Landgericht Siegen (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-07-24, Aktenzeichen 5 O 287/15
ECLI: ECLI:DE:LGSI:2017:0724.5O287.15.00

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, EUR 181.828,20 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 8%-Punkten über Basiszinssatz seit dem 11.08.2012 an die Klägerin zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtssteits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Vergütung für durchgeführte Rodungsarbeiten.
Die Beklagte plante 2011 die Errichtung eines in ihrem Gebiet liegenden Gewerbeparks mit dem Namen „H“. Die hierfür erforderlichen Erschließungsarbeiten hat die Beklagte, eine Eigengesellschaft der Stadt O, in mehrere Lose unterteilt und öffentlich nach VOB/A ausgeschrieben.
Im Vorfeld der Erschließungsarbeiten, die öffentlich ausgeschrieben werden sollten, wurden auf dem ehemaligen Waldgebiet, auf dem der Gewerbepark entstehen sollte, Baumfällarbeiten durchgeführt. Zu beseitigen waren danach im Wesentlichen nur noch nachgewachsene Sträucher, Hecken und Büsche sowie die aus dem vorangegangenen Fällen verbliebenen Wurzelstöcke.
Diesbezüglich holte die Beklagte ein Angebot bei der Firma B über ein Fräsen der gesamten Fläche ein, wobei die im Boden liegenden Wurzelstöcke nicht zunächst gezogen und entsorgt, sondern untergefräst werden sollten. Die Firma B bot die Arbeiten zu einem Preis von EUR 0,38 je Quadratmeter Fräsfläche an; ein Vertrag kann jedoch nicht zu Stande. Auch bei Beantragung der Baugenehmigung am 26.10.2011 beabsichtigte die Beklagte, dass der Boden einschließlich des Wurzelwerks zu fräsen sei, da eine Einzelrodung unwirtschaftlich sei.
Ende November 2011 schrieb die Beklagte die Erschließungsleistungen für den Gewerbepark aus. Die Ausschreibung unterteilte die Leistungen in mehrere so genannte „Lose“. Die Klägerin erhielt am 10.02.2012 den Zuschlag für mehrere Lose. Streitgegenständlich ist hier das Los 1 (Erdbau).
Die Leistungsposition 03.01.0020 lautete dabei wie folgt:
„Abgeholzte Waldfläche roden/fräsen
Fläche von Busch-, Hecken- und Baumbestand sowie sonstigem Aufwuchs und Astwerk bis zu einem Stammdurchmesser von 10 cm - gemessen 1 m über dem Boden -beseitigen und räumen. Das geräumte Material geht in das Eigentum des Arbeitnehmer über.
Auf dem Gelände bestehen Wurzelstöcke von Nadel- und Laubbäumen aller Größen mit geringem bis großem Abstand, die zu roden und zu beseitigen sind.
Die Fläche hat unterschiedliche mittlere Neigungen von ca. 3-5 %.
Die Fläche ist mit einer Wirkungstiefe von 40 cm, gemessen von der ursprünglichen Geländeoberkante bis zur Sohle der Fräsung, durch den Oberboden und den darunter befindlichen Boden so zu fräsen, dass dieser Boden in den geplanten Lärmschutzwall östlich der BAB 45 eingebaut werden kann.
Die Arbeiten sind in Abhängigkeit von der Witterung abschnittsweise so durch zu führen, dass die gefrästen Bodenmengen einbaubar bleiben und nicht durch in den aufgelockerten Boden eindringendes Regenwasser die Einbauqualität des Bodens gestört oder gänzlich ausgeschlossen wird.
Sollten sich größere Wurzelstöcke oder Teile von größeren Wurzelstöcken beim Fräsen lösen sind auch diese durch Fräsung zu zerkleinern auch wenn die Frästiefe von 40 cm dann partiell überschritten wird.“
Die Leistungsposition 03.01.0030 lautete wie folgt:
„Wurzelstöcke unterhalb der Frästiefe
In Auf- und Abtragsbereichen freilegen, lösen, in Container laden und abfallrechtlich unbedenklich entsorgen.
