Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-10-22, Aktenzeichen 10 TaBVGa 19/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2010:1022.10TABVGA19.10.00

Tenor:
Die Beschwerde der Arbeitgeberin und die Anschlussbeschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Siegen vom 02.09.2010 - 2 BVGa 10/10 - werden zurückgewiesen.

Tatbestand:
1. Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist zulässig. Sie ist an sich statthaft und form- und fristgerecht beim Landesarbeitsgericht eingelegt und begründet worden, §§ 87 Abs. 1 und 2, 89 Abs. 2, 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG.
2. Demgegenüber ist die Anschlussbeschwerde des Betriebsrats, der mit seiner Beschwerde seine erstinstanzlich aberkannten Anträge weiterverfolgt, unzulässig.
Der Zulässigkeit der Anschlussbeschwerde des Betriebsrats steht zwar nicht entgegen, dass die Beschwerde des Betriebsrats, die er mit Schriftsatz vom 04.10.2010 erhoben hat, nicht ausdrücklich als Anschlussbeschwerde bezeichnet worden ist (BAG 30.05.2006 – 1 AZR 111/05 – AP BetrVG 1972 § 77 Tarifvorbehalt Nr. 23, Rn. 42; BAG 10.03.2009 – 1 ABR 93/07 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 127, Rn. 23).
Die Beschwerdekammer konnte auch offenlassen, ob der Betriebsrat mit Schriftsatz vom 04.10.2010 eine eigene Beschwerde nach den §§ 87 ff. ArbGG oder eine Anschlussbeschwerde einlegen wollte. In jedem Fall fehlt es nämlich an einer für die Zulässigkeit einer Beschwerde bzw. Anschlussbeschwerde erforderlichen ordnungsgemäßen Beschwerdebegründung nach § 89 Abs. 2 ArbGG.
a) Nach § 89 Abs. 2 Satz 2 ArbGG muss die Beschwerdebegründung angeben, auf welche im Einzelnen anzuführenden Beschwerdegründe sowie auf welche neuen Tatsachen die Beschwerde gestützt wird. Der Rechtsmittelführer muss, bezogen auf den zur Entscheidung stehenden Teil zu erkennen geben, in welchen bestimmten Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art die angefochtene Entscheidung seiner Ansicht nach unrichtig sein soll und welche Gründe er ihm entgegensetzt. Die das Rechtsmittel einlegende Partei muss zu den Gründen substantiiert Stellung nehmen, aus denen sie die Vorinstanz abgewiesen oder stattgegeben hat. Bekämpft der Beschwerdeführer in erster Linie die rechtliche Auffassung der vorinstanzlichen Entscheidung, so hat er seine gegenteiligen Ansichten im Einzelnen darzulegen. Es muss eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung stattfinden. Eine Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen genügt nicht. Dies gilt auch im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren (BAG 31.10.1972 – 1 ABR 4/72 – AP ArbGG 1953 § 89 Nr. 7; zuletzt: BAG 08.10.2008 – 5 AZR 526/07 – AP ZPO § 520 Nr. 1; BAG 28.05.2009 – 2 AZR 223/08 – AP ZPO § 520 Nr. 2; Germelmann/Matthes/Prütting/ Müller-Glöge, ArbGG, 7. Aufl., § 89 Rn. 29).
Für die Begründung einer Anschlussbeschwerde nach den §§ 87 Abs. 2, 89 Abs. 2 Satz 2, 64 Abs. 6 ArbGG, 520, 524 Abs. 3 ZPO gilt nichts anderes.
b) Diesen Anforderungen genügt der Inhalt der Beschwerdebegründung vom 04.10.2010 hinsichtlich der vom Arbeitsgericht abgewiesenen Anträge des Betriebsrates nicht. Inhaltlich befasst sich der Schriftsatz des Betriebsrates lediglich mit der Beschwerdebegründung der Arbeitgeberin. Demgegenüber hat das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung die Abweisung des Antrages zu 1. b) und des Hilfsantrages im Einzelnen mit dem Fehlen eines Verfügungsgrundes begründet. Mit dieser Begründung setzt sich die Beschwerdebegründung des Betriebsrates im Schriftsatz vom 04.10.2010 nicht auseinander. Der bloße Bezug des Betriebsrates auf sein insoweit in erster Instanz erfolgtes Vorbringen ist unzureichend. Aus welchen Gründen hinsichtlich der abgewiesenen Anträge ein Verfügungsgrund bestehen soll, den das Arbeitsgericht verneint hat, hat der Betriebsrat mit der Beschwerdebegründung vom 04.10.2010 nicht vorgetragen. Die Beschwerdebegründung setzt sich mit den Gründen des arbeitsgerichtlichen Beschlusses unter B. II. 3. nicht in ausreichender Weise auseinander.

