Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Urteil vom 2017-06-13, Aktenzeichen 5 U 327/16

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei dem Einbau einer Photovoltaikanlage in die Fassade im Zusammenhang mit dem Umbau eines Wohnheims handelt es sich nicht um ein Bauwerk i. S. d. § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB, wenn es an dem Merkmal einer grundlegenden, einer (teilweisen) Neuerrichtung gleichkommenden Erneuerung fehlt.(Rn.44) (Rn.45)
2. Eine Anlage stellt nicht bereits wegen der mittelbaren Verbindung mit dem Erdboden durch den Einbau in die Fassade von einem Bauwerk bzw. von der Planung eines Bauwerks ein eigenständiges Bauwerk dar.(Rn.46)
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Gera vom 06.04.2016, Az. 3 O 969/14, wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten des Streithelfers zu tragen.
3. Das Urteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte bzw. der Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.
4. Die Revision wird bezüglich der Klageanträge zu 2. und 3. zugelassen, soweit sie sich gegen die Beklagte zu 1) richten. Im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Kläger macht gegen die Beklagte zu 1) Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Energieberatung sowie gegen beide Beklagte als Gesamtschuldner wegen Planungs- bzw. Ausführungsfehlern bei der Planung und Installation einer in die Fassade eines Wohnheims in J integrierten Photovoltaikanlage geltend. Wegen des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht Gera hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Forderungen aus dem Energieberatungsvertrag seien verjährt. Dieser sei vor dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geschlossen worden. Selbst wenn man von einer Anwendung der damaligen Regelverjährungsfrist von 30 Jahren ausgehe, sei gemäß Artikel 229, § 6 Abs. 4 EGBGB an deren Stelle die kürzere Frist des § 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB getreten. Bei Annahme der Regelverjährungsfrist von 3 Jahren und bei Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens am 31.08.2010 ende die Hemmung gemäß § 204 Abs. 2 BGB am 28.02.2011. Die dreijährige Regelverjährungsfrist sei damit nach Ablauf des 28.02.2014 verstrichen gewesen. Die Klageschrift sei aber erst im September 2014 bei Gericht eingegangen.
Auch Ansprüche aus dem Ingenieurvertrag seien verjährt. Auf diesen Vertrag seien werkvertragliche Regelungen nicht anzuwenden. Der Ingenieurvertrag enthalte neben der Installation unter dem Stichwort „sonstige Technik Photovoltaikanlage“ keine weiteren Elemente. Unter § 1 Punkt 1.1.7 sei die Photovoltaikanlage aufgeführt. Soweit ursprünglich noch Wärmeversorgung, Brauchwassererhebung und Raumlufttechnik aufgeführt gewesen seien, sei unter Punkt 1.1.2 in den darauffolgenden Vereinbarungen festgehalten, dass diese Leistung entfalle. Auch die in dem Ingenieurvertrag enthaltene Kostenberechnung beziehe sich, ebenso wie die Schlussrechnung, allein auf die Photovoltaikanlage. Die in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 16.03.2016 angeführte Korrespondenz der Parteien finde keinen Niederschlag in dem Vertrag vom 26.09.2002. Die vorgelegten Anlagen K 13 und K 14 datierten auf den 15.07.2002 und 29.07.2002, spiegelten sich jedoch nicht in dem Ingenieurvertrag vom 26.09.2002 wieder.
Auch aus dem klägerischen Vorbringen mit Schriftsatz vom 16.03.2016 könne nicht rückgeschlossen werden, dass es sich bei der installierten Photovoltaikanlage um ein Bauwerk handele. Die Anlage sei nicht mit dem Boden verbunden, sondern allein an der Fassade des streitgegenständlichen Gebäudes befestigt. Das Anbringen einer Unterkonstruktion und auf dieser die Anbringung der Module sei bei der Installation einer Photovoltaikanlage üblich. Hierin sei keine Funktion für das Gebäude zu erblicken. Es erscheine daher unerheblich, ob die Photovoltaikanlage auf dem Dach oder wie hier an der Fassade montiert sei. Eine Bedeutung für die Konstruktion, den Bestand, die Erhaltung oder die Benutzbarkeit könne daraus nicht geschlossen werden.
Auch der Energieertrag der Photovoltaikanlage für die Nutzung des Gebäudes sei völlig unerheblich. Dass die Fläche, an welcher die Photovoltaikanlage montiert werden solle, vorgegeben gewesen sei, stehe dem nicht entgegen, da sich die Installation an der Südseite bereits aus der Natur der Sache ergebe. Daher gelte für die Verjährung der Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) aus dem Ingenieurvertrag nicht die 5-Jahresfrist, sondern die 2-Jahresfrist des § 634 Abs. 1 Nr.
1 BGB. Diese beginne mit der Abnahme zu laufen. Da eine förmliche Abnahme nicht stattgefunden habe, könne auf die Schlussrechnung vom 27.10.2003 abgestellt werden. Die 2-Jahresfrist sei gemäß § 434a Abs. 1 Nr. 1 BGB ab dem 28.10.2003 gelaufen, die durch die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens im April 2005 unterbrochen worden sei. Auch insofern habe die Verjährungsfrist mit Ablauf des 28.02.2014 geendet. Deswegen könne auch dahingestellt bleiben, ob es sich bei dem Energieberatungsvertrag und dem Ingenieurvertrag um einen verbundenen Vertrag gehandelt habe oder nicht.
Nichts anderes gelte für die Beklagte zu 2). Auch hier sei Verjährung spätestens mit Ablauf des 28.02.2014 eingetreten. Für die Lieferung und Montage einer Photovoltaikanlage bei bestehenden Gebäuden richte sich der Vertrag nach Kaufrecht. Bei fehlerhaften Montagen sei für die Gewährleistung nicht die fünfjährige, sondern die zweijährige Verjährung maßgeblich. Sofern die Beklagte zu 2) auch mit dem Einbau von Fenstern beauftragt gewesen sei, ändere dies an den laufenden Verjährungsfristen nichts. Der Einbau von Fenstern unterfalle wie das Anbringen einer Photovoltaikanlage kaufvertraglichen Regelungen.
Gegen dieses seinen Prozessbevollmächtigten am 11.04.2016 zugestellte Urteil hat der Kläger am 10.05.2017 Berufung eingelegt, die er nach antragsgemäßer Fristverlängerung bis 13.07.2017 mit am 13.07.2017 beim Thüringer Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat. Mit der Berufung verfolgt er seinen Klageantrag in vollem Umfang weiter und rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Bei dem Urteil handele es sich um eine Überraschungsentscheidung. In der mündlichen Verhandlung vom 02.03.2016 habe der Klägervertreter nach Erörterung und der Erteilung von Hinweisen eine Stellungnahmefrist beantragt, die das Gericht nicht bewilligt habe. Bei Gewährung eines umfangreichen Schriftsatznachlasses hätte der Kläger umfassend zu den Hinweisen des Gerichts vorgetragen; so habe er seinen Vortrag jedoch auf wenige Punkte bzw. Ausführungen zu Rechtsfragen beschränkt.
Das Gericht habe die Bauwerkseigenschaft der Photovoltaikanlage verneint, ohne hierüber Beweis zu erheben und damit Vortrag und die Beweisangebote des Klägers, wonach die Photovoltaikanlage Bestandteil der äußeren Gebäudehülle und damit Bauwerksbestandteil sei, übergangen. Ebenso habe das Gericht unberücksichtigt gelassen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) eine Gewährleistungsfrist von 5 Jahren vereinbart gewesen sei.
