Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-04-09, Aktenzeichen 11 A 1386/05
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2008:0409.11A1386.05.00

Tenor:
Das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 3. März 2005 wird geändert: Der Leistungsbescheid des früheren Bergamtes S. vom 20. November 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 14. Mai 2002 wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Beschluss ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 220.828,28 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Kostentragungspflicht für Sicherungsarbeiten an einem Wetterschacht, die das seinerzeit zuständige Bergamt S. durch Ersatzvornahme im Wege des sofortigen Vollzuges hat durchführen lassen.
Die Klägerin ist als Rechtsnachfolgerin der W. AG Eigentümerin des ehemaligen Steinkohle-Bergwerkfeldes G. X. in E. , das 1884 aufgefahren und 1903 stillgelegt worden ist. Zur Schachtanlage gehörte der Wetterschacht G. X. , der mit Ziegelmauerwerk ausgekleidet ist und eine Teufe von über 100 m sowie einen Durchmesser von 2,25 m hat. Er wurde zu einem unbekannten Zeitpunkt teilweise verfüllt und in den Jahren 1927/28 mit zwei Stahlbetonplatten abgedeckt. Der Schachtkopf des Wetterschachtes liegt unter der nördlichen Fahrbahn der in Ost-West-Richtung verlaufenden Bundesstraße 1 (B 1) im Bereich der mittleren Spur. Die B 1 ist im Bereich des Wetterschachtes zweibahnig mit je drei Fahrstreifen ausgebaut, wobei die beiden Richtungsfahrbahnen durch einen begrünten Mittelstreifen getrennt werden.
Seit 1985 bemühte sich die Bergbehörde um eine Erkundung des Wetterschachtes, die aber zunächst nicht weiterbetrieben wurde. Weitere Nachforschungen ab 1993 führten zunächst zu einer genauen örtlichen Lokalisierung des Schachtes im Juli 1997. Auf der Grundlage einer von der Fa. E1. erstellten Leistungsbeschreibung führte das Bergamt S. ein sowohl Erkundungs- als auch Sicherungsmaßnahmen umfassendes Ausschreibungsverfahren durch und beauftragte im April 1998 die Fa. G.- und I. mit den Erkundungsmaßnahmen.
Um die entsprechenden Arbeiten zu ermöglichen, wurde die Verkehrsführung auf der nördlichen Fahrbahn der B 1 geändert. Von den drei Fahrstreifen wurden der mittlere und der südliche gesperrt. Der Verkehr wurde über den nördliche Fahrstreifen und eine auf dem ansonsten begrünten Mittelstreifen angelegte Behelfsfahrbahn geführt.
Die W. AG wurde fernmündlich und schriftlich am 8. Juli 1998 über die geplanten Untersuchungen und einen für den 12. Juli 1998 ins Auge gefassten Termin zur Auswertung der gewonnenen Erkenntnisse informiert, „um wegen der Lage des Schachtes (Fahrbahn der Bundesstraße 1) ggf. sofortige Sicherungsmaßnahmen einleiten zu können".
Die Erkundungsmaßnahmen fanden in der Zeit vom 10. bis 13. Juli 1998 statt. In einem Bericht vom 13. Juli 1998 kam die Fa. E1. zu dem Ergebnis, dass die Standsicherheit der Tagesoberfläche im unmittelbaren Schachtbereich des Wetterschachtes nicht nachweisbar und somit nicht gewährleistet sei. Nach einem Besprechungstermin am gleichen Tag, zu dem auch ein Vertreter der W. AG eingeladen worden war, der aber wegen eines anderen Termins hieran nicht teilnahm, gab das Bergamt die Durchführung der Sicherungsmaßnahmen durch Verfüllen der Resthohlräume mit Baustoff und Verpressen mit Zementinjektion in Auftrag. Mit Schreiben vom 15. Juli 1998 wurde die W. AG über das Ergebnis der Untersuchungsarbeiten und die Durchführung der Sicherungsmaßnahmen sowie die geschätzte Höhe der hierfür anfallenden Kosten in Kenntnis gesetzt. Ferner wurde ihr mitgeteilt, dass nach Abschluss der Maßnahme eine Kostenanforderung erfolgen werde.
Mit Leistungsbescheid vom 20. November 2001 gab das Bergamt S. der Klägerin auf, die Kosten für die Durchführung der Sicherungsmaßnahmen an dem Wetterschacht in Höhe von 431.902,59 DM zu erstatten. Den Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 14. Mai 2002 zurück.
Die hiergegen erhobene Anfechtungsklage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 3. März 2005 (ZfB 2005, 234 ff.) abgewiesen.
Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung macht die Klägerin unter anderem geltend, die Voraussetzungen für die Durchführung einer Ersatzvornahme im Wege des sofortigen Vollzuges hätten nicht vorgelegen.
Die Klägerin beantragt schriftsätzlich sinngemäß,
das angefochtene Urteil zu ändern und den Leistungsbescheid des früheren Bergamtes S. vom 20. November 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 14. Mai 2002 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet gemäß § 130a VwGO nach vorheriger Anhörung der Beteiligten über die zulässige Berufung der Klägerin durch Beschluss, weil er sie einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält.
Der angefochtene Leistungsbescheid vom 20. November 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. Mai 2002 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Das angefochtene Urteil ist zu ändern und der Klage stattzugeben.
Das ehemalige Bergamt S. , an dessen Stelle im Laufe des Verfahrens die beklagte Bezirksregierung getreten ist, hat der Klägerin zu Unrecht die Erstattung der Kosten für die Sicherungsmaßnahmen an dem Wetterschacht aufgegeben, die von der Bergbehörde durch Ersatzvornahme im Wege des sofortigen Vollzuges vorgenommen worden sind.
Der Leistungsbescheid kann nicht auf die §§ 59 Abs. 1, 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW i. V. m. § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 KostO NRW gestützt werden, wonach der Pflichtige der Vollzugsbehörde die Kosten einer Ersatzvornahme zu erstatten hat. Die Kostenerstattungspflicht nach diesen Vorschriften erfordert nach der ständigen Rechtsprechung des beschließenden Gerichts eine rechtmäßige Ersatzvornahme.
Vgl. etwa OVG NRW, Urteile vom 25. Oktober 1977 - IV A 734/76 -, OVGE 33, 155 (156 f.), vom 21. August 1997 - 20 A 6979/95 -, Langtext in juris, Rdnrn. 30 ff., und vom 30. Juli 1998 - 20 A 5664/96 -, Langtext in juris, Rdnrn. 20 ff., jeweils m. w. N.
Eine - wie hier - ohne vorausgehenden Verwaltungsakt durchgeführte Ersatzvornahme (§§ 55 Abs. 2, 59 VwVG NRW) setzt voraus, dass die Anwendung des Verwaltungszwangs zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist und die Vollzugsbehörde hierbei innerhalb ihrer Befugnisse handelt. Mit einem derartigen sofortigen Vollzug soll einer Gefahr begegnet werden können, die aufgrund außergewöhnlicher Dringlichkeit des behördlichen Eingreifens ein gestrecktes Vorgehen im Sinne des § 55 Abs. 1 VwVG NRW, also auf der Grundlage eines unanfechtbaren oder sofort vollziehbaren Verwaltungsaktes sowie nach vorheriger Androhung und Festsetzung des Zwangsmittels, nicht zulässt. Ohne das sofortige Tätigwerden der Behörde im Wege des Verwaltungszwanges muss mit einem sehr hohen Grad an Wahrscheinlichkeit der Eintritt eines Schadens für ein geschütztes Rechtsgut unmittelbar bevorstehen. Eine solche Situation ist insbesondere dann gegeben, wenn die mit einem Einschreiten gemäß § 55 Abs. 1 VwVG NRW verbundenen Verzögerungen die Wirksamkeit erforderlicher Maßnahmen zur Gefahrenabwehr aufheben oder wesentlich beeinträchtigen würden, wenn also allein der sofortige Vollzug geeignet ist, die Gefahr wirkungsvoll abzuwenden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 1998
- 20 A 5664/96 -, a. a. O., m. w. N.
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze waren die Voraussetzungen für einen sofortigen Vollzug hier nicht gegeben. Die Sicherung des Wetterschachtes war hier nicht in einem Maße außergewöhnlich dringlich, dass dem Pflichtigen nicht durch Verwaltungsakt unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und gleichzeitiger Androhung der Ersatzvornahme die Durchführung der erforderlichen Maßnahmen innerhalb einer kurz bemessenen Frist hätte aufgegeben werden können.
Der mögliche Adressat einer bergbehördlichen Verfügung war der Behörde bekannt. Die W. AG, d. h. die Rechtsvorgängerin der Klägerin, wurde jedenfalls seit Mitte der 80er Jahre des vergangenen Jahrhunderts von der Bergbehörde stets als Ansprechpartnerin angesehen und etwa zu den geplanten Erkundungsmaßnahmen bereits im Jahr 1994 angeschrieben. Das Bergamt S. hatte ferner in Abstimmung mit dem Landesoberbergamt die (ehemaligen) Eigentumsverhältnisse an dem Bergwerkfeld geklärt und spätestens seit dem Jahr 1997 die W. AG als ordnungspflichtige Zustandsstörerin angesehen.