Entscheidungsgründe:
Soweit das Arbeitsgericht dem Unterlassungsantrag des Betriebsrates stattgegeben hat, ist die Beschwerde der Arbeitgeberin unbegründet.
1. Der Unterlassungsantrag des Betriebsrates ist zulässig.
a) Der Betriebsrat verfolgt sein Begehren zulässigerweise im arbeitsrechtlichen Beschlussverfahren, §§ 2 a, 80 Abs. 1, 81 ArbGG. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit streitig, nämlich die Frage, ob die Arbeitgeberin durch die Anordnung oder Duldung von Überstunden/Mehrarbeit das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates verletzt hat.
Auch im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ist der Erlass einer einstweiligen Verfügung grundsätzlich zulässig, § 85 Abs. 2 Satz 1 ArbGG.
b) Die Antragsbefugnis des Betriebsrates und die Beteiligung der Arbeitgeberin am vorliegenden Verfahren folgt aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG.
c) Dem Antrag des Betriebsrates fehlt es auch nicht an der hinreichenden Bestimmtheit im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, der auch im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren entsprechende Anwendung findet (zuletzt: BAG 10.03.2009 – 1 ABR 87/07 – AP BetrVG 1972 § 87 Nr. 16), muss ein Antrag im Beschlussverfahren die Maßnahme, hinsichtlich derer ein Mitbestimmungsrecht reklamiert oder in Abrede gestellt wird, so präzise bezeichnet werden, dass die eigentliche Streitfrage zwischen den Beteiligten mit Rechtskraftwirkung entschieden werden kann (BAG 30.05.2006 – 1 ABR 17/05 – AP BetrVG 1972 § 118 Nr. 80). Streiten die Beteiligten eines Beschlussverfahrens um ein Mitbestimmungsrecht, muss der Antragsteller des Beschlussverfahrens die Maßnahme des Arbeitgebers oder den betrieblichen Vorgang, hinsichtlich dessen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates streitig ist, so genau bezeichnen, dass mit der Entscheidung über den Antrag feststeht, für welche Maßnahme oder Vorgänge das Mitbestimmungsrecht bejaht oder verneint worden ist.
Diesen Anforderungen genügt der vom Betriebsrat gestellte Unterlassungsantrag. Der Unterlassungsantrag beschreibt die Maßnahmen, die die Arbeitgeberin im Einzelnen unterlassen soll, nämlich Überstunden ohne vorherige Zustimmung des Betriebsrates anzuordnen, zu dulden oder ihre Leistung hinzunehmen. Soweit die Arbeitgeberin zweitinstanzlich darauf hingewiesen hat, dass sie keine Verkaufsstellen wie die Firma A1 S1 habe und in ihrem Betrieb auch kein Bezirk S2 existiere, führt dies nicht dazu, dass die vom Betriebsrat begehrte Unterlassung nicht genügend bestimmt wäre. Auch wenn es im Betrieb der Arbeitgeberin einen Bezirk S2 nicht gibt, lässt der Antrag des Betriebsrates doch erkennen, dass er sein Mitbestimmungsrecht in all denjenigen Betriebsteilen der Arbeitgeberin – seien es Verkaufsstellen, Drogeriemärkte, Filialen – wahrnehmen will, die sich im Bezirk S2 der Firma A1 S1 befinden. Dies ist für die Bestimmtheit im Sinne des § 253 Abs. 2 Satz 2 ZPO ausreichend.
d) Zu Recht hat das Arbeitsgericht auch entschieden, dass die Anträge des Betriebsrates nicht wegen nicht ordnungsgemäßer Beschlussfassung des Betriebsrates zur Beauftragung der Verfahrensbevollmächtigten mit der Durchführung des vorliegenden Beschlussverfahrens unzulässig sind.
