Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-07-03, Aktenzeichen 15 SaGa 243/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:0703.15SAGA243.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 25. Januar 2012 – 22 Ga 223/11 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten auch im Berufungsrechtszug um den betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch, den der Kläger im Wege der einstweiligen Verfügung geltend macht und hilfsweise um die Entbindung der Beklagten von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Klägers.
Die Verfügungsbeklagte (im Folgenden: Beklagte) ist eine Bank. In ihrem Betrieb in A sind regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer außer den zu ihrer Berufsbildung beschäftigt. Es ist ein Betriebsrat gewählt und im Unternehmen ist ein Gesamtbetriebsrat gebildet. Mit diesem schloss die Beklagte anlässlich der Verlagerung von Financial Markets-Funktionen von A nach B am 8. Juni 2011 eine Gesamtbetriebsvereinbarung (Anlage AG1 im Anlagenband), GBV Financial Markets II.
Es existiert zudem ein zwischen den Beklagten und der C abgeschlossener Tarifvertrag über den Rationalisierungsschutz der Arbeitnehmer bei der D vom 17. Dezember 1997 (TV-Ratio).
Der Kläger ist am 26. August 1962 geboren, verheiratet und hat zwei Kinder. Er ist jedenfalls seit dem 1. Juli 2003 bei der Beklagten beschäftigt. Ausweislich des Arbeitsvertrages vom 4. April 2006 war ihm die Aufgabe eines „Spezialisten Handelsbetreuung“ übertragen. Er arbeitete in der Organisationseinheit „Prozesse und Projekte“ in der Gruppe „Management Reporting“. Die Bruttomonatsvergütung des Klägers betrug zuletzt circa 16.000,00.
Mit Schreiben vom 21. Juni 2011 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers an (Anlage AG13 im Anlagenband).
Mit E-Mail vom 27. Juni 2011 übersandte die Beklagte auch dem Kläger die Stellenausschreibungen für Stellen in den B Abteilungen COO FM CM und LKM OL. Sie teilte die Bewerbungsfrist mit dem 11. Juli 2011 mit (Anlage AG8 im Anlagenband).
Mit Schreiben vom 28. Juni 2011 widersprach der Betriebsrat der beabsichtigen Änderungskündigung des Klägers. Wegen der Einzelheiten und des genauen Inhalts des Schreibens des Betriebsrats wird auf Blatt 19, 20 der Akten Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 29. Juni 2011 erklärte die Beklagte gegenüber dem Kläger eine Änderungskündigung zum 31. Dezember 2011 (Bl. 16, 17 d.A.). Der Kläger nahm das Angebot der Beklagten auch nicht unter Vorbehalt an. Er erhob mit der Klageschrift vom 18. Juli 2011 Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main.
In diesem Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main – 22 Ca 4749/11 – hat der Kläger neben dem gegen die Kündigung gerichteten Feststellungsantrag zu 2. beantragt
„die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den vertraglichen Arbeitsbedingungen als Spezialist Handelsbetreuung am Standort A weiterzubeschäftigen“.
Mit einer E-Mail vom 21. Dezember 2011 verlangte der Kläger von der Beklagten Weiterbeschäftigung über den 31. Dezember 2011 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits (Bl. 21 d.A.).
Mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2011, der am selben Tag per Telefax bei dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingegangen ist, hat der Kläger das einstweilige Verfügungsverfahren eingeleitet.
Die Beklagte beschäftigte den Kläger noch bis kurz vor Weihnachten an seinem alten Arbeitsplatz mit Arbeiten im Zuge der Übergabe der Tätigkeiten, die teilweise aus B angefordert wurden (vgl. Bl. 92 d.A.).