Abrechnung nach Wiegeschein.“
Die Leistungsposition 03.01.0040 lautete wie folgt:
„Abgeholzte Böschungsfläche entlang der BAB-Trasse
Mit Neigungen von bis zu 1:1,5 von Busch-, Hecken- und Baumbestand sowie sonstigem Aufwuchs und Astwerk bis zu einem Stammdurchmesser von 10 cm - gemessen 1 m über dem Boden -beseitigen und räumen. Das geräumte Material geht in das Eigentum des Arbeitnehmer über.
In diese Position ist ebenfalls einzurechnen:
Auf dem Gelände bestehen Wurzelstöcke von Laubbäumen aller Größen mit geringem bis großem Abstand, die zu roden und zu beseitigen sind.
Der Oberboden der Fläche ist in einer Tiefe von ca. 40 cm abzudecken, seitlich zu lagern und später im Lärmschutzwall oder an dessen Böschungen anzudecken.
Nachverdichten der Flächen nach Auflockerung durch den Oberbodenabtrag und durch die Terrassierung nach Pos. 03.03.007. Bodenverdichtung der anstehenden Erdbausohle mit einer Wirkungstiefe von ca. 60 cm herstellen.“
Die Parteien stritten zunächst darüber, ob die Nachtragsforderung dem Grunde nach berechtigt ist. In dem Parallelprozess zum Los 3 (Straßenbauarbeiten) wurde eine Nachtragsforderung dem Grunde nach vom Landgericht Siegen mit Urteil vom 21.07.2015 (Anlage K12, Bl. 67-82 d.A.) und vom Oberlandesgericht Hamm mit Urteil vom 27.07.2016 (Bl. 288-306 d.A.) angenommen.
Die Nachtragsforderung dem Grunde nach wurde daraufhin mit Schriftsatz vom 14.11.2016 (dort Seite 1, Bl. 333 d.A.) von der Beklagten für das in diesem Rechtsstreit streitgegenständliche Los 1 (Erdbau) unstreitig gestellt.
Hinsichtlich der - für das hier streitgegenständliche Los 1 (Erdbau) - zuzurechnenden Menge an Häckselgut war diese ebenfalls zunächst zwischen den Parteien strittig. Mit Schriftsatz der Klägerin vom 04.11.2016 (dort Seite 1, Bl. 280 d.A.) und Schriftsatz der Beklagten vom 14.11.2016 (dort Seite 2, Bl. 334 d.A.) haben beide Parteien übereinstimmend eine Gesamtmenge von 5.248,56 cbm bestimmt.
Die Klägerin behauptet,
dass in dem Telefonat mit der Klägerin vom 05.04.2017 ausdrücklich ein Einheitspreis von EUR 32,00 je cbm vereinbart worden sei.
Nachdem die Klägerin zunächst in der Klageschrift ankündigte, den Antrag zu stellen, den Beklagten zur Zahlung von EUR 223.939,38 nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über Basiszinssatz aus EUR 216.759,20 ab dem 11.08.2012 und in gleicher Höhe aus weiteren EUR 7.180,18 ab dem 28.02.2014 an die Klägerin zu verurteilen,
beantragte die Klägerin zuletzt
Die Beklagte wird verurteilt, EUR 183.633,86 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 8 %-Punkten über Basiszinssatz seit dem 11.08.2012 an die Klägerin zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht,
dass die Nachtragsforderung entsprechend der „Internen baubetrieblichen Stellungnahme von Prof. H & Co. KG zur Nachtragsleistung Pos. 9.2.50 „Wurzelstöcke ziehen und zerkleinern der Höhe nach“ vom 21.10.2015 (Anlage B3, Bl. 166-174 d.A.) zu berechnen sei. Dies allerdings mit der Maßgabe, dass anstelle des in dem Gutachten angesetzten Preises der Firma B2 von EUR 0,45 je cbm die kalkulierten Kosten von EUR 0,38 je cbm anzusetzen seien.
Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien wird auf Inhalt ihrer zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Die für den Termin am 17.11.2016 vorbereitend geladenen Zeugen E, X und T waren, nachdem die Parteien die Nachtragshöhe dem Grunde nach unstreitig gestellt hatten, nicht mehr vernommen worden.
Für die Klägerin wurde Herr Q und für die Beklagte Herr Y persönlich angehört. Zu dem Ergebnis der Anhörung wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.05.2016 (Bl. 389-390 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und teilweise begründet.
