Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2019-12-06, Aktenzeichen 16 UF 110/19
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:1206.16UF110.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die fehlerhafte Bestellung eines Verfahrensbeistandes führt nicht zu einem Verwertungsverbot seiner fachlichen Würdigungen bei der gerichtlichen Entscheidung, weil das Gericht im Rahmen der Amtsermittlung nach § 26 FamFG in der aus seiner Sicht geeigneten Form Maßnahmen zur Entscheidungsvorbereitung ergreifen kann.(Rn.25)
2. Die Schlossauswechslung an der Ehewohnung durch die Ehefrau stellt im Verhältnis zum Ehemann eine verbotene Eigenmacht dar, die Besitzschutzansprüche nach § 861 BGB begründet. lm Verhältnis zu dem hier nach § 1361b Abs. 1 Satz 2 BGB maßgeblichen Schutz des Kindeswohls tritt der possessorische Rechtsschutz aber dann zurück, wenn das Kindeswohl im Sinne einer unbilligen Härte beeinträchtigt ist mit der Folge einer Zuweisung der Wohnung an den besitzrechtlich Herausgabepflichtigen.(Rn.28)
3. Das ergibt sich sowohl aus der Unterlassungsverpflichtung des § 1361b Abs. 3 BGB als auch aus dem Verbot, etwas zu verlangen, das sofort wieder herauszugeben wäre (§ 242 BGB, dolo agit-Einwand): Wenn der Schutz des Kindeswohls die vollständige Überlassung der Wohnung an den einen Ehegatten gebietet, kommt eine gegenläufige Besitzeinräumung an den anderen Ehegatten nicht mehr in Betracht, denn er müsste diesen Besitz unmittelbar nach seiner Erlangung wieder aufgeben.(Rn.28)
4. Bei gegenläufigen Anträgen liegt es aus diesen materiell-rechtlichen Erwägungen für das Familiengericht nahe, wie hier geschehen vorrangig über den weitergehenden Antrag zu entscheiden, also über den Antrag auf Zuweisung der Ehewohnung, um unzuträgliche Besitzwechsel zu vermeiden.(Rn.29)
5. Zwar wäre eine Trennung der beiden Verfahren des Besitzschutzbegehrens als sonstige Familiensache nach § 266 Abs. 1 Nr. 2 FamFG als Familienstreitsache (§ 112 Nr. 3 FamFG) und das Wohnungszuweisungsverlangens als Ehewohnungsverfahren nach § 200 Abs. 1 Nr. 1 FamFG als allgemeine Familiensache (§ 111 Nr. 5 FamFG) durch das Amtsgericht geboten gewesen. Aber die verfahrensrechtlich grundsätzlich gebotene Trennung beider Verfahren in der Beschwerdeinstanz zum Zwecke gesonderter Entscheidung ist hier nicht veranlasst. Denn die Entscheidung über den Besitzschutzantrag ist durch die Zuweisung der Ehewohnung an die Ehefrau materiell-rechtlich präjudiziert, nämlich seine Zurückweisung. Eine andere Entscheidung könnte das Beschwerdegericht auch nach Trennung im Verfahren nach § 266 Abs. 1 Nr. 2 FamFG nicht treffen. (Rn.35) (Rn.39)
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts Schöneberg vom 11. Juni 2019 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Der mit der Beschwerde verbundene Antrag auf einstweilige Einstellung der Vollstreckung aus dem vorgenannten Beschluss wird gleichfalls zurückgewiesen.
Der Beschwerdewert wird auf 3.000,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die am 27. Juni 2019 beim Amtsgericht eingegangene und mit Schriftsatz vom 1. Juli 2019 begründete Beschwerde richtet sich gegen den Beschluss des Amtsgerichts Schöneberg vom 11. Juni 2019. Mit diesem Beschluss hat das Amtsgericht im Eilverfahren die bei Einleitung des Verfahrens gestellten Anträge des Beschwerdeführers zurückgewiesen, ihm den Zugang zur Ehewohnung, Berlin zu gewähren und die Antragsgegnerin zu verpflichten, das zuvor vorhandene Schloss wieder einzubauen. Auf ihren Widerantrag hat das Amtsgericht der Antragstellerin die Wohnung zur alleinigen Nutzung zugewiesen und den Antragsteller verpflichtet, die Wohnung zu räumen sowie ihm untersagt, die Wohnung ohne Zustimmung der Antragsgegnerin zu betreten. Wegen der Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss verwiesen.