Ohne die Installation der Photovoltaikanlage hätten andere Bauelemente angebracht werden müssen, um das Gebäude dauerhaft vor Witterungseinflüssen zu schützen. Unter den PV-Modu- len sei kein Putz aufgebracht worden, da diese Funktion von den Photovoltaikmodulen übernommen worden sei. Die Wechselrichter befänden sich in einem besonderen Raum im Keller des
Gebäudes. Die Verkabelung der Module werde durch die Außenwände des Gebäudes zu den Wechselrichtern im Keller geführt, wo sich auch alle Einrichtungen zur Überwachung der Anlage und zur Einspeisung der erzeugten elektrischen Energie befänden. Die Entscheidung des BGH vom 09.10.2013, Az. VIII ZR 318/12, sei insoweit nicht einschlägig. Vielmehr sei der Entscheidung des OLG München vom 10.12.2013, die zwischenzeitlich vom Bundesgerichtshof mit Urteil vom 02.06.2016, Az. VII ZR 348/13 bestätigt worden sei, zu folgen. Durch die Vielzahl der verbauten Komponenten sei die Photovoltaikanlage so mit dem Gebäude verbunden, dass eine Trennung nur mit erheblichem Aufwand möglich sei. In diesem Fall stelle der Einbau der Photovoltaikanlage eine grundlegende Erneuerung dar, die insgesamt einer ganzen oder teilweisen Neuerrichtung gleich komme. Darauf, ob die Photovoltaikanlage der Stromversorgung des Gebäudes diene, komme es nach Auffassung des 7. Senats des Bundesgerichtshofs nicht an.
Die Beklagte zu 1) sei Anfang 2001 mit der Planung der technischen Gebäudeausstattung für das Wohnheim zunächst mündlich beauftragt worden. Dieser Auftrag habe die Bereiche Sanitäranlage, Heizung und Lüftungsanlagen und Elektroanlage umfasst. Im Rahmen der Grundlagenermittlung habe die Beklagte zu 1) auf die Möglichkeit hingewiesen, im Zusammenhang mit Umbau und Sanierung des Gebäudes eine Photovoltaikanlage zu errichten und dafür Fördermittel für eine Energieberatung in Anspruch zu nehmen. Um den Förderrichtlinien für die Energieberatung zu genügen, seien die bereits mündlich beauftragten Ingenieurleistungen durch den Energieberatungsvertrag vom 17.07.2001 konkretisiert und in der Folge durchgeführt worden. In der Folgezeit habe die Beklagte zu 1) mehrere schriftliche Fassungen des Ingenieurvertrags „Vertrag - technische Ausrüstung“ erstellt. Das erste Angebot sei mit Schreiben vom 30.10.2001 übersandt worden, auch der Vertrag datiere vom 30.10.2001. Weitere Vertragsangebote seien am
05.02.2002
und am 30.09.2002 übersandt worden. Dieser Vertrag sei als Anlage K 3 vorgelegt worden.
Im Ergebnis einer Besprechung am 19.03.2002 im Thüringer Wirtschaftsministerium sei vereinbart worden, RES-Wechselrichter einzusetzen und den Fördermittelantrag entsprechend zu überarbeiten. Dementsprechend habe die Beklagte zu 1) am 27.03.2002 eine angepasste Wirtschaftlichkeitsberechnung mit jährlichen Erlösen i.H.v. 54.060,00 € übermittelt, die sie mit E-Mail vom 11.04.2002 mit deutlich niedrigeren Erlösen korrigiert habe. Die letzte Fassung der Wirtschaftlichkeitsberechnung sei mit Schreiben vom 05.03.2003 überreicht worden. Darin sei die Beklagte zu 1) wieder von Erlösen aus der Einspeisevergütung von 54.060 € für die Jahre 2004 - 2023 ausgegangen. Diese letzte Wirtschaftlichkeitsberechnung berücksichtige bereits den Zuschuss des Landes Thüringen i.H.v. 150.000,00 € sowie die Forderung des Freistaates Thüringen Wechselrichter des Typs RES-M-5-SG einzusetzen. Letzteres ergebe sich aus dem Zuwendungsbescheid vom 04.11.2002, den der Kläger mit Schreiben vom 11.11.2002 an die Beklagte zu 1) weiter geleitet habe.
Damit stehe fest, dass die fehlerhafte Wirtschaftlichkeitsprognose der Beklagten zu 1) nicht allein auf dem Ergebnis der Energieberatung beruhe. Vielmehr sei die Wirtschaftlichkeitsberechnung nach Abschluss der sogenannten Energieberatung mehrfach fortgeschrieben worden. Nachdem der Freistaat für die Gewährung von Fördermitteln den Einsatz anderer Wechselrichter gefordert habe, habe die Beklagte zu 1) selbst die Unterlagen für den Fördermittelantrag überarbeitet. Seit November 2002 liege ihr der Fördermittelbescheid vor, der ausdrücklich die RES-Wechselrichter zum Gegenstand habe. Auf der Grundlage der Wirtschaftlichkeitsprognose habe der Kläger seine Investitionsentscheidung getroffen und am 02.08.2002 den Auftrag für Los 16 aufgrund des Angebots der Beklagten zu 2) vom 29.04.2002 erteilt. Die Abnahme sei am 07.11.2003 erfolgt. Wirtschaftlichkeitsberechnung und Planung der Photovoltaikanlage einschließlich der weiteren Haustechnik seien nach Werkvertragsrecht zu beurteilen, da es sich um ein Bauwerk handele. Die Verjährung der gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Gewährleistungsansprüche beginne nicht vor dem 07.11.2003, wobei es sich auch da nur um die Teilabnahme Photovoltaik handele.
Wegen der Höhe des aus der fehlerhaften Wirtschaftlichkeitsberechnung resultierenden Schadens nimmt der Kläger auf seinen erstinstanzlichen Vortrag Bezug. Für den Fall, dass das Gericht nur einen auf das negative Interesse gerichteten Schadenersatzanspruch für gegeben erachte, werde dieser auf 263.634,51 € beziffert, wobei der Anspruch nur in Höhe des ursprünglichen Klageantrags von 232.156,00 € (d.h. die fehlerhaft prognostizierte zusätzliche Einspeisevergütung) geltend gemacht werde. Wegen der Einzelheiten wird auf Seite 11-12 der Berufungsbegründung vom 13.07.2016 (Bd. II, Bl. 309 ff., 319 d.A.) Bezug genommen. Aufgrund der fehlerhaften Ausführungsplanung habe die Beklagte zu 1) auch die Kosten der Mangelbeseitigung von 66.880,42 € zu tragen und die entgangene Einspeisevergütung, soweit bis zur Nachbesserung weniger Energie erzeugt worden sei als tatsächlich möglich gewesen wäre, nämlich von weiteren 66.458,23 €. Auch insofern nimmt der Kläger auf seinen erstinstanzlichen Vortrag Bezug.
