Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2015-11-06, Aktenzeichen 7 U 166/14
ECLI: ECLI:DE:KG:2015:1106.7U166.14.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Auf welcher Grundlage die Berechnung eines vertraglich vereinbarten Nachlasses zu erfolgen hat, ist durch Auslegung zu ermitteln. (Rn.40) Grundsätzlich kann davon ausgegangen werden, dass sich der vereinbarte “pauschale Nachlass in Höhe von 4 %” auf die Vertragssumme beziehen soll und nicht auf die Abrechnungssumme. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Preis für die Nachtragsleistungen selbst zwar nicht pauschaliert, sondern nach Einheitspreisen zu ermitteln ist. Hätten die Parteien einen 4-prozentigen Nachlass von der Abrechnungssumme vereinbaren wollen, hätten sie keinen Betrag ausgewiesen, der sich an der Auftragssumme orientiert. (Rn.41)
2. Ein gemeinsames Aufmaß hat vorrangig den Zweck, die Mengen für die Abrechnung des Werklohns verbindlich festzulegen. Dabei kann bei einem gemeinsamen Aufmaß dann eine rechtliche Bindung im Sinne eines Anerkenntnisses eintreten, wenn das Aufmaß von den Vertragsparteien oder den mit rechtsgeschäftlicher Vollmacht ausgestatteten Vertretern genommen wird. Daher tritt grundsätzlich eine rechtliche Bindung über den Umfang der ausgeführten Leistungen ein mit der Folge, dass eine Vertragspartei später grundsätzlich nicht mehr einwenden kann, dass die tatsächlich ausgeführten Mengen den Feststellungen des gemeinsamen Aufmaßes nicht entsprechen. (Rn.50) Allerdings verstoßen solche Vereinbarungen, die Vertreter einer Partei im Einverständnis mit dem Vertragsgegner zum eigenen Vorteil “hinter dem Rücken” des Geschäftsherrn und zu dessen Schaden treffen, gegen die guten Sitten und sind daher nichtig. (Rn.51)
3. Bei einem Einheitspreisvertrag ist grundsätzlich der Auftragnehmer darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass er die dem Auftraggeber berechnete Menge tatsächlich erbracht hat. (Rn.113)
4. Mängel der Leistung führen nicht zwangsläufig zu einer Rechnungskürzung, sondern lösen nach der Abnahme Gewährleistungsansprüche aus. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn in einem Vertrag der vorliegenden Art umfangreiche Leistungspositionen als Grundlage für die Abrechnung herangezogen werden können und die von dem Auftragnehmer erbrachte (minderwertige) Leistung unter einer solchen Leistungsposition abgerechnet werden kann. (Rn.134)
5. Selbst wenn die Beauftragung des Nachtrags durch eine “Schmiergeldzahlung” befördert worden sein sollte, rechtfertigte das nicht ohne weiteres die Annahme, dass die Auftragserteilung nichtig ist. (Rn.188)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 2. Oktober 2014 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 104 - 104 O 221/03 - des Landgerichts Berlin teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
1.
Das Versäumnisurteil vom 18. November 2004 gegen die Beklagte wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.
2.
Auf die (Dritt-)Widerklage werden die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 1) wie Gesamtschuldnerinnen verurteilt, an die Beklagte 1.012.277,46 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. Januar 2005 zu zahlen.
3.
Auf die Drittwiderklage wird der Drittwiderbeklagte zu 8) verurteilt an die Klägerin 46.016,27 € nebst 4% Zinsen seit dem 27. Juli 2000 zu zahlen.
4.
Im Übrigen werden die Widerklage und die Drittwiderklagen abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen, soweit sie nicht gegen den Drittwiderbeklagten zu 5) zurückgenommen worden ist.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden wie folgt verteilt:
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin und der Beklagten haben die Klägerin zu 30 % und die Beklagte zu 70 % zu tragen mit Ausnahme der Kosten die durch die Säumnis der Beklagten entstanden sind, die diese allein zu tragen hat.
Die außergerichtlichen Kosten der Drittwiderbeklagten zu 1) tragen diese zu 14 % und die Beklagte zu 86 %.
Die Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten der Drittwiderbeklagten zu 4), 5), 7) und 8) zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten zu 3) hat dieser selbst zu tragen.
Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz werden wie folgt verteilt:
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen der Klägerin und der Beklagten tragen die Klägerin zu 29 % und die Beklagte zu 71 %.
Die außergerichtlichen Kosten der Drittwiderbeklagten zu 1) tragen diese zu 18 % und die Beklagte zu 82 %.
Die außergerichtlichen Kosten der Drittwiderbeklagten zu 4), 5), 7) und 8) hat die Beklagte zu tragen.
Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Restwerklohn gemäß ihrer Schlussrechnung vom 18.8.2001 (Anl. K 3) aus dem Bauvorhaben Schnellbahnverbindung H...-B... (PFA 2.4 - G...) in Anspruch. Die Beklagte hat Gegenansprüche geltend gemacht, Widerklage auf Rückzahlung und Drittwiderklagen auf Rückzahlung und Schadensersatz erhoben.
Das Landgericht hat die Beklagte im Ergebnis unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von 644.992,39 € nebst Zinsen verurteilt und die (Dritt-)Widerklagen abgewiesen. Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Parteien in der ersten Instanz, der dort gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe wird auf das am 2.10.2014 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 104 des Landgerichts Berlin - 104 O 221/03 - Bezug genommen.
Mit der Berufung erstrebt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage sowie die Verurteilung der Klägerin und der Drittwiderbeklagten zu 1) (im Folgenden auch: DWB 1) zur Zahlung von 5.284.440,49 € nebst Zinsen. Gegen die Drittwiderbeklagten zu 4), 7) und 8) (im Folgenden auch: DWB 4, 7, 8) verfolgt sie ihre in erster Instanz geltend gemachten Zahlungsansprüche in vollem Umfang weiter. Die Berufung gegen den Drittwiderbeklagten zu 5) (M...) hat sie zurückgenommen. Gegenstand des Rechtsstreits zweiter Instanz sind “normale” Schlussrechnungspositionen, die mit den erhobenen strafrechtlichen Vorwürfen nichts zu tun haben (Teil A), sowie diejenigen Schlussrechnungspositionen und Nachträge, die nach dem Vortrag der Beklagten Gegenstand strafrechtlicher Ermittlungen waren und sind und die vor allem die beauftragten Erd- und Verbauarbeiten der Klägerin betreffen (Teil B).
Die Beklagte rügt insbesondere eine rechtsfehlerhafte Erfassung der Tatsachengrundlagen durch das Landgericht, eine unzureichende Würdigung der eingeholten Beweise und eine fehlerhafte Zugrundelegung der Darlegungs- und Beweislast. Außerdem vertritt sie die Ansicht, das angefochtene Urteil beruhe auf einer Vielzahl rechtsirriger Schlussfolgerungen und Wertungen.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründungen der Beklagten vom 8. (Bl. XI/58 ff.), 9. (Bl. XI/242 ff.) und 30.1.2015 (Bl. XII/1ff) Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt:
1. Das Urteil des Landgerichts Berlin vom 02.10.2014, AZ 104 O 221/03, sowie das Versäumnisurteil gegen die Beklagte vom 18.11.2004 werden teilweise abgeändert und die Klage in Gänze abgewiesen.
2. Das Urteil des Landgerichts Berlin vom 02.10.2014, AZ 104 O 221/03, wird teilweise abgeändert und die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 1) werden auf die (Dritt)Widerklage als Gesamtschuldner verurteilt, an die Beklagte € 5.284.440,49 nebst Zinsen in Höhe von 4% seit dem 01.01.1997 aus € 655.152,99, seit dem 01.01.2000 aus weiteren € 1.935.648,32 und seit dem 27.07.2000 aus weiteren € 2.693.639,18 jeweils bis zur Rechtshängigkeit und sodann in Höhe von 8 Prozentpunkten über Basiszinssatz aus € 5.576.275,69 ab Rechtshängigkeit zu bezahlen, wobei sie davon zu einem Teilbetrag in Höhe von € 3.385.024,00 nebst anteiliger Zinsen hierauf als Gesamtschuldner neben dem Drittwiderbeklagten zu 4) haften.
3. Das Urteil des Landgerichts Berlin vom 02.10.2014, AZ 104 O 221/03, wird teilweise abgeändert und der Drittwiderbeklagte zu 4) wird auf die Drittwiderklage verurteilt, an die Beklagte € 3.385.024,00 nebst 4% Zinsen seit dem 01.01.1997 aus € 564.787,06 und seit dem 27.07.2000 aus weiteren € 2.820.236,94 jeweils bis Rechtshängigkeit und sodann in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz aus € 3.385.024,00 ab Rechtshängigkeit zu zahlen, wobei er in voller Höhe nebst Zinsen gesamtschuldnerisch neben der Klägerin und der Drittwiderbeklagten zu 1) sowie zu einem Teilbetrag von € 564.787,06 nebst anteiliger Zinsen hieraus als Gesamtschuldner neben dem Drittwiderbeklagten zu 3) und zu einem Teilbetrag von € 2.820.236,94 nebst anteiliger Zinsen hierauf als Gesamtschuldner neben dem seinerseits als Gesamtschuldner haftenden Drittwiderbeklagten zu 7) haftet.
4. Das Urteil des Landgerichts Berlin vom 02.10.2014, AZ 104 O 221/03, wird teilweise abgeändert und der Drittwiderbeklagte zu 7) wird auf die Drittwiderklage verurteilt, an die Beklagte € 2.820.236,94 nebst 4% Zinsen seit dem 27.07.2000 bis Rechtshängigkeit und sodann in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz aus € 2.820.236,94 ab Rechtshängigkeit zu bezahlen, wobei er in voller Höhe nebst Zinsen gesamtschuldnerisch neben der Klägerin und der Drittwiderbeklagten zu 1) sowie dem Drittwiderbeklagten zu 4) haftet.
5. Das Urteil des Landgerichts Berlin vom 02.10.2014, AZ 104 O 221/03, wird teilweise abgeändert und der Drittwiderbeklagte zu 8) wird auf die Drittwiderklage verurteilt, an die Beklagte € 2.866.253,20 nebst 4% Zinsen seit dem 27.07.2000 zu bezahlen.
Hilfsweise,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 02.10.2014, AZ 104 O 221/03 aufzuheben und die Sache zur weiteren Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin sowie die Drittwiderbeklagten zu 1), 4), 7) und 8) beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und treten der Berufungsbegründung weiter entgegen.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird, soweit es nicht zwecks besserer Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen dargestellt wird, auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, aber nur zum Teil begründet. Im Übrigen war sie als unbegründet zurückzuweisen.
Die folgenden Entscheidungsgründe setzen sich nur mit den in zweiter Instanz nach der Berufung (allein) der Beklagten noch streitgegenständlichen Positionen auseinander. Im Übrigen ist das erstinstanzliche Urteil rechtskräftig. Die Reihenfolge der Prüfung folgt den Berufungsbegründungen.
A. “Normale” Schlussrechnungspositionen
Die Berufung hält hier weitere Abzüge in Höhe von insgesamt 108.470,89 DM für berechtigt.
I. Pos. 2.3.95 + 2.3.100 (Abbruch Güterschuppen; Restforderung noch: 98.645,74 DM)
Von ursprünglich geltend gemachten Abzügen von insgesamt 150.827,04 DM hat das Landgericht lediglich 20.212,74 DM als berechtigt angesehen. Die Beklagte moniert, dass im angefochtenen Urteil Abzüge in Höhe von 98.645,74 DM (Ansatz Sachverständiger B...: 118.858,48 DM abzgl. erstinstanzlich bestätigter 20.212,74 DM) zu Unrecht nicht berücksichtigt seien. Das Landgericht habe erheblichen Parteivortrag übergangen und sei rechtsirrig davon ausgegangen, dass sie, die Beklagte, beweispflichtig sei. Diese Einwände sind nicht berechtigt. Die Berufung ist nicht begründet.
Nach den Feststellungen des Landgerichts (UA S. 13), die durch das Gutachten B... vom 5.4.2012 (S. 17 ff.) bestätigt und durch die Berufungsbegründung nicht entkräftet werden, hängt die Berechtigung höherer Abzüge im Kern davon ab, ob die von der Klägerin abgebrochene Bodenplatte unterhalb eines von ihr abgerissenen Güterschuppens eine Stärke von 1,17 m hatte. Davon ist hier mit dem Landgericht auszugehen.
a) Die Beweislast für höhere Abzüge hat es zu Recht bei der Beklagten gesehen.
aa) Die streitgegenständlichen Leistungen der Klägerin sind Gegenstand des von der Beklagten als Anlage B 60 eingereichten gemeinsamen Aufmaßes. Danach weist die streitgegenständliche Bodenplatte eine Stärke von 1,17 m auf. Es weicht diesbezüglich auch nicht von dem lediglich in anderen Bereichen geringfügig geänderten Aufmaß, das die Klägerin als Anlage K 20 eingereicht hat, ab. Auch dort ist die Bodenplatte mit 1,17 m festgehalten worden.
Soweit die Berufung meint, das gemeinsam erstellte Aufmaß weise den Abbruch des zusätzlichen Betonfundamentes nicht aus, vermag dem der Senat nach dem Inhalt der Anlage B 60 und den Ausführungen des Sachverständigen B... nicht zu folgen. Ebenso wenig spricht die von der Berufung hervorgehobene Chronologie der Aufmaßerstellung per se gegen deren Richtigkeit. Schon gar nicht macht sie die behauptete Manipulation “offensichtlich”.
bb) Das Landgericht ist deshalb zu Recht davon ausgegangen, dass das gemeinsame Aufmaß die Vermutung der Richtigkeit für sich hat mit der Folge, dass derjenige, der diese bestreitet, den Beweis für die Unrichtigkeit zu führen hat, hier also die Beklagte. Dabei geht es entgegen der Ansicht der Beklagten nicht um ein rechtsgeschäftliches Anerkenntnis, sondern um eine gemeinsame tatsächliche Feststellung, für die eine rechtsgeschäftliche Vollmacht nicht erforderlich ist. Während beim rechtsgeschäftlichen Anerkenntnis bekannte Einwände grundsätzlich ausgeschlossen sind, hat das tatsächliche Anerkenntnis nur die Wirkung, dass derjenige, der es für falsch hält, den Gegenbeweis führen muss.
b) Diesen Beweis hat die Beklagte nicht erbracht.
Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden.
aa) Gemäß § 513 ZPO ist die Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts beschränkt. Die Berufung eröffnet nicht mehr eine umfassende Tatsacheninstanz, sondern dient in erster Linie der Fehlerkontrolle (BGH MDR 2003, 1246; OLGR München 2003, 393; vgl. auch BGH NJW 2004, 2152). Die Beweiswürdigung der ersten Instanz kann nur noch daraufhin überprüft werden, ob sie in sich widersprüchlich ist, den Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungsgrundsätzen zuwiderläuft oder Teile des Beweisergebnisses ungewürdigt lässt. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen können sich zwar aus einer unterschiedlichen Wertung der Zeugenaussagen durch das Berufungsgericht ergeben (vgl. BGH NJW 2007, 2919/2921). Das ist vorliegend jedoch nicht der Fall und ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz. Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht daher an die vom Landgericht festgestellten Tatsachen gebunden (vgl. BGH MDR 2003, 1192).
bb) Dem Aufmaß kann schon deshalb nicht von vornherein jeglicher Beweiswert abgesprochen werden, weil das Aufmaß unter Mitwirkung von Herrn F... (ehemaliger DWB 3) erstellt worden ist und dieser in einem vor dem Landgericht Aurich geführten Strafverfahren wegen der Manipulation von Aufmaßen von Spundwänden verurteilt worden ist (Anl. B 200). Die Taten, wegen der er verurteilt worden ist, betrafen nicht den hier in Rede stehenden Streckenabschnitt bei km 78,8. Die rechtskräftige Verurteilung rechtfertigt daher nicht die Annahme, dass Herr F... auch das vorliegend maßgebende Aufmaß verfälscht hat. Das ist auch weder konkret dargetan noch sonst ersichtlich.
cc) Die Würdigung der Aussage des Zeugen P... vom 28.11.2013 (Bl. VIII/167 ff.) durch das Landgericht ist nach dem protokollierten Wortlaut der Bekundungen nicht zu beanstanden. Sie spricht für die Darstellung der Klägerin und gegen diejenige der Beklagten. Ihr auch nach Ansicht des Senats im Kern unmissverständlicher Inhalt lässt keinen Zweifel daran, dass sich unter dem Schuppen ein weiteres Betonfundament mit einer Stärke von mindestens 1 m befand, selbst wenn dies ungewöhnlich sein mag. Auch der Zeuge hielt ein solches Betonfundament an dieser Stelle zwar für überdimensioniert, ließ aber an seinem Vorhandensein nicht den geringsten Zweifel, weil er es selbst aufgemessen habe.
dd) Schließlich rechtfertigen nach Überzeugung des Senats weder die im Gutachten des Sachverständigen B... auf S. 20 und 22 abgebildeten Fotos des Güterschuppens noch die als Anlage B 212 (Bl. XI/212) eingereichte Version eines Aufmaßes eine Abweichung vom erstinstanzlichen Ergebnis. Gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze hat das Landgericht nicht verstoßen. Insbesondere die Fotos lassen völlig offen, wie der Boden unterhalb des Gebäudes gestaltet war. Allein der Umstand, dass die Rampe sichtbares Mauerwerk aufweist, lässt nicht den Schluss zu, dass es innerhalb des Gebäudes keine Bodenplatte mit der vom Zeugen P... aufgemessenen Stärke gab. Davon ist nicht einmal der Sachverständige ausgegangen, der ausdrücklich auf die Notwendigkeit des Zeugenbeweises verwiesen hat. Dass sich unterhalb der Rampe und damit im Erdreich noch eine Bodenplatte mit einer Stärke von über einem Meter befunden haben könnte, hat der Zeuge nicht bekundet. Deshalb können die gefertigten Aufmaßskizzen auch nicht als fehlerhaft angesehen werden. Allein der Umstand, dass die Beklagte das Beweisergebnis anders würdigen will als das Landgericht, kann der Berufung nicht zum Erfolg verhelfen.
Eine Doppelberechnung liegt entgegen der Berufung nicht vor. Das ergibt sich aus der zutreffenden (zusammenfassenden) Darstellung der Klägerin auf den Seiten 2 f. der Berufungserwiderung (Bl. XIII/20 f.). Die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 10.8.2015 vermögen nicht zu entkräften das im Ergebnis keine Doppelberechnung vorliegt und die Klägerin ihre Abrechnung lediglich korrigiert hat. Ergänzend ist auf die Berechnung des Sachverständigen B... zu verweisen, die sich die Beklagte dadurch zu eigen gemacht hat, dass sie ihrer Berufung den “Ansatz B...: DM 118.858,48 abzgl. vom Gericht bestätigter DM 20.212,74” zugrunde gelegt hat.
II. NA Pos. 324 zu Vertrag 40, Pos. 323 zu Vertrag 33 (Nachlass: 9.825,15 DM)
Das Landgericht hat den insoweit von der Beklagten beanspruchten Nachlass mit der Begründung zurückgewiesen, ein im Hauptvertrag vereinbarter Nachlass erstrecke sich nicht auf später vereinbarte Nachträge.
Die Berufung rügt zu Recht, dass diese Begründung an der Sache vorbeigeht. Im Ergebnis bleibt die Berufung gleichwohl ohne Erfolg.
Das Landgericht hat übersehen, dass die Parteien ausweislich des Bestellscheins in Anlage B 79 für den Nachtrag NA 2 selbst einen eigenen Nachlass vereinbart haben, den die Klägerin dem Grunde nach auch gewährt hat. Die Parteien streiten lediglich darum, ob der Nachlass nach der Vertragssumme (so die Klägerin) oder der Abrechnungssumme (so die Beklagte) zu berechnen ist. Deshalb ist auch nur die Differenz zwischen diesen beiden Abrechnungsgrundlagen im Streit.
Ein weiterer Abzug aufgrund des vereinbarten Nachlasses ist nicht begründet. Auf welcher Grundlage die Berechnung des Nachlasses zu erfolgen hat, ist nach der gemäß §§ 133, 157 BGB auszulegenden Vereinbarung der Parteien zu beurteilen.
a) Dafür maßgeblich ist in erster Linie die schriftliche Auftragserteilung wie sie sich aus der Anlage B 79 ergibt. Danach ist davon auszugehen, dass sich der vereinbarte “pauschale Nachlass in Höhe von 4 %” auf die Vertragssumme beziehen sollte. Der Preis für die Nachtragsleistungen selbst ist zwar nicht pauschaliert, sondern unstreitig nach Einheitspreisen zu ermitteln. Die Beklagte vernachlässigt jedoch, dass - im Gegensatz dazu - der Nachlass seinem eindeutigen Wortlaut nach sehr wohl pauschaliert (“abzüglich pauschalen Nachlaß in Höhe von 4 %” (Hervorhebung durch Senat) und mit einem Festbetrag ausgewiesen ist, der sich (pauschaliert) auf 39.920,00 DM (4 % der Auftragssumme ergeben rechnerisch 39.918,08 DM) beläuft. Hätten die Parteien einen 4-prozentigen Nachlass von der Abrechnungssumme vereinbaren wollen, hätten sie vor dem Wort “Nachlaß” nicht ausdrücklich den Terminus “pauschalen” hinzugefügt und insbesondere keinen Betrag dazu ausgewiesen, der sich an der Auftragssumme orientiert.
b) Soweit die Beklagte unter Benennung von Zeugen behauptet, in der Vergabeverhandlung am 27.11.1996 habe Einigkeit zwischen den Parteien bestanden, dass der Nachlass in Höhe von 4 % auf die tatsächliche Abrechnungssumme anzusetzen sei, waren und sind die Zeugen nicht zu vernehmen. Ihre Vernehmung liefe auf eine im Zivilprozess unzulässige Ausforschung hinaus, weil die Klägerin keine konkreten Tatsachen vorträgt, zu denen die Zeugen befragt werden könnten. Insbesondere fehlt jeglicher Vortrag dazu, warum die Vertragsparteien etwas anderes vereinbaren wollten, als sie schriftlich formuliert haben.
B. Strittige Schlussrechnungspositionen mit Korruptionshintergrund
Hier macht die Beklagte - jedenfalls bezüglich der Klägerin - noch Abzüge und Gegenansprüche in Höhe von insgesamt 10.380.962,51 DM geltend; hinsichtlich der Drittwiderbeklagten ergeben sich differierende Beträge. Nach dem Vortrag der Beklagten betreffen die wesentlichen Abzüge und Ansprüche der (Dritt-) Widerklage Positionen, in denen wissentlich überhöht abgerechnet worden sei und/oder zu denen Betrugs- und Bestechungsvorwürfe im Zusammenhang mit Korruption im Raum stünden. Die Beklagte meint, soweit das Landgericht die Abzüge überwiegend unter Hinweis auf die Beweislast der Beklagten als unbegründet angesehen habe, sei bereits dieser Ansatz rechtsfehlerhaft. Außerdem seien dem Landgericht insbesondere eine fehlerhafte Sachverhaltserfassung und Beweiswürdigung vorzuwerfen. Im Einzelnen:
I. Nicht erbrachter Verbau km 83.000 - 83.330 (Rest: 25.365,13 DM)
Ursprünglich im Streit war die Berechtigung der Beklagten zum Abzug von 517.416,89 DM für unter den Positionen 101, 103, 107, 120 und 122 (Anl. B 204) abgerechnete Verbauleistungen. Nachdem das Landgericht eine Kürzung zu Lasten der Klägerin in Höhe von 492.051,76 DM bestätigt und die Klägerin dies hingenommen hat, geht es in zweiter Instanz im Verhältnis zu der Beklagten noch um einen Restbetrag von 25.365,13 DM.
Die Berufung der Beklagten, mit der sie einen weiteren Abzug in Höhe des verbleibenden Differenzbetrages von 25.365,13 DM geltend macht, hat Erfolg.
