Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-10-02, Aktenzeichen 11 U 110/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:1002.11U110.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten zu 1) wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 3.6.2002 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte zu 1) wird verurteilt,
a. an den Kläger, Rechtsanwalt Dr. A, EUR 534.300,00 nebst 4% Jahreszinsen hieraus seit dem 4.1.2002 zu zahlen;
b. an den Kläger, Rechtsanwalt Dr. A, weitere EUR 69.964,90 zu zahlen, davon EUR 24.814,32 als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 2).
Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in Höhe von EUR 337.452,64 in der Hauptsache erledigt ist.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung des Beklagten zu 1) wird zurückgewiesen.
Die Berufung des Beklagten zu 2) gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 3.6.2002 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass
a) die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festgestellt wird,
b) der Beklagte zu 2) verurteilt bleibt, als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 1) an den Kläger, Rechtsanwalt A, EUR 24.814,32 zu zahlen.
Von den Gerichtskosten haben der Kläger 32%, der Beklagte zu 1) allein 59% und die Beklagten als Gesamtschuldner 9% zu tragen.
Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers haben der Beklagte zu 1) allein 59% und die Beklagten als Gesamtschuldner 9% zu tragen; von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) hat der Kläger 32% zu tragen. Im Übrigen hat jeder seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.
Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil, soweit es bestätigt wird, sind vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Dem Kläger bleibt ebenfalls nachgelassen, die Vollstreckung des Beklagten zu 1) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht der Beklagte zu 1) vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die tatbestandlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils werden gemäß § 540 Abs. 1 ZPO in Bezug genommen und wie folgt ergänzt:
Der Kläger ist gemäß Beschluss vom 21.1.2011 (Bl. 304 VI) Verwalter über das Vermögen der B GmbH, nachdem der bisherige Konkursverwalter Rechtsanwalt C aus seinem Amt entlassen wurde (Beschluss vom 21.1.2011). Er nimmt die Beklagten als frühere Geschäftsführer der Konkursschuldnerin auf Schadensersatz in Anspruch; der Beklagte zu 2) war auch Gesellschafter der Konkursschuldnerin.
Die Konkursschuldnerin war aus einem Zusammenschluss von fünf Unternehmen gebildet worden, die als sog. Gesellschafterstämme an der Konkursschuldnerin beteiligt waren. Es existierten die folgenden Gesellschafterstämme: D1 und D2; E und F; G oHG (i.F.: G); H1 und I. Die Konkursschuldnerin hat gegen diese Gesellschafter Rechtsstreitigkeiten geführt, die sich u.a. auch mit den hier streitgegenständlichen Vorgängen vom 6.4.1995 befassten. Die Akten sind dem hiesigen Verfahren beigezogen worden: Verfahren gegen I/H1 und H2 (im Folgenden Beiakte F: Az: 3/3 O 4/98 (Landgericht Frankfurt am Main), Az: 5 U 211/99 (Oberlandesgericht Frankfurt am Main)); Verfahren gegen D1 und D2 (im Folgenden Beiakte H: Az: 6 O 189/97 (Landgericht Hanau), Az: 21 U 70/01 (Oberlandesgericht Frankfurt am Main)) und Verfahren gegen E/F sowie G (im Folgenden Beiakte D, Az: 15 O 552/97 (Landgericht Darmstadt)).
Im Mittelpunkt dieses Rechtsstreits stehen die Vorgänge im Zusammenhang mit den Gesellschafterversammlungen am 6.4.1995: Im Rahmen der von Dr. J notariell beurkundeten Gesellschafterversammlung vom 6.4.1995 wurde u.a. eine Erhöhung des Stammkapitals von DM 800.000,00 auf DM 4.400.000,00 beschlossen (Bl. 421ff d.A.); die Stammeinlagen waren in bar sofort zur Zahlung fällig. Gemäß eines Protokolls der außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom gleichen Tag im Anwaltsbüro von Notar Dr. J (Bl. 46 ff d.A.) einigten sich die Gesellschafter nach Verlesung des Beschlusses über die Erhöhung des Stammkapitals darauf, dass die Gesellschafterin G über den auf sie entfallenden Anteil hinaus einen Anteil der anderen Gesellschafter hinsichtlich der erhöhten Stammeinlage in Höhe von DM 2 Mio. zahlt (Bl. 47 d.A.). Die begünstigten Gesellschafter verpflichteten sich zugleich, diesen Betrag „kurzfristig“ an G zu erstatten (Bl. 47 d.A.). Zudem vereinbarten die Gesellschafter gemäß weiterem Beschluss vom 6.4.1995, dass die Gesellschafterin G die den Gesellschaftern aus der Kapitalerhöhung obliegenden Beiträge – teilweise - leistet und Schecks in Höhe von insgesamt DM 3,6 Mio. dem Notar Dr. J übergibt (Bl. 466 d.A.).
Im Rahmen einer weiteren Gesellschafterversammlung vom 6.4.1995 Tag verpflichteten sich die Gesellschafter unter Aufhebung des Gesellschafterbeschlusses vom 17.12.1993 (Bl. 35 d.A.) insgesamt DM 5,2 Mio. in das Eigenkapital der Gesellschaft einzuzahlen (Bl. 460ff d.A.) und damit Kapitalrücklagen in Höhe von DM 2 Mio. aufzulösen. Zugleich übertrugen die Gesellschafter gemäß diesem Beschluss ihre Ansprüche gegen die Gesellschaft aus der Herabsetzung der Zuzahlungsleistung in Höhe von DM 2 Mio. (Bl. 460ff d.A.) auf die Gesellschafterin G und wiesen die Geschäftsführung an, die Auszahlung des Guthabensbetrags an G vorzunehmen vorbehaltlich der Einlösung der zur Erfüllung der Kapitalerhöhung übergebenen Schecks (Bl. 466 d.A.).
Schließlich wurde am gleichen Tag ein sog. Zahlungsplan über Auszahlungen an G in Höhe von insgesamt DM 2,5 Mio. (Bl. 62 d.A.), beginnend ab dem 25.4.1995, vereinbart.
Die Beklagten veranlassten nachfolgend Auszahlungen an die Gesellschafterin G in Höhe von DM 2,5 Mio., deren Rechtmäßigkeit vorliegend streitgegenständlich ist.
Der Kläger hatte die Ansicht vertreten, dass diese Auszahlungen pflichtwidrig erfolgt seien und zur Haftung der Beklagten führten, da sie zum einen gegen die dem Erhalt des Stammkapitals dienenden Vorschriften der §§ 30, 31 GmbHG (sog. Komplex A) und zum anderen – in Höhe von DM 2 Mio. - gegen die Voraussetzungen einer Umwandlung von Rücklagen in Stammkapital gemäß §§ 57 c, d GmbHG (sog. Komplex B) verstoßen hätten.
Das Landgericht hatte der Klage vollumfänglich stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, die Beklagten hätten sorgfaltswidrig insgesamt DM 2,5 Mio. an G ausgezahlt, obwohl permanent eine Unterbilanz vorgelegen habe. Sie hafteten deshalb gemäß §§ 43 Abs. 2, 3 i.V.m. § 30 GmbHG auf Schadensersatz in Höhe von DM 2,5 Mio.
Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hin hat das Oberlandesgericht Frankfurt am Main mit Urteil vom 8.6.2004 das Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es darauf verwiesen, der Kläger habe nicht hinreichend nachgewiesen, dass die Auszahlungen an G das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der späteren Konkursschuldnerin gemindert hätten. Insbesondere habe der Kläger es versäumt, einen Nachweis für die behauptete Unterbilanz in Form einer Stichtagsbilanz einzureichen (Komplex A). Etwaige Ansprüche wegen Verletzung der Kapitalaufbringungsvorschriften gem. §§ 57 c GmbHG seien verjährt (Komplex B).
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hin hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 13.3.2006 das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8.6.2004 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den 21. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main zurückverwiesen. Gemäß Präsidiumsbeschluss vom 25.10.2010 ist die Sache auf den hiesigen Senat übergegangen (Bl. 280 a V). Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass der Vortrag des Klägers zur Bewertung von Aktivposten im Rahmen der Prüfung eines Anspruchs gemäß §§ 43 Abs. 2, 3, i.V.m. 30 GmbHG hätte berücksichtigt werden müssen (Komplex A). Das Oberlandesgericht sei allerdings zu Recht von der Verjährung der auf die Verletzung der Kapitalaufbringungsvorschriften beruhenden Ansprüche ausgegangen (Komplex B).
Die Beklagten beantragen – nach Vertiefung ihres Berufungsvorbringens -,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 3.6.2002 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger erklärte im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 22.11.2011, dass er seine Klage nicht mehr auf den Gesichtspunkt der Unterbilanz stütze, soweit die Klage einen Betrag von DM 2 Mio. übersteige und im Übrigen diesen Gesichtspunkt hilfsweise aufrechterhalte (Bl. 390 VI). Er beantragt,
1. die Berufung des Beklagten zu 2) mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass a) die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festgestellt wird, b) der Beklagte zu 2) verurteilt bleibt, als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 1) an den Kläger, Rechtsanwalt A, EUR 24.814,32 zu zahlen; 2. die Berufung des Beklagten zu 1) mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass a. der Beklagte zu 1) verurteilt bleibt, an den Kläger, Rechtsanwalt A, EUR 685.131,12 nebst 4% Jahreszinsen seit dem 4.1.2002 zu zahlen, b. der Beklagte zu 1) weiter verurteilt bleibt, an den Kläger, Rechtsanwalt A, EUR 126.361,09 zusätzlich zu zahlen, davon EUR 24.814,32 als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 2), c. die Erledigung des Rechtsstreits gegen den Beklagten zu 1) im Übrigen, d.h. im Umfang von EUR 593.098,58 in der Hauptsache festzustellen.