Ein solcher Beschluss ist sowohl zur Verfahrenseinleitung als auch zur wirksamen Beauftragung eines Rechtsanwalts erforderlich (BAG 05.04.2000 – 7 ABR 6/99 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 33; BAG 09.12.2003 – 1 ABR 44/02 – AP BetrVG 1972 § 33 Nr. 1; BAG 20.04.2005 – 7 ABR 44/04 – AP BetrVG 1972 § 38 Nr. 30; BAG 30.09.2008 – 1 ABR 54/07 – AP BetrVG 1972 § 80 Nr. 71 m.w.N.). Das Vorliegen eines entsprechenden Beschlusses des Betriebsrates ist Voraussetzung für die Einleitung eines arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens. Fehlt es daran, ist der Betriebsrat gerichtlich nicht wirksam vertreten, es kommt kein Prozessrechtsverhältnis zustande. Für den Betriebsrat gestellte Anträge wären unbeachtlich und als unzulässig abzuweisen.
Im vorliegenden Verfahren war aber davon auszugehen, dass der Betriebsrat die Einleitung des Verfahrens und die Beauftragung seiner Verfahrensbevollmächtigten wirksam beschlossen hat. Dies hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss im Einzelnen zutreffend begründet. Auf die Gründe des arbeitsgerichtlichen Beschlusses unter B. I. 4. kann insoweit Bezug genommen werden. Mit der Beschwerde hat die Arbeitgeberin hiergegen keine Einwendungen erhoben.
2. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist auch begründet.
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich bereits aus einem Verstoß der Arbeitgeberin gegen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG.
a) Grundsätzlich steht dem Betriebsrat ein Anspruch auf Unterlassung von mitbestimmungswidrigen Maßnahmen zu, wenn der Arbeitgeber Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates aus § 87 BetrVG verletzt. Dieser Anspruch setzt auch keine grobe Pflichtverletzung des Arbeitgebers im Sinne des § 23 Abs. 3 BetrVG voraus (BAG 03.05.1994 – 1 ABR 24/93 – AP BetrVG 1972 § 23 Nr. 23; BAG 23.07.1996 – 1 ABR 13/96 – AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 68; BAG 29.02.2000 – 1 ABR 4/99 – AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 105; BAG 27.01.2004 – 1 ABR 7/03 – AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 40; BAG 24.04.2007 – 1 ABR 47/06 – AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 124; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 25. Aufl., § 87 Rn. 610 und § 23 Rn. 99 ff.; Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, 11. Aufl., § 87 Rn. 316; ErfK/Kania, 10. Aufl., § 87 BetrVG Rn. 138; GK-BetrVG/Oetker, 9. Aufl., § 23 Rn. 126 ff., 132 f.; Wlotzke/Preis/Kreft, BetrVG, 4. Aufl., § 23 Rn. 32 ff. m.w.N.). Auch die beim Beschwerdegericht zuständigen Kammern haben einen Unterlassungsanspruch des Betriebsrates bei Verstoß gegen Mitbe-stimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 BetrVG stets bejaht (LAG Hamm 06.02.2001 – 13 TaBV 132/00 – AiB 2001, 488; LAG Hamm 14.01.2005 – 10 TaBV 85/04 -; LAG Hamm 04.08.2006 – 10 TaBV 53/06 - ).
Im vorliegenden Fall ist die Durchführung von Mehrarbeit jedenfalls anlässlich der Eröffnungsaktion im Drogeriemarkt P1 in erheblichem Umfang seitens der Arbeitgeberin nicht in Abrede gestellt worden. Die Zustimmung des antragstellenden Betriebsrates hierzu ist nicht eingeholt worden.
Aus der in der Vergangenheit ohne Zustimmung des Betriebsrates angeordneten oder geduldeten Mehrarbeit ergibt sich auch eine Wiederholungsgefahr. Für diese besteht eine tatsächliche Vermutung, es sei denn, dass besondere Umstände einen neuen Eingriff unwahrscheinlich machen (BAG 29.02.2000 – 1 ABR 4/99 – AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 105). Derartige Umstände hat die Arbeitgeberin im vorliegenden Verfahren nicht vorgetragen.
b) Entgegen der Rechtsauffassung der Arbeitgeberin ist der antragstellende Betriebsrat auch für die Arbeitnehmer der beteiligten Arbeitgeberin in den von ihr im Bezirk S2 (Bezirk der Firma A1 S1) betriebenen Verkaufsstellen/Drogeriemärkte zuständig.
