Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2006-05-24, Aktenzeichen I-15 U 43/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2006:0524.I15U43.05.00

Tenor:
1.
Die Berufung des Beklagten zu 2) gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 01. Februar 2005, Az. 1 O 148/97, wird zurückgewiesen.
2.
Auf die Berufung des Beklagten zu 1) wird das Urteil der 1.Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 01. Februar 2005, Az. 1 O 148/97, unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger 42.366,58 € nebst 4% Zinsen seit dem 24. Mai 1997 zu zahlen.
Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger weitere 36.749,10 € nebst 4% Zinsen seit dem 24. Mai 1997 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Widerklage des Beklagten zu 2) wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten erster Instanz und die außergerichtlichen Kosten erster Instanz der Kläger tragen die Beklagten zu 1) und 2) zu 8% als Gesamtschuldner, der Beklagte zu 2) zu weiteren 17% und die Kläger zu 75%.
Die Gerichtskosten zweiter Instanz und die außergerichtlichen Kosten zweiter Instanz der Kläger tragen die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner zu 9%, der Beklagte zu 2) zu weiteren 8% und die Kläger zu 83%.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) erster und zweiter Instanz tragen die Kläger zu 90%.
Im Übrigen haben die Beklagten ihre eigenen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.
4.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten dürfen die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, falls nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.
Die Kläger dürfen die Zwangsvollstreckung des Beklagten zu 1) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, falls nicht der Beklagte zu 1) vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

Tatbestand:
Die Kläger nehmen die Beklagten aus einer Falschberatung im Zusammenhang mit
der Planung einer Seniorenwohnanlage in Anspruch.
Die Kläger betrieben gemeinsam auf einem Grundbesitz, den der Kläger zu 1) von seinen Eltern geerbt hatte, einen landwirtschaftlichen Betrieb. Nachdem ein Teil des Grundbesitzes nach Inkrafttreten eines Bebauungsplans als Bauland ausgewiesen wurde, stellten die Kläger zum 01. März 1993 den Landwirtschaftsbetrieb ein, um das Bauland verwerten zu können. Das Bauland liegt ca. 2,5 km vom Zentrum D. in der Nähe der R, in Sichtweite ca. 3-4 km entfernt befindet sich ein Kraftwerk. Der Beklagte zu 1), ein Schulfreund der Kläger, der als Steuerberater von 1969 – 1995 für die Kläger tätig war und sie auch sonst in Vermögensangelegenheiten beriet, half ihnen bei der Verwertung des Baulands. Die Kläger – im Hauptberuf Landwirt bzw. Fahrlehrer – verfügten nämlich über keine Erfahrung mit wirtschaftlich bedeutenden Projekten dieser Art. Teile des Baulands wurden dann veräußert, wobei der Beklagte zu 1) die Kläger steuerlich beriet. Nach anfänglichen Planungen, auf dem Restbauland ein Wohn- und Geschäftshaus zu errichten, schlug der Beklagte zu 1) den Klägern schließlich vor, eine Seniorenwohnanlage zu errichten. Dadurch sollten Steuernachteile im Zusammenhang mit der Veräußerung der Grundstücke vermieden werden. Hierzu sollte der Beklagte zu 2) das nötige Fachwissen einbringen. Der Beklagte zu 2) war seit langen Jahren beim Landschaftsverband tätig, unter anderem als Leiter des Heims A. Die Kläger schlossen mit dem Beklagten zu 2) unter dem 21./30. Juni 1994 einen Beratungsvertrag (Anlage K 10), den der Beklagte zu 1) ausgehandelt hatte Ausweislich dieses Vertrags oblagen dem Beklagten zu 2) die Leistungen gemäß seines Angebots vom 22. März 1994 (Anlage K 11). Hierin war unter Punkt 1) aufgeführt:
"Erarbeitung einer Zielplanung und Grundkonzeption
Dazu gehören die Erstellung eines Raum- und Funktionsprogrammes, einer Rentabilitätsberechnung sowie Heimverträge, Hotel- und Pflegeserviceverträgen."
Von dem vorgesehenen Honorar erhielt der Beklagte zu 2) aufgrund seiner Abschlagsrechnung vom 27. Dezember 1994 (Anlage K 13) 143.750,-- DM von den Klägern ausgezahlt, wobei der Beklagte zu 1) die Zahlung veranlasste.
Ein Architekt – der Zeuge S, mit dem ebenfalls der Beklagte zu 1) verhandelte – fertigte sodann einen ersten Entwurf für eine Seniorenwohnanlage mit Baukosten in Höhe von ca. 24 Mio DM. Dem stand Eigenkapital der Kläger in Höhe von ca. 4,7 Mio DM zuzüglich des Grundstückswertes entgegen. Die Beklagten bezeichneten die Eigenkapitaldecke trotz Bedenken der Kläger als ausreichend.
In der Folgezeit kam es immer wieder zu Besprechungen, an denen die Kläger, die Beklagten, der Zeuge S sowie der Zeuge N teilnahmen. Letzterer war von den Klägern eingestellt worden und sollte die Heimleitung übernehmen. Über die Besprechungen wurden Protokolle gefertigt.
Der erste Entwurf des Zeugen S unterlag in der Folgezeit erheblichen Erweiterungen. Die Beklagten erweiterten die Planung um ein Schwimmbad, Saunaräume, ein Fitnesszentrum sowie Arztpraxen und Geschäfte. In der auf Rat des Zeugen S im November 1994 gestellten Bauvoranfrage wurden die Baukosten bereits mit 40 Mio DM angegeben. Anfang des Jahres 1995 erteilten die Sparkassen X und Y einer Finanzierungsanfrage eine Absage, was von dem Beklagten zu 2) mit Nichtwissen bestritten worden ist.
Nach positiver Beantwortung der Bauvoranfrage begann die Genehmigungsplanung. Auch in diesem Stadium setzten die Beklagten eine Erweiterung der Anlage durch. Der Bauantrag vom 06. April 1995 wies bereits Baukosten von 51 Mio DM aus. In einer Besprechung vom 15. August 1995 schlug der Beklagte zu 2) nach Einholung entsprechender Angebote vor, einen Generalunternehmer zu einem Höchstpreis mit dem Bau zu beauftragen, was die Kläger indes ablehnten. Finanzierungsbedenken der Kläger begegnete der Beklagte zu 2) mit der Erwägung, Eigenkapital durch die Umwandlung in eine Wohnungseigentumsanlage und den Verkauf von Wohnungen zu beschaffen. Gleichwohl verlangten die Kläger nunmehr einen konkreten Finanzierungsplan, den die Beklagten zusagten und den der Beklagte zu 1) schließlich Monate später nebst einer Wirtschaftlichkeitsberechnung und Erläuterungen vorlegte (Anlagen K 1 – K 3). Darin waren Baukosten von 36,8 Mio DM und ein Gesamtaufwand von 51 Mio DM genannt. In einer Besprechung vom 17. September 1995 ergab sich, dass die zugrunde gelegten Zahlen nicht richtig waren. In einer weiteren Besprechung vom 19. September 1995 wurden die Baukosten auf 52,58 Mio DM korrigiert. Der Kläger zu 1) verlangte in der Besprechung vom 19. September 1995 einen neuen Finanzierungsplan und eine neue Wirtschaftlichkeitsberechnung, die von dem Beklagten zu 2) verbindlich unterschrieben werden sollten. Die Beklagten legten daraufhin zwei Finanzierungspläne (Anlagen K 6 und K 7) vor, die sich bei einem Gesamtaufwand von 58 Mio DM bzw. 57 Mio DM vor allem in der vorgesehenen Eigenkapitalbeschaffung unterschieden: während der eine Plan (Anlage K 6) auf der Vermietung der Wohnungen basierte, beruhte der andere Plan (Anlage K 7) auf der teilweisen Veräußerung der Wohnungen. In den Besprechungen vom 31. Oktober 1995 und 07. November 1995 teilten der Zeuge N bzw. der Beklagte zu 2) mit, dass nach Auskunft der Heimaufsicht das Projekt unter das Heimgesetz falle und deshalb maximal 30% der Kosten durch Verkauf finanziert werden dürften. Nachdem der beabsichtigte Baubeginn an einer fehlenden Erfüllungsbürgschaft gescheitert war, brachen die Kläger die Geschäftsbeziehungen zu den Beklagten ab. Mit Schreiben vom 15. November 1995 fochten sie den Vertrag mit dem Beklagten zu 2) wegen arglistiger Täuschung an.
Die Kläger haben behauptet, die geplante Seniorenwohnanlage sei mit dem zur Verfügung stehenden Eigenkapital wirtschaftlich nicht zu realisieren gewesen. Sie haben die Ansicht vertreten, dass die HeimsicherungsVO auf die geplante Anlage Anwendung finde und deshalb nur ein geringer Teil der Wohnungen hätte veräußert werden dürfen. Sie haben behauptet, dies hätten die Beklagten bei ihrer Planung außer Acht gelassen. Die Beklagten hätten außerdem die Marktlage außer Acht gelassen, da – unstreitig – keine Bedarfsanalyse erstellt worden sei. In diesem Zusammenhang haben sie behauptet, dass im Raum D ein Überangebot an Heimplätzen bestanden habe und innerstädtische Lagen für Seniorenwohnanlagen bevorzugt würden. Der von den Beklagten zugrundegelegte Verkaufspreis von 10.402,-- DM/m² sei unrealistisch; zu erzielen seien allenfalls 3.300,-- DM bis 6.700,-- DM/m² , wie auch ein Schreiben der um Prüfung eines Engagements gebetenen Fa. R AG vom 11. März 1996 belege. Die Beklagten hätten nicht berücksichtigt, dass der Veräußerungsgewinn zu versteuern gewesen wäre, was zusätzliche Belastungen von ca. 3,6 Mio DM nach sich gezogen hätte.
Auch die Wirtschaftlichkeitsberechnungen seien fehlerhaft gewesen. Die Beklagten seien von den falschen Pflegesätzen und einer unrealistisch hohen 111%igen Belegung ausgegangen; realistisch sei allenfalls eine durchschnittliche Belegung von 90%. Unstreitig sei auch davon ausgegangen worden, dass alle 120 Bewohner den Pflegestufen I – III zugehörig seien. Auch die unstreitig von den Beklagten angesetzten Mieterlöse zwischen 71,52 DM/m² und 102,36 DM/m² seien unrealistisch hoch gewesen. Die Kläger haben die Ansicht vertreten, die Beklagten hätten sich von Anfang an um die Sicherstellung der Finanzierung kümmern müssen, bevor kostenträchtige Investitionen erfolgten. Spätestens zum Zeitpunkt der Bauvoranfrage sei es möglich und erforderlich gewesen, einen Finanzierungsplan und eine Wirtschaftlichkeitsberechnung zu erstellen. Demzufolge seien die Genehmigungsplanung, das Baugenehmigungsverfahren und die Planung der künftigen Inbetriebnahme ohne vorherige Klärung der Finanzierbarkeit wirtschaftlich unsinnige Investitionen gewesen. Insgesamt seien hierfür nach der Bauvoranfrage Kosten von 828.618,21 DM entstanden; wegen der Einzelbeträge wird auf die Aufstellung in der Klageschrift Bl. 15-17 GA und im Schriftsatz vom 31. Juli 1997 nebst Anlagen, Bl. 159–199 GA, Bezug genommen.
Die Kläger haben die Ansicht vertreten, ab Juni 1994 sei zumindest konkludent ein Beratungsvertrag mit dem Beklagten zu 1) zustande gekommen. In diesem Zusammenhang haben sie behauptet, er habe die wirtschaftliche Planung und Organisation des Projekts Seniorenwohnanlage übernommen. Sie sind der Ansicht gewesen, er sei als Projektsteuerer im Sinne von § 31 HOAI tätig geworden. Wegen der von ihm nach dem Vortrag der Kläger im Einzelnen ausgeübten Tätigkeiten wird auf Bl. 267 – 275 GA Bezug genommen.
Sie seien sich mit dem Beklagten zu 1) einig gewesen, dass dieser eine Vergütung für seine Tätigkeit habe erhalten sollen. Nur die Höhe der Vergütung habe später verabredet werden sollen. Unstreitig berechnete der Beklagte zu 1) Provisionen für den Verkauf von Grundstücken in Höhe von insgesamt 460.000,-- DM, die zum Teil an seine Sozietät, zum Teil an eine GbR, bei der seine Ehefrau Gesellschafterin war, ausgezahlt wurden.
Hinsichtlich des Beklagten zu 2) haben die Kläger die Auffassung vertreten, dass es zu dessen Aufgaben gehört habe, ihre finanziellen Möglichkeiten auszuloten und einen Kostenrahmen festzulegen. Zu seinen Aufgaben habe – was vom Beklagten zu 2 nicht bestritten worden ist - insbesondere die Rentabilitätsberechnung für den Sektor Umsatzerlöse und Aufwendungen gehört. Sie haben weiter behauptet, er habe die wirtschaftliche Seite des Projekts betreuen sollen. Er habe die für die Finanzierungsplanung und Wirtschaftlichkeitsberechnung erforderliche Fachkompetenz einbringen sollen. Sie haben behauptet, der Beklagte zu 2) habe die erforderliche Fachkompetenz zur Beratung bei der Planung einer Seniorenwohnanlage nicht besessen. Er habe bei den Sparkassen X und Y nach der Finanzierung angefragt. Die von dem Beklagten zugrunde gelegten Erlöse seien unrealistisch hoch gewesen. Entsprechend habe er selbst in der Besprechung vom 17. September 1995 zugestehen müssen, dass die Finanzierbarkeit von ihm falsch eingeschätzt worden sei und er eine neue Wirtschaftlichkeitsberechnung erstellen müsse. Unstreitig habe er sich am 07. November 1995 verpflichtet, eine neue Wirtschaftlichkeitsberechnung unter Berücksichtigung der Vorgaben der HeimsicherungsVO zu erstellen. Wegen der gleichfalls unstreitigen Überführung des Grundstücks zum 30. Juni 1993 zum Buchwert in das Vermögen der zu diesem Zeitpunkt noch nicht existenten GbR Altenwohnheim sei noch eine Versteuerung mit erheblicher Belastung für die Kläger erforderlich.
Schließlich haben die Kläger behauptet, Bankkredit in Höhe der Klageforderung zu einem Zinssatz von 6,3% zu beanspruchen.
Die Kläger haben ursprünglich beantragt,
Nach Erhebung einer negativen Feststellungswiderklage durch den Beklagten zu 1) mit dem Inhalt festzustellen, dass den Klägern ein weiterer Anspruch in Höhe von 745.756,39 DM (381.299,18 €) gegen den Beklagten zu 1) aus dessen Tätigkeit im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben der Kläger auf deren Grundstück Gemarkung D, Flur , Flurstücke und , eingetragen im Grundbuch von D, Blatt , Nummer , nicht zustehe, haben die Kläger ihre Klage gegen den Beklagten zu 1) mit Schriftsatz vom 30. März 2000 erweitert.
Sie haben zuletzt beantragt,
1.) den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 828.618,21 DM (423.665,76 €) nebst 6,3% Zinsen aus 82.861,82 DM (42.366,58 €) seit dem 23. Mai 1997 und aus weiteren 745.756,39 DM (381.299,18 €) seit dem 21. April 2000 zu zahlen;
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend hat der Beklagte zu 2) beantragt,
die Kläger zu verurteilen, an ihn 100.625,00 DM (51.448,75 €) nebst 9% Zinsen seit Zustellung der Widerklage zu zahlen.
Die Kläger haben beantragt,
die Widerklage des Beklagten zu 2) abzuweisen.
Bezüglich der negativen Feststellungswiderklage haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt.
Der Beklagte zu 1) hat die Ansicht vertreten, er sei nur gefälligkeitshalber für die Kläger tätig geworden. Er hat behauptet, die von den Klägern gezahlten 460.000,-- DM seien rückständige Steuerberatungshonorare (115.000,-- DM) bzw. Maklerprovisionen. Mit der streitgegenständlichen Beratung habe die Zahlung nichts zu tun. Die wirtschaftliche Planung und Entscheidung sei ihm nicht überlassen worden; vielmehr seien die Kläger – die unstreitig bei den Besprechungen stets anwesend waren – für die Entscheidungen verantwortlich gewesen. Die Finanzierungsplanung sei Aufgabe des Beklagten zu 2) gewesen; jedenfalls sei er – der Beklagte zu 1) - nicht allein verantwortlich für die Wirtschaftlichkeitsberechnung gewesen.
