Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-08-25, Aktenzeichen 1 A 590/15
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2016:0825.1A590.15.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Beamter des Beklagten im Amt eines Hauptlokomotivführers.
Mit Schreiben vom 3. August 2013 bat der Kläger den Beklagten um Nachzahlung der Schichtzulage nach § 20 Abs. 5 der Verordnung über die Gewährung von Erschwerniszulagen für die Zeit seit Einführung der gesetzlichen Bestimmung, mindestens aber seit dem 1. Oktober 2010, die ihm aufgrund seiner Abwesenheit bei Urlaub, Freistellung vom Dienst u. ä. verwehrt worden sei. Zur Begründung verwies er auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Oktober 2011 (Az. 2 C 73.10).
Der Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 4. September 2013, das nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen war, mit, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Oktober 2011 betreffe die Zulage für Wechselschichtdienst nach § 20 Abs. 1 EZulV in der seinerzeit (noch) gültigen Fassung. Da der Dienst bei der Deutschen Bahn AG überwiegend nicht in Wechselschichten geleistet werde, sei mit der Sonderregelung des § 20 Abs. 5 EZulV für diesen Bereich eine Schichtzulage eingeführt worden, die an die geleisteten Stunden innerhalb eines Monats anknüpfe und damit eine Weiterzahlung im Falle einer Unterbrechung im Sinne von § 19 Abs. 1 Satz 1 EZulV ausschließe. Dies habe das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 3. August 2006 – 2 B 22.06 – bestätigt. Es werde um „Verständnis für die dargelegte Vorgehensweise“ gebeten. Für die weiteren Einzelheiten des Schreibens wird auf die vom Kläger zur Gerichtsakte gereichte Kopie Bezug genommen.
Der Kläger hat am 27. Dezember 2013 Klage beim Verwaltungsgericht Köln erhoben. Das Verwaltungsgericht Köln hat das Verfahren mit Beschluss vom 23. Januar 2014 an das Verwaltungsgericht Düsseldorf verwiesen. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Klage sei nicht mangels vorheriger Erhebung eines Widerspruchs unzulässig. Vielmehr sei sein Schreiben vom 3. August 2013 als Widerspruch auszulegen. Jedenfalls habe er – insoweit unstreitig – unter dem 6. Januar 2014 vorsorglich Widerspruch erhoben.
Der Kläger hat sinngemäß beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 4. September 2013 zu verpflichten, ihm eine Schichtzulage nach § 20 Abs. 5 EZulV hinsichtlich der urlaubs- und krankheitsbedingten Unterbrechungen der zulageberechtigenden Tätigkeit für die Zeit vom 16. Dezember 2010 bis einschließlich 31. Juli 2013 nebst Zinsen i. H. v. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 28. Dezember 2013 zu gewähren.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht den Beklagten „unter Aufhebung seines Widerspruchsbescheides“ vom 4. September 2013 antragsgemäß verurteilt.
Zur Begründung der vom Senat mit Beschluss vom 26. April 2016 zugelassenen Berufung macht der Beklagte im Wesentlichen geltend: Die Regelung über die Weitergewährung einer Zulage bei Unterbrechung der zulageberechtigenden Tätigkeit in § 19 a. F. sei auf die Regelung über die Gewährung einer Schichtzulage in § 20 Abs. 5 EZulV a. F. nicht anwendbar. Nach der Begründung zu § 19 EZulV a. F. sei die Weiterzahlung von Zulagen gerechtfertigt, weil es sich nicht um einzelne abzugeltende Erschwernisse, sondern um eine pauschalierte Abgeltung von Erschwernissen durch feste Monatsbeträge handele. Nach § 20 Abs. 5 EZulV a. F. würden aber gerade einzelne Erschwernisse abgegolten. § 20 Abs. 5 EZulV a. F. enthalte eine andere Bestimmung i. S. v. § 19 Abs. 1 Satz 1 EZulV a. F. Diese Rechtsauffassung werde sowohl von dem Wortlaut der genannten Vorschriften als auch durch die Gesetzessystematik gestützt. Eine Zulage, deren Höhe von der Zahl der in einem einzelnen Monat geleisteten Stunden während bestimmter Tages- und Nachtzeiten abhänge und die deshalb monatlich in der Höhe erheblich schwanken könne, könne in Zeiten der Dienstunterbrechung nicht „weiter gewährt“ werden. Es fehle die nach § 2 Abs. 1 BBesG notwendige gesetzliche Bestimmung der Höhe der Zulage. Aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Oktober 2011 – 2 C 73.10 – folge im Ergebnis nichts Anderes. Die Annahme des Bundesverwaltungsgerichts, eine andere Bestimmung im Sinne von § 19 Abs. 1 Satz 1 EZulV a. F. sei nur anzunehmen, wenn ein Zulagetatbestand die Geltung des §§ 19 EZulV ausdrücklich, d.h. unter Verweis oder Bezugnahme auf diese Vorschrift, ausschließe, begegne in dieser Allgemeinheit erheblichen Bedenken. Die vom Bundesverwaltungsgericht für diesen Grundsatz gegebene Begründung passe für die Zulage nach § 20 Abs. 5 EZulV a. F. nicht. Aus der Übergangsregelung in § 24 EZulV könne nichts hergeleitet werden, weil sie erst nach Ablauf des Zeitraums in Kraft getreten sei, in dem der mit der Klage geltend gemachte Anspruch entstanden sein soll. Eine Rückwirkung sei der Vorschrift nicht zu entnehmen. Auch treffe es nicht zu, dass der in § 24 Abs. 1 EZulV enthaltene Verweis auf § 19 Abs. 1 EZulV a. F. entbehrlich gewesen wäre, wenn diese Vorschrift nach den Vorstellungen des Verordnungsgebers auf die Zulage nach § 20 Abs. 5 EZulV a. F. ohnehin nicht anzuwenden wäre. Der Verweis werde nämlich weiterhin benötigt, um die Subsidiarität von § 19 Abs. 1 EZulV a. F. gegenüber der abweichenden Bestimmung in § 20 Abs. 5 EZulV a. F. herbeizuführen. Die Vorgaben der Durchführungshinweise des Bundesministeriums des Innern (BMI) schließlich bezögen sich nicht auf die Zulage nach § 20 Abs. 5 EZulV a. F.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er tritt dem Vorbringen des Beklagten im Einzelnen entgegen.
