Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2022-12-01, Aktenzeichen 20 U 135/21
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2022:1201.20U135.21.00

Tenor:
I.
Die Berufung der Klägerin gegen das am 25. August 2021 verkündete Urteil der 2a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Az. 2a O 187/20 – wird zurückgewiesen.
II.
Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird das am 25. August 2021 verkündete Urteil der 2a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Az. 2a O 187/20 – wie folgt abgeändert:
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
III.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
IV.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A)
Die Parteien streiten über markenrechtliche (Dritt-)Auskunfts- und Bereicherungsansprüche.
Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Mit diesem hat das Landgericht die Beklagte verurteilt,
der Klägerin Auskunft zu erteilen über Namen und Anschrift der Anbieter, die Aufkleber für Kraftfahrzeuge angeboten haben auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland über die Angebote:
1.
abrufbar am 19. Juni 2020 unter: https://www.....de
und
2.
abrufbar am 21. Juli 2020 unter: https://www.....de,
sowie über die Menge der vom jeweiligen Anbieter über das jeweilige Angebot getätigten Verkäufe und die jeweiligen Verkaufspreise.
Die weitergehende Klage gegen die Beklagte, mit der die Klägerin auch die Beauskunftung der Höhe des für die Verkäufe von der Beklagten jeweils vereinnahmten Anteils des Verkaufspreises sowie die Feststellung begehrt hat, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr eine angemessene Lizenzgebühr zu zahlen für die angeführten Angebote und die auf diese Angebote hin erfolgten Verkäufe auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, hat das Landgericht hingegen abgewiesen.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei zwar zulässig, in der Sache aber nur zum Teil begründet. So habe die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf (Dritt-)Auskunftserteilung im tenorierten Umfang aus Art. 129 Abs. 2 UMV, § 125 b Nr. 2, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 MarkenG. Die Klägerin sei durch die in Rede stehenden Angebote auf X-Marketplace und den Vertrieb der mit den streitgegenständlichen Zeichen gekennzeichneten Aufklebern in ihren Rechten aus den Klagemarken 1 (beim EUIPO unter der Registernummer …62 mit Priorität vom 1. April 1996 am 2. Juni 1998 eingetragene Bildmarke „ “) und 4 (beim EUIPO unter der Registernummer …12 mit Priorität vom 1. April 1996 am 26. Mai 1998 eingetragene Wortmarke „Z.“) verletzt worden. Die Rechtsverletzung sei auch offensichtlich im Sinne von § 19 Abs. 2 MarkenG. Insbesondere habe die Klägerin im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast hinreichend dazu vorgetragen, dass es sich bei den von dem Verkäufer „S.“ vertriebenen Aufklebern nicht um Originale, sondern um Fälschungen gehandelt habe, da sie selbst solche Aufkleber gar nicht herstelle. Die Beklagte sei passivlegitimiert, da der Verletzer für die Vermarktung und den Vertrieb seiner kennzeichenrechtlichen Waren die Dienstleistungen der Beklagten genutzt habe. Ihrem Umfang nach beschränke sich die geschuldete Auskunft indes auf den Namen und die Anschrift der Anbieter sowie die Menge der getätigten Verkäufe und die hierbei erzielten jeweiligen Verkaufspreise, nicht aber auf die Höhe des für diese Verkäufe von der Beklagten jeweils vereinnahmten Anteils des Verkaufspreises. Ein dahingehender Anspruch ergebe sich auch nicht aus §§ 242, 812 BGB. Denn der Klägerin stehe gegen die Beklagte kein bereicherungsrechtlicher Anspruch zu, weshalb auch der Feststellungsantrag der Abweisung unterliege. So seien Ansprüche aus Bereicherungsrecht nach §§ 812 ff. BGB zwar grundsätzlich gemäß § 19d MarkenG neben den (speziellen) Vorschriften des MarkenG anwendbar. Im Streitfall könne die Beklagte indes weder als Täterin noch als Störerin in Anspruch genommen werden, so dass bereits deshalb an der Anwendbarkeit der §§ 812 ff. BGB Zweifel bestünden. Jedenfalls aber habe die Beklagte keinen unmittelbaren Vermögensvorteil im Sinne von § 812 Abs. 1 S. 1 2. Fall BGB auf Kosten der Klägerin erlangt. Das aufgrund der Verletzung „erlangte Etwas“, mithin den Gebrauch der Kennzeichen, habe nicht die Beklagte, sondern ausschließlich der Händler „S.“ erlangt. Dass dieser anlässlich des Verkaufsvorgangs unter Verwendung der angegriffenen Zeichen seinerseits an die Beklagte wegen der Zurverfügungstellung der Verkaufsplattform eine Provisionszahlung geleistet habe, stelle keine mit dem „erlangten Vorteil“ unmittelbar einhergehende Entreicherung der Klägerin dar. Vielmehr stelle die Provision einen Vermögensvorteil dar, den die Beklagte über einen rechtlich selbständigen Umweg über ein fremdes Vermögen – aufgrund des zwischen ihr und dem Händler bestehenden Vertragsverhältnisses – erlangt habe.
