Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-12-22, Aktenzeichen 7 U 188/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:1222.7U188.16.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 21.12.2016 auf die Berufung der Klägerin im Zinsausspruch dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 85.200,- Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.12.2015 zu zahlen.
Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zur Vollstreckung gebrachten Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten einen Schadensersatzanspruch wegen Verzuges geltend.
Die Klägerin unterhielt bei der Beklagten für das Versicherungsgrundstück Straße2 in Stadt1 eine Feuerversicherung; auf die Gebäude-Universalpolice Anlage K 1 wird Bezug genommen. Im Rahmen zusätzlicher Einschlüsse war u.a. auch das Mietverlustrisiko gemäß Klausel 8853 a97 versichert.
Am 14.3.2004 kam es zu einem Brandschaden auf dem Versicherungsgrundstück, bei dem das Gebäude nebst Inhalt weitgehend zerstört wurde. Das Gebäude war als Verwaltungs-, Schulungs- und Lagergebäude von der Klägerin genutzt worden. Die Klägerin hatte Räume im 1. und 2. OG an die Firma X GmbH und im EG an die Firma Y GmbH vermietet. Die verbliebenen Räume im 1. OG, 2. OG und 3. OG mit einer Fläche von 1.056,27 qm nutzte sie selbst.
Die an die Firma X GmbH vermietete Fläche belief sich auf rd. 1070 qm. Der mit der Firma abgeschlossene Mietvertrag hatte eine Laufzeit bis zum 31.12.2009. Die monatliche Kaltmiete betrug 4.500,- Euro. Die Firma X GmbH stellte wegen des brandbedingten Nutzungsausfalls ihre Mietzahlung mit Wirkung zum 1.4.2004 ein.
Die an die Y GmbH vermietete Fläche belief sich auf rd. 545 qm; der Mietvertrag hatte eine Laufzeit bis 31.12.2009. Die monatliche Kaltmiete betrug 2.600,- Euro. Die Y GmbH stellte brandbedingt ihre Mietzahlung zum 15.3.2004 ein.
Bezüglich beider Mietverträge bestand eine Verlängerungsoption (5 Jahre).
Eine Wiederherstellung des Gebäudes ist bis heute nicht erfolgt. Seitens der Beklagten erfolgten lediglich Teilzahlungen auf den Zeitwertschaden. Die endgültige Regulierung steht noch aus; hierüber streiten die Parteien vor dem Landgericht Stadt2 (Az.: 1/13)
Durch Urteil vom 19.9.2007 hat der Senat festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin entsprechend den Bedingungen der Gebäude-Universalpolice den Schaden gemäß den Feststellungen des zwischen den Parteien durchzuführenden Sachverständigenverfahrens zu ersetzen. Das Urteil ist seit dem 28.9.2009 rechtskräftig.
Durch Urteil des Senats vom 29.3.2012 ist darüber hinaus festgestellt worden, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dadurch entstanden ist und noch entstehen wird, dass der nach dem Brandereignis verbliebene Zeitwert der Gebäudesubstanz dadurch weiter gemindert worden ist, dass die Beklagte mit der Zahlung eines Vorschusses auf die Schadensminderungskosten in Verzug geraten ist.
Durch Grund- und Teilurteil des Senats vom 23.11.2011 ist die Klage der Klägerin insoweit dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt worden, als diese Nutzungsausfall gemäß Klausel 8853 a97 für die Haftzeit von 12 Monaten begehrt hat.
Durch Teilurteil der Einzelrichterin des Senats vom 9.4.2015 ist die Beklagte zur Zahlung von Mietausfall gemäß Klausel 8853 a97 in Höhe von 38.025,72 Euro verurteilt worden.
Durch Schlussurteil der Einzelrichterin des Senats vom 23.10.2015 ist die Beklagte u.a. zur Zahlung eines Verzugsschadens wegen Nutzungsausfalls für die Zeit vom 28.10.2011 bis zum 31.12.2011 verurteilt worden.
In einem weiteren Verfahren vor dem Landgericht Stadt2 (Az.: 2/13) hat die Klägerin Ersatz des Mietausfalls für die Zeit vom 1.9.2010 bis 31.12.2011 geltend gemacht. Das Landgericht Stadt2 hat der Klage stattgegeben, der … Zivilsenat (Az.: 3/15) hat die Berufung der Beklagten nach § 522 ZPO zurückgewiesen. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten blieb ohne Erfolg.