Unabhängig hiervon sei das Vorhaben finanzierbar gewesen. Es habe sich nämlich um eine Eigentumswohnanlage gehandelt, die nach Ansicht des Beklagten zu 1) nicht dem HeimsicherungsG unterfallen wäre, da es sich nicht um ein Seniorenwohnheim mit dem Merkmal "Unterbringung" gehandelt habe. Im Laufe der Planung seien die Überlegungen, auch Pflegeleistungen anzubieten, fallengelassen worden. Die Finanzierung des Projekts habe daher durch Verkauf der Wohnungen sichergestellt werden können, wobei gemäß dem Konzept vom 24. August 1995 mindestens 72 Wohnungen hätten verkauft werden sollen. Hierbei sei ein Preis von 8.523,00 DM/m² bzw. 5.500,00 bis 6.500,00 DM/m² vorgesehen und zu erzielen gewesen bzw. der m²-Preis durch Angebot und Nachfrage zu bestimmen gewesen. Eine Finanzierungszusage der Banken wäre erfolgt, sobald eine bestimmte Anzahl von Wohnungen verkauft bzw. vermietet worden wäre. So habe – was die Kläger nicht bestritten haben – die Bank in K die Gestellung einer Bürgschaft und die Übernahme der Finanzierung nach Verkauf von 20 Wohnungen und Vermietung von weiteren 30 Wohnungen zugesagt.
Wegen der ständig wechselnden Planungen sei eine konkrete Berechnung der Finanzierung und Wirtschaftlichkeitsberechnung nicht möglich gewesen. Eine vor Spätherbst 1995 erfolgte Wirtschaftlichkeitsberechnung wäre daher keine verlässliche Berechnungsgrundlage gewesen.
Das Baukonzept sei darüber hinaus so ausgelegt worden, dass bei Finanzierungsschwierigkeiten auch ein Seniorenwohnheim, oder auch eine Wohnungseigentumsanlage mit Gewerbeeinrichtungen auf der Grundlage der Planungen hätte erbaut werden können. Die Auslastung sei mit 120 Personen korrekt zugrunde gelegt worden, da einige Wohnungen doppelt belegt worden wären und das gesamte Ruhrgebiet als Einzugsgebiet zur Verfügung gestanden habe. Die Mietpreise seien realistisch gewesen. In zu dem geplanten Objekt in D vergleichbaren Objekten – etwa der Seniorenresidenz "ZZ" – würden Preise von 90,00 bis 110,00 DM/m² erzielt. Die Versteuerung von Veräußerungsgewinnen wäre durch steuerliche Verluste während der Bauphase ausgeglichen worden. Außerdem hätten den Klägern Steuererstattungsansprüche in Höhe von ca. 2 Mio DM zugestanden wegen der Übertragung der Gewinne aus der Veräußerung anderer Grundstücke über eine Rücklage nach § 6 b EStG. Schließlich hat der Beklagte behauptet, dass die Planungsleistungen für die Kläger bei ihrem später unstreitig realisierten Bauvorhaben verwendbar gewesen seien. Denn das zwischenzeitlich realisierte Gebäude entspreche in seinen grundsätzlichen Ausführungen der früher geplanten Baumaßnahme. Anderenfalls seien die Aufwendungen für die Planung steuerlich absetzbar.
Der Beklagte zu 1) hat mit Schriftsatz vom 02. Oktober 2003 die Einrede der Verjährung erhoben.
Der Beklagte zu 2) hat die Auffassung vertreten, die Finanzierungsplanung habe nicht zu den von ihm zu erbringenden Aufgaben gehört. Er hat behauptet, weder die wirtschaftliche Gesamtleitung innegehabt noch an Gesprächen mit Kreditgebern teilgenommen zu haben. Diese Aufgaben habe vielmehr allein der Beklagte zu 1) wahrgenommen. Die Vermögensverhältnisse der Kläger seien ihm nicht bekannt gewesen. Er sei allein beratend tätig geworden. Die Finanzierung sei vielmehr Aufgabe des Beklagten zu 1) gewesen, was auch aus dem Protokoll der Besprechung vom 10. Oktober 1995, dort Punkt 6 hervorgehe. Mit Schriftsatz vom 03. November 1997 hat er eingeräumt, zur finanziellen Beratung insoweit verpflichtet gewesen zu sein, als die Wirtschaftlichkeitsberechnung betroffen sei. Er hat behauptet, es sei erst nach erheblicher Planreife des Objekts, die erst im Spätherbst 1995 gegeben gewesen sei, möglich gewesen, eine Wirtschaftlichkeitsberechnung zu erstellen. Die Erweiterungen, die allein von dem Beklagten zu 1) bzw. den Klägern initiiert worden seien, hätten eine zuverlässige Wirtschaftlichkeitsberechnung zu einem früheren Zeitpunkt unmöglich gemacht. Der von ihm angesetzte Mietpreis von 107,50 DM/m² sei ebenso realistisch wie der Verkaufspreis. So erziele das vergleichbare Wohnstift TT in E – unstreitig – Verkaufspreise von 10.000,00 DM/m².
Auch der Beklagte zu 2) hat die Ansicht vertreten, dass das HeimG nicht auf die geplante Anlage anzuwenden gewesen sei.
Das Landgericht hat der Klage nach Beweiserhebung durch Vernehmung der Zeugen S jun. und sen., K., L., O., M., B. und N sowie Einholung von Gutachten der Sachverständigen Dr. M mit Urteil vom 01. Februar 2005 bis auf einen Teil des geltend gemachten Zinsanspruchs stattgegeben und die Widerklage des Beklagten zu 2) abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Der Anspruch ergebe sich aus positiver Forderungsverletzung der zwischen den Parteien bestehenden Beratungsverträge. Zwischen den Klägern und dem Beklagten zu 1) sei es zu einem konkludenten Vertragsschluss gekommen. Denn beide Seiten hätten mit Rechtsbindungswillen und damit nicht nur im Rahmen eines Gefälligkeitsverhältnisses gehandelt. Entscheidend für den Rechtsbindungswillen sei, ob aus Sicht des Leistungsempfängers auf einen solchen zu schließen sei. Das liege nahe, wenn sich der Begünstige auf eine Tätigkeitszusage verlasse und für ihn erhebliche Werte auf dem Spiel stünden. Hier habe der Beklagte zu 1) den Anstoß zum Projekt gegeben. Bereits die ersten Entwürfe hätten 24 Mio DM Baukosten vorgesehen. Erst aufgrund der Beratung des Beklagten zu 1) hätten die Kläger sich auf das Projekt eingelassen. Dieser habe Finanzierungskonzepte und Wirtschaftlichkeitsberechnungen erstellt und an allen wichtigen Besprechungen teilgenommen. Auch die Vernehmung der Zeugen K., S, L. und N habe bestätigt, dass der Beklagte zu 1) Wort- und Verhandlungsführer gewesen sei. Das Fehlen einer Honorarvereinbarung widerspreche nicht dem Rechtsbindungswillen, zumal davon auszugehen sei, dass die Vergütungsfrage zunächst zurückgestellt worden sei. Da der Beklagte zu 1) sich habe bewusst sein müssen, dass er erheblichen Einfluss auf die Entscheidungsfindung der Kläger gehabt habe – was durch die Besprechungsprotokolle bestätigt werde - , sei unerheblich, dass die Kläger letztlich die Entscheidungen selbst getroffen hätten.
Aus dem Vertrag mit dem Beklagten zu 2) vom 30. Juni 1994 aufgrund dessen Angebot vom 22. März 1994 folge, dass der Beklagte zu 2) den Klägern auch zu Beratung in finanzieller Hinsicht verpflichtet gewesen sei.
Die Beklagten hätten ihre Pflicht zur Aufstellung von Finanzierungsplänen und Wirtschaftlichkeitsberechnungen im Planungsstadium aus den Verträgen verletzt. Denn sie seien gehalten gewesen, vor Durchführung erheblicher Investitionen die Realisierbarkeit der Planungen zu prüfen. Dies sei indes ausweislich des Gutachtens des Sachverständigen C nicht hinreichend erfolgt. Die erst im Herbst 1995 erstellten Unterlagen seien ungenügend. Nach den Feststellungen des Sachverständigen sei eine Wirtschaftlichkeitsberechnung schon zum Zeitpunkt der Bauvoranfrage Ende 1994 möglich und erforderlich gewesen. Jedenfalls vor der Genehmigungsplanung habe ein schlüssiges Gesamtkonzept vorgelegt werden müssen. Auch eine schlüssige Machbarkeitsstudie sei laut Sachverständigengutachten einzuholen gewesen. Eine ordnungsgemäße Wirtschaftlichkeitsberechnung hätte ergeben, dass das Projekt nicht finanzierbar gewesen sei. So hätte die durchzuführende Investitionsberechnung eine Eigenkapitalrendite von nur 4% ergeben gegenüber 7% bei festverzinslichen Wertpapieren. Die von den Beklagten prognostizierten Miet- und Kaufpreise seien ebenso wie die vorausichtliche Belegungsquote viel zu hoch angesetzt. Das von den Beklagten vorgelegte Privatgutachten stehe nicht entgegen, da die zugrunde gelegten Ausgangswerte zum Einzugskreis und dem Bedarf unrealistisch seien. Bei ordnungsgemäßer Vorgehensweise sei die Falscheinschätzung der Beklagten vermeidbar gewesen. Auch die steuerlichen Fragen insbesondere zur Versteuerung der Veräußerungsgewinne seien von den Beklagten nicht ausreichend aufgeklärt worden.
Die Versäumnisse der Beklagten seien schuldhaft begangen worden. Wegen ihrer Fachkenntnisse sei es ihnen möglich gewesen zu erkennen, dass die Wirtschaftlichkeitsberechnung und eine Machbarkeitsstudie frühestmöglich hätten erstellt werden müssen. Da bei ordnungsgemäßer Vorgehensweise den Klägern bereits Ende 1994 von der Fortführung des Projekts abzuraten gewesen wäre, sei die Pflichtverletzung kausal für den Schaden, der in den geltend gemachten Kosten für die Genehmigungsplanung, die Baugenehmigung und die Vorbereitung des Heimbetriebs bestehe.
Der Beklagte zu 2) sei aus § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Rückzahlung des bereits gezahlten Honorars verpflichtet, da der Rechtsgrund für die Zahlung mit der Kündigung der Kläger entfallen sei. Zur außerordentlichen Kündigung seien die Kläger wegen der Pflichtverletzung berechtigt gewesen; analog § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB entfalle sein Vergütungsanspruch. Aus diesen Gründen habe die Widerklage keinen Erfolg.
Gegen ihre Verurteilung wenden sich die Beklagten mit ihren form- und fristgerechten Berufungen, wobei die Abweisung der Widerklage von dem Beklagten zu 2) nicht angegriffen wird.
Der Beklagte zu 1) bezieht sich auf seinen Vortrag in der ersten Instanz und vertritt nach wie vor die Ansicht, es fehle an einer Vertragsbeziehung zwischen ihm und den Klägern und behauptet hierzu, über eine Vergütung sei nie geredet worden. Die Kläger hätten jederzeit alleinverantwortlich entschieden und auf eine Machbarkeitsstudie wegen der erheblichen Kosten verzichtet. Dem entspreche – was die Kläger nicht bestreiten – dass seit 1985 die Verwertung des Grundbesitzes als Bauland vorbereitet worden sei und der Beklagte zu 1) stets nur seine Leistungen als Steuerberater vergütet erhalten habe. Er behauptet weiterhin, Ende 1994 habe eine Wirtschaftlichkeitsberechnung noch nicht aufgestellt werden können. Das Objekt sei rentierlich gewesen, die zugrunde gelegten Belegungszahlen und Mietzinsen realistisch. Den Klägern wären erhebliche Steuervorteile und ein auch nach Abschreibung verbleibender Mehrwert der Anlage erwachsen. Er ist der Ansicht, das HeimG finde keine Anwendung. Der Beklagte zu 1) behauptet, die im Zuge der Genehmigungsplanung erstellten Planungen seien für das zwischenzeitlich realisierte Wohn- und Geschäftshaus nutzbar gewesen. Im Übrigen sei die Baugenehmigung seitens der Kläger ohne Kenntnis des Beklagten zu 1) beantragt worden, weshalb sein Verhalten nicht kausal für die infolge des Antrags erforderlichen Erstellung der Statik sei.
Der Beklagte zu 2) wiederholt ebenfalls sein erstinstanzliches Vorbringen und behauptet insbesondere, er sei nur mit der Beratung für die fachplanerischen Belange beauftragt gewesen, die sich aus der Nutzung des Objekts als Seniorenwohnanlage ergeben hätten, habe sich also nur mit der Planung des "Wie", nicht aber des "Ob" befassen sollen. Entsprechend sei die aufgrund Vertrags vom 21./30. Juni 1994 (Anlage K 10 und 11 zur Klageschrift) von ihm zu erstellende Rentabilitätsberechnung nur darauf bezogen gewesen, ob die für die besondere Nutzung als Seniorenwohnanlage herzustellenden Serviceeinrichtungen rentabel hätten betrieben werden können. Dies habe er erst nach Abschluss sämtlicher anderer Planungen für die Errichtung des Objekts machen können. Die Erstellung eines Finanzierungsplans und einer Wirtschaftlichkeitsberechnung sei ausschließlich Aufgabe des Beklagten zu 1) gewesen; Anderes ergebe sich auch nicht aus den Besprechungsprotokollen vom 19. September, 10. Oktober und 7. November 1995. Die im Herbst 1995 vorgelegten Finanzierungspläne und Wirtschaftlichkeitsberechnungen seien nicht kausal für die zuvor von den Klägern getätigten Aufwendungen und hätten zum Zeitpunkt der Bauvoranfrage mangels feststehender Planung noch nicht erstellt werden können. Der unstreitige Beschluss der Kläger vom 26. Januar 1995, in die Planungsphase einzutreten, sowie die anschließend hierzu getätigten Aufwendungen seien ohne seine Mitwirkung zustande gekommen. Er ist – wie der Beklagte zu 1) – der Ansicht, dass die Kläger sich ein Mitverschulden anrechnen lassen müssten, da sie unstreitig das Projekt in Kenntnis des Fehlens von Finanzplanungen und Wirtschaftlichkeitsberechnungen vorangetrieben hätten.
Die Beklagten beantragen,
das angefochtene Urteil abzuändern und die gegen sie gerichtete Klage abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufungen beider Beklagten zurückzuweisen.
Die Kläger behaupten, der Beklagte zu 1) habe nach später zu treffender Vereinbarung ein Honorar erhalten sollen und nehmen hierzu Bezug auf Punkt 5 des Protokolls der Besprechung vom 12. Januar 1995. Von der Einreichung des Antrags auf Baugenehmigung habe er ausweislich Punkt 6 des Protokolls vom 25. März 1995 Kenntnis gehabt. Sie behaupten, Finanzierungsplanung und Wirtschaftlichkeitsberechnung seien zum Zeitpunkt der Bauvoranfrage möglich und erforderlich gewesen und sind der Ansicht, der Beklagte zu 1) habe eventuell noch fehlende Daten selbst recherchieren müssen Dass eine abschließende Ermittlung der Kosten möglich gewesen sei, belege die – unstreitige – Tatsache, dass der Beklagte zu 2) ein Pauschalpreisangebot der Fa. B eingeholt und im August 1995 noch einmal die Vergabe an einen Generalunternehmer zu einem Festpreis vorgeschlagen habe.
Die Kläger behaupten, auch der Beklagte zu 2) habe sich um Finanzierung und Wirtschaftlichkeit des Objekts zu kümmern gehabt und beziehen sich auf die Protokolle der Besprechungen vom 27. Juni 1995, 04. Juli 1995 und 25. Juli 1995. Er habe seine vertraglichen Pflichten nicht erfüllt. Die den frustrierten Aufwendungen zugrunde liegenden Aufträge seien sämtlich nach dem Vertragsschluss mit dem Beklagten zu 2) erteilt worden.
Mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 26. April 2006 reagieren die Kläger unter anderem auf den im Senatstermin erteilten Hinweis zur teilweisen Verjährung ihres Anspruchs gegen den Beklagten zu 1). Den Inhalt dieses Schriftsatzes hat der Senat bei seiner Entscheidung berücksichtigt.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten zu 1) hat in der Sache teilweise, die des Beklagten zu 2) keinen Erfolg.
Den Klägern steht gegen die Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von 42.366,58 € aus positiver Vertragsverletzung und gegen den Beklagten zu 2) aus §§ 812 Abs. 1, 628 Abs. 1 Satz 2 BGB auf Zahlung weiterer 36.749,10 € zu.
Der gegen den Beklagten zu 1) geltend gemachte Anspruch auf Zahlung weiterer 381.299,18 € aus positiver Vertragsverletzung ist verjährt.
I.
Die Beklagten haften den Klägern auf Schadensersatz, weil sie Pflichten verletzt haben, die ihnen aus Beratungsverträgen mit den Klägern oblagen, und hierdurch ein Schaden eingetreten ist.
Mit beiden Beklagten bestanden Beratungsverträge über die Erbringung von Beratungsleistungen in Zusammenhang mit der Planung und Errichtung einer Seniorenwohnanlage.
a.
