Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Beschluss vom 2011-12-23, Aktenzeichen 9 Verg 3/11
ECLI: ECLI:DE:OLGTH:2011:1223.9VERG3.11.0A

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt vom 22.08.2011 hinsichtlich der Gebührenfestsetzung (Ziff. 3 des Beschlusses) abgeändert. Die Gebühr für das Verfahren der Vergabekammer wird auf 9000,- € festgesetzt. Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 118 Abs.1 S. 3 GWB sowie die außergerichtlichen Aufwendungen der Vergabestelle hat die Antragstellerin zu tragen.
Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Vergabestelle wird auch im Beschwerdeverfahren für notwendig erklärt.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1.172.031,34 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der den Gegenstand des Verfahrens bildende, am 30.03.2011 europaweit im offenen Verfahren ausgeschriebene Dienstleistungsauftrag „…“ betrifft die Durchführung von Dienstleistungen der öffentlichen Personenbeförderung. Die ausgeschriebenen Leistungen waren in vier Lose aufgeteilt, wobei Angebote für ein Los oder mehrere Lose abgegeben werden konnten. Den Wert der Leistungen hatte die Vergabestelle auf den jährlichen Nettobetrag von 4.610.000,00 € geschätzt. Als Zuschlagskriterium wurde der niedrigste Preis genannt. Der jährliche Nettopreis des (Kombi-) Angebots der Antragstellerin beläuft sich auf 4.924.501,38 €.
Die Antragstellerin gab neben fünf weiteren Bietern fristgemäß insgesamt 15 Angebote (auf die einzelnen Lose und elf verschiedene Kombiangebote) ab. Die Beigeladene hat für jedes Los ein Angebot und ein Kombiangebot abgegeben.
Mit Bewerberinformation Nr. 45 vom 05.05.2011 hat die Vergabestelle mitgeteilt, dass sie vom Thüringer Landesverwaltungsamt darüber in Kenntnis gesetzt wurde, dass dieses für einen Teil der von der Ausschreibung betroffenen Linien Liniengenehmigungen an ein anderes, nicht an der Ausschreibung beteiligtes Unternehmen erteilt habe; da diese nicht bestandskräftig seien, werde die Ausschreibung unverändert fortgesetzt. Beim Verwaltungsgericht Meiningen, Az.: 2 K 466/11 ME, ist eine Klage der Vergabestelle gegen die Erteilung dieser Linienverkehrsgenehmigungen anhängig. Ein Mitglied der Antragstellerin hatte mit der N. GmbH, der Inhaberin dieser Genehmigungen, bereits am 11.02.2011 einen damit im Zusammenhang stehenden „Vorvertrag über eine kooperative Zusammenarbeit im Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs“ geschlossen.
Am 18.07.2011 erhielt die Antragstellerin von der Vergabestelle die Mitteilung nach § 101a GWB, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Gesamtangebot (Lose 1-4) der Beigeladenen zu erteilen; die Antragstellerin könne nicht berücksichtigt werden, da ihr Angebot nicht das wirtschaftlichste sei. Hinsichtlich der dem zugrunde liegenden Prüfung und (Preis-) Wertung aller Angebotsvarianten wird auf den angegriffenen Beschluss der Vergabekammer vom 22.08.2011 verwiesen.
Die Antragstellerin rügte mit Schriftsatz vom 20.07.2011, bei dem Angebot der Beigeladenen handele es sich um ein solches mit unauskömmlichen Preisen; die Beigeladene verfolge „offensichtlich“ die Absicht, andere Unternehmen vom Markt zu verdrängen. Mit Schreiben vom 27.07.2011 rügte die Antragstellerin weiter, die Beigeladene wolle sämtliche Leistungen durch Subunternehmer erbringen, die zudem teilweise finanziell nicht leistungsfähig seien. Darüber hinaus seien für ca. 35 % der ausgeschriebenen Linien Genehmigungen für ein nicht an der Ausschreibung beteiligtes Unternehmen für die eigenwirtschaftliche Betreibung erteilt worden. Im Hinblick auf den Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehre vor gemeinwirtschaftlichen Verkehren sei auch davon auszugehen, dass diese Genehmigungen bestandskräftig werden. Die Vergabestelle habe von den diesen Genehmigungen zugrunde liegenden Anträgen vor der Bekanntmachung der Ausschreibung Kenntnis gehabt. Die Leistung sei daher – im Hinblick auf den Wegfall von ca. 35 % des Ausschreibungsumfangs – nicht zutreffend im Sinne von § 8 VOL/A-EG beschrieben; eine seriöse Kalkulation sei unmöglich. Gestützt auf diese vermeintlichen Vergaberechtsverletzungen stellte die Antragstellerin unter dem 27.07.2011 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer.