Er verteidigt unter Vertiefung seines bisherigen Vorbringens das angefochtene Urteil.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 20.12.2011 (Bl. 396ff VI) durch Vernehmung der Zeugen Z1, Z2 und Z3. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 20.3.2012 (Bl. 450ff VI) und vom 24.7.2012 (bl. 522 VII) Bezug genommen. Auf die Vernehmung des Zeugen Z4 haben die Beklagten verzichtet (Bl. 435 VI).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt worden, mithin zulässig. In der Sache hat die Berufung des Beklagten zu 1) teilweise Erfolg (unter A.); die Berufung des Beklagten zu 2) ist unbegründet (unter B.).
Ohne Erfolg wenden sich die Beklagten gegen die Stellung von Rechtsanwalt Dr. A als Kläger des Rechtsstreits.
Rechtsanwalt Dr. A ist im Wege des mit Schriftsatz vom 18.3.2011 angezeigten und gem. §§ 263, 533 ZPO zulässigen Parteiwechsels nunmehr Partei des Rechtsstreits geworden. Nachdem der frühere Konkursverwalter der Konkursschuldnerin mit Beschluss des Amtsgerichts Hanau vom 21.1.2011 (Bl. 304 V d.A.) aus wichtigem Grund aus seinem Amt entlassen worden war, ist der jetzige Kläger zum Insolvenzverwalter der Konkursschuldnerin bestellt worden. Die Fortsetzung des Prozesses durch den nunmehrigen Konkursverwalter der Konkursschuldnern beinhaltet eine – vorliegend konkludent mit dem Antrag auf Rubrumsberichtigung vom 18.3.2012 beantragte - Klageänderung in Form des Parteiwechsels und ist auch in der Berufungsinstanz zulässig, sofern der Gegner zustimmt oder Sachdienlichkeit vorliegt (vgl. Münchener-Kommentar/Becker-Eberhard, ZPO, 3. Aufl., § 263 Rd. 74). Die Klageänderung i.S.d. § 263 ZPO und Fortsetzung des Prozesses durch den nunmehrigen Konkursverwalter sind hier sachdienlich, da die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Umstände weiterhin beachtlich sind und eine Entscheidung des Rechtsstreits allein unter Beteiligung der Partei kraft Amtes möglich ist.
Soweit formal im Fall eines Parteiwechsels auf der Aktivseite, welcher mit dem Ausscheiden des bisherigen Klägers verbunden ist, der frühere Kläger seinen Willen zum Ausscheiden aus dem Prozess mitteilen muss (vgl. Zöller/Greger, 29. Aufl., § 263 Rd. 29), liegt eine explizite Erklärung des früheren Klägers nicht vor. Ob sie konkludent ebenfalls dem zitierten Antrag vom 18.3.2012 zu entnehmen ist, kann offenbleiben. Nachdem der frühere Konkursverwalter aus wichtigem Grund aus seinem Amt entlassen wurde, ist er rechtlich nicht mehr in der Lage, als Partei kraft Amtes den Rechtsstreit für die Konkursschulderin zu führen. Eine explizite Erklärung erscheint vor diesem Hintergrund als Förmelei entbehrlich.
Der Kläger ist auch ordnungsgemäß vertreten. Nach Vorlage einer Prozessvollmacht vom 19.4.2011 seitens des Klägervertreters in Kopie haben die Beklagten ihre Vollmachtsrüge nicht weiterverfolgt (Bl. 351 VI).
A.
Die Berufung des Beklagten zu 1) hat teilweise Erfolg. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche nicht in voller Höhe zu.
1. Gemäß Prozesserklärung vom 22.11.2011 stützt der Kläger seine Zahlungsklage nunmehr vorrangig auf Ansprüche, die sich aus dem sog. Komplex B im Zusammenhang mit der Erhöhung der Stammeinlagen, der Auflösung von Kapitalrücklagen und den Rückzahlungen an G ergeben (§§ 43, 57c ff GmbHG).
a. Durch die Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits gemäß §§ 544 Abs. 7, 563 ZPO ist der gesamte nicht rechtskräftig entschiedene Sachverhalt erneut zu verhandeln und zu entscheiden. Der Kläger hat seine Nichtzulassungsbeschwerde ausdrücklich auf beide Komplexe, insbesondere auch den sog. Komplex B, gestützt (Bl. 18 Beiakte-BGH). Damit ist auch der sog. Komplex B erneut Gegenstand des Berufungsverfahrens.
b. Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche, die sich aus den Vorgängen vom 6.4.1995 im Zusammenhang mit der Erhöhung der Stammeinlage, der Auflösung der Kapitalrücklage in Höhe von DM 2 Mio. sowie nachfolgender Auszahlungen an G ergeben, sind nicht verjährt.
aa. Soweit der Bundesgerichtshof im Rahmen der vorsorglichen Hinweise innerhalb des Beschlusses vom 13.3.2005 (Bl. 40 r BGH-Akte) angemerkt hat, dass – wie in den Entscheidungsgründen des aufgehobenen Urteils ausgeführt - hinsichtlich des Komplexes B von Verjährung auszugehen sei, liegt hinsichtlich dieser Ausführungen keine Bindungswirkung gem. § 563 Abs. 2 ZPO vor. Eine Bindung an die Rechtsansicht des Bundesgerichtshofs besteht nur insoweit, als sie der Aufhebungsentscheidung zugrunde liegt. Bezüglich der für die Entscheidung nicht kausalen Begründungen besteht dagegen keine Bindungswirkung (Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 563 Rd. 3 a). Insbesondere die Ansicht des Berufungsgerichts bestätigende Ausführungen des Revisionsgerichts sind bloße sog. obiter dicta, auf denen die Aufhebung nicht beruht und die damit keine Bindungswirkung entfalten (ebenda). So liegt es hier: Die Ausführungen des Revisionsgerichts zur Verjährung bestätigen im Ergebnis die Ansicht des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main, auf ihnen beruht die Aufhebung des Urteils und Zurückweisung des Rechtsstreits an das Oberlandesgericht Frankfurt am Main nicht.
bb. Die Verjährung der Schadensersatzansprüche gem. §§ 43, 57 c ff GmbHG ist hier rechtzeitig durch die gerichtliche Geltendmachung unterbrochen worden:
Das Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main, Beiakte F, richtete sich gegen die hiesigen Beklagten sowie den Gesellschafter H1. Gegenüber den hiesigen Beklagten hatte der Kläger im dortigen Verfahren gemäß Antrag zu 4. (Schriftsatz vom 31.3.2000, Bl. 521 Beiakte F) beantragt festzustellen, dass die Beklagten in ihrer Funktion als Geschäftsführer verpflichtet sind, der Konkursschuldnerin den Schaden zu ersetzen, der durch die Zahlungen an G ab dem 6.4.1995 auf der Grundlage der Vereinbarung vom 6.4.1995 entstanden ist. Streitgegenständlich waren gemäß dem dortigen Feststellungsantrag zu 4. Ansprüche gemäß §§ 43, 57 c GmbHG. Der Kläger hatte ausdrücklich die begehrte Feststellung der Schadensersatzpflicht auf den Umstand gestützt, dass die Bedienung der Schecks an G gegen „§§ 30, 19, 57 c GmbHG“ verstoßen und keine Bindung der Geschäftsführer an unzulässige Gesellschafterbeschlüsse bestanden habe (Bl. 523 III Beiakte F). Es sei keine wirksame Kapitalerhöhung durchgeführt, sondern unzulässig Kapital hin- und hergezahlt worden (Bl. 524 III Beiakte F). Damit war der auf die auch hier streitigen Vorgänge bezogene Feststellungsantrag zu 4. im Verfahren gemäß Beiakte F geeignet, die Verjährung von Schadensersatzansprüchen, die auf die Verletzung von Kapitalaufbringungsvorschriften gegenüber den Geschäftsführern gestützt werden, zu unterbrechen, § 209 Abs. 1 BGB a.F..
Gemäß § 211 BGB a.F. dauerte die Verjährungsunterbrechung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Prozesses an. Rechtskraft trat gemäß § 705 ZPO mit Ablauf der Revisionsfrist bzw. der Frist zur Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde, d.h. einen Monat nach Zustellung des Berufungsurteils vom 21.4.2001 ein. Soweit die Beklagten der Ansicht sind, im Fall eines unterlassenen Rechtsmittels trete bereits mit Zustellung des Urteils Rechtskraft ein, widerspricht dies dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 705 ZPO (vgl. auch Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 705 Rd. 7). Die Zustellung des Berufungsurteils erfolgte am 27.4.2001 (Bl. 629 III Beiakte F). Soweit die Beklagten dies bestreiten, hätte es angesichts des zur Akte gereichten Empfangsbekenntnisses näherer Angaben bedurft, aus welchen Gründen eine Falschbeurkundung vorliegen sollte. Die Frist für die Einlegung eines Rechtsmittels lief damit am 27.5.2001 ab. Da der 27.5.2001 ein Sonntag war, trat gem. § 193 BGB erst mit Ablauf des 28.5.2001 Rechtskraft ein.
