Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-11-16, Aktenzeichen 4 S 1939/15

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 01. September 2015 - 3 K 2156/15 - mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Die fristgerecht eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht hat ihr zu Unrecht im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den mit Stellenausschreibung der Bundespolizeidirektion Stuttgart BPOLD S / 21 - 2014 StA ausgeschriebenen Dienstposten als Dienstgruppenleiter, Bes.-Gr. A 11-13g BBesO, bei der Bundespolizeidirektion Stuttgart, Bundespolizeiinspektion Weil am Rhein, weiterhin mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers für diesen Dienstposten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden wurde. Denn der Antragsteller hat einen entsprechenden Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
2
Nach gefestigter Rechtsprechung kann ein abgelehnter Bewerber, der geltend macht, sein Bewerbungsverfahrensanspruch in einem durchgeführten Auswahlverfahren zur Besetzung einer ausgeschriebenen Stelle sei durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden, eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint; dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen (BVerfG, Beschlüsse vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002, 1633, vom 20.09.2007 - 2 BvR 1972/07 -, ZBR 2008, 167, und vom 08.10.2007 - 2 BvR 1846/07 -, NVwZ 2008, 69; BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 - 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23; Senatsbeschlüsse vom 12.04.2005 - 4 S 439/05 -, NVwZ-RR 2005, 585, vom 21.12.2006 - 4 S 2206/06 -, vom 04.07.2008 - 4 S 2834/07 -, vom 07.09.2008 - 4 S 2618/08 - und vom 30.04.2009 - 4 S 2406/07 -). Dies gilt auch dann, wenn mit der Übertragung des begehrten Dienstpostens zwar keine unmittelbare Beförderung verbunden ist, der Dienstherr aber mit der Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe eine Vorauswahl für die Vergabe eines Statusamts trifft. Denn Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung und dieser Maßstab ist nicht nur für die unmittelbare Vergabe eines Amts im statusrechtlichen Sinne verbindlich, sondern auch für vorgelagerte Auswahlentscheidungen, durch die eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Ämtervergabe vermittelt und die Auswahl für die Ämtervergabe damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, BVerwGE 147, 20; Senatsbeschluss vom 12.12.2013 - 4 S 2153/13 -, VBlBW 2014, 272; jeweils m.w.N.). Zwar wird Art. 33 Abs. 2 GG dann nicht berührt, wenn der Dienstherr einen Dienstposten durch Umsetzung, Abordnung oder eine den Status nicht berührende Versetzung besetzt. Entscheidet er sich jedoch dazu, bei einer konkreten Stellenbesetzung im Bewerberfeld auch Beförderungsbewerber zu berücksichtigen, so legt er sich auf die Auslese nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG fest (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.01.2012 - 2 A 7.09 -, BVerwGE 141, 361). Überträgt der Dienstherr in einem solchen Fall den ausgeschriebenen Dienstposten einem der Bewerber, für den der Dienstposten höherwertig ist (Beförderungsdienstposten), kann sich der ausgewählte Bewerber darauf im Rahmen der praktischen Tätigkeit bewähren. Dies begründet - bei einer rechtsfehlerhaften Auswahl zu Unrecht - einen bleibenden Vorsprung hinsichtlich der späteren Bewerbung um das Statusamt zulasten eines nicht ausgewählten Beförderungsbewerbers und für diesen zugleich einen Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20.06.2013, a.a.O., und vom 11.05.2009 - 2 VR 1.09 -, ZBR 2009, 411; Senatsbeschlüsse vom 12.12.2013, a.a.O., vom 07.12.2010 - 4 S 2057/10 -, VBlBW 2011, 193, und vom 13.12.2005 - 4 S 1997/05 -, VBlBW 2006, 280).
3
Dass der Beigeladene auf dem von der Antragsgegnerin ausgeschriebenen Dienstposten nach diesen Grundsätzen einen Bewährungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller erlangen kann, hat dieser nicht glaubhaft gemacht.
