Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-08-21, Aktenzeichen 39 L 279/24
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2024:0822.39L279.24.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2.500,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, das Kind der Antragsteller zum Schuljahr 2024/25 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Robert-Jungk-Oberschule aufzunehmen,
ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig, aber unbegründet. Die Antragsteller haben den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung). Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung besteht nämlich keine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass das Kind der Antragsteller im Schuljahr 2024/25 einen Schulplatz in der Jahrgangsstufe 7 an der im Antrag genannten Schule beanspruchen kann.
Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 10. Juli 2024, GVBl. S. 465 (im Folgenden: SchulG). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können.
1. Die durch den Antragsgegner festgelegte Aufnahmekapazität für die Robert-Jungk-Schule ist nicht zu beanstanden.
Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Integrierten Sekundarschulen die Vierzügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 4. Oktober 2023, GVBl. S. 335 (im Folgenden: Sek I-VO), bestimmt, dass an Integrierten Sekundarschulen in Jahrgangsstufe 7 eine Höchstgrenze von 26 Schülerinnen und Schülern pro Klasse nicht überschritten werden darf.
Diesen rechtlichen Vorgaben wurde an der Robert-Jungk-Schule Genüge getan. Es wurden dort für das Schuljahr 2024/25 vier 7. Klassen im Regelschulbereich mit jeweils 26 Plätzen eingerichtet. Im Übrigen kommt der Schule hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich Geforderte hinaus nach ständiger Rechtsprechung (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2012 – OVG 3 S 82.12 – juris Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19 – juris Rn. 7) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht nicht.
2. Um die zur Verfügung stehenden (4 x 26 =) 104 Schulplätze bewarben sich ausweislich des dem Gericht vorliegenden Generalvorgangs 207 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter das Kind der Antragsteller.
Da somit die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität der Schule überstieg, war ein Auswahlverfahren gemäß § 56 Abs. 6 SchulG durchzuführen. Hierfür galten die folgenden rechtlichen Vorgaben:
Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).
Bei der Vergabe der Schulplätze an der Robert-Jungk-Schule wurden die vorstehenden rechtlichen Vorgaben zwar nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten. Daraus ergibt sich jedoch vorliegend keine Rechtsverletzung der Antragsteller.
a) Es wurden 16 Kinder mit festgestelltem und im Schuljahr 2024/25 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf (sog. Integrationskinder), die sich mit Erstwunsch an der Robert-Jungk-Schule angemeldet hatten, vorrangig aufgenommen.
b) Damit bildeten die zur Verfügung stehenden 88 Schulplätze nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Die Schule ordnete dabei rechnerisch zutreffend 8 Plätze (bis zu 10 Prozent) dem Härtefall-, 53 (mindestens 60 Prozent) dem Kriterien- und 27 (30 Prozent) dem Loskontingent zu. Soweit die Antragsteller meinen, dies sei falsch berechnet, übersehen sie, dass sich die bis zu zehn Prozent Härtefälle auf die Schülerzahl nach Abzug der sog. Integrationskinder bezieht.
c) Härtefälle wurden nicht anerkannt.
d) Für die Aufnahme im Kriterienkontingent wurde an der Robert-Jungk-Schule das Kriterium der Durchschnittsnote der Förderprognose angewandt. Es kann offenbleiben, ob die Schulkonferenz dieses Aufnahmekriterium gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO wirksam beschlossen hat. Es gilt nach § 6 Abs. 6 Satz 1 Sek I-VO nämlich auch dann, wenn eine Schule Aufnahmekriterien nicht oder nicht rechtzeitig (oder nicht wirksam) festlegt oder diese nicht rechtzeitig genehmigt werden.
