Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2024-11-21, Aktenzeichen 11 Verg 6/24
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2024:1121.11VERG6.24.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 4.6.2024, Az. 96 e 01.02/10 - 2024 hinsichtlich des Tenors Ziff. 4 dahingehend abgeändert, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner nicht für notwendig erklärt wird.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.
Der Beschwerdewert wird auf bis zu EUR 5.000 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen, soweit im Beschluss vom 4.6.2024 die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner für notwendig erklärt wurde.
Die Antragstellerin hatte sich an einer europaweiten Ausschreibung des Antragsgegners beteiligt für die Leistungen vorgehängte belüftete Fassaden sowie Tischler-, Metallbau-, Zimmer- Holzbau- und Verglasungsarbeiten.
In der Aufforderung zur Angebotsabgabe (Formblatt 211 EU) war in Ziff. 8 unter der Überschrift „Zugelassene Angebotsabgabe“ die Angaben „Elektronisch“ und „in Textform“, nicht aber die weiteren Alternativen „mit fortgeschrittener/m Signatur/Siegel“ und „mit qualifizierter/m Signatur/Siegel“ angekreuzt.
Ziff. 10 des Formblatts lautete wie folgt:
„Wenn in den elektronischen Vergabeunterlagen ein Leistungsverzeichnis im GAEB-Format als X83-Datei enthalten ist, ist dieses zwingend als GAEB-Datei im Format X84, P84 oder D84 oder, falls Nebenangebote zugelassen sind, als X85, P85 oder D85 mit dem Angebot über die Vergabeplattform einzureichen.
Andere oder zusätzliche Dateiformate werden in der Wertung nicht berücksichtigt. Falls dem Angebot mehrere der genannten Formate beiliegen, werden diese im Rahmen der Angebotswertung wie folgt berücksichtigt:
Es gilt zunächst die eingereichte X84- oder X85-Datei; sodann eine P84- oder P85-Datei: und schließlich eine D84 oder D85-Datei.
Berücksichtigt werden ausschließlich die genannten GAEB-Formate. Es wird darauf hingewiesen, dass ein Ausschluss vom Verfahren erfolgt, sofern keine Datei der vorgenannten Formate vorliegt.“
Die Antragstellerin beteiligte sich an der Ausschreibung und gab ihr Angebot sowohl als PDF als auch als GAEB-Datei ab.
Im Nachhinein stellte sich heraus, dass aus nicht nachvollziehbaren technischen Gründen in die GAEB-Datei nicht sämtliche Preise von der Software übernommen worden waren. In der PDF-Datei waren die Preise vorhanden. In das Formblatt 213 hatte die Antragstellerin den vollständigen Preis gemäß PDF-Angebot eingetragen. Mit diesem im PDF-Angebot angegebenen Preis war das Angebot der Antragstellerin das günstigste Angebot.
Am 7.3.2024 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot ausgeschlossen worden sei, da es Preise nicht enthalte. In der Vorabinformation heißt es:
„1. Angebotsprüfung
Ihr(e) Angebot(e) wird/werden von der Wertung ausgeschlossen, weil … es Preise nicht enthält.
….
Mit dem Angebot war eine GAEB-Datei mit den Preisangaben (D84) vorzulegen. Andere Dateiformate sind von der Wertung ausgeschlossen. Ihrem Angebot lagen lediglich fehlerhafte GAEB-Dateien bei. Diese enthielten nicht alle geforderten Einheitspreise (ganze Titel fehlen).“
Unter dem 11.3.2024 wandte sich die Antragstellerin wie folgt an den Antragsgegner:
„wir beziehen uns auf Ihr Absageschreiben vom 7.3.2024. Nach Überprüfung unserer eingereichten Unterlagen konnten wir keine unbepreisten Ausschreibungspositionen feststellen. Wir bitten aus diesem Grund um erneute Prüfung und detaillierte Mitteilung oder Einsicht in die Vergabeunterlagen.“
Am selben Tag, dem 11.3.2024, telefonierte der Geschäftsführer der Antragstellerin mit einem Mitarbeiter des Antragsgegners, bestritt die Unvollständigkeit der Unterlagen, bat um erneute Prüfung und detaillierte Mitteilung oder Einsicht in die Vergabeunterlagen. Der Mitarbeiter des Antragsgegners erläuterte, dass das Angebot der Antragstellerin zwei fehlerhafte GAEB-Dateien enthalten habe, bei denen mehrere Titel mit den zugehörigen Positionen gefehlt hätten. Das Leistungsverzeichnis im PDF-Format habe aufgrund der falschen Form nicht berücksichtigt werden können, worauf der Antragsgegner im Formblatt 211 EU in Ziffer 10 hingewiesen habe. Dort sei auch vorgesehen, dass das Angebot der Antragstellerin habe ausgeschlossen werden müssen, woran die Vergabestelle gebunden sei. Die strikte Formvorgabe diene dazu, elektronische Angebote überhaupt auswerten zu können, und zu vermeiden, dass sich unterschiedliche Formate inhaltlich widersprächen, was ebenfalls in der Regel zum Ausschluss der Angebote führe.