Das Landgericht geht im Ansatz zutreffend davon aus, dass grundsätzlich die Klägerin dafür darlegungs- und beweispflichtig ist, dass sie die von ihr abgerechneten Leistungen auch tatsächlich erbracht hat.
Daran ändert hier entgegen der Ansicht des Landgerichts auch das für die Klägerin von dem ehemaligen DWB 6 (W...) und dem ehemaligen DWB 3 (F...) für die Beklagte am 21.5.1996 unterzeichnete Aufmaß (Anl. K 111 = Bl. VII/255) nichts.
a) Wie bereits vorstehend erwähnt (Ziff. I. 1 a) bb)) hat das gemeinsame Aufmaß in erster Linie den Zweck, die Mengen für die Abrechnung des Werklohns verbindlich festzulegen. Dabei kann bei einem gemeinsamen Aufmaß dann eine rechtliche Bindung im Sinne eines Anerkenntnisses eintreten, wenn das Aufmaß von den Vertragsparteien oder den mit rechtsgeschäftlicher Vollmacht ausgestatteten Vertretern genommen wird. Hinsichtlich der von beiden Vertragsparteien gemeinschaftlich gemachten tatsächlichen Feststellungen über den Umfang der ausgeführten Leistungen tritt grundsätzlich eine rechtliche Bindung über den Umfang der ausgeführten Leistungen ein mit der Folge, dass eine Vertragspartei später grundsätzlich nicht mehr einwenden kann, dass die tatsächlich ausgeführten Mengen den Feststellungen des gemeinsamen Aufmaßes nicht entsprechen (vgl. Senat, Urt. vom 16.12.2011 - 7 U 18/11 -; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn 2543; Locher, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 19. Aufl., § 14 Abs. 2 VOB/B Rn 9 f., jew. m.w.N.).
b) Hier ist eine solche Bindung jedoch ausnahmsweise nicht eingetreten. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass Vereinbarungen, welche Angestellte, Bevollmächtigte oder sonstige Vertreter einer Partei im Einverständnis mit dem Vertragsgegner zum eigenen Vorteil “hinter dem Rücken” des Geschäftsherrn und zu dessen Schaden treffen, gegen die guten Sitten verstoßen und nichtig sind (vgl. nur BGH NJW 1989, 26; NJW-RR 2004, 247; WM 2014, 628). Als in dieser Weise gegen die guten Sitten i.S. des § 138 Abs. 1 BGB verstoßend erweist sich das gemeinsame Aufmaß vom 21.5.1996 über die hier streitgegenständlichen Verbauleistungen von km 83.000 bis 83.330.
aa) Der Umfang dieser Arbeiten war Gegenstand eines vor dem Landgericht Aurich geführten Strafverfahrens (11 KLs 1/06 W = Anl. B 200), das mit der Verurteilung wegen Untreue des DWB 3 (F...), der das hier in Rede stehende Aufmaß für die Beklagte unterzeichnete, endete. Nach dem - vom BGH auf die Revision bestätigten - Strafurteil haben er und der DWB 6 (W...) für die Klägerin wissentlich ein falsches Aufmaß über die hier in Rede stehenden Verbauarbeiten erstellt. Das Verfahren gegen Welke wurde gemäß § 153a StPO gegen Geldauflage eingestellt.
bb) Soweit das angefochtene Urteil ausführt, dass Feststellungen in einem parallel durchgeführten Strafverfahren keine präjudizielle Wirkung für das Zivilverfahren haben, ist das grundsätzlich richtig. Ein strafgerichtliches Urteil entfaltet für den Zivilprozess keine Bindungswirkung, weil das mit der das Zivilprozessrecht beherrschenden freien Beweiswürdigung nicht vereinbar ist. Allerdings darf der Zivilrichter bei einem engen rechtlichen und sachlichen Zusammenhang von Zivil- und Strafverfahren - wie das hier der Fall ist - rechtskräftige Strafurteile nicht völlig unberücksichtigt lassen. Er ist vielmehr gehalten, sich mit den Feststellungen auseinanderzusetzen, die für seine eigene Beweiswürdigung relevant sind (vgl. BGH, Beschluss vom 16.3.2005 - IV ZR 140/04, juris Rn 2). Macht eine Partei - wie hier die Beklagte - den Inhalt der tatbestandlichen Feststellungen in einem Strafurteil zum Gegenstand ihrer Sachverhaltsdarstellung, erhöht sich hierdurch die Darlegungslast des Gegners, hier der Klägerin (Senat, Urt. vom 28.4.2015 - 7 U 96/14; vgl. auch OLG München, Beschluss vom 24.10.2011 - 7 U 2719/11, juris Rn 4; KG, Beschluss vom 2.7.2009 - 12 U 113/09, juris Rn 28; KG, Urteil vom 25.1.2006 - 11 U 6883/97, OLGR 2006, 589 f.).
Dem hat das Landgericht im Ansatz auch durchaus Rechnung getragen und sich mit den Ausführungen im strafgerichtlichen Urteil auseinandergesetzt. Soweit es dabei zu dem Ergebnis kommt, dass die Beklagte nicht bewiesen habe, dass die Aufmaße gefälscht seien, vermag das indessen nicht zu überzeugen, auch wenn man den Ausführungen des Landgerichts zur Glaubhaftigkeit der von ihm gewürdigten Bekundungen und zur Glaubwürdigkeit der Zeugen und Parteien folgt. In der Gesamtschau rechtfertigen weder die vom Landgericht genannten Gründe noch die Ausführungen der Klägerin eine Abweichung von der Feststellung des Landgerichts Aurich, dass das Aufmaß über die Verbauleistungen in dem streitgegenständlichen Streckenabschnitt von den Unterzeichnern bewusst verfälscht worden ist.
Nach den Feststellungen der Strafkammer gelang es dem Zeugen K... und seinen Helfern nur, eine Strecke von maximal 60 Metern (unzureichend) zu rammen (UA S. 7). Sie beruhen auf dem von der Strafkammer nachvollziehbar und überzeugend gewürdigten Ergebnis der Hauptverhandlung (UA S. 10 ff.). Danach steht auch für das Landgericht Berlin dem angefochtenen Urteil (S. 20) zufolge fest, “dass eine Strecke von max. 60 m - wenn auch mit einem unzureichenden Ergebnis - gerammt wurde”. Schon das allein spricht dafür, dass das eine Strecke von 330 Metern bescheinigende “Handaufmaß” vom 21.5.1996 offensichtlich rein gar nichts mit der Realität zu tun hatte. Das spricht für eine bewusste Manipulation durch die Aufmaßnehmer. Denn eine so eklatante Abweichung lässt sich nicht mit Messfehlern oder Unstimmigkeiten über die Art und Weise der aufzunehmenden Fläche/Strecke, wie sie immer einmal wieder vorkommen können, erklären, zumal weder dargetan noch sonst ersichtlich ist, dass die Aufmaßnahme des Verbaus mit besonderen Schwierigkeiten, die eine derart große Abweichung erklärbar machen könnten, verbunden war.
Eine überzeugende Erklärung hierfür ergibt sich insbesondere nicht aus dem Vortrag der Klägerin. Es mag sein, dass der Sachverständige S... keinen Verbau festgestellt hat, weil er an Stellen geschürft hat, an denen der von der Klägerin angeblich gesetzte Verbau nie gestanden hat, wie die Klägerin unter anderem durch Bezugnahme auf den Schriftsatz des ehemaligen DWB 6 (W...) vom 30.1.2014 (Bl. IX/43) ausführt. Darauf kommt es hier jedoch letztlich ebenso wenig entscheidend an wie auf die von der Klägerin aus weiteren Gründen in Abrede gestellte Ergiebigkeit der Ausführungen des Sachverständigen S... . Erheblich ist vielmehr, dass W... ausweislich des Strafurteils (S. 11) angegeben hat, außer ca. 60 m Spundwand im Kilometerbereich 83.000 - 83.300 keinen weiteren Spundwandverbau gesehen zu haben, obwohl die Überwachung eben dieser Verbauarbeiten mit zu seinen Hauptaufgaben gehört habe. Das hat er auch im Rahmen seiner Anhörung als Partei gemäß § 141 ZPO bestätigt (Bl. IX/117). Er konnte sich danach daran erinnern, dass Verbauarbeiten ausgeführt worden sind, wusste aber nicht mehr wie viel. Soweit er angegeben hat, noch genau zu wissen, auf den letzten 300 Metern der Baustelle Verbauarbeiten ausgeführt zu haben, vermag das angesichts seiner Bekundung, nur 50 bis 60 Meter gesehen zu haben, nicht zu überzeugen. Hinzu kommt, dass seiner Einlassung nach die Aufmaße von den Polieren vor Ort genommen worden und ihm diese Daten dann übermittelt worden seien.
Soweit die Klägerin wie auch das Landgericht die Feststellung der Strafkammer, das Aufmaß habe einen Spundwandverbau bis zu 2,5 m als erbracht angesehen, obwohl darin tatsächlich nur Einbautiefen von 1 m bis 1,20 m bestätigt worden seien, kritisiert, ist das zwar berechtigt, betrifft aber nur eine in diesem Rechtsstreit unbedeutende Marginalie. Dieser Irrtum der Strafkammer rechtfertigt keineswegs den Vorwurf einer “insgesamt unsorgfältigen Arbeit”. Er ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil die Klägerin es nicht für überzeugend hält, dass die Strafkammer dem verstorbenen Zeugen G... Glaubwürdigkeit bescheinigt, ohne ihn gesehen zu haben. Die von der Klägerin ebenfalls in Abrede gestellte Glaubwürdigkeit des Zeugen Ku..., die auch die erste Instanz verneint, ist in der Gesamtschau ebenfalls nicht geeignet, die von der Strafkammer auch aufgrund anderer Erwägungen festgestellte Aufmaßmanipulation durchgreifend in Zweifel zu ziehen. Die übrigen Ausführungen des Strafurteils sprechen dagegen.
Nach alledem ist das von den DWB 3 und 6 bestätigte Aufmaß jedenfalls unbrauchbar und kann nicht zur Grundlage der Abrechnung gemacht werden. Seine Verwendung würde den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) widersprechen. Die Beklagte muss sich deshalb nicht daran festhalten lassen mit der Folge, dass es bei dem Grundsatz bleibt, dass die Klägerin für die von ihr erbrachten und abgerechneten Leistungen darlegungs- und beweispflichtig ist.
Die Klägerin hat keinen Beweis dafür erbracht, im Kilometerbereich 83.000 bis 83.330 über die gesamte Strecke Verbauarbeiten geleistet zu haben. Insbesondere gibt es keine konkreten Anhaltspunkte für einen sogenannten Wanderverbau, der auf dieser Strecke zum Einsatz gekommen ist.
a) Ihr Argument, die Erdarbeiten ohne Verbau auszuführen, wäre lebensgefährlich gewesen und die Böschung abgerutscht, vermag dem Senat nicht die Überzeugung zu verschaffen, dass die Klägerin die abgerechneten Leistungen auch im vollen Umfang erfüllt hat. Das ergibt sich - neben den Feststellungen der Strafkammer und den protokollierten Aussagen - unter anderem auch daraus, dass die Notwendigkeit eines ordnungsgemäßen Verbaus während der Bauarbeiten offenbar als weniger bedeutsam angesehen worden ist. Anders ist es nicht zu erklären, dass der Verbau von diesbezüglich ungelernten Mitarbeitern wie dem Zeugen Ke... ausgeführt worden ist mit dem Ergebnis, dass der Verbau nach übereinstimmender Ansicht der Strafkammer und der ersten Instanz “unbrauchbar” bzw. “mangelhaft” ausgeführt worden ist.
b) Der ehemalige DWB 6 (W...) will zwar ausweislich seiner Parteivernehmung (Bl. IX/119) einen Verbau auf einer Länge von 50 bis 60 m gesehen haben. Das allein vermag den Senat jedoch nicht zu überzeugen. Denn aus dem von W... geschilderten damaligen Arbeitsablauf ergibt sich, dass er lediglich die “gesammelten Werke” der Poliere über die ausgeführten Arbeiten ausgewertet hat und ihm die Aufmaße von den Polieren, unter anderem auch von dem Zeugen Ku..., übermittelt worden sind. Nach dessen in den Anlagen B 16 und B 106 protokollierten Aussagen kann lediglich davon ausgegangen werden, dass ein Verbau auf eine Länge von 15 m eingebracht worden ist. Auch wenn das Landgericht den Zeugen Ku... für unglaubwürdig hielt, weil er sich bei seiner Vernehmung angeblich an nichts mehr erinnern konnte und seine Einlassungen im Rahmen des Strafverfahrens Ungereimtheiten aufwiesen, ist der Senat unter Berücksichtigung aller Umstände nicht davon überzeugt, dass die Klägerin Beweis dafür erbracht hat, auch nur über eine Länge von mindestens 50 bis 60 m Verbauleistungen getätigt zu haben. Daran ändern auch die Feststellungen der Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Aurich nichts, nach denen eine Strecke von “maximal 60 Metern" bearbeitet worden sein soll. Diese Feststellung begrenzt den Leistungsumfang nur nach oben.
Selbst wenn die Klägerin in dem streitgegenständlichen Streckenabschnitt teilweise Verbauarbeiten erbracht haben sollte, kann sie dafür jedenfalls keine Vergütung verlangen. Nach den vom Landgericht Aurich getroffenen Feststellungen ist der Verbau nicht richtig in den Boden eingebracht worden, weil die erforderliche Tiefe nicht erreicht und er vor der Durchführung der Erdarbeiten wieder gezogen worden ist. Danach erfolgte der Einbau am 11./12.5. 1996; entfernt worden ist er bereits schon wieder am 14.5.1996. Er kann deshalb jedenfalls für die Erdarbeiten keine Bedeutung gehabt haben. Gegenteiliges ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht, die - wie bereits erörtert - angesichts der vom Landgericht Aurich getroffenen Feststellungen eine erhöhte Darlegungslast zum Umfang und zur Brauchbarkeit der Verbauarbeiten hat. Der Verbau war offensichtlich auch nicht Gegenstand des Hauptvertrages (Landgericht Aurich UA S. 5) und ist - selbst nach dem Vortrag der Klägerin (Bl. XIII/33) - erst auf einer Baubesprechung am 8.5.1996 (Anl. K 85, Ziff. 12) festgelegt worden. Demzufolge sieht der SV B... nur die Pos. 4.1.45 (Boden im Schutz von vertikalen Stahlelementen zur Betriebsgleissicherung ausheben) als Abrechnungsgrundlage (GA S. 41). Das ist nicht nachvollziehbar; denn der Verbau soll durch Rammarbeiten eingebracht worden sein (siehe auch Fotos Bl. XIII/27 und Anl. K 86, Ziff. 2: “Am Wochenende wird ... gespundet”). Was der Verbau mit dem Bodenaushub zu tun haben könnte, bleibt unklar. Es handelt sich um eine offensichtlich unbrauchbare Leistung der Klägerin, die nicht vergütungspflichtig ist.
II. Bodenaustausch km 83.000 - 83.330 (41.562,77 DM)
Von dem von der Beklagten geltend gemachten Abzugsbetrag von 90.027,87 DM hat das Landgericht eine Kürzung von insgesamt 48.765,10 DM für berechtigt gehalten (UA S. 25). Mit der Berufung beansprucht die Beklagte eine Kürzung um weitere 41.562,77 DM (BB S. 52 ff.). Das ist begründet.
Inhaltlich geht es um die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Klägerin in dem streitgegenständlichen Bereich Boden ausgetauscht hat.
Die Klägerin ist darlegungs- und beweispflichtig für die Erbringung der ihre Vergütung rechtfertigenden Leistungen. Den Beweis, einen Anspruch für den Bodenaustausch in Höhe der noch streitigen 41.562,77 DM zu haben, hat sie nicht erbracht.
a) Das Landgericht ist auf der Grundlage des Gutachtens B... vom 5.4.2012 (S. 45 ff.) zunächst zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin den von ihr behaupteten Bodenaustausch fehlerhaft abgerechnet hat. Auch nach Ansicht des Senats kommt danach eine Abrechnung der Mengen der Position 4.1.70 nur unter der Position 4.1.50 des Vertragsleistungsverzeichnisses (vgl. Anl. K 57) in Betracht (jedenfalls als Grundlage für eine Schätzung gem. § 287 ZPO, selbst wenn diese ursprüngliche Vertragsposition später als solche entfallen sein mag); hinzu kommt die Position 4.1.30 (Boden abtragen). Dass im Übrigen weder die Positionen 4.1.70 noch 4.7.5 herangezogen werden können, ergibt sich ebenfalls nachvollziehbar aus den vom Sachverständigen B... genannten Gründen (GA S. 50). Da sich das tatsächlich eingebaute Material letztlich nicht feststellen und zuordnen lässt, sieht der Senat in der modifizierten preislichen (Neu-)Bewertung des Sachverständigen B... in seinem Ergänzungsgutachten vom 18.2.2014 (S. 13 ff. ) auch keine hinreichende Grundlage für eine Reduzierung des Abzugsbetrages. Das Ergänzungsgutachten berücksichtigt zwar die als Anlage K 112 eingereichten Austauschseiten K 31a und K 32a, basiert im Übrigen jedoch auf von der Klägerin zwar behaupteten, von ihr jedoch nicht nachgewiesenen tatsächlichen Annahmen. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin ein Zwischenlager kalkuliert hatte. Sie hat die dem entgegenstehenden Darlegungen der Beklagten nicht überzeugend widerlegen können. Insoweit können die der preislichen Neubewertung in dem Ergänzungsgutachten des Sachverständigen B... vom 18.2.2014 der Schätzung (§ 287 ZPO) nicht zugrunde gelegt werden. Ergänzend wird insoweit auf die Ausführungen zum Baugrundersatz U > 3 (VI. 5e) verwiesen.
b) Der Sachverständige konnte die Leistungserbringung durch die Klägerin selbst zwar nicht feststellen. Die von ihm in seinem Gutachten vom 5.4.2012 angesetzten Werte beruhen lediglich auf den von der Klägerin vorgelegten Tagesberichten und Messprotokollen (Anl. K 54). Das hat er in seinem ersten Ergänzungsgutachten (1. EGA) vom 13.10.2012 (S. 5) noch einmal ausdrücklich klargestellt.
c) Die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 1.8.2005 (Bl. II/157) als Anlage K 54 eingereichten Tagesberichte des Zeugen Ku... sind ebenfalls nicht geeignet, den Bodenaustausch zu beweisen. Dieser hat darin auch eine Verbaulänge von 369 m in dem Bereich zwischen 83.000 und 83.330 vermerkt und damit falsche Angaben gemacht. Der Senat bezweifelt deshalb auch dessen Angaben hinsichtlich des Umfangs des Bodenaustausches. Zudem ergeben sich aus den vorgelegten Tagesberichten Nr. 39 bis 41 keine konkreten Anhaltspunkte für einen Bodenaustausch. Es wird weder bescheinigt, das alter Boden abgefahren und neuer angeliefert worden ist. Es soll lediglich zu einem Bodenaushub vom 24.4. bis 26.4.1996 im Streckenabschnitt 83/140 - 330 gekommen sein. Für die ersten 140 m fehlt hier schon jeglicher Nachweis für einen Bodenaushub, geschweige denn für den abgerechneten Bodenaustausch.
d) Die als Anlagen K 59, K 60 und K 61 eingereichten Protokolle über die flächendeckende Verdichtungskontrolle vermögen dem Senat ebenfalls keine verlässliche Grundlage über den Umfang des Bodenaustausches zu vermitteln, nicht einmal für eine Schätzung gemäß § 287 ZPO. Ihr Inhalt steht in einem von der Klägerin nicht nachvollziehbar aufgelösten Widerspruch zu den in den Anlagen B 177 ff. ausgewiesenen Daten und sagen ohnehin über den Umfang des Bodenaustauschs nichts Substanzielles aus. Deshalb sind auch die von der Klägerin für die Richtigkeit der Protokolle benannten Zeugen nicht zu vernehmen.
e) Auch die Ausführungen der Klägerin zum Bauablauf, auf die sie in der Berufungserwiderung verweist (insbesondere unter Bezugnahme auf die Seiten 8 - 10 ihres Schriftsatzes vom 2.1.2006 = Bl. III/231 ff.), vermitteln keine verlässliche Grundlage über den Umfang der tatsächlich erbrachten Bodenaustauschleistungen.Sie betreffen vorrangig die Verbauarbeiten, enthalten aber keine Angaben dazu, wie sich der Bodenaustausch vollzogen haben soll. Nichts anderes ergibt sich aus dem Vortrag des ehemaligen DWB 6 (W...), schon gar nicht in Verbindung mit dem protokollierten Inhalt seiner Parteivernehmung.
f) Schließlich ist - wie auch bereits der Sachverständige B... in seinem Gutachten vom 5.4.2012 zutreffend ausgeführt hat (S. 50) - nicht erwiesen, dass das SE-Material auch tatsächlich geliefert oder nur an der Baustelle umgelagert worden ist. Einen Nachweis dafür hat die Klägerin nach wie vor nicht erbracht.
Nach alledem ist die Beklagte zu einer Kürzung der Werklohnforderung der Klägerin in Höhe weiterer 41.562,77 DM berechtigt, die Berufung insoweit also begründet.
III. Verbauarbeiten km 79.888 - 81.267 (497.182,72 DM)
Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin die für diesen Bereich abgerechneten Verbauarbeiten tatsächlich durchgeführt hat. Die Beklagte bestreitet das unter anderem mit der Begründung, dass die Aufmaße auch nach Auffassung der Staatsanwaltschaft und des Landgerichts Aurich, das das Verfahren hinsichtlich dieses Streckenabschnitts ausweislich des Strafurteils vom 28.3.2007 (S. 3, Anl. B 200) gemäß § 154 StPO eingestellt habe, manipuliert worden seien.
Die Berufung ist insoweit nicht begründet. Das Landgericht ist vielmehr zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beklagten zu der von ihr reklamierten Kürzung in Höhe von insgesamt 497.187,72 DM netto (490.092,04 DM gem. Anl. B 99 betr. Pos. 4.1.45 sowie Positionen aus dem Nachtrag 1 und 7.090,12 DM für die Pauschalpos. 100 - 102) nicht berechtigt ist. Die Berufung rechtfertigt kein anderes Ergebnis:
Darlegungs- und beweispflichtig für die Erbringung der von ihr abgerechneten Leistungen ist zwar grundsätzlich die Klägerin. Das Landgericht ist jedoch zutreffend davon ausgegangen, dass hier gemeinschaftliche Aufmaße (insbesondere Anl. K 27) vorliegen, an die die Beklagte gebunden ist, weil sie nicht den Nachweis geführt hat, dass diese gefälscht oder sonst derart unrichtig sind, dass sich die Beklagte daran nicht festhalten lassen müsste. Sie haben daher die Vermutung der Richtigkeit, die die Beklagte zu widerlegen hat.
Den Beweis für die Unrichtigkeit der Aufmaße hat die Beklagte nicht erbracht.
a) Soweit die Berufung auch insoweit geltend macht, dass aus den strafrechtlichen Feststellungen eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast und eine gesteigerte Anforderung an die Darlegungslast der Klägerin folge, vernachlässigt die Beklagte, dass es derartige “strafrechtliche Feststellungen” für den hier streitigen Streckenabschnitt - anders als im Bereich km 83.000 - 83.330 - nicht gibt.
aa) Die Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Aurich hat in ihrem Urteil vom 28.3.2007 (Anl. B 200) gegen den ehemaligen DWB 3 (F...) hinsichtlich der Verbauleistungen auf den Streckenabschnitten im Bereich der km 79.885 - 81.267 keine expliziten Feststellungen getroffen, sondern die Anklagevorwürfe insoweit gem. § 154a StPO eingestellt (UA S. 3).
bb) Im Übrigen war der nach der Behauptung der Beklagten nicht erbrachte Verbau zwar Gegenstand der Anklage der Staatsanwaltschaft Hannover vom 2.8.2005 (Anl. B 163, vgl. insbesondere S. 4). Dieser Umstand wie auch die Zulassung der Anklage begründen jedoch nicht mehr als einen hinreichenden Tatverdacht, rechtfertigen aber nicht eine Beweislastumkehr bzw. gesteigerte Darlegungspflicht zu Lasten der Klägerin.
cc) Soweit die Berufung darauf verweist, dass die Beklagte sich bereits in ihrem Schriftsatz vom 9.12.2004 (Bl. I/120 ff.) zum Beweis für die Nichterbringung der Verbauarbeiten auch auf die Vernehmungsprotokolle der Zeugen G... (Anl. B 96) und Ku... (Anl. B 97) bezogen habe, ist das zwar richtig, rechtfertigt aber ebenfalls keine Abkehr von der grundsätzlichen Darlegungs- und Beweislast.
