst wird (BGH IPrax 2008, 128). Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Zweigniederlassung der Beklagten in Deutschland nicht die Rechtsnachfolgerin der deutschen Zweigniederlassung der X bzw. Y. Die Beklagte ist zwar Rechtsnachfolgerin der Y, die aber bei ihrer Auflösung im Oktober 2015 keine Zweigniederlassung in Deutschland mehr hatte, da diese am 11.8.2014 im Handelregister gelöscht wurde. Ob die Beklagte teilweise oder vollständig deren Geschäftsbetrieb übernommen hat, wie die Klägerin behauptet, ist unerheblich.
Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergibt sich für die von der Klägerin erhobenen sekundären vertraglichen Ansprüche aus Art. 7 Nr. 1a EuGVVO.
Der Erfüllungsort nach Nr. 1 b) ist für den von der Klägerin behaupteten Kaufvertrag nicht einschlägig, weil Aktien bzw. allgemein Wertpapiere keine beweglichen Sachen sind. Das entspricht jedenfalls der ganz überwiegenden Meinung der deutschen Literatur und - soweit ersichtlich - der Rechtsprechung (vgl. Kropholler/Hein, EurZPR, 9. Aufl., EuGVO Art. 5 Rdn. 41, die sich dabei auf ein Urteil eines italienischen Gerichts beziehen, das beim Wertpapierkauf Nr. 1 a) angewendet habe; Rauscher/Leible, 4. Aufl., Art. 7 Brüssel Ia-VO, Rdn. 64; Thomas-Putzo, 40. Aufl., Art. 7 EuGVVO, Rdn. 8; LG Darmstadt, NJW-RR 1994, 684 zu Art 13 Nr. 1 EuGVÜ mit im Ergebnis zustimmender Anmerkung von Thorn, IPrax 1995, 294 ff.; a.A. Schlosser/Hess, EuGVVO, 4. Aufl., Art. 7 Rdn. 10a, allerdings mit unzutreffender Bezugnahme auf das bei Kropholler/Hein, aaO., erwähnte Urteil). Diese Ansicht überzeugt, denn bei der autonomen Auslegung des Begriffs der beweglichen Sache ist einerseits eine Abgrenzung zu den Immobilien, andererseits aber auch zum Kauf anderer Gegenstände erforderlich. Unter Sachen werden aber körperliche Gegenstände verstanden. Wertpapiere haben lediglich eine Übertragungsfunktion; sie sind nicht mit dem Recht, dessen Bestehen sie beurkunden oder dessen Übertragung sie ermöglichen, identisch, so dass es sich letztlich um einen Rechtskauf handelt (vgl. Palandt-Weidenkaff, 79. Aufl., § 453 Rdn. 10). Nach deutscher Rechtslehre werden Wertpapiere zwar auch als Sachen angesehen (vgl. z. B. MünchKomm/Stresemann, 8. Aufl., § 90 Rdn 22). Gerade die autonome Auslegung des Begriffs der beweglichen Sache weist hier aber eine andere Richtung (vgl. LG Darmstadt aaO.). Das von der Beklagten herangezogene Gutachten D betont wiederholt, dass die sachenrechtliche Konstruktion des Aktienkaufs in der Form der Übertragung von Mitbesitz und Miteigentum an der Globalurkunde ein Anachronismus sei, der international nicht nachvollzogen werde (vgl. auch D, WM 2017, 309, 311). Zieht man als Auslegungshilfe andere internationale Regelwerke heran, in denen auf Waren oder bewegliche Sachen abgestellt wird (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 25.2.2010, Az. C-381/08, Rdn. 33-38), nimmt z.B. das CISG den Wertpapierkauf ausdrücklich von seinem Anwendungsbereich aus. Die Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf äußert sich dazu nicht ausdrücklich; die Nichtanwendbarkeit auf Gas und Strom lässt aber erkennen, dass die Körperlichkeit der Sache für den Anwendungsbereich bedeutsam ist; Körperlichkeit fehlt aber auch bei einem Rechtskauf. Außerdem wird der Begriff der beweglichen Sache weitgehend mit dem Begriff der Ware gleichgesetzt (vgl. etwa die Erwägungsgründe zur VerbrGKRL). Der Handel mit Aktien bzw. Wertpapieren ist aber nicht Warenverkehr, sondern Kapitalverkehr. Ein Kaufvertrag über bewegliche Sachen liegt daher nicht vor, so dass Art. 7 Nr. 1 b) EuGVVO insoweit nicht einschlägig ist.
Die Ansicht der Beklagten, wonach es sich um einen Vermittlungsvertrag handelt, bei dem die vertragstypische Leistung in Stadt3 erbracht worden sei, trifft nicht zu. Bei einer Einordnung des zwischen den Parteien bestehenden Vertrags als Vermittlungsvertrag könnte es sich zwar um einen Dienstleistungsvertrag im Sinne von Art. 7 Nr. 1 b) EuGVVO handeln, woraus sich ein von einem Kaufvertrag verschiedener Erfüllungsort ergeben könnte. Soweit das Landgericht bei der Prüfung der internationalen Zuständigkeit nur auf den Klägervortrag, wonach ein Kaufvertrag vorliegen soll, abstellen will, hält der Senat dies für zweifelhaft, denn die Einordnung des Vertrags hängt hier nicht hauptsächlich von streitigen doppelrelevanten Tatsachen ab. Erheblich ist vielmehr, ob der unstreitige Umstand, dass X einerseits für die Aktienlieferung gesorgt und andererseits Terminkontrakte vermittelt hat, die rechtliche Einordnung der Aktienlieferung als Kaufvertrag in Frage stellen kann.
Der Senat kann der Auffassung der Beklagten, dass statt eines Kaufvertrags insgesamt nur ein Vermittlungsgeschäft vorliegen soll, nicht folgen. Die Beklagte legt selbst dar, dass X der Klägerin die Aktien verkauft hat und dass sie zugleich „back-to-back“ Deckungsgeschäfte mit anderen Verkäufern eingegangen ist. Das mag zwar bewirken, dass für X hier kein Beschaffungsrisiko bestand, ändert aber nichts daran, dass es sich um Kaufgeschäfte handelt. Dass das Geschäftsmodell von X gewöhnlich in Brokertätigkeit bestand, ändert auch nichts daran, dass X hier als Zwischenhändler fungierte. Soweit die Beklagte - zuletzt in ihrem Schriftsatz vom 26.9.2019, dort S. 7 (Bl. 887) - für bedeutsam hält, dass die Klägerin nicht damit rechnen konnte und auch nicht damit gerechnet habe, dass X die Aktien aus einem eigenen Bestand liefere, stellt das nicht in Frage, dass ein Kaufvertrag vorliegt. Es ist selbst im Warenverkehr nicht ungewöhnlich, dass Lieferketten bestehen, bei denen die Zwischenhändler die Güter nicht körperlich von Hand zu Hand weiterreichen; im Kapitalverkehr gilt das erst. Eine bloße Vermittlung wäre anzunehmen, wenn der Vertrag zwischen dem Käufer und einem von dem Makler vermittelten Dritten abgeschlossen worden wäre. Das ist aber nicht der Fall. Auch die Klägerin hat den Kaufpreis an X angewiesen. Völlig untypisch für eine Vermittlung ist auch, dass X nach eigenem Bekunden der Beklagten jedenfalls bei einem Teil der Aktienkäufe einen (geringen) Gewinn aus dem Unterschied von Ankaufspreis und Verkaufspreis gezogen hat. Ein Vermittler müsste einer der Parteien des vermittelten Kaufgeschäfts eine Provision berechnen, kann aber nicht selbst von einer Handelsspanne profitieren. Es besteht zwar ein sachlicher Zusammenhang der Kaufgeschäfte und der von X vermittelten Termingeschäfte, denn die Klägerin wollte die Aktien nicht behalten, also insbesondere nicht das Risiko von Kursänderungen eingehen, sondern nach ihrer Darstellung ein risikoloses Arbitragegeschäft abschließen. Zur