Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-02-29, Aktenzeichen 19 U 188/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0229.19U188.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 19.7.2011 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die beklagte Bank Auskunftsansprüche nach §§ 675, 666 BGB geltend. Der Kläger tätigte über die Beklagte zwischen dem 10.11.2004 und 27.5.2009 23 Wertpapiergeschäfte über insgesamt mehr als 600.000,00 € und begehrt für diese jeweils Auskunft über von der Beklagten erhaltene Provisionen (Zuführungs-, Bestands – und sonstige Provisionen, insbesondere sog. Rückvergütungen).
Er hat die Ansicht vertreten, dass in allen Fällen ein Beratungsvertrag und mithin ein konkretes Rechtsverhältnis in Gestalt eines Geschäftsbesorgungsvertrages zustande gekommen sei, das eine entsprechende Auskunftspflicht der Beklagten gemäß §§ 675, 666 BGB begründe.
Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).
Die 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main hat mit am 19.7.2011 verkündeten und dem Kläger am 25.7.2011 zugestellten Urteil die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt, eine Auskunftspflicht nach §§ 675, 666 BGB bestehe nicht, weil der Kläger nicht hinreichend zur Verletzung von Aufklärungspflichten durch die Beklagte und mithin nicht hinreichend zum Bestehen eines Schadensersatzanspruchs vorgetragen habe. Für das Vorliegen von Aufklärungspflicht-verletzungen durch die Beklagte habe der Kläger auch keinen ordnungsgemäßen Beweis angeboten, da er sich auf das Angebot einer Parteivernehmung beschränkt habe, ohne den als Beweismittel zur Verfügung stehenden Berater der Beklagten als Zeugen zu benennen.
Hiergegen richtet sich die am 15.8.2011 eingelegte und am letzten Tag der bis zum 26.10.2011 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründete Berufung des Klägers.
Der Kläger verfolgt seine erstinstanzlich geltend gemachten Auskunftsansprüche unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens weiter. Er macht insbesondere geltend, dass entgegen der Rechtsansicht des Landgerichts das Bestehen von Schadensersatzansprüchen keine Voraussetzung eines Auskunftsanspruchs nach §§ 675, 666 BGB sei.
Er beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Auskunft zu erteilen, welche Provisionen (Zuführungs-, Bestands- und sonstige Provisionen) sie für den Vertrieb der folgenden Wertpapiere des Klägers von Dritten, insbesondere der Emittenten, erhalten hat: (Es folgt eine Tabelle, die aus technischen Gründen nicht dargestellt werden kann - die Red.) 2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.196,43 € außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.2.1011 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie verneint das Vorliegen eines Auskunftsanspruchs aus rechtlichen Gründen. Sie vertritt überdies die Auffassung, die Klage sei wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses bereits unzulässig. Die Verfolgung der Auskunftsansprüche diene lediglich der unzulässigen Ausforschung einer etwaigen Pflichtverletzung der Beklagten zur Vorbereitung einer Schadensersatzklage. Sie erhebt des Weiteren die Verjährungseinrede.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat keinen Erfolg. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Auskunftsansprüche nicht zu.
Mit dem Landgericht geht der Senat davon aus, dass hinsichtlich der von dem Kläger erworbenen Wertpapiere jeweils eine orderbegleitende Beratung durch die Beklagte erfolgte und mithin ein Beratungsvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist. Das Vorbringen der Beklagten, mit dem diese eine (zumeist telefonische) Beratung durch sie bestreitet, entspricht nicht den Substantiierungsanforderungen, die von der Beklagten im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast zu erfüllen sind.