Dabei konnte auch die Beschwerdekammer offenlassen, ob zwischen dem Betrieb der Arbeitgeberin und den von der Firma A1 S1 kraft Zuordnungstarifvertrag gebildeten Bezirken ein Gemeinschaftsbetrieb gebildet worden ist. Die Beschwerdekammer hat auch offengelassen, ob sich die Zuständigkeit des antragstellenden Betriebsrates auch für die Verkaufsstelle/Filiale P1 allein aufgrund der Tatsache ergibt, dass die Betriebsratswahl vom 28.05.2010 von der Arbeitgeberin nicht angefochten worden ist. Nach Auffassung der Beschwerdekammer stehen nämlich in jedem Fall - jedenfalls zurzeit - auch für die Mitarbeiter der Verkaufsstelle/Filiale P1 kraft Übergangsmandats gemäß § 21 a BetrVG die Mitbestimmungsrechte des § 87 Abs. 1 BetrVG dem antragstellenden Betriebsrat zu.
aa) Zu Recht und mit zutreffender Begründung ist das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung davon ausgegangen, dass der antragstellende Betriebsrat für die Verkaufsstelle/Filiale K5 deshalb zuständig ist, weil die Betriebsratswahl vom 28.05.2010 nicht angefochten worden ist.
Bei einer nicht angefochtenen Betriebsratswahl repräsentiert der Betriebsrat die Belegschaft, die ihn mitgewählt hat. Selbst wenn der Betriebsrat unter Verkennung des Betriebsbegriffs gewählt worden sein sollte, beeinträchtigt dies seine Funktionsfähigkeit und Zuständigkeit grundsätzlich nicht. Nur ausnahmsweise, im Falle der Nichtigkeit der Wahl – die vorliegend aber nicht gegeben ist – , gilt etwas anderes. Es würde dem Erfordernis der Rechtssicherheit, dem § 19 BetrVG dient, widersprechen, wenn bei Ausübung eines jeden einzelnen Beteiligungsrechts jeweils zu klären wäre, ob der gewählte Betriebsrat überhaupt für den Betrieb im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes gewählt bzw. zuständig ist. Ein Rechtsverstoß, der eine Wahlanfechtung begründen würde, wird unbeachtlich, wenn keine Wahlanfechtung erfolgt ist. Auch für die Ausübung der Beteiligungsrechte des Betriebsrates muss die Annahme gelten, dass die Einheit, für die der Betriebsrat gewählt worden ist, einen Betrieb im Sinne des betriebsverfassungsrechtlichen Sinne darstellt (BAG 13.01.1991 – 7 ABR 8/91 – AP BetrVG 1972 § 26 Nr. 9; BAG 27.06.1995 – 1 ABR 62/94 – AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 7; BAG 03.06.2004 – 2 AZR 577/03 – AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 141; Fitting, aaO., § 19 Rn. 36, 50; GK-BetrVG/Kreutz, § 19 Rn. 15, 76; WPK/Wlotzke, a.a.O., § 19 Rn. 1, 17; Haas, FA 2010, 219 m.w.N.).
Hiernach muss davon ausgegangen werden, dass der am 28.05.2010 gewählte Betriebsrat mangels Anfechtung der Wahl auch für die Verkaufsstelle/Filiale K5 zuständig ist, und zwar unabhängig davon, ob ein Gemeinschaftsbetrieb zwischen der Arbeitgeberin und der Firma A1 S1 vorliegt. Die unter Einschluss der Mitarbeiter der Verkaufsstelle/Filiale K5 stattgefundene Betriebsratswahl ist unstreitig nicht angefochten worden. Die – mögliche – Verkennung des Betriebsbegriffs führt jedenfalls nicht zu Nichtigkeit der Betriebsratswahl vom 28.05.2010 (BAG 13.09.1984 – 6 ABR 43/83 – AP BetrVG 1972 § 1 Nr. 3; BAG 27.06.1995 – 1 ABR 62/94 – AP BetrVG 1972, § 4 Nr. 7; BAG 19.11.2003 – 7 AZR 11/03 – AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 19; LAG Hamm 14.03.2005 – 10 TaBV 31/05 – NZA-RR 2005, 373; Fitting, a.a.O., § 19 Rn. 22; DKK/Schneider, a.a.O., § 19 Rn. 9; GK-BetrVG/Kreutz, a.a.O., § 19 Rn. 30, 139 m.w.N.).
