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Beschluss vom 2020-05-27, Aktenzeichen B 9 SB 67/19 B
ECLI: ECLI:DE:BSG:2020:270520BB9SB6719B0

Tenor:
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 20. Mai 2019 wird als unzulässig verworfen.
Die Beteiligten haben einander für das Beschwerdeverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Klägerin wehrt sich gegen die Herabsetzung ihres GdB wegen Heilungsbewährung.
Das beklagte Land stellte bei der Klägerin zunächst einen GdB von 50 fest wegen einer Brusterkrankung im Stadium der Heilungsbewährung (Bescheid vom 2.4.2009).
Nach einer Nachprüfung von Amts wegen und Anhörung der Klägerin senkte der Beklagte ihren GdB auf 40 ab (Bescheid vom 23.10.2014, Widerspruchsbescheid vom 1.12.2014).
Die Klage ist ebenso erfolglos geblieben wie die Berufung. Das LSG hat ausgeführt, für den von der Klägerin gestellten Feststellungsantrag fehle ihr das Rechtsschutzbedürfnis. Schon allein ihre Anfechtungsklage gegen den Herabsetzungsbescheid würde im Erfolgsfall zur verlangten Weitergewährung des GdB von 50 führen. Darauf habe die Klägerin indes keinen Anspruch mehr. Die Rechtmäßigkeit des Herabsetzungsbescheids beurteile sich nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt seines Erlasses. Auf dieser Grundlage habe der Beklagte ihren GdB zu Recht nach § 48 Abs 1 Satz 1 SGB X auf 40 herabgesetzt. Der erfolgreiche Ablauf der Heilungsbewährung habe die tatsächlichen Verhältnisse maßgeblich geändert (Urteil vom 20.5.2019).
Gegen die Nichtzulassung der Revision in dieser Entscheidung hat die Klägerin Beschwerde zum BSG eingelegt. Das LSG habe Verfahrensfehler begangen und die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache verkannt.
II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist unzulässig. Die Begründung genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen, weil weder die behaupteten Verfahrensfehler (1.) noch eine grundsätzliche Bedeutung (2.) ordnungsgemäß dargetan worden sind (vgl § 160a Abs 2 Satz 3 Sozialgerichtsgesetz ).
1. Wird eine Nichtzulassungsbeschwerde darauf gestützt, es liege ein Verfahrensmangel vor, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen könne (§ 160 Abs 2 Nr 3 Halbsatz 1 SGG), so müssen bei der Bezeichnung dieses Verfahrensmangels (§ 160a Abs 2 Satz 3 SGG) zunächst substantiiert die ihn (vermeintlich) begründenden Tatsachen dargetan werden. Daran fehlt es.
a) Die Klägerin rügt, der nach § 153 Abs 5 SGG ergangene Übertragungsbeschluss des LSG-Senats auf die Berichterstatterin zusammen mit den ehrenamtlichen Richtern verletze ihr Recht auf den gesetzlichen Richter aus Art 101 Abs 1 Satz 2 GG, weil er ohne Begründung ergangen sei. Nach § 142 Abs 2 Satz 1 und 2 SGG sind Beschlüsse indes nur zu begründen, wenn sie durch Rechtsmittel angefochten werden können oder über einen Rechtsbehelf entscheiden. Stets zu begründen sind nach Satz 2 der Vorschrift auch Beschlüsse im einstweiligen Rechtsschutz oder nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache. Der unanfechtbare Beschluss nach § 153 Abs 5 SGG fällt in keine dieser Kategorien.
Sollte die Klägerin der Ansicht sein, das LSG habe mit dem Übertragungsbeschluss die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten, hätte sie diese Ansicht im Einzelnen begründen müssen. Insbesondere hätte sie näher auf die relevanten Ermessenskriterien eingehen müssen (vgl BSG Beschluss vom 4.5.2017 - B 8 SO 72/16 B - juris RdNr 10 mwN). Daran fehlt es. Nicht ausreichend ist insoweit ihr kurzer Hinweis auf ihre abweichende Rechtsansicht zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt aus dem Berufungsverfahren. Denn das LSG ist demgegenüber der gefestigten Senatsrechtsprechung gefolgt (Senatsurteil vom 15.8.1996 - 9 RVs 10/94 - SozR 3-3870 § 4 Nr 13 - juris RdNr 10 f mwN).
