Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2019-09-06, Aktenzeichen 19 U 51/19
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2019:0906.19U51.19.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 12.02.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Aachen – 10 O 129/18 – einschließlich des ihm ab dem 11.12.2018 zugrunde liegenden Verfahrens aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszugs, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens vorbehalten bleibt, zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Schadensersatz mit Blick auf den PKW A des Klägers und insbesondere darüber, ob dieser von dem sogenannten Abgasskandal betroffen ist.
Der Kläger erwarb bei der Autohaus B GmbH am 11.12.2014 einen gebrauchten PKW der Marke C zu einem Kaufpreis von 39.900 EUR. Der eingebaute Dieselmotor trägt die interne Bezeichnung D (Euro-5-Norm). Das Fahrzeug verfügt über keine AdBlue-Technik. Die Erstzulassung des Fahrzeugs war im Oktober 2013. Der Kilometerstand betrug am 11.12.2014 16.732 Kilometer.
Der Kläger hat behauptet, das Fahrzeug halte die gesetzlichen Emissionsgrenzwerte nicht ein. Unter anderem aus Prüfergebnissen der E Fachhochschule, die durch Medienberichte bekannt geworden seien, ergebe sich, dass der streitgegenständliche Motorentyp, der in einer Vielzahl von Modellen der Beklagten eingebaut sei, die Stickstoffoxidwerte der Euro-5-Norm im Straßentest die maßgeblichen Grenzwerte um den Faktor 4,7 überschritten hätte, während diese auf dem Prüfstand eingehalten worden seien. Nach der Einschätzung von Herrn Prof. F (TU G) lasse dies nur den Schluss zu, dass auf dem Rollenprüfstand eine illegale Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Abs. 10 EG/715/2007 im Einsatz sei. Laut Medienberichten sei der streitgegenständliche Motorentyp Gegenstand eines Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft Stuttgart. Ferner seien die Messergebnisse im Bericht der Untersuchungskommission H für den Motor D fatal ausgefallen, wobei Motor und Abgassteuerung des streitgegenständlichen Fahrzeugs baugleich mit dem dort gemessenen Fahrzeug der Beklagten der V-Klasse seien. Die Beklagte habe auf Anordnung des Kraftfahrtbundesamts einen verpflichtenden Rückruf für I-Fahrzeuge mit Dieselmotoren betreffend die Fahrzeugvarianten der Euro-6B-Norm angekündigt. Damit habe die Beklagte eine illegale Abschalteinrichtung eingeräumt. Die Motorsteuerung der manipulierten Fahrzeuge enthalte eine solche, um die Abgasnormen zu umgehen. Die eingesetzte Software der J GmbH erkenne, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand befinde. Unter Prüfungsbedingungen sei die Abgasaufbereitung auf einen möglichst geringen Stickstoffoxidausstoß optimiert. Im normalen Fahrbetrieb sei dies hingegen nicht der Fall. Die Beklagte verwende bei ihren Fahrzeugen mindestens fünf verschiedene Abschalteinrichtungen. Die Motorsteuerungssoftware sei hochkomplex und könne nicht ohne weiteres durchschaut werden. Die Aufwärmstrategie erkenne eine Prüfungssituation und schalte in den genannten Prüfstandmodus. Ferner komme ein Thermofenster zum Einsatz, das die Ausnahmeregelung zum Motorenschutz deutlich überziehe und daher als unzulässige Abschalteinrichtung zu werten sei. Ferner werde der Harnstoff mittels AdBlue im SCR Katalysator fehlerhaft dosiert, wodurch das Fahrzeug zwar einerseits weniger AdBlue verbrauche, als es zur Erreichung der Grenzwerte notwendig sei, andererseits aber sich der Wirkungsgrad verschlechtere. Eine andere Softwarefunktion schalte die Motorsteuerung erst nach 1.200 bzw. 2.000 Sekunden in den Modus für den normalen Fahrbetrieb. Im Prüfstandbetrieb nehme die Software Einfluss auf die Schaltpunkte des Getriebes, wobei diese bei kaltem Motor und ohne Lenkradeinschlag höher seien als nach einem Lenkradeinschlag, wodurch der Ausstoß von Stickstoffoxiden und Kohlendioxid im Prüfstandbetrieb geringer sei. Im Hinblick auf die Euro-6-Norm belegten Unterlagen, dass mehrere Softwarefunktionen dazu entwickelt worden seien, dem US-Abgastest zu entsprechen, obwohl die Werte im realen Fahrbetrieb deutlich höher seien. Bei Fahrzeugen ohne AdBlue-Technik würden unterschiedliche Abschalteinrichtungen mit Blick auf die Abgasrückführung eingesetzt, ähnlich wie bei H. Auf dem Rollenprüfstand würden die Grenzwerte dank voll eingesetzter Abgasrückführung eingehalten, im normalen Straßenverkehr werde diese jedoch heruntergefahren bzw. ausgeschaltet. Hierzu werde unter anderem das Temperaturfenster eingesetzt, das daran anknüpfe, dass auf dem Rollenprüfstand eine konstante Temperatur der Außenluft von 20 Grad Celsius herrsche. Thermofenster bedeute, dass die Abgasreinigung ausgeschaltet werde, wenn die Außentemperaturen unter 17 Grad Celius fielen oder über 30 Grad Celsius anstiegen. Der streitgegenständliche Motor D sei entweder mit AdBlue-Technik und einem SCR-Katalysator oder nur mit Steuerung der Abgasrückführung erhältlich, wobei die erstgenannte Variante in den Modellen ab der C-Klasse zum Einsatz komme. Der Kläger hat behauptet, die Stickstoffoxidwerte seines Fahrzeugs erreichten im Realbetrieb das 5,5-fache des gesetzlichen Grenzwertes von 80 mg/km, so dass die Einstufung in die Euro-5-Norm falsch sei und das Fahrzeug nach § 19 StVZO nicht auf deutschen Straßen betrieben werden dürfe. Eine etwaige Nacherfüllung mittels eines Softwareupdates könne diesen Mangel nicht heilen. Der Verbrauch des Fahrzeugs liege überdies bei mindestens 10,0 Liter pro 100 km anstatt der angegebenen 6,1 Liter pro 100 km. Daraus ergebe sich ein Kohlenstoffdioxidwert von 262 Gramm pro 100 km anstatt der angegebenen 187 Gramm pro 100 km. Die Entwicklungsingenieure der Beklagten hätten zur Erreichung der Unternehmensziele der Beklagten in puncto Gewinnstreben und Marktführerschaft wissentlich illegale Abschalteinrichtungen eingebaut. Die Beklagte habe um alle Umstände und auch um den Wertverlust der Fahrzeuge gewusst und diese gleichwohl auf den Markt gebracht, dies gelte auch für die Entscheider auf Seiten der Beklagten. Der Kläger hat verschiedene Personen – Mitarbeiter der Beklagten und der J GmbH – namentlich benannt und behauptet, diese seien an der Konstruktion der Abschalteinrichtung beteiligt gewesen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 39.900 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 Prozent seit dem 26.11.2014 bis zur Rechtshängigkeit und seither in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges mit der Fahrgestellnummer WXX20XX84XX22XX73 unter Anrechnung einer noch im Termin der mündlichen Verhandlung zu beziffernden Nutzungsentschädigung zu zahlen,
festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 22.11.2017 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstandes in Annahmeverzug befindet sowie
