Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-04-28, Aktenzeichen 19 A 114.07
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2010:0428.19A114.07.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine Klageänderung ist sachdienlich, wenn sie der Streitentscheidung im laufenden Verfahren dient und der Streitstoff im Wesentlichen identisch ist. Die geänderte Klage darf nicht erkennbar unzulässig werden.(Rn.28)
2. Die Änderung einer zutreffenderweise erhobenen Anfechtungsklage in eine Feststellungsklage macht die Klage unzulässig.(Rn.30)
3. Wird die Klage nach Klageänderung unzulässig und hält der Kläger die ursprüngliche Klage auch nicht hilfsweise aufrecht, entfällt die Rechtshängigkeit und der ursprüngliche Bescheid wird bestandskräftig.(Rn.37)
Die Klagen werden abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Untersagung der Nutzung einer Wohnung zu prostitutiven Zwecken sowie gegen den hierzu ergangenen Gebührenbescheid.
Die Klägerin betreibt seit 1983 in der im 1. Obergeschoss links in der K.-F.-Straße 4... in Berlin-Charlottenburg gelegenen Wohnung eine prostitutive Einrichtung. Unter dieser Anschrift meldete sie zum 1. Januar 2001 eine „gewerbliche Zimmervermietung an Dauergäste“ an.
Die streitbefangene Wohnung steht im Eigentum der Klägerin. Ausweislich der zumindest im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung aktuellen Internetseite des Betriebes der Klägerin (www.kfs40.de), die auch die Anschrift des Betriebes benennt, werden die sexuellen Dienstleistungen rund um die Uhr angeboten („Montag bis Sonntag 24h“).
Die Nutzung der Wohnung zu prostitutiven Zwecken war dem für Angelegenheiten der seinerzeit noch geltenden Zweckentfremdungsverbotsverordnung zuständigen Wohnungsamt des Bezirksamtes Charlottenburg zumindest im Jahr 1989 bekannt geworden.
Mit Bescheid vom 24. Mai 2006 untersagte der Beklagte der Klägerin nach vorangegangener Anhörung unter Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 5.000,- Euro die “Nutzung der Wohnung als Bordell“. Im allgemeinen Wohngebiet sei ein Bordellbetrieb unzulässig, weil er Nachteile oder Belästigungen für die nähere Umgebung verursachen könne. Die Voraussetzungen für eine Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 des Baugesetzbuches lägen nicht vor. Zugleich ordnete der Beklagte die Anordnung der sofortigen Vollziehung unter Hinweis auf die Möglichkeit von Nachteilen oder Belästigungen für die nähere Umgebung und eine nicht erwünschte Vorbildwirkung für vergleichbare Betriebe an. Mit Gebührenbescheid vom gleichen Tage setzte das Bezirksamt die Gebühr für die verfügte Nutzungsuntersagung auf 116,- Euro fest und forderte die Klägerin zur Zahlung des Betrages auf. Beide Bescheide wurden dem Prozessbevollmächtigten mit Postzustellungsurkunde am 30. Mai 2006 zugestellt.
Gegen beide Bescheide erhob die Klägerin Widerspruch. Ihren zugleich beim Verwaltungsgericht gestellten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (VG 19 A 158.06), wies die Kammer durch die Einzelrichterin mit Beschluss vom 1. Dezember 2006 zurück. Die gegen den Beschluss eingelegte Beschwerde blieb ohne Erfolg (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 2. März 2007 – OVG 2 S 53.06 –).
Mit Widerspruchsbescheid des Bezirksamtes vom 16. März 2007 wies der Beklagte die Widersprüche der Klägerin zurück.
Die Klägerin hat am 16. April 2007 Klage erhoben.
Nachdem die Klage zunächst ohne ausdrücklich formulierten Klageantrag „gegen den Anordnungsbescheid und gegen den Baugebührenbescheid vom 24.05.2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.03.2007“ gerichtet war, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 13. November 2009 mitgeteilt, sie stelle den „Klageantrag zu 1 wie folgt um“ und – wörtlich – schriftsätzlich beantragt,
festzustellen, dass die Nutzung der Räumlichkeiten der Klägerin in der K.-F.-Straße 4...,1... Berlin, als prostitutive Einrichtung nach Maßgabe der Betriebsbeschreibung den Festsetzungen als faktisch gemischtes Gebiet gemäß § 34 Abs. 1 Baugesetzbuch in Verbindung mit § 6 Abs. 2 Nr. 4 Baunutzungsverordnung und § 7 Nr. 9 der Bauordnung für Berlin 1958 entspricht.