(1) Der Zeuge G... hat ausweislich der Protokolle seiner polizeilichen Vernehmungen (Anl. B 96) lediglich sehr vage bestätigt, dass “zumindest in einem Streckenabschnitt ... ca. 2.5 km Verbau” abgerechnet, tatsächlich jedoch nicht erbracht worden sei (Protokoll vom 1.12.1999, S. 5). Das ist derart substanzlos, dass es nicht geeignet ist, das Ergebnis der Feststellungen des Landgerichts zu dem hier streitigen Bauabschnitt durchgreifend in Zweifel zu ziehen.
(2) Soweit die Berufung moniert, das Landgericht habe die Protokolle der polizeilichen Vernehmungen des Zeugen Ku... übergangen, ist das nicht richtig. Das Landgericht hat dessen Bekundungen sehr wohl in seine Erwägungen einbezogen (UA S. 27 f.). Diese rechtfertigen jedoch auch nach Ansicht des Senats weder die Feststellung, dass in dem hier streitigen Abschnitt kein Verbau stattgefunden hat, noch eine Umkehr der Beweislast. Die protokollierten polizeilichen Vernehmungen vom 6.1. und 22.9.2000 (Anl. B 97) bieten dafür keine hinreichende Grundlage. Aus dem erstgenannten Protokoll ergibt sich bezüglich ausgeführter bzw. nicht ausgeführter Verbauarbeiten gar nichts Konkretes. In der Vernehmung vom 22.9.2000 hat der Zeuge Ku... sich zum Teil zum Abschnitt km 83.000 - 83.330 geäußert, hinsichtlich des hier streitigen Abschnitts nur allgemein und unklar. Die Angaben stehen zudem in einem von dem Zeugen nicht aufgeklärten Widerspruch zu den von ihm erstellten Tagesberichten (Anl. K 54, K 115 = Bl. IX/84), die auch Verbauarbeiten ausweisen. Aus dem polizeilichen Vernehmungsprotokoll vom 7.4.2004 (Anl. B 106) ergibt sich bezüglich des Verbaus in dem hier streitigen Streckenabschnitt überhaupt nichts Substantielles. Diesbezügliche konkretere Bekundungen beschränken sich auf den Bereich km 83.000 - 83.330.
dd) Dass, wie die Beklagte meint, die Aufmaße nicht richtig sein können, ergibt sich auch nicht ohne weiteres daraus, dass die von der Berufung zitierten Bautagesberichte für die Tage, an denen die Aufmaßblätter abgezeichnet worden sind, keine Verbauarbeiten erwähnen. Die Unterzeichnung der Aufmaßblätter erfolgt regelmäßig nach der Ausführung der Arbeiten und nicht zwingend am gleichen Tag. Eine solche Notwendigkeit, aus deren Nichtvorhandensein man hier verlässliche Schlüsse auf die Nichtdurchführung der Leistungen ziehen müsste, bestand auch unter den hier gegebenen Umständen nicht.
ee) Soweit die Berufung vorträgt, aus der Übersicht auf Seite 70 der in Anlage B 163 vorgelegten Anklageschrift sei ersichtlich, dass im streitgegenständlichen Bereich km 79.885 bis km 81.267 kein Verbau gesetzt worden sein kann, ist das schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil die genannte Übersicht eine Bauverlaufsdarstellung im km-Bereich 83.000 bis 83.330 beinhaltet. Nichts anderes ergibt aus dem von der Berufung weiter in Bezug genommenen Schriftsatz der Beklagten vom 15.12.2005 (S. 14 ff. = Bl. III/142 ff.), der sich konkret ebenfalls nur mit diesem Streckenabschnitt auseinandersetzt, bezüglich des hier streitgegenständlichen Bereichs km 79.885 bis km 81.267 aber nichts Substantielles beinhaltet, aus dem sich ergibt, dass in diesem Bereich kein Verbau gesetzt worden ist.
ff) Der Umstand, dass die vom ehemaligen DWB 3 (F...) für den Kilometerbereich 83.000 bis 83.000 bestätigten Aufmaße eklatant falsch waren, rechtfertigt schließlich nicht den Schluss, dass auch alle übrigen von ihm gefertigten Aufmaße verfälscht sind.
b) Der weitere Vorwurf der Berufung, das Landgericht habe die eingeholten Beweise fehlerhaft gewürdigt, greift schließlich ebenfalls nicht durch. Unter Berücksichtigung der oben dargelegten Grundsätze (A.I.1 b, aa) ist die Beweiswürdigung des Landgerichts jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden.
aa) Selbst wenn man davon ausgeht, dass sich das vom Zeugen K... bestätigte Einrammen von Spundwänden nicht auf den streitgegenständlichen Bereich bezog, folgt daraus nicht, dass dort kein Verbau gesetzt worden ist.
bb) Der Zeuge H... hat im Rahmen seiner Vernehmung am 5.12.2013 (Bl. IX/4 f.) jedenfalls keinen Zweifel daran gelassen, dass in dem streitgegenständlichen Bereich Verbauarbeiten ausgeführt worden sind. Warum die Aussage nicht glaubhaft sein soll, erschließt sich dem Senat weder aus der Berufungsbegründung noch aus dem Vernehmungsprotokoll noch aus den sonstigen Umständen. Dass er sich mehr als 17 ½ Jahre nach Ausführung der Arbeiten nicht mehr präzise an Details erinnern konnte, liegt auf der Hand. Soweit die Daten für das Setzen des Verbaus, die er seinem Terminkalender von 1996 entnahm, nicht mit den Aufmaßdaten der Anlage B 101 übereingestimmt haben mögen, ist das aus den oben genannten Gründen nicht geeignet, die Glaubhaftigkeit seiner Aussage hinsichtlich der tatsächlichen Setzung des Verbaus in dem streitgegenständlichen Bereich, in Zweifel zu ziehen.
cc) Die Bekundungen des ehemaligen DWB 5 (M...) im Rahmen seiner Anhörung am 20.3.2014 (Bl. IX/117) sind zwar im Detail unergiebig, sprechen aber immerhin für die Ausführung von Verbauarbeiten, auch wenn letztlich unklar bleibt, in welchem Bereich die dafür von ihm beschafften und auch im Einsatz wahrgenommenen Geräte benutzt worden sind.
dd) Die Bekundung des ehemaligen DWB 6 (W...) ist hinsichtlich des hier streitigen Abschnitts zwar nicht ergiebig, hat aber auch für das Landgericht, dass sie nur kurz mit einem Satz erwähnt, offensichtlich keine entscheidende Rolle gespielt, sondern in seiner Meinung allenfalls geringfügig bestärkt.
ee) Soweit der Zeuge Ku... im Rahmen seiner Vernehmung vor dem Landgericht bekundet hat, sich an die damaligen Vorgänge nicht mehr erinnern zu können, spricht das schließlich jedenfalls ebenfalls nicht dafür, dass tatsächlich kein Verbau gesetzt worden ist.
Soweit er bestätigt hat, dass seine damaligen Aussagen zutreffend waren, ergibt sich daraus ebenfalls nichts Erhebliches für den hier streitigen Verbau, weil die seinerzeitigen Bekundungen insoweit unergiebig waren. Weder aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 1.8.2014 (Bl. X/26) noch aus den eingereichten polizeilichen Vernehmungsprotokollen (Anl. B 13 und B 16 = B 97, B 106) ergibt sich diesbezüglich Substanzielles. Daraus folgt auch nicht, dass der Zeuge in den vorherigen Vernehmungen bestätigt haben soll, die hier relevanten Tagesberichte auf Anordnung falsch ausgefüllt zu haben (Bl. XI/123). Wie die Beklagte zu dieser Ansicht gelangt, erschließt sich dem Senat nicht. Den polizeilichen Vernehmungsprotokollen ist das nicht zu entnehmen. Deshalb besteht auch kein Grund, die Verhörspersonen dazu ergänzend zu vernehmen.
ff) Schließlich teilt der Senat die Ansicht des Landgerichts, dass dem von ihm befürworteten Ergebnis auch nicht die Entscheidungen des Landgerichts vom 22.3.2006 (23 O 116/04 = Anl. B 187) und des Kammergerichts vom 17.1.2011 (2 U 4/06 = Anl. B 207) entgegenstehen. Die Berufungsbegründung rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Das Landgericht hat dazu ausgeführt, es habe im Vergabeverfahren für die Verhängung der Vergabesperre ausgereicht, sich auf Ermittlungsergebnisse der Staatsanwaltschaft zu stützen (UA. S. 24). Das ist richtig und wird nicht zuletzt durch das Zitat der Beklagten aus dem Urteil des Landgerichts vom 23.6.2006 auf Seite 43 der Berufungsbegründung belegt (Bl. XI/100), in dem auf die von “der Staatsanwaltschaft” getroffenen Feststellungen verwiesen wird. Diese reichen aber im vorliegenden Verfahren nicht aus, um die Richtigkeit des gemeinsamen Aufmaßes in Frage zu stellen.
c) Die Berufung ist nach allem insoweit unbegründet. Die Beklagte hat den ihr obliegenden Beweis für die Unrichtigkeit des Aufmaßes nicht geführt und kann sich daher nicht darauf berufen, die Verbauarbeiten seien in dem streitgegenständlichen Streckenabschnitt nicht erbracht.
V. Verbautiefe bis 2,20 m (733.802,64 DM)
Die Klägerin hat insoweit in ihrer Schlussrechnung unter der Nachtragsposition 1.1.103 1.618,850 m zum Preis von 845,20 DM/m abgerechnet. Die Beklagte beansprucht eine Kürzung um 868,20 m. Im Kern streiten die Parteien um die Frage, ob der Verbau - wie die Beklagte meint - bis zu einer Tiefe von 2,20 m ausschließlich unter der Position 4.1.45 oder insgesamt auf der Grundlage der Nachtragsposition abzurechnen ist.
Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass letzteres der Fall ist. Die dagegen gerichteten Angriffe der Berufung sind nicht begründet.
a) Die Klägerin hat ursprünglich zu Pos. 4.1.45 einen Wandverbau aus Stahlelementen angeboten und diesen bis zu einer Tiefe von 2,10 m kalkuliert. Das entsprach der Beschreibung im Leistungsverzeichnis “Boden im Schutz von Vertikalstahlelementen zur Sicherung des Betriebsgleises ausheben - Absenktiefe im Mittel 2 m”. Nach dem Protokoll des Bietergespräches vom 24.10.1995 (Anl. K 37) wurde der “niedrige Einheitspreis der Pos. 4.1.45” mit dem gewählten Verfahren (wandernde Spundwände mit Bodenaustausch in kurzen Abständen) begründet. Dem entsprechend hatte die Klägerin die Verwendung von Kanaldielen HT45 vorgesehen (vgl. auch Anl. K 64).
b) Unter “Nebenangebot 8” wurde in dem Bietergespräch festgehalten, dass als größte Tiefe bei dem angegebenen Mittel 2,20 m angenommen und für den Austausch des Bodens über 2,20 m von der BG noch ein neuer Preis genannt wird. Das bestätigte die Bietergemeinschaft noch einmal mit Schreiben vom 30.10.1995 (Anl. K 38). Zugleich kündigte sie darin an, das angeforderte “Angebot für einen Verbau, der eine Ausbautiefe bis 4,0 m ermöglicht und vor dem Schwellenkopf der Stammstrecke angeordnet wird”, vorlegen zu wollen. Sie unterbreitete der Beklagten sodann unter dem 20.2.1996 ein Nachtragsangebot (Anl. B 102). Es beinhaltet “Zulagen” zu Position 4.1.45, differierend nach Verbauhöhen von 2,50 m bis 6,50 m (Z2 04.1.0004 - Z2.04.1.0008). Für die streitgegenständliche Position Z2.04.1.004 (bis 2,50 m) berechnete die Klägerin eine Menge von 2.564,000 lfdm zu einem Einheitspreis von 845,20 DM unter Verweis auf eine “Abänderung der Leistungsansätze durch geänderte Höhen und einer Verkehrslast aus Zugverkehr”. Gegenstand des Angebotes war (unter anderem) ein “Spundwandverbau nach eigener Statik” mit einer temporären Verankerung gem. Statik und im Erdreich verbleibenden Ankern. Die Beklagte hat dieses Angebot mit Schreiben vom 18.3.1996 (Anl. K 65) angenommen.
Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht die von der Beklagten beanspruchte Kürzung zu Recht als unberechtigt angesehen. Die dagegen gerichtete Berufung ist nicht begründet.
a) Soweit die Berufung auf Seite 69 unter Hinweis auf die Rechtsprechung geltend macht, dass Nachtragsvereinbarungen keine Bindungswirkung entfalteten, geht das am Kern des hier zu beurteilenden Sachverhaltes vorbei. Die von der Beklagten zitierte BGH-Entscheidung (BauR 2005, 1317) betrifft ein mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht zu vergleichendes Geschehen. Es geht hier nicht darum, dass die Klägerin die Bezahlung einer im Hauptauftrag vorgesehen Leistung ein zweites Mal zu einem höheren Preis verlangt. Vielmehr haben die Parteien den Spundwandverbau aus den nachfolgenden Gründen zu lit b) in dem Nachtrag neu definiert, indem sie Verbautiefen präzisiert und die Ausführungsart verändert haben. Dafür haben sie einen anderen Preis vereinbart. Was daran zu beanstanden sein soll, erschließt sich dem Senat nicht.
b) Entgegen der Berufung gilt die streitgegenständliche Nachtragsposition auch für Verbauarbeiten bis zu 2,20 m.
aa) Aus dem Protokoll zum Bietergespräch (Anl. B 103) ergibt sich nichts anderes. Es erklärte vielmehr gerade den “niedrigen Einheitspreis” der Pos. 4.1.45 durch das gewählte Verfahren, das - bei einer mittleren Absenktiefe von 2 m - auf einer maximalen Tiefe von 2,20 m basierte.
bb) Die dem zugrunde liegende Materialwahl und Ausführungsart war nicht mehr Gegenstand des Angebotes vom 20.2.1996 und der diesem zugrundeliegenden Kalkulation. Während etwa die ursprünglich vorgesehenen Stahlelemente HT 45 ein Widerstandsmoment von 159 cm³ haben, weisen die geänderten Profile U 6/U12 ein Widerstandsmoment von 600 bzw. 1200 cm³/m auf (vgl. auch Gutachten B... vom 5.4.2012,S. 64 f.). Zudem wurden in der Nachtragskalkulation die kalkulierten Kosten für die ursprünglich in Pos. 4.1.45 vorgesehene Kanaldiele HT 45 in Abzug gebracht. In dem Angebot selbst kommt ebenfalls nicht zum Ausdruck, dass es nur für Tiefen ab 2,20 m gelten sollte. Davon konnte auch die Beklagte nicht ausgehen, nur weil der Nachtrag als “Zulage zu Pos. 4.1.45 des HA” bezeichnet worden ist. Dass es der Klägerin nicht um eine Zulage im Sinne eines Zuschlags auf eine verbleibende Position ging, konnte und musste die Beklagte schon nach den unterschiedlichen Mengenvordersätzen und der geänderten Ausführung erkennen. Während Pos. 4.1.45 insgesamt mit 28.800 m³ ausgeschrieben und vergeben worden war, sah die neue Pos. Z2.04.1.0004 2.564,000 lfdm vor.
cc) Aus der Kalkulation der Klägerin (Anl. K 63 = Anl. B 214, Bl. XII/222) ergibt sich nichts anderes. Die Beklagte konnte nicht ernsthaft davon ausgehen, dass die Klägerin bis zu einer Tiefe von 2,20 m “wandernde Spundwände” aus Stahlelementen HT 45 ausführen und ab 2,20 m die unter der Pos. Z2.04.1.0004 angebotene Technik anwenden würde. Es ist weder nachvollziehbar dargetan noch sonst ersichtlich, dass das überhaupt möglich gewesen wäre. Der Sachverständige B... hat in seinem Ursprungsgutachten (S. 68) ebenfalls festgestellt, dass die Sichtweise der Klägerin aus technischer Sicht nachvollziehbar und plausibel ist.
dd) Der Einwand der Berufung, die Klägerin habe in ihrer Schlussrechnung auch unter der Pos. 4.1.45 insgesamt 93.586,758 m³ abgerechnet, spricht ebenfalls nicht entscheidend für die Ansicht der Beklagten, zu einem weiteren Abzug in Höhe von 733.802,64 DM berechtigt zu sein. Aus dem von der Beklagten dazu als Anlage B 215 (Bl. XII/225) eingereichten Auszug aus der Schlussrechnung ergibt sich nicht ohne weiteres, dass sich die dort unter Pos. 4.1.45 abgerechnete Menge auf den Bereich bezieht, der auch Gegenstand der Pos. 1.1.103 ist. Das ist auch sonst nicht ersichtlich; denn die Pos. 4.1.45 betrifft insbesondere den Bodenaushub, der nach Kubikmetern abgerechnet wird, und nicht nur das Einbringen des Verbaus in den Boden, das üblicherweise nach laufenden Metern berechnet wird. Konkrete Anhaltspunkte für eine doppelte Berechnung des Verbaus werden von der Beklagten nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. Sie erschließen sich dem Senat auch nicht aus ihrem diesbezüglichen Vortrag in der mündlichen Verhandlung vom 30.10.2015.
VI. Baugrundersatz U > 3, Pos. 4.1.70 (3.498.783,49 DM)
Die Parteien streiten um die Abrechnung der LV-Pos. 4.1.70 (Anl. K1, K 57, B 105). Geschuldet war danach Lieferung und Einbau von Material als Baugrund (Baugrundersatz), bei dem es sich um “grobkörnige Böden nach DIN 18196 mit U > 3” handeln sollte, die auf zu einem Verdichtungsgrad von 100 % Dpr. zu verdichten waren. Die Klägerin rechnet in ihrer Schlussrechnung (Anl. K 3) unter dieser Position ihrem eigenen Vortrag zufolge (S. 24 der Berufungserwiderung = Bl. XIII/42) “für die ganzen Streckenkilometer den in den Dammbereichen verbauten Baugrundersatz U > 3” mit einer Gesamtmenge von 299.765,410 m³ zu einem Gesamtpreis von 3.562.553,23 DM ab. Hiervon ist nach den unangefochtenen Feststellungen des Landgerichts ein Betrag in Höhe von 63.769,74 DM abzuziehen. Auf die verbleibenden 3.498.783,49 DM hat die Klägerin nach Ansicht der Berufung, die sie insbesondere auf den Seiten 74 ff. ihres Schriftsatzes vom 8.1.2015 begründet - entgegen dem angefochtenen Urteil - keinen Anspruch.
Die Berufung ist zum Teil begründet. Der noch streitige Rechnungsposten ist um 854.193,53 DM zu kürzen. Im Übrigen war die Berufung als unbegründet zurückzuweisen.
Nach dem Vertrag war 1 m³ der unter der LV-Pos. 4.1.70 beschriebenen Leistung mit DM 11,90 zu vergüten.
a) Bei einem Einheitspreisvertrag ist grundsätzlich der Auftragnehmer - hier die Klägerin - darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass er die dem Auftraggeber berechnete Menge tatsächlich erbracht hat. Darauf hatte auch schon das Landgericht in der Verhandlung vom 1.11.2012 (Protokoll S. 2, Bl. VII/132) zutreffend hingewiesen.
b) Daran ändert sich entgegen der Ansicht der Klägerin im Kern auch nichts dadurch, dass die nach dem Vertrag abzurechnende Menge nach sog. Querprofilen zu ermitteln war. Das ist lediglich eine Frage der Berechnung der eingebrachten Menge, ändert aber nichts daran, dass die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig dafür ist, dass die von ihr nach diesem Maßstab abgerechneten Mengen richtig ermittelt und damit als erbracht anzusehen sind. Bei der Abrechnung nach Einheitspreisen kann die Berechnung der Vergütung des Unternehmers stets nur auf der Grundlage der vertraglichen Einheitspreise nach den tatsächlich ausgeführten Leistungen erfolgen (vgl. auch Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1494).
a) Die Berufung beanstandet zu Recht die Annahme des Landgerichts, die Beklagte habe die in der “Bescheinigung vom 17.5.2008 (Anl. K 78)” (UA. S. 31) aufgeführten Mengen ausdrücklich anerkannt und deshalb zu beweisen, dass die von der Klägerin abgerechneten Mengen falsch seien. Bei der “Bescheinigung” handelt es sich lediglich um ein von der Bauüberwachung teilweise korrigiertes Prüfexemplar einer Abschlagsrechnung, das lediglich eine Zulage zu der Pos. 4.1.70 erfasst (Pos. 40.16.0706) und dem deshalb kein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert zu der hier maßgeblichen Frage zukommt, in welchem Umfang das Baugrundmaterial U > 3 tatsächlich eingebaut worden ist.
b) Die Klägerin kann sich auch nicht auf gemeinsame Aufmaße stützen. Sie führt in der Berufungserwiderung (S. 28 = Bl. XIII/46) selbst aus, dass die Abrechnung nicht nach örtlichem Aufmaß oder nach Ausführungsplänen erfolgte, sondern gemäß dem Vertrag “nach Auftragsprofilen” bzw. “Abtragsprofilen”.
c) Aus § 363 BGB ergibt sich ebenfalls keine Umkehr der Beweislast. Es geht hier zunächst nicht darum, dass die Beklagte eine Leistung als Erfüllung angenommen hat, die sie später deshalb nicht als Erfüllung gegen sich gelten lassen will, weil sie eine andere als die geschuldete Leistung oder weil sie unvollständig sei. Die Beklagte beruft sich zwar auch auf Mängel der Leistung, hinsichtlich derer sie in der Tat beweispflichtig ist. Diese Frage ist aber zu trennen von der Richtigkeit der der Abrechnung der Klägerin zugrunde gelegten Gesamtmenge, die sie als tatsächlich erbracht behauptet. Dafür war und bleibt die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig.
d) Zu berücksichtigen war hier allerdings, dass die Parteien während der Bauarbeiten gemeinschaftlich Feststellungen über den Umfang der ausgeführten Arbeiten getroffen haben.
aa) Gemäß der Vereinbarung der Parteien war die Pos. 4.1.70 “nach Auftragsprofilen, Verdichtungskontrolle durch FDVK” abzurechnen. Dass die Abrechnung der Klägerin nicht nach diesem System (vgl. dazu beispielhaft Anl. K 27, Teil B und C) erfolgt bzw. systematisch oder rechnerisch falsch ist, hat die Beklagte weder nachvollziehbar dargetan noch ist das sonst ersichtlich. Die der Volumenberechnung zugrunde gelegten Fixpunkte im Gelände wurden von der Klägerin mit der Bauüberwachung und dem Niedersächsischen Landesamt für Bodenforschung (NLfB) aufgenommen und der Beklagten übergeben, ohne dass diese grundlegende Beanstandungen erhoben hat.
