Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-06-10, Aktenzeichen 21 Sa 850/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:0610.21SA850.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
1.) Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Offenbach am Main vom 15. Mai 2012, Az: 1 Ca 296/11, wird zurückgewiesen.
2.) Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen.
3.) Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung sowie über verschiedene Zahlungsansprüche.
Bei der Beklagten handelt es sich um ein bundesweit tätiges Dienstleistungsunternehmen der Immobilienwirtschaft mit Sitz in A. Sie und ihre Tochtergesellschaft, die B, die ebenfalls in A ansässig ist, betreiben die Verwaltung von Miet- und Wohnungseigentumsanlagen. Mit jeweils 15 oder deutlich mehr betreuten Objekten liegt der räumliche Schwerpunkt dieser Geschäftstätigkeit im Rhein-Main-Gebiet, C, D und E.
Der im Jahr 1964 geborene Kläger ist seit dem 01. Februar 2001 bei der Beklagten beschäftigt. Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitsvertrag vom 13. Dezember 2000 nebst Nachträgen (Bl. 9 – 17 und 22 – 23 d. A.). In dem Arbeitsvertrag wurde keine Konkurrentenschutzklausel vereinbart. Der Kläger ist gegen ein durchschnittliches Bruttomonatsgehalt in Höhe von Euro 5.380,- zuzüglich eines Arbeitgeberanteils zu den vermögenswirksamen Leistungen in Höhe von Euro 40,- sowie eines Beitrages zu seiner Direktversicherung in Höhe von Euro 25,56 bei der Beklagten als Leiter der Abteilung WEG-/Mietverwaltung für die Beklagte tätig. In seiner Eigenschaft als EDV-Administrator hat der Kläger weiterhin Zugriff auf den Server der Beklagten. Mit Wirkung zum 27. Januar 2009 wurde dem Kläger eine Einzelprokura verliehen (vgl. 4. Nachtrag zum Arbeitsvertrag, Bl. 22 d. A.). In einem Gespräch am 05. Juli 2011 teilte der Kläger dem Geschäftsführer der Beklagten F mit, dass er das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zum 31. Dezember 2011 beenden wolle. Der Geschäftsführer F versuchte, den Kläger von diesem Ansinnen abzubringen. Der weitere Inhalt des Gespräches ist zwischen den Parteien streitig.
Zur Vergrößerung ihres Betreuungsgebietes beabsichtigte die Beklagte, die G mit Sitz in H (nachfolgend „G“) zu erwerben, die ebenfalls auf dem Gebiet der Immobilienverwaltung tätig ist. Die Ende 2009/Anfang 2010 begonnenen Vertragsverhandlungen zwischen der Beklagten und der G brach deren Geschäftsführerin I ab, in dem sie der Beklagten am 12. Juli 2011 per E-Mail u. a. mitteilte, dass ein „Verkauf für mich mit den dann gegebenen Umständen nicht (mehr) in Frage kommt“ (Bl. 101 d. A.). Mit Schreiben vom 25. Juli 2011 kündigte der Kläger sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zum 31. Dezember 2011 (Bl. 25 d. A.). Am 28. Juli 2011 beantwortete der Geschäftsführer F die E-Mail der Geschäftsführerin I, in dem er ihr u. a. schrieb „Dennoch Ihre Entscheidung nehme ich zur Kenntnis und lege die Akte im Archiv ab.“ (Bl. 128 d. A.). Am 10. August 2011 sandte der Kläger dem Geschäftsführer F den Entwurf für eine Abschieds-E-Mail an seine Kolleginnen und Kollegen, in dem er private und gesundheitliche Gründe für seine Entscheidung anführte, das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu beenden (Bl. 126 d. A.). Am 19. August 2011 beantragte der Kläger bei der Bundesagentur für Arbeit die Gewährung eines Gründungszuschusses zur Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nach § 57 SGB III, in dem er u.a. erklärte:
„Ich werde am 02.01.2012 eine selbständige, hauptberufliche Tätigkeit als Immobilienverwalter/Geschäftsführer in H, J aufnehmen und beantragte hierfür einen Gründungszuschuss.“
Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Antrages wird auf Bl. 31 – 32 d. A. verwiesen. Am 21. September 2011 vervollständigte der Kläger seinen Antrag auf Gewährung eines Gründungszuschusses, in dem er durch einen von ihm beauftragten Wirtschaftsprüfer eine Stellungnahme einer fachkundigen Stelle zur Tragfähigkeit der Existenzgründung zu den Akten reichte (Bl. 33 – 34 d. A.). Am 26. Oktober 2011 schlossen der Kläger und die Geschäftsführerin der G I einen notariellen Kauf- und Abtretungsvertrag, in dem die Geschäftsführerin I dem Kläger einen Geschäftsanteil an der G aufschiebend bedingt nach vollständiger Kaufpreiszahlung mit Wirkung zum 02. Januar 2012 abtrat. Der Kaufpreis sollte gemäß § 2 Nr. 2 dieses Kauf- und Abtretungsvertrages am 02. Januar 2012 fällig und zahlbar sein. Ferner wurde der Kläger zum weiteren Geschäftsführer der Gesellschaft G bestellt (vgl. § 4 des Kauf- und Abtretungsvertrages). In § 5 des Kauf- und Abtretungsvertrag vereinbarten die Parteien weiterhin:
„Der Notar wird angewiesen, die Liste der Gesellschafter erst beim zuständigen Handelsregister einzureichen, wenn ihm die Zahlung des Kaufpreises vom Verkäufer schriftlich bestätigt oder vom Käufer nachgewiesen worden ist.“
Wegen der weiteren Einzelheiten des Kauf- und Abtretungsvertrages wird auf die zu den Akten gereichte Kopie, Bl. 103 – 107 d. A., verwiesen. Unter dem Datum des 26. Oktober 2011 unterschrieb der Kläger seine Anmeldung zur Eintragung als weiterer Geschäftsführer der G in das Handelsregister (Bl. 77 – 78 d. A.). Am 09. November 2011 wurde der Kläger als Geschäftsführer der G eingetragen (vgl. Handelsregisterauszug für die G, Bl. 76 d. A.). Am 02. November 2011 kam es zu einer weiteren Unterredung zwischen den beiden Geschäftsführern der Beklagten und dem Kläger, in dessen Verlauf der Geschäftsführer F den Kläger (zumindest sinngemäß) fragte, ob er bei der G anfangen werde. Am 12. November 2011 stellte der Geschäftsführer im Zuge einer Handelsregisterrecherche fest, dass der Kläger als Geschäftsführer der G im Handelsregister eingetragen worden war. In einem weiteren Gespräch zwischen ihm und dem Kläger, an dem auch eine Mitarbeiterin der Beklagten teilnahm, wurde dem Kläger am 14. November 2011 der Handelsregisterauszug der G vorgelegt, worauf der Kläger erklärte, dass er erst zum 02. Januar 2012 als Geschäftsführer der G eingetragen werden sollte. Die übrigen Äußerungen der Beteiligten sind zwischen den Parteien streitig. Am Ende des Gesprächs überreichte der Geschäftsführer K dem Kläger eine außerordentliche Kündigung (Bl. 26 – 27 d. A.).
