Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2006-02-17, Aktenzeichen I-16 U 134/04
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2006:0217.I16U134.04.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 31. August 2004 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde des Notars Dr. … E… in K…vom 19. Dezember 1991 (UR.-Nr. …) wird für unzulässig erklärt.
Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 74.022,17 € nebst Zinsen in Höhe von 2,5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 70.616,57 € seit dem 23. Januar 2003 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Sicherheitsleistungen können auch durch Bürgschaft eines der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unterliegenden Kreditinstituts erbracht werden.
I.
Der Kläger hat sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde gewandt; die Beklagte begehrt im Wege der Widerklage die Rückzahlung eines dem Kläger zur Finanzierung einer Eigentumswohnung gewährten Darlehens. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der am 12. September 1962 geborene Kläger unterbreitete – nach seinem Vorbringen aufgrund Werbung durch einen Vermittler – der C… Steuerberatungsgesellschaft mbH in K… (im Folgenden: C…) am30. November 1991 ein notarielles Angebot zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages, dessen Inhalt sich aus der Stammurkunde des Notars Dr. E… vom 4. Januar 1991, UR-Nr. …, ergeben sollte. Auf die Verlesung dieser Urkunde, die dem Kläger laut Text bekannt war, wurde verzichtet. Der Geschäftsbesorgungsvertrag sollte dem Erwerb einer Eigentumswohnung im Bauträgermodell „Wohnanlage L… bei D… R… Straße/S… Straße“ dienen. In der notariellen Urkunde erteilte der Kläger der C… zugleich eine unwiderrufliche Vollmacht, ihn bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls bei der Rückabwicklung des beabsichtigten Erwerbsvorganges zu vertreten, wobei sich die Vollmacht auf die Vornahme aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen, insbesondere auf die Abgabe und Entgegennahme von Willenserklärungen, welche für den Erwerb des Kaufgegenstandes, dessen Finanzierung und Vermietung erforderlich oder zweckmäßig sind oder dem Bevollmächtigten zweckmäßig erscheinen, erstreckte. Unter anderem sollte die C… den Kauf- bzw. Werklieferungsvertrag und die Darlehensverträge abschließen. Ferner wurde sie zum Abschluss eines Mietvertrages mit einem vom Mietvermittler vermittelten Anmieter, dem Abschluss von Lebensversicherungsverträgen im Zusammenhang mit der Endfinanzierung und der Abtretung der Ansprüche zugunsten der finanzierenden Bank, zum Abschluss eines technischen Baubetreuungsvertrages, eines Finanzierungsvermittlungsvertrages, eines Zinsgarantievertrages, eines Mietvermittlungsvertrages, eines Mietgarantievertrages, eines Nebenkostengarantievertrages und eines Steuerberatungsvertrages sowie zur Beauftragung von Rechtsanwälten mit der gerichtlichen und außergerichtlichen Vertretung des Erwerbers bevollmächtigt. Schließlich war sie zur Bestellung bzw. Übernahme von Grundpfandrechten sowie zur Erklärung der persönlichen Haftungsübernahme des Darlehensbetrages bzw. Grundpfandrechts (zuzüglich Nebenkostenleistungen und Zinsen) und zur Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung sowie zur Bestellung sonstiger Sicherheiten befugt. Die C… wurde in den Vollmachtsbestimmungen von den Beschränkungen des § 181 befreit und durfte Untervollmachten und Prozessvollmachten erteilen. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war in dem notariellen Angebot mit 171.053,-- DM ausgewiesen.
Die C…, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, nahm das Angebot des Klägers mit Urkunde des Notars Dr. E… aus K… vom 18. März 1992 (UR-Nr.: …) an. Bereits am 19. Dezember 1991 schloss sie für den Kläger mit der S… Bauträger GmbH einen notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrag ab (UR-Nr.: … des Notars Dr. E…). Mit diesem erwarb der Kläger die Eigentumswohnung zum Preis von 133.832,-- DM und übernahm er aus einer zugunsten der Beklagten noch einzutragenden Grundschuld in Höhe 18.855.000,-- DM einen Teilbetrag von 171.053,-- DM sowie die persönliche Haftung für einen Betrag in dieser Höhe nebst 15 % Jahreszinsen; wegen dieser Zahlungsverpflichtung unterwarf er sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen. Unter Abschnitt 6 b) des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrages heißt es hierzu:
„Der Käufer hat zur Finanzierung des Kaufpreises und der in diesen- Zusammenhang anfallenden Aufwendungen, Kosten und Steuern ein Darlehen bei der Dresdner Bank AG Filiale K… – nachstehend "Gläubigerin" genannt - aufgenommen. Der Sicherung dieses Darlehens dient die im Grundbuch ... einzutragende Grundschuld von 18.855.000,-- DM, und zwar in Höhe des nachfolgend übernommenen Teilbetrages".