Gemäß § 212 BGB a.F. gilt die Verjährung als durch die Erhebung der ersten Klage unterbrochen, wenn binnen sechs Monaten von neuem Klage erhoben wird. Hier wurde am 28.11.2001 die hiesige – auch demnächst zugestellte - Klage eingereicht, so dass die sechsmonatige Frist gewahrt wurde.
c. Das Vorgehen der Geschäftsführer und Gesellschafter im Rahmen der Beschlussfassungen vom 6.4.1995, die zum einen eine Erhöhung des Stammkapitals um DM 3,6 Mio. und zum anderen eine unmittelbare Rückzahlung der von G in Vorlage erbrachten DM 2 Mio. an G – durch Abtretung der den Gesellschaftern aus der aufgelösten Kapitalrücklage zustehenden Ansprüche - vorsah, im Zusammenhang mit den tatsächlich nachfolgend auch veranlassten Auszahlungen an G in Höhe von DM 2 Mio. verstieß gegen die Vorschriften der §§ 57 c ff GmbHG.
aa. Zwischen den Parteien ist nunmehr unstreitig, dass anfänglich eine direkte Umwandlung der Rücklagen in Höhe von DM 2 Mio. in Stammkapital geplant war, von diesem Weg jedoch nach entsprechenden Belehrungen durch Notar Dr. J am 6.4.1995 abgesehen werden musste. Unstreitig ist zudem, dass am 6.4.1995 die Einlagen auf die an diesem Tag begründeten erhöhte Einlageschuld in Höhe von insgesamt DM 3,6 Mio. vollständig bar durch Scheckhingabe auf das Notaranderkonto von Notar Dr. J eingezahlt wurden: In Höhe von DM 2,520 Mio. durch G und in Höhe von insgesamt DM 1,08 Mio durch die anderen Gesellschafter. Schließlich ist unstreitig, dass die Gesellschafter, für die G in Vorlage getreten war, ihre Ansprüche auf anteilige Auszahlung der Rücklage an G im Gegenzug übertragen hatten. Gemäß Zahlungsplan sollten die Rückzahlungen an G am 25.4.1995 beginnen.
Die Gesamtschau der am 6.4.1995 gefassten Beschlüsse sowie der Umstand, dass 21 Tage nach Beschlussfassung bereits die erste Rückzahlung an G in Höhe von knapp der Hälfte des in Vorlage übernommenen Betrags (DM 900.000,00) erfolgen sollte, - ohne dass den Darlegungen der Beklagten eine Grundlage für eine grundlegend verbesserte finanzielle Situation der Konkursschuldnerin entnommen werden kann -, führt hier zu der Wertung, dass in Umgehung der Vorschriften der §§ 57 c, d GmbHG in Höhe von DM 2 Mio. ein unzulässige Hin- und Herzahlen und damit eine nicht wirksame Kapitalaufbringung vorliegt:
Aus dem im Rahmen der Beweisaufnahme vom 20.3.2012 seitens des Zeugen Z1 überreichten Beschluss der Gesellschafter vom 6.4.1995 ergibt sich deutlich, dass die zunächst beabsichtigte Planung, einen Teil der Kapitalerhöhung durch aufgelöste Rücklagen zu finanzieren, weiterhin von den Gesellschaftern verfolgt und lediglich auf indirektem Weg erreicht werden sollte: In diesem Beschluss wurde ausdrücklich neben der Verpflichtung, dass G in Höhe von DM 2 Mio. für die anderen Gesellschafter zur Erbringung der sofort und bar zu entrichtenden erhöhten Stammeinlage in Vorlage tritt, die Übertragung der Ansprüche der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft - durch die Verringerung der Zuzahlungsleistung – auf G zum Ausgleich des Rückgriffsanspruchs beschlossen (Bl. 466 VI). Die Gesellschafter haben damit im Ergebnis die von ihnen vertraglich übernommene Kapitaleinlage nur unvollständig bar erbracht; tatsächlich wurden aufgelöste Kapitalrücklagen in Höhe von DM 2 Mio. für die Kapitalerhöhung verwendet.
Dieses Vorgehen führte zu einer Umgehung der gesetzlichen Vorgaben, nach denen die Umwandlung von Kapitalrücklagen in Stammkapital gemäß §§ 57 c ff GmbHG formell und materiell an strenge Voraussetzungen gebunden ist. Dass diese Voraussetzungen hier gemäß der rechtlichen Belehrung des Notars Dr. J zum Zeitpunkt der Beschlussfassung am 6.4.1995 nicht vorlagen vor, bestreiten die Beklagten nicht. Übereinstimmend tragen die Parteien – bestätigt durch die Zeugen – vielmehr vor, dass am 6.4.1995 der Notar die Beteiligten darüber belehrte, dass der von den Gesellschaftern geplante Weg, die Rücklagen in Höhe von DM 2 Mio. in Stammkapital umzuwandeln, im Hinblick auf die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft nicht zulässig sei. Folgerichtig fassten die Gesellschafter am 6.4.1995 keinen formellen Beschluss i.S.d. § 57 c GmbHG über eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln. Lediglich ergänzend wird insoweit darauf hingewiesen, dass die Beklagten in formeller Hinsicht das Vorliegen einer für einen derartigen Beschluss notwendigen geprüften und testierten Jahresbilanz i.S.d. § 242 Abs. 3 HGB gemäß §§ 57 c Abs. 2, 57 e GmbHG nicht nachweisen konnten, und dass materiell einem derartigen Beschluss – würde die Bilanz zum 31.12.1994 zugrunde gelegt - § 57 d Abs. 2 GmbHG entgegengestanden hätte. Danach ist eine Umwandlung von Rücklagen in Stammkapital unzulässig, wenn – wie hier – die ausgewiesenen Verluste der Gesellschaft die Höhe der Rücklagen übersteigen (vgl. näher Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 57 d Rd. 7; Ring/Grziwotz, GmbHR, 2008 § 57 d Rd. 11). Dem Jahresabschluss zum 31.12.1994 sind freie Kapitalrücklagen in Höhe von DM 7,2 Mio. zu entnehmen, denen gem. § 57 d Abs. 2 GmbHG ein Verlustvortrag in Höhe von DM 2,974 Mio. sowie ein Jahresfehlbetrag von DM 4,485 Mio., d.h. insgesamt DM 7,46 Mio., gegenüber standen (Bl. 40 d.A. I).
Dass die Kapitalerhöhung den Anforderungen der §§ 57 c ff. GmbHG nicht genügte und insoweit unwirksam war, hatte bereits der 21. Zivilsenat im Urteil vom 30.4.2003 im Einzelnen ausgeführt. Der Senat schließt sich den dortigen überzeugenden Ausführungen an. In dem Verfahren vor dem 21. Zivilsenat, welches sich gegen den Gesellschafterstamm D richtete, ging es u.a. auch um die Frage, ob die am 6.4.1995 begründete Einlageverpflichtung seitens der Gesellschafter tatsächlich erfüllt worden war (vgl. Beiakte H, OLG-Urteil vom 30.4.2003, abgedruckt hier unter Bl. 401, 412 III d.A.).
Soweit die Beklagten einwenden, gegen die rechtliche Bewertung als unzulässiges Hin- und Herzahlen entgegen den Vorgaben der §§ 57 c ff GmbHG spreche, dass – trotz der erst Mitte Mai 1995 erfolgten Auflösung des Notaranderkontos und der Überweisung der eingezahlten DM 3,6 Mio. an die Konkursschuldnerin - bereits zuvor DM 1.550.000 bzw. 1.700.000 (je nach Freigabezeitpunkt) an G zurückgeflossen und damit aus freier Liquidität geschöpft worden seien, überzeugt dies nicht. Dabei kann offenbleiben, ob am 27.4.1995 oder einige Tage später die ersten Rückzahlungen an G erfolgten. Die Wertung des unzulässigen Hin- und Herzahlens von eingezahlten und ausgezahlten Beträgen ist nicht an eine Mittelidentität gebunden, so dass auch ein sog. Her- und Hinzahlen unzulässig ist (vgl. Roth in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 19 Rd. 101). Ein Verstoß gegen die Kapitalaufbringungsvorschriften setzt nicht voraus, dass der Konkursschuldnerin zunächst konkret die am 6.4.1995 eingezahlten Beträge auf ihrem Konto gutgeschrieben werden, um sie nachfolgend wieder an einen Gesellschafter auszuzahlen. Ausreichend für die Annahme des unzulässigen Hin- und Herzahlens ist bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung, dass die für die Erhöhung der Stammeinlagen zunächst eingezahlten Barmittel nicht bei der Konkursschuldnerin endgültig verblieben sind und ihr tatsächlich und definitiv zugutekommen, sondern irgendwie, sei es auch indirekt, zu Lasten des Gesellschaftsvermögens wieder abfließen (ebenda Rd. 18). Vorliegend führten die Beschlüsse der Gesellschafter vom 6.4.1995 dazu, dass die zunächst von G verauslagten DM 2 Mio. der Konkursschuldnerin in dieser Höhe nicht zur Verfügung standen, sondern durch im engen zeitlichen Zusammenhang stehende Zahlungen der Konkursschuldnerin an G wieder an die Gesellschafter zurückgelangten (vgl. auch Roth in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 19 Rd. 17).
Die Beklagten konnten auch nicht darlegen, dass sich mit Beginn der Auszahlungen Ende April 1995 die finanzielle Situation der Konkursschuldnerin derart verbessert hatte, dass nunmehr die Anforderungen der §§ 57 c, d GmbHG einer Umwandlung von Rücklagen in Stammkapital nicht mehr entgegengestanden hätten.