Gegen die teilweise Klageabweisung wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung und verfolgt ihr erstinstanzliches Begehren auf vollständige Klagestattgabe weiter. Sie macht geltend, schon nach dem Wortlaut des § 19 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG („Preise, die für die betreffenden (…) Dienstleistungen bezahlt wurden“) habe die Beklagte Auskunft zu erteilen über die Anteile der Verkaufspreise, die sie infolge von Verkäufen über die streitgegenständlichen Angebote erhalten habe. Jedenfalls aber handele es sich um eine sog. Kontrolltatsache, deren Mitteilung sie benötige, um die Angaben des Anbieters „s.“ überprüfen zu können. Denn dieser könne diese Beträge bei der Berechnung des Verletzergewinns in Abzug bringen, mache also auch diesbezügliche Angaben, die sie überprüfen können müsse. Schließlich bestehe ein dahingehender Anspruch auch aus §§ 242, 812 BGB und sei in der Folge auch der Feststellungsantrag begründet. Insoweit habe das Landgericht zum einen verkannt, dass die Beklagte auch den Gebrauch der Markenrechte erlangt habe, zum anderen, dass diese den vereinnahmten Teil des Kaufpreises nicht durch eine Leistung des jeweiligen Verkäufers erlangt habe, sondern im Rahmen der Zahlungsabwicklung über die X. Payments UK ihren Anteil unmittelbar erhalte, bevor der Rest des Kaufpreises an den jeweiligen Verkäufer ausgekehrt werde.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 25. August 2021, Az. 2a O 187/20,
I. die Beklagte weiter zu verurteilen, ihr Auskunft zu erteilen über die Höhe des für die Verkäufe auf die im folgenden wiedergegebenen Angebote von der Beklagten jeweils vereinnahmten Anteils des Verkaufspreises:
abrufbar am 21. Juli 2020 unter: https://www.....de;
II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr eine angemessene Lizenzgebühr für die unter I. angeführten Angebote und die auf diese Angebote hin erfolgten Verkäufe auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil im Umfang der Klageabweisung als zutreffend. Die §§ 812 ff. BGB seien vorliegend bereits nicht anwendbar, da die Beklagte unstreitig weder Täterin, noch Teilnehmerin oder Störerin sei, ungeachtet dessen, dass selbst für Störer eine solche Haftung ausgeschlossen sei, da sie auf eine unzulässige Umgehung des Rechtsinstituts der Störerhaftung und der damit verbundenen (abschließenden) Ansprüche hinausliefe. Sie habe auch nichts erlangt, insbesondere nicht den Gebrauch der Markenrechte. Eine etwaige Zahlung bzw. Einbehaltung einer Gebühr durch die Beklagte sei in jedem Fall zeitlich nachgelagert nach der Erlangung des Gebrauchs an den angegriffenen Zeichen durch den Händler erfolgt. Ein Ersatzanspruch der Klägerin sei schließlich auch unter Billigkeitsgesichtspunkten nicht gerechtfertigt, da sie nichts Anderes getan habe, als ihren Marktplatz gutgläubig dem Händler zur Verfügung zu stellen.