die Beklagte zu verurteilen, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.832,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.11.2017 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat den Einsatz von Abschalteinrichtungen bzw. einer Manipulationssoftware bestritten. Das System verhalte sich bei gleichen Betriebsbedingungen auf dem Prüfstand genauso wie auf der Straße im realen Betrieb. Das Fahrzeug des Klägers erfülle die Grenzwerte der Euro-5-Norm. Die Unterlagen der E Fachhochschule seien auf einen anderen Fahrzeugtyp bezogen. Der klägerische Vortrag sei spekulativ und nicht einlassungsfähig. Es bleibe auch unklar, welches konkrete Verhalten der verfassungsmäßig berufenen Organe der Beklagten vorgeworfen werden solle. Der Kläger trage ins Blaue hinein vor, so dass auch nicht etwa eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten eingreife.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Kläger habe einen Anspruch gemäß § 826 BGB oder aus einer anderen Anspruchsgrundlage nicht hinreichend substantiiert und schlüssig dargelegt, denn er habe den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung in seinem Fahrzeug nur pauschal behauptet. Er trage letztlich nicht vor, um welche Einrichtung es sich genau in seinem Fahrzeug handeln solle. Große Teile seiner Ausführungen beträfen inhaltlich Messergebnisse bezüglich anderer Fahrzeugtypen mit unterschiedlichen Hubraum- und Leistungsmerkmalen, ohne dass hinreichend ersichtlich sei, welche Rückschlüsse dies auf das Fahrzeug des Klägers ermöglichen solle. Eine Baugleichheit des klägerischen Fahrzeugs mit dem gemessenen Fahrzeug der V-Klasse gehe mit Blick auf die Abgassteuerung aus den vorgelegten Informationen nicht hervor. Die Rückrufaktionen der Beklagten beträfen lediglich Fahrzeuge mit AdBlue-Technik und damit gerade nicht das Fahrzeug des Klägers. Soweit der Kläger verschiedene Abschalteinrichtungen darstelle, beträfen diese nicht nur die Abgasbeeinflussung, sondern auch die – für das Fahrzeug des Klägers technisch nicht relevante – Dosierung von AdBlue. Das klägerische Vorbringen zu Fahrzeugen, die der Euro-6-Norm unterlägen, sei hier ebenfalls nicht einschlägig. Der Kläger trage daher ins Blaue hinein vor, da konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen einer illegalen Abschalteinrichtung im Fahrzeug des Klägers nicht ersichtlich seien. Der klägerseits angebotene Sachverständigenbeweis sei deshalb als unzulässiger Ausforschungsbeweis nicht zu erheben. Eines gerichtlichen Hinweises hierzu habe es nicht bedurft, weil die Beklagte die fehlende Substantiierung und Einlassungsfähigkeit des Klägervorbringens bereits mit der Klageerwiderung gerügt habe.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger seinen erstinstanzlichen Antrag weiter, hierzu wiederholt, vertieft und ergänzt er sein Vorbringen. Es treffe nicht zu, dass er nicht hinreichend substantiiert und schlüssig zu dem Vorliegen einer Abschalteinrichtung in seinem PKW vorgetragen habe. Das Landgericht habe klägerischen Vortrag übergangen und damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Der Kläger habe die Mängel hinreichend beschrieben, es sei ihm nicht zuzumuten, außergerichtlich zunächst ein Privatgutachten hierzu einzuholen. Er habe umfangreich vorgetragen zu dem verbauten Motortyp mitsamt seiner Verwendung und Messergebnissen, zu den seitens der Beklagten eingesetzten Abschalteinrichtungen – zu verstehen als technisch bedingte Abweichung der Messerwerte auf dem Prüfstand von den Messwerten auf der Straße – differenziert nach Fahrzeugen mit und ohne AdBlue-Technik, zu den Folgen eines Softwareupdates sowie zu dem merkantilen Minderwert. Es sei erstinstanzlich daher angezeigt gewesen, ein Sachverständigengutachten einzuholen. Einschlägige Anspruchsgrundlage sei § 826 BGB. Der Schaden sei die Vermögensgefährdung durch Eingehung eines nachteiligen Geschäfts, da aufgrund der Abschalteinrichtung die Gefahr bestehe, dass jederzeit die Zulassung des Fahrzeugs widerrufen werde. Ein Widerruf der Zulassung sei möglich, weil die Beklagte das Kraftfahrbundesamt über das Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen getäuscht habe. Die Beklagte habe diesen Schaden durch ihr Verhalten adäquat-kausal verursacht, denn sie habe die Motoren mit der unzulässigen Abschalteinrichtung produziert und in den Verkehr gebracht. Sie habe auch sittenwidrig gehandelt, da sie systematische Abweichungen bei in großer Stückzahl produzierten Fahrzeugen vorgenommen habe. Die Beklagte habe vorsätzlich gehandelt. Sie hafte gemäß § 31 BGB für das Verhalten ihrer verfassungsgemäßen Vertreter, darüber hinaus greife die Repräsentantenhaftung ein. Der Kläger wisse nicht, welcher Repräsentant der Beklagten vorsätzlich gehandelt habe, habe aber behauptet, dass die Vorstände der Beklagten Kenntnis von der Verwendung der unzulässigen Software gehabt hätten. Die Beklagte habe dies nicht ausreichend bestritten, es griffen die Grundsätze der sekundären Darlegungslast. Ein versehentliches Verhalten der maßgeblichen Personen im Produktionsprozess sei vorliegend ausgeschlossen. Der Kläger sei so zu stellen, als ob er den Kaufvertrag über das Fahrzeug nicht abgeschlossen hätte, denn die Täuschungshandlung der Beklagten sei kausal für seinen Kaufentschluss gewesen. Ferner reklamiert der Kläger einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 27 EG-FGV. Letzteres sei ein Schutzgesetz, auch die Übereinstimmungserklärung habe individualschützenden Charakter. Bei der Vorschrift des § 27 EG-FGV handele es sich sogar um ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB. Durch die Installation der Abschaltvorrichtung sei die Übereinstimmungsbescheinigung als ungültig anzusehen. Eine Saldierung des Nutzungsersatzes sei hier nicht angezeigt, da es sich um eine Einwendung handele, die die Beklagte erstinstanzlich nicht substantiiert vorgetragen habe. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz habe der Kläger davon Kenntnis erlangt, dass die Beklagte auch über das On-Board-Diagnosesystem (OBD) getäuscht habe. Dieses System sei maßgebend für die Durchführung der Abgasuntersuchung bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug dergestalt, dass das Bestehen der Abgasuntersuchung alleine von einem Auslesen dieses Systems ohne Fehlermeldung abhängig sei. Ein ordnungsgemäßes OBD melde das Eingreifen einer Abschalteinrichtung als Fehler. Die Beklagte habe das OBD so programmiert, dass dieses trotz Abschalteinrichtung ein ordnungsgemäßes Funktionieren der Abgassysteme melde. Dies sei eine illegale Manipulation. Das Kraftfahrtbundesamt habe am 21.06.2019 einen amtlichen Rückruf für das auch hier streitgegenständliche Modell C mit Euro-5-Norm angeordnet habe. Hintergrund sei der Einsatz einer „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“, die auf dem Prüfstand die Stickstoffoxid-Grenzwerte dadurch einhalte, dass sie den Kühlmittelkreislauf künstlicher kälter halte und die Aufwärmung des Motoröls verzögere. Im Straßenbetrieb komme diese Funktion nicht zum Einsatz.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 39.900 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 Prozent seit dem 26.11.2014 bis zur Rechtshängigkeit und seither in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges mit der Fahrgestellnummer WXX20XX84XX22XX73 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1832,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.11.2017 zu zahlen.
