Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Zwischenurteil vom 2015-11-19, Aktenzeichen 21 Sa 329/15 21 Sa 1049/15, 21 Sa 329/15, 21 Sa 1049/15
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2015:1119.21SA329.1521SA104.0A

Tenor:
I. Der Antrag der Beklagten auf Anordnung der Leistung von Prozesskostensicherheit für den Klageantrag wird zurückgewiesen.
II. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche des Klägers und über Auskunfts-, Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche der Beklagten.
Der Kläger ist US-amerikanischer Staatsbürger. In der Klageschrift vom 21. Februar 2013 hat er Albuquerque in New Mexiko als seine Wohnanschrift angegeben. Vom 6. Mai 2008 bis zum 31. Oktober 2012 war er bei der Beklagten in Berlin beschäftigt. Gleichzeitig oder auch erst im Anschluss an das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten war er an der T. U. Berlin im Institut für F. und im Zentrum für N. tätig und ist es nach wie vor. Außerdem ist er Inhaber mehrerer in den USA ansässiger Firmen.
Mit Versäumnisurteil vom 14. November 2014 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und auf den Einspruch des Klägers das Versäumnisurteil mit Urteil vom 9. Januar 2015 aufrechterhalten. Hiergegen hat der Kläger am 26. Februar 2015 Berufung eingelegt. Die Beklagte hat am 12. Juni 2015 im Wege der Anschlussberufung Widerklage erhoben, nachdem sie erstinstanzlich nur ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hatte.
Auf Nachfrage des Berufungsgerichts, ob der Kläger aktuell über einen Wohnsitz in Deutschland verfüge, hat der Kläger mit Schriftsatz vom 16. September 2015 als ladungsfähige Anschrift in Deutschland die M.str. … in ... Berlin angegeben. Später trägt er vor, sein Hauptwohnsitz befinde sich in den USA. Seinen deutschen Nebenwohnsitz nutze er nur, wenn er beruflich im Inland tätig sei. Die an die Berliner Anschrift des Klägers gerichtete persönliche Ladung des Klägers zum Termin am 29. Oktober 2015 ist mit dem postalischen Vermerk „Empfänger unter der angegebenen Anschrift nicht zu ermitteln“ zurückgekommen.
Mit Schriftsatz vom 23. Oktober 2015 beantragt die Beklagte, Prozesskostensicherheit für den Klageantrag des Klägers gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG, § 110 ZPO anzuordnen. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, der Kläger habe zu seinem Wohnsitz wechselnd vorgetragen und trotz ihrer Bitte keinen Nachweis beigebracht. Ein an die Anschrift in den USA gerichtetes Schreiben sei als unzustellbar zurückgekommen. Bei der Berliner Adresse handele es sich um ein Studentenwohnheim. Die Beklagte meint, mangels einer ladungsfähigen Anschrift des Klägers sei die Klage bereits unzulässig.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung am 29. Oktober 2015 wird auf den Akteninhalt verwiesen.
Mit am 6. November 2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz von demselben Tag trägt die Beklagte weiter vor, der Kläger habe seit dem Frühjahr 2013 eine Gastprofessur an der T. Berlin inne und halte wöchentlich Vorlesungen. Als Gastprofessor müsse er entsprechend § 69 LBG Berlin seinen Aufenthalt und Wohnsitz so gestalten, dass die Wahrnehmung der Professur nicht beeinträchtigt werde. In der ersten Instanz habe sie deshalb berechtigt davon ausgehen dürfen, dass der Kläger nach der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses mit ihr nicht aus Berlin weggezogen sei. Außerdem habe der Kläger noch im September 2015 auf Nachfrage des Gerichts eine inländische Zustellanschrift angegeben. Dass eine an diese Anschrift gerichtete Ladung tatsächlich als unzustellbar zurückgekommen sei, habe sie erst in der mündlichen Verhandlung am 29. Oktober 2015 erfahren. Weitere Recherchen hätten ergeben, dass der Kläger unter der Anschrift postalisch nicht erreichbar sei. Wegen der Einzelheiten des weiteren Vorbringens der Beklagten wird auf den Schriftsatz vom 6. November 2015 (Bl. 799 ff. d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Über den Antrag der Beklagten nach § 110 ZPO, dem Kläger die Leistung von Prozesskostensicherheit für den Klageantrag aufzugeben, konnte unabhängig von der weiteren Einwendung der Beklagten gegen die Zulässigkeit der Klage nach § 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 303, 280 Abs. 2 ZPO durch Zwischenurteil vorab entschieden werden (vgl. OLG Stuttgart vom 13.01.1998 - 12 U 89/97 - zitiert nach juris).