Soweit sie darauf verweisen, dass der Konkursschuldnerin am 6.4.1995 insgesamt Mittel in Höhe von DM 7.440.000,00 zugeflossen seien (Bl. 497 VI), genügt dies nicht für die Annahme, dass jedenfalls ab dem 27.4.1995 keine bilanziellen Gründe gegen die indirekte Umwandlung von Rücklagen bestanden. Die nunmehr vorgelegten Zahlen im Schriftsatz vom 25.4.2012 sind bereits teilweise verspätet vorgebracht worden gemäß §§ 529, 531 ZPO. Bereits seit Prozessbeginn ist Gegenstand der Klage auch ein Anspruch wegen unwirksamer Kapitalaufbringung gem. § 57 c GmbHG (sog. Komplex B). Angesichts der nicht streitigen Bilanzzahlen in der Bilanz zum 31.12.1994, die – wie dargestellt – den Einwand des § 57 d Abs. 2 GmbHG stützen - wäre es damit seit Prozessbeginn Aufgabe der Beklagten gewesen, alle Zahlen vorzulegen, aus denen sich dennoch die behauptete Zulässigkeit des Vorgehens ergeben würde.
Zudem stützen die nunmehr vorgelegten Zahlen allein nicht die Annahme, mit Beginn der Auszahlungen hätten die Voraussetzungen für eine Umwandlung von Gesellschaftsmitteln in Stammkapital vorgelegen. Da die Beklagten behaupten, die Zahlungen in Höhe von insgesamt DM 7.440.00,00 seien am 6.4.1995 erfolgt (Bl. 497 VI), ist bereits in zeitlicher Hinsicht fraglich, ob überhaupt Zahlungsströme behauptet werden sollen, die Notar Dr. J zum Zeitpunkt der Belehrung nicht bekannt waren. Die behaupteten Einzahlungen allein sind zudem für die Beurteilung der wirtschaftlichen Situation i.S.d. § 57 d Abs. 2 GmbHG unergiebig, da nur die Vorlage einer Bilanz, die ein wirtschaftliches Gesamtbild der Konkursschuldnerin vermitteln würde, zeigen könnte, ob freie Rücklagen vorhanden waren. Eine solche Bilanz für die Zeit der Auszahlungen an G ist der Akte nicht zu entnehmen. Die zur Akte gelangte Zwischenbilanz zum 30.6.1995 weist keine freie Rücklagen aus, die nicht i.S.d. § 57 d Abs. 2 GmbHG durch Verluste bzw. Verlustvorträge aufgezehrt werden (Bl. 107, 108). Die dortige Angabe, die wirtschaftliche Situation habe sich „wesentlich verbessert“; aufgrund der ergriffenen Maßnahmen sei zudem mit einer weiteren Verbesserung der Situation zu rechnen (Anlage B 2, Bl. 117I, Bericht der LPS), ist als Basis für die Zulässigkeit des Vorgehens nicht ausreichend, zumal der zugrunde liegende Prüfungsauftrag ausdrücklich eine Bearbeitung ohne die „berufsübliche Prüfung der Buchführung und Wertansätze, der Vermögensgegenstände und Schulden“ vorsah, d.h. allein auf Basis der Eigenangaben der Gesellschaft. Die am 5.9.1995 erfolgten Beschlussfassungen deuten zudem daraufhin, dass sich die wirtschaftliche Situation der Konkursschuldnerin nicht verbessert hatte. Dort wurde ausdrücklich vereinbart, dass die Gesellschafter die ihnen aus der Rücklagenauflösung zustehenden Zahlungsansprüche derzeit nicht geltend machen dürfen, sondern erst nach Eintritt einer grundlegenden Verbesserung der Finanz- und Wirtschaftssituation.
Die gewählte Vorgehensweise der Beschlüsse vom 6.4.1995 lässt sich auch nicht insoweit rechtfertigen, als die Gesellschafter am 6.4.1995 auch die Reduzierung der Zuzahlungsleistungsverpflichtungen i.S.d. § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB auf DM 5,2 Mio. beschlossen hatten. Unabhängig von der nur unter den Voraussetzungen der §§ 57 c ff. GmbHG möglichen unmittelbaren Verrechnung der Rücklagen zur Tilgung der Einlagenverpflichtung und der Frage, ob die Gesellschafter tatsächlich ihrer am 17.12.1993 eingegangenen Zuzahlungsverpflichtung i.S.d. § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB zu diesem Zeitpunkt genügt hatten, ergibt sich aus § 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG ein grundsätzliches Aufrechnungsverbot. Demnach können die Gesellschafter grundsätzlich nicht mit einer eigenen Forderung –gegen die Einlageforderung der Gesellschaft aufrechnen (vgl. auch Roth in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 19 Rd. 29). Auf die Voraussetzungen eines – ausnahmsweise die Aufrechnung ermöglichenden - Sachübernahmegeschäfts gemäß § 5 Abs. 4 i.V.m. § 19 Abs. 2 GmbHG berufen sich auch die Beklagten nicht. Insoweit kann offenbleiben, ob und wieweit die Reduzierung der Zuzahlungsverpflichtung Ansprüche der Gesellschafter gegen die Konkurschuldnerin ausgelöst hatte.
d. Gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG haften die Beklagten als frühere Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin für eigenes pflichtwidriges Verhalten, ggf. auch neben den Gesellschaftern. Sie unterlagen als Geschäftsführer der Legalitätspflicht und waren verpflichtet, selbst ihre Tätigkeit rechtstreu auszuüben sowie dafür Sorge zu tragen, dass auch die Gesellschafter sich rechtstreu verhielten ((vgl. KG Berlin Urteil vom 9.10.1998, Az: 14 U 4823/96 zitiert nach LSK 1999, 281214). In Ausübung ihrer Treuepflicht hatten sie darüber zu wachen, dass der Gesellschaft zur Verfügung stehende Gelder nicht zum Nachteil der Gesellschaft entzogen wurden und ihre Liquidität gefährdet wurde (vgl. OLG Frankfurt am Main vom 16.4.2008, Az: 1 U 136/05 zitiert nach Beck-Online 2008/12856). Diese Pflichten haben die Beklagten verletzt, indem sie die zur Erfüllung der erhöhten Stammeinlagen eingezahlten Mittel in Höhe von EUR 2 Mio. umgehend – unter Umgehung der Vorgaben der §§ 57 c ff GmbHG - an die Gesellschafterin G zurückgezahlt haben, so dass diese Einlagegelder der Gesellschaft selbst nicht mehr zur Verfügung standen.
Ohne Erfolg verweisen die Beklagten in diesem Zusammenhang darauf, ihrer Haftung für dieses Verhalten stünde entgegen, dass sie allein in Umsetzung sie bindender Gesellschafterbeschlüsse gehandelt hätten. Zwar sind die Geschäftsführer einer GmbH grundsätzlich verpflichtet, Beschlüsse der Gesellschafter umzusetzen. Vorliegend liegt jedoch – wie ausgeführt - kein förmlicher, den formellen und inhaltlichen Anforderungen insbesondere der §§ 57 c ff GmbHG genügender Beschluss über die Umwidmung von Rücklagen in Eigenkapital vor. Soweit die von den Gesellschaftern gefassten Beschlüsse vom 6.4.1995 in ihrer Gesamtheit – insbesondere unter Berücksichtigung des vom Zeugen Z1 vorgelegten Beschlusses über die Abtretung der Ansprüche der Gesellschafter aus der Rücklagenauslösung an G – im Ergebnis eine Umwandlung von Rücklagen in Stammkapital beinhalten, wäre ein aus ihnen herauszulesender konkludenter Beschluss gemäß § 57 c GmbHG mangels Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben – wie ausgeführt – nichtig (vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 6. Aufl., § 57 e Rd. 7, 11). Die Nichtigkeitsfolge umfasst auch die in diesem Beschluss enthaltene Auszahlungsanweisung der Gesellschafter an die Geschäftsführer, G den verauslagten Betrag zu erstatten. Damit bietet auch dieser Beschluss keine tragbare Grundlage für die Annahme einer die Beklagten als Geschäftsführer bindenden Anweisung zur Auszahlung. Befolgt ein Geschäftsführer, hier die Beklagten, einen nichtigen Beschluss, so handelt er pflichtwidrig (vgl. Scholz-Schneider, Kommentar zum GmbHG, 2007, § 43 Rd. 121, 127).
Vor diesem Hintergrund kann hier offenbleiben, unter welchen Umständen ein nicht nichtiger Beschluss der Gesellschafter ebenfalls die Haftung der Geschäftsführer nicht entfallen ließe, wenn ein derartiger Beschluss gegen im Interesse des Gläubigerschutzes unverzichtbare Regeln der Kapitalerhaltung verstößt (vgl. näher Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 43 Rd. 124ff).
e. Die Beklagten handelten auch schuldhaft. In entsprechender Anwendung von § 93 Abs. 2 AktG obliegt den Beklagten die Darlegungs- und Beweislast, dass ihr Verhalten noch im Bereich des unternehmerischen Ermessens lag und sorgfaltsgemäß war oder sie jedenfalls schuldlos den ihnen obliegenden Sorgfaltspflichten nicht nachgekommen sind (vgl. BGH NJW 2003, 358, 259 ; Roth/Altmeppen, GmbHG, GmbHG, 7. Aufl., § 30 Rd. 103). Für den Vorwurf schuldhaften Verhaltens genügt einfache Fahrlässigkeit; Maßstab ist gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns.
