Landgericht Saarbrücken (Saarland, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-12-04, Aktenzeichen 12 O 260/19

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Erstbeklagte als Verkäuferin und gegen die Zweitbeklagte als Herstellerin Ansprüche wegen behaupteter unzulässiger Abschalteinrichtungen in seinem Fahrzeug Mercedes-Benz E 350 CDI BE Coupé, Baujahr 2010, Erstzulassung 19.08.2010, geltend.
Der Kläger bestellte am 27.06.2017 bei der Erstbeklagten, einer autorisierten Händlerin für Mercedes-Benz-Fahrzeuge im Saarland, das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer damaligen Laufleistung von 60.935 km zu einem Kaufpreis von 21.889,- €. Der Bestellung lagen die Gebrauchtwagen-Verkaufsbedingungen der Erstbeklagten Stand 12/2016 zugrunde (Bl. 341 f. d.A.). Am 11.07.2017 wurde das Fahrzeug an den Kläger ausgeliefert.
In dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist ein Dieselmotor des Typs OM 642 Euro 5 verbaut. Zur Reduzierung der Stickoxidemissionen wird ein sogenanntes Abgasrückführungssystem (AGR-System) eingesetzt. Bei diesem wird ein Teil des Abgases zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt und nimmt erneut an der Verbrennung teil. Die Steuerung der Abgasrückführung erfolgt unter anderem temperaturabhängig (sog. „Thermofenster“). Daneben kommt eine sog. „Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung“ zum Einsatz, bei der das Rohr, welches das Abgas in die Brennkammer des Motors zurückführt, durch eine Kühlflüssigkeit gekühlt wird, um die Verbrennungstemperatur in der Brennkammer zu reduzieren und eine Reduktion der Stickoxide zu erreichen. Ein sogenanntes SCR-System (selective catalytic reduction), bei dem Stickoxidemissionen dadurch reduziert werden, dass dem Abgas eine wässrige Harnstofflösung (AdBlue) beigemischt wird und durch die sodann ausgelöste chemische Reaktion die Stickoxide im Wesentlichen zu Stickstoff und Wasser abgebaut werden, ist in das klägerische Fahrzeug nicht eingebaut.
Das Kraftfahrt-Bundesamt (im Folgenden: KBA) hat verschiedene von der Zweitbeklagten hergestellte Fahrzeuge wegen vermeintlich unzulässiger Abschalteinrichtungen zurückgerufen. Betroffen sind allerdings nur bestimmte Baureihen der Fahrzeuge der Zweitbeklagten, u.a. mit Motoren des Typs OM 651 der Schadstoffklasse EURO 5, nicht hingegen alle mit diesen Motortypen ausgerüsteten Fahrzeuge. Die Zweitbeklagte hat die entsprechenden Bescheide des KBA angefochten. Das streitgegenständliche Fahrzeug ist von einem Rückruf nicht betroffen. Die Zweitbeklagte bietet lediglich im Rahmen einer sog. „freiwilligen Kundendienstmaßnahme“ ein Software-Update für das Fahrzeug an.
Mit Schreiben vom 19.06.2019 erklärten die Prozessbevollmächtigten des Klägers gegenüber der Erstbeklagten die Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung und hilfsweise den Rücktritt vom Kaufvertrag. Zur Begründung führten sie aus, in dem Fahrzeug sei eine Manipulationssoftware eingebaut, die dazu führe, dass die zulässigen Grenzwerte erheblich überschritten würden. Hierüber sei der Kläger arglistig getäuscht worden, was der Erstbeklagten zuzurechnen sei. Auf eine Nacherfüllung müsse sich der Kläger nicht einlassen. Mit weiterem Schreiben vom selben Tage an die Zweitbeklagte machten die Prozessbevollmächtigten des Klägers deliktische Schadensersatzansprüche aus den gleichen Gründen geltend.