Auch bei dem Vertrag mit der Beklagten zu 2) handele es sich um einen Werkvertrag über Bauwerksleistungen. Da der Beklagten zu 2) die komplette Herstellung der Fassadenkonstruktion, die Montage der Photovoltaikmodule und der Fenster, die Verkabelung der Module, die Leitungsführung in den Technikraum im Keller des Gebäudes, die Montage der Wechselrichter und der weiter erforderlichen Bauteile, um die Einspeisung der elektrischen Energie in das öffentliche Netz zu ermöglichen und zu steuern oblag, beurteile sich der Vertrag nach Werkvertragsrecht. Dafür spreche auch dass der Kläger mit der Beklagten zu 2) die Einbeziehung der VOB/B vereinbart habe. Die fünfjährige Verjährungsfrist ergebe sich aus der vertraglichen Beziehung der Parteien. Die Beklagte zu 2) habe ihre Prüfungs- und Hinweispflicht verletzt, da der Sachverständige im selbständigen Beweisverfahren ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass die von der Beklagten zu 1) geplante Verkabelung, die die sich im Lauf des Tags ändernde Verschattung einzelner Module unberücksichtigt lasse, ohne weiteres von einem mit Photovoltaikanlagen vertrauten Monteur habe erkannt werden können. Darüber hinaus habe die Beklagte zu 2) fehlerhafte Wechselrichter bzw. Wechselrichter mit einer fehlerhaften Leistung eingebaut.
Der Kläger und Berufungskläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Gera vom 06.03.2016, Az. 3 O 969/14,
1. wird die Beklagte zu 1. verurteilt 232.156,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.11.2003 an die Klägerin zu zahlen.
2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, weitere 128.338,65 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
07.11.2003 an die Klägerin zu zahlen.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin den weitergehenden Schaden zu erstatten, der aus der mangelhaften Planung und Herstellung der Photovoltaikanlage im Objekt O, entstanden ist.
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagten der Klägerin die durch das vorangegangene selbständige Beweisverfahren vor dem Landgericht Gera, Az. 2 OH 12/05, entstandenen Kosten zu erstatten haben.
Die Beklagten zu 1) und zu 2) sowie der Streithelfer beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil und halten insbesondere daran fest, die Klageforderung sei insgesamt verjährt.
Die Beklagte zu 1) vertritt weiterhin die Auffassung, Ansprüche wegen fehlerhafter Energieberatung seien verjährt, unabhängig davon, ob es sich bei dem Ingenieurvertrag vom September 2002 um einen Vertrag über die Planung eines Bauwerks handele. Denn die Energieberatung sei nicht im Rahmen des Ingenieurvertrags, sondern auf der gesonderten vertraglichen Grundlage des Energieberatungsvertrags erfolgt. Selbst nach dem Vortrag des Klägers sei dieser dem Abschluss des Ingenieurvertrags voraus gegangen. Gegenstand des Energieberatungsvertrags seien die in dessen Ziffer 1. ausgewiesenen Leistungen, nämlich die Energieberatung zur Errichtung einer Photovoltaik-Anlage. Ergebnis der Energieberatung sei der als Anlage K 2 vorgelegte Bericht. Ausweislich der Seite 4 dieses Berichts habe die Beklagte zu 1) ihrem Bericht Wechselrichter des Typs SMA zugrunde gelegt sowie Solarmodule MSX 120 mit 120 Wp. Die Behauptung des Klägers, die Änderung der Wechselrichter sei in die Wirtschaftlichkeitsberechnung der Beklagten zu 1) eingeflossen, sei unrichtig. Unbeachtlich sei, dass die Beklagte zu 1) auch nach Ausgleich der für die Energieberatung gelegten Schlussrechnung Nr. 203/01 eine den Einfluss der Zählergebühren berücksichtigende Wirtschaftlichkeitsberechnung an den Kläger übermittelt habe. An der Abnahme der Leistung durch Ausgleich der Schlussrechnung ändere sich dadurch nichts. Entgegen der Darstellung des Klägers sei die Wirtschaftlichkeitsberechnung während der Planung nicht mehrfach überarbeitet worden. Sowohl Anlage K 17 als auch K 24 datierten nicht vom 04.03.2003, sondern vom 27.03.2002. Sie seien lediglich am 04.03.2003 nochmals ausgedruckt worden. Lediglich mit dem als Anlage K 16 vorgelegten Schreiben habe die Beklagte zu 1) die Kosten für den Zähler ergänzend berücksichtigt. Dies sei aber keine Leistung im Rahmen des Ingenieurvertrags, sondern eine Vervollständigung oder Nachbesserung des Ergebnisses der Energieberatung.
Gegenstand des Ingenieurvertrags seien die in dessen § 3 einzeln benannten Leistungen zu der in § 1 Ziff. 1.1, Nr. 1.1.7 benannten Photovoltaikanlage. Eine bestimmte Einspeiseleistung sei nicht Gegenstand des Ingenieurvertrags. Eine Wirtschaftlichkeitsberechnung habe die Beklagte zu 1) ausweislich § 3 Ziff. 3.2, Nr 3.2.3.1 des Ingenieurvertrags nicht geschuldet. Weitere Planungsleistungen als die für die Photovoltaikanlage habe die Beklagte zu 1) mit diesem Vertrag nicht übernommen. Der nunmehr als Anlage K 15 vorgelegte Vertrag sei eine Vorfassung des als Anlage K 3 vorgelegten Vertrags. Auch dieser beziehe sich in § 1 auf eine einzige Anlage, die in § 6 unter Ziff. 6.1.6 auf Seite 10 näher konkretisiert werde (Photovoltaik-Anlage), weshalb sich auch die dem als Anlage K 15 beigefügten Vertrag beiliegende Übersicht für anrechenbare Kosten auf eine einzige Anlagengruppe, nämlich die Photovoltaik-Anlage beziehe. Eine Gewährleistungszeit von 5 Jahren sei nicht vereinbart worden. Dem Ingenieurvertrag, auch nicht einer der Vorfassungen, hätten insbesondere die von dem Kläger mit Schriftsatz vom 16.03.2016 angesprochenen „AVB“ nicht beigelegen. Neben dem als Anlage K 3 vorgelegten Vertrag bezüglich der Photovoltaik-Anlage habe der Kläger die Beklagte zu 1) mit einem weiteren Planungsvertrag auch für die Gewerke Heizung, Lüftung, Sanitär und Elektro vertraglich gebunden. Dies sei weit vor Abschluss des als Anlage K 3 vorgelegten Vertrags aus September 2002 geschehen. Das von dem Kläger als Anlage K 14 vorgelegte Schreiben der S Ingenieure GmbH vom 29.07.2002 stehe im Zusammenhang mit diesem anderen, vorliegend nicht streitgegenständlichen Vertrag.
Die Beklagte zu 1) hält auch daran fest, die Photovoltaik-Anlage sei kein Bauwerk. Entgegen der Behauptung des Klägers sei das Photovoltaik-Modul nicht äußere Gebäudehülle, sondern das einzelne Modul befinde sich vor der eigentlichen Gebäudehülle, d.h. der Wärmedämmung und dem darauf angebrachten Putz. Insbesondere sei falsch, dass ohne die Photovoltaik-Anlage andere Bauelemente hätten angebracht werden müssen, um das Gebäude dauerhaft vor Witterungseinflüssen zu schützen. Zutreffend sei allerdings, dass die Verkabelung der Module durch die Außenwände zu den Wechselrichtern im Keller geführt werde und die Wechselrichter sich in einem besonderen Raum im Keller des Gebäudes befinden. Die Beklagte zu 1) vertritt die Auffassung, auch nach der Entscheidung des BGH vom 02.06.2016 liege damit hier keine Planung für ein Bauwerk vor. Anders als dort erhalte der Ingenieurvertrag durch die Installations- und Anpassungsarbeiten nicht das maßgebliche Gepräge. Das Objekt sei nicht für die Errichtung der Photovoltaik-Anlage erheblich umgebaut worden. Vielmehr sei die Photovoltaik-Anlage allein auf der am Gebäude angebrachten Unterkonstruktion montiert worden.
