Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-09-03, Aktenzeichen 14 S 566/25
ECLI: ECLI:DE:VGHBW:2025:0903.14S566.25.00

Tenor:
Der Antrag des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage - 14 S 1896/24 - gegen die der Beigeladenen vom Antragsgegner erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 2. Oktober 2024 in der Fassung der Ergänzungsentscheidung vom 11. April 2025 wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Der Streitwert wird auf 37.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller, eine mit Bescheid des Ministeriums für Umwelt, Klima und Energiewirtschaft des Landes Baden-Württemberg vom 09.05.2019 für den Bereich des Regierungsbezirks Freiburg anerkannte Umweltvereinigung mit dem satzungsmäßigen Zweck der Förderung des Naturschutzes und der Landschaftspflege, wendet sich gegen eine der Beigeladenen von der Antragsgegnerin erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von fünf Windenergieanlagen auf dem Höhenzug Sirnitz-Schnelling-Dreispitz (WEA D1 und D2, S1 bis S3). Genehmigt werden damit Anlagen vom Typ Vestas V-172 7,2 MW mit einer Gesamthöhe von jeweils 261 m, einer Nabenhöhe von jeweils 175 m, einem Rotordurchmesser von jeweils 172 m und einer Nennleistung von 7,2 MW auf den Grundstücken mit den Flurstücksnummern 7201/2 und 7203, Gemarkung und Gemeinde Müllheim und auf den Grundstücken mit den Flurstücksnummern 929, 933, 936 und 938, Gemarkung und Gemeinde Sulzburg. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 02.10.2024 schließt die Genehmigung zur dauerhaften Umwandlung einer Waldfläche von 4,1077 ha und zur befristeten Umwandlung einer Waldfläche von 2,9252 ha ein. Zudem wird eine artenschutzrechtliche Ausnahme vom Tötungsverbot hinsichtlich des Wespenbussards zugelassen. Mit der Ergänzungsentscheidung des Antragsgegners vom 11.04.2025 werden unter anderem eine Nebenbestimmung zur Genehmigung der WEA D1 zum Schutz des Wespenbussards geändert, eine zusätzliche Nebenbestimmung zur Genehmigung der WEA D2 ebenfalls zum Schutz des Wespenbussards aufgenommen und die Begründung hinsichtlich der artenschutzrechtlichen Ausnahmeprüfung ergänzt.
Die Anlagenstandorte befinden sich auf Flächen, für die nach dem Entwurf des sachlichen Teilflächennutzungsplans zur Ausweisung von Konzentrationszonen für Windkraftanlagen des Gemeindeverwaltungsverbands Müllheim-Badenweiler vom 23.11.2015 als Konzentrationszonen dargestellt werden sollen („Dreispitz-Ost“, „Schnelling“ und „Sirnitz“). Ein Beschluss zur Feststellung des Plans ist seither nicht gefasst worden.
Am 03.05.2023 stellte die Beigeladene einen Antrag auf Erteilung einer Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb der genannten Anlagen. Bestandteil der Antragsunterlagen waren unter anderem die naturschutzrechtlichen Anträge einschließlich der Alternativenprüfung (Unterlage B 2.5.1) und ein zweiteiliges Artenschutzgutachten (Unterlage B 11.4, im Folgenden: spezielle artenschutzrechtliche Prüfung - saP Teil I und II).
Mit Genehmigungsbescheid vom 02.10.2024 erteilte der Antragsgegner die Genehmigung antragsgemäß. Die Genehmigung schließt die o. g. artenschutzrechtliche Ausnahme hinsichtlich der Art Wespenbussard mit ein (I. 3.). Zum Bestandteil der Genehmigung wurden u. a. auch die vorgenannten Antragsunterlagen gemacht (II.). Als Nebenbestimmung 7.1.3 ist zum Schutz des Wespenbussards im Nahbereich der WEA D1 zusätzlich deren phänologiebedingte Abschaltung jeweils zwischen 9 und 15 Uhr in der Zeit vom 01.05. bis 31.08. jeden Jahres bei Windgeschwindigkeiten von weniger als 4,6 m/s vorgesehen. In der Begründung des Genehmigungsbescheids (IV.) heißt es unter anderem, innerhalb des Nahbereichs zu der WEA D1 befinde sich ein Brutvorkommen des Wespenbussards. Für diese Tiere bestehe ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko, das nicht durch geeignete Maßnahmen unter die Signifikanzschwelle gesenkt werden könne. Es sei somit auch eine artenschutzrechtliche Ausnahme erforderlich, die erteilt werde. Bezüglich der Art Auerhuhn seien Untersuchungen in den Wintern 2016/17 und 2021/22 durchgeführt worden und die im Juli 2022 veröffentlichte Planungsgrundlage Auerhuhn (in Ministerium für Umwelt, Klima und Energiewirtschaft Baden-Württemberg und Ministerium für Ernährung, Ländlichen Raum und Verbraucherschutz Baden-Württemberg, Hinweise zur Erfassung und Bewertung von Auerhuhnvorkommen bei der Genehmigung von Windenergieanlagen, Juli 2022) berücksichtigt worden. Danach seien die unmittelbaren Eingriffsflächen und die nähere Umgebung als für das Auerhuhn nicht relevant eingestuft worden. Auch die Planungsgrundlage Auerhuhn 2023 (Ministerium für Umwelt, Klima und Energiewirtschaft Baden-Württemberg und Ministerium für Ernährung, Ländlichen Raum und Verbraucherschutz Baden-Württemberg, Hinweise zur Erfassung und Bewertung von Auerhuhnvorkommen bei der Genehmigung von Windenergieanlagen, August 2023) sehe in diesem Bereich keine Hürden für die Windkraftnutzung vor. Entgegen dieser Planungsgrundlagen hätte die Forstliche Versuchsanstalt Baden-Württemberg (FVA) in ihrer Stellungnahme allerdings darauf hingewiesen, dass es im Umkreis von 650 m um die Anlagen S1 bis S3 in den Jahren 2021 und 2022 drei Nachweise des Auerhuhns gegeben hätte. Danach lägen die Kriterien der FVA für die Annahme eines Verbreitungsgebiets vor und sie plane, künftig dort ein Gebiet mit erhöhtem Raumwiderstand auszuweisen. Um das Thema Auerhuhn zu bewältigen, sei die Maßnahme VM13 getroffen und eine Ausgleichsfläche in räumlicher Nähe außerhalb des 650 m-Radius gefunden worden, die optimal für das Auerhuhn entwickelt werden könne. Die Genehmigung wurde durch Auslegung im Zeitraum von 28.10. bis 11.11.2024 öffentlich bekanntgemacht.
Mit der Ergänzungsentscheidung vom 11.04.2025 wurde in den Genehmigungsbescheid eine zusätzliche Nebenbestimmung 7.1.3a zum Schutz des Wespenbussards im zentralen Prüfbereich der WEA D2 eingefügt, die deren Abschaltung in der Zeit von 01.05. bis 15.06. eines jeden Jahres bei Windgeschwindigkeiten von weniger als 4,6 m/s in Nabenhöhe von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang vorsieht. Sofern zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme bzw. während der Betriebsdauer etablierte und standardisierte regeninduzierte Abschaltlösungen für die Art bestehen, können diese nach der Nebenbestimmung genutzt werden um bei Regenperioden (mindestens ganztägig oder mehrtägig) die Abschaltung auszusetzen. (I. 2. der Ergänzungsentscheidung). Zur Begründung der ergänzend aufgenommenen Nebenbestimmung heißt es, der Horst im Nahbereich der WEA D1 befinde sich zugleich im zentralen Prüfbereich der östlich davon gelegenen WEA D2, was deren phänologiebedingte Abschaltung zur hinreichenden Verminderung des Tötungsrisikos erforderlich mache. Die Maßnahme sei gemäß den Vorgaben in Anlage 1 Abschnitt 2 zu § 45b BNatSchG angeordnet worden. Berücksichtigt worden seien auch die „Hinweise zur Erfassung und Bewertung von Vogelvorkommen bei der Genehmigung von Windenergieanlagen“ der Landesanstalt für Umwelt Baden-Württemberg (LUBW, 2021, im Folgenden: LUBW-Hinweise 2021), die allerdings vor der Novelle des Bundesnaturschutzgesetzes im Jahr 2022 veröffentlicht worden seien und deshalb zwar weiterhin fachliche Grundlage, aber nicht mehr alleiniger Maßstab sein dürften.Danach führe eine Abschaltung bei Windgeschwindigkeiten unter 4,6 m/s in Nabenhöhe zum Schutz von 50 Prozent der Fluganteile des Wespenbussards in dem angewendeten Zeitraum. In einer hessischen Studie sei festgestellt worden, dass die bevorzugten Flughöhen des Wespenbussards zwischen 50 und 250 m und somit innerhalb des Gefahrenbereichs der Rotorblätter lägen. Diese Flughöhen würden häufiger im Mai und Anfang Juni registriert als später im Sommer, was eine Festlegung zur Abschaltung für die Anlage WEA D2 zwischen 01.05 und 15.06. zwischen Sonnenaufgang und -untergang begründe.
Die Begründung des Genehmigungsbescheids wurde zudem hinsichtlich der Erteilung der Ausnahme vom Tötungsverbot für die Art Wespenbussard in Bezug auf die WEA D1 ergänzt (I. 5.). Es sei von der Beigeladenen eine umfassende Alternativenprüfung vorgenommen worden, die nachvollzogen und als fachlich fundiert, umfassend und schlüssig bewertet worden sei, sodass sich der Antragsgegner dem Ergebnis der Prüfung anschließe. Der Erhaltungszustand der Population des Wespenbussards verschlechtere sich nicht. Zwar könne die Entwicklung der lokalen Population mangels ausreichender Datengrundlage nicht klar eingeschätzt, die Ausnahme somit nicht auf § 45b Abs. 8 Nr. 4 BNatSchG gestützt werden. Allerdings sei § 45b Abs. 8 Nr. 5 BNatSchG einschlägig. Es genüge danach, dass der Wespenbussard auf der aktuellen Roten Liste des Landes BW als „ungefährdet“ eingestuft sei. Die erwartete Entwicklung des bundesweiten Erhaltungszustands werde im nationalen Vogelschutzbericht aus dem Jahr 2019 als „Nicht-Verschlechterung“ bewertet.
Am 25.11.2024 erhob der Antragsteller die Klage 14 S 1896/24 zu dem beschließenden Gerichtshof, begründete sie am 03.02.2025 und bezog mit Schriftsatz vom 12.05.2025 auch die Ergänzungsentscheidung des Antragsgegners vom 11.04.2025 in das Klageverfahren mit ein.
Zudem hat er am 26.03.2025 den vorliegenden Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gestellt und die Ergänzungsentscheidung auch in diesen Antrag einbezogen. Zu dessen Begründung verweist er zunächst auf die Klagebegründung, in der er Verstöße gegen artenschutzrechtliche Verbote hinsichtlich der Vogelarten Wespenbussard und Auerhuhn rügt. Außerdem verstoße die Genehmigung gegen § 13 BImSchG und sei formell rechtswidrig. Denn die artenschutzrechtliche Ausnahme von dem Tötungsverbot im Hinblick auf den Wespenbussard sei von dem Regierungspräsidium Freiburg erteilt worden, anstatt sie in die immissionsschutzrechtliche Genehmigung mit einzuschließen. Das Landratsamt, das wegen der Konzentrationswirkung gemäß § 13 BImSchG zur Entscheidung berufen sei, habe entgegen dieser Vorschrift keine eigene Entscheidung getroffen. In Bezug auf die WEA D2 sei das Tötungsrisiko für den Wespenbussard signifikant erhöht, was durch die Schutzmaßnahme 7.1.3a nicht vermieden werde. Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer artenschutzrechtlichen Ausnahme lägen zudem nicht vor. Es sei nicht hinreichend untersucht worden, ob der Erhaltungszustand der Population im Sinne von § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG gewahrt sei und zumutbare Alternativen nicht gegeben seien. Die Voraussetzung in § 45b Abs. 8 Nr. 4 BNatSchG, dass sich der Erhaltungszustand der lokalen Population nicht verschlechtern dürfe, sei nicht hinreichend geprüft worden. Die Maßgaben in § 45b Abs. 8 Nr. 2, 3 und 5 BNatSchG, auf die sich die Ausnahme stütze, seien unionsrechtswidrig und müssten unangewendet bleiben. Mit Blick auf das Auerhuhn stehe der Genehmigung eine drohende Verletzung des artenschutzrechtlichen Störungsverbots entgegen. Es gebe Nachweise eines Auerhuhn-Vorkommens, denen nicht fachgerecht nachgegangen worden sei. Der Antragsgegner habe aus dem Nachweis auch nicht die notwendigen Konsequenzen gezogen. Der Hang südlich der WEA S1 bis S3 sei ein Auerhuhn-Kernlebensraum, der durch das Vorhaben entwertet werde, ohne dass der Verlust durch die Maßnahme VM13 ausgeglichen werde. Schon die Feststellungen der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung genügten nicht den speziell für das Auerhuhn geltenden fachlichen Vorgaben.
Der Antragsteller beantragt sachdienlich gefasst,
die aufschiebende Wirkung der Klage - 14 S 1896/24 - gegen die der Beigeladenen vom Antragsgegner erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 02.10.2024 in der Fassung der Ergänzungsentscheidung vom 11.04.2025 anzuordnen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er ist dem Antrag mit Schriftsatz vom 16.04.2025 entgegengetreten. Ein Verstoß gegen § 13 BImSchG sei nicht gegeben. Die entsprechende Formulierung sei von dem Antragsteller aus dem Kontext gerissen worden, es handele sich um ein redaktionelles Versehen. Aus mehreren anderen Textstellen in dem Genehmigungsbescheid ergebe sich die Einkonzentrierung in die Entscheidung des Landratsamtes hingegen eindeutig. Ein Verstoß gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot hinsichtlich des Wespenbussards liege nicht vor. Die artenschutzrechtliche Ausnahme stütze sich nicht auf § 45b Abs. 8 Nr. 4 BNatSchG, sondern auf Nr. 5, deren Voraussetzungen vorlägen. Die Vorschrift sei nicht unionsrechtswidrig. Das gelte auch für § 45b Abs. 8 Nr. 3 BNatSchG, der hier als Maßgabe für die Alternativenprüfung zur Anwendung gekommen sei. Selbst wenn man die darin enthaltene räumliche Beschränkung der Alternativenprüfung als unionsrechtswidrig ansähe, sei nicht ersichtlich, auf welchen alternativen Standort die Beigeladene zu verweisen wäre. Das artenschutzrechtliche Störungsverbot sei mit Blick auf das Auerhuhn nicht verletzt. Verfahrensbegleitend sei ein Verbreitungsgebiet aufgrund der Nachweise durch die FVA vorläufig abgegrenzt, die Vermeidungsmaßnahme deshalb vorsorglich festgesetzt worden. Fachlich bestehe unter den Behörden Einigkeit, dass das Verbreitungsgebiet nicht die Kriterien für ein Brut-, Balz- oder Aufzuchtgebiet erfüllt. Diese Einschätzung sei bei einem Vor-Ort-Termin im November 2023 mit Vertretern der unteren und der höheren Naturschutzbehörde sowie des Umweltministeriums nochmals überprüft und bestätigt worden. Die als Vermeidungsmaßnahme ausgewiesene Ausgleichsfläche sei ausreichend groß bemessen und auch funktional für die Bedürfnisse der Art.
Mit Beschluss vom 28.11.2024 hat der Senat die Inhaberin der Genehmigung zu dem Verfahren beigeladen. Die Beigeladene beantragt,
Zur Begründung ihres Antrags führt sie u. a. aus, dass ein Verstoß gegen § 13 BImSchG nicht vorliege, da der Bescheid die Entscheidung des Landratsamts über den Ausnahmeantrag klar erkennen lasse. Das Tötungsverbot in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG sei in Bezug auf den Wespenbussard nicht verletzt. Es bedürfe nach Ergänzung des angegriffenen Bescheids um eine phänologiebedingte Abschaltauflage wegen der damit verbundenen Absenkung des Tötungsrisikos unter die Signifikanzschwelle schon keiner Ausnahme mehr, sodass sich die Frage nach der Unionsrechtskonformität von § 45b Abs. 8 Nr. 3 und 5 BNatSchG gar nicht stelle. Ungeachtet dessen sei es jedenfalls möglich, die Vorschrift in § 45b Abs. 8 Nr. 3 BNatSchG unionsrechtskonform auszulegen. Zumutbare Alternativstandorte existierten nicht. § 45b Abs. 8 Nr. 5 BNatSchG verletze Unionsrecht ebenfalls nicht. Der Europäische Gerichtshof stelle auf der Grundlage von Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 92/43/EG Anforderungen an die Begründung einer Ausnahme, um diese im Sinne einer Ergebniskontrolle gerichtlich überprüfbar zu machen. Der Maßstab der besten verfügbaren Erkenntnisse verbiete es, sich aufdrängende wissenschaftliche Erkenntnisse zu ignorieren, verlange von der Beigeladenen aber nicht, eigene wissenschaftliche Grundlagenforschung zu betreiben. Vorausgesetzt werde nur die Berücksichtigung verfügbarer Erkenntnisse. Dies sei hier mit dem nationalen Vogelschutzbericht und der Roten Liste der Brutvögel Deutschlands und der Roten Liste Baden-Württemberg geschehen. Die Genehmigung der WEA S1 bis S3 verletzten das artenschutzrechtliche Störungsverbot in Bezug auf das Auerhuhn nicht. Bei den Untersuchungen sei entsprechend der FVA-Erhebungsmethodik vorgegangen worden, ohne dass es Nachweise eines Auerhuhn-Vorkommens gegeben habe. Die maßgebliche Planungsgrundlage 2022 gehe von einem Gebiet ohne diesbezüglichen Raumwiderstand aus. Daran habe sich auch durch drei aktuelle Auerhuhn-Nachweise in den Jahren 2021 und 2022 nichts geändert. Die aktualisierte Planungsgrundlage 2023 nehme unverändert ein Gebiet ohne Raumwiderstand an.