Zweifelhaft ist bereits, ob die Beklagten hinreichend konkret dargelegt haben, dass die hier streitigen Beschlussfassungen - insbesondere in Form der Abtretung der Auszahlungsansprüche der Gesellschafter aus der Auflösung der Kapitalrücklage an G zur Erfüllung der durch die Verauslagung entstandenen Rückgriffsansprüche – in Anwendung der einem ordentlichen Kaufmann obliegenden Sorgfaltspflichten zustande kamen und anschließend erfüllt wurden. Ihr Vortrag enthält insoweit lediglich allgemeine Behauptungen zu den Vorgängen am 6.4.1995. Eine konkrete Darstellung der Abläufe und eine Zuordnung der behaupteten Verhaltensweisen zu den einzelnen nunmehr vorliegenden Beschlüssen fehlt dagegen:
Die Beklagten behaupten, die Beteiligten seien vor der Beschlussfassung am 6.4.1995 sowohl steuerlich als auch notariell beraten worden. Der Notar habe auch eine ernsthafte Beratung durchgeführt und in die Form der Beschlussfassungen eingegriffen Die Beratung habe sich auf die Fragen bezogen, ob eine Unterbilanz und ob hinreichend Eigenkapital i.S.d. § 30 GmbHG vorlagen, um den Verlustbetrag und Jahresfehlbetrag auszugleichen, ohne die Stammkapitalziffer zu beeinträchtigen. Nach der Beratung seien alle Beteiligten davon ausgegangen, dass der dann entsprechend dem Rat der Herren Dr. J und K einvernehmlich gewählte Weg rechtlich zulässig war. Dass der Notar auch tatsächlich beriet und die Beklagten davon ausgehen konnten, dass alles rechtlich seine Ordnung habe, ergebe sich daraus, dass der Notar auch durchaus in die Verhandlung eingegriffen und die Möglichkeit einer Umwidmung der Kapitalrücklage in Stammkapital als unzulässig verworfen hatte.
Diese Darstellungen lassen nicht erkennen, ob behauptet werden soll, dass der Notar Dr. J und/oder der Wirtschaftsprüfer, Herr K, den tatsächlich hier gewählten und bereits dargestellten Weg gebilligt hatten. Bereits die Bezugnahme allein auf eine Beschlussfassung erscheint insoweit ungenau, da – wie dargestellt – zahlreiche Beschlüsse am 6.4.1995 gefasst wurden. Insoweit hätte konkret vorgetragen werden können – und müssen -, in welcher zeitlichen Reihenfolge die Abläufe am 6.4.1995 erfolgt sein sollen und welche jeweiligen beratenden Leistungen von Dr. J und/oder Herrn K in diesem Zusammenhang in Anspruch genommen wurden.
Selbst wenn der Vortrag dahingehend verstanden werden sollte, dass konkret der nunmehr durch eine Vielzahl der Beschlüsse vom 6.4.1995 gewählte Weg die Zustimmung von Notar Dr. J und/oder Herrn K gefunden haben sollte, wäre es den Beklagten jedenfalls nicht gelungen, diese Behauptung zu beweisen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist auf Basis aller Zeugenaussagen davon auszugehen, dass zunächst der Beschluss über die Herabsetzung der Kapitalrücklage ohne notarielle Bedenken verabschiedet worden war und im Rahmen der dann beabsichtigten Beschlussfassung über die Erhöhung der Kapitaleinlage von Notar Dr. J darauf hingewiesen wurde, dass eine unmittelbare Umwandlung der Rücklagen zur Tilgung der erhöhten Einlageverpflichtungen nicht möglich ist, sondern das erhöhte Stammkapital bar einzuzahlen ist. Dass der tatsächlich durchgeführte Weg das Ergebnis einer rechtlichen Beratung oder jedenfalls ohne Bedenken anwesender rechtskundiger Personen durchgeführt werden konnte, bestätigt das Ergebnis der Beweisaufnahme dagegen nicht:
Der Zeuge Z1 führte zunächst aus, dass sie sich nach der entsprechenden Belehrung durch Notar Dr. J „etwas einfallen lassen“ mussten. Soweit er nachfolgend bekundete, der Grund der Unzulässigkeit der unmittelbaren Umwidmung der Rücklagen in Stammkapital sei nicht genannt worden, ergibt sich aus seinen Angaben, dass jedenfalls Klarheit darüber bestand, dass eine direkte Umwandlung unzulässig ist. Dies bestätigte auch der Zeuge Z2. Er gab ebenfalls an, dass der Notar Dr. J auf die Verpflichtung zur Bareinlage verwiesen habe. Seinen Angaben nach sei auch auf den Grund, die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft, hingewiesen worden. Insoweit betonte er, dass das Thema der wirtschaftlichen Situation ohnehin bei der Versammlung überragend gewesen sei. Auch der Zeuge Z3 hatte konkrete Erinnerungen daran, dass der Notar Dr. J auf die Bareinzahlungsverpflichtung hingewiesen hat.
Aus den Angaben der Zeugen Z1 und Z2 folgt zudem, dass die Gesellschafter nach dieser Belehrung inhaltlich an ihrer Planung, im Ergebnis die Kapitalerhöhung in Höhe von DM 2 Mio. über eine Auflösung von Rücklagen zu finanzieren, festhalten und dies durch die Vorlage von G gegen Übertragung der Auszahlungsansprüche aus der Rücklagenauflösung mittelbar weiterhin erreichen wollten. So gab der Zeuge Z1 an, dass die nunmehr vorliegenden Beschlüsse für ihn „die logische Konsequenz“ des von ihnen gefundenen Lösungsweges darstellten (Bl. 452 VI), um auf diesem Weg die Sache „de lege artis“ zu retten. Auch der Zeuge Z2 bekundete, dass das von G vorgelegte Geld in Verbindung mit der Herabsetzung der Kapitalrücklage zurückfließen sollte (Bl. 457 VI).
Aus den Angaben der Zeugenaussagen folgt jedoch nicht zur Überzeugung des Senats, dass diese Vorgehensweise nach einer fachkundigen, insbesondere rechtlichen Beratung erfolgte oder aus anderen Gründen seitens der Beklagten – nach den unstreitigen und eindeutigen Belehrungen des Notars - als ordnungsgemäßes, einen Verschuldensvorwurf ausschließendes Vorgehen gewertet werden konnte:
Der Zeuge Z1 gab an, er könne nicht mehr sagen, wer auf das Konzept gekommen sei. Soweit er bekundete, es seien „etwa 25 Personen anwesend (gewesen), darunter Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwälte, die erklärten, dass die von uns erdachte Lösung ein möglicher zulässiger Weg sei“ (Bl. 452 VI), blieb die Aussage vage. Dass sich die von ihm erwähnte Zustimmung des Steuerberaters K auf die rechtliche Zulässigkeit des Vorgehens bezog, kann den Angaben nicht entnommen werden und erscheint im Hinblick auf die fachliche Ausrichtung von Herrn K fraglich. Der Zeuge bekundete allerdings auch, er „meine“, die letztlich gefundene Lösung sei „nach Anregung des Notars“ zustande gekommen (Bl. 454 VI). Ob der Notar bei der „Entwicklung des Lösungskonzepts“ anwesend gewesen sei, könne er aber nicht mehr sagen; er könne auch nicht mehr angeben, ob der Notar „beratend an dem Gespräch teilgenommen habe“ (Bl. 452 VI). Nicht erinnerlich seien ihm auch die zeitliche Abläufe und Orte der jeweiligen Gesellschafterversammlungen.
Der Zeuge Z2 bekundete dagegen klar, dass Notar Dr. J den Raum verlassen habe, als es um die Frage der Rückzahlung des von G verauslagten Betrags gegangen sei (Bl. 456 VI). Der Notar habe den letztlich von den Gesellschaftern gewählten Weg nicht aufgezeigt, sondern – bevor er den Raum verließ - „abstrakt aufgezeigt, dass ein sofortiges Hinein- und Herauszahlen nicht geht, ohne dass er konkret zeitliche Perspektiven genannt hätte“ (Bl. 456 VI). Schließlich bekundete der Zeuge Z2, er habe nach Kenntnis der geplanten kurzfristigen Rückzahlung an G Bedenken gegen die Wirksamkeit der Kapitaleinlage gehabt und führte aus, dass der Zahlungsplan seiner Meinung nach entstanden sein, um das Rein- und Rauszahlen „zu kaschieren“ (Bl. 456 VI).
Der Zeuge Z3 konnte zu dem gesamten Komplex, in welcher Form der von G verauslagte Betrag an diese zurückgelangen sollte, keine weiteren Angaben machen (Bl. 523ff VII). Seine Erinnerungen beschränkten sich auf die Beschlüsse im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung (Bl. 523, 524 VII).
Die Zeugen Dr. J und K konnten mangels Vorlage der erforderlichen Aussagegenehmigungen nicht vernommen werden.
