Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-01-25, Aktenzeichen 13 K 25/07
ECLI: ECLI:DE:VGD:2008:0125.13K25.07.00

Tenor:
Die Beklagte wird unter entsprechender Aufhebung des Bescheides vom 7. November 2006 und des Widerspruchsbescheides vom 4. Dezember 2006 verpflichtet, der Klägerin auf ihren Antrag vom 25. Oktober 2006 eine weitere Beihilfe in Höhe von 134, 84 Euro zu gewäh-ren. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die im Jahre 1914 geborene Klägerin ist als Witwe eines Bundesbeamten beihilfeberechtigt nach den Allgemeinen Verwaltungsvorschriften für Beihilfen in Krankheits-, Pflege-, Geburts- und Todesfällen (Beihilfevorschriften - BhV) des Bundes. Ihr Beihilfesatz beträgt 70 %. Durch Schreiben vom 25. Oktober 2006 beantragte die Klägerin Beihilfe zu verschiedenen Aufwendungen, die ihr in den Monaten Juni bis Oktober 2006 entstanden waren. Durch Beihilfebescheid vom 7. November 2006 setzte die Beklagte eine Beihilfe in Höhe von 325,11 Euro fest. Zu den Kosten für die Medikamente Kaveri (= 25,61 Euro), Venorutun (= 40,50 Euro), Magnesium Verla (= 13,20Euro) und Kalinor (= 44,44 Euro) (Beleg-Nr. 3 vom 11. September 2006), zu den Kosten für das Medikament Limptar (= 17,35 Euro) (Beleg-Nr. 4 vom 5. Oktober 2006) und für die Medikamente Rivanol (= 5,30 Euro) und Kaveri (= 25,61 Euro) und für Verbandsmull (Beleg-Nr. 5 vom 2. Oktober 2006) sowie zu den Medikamenten Limptar (= 17,35 Euro), Kaveri (= 25,61 Euro), Venoruton (= 40,50 Euro) und Voltaren Schmerzgel (= 12,20 Euro) (Beleg-Nr. 7 vom 23. Oktober 2006) lehnte die Beklagte die Beihilfegewährung ab. Zur Begründung verwies sie darauf, dass es sich bei diesen um nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel handele, die nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV grundsätzlich nicht beihilfefähig seien. Eine Beihilfefähigkeit komme nach Abschnitt F. der Arzneimittel-Richtlinien ausnahmsweise in Betracht, wenn die Arzneimittel bei einer schwerwiegenden Erkrankung als Therapiestandard gelten würden und zur Anwendung bei diesen Erkrankungen mit Begründung vom Arzt oder Heilpraktiker ausnahmsweise verordnet werden könnten. Für eine evtl. erneute Prüfung der Beihilfefähigkeit der Kosten sei eine auf Abschnitt F. der Arzneimittel- Richtlinien bezogene Bescheinigung des verordnenden Arztes oder Heilpraktikers nötig. Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin mit Schreiben vom 23. November 2006 Widerspruch ein. Zur Begründung führte sie unter Bezugnahme auf verschiedene Urteile des Verwaltungsgerichts Göttingen aus, dass die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht die Übernahme der Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel gebiete. Der Ausschluss der Übernahme durch die BhV sei unwirksam, da der Dienstherr auf der anderen Seite von den Beihilfeberechtigten unter erheblichen disziplinarrechtlichem Druck verlange, dass der Beamte alles zur Wiederherstellung seiner Gesundheit tue. Sie beantrage daher weiterhin auf ihren Antrag vom 25. Oktober 2006 die Gewährung von weiterer Beihilfe in Höhe von 134,84 Euro. Mit Widerspruchsbescheid vom 4. Dezember 2006 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin im Wesentlichen zurück. Sie begründete den Bescheid damit, dass die Aufwendungen für die Medikamente Kaveri, Venoruton, Magnesium Verla, Kalinor, Limptar und Rivanol mangels Verordnungspflichtigkeit nicht beihilfefähig seien. Lediglich die Kosten für das Hilfsmittel „Verbandsmull" sei irrtümlich nicht anerkannt worden. Durch weiteren Beihilfebescheid - Nachberechnung - vom 5. Dezember 2006 gewährte die Beklagte Beihilfe für den Verbandsmull in Höhe von 5,22 Euro und setzte damit die auf den Antrag vom 25. Oktober 2006 insgesamt gewährte Beihilfe auf 330,22 Euro fest. Am 3. Januar 2007 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, die Beklagte habe sich bei der Ablehnung der Beihilfefähigkeit der nicht verschreibungspflichtigen Medikamente nicht mit den Argumenten des Verwaltungsgerichts Göttingen auseinandergesetzt. Mit der Klage werde die Gewährung von Beihilfe für die Kosten der Medikamente Kaveri, Venoruton Retard, Magnesium Verla, Kalinor, Limptar Rivanol und Voltaren weiterverfolgt. Die Aufwendungen beruhten auf den ärztlichen Verordnungen vom 11. September 2006, 2. Oktober 2006, 5. Oktober 2006 und 23. Oktober 2006. Weiterhin legte die Klägerin eine ärztliche Bescheinigung des behandelnden Arztes L vom 7. Dezember 2007 vor, in der der Verordnungsgrund und das Anwendungsgebiet der verschiedenen Medikamente dargelegt wird. Wegen der Einzelheiten wird auf die Bescheinigung verwiesen. Die Klägerin beantragt, die Beklagte unter entsprechender Aufhebung ihres Bescheides vom 7. