Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-11-03, Aktenzeichen 19 U 84/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1103.19U84.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 12.02.2010 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt/Main abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Zug-um-Zug gegen Übertragung der Beteiligung der Klägerin in Höhe des Nominalbetrages von 25.000,-- EUR an der … VIP Medienfonds4 GmbH & Co. KG – Kommanditisten-Nr. … - wird die Beklagte verurteilt,
a) an die Klägerin 14.875,-- EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 2 % seit dem 28.09.2004 bis zum 21.12.2007 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, jedoch maximal 8 %, seit dem 22.12.2007 zu zahlen,
b) an die Klägerin weitere 1.288,-- EUR nebst Zinsen in Höhe 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.03.2009 zu zahlen.
und festgestellt,
dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin mit Fälligkeit den Betrag zu zahlen, der hinsichtlich der oben genannten Beteiligung der Höhe nach der Schuld der Klägerin aus dem Darlehensvertrag mit der A-Bank, Darlehenskonto …, spätestens zum 30.11.2014 entspricht.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der Rechte aus der Beteiligung in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin 1.307,81 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 13.08.2008 zu zahlen.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
5. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
7. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagte im Zusammenhang mit ihrer am 28.09.2004 gezeichneten Beteiligung am VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG (nachfolgend: VIP 4) Ansprüche auf Schadensersatz geltend. Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Dieser wird wie folgt ergänzt:
Bei dem am Tag der Zeichnung geführten Gespräch waren der Ehemann der Klägerin, der Zeuge Dr. Z1, sowie deren Steuerberater zugegen.
Unstreitig erhielt die Beklagte für die Vermittlung der Fondsanteile eine Vertriebsprovision, die sich nach ihrem unbestritten gebliebenen Vortrag im Bereich zwischen 8,45 % und 8,72 %, bezogen jeweils auf die Zeichnungssumme, bewegte. Hierüber wurde die Klägerin unstreitig nicht aufgeklärt.
In Bezug auf das der Zeichnung unmittelbar vorangegangene Beratungsgespräch wird der Klägervortrag (s. hierzu Urt. S. 3) dahin ergänzt, dass die Klägerin auch vorgetragen hat, sie sei bei dem Beratungsgespräch mit dem Berater Z2 (richtig wohl: Z3) von ihrem Ehemann vertreten worden. Eine Expertise durch den Steuerberater sei indes nicht erfolgt. Dieser habe sich auch nicht in die Diskussion eingemischt und sie, die Klägerin, auch nicht beraten. Seine Funktion habe sich auf die Herstellung des Kontakts zur Beklagten beschränkt. Demgemäß habe sie, die Klägerin, dabei vertreten durch ihren Ehemann, sich auf die vom Berater gemachten Angaben verlassen.
Im Wege der Klageerweiterung hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 16.02.2009 (Bl. 394 f. d.A.), zugestellt dem Bevollmächtigten der Beklagten am 06.03.2009, die Zahlung weiterer 1.288,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit begehrt und dies mit der nachträglichen Einforderung von Zinsen durch das Finanzamt begründet. Zum Beleg verweist sie auf einen Steuerbescheid für das Jahr 2004, auf dessen Inhalt (Bl. 396 ff. d.A.) wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird.
Die Klägerin hat beantragt,
1. Zug-um-Zug gegen Abtretung des Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 25.000,-- EUR an der … VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG der Klägerschaft C, Kommanditisten-Nr. …, wird die Beklagte verurteilt,
a. an die Klägerpartei 14.875,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 % seit dem 28.09.2004 zu bezahlen;
b. mit der Feststellung, dass sie verpflichtet ist, an die Klägerschaft mit Fälligkeit den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach der Schuld der Klägerschaft C der im Antrag zu Ziffer 1. bezeichneten Beteiligung VIP aus dem Darlehensvertrag mit der A-Bank, Darlehenskonto …, spätestens zum 30.11.2014 entspricht;
c. mit der Feststellung, dass sie weiter verpflichtet ist, jeden Schaden der Klägerschaft C zu ersetzen, der ihr über diese Forderungen hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird,
d. an die Klägerpartei weitere 1.288,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinsatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei weitere 2.295,51 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen;
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Landgericht hat nach durchgeführter Beweisaufnahme – Vernehmung des Ehemanns der Klägerin (Zeuge Dr. Z1) und des Anlageberaters der Beklagten (Zeuge Z3) - die Klage als unbegründet abgewiesen und hierzu ausgeführt, es fehle bereits am Abschluss eines Beratungsvertrages als Grundlage einer Schadensersatzforderung. Soweit der Zeuge Z1 bekundet habe, es seien keine Gespräche über die Anlage erfolgt, könne ein Beratungsvertrag im Sinne einer rechtlich bindenden Auskunft über die Vorteile und Risiken der geplanten Anlage nicht angenommen werden. Ebenso wenig lasse die Aussage des Zeugen Z3 auf einen Beratungsauftrag schließen. Der Zeuge habe nämlich den VIP 4 intern dem Steuerberater empfohlen. Dieser habe bei dem Gespräch vor Ort die Anlage vorgestellt. Der Zeuge habe selbst nur manchmal die Ausführungen des Steuerberaters ergänzt und auch korrigierend hierzu Auskunft erteilt.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Anträge weiter. Sie rügt, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft das Vorliegen eines stillschweigend zustande gekommenen Beratungsvertrages verneint. Nach der Beweisaufnahme habe der Berater der Beklagten seine Einschätzung von der Geeignetheit der Anlage zum Ausdruck gebracht und sich damit beratend in das Gespräch eingeschaltet. Zumindest sei ein Auskunftsvertrag zustande gekommen. Im Übrigen nimmt die Klägerin Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Die Klägerin beantragt,
c. mit der Feststellung, dass sie weiter verpflichtet ist, jeden Schaden der Klägerschaft C zu ersetzen, der ihr über diese Forderungen hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird.
d. An die Klägerpartei weitere 1.288,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinsatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei weitere 2.295,51 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Hilfsweise wird beantragt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, Rechnung zu legen über die ihr im Hinblick auf den im Klageantrag zu Ziff. 1. bezeichneten Fonds zugeflossenen Gelder und geldwerten Vorteile.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den sich nach Rechnungslegung ergebenden Geldbetrag an die Klägerschaft zu bezahlen.
