Landgericht Wiesbaden (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-03-22, Aktenzeichen 12 O 16/17
ECLI: ECLI:DE:LGWIESB:2017:0322.12O16.17.00

Tenor:
Der Verfügungsbeklagten wird es unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- € ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung Ordnungshaft von bis zu 2 Jahren, hinsichtlich der Ordnungshaft jeweils zu vollziehen an dem gesetzlichen Vertreter, verboten, mit der Energieversorgung Offenbach AG einen Wegenutzungsvertrag über den Betrieb des Stromverteilnetzes der allgemeinen Versorgung für das Gemeindegebiet der Verfügungsbeklagten (Stromkonzessionsvertrag) für die Zeit ab dem 1.1.2017 abzuschließen, bis in einem neuen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts durchzuführenden Auswahlverfahren über die Vergabe der Stromkonzession entschieden ist.
Die Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten der Nebenintervention, die die Nebenintervenientin selbst trägt.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin begehrt im Wege der einstweiligen Verfügung Unterlassung des Neuabschlusses eines Stromkonzessionsvertrages seitens der Verfügungsbeklagten mit der Nebenintervenientin.
Die Verfügungsklägerin ist eine Stromverteilernetzbetreiberin in Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Thüringen und Rheinland-Pfalz und betreibt derzeit u. a. das Stromverteilernetz im Gebiet der Verfügungsbeklagten. Der Netzbetrieb erfolgte auf der Grundlage eines zwischen der Verfügungsklägerin und der Verfügungsbeklagten bestehenden Wegenutzungsvertrages vom 6.10.2009. Mit Schreiben vom 12.11.2015 kündigte die Verfügungsklägerin aufgrund eines ihr zustehenden Sonderkündigungsrechts den Wegenutzungsvertrag zum 31.12.2016.
Am 12.01.2016 machte die Verfügungsbeklagte das Auslaufen des Stromkonzessionsvertrages mit der Verfügungsklägerin im Bundesanzeiger bekannt (Anlage ASt 2, auf welche Bezug genommen wird) und führte in der Folgezeit ein Konzessionsvergabeverfahren durch. Unter dem 20.05.2016 übersandte die Verfügungsbeklagte interessierten Bietern einen Verfahrensbrief (Anlage ASt 3, auf welche Bezug genommen wird) mit der Aufforderung, bis 31.08.2016 verbindliche Angebote vorzulegen. In dem Schreiben war unter 2. unter anderem aufgeführt, dass das verbindliche Angebot von jedem Bewerber eigenverantwortlich auf die Vereinbarkeit mit dem Nebenleistungsverbot aus § 3 KAV auszugestalten ist.
Dem Schreiben war eine Bewertungsmatrix mit Erläuterungen der einzelnen Kriterien und Unterkriterien beigefügt. Die unter 1. beschriebenen "Ziele des § 1 EnWG" waren mit 70% und der "Konzessionsvertrag" mit 30% gewichtet.
Zusätzlich war dem Scheiben ein Musterkonzessionsvertrag beigefügt, der die verbindlichen Standards enthalten sollte. Eine Abänderung des Musterkonzessionsvertrags zum Nachteil der Verfügungsbeklagten war nach dem Verfahrensbrief nicht zulässig, zum Vorteil jedoch schon und auch gewünscht, wobei die Einhaltung des § 3 KAV den Bewerbern obliegen sollte. Zum Bewertungsmaßstab wurde angegeben, dass dieser sich am bekannten Schulnotensystem orientiere. Ein "sehr gut" werde mit 10 bzw. 9 Punkten, ein "gut" mit 8 bzw. 7 Punkten, ein "befriedigend" mit 6 bzw. 5 Punkten etc. bewertet.
Die Angebotswertung sollte nach dem Verfahrensbrief dergestalt erfolgen, dass zunächst jedes Angebot für sich gewertet wird und erst in einem zweiten Schritt ein Abgleich mit den Konkurrenzangeboten und eine Binnendifferenzierung stattfindet, wenn mehrere Angebote sich auf der gleichen Notenstufe befinden und zusätzlich einen Binnendifferenzierung erforderlich wird.
Wenn der Musterkonzessionsvertrag unverändert angeboten wird, sollte nach dem Verfahrensbrief jeder Bewerber in jeder Unterkategorie zum Oberkriterium Konzessionsvertrag 7 Punkte erhalten.
Nach fristgerechter Abgabe ihres Angebots (ASt 21 in Auszügen, auf welche Bezug genommen wird) erläuterte die Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten dieses in einem Präsentationstermin am 26.10.2016.
Die Verfügungsbeklagte ließ die Angebote gutachterlich durch ihre Verfahrensbevollmächtigten auswerten und teilte der Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 14.11.2016 mit, dass die Verwaltung der Gemeindevertretung der Verfügungsbeklagten vorschlagen werde, das Angebot der Nebenintervenientin anzunehmen und mit dieser den neuen Stromkonzessionsvertrag abzuschließen, was frühestens am 15.12.2016 erfolgen werde (Anlage ASt 7, auf welche Bezug genommen wird). Dem Schreiben war ein Verfahrens-/Auswertungsvermerk beigefügt, der die Einzelheiten der Bewertung des Angebots der Verfügungsklägerin durch die Verfügungsbeklagte enthielt sowie eine mit Punkten versehene Bewertungsmatrix, aus welcher die bei den einzelnen Hauptkriterien und Unterkriterien erzielten Punkte der Verfügungsklägerin (896 Punkte, nachfolgend Punkte unter A) sowie die bei den Hauptkriterien erzielten Punkte der Nebenintervenientin (965 Punkte, nachfolgend unter B) ersichtlich waren (Anlage Ast 7, auf welche Bezug genommen wird).
Die ausgewertete Bewertungsmatrix enthielt folgende Punkte:
Wertungskriterien
Gewichtungs-zahl
Punkte A
Punkte B
1. Ziele des § 1 EnWG
70
617
675
1.1. Sicherheit des Netzbetriebs
30
268
295
1.1.1 Investition ins Netz
14
126
1.1.2 Störfallmanagement
8
72
1.1.3 Ausfallzeiten
5
40
1.1.4 Erfahrung im Netzbetrieb
3
1.2. Preisgünstigkeit
10
79
93
1.2.1 aktuelle Netzentgelt
24
1.2.2 aktuelle BKZ/HAK
27
1.2.3 Entwicklung Netzentgelt
4
28
1.3 Verbraucherfreundlichkeit
13
117
130
1.3.1 Erreichbarkeit 24/7
1.3.2 persönliche Erreichbarkeit
50
1.3.3 Umsetzung Vorgaben aus Anhang I der RL 2009/72/EG
1.4 Effizienz
9
77
Effizienzwert nach ARegV
Kosteneffizienz
Reduzierung der Leitungsverluste
1
1.5 Umweltverträglichkeit
76
80
1.5.1 Anschluss EEG-/KWK-Anlagen
36
1.5.2 Maßnahmen zu Klimaschutz und Energieeffizienz beim Netzbetrieb
2. Konzessionsvertrag
279
290
2.1. Konzessionsabgaben
6
60
58
2.1.1 Recht der Kommune auf Abschlagszahlungen
2
20
2.1.2 Dokumentation durch WP-Testat
2.1.3 Anpassung KA bei Rechtsänderung
2.2 Netzbetrieb
2.2.1 Dokumentation und Auskünfte
2.2.2 Einwirkungsmöglichkeiten des Konzessionsgebers
2.3 Baumaßnahmen
56
2.3.1 Erweiterung der Gewährleistungsrechte
18
2.3.2 Mitverlegung von Lehrrohren
2.3.3 Änderung von Oberflächen
2.4. Sonderkündigungsrecht
2.5. Informationsrechte der Stadt
44
47
2.5.1 Allgemeine Informationsrechte
2.5.2 Informationsrechte zu Vertragsende
2.6 Endschaftsregelung
Nach einer im Internet veröffentlichten Beschlussvorlage vom 21.11.2016 für die Beratungen des Gemeindevorstandes sowie des Haupt-, Finanz- und Sozialausschusses und der Gemeindevertretung sollten diese beschließen, das Angebot der Nebenintervenientin anzunehmen und mit dieser einen neuen Stromkonzessionsvertrag zu schließen (Anlage ASt 17, auf welche Bezug genommen wird).
Mit Schreiben vom 29.11.2016 beantragte die Verfügungsklägerin Akteneinsicht bei der Verfügungsbeklagten und rügte die Teilschwärzung des Auswertungsvermerks und das Fehlen der Bewertung der Nebenintervenientin (ASt 9, auf welche Bezug genommen wird)). Zudem äußerte sie Zweifel an der Eignung der Nebenintervenientin.
Mit Schreiben vom 2. Dezember 2016 rügte die Verfügungsklägerin gegenüber der Verfügungsbeklagten eine Vorfestlegung durch das Informationsschreiben der Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten vom 14.11.2016. Des Weiteren äußerte die Verfügungsklägerin Zweifel an der richtigen Bewertung der Punkte 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3 und 1.2.1 (ASt 8, auf welche Bezug genommen wird).
Mit Schreiben vom 5.12.2016 teilte die Verfügungsbeklagte mit, dass der Verfügungsklägerin keine weitergehenden Informationsansprüche zustehen würden. Die weitergehenden Rügen der Verfügungsklägerin wies die Verfügungsbeklagte mit gleichem Schreiben zurück (ASt 10, auf welche Bezug genommen wird).
Mit Schreiben vom 9.11.2016 begehrte die Verfügungsklägerin erneut Akteneinsicht, die von der Verfügungsbeklagten verwehrt wurde (ASt 11 und ASt 12, auf welche Bezug genommen wird).
Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung , ihr stehe ein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 33, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB, § 46 EnWG zur Verhinderung der Unterschrift zu, um ihr Recht auf ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren zu wahren. Sie ist der Auffassung, dass die Verfügungsbeklagte ihrer Verpflichtung zur Durchführung eines diskriminierungsfreien und transparenten Vergabeverfahrens nicht nachgekommen sei.
Die Verfügungsklägerin behauptet, die Antragsgegnerin sei im Hinblick auf die Auswahl der Nebenintervenientin bereits vorfestgelegt gewesen. Aufgrund des Schreibens vom 14.11.2016 seien die Gemeindevertreter in ihrer Entscheidung über die Vergabe der Stromkonzession nicht mehr frei gewesen.
Weiterhin ist die Verfügungsklägerin der Auffassung, dass die Verfügungsbeklagte gegen das Transparenzgebot verstoßen habe, da im Wertungsvermerk keine Ausführungen zur Eignung der Nebenintervenientin enthalten seien und die Verfügungsbeklagte dies nicht entsprechend geprüft habe.
Auch sei der geschwärzten Bewertungsmatrix nicht zu entnehmen, wie die Nebenintervenientin bei den einzelnen Unterkriterien abgeschnitten habe, da auch die Angaben im Bewertungsvermerk für die Verfügungsklägerin nicht offengelegt wurden.
Die Verfügungsklägerin meint, dass dem Verfahrensbrief vom 20.05.2016 nicht zu entnehmen gewesen sei, dass die Wertungskriterien mit der Gewichtungspunktzahl multipliziert würden und so eine Gesamtzahl von 1000 Punkten zu erreichen gewesen sei. Auch sei aus dem Verfahrensbrief nicht ersichtlich, dass der Zuschlag auf ein Angebot, das in einer Bewertungskategorie zu den Zielen des § 1 EnWG weniger als 3 Punkte in einer Kategorie erreicht, nicht erteilt werden könne.
Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, dass die Verfügungsbeklagte in einer Vielzahl von Fällen gegen das Diskriminierungsverbot und das Transparenzgebot verstoßen habe.
a) unzureichende Begründung der beabsichtigten Auswahlentscheidung
Die Verfügungsklägerin meint, dass ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot bereits darin liege, dass ihr eine Überprüfung des Angebots des Nebenintervenienten nicht möglich sei, da weder dem Bewertungsvermerk noch der Bewertungsmatrix eine Begründung zu entnehmen sei, wie die Verfügungsbeklagte das Angebot der Nebenintervenientin bewertet habe. Auch nach der Auswahlentscheidung sei die Verfügungsbeklagte verpflichtet, den unterlegenen Bewerbern mitzuteilen, warum Sie die Angebote wie bewertet habe und ihre Auswahlentscheidung damit transparent zu machen.
b) Verweigerung der beantragten Akteneinsicht
Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, dass die Verfügungsbeklagte sie durch die verweigerte Akteneinsicht unbillig behindert und zugleich gegen die ihr obliegende Pflicht, die beabsichtigte Auswahlentscheidung transparent zu machen, verstoßen habe. Nicht sämtliche Informationen zu den Mitbewerbern unterlägen einem Geheimhaltungsinteresse.
c) Intransparente Bewertungsmethode
Die Verfügungsklägerin meint zudem, dass die von der Verfügungsbeklagten gewählte Bewertungsmethode intransparent sei. Das von der Antragsgegnerin gewählte Punktespektrum stimme nicht mit dem bekannten Schulnotensystem, auf welches im Verfahrensbrief vom 20.05.2016 Bezug genommen wurde, überein. Zudem haben die Verfügungsbeklagte nicht angegeben, welcher Angaben es bedürfe um ein Angebot als "sehr gut", " gut" oder "zufriedenstellend" etc. zu bewerten.
Auch habe die Verfügungsbeklagte im Verfahrensbrief vom 20.05.2016 nicht mitgeteilt, wann sie eine "Binnendifferenzierung" für erforderlich halte und wie diese Differenzierung vorgenommen werde.
d) Fehlerhafte Auswahlkriterien
aa) Fehlerhafte Gewichtung
Das Auswahlkriterium "Umweltverträglichkeit" (Nr. 1.5), sei mit 8 von 100 Punkten zu niedrig gewichtet worden, es wären mindestens 20 % der Maximalpunktzahl erforderlich gewesen. Zu hoch gewichtet sei dagegen das Hauptkriterium Nr. 2 (Konzessionsvertrag). Dies hätte statt mit 30 % mit maximal 15 % bewertet werden dürfen.
bb) Unzulässige Auswahlkriterien
Das Auswahlkriterium Nr. 1.2.1 "aktuelle Netzentgelte" sei unzulässig, da die Entgelte in den derzeitigen Versorgungsgebieten der Bewerber keine gesicherte Aussage darüber zuließen, wie hoch die Netzentgelte sein werden, wenn der jeweilige Bewerber die Stromversorgung im Gemeindegebiet der Beklagten übernimmt. Die aktuellen Netzentgelte hingen nämlich von der Struktur des jeweiligen Versorgungsgebietes ab, d.h. ob das Gebiet eher ländlich oder eher städtisch geprägt sei. Die pauschale Bewertung aktueller Netzentgelte ohne Berücksichtigung der jeweiligen Versorgungsaufgabe sei ein diskriminierendes Kriterium.
Das Auswahlkriterium Nr. 2.3.3 "Änderung von Oberflächen" verstoße gegen § 3 Abs. 2 KAV, da nur dann eine Chance auf die Höchstpunktzahl bestehe, wenn nach einer Baumaßnahme bei der Wiederherstellung der Oberflächen eine Veredelung angeboten würde.
cc) Intransparente Auswahlkriterien
Die Auswahlkriterien seinen intransparent, da es an der Benennung und Gewichtung von Unter-Unter-Kriterien fehle. In den Erläuterungen der Auswahlkriterien fänden sich weitere Anforderungen, deren Gewichtung den Bewerbern nicht mitgeteilt worden sei. Dies gelte für die Auswahlkriterien 1.1.1, 1.1.2, 1.3.1 und 1.5.1 (hinsichtlich des näheren Inhalts der Erläuterungen wird auf ASt 3 Bezug genommen).
Intransparent sei auch die Auswahlkriterien 1.1.4 und 1.4.2, da hier die zu berücksichtigenden Aspekte nicht abschließend beschrieben seien.
e) Unzulässige Mindestanforderungen
Der vorgegebene Konzessionsvertrag verstoße in Teilen gegen das Gesetz. Das in § 12 des Musterkonzessionsvertrages vorgesehene Sonderkündigungsrecht für den Fall des Wechsels des beherrschenden Einflusses auf den Netzbetreiber (sog. change-of-control-Klausel) sei unzulässig, da kein sachlicher Bezug zum Betrieb bzw. zur Versorgungssicherheit gegeben sei. Zudem enthalte § 4 Abs. 3 des Musterkonzessionsvertrages unzulässige Regelungen zur Konzessionsabgabe. So würde diese Regelung den Netzbetreiber nicht nur zur Zahlung von Konzessionsabgaben für Lieferungen an innerhalb, sondern auch für Lieferungen an außerhalb des Konzessionsgebietes belegene Letztverbraucher verpflichten. Dies sei ein Verstoß gegen § 1 Abs. 2 KAV.
f) Fehlerhafte Bewertung des Angebots der Verfügungsklägerin
Die Verfügungsklägerin hält einige Einzelwertungen durch die Verfügungsbeklagte für nicht nachvollziehbar und geht deswegen von einer fehlerhaften Bewertung aus.
Bei dem Auswahlkriterium 1.1.1 habe die Verfügungsbeklagte die Erschließung des Neubaugebiets Bachgange sowie den Ausbau des Netzes zur Aufnahme dezentraler Einspeiseanlagen nicht berücksichtigt. Auch die TSM-Zertifizierung der Verfügungsklägerin sei unberücksichtigt geblieben.
Bei dem Auswahlkriterium 1.1.2 habe die Verfügungsbeklagte zu Unrecht eine Anfahrtszeit von 30 Minuten berücksichtigt, statt der tatsächlich zugesagten 10-20 Minuten. Die Anfahrtszeiten betrügen nur 10-20 Minuten, weil ihre Mitarbeiter "aus der Fläche" starten würden.
Bei dem Auswahlkriterium 1.1.3 lasse die Verfügungsbeklagte außer Betracht, dass bei Ausfallzeiten zwischen Stadtnetzbetreibern und Flächennetzbetreibern zu unterscheiden sei, da Flächennetzbetreiber aufgrund der Größe der zu versorgenden Fläche, der Länge überörtlicher Leitungen, dem Witterungseinfluss, dem teils unwirksam Gelände und den längeren Fahrzeiten regelmäßig höhere Ausfallzeiten hätten als Stadtnetzbetreiber.
Bei dem Auswahlkriterium 1.2.1 lege die Verfügungsbeklagte zu Unrecht zu Grunde, dass die zukünftigen Netzentgelte steigen würden. Diese Behauptung sei nicht verifiziert.
Bei dem Auswahlkriterium 2.4 lege die Verfügungsbeklagte zu Unrecht - insoweit unstreitig - zwei statt drei Sonderkündigungsrechte zu Grunde.
g) Zweifel an der Eignung der Nebenintervenientin als Netzbetreiberin
Die Verfügungsklägerin hegt Zweifel an der Eignung der Nebenintervenientin als Netzbetreiberin, da diese nicht selbst Netzbetreibern ist.
h) Unzulässige Vorfestlegung auf die Nebenintervenientin im Vorfeld der Entscheidung im Gemeinderat
Die Veröffentlichung der Beschlussvorlage (ASt 17) für den Gemeinderat - mit dem Ergebnis der Bewertung und den vergebenen Punkten - im Internet zu einem Zeitpunkt, in welchem über die Auswahl des neuen Netzbetreibers noch nicht entschieden war, habe zu einer Vorfestlegung der Verfügungsbeklagten geführt, da eine unabhängige und eigenständige Entscheidung des Gemeinderats nicht mehr möglich gewesen sei. Auch aus dem im Internet auf der Seite der Verfügungsbeklagten einsehbaren Beschluss vom 15.12.2016 (Anlage zum Protokoll, auf welche Bezug genommen wird) sei ersichtlich, dass die Beklagte vorfestgelegt gewesen sei. Aus dem Beschluss ergäbe sich, dass den Gemeindevertretern die Angebote der Bieter nicht vorgelegen und daher von diesen auch nicht hätten geprüft werden können.
Die Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot seien für die Vergabe erheblich.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
die Verfügungsbeklagte zu verurteilen, dass diese es unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- € ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung Ordnungshaft von bis zu 2 Jahren, jeweils zu vollziehen an dem gesetzlichen Vertreter, zu unterlassen habe, mit der Energieversorgung Offenbach AG einen Wegenutzungsvertrag über den Betrieb des Stromverteilnetzes der allgemeinen Versorgung für das Gemeindegebiet der Verfügungsbeklagten (Stromkonzessionsvertrag) für die Zeit ab dem 01.01.2017 abzuschließen, bis in einem neuen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts durchzuführenden Auswahlverfahren über die Vergabe der Stromkonzession entschieden ist.
Hilfsweise, für den Fall, dass das Gericht nicht ohne mündliche Verhandlung entscheiden möchte,
die Verfügungsbeklagte zu verurteilen, dass diese es unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- € ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung Ordnungshaft von bis zu 2 Jahren, jeweils zu vollziehen am gesetzlichen Vertreter, befristet bis zur Entscheidung im Verfahren erster Instanz über den vorstehenden Hauptantrag, zu unterlassen habe, einen Wegenutzungsvertrag über den Betrieb des Stromverteilnetzes der allgemeinen Versorgung für das Gemeindegebiet der Verfügungsbeklagten (Stromkonzessionsvertrag) mit der Nebenintervenientin abzuschließen.
Die Verfügungsbeklagte beantragt ,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagte ist der Auffassung, dass der Hauptantrag bereits unzulässig sei, da es sich um eine Vorwegnahme der Hauptsache handele. Bei der Anknüpfung an eine erneute Ausschreibung handele sich um einen "verkappten" Leistungsantrag.
Im Übrigen sei sie der Auffassung, sie habe ein rechtskonformes Stromkonzessionsverfahren durchgeführt.
Die Verfügungsklägerin sei nicht in eigenen Rechten verletzt, etwaige Fehler wären nicht kausal für das Auswahlergebnis gewesen bzw. wurde Entsprechendes von der Verfügungsklägerin nicht dargelegt. Das Anliegen der Verfügungsklägerin sei rechtsmissbräuchlich, da den meisten Rügen schon durch eine Neuauswertung hätte genüge getan werden können.