Gegen den Übertragungsbeschluss bringt die Klägerin darüber hinaus vor, das Gericht habe sie vorher nicht angehört. Dabei hat sich die Klägerin aber bereits nicht hinreichend mit der Erwiderung des LSG auf den Vorwurf der Gehörsverletzung auseinandergesetzt: Jedenfalls vor dem zweiten, maßgeblichen Übertragungsbeschluss habe sie vor, in und nach der ersten mündlichen Verhandlung ausreichend Gelegenheit zur Äußerung gehabt. Dazu führt die Beschwerde nichts Substanzielles aus.
b) Einen weiteren Verfahrensfehler sieht die Klägerin darin, dass das LSG ihren Antrag auf Feststellung eines GdB von 50 als unzulässig verworfen hat. Sie behauptet, der angefochtene Bescheid beschränke sich nicht darauf, den ursprünglichen Bescheid über einen GdB von 50 aufzuheben. Als zweiter Verfügungssatz sei im Ausgangs- und Widerspruchsbescheid nach selbstständiger Prüfung die Feststellung eines konkreten GdB hinzugekommen. Darin liege ein eigenständiger Dauerverwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft. Diesen konkreten Inhalt des angefochtenen Verwaltungsaktes behauptet die Beschwerde indes nur, ohne ihn näher zu belegen. Sie hat der Beschwerdeschrift die angefochtenen Bescheide weder beigefügt noch sie hinreichend genau wörtlich wiedergegeben. Schon deshalb kann der Senat den behaupteten Verfahrensfehler nicht allein anhand der Beschwerdeschrift überprüfen; sie verfehlt daher die Begründungserfordernisse.
Auch im Übrigen hat die Beschwerde ihren Vorwurf, das LSG habe zu Unrecht teilweise durch Prozessurteil entschieden, nicht hinreichend substantiiert. Wer die zuständige Behörde zur Feststellung eines höheren GdB verpflichten will, muss dieses Begehren nach § 78 SGG zunächst im Verwaltungsverfahren verfolgen und gegen den ablehnenden Bescheid eine Anfechtungsklage erheben, kombiniert mit einer Verpflichtungsklage auf Feststellung des begehrten höheren GdB durch die Behörde (vgl Senatsurteil vom 27.2.2002 - B 9 SB 6/01 R - juris RdNr 40 mwN). Die Klägerin hat nicht aufgezeigt, dass sie ein solches kombiniertes Anfechtungs- und Verpflichtungsbegehren zur Entscheidung des LSG gestellt hätte. Laut Tatbestand des angefochtenen Urteils hat sie zuletzt die Feststellung beantragt, dass bei ihr auch über den 1.12.2014 hinaus weiterhin ein GdB von 50 bestehe. Den Beklagten als Adressaten einer Verpflichtung erwähnt der Antrag nicht. Das LSG hat darin deshalb ein nachrangiges und unzulässiges Feststellungsbegehren iS des § 55 SGG gesehen. Dessen Rechtsschutzziel werde bereits erreicht, wenn die vorrangig erhobene Anfechtungsklage durchgreife und den ursprünglichen Rechtszustand wiederherstelle (Subsidiarität der Feststellungsklage, vgl BSG Urteil vom 5.10.2006 - B 10 LW 4/05 R - SozR 4-1500 § 55 Nr 9 - RdNr 13 mwN). Die Klägerin legt demgegenüber nicht dar, warum ihr in der mündlichen Verhandlung gestellter Feststellungsantrag über den Wortlaut hinaus im Sinne einer Anfechtungs- und Verpflichtungsklage auszulegen gewesen wäre. Insbesondere die Vorschrift des § 123 SGG erwähnt sie nicht. Mit § 55 SGG setzt sie sich ebenfalls nicht auseinander.
Darüber hinaus hat sie auch nicht begründet, warum hier ausnahmsweise auch ohne das von § 78 SGG vorgeschriebene Vorverfahren neben dem Anfechtungs- ein Verpflichtungsantrag zulässig gewesen wäre, der als Streitgegenstand zusätzlich die Zeit bis zur letzten mündlichen Verhandlung und die Verpflichtung des Beklagten umfasst hätte, einen entsprechenden Feststellungsbescheid zu erlassen. Zwar zieht die Klägerin zur Begründung ein Senatsurteil heran (Urteil vom 15.8.1996 - 9 RVs 10/94 - SozR 3-3870 § 4 Nr 13), gibt dessen Inhalt aber unvollständig wieder. Wie der Senat darin bekräftigt hat, sind für eine Anfechtungsklage gegen die Herabsetzung des GdB wegen Heilungsbewährung grundsätzlich die Verhältnisse zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgeblich (aaO RdNr 10 f mwN). Spätere Veränderungen können ausnahmsweise im Verfahren berücksichtigt werden, wenn sie im Wege einer zulässigen Erweiterung der Klage um ein Verpflichtungsbegehren geltend gemacht werden. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass bei ihr die Voraussetzungen einer solchen Klageänderung vorgelegen hätten. Vor allem für eine rügelose Einlassung des Beklagten auf eine - ohnehin nicht dargelegte - erweiterte Klage sowie für die ausnahmsweise Entbehrlichkeit des Vorverfahrens trägt sie nichts vor.