Zwischen den Klägern und dem Beklagten zu 1) ist ein verbindliches Vertragsverhältnis über die Beratung hinsichtlich der wirtschaftlichen Seite der Planung einer Seniorenwohnanlage zustande gekommen, das als Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstvertragscharakter zu qualifizieren ist und einem Baubetreuungsvertrag mit Teilbetreuung zumindest vergleichbar ist.
Der Senat schließt sich der Auffassung des Landgerichts an, dass die Tätigkeit des Beklagten zu 1) sich nicht als bloße Gefälligkeit darstellte. Eine solche bloße Gefälligkeit liegt nur dann vor, wenn eine Person für eine andere Person fremdnützig, unentgeltlich und vor allem ohne Rechtsbindungswillen tätig wird. Hiervon ist nicht auszugehen.
Ob ein Rechtsbindungswille vorhanden ist, ist nicht nach dem nicht in Erscheinung getretenen inneren Willen des Leistenden zu beurteilen, sondern danach, ob der Leistungsempfänger unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auf einen solchen Willen schließen musste. Es kommt darauf an, wie sich dem objektiven Beobachter das Handeln des Leistenden darstellt. Eine vertragliche Bindung wird insbesondere dann zu bejahen sein, wenn erkennbar ist, dass für den Leistungsempfänger wesentliche Interessen wirtschaftlicher Art auf dem Spiel stehen und er sich auf die Zusage verlässt oder wenn der Leistende an der Angelegenheit ein rechtliches oder wirtschaftliches Interesse hat. Ist dies hingegen nicht der Fall, kann dem Handeln der Beteiligten nur unter besonderen Umständen ein rechtlicher Bindungswille zugrunde gelegt werden. Ein Bindungswille wird deshalb in der Regel bei dem sogenannten Gefälligkeitshandeln des täglichen Lebens, bei Zusagen im rein gesellschaftlichen Verkehr oder bei Vorgängen, die diesen ähnlich sind, zu verneinen sein (BGH, BGHZ 88, 373 (382) = NJW 1984, 1533; BGHZ 92, 164 (168) = NJW 1985, 1778; BGHZ 21, 102 = NJW 1956, 1313; BGHZ 56, 204 = NJW 1971, 1404; BGH, NJW 1968, 1874; BGH NJW 1992, 498; Palandt-Heinrichs, BGB, 64. Aufl., Einl. Rdn. 7 vor § 241). Die Annahme einer Rechtspflicht und des sich daraus ergebenden Schadensersatzrisikos muss zudem für den Handelnden zumutbar sein (BGH, NJW 1974, 1705; BGH NJW 1992, 498).
Nach diesen Kriterien steht die Freundschaft des Beklagten zu 1) zu den Klägern einem Rechtsbindungswillen nicht entgegen. Insbesondere hielt sich die Tätigkeit des Beklagten zu 1) nicht im Rahmen dessen, was in einer Freundschaft sozial üblich ist.
Dabei kann allerdings nicht – wie die Kläger dies tun – darauf abgestellt werden, dass der Rechtsbindungswille der Parteien aus der vereinbarten Entgeltlichkeit der Beratungsleistung folge, die wiederum aus §§ 612 Abs. 1, 632 Abs. 1 BGB zu folgern sei. Denn die Vermutungsregelung der §§ 612 Abs. 1, 632 Abs. 1 BGB erstreckt sich nicht auf die Erteilung des Auftrags, sondern nur auf die Entgeltlichkeit eines erteilten Auftrags (so zu § 632 BGH, Urteil vom 24. 6. 1999 - VII ZR 196/98, NJW 1999, 3554[3556]). Gleichwohl folgt jedoch aus Punkt 5 des Besprechungsprotokolls vom 12. Januar 1995 (Bl. 82 GA) – dessen inhaltliche Richtigkeit wie die sämtlicher anderer Besprechungsprotokolle zwischen den Parteien außer Streit steht - , dass zu einem späteren Zeitpunkt eine Honorarvereinbarung zwischen den Klägern und dem Beklagten zu 1) geschlossen werden sollte. Dies ist ein deutliches Indiz dafür, dass auch dem Beklagten zu 1) daran gelegen war, nicht nur aus Freundschaft für die Kläger tätig zu werden, sondern eine Vergütung zu erhalten. Gehen die Parteien aber von der Entgeltlichkeit der Tätigkeit aus, folgt hieraus der Rechtsbindungswille.
Es treten weitere Umstände hinzu. Der Beklagte zu 1) ließ sich ungeachtet der Freundschaft mit den Klägern seine über lange Jahre erbrachten steuerberaterlichen Leistungen stets vergüten, wodurch im Verhältnis zu den Klägern klargestellt war, dass bei aller Freundschaft Tätigkeiten des Beklagten zu 1) nicht durchweg unentgeltlich erfolgten. Da das Projekt der Anlage der durch Grundstücksveräußerungen erwirtschafteten Gelder zur Vermeidung bzw. Verringerung der Besteuerung als Veräußerungsgewinn dienen sollte, stellte sich die Beratung bei dem Projekt zudem als Teil der unstreitig vergütungspflichtigen steuerberaterlichen Tätigkeit des Beklagten zu 1) dar.
Auch die Verkehrssitte spricht nicht gegen, sondern für den Rechtsbindungswillen, da die Übernahme der auch nur teilweisen Betreuung eines Bauprojekts im Wert zweistelliger Millionenbeträge (die Kosten bewegten sich zwischen 38 Mio. DM und 58 Mio DM) regelmäßig nicht im Rahmen einer unverbindlichen Gefälligkeit erfolgt. Aus der wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit folgt schließlich entscheidend, dass für den Beklagten zu 1) erkennbar die Kläger nicht ein bloß unverbindliches Tätigwerden des Beklagten zu 1) erwarteten. Denn der mit den Vermögensverhältnissen der Kläger bestens vertraute Beklagte zu 1) wusste, dass das Projekt einen erheblichen Teil des Vermögens der Kläger binden würde und konnte angesichts der in Rede stehenden Beträge nicht davon ausgehen, dass seine mit erheblichen finanziellen Folgen behaftete Beratung rechtsunverbindlich erfolgen sollte. Da er nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Kläger Mitgesellschafter der Betreiber-GbR werden wollte, hatte der Beklagte zu 1) sogar ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Erfolg des Projekts, was gleichfalls für einen Rechtsbindungswillen spricht.
b.
Der Beklagte zu 2) war den Klägern aus dem Vertrag vom 21./30. Juni 1994 (Anlagen K 10 und 11 zur Klageschrift) unter anderem zur Beratung verpflichtet.
Zu den Pflichten beider Beklagten gehörte die Erstellung einer Wirtschaftlichkeitsberechnung und einer Finanzierungsplanung.
Der Umfang der vertraglichen Verpflichtungen des Beklagten zu 2) folgt aus dem Vertrag vom 21./30. Juni 1994 (Anlage K 10) in Verbindung mit dem Angebot vom 22. März 1994 (Anlage K 11), welches nach Ziff. 1. des Vertrags den vertraglich geschuldeten Leistungsumfang enthielt. Nach der Eingangspräambel und Nr. 1 dieses Angebots schuldete der Beklagte zu 2) den Klägern Beratung bei der "Planung und Realisierung einer Seniorenwohnanlage". Er hatte im Rahmen der Zielplanung und Grundlagenkonzeption unter anderem eine Rentabilitätsberechnung zu erstellen. Da unter Rentabilität das prozentuale Verhältnis des Gewinns zum eingesetzten Kapital in einer bestimmten Zeitperiode zu verstehen ist, erforderte das Aufstellen einer solchen Berechnung eine vollständige Erfassung der voraussichtlichen Belastungen, die die Kläger im Zuge der Realisierung zu tragen hätten, sowie der Einnahmen einschließlich insbesondere der Abschreibungen, mithin nichts anderes als es auch Gegenstand einer Wirtschaftlichkeitsberechnung ist. Soweit der Beklagte zu 2) die Zuständigkeit für eine solche Wirtschaftlichkeitsberechnung bei dem Beklagten zu 1) sieht, kann dem angesichts des eindeutigen Wortlauts des Vertrags nicht gefolgt werden. Vielmehr hatte der Beklagte zu 2) zumindest auch die vertragliche Leistungspflicht übernommen, eine Wirtschaftlichkeitsberechnung zu erstellen.
Der Senat vermag auch nicht die in der Berufungsbegründung vorgebrachte Argumentation des Beklagten zu 2) nachzuvollziehen, er sei nur zur Berechnung der Rentabilität der für die besondere Nutzung als Seniorenwohnanlage herzustellenden Serviceeinrichtungen verpflichtet gewesen. Eine solche einschränkende Auslegung seiner vertraglichen Verpflichtung – deren Erfüllung im Übrigen nicht vorgetragen und nicht ersichtlich ist – findet angesichts des eindeutigen Wortlauts des Vertrags, der von einer Rentabilitätsberechnung im Zusammenhang mit der Planung und Realisierung einer Seniorenwohnanlage spricht, keine tatsächliche Grundlage. Der Beklagte zu 2) trägt in keiner Weise vor, dass der schriftlich fixierte Leistungsumfang durch mündliche Nebenabreden modifiziert worden sei.
Der Beklagte zu 2) war auch verpflichtet, die Finanzierungsplanung durchzuführen. Dies folgt zwangsläufig aus der Verpflichtung zur Erstellung der Rentabilitätsberechnung. Denn der Beklagte zu 2) benötigte für die Rentabilitätsberechnung notwendigerweise die Finanzierungsplanung, da aus dieser die Belastungen der Kläger ersichtlich gewesen wären, ohne die eine Berechnung der Rentabilität des Objekts nicht hätte vorgenommen werden können.
Dem steht nicht entgegen, dass ausweislich des Protokolls vom 10. Oktober 1995 (dort Punkt 6, vgl. Bl 117 GA) der Beklagte zu 2) erklärte, die Berechnung und Klärung der Finanzierung sei der Part des Beklagten zu 1). Denn hierbei handelt es sich um eine subjektive Meinungsäußerung des Beklagten zu 2), die gegen Ende des Projekts, als sich dessen Scheitern bereits abgezeichnet hat, erfolgt ist und die im Widerspruch zu den ausweislich der dargestellten Protokolle von dem Beklagten zu 2) ausgeübten Tätigkeiten steht (vgl. gleich unten A.II.2). Schließlich besteht die Möglichkeit, dass die von dem Beklagten zu 2) dargestellte Aufgabenteilung einer internen Absprache zwischen den Beklagten entsprochen hat.
Der Beklagte zu 1) war im Rahmen der von ihm übernommenen Beratungstätigkeit ebenfalls zur Erstellung einer Finanzierungsplanung und einer Wirtschaftlichkeitsberechnung verpflichtet. Hierbei verkennt der Senat nicht, dass sich der Pflichtenkreis des Beklagten zu 1) mangels schriftlicher Fixierung oder auch nur konkreter mündlicher Abreden wesentlich schwieriger bestimmen lässt als der Pflichtenkreis des Beklagten zu 2). Insbesondere tragen die Kläger nicht vor, dass bzw. welche konkreten Leistungsinhalte mit dem Beklagten zu 1) verabredet worden seien. Diese Schwierigkeiten werden dadurch vergrößert, dass der Beklagte zwar vorträgt, welche Beratungsleistungen er nicht zu erbringen hatte, aber nicht dazu vorträgt, in welchen Bereichen er nun tatsächlich beraten hat und zu beraten hatte. Da aber der Beklagte zu 1) unstreitig Beratungsleistungen erbracht hat und davon auszugehen ist, dass diese auf Grundlage einer rechtsgeschäftlichen Verpflichtung erbracht worden sind (s.o. A.I.1), sieht sich der Senat gehalten, den Pflichtenkreis des Beklagten zu 1) anhand aller Umstände des streitgegenständlichen Einzelfalles, vor allem auf der Grundlage dessen, wie das Vertragsverhältnis tatsächlich praktiziert worden ist, zu bestimmen.
Danach ergibt sich insbesondere aus den vorgelegten Besprechungsprotokollen, dass der Beklagte zu 1) nicht nur steuerberaterliche Aktivitäten entfaltete, sondern in zahlreichen Belangen in die Planung der Anlage involviert war und praktisch die Tätigkeit eines Baubetreuers wahrgenommen hat, dem einzelne Aufgaben oblagen; im Falle des Beklagten zu 1) vor allem wirtschaftliche Fragestellungen und Fragestellungen im Zusammenhang mit der Ausstattung des Objekts.
Im Einzelnen ergeben sich aus den Besprechungsprotokollen, deren inhaltliche Richtigkeit die Beklagten nicht in Zweifel ziehen, folgende Tätigkeiten des Beklagten zu 1:
Diese Aufzählung belegt, dass der Beklagte zu 1) nicht nur als Steuerberater bei der Planung der Anlage tätig geworden ist. Insbesondere geht aus den aufgeführten Protokollen hervor, dass der Beklagte zu 1) umfänglich in die Erstellung der Wirtschaftlichkeitsberechnung und der Finanzierungsplanung involviert war. Dass ihm diese Arbeiten zugewiesen wurden und er sie ohne Weiteres übernahm, ist nach Auffassung des Senats nur so zu interpretieren, dass er nach Auffassung aller Beteiligten – auch seiner eigenen – hierfür zuständig war und sie zu dem Beratungsteil gehörten, für den er verantwortlich zeichnete. Jedenfalls hinsichtlich der Wirtschaftlichkeitsberechnung hat der Beklagte zu 1) dies in erster Instanz schließlich eingeräumt, indem er im Schriftsatz vom 31. Mai 2000 hat vortragen lassen, er sei für die Wirtschaftlichkeitsberechnung "auch nicht allein verantwortlich" gewesen. Dass neben ihm auch der Beklagte zu 2) zur Erstellung einer Wirtschaftlichkeitsberechnung verpflichtet war, steht der entsprechenden Verpflichtung des Beklagten zu 1) nicht entgegen.
Daraus, dass der Beklagte zu 1) ausweislich der Protokolle auch Banktermine organisieren, sich um Bürgschaftsfragen kümmern und den Finanzierungsplan aufstellen sollte, folgt zur Überzeugung des Senats auch, dass dies Teil der von ihm geschuldeten Beratungsleistung gewesen ist. Denn ohne entsprechende Verpflichtung hätte für den Beklagten zu 1) kein Anlass bestanden, sich zeitaufwändig um die Finanzierung zu kümmern. Außerdem konnte die Wirtschaftlichkeitsberechnung nur aufgestellt werden, wenn die finanziellen Lasten des Projekts bekannt waren, was zu ermitteln eben Aufgabe der Finanzierungsplanung ist.
Dass der Beklagte gleichsam als "Teil-Baubetreuer" – unter anderem mit den Beratungsaufgaben Wirtschaftlichkeitsberechnung und Finanzierungsplanung - betraut war, wird gestützt durch die erstinstanzlich erfolgte Vernehmung der Zeugen.
So hat der Zeuge S junior in seiner Vernehmung bekundet, dass Zahlungen seitens des Beklagten zu 1) zu Lasten der Kläger veranlasst worden seien und Behördenpost an ihn durchgereicht worden sei. Nach Angaben des Zeugen B hat der Beklagte zu 1) Finanzierungsunterlagen bei der Sparkasse eingereicht. Dass der Zeuge sich nicht mehr sicher war, ob es sich hierbei nicht vielleicht um den späteren Berater der Kläger E gehandelt habe, steht der Ergiebigkeit der Aussage nicht entgegen. Da der Beklagte zu 1) nämlich ausweislich des Protokolls vom 17. September 1995 einen Termin mit der Sparkasse vereinbaren sollte, war er mit dem Bemühen um eine Finanzierung des Objekts durch diese Bank befasst, was dafür spricht, dass er auch die Unterlagen eingereicht hat. Dass diese nach den Angaben des Zeugen erst im April 1996 und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem der Beklagte zu 1) nicht mehr für die Kläger tätig war, zurückgesandt worden sein sollen, steht dem nicht entgegen.
Der Zeuge N hat bekundet, dass Mitte 1995 die Beklagten zu 1) und 2) einen Finanzierungsplan sowie eine Wirtschaftlichkeitsberechnung erstellen sollten und die Zahlen hierfür von dem Beklagten zu 1) zusammengestellt worden seien.
Schließlich hat der Zeuge K bestätigt, dass der Beklagte zu 1) bei der Planung der Küche involviert war.