Die Beklagte selbst hat mit Schriftsatz vom 10.6.2005 (Bl. II/74 ff.) als Anlage B 132 eine Aufstellung eingereicht, aus der sich im Einzelnen ergibt, welche Massen an Boden die Klägerin für welche Position im Bereich der Erdarbeiten abgerechnet hat. In der siebten Spalte sind die Mengen ausgewiesen, die von der Klägerin unter der Pos. 4.1.70 abgerechnet werden; der jeweils dazugehörige Streckenabschnitt findet sich in der zweiten Spalte. Soweit die Beklagte auf Seite 29 des genannten Schriftsatzes (Bl. II/102) pauschal behauptet, die Klägerin habe keine gemeinsamen Aufmaße oder sonstigen Belege für die von ihr abgerechneten Mengen vorgelegt, ist das nicht stichhaltig. Die Beklagte vernachlässigt dabei, dass es eines gemeinsamen Aufmaßes wegen der abweichend vereinbarten Abrechnungsmethode nicht bedurfte.
bb) Es ist auch nicht richtig, dass der Beklagten keinerlei “sonstige Belege” für die abgerechneten Mengen zur Verfügung standen.
Die Beklagte hatte - neben der “Bauüberwachung” B... & W... - das N... mit der Kontrolle der geforderten Verdichtung und der Vertragsgemäßheit des einzubauenden Materials beauftragt. Dieses überprüfte im Rahmen der flächendeckenden Verdichtungskontrolle jede Einzellage auf die ordnungsgemäße Verdichtung. Darüber erstellte das N... Protokolle, die die Beklagte in einem eigenen Deckformular erfasste und von ihrer Bauüberwachung und der Klägerin unterschreiben ließ. Nach dem unbestrittenen schriftsätzlichen Vortrag der Klägerin, den sie in der mündlichen Verhandlung nochmals erläutert hat, füllten diese Protokolle zahlreiche Leitzordner (die dem Landgericht Berlin im selbständigen Beweisverfahren 3 OH 11/02 vorlagen, inzwischen aber vernichtet sind). Dass der Beklagten Messprotokolle vorlagen und sie deren Richtigkeit jedenfalls im Kern nicht bezweifelt, hat sie nicht in Abrede gestellt, sondern vielmehr darauf sogar selbst Bezug genommen (Schriftsatz vom 22.3.2006, S. 5 ff. = Bl. IV/132 ff., Anl. B 177 ff.). Ausweislich ihres Schriftsatzes vom 10.10.2005 (S. 53 = Bl. III/86) hat sie anhand der von der Klägerin erstellten und zusammen mit den Ellingen übergebenen Massenberechnungen sowie anhand der Protokolle über die Qualitätsfeststellung “FDVK”, an der auch ihrem Vortrag nach jeweils ein Vertreter der Beklagten, des N... und der Klägerin teilgenommen haben und mit der auch nach dem “Leistungsverzeichnis-Langtext” (in Anl. B 64) “jeweils der Einbau der Einbauschichten zu dokumentieren und nachzuweisen” war, Überprüfungen (hier im Hinblick auf den Nachtrag 16) vorgenommen.
cc) Hinzu kommt, dass sich nach nunmehr neunzehn Jahren keine verlässlichen Feststellungen über die erbrachten Mengen mehr treffen lassen. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten sind die klägerischen Leistungen schon in 1997 abgenommen, die Neubaustrecke ist längst fertiggestellt und 1998 in Betrieb genommen worden. Weder den Leistungsumfang klärende Bodenuntersuchungen noch rechnerische Neuermittlungen anhand des vereinbarten Maßstabs sind danach noch möglich. Sie wären überdies mit außerordentlich hohen Kosten verbunden, die selbst zu der noch im niedrigen einstelligen Millionenbereich streitigen Position unverhältnismäßig wären.
5.
Danach hat es das Landgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht als Sache der Beklagten angesehen, vorzutragen und zu beweisen, dass die von der Klägerin angesetzten Massen unzutreffend sind; denn es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass sich die Parteien bei der Prüfung der Massen im Rahmen der vereinbarten Abrechnungsmethode darüber verständigt haben, dass die Qualität des vereinbarten Baumaterials durchweg eingehalten worden ist und unter der streitgegenständlichen Position abgerechnet werden kann. Der diesbezügliche Gegenbeweis steht der Beklagten daher offen. Sie hat in aber nur zum Teil geführt.
a) Soweit die Beklagte auch in der mündlichen Verhandlung die Ansicht vertreten hat, keiner der Sachverständigen habe bestätigen können, dass die Klägerin den nach LV-Pos. 4.1.70 geschuldeten Baugrundersatz geliefert und eingebaut hat, steht das nach Überzeugung des Senats im Widerspruch zu dem von der Beklagten selbst zitierten Gutachten S... vom 21.4.2005 (Anl. K 106) und ihrem Vortrag, dass das von Pos. 4.1.70 erfasste Material jedenfalls teilweise eingebaut worden ist. Das wird auch durch das Gutachten B... vom 5.4.2012 (S. 72 ff.) bestätigt.
b) Soweit die Beklagte - unter anderem unter Verweis auf die Gutachten des Sachverständigen B... - geltend macht, dass das Material in der zweiten unteren Tragschicht von den Anforderungen der Pos. 4.1.70 abweiche, spricht das wiederum nicht ohne weiteres gegen die abgerechnete Gesamtmenge. Der Senat hat nach dem Vortrag der Parteien, auch in der mündlichen Verhandlung, und den von ihnen eingereichten Unterlagen (insbesondere Gutachten, Verdichtungsprotokolle), keinen ernsthaften Zweifel daran, dass die Klägerin Material als Baugrund (Baugrundersatz) geliefert hat. Soweit dieser bereichsweise nicht die Qualität “grobkörnige Böden nach DIN 18196 mit U > 3” erfüllt und/oder nicht auf mindestens 100 % verdichtet worden sein mag, handelt es sich um einen Werkmangel, der nicht ohne weiteres zur Kürzung des Werklohns führt.
c) Für die Beurteilung der Frage, ob die Klägerin die mit der Position abgerechnete Menge tatsächlich erbracht hat, kommt es auch nicht darauf an, ob die Klägerin über die gesamte in Rede stehende Streckenlänge Baugrundersatz U > 3 eingebaut hat. Das behauptet sie auch selbst nicht, war nach dem Vertrag aber auch nicht dazu verpflichtet. Die Pos. 4.1.70 definiert nicht, wo Material U > 3 einzubauen war, sondern legt lediglich fest, dass derartiges Material dann, wenn es eingebaut ist, nach dieser Position abzurechnen ist. Nach dem Vertrag und den diesbezüglichen Erläuterungen des Sachverständigen S... in seinem Gutachten vom 21.4.2005 (insbes. S. 10 -12, Anl. K 106), an denen zu zweifeln der Senat keinen Anlass sieht, war SE-Material mit U > 3 ausschließlich zwischen der oberen Tragschicht (FSS) und dem Erdplanum in einem näher definierten Umfang geschuldet. Eine entsprechende vertragliche Präzisierung erfolgte im Rahmen der Baubesprechung vom 21.5.1996 (TOP 2.5, Anl. K 31) und den Festlegungen in dem als Anlage K 32 eingereichten Arbeitsblatt, auch wenn dieses der Beklagten nicht übergeben worden sein mag, und des N..., das die Beklagte mit der Kontrolle der geforderten Verdichtung und der Vertragsgemäßheit des einzubauenden Materials beauftragt hatte (Anl. K 58).
Auf die von der Berufung aufgegriffenen Feststellungen des Sachverständigen S... vom 30.9.2004 (Anl. B 47, B 92) kommt es deshalb hier nicht an. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn unter der Pos. 4.1.70 abzurechnende Leistungen auch für diesen Bereich in die von der Klägerin noch berechnete Gesamtmenge eingeflossen wären. Das ist jedoch weder dargetan noch sonst ersichtlich.
d) Soweit die Berufung geltend macht, die Parteien hätten vereinbart, dass der einzubauende Boden aus der Sandgrube G... entnommen werden könne, sofern eine Beimischung mit max. 5 % Schluffanteil erfolge, um den geforderten Wert U > 3 zu erreichen, folgt daraus ebenfalls nicht zwingend die vollständige Unrichtigkeit der abgerechneten Menge.
e) Die Beklagten verweist allerdings unter Bezugnahme auf die Feststellungen des Sachverständigen B... in seinem Gutachten vom 5.4.2012 (S. 72 ff.) zu Recht darauf, dass die unter der Pos. 4.1.70 abgerechneten Mengen in diesem Umfang nicht zutreffend sein können.
aa) Der Sachverständige konnte zwar bezüglich der eingebauten Mengen ohne umfangreiche zusätzliche Bodenuntersuchungen nur eine Schätzung vornehmen. Die diesbezüglichen Ausführungen (S. 76 f. des Gutachtens) bilden aber auch nach Ansicht des Senats eine hinreichende Grundlage für eine Schätzung nach § 287 ZPO, zumal konkrete Feststellungen zum eingebauten Material - auch nach dem Vortrag der Parteien - nicht mehr getroffen werden können. Danach ist eine Kürzung um 854.193,53 DM gerechtfertigt. Die - auch in der mündlichen Verhandlung vom 30.10.2015 vertretene - Ansicht der Klägerin, der Sachverständige unterliege bei dem von ihm angenommenen Leistungszeitpunkt und der von ihm ermittelten Menge einem Irrtum, teilt der Senat nicht. Mit den bereits mit Schriftsatz der Klägerin vom 21.8.2012 erhobenen Beanstandungen hat sich der Sachverständige B... in seinem Ergänzungsgutachten vom 13.10.2012 auseinandergesetzt (S. 4 f., 12) und diese nachvollziehbar und überzeugend entkräftet. Sein (auch) auf Fragen der Klägerin erstattetes Ergänzungsgutachten vom 18.2.2014 (hier insbesondere S. 13 ff.) bietet ebenfalls keinen Anlass zu einer Abweichung von der hier vertretenen tatsächlichen und rechtlichen Würdigung des vorgetragenen und dokumentierten Geschehens. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die von ihr berechnete Menge nicht in vollem Umfang unter der Pos. 4.1.70 abzurechnen, sondern nur zum Teil. Der Sachverständige B... hat auch in seinem Ergänzungsgutachten vom 18.2.2014 keinen Zweifel daran gelassen, dass in der zweiten unteren Tragschicht nicht nur grobkörniger Boden mit U > 3 der Position 4.1.70 oder 4.7.5 vorgefunden wurde, sondern auch SE-Material U < 3. Im Hinblick auf die daraus resultierende Mindermenge ist nach Auffassung des Senats ein Abzug von der Abrechnungsposition vorzunehmen. Den Beweis dafür, dass die Klägerin in einem größeren Umfang Material U > 3 eingebaut hat, hat sie nicht erbracht. Da sich das jetzt auch nicht mehr vor Ort konkret ermitteln lässt, kann die Menge nur geschätzt werden (§ 287). Die sachverständigen Feststellungen bilden dafür nach Überzeugung des Senats eine hinreichende Grundlage. Dass die Klägerin vor dem 21.5.1996 keinen Baugrundersatz U > 3 eingebaut hat, ergibt sich aus dem Protokoll der Baubesprechung von diesem Tag (Anl. K 31), nach dem (erst) “nach Freigabe der Beprobung durch das N... in der 21. KW die oberen Lagen mit dem Schüttgut U > 3 begonnen werden können”. Dass das N... bei der Durchführung des Bauvorhabens Qualitätssicherungsmaßnahmen durchgeführt und dokumentiert hat, spricht ebenfalls nicht für einen Irrtum des Sachverständigen. Denn auch nach Ansicht des N... entsprach das Material der Klägerin zunächst nur eingeschränkt den Erfordernissen (siehe auch nachfolgend Ziff. 6). Ergänzend wird insoweit weiter verwiesen auf die Ausführungen zu der im Folgenden (sub VII.) behandelten Zulagenposition 40.16.0705 (NA 16), die nach zutreffender Ansicht auch der Berufungserwiderung in einem engen Zusammenhang zu der Grundposition 4.1.70 steht.
bb) Der Senat sieht es mit dem Sachverständigen B... (siehe auch Ergänzungsgutachten vom13.10.2012, S. 4 f.) auch als gerechtfertigt an, sich als Grundlage für die Bewertung der zweiten unteren Tragschicht an der Pos. 4.1.50 zu orientieren. Dabei handelt es sich nach dem Gutachten S... vom 21.4.2005 (Anl. K 106, S. 28) um einen umgelagerten Sand der Bodengruppen SE und SU. Dem entsprach die ursprüngliche Pos. 4.1.50. Ob sie rechtsverbindlich geändert worden ist, wie die Klägerin behauptet, erscheint nach dem Vortrag der Beklagten zweifelhaft, kann hier aber letztlich dahinstehen. Selbst sie letztlich im Vertragswerk nicht mehr existieren mag, sondern durch Schreiben der Bauüberwachung vom 29.8.1995 (Anl. K 108) geändert worden sein mag, spricht das nicht gegen die Heranziehung der darin enthaltenen preislichen Bewertung als Grundlage für eine hier nur mögliche Schätzung. Dafür ebenfalls unerheblich ist, ob das Material aus der Pos. 4.1.30 gewonnen werden konnte. Ein Zwischenlager ist darin nicht kalkuliert. Da sich das tatsächlich eingebaute Material letztlich nicht feststellen und zuordnen lässt, sieht der Senat in der modifizierten preislichen (Neu-)Bewertung des Sachverständigen B... in seinem Ergänzungsgutachten vom 18.2.2014 (S. 13 ff. ) auch keine hinreichende Grundlage für eine Reduzierung des Abzugsbetrages. Das Ergänzungsgutachten berücksichtigt zwar die als Anlage K 112 eingereichten Austauschseiten K 31a und K 32a, basiert im Übrigen jedoch auf von der Klägerin nicht nachgewiesenen tatsächlichen Annahmen. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin ein Zwischenlager kalkuliert hatte. Sie hat die dem entgegenstehenden Darlegungen der Beklagten nicht überzeugend widerlegen können. Insoweit kann die preisliche Neubewertung in dem Ergänzungsgutachten des Sachverständigen B... vom 18.2.2014 der Schätzung (§ 287 ZPO) nicht zugrunde gelegt werden.
cc) Die Ansicht der Klägerin, die einzig passende Abrechnungs- und Lieferposition sei die Pos. 4.1.75, teilt der Senat nicht. Weder handelt es sich bei dem vom Gutachter S... festgestellten Material um grobkörnigen Boden noch war die zweite untere Tragschicht auf mind. 100 v.H. zu verdichten. Im Übrigen ist nicht nachvollziehbar, dass der Einbau eines gegenüber dem geschuldeten Material minderwertigeren Materials um 1,10 DM pro m³ teurer sein soll.
f) Entgegen der Ansicht des Landgerichts stehen Rechtsgründe dem Abzug nicht entgegen. Die Kürzung beruht nicht auf einer Mangelhaftigkeit der Leistung, sondern auf dem Umfang, den die Klägerin bei richtiger Abrechnung nur erbracht haben kann. Zwar führen Mängel der Leistung nicht zwangsläufig zu einer Rechnungskürzung, sondern lösen nach der Abnahme Gewährleistungsansprüche aus. Das gilt jedoch dann nicht, wenn in einem Vertrag der vorliegenden Art umfangreiche Leistungspositionen als Grundlage für die Abrechnung herangezogen werden können und die von dem Auftragnehmer erbrachte (minderwertige) Leistung unter einer solchen Leistungsposition abgerechnet werden kann, zumal der Vertragszweck durch das tatsächlich eingebaute Material offensichtlich nicht gefährdet worden ist. Die Bahnstrecke ist seit fast 20 Jahren im Betrieb, ohne dass die Beklagte irgendwelche Mangelsymptome gerügt hat. Die wiederholt von der Klägerin erhobene Beanstandung der Berechnung ihrer Forderung vernachlässigt, dass es hier um die Qualität des gelieferten Materials geht und sie den Beweis dafür, dass sie das abgerechnete Material zu 100 % wie geschuldet eingebaut hat, nicht erbracht hat.
6.
Die Berufungsbegründung bietet keinen Anlass für eine darüber hinausgehende Kürzung.
a) Das Gutachten des Sachverständigen S... vom 4.8.2004 (Anl. K 104) ist insoweit unerheblich. Die Beklagte trägt selbst vor, dass der Sachverständige keinerlei Feststellungen dazu treffen konnte, was angeliefert und eingebaut worden ist.
b) Auf die Rüge, das Landgericht habe die Vernehmungsprotokolle der Zeugen G... und Ku... unzutreffend gewürdigt, kommt es nach den vorstehenden Ausführungen nicht an.
Abgesehen davon bietet die Berufungsbegründung unter Berücksichtigung des oben (A.I.1 b, aa) genannten Maßstabes keinen Anlass, von der Würdigung des Landgerichts abzuweichen.
c) Auf die Rüge der Verletzung der richterlichen Hinweispflicht (§ 139 ZPO) kommt es nicht entscheidend an, weil jedenfalls auch der zweitinstanzliche Vortrag der Beklagten im Ergebnis nicht geeignet ist, den streitgegenständlichen Anspruch durchgreifend in Frage zu stellen.
aa) Soweit die Beklagte vorträgt, vor dem 25.5.1996 könne kein Baugrundersatz U > 3 eingebaut worden sein, spricht das nicht ohne weiteres dagegen, dass die Klägerin letztlich doch Material in dem zuerkannten Umfang eingebaut hat. Dass dies nach dem zeitlichen Ablauf nicht der Fall gewesen sein kann, erschließt sich weder aus der Berufungsbegründung noch aus dem sonstigen zweitinstanzlichen Vorbringen noch aus den von ihr in ihr Bezug genommenen Anlagen (insbesondere K 54, K 101, B 96, B 101, B 177 ff., B 140), aber auch nicht aus dem Vortrag erster Instanz.
bb) Ausweislich des als Anlage K 71 vorgelegten Schreibens des N... an die Beklagte vom 30.7.1996 wurde das erneut beprobte Material als “formal den Anforderungen des LV für Dämmschüttmaterial SE, U > 3” entsprechend eingestuft, wenn auch verbunden mit der Empfehlung, Material mit einer stetig verlaufenden Körnungslinie anzufordern. Soweit die Beklagte meint, die vertraglichen Anforderungen an Material und Verdichtung seien nicht vollständig erfüllt, handelt es sich gegebenenfalls um einen Werkmangel, der die entsprechenden Rechte unter den dort genannten Voraussetzungen eröffnet, nicht aber eine von vornherein ersatzlose vollständige Streichung der Rechnungsposition.
7.
a) Ob etwaige Mängelansprüche der Beklagten verjährt wären, wie das Landgericht meint (UA S. 33), kann danach grundsätzlich dahinstehen. Allerdings hat das Landgericht dazu keine konkreten Feststellungen getroffen. Es hat insbesondere nicht berücksichtigt, dass es sich um einen versteckten Mangel handeln würde, wenn man die Qualität des nicht vertragsgerecht eingebauten Materials als solchen bewertet. Da sich die Klägerin darüber im Klaren war, welches Material sie eingebaut hat, wäre ihr insoweit Arglist zur Last zu legen, mit der Folge, dass die Verjährungsfrist jedenfalls nicht mit der Abnahme in Gang gesetzt worden wäre. Kenntnis von dem eingebauten Material hat die Beklagte erst wesentlich später, im Rahmen der strafrechtlichen Ermittlungsverfahren erlangt. Deshalb steht ihr wegen des nicht vertragsgerecht eingebauten Materials grundsätzlich das Recht auf Minderung nach § 13 Nr. 6 VOB/B zu, wobei die Einordnung der Vergütung nach den vorstehenden Ausführungen zu Ziff. 5 in die Position 4.1.50 als Schätzungsgrundlage für den Minderungsbetrag herangezogen werden kann.
b) Die mit der Berufung geltend gemachten und hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Ansprüche auf weitergehende Minderung und - hilfsweise - Schadensersatz gemäß § 13 Nr. 6, 7 VOB/B hat die Beklagte jedenfalls der Höhe nach nicht schlüssig unter Beweisantritt dargelegt.
aa) Entgegen der Berufung ist die Höhe der weitergehenden Minderung nicht schlicht anhand der vereinbarten Vergütung für die Leistung zu bemessen und damit in voller Höhe der von der Klägerin noch geltend gemachten Werklohnforderung abzuziehen.
Bei der weitergehenden Minderung wäre die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde (§ 638 Abs. 3 BGB). Dazu fehlt konkreter Vortrag der Beklagten, so dass ein weitergehender Minderungsbetrag auch nicht geschätzt werden kann. Er kann nach der zitierten gesetzlichen Grundlage auch nicht ohne weiteres aus den tatsächlichen Kosten der Klägerin und dem von der Fa. G... eingekauften Material ermittelt werden. Soweit dort Material eingebaut worden ist, das nicht den vertraglichen Vereinbarungen entspricht, ist dem durch Abzug der vom Sachverständigen B... ermittelten Menge Rechnung getragen worden.
bb) Entsprechendes gilt hinsichtlich des von der Beklagten hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzes. Auch insoweit fehlt es zumindest an einer nachvollziehbaren Darlegung eines Schadens, der über den ohnehin bestehenden Kürzungsbetrag hinausgeht.
8.
Die weitergehende Berufung war deshalb als unbegründet zurückzuweisen.
VII. NA 16, Pos. 40.16.0705 (Zulage zu Pos. 4.1.70: 3.262.521,06 DM)
Bei dieser Pos. geht es um eine Zulage zu der Pos. 4.1.70 wegen des nach dem Vortrag der Klägerin angeordneten Einbaus von Material mit stetig verlaufender Körnungslinie. Nachdem die Klägerin die von ihr ursprünglich abgerechnete Menge von 126.153,689 m³ aufgrund eines Rechenfehlers auf 113.116 m³ korrigiert und die Klage in Höhe von 423.690,00 DM netto zurückgenommen hat, streiten die Parteien noch um den verbleibenden Differenzbetrag von 3.262.521,06 DM. Die Beklagte will überhaupt keine Zulage bezahlen. Für den Fall, dass eine Zulage zu leisten sei, könne diese allenfalls nach einer Gesamtmenge 69.535,66 m3 berechnet werden (Bl. II/116). Das Landgericht hat die von der Klägerin beanspruchte Forderung in der noch geltend gemachten Höhe als begründet angesehen. Dagegen wendet sich die Berufung, mit der die Beklagte insbesondere geltend macht, dass die Abrechnung der Klägerin und die behaupteten Mengen nicht zutreffend sein könnten und ein Anerkenntnis nicht vorliege.
Die Berufung ist zum Teil begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B einen Anspruch auf Mehrvergütung in Höhe von 1.389.385,52 DM. Die Beklagte ist also zu einem Abzug in Höhe weiterer 1.873.135,54 DM berechtigt.
Die Beklagte hat eine preisändernde Anordnung im Sinne des § 2 Nr. 5 VOB/B getroffen.
a) Am 25.6.1996 gab es ein Gespräch zwischen der Klägerin, der Beklagten und der Bauüberwachung, in dem Uneinigkeit darüber bestand, ob das bis dahin verwendete Material der Klägerin den Anforderungen der Leistungsbeschreibung (zu Pos. 4.1.70) entsprach. Die Klägerin vertrat den Standpunkt, das Leistungsverzeichnis verlange keinen stetigen Korngrößenverlauf und bat die Beklagte mit Schreiben vom 27.6.1996 (Anl. K 67) unter Hinweis auf daraus etwa resultierende Mehrkosten gem. § 2 Nr. 5 VOB/B um spezifizierte Angaben, “damit dieses Material gemäß Ihren Vorgaben für den Einbau geliefert kann”.