Hilfsweise beantragt er die Aufhebung und Zurückverweisung des angefochtenen Urteils sowie die Zulassung der Revision.
Im Hinblick auf die Frage, ob es sich bei den hier maßgeblichen europäischen Vorschriften um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt, beantragt der Kläger vorsorglich, diese Fragestellung gemäß Art. 267 AEUV dem Europäischen Gerichtshof zur Beantwortung im Vorabentscheidungsverfahren vorzulegen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint, das klägerische Vorbringen sei textbausteinartig, da verschiedene Textpassagen wortgleich in verschiedenen Verfahren vorgetragen würden, und damit pauschal und unsubstantiiert. Es liege kein konkreter klägerischer Vortrag zu dem klägerischen Fahrzeug und zu einer sittenwidrigen Schädigung vor. Insbesondere seien solche Ausführungen, die sich in der Sache auf den sogenannten VW-Abgasskandal bezögen, nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar. Eine solche Manipulationssoftware habe die Beklagte nicht verbaut. Entgegen des nicht zutreffenden und pauschalen klägerischen Vortrags funktioniere das OBD einwandfrei und den gesetzlichen Anforderungen entsprechend. Vor dem Hintergrund des unsubstantiierten klägerischen Vorbringens treffe die Beklagte keine sekundäre Darlegungslast. Eine temperaturabhängige Steuerung sei keine (unzulässige) Abschalteinrichtung. Im Hinblick darauf, dass es zu diesem Thema Rechtsprechung zu ihren Gunsten gebe, habe die Beklagte redlich gehandelt und ein erlaubtes Interesse verfolgt. Es liege auch kein Schaden des Klägers vor, insbesondere habe er keinen wirtschaftlich nachteiligen Vertrag geschlossen. Selbst wenn ein Schaden vorläge, würde dieser nicht dem Schutzzweck der maßgeblichen europarechtlichen Vorschriften unterfallen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im erstinstanzlichen Verfahren und im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet. Das angefochtene Urteil ist auf Antrag des Klägers gemäß § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO einschließlich des ihm zugrunde liegenden Verfahrens ab dem 11.12.2018 aufzuheben und die Sache an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen.
1. Das erstinstanzliche Verfahren leidet an folgendem Mangel im Sinne des § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO:
Das Landgericht hat das Vorbringen des Klägers nicht berücksichtigt, die Beklagte verwende in den Motoren, die dem in seinem Fahrzeug eingebauten Motor entsprechen, eine Software, die – ähnlich oder ggf. genauso wie im Falle des sogenannten H-Abgasskandals – bewirke, dass vor allem die Stickstoffoxidwerte auf dem Prüfstand durch eine Manipulation besser ausfielen als im Normalbetrieb, während sie im Normalbetrieb die gesetzlichen Grenzwerte nicht einhielten. Soweit erhebliches Parteivorbringen nicht berücksichtigt wird, ist dies eine Verletzung des verfassungsrechtlich garantierten Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) und speziell der umfassenden Berücksichtigungspflicht gemäß § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO, so dass grundsätzlich ein Verfahrensmangel im Sinne des § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO vorliegt (MüKoZPO/Rimmelspacher, 5. Aufl. 2016, ZPO § 538 Rn. 39 m.w.N.). Die Nichtberücksichtigung von Beweisangeboten – im Streitfall insbesondere der klägerseits angebotene Sachverständigenbeweis – stellt einen Verstoß gegen § 286 ZPO und damit auch einen Verfahrensmangel dar (MüKoZPO/Rimmelspacher a.a.O. Rn. 43 m.w.N.).
a. Die Richtigkeit des unter Beweis gestellten klägerischen Vorbringens zu dem Vorliegen einer Manipulationssoftware unterstellt liegt in dem Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs eine Täuschungs- und damit auch eine unter § 826 BGB fallende Schädigungshandlung. Dies beruht darauf, dass eine der anerkannten Fallgruppen des § 826 BGB das Verleiten zum Abschluss nachteiliger Verträge durch eine arglistige Täuschung im Sinne des § 123 BGB ist (vgl. MüKoBGB-Wagner, 7. Aufl. 2017, BGB § 826 Rn. 66 m.w.N.).
aa. Dem Inverkehrbringen eines von dem sogenannten Abgasskandal betroffenen Fahrzeugs kommt ein Erklärungswert im Sinne einer arglistigen Täuschung zu, denn in einem solchen Fall hat der Hersteller sämtliche potentielle Kunden getäuscht, die von der Installation und Funktionsweise der Motorsteuerungssoftware keine Kenntnis haben. Mit dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugs bringt der Hersteller gegenüber seinen potentiellen Kunden zum Ausdruck, dass für das Fahrzeug die erforderlichen Genehmigungen und Zulassungen zu Recht und unter Zugrundelegung solcher Messergebnisse – die der Hersteller sich zu eigen macht (BeckOGK/Spindler, Stand: 01.07.2018, BGB § 826 Rn. 168 m.w.N.) – erteilt worden sind, die jedenfalls im Hinblick auf die Betriebsweise des Motors den realen Bedingungen im regulären Straßenbetrieb entsprechen. Der Kunde geht deshalb davon aus, dass das Fahrzeug die technischen und rechtlichen Voraussetzungen der Zulassung erfüllt, mithin auch davon, dass die erforderlichen Erlaubnisse und Genehmigungen nicht durch eine Täuschung erwirkt worden sind (OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 – 27 U 10/18 –, juris Rn. 5; in der Tendenz auch OLG Oldenburg, Beschluss vom 05.12.2018 – 14 U 60/18 –, juris Rn. 10; im Ergebnis auch Staudinger/Oechsler, Neubearbeitung 2014, Updatestand 19.06.2017, BGB § 826 Rn. 149.1). Von Belang ist insoweit auch das Käuferinteresse, jedenfalls insoweit von den Labormesswerten auf die realen Immissionswerte des Fahrzeugs schließen zu können, als insoweit ein Vergleich verschiedener Fahrzeugmodelle möglich ist (vgl. Oechsler, NJW 2017, 2865).
bb. Das in der Literatur diskutierte Gegenargument, durch das Inverkehrbringen der Fahrzeuge entstehe noch kein geschäftlicher Kontakt mit potentiellen Kaufinteressenten (Legner, VuR 2018, 251, 252), ist nicht stichhaltig. Denn für eine Täuschung im Sinne des § 123 BGB ist es gar nicht erforderlich, dass es bereits zu einem geschäftlichen Kontakt in diesem Sinne gekommen ist. Vielmehr ist zum Beispiel anerkannt, dass auch Werbepassagen oder Anpreisungen objektiv nachprüfbare Aussagen enthalten können, so dass – wenn dieser sogenannte Tatsachenkern nachweisbar objektiv falsch ist – eine Anfechtung gem. § 123 BGB in Betracht kommen kann (Staudinger/Singer/Finckenstein, Neubearbeitung 2017, BGB § 123, Rn. 7). Auch der weitere in der Literatur erwogene Einwand, der Bundesgerichtshof habe wiederholt entschieden, dass selbst einem Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrages grundsätzlich nicht die Aussage zu entnehmen sei, die Kaufsache sei mangelfrei (Legner, VuR 2018, 251, 252), verfängt nicht, weil dies einen anderen Fall betrifft: Hier geht es nicht um die Frage, ob eine Art Garantieerklärung abgegeben wurde, sondern um die Frage, ob eine arglistige Täuschung vorliegt.