c) Ebenso wenig hat die Klägerin einen Verstoß des LSG gegen ihren Anspruch auf rechtliches Gehör durch die unterlassene Befragung des Sachverständigen Prof. Dr. D. dargelegt. Wie das BSG in ständiger Rechtsprechung entschieden hat, steht jedem Beteiligten gemäß § 116 Satz 2 SGG, § 118 Abs 1 Satz 1 SGG iVm §§ 397, 402, 411 Abs 4 ZPO das Recht zu, dem Sachverständigen diejenigen Fragen vorlegen zu lassen, die er zur Aufklärung der Sache für dienlich erachtet. Dieses Recht ist unabhängig von der nach § 411 Abs 3 ZPO im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts liegenden Möglichkeit, das Erscheinen des Sachverständigen zum Termin von Amts wegen anzuordnen. Es besteht auch dann, wenn der Sachverständige ein Gutachten auf Antrag eines Beteiligten gemäß § 109 SGG erstellt hat. Sachdienlichkeit iS von § 116 Satz 2 SGG ist zu bejahen, wenn sich die Fragen im Rahmen des Beweisthemas halten und weder abwegig noch bereits eindeutig beantwortet sind (Senatsbeschluss vom 27.9.2018 - B 9 V 14/18 B - juris RdNr 12 f). Zwar braucht das Gericht selber das Gutachten nicht für erläuterungsbedürftig zu halten. Gleichwohl erfordert die Rüge einer Verletzung des Fragerechts die Darlegung, warum die Befragung des Sachverständigen nach der maßgeblichen Rechtsauffassung des Gerichts möglicherweise entscheidungserhebliche Antworten erbracht hätte (vgl Senatsbeschluss aaO RdNr 18 f). Dazu hat die Klägerin nicht ausreichend substantiiert vorgetragen. Sie macht geltend, der Sachverständige habe einen GdB von 50 bei ihr zu Unrecht erst seit Beginn ihrer psychotherapeutischen Behandlung im Oktober 2016 angenommen. Sie habe sich nur deshalb nicht vorher in Behandlung begeben, weil sie zunächst keine geeignete Therapeutin gefunden habe. Zu diesem Vortrag hätte der Sachverständige nochmals befragt werden müssen. Insoweit hat das LSG in seinem Urteil aber dargelegt, der ausgeurteilte Einzel-GdB von 30 für eine psychische Störung umfasse die gesamte psychische Symptomatik bei der Klägerin; er führe insgesamt nur zu einem Gesamt-GdB von 40 (Seite 11 f des angefochtenen Urteils). Diese Wertung berücksichtige die 2016 mit Beginn der therapeutischen Behandlung gestellten Befunde und gelte auch schon für die Zeit ab 2014 (Seite 13 des angefochtenen Urteils). Hiermit hat sich die Beschwerdebegründung nicht auseinandergesetzt. Nicht zu überzeugen vermag deshalb der Einwand der Beschwerde, die Ausführungen des LSG seien widersprüchlich und ließen weder medizinischen Sachverstand noch die medizinische Erkenntnisgrundlage erkennen. Denn den GdB zu bemessen ist grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters, nicht des Sachverständigen als Gehilfe des Gerichts (vgl BSGE 4, 147, 149 f; BSGE 62, 209, 212 ff = SozR 3870 § 3 Nr 26 S 83 ff; BSG SozR 4-3250 § 69 Nr 10 stRspr). Nur bei der Feststellung der einzelnen Gesundheitsstörungen muss das Gericht ärztliches Fachwissen heranziehen. Das hat das LSG hier getan. Bei der darauf aufbauenden Bemessung der Einzel-GdB und des Gesamt-GdB kommt es nach § 152 SGB IX dagegen maßgebend auf die Auswirkungen der Gesundheitsstörungen auf die Teilnahme am Leben in der Gesellschaft an. Sie auf der Grundlage medizinischer Befunde abschließend einzuschätzen ist Aufgabe des Gerichts. Es hat ausgehend von einem bestimmten Sachverhalt eine Beweiswürdigung anhand der feststehenden