Gegen diese Kündigung hat sich der Kläger mit seiner am 02. Dezember 2011 beim Arbeitsgericht Offenbach am Main eingegangenen Klage gewandt, die der Beklagten am 09. Dezember 2011 zugestellt worden ist.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass die Kündigung unwirksam sei. So sei er während seines Arbeitsverhältnisses keiner Konkurrenztätigkeit nachgegangen, sondern habe lediglich Maßnahmen ergriffen, um seine berufliche Zukunft nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu regeln. Die Übertragung der Geschäftsanteile sei aufschiebend bedingt durch die vollständige Kaufpreiszahlung erst zum 02. Januar 2012 erfolgt. Die Bestellung als Geschäftsführer sei lediglich formell. Nach § 2 seines Dienstvertrages als Geschäftsführers sollte er seine Tätigkeit als Geschäftsführer erst zum 02. Januar 2012 aufnehmen (vgl. Bl. 28 – 30 d. A.). Dieser Zeitpunkt sei identisch mit der vereinbarten Zahlung für die Übertragung der Geschäftsanteile und der beantragten Förderung einer selbständigen Tätigkeit durch die Bundesagentur für Arbeit. Ferner hat der Kläger behauptet, dass er nicht für das Scheitern der Vertragsverhandlungen zwischen der G und der Beklagten verantwortlich sei. Erst nachdem er sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten gekündigt habe, habe die Geschäftsführerin der G ihn angerufen und ihn gefragt, ob er sich nicht eine Zusammenarbeit mit ihr vorstellen könne. Im Hinblick darauf habe er angefangen, seine berufliche Zukunftsplanung zu überdenken, und sei in Vertragsverhandlungen mit der Firma G getreten. Auch hätten die Geschäftsführer der Beklagten seit dem 02. November 2011 Kenntnis von seinen Zukunftsplänen gehabt. So habe er auf die Frage des Geschäftsführers F am 02. November 2011, ob es sein könne, dass er ab Januar 2012 mit Frau I geschäftlich zu tun haben werde, erwidert, dass er dieses nicht ausschließen könne. Der Kläger hat somit die Ansicht vertreten, dass er sich am 02. November 2011 nicht wahrheitswidrig geäußert habe. Er hat ferner die ausstehende Restvergütung für den Monat November 2011, die Vergütung für den Monat Dezember 2011, ein 13. Gehalt für das Jahr 2011 und eine Urlaubsabgeltung für 14 Urlaubstage geltend gemacht.
Der Kläger hat beantragt:
1.) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 14. November 2011 nicht aufgelöst worden ist, 2.) die Beklagte zu verurteilen, an ihn Euro 5.445,46 brutto abzüglich am 30. Dezember 2011 gezahlter Euro 1.603,87 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 17. Dezember 2011 zu zahlen, 3.) die Beklagte zu verurteilen, an ihn Euro 5.380,- brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16. Dezember 2011 zu zahlen, 4.) die Beklagte zu verurteilen, an ihn Euro 5.445,66 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 29. Dezember 2011 zu zahlen, 5.) die Beklagte zu verurteilen, an ihn Euro 3.503,26 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 29. Dezember 2011 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, dass die Kündigung als Tat- und Verdachtskündigung wirksam sei, da der Kläger im laufenden Arbeitsverhältnis Anteile an einem Konkurrenzunternehmen erworben und sich zum Geschäftsführer habe bestellen lassen. Angesichts der mit der Eintragung in das Handelsregister verbundenen Haftung begründe dieses den Verdacht, dass der Kläger ab dem Zeitpunkt seiner Eintragung für die G tätig geworden sei. Sie hat behauptet, dass der Kläger ihre Geschäftsführer wiederholt belogen habe. So habe er seine Entscheidung, das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2011 beenden zu wollen, am 05. Juli 2011 damit begründet, dass er sich dem Stress bei ihr künftig entziehen möchte und in diesem Zusammenhang auf seine schwere Erkrankung im Vorjahr verwiesen. Auch in dem Entwurf für seine Abschieds-E-Mail habe der Kläger wahrheitswidrig auf persönliche Gründe verwiesen. Als der Geschäftsführer F ihm die Führung der kleineren Hausverwaltung G angeboten habe, mit der die Beklagte in Verkaufsverhandlungen gestanden habe, habe sich der Kläger eine Bedenkzeit erbeten, das Angebot aber letztlich unter Verweis auf seine Absicht, beruflich kürzer zu treten, abgelehnt. In dem Gespräch am 02. November 2011 habe der Kläger die Frage, ob er zur G wechseln würde, mit einem eindeutigen „nein“ beantwortet. Am 14. November 2011 habe der Geschäftsführer K gegenüber dem Kläger erklärt, es gebe Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger doch zur G wechseln werde. Auf die Frage, was er am 26. Oktober 2011 gemacht habe, habe der Kläger erklärt, dass er sich nicht erinnern könne. Erst als ihm der Geschäftsführer K den Handelsregisterauszug vorlegt habe, habe dieser den Wechsel zur G eingeräumt und erklärt, dass dabei etwas schief gelaufen sei, weil seine Eintragung als Geschäftsführer erst zum 02. Januar 2012 geplant gewesen sei. Weder habe der Kläger die Gelegenheit genutzt, um seine Lüge vom 02. November 2011 zu erklären, noch habe er auf die Regelungen des Dienstvertrages verwiesen. Auch ergebe sich nach Ansicht der Beklagten aus dem Antrag auf Gewährung eines Gründungszuschusses, dass der Kläger bereits im August 2011 beschlossen gehabt habe, Anteile an der G zu erwerben. Obwohl der Kläger als Prokurist und EDV-Administrator eine besondere Vertrauensstellung inne gehabt habe, habe er sie – so hat die Beklagte behauptet - durch seine Lügen zielgerichtet davon abgehalten, geeignete Schutz- und Kontrollmaßnahmen für ihr Unternehmen zu ergreifen. Infolgedessen bestehe ihrer Ansicht nach der Verdacht, dass der Kläger die Zeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist habe nutzen wollen, um Geschäftsinterna für seine künftige Tätigkeit bei der G nutzbar zu machen. Ferner begründe der zeitliche Zusammenhang zwischen der Eigenkündigung sowie dem Abbruch der Vertragsverhandlungen mit der G den Verdacht, dass der Kläger seine Vertrauensstellung ausgenutzt habe, um unter Verwendung der Prüfergebnisse der Beklagten in eigene Kaufverhandlungen mit der G einzutreten. Die Beklagte hat weiterhin die Ansicht vertreten, dass dem Kläger die geltend gemachten Zahlungsansprüche nicht zustünden. Im Übrigen hat sie insoweit ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Das anteilige 13. Gehalt sei – so hat sie behauptet - abgerechnet worden und ebenso wie der Anspruch auf Urlaubsabgeltung unter Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen etwaiger Schadenersatzansprüche einbehalten worden.
Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhaltes und des weiteren Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichtes Offenbach am Main vom 15. Mai 2012 gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen (Bl. 138 - 143 d. A.).
Mit Urteil vom 15. Mai 2012 hat das Arbeitsgericht Offenbach am Main die Beklagte verurteilt, an den Kläger die Vergütung für den Zeitraum vom 01. bis zum 14. November 2011 in Höhe Euro 2.475,19 brutto abzüglich am 30. Dezember 2011 gezahlter Euro 1.603,87 netto, das anteilige 13. Gehalt in Höhe von Euro 4.687,11 brutto sowie eine Urlaubsabgeltung in Höhe von Euro 3.476,30 brutto, jeweils nebst Zinsen, zu zahlen. Im Übrigen ist die Klage abgewiesen worden. Zur Begründung hat das Arbeitgericht Offenbach am Main - kurz zusammengefasst – ausgeführt, dass die außerordentliche Kündigung vom 14. November 2011 nicht rechtsunwirksam sei, da sich die Beklagte zu Recht auf einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 BGB berufe. So habe der Kläger der Beklagten erheblichen Anlass zu der Vermutung gegeben, dass er das ihm obliegende Wettbewerbsverbot verletzt habe. Der Kläger sei als Geschäftsführer eines konkurrierenden Unternehmens im Handelsregister eingetragen worden. Auch sei er seiner Auskunftspflicht in den Gesprächen am 02. und 14. November 2011 nicht nachgekommen. Das Arbeitsgericht Offenbach am Main ist insoweit davon ausgegangen, dass der Gesprächsverlauf vom 14. November 2011, wie die Beklagte ihn vorgetragen hat, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig zu Grunde zulegen sei, da der Kläger die Darstellung der Beklagten lediglich pauschal und damit unerheblich bestritten habe. In Anbetracht der ihm obliegenden Rücksichtnahmepflicht habe dem Kläger auch kein Rechtfertigungsgrund zur Seite gestanden. Vielmehr habe er durch die mangelnde Offenlegung, dass er bereits vertraglich eine Beziehung zu einem Konkurrenzunternehmen begründet habe, der Beklagten die Möglichkeit genommen, ihn frühzeitig von der Arbeitsverpflichtung frei zustellen. Auch die Interessenabwägung falle zu Lasten des Klägers aus, da der Beklagten kein milderes Mittel als den Ausspruch einer Kündigung zur Verfügung gestanden habe, der Kläger zweimal die Gelegenheit habe verstreichen lassen, die Beklagte über seine beruflichen Absichten zu informieren, und eine Gefährdung der Geschäftsinteressen der Beklagten bei einer Weiterbeschäftigung nicht ausgeschlossen werden könne.
Gegen dieses dem Kläger am 29. Mai 2012 zugestellte Urteil hat dieser mit einem beim erkennenden Gericht am 28. Juni 2012 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am Montag, den 30. Juli 2012, bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet. In dem Schriftsatz vom 28. Juni 2012 heißt es u. a. wie folgt (Bl. 166 – 167 d. A.):
„legen wir namens und in Vollmacht des Klägers und Berufungsklägers BERUFUNG gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Offenbach am Main vom 15.05.2012, Aktenzeichen 1 Ca 296/11, (…).
Anträge und Begründung bleiben einem separaten Schriftsatz innerhalb der Berufungsbegründungsfrist vorbehalten.“
In dem Schriftsatz zur Begründung der Berufung heißt es auszugsweise wie folgt (Bl. 180 d. A.):
„(…) und begründen die mit Schriftsatz vom 28.06.2012 gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 15.05.2012, Aktenzeichen 1 Ca 296/11, eingelegte Berufung, mit den nachstehenden Anträgen:
1. Namens und in Vollmacht des Klägers und Berufungsklägers wird beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main zum Aktenzeichen 1 Ca 296/11 vom 15.05.2012 in dem Umfange aufzuheben, als die Feststellungsklage als unbegründet abgewiesen wurde unter Verurteilung der Beklagten, dass festgestellt wird, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die fristlose Kündigung vom 14.11.2011 aufgelöst wurde, sondern bis zum 31.12.2011 unverändert fortbesteht.“
Der Kläger wiederholt und vertieft sodann in diesem Schriftsatz in Auseinandersetzung mit der Entscheidung des Arbeitsgerichtes seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er behauptet, dass ihn die Geschäftsführerin I nach fast zwei Jahren ohne Kontakt in der 29. Kalenderwoche des Jahres 2011 angerufen habe. Bereits nach zwei Wochen seien dann die wesentlichen Grundlagen einer geschäftlichen Zusammenarbeit abgeschlossen gewesen. Auch habe er die Geschäftsanteile an der G im Oktober 2011 lediglich aufschiebend bedingt erworben. Seine vorzeitige Eintragung als Geschäftsführer beruhe auf einem notariellen Versehen entgegen den ausdrücklichen vertraglichen Regelungen wie z. B. in § 5 des Kauf- und Abtretungsvertrages. Da er am 02. November 2011 auf die Frage des Geschäftsführers F nach einer möglichen Zusammenarbeit mit Frau I geantwortet habe, dass er dieses nicht ausschließen könne, hätten die Geschäftsführer der Beklagten bereits am 02. November 2011 wissen können bzw. müssen, dass er nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten bei der Firma G tätig werden würde. Auch ist der Kläger der Ansicht, dass diese Information über seine mögliche berufliche Zukunft ausreichend gewesen sei. In der Unterredung am 14. November 2011 habe der Geschäftsführer K ihm ohne weitere Vorreden den Handelsregisterauszug über seine Eintragung vorgelegt. Er habe sodann erklärt, dass wohl etwas schief gelaufen sei und dass seine Eintragung erst zum 02. Januar 2012 habe erfolgen sollen. Dementsprechend habe er seine Geschäftsführertätigkeit tatsächlich auch erst am 02. Januar 2012 bei der G aufgenommen. Der Kläger ist weiterhin der Ansicht, dass es sich bei der G nicht um ein Konkurrenzunternehmen der Beklagten handele, da die Beklagte einen Immobilienfonds im über 50 Kilometer entfernten Darmstadt verwalte, während Immobilienfonds nicht zum Leistungsumfang der G zählen würden.
Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichtes Offenbach am Main vom 15. Mai 2012, Az: 1 Ca 296/11 teilweise abzuändern und
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die fristlose Kündigung vom 14. November 2011 aufgelöst worden ist, 2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 2.934,55 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17. Dezember 2011 zu zahlen, 3. die Beklagte zu verurteilen, zugunsten des für den Kläger abgeschlossenen Bausparvertrages bei der L weitere 21,82 Euro brutto sowie zugunsten der für den Kläger abgeschlossenen Risikolebensversicherung bei der m weitere 13,94 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17. Dezember 2011 zu zahlen, 4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 692,89 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Dezember 2011 zu zahlen, 5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.445,56 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. Dezember 2011 zu zahlen, hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu 1: die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 26,96 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. Dezember 2011 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und behauptet, dass der Kläger am 02. November 2011 ausdrücklich bestritten habe, zur G zu wechseln. Hätte der Kläger einen Wechsel zur G nicht ausgeschlossen, so hätte sie versucht, im Detail das Verhältnis des Klägers zur G zu klären. Wahrscheinlich hätte sie ihn vorsorglich von der Arbeit freigestellt, ihm jeglichen Zugriff auf Firmendaten unmöglich gemacht und überprüft, ob bereits Firmendaten an ihn geflossen wären. Am 14. November 2011 habe der Geschäftsführer K das Gespräch mit dem Kläger ergebnisoffen geführt und diesem zunächst Gelegenheit gegeben, seine Beziehung zur G zu klären, da es der Beklagten wegen der Administratorentätigkeit des Klägers besonders wichtig gewesen sei, das Beschäftigungsverhältnis zum Kläger einvernehmlich abzuwickeln. Trotzdem habe der Kläger nicht die Gelegenheit ergriffen, sich endlich wahrheitsgemäß zu erklären. Sofern der Kläger behauptet, dass er bereits nach zwei Wochen die wesentlichen Grundlagen einer geschäftlichen Zusammenarbeit mit Frau I geklärt habe, begründe dieser kurze Zeitraum die Vermutung, dass er auf die von ihr selbst im Rahmen von ihren eigenen Verkaufsverhandlungen ermittelten Ergebnisse zugegriffen habe. Die Beklagte ist schließlich der Ansicht, dass die Entscheidung des Arbeitsgerichtes Offenbach am Main im Hinblick auf die Zahlungsanträge rechtskräftig geworden sei, da der angekündigte Berufungsantrag bewusst und gewollt auf die Abweisung der Kündigungsschutzklage beschränkt worden sei. In der Kammerverhandlung vom 04. März 2013 hat die Beklagte zudem erklärt, dass sie einer Klageerweiterung im Hinblick auf die Zahlungsanträge nicht zustimme und insoweit Verspätung gerügt. Infolgedessen sei die Berufung des Klägers im Hinblick auf die Zahlungsanträge unzulässig.
Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien, den von ihnen eingereichten Unterlagen, ihren Rechtsausführungen und Beweisangeboten wird ergänzend auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschriften vom 04. März 2013 und 10. Juni 2013 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 15. Mai 2012, Az: 1 Ca 296/11, ist gemäß §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO, 64 Abs. 2 lit. b und c ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist die Berufung form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO.
1.) Die Berufung ist im Hinblick auf die Zahlungsanträge auch nicht deshalb unzulässig, weil weder die Berufungsschrift noch die Berufungsbegründung insoweit einen ausdrücklich formulierten Antrag enthalten.
Zwar ist der Beklagten insoweit zuzustimmen, als für das arbeitsgerichtliche Verfahren gem. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG die Bestimmung des § 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO gilt. Demnach muss die Berufungsbegründung grundsätzlich Berufungsanträge enthalten. Ein fehlender förmlicher Berufungsantrag ist jedoch unschädlich, wenn sich Umfang und Ziel des Rechtsmittels im Wege der Auslegung bestimmen lassen und sich aus der Berufungsbegründung insgesamt eindeutig ergibt, inwieweit das arbeitsgerichtliche Urteil angefochten werden soll (BGH Urteil vom 20. Juli 2005, Az: XII ZR 155/04, NJW-RR 2005, 1659; BGH Beschluss vom 15. Februar 1995, Az: XII ZB 7/95, NJW 1995, 2112-2113; BAG, Urteil vom 20. Juni 1989, Az: AP HGB § 87 Nr. 8; BAG Urteil vom 11. September 1974, Az: 4 AZR 560/73, AP Nr. 5 zu § 44 BAT). Infolgedessen darf das Berufungsgericht bei der Ermittlung des prozessualen Begehrens nicht beim Wortlaut der Anträge verharren, sondern muss stets auch die Berufungsbegründung zur Auslegung des Klagebegehrens heranziehen (BGH, Urteil vom 11. Juni 1992, Az: I ZR 226/90, NJW 1992, 2969, 2970). Dabei ist das Vorbringen einer Partei so auszulegen, wie es nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrem Interesse entspricht (BGH Urteil vom 20. Juli 2005, Az: XII ZR 155/04; BGH Urteil vom 12. Juli 1995, Az: IV ZR 369/94, NJW-RR 1995, 1469, 1470). Insoweit ist im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass auch die Berufungsbegründung keine Ausführungen zu den abgewiesenen Zahlungsanträgen enthält. Diese waren im vorliegenden Fall jedoch entbehrlich, weil das Arbeitsgericht Offenbach am Main die Abweisung der betreffenden Zahlungsansprüche mit der Wirksamkeit der Kündigung begründet hat. Nur wenn das angefochtene Urteil mehrere verschiedene Ansprüche enthält, muss eine hiergegen gerichtete Berufung grundsätzlich auf jeden Streitgegenstand eingehen. Anderenfalls ist sie nur hinsichtlich der Streitgegenstände zulässig, auf die sie sich bezogen hat, sofern nicht das Bestehen der übrigen Streitgegenstände auf diesen beruht (BAG Urteil vom 20. Juli 1989, Az: 2 AZR 114/87, AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 Sicherheitsbedenken; BAG Urteil vom 2. April 1987, Az: 2 AZR 418/86, AP Nr. 96 zu § 626 BGB). Da die geltend gemachten Zahlungsansprüche im vorliegenden Fall aber nur wegen der Wirksamkeit der Kündigung für den Zeitraum ab dem 15. November 2011 abgewiesen bzw. gekürzt worden sind, war der Kläger im vorliegenden Fall nicht verpflichtet, insoweit gesonderte Ausführungen in seiner Berufungsbegründungsschrift zu machen.