cc. Diese Täuschungshandlung – Inverkehrbringen des mit einer Manipulationssoftware ausgestatten Fahrzeugs – gilt auch im Hinblick auf Käufer wie den Kläger, die einen – nach dem klägerischen Vortrag – betroffenen Gebrauchtwagen vor Bekanntwerden des sogenannten Abgasskandals und damit gutgläubig erworben haben. Soweit hiergegen teilweise ohne nähere Begründung eingewandt wird, diese Täuschung sei nicht gegenüber dem Gebrauchtwagenkäufer erfolgt, weil er den PKW nicht von dem Hersteller, sondern von einem Gebrauchtwagenhändler erworben habe (LG Braunschweig, Urteil vom 14.02.2018 – 3 O 1915/17 –, Rn. 18, juris), überzeugt dies nicht. Denn auch der Gebrauchtwagenkäufer geht davon aus, dass das Fahrzeug die technischen und rechtlichen Voraussetzungen der Zulassung (nach wie vor) erfüllt und dass die erforderlichen Erlaubnisse und Genehmigungen nicht durch eine Täuschung erwirkt worden sind. Der Beklagten ist darüber hinaus bewusst, dass ihre Fahrzeuge nach dem Erstverkauf regelmäßig als Gebrauchtwagen weiterverkauft werden. Ihre klägerseits behauptete Täuschungshandlung setzt sich in solchen Fällen fort, wobei im Hinblick auf das Tätigwerden des Gebrauchtwagenhändlers als vorsatzlos-doloses Werkzeug die Beklagte bzw. ihre maßgeblichen Mitarbeiter als mittelbare Täter der streitigen Täuschungshandlung anzusehen sind (so auch zutreffend LG München II, Urteil vom 29.03.2019 – 13 O 5153/18 –, BeckRS 2019, 4491 Rn. 26).
dd. Soweit der Kläger in dem Zusammenhang mit der streitigen Schädigungshandlung rügt, das Landgericht könne sich nicht ohne eigene Prüfung auf die Entscheidung des Kraftfahrtbundesamts berufen, erschließt sich dem Senat dieses Vorbringen deshalb nicht, weil das angefochtene Urteil nicht in dieser Weise begründet wurde. Für die vorgenannte maßgebliche Tathandlung im Sinne des § 826 BGB kommt es überdies auf eine Einschätzung des Kraftfahrtbundesamt nicht entscheidend an, vielmehr ist das Gericht gehalten, die Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung zu prüfen und – falls erforderlich – im Wege der Beweisaufnahme festzustellen. Dem angefochtenen Urteil lässt indes kein abweichendes Petitum entnehmen.
ee. Das Landgericht hat den klägerischen Vortrag zu einer Manipulationssoftware bzw. Abschalteinrichtung – in der Diktion des Klägers ist damit inhaltlich nichts anderes gemeint als eine Manipulationssoftware – unzutreffend als unsubstantiiert, nicht einlassungsfähig und unschlüssig gewertet und deshalb verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt. Die insbesondere durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs herausgearbeiteten Voraussetzungen dafür, streitiges Parteivorbringen als „ins Blaue hinein“ oder „aufs Geratewohl“ gehalten und damit als unerheblich zu bewerten, liegen im Streitfall nicht vor.
(1) Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, den entscheidungserheblichen Sachvortrag der Partei in der nach Art. 103 GG gebotenen Weise zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen Beweise zu erheben (BGH, Beschluss vom 26.03.2019 – VI ZR 163/17 –, Rn. 11 ff., juris m.w.N.). Ein Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruchs ist schlüssig und damit als Prozessstoff erheblich, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das mit der Klage geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nur dann erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Das Gericht muss in der Lage sein, auf Grund des tatsächlichen Vorbringens zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs vorliegen. Der Sachvortrag bedarf im Hinblick auf die Erwiderung des Gegners nur dann der Ergänzung, wenn er infolge dieser Einlassung unklar wird und nicht mehr den Schluss auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zulässt. Eine Beweisaufnahme zu einem bestrittenen erheblichen Vorbringen darf nicht abgelehnt werden, wenn die Behauptung konkret genug ist, um eine Stellungnahme des Gegners zu ermöglichen und die Erheblichkeit des Vorbringens zu beurteilen. Für den Umfang der Darlegungslast ist der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung ohne Bedeutung (st. Rspr, vgl. nur BGH, Beschluss vom 26.03.2019 – VI ZR 163/17 –, Rn. 11, juris m.w.N.; BGH, Urteil vom 20.09.2002 – V ZR 170/01 –, Rn. 8 f., juris m.w.N.). Der Beweisführer ist grundsätzlich nicht daran gehindert, Tatsachen zu behaupten, über die er keine genauen Kenntnisse hat, die er aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält. Auch die Einführung vermuteter Tatsachen muss jedenfalls dann zulässig sein, wenn die vortragende Partei mangels Sachkunde und Einblick in Prozesse wie Produktionsabläufe bei der gegnerischen Partei keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann (BGH, Beschluss vom 26.03.2019 – VI ZR 163/17 –, Rn. 11 ff., juris m.w.N.; BGH, Urteil vom 07.02.2019 – III ZR 498/16 –, Rn. 35 ff., juris m.w.N.). Demgegenüber liegt ein wegen Rechtsmissbrauchs unzulässiger Vortrag vor, wenn eine Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ bzw. „ins Blaue hinein“ aufgestellt wird. Im Hinblick auf vorstehende Ausführungen zu vermuteten Tatsachen ist jedoch bei der Annahme eines solch missbräuchlichen Verhaltens Zurückhaltung geboten. Der Vorwurf einer Behauptung „ins Blaue hinein“ ist in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt (st. Rspr., vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 30.07.1996 – 1 BvR 634/94 –, Rn. 14, juris BGH, Beschluss vom 26.03.2019 – VI ZR 163/17 –, Rn. 11 ff., juris, m.w.N; BGH, Urteil vom 07.02.2019 – III ZR 498/16 –, Rn. 35 ff., juris m.w.N.; BGH, Urteil vom 20.09.2002 – V ZR 170/01 –, Rn. 8 f., juris m.w.N.).
(2) Gemessen an diesen Maßstäben ist es im Streitfall nicht gerechtfertigt, die klägerische Behauptung, sein Fahrzeug sei mit einer Manipulationssoftware ausgestattet, die bewirke, dass der PKW auf dem Prüfstand die maßgeblichen Grenzwerte insbesondere für Stickstoffoxid einhalte, wohingegen dies im normalen Betrieb auf der Straße nicht der Fall sei, als „ins Blaue hinein“ gehaltenen Vortrag zu werten. Die Einschätzung des Landgerichts, der Kläger habe keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen, so dass die seinerseits als Beweis angebotene Einholung eines Sachverständigengutachtens einen unzulässigen Ausforschungsbeweis darstellen würde, ist nicht tragfähig.