Der Kläger und der Beklagte haben sich mit Schriftsätzen vom 13. Juni 2016 bzw. vom 3. Juni 2016 mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (4 Hefte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1, § 101 Abs. 2 VwGO entscheidet der Senat mit dem Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung.
Die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Sie ist zulässig (dazu I.) und begründet (dazu II.).
I. Die Klage ist zulässig.
1. Sie ist als allgemeine Leistungsklage statthaft. Der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer weiteren Schichtzulage gemäß § 20 Abs. 5 der Erschwerniszulagenverordnung (EZulV) in der hier noch anwendbaren, bis zum 30. September 2013 gültigen Fassung von Art. 3 Nr. 9 Buchst. d) der Verordnung zur Umstellung dienstrechtlicher Vorschriften auf Euro vom 8. August 2002 (BGBl. I S. 3177; im Folgenden: § 20 Abs. 5 EZulV a. F.) in Verbindung mit § 19 EZulV in der hier einschlägigen, ebenfalls bis zum 30. September 2013 gültigen Fassung von Art. 17 Nr. 3 des Versorgungsänderungsgesetzes vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3926; im Folgenden: § 19 EZulV a. F.) folgt bei Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen unmittelbar aus dem Gesetz. Einer (konstitutiven) Entscheidung des Beklagten über die Weitergewährung der Zulage durch Verwaltungsakt bedarf es nicht.
Vgl. OVG Berlin-Bbg., Urteil vom 11. Juni 2015– OVG 6 B 40.15 –, juris, Rn. 12; Nds. OVG, Urteil vom 28. Februar 2012 – 5 LC 47/10 –, juris, Rn. 34; dazu, dass es einer Verpflichtungsklage auf Gewährung der begehrten Zulage nicht bedarf, wenn der Zahlungsanspruch sich bei Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen unmittelbar aus dem Gesetz ergibt, vgl. das Urteil des Senats vom 24. November 2008 – 1 A 3684/06 –, juris, Rn. 27.
2. Die Klage ist auch im Übrigen zulässig. Bei dieser Bewertung kann offen bleiben, ob das Schreiben des Beklagten vom 4. September 2013, mit welchem dieser auf den Widerspruch (zu dieser Bewertung sogleich unter a)) des Klägers vom 3. August 2013 reagiert hat, als bloßer Hinweis auf die Rechtslage oder als Widerspruchsbescheid anzusehen ist (dazu b)).
a) Den aufgrund von § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG erforderlichen Widerspruch hat der Kläger mit seinem Schreiben vom 3. August 2013 erhoben, wie sich aus dessen Auslegung ergibt. Der Kläger hat sein Schreiben zwar nicht als Widerspruch bezeichnet. Rechtsbehelfe von Beamten sind jedoch ungeachtet ihrer Bezeichnung als Widerspruch zu werten, soweit diese Auslegung nach dem auch auf öffentlich-rechtliche Erklärungen anwendbaren § 133 BGB unter Berücksichtigung der erkennbaren Interessenlage des Beamten vertretbar ist. Eine Ausnahme soll nur gelten, wenn der Beamte ausdrücklich einen gesonderten Antrag stellt, anstatt Widerspruch einzulegen, und auf Nachfrage daran festhält.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013– 2 C 23.12 –, BVerwGE 148, 217 = NVwZ 2014, 676 = juris, Rn. 15 bis 23, insb. 23.
Danach handelt es sich bei dem Schreiben des Klägers vom 3. August 2013 um einen Widerspruch. Der Kläger hat mit diesem Schreiben gegenüber dem Beklagten der Sache nach die unterbliebene Weitergewährung der Schichtzulage nach § 20 Abs. 5 EZulV a. F. in Zeiten urlaubs- oder krankheitsbedingter Unterbrechungen beanstandet, indem er um deren Nachzahlung gebeten und seine Forderung näher begründet hat. Eine Ausnahme im genannten Sinne liegt hier nicht vor, weil der Kläger sein Begehren nicht ausdrücklich als Antrag bezeichnet hat und es auch an einer Nachfrage des Beklagten im dargelegten Sinne fehlt. Zudem entspräche die Auslegung seines Schreibens als Antrag statt als Widerspruch nicht der Interessenlage des Klägers. Denn es ist prozessrechtlich nicht geboten, dem Vorverfahren zur Erhebung einer allgemeinen Leistungsklage gegen den Dienstherrn einen zusätzlichen Antrag des Beamten an den Dienstherrn auf Gewährung der begehrten Leistung vorzuschalten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2001– 2 C 48.00 –, BVerwGE 114, 350 = NVwZ 2002, 97 = juris, Rn. 16.