Die Beiladung der Beteiligten zu 3. erfolgte mit Beschluss der Vergabekammer vom 10.08.2011. Sie hat keine inhaltliche Stellungnahme abgegeben.
Die Vergabekammer hat am 22.08.2011 ohne mündliche Verhandlung den Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis und wegen Fehlens der Voraussetzungen des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1-3 GWB als offensichtlich unzulässig verworfen. Im Übrigen wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses, der der Antragstellerin am 24.08.2011 zugestellt wurde, verwiesen.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Sie meint, die Vergabekammer habe ihren Nachprüfungsantrag nicht als offensichtlich unzulässig verwerfen dürfen. Sie sei antragsbefugt gem. § 107 GWB, das Begründungserfordernis des § 108 GWB sei eingehalten und keine Präklusion nach § 107 Abs. 3 GWB eingetreten. Darüber hinaus sei der Nachprüfungsantrag auch begründet; die Vergabestelle habe ihre Ansprüche aus § 104 Abs. 2 GWB ebenso missachtet wie ihr Akteneinsichtsrecht nach § 111 GWB und sie so in ihren Rechten verletzt. In der Hauptsache verhält sich die Beschwerdebegründung allein zu dem Problemkreis der Missachtung des Vorrangs eigenwirtschaftlicher Verkehre. Die Antragstellerin greift die Entscheidung der Vergabekammer darüber hinaus im Hinblick auf die festgesetzte Gebührenhöhe an und meint, die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts sei für die Vergabestelle nicht erforderlich gewesen.
Der Senat hat am 06.10.2011 im Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB die Anträge der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer des Freistaats Thüringen vom 22.08.2011 bis zur Entscheidung des Senats über die sofortige Beschwerde zu verlängern, sowie auf Einsicht in die Vergabeakten zurückgewiesen. Am 11.10.2011 wurde der Beigeladenen der Zuschlag erteilt.
Im Hinblick darauf hat die Antragstellerin ihre ursprünglichen Sachanträge für erledigt erklärt und beantragt nunmehr,
1. festzustellen, dass der vom Antragsgegner an die Beigeladene erteilte Zuschlag auf die im Supplement zum EU-Amtsblatt unter dem Aktenzeichen … bekannt gemachte, ausgeschriebene Leistung „…“ die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt, 2. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin durch diese für notwendig zu erklären, 3. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen.
Die Vergabestelle beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen
Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung der Vergabekammer hinsichtlich der offensichtlichen Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags. Darüber hinaus hält sie diesen für unbegründet, weil insbesondere kein Verstoß gegen § 8 VOL/A-EG vorliege.
Das Thüringer Landesverwaltungsamt hat der Linienverkehrskooperation H. GmbH mit Widerrufsbescheid vom 02.09.2011 Liniengenehmigungen u.a. wegen Unzuverlässigkeit der Geschäftführer C. G. und J. Z. entzogen. Hieraus leitet die Vergabestelle die Unzuverlässigkeit der Antragstellerin ab. Die Vergabestelle hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragen, die Beigeladene werde den Linienverkehr auf der Grundlage vorläufiger Genehmigungen am 01.01.2012 aufnehmen.
