Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Grund- und Teilurteil vom 2003-01-24, Aktenzeichen 19 U 186/98
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2003:0124.19U186.98.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 30.09.1998 - 20 O 252/98 - wird über den durch Teilurteil des Senats vom 18.06.1999 zurückgewiesenen Betrag hinaus in Höhe weiterer 119.908,02 DM zurückgewiesen.
Im übrigen wird auf die Berufung die weitergehende Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Mit notariellem Vertrag vom 23.01.1997 verkaufte die Zeugin L2 an die Klägerin zum Preis von 1.400.000,00 DM, zahlbar in zwei Raten, ein Grundstück in C. Die Klägerin zahlte die erste Kaufpreisrate von 700.000,00 DM; die Zahlung der zweiten Raten unterblieb. Daraufhin ging die Beklagte, an die die Verkäuferin ihre Ansprüche abgetreten hatte, aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern, die von der Klägerin für die Restkaufpreisschuld vereinbarungsgemäß gestellt worden war, vor und forderte die Bürgin mit Schreiben vom 23.04.1998 zur Zahlung auf. Am 04.05.1998 erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 200.000,00 DM. Zwei Tage später zahlte die Bürgin an die Beklagte 700.000,00 DM sowie weitere 620.950,00 DM Zinsen. Mit der Summe belastete die Bürgin das bei ihr geführte Konto der Klägerin.
Zur Begründung des zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruches hat die Klägerin behauptet, unter der Erdoberfläche des verkauften Grundstücks seien massive Fundamente sowie Resten von Mauern, Brennöfen, Kaminen und anderen Baukörpern vorhanden gewesen. Für deren Beseitigung sei mit Kosten in Höhe von 191.000,00 DM zu rechnen. Die Verkäuferin habe die aus einer früheren Bebauung mit Fabrikanlagen herrührenden Bauwerksreste arglistig verschwiegen.
Die Klägerin hat - in zweiter Instanz auch aus abgetretenem Recht der Bürgin - von der Beklagten zunächst Zahlung von zuletzt 191.000,00 DM nebst Zinsen sowie die Feststellung verlangt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr einen weiteren Schaden wegen der Entsorgung der Bauwerksreste bis zu höchstens 9.000,00 DM nebst Zinsen zu erstatten.
In erster Instanz ist die Klage ohne Erfolg geblieben. Der Senat hat mit Urteil vom 31.03.2000 die Klage im Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Sache zur Verhandlung und Entscheidung über den Betrag des Anspruchs und über die Feststellungsklage an das Landgericht zurücküberwiesen. Die hiergegen gerichtete Revision der Beklagten hatte wegen der von der Revision erhobenen Verfahrensrügen Erfolg. Mit Urteil vom 20.07.2001 - V ZR 170/00 - hat der Bundesgerichtshof auf die Revision der Beklagten das Urteil des Senats im Hinblick auf die zu Recht erhobenen Verfahrensrügen aufgehoben und die Sache an den Senat zurückverwiesen. Für das weitere Verfahren hat der Bundesgerichtshof darauf hingewiesen, dass gegen das angefochtene Urteil des Senats, soweit es sich mit der Prüfung des materiellen Rechts befasst hat, aufgrund der bisherigen Feststellung rechtliche Bedenken nicht bestehen. Danach könne die Klägerin Leistungen jedenfalls aus abgetretenem Recht der Bürgin herausverlangen. Zudem habe der Senat zutreffend einen Anspruch aus § 463 Satz 2 BGB bejaht. Die Verkäuferin, die sich die Kenntnis ihres Ehemanns gemäß § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen müsse, habe der Klägerin die im Erdreich vorhandenen eine Bebauung störenden erheblichen Bauwerksreste und damit ......des veräußerten Grundstücks arglistig verschwiegen.
Nach Zurückverweisung der Sache an den Senat hat die Klägerin dem Feststellungsantrag für erledigt erklärt und die Klage in Höhe eines Betrages von 144,70 DM zurückgenommen. Die Beklagte hatte der Erledigungserklärung widersprochen.
Die Parteien streiten nunmehr nur noch über die Höhe der der Klägerin für die Beseitigung der Bauwerksreste zu erstattenden Kosten.
Mit Schriftsatz vom 07.07.2002 (GA 398 ff.) hat die Beklagte ihrerseits hilfsweise die Aufrechnung mit von der Klägerin zu erstattenden Mieteinnahmen für fünf von der Klägerin vertraglich geschuldeter aber nicht erstellte Garagen in Höhe von 6.979,13 EUR erklärt und ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe der Erstellungskosten für diese Garagen geltend gemacht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst allen Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat hatte daher zunächst nur noch über die Berechtigung der Höhe des noch im Streit befindliche Leistungsantrags der Klägerin über 188.960,96 DM zu entscheiden. Es steht zur Überzeugung des Senats bereits jetzt fest, dass in Höhe eines Betrages von 119.908,02 DM der Klägerin kein Erstattungsanspruch zusteht. Hinsichtlich des dann noch verbleibenden Restbetrages bedarf es dagegen der Beweiserhebung (siehe Beweisbeschluss des Senats vom heutigen Tag).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 463 Satz 2 BGB
§ 166 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: 20 O 252/98
V ZR 170/00