Nach Ansicht des N... entsprach das bisherige Material der Klägerin nur eingeschränkt den Erfordernissen. Das N... empfahl deshalb mit Schreiben vom 4.7.1996 (Anl. K 66) den Einbau eines Materials mit einer stetig verlaufenden Körnungslinie. In einer Besprechung vom 3.7.1996 waren die Parteien bereits übereingekommen, dass eine neue Sieblinie erstellt werden sollte (Anl. K 68, TOP 4). In der Folge stellte die Klägerin Material U > 3 aus der Seitenentnahme G... vor, aufgefüllt mit 35 % Schotter. Dieses hatte die N... akzeptiert, wie sich unter anderem aus dem Protokoll der Baubesprechung vom 17.7.1996 (Anl. K 69, TOP 4) ergibt. In der Baubesprechung vom 30.7.1996 (Anl. K 70, TOP 2.6.) herrschte Einigkeit darüber, dass das jetzige Material weiter eingebaut werden solle, eine endgültige Aussage jedoch das N... treffe. Dieses empfahl der Beklagten (G...) mit Schreiben vom 30.7.1996 (Anl. K 71) “dringend”, den AN zur Lieferung einer stetig verlaufenden Körnungslinie aufzufordern. Dem stimmte die Beklagte (G...) mit Fax an die Klägerin vom 2.8.1996 (Anl. K 72) zu und erteilte nach dem Verständnis der Klägerin, wie es in ihrem Schreiben an die Beklagte vom 8.8.1996 (Anl. K 73) zum Ausdruck kommt, an diesem Tag die Freigabe. Auch insoweit unterlag der Sachverständige B... bei seinen Berechnungen zum Umfang des eingebauten Materials mit “stetig verlaufender Körnungslinie” auf S. 82 seines Gutachtens vom 5.4.2012 daher keinem Irrtum.
b) Die Freigabe konnte und musste die Klägerin als eine vertragsändernde Anordnung i.S.d. § 2 Nr. 5 VOB/B verstehen. Die von der Beklagten geforderte “stetig verlaufende Körnungslinie” schuldete die Klägerin nach dem Vertrag nicht. Sie war insbesondere nicht schon von der Pos. 4.1.70 umfasst. Es ging auch nicht lediglich um die bloße Einhaltung der vertraglichen Vorgaben.
Über die Mehrkosten sollte nach dem Schreiben der Klägerin vom 8.8.1996 (Anl. K 73) verhandelt werden. Das ist dann in der Folgezeit nach Fertigstellung der Leistung durch die Klägerin und Bauabnahme auch geschehen.
Am 18.8.1999 (Auszug Anl. B 133) unterbreitete die Klägerin der Beklagten ein von dem DWB 7 (R...) erstelltes Nachtragsangebot über eine Gesamtmenge von 122.000 m³ zu einem Einheitspreis von 35,63 DM/m³. Nachdem die Bauüberwachung B... & W... unter dem 1.10.1999 zunächst empfohlen hatte, die Position mangels Anspruchsgrund nicht zu beauftragen (Anl. B 134), teilte die Klägerin (R...) der Beklagten (zu Händen des DWB 8 - P...) “nach eingehender Massenkontrolle” mit, dass die vorab geschätzte Menge von 122.000 m³ tatsächlich nur 69.535,66 m³ betrage und der “Nachtrag mit 1.869.304,43 DM massenmäßig überbewertet (vor Erstellung der Querprofile geschätzt)” sei (Anl. B 135). In einer Nachtragsverhandlung vom 4.11.1999, an der für die Beklagte der DWB 8 (P...) teilnahm, wurden die Menge auf 126.153 m³ und der Preis auf 29,22 DM korrigiert (Anl. B 136).
Das Ergebnis dieser Verhandlungen ist für die Beklagte entgegen der Ansicht der Klägerin hinsichtlich der Mengen nicht bindend.
a) Die Klägerin weist zwar im Grundsatz zu Recht darauf hin, dass gemeinsame Aufmaße ein deklaratorisches Anerkenntnis darstellen. Es mag auch sein, dass Entsprechendes für Querschnittberechnungen gilt, wenn danach abzurechnen ist. Hier ist jedoch weder konkret dargetan noch sonst ersichtlich, dass die Parteien gemeinsam Querschnitte genommen hätten oder die Beklagte diejenigen Mengen, die die Klägerin zur Grundlage ihrer Abrechnung dieser Zulagenposition gemacht haben will, rechtsverbindlich bestätigt hat. Das ergibt sich insbesondere weder aus der Anlage B 136 noch aus der Anlage K 74. Darin finden sich lediglich die handschriftlichen Anmerkungen “Massen neu 126.153,698” und “lt. N... Aufstellung” nebst einer kleinen groben schematischen Skizze. Aufgrund welcher konkreten Unterlagen es nahezu zu einer Verdoppelung der Mengen gegenüber der - “nach eingehender Massenprotokolle” - gefertigten Angabe im Schreiben der Klägerin (R...) vom 5.10.1999 (Anl. B 135) kam, bleibt ebenso im Dunkeln wie der Inhalt der “N... Aufstellung”, auf die sich die Parteien in der Nachtragsverhandlung verständigt haben sollen. Zusätzliche Leistungen können es nicht gewesen sein, nachdem diese bereits Jahre zuvor abgeschlossen worden waren, und zwar auch schon im Zeitpunkt der “eingehenden Massenkontrolle” (Anl. B 135) durch den DWB 7 (R...) bzw. den Mitarbeiter der Klägerin S... .
b) Der Verhandlungsverlauf und hier insbesondere die Mengenkorrektur durch die Klägerin von 122.000 m3 auf 69.535,66 m3 gemäß Schreiben vom 5.10.1999 (Anl. B 135) sprechen dagegen, dass sich die Parteien verbindlich auf eine bestimmte Menge des Materials “mit stetig verlaufender Körnungslinie” verglichen haben, zumal die Klägerin nachträglich selbst noch eine Mengenkorrektur auf 113.653 m3 vorgenommen hat, die weder mit der ursprünglich angebotenen Menge noch mit der nachverhandelten Menge von 126.153,00 m3 im Einklang steht. Von einer Bindungswirkung an die verhandelte Menge ist die Klägerin mithin selbst nicht ausgegangen. Hinzukommt, dass der bei den Verhandlungen für die Beklagte anwesende DWB 8 (P...) unabhängig vom Umfang seiner Vollmacht offensichtlich auch gar nicht den Willen dazu hatte, die Beklagte rechtsverbindlich im Sinne eines Vergleiches zu binden. Die Nachtragsverhandlung bildete lediglich eine Grundlage für den von ihm gefertigten Vergabevermerk vom 16.2.2000 (Anl. B 137) und diente nur der Vorbereitung der Entscheidung über die Beauftragung des Nachtrags.
c) Deshalb kann dahinstehen, ob und ggfls. in welchem Umfang zwischen Herrn S... (Klägerin) und Frau N... (Bauüberwachung der Beklagten) Verhandlungen über die Mengen zu der Nachtragsposition geführt worden sind. Selbst wenn von der Bauüberwachung jedes Querprofil bestätigt worden sein sollte, wie es die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat betont hat, ergibt sich daraus noch keine abschließende Einigung über die Qualität des verbauten Materials, das bei der zwischen den Parteien vereinbarten Abrechnungsmethode nicht zwangsläufig einer Kontrolle unterzogen wird. Die von der Klägerin beantragte Beweisaufnahme war daher nicht durchzuführen, weil der Vortrag der Klägerin als zutreffend unterstellt werden kann, ohne dass sich dadurch an der Beurteilung der Sach- und Rechtslage etwas ändert.
d) Demnach kommt auch dem Prüfvermerk der Bauüberwachung (N...) vom 8.6.2000 auf der 29. Abschlagsrechnung der Klägerin vom 17.5.2000 (Anl. K 75, vgl. auch K 78) als “sachlich richtig” ebenso wie dem Vermerk über die rechnerische Richtigkeit durch die Rechnungsbearbeiterin vom 13.6.2000 kein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert zu. Er erbringt als Wissenserklärung nur den Nachweis für die durchgeführte rechnerische Prüfung und die Feststellung der Einzelposition (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2539 m.w.N.). Umstände, die die Annahme rechtfertigen könnten, dass sich die Parteien hier über die tatsächlichen Feststellungen hinaus rechtsgeschäftlich binden wollten, liegen nicht vor. Dagegen spricht, dass die Bauüberwachung (N...) nach dem eigenen Vortrag der Klägerin (Bl. II/199) die kompletten Unterlagen insbesondere auch für die Mengenberechnung des Nachtrags und der Zulage verlangt hatte und die Klägerin diesem Verlangen erst mit Schreiben vom 9.6.2000 (Anl. K 76) nachgekommen ist. Kenntnis über die vom ursprünglichen Nachtragsangebot stark abweichende korrigierte Massenberechnung des DWB 7 (R...) hatte die Bauüberwachung zudem nicht.
d) Die Zahlung auf die Abschlagsrechnung stellt ebenfalls kein Anerkenntnis dar. Eine Abschlagsrechnung ist grundsätzlich eine vorläufige Rechnung, die die erbrachten Leistungen noch nicht abschließend feststellt. Deshalb ist auch eine darauf geleistete Zahlung grundsätzlich nur vorläufig und jedenfalls hinsichtlich der Mengen nicht bindend (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., m.w.N.). Von diesem Grundsatz abweichende Umstände liegen hier nicht vor.
e) Nach alledem ist für eine Beweislastumkehr kein Raum. Es bleibt vielmehr bei dem Grundsatz, dass bei einem Einheitspreisvertrag der Auftragnehmer - hier die Klägerin - darlegungs- und beweispflichtig dafür ist, dass sie die dem Auftraggeber berechnete Menge in der vertraglich vereinbarten Qualität tatsächlich erbracht hat.
aa) Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin vor dem 8.8.1996 mehrkostenpflichtige Leistungen erbracht hat, die sie unter der Pos. 40.16.0705 abrechnen kann.
Es fehlt bis zu diesem Zeitpunkt schon an einer Mehrleistung gegenüber dem Vertragssoll. Anlass für die beanspruchte Mehrvergütung ist im Wesentlichen das Verlangen der Beklagten nach einer stetig verlaufenden Körnungslinie. Eine solche wies das von der Klägerin verwendete Material nach den Feststellungen des N... ausweislich des Schreibens vom 4.7.1996 (Anl. K 66) nicht auf. Das behauptet die Klägerin auch selbst nicht. Sie vertrat vielmehr den Standpunkt, das Leistungsverzeichnis verlange keinen stetigen Korngrößenverlauf und bat die Beklagte mit Schreiben vom 27.6.1996 unter Hinweis auf daraus etwa resultierende Mehrkosten gem. § 2 Nr. 5 VOB/B um spezifizierte Angaben, “damit dieses Material gemäß Ihren Vorgaben für den Einbau geliefert kann”. Angesichts dessen und dem Ablauf der weiteren Verhandlungen der Parteien über diese Problematik (s.o.) ist davon auszugehen, dass die Klägerin mit Mehrkosten verbundenes Material vor diesem Zeitraum nicht eingebaut hat. Dafür spricht auch das Schreiben der N... vom 30.7.1996 (Anl. K 71) und der Vortrag der Klägerin unter Verweis auf die Anlagen K 71 und K 72, sie habe nach den Schreiben “nunmehr” Material mit stetiger Körnung aus anderen Bezugsquellen geliefert, was zu den Mehrkosten der Pos. 40.16.0706 des Nachtrags N 16 geführt habe (SS vom 1.8.2005, S. 38 = Bl. II/194). Bei dem bis dahin eingebauten Material handelte es sich nach allem nicht um eine geänderte Mehrleistung, gerade auch wenn, wie die Klägerin meint, dieses Material ebenfalls bereits dem Erfordernis der Pos. 4.1.70 genügt haben mag.
Ob die Klägerin ihrem Vortrag nach “spätestens seit dem 22.5.1996 wusste, dass das von ihr gelieferte Material abgelehnt werde”, und “sie demzufolge geändertes Material” liefern müsse, ist deshalb unerheblich. Ebenfalls dahinstehen kann, ob die Beklagtenseite bereits in der Baubesprechung vom 22.5.1996 verlangt hat, dass die Mischung zu verändern sei. Zum einen hat die Klägerin dies, wie der weitere zuvor dargestellte Verlauf zeigt, selbst nicht als Anordnung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B angesehen, zum anderen kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin schon von diesem Zeitpunkt an Material mit stetig verlaufender Körnungslinie eingebaut hat. Der vorstehend geschilderte Ablauf spricht dagegen.
bb) Nach den substantiierten und von der Klägerin nicht entkräfteten Darlegungen der Beklagten unter Verweis auf die als Anlagen B 159 und B 160 eingereichten Unterlagen geht der Senat davon aus, dass die Klägerin 66.103,87 m³ Bodenaustauschmaterial bereits vor August 1996 eingebaut hat und dieses nicht die die Mehrkosten rechtfertigende Qualität hatte. Die von der Klägerin vorgelegte Übersicht (Anl. B 159, K 76) und die zur Abrechnung vorgelegten Ellinge und Qualitätsfeststellungen der F... rechtfertigen auch nach Ansicht des Sachverständigen B..., der die Mengen eingehend überprüft hat (Gutachten vom 5.4.2012, S. 81 f.), kein anderes Ergebnis mit der Folge, dass der Klägerin ein Anspruch auf Vergütung von Mehrkosten gem. § 2 Nr. VOB/B nur für eine nachgewiesene Gesamtmenge von 47.549 m³ zusteht:
ursprünglich abgerechnete Menge
126.153,698
abzüglich Rechenfehler
- 12.500,000
113.653,000
bis August 1996 eingebaut
- 66.103,872
47.549,128
Den Einheitspreis für die Zulagenposition haben die Parteien letztlich mit 29,22 DM netto pro m³ vereinbart. Daran ist die Klägerin nach den unstreitigen Nachverhandlungen über den Preis gebunden, zumal sie zu keinem Zeitpunkt dagegen erhebliche Einwände erhoben hat. Dafür besteht auch kein Anlass; denn der vereinbarte Preis liegt nur relativ geringfügig über dem vom Sachverständigen B... nach dem Vertragsgefüge als angemessen ermittelten Preis von 27,17 DM/m³ (GA S. 83 ff.).
Im Ergebnis hat die Klägerin gegen die Beklagte mithin einen Anspruch auf Vergütung der Zulagenposition nur in Höhe von 1.389.385,52 DM netto (47.549,128 m³ x 29,22 DM/m³). Die Beklagte ist deshalb zu einem weiteren Abzug in Höhe von 1.873.135,54 DM berechtigt.
VIII. NA 20, Sperrung Ortsdurchfahrt G... (1.829.692,94 DM)
Der Nachtrag N 20 vom 2.8.1999 (vormals N 13, Anl. K 34) hat Forderungen der Klägerin in Höhe von 1.829.692,94 DM aufgrund eines erschwerten “Erdmassentransports mit Mehrkilometern” wegen der Sperrung der Ortsdurchfahrt G... für LKW über 5 t zum Gegenstand.
Das Landgericht hat einen Anspruch der Klägerin in Höhe des von ihr letztlich noch geltend gemachten Betrages aus § 2 Nr. 5 VOB/B bejaht und weiter ausgeführt, dass unabhängig davon die Entscheidung der Vergabekommission (Anl. K 53 neu - Bl. X/9) über die Forderung als kausales Anerkenntnis zu werten sei mit der Folge, dass die Beklagte mit allen ihr damals bekannten Einwendungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ausgeschlossen sei (UA S. 39).
Die dagegen gerichtete Berufung hat im Ergebnis keinen Erfolg.
Dabei kann letztlich dahinstehen, ob der Anspruch der Klägerin aus § 2 Nr. 5, Nr. 6, Nr. 8 Abs. 2 bzw. Abs. 3 VOB/B oder 642 BGB berechtigt ist. Die Parteien, die zunächst über das Bestehen und die Höhe eines Mehrvergütungsanspruchs der Klägerin wegen der Sperrung der Ortsdurchfahrt unterschiedlicher Auffassung waren, haben den Streit hierüber jedenfalls im Zuge von Verhandlungen durch wechselseitiges Nachgeben beseitigt und letztlich Einigkeit darüber erzielt, dass ein Anspruch der Klägerin auf Mehrvergütung in Höhe von 1.829.692,94 DM besteht.
a) Mit Schreiben vom 28.3.1996 (Anl. K 41) zeigte die Klägerin der Beklagten gemäß § 6 VOB/B eine Behinderung mit der Begründung an, dass die Gemeinde G... ab dem 1.4.1996 eine verkehrsrechtliche Anordnung umsetze, durch die die Belastung der kommunalen Fahrbahnen auf 5,0 t begrenzt werde. Die von der Beklagten beauftragte Bauüberwachung B... und W... wies die Behinderungsanzeige mit Antwortschreiben vom 11.4.1996 (Anl. B 116) zunächst mit der Begründung zurück, die Beklagte habe keine bestimmten Wege vorgeschrieben und die Wahl der Transportwege liege in der eigenen Verantwortlichkeit der Klägerin.
Unter dem 2.8.1999 (Anl. K 34) unterbreitete die Klägerin der Beklagten wegen der “Sperrung der Ortsdurchfahrt G... ” das Nachtragsangebot N 13, das mit einer Nettoangebotssumme von DM 2.969.275,88 DM schloss. Die für die Beklagte tätige Bauüberwacherin (R...) empfahl in ihrer Stellungnahme vom 16.8.1999 (Anl. B 119), den Nachtrag nicht zu beauftragen, weil ihrer Ansicht nach die Klägerin keinen Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung habe. Mit Schreiben vom 14.10.1999 (Anl. B 120) bat der DWB 8 (P...) namens der Planungsgesellschaft Bahnbau die Rechtsanwaltskanzlei H... um Rechtsrat und Argumentationshilfe für Verhandlungen mit der Klägerin über den Nachtrag. Rechtsanwalt F... bejahte mit Antwortschreiben vom 19.10.1999 (Anl. K 39) einen Mehrvergütungsanspruch der Klägerin dem Grunde nach. In einem Vergabevermerk vom 30.11.1999 (Anl. B 122) legte der DWB 8 (P...), in Absprache mit dem Mitarbeiter Re..., dar, dass Verhandlungen des AG mit der Gemeinde wegen der Sperrung der Ortsdurchfahrt erfolglos geblieben seien und der AN im Rahmen von mehreren Ortsterminen und Baubesprechungen aufgefordert worden sei, für seine Massentransporte die Bundesstraße B... zum Erreichen des Baufeldes zu benutzen, wodurch sich die Transportwege verlängert hätten. Dieser Vergabevermerk wurde dem bei der Beklagten zuständigen Projektjuristen Hi... zugeleitet, der sich mit der Rechtsanwaltskanzlei H... in Verbindung setzte. Nach den Feststellungen der 6. Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Hildesheim im Urteil vom 6.12.2011 (25 KLs 4442 Js 13795/05, S. 48 = Anl. Zu Bd. VI) übersandte der DWB 8 (P...) den Vergabevermerk am 1.12.1999 nebst umfangreicher weiterer Unterlagen, aus denen sich die Entwicklung des Nachtrags und die Verhandlungen darüber nachvollziehen ließen, an die Kanzlei K... zur Prüfung und abschließenden Beurteilung. Der Rechtsanwalt kam in seinem Schreiben vom 6.12.1999 zu dem Ergebnis, dass der Klägerin ein Mehrvergütungsanspruch zusteht. Mit weiterem Schreiben vom 16.12.1999 (Anl. K 48) bekräftigte Rechtsanwalt K..., dass der Klägerin ein Mehrvergütungsanspruch gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B zustehen könnte, sofern ihr der Nachweis einer Anordnung gelinge; ob die P... auf Grund des Prozessrisikos der A... den Nachtrag ablehne, sei eine unternehmenspolitische Entscheidung. In der Zentrale der P... wurde der Nachtrag in der Folgezeit geprüft und nach den Feststellungen der Wirtschaftsstrafkammer (UA S. 49) von der Vergabekommission in der Sitzung vom 15.12.1999 zunächst erteilt, nach nochmaliger Erörterung am 22.12.1999 jedoch abgelehnt mit der Begründung, dass der AN keine schriftliche Anweisung/Anordnung des AG habe beibringen können und die Verantwortung für die Verkehrsführung beim AN liege.
Mit Schreiben vom 20.1.2000 (Anl. K 49) teilte die Beklagte, vertreten durch P... (Bearbeiter: Pö...), der Klägerin mit, den Nachtrag “wegen fehlender rechtlicher Anspruchsgrundlage” abzulehnen. Dem widersprach die Klägerin mit Schreiben vom 14.2.2000 (Anl. K 50), in dem sie ihre Sicht der Dinge darlegte und um eine Neubewertung bat.
Am 11.4.2000 fand daraufhin eine Nachtragsverhandlung zur Problematik der “Mehrkilometer” statt, an der unter anderem die DWB 4, 7 und 8 sowie Rechtsanwalt S... und (für die Beklagte) die Projektjuristen B... und Hi... teilnahmen. Nach den Feststellungen der Wirtschaftsstrafkammer (UA S. 50) kamen dabei die DWB 7 und 8 kaum zu Wort, weil die anwesenden Juristen Hi..., B... (für die Beklagte), J... und S... (für die Klägerin) kontrovers diskutierten, ob ein Anspruch dem Grunde nach gegeben und beweisbar sei. Außerdem erörterten sie, inwieweit sich das Prozessrisiko auf die Höhe der Nachforderung auswirken müsse. Eine Einigung wurde dabei nicht erzielt.
Mit Schreiben an die Beklagte (Planungsgesellschaft, Herrn Hi...) vom 17.4.2000 (Anl. K 52) führte die Klägerin im Anschluss an die Verhandlung noch einmal aus, dass die Benutzbarkeit der Straße allein das Risiko der Beklagten gewesen sei, und bat erneut um Beauftragung des Nachtrags zu einem nochmals - auf 1.842.962,36 DM - reduzierten Preis. B... gelang es für die Beklagte anschließend nicht, bei der Klägerin einen weiteren Preisnachlass herauszuhandeln. Am 1.6.2000 fertigte der DWB 8 (P...) einen neuen Vergabevermerk (Anl. B 123). Daran äußerte er unter anderem die Ansicht, dass die Erfolgsaussichten der P... in einem Prozess als sehr gering einzuschätzen seien und - in Abstimmung mit dem Projektjuristen B... - damit gerechnet werden müsse, dass der verhandelte Gesamtnachlass in einem Rechtsstreit über die ursprüngliche Gesamtforderung von 2.938.092,63 DM, den die Klägerin bereits angekündigt habe, nicht mehr erzielt werden könne.
In der Folge beschloss die Vergabekommission letztlich am 5.7.2000 (Anl. K 53 neu) den nunmehr auf 1.829.692,94 DM reduzierten Nachtrag anzuerkennen und den Betrag, den die Klägerin als den von ihr geltend gemachten Mehrvergütungsanspruch ausgleichend akzeptiert hat, auszuzahlen, was am 27.7.2000 auch geschah.