Die Beigeladene hat sich auch im Beschwerdeverfahren nicht zur Sache geäußert. Hinsichtlich der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten nimmt der Senat Bezug auf die Schriftsätze.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist nach den §§ 116 ff. GWB an sich statthaft und auch sonst zulässig. Der in zulässiger Weise auf Feststellung einer Rechtsverletzung durch die Zuschlagserteilung umgestellte Beschwerdeantrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
1. Für den Fall, dass sich das Beschwerdeverfahren erledigt hat, muss das Beschwerdegericht gem. §§ 123 S. 4, 114 Abs. 2 S. 2 GWB auf Antrag eines Beteiligten feststellen, ob aufgrund des durch den Antragsteller beanstandeten Vergaberechtsverstoßes eine Rechtsverletzung eingetreten ist, die ohne das erledigende Ereignis zum Erfolg des Nachprüfungsantrags geführt hätte (vgl. Reidt in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, § 114 Rdn. 39 m.w.N.). Für die Frage der Erledigung kommt es nicht darauf an, ob der ursprüngliche Nachprüfungsantrag zulässig und begründet war; es reicht vielmehr aus, dass der auf Vornahme oder Unterlassung gerichtete Antrag gegenstandslos geworden ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.05.2011, VII-Verg 10/11; Beschluss vom 11.05.2011, VII-Verg 8/11; OLG Naumburg, Beschluss vom 21.06.2010, 1 Verg 12/09). Der Wortlaut der §§ 114 Abs. 2 S. 2, 128 Abs. 3 S. 3 GWB geht erkennbar von diesem Verständnis aus. Läge eine Erledigung nur dann vor, wenn der Nachprüfungsantrag ursprünglich zulässig und begründet gewesen wäre, wäre der das Ergebnis offen lassende Wortlaut "ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat", nicht verständlich, weil dann bei einer Erledigung immer eine Rechtsverletzung vorläge. Der Gesetzgeber hat sich insoweit an § 71 Abs. 2 S. 4 GWB und § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO orientiert, wobei in der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung anerkannt ist, dass - anders als in einem Zivilprozess - Erledigung unabhängig davon eintreten kann, ob der Antrag ursprünglich zulässig und begründet war (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.06.2011, VII-Verg 2/11). Abgesehen davon hält der Senat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin anders als die Vergabekammer für zulässig; er nimmt insoweit zur Meidung von Wiederholungen Bezug auf seinen Beschluss vom 06.10.2011 im Verfahren nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB.
Das Vergabenachprüfungsverfahren hat sich hier dadurch erledigt, dass die Vergabestelle der Beigeladenen wirksam den Zuschlag erteilt hat, was auch die Antragstellerin nicht in Frage stellt. Dadurch ist der auf die Aufhebung bzw. Zurückversetzung des Vergabeverfahrens gerichtete ursprüngliche Gegenstand des Nachprüfungsantrages entfallen.
Das notwendige Feststellungsinteresse besteht grundsätzlich im Hinblick auf § 124 Abs. 1 GWB, wenn der Feststellungsantrag der Vorbereitung einer Schadensersatzforderung dienen soll (OLG Düsseldorf, a.a.O.). Obgleich eine konkrete und verbindliche Festlegung insoweit nicht erforderlich ist (OLG Düsseldorf, a.a.O.), hat die Antragstellerin hier nicht einmal dargelegt, sich die Verfolgung eines entsprechenden Schadensersatzbegehrens offen halten zu wollen, so dass ein darauf gerichtetes Feststellungsinteresse zweifelhaft erscheint.
Ein Feststellungsinteresse rechtfertigt sich aber auch durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.05.2009, VII-Verg 68/08 m.w.N.) In geeigneten Fällen kann mit einem Feststellungsantrag auch der Gefahr einer Wiederholung begegnet werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.05.2002, Verg 6/02). Es soll dadurch sichergestellt werden, dass dem Antragsteller die Früchte des von ihm angestrengten Nachprüfungsverfahrens nicht verloren gehen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 113 VwGO, Rn. 147 m.w.N). Da die Vergabestelle die Vergabe in dem Nachprüfungsverfahren als rechtmäßig verteidigt hat, ist davon auszugehen, dass sie auch bei künftigen Ausschreibungen an dieser Grundkonzeption festhalten wird, so dass die Gefahr einer Wiederholung besteht.