Der Kläger behauptet, die in dem Fahrzeug eingebauten Abschalteinrichtungen seien unzulässig und auf den Prüfstand ausgerichtet, weswegen ihm unabhängig von einem verpflichtenden Rückruf Ansprüche wegen arglistiger Täuschung gegen die Beklagten zustünden. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf das „Thermofenster“ und die eingesetzte „Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung“. Darüber hinaus seien unzulässige Veränderungen beim Schaltzeitpunkt des Getriebes und bei der AdBlue-Einspritzung vorgenommen worden. Auch das im Fahrzeug eingesetzte On-Board-Diagnosesystem (OBD-System) erkenne entgegen seiner eigentlichen Bestimmung diese Manipulationen nicht, da es selbst entsprechend programmiert worden sei. Die Zweitbeklagte habe trotz positiver Kenntnis über die Funktionsweise dieser Abschalteinrichtungen deren Einbau in das Fahrzeug gebilligt. Der Kläger hätte das Fahrzeug nicht erworben, wenn er von diesen Umständen Kenntnis gehabt hätte. Die Teilnahme an der Rückrufaktion sei dem Kläger nicht zumutbar. Eine Nachbesserung sei im Übrigen nicht möglich. Schließlich fielen bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug die Werte zum Kraftstoffverbrauch und zum CO2-Ausstoß weitaus höher als angegeben aus, weil sie von der Beklagten manipuliert und falsch angegeben worden seien.
Der Kläger beantragt,
1. Die Beklagtenpartei zu 1) wird verurteilt, an die Klagepartei € 21.889,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.07.2019 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Mercedes E 350 CDI, FIN ... und Zug-um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagtenpartei zu 1) noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW.
2. Die Beklagtenpartei zu 2) wird verurteilt, an die Klägerpartei € 21.889,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 4% seit dem 27.06.2017 zu zahlen, Zug um Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs Mercedes E 350 CDI, FIN: ....
3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagtenpartei zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten PKW im Annahmeverzug befindet.
4. Die Beklagtenparteien werden jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils € 1.789,67 freizustellen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten, die die Einrede der Verjährung erhoben haben, behaupten, das Fahrzeug entspreche in seinem Abgasverhalten den gesetzlichen Vorgaben und stimme insbesondere mit der erteilten EG-Typgenehmigung überein. Die Erstbeklagte bestreitet den Sachvortrag des Klägers insoweit weitgehend mit Nichtwissen. Sie behauptet, zu keinem Zeitpunkt Kenntnis von den vom Kläger behaupteten Abschalteinrichtungen gehabt zu haben. Sie meint im Übrigen, es fehle neben einem Mangel jedenfalls auch an einer ordnungsgemäßen Fristsetzung zur Nachbesserung. Die Zweitbeklagte behauptet, die freiwillige Servicemaßnahme diene der Verbesserung der Luftqualität in den Innenstädten und nicht der Beseitigung unzulässiger Abschalteinrichtungen oder deren rechtskonformer Anpassung. Im Übrigen würden freiwillige Servicemaßnahmen vor ihrer Durchführung vom KBA geprüft. Dabei hätten sich keine Auffälligkeiten ergeben, auch nicht im Hinblick auf den Kraftstoffverbrauch.
Die Kammer hat Beweis erhoben durch Einholung einer amtlichen Auskunft des KBA gemäß Beweisbeschluss vom 19.06.2020 (Bl. 353 d.A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der amtlichen Auskunft des KBA vom 21.09.2020 (Bl. 369 f.) Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 19.06.2020 und 20.11.2020 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage ist unbegründet.
1. Dem Kläger stehen gegen die Erstbeklagte keine Ansprüche zu.
a) Der Kläger hat keine Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung. Ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 BGB scheitert schon am Vorliegen eines Rechtsgrundes. Denn der Kläger hat den zwischen ihm und der Erstbeklagten abgeschlossenen Kaufvertrag über das streitgegenständliche Fahrzeug weder wirksam angefochten, noch ist der Kaufvertrag von Anfang an nach § 134 BGB nichtig gewesen.