Im Übrigen lässt die Auslegung des Schreibens vom 3. August 2013 als Widerspruch nicht das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage entfallen, weil sich hier auch aus dem einschlägigen materiellen Recht kein Antragserfordernis ergibt und weil die Behörde gerade durch den Widerspruch bereits vor Klageerhebung mit dem Begehren befasst worden ist.
b) Ist das Schreiben des Beklagten vom 4. September 2013 als Verwaltungsakt und damit hier als Widerspruchsbescheid zu qualifizieren, obwohl es weder einen von der Begründung abgesetzten Entscheidungsausspruch noch eine Rechtsbehelfsbelehrung enthält, so ist das nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG erforderliche Vorverfahren erfolglos durchgeführt worden. Ferner hat der Kläger in diesem Falle seine Klage auch rechtzeitig erhoben. Denn die hier in Ermangelung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Widerspruchsbescheid geltende Jahresfrist (§§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO) ist erst nach Erhebung der Klage am 27. Dezember 2013, nämlich im September 2014 abgelaufen. Bewertet man das in Rede stehende Schreiben des Beklagten hingegen als bloßen Hinweis auf die Rechtslage ohne Regelungscharakter, so hat der Beklagte den Widerspruch des Klägers bislang nicht beschieden und ist die Klage als Untätigkeitsklage im Sinne von § 75 Satz 1 VwGO zulässig.
II. Die Klage ist begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer weiteren Schichtzulage, der sich aus der Berücksichtigung von Unterbrechungen seiner zulageberechtigenden Tätigkeit wegen Urlaubs oder Krankheit in dem von ihm genannten Zeitraum vom 16. Dezember 2010 bis zum 31. Juli 2013 ergibt, gemäß § 20 Abs. 5 Sätze 1 und 2 i. V. m. § 19 Abs. 1 EZulV a. F. zu.
Nach § 20 Abs. 5 Satz 1 EZulV a. F. erhalten u. a. die der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft sowie einer gemäß § 2 Abs. 1 und § 3 Abs. 3 des Deutsche Bahn Gründungsgesetzes vom 27. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2378, 2386) ausgegliederten Gesellschaft zugewiesenen Beamten des Bundeseisenbahnvermögens abweichend von den Absätzen 1 und 2 bei ständigem Schichtdienst eine Schichtzulage für im Monat zwischen 20.00 Uhr und 6.00 Uhr geleistete Stunden in elf näher definierten Stufen zwischen 51,13 Euro und 122,71 Euro. Diese Sätze erhöhen sich nach § 20 Abs. 5 Satz 2 EZulV a. F. für jede Schicht, die nach 0.00 Uhr und vor 4.00 Uhr beendet wird, um 2,56 Euro, und für jede Schicht, die nach 24.00 Uhr und vor 4.00 Uhr begonnen wird, um 5,11 Euro. Voraussetzung für die Gewährung einer Schichtzulage nach § 20 Abs. 5 Satz 1 EZulV a. F. ist ausweislich des klaren Wortlauts der Vorschrift („geleistete Stunden“), dass die den Zulagetatbestand erfüllenden Dienststunden tatsächlich geleistet wurden. Daran fehlt es in Zeiten, in denen der Kläger seine Tätigkeit unterbrochen hat. Bei der Berechnung der Schichtzulage nach § 20 Abs. 5 EZulV a. F. sind gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 EZulV a. F. jedoch auch jene vom Kläger wegen Urlaubs oder Erkrankung tatsächlich nicht geleisteten Nachtschichtstunden in Ansatz zu bringen, die er ohne Unterbrechung seiner Tätigkeit zu leisten gehabt hätte. Diese Zeiten müssen in den Grenzen des § 19 Abs. 1 Sätze 2 und 3 EZulV a. F. wie absolvierte Dienstzeiten behandelt werden.
Ebenso Bay. VGH, Urteil vom 25. November 2015 – 14 BV 14.2128 –, juris, Rn. 17.
Nach § 19 Abs. 1 Satz 1 EZulV a. F. wird eine Zulage bei einer Unterbrechung der zulageberechtigenden Tätigkeit nur weitergewährt im Falle u. a. eines Erholungsurlaubs (Nr. 1), eines Sonderurlaubs unter Fortzahlung der Dienstbezüge (Nr. 2) oder einer Erkrankung einschließlich Heilkur (Nr. 3), soweit in den §§ 20 bis 26 EZulV a. F. nichts anderes bestimmt ist. Eine andere Bestimmung im Sinne dieser Vorschrift ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur anzunehmen, wenn ein Zulagetatbestand die Geltung des § 19 EZulV a. F. ausdrücklich, d. h. unter Verweis oder Bezugnahme auf diese Vorschrift, ausschließt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Oktober 2011– 2 C 73.10 –, NVwZ-RR 2012, 149 = juris, Rn. 17.