Am 17.3.2024 rügte die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebots und machte geltend, dass die eingereichten Preise im PDF-Format klar definiert und nachvollziehbar seien.
Mit Schreiben vom 10.4.2024 wandte sich der noch nicht anwaltlich vertretene Antragsgegner an die Antragstellerin. Unter Bezugnahme auf die bisherige Korrespondenz und das Telefonat am 11.3.2024 wiederholte er seine Auffassung, er sei gemäß § 13 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A befugt gewesen, bestimmte Dateiformate zu fordern, was vorliegend eindeutig im Formblatt 211 EU erfolgt sei. Die hiesige Formvorgabe sei notwendig, da andernfalls auch Formate zugelassen wären, die für die ausschreibende Stelle nicht auswertbar seien und ggf. sich inhaltlich widersprechen könnten.
Der Bieter trage die Verantwortung dafür, dass sein Angebot rechtzeitig und vollständig in den vom Auftraggeber geforderten Dateiformaten eingehe. Wegen Nichteinhaltung der Form sei das Angebot der Antragstellerin daher gemäß § 16 EU Abs. 1 Nr. 2 iVm § 13 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A auszuschließen gewesen, worauf ausdrücklich im Formblatt 211 EU hingewiesen worden sei.
Für eine Nachforderung habe kein Ermessensspielraum bestanden, da die Nachforderung im Formblatt 211 EU ausgeschlossen worden sei und zudem § 16a EU Abs. 2 VOB/A der Nachforderung einer wesentlichen Preisangabe entgegengestanden hätte.
Der Ausschluss widerspreche auch nicht den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Verhältnismäßigkeit, da das Vergaberecht formstreng sei und die Bieter sich an die Formvorgaben halten müssten.
Das von der Antragstellerin zitierte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16.5.2023 (Az. XIII ZR 14/21) bestätige gerade, dass der Auftraggeber bestimmte Dateiformate vorgeben könne.
Unter dem 22.4.2023 erhob die Antragstellerin Nachprüfungsantrag und rügte, ihr Angebot habe nicht ausgeschlossen werden dürfen.
Die europarechtlichen Regelungen, die ihren Niederschlag in §§ 53, 57 VgV gefunden hätten, ständen dem Ausschluss entgegen. § 53 VgV berechtige die Bieter grundsätzlich, ihre Angebote in Textform nach § 126b BGB mithilfe elektronischer Mittel zu übermitteln, und verpflichte den Auftraggeber, die elektronische Kommunikation anzuerkennen.
Der Antragsgegner habe dementsprechend in Ziff. 8 des Formblatts EU 211 vorgesehen, dass Angebote „elektronisch in Textform“ möglich seien, so dass das PDF-Angebot maßgeblich sei. Die im Formblatt EU 211 in Ziff. 10 vorgesehene Regelung bedeute nur, dass zusätzlich zur Textform abgegebene Formate eine der dort genannten Formate erfüllten müssten.
Jedenfalls hätte eine fehlerfreie GAEB-Datei mit dem Inhalt des PDF-Angebots, das vollständig gewesen sei, nachgefordert oder jedenfalls hierüber eine Ermessensentscheidung getroffen werden müssen. Der Antragsgegner habe daher jedenfalls sein Ermessen fehlerhaft nicht ausgeübt.
Der Antragsgegner ist dem Nachprüfungsantrag entgegengetreten.
Die angeblich vergaberechtswidrige Formvorgabe an das einzureichende Leistungsverzeichnis im GAEB-Format sei entgegen § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB nicht innerhalb der Frist zur Angebotsabgabe gerügt worden, obwohl die Formatvorgabe einem mit der üblichen Sorgfalt die Vergabeunterlagen lesenden Bieter nicht hätte entgehen können, da sowohl die Formatvorgabe als auch die Androhung des Ausschlusses im Fall des Verstoßes bereits in der Aufforderung zur Angebotsabgabe enthalten gewesen seien.