Bei diesen Beratungsverträgen handelt es sich jeweils um einen (unentgeltlichen) Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter im Sinne der §§ 611, 675, 662 BGB (vgl. nur BGH, Urt. v. 19.4.2007, III ZR 75/06; Urt. v. 3.3.2011, III ZR 170/10, juris). Dementsprechend bestimmt sich das Bestehen eines Auskunftsanspruchs jeweils nach § 666 BGB. Sofern man allerdings allein den jeweiligen Beratungsvertrag zur Grundlage eines Auskunftsanspruchs nach § 666 BGB heranziehen würde, bestünde ein solcher bereits deshalb nicht, weil die Beklagte auch aus Sicht des Klägers allein auf Grund der Beratung keine Provisionen oder sonstige Vergütungen erlangt hat. Der Senat geht daher davon aus, dass bei sog. orderbegleitenden Beratungen, bei denen sich der Erwerb des Wertpapiers, das Gegenstand der Beratungen war, von der beratenden Bank anschließt, der Beratungsvertrag zusammen mit dem anschließenden Wertpapiererwerb als einheitliches Vermögensanlagegeschäft anzusehen ist, für das grundsätzlich die Auskunfts- und Rechenschaftspflicht nach § 666 BGB Anwendung findet. Dafür spricht, dass die Frage, ob ein Auskunftsinteresse des Kunden besteht, in bestimmten Fallkonstellationen, nämlich dann, wenn der Erwerbsvorgang selbst ein solches nicht zu begründen vermag, wie etwa im Falle des Erwerbs der Wertpapiere im Wege eines Eigengeschäfts der Bank (vgl. dazu unten), allein auf Grund des Inhalts des Beratungsgesprächs beurteilt werden kann.
Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines für die jeweiligen Wertpapiergeschäfte mit der Beklagten bestehenden Auskunftsanspruchs über von dieser auf Grund des Erwerbsvorganges erhaltene Provisionen oder sonstige Zuwendungen hat der Kläger nicht vorgetragen. Dabei geht der Senat zunächst davon aus, dass ein Auskunftsanspruch nach §§ 611, 675, 666 BGB oder §§ 662, 666 BGB unabhängig vom Bestehen eines Schadensersatzanspruchs besteht (vgl. auch BGH, Urt. v. 30.1.2001, XI ZR 183/00, juris; BGHZ 170, 104 ff., 108), so dass - jedenfalls außerhalb der Geltendmachung einer Auskunft im Wege der Stufenklage nach § 254 ZPO (vgl. hierzu auch LG Kiel, Urt. v. 17.6.2010, 18 O 2010; LG Stuttgart, Urt. v. 17.7.2009, 8 O 129/09, juris) - ein Auskunftsanspruch nicht bereits deshalb a priori verneint werden kann, weil dem Auskunftsgläubiger kein Schadensersatzanspruch zustehe.
Allerdings richten sich Inhalt und Umfang der Auskunfts- und Rechenschaftspflicht, wenn, wie vorliegend, besondere Vereinbarungen fehlen, nach Treu und Glauben, der Verkehrssitte und den Umständen des Einzelfalles (BGH, Urteil v. 4.7.1985, III ZR 144/84, juris, Rn. 10 m. w. N.). Inhalt und Grenzen der Informationspflicht beziehen sich dabei stets auf das konkrete Rechtsverhältnis (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 71. Aufl., § 666 Rn. 1 m.w.N.). Auch der Auskunftsanspruch nach § 666 BGB orientiert sich auf dieser Grundlage u. a. am Maßstab der Erforderlichkeit und der Zumutbarkeit (§ 242 BGB).
Orientiert an diesem Maßstab ist ein Auskunftsanspruch des Klägers zu verneinen. Es fehlt an der Erforderlichkeit der Auskunft hinsichtlich der von der Beklagten im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Erwerb der Wertpapiere jeweils erhaltenen Provisionen oder sonstiger Zuwendungen bzw. Gewinne und damit an einem konkreten Auskunftsinteresse des Klägers. Ein solches Auskunftsinteresse und ein auf dieser Grundlage bestehender Auskunftsanspruch des Klägers nach § 666 BGB setzt in Fällen von Wertpapiergeschäften mit einem Kreditinstitut voraus, dass die von dem Institut infolge des Geschäfts erlangten Zuwendungen oder Gewinne, auf die sich das Auskunftsgesuch bezieht, zumindest geeignet sind, die Gefahr zu begründen, dass der Geschäftsbesorger durch den Erhalt der Zuwendung in einer Weise beeinflusst wird, sich zum Nachteil seines Auftraggebers zu verhalten und deshalb ggf. ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB oder eine Pflicht zur Herausgabe des Erlangten im Sinne des § 667 BGB in Betracht kämen. Nur dann wäre eine Erforderlichkeit der begehrten Information und damit das entsprechende rechtliche Interesse anzunehmen. In Fällen hingegen, in denen die Gefahr einer solchen Interessenkollision und damit das Bestehen einer Aufklärungspflicht über erhaltene Zuwendungen zu verneinen ist, fehlt es auch an einem konkreten Auskunftsinteresse.