Fehlerhaft sei das Urteil indes, soweit es der Klage teilweise stattgegeben habe. Der geltend gemachte und zugesprochene Auskunftsanspruch scheitere schon daran, dass eine offensichtliche Rechtsverletzung nicht vorliege. So sei die Klägerin ihrer Darlegungslast, dass es sich um ein Fälschungsprodukt handele, nicht ansatzweise nachgekommen. Der Umstand, dass sie einen Testkauf durchgeführt habe, um die Markenverletzung feststellen zu können, stehe vielmehr in diametralem Gegensatz zu ihrer Behauptung, die in Rede stehenden Aufkleber würden von ihr gar nicht hergestellt, was sie, die Beklagte, überdies weiterhin mit Nichtwissen bestreite. Das Landgericht habe weiter verkannt, dass auch in rechtlicher Hinsicht Zweifel an der Offensichtlichkeit der Rechtsverletzung verblieben. So sei unklar, ob überhaupt eine markenmäßige Benutzung vorliege. Ungeachtet dessen sei der Auskunftsanspruch auch unverhältnismäßig, § 19 Abs. 4 MarkenG, da die Klägerin die begehrten Informationen bereits erlangt habe.
Die Beklagte beantragt deshalb im Wege der Anschlussberufung,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 25. August 2021 – 2a O 187/20 – die Klage auch im Übrigen abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
B)
Die (Anschluss-)Berufungen der Parteien sind zulässig, in der Sache hat aber nur die Anschlussberufung der Beklagten Erfolg.
Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folgt jedenfalls aus Art. 125 Abs. 4 lit. b) UMV, Art. 26 Abs. 1 EuGVVO, da sich die Beklagte auf das Verfahren rügelos eingelassen hat.
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, in der Sache aber unbegründet.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein weitergehender Auskunftsanspruch aus Art. 129 Abs. 2 UMV, §§ 125b Nr. 2 aF, 19 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG zu.
a)
Auskunftsansprüche wegen Verletzung einer Unionsmarke unterliegen gemäß Art. 129 Abs. 2 UMV, Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO dem Recht des Staates, in dem die Verletzung begangen wurde. Art. 8 Abs. 2 der Rom II-VO ist dahin auszulegen, dass darunter der Staat zu verstehen ist, in dem das schadensbegründende Ereignis eingetreten ist, also der Staat, in dem die Verletzungshandlung begangen wurde (EuGH GRUR 2017, 1120 Rn. 98 – Nintendo/Big Ben).
Danach richtet sich die Auskunftspflicht der Beklagten nach deutschem Sachrecht. Denn Anknüpfungspunkt für die gegen sie als eine nicht selbst eine Schutzrechtsverletzung begangene Dritte geltend gemachten Ansprüche sind Verletzungshandlungen eines Inländers im Inland.
b)
Indes fehlt es bereits an einer offensichtlichen Rechtsverletzung iSd § 19 Abs. 2 Fall 1 MarkenG (nachfolgend unter aa)). Ohnehin besteht überdies kein Auskunftsanspruch im geltend gemachten weitergehenden Umfang (nachfolgend unter bb)).
aa)
Offensichtlich ist eine Rechtsverletzung, wenn die Sachlage und die Rechtslage so eindeutig sind, dass eine falsche Beurteilung kaum möglich ist und deshalb die ungerechtfertigte Inanspruchnahme des Auskunftsschuldners ausgeschlossen erscheint (BGH GRUR 2021, 730 Rn. 50 – Davidoff Hot Water IV; Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 13. Auflage, § 19 Rn. 31). Ein solcher Fall liegt beispielsweise vor, wenn ein Produkt auch für einen Laien als Fälschung erkennbar ist (BGH GRUR 2016, 497 – Davidoff Hot Water II). Auf eine solche Fallgestaltung mag der Tatbestand der offensichtlichen Rechtsverletzung zwar nicht beschränkt sein. Indes reicht auch allein die – immer bestehende – Möglichkeit der Aufklärbarkeit dieser Frage durch eine Beweiserhebung nicht aus, um die Offensichtlichkeit der Rechtsverletzung zu begründen, vielmehr muss die Frage der Rechtsverletzung für den in Anspruch genommenen Dritten aufgrund objektiver Umstände hinreichend sicher zu beurteilen sein (so für den Fall der – streitigen – Erschöpfung: OLG München WRP 2017, 350, 355 – Versand durch Amazon; dies bestätigend BGH GRUR 2021, 730 Rn. 51). Hierfür spricht auch die Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 20. April 2007 (BT-Drs. 16/5048 S. 39), wonach durch das einschränkende Merkmal der Offensichtlichkeit der Dritte von der Prüfung entlastet werden soll, ob eine Rechtsverletzung vorliegt, und Zweifel in tatsächlicher sowie rechtlicher Hinsicht die Offensichtlichkeit der Rechtsverletzung ausschließen. Durch diese Auslegung läuft, so der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung „Davidoff Hot Water IV“ (dort Rn. 51 aE), der Auskunftsanspruch des § 19 Abs. 2 Fall 1 MarkenG auch nicht leer, denn der Umstand allein, dass der als auskunftspflichtig in Anspruch Genommene das Vorliegen einer Rechtsverletzung (einfach) bestreitet, steht der Annahme der Offensichtlichkeit nicht entgegen.