Zudem sei die Rüge gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB präkludiert. Der angeblich fehlerhafte Ausschluss des Angebots wegen fehlender Preisangaben sei der Antragstellerin bereits mit Schreiben vom 7.3.2024 nachvollziehbar erläutert worden. Ihr Schreiben vom 11.3.2024, mit dem sie ausdrücklich um erneute Prüfung gebeten habe, stelle eine förmliche Vergaberüge dar. Im Telefonat am 11.3.2024 sei ihr daraufhin mitgeteilt worden, dass der Rüge nicht abgeholfen werde, was näher erläutert worden sei. Daher hätte die Antragstellerin binnen 15 Tagen nach diesem Telefonat (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB) Nachprüfungsantrag einreichen müssen, was nicht geschehen sei.
Jedenfalls sei der Antrag unbegründet, da der Ausschluss des im GAEB-Format eingereichten Leistungsverzeichnisses nach § 16a EU Abs. 2 Satz 2 VOB/A iVm § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A zu Recht erfolgt sei. In der GAEB-Datei hätten für Positionen des Leistungsverzeichnisses die Einheitspreise gefehlt, so dass diese Datei keine Berücksichtigung habe finden dürfen. Die Fehlerhaftigkeit der GAEB-Datei sei, wie der Antragsgegner näher erläuterte, der Risikosphäre der Antragstellerin zuzuordnen, wie sich aus einer Darstellung des Datentransfers vom Bieter zur Vergabestelle, der Datenverarbeitung im Submissionstermin und der nachfolgenden Überprüfung/ Wertung der GAEB-Dateien ergebe.
Das im PDF-Angebot eingereichte Angebot sei gemäß § 16 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A iVm § 13 EU Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 VOB/A zu Recht wegen falscher Form ausgeschlossen worden, worauf ausdrücklich in Ziff. 10 der Aufforderung zur Angebotsabgabe hingewiesen worden sei. Eine solche Formatvorgabe sei nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16.5.2023 - XIII ZR 14/21) zulässig.
Ziff. 10 der Aufforderung zur Angebotsabgabe stehe nicht im Widerspruch zu der dortigen Ziff. 8, die nur klarstelle, dass die Angebotsabgabe keiner qualifizierten oder fortgeschriebenen Signatur bedürfe.
Mit Übersendung dieses Schriftsatzes an die Antragstellerin hat die Vergabekammer der Antragstellerin empfohlen, den Nachprüfungsantrag zurückzunehmen, da „dem Antrag keine großen Erfolgsaussichten beigemessen“ würden. Dies hat sie mit Schreiben vom 15.5.2024 wiederholt und hierzu Folgendes ausgeführt:
Der Antragsgegner gehe zu Recht davon aus, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig sei. Die Antragstellerin sei mit ihren Rügen hinsichtlich der reklamierten Unzulässigkeit der vorgegebenen Dateiformate und der Widersprüchlichkeit der Formvorgaben in Ziff. 8 und 10 des Formblatts EU 211 gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Auch gelte die Ausschlussfrist gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB.
Der Antrag sei jedenfalls unbegründet, da der Ausschluss gemäß § 16a EU Abs. 2 Satz 2 VOB/A iVm § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A auch unter Heranziehung der Richtlinie 2014/24/EU nicht zu beanstanden sei, da der Antragsgegner die gewählten Dateiformate habe fordern dürfen, was auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestätige. An diese eigene Vorgabe sei der Antragsgegner gebunden, so dass das Angebot im PDF-Format auszuschließen gewesen sei. Eine Nachforderung sei bei 104 fehlenden Preisangaben gemäß § 16a EU Abs. 2 VOB/A ausgeschlossen gewesen. Die Fehlerhaftigkeit der GAEB-Dateien sei - wie die Vergabekammer näher erläuterte - nicht dem Antragsgegner zuzuordnen, sondern entstamme der Risikosphäre der Antragstellerin.
Die Antragstellerin hat am 16.5.2024 den Nachprüfungsantrag zurückgenommen.
