Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2012-01-23, Aktenzeichen 6 W 92/11

Tenor:
1. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landgerichts Heidelberg vom 29. August 2011 - 11 O 47/11 KfH - wird zurückgewiesen.
2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3. Der Beschwerdewert wird auf 1.597,60 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
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Die Parteien streiten um die Kostenfolge nach Rücknahme eines Verfügungsantrages wegen Wegfalls des Anlasses zur Antragstellung vor Anhängigkeit des Antrages.
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Der Antragsteller, ein Verein zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört, hatte gegen die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 15.07.2011, der am 19.07.2011 bei Gericht eingegangen ist, den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt, mit der dieser die Bewerbung eines Körperpflegeproduktes mit der Wiedergabe von Testurteilen untersagt werden sollte, soweit die Fundstelle der Veröffentlichung des Tests nicht leicht und eindeutig lesbar angegeben ist.
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Dem Antrag war vorausgegangen, dass die Antragsgegnerin in einer Zeitschrift ihr Produkt mit der Wiedergabe eines Testurteils beworben hatte und dabei die Fundstelle in einer Druckgröße wiedergegeben hatte, die der durchschnittliche Leser nicht leicht und eindeutig entziffern kann (Anlage A 1). Der Antragsteller hat die Antragsgegnerin abgemahnt und unter Androhung gerichtlicher Schritte zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bis zum 13.07.2011 aufgefordert. Nach Verstreichen der Frist hat der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers mit Schriftsatz vom 15.07.2011 den oben genannten Antrag auf Erlass einer einstweilige Verfügung gestellt. Vor Eingang des Antrages bei Gericht am 19.07.2011 hat die Antragsgegnerin mit Telefax vom 18.07.2011 eine die Wiederholungsgefahr entfallen lassende strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben (Anl. A 5). Daraufhin hat der Antragsteller den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückgenommen. Die Parteien haben wechselseitige Kostenanträge gestellt.
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Das Landgericht hat der Antragsgegnerin die Kosten des Verfügungsverfahrens auferlegt (B. v. 29.08.2011) und der hiergegen gerichteten sofortigen Beschwerde der Antragsgegnerin nicht abgeholfen (B. v. 30.09.2011). II.
Das Landgericht hat der Antragsgegnerin die Kosten des Verfügungsverfahrens auferlegt (B. v. 29.08.2011) und der hiergegen gerichteten sofortigen Beschwerde der Antragsgegnerin nicht abgeholfen (B. v. 30.09.2011).

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige und insbesondere statthafte sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
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1. Der Antragsgegnerin sind nach Rücknahme des Antrags nach billigem Ermessen gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens aufzuerlegen, da sie ohne Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung in dem Eilverfahren unterlegen wäre.
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a) Zu Recht hat das Landgericht im Streitfall eine Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO getroffen.
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aa) Die Regelung in § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO besagt: Ist der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und wird die Klage daraufhin zurückgenommen, so bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen; dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wird. Bis zur Einführung dieser Regelung hatte ein Kläger in diesen Fällen keine Möglichkeit, in dem laufenden Verfahren eine für ihn nachteilige Kostenentscheidung zu vermeiden, selbst wenn der Beklagte Anlass zur Erhebung der Klage gegeben hatte. Ihm war auch der Weg über eine Erledigungserklärung mit dem Ziel einer Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO verschlossen, weil diese Möglichkeit eine Erledigung des Rechtsstreits nach Rechtshängigkeit voraussetzt. Deshalb hat das ZPO-Reformgesetz eine Abweichung von dem Grundsatz des § 269 Abs. 3 Satz 2 eingeführt: Aus Gründen der Prozessökonomie ist ausnahmsweise ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch bereits für die Kostenentscheidung des laufenden Rechtsstreits zu berücksichtigen; ein neues Verfahren wird dafür nicht erforderlich (BGH NJW-RR 2005, 1662).