Weiter wird hilfsweise die Zurückverweisung des Rechtsstreits beantragt
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise,
die Revision zuzulassen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie meint, das Landgericht habe zutreffend das Zustandekommen eines Anlageberatungsverhältnisses nicht festgestellt, weil die in erster Instanz durchgeführte Beweisaufnahme ergeben habe, dass sie, die Beklagte, keine Beratungsleistung erbracht habe. Im Übrigen bestehe im Bereich der Anlagevermittlung eine Aufklärungspflicht hinsichtlich der Vertriebskosten nach wie vor erst bei Überschreiten der 15 %-Schwelle. Auch sei sie nicht verpflichtet, ungefragt über die Vertriebsprovision aufzuklären. Die notwendige Aufklärung des Anlegers ergebe sich zudem aus S. 91 f. des Fondsprospektes, der die erforderlichen Angaben über die Höhe der Vertriebsprovision und die Berechtigung des mit dem Vertrieb beauftragten Unternehmens darlege, weitere Vertriebsunternehmen mit dem entgeltlichen Vertrieb unterzubeauftragen. Ein möglicher Interessenkonflikt der Beklagten sei somit für den Anleger erkennbar gewesen. Der Zurückweisungsbeschluss des BGH vom 20.01.2009 betreffe insoweit einen anders gelagerten Sachverhalt, als dass der dort verwendete Emissionsprospekt keinen Hinweis darauf enthalten habe, dass das dort mit dem Alleinvertrieb beauftragte Unternehmen weitere Vertriebsunternehmen habe unterbeauftragen dürfen. Im vorliegenden Fall sei die Vertriebsprovision deshalb nicht hinter dem Rücken der Anleger gezahlt worden (OLG Frankfurt, Urt. v. 24.06.2009 – 17 U 307/08). Eine Verpflichtung der Beklagten, über den rechtzeitig ausgehändigten Prospekt hinaus nochmals ungefragt auf ihre Vertriebsprovision hinzuweisen, sei zu verneinen.
Sofern eine Verpflichtung zur Aufklärung über die Vertriebsprovision verletzt worden sei, fehle es jedenfalls am Verschulden entsprechend etwa den Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden (Urt. v. 24.07.2009, 8 U 1240/08, WM 2009, 1689) und Oldenburg (Urt. v. 11.09.2009, 11 U 75/08, BB 2009, 2390). Keinesfalls habe sie vorsätzlich gehandelt, da sie sich in einem Rechtsirrtum befunden habe, der das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit ausschließe. Das ergebe sich daraus, dass es im Jahre 2003 keine Rechtsprechung gegeben habe, die für den Vertrieb geschlossener Fonds eine Provisionsmitteilungspflicht des Anlageberaters unterhalb einer Schwelle von 15 % konstituierte. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07) enthalte sechs Neuerungen in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung, die nicht vorhersehbar gewesen seien: Mit dieser Entscheidung habe der Bundesgerichtshof die bisherige Rechtsprechung aufgegeben, dass erst ab einem Schwellenwert von 15 % eine Aufklärung über Innenprovision beim Vertrieb geschlossener Fonds erforderlich sei; ferner habe der Bundesgerichtshof eine Pflicht zur Aufschlüsselung der Vertriebsprovision für einzelne Vertriebsbeteiligte neu eingeführt, auch wenn die gesamten Vertriebsprovisionen bereits offengelegt seien, den bisherigen Gleichlauf der Informationspflichten von Anlagevermittler und Anlageberater hinsichtlich der objektgerechten Aufklärung des Anlegers aufgegeben, einen allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz der Vermeidung vertragswidriger Interessenkollisionen eingeführt, die Pflichten zur Offenlegung einer Doppelvergütung auf unentgeltlich tätige Berater übertragen und schließlich die Gleichbehandlung des Vertriebs geschlossener Fonds und des Vertriebs von Wertpapieren trotz unterschiedlicher gesetzlicher Ausgangslage postuliert. Die Änderung der Rechtsprechung, die durch ihre Rechtsabteilung stets sorgfältig verfolgt worden sei, sei nicht vorhersehbar gewesen. Mit Rücksicht auf zahlreiche Entscheidungen von Kollegialgerichten, die eine Offenbarungspflicht der Vertriebsprovision verneinten, fehle es auch wegen der sogenannten Kollegialgerichtsrichtlinie am Verschulden. Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei fehlerhaft. Sie gehe über die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung hinaus und greife ohne gesetzliche Ermächtigung in das Grundrecht der Berufsausübung ein (Art. 12 Abs. 1 GG). Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dürfe wegen des verfassungsrechtlich in Art. 20 Abs. 3 GG gewährten Vertrauensschutzes nicht zurückwirken.
Auch fehle es an der erforderlichen Kausalität zwischen der angeblichen Pflichtverletzung und der Zeichnung der Beteiligung. Die Vermutung aufklärungsgemäßen Verhaltens sei nicht anwendbar, weil aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Anlegers mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens bestünden. Gegen einen Ursachenzusammenhang zwischen der angeblichen Pflichtverletzung mit der Anlageentscheidung spreche der Umstand, dass die Klägerin bzw. deren Ehemann im Vertriebsgespräch erklärt habe, dass für ihre Entscheidung allein maßgeblich die Steuerersparnisse, Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme seien. Der Klägerin sei bewusst gewesen, dass die Beklagte für die Beratung eine Vergütung erhalte. Zur Einschränkung der Kausalitätsvermutung bei Vertriebsprovisionen verweist die Beklagte auch auf das Urteil des BGH v. 22.04.2010 – III ZR 318/08 und meint, die Kausalitätsvermutung finde keine Anwendung, wenn die Höhe der gesamten Vertriebsprovisionen im Prospekt offengelegt sei und es lediglich um Aufklärungsmängel hinsichtlich der Aufteilung der ausgewiesenen Vertriebsprovisionen gehe. Die Beklagte vertritt die Auffassung, falls der Anleger sich überhaupt Gedanken über die Vertriebsprovision gemacht habe, so hätte dies allenfalls die insgesamt anfallenden Provisionen betroffen.