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Dezember 2006 zu verpflichten, der Klägerin auf ihren Antrag vom 25. Oktober 2006 hin weitere Beihilfe in Höhe von 134,84 Euro zu gewähren. Die Beklagte beantragt unter Bezugnahme auf ihre Bescheide, die Klage abzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Klage hat Erfolg. Sie ist begründet. Die Klägerin hat auf ihren Antrag vom 25. Oktober 2006 einen Anspruch auf weitere Beihilfe und zwar zu den Aufwendungen für die streitigen ihr ärztlich verordneten nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel. Soweit der Bescheid der Beklagten vom 7. November 2006 sowie deren Widerspruchsbescheid vom 4. Dezember 2006 die Gewährung der Beihilfe insoweit versagen, sind sie rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Der Anspruch der Klägerin folgt aus §§ 5, 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 BhV. Die BhV sind grundsätzlich in der im Zeitpunkt der Entstehung der Aufwendungen geltenden Fassung anzuwenden und damit hier in der Fassung der 28. allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Beihilfevorschriften (Änderungsverwaltungsvorschrift) vom 30. Januar 2004 (GMBl. 2004, S. 379). Die BhV konkretisieren die gesetzlich in § 79 Bundesbeamtengesetz (BBG) normierte Fürsorgepflicht des Dienstherren, nach der der Dienstherr im Rahmen des Dienst- und Treueverhältnisses für das Wohl der Beamten und seiner Familie, auch für die Zeit nach Beendigung des Beamtenverhältnisses, zu sorgen hat. Die Konkretisierung durch Verwaltungsvorschriften genügt zwar nicht den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehaltes, jedoch gelten die BhV zumindest für einen Übergangszeitraum weiter, um dem Gesetzgeber die Möglichkeit einzuräumen, die erforderlichen Regelungen zu treffen. Sie sind wie revisible Rechtsnormen auszulegen. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 -, BVerwGE 121, 103 (105 ff.); Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteile vom 1. September 2004 - 1 A 4294/01 -, vom 24. Mai 2006 - 1 A 3706/04 - und vom 24. November 2006 - 1 A 461/05 -; Beschluss vom 14. Februar 2007 - 1 A 1048/05 -, jeweils veröffentlicht in NRWE und juris. Von einer Weitergeltung ist für die im Zeitraum vom Juni bis Oktober 2006 entstandenen Aufwendungen noch auszugehen. Damit können §§ 5, 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 BhV trotz des fehlenden Gesetzescharakters insoweit als Anspruchsgrundlage herangezogen werden. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 -, BVerwGE 121, 103 und Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 10. März 2006 - 1 A 1142/04 - veröffentlicht in NRWE. Nach § 5 sind nach den folgenden Vorschriften Aufwendungen beihilfefähig, wenn sie dem Grunde nach notwendig und der Höhe nach angemessen sind und die Beihilfefähigkeit nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist. Für die Beihilfefähigkeit bei Krankheiten gilt § 6 BhV. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 BhV sind u.a. die vom Arzt, Zahnarzt oder Heilpraktiker nach Art und Umfang schriftlichen verordneten Arzneimittel beihilfefähig. Eine ärztliche Verordnung in diesem Sinne ist vorliegend für die streitigen Arzneimittel gegeben. Zweifel an der Notwendigkeit und Angemessenheit Aufwendungen sind sonst weder ersichtlich noch von der Beklagten geltend gemacht. Damit ist der Anspruch der Klägerin nach §§ 5, 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 BhV gegeben, da ein wirksamer Ausschluss nicht vorliegt. 