Dem Senat haben die Behördenakten (12 Bände in elektronischer Form, 3 Bände in Papierform) vorgelegen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Unterlagen und auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung anzuordnen, ist zulässig, aber unbegründet.
1. Der Antrag ist zulässig.
a) Der beschließende Gerichtshof ist für die Entscheidung über den Eilantrag als Gericht der Hauptsache nach § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a VwGO zuständig, da die Genehmigung Anlagen zur Nutzung von Windenergie an Land mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m betrifft.
b) Der Antrag ist gemäß § 80a Abs. 3 i. V. m. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO statthaft, weil die Klage, mit der sich ein Dritter gegen die der Beigeladenen erteilte Zulassung einer WEA an Land mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m wendet und vor deren Erhebung es gemäß § 15 Abs. 4 AGVwGO keines Vorverfahrens bedurfte, gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 BImSchG keine aufschiebende Wirkung hat. Zwar wahrt der Antrag die Frist des § 63 Abs. 2 Satz 1 BImSchG nicht, weil er nicht innerhalb eines Monats nach der Zustellung der Genehmigung gestellt und begründet worden ist. Allerdings ist in der Rechtsbehelfsbelehrung des Genehmigungsbescheids entgegen § 63 Abs. 2 Satz 2 BImSchG nicht auf die Monatsfrist hingewiesen worden, sodass der Antrag gemäß § 58 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 63 Abs. 2 Satz 3 BImSchG binnen Jahresfrist erhoben werden konnte.
c) Der Antragsteller ist als mit Bescheid des Ministeriums für Umwelt, Klima und Energiewirtschaft Baden-Württemberg vom 09.05.2019 gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 UmwRG anerkannte Vereinigung nach Maßgabe von § 2 Abs. 1 UmwRG antragsbefugt. Insbesondere handelt es sich bei der der Beigeladenen erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung um eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a UmwRG.
2. Der Antrag ist aber unbegründet.
Die nach § 80a Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Lasten des Antragstellers aus.
Nach diesen Vorschriften kann das Gericht auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs anordnen, wenn das Interesse des Antragstellers am vorläufigen Aufschub der Vollziehbarkeit eines Verwaltungsakts gegenüber dem öffentlichen Interesse oder dem Interesse des Begünstigten an seiner sofortigen Vollziehung überwiegt. In Drittbetroffenenfällen ist dabei aufgrund der grundsätzlichen Gleichrangigkeit der divergierenden privaten Interessen ein Überwiegen des Vollziehungsinteresses des durch den angefochtenen Verwaltungsakt Begünstigten schon dann anzunehmen, wenn das von dem Dritten eingelegte Rechtsmittel mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erfolglos bleiben wird (vgl. Senatsbeschluss vom 22.04.2025 - 14 S 125/25 - juris Rn. 16 m. w. N.).
Bedarf es bei mehrpoligen Rechtsverhältnissen im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO neben einer an den Erfolgsaussichten der Klage orientierten Betrachtung schon grundsätzlich keiner weitergehenden Abwägung der widerstreitenden Vollziehungs- und Aussetzungsinteressen, ist in Fällen wie dem vorliegenden darüber hinaus zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber in § 63 BImSchG eine Grundentscheidung für den Sofortvollzug getroffenen hat, um das Verfahren zu beschleunigen und so die Ausbauziele für die Windkraft an Land zu erreichen, was als für die Energiewende von zentraler Bedeutung angesehen wird (vgl. hierzu die Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drs 19/22139 S. 12). Zusätzliches Gewicht ist dem Vollziehungsinteresse auch in § 80c Abs. 4 i. V. m. § 2 Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) in der Fassung des Artikels 1 Nr. 2 des Gesetzes vom 20.07.2022 (BGBl. I S. 1237) gegeben worden. Mit Blick darauf erfordert die Anordnung der aufschiebenden Wirkung – bei Annahme offener Erfolgsaussichten – jedenfalls das Vorliegen besonderer Umstände, die vom Antragsteller vorgetragen werden und im konkreten Einzelfall ausnahmsweise ein Abweichen von der gesetzgeberischen Grundentscheidung rechtfertigen müssen. Dabei können nur solche Umstände beachtlich sein, die nicht schon als regelmäßige Folge der gesetzlichen Anordnung des Sofortvollzugs in der gesetzgeberischen Grundentscheidung Berücksichtigung gefunden haben (vgl. Senatsbeschluss vom 22.04.2025 - 14 S 125/25 - juris Rn. 17 m. w. N.).
Nach diesen Maßstäben liegen die Voraussetzungen für eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage nicht vor. Auf Grundlage der hier allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage hält der Senat die Fragen, ob die mit der Ergänzungsentscheidung vom 11.04.2025 aufgenommene Nebenbestimmung zu Nr. 7.1.3a den Artenschutzanforderungen aus (§ 44 Abs. 1 Nr. 1, § 45b Abs. 3 BNatSchG, Anlage 1 (zu § 45b Abs. 1 bis 5) Abschnitt 1) hinreichend Rechnung trägt, jedenfalls dem Bestimmtheitsgebot genügt, derzeit für offen. Dass die immissionsschutzrechtliche Genehmigung wegen Verletzung weiterer vom Antragsteller rügefähiger Normen formell oder materiell rechtswidrig sein könnte, ergibt sich aus dem Antragsvorbringen indes nicht (a)). Die gebotene Abwägung fällt zulasten des Antragstellers aus (b)).
a) Der Senat hält die Erfolgsaussichten der in der Hauptsache erhobenen Klage gegen die Genehmigung vom 02.10.2024 in der Fassung der Ergänzungsentscheidung vom 11.04.2025 – allerdings auch nur – mit Blick auf die Frage für offen, ob die phänologiebedingte Abschaltauflage in Nr. 7.1.3a den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots genügt und den Wespenbussard ausreichend schützt, wenn sie gestattet, die Abschaltung „bei Regenperioden (mindestens ganztägig oder mehrtägig) auszusetzen“ (dazu bb) (1)). Im Übrigen wird die Klage voraussichtlich keinen Erfolg haben. Denn die vom Antragsteller erhobenen Einwände führen insoweit – nach Maßgabe des durch den gemäß § 6 Satz 1 UmwRG i. V. m. § 67 Abs. 4 VwGO fristgerechten Vortrag bestimmten Prozessstoffs (BVerwG, Urteil vom 07.07.2022 - 9 A 1.21 u. a. - BVerwGE 176, 94 Rn. 11 f.) – voraussichtlich nicht auf eine formelle (dazu aa)) oder materielle Rechtswidrigkeit (dazu bb) (2) und (3) der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 02.10.2024 in der Fassung der Ergänzungsentscheidung vom 11.04.2025.
aa) Eine formelle Rechtswidrigkeit der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung wird sich voraussichtlich nicht unter dem Gesichtspunkt der immissionsschutzrechtlichen Konzentrationswirkung (§ 13 BImSchG) ergeben. Dabei kommt es auf die Rechtsfolgen eines (vermeintlichen) Verstoßes gegen § 13 BImSchG aller Voraussicht nach nicht an (vgl. dazu, dass der gesetzlich in § 13 BImSchG angeordnete Inhalt einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung grundsätzlich nicht zur Disposition der Genehmigungsbehörde steht VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 17.12.2019 - 10 S 823/19 - juris Rn. 17). Denn es bestehen vom für die Auslegung des Bescheids maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont aus betrachtet (vgl. näher zu den Auslegungsmaßstäben BVerwG, Urteil vom 24.06.2020 - 6 C 3.19 - BVerwGE 169, 1, juris Rn. 20; Senat, Beschluss vom 22.04.2025 - 14 S 125/25 - BauR 2025, 1210, juris Rn. 23 m. w. N.) keine Zweifel, dass das gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 3 ImSchZuVO i. V. m. § 15 Abs. 1 Nr. 1 LVG zuständige Landratsamt als untere Verwaltungsbehörde und untere Immissionsschutzbehörde und nicht das Regierungspräsidium als höhere Naturschutzbehörde über die artenschutzrechtliche Ausnahme gemäß § 45 Abs. 7 BNatSchG entschieden hat.
Das diesbezügliche Vorbringen des Antragstellers, nach einer in dem Genehmigungsbescheid verwendeten Formulierung habe die höhere Naturschutzbehörde eine Ausnahme erteilt (vgl. Seite 50 des Genehmigungsbescheids), greift zu kurz. Nur bei einer isolierten Betrachtung dieser einzelnen Textstelle der Begründung kann ein Missverständnis über den Entscheidungsträger aufkommen. An anderen Stellen in der angegriffenen Genehmigung, die der Antragsteller unberücksichtigt lässt, wird jedoch ohne jeden Zweifel deutlich, dass damit nicht mehr gemeint ist als das (verwaltungsintern geäußerte) Einvernehmen der höheren Naturschutzbehörde. So wird unter I. 3. des Genehmigungsbescheids eindeutig und unter Nennung von § 13 BImSchG die Ausnahmeentscheidung in die immissionsschutzrechtliche Genehmigung des Landratsamts einbezogen. Auch die Begründung des streitigen Bescheids lässt keinen Zweifel daran, dass das Landratsamt und nicht die höhere Naturschutzbehörde über den Antrag auf Gewährung einer Ausnahme gemäß § 45 Abs. 7 BNatSchG entschieden hat (vgl. S. 71: „Für den Wespenbussard wird mit dieser Entscheidung eine artenschutzrechtliche Ausnahme nach § 45 Abs. 7 BNatSchG erteilt“; S. 73: „Da die Ausnahmevoraussetzungen vorliegen, wird diese zusammen mit der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung erteilt.“).
bb) Offen ist, ob die Genehmigung den artenschutzrechtlichen Anforderungen aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG i. V. m. § 45b BNatSchG in Bezug auf den Wespenbussard mit der Nebenbestimmung 7.1.3a in jeder Hinsicht Rechnung trägt. Im Übrigen verstößt die immissionsschutzrechtliche Genehmigung aller Voraussicht nach nicht gegen artenschutzrechtliche Verbotstatbestände in § 44 Abs. 1 BNatSchG.
§ 44 Abs. 1 BNatSchG verbietet, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören (Nr. 1), wild lebende Tiere der streng geschützten Arten und der europäischen Vogelarten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauser-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten erheblich zu stören, wobei eine erhebliche Störung vorliegt, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert (Nr. 2), oder Fortpflanzungs- oder Ruhestätten der wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören (Nr. 3). § 44 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BNatSchG normiert Legalausnahmen von den Zugriffsverboten. Die für Naturschutz und Landschaftspflege zuständigen Behörden können von den Verboten des § 44 im Einzelfall weitere Ausnahmen unter den Voraussetzungen von § 45 Abs. 7 BNatSchG zulassen. Für den Betrieb von WEA an Land trifft § 45b BNatSchG, soweit dessen Anwendungsbereich eröffnet ist (vgl. § 74 Abs. 4 und 5 BNatSchG), u. a. § 44 und § 45 BNatSchG ergänzende Bestimmungen. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 13 Buchst. b Doppelbuchst. bb) BNatSchG sind besonders geschützte Arten u. a. europäische Vogelarten.
Für die Erfassung und Bewertung vorhabenbedingter habitatbezogener Einwirkungen mangelt es bisher weitgehend an weiterführenden gesetzlichen Vorgaben oder einer untergesetzlichen Maßstabsbildung durch verbindliche Festlegungen etwa mittels Durchführungsverordnungen oder Verwaltungsvorschriften (vgl. Senatsurteil vom 20.12.2023 - 14 S 219/23 - juris Rn. 175). Die Genehmigungsbehörde muss daher insoweit auf außerrechtliche Maßgaben zurückgreifen. Fehlt es in den einschlägigen Fachkreisen und der einschlägigen Wissenschaft an allgemein anerkannten Maßstäben und Methoden für die fachliche Beurteilung, kann die gerichtliche Kontrolle des behördlichen Entscheidungsergebnisses mangels besserer Erkenntnis der Gerichte an objektive Grenzen stoßen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13 u.a. - BVerfGE 149, 407, juris Rn. 20; Senatsurteil vom 31.08.2023 - 14 S 2140/22 - juris Rn. 29). Dabei ist die gerichtliche Kontrolldichte nicht aufgrund einer der Behörde eingeräumten Einschätzungsprärogative begrenzt. Der eingeschränkte gerichtliche Kontrollmaßstab folgt vielmehr schlicht aus dem Umstand, dass es insoweit am Maßstab zur sicheren Unterscheidung von richtig und falsch fehlt. Es handelt sich damit nicht um eine gewillkürte Verschiebung der Entscheidungszuständigkeit vom Gericht auf die Behörde, sondern um eine nach Dauer und Umfang vom jeweiligen ökologischen Erkenntnisstand abhängige faktische Grenze verwaltungsgerichtlicher Kontrolle (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13 - BVerfGE 149, 407, juris Rn. 23; Senatsurteil vom 31.08.2023 a. a. O.). Diese Einordnung führt jedoch im Ergebnis nicht zu einem anderen Umfang der gerichtlichen Kontrolle, denn auch nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sind die Verwaltungsgerichte auf eine Vertretbarkeits- bzw. Plausibilitätskontrolle der behördlichen Einschätzung beschränkt. Ist die naturschutzrechtliche Prüfung damit auf außerrechtliche, insbesondere ökologische Bewertungen einschließlich technischer und naturwissenschaftlicher Prognosen angewiesen, für die weder normkonkretisierende Maßstäbe noch in den einschlägigen Fachkreisen und der einschlägigen Wissenschaft allgemein anerkannte Maßstäbe und Methoden bestehen, so unterliegen diese keiner Richtigkeitsgewähr, sondern ist die gerichtliche Kontrolle darauf beschränkt, ob die Einschätzungen der Behörde im konkreten Einzelfall naturschutzfachlich vertretbar sind, sie insbesondere nicht auf einem unzulänglichen oder gar ungeeigneten Bewertungsverfahren beruhen, und ob die Behörde zu einer plausiblen Einschätzung gelangt ist. Der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle obliegt darüber hinaus die Prüfung, ob der Behörde bei der Ermittlung und Anwendung der von ihr gewählten – vertretbaren – Methode Verfahrensfehler unterlaufen, sie von einem unrichtigen oder nicht hinreichend tiefgehend aufgeklärten Sachverhalt ausgeht, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe verletzt oder sich von sachfremden Erwägungen leiten lässt (vgl. BVerwG, Urteil vom 03.11.2020 - 9 A 9.19 - BVerwGE 170, 210, juris Rn. 113 m. w. N.; Senatsurteile vom 20.12.2023 - 14 S 219/23 - juris Rn. 175, vom 31.08.2023 - 14 S 2140/22 a. a. O., und vom 21.02.2025 - 14 S 433/23 - juris Rn. 30).
Gemessen daran ist offen, ob das artenschutzrechtliche Tötungsverbot aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG durch die Genehmigung der WEA D2 unter der Nebenbestimmung insoweit verletzt ist, als diese Auflage der phänologiebedingten Abschaltung der WEA D2 gemäß Auflage 7.1.3a zu der Genehmigung in der Fassung der Ergänzungsentscheidung 11.04.2025 hinreichend bestimmt und in der Sache dazu geeignet ist, den Wespenbussard auch unter bestimmten, darin zu regelnden Witterungsbedingungen hinreichend zu schützen (dazu (1)). Im Übrigen ist die angegriffene Genehmigung in artenschutzrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Aller Voraussicht nach ist das Tötungsverbot aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG hinsichtlich des Wespenbussards weder durch die Genehmigung der Anlage WEA D1 unter Zulassung einer Ausnahme vom Tötungsverbot (dazu (2)) verletzt noch ist bei summarischer Prüfung ein Verstoß gegen das artenschutzrechtliche Störungsverbot aus § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG in Bezug auf das Auerhuhn erkennbar (dazu (3)).
(1) Ob die Genehmigung der Anlage WEA D2 gegen das Tötungsverbot in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstößt, ist nach summarischer Prüfung offen.