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bb) Diese Regelung wird im Fall der Rücknahme einer Klage nicht nur für den Zeitraum des Wegfalls des Anlasses der Klage zwischen Anhängigkeit und Zustellung der Klage, sondern auch auf den Wegfall des Klageanlasses in der Zeit vor Einreichung der Klage angewendet (Zöller/Greger, ZPO, 29, Aufl., § 269 Rn. 8 c; Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 269 Rn. 53; OLGR München 2004, 218; Thüringer Oberlandesgericht Beschl. v. 03.06.2011 - 4 W 248/11 zitiert nach Juris; KG NJW-RR 2009, 1411; LG Düsseldorf NJW-RR 2003, 213). Auch in denjenigen Fällen, in denen sich die Erbringung der geschuldeten Leistung mit der Klageeinreichung kreuzt (so Stein/Jonas aaO), spricht die Prozessökonomie, so die ganz herrschende Meinung in Literatur und Rechtsprechung, für eine Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO. Anderer Auffassung sind die Oberlandesgerichte Brandenburg (Beschl. v. 13.09.2011 - 6 W 73/11, zitiert nach Juris) und Frankfurt (Beschl. v. 06.01.2004 - 25 W 78/03, zitiert nach Juris), offen gelassen hat dies das OLG Hamm (NJW-RR 2011, 1563). Das Oberlandesgericht Brandenburg meint, vor Anhängigkeit des Verfahrens falle es grundsätzlich in die Risikosphäre eines Antragstellers, ob, wann und unter welchen Umständen er seinen Anspruch geltend machen will. Als Ausnahmeregelung sei die Vorschrift einer solchen erweiterten Geltendmachung nicht zugänglich, es fehle zur Rechtfertigung der Analogie an einer Lücke. Dieser Auffassung, die offenbar eine Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO beim Wegfall des Klagegrundes vor Anhängigkeit nicht nur in Eilverfahren ablehnt, ist entgegenzuhalten, dass der zeitliche Anwendungsbereich (also vor Rechtshängigkeit) - anders als eine Anwendung der Vorschrift für den Wegfall des Klagegrundes nach Rechtshängigkeit - vom Wortlaut der Vorschrift umfasst ist. Die Norm grenzt den Anwendungsbereich nicht ausdrücklich auf den Zeitraum zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit ein. Das Oberlandesgericht Frankfurt hat seine Auffassung damit begründet, dass eine Anwendung der Regelung auf eine Erledigung vor Anhängigkeit voraussetze, dass der Antragsgegner rechtliches Gehör erhalte, also die Schriftsätze des Antragstellers erhalte. Dies spreche gegen eine Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO auf den Wegfall des Anlasses vor Anhängigkeit. Dieses Argument hatte bereits zuvor der Bundesgerichtshof (allerdings in einem Fall der Erledigung nach Einreichung) nicht geteilt (BGH NJW 2004, 1530). Spätestens nach der Gesetzesänderung und der Anfügung des 2. Halbsatzes an § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO ist dieser Begründung jedoch die Grundlage entzogen. Überzeugend ist daher die zuvor dargestellte herrschende Auffassung.
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Voraussetzung für eine Billigkeitsentscheidung zu Gunsten des Klägers ist allerdings stets, dass der Kläger vom Wegfall des Klagegrundes schuldlos erst nach Einreichung der Klage Kenntnis erhält (Zöller/Greger, ZPO, 29, Aufl., § 269 Rn. 8 c; Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 269 Rn. 53; OLGR München 2004, 218; Thüringer Oberlandesgericht Beschl. v. 03.06.2011 - 4 W 248/11 zitiert nach Juris; KG NJW-RR 2009, 1411; LG Düsseldorf NJW-RR 2003, 213).