Auf die Frage, ob Mitarbeiter der Verkaufsstelle/Filiale K5 an der Betriebsratswahl vom 28.05.2010 teilgenommen haben, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Weder die Arbeitgeberin noch die anfechtungsberechtigten Mitarbeiter der Verkaufsstelle/Filiale K5 haben die Betriebsratswahl vom 28.05.2010 angefochten. Nach dem Wahlausschreiben vom 15.04.2010 ist jedenfalls im Betrieb der Firma A1 S1 sowie S1 XL Bezirk S2 (252) der antragstellende Betriebsrat gewählt worden. Das Arbeitsgericht hat insoweit im Übrigen auch zu Recht darauf hingewiesen, dass das Wahlverhalten einzelner Mitarbeiter ohnehin nicht im gerichtlichen Verfahren nachgeprüft werden kann (BAG 06.07.1956 - AP BetrVG § 27 Nr. 4; BAG 20.02.2008 - 7 ABN 95/07 - n.v.; LAG Hamm 17.12.2008 - 10 TaBV 137/07 - n.v.; Fitting, a.a.O., § 14 Rn. 15; GK/Kreutz, a.a.O., § 14 Rn. 20; DKK/Schneider, a.a.O., § 14 Rn. 12; WPK/Wlotzke, a.a.O., § 14 Rn. 5 m.j.w.N.).
bb) Ob diese Erwägungen, die für die bereits zum Zeitpunkt der Betriebsratswahl am 28.05.2010 übergegangene Verkaufsstelle/Filiale K5 gelten, auch für die erst im Juli 2010 übergegangene Verkaufsstelle/Filiale P1 zutreffen und Geltung beanspruchen können oder ob das Mandat des antragstellenden Betriebsrates für die Verkaufsstelle P1 infolge einer betrieblichen Umorganisation, die eine Änderung der bisherigen Betriebsidentität zur Folge hatte, mit dem Wegfall der bisherigen Betriebsidentität der Verkaufsstelle P1 sein Ende gefunden hat (BAG 23.11.1988 – 7 AZR 121/88 – AP BGB § 613 a Nr. 77; BAG 18.10.2000 – 2 AZR 494/99 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 49), konnte die Beschwerdekammer offenlassen. Dem antragstellenden Betriebsrat steht nämlich in jedem Fall für die Verkaufsstelle/Filiale P1 zurzeit – noch – ein Übergangsmandat nach § 21 a Abs. 1 BetrVG zu.
Nach § 21 a Abs. 1 Satz 1 BetrVG bleibt im Falle einer Spaltung eines Betriebes dessen Betriebsrat im Amt und führt die Geschäfte für die ihm bislang zugeordneten Betriebsteile weiter, soweit sie die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 erfüllen und nicht in einen Betrieb eingegliedert werden, in dem ein Betriebsrat besteht.
Unter Betriebsspaltung ist die Teilung des Betriebes (insgesamt oder nur Absonderung von Teilen des Betriebes) in tatsächlicher Hinsicht und – bei unternehmensübergreifender Spaltung – auch in rechtlicher Hinsicht zu verstehen. Die vor der Spaltung bestehende einheitliche Betriebsorganisation wird dadurch aufgelöst oder verändert, dass alle oder nur bestimmte Teile des Betriebes als eigenständige Betriebe fortgeführt oder in einen oder mehrere andere Betriebe eingegliedert oder aber auch nach der Spaltung nach Abs. 2 mit anderen Betrieben oder Betriebsteilen zu einem Betrieb zusammengefasst werden. Eine Betriebsteilabspaltung im Sinne des § 21 a Abs. 1 Satz 1 BetrVG liegt insbesondere dann vor, wenn vom Ursprungsbetrieb nur ein oder mehrere (zumeist kleinere) Betriebsteile oder –bereiche abgespalten werden und diese als eigenständige betriebsratsfähige Betriebe fortgeführt oder nach der Abspaltung in einen oder mehrere andere Betriebe eingegliedert oder mit anderen Einheiten zu einem Betrieb zusammengefasst werden. In einem derartigen Fall übt der weiter bestehende Betriebsrat neben seinem "normalen Mandat" ein Übergangsmandat aus, und zwar für den oder die abgespaltenen Betriebsteile, die als eigenständige betriebsratslose Betriebe fortgeführt und nicht in einen anderen Betrieb eingegliedert werden, in dem ein Betriebsrat besteht (WPK/Wlotzke, a.a.O., § 21 a Rn. 10, 11; Fitting, a.a.O., § 21 a Rn. 9, 9 a m.w.N.).