Zu den einzelnen Vorwürfen der Verfügungsklägerin trägt die Verfügungsbeklagte vor:
Eine intransparente Gewichtung der Auswahlkriterien (oben c) und d), cc)) liege nicht vor. Der Aufspaltung, der in den Erläuterungen aufgeführten Punkte, in weitere Unter-Unter-Kategorien bedürfe es nicht, da die Erläuterungen allein eine Orientierungshilfe für die Bewerber darstellen sollen. Aus der Mitteilung des Erwartungshorizonts für den Konzeptwettbewerb erwüchsen keine zusätzlichen Bewertungskriterien. Einer Mitteilung, welcher Angaben es bedürfe um ein Angebot als "sehr gut", " gut" oder "zufriedenstellend" etc. zu bewerten, bedürfe es ebenfalls nicht, da die Verfügungsbeklagte andernfalls quasi eine "Musterlösung" mit dem Verfahrensbrief mitliefern müsste.
Eine unzureichende Begründung der beabsichtigten Auswahlentscheidung liege nicht vor (oben a) und b)). Ein über den Auswertungsvermerk hinausgehender Auskunftsanspruch stehe der Verfügungsklägerin aufgrund der abstrakten Bewertungsmethode nicht zu, da die Verfügungsklägerin ohne Schwierigkeiten erkennen könne, wie ihr Angebot ausgewertet wurde. Sowohl der Vorgang der Bewertung als auch dessen Ergebnis seien transparent. Der Anspruch auf Akteneinsicht sei erfüllt. Einer Einsichtnahme in Angebot und Auswertung der Konkurrenz bedürfe die Verfügungsklägerin nicht. § 47 Abs. 3 EnWG sei in seiner neugefassten Form noch nicht anwendbar. Die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Mitbewerber stünden einer weitergehenden Akteneinsicht entgegen. Zu diesen gehörten nämlich auch die Bewerberkonzepte, die allein schon im Rahmen eines erneuten Vergabeverfahrens Relevanz erlangen würden.
Eine fehlerhafte Gewichtung der Auswahlkriterien liege nicht vor (oben d) aa)). Die Gewichtungen befänden sich noch innerhalb des der Kommune zustehenden Entscheidungsspielraums. Auch die verschiedenen Leitfäden der Landeskartellbehörden oder des BKartA/ BNetzA sähen unterschiedliche Gewichtungen vor.
Die Auswahlkriterien seien nicht unzulässig gewählt (oben d) bb) und e)). Das Auswahlkriterium Nr. 1.2.1 "aktuelle Netzentgelte" sei zulässig, da die Rechtsprechung entsprechendes fordere. Eine Berücksichtigung der jeweils ländlichen oder städtischen Prägung des Versorgungsgebiets sei nicht erforderlich.
Hinsichtlich des Auswahlkriteriums Nr. 2.3.3 könne die Verfügungsklägerin nicht in eigenen Rechten verletzt sein, da sie die Höchstpunktzahl erreicht habe. Auch durch die die sog. change-of-control-Klausel werde die Verfügungsklägerin nicht in eigenen Rechten verletzt, da der Musterkonzessionsvertrag für alle Bewerber in gleicher Weise als Mindeststandard vorgegeben war. In die Wertung sei der Musterkonzessionsvertrag nicht eingegangen.
Letztlich liege auch eine fehlerhafte Bewertung des Angebots der Verfügungsklägerin nicht vor (oben f)). Zudem könne dies nur zur Neubewertung des Angebots führen.
Bei dem Auswahlkriterium 1.1.1 habe die Verfügungsbeklagte die Erschließung des Neubaugebiets Bachgange berücksichtigt. Die TSM-Zertifizierung der Verfügungsklägerin sei bei 1.1.4 berücksichtigt worden.
Bei dem Auswahlkriterium 1.1.2 habe die Verfügungsbeklagte - insoweit unstreitig - eine Anfahrtszeit von 30 Minuten aufgrund eigener Recherchen mittels eines Routenplaners berücksichtigt. Die Verfügungsbeklagte hat hierbei - unstreitig - die Wegstrecke vom Sitz der Verfügungsklägerin in Gelnhausen zugrunde gelegt. Die Verfügungsbeklagte ist der Auffassung, dass die Verfügungsklägerin bisher nicht konkret dargelegt habe, warum die Anfahrt, wie von ihr behauptet, kürzer sein solle.
Weiterhin ist die Verfügungsbeklagte der Auffassung, dass bei dem Auswahlkriterium 1.1.3 ein Vergleich zwischen den Bewerbern nicht erforderlich sei. Ein derartiger Vergleich würde auch die Kapazitäten der Verfügungsbeklagten überfordern.
Bei dem Auswahlkriterium 1.2.1 dürfe die Verfügungsbeklagte davon ausgehen, dass die zukünftigen Entgelte steigen würden, da bei der der Verfügungsklägerin vorgelagerten Netzebene mit steigenden Netzentgelten zu rechnen sei und bei der Verfügungsklägerin aufgrund ihres Effizienzwertes von 100 keine Notwendigkeit zur Kostensenkung bestehe. Im Übrigen fehle es aber auch in diesem Punkt an der Kausalität.
Gleiches gelte auch für das Auswahlkriterium 2.4, bei welchem zu Unrecht zwei statt drei Sonderkündigungsrechte zu Grunde gelegt wurden. Auch eine Hochstufung auf die maximal erreichbare Punktzahl wäre nicht ergebnisrelevant.
Zweifel an der Eignung der Nebenintervenientin als Netzbetreiberin würden zu Unrecht geäußert (oben g)). Die Nebenintervenientin sei seit 1847 als Energieversorgungsunternehmen tätig und bedürfe daher keiner Genehmigung nach § 4 EnWG.
Eine unzulässige Vorfestlegung auf die Nebenintervenientin im Vorfeld der Entscheidung im Gemeinderat bestehe nicht (oben h)). Der Beratungsvorschlag habe den üblichen Entscheidungsprozess in der Kommune genommen. Der von der Klägerin im Termin vorgelegte Beschluss der Gemeindevertretung vom 15.12.2016 sei im Hinblick auf die einstweilige Verfügung nicht gefasst worden. Zwischenzeitlich hätten die Gemeindevertreter - insoweit unstreitig - auch sämtlich die Möglichkeit der Einsichtnahme in die Angebote der Bewerber erhalten, so dass die diesbezügliche Rüge der Klägerin überholt sei.
Mit Schriftsatz vom 21.12.2016 erklärte die Nebenintervenientin den Beitritt zum Verfahren auf Seiten der Verfügungsbeklagten.
Die Nebenintervenientin beantragt ebenfalls,
Hilfsweise, für den Fall, dass dem Verfügungsantrag stattgegeben wird, beantragt sie,
die Vollziehung einer etwaigen einstweiligen Verfügung von der Zahlung einer angemessenen Sicherheitsleistung abhängig zu machen.
Die Nebenintervenientin ist ebenfalls der Auffassung, dass weder eine Behinderung noch eine Diskriminierung seitens der Verfügungsbeklagten vorliege. Soweit die Verfügungsklägerin ihre Anträge auf Gesichtspunkte stützen wolle, die sie während des Konzessionsverfahren rügelos hingenommen hat, fehle es am Verfügungsgrund, wenn nicht sogar eine materielle Präklusion vorliege.
Eine unzureichende Begründung der beabsichtigten Auswahlentscheidung (oben a)) liege nicht vor. Es bestehe bereits keine Verpflichtung zu einer Begründung der Auswahlentscheidung. Zudem stehe der Offenlegung von Angebotsinhalten von Mitbewerbern die Schutzbedürftigkeit ihrer Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse entgegen.
Ein Akteneinsichtsanspruch bestehe mangels Anspruchsgrundlage nicht (oben b)) und auch im Fall des Bestehens eines Anspruchs wäre dieser nicht geeignet, den Verfügungsanspruch zu rechtfertigen.
Eine intransparente Bewertungsmethode liege nicht vor(oben c)). Der Verweis auf das bekannte Schulnotensystem sei verständlich. Zudem hätte die Verfügungsklägerin ihre diesbezüglichen Rügen bereits im Verfahren vorbringen müssen, so dass es im jetzigen Verfahrensstadium am Verfügungsgrund fehle bzw. die Verfügungsklägerin präkludiert sei.
Fehlerhafte Auswahlkriterien lägen nicht vor (oben d)). Der Verfügungsbeklagten komme ein weiter Ermessensspielraum zu. Die vorgenommene Gewichtung sei nicht zu beanstanden. Auch insoweit hätte die Verfügungsklägerin ihre diesbezüglichen Rügen bereits im Verfahren vorbringen müssen.
Das Auswahlkriterium Nr. 1.2.1 "aktuelle Netzentgelte" sei zulässig und finde sich auch im Musterkriterienkatalog der Energiekartellbehörde Baden-Württemberg.
Das Auswahlkriterium Nr. 2.3.3 "Änderung von Oberflächen" verstoße nicht gegen § 3 Abs. 2 KAV, da die Verfügungsbeklagte klar zum Ausdruck gebracht habe, dass die Angebote den Vorgaben des § 3 Abs. 2 KAV entsprechen müssen. Die Erwartungshaltung der Verfügungsbeklagten sei darauf gerichtet gewesen, dass die Verfügungsbeklagte die Option gehabt habe, sich bei der Wiederherstellung von Oberflächen gegen Übernahme der entsprechenden Mehrkosten für einen höherwertigen Belag zu entscheiden.
Die Auswahlkriterien seien hinreichend transparent gewesen. Nicht jeder Wertungsaspekt müsse als Unter-Unter-Unterkriterium ausgeformt werden. Der Verfügungsbeklagten stehe ein Entscheidungsspielraum zu.
Unzulässige Mindestanforderungen lägen nicht vor (oben e)). Insoweit fehle es bereits am Ursächlichkeitszusammenhang. Objektive Rechtsfolge eines etwaigen Verstoßes wäre allein die Teilnichtigkeit der betreffenden Klausel. Der Musterkonzessionsvertrag enthalte in § 20 eine salvatorische Klausel. Die sog. change-of-control-Klausel sei auch im Musterkriterienkatalog der Energiekartellbehörde Baden-Württemberg enthalten. Hinsichtlich der vertraglichen Regelungen zur Bezahlung der Konzessionsabgabe sei in § 4 des Musterkonzessionsvertrages klar zum Ausdruck gebracht, dass Konzessionsabgaben nicht über den gesetzlich zulässigen Umfang hinaus bezahlt werden sollen.
Zweifel an der Eignung der Nebenintervenientin als Netzbetreiberin würden zu Unrecht geäußert (oben g)). Im Konzern der Nebenintervenientin werde der Netzbetrieb überwiegend von der 100-prozentigen Tochtergesellschaft, XXX, vorgenommen. Die Nebenintervenientin habe im Vergabeverfahren eine Verpflichtungserklärung der XXX zum Betrieb des Netzes im Gebiet der Verfügungsbeklagten vorgelegt.
Eine unzulässige Vorfestlegung auf die Nebenintervenientin im Vorfeld der Entscheidung im Gemeinderat bestehe nicht (oben h)). Ausweislich der Beschlussvorlage für den Gemeinderat handele sich ausdrücklich um einen Beschlussvorschlag. Die Gemeindevertretung sei nicht an die Vorschläge des Gemeindevorstandes gebunden.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.03.2017 Bezug genommen.
Die Verfügungsklägerin hat mit Schriftsatz vom 14.12.2016 Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beim Landgericht Frankfurt am Main gestellt. Mit Beschluss vom 15.12.2016 hat das Landgericht Frankfurt am Main den Rechtsstreit im Hinblick auf § 102 EnWG i.V.m. § 47 der hessischen Justizzuständigkeitsverordnung an das Landgericht Wiesbaden verwiesen (auf Bl. 41 ff. d.A. wird Bezug genommen).