Die im Mai 1991 bewilligte Grundschuld über 18.855.000,-- DM wurde im Grundbuch eingetragen.
Unter dem 18./27. Dezember 1991 schloss die C… namens des Klägers mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises und der anfallenden Nebenkosten einen Darlehensvertrag (Anlage B 4, Bl. 330 ff GA) über einen Nennbetrag in Höhe von 171.100,-- DM. In dem Darlehensvertrag heißt es unter der Überschrift „Sicherheitenbestellung“:
„Als Sicherheiten sind für dieses Darlehen bestellt: 1. Briefgrundschuld in Höhe von DM 171.053,-- DM nebst 15 % dinglicher Zinsen auf der eingangs genannten Wohneinheit, ohne Vorlasten in Abteilung III und im Range nach evtl. Grunddienstbarkeiten in Abteilung II. Es handelt sich hierbei um eine Briefgrundschuld unter Übernahme der persönlichen Haftung für die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe des Grundschuldbetrages und der Zinsen sowie der Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung sowohl in das persönliche Vermögen als auch in den belasteten Grundbesitz gemäß § 800 ZPO .“
Gleichzeitig traf die C… namens des Klägers mit der Beklagten eine „Zusatzvereinbarung Lebensversicherungsvertrag“ und unterschrieb die C… für den Kläger außerdem einen „Zusatz zum Baufinanzierungsantrag“, in welchem es u. a. heißt:
„Die neben den Grundstücks- und Gebäudekosten (incl. Marketing und Vertrieb) beim Erwerb der Wohnungseinheit Nr. 66 angefallenen sonstigen Kosten belaufen sich gemäß Stammurkunde des Notars Dr. E… vom 04.01.1991, UR-Nr. … auf 37.221,13 DM. Diese Kosten sind im Darlehensbetrag enthalten.“
Das Darlehen wurde auf ein so genanntes Erwerbersonderkonto bei der Beklagten ausgezahlt.
Im Februar 2002 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er seine Zahlungen auf das Darlehen ab dem 1. Januar 2002 eingestellt habe. Nach vorheriger Mahnung und Kündigungsandrohung kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 30. April 2002 die Geschäftsbeziehung mit sofortiger Wirkung und forderte den Kläger zur Rückführung des Darlehens bis spätestens zum 31. Mai 2002 auf. Zum 31. Mai 2002 wies das Konto einen Saldo in Höhe von 71.061,33 € zu Lasten des Klägers auf. Aufgrund einer vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Urkunde des Notars Dr. E… vom 19. Dezember 1991 (UR-Nr. …) erwirkte die Beklagte einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss in Höhe einer Teilforderung von 500,-- DM und vollstreckte in das Vermögen des Klägers.
Der Kläger hat gegen die Beklagte Klage erhoben mit dem Antrag, die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Ausfertigung des Notars Dr. … E… in K…, UR-Nr. …, vom 19. Dezember 1991 (Kauf- und Werklieferungsvertrag), für unzulässig zu erklären. Er hat geltend gemacht, der mit der Beklagten geschlossene Darlehensvertrag sei unwirksam. Der mit der C… geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag sei wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Die Nichtigkeit des Treuhandvertrages ziehe die Nichtigkeit der der C… erteilten Vollmacht nach sich. Auf Rechtsscheinsgrundsätze könne sich die Beklagte nicht berufen. Ferner hafte die Beklagte in mehrfacher Hinsicht aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden. Außerdem erkläre er den Widerruf sämtlicher Verträge nach dem Haustürwiderrufsgesetz.