Ferner macht die Beklagte geltend, die beantragte Zug-um-Zug-Einschränkung sei unzureichend. Erforderlich sei eine Übertragung der Beteiligung, die nur im Wege einer Vertragsübernahme, also mit Zustimmungserklärung des Komplementärs, erfolgen könne, nicht aber nur die Abtretung der Rechte aus dem Treuhandvertrag.
Zu Unrecht beanspruche die Klägerin Verzugs- und Prozesszinsen. Die Beklagte befinde sich nicht in Verzug, weil die Klägerin die Gegenleistung (Vertragsübernahme) nicht ordnungsgemäß angeboten habe. Prozesszinsen seien deshalb nicht geschuldet, weil Fälligkeit mangels Angebot der Gegenleistung noch nicht eingetreten sei. Im Übrigen setze die Geltendmachung entgangenen Gewinns aus einer alternativen Kapitalanlage substantiierten Vortrag der Klägerseite voraus. Hieran fehle es. Vorsorglich bestreitet die Beklagte, dass die Klägerin ohne Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung das Geld so angelegt hätte, dass sie darauf die beantragten Zinsen erwirtschaftet hätte.
Ein Anspruch auf die vorgerichtlichen Anwaltskosten bestehe nicht. Die Kosten seien weder erforderlich noch angemessen gewesen, weil der Prozessbevollmächtigte der Klägerin gewusst habe, dass die Beklagte auf vorgerichtliche Zahlungsaufforderungen hin nicht leiste. Hilfsweise weist die Beklagte darauf hin, dass gemäß Nr. 2300 i.V.m. Vorbemerkung 3 Abs. 4 des Vergütungsverzeichnisses nicht mehr als eine 0,65-Gebühr entstanden sei.
Auch Annahmeverzug sei mangels ordnungsgemäßem Angebot zu verneinen.
Schließlich sei ein Mitverschulden der Klägerin zu berücksichtigen. Wenn diese, wie erforderlich, den Emissionsprospekt sorgfältig gelesen hätte, wäre ihr der Widerspruch zwischen der Darstellung des Prospekts und den angeblichen Darstellungen der Anlage durch den Mitarbeiter der Beklagten aufgefallen.
Die Beklagte wiederholt weiter ihren erstinstanzlichen Vortrag, wonach eine Prospektaushändigung bei Zeichnung noch rechtzeitig sei, zumal vor dem Hintergrund der Möglichkeit zur Kenntnisnahme innerhalb der zweiwöchigen Widerrufsfrist.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat überwiegend Erfolg. Denn die Klage ist in wesentlichem Umfang begründet.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs.1 BGB zu, weil diese es pflichtwidrig unterließ, die Klägerin bei dem Beratungsgespräch durch ihren Anlageberater Z3 darüber aufzuklären, dass sie von der Fondsgesellschaft eine Rückvergütung aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals von unstreitig mindestens 8,45 % bezogen auf die Zeichnungssumme erhielt.
Zwischen der Beklagten und der Klägerin kam stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande.
Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (BGH BKR 2008, 199 m.w.N.). Hiervon ausgehend hat das Landgericht den Abschluss eines Beratungsvertrages auf Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme rechtsfehlerhaft mit dem Argument, Gespräche über die Anlage hätten nicht stattgefunden, verneint und dabei insbesondere wesentlichen Sachvortrag der Parteien, der sich gerade auf den Inhalt des Beratungsgesprächs bezieht, unberücksichtigt gelassen. Auch wenn der Inhalt des Beratungsgesprächs zwischen den Parteien streitig ist und dabei insbesondere die Frage, ob der Berater der Beklagten über die mit der Anlage verbundenen Risiken aufgeklärt hat, unterschiedlich dargestellt wird, so stimmt ihr Vortrag im Kern insoweit überein, dass ein Gespräch über die konkrete Kapitalanlage geführt worden ist. Insbesondere der unstreitig gebliebene Vortrag der Klägerin, wonach ihr Ehemann das Beratungsgespräch mit der ‚Beraterschaft’ der Beklagten geführt habe und sich ihr, der Klägerin bzw. beider, Steuerberater nicht in die Diskussion eingemischt habe, verdeutlicht, dass ein Beratungsgespräch geführt worden ist. Gleiches gilt für den Vortrag der Beklagten, wonach der Klägerin die Chancen und Risiken des Fonds als unternehmerische Beteiligung durch den seinerzeit für die Beklagten als Betreuer tätigen Herrn Z3 „in einem persönlichen Kundengespräch“ anhand des Langprospekts erläutert worden seien bzw. die Schuldübernahme wie im Prospekt dargestellt zutreffend erläutert worden sei als Zahlung der schuldübernehmenden Bank an die Fonds-KG.
Anderes lässt sich auch nicht aus der Beweisaufnahme und insbesondere der Aussage des Zeugen Z1 herleiten, soweit dieser, befragt zum Inhalt der Gespräche, bekundet hat, solche hätten nicht stattgefunden. Denn die Aussage des Zeugen kann den unstreitigen Sachvortrag der Parteien nicht gegenstandslos machen. Deshalb sei nur der Vollständigkeit halber angemerkt, dass der Zeuge Z3 bekundet hat, ergänzend und korrigierend in die Ausführungen des Steuerberaters eingegriffen zu haben. Allein dadurch hat er unzweideutig eine Beratung vorgenommen.
Aufgrund des Beratungsvertrages war die Beklagte verpflichtet, die Klägerin über die für die Anlageentscheidung bedeutsamen oder möglicherweise bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären (BGH a.a.O. m.w.N.). Diese Pflicht hat die Beklagte auch verletzt. Denn sie hat es unterlassen, die Klägerin durch ihren Anlageberater darauf hinzuweisen, dass sie von der Fondsgesellschaft aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals für ihre Vertriebstätigkeit eine Provision von unstreitig mindestens 8,45 % im Wege einer verdeckten Rückvergütung erhielt.
Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen (nur) dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH, Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09, Rn. 10; Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31; Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rn. 15, 18; Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, Rn. 12; Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 65/05, Rn. 22). So liegt es hier.
Die Beklagte erhielt ihre umsatzabhängige Vergütung nicht unmittelbar von der Klägerin, sondern quasi hinter deren Rücken aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals. Danach sind die Merkmale einer aufklärungspflichtigen Rückvergütung gegeben. Eine solche liegt auch dann vor, wenn die Beklagte die Vertriebsprovision nicht unmittelbar vom Fonds, sondern von der D AG erlangt haben sollte. Die Zwischenschaltung der D AG ändert bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nichts daran, dass die Beklagte die Vertriebsprovisionen als Rückvergütung aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals erhielt.
Die Beklagte kann ihre gegenteilige Auffassung insbesondere nicht auf die Anmerkung von Nobbe zu dem Urteil des OLG Dresden vom 24.07.2009 in WuBG1./5.10 stützen. Diese Urteilsanmerkung ist um eine Verdeutlichung der Unterschiede zwischen einer bloßen Innenprovision einerseits und einer aufklärungspflichtigen Rückvergütung andererseits bemüht und weist in diesem Zusammenhang auf den schmiergeldähnlichen Charakter verdeckter Rückvergütungen hin. Dieses Merkmal findet sich auch hier. Die Rückvergütung durch die Fondsgesellschaft bzw. der D AG an die Beklagte diente gerade dem Zweck, die Beklagte, die als beratende Bank verpflichtet war, den Anleger allein in dessen Interesse zu beraten, zu beeinflussen. Die an die Beklagte rückvergütete Zahlung war eine Belohnung für die Geschäftsvermittlung im Sinne eines zusätzlichen, nicht in den Interessen des Anlegers begründeten Anreizes für die Förderung des Absatzes. Auch soweit die Urteilsanmerkung von Nobbe zustimmend die Entscheidung des Landgerichts Bremen vom 28.01.2010 – 2 O 2431/08– nennt, ergibt sich nichts anderes. Die Entscheidung des Landgerichts Bremen wird im Zusammenhang mit dem Rechtssatz zitiert, dass Anleger über Innenprovisionen, wenn sie nicht ungewöhnlich hoch sind, von der beratenden Bank grundsätzlich nicht aufgeklärt werden müssen, und dass jedenfalls dann, wenn die (Innen-) Provision für die von der Bank übernommene Verpflichtung zur Beschaffung von Eigen- und Fremdkapital sowie eine etwaige Platzierungsgarantie in dem dem Anleger rechtzeitig übergebenen Prospekt oder Flyer dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind, keine weitere Aufklärungspflicht der Bank besteht. Für die Frage, ob die Subsumtion des Landgerichts Bremen unter diesen Rechtssatz zutreffend ist, ist die Urteilsanmerkung hingegen unergiebig.
Ein Hinweis auf die im Wege der Rückvergütung zu erlangende Vertriebsprovision war auch nicht im Hinblick auf den im Rahmen dieses Rechtsstreits nicht vorgelegten, allerdings gerichtsbekannten Emissionsprospekt entbehrlich. Zwar kann eine Bank ihre Pflicht zur Aufklärung des Anlegers über die ihr zufließende Provision auch in der Weise erfüllen, dass sie dem Anleger den Fondsprospekt, der die Provision dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausweist, so rechtzeitig übergibt, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen kann (BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, juris Rn. 31). Hier fehlt es schon an einer rechtzeitigen Aushändigung des Prospekts. Dem Vortrag der Klägerin, wonach der Prospekt nicht vor dem Beratungsgespräch übergeben worden sei, und dem der Beklagten, wonach eine Aushändigung des Prospekts bei Zeichnung der Beteiligung rechtzeitig sei, kann zumindest mittelbar entnommen werden, dass der Emissionsprospekt jedenfalls nicht vor dem 28.09.2004, dem Tag der Zeichnung der Beteiligung, übergeben worden ist. Dies hat im Übrigen auch der Zeuge Z3 bestätigt, in dem er bekundet hat, er habe den Prospekt nicht wie sonst üblich vorher zugeschickt. Dies gilt auch vor dem Hinterrund der zweiwöchigen Widerrufsfrist, denn eine Pflicht der Klägerin, den Prospekt im Hinblick auf eine etwaige Falschberatung zu überprüfen, bestand nicht.
Im Übrigen enthält der Prospekt keine hinreichenden Angaben zu der der Beklagten zukommenden Provision. Zwar führt der Prospekt unstreitig auf S. 91 aus, dass die D AG für die Vermittlung der Anteile eine Vergütung in Höhe von 4,9 % des platzierten Kommanditanteils sowie weiter das Agio von 5 % und für die Übernahme der Platzierungsgarantie eine Vergütung von 2 % des vermittelten Kommanditkapitals erhält sowie dass sie Dritte als Vertriebspartner einsetzen kann. Daraus wird aber nicht hinreichend deutlich, dass die Beklagte bei der Anlageberatung aufgrund einer Vertriebsvereinbarung mit der D AG tätig wurde und von dieser eine Vergütung erhielt. Denn die Vertragsbeziehungen des Kunden zu seiner Bank sind regelmäßig davon geprägt, dass die Bank für die jeweiligen Dienstleistungen vom Kunden Entgelte oder Provisionen erhält, etwa Depotgebühren, Kontoführungsgebühren sowie An- und Verkaufsprovisionen für den Erwerb oder die Veräußerung von Wertpapieren. Demgemäß muss der von seiner Bank bezüglich einer Geldanlage beratene Kunde nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung eigene Interessen verfolgt, weil sie z.B. wie ein freier Anlageberater ein umsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse gegenüber dem jeweiligen Fondsanbieter hat (BGH, Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09, Rn. 12 juris). Selbst wenn man annimmt, dass die Bank ihre Leistungen nicht kostenlos erbringt, erschließt sich ihrem Kunden aber regelmäßig nicht ohne weiteres, ob dies durch eine direkte Vergütung für jeden einzelnen Geschäftsvorgang oder im Rahmen einer Mischkalkulation unter Berücksichtigung ihrer Einkünfte aus sonstigen Bankgeschäften erfolgt (OLG Karlsruhe, Urt. vom 07.05.2010 – 17 U 88/09, Rn. 41, juris). Demgemäß musste die Klägerin auch bei Kenntnis des Emissionsprospektes nicht damit rechnen, dass die dort genannte Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung und das Agio aufgrund einer Vertriebsvereinbarung in Höhe von mindestens 8,45 % der Beklagten zufloss.