Auf Basis der dargestellten Zeugenaussagen ist der Senat nicht davon überzeugt, dass der konkret durchgeführte Weg in Übereinstimmung mit fachlicher, insbesondere rechtlicher Beratung erfolgte, auf deren Basis sich das Verhalten der Beklagten als sorgfaltsgemäß darstellen könnte. Soweit zwar der Zeuge Z1 angab, dass seiner Meinung nach Notar Dr. J den gewählten Weg aufgezeigt habe, stehen diesen Bekundungen – unabhängig von fehlenden weiteren Konkretisierungen des Zeugen Z1 – jedenfalls die Angaben des Zeugen Z2 entgegen, der angab, der Notar Dr. J habe nach der Belehrung den Raum verlassen und den gewählten Weg gerade nicht aufgezeigt. Eine größere Überzeugungskraft der Aussage des Zeugen Z1 kann nicht ermittelt werden. Soweit zwar beide Zeugen gleichermaßen bemüht schienen, ihre Erinnerungen an die weit zurückliegenden Vorgänge zu wecken, gelang es dem Zeugen Z1 nicht, ein zeitlich und örtlich klares Bild der Vorgänge am 6.4.1995 zu vermitteln. Zudem gab er selbst an, die genauen Anwesenheiten der Personen nicht mehr zu erinnern. Insoweit schränkte er die Bekundung, Notar Dr. J habe den gewählten Weg angeregt, auch dahingehend ein, dass er dies „meine“. Er konnte jedoch weder sicher angeben, dass Notar Dr. J bei der Entwicklung des Lösungskonzeptes anwesend gewesen war, noch, ob er beratend an einem derartigen Gespräch teilgenommen hatte. Auf welchen Tatsachen damit seine Meinung beruht, dass Notar Dr. J den gewählten Weg angeregt hat, bleibt offen. Angesichts der von allen Zeugen bekundeten deutlichen zuvor erfolgten Belehrungen von Notar Dr. J über die Unzulässigkeit der unmittelbaren Umwidmung wäre zu erwarten gewesen, dass auch konkretere Erinnerungen vorliegen, in welcher Form Notar Dr. J auf indirektem Weg das Ziel für erreichbar dargestellt haben sollte. Das Schriftbild der Vereinbarung über die Abtretung der Rückzahlungsansprüche an G zum Ausgleich der Vorlageleistung und die weitere Gestaltung lassen jedenfalls keine Ähnlichkeiten mit den weiteren, im Büro von Notar Dr. J gefertigten Schriftstücken erkennen.
Ist damit davon auszugehen, dass die Beklagten unmissverständlich darüber belehrt worden waren, dass - aufgrund der finanziellen Situation der Konkursschuldnerin - eine direkte Umwandlung der Rücklagen in Stammkapital nicht möglich und ein Rein- und Rauszahlen unzulässig ist, und weiterhin, dass der tatsächlich gewählte Weg nicht auf dem Vorschlag einer zur rechtlichen Beratung geeigneten Person beruhte, hätten die Beklagten zur Entkräftigung des Verschuldensvorwurfs weitere Umstände darlegen und beweisen müssen, die ihr im Anschluss erfolgtes Verhalten dennoch als dem Sorgfaltsmaßstab eines ordentlichen Kaufmanns genügend erscheinen ließen. Diese liegen hier nicht vor.
Angesichts der sehr überzeugend von dem Zeugen Z2 geschilderten Belehrung über die Unzulässigkeit des schlichten Hin- und Herzahlens und dem Fehlen einer zeitlichen Perspektive für die Zulässigkeit etwaiger Rückzahlungen, hätten die Beklagten jedenfalls nach dem Auffinden des tatsächlich gewählten Lösungsweges Rücksprache mit dem Notar halten müssen, ob dieser Weg rechtlich unbedenklich ist. In Kenntnis der vom Notar geäußerten Bedenken gegen die unmittelbare Umwandlung der Rücklagen wäre zur Vermeidung eines Sorgfaltsverstoßes aus Sicht eines ordentlichen Kaufmanns jedenfalls eine nachträgliche Absicherung eines selbst entwickelten Wegs erforderlich gewesen. Ohne eine derartige rechtliche Begleitung fehlt eine Grundlage für die Annahme, die Beklagten hätten sorgfaltsgemäß davon ausgehen können, dass auf mittelbarem Weg das auf unmittelbarem Weg unzulässige gleiche Ergebnis rechtlich einwandfrei erreicht werden kann.
f. Gem. § 43 Abs. 2 GmbHG ist als Schaden die Minderung des Gesellschaftsvermögens zu ersetzen, die ursächlich durch die Pflichtverletzung der Beklagten entstanden ist (vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 43 Rd. 38). Auszugleichen ist der eingetretene Nachteil, der bei pflichtgemäßen Verhalten nicht eingetreten wäre (Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 43 Rd. 97). Bei pflichtgemäßem Verhalten wäre die Kapitalrücklage in Höhe von DM 2 Mio. nicht an die G ausgezahlt worden zum Ausgleich der von G zunächst übernommenen Einlageverpflichtungen der anderen Gesellschafter. Der Gesellschaft hätte damit das zunächst bar in dieser Höhe auch eingezahlte Stammkapital von DM 4,4 Mio. tatsächlich zur Verfügung gestanden.
Allein der Umstand, dass die Gesellschafter zuvor eine Verringerung der Zuzahlungsleistungen i.S.d. § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB auf DM 5,2 Mio. beschlossen hatten, lässt den Schaden nicht entfallen. Dabei kann offenbleiben, in welcher Höhe tatsächlich „Mehrleistungen“ i.S.d. Beschlusses vom 6.4.1995 vorlagen (Bl. 51 I) und geeignet waren, Ansprüche der Gesellschafter gegen die Konkursschuldnerin auszulösen. Gegen die Berücksichtigung der ggf. mit der beschlossenen Reduzierung der Zuzahlungsleistungen verbundenen Ansprüchen der Gesellschafter auf Rückzahlung von „Mehrleistungen“ im Zusammenhang mit dem hier zu beurteilenden Schaden spricht bereits, dass andernfalls der Sinn und Zweck der Vorschriften der §§ 57 c ff GmbHG über eine gesonderte, den formalen Anforderungen der §§ 57 c ff GmbHG nicht genügende Vorgehensweise umgangen werden könnte. Da § 57 c GmbHG die unmittelbare Verknüpfung von Kapitalerhöhung und Rücklagenauflösung an hohe Anforderungen knüpft, kann nicht ein diesen Anforderungen nicht genügender Beschluss über die Reduzierung von Zuzahlungsleistungen allein unter wirtschaftlicher Betrachtung zum Entfallen eines infolge Nichteinhaltung der Vorgaben der §§ 57 c ff GmbHG eingetretenen Schadens führen. Zudem zeigt der Beschluss vom 5.9.1995, dass nach dem Willen der Gesellschafter aus der Reduzierung der Zuzahlungsleistungen solange keine durchsetzbaren Forderungen der Gesellschafter erwachsen sollten, bis die Finanz- und Vermögenslage eine Auszahlung zulässt (Bl. 60 I). Aus dem weiteren Zusatz, dass bereits erfolgte Rückzahlungsbeträge der Gesellschaft zurückzuzahlen sind, folgt, dass noch im September 1995 davon auszugehen war, dass die Finanz- und Vermögenslage keine Rückzahlung zulässt.
Der Konkursschuldnerin ist damit zunächst in Höhe von DM 2 Mio. ein Schaden entstanden.
Schadensmindernd sind jedoch die später erfolgten tatsächlichen Zahlungen der Gesellschafter auf ihre am 6.4.1995 begründete Einlageschuld zu berücksichtigen:
aa. Gemäß dem Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 7.10.2003 wurde der Gesellschafter H1 zur Zahlung von EUR 232.637,81 verurteilt (Bl. 1065 V Beiakte OLG Frankfurt am Main 5 U 221/99). Davon bezog sich ein Teilbetrag in Höhe von DM 40.000,00 (= EUR 20.451,67) auf die am 6.4.1995 begründete Einlageschuld (Bl. 1090 V Beiakte OLG Frankfurt am Main 5 U 221/99). Infolge tatsächlicher Zahlung dieses Betrags mindert sich der Schaden damit um EUR 20.451,67 . Der Kläger hat insoweit mit Schriftsatz vom 5.7.2011 die Teilerledigung erklärt. Da die Beklagten der Teilerledigung nicht zugestimmt haben (Bl. 383), ist insoweit Erledigung des anfänglich begründeten Anspruchs in dieser Höhe festzustellen.
bb. Gemäß Vergleich vom 12.4.2007 vor dem Landgericht Darmstadt (Bl. 30 I Beiakte LG Darmstadt 15 O 552/97) zahlten die Gesellschafter F und E EUR 560.000,00 zur Abgeltung der in dem dortigen Verfahren streitgegenständlichen Forderungen (Bl. 885 VI Beiakte D). Die dort streitgegenständlichen Forderungen bezogen sich in Höhe von DM 400.000,00 auf die hier streitgegenständliche Einlageverpflichtung im Zusammenhang mit den Beschlüssen vom 6.4.1995. In Höhe von DM 400.000,00 ist der Schaden damit zu mindern:
Die Gesellschafter haften gesamtschuldnerisch i.S.d. §§ 421 ff BGB neben den hier in ihrer Rolle als Geschäftsführer in Anspruch genommenen Beklagten. Im Innenverhältnis haften die Gesellschafter als Leistungsempfänger allein: Die Gesellschafterin G hat unmittelbar die Zahlungen erhalten; die übrigen Gesellschafter sind als mittelbare Zahlungsempfänger anzusehen, da sie durch die an die G oHG erfolgten Zahlungen von Rückgriffsforderungen der G oHG befreit wurden.