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet und konnte daher antragsgemäß erlassen werden. Gründe dafür, die Vollziehung von der Zahlung einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen, bestehen nicht.
Der Antrag der Verfügungsklägerin auf Verbot des Abschlusses eines Wegenutzungsvertrages bis in einem neuen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts durchzuführenden Auswahlverfahren über die Vergabe entschieden ist, ist vorliegend in der Form der Leistungsverfügung gem. § 940 ZPO zulässig.
Bei einer Leistungsverfügung, wie im vorliegenden Fall, besteht der Verfügungsgrund, wenn der Gläubiger auf die sofortige Erfüllung dringend angewiesen ist, die geschuldete Handlung so kurzfristig zu erbringen ist, dass die Erwirkung eines Titels im ordentlichen Verfahren nicht möglich ist und die dem Antragsteller aus der Nichtleistung drohenden Nachteile schwer wiegen und außer Verhältnis stehen zu dem Schaden, den der Antragsgegner erleiden kann (Huber in Musielak/Voith, ZPO, 13. Aufl., § 940, Rn. 14).
Dies ist vorliegend zu bejahen. Ohne den Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung wäre die Verfügungsbeklagte nicht gehindert, mit der Nebenintervenientin auf Grundlage ihrer Auswahlentscheidung einen Konzessionsvertrag abzuschließen, wodurch die Durchsetzung des Anspruchs der Klägerin auf Durchführung eines diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens erschwert würde (Theobald in Danner/Theobald, Energierecht, 90. EL, EnWG, § 46, Rn. 176 m.w.N.). Zudem muss die Verfügungsklägerin befürchten, dass sie sich dann, wenn es zum Abschluss des Konzessionsvertrags käme, gegenüber der Verfügungsbeklagten nicht mehr auf die Nichtigkeit des Konzessionsvertrags gemäß §§ 134 BGB, 19 GWB würde berufen können (OLG Frankfurt, Beschluss vom 9.3.2015, 11 W 47/14 (Kart), Rn. 13, juris). Die Verfügungsbeklagte hat im laufenden Verfahren nur zugesagt, mit der Zuschlagserteilung und der Vertragsunterzeichnung zuzuwarten bis das erkennende Gericht über den Verfügungsantrag der Verfügungsklägerin entschieden hat.
Der Verfügungsantrag ist auch nicht mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, weil die Verfügungsklägerin im Auswahlverfahren nur den 3. Rang einnimmt. Da sich der Angriff der Verfügungsklägerin auf Verstöße des Ausschreibungsverfahrens richtet, die geeignet sind, den Vertragsschluss im streitgegenständlichen Auswahlverfahren gänzlich zu verhindern, ist ein Rechtsschutzbedürfnis ungeachtet des Ranges der Verfügungsklägerin zu bejahen (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 19. Juli 2016 - Kart U 1/15 -, Rn. 40, juris).
Die Verfügungsklägerin ist Teilnehmerin des Konzessionsvergabeverfahrens und macht damit eine Verletzung subjektiver Rechte durch die Art und Weise der Verfahrensdurchführung geltend. Eine Inanspruchnahme von Rechtsschutz ist nicht in einer einfacheren Art und Weise möglich (Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 29. Januar 2015 - 2 W 67/14 (EnWG) -, Rn. 53, juris)
Die von der Verfügungsklägerin gewählte Antragsfassung ist ausreichend bestimmt und auch im Übrigen nicht zu beanstanden. Ein "verkappter" Leistungsantrag (vgl. LG Leipzig, EnWZ 2016, 516) ist nicht gegeben, da die Einschränkung des Verbotsantrags "bis in einem neuen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts durchzuführenden Auswahlverfahren über die Vergabe entschieden ist" allein eine zeitliche Begrenzung des Anspruchs der Verfügungsklägerin darstellt (Brandenburgisches Oberlandesgericht a.a.O., Rn. 38). Auch in vergleichbaren Fällen sind gleichlautende Tenorierungen erfolgt bzw. waren Gegenstand der Entscheidung (vgl. z. B. auch LG Dortmund, Urteil vom 28.05.2015 - 16 O 98/14 [Kart], bestätigt durch das OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.12.2015 - VI-2 U (Kart) 4/15) oder OLG Frankfurt, a.a.O.). Eine Verpflichtung der Verfügungsbeklagten zur Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens besteht aufgrund des Tenors nicht, da es ihr unbenommen ist, stattdessen die Anordnung der Klageerhebung gem. § 926 ZPO zu beantragen oder ein eigenes Hauptsacheverfahren anzustrengen und eine Aufhebung wegen veränderter Umstände gem. § 927 ZPO zu beantragen.
Der Verfügungsanspruch der Verfügungsklägerin ergibt sich vorliegend aus §§ 46 Abs. 1 EnWG, 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, 33 Abs. 1 Satz 1 GWB.
Gemeinden sind beim Abschluss energierechtlicher Konzessionsverträge Normadressaten der Verbotsvorschriften des GWB. Sie handeln hierbei als Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts (BGH, Urteil vom 17.12.2013 - KZR 65/12 -, juris Rn. 17ff.; a.a.O. - KZR 66/12 Rn. 18). Sie haben bei der Vergabe von Wegenutzungsrechten eine marktbeherrschende Stellung. Sachlich relevanter Markt ist das Angebot von Wegenutzungsrechten und zum Betrieb von Leitungen, die zum Netz der allgemeinen Versorgung mit Energie gehören. Der relevante Markt ist örtlich auf das Gebiet der jeweiligen Gemeinde beschränkt. Er umfasst sämtliche Wege, die sich für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet eignen (BGH, a.a.O. - KZR 65/12 Rn. 20; a.a.O. - KZR 66/12 Rn. 21). Der betroffene Markt ist gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich; der Zugang zum Wegenutzungsrecht ist bereits dadurch eröffnet, dass die Gemeinden aufgrund der Bekanntmachungspflichten nach § 46 Abs. 3 EnWG fremde Unternehmen dazu aufzufordern haben, sich am Wettbewerb um die Konzession zu beteiligen (BGH, a.a.O. - KZR 65/12 Rn. 23; a.a.O. - KZR 66/12 Rn. 24).
Als Normadressaten des kartellrechtlichen Missbrauchs-, Diskriminierungs- und Behinderungsverbots sind Gemeinden nach § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 GWB verpflichtet, im Auswahlverfahren zur Vergabe energierechtlicher Wegenutzungsrechte keinen Bewerber unter Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ungerechtfertigt zu beeinträchtigen und ihn weder unbillig zu behindern noch zu diskriminieren. Die Missachtung der kartellrechtlichen Verbotsnormen führt zur Nichtigkeit des Konzessionsvertrags nach § 134 BGB (BGH, a.a.O., KZR 66/12 Rn. 101ff.).
Das Auswahlverfahren muss so gestaltet werden, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Denn nur dann ist gewährleistet, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013, KZR 66/12, Rn. 35 und 65/12, Rn. 44 ff.). Dabei müssen Angaben zu den Kriterien nicht bereits in der Bekanntmachung gem. § 46 Abs. 3 EnWG erfolgen. Ausreichend ist, wenn sie allen Unternehmen - wie hier - in einem gleichlautenden Verfahrensbrief rechtzeitig mitgeteilt werden, nachdem sie aufgrund der Bekanntmachung ihr Interesse an der Konzession bekundet haben (BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013, KZR 65/12, Rn. 48). Das aus dem Diskriminierungsverbot abzuleitende allgemeine Gebot, eine Auswahlentscheidung allein nach sachlichen Kriterien zu treffen, wird für den Bereich der Konzessionsvergabe durch das Energiewirtschaftsrecht näher bestimmt.
Ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren Bewerber um die Konzession unbillig behindert, bestimmt sich anhand einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die auf die Sicherung des Leistungswettbewerbs und insbesondere die Offenheit der Marktzugänge gerichtet ist (BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013 - KZR 65/12, Rn. 51; Urt. v. 24. Okt. 2011 - KZR 7/10, juris Rn. 37). Die Gemeinden dürfen ihre eigenen Interessen bei der Auswahlentscheidung nur im gesetzlich zulässigen Rahmen verfolgen (BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013 - KZR 65/12, Rn. 53), wobei etwa finanziellen Interessen durch die Regelungen der Verordnung über Konzessionsabgaben für Strom und Gas (Konzessionsabgabenverordnung, KAV, vgl. insbesondere §§ 2, 3, KAV) enge Grenzen gesetzt sind (vgl. BGH, Urteil v. 17. Dez. 2013 - KZR 66/12, Rn. 43 ff.). Daraus ergibt sich zugleich, dass die weiteren, nicht auf den zulässigen Inhalt des Konzessionsvertrages bezogenen Auswahlkriterien an den energiewirtschaftsrechtlichen Zielen orientiert sein müssen, die mit dem Wettbewerb um das Netz und der Auswahl des bestgeeigneten Bieters erreicht werden sollen (BGH, a. a. O., Rn. 46).
Der Zweck des Gesetzes, einen Wettbewerb um das Netz zu erreichen, lässt mithin weitere Auswahlkriterien, die weder konzessionsabgabenrechtlich zulässige Nebenleistungen im Zusammenhang mit der Wegenutzung noch die Ausrichtung des Netzbetriebes auf die Ziele des § 1 EnWG betreffen, nicht zu. Anderenfalls bestünde die Gefahr, entweder in Widerspruch zu den Schranken zu treten, die das Gesetz der Berücksichtigung des finanziellen Interesses der Gemeinde als Anbieter zieht, oder Fehlanreize im Wettbewerb um das Netz zu setzen und damit den Zweck dieses Wettbewerbs zu verfehlen (BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013 - KZR 66/12, Rn. 47). Dies bedeutet jedoch nicht, dass den Gemeinden bei der Formulierung und Gewichtung der Auswahlkriterien kein Spielraum verbliebe, und steht daher auch nicht im Widerspruch zu den Anforderungen, die sich aus der Gewährleistung der kommunalen Selbstverwaltung ergeben (BGH, a. a. O., Rn. 48).
Für die Frage, ob eine Konzessionsvergabe Mitbewerber unbillig behindert hat, kommt es auf das für das Auswahlverfahren geltende Recht an. Ein zur Zeit seiner Durchführung rechtmäßiges oder rechtswidriges Auswahlverfahren kann nicht durch spätere Rechtsänderungen rechtswidrig oder rechtmäßig werden (BGH, a. a. O., Rn. 70), weswegen die Neuregelungen der §§ 46, 47 EnWG zum 3. Februar 2017 vorliegend außer Betracht bleiben.
Das von der Verfügungsbeklagten geführte Auswahlverfahren genügt den durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes konkretisierten Anforderungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen an ein transparentes und diskriminierungsfreies Konzessionsvergabeverfahren nicht und führt zu einer unbilligen Behinderung der Verfügungsklägerin.
Hinsichtlich der einzelnen von der Verfügungsklägerin erhobenen Rügen gilt Folgendes:
Die Verfügungsklägerin beruft sich auf das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 30. Juni 2016 (11 O 78/16 -, Rn. 58, juris) und ist daher der Auffassung, dass das Erfordernis eines transparenten Auswahlverfahrens auch im Rahmen der Mitteilung des Auswahlergebnisses gegenüber den Bewerbern, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, fortwirke.