Dies berücksichtigend kann im Streitfall nicht von einer offensichtlichen Rechtsverletzung ausgegangen werden, da zwischen den Parteien gerade im Streit ist, ob es sich bei den in Rede stehenden Aufklebern um Fälschungen handelt, und sich dies auch nicht aus den konkreten Umständen ohne weiteres zweifelsfrei ergibt. So mag der Klägerin, die umfassende Kenntnis von ihrem Sortiment hat, möglich sein zu erkennen, dass es sich um eine Fälschung handelt, da sie, so ihr Vortrag, zwar Aufkleber, aber nicht solche wie die in Rede stehenden herstellt und vertreibt. Anhaltspunkte dafür, dies sei aber auch für die Beklagte erkennbar bzw. verlässlich zu beurteilen gewesen, bestehen indes nicht. So vermochte denn auch die Klägerin keine Fälschungsmerkmale der streitgegenständlichen Aufkleber zu benennen und kann die Beklagte unmöglich das gesamte – umfangreiche – aktuelle und vergangene Sortiment der Klägerin kennen. Nun mag zwar im Verhältnis zum Verletzer gelten, dass dieser darzulegen und zu beweisen hat, dass es sich um Originalware handelt, und die Klägerin insoweit lediglich eine sekundäre Darlegungslast treffen (Thiering, aaO, § 24 Rn. 52 mwNw). In Bezug auf die Beklagte als Dritte würde diese Darlegungs- und Beweislastverteilung indes dazu führen, dass sie in eine ihr nicht ohne Weiteres mögliche Prüfung der Rechtsverletzung einsteigen müsste, die gerade durch das Merkmal der Offensichtlichkeit verhindert werden soll. Angesichts dessen ist im Streitfall nicht von einer offensichtlichen Rechtsverletzung auszugehen, da erst im Rahmen einer Beweisaufnahme zu klären wäre, ob die Aufkleber nicht von der Klägerin stammen.
bb)
Ungeachtet dessen hat, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, die Klägerin gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Auskunft „über die Höhe des für diese Verkäufe von der Beklagten jeweils vereinnahmten Teils des Verkaufspreises“.
Der Preis, den der jeweilige Anbieter der in Rede stehenden Aufkleber für die Nutzung von X.-Marketplace an die Beklagte gezahlt hat, ist kein Preis, der im Sinne des § 19 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG „für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen“ gezahlt wurde (vgl. BGH GRUR-RS 2022, 27491 – Google-Drittauskunft).
Die Regelungen in § 19 MarkenG dienen der Umsetzung von Art. 8 der Richtlinie 2004/48/EG und sind deshalb richtlinienkonform auszulegen (BGH GRUR 2016, 497 – Davidoff Hot Water II). § 19 Abs. 3 MarkenG dient der Umsetzung von Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 2004/48/EG. Soweit sich der Auskunftsanspruch gemäß Art. 8 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie 2004/48/EG auf die Preise bezieht, die für die betreffenden Dienstleistungen bezahlt wurden, sind damit die Preise für rechtsverletzende Dienstleistungen gemeint, nicht jedoch die Preise für Dienstleistungen gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, die für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzt worden sind. Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut der Norm und der zugrundliegenden Richtlinie. Die zu erteilende Auskunft bezieht sich danach jeweils auf die Preise, die für die „betreffenden“ Waren oder Dienstleistungen gezahlt wurden.