Daran fehlt es für die Schichtzulage nach § 20 Abs. 5 EZulV a. F. unstreitig.
Das genannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts betraf zwar die Weitergewährung einer Wechselschichtzulage nach § 20 Abs. 1 EZulV in der im November und Dezember 2005 geltenden Fassung. Aus der systematischen Stellung der §§ 19 und 20 Abs. 5 EZulV a. F., den Ausschlussregelungen in § 22a Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 und § 23f Abs. 3 Satz 3 EZulV a. F., Zweck und Zielsetzung der Schichtzulage nach § 20 Abs. 5 EZulV a. F. sowie der Entstehungsgeschichte der §§ 19 und 20 Abs. 5 EZulV a. F. folgt nach Auffassung des Senats aber, dass § 19 EZulV a. F. auch auf die Schichtzulage nach § 20 Abs. 5 EZulV a. F. anwendbar ist. Vor diesem Hintergrund sieht der Senat die im vorzitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. November 2011 vertretene Ansicht, eine andere Bestimmung im Sinne von § 19 Abs. 1 Satz 1 EZulV a. F. sei nur anzunehmen, wenn ein Zulagetatbestand die Geltung des § 19 EZulV a. F. ausdrücklich ausschließe, nicht insofern als zu weitgehend an, als sie sich auch auf die Schichtzulage nach § 20 Abs. 5 EZulV a. F. bezieht. Vielmehr geht er davon aus, dass das Bundesverwaltungsgericht mit seinem Urteil vom 27. November 2011 von seiner im Beschluss vom 3. August 2006 – 2 B 22.06 – geäußerten Rechtsauffassung, eine Unterbrechung der die Zulage berechtigenden Tätigkeit nach § 20 Abs. 5 Satz 1 EZulV damaliger Fassung führe zu einem Verlust der Zulage, mit seinem Urteil vom 27. Oktober 2011 der Sache nach abgerückt ist,
ebenso Bay. VGH, Urteil vom 25. November 2015 – 14 BV 14.2128 –, juris, Rn. 19,
ohne dies allerdings ausdrücklich kenntlich zu machen.
Im Einzelnen gilt Folgendes:
Die Bedeutung des § 19 Abs. 1 EZulV a. F. als allgemeine Regelung des Abschnitts 3 der Erschwerniszulagenverordnung in ihrer bis zum 30. September 2013 gültigen Fassung wird aus der Stellung am Beginn dieses Abschnitts und aus ihrem Regelungsgehalt deutlich. Die Vorschrift ergänzt die nachfolgenden Zulagetatbestände um eine Regelung für Zeiten der Unterbrechung der zulageberechtigenden dienstlichen Tätigkeit. Nach der Systematik der Verordnung handelt es sich auch bei der Schichtzulage nach § 20 Abs. 5 EZulV a. F. um eine Zulage in festen Monatsbeträgen. Denn der Verordnungsgeber hat auch sie dem mit „Zulagen in festen Monatsbeträgen“ überschriebenen Abschnitt 3 zugeordnet, wenngleich sie anders als etwa die Wechselschichtzulage nach § 20 Abs. 1 EZulV a. F. nicht als in seiner Höhe stets gleicher Monatsbetrag, sondern abhängig u. a. von der Zahl der zwischen 20.00 Uhr und 6.00 Uhr geleisteten Stunden in bestimmten, feststehenden Stufen gewährt wird.
Ebenso Bay. VGH, Urteil vom 25. November 2015 – 14 BV 14.2128 –, juris, Rn. 21.
Dass es einer ausdrücklichen Anordnung bedarf, um die Anwendung des § 19 EZulV a. F. auf einen Zulagetatbestand auszuschließen, lässt sich in systematischer Hinsicht aus § 22a Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 sowie § 23f Abs. 3 Satz 3 der EZulV a. F. schließen. Denn in beiden Vorschriften hieß es jeweils, „§ 19 ist nicht anzuwenden“.
Vgl. zu diesem Argument BVerwG, Urteil vom 27. Oktober 2011 – 2 C 73.10 –, NVwZ-RR 2012, 149 = juris, Rn. 19 (zu der insoweit gleichlautenden Regelung in § 22a Abs. 3 Satz 3 EZulV in der im November und Dezember 2005 gültigen Fassung); im Anschluss Bay. VGH, Urteil vom 25. November 2015 – 14 BV 14.2128 –, juris, Rn. 22.
Für die Anwendung des § 19 EZulV a. F. auf § 20 Abs. 5 EZulV a. F. sprechen ferner Zweck und Zielsetzung dieser Normen. Die Erschwerniszulagen der §§ 20 bis 26 EZulV a. F. werden gezahlt, weil sie Erschwernisse im Sinne des § 47 Abs. 1 Satz 1 BBesG pauschal abgelten, die nach der Einschätzung des Verordnungsgebers bei der dienstlichen Tätigkeit typischerweise wiederkehrend auftreten (BR-Drs. 187/98 S. 19). Die besonderen Erschwernisse im Sinne des § 47 Abs. 1 Satz 1 BBesG, die durch die Zulagen nach § 20 Abs. 5 EZulV a. F. abgegolten werden sollen, bestehen in dem durch einen Schichtplan (Dienstplan) vorgesehenen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit im Schichtbetrieb. Dabei sind die Erschwernisse abgestuft je nach dem, ob, in welcher Häufigkeit und in welchem Umfang der Schichtplan Dienst zur Nachtzeit und innerhalb bestimmter Zeitspannen vorsieht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2012– 2 C 44.11 –, NVwZ-RR 2013, 318 = juris, Rn. 16; im Anschluss Bay. VGH, Urteil vom 25. November 2015 – 14 BV 14.2128 –, juris, Rn. 23.