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 4.6.2024 hat die Vergabekammer das Nachprüfungsverfahren eingestellt und hierbei die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner ausgesprochen. Dies hat sie wie folgt begründet:
Die im hiesigen Nachprüfungsverfahren zur Klärung anstehenden Rechtsfragen hätten sich nicht auf genuine Aufgaben einer Vergabestelle bezogen, die nur auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen aufwerfen. Zwar sei die reine Angebotswertung anhand eines Leistungsverzeichnisses genuine Aufgabe des Antragsgegners. Dies stehe hier aber im Zusammenhang mit Fragen des Zugangs von Willenserklärungen, der diesbezüglichen Darlegungs- und Beweislast und eines damit verbundenen Ausschlusses. Diese Fragen könnten nicht ohne weiteres von öffentlichen Auftraggebern rechtlich eingeordnet werden, sondern seien komplexer und spezieller als die eigentlichen genuinen Aufgaben. Es sei nicht zu erwarten, dass der Antragsgegner diese Fragen ohne Hinzuziehung eines auf Vergaberecht spezialisierten Rechtsanwalts selbständig hätte geltend machen können. Diese Ausführungen würden auch gelten, soweit Fragen der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags im Raum gestanden hätten.
Der Gesichtspunkt der sog. Waffengleichheit sei ergänzend zu berücksichtigen. Der Antragsgegner sei - wie dargelegt - nicht in der Lage gewesen, ohne anwaltliche Hilfe durch einfaches Lesen des Angebots der Antragstellerin den über die technischen Fragen hinausgehenden Sachverhalt zu erfassen und das danach Gebotene der Vergabekammer vorzutragen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde, soweit die Vergabekammer die Notwendigkeit der Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner ausgesprochen hat.
Die hier maßgebliche Frage „PDF-Datei versus GAEB“ sei eine genuin auftragsbezogene Aufgabe der Vergabestelle. Zudem habe der Antragsgegner bereits bei Zurückweisung der Rüge Rechtsprechung zitiert, mithin vertiefte Rechtskenntnisse nachgewiesen, um deren Geltung es vorliegend gegangen sei.
Zulässigkeitsfragen hätten nicht im primären Fokus gestanden. Zudem stellten sich solche Fragen regelmäßig im Nachprüfungsverfahren.
Der Grundsatz der sog. Waffengleichheit sei gerade bei einem großen öffentlichen Auftraggeber differenziert zu betrachten, da andernfalls stets bei anwaltlicher Begleitung der Antragstellerin die Hinzuziehung erforderlich sei, was aber die Rechtsprechung verneine. Wenn - wie vorliegend - die relevanten Fragen zudem im Rahmen der Angebotsprüfung hätten geprüft werden müssen, handelte es sich zudem um sog. „Sowieso-Kosten“, da eine anwaltliche Beratung in diesem Fall schon im Vergabeverfahren hätte erfolgen müssen.
Der Antragsgegner verteidigt die angefochtene Entscheidung. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten sei gegenüber der anwaltlich vertretenen Antragstellerin unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit notwendig gewesen. Die streitgegenständliche Problematik, wie die Risikosphären bei elektronischen Angebotseinreichungen abzugrenzen seien, werfe schwierige und im Einzelnen ungeklärte Sach- und Rechtsfragen auf, die auch ein in Vergabesachen versierter Auftraggeber nicht ohne weiteres selbst beantworten und für das Nachprüfungsverfahren aufbereiten könne.
Zudem seien prozessuale Fragen, nämlich die Rügepräklusion gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB und § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB von Bedeutung gewesen sowie die Frage des Zugangs von Willenserklärungen, der diesbezüglichen Darlegungs- und Beweislast sowie eines damit verbundenen Ausschlusses.
Schließlich handele es sich bei dem Nachprüfungsverfahren um ein sehr stark formalisiertes Verfahren, das grundsätzlich die Ressourcen der Vergabestelle überfordern könne. Der Antragsgegner sei nach seiner Satzung ein kaufmännisch eingerichteter Landesbetrieb und nehme die Aufgaben in den Bereichen des Immobilienmanagements und des staatlichen Hochbaus des Landes war. Im Wege der Organleihe sei er darüber hinaus für die Erledigung der Hochbauaufgaben des Bundes zuständig. Die personelle Ausstattung bilde die Abwicklung der stark formalisierten kontradiktorischen Verfahren vor der Vergabekammer nicht ab.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde hat Erfolg.
1. Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie statthaft. Der hier angegriffene Bestandteil der Kostenentscheidung kann gemäß § 171 Abs. 1 Satz 1 GWB selbständig mit der sofortigen Beschwerde angegriffen werden (vgl. Vavra/Willner in Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 4. Auflage, § 171 Rn. 11). Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingelegt worden.
Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung ergehen, da die sofortige Beschwerde nur eine Nebenentscheidung betrifft (vgl. Senat, Beschluss vom 2.11.2017 - 11 Verg 8/17 Rn. 17, zit. nach juris).
2. Die sofortige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner war nicht notwendig. a)
Die Frage, ob die streitgegenständlichen Kosten eines Rechtsanwalts als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendige Kosten erstattungsfähig sind, richtet sich nach § 182 Abs. 4 S. 4 GWB iVm § 80 Abs. 1, 2 und 3 S. 2 VwVfG. Danach sind Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines sonstigen Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren erstattungsfähig, wenn die Hinzuzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.
Die Notwendigkeit der Hinzuziehung hängt davon ab, ob der jeweilige Verfahrensbeteiligte aus der maßgeblichen ex ante-Sicht nach den Umständen des Falls auch selbst in der Lage gewesen wäre, den Sachverhalt aufgrund der bekannten bzw. erkennbaren Tatsachen zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung bzw. Rechtsverteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, Beschluss vom 26.9.2006 - X ZB 14/06).
Die Prüfung dieser Frage erfolgt nicht pauschal, sondern einzelfallbezogen aufgrund der Gesamtumstände im jeweiligen konkreten Verfahren (BGH, Beschluss vom 26.9.2006 - X ZB 14/06, Senat, aaO - 11 Verg 8/17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.12.2014 - VII-Verg 37/13).
Für die Beurteilung der Notwendigkeit können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände bestimmend sein, wie etwa die sachliche und personelle Ausstattung des Beteiligten, also beispielsweise, ob er über eine Rechtsabteilung oder andere Mitarbeiter verfügt, von denen erwartet werden kann, dass sie gerade oder auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können, oder ob allein der kaufmännisch gebildete Geschäftsinhaber sich des Falls annehmen muss (BGH, aaO - X ZB 14/06).
Im Rahmen der Abwägung ist insbesondere in Betracht zu ziehen, ob sich das Nachprüfungsverfahren hauptsächlich auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazu gehörenden Vergaberegeln konzentriert. Ist das der Fall, besteht im Allgemeinen für den öffentlichen Auftraggeber keine Notwendigkeit, einen Rechtsanwalt einzuschalten. In seinem originären Aufgabenkreis muss der Auftraggeber sich selbst die notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse verschaffen und bedarf daher auch im Nachprüfungsverfahren nicht notwendig eines anwaltlichen Bevollmächtigten (OLG Düsseldorf, aaO - VII-Verg 37/13, Senat, aaO - 11 Verg 8/17, Senat, Beschluss vom 2.11.2017 - 11 Verg 14/17).
Schließlich kann der Gesichtspunkt der so genannten prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung dieser Rechtsfrage einfließen (Senat, aaO - 11 Verg 8/17 und Beschluss vom 20. 1.2016 - 11 Verg 11/15).
b) Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner vorliegend nicht notwendig war.
aa) Im Streitfall ging es inhaltlich um die Fragen, ob der Antragsgegner in den Angebotsunterlagen wirksam eine bestimmte Form für die Vorlage des Angebots oder Teilen hiervon vorgegeben hatte, ob diese Vorgabe zulässig war, ob das von der Antragstellerin übermittelte Angebot als GAEB-Datei aufgrund dort fehlender Preisangaben im Hinblick auf das gleichzeitig übersandte PDF-Angebot ausreichend war und schließlich, ob der Antragsgegner zur Nachforderung fehlender Preisangaben berechtigt und verpflichtet war oder das Angebot der Antragstellerin auszuschließen war.
Hierbei handelt es sich um sach- und auftragsbezogene Fragen. Der Antragsgegner war bereits bei Abfassung der Ausschreibung gehalten zu prüfen, ob sich aus den Ausschreibungsunterlagen die von ihm intendierte Verpflichtung der Bieter ergab, Teile des Angebots in einem bestimmten Dateiformat vorzulegen, ob eine solche Formvorgabe zulässig war und in welcher Weise mit einem diese Formvorgabe nicht erfüllenden Angebot umzugehen sei, insbesondere, ob ggf. Angaben nachzufordern sein würden oder das Angebot ausgeschlossen werden kann oder sogar ausgeschlossen werden muss.