4
Keiner Entscheidung bedarf es, ob der ausgeschriebene Dienstposten eines Dienstgruppenleiters bei der Bundespolizeidirektion Stuttgart, Bundespolizeiinspektion Weil am Rhein, für den Antragsteller, der sich im Statusamt eines nach A 12 BBesO besoldeten Polizeihauptkommissars befindet, und für den Beigeladenen, der das Statusamt eines nach A 11 BBesO besoldeten Polizeihauptkommissars bekleidet, überhaupt als „Beförderungsdienstposten“ anzusehen ist, obwohl der Dienstposten aufgrund einer sog. gebündelten Bewertung mehreren Besoldungsgruppen (A 11-13g BBesO) zugeordnet und ein gebündelter Dienstposten für einen Beamten im niedrigeren Statusamt grundsätzlich kein höher bewerteter Dienstposten ist (vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 30.06.2011 - 2 C 19.10 -, BVerwGE 140, 83, und vom 25.01.2007 - 2 A 2.06 -, Buchholz 232.1 § 11 BLV Nr. 4, sowie Beschluss vom 23.06.2005 - 2 B 106.04 -, Buchholz 249 § 46 BBesG Nr. 4; Bayerischer VGH, Beschluss vom 10.04.2013 - 6 ZB 12.1442 -, Juris; s. ferner Sächsisches OVG, Beschluss vom 13.11.2013 - 2 B 347/13 -, Juris).
5
Jedenfalls kann der Beigeladene auf diesem Dienstposten gegenwärtig keinen maßgeblichen Erfahrungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller erlangen. Ein Grund für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes für einen nicht zum Zuge gekommenen Bewerber um einen Dienstposten liegt nur dann vor, wenn die Vergabe dieses Dienstpostens eine Vorauswahl zwischen den Bewerbern für die Vergabe eines Statusamts darstellt. Das ist jedoch nur dann der Fall, wenn überhaupt die Möglichkeit einer zukünftigen Konkurrenz um eine Beförderung zwischen dem für den Dienstposten ausgewählten Bewerber und dem nicht zum Zuge gekommenen, Rechtsschutz suchenden Bewerber besteht. Nur wenn die Verwendung auf dem in Rede stehenden Dienstposten dem ausgewählten Bewerber gerade im Verhältnis zum Rechtssuchenden zukünftig einen Vorteil vermitteln könnte, ist es gerechtfertigt, mit der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes die Besetzung des Dienstpostens zu unterbinden (vgl. Sächsisches OVG, Beschluss vom 13.11.2013, a.a.O.). Diese Voraussetzung ist im Verhältnis zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen derzeit nicht erfüllt. Da der Beigeladene ein Statusamt der Bes.-Gr. A 11 BBesO innehat, droht dem Antragsteller, der bereits am 14.05.2013 in ein Statusamt der Bes.-Gr. A 12 BBesO befördert wurde, gegenwärtig und in absehbarer Zeit keine Konkurrenz mit ihm um ein Beförderungsamt (vgl. Sächsisches OVG, Beschluss vom 13.11.2013, a.a.O.).
6
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, dem Antragsteller auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen. Dieser hat keinen Antrag gestellt und damit auch kein Kostenrisiko übernommen (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
7
Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 GKG. Es entspricht der ständigen Praxis des Senats, in Verfahren der vorliegenden Art, in denen die einstweilige Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs erstrebt wird, auf den Auffangstreitwert des § 52 Abs. 2 GKG zurückzugreifen und ihn wegen der besonderen Bedeutung des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Verfahren ungekürzt zu lassen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 12.12.2013, a.a.O., und vom 13.12.2005, a.a.O.).
8
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 11 BLV
§ 46 BBesG
§ 147 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2008, 69
NVwZ-RR 2005, 585
BVerwGE 147, 20
BVerwGE 141, 361
BVerwGE 140, 83
3 K 2156/15
2 BvR 857/02
2 BvR 1972/07
2 BvR 1846/07
2 VR 3.03
4 S 439/05
4 S 2206/06
4 S 2834/07
4 S 2618/08
4 S 2406/07
2 VR 1.13
4 S 2153/13
2 A 7.09
2 VR 1.09
4 S 2057/10
4 S 1997/05
2 C 19.10
2 A 2.06
2 B 106.04
6 ZB 12.14
2 B 347/13