Der regelmäßige Wechsel der Arbeitszeiten zwingt zu einer permanenten Umstellung des Lebensrhythmus. Es kann als gesicherte arbeitsmedizinische Erkenntnis gelten, dass eine Anpassung oder Gewöhnung an den unregelmäßigen Lebensrhythmus nicht vollständig möglich ist und regelmäßige Nachtarbeit typischerweise vegetative Störungen, Krankheiten der Kreislauforgane sowie Schlafstörungen zur Folge hat. Mit dem Zweck der Erschwerniszulagen des Abschnitts 3 der Erschwerniszulagenverordnung in ihrer bis zum 30. September 2013 gültigen Fassung als Abgeltung dauerhaft auftretender dienstlicher Belastungen lässt sich nicht vereinbaren, die Zulage wegen einer Unterbrechung im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 1 EZulV vorübergehend nicht zu zahlen. Diese regelmäßig kurzzeitigen Unterbrechungen sind nämlich nicht geeignet, die dauerhaften Belastungen der Dienstausübung zu beseitigen oder spürbar zu vermindern.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Oktober 2011– 2 C 73.10 –, NVwZ-RR 2012, 149 = juris, Rn. 21 f.; im Anschluss Bay. VGH, Urteil vom 25. November 2015 – 14 BV 14.2128 –, juris, Rn. 23.
Diese Erwägungen gelten gerade auch für die Schichtzulage nach § 20 Abs. 5 EZulV a. F. Denn der Gesetzgeber hat sich mit dieser Vorschrift zu einer besonderen Regelung entschlossen, weil nach seiner Ansicht die allgemeinen Vorschriften dem insbesondere bei der früheren Deutschen Bundesbahn zu leistenden unregelmäßigen Schichtdienst mit einem erheblich höheren Nachtdienstanteil nicht gerecht geworden wären.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2012– 2 C 44.11 –, NVwZ-RR 2013, 318 = juris, Rn. 7, m. w. N.
Dafür, dass § 19 EZulV a. F. auf § 20 Abs. 5 EZulV a. F. anwendbar ist, spricht ferner die Entstehungsgeschichte der Normen. Die Schichtzulage in § 20 Abs. 5 EZulV a. F. ist, wie eben erwähnt, als Sonderregelung (u. a.) für Beamte im Bereich der Bundesbahn (seinerzeit als § 22 Abs. 5) durch Art. 2 § 2 Nr. 3 Buchst. b) des Gesetzes über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 1991 (Bundesbesoldungs- und ‑versorgungsanpassungsgesetz 1991) vom 21. Februar 1992 (BGBl. I S. 266) zusammen mit den allgemeinen Wechselschicht- und Schichtzulagen (seinerzeit § 22 Abs. 1 und 2) in die Erschwerniszulagenverordnung eingefügt worden. Zugleich wurde folgender § 22 Abs. 6 in die Erschwerniszulagenverordnung eingefügt: „Auf die Zahlung der Zulage sind die allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu § 42 Abs. 3 des Bundesbesoldungsgesetzes entsprechend anzuwenden.“ Ziffer 42.3.11 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Bundesbesoldungsgesetz vom 29. Mai 1980 (GMBl. S. 290) bestimmte, eine Stellenzulage werde u. a. weitergewährt, wenn die Ausübung der zulageberechtigenden Tätigkeit unterbrochen werde durch Erkrankung einschließlich Heilkur (Ziffer 42.3.11.1) oder Erholungsurlaub (Ziffer 42.3.11.2). Dieser Zusammenhang spricht dafür, dass der Verweis auf diese Regelung nach den Vorstellungen des Verordnungsgebers auch für den seinerzeit geschaffenen (und später in § 20 Abs. 5 EZulV a. F. überführten) Zulagetatbestand für Beamte u. a. im Bereich der Bundesbahn gelten sollte.
Erst später, nämlich durch Art. 1 Nr. 15 der Verordnung zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften (Besoldungsänderungsverordnung 1998) vom 17. Juni 1998 (BGBl. I S. 1378), wurde die Bestimmung über die Weitergewährung der Zulage bei Unterbrechung der zulageberechtigenden Tätigkeit als § 19 in die Erschwerniszulagenverordnung eingefügt. Damit wurde die bis dahin (nur) auf der Ebene der Verwaltungsvorschriften bestehende Regelung (mit Änderungen im Detail) in die Verordnung selbst übernommen; zugleich wurde der genannte Verweis auf die allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu § 42 Abs. 3 des Bundesbesoldungsgesetzes aufgehoben (vgl. Art. 1 Nr. 17 Buchst. f) Besoldungsänderungsverordnung 1998). Die hier streitige Schichtzulage war zu diesem Zeitpunkt demgemäß bereits Bestandteil der Erschwerniszulagenverord-nung, weshalb nicht davon ausgegangen werden kann, der Gesetzgeber hätte sie bei Einfügung des § 19 EZulV a. F. übersehen.