Dass diese Fragen dementsprechend bereits bei Erstellung der Ausschreibung Gegenstand von Prüfungen des Antragsgegners gewesen sein müssen, wird dadurch deutlich, dass sich der Antragsgegner zu diesen Fragen in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich positionierte. So sah - wie oben wiedergegeben - Ziff. 10 des Formulars EU 211 ausdrücklich vor, dass ein Leistungsverzeichnis im GAEB Format einzureichen sei, andere oder zusätzliche Dateiformate nicht, sondern ausschließlich die genannten GAEB-Formate berücksichtigt würden. Bereits in den Vergabeunterlagen wurde darauf hingewiesen, dass ein Ausschluss vom Verfahren erfolge, sofern keine Datei der vorgenannten Formate vorliege. Dass der Antragsgegner bereits bei Erstellung der Ausschreibungsunterlagen gehalten war, zu prüfen, ob die damit von ihm formulierte Anforderungen sowie die angedrohte Konsequenz des Ausschlusses bei Nichteinhaltung rechtlich zulässig war, ist selbstverständlich.
Zudem waren die genannten im Nachprüfungsverfahren relevanten materiell rechtlichen Fragen bereits Gegenstand des vorgerichtlichen Schreibens des im damaligen Zeitpunkt noch nicht anwaltlich vertretenen Antragsgegners vom 10.4.2024 und des vorausgegangenen Telefonats eines Mitarbeiters des Antragsgegners mit dem Geschäftsführer der Antragstellerin am 11.3.2024. Der Inhalt des Schreibens vom 10.4.2024 belegt, dass der Antragsgegner sich auch ohne anwaltliche Hilfe in der Lage sah, sich mit den relevanten rechtlichen und tatsächlichen Fragestellungen auseinanderzusetzen:
So erläutert der Antragsgegner in diesem Schreiben, dass in den Ausschreibungsunterlagen (in Formblatt EU 211) eine Formvorgabe erfolgt sei, für die ein sachlicher Grund bestanden habe und zu der er, der Auftraggeber, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 16.5.2023 - XIII ZR 14/21) befugt gewesen sei. Weiter führt der Antragsgegner in dem Schreiben aus, dass er zur Ergänzung der in der GAEB-Datei fehlenden Preisangaben nicht auf die übersandte PDF-Datei habe zugreifen können, da diese dem Formerfordernis nicht entsprochen habe. Das Angebot sei gemäß § 16 EU Abs. 1 Nr. 2 IVm § 13 EU Abs. 2 Nr. 1 und 3 VOB/A auszuschließen gewesen, eine Nachforderung sei nach den Ausschreibungsunterlagen sowie gemäß § 16a EU Abs.3 VOB/A ausgeschlossen gewesen.
Durch die letztgenannten Ausführungen hatte der Antragsgegner vorgerichtlich auch zu dem im Nachprüfungsverfahren von der Antragstellerin geltend gemachten Vorwurf Stellung genommen, der Antragsgegner habe eine fehlerhafte Ermessensentscheidung getroffen, weil er der Antragstellerin nicht die Möglichkeit einer Nachsendung des Angebots im geforderten Format gewährt hätte. War der Antragsgegner - wie er vorgerichtlich ausführt - nicht berechtigt, Unterlagen oder Angaben nachzufordern, bestand kein Ermessen des Antragsgegners, das fehlerhaft ausgeübt worden sein könnte.
bb) Ohne Erfolg verweist der Antragsgegner darauf, dass die Frage, wie die Risikosphären bei elektronischen Angebotseinreichungen abzugrenzen seien, schwierige und im Einzelnen ungeklärte Sach- und Rechtsfragen aufwerfe, die auch ein in Vergabesachen versierter Auftraggeber nicht ohne weiteres selbst beantworten und für das Nachprüfungsverfahren aufbereiten könne.
Ausweislich des vorgerichtlichen Schreibens des im damaligen Zeitpunkt noch nicht anwaltlich vertretenen Antragsgegners vom 10.4.2024 hat der Antragsgegner selbst auch zu diesem Gesichtspunkt Stellung genommen. Der Antragsgegner führt dort aus, dass der Bieter die Verantwortung dafür trage, dass sein Angebot rechtzeitig und vollständig in dem vom Auftraggeber geforderten Dateiformat eingehe.