II. Der Antrag der Beklagten ist nicht begründet.
a) Nach § 110 Abs. 1 ZPO hat die klagende Partei, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union (EU) oder einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) hat, auf Verlangen der beklagten Partei wegen der Prozesskosten Sicherheit zu leisten. Die Verpflichtung besteht nach § 110 Abs. 2 ZPO nur dann nicht, wenn einer der dort genannten, hier nicht entscheidungserheblichen Ausnahmegründe vorliegt. Nach § 46 Abs. 2 ArbGG gilt die Vorschrift auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren (LAG Rheinland-Pfalz vom 17.07.2013 - 8 Sa 70/13 - Rn. 20 zitiert nach juris; Hessisches LAG vom 09.02.1998 - 16 Sa 1285/97 - Rn. 24 zitiert nach juris).
Eine natürliche Person hat ihren gewöhnlichen Aufenthalt an dem Ort, an dem sie längere Zeit oder regelmäßig verweilt. Der gewöhnliche Aufenthalt ist zu unterscheiden von dem Wohnsitz als dem räumlichen Schwerpunkt der gesamten Lebensverhältnisse einer Person. Während die Begründung des Wohnsitzes eines dahingehenden rechtsgeschäftlichen Willens bedarf, ist ein solcher für die Annahme eines gewöhnlichen Aufenthalts nicht erforderlich. Im Übrigen bedeutet der gewöhnliche Aufenthalt gegenüber dem Wohnsitz ein Minus, weshalb jener dem gewöhnlichen Aufenthalt i. S. v. § 110 Abs. 1 ZPO stets gleichwertig ist. Ein kurzfristiges Verweilen an einem Ort oder ein mit häufigem Ortswechsel verbundener Aufenthalt ist im Hinblick auf den Normzweck des § 110 ZPO, etwaige Kostenerstattungsansprüche der beklagten Partei zu sichern, dem gewöhnlichen Aufenthalt nicht gleichzustellen. Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt können nach § 7 Abs. 2 BGB gleichzeitig an mehreren Orten begründet werden. Um nicht sicherungspflichtig zu sein, ist es ausreichend, dass einer dieser Wohnsitze oder gewöhnlichen Aufenthalte im Gebiet der EU oder des EWR gelegen ist (vgl. LAG Rheinland-Pfalz vom 17.07.2013 - 8 Sa 70/13 - Rn. 22 zitiert nach juris; MüKo-ZPO-Schulz § 110 ZPO Rn. 12). Die Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen eines gewöhnlichen Aufenthalts der klagenden Partei in dem in § 110 ZPO genannten Gebiet, trägt die beklagte Partei (vgl. MüKo-ZPO-Schulz Rn. 42; BeckOK ZPO-Jaspersen, § 110 Rn. 30).