So liegt der vorliegende Fall. Aus dem Bezirk S2 der Firma A1 S1, der nach dem Zuordnungstarifvertrag von 1995 einen Betrieb im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG bildete, ist ein Betriebsteil oder –bereich abgespalten worden, nämlich die Verkaufsstelle/Filiale P1. Diese Verkaufsstelle/Filiale P1 ist nunmehr einem anderen Leitungsapparat, nämlich dem der Arbeitgeberin unterstellt worden. Die Verkaufsstelle/Filiale P1 untersteht nicht mehr dem Bezirksleiter S2 und dem Verkaufsbüro D2 der Firma A1 S1, in der Filiale P1 ist nunmehr ein Marktverantwortlicher bzw. Verkaufsverantwortlicher tätig, der der Regionalleitung bzw. der Vertriebsleitung der Arbeitgeberin unterstellt ist. Dies ergibt sich aus dem eigenen Vorbringen der Arbeitgeberin. Die ursprüngliche Verkaufsstelle P1 der Firma A1 S1 ist insoweit in den Betrieb der Arbeitgeberin eingegliedert worden, in dem ein Betriebsrat nicht besteht. Der Ursprungsbetrieb, der Bezirk S2 der Firma A1 S1, ist dabei in seiner Identität bestehen geblieben, der hier gewählte Betriebsrat nach wie vor im Amt. Er nimmt lediglich für den abgespaltenen Betriebsteil bzw. –bereich P1 ein Übergangsmandat wahr, weil weder in dem abgespaltenen Betriebsteil, der Filiale P1, noch im Betrieb der Arbeitgeberin ein Betriebsrat besteht (WPK/Wlotzke, a.a.O:, § 21 a Rn. 11; Fitting, a.a.O., § 21 a Rn. 9 a; DKK/Buschmann, a.a.O., § 21 a Rn. 31; Rieble, NZA 2002, 234, 235; einschränkend: Richardi/Thüsing, BetrVG, 11. Aufl., § 21 a, Rn. 4 ff., 6). Soweit vertreten wird, dass § 21 a Abs. 1 Satz 1 BetrVG nur solche betrieblichen Organisationsänderungen durch Spaltung erfasse, bei denen der Ursprungsbetrieb seine Identität verliere und untergehe, wird verkannt, dass der Schutz der betroffenen Arbeitnehmer durch ein Übergangsmandat nach § 21 a Abs. 1 Satz 1 bei jeder Betriebsspaltung besteht, sofern nicht die Ausnahmevoraussetzungen nach dem 2. Halbsatz des § 21 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erfüllt sind (GK-Kreutz, a.a.O., § 21 a Rn. 18; Rieble, NZA 2002, 234, 235; WPK/Wlotzke, a.a.O., § 21 a Rn. 11).
Die Arbeitgeberin kann auch nicht darauf verweisen, dass in ihrem Betrieb ein Bezirk S2 nicht existiert und sie auch nicht an den Zuordnungstarifvertrag, der für die Firma A1 S1 abgeschlossen worden ist, gebunden ist. Auch Gemeinschaftsbetriebe sowie die durch kollektiv-rechtliche Vereinbarungen nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 – 3 BetrVG gebildeten Organisationseinheiten, die nach § 3 Abs. 5 Satz 1 BetrVG ebenfalls als Betriebe gelten, können gespalten werden (Fitting, a.a.O., § 21 a Rn. 9; GK/Kreutz, a.a.O., § 21 a Rn. 17; ErfK/Koch, a.a.O., § 21 a BetrVG Rn. 2).