Zudem machte die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren nicht geltend, dass die Fehlerhaftigkeit der GAEB-Datei der Risikosphäre des Antragsgegners zuzuordnen sei. Sie trug vor, „nicht nachvollziehbare technische Gründe“ seien dafür verantwortlich, dass in der GAEB-Datei nicht sämtliche Preise von der Software übernommen worden seien. Dass die Fehlerhaftigkeit der GAEB-Datei etwa darauf zurückzuführen sei, dass die vom Antragsgegner zur Übermittlung bereitgestellten technischen Mittel fehlerhaft oder unzureichend seien, hat die Antragstellerin nicht geltend gemacht. Dementsprechend begründete die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren die Fehlerhaftigkeit des Ausschlusses (lediglich) damit, dass die Angebotsunterlagen keine solche Formvorgabe enthalten habe, eine bestimmte Datei-Form auch gar nicht hätte vorgegeben werden dürfen und der Antragsgegner jedenfalls sein Ermessen hinsichtlich der Nachforderung der fehlenden Angaben hätte ausüben müssen.
Damit unterscheidet sich der hiesige Sachverhalt von demjenigen, der der vom Antragsgegner im Beschwerdeverfahren in Bezug genommenen Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 17.8.2022 (VI-Verg 54/21) zugrunde lag, in der die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner als notwendig angesehen wurde. Dort war im Tatsächlichen streitig, ob die Fehlerhaftigkeit des vom Bieter an die Vergabestelle übermittelten Angebots darauf beruhte, dass Mitarbeitern der Antragstellerin Bedienfehler des Programms vorzuwerfen waren, das die Vergabestelle zur Übermittlung der Angebote bereitgestellt hatte, oder ob dieses Programm der Vergabestelle unzureichend ausgestaltet war. Insoweit war dort auch die rechtliche Abgrenzung der Risikosphären von Bieter und Vergabestelle zu erörtern.
cc) Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren durch den Antragsgegner war auch nicht deshalb notwendig, weil Fragen der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags im Raum gestanden hätten.
Im Nachprüfungsverfahren wurde allein die prozessuale Frage einer möglichen
Präklusion der Rügen gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB und gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB erörtert. Mit diesen Fragen wird ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen seiner Tätigkeit in der vergaberechtlichen Praxis regelmäßig konfrontiert, es existiert zudem umfangreiche Rechtsprechung, so dass allein das Auftreten der Frage der Rügepräklusion nicht die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner rechtfertigen kann (vgl. bereits Senat, Beschluss vom 20.6.2024 - 11 Verg 2/24).
Erörtert wurde im Nachprüfungsverfahren insoweit, ob die von der Antragstellerin gerügte angebliche Widersprüchlichkeit und Unzulässigkeit der Formvorgaben bereits aus den Vergabeunterlagen erkennbar waren und daher gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB bis zur Angebotsabgabe gegenüber dem Antragsgegner hätten gerügt werden müssen. Rechtlich oder tatsächlich schwierige oder komplexe Rechtsfragen stellten sich hierbei nicht. Warum der Antragsgegner sich nicht in der Lage gesehen hätte, diesen Aspekt auch ohne anwaltliche Hilfe zu erkennen und darzulegen, ist nicht vorgetragen.
Die weitere im Nachprüfungsverfahren erörterte Rügepräklusion betraf die Frage, ob die Antragstellerin mit ihrer Rüge, der Ausschluss ihres Angebots wegen Nichteinhaltung der Formvorgabe sei unzulässig, gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB präkludiert sei. Denn der Antragsgegner habe der Antragstellerin bereits mit Schreiben vom 7.3.20024 mitgeteilt, dass und warum ihr Angebot auszuschließen sei, was die Antragstellerin mit Schreiben vom 11.3.2024 gerügt hätte. Bereits im Telefonat des Geschäftsführers der Antragstellerin mit dem Mitarbeiter des Antragsgegners am 11.3.2024 habe der Antragsgegner iSv § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB mitgeteilt, der Rüge nicht abhelfen zu wollen und damit die 15-Tages-Frist zu laufen begonnen.