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cc) Zu Recht wird die Regelung des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO auch im einstweiligen Verfügungsverfahren für anwendbar gehalten (KGR Berlin 2009, 514; OLG Stuttgart NJW-RR 2007, 527; OLGR Frankfurt 2006, 266; Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 920 Rn. 13). Soweit die Vorschrift des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO deshalb für nicht für anwendbar gehalten wird, da beim Eilverfahren Anhängigkeit und Rechtshängigkeit zusammenfallen (Teplitzky, Wettbewerbsrechtl. Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap 55 Rn. 1 a FN 9; Retzer in Harte/Henning, UWG, 2. Aufl., § 12 Rn. 451) kann diese Begründung nur insoweit zutreffen, als es einen Zeitraum zwischen Anhängigkeit und Erledigung nicht gibt; sie trifft aber nicht auf den Fall zu, in dem der Wegfall des Anlasses zur Antragstellung vor Anhängigkeit erfolgt und der Antragsteller hiervon schuldlos keine Kenntnis hat und deshalb einen Eilantrag einreicht. Die Gründe, die den Gesetzgeber veranlasst haben, in diesen Fällen eine Billigkeitsentscheidung nach § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO zu ermöglichen und einen zweiten Prozess über die Kosten zu vermeiden, treffen nicht nur auf eine Entscheidung in der Hauptsache, sondern gleichermaßen auch für das Eilverfahren zu.
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b) Billigkeitserwägungen haben das Landgericht im Streitfall zu Recht dazu veranlasst, der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
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aa) Im Streitfall ist der Anlass vor Rechts- und Anhängigkeit, also vor Eingang des Antrags auf Erlass der einstweiligen Verfügung weggefallen.
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Der Antrag ist am 19.07.2011 bei Gericht eingegangen, die strafbewehrte Unterlassungserklärung war dem Antragsteller (per Telefax) am Tag zuvor (18.07.2011) zugegangen.
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Der Antragsteller hat ohne sein Verschulden erst nach Einreichung des Antrags Kenntnis vom Wegfall des Anlasses zur Antragstellung erhalten. Er hatte zu diesem Zeitpunkt keine Kenntnis, denn er hatte den Antrag bereits mit Schriftsatz vom 15.07.2011 (einem Freitag) an das Landgericht abgesendet. Die Unkenntnis war schuldlos, denn der Antragstelle musste nach Verstreichen der der Antragsgegnerin mit der Abmahnung gesetzten Frist zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bis zum 13.07.2011 nicht damit rechnen, dass diese die geforderte Erklärung noch abgeben werde. Die mit der Abmahnung vom 06.07.2011 gesetzte Frist war auch nicht unangemessen kurz. Nachdem der Antragsteller erst im Laufe des Montags (18.07.2011) die geforderte Erklärung erhalten hatte, ist davon auszugehen, dass der Anwaltsschriftsatz vom Freitag, den 15.07.2011 zu diesem Zeitpunkt bereits zur Post gegeben und damit der Einflusssphäre des Antragstellers bzw. seinem Bevollmächtigten entzogen war. Soweit die Antragsgegnerin dies bestreitet und behauptet, der Antrag sei erst nach Eingang der Unterlassungserklärung „auf den Weg gebracht worden“, hat sie keinen zeitlichen Ablauf dargelegt, der dies wahrscheinlich macht. Sie hat insbesondere nicht vorgetragen, zu welcher Uhrzeit das Telefax am Montag, den 18.07.2011 bei dem Antragsteller eingegangen ist. Angesichts des Eingangs der Antragsschrift eines in Berlin ansässigen Rechtsanwaltes beim Landgericht Heidelberg am Dienstag, den 19.07.2011 kann ohne näheren Vortrag der Antragsgegnerin davon ausgegangen werden, dass zum Zeitpunkt des Versandes des Antrages keine Kenntnis von der Unterlassungserklärung seitens des Antragsstellers bestand.
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Die Kostenentscheidung richtet sich damit nach billigem Ermessen. Die Kosten des Verfügungsverfahrens sind somit demjenigen aufzuerlegen, der ohne die Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung, die zum Wegfall des Grundes für die Antragstellung geführt hatte, in dem Rechtsstreit unterlegen wäre.
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bb) Das Landgericht hat die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens zu Recht der Antragsgegnerin auferlegt, da diese nach dem Stand zum Zeitpunkt der Antragsrücknahme in dem Verfahren unterlegen wäre.
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Der Antragsteller ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG antragsbefugt. Die Voraussetzungen sind mit Vorlage der Mitgliederliste (Anl. A 6) und Aufzählung der Mitgliedschaften von Versandapotheken, Discountern und Herstellern von Kosmetika glaubhaft gemacht.