Für die im Rahmen von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG vorzunehmende fachliche Beurteilung, ob nach § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare kollisionsgefährdeter Brutvogelarten im Umfeld ihrer Brutplätze durch den Betrieb von WEA signifikant erhöht ist, gelten im vorliegenden Fall gemäß § 45b Abs. 1 BNatSchG die Maßgaben aus § 45b Abs. 2 bis 5 BNatSchG. Die zuletzt genannte Vorschrift ist im vorliegenden Fall gemäß § 74 Abs. 5 BNatSchG aufgrund eines entsprechenden Verlangens der Beigeladenen (vgl. Bd. III der Papierakten, S. 49) anwendbar. Die spezielle artenschutzrechtliche Prüfung hat ein Brutvorkommen des Wespenbussards im zentralen Prüfbereich (§ 45b Abs. 3 BNatSchG, Anlage 1 (zu § 45b Abs. 1 bis 5) Abschnitt 1, saP Teil I, S. 33 f., 72) dieser Anlage nachgewiesen. Zwar kann eine signifikante Risikoerhöhung durch eine fachlich anerkannte Schutzmaßnahme in Form der phänologiebedingten Abschaltung hinreichend gemindert werden (§ 45b Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG). Zweifelhaft ist jedoch, ob die Anlage 7.1.3a hierzu hinreichend bestimmt ist.
Nach § 45b Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG bestehen, wenn zwischen dem Brutplatz einer Brutvogelart und der Windenergieanlage ein Abstand liegt, der größer als der Nahbereich und geringer als der zentrale Prüfbereich ist, die in Anlage 1 Abschnitt 1 für diese Brutvogelart festgelegt sind, in der Regel Anhaltspunkte dafür, dass das Tötungs- und Verletzungsrisiko der den Brutplatz nutzenden Exemplare signifikant erhöht ist, soweit die signifikante Risikoerhöhung nicht durch fachlich anerkannte Schutzmaßnahmen hinreichend gemindert werden kann; werden entweder Antikollisionssysteme genutzt, Abschaltungen bei landwirtschaftlichen Ereignissen angeordnet, attraktive Ausweichnahrungshabitate angelegt oder phänologiebedingte Abschaltungen angeordnet, so ist für die betreffende Art in der Regel davon auszugehen, dass die Risikoerhöhung hinreichend gemindert wird. Gemäß Anlage 1 zu § 45b Abs. 1 bis 3, Abschnitt 2 ist die phänologiebedingte Abschaltung von Windenergieanlagen eine fachlich anerkannte Schutzmaßnahme. Sie beträgt in der Regel bis zu 4 oder bis zu 6 Wochen innerhalb des Zeitraums vom 1. März bis zum 31. August von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang. Die Zeiträume können bei bestimmten Witterungsbedingungen wie Starkregen oder hohen Windgeschwindigkeiten artspezifisch im Einzelfall beschränkt werden, sofern hinreichend belegt ist, dass auf Grund bestimmter artspezifischer Verhaltensmuster während dieser Zeiten keine regelmäßigen Flüge stattfinden, die zu einer signifikanten Erhöhung des Tötungs- und Verletzungsrisikos führen.
Diesen gesetzlichen Vorgaben trägt die Nebenbestimmung 7.1.3a Rechnung, soweit sie eine Abschaltung für sechs Wochen innerhalb eines Zeitraums vom 01.03. bis 31.08. eines jeden Jahres jeweils von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang vorsieht. Der Antragsteller bringt dagegen zwar vor, die Schutzmaßnahme sei generell nicht geeignet, das Tötungsrisiko wirksam zu mindern. Es genüge nicht, sich, wie vom Antragsgegner praktiziert, an den LUBW-Hinweisen 2021 zu orientieren, weil dadurch nur 50 Prozent der Flugaktivitäten erfasst würden. Außerdem sei der Zeitraum für die Abschaltung zu kurz bemessen.
Mit diesen Einwänden dringt der Antragsteller nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung aller Voraussicht nach aber nicht durch. Konkretere Vorgaben für den Zeitraum der sechswöchigen Abschaltung sowie die Witterungsbedingungen oder Windgeschwindigkeiten für eine Ausnahme von der Abschaltung enthält die gesetzliche Regelung in Anlage 1 zu § 45b Abs. 1 bis 3, Abschnitt 2 nicht. Sie gestattet die Ausnahmen von der Abschaltung lediglich („können“) und macht sie von einem hinreichenden Beleg der Wirksamkeit abhängig. Die Konkretisierung der Rechtsfolge wird aber der Einzelfallwürdigung überlassen. Mangels fachgesetzlicher Vorgaben muss der Antragsgegner danach auf außerrechtliche Maßstäbe zurückgreifen. Die gerichtliche Kontrolle ist folglich darauf beschränkt, ob die Einschätzungen der Behörde im konkreten Einzelfall naturschutzfachlich vertretbar sind und ob der Behörde bei der Ermittlung und Anwendung der von ihr gewählten – vertretbaren – Methode Verfahrensfehler unterlaufen sind, sie von einem unrichtigen oder nicht hinreichend tiefgehend aufgeklärten Sachverhalt ausgeht, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe verletzt oder sie sich von sachfremden Erwägungen leiten lässt.
Dass dies insoweit der Fall ist, zeigt weder der Antragsteller auf noch ist es sonst ersichtlich. Der Antragsgegner hat sich bei Erlass der Nebenbestimmung, soweit sie nicht gesetzlich determiniert ist, auf die fachlichen Vorgaben der Landesanstalt für Umwelt Baden-Württemberg gestützt. Nach den LUBW-Hinweisen 2021 (S. 153) ist die Abschaltung zum Schutz des Wespenbussards bei Windgeschwindigkeiten von weniger als 4,6 m/s ausreichend.
Soweit der Antragsteller dagegen sinngemäß einwendet, für die Beurteilung der Wirksamkeit der Schutzmaßnahme müsse die Mortalität der bestehenden Population erhoben werden, ist bereits zweifelhaft, ob dieser Einwand den Anforderungen von § 6 UmwRG i. V. m. § 67 Abs. 4 VwGO zur Sichtung und rechtliche Einordnung der Tatsachen, auf welche die Klage gestützt werden soll, genügt (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 07.07.2022 - 9 A 1/21 - juris Rn. 12). Denn die Rüge ist zu pauschal, um den bestehenden fachlichen Konsens zu Bestimmung des und Umgang mit einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko in Frage zu stellen. Sollte der Antragsteller damit auf die fachliche Stellungnahme des Ornithologen Dr. L. vom 31.01.2025 Bezug nehmen wollen, führt diese so verstandene Rüge auch nicht auf einen Einschätzungs- oder Bewertungsfehler des Antragsgegners. Die Stellungnahme bezieht sich auf den Ausnahmeantrag der Beigeladenen zu der Anlage WEA D1. Die Ausführungen darin helfen insoweit nicht weiter, als sie sich auf die Ermittlung des Risikos beziehen, das von dem Antragsgegner bereits als signifikant erhöht eingeschätzt wurde. Dies gilt auch, soweit das Fehlen der Ermittlung der lokalen Population bemängelt wird, obwohl auf diese für die Gewährung der Ausnahme überhaupt nicht abgestellt worden ist. Wenn der Antragsteller die Ausführungen nunmehr auf die – nach Abgabe der fachlichen Stellungnahme von Herrn Dr. L. – erlassene Ergänzungsentscheidung vom 11.04.2025 beziehen möchte, so überspannt er die Anforderungen an die von dem Antragsgegner vorzunehmende Prüfung auch mit Blick auf die Bestimmung der Signifikanzschwelle. Der Antragsteller wünscht sich offenbar eine spezifische Risikoermittlung und -bewertung des Verhaltens des einzelnen Wespenbussards, die aber weder unionsrechtlich noch nach §§ 44 ff. BNatSchG geboten sind. Denn § 45b Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG, der hier für den Umgang mit der Präsenz des Wespenbussards herangezogen wurde, verlangt gerade keine Habitatpotential- oder Raumnutzungsanalyse (vgl. im Unterschied dazu § 45b Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG), um die Wirksamkeit einer Schutzmaßnahme zu erweisen. Teilweise hat der Gesetzgeber diese Prüfung der fachlichen Wirksamkeit durch die Regelung in Anlage 1 (zu § 45b Abs. 1 bis 5) Abschnitt 2 vorweggenommen (vgl. oben). Um die Unvertretbarkeit der den LUBW-Hinweisen 2021 zugrundeliegenden naturschutzfachlichen Einschätzung darzulegen, ist das Vorbringen des Antragstellers zu pauschal, denn es verlangt lediglich eine genauere Betrachtung, ohne sich mit den Grundlagen der bestehenden fachlichen Übereinkunft zur Ermittlung und Bewertung des Tötungsrisikos für den Wespenbussard auseinanderzusetzen.
Der weitere Einwand, der in den LUBW-Hinweisen 2021 angegebene und von dem Antragsgegner herangezogene Schwellenwert von weniger als 4,6 m/s an Windgeschwindigkeit sei unzureichend, um mit einer daran anknüpfenden Abschaltauflage eine „tatsächliche Vermeidung“ des signifikant erhöhten Tötungsrisikos zu bewirken, weil er nur etwa 50 Prozent der Flugbewegungen erfasse, führt ebenfalls nicht auf eine naturschutzfachliche Unvertretbarkeit. Der Antragsteller übersieht, dass Ziel der Vermeidungsmaßnahme ist, das Tötungsrisiko derart zu mindern, dass es die Signifikanzschwelle nicht mehr überschreitet, und nicht, es vollständig auszuschließen. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von § 45b Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG, der von einer „hinreichenden Minderung der Risikoerhöhung“ im Falle von wirksamen Schutzmaßnahmen ausgeht. Dass die LUBW-Hinweise 2021 mit den dort angenommenen Windgeschwindigkeiten eine fachlich nicht vertretbare Maßgabe enthielten, zeigt der Antragsgegner hingegen nicht auf. Dies ist auch sonst nicht ersichtlich. Vor diesem Hintergrund gehen auch die Rügen des Antragstellers ins Leere, der Antragsgegner habe lediglich keine Abschaltungen mit höheren Ertragseinbußen anordnen wollen und hätte eine Ausnahme erteilen müssen, um das nach wie vor signifikante Tötungsrisiko zu umgehen.
Mit der phänologiebedingten Abschaltung entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 45b Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG und der Anlage 1 zu § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG hat der Gesetzgeber eine fachlich anerkannte Vorgabe mit hoher Wirksamkeit (vgl. BT-Drs 20/2354, S. 32) und mit Gesetzeskraft getroffen, die der Antragsteller nicht durch einen Verweis auf einen anderslautenden fachlichen Konsens „laut anerkannter Fachliteratur“ außer Kraft setzen kann. Die Wahl des Zeitraums von Anfang Mai bis Mitte Juni hat der Antragsgegner durch den Verweis auf eine Studie (Gelpke & Stübing, 2020) untermauert. Dass diese Wahl naturschutzfachlich unvertretbar sein könnte, ist dem Vorbringen des Antragstellers nicht zu entnehmen und auch sonst nicht ersichtlich. Allein der Einwand des Antragstellers, es hätten keine lokalen GPS-gestützten oder telemetrischen Erhebungen stattgefunden und es sei auf Basis von „Studien mit teilweise regional anderer Habitatstruktur“ entschieden worden, führt nicht auf eine Ungeeignetheit der Maßnahme. Die Beigeladene hat die spezielle artenschutzrechtliche Prüfung vorgelegt, die sich detailliert zur Gefährdung des Wespenbussards äußert und in der dessen Revier lokalisiert ist. Welchen Gewinn demgegenüber eine genauere Vermessung des Horststandorts hätte bieten sollen und weshalb die von dem Antragsgegner herangezogene Studie ungeeignet sein soll, wird mit diesem pauschalen Vorbringen ebenso wenig dargelegt wie die Behauptung, es fehle „damit“ die erforderliche konkrete artspezifische Gefahrenanalyse. Dass eine solche telemetrische Vermessung von Horststandorten fachlich geboten ist, ergibt sich weder aus dem Gesetz noch, soweit ersichtlich, aus fachlichen Übereinkünften.
Vor dem Hintergrund, dass der Antragsgegner fachlich vertretbar von einer hinreichenden Absenkung des zuvor signifikanten Tötungsrisikos durch die Nebenbestimmung 7.1.3a unter die Signifikanzsschwelle ausgegangen ist, führt der weitere Einwand, der Antragsgegner habe erkennbar die Nebenbestimmung so gestaltet, dass er keine Abschaltungen über 4 % Ertragsverlust hinaus anordnen musste, weil er rechtsirrig von einer Anwendbarkeit von § 45b Abs. 9 BNatSchG ausgegangen sei, nicht zum Erfolg. Der Antragsgegner hat in Bezug auf die WEA D2 wegen der erreichten Unterschreitung der Signifikanzschwelle konsequenterweise gerade keine – für die Anwendbarkeit des § 45b Abs. 9 BNatSchG aber vorausgesetzte – Ausnahme von dem den Wespenbussard betreffenden Tötungsverbot aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erteilt.
Soweit der Antragsteller die Bestimmtheit der Abschaltauflage hinsichtlich der witterungsbedingten Ausnahme bemängelt, ist diese Frage als offen anzusehen.
Gemäß § 37 Abs. 1 LVwVfG muss ein Verwaltungsakt inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Dies setzt voraus, dass der Inhalt der getroffenen Regelung insbesondere für den Adressaten so vollständig klar und unzweideutig erkennbar sein muss, dass er sein Verhalten danach ausrichten kann, und dass auch die mit dem Vollzug betraute Behörde den Inhalt des Verwaltungsaktes etwaigen Vollstreckungsmaßnahmen oder sonstigen weiteren Entscheidungen zugrunde legen kann (vgl. näher dazu Senat, Beschluss vom 22.04.2025 - 14 S 125/25 - BauR 2025, 1210, juris Rn. 23; Tegethoff in Kopp/Ramsauer, VwVfG, 26. Aufl., § 37 Rn. 5; jeweils m. w. N.).
Offen ist danach, ob die Ausnahme von dem Abschaltungsgebot in Nebenbestimmung 7.1.3a hinsichtlich der Witterungsbedingung „Starkregen“ (vgl. Anlage 1 (zu § 45b Abs. 3 BNatSchG) Abschnitt 2) und der von dem Antragsgegner vorausgesetzten „standardisierten regeninduzierten Abschaltlösung“ hinreichend bestimmt ist, um auf ihrer Grundlage den Betrieb der Anlage in artenschutzrechtskonformer Weise zu steuern. Zwar dürfte der Niederschlag bei einer „standardisierten regeninduzierten Abschaltlösung“ mit einer fachlich anerkannten Methode gemessen und prognostiziert werden können. Zuzugeben ist dem Antragsteller allerdings, dass die Nebenbestimmung keine ausdrücklichen Vorgaben hinsichtlich der Prognosemethode und der (zu prognostizierenden) Niederschlagsmenge für die Annahme einer Regenperiode enthält. Aus der Angabe „ganztägig oder mehrtägig“ ergibt sich lediglich eine zeitliche Komponente anhaltenden Regens, eine mengenmäßige oder auf andere Weise erfolgte Konkretisierung des Begriffs „Starkregen“ lässt sich der Auflage jedoch nicht entnehmen. Das bedeutet allerdings nicht, dass eine solche Nebenbestimmung nicht hinreichend bestimmt und den materiellen Anforderungen aus § 44 Abs. 1 Nr. 1, § 45b BNatSchG genügend ausgestaltet werden könnte. Der Senat übersieht nicht, dass in der Begründung der Ergänzungsentscheidung auf den Abschnitt 2 in Anlage 1 zu § 45b Abs. 3 BNatSchG und den dort genannten Begriff des Starkregens Bezug genommen wird. Allerdings lässt sich weder auf der Grundlage der Begründung der Ergänzungsentscheidung vom 11.04.2025 noch der sonst vorhandenen Informationen zuverlässig beurteilen, welche Werte für die Annahme von „Starkregen“ und welche Methoden bei dem Mechanismus einer „standardisierten regeninduzierten Abschaltlösung“ angewandt werden, weshalb die Erfolgsaussichten der in der Hauptsache erhobenen Klage insoweit als offen anzusehen sind.
(2) Ohne Erfolg rügt der Antragsteller einen Verstoß gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG im Hinblick auf die Art des Wespenbussards durch die Genehmigung der WEA D1 unter Erteilung einer artenschutzrechtlichen Ausnahme.