Soweit der Kläger von Anfang an eingeräumt hat, dass sein dahingehendes Vorbringen auf Vermutungen basiert, weil er selbst die genaue Funktionsweise der komplizierten Software, die den Motor steuert, nicht feststellen könne, steht dies der Erheblichkeit seines Vorbringens nicht entgegen. Denn gerade die sichere Kenntnis von Eigenschaften einer eingebauten Software ist ohne Einblick in die Prozesse und Produktionsabläufe des Herstellers in der Regel nicht möglich, so dass es insoweit zunächst einmal prozessual zulässig sein muss, als Partei eigenen Vortrag hierzu auf Vermutungen zu stützen.
Dem Landgericht ist insoweit zuzustimmen, als der Kläger zum Teil nahezu uferlose Ausführungen zu Fahrzeugen aus dem Hause der Beklagten mit AdBlue-Technik gemacht hat, die schon deshalb keinerlei erkennbaren Bezug zum Streitfall haben, weil es vorliegend um einen Motor ohne diese Technik geht, für den der Kläger auch technisch andere Manipulationsmechanismen behauptet. Es kann in diesem Zusammenhang nicht etwa ein konkreter Anhaltspunkt für den Einbau einer Manipulationssoftware in dem streitgegenständlichen Motortyp durch die Behauptung begründet werden, im Falle anderer Motortypen sei auf andere Art und Weise manipuliert worden. Denn selbst dann, wenn sich letzteres als wahr herausstellen sollte, ließe sich daraus kein konkreter Hinweis auf vergleichbare Vorgänge im Falle anderer Motortypen herleiten. Eine andere Sicht der Dinge würde letztlich dazu führen, dass ein behauptetes Fehlverhalten zu einem Generalverdacht für alle übrigen denkbaren Fälle führen würde, der in diesen anderen Fällen das Vorliegen konkreter Anhaltspunkte entbehrlich machen würde. Dies wäre mit den eingangs zitierten Maßstäben der Rechtsprechung indes nicht vereinbar, vielmehr bedarf es konkreter Anhaltspunkte in dem konkreten Einzelfall, im Streitfall also bezogen auf den konkreten Motortyp.
Der ausschweifende Vortrag des Klägers zu nicht relevanten Sachverhalten kann entgegen der Auffassung des Landgerichts und der Beklagten jedoch auch nicht die Bewertung seines gesamten Vorbringens als rechtsmissbräuchlich rechtfertigen, vielmehr bleibt es im Lichte des Art. 103 GG bei der allgemeinen Regel, dass das Gericht den erheblichen von dem unerheblichen Vortrag trennen und sodann den erheblichen Vortrag seiner Entscheidung zugrunde legen muss. In diesem Zusammenhang ist nicht ohne Belang, dass es nicht gänzlich unvertretbar erscheint, vergleichbare andere Sachverhalte – hier: zu anderen Motortypen desselben Herstellers – vorzutragen mit dem Ziel, die Anspruchsvoraussetzungen in dem einschlägigen Sachverhalt plausibel erscheinen zu lassen. Jedenfalls begründet solcher Vortrag nicht die Annahme prozesswidrigen und damit rechtsmissbräuchlichen Verhaltens.
Der Kläger hat entgegen der Ausführungen in dem angefochtenen Urteil konkret vorgetragen, welche maßgeblichen Funktionen einer Manipulationssoftware er im Streitfall als einschlägig vermutet. Für das Vorliegen einer solchen Manipulationssoftware hat er insbesondere Untersuchungen der E Fachhochschule ins Feld geführt. Das neuerliche Vorbringen des Klägers zu den Hintergründen des aktuellen Rückrufes untermauert sein Vorbringen zu der behaupteten Manipulationssoftware der Beklagten und bietet hierfür weitere konkrete Hinweise.
Der Kläger hat an mehreren Stellen erstinstanzlich konkret und unter Beweisantritt (Zeugen sowie Einholung eines Sachverständigengutachten) behauptet, dass in dem Motortyp seines Fahrzeugs (D) eine Manipulationssoftware der Firma J GmbH eingebaut sei, die nach seinem Vortrag im Kern genauso funktioniere wie die Motorsteuerungssoftware, die im Zuge des sogenannten H-Abgasskandal bekannt geworden ist. Die Software erkenne aufgrund verschiedener technischer Vorrichtungen – Aufwärmstrategie, verzögerte Aktivierung des Straßenmodus nach Straßenmodus bzw. Lenkradeinschlag – eine Prüfungssituation auf dem Rollenprüfstand. In dieser Situation werde die Abgasrückführung voll eingesetzt, so dass die Grenzwerte eingehalten werden könnten. Im normalen Straßenverkehr hingegen werde die Abgasrückführung heruntergefahren bzw. ausgeschaltet, und zwar insbesondere durch den Einsatz eines Thermofensters, das bewirke, dass die Abgasreinigung ausgeschaltet werde, wenn die Außentemperaturen nicht zwischen 17 und 30 Grad Celsius lägen. Deshalb halte sein Fahrzeug die Stickstoffoxidgrenzwerte nicht ein. Sollte dieser Vortrag zutreffen, so wäre eine Täuschungshandlung und damit eine Schädigungshandlung im Sinne des § 826 BGB wie in den einschlägigen Fällen des sogenannten H-Abgasskandals gegeben.
Der klägerische Vortrag enthält auch hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die von ihm vermutete Tatsache – Vorhandensein einer Manipulationssoftware – zutreffend ist. So hat er behauptet, dass derselbe Motor wie der in seinem Fahrzeug verbaute Gegenstand des Tests der E Fachhochschule war, die zu dem Ergebnis gekommen sei, dass dieser Motor im Straßenbetreib Stickstoffoxidwerte zeige, die über den gültigen Grenzwerten lägen. Wegen des Ergebnisses dieser Untersuchung hat er – prozessual zulässig – auf den Bericht der E Fachhochschule aus November 2015 (Anlage K 2, Bl. 18 ff. GA) Bezug genommen. Dieser Bericht kommt in der Tat zu dem klägerseits behaupteten Ergebnis (siehe Bl. 74 GA, dort unter Ziffer 6.). Zu Beginn des Berichts ist zwar aufgeführt, dass ein anderer Fahrzeugtyp im Vergleich zu dem des Klägers getestet wurde – C200 CDI / 2011 –, jedoch geht daraus auch hervor, dass es sich um einen Motor der Euro-5a-Abgasnorm handelte. Als Motortyp ist dort die Ziffernfolge „6xx9xx“ aufgeführt. Dies entspricht zwar nicht exakt der Bezeichnung, die der Kläger für den streitgegenständlichen Motortyp mit „D“ angegeben hat, jedoch fällt auf, dass jedenfalls die Ziffernfolge „6xx“ identisch ist. Eine einfache Internetrecherche des Senats zu dem Motortyp „6xx9xx“ führt zu Ergebnissen betreffend den Motor „D“. Dezidierter Vortrag der Beklagten dahingehend, dass es sich dort um einen gänzlich anderen Motor gehandelt haben soll, liegt nicht vor, so dass der Kläger nicht etwa gehalten war, hierzu näher vorzutragen. Vielmehr reicht dieser konkrete Anhaltspunkt nach den eingangs dargestellten rechtlichen Maßgaben dafür aus, die Schlüssigkeit des Klägervortrags zu bejahen.