aa) Die Voraussetzungen für eine Anfechtung nach § 123 BGB liegen nicht vor. Dass die Erstbeklagte selbst über etwaige Manipulationen am Fahrzeug getäuscht hat, ist weder hinreichend dargelegt noch ersichtlich. Es ist auch nicht ersichtlich, warum sich die Erstbeklagte eine etwaige Täuschungshandlung der Verantwortlichen der Zweitbeklagten nach § 278 BGB zurechnen lassen müsste. Wie der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen hat, ist ein Hersteller oder Lieferant nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers im Rahmen seiner kaufrechtlichen Pflichten (vgl. Urteil vom 02.04.2014 – VIII ZR 46/13, BGHZ 200, 337 Rn. 31; für Dieselklagen wie hier zuletzt Beschluss vom 09.06.2020 – VIII ZR 315/19, NJW 2020, 3312). Dass die Erstbeklagte als Händlerin für Fahrzeuge der Zweitbeklagten auftritt und dass daher ein gemeinsames Interesse daran besteht, das Vertrauen der Kunden in die Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit dieser Fahrzeuge zu fördern, ändert hieran nichts und führt auch nicht zu einer Zurechnung nach § 166 BGB (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 30.09.2020 – 5 U 1970/19, juris; OLG Frankfurt, Beschlüsse vom 18.07.2019 und 26.09.2019 – 11 U 2/19, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.05.2017 – I-22 U 52/17, juris; OLG Karlsruhe, WM 2019, 2371, bestätigt durch BGH, Beschluss vom 09.06.2020 aaO). War die Zweitbeklagte danach Dritte im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB, könnte der Erstbeklagten wegen einer etwaigen Täuschung durch die Zweitbeklagte nur dann ein Anfechtungsrecht zustehen, wenn sie die Täuschung kannte oder hätte kennen müssen. Davon kann indes nicht ausgegangen werden (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.05.2017 – I-22 U 52/17, juris; OLG Karlsruhe, WM 2019, 1510 m.w.N. zur Rspr.).
bb) Der Kaufvertrag war auch nicht von Anfang gemäß § 134 BGB unwirksam. Soweit in der Vergangenheit vereinzelt ein Verstoß gegen § 134 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV erörtert worden ist (vgl. LG Augsburg, NJW-RR 2018, 1073; Kamp/Weiß, VuR 2018, 412), kann dem auf der Grundlage der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Schutzzweck dieser Normen (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20, VersR 2020, 1267) nicht gefolgt werden (vgl. nur OLG Frankfurt, Urteil vom 02.09.2020 – 4 U 174/19, juris; OLG Hamm, Urteil vom 01.04.2020 – I-30 U 33/19, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 30.09.2020 – 5 U 1970/19, juris, jeweils m.w.N.). Dies gilt unabhängig davon, dass ausgehend von den Feststellungen unter 2. auch kein tatbestandlicher Verstoß festgestellt werden könnte.
b) Dem Kläger stehen auch keine Ansprüche gegen die Zweitbeklagte aus einem Rücktritt nach dem Recht der Sachmängelgewährleistung nach §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1, 346 BGB zu.
aa) Richtig ist allerdings, dass das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen in Fahrzeugen einen Sachmangel darstellen kann, der den Käufer im Einzelfall zur Geltendmachung von Sachmängelgewährleistungsrechten berechtigen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133; Saarl. OLG, Urteile vom 28.08.2019 – 2 U 92/18, juris und vom 14.02.2020 – 2 U 104/18, juris, jeweils m.w.N.). Allerdings ist vorliegend weder ein Sachmangel nachgewiesen (dazu näher unter 2.), noch liegen die weiteren Voraussetzungen für einen wirksamen Rücktritt vor. Denn der Kläger hat der Erstbeklagten weder eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt noch war eine solche vorliegend entbehrlich (§§ 440, 323 BGB).
bb) Dass vom KBA freigegebene Software-Updates grundsätzlich zur Nacherfüllung geeignet und dem Käufer mangels arglistiger Täuschung durch den Händler auch zumutbar sind, wenn – wie hier – keine konkreten Tatsachen behauptet und nachgewiesen sind, die die Ungeeignetheit und Unzumutbarkeit aus sonstigen Gründen belegen können, hat das Saarländische Oberlandesgericht bereits für die vom VW-Konzern entwickelten Software-Updates entschieden (vgl. eingehend Saarl. OLG, Urteile vom 28.08.2019 – 2 U 92/18, juris und vom 14.02.2020 – 2 U 104/18, juris, jeweils m.w.N.). Umstände, die für das vorliegende (freiwillige) Software-Update der Zweitbeklagten eine andere Bewertung rechtfertigen könnten, sind weder ersichtlich noch dargetan.
c) Schadensersatzansprüche stehen dem Kläger, wie das Saarländische Oberlandesgericht bereits im Einzelnen ausgeführt hat, auch unter anderen Gesichtspunkten nicht zu, weder aufgrund vorvertraglicher Pflichtverletzung noch aus Deliktsrecht (vgl. Saarl. OLG aaO).