Die Frage, ob und wann an den Bieter eine Vorabinformation übersandt wird, ob und wann daraufhin der Bieter eine Rüge erhebt und ob und wann dieser Rüge von der Vergabestelle abgeholfen wird, und damit die Frage, wann die Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB beginnt, ist originär dem Aufgabenbereich der Vergabestelle zuzuordnen. Auch insoweit gilt, dass nicht ersichtlich ist, dass aus der maßgeblichen ex ante-Sicht des Auftraggebers insoweit schwierige oder komplexe tatsächliche oder rechtliche Probleme zu erörtern gewesen wären.
dd) Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten seitens des Antragsgegners war auch nicht deshalb als notwendig anzusehen, weil der Antragsgegner Folgendes geltend gemacht hat:
Der Landesbetrieb Bau und Immobilien Hessen sei nach seiner Satzung ein kaufmännisch eingerichteter Landesbetrieb und nehme die Aufgaben in den Bereichen des Immobilienmanagements und des staatlichen Hochbaus des Landes wahr. Im Wege der Organleihe sei er darüber hinaus für die Erledigung der Hochbauaufgaben des Bundes zuständig. Die personelle Ausstattung bilde die Abwicklung der stark formalisierten kontradiktorischen Verfahren vor der Vergabekammer nicht ab.
Auch auf der Grundlage dieser Ausführungen ist die Hinzuziehung nicht notwendig: Antragsgegner im hiesigen Nachprüfungsverfahren ist nicht der Landesbetrieb Bau und Immobilien Hessen, auf den sich die genannten Ausführungen (wohl) beziehen, sondern das Land Hessen; der Landesbetrieb ist ein rechtlich unselbständiger Teil der Landesverwaltung (§ 105 Abs. 1 Satz 1 Hessische Landeshaushaltsordnung). Daher ist im Ausgangspunkt nicht auf die Kapazitäten des Landesbetriebs, sondern des Land Hessens abzustellen.
Es ist Sache des Landes, die zuständigen Stellen seiner Verwaltung mit ausreichenden personellen und sachlichen Mitteln auszustatten. Eine gemessen am regelmäßigen zu erwartenden Aufwand unzureichende personelle und sachliche Ausstattung rechtfertigt die Notwendigkeit der Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten nicht.
ee) Die Hinzuziehung war auch nicht deshalb notwendig, weil es sich bei dem Nachprüfungsverfahren um ein sehr stark formalisiertes Verfahren handelt, das grundsätzlich die Ressourcen der Vergabestelle überfordern könne. Denn andernfalls wäre regelmäßig die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten als notwendig anzusehen, was dem Grundsatz widerspräche, dass nach § 182 Abs. 4 S. 4 GWB iVm § 80 Abs. 1, 2 und 3 S. 2 VwVfG die Erstattungsfähigkeit der Kosten der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten nicht pauschal zu bejahen ist, sondern der einzelfallbezogenen Prüfung der Gesamtumstände im jeweiligen konkreten Verfahren obliegt.
Dem Aspekt der sog. prozessualen Waffengleichheit, der lediglich in die Prüfung der Notwendigkeit einfließt, kommt keine entscheidende Bedeutung zu (Senat, aaO - 11 Verg 2/24).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 iVm § 71 GWB.
Die Entscheidung über die Festsetzung des Werts für das Beschwerdeverfahren bei Rechtsmitteln, die auf die Abänderung der Entscheidung zur Notwendigkeit der Hinzuziehung ihres Verfahrensbevollmächtigten gerichtet sind, erfolgt analog § 3 ZPO nach dem finanziellen Interesse des Rechtsmittelführers an der Abänderung der angefochtenen Entscheidung Der Beschwerdewert entspricht daher den im Nachprüfungsverfahren angefallenen Kosten der Antragsgegners (Senat, Beschluss vom 2.11.2017 - 11 Verg 8/17). Daher war vorliegend der Wert auf bis zu EUR 5.000 festzusetzen, da in Höhe von EUR 4.296,26 vom Antragsgegner Kosten für die anwaltliche Vertretung im Nachprüfungsverfahren eingefordert worden waren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53, 57 VgV
§ 53 VgV
§ 126b BGB
§ 71 GWB
§ 3 ZPO
§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB
§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB
§ 171 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 182 Abs. 4 S. 4 GWB
§ 80 Abs. 1, 2 und 3 S. 2 VwVfG

Zitierte Entscheidungen: XIII ZR 14/21
11 Verg 8/17 R
X ZB 14/06
11 Verg 8/17
11 Verg 14/17
11 Verg 11/15
11 Verg 2/24