Verwaltungsgericht Schwerin (Mecklenburg-Vorpommern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-10-16, Aktenzeichen 1 B 1905/24 SN
ECLI: ECLI:DE:VGSCHWE:2024:1016.1B1905.24SN.00

Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO aufgegeben, die Bewerbung der Antragstellerin im laufenden Verfahren zur Besetzung der Stelle einer Präsidentin/eines Präsidenten des Finanzgerichtes bei dem Finanzgericht Mecklenburg-Vorpommern (Besoldungsgruppe R5) im weiteren Besetzungs- und Auswahlverfahren vorläufig zu berücksichtigen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind.
2. Der Streitwert wird auf 28.422,66 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO aufzugeben, die Bewerbung der Antragstellerin im laufenden Verfahren zur Besetzung der Stelle einer Präsidentin/eines Präsidenten des Finanzgerichtes bei dem Finanzgericht Mecklenburg-Vorpommern (Besoldungsgruppe R5) im weiteren Besetzungs- und Auswahlverfahren vorläufig zu berücksichtigen,
ist zulässig und begründet.
Das Gericht der Hauptsache kann gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint (§ 123 Abs. 1 Satz 2 - 3 VwGO, sog. Regelungsanordnung). Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist, dass der Antragsteller einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Antragstellerin steht ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Seite. Dieser ergibt sich daraus, dass der Antragsgegner das Besetzungsverfahren unter Berücksichtigung (nur) des Beigeladenen fortführen möchte und der Antragsgegner beabsichtigt, noch vor einer bestandskräftigen Entscheidung über den Widerspruch der Antragstellerin – auch gegen eine Auswahlentscheidung – eine Stellenbesetzung vorzunehmen.
Die Antragstellerin hat auch das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht. Aus ihrem Vortrag folgt, dass die vom Antragsgegner getroffene Entscheidung, sie vom weiteren Besetzungsverfahren auszuschließen, ihren nach der durch das Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebotenen nicht nur summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage, sie in ihrem in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Der Antragsgegner hat in unrechtmäßiger Weise als Ausschreibungsvoraussetzung eine „erfolgreiche(n) Verwaltungserprobung“ im Sinne der §§ 3, 4 und 8 der Verwaltungsvorschrift ‚Erprobung in der Justiz' vom 27. September 2021 [VV Erprobung] aufgenommen, weshalb die Antragstellerin nicht aufgrund eines Fehlens dieser Voraussetzung aus dem Bewerberkreis ausgeschieden werden konnte.
Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13 – Rn. 23 ff. bezogen auf § 22 BBG allgemeingültige Kriterien zum gestuften Verfahren – wie es hier vorliegt – aufgestellt und hierzu wie folgt ausgeführt:
„Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte oder Richter den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten oder Richtern um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat.
Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um ein Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch).
Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 46; stRspr).
Der Inhalt dienstlicher Beurteilungen ist auf das Statusamt bezogen. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist.
Über die Eignung des Bewerberfeldes kann der Dienstherr auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe von vornherein nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden (Beschluss vom 6. April 2006 - BVerwG 2 VR 2.05 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 33 Rn. 7). Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen (Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 = juris Rn. 17 und 30).
bb) Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht (vgl. Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <242> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31), auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet (Urteil vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <153> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30). Hiermit ist eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar.
Zwar entscheidet der Dienstherr über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten innerhalb des von Verfassung und Parlament vorgegebenen Rahmens aufgrund der ihm zukommenden Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - NVwZ 2012, 368 <369>). Wie er seine Stellen zuschneidet, welche Zuständigkeiten er ihnen im Einzelnen zuweist und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der daraus im Einzelnen resultierenden Aufgaben für erforderlich ansieht, fällt in sein Organisationsermessen, das gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen überprüfbar ist (Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 -BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6, jeweils Rn. 54). Setzt ein Dienstposten nach seiner Funktionsbeschreibung spezifische Anforderungen voraus, die der Inhaber zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Dienstaufgaben erfüllen muss, können diese Kriterien im Rahmen der Stellenausschreibung verlangt werden.
Die Organisationsgewalt des Dienstherrn ist aber beschränkt und an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn - wie hier - mit der Dienstpostenzuweisung Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinne verbunden sind und die hierauf bezogene Auswahlentscheidung damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird. Diese Bindung bereits der Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG kann ein Dienstherr nur vermeiden, wenn er die Dienstpostenvergabe von der Auswahlentscheidung für die Vergabe des Statusamts entkoppelt.