Zu berücksichtigen ist vielmehr, dass der Kläger in der Einleitung seiner Berufungsbegründungsschrift von „den nachstehenden Anträgen“ gesprochen hat und dem ausformulierten Berufungsantrag sodann die Nummerierung mit der Ziffer „1.“ vorangestellt hat. Aus diesem Vorgehen ist zu schließen, dass der Prozessbevollmächtigte dem ausdrücklich ausformulierten Berufungsantrag noch weitere, nämlich die Zahlungsanträge folgen lassen wollte. Ergibt die sachgerechte Auslegung der Berufungseinlegung in Verbindung mit dem Berufungsbegründungsschriftsatz somit, dass der Kläger das erstinstanzliche Urteil insgesamt angreifen wollte, so war er auch nicht daran gehindert, in der Kammerverhandlung vom 04. März 2013 die Zahlungsanträge ausdrücklich zu stellen. Eine solche Erweiterung der Berufungsanträge ist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zulässig, soweit die erweiterten Anträge durch die fristgerecht eingereichten Berufungsgründe (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO) gedeckt sind (BGH Beschluss vom 27. September 2010, Az: II ZR 185/09, DStR 2010, 2469-2470). Im vorliegenden Fall sind die Anträge durch die fristgerecht eingereichten Berufungsgründe gedeckt, da die Zahlungsansprüche in dem abgewiesenen Umfang nur wegen der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung als unbegründet angesehen worden sind.
Sind die nunmehr ausdrücklich gestellten Zahlungsanträge somit von den Berufungsgründen gedeckt, so stellen sie auch keine Klageerweiterung im Sinne der §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 533 ZPO dar. Demzufolge ist insoweit weder die Einwilligung des Gegners noch die Sachdienlichkeit dieser Änderung erforderlich.
2.) Da die nunmehr ausdrücklich gestellten Klageanträge bereits Gegenstand der Berufung gewesen sind, steht der Zulässigkeit der Berufung nicht der Einwand entgegenstehender Rechtskraft (§ 322 Abs. 1 ZPO) entgegen. Wird die Berufung - wie hier - unbeschränkt eingelegt, so erstreckt sich die dadurch eintretende Hemmung der Rechtskraft (§ 705 Satz 2 ZPO) grundsätzlich auch auf das gesamte Urteil. Dieses gilt selbst dann, wenn die Berufungsbegründung einen beschränkten Antrag enthält. Dass dieser Antrag hinter der Beschwer zurückbleibt, ist ohne das Hinzutreten weiterer Umstände nicht als teilweiser Rechtsmittelverzicht zu beurteilen (BAG Urteil vom 20. Juli 2004, Az: 9 AZR 570/03, AP Nr. 65 zu § 611 BGB Ärzte-Gehaltsansprüche; BGH Urteil vom 28. September 2000, Az: IX ZR 6/99, BGHZ 145, 256-265; BAG Urteil vom 20. Juli 2004, Az: 9 AZR 570/03, AP Nr. 65 zu § 611 BGB Ärzte-Gehaltsansprüche; Hessisches LAG, Urteil vom 21. November 2007, Az: 8 Sa 1914/06, zitiert nach juris). Der Berufungskläger kann daher das Rechtsmittel auch nach Ablauf der Begründungsfrist bis zum Schluss der Berufungsverhandlung erweitern, soweit die fristgerecht vorgetragenen Berufungsgründe die Antragserweiterung decken (BAG Urteil vom 20. Juli 2004, Az: 9 AZR 570/03, AP Nr. 65 zu § 611 BGB Ärzte-Gehaltsansprüche; BGH Urteil vom 28. September 2000, Az: IX ZR 6/99, BGHZ 145, 256-265; Hessisches LAG, Urteil vom 21. November 2007, Az: 8 Sa 1914/06, zitiert nach juris). Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt auch von dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 07. November 1989, Az: VI ZB 25/89, LM Nr. 23 zu § 514 ZPO, dass die Beklagte angeführt hat. Im Gegensatz zu dem vorliegenden Sachverhalt war dort schon die Berufung nicht unbeschränkt eingelegt worden.
II. Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 14. November 2011 aufgelöst worden. Infolgedessen stehen dem Kläger für den Zeitraum ab dem 15. November 2011 keine Zahlungsansprüche mehr zu.
1.) Die Klage ist zulässig. Im Hinblick darauf, dass die nunmehr ausdrücklich gestellten Klageanträge bereits Gegenstand der Berufung gewesen sind, handelt es sich insoweit nicht um eine Klageerweiterung im Sinne der §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 533 ZPO. Demzufolge ist insoweit weder die Einwilligung des Gegners noch die Sachdienlichkeit dieser Änderung erforderlich.
2.) Die Klage ist jedoch unbegründet.
a.) Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das Kündigungsschutzgesetz von seinem persönlichen und betrieblichen Geltungsbereich her Anwendung (§§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG). Zum Einen war der Kläger bei Zugang der Kündigung bereits mehr als sechs Monate für die Beklagte tätig. Zum Anderen beschäftigte die Beklagte bei Zugang der Kündigung mehr als fünf Vollzeitarbeitnehmer.
b.) Die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung vom 14. November 2011 ist zu prüfen, da diese nicht gemäß den §§ 13 Satz 2, 4 Satz 1, 7 KSchG als von Anfang an wirksam gilt. Der Kläger hat seine Kündigungsschutzklage gem. § 4 Satz 1 KSchG innerhalb der vorgeschriebenen Dreiwochenfrist erhoben hat. Dem steht nicht entgegen, dass die Kündigungsschutzklage der Beklagten erst am 09. Dezember 2011 und damit nach Ablauf der Drei-Wochen-Frist der §§ 13 S. 2, 4 KSchG zugestellt worden ist. Die Frist gilt dennoch als gewahrt. Dies ergibt sich aus § 167 ZPO, da der Eingang der Klageschrift beim Arbeitsgericht Offenbach am Main mit dem 02. Dezember 2011 binnen drei Wochen nach Zugang der Kündigung und die Zustellung der Klageschrift demnächst erfolgt ist.
c.) Die fristlose Kündigung der Beklagten vom 14. November 2011 ist rechtswirksam, da der Kläger durch eine unzulässige Konkurrententätigkeit im bestehenden Arbeitsverhältnis gegen die ihm obliegende Rücksichtnahmepflicht verstoßen hat.