Die Beklagte zu 1) hält außerdem weiterhin daran fest, es fehle sowohl bezüglich des Energieberatungsvertrags als auch des Ingenieurvertrags an einer Pflichtverletzung. Insbesondere habe der Kläger von der Beklagten zu 1) keine Angabe erhalten, er werde mit der Anlage jährlich 64.000 kWh Energie erzeugen. Die Schadensdarstellung des Klägers sei weiterhin unschlüssig, wobei der Vortrag zum Energieberatungsschaden in der Berufungsbegründung neu und damit verspätet sei. Außerdem vergleiche der Kläger nunmehr nicht miteinander vergleichbare Sachverhalte. Die Anlage sei anders als im Rahmen der Energieberatung zugrunde gelegt geplant und schließlich errichtet worden. Es seien nicht nur - förderrechtlich bedingt - andere Wechselrichter zum Einsatz gekommen, sondern auch andere als die geplanten Solar-Module. Im Rahmen der Ausschreibung habe die Beklagte zu 2) eine Alternative angeboten. Das als Alternative angebotene Modul habe die Beklagte zu 1) als nicht vergleichbar bewertet. Gleichwohl habe sich der Kläger für die Beauftragung des Alternativangebots entschieden. Ein etwaiger Fehler der Energieberatung habe sich deswegen nicht in der real errichteten Anlage nieder geschlagen und sei daher nicht kausal. Im Übrigen bestreitet die Beklagte zu 1) die Schadensdarstellung des Klägers. Wegen der Einzelheiten wird auf S. 9 -10 der Berufungserwiderung der Beklagten zu 1) Bezug genommen (Bd. II, Bl. 372 ff.; Bl. 380 f. d.A.).
Die Beklagte zu 2) weist darauf hin, dass das von ihr zu verpreisende Leistungsverzeichnis der Beklagten zu 1) von dieser am 11.03.2002 im Zuge der Ausschreibung erstellt und die Auftragserteilung mit Schreiben vom 02.08.2002 erfolgt sei, die letzte Wirtschaftlichkeitsberechnung der Beklagten zu 1) jedoch auf den 04.03.2003 datiere. Bereits daraus folge, dass Wirtschaftlichkeitsberechnungen der Beklagten zu 1) nicht Gegenstand des Auftrags an die Beklagte zu 2) gewesen seien. Auch nimmt sie auf ihren erstinstanzlichen Vortrag Bezug, wonach Ertragserwartungen weder erkennbar gewesen noch Gegenstand des Vertrags geworden seien. Es bleibe bestritten, dass Kosten der Mangelbeseitigung i.H.v. 61.880,42 € entstanden seien. Bereits in der Klageerwiderung sei bestritten worden, dass die A GmbH eine Nachbesserung der Photovol- taik-Anlage vorgenommen habe, und auch gerügt worden, dass sich aus dem Vortrag nicht erschließe, was konkret die A GmbH an welcher konkreten Leistung der Beklagten zu 2), in welchem konkreten Umfang und in welcher konkreten Weise gemacht, bzw. verändert haben wolle. Auch ein Kausalzusammenhang bleibe bestritten. Zudem handele es sich um Sowieso-Kosten. Auch habe sich der Kläger einen Abzug Alt für Neu anrechnen zu lassen. Ebenso bleibe der behauptete Minderertrag in den Jahren 2003 - 2011 bestritten. Es bleibe ohnehin dabei, dass die Beklagte zu 2) der Kläger keinen garantierten Erfolg der Photovoltaik-Anlage pro Jahr schulde.
Die Beklagte zu 2) habe auch keine Prüfungs- und Hinweispflichten verletzt. Die Verkabelung der Module sei durch die Beklagte zu 1) als Gegenstand des Leistungsverzeichnisses vorgegeben gewesen. Der Kläger habe sich von fachkundigen Personen, konkret von einem für Haustechnik spezialisierten Ingenieurunternehmen nur in Bezug auf die Photovoltaikanlage beraten lassen. Insoweit habe sie von dem überlegenen Spezialwissen des Auftraggebers und der von ihm vorgelegten Fachplanung ausgehen dürfen. Eigene Ertragswertberechnungen habe die Beklagte zu 2) nicht anstellen müssen, zumal solche nicht Vertragsgegenstand geworden seien. Bestritten werde auch, dass die Beklagte zu 2) fehlerhafte Wechselrichter bzw. Wechselrichter mit einer unzureichenden Leistung eingebaut habe. Auch dieser Vortrag sei ohne Substanz und bleibe bestritten.
Der Feststellungsantrag sei unzulässig und unbegründet. Es fehle ein Feststellungsinteresse. Nach eigenem Vortrag habe der Kläger die Mangelbeseitigung vollständig abgeschlossen. Verschleiß sei eine typische Erscheinung. Es sei weder dargelegt noch ersichtlich, was dagegen ein vorzeitiger Verschleiß bedeuten solle.
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO). In der Sache hat sie keinen Erfolg. Mögliche Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte zu 1) sind jedenfalls verjährt, unabhängig davon, ob sie aus dem Energieberatungsvertrag vom 17.07.2001 oder aus dem Ingenieurvertrag vom 26.09.2002 hergeleitet werden. Der Kläger hat auch keinen Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte zu 2), da dieser keine Pflichtverletzung zur Last fällt.
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch das erstinstanzliche Gericht liegt nicht vor. Das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 02.03.2016 (Bd. II, Bl. 225 ff. d.A.) zeigt, dass die Sach- und Rechtslage ausführlich erörtert wurde. Dem Kläger war - jedenfalls zur für das Landgericht entscheidungserheblichen Frage der Verjährung - auch keine Schriftsatzfrist mehr einzuräumen. Die Frage der Verjährung ist erstinstanzlich zwischen den Parteien eingehend diskutiert worden, ohne dass in der mündlichen Verhandlung weitere Gesichtspunkte hinzugetreten wären. Aber auch die Schadenshöhe und die Schlüssigkeit des Klägervortrags hierzu war bereits mit den Klageerwiderungen bestritten worden, so dass der Kläger auch insofern bereits vor der mündlichen Verhandlung vom 02.03.2016 Veranlassung zur Ergänzung seines Vortrags gehabt hätte. Das Landgericht hat seine Entscheidung ohnehin nur auf die ausgiebig diskutierte Frage der Verjährung gestützt, so dass offensichtlich keine Überraschungsentscheidung vorliegt.
Im Übrigen rügt der Kläger zwar, ihm sei das beantragte Schriftsatzrecht versagt worden, erklärt dann aber nicht, was er gegebenenfalls vorgetragen hätte, sondern behauptet nur pauschal, bei Gewährung eines entsprechenden Schriftsatznachlasses hätte man umfassend zu den Hinweisen des Gerichts vorgetragen. Stattdessen habe der Kläger ihren Vortrag auf wenige zentrale Punkte beschränkt und im Übrigen lediglich zur Rechtslage ausgeführt. Das genügt, nicht, da die Geltendmachung eines Gehörsverstoßes voraussetzt, dass ausgeführt wird, was denn ansonsten in erster Instanz vorgetragen worden wäre. Es kommt hinzu, dass der Kläger in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 15.03.2016 erklärtermaßen zum Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 02.03.2016 Stellung genommen hat und - wie er auch selbst einräumt - neuen Tatsachenvortrag gehalten hat. Diesen Vortrag (insbesondere die Anlagen K 13 und 14) hat das Landgericht in seinem Urteil dann auch berücksichtigt, wenn auch nicht für erheblich erachtet. Es ist deswegen auch nicht nachvollziehbar, warum der Kläger gehindert gewesen sei soll, auch weitere, von ihm für wesentlich gehaltene Gesichtspunkte vorzutragen.