Indes ergibt die systematische Auslegung zweifelsfrei, dass nur die Preise für Dienstleistungen, die ein Recht des geistigen Eigentums verletzen, gemeint sein können. So werden „Dienstleistungen“ in § 19 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG in einem Zusammenhang und ohne Unterscheidung mit „Waren“ genannt. Bei den dort und in Art. 8 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie 2004/48/EG genannten Waren kann es sich aber allein um rechtsverletzende Waren handeln, weshalb nichts Anderes für die im selben Zusammenhang genannten Dienstleistungen gelten kann.
Der geltend gemachte Auskunftsanspruch ergibt sich auch nicht aus einer analogen Anwendung des § 19 Abs. 3 MarkenG, da es insoweit an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. Bei Einführung des Auskunftsanspruchs zur Aufklärung der Quellen und Vertriebswege schutzrechtsverletzender Ware in § 25b Abs. 2 WZG, der Vorgängerregelung zu § 19 MarkenG, war gesetzgeberisches Ziel, die vom Auskunftspflichtigen mitzuteilenden Tatsachen genau zu umschreiben. Dies sollte zum einen dem Schutz des Auskunftsverpflichteten vor zu weitgehender Ausforschung dienen und insoweit Rechtssicherheit schaffen. Andererseits sollte damit eine rasche Durchsetzung dieses Anspruchs gewährleistet werden. Hiervon ist der Gesetzgeber bei Anpassung von § 19 MarkenG an die Richtlinie 2004/48/EG nicht abgerückt. Danach kommt eine analoge Anwendung von § 19 Abs. 3 MarkenG mit der Folge einer Ausweitung der Auskunftspflichten über den Gesetzeswortlaut hinaus nicht in Betracht (BGH GRUR-RS 2022, 27491 Rn. 61 ff. – Google-Drittauskunft).
Der Einwand der Klägerin, die hiesige Fallgestaltung sei nicht mit der vergleichbar, die Gegenstand der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (GRUR-RS 2022, 27491 – Google-Drittauskunft) gewesen sei, weshalb diese Entscheidung für den Rechtsstreit keine Aussagekraft besitze, verfängt nicht. So überzeugt bereits die klägerische These nicht, das Entgelt für das Schalten einer Werbeanzeige sei, anders als hier, kein Teil der Preise, die Kunden für rechtsverletzende Produkte zahlten. Denn jedenfalls produktbezogene Werbekosten schlagen sich regelmäßig auch auf den Preis des Produktes nieder (mag sich dies auch nicht derart genau beziffern lassen wie die in Rede stehende prozentuale Provision), weshalb sie auch als Vertriebskosten bei der Berechnung des Verletzergewinns in Abzug gebracht werden können. Vor allem aber ist entscheidend, dass im Streitfall wie auch in dem vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden Fall die Dienstleistung der jeweiligen Beklagten als solche nicht rechtsverletzend war und schon deshalb nicht unter § 19 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG fällt.
Ein weitergehender Auskunftsanspruch besteht schließlich nicht aus § 242 BGB in Verbindung mit § 19d MarkenG.
Auch insoweit gilt, dass gemäß Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO deutsches Sachrecht zur Anwendung kommt, da wiederum Anknüpfungspunkt keine eigene Schutzrechtsverletzung der Beklagten, sondern die eines Inländers im Inland ist.
Allerdings hat der Inhaber einer verletzten Marke nach § 242 BGB einen unselbständigen Auskunftsanspruch zur Vorbereitung und Durchsetzung des gegen den Verletzer gerichteten Schadenersatzanspruchs, der insbesondere der Berechnung des ersatzfähigen Schadens dient und neben dem selbständigen Auskunftsanspruch aus § 19 MarkenG gegeben ist (BGH WRP 2022, 318 – ÖKO-TEST III, mwNw). Ein Anspruch auf Auskunftserteilung nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB besteht grundsätzlich in jedem Rechtsverhältnis, in dem der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen und der Verpflichtete unschwer zur Auskunftserteilung in der Lage ist. Unter diesen Voraussetzungen ist ein Anspruch auf Auskunftserteilung auch dann gegeben, wenn nicht die Inanspruchgenommenen, sondern Dritte Schuldner des Hauptanspruchs sind, dessen Durchsetzung der Hilfsanspruch auf Auskunftserteilung ermöglich soll. Allerdings begründet allein die Tatsache noch keine Auskunftspflicht, dass jemand über Sachverhalte informiert ist oder sein könnte, die für andere von Bedeutung sind. Voraussetzung ist vielmehr, dass zwischen den Berechtigten und den Verpflichteten eine besondere rechtliche Beziehung besteht, wobei ein gesetzliches Schuldverhältnis, beispielsweise aus unerlaubter Handlung, genügt (BGH GRUR-RS 2022, 27491 – Google-Drittauskunft; BGH GRUR 2021, 470 – YouTube-Drittauskunft II, mwNw).