(a.) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Diese Prüfung erfolgt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes in zwei Stufen. Zunächst ist zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d. h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Auf der zweiten Stufe bedarf es sodann der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses jeweils unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG Urteil vom 10. Juni 2010, Az: 2 AZR 5341/09, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 232; BAG Urteil vom 10. Dezember 2009, Az: 2 AZR 534/08, AP Nr. 226 zu § 626 BGB; BAG Urteil vom 26. März 2009, Az: 2 AZR 953/07, AP Nr. 220 zu § 626 BGB). Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt ferner das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht eine Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken, sog. negative Prognose (BAG Urteil vom 31. Mai 2007, Az: 2 AZR 200/06, AP Nr. 57 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; BAG Urteil vom 12. Januar 2006, Az: 2 AZR 179/05, AP Nr. 54 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung). Eine negative Prognose liegt dann vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde zukünftig den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Aus diesem Grund setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus, es sei denn, sie ist nicht erfolgversprechend oder es handelt sich um eine schwere Pflichtverletzung, bei der dem Arbeitnehmer die Rechtswidrigkeit seines Handelns ohne Weiteres ebenso erkennbar ist wie der Umstand, dass eine Hinnahme seines Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG Urteil vom 09. Juni 2011, Az: 2 AZR 381/10, AP Nr. 234 zu § 626 BGB; BAG Urteil vom 09. Juni 2011, Az: 2 AZR 284/10, AP Nr. 64 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; BAG Urteil vom 24. März 2011, Az: 2 AZR 282/10, AP Nr. 233 zu § 626 BGB; BAG Urteil vom 10. Juni 2010, Az: 2 AZR 541/09, AP Nr. 229 zu § 626 BGB; BAG Urteil vom 31. Mai 2007, Az: 2 AZR 200/06, AP Nr. 57 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; BAG Urteil vom 12. Januar 2006, Az: 2 AZR 179/05, AP Nr. 54 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung). Grundsätzlich hat dabei derjenige die Darlegungs- und Beweislast, der eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen hat (BAG Urteil vom 18. September 2008, Az: 2 AZR 1039/06, EzA-SD 2009, Nr. 8, 8-10; BAG Urteil vom 06. September 2007, Az: 2 AZR 264/06, AP Nr. 208 zu § 626 BGB). Dies gilt auch für diejenigen Tatsachen, die einen vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen (BAG Urteil vom 6. September 2007, Az: 2 AZR 264/06, AP Nr. 208 zu § 626 BGB).
(b.) Der Beklagten ist dahingehend zuzustimmen, dass einem Arbeitnehmer während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt ist (BAG Urteil vom 28. Januar 2010, Az: 2 AZR 1008/08, AP Nr. 227 zu § 626 BGB; BAG Urteil vom 26. Juni 2008, Az: 2 AZR 190/07, AP Nr. 213 zu § 626 BGB). Dieses gilt selbst dann, wenn der Arbeitsvertrag hierüber keine Regelungen enthält. Für Handlungsgehilfen ist dies in § 60 Abs. 1 HGB ausdrücklich geregelt. Diese Vorschrift konkretisiert jedoch einen allgemeinen Rechtsgedanken, der seine Grundlage in der Treuepflicht des Arbeitnehmers findet. Der Arbeitgeber soll vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt werden. Deshalb schließt der Arbeitsvertrag für die Dauer seines Bestehens ein Wettbewerbsverbot auch über den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich des § 60 HGB hinaus ein (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes, vgl. BAG Urteil vom 28. Januar 2010, Az: 2 AZR 1008,08, AP Nr. 227 zu § 626 BGB; BAG Urteil vom 26. Juni 2008, Az: 2 AZR 190/07, AP Nr. 213 zu § 626 BGB; BAG Urteil vom 23. April 1998, Az: 2 AZR 442/97, zitiert nach juris; BAG Urteil vom 21 November 1996, Az: 2 AZR 852/95, EzA § 626 nF BGB Nr. 162; BAG Urteil vom 26. Januar 1995, Az: 2 AZR 355/94, RzK I 6 a Nr. 116). Der Arbeitnehmer verletzt seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers aus § 241 Abs. 2 BGB erheblich, wenn er während des bestehenden Arbeitsverhältnisses eine Konkurrenztätigkeit ausübt (BAG Urteil vom 28. Januar 2010, Az: 2 AZR 1008/08, AP Nr. 227 zu § 626 BGB). Dem Arbeitnehmer ist aufgrund des Wettbewerbsverbotes nicht nur eine Konkurrenztätigkeit im eigenen Namen und Interesse untersagt, ihm ist ebenso wenig gestattet, einem Arbeitskollegen bei einer konkurrierenden Tätigkeit zu helfen oder einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 22. Juni 2006, Az: 11 Sa 604/05, recherchiert über juris). Demgegenüber darf ein Arbeitnehmer, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach § 74 HGB nicht vereinbart worden ist, schon vor Beendigung seines Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach seinem Ausscheiden die Gründung eines eigenen Unternehmens vorbereiten oder den Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen vorbereiten (BAG Urteil vom 28. Januar 2010, Az: 2 AZR 1008/08, AP Nr. 227 zu § 626 BGB; BAG Urteil vom 26. Juni 2008, Az: 2 AZR 190/07, AP Nr. 213 zu § 626 BGB; LAG Nürnberg Urteil vom 12. März 2003, Az: 4 Sa 124/02, zitiert nach juris; LAG Hamburg, Urteil vom 21. Dezember 1999, Az: 2 Sa 62/99, recherchiert über juris). Nicht unter das Wettbewerbsverbot fallen auch vorbereitende Maßnahmen für die Aufnahme eines konkurrierenden Handelsgeschäfts nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die lediglich auf die Schaffung der formalen und organisatorischen Voraussetzungen (z.B. Anmietung von Geschäftsräumen, Ankauf von Waren etc.) für das geplante eigene Unternehmen gerichtet sind (LAG Hamburg, Urteil vom 21. Dezember 1999, Az: 2 Sa 62/99, recherchiert über juris). Entscheidend für die Abgrenzung von erlaubter Vorbereitungshandlung zu unerlaubter Wettbewerbstätigkeit ist, ob durch das Verhalten des Arbeitnehmers bereits unmittelbar in die Geschäfts- und Wettbewerbsinteressen des Arbeitgebers eingegriffen wird (BAG Urteil vom 28. Januar 2010, Az: 2 AZR 1008,08, AP Nr. 227 zu § 626 BGB; BAG Urteil vom 11. November 1980, Az: 6 AZR 292/78, recherchiert über juris). Immer dann, wenn die Vorbereitungsmaßnahmen schon selbst als Teil der werbenden Tätigkeit aufzufassen sind, gehören sie zur verbotenen Konkurrenztätigkeit (BAG Urteil vom 28. Januar 2010, Az: 2 AZR 1008,08, AP Nr. 227 zu § 626 BGB; BAG Urteil vom 26. Juni 2008, Az: 2 AZR 190/07, AP Nr. 213 zu § 626 BGB).