Habe eine Gemeinde für die Auswahlentscheidung einen Auswahlkriterienkatalog nebst dazugehöriger Bepunktung aufgestellt, so erfordere es die transparente Gestaltung des Auswahlverfahrens auch, dass den Bewerbern zumindest mitgeteilt wird, wie die Angebote des obsiegenden und des unterliegenden Angebots hinsichtlich der einzelnen Kriterien gewichtet und bewertet wurden, sodass von den Bewerbern nachvollzogen werden könne, ob die Auswahl anhand der bekannt gemachten Kriterien getroffen worden ist und wie die Beteiligten abgeschnitten haben. Ohne diese transparente Begründung der Auswahlentscheidung werde nicht nur die Rechtsdurchsetzung unverhältnismäßig erschwert, sondern es bestehe die ernsthafte Gefahr, dass die Auswahl tatsächlich nach sachfremden Erwägungen getroffen wurde.
Die Kammer ist ebenfalls der Auffassung, dass das Erfordernis eines transparenten Auswahlverfahrens auch im Rahmen der Mitteilung des Auswahlergebnisses fortwirkt. Trotzdem ist eine Intransparenz vorliegend nicht gegeben.
Ihrer Begründungspflicht ist die Verfügungsbeklagte durch das Schreiben vom 14.11.2016 sowie den angehängten Auswertungsvermerk nebst Bewertungsmatrix (ASt 7) nachgekommen.
In diesem Schreiben hat die Verfügungsbeklagte z u jedem in der Bewertungsmatrix enthaltenen Kriterium bzw. Unterkriterium eine Begründung gegeben und die erreichte Punktzahl mitgeteilt. Der Bewerbungsmatrix war darüber hinaus die von der Nebenintervenientin erreichte Gesamtpunktzahl bei den einzelnen Kriterien zu entnehmen.
Da die Verfügungsbeklagte nicht die relativ-vergleichende Methode bei der Angebotsbewertung angewandt hat, sondern zunächst jedes Angebot für sich gewertet hat, war der mit Schreiben vom 14.11.2016 der Verfügungsklägerin übersandte Auswertungsvermerk auch aus sich heraus verständlich und überprüfbar.
Aus diesem Grund bedurfte es grundsätzlich keiner Mitteilung von Einzelheiten hinsichtlich der Bewertung des Angebots der Nebenintervenientin. Entscheidend ist, dass die Bewerber nachvollziehen können, ob die Auswahl anhand der Ihnen bekannt gemachten Kriterien - ggf. unter Mitteilung von Umständen der Binnendifferenzierung - getroffen wurde. Dies ist vorliegend der Fall.
Die Begründungspflicht erfordert es dagegen nicht, wie von der Verfügungsklägerin angenommen, dass ihr durch Einsichtnahme in den Auswertungsvermerk der Nebenintervenientin ermöglicht wird, die Entscheidung der Verfügungsbeklagten vollumfänglich nachzuprüfen.
Eine derartige Begründungspflicht besteht weder aufgrund gesetzlicher noch aufgrund verfassungsrechtlicher Vorgaben (LG München I, Urteil vom 05. August 2016 - 3 HK O 7668/16 -, Rn. 64, juris). Der Nachprüfungsumfang im Vergabeverfahren findet seine Grenzen im gemeindlichen Beurteilungs- und Ermessenspielraum und in den zu wahrenden Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen der Mitbewerber. Auch wenn es sich im öffentlich-rechtlichen Bereich bei der Begründungspflicht um ein wesentliches rechtsstaatliches Erfordernis handelt, so ist diese mit dem genannten Umständen abzuwägen. Im vorliegenden Fall ist es daher ausreichend, dass die Wertungskriterien von der Verfügungsbeklagten im Einzelnen aufgegriffen wurden und zudem noch die von der Nebenintervenientin erreichten Gesamtpunktzahlen bei den einzelnen Kriterien mitgeteilt wurden.
Zu einer weiter ins Detail gehenden Begründung war die Verfügungsbeklagte nicht gehalten (LG München I, Urteil vom 05. August 2016 - 3 HK O 7668/16 -, Rn. 66, juris mit Verweis auf OLG Dresden VergabeR 2010, 666). Eine Begründung, die eine vollständige Überprüfung der Auswahlentscheidung ermöglichen würde, würde zwingend die Offenlegung des Angebots des erfolgreichen Bieters erfordern. Eine vollständige Offenlegung ist jedoch im Hinblick auf die Wahrung des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses grundsätzlich nicht zulässig (LG München I, Urteil vom 05. August 2016 - 3 HK O 7668/16 -, Rn. 67, juris).
Auch die Grundsätze über die sekundäre Darlegungslast führen hier zu keinem anderen Ergebnis. Soweit die Verfügungsbeklagte zu einer weitergehende Begründung der Entscheidung materiell nicht verpflichtet ist, kann ihr auch nicht die prozessuale Verpflichtung auferlegt werden, die Begründung im Rechtsstreit im Wege der sekundären Darlegungslast "nachzuholen" (LG München I, Urteil vom 05. August 2016 - 3 HK O 7668/16 -, Rn. 70, juris).
Inwieweit ein Anspruch der Verfügungsklägerin auf Akteneinsicht besteht, kann im Hinblick auf die nachfolgend aufgeführten durchgreifenden Rügen der Verfügungsklägerin dahinstehen. Jedoch dürfte es zutreffend sein, dass nicht sämtliche Ausführungen im Bewertungsvermerk der Nebenintervenientin Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse darstellen. Dies dürfte insbesondere hinsichtlich der bei den Unter-Kriterien erreichten Punktzahlen der Nebenintervenientin der Fall sein, die im Übrigen hinsichtlich der Punkte 2.2.1 und 2.2.2 - ausweislich der Bewertungsmatrix - bereits mitgeteilt wurden.
Das Transparenzgebot erfordert es, dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens klar, präzise und eindeutig zu formulieren sind, so dass zum einen alle gebührend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Bieter die genaue Bedeutung dieser Bedingungen und Modalitäten verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und zum anderen der Auftraggeber tatsächlich überprüfen kann, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen (OLG Celle, Urteil vom 17. März 2016 - 13 U 141/15 (Kart) -, Rn. 79,juris).
Bedenken gegen Bewertungsmethode der Verfügungsbeklagten bestehen vor diesem Hintergrund nicht.
Mit der Methode, die Angebote zunächst abstrakt und für sich zu werten und erst in einem 2. Schritt einen Abgleich mit den Konkurrenzangeboten zu machen, wenn zu einem Wertungskriterium die gleiche Notenstufe erreicht wurde und eine Binnendifferenzierung nach Auffassung der Verfügungsbeklagten erforderlich erschien, gestaltet die Verfügungsbeklagte das Bewertungsverfahren nicht intransparent und verlässt auch nicht den ihr eröffneten Beurteilungsspielraum. Soweit die Klägerin darauf abhebt, dass nicht eindeutig sei, wann eine Binnendifferenzierung überhaupt in Betracht komme, da es im Verfahrensbrief heiße, dass eine solche in Betracht komme, wenn mehrere Angebote ein "sehr gut", "gut" etc. erhalten würden, da damit nicht eindeutig sei, ob schon bei gleicher Notenstufe (bei "sehr gut" 10 oder 9 Punkte) eine Binnendifferenzierung erfolgen könnte oder eine solche nur in Betracht komme, wenn die gleiche Punktzahl erreicht werde, so greift dieser Einwand nicht durch. Von einem verständigen Bieter kann diese Aussage im Verfahrensbrief vom 20.05.2016 (ASt 3) nur dahingehend verstanden werden, dass eine Binnendifferenzierung bei gleicher Punktzahl vorgenommen wird. Nur in diesem Fall bedarf es überhaupt der Differenzierung, da sich andernfalls die Differenzierung bereits aus der unterschiedlichen Bepunktung ergibt. Dieses Vorgehen hat der Beklagtenvertreter, der die Auswertung auch persönlich vorgenommen hat, im Rahmen der mündlichen Verhandlung auch bestätigt.
Gleiches gilt für den Verweis auf das bekannte Schulnotensystem. Die Verfügungsbeklagte hat diese Bewertungsmethode im Verfahrensbrief vom 20.05.2016 (ASt 3) offengelegt. Die Kammer hält diese nicht unübliche Methode für sachgerecht. Die notwendige Bewertung erfordert nun einmal eine Abstufung der Angebote. Eine rechnerisch exakte Einordnung des Erfüllungsgrads eines Angebots in eine Punkteskala ist ohnehin praktisch nicht möglich, schon gar nicht, wenn von Seiten des Auftraggebers ein Ideenwettbewerb erfolgen soll (OLG Celle, Urteil vom 17. März 2016 - 13 U 141/15 (Kart) -, Rn. 128, juris). Einer Mitteilung, wann ein Leistungsziel eine Einzelnotenstufe erreicht, bedurfte es daher nicht. Der von der Verfügungsbeklagten vorgegebene Maßstab gibt daher nur den ihr eröffneten Beurteilungsspielraum wieder ist damit nicht zu beanstanden.
Unklarheiten durch die übliche Notenskala von 1 - 6 sind nicht ersichtlich. Die Verfügungsbeklagte hat im Verfahrensbrief verständlich dargelegt, dass sich die Notenstufen auf jeweils 2 Punkte der Notenskala verteilen, mit Ausnahme der Note "ungenügend", 0 Punkte. Für einen verständigen Bieter war diese Erklärung ausreichend. Eine Widersprüchlichkeit ist nicht ersichtlich. Der Inhalt der Ausschreibung unterliegt der Auslegung. Dabei ist - abweichend von §§ 133, 157 BGB - auf den Empfängerhorizont eines fachkundigen Bewerbers abzustellen, der die Gepflogenheiten des Ausschreibenden nicht kennt, weil sich die Ausschreibung an eine unbestimmte Vielzahl von Energieversorgungsunternehmen richtet (Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 29. Januar 2015 - 2 W 67/14 (EnWG) -, Rn. 80, juris).
Auch hinsichtlich des Verhältnisses der bei dem einzelnen Auswahlkriterium erreichten Punkte zur Gewichtungszahl bestehen keine Unklarheiten. Der Bewertungsmatrix ist sowohl die Gewichtungszahl eindeutig zu entnehmen, als auch die Tatsache, dass auf die einzelnen Wertungskriterien Punkte verteilt werden, die am Ende aufsummiert werden. Entscheidend ist allein, dass die Punkte zur Gewichtungszahl ins rechnerisch richtige Verhältnis gesetzt werden. Dies ist vorliegend der Fall. Wie dies geschieht, spielt für den Bieter keine Rolle.
Die Frage, wann die Verfügungsklägerin eine "Binnendifferenzierung" für erforderlich hält, kann von ihr im Übrigen im Vorhinein nicht abstrakt beschrieben werden. Dies ist jedoch nicht zu beanstanden, sondern beschreibt nur den der Verfügungsbeklagten eröffneten Beurteilungsspielraum.