So auch Bay. VGH, Urteil vom 25. November 2015 – 14 BV 14.2128 –, juris, Rn. 24, der ausführt, dass nicht von einem Redaktionsversehen des Verordnungsgebers auszugehen sei.
Zudem wurde durch Art. 1 Nr. 22 der Besoldungsänderungsverordnung 1998 § 22a in die Erschwerniszulagenverordnung eingefügt, der (damals noch in Abs. 3 Satz 3) die ausdrückliche Bestimmung enthielt, § 19 finde keine Anwendung. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, warum der Verordnungsgeber den in dem damaligen § 22a EZulV seinerzeit umgesetzten Formulierungsansatz, die Nichtanwendbarkeit des § 19 EZulV a. F. in einem Zulagetatbestand ggf. ausdrücklich zu normieren, nicht auch in § 20 Abs. 5 EZulV a. F. hätte verwirklichen sollen, wenn er von der Nichtanwendbarkeit der allgemeinen Vorschrift auch für die Fälle des § 20 Abs. 5 EZulV a. F. ausgegangen wäre. Namentlich kann angesichts des bereits genannten Verweises auf die Verwaltungsvorschriften zu § 42 Abs. 3 des Bundesbesoldungsgesetzes mit der darin enthaltenen Regelung über die Weitergewährung im Falle von Krankheit einschließlich Heilkur oder Erholungsurlaub, der vom Verordnungsgeber im Jahr 1998 vorgefundenen wurde, nicht davon ausgegangen werden, er wäre der Auffassung gewesen, § 20 Abs. 5 EZulV a. F. enthalte eine materiell andere Bestimmung im Sinne von § 19 Abs. 1 Satz 1 EZulV a. F., weswegen die Nichtanwendbarkeit dieser allgemeinen Vorschrift auf den in § 20 Abs. 5 EZulV a. F. geregelten Zulagetatbestand nicht ausdrücklich hätte normiert werden müssen.
Abweichendes lässt sich auch nicht der vom Beklagten angeführten Begründung des Entwurfs der Besoldungsänderungsverordnung 1998 (BR-Drs. 187/98 S. 19) entnehmen. Darin heißt es zwar:
„Neuregelung der Entstehung des Anspruchs (§ 18) und der Weiterzahlung der in festen Monatsbeträgen gewährten Zulagen bei einer Unterbrechung der zulageberechtigenden Tätigkeit (§ 19). Da es sich nicht um einzeln abzugeltende Erschwernisse handelt, sondern um eine pauschalierte Abgeltung von Erschwernissen durch feste Monatsbeträge, ist es gerechtfertigt, im Falle einer Unterbrechung der zulageberechtigenden Tätigkeit die Weiterzahlung für einen begrenzten Zeitraum vorzusehen.“
Damit knüpft die Begründung aber erkennbar an die Überschrift des 3. Abschnitts „Zulagen in festen Monatsbeträgen“ an, auf die sich die in dem Verordnungsentwurf enthaltenen §§ 18 und 19 als allgemeine Vorschriften beziehen sollten und zu denen, wie bereits erwähnt, aus systematischen Gründen auch die Erschwerniszulage nach § 20 Abs. 5 EZulV a. F. gehörte.
Bekräftigt wird das Ergebnis der Auslegung durch die durch Art. 2 Nr. 20 der Verordnung zur Änderung von Vorschriften für Dienst zu wechselnden Zeiten vom 20. August 2013 (BGBl. I 3286) mit Wirkung vom 1. Oktober 2013 eingefügte Übergangsregelung in § 24 Abs. 1 EZulV. Danach gelten abweichend von Abschnitt 3 der Erschwerniszulagenverordnung in der geänderten Fassung § 19 Abs. 1 und § 20 Abs. 5 der Erschwerniszulagenverordnung in der bis zum 30. September 2013 geltenden Fassung für die (näher bezeichneten) Beamten des Bundeseisenbahnvermögens und der Postnachfolgeunternehmen fort. Wäre der Verordnungsgeber davon ausgegangen, dass § 19 Abs. 1 EZulV a. F. auf den Zulagetatbestand in § 20 Abs. 5 EZulV a. F. nicht anwendbar ist, hätte die Nennung von § 19 Abs. 1 EZulV a. F. in der Übergangsregelung keinen Sinn ergeben.
Ebenso Bay. VGH, Urteil vom 25. November 2015 – 14 BV 14.2128 –, juris, Rn. 24.
Entgegen der Auffassung des Beklagten bedarf es des Verweises auf § 19 Abs. 1 EZulV a. F. offenkundig nicht, um die Subsidiarität dieser Vorschrift gegenüber der abweichenden Bestimmung in § 20 Abs. 5 EZulV a. F. herbeizuführen. Denn § 19 Abs. 1 EZulV a. F. gälte ohnehin nicht mehr, wenn § 24 EZulV seine Fortgeltung nicht anordnete.