Vermeidung des Kursrisikos gehört dann aber zwangsläufig ein Termingeschäft, das den kursgesicherten Weiter- bzw. Rückverkauf der Aktien sichert. Dieser sachliche, wirtschaftliche Zusammenhang kann aber nicht dazu führen, die Beklagte nur als Vermittlerin eines einheitlichen Geschäfts anzusehen. Die Geschäfte sind wirtschaftlich verbunden; sie wären nicht unabhängig voneinander vorgenommen worden. Das bedeutet, dass die von X eingenommene Rolle einer Verkäuferin der Aktien und zugleich der Vermittlerin der Termingeschäfte nicht auf die Vermittlung reduziert werden kann. Das ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht aus § 139 BGB oder hierzu ergangener Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Dass Rechtsgeschäfte unter Berücksichtigung des Parteiwillens unter Umständen als Einheit anzusehen sind, besagt nichts darüber, welchem Vertragstypus sie zuzuordnen sind, und vor allem nicht, dass sie dann einheitlich einem gemeinsamen Typus zuzuordnen wären, sondern nur, dass bei Teilnichtigkeit Gesamtunwirksamkeit anzunehmen sein kann. Schließlich führt auch das von der Beklagten für bedeutsam gehaltene Abwicklungsverfahren über A nicht dazu, dass X nicht als Verkäuferin anzusehen ist. Dass bei Eingabe sich deckender Kauf- und Verkaufspositionen mehrerer Handelsteilnehmer eine Verrechnung („netting“) stattfindet, ist für die Vertragsposition der Beteiligten unerheblich. Es handelt sich um eine Abwicklungstechnik, die gerade voraussetzt, dass der jeweilige Handelsteilnehmer seine Position als Käufer oder Verkäufer festlegt. Sonst kann nichts verrechnet werden. Ob bei dieser Verrechnung einzelne Positionen bei dem jeweiligen Handelsteilnehmer verbucht werden oder nur das Ergebnis der Verrechnung, kann die rechtlichen Zusammenhänge nicht beeinflussen. Soweit die Beklagte - zuletzt ausführlich im Schriftsatz vom 26.9.19, S. 40, Bl. 920 - für entscheidend hält, dass X zu keiner Zeit über den Kaufpreis habe verfügen können, weil er beim Clearing sofort gegen die entsprechende Gegenposition, also den von X für das Deckungsgeschäft geschuldeten Kaufpreis, verrechnet worden sei, ist auch das ohne Bedeutung. Es gehört nicht zu den Vertragselementen des Kaufvertrags, dass der Verkäufer über den Kaufpreis verfügen kann; das ist z.B. auch bei Sicherungszessionen, bzw. beim Factoring, nicht der Fall, ohne dass in Zweifel gezogen würde, dass die zedierte Forderung aus einem Kaufvertrag stammt. Der von der Beklagten außerdem herangezogene Gesichtspunkt, dass X angesichts ihres insgesamt geringen Gewinns aus Marge und Vermittlungsprovision unmöglich das hier streitige Steuerrisiko habe tragen wollen und können, also gerade keine Verkäuferpflichten habe übernehmen wollen, greift nicht durch. Ob ein Verkäufer sich der Risiken, die er eingeht, bewusst ist, ist für den Vertragstypus nicht entscheidend. Der Senat teilt daher die Auffassung des Landgerichts, dass die Beurteilung des Finanzamts, dass X bei den Geschäften mit der Klägerin oder bei vergleichbaren Geschäften nur Intermediärin oder Broker gewesen sei, zivilrechtlich nicht zutrifft.Im Ergebnis kommt daher eine Anwendung des Art. 7 Nr. 1 b) EuGVVO mangels eines Kaufvertrags über bewegliche Sachen und mangels eines Vertrags über die Erbringung von Dienstleistungen nicht in Betracht.
Jedoch liegen die Voraussetzungen des Art. 7 Nr. 1 a) EuGVVO vor. Nach dieser Vorschrift besteht ein Gerichtsstand am Erfüllungsort der jeweiligen Verpflichtung, wobei es auf die Primärverpflichtung ankommt; Sekundäransprüche wegen Verletzung einer Primärpflicht werden nicht besonders angeknüpft. Über den Erfüllungsort entscheidet das jeweilige IPR des Gerichtsstaats (Zöller-Geimer, 32. Aufl., Art 7 EuGVVO, Rdn. 4, 7 mNw.). Der vom Landgericht zuerkannte Anspruch setzt voraus, dass X neben der Lieferung der Aktien verpflichtet war, für die Abführung von Kapitalertragsteuer zu sorgen oder der Klägerin eine Anrechnungsmöglichkeit zu verschaffen. Streitgegenstand ist also ein mit der primären Pflicht zur Lieferung der Kaufsache zusammenhängender Sekundäranspruch. Somit kommt es auf den Erfüllungsort der Pflicht zur Lieferung der Aktien an. Dieser bestimmt sich nach dem im Jahr 2007 geltenden IPR, somit nach Art. 28 EGBGB a.F. (vgl. Palandt-Thorn, 78. Aufl., Vor Rom I 1, Rdn. 1). Nach Art. 28 Abs. 1 S. 1 EGBGB a. F. unterliegt der Vertrag, wenn wie hier keine Rechtswahl erfolgt ist, dem Recht des Staates, mit dem er die engsten Verbindungen aufweist. Die engste Verbindung wird nach Art. 28 Abs. 2 EGBGB a.F. dort vermutet, wo der Schuldner der vertragscharakteristischen Leistung seinen Sitz hat, bzw. am Ort der vom Sitz verschiedenen Niederlassung, wenn der Vertrag zum Gewerbe des Schuldners gehört und von der Niederlassung zu erfüllen ist. Letzteres ist hier unzweifelhaft der Fall, da der Kaufvertrag zum Gewerbe von X gehörte und in der deutschen Zweigniederlassung geschlossen wurde. Somit richtet sich der Erfüllungsort nach deutschem Sachrecht, also nach § 269 BGB. Das ist, da ein anderer Ort weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen ist, wiederum der Ort der deutschen Zweigniederlassung, § 269 Abs. 1, 2 BGB.
Die somit nach Art. 7 Nr. 1 a) EGBGB in Deutschland gegebene internationale Zuständigkeit ist nicht kraft Handelsbrauchs derogiert. Darauf hat sich die Beklagte in erster Instanz berufen, indem sie geltend gemacht hat, dass Streitigkeiten aus Geschäften zwischen Handelsteilnehmern am Stadt3er Interbankenmarkt nach Handelsbrauch vor englischen Gerichten auszutragen sind. Das Landgericht hat diesen Vortrag als unschlüssig behandelt. Das trifft zu. Der in Deutschland abgeschlossene Kaufvertrag ist kein Geschäft, das am Stadt3er Interbankenmarkt vorgenommen worden ist. Es ist ein Aktienkauf, der OTC erfolgt ist, zu dessen Abwicklung ein elektronisches Handelssystem („Cascade“) von A benutzt wurde, in das die Parteien entsprechende Eingaben gemacht haben. Ob diese Eingaben durch Angestellte von X aus deren Büro in Stadt3 erfolgten, ist unerheblich. Vereinbart wurde das Geschäft jedenfalls von den Händlern der Klägerin und von X in Stadt1. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang auch auf die Abwicklung der vermittelten Terminkontrakte in Stadt3 abgestellt hat, kommt es darauf für den hier allein relevanten, gesondert zu betrachtenden Kaufvertrag nicht an.
2.
Der durch das angefochtene Urteil zuerkannte Schadensersatzanspruch besteht nicht. X war aufgrund des Kaufvertrags über die Aktienpakete gegenüber der Klägerin nicht verpflichtet, Kapitalertragsteuer abzuführen oder der Klägerin eine Anrechnungsmöglichkeit zu verschaffen.