In diesen Vorwirkungsfällen sind damit auch die Vorgaben des Anforderungsprofils den Maßstäben aus Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen. Mit dem Anforderungsprofil wird die Zusammensetzung des Bewerberfeldes gesteuert und eingeengt. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen. Fehler im Anforderungsprofil führen daher grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Grundsatz der Bestenauswahl orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 <270 f.> = juris Rn. 18).
Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist aber nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 - IÖD 2013, 98; zum Amtsbezug auch Urteil vom 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - BVerfGE 108, 282 <296>). Hiermit ist nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht. Dies steht mit dem Laufbahnprinzip nicht in Einklang. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind (vgl. § 16 Abs. 1, § 22 Abs. 3 BBG). Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 15).
Eine Ausrichtung an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens lässt überdies außer Acht, dass die Betrauung des Beamten mit einem bestimmten Dienstposten nicht von Dauer sein muss. Der Dienstherr kann den Aufgabenbereich des Beamten nach seinen organisatorischen Vorstellungen und Bedürfnissen jederzeit ändern, sofern ein sachlicher Grund hierfür vorliegt (Urteil vom 28. November 1991 - BVerwG 2 C 41.89 - BVerwGE 89, 199 = Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 34). Der ausgewählte Bewerber soll daher der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist. Schließlich ermöglicht die an den Anforderungen eines Dienstpostens orientierte Auswahlentscheidung eine vom Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung unabhängige Ämtervergabe (vgl. zur Missbrauchsgefahr derartiger Auswahlentscheidungen Urteil vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 53).
Die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung darf daher grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen.
cc) Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle.
Macht ein Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung (vgl. zur Dokumentationspflicht Urteil vom 3. März 2011 - BVerwG 5 C 16.10 - BVerwGE 139, 135 = Buchholz 436.62 § 82 SGB IX Nr. 1, jeweils Rn. 23) Vorgaben für die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens, bleiben diese für das laufende Auswahlverfahren verbindlich (Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3; zur Rügefähigkeit der Nichtbeachtung von im Anforderungsprofil vorausgesetzten Merkmalen BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 a.a.O. S. 269 bzw. Rn. 14). Unzulässig ist es insbesondere, die Auswahlkriterien nachträglich dergestalt zu ändern, dass sich der Bewerberkreis erweitern würde, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhielten (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - BVerfGK 10, 355 <357 f.> = juris Rn. 7). Ob und in welchem Umfang ein Anforderungsprofil Bindungswirkung entfaltet, muss daher durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden (vgl. Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 18).
Hat der Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung zwingende Vorgaben gemacht, die weder durch Art. 33 Abs. 2 GG noch als dienstpostenbezogene Ausnahme im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung gerechtfertigt sind, ist das Auswahlverfahren fehlerhaft. Dieser Mangel kann nachträglich nicht geheilt werden, das Auswahlverfahren muss abgebrochen und die Stellenvergabe mit einer zulässigen Ausschreibung neu in Gang gesetzt werden.
Dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen können sich insbesondere aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen ergeben (vgl. zur Fächerkombination bei Lehrern Urteil vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 -BVerwGE 136, 140 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45, jeweils Rn. 17). Je stärker die fachliche Ausdifferenzierung der Organisationseinheiten ist und je höher die Anforderungen an die Spezialisierung der dort eingesetzten Beamten sind, desto eher kann es erforderlich werden, im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besondere Qualifikationsanforderungen an die künftigen Stelleninhaber zu stellen. Bei technisch ausgerichteten Behörden etwa ist durchaus denkbar, dass die Aufgabenwahrnehmung bestimmter Dienstposten spezielle fachspezifische Vorkenntnisse erfordert (vgl. etwa OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 6. Februar 2012 - 10 B 11334/11 - DÖD 2012, 133 für einen Fachmann auf dem Gebiet Informationstechnik und Elektronik).“
(BVerwG Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1/13, BeckRS 2013, 53574 Rn. 19-33, beck-online)
Eine Bewerberin bzw. Bewerber scheidet daher nur dann notwendig und unmittelbar aus dem für die Auswahlentscheidung weiter zu betrachtenden Bewerberfeld aus, wenn sie ein – vom Dienstherrn zulässigerweise aufgestelltes – konstitutives (obligatorisches) Anforderungsmerkmal nicht erfüllt (vgl. OVG Schleswig Beschluss vom 17.06.2019 – 2 MB 32/18, BeckRS 2019, 12315 Rn. 8, beck-online).