Aus den Durchführungshinweisen des BMI zur Verordnung zur Änderung von Vorschriften für Dienst zu wechselnden Zeiten vom 20. August 2013 ergibt sich nichts zugunsten des Beklagten.
Schließlich steht die strikte Gesetzesbindung des Besoldungsrechts (§ 2 Abs. 1 BBesG), auf die der Beklagte hinweist, dem Ergebnis der Auslegung nicht entgegen. Wegen dieser Gesetzesbindung sind Ansprüche von Beamten auf Besoldung, zu der auch Zulagen gehören (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 BBesG), nach Grund und Höhe durch formelle und zwingende Vorschriften im Einzelnen festzulegen. Aus diesem kasuistischen und stark differenzierten formal-gesetzlichen Regelungskonzept folgt, dass besoldungsrechtliche Bestimmungen nach dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers einer Ergänzung durch allgemeine Rechtsgrundsätze nicht zugänglich sind. Dementsprechend dürfen weder die Verwaltung noch die Gerichte über den der Auslegung zugänglichen Wortlaut hinaus den Besoldungsgesetzgeber im Wege der Rechtsfortbildung korrigieren.
Vgl. zur Auslegung des § 23e EZulV früherer Fassung BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 1998 – 2 C 27.97 –, ZBR 1999, 170 = juris, Rn. 16, ferner Urteile vom 12. November 2009– 2 C 29.08 –, ZBR 2010, 258 = juris, Rn. 12, vom 25. Juni 1992 – 2 C 13.91 – Buchholz 239.2 § 11 SVG Nr. 6 = juris, Rn. 17, und vom 22. März 1990 – 2 C 11.89 –, DVBl. 1990, 872 = juris, Rn. 18; Urteil des erkennenden Senats vom 30. Mai 2011 – 1 A 2825/09 –, juris, Rn. 89 bis 99, insb. Rn. 93.
Ausgehend davon bestehen im Hinblick auf die Gesetzbindung des Besoldungsrechts keine durchgreifenden Bedenken gegen die Anwendung des § 19 EZulV a. F. auf die Schichtzulage nach § 20 Abs. 5 EZulV a. F. § 19 Abs. 1 Satz 1 EZulV a. F. lässt sich nämlich im Wege der Auslegung entnehmen, dass der Beamte im Falle einer Unterbrechung der zulageberechtigenden Tätigkeit aus einem der dort genannten Gründe so zu stellen ist, wie er stünde, wenn es nicht zu dieser Unterbrechung gekommen wäre. Maßgebend für die Ermittlung der Höhe der Zulage sind bei der gebotenen fiktiven Betrachtung die Verhältnisse, nach denen der Beamte die Schichtzulage nach § 20 Abs. 5 EZulV a. F. erhalten hätte, wenn er ohne Unterbrechung seinen Dienst geleistet hätte.
Vgl. für die Bemessung einer in ihrer Höhe von der Zahl der während der Nacht, am Wochenende oder an Feiertagen geleisteten Dienststunden abhängigen Erschwerniszulage an ein vom Dienst freigestelltes Personalratsmitglied BVerwG, Urteil vom 13. September 2001– 2 C 34.00 –, ZBR 2002, 314 = juris, Rn. 12.
Gemessen an seinem Wortlaut enthält § 20 Abs. 5 EZulV a. F. keine klaren Vorgaben dafür, was unter Weitergewährung zu verstehen ist, wie also die für die Unterbrechungszeiten zu leistenden Beträge berechnet werden sollen.
Wird Weitergewährung in dem Sinne verstanden, dass die vor der Unterbrechung gezahlten Beträge fortschreibend gewährt, also übernommen werden sollen– diese Annahme liegt nicht fern, da der Verordnungsgeber, wie ausgeführt, die Schichtzulage systematisch den Zulagen „in festen Monatsbeträgen“ zugeordnet hat –, so fehlt es an einer verlässlichen Grundlage für eine Fortschreibung. Denn tatsächlich gibt es angesichts der Berechnungsvorgaben des § 20 Abs. 5 Satz 1 EZulV a. F., welche u. a. an die zeitliche Lage der individuell geleisteten Dienste anknüpfen, während der Zeiten der zulageberechtigenden Tätigkeit keine feststehenden einheitlichen Monatsbeträge, sondern der Höhe nach (u. U. deutlich) schwankende Beträge. Auch fehlt es an einer Anordnung des Normgebers, insoweit etwa einen Referenzzeitraum zu bilden und auf diese Weise den während der Unterbrechungszeiten „fortschreibend“ zu gewährenden Betrag zu ermitteln.
Weitergewährung kann aber auch in dem Sinne verstanden werden, dass der Dienstherr für die Unterbrechungszeiten diejenigen Beträge zu gewähren hat, die der Beamte erhalten hätte, wenn er nicht aus einem der in § 19 Abs. 1 Satz 1 EZulV a. F. genannten Fälle berechtigterweise vom Dienst ferngeblieben, sondern gemäß seiner Eintragung im Dienstplan Dienst geleistet hätte.
Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 25. November 2015– 14 BV 14.2128 –, juris, Leitsatz und Rn. 25.