1. Ein solcher ergibt sich insbesondere nicht aus § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchstabe b BhV, wonach nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel grundsätzlich von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen sind. Ausgenommen sind nur solche Arzneimittel, die nach den Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) aufgrund von § 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V ausnahmsweise verordnet werden dürfen. Die 28. Änderungsverwaltungsvorschrift und zuvor die 27. Änderungsverwaltungsvorschrift vom 17. Dezember 2003 (GMBl. 2004, S. 227) sind bzgl. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV nicht wirksam geworden, so dass diese Norm in der Fassung der 26. allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Beihilfevorschriften (Änderungsverwaltungsvorschrift) vom 1. November 2001 (GMBl. 2001, S. 918) weiter gilt und weiter anzuwenden ist. Die Wirksamkeit der 27. und 28. Änderungsverwaltungsvorschrift in Bezug auf diese Norm folgt zunächst nicht aus dem o.g. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts. In diesem wird ausgeführt, dass die Weitergeltung der Beihilfevorschriften anzunehmen sei, damit gewährleistet ist, dass die Leistungen im Falle der Krankheit, Pflegebedürftigkeit und Geburt nach einem einheitlichen Handlungsprogramm erbracht werden, das hinsichtlich des Inhalts bislang in aller Regel keinen Anlass zu Beanstandungen aus der Sicht höherrangigen Rechts geboten hat. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 -, BVerwGE 121, 103. Damit sind einerseits der Zweck der Weitergeltung, nämlich die Leistungserbringung nach einem einheitlichen Handlungsprogramm, und andererseits die Grenzen der Weitergeltung bestimmt. Keinesfalls ist hiermit entschieden, dass sämtliche Regelungen der damals anzuwendenden BhV fürsorgepflichtkonform waren oder dass damit weitreichende Änderungen der BhV unbedenklich zugelassen wären. Vielmehr wird durch die Beschränkung auf den Regelfall und die Bezugnahme auf die Vergangenheit deutlich, dass die Aussage zum einen nur den status quo zum Zeitpunkt der Entscheidung betraf und zum anderen keinesfalls jede damals geltende Regelung der BhV als unter Fürsorgepflichtgesichtspunkten unbedenklich angesehen wurde. Eine inhaltliche Absegnung im vorgenannten Sinne lässt sich aus der Entscheidung daher nicht ableiten. Die Unwirksamkeit des Ausschlusses folgt daraus, dass mit diesem neu aufgenommenen Ausschluss die Grenzen einer Weitergeltung - wie sie allein vom Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf die BhV anerkannt wurden - inhaltlich überschritten sind. Vielmehr handelt es sich bei diesem Ausschluss um eine Systemänderung, die bereits begrifflich die Bedeutung einer Weitergeltung überschreitet und die zudem in wesentlichen Zügen erst nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, nämlich zum 1. August 2004, in Kraft getreten ist. Vgl. Art. 2 Abs. 3 der 27. Änderungsverwaltungsvorschrift i.V.m. Rundschreiben des Bundesministeriums des Inneren - D I 5 - 213 100 - 1/14 -, GMBl. 2004, S. 974, Davon ist Anschluss an das Verwaltungsgericht Göttingen in seinem Urteil vom 4. Oktober 2006 - 3 A 608/05 -, juris, auszugehen. Ebenso im Ergebnis auch Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Urteil vom 19. Januar 2007 - 3 K 3324/05 -, juris. In der genannten Entscheidung hat das Verwaltungsgericht Göttingen zu den wesentlichen Systemänderungen des Beihilfesystems durch die 27. und 28. Änderungsverwaltungsvorschriften ausgeführt: „Das in Bezug auf die Beihilfefähigkeit von Arzneimitteln vor dem Inkrafttreten der 27. allgemeinen Änderungs-VwV geltende, aus dem Gesamtzusammenhang der BhV zu entnehmende Beihilfeprogramm sah vor, dass grundsätzlich alle vom Arzt, Zahnarzt oder Heilpraktiker bei deren Leistungen verbrauchten oder nach Art und Umfang schriftlich verordneten Arzneimittel beihilfefähig sind. Ausgenommen waren lediglich Aufwendungen für Arzneimittel für Erwachsene gegen wenige Bagatellerkrankungen bzw. für Mittel, die geeignet sind, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen; außerdem