Die Beklagte hat um Klageabweisung gebeten und Widerklage erhoben mit dem Antrag, den Kläger zu verurteilen, an sie 74.022,17 € zuzüglich 2,5 % Zinsen über dem jeweiligen von der Deutschen Bundesbank bekannt gegebenen Basiszinssatz aus 70.616,57 € seit dem 23. Januar 2003 zu bezahlen. Sie hat geltend gemacht, dass ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht gegeben sei. Jedenfalls sei sie in ihrem guten Glauben an die Wirksamkeit der der C… erteilten Vollmacht geschützt; sie habe auf die Wirksamkeit der erteilten Vollmacht vertrauen dürfen. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages habe ihr eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vorgelegen. Außerdem lägen hier die Voraussetzungen einer Duldungsvollmacht vor. Zudem habe der Kläger das Rechtsgeschäft durch die Entgegennahme des Darlehensbetrages und die Zahlung von Darlehensraten genehmigt. Schadensersatzansprüche stünden dem Kläger gegen sie nicht zu.
Durch das angefochtene Endurteil hat das Landgericht die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde des Notars Dr. … E… in K… vom 19. Dezember 1991 für unzulässig erklärt und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Der Darlehensvertrag sei unwirksam, weil der Kläger bei dessen Abschluss nicht wirksam vertreten worden sei. Der Geschäftsbesorgungsvertrag verstoße gegen das Rechtsberatungsgesetz und sei daher nichtig. Diese Nichtigkeit erstrecke sich auch auf die zur Ausführung des Vertrages erteilte Vollmacht. Der Darlehensvertrag sei nicht nach Rechtsscheingrundsätzen wirksam zustande gekommen, wobei es nicht darauf ankomme, ob der Beklagten vor Aufnahme der Finanzierungsverhandlungen mit der C… eine Ausfertigung des Geschäftsbesorgungsvertrages vorgelegen habe. Die Beklagte könne sich nicht auf den Rechtsschein der notariellen Vollmacht berufen, weil sich bei zutreffender rechtlicher Beurteilung bereits aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag ergebe, dass die Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Auch die fehlerhafte Subsumtion der Beklagten könne einen Rechtsschein nicht begründen. Von dem Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums der Beklagten könne hier nicht ausgegangen werden. Zu berücksichtigen sei zum einen, dass an die Prüfungspflichten der Beklagten als Bank deutlich strengere Anforderungen zu stellen seien als an einen juristisch ungebildeten Durchschnittsbürger, und zum anderen, dass hier mit dem Einlegen von Rechtsmitteln der Kernbereich rechtsanwaltlicher Tätigkeit erfasst gewesen sei. Außerdem sei zu beachten, dass es sich bei der Bevollmächtigten um eine Steuerberatungsgesellschaft gehandelt habe. Bei Anwendung der pflichtgemäßen Sorgfalt hätten der Beklagten begründete Zweifel an der Wirksamkeit der Vollmacht kommen müssen. Das Vertrauen der Beklagten auf die im Rechtsverkehr bestehende Rechtsauffassung, die Vollmacht sei mit dem beurkundeten Inhalt wirksam, sei nicht schützenswert. Die Berufung auf die Grundsätze der Anscheins- und Duldungsvollmacht sei der Beklagten deshalb ebenfalls verwehrt. Eine Genehmigung des Darlehensvertrages durch schlüssiges Verhalten komme nicht in Betracht.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten mit dem Antrag,
abändernd den Kläger zu verurteilen, an sie 74.022,17 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 2,5 %-Punkten über dem jeweiligen von der Deutschen Bundesbank bekannt gegebenen Basiszinssatz aus 70.616,57 € seit dem 23. Januar 2003 zu bezahlen.
Sie trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor:
Der Darlehensvertrag sei entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht unwirksam. Ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz sei nicht gegeben. Die Tätigkeit der C… stelle keine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten dar. Zumindest sei das Handeln der C… als Steuerberatungsgesellschaft gemäß Art. 1 § 5 RBerG zulässig.
Jedenfalls könne sie sich auf die Rechtsscheinsgrundsätze der §§ 171, 172 BGB berufen. Die gegenteilige Entscheidung des Landgerichts sei unrichtig. Eine notarielle Ausfertigung der Vollmacht sei ihr von der C… bereits mit der Finanzierungsanfrage vom 13. Dezember 1991 zur Verfügung gestellt worden. Außerdem habe der Kläger durch schlüssiges Verhalten das von der C… als – unterstellt – vollmachtsloser Vertreterin abgeschlossene Rechtsgeschäft genehmigt.