Am 7. Februar 2012 erklärte die Beklagte gegenüber dem Kläger eine befristete Versetzung nach § 5 Ziffer 4b TV-Ratio.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 21. März 2012 die Klage abgewiesen ( - 22 Ca 4749/11 – ). Den betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch hat es dabei abgelehnt, weil der Kläger im Kündigungsschutzverfahren § 3 der GBV Financial Markets II für unwirksam halte und ein wirksamer Widerspruch des Betriebsrats nicht auf den Verstoß einer Auswahlrichtlinie gestützt werden könne, die sich nicht im Rahmen des § 1 KSchG halte. Das Urteil ist nicht rechtskräftig.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Verfügungsanspruch ergebe sich aus § 102 Abs. 5 BetrVG. Ein Verfügungsgrund liege vor.
Er hat beantragt,
der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, den Verfügungskläger zu den vertraglichen Arbeitsbedingungen als Spezialist Handelsbetreuung am Standort A bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits zu beschäftigen;
Die Beklagte hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen und hilfsweise sie von der Weiterbeschäftigung des Antragstellers in A über den 31. Dezember 2011 hinaus zu entbinden.
Der Kläger hat beantragt,
den Hilfsantrag zurückzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die vom Betriebsrat im Widerspruchsschreiben vom 28. Juni 2011 vorgebrachten Einwendungen seien unwirksam und es sei ihr ohnehin unmöglich, den Kläger weiterzubeschäftigen. Sie hat behauptet, der Arbeitsplatz des Klägers sei zum 1. Juli 2011 in A weggefallen. Bei ihr gebe es am Standort A kein Ressort „Financial Markets“ mehr. Alle technischen und organisatorischen Einrichtungen seien aus den Räumlichkeiten entfernt und nach B transferiert worden. Mit dem 31. Dezember 2011 sei die Schließung der Räume in dem vormals von dem Ressort „Financial Marktes“ genutzten Gebäude erfolgt. Es sei mit Umbaumaßnahmen begonnen worden. Ein Verfügungsgrund bestehe auch nicht. Sie hat gemeint, sie sei von der Pflicht zur Weiterbeschäftigung des Klägers wegen offensichtlicher Unwirksamkeit der Gründe des Betriebsratswiderspruchs und wegen wirtschaftlicher Unzumutbarkeit zu entbinden.
Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhaltes und des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 25. Januar 2012 gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen (Bl. 95 - 103 d. A.).
Das Arbeitsgericht hat dem Antrag des Klägers mit vorgenanntem Urteil stattgegeben und den Hilfsantrag der Beklagten zurückgewiesen. Es hat angenommen, die Voraussetzungen des § 102 Abs. 5 BetrVG seien gegeben und der Darlegung eines besonderen Verfügungsgrundes bedürfe es nicht. Die Einwendungen der Beklagten, sie habe das in der GBV Financial Markets II vorgegebene Procedere ordnungsgemäß eingehalten und es sei ihr unmöglich, den Kläger in A zu beschäftigen und dies führe jedenfalls zu unzumutbaren wirtschaftlichen Belastungen hat es im Rahmen der Prüfung des Entbindungsantrages für unzutreffend erachtet.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 19. Juni 2012 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.
Sie ist der Meinung, in Ansehung des Urteils des Arbeitsgerichts im Kündigungsrechtsstreit bestehe ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers nicht mehr. Außerdem liege kein ordnungsgemäßer Widerspruch des Betriebsrats vor, denn sie habe sich an die Regelung der GBV Financial Markets II gehalten und die Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger in A sei weggefallen, so dass ihr eine Beschäftigung am Standort A unmöglich sei. Insofern habe das Arbeitsgericht auch die wirtschaftliche Unzumutbarkeit fehlerhaft verneint, weil es damit die unter-nehmerische Entscheidung unterlaufen habe. Es fehle auch an der Eilbedürftigkeit, weil es der Kläger monatelang nicht für notwendig erachtet habe, den Weiterbeschäftigungsanspruch geltend zu machen. Er habe somit so lange gezögert, dass die Eilbedürftigkeit entfalle.