Der Senat legt der rechtlichen Beurteilung - wie bei der Erörterung der internationalen Zuständigkeit dargelegt - zugrunde, dass X und die Klägerin einen Kaufvertrag über die Aktienpakete geschlossen hatten. Bei einem Kaufvertrag können den Verkäufer Nebenleistungspflichten treffen, die der Vorbereitung, Durchführung und Sicherung der Hauptleistung dienen, also auf die Herbeiführung des Leistungserfolgs bezogen sind. Das angefochtene Urteil stellt insbesondere darauf ab, dass die Nichtabführung der Kapitalertragsteuer eine Nebenpflichtverletzung darstelle. Dieser Beurteilung vermag der Senat sich nicht anzuschließen.Ein Verkäufer, der Aktien über den Dividendenstichtag verkauft und deshalb an den Erwerber die Dividendenkompensationszahlung leistet, ist steuerrechtlich nicht verpflichtet, auf diese Zahlung die Kapitalertragsteuer abzuführen. Diese Verpflichtung trifft - unter den weiteren Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG a.F. - nur die den Verkaufsauftrag ausführende inländische Stelle, also die Depotbank des Verkäufers. Diese Abführungspflicht ist eine rein steuerrechtliche Pflicht und hat ihre Wurzel nicht in den vertraglichen Vereinbarungen zwischen Käufer und Verkäufer. Der Fiskus bedient sich hier wie in anderen Fällen der Quellensteuer wie z.B. der Lohnsteuer einer Hilfsperson, der Steuererhebungs- und Steuerabführungspflichten auferlegt werden. Dass in § 44 Abs. 1 S. 3 EStG a.F. ausgesprochen ist, dass der Abzug „für Rechnung des Gläubigers“ der Erträge erfolgt, bedeutet nur, dass der auch selbst abführungsverpflichtete Gläubiger die Kapitalertragsteuer nicht nochmals abführen muss. Die in § 44 Abs. 1 S. 3 EStG a.F. begründete Abführungspflicht beziehen die Klägerin und das Landgericht auf den Kaufvertrag, weil zufällig Verkäufer und Depotbank personenidentisch sind, weil also X ein Eigengeschäft selbst als Depotbank ausgeführt hat. Dieser Zufall kann dem Kaufvertrag aber keinen anderen Inhalt geben. Soweit die Klägerin vorträgt und mit ihrem letzten Schriftsatz vom 4.6.2020 nochmals hervorhebt, sie habe sich X als Verkäuferin ausgesucht, weil diese als Inländerin zur Abführung der Kapitalertragsteuer verpflichtet gewesen sei, hält der Senat dies für unerheblich und deshalb auch nicht für beweisbedürftig. Die Klägerin hat sich durch vertragliche Abreden nur über die Person des Verkäufers vergewissert. Über welche Depotbank dieses Geschäft abgewickelt wurde, insbesondere ob es über eine inländische Bank bzw. über X selbst als ausführende Stelle ausgeführt werden würde, war nicht Gegenstand der kaufvertraglichen Abreden. Bei einem Verkauf von Aktien unter den übrigen Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG a.F. bestünde, wenn die Ausführung über eine ausländische Depotbank erfolgt, keine Verpflichtung, Kapitalertragsteuer einzubehalten. Es besteht kein sachlicher Grund dafür, dass der Verkäufer wegen des Unterschieds bei einer für die Hauptpflichten unbedeutenden Ausführungsmodalität mit einer Nebenpflicht belastet sein soll. Soweit die Klägerin X gerade wegen deren Eigenschaft als inländische Bank als Vertragspartner ausgesucht haben will, begründet dies über eine Vorstellung der Klägerin über eine steuerliche Zuordnung hinaus keine übereinstimmende Willensbildung der Vertragsparteien. Mit der Angabe des der X zugeordneten KV-Kontos bei A hat sich die Beklagte nicht gegenüber der Klägerin verpflichtet, für steuerliche Implikationen eines Aktienkaufs, der über eine inländische Depotbank abgewickelt wird, kaufvertraglich einzustehen.Die von der Klägerin und dem Landgericht angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu kaufvertraglichen Nebenpflichten im Zusammenhang mit der Abführung von Umsatzsteuer bzw. der Erstattung von Vorsteuern ist mit der hier in Rede stehenden Nebenpflicht zur Abführung der Kapitalertragsteuer nicht vergleichbar. Im Urteil vom 29.4.1994, Az. V ZR 280/92, hat der Bundesgerichtshof eine Nebenpflicht des Verkäufers zu unverzüglicher Abführung der Umsatzsteuer angenommen; die verzögerte Abführung hatte beim Käufer zu Schäden wegen verzögerter Vorsteuererstattung geführt. In anderen Urteilen hat der Bundesgerichtshof neben der gesetzlichen Pflicht aus § 14 Abs. 1 S. 1 UstG eine Nebenpflicht zur Ausstellung einer Rechnung mit Umsatzsteuerausweis angenommen (BGHZ 103, 184; NJW 1989, 302; B. v. 10.5.2016, Az. VIII ZR 179/15). Der Bundesgerichtshof hat dabei zugrunde gelegt, dass aus dem Schuldverhältnis eine Pflicht der Vertragsparteien entstehen kann, im Rahmen des Zumutbaren den ihnen bekannt gewordenen Interessen der anderen Partei Rechnung zu tragen oder die andere Partei zu unterstützen, soweit sich dies mit den eigenen Interessen vernünftigerweise vereinbaren lässt. Die Pflicht zu gegenseitiger Unterstützung soll dem Vertragspartner auch die Inanspruchnahme steuerlicher Vorteile ermöglichen. Nach diesen Grundsätzen hat der Bundesgerichtshof die Abführung der im Kaufpreis enthaltenen Umsatzsteuer als Nebenpflicht angesehen, wenn und soweit die Interessen des Käufers dadurch berührt sind.Nach diesen Maßstäben kann die Abführung von Kapitalertragsteuer nicht als Nebenpflicht des Verkäufers bei einem Verkauf von Aktien über den Dividendenstichtag angesehen werden. Denn der Verkäufer selbst ist - anders als bei dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall - aufgrund gesetzlicher Vorschriften nicht zur Abführung von Kapitalertragsteuer für Rechnung des Käufers verpflichtet. Auch die Nebenpflicht zur Ausstellung einer Umsatzsteuer ausweisenden Rechnung setzt eine tatsächlich bestehende oder mindestens rechtskräftig bestätigte Steuerbarkeit des Umsatzes voraus, also die Pflicht des Verkäufers, die Umsatzsteuer abzuführen. Das unterscheidet diese Fälle zumutbarer Nebenpflichten von dem hier gegebenen Fall, bei dem der Verkäufer gerade nicht verpflichtet ist, Steuer abzuführen.Soweit das Landgericht und die Klägerin das Bestehen einer Nebenpflicht aus Überlegungen zur Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung herleiten, überzeugt das nicht. Das Landgericht hat angenommen oder zumindest als nicht widerlegt angesehen, X habe von Dritten die Bruttodividende erhalten, aber nur die Nettodividenden weitergegeben. Ferner stellt das Landgericht der Lieferung der Aktien und der Kompensationszahlung im Umfang der Nettodividende einen Kaufpreis „cum dividende“, in den die Bruttodividende eingepreist sei, gegenüber. Schließlich meint die Klägerin, dass auch nach dem Willen der Parteien die Beklagte Kapitalertragsteuer für die Klägerin habe einbehalten müssen, weil das Geschäft für die Klägerin nur habe erfolgreich sein können, wenn sie die Kapitalertragsteuer habe anrechnen können. Mit diesen Erwägungen ist aber eine Nebenpflicht zur Abführung von Kapitalertragsteuer nicht begründbar. Es trifft nicht zu, dass die Beklagte nicht vorgetragen hat, ihrerseits Dividendenkompensation nur in Höhe der Nettodividende erhalten zu haben. Die Beklagte hat bei der Darstellung der Abwicklung solcher Transaktionen ganz allgemein dargelegt, dass dem jeweiligen Berechtigten, sei es dem Aktionär oder einem Käufer der Aktie, immer nur der Betrag der Nettodividende gutgeschrieben wird, sei es als „Originaldividende“, sei es als Kompensationszahlung. Diese bei der Abwicklung von Aktienkäufen über den Dividendenstichtag bestehenden Üblichkeiten hat die Klägerin auch gar nicht bestritten. Es ist daher nicht ersichtlich und nicht plausibel, dass der Beklagten bei der Verrechnung der wechselseitigen Handelspositionen mehr als die Nettodividende gutgebracht worden sein soll. Eine Kompensationszahlung im