Arbeitsgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-09-11, Aktenzeichen 5 Ca 1624/23
ECLI: ECLI:DE:ARBGBN:2024:0911.5CA1624.23.00

Tenor:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 02.10.2023 nicht aufgelöst ist.
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch durch die vorsorgliche und hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 02.10.2023 nicht aufgelöst ist.
3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
4. Der Rechtsmittelstreitwert beträgt 5.700,00 €.
5. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Verdachtskündigung sowie einer hilfsweise erklärten ordentlichen Verdachtskündigung.
Der Kläger war seit dem 11.08.2014 als Kommissionierer bei der Beklagten in deren Verteilzentrum in W. beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt dort regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer. Es ist ein Betriebsrat gebildet. Der Kläger ist einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Sein durchschnittliches Bruttomonatsgehalt belief sich zuletzt auf 1.900,00 €.
Mit Schreiben vom 02.10.2023 (Anlage 2 zur Klageschrift vom 13.10.2023, Bl. 8 der Akte) erklärte die Beklagte eine außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Hilfsweise kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 29.02.2024. Der Kläger hat am 13.10.2023 und 17.10.2023 Kündigungsschutzanträge anhängig gemacht, die am 19.10.2023 und 20.10.2023 rechtshängig geworden sind.
Am 14.08.2023 bat der Kläger seinen Vorgesetzten Herrn M. aufgrund seines Geburtstags und ohne Hinweis auf eine Erkrankung um die Bewilligung eines früheren Feierabends. Herr M. lehnte diesen Wunsch aufgrund vorhandener Minusstunden im Arbeitszeitkonto ab. Unmittelbar nachdem Herr M. den Betrieb verlassen hatte, meldete der Kläger sich bei dem stellvertretenden Gruppenleiter Herrn Ö. als arbeitsunfähig ab.
Mit Schreiben der Beklagten vom 16.08.2023 wurde der Kläger zu einem Gespräch mit seinem Vorgesetzten Herrn M. am 21.08.2023 um 2.00 Uhr eingeladen, in dem die Beklagte den Verdacht einer am 14.08.2023 vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit erörtern wollte. Über den Betriebsrat ließ der Kläger der Beklagten mitteilen, dass er die Teilnahme des Betriebsratsvorsitzenden Herrn B. bei dem Gespräch wünsche, Herr B. den vorgeschlagenen Termin jedoch nicht einrichten könne. Herr B. bat den Kläger darum, gemeinsam mit der Beklagten einen neuen Termin abzustimmen. Daraufhin verschob die Beklagte den Termin auf 5.00 Uhr, um eine Teilnahme des Betriebsratsmitglieds Frau A. zu ermöglichen. Als der Kläger davon erfuhr, lehnte er eine Gesprächsteilnahme mit der Begründung ab, dass er ausschließlich von Herrn B. begleitet werden wolle. Die Beklagte mahnte den Kläger mit Schreiben vom 31.08.2023 wegen der verweigerten Gesprächsteilnahme ab und lud den Kläger erneut am 13.09.2024 für den 14.09.2023, 21.00 Uhr, zu einem Gespräch. Der Kläger verlangte eine Teilnahme des erneut verhinderten Herrn B. und begründete seinen Wunsch nach einer Verschiebung des Termins damit. Herr M. lehnte eine Verschiebung ab. Als der Kläger davon erfuhr, erklärte er gegenüber dem mit der Überbringung der Nachricht beauftragten Mitarbeiter Herrn F. der Beklagten, dass er ohne Herrn B. nicht an dem Gespräch teilnehmen werde und auch eine weitere Abmahnung ausgesprochen werden könne. Bei dem Kläger hatte sich der Eindruck ergeben, dass die Beklagte – auch aufgrund des Zeitablaufs – bewusst die Teilnahme von Herrn B. an der Anhörung verhindern wollte, um Druck auf den Kläger auszuüben. Etwa eine Stunde später erklärte der Kläger gegenüber Herrn F. krank zu sein und verließ den Betrieb. Kurz nach Schichtbeginn am 14.09.2023 meldete sich der Kläger telefonisch für den 14.09.2023 und den 15.09.2023 arbeitsunfähig. Für den 14.08.2023 und vom 14.09.2023 bis 15.09.2023 wurden von der Krankenkasse des Klägers Arbeitsunfähigkeitszeiten an die Beklagte gemeldet.