war von bestimmten Beihilfeberechtigten je Medikament ein Eigenanteil zwischen 4,00 und 5,00 EUR vorgesehen. Die 27. allgemeine Änderungs-VwV nimmt demgegenüber sowohl verschreibungspflichtige als auch nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel in großem Umfang - unabhängig von der Indikation im Einzelfall und der Notwendigkeit dem Grunde nach - von der Beihilfefähigkeit aus. Welche Arzneimittel hiervon betroffen sind, ist aus den BhV gar nicht mehr zu erkennen, sondern wird durch dynamische Verweisungen (zu deren Voraussetzungen vgl. VG Göttingen, Urteil vom 15.09.2006 - 3 A 58/06 -) auf Normen des SGB V und der AMR geregelt. Sinn und Zweck dieser Regelung sollte sein, die durch das Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung - GMG - vom 14.11.2003 (BGBl. I. S. 2190) eingeführten Leistungskürzungen in der gesetzlichen Krankenversicherung - gKV - „wirkungsgleich" (vgl. BT- Drs. 15/1584 - IV Nr. 2; LT-Drs. 15/1340, aaO.) auf die Beihilfeberechtigten des Bundes zu übertragen. Für weitere, nur durch unbestimmte Rechtsbegriffe oder Leerfloskeln („üblicherweise bei geringfügigen Gesundheitsstörungen", „unwirtschaftlich", „geringer therapeutischer Nutzen", „geringer Abgabepreis") umschriebene Arzneimittel wird das BMI zum Ausschluss der Beihilfefähigkeit ermächtigt. Außerdem wird der Eigenanteil der schon bisher von der Zuzahlung betroffenen Beihilfeberechtigten durch § 12 Abs. 1 Nr. 2 auf 5,00 bis 10,00 EUR angehoben. Indem in weitem, nicht mehr allein anhand der BhV bestimmbarem, sondern durch Vorschriften des SGB V i.V.m. den AMR festgelegtem (und aus beihilfesystemfremden Erwägungen änderungsfähigem) Umfang Arzneimittel von der Beihilfefähigkeit ausgenommen werden, ändert die 27. allgemeine Änderungs-VwV das bis dahin für Arzneimittel geltende Beihilfeprogramm grundlegend. Denn die weitgehenden dynamischen Verweisungen auf Vorschriften des SGB V, XI, Preisvereinbarungen mit Sozialleistungsträgern und Beschränkungen auf die von der gKV zu zahlenden Vergütungen führen eine völlig neue, für die Beihilfeberechtigten erheblich nachteilige Struktur in das Beihilfeprogramm für Arzneimittel ein. Das BVerwG hat mit Urteil vom 15.12.2005 (- 2 C 35.04 -, ZVR 2006, 195) die grundlegenden Strukturunterschiede zwischen der gKV und der Beihilfe mit privater Zusatzversicherung aufgezeigt und dabei herausgestellt, dass die beiden Sicherungssysteme nicht „gleich", sondern lediglich „gleichwertig" sind. Die Krankheitsvorsorge durch Beihilfe und Privatversicherung unterscheidet sich von der gKV im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Verankerung, die Finanzierung, die Leistungsvoraussetzungen, das Leistungsspektrum und die Leistungsformen. Prägende Grundsätze der gKV sind vor allem die solidarische Finanzierung, der soziale Ausgleich, die Sach- und Dienstleistung als Leistungsform sowie die Organisation ihrer Träger als Selbstverwaltungskörperschaften des öffentlichen Rechts (vgl. § 29 SGB IV). Insbesondere besteht bei ihr keine Entsprechung von Beitrags- und Leistungshöhe nach versicherungsmathematischen Grundsätzen. Ihre Leistungen sind grundsätzlich einheitlich auf volle Absicherung für den Krankheitsfall angelegt; die Beiträge werden prinzipiell solidarisch finanziert und richten sich unabhängig von den zu erbringenden Leistungen und dem individuellen Risiko nach dem Einkommen des jeweiligen Versicherungspflichtigen. Im Gegensatz dazu ist die beamtenrechtliche Krankenfürsorge am Regeltyp des Dienstes im Beamtenverhältnis als Lebensberuf orientiert, der gerade im Hinblick auf den besonderen beamtenrechtlichen Schutz von der Versicherungspflicht in der gKV ausgenommen ist (vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 2 SGB V). Der Beamte hat grundsätzlich nicht die Möglichkeit der Teilnahme an dem Sicherungssystem der gKV, vielmehr kann er die bei der Beihilfegewährung vorausgesetzte eigene Vorsorge regelmäßig nur durch den Abschluss einer privaten Versicherung treffen, die auf dem reinen Versicherungsprinzip beruht." Vor diesem Hintergrund der tiefgreifenden Systemänderung