Umfang der Bruttodividende ist auch fernliegend, denn auch die von der Aktiengesellschaft ausgezahlte Dividende ist nur die Nettodividende, während die Kapitalertragsteuer einbehalten und abgeführt wird. Mehr als der Nettobetrag kann daher nicht kompensiert werden. Dass der Verkaufspreis, den die Beklagte mit der Klägerin, oder der Einkaufspreis, den sie mit ihren Lieferanten vereinbart hat, für den Umfang der Gegenleistung bedeutsam sein soll, leuchtet nicht ein, denn grundsätzlich vereinbaren die Parteien Preis und Leistung frei. Die Parteien haben auch nicht vorgetragen, im Hinblick auf den Umfang der Haupt- oder Nebenleistung eine besondere Preisbildung vereinbart zu haben. Soweit das Landgericht und die Klägerin in diesem Zusammenhang annehmen, dass in den der Klägerin berechneten Kaufpreis die Bruttorendite „eingepreist“ sei (z.B. SS. vom 13.1.2020, S. 61, Bl. 1125 d.A.), ist für den Senat nicht verständlich, dass sich daraus Folgerungen für die geschuldete Leistung ergeben sollen. Zwar gibt es bei Aktien vor und nach dem Dividendenstichtag den sogenannten Dividendenabschlag, also den Rückgang des Kurses um den Betrag der auf die Aktie entfallenden Dividende; dieser Unterschied drückt aber nur aus, dass die Aktiengesellschaft nach der Ausschüttung der Dividende um den Betrag des ausgeschütteten Kapitals „ärmer“ ist, so dass der in der Aktie repräsentierte (Kapital-)Wert der Gesellschaft geringer geworden ist. Dies bedeutet aber nicht, dass derjenige, der eine Aktie vor dem Dividendenstichtag cum Dividende kauft, wegen dieses Kaufpreises erwarten kann, dass er in Höhe der Bruttodividende kompensiert wird. Vielmehr ist die Aktie für einen ausländischen Erwerber, der die abgeführte Kapitalertragsteuer nicht anrechnen kann, weniger „wert“ als für einen inländischen Erwerber, der die abgeführte Steuer anrechnen kann. Dieser Unterschied beruht aber nicht auf einer besonderen Leistung der Aktiengesellschaft, die immer nur die Nettodividende ausschüttet, sondern auf den faktisch unterschiedlichen steuerlichen Möglichkeiten. Der Aktienkurs cum Dividende hängt daher nicht davon ab, ob der Käufer die Möglichkeit hat, die von der Dividende einbehaltene Kapitalertragsteuer auf seine Einkommensteuerschuld anzurechnen.Die Parteien haben mit der Abrede, die cum Dividende verkauften Aktien seien t+2 zu liefern, auch nicht stillschweigend eine Kompensation in Höhe der Bruttorendite bzw. die Abführung der Steuer auf Kosten des Verkäufers vereinbart. Zwischen den Parteien ist an sich unstreitig, dass der Kaufvertrag mit Lieferung der Aktien und Gutschrift des Kompensationsbetrags in Höhe der Nettodividende erfüllt ist. Müsste man die Beklagte für verpflichtet halten, der Klägerin aus Gründen der Äquivalenz die Möglichkeit zur Anrechnung zu verschaffen, so läge es nahe, diesen zentralen Punkt, der die Rentabilität des Geschäfts betrifft, als von der primären Leistungspflicht umfasst anzusehen. Um eine Nebenpflicht könnte es sich dabei nicht handeln. Die gemeinsame Ansicht der Parteien, die Hauptleistungspflichten seien erfüllt, ist für den Senat allerdings nicht bindend, weil es sich dabei um eine Rechtsfrage handelt, die auf der Grundlage des Vortrags der Parteien zu beurteilen ist. Sie ist aber richtig. Die Verschaffung einer steuerlichen Anrechnungsmöglichkeit gehört nicht zum Leistungsprogramm des Aktienkaufs über den Dividendenstichtag (vgl. dazu Florstedt, DStR 2019, 695, 697 f., und Westermann, DStR 2018, 1976, 1978, jeweils mit anderer Tendenz).Die Parteien, die einen Aktienkauf über den Dividendenstichtag vereinbaren, wissen bereits vorher, dass der Verkäufer die Aktie ex, also nach dem Dividendenstichtag, nicht so liefern kann, wie sie sich cum, also vor oder an diesem Tag, darstellt. Denn der mit der Aktie verbundene Dividendenanspruch wird noch am Stichtag erfüllt, indem dem Aktionär (bzw. seiner Depotbank) die Nettodividende gutgeschrieben und der auf die Kapitalertragsteuer entfallenden Betrag von der Aktiengesellschaft an den Fiskus abgeführt wird. Jedenfalls ist der Dividendenanspruch erfüllt und kann bei einer Übertragung der Aktie nach dem Dividendenstichtag nicht mehr weitergegeben werden. Gelegentlich wird daher in diesem Zusammenhang die Dividendenkompensation als schadensersatzrechtliche Leistung (Bruns, DStR 2010, 2061, 2063), z.B. wegen (ursprünglicher oder nachträglicher) Unmöglichkeit der Lieferung „cum Dividende“, angesehen. Diese rechtliche Einordnung trifft aber nicht zu. Wenn Vertragsparteien wegen des vereinbarten Liefertermins t+2 bereits wissen, dass der originäre Dividendenanspruch nicht mitgeliefert werden kann, kann ihre Vereinbarung sinnvollerweise nicht so verstanden werden, dass eine absehbar unmögliche Leistung geschuldet sein soll, die „Erfüllung“ also nur durch Schadensersatz möglich ist. Richtigerweise ist das Leistungsversprechen, also die Primärpflicht, beim Aktienkauf über den Dividendenstichtag von Anfang an darauf gerichtet ist, den Käufer so zu stellen, als ob er Anspruch auf die Dividende hätte. Der Aktionär hat zwar Anspruch auf die Bruttodividende, so dass daraus folgen könnte, dass auch die geschuldete Kompensation die Bruttodividende „kompensieren“ muss. Jedoch wird die Bruttodividende dem Aktionär nicht ausgezahlt. Soweit der Aktionär im Inland einkommensteuerpflichtig ist, kann er nur die für seine Rechnung abgeführte Steuer auf seine Einkommensteuerschuld anrechnen. Würde die Aktiengesellschaft die Steuer nicht abführen, sondern für sich behalten, wäre der Anspruch auf Zahlung der Dividende nicht erfüllt. Jedenfalls im Verhältnis der Aktiengesellschaft und des Aktionärs könnte es daher nicht anders liegen als bei anderen Erscheinungsformen der Steuererhebung durch Abzug. Zum Beispiel hat der Arbeitnehmer Anspruch auf den Bruttolohn; er kann auch eine dahingehende Zahlungsklage erheben (Palandt-Weidenkaff, § 611 Rdn. 51). Das Bundesarbeitsgericht (B. v. 7.3.2001, GS 1/00) hat hierzu ausgeführt:„1. Die Verpflichtung zur Zahlung des Bruttoentgelts stellt in vollem Umfang eine Geldschuld des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer dar.a) Unter Geldschuld ist die Verpflichtung zur Verschaffung des im Geld verkörperten abstrakten Vermögenswertes zu verstehen. Geldschulden sind alle auf Zahlung gerichteten Verbindlichkeiten und nur diese (RG 24. Januar 1921 - II 13/20 - RGZ 101, 312, 313; Palandt/Heinrichs BGB 60. Aufl. §§ 244, 245 Rn. 12; Erman/Werner BGB 10. Aufl. § 244 Rn. 5 ff.; Soergel/Teichmann BGB 12. Aufl. § 244 Rn. 4; MünchKomm BGB-von Maydell 3. Aufl. § 244 Rn. 8; Staudinger/K. Schmidt (1997) Vorbem. A 44 ff. und C 2 vor §§ 244 ff. BGB; BGB-RGRK-Alff § 244 Rn. 6 ff.; AK-BGB-Brüggemeier vor §§ 244, 245 Rn. 11 ff.; von Maydell Geldschuld und Geldwert S. 7 ff.; K. Schmidt JuS 1984, 737, 740 ff.).b) Ist Inhalt der Vergütungsvereinbarung eine Geldleistung, lautet die Verpflichtung des Arbeitgebers auf Zahlung einer bestimmten Summe Geldes, des sog. Bruttobetrages. Die "vereinbarte Vergütung" gemäß § 611 BGB ist mangels abweichender Regelung der Vertragsparteien ein Bruttoentgelt (vgl. nur BAG 18. Januar 1974 - 3 AZR 183/73 - AP BGB § 670 Nr. 19 = EzA BGB § 611 Nettolohn, Lohnsteuer Nr. 2, zu I 1 und 2 der Gründe; ErfK/Preis 2. Aufl. § 611 BGB Rn. 704; Schaub Arbeitsrechts-Handbuch 9. Aufl. § 71 I 3 Rn. 3 = S. 589 mwN; MünchArbR/Hanau 2. Aufl. § 64 Rn. 50 mwN). Dieses unterliegt regelmäßig öffentlich-rechtlichen Abzügen. Die arbeitsrechtliche Vergütungspflicht beinhaltet nicht nur die Nettoauszahlung, sondern umfasst auch die Leistungen, die nicht in einer unmittelbaren Auszahlung an den Arbeitnehmer