Selbst wenn man aber von der Nichtigkeit des Darlehensvertrages ausgehe, sei der Kläger nach Bereicherungsrecht zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet.
Mit dem Antrag,
die Berufung zurückzuweisen,
verteidigt der Kläger die angefochtene Entscheidung. Er tritt dem Berufungsvorbringen der Beklagten im Einzelnen entgegen und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.
Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 5. August 2005 (Bl. 931 – 932 GA) Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen L…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom18. November 2005 (Bl. 1011 – 1014 GA) verwiesen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Urkunden und Schriftstücke, auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung, auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Zwischenurteils des Landgerichts vom 5. August 2003 sowie auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 15. Juni 2005 (Bl. 783 – 786 GA) Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg. Der Beklagten steht der mit der Widerklage geltend gemachte Darlehensrückzahlungsanspruch zu.
A.
Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen die Abweisung der von ihr erhobenen Widerklage. Soweit das Landgericht auf die vom Kläger erhobene Klage die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars Dr. … E… in K… vom 19. Dezember 1991 für unzulässig erklärt hat, greift die Beklagte die Entscheidung des Landgerichts mit der Berufung nicht an. Im Berufungsrechtszug ist damit nur noch über den von der Beklagten widerklagend geltend gemachten materiell-rechtlichen Rückzahlungsanspruch zu entscheiden.
B.
Hinsichtlich der Zulässigkeit der Widerklage bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Das erforderliche Rechtsschutzinteresse ist gegeben. Zwar fehlt im Allgemeinen das Rechtsschutzinteresse, wenn der Gläubiger bereits einen vollstreckbaren Titel über die Klageforderung hat und aus diesem unschwer die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner betreiben kann (vgl. hierzu BGH, NJW-RR 1989, 318; Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., Vor § 253 Rdnr. 18). Hier hat das Landgericht die Zwangsvollstreckung aus Urkunde des Notars Dr. … E… in K… vom 19. Dezember 1991 aber für unzulässig erklärt, wogegen sich die Berufung nicht wendet, so dass die Beklagte aus diesem Titel die Zwangsvollstreckung gegen den Kläger nicht mehr betreiben kann. Im Übrigen hätte aber bereits das Landgericht im ersten Rechtszug darauf hinweisen müssen, dass es hier am Rechtsschutzbedürfnis für die Widerklage fehlen könnte, und der Beklagten so die Möglichkeit zur Umstellung der unbedingt erhobenen Widerklage auf eine Hilfswiderklage (vgl. hierzu BGH, WM 1996, 1931; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 33 Rdnr. 26) geben müssen.
C.
Die Widerklage ist auch begründet.
1.Die Parteien streiten vor allem über die – vom Bundesgerichtshof in zahlreichen „Vergleichsfällen“ mittlerweile mehrfach entschiedene – Frage, ob der einen Grunderwerb finanzierenden Bank (hier: der Beklagten) ein Darlehensrückzahlungsanspruch gegen den Erwerber zusteht, wenn der Grunderwerb unter Einschaltung eines Geschäftsbesorgers/Treuhänders erfolgt, dessen Bevollmächtigung zum Abschluss verschiedener Verträge im Namen der Erwerber im Rahmen eines den Vorschriften des Rechtsberatungsgesetzes zuwiderlaufenden Geschäftsbesorgungs- oder Treuhandvertrages erfolgt ist.
Einen solchen Darlehensrückzahlungsanspruch der Beklagten nach § 607 BGB a.F. hat das Landgericht hier mit nicht tragfähiger Begründung verneint.
Im Einzelnen gilt Folgendes:
a)Zutreffend ist allerdings die Auffassung des Landgerichts, dass der zwischen dem Kläger und der C… Steuerberatungsgesellschaft mbH (nachfolgend: Geschäftsbesorgerin) geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig ist. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist gemäß § 134 BGB nichtig (st. Rspr., vgl. BGHZ 153, 214, 220 f. = WM 2003, 247; BGH, WM 2005, 327, 328, WM 2005, 786, 787; WM 2005, 828, 830; WM 2005, 1520, 1521; BKR 2005, 501, 502). So ist es, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, auch hier. Das Berufungsvorbringen der Beklagten gibt zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass.