(c.) Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt ergibt, dass der Kläger jedenfalls durch seine Eintragung als Geschäftsführer der G gegen die im obliegende Treuepflicht verstoßen hat.
(aa.) Die G stellt nach ihrem Geschäftszweck ein Konkurrenzunternehmen zur Beklagten dar.
Nach dem Handelsregisterauszug besteht der Geschäftszweck der G in der Verwaltung von Miet- und Wohnungseigentum. Bei der Beklagten handelt es sich um ein bundesweit tätiges Dienstleistungsunternehmen der Immobilienwirtschaft, dass zumindest über seine Tochtergesellschaft GHG Immobilien- und Grundstückverwaltung auch als für Verwalter für Mietobjekte und Wohnungseigentümer tätig ist. Unerheblich ist insoweit, dass Immobilienfonds nach der Behauptung des Klägers nicht zum Leistungsumfang der G zählen. Denn für die Annahme eines Konkurrenzunternehmens ist nicht erforderlich, dass sich sämtliche Geschäftsfelder der fraglichen Unternehmen decken. Ausreichend ist vielmehr, wenn die betreffenden Unternehmen lediglich in einem bestimmten, bedeutsamen Marktsegment, hier der Verwaltung von Mietwohnung und Wohnungseigentumsanlagen, einen identischen Geschäftszweck verfolgen. Ebenso wenig steht der Annahme eines Konkurrenzunternehmens entgegen, dass die G ihren Sitz im Rhein-Neckar-Gebiet und damit in Baden-Württemberg hat, während die Beklagte in Neu-Isenburg und damit in Hessen ansässig ist. Denn die Beklagte ist nach ihrem unstreitigen Vortrag bundesweit tätig ist. Schließlich folgt das Konkurrenzverhältnis beider Gesellschaften schon daraus, dass die Beklagte – auch nach Kenntnis des Klägers - an einer Übernahme der G interessiert gewesen ist.
(bb.) Der Kläger hat die ihm obliegende Treuepflicht dadurch verletzt, dass er die Anmeldung zu seiner Eintragung als weiterer Geschäftsführer der G bereits am 26. Oktober 2011 unterschrieben hat und dadurch während des noch bestehenden Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten als Geschäftsführer der G eingetragen worden ist.
Zwar geht auch das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung davon aus, dass weder die Aufnahme von Vertragsverhandlungen mit der G noch der Erwerb eines Geschäftsanteils an dieser Gesellschaft für sich genommen eine unzulässige Konkurrenztätigkeit darstellen. Bei einem Arbeitnehmer, mit dem wie im vorliegenden Fall kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart worden ist, gehört der Erwerb oder die Beteiligung an einer Gesellschaft noch zu den zulässigen Vorbereitungshandlungen für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses (vgl. BAG Urteil vom 26. Juni 2008, Az: 2 AZR 190/07, AP Nr. 213 zu § 626 BGB, LAG Hamburg, Urteil vom 21. Dezember 1999, Az: 2 Sa 62/99, recherchiert über juris). Gleiches gilt grundsätzlich für die Eintragung in das Gesellschaftsregister (BAG Urteil vom 26. Juni 2008, Az: 2 AZR 190/07, AP Nr. 213 zu § 626 BGB, LAG Hamburg, Urteil vom 21. Dezember 1999, Az: 2 Sa 62/99, recherchiert über juris).
Etwas anderes gilt jedoch bei der hier vorliegenden Eintragung als Geschäftsführer einer bereits aktiven Konkurrenzgesellschaft. Diese Eintragung hat dazu geführt, dass der Kläger zeitgleich als Prokurist der Beklagten und als Geschäftsführer der G in das Handelsregister eingetragen war. Nach außen hin oblagen dem Kläger damit gleichzeitig Pflichten gegenüber zwei unterschiedlichen, konkurrierenden Gesellschaften. Zudem handelt es sich bei der G nicht nur um eine neu gegründete, noch nicht aktive Gesellschaft, sondern um ein Unternehmen, das bereits im selben Geschäftsfeld wie die Beklagte aktiv ist. Unerheblich ist insoweit, dass der Erwerb des Geschäftsanteils an der G ausweislich des in Kopie zur Akte gereichten Kauf- und Abtretungsvertrages aufschiebend bedingt durch die vollständige Kaufpreiszahlung mit Wirkung zum 02. Januar 2012 war. Unerheblich ist ebenso, dass der Notar in § 5 des Kauf- und Abtretungsvertrages angewiesen worden ist, die Liste der Gesellschafter erst beim zuständigen Handelsregister einzureichen, wenn ihm die Zahlung des Kaufpreises vom Verkäufer schriftlich bestätigt oder vom Käufer nachgewiesen worden ist. Denn der Eintragung als Geschäftsführer entgegen den vertraglichen Abreden kommt gem. § 15 Abs. 3 HGB die sog. positive Publizität zu. Ungeachtet der anderweitigen Vereinbarung zwischen dem Kläger und Frau I konnte sich somit jeder Dritte ab dem 09. November 2011 auf die Geschäftsführereigenschaft des Klägers berufen, es sei denn, dass ihm die Unrichtigkeit bekannt gewesen ist. Aus demselben Grund wäre es im vorliegenden Fall auch unerheblich, wenn der Kläger seine Tätigkeit für die G tatsächlich erst zum 02. Januar 2012 aufgenommen hätte. Da er bereits ab dem 09. November 2011 als Geschäftsführer der G eingetragen worden war, hat er nach außen den ihm zurechenbarer Rechtsschein gesetzt, dass er die mit diesem Amt verbundenen Rechte und Pflichten bereits vor dem 02. Januar 2012 wahrnimmt. Entscheidend ist vielmehr, dass der Kläger während des bestehenden Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten gerade besonders darauf hätte achten müssen, die Grenze von der zulässigen Vorbereitungshandlung zur unzulässigen Konkurrenztätigkeit nicht zu überschreiten. Wenn der Kläger aber vor dem 31. Dezember 2011 eine selbständige Tätigkeit vorbereitet, so hätte somit entweder davon absehen müssen, bereits am 26. Oktober 2011 auch die Anmeldung zu seiner Eintragung als weiterer Geschäftsführer der G zu unterschreiben oder aber sicher stellen müssen, dass diese Anmeldung – ebenso wie die entsprechenden Regelungen im Kauf- und Abtretungsvertrag – auf den 02. Januar 2012 datiert ist. Hält er diese Vorsichtsmaßnahmen nicht ein, so muss er sich ein etwaiges, abredewidriges Vorgehen seines Notars und den dadurch erzeugten Rechtsschein zurechnen lassen.