bestehen. Dementsprechend kann die Lohnzahlungsklage auf den Bruttobetrag gerichtet werden. Bei der Zwangsvollstreckung aus einem solchen Urteil ist der gesamte Betrag beizutreiben. Abzug und Abführung von Lohnbestandteilen betreffen nur die Frage, wie der Arbeitgeber seine Zahlungspflicht gegenüber dem Arbeitnehmer erfüllt (BAG 29. Juli 1980 - 6 AZR 231/78 - BAGE 34, 80, 83 f.; 29. Juli 1980 - 6 AZR 1098/78 - AP BPersVG § 46 Nr. 1, zu 1 der Gründe; 14. Januar 1964 - 3 AZR 55/63 - BAGE 15, 220, 228; BGH 21. April 1966 - VII ZB 3/66 - AP BGB § 611 Lohnanspruch Nr. 13, zu 2 der Gründe; BFH 6. Dezember 1991 - VI R 122/89 - BFHE 166, 540, 543 f.; 29. Juni 1993 - VI B 108/92 - BFHE 171, 409, 411; Schaub aaO § 71 I 4 a, b Rn. 4 f. = S. 589 f.; MünchKommBGB-Müller-Glöge aaO § 611 Rn. 293 f., 339 f.; MünchArbR/Hanau aaO § 62 Rn. 1, § 64 Rn. 1, 44 ff., 67 ff., 72 ff., § 72 Rn. 9; ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 706; Kasseler Handbuch/Künzl 2. Aufl. 2.1 Rn. 584 ff., 662 ff.). Der Arbeitgeber nimmt insoweit eine Aufgabe der Finanzbehörden und der Sozialversicherungsträger wahr. Auf diesem Wege ist sichergestellt, dass der Arbeitnehmer Teile der Arbeitsvergütung in der steuer- und sozialversicherungsrechtlich vorgeschriebenen Weise verwendet.c) Einer vollständigen Auszahlung der Vergütung an den Arbeitnehmer steht regelmäßig entgegen, dass es sich um Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit handelt, die der Einkommensteuer unterliegen (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, § 19 EStG). Die Einkommensteuer wird nach § 38 Abs. 1 EStG durch Abzug vom Arbeitslohn erhoben (Lohnsteuer). Gleichwohl ist die einbehaltene Lohnsteuer ein dem Arbeitnehmer verschaffter Vermögenswert. Der Arbeitnehmer ist Schuldner der Lohnsteuer (§ 38 Abs. 2 Satz 1 EStG). Der Arbeitgeber behält sie für Rechnung des Arbeitnehmers vom Arbeitslohn ein (§ 38 Abs. 3 Satz 1 EStG). Die Abführung an das Finanzamt nach § 41 a EStG erfolgt zugunsten des Arbeitnehmers als Vorauszahlung auf dessen zu erwartende Einkommensteuerschuld (BFH 20. April 1982 - VII R 96/79 - BFHE 135, 416, 418; 29. Juni 1993 - VI B 108/92 - BFHE 171, 409, 411; Frotscher EStG 6. Aufl. § 38 Rn. 3 ff., 12 ff.; Stache in Bordewin/Brandt EStG § 38 Rn. 11 ff., 15 ff., 26 ff., 89 ff.; Schmidt/Drenseck EStG 19. Aufl. § 38 Rn. 1 mwN). Materiell handelt es sich demnach um eine Leistung an den Arbeitnehmer, die nur aus formellen Gründen des Steuerrechts vom Arbeitgeber unmittelbar an das Finanzamt erbracht wird. Es geht um eine Vereinfachung des Verfahrens und vor allem darum, die vom Arbeitnehmer geschuldete Steuerzahlung sicherzustellen. Diese vornehmlich technischen Gesichtspunkte verändern den materiellen Charakter der Zahlung an den Arbeitnehmer nicht. Dementsprechend erhält dieser die abgeführte Lohnsteuer uU im Wege des Lohnsteuer-Jahresausgleichs durch den Arbeitgeber (§ 42 b EStG) oder im Wege der Veranlagung (§ 46 EStG) teilweise oder ganz erstattet. Deshalb wird ihm nicht nur der Nettobetrag vorenthalten, wenn der Arbeitgeber den Lohn nicht zahlt.“Wenn dem Arbeitnehmer der Nettolohn ausgezahlt wird, der Arbeitgeber die Lohnsteuer aber nicht abführt, ist sein Lohnanspruch nicht erfüllt. Dasselbe gilt bei Zinserträgen aus Einlagen, auf die eine Bank Kapitalertragsteuer abführt; der Anleger hat Anspruch auf die Bruttozinsen; sie werden aber nicht ausgezahlt, sondern teilweise (sieht man von Freistellungsaufträgen ab) als Steuer abgeführt.Wenn der ursprüngliche Anspruch des Aktionärs auf die Dividende insgesamt, also auch hinsichtlich des an den Fiskus abzuführenden Teils, ein primärer Leistungsanspruch, die Abführungspflicht also nicht eine Nebenpflicht ist, könnte dasselbe für den Kompensationsanspruch gelten. Der Verkäufer selbst muss zwar, weil insoweit eine an die Verkäuferposition anknüpfende steuerrechtliche Erhebungs- und Abführungspflicht fehlt, keine Kapitalertragsteuer abführen. Es wäre aber denkbar, dass die Bruttokompensation so durchgeführt würde, dass jedenfalls der Käufer, für den abgeführte Kapitalertragsteuer wegen der Anrechnungsmöglichkeit einen „Vermögenswert“ darstellen würde, wie es das Bundesarbeitsgericht einleuchtend für die Lohnsteuer ausgeführt hat, eine die Nichtabführung der Steuer kompensierende Zahlung erhält; das würde im Ergebnis bedeuten, dass dem Käufer der Betrag der Bruttodividende zu bezahlen wäre. Diesem Ergebnis würde es entsprechen, wenn bei Ausführung des Verkaufsauftrags durch eine inländische Depotbank unter den weiteren Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG a.F. die Bank Kapitalertragsteuer abführt und wegen dieses Betrags beim Verkäufer Rückgriff nimmt. Dann hätte der Verkäufer die „Kompensation“ dadurch erbracht, dass er seiner Depotbank den Betrag der Steuer ersetzt, wozu er, weil es sich um eine Aufwendung der Bank bei einer Geschäftsbesorgung im Rahmen des Depotvertrags handelt, seiner Depotbank verpflichtet sein könnte.Das die Dividendenkompensation umfassende Leistungsversprechen ist aber nicht dahin auszulegen, dass es die Bruttokompensation umfasst. Denn der Aktienkauf über den Dividendenstichtag beruht darauf, dass der (inländische) Käufer eine Anrechnungsmöglichkeit ausnutzen kann, die der (ausländische) Verkäufer nicht hat. Allein deshalb werden derartige Geschäfte vorgenommen. Das legt auch die Klägerin zugrunde, die ihr aus Aktienkauf und Termingeschäft (also Verkauf) bestehendes Geschäft als Arbitragegeschäft bezeichnet. Dass sich ein Arbitragefenster öffne, beruhe darauf, dass bestimmte Gruppen von Aktienbesitzern vom Verfahren der Anrechnung der Kapitalertragsteuer in Deutschland ausgeschlossen seien (Bl. 157). Gerade das von der Klägerin behauptete Arbitragegeschäft beruht, wie sich aus der zahlenmäßigen Darstellung des Zusammenhangs von Ankaufspreis und Future-Verkaufspreis ergibt, auf der Ausnutzung einer dem Verkäufer verschlossenen, dem inländischen Käufer aber - jedenfalls faktisch bzw. vermeintlich - eröffneten Anrechnungsmöglichkeit. Anlage K 20 enthält eine Beispielrechnung, die X durch ihren Händler F am 11.1.2007 an die Klägerin zu Händen ihres Händlers G übersandte, aus der sich Dividendenlevel und Marge beispielhaft für den Kauf der Siemensaktien ergab. Die Anlage K 20 enthält den ausdrücklichen Hinweis auf das gehandelte Dividendenlevel: „agreed level 97“. Dies bedeutet, dass die Klägerin als Gewinn aus dem Geschäft 3% der Bruttodividende, also (1,45 € x 3% =) 0,0435 € pro Aktie erhalten sollte. Dieses Ergebnis ergibt sich auf folgendem Rechenweg, wobei erklärend hinzugefügt sei, dass die nachstehende Tabelle ebenso wie die Anlage K 20 mit einer negativen Zahl endet, weil - um den Rechenweg der Tabelle Anlage K 20 beizubehalten - auch hier zunächst die Kosten aufgestellt und die (größeren) Erlöse als Abzugsposten dargestellt sind. Das missversteht die Beklagte (Klageerwiderung vom 21.11.2016, S. 15, Bl. 87 d.A.), wenn sie die negative Zahl als Verlust deutet.
Kaufpreis Aktie +75,4368 €zzgl. Finanzierungszinsen für Haltedauer der Aktien(„stock carry“) +0,2727 €abzgl. Zwischenzinsen auf Kompensationszahlung -0,0030 €abzgl. Verkaufspreis Future -74,30 €abzgl. Bruttorendite -1,45 €Summe: -0,0435 €
Es zeigt sich hier ohne weiteres, dass die Klägerin, wenn sie statt der Bruttorendite nur die Nettorendite erhält, also die Differenz zur Bruttorendite nicht als einbehaltene Steuer anrechnen kann, mithin statt 1,45 € nur (1,45 € - 21,1% x 1,45 €) 1,14405 € in die obige Tabelle eingestellt werden, pro Aktie keinen Gewinn von rund 4 Cent mehr erzielen, sondern einen Verlust von rund 26 Cent erleiden würde.