Kommt nach alledem bereits ein Herausgabeanspruch oder ein Schadensersatzanspruch wegen unterlassener Aufklärung über „Zuwendungen“ nicht in Betracht, ist auch die Auskunft über die in Erfüllung des besorgten Geschäfts erlangten Zuwendungen für den Anleger nicht erforderlich.
Das ist vor allem bei den sog. „Verkaufsfällen“ ohne kommissionsrechtlichen Bezug und außerhalb des sog. Dreipersonenverhältnisses der Fall, bei denen der BGH davon ausgeht, dass das Gewinninteresse der Bank nicht verschleiert wurde, das Umsatzinteresse der Bank vielmehr derart offenkundig ist, dass der Anleger vom Bestehen eines solchen Interesses ausgehen muss und hierauf von der Bank nicht gesondert hingewiesen werden muss (vgl. nur BGH, Urteil vom 27.9.2011, XI ZR 182/10, juris, Rn. 43 f.). Die begehrte Auskunft ist dann auch nicht erforderlich, um zu überprüfen, ob sich die Bank dem Anleger gegenüber korrekt verhalten hat, weil die mögliche Interessenkollision nicht vorliegt bzw. nicht Gegenstand der Aufklärungspflicht ist.
Davon ist auch im Falle der Wertpapierkäufe des Klägers auszugehen.
Dem Anleger obliegt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine zum Schadensersatz verpflichtende Aufklärungspflichtverletzung der Bank vorliegt. Diese Darlegungslast gilt auch hinsichtlich der Frage der Erforderlichkeit der Auskunftserteilung. Dieser Darlegungslast ist der Kläger nicht hinreichend nachgekommen, indem er schon nicht hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür dargelegt hat, dass den Erwerbsvorgängen andere Rechtsverhältnisse als Kaufverträge im Sinne von Eigengeschäften (Festpreisgeschäften) zu Grunde liegen. Allenfalls dann aber käme eine Aufklärungspflichtverletzung der beratenden Bank in Betracht und nur dann wäre die Auskunft über die „Zuwendungen“ gemäß § 242 BGB erforderlich. Es fehlt des Weiteren auch jeglicher konkreter Vortrag des Klägers über die jeweiligen Inhalte der Beratungsgespräche und mithin auch dazu, ob die Beklagte in den Beratungsgesprächen den Charakter des zum Erwerb der Wertpapiere führenden Rechtsgeschäfts offengelegt hat.
Nach Auffassung des Senats kann sich der Kläger auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass bei Wertpapiergeschäften mit der Bank von einer tatsächlichen Vermutung für den Abschluss eines Kommissionsgeschäfts auszugehen sei, weil dieses die Regel und mithin das Festpreisgeschäft den Ausnahmefall bilde (vgl. BGH Urt. v. 25.6.2002, XI ZR 239/01, juris; OLG Frankfurt, Urt. v. 29.6.2011, 17 U 12/11, juris), über den die Beklagte überdies noch hätte aufklären müssen. In dieser vom Kläger vorgetragenen Allgemeinheit entspricht diese Rechtsauffassung nicht mehr der aktuellen Rechtsprechung.