Es wurden im Kriterienkontingent zunächst die 53 Bewerberinnen und Bewerber mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis 2,2 berücksichtigt. Das Kind der Antragsteller mit der Durchschnittsnote der Förderprognose von 2,7 konnte daher nicht berücksichtigt werden. Der Verdacht der Antragsteller, dass die Durchschnittsnote, bis zu der Kinder aufgenommen wurden, höher ist als angegeben, hat sich nach Durchsicht des beigezogenen Verwaltungsvorgangs nicht bestätigt.
e) Nach diesen Verfahrensschritten verblieben noch 15 Geschwisterkinder, die an der Robert-Jungk-Schule mit Erstwunsch angemeldet worden waren. Nach § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG werden Bewerberkinder, die die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind besuchen werden, als Geschwisterkinder vorrangig aufgenommen.
Die Geschwisterkinder erhielten im Einklang mit § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2, Nr. 3 Satz 2 SchulG die 8 freien Plätze des Härtefallkontingents sowie 7 Plätze aus dem Loskontingent.
Auch dabei konnte das Kind der Antragsteller, welches die Schule nicht gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Kind besuchen würde und damit kein „Geschwisterkind“ im schulrechtlichen Sinne ist, nicht berücksichtigt werden.
f) Im Loskontingent waren nach der Aufnahme der Geschwisterkinder noch (27 – 7 =) 20 Plätze zu verlosen (so genanntes großes Losverfahren). An der Verlosung wurden ausweislich des Auswahlvermerks alle bis dahin noch nicht zum Zuge gekommenen Bewerberinnen und Bewerber, darunter das Kind der Antragsteller, beteiligt. Dieses hatte jedoch kein Losglück.
Zutreffend rügen die Antragsteller im Verfahren VG 39 L 152/24, dass für das Bewerberkind 204 eine Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde über den Wechsel in die Jahrgangsstufe 7 in einer Regelklasse gemäß § 5 Abs. 13 i.V.m. § 17 Abs. 4 Satz 7 Sek I-VO im maßgeblichen Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Oktober 2022 – OVG 3 S 68/22 – juris Rn. 12) nicht vorlag. Ausweislich der im Verwaltungsvorgang befindlichen Anmeldeunterlagen hat dieses Kind keine Förderprognose, wohl im Einklang mit § 17 GsVO, erhalten. Gemäß § 5 Abs. 13 Sek I-VO nehmen Schülerinnen und Schüler aus einer besonderen Lerngruppe im Sinne von § 17 Absatz 4 Satz 1 Sek I-VO, für die die Schulaufsichtsbehörde unter Beachtung des Vorschlags der Klassenkonferenz entschieden hat, dass sie im kommenden Schuljahr die Jahrgangsstufe 7 einer Regelklasse besuchen sollen, auch dann am Verfahren zum Übergang aus der Primarstufe in die Jahrgangsstufe 7 teil, wenn die besondere Lerngruppe einer weiterführenden allgemeinbildenden Schule zugeordnet ist. Gemäß § 17 Abs. 4 Satz 7 Sek I-VO entscheidet die Schulaufsichtsbehörde auf Vorschlag der Klassenkonferenz über die zu besuchende Schulart und Jahrgangsstufe nach Verlassen der besonderen Lerngruppe. Diese Entscheidung ist im Verwaltungsvorgang nicht dokumentiert. Der Antragsgegner verweist insoweit lediglich auf eine ihm am 4. Juli 2024 übersandten Excel-Tabelle, aus der sich durch das Setzen eines Kreuzes ergibt, dass das Kind eine Regelklasse besuchen solle. Hieraus ergibt sich indes gerade nicht, dass die entsprechende Entscheidung bereits im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 26. April 2024 (vgl. dazu: Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. Oktober 2020 – OVG 3 S 69.20 – juris Rn. 18) getroffen war. Der insoweit bestehende Dokumentationsmangel geht zu Lasten des Antragsgegners, so dass von einer fehlerhaften Beteiligung dieses Kindes am Losverfahren auszugehen ist (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 21. August 2023 – 39 L 402/23 – juris).