Jedenfalls enthält der Emissionsprospekt deshalb keine hinreichende Aufklärung, weil er nicht die Größenordnung der Provision angibt, die die Beklagte erhält, nämlich zumindest 8,45 %. Ohne deren Kenntnis konnte der Kläger das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb der Beteiligung und die damit verbundene Gefährdung seiner Interessen nicht richtig einschätzen (BGH, Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 56/05, Rn. 24; Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31; OLG Karlsruhe, Urt. v. 07.05.2010, 17 U 88/09, Rn. 41; OLG Frankfurt, Urt. v. 14.07.2010, 17 U 230/10 – unveröffentlicht - anders noch OLG Frankfurt, Urt. v. 24.06.2009, 17 U 307/08, Rn. 50, 52).
Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Diese Vermutung konnte die Beklagte in Bezug auf den Schuldvorwurf der Fahrlässigkeit nicht entkräften.
Es gab im Zeitpunkt des Beratungsgesprächs Ende des Jahres 2004 keine Rechtsprechung, die es der Beklagten erlaubt hätte, die hinter dem Rücken des Anlegers erlangten Rückvergütungen nicht zu offenbaren. Insbesondere hat der Bundesgerichtshof mit den Entscheidungen, die die Haftung der Bank mit der unterlassenen Offenlegung von verdeckten Rückvergütungen annehmen (zuletzt BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31, m.w.N.), nicht die bisherige Rechtsprechung aufgegeben, die einen Anlagenvermittler (BGH, Urt. v. 22.03.2007, III ZR 218/06, Rn. 9) und auch Anlagenberater (BGH, Urt. v. 25.09.2007, XI ZR 320/06, Rn. 14) als verpflichtet ansah, den Anleger auf eine nicht im Emissionsprospekt ausgewiesene Innenprovision nur dann hinzuweisen, wenn diese 15 % und mehr betrug. Die letztgenannte Rechtsprechung betrifft die Offenbarungspflicht wegen des Gesichtspunktes der Rentabilität der Anlage; in diesem Zusammenhang ist auch eine Aufschlüsselung der Vertriebsprovision auf einzelne Vertriebsbeteiligte nicht relevant. Darum geht es bei der Pflicht zur Offenlegung verdeckter Rückvergütungen nicht; diese Pflicht zielt vielmehr darauf ab, einen Interessenkonflikt der Bank gegenüber dem Anleger erkennbar zu machen. Sie war nicht Gegenstand der Rechtsprechung zum „Schwellenwert“ von 15 % zur Offenbarung von Innenprovisionen.
Für die Fahrlässigkeit der Beklagten bei der Verkennung ihrer Pflicht zur Offenbarung verdeckter Rückvergütungen sprechen die in WM 1989, 1047, 1051 und WM 1990, 462, 464 veröffentlichten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, die bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen zwischen Anlagevermittler und Broker missbilligt und den Vermittler für verpflichtet gehalten haben, solche Rückvergütungen nach §§ 675, 667 BGB an den Anleger herauszugeben, und dem Berufungsgericht aufgegeben haben, Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu prüfen. Ferner hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 19.12.2000 – XI ZR 349/99, Rn. 15, juris – die vorvertragliche Pflicht der Bank zur Aufklärung des Kunden über einen mit dessen Vermögensverwalter getroffene Provisions- und Gebührenteilungsvereinbarung damit begründet, dass diese Vereinbarung den Anreiz für den Vermögensverwalter schaffe, bei den abzuwickelnden Geschäften nicht nur das Interesse des Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen, so dass das Kundeninteresse gefährdet wird. Mit diesem Gesichtspunkt – Gefährdung der Interessen des Vertragspartners – hat der BGH auch die Verpflichtung eines Baubetreuers zur Aufklärung des Auftraggebers über eine mit einem Dritten getroffene Provisionsvereinbarung begründet (BGH, Urt. v. 14.03.1991, VII ZR 342/99, Rn. 15ff.).
Die Anwendung dieses Grundsatzes auf das Verhältnis zwischen einer beratenden Bank und dem Anleger für den Fall verdeckter Rückvergütungen ist keine richterliche Rechtsfortbildung. Schon gar nicht ist das Grundrecht der Beklagten auf Berufsausübung oder der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz nach Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz tangiert. Der Umstand, dass Kollegialgerichte mehrfach das Verschulden im Zusammenhang mit der hier in Rede stehenden Pflichtverletzung verneint haben (OLG Oldenburg, Urt. v. 11.09.2009, 11 U 75/08, Rn. 59; OLG Dresden, Urt. v. 24.07.2009, 8 U 1240/08, Rn. 30ff., zitiert jeweils nach juris), entlastet die Beklagte nicht. Die in Amtshaftungssachen entwickelte Kollegialgerichtsrichtlinie ist auf die freie unternehmerische Beteiligung der Beklagten nicht anwendbar (BGH, Beschl. v. 19.02.2009, III ZR 154/08, Rn. 4, juris). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07, Rn. 18, juris – für ein Beratungsgespräch im Jahre 2000 die Unterlassung der Bank, den Anleger auf eine verdeckte Rückvergütung hinzuweisen, als „ohne Zweifel vorliegende fährlässige Beratungspflichtverletzung“ angesehen und insoweit selbst Vorsatz in Betracht gezogen. Auch in einer erst jüngst ergangenen Entscheidung hat der Bundesgerichtshof unter Bezugnahme auf die Fortführung und weitere Ausformung der Senatsrechtsprechung zur Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihrem Kunden insbesondere in Bezug auf Rückvergütungen angenommen, dass diese Rechtsprechung für die beteiligten Verkehrskreise bei der gebotenen Sorgfalt bereits ab den Jahren 1989/90 absehbar war. Er hat deshalb bezogen auf ein Beratungsgespräch im Dezember 1997 entschieden, dass jedenfalls für die Zeit nach 1990 für eine Bank erkennbar war, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden bei der Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden (Urt. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, Rn. 5 m.w.N.).