Zur Begründung der Beschwerde trägt der Antragsteller vor:
Fehlerhaft habe das Amtsgericht über Antrag und Widerantrag einheitlich in demselben Verfahren entschieden, obwohl sein Antrag auf Wiedereinräumung seines Mitbesitzes an der Ehewohnung als sonstige Familiensache i.S.d. § 266 Abs. 1 Nr. 2 FamFG und der Widerantrag als Ehewohnungssache i.S.d. § 200 FamFG mit unterschiedlichen Verfahrensgrundsätzen zu qualifizieren seien. Diese Vermischung- der Verfahrensarten habe dazu geführt, dass bei der Entscheidung über seinen Besitzschutzantrag (Familienstreitsache) in unzulässiger Weise Gesichtspunkte herangezogen worden seien, die im Rahmen der Ehewohnungssachen (allgemeine Familiensache) von Amts wegen ermittelt worden seien. Schon deshalb sei die Rückverweisung an das Amtsgericht nebst inhaltlichen „notwendigen Segelanweisungen“ geboten, jedenfalls aber eine Verfahrenstrennung in der Beschwerdeinstanz erforderlich.
In jedem Fall habe das Amtsgericht die Grenzen zulässiger Amtsermittlung durch Bestellung eines Verfahrensbeistandes für die Kinder und Berücksichtigung von dessen Ausführungen überschritten. Eine gesetzliche Grundlage hierfür gebe es in beiden hier in Rede stehenden Verfahrensarten nicht, so dass es sich um eine rechtsstaatswidrige Kompetenzüberschreitung des Gerichts handele.
Aus mehreren Gründen sei die verfahrensfehlerhaft getroffene Entscheidung auch in der Sache falsch. Ausgehend von einer Fehldeutung des Besitzschutzantrages habe das Amtsgericht die Voraussetzungen einer Wohnungszuweisung im Wege der Einstweiligen Anordnung verkannt, insbesondere die Notwendigkeit, die Verhältnismäßigkeit zu wahren.
Es sei unzureichend, die Wohnungszuweisung allein auf den Kindeswillen zu stützen, der von Loyalitätsforderungen der Mutter geprägt sei.
Er beantragt,
1. unter Aufhebung des Beschlusses den Antrag der Antragsgegnerin auf Erlass einer Einstweiligen Anordnung zurückzuweisen,
2. unter Aufhebung des Beschlusses
a) die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihm den Zugang zur Ehewohnung F, Berlin, zu gewähren,
b) die Antragsgegnerin zu verpflichten, das von ihr in der Wohnungstür der Wohnung F, Berlin angebrachte Schloss zu entfernen und dass während des Bestehens der ehelichen Lebensgemeinschaft vorhandene Schloss wieder einzubauen.
Zugleich beantragt er,
die Vollstreckung des Beschlusses zu Ziffern 2. bis 6. einstweilen einzustellen.
Ferner beantragt er,
das Verfahren nach § 538 ZPO i.V.m. § 117 FamFG an das Amtsgericht zurückzuverweisen.
Die Antragsgegnerin verteidigt den angefochtenen Beschluss. Wegen der Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die Schriftsätze vom 9. August 2019 und vom 19. September 2019 Bezug genommen.
Die Beschwerde ist unbegründet.
Die Entscheidung über die Zuweisung der Ehewohnung an die Antragsgegnerin ist nicht zu beanstanden; der Senat teilt die tatsächliche und rechtliche Würdigung des Widerantrages durch das Amtsgericht. Die Beschwerde gegen die Zurückweisung des Ausgangsantrages auf Wiedereinräumung des Mitbesitzes an der Ehewohnung ist unbegründet.