2. Ansprüche aus dem Energieberatungsvertrag bzw. wegen fehlerhafter Wirtschaftlichkeitsberechnung sind verjährt. Die Wirtschaftlichkeitsberechnung war ausweislich der Anlage K 1 Gegenstand des Energieberatungsvertrags vom 17.07.2001. Dagegen war nach dem Ingenieurvertrag eine Wirtschaftlichkeitsberechnung nicht geschuldet (Anl. K 3, Ziff. 3.2.3.1). Insofern würde es sich, selbst wenn - wie von dem Kläger behauptet - die Wirtschaftlichkeitsberechnung auch nach Erstellung der Anlage K 2 vom 11.09.2001 noch korrigiert bzw. angepasst worden wäre, trotzdem um Leistungen aus dem Energieberatungsvertrag handeln. Bei dem Energieberatungsvertrag und dem Ingenieurvertrag handelt es sich auch nicht um einen verbundenen Vertrag, der verjährungsrechtlich einheitlich zu beurteilen wäre. Zunächst handelt es sich jedenfalls formal und vom Gegenstand her um getrennte Verträge. Dass es möglich gewesen wäre, einen einheitlichen Vertrag zu schließen, bedeutet nicht, dass gleichwohl getrennt abgeschlossene Verträge als innerlich verbunden anzusehen wären. Der Energieberatungsvertrag ist zeitlich auch deutlich vor dem Ingenieurvertrag abgeschlossen worden. Der Energieberatungsvertrag ist aber auch inhaltlich im Vorfeld der Planung und Errichtung der konkreten Anlage anzusiedeln und hat damit einen anderen Gegenstand. Nach Auffassung des Senates spricht auch gerade der Vortrag des Klägers, die Aufteilung in zwei Vertragsurkunden sei dem Umstand geschuldet, dass der Kläger für die Wirtschaftlichkeitsberechnung der Photovoltaikanlage Fördermittel in Anspruch habe nehmen können, dafür beide Verträge getrennt zu beurteilen. Wenn es förderrechtlich notwendig war, die Energieberatung und Wirtschaftlichkeitsberechnung zunächst gesondert zu vereinbaren und zu erbringen, dann handelt es sich dementsprechend auch um einen gesonderten Vertrag. Der Kläger kann auch nicht damit argumentieren, eine Wirtschaftlichkeitsvorbetrachtung sei auch im Rahmen des Ingenieurvertrags geschuldet. Einerseits hat man diese Leistung darin gerade ausgeschlossen (s.o.), andererseits ist es zwar richtig, dass die Beklagte zu 1) Kläger für Fehler der von ihr gefertigten Wirtschaftlichkeitsberechnung einzustehen hat - dies allerdings im Rahmen des Energieberatungsvertrags.
Danach sind Ansprüche aus dem Energieberatungsvertrag verjährt, die Gegenstand des gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Klageantrags zu 1. sind. Der Energieberatungsvertrag ist am 17.07.2001 abgeschlossen worden, d.h. noch unter Geltung des alten Verjährungsrechts. Das Landgericht konnte insofern dahinstehen lassen, ob sich die Verjährung nach § 638 BGB richtete, mit der Folge einer halbjährigen Verjährungsfrist, oder zunächst die damalige dreißigjährige Regelverjährung galt. Denn auch in diesem Fall ist, wovon das Landgericht zu Recht ausgegangen ist, Verjährung eingetreten. Geht man von einer ursprünglichen Verjährungsfrist von 30 Jahren aus, galt gemäß Art. 229, § 6 Abs. 4 EGBGB ab dem 01.01.2002 nach § 634a Abs. 1 Nr. 3 EGBGB die dreijährige Regelverjährung. Wenn man davon ausgeht, dass der Kläger erst im Lauf des selbständigen Beweisverfahrens Kenntnis hatte, dass möglicherweise Ansprüche auch gegen die Beklagte zu 1) wegen der fehlerhaften Energieberatung bestehen könnten, hat die dreijährige Verjährungsfrist jedenfalls nach Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens am 31.08.2010 mit Ablauf des 28.02.2011 zu laufen begonnen. Damit war bei Eingang der Klageschrift im September 2014 bereits Verjährung eingetreten. Insofern kommt es auch nicht darauf an, dass es unstreitig zumindest eine Korrektur der Wirtschaftlichkeitsberechnung unter Berücksichtigung des Einflusses von Zählergebühren gegeben hat (Anl. K 16, Schreiben v. 05.03.2003) bzw. ob weitere Korrekturen erfolgt sind. Denn die dreijährige Verjährungsfrist begann ohnehin erst nach Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens zu laufen.
Auf die Frage einer Pflichtverletzung aus dem Energieberatungsvertrag, der Schadenshöhe und der Kausalität des geltend gemachten Schadens kommt es somit nicht an.
2. Auch die Ansprüche aus dem Ingenieurvertrag sind verjährt. Die maßgebliche Verjährungsfrist beträgt 2 Jahre und folgt aus § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB richtet, da vorliegend nicht die Planung eines Bauwerks geschuldet war.
Dazu, wann eine Photovoltaikanlage ein Bauwerk darstellt, ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht einheitlich. Der Bundesgerichtshof problematisiert in einem neueren Urteil vom 02.06.2016 (MDR 2016, S. 878 f.), mit dem er das von dem Kläger mehrfach zitierte Urteil des OLG München vom 10.12.2013, NJW 2014, S. 867 ff.) bestätigt hat, im Rahmen des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB, ob es sich bei nachträglicher Errichtung einer Photovoltaikanlage auf dem Dach einer Tennishalle um Arbeiten an einem Bauwerk handelt. Danach findet die (lange) Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB von fünf Jahren für Arbeiten bei Bauwerken für die nachträgliche Errichtung einer Photovoltaikanlage auf dem Dach einer Tennishalle Anwendung, wenn die Photovoltaikanlage zur dauernden Nutzung fest eingebaut wird, der Einbau eine grundlegende Erneuerung der Tennishalle darstellt, die einer Neuerrichtung gleich zu achten ist, und die Photovoltaikanlage der Tennishalle dient, indem sie eine Funktion für diese erfüllt. Dabei soll es für die Erfüllung einer Funktion für das Bauwerk ausreichen, wenn dieses aufgrund einer Funktionserweiterung zusätzlich Trägerobjekt einer Photovoltaikanlage sein soll. Unerheblich ist, dass die Photovoltaikanlage der Stromversorgung des Trägerobjekts nicht dient, sondern der erzeugte Strom (mit dem Zweck der Erzielung einer Einspeisevergütung) in das Netz eingespeist wird (so aber BGH, MDR 2014, S. 74 f.).