Diesem Verständnis steht nicht entgegen, dass es Fälle geben wird, in denen ein Rückgriff auf den Dienstplan nicht möglich ist, weil der Beamte für die Zeit der Unterbrechung schon nicht mehr eingeplant gewesen, also nicht in den Dienstplan eingetragen worden ist. Denn in solchen Fällen kann der weiterzugewährende Betrag ohne Weiteres fiktiv ermittelt werden: Maßgeblich ist dann, zu welchen Diensten der Beamte bei Hinwegdenken der Unterbrechung eingeteilt worden wäre.
Für das oben genannte, nach dem Vorstehenden vom Wortlaut der Norm her mögliche Auslegungsergebnis des Senats spricht nachhaltig die bereits angeführte Zielsetzung des § 19 Abs. 1 EZulV a. F. Die Regelung soll verhindern, dass das berechtigte Fernbleiben vom Dienst aus einem der von ihr genannten Gründe Nachteile für die Gewährung der Zulage zur Folge hat. Der Beamte soll die Zulage trotz der Unterbrechung der dienstlichen Tätigkeit erhalten. Diesem Verschlechterungsverbot kann aber nur Rechnung getragen werden, wenn der Beamte in Bezug auf die Zulage so gestellt wird, als habe er während der Unterbrechungszeiten Dienst geleistet.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Oktober 2011– 2 C 73.10 –, NVwZ-RR 2012, 149 = juris, Rn. 16.
Die Ermittlung der Höhe des dem Kläger danach für den streitbefangenen Zeitraum dem Grunde nach zustehenden Anspruchs auf Zahlung weiterer Schichtzulage obliegt dem Beklagten nach Maßgabe des Vorstehenden. Dabei sind ggf. die Regelungen des § 19 Abs. 1 Sätze 2 und 3, Abs. 2 EZulV a. F. bei längeren Unterbrechungen zu berücksichtigen.
Der Anspruch des Klägers auf Zahlung von Prozesszinsen folgt aus einer analogen Anwendung der §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2, § 187 Abs. 1 BGB.
Dazu, dass einem Kläger Prozesszinsen auf die (bereits fällige) Geldschuld entsprechend § 187 Abs. 1 BGB erst ab dem Tag zustehen, welcher dem Tag des Eintritts der Rechtshängigkeit folgt, vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1990– VIII ZR 296/88 –, NJW-RR 1990, 518 = juris, Rn. 25, m. w. N., und BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 – 3 C 30.10 –, DVBl. 2011, 1224 = juris, Rn. 21.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 20 bis 26 EZulV
§§ 19 und 20 Abs. 5 EZulV
§§ 20 bis 26 EZulV
§§ 18 und 19 als allgemeine Vorschriften
§§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2, § 187 Abs. 1 BGB
§ 19 EZulV
§ 24 EZulV
§ 133 BGB
§ 19 EZulV
§ 23e EZulV
§ 711 ZPO
§ 127 BRRG
§ 20 Abs. 1 EZulV
§ 20 Abs. 5 EZulV
§ 20 Abs. 5 EZulV
§ 20 Abs. 5 EZulV
§ 19 Abs. 1 Satz 1 EZulV
§ 2 Abs. 1 BBesG
§ 20 Abs. 5 EZulV
§ 24 Abs. 1 EZulV
§ 19 Abs. 1 EZulV
§ 19 Abs. 1 EZulV
§ 20 Abs. 5 EZulV
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 20 Abs. 5 EZulV
§ 126 Abs. 2 Satz 1 BBG
§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 75 Satz 1 VwGO
§ 20 Abs. 5 Satz 1 EZulV
§ 20 Abs. 5 Satz 2 EZulV
§ 20 Abs. 5 EZulV
§ 23f Abs. 3 Satz 3 EZulV
§ 19 und 20 Abs. 5 EZulV
§ 19 Abs. 1 Satz 1 EZulV
§ 20 Abs. 5 Satz 1 EZulV
§ 23f Abs. 3 Satz 3 der EZulV
§ 47 Abs. 1 Satz 1 BBesG
§ 47 Abs. 1 Satz 1 BBesG
§ 24 Abs. 1 EZulV
§ 2 Abs. 1 BBesG
§ 1 Abs. 2 Nr. 4 BBesG
§ 19 Abs. 1 Satz 1 EZulV
§ 20 Abs. 5 Satz 1 EZulV
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 20 Abs. 5 der Verordnung
§ 20 Abs. 5 der Erschwerniszulagenverordnung
§ 42 Abs. 3 des Bundesbesoldungsgesetzes
§ 19 Abs. 1 und § 20 Abs. 5 der Erschwerniszulagenverordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 148, 217
NVwZ 2014, 676
BVerwGE 114, 350
NVwZ 2002, 97
NVwZ-RR 2012, 149
NVwZ-RR 2013, 318
NJW-RR 1990, 518
2 C 73.10
2 B 22.06
2 C 73.10
6 B 40.15
5 LC 47/10
1 A 3684/06
2 C 23.12
2 C 48.00
00 Uhr und 6.00
14 BV 14.21
2 C 44.11
2 C 44.11
2 C 27.97
2 C 29.08
2 C 13.91
2 C 11.89
1 A 2825/09
2 C 34.00
VIII ZR 296/88
3 C 30.10