In einem Parallelverfahren (Az.: 4/15; 5/16) hat die Klägerin weiteren Nutzungsausfall bezüglich der selbst genutzten Flächen für die Zeit vom 1.1.2012 bis 31.12.2012 geltend gemacht.
Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin Ersatz des Mietausfalls in Höhe von 85.200 Euro (54.000,- Euro + 31.200,- Euro) für die Zeit vom 1.1.2012 bis 31.12.2012. Die Klägerin hatte die Beklagte vorprozessual vergeblich mit Schreiben vom 30.11.2015 unter Fristsetzung zur Zahlung aufgefordert.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte sich spätestens mit Klageerhebung im Rechtsstreit 6/10, in welchem der Mindestbetrag des Zeitwertschadens geltend gemacht worden sei, in Verzug befunden habe. Inzwischen sei - unstreitig - die restliche Gebäudesubstanz gänzlich entwertet. Wenn die Beklagte ihren Zahlungsverpflichtungen rechtzeitig und vollständig nachgekommen wäre, dann hätte eine Benutzbarkeit der durch das Brandereignis geschädigten Räume unverzüglich - binnen der unstreitigen Wiederherstellungszeit von 9 Monaten - herbeigeführt werden können. In diesem Falle hätte sie die Räume in Hinblick auf die bestehenden Optionsrechte an die Firma X GmbH bzw. Y GmbH weiter vermieten oder aber an einen anderen Mieter zu gleichen Konditionen vermieten können.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die Voraussetzungen des Verzugs nicht vorliegen würden. Der Klägerin könne nicht auf „immer und ewig“ ein Verzugsschaden in Form des Mietausfalls zustehen. Im Übrigen hat sie Bezug genommen auf die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde in der Sache 2/13 bzw. 3/15.
Sie hat die Auffassung vertreten, dass die Klägerin eigenes Kapital zur Wiederherstellung hätte einsetzen müssen. Darüber hinaus hätten die Mietverhältnisse ohnehin zum 31.12.2009 geendet. Es fehlten jegliche Anhaltspunkte dafür, dass sie über diesen Zeitpunkt hinaus fortgesetzt worden wären und die Firmen überhaupt die Mieten hätten zahlen können, zumal über das Vermögen der Firma X GmbH am 8.8.2011 und über das Vermögen der Y GmbH am 25.3.2015 das Insolvenzverfahren eröffnet worden sei. Dazu, dass eine Vermietung an andere Firmen zu gleichen Bedingungen hätte erfolgen können, sei nichts vorgetragen. Ergänzend hat sie Bezug genommen auf den Hinweisbeschluss des Landgerichts in der Parallelsache (Az.:4/15; 5/16).
Durch Urteil vom 21.12.2016 - auf dessen Inhalt (Bl. 141 ff d.A.) wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes Bezug genommen wird - hat das Landgericht der Klage mit Ausnahme eines Teils des Zinsanspruchs stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Beklagte sich mit der Zahlung des Zeitwertschadens während des hier streitgegenständlichen Zeitraums mit einem beträchtlichen Betrag in Verzug befunden habe. Die Höhe des Anspruchs richte sich nach § 252 BGB. Die Beklagte habe denjenigen Gewinn zu ersetzen, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwarten sei. Danach sei bei rechtzeitiger Wiederherstellung des Gebäudes davon auszugehen, dass die Klägerin zu gleichen Konditionen hätte weiter vermieten können. Einen abweichenden Geschehensablauf habe die Beklagte nicht aufgezeigt. Die Klägerin sei auch weder verpflichtet gewesen zunächst eigenes Kapital für den Wiederaufbau einzusetzen noch einen Kredit aufzunehmen. Zinsen stünden der Klägerin allerdings erst ab Klagezustellung zu, da die Zahlungsaufforderung mit Schreiben vom 30.11.2015 erst fälligkeitsbegründend gewesen sei.
Hiergegen wenden sich beide Parteien mit der Berufung.