Ob die von der Erstbeklagten erhobene Einrede der Verjährung durchgreifen würde, kann danach dahinstehen.
2. Dem Kläger stehen gegen die Zweitbeklagte keine Ansprüche auf Schadensersatz zu. Auf vertragliche Anspruchsgrundlagen hat sich der Kläger insoweit nicht berufen. Sie kommen auch mangels einer Vertragsbeziehung zwischen dem Kläger und der Zweitbeklagten nicht in Betracht. Der Kläger kann aber auch keine deliktsrechtlichen Ansprüche gegen die Zweitbeklagte mit Erfolg geltend machen. Zwar kommen solche Ansprüche, insbesondere aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB analog, in Fällen wie hier grundsätzlich in Betracht (vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 m.w.N.). Dem Kläger steht aber unter den gegebenen Umständen gegen die Zweitbeklagte kein Anspruch aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) zu.
a) Der Kläger kann aus dem – unstreitigen – Umstand, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug eine temperaturgesteuerte Abgasrückführung (sog. „Thermofenster“) eingebaut ist, keine Ansprüche aus § 826 BGB ableiten, wie die Kammer bereits mehrfach in Anlehnung an die überwiegende Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung entschieden hat (vgl. bereits Kammerurteil vom 29.11.2019 – 12 O 76/19).
aa) Bei der Verwendung eines sog. „Thermofensters“ kommt der Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens und die Annahme eines Schädigungsvorsatzes auf Seiten des Fahrzeugherstellers nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von dem Einbau einer Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten des Herstellers in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde (vgl. OLG Stuttgart, WM 2019, 1704 mit Verweis auf OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 - 3 U 148/18, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.01.2020 – 17 U 107/19, juris). Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden (vgl. OLG Stuttgart, WM 2019, 1704 m.w.N. zur erstinstanzgerichtlichen Rspr.; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 - 3 U 148/18, juris; OLG Celle, Urteile vom 18.12.2019 – 7 U 511/18, juris und vom 29.01.2020 – 7 U 575/18, juris; OLG Brandenburg, Urteil vom 19.12.2019 – 5 U 103/18, juris; OLG München, Urteil vom 20.01.2020 – 21 U 5072/19, juris und Beschluss vom 10.02.2020 – 3 U 7524/19, juris; Schleswig-Holsteinisches OLG, Zfs 2019, 674).
bb) Hierfür sind folgende, in den vorstehend zitierten Urteilen eingehend ausgeführten Erwägungen entscheidend: Die Gesetzeslage war und ist bis heute im Hinblick auf die Zulässigkeit der sog. „Thermofenster“ weder unzweifelhaft noch eindeutig. Das folgt nicht nur aus dem Umstand, dass in Rechtsprechung und Literatur die Zulässigkeit kontrovers und mit einem erheblichen Begründungsaufwand diskutiert wurde und wird, ohne dass bislang eine höchstrichterliche Klärung stattgefunden hat (vgl. etwa LG Stuttgart, Urteil vom 03.05.2019 – 22 O 238/18, BeckRS 2019, 11522 einerseits und LG Stuttgart, Urteile vom 09.05.2019 – 23 O 220/18 und vom 25.07.2019 – 30 O 34/19, juris andererseits sowie die Nachweise bei OLG Stuttgart aaO; OLG Koblenz, Urteil vom 10.02.2020 – 12 U 1039/19, Revision anhängig unter VI ZR 314/20). Auch dass sich das KBA und das Bundesverkehrsministerium in der Vergangenheit nicht von der grundsätzlichen Unzulässigkeit der sog. „Thermofenster“ haben überzeugen können und ein flächendeckender Rückruf bis heute nicht angeordnet ist, belegt diese Einschätzung (vgl. OLG Celle, Urteile vom 18.12.2019 – 7 U 511/18, juris und vom 29.01.2020 – 7 U 575/18, juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 13.11.2019 – 13 U 274/18, juris für das