Allerdings hält der Bundesgerichtshof aber auch in dem zitierten Urteil vom 02.06.2016 jedenfalls daran fest, dass der Einbau eine grundlegende Erneuerung des bestehenden Bauwerks darstellen muss, die insgesamt einer ganz oder teilweisen Neuerrichtung gleich kommt. Erfasst sind dabei Umbauarbeiten an einem bereits errichteten Bauwerk, wenn sie für Konstruktion, Bestand, Erhaltung oder Benutzbarkeit des Gebäudes von wesentlicher Bedeutung sind, und wenn die eingebauten Teile mit dem Gebäude fest verbunden werden. Dabei ist auch die für Bauwerke typische Risikolage entscheidend, welche der Grund für die längere Verjährungsfrist ist (BGH, Urt. v. 02.06.2016, aaO.). Im vorliegenden Fall fehlt es an diesem Merkmal einer grundlegenden, einer (teilweisen) Neuerrichtung gleichkommenden Erneuerung nach Auffassung des Senates allerdings bereits nach dem unstreitigen Sachverhalt, so dass es auch nicht der von dem Kläger beantragten Einholung eines Sachverständigengutachtens bedarf. Zwar ist das Wohnheim, an dem die Photovoltaikanlage angebracht ist, selbst grundlegend saniert und umgebaut worden. Um diese Arbeiten geht es hier aber nicht, sondern lediglich darum, ob der Einbau der Photovoltaikanlage selbst eine solche grundlegende Erneuerung darstellt.
Das ist vorliegend nicht der Fall. Zwar behauptet der Kläger, die Photovoltaikanlage sei so in die Fassade integriert, dass ohne den Einbau der Anlage andere Bauelemente hätten angebracht werden müssen, um das Gebäude dauerhaft vor Witterungseinflüssen zu schützen. Die Photovoltaikelemente würden die Funktion des Putzes übernehmen. Dass dies allerdings keine wesentliche Erneuerung des Gebäudes darstellt, zeigt sich nach Auffassung des Senates schon daran, dass der Kläger selbst in seiner Berechnung des negativen Interesses, d.h. des Schadens, den er durch den Bau der fehlerhaft geplanten Anlage erlitten haben will, richtigerweise von den Kosten der Photovoltaikanlage ersparte Aufwendungen für ansonsten erforderliche Fassadenelemente absetzt. Insofern zieht er für den Einbau von Fassadenelementen statt der Module der Photovoltaikanlage einen Betrag von 16.591,00 € ab, gegenüber Ausgaben für Planung und Errichtung der Anlage von 634.000,00 €. Daraus folgt aber, dass zwar die Photovoltaikanlage einzelne Fassadenelemente ersetzt haben mag und ohne die Solarmodule weitere Arbeiten an der Fassade erforderlich gewesen wären. Angesichts der offensichtlich geringfügigen Größenordnung dieser Arbeiten kann man aber aus dem Einbau in die Fassade nicht ableiten, dass hier eine wesentliche Umgestaltung des Gebäudes stattgefunden hätte. Auch die übrigen erforderlichen Arbeiten sind typischerweise mit der Montage von Photovoltaikanlagen verbunden, ohne dass hierdurch eine grundlegende Erneuerung des Gebäudes stattgefunden hätte. Insofern wird auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Darüber hinaus liegt hier die typische Risikolage für die Geltung der längeren Verjährungsfrist nicht vor. Dass die Anlage nicht ordnungsgemäß arbeitete und nicht in der Lage war, den prognostizierten Ertrag zu erzielen, musste sich - wie es dann ja auch der Fall war - innerhalb relativ kurzer Zeit zeigen. Schließlich erfüllte die streitgegenständliche Photovoltaikanlage auch deswegen keine Funktion für als Trägerobjekt, weil Zweck der Anlage unstreitig nicht die Stromversorgung des Wohnheimes, sondern eine Einspeisung in das Stromnetz war ('vgl. BGH, Urt. v. 09.10.2013 aaO.).
Die Photovoltaikanlage ist auch nicht selbst als Bauwerk zu qualifizieren. Allerdings setzt dies nach dem zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 02.06.2016 nur voraus, dass die technische Anlage unmittelbar oder mittelbar mit dem Gebäude fest verbunden ist, ohne dass es sich um wesentliche Bestandteile des Gebäudes handeln müsse. Es genüge eine Verbindung der Anlage mit dem Erdboden allein durch ihr Gewicht, so dass eine Trennung nur mit größerem Aufwand möglich wäre. Auch müsse eine dauernde Nutzung der technischen Anlage beabsichtigt sein. Für die Beurteilung dieser Voraussetzungen sei entscheidend darauf abzustellen, ob Vertragszweck die Erstellung einer größeren ortsfesten Anlage mit den verschiedenen Bauwerksrisiken sei (BGH, Urt. v. 02.06.2016 aaO.). Insofern wäre auch hier zumindest wegen der mittelbaren Verbindung der Anlage mit dem Erdboden durch den Einbau in die Fassade von einem Bauwerk bzw. von der Planung eines Bauwerks auszugehen. Der Senat schließt sich dieser Auffassung allerdings nicht an, die Annahme eine Anlage stelle bereits wegen ihrer mittelbaren Verbindung mit dem Erdboden ein eigenständiges Bauwerk dar, zu einem kaum mehr eingrenzbaren Anwendungsbereich und vielfältigen Abgrenzungsschwierigkeiten führen würde. Nicht zu folgen vermag der Senat allerdings auch der Auffassung, eine Anlage diene der Funktion des Bauwerks bereits dann, wenn dieses aufgrund einer Funktionserweiterung zusätzlich Träger einer Photovoltaikanlage sein solle. Zum einen überdehnt dies den Begriff der Funktion für ein Bauwerk. Denn dieses Merkmal würde eigentlich immer vorliegen, so dass eine Photovoltaikanlage immer der Funktion des Bauwerks dienen würde, auf oder an dem es angebracht wird. Denn es geht ja typischerweise gerade darum, dass auf oder an ein bestehendes Bauwerk eine Photovoltaikanlage angebracht wird, das Bauwerk also eine Funktionserweiterung als Trägerobjekt erfährt. Eine Abgrenzung ist mit diesem Kriterium nicht möglich. Außerdem erfüllt in diesem Fall bei genauer Betrachtung nicht die Anlage eine Funktion für das Bauwerk, sondern allenfalls umgekehrt das Bauwerk für die Photovoltaikanlage. Das entspricht aber nicht den Anforderungen des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB.
Eine längere Verjährungsfrist wurde zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) auch nicht vertraglich vereinbart. Der Kläger hat insofern erstinstanzlich behauptet (Schrifts. v. 16.03.2016, Bd. II, Bl. 237 ff., 241 d.A.), der von der Beklagten zu 1) Unterzeichnete Ingenieurvertrag vom
26.09.2002 nehme in § 2.1 auf die Allgemeinen Vertragsbestimmungen - AVB - als Bestandteil des Ingenieurvertrags Bezug. Darin sei in § 9 eine Verjährungsfrist von fünf Jahren für die Ansprüche des Auftraggebers vorgesehen. Dem von dem Kläger vorgelegten Ingenieurvertrag liegen aber keine AVB bei. Der Kläger hat zwar beantragt, das von dem Kläger Unterzeichnete Exemplar des Ingenieurvertrags einschließlich der in Bezug genommenen AVB vorzulegen. Das ist indes nicht nachvollziehbar. Der Kläger ist für die von ihm behauptete vertragliche Verlängerung der Verjährungsfrist beweispflichtig. Als Vertragspartner muss er selbst über die von ihm abgeschlossenen Verträge einschließlich gegebenenfalls einbezogener Bestandteile verfügen. Die Beklagte zu 1) hat auch bestritten, dass die angesprochenen AVB dem Vertrag vom 26.09.2002 oder irgendeiner Vorfassung beigefügt gewesen wären. Damit bleibt es bei der Beweispflicht des Klägers. In der Berufungsinstanz hat der Beklagte zu 1) seine diesbezügliche Behauptung auch nicht mehr wiederholt.