medizinischen Tatsachen vorzunehmen und den Gesamt-GdB anhand der in Anlage zu § 2 Versorgungsmedizin-Verordnung (VersMedV) geregelten Versorgungsmedizinischen Grundsätze (VMG) selbst zu beurteilen (vgl Senatsbeschluss vom 9.12.2010 - B 9 SB 35/10 B - RdNr 5 mwN stRspr). Das LSG hat die medizinischen Befunde im Fall der Klägerin rechtlich anders gewertet als der nach § 109 SGG gehörte Sachverständige. Insbesondere hat es den Gesamtgrad der Behinderung lediglich mit 40 angesetzt. Dabei hat das Berufungsgericht ausdrücklich die 2016 begonnene psychotherapeutische Behandlung mitberücksichtigt. Im Gegensatz zum Sachverständigen hat das Gericht auch diese Behandlung und die dabei erhobenen Befunde nicht als ausreichend angesehen, um bei der Klägerin im Ergebnis die angestrebte Schwerbehinderung festzustellen. Weder ein Verstoß gegen § 411 Abs 4 ZPO noch gegen § 411 Abs 3 ZPO (hierzu Senatsbeschluss vom 25.10.2012 - B 9 SB 18/12 B - RdNr 10) ist danach ausreichend bezeichnet. Die Klägerin kritisiert letztlich nur die Beweiswürdigung des LSG (vgl § 128 Abs 1 Satz 1 SGG). Damit kann sie aber gemäß § 160 Abs 2 Nr 3 Halbsatz 2 SGG von vornherein keine Revisionszulassung erreichen. Entsprechendes gilt, soweit sie eine unzutreffende Rechtsanwendung des LSG rügen wollte.
d) Auch eine Verletzung des Amtsermittlungsgrundsatzes aus § 103 SGG durch das LSG hat die Beschwerde nicht hinreichend substantiiert dargetan getan. Insofern fehlt bereits der von § 160 Abs 2 Nr 3 Halbsatz 2 SGG verlangte prozessordnungsgemäße Beweisantrag und die Darlegung, warum er das LSG zu weiteren Ermittlungen hätte drängen sollen (vgl Senatsbeschluss vom 2.6.2017 - B 9 V 16/17 B - juris RdNr 6 mwN).
Mit dem von ihr zitierten Antrag hat die Klägerin die Frage aufgeworfen, ob der 5-jährige Zeitraum der Heilungsbewährung, den Teil B Nr. 14.1 VMG vorsieht, zeitlich ausreichend ist oder "nach den aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen" verlängert werden müsste. Wie das LSG indes zutreffend angenommen hat, kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass die VMG dem aktuellen medizinischen Erkenntnisstand entsprechen. Denn § 3 VersMedV verpflichtet den beim Bundesministerium für Arbeit und Soziales gebildeten Ärztlichen Sachverständigenbeirat Versorgungsmedizin, die Fortentwicklung der VMG vorzubereiten, wie es dem aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft entspricht (vgl Senatsbeschluss vom 9.12.2010 - B 9 SB 35/10 B - juris RdNr 10 mwN). Um das LSG objektiv zu weiteren Ermittlungen drängen zu können, hätte die Klägerin daher mit ihrem Beweisantrag konkret angeben müssen, welche gewichtigen neueren medizinischen Erkenntnisse die bisher angenommene fünfjährige Dauer der Heilungsbewährung konkret infrage stellen könnten. Allein die vorangegangene Erwähnung solcher Erkenntnisse im Berufungsverfahren genügt dafür nicht. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerde zum Beleg lediglich auf eine einzelne Veröffentlichung aus der Ärztezeitung zum Disease-Management-Programm bei Krebserkrankungen und im Übrigen nur allgemein auf eine Fülle weiterer, öffentlich zugänglicher Publikationen verweist, welche angeblich die von ihr geäußerten Zweifel bestätige.
2. Ebenso wenig dargetan hat die Klägerin eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache iS des § 160 Abs 2 Nr 1 SGG.