Mit Rücksicht auf die im Zeitpunkt der Beratung bereits ergangenen und oben in Bezug genommene Entscheidungen des Bundesgerichtshofs verneint der Senat deshalb die von der Beklagten geltend gemachte Unvermeidbarkeit ihres Rechtsirrtums; die Vermutung des Verschuldens der Beklagten ist danach nicht widerlegt.
Hingegen kann nicht festgestellt werden, dass die Unterlassung des erforderlichen Hinweises auf die verdeckten Rückvergütungen auf Vorsatz beruhte. Die Beklagte hat durch ihre Rechtsabteilung die Rechtsprechung, insbesondere die des Bundesgerichtshofs, zu den Pflichten bei der Anlagevermittlung und Anlageberatung bei dem Vertrieb von geschlossenen Fonds verfolgt und durch organisatorische Hinweise an die für den Anteilsvertrieb zuständige Fachabteilung für eine Beachtung und Umsetzung der danach bestehenden Pflichten gesorgt. Mit Rücksicht auf die ein Verschulden der beratenden Bank bei der Verletzung der Pflicht zur Offenbarung verdeckter Rückvergütungen verneinenden Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden und Oldenburg sowie weiterer Gerichte erachtet der Senat den Sachvortrag der Beklagten, ihre Mitarbeiter und Organe seien zumindest bis zur Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon ausgegangen, dass bei geschlossenen Fonds weder für Anlagevermittler noch für Anlageberater eine Verpflichtung bestehe, Provisionen unterhalb einer Schwelle von 15 % des Erwerbspreises ungefragt mitzuteilen, als wahr.
Die Zeichnung der Anlage beruht auch darauf, dass der Mitarbeiter der Beklagten die erforderliche Aufklärung über die Rückvergütung unterlassen hat.
Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens; d.h., dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urt. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07, Rn.22 m.w.N., juris).
Ohne Erfolg bleibt in diesem Zusammenhang der Einwand der Beklagten, die Kausalitätsvermutung finde keine Anwendung, weil es aus Sicht des Anlegers mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben habe. Die von der Beklagten aufgezeigten Handlungsmöglichkeiten – im Einzelnen s. Berufungserwiderung S.55 / Bl.1082 d.A. - als theoretisch denkbare Handlungsalternativen stellen zum einen keinen konkreten Bezug zur Klägerin her. Im Übrigen spricht die Lebenserfahrung dafür, dass ein Anleger, der weiß, dass eine Anlageempfehlung auf dem eigenen Provisionsinteresse der beratenden Bank beruht, diese Empfehlung typischerweise kritischer würdigen wird, als wenn ihm dies verborgen bleibt und er annehmen darf, die Bank orientiere sich in erster Linie an seinen persönlichen Interessen.
Die gegenteilige Auffassung der Beklagten wird nicht durch die Entscheidung des BGH vom 22.04.2010 – III ZR 318/08– gestützt. Diese Entscheidung verneint die Frage, ob die Kausalitätsvermutung Anwendung findet, wenn Vertriebskosten, deren Gesamthöhe sich aus dem Prospekt ergibt, nicht auch hinsichtlich der Aufteilung auf die Vertriebsbeteiligten offengelegt sind, weil die Verteilung der Vertriebskosten die Rentabilität der Anlage nicht tangiert. Darum geht es hier nicht. Der Hintergrund der Offenbarungspflicht verdeckter Rückvergütungen ist nicht die Rentabilität der Anlage, sondern der Interessenkonflikt der Bank.
Ein Mitverschulden kann der Klägerin nicht zur Last gelegt werden. Ist ein Schadensersatzanspruch wegen unrichtiger Beratung gegeben, so ist dem Schädiger in aller Regel der Einwand verwehrt, der Geschädigte habe sich auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht verlassen dürfen. Alles andere widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB lediglich eine besondere Ausprägung erhalten hat. Das Vertrauen desjenigen, der sich von einem anderen beraten lässt, der für sich Sachkunde in Anspruch nimmt, verdient besonderen Schutz. Nur unter besonderen Umständen, für die vorliegend ein Hinweis fehlt, ist der Einwand des Mitverschuldens eröffnet (BGH, Urt. v. 14.03.2003, V ZR 308/02, Rn. 31; Urt. v. 13.01.2004, XI ZR 355/02, juris Rn. 30).
Die Klage ist auch der Höhe nach weitgehend begründet.
Ist auf dem Kapitalmarkt ein Anlageinteressent durch unrichtige Prospekte oder Verletzung von Aufklärungspflichten bewogen worden, einer Anlagegesellschaft als Gesellschafter oder – wie die Klägerin – über eine Treuhandkommanditistin mittelbar beizutreten, so kann er als Schadensausgleich verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre. In diesem Fall sind dem Geschädigten seine Einlage und die Vorteile zu ersetzen, die er durch deren anderweitige Anlage hätte erzielen können; der Geschädigte seinerseits ist verpflichtet, Zug-um-Zug gegen Ausgleich seines Schadens dem Schädiger die Rechte zu überlassen, die er aus dem Beitritt erlangt hat (BGH, Urt. v. 04.12.1991, II ZR 141/90, Rn.11 m.w.N., juris).