(3) Anders lag insoweit ein Fall, mit dem sich das Oberlandesgericht Düsseldorf (Beschluss vom 28.09.2018 – 22 U 95/18 –, juris) beschäftigt hat, denn dort war aufgrund des klägerischen Vortrags noch nicht einmal recht klar, um welchen Motortyp der auch hiesigen Beklagten es gehen sollte, außerdem wurde dort auf Rückrufe und Äußerungen des Kraftfahrtbundesamt rekurriert, die nicht bzw. nicht in belastbarer Form vorlagen.
b. Auch im Übrigen ist der klägerische Vortrag schlüssig mit Blick auf einen Anspruch aus § 826 BGB, so dass es auf die Beweisaufnahme zu der Frage, ob in dem klägerischen Motor eine Manipulationssoftware eingebaut ist, streitentscheidend ankommt.
aa. Nicht erforderlich ist, dass der Kläger darlegt und ggf. unter Beweis stellt, welche konkrete Person auf Seiten der Beklagten die behauptete Täuschungshandlung vorgenommen haben soll. Dem steht das Gleichstellungsargument entgegen, das der Bundesgerichtshof mit Blick auf Fragen der Wissenszurechnung nach § 166 BGB entwickelt hat. Danach soll der Vertragspartner einer juristischen Person aus Gründen des Verkehrsschutzes nicht schlechter gestellt sein als der Vertragspartner einer einzigen natürlichen Person (BGH, Urteil vom 02.02.1996 – V ZR 239/94 – juris Rn. 20 ff. m.w.N.). Vor diesem Hintergrund ist der Fahrzeugkäufer vor dem mit der Wissensaufsplitterung auf Seiten der Beklagten verbundenen Risiko zu schützen, dass sich nicht konkret aufklären lässt, welche konkrete Person genau wie gehandelt hat (so auch OLG Oldenburg, Beschluss vom 05.12.2018 – 14 U 60/18 –, juris Rn. 15 f.). Im Übrigen kommt es auf die Frage der konkret handelnden Person hier auch nicht entscheidend an, denn entweder haftet die Beklagte für das Verhalten unselbständiger und weisungsgebundener Mitarbeiter gemäß § 831 BGB oder für Repräsentanten, die einen bestimmten Aufgaben- und Funktionsbereich selbständig und eigenverantwortlich wahrnehmen, gemäß §§ 31, 30 BGB (so auch OLG Oldenburg a.a.O.). Ungeachtet dieser Maßgaben hat der Kläger bereits erstinstanzlich konkrete Personen benannt, die an der Konstruktion der maßgeblichen Software beteiligt waren, und als Beweis insoweit die Vernehmung mehrerer Zeugen angeboten.
bb. Dem Kläger ist – die Richtigkeit seines Vortrags unterstellt – auch ein Schaden im Sinne des § 826 BGB entstanden. Dies setzt keine Rechtsgutsverletzung voraus, vielmehr genügt ein reiner Vermögensschaden, wobei auch eine Vermögensgefährdung umfasst ist (MüKoBGB-Wagner, 7. Aufl. 2017, BGB § 826 Rn. 41 ff. m.w.N.). Ein solcher Schaden liegt hier gegebenenfalls darin, dass der Kläger einen für ihn wirtschaftlich nachteiligen Kaufvertrag geschlossen hat. Aufgrund der nach dem Klägervortrag installierten Motorsteuerungssoftware ist das Fahrzeug mangelhaft im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB, da es nicht die übliche Beschaffenheit aufweist. Denn eine Manipulationssoftware im genannten Sinne ist eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typengenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (nachfolgend: VO 715/2007/EG; siehe hierzu BGH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/17 –, juris). Eine solche Täuschung gefährdet nicht nur die Zulassung bzw. die Nutzbarkeit des Fahrzeugs, auch drohen Folgen für den Verkehrs- und Wiederverkaufswert des Fahrzeugs. Ungeachtet dessen begründet der Abschluss eines Kaufvertrags über ein solches mangelhaftes Fahrzeug alleine im Hinblick auf die mit der Erforderlichkeit der Geltendmachung von Mängelrechten verbundene Vermögensgefährdung einen Schaden (OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 – 27 U 10/18 –, juris Rn. 9; BeckOGK/Spindler, Stand: 01.07.2018, BGB § 826 Rn. 168 m.w.N.). Im Rahmen des Anspruches nach § 826 BGB ist ohne Belang, ob die genannten europarechtlichen Vorschriften betreffend Abschalteinrichtungen Drittschutz entfalten können bzw. als Schutzgesetze aufzufassen sind. Diese Frage – die in der Rechtsprechung teilweise mit eingehender Argumentation verneint wird (vgl. insoweit dezidiert OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 – 7 U 134/17 –, Rn. 143 f., juris) – spielt ausschließlich im Rahmen eines möglichen Anspruches aus § 823 Abs. 2 BGB eine Rolle. Auf diese Anspruchsgrundlage muss vorliegend – wie im Weiteren aufgezeigt wird – nicht zurückgegriffen werden.
cc. Die Täuschungshandlung der Beklagten war – den Klägervortrag als zutreffend unterstellt – auch kausal für den Eintritt des vorgenannten Schadens beim Kläger.
(1) Im Falle einer vorsätzlichen und sittenwidrigen (dazu im Folgenden) Täuschung sind die zu § 123 BGB aufgestellten Grundsätze zum Nachweis der Kausalität entsprechend heranzuziehen (OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 – 27 U 10/18 –, juris Rn. 12). Danach reicht Mitursächlichkeit der Täuschung, so dass die durch Täuschung hervorgerufene Fehlvorstellung nicht das einzige die angefochtene Erklärung bestimmende Moment gewesen sein muss (MüKoBGB/Armbrüster, 8. Aufl. 2018, BGB § 123 Rn. 24 m.w.N.). Insoweit reicht für das Eingreifen eines Beweis des ersten Anscheins, dass der Geschädigte Umstände dartut, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein können, und die vorsätzliche Täuschung nach der Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts Einfluss auf die Entschließung auszuüben pflegt (BGH, Beschluss vom 08.12.2011 – IV ZR 5/10 –, juris Rn. 40 m.w.N.). So liegt es hier, denn es entspricht insoweit bereits der allgemeinen Lebenserfahrung, dass kein Käufer ein mangelhaftes Fahrzeug zum ungeminderten (Neu-)Preis kaufen würde (so auch OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 – 27 U 10/18 –, juris Rn. 14). Dies bringt auch der Kläger im Streitfall hinreichend zum Ausdruck, soweit er vorbringt, sich bei dem Erwerb des Fahrzeugs auf die Angaben zur Einhaltung der Grenzwerte und zum Verbrauch verlassen zu haben.