b)Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfasst – wie das Landgericht ebenfalls noch zutreffend entschieden hat – nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassendeAbschlussvollmacht (st. Rspr.; vgl. BGH, WM 2005, 327, 328; WM 2005, 786, 787; WM 2005, 828, 830; WM 2005, 1520, 1522; BKR 2005, 501, 502). Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es hierfür nicht entscheidend darauf an, ob Vollmacht und Grundgeschäft zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB verbunden sind. Der Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB führt unmittelbar und ohne weiteres auch zur Nichtigkeit der Vollmacht, weil nur so das Ziel des Gesetzgebers, den Rechtsuchenden möglichst umfassend vor unsachgemäßer Rechtsbesorgung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen zu schützen, erreicht werden kann.
c)Trotz der Unwirksamkeit der Vollmacht der Geschäftsbesorgerin ist hier allerdings nach dem Ergebnis der in zweiter Instanz durchgeführten Beweisaufnahme gleichwohl ein wirksamer Darlehensvertrag zwischen der Beklagten und dem Kläger zustande gekommen. Denn die der Geschäftsbesorgerin erteilte unwirksame Vollmacht ist gegenüber der Beklagten nach § 172 Abs. 1 BGB als wirksam zu behandeln und der von der Geschäftsbesorgerin geschlossene Darlehensvertrag ist deshalb als wirksam anzusehen. Die gegenteilige Entscheidung des Landgerichts hält einer rechtlichen Prüfung durch den Senat nicht stand.
aa)Wie auch das Landgericht nicht verkennt, sind die §§ 171 und 172 BGB nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die einem Geschäftsbesorger erteilte Vollmacht auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers – wie hier – unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB nichtig ist (siehe etwa BGH – IV. ZS –, WM 2003, 2375, 2379; WM 2004, 922, 924; BGH – V. ZS –, WM 2004, 2349, 2352; WM 2005, 1764, 1765 f.; WM 2005, 1598, 1599; BGH – XI. ZS –, WM 2004, 1221, 1223 f.; WM 2004, 1227, 1228; WM 2004, 1230, 1232; WM 2005, 828, 831; WM 2005, 1520, 1523; BKR 2005, 501, 502). Die §§ 171 bis 173 BGB sind Anwendungsfälle des allgemeinen Rechtssatzes, dass derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen muss, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (vgl. BGHZ 102, 60, 64 = WM 1987, 1426; BGH, WM 2002, 1273, 1274 f.; WM 2005, 1520). Dies gilt, soweit gesetzgeberische Wertungen nicht entgegenstehen, grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, aus welchen Gründen sich die Bevollmächtigung eines anderen als nichtig erweist (vgl. BGHZ 144, 223, 230 = WM 2000, 1250; BGH, WM 1995, 2230, 2232; WM 2005, 1520, 1522). Solche Wertungen stehen einer Rechtsscheinshaftung vorliegend indes nicht entgegen. Das Verbot unerlaubter Rechtsberatung richtet sich gegen den Vertreter und nicht gegen den Dritten als Vertragspartner des Vertretenen. Es soll den Rechtssuchenden vor sachunkundigen unbefugten Rechtsberatern schützen.
Der grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 172 BGG stehen auch keine anderen rechtlichen Gründe entgegen. Die §§ 171, 172 BGB knüpfen allein an die Kundgabe der Vollmachtserteilung als solche an und lassen sie nach dem Willen des Gesetzgebers unter bestimmten Voraussetzungen zum Schutz des Verhandlungspartners und des Rechtsverkehrs „als Bevollmächtigung“ gelten (dazu BGH, WM 2005, 1520, 1523). Ein in aller Regel erst durch eine gewisse Häufigkeit und Dauer des vollmachtslosen Vertreterhandelns erzeugter Rechtsschein und ein Verschulden des Vertretenen sind daher nicht erforderlich (vgl. BGH, WM 2005, 1520, 1523 m.w.N.). Entscheidend ist nicht einmal, ob der Vertragsgegner den Inhalt der notariellen Vollmachtsurkunde im Sinne des § 172 BGB vor oder bei Vertragsschluss tatsächlich zur Kenntnis genommen hat (vgl. BGH, WM 2005, 1520, 1523 m.w.N.). Schließlich setzen die §§ 171 und 172 BGB auch kein persönliches Vertrauensverhältnis zwischen Vertretenem und Vertreter voraus, sondern stellen allein auf die eigenverantwortliche Vollmachtskundgabe des Vertretenen ab. Für eine andere Betrachtungsweise besteht in Fällen wie dem vorliegenden auch aus Billigkeitsgründen kein Bedürfnis, weil der einzelne Anleger nach den Regeln über den Vollmachtsmissbrauch vor schädigenden Handlungen des Vertreters hinreichend geschützt wird (vgl. BGH, WM 2005, 72, 74; WM 2005, 127, 131; WM 2005, 1520, 1523).