An einer solchen erforderlichen besonderen rechtlichen Beziehung zwischen den Parteien fehlt es indes im Streitfall.
aa) Es steht zwischen den Parteien zu Recht außer Streit, dass die Beklagte weder als Täterin, noch als Teilnehmerin oder Störerin haftet. Sie hat vielmehr auf außergerichtliche Aufforderung der Klägerin hin die in Rede stehenden Angebote unverzüglich entfernt (vgl. hierzu auch BGH GRUR 2021, 730 – Davidoff Hot Water IV).
Soweit die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Ansicht vertreten hat, die Beklagte habe durch die Entgegennahme der Provision die Rechtsverletzung genehmigt, bleibt schon unklar, welche Rechtsfolge sie konkret daraus herleiten möchte. Ungeachtet dessen aber verfängt diese Ansicht nicht. „Genehmigen“ im Rechtssinne könnte die Verletzungshandlung ohnehin nur der Verletzte, nicht aber die Beklagte. Auch ist die Beklagte durch die Entgegennahme der Provision nicht zur Täterin oder Teilnehmerin (an) der Rechtsverletzung geworden, denn diese Zahlungsannahme ist lediglich Konsequenz aus bzw. Teil der – eine Täter- oder Teilnehmerschaft grundsätzlich nicht begründenden – Dienstleistung in Form der entgeltlichen Zurverfügungstellung einer Plattform.
bb) Es besteht aber auch kein gesetzliches Schuldverhältnis aus §§ 812 ff. BGB.
Zwar kommt bei einer widerrechtlichen Nutzung einer Marke ein Bereicherungsausgleich nach allgemeinen Vorschriften in Betracht, § 19d MarkenG iVm § 812 Abs. 1 BGB, wobei allein eine Eingriffskondiktion denkbar ist. Auch kann Anknüpfungspunkt einer solcher Haftung nicht nur die Handlung des Bereicherten sein, etwa wenn er in den Zuweisungsgehalt eines fremden Rechts eingegriffen und hierdurch etwas auf Kosten des Rechtsinhabers erlangt hat (BGH GRUR 2010, 623 – Restwertbörse I; BGH GRUR 2013, 717 – Covermount), sondern auch dann gegeben sein, wenn nicht der Bereicherte, sondern ein Dritter in den Zuweisungsgehalt eines fremden Rechts eingegriffen hat, sofern nicht im Verhältnis des Dritten oder des Entreicherten zum Bereicherten der Vorrang der Leistungskondiktion besteht. Voraussetzung der Nichtleistungskondiktion ist somit jedenfalls, dass der Kondiktionsgegenstand dem Bereicherungsschuldner nicht auf dem Umweg über das Vermögen eines Dritten zugeflossen ist, sondern sich bis zum kondiktionsauslösenden Vorgang im Vermögen des Bereicherungsgläubigers befunden hat (vgl. zum Vorstehenden: BGH GRUR 2022, 1308 Rn. 94 ff. – YouTube II).