Die Beklagte wiederholt ihre Ausführungen zum „ewigen Verzugsschaden“- der dem Tatbestand des § 286 BGB fremd sei - und weist insoweit darauf hin, dass bereits eine weitere Klage für den Mietausfall in 2013 rechtshängig sei und die Klägerin sie außergerichtlich zur Zahlung von Mietausfall für den Zeitraum 1.1.2014 bis 31.12.2016 aufgefordert habe. Ähnlich verfahre die Klägerin in Bezug auf Nutzungsausfallansprüche.
Verzug sei - wie im Einzelnen in der Begründung zur Nichtzulassungsbeschwerde zu Az.: 3/15 ausgeführt - mangels Mahnung in Hinblick auf die Zeitwertentschädigung nicht eingetreten. Es sei - insbesondere angesichts der nunmehr erheblichen Zahlungen - nachdrücklich zu bestreiten, dass die Beklagte überhaupt an einer Wiederherstellung interessiert sei. Einen Beweis für diesen streitigen Vortrag habe die Klägerin erst gar nicht angetreten. Im Übrigen sei auf den hypothetischen Verlauf abzustellen. Das Landgericht habe nicht einfach zugrunde legen dürfen, dass nach einer hypothetischen Wiederherstellung die alten Mietverhältnisse fortgeführt und die Mieten tatsächlich gezahlt worden wären. Dies hätte die Klägerin beweisen müssen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Wiesbaden vom 21.12.2016, Az.: 9 O 402/15, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagte zurückzuweisen;
das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie über die erstinstanzliche Verurteilung hinaus Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 85.200,- Euro auch für die Zeit vom 12.12.2015 bis 15.4.2016 zu zahlen.
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es ihr günstig ist. Im Übrigen verfolgt sie mit ihrer Berufung den teilweise abgewiesenen Zinsanspruch weiter. Auf die Schriftsätze vom 14.3.2017 und 23.3.2017 (Bl. 236 ff / 245 ff d.A.) wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet; demgegenüber hat die Berufung der Klägerin Erfolg.
Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass der Klägerin nach §§ 280 I, II BGB in Verbindung mit § 286 BGB in der Hauptsache ein Verzugsschaden in Höhe von 85.200,-Euro wegen entgangener Mieteinnahmen gegenüber der Beklagten zusteht. Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der getroffenen Feststellungen bestehen insoweit nicht, so dass der Senat hieran gebunden ist (§ 529 I Ziffer 1 ZPO).
Die Beklagte befand sich mit der Zahlung des aufgrund des Versicherungsfalls geschuldeten Zeitwertschadens in Verzug; sie hat den Verzug auch zu vertreten (§ 286 IV BGB).
Soweit das Landgericht im Parallelverfahren (Az.: 4/15) grundsätzliche Bedenken an der Ersatzfähigkeit des Verzugsschadens in Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH NJW 1987, 50) zur Ersatzfähigkeit von Gebrauchsverlusten erhoben hat, liegen diese neben der Sache. Die zitierte Rechtsprechung betrifft deliktische Ansprüche, wobei gerade zwischen dem eigenwirtschaftlichen und dem erwerbswirtschaftlichen Einsatz einer Sache unterschieden wird. Für letztere wird im Falle der Verkürzung ihres Nutzungswerts der Ersatz eines Gewinnentgangs nach § 252 BGB angeordnet. Dass der Versicherer für die infolge verspäteter Zahlung des Zeitwertschadens entstandenen Verzugsschäden haftet, steht außer Frage. Dies folgt insbesondere auch daraus, dass der geschlossene Versicherungsvertrag seiner Funktion nach dazu bestimmt ist, dem Versicherungsnehmer (finanziell) eine Instandsetzung zu ermöglichen und ansonsten drohende weitere Vermögensschäden (wie z.B. den Mietentgang) abzuwenden. Soweit das Mietverlustrisiko ausdrücklich für eine Haftzeit von einem Jahr versichert wurde, ist eine solche Klausel durchaus sinnvoll. In der Wiederherstellungszeit wird insoweit vertraglich ein Ersatzanspruch zugesagt. Hiervon zu unterscheiden ist der vorliegend geltend gemachte Verzugsschadensersatzanspruch.
Dass es auf den Verzug mit der Zahlung der Zeitwertentschädigung ankommt und deshalb etwaige Mahnungen in Bezug auf Mietausfallansprüche zunächst unerheblich sind, versteht sich von selbst. Die Ausführungen im Hinweisbeschluss des ... Zivilsenats (Az.: 3/15) zum Verzugseintritt mögen insoweit missverständlich sein. Im Ergebnis hat der … Zivilsenat jedenfalls zu Recht Verzug bejaht. Auch bezüglich des vorliegend in Frage stehenden Zeitraums - betreffend die entgangenen Mieteinnahmen für das Jahr 2012 - liegt Verzug vor.