Kaufpreis Aktie +75,4368 €zzgl. Finanzierungszinsen für Haltedauer der Aktien(„stock carry“) +0,2727 €abzgl. Zwischenzinsen auf Kompensationszahlung -0,0030 €abzgl. Verkaufspreis Future -74,30 €abzgl. Nettorendite -1,14405 €Summe: 0,26245 €.
Ebenso offensichtlich ist aber auch, dass die Verkäuferseite die Differenz zwischen Netto- und Bruttorendite nicht ohne Verlust einbringen kann. Denn wenn die Verkäuferseite für die Aktie 75,4368 € erhält und die Aktie später für 74,30 € zurückkauft, beträgt die Differenz 1,13 €. Das ist weniger als die Nettorendite, die die Verkäuferseite ja ohnedies hätte, wenn sie sie nicht an die Käuferseite weitergeben („kompensieren“) müsste. Es ist daher wirtschaftlich nicht möglich, dass die Verkäuferseite über die Nettorendite hinaus auf ihre Kosten noch Kapitalertragsteuer abführt.
Dasselbe folgt aus der von der Klägerin in Anlage K 34 bezüglich des Geschäfts mit SAP-Aktien vorgelegten GuV-Berechnung. Zur besseren Verständlichkeit sei darauf hingewiesen, dass es sich bei dem Ausdruck „Verkaufspreis SAP-Future“ in der GuV-Berechnung um eine missverständliche Wortwahl handelt. Tatsächlich ist gemeint und in dem Zahlenwerk jeweils verwendet der „Kaufpreis Aktie“. Für die Klägerin ist ein Gewinn nur möglich, wenn sie die Bruttodividende erhält (GuV-Berechnung Helaba auf Basis Nettodividende/Bruttodividende). Auf Verkäuferseite ist aber offensichtlich kein wirtschaftlicher Spielraum, aus der Differenz zwischen dem Verkaufspreis abzüglich der an den Käufer weitergegebenen Nettorendite von 34,73656 € und dem (Future-) Ankaufspreis von 34,74 €, also aus 0,00344 €, zusätzlich noch die Differenz zur Bruttorendite, also 0,09706 €, zu leisten.
Bei Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage gelangt der Senat daher zu dem Ergebnis, dass es sich bei der Differenz zwischen der Brutto- und der Nettodividende um die Verfügungsmasse handelt, die durch Steueranrechnung beim Käufer realisiert werden soll und an der durch die Gestaltung des Ankaufs- und Future-Verkaufspreises die Klägerin einerseits, die Beklagte bzw. hinter ihr stehende Parteien der Eindeckungsgeschäfte oder weitere Dritte in einer Transaktionskette andererseits partizipieren sollten. Dann kann aber nicht die Käuferseite erwarten, dass die Verkäuferseite diesen Betrag auf ihre Kosten aufwendet. Gegen eine solche Erwartung spricht auch, dass die Kompensation durch Gutschrift der Nettorendite von den beteiligten Handelsteilnehmern offenbar als ausreichend angesehen wird. Dafür kann noch angeführt werden, dass der Inhalt der schuldrechtlichen Leistungspflicht nicht davon abhängen kann, ob der Gläubiger hinsichtlich der geschuldeten Leistung steuerpflichtig ist und deshalb einbehaltene und abgeführte Steuer anrechnen könnte. Während die abgeführte Kapitalertragsteuer für den inländischen, einkommensteuerpflichtigen Aktionär mit den Worten des Bundesarbeitsgerichts einen „Vermögenswert“ darstellt, ist sie für einen Steuerausländer, der keine Anrechnung oder Erstattung beanspruchen kann, wertlos. Ihm schuldet die Aktiengesellschaft aber keine „Kompensation“ dafür, dass er diesen Nachteil erleidet. Unter diesem Aspekt ist es nicht begründbar, dass der Verkäufer einem Inländer, dem er die Aktie cum verkauft, aber ex liefert, mehr schulden soll als einem Steuerausländer in gleicher Lage.
Wegen der Struktur der Geschäfte, bei denen die Ausnutzung eines einem Steuerausländer nicht zugänglichen Steuervorteils durch Verkauf der Aktie an einen Inländer die Triebfeder bildet und eine beiderseitige Rentabilität nicht möglich ist, wenn die Steuer nicht angerechnet werden kann oder auf Kosten des Verkäufers abgeführt werden müsste, geht der Senat daher davon aus, dass alle Beteiligten, mag das auch unausgesprochen geblieben sein, erwartet haben, dass die Steueranrechnung allein wegen der auf Nettokompensationszahlungen erteilten Steuerbescheinigung möglich sein werde. Dass, wie zwischen den Parteien bisher unstreitig war, über steuerliche Fragen keine besonderen Absprachen getroffen worden waren, steht einer solchen Erwartung nicht entgegen. Die Klägerin kann in diesem Zusammenhang auch nicht einwenden, dass sie sich mit der Kalkulation der Beklagten nicht habe befassen müssen. Das trifft zwar bei isolierter Betrachtung zu. Entgegen der Ansicht der Klägerin sind aber Termingeschäft und Aktienkauf, unabhängig von der Frage, welche Transaktionskette hinter dem Eindeckungsgeschäft der Beklagten stehen mag, zusammenhängende Geschäfte, die auch die Klägerin zusammenhängend abgeschlossen hat. Wie die Anlage K 20 eindeutig belegt, stehen Aktienkauf und Termingeschäft in einem engen sachlichen Zusammenhang. Aus diesem Zusammenhang ergibt sich offensichtlich, dass die von der Klägerin einkalkulierte Anrechnung der Kapitalertragsteuer jedenfalls nicht auf Kosten der Beklagten bzw. der Verkäuferseite „beigesteuert“ werden konnte. Die Klägerin kann gegen diesen offensichtlichen Zusammenhang auch nicht einwenden, sie habe die Termingeschäfte nicht mit namentlich bestimmten Parteien, sondern über Eurex als „central counterpart“ abgeschlossen. Das mag in abwicklungstechnischer Hinsicht zutreffen. Es ist aber auch unstreitig, dass die Beklagte die jeweilige Gegenpartei vermittelt hat, deren Angebot des Future-Preises also auf Vermittlung der Beklagten an Eurex gelangt ist. Ob, wie die Beklagte behauptet, die Partner ihrer Eindeckungsgeschäfte mit der Gegenpartei der Future-Kontrakte in jedem Fall identisch waren, kann offenbleiben. Für die zivilrechtliche Beurteilung kommt es nur darauf an, dass auch die Klägerin davon ausgegangen ist, dass der Verkauf der Aktien auf der Motivation beruht, einen dem ausländischen Aktionär verschlossenen, einem inländischen Aktionär aber zugänglichen Steuervorteil zu nutzen. Auch für die Verkäuferseite setzt die Ausnutzung aber voraus, dass die Aktien nicht nur verkauft, sondern nach dem Dividendenstichtag zurückgekauft werden, unabhängig davon, über welche Transaktionswege dies erfolgen mag und ob die daran beteiligten Händler Absprachen treffen oder nicht. Andernfalls, also ohne beabsichtigten Rückkauf, bestünde für den massenhaften Verkauf der Aktien, wie er hier erfolgt ist, nicht die von der Klägerin selbst vorausgesetzte Motivation des Verkaufs von Aktien über den Dividendenstichtag. Schließlich besteht auch kein Anlass zur Vernehmung des Händlers der Klägerin, des Zeugen G. Dass er erwartet hat, dass die ganze Dividende in vollem Umfang ankommen muss, entspricht der Kalkulation in der Anlage K 20 und kann ohne weiteres zugrunde gelegt werden. Daraus kann aber nicht hergeleitet werden und wird von der Klägerin auch nicht behauptet, dass der Zeuge G mit der Beklagten bzw. deren Händler F sich über eine kaufrechtliche Verpflichtung der Beklagten zur Abführung von Kapitalertragsteuer ausgetauscht hat. Die etwaigen einseitigen Vorstellungen des Zeugen G als eines steuerrechtlichen Laien (SS. vom 6.5.2020, S. 66, Bl. 1314 d.A.) sind demgegenüber nicht von Bedeutung.
B)
Der Klägerin steht der erhobene Schadensersatzanspruch auch nicht wegen Verletzung einer vertraglichen oder vorvertraglichen Aufklärungspflicht, einer Schutzpflicht oder wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu.
Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte erstreckt sich auf diese Ansprüche. Die für vertragliche Sekundäransprüche geltende internationale Zuständigkeit umfasst auch den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch wegen Verletzung einer vertraglichen Hinweis- bzw. Aufklärungspflicht. Da die internationale Zuständigkeit für vertragliche Ansprüche sich auch auf Rückabwicklungsansprüche erstreckt, umfasst sie auch den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Soweit die Klägerin sich auf eine vorvertragliche Pflichtverletzung stützt, ergibt sich die Zuständigkeit, da ein Vertrag zustande gekommen ist, aus Art. 7 Nr. 1 EuGVVO, jedenfalls aber aus Art. 7 Nr. 2 EuGVVO (vgl. Zöller-Geimer, aaO., Rdn. 40).