Zwar wird in der Genehmigung von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko für ein Revierpaar der Art des Wespenbussards durch die geplante WEA D1 ausgegangen, da ein 2021 aufgefundenes Nest eines Wespenbussard-Brutpaars im Nahbereich um diese Anlage liegt (§ 44 Abs. 1 Satz 1, § 45b Abs. 2 BNatSchG, Anlage 1 (zu § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG) Abschnitt 1; saP - Teil I, S. 33 f., 72). Ob eine Ausnahme von dem artenschutzrechtlichen Tötungsverbot erteilt werden musste oder ob – wie die Beigeladene meint – das signifikant erhöhte Tötungsrisiko bereits durch die phänologische Abschaltung der Anlage in Nr. III. 7.1.3 der Genehmigung hinreichend gemindert wird (vgl. Frank/Rolshoven, ZNER 2022, S. 535 <537>), kann dahinstehen. Denn der Antragsgegner ist nach summarischer Prüfung zu Recht vom Vorliegen der Voraussetzungen für eine artenschutzrechtliche Ausnahme für die Genehmigung der WEA D1 gemäß § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 und 5, Satz 2 und 3 i. V. m. § 45b Abs. 8 BNatSchG ausgegangen.
Gemäß § 45 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG können die für Naturschutz und Landschaftspflege zuständigen Behörden von den Verboten des § 44 BNatSchG im Einzelfall weitere Ausnahmen zulassen, unter anderem im Interesse der Gesundheit des Menschen, der öffentlichen Sicherheit, einschließlich der Verteidigung und des Schutzes der Zivilbevölkerung, oder der maßgeblich günstigen Auswirkungen auf die Umwelt (Nr. 4) oder aus zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art (Nr. 5). Gemäß § 45b Abs. 8 Nr. 1 BNatSchG gilt § 45 Abs. 7 BNatSchG im Hinblick auf den Betrieb von Windenergieanlagen mit der Maßgabe, dass der Betrieb von Windenergieanlagen im überragenden öffentlichen Interesse liegt und der öffentlichen Sicherheit dient (§ 45b Abs. 8 Nr. 1 BNatSchG). Für die Zwecke des Art. 16 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 92/43/EWG (im Folgenden: FFH-Richtlinie) und des Art. 9 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2009/147/EG (im Folgenden: Vogelschutzrichtlinie) wird gemäß Art. 16f Satz 1 der Richtlinie 2018/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.12.2018 zur Förderung der Nutzung von Energie aus erneuerbaren Quellen in der Fassung der Richtlinie 2023/2413 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18.10.2023 zur Änderung der Richtlinie (EU) 2018/2001, der Verordnung (EU) 2018/1999 und der Richtlinie 98/70/EG im Hinblick auf die Förderung von Energie aus erneuerbaren Quellen und zur Aufhebung der Richtlinie (EU) 2015/652 des Rates (ABl. L, S. 1) bei der Abwägung rechtlicher Interessen im Einzelfall angenommen, dass die Planung, der Bau und der Betrieb von Anlagen und Einrichtungen zur Erzeugung von Energie aus erneuerbaren Quellen sowie ihr Netzanschluss, das betreffende Netz selbst und die Speicheranlagen im überwiegenden öffentlichen Interesse liegen und der öffentlichen Gesundheit und Sicherheit dienen.
Eine Ausnahme darf gemäß § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG grundsätzlich nur dann zugelassen werden, wenn zumutbare Alternativen nicht gegeben sind und sich der Erhaltungszustand der Populationen einer Art nicht verschlechtert, soweit nicht Art. 16 Abs. 1 FFH-Richtlinie weitergehende Anforderungen enthält. Art. 16 Abs. 3 FFH-Richtlinie und Art. 9 Abs. 2 Vogelschutzrichtlinie sind dabei zu beachten (§ 45 Abs. 7 Satz 3 BNatSchG).
Hinsichtlich der Zumutbarkeit von Alternativstandorten gilt, dass bei einem Standort, der nicht in einem Gebiet liegt, das in einem Raumordnungs- (§ 45b Abs. 8 Nr. 2 Buchst. a BNatSchG) oder Flächennutzungsplan (§ 45b Abs. 8 Nr. 2 Buchst. b BNatSchG) für die Windenergie ausgewiesen ist, Standortalternativen außerhalb eines Radius von 20 Kilometern nicht nach § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG zumutbar sind, es sei denn, der vorgesehene Standort liegt in einem Natura 2000-Gebiet mit kollisionsgefährdeten oder störungsempfindlichen Vogel- oder Fledermausarten (§ 45b Abs. 8 Nr. 3 BNatSchG). Die Voraussetzungen des § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG hinsichtlich des Erhaltungszustands liegen vor, wenn sich der Zustand der durch das Vorhaben jeweils betroffenen lokalen Population unter Berücksichtigung von Maßnahmen zu dessen Sicherung nicht verschlechtert (§ 45b Abs. 8 Nr. 4 BNatSchG) oder wenn auf Grundlage einer Beobachtung im Sinne des § 6 Abs. 2 BNatSchG zu erwarten ist, dass sich der Zustand der Populationen der betreffenden Art in dem betroffenen Land oder auf Bundesebene unter Berücksichtigung von Maßnahmen zu dessen Sicherung nicht verschlechtert (§ 45b Abs. 8 Nr. 5 BNatSchG). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, steht die Erteilung der Ausnahme abweichend von § 45 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG nicht mehr im Ermessen der zuständigen Behörde, sondern ist zu erteilen (§ 45b Abs. 8 Nr. 6 BNatSchG).
Davon ausgehend liegen die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahme aller Voraussicht nach vor, § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5, Satz 2 und 3 i. V. m. § 45b Abs. 8 Nr. 1, 3, 5 und 6 BNatSchG. Der Antragsgegner hat diese nicht auf der Grundlage von § 45b Abs. 8 Nr. 2 BNatSchG erteilt (a), sondern für die Prüfung von Standortalternativen § 45b Abs. 8 Nr. 3 BNatSchG herangezogen (b) sowie zu den Auswirkungen auf den Erhaltungszustand der Population des Wespenbussards § 45b Abs. 8 Nr. 5 BNatSchG angewendet (c), jeweils, ohne dass dies zu beanstanden wäre.
(a) Die Prüfung von Standortalternativen hat der Antragsgegner nicht auf der Grundlage von § 45b Abs. 8 Nr. 2 BNatSchG durchgeführt, wie der Antragsteller meint und diesbezüglich bemängelt, dass der vermeintlich zugrunde gelegte Teilflächennutzungsplan „Windkraft“ des Gemeindeverwaltungsverbands Müllheim-Badenweiler noch nicht beschlossen und in Kraft getreten sei, sodass schon kein Gebiet für die Windkraft ausgewiesen worden sei, das Standortalternativen außerhalb unzumutbar mache. Mit der von dem Antragsteller in Bezug genommenen Passage des Antrags der Beigeladenen auf Erteilung einer artenschutzrechtlichen Ausnahme (Unterlage B 2.5.1, Bl. 839 d. BehA) wird ersichtlich nicht mehr ausgesagt, als dass eine planerische Alternativenprüfung in diesem Planungsverfahren stattgefunden hat, deren Ergebnisse bei der Prüfung berücksichtigt werden könnten. Dem Dokument lässt sich an anderer Stelle zudem eindeutig entnehmen, dass die Alternativenprüfung für das Vorhaben auf der Grundlage von § 45b Abs. 8 Nr. 3 BNatSchG durchgeführt wurde, weil die Voraussetzungen von § 45b Abs. 8 Nr. 2 BNatSchG nicht vorlägen (vgl. S. 8: „Da die Konzentrationszonen nicht rechtskräftig ausgewiesen wurden, wurde die Alternativenprüfung auf den gesamten Umkreis von 20 km um die geplanten WEA-Standorte ausgeweitet (§45b Abs. 8 Satz 1 Punkt 3 BNatSchG).“).
(b) Die Standortalternativenprüfung gemäß § 45 Abs. 7 Satz 2 i. V. m. § 45b Abs. 8 Nr. 3 BNatSchG ist voraussichtlich nicht zu beanstanden. § 45b Abs. 8 Nr. 3 BNatSchG ist bei summarischer Prüfung unionsrechtskonform (aa). Der Antragsgegner ist bei seiner Alternativenprüfung aller Voraussicht nach zurecht davon ausgegangen, dass es keine zumutbare Standortalternative gebe (bb).
(aa) Es ist mit Unionsrecht vereinbar, den Suchraum für die Prüfung von Alternativen zu der Errichtung und dem Betrieb von WEA zu beschränken, wie es der Gesetzgeber mit der Regelung in § 45b Abs. 8 Nr. 3 BNatSchG normiert hat. Mit der Vorschrift hat der Gesetzgeber einen Teil der unionsrechtlich vorgeschriebenen (vgl. Art. 9 Abs. 1 Vogelschutzrichtlinie und Art. 16 Abs. 1 FFH-Richtlinie) und in § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG allgemein für sämtliche Aktivitäten und Vorhaben, mit denen die artenschutzrechtlichen Verbote nach § 44 BNatSchG ohne Gewährung einer Ausnahme verletzt würden, umgesetzten Alternativenprüfung konkretisiert, nämlich die Suche nach Standortalternativen. Ziel der Regelung ist es, die Erteilung einer artenschutzrechtlichen Ausnahme zu erleichtern und rechtssicherer zu gestalten (vgl. BT-Drs 20/2345, S. 26). Die Vorschrift knüpft an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit an, indem sie alternative Standorte außerhalb eines Radius von 20 km, in denen die Vorhabenstandorte gelegen sind, als unzumutbar ansieht, es sei denn, der beantragte Standort liegt in einem naturschutzsensiblen Gebiet (vgl. BT-Drs. 20/2354, S. 27).
Bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes einzig möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist es unionsrechtlich nicht zu beanstanden, eine Unzumutbarkeit von Standortalternativen außerhalb eines Radius von 20 km um den Vorhabenstandort anzunehmen. Der Gesetzgeber hat mit dieser Einschränkung eine – auf der Grundlage der im Eilverfahren vorliegenden Informationen – nachvollziehbare Konkretisierung der Vorgaben des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vorgenommen, der auch im Unionsrecht als allgemeiner Rechtsgrundsatz anerkannt ist (vgl. Art. 5 Abs. 4 EUV, dazu Calliess in ders/Ruffert, EUV/AEUV, 6. Aufl., Art. 5 EUV Rn. 45 m. w. N.). Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dürfte der Alternativenprüfung bei Vorhaben zur Errichtung und zum Betrieb von WEA andere und im Ergebnis engere Grenzen setzen, als dies bei anderen Vorhaben und Aktivitäten der Fall ist, für die eine Ausnahme von artenschutzrechtlichen Verboten erforderlich ist. Denn je größer der Suchraum um den ursprünglichen Vorhabenstandort bemessen wird, desto aufwendiger ist wegen der sachlichen Besonderheiten des Vorhabens der Errichtung einer WEA die Alternativenprüfung, und desto geringer ist die Wahrscheinlichkeit, am Alternativstandort das ursprüngliche Vorhaben als solches und nicht lediglich ein anderes Vorhaben realisieren zu können. Ausgehend von der Unverhältnismäßigkeit einer zu weiträumig bemessenen Alternativensuche ist die Annahme des Bundesgesetzgebers, jenseits eines Radius von 20 km um den ursprünglichen Vorhabenstandort seien bei WEA-Planungen keine zumutbaren Standortalternativen vorhanden, plausibel.
Die Null-Variante scheidet demnach als Alternative ebenso aus wie System- oder Konzeptalternativen, die auf ein anderes Vorhaben hinauslaufen (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.01.2007 - 9 A 20.05 - BVerwGE 128, 1, juris Rn. 142; Senatsurteil vom 20.12.2023 - 14 S 219/23 - juris Rn. 126). Dies gilt zunächst hinsichtlich der Realisierung eines Vorhabens als solchem.
Aber auch bei der Überprüfung von Standortalternativen gebietet der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, den Vorhabenträger nicht mit einer weiträumigen und detaillierten Alternativenprüfung zu belasten, bei der mit zunehmender Entfernung vom ursprünglich in den Blick genommenen Vorhabenstandort die Wahrscheinlichkeit sinkt, eine zumutbare Standortalternative zu finden und bei der mit zunehmender Entfernung Modifikationen des Vorhabens in einem Ausmaß erzwungen würden, das das einer System- oder Konzeptalternative erreicht. Geboten ist demnach eine Einschränkung der Alternativenprüfung nicht nur mit Blick auf die Verwirklichung des Vorhabens an einem Alternativstandort, sondern auch hinsichtlich der Untersuchungsdichte der Prüfung, ob es Standortalternativen gibt. Alternativen, die bereits auf der Basis einer Grobanalyse als ungeeignet erscheinen, können schon frühzeitig aus den weiteren Überlegungen ausgeschieden werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.03.2008 - 9 VR 9.07 - juris Rn. 50; Lau in Frenz/​Müggenborg, BNatSchG, 4. Aufl., § 45 Rn. 37).
Mit diesen Einschränkungen, die zunächst nur eine geringfügige Verengung des Suchraums auf Gebiete mit vergleichbarer Windhöffigkeit, auf denen WEA mit vergleichbarer Spezifikation errichtet werden können, zur Folge hätten, kann es nicht sein Bewenden haben. Die Möglichkeit, die Alternativenprüfung auf eine gröbere Analyse zu beschränken, je weiter ein potentieller Alternativstandort vom ursprünglichen Standort entfernt ist, entlastet den Vorhabenträger zwar, da eine detaillierte Alternativenprüfung mit einem beträchtlichen Aufwand verbunden ist, allerdings steigt damit auch das Risiko, sich auf einen Alternativstandort verweisen zu lassen, der sich erst bei genauerer Überprüfung wegen des Vorliegens eines von einer Vielzahl möglicher Gründe als nicht tragfähig erweist.
Solche Gründe für eine Unzumutbarkeit von Alternativen können z. B. verkehrliche, städtebauliche, wasser-, land- und sonstige wirtschaftliche Belange sowie Belange des Denkmalschutzes sein. Ebenfalls unzumutbar sind all solche Alternativen, deren technische Realisierbarkeit unsicher ist; eine Verpflichtung zum Experiment gibt es also nicht (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 05.10.2023 - 5 S 2371/21 - juris Rn. 73). Keine zumutbare Alternative i. S. v. § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG sind auch solche Lösungen, hinsichtlich derer sich die Zugriffsverbote des besonderen Artenschutzrechts oder andere Schutzvorschriften als mindestens ebenso wirksame Zulassungssperre erweisen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.04.2011 - 4 B 77.09 - juris Rn. 71). Als durchgreifendes Hindernis erweist sich auch, wenn der Vorhabenträger über die benötigten Flächen am Alternativstandort nicht verfügt und auch absehbar nicht verfügen können wird (Gellermann, NdsVBl. 2016, 13 <17>; Lau in Frenz/​Müggenborg, BNatSchG, 4. Aufl., § 45 Rn. 33).
Zu berücksichtigen ist weiter, dass WEA, anders als Infrastrukturvorhaben, für die ohnehin nur eine begrenzte Zahl von alternativen Linien- oder Trassenführungen in Betracht kommen, und anders als großflächige Vorhaben, für die wegen des begrenzten verfügbaren Raums zumeist ebenfalls kaum Alternativstandorte verfügbar sind, kleinflächige und Raum nur punktuell beanspruchende Vorhaben sind, was zunächst eine nahezu unbegrenzte Zahl von Alternativstandorten zum Ausgangspunkt der Alternativenprüfung macht, deren Ungeeignetheit sich erst bei genauerer Prüfung einer Vielzahl von Gesichtspunkten erweisen kann. Ab einer gewissen Entfernung dürfte die Standortalternativenprüfung deshalb der sprichwörtlichen Suche nach der „Nadel im Heuhaufen“ gleichen und demnach regelmäßig einen unverhältnismäßigen Aufwand mit geringer Wahrscheinlichkeit, einen in jeder Hinsicht tauglichen Alternativstandort zu finden, mit sich bringen. So nimmt die Wahrscheinlichkeit zu, dass sich die Verwirklichung des Vorhabens, je weiter sich der Alternativstandort vom ursprünglichen Standort entfernt, als ein anderes Vorhaben erweisen wird.
Der Senat zieht im Rahmen der summarischen Prüfung weitere, für die Vorhabengattung WEA spezifische Faktoren in Betracht, die eher zur Unzumutbarkeit eines Alternativstandorts führen können als dies bei anderen Vorhabengattungen der Fall ist. Dies können beispielsweise eine schwierigere Netzanbindung, Baustelleneinrichtung und -zufahrt sein sowie das ökonomisch oder ökologisch motivierte Bestreben, die Einspeisung von Windenergie gerade an einem bestimmten Ort vornehmen zu wollen. Weiter hält es der Senat für möglich, dass auch die generelle Beschränkung der Tätigkeit eines Vorhabenträgers auf eine bestimmte Region dazu führen kann, dass ein Verweis auf weiter entfernte Alternativstandorte faktisch zur Annahme der Nullvariante führen würde. Denselben Effekt hätte es womöglich, wenn zu einem späten Zeitpunkt der Vorhabenplanung erhebliche, kostenintensive und zeitaufwändige Um- oder gar Neuplanungen eines Vorhabens am Alternativstandort erforderlich würden.