Danach ist die Beklagte zunächst antragsgemäß zur Rückzahlung des Eigenkapitals nebst Agio (14.875,- EUR) zu verurteilen (Antrag 1.a.). Die Zinsforderung ist jedoch nur in Höhe von 2 % seit Zeichnung am 28.09.2004 und in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Verzug begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten Ausgleich ihres Zinsschadens in Höhe eines entgangenen Kapitalertrages aus einer Alternativanlage von 2 % für die Zeit seit der Zeichnung der Anlage bis zum Eintritt des Verzuges (22.12.2007) beanspruchen. Ein solcher Zinsschaden ist dem Grunde nach hinreichend dargelegt; er ergibt sich typischerweise daraus, dass das angelegte Eigenkapital erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH, Urt. v. 04.12.1991, II ZR 141/90, Rn.14, juris). Diesen nach §§ 280 Abs.1, 252 BGB zu ersetzenden Zinsschaden schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO auf 2 % jährlich. Mit Rücksicht darauf, dass es der Klägerin bei der Anlage auf Steuerersparnisse und Sicherheit ankam – letzteres ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin, wonach sie auf die Sicherheit bzw. Verlässlichkeit der Anlage vertraut habe -, kann ein über 2 % hinaus gehender entgangener Anlagezins nicht festgestellt werden (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 20.10.2009, 14 U 98/08, rn.31, juris). - Verzug der Beklagten ist eingetreten mit Zugang der nach Eintritt der Fälligkeit erfolgten vorprozessualen Zahlungsaufforderung vom 20.12.2007, mithin am 22.12.2007. Der Ausspruch über die ab diesem Tag zuerkannten Verzugszinsen folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.
Die Rüge der Beklagten, die Schadensersatzforderung sei noch nicht fällig, weil ihr die Übertragung der Beteiligung bzw. der Rechte aus der Beteiligung nicht ordnungsgemäß angeboten worden sei, geht fehl. Nur bei einem Anspruch aus einem gegenseitigen Vertrag muss der Gläubiger zur Begründung des Verzuges mit der Mahnung auch die ihm obliegende Gegenleistung anbieten (Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 286 Rn. 14 m.w.N.). Das gilt aber nicht für eine Schadensersatzforderung. Die in diesem Zusammenhang zu erbringende Gegenleistung ist lediglich ein Vorteilsausgleich. Gegen die Fälligkeit der Schadensersatzforderung bestehen damit keine Bedenken.
Die weitere Rüge der Beklagten, dass in Nr. 1 des Klageantrags die Zug-um-Zug-Einschränkung selbst im unterstellten Fall einer ansonsten begründeten Klage unzureichend sei, weil sie nicht berücksichtige, dass eine Übertragung der Beteiligung nur im Wege einer Vertragsübernahme, also unter Mitwirkung des Komplementärs, geschehen könne, geht zwar grundsätzlich fehl. Ein Anleger ist nicht verpflichtet, die für eine Vertragsübernahme erforderliche Zustimmung des Komplementärs und des Treuhänders einzuholen.
Die Regelungen in dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag sind nicht auf eine Übertragung von Rechten zugeschnitten, die – wie hier – im Rahmen eines Schadensausgleichs erfolgt. Eine solche im Rahmen des Schadensausgleichs vorzunehmende Übertragung hat nur den Sinn, die bei dem Anleger verbleibenden Vorteile abzuschöpfen. Die Beklagte kann nicht verlangen, dass die Klägerin die nach dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag erforderlichen Zustimmungen einholt und die Voraussetzungen für eine wirksame Übertragung der Vertragsstellung des Zedenten auf die Beklagte herstellt mit der Folge, dass der Geschädigte, sofern er diese Zustimmungen nicht beschafft, seinen Schadensersatzanspruch nicht durchsetzen kann. Jede andere Wertung würde dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) widersprechen, aus welchem letztlich der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung folgt. Die Beklagte würde aus ihrem pflichtwidrigen Verhalten Vorteile ziehen, indem sie dem Geschädigten nicht nur die Durchsetzung seines Schadensersatzanspruches verwehren, sondern zudem Verzugs- und Rechtshängigkeitszinsen verweigern könnte. Das Fehlen etwaiger Zustimmungen liegt insoweit allein im Risikobereich der Beklagten (BGH, Beschl. v. 28.11.2007, III ZR 214/06 Rn. 2; OLG Hamm, Urt. v. 03.03.2010, 31 U 106/08, Rn. 92; BGH, Urt. v. 26.09.1991 VII ZR 376/89, Rn. 55; BGH, Urt. v. 21.10.2004 III ZR 323/03, Rn. 7; BGH, Urt. v. 15.01.2009, III ZR 28/08, Rn. 13, 14; BGH, Beschl. v. 06.07.2010, XI ZB 40/09, Rn. 14, zitiert jeweils nach juris).
Gleichwohl war zur Klarstellung die sprachliche Fassung der von der Klägerin zu erbringenden Gegenleistung nicht dahin abzuändern, dass die Rechte aus der Beteiligung zu übertragen sind. Denn im Rahmen der Erörterung des angekündigten Berufungsantrages – Zug um Zug gegen Abtretung des Anteils - hat der Klägervertreter – anders als in Parallelfällen – ausdrücklich klargestellt, dass er mit dem angekündigten Antrag die Übertragung des Anteils im Sinne einer Auswechslung des Vertragspartners gemeint hat.
Die Klage ist auch begründet, soweit sie den Zinsschaden durch die nachträgliche Einforderung von Zinsen durch das Finanzamt Papenburg betrifft (Antrag 1.d.). Die Klägerin hat mit Vorlage des Steuerbescheides nachvollziehbar dargelegt, dass ihr aufgrund der geänderten Mitteilung über die gesonderte und einheitliche Feststellung der Besteuerungsgrundlagen für den VIP4 ein Zinsschaden in Höhe von 1.288,-- EUR entstanden ist. Insoweit waren der Klägerin Prozesszinsen seit Zustellung des Klageerweiterungsschriftsatzes am 06.03.2009 zuzuerkennen (§§ 288 Abs. 1, 291 ZPO).