Soweit die Verfügungsklägerin rügt, dass aus dem Verfahrensbrief nicht ersichtlich sei, dass ein Angebot den Zuschlag nicht erhalten könne, wenn in einer Wertungskategorie zu den Zielen des § 1 EnWG weniger als 3 Punkte erreicht würden, so ist dies nicht zutreffend. Auf Seite 5 des Verfahrensbriefs vom 20.05.2016 ist dies - wenn auch in anderer Formulierung, aber für einen verständigen Bieter gut nachvollziehbar - aufgeführt (ASt 3). Dort heißt es: "Wegen der herausragenden Relevanz der Ziele des § 1 EnWG müssen in den Unterkategorien 1.1 bis 1.5 mindestens drei Punkte (ausreichend) erreicht werden." Sinngemäß ist hier von einem verständigen Bieter ein "jeweils" vor dem Wort "mindestens" zu ergänzen. Aus der Formulierung "muss" ist von einem verständigen Bieter zu schließen, dass andernfalls ein Ausschluss des Angebots erfolgt.
Die grundsätzliche Gewichtung der Kriterien unter Nr. 1 - Ziele des § 1 EnWG - mit 70 % einerseits und der Kriterien unter Nr. 2 - Konzessionsvertrag - mit 30 % andererseits ist nicht zu beanstanden. Sie hält sich im Rahmen des der Verfügungsbeklagten zustehenden Beurteilungsspielraums.
Die Gewichtung entspricht der vom Bundeskartellamt als "Safe harbour" für die Gemeinde bezeichneten Marke (vgl. Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers, 2. überarbeitete Auflage vom 21. Mai 2015, Rn. 32).
Die von der Verfügungsbeklagten vorgenommene Einzelgewichtung der Ziele des § 1 EnWG (8 % für das Auswahlkriterium "Umweltverträglichkeit" (Nr. 1.5) und 30 % für das Hauptkriterium Nr. 2 (Konzessionsvertrag)) lässt ebenfalls Fehler nicht erkennen. Der Bundesgerichtshof hat lediglich eine Bewertung des Kriteriums "Versorgungssicherheit/sicherer Netzbetrieb" in Anlehnung an den Musterkriterienkatalog der Energiekartellbehörde Baden-Württemberg mit mindestens 25 % für erforderlich gehalten (BGH, a. a. O., Rn. 84), wobei letztlich offenbleibt, ob dies eine feste Größe sein soll. Da dieser Prozentsatz hier überschritten ist, kann dies jedoch dahinstehen. Eine weitergehende Quantifizierung bei der Gewichtung der Kriterien mit Bezug zu den Zielen des § 1 EnWG hat der Bundesgerichtshof nicht vorgegeben. Stattdessen hat er den der Gemeinde zuzubilligenden Beurteilungsspielraum betont. Es gibt vorliegend auch keinen Grund für die Annahme, die Verteilung der Gewichtung auf die einzelnen Kriterien im Einzelnen sei nicht mehr davon gedeckt. Die vorgenommene Gewichtung des Auswahlkriteriums "Umweltverträglichkeit" entspricht zwar nicht dem Musterkriterienkatalog der Energiekartellbehörde des Landes Baden-Württemberg, jedoch beispielsweise dem Musterkriterienkatalog des niedersächsischen Städte und Gemeindebundes, der in den Hinweisen der niedersächsischen Landeskartellbehörde zur Durchführung eines wettbewerblichen Konzessionsvergabeverfahrens nach § 46 EnWG vom 25.8.2015 auf Seite 31 abgedruckt ist. Der Musterkriterienkatalog der Energiekartellbehörde des Landes Baden-Württemberg ist nur eine Orientierungshilfe (BGH, a. a. O., Rn. 84) und keine verbindliche Vorgabe. Gerade hinsichtlich der Kriterien Preisgünstigkeit einerseits und Umweltverträglichkeit andererseits besteht für die Gemeinde nach der Rechtsprechung des BGH ein erheblicher Spielraum(BGH, a. a. O., Rn. 49).
Vorliegend hat die Verfügungsbeklagte jedoch mit dem Auswahlkriterium Nr. 1.2.1 "aktuelle Netzentgelte" ein unzulässiges Auswahlkriterium aufgestellt, da allein auf die derzeit von den Bewerbern in ihren jeweiligen Versorgungsgebieten erhobenen Netzentgelte abgestellt wird. Ein Bezug zum Versorgungsgebiet der Verfügungsbeklagten ist nicht Gegenstand dieses Auswahlkriteriums, sondern erst des Auswahlkriteriums 1.2.3. Auch ein sonstiges, auf eine Vergleichbarkeit der Angebote gerichtetes Kriterium wurde durch die Verfügungsbeklagte nicht aufgestellt.
Da die aktuellen Netzentgelte eines Bewerbers aber u. a. davon abhängig sind, wie das jeweilige Versorgungsgebiet strukturiert ist (ländlich oder städtisch), ist dieses Kriterium unsachlich und damit diskriminierend, da es diejenigen Bewerber bevorzugt, deren Versorgungsgebiet keine ländlichen Regionen umfasst und die deswegen tendenziell geringere Netzentgelte haben (LG Stuttgart, Urteil vom 05. April 2016 - 41 O 43/14 KfH -, Rn. 52, juris). Auch wenn der Musterkriterienkatalog der Energiekartellbehörde des Landes Baden-Württemberg das Kriterium der bisherigen Netznutzungsentgelte erwähnt (dort S. 3), so wird jedoch aus den Anmerkungen hierzu schon deutlich, dass (allein) maßgeblich die zu erwartenden Netznutzungsentgelte im ausgeschriebenen Konzessionsgebiet sind. Ausführungen zu den bisherigen Netznutzungsentgelten werden nämlich nicht gemacht.
Eine diskriminierungsfreie Wertung der aktuellen Entgelte kann daher nur anhand sachlicher Kriterien erfolgen. Solche werden jedoch von der Verfügungsbeklagten nicht benannt und sind auch sonst nicht ersichtlich. Die von der Nebenintervenientin zitierte Rechtsprechung des BGH (a. a. O., Rn. 87) ist insoweit wenig ergiebig, da auch diese sich auf die zukünftigen Nutzungsentgelte im Gemeindegebiet bezieht, auch wenn dies dem Wortlaut der Entscheidung nicht eindeutig zu entnehmen ist. Soweit die Nebenintervenientin aus den aktuellen Netzentgelten Rückschlüsse auf die zukünftigen Netzentgelte im Gemeindegebiet ziehen will und das Kriterium aus diesem Grund für zulässig hält, so ist auch dieses Argument nicht weiterführend, da die zukünftigen Netzentgelte im Gemeindegebiet gerade mit einem eigenen Kriterium (1.2.3, Entwicklung der Netzentgelte) abgefragt werden.
Auch nach dem Gemeinsamen Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers (2. überarbeitete Auflage vom 21. Mai 2015, Rn. 29) ist bei dem Auswahlkriterium der Preisgünstigkeit vor allen die Höhe des zukünftigen Netzentgelts entscheidend. Wird daher - wie vorliegend - ein eigenständiges Unterkriterium "aktuelles Netzentgelt" gebildet, so muss auch dieses sachgerecht sein und eine Vergleichbarkeit zwischen den Bewerbern ermöglichen (in diesem Sinne auch OLG Stuttgart, Urteil vom 19. November 2015 - 2 U 60/15 -, Rn. 65, juris). Soweit sich die Verfügungsbeklagte darauf beruft, dass allein die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 23.12.2015 (EnWZ 2016, 161) umgesetzt wurde, so ergibt sich aus dieser Entscheidung gerade das Gegenteil. Auch das OLG Düsseldorf stellt in dieser Entscheidung auf die zu erwartende Höhe des nicht rabattierten Netznutzungsentgelts ab.
Das Auswahlkriterium Nr. 2.3.3 "Änderung von Oberflächen" verstößt dagegen nicht gegen § 3 Abs. 2 KAV. Das Auswahlkriterium ist bei verständiger Würdigung dahingehend zu verstehen, dass eine Oberflächenveredelung als Option nur gegen Kostenerstattung erfolgen soll. Dies ergibt sich zum einen schon daraus, dass im Verfahrensbrief deutlich und in Fettdruck darauf hingewiesen wurde, dass das Nebenleistungsverbot des § 3 KAV einzuhalten sei. Zum anderen hat auch die Verfügungsklägerin dieses Kriterium entsprechend verstanden, wie sich aus ihrem Angebot ergibt, da sie darin darauf hingewiesen hat, dass die Gemeinde die Mehrkosten trägt. Dem Auswertungsvermerk ist ebenfalls zu entnehmen, dass genau dies der Erwartungshaltung der Gemeinde entsprach (ASt 3, S.24).
Die Verfügungsbeklagte hat jedoch gegen das Transparenzgebot verstoßen, indem sie bei dem Auswahlkriterium 1.1.1 die Gewichtung der in den Erläuterungen zur Bewertungsmatrix vom 20.05.2016 aufgeführten Unter-Unterkriterien nicht mitgeteilt hat.
Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten handelt es sich bei den Wertungspunkten jedenfalls teilweise auch um Unter-Unterkriterien und nicht nur um bloße Wertungsaspekte, wobei die Ausführungen der Verfügungsbeklagten insoweit zutreffend sind, dass nicht jeder Wertungsaspekt zugleich als Unter-Unterkriterium ausgeformt werden muss.
Als Unter-Unterkriterien werden jedoch solche Kriterien verstanden, die die eigentlichen Zuschlagskriterien bzw. Unterkriterien genauer ausformen und präziser darstellen, worauf es dem Auftraggeber im Einzelnen ankommt (OLG Frankfurt, Beschluss vom 09. März 2015 - 11 W 47/14 (Kart) -, Rn. 22, juris). Ein Unter-Unterkriterium ist anzunehmen, wenn es das Kriterium selbst nicht lediglich inhaltsgleich abbildet und umsetzt, sondern zusätzliche Gesichtspunkte aufnimmt, die dem Kriterium selbst nicht immanent sind oder dieses abwandelt.
Hieran ändert sich auch nichts dadurch, dass die Verfügungsbeklagte den Erläuterungen zur Bewerbungsmatrix vorangestellt hat, dass diese eine bloße Orientierungshilfe für die Bewerber darstellen, was die Verfügungsbeklagte von den verbindlichen Angeboten erwartet (S.1 der Erläuterungen, ASt 3).
Die Verfügungsbeklagte verlangte in den Erläuterungen zu dem Unterkriterium "Investitionen in das Netz" Ausführungen zu den Punkten Finanz-, Sach- und Personalausstattung sowie Anforderungen des Netzbetreibers an die technische Sicherheit des Netzes und die Datenpflege. Die Punkte Sach- und Personalausstattung sowie die Anforderungen an die technische Sicherheit des Netzes und die Datenpflege gehen deutlich über das Kriterium "Investitionen in das Netz" hinaus. Ein konkreter Bezug zu den Investitionen in das Netz ist höchstens am Rande ersichtlich. Auch wenn diese Kriterien grundsätzlich nicht zu beanstanden sind und sich zwanglos dem übergeordneten Kriterium "Sicherheit des Netzbetriebes" zuordnen lassen, führt dies nicht dazu, dass vorliegend von reinen Wertungsaspekten ausgegangen werden könnte. Vielmehr hätten diese Punkte vorliegend nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt als eigene Unterkriterien ausgeformt werden müssen, wie dies z.B. auch der Musterkriterienkatalog der Energiekartellbehörde des Landes Baden-Württemberg vorsieht.