Der Bundesgesetzgeber durfte außerdem berücksichtigen, dass die Planung von WEA in tatsächlicher Hinsicht von Besonderheiten wie den oben skizzierten geprägt ist, die sie von anderen WEA unterscheiden und die dazu führen, dass es sich, je weiter ein Standort von dem geplanten entfernt liegt, nicht mehr um „dasselbe“, sondern ein anderes Vorhaben handelt. Angesichts dieser tatsächlichen Besonderheiten und der begrenzenden Wirkung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erscheint die Annahme des Gesetzgebers, dass jenseits eines Radius von 20 km typischerweise keine zumutbaren Standortalternativen mehr zu finden sind, ohne weiteres plausibel und dieser Radius großzügig bemessen, jedenfalls nicht kleiner zu sein als unionsrechtlich in aller Regel geschuldet. Besonderheiten von atypisch gelagerten Fällen kann erforderlichenfalls durch eine unionsrechtliche Auslegung der Norm Rechnung getragen werden.
Vor diesem Hintergrund ist die gesetzliche Regelung in § 45b Abs. 8 Nr. 3 BNatSchG bei summarischer Prüfung als verhältnismäßige Beschränkung anzusehen. Aus dem Unionsrecht ergeben sich, soweit ersichtlich, keine durch § 45b Abs. 8 Nr. 3 BNatSchG verletzten Schranken. Das Unionsrecht teilt dessen Ziel der Beschleunigung des Ausbaus erneuerbarer Energien einschließlich der Windenergie sowie das gesetzgeberische Anliegen, eine verhältnismäßige und rechtssichere Alternativenprüfung durchzuführen.
Gemäß Art. 9 Abs. 1 Vogelschutzrichtlinie kann von den artenschutzrechtlichen Verboten in Art. 5 bis 8 Vogelschutzrichtlinie unter den Voraussetzungen von Art. 9 Abs. 1 Buchst. a bis e und Art. 13 Vogelschutzrichtlinie abgewichen werden, sofern es keine andere zufriedenstellende Lösung gibt (vgl. auch Art. 16 Abs. 1 FFH-Richtlinie). Eine ausdrückliche Regelung des Suchraums für eine Prüfung von Standortalternativen lässt sich weder dem Unionsrecht noch der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs entnehmen, die sich insoweit vor allem mit Aktivitäten wie der Jagd befasst (vgl. EuGH, Urteile vom 19.09.2024 - Rs. C-23/23 - juris, betr. Fang und Haltung lebender Vögel der Finkenarten; und vom 11.07.2024 - Rs. C-601/22 - juris, betr. Entnahme eines wildlebenden Wolfs in Österreich; und vom 17.03.2021 - Rs. C-900/19 - juris, betr. Fang von Vögeln unter Verwendung von Leimruten; und vom 11.06.2020 - Rs. C-88/19 - juris, betr. Entnahme eines wildlebenden Wolfs in Rumänien; und vom 23.04.2020 - Rs. C-217/19 - juris, betr. Gestattung der Frühjahrsjagd auf männliche Exemplare der Eiderente in Finnland; und vom 10.10.2019 - Rs. C-674/17 - juris, betr. Entnahme eines wildlebenden Wolfs in Finnland; und vom 21.06.2018 - Rs. C-557/15 - juris, betr. Fang und Haltung lebender Vögel der Finkenarten), nicht aber mit Infrastrukturvorhaben. Nach dieser Rechtsprechung des Gerichtshofs ist der nationale rechtliche Rahmen für Abweichungen von der Vogelschutzrichtlinie so zu gestalten, dass die Umsetzung der in ihm vorgesehenen abweichenden Bestimmungen dem Grundsatz der Rechtssicherheit entspricht. Daher muss die in diesem Bereich anwendbare nationale Regelung die Kriterien für die Abweichung klar und präzise anführen und die mit ihrer Anwendung betrauten Stellen verpflichten, sie zu berücksichtigen. Da es sich um eine Ausnahmeregelung handelt, die eng auszulegen ist und bei der die Beweislast für das Vorliegen der erforderlichen Voraussetzungen für jede Abweichung die Stelle treffen muss, die über sie entscheidet, sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, sicherzustellen, dass jeder Eingriff, der die geschützten Arten betrifft, nur auf der Grundlage von Entscheidungen genehmigt wird, die mit einer genauen und angemessenen Begründung versehen sind, in der auf die in Art. 9 Abs. 1 und 2 Vogelschutzrichtlinie vorgesehenen Gründe, Bedingungen und Anforderungen Bezug genommen wird (vgl. EuGH, Urteile vom 17.03.2021 - Rs. C-900/19 - juris Rn. 29; und vom 21. Juni 2018 - Rs. C-557/15 - juris Rn. 47 m. w. N.). Es obliegt den zuständigen nationalen Behörden, nachzuweisen, dass es insbesondere unter Berücksichtigung der besten einschlägigen wissenschaftlichen und technischen Erkenntnisse sowie der Umstände des konkreten Falls keine anderweitige zufriedenstellende Lösung gibt, um das verfolgte Ziel zu erreichen (vgl. EuGH, Urteil vom 10.10.2019 - Rs. C 674/17 - juris Rn. 49 und 51; vgl. zu Art. 9 Abs. 1 Vogelschutzrichtlinie EuGH, Urteil vom 19.09.2024 - Rs. C-23/23 - juris Rn. 65). Indem die Vogelschutzrichtlinie (legitime) Zwecke und mit der Alternativenuntersuchung eine Erforderlichkeitsprüfung vorsieht, und indem die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs das Gebot einer angemessenen Begründung für die Entscheidung über die Ausnahme aufstellt, wird letztlich der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wie er auch in dem Unionsrecht anerkannt ist, zum Maßstab erhoben.
Die Möglichkeit, den Suchraum unionsrechtskonform einzuschränken, wird auch in der von dem Antragsteller herangezogenen Kommentarliteratur nicht von vornherein in Abrede gestellt. Entgegen dem Vorbringen des Antragstellers wird darin nicht pauschal eine Unionsrechtswidrigkeit von § 45b Abs. 8 Nr. 3 BNatSchG angenommen, sondern empfohlen, den Radius von 20 km eher als eine Orientierungsgröße und keinesfalls als strikt beachtliche Grenze zu begreifen (vgl. Gellermann in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 45b BNatSchG Rn. 51, Stand: 01/2025; ders., NuR 2022, S. 589 <595>; vgl. ferner Heugel in Lütkes/Ewer, BNatSchG, 3. Aufl., § 45b Rn. 38, von einer Regelvermutung ausgehend, die in entsprechenden Fällen widerlegt werden kann; anders Lau in Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 4. Aufl., § 45b Rn. 19, administrative Grenzen als Suchraum vorschlagend). Das schließe es nicht aus, je nach regionalen und ökologischen Gegebenheiten auch einen größeren Radius um den Vorhabenstandort zu ziehen (vgl. Schütte/Gerbig in Schlacke, GK-BNatSchG, 3. Aufl., § 45b Rn. 34; vgl. ferner Rieger, UPR 2022, 453). Es bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, ob in atypischen, ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen Standortalternativen auch jenseits eines Radius von 20 km ernsthaft in Betracht kommen und § 45b Abs. 8 Nr. 3 BNatSchG für solche Ausnahmefälle einer - dann ggf. möglichen - unionsrechtlich konformen Auslegung bedarf. Jedenfalls für den Regelfall ist die Beschränkung auf den 20 km-Radius aus den genannten Gründen unionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der vorliegende Fall bestätigt dies.
(bb) Der Antragsgegner hat sowohl innerhalb des 20 km-Radius gemäß § 45b Abs. 8 Nr. 3 BNatSchG liegende Standorte als auch weitere, sich aufdrängende Flächen außerhalb dieses Bereichs als mögliche Alternativstandorte für die geplanten fünf WEA für nachvollziehbar ausgeschlossen. Der von dem Antragsteller behauptete Prüfungs- und Bewertungsausfall liegt nicht vor (aaa). Die Datengrundlage für die am Maßstab von § 45b Abs. 8 Nr. 3 BNatSchG durchgeführte Alternativenprüfung ist entgegen dem Vorbringen des Antragstellers ausreichend (bbb). Zumutbare Alternativstandorte werden von dem Antragsteller weder aufgezeigt noch sind sie sonst ersichtlich (ccc).
(aaa) Soweit der Antragsteller dem Antragsgegner diesbezüglich einen Prüfungs- und Bewertungsausfall unterstellt und sich hierfür auf Rechtsprechung des beschließenden Gerichtshofs zu behördlichen Ermessenserwägungen beruft, liegt dies neben der Sache, denn ein Ermessen ist dem Antragsgegner in Bezug auf die Ausnahmeerteilung gemäß § 45b Abs. 8 Nr. 6 BNatSchG nicht eröffnet. Für die Überprüfung, ob – gerichtlich voll überprüfbare – Tatbestandsmerkmale vorliegen, können die Entscheidungsmaßstäbe aus § 114 VwGO, die für die Annahme eines Ermessensfehlers gelten, nicht herangezogen werden (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 05.10.2023 - 5 S 2371/21 - juris Rn. 73; vgl. zu formellen Begründungsanforderungen nur § 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG). Antragsgegner und Beigeladene weisen im Übrigen zutreffend darauf hin, dass sich der Antragsgegner die in den Antragsunterlagen enthaltene Alternativenprüfung als Bestandteil der Genehmigung zu eigen gemacht hat.
(bbb) Es ist nicht zu beanstanden, dass die für die Prüfung der Alternativstandorte herangezogenen Daten älter als fünf Jahre sind. Die von dem Antragsteller zur Begründung seiner entsprechenden Rüge bemühte vermeintliche gesetzgeberische „Wertung“ in § 6 Abs. 1 Satz 3 WindBG stellt keine solche verallgemeinerungsfähige Regelung dar, sondern bezieht sich auf die Prüfung von Minderungsmaßnahmen bei der Zulassung des Vorhabens am beabsichtigten Vorhabenstandort. Gleiches gilt für den von dem Antragsteller in Bezug genommenen Aufsatz von Neumann, der sich ersichtlich auf Umweltdaten zu einem Plangebiet bezieht (vgl. NVwZ 2024, 816 <816>) und dem sich, insbesondere an der von dem Antragsteller wiedergegebenen Fundstelle (a. a. O. S. 819) zu dem Erfordernis, aktuelle Umweltdaten zur Prüfung von Standortalternativen in Genehmigungsverfahren heranzuziehen, nichts entnehmen lässt.
In der Rechtsprechung ist demgegenüber anerkannt, dass die Maßstäbe für die Alternativenprüfung nicht denen der Prüfung am Vorhabenstandort entsprechen, sondern eine Grobanalyse ausreichend ist, ohne die betreffenden Alternativen einschließlich möglicher Schadensminderungs- und Ausgleichsmaßnahmen bis zur Planreife auszuarbeiten und ihrerseits einer vollständigen Verträglichkeitsprüfung zu unterziehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 12.03.2008 - 9 A 3.06 - juris Rn. 171; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 23.09.2013 - 3 S 284/11 - juris Rn. 294, 380).
(ccc) Der Antragsteller zeigt auch keine tauglichen Alternativstandorte auf. Solche sind auch sonst nicht ersichtlich.
Soweit der Antragsteller den Standort Riesterkopf/Ramelsbacher Eck anführt, weist die Beigeladene zutreffend darauf hin, dass sich an diesem potentiellen Alternativstandort ebenfalls ein nur durch Erteilung einer Ausnahme auflösbarer artenschutzrechtlicher Konflikt mit einem Revier des Wespenbussards ergäbe. Auch im Übrigen ist der Standort der Beigeladenen nicht als gleichwertig zumutbar, wenn dort – wie sie unwidersprochen ausführt – mit höherem Erschließungsaufwand nur maximal drei WEA betrieben werden könnten.
Der von dem Antragsteller weiterhin eingewandte potentielle Alternativstandort in der Rheintalebene wird nicht einmal näher bezeichnet, um eine Überprüfung der Eignung zu ermöglichen. Insofern reicht der Hinweis der Beigeladenen aus, dass dort keine „ähnliche Windleistung“, wie der Antragsteller meint, erreicht werden kann, und ebenfalls ein erhöhter Raumwiderstand durch artenschutzrechtliche Konflikte bestehe.
Weitere Alternativstandorte sind weder von dem Antragsteller genannt noch sind sie bei summarischer Prüfung des Sachverhalts ersichtlich.
Soweit der Antragsteller mit seiner Replik vorträgt, die Alternativenprüfung sei pauschal und der Antragsgegner unterlasse es, konkret konfliktärmere Standorte mit vergleichbarer Windhöffigkeit ausreichend und richtig zu bewerten, bleibt dieser Einwand seinerseits zu pauschal, um ihn zu würdigen. Der Verweis auf eine „Prüfung technischer Alternativen (z. B. adaptive Abschaltungen, Detektionssysteme)“ ist letztlich kein Einwand, es gebe eine Alternative, sondern die Forderung nach das Vorhaben einschränkenden Nebenbestimmungen. Hierbei übersieht der Antragsteller zudem, dass der Beigeladenen bereits phänologiebedingte Abschaltungen auferlegt wurden.
(c) Entgegen dem Vorbringen des Antragstellers ist die Annahme des Antragsgegners, der Erhaltungszustand der Population des Wespenbussards werde sich nicht verschlechtern (§ 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG), aller Voraussicht nach nicht zu beanstanden.
Der Antragsgegner hat die Ausnahme nicht auf der Grundlage von § 45b Abs. 8 Nr. 4 BNatSchG erteilt und dies mit dem Zustand der lokalen Population begründet (aa). Die von dem Antragsgegner herangezogene, das Erfordernis in § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG für den Betrieb von Windenergieanlagen konkretisierende Vorschrift in § 45b Abs. 8 Nr. 5 BNatSchG verstößt bei summarischer Prüfung nicht aus den vom Antragsteller geltend gemachten Gründen gegen Unionsrecht (bb). Der Antragsgegner ist in Anwendung dieser Norm voraussichtlich in naturschutzfachlich vertretbarer Weise davon ausgegangen, dass sich der Erhaltungszustand nicht verschlechtert, weil sich der Erhaltungszustand der Wespenbussard-Population in Baden-Württemberg und auf Bundesebene auf der Grundlage einer Beobachtung gemäß § 6 Abs. 2 BNatSchG unter Berücksichtigung von Maßnahmen zu dessen Sicherung nicht verschlechtert (cc).
(aa) Die sinngemäße Rüge des Antragstellers, die Voraussetzungen von § 45b Abs. 8 Nr. 4 BNatSchG seien nicht gegeben, geht ins Leere. Nach dieser Vorschrift gilt § 45 Abs. 7 BNatSchG mit der Maßgabe, dass die Voraussetzungen des § 45 Absatz 7 Satz 2 hinsichtlich des Erhaltungszustands vorliegen, wenn sich der Zustand der durch das Vorhaben jeweils betroffenen lokalen Population unter Berücksichtigung von Maßnahmen zu dessen Sicherung nicht verschlechtert. Der Antragsteller beanstandet sinngemäß, das Vorliegen der Voraussetzungen sei nicht erwiesen, weil der Erhaltungszustand der lokalen Population nur unzureichend ermittelt worden sei. Dabei übersieht er, dass insoweit zwischen den Beteiligten kein Dissens besteht. Auch der Antragsgegner und der Gutachter der Beigeladenen sind während des laufenden Verwaltungsverfahrens zu der Auffassung gelangt, dass der Erhaltungszustand der lokalen Population nicht bekannt sei, weil im Rahmen der Speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung (Teil 1) nur ein geografischer Ausschnitt der lokalen Population des Wespenbussards ermittelt worden sei. Dementsprechend hat der Antragsgegner die Ausnahme auch nicht auf der Grundlage von § 45b Abs. 8 Nr. 4 BNatSchG erteilt, der eine Entscheidung auf der Grundlage der Auswirkungen auf den Zustand der lokalen Population gestattet. Dass als Rechtsgrundlage § 45b Abs. 8 Nr. 5 BNatSchG herangezogen wurde, scheint auch dem Antragsteller bewusst zu sein, der in der Klagebegründung hierzu die entsprechende Stellungnahme der höheren Naturschutzbehörde vom 13.10.2023 (Bd. 6, Bl. 145 ff. <165 f.>) wiedergibt und anschließend weiter zu § 45b Abs. 8 Nr. 5 BNatSchG ausführt. Die Maßgaben in § 45b Abs. 8 Nr. 4 und 5 BNatSchG stehen jedoch in einem Alternativ- und nicht in einem Kumulativverhältnis zueinander, sodass die Ausführungen zu § 45b Abs. 8 Nr. 4 BNatSchG ins Leere gehen. Ob die Ermittlungen im Zuge der saP Teil I für die Ermittlung des Erhaltungszustands der lokalen Population des Wespenbussards genügen, bedarf daher keiner Entscheidung.
(bb) Es bestehen bei summarischer Prüfung keine Bedenken, dass § 45b Abs. 8 Nr. 5 BNatSchG aus den vom Antragsteller angeführten Gründen unionsrechtswidrig sein könnte, wie der Antragsteller meint. Sein Einwand, die Vorschrift verfehle mit dem Erfordernis einer „Beobachtung im Sinne des § 6 Satz 2“ BNatSchG den unionsrechtlichen Standard der „besten verfügbaren wissenschaftlichen Erkenntnisse“, trifft voraussichtlich nicht zu.