b) Das Verlangen nach Prozesskostensicherheit bzw. die Rüge der mangelnden Prozesskostensicherheit gehört zu den die Zulässigkeit der Klage betreffenden verzichtbaren Rügen und muss daher nach § 46 Abs. 2 ArbGG, § 282 Abs. 3 Satz 1 und 2 ZPO grundsätzlich in der ersten Instanz innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist zur Klageerwiderung oder, wenn keine Frist zur Klagerwiderung gesetzt worden ist, vor der ersten Verhandlung zur Hauptsache erhoben werden, und zwar für alle Rechtszüge (vgl. BGH vom 19.07.2007 - IX 150/05 - Rn. 9 u. 7 zitiert nach juris; vom 15.05.2001 - XI ZR 243/00 - Rn. 7 zitiert nach juris, NJW 2001, 3630). In der Berufungsinstanz kann sie nach § 64 Abs. 6 ArbGG, § 532 Satz 2 ZPO nicht mehr erhoben werden, wenn die Voraussetzungen für die Sicherheitsleistung bereits in der ersten Instanz vorgelegen haben (vgl. BGH vom 19.07.2007 - IX 150/05 - Rn. 9 zitiert nach juris). In der Berufungsinstanz ist die Rüge der mangelnden Prozesskostensicherheit deshalb nur zulässig, wenn die Voraussetzungen für die Sicherheitsleistung erst in dieser Instanz eingetreten sind (§ 111 ZPO) oder wenn die beklagte Partei die Rüge unverschuldet nicht in der ersten Instanz erhoben hat (§ 296 Abs. 3 ZPO; vgl. BGH vom 19.07.2007 - IX ZR 150/05 - Rn. 9 zitiert nach juris; vom 15.05.2001 - XI ZR 243/00 - Rn. 7 zitiert nach juris, a. a. O.).
Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass im arbeitsgerichtlichen Verfahren die Erstattungspflicht der unterliegenden Partei erstinstanzlich nach § 12a ArbGG eingeschränkt ist. Die sich aus § 282 Abs. 3 ZPO ergebende Notwendigkeit, Rügen zur Zulässigkeit der Klage spätestens vor der Verhandlung zur Hauptsache in der ersten Instanz für alle Instanzen geltend zu machen, dient dem Interesse der Prozessbeschleunigung und -rationalisierung. Dieser Gedanke trifft auch und gerade für das nach § 9 Abs. 1 ArbGG ohnehin auf Beschleunigung gerichtete arbeitsgerichtliche Verfahren zu. Zudem richtet sich das Verlangen des § 110 Abs. 1 ZPO auf Sicherheitsleistung für die voraussichtlichen Prozesskosten aller Rechtszüge und nicht nur die der ersten Instanz (vgl. zum Ganzen Hessisches LAG vom 09.02.1998 - 16 Sa 1285/97 - Rn. 24 zitiert nach juris). Im Übrigen ist eine Kostenerstattung in der ersten Instanz nach § 12a ArbGG nicht vollständig ausgeschlossen, sondern nur im Hinblick auf die Kosten wegen Zeitversäumnis und der Hinzuziehung einer oder eines Prozessbevollmächtigten. Fahrt-, Verpflegungs- und Übernachtungskosten sind auch in der ersten Instanz erstattungsfähig (ErfK-Koch, § 12a ArbGG Rn. 4).
Treten die Voraussetzungen für die Sicherheitsleistung erst in der Berufungsinstanz ein oder fällt der Entschuldigungsgrund in der Berufungsinstanz weg, ist die Rüge nach § 64 Abs. 6 ArbGG, § 532 Satz 1 ZPO möglichst mit der Berufungsbegründung oder der Berufungsbeantwortung zu erheben, je nachdem, welche Rolle die beklagte Partei im Berufungsverfahren hat (vgl. BeckOK ZPO-Jaspersen, § 110 ZPO Rn. 22; Musielak/Voit-Foerste, § 110 Rn. 8).
2. Danach ist die Rüge der Beklagten unbegründet. Das gilt ohne weiteres, wenn man annimmt, wegen seiner Tätigkeit an der TU Berlin habe der Kläger einen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, da dann die Voraussetzungen des § 110 Abs. 1 ZPO nicht vorliegen. Geht man hiervon nicht aus, hätte die Beklagte ihre Rüge nach § 64 Abs. 6 ArbGG, § 532 ZPO, § 296 Abs. 3 ZPO verspätet erhoben. Im Verlauf des Rechtsstreits hat sich weder der maßgebliche Sachverhalt, noch die Kenntnis der Beklagten von dem Sachverhalt entscheidend geändert.