3. Hinsichtlich der Korrektur des festgestellten Verfahrensfehlers gilt Folgendes:
Die fehlerhafte Aufnahme des Bewerberkindes mit der Nr. 204 im Loskontingent führt dazu, dass dieser Schulplatz für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG) grundsätzlich so behandelt wird, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 16 ff. m.w.N.). Die Beantwortung der Frage, auf welche Weise ein fiktiver freier Platz zu vergeben ist, muss sich jedoch an Art. 19 Abs. 4 GG orientieren. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei hierbei grundsätzlich allein die Bewerber in den Blick nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris Rn. 16 m.w.N.). Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerberkindes bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 18; Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris Rn. 17 m.w.N.). Besteht zwischen den Bewerbern jedoch bereits eine Rangfolge auf Grund des Aufnahmeverfahrens, ist der fiktive freie Platz an den ranghöchsten Bewerber zu vergeben (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 19 zum Kriterienkontingent; VG Berlin, Beschluss vom 21. August 2023 – 39 L 350/23 – juris Rn. 21 zum Loskontingent), hier dem im großen Losverfahren (VG Berlin, Beschluss vom 22. August 2023 – VG 39 L 355/23 – juris Rn. 22). Bei Anlegung dieses Maßstabs kann das Kind der Antragsteller den fiktiv freien Platz nicht für sich beanspruchen. Denn unter den verbliebenen Bewerberkindern, die um Eilrechtsschutz nachgesucht haben, ist der Antragsteller zu 1 im Verfahren VG 39 L 107/24 mit dem Losrang 25 der Bestplatzierte, während das Kind der Antragsteller im hiesigen Verfahren auf Platz 53 gelost wurde.
Es bestehen keine Bedenken dagegen, bei der Vergabe des zusätzlichen Platzes auf die im Losverfahren ermittelte Nachrückerliste und die sich daraus ergebende Rangfolge zurückzugreifen. Zwar war das große Losverfahren insoweit fehlerhaft, als die Schule zu Unrecht das Bewerberkind mit der Nummer 204 aufgenommen hat. Auf die Reihenfolge der Ziehung und damit auch auf die sich daraus ergebende Rangfolge zwischen den um Eilrechtsschutz nachsuchenden Antragstellern hat sich der Fehler jedoch nicht ausgewirkt, weil alle Bewerber im großen Losverfahren die gleiche Loschance hatten. Es bedarf daher keiner (erneuten) Verlosung, um eine Rangfolge zwischen den Antragstellern zu bilden (vgl. VG Berlin, Urteil vom 4. Juni 2024 – VG 39 K 646/23 – juris, Rn. 29 ff. m.w.N., auch zum Stand der bisherigen Rechtsprechung).
Soweit das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg die Bewerberkinder im großen Losverfahren als ranggleich ansieht, weil die Nachrückerliste lediglich zum Zweck der Vergabe nachträglich freigewordener Plätze außerhalb des gerichtlichen Rechtsschutzverfahrens gebildet werde (vgl. Beschlüsse vom 3. November 2023 – OVG 3 S 80/23 – juris Rn. 8 und vom 18. März 2024 – OVG 3 S 77/23 – EA S. 6 f.), folgt die Kammer dem nicht. Eine solche Zweckbestimmung der Nachrückerliste ergibt sich weder aus dem Gesetz, das in § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 SchulG für das Loskontingent lediglich die Platzvergabe durch ein Losverfahren anordnet und eine weitergehende Regelung nicht enthält, noch aus der konkreten Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens.
Im Rahmen des Auswahlverfahrens wurden an der Robert-Jungk-Schule – wie aus dem Protokoll zum Aufnahmeverfahren hervorgeht – im großen Losverfahren nicht nur die zur Verfügung stehenden und zu verlosenden Plätze gezogen, sondern die Ziehung unmittelbar im Anschluss fortgesetzt und eine Rangfolge aller weiteren Bewerberkinder gebildet (Protokoll S. 3 ff.). Dabei handelt es sich um einen einheitlichen Lebenssachverhalt mit dem Ziel der Bildung einer Rangfolge zur Vergabe der Plätze an der Robert-Jungk-Schule. Aus welchen Gründen eine Aufspaltung danach erfolgen sollte, ob es sich um nachträglich freiwerdende Plätze handelt, oder um solche, die als fiktiv frei zu behandeln sind, ist nicht ersichtlich.