Mit Schreiben vom 18.09.2023 (Anlage B 3 zur Klageerwiderung vom 05.12.2023, Bl. 40 – 42 der Akte) lud die Beklagte den Kläger unter ausführlicher Schilderung der gegen den Kläger bestehenden Verdachtsmomente für den 22.09.2023 um 23.00 Uhr zu einer weiteren Anhörung ein und gab dem Kläger alternativ die Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme bis zum 22.09.2023, 23.59 Uhr. Das Einladungsschreiben war an die bei der Beklagten hinterlegte Postanschrift des Klägers adressiert. Der Kläger erschien zu dem Termin und erklärte zu Beginn des Gesprächs, das Einladungsschreiben bislang nicht gesehen zu haben. Er habe erst kurz vorher von dem Schreiben erfahren. Er könne sich so kurzfristig nicht einlassen und bitte um einen neuen Termin. Zudem sei er gegen zwei Mitarbeiterverantwortliche allein überfordert.
Am 27.09.2023 übermittelte die Beklagte dem Betriebsrat schriftliche Unterlagen, mit welchen sie ihn zu den beabsichtigten Kündigungen anhörte. Der Betriebsrat widersprach am 29.09.2023 einer ordentlichen Kündigung und äußerte Bedenken mit Blick auf die beabsichtigte außerordentliche Kündigung. Wegen der weiteren Einzelheiten wird insoweit auf die Anlagen B 4 und B 5 zum Schriftsatz der Beklagten vom 03.04.2024 (Bl. 123 – 149 der Akte) verwiesen.
Der Kläger rügt das Fehlen eines wichtigen Grundes für die außerordentliche Kündigung und stellt die soziale Rechtfertigung der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung in Abrede. Er behauptet, dass er sowohl am 14.08.2023 als auch am 14./15.09.2023 aufgrund ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig gewesen sei. Am 14.08.2023 habe er an starken Kopfschmerzen und starker Übelkeit gelitten, nachdem er in seinen Geburtstag hineingefeiert habe. Die Beschwerden hätten auch Kollegen mitbekommen. Aufgrund der Symptome habe er nach dem früheren Feierabend gefragt. Das Verhältnis zu Herrn M. sei zuletzt erheblich belastet gewesen. Die Ablehnung des früheren Feierabends sei angesichts der weitgehend abgebauten Minusstunden eine speziell gegen ihn gerichtete Maßnahme gewesen. Er habe sich über Herrn M.s Verhalten aufgeregt, wodurch sich die Symptome verschlimmert hätten. Er habe sich auf der Toilette erbrochen und daraufhin krankgemeldet. Von seiner Hausärztin sei am selben Tag eine gastroenteritische Erkrankung attestiert worden. Als er von der Ablehnung einer Verschiebung der Anhörung am 14.09.2023 erfahren habe, sei er in massive emotionale Aufregung geraten, die sich sowohl physisch als auch psychisch ausgewirkt hätte und von der Hausärztin bis zum 15.09.2023 ärztlich attestiert worden sei. Er habe an Magenkrämpfen und an einer akuten Belastungsreaktion gelitten. Dass Vorkommnisse im Betrieb zu der Arbeitsunfähigkeit beigetragen hätten, sei keine Besonderheit.
Der Kläger behauptet, dass er der Beklagten seine neue Anschrift im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements mitgeteilt habe. Das Einladungsschreiben vom 18.09.2023 habe ihm am 22.09.2023 nicht vorgelegen. Es sei vermutlich erst am 22.09.2023 von seinem Vater in seinen Briefkasten eingeworfen worden, der in der Regel freitags gesammelte Post an die neue Anschrift des Klägers gebracht habe. Seine Lebensgefährtin habe das Schreiben jedenfalls erst am 22.09.2023 aufgefunden und den Kläger rund 20 Minuten vor Beginn der Anhörung teilweise über die Inhalte informiert. Die Lebensgefährtin habe das Schreiben nicht einmal zu Ende vorgelesen, weil der Termin kurz bevorgestanden hätte. Der Betriebsrat habe ihm daraufhin dazu geraten, auf einer angemessen langen Bedenkzeit zu bestehen. Der Kläger ist der Auffassung, dass er vor diesem Hintergrund zu den Kündigungsvorwürfen nicht ordnungsgemäß angehört worden sei. Vor dem 22.09.2023 habe er konkrete Inhalte der geplanten Anhörung nicht gekannt. Er sei uneingeschränkt auskunftsbereit gewesen und habe dies auch der Beklagten verdeutlicht, lediglich habe er die Begleitung von Herrn B. als Vertrauensperson gewollt. Die Beklagte habe sich darum wochenlang überhaupt nicht bemüht, im Gegenteil die Teilnahme von Herrn B. vereitelt. Ein Anspruch auf Begleitung durch Herrn B. habe sich auch aus der Betriebsvereinbarung Mitarbeitergespräche ergeben, die nicht mit Wirkung gegen den Kläger rückwirkend habe aufgehoben werden können. Außerdem sei gegen Verfahrensanweisungen aus der Betriebsvereinbarung im Zusammenhang mit den Einladungen zu den Anhörungen verstoßen worden.