a) In der Klageschrift hatte der Kläger als seine Wohnanschrift eine Anschrift in den USA angegeben. Schon dies hätte die Beklagte zum Anlass nehmen müssen, innerhalb der ihr vom Arbeitsgericht im Gütetermin am 9. April 2013 gesetzten Frist zur Klageerwiderung der Frage nachzugehen, ob der Kläger außerdem über einen gewöhnlichen Aufenthalt innerhalb der EU oder der EWR verfügt, und gegebenenfalls die Rüge nach § 110 ZPO zu erheben. Die Anschrift des Klägers hat sich bis zuletzt auch nicht geändert. Sowohl im Rubrum des erstinstanzlichen Versäumnisurteils vom 14. November 2014, als auch im erstinstanzlichen Urteil vom 9. Januar 2015 sowie in der Berufungsschrift vom 25. Februar 2015 ist als Anschrift des Klägers die Adresse in den USA angegeben. Entgegen der Behauptung der Beklagten auf Seite 15 ihres Schriftsatzes vom 12. Juni 2015 (Bl. 674 d. A.) hat der Klägerin im Schriftsatz vom 7. April 2015 (Bl. 589 d. A.) im Zusammenhang mit dem Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auch nicht angegeben, „er lebe nunmehr in den Vereinigten Staaten“. In dem Schriftsatz heißt es - wie schon in Klageschrift - lediglich, er wohne in den USA. Eine inländische Anschrift hat der Kläger erst auf Nachfrage des Gerichts, ob der Kläger aktuell auch einen Wohnsitz in Deutschland habe, mit Schriftsatz vom 16. September 2015 lange nach dem Ablauf der Berufungsbeantwortungsfrist, mitgeteilt.
b) Anhaltspunkte dafür, dass die Angabe des Klägers zu seinem Wohnsitz in der Klageschrift unzutreffend oder gar wahrheitswidrig war, wie die Beklagte im Schriftsatz vom 12. Juni 2015 (Bl. 674 d. A.) behauptet, oder die Beklagte dies berechtigterweise annehmen durfte, sind nicht gegeben. Zwar hat der Kläger mit Schriftsatz vom 28. März 2014 erstinstanzlich vorgetragen, er betreibe im Rahmen seiner Tätigkeit als Professor für Physik an der F. Berlin (richtigerweise T. Berlin) gemeinsam mit Studenten Forschungen. Dies steht jedoch nicht im Widerspruch zu den Angaben zu seinem Wohnort. In einer zunehmend global agierenden und vernetzten Welt, wozu insbesondere auch der Bereich der Forschung auf technischem Gebiet gehört, ist es durchaus möglich, dass ein Wissenschaftler in den USA lebt und gleichzeitig an einer Universität in Deutschland forscht und lehrt. Soweit 2015 ein an die Anschrift des Klägers in den USA gerichtetes Schreiben der Beklagten als nicht zustellbar zurückgekommen ist, kann dies vielerlei Gründe haben. Zudem besagt dies nichts darüber, wo der Kläger 2013 zum Zeitpunkt der Erhebung der Klage wohnte.
c) Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, aufgrund der Tätigkeit des Klägers an der T. Berlin sei erstinstanzlich noch davon auszugehen gewesen, dass der Kläger auch in Berlin über einen gewöhnlichen Aufenthalt verfüge, während dies nunmehr nicht mehr der Fall sei. Soweit sie mit Schriftsatz vom 6. November 2015 vorgetragen hat, der Kläger habe seit Frühjahr 2013 eine Gastprofessur an der T. Berlin inne, halte außerhalb der vorlesungsfreien Zeit wöchentlich Vorlesungen und sei als Gastprofessor entsprechend § 69 LBG Berlin verpflichtet, Wohnung und Aufenthalt so zu gestalten, dass die ordnungsgemäße Wahrnehmung der Professur nicht beeinträchtigt werde, ist schon nicht ersichtlich, wann sie hiervon Kenntnis erhalten hat. Zuvor hatte sie lediglich vorgetragen, der Kläger habe an der T. Berlin im Wintersemester 2014/2015 wöchentlich freitags eine Vorlesung gehalten.