Gegen eine solche Differenzierung spricht auch Sinn und Zweck der Vergabe dieser fiktiv freien Plätze durch das Gericht. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es, den Rechtsschutzsuchenden – wie dargelegt – möglichst so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler gestanden hätte. Ihm soll jedoch auch kein Mehr zu dem gegeben werden, was er in einem ordnungsgemäß durchgeführten Verwaltungsverfahren erlangen würde oder erlangt hätte (vgl. zur Vermeidung von Überkompensationen in anderem Zusammenhang OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. Oktober 2020 – OVG 3 S 97/20 – juris Rn. 10; sowie VG Berlin, Beschluss vom 24. August 2023 – VG 39 L 351/23 – juris Rn. 33). Insofern bestehen kompensatorische Ansprüche auf Grund von Fehlern im Aufnahmeverfahren auch nur, soweit diese Ansprüche zur Fehlerheilung notwendig sind. Es ist hingegen nicht Sinn und Zweck der gerichtlichen Kontrolle, ein erneutes, nunmehr fehlerfreies Verwaltungsverfahren gleichsam nachzuzeichnen. Eine hinreichende Kompensation der Aufnahme eines zu Unrecht am großen Losverfahren beteiligten Bewerberkindes ist unter Zugrundelegung der durch die Kammer vertretenen Auffassung gewährleistet, wenn der fehlerhaft vergebene Platz und damit der Losrang des zu Unrecht aufgenommenen Bewerberkindes als fiktiv frei behandelt wird und alle Bewerberkinder nach der in der Ziehung gebildeten Rangfolge jeweils einen Platz aufrücken. Denn dann haben sie unmittelbar den Losrang inne, den sie ohne den behördlichen Fehler bei der Ziehung erreicht hätten. Wird der freie Platz somit an das Bewerberkind unter den Rechtsschutzsuchenden mit dem besten Losrang vergeben, ist die fehlerhafte Vergabe vollends kompensiert. Die Anordnung eines weiteren Losverfahrens unter den Rechtsschutzsuchenden würde hingegen die im Verwaltungsverfahren bereits festgelegte Rangfolge ignorieren und zu einer Besserstellung der Bewerberkinder mit schlechterem Rang im Losverfahren führen, die wiederum die rangbesseren Bewerberkinder benachteiligen würde, ohne dass dies aus rechtlichen Gründen erforderlich wäre. Hinzu kommt, dass eine Neuauslosung das ohnehin komplexe Aufnahmeverfahren unnötig weiter verkomplizieren und durch die zusätzlich erforderlichen, nachträglichen Losverfahren zu erheblich höherem Verwaltungsaufwand führen und das Verfahren unnötig in die Länge ziehen würde. Zudem wird durch den Verzicht auf ein erneutes Losverfahren auch das Risiko der Schaffung einer erneuten Fehlerquelle minimiert, da jedes Losverfahren mit erneuten Fehlern behaftet sein könnte. Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass es der jeweiligen Schule – hielte man die Nachrückerliste nur für die Vergabe nachträglich freiwerdender Plätze außerhalb des gerichtlichen Verfahrens für relevant – auch in anderen Fällen, etwa bei zunächst fehlerhaft zu niedrig berechneter Aufnahmekapazität, verwehrt wäre, auf diese zurückzugreifen (zu alledem bereits: Urteil der Kammer vom 4. Juni 2024 – 39 K 646/23 – juris Rn. 31 ff.).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 17 GsVO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes
§ 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2, Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 SchulG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung
§ 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 S 82.12
14 L 195.19
39 L 152/24
3 S 68/22
3 S 69.20
39 L 402/23
3 S 79/20
3 S 81/20
39 L 350/23
39 L 355/23
39 L 107/24
39 K 646/23
3 S 80/23
3 S 77/23
3 S 97/20
39 L 351/23