Der Erlass einer Ordnungsverfügung unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und gleichzeitiger Androhung der Ersatzvornahme wäre der Behörde möglich gewesen.
Der Bergbehörde war auf Grund von Gesprächen seit 1996 bewusst, dass der Vorteil einer Sicherung des Schachtes durch die Stabilisierung der Füllsäule im Verhältnis zu einer Sicherung durch die Erneuerung der Schachtkopfabdeckung darin lag, dass dieselbe Firma, die die Untersuchungsbohrung vornehmen würde, sofort auch die Sicherungsmaßnahmen würde ausführen können.
Ferner war der Bergbehörde spätestens seit dem Schreiben der Fa. E1. vom 25. Februar 1998 und der von ihr erstellten Leistungsbeschreibung vom 23. März 1998 der genaue technische Ablauf von Erkundungs- und gegebenenfalls anschließenden Sicherungsmaßnahmen durch die als taugliches Mittel zur Gefahrenabwehr anzusehende Stabilisierung der Füllsäule bekannt. Die vorgenannte Leistungsbeschreibung war daher Gegenstand des vom Bergamt durchgeführten Ausschreibungsverfahrens, mit dem neben den Erkundungsmaßnahmen zugleich schon die Sicherungsmaßnahmen ausgeschrieben wurden. Das Bergamt selbst ging also seit diesem Zeitpunkt - wie auch nach Außen durch Pressemitteilung vom 25. Juni 1998 bekundet - davon aus, dass unmittelbar im Anschluss an die Erkundungsbohrungen zeitnah Sicherungsmaßnahmen durchzuführen sein würden, wenn die Erkundung zu der Feststellung einer mangelnden Gewährleistung der Standsicherheit der Tagesoberfläche führt. Dass seitens der Bergbehörde im Anschluss an die Erkundung unmittelbar folgend Sicherungsmaßnahmen fest eingeplant waren, und zwar unabhängig von dem Ergebnis der Erkundungsmaßnahmen, ergibt sich aus einem Vermerk über eine Besprechung am 7. Juli 1998 betreffend den Ablaufplan mit Vertretern der beteiligten Firmen E1. und G.- und I., in dem es ausdrücklich heißt: „Am Montag sollen die Sicherungsarbeiten beginnen".
Es wäre angesichts der konkreten zeitlichen Abläufe und Erkenntnisse der Bergbehörde durchaus möglich gewesen, bereits vorsorglich eine Ordnungsverfügung mit Anordnung der sofortigen Vollziehung und Androhung der Ersatzvornahme vorzubereiten und diese, nachdem auf Grund der Erkundungsuntersuchungen in der Zeit vom 10. bis zum 13. Juli 1998 positiv feststand, dass das Mauerwerk des Schachtes nicht tragfähig und die Stabilität der Plattenabdeckung fraglich war sowie dass in der Schachtverfüllung Lockermassen vorhanden waren, unverzüglich zu erlassen. Das Bergamt hat den Erlass einer solchen Ordnungsverfügung aber nicht einmal ansatzweise erwogen, vielmehr von vornherein die Durchführung der Sicherungsmaßnahmen in eigener Regie geplant, wie die unverzügliche Beantragung von Haushaltsmitteln belegt.
Eventuelle kurzfristige Verzögerungen, die durch den Erlass einer Ordnungsverfügung unter Anordnung der sofortigen Vollziehung entstanden wären, hätten die Wirksamkeit erforderlicher Maßnahmen zur Gefahrenabwehr nicht aufgehoben oder wesentlich beeinträchtigt. Entgegen der Begründung des Leistungsbescheides vom 20. November 2001 (Seite 3 Mitte) war der „Sofortvollzug der erforderlichen Sicherungsmaßnahmen ... aufgrund der Oberflächennutzung durch den Straßenverkehr auf der B 1" nicht im konkreten Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung am 13. Juli 1998 zwingend geboten.