Darauf kommt es letztlich jedoch nicht an. Denn auch eine Gastprofessur an der T. Berlin entband die Beklagte nicht davon, erstinstanzlich Nachforschungen bezüglich des gewöhnlichen Aufenthalts des Klägers anzustellen. Insbesondere lässt eine Gastprofessur des Klägers ab Frühjahr 2013 - anders als die Beklagte glauben machen möchte - nicht darauf schließen, dass der Kläger, der auch Inhaber mehrerer Firmen in den USA ist, nach der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten am 31. Oktober 2012 in Deutschland wohnen blieb und seinen Wohnsitz nicht in die USA verlegte.
Die Wahrnehmung einer Gastprofessur an der T. Berlin ab Frühjahr 2013 würde zwar darauf hindeuten, dass der Kläger seinerzeit auch einen gewöhnlichen Aufenthalt i. S. d. § 110 ZPO in Berlin hatte, zwingend ist dies jedoch nicht. Es ist genauso gut möglich, dass sich der Kläger, je nachdem, wo er gerade beruflich tätig war, an wechselnden Orten aufhielt und zu den Vorlesungen gegebenenfalls anreiste. Dazu passt auch das Vorbringen des Klägers im Schriftsatz vom 24. September 2015 (Bl. 758 d. A.), er habe seinen Hauptwohnsitz in den USA und in Berlin einen Nebenwohnsitz, den er jedoch nur nutze, wenn er beruflich im Inland tätig sei. § 69 LBG Berlin steht dem nicht entgegen. Nach den von der Beklagten mit Schriftsatz vom 6. November 2015 eingereichten Unterlagen hatte der Kläger an der T. Berlin im Sommersemester 2013 und im Wintersemester 2013/2014 lediglich vierzehntägig eine Vorlesung zu halten und erst ab dem Sommersemester 2014 wöchentlich. Weshalb er dieser Lehrverpflichtung nur ordnungsgemäß nachkommen konnte, wenn er sich gewöhnlich in Berlin aufhielt, ist nicht nachvollziehbar.
d) Schließlich ist auch nicht erkennbar, dass sich an dem gewöhnlichen Aufenthalt des Klägers im Verlauf des Rechtsstreits etwas geändert hat. Der Kläger ist weiterhin an der T. Berlin tätig. Es ist auch nicht ersichtlich, dass er weniger Vorlesungen hält als bisher. Auch der Umstand, dass die an die M.str. … in Berlin gesandte persönliche Ladung des Klägers zurückgekommen ist und der Name des Klägers weder auf den Klingelschildern noch an den Briefkästen angegeben sein soll, besagt nichts darüber, ob der Kläger seinen gewöhnlichen Aufenthalt geändert hat. Abgesehen davon kann der fehlende Name des Klägers auf den Klingelschildern und an den Briefkästen auch damit zusammenhängen, dass das Gästehaus der T. Berlin ebenfalls in der M.str. 3 angesiedelt ist und der Kläger, wenn er sich in Berlin aufhält, in diesem Gästehaus wohnt.
e) Sonstige Umstände, die darauf schließen lassen, dass sich der maßgebliche Sachverhalt im Verlauf des Rechtsstreits geändert hat und die Voraussetzungen für die Leistung von Prozesskostensicherheit nach § 110 Abs. 1 ZPO wenn dann erst im Berufungsverfahren nach dem Ablauf der Berufungsbeantwortungsfrist eingetreten sind, hat die insoweit darlegungsbelastete Beklagte nicht dargetan. Sie hat auch keine Gründe vorgebracht, die die verspätete Rüge i. S. v. § 296 Abs. 3, § 532 ZPO entschuldigen könnten.
II. Da es sich um ein Zwischenurteil handelt, war eine Kostenentscheidung nicht zu treffen.
III. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 110 ZPO
§ 69 LBG
§ 111 ZPO
§ 12a ArbGG
§ 532 ZPO
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 110 Abs. 1 ZPO
§ 110 Abs. 2 ZPO
§ 7 Abs. 2 BGB
§ 282 Abs. 3 Satz 1 und 2 ZPO
§ 532 Satz 2 ZPO
§ 296 Abs. 3 ZPO
§ 282 Abs. 3 ZPO
§ 9 Abs. 1 ArbGG
§ 532 Satz 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2001, 3630
12 U 89/97
8 Sa 70/13
16 Sa 1285/97
XI ZR 243/00
IX ZR 150/05