Sie beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt vom 25.01.2012, Az. 22 Ga 223/11 -, die Anträge zurückzuweisen, hilfsweise die Verfügungsbeklagte von der Weiterbeschäftigung des Verfügungsklägers in A über den 31.12.2011 hinaus zu entbinden.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angegriffene Urteil und meint, auf das tatsächliche Vorliegen eines Widerspruchsgrundes komme es nicht an. Soweit die Beklagte im Rahmen der eingewandten Unmöglichkeit vortrage, er könne nicht ohne Kontakt zu seiner Einheit und Rücksprache mit seinen Kollegen und Vorgesetzten agieren, sei sie darauf zu verweisen, dass der entsprechende Kontakt unproblematisch via Fernkommunikationsmitteln hergestellt werden könne. Im Verlauf der mündlichen Verhandlung hat er die Gründe dargelegt, die aus seiner Sicht eine erfolgreiche Berufung gegen das Urteil im Kündigungsrechtsstreit – bezogen auf beide erstinstanzlichen Anträge – tragen.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 134 – 142) nebst Anlagen sowie die Berufungserwiderung (Bl. 160 – 165 d.A.) und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19. Juni 2012 (Bl. 166 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 25. Januar 2012 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main ist zulässig. Das Rechtsmittel ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft (§§ 64 Abs. 2, 8 Abs. 2 ArbGG). Die Beklagte hat es auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG).
Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass ein Verfügungsanspruch und ein Verfügungsgrund zu Gunsten des Klägers bestehen, demgegenüber aber keine Entbindungsgründe für den Hilfsantrag der Beklagten bestehen.
I. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des gesetzlich angeordneten Weiterbeschäftigungsanspruchs gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG sind erfüllt.
1. Der Verfügungsanspruch des Klägers ergibt sich aus § 102 Abs. 5 BetrVG; denn es liegt eine ordentliche Kündigung der Antragsgegnerin vor (1.1), der der Betriebsrat form- und fristgerecht sowie ordnungsgemäß widersprochen hat (1.2) und gegenüber der der Kläger form- und fristgerecht Klage nach § 4 KSchG erhoben hat (1.3). Schließlich hat der Kläger sein Weiterbeschäftigungsbegehren rechtzeitig gegenüber der Antragsgegnerin geltend gemacht (1.4) und die Erfüllung des Weiterbeschäftigungsanspruchs ist der Antragsgegnerin nicht unmöglich (1.5).
1.1 Die Beklagte hat mit Schreiben vom 29. Juni 2011 eine ordentliche, Beendigungskündigung gegenüber dem Kläger mit Wirkung zum 31. Dezember 2011 ausgesprochen.
1.2 Dieser ordentlichen Kündigung hatte der Betriebsrat form- und fristgerecht widersprochen. Darüber besteht zwischen den Parteien kein Streit.
Der Widerspruch ist auch ordnungsgemäß im Sinne von § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG. Der binnen Wochenfrist erfolgte Widerspruch des Betriebsrats weist in seiner Begründung auf § 102 Abs. 3 Nr. 2 BetrVG hin und es ist dort ausgeführt, dass mehr Beschäftigungsmöglichkeiten bestünden, als sie dem Kläger angeboten worden seien und es ist darauf hingewiesen worden, dass das Besetzungsverfahren auf die 27 Financial Markets Stellen in B zum Zeitpunkt der Anhörung noch nicht abgeschlossen gewesen sei. Damit nimmt der Betriebsrat hinreichend