Der Kläger bestreitet die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats.
Der Kläger beantragt nach Rücknahme eines allgemeinen Feststellungsantrags zuletzt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 02.10.2023 nicht aufgelöst ist und
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch durch die vorsorgliche und hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 02.10.2023 nicht aufgelöst ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte meint, dass der dringende Verdacht bestehe, dass der Kläger in zwei Fällen seine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall erschlichen habe. Aufgrund der Gesamtumstände bestehe der dringende Verdacht, dass der Kläger weder am 14.08.2023 noch am 14./15.09.2023 tatsächlich arbeitsunfähig gewesen sei. Keiner der Mitarbeiterverantwortlichen habe Krankheitsanzeichen bemerkt. Der Kläger habe sich in der Vergangenheit mehrfach bei Herrn M. während des Arbeitstages krankgemeldet. Den Verdacht bestätige auch sein Gesamtverhalten im Zusammenhang mit den gescheiterten Anhörungen zur Erörterung der Vorwürfe. Die Ärztin habe keine objektivierbaren Krankheitssymptome festgestellt, sondern lediglich auf Behauptungen des Klägers und die Erwähnung des Mobbingvorwurfs Arbeitsunfähigkeiten bescheinigt. Das Vertrauen in die Redlichkeit des Klägers sei vor diesem Hintergrund vollends zerstört und es sei der Beklagten auch unter Berücksichtigung der Sozialdaten des Klägers nicht zumutbar, das Arbeitsverhältnis – wenn auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist – fortzusetzen.
Die Beklagte ist der Ansicht, ihrer Anhörungspflicht im Rahmen der Verdachtskündigung genügt zu haben. Der Kläger habe die Vorwürfe nicht entkräften können. Es sei ihr nicht zuzurechnen, dass der Kläger seine neue Anschrift nicht mitgeteilt habe und dass ihm das Anhörungsschreiben deshalb womöglich erst kurz vor dem Anhörungstermin am 22.09.2023 bekannt geworden sei. Das Schreiben sei dem Kläger nachweislich am 19.09.2023 zugegangen. Zudem handele es sich um eine Schutzbehauptung, soweit der Kläger einen Zugang des Schreibens erst am 22.09.2023 behaupte. Er sei nie einlassungsbereit gewesen. Ohnehin seien ihm die vorgeworfenen Sachverhalte vorab bekannt gewesen, insbesondere aufgrund der Einladungsschreiben vom 16.08.2023 und vom 13.09.2023 sowie der Abmahnung vom 31.08.2023. Die Betriebsvereinbarung Mitarbeitergespräche sei nichtig und vorsorglich mit Rückwirkung im Verfahren Arbeitsgericht Bonn – 5 BV 7/23 aufgehoben worden. Sie habe im Zeitpunkt der Anhörung nicht gegolten. Der Kläger habe zwar Anspruch auf Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds gehabt; eine solche sei ihm aber ermöglicht worden. Der Kläger habe keinen Anspruch auf die Begleitung gerade durch Herrn B. gehabt. Zudem habe ein gemeinsamer Termin mit Herrn B. am 21.08.2023 und am 14.09.2023 nicht gefunden werden können. Zwischen dem 21.08.2023 und dem 14.09.2023 habe eine Anhörung aufgrund krankheits- bzw. urlaubsbedingter Abwesenheiten nicht stattfinden können. Auch die eingeräumte Möglichkeit der schriftlichen Stellungnahme habe der Kläger nicht genutzt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der gerichtlichen Hinweise wird auf die Protokolle des Gütetermins und der Kammertermine, auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den Hinweisbeschluss der Kammer vom 01.07.2024 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die zulässige Klage ist begründet.
1. Die Kündigungen vom 02.10.2023 sind nicht gemäß § 4 Satz 1, § 7, § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG wirksam geworden, da die Kündigungsschutzanträge binnen drei Wochen ab Zugang der Kündigung rechtshängig geworden sind.