Da die Personalhoheit für Richter in den Ländern nach Art. 98 Abs. 3 GG den Ländern zusteht und diese die konkreten Beförderungsvoraussetzungen ausgestalten können, sind die landesrechtlichen Regelungen maßgeblich, ob und innerhalb welches Rahmens ein konstitutives Anforderungsmerkmal aufgestellt werden kann (vgl. BVerfG Beschluss vom 22.06.2006 – 2 BvR 957/05, BeckRS 2010, 48236, beck-online).
Der Antragsgegner hat das Vorliegen einer Verwaltungs- und Rechtserprobung gemäß §§ 3, 4 und 8 der VV Erprobung als konstitutives Anforderungsmerkmal in die Stellenausschreibung aufgenommen.
Das Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern hat mit Beschluss vom 18.10.2021 – 2 M 49/21 OVG – (juris) zu den Anforderungen an das Vorliegen eines konstitutiven Merkmals zutreffend ausgeführt:
„Als „konstitutiv“ einzustufen sind dabei diejenigen Merkmale des Anforderungsprofils, die zwingend vorgegeben und anhand objektiv überprüfbarer Kriterien, also insbesondere ohne gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn, als tatsächlich gegeben letztlich eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber kennzeichnet das „beschreibende“, nicht konstitutive Anforderungsprofil solche Qualifikationsmerkmale, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen oder die schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten - bejahend oder verneinend - festgestellt werden können (OVG Münster, Beschluss vom 24.07.2018 – 1 B 612/18 – zitiert nach juris). Im Auswahlverfahren ist der Dienstherr an das von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden, da er andernfalls in Widerspruch zu dem selbst gesteckten Ziel bestmöglicher Aufgabenwahrnehmung gerät (BVerwG, Urteil vom 16.08.2001 – 2 A 3/00 – zitiert nach juris). Inhalt und Bindungswirkung des in einer Stellenausschreibung enthaltenen Anforderungsprofils sind durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung zu ermitteln (BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13 – zitiert nach juris).Der Bewerber muss daher erkennen können, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden (BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013, a.a.O., und vom 08.07.2014 – 2 B 7/14 –, jeweils zitiert nach juris).“
Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs ist das aufgestellte Anforderungsmerkmal einer erfolgreichen Verwaltungserprobung im Sinne der §§ 3, 4 und 8 der VV Erprobung ohne Weiteres als konstitutives Merkmal zu identifizieren. In der hier streitigen Ausschreibung über die Stelle „Präsidentin/Präsident des Finanzgerichts Mecklenburg-Vorpommern“ (BesGR. R 5 LBesG M-V) heißt es zur Bewerbungsberechtigung der Bewerber und Bewerberinnen:
„Gesucht wird eine Persönlichkeit mit weit überdurchschnittlichen Fachkenntnissen und vielseitigen finanzrichterlichen Erfahrungen, die sich in der Rechtsprechung bzw. im staatsanwaltschaftlichen Dienst besonders bewährt hat. Urteilsvermögen und Entschlusskraft, Kooperationsfähigkeit, Führungskompetenz, Verhandlungsgeschick sowie Belastbarkeit sollten besonders ausgeprägt sein. Eine erfolgreiche Rechtserprobung und eine erfolgreiche Verwaltungserprobung im Sinne der §§ 3, 4 und 8 der Verwaltungsvorschrift ‘Erprobung in der Justiz‘ vom 27. September 2021 werden vorausgesetzt.“
Aus dem Wortlaut „Eine erfolgreiche Rechtserprobung und eine erfolgreiche Verwaltungserprobung im Sinne der §§ 3, 4 und 8 VV Erprobung werden vorausgesetzt“ ergibt sich der konstitutive Charakter. Denn der Antragsgegner hat hierdurch zwingend vorgegeben, dass er dieses formale Kriterium als notwendige Voraussetzung erachtet und bei fehlendem Vorliegen ein Ausschluss aus dem Bewerberfeld resultiert. Entsprechend hat der Antragsgegner der Antragstellerin mit Schreiben vom 29.05.2024 mitgeteilt, dass aufgrund des Fehlens des vorausgesetzten Anforderungsmerkmals ihre Bewerbung nicht in das Auswahlverfahren einbezogen werde.