Dementsprechend sind auch die auf die Wohnungszuweisungsentscheidung bezogenen Einstellungsanträge erfolglos.
1. a) Der Senat hat in seinem rechtlichen Hinweis vom 20. August 2019 zur Entscheidung über die Zuweisung der Ehewohnung ausgeführt:
Nach vorläufiger Würdigung des Senats ist die Entscheidung im Ergebnis nicht zu beanstanden, soweit das Amtsgericht über den Antrag auf Zuweisung der Ehewohnung und die weiteren Wideranträge der Antragsgegnerin entschieden hat, die diese im Eilverfahren gestellt hat (Klarstellung im Schriftsatz vom 9. Mai 2019). Das Amtsgericht hat die Voraussetzungen des § 1361b Abs. 1 Satz 1 BGB (Anspruch auf Überlassung der bisherigen Ehewohnung zur alleinigen Benutzung zur Vermeidung einer unbilligen Härte) in der nach dieser Verfahrensart gebotenen Weise summarisch überprüft und bejaht. Dabei hat es beide Elternteile sowie die drei Kinder persönlich angehört und deren Aussagen gewürdigt. Ferner hat es das Jugendamt beteiligt (§ 204 Abs. 2 FamFG). Aus den dabei gewonnenen Erkenntnissen ist es zur Annahme einer Kindeswohlgefährdung bei weiterem Zugang des Vaters zu der Wohnung gelangt, der eine ernstliche Rückkehrabsicht bekundet habe.
Diese Vorgehensweise des Amtsgerichts genügt nicht nur den Anforderungen für ein Eilverfahren (Glaubhaftmachung), sondern sie geht deutlich darüber hinaus. Der Senat teilt zudem die Einschätzung des Amtsgerichts, dass angesichts der Auseinandersetzung zwischen den Eltern über Zugangsmöglichkeiten und Schlossauswechselung ein eiliger Regelungsbedarf bestand, bei dem Belange der Kinder zu berücksichtigen waren.
Soweit der Beschwerdeführer darauf hinweist, dass das Amtsgericht fehlerhaft nach § 158 FamFG im Ehewohnungsverfahren einen Verfahrensbeistand für die Kinder bestellt hat, trifft das zu, wirkt sich aber auf die Würdigung der Sache im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nicht aus. § 158 FamFG sieht die Bestellung eines Verfahrensbeistandes für minderjährige Kinder vor in Kindschaftssachen, die seine Person betreffen. Für andere Verfahrensarten sieht das Gesetz Derartiges nicht vor, also auch nicht in Ehewohnungssachen.
Vielmehr ist dort zum Schutz der Kindesbelange die Beteiligung des Jugendamtes vorgesehen, § 205 FamFG. Die vom Amtsgericht herangezogene Kommentierung von Keidel/Engelhardt zu § 158 FamFG besagt nichts anderes.
In der dortigen Aufzählung von die Person betreffenden Angelegenheiten unter Rn. 4 ist von § 1361b BGB nicht die Rede; die Kommentierung in Rn. 6 verwirft ausdrücklich eine analoge Anwendung des § 158 FamFG wegen seines eindeutigen Wortlauts. Allerdings war das Amtsgericht nicht gehindert, im Rahmen der Amtsermittlung nach § 26 FamFG in der aus seiner Sicht geeigneten Form Maßnahmen zur Entscheidungsvorbereitung zu ergreifen.
Deswegen führt die fehlerhafte Bestellung des Verfahrensbeistandes nicht zu einem Verwertungsverbot seiner fachlichen Würdigungen bei der gerichtlichen Entscheidung.
b) Die Ausführungen des Beschwerdeführers im Schriftsatz vom 5. September 2019 geben keine Veranlassung zu einer anderen rechtlichen Würdigung der Sache.