2. Sowohl die außerordentliche fristlose als auch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung sind jedenfalls mangels Ausschöpfung zumutbarer Ermittlungsmaßnahmen durch die Beklagte im Rahmen der Verdachtskündigung unwirksam. Ob sonstige Unwirksamkeitsgründe eingreifen, kann vor diesem Hintergrund dahinstehen.
a) Steht – wie hier – nicht mit Sicherheit fest, dass der Arbeitnehmer eine Pflichtverletzung tatsächlich begangen hat, kann die Kündigung wegen des zerstörten Vertrauensverhältnisses nach den Umständen des Einzelfalls als personenbedingte Verdachtskündigung erklärt werden (zur Verdachtskündigung und ihren Voraussetzungen im Überblick Niemann in Erfurter Kommentar 24. Aufl. 2024 § 626 BGB Rn. 173 ff.). Voraussetzungen einer Verdachtskündigung sind ein dringender (erdrückender) Tatverdacht, die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung bei Zutreffen des Tatverdachts und die Ausschöpfung aller dem Arbeitgeber zumutbaren Ermittlungsmaßnahmen einschließlich einer Anhörung des betroffenen Arbeitnehmers (BAG 25.04.2018 – 2 AZR 611/17 Rn. 31 ff.; BAG 18.06.2015 – 2 AZR 256/14 Rn. 22; BAG 21.11.2013 – 2 AZR 797/11 Rn. 32; BAG 24.05.2012 – 2 AZR 206/11 Rn. 33; BAG 23.06.2009 – 2 AZR 474/07 Rn. 51).
b) Der Arbeitnehmer muss bei der Anhörung erkennen können, zur Aufklärung welchen Sachverhalts ihm Gelegenheit gegeben werden soll. Er muss die Möglichkeit haben, bestimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Tatsachen gegebenenfalls zu bestreiten oder den Verdacht entkräftende Tatsachen aufzuzeigen und so zur Aufhellung der für den Arbeitgeber im Dunkeln liegenden Geschehnisse beizutragen (BAG 31.01.2019 – 2 AZR 426/18 Rn. 32). Zweck der Anhörung ist es, dem Verhältnismäßigkeitsprinzip (Ultima-Ratio-Grundsatz) zu entsprechen (BAG 25.04.2018 – 2 AZR 611/17 Rn. 31; BAG 20.03.2014 – 2 AZR 1037/12 Rn. 23) und die Kündigung eines Unschuldigen zu verhindern (BAG 12.02.2015 – 6 AZR 845/13 Rn. 56; Günther in Beck-Online Großkommentar Stand 01.08.2024 § 626 BGB Rn. 589).
c) Der Arbeitnehmer hat das Recht, im Rahmen der Anhörung eine Vertrauensperson hinzuzuziehen (BAG 12.02.2015 – 6 AZR 845/13 Rn. 62; LAG Berlin-Brandenburg 30.03.2012 − 10 Sa 2272/11 zu II. 2. der Gründe; Eylert NZA-RR 2014 393, 403; BAG 13.03.2008 – 2 AZR 961/06 Rn. 18 zur Hinzuziehung eines Rechtsanwalts; allgemein für Vertrauenspersonen Vossen in A/P/S Kündigungsrecht 7. Aufl. 2024 § 626 Rn. 352b; Henssler in MünchKomm-BGB 9. Aufl. 2023 § 626 Rn. 282). Allerdings muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht auf sein Recht zur Hinzuziehung eines Rechtsanwalts bzw. einer sonstigen Vertrauensperson hinweisen (BAG 12.02.2015 – 6 AZR 845/13 Rn. 62). Soweit das Bundesarbeitsgericht in vorgenannter Entscheidung ausführt, dass die Anhörung auf Verlangen zur Beratung mit einer Vertrauensperson unterbrochen werden müsse, steht dies einem Recht auf Teilnahme einer Vertrauensperson an der gesamten Anhörung nicht entgegen. Die Kammer ist mit dem LAG Berlin-Brandenburg, Eylert, Henssler und Vossen der Auffassung, dass es jedenfalls im Regelfall ein Recht zur Hinzuziehung einer bestimmten Vertrauensperson nach Wahl des Arbeitnehmers während der gesamten Anhörung gibt. Dies gilt nach Auffassung der Kammer, solange der Arbeitgeber keinen wichtigen Grund vorbringen kann, der einer Teilnahme der von dem Arbeitnehmer gewünschten Vertrauensperson aus in dieser Person liegenden Gründen entgegensteht. In Betracht kommt eine Ablehnung der Teilnahme durch den Arbeitgeber beispielsweise, wenn der Arbeitnehmer die Hinzuziehung eines möglichen Mittäters bei einer in Rede stehenden gemeinschaftlich begangenen Pflichtverletzung verlangen sollte oder ernsthaft mit einer späteren Offenbarung von Geschäftsgeheimnissen durch die Vertrauensperson zu rechnen sein könnte. Ebenso dürfte der Arbeitgeber die Teilnahme ablehnen, wenn die Vertrauensperson mehrfach eine Gesprächsteilnahme aufgrund eigener terminlicher Verhinderung nach Unterbreitung mehrerer zumutbarer Terminvorschläge abgelehnt hätte oder überhaupt nicht auf Terminvorschläge reagiert hätte. In diesem Fall dürfte es dem Arbeitnehmer zumutbar sein, eine andere Vertrauensperson hinzuzuziehen oder ohne Vertrauensperson zu der Anhörung zu erscheinen. Entscheidend sind insoweit immer die Umstände des Einzelfalls, weil gerade bei terminlicher Verhinderung der Vertrauensperson auch zu berücksichtigen sein wird, wie kurzfristig und für welche Zeit die Einladung zu der Anhörung erfolgte. Leitend für die Einzelfallbewertung sind daneben die Zwecke der Anhörung: Naheliegende Ermittlungsmöglichkeiten sollen in Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausgeschöpft werden und die Kündigung eines Unschuldigen soll verhindert werden. Dies gebietet, dem ein entsprechendes Verlangen äußernden Arbeitnehmer die Teilnahme der gewünschten Vertrauensperson in der Regel zu ermöglichen, um überhaupt oder aber mit größerer Wahrscheinlichkeit eine inhaltliche Stellungnahme zu den Vorwürfen zu erhalten.