Es mag mit der beklagten Bergbehörde und dem Verwaltungsgericht zwar davon ausgegangen werden, dass die Gefahr eines Absackens der Lockermassenfüllsäule im ehemaligen Wetterschacht bestand. Wie in dem angefochtenen Leistungsbescheid weiter ausgeführt ist, konnte auf Grund der zuvor gewonnenen „Untersuchungsergebnisse ... die Standsicherheit der Tagesoberfläche im unmittelbaren Schachtbereich nicht nachgewiesen werden". Ein mögliches Abgehen der Lockermassenfüllsäule im Wetterschacht erforderte indes keine sofortige Abhilfe derart, dass nicht mit der Anordnung und Durchführung von Gefahrenbeseitigungsmaßnahmen im gestreckten Vollzug einer sofort vollziehbaren Ordnungsverfügung hätte zugewartet werden können. Der Schachtkopf des nur 2,25 m Durchmesser aufweisenden Wetterschachtes lag nach dem Ergebnis der Lokalisierungsuntersuchung im Juli 1997 etwa mittig - mit einer leichten Verschiebung nach Süden hin - unter dem mittleren Fahrstreifen der nördlichen Fahrbahn der B 1. Sowohl dieser Fahrstreifen als auch der südlich anschließende Fahrstreifen waren indes bereits für die Durchführung der Erkundungsmaßnahmen für den Kfz-Verkehr gesperrt worden. Der gesamte Verkehr über die B 1 lief zudem auf Grund der Anordnung einer Höchstgeschwindigkeit von 30 km/h nur verlangsamt über den nördlichen Fahrstreifen und die zusätzlich eingerichtete Behelfsspur auf dem (zuvor begrünten) Mittelstreifen. Selbst das von der Fa. E1. in ihrem Bericht vom 13. Juli 1998 - ohnehin nur im schlimmsten Fall - für möglich gehaltene Abgehen der Lockermassen-Füllsäule in der Größenordnung von erheblich mehr als einigen Metern, insbesondere im Fall von Wasserzutritten, hätte also allenfalls den Bereich betroffen, der ohnehin für den Kfz-Verkehr gesperrt war. Zudem ist noch zu berücksichtigen, dass die beiden - wenn auch möglicherweise nicht mehr völlig belastungsfähigen - Stahlbetonplatten der ursprünglichen Schachtabdeckung noch vorhanden waren. Für die Gefahr des Entstehens eines größeren Einsturztrichters, der auch benachbarte Bereiche erfasst hätte, lässt sich dem Bericht der Fa. E1. vom 13. Juli 1998 und auch dem sonstigen Akteninhalt nichts entnehmen.
Hiernach kann also keine Rede davon sein, dass der Erlass einer für sofort vollziehbar erklärten Ordnungsverfügung unter Festlegung kürzester Ausführungsfristen und gleichzeitiger Androhung der Ersatzvornahme (§ 63 Abs. 2 VwVG NRW) zu einer wesentlichen Verzögerung und damit der Verhinderung einer effektiven Gefahrenabwehr geführt hätten. Das Bergamt selbst hatte für die Durchführung der Sicherungsmaßnahme einen Zeithorizont von 4 Wochen vor Augen. Zudem hätte die W. AG, wenn sie die Arbeiten nicht selbst hätte ausführen wollen, auf die bereits vorliegenden Angebote der auch von der Bergbehörde als fachlich kompetent eingestuften Unternehmen zurückgreifen können, ohne als private Auftraggeberin an das Erfordernis eines vorausgehenden Ausschreibungsverfahrens gebunden zu sein.
Anhaltspunkte für die Annahme, dass die W. AG die ihr im Wege einer für sofort vollziehbar erklärten Ordnungsverfügung aufzugebenden Maßnahmen nicht oder nicht rechtzeitig selbst ausgeführt hätte oder durch Dritte hätte durchführen lassen, sind nicht ersichtlich. Auch der Umstand, dass ein Vertreter der W. AG an dem Besprechungstermin vom 13. Juli 1998 nicht teilgenommen hat, rechtfertigt diese Vermutung nicht, da der Vertreter der W. AG sich wegen einer Terminskollision hatte entschuldigen lassen.
Die Kosten der rechtswidrig durchgeführten Ersatzvornahme kann die Beklagte auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag oder des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs ersetzt verlangen; denn ein Rückgriff auf diese Rechtsinstitute scheitert daran, die §§ 59, 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 KostO NRW hinsichtlich der Ersatzvornahmekosten eine abschließende Spezialregelung enthalten.
Vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 21. August 1997 - 20 A 6979/95 -, a. a. O., Rdnr. 48.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen der §§ 130a Satz 2, 125 Abs. 2 Satz 4, 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.
Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus den §§ 47, 52 Abs. 3, 72 Nr. 1 zweiter Halbsatz GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 59 Abs. 1, 77 Abs. 1 Satz 1
VwVG NRW
§§ 55 Abs. 2, 59 VwVG NRW
§§
59, 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 KostO
§§ 167 VwGO, 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 130a VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 KostO
§ 55 Abs. 1
VwVG NRW
§ 55 Abs. 1 VwVG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: IV A 734/76
20 A 6979/95
20 A 5664/96