Nach alledem ist der antragstellende Betriebsrat mindestens aufgrund des ihm zustehenden Übergangsmandats nach § 21 a Abs. 1 BetrVG zurzeit für die Filiale P1 der Arbeitgeberin zuständig. Die Rechte und Pflichten des antragstellenden Betriebsrates aus diesem zeitlich befristeten Übergangsmandat sind nicht eingeschränkt. Der Betriebsrat ist berechtigt und verpflichtet, alle Aufgaben und Beteiligungsrechte wahrzunehmen, die er hätte, wenn er in dem von ihm bislang betreuten Betriebsteil bzw. –bereich – Verkaufsstelle/Filiale P1 – zum Betriebsrat gewählt worden wäre. Hierzu gehören auch die Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 BetrVG.
3. Zu Recht hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss auch einen Verfügungsgrund angenommen.
Ein Verfügungsgrund liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass die Verwirklichung eines Rechts ohne alsbaldige einstweilige Regelung vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Zur Abwendung dieser Gefahr muss die einstweilige Verfügung erforderlich sein. Angesichts der Tatsache, dass die auf Unterlassung oder Rückgängigmachung gerichtete einstweilige Verfügung Erfüllungswirkung hat, ist eine umfassende Interessenabwägung erforderlich. Es kommt insoweit darauf an, ob die glaubhaft gemachten Gesamtumstände es in Abwägung der beiderseitigen Belange zur Abwendung wesentlicher Nachteile erforderlich erscheinen lassen, eine sofortige Regelung zu treffen (LAG Hamm 19.04.1984 – 8 Sa 702/84 – LAGE GG Art. 9 Arbeitskamp Nr. 14 = NZA 1984, 130; LAG Hamm 17.03.1987 – 8 Sa 484/87 – LAGE GG Art. 9 Arbeitskamp Nr. 39 = DB 1987, 846; LAG Hamm 06.02.2001 – 13 TaBV 132/00 – AiB 2001, 488). Dabei ist auch das Gewicht des drohenden Verstoßes und die Bedeutung der umstrittenen Maßnahme einerseits für die Arbeitgeberin und andererseits für die Belegschaft angemessen zu berücksichtigen (BAG 03.05.1994 – 1 ABR 24/93 – AP BetrVG 1972 § 23 Nr. 23). Das durch eine Unterlassungsverfügung zu sichernde Beteiligungsrecht des Betriebsrates ist kein subjektives absolutes Recht, sondern eine Berechtigung, zum Schutz der Arbeitnehmer durch Ausübung des jeweiligen Beteiligungsrechts mitgestaltend tätig zu werden. Für die Feststellung eines Verfügungsgrundes kommt es daher nicht allein darauf an, ob dem Betriebsrat die Ausübung seiner Beteiligungsrechte ganz oder jedenfalls für die Vergangenheit unmöglich gemacht wird, sondern auch darauf, ob für die Zeit bis zum Inkrafttreten einer mitbestimmten Regelung der damit bezweckte Schutz der Arbeitnehmer unwiederbringlich vereitelt wird. Bei der Abwägung der verschiedenen Interessen können die Anforderungen an einen Verfügungsgrund umso geringer sein, desto schwerer und offensichtlicher die drohende oder bestehende Rechtsverletzung ist (LAG Köln 24.11.1998 – 13 Sa 940/98 – NZA 1999, 1008; LAG Hamm 12.12.2001 – 10 Sa 1741/01 – NZA-RR 2003, 311; LAG Hamm 26.02.2007 – 10 TaBVGa 7/07 -).
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss das Vorliegen eines Verfügungsgrundes bejaht. Auf die dort gemachten Ausführungen kann Bezug genommen werden. Zu Recht weist das Arbeitsgericht insbesondere darauf hin, dass das mögliche Interesse der Arbeitgeberin einer Beibehaltung einer offensichtlich rechtswidrigen Verfahrensweise rechtlich nicht schützenswert ist (LAG Baden-Württemberg 05.08.2005 – 5 TaBV 5/05 – AiB 2006, 389). Auch nach Auffassung der Beschwerdekammer besteht – jedenfalls derzeit – ein Mitbestimmungsrecht des antragstellenden Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 BetrVG auch hinsichtlich der Verkaufsstelle/Filiale P1. Insoweit ist es nicht hinnehmbar, dass die betroffenen Arbeitnehmer dieser Filiale bis zur rechtskräftigen Klärung in einem Hauptsachverfahren unwiederbringlich auf den betriebsverfassungsrechtlichen Schutz verzichten müssten. Der Betriebsrat ist auf den Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung auch deshalb dringend angewiesen, da ohne Erlass ihm ein endgültiger Rechtsverlust hinsichtlich seiner Mitbestimmungsrechte jedenfalls bis zum Ablauf der sechsmonatigen Frist des § 21 a Abs. 1 Satz 3 BetrVG droht. Bereits hieraus ergibt sich die Notwendigkeit und Dringlichkeit der begehrten einstweiligen Verfügung. Auch im Anhörungstermin vor der Beschwerdekammer war die Arbeitgeberin nicht bereit, ein Übergangsmandat des antragstellenden Betriebsrates befristet anzuerkennen.