einerseits und der zeitlichen Abfolge in Bezug auf Änderung der Verwaltungsvorschriften und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2004 andererseits kann von einer „Weitergeltung" dieser Regelung in der Form einer Verwaltungsvorschrift als Übergangsrecht nicht die Rede sein. Zum Ende der Übergangsgeltung Verwaltungsgericht Berlin, Urteil vom 26. Februar 2007 - 7 A 225.06 -, juris. Damit liegt in Bezug auf § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchstabe b BhV einer der genannten „erheblichen Eingriffe in den erreichten Beihilfe- und Vorsorgestandard" vor, die dem parlamentarischen Gesetzgeber vorbehalten sind. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 -, BVerwGE 121, 103. Die Neufassung von § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchstabe b BhV ist daher wegen Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt nicht wirksam geworden und kann daher einen Ausschluss des Anspruchs der Klägerin nicht begründen. 2. Zudem verstößt der in § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchstabe b BhV enthaltene grundsätzliche Ausschluss der Beihilfefähigkeit nicht verschreibungsfähiger Medikamente auch gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherren und kann daher auch aus inhaltlichen Gründen keine wirksame Beschränkung eines Beihilfeanspruchs herbeiführen. Dies folgt bereits daraus, dass die Regelung insoweit keine hinreichend an den Anforderungen der Fürsorgepflicht orientierte eigene Entscheidung des Dienstherrn über die Beihilfefähigkeit dieser Arzneimittel trifft. Die Regelung trifft keine Entscheidung über das nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 17. Juni 2004, a.a.O., sowie vom 30. Oktober 2003 - 2 C 26.02 -, ZBR 2004, 172, erforderliche „Beihilfeprogramm" des Dienstherrn. Danach hat im Grundsatz der Gesetzgeber selbst in der Bandbreite seiner verfassungsrechtlichen Möglichkeiten das Leistungssystem zu bestimmen, das dem Beamten und seiner Familie Schutz im Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit bietet und festzulegen, welche "Risiken" erfasst werden, für welche Personen Leistungen beansprucht werden können, nach welchen Grundsätzen Leistungen erbracht und bemessen oder ausgeschlossen werden und welche zweckidentischen Leistungen und Berechtigungen Vorrang haben. Dabei hat der Gesetzgeber dem verfassungsrechtlichen Zusammenhang zwischen Fürsorge und Alimentation besondere Aufmerksamkeit zu widmen. Weiterhin bedarf die Verantwortung des Dienstherrn bei Krankheit oder Pflegebedürftigkeit des Beamten und seiner Angehörigen auch deshalb der normativen Ordnung, um die Transparenz im demokratischen Willensbildungsprozess, die Abwägung mit anderen Gesetzgebungsentscheidungen "in einer Hand" und die Kontinuität des einmal gewählten Systems zu gewährleisten. Urteil vom 17. Juni 2004, a.a. O. Konkret muss die Entscheidung darüber, welche Behandlungsmethoden oder Arzneien jeweils ausgeschlossen oder dem Aufwand nach begrenzt sind, sich aber aus dem "Programm" der Beihilfevorschriften selbst ergeben und kann nicht ohne jegliche bindende Vorgabe in die Zuständigkeit des Vorschriftenanwenders übertragen werden. Urteil vom 30. Oktober 2003, a.a.O. Eine Entscheidung, die diese Vorgaben einhält, enthält § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchstabe b BhV nicht. Vielmehr stellt die Regelung allein auf die Verschreibungspflicht nach § 48 Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln (Arzneimittelgesetz - AMG) und damit auf die Gefährlichkeit des Arzneimittels ab, die aus Gründen der Arzneimittelsicherheit eine Beschränkung des Zugangs erfordert. Eine Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Zusammenhangs zwischen Fürsorge und Alimentation ist nicht zu erkennen. Wie hier auch Verwaltungsgericht Aachen, Urteil vom 24. Mai 2007 - 1 K 111/07 -, NRWE; im Ergebnis auch Verwaltungsgericht Frankfurt, Urteil vom 13. November 2006 - 9 E 2962/05 - Rechtsprechungsdatenbank Hessen. Ebenfalls keine den vorstehenden Vorgaben entsprechende eigenständige Entscheidung ist in § 6 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b