Die Aufnahme dieses Anforderungsmerkmals in die Stellenausschreibung war jedoch in dieser Form unzulässig.
Ob der Argumentation der Antragstellerin dahingehend zu folgen ist, dass aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Gesetzesvorbehalt im Rahmen von Beurteilungen von Beamten und Richtern (BVerwG, Urteil vom 07.07.2021 – 2 C 2/21 –-, juris) auch bei einer (schematisch für eine Vielzahl von Stellen angewandten) Aufstellung von konstitutiven Anforderungsmerkmalen wie vorliegend ein Gesetzesvorbehalt gilt (vgl. hierzu und insbesondere auch zur damals noch anzunehmenden Möglichkeit einer fortbestehenden Anwendungsmöglichkeit von Erprobungsrichtlinien OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22.02.2022 – OVG 4 S 55/21 –, juris; VG Potsdam, Beschluss vom 30.11.2021 – 1 L 824/21 –, juris), ist für die vorliegende Entscheidung unerheblich und muss daher nicht entschieden werden.
Denn die Aufstellung des konstitutiven Anforderungsmerkmals „erfolgreiche Verwaltungserprobung“ in der hier erfolgten Ausschreibung ist jedenfalls deshalb rechtswidrig, weil das Merkmal unter Bezugnahme auf die Vorgaben der VV Erprobung nicht den formalen Vorgaben des Landesrechts entspricht. Mangels spezialgesetzlicher Regelung im LRiG zur Frage, welche Qualifizierungserfordernisse bei der Vergabe von Beförderungsämtern gefordert sind und wie diese normativ zu implementieren sind, gelten die Vorschriften für Beamtinnen und Beamte des Landes Mecklenburg-Vorpommern entsprechend gemäß § 3 Abs. 1 LRiG M-V. Dies gilt insbesondere für die §§ 20 und 25 LBG M-V, da der Verweis in § 3 Abs. 3 LRiG M-V zur Unanwendbarkeit des § 21 LBG M-V deutlich macht, dass im Übrigen die Regelungen auch bezogen auf die Richterämter Anwendung finden sollen (so auch: LT-Drs. 5/4217, S. 102).
Gemäß § 20 Abs. 1 Satz 2 LBG M-V können für die Übertragung von Beförderungsämtern Qualifizierungserfordernisse festgelegt werden. Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 LBG M-V werden die Landesregierung und obersten Landesbehörden ermächtigt, unter Berücksichtigung der §§ 12 bis 24 LBG M-V durch Rechtsverordnung Vorschriften für die Laufbahnen (Laufbahnverordnungen) zu erlassen.
In diesen sollen gemäß § 25 Abs. 2 Nr. 6 LBG M-V insbesondere die Voraussetzungen und das Verfahren für Beförderungen einschließlich der Qualifizierungserfordernisse geregelt werden (§ 20 LBG M-V). Hierdurch hat der Landesgesetzgeber dem Verordnungsgeber die Pflicht auferlegt, bestimmte Regelungen (Wortlaut: „insbesondere“) zu erlassen und damit die Verantwortung für deren Existenz („ob“) selbst zu übernehmen (vgl. zu ähnlicher Struktur in § 22a BBG: Battis BBG/Grigoleit, 6. Aufl. 2022, BBG § 22a Rn. 14, beck-online). Hierdurch hat er zugleich zum Ausdruck gebracht, dass die notwendigen Entscheidungen der nachrangigeren Ebene der Verwaltungsvorschrift entzogen ist, soweit es um abstrakt-generelle Vorgaben für eine Vielzahl von Beförderungsstellen geht. Dem unterfallen auch Festlegungen von besonderen Qualifikationen für Beförderungsämter im Justizbereich, so dass derartige formale Zugangsvoraussetzungen, anders als bei konstitutiven stellenbezogenen Anforderungsmerkmalen in Einzelfällen, bei denen dem Dienstherrn ein Ermessen entsprechend der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht eingeräumt ist, damit vorliegend der Verordnungsvorbehalt des LBG M-V unterliegen. Die VV Erprobung trifft generelle Festlegungen von Qualifikationsmerkmalen für Beförderungen im Justizbereich der R-Besoldung, die jede Beförderung auf eine höher als das Eingangsamt R 1 besoldete Stelle betreffen. Ein Anforderungsprofil in einer Stellenausschreibung, das sich auf die Vorgaben einer derartigen Verwaltungsvorschrift stützt, ist daher selbst rechtswidrig, da derartige Vorgaben nach dem Landesrecht nicht aufgrund einer Verwaltungsvorschrift ergehen können.