Einer Nichtleistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Fall 2 BGB steht demnach im Streitfall entgegen, dass es im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten jedenfalls an der Unmittelbarkeit der Vermögensverschiebung fehlt. Erlangt hat die Beklagte lediglich eine Provisionszahlung, nicht aber den Gebrauch der in Rede stehenden Schutzrechte. Diesen haben lediglich die jeweiligen Anbieter der angegriffenen Aufkleber erlangt (vgl. EuGH GRUR 2011, 1025 Rn. 101 – 104 – L’Orèal/eBay; OLG München GRUR 2007, 419 – Lateinlehrbuch); die Beklagte ist nicht einmal Störerin. Die Provisionszahlung hat die Beklagte indes durch eine Leistung des Anbieters der betroffenen Aufkleber erlangt. Der Umstand, dass die Beträge nicht erst an den Anbieter geflossen und sodann an die Beklagte weitergeleitet wurden, steht dieser Annahme nicht entgegen. Denn die unmittelbare Auszahlung an die Beklagte stellt sich dennoch als Leistung des Anbieters dar. So hatte dieser nach dem Vortrag der Klägerin einen Vertrag mit der X. Payments UK Limited geschlossen (Anlage K 6) und hiermit diese ermächtigt, an die Beklagte Zahlungen (für ihn) zu erbringen.
Für dieses Ergebnis streitet auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs „Google-Drittauskunft“. Denn auch dort wäre – wie nicht geschehen – eine Prüfung des § 812 Abs. 1 S. 1 Fall 2 BGB angezeigt gewesen, wollte man in Fällen wie diesem dem Verletzten einen Anspruch gegen einen – nicht als Täter, Teilnehmer oder Störer haftenden – Dritten aus Nichtleistungskondition zuerkennen.
3.
In der Folge steht der Klägerin gegen die Beklagte auch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Feststellung zu, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin eine angemessene Lizenzgebühr zu zahlen.
Dieses Ergebnis ist auch nicht unbillig, wie die Klägerin meint. Die Beklagte ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt für die eingetretene Markenverletzung verantwortlich, sie hat nicht in die Markenrechte der Klägerin eingegriffen und mithin auch in ihrer „Person“ keinen Schaden bei der Klägerin verursacht (vgl. BGH GRUR 2022, 229 Rn. 71 – ÖKO-Test III). Wie auch ein Vermieter von Geschäftsräumen im Regelfall die von ihm vereinnahmten Mieteinnahmen nicht an einen Dritten herausgeben muss, der durch in den Räumlichkeiten verkaufte Ware in seinen Schutzrechten verletzt wurde (siehe hierzu EuGH GRUR 2016, 1062 – Tommy Hilfiger ua/Delta Center), ist auch hier kein Grund ersichtlich, weshalb die Beklagte, die weder Täterin, noch Teilnehmerin oder Störerin einer Markenrechtsverletzung ist, nicht die für ihre – nicht verletzende – Dienstleistung vereinnahmten Entgelte behalten dürfen soll.
Hingegen ist die zulässige Anschlussberufung der Beklagten begründet. Wie ausgeführt fehlt es an einer offensichtlichen Rechtsverletzung im Sinne von § 19 Abs. 2 Fall 1 MarkenG, so dass die Beklagte zu keinerlei Auskunftserteilung verpflichtet ist.
C)
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Streitwert für den Rechtsstreit erster und zweiter Instanz: 50.000 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 242, 812 BGB
§§ 812 ff. BGB
§§ 812 ff. BGB Zweifel bestünden. Jedenfalls aber habe die Beklagte keinen unmittelbaren Vermögensvorteil im Sinne von § 812 Abs. 1 S. 1 2. Fall BGB
§§ 812 ff. BGB seien vorliegend bereits nicht anwendbar, da die Beklagte unstreitig weder Täterin, noch Teilnehmerin oder Störerin sei, ungeachtet dessen, dass selbst für Störer eine solche Haftung
§§ 125b Nr. 2 aF, 19 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG
§§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 19d MarkenG
§ 19 MarkenG
§ 242 BGB
§ 19d MarkenG
§ 19 MarkenG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 125 b Nr. 2, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 MarkenG
§ 19 Abs. 2 MarkenG
§ 19 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG
§ 19 Abs. 4 MarkenG
§ 19 Abs. 3 MarkenG
§ 19 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG
§ 25b Abs. 2 WZG
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Art. 129 Abs. 2 UMV
Art. 26 Abs. 1 EuGVVO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2017, 1120
GRUR 2021, 730
GRUR 2016, 497
GRUR 2021, 470
GRUR 2010, 623
GRUR 2013, 717
GRUR 2022, 1308
GRUR 2011, 1025
GRUR 2007, 419
GRUR 2022, 229
GRUR 2016, 1062
2a O 187/20
2a O 187/20