d) Eine Vertrauensperson ist eine bestimmte Person. Der Arbeitgeber hat nicht das Recht, den Arbeitnehmer auf ein beliebiges Betriebsratsmitglied als Vertrauensperson zu verweisen, sofern der Arbeitnehmer den Wunsch nach der Teilnahme eines bestimmten Betriebsratsmitglieds äußert. Nicht in jedes Betriebsratsmitglied wird ein Arbeitnehmer stets dasselbe Vertrauen haben. Es können nachvollziehbare Gründe dafür bestehen, ein ganz bestimmtes Betriebsratsmitglied zu der Anhörung hinzuziehen, etwa besondere persönliche Verbundenheit, Rechtskenntnisse oder Kenntnisse des Arbeitsbereichs des betroffenen Arbeitnehmers. Die Entscheidung, welches Betriebsratsmitglied hinzuzuziehen ist, obliegt damit dem Arbeitnehmer. Er muss sich nur auf ein anderes Betriebsratsmitglied verweisen lassen, wenn das gewünschte Betriebsratsmitglied so lange verhindert ist, dass dem Arbeitgeber nicht zumutbar ist, dessen Verfügbarkeit abzuwarten, etwa mit Blick auf die sich mit dem Zeitablauf sukzessiv verschärfenden Anforderungen an die Fristwahrung gemäß § 626 Abs. 2 BGB (vgl. beispielhaft BAG 20.03.2014 – 2 AZR 1037/12 Rn. 14, 19 zur Regelfrist von einer Woche ab Abschluss der Ermittlungen und die Verlängerung dieser Frist bei Vorliegen besonderer Umstände). Entscheidend sind auch insoweit die Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der konkret laufenden Fristen und der Zwecke der Anhörung.
e) Der Arbeitgeber hat eine begonnene Anhörung aus Gründen der Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) abzubrechen, wenn der Arbeitnehmer in der Gesprächssituation erkennbar überfordert ist und grundsätzlich zu einer Auseinandersetzung mit den Verdachtsmomenten bereit ist oder aber die Beratung mit einer Vertrauensperson einfordert (BAG 12.02.2015 – 6 AZR 845/13 Rn. 62).
f) Die unterlassene Durchführung einer Anhörung ist nur dann unschädlich, wenn der Arbeitgeber sie schuldlos nicht durchgeführt hat (BAG 28.11.2007 – 5 AZR 952/06 Rn. 20; Niemann in Erfurter Kommentar 24. Aufl. 2024 § 626 BGB Rn. 178c) oder wenn der Arbeitnehmer ohnehin nicht zur Auskunft bereit war (BAG 20.03.2014 – 2 AZR 1037/12 Rn. 25; Henssler in MünchKomm-BGB 9. Aufl. 2023 § 626 Rn. 282).