Soweit der XI. Zivilsenat des BGH in seinem mit Urteil vom 25.6.2002 ausgeführt hat, dass die Ausführung von Aufträgen zum Kauf von börsengehandelten Wertpapieren (Effekten) im Wege eines Kommissionsgeschäfts den Regelfall darstelle, ist zunächst bereits zweifelhaft, ob der BGH diese Rechtsauffassung noch aufrechterhält. In dieser Entscheidung hat der BGH noch eine Informationspflicht der Bank gegenüber dem Kunden darüber, dass Kaufverträge (als Ausnahmefall) zustande kommen, angenommen. Dies hat der BGH in seinen Lehman-Entscheidungen vom 27.9.2011 (vgl. nur XI ZR 182/10 Rn. 48) hingegen aufgegeben, was zumindest als Indiz dafür gewertet werden kann, dass der BGH auch seine Rechtsprechung dahingehend, dass die Ausführung von Aufträgen zum Kauf von Wertpapieren im Wege der Kommission den Regelfall darstelle, aufgegeben hat. Denn nur unter der Annahme, dass bei Wertpapierverkäufen der Erwerbsvorgang in der Regel im Wege eines Kommissionsgeschäfts durchgeführt wird, macht die Pflicht zur Aufklärung über den Abschluss eines Kaufvertrages beim Erwerb der von dem Anleger nachgesuchten Wertpapiere Sinn. Umgekehrt spricht die Aufgabe dieser Hinweispflicht in den Urteilen des BGH vom 27.9.2011 dafür, dass auch die Annahme, der Erwerb bei Wertpapieren erfolge in der Regel im Wege des Abschlusses eines Kommissionsgeschäfts, nicht mehr aufrechterhalten wird. Dementsprechend gehen ersichtlich auch die Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte – entgegen der Auffassung des Klägers - von einer Gleichgewichtigkeit beider Ausführungsarten aus, wie sich dies bei der bis 2003 geltenden Fassung aus dem Text der Einführungsklausel zur Ausführung von Kundenaufträgen zum Kauf oder Verkauf von Wertpapieren ergibt, wonach die Bank die Kundenaufträge entweder als Kommissionärin ausführen oder mit dem Kunden Festpreisgeschäfte tätigen wird, und wie sich dies bei der seit 2007 geltenden Fassung aus Nr. 1 Abs. 1 ergibt, wonach Kommissions- und Festpreisgeschäfte Formen des Wertpapiergeschäfts darstellen, ohne dass insoweit ein Regel-Ausnahme-Verhältnis bestimmt wird, diese beiden Formen vielmehr gleichwertig behandelt werden. Davon, dass bei börsengehandelten Wertpapieren Festpreisgeschäfte die Ausnahme darstellen, kann auch nach den Erfahrungen des Senats nicht mehr ohne Weiteres ausgegangen werden. Vielmehr ist festzustellen, dass in den dem Senat bekannt gewordenen Fällen der Abschluss von Festpreisgeschäften die Ausführung von Wertpapiergeschäften im Wege des Kommissionsgeschäfts weit überwiegt.
Überdies handelt es sich bei dem vom BGH mit Urteil vom 25.6.2002 entschiedenen Fall um einen Sachverhalt, in dem die beratende Bank dem Kunden nicht nur den Kurswert der Wertpapiere, sondern zusätzliche Provisionen in Rechnung gestellt hat; das ist ein Umstand, der die Annahme einer Vereinbarung eines Kommissionsgeschäfts nahe legt. Das Vorliegen vergleichbarer Erwerbsbedingungen in den Wertpapiergeschäften, auf die sich die Auskunftsansprüche beziehen, hat der Kläger nicht vorgetragen.
Gegen das Vorliegen eines Kommissionsgeschäfts beim Erwerb der Wertpapiere für den Kläger spricht vorliegend, dass die Beklagte mit dem Kläger nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten im Zeitpunkt der Zeichnung jeweils einen Festpreis vereinbart hat und auch im Übrigen die Voraussetzungen eines Kommissionsgeschäfts fehlen, jedenfalls aber vom Kläger nicht vorgetragen wurden. Weder hat der Kläger der Beklagten für die Beschaffung der Wertpapiere eine von ihm zu zahlende Ausführungsprovision versprochen, noch lässt der Vortrag des Klägers erkennen, dass ihm, insbesondere hinsichtlich der Preisgestaltung, gegenüber der Beklagten bei der Durchführung des Geschäfts ein Weisungsrecht zugestanden hat (vgl. zur Abgrenzung von Kommissionsgeschäft und Festpreisgeschäft auch BGH NJW 1975, 766 ff., juris, Rn. 6, OLG Frankfurt, Urt. v. 4.3.2009, 16 U 174/08, juris, Rn. 30). Diese Umstände sprechen dafür, dass die Parteien, dem Vortrag der Beklagten entsprechend, jeweils Festpreisgeschäfte vereinbart haben. Es fehlt im Übrigen auch an einem Vortrag des Klägers dazu, dass es sich in den vorliegenden Erwerbsfällen um ein sog. Drei-Personen-Verhältnis im Sinne der Rechtsprechung des BGH gehandelt haben könnte. Nur in einem solchen Fall aber wäre eine Pflicht zur Offenlegung von erhaltenen Provisionen, etc. anzunehmen. Da der Vortrag des Klägers das Vorliegen solcher Drei-Personen-Verhältnisse auch nicht ansatzweise erkennen lässt, bestehen insbesondere auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte aufklärungspflichtige Rückvergütungen erhalten haben könnte. In Zwei-Personen-Verhältnissen hingegen besteht eine Offenlegungsverpflichtung der Bank hinsichtlich erhaltener Zuwendungen oder Gewinne grundsätzlich nicht, wie der BGH in seinen Urteilen vom 27.9.2011 (a. a. O.) ausgeführt hat.