Eine Rechtssache hat nur dann grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die über den Einzelfall hinaus aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts einer Klärung durch das Revisionsgericht bedürftig und fähig ist. Der Beschwerdeführer muss daher anhand des anwendbaren Rechts und unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung angeben, welche Fragen sich stellen, dass diese noch nicht geklärt sind, weshalb eine Klärung dieser Rechtsfragen aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts erforderlich ist und dass das angestrebte Revisionsverfahren eine Klärung erwarten lässt. Ein Beschwerdeführer muss mithin, um seiner Darlegungspflicht zu genügen, eine Rechtsfrage, ihre (abstrakte) Klärungsbedürftigkeit, ihre (konkrete) Klärungsfähigkeit (Entscheidungserheblichkeit) sowie die über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der von ihm angestrebten Entscheidung (so genannte Breitenwirkung) darlegen (zum Ganzen BSG Beschluss vom 25.10.2016 - B 10 ÜG 24/16 B - juris RdNr 7 mwN).
Diese Anforderungen verfehlt die Beschwerdebegründung.
a) Soweit die Beschwerde es für grundsätzlich klärungsbedürftig hält, ob Beschlüsse nach § 153 Abs 5 SGG zwingend zu begründen sind, hat sie nicht ausgeführt, warum sich die Antwort auf diese Frage nicht bereits aus § 142 SGG ergibt.
b) Die Beschwerde hält es weiter für klärungsbedürftig, ob ein Aufhebungsbescheid, wenn er mit einem zweiten Verfügungssatz einhergeht, der den GdB nach eigenständiger Prüfung neu feststellt, seinerseits als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung anzusehen ist. Dass ein Verwaltungsakt diesen Inhalts in ihrem Fall ergangen wäre, hat die Klägerin indes, wie ausgeführt, nicht hinreichend substantiiert dargelegt.
c) Schließlich möchte die Klägerin geklärt wissen, ob die in Teil A Nr 14.1 VMG festgelegte pauschalierte Heilungsbewährung von fünf Jahren nach Entfernung eines bösartigen Brustdrüsentumors noch neuesten medizinischen Erkenntnissen entspricht. Wie ausgeführt, ist davon auszugehen, dass die VMG dem aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft entsprechen. Insoweit hätte die Klägerin auch zur Darlegung einer grundsätzlichen Bedeutung näher erläutern müssen, welche neueren medizinischen Erkenntnisse eine längere Heilungsbewährungszeit gebieten könnten. Sie beschränkt sich hingegen in ihrer Beschwerde auf allgemeine Behauptungen und ein einzelnes Zitat aus der Ärztezeitung, ohne auf genau benannte wissenschaftliche Quellen Bezug zu nehmen und ihren Inhalt darzulegen. Das reicht nicht aus, zumal das LSG in seinem Urteil ausdrücklich auf den aktuellen medizinischen Erkenntnisstand zur Heilungsbewährung eingegangen ist, wie er sich im Entwurf für die Neufassung der VersMedV wiederspiegelt (vgl Senatsbeschluss vom 9.12.2010 - B 9 SB 35/10 B - juris RdNr 10 mwN).
Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab (vgl § 160a Abs 4 Satz 2 Halbsatz 2 SGG).
3. Die Beschwerde ist somit ohne Zuziehung der ehrenamtlichen Richter zu verwerfen (§ 160a Abs 4 Satz 1 Halbsatz 2, § 169 SGG).
4. Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 397, 402, 411 Abs 4 ZPO
§ 78 SGG
§ 55 SGG
§ 123 SGG
§ 109 SGG
§ 152 SGB IX
§ 103 SGG
§ 3 VersMedV
§ 142 SGG
§ 169 SGG
§ 193 SGG
§ 48 Abs 1 Satz 1 SGB X
§ 160a Abs 2 Satz 3 Sozialgerichtsgesetz
§ 160 Abs 2 Nr 3 Halbsatz 1 SGG
§ 160a Abs 2 Satz 3 SGG
§ 153 Abs 5 SGG
§ 142 Abs 2 Satz 1 und 2 SGG
§ 116 Satz 2 SGG
§ 118 Abs 1 Satz 1 SGG
§ 411 Abs 3 ZPO
§ 411 Abs 4 ZPO
§ 128 Abs 1 Satz 1 SGG
§ 160 Abs 2 Nr 3 Halbsatz 2 SGG
§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG
§ 160a Abs 4 Satz 2 Halbsatz 2 SGG
Art 101 Abs 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BSGE 4, 147, 149
BSGE 62, 209, 212
B 8 SO 72/16 B
9 RVs 10/94
B 9 SB 6/01 R
B 10 LW 4/05 R
B 9 V 14/18 B
B 9 SB 35/10 B
B 9 SB 18/12 B
B 9 V 16/17 B