deutlich auf § 3 der GBV Financial Markets II Bezug. Bei dieser Regelung der GBV Financial Marktes II handelt es sich nach zutreffender und übereinstimmender Auffassung beider Parteien um eine Auswahlrichtlinie im Sinne des § 95 BetrVG. Nach dem Inhalt von § 3 Ziffer 1.3. letzter Absatz GBV Financial Markets II waren dem Kläger als dem Personenkreis nach Ziffer 1.3. zugehörigem Arbeitnehmer die nach Durchführung des unter Ziffer 1.1. und 1.2. beschriebenen Verfahrens freien Arbeitsplätze in den Abteilungen COO FM CM F und LKM OL F in B mitzuteilen. Dies hat die Beklagte zwar per E-Mail vom 27. Juni 2011 getan; zutreffend weist die Beklagte insoweit darauf hin, dass es entgegen der Formulierung im Widerspruchsschreiben nach § 3 der GBV Financial Markets II keines Angebotes, sondern lediglich einer Mitteilung bedurfte. Dies steht jedoch der Annahme eines ordnungsgemäßen Widerspruchs nach § 102 Abs. 3 Nr. 2 BetrVG nicht entgegen, denn der Betriebsrat macht in seinem Widerspruchsschreiben deutlich, dass er den Ausspruch der Kündigung für verfrüht hält, er mithin die Nichteinhaltung des in der GBV Financial Markets II geregelten Ablaufs rügt. Das ist für einen ordnungsgemäßen Widerspruch nach § 102 Abs. 3 Nr. 2 BetrVG hinreichend, denn die Widerspruchsgründe brauchen nicht stichhaltig oder schlüssig zu sein. Erforderlich ist lediglich ihre Plausibilität in dem Sinne, dass die vom Betriebsrat angeführten Tatsachen es möglich erscheinen lassen, dass einer der in § 102 Abs. 3 BetrVG angeführten Widerspruchsgründe vorliegt (vgl. DKK-Kittner/Bachner, 11. Aufl., § 102Rn. 181 mwN.). Ergänzend ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass zum Zeitpunkt der Betriebsratsanhörung am 21. Juni 2011 die dem Kläger in der E-Mail vom 27. Juni 2011 gesetzte Bewerbungsfrist bis zum 11. Juli 2011 noch nicht abgelaufen war. Dies war auch bei Ausspruch der Kündigung noch nicht der Fall. Darauf, ob die Begründung des Widerspruchs zutrifft oder nicht, kommt es aber auch nicht an. Dies ist eine Frage, die im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses zu klären ist oder im Falle eines offensichtlich unbegründeten Widerspruchs im Rahmen des Hilfsantrages der Beklagten.
1.3 Der Kläger hat form- und fristgerecht Klage im Sinne von § 4 KSchG gegen die Kündigung vom 29. Juni 2011erhoben; dies ist nicht streitig.
1.4 Der Kläger hat gegenüber der Beklagten seine Weiterbeschäftigung bis zum Abschluss des Kündigungsrechtsstreits im Sinne von § 102 Abs. 5 BetrVG auch rechtzeitig „verlangt“, denn noch das Weiterbeschäftigungsverlangen des Arbeitnehmers gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG, das am ersten Arbeitstag nach Ablauf der Kündigungsfrist erfolgt, ist als rechtzeitig anzusehen (BAG 11. Mai 2000 – 2 AZR 54/99– NZA 2000, 1055 - 1057).
1.5 Die Weiterbeschäftigung des Klägers ist der Beklagten weder rechtlich noch tatsächlich unmöglich.
Allerdings ist im Grundsatz davon auszugehen, dass ein Arbeitgeber nicht zu einer Beschäftigung verurteilt werden darf, die ihm tatsächlich oder rechtlich unmöglich ist; der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers entfällt, wenn dem Arbeitgeber die tatsächliche Entgegennahme der Arbeitsleistung nicht möglich ist (BAG 27. Februar 2002 – 9 AZR 562/00– NZA 2002, 1099 - 1105 mwN.).