Software-Update im EA 189-Motor). Dabei ist die vom Bundesverkehrsministerium eingesetzte Untersuchungskommission in ihrem Bericht zur Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a der EG-Verordnung Nr. 715/2007 selbst davon ausgegangen, dass die von den Fahrzeugherstellern herangeführte weite Interpretation der Regelung möglicherweise europarechtskonform ist (BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016, S. 123). Eine Auslegung, wonach ein sog. „Thermofenster“ eine zulässige Abschalteinrichtung darstellt, ist danach jedenfalls nicht unvertretbar mit der Folge, dass das Handeln der Zweitbeklagten weder als besonders verwerflich noch als vorsätzlich angesehen werden kann (vgl. OLG Stuttgart aaO; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 - 3 U 148/18, juris; OLG Brandenburg, Urteil vom 19.12.2019 – 5 U 103/18; OLG Celle, Urteil vom 18.12.2019 – 7 U 511/18, juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 13.11.2019 – 13 U 274/18, juris; Schleswig-Holsteinisches OLG, Zfs 2019, 674). Dass sich ggfl. im Nachhinein die Unzulässigkeit sog. „Thermofenster“ erweisen könnte, ändert hieran nichts. Denn für die Feststellung der Sittenwidrigkeit ebenso wie des Schädigungsvorsatzes im Rahmen von § 826 BGB ist nicht der heutige Meinungsstand oder die heutige Rechtsprechung einzelner Spruchkörper der Gerichte, sondern der Zeitpunkt des Inverkehrbringens des konkreten Fahrzeugs durch den Hersteller maßgeblich (vgl. OLG Stuttgart, WM 2019, 1704).
b) Auch hinsichtlich der ebenfalls unstreitig im Fahrzeug aktiven Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung fehlt es an den für eine Haftung nach § 826 BGB erforderlichen Voraussetzungen. Dies ergibt sich maßgeblich aus den Ausführungen des KBA in dessen amtlicher Auskunft vom 21.09.2020 – 511-180/005#149.
aa) Das KBA hat Folgendes ausgeführt:
„Bei einigen Fahrzeugen des Typs Mercedes-Benz GLK wurde die Schadstoff- und Abgasstrategie „Geregeltes Kühlmittelthermostat“ im Motorwarmlauf durch das KBA mit Bescheid vom 21.06.2019 als unzulässig eingestuft. Da die Daimler AG gegen diesen Bescheid Widerspruch eingelegt hat, wurde die Unzulässigkeit dieser Abschalteinrichtung noch nicht bestandskräftig festgestellt.
Mit Bescheid des KBA vom 05.06.2020 wurde die Schadstoff- und Abgasstrategie „Geregeltes Kühlmittelthermostat“ auch in einigen Fahrzeugvarianten der Mercedes-Benz A-, B-Klasse mit Dieselmotor OM640 Euro 5 und der Mercedes-Benz C-, E-, S-Klasse mit Dieselmotor OM651 Euro 5 als unzulässig eingestuft. Auch gegen diesen Bescheid hat die Daimler AG Widerspruch eingelegt.
Die von den vorgenannten Bescheiden des KBA betroffenen Fahrzeuge betreffen allerdings nur bestimmte Varianten, vereinzelte Emissions-Genehmigungen und begrenzte Produktionszeiträume.
Die Dieselmotoren OM651 sowie OM640 und OM 642 der Daimler AG weisen die Schadstoff- und Abgasstrategie „Geregeltes Kühlmittelthermostat“ auf. Jedoch bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass die Schadstoff- und Abgasstrategie in allen Fahrzeugtypen mit diesen Dieselmotoren als unzulässig einzustufen ist.
Zu beachten ist dabei zunächst, dass einige Fahrzeuge mit einem Dieselmotor OM640, OM642 bzw. OM651 über die oben genannte Schadstoff- und Abgasstrategie verfügen und diese auch aktiv nutzen. Andere Fahrzeugtypen verfügen zwar in ihrer Software über die oben genannte Schadstoff- und Abgasstrategie, nutzen diese hingegen nicht wirksam.
Es gilt weiterhin zu beachten, dass die Beurteilung der Zulässigkeit der Schadstoff- und Abgasstrategie von einer Vielzahl weiterer Faktoren abhängig ist, wie z.B. Aufbau, Gewicht, Getriebe, Steuergerät und Luftwiderstand des Fahrzeuges.