Auf die mit Verfügung vom 18. November 2009 geäußerte Bitte des Gerichts um Klarstellung, ob der neue (Festellungs-)Antrag, das bisherige – noch nicht als Klageantrag formulierte – Klagebegehren ersetzen solle, hat die Klägerin („stelle ich die Klageanträge wie folgt nochmals klar: ..“) den Feststellungsantrag wiederholt und ferner ergänzend – wörtlich – schriftsätzlich beantragt,
hilfsweise
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Bezirksamtes Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin vom 24. Mai 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. März 2007 zu verpflichten, der Klägerin eine Ausnahme gemäß § 31 Abs. 1 Baugesetzbuch für das Vorhaben der Nutzung ihrer Räumlichkeiten in der K.-F.-Straße 4...,1... Berlin, als prostitutive Einrichtung nach Maßgabe der Betriebsbeschreibung innerhalb des de facto Gebiets gemäß § 34 Abs. 1 Baugesetzbuch zu erteilen,
weiter hilfsweise,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Bezirksamtes Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin vom 24. Mai 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. März 2007 zu verpflichten, der Klägerin eine Ausnahme gemäß § 31 Abs. 2 Baugesetzbuch für das Vorhaben der Nutzung ihrer Räumlichkeiten in der K.-F.-Straße 4...,1... Berlin, als prostitutive Einrichtung nach Maßgabe der Betriebsbeschreibung innerhalb des de facto Gebiets gemäß § 34 Abs. 1 Baugesetzbuch zu erteilen.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat die Klägerin diese Anträge nicht mehr aufrechterhalten und nunmehr beantragt,
den Nutzungsuntersagungsbescheid und den Gebührenbescheid des Bezirksamtes Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin vom 24. Mai 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 16. März 2007 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klagen abzuweisen.
Er hält die Klage für unzulässig und geht davon aus, dass das zunächst gestellte Anfechtungsbegehren „untergegangen“ sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte sowie der Streitakte zu den Aktenzeichen VG 19 A 158.06/OVG 2 S 53.06 und des Verwaltungsvorgangs des Beklagten Bezug genommen. Sie haben vorgelegen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Klagen haben keinen Erfolg, denn sie sind bereits unzulässig.
Der angegriffene Nutzungsuntersagungsbescheid und der Gebührenbescheid des Bezirksamtes Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin vom 24. Mai 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 16. März 2007 sind bestandskräftig geworden und können nicht mehr mit einer Anfechtungsklage angefochten werden.
Zwar richteten sich die Klagen bei Klageeingang „gegen den Anordnungsbescheid und den Gebührenbescheid … in (der) Gestalt des Widerspruchsbescheides“. Auch war die Klage, die gemäß § 88 VwGO als Anfechtungsbegehren auszulegen war, innerhalb der Klagefrist des § 74 Abs. 1 VwGO erhoben worden. Zu diesem Zeitpunkt waren die angegriffenen Bescheide mithin noch nicht bestandskräftig. Das ursprüngliche Klagebegehren ist jedoch im Wege der Klageänderung gemäß § 91 Abs. 1 VwGO durch ein anderes Klagebegehren, namentlich in erster Linie die Feststellung der planungsrechtlichen Zulässigkeit der Nutzungsänderung, ersetzt worden mit der Folge, dass die Rechtshängigkeit des ursprünglichen Anfechtungsbegehrens entfallen ist.
Der Vollständigkeit halber weist das Gericht darauf hin, dass die Voraussetzungen für eine zulässige Klageänderung indes nicht vorliegen.
Gemäß § 91 Abs. 1 VwGO ist eine Klageänderung zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält. Vorliegend lag weder eine Einwilligung des Beklagten vor, noch war eine Sachdienlichkeit gegeben.
Eine ausdrückliche Einwilligung des Beklagten lag nicht vor. Der Beklagte hatte sich auch nicht - ohne der Klageänderung zu widersprechen - durch einen Schriftsatz (oder in der mündlichen Verhandlung) auf die geänderte Klage eingelassen (§ 91 Abs. 2 VwGO). Er hat die Abweisung des Feststellungsantrages unter Hinweis auf dessen Unzulässigkeit beantragt und sich daher gerade nicht auf die Änderung eingelassen.