Die Beschäftigung des Klägers als Spezialist Handelsbetreuung am Standort A ist der Beklagten nicht unmöglich. Unmöglich ist eine Leistung, die tatsächlich nicht mehr erbracht werden kann. Dies ist der Fall, wenn der Leistungserfolg weder vom Schuldner noch von einem Dritten herbeigeführt werden kann (BAG 13. Juli 1990 - 5 AZR 350/89; 4. September 1985 - 5 AZR 90/84 -). Die Verlagerung von Arbeitsaufgaben führt nicht ohne weiteres zur Unmöglichkeit. Eine Verlagerung bedeutet gerade, dass die Aufgaben nicht ersatzlos weggefallen sind, sondern nur an anderer Stelle und von anderen Arbeitnehmern ausgeführt werden. Der Arbeitgeber könnte bei dieser Sachlage die weiterhin vorhandenen Aufgaben auch wieder zurück verlagern, um seiner Beschäftigungspflicht nachzukommen. Unmöglichkeit wäre nur anzunehmen, wenn sich die tatsächlich mögliche Rückverlagerung wirtschaftlich für das Unternehmen als absolut unzumutbar darstellte (Hess. LAG 18. August 2009-12 Ta 235/09– zitiert nach juris).
Danach führt die Zurückziehung (unter anderem) der Stelle des Klägers in der Organisationseinheit „Prozesse & Projekte“ vom Standort A nicht ohne weiteres zum endgültigen Wegfall der bisherigen Tätigkeit des Klägers. Dies ergibt sich auch daraus, dass die Beklagte selbst vorträgt, dass das dem Kläger im Rahmen der Änderungskündigung unterbreitete Angebot eine Stelle betraf, die in den Aufgaben teilweise gleich war. Darüber hinaus werden die Aufgaben der Einheit „COO FM PP“ in B nach wie vor verrichtet, wie sich aus den in Bezug genommenen Anlagen zur GBV Financial Markets II (vgl. Anlagen zum Sitzungsprotokoll) ergibt. Außerdem haben die Parteien im Rahmen der mündlichen Verhandlung unstreitig erörtert, dass Mitarbeiter der Beklagten mit Vorgesetztenfunktion sich zumindest zeitweise auch in A aufhalten. Streitig war insoweit zwischen den Parteien nur die Frage, ob es sich um Dienstreisen dieser Mitarbeiter handelt oder diese in A nach wie vor mit einem eigenen Büro einen Arbeitsplatz vorfinden. Dann aber ist eine Rückverlagerung seitens der Beklagten in Erwägung zu ziehen. Darauf, dass die dem Kläger zuletzt als Arbeitsplatz zugewiesenen Räume gar nicht mehr oder nicht unverändert existieren bzw. der Beklagten zur Verfügung stehen, kommt es angesichts der unstreitig neu angemieteten Räume in der E in A nicht an. Von einer Unmöglichkeit kann nicht ausgegangen werden.
Die Unmöglichkeit der Beschäftigung ist auch nicht offensichtlich gegeben; denn die örtliche „Zurückziehung von Stellen“ führt nicht ohne weiteres zur Unmöglichkeit der Beschäftigung mit den bisherigen Arbeitsaufgaben. Wie bereits ausgeführt könnte die Beklagte die weiterhin vorhandenen Aufgaben der Einheit „COO FM PP“ auch wieder zurückverlagern, um ihrer Beschäftigungspflicht nachzukommen. Unmöglichkeit wäre nur anzunehmen, wenn sich die tatsächlich mögliche Rückverlagerung wirtschaftlich für das Unternehmen als absolut unzumutbar und unsinnig und damit als wirtschaftlich unmöglich darstellte. Dass das bei der Rückverlagerung von Arbeitsaufgaben eines Mitarbeiters der Fall sein könnte, ist von der Beklagten nicht hinreichend dargelegt.
1.6 Dem Verfügungsanspruch steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte gegenüber dem Kläger am 7. Februar 2012 eine befristete Versetzung nach § 5 Ziffer 4b TV-Ratio erklärt hat, denn die Beklagte hat zu der – im Kündigungsschutzrechtsstreit zwischen den Parteien streitigen – Anwendbarkeit des TV-Ratio keinen Vortrag gehalten.
II. Es besteht auch ein Verfügungsgrund.
1. Jedenfalls im vorliegenden Fall bedurfte es nachdem das Arbeitsgericht im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens auch dem Weiterbeschäftigungsbegehren des Klägers aus § 102 Abs. 5 BetrVG nicht stattgegeben hat, weiterer Darlegungen des Klägers.