2. Die gegen die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens gerichteten Beanstandungen sind in der Sache unbegründet, so dass die Antragstellerin durch die Erteilung des Zuschlags an die Beigeladene nicht in ihren Rechten verletzt wird. Unter Bezugnahme auf die Ausführungen im Senatsbeschluss vom 06.10.2011 geht der Senat weiter davon aus, dass die Antragstellerin ihre sofortige Beschwerde nur noch auf die Verletzung des Vorrangs eigenwirtschaftlicher Verkehre im Zusammenhang mit den erteilten Liniengenehmigungen zugunsten der N. GmbH für einen Teil der betroffenen Linien stützt; nur hinsichtlich dieses Problemkreises hat die Antragstellerin auch von der ihr eingeräumten Stellungnahmemöglichkeit zum Senatsbeschluss vom 06.10.2011 Gebrauch gemacht.
Indessen betrifft eine unterstellte Verletzung dieses Grundsatzes nicht das Vergabeverfahren und unterliegt deshalb der Prüfung im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nicht.
Hierzu hat der Senat bereits im Beschluss vom 06.10.2011 ausgeführt: „Die Antragstellerin beruft sich im Kern auf den Vorrang eigenwirtschaftlicher/kommerzieller Verkehre vor gemeinwirtschaftlichen/nicht kommerziellen Verkehren, wie ihn das Bundesverwaltungsgericht (Urteile vom 19.10.2006, 3 C 33/05, und vom 29.10.2009, 3 C 1/09) herausgearbeitet hat. Danach muss der Aufgabenträger des öffentlichen Personennahverkehrs vor der Entscheidung für einen gemeinwirtschaftlichen Verkehr zunächst prüfen und ausschließen, dass eine ausreichende Verkehrsbedienung durch eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen möglich ist; erst danach soll er gemeinwirtschaftliche Verkehrsdienstleistungen vergeben dürfen (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.10.2009, 3 C 1/09). Im Vergabenachprüfungsverfahren sind grundsätzlich Rechtsverstöße nicht zu prüfen, die außerhalb des Anwendungsbereichs vergaberechtlicher Vorschriften liegen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.05.2009, VII-Verg 68/08 m.w.N.; OLG Brandenburg, Beschluss vom 07.10.2010, Verg W 12/00). Der von der Antragstellerin geltend gemachte Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehre beruht auf den Regelungen des Personenbeförderungsgesetzes, das Bestimmungen über das öffentlichrechtliche Genehmigungsverfahren, nicht aber solche über das Vergaberecht enthält. Die Entscheidung, einen Vertrag im öffentlichen Personennahverkehr nicht als eigenwirtschaftlichen, sondern als gemeinwirtschaftlichen Auftrag zu vergeben, fällt vor dem Beginn des Vergabeverfahrens und kann daher durch die Vergabenachprüfungsinstanzen nicht geprüft werden. Dies hat das Oberlandesgericht Düsseldorf für die Vergabe einer Dienstleistungskonzession nach der VO (EG) 1370/2007 im Bereich des öffentlichen Nahverkehrs entschieden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2011, VII Verg 48/10); der Senat schließt sich dieser Beurteilung an und sieht keinen Anlass für eine abweichende Beurteilung, soweit es sich wie hier um einen unmittelbar den §§ 97 ff. GWB unterfallenden Dienstleistungsauftrag handelt.“