2. Die Berufung ist auch unbegründet, soweit sich die Klage gegen die Beklagte zu 2) richtet. Allerdings hat insofern das Landgericht die Klage zu Unrecht wegen Verjährung abgewiesen. Die Klage ist gleichwohl trotzdem unbegründet, weil ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 2) nicht besteht.
Zwar handelt es sich bei der Photovoltaikanlage nach Auffassung des Senates nicht um ein Bauwerk (s.o.). Auch darauf, dass der Beklagten zu 2) der Auftrag für die Gewerke „Fenster und Photovoltaik“ übertragen war, kommt es mit der zutreffenden Begründung des Landgerichts, auf die Bezug genommen wird, nicht an. Jedoch hat der Kläger behauptet, mit der Beklagten zu 2) sei vertraglich eine Verjährungsfrist von fünf Jahren vereinbart worden. Dies ergibt sich auch aus den vorgelegten Verträgen mit der Beklagten zu 2), die Beklagte zu 2) hat hierzu nichts Anderweitiges vorgetragen. Der Kläger verweist zu Recht auf das Angebot der Beklagten zu 2) vom 29.04.2002 (Anl. K 12), das wiederum auf Besondere Vertragsbedingungen EVM (B) BVB Bezug nimmt. Diese enthalten unter Ziff. 10 „Weitere Besondere Vertragsbedingungen“, wobei auf ein Blatt 3, Punkte 10.1 bis 10.16 Bezug genommen wird. Die Regelung unter Punkt 10.1 lautet, „Die Gewährleistung für alle Leistungen erfolgt nach VOB, die Gewährleistungsfrist beträgt jedoch 5 Jahre ab dem Tag der mängelfreien Abnahme“. Die Beklagte zu 2) hat den diesbezüglichen Vortrag des Klägers nicht bestritten.
Dem Kläger stehen aber keine Schadenersatzansprüche gegen die Beklagte zu 2) zu. Dabei kann dahinstehen, ob das Vertragsverhältnis mit der Beklagten zu 2) als Kaufvertrag oder als Werkvertrag anzusehen ist. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die von der Beklagten zu 2) geschuldete Leistung mangelhaft gewesen wäre oder diese sonstige Pflichten verletzt hätte. Im Wesentlichen wirft der Kläger dieser eine Verletzung ihrer Hinweispflicht vor, da sie die nach den Feststellungen im selbständigen Beweisverfahren fehlerhafte Verkabelung nach der Planung und Vorgabe der Beklagten zu 1) durchgeführt habe und für sie der Planungsfehler erkennbar gewesen sei. Gleichwohl habe sie keine Bedenken angemeldet und auf eine richtige Verkabelung hingewirkt. Dieser Vortrag zeigt, dass hier - wie sich auch aus den Feststellungen des Sachverständigen D ergibt - in erster Linie ein Planungsfehler der Beklagten zu 1) vorliegt. Der Planungsfehler selbst fällt der Beklagten zu 2), die mit der Lieferung und Montage der Photovoltaikanlage beauftragt war, nicht zur Last. Zwar hat der Sachverständige D in seinem Gutachten vom 07.07.2009 im selbständigen Beweisverfahren 3 OH 12/05 (Bd. III, Bl. 454 ff. d.A.) auf Seite 12 ausgeführt, die Themen Verschattung und Ertragsverluste seien in der Branche bereits zur Zeit der Errichtung der Anlage bekannt und für jeden motivierten Installateur erkennbar gewesen.
Auch bestehen jedenfalls bei einem Werkvertrag Aufklärungs- und Beratungspflichten des Unternehmers, die diesen auch ohne ausdrückliche Abrede dazu verpflichten, den Besteller auf das mit der Verwendung des Werks verbundene Risiko oder darüber aufzuklären, ob das bestellte Werk für den vertraglich vorgesehenen Zweck tauglich ist und den Bedürfnissen des Bestellers entspricht (vgl. BGH, Urt. v. 25.11.1986, NJW-RR 1987, S. 664 f.). Insbesondere hat der Auftragnehmer gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B Planungen und sonstige Ausführungsunterlagen grundsätzlich als Fachmann zu prüfen und Bedenken mitzuteilen. Dabei ist u.a. zu prüfen, ob die Planung zur Verwirklichung des geschuldeten Leistungserfolgs geeignet ist (vgl. OLG Bamberg, Urt. v. 20.12.2000, zit. Bei juris).
Diese Pflicht ist aber nicht unbegrenzt, sondern besteht in Bezug auf Risiken, die der Auftraggeber aufgrund seiner eigenen Sach- und Fachkunde allein nicht zu erkennen oder richtig einzuschätzen vermag (vgl. BGH a.a.O.). Soweit auf Seiten des Bestellers Sonderfachleute und Architekten eingeschaltet sind, ist ein Werkunternehmer deshalb nicht verpflichtet, deren Erkenntnisse auf ihre Richtigkeit zu überprüfen, es sei denn, "ein Fehler springt ins Auge" (OLG Bamberg, Urt. v. 17.04.2013, zit. bei juris). Hier hatte die Beklagte zu 1) als auf Haustechnik spezialisiertes Ingenieurbüro eine Energieberatung durchgeführt, eine Wirtschaftlichkeitsberechnung erstellt und auf dieser Grundlage (wenn auch mit Änderungen) die Planung der Anlage vorgenommen. Insofern konnte die Beklagte zu 2) davon ausgehen, dass die Beklagte zu 1) dabei sowohl die Verschattungsproblematik berücksichtigt als auch den zu erzielenden Ertrag zutreffend berechnet hatte. Diese Berechnungen und Planungen musste (und konnte) die Beklagte zu 2) nicht nachprüfen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen musste der Beklagten zu 2) die Verschattungsproblematik einschließlich der damit zusammenhängenden Verschaltungen bekannt sein. Das heißt aber nicht, dass sie die Auswirkungen auf die Wirtschaftlichkeitsberechnung der Anlage erkennen musste.
Etwas anderes würde möglicherweise dann gelten, wenn die Beklagte zu 2) eine bestimmte Leistung der Anlage zugesichert hätte oder ihr das Ergebnis der Energieberatung, insbesondere der danach vermeintlich erzielbare Ertrag bekannt gewesen wäre. Es spricht viel dafür, dass sie in diesem Fall konkrete Bedenken hätte haben und auch äußern müssen, ob bei der vorliegenden Gebäudesituation und der laut Planung vorgegebenen Verschaltung dieser Ertrag überhaupt zu erreichen war. Dazu, ob und wie der Beklagten zu 2) die von der Beklagten zu 1) prognostizierte Ertragserwartung bekannt gegeben worden ist, hat der Kläger allerdings nichts vorgetragen, obwohl dieser Punkt im Verfahren mehrfach angesprochen wurde. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat er auch klargestellt, seine Forderung nicht auf diesen Aspekt zu stützen. Das bedeutet, dass die Beklagte zu 2) aber nur in allgemeiner Weise auf die Verschattungsproblematik hätte hinweisen können. Davon, dass diese bekannt und hinreichend berücksichtigt ist, durfte sie aber gegenüber dem durch einen fachkundigen Planer beratenen und vertretenen Auftraggeber ausgehen. Hinzu kommt, dass die an sich vorzuziehende senkrechte Verstringung nach Angabe des Sachverständigen D bei seiner mündlichen Anhörung im selbständigen Beweisverfahren aufgrund der Lage der Fenster nicht unmittelbar durchführbar gewesen wäre. Der Sachverständige hat zwar erläutert, eine Lösung sei insofern aus seiner Sicht zwar möglich, sei aber mit einem relativ hohen Verschaltungsaufwand verbunden. Solche technisch aufwendigen Sonderlösungen muss der Werkunternehmer aber nicht erkennen und von sich aus gegenüber dem Fachplaner vorschlagen.