Der Zeuge S junior sowie der Zeuge L haben auch bestätigt, dass der Beklagte zu 1) in den Besprechungen als Berater der Kläger aufgetreten sei und diese sich offenbar auf seinen Rat verließen. Dass insbesondere nach den Angaben des Zeugen L die Entscheidungen letztlich von den Klägern und nicht von dem Beklagten zu 1) getroffen worden ist, steht der Annahme einer Beratertätigkeit nicht entgegen. Denn das Wesen einer Beratung liegt nicht notwendigerweise darin, dass der Berater auch Entscheidungen fällt, sondern vielmehr in der Vorbereitung einer Entscheidung durch den Beratenen, der sich häufig die endgültige Entscheidung vorbehalten wird.
Die Aussagen der Zeugen S ., O und M waren unergiebig.
c.
Die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien sind dem Dienstvertragsrecht unterworfen, wobei dahingestellt bleiben kann, ob es sich um einen reinen Dienstvertrag im Sinne von § 611 BGB oder um einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstvertragscharakter nach §§ 675, 611 BGB handelt, zu dessen Annahme der Senat indessen neigt. Denn wie bereits dargestellt, oblag den Beklagten die teilweise Vorbereitung und Durchführung des geplanten Bauvorhabens der Kläger, wobei sich ihr Aufgabenbereich insbesondere auf die wirtschaftliche Seite, die Ausstattung des Objekts und die anschließende Vermarktung erstreckte. Ein solcher Vertrag, in dem nur einzelne, vor allem wirtschaftliche Aufgaben übertragen werden, stellt im Gegensatz zu einem Baubetreuungsvertrag mit vollumfänglicher Betreuung einen nach § 675 Abs. 1 BGB zu behandelnden Dienstvertrag dar (OLG Hamm Urteil vom 02. Juli 1981 – 6 U 28/80, MDR 1982, 317; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1443, Fn 328; Heermann in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., Rdn. 95 zu § 675 BGB).
Der Annahme eines Geschäftsbesorgungsvertrags mit Dienstvertragscharakter steht auch nicht die von dem Beklagten zu 1) behauptete Unentgeltlichkeit seiner Beratungstätigkeit entgegen. Nach Überzeugung des Senats ist vielmehr davon auszugehen, dass seine Beratungsleistung entgeltlich erfolgte.
Denn nach §§ 612 Abs. 1, 632 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung bei der Erbringung von Dienst- bzw. Werkleistungen als stillschweigend vereinbart, wenn die Leistung den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten war. Bei der Beurteilung dieser Frage ist ein objektiver Maßstab zugrunde zu legen; es sind die Stellung der Beteiligten (etwa Freundschaft, Verwandtschaft), die Verkehrssitte sowie Umfang und Dauer der Dienste zu berücksichtigen. Im Verhältnis der Parteien sprechen insbesondere Umfang und Dauer der von dem Beklagten zu 1) erbrachten Dienste deutlich dafür, dass diese vergütungspflichtig sein sollten. So hat es allein in der Zeit vom 22. Dezember 1994 bis zum 07. November 1995 ausweislich der vorgelegten Besprechungsprotokolle (Bl. 81-121 GA) 39 Besprechungen zwischen den Beteiligten gegeben. In dem bloßen Besprechungsaufwand erschöpfte sich allerdings die Tätigkeit des Beklagten zu 1) nicht, da er unbestritten auch eigenständig zahlreiche Besprechungen mit anderen Partnern führte und aus den Besprechungen jeweils abzuarbeitende Aufgabenpunkte erwuchsen, denen der Beklagte zu 1) sich widmen musste. Es erscheint lebensnah davon auszugehen, dass bei der Planung der wirtschaftlichen Seite eines anfänglich 24 Mio DM teuren und später bis 58 Mio DM teuren Bauprojekts ein erheblicher Teil der Arbeitszeit des Beklagten zu 1) in das Objekt geflossen ist. Dass es sich bei diesem erheblichen Aufwand wegen der langjährigen Freundschaft der Parteien um eine unentgeltliche "Zuwendung" des Beklagten zu 1) an die Kläger gehandelt haben soll, ist nicht anzunehmen. Auch die Verkehrssitte führt zu keinem anderen Ergebnis. Dass Beratungsleistungen bei einem Bauprojekt im fünfstelligen Millionenbereich regelmäßig nur entgeltlich erbracht werden, liegt auf der Hand. Schließlich folgt auch aus dem bereits erwähnten Protokoll vom 12. Januar 1995, dass die Kläger und der Beklagte zu 1) von einer entgeltlichen Beratungstätigkeit des Beklagten zu 1) ausgingen.
Da mithin nach den konkreten Umständen des streitgegenständlichen Sachverhalts von einer Entgeltlichkeit auszugehen ist, hätte es dem Beklagten zu 1) oblegen, die Unentgeltlichkeit darzulegen und zu beweisen. Dies ist ihm indes nicht gelungen. Die Freundschaft mit den Klägern ist aus den bereits genannten Gründen nicht geeignet, die Vermutung der §§ 612 Abs. 1, 632 Abs. 1 BGB zu widerlegen.
Die aus den Beratungsverträgen erwachsende Pflicht zur Finanzierungsplanung und Erstellung einer Wirtschaftlichkeitsberechnung haben die Beklagten in mehrfacher Weise verletzt. Denn zum einen haben sie die Finanzierungsplanung und Wirtschaftlichkeitsberechnung nicht zum rechten Zeitpunkt vorgelegt, zum anderen stellen sich die schließlich vorgelegten Berechnungen als methodisch unvollständig und vor allem auch inhhaltlich falsch dar, weil sie im Wesentlichen von unrealistischen Kauf- und Mietpreisen ausgingen und das erhebliche Risiko, das aus der potentiellen Anwendbarkeit des HeimG auf das Projekt resultierte, nicht in ihr Kalkül einbezogen haben.
Dies folgt zur Überzeugung des Senats aus den Gutachten und der mündlichen Erläuterung des Sachverständigen C.
Auf die Gutachten des Sachverständigen Dr. M kann hingegen nicht zurückgegriffen werden, da diese infolge der erfolgreichen Ablehnung des Sachverständigen nicht verwertbar sind (Zöller-Greger, ZPO, 24. Aufl., Rdn. 15 zu § 406 ZPO). Dies gilt auch für das erste Gutachten vom 30. April 2001 und nicht etwa nur für das Ergänzungsgutachten, aufgrund dessen der Sachverständige abgelehnt worden ist. Hat nämlich ein Sachverständiger -- sei es auch nur durch bestimmte Äußerungen in einem Teil seines Gutachtens -- den Anschein seiner Befangenheit gesetzt, so wird hierdurch aus der Sicht ablehnenden Partei regelmäßig die gesamte gutachterliche Tätigkeit des Sachverständigen im konkreten Verfahren betroffen sein ( OLG Nürnberg, Beschluss vom 11. Mai 1999 - 5 W 1347/99, VersR 2001, 391[392]).
Nach den Feststellungen des Sachverständigen C in seinem Gutachten vom 27. Januar 2003 litt das Vorgehen der Beklagten bereits unter methodischen Mängeln. Er hat ausgeführt, eine Investition der beabsichtigten Größenordnung habe zunächst eine Machbarkeitsstudie, anschließend eine Investitions- und Finanzplanung und schließlich eine Wirtschaftlichkeitsberechnung erfordert (TZ 51 und 105 des Gutachtens). Die Investitions- und Finanzplanung habe eine geordnete Zusammenstellung der voraussichtlichen Ein- und Auszahlungen über einen längeren Zeitraum umfassen müssen, um insbesondere auch Zwischenfinanzierungsbedarf kenntlich zu machen (TZ 56).
Diese Feststellungen sind aus Sicht des Senats unmittelbar einleuchtend. Insbesondere ist es nachvollziehbar, dass in einer Machbarkeitsstudie zunächst geprüft worden wäre, ob überhaupt Bedarf für eine Seniorenwohnanlage bestand und für welchen Ausstattungsstandard Bedarf bestanden hätte. Erst im Anschluss hieran hätte das Projekt hinsichtlich Art und Umfang festgelegt und die wirtschaftliche Seite geplant werden können.
Aus diesen Überlegungen folgt zugleich, dass die Beklagten sich nicht darauf berufen können, die konkrete Ausstattung der Anlage sei immer wieder abgeändert worden. Denn da sie die Beratung der Kläger in wirtschaftlicher Hinsicht übernommen hatten, hätte es an ihnen gelegen, vor Eintritt in die kostenträchtige Phase der Genehmigungsplanung zunächst einmal auf eine Festlegung der Umrisse des Projekts und insbesondere der Ausstattung der Anlage hinzuwirken. Dies entspricht der von dem Beklagten zu 2) ausdrücklich übernommenen Verpflichtung zur Erarbeitung einer Grundkonzeption. Dass auf der Basis stets wechselnder Grundannahmen eine verlässliche Planung nicht möglich war, erschließt sich bereits unschwer aus der Vielzahl der von den Beklagten vorgelegten Finanzplänen und Wirtschaftlichkeitsberechnungen, die in vielerlei Hinsicht unerklärliche Differenzen aufweisen.
Der Senat vermag sich in diesem Zusammenhang des Eindrucks nicht zu erwehren, dass der Vortrag der Beklagten darauf gerichtet ist, die Vorstellung erwecken zu wollen, nicht sie seien die Fachleute, die die Kläger zugezogen hatten, sondern umgekehrt hätten die Beklagten der Aufklärung durch ihre Auftraggeber bedurft. Grundsätzlich sind es indessen die Fachleute, die sich die für ihre Tätigkeit notwendigen Informationen und Kenntnisse beschaffen müssen (BGH NJW 1998, 1486; OLG Köln VersR 1993, 101). Dazu gehört auch, dass sie ihrem Auftraggeber bzw. den weiteren an einem Projekt mitwirkenden Personen die Fragen stellen, die zur Klärung des zu beurteilenden Sachverhalts erforderlich sind. Sie dürfen sich nicht darauf verlassen, dass ihre Auftraggeber, die sie gerade wegen ihrer eigenen Bedenken zugezogen haben, von sich aus auf alle wesentlichen Punkte hinweisen werden (vgl. dazu auch OLG Köln NJW-RR 1998, 1320).
Aus dem gleichen Grund verfängt der Verweis des Beklagten zu 2), der Beklagte zu 1) sei dafür verantwortlich gewesen, dass das Objekt ständig weiter "aufgebläht" worden sei, nicht. Denn es wäre gerade seine Aufgabe gewesen, überzogenen Planungen Grenzen zu setzen und auf das im Rahmen der Rentabilität Machbare zu beschränken.
Auch überzeugt das Argument der Beklagten, die Machbarkeitsstudie habe quasi durch eine Bedarfsermittlung im Zuge der Verkaufsbemühungen ersetzt werden sollen, keineswegs. Denn zum Zeitpunkt, in dem diese Bestrebungen offensichtlich umgesetzt werden sollten (2. Jahreshälfte 1995), waren die maßgeblichen streitgegenständlichen Investitionen bereits veranlasst, woraus folgt, dass das Vorgehen der Beklagten darauf hinauslief, den zweiten Schritt (kostenträchtige Genehmigungsplanung) vor dem ersten Schritt (Bedarfsermittlung und Wirtschaftlichkeitsprüfung) zu gehen.
Nach den ebenfalls überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen war es möglich und auch geboten, die Finanzplanung und Wirtschaftlichkeitsberechnung zum Zeitpunkt der Bauvoranfrage im November 1994 zu erstellen. Insoweit hat der Sachverständige ausgeführt, dass die Tätigkeiten, deren Kosten die Kläger erstattet verlangen, hierfür nicht erforderlich gewesen seien (TZ 107 und S. 38 des Gutachtens/ S. 11 des Ergänzungsgutachtens vom 10. Oktober 2003 = Bl. 832 GA). Auch diese Feststellung ist unmittelbar nachvollziehbar, da die Leistungen im Wesentlichen technischer Natur waren, der sich an die Vorbereitungsphase anschließenden Bauphase zugehörten und keinerlei Aussagen zu den Kosten und der Konzeption der Anlage enthielten. Zu Recht stellt der Sachverständige fest, dass aus den vorgelegten Finanzplänen und Wirtschaftlichkeitsberechnungen nicht ersichtlich sei, dass die den Rechnungen zugrunde liegenden Leistungen in die Pläne und Berechnungen eingeflossen seien (S. 11 des Ergänzungsgutachtens = Bl. 832 GA). Soweit der Sachverständige feststellt, für die Finanzplanung und Wirtschaftlichkeitsberechnung sei eine Bedarfsanalyse erforderlich gewesen, die nicht vorgelegen habe (S. 38 des Gutachtens), vermag das die Beklagten aus den bereits angeführten Gründen nicht zu entlasten; vielmehr hätte es gerade zu ihrem Pflichtenkreis gehört, eine solche Bedarfsanalyse zu erstellen bzw. auf deren Erstellung hinzuwirken. Zu Recht bezeichnet der Sachverständige diese Unterlassung als "unverzeihlichen kaufmännischen Fehler", weil auch aus Sicht des Senats der Start eines solchen Objekts ohne konkrete Bedarfsermittlung ein planerisches Luftschloss war.
Weiter ist davon auszugehen, dass bei einer ordnungsgemäßen Vorgehensweise mit Erstellung einer Finanzplanung und Wirtschaftlichkeitsberechnung bereits Ende 1994 sich die Unwirtschaftlichkeit des Objekts ergeben hätte. Der Sachverständige C hat insoweit nachvollziehbar dargelegt, dass das Objekt rentierlich nicht hätte realisiert werden können und die von den Beklagten vorgelegten Berechnungen, die eine Wirtschaftlichkeit ergeben, inhaltlich falsch seien. Diese Berechnungen sind zur Beurteilung der Frage, ob bereits Ende 1994 die fehlende Wirtschaftlichkeit und Finanzierbarkeit absehbar war, entgegen der Auffassung des Beklagten zu 2) sehr wohl heranzuziehen, da weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, dass die Beklagten im Vorfeld dieser Berechnungen mit anderen Zahlen gearbeitet hätten und die Fehlerhaftigkeit der Berechnungen insbesondere für die Kausalität der Pflichtverletzung von Bedeutung ist (vgl. unten I.4.).
Zu den einzelnen Berechnungen gilt Folgendes:
Variante 1 gemäß Anlage K 1 zur Klageschrift
Hinsichtlich der Eigenkapitalermittlung hat der Sachverständige angezweifelt, ob die darin angesetzte Steuererstattung von 3,5 Mio DM realistisch sei (TZ 55). Der Senat teilt diese Bedenken. Denn gemäß § 4 Ziff. 16 Buchst. d und e UstG sind Umsätze bei Altenheimen nur umsatzsteuerfrei, wenn mindestens 40% der Leistungen den in § 61 Abs. 1 des Zwölften Buchs SGB oder den in § 53 Nr. 2 AO genannten Personen zugute gekommen sind oder die Pflegekosten in mindestens 40% der Fälle von den gesetzlichen Trägern der Sozialversicherung oder Sozialhilfe ganz oder zum Teil getragen worden sind. Am Vorliegen dieser Voraussetzungen bestehen berechtigte Zweifel, da nach den Angaben der Beklagten das Gesamtkonzept auf eine Klientel mit erheblich überdurchschnittlicher finanzieller Potenz abzielte, bei der das Erreichen der Grenze von 40% mehr als fraglich erscheint. Jedenfalls für eine seriöse Finanzplanung hätten die Beklagten eine solche Mehrwertssteuererstattung nur als mögliche Eigenkapitalausstattung einstellen dürfen, zugleich aber ein Alternativszenario für den Fall entwickeln müssen, dass diese Gelder nicht zur Verfügung stehen. Wenigstens aber hätte es kaufmännische Vorsicht geboten, den von dem Sachverständigen im Ergänzungsgutachten vom 10. Oktober 2003 (dort Seite 9 = Bl. 830 GA) aufgezeigten Weg zu wählen und eine verbindliche Auskunft der Finanzverwaltung zur Frage der Umsatzsteuererstattung einzuholen. Dass es sich bei dem zu beurteilenden Sachverhalt um einen einfachen Sachverhalt handelt, ist schon vor dem Hintergrund nicht anzunehmen, dass die verschiedenen mit der Angelegenheit befassten Steuerberater zu unterschiedlichen Auffassungen gelangen.
Weiter hat der Sachverständige ausgeführt, dass die zugrunde gelegte Vollbelegung unrealistisch und allenfalls mit einer Belegung von durchschnittlich 90% zu rechnen gewesen sei (TZ 57, 139-141). Auch diese Einschätzung teilt der Senat. Soweit die Beklagten sich darauf berufen, nach ihren Marktbeobachtungen existiere bei mehr als 60% aller Seniorenheime eine Warteliste, widerlegt das nicht die Feststellung des Sachverständigen. Hieraus folgt, dass bei mehr als einem Drittel aller Heime keine Warteliste existiert und mithin Leerstände vorprogrammiert sind. Woraus sich die Erwartung rechtfertigen sollte, dass die geplante Anlage vom ersten Tag an (so wie den Berechnungen der Beklagten zugrunde gelegt) zu den Heimen mit Warteliste gehörte, ist nicht nachvollziehbar vorgetragen. Insbesondere ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass gerade im hochpreisigen Segment der Luxusheime, das die Beklagten anstrebten, die Auslastung der bereits existierenden Heime in der Region mehr als 100% betrug und dies auch durch im gleichen Zeitraum geplante und zu realisierende Projekte unverändert geblieben wäre. Vor diesem Hintergrund erscheint die Annahme einer 90%igen Auslastung realistisch, jedenfalls aber als Grundlage für eine seriöse Finanzplanung allein zweckdienlich.