Hieran hält der Senat nach erneuter Prüfung auch unter Berücksichtigung der Argumentation der Antragstellerin in dem Schriftsatz vom 21.10.2011 und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat fest. Auch die Antragstellerin geht zunächst zutreffend davon aus, dass die Prüfung der Nachprüfungsinstanzen grundsätzlich auf Vergaberechtsverstöße beschränkt ist, die ihren Niederschlag in vergaberechtlichen Vorschriften finden. Richtig ist auch, dass nach der bereits im Senatsbeschluss vom 06.10.2011 zitierten Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 04.05.2009, VII-Verg 68/08) Verstöße gegen Vorschriften außerhalb des Vergaberechts dann von Bedeutung sein können, wenn sich hierfür ein vergaberechtlicher Anknüpfungspunkt findet. Dabei darf aber nicht verkannt werden, dass es in der dieser Entscheidung zugrunde liegenden Konstellation unter ausdrücklichem Verweis auf die Normanwendungsbefehle der §§ 97 Abs. 1 GWB und 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A um die Frage ging, ob sich ein den kommunalrechtlichen Schranken des § 107 GO NRW unterliegendes Unternehmen überhaupt an einem Vergabeverfahren beteiligen darf. Dass es sich hierbei um eine im Vergabenachprüfungsverfahren zu prüfende, bieterschützende Vorschrift handelt, resultiert im Kern daraus, dass durch die Beteiligung eines dem kommunalrechtlichen Betätigungsverbot unterliegenden Unternehmens die Chancen der übrigen Bieter auf den Erhalt des Auftrags unzulässig beeinträchtigt werden. Eine solche Gefahr besteht im Hinblick auf die hier zu beurteilende Frage des Vorrangs eigenwirtschaftlicher Verkehre für die Antragstellerin nicht. Dem entsprechend hat das OLG Düsseldorf in dem zeitlich nachfolgenden Beschluss vom 02.03.2011, VII-Verg 48/10, konkret für den Bereich des öffentlichen Nahverkehrs ausdrücklich unter Bezugnahme auf die VO (EG) 1370/2007 entschieden, dass die Entscheidung der eigen- oder gemeinwirtschaftlichen Auftragsvergabe vor dem Vergabeverfahren erfolgt und damit der vergaberechtlichen Nachprüfung entzogen ist, wobei nach Auffassung des Senats von einer Auftragsvergabe im vergaberechtlichen Sinn in den Fällen eigenwirtschaftlicher Verkehrsbetreibung gar nicht gesprochen werden kann, weil sich das Unternehmen in diesem Fall selbst entschließt, bestimmte Verkehrsleistungen zu erbringen und die dafür erforderlichen Liniengenehmigungen zu beantragen. Wenngleich der Begriff „in einem Vergabeverfahren“ gem. § 104 Abs. 2 GWB nicht formell, sondern materiell zu verstehen ist (Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 104 GWB Rn. 14 ff. m.w.N.; siehe auch Vergabekammer Münster, Beschluss vom 07.10.2010, VK 6/10, welcher dem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 02.03.2011, VII-Verg 48/10, vorausgegangen war), verhilft dies der Argumentation der Antragstellerin nicht zum Erfolg. Es stellt nämlich einen wesentlichen Unterschied dar, ob – wie z.B. im Fall der Vergabekammer Münster – bereits organisatorisch alles getan ist, eine Direktvergabe umzusetzen oder es – wie vorliegend – noch um die vorgelagerte Frage geht, ob überhaupt ein öffentlicher (gemeinwirtschaftlicher) Auftrag ausgeschrieben wird. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist die Situation im vorliegenden Fall auch nicht mit solchen Konstellationen zu vergleichen, in denen sich der öffentliche Auftraggeber zur Deckung seines Beschaffungsbedarfs im Wege der Direktvergabe des Auftrags entscheidet. Damit entzieht er die Beschaffung dem Wettebewerb; darin liegt – sofern nicht eine der im Vergaberecht geregelten Ausnahmen (vgl. z.B. § 100 Abs. 2 GWB) eingreift – der schwerste denkbare Verstoß gegen das Vergaberecht, so dass folgerichtig insoweit eine Prüfung durch die Vergabekammern bzw. –senate stattfindet. Demgegenüber hat die Vergabestelle durch die hier zu beurteilende Ausschreibung den Wettbewerb gerade eröffnet. Auf dieses Verständnis deuten im Übrigen auch die vorgesehen Änderungen des Personenbeförderungsgesetzes hin. Nach § 8a