Das streitgegenständliche Fahrzeug weist nach den vom KBA vorliegenden Informationen die Schadstoff- und Abgasstrategie „Geregeltes Kühlmittelthermostat“ im Motorwarmlauf auf und nutzt diese auch aktiv.
Es konnte durch ein „Testing-Out“ der Daimler AG jedoch der Nachweis erbracht werden, dass das Fahrzeug Mercedes-Benz E 350 CDI 4Matic Kombi OM642 Euro 5 mit dem Getriebe NAG2i auch mit aktivierter Abschalteinrichtung und damit verringerter Abgasrückführung die gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerte einhält. Das vorgenannte sowie das streitgegenständliche Fahrzeug sind hinsichtlich des Motors und der Abgasnachbehandlung vergleichbar. Aufgrund dessen wurde die Schadstoff- und Abgasstrategie „Geregeltes Kühlmittelthermostat“ an den Fahrzeugen Mercedes-Benz E 350CDI 3.0l Diesel 170 kW Euro 5 mit der Variante L325M0 nicht als unzulässig eingestuft.
Das streitgegenständliche Fahrzeug weist daher nach diesseitigem Kenntnisstand keine unzulässige Abschalteinrichtung oder Konformitätsabweichung hinsichtlich des Emissionsverhaltens auf. Es wurden daher weder Nebenbestimmungen zu diesem Fahrzeug angeordnet, noch besteht ein behördlich angeordneter Rückruf.
Das Fahrzeug nimmt jedoch an einem freiwilligen Software-Update im Rahmen des Nationalen Forum Diesel teil. Freiwillige Maßnahmen der Hersteller dienen der Luftverbesserung und liefern einen Beitrag zu einer Reduktion der NOx-Emissionen.
Es ist insoweit darauf hinzuweisen, dass freiwillige Maßnahmen nur bei Fahrzeugen durchgeführt werden, bei deren amtlicher Untersuchung keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde.
Im Rahmen der Verifizierung des Software-Updates zum Nationalen Forum Diesel hat das KBA Prüfungen auf Abgasrollenprüfständen bei verschiedenen Temperaturen sowie RDE Messungen (Real Driving Emissions) durchgeführt. Darüber hinaus wird im Rahmen einer Softwareanalyse das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgeschlossen. Nach erfolgreichem Nachweis der Emissionsverbesserung erteilt das KBA eine Allgemeine Betriebserlaubnis (ABE) für die Update-Software. Eine ABE bezieht sich hierbei immer auf eine Gruppe von Baureihen, welche hinsichtlich des Motors und der Abgasnachbehandlung vergleichbar sind. Für die Erlangung der ABE 91726, in welcher das streitgegenständliche Fahrzeug erwähnt wird, wurde als Verifikationsfahrzeug ein Mercedes E 350 CDI 3.0.l Diesel 170 kW Euro 5 getestet (siehe Link, Seite 90).
https://www.kba.de/DE/Marktueberwachung/Abgasthematik/bericht_Wirksamkeit_SW_Updates.pdf?_blog=publicationFile&v=4“
bb) Auf der Grundlage dieser Feststellungen bestehen bereits durchgreifende Zweifel daran, ob in dem streitgegenständlichen Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen zum Einsatz kommen. Denn das KBA weist ausdrücklich darauf hin, dass freiwillige Maßnahmen der Hersteller – wie hier der Fall – nur bei Fahrzeugen durchgeführt werden, bei deren amtlicher Untersuchung keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt wurden und auch bei der Überprüfung der freiwilligen Software-Updates das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgeschlossen worden ist. Dass sich diese Aussagen ausdrücklich auch auf den hier streitgegenständlichen Motor beziehen, ist für die Kammer durch die eingehenden Erläuterungen des KBA zur Überprüfung eines typengleichen Motors hinreichend belegt. Hiervon ausgehend war bzw. ist der Kläger aber – anders als seinerzeit die Käufer der mit EA189-Motoren ausgestatteten Fahrzeugen des VW-Konzerns – nicht der Gefahr einer drohenden Betriebsbeschränkung oder –untersagung ausgesetzt (vgl. nur OLG Celle, NJW-RR 2020, 345).