Der Senat teilt auch die Bedenken des Sachverständigen gegen den angesetzten Mietzins von 74,81 DM/m². Dieser liegt jenseits der Obergrenze der Spannen, die der Sachverständige unter Bezugnahme auf Studien mit 68,-- DM/m² bzw. 70,00 DM/m² ermittelt hat (TZ 59/60); realistisch zugrunde zu legen wäre ein Mietzins von ca. 35,-- DM/m² (TZ 135-138).
Unter Zugrundelegung des von dem Sachverständigen herangezogenen Mietspiegels der Stadt D, der überdies im Internet (www.YXYX.pdf) kostenfrei und allgemein zugänglich ist und daher im Sinne von § 291 ZPO als offenkundig angesehen werden kann, ist in Wohnungen bis 49,99m²-Größe in guter Lage für bis 1999 fertiggestellte Wohnungen ein Mietzins von maximal 7,57 € = 14,80 DM ortsüblich. Vor diesem Hintergrund erachtet der Senat den vom Sachverständigen angesetzten Mietzins von 15,-- DM als Ausgangswert für die Ermittlung des zu erzielenden Mietzinses bereits als Obergrenze. Die Berücksichtigung der barrierefreien Ausstattung mit 5%, für Halle und Gemeinschaftsflächen mit 15% und der weiteren Ausstattung (Schwimmbad pp.) mit 20%, mithin insgesamt ein Zuschlag von 40% auf die Obergrenze der ortsüblichen Vergleichsmiete erscheint angemessen, so dass sich der Nettomietzins realistischerweise auf 21,-- DM, zuzüglich Nebenkosten in nicht zu beanstandender Höhe von 4,-- DM/m² auf 25,-- DM/m² stellt. Weiter anzusetzen ist die Servicepauschale für die allgemeinen Serviceleistungen, die nach der Marktforschung des Sachverständigen (TZ 135) zwischen 9,-- DM – 1.800,-- DM pro Person und Monat liegt. Da 75% der Pauschalen unter 270,-- DM liegen, berücksichtigt der Ansatz des Sachverständigen von 300,-- DM bereits ein überdurchschnittliches Angebot. Auch wenn man den sich hieraus ergebenden Betrag von 7,50 DM/m² noch einmal auf volle 10,-- DM aufrundet, kommt man auf einen realistischen Mietzins von insgesamt ca. 35,-- DM/m². Selbst unter Berücksichtigung von Unwägbarkeiten erscheint der von den Beklagten angesetzte Mietzins realitätsfern. Dieser entspricht den Spitzenwerten, die für Seniorenwohnanlagen überhaupt erzielt werden. Der Ansatz solcher Spitzen ist nur gerechtfertigt, wenn die Anlage in allen Belangen ebenfalls das höchstmögliche Niveau bietet, was hier schon lagebedingt nicht der Fall war.
Soweit die Beklagten Vergleiche anstellen mit einer Seniorenwohnanlage in Baden-Baden, verkennen sie ganz offenbar die Auswirkungen der unterschiedlichen Standorte der Anlagen. Während es sich bei der Stadt Baden-Baden um eine international renommierte Gemeinde in absolut privilegierter geographischer Lage handelt, in deren Umgebung einmalige Freizeit-, Kultur- und Naherholungsangebote erreichbar sind (Schwarzwald, Vogesen, Rheintal, Nähe zum Elsass und der Schweiz, Stuttgart, Freiburg, Karlsruhe, Basel im Einzugsbereich), ist D eine Gemeinde, die weder international noch national ein besonderes Renommee aufweist. Auch wenn die Lage geographisch reizvoll sein mag, lässt sie sich nicht vergleichen mit der Lage Baden-Badens. Die zahlreichen Kultur- und Freizeitangebote des Ruhrgebiets schließlich lassen sich von Anlagen, die dort unmittelbar gelegen sind, wesentlich besser erschließen und taugen deshalb nur bedingt als Argument für die Mietzinsgestaltung.
Auch die Ausführungen des Sachverständigen zur Abschreibung (TZ 62, 74, 142) überzeugen. Der Ansatz einer 2%igen Abschreibung auf das Gebäude erscheint aus den von dem Sachverständigen genannten Gründen angemessen. Da die Parteien nämlich eine Seniorenwohnanlage der Oberklasse errichten und betreiben wollten, musste die Anlage auch künftig höchsten Ansprüchen genügen. Die Wertung des Sachverständigen, dass aus dem Fortschritt im Bereich der Seniorenbetreuung in den vergangenen Jahrzehnten prognostiziert werden kann, dass eine heute höchsten Ansprüchen genügende Anlage in 50 Jahren diesen Standard nicht mehr wird halten können, ist eingängig. Auch wenn die Bausubstanz eine längere Lebensdauer aufweisen mag, ist daher vor dem Hintergrund der beabsichtigten Nutzung des Gebäudes eine höhere Abschreibung gerechtfertigt. Denn insoweit entspricht es nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen im Ergänzungsgutachten vom 10. Oktober 2003 (dort Seite 7 = Bl. 828 GA) kaufmännischer Vorsicht, einen Betrag abzuschreiben, der eine Ersatzbeschaffung nach Ablauf der wirtschaftlichen Nutzungsdauer ermöglicht, wobei die wirtschaftliche Nutzungsdauer auch von dem technischen Fortschritt entscheidend beeinflusst wird. Dies gilt entgegen der Auffassung des Beklagten auch in Ansehung des Gebäudes, da auch und gerade die technische Ausstattung und Gestaltung senioren- und behindertengerechter Gebäude rasante Fortschritte gemacht hat und voraussichtlich auch künftig machen wird: wie ein höchsten Ansprüchen genügendes Seniorenwohnheim in 50 Jahren baulich gestaltet wird, lässt sich derzeit nur erahnen.
Der von dem Sachverständigen ermittelte Fehlbetrag von ca. 0,46 Mio DM jährlich, der sich bereits ohne Berücksichtigung des überhöhten Mietansatzes ergibt (TZ 62), ist vor dem Hintergrund der genannten Umstände als sehr zurückhaltend geschätzt anzusehen.
Variante 2: Anlagen K 1 – K 3 zur Klageschrift
Der Senat kommt auch bei der Beurteilung dieser Berechnungen dazu, dass der Sachverständige zu Recht die Unwirtschaftlichkeit der Planung festgestellt hat.
Nach den Darlegungen zu Variante 1) sind die beim Eigenkapital eingestellten 2,3 Mio DM Mehrwertsteuer-Erstattung bei seriöser Planung allenfalls alternativ zu berücksichtigen.
Der auf Seite 2 der Erläuterungen der Wirtschaftlichkeitsberechnung (Anlage K 3) angesetzte Mietzins von 107,50 DM/m² sprengt nach den obigen Ausführungen das Maß jeder seriösen Planung. Wie im Übrigen bei einer beabsichtigten Veräußerung von 4.736m² Wohnfläche und einer Gesamtwohnfläche von 4.747,91m² (vgl. Seite 1 und 2 der Anlage K 1) noch 36 zu vermietende Appartements übrig bleiben sollten, ist nicht verständlich.
Zur erneut unterstellten Vollbelegung wird auf die Ausführungen zu Variante 1) verwiesen.
Soweit sich nach den Feststellungen des Sachverständigen in dieser Variante ein Überschuss von 0,3685 Mio DM jährlich ergibt (TZ 75), ist hierauf nicht abzustellen, weil dies die vorgenannten Mängel der Berechnung ausdrücklich unberücksichtigt lässt (vgl. TZ 76). Vor allem aber ist der Eigenkapitalanteil von 51%, der ausweislich Seite 2 des Finanzplans (Anlage K 1) aus dem Verkauf von Appartements erzielt werden sollte (Verkaufserlös: 26,048 Mio DM; Gesamtaufwand: 51 Mio DM), nicht berücksichtigungsfähig.
Die Beklagten haben bei der Finanzierungsplanung und der Wirtschaftlichkeitsberechnung gemäß Anlagen K 1–K 3 außer Acht gelassen, dass das Objekt dem HeimG und damit der HeimsicherungsVO unterfiel, was infolge § 7 HeimsicherungsVO die Konsequenz hatte, dass nur 30% der Kosten durch Verkauf der Appartements hätten gegenfinanziert werden können. Der geplante Verkaufsanteil betrug indes 2/3 der Appartements = 72 Wohnungen = 26.048.000,-- DM (wobei unklar bleibt, ob von dem in Anlage K 1 genannten Kaufpreis von 5.500,-- DM/m² auszugehen ist oder nicht doch von dem Verkaufspreis von 390.000,-- DM = 9.750,-- DM/m² gemäß Protokoll vom 19. September 1995, Punkt 1 Spiegelstrich 3, Bl. 113 GA).
Das Objekt unterfiel dem HeimG. Gemäß § 1 Abs. 1 Sätze 1 und 3 HeimG in der im Jahr 1995 gültigen Fassung des HeimG war hierfür Voraussetzung, dass das Heim zum Zwecke der Unterbringung alter Menschen sowie pflegebedürftiger oder behinderter Volljähriger entgeltlich betrieben wird, es in seinem Bestand von Wechsel und Zahl ihrer Bewohner unabhängig ist und Verpflegung sowie Betreuung gewährt oder vorgehalten werden.
Die ersteren beiden Voraussetzungen wären durch das Projekt unzweifelhaft erfüllt worden. Genau die in § 1 Abs. 1 Satz 1 HeimG genannten Personen waren ausweislich des Konzepts für die Wohnanlage vom 24. August 1995 (Anlage B 3, Bl. 122 GA) der Adressatenkreis des Angebots der Anlage. Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten sah das Konzept auch vor, Verpflegung und Betreuung wenigstens vorzuhalten.
Dem steht nicht entgegen, dass eine Verpflichtung für die Bewohner zur Abnahme von Verpflegungs- bzw. Betreuungsleistungen nicht bestehen sollte. Das Vorhalten solcher Leistungen setzt nicht die Verpflichtung zu deren Abnahme voraus, da dies bereits die Gewährung von Leistungen darstellte (OVG Münster Beschluss vom 28. Januar 1999, 4 A 589/98, www.jurisweb.de Rdn. 14; OVG Brandenburg Beschluss vom 01. Dezember 1999, 4 B 127/99, www.jurisweb.de Rdn. 5). Auch ist nicht erforderlich, dass die Leistungen durch den Betreiber der Wohnanlage selbst angeboten werden (Bayerischer VGH München, Beschluss vom 19. Dezember 2000, 22 CS 00.3220, www.jurisweb.de Rdn. 14). Erforderlich, aber auch ausreichend ist vielmehr, wenn in der Werbung bzw. den Vertragsangeboten die Verpflegung und Betreuung einbezogen wird und als abgesichert erscheint (Bayerischer VGH München a.a.O., Rdn. 14) bzw. das Angebot von Verpflegung und Betreuung aufgrund einer Rechtspflicht gesichert ist (OVG Münster a.a.O. Rdn. 17).
So lagen die Dinge hier. Verpflegung wurde durch das Restaurant, welches der Anlage zugehören sollte, vorgehalten. Nach den Angaben im Werbeprospekt sollte es alle Mahlzeiten des Tages anbieten. Ausweislich des Konzepts vom 24. August 1995 (Anlage B 3, dort Seite 5 = Bl. 126 GA) oblag dem das Restaurant betreibenden Küchenmeister die Verpflegung der Bewohner, soweit sie sich nicht selbst versorgen; nach dem der Heimaufsicht des Kreises W vorgelegten Konzept vom 23. Mai 1995 (Anlage B 2, Bl. 130 GA) sollten Mahlzeiten "auf Wunsch und bei Bedarf in der Wohnung" serviert werden. Dem entsprachen die Darstellungen in dem Werbeprospekt für die Anlage, die ebenfalls die Möglichkeiten der Verpflegung in den Appartements und sogar die Möglichkeit der Abstimmung eines individuellen Ernährungsplans vorsahen (vgl. Anlage zur Klageschrift, Bl. 51/52 GA). Dies ist nicht anders zu verstehen als dass den Bewohnern garantiert wurde, im Bedarfs-/Wunschfalle vollumfänglich verpflegt zu werden; da dem Küchenmeister diese Verpflegung "obliegen" sollte, war er hierzu auch verpflichtet.
Gleiches gilt für die Pflegeleistungen. Nach den Informationen des Werbeprospekts sollten die Bewohner auf ein "ausgebautes Versorgungsnetz für medizinische und pflegerische Betreuung zurückgreifen" können. Für jede Etage war ein Behandlungsraum vorgesehen und es wurde eine "ganzheitliche Pflege durch hochqualifiziertes Personal" zugesagt. Die Räumlichkeiten sollten entsprechend mit einer Notrufanlage versehen und für die Nachrüstung mit einer unterfahrbaren Wanne vorbereitet sein. Noch pointierter heißt es in den Konzepten vom 24. August 1995 bzw. 24. Mai 1995 (Anlage B 3, dort Seite 5 = Bl. 126 und Anlage B 2, dort Seite 2 = 131 GA):
"Die Pflege ist selbstverständlich. Im Falle von Pflegebedürftigkeit wird eine nach persönlichem Bedarf ausgerichtete Pflege von ausgesuchtem, hochqualifiziertem Personal geleistet. ....".
Weiter heißt es im Konzept vom 24. August 1995 (Anlage B 3, dort Seite 6 = Bl. 127 GA):
" Dem Bewohner wird garantiert, dass er in seiner Wohnung gepflegt wird, egal wie pflegebedürftig er auch immer ist. "
und im Konzept vom 24. Mai 1995 Anlage B 2, dort Seite 2 = Bl. 131 GA):
"Egal wie pflegebedürftig ein Bewohner ist, es wird garantiert, dass er in seiner Wohnung bleiben kann".
Das Konzept vom 24. August 1995 bezeichnet die Anlage als "Pflegezentrum" (Anlage B 3, dort Seite 2 = Bl. 123 GA), in dem "Vollpflege" angeboten werde. Die vorgesehene Ausstattung umfasste eine Massagepraxis mit Krankengymnastik und unter anderem einen Gerontologen.
Diese Angaben belegen evident, dass die Verpflegungs- und Betreuungsleistungen in rechtlich verpflichtender Weise angeboten, sogar ausdrücklich garantiert werden sollten und damit vorgehalten werden sollten im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 3 HeimG.
Darauf, dass 2001 § 1 HeimG abgeändert worden ist und Einrichtungen des sogenannten "Betreuten Wohnens" nunmehr häufig nicht mehr unter § 1 HeimG fallen (vgl. dazu VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 26. Juni 2003 – 14 S 2775/02, www.jurisweb.de; Bayerischer VGH München, Beschluss vom 14. August 2003 – 22 CS 03.1664, www.jurisweb.de), können sich die Beklagten nicht erfolgreich berufen, da für ihre Planungen die Gesetzeslage 1994/1995 entscheidend war.
Da die Anlage mithin eine Einrichtung im Sinne von § 1 HeimG a.F. darstellte, fand nach § 1 HeimsichV die HeimsichV Anwendung, die in § 7 Abs. 1 HeimsichV vorsieht, dass die Leistungen im Sinne von § 1 HeimsichV – zu denen nach § 1 Abs. 2 HeimsichV auch die Baukosten für ein Heim gehören – von dem Träger der Einrichtung nur maximal bis zu einer Höhe von 30% der im Finanzierungsplan ausgewiesenen Kosten der Maßnahmen entgegengenommen werden dürfen. Dies bedeutet vorliegend, dass maximal 30% der Kosten durch den Verkauf von Appartements hätten finanziert werden dürfen. Das entspricht zum Zeitpunkt der Bauvoranfrage einem durch Verkauf zu finanzierenden Anteil von 15,3 Mio DM (ausgehend von einem Gesamtvolumen von 51 Mio DM) und zum Zeitpunkt des Entwurfs gemäß Anlagen K 1 – K3 ebenfalls 15,3 Mio DM.