I.
Aufgrund der von den Parteien erteilten Zustimmung ist eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren gemäß § 148 Abs. 2 ZPO zulässig. Es wurden alle bis zum 05.07.2017 eingegangenen Schriftsätze bei der Entscheidung berücksichtigt.
II.
Die Klage ist teilweise begründet.
1.
Die Klage ist wirksam teilweise zurückgenommen worden.
Die teilweise Klagerücknahme war nach § 269 Abs. 1, Abs. 2 ZPO nicht von der Einwilligung der Beklagten abhängig. Der Antrag nach Seite 2 im Schriftsatz der Klägerin vom 4.11.2016 (Bl. 281 d.A.) wurde erstmalig in der mündlichen Verhandlung vom 17.11.2016 (Bl. 323 d.A.) gestellt, ohne dass über den in der Klageschrift vom 17.12.2015 angekündigten Antrag (Bl. 2 d.A.) bereits vorher verhandelt worden ist.
2.
Zwischen den Parteien war zuletzt nur die Berechnung der Nachtragshöhe strittig. Hierbei waren drei Fragen zwischen den Parteien strittig: Ob eine konkrete Nachtragshöhe von EUR 32,00 je cbm vereinbart wurde, ob der abgerechnete Preis des Nachunternehmers, die Firma S, gekürzt werden muss weil der Einsatz einer kleineren und damit günstigeren Schreddermaschine geboten gewesen wäre und wie die vorkalkulatorische Preisfortschreibung zu berechnen sei.
3.
Nach Überzeugung des Gerichts ist zwischen den Parteien keine ausdrückliche Nachtragshöhe von EUR 32,00 je cbm vereinbart worden.
Eine solche konkrete Vereinbarung hätte vorausgesetzt, dass die Beklagte dem Preis ausdrücklich zugestimmt hat. Die Klägerin trägt soweit vor, dass sie einen Nachtrag zum Nachtrag bzw. Sondervorschlag zu einem Nachtrag gemacht habe. Nach der Baustellenbesprechung vom 27.02.2012 (Anlage K27, Bl. 256-359 d.A.) sei vereinbart worden, dass die Abrechnung über Position 03.01.0030 nach Gewicht erfolgen soll. Der dann vorgeschlagene X und die Abrechnung über einen Einheitspreis von EUR 32,00 je cbm nach dem Nachtragsangebot vom 02.04.2016 (Anlage K7, Bl. 38-47 d.A.) sei dann von der Klägerin ohne Aufforderung angeboten und dann in einem gemeinsamen Telefonat vom 05.04.2012 vereinbart worden.
Durch diesen Vortrag ist für das Gericht nicht hinreichend dargelegt worden, dass eine konkrete Nachtragshöhe vereinbart wurde. Die Anlage K27 ist eine Aktennotiz über die Baustellenbesprechung vom 27.02.2012. Eine schriftliche Bestätigung durch die Beklagte ist nicht vorgelegt worden. Auch für die telefonische Beauftragung konnte keine schriftliche Bestätigung durch die Beklagte vorgelegt werden. Das Gericht verkennt dabei nicht, dass auch eine mündliche oder eine schlüssige Erklärung für eine wirksame Vereinbarung ausreichend ist. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Beklagten um eine Eigengesellschaft der Stadt Olpe handelt und beide Nachträge mit erheblichen Mehrkosten im Vergleich zu der ursprünglich angenommenen Urkalkulation verbunden waren. Nach Überzeugung des Gerichts konnte die Klägerin daher ohne eine schriftliche Bestätigung nicht von einem hinreichenden Rechtsbindungswillen auf einen konkreten Preis ausgehen. Ausreichend war dies nur für die Frage, ob eine Beauftragung zur Durchführung der entsprechenden Arbeiten gegeben war.
4.
Der Klägerin steht eine Vergütung aufgrund des Nachtrags nach § 2 Abs. 5 VOB/B in Höhe von EUR 31,705 je cbm.