1.1 Der Verfügungsgrund gemäß § 940 ZPO setzt voraus, dass eine einstweilige Verfügung zur Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis dann zulässig ist, wenn eine entsprechende Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gefahren aus anderen Gründen nötig erscheint. Bei der Anwendung dieser Vorschrift muss der so genannte Justizgewährungsanspruch berücksichtigt werden, wonach der Staat dem Bürger auch im Zivilprozess zu einem wirksamen, umfassenden und effektiven Rechtsschutz verhelfen muss. Dementsprechend ist eine so genannte Befriedigungsverfügung ausnahmsweise dann zulässig, wenn sie zur Erfüllung des rechts-staatlichen Justizgewährungsanspruchs auf effektiven Rechtsschutz erforderlich ist (LAG Hessen 2. Juni 2006 – 10 SaGa 565/06– zitiert nach juris – Rn. 33).
Macht der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber einen Beschäftigungsanspruch geltend, so sind an die Voraussetzungen des Verfügungsgrundes umso geringere Anforderungen zu stellen, je stärker der Verfügungsanspruch ist. Ist der Beschäftigungsanspruch zweifelsfrei gegeben und kommt auch im Hauptsacheverfahren keine andere Entscheidung über den Anspruch in Betracht, so ist mit Rücksicht auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes regelmäßig auch der für den Erlass der Beschäftigungsverfügung erforderliche Verfügungsgrund gegeben (LAG Hessen 2. Juni 2006 – 10 SaGa 565/06– zitiert nach juris – Rn. 34).
1.2 Wie oben dargelegt ist der Beschäftigungsanspruch des Klägers gegeben. Zwar hat das Arbeitsgericht den Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers verneint, so dass nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass der Weiterbeschäftigungsanspruch zweifelsfrei gegeben ist. Aber der Kläger hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer zum einen seine Rechtsauffassung zur Unwirksamkeit von § 3 der GBV Financial Markets II im vorliegenden Verfahren nicht aufrecht erhalten und zum anderen hat er zur Überzeugung der Kammer Gesichtspunkte zur Sprache gebracht, die in der Entscheidung des Arbeitsgerichts zum betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch ersichtlich keine Beachtung gefunden haben. So hat er darauf hingewiesen, dass das Arbeitsgericht unbeachtet gelassen hat, dass der Betriebsrat eine Unwirksamkeit der GBV Financial Markets II nicht geltend gemacht hat. Hinzu kommt, dass auch das Arbeitsgericht in seiner Entscheidung im Hauptsacheverfahren ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass der Kläger die im Hauptsacheverfahren geäußerte Rechtsansicht im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht geäußert hat.
1.3 Soweit die Beklagte im Berufungsrechtszug die Auffassung vertritt, der Eilbedürftigkeit stehe entgegen, dass der Kläger seine Weiterbeschäftigungsbegehren monatelang nicht geltend gemacht hat, so teilt die Kammer diese Auffassung nicht. Die Kündigungsfrist lief am 31. Dezember 2011 aus. Der Kläger wurde bis kurz vor Weihnachten des Jahres 2011 noch in A beschäftigt. Bereits aus diesem Grund und auch nach den gesetzlichen Vorgaben (vgl. dazu BAG 11. Mai 2000 – 2 AZR 54/99– NZA 2000, 1055 - 1057) steht eine Geltendmachung selbst am Tag nach Ablauf der Kündigungsfrist der Rechtzeitigkeit der Geltendmachung nicht entgegen (siehe auch LAG Berlin-Brandenburg 25. März 2010 – 2 Ta 387/10– zitiert nach juris, Rn 37). Der Kläger hat damit auch eine Eilbedürftigkeit nicht selbst herbeigeführt. Umstände, aus denen für ihn ersichtlich gewesen sein könnte, dass seine lange über den 30. Juni 2011 hinausgehende Beschäftigung gerade zum 31. Dezember 2011 enden würde, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Dies gilt auch, wenn der Kläger Tätigkeiten im Zuge der Übergabe von Tätigkeiten erledigt hat, weil diese sich auf einen Zeitraum von fast einem halben Jahr erstreckten.