Dieses Geschehen - auch in der von der 8. großen Strafkammer des Landgerichts Göttingen im Urteil vom 16.6.2015 (8 KLs 2/13 = Anl. B 406/218) festgestellten Form - ist rechtlich als Vergleich zu werten; denn die Klägerin hat bei dem ursprünglich verlangten Preis nachgegeben, während die Beklagte ihre Haltung dazu, für die erhöhten Transportkosten habe allein die Klägerin einzustehen, aufgegeben hat.
b) Dieser Vergleich ist nicht gemäß § 779 BGB unwirksam. Es kann nicht festgestellt werden, dass der nach dem Inhalt des Vergleichs als feststehend zugrunde gelegte Sachverhalt der Wirklichkeit nicht entspricht und dass der Streit bzw. die Unsicherheit bei Kenntnis der Sachlage nicht entstanden wäre. Den Beweis dafür hat die insoweit beweispflichtige Beklagte (vgl. dazu Palandt/Sprau, BGB, 74. Aufl., § 779 Rn 13) nicht erbracht. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus den Feststellungen in dem Urteil der 8. großen Strafkammer des Landgerichts Göttingen vom 16.6.2015 (8 KLs 2/13 = Anl. B 406/B 218).
aa) § 779 BGB setzt voraus, dass sich die Parteien über tatsächliche Gegebenheiten geirrt haben, die sich außerhalb des Streits oder der Ungewissheit befanden. Ein Irrtum über Umstände, die der Vergleich gerade beheben soll, die mithin Gegenstand des Vergleichs sein sollen, führt nicht zur Anwendung des § 779 Abs. 1 BGB und ist unbeachtlich (BGH NJW 2007, 838).
bb) Als feststehend zugrunde gelegt haben die Parteien, dass die Ortsdurchfahrt G... entgegen den ursprünglichen Erwartungen für schwere LKW gesperrt und deshalb für die Klägerin für die von ihr durchzuführenden Transporte nicht nutzbar war. Das entsprach der Wirklichkeit.
cc) Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Klägerin daraus ein Anspruch auf Mehrvergütung zustand, war in dem genannten Sinn Gegenstand des Vergleichs. Er trug dem Umstand Rechnung, dass sich sowohl über den Anspruchsgrund als auch über die Berechnung der Forderung trefflich streiten ließ, was die Parteien - auch ausweislich der Feststellungen der 6. Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Hildesheim im Urteil vom 6.12.2011 (25 KLs 4442 Js 13795/05, hier insbesondere S. 45 ff.) - auch getan haben, und zwar mit dem genannten Ergebnis. Damit sollten - fast vier Jahre nach Abschluss der Arbeiten - die Meinungsverschiedenheiten der Parteien über die Berechtigung und Höhe des Anspruchs im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt werden.
d) Der Vergleich ist auch nicht aus anderen Gründen unwirksam. Der Kernvorwurf der Beklagten, der NA 20 sei nur durch kollusives Zusammenwirken der DWB 4 (D...) und 7 (R...) auf Seiten der Klägerin sowie des DWB 8 (P...) zustande gekommen, rechtfertigt das im Ergebnis nicht.
aa) Der Senat ist insbesondere nicht davon überzeugt, dass der Vergleich unwirksam ist, weil er der Klägerin die Vorteile aus einem verbotenen oder sittenwidrigen Geschäft verschaffen soll. Selbst wenn die Beauftragung des Nachtrags durch eine “Schmiergeldzahlung” seitens der Klägerin an den DWB 8 (P...) befördert worden sein sollte (s. dazu unten), rechtfertigte das nicht ohne weiteres die Annahme, dass die Auftragserteilung nichtig ist. Es ist weder ersichtlich, dass der der Klägerin von der Beklagten erteilte Nachtragsauftrag ein gesetzliches Verbot verletzt (§ 134 BGB) noch rechtfertigt der Vortrag der Parteien die Annahme, dass die Einigung über die Mehrvergütung wegen der Sperrung der Ortsdurchfahrt G... gegen die guten Sitten verstößt (§ 138 BGB).
(1) Ein Rechtsgeschäft ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. In diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob das Rechtsgeschäft nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist. In diesem Rahmen kann ein aufgrund einer Bestechung zustande gekommener Vertrag sittenwidrig sein, wenn die Schmiergeldabrede zu einer für den Geschäftsherrn nachteiligen Vertragsgestaltung geführt hat (BGH NJW 1999, 2266 f.).
(2) Nach diesem Maßstab ergibt sich nicht, dass die zwischen den Parteien letztlich erzielte Einigung sittenwidrig ist, insbesondere auch nicht wegen der Zahlung der 90.000,00 DM an den DWB 8 (P...), auch wenn diese Zahlung im Zusammenhang mit der Bearbeitung des Nachtrags 13/20 erfolgt ist (s. unten).
Der zwischen den Parteien nach langem Streit über Grund und Höhe des von der Klägerin geltend gemachten Anspruchs erzielte Kompromiss sollte der Klägerin nicht die Vorteile aus der ihr vorgeworfenen Schmiergeldzahlung sichern, sondern die Rechtsbeziehung der Parteien in Kenntnis des Umstandes neu regeln, dass die Klägerin die zur Bauausführung notwendigen Transporte entgegen der ursprünglichen Erwartung beider Parteien nicht durch den Ort G... durchführen konnte.
Die Entscheidung über die Beauftragung des Nachtrags zu den letztlich vereinbarten Konditionen hat auf Seiten der Beklagten nicht der DWB 8 (P...) getroffen, sondern die Vergabekommission. In die Vorbereitung der Entscheidung war zwar auch der DWB 8 eingebunden, keineswegs aber alleine und entscheidend. Der Vergabevermerk (Anl. B 123) ist von vier Personen abgezeichnet und gebilligt worden. Er schildert den Ablauf der Verhandlungen zutreffend und gibt der Vergabekommision eine den Tatsachen entsprechende Grundlage für ihre Entscheidung. An die Empfehlung, den Nachtrag zu den von der Klägerin erheblich herabgesetzten Konditionen anzunehmen, war die Vergabekommision nicht gebunden. Der Senat folgt daher den umfangreichen Feststellungen der 6. Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Hildesheim im Urteil vom 6.12.2011 (25 KLs 4442 Js 13795/05) zum Zustandekommen der Nachtragsbeauftragung, die keinen Anlass zu der Annahme bieten, Bestechungsgelder hätten einen wesentlichen Einfluss auf die Vergabe gehabt; denn es kann nicht festgestellt werden, dass das für die hier zu beurteilende Frage maßgebliche tatsächliche Geschehen von der Wirtschaftsstrafkammer unrichtig ermittelt worden ist. Aus dem Umstand, dass der BGH das Urteil wegen Befangenheit eines Richters aufgehoben hat, ergibt sich das nicht. Maßgeblich ist, dass die Nachtragsprüfung - wie oben (Ziff. 1 a) bereits dargestellt - auf Seiten der Beklagten vielstufig organisiert war (vgl. dazu zusammenfassend auch UA S. 38 ff.). Für 50.000,00 DM übersteigende Nachtragsforderungen war auf Seiten der Beklagten die Beteiligung der Rechtsanwaltskanzlei H... obligatorisch. Sie hatte die Anspruchsberechtigung dem Grunde nach zu prüfen. Zur Bearbeitung des hier streitgegenständlichen Nachtrags hat die Wirtschaftsstrafkammer detaillierte Feststellungen getroffen (UA S. 43 ff.), von denen abzuweichen der Senat keinen Anlass sieht und die er deshalb seinen Erwägungen zugrunde gelegt hat. Danach ist nicht die Annahme gerechtfertigt, dass der Nachtrag 20 maßgeblich durch ein kollusives Zusammenwirken der Klägerin mit dem auf Seiten der Beklagten tätigen DWB 8 (P...) zustande gekommen und infolge einer rechtsgrundlosen Zahlung von 90.000,00 DM an diesen zum Nachteil der Beklagten beeinflusst ist. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus den in dem Strafverfahren vor dem Landgericht Göttingen getroffenen Feststellungen.
Auf Seiten der Klägerin waren die DWB 4 und 7 (D... und R...) nach den Feststellungen der 6. Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Hildesheim im Urteil vom 6.12.2011 (25 KLs 4442 Js 13795/05), von denen abzuweichen der Senat aufgrund des Vorbringens der Parteien in diesem Rechtsstreit keinen Anlass sieht, vom Bestehen eines Mehrvergütungsanspruchs der Klägerin wegen der Sperrung der Ortsdurchfahrt G... überzeugt (UA S. 33, 45). Dessen Berechnung bereitete dem damit befassten DWB 7 (R...) allerdings - verständliche - Schwierigkeiten. Sie wies denn auch nach den Feststellungen der Wirtschaftsstrafkammer erhebliche Mängel auf (UA S. 34 ff.). Er hielt die von ihm ermittelten Preise aber für richtig (UA S. 33).
Der DWB 8 (P...) hat die Entscheidung der Beklagten über die Erteilung des Nachtragsauftrags zwar mit vorbereitet, die Entscheidung jedoch nicht selbst getroffen und auch nicht durch fehlerhafte Angaben zum Nachteil der Beklagten maßgeblich beeinflusst.
Entgegen der Berufung kann eine für die Nachtragsbeauftragung kausale Täuschungshandlung nicht darin gesehen werden, dass der DWB 8 seinem Schreiben an Rechtsanwalt Dr. K... vom 14.10.1999 (Anl. B 120) mit der Bitte um eine kurze Beurteilung Argumentationshilfe die ablehnende Stellungnahme der Bauüberwachung vom 16.8.1999 (Anl. B 119) nicht beigefügt hat. Das ergibt sich schon daraus, dass das Antwortschreiben Dr. K... vom 19.10.1999 (Anl. K 39) sowie der anschließenden Schriftverkehr bis zum 21.12.1999 nicht zur Beauftragung der Klägerin führte. Vielmehr lehnte die Vergabekommission den Nachtrag am 21.12.1999 ab, was der DWB 8 der Klägerin mit Schreiben vom 20.1.2000 (Anl. K 49) auch mitteilte. Entsprechendes gilt in Bezug auf den Vorwurf der Beklagten, der DWB 8 habe Rechtsanwalt Dr. K... in dem Schreiben vom 14.10.1999 über längere Antransporte und den Umfang des Nachtrags 3 getäuscht. Hinzu kommt, dass sich Rechtsanwalt Dr. K... in seinem Antwortschreiben mit dem Aspekt des Nachtrages 3 befasst hat. Mit der Fraglichkeit des Vorliegens einer Anordnung im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B hat sich Dr. K... schließlich in seinem Schreiben vom 16.12.1999 (Anl. K 48) befasst. Er ist dabei - offenbar zutreffend - davon ausgegangen, dass es eine schriftliche Anordnung nicht gab und die Klägerin in einem Prozess jedenfalls erhebliche Beweisschwierigkeiten habe, eine mündliche Anordnung zu beweisen.
Soweit die Berufung meint, der DWB 8 habe dafür gesorgt, dass der Nachtragsprüfer R..., der den Nachtrag vorher abgelehnt hatte, nicht in die “maßgebliche Nachtragsverhandlung am 11.4.2000” einbezogen worden sei, rechtfertigt das ebenfalls nicht den Vorwurf einer Täuschung. Zum einen ist nicht ersichtlich, dass es gerade die Aufgabe des DWB 8 war, R... in diese Nachtragsverhandlung einzubinden. Zum anderen erschließt sich aus dem Vorbringen der Beklagten nicht, dass der DWB 8 das bewusst aktiv verhindert hat. Schließlich ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass die Einbeziehung R... entscheidenden Einfluss auf das Ergebnis der Nachtragsverhandlung gehabt hätte. Zudem wusste die Beklagte bei der abschließenden Entscheidung über die Beauftragung und der Veranlassung der Zahlung, wer an der Verhandlung teilgenommen hatte.
Der Einschätzung des DWB 8 über die Rechtfertigung des von der Klägerin geltend gemachten Anspruchs dem Grunde nach maß die Beklagte keine erhebliche Bedeutung bei. Das war Aufgabe der von ihr zur Prüfung eingeschalteten Juristen und nicht des DWB 8, eines Bauingenieurs. Dieser war offenkundig weder in der Lage noch befähigt, vertiefte rechtliche Überlegungen zum Anspruchsgrund - wie sie die Beklagte etwa auf den Seiten 123 ff. der Berufungsbegründung im Hinblick auf das nach dem komplexen Vertragswerk geschuldete “Bausoll” in Relation zum “Bauist” angestellt hat - anzustellen. Das war nach dem von der Beklagten vorgegebenen Procedere auch überhaupt nicht seine Aufgabe.
Der Beklagten war außerdem bekannt, dass der DWB 8 von den seinerzeitigen Geschehnissen, die dem Nachtrag zugrunde lagen, aus eigener Anschauung keine Kenntnis hatte, weil er mit diesem Komplex erst längere Zeit nach Durchführung der hier in Rede stehenden Transporte befasst worden ist. Er hat den nach dem Vortrag der Beklagten von ihm selbst für die Klägerin erstellten Nachtrag auch lediglich mit geprüft und verhandelt. Dass seine Einschätzung dabei für die Beklagte entscheidendes Gewicht hatte, erschließt sich weder aus ihrem Vorbringen noch ist das sonst ersichtlich. Nach den Feststellungen der Strafkammer zum Vergabeablauf ist das nicht der Fall.
Dem steht auch die von der Beklagten zitierte Entscheidung des BGH (NJW 1973, 363) nicht entgegen. Es geht hier im Gegensatz zu dem vom BGH entschiedenen Fall nicht darum, ob die Zuwendung sittenwidrig ist und der Zuwendungsempfänger (hier der DWB 8) einen Anspruch darauf hat, sondern um die Frage der rechtlichen Wirksamkeit der Nachtragsvereinbarung. Im Übrigen war der Zuwendungsempfänger in der zitierten Entscheidung des BGH mitenscheidungsbefugt über die Auftragserteilung. Das war der DWB 8 nicht.
Die von der Beklagten weiter zitierten Urteile des Landgerichts Berlin vom 22.3.2006 (Anl. B 187 = Bl. IV/156) und des Kammergerichts vom 17.1.2011 - 2 U 4/06 Kart) - stehen der Rechtsauffassung des Senats ebenfalls nicht entgegen. In ihnen ging es um eine von der Klägerin begehrte Aufhebung der Vergabesperre, für die es auf schwerwiegende Verfehlungen der Klägerin in Gestalt der Zahlung an den DWB 8 ankam. Diese haben die beiden Gerichte auch nach Auffassung des Senats zu Recht bejaht. Sie haben jedoch nicht rechtskräftig festgestellt, dass die Klägerin eindeutig aus keinem Rechtsgrund einen Anspruch auf eine Mehrvergütung hatte und für die Beklagte überhaupt kein Anlass bestand, sich mit der Klägerin darüber wie geschehen zu einigen. Eine fundierte Auseinandersetzung mit dieser Frage war in jenen Verfahren nicht geboten und (vertieft) auch nicht Gegenstand der von der Beklagten zitierten Entscheidungen.
Auch aus dem Vortrag der Beklagten, der DWB 8 habe über seine Doppeltätigkeit (Erstellung des Nachtrags für die Klägerin und Mitwirkung an der Prüfung und Verhandlung darüber auf Seiten der Beklagten) und die von der DWB 1 erhaltenen Zahlungen getäuscht, folgt nicht die Nichtigkeit des zwischen den Parteien geschlossenen Vergleichs. Daran ändert es nach dem eingangs genannten Maßstab nichts, dass mit der Beklagten davon ausgegangen werden kann, dass der DWB 8 die parallele Tätigkeit nicht hätte ausüben dürfen und sie ihr gegenüber jedenfalls hätte offenbaren müssen. Diese Pflichtwidrigkeit gegenüber der Beklagten schlägt angesichts der oben dargelegten Vielschichtigkeit des Zustandekommens der Beauftragung nicht rechtsvernichtend darauf durch. Die Vergabekommission war danach hinreichend über die für ihre Entscheidung maßgeblichen Tatsachen informiert. Der im Vergabevermerk (Anl. B 123) deutlich gemachte Gesichtspunkt, dass die Klägerin ihre Forderung erheblich herabgesetzt hat und ein Prozessrisiko besteht, ist objektiv nicht zu beanstanden und beruht daher nicht auf den dem DWB 8 zur Last gelegten Pflichtwidrigkeiten.
Der Vergleich ist entgegen der Berufung auch nicht infolge Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nichtig.
a) Zwar hat die Beklagte die Nachtragsbeauftragungen mit Schreiben vom 18.3.2005 (Anl. B 138) wegen arglistiger Täuschung angefochten. Auch kann zu Gunsten der Beklagten davon ausgegangen werden, dass sie erst “in der zweiten Hälfte des Jahres 2004” von dem von ihr vorgetragenen kollusiven Zusammenwirken, der behaupteten Täuschung und des dadurch verursachten Schadens erfahren hat.
b) Es fehlt jedoch an einer für den Vergleich maßgeblichen arglistigen Täuschung, wie die Beklagte unter Verweis auf Ziff. 6 der Berufungsbegründung meint. Das ergibt sich bereits aus den dazu gemachten obigen Ausführungen zu Ziff. 2.
Aufgrund des wirksamen Vergleichs kommt es nicht mehr darauf an, ob und in welcher Höhe der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Mehrvergütung tatsächlich berechtigt war und ist. Es kann deshalb auch dahinstehen, ob die insoweit streitgegenständlichen Kosten bereits Gegenstand des Nachtrags 3 (Anl. B 142) oder des Nachtrags 16 (Anl. B 170) waren. Die diesbezüglichen Meinungsverschiedenheiten der Parteien sollten durch den ausgehandelten Vergleich dem Streit entzogen werden.
C. Abrechnung des Werklohns
I. Hauptforderung
(weitere)AbzügeBeklagte
(weitere)AbzügeKG
Vom Landgericht zugesprocheneAbrechnungssumme ( DM netto)
58.787.770,68
"Normale" Schlussrechnungspositionen
I.
Pos. 2.3.95 u. 2.3.100 AbbruchBodenplatte im Güterschuppen
-98.645,74
0,00
II.
N2, Pos. 324 zum Vertrag 40 undPos. 323 zum Vertrag 33:Nachlass von 4% auf dieAbrechnungssumme
-9.825,15
Schlussrechnungspositionen"mit Korruptionshintergrund"
Nicht erbrachter Verbaukm 83.000 - 83.330
-25.365,13
Bodenaustausch km 83.000 - 83.330
-41.562,77
III.
Verbauarbeiten km 79.888 - 81.267
-497.182,72
IV.
Verbautiefe bis 2,20 m
-733.802,64
V.
Baugrundersatz U > 3, Pos. 4.1.70
-3.498.783,49
-854.193,53
VI.
NA 16, Pos. 40.16.0705(Zulage zu 4.1.70)
-3.262.521,06
-1.873.135,54
VII.
NA 20, Sperrung Ortsdurchfahrt G...
-1.829.692,94
Zwischenergebnis (Werklohn netto)
55.993.513,71
16% MWSt
8.958.962,19
64.952.475,90
zzgl. Punkt 10 (Versicherunginkl. 15% MWSt.)
427.488,33
Werklohn insgesamt
65.379.964,23
./.Zahlungen
-67.359.806,86
Überzahlung in DM
-1.979.842,63
Überzahlung in €
-1.012.277,46
Die Klägerin ist danach in Höhe eines Betrages von 1.979.842,63 DM = 1.012.277,46 € überzahlt. Das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 18.11.2004 war deshalb aufzuheben (§ 343 S. 2 ZPO), die Klage abzuweisen und die Klägerin auf die Widerklage der Beklagten zur Zahlung des überzahlten Betrages an diese zu verurteilen.
II. Zinsen
Die ausgeurteilten Zinsen ergeben sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 291 BGB.
Zinsen vor Rechtshängigkeit (19.1.2005) gemäß §§ 849, 246 BGB stehen der Beklagten aus den vorstehend genannten Gründen nicht zu. Die Zusätzlichen Vertragsbedingungen rechtfertigen ebenfalls keinen vorherigen Zinsanspruch. Dabei kann dahinstehen, ob die Regelung, nach der Überzahlungen vom Erhalt des Geldes an mit 4 % zu verzinsen sind, wirksam vereinbart ist. Die Beklagte hat jedenfalls nicht im Einzelnen nachvollziehbar aufgeschlüsselt, zu welchem Zeitpunkt welche Zahlung zu welcher Überzahlung geführt hat. Konkreter Vortrag dazu ergibt sich insbesondere auch nicht aus den mit der Berufungsbegründung in Bezug genommenen Schriftsätzen vom 30.12.2004 (Bl. I/219) und 15.6.2005 (Bl. II/120).
Die Beklagte kann ab Rechtshängigkeit von der Klägerin nur Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz beanspruchen. Die Voraussetzungen des § 288 Abs. 2 BGB liegen nicht vor. Der Anspruch auf Rückzahlung überzahlten Werklohns folgt zwar unmittelbar aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag, begründet aber keine Entgeltforderung, die erhöhte Zinsen auslösen könnte.
III. Hilfsaufrechnung Klägerin
Die Klägerin hat gegenüber dem Anspruch der Beklagten hilfsweise aufgerechnet mit einem behaupteten Anspruch in Höhe von 115.028,58 €, den sie damit begründet, der Beklagten einen Betrag in dieser Höhe “zu wenig berechnet” zu haben (Bl. XIII/74), was Herr Br... für die Beklagte ausweislich der Anlage K 106a bestätigt habe.
Die Hilfsaufrechnung ist nicht begründet.
Bei der Anlage K 106a handelt es sich lediglich um einen Vermerk der Bauüberwachung der Beklagten vom 11.2.2002, der unter der Annahme erstellt worden ist, dass die von der Klägerin dokumentierten Leistungen auch tatsächlich ausgeführt worden sind. Das ist jedoch - wie ausgeführt - nicht durchweg der Fall. Zudem ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass dem Vermerk eine rechtliche Bedeutung im Sinne einer Bindung der Beklagten zukommt. Er gab lediglich Eckpunkte einer Besprechung mit dem Abrechner der Klägerin wieder, sollte aber ersichtlich keine von der Gesamtabrechnung unabhängige eigene Anspruchsgrundlage schaffen.
D. Rechtsfolgen, Haftung der Klägerin
Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass der Klägerin gegen die Beklagte keine Restwerklohnansprüche mehr zustehen. Vielmehr ist die Klägerin überzahlt und zur Rückerstattung des überzahlten Betrages an die Beklagte verpflichtet. Insoweit sind die mit der Widerklage verfolgten Zahlungsansprüche der Beklagten gegen die Klägerin begründet.
Über die Abzugspositionen hinausgehende Schadensersatzansprüche der Beklagten bestehen nicht.
Soweit die Berufung (Bl. XI/198) zu meinen scheint, dass ihr Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin zustünden, weil diese verpflichtet gewesen sei, die Beauftragung und Doppeltätigkeit des DWB 8 sowie die an ihn und den DWB 3 (F...) geleisteten Zahlungen offenzulegen, fehlt es an einer schlüssigen Anspruchsbegründung. Selbst wenn man eine diesbezügliche Offenlegungspflicht der Klägerin bejaht und mit der Beklagten davon ausgehen wollte, dass deren Unterlassen Ansprüche aus cic und pVV begründeten, so fehlt es doch jedenfalls an einer nachvollziehbaren Darlegung des der Beklagten daraus entstandenen Schadens. Dieser ist hier wie auch bei dem von der Beklagten ebenfalls als Anspruchsgrundlage benannten § 826 BGB nicht einmal ansatzweise konkret dargetan und unter Beweis gestellt. Auch das ist in der mündlichen Verhandlung angesprochen worden, ohne dass die Beklagte ihr Vorbringen dazu konkretisiert hat.
Soweit die Berufungsbegründung ergänzend “vollumfänglich auf unsere Rechtsausführungen in erster Instanz” verweist, entspricht das ersichtlich nicht den Erfordernissen an eine Berufungsbegründung gemäß § 520 Abs. 3 ZPO. Es reicht nach ständiger Rechtsprechung des BGH nicht aus, lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen (vgl. nur BGH, Beschluss v. 27.1.2015 - VI ZB 40/14, juris Rn 7).
E. Rechtsfolgen, Ansprüche gegen die Drittwiderbeklagte zu 1)
Die DWB 1 haftet auf die sich gemäß den vorstehenden Ausführungen berechtigten Forderungen der Beklagten neben der Klägerin wie eine Gesamtschuldnerin gemäß § 128 HGB.
Weitergehende Ansprüche bestehen dagegen aus den genannten Gründen auch gegen die DWB 1 nicht. Insoweit war die weitergehende Klage abzuweisen und die Berufung zurückzuweisen
F. Ansprüche gegen den Drittwiderbeklagten zu 4 (D...)
Die Klägerin nimmt den DWB 4 (gesamtschuldnerisch) gemäß § 823 Abs. 1, §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 266, 334, 335 StGB sowie gemäß § 826 BGB auf Zahlung in Höhe von insgesamt 3.385.024,00 € in Anspruch. Diese Gesamtforderung setzt sich aus 5 Teilansprüchen zusammen (im Folgenden unter den Ziff. I.1. - 3., II. und III.).
Das Landgericht hat die (Dritt-) Widerklage abgewiesen. Die Berufungsbegründung rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Die Berufung war deshalb als unbegründet zurückzuweisen.