g) Unter Anlegung dieser rechtlichen Maßstäbe ist die Kammer der Auffassung, dass der Beklagten unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls am 22.09.2023 objektiv erkennbar zumutbar gewesen wäre, das begonnene Anhörungsgespräch mit dem Kläger zunächst abzubrechen und einen zeitnahen neuen Termin nach Abstimmung mit Herrn B. zu vereinbaren oder aber zu ermitteln, ob der Kläger und Herr B. kollusiv eine Anhörung unter Teilnahme von Herrn B. verhinderten. Die Beklagte hätte dem Kläger und Herrn B. beispielsweise drei zeitnahe Alternativtermine, an denen Herr B. voraussichtlich im Betrieb sein würde und seine Verhinderung dem Arbeitgeber nicht bekannt gewesen wäre, anbieten können. Wäre der Kläger zu keiner dieser Anhörungen mit oder ohne Herrn B. erschienen, so hätte die Beklagte davon ausgehen können, dass der Kläger sich einer Anhörung lediglich entziehen wollte und überhaupt nicht auskunftsbereit war. Im Einzelnen:
(1) Auf die erste Einladung zur Anhörung am 16.08.2023 hatte der Kläger mitgeteilt, dass er mit Herrn B. an dem Gespräch teilnehmen wolle. Nach der Gesprächsverschiebung auf 5.00 Uhr am selben Tag unter Benennung von Frau A. als Teilnehmerin für den Betriebsrat lehnte der Kläger eine Gesprächsteilnahme unter Hinweis auf den Wunsch nach einer Begleitung durch Herrn B. ab. Der Kläger nahm eine Abmahnung wegen der verweigerten Gesprächsteilnahme entgegen. Als der Kläger am 13.09.2023 für den 14.09.2023 zu dem Gespräch eingeladen wurde, verwies er wiederum auf seinen Wunsch nach einer Teilnahme von Herrn B. Er bedeutete der Beklagten sogar, eine weitere Abmahnung in Kauf zu nehmen, sofern ihm eine Teilnahme von Herrn B. bei dem Gespräch verwehrt würde. Bei dem Kläger hatte sich zudem der objektiv nachvollziehbare Eindruck ergeben, dass die Beklagte bewusst die Teilnahme von Herrn B. bei der Anhörung verhindern wollte. Aufgrund dessen ist nachvollziehbar, dass der Kläger es aus seiner Sicht für umso wichtiger halten musste, von Herrn B. zu dem Gespräch begleitet zu werden, weil er sonst Nachteile befürchtete. Zu Beginn des Gesprächs am 22.09.2023 verwies der Kläger unmittelbar darauf, allein gegen zwei Mitarbeiterverantwortliche überfordert zu sein und erklärte, von dem Anhörungsschreiben erst kurz vor Beginn des Gesprächs erfahren zu haben. Er habe es bislang nicht gesehen. Er wünsche daher einen neuen Termin. Aus diesem Verlauf ergibt sich, dass die Beklagte den starken Wunsch des Klägers nach einer Teilnahme von Herrn B. an der Anhörung kannte. Der Kläger hatte sein Recht auf Hinzuziehung von Herrn B. zu der Anhörung ausgeübt. Angesichts der vorherigen Ereignisse – der Kläger war sogar bereit, eine weitere Abmahnung in Kauf zu nehmen – war es deshalb nicht erforderlich, dass der Kläger am 22.09.2023 nochmals ausdrücklich verlangt hätte, Herrn B. zu dem Gespräch hinzuzuziehen. Jedenfalls genügte angesichts der Vorgeschichte der Hinweis des Klägers darauf, allein gegen zwei Vorgesetzte überfordert zu sein. Es bestand hinreichender Anlass, die Anhörung unter Rücksichtnahme auf den Kläger und im Interesse der Sachverhaltsaufklärung zu vertagen.
(2) Die Beklagte hat sich – zumindest aufgrund eines Rechtsirrtums hinsichtlich der Notwendigkeit der Hinzuziehung einer bestimmten Vertrauensperson – ersichtlich nicht darum bemüht, einen gemeinsamen Termin mit Herrn B. zu ermöglichen. Dies zeigen die Terminverschiebung von 2.00 Uhr auf 5.00 Uhr am 16.08.2023, die Benennung von Frau A. als Gesprächsteilnehmerin und die anschließende wochenlange Untätigkeit der Beklagten ohne substantiiert vorgetragene Begründung. Sodann lud die Beklagte den Kläger mit einem Vorlauf von nur einem Tag zu einem erneuten Gespräch, ohne sich zuvor oder danach um eine Teilnahme von Herrn B. bemüht zu haben. Auch die von der Beklagten vorgeschlagenen Uhrzeiten für die Gespräche (2.00 Uhr, 5.00 Uhr, 21.00 Uhr, 23.00 Uhr) legen die Vermutung nahe, dass bei der Beklagten bei der Planung der Anhörungen keinerlei Rücksicht auf die Verfügbarkeit des Betriebsratsvorsitzenden Herrn B. genommen wurde. Auch wenn aus Rechtsgründen nicht per se ausgeschlossen ist, in einem Schichtbetrieb Anhörungen im Rahmen von Verdachtskündigungen auch nachts durchzuführen, so erscheint es für die Kammer naheliegend, dass der Betriebsratsvorsitzende zu diesen Uhrzeiten häufig nicht im Betrieb sein wird. Unerfindlich ist vor diesem Hintergrund, warum die Beklagte nicht erneut mehrere Terminvorschläge nach Prüfung der – eventuellen – Verfügbarkeit von Herrn B. unterbreitet hat.