Der Kläger hat überdies noch nicht einmal die jeweiligen Wertpapierabrechnungen vorgelegt, obgleich die Beklagte vorgetragen hat, dass in diesen Wertpapierabrechnungen die „Kosten“ ausgewiesen seien. Dem ist der Kläger nur insoweit entgegengetreten, dass er diesen Ausweis der Kosten für unzureichend angesehen hat.
Selbst dann aber, wenn das dem Erwerbsgeschäft zu Grunde liegende Rechtsverhältnis gemäß einer tatsächlichen Vermutung, wie dies der Kläger meint, oder zumindest eines Indizes, im Zweifel als Kommissionsgeschäft zu qualifizieren wäre, fehlt es an einer entsprechenden Offenlegungspflicht hinsichtlich von der Beklagten erlangter Provisionen etc. Das Gewinninteresse der Beklagten lag für den Kläger, bei dem es sich zudem um einen sehr erfahrenen Anleger handelt, auf der Hand, zumal er selbst keine Ausführungsprovision an die Beklagte zu zahlen hatte. Daher kann nach der Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, dass er, indem er dennoch die Beklagte mit der Besorgung der Wertpapiere beauftragt hat, zumindest konkludent darin eingewilligt hat, dass der Beklagten etwaige Provisionen etc. bzw. ihre Gewinnmarge verbleiben und auch etwaige Ansprüche auf Herausgabe des Erlangten nach § 667 BGB nicht geltend gemacht werden sollen.
Dieses Ergebnis ist in zweierlei Hinsicht sachgerecht. Der Auskunftsanspruch erweist sich zum einen nach den obigen Ausführungen als eine untaugliche Waffe des Klägers, denn das Ergebnis einer erstrittenen Auskunft wäre für ihn als Anleger bedeutungslos. Ein Informationsmehrwert besteht nicht, da sich die Bank mangels Aufklärungspflichtverletzung ihm gegenüber nicht pflichtwidrig verhalten hat, ein offenbarungspflichtiger Interessenkonflikt nicht vorliegt bzw. dieser für den Kläger offenkundig war, und mithin auch weder ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB noch ein Anspruch aus § 667 BGB besteht. Zum anderen streitet für die Beklagte auch das Kriterium der Unzumutbarkeit der Auskunft. Diese liegt nicht bereits in dem Aufwand begründet, den die Bank zur Erfüllung der Auskunft erbringen müsste, sondern darin, dass ihr über den Auskunftsanspruch eine Offenlegungsverpflichtung auferlegt würde, die selbst bei dem im Interesse des Kunden zu führenden Beratungsgespräch von der Rechtsprechung von ihr nicht verlangt wird.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Insbesondere erfordert die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts. Abweichende oberlandesgerichtliche Entscheidungen zu in dem Urteil angesprochenen grundlegenden Rechtsfragen liegen nicht vor. Soweit dem Auskunftsbegehren des Anlegers stattgebende Urteile von Landgerichten vorliegen, knüpfen diese an das mögliche Bestehen von Schadensersatzansprüchen nach § 280 Abs. 1 BGB oder von Ansprüchen nach § 667 BGB an, beurteilen aber lediglich die diesbezügliche Rechtslage hinsichtlich bestehender Aufklärungspflichten der beratenden Bank abweichend (vgl. etwa LG Köln, Urt. v. 22.9.2011, 15 O 331/10 – Bl. 81 ff. d. A.). Auch eine grundsätzliche Bedeutung ist nicht gegeben, da es sich bei der Frage der Notwendigkeit der Auskunft um eine Einzelfallbeurteilung handelt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675, 666 BGB
§§ 611, 675, 662 BGB
§§ 611, 675, 666 BGB
§§ 662, 666 BGB
§ 666 BGB
§ 254 ZPO
§ 242 BGB
§ 667 BGB
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 170, 104
NJW 1975, 766
7 O 525/10
III ZR 75/06
III ZR 170/10
XI ZR 183/00
8 O 129/09
III ZR 144/84
XI ZR 182/10
XI ZR 239/01
17 U 12/11
XI ZR 182/10 R
16 U 174/08
15 O 331/10