Die Klage ist ferner begründet, soweit es den Feststellungsantrag betreffend die Darlehensverbindlichkeit der Klägerin anbelangt (Antrag 1.b.). Nachdem die Klägerin mit vorprozessualem Anwaltsschreiben vom 20.12.2007 (Bl. 99 ff. d.A.) die Beklagte im Sinne einer Naturalrestitution vergeblich zur Freistellung von dem bei der A-Bank aufgenommenen Kredit aufgefordert hatte, ist dieser Anspruch nach Ablauf der hierfür gesetzten Frist von zwei Wochen nebst Ablehnungsandrohung nach § 250 Abs. 2 BGB in einen Anspruch auf Geldersatz übergegangen.
Der Umstand, dass das Darlehen nach dem Darlehensvertrag erst zum 30.11.2014 zur Rückzahlung fällig wird und auch die entstehenden Zinsen bis zu diesem Zeitpunkt zinsfrei gestundet sind, ändert nichts am Bestand der entsprechenden Verbindlichkeiten. Der noch nicht eingetretenen Fälligkeit der Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag trägt der Klageantrag dadurch Rechnung, dass eine in der Zukunft liegende Zahlungspflicht der Beklagten nach Maßgabe der Fälligkeit festgestellt wird. Dahinstehen kann, ob ein Feststellungsantrag einer Zug-um-Zug-Einschränkung zugänglich ist. Trotz Erörterung der Formulierung der Feststellungsklage hat die Klägerin auch insoweit an der Zug-um-Zug-Einschränkung festgehalten, weshalb der Senat nicht über diesen Antrag hinausgehen konnte (§ 308 Abs. 1 ZPO).
Die Klage hat jedoch keinen Erfolg, soweit sie sich auf die Feststellung jeglichen weiteren Schadens richtet (Antrag 1.c.).
Insoweit ist die Klage mangels Feststellungsinteresse unzulässig (§ 256 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass eine auch nur entfernte Möglichkeit künftiger Schadensfolgen besteht. Es ist nicht nachvollziehbar, wieso „mit Weiterung auf der steuerlichen Seite zu rechnen sei“– wie die Klägerin geltend macht – oder aus der mittelbaren Gesellschafterstellung weitere Aufwendungen für Beratung und Vertretung erforderlich sein könnten.
Auch der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges (Antrag 2.) ist begründet. Die Klägerin hat mit vorprozessualem Schreiben vom 20.12.2007 die von ihr zu erbringende Gegenleistung – Übertragung der Fondsbeteiligung und der Stimmrechte zur Ausübung der Gesellschafterrechte – angeboten (§ 294 BGB).
Darüber hinaus besteht grundsätzlich ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz der von ihr aufgewendeten vorgerichtlichen Anwaltskosten (Antrag 3.).
Zu Unrecht macht die Beklagte geltend, die der Klägerin vom Landgericht zugesprochenen vorgerichtlichen Anwaltskosten seien weder erforderlich noch angemessen gewesen, weil die Prozessbevollmächtigten der Klägerin gewusst hätten, dass die Beklagte auf vorgerichtliche Zahlungsaufforderung nicht leiste. Vorgerichtliche Anwaltskosten fallen bei Ansprüchen aus Vertragsverletzung in den Schutzbereich der verletzten Norm. Die Ersatzpflicht setzt allein voraus, dass die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts erforderlich und zweckmäßig war (BGH NJW 2004, 444, 446 ; Palandt/Heinrichs, BGB, 69. Aufl., § 249 Rn. 39 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen vor. Zur nicht einfachen Darlegung der Schadensersatzforderung und zur Verzugsbegründung war die Beauftragung eines Anwalts erforderlich und zweckmäßig.
Die in der Kostennote vom 13.02.2008 (Bl. 103 d.A.) in Ansatz gebrachte 2,3fache Gebühr ist allerdings auf die 1,3fache zu reduzieren. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass es sich vorliegend um eine Tätigkeit im Rahmen einer Vielzahl von Parallelverfahren handelt, ist die vom Bevollmächtigten gerade für die Klägerin entfaltete Tätigkeit nicht als umfangreich und schwierig zu bewerten. Bei Ansatz der 1,3fachen Gebühr ergibt sich ein insgesamt zu zusprechender Betrag von 1.307,81 EUR (1,3 x 830,-- EUR; zzgl. 20,-- EUR Pauschale zzgl. 19 % MwSt.). - Der Zinsausspruch folgt ebenfalls aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB (Klagezustellung am 12.08.2008/Bl. 109 R d.A.).
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, weil die Zuvielforderung der Klägerin wegen der allgemeinen Feststellungsklage verhältnismäßig geringfügig war und keine höheren Kosten verursacht hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat lässt die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu, da die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenbarungspflicht der beratenden Bank über verdeckte Rückvergütungen und Provisionen von den Instanzgerichten in Bezug auf den hier zu beurteilenden Filmfonds in erheblicher Anzahl unterschiedlich interpretiert wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675, 667 BGB
§§ 280 Abs.1, 252 BGB
§ 263 StGB
§ 242 BGB
§ 254 BGB
§ 287 ZPO
§ 256 ZPO
§ 294 BGB
§ 280 Abs.1 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 1, 291 ZPO
§ 250 Abs. 2 BGB
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: WM 2009, 1689
BB 2009, 2390
WM 1989, 1047, 1051
WM 1990, 462, 464
NJW 2004, 444, 446
5 O 222/08
XI ZR 420/10
17 U 307/08
8 U 1240/08
11 U 75/08
XI ZR 510/07
III ZR 318/08
III ZR 196/09
XI ZR 338/08
XI ZR 586/07
XI ZR 65/05
2 O 2431/08
17 U 88/09
XI ZR 56/05
17 U 230/10
III ZR 218/06
XI ZR 320/06
XI ZR 349/99
VII ZR 342/99
III ZR 154/08
XI ZR 308/09
V ZR 308/02
XI ZR 355/02
II ZR 141/90
14 U 98/08
III ZR 214/06 R
31 U 106/08
91 VII ZR 376/89
04 III ZR 323/03
III ZR 28/08
XI ZB 40/09