Im Übrigen sind die von der Verfügungsklägerin bemängelten Punkte sämtlich als reine Wertungsaspekte anzusehen, die die eigentlichen Unter-Kriterien nur ausformen und präziser darstellen. Soweit die Verfügungsklägerin bemängelt, dass zu dem Auswahlkriterium 1.1.4 in den Erläuterungen nur Aspekte aufgezählt werden, die nicht abschließend sein sollen, so ist dies angesichts dem der Verfügungsbeklagten zur Verfügung stehenden Beurteilungsspielraum nicht zu beanstanden.
Unzulässig ist das in § 12 des Musterkonzessionsvertrages verlangte Sonderkündigungsrecht zugunsten der Verfügungsbeklagten für den Fall, dass nach Unterzeichnung des Konzessionsvertrages ein Unternehmen neu einen beherrschenden Einfluss entsprechend § 17 AktG auf den Elektrizitätsverteilernetzbetreiber ausüben kann (sog. change-of-control-Klausel).
Ein solches Kriterium ist nur zulässig und nicht diskriminierend, wenn hieran ein sachliches Interesse besteht. Der reine Wechsel des beherrschenden Einflusses reicht insoweit nicht aus, da andernfalls die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit der Bewerber nach Vertragsschluss zu sehr eingeschränkt würde, ohne dass ein Bezug zu den Belangen der örtlichen Gemeinschaft erkennbar wäre. Konzessionsverträge nach § 46 EnWG sind im Grundsatz im Hinblick auf den Eigentumsübertragungsanspruch im Falle des Wechsels der Konzession langfristig angelegt. Den wirtschaftlichen Interessen der Gemeinde kann es entsprechen, die Möglichkeit zu haben, sich früher von dem Vertrag zu lösen als ursprünglich vereinbart. Hierzu dienen die unter Ziff. 2.4 der Bewertungsmatrix ausgeschriebenen Sonderkündigungsrechte. Wieso es davon losgelöst noch einer change-of-control-Klausel bedarf, ohne dass etwa eine Verschlechterung der Versorgungslage etc. zu befürchten sei, hat die Beklagte nicht dargelegt und ist auch aus den Erläuterungen zur Bewertungsmatrix nicht ersichtlich. Ein Sachbezug dieses Kriteriums ist daher nicht erkennbar. Auch nach dem Musterkriterienkatalog der Energiekartellbehörde des Landes Baden-Württemberg (S. 8) ist eine solche change-of-control-Klausel nur in Sondersituation erforderlich. Eine solche liegt bei der Verfügungsbeklagten nicht vor.
Die Tatsache, dass der Musterkonzessionsvertrag in § 20 eine salvatorische Klausel enthält, ändert an dem Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot nichts, da bereits das Auswahlverfahren durch diese Anforderung betroffen ist. Soweit die Verfügungsbeklagte vorträgt, dass der Konzessionsvertrag gar nicht in die Bewertung eingegangen sei, so kann dem nicht gefolgt werden. In den Erläuterungen zur Bewertungsmatrix (S.4) ist ausgeführt, dass der Konzessionsvertrag Mindeststandards enthält, die nicht zum Nachteil der Bewerber abgeändert werden dürfen und dieser Mindeststandard bei unveränderter Einreichung des Musterkonzessionsvertrages in jeder der unter 2. aufgeführten Wertungskategorien zu mindestens 7 Punkten führt.
Weiterhin verstößt § 4 Abs. 3 des Musterkonzessionsvertrages gegen § 1 Abs. 2 KAV und enthält damit eine unzulässige Regelung zur Konzessionsabgabe. Mit dieser Regelung wird der Netzbetreiber nicht nur zur Zahlung von Konzessionsabgaben für Lieferungen an innerhalb, sondern auch für Lieferungen an außerhalb des Konzessionsgebietes belegene Letztverbraucher verpflichtet. Gemäß § 1 Abs. 2 KAV dürfen Konzessionsabgaben aber nur für die Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet verlangt werden.
Werden Letztverbraucher einer anderen Gemeinde oder eines anderen Netzgebiets mittels des gemeindlichen Leitungsnetzes beliefert, können für diese Durchleitungsfälle keine Konzessionsabgaben vereinbart werden. Konzessionsabgaben fallen in diesen Fällen zugunsten der Nachbargemeinde, in der die dortigen Letztverbraucher ansässig sind, an (Theobald/Templin in Danner/Theobald, Energierecht, 90. EL, KAV § 1 Rn. 126). Die Regelung in § 4 Abs. 1 des Musterkonzessionsvertrages, wonach Konzessionsabgaben nur im höchstzulässigen Umfang der Konzessionsabgabenverordnung erhoben werden sollen, ändert an der Unzulässigkeit der Regelung in § 4 Abs. 3 des Musterkonzessionsvertrages nichts. Hinsichtlich der Kausalität dieser unzulässigen Regelung auf die Bewertungen unter 2. der Bewerbungsmatrix kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
In Anlehnung an die Grundsätze des Vergabeverfahrens gem. § 97 GWB steht der Vergabestelle bei der Konzessionsvergabe bei der Prüfung der Angebote ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Gegenstand der Überprüfung ist, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, von keinem unzutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und sich die Wertungsentscheidung im Rahmen der Gesetze und der allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe hält. Eine vollständige gerichtliche Nachprüfung ist weder geboten noch zweckmäßig (OLG Celle, Urteil vom 17. März 2016 - 13 U 141/15 (Kart) -, Rn. 137, juris).
Die von der Verfügungsbeklagten getroffene Auswahlentscheidung ist hiernach - mit Ausnahme der Entscheidungen zum Auswahlkriterium 1.1.2 "Ausfallzeiten" und zum Auswahlkriterium 2.4 "Sonderkündigungsrecht" - nicht zu beanstanden, da Verstöße bei der Bewertung nicht glaubhaft gemacht sind.
Hinsichtlich des Auswahlkriteriums 1.1.1 "Investitionen in das Netz" hat die Verfügungsklägerin nicht glaubhaft gemacht, dass die Erschließung des Neubaugebiets Bachgange sowie der Ausbau des Netzes zur Aufnahme dezentraler Einspeiseanlagen von der Verfügungsbeklagten nicht berücksichtigt worden sei. Beide Punkte finden im Auswertungsvermerk der Verfügungsbeklagten (ASt 3, S. 6 und 7) Erwähnung. Der Beklagtenvertreter hat an Eides Statt versichert, dass er diese Punkte bei der Bewertung berücksichtigt hat. Anhaltspunkte für sachwidrige Erwägungen oder einen unzutreffend ermittelten Sachverhalt gibt es insoweit nicht. Eine Vergabestelle ist im Rahmen der schriftlichen Auswertung von Angeboten nicht gehalten, zu jedem von dem Bewerber aufgeführten Punkt Stellung zu nehmen.
Aus den obigen Ausführungen ergibt sich zudem, dass es nicht Aufgabe des Gerichts ist, seine Bewertung an die Stelle derjenigen der Vergabestelle zu setzen, weshalb es auf die Frage, ob einzelne Details besser oder schlechter hätten bewertet werden können, nicht ankommt.
Gleiches gilt für die von der Verfügungsklägerin gerügte Nichtberücksichtigung der TSM-Zertifizierung. Diese wurde von der Verfügungsbeklagten statt unter dem Auswahlkriterium 1.1.1 "Investitionen in das Netz" unter dem Auswahlkriterium 1.1.4 "Erfahrung im Netzbetrieb" berücksichtigt. Im Rahmen einer TSM-Zertifizierung wird die Qualität der Abläufe im technischen Bereich durch unabhängige Prüfer kontrolliert, was eine wesentliche Grundlage für einen regelwerkskonformen Betrieb und eine rechtssichere Organisation bildet. Die Zuordnung dieses Zertifikats zum Auswahlkriterium 1.1.4 "Erfahrung im Netzbetrieb" erscheint nicht sachwidrig, sondern hält sich noch im Rahmen des der Verfügungsbeklagten zustehenden Beurteilungsspielraums, auch wenn eine Zuordnung zu dem Auswahlkriterium 1.1.1 "Investitionen in das Netz" ebenfalls möglich gewesen wäre, da in den Erläuterungen zur Bewerbungsmatrix auch eine Darstellung der Anforderungen des Netzbetreibers an die technische Sicherheit des Netzes gefordert wurde. Wie bereits oben ausgeführt, hätte dieser Punkt eigentlich eines eigenen Kriteriums bedurft.
Bei dem Auswahlkriterium 1.1.2 "Ausfallzeiten" hat die Verfügungsklägerin allerdings ausreichend glaubhaft gemacht, dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht eine Anfahrtszeit von 30 Minuten berücksichtigt, statt der tatsächlich zugesagten 10-20 Minuten. In ihrem Angebot (dort S. 24) heißt es, dass die Verfügungsklägerin den Bereitschaftsdienst mit eigenem Personal durchgeführt. Aktuell seien rund 300 Mitarbeiter flächendeckend in der Region im Rufbereitschaftsdienst oder im vollkontinuierlichen Schichtbetrieb aktiv. Bei der Verfügungsbeklagten gebe es einen Regiomeister, der beim Bereitschaftsdienst von zwei weiteren Kollegen unterstützt werde. Die tatsächlichen Anfahrtszeiten im Störungsfall lägen bei 10-20 Minuten. Die Verfügungsbeklagte hat stattdessen eine Anfahrtszeit von 30 Minuten zugrunde gelegt, da sie die Wegstrecke vom Sitz der Verfügungsklägerin zur Gemeinde der Verfügungsbeklagten mittels eines Routenplaners selbstständig ermittelt hat. Die Verfügungsbeklagte ist nun der Auffassung, dass die Erklärung der Verfügungsklägerin, dass die Anfahrtszeiten kürzer seien, weil Mitarbeiter "aus der Fläche" starten, verspätet sei, da sie dies weder in ihrem Angebot noch in Präsentationstermin entsprechend dargestellt habe. Dies ist allerdings unzutreffend. In dem Angebot der Verfügungsklägerin wird ausdrücklich mitgeteilt, dass die Mitarbeiter flächendeckend in der Region im Rufbereitschaftsdienst seien und damit "aus der Fläche" starten. Wenn die Verfügungsbeklagte einen anderen Sachverhalt als im Angebot dargestellt zugrunde legen möchte, so wäre es an der Verfügungsbeklagten gewesen, spätestens im Präsentationstermin um Aufklärung zu bitten. Dies hat sie unstreitig nicht getan. Die Bewertung geht daher von einem unzutreffenden Sachverhalt aus.
Hinsichtlich des Auswahlkriteriums 1.1.3 hat die Verfügungsklägerin nicht glaubhaft gemacht, dass die Verfügungsbeklagte außer Betracht gelassen habe, dass bei Ausfallzeiten zwischen Stadtnetzbetreibern und Flächennetzbetreibern zu unterscheiden sei. Die Verfügungsklägerin hat zu der Notwendigkeit der Unterscheidung Ausführungen in ihrem Angebot gemacht, die von der Verfügungsbeklagten ausweislich des Auswertungsvermerks auch wahrgenommen und bewertet wurden (ASt 3, S.10 der Auswertung). Die hierauf gründende Bewertung der Verfügungsbeklagten ist nicht zu beanstanden. Wie bereits ausgeführt, ist es nicht Aufgabe des Gerichts, seine Bewertung an die Stelle derjenigen der Vergabestelle zu setzen.
Die Verfügungsbeklagte ist bei der Bewertung nicht gehalten, einen direkten Vergleich zwischen den Bewerbern herzustellen. Die angewandte, zunächst abstrakte Bewertungsmethode, ist nicht zu beanstanden.