Abs. 5 des Gesetzentwurfs können Unternehmen verlangen, dass die zuständige Behörde die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge einhält; die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags soll der Nachprüfung nach dem Vierten Teil des GWB unterliegen. Die Prüfung hingegen, ob die Verkehrsleistung eigenwirtschaftlich erbracht werden kann, ist der Vergabe vorgelagert und auch nach dem Verständnis der Verfasser des Gesetzentwurfs nicht Bestandteil des Vergabeverfahrens, wie sich aus der Begründung zu § 12 Abs. 6 des Gesetzentwurfs ergibt. Wenn nämlich innerhalb der dort geregelten Frist kein eigenwirtschaftlicher Antrag gestellt wird, kann danach der Aufgabenträger das Vergabeverfahren vorbereiten und sich darauf verlassen, dass seine spätere Auswahlentscheidung nicht durch einen Konkurrenzantrag gefährdet werden kann (BT-Drs. 462/11, S. 32). Das deutet im Übrigen darauf hin, dass die insoweit beabsichtigten Regelungen dem Schutz des Aufgabenträgers, nicht aber dem von Bietern im Vergabeverfahren dienen. In diesem Zusammenhang sei schließlich auch darauf verwiesen, dass - falls eine öffentliche Ausschreibung hätte unterbleiben und statt dessen der Aufruf zur Abgabe eigenwirtschaftlicher Angebote erfolgen müssen - die Antragstellerin von vornherein kein vergaberechtlich zu bewertendes Gebot hätte abgeben können und mithin eine Verletzung ihrer damit im Zusammenhang stehenden Rechte nicht in Betracht gekommen wäre. Die gegenteilige Auffassung der Antragstellerin läuft im Ergebnis darauf hinaus, dem öffentlichen Auftraggeber vorzugeben, ob und hinsichtlich welcher Leistungen er überhaupt Beschaffungsbedarf hat bzw. haben darf. Das ist jedoch nicht Gegenstand des Vergaberechts.
Die Antragstellerin war auch nicht durch eine unzutreffende Leistungsbeschreibung (§ 8 VOL/A-EG) an einer ordnungsgemäßen Kalkulation gehindert. Die Vergabestelle hat die Leistung vielmehr exakt so beschrieben, wie sie sie vergeben wollte und durch den Zuschlag an die Beigeladene auch vergeben hat, also einschließlich der Linien, für die anderweit nicht bestandskräftige Liniengenehmigungen erteilt wurden. Daran musste die Antragstellerin ihre Kalkulation ausrichten und hat das auch getan. Sollten dem Zuschlagsempfänger die notwendigen personenbeförderungsrechtlichen Genehmigungen ganz oder teilweise nicht erteilt werden, so läge ein Fall subjektiver Unmöglichkeit vor (vgl. Vergabekammer Baden-Württemberg, Beschluss vom 30.07.2004, 1 VK 48/04), welcher nach zivilrechtlichen Regelungen zu behandeln wäre, aber in keinem Zusammenhang zum Vergaberecht stünde. Offen bleiben kann, ob etwas anderes zu gelten hätte, wenn bereits jetzt feststünde, dass dem Zuschlagsbieter die personenbeförderungsrechtlichen Genehmigungen ganz oder teilweise nicht erteilt werden können und der ausgeschriebene Auftrag daher von vornherein (teilweise) auf eine unmögliche Leistung gerichtet ist. Dieser Fall liegt schon deshalb nicht vor, weil über die der N. GmbH erteilten Genehmigungen ein Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht anhängig ist.
3. Demgemäß kommt es auf die Fragen, ob die Geschäftsführer der Mitglieder der Antragstellerin mit denen der Linienverkehrskooperation H. GmbH personenidentisch sind oder nicht und deshalb der Antragstellerin möglicherweise wegen Unzuverlässigkeit dieser Personen (Widerrufsbescheid des Thüringer Landesverwaltungsamts vom 02.09.2011) die vergaberechtliche Eignung fehlt, so dass ihr Angebot gem. § 19 Abs. 5 VOL/A-EG zwingend auszuschließen wäre, nicht an.