Nicht zu klären ist in diesem Zusammenhang, ob die vor Erlass der Verwaltungsvorschrift geübte Praxis von Stellenausschreibungen, die in Abhängigkeit von den ausgeschriebenen Stellen konstitutive oder nicht konstitutive Anforderungsprofile formulierte, rechtmäßig war (vgl. zur früheren Praxis OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 18.10.2021 – 2 M 49/21 OVG –, juris).
Die Gesetzesmaterialien bestätigen den Verordnungsvorbehalt des Gesetzgebers für derartige Regelungen, wenn es in Drucksache 5/2143 vom 14.01.2009, S. 101 zu § 20 LBG M-V z. B. heißt:
„Zu regeln ist in diesem Zusammenhang insbesondere auch, welche Qualifizierungen zur Übertragung eines Amtes der Besoldungsgruppe A 14 und höher für Beamte des bisherigen gehobenen Dienstes erforderlich sind.“
Hierdurch wird deutlich, dass der Gesetzgeber für die Vorgabe von Qualifizierungen bei Beförderungsstellen verbindliche in einer Rechtsverordnung festgelegte Kriterien bei der Schaffung gewollt hat. Dies gilt auch bezogen auf die richterrechtlichen Besonderheiten. Hier ist das Eingangsamt mit R1 besoldet. Entsprechend ist zumindest auf Ebene der Verordnung zu regeln, ob bzw. welche Qualifizierungen an jedes höhere Amt (ab R1 + Zulage), zu stellen sind.
Zu § 25 Abs. 2 LBG M-V (S. 107) heißt es zudem:
„Der nicht abschließende Katalog des Absatzes 2 entspricht im Wesentlichen der bisherigen Aufzählung im bisherigen § 17 Abs. 1 Satz 2 des Landesbeamtengesetzes und wurde den Veränderungen im Laufbahnsystem angepasst.“
In der Landesregierung-Drucksache 1/2320 vom 29.09.1992, S. 109 hieß es zu § 17 LBG M-V:
„Das Landesbeamtengesetz beschränkt sich auf die laufbahnrechtlichen Grundsatzregelungen, während die notwendigen Einzelregelungen den Laufbahnverordnungen vorbehalten bleiben sollen.“
Die Notwendigkeit einer normativen Regelung wird insbesondere dabei auch durch den Vergleich mit der im Richterbereich nicht anzuwendenden Regelung des § 21 LBG M-V deutlich. Unabhängig von der Frage, ob der wegen zwingender Gründe des Gerichtsverfassungsrechts notwendige Verzicht auf eine Probezeit bei höheren Statusämtern im richterlichen Dienst und der daraus folgenden Notwendigkeit einer vorherigen „Erprobung“ diese Erprobung nicht bereits wie die Erprobung in § 21 LBG M-V einen gesetzlichen Rahmen verlangt, müssen nach dem gesetzgeberischen Willen Laufbahnregularien, die konkrete Qualifizierungsanforderungen aufstellen, zumindest im Wege einer förmlichen Verordnung aufgrund der Ermächtigungsgrundlage des § 25 LBG M-V geregelt werden. Das folgt auch daraus, dass die „Erprobung in der Justiz“ wegen der Unmöglichkeit der Wahrnehmung eines Beförderungsamtes auf Probe bei den Richterämtern eine Ersatzmaßnahme darstellt (vgl. hierzu auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22.02.2022 – OVG 4 S 55/21 –, juris Rn 6; allgemein zu Laufbahnvorgaben für die Richterlaufbahn §§ 28, 29 Sächsische Laufbahnverordnung; § 24 ALVO M-V).
Bei der VV Erprobung vom 27.09.2021 handelt es sich nicht um eine förmliche Rechtsverordnung gemäß Art. 57 der Landesverfassung M-V.