Die Arbeitgeberin kann auch nicht darauf verweisen, dass die Anordnung von Überstunden gegenüber den betroffenen Arbeitnehmern bei fehlender Mitbestimmung des Betriebsrates ohnehin unverbindlich sei und die betroffenen Mitarbeiter nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung nicht verpflichtet seien, Mehrstunden zu leisten. Ein rechtlich anerkennenswertes Interesse der Arbeitgeberin an der Abweisung der Anträge des Betriebsrates besteht schon deshalb nicht, weil nicht der Betriebsrat, sondern die Arbeitgeberin sich mitbestimmungswidrig und damit rechtswidrig verhält. Auf die Unverbindlichkeit einer etwaigen Anordnung von Überstunden kann die Arbeitgeberin sich mindestens dann nicht berufen, wenn sie den betroffenen Mitarbeitern nicht einmal mitteilt, dass ihre Weisung rechtswidrig und damit unverbindlich ist.
III.
Gegen diese Entscheidung findet die Rechtsbeschwerde nicht statt, § 92 Abs. 1 Satz 3 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 87 Abs. 1 und 2, 89 Abs. 2, 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG
§§ 87 ff. ArbGG
§§ 87 Abs. 2, 89 Abs. 2 Satz 2, 64 Abs. 6 ArbGG, 520, 524 Abs. 3 ZPO
§§ 2 a, 80 Abs. 1, 81 ArbGG
§§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG
§ 3 BetrVG
§ 87 BetrVG
§ 19 BetrVG
§ 87 Überwachung
§ 21 a BetrVG
§ 87 Abs. 1 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 2, 3 und 10 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG
§ 89 Abs. 2 ArbGG
§ 89 Abs. 2 Satz 2 ArbGG
§ 520 Nr. 1; BAG
§ 85 Abs. 2 Satz 1 ArbGG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 253 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 78 a Nr. 33; BAG
§ 33 Nr. 1; BAG
§ 38 Nr. 30; BAG
§ 23 Abs. 3 BetrVG
§ 23 Nr. 23; BAG
§ 26 Nr. 9; BAG
§ 4 Nr. 7; BAG
§ 1 Nr. 3; BAG
§ 27 Nr. 4; BAG
§ 613 a Nr. 77; BAG
§ 21 a Abs. 1 BetrVG
§ 21 a Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 21 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 3 Abs. 5 Satz 1 BetrVG
§ 21 a Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 92 Abs. 1 Satz 3 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2005, 373
NZA 2002, 234, 235
NZA 1984, 130
DB 1987, 846
NZA 1999, 1008
NZA-RR 2003, 311
2 BVGa 10/10
1 BV 24/10
1 BVGa 2/10
1 AZR 111/05
1 ABR 93/07
1 ABR 4/72
5 AZR 526/07
2 AZR 223/08
1 ABR 87/07
1 ABR 17/05
7 ABR 6/99
1 ABR 44/02
7 ABR 44/04
1 ABR 54/07
1 ABR 24/93
1 ABR 13/96
1 ABR 4/99
1 ABR 7/03
1 ABR 47/06
13 TaBV 132/00
10 TaBV 85/04
10 TaBV 53/06
7 ABR 8/91
1 ABR 62/94
2 AZR 577/03
6 ABR 43/83
7 AZR 11/03
10 TaBV 31/05
7 ABN 95/07
10 TaBV 137/07
7 AZR 121/88
2 AZR 494/99
8 Sa 702/84
8 Sa 484/87
13 Sa 940/98
10 Sa 1741/01
5 TaBV 5/05