Für die Ermittlung der Nachtragsvergütung ist in Anwendung der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung die ursprüngliche Auftrags- bzw. Angebotskalkulation des Auftragnehmers zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 14.03.2013 – VII ZR 142/12). Die Kostenansätze sollen also nicht aus dem tatsächlichen Aufwand heraus ermittelt werden, sondern wie bei der Angebotskalkulation bereits vor der Ausführung selbst vorausschauend auf Basis von bekannten oder prognostizierten Kosten, Leistungsaufwandswerten berechnet werden (Althaus BauR 2012, 359; Beck’scher VOB-Kommentar/Jansen § 2 Abs. 5 Rn. 46; Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 4. Auflage 2016, § 2 Abs. 5 Rn. 182).
Werden durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert, so ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren, § 2 Abs. 5 Satz 1 VOB/B. Haben die Parteien eine solche Vereinbarung nicht getroffen, so entscheidet das angerufene Gericht (BGHZ 179, 213 [216] = NZBau 2009, 232 = NJW 2009, 835 = NJW-Spezial 2009, 108; BGHZ 182, 158 [176] = NZBau 2009, 707 = NJW 2010, 227 = NJW-Spezial 2009, 668 = NJW-Spezial 2009, 669). Das Gericht hat zu prüfen, ob die Grundlagen des Preises durch die Änderung des Bauentwurfs geändert worden sind und gegebenenfalls zu entscheiden, ob der geltend gemachte neue Preis unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten gerechtfertigt ist.
Die Berechnung des neuen Preises hat im Wege einer Fortschreibung der dem Vertrag zu Grunde liegenden Kalkulation der Klägerin zu erfolgen. Dies entspricht dem übereinstimmenden Verständnis der Parteien von der als Allgemeine Geschäftsbedingung vereinbarten VOB/B, wie es auch in der herrschenden Meinung in der Literatur (Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Bd. 1, 6. Aufl., Rdnr. 1000; Althaus/Heindl, Der öffentliche Bauauftrag, Rdnrn. 163 ff.; Althaus, BauR 2012, 359 [361] m. w. Nachw.; Leinemann/Reister/Silbe, VOB/B-Komm., 4. Aufl., § 2 Rdnr. 254; Drittler, Nachträge und Nachtragsprüfung, 2. Aufl., Kap. 2 Rdnrn. 191 ff.) und in der bisherigen Rechtsprechung des BGH (vgl. BGHZ 131, 392 [402] = NJW 1996, 1346 = NJW-RR 1996, 792 L; NJW 1999, 2432 = BauR 1999, 897 [899]) zum Ausdruck kommt.
Die Ermittlung der Vergütung für eine geänderte Leistung erfolgt auf der von den Parteien vorausgesetzten Grundlage einer vorkalkulatorischen Preisfortschreibung in der Weise, dass – soweit wie möglich – an die Kostenelemente der Auftragskalkulation angeknüpft wird (Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, 4. Aufl., § 2 VOB/B Rdnr. 213; Keldungs, in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 18. Aufl., § 2 V Rdnr. 33; Drittler, Nachträge und Nachtragsprüfung, 2. Aufl., Kap. 2 Rdnr. 197). Abzustellen ist dabei grundsätzlich auf die Auftragskalkulation der geänderten Position (Kapellmann/Schiffers, Rdnr. 1001; Vygen/Joussen, BauvertragsR nach VOB und BGB, 5. Aufl., Rdnr. 2276; Leinemann/Reister/Silbe, § 2 Rdnr. 254; Kuffer, in: Heiermann/Riedl/Rusam, in: HandKomm-VOB, 12. Aufl., B, § 2 Rdnrn. 167, 169 unter Hinweis auf BGH, BauR 1972, 381), was allerdings nicht ausschließt, dass sich die Mehr- und Minderkosten infolge einer Leistungsänderung auch in anderen Positionen ergeben können (Kleine-Möller/Merl, Hdb. d. privaten BauR, 4. Aufl., § 12 Rdnr. 537; Reister, Nachträge beim Bauvertrag, 2. Aufl., Kap. V. 4. 3.1; Sundermeier, in: Würfele/Gralla, Nachtragsmanagement, Rdnr. 1326). Kostenelemente, die durch die Änderung nicht betroffen sind, bleiben grundsätzlich unverändert (Kuffer, in: Heiermann/Riedl/Rusam, § 2 Rdnr. 166; Sundermeier, Rdnr. 1337). Bei den betroffenen Kostenelementen muss die Auswirkung der Leistungsänderung berücksichtigt werden. Für den neu zu bildenden Einheitspreis sind grundsätzlich die gleichen Kostenansätze zu wählen wie in der vom Auftragnehmer dem Vertrag zu Grunde gelegten Kalkulation (vgl. Althaus/Heindl, Rdnr. 164; Kapellmann/Schiffers, Rdnrn. 1000, 1012, 1051, 1074).