(3) Eine Anhörung war auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Kläger ohnehin nicht zu einer Auskunft bereit gewesen wäre. Dieser Schluss wäre nur dann – im Sinne einer wahrscheinlichen Schutzbehauptung des Klägers – nachvollziehbar, wenn der Kläger nicht näher zu dem sehr späten Erhalt des Einladungsschreibens vom 18.09.2023 ausgeführt hätte. Er hat jedoch im Einzelnen und unter Beweisantritt vorgetragen, das Einladungsschreiben vor dem Gesprächstermin weder im Detail gekannt noch gesehen zu haben. Er hatte einzelne Auszüge aus dem dreiseitigen Schreiben mit seiner Lebensgefährtin telefonisch kurz vor dem Termin zur Anhörung erörtert. Es ist nachvollziehbar, dass der Kläger sich nicht ohne nähere Kenntnis dieses Schreibens, um dessen Existenz er jedoch wusste, einlassen wollte. Die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat die Sachverhaltsschilderung des Klägers weder durch eigenes schlüssiges Vorbringen widerlegt noch insoweit – was ihr jedoch durch den Sachvortrag des Klägers ermöglicht wurde – Beweis zur Widerlegung der Sachverhaltsschilderung des Klägers angeboten. Wie der Kläger zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich bei dem Einladungsschreiben nicht um eine Willenserklärung, so dass auch ein möglicher früherer Zugang des Schreibens im Rechtssinne am 19.09.2023 nicht dazu führte, die Anhörung für entbehrlich zu halten. Entscheidend ist die tatsächliche Kenntnisnahme des Schreibens, um eine sinnvolle Vorbereitung der Anhörung zu ermöglichen und konkret zu den Tatsachen aus dem Anhörungsschreiben Stellung nehmen zu können. Unerheblich ist auch, ob von einer Rechtspflicht zur vorherigen Benennung der Themen der Anhörung ausgegangen wird oder nicht (dazu Vossen in A/P/S Kündigungsrecht 7. Aufl. 2024 § 626 BGB Rn. 352 m.w.N.). Entscheidet sich der Arbeitgeber für eine vorherige schriftliche Sachverhaltsdarlegung und stellt diese dem Arbeitnehmer zu, kann dieser im Interesse der Sachverhaltsaufklärung darauf bestehen, ihm diese vor der Anhörung zur Verfügung zu stellen und eine ohne tatsächliche Kenntnisnahme des Schreibens begonnene Anhörung abzubrechen.
(4) Die Beklagte hat die Anhörung auch nicht schuldlos unterlassen.
(aa) Ein Rechtsirrtum – hier hinsichtlich der Hinzuziehung einer bestimmten Vertrauensperson – kann nur dann einen Fahrlässigkeitsvorwurf entkräften, wenn der Irrtum unvermeidlich war, etwa aufgrund einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht mit einem Unterliegen im Rechtsstreit aufgrund einer derartigen Anforderung zu rechnen war (vgl. BAG 29.8.2013 – 2 AZR 273/12 Rn. 33, 34). Ein Rechtsirrtum ist nur dann entschuldigt, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte; ein normales Prozessrisiko entlastet ihn nicht (BAG 24.06.2021 – 5 AZR 385/20 Rn. 21). Eine für die Rechtsauffassung der Beklagten streitende Rechtsprechung gibt es aber nicht. Das Gegenteil ist der Fall, s. o. c).
(bb) Auch der tatsächliche Ablauf am 22.09.2023 entlastet die Beklagte nicht. Die insoweit für die Beklagte handelnden Personen hätten objektiv erkennen können, dass der Kläger sich möglicherweise nicht lediglich auf eine Schutzbehauptung berief, sondern bei angemessener Vorlaufzeit und gemeinsam mit Herrn B. zu einer Auskunft bereit gewesen wäre. Der Kläger hat zu keinem Zeitpunkt erklärt, sich zu den Vorwürfen nicht einlassen zu wollen. Im Gegenteil hat er durchgehend verdeutlicht, an einer persönlichen Anhörung mit Herrn B. teilnehmen zu wollen. Der Kläger hat auch während des Termins am 22.09.2023 eine Stellungnahme nicht begründungslos abgelehnt – was zu einer schuldlos unterlassenen Anhörung geführt hätte –, sondern sich konkret auf den deutlich zu kurzfristigen Erhalt des Anhörungsschreibens berufen und zudem seine Überforderung im Beisein zweier Mitarbeiterverantwortlicher ohne eigenen Beistand betont. Auch das Erscheinen ohne Vertrauensperson hätte bei den Vorgesetzten angesichts der vorherigen Ereignisse den Eindruck erwecken können, dass der Kläger das Anhörungsschreiben tatsächlich nicht im Einzelnen kannte. In einer Gesamtschau musste dies den Vorgesetzten, deren Handeln der Beklagten entsprechend § 278 Satz 1 BGB zuzurechnen ist, eingedenk der zuvor mehr als deutlich betonten Aussagebereitschaft des Klägers bei Teilnahme von Herrn B. Anlass genug sein, aus Gründen der Rücksichtnahme und im Interesse einer möglichst vollständigen Sachverhaltsaufklärung die Anhörung zu vertagen.