Außerdem ist nach § 7 Abs. 2 HeimsichV ein Eigenkapitalanteil von 20% gefordert, der mithin unter Zugrundelegung der Bauvoranfrage bei 10,2 Mio DM und zum Zeitpunkt des Entwurfs gemäß Anlage K 1 – K 3 ebenfalls 10,2 Mio DM betragen hätte. Ausweislich der vorgelegten Finanzierungspläne lag aber das Eigenkapital (ohne die wegen § 7 Abs. 1 HeimsichV nicht zu berücksichtigenden Verkaufserlöse) nur unter Berücksichtigung von Steuererstattungen iHv. 2,3 Mio DM bei ca. 10 Mio DM, ohne diese bei 7,7 Mio DM, was ohnehin und erst recht im Hinblick auf die Ungewissheit dieser Steuererstattungen keinesfalls ausreichend war.
Selbst wenn man hinsichtlich der Heimeigenschaft der Anlage anderer Ansicht sein wollte, wäre es aber im Übrigen aus Gründen der Umsicht geboten gewesen, wegen der jedenfalls sehr ungewissen Rechtslage die Finanzierungsplanung und Wirtschaftlichkeitsberechnung auf der Grundlage der Geltung der HeimsichV mindestens alternativ zu erstellen, da anderenfalls die Versagung der Erlaubnis zum Betrieb des Heims gedroht hätte.
Zusätzlich zu dem gemäß Anlage K 1 genannten Darlehen wären also mindestens weitere 10,748 Mio DM zu finanzieren gewesen, was allein zusätzliche Zinsbelastungen von 806.100,-- DM mit sich gebracht hätte. In Verbindung mit den bereits dargestellten weiteren Risiken war ein Überschuss in der nach dem HeimG und der HeimsichV allein zu realisierenden Umfang mithin nicht zu erwarten: selbst unter Zugrundelegung des von den Beklagten angesetzten Mietzinses hätten sich gegenüber dem Ansatz in der Wirtschaftlichkeitsberechnung unter Berücksichtigung der Verkaufsbeschränkung nur Mehr-Mieteinnnahmen in Höhe von knapp 578.000,-- DM ergeben (verbleibende Mietfläche 1.954 m² x 107,50 x 12 – 1.376.159,-- DM angesetzter Mieterlös) und mithin gegenüber der Kalkulation ein Minus von 228.259,-- DM, welches den von dem Sachverständigen C errechneten Überschuss bereits auf 140.000,-- DM schrumpfen ließe. Berücksichtigt man nunmehr, dass der angesetzte Mietzins um mehr als 50% übersetzt erscheint, halbieren sich die angesetzten Mietzinserlöse und ergibt sich ein sechsstelliger Fehlbetrag.
Variante 3 – Bl. 617ff. GA
Auch die von dem Beklagten zu 1) mit Schriftsatz vom 03. Februar 2002 vorgelegte Finanzplanung (Bl. 617ff. GA) rechtfertigt nicht die Annahme der Rentierlichkeit des Projekts.
Diese Alternative – deren Erstellungsdatum im Ungewissen liegt – geht von einem unrealistischen Mietzins von 77,83 DM und Vollbelegung aus. Die eingestellte Mehrwertssteuererstattung von 1,368 Mio DM begegnet den bereits dargestellten Bedenken. Der Eigenkapitalanteil durch Verkauf der Wohnungen in Höhe von 20,507 Mio DM beträgt 47,14% und überschreitet damit die nach der anzuwendenden HeimsichV zulässige Höchstgrenze. Die verbleibende Eigenkapitalausstattung liegt mit 19,54% wiederum unter der nach § 7 HeimsichV geforderten Grenze. Wieso gegenüber Variante 2) der ins Auge gefasste m²-Verkaufspreis um 1.000,-- DM steigt, obwohl hier von einer reduzierten Ausstattung auszugehen ist ("Reduzierung der Baukosten durch Planänderung", "Saal, der nicht gebaut werden soll", "Schwimmbad, das nicht gebaut werden soll " vgl. Bl. 617r, 617 GA) ist nicht nachvollziehbar.
Insgesamt kann sich der Senat der Einschätzung des Sachverständigen, auch diese Alternative belege keine Wirtschaftlichkeit des Objekts (TZ 87), nur anschließen. Berücksichtigt man, dass wegen § 7 Abs. 1 HeimsichV nur 13,05 Mio DM (= 30% des Gesamtaufwands) durch Verkauf hätten realisiert werden dürfen und dass der angesetzte Mietzins von 77,83 DM/m² deutlich übersetzt war, ergibt sich ein zusätzlicher Zinsaufwand von 521.813,-- DM. Selbst unter Berücksichtigung der zusätzlich vermietbaren Fläche von dann insgesamt 2.740,91 m² (4.747,91m² Gesamtfläche - (13.050.000, DM zulässiger Verkaufserlös : 6.500,-- DM/m²)) ergibt sich bei Ansatz eines realistischen Mietzinses (vgl. oben) eine Unterdeckung im sechsstelligen Bereich. Die Mieteinnahme hätten nämlich bei einem sehr optimistisch geschätzten Mietzins von 40,-- DM nur bei 1.315.636,80 DM gelegen, also einem Plus gegenüber der Berechnung des Beklagten zu 1) von nur 276.984,80 DM. Dieses Plus sowie der von dem Sachverständigen ermittelte geringe Überschuss von 128.400 DM würden durch die Mehrkosten der Finanzierung aufgezehrt, ohne dass es auf die Vollbelegung und den kaum nachvollziehbaren Verkaufspreis noch ankäme.
Variante 4 – Anlage K 7
Gleiches gilt im Ergebnis für die vierte (!) Variante, die die Beklagten vorgelegt haben (Anlage K 7 zur Klageschrift). Hierin wird das Eigenkapital unter Berücksichtigung einer Mehrwertssteuererstattung von 2,8 Mio DM und einem Veräußerungserlös von 31,548 Mio DM = 55% des Gesamtaufwands errechnet (Seite 3 zu Anlage K 7). Das berücksichtigungsfähige Eigenkapital liegt mit 7,7 Mio DM bei einem Gesamtaufwand von 57 Mio DM weit unterhalb der nach § 7 HeimsichV erforderlichen Ausstattung von 20%.
Variante 5 – Anlage 4 zur gutachterlichen Stellungnahme des Steuerberaters E vom 16. April 1996
Diese dem von den Klägern beauftragten Privatgutachter E vorliegende Variante unterliegt nach den nicht zu widersprechenden Feststellungen des Sachverständigen C (TZ 94) der gleichen Einschätzung wie Variante 1.
Variante 6 – Anlage 5 zur gutachterlichen Stellungnahme des Steuerberaters van E vom 16. April 1996
Diese dem von den Klägern beauftragten Privatgutachter E vorliegende Variante unterstellt eine Vollvermietung und verstößt deshalb nicht gegen § 7 Abs. 1 HeimsichV.
Sie geht indes von einem zu erzielenden Mietzins iHv. 102,36 DM/m² aus, der nach den Ausführungen zu Variante 1) aus den dort genannten Gründen von dem Sachverständigen als nicht realistisch eingeschätzt worden ist. Nach den Ausführungen des Sachverständigen (TZ 97) ist außerdem der im Vergleich zu den anderen Berechnungen deutlich erhöhte Gewerbe-Mietzins unrealistisch. Zur wiederum unterstellten Vollbelegung wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.
Daher ist auch in dieser Variante ein Überschuss nicht zu erwarten, zumal der von dem Sachverständigen C ermittelte Fehlbetrag von ca. 83.000,-- DM sich bereits ohne Korrektur des überhöhten Mietansatzes ergibt (TZ 102).
Zusammengefasst ergibt sich mithin Folgendes:
Die Erstellung einer Bedarfsanalyse ist unterblieben, obwohl dies vor Eintritt in die Bauphase – zu der die streitgegenständlichen Leistungen, deren Aufwendungen ersetzt verlangt werden – zwingend hätte geschehen müssen. Diese Verpflichtung traf auch den Beklagten zu 2), der ausweislich des Vertragstextes eine Grundkonzeption zu erstellen verpflichtet war. Zu einer solchen Grundkonzeption gehört naturgemäß auch die Entscheidung über die Ausstattung der Anlage, die sich am voraussichtlichen Bedarf zu orientieren hatte.
Die Finanzplanung und Wirtschaftlichkeitsberechnung wären bereits im November 1994 im Anschluss an die Bedarfsanalyse möglich und vor der Vornahme erheblicher Investitionen in der Bauphase auch notwendigerweise zu erstellen gewesen. Bei ordnungsgemäßer Vorgehensweise (Erstellung der Bedarfsanalyse und hieraus abzuleitenden Ausstattungskonzepts) hätten zu diesem Zeitpunkt auch verlässliche Kostenangaben als Berechnungsgrundlage zur Verfügung gestanden.
Bei Zugrundelegung realistischer Zahlen hätte sich hieraus die Unwirtschaftlichkeit des Projekts ergeben, da jedenfalls die Zahl der zu verkaufenden Appartements aus rechtlichen Gründen weit unterhalb der angesetzten 72 Appartements hätte liegen müssen und die zugrunde gelegten Mietzinsen deutlich – zum Teil um mehr als 100% - übersetzt waren, wodurch sich gegenüber den Kalkulationen Mindereinnahmen in Millionenhöhe ergeben hätten.
d.
Die Einwendungen gegen das Gutachten verfangen nicht.
Soweit der Beklagte zu 2) sich darauf beruft, die geprüften Finanzpläne und Wirtschaftlichkeitsberechnungen seien nicht von ihm erstellt worden, ist dieses Vorbringen widerlegt durch das Protokoll vom 19. September 1995, in dem er einräumt, dass die Frage der Finanzierung falsch eingeschätzt worden sei. Dieser Passus ist in Verbindung mit dem widerspruchslos hingenommenen Verlangen des Klägers zu 1) nach einer von dem Beklagten zu 2) unterschriebenen verbindlichen Berechnung (vgl. Punkt 2 des Protokolls vom 19. September 1995, Bl. 113 GA) nur dahingehend zu verstehen, dass der Beklagte zu 2) jedenfalls für die vorgelegten Finanzpläne und Wirtschaftlichkeitsberechnungen mit verantwortlich zeichnete. Darauf, wer die von beiden Beklagten erstellten Berechnungen letztlich schriftlich fixiert hat, kommt es in keiner Weise erheblich an.
Auch sein Vorbringen, er sei für die Planungsunsicherheiten nicht verantwortlich, da er nur das Konzept der Veräußerung altengerechter und behindertengerechter Wohnung zu erstellen gehabt habe, widerspricht evident dem sich aus dem Vertrag vom 21./30. Juni 1994 (Anlagen K 10 und 11 zur Klageschrift) ergebenden Leistungsumfang. Danach war für eine "Seniorenwohnanlage mit notwendiger Infrastruktur" eine Grundkonzeption und unter anderem eine Rentabilitätsberechnung geschuldet. Dies umfasst auch und gerade die Erstellung eines Konzepts zur Ausstattung der geplanten Anlage mit Einrichtungen, die einem "gewöhnlichen" Wohnhaus abgehen, wie z.B. Schwimmbad, Fitnessbereich etc.
Nähme man im Übrigen das Vorbringen des Beklagten zu 2) ernst, so würde hieraus eine eklatante Nichterfüllung der ihm obliegenden vertraglichen Verpflichtungen folgen.
Das von dem Beklagten zu 1) vorgelegte Privatgutachten des Architekten C vom 24. August 2004 ist gleichfalls nicht geeignet, die Überzeugung des Senats zu erschüttern und zwingt insbesondere nicht zum Eintritt in eine ergänzende Beweisaufnahme.
Die von dem Privatgutachter festgestellte Flächendifferenz (vgl. S. 10 des Gutachtens) ist zum einen nicht nachvollziehbar, da er nicht darlegt, woraus sich die Flächenabweichung ergibt. Zum anderen ist nicht ersichtlich, wie sich die zusätzlichen Flächen auf die Wirtschaftlichkeit des Objektes auswirken, da es sich um Flächen im Kellergeschoss handeln soll. Eine gegenüber den Planungen in den Jahren 1994/1995 erweiterte gewerbliche Nutzung erscheint jedenfalls kaum möglich, da es mit dem angestrebten Ausstattungsniveau nicht vereinbar ist, Gewerbebetriebe – etwa Arztpraxis, Apotheke, Restaurant etc. – in den Kellerräumlichkeiten unterzubringen. Außerdem waren die in den Planungen berücksichtigten Flächen offenbar ausreichend, um die Gewerbebetriebe aufzunehmen, mit denen die Anlage ausgestattet werden sollte. Welche zusätzliche gewerbliche Nutzung dieser Flächen in wirtschaftlich sinnvoller Weise hätte erfolgen können, hat der Privatgutachter nicht dargelegt.
Auch die Bedarfsermittlungen des Privatgutachters können nicht zur Gänze nachvollzogen werden. Die Richtigkeit der von ihm ermittelten Zahlen unterstellt (wobei allerdings die Bildung eines Mittelwerts von 10,75%, vgl. S. 18 des Gutachtens, willkürlich erscheint), ergibt sich zwar für den Bereich der Altenwohnungen eine Unterdeckung; für den Bereich der Altenpflege jedoch eine Überdeckung (vgl. S. 20), wobei der Privatgutachter diesem Bereich solche Personen zuordnet, die Pflegestufe I – III der Pflegeversicherung beanspruchen (S. 18 des Gutachtens). Da die von den Beklagten vorgelegten Berechnungen jedenfalls teilweise auf eine 100%ige Zugehörigkeit der Bewohner zu dieser Gruppe abstellen (vgl. Anlage K 3, Seite 3), wäre strenggenommen bereits kein Bedarf anzunehmen. Vor allem aber trägt die Ermittlung des Bedarfs in Ansehung der angepeilten Mietzinsen, die sich je nach Berechnung in einer Größenordnung zwischen knapp 1.500,-- € bis über 2.000,-- € beliefen, den wirtschaftlichen Verhältnissen nicht ausreichend Rechnung. Da die potentiellen Bewohner der Anlage zum überwiegenden Teil Einzelhaushalte und nur zu einem geringen Teil Zwei-Personen-Haushalte gebildet hätten (bei 108 Wohnungen und einer Belegzahl von 120 Personen ergeben sich 96 Ein-Personen- und 12 Zwei-Personen-Haushalte) erscheint es allein realistisch, auf die in der Graphik S. 22 des Privatgutachtens ganz links wiedergegebenen Haushalte abzustellen, die bei den Ein-Personen-Haushalten gerade einmal einen 4%-Anteil mit einem Einkommen von 2.900,-- € oder mehr ausweist. Dies bedeutet bei Übernahme der von dem Privatgutachter ermittelten Bedarfszahl von 1.806 Plätzen gerade einmal einen Bedarf von 72 Plätzen. Personen in der nächst geringeren Einkommensgruppe (1.700 – 2.899,-- €) dürften hingegen kaum zum Adressatenkreis gehört haben, da nach Abzug der Miete und sonstigen fixen Lebenshaltungskosten (Krankenversicherung pp.) kaum ein Betrag verblieben wäre, der eine Lebensführung auf dem gehobenen Niveau des angepeilten Adressatenkreises ermöglicht hätte. Dies gilt erst recht für die Zwei-Personen-Haushalte, bei denen die Mietbelastung wegen der Anmietung größerer Appartements noch höher gelegen haben dürfte und bei denen deshalb auch nur ein Teil der Haushalte mit einem Einkommen von mehr als 2.900,-- € faktisch als Bewohner in Betracht gekommen wäre. Abgesehen davon ist aus der von dem Privatgutachter auf S. 22 verwandten Tabelle nicht ersichtlich, ob die dort wiedergegebene Einkommensverteilung auch für Haushalte von Rentnern und Pensionäre gilt, deren Einkommen erfahrungsgemäß durchschnittlich unterhalb des Einkommens von Haushalten Erwerbstätiger liegt. Der Ansatz einer geringeren Miete – mit der Folge, dass ein größerer Interessentenkreis zur Verfügung gestanden hätte – hätte schließlich zur Folge gehabt, dass die Einnahmen weit geringer als von den Beklagten veranschlagt ausgefallen wären.
Auch die Ermittlungen zur "Pachtzins"-Höhe sind nicht geeignet, die detaillierte Berechnung des Sachverständigen C und die sich aus den Vergleichsangeboten ergebenden Feststellungen zu erschüttern. Der Privatgutachter kommt unter Anwendung verschiedener Quellen auf vier Durchschnittswerte von 26,10 DM/m² bis 48,07 DM/m² (S. 32), deren Ermittlungsgrundlagen zum Teil apodiktisch mit Prozentsätzen von Pflegesätzen angegeben werden, zum Teil auch vollständig verschwiegen werden. Seiner Ermittlung legt der Privatgutachter sodann einen Durchschnittswert von drei Heimen (S. 33) zugrunde, deren Vergleichbarkeit mit der streitgegenständlichen Anlage nicht ersichtlich ist. Mangels Angaben zum Ausstattungsstandard dieser drei Häuser kann nicht nachvollzogen werden, ob die weiter auf S. 34 gemachten Zu- und Abschläge (je 5% Abschlag für Stichtag 1995 und Lage, 15% Aufschlag für gehobene Ausstattung) angemessen sind. Der so ermittelte Mietzins von 44,52 DM/m² lässt im Übrigen nicht erkennen, ob es sich hierbei um den Kaltmietzins handelt. Sollte dies nicht der Fall sein, liegt er immerhin um mindestens 60% unter den in den Berechnungen der Beklagten zugrunde gelegten Mietzinsen und illustriert damit eindrucksvoll, dass deren Berechnungsgrundlagen unrealistisch waren.