(2) Stimmen in Rechtsprechung und Literatur beurteilen die haftungsbegründende Kausalität in Fällen des Abgasskandals hingegen kritisch und führen insbesondere an, eine verübte Täuschung über das Abgasverhalten der Motoren stelle – rückblickend betrachtet – nur eines der möglichen Käufermotive dar, das gegebenenfalls im Vergleich zu anderen Motiven – Preis, Ausstattung, Service u.a. – zurücksteht (vgl. hierzu Staudinger/Oechsler, Neubearbeitung 2014, Updatestand 19.06.2017, BGB § 826 Rn. 149.1; Oechsler, NJW 2017, 2865, 2867). Dieser Argumentation schließt sich der Senat nicht an, da der Rückgriff auf die arglistige Täuschung gemäß § 123 BGB als eine Fallgruppe des § 826 BGB nur dann stringent und letztlich sinn- und zweckentsprechend ist, wenn die damit einhergehenden spezifischen rechtlichen Fragestellungen genauso beurteilt werden, wie es im Zuge des § 123 BGB geschieht. Es sind keine Gründe dafür ersichtlich, warum die Frage der Ursächlichkeit einer Täuschung für einen Vertragsschluss im Zuge der Anfechtung des Vertrags anders zu beurteilen sein sollte als im Kontext des Schadensersatzanspruchs nach § 826 BGB. Alles andere wäre nach Auffassung des Senats widersprüchlich: Ließe man die arglistige Täuschung als Fallgruppe des § 826 BGB zu und stellte hohe Anforderungen an die Kausalität der Täuschung für das entscheidende Kaufmotiv, so würde diese Fallgruppe wohl regelmäßig ins Leere laufen, da – jedenfalls mit Blick auf wirtschaftlich nicht ganz unbedeutende Verträge – die Entscheidung für einen Vertragsschluss typischerweise von einer Mehrzahl an Motiven, die im Einzelfall ggf. verschieden gewichtet werden und im Nachhinein kaum ihrem Gewicht nach präzise zu rekonstruieren sind, abhängt. Hier klägerisches Vorbringen zu fordern, dass das entscheidende Motiv für einen Vertragsschluss substantiiert herausarbeitet, ginge deshalb auch an der Lebenswirklichkeit vorbei.
(3) Soweit im Hinblick auf die europarechtlichen Vorschriften, die der Typenzulassung zugrunde liegen, kritisch hinterfragt wird, ob die im Zuge des Abgasskandals geltend gemachten Schäden dem Schutzzweck der Norm unterfallen (vgl. hierzu BeckOGK/Spindler, Stand: 01.07.2018, BGB § 826 Rn. 171 m.w.N.), ist dies jedenfalls dann nicht tragfähig, soweit – wie hier – auf das Inverkehrbringen des Fahrzeugs bzw. des Motors als aktive Täuschungshandlung abgestellt wird. Die Rechtsprechung beschränkt auch bei § 826 BGB den Haftungsumfang nach Maßgabe des Schutzzwecks der Norm, wobei es allerdings nicht abstrakt auf die ratio des § 826 BGB ankommt, sondern auf den Schutzzweck der konkret verletzten Verhaltensnorm, etwa des Verbots, den Gegner durch arglistige Täuschung zum Vertragsschluss zu bewegen (vgl. MüKoBGB/Wagner, 7. Aufl. 2017, BGB § 826 Rn. 46 m.w.N.). So liegt der Fall ohne weiteres hier.
dd. Das Verhalten der Beklagten war – die Richtigkeit des Klägervortrags unterstellt – auch sittenwidrig. Vorausgesetzt ist insoweit eine Handlung, die gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt und im Hinblick auf das verfolgte Ziel, die eingesetzten Mittel, der zutage getretenen Gesinnung oder den eintretenden Folgen besonders verwerflich erscheint, wobei die Sittenwidrigkeit im Rahmen einer zusammenfassenden Würdigung aller Umstände des Einzelfalls mit Blick auf Inhalt, Beweggründe und Zweck zu ermitteln ist (BGH, Urteil vom 19.11.2013 – VI ZR 336/23 –, juris). Vorliegend ist das gegebenenfalls seitens der Beklagten eingesetzte Mittel – Täuschung einer öffentlichen Stelle sowie einer Vielzahl potentieller Kunden – als besonders verwerflich anzusehen. Von Bedeutung ist insoweit auch, dass der einzig denkbare Zweck einer solchen Täuschung und des Einsatzes der Software eine Kostensenkung und damit einhergehend eine Gewinnmaximierung und ein Wettbewerbsvorteil gegenüber Konkurrenten ist, denn es erscheint lebensfremd, dass die Beklagte die rechtlichen Risiken mit Blick auf die Zulassung der Fahrzeuge sowie auf eine mögliche strafrechtliche Verfolgung eingeht, ohne dass sie sich hiervon einen wirtschaftlichen Nutzen verspricht (so auch OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 – 27 U 10/18 –, juris Rn. 20). Teilweise wird auch vertreten, dass in Fällen des sogenannten Abgasskandals die Sittenwidrigkeit daraus resultiert, dass die Täuschung über vertragswesentliche Tatsachen regelmäßig gegen die guten Sitten verstößt (BeckOGK/Spindler, Stand: 01.07.2018, BGB § 826 Rn. 170 m.w.N.).
ee. Ferner handelte die Beklagte – den Klägervortrag als zutreffend unterstellt – mit zumindest bedingtem Vorsatz, denn sie wusste um die die Sittenwidrigkeit begründenden Tatumstände. Dem klägerischen Vorbringen, dass die Organe der Beklagten Kenntnis von der Manipulation der Motorsteuerungssoftware hatten, ist die Beklagte nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten. Denn im Hinblick darauf, dass der Kläger keine Einblicke in die Betriebsabläufe der Beklagten hat, während es der Beklagten unschwer möglich sein muss, die Anordnung der Entwicklung und des Einbaus der Motorensteuerungssoftware sowie den Auftrag an das Zulieferunternehmen zurückzuverfolgen, ist die Beklagte im Rahmen einer sekundären Darlegungslast gehalten, qualifizierten Vortrag zu dem genannten klägerischen Vortrag zu halten, so dass einfaches Bestreiten insoweit nicht ausreicht (so auch OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 – 27 U 10/18 –, juris Rn. 25 f.; BeckOGK/Spindler, Stand: 01.07.2018, BGB § 826 Rn. 168 m.w.N.). Es erscheint insoweit im Übrigen fernliegend, dass der Vorstand der Beklagten oder andere maßgebliche Personen, deren Wissen und Verhalten sie sich zurechnen lassen muss, mit Blick auf die Tragweite des Erwerbs und des Einbaus der Motorsteuerungssoftware in den entsprechenden Entscheidungsprozess nicht eingebunden gewesen sein sollen.
ff. Soweit teilweise besorgt wird, durch das Gewähren des Anspruchs aus § 826 BGB in Fällen des sogenannten Abgasskandals würde die vertragsrechtliche Risikozuweisung unterlaufen, so dass die vertraglichen Ansprüche im jeweiligen Vertragsverhältnis geltend gemacht werden sollten, folgt der Senat dieser Ansicht nicht. Denn das Deliktsrecht ist mitnichten generell subsidiär gegenüber vertraglichen Ansprüchen, so dass die Inanspruchnahme des Herstellers neben der etwaigen Möglichkeit der Geltendmachung vertraglicher Ansprüche lediglich das Ergebnis einer konsequenten Anwendung des Deliktsrechts ist (vgl. MüKoBGB/Wagner, 7. Aufl. 2017, BGB § 826 Rn. 61 ff. m.w.N.).