Dem Antragsteller ist zuzugeben, dass für die Prüfung der Auswirkungen eines Vorhabens auf den Erhaltungszustand der Population einer Art „überzeugende wissenschaftliche Erkenntnisse“ herangezogen werden müssen. Diese „besten wissenschaftlichen Erkenntnisse“ müssen den Behörden zu dem Zeitpunkt zur Verfügung stehen, zu dem sie die Genehmigungen erteilen (vgl. EuGH, Urteil vom 23.04.2020 - Rs. C-217/19 - juris Rn. 70 m. w. N.). Fehlen solche wissenschaftlichen Erkenntnisse, welche die Erteilung einer Ausnahme überzeugend begründen, kann sie nicht gewährt werden (vgl. zum Erfordernis der Aussagekraft der verfügbaren Erkenntnisse EuGH, Urteil vom 21.06.2018 - Rs. C-557/15 - juris Rn. 67 ff.). Denn gemäß dem in Art. 191 Abs. 2 AEUV verankerten Vorsorgegrundsatz muss von dem Erlass oder der Durchführung einer Ausnahmeregelung abgesehen werden, wenn nach der Prüfung der besten verfügbaren wissenschaftlichen Daten eine Ungewissheit darüber bestehen bleibt, ob der günstige Erhaltungszustand der Populationen einer vom Aussterben bedrohten Art trotz dieser Ausnahmeregelung gewahrt oder wiederhergestellt werden kann (vgl. zu einer streitigen Ausnahme nach Art. 16 Abs. 1 FFH-Richtlinie EuGH, Urteil vom 10.10.2019 - Rs. C-674/17 - juris Rn. 66). Es obliegt den zuständigen nationalen Behörden, nachzuweisen, dass dies insbesondere unter Berücksichtigung dieser Erkenntnisse sowie der Umstände des jeweiligen konkreten Falls zutrifft (vgl. EuGH, Urteile vom 11.06.2020 - Rs. C-88/19 - juris Rn. 58, und vom 10.10.2019 - Rs. C-674/17 - juris Rn. 51).
Umgekehrt folgt aus der unionsrechtlichen Pflicht zu einer angemessenen und genauen Begründung für das Vorliegen der Voraussetzungen einer Ausnahme nicht, dass Untersuchungen durchgeführt werden müssen, um bessere wissenschaftliche Erkenntnisse als diejenigen, die verfügbar sind, erst verfügbar zu machen. Denn das Erfordernis einer angemessenen Begründung ist nicht nur Ausprägung des Vorsorge-, sondern ebenso des Verhältnismäßigkeitsprinzips, das gemäß Art. 2 Vogelschutzrichtlinie auch zur Berücksichtigung wirtschaftlicher Erfordernisse zwingt. Der Maßstab für die Prüfungsdichte hinsichtlich der Auswirkungen eines Vorhabens auf den Erhaltungszustand der Population einer Art ergibt sich danach aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unter Berücksichtigung auch der Umstände des jeweiligen konkreten Falls.
Gemessen daran ist es jedenfalls nicht von vornherein als unionsrechtswidrig anzusehen, wenn der Gesetzgeber für die Untersuchung der Auswirkungen eines spezifischen Typs von Vorhaben (hier: Windenergieanlagen) die – allgemeinen – Vorgaben der unionsrechtlichen Rechtsprechung und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in der Weise konkretisiert, dass er ein Maß für die Detailgenauigkeit der Datengrundlage regelt, die für die Prüfung der Auswirkungen dieser speziellen Art von Vorhaben herangezogen werden muss. Dass eine Beobachtung der Natur mit dem Ziel der „gezielten und fortlaufenden Ermittlung, Beschreibung und Bewertung ihres Zustands und ihrer Veränderungen einschließlich der Ursachen und Folgen dieser Veränderungen“ (§ 6 Abs. 2 BNatSchG) per se den unionsrechtlichen Maßstab der „besten verfügbaren wissenschaftlichen Erkenntnisse“ verfehlt, vermag der Senat in summarischer Prüfung nicht zu erkennen und wird auch von dem Antragsteller nicht näher begründet. So erschöpft sich die Antragsbegründung darin, unter Verweis auf eine Literaturmeinung festzustellen, dass die Einschränkung in § 45b Abs. 8 Nr. 5 BNatSchG die unionsrechtlichen Anforderungen „verfehle“ (vgl. Gellermann in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand: Januar 2025, § 45b BNatSchG Rn. 54; vgl. auch ders. NuR 2022, 589 <596>). Im Übrigen betrifft die Fundstelle die hier nicht einschlägige Vorschrift in Art. 16 Abs. 1 FFH-Richtlinie (Wortlaut „…in einem günstigen Erhaltungszustand verweilen…“; vgl. für den Artenschutz von Vögeln Art. 13 Vogelschutzrichtlinie: „…darf…nicht zu einer Verschlechterung der derzeitigen Lage führen.“). Weder setzt die Antragsbegründung sich mit dem Maßstab der „besten verfügbaren wissenschaftlichen Erkenntnisse“ und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshof genauer auseinander noch zeigt sie auf, inwiefern dieser Maßstab durch die Regelung in § 6 Abs. 2 BNatSchG verfehlt werde. Dies ist auch sonst nicht ersichtlich, zumal die Beobachtung nach § 6 Abs. 2 BNatSchG nicht zwangsläufig eine hinter wissenschaftlichen Ansprüchen zurückbleibende bloße „Sachinformation“ ist oder nur „schlichte Hinweise auf ein nationales Artenhilfsprogramm“ liefert (so Gellermann, NuR 2022, 589 <596> bzw. ders. in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand: Januar 2025, § 45b BNatSchG Rn. 53, jeweils ohne nähere Erläuterung), sondern die Erhebung ihrerseits die unionsrechtsbezogenen Vorgaben in § 6 Abs. 3 BNatSchG erfüllen soll und sich damit in das unionsrechtliche Regime einfügen dürfte (vgl. dazu Heugel in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 6 BNatSchG Rn. 21; vgl. zur Wissenschaftlichkeit der Beobachtung auch Söhnlein in Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 4. Aufl., § 6 Rn. 6 ff.). Ob die Regelung unionsrechtskonform unangewendet bleiben muss, wenn aktuellere oder spezifischere wissenschaftliche Erkenntnisse zur Verfügung stehen, bedarf hier keiner Entscheidung.
Der Antragsteller bringt weiter erfolglos vor, das im Genehmigungsverfahren als höhere Naturschutzbehörde beteiligte Regierungspräsidium habe nicht thematisiert, dass der Beurteilung des Zustands der Population des Wespenbussards eine Beobachtung zugrunde gelegt worden sei, welche die Vorgaben gemäß § 6 Abs. 2 BNatSchG erfülle. Dabei übersieht er, dass der Antragsgegner die Grundlagen seiner Prüfung, d. h. die Rechtsgrundlage und die tatsächlichen Grundlagen seiner Subsumtion nicht erst in der Ergänzungsentscheidung vom 11.04.2025 offengelegt, sondern schon in der von dem Antragsteller selbst in Bezug genommenen Stellungnahme der höheren Naturschutzbehörde vom 13.10.2023 (Behördenakte nach Paginierung Gerichtsakte Bd. IX, Bl. 3866 bzw. nach Paginierung des Antragsgegners Bd. VI Bl. 137 f.) auf den Antrag zur Erteilung einer artenschutzrechtlichen Ausnahme verwiesen und dessen Würdigung zu den Voraussetzungen von § 45b Abs. 8 Nr. 5 BNatSchG bestätigt hat. Damit ist auch klar, auf welche fachlichen Dokumente zur Bestimmung des Erhaltungszustands abgestellt wird (vgl. Unterlage B-2.5.1, S. 6, Behördenakte nach Paginierung Gerichtsakte Bd. XII, Bl. 5874, Behördenakte nach Paginierung des Antragsgegners Bd. XII, Bl. 833). Dass die Roten Listen von dem Gesetzgeber als Beobachtung im Sinne von § 6 Abs. 2 BNatSchG angesehen werden, bringt dieser in der Gesetzesbegründung klar zum Ausdruck (BT-Drs 20/2354, S. 27). Es würde die Anforderungen an den Antragsgegner überspannen, wenn erwartet würde, dass dieser die fachlichen Grundlagen der gesetzgeberischen Einschätzung anlasslos hinterfragt. Er muss auch nicht die spezifischen Rügen des Antragstellers antizipieren und ihnen in der Begründung seiner Entscheidung zuvorkommen.
Im vorliegenden Fall ist auch sonst nicht erkennbar, dass die Heranziehung der Roten Listen für Baden-Württemberg und den Bund sowie des Nationalen Vogelschutzberichts für das Bundesgebiet nicht den besten verfügbaren wissenschaftlichen Erkenntnissen entspricht und nicht den Anforderungen von § 6 Abs. 2 BNatSchG genügt. Der Erhaltungszustand der Art des Wespenbussards kann mithilfe der Roten Listen auf die biogeographische Region Baden-Württembergs oder Deutschlands hin bezogen ermittelt werden, was dem unionsrechtlichen Ansatz insoweit genügt (vgl. EuGH, Urteil vom 10.10.2019 - Rs. C-674/17 - juris Rn. 58, zur FFH-Richtlinie; vgl. zu § 45b Abs. 7 Satz 2 BNatSchG auch VGH Bad.-Württ., Urteil vom 05.10.2022 - 10 S 1485/21 - juris Rn. 83 m. w. N.) als der Wespenbussard landes- und bundesweit vorkommt. Die Rote Liste für Baden-Württemberg gibt den aktuellen wissenschaftlichen Stand der Erkenntnisse u. a. über bedrohte heimische Tierarten bekannt (vgl. § 39 Abs. 3 NatSchG). Auch die Gesetzesbegründung bestätigt, dass bessere wissenschaftliche Erkenntnisse diesbezüglich derzeit nicht verfügbar sind (vgl. BT-Drs 20/2354, S. 26 ff.). Der Einwand des Antragstellers, dass „die Übergangsregelung des § 45b Abs. 8 Nr. 5 BNatSchG nur für eine Übergangsfrist von maximal drei Jahren gilt“, übersieht erstens, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen Genehmigung am 02.10.2024 noch keine drei Jahre seit Inkrafttreten von § 45b BNatSchG am 29.07.2022 vergangen waren, und zweitens, dass es sich bei § 45b Abs. 8 Nr. 5 BNatSchG nicht um eine „echte“ Übergangsregelung handelt, die nach einer nur temporären Geltung nach drei Jahren außer Kraft tritt. Es wird lediglich in der Gesetzesbegründung zu dem Tatbestandsmerkmal der „Beobachtung im Sinne des § 6 Abs. 2 BNatSchG“ ausgeführt, dass bis „zur Etablierung eines leistungsfähigen Monitoringsystems für die Bewertung der Erhaltungszustände, höchstens für eine Übergangszeit von 3 Jahre [sic!], (…) zunächst auf vorhandenen [sic!] Erkenntnisse abgestellt (wird), um festzustellen, ob die jeweils betroffene Art einen negativen Bestandstrend aufweist“ (BT-Drs 20/2354, S. 27). Damit ist für die Zwecke der summarischen Prüfung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes weder gesagt, dass die Rote Liste Brutvögel Deutschlands keine Beobachtung im Sinne von § 6 Abs. 2 BNatSchG ist, noch, dass sie nicht dem unionsrechtlichen Maßstab genügt.
(cc) Der Wespenbussard ist auf der aktuellen Roten Liste der Brutvögel Baden-Württembergs als „ungefährdet“ (LUBW, Rote Liste der Brutvögel Baden-Württembergs, abrufbar unter https://pd.lubw.de/10371, zuletzt abgerufen am 27.08.2025, S. 83) und nach der für die Brutvögel Deutschlands als zur „Vorwarnliste“ („V“) gehörend eingestuft (vgl. BT-Drs 20/2354, S. 28). Die erwartete Entwicklung des bundesweiten Erhaltungszustands wird im Nationalen Vogelschutzbericht aus dem Jahr 2019 mit „Nicht-Verschlechterung“ bewertet (vgl. BT-Drs 20/2354, S. 28), sodass der Antragsgegner gemessen an den vorgenannten Maßstäben fachlich vertretbar von einer Nichtverschlechterung des Erhaltungszustands der Population ausgegangen ist.
(d) Soweit der Antragsteller in Bezug auf die Ausnahmeerteilung schließlich sinngemäß rügt, der Antragsgegner akzeptiere im Rahmen von § 45d BNatSchG eine Zahlung in ein Artenhilfsprogramm als Kompensation für einen nicht ausnahmefähigen Eingriff, verfängt diese Rüge nicht, da die Voraussetzungen für eine Ausnahme nach § 45 Abs. 7, § 45b Abs. 8 BNatSchG nach dem oben Gesagten aller Voraussicht nach vorliegen.
(3) Die in der Hauptsache angefochtene Genehmigung ist aller Voraussicht nach nicht zu beanstanden, soweit sie eine Verletzung des artenschutzrechtlichen Störungsverbots in § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG durch die immissionsschutzrechtliche Genehmigung der Errichtung und des Betriebs der WEA S1 bis S3 hinsichtlich der Art des Auerhuhns ausschließt.
Nach dieser Vorschrift ist es verboten, wildlebende Tiere der streng geschützten Arten und der europäischen Vogelarten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauser-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten erheblich zu stören; eine erhebliche Störung liegt vor, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert. Dieser Störungstatbestand kann vor allem durch bau- und betriebsbedingte Beeinträchtigungen der geschützten Tierarten in Gestalt von akustischen und optischen Störwirkungen, aber auch durch Trennwirkungen erfüllt werden. Den Begriff „Erhaltungszustand einer Art“ definiert Art. 1 Buchst. i der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21.05.1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (FFH-RL) als die Gesamtheit der Einflüsse, die sich langfristig auf die Verbreitung und die Größe der Population der betreffenden Art auswirken können. Eine Verschlechterung des Erhaltungszustandes ist damit insbesondere dann anzunehmen, wenn die Überlebenschancen, der Bruterfolg oder die Reproduktionsfähigkeit vermindert werden, was artspezifisch für den jeweiligen Einzelfall zu untersuchen und zu beurteilen ist. Sie ist insbesondere dann zu erwarten, wenn Exemplare seltener oder stark gefährdeter Arten gestört werden, die gestörten Individuen kleinen lokalen Populationen angehören oder sämtliche Tiere des in Rede stehenden Bestands gestört werden. Eine lokale Population umfasst dabei diejenigen (Teil-)Habitate und Aktivitätsbereiche der Individuen einer Art, die in einem für die Lebens(raum)ansprüche der Art ausreichenden räumlich-funktionalen Zusammenhang stehen. Schutz- und Ausgleichsmaßnahmen, wie etwa geeignete und für die Tiere tatsächlich nutzbare Ausweichhabitate, können nachteilige Auswirkungen verhindern (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 20.12.2023 - 14 S 218/23 - juris Rn. 113 m. w. N.).
Die im Anwendungsbereich von § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG gebotenen artenschutzrechtlichen Untersuchungen setzen eine ausreichende Ermittlung und Bestandsaufnahme der im Vorhabenbereich vorhandenen Pflanzen- und Tierarten sowie von deren Lebensräumen voraus. Dabei ist kein lückenloses Arteninventar zu erstellen. Die Untersuchung hängt vielmehr von den naturräumlichen Gegebenheiten im Einzelfall ab. Die hierbei anzuwendenden Methoden sind normativ nicht vorgegeben, sondern ergeben sich aus außerrechtlichen Maßstäben. Regelmäßig liegt der Ermittlung artenschutzrechtlicher Betroffenheiten neben einer Auswertung bereits vorhandener Erkenntnisse und Fachliteratur eine – unter Zuhilfenahme einschlägiger, im Interesse einer Standardisierung erarbeiteter Leitfäden und Arbeitshilfen vorgenommene – Bestandserfassung an Ort und Stelle zugrunde. Bei dieser muss sich der Gutachter an den – soweit vorhanden – allgemein anerkannten fachwissenschaftlichen Standards orientieren; fehlen diese, ist die gerichtliche Überprüfung insoweit auf eine bloße Vertretbarkeitskontrolle beschränkt (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 31.03.2023 - 4 A 10.21 - juris Rn. 79 m. w. N.).
An den oben genannten Maßstäben gemessen sind die Erhebung des Auerhuhn-Vorkommens und dessen Bewertung durch den Antragsgegner nach summarischer Prüfung nicht zu beanstanden. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner der Genehmigungsentscheidung nicht die jüngste Planungsgrundlage der FVA aus dem Jahr 2023 zugrunde gelegt hat (a). Die im Rahmen der saP Teil I vorgenommenen Untersuchungen entsprechen der herangezogenen fachlichen Übereinkunft und mussten nicht wiederholt werden (b). Es ist fachlich vertretbar, anzunehmen, dass die Nachweise des Auerhuhns in den Jahren 2021 und 2022 nicht auf eine Verletzung des Störungsverbots in Bezug auf das Auerhuhn führen (c). Vor diesem Hintergrund erweist sich die Vermeidungsmaßnahme VM13 als reine Vorsorgemaßnahme, auf deren Wirksamkeit zum Ausgleich einer Störung es nicht ankommt (d).