4. Da der Nachprüfungsantrag im Ergebnis ohne Erfolg geblieben ist, hat die Antragstellerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle zu tragen, § 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1 GWB. Im Ergebnis zu Recht hat die Vergabekammer auch die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für die Vergabestelle als notwendig erachtet, § 128 Abs. 4 S. 4 GWB, § 80 Abs. 2 ThürVwVfG. Diese Frage kann nicht allgemein, sondern nur an Hand der Umstände des Einzelfalles entschieden werden und richtet sich nach den objektiv anzuerkennenden Erfordernissen im jeweiligen Einzelfall nach einer ex-ante-Prognose (BGH VergabeR 2007, 59; OLG Celle VergabeR 2011, 646 ff. m.w.N.). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin zum Gegenstand ihres Nachprüfungsantrags nicht nur auftragsbezogene Rechtsfragen aus dem materiellen Vergaberecht, sondern weitere, nicht einfach gelagerte Rechtsfragen aus dem Personenbeförderungsrecht mit europarechtlichen Bezügen gemacht hat. Schon das spricht für die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts, zumal die Vergabestelle zum Zeitpunkt der Beauftragung ihrer Verfahrensbevollmächtigten nicht ohne Weiteres absehen konnte, wie die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag behandeln würde. Dazu kommt, dass die Nachprüfungsverfahren regelmäßig unter einem enormen Beschleunigungs- und Zeitdruck stehen und die Angelegenheit nach dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin für sie selbst – damit aber auch umgekehrt für die Vergabestelle – von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung ist. Diese Gesichtspunkte in Verbindung mit der Gewährleistung der Waffengleichheit rechtfertigen die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für die Vergabestelle nach Auffassung des Senats auch dann, wenn sie über eine eigene Rechtsabteilung verfügen sollte.
Allerdings ist die von der Vergabekammer festgesetzte Verfahrensgebühr unzutreffend. Der Vergabesenat kann im Beschwerdeverfahren selbst über die Festsetzung der Gebühren der Vergabekammer entscheiden (OLG Naumburg, Beschluss vom 28.2011, 2 Verg 4/11). Bei der Ermittlung des nach der von der Vergabekammer angewandten Gebührentabelle (zur sachgerechten Bestimmung der Gebühren nach auftragswertabhängigen Tabellen vgl. Ziekow/Völlink, a.a.O., § 128 GWB Rn. 9 m.w.N.) maßgeblichen Auftragswerts ist die Kappungsgrenze des § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV heranzuziehen, mithin der 48-fache Monatswert des Auftrags anzusetzen. Der Senat schließt sich insoweit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 19.07.2011, X ZB 4/10), wonach bei Aufträgen über Dienstleistungen, für die kein Gesamtpreis angegeben werden kann und die eine Laufzeit von mehr als 48 Monaten haben, § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV auch im Rahmen der Gebührenwertfestsetzung gilt. Soweit der Senat in seinem Beschluss vom 05.03.2010, 9 Verg 2/08 insoweit – dort nicht entscheidungserhebliche – Bedenken geäußert hat, hält er hieran nicht fest. Es handelt sich auch um einen Dienstleistungsauftrag, für den ein Gesamtpreis weder anzugeben war noch angegeben werden kann. Das folgt schon aus dem vertraglich vorgesehenen Recht der Vergabestelle, ohne Einverständnis des Auftragnehmers umfangreiche Änderungen im Leistungsumfang vorzunehmen (§ 5 des Vertragsentwurfs) und der weitreichenden Preisanpassungsklausel in § 14 des Vertragsentwurfs. Anders als die Antragstellerin meint, ist hinsichtlich der Gebührenermittlung der Vergabekammer § 50 Abs. 2 GKG nicht einschlägig, weil die Gebührentabelle