I. Komplex Verbau- und Bodenaustausch
Die Beklagte macht gegen den DWB 4 Schadensersatz geltend im Zusammenhang mit den vorstehend unter Teil B Ziff. I, II und III erörterten Komplexen:
I. Nicht erbrachter Verbau km 83.000 - 83.330:
517.416,89 DM
II. Bodenaustausch km 83.000 - 83.330:
90.027,87 DM
III. Verbau km 79.885 - 81.267:
497.182,72 DM
1.104.627,48 DM
(= 564.787,06 €)
Der Schadensersatzanspruch ist nicht begründet.
1. Nicht erbrachter Verbau km 83.000 - 83.330
a) Ursprünglich im Streit war hier die Berechtigung der Beklagten zum Abzug von 517.416,89 DM für unter den Positionen 101, 103, 107, 120 und 122 (Anl. B 204) abgerechnete Verbauleistungen. Nachdem das Landgericht jedoch eine Kürzung der Vergütung zu Lasten der Klägerin in Höhe von 492.051,76 DM bestätigt und die Klägerin dies hingenommen hat, steht rechtskräftig fest, dass sich eine unberechtigte Mehrforderung der Klägerin allenfalls noch auf 25.365,13 DM belaufen kann.
b) Der Senat ist unter Berücksichtigung aller Umstände nicht davon überzeugt, dass dem DWB 4 die aus den oben genannten Gründen (Teil B I.) unrichtigen Abrechnungsunterlagen zuzurechnen sind und eine deliktische Haftung rechtfertigen.
aa) Der Abzug der 492.051,76 DM resultiert nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts nicht aus einer betrügerischen Abrechnung, sondern daraus, dass die Klägerin bei den von ihr im Aufmaß angesetzten Verbautiefen nach den Feststellungen des Sachverständigen B... anstelle der Vertragsleistung (Pos. 4.1.45) zu Unrecht den Nachtrag 1 Pos. 103 zur Abrechnung herangezogen hat. Das ist auch nach Ansicht des Senats lediglich eine Frage der inhaltlichen Unrichtigkeit der Abrechnung, die die Beklagte im Übrigen ohne weiteres erkennen konnte. Die Berufungsbegründung, die sich damit nicht vertieft auseinandersetzt, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.
bb) Aber auch im Übrigen kann nicht festgestellt werden, dass das falsche Aufmaß auf ein haftungsbegründendes deliktisches Verhalten des DWB 4 zurückgeführt werden kann.
(1) Das Landgericht hat die Drittwiderklage in Bezug auf diesen Komplex unter anderem mit der Begründung abgewiesen, es fehle an jedem konkreten Tatsachenvortrag dazu, dass der DWB 4 den (ehemals) DWB 3 (F...) veranlasst habe, es der Klägerin zu ermöglichen, gegenüber der Beklagten nicht erbrachte Leistungen abzurechnen.
(2) Das erschließt sich auch aus der Berufungsbegründung nicht, schon gar nicht aus dem Verweis auf “abweichende Entscheidungen der bisherigen Gerichte”. An den in diesem Zusammenhang von der Beklagten zitierten Urteilen des Landgerichts Aurich (Anl. B 200) - betreffend den ehemaligen DWB 3 - sowie des Landgerichts Berlin (Anl. B 187) und des Kammergerichts (Anl. B 204) - betreffend die Vergabesperre - war der DWB 4 nicht beteiligt. Selbst wenn sich aus den beiden zuletzt genannten Entscheidungen ergeben mag, dass Schmiergeld an den DWB 3 geleistet worden ist, fehlt es an einer konkreten Darlegung und einem entsprechenden tauglichen Beweisantritt dazu, dass es auf bewusste Veranlassung des DWB 4 gezahlt worden ist, um die Beklagte zur Vergütung der hier in Rede stehenden Leistung zu veranlassen, soweit sie tatsächlich nicht erbracht ist. Das ergibt sich insbesondere auch nicht schon ohne weiteres daraus, dass der DWB 4 an den Zeugen G... die Frage “herangetragen” haben mag, wie man dem DWB 3 (F...) “etwas Gutes tun” könne und der Zeuge G... das so verstanden haben mag, dass damit Schmiergelder gemeint waren, um dadurch ungerechtfertigte Vorteile zu erzielen (Anl. B 200, S. 9, 30). Auch die Staatsanwaltschaft Hannover vermochte ausweislich des Einstellungsbeschlusses (gem. § 170 Abs. 2 StPO) vom 9.5.2005 (Anl. B 164) keinen hinreichenden Tatverdacht eines strafbaren Verhaltens des DWB 4 festzustellen. Einer strafbaren Anstiftung/Beihilfe zum Betrug/zur Untreue stand nach den Ermittlungen entgegen, dass die Schmiergeldzahlung nicht zuverlässig mit der Verbauabrechnung verknüpft war und die Erkenntnisse aus der Telefonüberwachung nahe legen, dass der DWB 4 im Jahr 1996 über die gescheiterten Verbauarbeiten nicht unterrichtet worden ist (Anl. B 164, S. 3).
(3) Der Vortrag der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 30.12.2004 (S. 8) unter Verweis auf das als Anlage B 96 vorgelegte Vernehmungsprotokoll des (verstorbenen) Zeugen G..., das auch die Staatsanwaltschaft berücksichtigt hat, ist ebenfalls nicht geeignet, eine andere Auffassung zu rechtfertigen. Der Zeuge konnte keine konkreten Fälle benennen, die im Zusammenhang mit dem Geschenk eines Jagdgewehres im Wert von 10.000,00 DM an den DWB 3 standen. Bestätigt hat der Zeuge nur, dass der DWB 4 und der ehemalige DWB 5 (M...n ) mit “der Schenkung des Gewehres natürlich davon ausgegangen sind, gewisse Gegenleistungen zu erwarten”. Eine Beweislastumkehr kommt danach nicht in Betracht; denn es ist und bleibt Sache der Beklagten sämtliche anspruchsbegründenden Tatsachen, zu denen auch der Kausalzusammenhang zwischen Schmiergeldzahlungen und dem geltend gemachten Schaden gehört, darzulegen und zu beweisen. Es gibt aus den von der Beklagten mit der Berufungsbegründung in Bezug genommenen Urteilen und Vernehmungsprotokollen allenfalls einen Verdacht, nicht jedoch den Beweis für die haftungsbegründende Kausalität, die auch einer Schätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO nicht zugänglich ist; denn es ist nicht dargetan oder sonst ersichtlich, dass der DWB 4 von den misslungenen Verbauarbeiten Kenntnis hatte und sich darüber im Klaren war, dass die Zuwendung eines Jagdgewehrs an den DWB 3 (auch) dazu diente, diesen dazu zu bewegen oder zu beeinflussen, die Verbauarbeiten fehlerhaft abzurechnen.
(4) Dem steht nicht entgegen, dass der Unternehmer den Besteller im Rahmen vorvertraglicher Verhandlungen darüber aufzuklären hat, dass er dem Baubetreuer des Bestellers Zuwendungen zukommen lässt, auf die dieser keinen unmittelbaren Anspruch hat. Steht dem Besteller wegen der unterbliebenen Aufklärung gegen den Unternehmer aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen ein Schadensersatzanspruch zu und hält er am Vertrag fest, muss der Betrag als ersatzfähiger Schaden anerkannt werden, um den er die Werkleistung zu teuer bezahlt hat (BGHZ 114,87 juris Rn.29). Darum geht es hier nicht. Vorliegend ist allein zu entscheiden, ob durch die Schmiergeldzahlung eine fehlerhafte Abrechnung veranlasst worden ist, die zu einem Schaden der Beklagten geführt hat. Dazu können keine sicheren Feststellungen getroffen werden.
2. Bodenaustausch km 83.000 - km 83.330: 90.027,87 DM
Auch insoweit hat die Beklagte gegen den DWB 4 aus den vorstehend genannten Gründen (Ziff. 1 b, bb), die hier sinngemäß ebenso gelten, keinen Anspruch auf Schadensersatz. Es lässt sich wiederum nicht feststellen, dass das von der Beklagten behauptete “Schmieren” des ehemaligen DWB 3 einen Einfluss auf die hier in Rede stehende Abrechnung bzw. die Erstellung der ihr zugrunde liegenden Abrechnungsunterlagen hatte. Zum einen ist weder konkret dargetan noch sonst ersichtlich, dass die ursprüngliche Abrechnung der Klägerin unter einer nach dem Vertrag unzutreffenden Abrechnungsposition auf ein deliktisches Verhalten des DWB 3 zurückzuführen ist. Soweit es um die Erstellung im Übrigen fehlerhafter Leistungsdokumentationen geht, erschließt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht, dass der DWB 3 insoweit auf Veranlassung des DWB 4 manipuliert hat. Hinsichtlich der die Gründe der Kürzung rechtfertigenden Umstände wird auf die Ausführungen unter Teil B II. verwiesen.
3. Verbau km 79.885 - 81.267: 497.182,72 DM
Insoweit kann ebenfalls nicht festgestellt werden, dass das von der Beklagten behauptete “Schmieren” des ehemaligen DWB 3 (F...) einen Einfluss auf die hier in Rede stehende Abrechnung bzw. die Erstellung der ihr zugrunde liegenden Abrechnungsunterlagen hatte. Aus dem Vortrag der Beklagten erschließt sich nicht, dass der DWB 3 insoweit auf Veranlassung des DWB 4 manipuliert hat.
Wie bereits oben unter Teil B III. ausgeführt, ist der Beklagten nicht der Nachweis gelungen, dass die Aufmaße gefälscht oder sonst erheblich bewusst manipuliert worden sind. Die Berufungsbegründung in Bezug auf die Abweisung der Widerklage gegen den DWB 4 vernachlässigt hinsichtlich dieses Komplexes, dass die Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Aurich in ihrem Urteil vom 28.3.2007 (Anl. B 200) gegen den DWB 3 hinsichtlich der Verbauleistungen auf den Streckenabschnitten im Bereich der km 79.885 - 81.267 überhaupt keine expliziten Feststellungen getroffen, sondern die Anklagevorwürfe insoweit gem. § 154a StPO eingestellt (UA S. 3) hat.
II. Haftung zum Komplex NA 16 (Pos. 40.16.0706, Zulage zu Pos. 4.1.70)
Die Beklagte beansprucht von dem DWB 4 Schadensersatz in Höhe von 3.686.211,06 DM. Der Anspruch ist nicht begründet. Das Landgericht hat die Widerklage zu Recht abgewiesen. Es kann nicht festgestellt werden, dass die zur Begründung des Anspruchs herangezogenen Grundlagen auf ein dem DWB 4 zuzurechnendes manipulatives Verhalten zurückzuführen sind. Das entspricht auch den Feststellungen der Staatsanwaltschaft Hannover, die das Verfahren gegen ihn mit Verfügung vom 22.4.2009 (4252 Js 84668/04, Anl. DWB 4.9 = Bl. VI/64 ff.) gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt hat.
In Höhe eines Betrages von 423.690,00 DM netto berühmt sich die Klägerin überhaupt keines Anspruchs auf Zahlung von Werklohn. Sie hat vielmehr in Höhe dieses Betrages einen Rechenfehler eingeräumt und die Klage zurückgenommen. Dass der DWB 4 für diesen Rechenfehler deliktsrechtlich verantwortlich ist, erschließt sich weder aus der Berufungsbegründung noch ist das sonst ersichtlich.
In Höhe weiterer 1.873.135,54 DM ist die Beklagte zu einer Kürzung der Werklohnforderung berechtigt, weil die Klägerin nicht nachgewiesen hat, in einem diesen Betrag rechtfertigenden Umfang Leistungen erbracht zu haben. Auf die diesbezüglichen Ausführungen unter Teil B VII. wird Bezug genommen. Auch insoweit erschließt aber sich aber weder aus der Berufungsbegründung noch aus den sonstigen Umständen, dass der DWB 4 die Fehlerhaftigkeit der der Beklagten zur Abrechnung vorgelegten Unterlagen, auf die sie (teilweise) ohne Rechtsgrund Zahlung geleistet hat, (mit) veranlasst hat oder sie ihm überhaupt in ihrer Fehlerhaftigkeit bewusst waren bzw. hätten sein müssen. Er nahm zwar ebenfalls - neben den DWB 7 (R...) und 8 (P...) - an der Nachtragsverhandlung am 4.11.1999 teil und hatte deshalb auch Kenntnis vom Umfang der im Rahmen dieser Besprechung festgelegten Masse. Die Beklagte hat jedoch nicht den Nachweis erbringen können, dass ihm bewusst war, dass diese Masse überzogen war. Es kann letztlich nicht festgestellt werden, dass er das Schreiben des DWB 7 vom 5.10.1999 an die PB DE (Anl. B 135) kannte oder aufgrund anderer Umstände wusste, dass der DWB 7 “nach eingehender Massenkontrolle” zu dem Ergebnis gekommen war, dass sich die Masse nur auf 69.535,66 m³ belaufen sollte. Auch sonst gibt es keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass der DWB 4 Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der letztlich auf 126.153,00 m³ festgelegten Masse hatte. Dass in der Verhandlung offen über eine Manipulation des Nachtrags gesprochen worden ist, vermag der Senat aufgrund des Vortrags der Parteien und der von ihnen eingereichten Unterlagen nicht festzustellen. Dagegen spricht, dass an der Verhandlung nicht nur die DWB 4, 7 und 8 teilnahmen, sondern für die Beklagte auch deren Mitarbeiter Re... und Hö... . Dass diese ebenfalls in die von der Beklagten behaupteten Manipulationen eingebunden waren, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Es kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass dem DWB 4 das verborgen geblieben ist und er der Beklagten nicht bewusst einen der Höhe nach nicht gerechtfertigten Nachtrag unterschieben wollte. Die Berechnung der Masse war auf Seiten der Klägerin Sache des DWB 7, der diese Aufgabe auch wahrnahm. Dass der DWB 4 auf den DWB 7 dahingehend Einfluss genommen hat, bewusst einen massenmäßig überhöhten Nachtrag zu erstellten und der Beklagten unterzuschieben, kann nicht festgestellt werden. Entsprechendes gilt in Bezug auf eine entsprechende Einflussnahme auf den DWB 8, selbst wenn an diesen auf Anweisung des DWB 4 Schmiergelder gezahlt worden sein mögen. Dass dies gerade in Bezug auf die hier in Rede stehende Nachtragsposition erfolgt ist, kann nicht festgestellt werden. Warum die Beklagte in diesem Zusammenhang auf S. 22 ihres Schriftsatzes vom 15.12.2005 verweist (Bl. XI/206), kann der Senat nicht nachvollziehen, weil dort nur Ausführung zu Nachträgen, nicht jedoch zur Abrechnung überhöhter Massen gemacht werden. Soweit sie ferner auf das “Belobigungsschreiben” des DWB 4 an den DWB 7 (R...) verweist (Anl. B 175, Bd. III/209), erschließt sich nicht, warum sich daraus ein Anhaltspunkt für ein deliktisches Verhalten des DWB 4 gegenüber der Beklagten ergeben soll. Es ist nicht unüblich, gute Leistungen eines Mitarbeiters zu loben und finanziell zu honorieren.
c) Entsprechendes gilt auch hinsichtlich des verbleibenden Restbetrages von 1.389.385,52 DM. Insoweit kann ebenfalls nicht festgestellt werden, dass der DWB 4 hierfür deliktsrechtlich haftet. Denn in Höhe dieses Betrages steht der Klägerin aus den oben genannten Gründen (Teil B VII.) ein Werklohnanspruch zu, weil davon auszugehen ist, dass sie insoweit nach § 2 Nr. 5 VOB/B mehrkostenpflichtige Leistungen erbracht hat. Dass dieser Anspruch auf Manipulationen oder sonst ein dem DWB 4 zurechenbares deliktisches Verhalten zurückzuführen ist, ist weder nachvollziehbar dargetan noch sonst ersichtlich. Es kann nicht festgestellt werden, dass die von der Beklagten vorgetragene Schmiergeldzahlung (mit)ursächlich war für die Beauftragung und Bezahlung des Nachtrags. Die Gesamtumstände des Zustandekommens der Abrechnung und der Zahlung geben das - nach dem oben dargestellten Ablauf - nicht her.
III. Haftung zum Komplex NA 20 (Sperrung Ortsdurchfahrt G...)
Die Beklagte nimmt den DWB 4 auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe der an die Klägerin gezahlten 1.829.692,94 DM in Anspruch.
Dieser Anspruch ist weder aus Delikt noch sonst einem Rechtsgrund begründet. Der Beklagten ist nicht der Nachweis gelungen, dass der Vergleich, auf der die Zahlung letztlich beruht (vgl. Teil B VIII.) auf Manipulationen beruht und er ohne die von ihr vorgetragenen Schmiergeldzahlungen nicht zustande gekommen wäre. Das ergibt sich bereits aus den oben (Teil B VIII.) genannten Gründen zur Wirksamkeit des Vergleichs.
Selbst wenn eine rechtsgrundlose Zahlung an den DWB 8 unstreitig sein und sie “im Zusammenhang mit dem NA 20” gestanden haben mag, folgt daraus nicht zwangsläufig, dass die Schmiergeldzahlung (mit-)ursächlich war für die Beauftragung und Bezahlung des Nachtrags. Die Gesamtumstände des Zustandekommens der Abrechnung und der Zahlung geben das entgegen der Berufung - wie oben ausgeführt - nicht her. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Zahlung von 90.000,00 DM an den DWB 8 (P...) dazu beigetragen hat, dass ein an sich nicht gebotener Vergleich geschlossen worden ist. Die gesamten Umstände zum Zustandekommen dieses Vergleichs sprechen dagegen. Dem entsprechend ist der DWB 4 hinsichtlich dieses Komplexes auch von der Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Hildesheim mit Urteil vom 23.4.2007 (21 KLs 4222 Js 13795/05 = Anl. K 107), unstreitig bestätigt vom BGH durch Urteil vom 19.6.2008 (3 StR 490/07), freigesprochen worden.
G. Ansprüche gegen den DWB 7 (R...)
Die Beklagte nimmt den DWB 7 auf Schadensersatz in Höhe von insgesamt 5.515.904,00 DM (2.820.236,94 €) in Anspruch im Zusammenhang mit den beiden Komplexen NA 16 (3.686.211,06 DM) und NA 20 (1.829.692,94 DM). Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (UA S. 50 f.). Mit der Berufung rügt die Beklagte, das Landgericht habe erheblichen Vortrag rechtsfehlerhaft übergangen. Dem folgt der Senat nach dem Ergebnis der ausführlichen Anhörung aller Beteiligten in der mündlichen Verhandlung nicht. Die Berufung erweist sich danach als unbegründet.
I. Haftung zum Komplex NA 16 (Pos. 40.16.0706, Zulage zu Pos. 4.1.70)
Die Beklagte beansprucht von dem DWB 7 Schadensersatz in Höhe von 3.686.211,06 DM. Das Landgericht hat die darauf gerichtete Widerklage zu Recht abgewiesen (UA S. 50 f.).
In Höhe von insgesamt 1.813.075,52 DM (423.690,00 DM + 1.389.385,52 DM) hat die Beklagte gegen den DWB 7 aus keinem Rechtsgrund einen Anspruch auf Schadensersatz.
a) In Höhe eines Betrages von 423.690,00 DM netto kann nicht festgestellt werden, dass die zur Begründung des Anspruchs herangezogenen Grundlagen maßgeblich auf ein dem DWB 7 zuzurechnendes manipulatives oder sonst deliktisches Verhalten zurückzuführen sind. Denn in dieser Höhe berühmt sich die Klägerin überhaupt keines Anspruchs auf Zahlung von Werklohn. Sie hat vielmehr in Höhe dieses Betrages einen Rechenfehler eingeräumt und die Klage zurückgenommen. Dass der DWB 7 für diesen Rechenfehler deliktsrechtlich verantwortlich ist, erschließt sich weder aus der Berufungsbegründung noch ist das sonst ersichtlich.
b) Entsprechendes gilt auch hinsichtlich des Betrages von 1.389.385,52 DM. Insoweit kann ebenfalls nicht festgestellt werden, dass der DWB 7 hierfür deliktsrechtlich haftet. Denn in Höhe dieses Betrages steht der Klägerin aus den oben genannten Gründen (Teil B VII.) ein Werklohnanspruch zu, weil davon auszugehen ist, dass sie insoweit tatsächlich nach § 2 Nr. 5 VOB/B mehrkostenpflichtige Leistungen erbracht hat. Dass dieser Anspruch und die ihm insoweit zugrundeliegenden tatsächlichen Abrechnungsunterlagen auf Manipulationen oder sonst ein dem DWB 7 zurechenbares deliktisches Verhalten zurückzuführen ist, ist weder nachvollziehbar dargetan noch sonst ersichtlich. Die Gesamtumstände des Zustandekommens der Abrechnung und der Zahlung geben das - nach dem oben dargestellten Ablauf - nicht her.
Von dem verbleibenden Betrag in Höhe von 1.873.135,54 DM, den die Beklagte aus den oben genannten Gründen zu Recht von der Klägerin zurückfordert, haftet der DWB 7 ebenfalls nicht. Die Voraussetzungen des § 826 BGB liegen nicht vor. Der Beklagten sind zwar - wie oben (Teil B VII.) ausgeführt - unter dieser Position erhebliche Mehrmengen berechnet worden, die sie auch bezahlt hat. Das Verhalten des DWB 7 bei Festlegung der der Beklagten in diesem Umfang überzogen berechneten Massen war indessen nicht sittenwidrig.
a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen allerdings nicht bereits, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH NJW 2014, 384).
b) Nach diesen Grundsätzen ist die Mitwirkung des DWB 7 bei der Festlegung der Massen auf 126.153 m³, die die Klägerin ihrer Abrechnung gegenüber der Beklagten zugrunde gelegt hat, nicht als sittenwidrig zu qualifizieren.
(1) Die Beklagte legt dem DWB 7 zur Last, dass die im Nachtrag enthaltene Mengenangabe von 122.000 m3 auf einer durch nichts unterlegten Schätzung beruht. Dem kann schon deshalb nicht gefolgt werden, weil die tatsächlichen Mengen sich durchaus in diesem Bereich bewegt haben. Alle Beteiligten sind davon ausgegangen, dass jedenfalls die nachträglich von der Klägerin korrigierte Masse von 113.653 m3 grundsätzlich gerechtfertigt gewesen wäre. Das deckt sich zudem mit den vom Sachverständigen B... ermittelten Mengen (Gutachten vom 5.4.2012, S. 82). Die Menge konnte nur deshalb bei der Abrechnung nicht in Ansatz gebracht werden, weil aus den oben genannten Gründen davon auszugehen ist, dass das darin berechnete Material jedenfalls vor August 1996 noch nicht eingebaut worden ist. Dass dem DWB 7 dieser Umstand bekannt war, erschließt sich weder aus dem Vortrag der Beklagten noch ist das sonst ersichtlich. Die Rechnungskürzung beruht hier nicht allein auf einer Mengenreduzierung, sondern in erster Linie auf der nicht erbrachten Qualität des geschuldeten Materials.
(2) Deshalb kann dem Schreiben an die P... (Herrn P...) vom 5.10.1999 (Anl. B 135), in dem der DWB 7 “nach eingehender Massenkontrolle” feststellt, dass sich die vorab geschätzte Masse lediglich auf 69.535,66 m³ belaufe und der Nachtrag deshalb mit 1.869.304,43 DM “massenmäßig überbewertet (vor Erstellung der Querprofile geschätzt)” sei, keine erhebliche Bedeutung für die Täuschungsabsicht gegenüber der Beklagten beigemessen werden. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass der DWB 7 bereits die Erkenntnisse über die Qualität des eingebauten Materials hatte, die im Laufe des gerichtlichen Verfahrens mit sachverständiger Hilfe gewonnen werden konnten. Bei den anstehenden Verhandlungen über die Nachträge war das Material bereits verbaut. Dass sich der DWB 7 im Laufe der Bauarbeiten über die Qualität des Materials Kenntnis verschafft haben könnte, ist nicht ersichtlich. Er hat offensichtlich, wie alle anderen Beteiligten, nur die Menge, nicht jedoch die Qualität überprüft.