Der abgeschlossene Vergleich der Gesellschafter F und E mit dem Kläger entfaltet sog. beschränkte Gesamtwirkung (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB 70. Aufl., § 426 Rd. 4; OLG Köln, NJW-RR 1994, 1307). Der Vergleich enthält in Ziff. 4 eine umfassende Abgeltungsklausel (Bl. 885 VI Beiakte LG Darmstadt 15 O 552/97). Die Aufnahme dieser Abgeltungsklausel stützt die Annahme, dass die Gesellschafter durch die Zahlung des Vergleichsbetrags endgültig von den streitgegenständlichen Forderungen frei werden sollten. Eine Inanspruchnahme der den Vergleich schließenden Gesellschafter im Wege des Rückgriffs der anderen Gesamtschuldner gem. § 426 Abs. 2 BGB würde diesem Zweck entgegenstehen. Daraus folgt, dass auch die anderen Gesamtschuldner in Höhe des Betrags, den der durch den Vergleich begünstigte Gesamtschuldner im Innenverhältnis zu tragen hätte, frei werden. Die Gesamtschuldner werden hier in Höhe des vor dem Landgericht Darmstadt eingeklagten, auf die Einlageverpflichtung vom 6.4.1995 entfallenden Betrags von DM 400.000,00 von ihrer Schuld frei.
Soweit die mit Beschlussfassung vom 6.4.1995 begründete Einlageschuld seitens des Gesellschafterstamms F/E tatsächlich DM 445.000,00 betrug, kommt es im Rahmen der hier zu berechnenden Schadensminderung allein auf den Betrag an, der durch die im Vergleichswege vereinbarte Summe auf die eingeklagte Forderung zu verrechnen ist. Dies beschränkt sich – wie oben ausgeführt - auf DM 400.000,00.
Schadensmindernd ist demnach ein Betrag von EUR 204.516,75 (= DM 400.000,00) abzuziehen. Der Kläger hat insoweit mit Schriftsatz vom 5.7.2011 die Teilerledigung erklärt, da dieser Betrag am 12./13.7.2007 bei dem damaligen Insolvenzverwalter eingegangen ist. Auch dieser Erledigung haben die Beklagten nicht zugestimmt (Bl. 383), so dass infolge anfänglicher Zulässigkeit und Begründetheit des Anspruchs auch insoweit die Teilerledigung festzustellen ist.
cc. In dem Verfahren vor dem Landgericht Darmstadt verpflichtete sich zudem die Gesellschafterin G oHG zur Zahlung von EUR 500.000,00 zur Abgeltung der dort streitgegenständlichen Forderungen. Davon sind DM 220.000,00 auf die hier streitige Einlageverpflichtung zu verrechnen: G war in dem dortigen Verfahren insgesamt in Höhe von DM 1.900.000,00 in Anspruch genommen worden (Bl. 31 I, Beiakte LG Darmstadt 15 I 552/97). Davon entfielen DM 1.000.000,00 auf Vorgänge vom 5.9.1995, DM 400.000,00 auf „im April/Mai 1995 durch Zahlung an G anteilig zurückgeführte Kapitalrücklage als Teil des bedungenen Eigenkapitals“ und DM 500.000,00 auf eine „im Ergebnis nicht erbrachte erhöhte Kapitaleinlage aus Kapitalerhöhung vom 6.4.1995 infolge anschließender alsbaldiger Rückzahlung“ (Bl. 31 I, Beiakte D). Im Zusammenhang mit dem hier zu beurteilenden Schadensersatzanspruch nach §§ 43, 57 c ff GmbHG können auf die mit DM 400.000,00 bezifferte Forderung wegen der Rückführung der Kapitalrücklage nur DM 220.000,00 angerechnet werden. Nur in dieser Höhe erhielt G aus der aufgelösten Kapitalrücklage eine Zahlung auf ihre Einlageverpflichtung. Gemäß Beschluss vom 6.4.1995 entfiel auf G als Gesellschafterin eine Einlageschuld in Höhe von DM 740.000,00 (früherer Anteil DM 140.000, jetzt DM 880.000, Differenz: DM 740.000). Diese tilgte G durch Zahlung von DM 520.000,00, so dass eine hier maßgebliche, offene Einlageschuld im Zusammenhang mit den Vorgängen vom 6.4.1995 in Höhe von DM 220.000,00 verbleibt.
In dieser Höhe lässt sich der Kläger die Vergleichszahlung auf die hier streitgegenständliche Forderung anrechnen und hat insoweit mit Schriftsatz vom 5.7.2011 die Teilerledigung in Höhe von EUR 112.484,21 (= DM 220.000,00) erklärt (Bl. 356 VI d.A.). Auch hier haben die Beklagten nicht zugestimmt, so dass in dieser Höhe die Erledigung festzustellen ist.
Die Teilerledigungserklärung des Klägers bezieht sich für die Pos. a bis c damit auf einen Betrag von insgesamt DM 660.000 (DM 40.000, DM 400.000 und DM 220.000), d.h. EUR 337.452,64. Insoweit ist das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main mit der Maßgabe zu bestätigen, dass in dieser Höhe Erledigung festzustellen ist.
dd. Der Kläger muss sich dagegen – über den unter 1.f.cc. aufgeführten Betrag hinaus – auf den Schaden nicht einen weiteren Betrag von DM 500.000,00 anrechnen lassen, der im Zusammenhang mit dem Vergleichsschluss vor dem Landgericht Darmstadt von G an die Konkursschuldnerin geflossen ist.
Gemäß der dortigen Klagebegründung wurde der eingeklagte Betrag von DM 500.000 auf den Umstand gestützt, dass G DM 500.000,00 „alsbald“ (Bl. 31 Beiakte D) und „ohne nähere Veranlassung“ (Bl. 13 I d.A.) zurückerhalten habe. Einer Anrechnung auf die auf §§ 43, 57 c GmbHG gestützte Schadensersatzforderung stehen die eigenen anspruchsbegründenen Ausführungen des Klägers entgegen. Zudem ist zwischen den Parteien unstreitig, dass insgesamt eine Kapitalrücklage in Höhe von DM 2 Mio. zur Auszahlung kam, welche sich – auch dies ist unstreitig – in Höhe von vier Mal DM 445.000 auf die vier Gesellschafterstämme - außer G – verteilte, d.h. DM 1.780.000,00 und in Höhe der verbleibenden DM 220.000 G zugutekam. Demnach kann kein DM 220.000,00 übersteigender Betrag als auf die Einlageverpflichtung von G geleisteter Betrag angerechnet werden im Zusammenhang mit einer Haftung gemäß §§ 43 Abs. 2 i.V.m. §§ 57 c, d GmbHG.
ee. Anzurechnen auf den Schaden ist jedoch ein weiterer Betrag in Höhe von DM 295.000,00.
Die Gesellschafterstämme F/E und H zahlten am 20.6.1996 mit der Zweckbestimmung „auf die Stammeinlagen“ DM 800.000,00 auf das Konto der jetzigen Konkursschuldnerin ein. Aus dem Tenor des Urteils des 5. Zivilsenats vom 20.5.2003 (Beiakte F) in Verbindung mit den Entscheidungsgründen folgt, dass von dieser Zahlung ein Betrag in Höhe von DM 295.000 auf die Einlageverpflichtung des Gesellschafters H1 in Verbindung mit den Vorgängen vom 6.4.1995 zu verrechnen ist. Die materielle Rechtskraft eines Urteils ist unter Zugrundelegung der Urteilsformel, des Tatbestands und der Entscheidungsgründe zu ermitteln (BGH NJW 1994, 409). Insoweit ist die dort dem eingeklagten Zahlungsanspruch in Verbindung mit der Einlageverpflichtung vom 6.4.1995 zugrunde liegende Verrechnung auch in diesem Verfahren maßgeblich. Gemäß den Entscheidungsgründen des 5. Zivilsenats ist damit von dem Gesamtbetrag von DM 800.000,00 ein Teilbetrag in Höhe von DM 295.000,00 (= EUR 150.831,10) auf die gemäß Beschluss vom 6.4.1995 begründeten Einlageschuld des Gesellschafters H1 zu verrechnen (Bl. 1089 V Beiakte OLG Frankfurt am Main 5 U 211/99). Der Schaden mindert sich demnach um EUR 150.831,10.
Ohne Erfolg wendet der Kläger gegen die Berücksichtigung dieses Betrags ein, dass er nicht zur „freien Verfügung“ der Konkursschuldnerin gelangt sei. Dass die Sparkasse unmittelbar nach Zahlungseingang am 20.6.1996 - einen Tag vor der Vergleichsantragsstellung durch die Konkursschuldnerin - alle Forderungen fällig gestellt und mit der Zahlung verrechnet hat, berührt nicht den Umstand, dass die Gesellschafter einen Teil der auf sie entfallenden Einlageverpflichtung auf ein Konto der Konkursschuldnerin zum Zeitpunkt grundsätzlich uneingeschränkter Verfügbarkeit eingezahlt haben. Sollte tatsächlich aufgrund des Verhaltens der Sparkasse kein freier Zugriff möglich gewesen sein, wäre das zugrunde liegende Verhalten der Sparkasse unter anfechtungsrechtlichen Gesichtspunkten relevant, hätte jedoch keine Auswirkungen auf die seitens der Gesellschafter vorgenommene Teilerfüllung.