Zwar stützt der Kläger den gegen die Beklagte zu 2) geltend gemachten Schadenersatzanspruch daneben noch auf Ausführungsfehler wegen des Einbaus fehlerhafter Wechselrichter. Insofern ist allerdings der klägerische Vortrag schon nicht hinreichend substantiiert. Einerseits bezieht er sich auf ein Schreiben der Beklagten zu 2), wonach diese mit Schreiben vom 14.02.2005 (Anl. K 8) eingeräumt habe, dass sich im Wechselrichterschrank statt der ausgeschriebenen 3 kVA WR-Module 1,5 kVA WR-Module befinden. Andererseits behauptet er lapidar, es seien mangelhafte Wechselrichtermodule eingebaut worden bzw. die Wechselrichterleistung sei erheblich zu klein. Das ist, soweit sich der konkret geltend gemachte Pflichtenverstoß der Beklagten zu 2) überhaupt erkennen lässt, nicht substantiiert und durch das Sachverständigengutachten nicht nachgewiesen. Soweit in der Anlage K 8 1,5 kVA WR-Module installiert gewesen sein sollen, war dies jedenfalls nicht (mehr) der vom Sachverständigen Vorgefundene Zustand. Der Sachverständige führt nämlich aus, zum Zeitpunkt des Ortstermins seien 8 Wechselrichter ä 5 kW maximaler Leistung installiert. Was die 5 kW Wechselrichter angeht, hat die Beklagte zu 2) in dem genannten Schreiben allerdings selbst auf mögliche Ertragsminderungen hingewiesen. Der Sachverständige merkt insofern an, während des Ortstermins habe Einigkeit darüber bestanden, dass die Wechselrichterleistung nach der Inbetriebnahme 2003 größer als die derzeitige Leistung gewesen sei. An der Anlage seien wohl mehrfach Änderungen vorgenommen worden.
Ferner stellt der Sachverständige fest, die Anlage entspreche an sich den anerkannten Regeln der Baukunst und der Technik. Die einzelnen Komponenten der Anlage seien ordnungsgemäß und entsprechend den Regeln miteinander verbunden. Aus seiner Sicht gebe es an der Auswahl der Komponenten im Jahr 2003 sowie an der Ausführung der Arbeiten keine Beanstandungen. Insofern hat er gerade keinen Ausführungsfehler festgestellt. Dass ursprünglich eine zu niedrige Wechselrichterleistung installiert war oder dass der Beklagten zu 2) zuzurechnende Maßnahmen zu der zu geringen Leistung geführt haben, ist nach dem Sachverständigengutachten nicht erkennbar und vom Kläger schon nicht schlüssig vorgetragen. Wenn der Kläger mit Schriftsatz vom 04.02.2015 ausführt, offensichtlich habe die Beklagte zu 2) oder einer ihrer Nachunternehmer bei verschiedenen Mängelbeseitigungsversuchen die Anzahl der Wechselrichter verändert und/oder Wechselrichter mit geringer Leistung eingebaut, ist dies eine pauschale Behauptung ohne Substanz. Auch behauptet der Kläger im Widerspruch dazu wiederholt, die Beklagten seien zur Mangelbeseitigung nicht bereit gewesen. Zudem war die Beklagte zu 2) bzw. Ihre Nachunternehmer nur mit der Lieferung und Installation der Anlage betraut, so dass vom Kläger bzw. der Beklagten zu 1) vorzugeben gewesen wäre, wie eine Ertragssteigerung zu erreichen wäre. Auch das von dem Kläger selbst vorgelegte Schreiben der Beklagten zu 2) in Anlage K 8 zeigt, dass diese verschiedene Varianten vorschlug und dabei allerdings auf Auswirkungen auf den Ertrag hinwies. Es lässt sich also nicht ohne Weiteres unterstellen, die Beklagte zu 2) habe eigenmächtig die Wechselrichter ausgetauscht oder die Anlage sonst verändert. Substantiierter Vortrag hierzu fehlt.
2. Dem Antrag des Klägers, ihm eine Schriftsatzfrist zu den Ausführungen des Senates in der mündlichen Verhandlung am 13.06.2017 einzuräumen, war nicht zu entsprechen. Hierzu bestand keine Veranlassung. In der mündlichen Verhandlung wurde, wie sich auch aus dem Protokoll (Bd. III, Bl. 393 ff. d.A.) ergibt, die Sach- und Rechtslage eingehend erörtert, wobei der Senat seine nach einer Vorberatung gebildete vorläufige Rechtsauffassung mitteilte. Der Kläger hatte im Rahmen der Erörterung Gelegenheit sich hierzu und zu den Argumenten der Gegenseite zu äußern, wovon er auch Gebrauch machte. Weder aus den Hinweisen des Senats noch aus der darauffolgenden Erörterung ergaben sich Gesichtspunkte, die neu oder gar überraschend gewesen wären. Vielmehr teilte der Senat im Wesentlichen mit, dass die Abweisung der Klage durch das Landgericht nicht zu beanstanden sei und er im Wesentlichen - abgesehen von der Frage der Verjährung der Ansprüche gegen die Beklagte zu 2) - auch die Begründung des Landgerichts teile. Der Kläger hat hierzu in der mündlichen Verhandlung Stellung bezogen, allerdings mit Argumenten und Gesichtspunkten, die bereits zuvor von ihm vorgetragen worden waren und die zu einem Großteil auch bereits Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht waren. Auch zu der vom Senat teilweise anders als vom Landgericht beurteilten Frage der Haftung der Beklagten zu 2. hat der Kläger dabei auf Feststellungen des Sachverständigen im selbstständigen Beweisverfahren Bezug genommen, die ebenfalls bereits Gegenstand des Verfahrens waren. Einer Gelegenheit zu weiterer Stellungnahme bedurfte es nicht.
III
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird bezüglich des gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Klageantrags zu 2. sowie des auf Feststellung der Ersatzpflicht für künftige Schäden gerichteten Klageantrags zu 3.we- gen grundsätzlicher Bedeutung und zur Herbeiführung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen, da die entscheidungserhebliche Frage, wann es sich bei Planung und Montage einer Photovoltaikanlage um Arbeiten an einem Bauwerk handelt in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte unterschiedlich beantwortet wird und insoweit - wie oben ausgeführt - auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht einheitlich ist. Dagegen wird die Revision in Bezug auf den Klageantrag zu 1. wegen Verletzung des Energieberatungsvertrags und soweit sich die Klage gegen die Beklagte zu 2) richtet, nicht zugelassen, da die Rechtssache insofern weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO
§ 638 BGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 6 Abs. 4 EGBGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 204 Abs. 2 BGB
§ 434a Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 3 EGBGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 4 Nr. 3 VOB/B
§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 3 O 969/14
2 BGB am 28.02
VIII ZR 318/12
VII ZR 348/13
2 OH 12/05
3 OH 12/05