(5) Dem Kläger ist auch nicht am 16.08.2023 und am 14.09.2023 ausreichende Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem ersten Sachverhaltskomplex, dem Vorwurf der vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit am 14.08.2023, gegeben worden. Der Kläger hat die Teilnahme an allen drei Terminen zu Recht unter Hinweis auf die Verhinderung von Herrn B. als hinzuzuziehende Vertrauensperson abgelehnt. Die erste Ablehnung erfolgte aufgrund einer von Herrn B. mitgeteilten Verhinderung für den Termin um 2.00 Uhr nachts. Der Kläger durfte auf die Wahrheit dieser Aussage vertrauen. Die Verschiebung um drei Stunden auf 5.00 Uhr war – jedenfalls ohne Abstimmung mit Herrn B. und in Kenntnis des Wunsches bezüglich dessen Hinzuziehung – unbehelflich. Nach mehrwöchiger Untätigkeit aus nicht näher dargelegten Gründen war es der Beklagten sodann offensichtlich zumutbar, den Termin am 14.09.2023 um 21.00 Uhr, der mit einem nur eintägigen Vorlauf angekündigt worden war, aufgrund der Verhinderung von Herrn B. zu verschieben.
(6) Schließlich hat die Beklagte der Anhörungspflicht auch nicht durch die Ermöglichung einer schriftlichen Stellungnahme genügt. Die Frist lief bereits am 22.09.2023 um 23.59 Uhr ab. Der Kläger hatte gegen 23.00 Uhr einen Abbruch der während der Arbeitszeit durchgeführten mündlichen Anhörung erbeten. Es ist naheliegend, dass der Kläger in dieser Situation – er hatte noch immer keine genaue Kenntnis des Anhörungsschreibens erlangt – die von der Beklagten gesetzte Frist nicht einhalten konnte. Überdies hatte der Kläger sich – wie schon zuvor – dafür entschieden, sich mündlich in Begleitung von Herrn B. einzulassen. Die Beklagte konnte sich daher objektiv von der Ermöglichung einer mündlichen Anhörung eine nähere Sachverhaltsaufklärung versprechen. Es hätte auch die Möglichkeit bestanden, dem Kläger nach Erörterung etwaiger Krankheitssymptome die Gelegenheit zur kurzfristigen Beibringung einer eingehenden schriftlichen Äußerung der behandelnden Ärztin zu geben, ggf. nachdem der Ärztin die vorherigen Vorkommnisse im Betrieb offengelegt worden wären. Die unterlassene Ausschöpfung naheliegender Ermittlungsmaßnahmen durch die Beklagte verstieß vor diesem Hintergrund gegen den Ultima-Ratio-Grundsatz.
II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, § 495, § 269 Abs. 3 Satz 2 Var. 2, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Als unterlegene Partei hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Rücknahme des allgemeinen Feststellungsantrags hat die Kammer nicht zu Lasten der klagenden Partei berücksichtigt, weil durch diesen Antrag Mehrkosten und Aufwand für das Gericht und die Prozessbevollmächtigten nicht verursacht worden sind (vgl. § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG, Ziff. I. 17.2 des Streitwertkatalogs für die Arbeitsgerichtsbarkeit).
III. Der Rechtsmittelstreitwert wurde gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG, §§ 3 ff. ZPO unter Berücksichtigung der Wertungen des § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG und des Streitwertkatalogs für die Arbeitsgerichtsbarkeit im Urteil festgesetzt und beläuft sich auf drei regelmäßige Bruttomonatsgehälter.
IV. Gründe für eine gesonderte Zulassung der Berufung gemäß § 64 Abs. 3 ArbGG sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 ff. ZPO unter Berücksichtigung der Wertungen des § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG
§ 626 BGB
§ 626 BGB
§ 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 278 Satz 1 BGB
§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 42 Abs. 2 Satz 1 GKG
§ 61 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 3 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 5 BV 7/23
2 AZR 611/17 R
2 AZR 256/14 R
2 AZR 797/11 R
2 AZR 206/11 R
2 AZR 474/07 R
2 AZR 426/18 R
2 AZR 1037/12 R
6 AZR 845/13 R
6 AZR 845/13 R
10 Sa 2272/11
2 AZR 961/06 R
5 AZR 952/06 R
2 AZR 1037/12 R
00 Uhr auf 5.00
2 AZR 273/12 R
5 AZR 385/20 R