Die Klageänderung war auch nicht sachdienlich. Die Sachdienlichkeit ist wesentlich geprägt durch den Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit. Wenn die geänderte Klage der endgültigen Ausräumung des Streitstoffes zwischen den Parteien im laufenden Verfahren zu dienen geeignet ist und wenn der Streitstoff im Wesentlichen derselbe ist, ist sie in der Regel sachdienlich (Ortloff/Riese in: Schoch/Schmidt-Assmann/Pietzner, VwGO, 18. Auflage 2009, § 91 Rdnr. 61 m.w.N.). Zwar kommt es auf die Erfolgsaussichten der neuen Klage nicht an; bei erkennbarer Unzulässigkeit der neuen Klage ist allerdings die Eignung zur endgültigen Bereinigung des Streitstoffs nicht gegeben (a.A. Kopp/Schenke, 16. Auflage 2009, VwGO, § 91 Rdnr. 19).
Dies war vorliegend der Fall.
Das Feststellungsbegehren der Klägerin war nicht statthaft. Ihm stand der in § 43 Abs. 2 VwGO gesetzlich manifestierte Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage entgegen. Danach ist eine Feststellungsklage nur dann zulässig, soweit der Kläger den damit verfolgten Zweck nicht mit einer Gestaltungsklage, insbesondere einer Anfechtungsklage ebenso gut oder besser verfolgen kann oder hätte verfolgen können (Kopp/Schenke, VwGO, a.a.O., § 43, Rdnr. 26). Das von der Klägerin angestrebte Ziel, die Räumlichkeiten auch weiterhin zu prostitutiven Zwecken nutzen zu können, ist allein mittels einer Anfechtungsklage gerichtet auf Aufhebung der Nutzungsuntersagung zu erreichen. Sofern die Klägerin die Änderung ihrer Klage in ein Feststellungsbegehren mit Blick auf die in dem von der Kammer mit Urteil vom 6. Mai 2009 entschiedenen Verfahren (VG 19 A 91.07; GewArch 2009, 322) gestellten Anträge vorgenommen hat, fehlt es an einer Vergleichbarkeit. In dem dort zu beurteilenden Fall hatte die Klägerin die Nutzungsänderung in eine prostitutive Einrichtung im Rahmen des Genehmigungsfreistellungsverfahrens gemäß § 63 BauO Bln zur Prüfung des Bezirksamtes gestellt. Eine Nutzungsuntersagung war im Unterschied zum hiesigen Sachverhalt nicht ausgesprochen worden.
Demgegenüber hat die Klägerin hier einen Antrag zur Legalisierung der Nutzungsänderung nicht gestellt; vielmehr hat der Beklagte eine Nutzungsuntersagung gegen die Klägerin verfügt.
Auch die hilfsweise formulierten Verpflichtungsanträge waren unzulässig. Insoweit stand der Klägerin kein Rechtsschutzbedürfnis zur Seite. Sie hatte weder die begehrte Ausnahme gemäß § 31 Abs. 1 BauGB noch eine Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauBG (erfolglos) bei dem Beklagten beantragt.
Wenngleich diese angekündigten Anträge nicht mehr aufrechterhalten wurden, war in der Sache nicht mehr über das ursprüngliche Anfechtungsbegehren zu befinden.
Die Frage, ob mit einer – wenn auch unzulässigen – Klageänderung i.S. von § 91 VwGO zugleich auch die Rechtshängigkeit des bisherigen Klageantrages entfallen ist mit der Folge, dass der angefochtene Verwaltungsakt bestandskräftig geworden ist, wird nicht einheitlich beantwortet.
Die am weitest gehende Auffassung (Ortloff/Riese in Schoch/Schmidt-Assmann, VwGO-Kommentar, 18. Auflage 2009, § 91, Rdnr. 84 f.) lässt die Rechtshängigkeit ex nunc bereits mit der Erklärung der Klageänderung durch den Kläger entfallen. Danach liege in dieser Erklärung die Erhebung der neuen und zugleich die Beendigung der alten Klage. Diese Beendigung sei von der Dispositionsmaxime gedeckt; das Risiko, dass sich später die Klageänderung als unzulässig herausstelle, trage der Kläger.