Bei dem Auswahlkriterium 1.2.1 hat die Verfügungsklägerin nicht glaubhaft gemacht, dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht zugrunde gelegt hat, dass die zukünftigen Netzentgelte steigen würden. Die Verfügungsbeklagte hat ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten.
Wenn sie davon ausgeht, dass die zukünftigen Entgelte steigen werden, da bei der der Verfügungsklägerin vorgelagerten Netzebene mit steigenden Netzentgelten zu rechnen sei und bei der Verfügungsklägerin aufgrund ihres Effizienzwertes von 100 keine Notwendigkeit zur Kostensenkung bestehe, so ist diese Überlegung jedenfalls nicht sachwidrig, sondern vielmehr nachvollziehbar.
Bei dem Auswahlkriterium 2.4 "Sonderkündigungsrecht" legt die Verfügungsbeklagte unstreitig zwei statt drei Sonderkündigungsrechte zugrunde und geht daher insoweit zu Unrecht von einem unzutreffenden Sachverhalt aus.
Eine fehlende Eignung der Nebenintervenientin als Netzbetreiberin hat die Verfügungsklägerin nicht ausreichend glaubhaft gemacht. Die Tatsache allein, dass die Nebenintervenientin selbst keine Netzbetreiberin ist, reicht insoweit nicht, da sie sich der Eignung eines Dritten bedienen kann, was die Nebenintervenientin nach eigenen Angaben auch getan hat. Die Äußerung unsubstantiierter Zweifel durch die Verfügungsklägerin genügt vorliegend nicht.
Die Verfügungsbeklagte ist mittels des Vortrags der Nebenintervenientin ihrer sekundären Darlegungslast ausreichend nachgekommen.
Eine unzulässige Vorfestlegung auf die Nebenintervenientin im Vorfeld der Entscheidung im Gemeinderat hat die Verfügungsklägerin nicht ausreichend glaubhaft gemacht.
Die Veröffentlichung der Beschlussvorlage (ASt 17) für den Gemeinderat - mit dem Ergebnis der Bewertung und den vergebenen Punkten - im Internet zu einem Zeitpunkt, in welchem über die Auswahl des neuen Netzbetreibers noch nicht entschieden war, genügt für die Annahme einer Vorfestlegung nicht. Der Vorschlag der Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten hat den üblichen Entscheidungsweg in einer Gemeinde genommen. Der Vorschlag wurde zunächst im Haupt-, Finanz- und Sozialausschuss vorberaten und wurde dann der Gemeindevertretung als Beschlussvorlage vorgelegt. Durch die Veröffentlichung der Beschlussvorlage im Internet wurde kein unzulässiger Einfluss auf die Gemeindevertreter genommen, da diese unabhängig von der Gemeindeverwaltung entscheiden (§ 35 HGO).
Durch die Herstellung der Öffentlichkeit (§ 52 HGO) wird kein unzulässiger Druck auf die Gemeindevertreter ausgeübt. Eine Bindung an das Ergebnis der Auswertung der Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten ist nicht gegeben, andernfalls dürften sich die Gemeindevertreter sonst nie des Sachverstandes Dritter bedienen.
Auch in der Mitteilung der Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten vom 14.11.2016 über den Beschlussvorschlag der Verwaltung der Verfügungsbeklagten gegenüber der Gemeindevertretung liegt keine Vorfestlegung. Auch wenn nicht mitgeteilt wurde, dass die Gemeindevertretung am 15.12.2016 entscheiden wird, so wurde trotzdem der 15.12.2016 als maßgeblicher Zeitpunkt für den Vertragsschluss mitgeteilt. Dies genügt, um den Bewerbern die Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes zu ermöglichen. Eines Hinweises auf die Möglichkeit der Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes bedurfte es nicht. Eine Vorfestlegung durch dieses Unterlassen kann daher nicht bestehen.
Letztlich lässt sich eine Vorfestlegung auch durch den in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Beschluss der Gemeindevertretung der Verfügungsbeklagten vom 15.12.2016 nicht belegen. Zum einen ergibt sich schon aus dem Beschluss selbst, wie aus dem vorliegenden Verfahren, dass es zu keiner Beschlussfassung der Gemeindevertretung der Verfügungsbeklagten über die Konzessionsvergabe gekommen ist. Zum anderen hat der Bürgermeister der Verfügungsbeklagten - insoweit unstreitig - dargelegt, dass sämtlichen Gemeindevertretern inzwischen die Möglichkeit der Einsichtnahme in die Angebote der Bewerber hatten. Eine Vorfestlegung kann im Hinblick auf die zunächst von der Verfügungsbeklagten gehegten Bedenken bezüglich der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Bewerber nicht gesehen werden.
Im Ergebnis ist der Verfügungsanspruch aufgrund der Diskriminierung im Auswahlverfahren durch die Verwendung unzulässiger bzw. intransparenter Auswahlkriterien bei den Punkten Nr. 1.2.1 "aktuelle Netzentgelte" (3 %) und Nr. 1.1.1 "Investition ins Netz" (14%) sowie unzulässige Mindestanforderungen in § 4 Abs. 3 und § 12 des Musterkonzessionsvertrags (grds. 30%, da aber hier nur die Punkte 2.1 und 2.4 betroffen sind, ist insgesamt von 9% auszugehen) begründet. Hinzu kommt noch die fehlerhafte Bewertung des Angebots der Verfügungsklägerin bei den Punkten 1.1.2 "Ausfallzeiten" und 2.4. "Sonderkündigungsrecht", bei welchem die Verfügungsklägerin - bei Zugrundelegung des zutreffenden Sachverhaltes - weitere 13 Punkte hätte erreichen können.
Diese Fehler sind für die Auswahlentscheidung der Verfügungsbeklagten auch kausal geworden. Es steht nicht zweifelsfrei fest, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte (vgl. BGH, a.a.O. Rn 99). Es ist nicht auszuschließen, dass die Verfügungsbeklagte bei der ausschließlichen Verwendung diskriminierungsfreier Auswahlkriterien eine völlig andere Bewertungsmatrix erstellt hätte, die in der Folge zu einer völlig anderen Punkteverteilung geführt hätte. Insgesamt hätte die Verfügungsbeklagte dann bis zu 26 %, also insgesamt bis zu 260 Punkte, anders verteilen und gewichten können. Auch wenn die Verfügungsklägerin im Gesamtergebnis 69 Punkte von der Nebenintervenientin entfernt ist (die sich aufgrund der fehlerhaften Bewertung eigentlich schon auf 56 Punkte reduzieren, mangels gegenteiligen Vortrags der Verfügungsbeklagten), ist nicht auszuschließen, dass die Bieter bei einer anderen Bewertungsmatrix entsprechend andere Angebote abgegeben hätten und das Bewertungsergebnis auch anders ausgefallen wäre. Eine einfache Hochstufung der Bepunktung der Verfügungsklägerin bei den o.g. Kriterien reicht zur Widerlegung der Kausalität nicht aus, da bei der gedachten (Neu-) Verwendung allein diskriminierungsfreier Kriterien eine völlig andere Punkteverteilung - ohne entsprechenden Vortrag - nie ausgeschlossen werden kann. Gleiches gilt für den Musterkonzessionsvertrag. Auch hier kann nicht sicher ausgeschlossen werden, dass dieser - ohne die unzulässigen Mindestanforderungen - völlig anders gestaltet worden wäre.
Ein rechtsmissbräuchliches bzw. schikanöses Verhalten (§ 226 BGB) wurde von der Verfügungsbeklagten nicht glaubhaft gemacht und ist angesichts der obigen Ausführungen auch sonst nicht ersichtlich. Die Tatsache, dass die Verfügungsklägerin als Altkonzessionär von der Verzögerung bei der Neuvergabe - auch bedingt durch die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes - profitiert, genügt nicht.
Die Verfügungsklägerin ist mit ihren Einwendungen gegen das Auswahlverfahren weiterhin nicht analog § 107 Abs. 3 GWB ausgeschlossen, auch wenn von der Verfügungsbeklagten bemängelt wird, dass die Verfügungsklägerin die nunmehr geltend gemachten Mängel während des laufenden Verfahrens nie gerügt habe.
Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 17.12.2013 (a.a.O., Rz. 112 ff.) ausgeführt, dass im Verfahren zur Durchsetzung des Anspruchs auf Netzüberlassung nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG der im Auswahlverfahren unterlegene Altkonzessionär mit Einwendungen gegen das Auswahlverfahren grundsätzlich weder entsprechend § 107 Abs. 3 GWB a.F., noch wegen unzulässiger Rechtsausübung ausgeschlossen ist (so auch, Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 29. Januar 2015 - 2 W 67/14 (EnWG) -, Rn. 51, juris und OLG Frankfurt, Beschluss vom 09. März 2015 - 11 W 47/14 (Kart) -, Rn. 27, juris).
Auch der Verfügungsgrund der Dringlichkeit ist nicht deswegen ausgeschlossen, weil der Verfügungsklägerin die Auswahlkriterien seit dem Verfahrensbrief vom 20.05.2016 bekannt sind und sie dagegen keine Einwendungen erhoben hat, obwohl sie nach dem Verfahrensbrief gebeten wurde, Fragen zu stellen oder Hinweise auf Unklarheiten zu geben.
Dieser Hinweis erscheint schon nicht geeignet, zu einem Einwendungsausschluss zu führen, da er als bloße Bitte formuliert ist. Zudem würde ein Einwendungsausschluss gem. § 107 Abs. 3 GWB a.F. (der nach der Rechtsprechung des BGH ausgeschlossen ist) erfordern, dass der Verfahrensfehler der Verfügungsklägerin bekannt (§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB a.F.) oder für sie erkennbar war (§ 107 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB a.F.). Davon ist nicht auszugehen. Anhaltspunkte dafür, dass die Verfügungsklägerin erkannt hat, dass die o.g. Verfahrensfehler vorliegen, sind nicht ersichtlich. Zudem sind die vorliegend streitentscheidenden Verfahrensfehler höchstrichterlich noch nicht abschließend geklärt, so dass auch hieran eine Erkennbarkeit scheitern würde. Letztlich würde eine Präklusion wegen unterlassener Verfahrensrügen auch zu einer unzulässigen Verlagerung der Verantwortlichkeit für die Durchführung eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens auf die Bieter führen. Dies erschienene nicht angemessen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 101 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 134 BGB, 19 GWB
§§ 2, 3, KAV
§§ 46, 47 EnWG
§§ 133, 157 BGB
§ 3 KAV
§ 1 EnWG
§ 46 EnWG
§ 4 EnWG
§ 102 EnWG
§ 940 ZPO
§ 926 ZPO
§ 927 ZPO
§ 134 BGB
§ 17 AktG
§ 97 GWB
§ 35 HGO
§ 52 HGO
§ 226 BGB
§ 3 Abs. 2 KAV
§ 1 Abs. 2 KAV
§ 47 Abs. 3 EnWG
§ 46 Abs. 1 EnWG
§ 46 Abs. 3 EnWG
§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG
§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB
§ 91 Abs. 1, 101 ZPO
§ 47 der hessischen Justizzuständigkeitsverordnung

Zitierte Entscheidungen: 11 W 47/14
2 W 67/14
16 O 98/14
2 U (Kart) 4/15
11 O 78/16
3 HK O 7668/16
13 U 141/15
41 O 43/14 K
2 U 60/15