Eine Bezugsposition ist heranzuziehen, wenn die Auftragskalkulation die Kostenelemente nicht enthält, die auf Grund der Änderung der Leistung nunmehr für die Preisbildung maßgebend sind (vgl. Kapellmann/Schiffers, Rdnr. 1001; Kleine-Möller/Merl, § 12 Rdnr. 537; Kuffer, in: Heiermann/Riedl/Rusam, § 2 Rdnr. 167). In diesen Fällen kann, soweit das mit dem sonstigen Kalkulationssystem in Einklang zu bringen ist, nach einer vergleichbaren Position in der Auftragskalkulation des gesamten Vertrags gesucht werden und anhand dieser Position die Kalkulation analog fortgeschrieben werden. Die Heranziehung einer Bezugsposition dient im Grundsatz lediglich dazu, das Vertragspreisniveau zu sichern (Althaus/Heindl, Rdnr. 175; Kapellmann/Schiffers, Rdnr. 1004; Sundermeier, in: Würfele/Gralla, Rdnr. 1328). Bei der Frage, welche Bezugsposition herangezogen wird, müssen auch die sonstigen Umstände der gesamten Auftragskalkulation berücksichtigt werden.
Hat der Auftragnehmer bestimmte, im Wesentlichen gleichartige Positionen in unterschiedlicher Weise einmal für ihn günstig und einmal für ihn ungünstig kalkuliert, so kann nicht ohne Weiteres wegen einer geringen Änderung im Material oder wegen einer Änderung in den Mengen der Preis aus der für ihn ungünstigen Position hergeleitet werden. Es muss vielmehr eine Gesamtschau erfolgen, mit der sichergestellt wird, dass der Auftragnehmer durch die Leistungsänderung keine Nachteile in Kauf nehmen muss. So ist es allgemein anerkannt, dass dem Auftragnehmer jedenfalls die Deckungsbeiträge für den Gewinn aus dem ursprünglich geschlossenen Vertrag erhalten bleiben müssen (Kapellmann/Schiffers, Rdnr. 1004; Keldungs, in: Ingenstau/Korbion, § 2 V Rdnr. 33; Kleine-Möller/Merl, § 12 Rdnr. 537; Vygen/Joussen, BauvertragsR nach VOB und BGB, 5. Aufl., Rdnr. 2276; Glöckner/v. Berg/Kemper/Luig, Fachanwaltskomm. Bau- und ArchitektenR, § 2 VOB/B Rdnr. 125).
4.1.
Ob sich die Vergütungsfolgen nach § 2 Abs. 5 oder nach Abs. 6 VOB/B richten, kann dahingestellt bleiben.
§ 2 Abs. 5 regelt die Vergütungsfolgen, wenn durch „Änderung des Bauentwurfs“ oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert werden“. § 2 Abs. 6 VOB/B regelt die Vergütungsfolgen, wenn der Auftraggeber „eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung fordert“; die Mehrvergütung richtet sich dann „nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung“.
Die Rechtsfolgen sind somit identisch und unterscheiden sich nur darin, dass Ansprüche wegen zusätzlicher Leistungen gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 1 Satz 2 VOB/B voraussetzen, dass der Auftragnehmer seinen Anspruch auf Mehrvergütung vor Ausführung angekündigt hat, während es eine solche Ankündigungsvoraussetzung bei § 2 Abs. 5 VOB/B nicht gibt (Kapellmann/Messerschmidt/Kapellmann, 5. Aufl. 2015, VOB/B § 2 Rn. 180).
Hier war eine entsprechende Ankündigung mit dem Nachtragsangebot vom 02.04.2016 erfolgt.
3.2.
Der von dem Nachunternehmer, der Firma S, kalkulierte Preis war nicht herabzusetzen.