(d.) Im Rahmen der Interessenabwägung überwiegen die berechtigten Interessen der Beklagten an einer sofortiger Vertragsbeendigung das Interesse des Klägers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.
(aa.) Insbesondere war die Beklagte nicht gehalten, den Kläger vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung zunächst abzumahnen. Bei der Eintragung als Geschäftsführers eines aktiven, am Markt bereits tätigen Konkurrenzunternehmens während des bestehenden Arbeitsverhältnisses handelt es sich um eine schwere Pflichtverletzung, deren Hinnahme offensichtlich ausgeschlossen war. Gerade in Anbetracht der herausgehobenen Stellung, die der Kläger als Prokurist und EDV-Administrator inne hatte, musste er sich im Klaren darüber sein, dass seine Eintragung als Geschäftsführer einer Konkurrenzgesellschaft, um deren Übernahme sich die Beklagte zudem selbst bemüht hatte, zu einem unwiederbringlichen Vertrauensverlust führen würde.
(bb.) Bei der Abwägung der wechselseitigen Interessen ist zugunsten des Klägers der beanstandungsfreie Verlauf des Arbeitsverhältnisses von mehr als 10 Jahren zu berücksichtigen.
Zugunsten der Beklagten sind jedoch die Schwere der vorliegenden Pflichtverletzung und die besondere Stellung des Klägers zu berücksichtigen. Es ist mehr als verständlich, dass die Beklagte einen Arbeitnehmer, der in seiner Eigenschaft als EDV-Administrator Zugriff auf sämtliche Daten hat und zu einem Konkurrenzunternehmen wechselt, an dessen Übernahme sie selbst interessiert gewesen ist, nicht weiterbeschäftigen möchte. Auch ist die Kündigung in Anbetracht der Eigenkündigung des Klägers und dem bereits vereinbarten Wechsel in eine neue berufliche Zukunft nicht mit besonderen Härten für den Kläger verbunden.
(cc.) Schließlich fällt die Interessenabwägung auch nicht deshalb zu Gunsten des Klägers aus, weil seine Eintragung als Geschäftsführer möglicherweise auf einem Versehen seines Notars beruhte. Zwar wäre ein derartiger Umstand – entsprechend der Rechtsprechung zu einem entschuldigten Rechtsirrtum (vgl. insoweit BAG Urteil vom 06. November 1997, Az: 2 AZR 801/96, AP Nr. 142 zu § 626 BGB; LAG Düsseldorf Urteil vom 29. August 2001, Az: 12 Sa 827/01; KR-Fischermeier, 9. Auflage, § 626 BGB RN 384) zugunsten des Klägers zu berücksichtigen. Trotzdem muss sich der Kläger vorhalten lassen, dass er gerade im bestehenden Arbeitsverhältnis bei dem von ihm beabsichtigten Einstieg in ein Konkurrenzunternehmen, an dem auch sein gegenwärtiger Arbeitgeber interessiert gewesen ist, eine besondere Sorgfalt hätte walten lassen müssen. Er hätte somit am 26. Oktober 2011 noch nicht seine Anmeldung zur Eintragung als weiterer Geschäftsführer der G unterschreiben dürfen oder er hätte dieses Dokument ebenso wie andere Verpflichtungen im Kauf- und Abtretungsvertrag auf den 02. Januar 2012 datieren müssen. Da er dieses jedoch unterließ, kann er sich nicht auf ein abredewidriges Vorgehen seines Notars berufen.
2.) Die Berufung ist auch insoweit unbegründet, als sie sich gegen die Abweisung der Zahlungsansprüche richtet. Andere Argumente als die Unwirksamkeit der Kündigung hat der Kläger insoweit nicht vorgetragen. Da das Arbeitsverhältnis – wie oben dargelegt – jedoch zum 14. November 2011 aufgelöst worden ist, bestehen für den Zeitraum ab dem 15. November 2011 keine Ansprüche mehr.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen. Für die Zulassung der Revision besteht keine gesetzlich begründete Veranlassung (§ 72 Abs. 2 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 57 SGB III
§ 626 BGB
§ 1 KSchG
§ 611 BGB
§ 514 ZPO
§ 167 ZPO
§ 60 HGB
§ 74 HGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 8 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO
§ 87 Nr. 8; BAG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO
§ 322 Abs. 1 ZPO
§ 705 Satz 2 ZPO
§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 13 Satz 2, 4 Satz 1, 7 KSchG
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 13 S. 2, 4 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Nr. 232; BAG
§ 60 Abs. 1 HGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 15 Abs. 3 HGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2005, 1659
NJW 1995, 2112
NJW 1992, 2969, 2970
NJW-RR 1995, 1469, 1470
BGHZ 145, 256
1 Ca 296/11
XII ZR 155/04
XII ZB 7/95
4 AZR 560/73
I ZR 226/90
IV ZR 369/94
2 AZR 114/87
2 AZR 418/86
II ZR 185/09
9 AZR 570/03
IX ZR 6/99
8 Sa 1914/06
VI ZB 25/89
2 AZR 5341/09
2 AZR 534/08
2 AZR 953/07
2 AZR 200/06
2 AZR 179/05
2 AZR 381/10
2 AZR 284/10
2 AZR 282/10
2 AZR 541/09
2 AZR 1039/06
2 AZR 264/06
2 AZR 1008/08
2 AZR 190/07
2 AZR 442/97
2 AZR 852/95
2 AZR 355/94
11 Sa 604/05
4 Sa 124/02
2 Sa 62/99
6 AZR 292/78
2 AZR 801/96
12 Sa 827/01