Einer weiteren Ansicht (Rennert in: Eyermann, VwGO, 12. Auflage 2006, § 91 Rdnr. 35) zufolge entfällt zwar in prozessualer Hinsicht beim Austausch des Klageanspruchs die Rechtshängigkeit des bisherigen Streitgegenstandes und die Rechtshängigkeit des neuen wird begründet. Im Falle einer unzulässigen Klageänderung sei indes zu ermitteln, ob der alte Klageantrag – hilfsweise – aufrechterhalten geblieben sei. Dann müsse über diesen geurteilt werden. Andernfalls werde die – nunmehr antraglose – Klage als unzulässig abgewiesen. Im Zweifel sei allerdings immer anzunehmen, dass der Kläger den ursprünglichen Antrag hilfsweise aufrechterhalten habe (Kopp/Schenke, VwGO, a.a.O., § 91 Rdnr. 24). Vielfach werde die Klageänderung aber selbst bereits auch als Rücknahme angesehen werden können, was gegebenenfalls durch Befragen festzustellen sei (Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. Auflage 2004, § 91 Rdnr. 24). In die selbe Richtung geht die in einer Entscheidung des OVG Nordrhein-Westfalen (Urteil vom 14. September 1993 – 3 A 1693/92 –, NVwZ-RR 1994, S. 423) vertretene Auffassung. Danach soll die Annahme, mit der ausgesprochenen Änderung des Klageantrages sei eine auch für den Fall der Unzulässigkeit der Klageänderung wirksame Rücknahme des ursprünglichen Klageantrages verbunden, nur gerechtfertigt, wenn dies aufgrund besonderer Anhaltspunkte zweifelsfrei erkennbar sei.
Indes ist auch unter Zugrundelegung dieser zuletzt dargestellten - für den Kläger grundsätzlich günstigeren – Rechtsauffassung das ursprüngliche Anfechtungsbegehren vorliegend nicht mehr rechtshängig. Selbst unter der Annahme, dass im Zweifel der Wille des Klägers zu unterstellen ist, neben den geänderten Anträgen auch weiterhin das ursprüngliche Begehren zu verfolgen, hat hier die Klägerin ihr ursprüngliches Anfechtungsbegehren eindeutig aufgegeben. Sie hat auf ausdrückliche Nachfrage des Gerichts klargestellt, dass sie ausschließlich die in den Schriftsätzen vom 13. November 2009 und 18. Januar 2010 formulierten Anträge zum Gegenstand der Klage macht, die Klage also mithin nicht erweitert, sondern die bisherigen – noch nicht formulierten – Anfechtungsanträge durch den Feststellungsantrag und die hilfsweise gestellten Verpflichtungsanträge ersetzt.
Sie hat damit zweifelsfrei nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, das bisherige Anfechtungsbegehren weiterhin zusätzlich, und sei es als Hilfsbegehren, zu verfolgen. Die Rechtshängigkeit des ursprünglichen Anfechtungsbegehrens ist damit entfallen. Mit Blick auf die zu diesem Zeitpunkt abgelaufene einmonatige Klagefrist des § 74 Abs. 1 VwGO sind die Nutzungsuntersagungsverfügung und der angegriffene Gebührenbescheid, die beide am 30. Mai 2006 zugestellt worden sind, bestandskräftig geworden.
Deshalb vermag die Klägerin auch mit den nach Ablauf der Klagefrist in der mündlichen Verhandlung im Wege der erneuten Klageänderung gestellten Anfechtungsanträgen ihrer Klage nicht mehr zum Erfolg zu verhelfen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 88 VwGO
§ 63 BauO
§ 91 VwGO
§ 167 VwGO
§ 34 Abs. 1 Baugesetzbuch
§ 6 Abs. 2 Nr. 4 Baunutzungsverordnung
§ 31 Abs. 1 Baugesetzbuch
§ 31 Abs. 2 Baugesetzbuch
§ 74 Abs. 1 VwGO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 91 Abs. 2 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 31 Abs. 1 BauGB
§ 31 Abs. 2 BauBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 31 Abs. 2 des Baugesetzbuches
§ 7 Nr. 9 der Bauordnung

Zitierte Entscheidungen: 19 A 158.06
2 S 53.06
19 A 91.07
3 A 1693/92