auf den Bruttoauftragswert als solchen abstellt. Die von der Antragstellerin zitierten Entscheidungen betreffen ausnahmslos die Gebühren der Rechtsanwälte im Verfahren vor der Vergabekammer. Damit ergibt sich ein Bruttoauftragswert bezogen auf das Kombiangebot der Antragstellerin in Höhe von 23.440.626,72 €. Nach der Berechnungsformel in der von der Vergabekammer angewandten Gebührentabelle würde bei diesem Auftragswert eine Gebühr in Höhe von 18.385,- € entstehen; Billigkeitserwägungen gebieten jedoch eine Herabsetzung der Gebühr auf ca. die Hälfte dieses Betrags (§ 128 Abs. 3 S. 5 GWB). Allerdings kann die Ermessensausübung der Vergabekammer im Hinblick auf die Frage, ob und in welchem Umfang eine Herabsetzung der Gebühr aus Billigkeitsgründen zu erfolgen hat, durch den Vergabesenat nach soweit ersichtlich einheitlicher Auffassung nicht uneingeschränkt, sondern nur dahin geprüft werden, ob die Entscheidung ermessensfehlerfrei ist (Ziekow/Völlink, a.a.O., § 128 GWB Rn. 11 m.w.N.). Im vorliegenden Fall lässt der angefochtene Beschluss jedoch nicht erkennen, dass die Vergabekammer ihr Ermessen insoweit überhaupt ausgeübt hat, so dass der Weg für eine eigene Ermessensentscheidung des Senats eröffnet ist. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, dass die Vergabekammer nach Aktenlage ohne mündliche Verhandlung entschieden und sich darüber hinaus in ihrer Entscheidung allein mit der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags befasst hat. In einer solchen Konstellation ist regelmäßig davon auszugehen, dass der personelle und sachliche Aufwand der Vergabekammer deutlich geringer ausfällt, als in den „Normalfällen“, in denen üblicherweise nach mündlicher Verhandlung entschieden wird und neben der Zulässigkeit auch die Begründetheit des Nachprüfungsantrags zu beurteilen ist. Eine weitere Herabsetzung der Gebühr kommt vor allem im Hinblick auf die erhebliche, von der Antragstellerin selbst hervorgehobene wirtschaftliche Bedeutung des Auftrags nicht in Betracht.
Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens folgt aus §§ 120 Abs. 2,78 GWB. Aus den für das Vergabekammerverfahren angestellten Erwägungen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für die Vergabestelle auch im Beschwerdeverfahren notwendig. Mangels Beteiligung der Beigeladenen am Beschwerdeverfahren ist es nicht geboten, ihre Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen.
Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Der Übergang zum Fortsetzungsfeststellungsantrag im Laufe des Beschwerdeverfahrens führt nicht zu einer Herabsetzung dieses Werts (Senat, Beschluss vom 05.03.2010, 9 Verg 2/08; OLG Naumburg, a.a.O.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 116 ff. GWB
§§ 97 ff. GWB
§ 101a GWB
§ 8 VOL/A-EG
§ 107 GWB
§ 108 GWB
§ 111 GWB
§ 113 VwGO
§ 107 GO NRW
§ 104 GWB
§ 128 GWB
§ 118 Abs.1 S. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 104 Abs. 2 GWB
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 123 S. 4, 114 Abs. 2 S. 2 GWB
§ 114 Abs. 2 S. 2, 128 Abs. 3 S. 3 GWB
§ 71 Abs. 2 S. 4 GWB
§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO
§ 118 Abs. 1 S. 3 GWB
§ 124 Abs. 1 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 100 Abs. 2 GWB
§ 19 Abs. 5 VOL/A-EG
§ 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1 GWB
§ 128 Abs. 4 S. 4 GWB
§ 80 Abs. 2 ThürVwVfG
§ 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV
§ 50 Abs. 2 GKG
§ 128 Abs. 3 S. 5 GWB
§ 120 Abs. 2,78 GWB

Zitierte Entscheidungen: 2 K 466/11
1 Verg 12/09
3 C 33/05
3 C 1/09
VII Verg 48/10
1 VK 48/04
2 Verg 4/11
X ZB 4/10
9 Verg 2/08