Satz 3 BhV zu sehen. Diese Vorschrift regelt die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise eine Beihilfefähigkeit von nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln gegeben ist. Dies ist der Fall für die in den Arzneimittelrichtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses nach §§ 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6, 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V als erstattungsfähig aufgelisteten, nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel. Wie dargelegt, muss die Entscheidung über den Ausschluss und damit auch über eine Ausnahme von einem Ausschluss der Beihilfefähigkeit durch den Dienstherrn bzw. durch den Gesetzgeber selbst getroffen werden. Insbesondere aber darf - ungeachtet der Frage des Rechtscharakters der Entscheidungen und der demokratischen Legitimation des Gremiums - vgl. dazu Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Urteil vom 19. Januar2007 - 3 K 3324/05 -, juris, unter Bezugnahme auf Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 6. Dezember 2005 - 1 BvR 347/98 - und Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 1. September 2004 - 1 A 4292/01 -, juris, die Entscheidung nicht auf ein Gremium abgewälzt werden, das nicht der Einflussnahme des Dienstherren unterliegt und gleichzeitig seine Entscheidung (zumindest auch) an fürsorgefremden Gesichtspunkten ausrichtet. Der Gemeinsame Bundesausschuss ist ein Gremium der gemeinsamen Selbstverwaltung von Ärzten, Krankenkassen und Krankenhäusern ohne Beteiligung des Dienstherrn. Er entscheidet unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Versicherungsverhältnisses in der gesetzlichen Krankenversicherung über die Erstattungsfähigkeit von Arzneimitteln für gesetzlich Krankenversicherte. Zusammenfassend so Verwaltungsgericht Aachen, Urteil vom 24. Mai 2007 - 1 K 111/07 -, NRWE. Die Entscheidung des Ausschusses orientiert sich an fürsorgefremden Gesichtspunkte, da zum einen der Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit bzw. der Kostendeckung nach §§ 92, 135 SGB V ausdrücklicher Maßstab ist und zum anderen von vornherein von grundlegenden Strukturunterschieden zwischen den gesetzlichen Krankenkassen und dem Beihilfesystem auszugehen ist. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 15. Dezember 2005 - 2 C 35.04 -, ZBR 2006, 195. Schließlich sind Entscheidungen des Ausschusses für Beamte (auch inzident) nicht anfechtbar. Es gibt daher ebenfalls - entgegen Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) - für diese keinen Rechtsschutz. Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Urteil vom 19. Januar 2007 - 3 K 3324/05 -, juris. Damit ist auch nach dem Inhalt des § 6 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b BhV eine wirksamer Ausschluss der Beihilfefähigkeit für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel nicht getroffen. Wie hier auch Verwaltungsgericht Frankfurt, Urteil vom 13. November 2006 - 9 E 2962/05 - Rechtsprechungsdatenbank Hessen; Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Urteil vom 19. Januar 2007 - 3 K 3324/05 - juris; Verwaltungsgericht Aachen, Urteil vom 24. Mai 2007 - 1 K 111/07 -, NRWE; a.A. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 24. September 2007 - 14 ZB 06.2611 -, juris; Verwaltungsgericht Braunschweig, Urteil vom 14. September 2007 - 7 A 71/06 -, juris. 3. Selbst wenn man jedoch die vorstehenden Bedenken zurückstellen würde, steht der grundsätzliche Ausschluss der Beihilfefähigkeit von nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln nicht mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn nach § 79 BBG und dessen verfassungsrechtlicher Verankerung in Art. 33 Abs. 5 GG in Einklang. Soweit das vorherrschende Mischsystem von teilweiser Gewährung von Alimentationsanteilen zur gesundheitlichen Absicherung durch eine private Krankenversicherung einerseits und Beihilfegewährung andererseits beibehalten wird, verletzt der Dienstherr seine Fürsorgepflicht, wenn er seinen Beamten - Entsprechendes gilt für die Familienangehörigen eines Beamten - eine mehr als nur geringfügige wirtschaftliche Belastung durch nicht versicherbare Krankheitskosten aufbürdet. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist für die Frage, ob innerhalb des bestehenden Beihilfesystems die Fürsorgepflicht gewahrt ist, das Bestehen einer Möglichkeit der Absicherung für den Beamten im Rahmen einer zumutbaren Eigenvorsorge entscheidend. Dabei führt jedoch nicht jede Lücke in der Erstattung krankheitsbedingter Aufwendungen zur Fürsorgepflichtverletzung. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 13. November 1990 - 2 BvF 3/88 -, BVerfGE 83, 89 (100); Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 17. Juni 2004, a.a.O., und vom 3. Juli 2003 - 2 C 24/02 -, DÖD 2004, 82. In Bezug auf aktive Beamten tritt noch folgender Gesichtspunkt hinzu: Im Hinblick darauf, dass der Beamte allerdings auch der Pflicht zur Gesunderhaltung und zur Wiederherstellung der Gesundheit unterliegt, die aus der Pflicht zur vollen Hingabe an den Beruf resultiert, § 36 Abs. 1 Rahmengesetz zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts (Beamtenrechtsrahmengesetz - BRRG), § 54 Abs. 1 Bundesbeamtengesetz (BBG), Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 23. Februar 2005 - 1 D 1.04 -, NVwZ-RR 2006, 47, und vom 14. November 2001 - 1 D 60.00 -, juris, und er mit disziplinarrechtlichen Konsequenzen zu rechnen hat, wenn er dieser nicht Folge leistet, dazu Verwaltungsgericht Göttingen, z.B. Urteil vom 4. Oktober 2006 - 3 A 608/05 -, Rechtsprechungsdatenbank Niedersachsen, muss der Dienstherr jedenfalls gewährleisten, dass der Beamte nicht mit erheblichen Aufwendungen belastet bleibt, die er auch über eine ihm zumutbare Eigenvorsorge nicht absichern kann. Ziel ist es dabei sicherzustellen, dass aus Anlass von Krankheit usw. weder notwendige und angemessene Maßnahmen der Heilung bzw. Gesunderhaltung aus wirtschaftlichen Gründen unterbleiben, noch der amtsangemessene Lebensunterhalt wegen der in diesen Ausnahmesituationen bestehenden besonderen finanziellen Belastungen gefährdet wird. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 12. November 2003 - 1 A 4755/00 -, NVwZ-RR 2004, 546. Demgemäß ist nur die Tragung solcher krankheitsbedingter Aufwendungen für einen Beamten für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel nicht fürsorgepflichtwidrig, die im Verhältnis zur konkreten Alimentation des Beamten nicht erheblich ist. Vorliegend ist bereits nicht ersichtlich, dass in die Überlegungen, die der 27. und 28. Änderungsverwaltungsvorschrift zu Grunde liegen, also konkret hinsichtlich der Entscheidung über die Gewährung bzw. den Ausschluss von Beihilfe für die in Rede stehenden Arzneimittel, überhaupt berücksichtigt wurde, ob der Beamte sich gegen die Kosten versichern kann - was derzeit nicht der Fall ist - und zu welchen wirtschaftlichen Belastungen dies führen kann. Keineswegs kann davon ausgegangen werden, dass die Kosten - mangels Verschreibungspflicht - immer im Bereich des Nichterheblichen verbleiben. Die Verschreibungspflicht knüpft an die Gefährlichkeit des Arzneimittels an und nicht an den Preis. Im Übrigen ist zu bedenken, dass kaum von einer Nichterheblichkeit ausgegangen werden kann, wenn der Beamte auf die regelmäßige oder dauerhafte Einnahme der nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel aufgrund einer chronischen oder schweren Erkrankung angewiesen ist. Vielmehr dürfte die Erheblichkeitsschwelle - insbesondere in einer solchen Situation - in wirtschaftlicher Hinsicht nach der gegenwärtigen Konzeption der BhV überschritten sein, wenn Aufwendungen die Eigenbehaltsgrenzen des § 12 BhV Abs. 2 BhV überschritten werden. Demgemäß fehlt es an einer Regelung, die die nicht beihilfefähigen Aufwendungen für ärztlich verordnete nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel für die Beamten auf solche Aufwendungen begrenzt, die im vorstehenden Sinne nicht erheblich sind. Das Fehlen dieser Begrenzung führt zum Verstoß der Regelung des § 6 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b BhV gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn und damit zur Unwirksamkeit dieser Regelung. Davon ist hier auszugehen, weil die Vorschriften der BhV wie revisible Rechtsnormen auszulegen sind, Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 -, BVerwGE 121, 103 (105 ff.), und damit die Grundsätze der Teilnichtigkeit von gesetzlichen Normen und Regelungen durch Rechtsverordnung hier entsprechend gelten. 