Soweit die Klägerin annimmt, dass zwischen dem Aktienkäufer und der Depotbank des Verkäufers ein Treuhand- oder Schutzverhältnis besteht und die Depotbank hieraus dem Aktienkäufer zur Abführung der Kapitalertragsteuer bzw. zu einem Hinweis, dass keine Abführung erfolge, verpflichtet sei, besteht für den darauf gestützten Schadensersatzanspruch die internationale Zuständigkeit aus Art. 7 Nr. 1 oder 2 EuGVVO, weil es sich entweder um eine vertraglich im Depotvertrag des Verkäufers mit seiner Depotbank begründete, drittschützende Pflicht oder um eine Schadenshaftung aus einem gesetzlichen Schuldverhältnis handeln würde.
Auch unter diesen rechtlichen Gesichtspunkten ist die Klage jedoch unbegründet.
Da die Abwicklung des Aktienkaufs über eine inländische Depotbank nicht Gegenstand vertraglicher Vereinbarungen zwischen der Klägerin und X gewesen ist, X die Übertragung der Aktien also ebensogut über eine ausländische Depotbank oder über eine ihrer ausländischen Zweigstellen hätte abwickeln können, musste sie die Klägerin auch nicht darauf hinweisen, dass sie bei der tatsächlich erfolgten Abwicklung keine Kapitalertragsteuer abführen würde, weil sie sich wegen der von ihr beanspruchten Position einer „Intermediärin“ als dazu nicht verpflichtet ansah. Aufklärungspflichten bestehen zwar hinsichtlich solcher Umstände, die für den Vertragsschluss erheblich sind, wozu hier die Möglichkeit der Klägerin, Kapitalertragsteuer anzurechnen, gehört. Nach der hier gegebenen Risikoverteilung hatte X aber nicht dafür einzustehen, dass die Klägerin diese Möglichkeit auf Kosten von X realisieren kann. Deshalb musste X die Klägerin auch nicht darauf hinweisen, dass sie, soweit sie hier zugleich als Depotbank und deshalb möglicherweise als den Verkaufsauftrag ausführende Stelle im Sinne von § 44 Abs. 1 S. 3 EStG a.F. tätig wurde, aufgrund ihrer Einschätzung sich nicht als verpflichtet ansah, Kapitalertragsteuer abzuführen. Die Klägerin hat vor dem Abschluss der Geschäfte X auch nicht gefragt, ob sie Kapitalertragsteuer abführen werde. Darauf, ob beim Aktienkauf die Depotbank des Verkäufers dessen Erfüllungsgehilfe bei der Erfüllung der kaufvertraglichen Pflichten ist, kommt es im Übrigen hier nicht an, zumal wie dargelegt kaufvertragliche Pflichten zur Abführung von Kapitalertragsteuer nicht bestehen.
Ein solcher Anspruch ergibt sich auch nicht aus von der Klägerin postulierten Pflichten einer Depotbank des Verkäufers gegenüber dem Aktienkäufer. Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass der Depotbank insoweit aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag mit dem Verkäufer Schutzpflichten zugunsten des Käufers obliegen oder dass zwischen der Depotbank und dem Käufer ein Treuhandverhältnis besteht. Eines Depotvertrags bedarf ein Aktionär, weil er Aktien nicht wie bewegliche Sachen besitzen, sondern nur durch Teilhabe an einem Wertpapierdepot halten kann. Daher ist die Depotbank auch für Erwerb und Veräußerung von Aktien erforderlich. Dies gilt aber für beide Seiten eines Aktiengeschäfts, also sowohl für Käufer und Verkäufer, ohne dass ersichtlich wäre, dass der Depotbank des Verkäufers gegenüber dem Käufer besondere Pflichten obliegen. Soweit die Klägerin auch in diesem Zusammenhang aus der gesetzlichen Formulierung, dass Kapitalertragsteuer „für Rechnung des Gläubigers“ der Dividendenkompensationszahlung abzuführen ist, auf eine Pflicht gegenüber dem Gläubiger schließen will, kann sich der Senat dem aus den bereits dargelegten Gründen nicht anschließen. Dass der Einbehalt der Steuer „für Rechnung“ eines Dritten erfolgt, bedeutet nur, dass der Einbehalt auf die Steuerschuld des Dritten anzurechnen ist.
Schließlich ergibt sich auch aus den Grundsätzen über das Fehlen bzw. den Wegfall der Geschäftsgrundlage kein Anspruch der Klägerin. Nach der bereits dargelegten, für beide Seiten erkennbaren Verteilung der Risiken wollte X nicht dafür einstehen, dass die Klägerin die für den Erfolg des Geschäfts erforderliche Anrechnung von Kapitalertragsteuer rechtsbeständig durchführen kann. Dass sich die Erwartung der Klägerin nicht erfüllt hat, liegt daher im Risikobereich der Klägerin. Eine teilweise oder vollständige Rückabwicklung eines Vertrags nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage setzt aber voraus, dass der Umstand, dessen Wegfall zu einer Störung der Äquivalenz der gegenseitigen Leistungen geführt hat, zumindest auch im Risikobereich der anderen Vertragspartei liegt.
C)
Über den von der Klägerin erhobenen Ausgleichsanspruch, den die Klägerin aus einem zwischen ihr und X bestehenden steuerrechtlichen Gesamtschuldverhältnis herleitet, kann der Senat keine Sachentscheidung treffen, weil hierfür keine internationale Zuständigkeit besteht. Insoweit war auf die Berufung der Beklagten die Klage als unzulässig abzuweisen.
Die von der Beklagten rechtzeitig erhobene Rüge der internationalen Zuständigkeit erstreckt sich auf alle von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche bzw. Anspruchsgrundlagen, insbesondere also auch auf den hier fraglichen Ausgleichsanspruch, so dass auch insoweit die Zuständigkeit nicht durch rügelose Verhandlung zur Sache begründet ist. Die Rüge der internationalen Zuständigkeit bedarf keines schlüssigen Sachvortrags. Es genügt, dass die beklagte Partei erkennen lässt, dass sie das von der Klägerseite angerufene Gericht als für ihre Streitsache nicht zuständig ansieht. Diese Rüge hat die Beklagte wie dargelegt erhoben. Es kommt hinzu, dass das Landgericht in dem angefochtenen Urteil den zugesprochenen Schadensersatzanspruch auf die Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht gestützt und weitere Anspruchsgrundlagen nicht behandelt hat. Von der beklagten Partei, die sich gegen ein erstinstanzliches Urteil wendet und deshalb bereits in der Berufungsbegründung die Rüge der internationalen Zuständigkeit erheben muss, kann nicht erwartet werden, dass sie sich lediglich unter dem Aspekt der internationalen Zuständigkeit bereits ausdrücklich mit weiteren Ansprüchen oder Anspruchsgrundlagen befasst, die in dem angefochtenen Urteil nicht behandelt werden, seien sie auch Gegenstand des erstinstanzlichen Vorbringens der Klägerseite gewesen. Denn grundsätzlich muss sich die Berufungsbegründung nur mit den die Verurteilung tragenden Ausführungen des angefochtenen Urteils auseinandersetzen, ohne auf alternative, in dem Urteil nicht behandelte Anspruchsgrundlagen eingehen zu müssen. Wenn daher, wie hier, der Zuständigkeitsrüge der Wille, diese auf bestimmte Ansprüche oder Anspruchsgrundlagen zu beschränken, nicht zu entnehmen ist, erstreckt sie sich auf alle erhobenen Ansprüche bzw. Anspruchsgrundlagen. Dies gilt auch für die in erster Instanz erhobene Rüge. Die in der Klageerwiderung erhobene Rüge erstreckt sich auf die von der Klägerin erst später eingeführten, in der Klageschrift noch nicht genannten Anspruchsgrundlagen.