Soweit der Privatgutachter schließlich nach dem Ertragswertverfahren einen Verkehrswert von 63 Mio DM ermittelt und hieraus die Wirtschaftlichkeit des Projekts herleitet, vermag dies nicht zu überzeugen. Denn selbst wenn man die Richtigkeit des Verkehrswertes unterstellt, ging es den Klägern doch darum, eine Seniorenwohnanlage mit Gewinn zu betreiben; entscheidend war mithin, ob aus dem Betrieb ein Überschuss über das eingesetzte Kapital und die aufgenommenen Belastungen erzielt werden konnte. Den Verkehrswert konnten die Kläger jedoch im Zuge des Betriebs nicht realisieren; dieser wäre allenfalls im Zuge einer Veräußerung zu realisieren gewesen.
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Feststellung des Privatgutachters zum Kaufpreis (4.280,-- DM/m², S. 39) belegt, dass die Kalkulation der Beklagten, die von Kaufpreisen zwischen 5.500,-- DM/m² - knapp 10.000 DM,-- DM/m² ausgingen, auch insoweit nicht realistisch war.
Schließlich vermögen auch die Feststellungen des Privatgutachters, zum Zeitpunkt der Bauvoranfrage sei eine Wirtschaftlichkeitsberechnung nicht möglich bzw. sinnvoll gewesen, die Beklagten nicht zu entlasten. Denn der Gutachter C hat insoweit – zutreffend – festgestellt (S. 40), dass
"die Kontrolle von Kosten und Nutzen ... ein dynamischer Prozess (ist), welcher parallel abläuft und verschiedene Stadien durchläuft. Dabei findet eine Wechselwirkung zwischen Kostenkontrolle und Planung statt.".
Diese Ausführungen belegen eindrucksvoll, dass die Planung jederzeit durch eine Kostenkontrolle begleitet werden muss, um sicherzustellen, dass nicht wirtschaftlich sinnlose Planungen mit erheblichem Finanzaufwand erfolgen. Genau dies haben die Beklagten unterlassen. Aus diesem Grund können sich die Beklagten auch nicht darauf berufen, eine Flächenermittlung habe erst im April 1995 vorgelegen. Denn die von ihnen geschuldete Konzeptionierung hätte eine solche Flächenermittlung gerade mitumfasst und war im Zuge der Kostenkontrolle so bald als möglich zu erstellen.
Dass Fachingenieurleistungen – insbesondere Statikberechnungen – für die Kostenkontrolle erforderlich gewesen wären (so S. 41), vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil – worauf der Sachverständige C hingewiesen hat – die von den Beklagten erstellten Berechnungen auf die Statikberechnungen nicht zurückgreifen.
Im Übrigen ist abschließend festzustellen, dass der Privatgutachter C zu dem Fazit kommt, es sei nicht möglich gewesen, die Wirtschaftlichkeit des Objekts zu beurteilen. Selbst wenn man dem Privatgutachten folgt, ergibt sich deshalb eine Pflichtverletzung, da die Beklagten die Kläger auf diesen Umstand zu keinem Zeitpunkt hingewiesen haben, es aber aus Sicht des Senats selbstverständlich ist, dass eine ungewisse Rentabilität einer Investition – zumal in der hier in Rede stehenden Größenordnung – dem Investor vor weiteren Investitionen in die Planung bekannt sein muss.
Die schriftsätzlich vorgebrachten Einwendungen des Beklagten zu 1) gegen die Feststellungen des Sachverständigen C vermögen die Überzeugungsbildung des Senats gleichfalls nicht zu erschüttern.
Soweit er die Feststellungen des Sachverständigen zur Mehrwertssteuererstattung angreift, kann der Senat im Ergebnis dahinstehen lassen, wessen Beurteilung zutreffend ist. Wie bereits ausgeführt, war es jedenfalls aus Gründen der Umsicht geboten, die Finanzplanung und Wirtschaftlichkeitsberechnung auch alternativ für den Fall zu berechnen, dass die als Eigenkapital eingestellten Steuererstattungen dem Grunde oder der Höhe nach nicht angefallen wären. Schon die in der Höhe zwischen 1,368 Mio DM und 3,5 Mio DM pendelnden Beträge, aber auch die unterschiedlichen Auffassungen der insgesamt mit dem Streit befassten Steuerberater zeigt, dass die Einstellung dieser Beträge sehr risikobehaftet war und mit einem Ausfall jedenfalls ernsthaft gerechnet werden musste. Im Übrigen folgt aus den Darlegungen zu den einzelnen Berechnungsvarianten, dass auch unter Ansatz der Steuerrückerstattungsbeträge die Anlage nicht rentierlich gewesen wäre.
Auch auf die Frage, ob Veräußerungsgewinne hätten versteuert werden müssen oder durch Betriebsausgaben hätten ausgeglichen werden können, kommt es entscheidungserheblich nicht an. Da die Steuerbelastung jedenfalls ungewiss war, wäre es Aufgabe der Beklagten gewesen, hier Gewissheit herzustellen oder aber Alternativplanungen aufzustellen. Im Ergebnis ergibt sich die fehlende Wirtschaftlichkeit aber auch schon ohne die zusätzliche Berücksichtigung von Steuerbelastungen.
Ob entsprechend den gesetzlichen Regelungen zum Mietausfallwagnis allenfalls von einem Leerstand von 2% auszugehen ist, kann aus den nämlichen Gründen dahingestellt bleiben: auch bei unterstellter Vollbelegung war das Objekt aus den bereits dargestellten Gründen nicht rentierlich. Im Übrigen verkennt der Beklagte zu 1), dass der Sachverständige eine Durchschnittsbelegung von 90% ermittelt hat, die insbesondere dem erfahrungsgemäß größeren Leerstand in den ersten Jahren der Betriebszeit Rechnung trägt.
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagten auch schuldhaft gehandelt haben. Für fehlendes Verschulden tragen die Beklagten die Darlegungs- und Beweislast. Nach der Rechtsprechung des BGH muss der Schuldner entsprechend dem Rechtsgedanken des § 282 BGB a.F., der auf das streitgegenständliche Rechtsverhältnis anzuwenden ist, darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass er eine objektiv feststehende und zu einem Schaden führende Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, wenn die Schadensursache - wie hier - in seinem Verantwortungsbereich liegt (vgl. BGHZ 64, 46 [51] = NJW 1975, 824; BGHZ 66, 51 [53] = NJW 1976, 712; BGH NJW 2000, 2812[2813]; s. auch Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 282 Rdnr. 8 m.w. Nachw.)
Umstände, die die Beklagten entlasten können, sind indes nicht substantiiert vorgetragen. Wie bereits ausgeführt, können sich die Beklagten insbesondere nicht darauf berufen, die Erstellung einer Finanzplanung und Wirtschaftlichkeitsberechnung sei ihnen nicht möglich gewesen, weil die Planung unvollständig gewesen und ständigen Änderungen unterzogen worden sei. Denn es war gerade Aufgabe der Beklagten, die insbesondere im konzeptionellen und wirtschaftlichen Bereich der Planung beratend tätig werden sollten, dafür Sorge zu tragen, Planungen im konzeptionellen Bereich auf ihre wirtschaftliche Realisierbarkeit zu prüfen, was eine ständige parallele Tätigkeit im Sinne der Beschreibung durch den Privatgutachter C erfordert hätte.
5.
Ein Mitverschulden müssen sich die Kläger nicht anspruchsmindernd nach § 254 Abs. 1 BGB anrechnen lassen. Insoweit erscheint bereits fraglich, ob den Klägern überhaupt der Vorwurf eines schuldhaften Verhaltens im Sinne von § 254 BGB gemacht werden kann. Denn dies setzt voraus, dass diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen wird, die jedem ordentlichen und verständigen Menschen obliegt, um sich vor Schaden zu bewahren (Palandt-Heinrichs, BGB, 64. Aufl., Rdn. 12 zu § 254 BGB). Daran bestehen hier begründete Zweifel. Der Senat verkennt dabei nicht, dass bereits der "gesunde" Menschenverstand es nahe legt, vor erheblichen Investitionen in die Bauphase eines Investitionsobjekts der streitgegenständlichen Größe die Finanzierung und Wirtschaftlichkeit genau zu bewerten. Insofern ist hier gegen Grundsätze verstoßen worden, die bereits jedem ordentlichen und verständigen Bauherrn einleuchten müssen und die auch den Klägern bekannt gewesen sein dürften.
Entscheidend ist aus Sicht des Senats jedoch, dass den Klägern auf die Geltendmachung ihrer Bedenken unstreitig erklärt worden ist, dass die Finanzierung klappen werde und den Beklagten die Beratung der Kläger gerade in wirtschaftlicher Hinsicht oblag. Nach der Rechtsprechung des BGH, der der Senat sich anschließt, kann bei einem Schadensersatzanspruch wegen Erteilung einer unrichtigen Auskunft der Schädiger dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 BGB entgegenhalten, er habe auf die Auskunft nicht vertrauen dürfen (BGH, WM 1978, 946 [948]; NJW-RR 1988, 855 [856]; NJW –RR 1998, 16). Denn der Sinn der konkret erbetenen Auskunft besteht gerade darin, eventuelle Zweifel des Fragenden zu zerstreuen und Gewissheit zu vermitteln. Es widerspräche - von Sonderfällen abgesehen - dem Grundsatz von Treu und Glauben, der in § 254 BGB lediglich eine besondere Ausprägung erhalten hat, den Schädiger deswegen zu entlasten, weil sich der Geschädigte auf die Richtigkeit seiner Angaben verlassen hat (BGH, NJW-RR 1988, 855 [856]; NJW-RR 1998, 16).
Zudem greift der Einwand des mitwirkenden Verschuldens in der Regel dann nicht ein, wenn die Verhütung des entstandenen Schadens nach dem Vertragsinhalt dem in Anspruch genommenen Schädiger oblag. Deswegen kann grundsätzlich dem Geschädigten nicht ein Mitverschulden angerechnet werden, weil er eine Gefahr, zu deren Vermeidung er einen Fachmann hinzugezogen hat, bei genügender Sorgfalt selbst hätte erkennen und abwenden können. Anders ist dies dann, wenn eine Schadensursache im Bereich der Eigenverantwortung des Geschädigten entstanden ist und dieser diejenige Sorgfalt außer acht gelassen hat, die nach der Sachlage erforderlich erschien, um sich selbst vor Schaden zu bewahren (BGH, NJW 1996, 2929; BGH, NJW 1997, 2238; BGH NJW 1998, 1486).
Genauso lagen die Dinge aber hier. Die Kläger hatten sich unstreitig der Beratung der Beklagten gerade vergewissert, um ihre fehlende Erfahrung im Umgang mit größeren Investitionsprojekten auszugleichen und mithin gerade der Gefahr zu entgehen, durch unzureichende Kenntnisse über Möglichkeiten und Gestaltung der Investition in Grundbesitz finanzielle Einbußen zu erleiden. Da den Beklagten die Beratung der Kläger hinsichtlich der wirtschaftlichen Belange des Projekts oblag, wäre es treuwidrig, wenn sie den Klägern nunmehr anspruchsmindernd entgegenhielten, auf die Aussage zur grundsätzlichen Finanzierbarkeit des Objekts vertraut zu haben bzw. nicht diejenigen Schritte unternommen zu haben – Vorbereitung der Investition durch Finanzplanung und Wirtschaftlichkeitsberechnung –, zu deren Vornahme sie selbst verpflichtet waren.
Außerdem hat ein – nach Auffassung des Senats ohnehin zu verneinendes - Mitverschulden der Kläger nicht bei der Entstehung des Schadens mitgewirkt. Denn selbst wenn sie vor Beauftragung der streitgegenständlichen Leistungen auf eine Finanz- und Wirtschaftlichkeitsberechnung (und in diesem Zuge auf eine Klarstellung der Konzeption) gedrängt hätten, hätten sie von den Beklagten Finanzpläne und Wirtschaftlichkeitsberechnungen erhalten, die inhaltlich unzutreffend die Rentierlichkeit des Objekts belegt hätten. Dies zeigt die Tatsache, dass die Beklagten auf Drängen der Kläger im Sommer 1995 die geforderten unzureichenden Unterlagen vorlegten und bis heute hin die Überzeugung vertreten, dass die Anlage rentierlich hätte betrieben werden können. Auch halten sie nach wie vor an den unrealistischen Vorstellungen zu Mietzins und Kaufpreis fest. Ein sorgfaltsgerechtes Alternativverhalten der Kläger hätte diese mithin keinesfalls dazu veranlasst, die letztlich vergeblichen Aufwendungen zu tätigen, sondern vielmehr sogar noch wegen der vermeintlichen Wirtschaftlichkeit bestärkt.
6.
Die Kläger haben infolge der schuldhaften Pflichtverletzung einen Schaden erlitten.
Der Schadensersatzanspruch der Kläger bemisst sich nach §§ 249ff. BGB; diese sind also so zu stellen, wie sie ohne das schädigende Ereignis stünden. Wäre Ende 1994 eine ordnungsgemäße Finanzplanung und Wirtschaftlichkeitsberechnung erfolgt, hätten die Kläger die in der Klageschrift vom 02. April 1997 (Bl. 16/17 GA) aufgeführten Leistungen nicht beauftragt, da ihnen die fehlende Wirtschaftlichkeit des Projekts bekannt gewesen wäre. Sämtliche dort genannten Leistungen sind unstreitig erst nach der Bauvoranfrage beauftragt worden.
Der Annahme eines Schadens steht nicht entgegen, dass die Leistungen teilweise weiterverwendbar gewesen wären. Insoweit entbehrt der Vortrag der Beklagten jeglicher inhaltlicher Substanz. Voraussetzung dafür, dass die Leistungen für die Kläger noch einen Nutzwert gehabt hätten und ihnen daher unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung nur ein geringerer Schadensersatz zustünde wäre, dass die beauftragten Leistungen für das schlussendlich realisierte Bauvorhaben nutzbar waren. Da die Beklagten aber nur vortragen, dass auf dem Grundbesitz überhaupt ein Wohn- und Geschäftshaus errichtet worden ist, jedoch jeglichen Vortrag dazu vermissen lassen, inwieweit dieses wenigstens teilidentisch ist mit dem geplanten Objekt, ist nicht nachvollziehbar, dass die – z.T. sehr spezifschen Leistungen (Beratung Schwimmbad, Küche) – bei der realisierten Bebauung auch nur teilweise nutzbar waren.
Die Summe der angefallenen Kosten beläuft sich auf 828.618,21 DM = 423.665,76 €. Es ist auch davon auszugehen, dass die Kläger sämtliche dieser Kosten aufgewandt haben. Denn die Beklagten sind dem substantiierten Vortrag der Kläger im Schriftsatz vom 31. Juli 1997 zu den einzelnen Zahlungen und insbesondere der Richtigkeit der vorgelegten Kontoauszüge und Überweisungsträger nicht mehr entgegengetreten und haben insbesondere nicht bestritten, dass die aus den Überweisungsträgern ersichtlichen Überweisungsaufträge auch tatsächlich erteilt und ausgeführt worden sind. Das Vorbringen der Kläger ist daher als zugestanden anzusehen.
7.
Die mit Schriftsatz vom 02. Oktober 2003 erhobene Verjährungseinrede des Beklagten zu 1) greift jedoch gegenüber dem Anspruch, soweit er den ursprünglich mit Klage vom 02. April 1997 geltend gemachten Betrag von 82.861,82 DM (= 42.366,58 €) übersteigt, mithin in Höhe von 381.299,18 €.
Denn der Beklagte zu 1) kann sich insoweit auf § 68 StBerG berufen, wonach gegen den Steuerberater gerichtete Ansprüche binnen drei Jahren ab Entstehung des Anspruchs verjähren.