Die Beklagte hat die Herabsetzung des Kostenansatzes für die Schreddermaschine der Firma T schriftsätzlich nicht ausdrücklich vorgetragen. Sie beruft sich jedoch auf die Interne baubetriebliche Stellungnahme zur Nachtragsleistung Pos. 9.2.50 „Wurzelstöcke ziehen und zerkleinern der Höhe nach“ der Prof. H & Co. KG vom 21.10.2015 (Anlage B3, Bl. 166-174 d.A.). Nach Seite 7 des Gutachten (Bl. 172 d.A.) sei auf Basis der vorliegenden Informationen der Einsatz einer kleineren Schreddermaschine geboten gewesen und Kosten in Höhe von EUR 192,00 je Stunde seinen auskömmlich und angemessen.
Diesen Festellungen kann das Gericht nicht folgen. Zum einen fehlt eine Stellungnahme dahingehend, ob durch den Einsatz einer stärkeren Schreddermaschine ein geringer Zeitaufwand und damit auch geringere Folgekosten erforderlich waren. Zum anderen setzt sich das Gutachten auch nicht mit der Frage auseinander, ob es dem Nachunternehmer tatsächlich möglich gewesen wäre, zum maßgeblichen Zeitpunkt eine solche Schreddermaschine zu dem Preis anzumieten. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Bauarbeiten zeitlich voranschreiten sollten und so auf die tatsächliche Verfügbarkeit abgestellt werden muss.
Im Übrigen kann es nach Überzeugung des Gerichts auch nicht darauf ankommen. Die Kosten für den Nachunternehmer sind dabei aus Sicht der Klägerin zunächst Festkosten, auf die sie nur insoweit Einfluss nehmen kann, als dass sie verschiedene Angebote einholt oder mit dem Nachunternehmer die Durchführung der Arbeiten bespricht. In diesem Fall wurden die Arbeiten so zwischen der Klägerin, der Beklagten und dem Nachunternehmer besprochen. Während der Bauausführung und der Besprechungen im Vorfeld hat die Beklagte nie gegen die Verwendung der eingesetzten Schreddermaschine Bedenken angemeldet. Dies hätte die Beklagten aber vorsorglich in Bezug auf die Nachtragshöhe machen können und so der Klägerin die Möglichkeit geschaffen, zu entscheiden ob eine leistungsschwächere und damit vielleicht kostengünstigere Maschine verwendet wird.
4.3.
Für die Heranziehung der Bezugspositionen kommen hier die Positionen 03.01.0020, 03.01.0030 und 03.01.0040 in Betracht. Die Position 03.01.0020, obwohl die eigentlich ursprünglich maßgebliche Leistung, umfasst begrifflich nur das Fräsen der Fläche und wird daher von beiden Parteien nicht mehr herangezogen.
Die Klägerin beruft sich insoweit auf Position 03.01.0030, als dass nach ihrem Vortrag diese ursprünglich herangezogen werden sollte und eine Einzelrodung aufgrund der hohen Kosten von beiden Parteien verworfen worden sei. Nach Überzeugung des Gerichts kann diese Position nicht alleine herangezogen werden. Diese Position diente der Leistungsbeschreibung nach für das Ziehen von Wurzeln unterhalb einer Tiefe von 40 cm und war damit ausdrücklich auf Einzelfälle und nicht für in maschinell durchgeführter Aushebungsform ausgerichtet. Hieran ändert sich auch durch die Baustellenbesprechung vom 27.02.2012 nichts. Denn wie oben ausgeführt, ist nicht zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen, dass auch die Beklagte die Position 03.01.0030 als maßgebliche Leistungsposition ohne spätere Nachprüfung verwenden wollte.