aa) Sein wiederholter Hinweis, durch die Wohnungszuweisung werde eine durch die Antragsgegnerin durch verbotene Eigenmacht „ertrotzte“ Veränderung der Kontinuität im Kontakt mit den Kindern vom Gericht in nicht hinnehmbarer Weise unterstützt, zeigt in prägnanter Weise das tatsächliche Dilemma der hier entstandenen prozessualen Situation auf, ist aber nicht entscheidungserheblich. Die unstreitige Schlossauswechslung durch die Antragsgegnerin stellt fraglos im Verhältnis zum Antragsteller eine verbotene Eigenmacht dar, die Besitzschutzansprüche nach § 861 BGB begründet. lm Verhältnis zu dem hier nach § 1361b Abs. 1 Satz 2 BGB maßgeblichen Schutz des Kindeswohls tritt der possessorische Rechtsschutz freilich dann zurück, wenn das Kindeswohl im Sinne einer unbilligen Härte beeinträchtigt ist mit der Folge einer Zuweisung der Wohnung an den besitzrechtlich Herausgabepflichtigen. Das ergibt sich sowohl aus der Unterlassungsverpflichtung des § 1361b Abs. 3 BGB als auch aus dem Verbot, etwas zu verlangen, das sofort wieder herauszugeben wäre (§ 242 BGB, dolo agit-Einwand, vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl. 2019, § 242 BGB, Rn. 52): Wenn der Schutz des Kindeswohls die vollständige Überlassung der Wohnung an den einen Ehegatten gebietet, kommt eine gegenläufige Besitzeinräumung an den anderen Ehegatten nicht mehr in Betracht, denn er müsste diesen Besitz unmittelbar nach seiner Erlangung wieder aufgeben.
Bei gegenläufigen Anträgen liegt es aus diesen materiell-rechtlichen Erwägungen für das Familiengericht nahe, wie hier geschehen vorrangig über den weitergehenden Antrag zu entscheiden, also über den Antrag auf Zuweisung der Ehewohnung, um unzuträgliche Besitzwechsel zu vermeiden. Als gerichtliche Billigung einer eigenmächtig geschaffenen Besitzlage ist das nicht zu verstehen, denn die Entscheidung orientiert sich am Kindeswohl und nicht an der Besitzlage.
bb) Die Entscheidung verstößt auch nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Rahmen eines Eilverfahrens. Zu Wohnzwecken ist die in der Beschwerde genannte Nutzung von unterschiedlichen Teilen der Wohnung durch beide Eheleute nicht geboten, denn der Beschwerdeführer hat in der Nachbarschaft eine eigene Wohnung angemietet. Diese bietet auch eine Gelegenheit, die vom Beschwerdeführer angestrebte Kontinuität im Umgang mit beiden Töchtern zu pflegen. Der Senat kann nicht erkennen, dass dem gegenüber angesichts der angespannten Situation zwischen den Eheleuten die Gewährleistung jederzeitigen freien Zugangs des Vaters zur bisherigen Ehewohnung mit dem Risiko weiterer Streitigkeiten im Angesicht der Kinder eine gleichermaßen geeignete, aber mildere Regelung darstellt.
cc) Die Darlegungen des Beschwerdeführers, die Entscheidung beruhe lediglich auf den Willensäußerungen der Töchter, findet im Beschlusstext keine Stütze. Diese Äußerungen bilden den Ausgangspunkt der amtsgerichtlichen Erwägungen, den das Gericht eigenständig gewürdigt hat (Kontinuitätserwägungen). Der Senat teilt diese Begründung.
dd) Der Senat bleibt auch angesichts der weiteren Ausführungen zur Rolle und Bedeutung des Verfahrensbeistandes bei seiner im Hinweis geäußerten Sichtweise. Die Entscheidung des Amtsgerichts, im Ehewohnungsverfahren einen Verfahrensbeistand für die Kinder zu bestellen, ist ohne die erforderliche verfahrensrechtliche Grundlage ergangen. Freilich war das Gericht nicht gehindert, dessen Erkenntnisse wie geschehen zu verwerten.
ee) Dementsprechend ist der mit der Beschwerde verbundene Antrag erfolglos, die Vollstreckung der Einstweiligen Anordnung bezüglich der Wohnungszuweisung auszusetzen.