In 2012 stand ein ganz erheblicher Teil des Zeitwertschadens offen.
Im Mai 2010 sind 400.000,- Euro, im November 2011 weitere 91.000,- Euro auf den Gebäudeschaden gezahlt worden. Ebenfalls im November 2011 wurden weitere 85.200,- gezahlt, wobei unklar ist, auf welche Schadensposition die Zahlung erfolgte. Soweit auf die Aufräum- und Abbruchkosten nebst Schadensminderungskosten insgesamt weitere 208.320,- Euro gezahlt wurden, geschah dies erst im Jahre 2013. Gleiches gilt hinsichtlich der weiteren Zahlung von 121.128,27 Euro. Hinzu kommt, dass nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin der Restwert der noch vorhandenen Bausubstanz, der ehemals mit 686.305,- Euro bewertet wurde, inzwischen vollständig entwertet ist.
Nachdem die Parteien trotz der/ des mit Schreiben vom 14.10.2004 erklärten Anfechtung / Rücktritts das bereits im Juli 2004 vereinbarte und eingeleitete Sachverständigenverfahren fortgesetzt haben, war der Verzug und auch die Fälligkeit der Zeitwertentschädigung grundsätzlich zwar bis zum Abschluss des Verfahrens aufgehoben bzw. aufgeschoben. Diese Wirkung entfiel nicht dadurch, dass das Sachverständigenverfahren sich (objektiv betrachtet) übermäßig lange hinzog, da es jedenfalls zunächst einverständlich von beiden Parteien weiter betrieben wurde. Erstmals mit Schriftsatz vom 25.1.2011 hat die Klägerin im Rechtsstreit 7/10 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie das Sachverständigenverfahren als gescheitert ansehe. Mit Zugang dieses Schriftsatzes ist Verzug eingetreten und zwar ohne dass es einer zusätzlichen Mahnung bedurfte, da dies reine Förmelei dargestellt hätte. Die Beklagte hatte sich selbst in Verzug gesetzt durch jenes Ablehnungsschreiben vom 14.10.2004, in welchem der Rücktritt und die Anfechtung erklärt worden waren. Nachdem anschließend dennoch das Sachverständigenverfahren weiter betrieben worden war, entfiel zwar die Fälligkeit nebst Verzug. Der Verzug, der sich aus der Leistungsablehnung gemäß Schreiben vom 14.10.2009 ergab, lebte nach ausdrücklicher Beendigung des Sachverständigenverfahrens aber wieder auf.
Ob mit der Klage auf Abschlagszahlung in Höhe von 710.000,- Euro auf der Grundlage des im Sachverständigenverfahren ermittelten Mindestbetrags Verzug bezüglich des gesamten Zeitwertschadens eingetreten ist - wie vom Landgericht angenommen - mag dahingestellt bleiben.
Der Hinweis der Beklagten, der Klägerin könne kein „ewiger Verzugsschaden“ zustehen, liegt neben der Sache; der Beklagten steht es ihr frei, durch Zahlung der geschuldeten Entschädigung den Verzug zu beenden.
Eine Wiederherstellung des Gebäudes wäre bis zum 28.10.2011 bei rechtzeitiger Zahlung der Zeitwertentschädigung möglich gewesen.
Nach § 252 BGB besteht ein Anspruch auf entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. § 252 BGB beinhaltet eine Beweiserleichterung zugunsten des Geschädigten; sie erlaubt jedenfalls einem Kaufmann die abstrakte Schadensberechnung, da bei diesem Personenkreis die Gewinnerzielung dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entspricht. Beruft sich der Schädiger darauf, dass entgegen dem gewöhnlichen Lauf der Dinge kein Gewinn angefallen wäre, dann trifft ihn insoweit die Beweislast (vgl. Münchener Komm., 6. Aufl., § 252 BGB, Rz. 40, 44 ff).
Vorliegend war nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwarten, dass die Klägerin bei fristgerechter Zahlung der Zeitwertentschädigung das Gebäude wiederhergestellt und die Räumlichkeiten - wie vor dem Brand - vermietet hätte.