Die Beklagte beruft sich auf Position 03.01.0040 und verweist dabei insbesondere darauf, dass nach der Leistungsbeschreibung „auf dem Gelände [..] Wurzelstöcke von Laubbäumen [bestehen], aller Größen mit geringem bis großem Abstand, die zu roden und zu beseitigen sind“. Aus dem Wortlaut dieser Beschreibung, die nicht von einem Fräsen sondern von einer Rodung spricht, wird daher geschlussfolgert, dass darunter auch das Ziehen der Wurzeln zu erfassen ist. Diese Schlussfolgerung kann nach Überzeugung des Gerichts alleine aus diesem Abschnitt der Leistungsposition nicht gefolgert werden. Zu berücksichtigen ist dabei auch der nächste Absatz, der wie in der Position 03.01.0020 vorsieht, dass der Oberboden der Fläche in einer Tiefe von 40 cm abzudecken ist und später im Lärmschutzwall oder an dessen Böschungen anzudecken ist. Die Leistungsposition gibt somit vor, dass die Fläche gleichmäßig in einer bestimmten Tiefe abgetragen werden kann, ohne dass dies zwangsläufig durch ein Fräsen erfolgen muss. Dies bedeutet aber auch zugleich, dass der Auftragnehmer frei ist, den Boden einheitlich zu bearbeiten, was auch das Fräsen umfasst.
Dies war aber durch die geänderte Leistungsbeschreibung nicht mehr möglich. Hierdurch musste der Boden bis zu einer Tiefe von 15 cm unterschiedlich behandelt werden, was überhaupt die Einzelrodung erforderlich machte. Die alte und die neue Leistung sind insoweit überhaupt nicht vergleichbar, sondern die Position 03.01.0040 ist mit der Position 03.01.0020 bis auf die Neigung identisch. Dies wurde so auch von dem Mitarbeiter der Beklagten, Herr Y in der mündlichen Verhandlung vom 15.05.2017 bestätigt (vgl. Seite 2 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 15.05.2017, Bl. 389R d.A.).
Wenn aber wie hier zwei Positionen vorhanden sind, auf die sich der Auftragnehmer berufen kann, eine davon ungünstig (Position 03.01.0040) und eine Position vorteilhaft (03.01.0030) kann mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht auf die ungünstige Position alleine abgestellt werden. Da zwischen den Parteien unstreitig vereinbart war, dass es sich um eine Nachunternehmerleistung und damit um eine Fremdleistung handelt, ist diese dann auch entsprechend der angefallenen Kosten anzusetzen.
Der Beklagten muss insoweit aber der Vorteil verbleiben, den die Klägerin tatsächlich in ihrer Kalkulation eingepreist hatte. Denn die Klägerin hat insoweit bewusst diesen Verlust in Kauf genommen, weshalb dieser auch bei einer geänderten Nachunternehmerbeauftragung beizubehalten ist. Dies war ein Verlust in Höhe von EUR 0,25 je cbm, den die Klägerin im Rahmen der Einzelposition 03.01.0020 veranschlagt hat. Der Verlust von EUR 0,25 je cbm ergibt sich aus den veranschlagten Kosten für die Firma B in Höhe von EUR 0,38 je cbm und dem Betrag in Höhe von EUR 0,13 je cbm, den die Klägerin an die Beklagte weiterreichen wollte. Zusammen mit dem Aufschlag in Höhe von 18% sind daher EUR 0,295 abzuziehen und somit von einem Preis von EUR 31,705 je cbm auszugehen.
4.4.
Bei 5.248,56 cbm ergibt sich somit ein Betrag von EUR 166.405,59. Hierauf sind noch die auf Seite 2 im Schriftsatz vom 04.11.2016 (Bl. 281 d.A.) genannten Positionen in Höhe von minus EUR 19.669,64, plus EUR 9.179,16, minus 2% Nachlass und plus 19% Mehrwertsteuer anzurechnen, womit sich ein Gesamtbetrag in Höhe von EUR 181.828,20 ergibt.
III.
Die Entscheidung über die Kosten ergeht nach §§ 91, 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach § 709 ZPO
§ 2 VOB/B
§ 148 Abs. 2 ZPO
§ 269 Abs. 1, Abs. 2 ZPO
§ 2 Abs. 5 VOB/B
§ 2 Abs. 5 Satz 1 VOB/B
§ 2 Abs. 5 oder nach Abs. 6 VOB/B
§ 2 Abs. 6 VOB/B
§ 2 Abs. 6 Nr. 1 Satz 2 VOB/B
§ 2 Abs. 5 VOB/B

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 179, 213
NZBau 2009, 232
NJW 2009, 835
BGHZ 182, 158
NZBau 2009, 707
NJW 2010, 227
BGHZ 131, 392
NJW 1996, 1346
NJW-RR 1996, 792
NJW 1999, 2432
VII ZR 142/12