(a) Der Senat geht bei seiner summarischen Würdigung von folgenden naturschutzfachlichen Grundlagen zur Erfassung und Bewertung von Auerhuhnvorkommen aus: Die von dem Ministerium für Umwelt, Klima und Energiewirtschaft Baden-Württemberg (UM) und dem Ministerium für Ernährung, Ländlichen Raum und Verbraucherschutz Baden-Württemberg (MLR) gemeinsam herausgegebene sogenannte „Planungsgrundlage Auerhuhn“ (jeweils veröffentlicht in den „Hinweisen zur Erfassung und Bewertung von Auerhuhnvorkommen bei der Genehmigung von Windenergieanlagen, UM und MLR 2022 bzw. 2023, im Folgenden: Planungsgrundlage 2022 und Planungsgrundlage 2023) klassifiziert das Landesgebiet kartographisch in Gebietstypen, die Vorhabenträgern anzeigen, ob und wenn ja, mit welchen artenschutzrechtlichen Konflikten und Bewältigungsmaßnahmen in Bezug auf das Auerhuhn in immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren zu rechnen ist. Mit der Kategorisierung der Gebiete sind dementsprechend jeweils Empfehlungen für den – weiteren – Umgang mit Anträgen auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung verbunden (vgl. Planungsgrundlage 2022, S. 11 bzw. Planungsgrundlage 2023, S. 3). Flächen, auf denen Belange des Auerhuhns ersichtlich nicht betroffen sein können, gelten als Flächen ohne Restriktionen (vgl. Planungsgrundlage 2022, a. a. O.) bzw. ohne Raumwiderstand (vgl. Planungsgrundlage 2023, a. a. O.). Flächen, auf denen Belange des Auerhuhns betroffen sind, gelten als Flächen „mit Restriktionen“ (vgl. Planungsgrundlage 2022, a. a. O.) bzw. mit (erhöhtem oder sehr hohem) Raumwiderstand (vgl. Planungsgrundlage 2023, a. a. O.). Aus dieser letztgenannten Klassifizierung folgt aber naturschutzfachlich unmittelbar nur eine Empfehlung für das weitere Vorgehen bei der immissionsschutzrechtlichen Antragstellung und Genehmigung. Planungsgrundlagen für das Auerhuhn sind, soweit für die Zwecke dieses Verfahrens maßgeblich, 2013, 2022 und 2023 erschienen, wobei die Planungsgrundlage 2013 lediglich aus einer Kartendarstellung bestand, während die 2022 und 2023 veröffentlichten Planungsgrundlagen in den genannten „Hinweisen zur Erfassung und Bewertung von Auerhuhnvorkommen bei der Genehmigung von Windenergieanlagen“ zusammen mit textlichen Erläuterungen unterschiedlichen Inhalts verbunden worden sind und – insoweit missverständlich – jeweils insgesamt als „Planungsgrundlage“ bezeichnet wurden (vgl. Planungsgrundlage 2022, S. 1, und Planungsgrundlage 2023, S. 2).
Für die auch nach den Empfehlungen dieser Planungsgrundlagen nach wie vor durchzuführende Spezielle artenschutzrechtliche Prüfung bestehen fachliche Leitlinien zur Erhebung und Bewertung eines etwaigen Auerhuhnvorkommens. Anders als in den 2023 veröffentlichten „Hinweisen zur Erfassung und Bewertung von Auerhuhnvorkommen bei der Genehmigung von Windenergieanlagen“ (abrufbar unter https://rp.baden-wuerttemberg.de/fileadmin/RP-Internet/Themenportal/Energie/Auerhuhn/Planungsgrundlage_Auerhuhn_03.08.2023.pdf, zuletzt abgerufen am 03.09.2025), die entgegen ihrer Bezeichnung gerade keine Hinweise zur Erfassung von Auerhuhnvorkommen im Rahmen der Speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung enthalten, sondern lediglich die Planungsgrundlage im engeren Sinne der Kartendarstellung und deren Erläuterung, sind in dem 2022 veröffentlichten Dokument gleichen Titels gemeinsam mit der (kartografischen) Planungsgrundlage 2022 auch Erfassungs- und Bewertungshinweise für die Spezielle artenschutzrechtliche Prüfung veröffentlicht worden (a. a. O., S. 20 ff.). Für die Erfassung und Bewertung von Auerhuhnvorkommen in Verfahren, die vor der Veröffentlichung der Planungsgrundlage 2022 begonnen worden sind, kann das Verfahren nach der bisherigen Planungsgrundlage weitergeführt werden, soweit diese für den Bau und den Betrieb von Windenergieanlagen günstigere Regelungen vorsieht (a. a. O., S. 1). Der Senat versteht diesen Hinweis wie die Beigeladene, die auf Nachfrage des Senats mit Schriftsatz vom 24.07.2025 mitgeteilt hat, dass die „Planungsgrundlage Auerhuhn und Windenergie 2012“ nur aus einer Karte bestehe, so, dass damit – einem weiterreichenden Verständnis des Begriffs folgend – für die Erfassung die Dokumente „Bewertungshilfe ‚Auerhuhn und Windenergie‘ im Schwarzwald“ (Urheber nicht genannt, wohl FVA, 2013, im Folgenden: FVA-Bewertungshilfe 2013) und „Erläuterungen zur Bewertungshilfe Auerhuhn und Windenergie im Schwarzwald“ (Urheber nicht genannt, wohl FVA, 2013, im Folgenden: FVA-Erläuterungen zur Bewertungshilfe 2013) gemeint sein müssen, sowie – für die Erhebung – das Dokument „Standardisierte Erhebungsmethodik zum Auerhuhn im Rahmen der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung bei der Genehmigung von Windenergieanlagen“ (FVA, nicht datiert, wohl 2015, im Folgenden: FVA-Erhebungsmethodik 2015). Von den Planungsgrundlagen und Erfassungs- und Bewertungshinweisen zu unterscheiden ist der in dem Aktionsplan Auerhuhn enthaltene Maßnahmenplan 2023-2028 (abrufbar unter: https://www.wildtierportal-bw.de/filefly/api?action=download&path=%2Fwildtiermanagement%2Fdokumente%2Faktionsplan-auerhuhn-massnahmenplan-20232028docx.pdf, zuletzt abgerufen am 03.09.2025), der zwar allgemein und nicht WEA-bezogen Vorrangflächen für die Entwicklung der Auerhuhnpopulation darstellt, aber die jeweilige Planungsgrundlage als spezielle Grundlage für die Planungs- und Genehmigungsverfahren unberührt lässt (vgl. Maßnahmenplan 2023-2028, S. 10)
In naturschutzfachlich vertretbarer Weise ist die artenschutzrechtliche Beurteilung hinsichtlich des Auerhuhns auf der Grundlage der Kartendarstellung der Planungsgrundlage 2022 durchgeführt worden. Da das Verfahren einschließlich der Erhebung des Auerhuhnvorkommens bereits vor der Veröffentlichung der Planungsgrundlage 2022 im weiteren Sinne, also einschließlich der Erfassungs- und Bewertungshinweise begonnen hatte, hat der Gutachter der Beigeladenen hierfür die FVA-Erhebungsmethodik 2015) sowie für die Bewertung der Untersuchungsergebnisse FVA-Bewertungshilfe 2013 und die FVA-Erläuterungen zur Bewertungshilfe 2013 zugrunde gelegt. Soweit die Planungsgrundlagen 2022 im weiter verstandenen Sinne 2023 ebenfalls fachliche Vorgaben für die Erfassung und Bewertung enthält, musste der Antragsgegner diese entgegen dem Vorbringen des Antragstellers nicht berücksichtigen, da sie für bereits begonnene Verfahren noch keine Geltung beanspruchen (Planungsgrundlage 2023, S. 2 bzw. Planungsgrundlage 2022, S. 1).
Nach der ursprünglich maßgeblichen Planungsgrundlage 2013, die Flächen nach vier sog. Auerhuhnkategorien einteilte, wurde im östlichen Bereich des Vorhabengebiets eine Fläche mit potentiellem Vorkommen des Auerhuhns ausgewiesen („Kategorie 2 = Sehr problematisch, Prüfflächen hinsichtlich Auerhuhnschutz“, vgl. Planungsgrundlage 2013, abrufbar unter https://www.fva-bw.de/fileadmin/user_upload/Daten_und_Tools/Geodaten/Windenergieanlagen_im_Wald/windenergie_auerhuhn_karte.pdf, zuletzt abgerufen am 03.09.2025). Die unabhängig von der Planungsgrundlage durchzuführende Spezielle artenschutzrechtliche Prüfung bestätigte die Annahme der jüngeren Planungsgrundlage 2022, dass es im Vorhabengebiet kein Auerhuhn-Vorkommen gebe. Die Beobachtungen (die 2021/2022 gemacht, dem Antragsgegner und der Beigeladenen aber erst 2023 mitgeteilt wurden) hatten letztlich Auswirkungen weder auf die Planungsgrundlage 2022 noch auf die Planungsgrundlage 2023. Gleichwohl ging der Antragsgegner nach dem Bekanntwerden der Auerhuhn-Nachweise und wegen einer entsprechenden Mitteilung der FVA (E-Mail vom 14.11.2023) für die weiteren Überlegungen in der Erwartung einer Veränderung vor Genehmigungserlass vorsorglich von einer Fläche mit Restriktionen aus. Die Planungsgrundlage 2023 sah keine Restriktionen vor; sie ordnete die betroffenen Bereiche als unproblematisch, nunmehr der neuen Terminologie folgend, als „Fläche ohne Raumwiderstand“ ein. Soweit ersichtlich, besteht diese Einstufung unverändert fort.
Dass das Vorhabengebiet im Maßnahmenplan 2023 bis 2028 des „Aktionsplans Auerhuhn“ des Landes Baden-Württemberg (vgl. Aktionsplan Auerhuhn, abrufbar unter https://www.fva-bw.de/top-meta-navigation/fachabteilungen/fva-wildtierinstitut/waldvoegel/aktionsplan-auerhuhn, zuletzt abgerufen am 03.09.2025) als im Sinne der dortigen Kategorie der FVA „Vorrangfläche – Kerngebiet des Vorkommens“ aufgenommen worden ist, berührt die Genehmigung nicht. Denn der Maßnahmenplan und das darin enthaltene Flächenkonzept sehen keine Restriktionen für WEA vor, sondern sind bezogen auf künftige naturschutzfachliche Maßnahmen Grundlage für die flächenbezogene Umsetzung von Maßnahmen und Kulisse für die Bereitstellung von Fördergeldern, dienen also einem anderen Zweck, als die Vorhabenzulassung zu steuern (vgl. FVA, Aktionsplan Auerhuhn - Flächenkonzept, abrufbar unter https://www.wildtierportal-bw.de/de/publication/default/detail?itemId=64&title=Aktionsplan+Auerhuhn#widget-Flaechenkonzept, zuletzt abgerufen am 03.09.2025).
Einwände des Antragstellers, mit denen er eine Nichtbeachtung der fachlichen Vorgaben an die Erhebung und Bewertung nach den Planungsgrundlagen 2022 bzw. 2023 rügt, beruhen demnach auf der unzutreffenden Prämisse, dass der Antragsgegner die Vorgaben dieser Leitfäden hätte beachten müssen.
(b) Der Einwand des Antragstellers, es sei von dem Gutachter der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung keine Untersuchung vor Ort angestrengt worden, trifft nicht zu. Der Gutachter hat im Auftrag der Beigeladenen auf der Grundlage der FVA-Erhebungsmethodik 2015 eine Untersuchung vor Ort durchgeführt, wie sich aus den später vorgelegten ausführlichen Untersuchungsergebnissen ergibt (Bl. 783 d. Behördenakte bzw. Bl. 42 der Behördenakte Teil III nach Paginierung des Antragsgegners). Dass in der saP I keine ausführliche Darstellung enthalten ist, ist nachvollziehbar dem Umstand geschuldet, dass die Erfassung seinerzeit keine Nachweise eines Vorkommens der Art Auerhuhn erbracht hatte und dies auch im Einklang mit den seinerzeitigen Erkenntnissen zur Verbreitung des Auerhuhns in Baden-Württemberg stand. Die fehlende Darstellung der gleichwohl vorhandenen Untersuchungsergebnisse lässt jedoch nicht darauf schließen, dass insoweit gar keine Untersuchung durch Begehungen vor Ort stattgefunden hat. Die auf die Meldung des Nachweises nachgelieferten detaillierten Untersuchungsergebnisse enthalten auch die von dem Antragsteller bemängelten Informationen wie bspw. zur Witterungslage bei den gebotenen Transektbegehungen. Dass der Gutachter neben der Angabe, dass die Untersuchungstage „niederschlagsfrei“ waren, nicht auch ausdrücklich festgehalten hat, dass auch kein Nebel zu beobachten war, und nicht ausdrücklich ausgeführt hat, dass die Transekte sich an vorhandenen Strukturen orientiert haben, ist nicht zu beanstanden. Es besteht kein Anlass, die Abwesenheit sämtlicher einer ordnungsgemäßen Beobachtung entgegenstehender Umstände festzuhalten. Konkrete Anhaltspunkte, nach denen der Gutachter insofern Ergebnisse trotz fachlich unvertretbarer Untersuchungsbedingungen festgestellt haben sollte oder – wie der Antragsteller insinuiert – bei der nachträglich ausformulierten detaillierteren Abhandlung „sozusagen vom Schreibtisch aus und aus der Erinnerung heraus“ die Ergebnisse dargestellt haben und dabei eine „Untersuchungsrichtung untergeschoben“ worden sein könnte, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Der Umfang der Transektbegehungen folgt der FVA-Erhebungsmethodik 2015. Entgegen dem Vorbringen des Antragstellers durfte sich die Begehung auf diejenigen Flächen beschränken, die als „auerhuhnrelevant“ eingestuft waren (Kategorien 1, 2 und 3, vgl. FVA-Erhebungsmethodik 2015, S. 2), und musste sich nicht auf den gesamten Bereich in einem 1 km-Radius rund um die Anlagen erstrecken. Denn diese übrigen Flächen lagen mangels bekannter Nachweise nicht in einem „auerhuhnrelevanten“ Gebiet (vgl. Bioplan, Untersuchungen Auerhuhn 2016/2017 und 2021/2022, S. 7, BehA Bd. III-1, Bl. 42 ff., nach Paginierung Gerichtsakte BehA Bl. 782). Indem der Antragsteller rügt, die Untersuchungsfläche sei angesichts der Auerhuhn-Nachweise in den Jahren 2021 und 2022 zu eng bemessen gewesen, übersieht er, dass diese Nachweise erst später bekannt geworden sind und nicht zu einer Veränderung der auerhuhnrelevanten Flächen geführt haben. Dass allgemeinere, hier anwendbare Vorgaben der Landesanstalt für Umwelt Baden-Württemberg in deren „Hinweisenzur Erfassung und Bewertung von Vogelvorkommen bei der Genehmigung von Windenergieanlagen“ nicht beachtet worden sein sollen, wie der Antragsteller meint, erschließt sich nicht, insbesondere nicht, inwiefern die Prüfradien nicht ordnungsgemäß von den Anlagenstandorten ausgehend gezogen worden sein sollen. Sollte der Antragsteller damit einmal mehr, diesmal unter Verweis auf die LUBW-Hinweise, rügen wollen, dass der Untersuchungsraum nicht auf die „auerhuhnrelevanten“ Flächen beschränkt werden dürfe, ist er insoweit auf deren Modifikation durch die FVA-Erhebungsmethodik 2015 zu verweisen.
Indem der Antragsteller rügt, dass „im Hinblick auf die Reproduktion“ keine Begehungen zwischen 1. August und 30. September stattgefunden hätten, übersieht er, dass hierzu nach der Erhebungsmethodik, die ein abgestuftes Verfahren vorsieht, auch kein Anlass bestand. Denn nach der FVA-Erhebungsmethodik 2015 erfolgt eine Suche nach Brut- und Aufzuchtgebieten sowie Balzplätzen nur, wenn die vorherige Untersuchung auch ein Vorkommen solche Nachweise ergibt (a. a. O. S. 2, 4), was hier nicht der Fall war. Die diesbezüglichen Transektbegehungen fanden den fachlichen Vorgaben entsprechend (vgl. FVA-Erhebungsmethodik 2015, S. 3) im Winter statt (Bioplan, Untersuchungen Auerhuhn 2016/2017 und 2021/2022, S. 3, BehA Bd. III-1, Bl. 38, nach Paginierung Gerichtsakte BehA Bl. 778).