Zwar regelt die Landesverfassung selbst nicht, was unter einer Rechtsverordnung zu verstehen ist, jedoch ist gemäß Art. 57 Abs. 1 Satz 3 LV M-V die Rechtsgrundlage in der Rechtsverordnung anzugeben. Bereits diese auch als Zitiergebot bezeichnete Voraussetzung (vgl. Classen/Sauthoff, Verfassung MV/Sauthoff, 3. Aufl. 2023, MVVerf Art. 57 Rn. 10, beck-online) erfüllt die VV Erprobung nicht, da keinerlei Rechtsgrundlage in ihr benannt wird.
Hinzu kommt, dass sie auch nicht formal Anforderungen der Richtlinien zum Erlass von Rechtsvorschriften und weiteren Regelungen durch die Landesregierung Mecklenburg-Vorpommern (GGO II) vom 02.12.2008 – II 220/II 250 – (GGO II) entspricht.
So entspricht die Wortwahl „Verwaltungsvorschrift“ nicht den in § 11 GGO II vorgegebenen Termini „Landesverordnung“ (Rechtsverordnungen der Landesregierung) und Verordnung (Ministerverordnung). Auch eine Verkündung im Gesetz- und Verordnungsblatt für Mecklenburg-Vorpommern gemäß § 14 GGO II hat nicht stattgefunden.
Keiner weiteren Prüfung bedarf es, ob der Antragsgegner in konkreten Einzelfällen konstitutive Anforderungsmerkmale an bestimmte Beförderungsstellen stellen kann, denn vorliegend hat er das Anforderungsmerkmal „erfolgreiche Verwaltungserprobung“ allein unter Bezugnahme auf die Verwaltungsvorschrift begründet, die ihrerseits aufgrund ihres Erstreckungsanspruchs auf alle Beförderungsbewerberinnen und -bewerber in der Justiz nicht den gesetzlichen Anforderungen an eine derartige Regelung genügt.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, der Antragstellerin die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht aufzuerlegen, da dieser keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit nicht nach § 154 Abs. 3 VwGO einem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG. Dabei ist in dem vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes die Hälfte des anzunehmenden Streitwerts im Hauptsacheverfahren festzusetzen. Dieser bestimmt sich nach § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG (vgl. Ziffer 10.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit). Hierbei ist das Endgrundgehalt des in Streit stehenden Dienst- oder Amtsverhältnisses heranzuziehen (vgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 14.01.2020 – 2 O 717/19 –).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 und 8 der VV
§§ 3, 4 und 8 VV
§§ 20 und 25 LBG M-V
§§ 12 bis 24 LBG M-V durch Rechtsverordnung Vorschriften
§ 22 BBG
§ 26 BBG
§ 82 SGB IX
§ 8 BBG
§ 133 BGB
§ 21 LBG
§ 20 LBG
§ 22a BBG
§ 17 LBG
§ 25 LBG
§ 24 ALVO
§ 11 GGO II
§ 14 GGO II
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 22 Abs. 3 BBG
§ 3 Abs. 1 LRiG
§ 3 Abs. 3 LRiG
§ 20 Abs. 1 Satz 2 LBG
§ 25 Abs. 1 Satz 1 LBG
§ 25 Abs. 2 Nr. 6 LBG
§ 25 Abs. 2 LBG
§ 17 Abs. 1 Satz 2 des Landesbeamtengesetzes
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 4 GKG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 87a GG
Art. 98 Abs. 3 GG
Art. 57 Abs. 1 Satz 3 LV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 138, 102
BVerwGE 122, 237
BVerwGE 122, 147
NVwZ 2012, 368
BVerwGE 132, 110
BVerfGE 108, 282
BVerwGE 89, 199
BVerwGE 141, 361
BVerwGE 139, 135
BVerwGE 115, 58
BVerwGE 136, 140
2 VR 1.13
2 C 16.09
2 VR 2.05
2 VR 4.11
2 C 17.03
2 C 23.03
2 BvR 2305/11
2 A 9.07
2 BvR 2457/04
2 BvR 2582/12
2 BvR 1436/02
2 C 41.89
2 A 7.09
5 C 16.10
2 A 3.00
2 BvR 2494/06
2 C 22.09
10 B 11334/11
2 VR 1/13
2 BvR 957/05
2 M 49/21
1 B 612/18
2 A 3/00
2 B 7/14
2 C 2/21
4 S 55/21
1 L 824/21
2 O 717/19