2. Bezüglich des Besitzschutzverfahrens deutet der Senat die Anträge aus den Schriftsätzen vom 27. Juni 2019 und vom 1. Juli 2019 so, dass in erster Linie Abtrennung und Zurückverweisung des Besitzschutzverfahrens an das Amtsgericht verlangt wird, hilfsweise eine stattgebende Entscheidung durch den Senat. Die Sache ist jedoch nicht zurückzuverweisen, da die Beschwerde entscheidungsreif im Sinne einer Zurückweisung durch den Senat ist.
a) Zutreffend weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass das Verfahren im ersten Rechtszug an einem wesentlichen Mangel i.S.d. §§ 117 FamFG, 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO leidet. Verfahrensfehlerhaft hat das Amtsgericht das Besitzschutzbegehren und die Ehewohnungssache als ein Verfahren behandelt und einheitlich über beide Anträge entschieden. Die vom Beschwerdeführer hiergegen vorgebrachten verfahrensrechtlichen Einwendungen treffen sämtlich zu. Das Besitzschutzbegehren hätte als sonstige Familiensache nach § 266 Abs. 1 Nr. 2 FamFG als Familienstreitsache (§ 112 Nr. 3 FamFG) und das Wohnungszuweisungsverlangen als Ehewohnungsverfahren nach § 200 Abs. 1 Nr. 1 FamFG als allgemeine Familiensache (§ 111 Nr. 5 FamFG) behandelt werden müssen.
Richtigerweise wäre eine Trennung beider Verfahren und gesonderte Entscheidung durch das Amtsgericht geboten gewesen (vgl. Keidel/Weber, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 111 FamFG, Rn. 7 m.w.N., auch Keidel/Sternal, ebd., § 20 FamFG, Rn. 4).
b) Eine Zurückverweisung nach §§ 117 FamFG, 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO kommt jedoch ebenso wenig wie eine Verfahrenstrennung in der Rechtsmittelinstanz in Betracht.
Aus den Ausführungen zu 1. ergibt sich, dass eine Beweisaufnahme zum Besitzschutzantrag nicht veranlasst ist, weil die Auswechselung des Türschlosses unstreitig ist, deren Rückgängigmachung der Antragsteller unter dem Gesichtspunkt einer verbotenen Eigenmacht verlangt. Damit fehlt eine verfahrensrechtliche Grundlage für die beantragte Zurückverweisung.
Nach den Umständen des vorliegenden Falles ist auch die verfahrensrechtlich grundsätzlich gebotene Trennung beider Verfahren in der Beschwerdeinstanz zum Zwecke gesonderter Entscheidung hier nicht veranlasst. Die Entscheidung über den Besitzschutzantrag ist durch die Zuweisung der Ehewohnung an die Antragsgegnerin - wie dargestellt - materiell-rechtlich präjudiziert, nämlich seine Zurückweisung. Eine andere Entscheidung könnte der Senat auch nach Trennung im Verfahren nach § 266 Abs. 1 Nr. 2 FamFG nicht treffen. Weitere Tatsachenfeststellungen wären dort nicht zu treffen. Daher wäre es als Förmelei anzusehen, zum Zwecke der Beschwerdeentscheidung in das eigentlich gebotene Verfahren überzugehen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. lm Hinblick auf die Besonderheiten des Falles erscheint es auf Grundlage des § 41 FamGKG angemessen, bei der Wertfestsetzung den jeweiligen hälftigen Hauptsachenwert beider Verfahren zu berücksichtigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 26 FamFG
§ 861 BGB
§ 242 BGB
§ 200 FamFG
§ 538 ZPO
§ 117 FamFG
§ 158 FamFG
§ 205 FamFG
§ 1361b BGB
§ 111 FamFG
§ 20 FamFG
§ 84 FamFG
§ 41 FamGKG
§ 1361b Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 1361b Abs. 3 BGB
§ 266 Abs. 1 Nr. 2 FamFG
§ 112 Nr. 3 FamFG
§ 200 Abs. 1 Nr. 1 FamFG
§ 111 Nr. 5 FamFG
§ 1361b Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 204 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: 90 F 35/19