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs geht deshalb in mittlerweile ständiger Rechtsprechung von der Anwendbarkeit des § 172 BGB auf die einem Geschäftsbesorger erteilte und wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtige Bevollmächtigung aus. An dieser Rechtsprechung hat er – wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 130 f.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im Einzelnen ausgeführt hat – auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538), und zwar auch unter Berücksichtigung der dort erörterten Frage der Schutzwürdigkeit der finanzierenden Banken (WM 2004, 1529, 1531 und WM 2004, 1536, 1538), ausdrücklich festgehalten (vgl. a. BGH – XI. ZS –, WM 2005, 327; WM 2005, 828, 831; WM 2005, 1520; BKR 2005, 501, 502). Auch die Entscheidung des II. Zivilsenats vom 21. März 2005 (II ZR 140/03, WM 2005, 843, 844) hat dem XI. Zivilsenat keinen Anlass gegeben, seine Rechtsprechung zu ändern (BGH, v. 27.09.2005 – XI ZR 116/04; v. 15.11.2005 – XI ZR 375/04, 40/05, 84/05 und 85/05). Dem schließt sich der erkennende Senat für den hier zu beurteilenden Fall des Erwerbs einer kreditfinanzierten Eigentumswohnung in einem Steuersparmodell an (vgl. a. OLG Düsseldorf –6. ZS –, WM 2005, 881, 885; OLG Köln, WM 2005, 792, 795).
Die vom II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in den Fällen strukturvertriebener Beteiligungen an einem Immobilienfonds entwickelten und zum Teil abweichenden Grundsätze beruhen maßgeblich auf der Annahme, dass Darlehensvertrag und Anteilserwerb aufgrund der Eingliederung der kreditgebenden Bank in die Vertriebsorganisation regelmäßig ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG darstellen. Diese Voraussetzung war aber nach langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei einem finanzierten Grundstücksgeschäft wie dem vorliegenden schon vor Inkrafttreten des Verbraucherkreditgesetzes grundsätzlich nicht erfüllt und ist im Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausnahmslos nicht gegeben (vgl. BGH, WM 2005, 1520, 1523; BKR 2005, 501, 504; WM 2005, 72, 73 f. m.w.N.). Ob der Kläger die Grundschuld selbst bestellt hat, ist nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ohne Belang (vgl. BGH, WM 2005, 72, 74; WM 2005, 127, 130 f.; WM 2005, 1520, 1523). Ein Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG liegt jedenfalls bei einem finanzierten Grundstücksgeschäft auch dann vor, wenn der Erwerber ein Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein bestehendes (teilweise) übernimmt. Nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG kommt es lediglich darauf an, ob der Kredit nach dem Kreditvertrag von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wurde. Ob der Kreditnehmer selbst Sicherungsgeber ist, ist ohne Belang. Der Wortlaut der Vorschrift stellt überdies auch nicht auf die tatsächliche Bestellung eines Grundpfandrechts ab, sondern auf die Vereinbarung einer grundpfandrechtlichen Absicherung im Kreditvertrag (BGH, WM 2005, 72, 74 m.w.N.). Eine solche Vereinbarung wurde hier getroffen.