§ 68 StBerG findet noch Anwendung, da die Vorschrift erst im Zuge des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes zum 01. Januar 2002 aufgehoben worden ist. Auch sachlich ist er auf den geltend gemachten Anspruch anzuwenden. § 68 StBerG gilt nämlich für alle Tätigkeitsbereiche, die dem Steuerberater vom StBerG ermöglicht werden und mithin nicht nur für die steuerberaterlichen Aufgaben im Sinne von § 33 StBerG, sondern auch für die Tätigkeiten nach § 57 StBerG (Gräfe u.a., Steuerberater-Haftung, 3. Aufl., Rdn. 858-860; Gehre, Steuerberatungsgesetz, 4. Aufl., Rdn. 3 zu § 68 StBerG). Die allgemeine Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. gilt entsprechend nur, wenn dem Steuerberater keine Aufgaben auf steuerrechtlichen Gebiet übertragen worden sind (OLG Köln Urteil vom 21. März 1996 – 18 U 100/95, www.jurisweb.de, Leitsatz; BGH Urteil vom 01. Dezember 1994 – III ZR 93/83, www.jurisweb.de Rdn. 31 für § 51 BRAO, in: NJW 1995, 1025ff. für die Haftung des Rechtsanwalts). Hier verhält es sich jedoch so, dass der Beklagte zu 1) unstreitig steuerberaterlich für die Kläger tätig wurde. Die Wirtschaftsberatung, die dem Beklagten zu 1) im Hinblick auf das Projekt nach dem Vorbringen der Kläger oblag, gehört gemäß § 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG ausdrücklich zu den Tätigkeiten, die mit dem Beruf des Steuerberaters vereinbar sind, so dass Ansprüche wegen dieser Tätigkeit der kurzen berufsrechtlichen Verjährung unterliegen. Entscheidend kommt hinzu, dass die wirtschaftsberatende Tätigkeit des Beklagten zu 1) in engem Zusammenhang mit der steuerberaterlichen Tätigkeit im engeren Sinne stand. Denn nach dem Vortrag des Beklagten zu 1) war Grund für die Planung der Seniorenwohnanlage unter anderem die Bildung einer Rücklage nach § 6 b EstG. Diesem Vorbringen sind die Kläger nicht entgegengetreten. Vielmehr haben sie in der Replik vom 31. Juli 1997 darauf abgestellt, dass die Bildung einer Rücklage nach § 6 b EstG nach dem Ergebnis einer im Jahr 1997 durchgeführten Betriebsprüfung ungewiss gewesen sei und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Beklagte zu 1) im Rahmen der Planung des Projekts mit der Berechnung von Steuererstattungsansprüchen befasst gewesen sei. Da der Beklagte zu 1) mithin in dem Projekt auch steuerberaterliche Tätigkeiten im engeren Sinne ausgeübt hat, mit denen die wirtschaftliche Beratung im Zusammenhang stand und er nicht nur wirtschaftlich beraten hat, ist die Anwendung des § 68 StBerG gerechtfertigt.
Die dreijährige Verjährungsfrist begann mit Entstehung des Anspruchs zu laufen. Da die Kläger die letzten Aufwendungen, deren Erstattung sie begehren, am 07. März 1996 getätigt haben, war zu diesem Zeitpunkt der gesamte Schaden eingetreten; die haftungsbegründenden Umstände lagen bereits zuvor vor. Deshalb trat Verjährung des nicht mit der Klage vom 07. April 1997 geltend gemachten Anspruchs spätestens mit Ablauf des 06. März 1999 ein. Die erst mit Schriftsatz vom 30. März 2000 (Bl. 351 GA) geltend gemachte Klageerweiterung hatte daher keine verjährungsunterbrechende Wirkung mehr.
Auch unter dem Gesichtspunkt einer Sekundärhaftung wegen Verletzung der Belehrungspflicht ergibt sich nichts anderes. Danach ist der Steuerberater ebenso wie der Rechtsanwalt verpflichtet, seinen Mandanten auf einen gegen ihn gerichteten Schadensersatzanpruch und die drohende Verjährung hinzuweisen (vgl. Gehre a.a.O., Rdn. 13 zu § 68 StBerG m. zahlr. Nw.; Palandt-Heinrichs, a.a.O., Überblick vor § 194 BGB, Rdn. 16). Diese Pflicht und damit die Verlängerung der Verjährungsfrist entfallen jedoch, wenn der Mandant rechtzeitig vor Ablauf der Verjährungsfrage im Hinblick auf die Regressfrage anwaltlich beraten wird (BGH Urteil vom 14. Dezember 2000 – IX ZR 332/99, NJW 2001, 826 [828]; Palandt –Heinrichs, a.a.O. Rdn. 17; Gehre a.a.O.). In diesem Fall treten die Hinweispflichten des mit dieser Prüfung betrauten Rechtsanwalts an die Stelle derjenigen des ursprünglichen Beraters; der Mandant ist durch die Haftung des (neuen) Anwalts hinreichend gesichert (BGH a.a.O.; BGH, NJW 1992, 836; BGH NJW-RR 1996, 313). Diese Einschränkung der Sekundärhaftung rechtfertigt sich aus dem Gedanken, dass die nachrangige Hinweispflicht des Steuerberaters den Auftraggeber gegen die Gefahr des unwissentlichen Anspruchsverlusts schützen soll, dass es eines solchen Schutzes durch den Anspruchsgegner selbst aber nicht mehr bedarf, wenn der Mandant die Wahrnehmung seiner Interessen in der Regressfrage einem Rechtsanwalt übertragen hat, der insoweit eine primäre Vertragspflicht übernimmt. Nach diesen Grundsätzen entfällt die Sekundärhaftung vorliegend, da die Kläger bereits im Jahr 1997 und damit vor Ablauf der Verjährungsfrist nach anwaltlicher Beratung Klage erhoben haben.
Die Verjährungseinrede ist auch nicht verwirkt. Anhaltspunkte dafür, dass die Erhebung der Verjährungseinrede erst im Schriftsatz vom 02. Oktober 2003 gegen Treu und Glauben verstößt, sind nicht erkennbar. Grundsätzlich steht es dem Schuldner nämlich frei darüber zu entscheiden, ob und wann er die Verjährungseinrede erheben will; auch, wenn er sich – wie hier - zunächst auf eine Klageerweiterung einlässt und später die Einrede der Verjährung erhebt, stellt dies keine unzulässige Rechtsausübung dar (BGH, Urteil vom 25. Mai 1988 – IV a ZR 14/87, NJW-RR 1988, 1195; Palandt-Heinrichs, a.a.O., Überblick vor § 194 BGB, Rdn. 13). Die Kläger sind in diesem Fall auch nicht schutzbedürftig, da sie den Beklagten zu 1) rechtzeitig hätten auffordern können, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten und für den Fall, dass er dem nicht nachgekommen wäre, die Klage in rechtsunverjährter Zeit hätten erweitern können.
Schließlich ist der Verjährungseinwand in der Berufungsinstanz beachtlich, obwohl das Landgericht in dem angefochtenen Urteil und der Beklagte zu 1) in der Berufungsbegründung hierauf nicht eingegangen sind. Das Landgericht hat die Verjährungseinrede offenbar übersehen. Angesichts der Erörterung im Senatstermin vom 10. April 2006 steht fest, dass der Beklagte zu 1) an der Verjährungseinrede festhalten will.
II.
Die Kläger haben gegen den Beklagten zu 2) einen Anspruch auf Zahlung weiterer 36.749,10 € aus §§ 812 Abs. 1, 628 Abs. 1 Satz 2 BGB.
Durch die im November 1995 ausgesprochene Kündigung hat der Beklagte zu 2) seinen Anspruch auf Vergütung der bereits geleisteten Dienste nicht verloren, da die Kündigung nur ex-nunc-Wirkung entfaltet. Gemäß § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB entfällt der Vergütungsanspruch jedoch auch für die bereits geleisteten Dienste gänzlich, wenn der Beklagte zu 2) die fristlose Kündigung durch schuldhafte Vertragsverletzung veranlasst hätte und infolge der Kündigung die von dem Beklagten zu 2) erbrachten Leistungen für die Kläger kein Interesse mehr gehabt hätten. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
Wie dargestellt, hat der Beklagte zu 2) die ihm obliegenden vertraglichen Pflichten in erheblichem Umfang verletzt. Das allein reicht für eine Rückforderung der gezahlten Vergütung indes nicht aus. Durch sein vertragswidriges Verhalten hat der Beklagte zu 2) zwar eine Ursache für die von den Klägern ausgesprochene Kündigung gesetzt. Die bloße Verursachung kann jedoch noch nicht als Veranlassung i.S. des § 628 I 2 BGB angesehen werden. Ein solches Verständnis des Tatbestandsmerkmals der Veranlassung hätte bei der nach § 627 BGB möglichen fristlosen Kündigung eines auf Dienste höherer Art gerichteten Vertragsverhältnisses, die einen wichtigen Grund nicht voraussetzt, zur Folge, dass schon der geringste Verstoß gegen vertragliche Pflichten des Dienstverpflichteten zum Wegfall der gesamten Vergütung führen würde, wenn er kausal für die Kündigung war und das fehlende Leistungsinteresse des Dienstberechtigten vorläge. Dadurch würden die zur Leistung von Diensten höherer Art Verpflichteten erheblich schlechter gestellt als diejenigen, die lediglich normale Dienste zu leisten verpflichtet sind. Diese können nur dann nach § 626 BGB fristlos gekündigt werden - und verlieren demzufolge auch nur dann gem. § 628 I 2 BGB ihren Vergütungsanspruch -, wenn ihnen so massive, für den Dienstberechtigten unerträgliche Vertragsverletzungen zur Last fallen, dass dem Letzteren die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
Ein Grund für eine derartige unterschiedliche Behandlung des Vergütungsanspruchs beider Gruppen von Dienstleistenden ist nicht ersichtlich. Insbesondere ergibt sich weder aus der "höheren Art" der Dienste noch aus der Tatsache, dass sie "auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen", eine Rechtfertigung der aufgezeigten Schlechterstellung.
Unter diesen Umständen muss das Tatbestandsmerkmal "veranlassen" einschränkend dahin verstanden werden, dass auch bei Diensten höherer Art der Dienstverpflichtete Veranlassung zur Kündigung nur dann gegeben hat, wenn die Kündigung auf Vertragsverstößen beruht, die so schwer wiegen, dass der Vertrag, wenn er auf normale Dienste gerichtet gewesen wäre, gem. § 626 BGB fristlos aus wichtigem Grund hätte gekündigt werden können (so auch OLG Brandenburg Urteil vom 07. Dezember 1999 – 6 U 95/99, NJW-RR 2001, 137).
Ein solcher wichtiger Grund ist vorliegend gegeben. Denn den Klägern war die Weiterbeschäftigung des Beklagten zu 2) angesichts dessen erheblicher Fehlleistungen nicht zumutbar. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte zu 2) gerade aufgrund seines von ihm beanspruchten besonderen Sachverstands beauftragt worden ist und auch ausweislich seiner Vergütung, die sich im sechsstelligen Bereich bewegte, eine herausragende Funktion innehatte. Insoweit ist er in seiner Funktion jedenfalls einem leitenden Angestellten mindestens vergleichbar. Bei solch herausgehobenen Funktionsträgern sind an das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 BGB nur geringe Anforderungen zu stellen. Solche Personen treffen erhöhte Prüfungs- und Warnpflichten. Sie werden – wie hier auch der Beklagte zu 2) wegen seiner Qualifikation – aufgrund besonderen Vertrauens ausgewählt, so dass sich bereits vergleichsweise geringe Fehlleistungen im Rahmen der Zumutbarkeit zu ihren Lasten auswirken und eine Schlechterfüllung dienstvertraglicher Pflichten genügend für die Annahme eines wichtigen Grundes sein kann (OLG Oldenburg Urteil vom 28. Juni 2001 – 1 U 132/00, www.jurisweb.de Rdn. 36).
Nach diesen Grundsätzen lag ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 BGB vor. Denn nach der von dem Beklagten zu 2) in Anspruch genommenen Qualifkation und ausweislich der von ihm beanspruchten Vergütung konnten und durften die Kläger von ihm eine fachlich exzellente fehlerfreie Beratung erwarten, zumal er im Kreis der Planenden offensichtlich der Einzige war, der Sachverstand gerade im Zusammenhang mit Seniorenwohnanlagen beanspruchte und seiner Beratungsleistung mithin besondere Bedeutung für den Erfolg des Projekts zukam. Vor dem Hintergrund dieser besonders hohen Verantwortung, die der Beklagte zu 2) zu tragen hatte, die aber andererseits auch angemessen vergütet werden sollte, wirkt es sich erheblich zu seinen Lasten aus, dass bis zum Herbst 1995 die von ihm zu erarbeitende Grundkonzeption offenbar immer noch nicht vorlag, sondern die Pläne ständigen Änderungen unterlagen und dass er auch nach mehrmaligem Scheitern und Verlangen der Kläger nach einer nunmehr verbindlichen Finanzierungsplanung und Wirtschaftlichkeitsberechnung in der Besprechung vom 19. September 1995 nicht in der Lage war, eine ordnungsgemäße Berechnung vorzulegen. Dass den Klägern eine weitere Beratung durch den Beklagten zu 2) nicht mehr zumutbar war, nachdem sich herausgestellt hatte, dass mehr als 800.000,-- DM Planungskosten vergebens aufgewandt worden waren, ist evident.
Die Leistungen des Beklagten zu 2) hatten kein Interesse mehr für die Kläger. Denn die Planung der Seniorenwohnanlage wurde aufgegeben. Dass überhaupt Beratungsleistungen des Beklagten zu 2) für die Kläger noch von Interesse waren, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Insbesondere kann aus den bereits oben dargelegten Gründen nicht davon ausgegangen werden, dass die Planungen des Beklagten zu 2) für das nachfolgend realisierte Bauvorhaben nutzbar gewesen seien. Da die Beratung des Beklagten zu 2) auch nicht dazu geführt hat, die Unwirtschaftlichkeit des Projekts vor Augen zu führen (in diesem Fall hätte die Dienstleistung des Beklagten zu 2) für die Kläger einen Wert gehabt, da sie dann zutreffend zur Aufgabe des Projekts beraten worden wären), sondern im Gegenteil diese lange Zeit zu verschleiern half, ist seine Dienstleistung insgesamt wertlos gewesen.
Von den ausgezahlten 143.750,-- DM haben die Kläger 50% = 36.748,10 € eingeklagt und eine entsprechende Verurteilung erlangt, die mithin aufrechtzuerhalten ist.
III.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 4, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Insbesondere die Rechtsfragen zur berufsständischen Verjährungsregelung sind bereits höchstrichterlich geklärt.
Streitwert für die Berufungsinstanz:
Für die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Kläger: 460.414,86 €
Für die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1: 423.665,76 €
Für die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2): 79.115,68 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 812 Abs. 1, 628 Abs. 1 Satz 2 BGB
§§ 612 Abs. 1, 632 Abs. 1 BGB zu folgern sei. Denn die Vermutungsregelung der §§ 612 Abs. 1, 632 Abs. 1 BGB
§§ 675, 611 BGB
§§ 612 Abs. 1, 632 Abs. 1 BGB
§§ 249ff. BGB
§§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 4, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 31 HOAI
§ 6 b EStG
§ 611 BGB
§ 675 BGB
§ 406 ZPO
§ 291 ZPO
§ 7 HeimsicherungsVO
§ 1 HeimG
§ 1 HeimsichV
§ 7 HeimsichV
§ 282 BGB
§ 254 BGB
§ 68 StBerG
§ 33 StBerG
§ 57 StBerG
§ 195 BGB
§ 51 BRAO
§ 6 b EstG
§ 194 BGB
§ 627 BGB
§ 626 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 628 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 675 Abs. 1 BGB
§ 53 Nr. 2 AO
§ 1 Abs. 1 Satz 1 HeimG
§ 1 Abs. 1 Satz 3 HeimG
§ 7 Abs. 1 HeimsichV
§ 1 Abs. 2 HeimsichV
§ 7 Abs. 2 HeimsichV
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG
§ 628 I 2 BGB
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 88, 373
NJW 1984, 1533
BGHZ 92, 164
NJW 1985, 1778
BGHZ 21, 102
NJW 1956, 1313
BGHZ 56, 204
NJW 1971, 1404
NJW 1968, 1874
NJW 1992, 498
NJW 1974, 1705
NJW 1999, 3554
MDR 1982, 317
VersR 2001, 391
NJW 1998, 1486
VersR 1993, 101
NJW-RR 1998, 1320
NJW 1975, 824
NJW 1976, 712
NJW 2000, 2812
WM 1978, 946
NJW-RR 1988, 855
NJW-RR 1998, 16
NJW 1996, 2929
NJW 1997, 2238
NJW 1995, 1025
NJW 2001, 826
NJW 1992, 836
NJW-RR 1996, 313
NJW-RR 1988, 1195
NJW-RR 2001, 137
1 O 148/97
VII ZR 196/98
6 U 28/80
5 W 1347/99
4 A 589/98
4 B 127/99
22 CS 00.32
14 S 2775/02
22 CS 03.16
18 U 100/95
III ZR 93/83
IX ZR 332/99
6 U 95/99
1 U 132/00