4. Mangels wirksamen Ausschlusses des Anspruchs in Bezug auf nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel steht der Klägerin auf ihren Antrag vom 25. Oktober 2006 der geltend gemachte Anspruch auf Gewährung weiterer Beihilfe in Höhe von 134,84 Euro zu. Der Anspruch setzt sich wie folgt zusammen: Der Klägerin sind für die streitigen Arzneimittel Kaveri (= 25,61 Euro), Venorutun (= 40,50 Euro), Magnesium Verla (= 13,20 Euro) und Kalinor (= 44,44 Euro) (Beleg- Nr. 3 vom 11. September 2006), für die Arzneimittel Limptar (= 17,35 Euro) (Beleg- Nr. 4 vom 5. Oktober 2006), Rivanol (= 5,30 Euro) und Kaveri (= 25,61 Euro) (Beleg- Nr. 5 vom 2. Oktober 2006) sowie für die Arzneimittel Limptar (= 17,35 Euro), Kaveri (= 25,61 Euro), Venoruton (= 40,50 Euro) und Voltaren Schmerzgel (= 12,20 Euro) (Beleg-Nr. 7 vom 23. Oktober 2006) Aufwendungen in der jeweils genannten Höhe entstanden. Selbst wenn man zu Ungunsten der Klägerin davon ausginge, dass die Eigenbehalte gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 1 BhV nach Maßgabe der 27. und 28. Änderungsverwaltungsvorschriften zu berechnen wären und die Beklagte zu Recht von den Aufwendungen für das Arzneimittel Adumbran in Höhe von 12,84 Euro nur den Festbetrag in Höhe von 11,57 Euro berücksichtigt sowie die sog. „Praxisgebühr" (insgesamt 20,- Euro) abgezogen hat, folgen daraus folgende Berechnungen für - Beleg-Nr. 3 vom 11. September 2006: Kaveri: 25,61 Euro - 5,- Euro = 20,61 Euro davon 70 % = 14,43 Euro Beihilfe, Venorutun: 40,50 Euro - 5,- Euro = 35,50 Euro davon 70 % = 24,85 Euro Beihilfe, Magnesium Verla: 13,20 Euro - 5,- Euro = 8,20 Euro davon 70 % = 5,74 Euro Beihilfe, Kalinor: 44,44 Euro - 5,- Euro = 39,44 Euro davon 70 % = 27,61 Euro Beihilfe - Beleg-Nr. 4 vom 5. Oktober 2006: Limptar: 17,35 Euro - 5,- Euro = 12,35 Euro davon 70 % = 8,65 Euro Beihilfe - Beleg-Nr. 5 vom 2. Oktober2006: Rivanol: 5,30 Euro - 5,- Euro= 0,30 Euro davon 70 % = 0,21 Euro Beihilfe, Kaveri: 25,61 Euro - 5,- Euro = 20,61 Euro davon 70 % = 14,43 Euro Beihilfe - Beleg-Nr. 7 vom 23. Oktober 2006 Limptar: 17,35 Euro - 5,- Euro = 12,35 Euro davon 70 % = 8,65 Euro Beihilfe, Kaveri: 25,61 Euro - 5,- Euro = 20,61 Euro davon 70 % = 14,43 Euro Beihilfe, Venoruton: 40,50 Euro - 5,- Euro = 35,50 Euro davon 70 % = 24,85 Euro Beihilfe, Voltaren Schmerzgel: 12,20 Euro - 5,- Euro = 7,20 Euro davon 70 % = 5,04 Euro Beihilfe und damit rechnerisch ein weiterer Beihilfeanspruch von insgesamt 148,89 Euro. Der klageweise erhobene Anspruch auf weitere Beihilfe in Höhe von 134,84 Euro besteht somit. Es kann daher dahin stehen, ob die Beklagte die genannten Abzüge in dieser Höhe zu Recht vorgenommen hat. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5, 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 BhV
§§ 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6, 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V
§§ 92, 135 SGB V
§§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO
§ 79 Bundesbeamtengesetz
§ 6 BhV
§ 29 SGB IV
§ 79 BBG
§ 12 BhV
§ 6 Abs. 1
Nr. 2 BhV
§ 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 5 sind nach den folgenden Vorschriften
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 BhV
§ 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 SGB V
§ 54 Abs. 1
Bundesbeamtengesetz
§ 12 Abs. 1 Nr. 1 BhV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1, Abs. 2
VwGO
Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 121, 103
BVerfGE 83, 89
NVwZ-RR 2006, 47
NVwZ-RR 2004, 546
2 C 50.02
1 A 4294/01
1 A 3706/04
1 A 461/05
1 A 1048/05
1 A 1142/04
3 A 608/05
3 K 3324/05
3 A 58/06
2 C 35.04
7 A 225.06
2 C 26.02
1 K 111/07
9 E 2962/05
1 BvR 347/98
1 A 4292/01
14 ZB 06.26
7 A 71/06
2 BvF 3/88
2 C 24/02
1 D 1.04
1 D 60.00
1 A 4755/00