III. Ein gesetzlicher Grund, die Beklagte von ihrer Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung zu entbinden besteht nicht.
1. Gemäß § 102 Abs. 5 S. 2 BetrVG kann das Gericht den Arbeitgeber auf dessen Antrag hin durch einstweilige Verfügung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung entbinden, wenn die Klage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint (Nr. 1) oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde (Nr. 2) oder der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unwirksam ist (Nr. 3).
1.1 Es kann dahinstehen, ob der Arbeitnehmer im Falle des Entbindungsantrages des Arbeitgebers nach § 102 Abs. 5 S.2 Nr. 1 BetrVG auf den Hinweis des Arbeitgebers auf das Unterliegen des Arbeitnehmers im Kündigungsrechtsstreit erster Instanz darlegen und gegebenenfalls glaubhaft machen muss, weshalb die Kündigungsschutzklage gleichwohl hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (so ArbG Passau 18. Februar 1992 – 4 Ga 2/92 -; KR-Etzel, § 102 BetrVG Rz. 225). Denn der Kläger hat im Verlauf der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht unter Bezugnahme auf den Tarifvertrag über den Rationalisierungsschutz der Arbeitnehmer bei der C vom 17. Dezember 1997 (TV Ratio), dessen Anwendbarkeit zwischen den Parteien erstinstanzlich streitig war, dargelegt, dass er in einem Berufungsrechtsstreit der Argumentation des Arbeitsgerichts im Hinblick auf die Rechtsfragen zur Ablehnbarkeit eines gegen die Zumutbarkeitsregelungen des § 5 TV-Ratio verstoßenden Änderungsangebotes zumindest nicht ohne jede Aussicht auf Erfolg entgegentreten will. Dann aber kann die fehlende hinreichende Aussicht auf Erfolg der Kündigungsschutzklage und erst recht nicht deren Erscheinen als mutwillig angenommen werden.
1.2 Die Weiterbeschäftigung des Klägers würde auch nicht zu unzumutbaren wirtschaftlichen Belastungen der Beklagten führen. Insoweit hat die Beklagte keine Angaben zu etwaigen Kosten gemacht, so dass bereits aus diesem Grund eine etwaige Unzumutbarkeit nicht angenommen werden kann.
1.3 Der Widerspruch des Betriebsrats ist auch nicht offensichtlich unwirksam. Die Kammer nimmt Bezug auf die Ausführungen unter I. 1.3 und auf die Ausführungen im angegriffenen Urteil auf Seite 14 und 15 der Entscheidung, folgt diesen und stellt dies fest, § 69 Abs. 2 ArbGG.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen, weil ihr Rechtsmittel keinen Erfolg gehabt hat.
Gegen diese Entscheidung ist kein Rechtsmittel gegeben, § 72 Abs. 4 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 KSchG
§ 519 ZPO
§ 4 KSchG
§ 95 BetrVG
§ 940 ZPO
§ 102 BetrVG
§ 3 der GBV
§ 102 Abs. 5 BetrVG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 2, 8 Abs. 2 ArbGG
§ 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG
§ 102 Abs. 3 Nr. 2 BetrVG
§ 102 Abs. 3 BetrVG
§ 102 Abs. 5 S. 2 BetrVG
§ 102 Abs. 5 S.2 Nr. 1 BetrVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 4 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2000, 1055
NZA 2002, 1099
22 Ga 223/11
22 Ca 4749/11
2 AZR 54/99
9 AZR 562/00
5 AZR 350/89
5 AZR 90/84
12 Ta 235/09
10 SaGa 565/06
2 Ta 387/10
4 Ga 2/92