gg. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Gläubiger eines deliktischen Anspruches – insbesondere eines solchen aus § 826 BGB bzw. im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung – in der Regel nur sein negatives Interesse ersetzt und damit verlangen, so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn das haftungsbegründende Verhalten entfiele (BGH, Urteil vom 30.05.2000 – IX ZR 121/99 –, juris Rn. 16; vgl. auch BGH, Urteil vom 25.11.1997 – VI ZR 402/96 –, juris Rn. 10; BGH, Beschluss vom 02.11.2000 – III ZB 55/99 –, juris Rn. 22; BGH, Urteil vom 18.01.2011 – VI ZR 325/09 –, juris Rn. 8). Eine Ausnahme hiervon gilt für den – hier gerade nicht einschlägigen - Fall, dass der Verkäufer den Käufer bei Abschluss des Kaufvertrages arglistig getäuscht hat (BGH, Urteil vom 25.11.1997 – VI ZR 402/96 –, juris Rn. 13; BGH, Beschluss vom 02.11.2000 – III ZB 55/99 –, juris Rn. 22). Danach kann der Kläger – die Richtigkeit seines Vortrags unterstellt – vorliegend Schadensersatz gerichtet auf das negative Interesse beanspruchen. Er kann damit verlangen, so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn es nicht zu einem Vertragsschluss gekommen wäre. Dies würde eine Rückabwicklung des Kaufvertrages – Erstattung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs sowie Zahlung einer Nutzungsentschädigung – zur Folge haben. Soweit der Kläger meint, er müsse keine Nutzungsentschädigung zahlen, weil die Beklagte dies nicht erstinstanzlich als Einwand erhoben habe, greift dies schon deshalb nicht, weil der Kläger erstinstanzlich selbst ausweislich des von ihm gestellten Antrags davon ausgegangen ist, im Zuge der Rückabwicklung eine Nutzungsentschädigung bezahlen zu müssen. Wenn der Kläger dies bereits schon so beantragt hat, so war die Beklagte nicht gehalten, eine entsprechende Einwendung zu erheben. Die gegenteilige Sichtweise des Klägers entspricht vielmehr treuwidrigem weil widersprüchlichem Prozessverhalten.
2. Einer Vorlage gemäß Art. 267 AEUV zum Europäischen Gerichtshof zu der Fragestellung, ob die im Streitfall maßgeblichen europäischen Vorschriften als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB aufzufassen sind, ist im Streitfall nicht angezeigt. Das nationale Gericht ist vorlageberechtigt, wenn sich in einem bei ihm anhängigen Rechtsstreit eine Auslegungs- oder Gültigkeitsfrage gem. Art. 267 Abs. 1 lit. a, b AEUV stellt und das Gericht eine Entscheidung hierüber durch den Europäischen Gerichtshof für erforderlich hält. Die Entscheidungsbefugnis über die Vorlage an den Europäischen Gerichtshof liegt dabei ausschließlich bei dem nationalen Gericht, nicht dagegen bei den Parteien des Ausgangsverfahrens. Dies ergibt sich aus der Funktion des Art. 267 AEUV, ein unmittelbares Zusammenwirken zwischen Europäischem Gerichtshof und nationalen Gerichten in einem nichtstreitigen Verfahren zu ermöglichen. Das Gericht kann dem Europäischen Gerichtshof nur solche Fragen vorlegen, deren Beantwortung es zum Erlass seines Urteils für erforderlich hält. Wie sich bereits aus dem Wortlaut des Art. 267 Abs. 2 AEUV ergibt, liegt die Beurteilung der Entscheidungserheblichkeit und Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung grundsätzlich allein beim nationalen Gericht (Schwarze/Becker/Hatje/Schoo, EU-Kommentar, 4. Aufl. 2019, AEUV Art. 267 Rn. 34 ff. m.w.N.). Im Streitfall kann eine etwaige Täuschungshandlung der Beklagten im Zusammenhang mit einer Manipulationssoftware wie gezeigt im Rahmen eines Anspruchs aus § 826 BGB subsumiert werden, so dass nicht streitentscheidend ist, ob daneben ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB angenommen werden kann.
3. Die übrigen Voraussetzungen für eine Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO liegen vor. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat die Zurückverweisung beantragt. Der aufgezeigte Verfahrensmangel ist wesentlich. Das Urteil beruht auf ihm, weil es zu der Frage einer etwaigen Täuschungshandlung der Beklagten an einer ordnungsgemäßen Entscheidungsgrundlage fehlt und deshalb nicht auszuschließen ist, dass das Gericht nach der gebotenen weiteren Aufklärung zu der Überzeugung gelangen könnte, dass dem Kläger der ihm obliegende Beweis für die Schädigungshandlung gemäß § 826 BGB gelingt. Die gebotene Aufklärung erfordert nach Maßgabe vorstehender Ausführungen eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme, vor allem ist zu der Frage, ob in dem Motor des klägerischen Fahrzeugs eine Manipulationssoftware mit Blick auf die Abgaswerte eingebaut ist, ein Sachverständigengutachten einzuholen.
4. Der Senat hält in Ausübung seines Ermessens eine Zurückverweisung der Sache anstelle einer Selbstentscheidung für vorzugswürdig. Als maßgeblicher Gesichtspunkt dieser Ermessensentscheidung ist die Prozessökonomie zu erwägen und als Alternative zur Zurückverweisung in Betracht zu ziehen, selbst gemäß § 538 Abs. 1 ZPO in der Sache zu entscheiden (BGH, Urteil vom 30.03.2001 – V ZR 461/9 –, juris). Im Hinblick auf die erforderliche weitere Sachaufklärung spricht aus Sicht des Senates nichts dafür, dass diese mit Blick auf die Prozessökonomie günstiger seitens des Senats vorgenommen werden könnte als durch das Landgericht. Insoweit ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund die noch nicht begonnene und daher von Grund auf durchzuführende Beweisaufnahme vor dem Landgericht mehr Zeit in Anspruch nehmen oder umständlicher sein sollte. Nicht ohne Belang ist insoweit auch, dass den Parteien im Falle der Selbstentscheidung durch den Senat eine Tatsacheninstanz genommen würde.
5. Die Aufhebung des Verfahrens ist auf das Verfahren ab dem 11.12.2018 zu beschränken, da ab diesem Zeitpunkt unter Berücksichtigung obiger Ausführung eine verfahrensfehlerfreie Beweisaufnahme unterblieben ist.
6. Die Kostenentscheidung ist dem erstinstanzlichen Schlussurteil vorzubehalten. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist im Hinblick auf § 775 Nr. 1, 776 ZPO geboten (Zöller/Heßler, 32. Aufl. 2018, ZPO § 538 Rd. 58 f.).
7. Für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO besteht keine Veranlassung. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den konkreten Einzelfall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich nicht gestellt und waren nicht zu entscheiden.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 39.900,00 EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 31, 30 BGB
§ 19 StVZO
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 27 EG-FGV
§ 134 BGB
§ 286 ZPO
§ 123 BGB
§ 166 BGB
§ 831 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB
§ 538 Abs. 1 ZPO
§ 775 Nr. 1, 776 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 267 AEUV
Art. 103 Abs. 1 GG
Art. 103 GG
Art. 267 Abs. 1 lit. a, b AEUV
Art. 267 AEUV
Art. 267 Abs. 2 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2017, 2865
NJW 2017, 2865, 2867
10 O 129/18
27 U 10/18
14 U 60/18
3 O 1915/17
13 O 5153/18
VI ZR 163/17
V ZR 170/01
III ZR 498/16
1 BvR 634/94
22 U 95/18
V ZR 239/94
VIII ZR 225/17
7 U 134/17
IV ZR 5/10
VI ZR 336/23
IX ZR 121/99
VI ZR 402/96
III ZB 55/99
VI ZR 325/09