Es handelte sich bei dem abgebrannten Gebäude um eine Gewerbeimmobilie, so dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge dessen Wiederaufbau und weitere gewerbliche Nutzung zu erwarten ist. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine solche Nutzung nicht erfolgt wäre, liegen nicht vor. Die Beklagte hat lediglich eine Wiederherstellungsabsicht bestritten und diesbezüglich auf den Zeitablauf verwiesen; aus letzterem kann die Beklagte jedoch nichts herleiten, da der Klägerin schlicht die zum Wiederaufbau erforderlichen Mittel fehlten. Der Einwand, dass die Klägerin nicht einmal mit dem Wiederaufbau begonnen habe, liegt neben der Sache. Für die Klägerin ist derzeit nicht absehbar ist, wann ihr konkret die vollständige Entschädigung für den Wiederaufbau zur Verfügung stehen wird; insoweit fehlt ihr die erforderliche Planungssicherheit.
Die Mietverträge der beiden Mieterinnen endeten zwar am 31.12.2009; es bestand jedoch ein Optionsrecht zur Fortsetzung des Mietverhältnisses für weitere 5 Jahre. Auch soweit die Insolvenz der Y GmbH teilweise in den streitgegenständlichen Zeitraum fiel, kann die Beklagte hieraus nichts herleiten. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine Vermietung an eine andere Firma nicht möglich gewesen wäre, sind nicht dargetan. Das Landgericht hat auch insoweit völlig zu Recht darauf abgestellt, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge bei fristgerechter Zahlung des Zeitwertschadens und Wiederherstellung des Gebäudes von der Erzielung entsprechender Mieteinnahmen durch anderweitige Vermietung auszugehen ist.
Soweit die Beklagte im Übrigen meint, es sei in erster Linie Sache der Klägerin die notwendigen finanziellen Mittel aufzubringen, trifft dies nicht zu. Allenfalls im Rahmen des
§ 254 BGB kann eine solche Pflicht ausnahmsweise zu bejahen sein, wenn der Geschädigte sich einen Kredit ohne Schwierigkeiten beschaffen kann und er durch die Rückzahlung nicht über seine wirtschaftlichen Verhältnisse hinaus belastet wird. Die Möglichkeit und Zumutbarkeit einer derartigen Kreditaufnahme muss primär der Schädiger darlegen. Grundsätzlich ist es Aufgabe des Schädigers, den Schaden zu beseitigen (vgl. BGH VersR 2006, 215). Eine Kreditaufnahme hat das Landgericht zu Recht als unzumutbar angesehen.
Zinsen stehen der Klägerin jedoch nicht erst ab Rechtshängigkeit zu. Die Beklagte befand sich im Verzug mit der Zahlung der Zeitwertentschädigung. Hierdurch entstand in jedem Monat ein sich stetig vergrößernder Schaden in Form des Mietausfalls. Sobald eine konkrete Verschlechterung der Vermögenslage eingetreten ist, ist der Anspruch auf den Verzugsschaden auch jeweils fällig geworden (vgl. Palandt, BGB, 76. Aufl., § 199 Rz.15). Auf die Kenntnis des Schuldners - wie vom Landgericht ausgeführt - kommt es insoweit nicht an; lediglich, wenn ein besonders großer Schaden droht, mit dem der Schuldner nicht rechnen kann, muss der Geschädigte ihn hierüber unterrichten (§ 254 II BGB).
Mit Schreiben vom 30.11.2015 hat die Klägerin die Beklagte aufgefordert, den streitgegenständlichen Betrag bis zum 12.12.2015 auf das ihr bekannte Konto zu zahlen. Bereits mit Zugang der Mahnung ist Verzug eingetreten, so dass der Klägerin ein Zinsanspruch jedenfalls ab dem 12.12.2015 zusteht.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 I, 91 I ZPO.
Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die hierfür erforderlichen Voraussetzungen nach § 543 II ZPO nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 I, II BGB
§§ 97 I, 91 I ZPO
§§ 708 Nr.10, 711 ZPO
§ 522 ZPO
§ 252 BGB
§ 286 BGB
§ 286 IV
§ 254 BGB
§ 254 II BGB
§ 543 II ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1987, 50
VersR 2006, 215
9 O 402/15