Die Zuständigkeit ergibt sich auch nicht aus Art. 7 Nr. 1, 2 EuGVVO.Zwischen einem Haftungsschuldner und einem Steuerschuldner besteht eine Gesamtschuld (vgl. BGH, U. v. 19.1.2012, Az. IX ZR 2/11, Rdn. 19 ;BFH, U. v. 11.07.2001, Az. VII R 28/99). Eine solche Gesamtschuld könnte hier bestehen, wenn die Klägerin Schuldnerin der gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG a.F. auf die Kompensationszahlungen entfallenden Einkommensteuer und der gemäß § 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 44 Abs. 1 S. 1 EStG a.F. geschuldeten Kapitalertragsteuer und die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Depotbank, also als einen Verkaufsauftrag ausführende inländische Stelle, gemäß §§ 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 44 Abs. 1 S. 3 EStG a.F. zur Abführung von Kapitalertragsteuer auf diese Kompensationszahlungen verpflichtet wäre. Wenn ein solches Gesamtschuldverhältnis besteht, ist gemäß § 426 BGB ein Ausgleichsanspruch desjenigen denkbar, der die Steuer bezahlt hat, gegenüber demjenigen, der keine Steuerzahlung erbracht hat, und zwar auch dann, wenn zwischen den Gesamtschuldnern keine vertraglichen Beziehungen bestehen; denn ein Ausgleichsanspruch kann sich auch allein aus der Natur der Sache ergeben (BGH NJW 92, 2288; 93, 585; vgl. dazu auch Jehke/Blank DStR 2017, 905). Im Allgemeinen bestehen zwischen einem Aktienkäufer und der Depotbank des Verkäufers keine vertraglichen Beziehungen. Dass X Verkäuferin der Aktien und, wie die Klägerin und das angefochtene Urteil annehmen, zugleich die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle ist, ist daher ein zufälliger Umstand. Daher kann für eine vom Sitz der Beklagten abweichende internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für einen etwaigen Ausgleichsanspruch Art. 7 Nr. 1 EuGVVO nicht herangezogen werden. Denn der autonom zu bestimmende Begriff des Vertrags erfordert eine freiwillig gegenüber einer anderen Person eingegangene Verpflichtung (Zöller-Geimer, aaO., Rdn. 30 mNw.). Die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle übernimmt die Stellung als steuerlicher Haftungsschuldner aber nicht freiwillig, schon gar nicht gegenüber dem Steuerschuldner oder in dessen Interesse. Sie wird ihr vielmehr allein im Interesse der zuverlässigen Erhebung der Kapitalertragsteuer vom Staat zugewiesen. Soweit die Steuergesetze in diesem Zusammenhang von einer Erhebung und Abführung der Steuer „für Rechnung“ des Steuerschuldners sprechen, bedeutet dies nicht, dass der Haftungsschuldner aufgrund einer gegenüber dem Steuerschuldner beruhenden Pflicht ein Geschäft des Steuerschuldners führt, sondern nur, dass die erhobene bzw. abgeführte Steuer auf die Steuerschuld des Schuldners angerechnet wird und der Schuldner sie nicht nochmals als Kapitalertragsteuer abführen muss.Auf vertraglicher Grundlage beruht das Gesamtschuldverhältnis auch nicht deswegen, weil die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle Steuer abführen muss, da sie den Auftrag als Geschäftsbesorgerin des Verkäufers, insoweit also auf vertraglicher Grundlage ausführt. Denn Ansprüche aus diesem Geschäftsbesorgungsvertrag sind nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.Auch Art. 7 Nr. 2 EuGVVO, der auf Delikte, d.h. auf einen nicht vertraglichen Tatbestand der Schadenshaftung zugeschnitten ist, ist nicht einschlägig, denn der Ausgleichsanspruch ist keine Schadenshaftung (vgl. dazu Zöller-Geimer, aaO., Rdn. 36a mNw.). Für Ausgleichsansprüche unter Gesamtschuldnern gilt der deliktische Gerichtsstand nur, wenn der Innenregress wegen einer ursprünglich deliktischen oder deliktsähnlichen Außenhaftung erfolgen soll (MünchKomm-ZPO-Gottwald, 5. Aufl., Brüssel Ia-VO Art. 7, Rdn. 49 mit Hinweis auf OLG Stuttgart, NJW-RR 2006, 1362). Für den von der Klägerin noch angeführten Anspruch wegen Verletzung einer Pflicht aus dem Gesamtschuldverhältnis (Bl. 1105 f.) gilt nichts anderes. Denn dabei würde es sich um einen sekundären Anspruch handeln, für den gleichfalls die Anknüpfung der Zuständigkeit an die primäre Verpflichtung gelten muss.
D)
Die Berufung der Beklagten ist auch begründet, soweit sie sich gegen ihre Verurteilung zur Erteilung von Auskünften wendet.Für die Beurteilung des Auskunftsanspruchs besteht die internationale Zuständigkeit, weil der erhobene Auskunftsanspruch, wenn er bestünde, in den kaufvertraglichen Beziehungen der Parteien seine Wurzel hätte, Art. 7 Nr. 1a) EuGVVO.
Es kann offen bleiben, ob ein solcher Anspruch besteht. Jedenfalls ist er erfüllt. Die Beklagte hat die Auskünfte, zu deren Erteilung sie durch das angefochtene Urteil verpflichtet wurde, zunächst in dem Schriftsatz vom 25.3.2020 erteilt; es handelt sich nicht mehr um bloßes Verteidigungsvorbringen, mit dem ein Auskunftsanspruch nicht erfüllt werden kann. Dem von der Klägerin gegen die Vollständigkeit der Auskunft erhobenen Einwand, dass die Firmenbezeichnung der Vertragspartner der Eindeckungsgeschäfte ungenau sei (vgl. Hinweis vom 28.4.2020, Bl. 1247), hat die Beklagte mit der Ergänzung der Auskunft in dem Schriftsatz vom 13.5.2020 Rechnung getragen. Dass die Auskunft immer noch unvollständig sei, hat die Klägerin danach nicht mehr geltend gemacht, obgleich ihr dazu Schriftsatznachlass eingeräumt war. Andererseits hat sie diesen Klagepunkt aber auch nicht für erledigt erklärt. Die Klage war daher wegen Erfüllung abzuweisen.
E)
Die erstinstanzliche Verurteilung der Klägerin auf die Hilfswiderklage der Beklagten war aufzuheben, auch ohne dass die Klägerin ein Rechtsmittel eingelegt hat. Denn mit der Abweisung der Klage ist die innerprozessuale Bedingung, unter der die Hilfswiderklage erhoben war, entfallen (vgl. BGH, U. v. 30.5.1956, Az. IV ZR 30/56, juris Rdn. 71).
F)
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 91a, 92 ZPO. Die beiden in erster Instanz für erledigt erklärten Punkte der Auskunftsklage fallen im Verhältnis zum Gesamtstreitwert nicht ins Gewicht, so dass es neben dem ganz überwiegenden Unterliegen der Klägerin nicht darauf ankommt, ob die Beklagte ohne das erledigende Ereignis insoweit unterlegen wäre.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat misst der Streitsache grundsätzliche Bedeutung bei und lässt deshalb die Revision zu, jedoch nicht hinsichtlich der wegen Erfüllung abgewiesenen Auskunftsklage, weil sich insoweit keine grundsätzlichen Fragen stellen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 244 ff. BGB
§§ 91, 91a, 92 ZPO
§ 426 BGB
§ 44 EStG
§ 44 AO
§ 139 BGB
§ 269 BGB
§ 611 BGB
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG
§ 43 Abs. 1 Nr. 1 EstG
§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG
§ 20 Abs. 1 Nr.1 S. 4 EstG
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 44 Abs. 1 S. 3 EStG
§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4, 44 Abs. 1 S. 3 EStG
§ 426 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 269 Abs. 1, 2 BGB
§ 14 Abs. 1 S. 1 UstG
§ 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 44 Abs. 1 S. 1 EStG
§ 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 44 Abs. 1 S. 3 EStG
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Art. 4, 63 EuGVVO
Art. 7 EuGVVO
Art. 5 EuGVVO
Art. 26 EuGVVO
Art. 7 Nr. 5 EuGVVO
Art. 7 Nr. 1a EuGVVO
Art 7 EuGVVO
Art. 28 EGBGB
Art. 28 Abs. 1 S. 1 EGBGB
Art. 28 Abs. 2 EGBGB
Art. 7 Nr. 1 EuGVVO
Art. 7 Nr. 2 EuGVVO
Art. 7 Nr. 1 oder 2 EuGVVO
Art. 7 Nr. 1, 2 EuGVVO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 173,40
NJW-RR 1994, 684
WM 2017, 309, 311
BGHZ 103, 184
NJW 1989, 302
RGZ 101, 312
BAGE 34, 80, 83
BAGE 15, 220, 228
BFHE 166, 540, 543
BFHE 171, 409, 411
BFHE 135, 416, 418
NJW 92, 2288
NJW-RR 2006, 1362
12 O 262/16
XI ZR 344/20
V ZR 280/92
V ZR 224/00
I ZR 135/96
I ZR 226/14
X ZR 15/05
I ZR 1/11
VIII ZR 179/15
3 AZR 183/73
6 AZR 231/78
6 AZR 1098/78
3 AZR 55/63
VII ZB 3/66
VI R 122/89
VI B 108/92
VII R 96/79
IX ZR 2/11
VII R 28/99
IV ZR 30/56