Eine vom Kläger befürchtete doppelte Berücksichtigung dieses Betrags liegt nicht vor. Der oben genannte Betrag bezieht sich auf die Einlageschuld des Gesellschafterstamms H1. Er ist unabhängig von der soeben dargestellten Minderung des Schadens durch die Berücksichtigung einer Zahlung des Gesellschafterstamms F/E zu werten.
ff. Soweit im Verfahren vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main (21 U 70/01) eine Zahlungsverpflichtung der Gesellschafter D bestätigt wurde, die sich für beide Gesellschafter D in Höhe von jeweils DM 200.000,00 auf die hier streitgegenständliche Einlageschuld bezieht (Bl. 723 III Beiakte H), folgt daraus allein keine Schadensminderung. Der Kläger hat erklärt (Bl. 341 VI), dass nach der Verurteilung keine entsprechenden Zahlungen eingegangen seien. Die für den Umstand der Erfüllung als schadensmindernden Grund darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten konnte die Erfüllung nicht nachweisen.
gg. Auch eine weitere Zahlung des Gesellschafters H1 in Höhe von DM 405.000,00 ist - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht schadensmindernd zu berücksichtigen. In dem seitens der Beklagten zitierten Verfahren vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Beiakte F, AZ: 5 U 211/99) wurde der Gesellschafter H1 als dortiger Beklagter zu 2) zur Zahlung von DM 405.000,00 im Zusammenhang mit den nachfolgenden Vorgängen vom 5.9.1995 in Anspruch genommen. Diese Zahlung ist nicht auf die gesondert zu beurteilende Zahlungsverpflichtung im Zusammenhang mit den Vorgängen vom 6.4.1995 anzurechnen (vgl. Ausführungen S. 31 des Urteils, Bl. 1094 V Beiakte F).
Auf den insgesamt in Höhe von DM 2 Mio. entstandenen Schaden hat der Kläger nach Klageerhebung demnach Zahlungen in Höhe von DM 660.000,00 sowie DM 295.000,00, d.h. insgesamt DM 955.000,00 erhalten, die schadensmindernd zu berücksichtigen sind. Hinsichtlich der Zahlungen in Höhe von DM 660.000, d.h. EUR 337.452,64, ist insoweit auf entsprechenden Antrag des Klägers hin die Erledigung festzustellen.
Es verbleibt ein Schaden in Höhe von DM 1.045.000, d.h. EUR 534.300,00.
Dieser Betrag ist nach Rechtshängigkeit gemäß §§ 286, 288 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 1 EGBGB zu verzinsen.
2. Soweit der Kläger einen DM 2 Mio. übersteigenden weiteren Schadensersatzanspruch in Höhe von DM 500.000,00 geltend gemacht hat und insoweit nunmehr die Feststellung der Erledigung begehrt (Bl. 355, 390 VI), ist die Klage abzuweisen.
Die Feststellung der Erledigung dieses Anspruchs durch eine im Vergleichswege erfolgte Zahlung von G würde voraussetzen, dass der Anspruch anfänglich zulässig und begründet war. Dies kann nicht festgestellt werden.
Anfänglich hatte der Kläger diese sog. Schadensspitze auf ein pflichtwidriges Verhalten der Beklagten gem. §§ 43, 30, 31 GmbGH – sog. Komplex A - gestützt. Diese Klagebegründung hält er ausdrücklich gemäß Erklärungen in der mündlichen Verhandlung vom 22.11.2011 nicht mehr aufrecht (Bl. 390 VI).
Er stützt seinen Anspruch auch nicht mehr auf den sog. Komplex B (zur dort fehlenden Verrechnungsmöglichkeit siehe oben 1.f.dd.), sondern führt selbst aus, dass die diesem Anspruch zugrunde liegenden Tatsachen außerhalb der gescheiterten Kapitalaufbringung gemäß Komplex B liegen würden (Bl. 349 VI). Soweit er zur Erläuterung seines Erledigungsfeststellungsantrag darauf hinweist, auch diesem Anspruch würde jedoch „eine gescheiterte wirksame Kapitalaufbringung“ zugrunde liegen (Bl. 355 VI), da „G den überwiegenden Teil seiner Bareinlage postwendend“ zurückerhalten habe, sind die entsprechenden Ausführungen zu vage. Welcher konkrete Sachverhalt diesem Anspruch zugrunde gelegt werden soll, kann aus dieser Umschreibung nicht ermittelt werden. Die Formulierung, dass dieser Anspruch „ebenfalls eine gescheiterte wirksame Kapitalaufbringung“ betreffe (Bl. 355 VI d.A.), ist für die Beklagten nicht erwiderungsfähig. Hinreichend konkrete Angaben zu einer gescheiterten wirksamen Kapitalaufbringung liegen allein – wie oben ausgeführt – hinsichtlich der am 6.4.1995 beschlossenen indirekten Umwandlung von Kapitalrücklagen in Stammkapital in Höhe von DM 2.000.000,00 vor. Ein weitergehender Betrag über DM 500.000,00 kann der nur in Höhe von DM 2 Mio. beschlossenen Auflösung der Rücklagen nicht zugeordnet werden. Allein der Umstand, dass ausweislich des vorliegenden Zahlungsplans an G insgesamt DM 2,5 Mio. fließen sollten, ist zur Begründung eines weitergehenden Schadensersatzanspruchs mangels Kenntnis der dieser Verpflichtung zugrunde liegenden Umstände nicht ausreichend.
3. Der Kläger kann kapitalisierte Zinsen auf die für erledigt erklärten Zahlungsbeträge für den Zeitraum seit Rechtshängigkeit bis zur Zahlung verlangen. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt insoweit keine verspätete Antragsstellung vor. Die Zinsen waren von Anfang an streitgegenständlich; die Erledigung bezieht sich ausdrücklich allein auf den Hauptzahlungsantrag.
Der Beklagte zu 1) schuldete dem Kläger Zinsen für die für erledigt erklärten Beträge in Höhe von DM 400.000,00, die am 12.7./13.7.2007 gezahlt wurden und in Höhe von DM 220.000, die am 11.7.2007 gezahlt wurden. Für den weiteren für erledigt erklärten Betrag in Höhe von DM 40.000,00 begehrt der Kläger ausweislich der Antragsfassung keine kapitalisierten Zinsen (Bl. 356 VI).
Auf den Betrag von DM 400.000 sind Zinsen für 5 Jahre, 7 Monate und 9 Tage angefallen. Der Jahreszins beträgt DM 16.000,00. Für den Zeitraum sind damit kapitalisierte Zinsen in Höhe von DM 89.726,77, d.h. EUR 45.876,50 zu zahlen. Die vom Kläger begehrten EUR 45.150,58 sind damit zuzusprechen.
Auf den Betrag von DM 220.000 sind Zinsen für 5 Jahre, 7 Monate und 8 Tage angefallen. Der Jahreszins beträgt DM 8.800,00. Für den Zeitraum sind damit kapitalisierte Zinsen in Höhe von DM 49.325,88, d.h. EUR 25.219,92 zu zahlen. Die vom Kläger begehrten EUR 24.814,32 sind damit zuzusprechen.
Dem Kläger stehen damit kapitalisierte Zinsen in Höhe von insgesamt EUR 69.964,90 zu.
B.
Die Berufung des Beklagten zu 2) hat keinen Erfolg.
Der Beklagte zu 2) schuldete als Geschäftsführer gemäß §§ 43, 57 c GmbHG gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 1) Ausgleich des durch die gescheiterte Kapitalaufbringung vom 6.4.1995 in Höhe der ihm gegenüber geltend gemachten DM 220.000,00 entstandenen Schadens. Der Rechtsstreit hat sich durch die spätere Zahlung in Höhe von DM 220.000,00 vom 11.7.2007 erledigt, so dass antragsgemäß die Erledigung des anfänglich zulässigen und begründeten Rechtsstreits gegenüber dem Beklagten zu 2) festzustellen ist.
Bis zum Zeitpunkt der Erledigung durch Zahlung stehen dem Kläger kapitalisierte Zinsen zu. Wie oben dargestellt, kann der Kläger insoweit EUR 24.814,32 verlangen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 a, 92 Abs. 1 ZPO hinsichtlich des Klägers und des Beklagten zu 1) und auf §§ 91 a, 97 ZPO hinsichtlich des Beklagten zu 2).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Abs. 1 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da keine Zulassungsgründe i.S.d. § 543 Abs. 2 ZPO vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 30, 31 GmbHG
§§ 57 c, d GmbHG
§§ 57 c GmbHG
§§ 263, 533 ZPO
§§ 43, 57c ff GmbHG
§§ 43, 57 c ff GmbHG
§§ 43, 57 c GmbHG
§§ 57 c ff GmbHG
§§ 57 c ff. GmbHG
§§ 529, 531 ZPO
§§ 421 ff BGB
§§ 91 a, 97 ZPO
§ 30 GmbHG
§ 263 ZPO
§ 529 ZPO
§ 211 BGB
§ 705 ZPO
§ 193 BGB
§ 212 BGB
§ 57 c GmbHG
§ 1 EGBGB
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 43 Abs. 2, 3, i.V.m. 30 GmbHG
§ 544 Abs. 7, 563 ZPO
§ 563 Abs. 2 ZPO
§ 209 Abs. 1 BGB
§ 242 Abs. 3 HGB
§ 57 c Abs. 2, 57 e GmbHG
§ 57 d Abs. 2 GmbHG
§ 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB
§ 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG
§ 19 Abs. 2 GmbHG
§ 43 Abs. 2 GmbHG
§ 93 Abs. 2 AktG
§ 43 Abs. 1 GmbHG
§ 426 Abs. 2 BGB
§ 91 a, 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Abs. 1 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 358, 259
NJW-RR 1994, 1307
NJW 1994, 409
1 O 185/01
II ZR 323/12
3 O 4/98
5 U 211/99
6 O 189/97
21 U 70/01
15 O 552/97
14 U 4823/96
1 U 136/05
5 U 221/99
15 I 552/97