Entgegen dem Vorbringen des Antragstellers ist es weder gesetzlich noch naturschutzfachlich geboten, ein mehrjähriges Auerhuhn-Monitoring durchzuführen, bevor eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für eine WEA erteilt werden kann. Dies folgt insbesondere nicht aus unionsrechtlichen Vorschriften zum Artenschutz wie Art. 5 der Richtlinie (EU) 2009/147 (Vogelschutzrichtlinie) oder Art. 12 der Richtlinie 92/43/EWG (FFH-Richtlinie). Der Antragsteller, der sich hierfür auf den unionsrechtlichen Maßstab der besten einschlägigen wissenschaftlichen Erkenntnisse stützt, misst diesem eine Bedeutung bei, die ihm tatsächlich nicht zukommt. Denn damit sind solche wissenschaftlichen Erkenntnisse gemeint, die zum maßgeblichen Zeitpunkt bereits verfügbar sind und nicht erst noch erlangt werden müssen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.06.2022 - 7 B 10.21 - juris Rn. 11 m. w. N. auch aus der Rechtsprechung des EuGH; vgl. auch oben (2) (c)). Weder zeigt der Antragsteller einen aktuelleren, zum Zeitpunkt des Genehmigungserlasses verfügbaren wissenschaftlichen Erkenntnisstand auf noch ist ein solcher erkennbar. Insbesondere ergibt sich aus den neueren Planungsgrundlagen der FVA keine diesbezügliche Veränderung des wissenschaftlichen Erkenntnisstands; aus der von dem Antragsteller in Bezug genommenen FVA-Erhebungsmethodik 2015 ist hierfür nichts zu entnehmen. Ein mehrjähriges fachliches Auerhuhn-Monitoring wird auch in keiner neueren Fachkonvention vorausgesetzt.
Auch der Einwand, es hätten lokale Expertinnen oder Experten vor der Erhebung konsultiert werden müssen, greift nicht durch. Die maßgebliche FVA-Erhebungsmethodik 2015 empfiehlt dies lediglich (vgl. FVA-Erhebungsmethodik 2015, S. 2), schreibt dies aber nicht verpflichtend vor. Die Planungsgrundlagen 2022 und 2023 sind auf die Erhebung nicht anwendbar (s. o.), sodass offenbleiben kann, ob danach eine vorherige Konsultation naturschutzfachlich geboten ist und, wenn ja, was die Folge eines Ausbleibens ist.
Die methodisch nicht zu beanstandende Erhebung hat keinen Nachweis der Art des Auerhuhns erbracht, sodass die Annahme des Gutachters der Beigeladenen, das Plangebiet könne nicht als besiedelt angesehen werden, da es bestenfalls durchwandert werde, plausibel und naturschutzfach vertretbar ist. Vor diesem Hintergrund liegt der auf der Grundlage des Anhangs B zu den „Erfassungshinweisen“ vom August 2023 „Checkliste zur Anwendung der Hinweise zur Erfassung und Bewertung von Auerhuhnvorkommen bei der Genehmigung von Windenergieanlagen“ erhobene sinngemäße Einwand des Antragstellers, der Antragsgegner habe das Vorliegen des in dem Schema unter Ziffer 3 beschriebenen Szenarios, in dem der Standort in einer Fläche mit erhöhtem Raumwiderstand liege und Belange des Auerhuhns berühre, ignoriert, nicht nur deshalb neben der Sache, weil diese „Checkliste“ sich auf die nicht anwendbare Planungsgrundlage 2023 bezieht, sondern auch, weil die Erhebung gerade keinen Nachweis eines Vorkommens des Auerhuhns erbracht hat, also auch auf der Grundlage der „Checkliste“ nicht von dem dort beschriebenen Szenario 3 auszugehen war.
Die von dem Antragsteller vorgelegte Stellungnahme der Auerhuhnhegegemeinschaft Belchen-Blauen vom 31.01.2025 enthält demgegenüber keine weitergehenden Informationen von Relevanz für das vorliegende Verfahren. Darin ist pauschal von „durchgehendem Besatz“ und Balzbeobachtungen „von 2021 bis Mitte April 2022“ die Rede, ohne dass erkennbar wird, auf welchen Erhebungen nach welcher Methodik diese Informationen beruhen und inwieweit sie überhaupt von den Erkenntnissen der FVA abweichen oder dieselben Hinweise nur anders interpretiert werden. Die Antragsbegründung erschöpft sich in einer weitgehend wörtlichen Wiedergabe der Stellungnahme und der Behauptung, diese „stütze und ergänze“ die im Verwaltungsverfahren getroffenen Feststellungen. Erkenntnisse, welche die naturschutzfachlichen Annahmen, die der streitigen Genehmigung zugrunde liegen, widerlegen, werden weder aufgezeigt noch sind sie sonst ersichtlich.
(c) Es bestehen bei summarischer Prüfung auch keine durchgreifenden Zweifel an der Vertretbarkeit der Annahme des Antragsgegners, dass das Störungsverbot nicht verletzt sei. Maßgeblich für die naturschutzfachliche Bewertung ist – anders als für die Erfassung – die Planungsgrundlage 2022. Danach handelt es sich bei dem Vorhabenstandort um Gebiete, für die sich keine Auerhuhn-bedingten Restriktionen für Windkraftanlagen ergeben.
Vor dem Hintergrund des erstmaligen Auerhuhn-Nachweises 2021/2022 musste die spezielle artenschutzrechtliche Prüfung nicht unter veränderten Grundannahmen (Vorliegen eines Auerhuhn-Verbreitungsgebiets) wiederholt werden, wie es der Antragsteller letztlich fordert. Sein Einwand, die Regelvermutung, dass ein Vorhabenstandort in einem Gebiet mit erhöhtem Raumwiderstand Belange des Auerhuhns betreffe, sei nicht widerlegt, beruht dementsprechend auf einer – neben der Annahme, das Vorhabengebiet liege in einem Gebiet mit erhöhtem Raumwiderstand (vgl. o. bb)) weiteren – unzutreffenden Prämisse. Es ist kein Automatismus, wie der Antragsteller zu meinen scheint, dass Nachweise zu einer Qualifikation einer solchen Fläche als Gebiet mit erhöhtem oder hohem Raumwiderstand führen. Die Qualifizierung als ein solches Gebiet hängt von einer naturschutzfachlichen Bewertung der jeweiligen Nachweise durch die zuständigen Stellen ab. Der Antragsteller übersieht sodann, dass das Vorhabengebiet auch nach der fachlichen Einschätzung der FVA, welche diese in Kenntnis des von dem Antragsteller angeführten Nachweises getroffen hat, im Sinne der Planungsgrundlage 2023 nach wie vor ein Gebiet ohne Raumwiderstand ist. Ausgehend von den Untersuchungsergebnissen und den späteren Nachweisen der FVA hat der Antragsgegner lediglich vorsorglich eine Fläche mit erhöhtem Raumwiderstand hinsichtlich des Auerhuhns angenommen.
Allerdings ist bislang weder eine solche Fläche noch überhaupt eine Fläche mit Raumwiderstand ausgewiesen worden. Insoweit übersieht der Antragsteller, dass auch nach der Planungsgrundlage 2023 nur davon ausgegangen wird, dass bei erhöhtem Raumwiderstand eine erhebliche Störung im Sinne von § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG vorliegen kann, was dazu führt, dass entsprechende Maßnahmen zu prüfen sind. Es kann entgegen dem Vorbringen des Antragstellers indes auch auf der Planungsgrundlage 2023 nicht ohne Weiteres von einem Vorliegen des Verbotstatbestands in § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG ausgegangen werden, wenn eine WEA in einem Kerngebiet des Vorkommens errichtet werden soll. Vielmehr ist die Planungsgrundlage keine Verbots- oder Schutzgebietsausweisung, sondern nur Grundlage der Planung, deren relevanter Bestandteil die spezielle artenschutzrechtliche Prüfung ist. Hier übersieht der Antragsteller, dass diese keinen Befund erbracht hat. Dabei liegt es in der Natur der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung, dass sie nur eine Momentaufnahme des genauen örtlichen Vorkommens geschützter Arten erbringen kann, die sich schon kurz nach Abschluss oder sogar noch während der laufenden Untersuchung verändern kann. Die Erhebung ist also von vornherein nicht auf eine nicht auf eine ausnahmslos vollständige, sondern nur auf eine annäherungsweise Bestandserfassung gerichtet. Bei methodisch korrektem Vorgehen bei der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung muss der spätere Nachweis des Vorkommens einer Art demnach jedenfalls nicht zwangsläufig zu einer Wiederholung der Untersuchung führen.
Geboten ist danach eine naturschutzfachliche Bewertung der neuen Erkenntnis, maßgeblich also die Vertretbarkeit einer solchen behördlichen Einschätzung, hier konkret, ob der Nachweis des Auerhuhns zu einer Neubewertung des zuvor methodengerecht gefundenen Untersuchungsergebnisses führen muss und, wenn ja, welche Maßnahme geboten ist. Im vorliegenden Fall hat der Antragsgegner – entgegen der Rüge des Antragstellers, der Antragsgegner habe „an keiner Stelle (rechtlich) geprüft und erörtert, weshalb die ‚besten verfügbaren Erkenntnisse‘ zur Nichterfüllung des Störungsverbots führen sollen“ – die aktuellen Nachweise des Auerhuhns geprüft und nachvollziehbar gewürdigt.
Aus dem diesbezüglichen Schriftwechsel zwischen dem Antragsgegner, der Beigeladenen und der FVA geht hervor, dass diese fachliche Würdigung der Erkenntnisse stattgefunden hat. Ausgehend von der Einschätzung der FVA, der Hinweis auf eine Reproduktion werde gegenwärtig nur als wahrscheinliche Meldung erfasst und mangels weiterer Meldungen könne eine „Reproduktion (…) weder mit abschließender Sicherheit belegt, noch ausgeschlossen werden“, hat das Gutachterbüro am 23.11.2023 eine Einschätzung vorgenommen. Zutreffend geht es davon aus, dass die Fläche auch nach der aktuellen Planungsgrundlage weiterhin als unbedenkliches, nunmehr „Fläche ohne Raumwiderstand“ bezeichnetes Gebiet angesehen wird. Ausgehend davon hat der Antragsgegner am 27.11.2023 eine Ortsbesichtigung unter Beteiligung der höheren und obersten Naturschutzbehörde durchgeführt, deren fachliche Stellungnahme zur Einordnung der Nachweise eingeholt (E-Mail vom 28.11.2023, BehA Bd. III S. 123) und anschließend nochmals Rücksprache mit der FVA gehalten (E-Mail vom 01.12.2023, Beh. Bd. III S. 130). Ausgehend von den Einschätzungen der obersten Naturschutzbehörde und der FVA ist der Antragsgegner in nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass zwar ein Verbreitungsgebiet des Auerhuhns vorliegt, in dem aber keine Reproduktion stattfindet. Da auf dieser tatsächlichen Grundlage mit der Anpassung der Planungsgrundlage in der Weise gerechnet werden musste, dass am Vorhabenstandort eine Fläche mit erhöhtem Raumwiderstand ausgewiesen wird, hat der Antragsgegner die diesbezüglich erforderliche Maßnahme getroffen. Dies ist insofern vorsorglich geschehen, als mit der Ausweisung eines Verbreitungsgebiets zwar die Vorstufe einer Anpassung der Planungsgrundlage, nicht aber die Ausweisung eine Fläche mit erhöhtem Raumwiderstand in der – maßgeblichen – Planungsgrundlage Windenergie und Auerhuhn erfolgt ist. Insoweit gilt gegenwärtig unverändert die Planungsgrundlage 2023, aus der sich im Unterschied zu der hier im Ansatz zugrunde gelegten Planungsgrundlage 2022 keine Veränderung ergibt.
(d) Vor dem Hintergrund, dass das Störungsverbot in § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG auch ohne die Vermeidungsmaßnahme aller Voraussicht nach nicht verletzt ist, verfangen auch die Rügen des Antragstellers nicht, die sich auf den Umfang und die Funktionalität der Vermeidungsmaßnahme VM13 beziehen.
c) Der Antrag ist gemessen an den dazu oben (unter 2.) dargestellten Maßstäben abzulehnen. Die angesichts (teilweise) offener Erfolgsaussichten erforderliche Abwägung fällt zulasten des Antragstellers aus. Bei der Frage der witterungsbedingten Ausnahme für die Abschaltung der WEA D2 handelt es sich um eine Frage der Feinjustierung einer Nebenbestimmung, die frühestens ab 01.05.2026 Geltung erlangen könnte. Die Regelung betrifft den noch nicht aufgenommenen Betrieb, nicht die (laufende) Errichtung der WEA. Eine Bedrohung des Wespenbussards durch das Vorhaben ist demnach vor der zeitnah zu erwartenden Terminierung und Entscheidung des Hauptsacheverfahrens 14 S 1896/24 nicht zu besorgen. Besondere Umstände, die ein Abweichen von der gesetzgeberischen Grundentscheidung aus § 63 Abs. 1 Satz 1 BImSchG rechtfertigen könnten, hat der Antragsteller zudem nicht dargetan und sind auch sonst keine ersichtlich.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Weil die Beigeladene einen Antrag gestellt und deswegen ein eigenes Prozesskostenrisiko übernommen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, ihre außergerichtlichen Kosten gemäß § 162 Abs. 3 VwGO dem (unterlegenen) Antragsteller aufzuerlegen.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 63 Abs. 2 Satz 1 GKG Verbindung mit den Empfehlungen in den Nummern 19.2, 2.2.2 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (abgedruckt z. B. in Schoch/Schneider, VwGO, unter § 163; vgl. zur Heranziehung dieser Fassung des Streitwertkatalogs anstelle der 2025, aber nach Stellung des vorliegenden Eilrechtsantrags bekannt gemachten neuen Fassung VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 07.07.2025 - 3 S 461/25 - juris Rn. 83). Der Senat geht davon aus, dass in Hauptsacheverfahren für jede von einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung umfasste Windenergieanlage grundsätzlich ein Streitwert von 15.000 Euro festzusetzen ist (vgl. Senatsbeschluss vom 17.06.2024 - 14 S 1503/23 - juris m. w. N.), der im Eilverfahren zu halbieren ist.
Der Beschluss ist unanfechtbar (vgl. § 152 Abs. 1 VwGO und § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 44 ff. BNatSchG
§ 45b BNatSchG
§ 13 BImSchG
§ 63 BImSchG
§ 45 BNatSchG
§ 6 UmwRG
§ 44 BNatSchG
§ 114 VwGO
§ 6 BNatSchG
§ 45d BNatSchG
§ 45b Abs. 8 Nr. 4 BNatSchG
§ 45b Abs. 8 Nr. 5 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG
§ 45b Abs. 8 Nr. 2, 3 und 5 BNatSchG
§ 45b Abs. 8 Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 45b Abs. 8 Nr. 3 und 5 BNatSchG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 15 Abs. 4 AGVwGO
§ 63 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 63 Abs. 2 Satz 1 BImSchG
§ 63 Abs. 2 Satz 2 BImSchG
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 63 Abs. 2 Satz 3 BImSchG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 UmwRG
§ 2 Abs. 1 UmwRG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 45b Abs. 3 BNatSchG
§ 6 Satz 1 UmwRG
§ 67 Abs. 4 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 3 ImSchZuVO
§ 15 Abs. 1 Nr. 1 LVG
§ 45 Abs. 7 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BNatSchG
§ 74 Abs. 4 und 5 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 45b Abs. 1 BNatSchG
§ 45b Abs. 2 bis 5 BNatSchG
§ 74 Abs. 5 BNatSchG
§ 45b Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG
§ 45b Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG
§ 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG
§ 45b Abs. 9 BNatSchG
§ 37 Abs. 1 LVwVfG
§ 45b Abs. 2 BNatSchG
§ 45b Abs. 8 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG
§ 45b Abs. 8 Nr. 1 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 3 BNatSchG
§ 6 Abs. 2 BNatSchG
§ 45b Abs. 8 Nr. 6 BNatSchG
§ 45b Abs. 8 Nr. 1, 3, 5 und 6 BNatSchG
§ 45b Abs. 8 Nr. 2 BNatSchG
§ 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG
§ 6 Abs. 1 Satz 3 WindBG
§ 45b Abs. 8 Nr. 4 und 5 BNatSchG
§ 6 Abs. 3 BNatSchG
§ 45b Abs. 7 Satz 2 BNatSchG
§ 39 Abs. 3 NatSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 63 Abs. 2 Satz 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 5 Abs. 4 EUV
Art. 5 EUV
Art. 191 Abs. 2 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 176, 94
BVerwGE 169, 1
BVerfGE 149, 407
BVerwGE 170, 210
BVerwGE 128, 1
NVwZ 2024, 816
14 S 1896/24
14 S 125/25
9 A 1.21
10 S 823/19
6 C 3.19
14 S 219/23
1 BvR 2523/13
14 S 2140/22
9 A 9.19
14 S 433/23
9 A 1/21
9 A 20.05
9 VR 9.07
5 S 2371/21
4 B 77.09
9 A 3.06
3 S 284/11
10 S 1485/21
14 S 218/23
4 A 10.21
7 B 10.21
3 S 461/25
14 S 1503/23