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Die Antragsgegnerin hat auch wettbewerbswidrig geworben (Anl. A 1). Denn bei einer Werbung mit Testergebnissen muss der Verbraucher ohne weiteres in der Lage sein, die Angabe über den Test nachzuprüfen. Das setzt voraus, dass eine Fundstelle für den Test angegeben ist. Die Angabe muss für den Verbraucher aufgrund der Gestaltung der Werbung leicht auffindbar sein (BGH GRUR 1991, 679 - Fundstellenangabe; GRUR 2010, 248 Tz. 30 f. - Kamerakauf im Internet). Ausweislich der Werbung in Anlage A 1, die ein Deo-Produkt zeigt, auf dem das Testurteil der Zeitschrift „ÖKO-Test“ mit „gut“ abgebildet ist, ist die Fundstelle so klein wiedergegeben, dass sie - was mit der Vorlage der angegriffenen Werbeanzeige glaubhaft gemacht ist - nicht zu lesen ist. Die Werbung ist daher wettbewerbswidrig (§ 5 a Abs. 2 UWG), der Verstoß in der Vergangenheit hat die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr begründet (§ 8 Abs. 1 UWG). Es entspricht daher der Billigkeit, der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
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2. Die Kostenlast der Antragsgegnerin ist auch nicht auf 166,60 EUR begrenzt. Soweit die Antragsgegnerin sich insoweit auf Verlangen des Antragstellers verpflichtet hat, die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers in dieser Höhe zu übernehmen, steht dies einer Auferlegung der im Verfahren entstandenen Kosten nicht entgegen.
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3. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist der mit Beschluss des Landgerichts vom 29.08.2011- entsprechend der Wertangabe des Antragstellers - festgesetzte Streitwert in Höhe von 10.000 EUR nicht überhöht. Der Streitwert ist nach § 3 ZPO zu schätzen. An die Parteiangabe ist das Gericht nicht gebunden; ihr kommt aber eine indizielle Bedeutung zu. Es besteht keinerlei Anhalt dafür, dass der Antragsteller das für die Streitwertfestsetzung bei einem Verband maßgebliche Interesse eines gewichtigen Mitbewerbers (BGH GRUR 1998, 958 - Verbandsinteresse) überhöht angegeben hätte. Die Streitwertfestsetzung gibt auch vor dem Hintergrund der Erfahrung des ständig mit Wettbewerbssachen befassten Senats keinerlei Anlass zu der Annahme einer überhöhten Streitwertangabe. Auch die Streitwertbeschwerde der Antragsgegnerin ist daher zurückzuweisen.
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4. Zur Entscheidung ist der Senat berufen, da es sich bei der Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen nicht um eine Einzelrichterin i.S. des § 568 Satz 1 ZPO handelt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Gegen eine im Verfahren der einstweiligen Verfügung ergangene Kostenbeschwerde ist eine Rechtsbeschwerde - trotz abweichender Entscheidungen des OLG Frankfurt und des OLG Brandenburg zum Anwendungsbereich des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO - nicht statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 2 i.V. mit § 542 ZPO). Im Verfahren auf Erlass eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung ist der Instanzenzug beschränkt (§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Diese Beschränkung steht auch der Zulassung einer Rechtsbeschwerde gegen eine Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 4 ZPO entgegen (BGH NJW 2003, 3565).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91 a ZPO
§ 3 ZPO
§ 97 ZPO
§ 542 ZPO
§ 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 5 a Abs. 2 UWG
§ 8 Abs. 1 UWG
§ 568 Satz 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 269 Abs. 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2005, 1662
NJW-RR 2009, 1411
NJW-RR 2003, 213
NJW-RR 2011, 1563
NJW 2004, 1530
NJW-RR 2007, 527
GRUR 1991, 679
GRUR 2010, 248
GRUR 1998, 958
NJW 2003, 3565
11 O 47/11 K
4 W 248/11
6 W 73/11
25 W 78/03