cc) Soweit der Kläger hiergegen einwendet, das KBA übe eine „evident normwidrige Verwaltungspraxis“ aus, kommt dem keine entscheidende Bedeutung zu. Für die Prüfung, ob unzulässige Abschalteinrichtungen der Erteilung einer Typgenehmigung entgegenstehen, ist das KBA für die Bundesrepublik Deutschland zuständige Fachbehörde. Kommt eine solche Fachbehörde im Rahmen einer komplexen tatsächlichen wie rechtlichen Überprüfung eines Motors und noch einmal im Rahmen einer ergänzenden Überprüfung eines vom Hersteller entwickelten Software-Updates zur Überzeugung, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen zum Einsatz kommen, kann daher unabhängig von der Richtigkeit dieser Beurteilung zulasten des betroffenen Fahrzeugherstellers jedenfalls nicht von einem sittenwidrigen oder vorsätzlichen Handeln ausgegangen werden (vgl. OLG Celle, NJW-RR 2020, 345 sowie die Nachweise oben zum „Thermofenster“).
Ob anderes gilt, wenn der Fachbehörde ein Verhalten zur Last fällt, das Gründe für eine Nichtigkeit bietet, oder wenn sich das Verwaltungshandeln jedenfalls als offensichtlich rechtswidrig darstellt, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn hierfür bestehen im Streitfall aus Sicht der Kammer auch im Hinblick auf die Ausführungen der klägerischen Prozessbevollmächtigten keinerlei Anhaltspunkte.
Zunächst fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass die Rechtsansicht des KBA offensichtlich nicht mit Art. 3 Nr. 10 und Art. 5 der EG-Verordnung Nr. 715/2007 vereinbar wäre (vgl. zur Auslegung dieser Vorschriften in einem Fall wie hier OLG Nürnberg, Urteil vom 19.7.2019 – 5 U 1670/18, juris). Im Übrigen bestehen auch keine Anhaltspunkte, dass die Zweitbeklagte das EG-Typgenehmigungsverfahren nicht unter Offenlegung der geforderten Daten, sondern nur mithilfe einer Täuschungshandlung durchlaufen hat. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Zweitbeklagte zu einer über die in dem Verfahren nach der EG-VO Nr. 692/2008 geforderten Daten hinausgehenden Information nicht gehalten war. Denn es ist keine Verpflichtung erkennbar ist, wonach im Rahmen eines gesetzlich geregelten Verfahrens über die in diesem Verfahren notwendigen Informationen weitergehende Mitteilungen über die Funktionsweise eines Fahrzeugs und dessen Motor gemacht werden müssen. Dass vorliegend nach Art. 3 Nr. 9 der EG-VO Nr. 692/2008 im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens nähere Angaben über die Funktionsweise von Abschalteinrichtungen gemacht werden müssten, ist im Übrigen wegen des Fehlens eines entsprechenden Feldes auf dem Muster-Beschreibungsbogen nach Anhang I Anlage 3 dieser Verordnung keinesfalls eindeutig. Selbst wenn die Zweitbeklagte Angaben dazu im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens nicht vorgenommen hätte, ließe sich deshalb hieraus kein zwingender Rückschluss auf ein vorsätzliches sittenwidriges Verhalten der Zweitbeklagten ziehen (vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 19.07.2019 – 5 U 1670/18, juris; OLG Celle, Urteil vom 13.11.2019 – 7 U 367/18, juris). Ob sich ggfl. im Nachhinein entgegen der Auffassung des KBA die rechtliche Unzulässigkeit der streitgegenständlichen Abschalteinrichtungen erweisen könnte, ist – wie bereits gezeigt – unerheblich.
c) Auch dass die Zweitbeklagte – wie der Kläger pauschal behauptet – bewusst falsche Angaben zu Verbrauchswerten gemacht hat, ist nach der Auskunft des KBA für die Kammer nicht beweissicher nachvollziehbar. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass Verbrauchswerte, die im Realbetrieb von denen im Prüfstand abweichen, nicht zwingend auf eine Sittenwidrigkeit oder einen Vorsatz schließen lassen (vgl. KG, Urteil vom 26.09.2019 – 4 U 77/18, juris).
d) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag des Klägers, mit einer Manipulation des On-Board-Diagnose-Systems (OBD-System) würden die Abschalteinrichtung vertuscht. Gemäß Erwägungsgrund Nr. 7 der Verordnung 692/2008 sollten mit der Verordnung in Übereinstimmung mit der Verordnung 715/2007/EG Vorschriften erlassen werden, die sicherstellen, dass Informationen über On-Board-Diagnose-Systeme (OBD-Systeme) leicht und unverzüglich zugänglich sind. Ein OBD-System ist in Art 3 Nr. 9 715/2007/EG definiert als ein System für die Emissionsüberwachung, das in der Lage ist, mithilfe rechnergespeicherter Fehlercodes den Bereich von Fehlfunktionen anzuzeigen. Von einer Fehlfunktion der im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzten Systeme kann indes auf der Grundlage der Ausführungen des KBA nicht ausgegangen werden (vgl. hierzu bereits Kammer, Urteil vom 04.09.2019 – 12 O 34/19 zum „Thermofenster“; ebenso jetzt auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 30.10.2020 – 17 U 296/19, juris).
e) Soweit die klägerischen Prozessbevollmächtigten schließlich eine Manipulation der sog. „AdBlue-Einspritzung“ behauptet haben (Klageschrift, S. 32, 35, Bl. 32, 35 d.A.), ist dies bereits durch die eigene Darstellung des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 19.06.2020 widerlegt. Denn der Kläger hat selbst eingeräumt und damit unstreitig gestellt, dass sein Fahrzeug überhaupt nicht mit einem SCR-System und damit auch nicht mit einem AdBlue-Tank ausgestattet ist (Bl. 350 d.A.).
3. Soweit sich der Kläger zur Begründung seines Anspruchs auf andere deliktische Grundlagen bezieht, scheitern auch diese in ihrer Anwendung.
a) Ein Anspruch aus § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. § 826 BGB scheitert aus den gezeigten Gründen.
b) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheitert ebenfalls. Zum einen hat der Kläger insoweit keine hinreichenden Tatsachen vorgetragen (vgl. hierzu OLG Köln aaO; OLG Stuttgart aaO). Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass im maßgeblichen Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs aus den gezeigten Gründen jedenfalls nicht von einem Tatvorsatz ausgegangen werden kann (vgl. hierzu OLG Stuttgart aaO).
c) Schließlich bestehen keine Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV (Fahrzeuggenehmigungsverordnung). Denn bei diesen Regelungen handelt es sich nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 m.w.N.).
4. Die weiteren mit der Klage geltend gemachten Ansprüche scheitern mangels Hauptanspruchs. Dabei sind Deliktszinsen nach § 849 BGB, wie sie in der letzten mündlichen Verhandlung vom 20.11.2020 beantragt worden sind, in Fällen wie hier von vorneherein nicht ersatzfähig (vgl. BGH, Urteile vom 30.07.2020 – VI ZR 354/19, NJW 2020, 2796 und 397/19, NJW 2020, 2806; Saarl. OLG, Urteil vom 14.2.2020 aaO, jeweils m.w.N.).
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 440, 323 BGB
§ 134 BGB
§ 123 BGB
§ 278 BGB
§ 166 BGB
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 263 StGB
§ 849 BGB
§ 709 ZPO
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 123 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1, 346 BGB
§ 831 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
Art. 3 Nr. 9 der EG-VO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 200, 337
NJW 2020, 3312
WM 2019, 2371
WM 2019, 1510
NJW-RR 2018, 1073
VersR 2020, 1267
NJW 2019, 1133
NJW 2020, 1962
WM 2019, 1704
NJW-RR 2020, 345
NJW 2020, 2798
NJW 2020, 2796
NJW 2020, 2806
VIII ZR 46/13
VIII ZR 315/19
5 U 1970/19
11 U 2/19
22 U 52/17
VI ZR 5/20
4 U 174/19
30 U 33/19
VIII ZR 225/17
2 U 92/18
2 U 104/18
VI ZR 252/19
12 O 76/19
3 U 148/18
17 U 107/19
7 U 511/18
7 U 575/18
5 U 103/18
21 U 5072/19
3 U 7524/19
22 O 238/18
23 O 220/18
30 O 34/19
12 U 1039/19
VI ZR 314/20
13 U 274/18
5 U 1670/18
7 U 367/18
4 U 77/18
12 O 34/19
17 U 296/19
VI ZR 354/19