(3) Im Übrigen kann der Senat nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung nicht feststellen, dass der DWB 7 mit dem Schreiben vom 5.10.1999 die tatsächlich berechtigte Menge mitgeteilt hat. Er hat nachvollziehbar erläutert, dass dieses Schreiben auf einem Irrtum beruht und ihm die darin angegebene Menge von Herrn S... mitgeteilt worden sei, die er ungeprüft und ohne die Fehlerhaftigkeit zu erkennen weitergereicht habe. Da der DWB 8 (P...), an den das Schreiben adressiert worden ist, den Erhalt bestreitet, und Gegenteiliges nicht unter Beweis gestellt worden ist, konnte die Beklagte im Übrigen kein Vertrauen aus diesem Schreiben ableiten.
II. Haftung zum Komplex NA 20 (Sperrung Ortsdurchfahrt G...)
Die Beklagte nimmt den DWB 7 auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe der an die Klägerin gezahlten 1.829.692,94 DM in Anspruch.
Dieser Anspruch ist weder aus Delikt noch sonst einem Rechtsgrund begründet. Der Beklagten ist nicht der Nachweis gelungen, dass der Vergleich, auf der die Zahlung letztlich beruht (vgl. Teil B VIII.) auf Manipulationen des DWB 7 beruht. Das ergibt sich bereits aus den oben (Teil B VIII.) genannten Gründen zur Wirksamkeit des Vergleichs.
Selbst wenn eine rechtsgrundlose Zahlung an den DWB 8 feststehen und sie “im Zusammenhang mit dem NA 20” gestanden haben mag, ergibt sich daraus nichts für eine deliktische Haftung des DWB 7. Es kann nicht einmal festgestellt werden, dass die von der Beklagten vorgetragene Schmiergeldzahlung (mit-)ursächlich war für die Beauftragung und Bezahlung des Nachtrags. Die Gesamtumstände des Zustandekommens der Abrechnung und der Zahlung geben das entgegen der Berufung - wie oben ausgeführt - nicht her, auch wenn der DWB 7 in dem von der Berufung noch einmal zusammengefassten Umfang (Berufungsbegründung S. 23 ff. = Bl. XII/23 ff.) daran beteiligt gewesen sein mag. Dem entsprechend ist der DWB 7 hinsichtlich dieses Komplexes auch von der Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Hildesheim mit Urteil vom 23.4.2007 (21 KLs 4222 Js 13795/05 = Anl. K 107), unstreitig bestätigt vom BGH durch Urteil vom 19.6.2008 (3 StR 490/07), freigesprochen worden.
Woraus sich eine Verpflichtung des DWB 7 gegenüber der Beklagten zur Offenlegung der “Doppeltätigkeit” des DWB 8 ergeben soll, erschließt sich weder aus der Berufungsbegründung noch ist das sonst ersichtlich. Die Beklagte war entgegen der Berufungsbegründung nicht “sein Vertragspartner”. Ebenso wenig teilt der Senat mangels einer entsprechenden Rechtsgrundlage die Ansicht der Berufung, der DWB 7 sei der Beklagten gegenüber zur Offenlegung der Zahlung in Höhe von 90.000,00 DM “wie auch der übrigen Zahlungen” verpflichtet gewesen. Das ergibt sich auch nicht daraus, dass der DWB 7 als Mitarbeiter der DWB 1 für die kaufmännische Betreuung des streitgegenständlichen Bauvorhabens zuständig war und er für die Klägerin Verhandlungen über die Vergütung wie etwa von Nachtragsforderungen führte.
Der Beklagten ist auch nicht der Nachweis gelungen, dass der DWB 7 diesen Nachtrag bewusst falsch berechnet hat. Der Umstand, dass er ein erfahrener Kalkulator und Nachtragersteller sein mag, reicht dafür auch in der Gesamtschau mit den weiteren Umständen nicht aus. Das Landgericht Hildesheim hat in seinem Urteil vom 3.2.2012 ebenfalls nicht festzustellen vermocht, dass der DWB 7 die Fehlerhaftigkeit seiner Berechnung erkannt hat. Abgesehen davon war die fehlerhafte Berechnung des DWB 7 aber auch ohnehin letztlich nicht maßgeblich für den im Ergebnis zustande gekommen Vergleich. Das ergibt sich bereits aus den oben (Teil B VIII.) genannten Gründen zur Wirksamkeit des Vergleichs. Deshalb kommt es auch nicht entscheidend auf die Frage des Umfangs des NA 3 und der Benutzbarkeit des “Schwarzen Weges” an.
H. Ansprüche gegen den DWB 8 (P...)
Die Beklagte beansprucht von dem DWB 8 ebenfalls Schadensersatz in Höhe von insgesamt 5.515.904,00 DM (2.820.236,94 €) im Zusammenhang mit den beiden Komplexen NA 16 (3.686.211,06 DM) und NA 20 (1.829.692,94 DM). Außerdem nimmt sie ihn auf Herausgabe der ihm von der Klägerin/DWB 1 gewährten Zahlung von 90.000,00 DM in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (UA S. 51 ff.). Mit der Berufung rügt die Beklagte, das Landgericht habe erheblichen Vortrag rechtsfehlerhaft übergangen.
Die Berufung hat zum Teil Erfolg. Die Beklagte hat gegen den DWB 8 einen Anspruch auf Herausgabe von ihm vereinnahmter 90.000,00 DM (= 46.016,27 €). Im Übrigen erweist sich die Berufung als unbegründet.
Die Beklagte beansprucht von dem DWB 8 Schadensersatz in Höhe von 3.686.211,06 DM. Das Landgericht hat die darauf gerichtete Widerklage abgewiesen (UA S. 51 ff.). Die dagegen gerichtete Berufung ist nicht begründet.
In Höhe von insgesamt 1.813.075,52 DM (423.690,00 DM + 1.389.385,52 DM) hat die Beklagte gegen den DWB 8 aus keinem Rechtsgrund einen Anspruch auf Schadensersatz.
a) In Höhe eines Betrages von 423.690,00 DM netto kann nicht festgestellt werden, dass die zur Begründung des Anspruchs herangezogenen Grundlagen maßgeblich auf ein dem DWB 8 zuzurechnendes manipulatives oder sonst deliktisches oder zu einem Schaden führendes vertragswidriges Verhalten zurückzuführen sind. Denn in dieser Höhe berühmt sich die Klägerin überhaupt keines Anspruchs auf Zahlung von Werklohn. Sie hat vielmehr in Höhe dieses Betrages einen Rechenfehler eingeräumt und die Klage zurückgenommen. Dass der DWB 8 für diesen Rechenfehler deliktsrechtlich verantwortlich ist, erschließt sich weder aus der Berufungsbegründung noch ist das sonst ersichtlich.
b) Entsprechendes gilt auch hinsichtlich des Betrages von 1.389.385,52 DM. Insoweit kann ebenfalls nicht festgestellt werden, dass der DWB 8 hierfür deliktsrechtlich oder aus der Verletzung vertraglicher Pflichten haftet. Denn in Höhe dieses Betrages steht der Klägerin aus den oben genannten Gründen (Teil B VII.) ein Werklohnanspruch zu, weil davon auszugehen ist, dass sie insoweit tatsächlich nach § 2 Nr. 5 VOB/B mehrkostenpflichtige Leistungen erbracht hat. Dass dieser Anspruch und die ihm insoweit zugrundeliegenden tatsächlichen Abrechnungsunterlagen auf Manipulationen oder sonst ein dem DWB 8 zurechenbares deliktisches oder schuldhaft vertragswidriges Verhalten zurückzuführen ist, ist weder nachvollziehbar dargetan noch sonst ersichtlich. Die Gesamtumstände des Zustandekommens der Abrechnung und der Zahlung geben das - nach dem oben dargestellten Ablauf - nicht her.
Hinsichtlich des verbleibenden Differenzbetrags von 1.873.135,54 DM ist ebenfalls keine Pflichtverletzung des DWB 8 festzustellen, die zu einer Haftung aus § 280 Abs. 1, § 826 BGB oder sonst einem Rechtsgrund führen könnte.
a) Soweit es um die Festlegung der Massen geht, kann auf die vorstehenden Ausführungen zum DWB 7 verwiesen werden. Beweis dafür, dass dem DWB 8 das Schreiben des DWB 7 vom 5.10.1999 zugegangen ist und ihm die darin beschriebene geringere Menge bekannt war, hat die Beklagte nicht angetreten. Darauf kommt es zudem nicht entscheidend an; denn ursächlich für die Überzahlung der Klägerin durch die Beklagte waren nicht falsche Mengenermittlungen, sondern der Umstand, dass die geschuldete Qualität, nämlich die “stetig verlaufende Körnungslinie”, die die Beklagte nach dem Nachtrag 16 schuldete, vor August 1996 nicht eingebaut war und deshalb kein Anspruch auf Zahlung der Zulage entstehen konnte. Dass dem DWB 8, der mit diesem Komplex erst geraume Zeit nach dem Abschluss der Arbeiten befasst worden ist, das bekannt war, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.
b) Dass der DWB 8 Zahlungen von der Klägerin erhalten und dies gegenüber der Beklagten ebenso wie seine Doppeltätigkeit verschwiegen hat, spielt hier keine entscheidende Rolle; denn daraus ergibt sich kein Ursachenzusammenhang zu der Überzahlung, die - wie bereits erwähnt - allein darauf beruht, dass die abgerechnete Menge nicht der geschuldeten Qualität des eingebauten Materials entsprach.
c) Es kann auch nicht festgestellt werden, dass der vom DWB 8 gefertigte Vergabevermerk schuldhaft fehlerhaft war, wie die Beklagte meint; denn die Klägerin schuldete aus den bereits vorstehend unter B. VII. 1. erwähnten Gründen die “stetig verlaufende Körnungslinie” aus dem Vertrag nicht. Sie war nicht von der Pos. 4.1.70 erfasst und konnte daher zum Gegenstand des Nachtrags gemacht werden. Jedenfalls kann insoweit kein schuldhaft fehlerhaftes bzw. verwerfliches Verhalten des DWB 8 festgestellt werden.
Dem DWB 8 ist nicht zu widerlegen, dass er - ebenso wenig wie die Mitarbeiter Re... und Hö..., die an der Nachtragsverhandlung für die Beklagte ebenfalls teilnahmen - keinerlei Zweifel an der Richtigkeit des Verhandlungsergebnisses in Bezug auf die Masse hatte. Die Massenprüfung oblag - wie der DWB 8 auch in der mündlichen Verhandlung erläutert hat und wie sich auch aus dem Urteil der 8. großen Strafkammer des Landgerichts Göttingen vom 16.6.2015 (8 KLs 2/13 = Anl. B406/B206, S. 35 ff.) ergibt - der Bauüberwachung, die die dazu erforderlichen Unterlagen von der Klägerin auch anforderte. Zu den Aufgaben des DWB 8 gehörte hingegen in erster Linie die Prüfung und Wertung der Angebote für Bauleistungen, die vorkalkulatorische Prüfung der Angebote und die Erarbeitung von Vergabeempfehlungen, das Führen von Verhandlungen mit den Bietern sowie das Überwachen der Preisbildung (Anl. B 22 ff., B 216 = Bl. XI/227, Anl. 1 ff. zum Schriftsatz des DWB 8 vom 28.2.2007 = Bl. V/98 ff.).
d) Daran ändert auch nichts der Vergabevermerk des DWB 8 vom 16.2.2000 (Anl. B 137). Er beinhaltet zwar die Aussage, dass Material zugekauft und Materiallieferungen durch die A... nachgewiesen seien, gibt aber nicht einmal ansatzweise Aufschluss über die tatsächlich verbaute Menge der nachverhandelten Qualität. Es handelt sich bei diesem Nachtrag ebenfalls um einen Einheitspreisvertrag, der abgerechnet werden muss. Die Abrechnung hat die Klägerin erst mit der 29. Abschlagsrechnung vom 17.5.2000 vorgenommen, die von der Bauüberwachung der Beklagten (N...) nach Auswertung der angeforderten Unterlagen geprüft worden ist, die die Klägerin mit Schreiben vom 9.6.2000 (Anl. K 76) auf Anforderung der Bauüberwacherin an diese übersandt hat. Der Vergabevermerk des DWB 8 hat mithin hinsichtlich der streitigen Masse bei der Beklagten gar kein abschließendes Vertrauen auslösen können, weil die Abrechnung erst nachträglich erfolgen sollte.
e) Es spielt in diesem Zusammenhang schließlich keine entscheidende Rolle, dass der DWB 8 der Beklagten verschwiegen hat, auch Zahlungen - insbesondere 90.000,00 DM im Juli 2000 und damit zeitnah nach der Bezahlung der 29. Abschlagsrechnung - von Seiten der Klägerin erhalten zu haben, während er bei der Beklagten tätig war. Aufgrund vertraglicher Nebenpflicht war er zwar verpflichtet, diese Zahlung gegenüber seinem Auftraggeber zu offenbaren. Der NA 16 hätte aber ungeachtet dessen ohnehin erteilt und die daran anschließende Abrechnung geprüft werden müssen.
Die Beklagte nimmt den DWB 8 auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe der an die Klägerin gezahlten 1.829.692,94 DM in Anspruch.
Dieser Anspruch ist weder aus Delikt noch sonst einem Rechtsgrund begründet. Der Beklagten ist nicht der Nachweis gelungen, dass der Vergleich, auf der die Zahlung letztlich basiert (vgl. Teil B VIII.), auf Manipulationen bzw. einem kollusiven oder sonst die Voraussetzungen einer deliktischen Haftung erfüllenden Verhalten des DWB 8 beruht und ihr durch die Bezahlung des Nachtrags ein Schaden entstanden ist. Das ergibt sich bereits aus den oben (Teil B VIII.) genannten Gründen zur Wirksamkeit des Vergleichs.
Selbst wenn eine rechtsgrundlose (Schmiergeld-) Zahlung an den DWB 8 erfolgt und sie “im Zusammenhang mit dem NA 20” gestanden haben mag, ergibt sich daraus angesichts der Gesamtumstände, die die Annahme der Wirksamkeit des Vergleichs rechtfertigen, nichts Zwingendes für dessen deliktische Haftung. Es kann vielmehr nicht festgestellt werden, dass die Gründe, die auf Seiten der Beklagten letztlich für die Beauftragung des Nachtrags und die entsprechend veranlasste Zahlung ausschlaggebend waren, auf ein die Haftung des DWB 8 rechtfertigendes Verhalten zurückzuführen sind, selbst wenn der DWB 8 daran im Vorfeld in dem von der Berufung noch einmal zusammengefassten Umfang (insbesondere S. 49 f. der Berufungsbegründung vom 30.1.2015) beteiligt gewesen sein mag.
Dem entsprechend ist der DWB 7 hinsichtlich dieses Komplexes auch von der Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Hildesheim mit Urteil vom 23.4.2007 (21 KLs 4222 Js 13795/05 = Anl. K 107), unstreitig bestätigt vom BGH durch Urteil vom 19.6.2008 (3 StR 490/07), freigesprochen worden.
III. Herausgabe von 90.000,00 DM
Die Beklagte hat gegen DWB 8 aus § 667 2.Alt. BGB einen Anspruch auf Herausgabe der ihm von der Klägerin/DWB 1 gewährten Zuwendung von 90.000,00 DM. Insoweit ist die Berufung begründet.
Nach § 667 BGB ist der Beauftragte verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben. “Aus der Geschäftsbesorgung erlangt” im Sinne dieser Vorschrift sind alle für den Beauftragten persönlich bestimmten Vorteile, die ihm aus einem mit der Geschäftsführung in einem inneren Zusammenhang stehenden Grund zugeflossen sind, wenn die Besorgnis besteht, er könnte durch sie veranlasst werden, die Interessen seines Geschäftsherrn außer Acht zu lassen. Dazu gehören auch Zahlungen, die dem Beauftragten von dritter Seite zugewandt worden sind und die die Befürchtung rechtfertigen, der Geschäftsführer könne hierdurch generell veranlasst werden, die Interessen des Geschäftsherrn nicht nach jeder Richtung hin auf das Gewissenhafteste berücksichtigen; dass die Zahlungen nach dem Willen des Dritten gerade nicht für den Auftraggeber bestimmt waren, bleibt dabei unbeachtlich (vgl. BGH NJW 1963, 649/650; BB 1966, 99; NJW-RR 1987, 1380; NJW 2001, 2476/2477; OLG München, Urt. v. 18.7.2007 - 20 U 2312/07, zit. nach juris). § 667 BGB beruht unter anderem auf dem Gedanken, dass dem Besorger fremder Geschäfte aus dieser Geschäftsbesorgung keine Vorteile verbleiben sollen, die seine Unbefangenheit im Verhältnis zu seinem Auftraggeber beeinträchtigen könnten (BGH NJW 1963, 649/650).
Nach dieser Maßgabe ist der DWB 8 verpflichtet, die ihm von der Klägerin bzw. DWB 1 zugewendeten 90.000,00 DM (= 46.016,27 €) an die Beklagte herauszugeben.
a) Die Zahlung erfolgte mindestens auch im Zusammenhang mit der Bearbeitung des Nachtrags 13 bzw. 20 durch den DWB 8.
aa) Seine der Zahlung zugrunde gelegte Rechnung vom 7.6.2000 (Anl. B 35) über angebliche Nachtragsbearbeitungen im Zusammenhang mit der Autobahn A ... war fingiert. Derartige Leistungen hat der DWB 8 nie erbracht. Das hat der DWB 8 in seiner polizeilichen Vernehmung vom 22.6.2001 (Anl. B 37) und auch in der Verhandlung vom 30.10.2015 selbst eingeräumt. In diesem Rechtsstreit hat er ebenfalls vorgetragen, dass die Zahlung tatsächlich eine Vergütung darstelle für den Entwurf des Nachtrags 13 sowie weiterer acht Nachträge. Er hat lediglich geltend gemacht, dass die DWB 1 den von ihm entworfenen Nachtrag 13 nicht bei der Beklagten eingereicht habe, sondern einen von ihr selbst erstellten Nachtrag (Anl. 5 = Bl. V/111 f.), der sich inhaltlich wesentlich unterscheide aufgrund der differierenden Geschwindigkeitsangaben.
bb) Dafür spricht auch der zeitliche Zusammenhang. Zwar ist der Vortrag der Beklagten, die Zahlung der 90.000,00 DM auf die Rechnung sei genau an dem Tag erfolgt, als die 30. Abschlagsrechnung mit dem vorher bestätigten NA 20 bezahlt worden sei, nämlich am 3.7.2000, nicht nachvollziehbar. Die Anerkennung des Nachtrags in Höhe der nachverhandelten 1.829.692,94 DM beschloss die Vergabekommission erst am 5.7.2000 (Anl. K 53 neu), die Abschlagsrechnung über diesen Betrag datiert vom 11.7.2000 (Anl. B 148) und die Zahlung darauf erfolgte erst am 27.7.2000. Der enge zeitliche Zusammenhang ergibt sich jedoch jedenfalls schon daraus, dass der DWB 8 die Zahlung an sich am 7.6.2000 und damit nur wenige Tage nach Fertigung seines Vergabevermerkes (1.6.2000) beanspruchte und sie an ihn (in Höhe von 90.000,00 DM) am 3.7.2000 (Anl. B 149) erfolgte.
cc) Für den Zusammenhang zwischen den vom DWB 8 vereinnahmten 90.000,00 DM und der Bearbeitung des Nachtrags 13 bzw. 20 durch ihn spricht außerdem, dass seine Honorarforderung von 4,5 % bezogen ist auf einen Betrag von 2 Mio. DM und damit eine Summe, die dem beauftragten Nachtragsvolumen sehr nahe kommt.
b) Das alles spricht nach Überzeugung des Senats dafür, dass die Zahlung in einem unmittelbaren inneren Zusammenhang mit der Geschäftsbesorgung des DWB 8 für die Beklagte stand und die Besorgnis einer Willensbeeinflussung zum Nachteil des Auftraggebers gerechtfertigt ist.
Dass letztlich insoweit ein Schaden auf Seiten der Beklagten nicht festgestellt werden kann (vgl. oben Teil B VIII), ist für den Herausgabeanspruch ebenso unerheblich wie das Vorliegen einer Pflichtwidrigkeit des DWB 8 oder der Umstand, dass die Drittwiderbeklagte zu 1) den ursprünglich vom DWB 8 erarbeiteten Nachtrag inhaltlich modifiziert hat.
Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 668, 246 BGB begründet.
I. Nebenentscheidungen
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 u. 2, 344, 516 Abs. 3, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat weicht bei seiner Entscheidung weder von der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch von der der anderen Oberlandesgerichte ab.
Weitere Erklärungsfristen mussten nicht gewährt werden. Insbesondere die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass eigentlich nichts Neues vorgetragen werden könne, sondern der bisherige Vortrag lediglich vertieft werden solle. Der Senat hat zudem keine Hinweise erteilt oder seine Entscheidung auf einen Gesichtspunkt gestützt, den eine Partei erkennbar übersehen hat und zu dem sie noch hätte vortragen können. In der mündlichen Verhandlung wurde die Sach- und Rechtslage lediglich umfangreich erörtert. Alle Parteien hatten ausreichend Gelegenheit, ihre Standpunkte zu dem umfangreich vorgetragenen Sachverhalt, den der Senat ausgewertet hat, darzulegen und haben davon auch Gebrauch gemacht.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz des DWB 8 vom 2.11.2015 ging erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung ein und war deshalb nicht zu berücksichtigen. Unabhängig davon bot er keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung der Sach- und Rechtslage oder zu einer Wiedereröffnung der Verhandlung (§ 156 ZPO). Das gilt auch in Bezug auf den Schriftsatz der DWB 4 und 7 vom 5.11.2015.
Entsprechendes gilt auch für den ebenfalls nicht nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 4.11.2015, in dem sie zudem selbst vorträgt, dass sie zu der darin vorgetragenen Problematik bereits in ihren Schriftsätzen vom 21.8.2012 und 24.1.2013 vorgetragen habe. Damit hat sich der Senat auch auseinandergesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 849, 246 BGB
§§ 263, 266, 334, 335 StGB
§§ 668, 246 BGB
§ 513 ZPO
§ 153a StPO
§ 141 ZPO
§ 242 BGB
§ 287 ZPO
§ 154 StPO
§ 154a StPO
§ 363 BGB
§ 139 ZPO
§ 6 VOB/B
§ 779 BGB
§ 134 BGB
§ 138 BGB
§ 826 BGB
§ 128 HGB
§ 667 BGB
§ 156 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 14 Abs. 2 VOB/B
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 13 Nr. 6 VOB/B
§ 13 Nr. 6, 7 VOB/B
§ 638 Abs. 3 BGB
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 2 Nr. VOB/B
§ 2 Nr. 5, Nr. 6, Nr. 8 Abs. 2 bzw. Abs. 3 VOB/B
§ 779 Abs. 1 BGB
§ 343 S. 2 ZPO
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 291 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 667 2.Alt. BGB
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 u. 2, 344, 516 Abs. 3, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2003, 1246
NJW 2004, 2152
NJW 2007, 2919
MDR 2003, 1192
NJW 1989, 26
NJW-RR 2004, 247
WM 2014, 628
NJW 2007, 838
NJW 1999, 2266
NJW 1973, 363
BGHZ 114,87
NJW 2014, 384
NJW 1963, 649
BB 1966, 99
NJW-RR 1987, 1380
NJW 2001, 2476
04 O 221/03
VII ZR 276/15
7 U 18/11
11 KLs 1/06
IV ZR 140/04
7 U 96/14
7 U 2719/11
12 U 113/09
11 U 6883/97
23 O 116/04
2 U 4/06
3 OH 11/02
42 Js 13795/05
8 KLs 2/13
2 U 4/06 K
VI ZB 40/14
52 Js 84668/04
22 Js 13795/05
3 StR 490/07
20 U 2312/07