bb)Entgegen der Auffassung des Landgerichts scheidet ein gemäß §§ 171, 172 BGB an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechtsschein hier nicht mangels einer geeigneten objektive Rechtsscheingrundlage aus. Der in der Vollmachtsurkunde enthaltene Hinweis, dass die Vollmacht auch zur „Einlegung von Rechtsmitteln“ und den „Verzicht auf solche“ berechtige (Ziffer II 2. a), steht dem nicht entgegen. Bei seiner Annahme, die Nichtigkeit der Vollmacht ergebe sich aus der vorgelegten Urkunde selbst, übersieht das Landgericht bereits, dass aus der Vollmachtsurkunde nicht einmal alle Umstände hervorgehen, die den Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz begründen. So ist der Urkunde nicht zu entnehmen, dass die Geschäftsbesorgerin über keine Rechtsberatungserlaubnis verfügte (vgl. hierzu BGH, WM 2003, 1710, 1712; WM 2004, 1127, 1128; WM 2004, 1221, 1224; WM 2005, 327, 328 f.). Außerdem bezieht sich die vom Landgericht in Bezug genommene Ermächtigung auch nur auf Rechtsmittel im Grundbuchverfahren. Gemäß Ziffer II 4. des Geschäftsbesorgungsvertrages durfte die Geschäftsbesorgerin im Übrigen nur Prozessvollmachten erteilen, also Rechtsanwälte einschalten. Art und Umfang der in der Vollmacht enthaltenen Vertretungsbefugnisse des Bevollmächtigten sind damit nicht geeignet, die objektive Eignung der Vollmachtsurkunde als Rechtsscheingrundlage im Sinne der §§ 171, 172 BGB in Zweifel zu ziehen (vgl. a. BGH, WM 2005, 327, 328 f.). Bedeutung kann ihnen vielmehr nur im Zusammenhang mit der Frage der Gut- oder Bösgläubigkeit des Vertragspartners zukommen (§ 173 BGB).
cc)
Der Beklagten war der Mangel der Vertretungsmacht hier jedoch auch weder bekannt noch musste sie ihn gemäß § 173 BGB kennen.
Für die Frage, ob der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts gemäß § 173 BGB kennt oder kennen muss, kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (vgl. BGH, WM 2003, 1710, 1712; WM 2004, 417, 421; WM 2004, 1221, 1224; WM 2004, 1127, 1128; WM 2005, 127; WM 2005, 72, 75; WM 2005, 327, 329; WM 2005, 828, 832).
Daran fehlt es hier. Dass die Beklagte positive Kenntnis von der Unwirksamkeit der Vollmacht hatte, ist weder dargetan noch ersichtlich. Der Kläger trägt vielmehr selbst – mit Recht – vor, dass seinerzeit alle Beteiligten von der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht ausgingen (Bl. 757 GA). Entgegen der Auffassung des Landgerichts und des Klägers musste damals die Beklagte den Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz auch nicht erkennen. Zwar darf sich ein Vertragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforderungen zu stellen als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittsbürger (vgl. BGH, WM 1985, 10, 11; WM 1985, 596, 597; WM 2005, 72, 75; WM 2005, 327, 329; WM 2005, 828, 832). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anforderungen an eine Bank nicht überspannt werden (vgl. BGH, WM 1985, 10, 11; WM 2005, 72, 75; WM 2005, 327, 329; WM 2005, 828, 832). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den rechtlichen Schluss ziehen musste, dass die Vollmacht unwirksam war (vgl. BGH, WM 1985, 596, 597; WM 2005, 72, 75; WM 2005, 327, 329; WM 2005, 828, 832).
Davon kann – anders als das Landgericht und der Kläger meinen – im Jahre 1991 keine Rede sein, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. BGHZ 145, 265, 276 f. = WM 2003, 914; BGH, WM 2004, 2349, 2353; WM 2005, 327, 329; WM 2005, 1764, 1767). Das gilt auch für eine in der Vollmacht enthaltene Ermächtigung zur Vertretung gegenüber Gerichten und Behörden (vgl. BGHZ 154, 283, 284; BGH, WM 2005, 327, 329; WM 2005, 1520, 1523; WM 2005, 1764, 1767). Hinzu kommt, dass die Vollmacht hier notariell beurkundet war (BGH, WM 1985, 10, 11) und selbst 1994 nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben musste (BGHZ 145, 265, 275 ff.). Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st. Rspr., vgl. z. B. BGH, WM 2004, 1127, 1128; WM 2004, 1221, 1224; WM 2004, 2349, 2353; WM 2005, 127, 132; WM 2005, 72, 75; WM 2005, 327, 329; WM 2005, 828, 832; WM 2005, 1520, 1523; BKR 2005, 501, 503). Dies gilt auch bei umfassenden Treuhandvollmachten, die – wie hier – einer Steuerberatungsgesellschaft erteilt wurden, und zwar nach der Rechtsprechung aller damit befassten Senate des Bundesgerichtshofs. Sowohl die vor Erlass des angefochtenen Urteils des Landgerichts ergangenen Urteile des Bundesgerichtshofs vom 18. September 2001 (XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115), vom 18. März 2003 (XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 920), vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 f.), vom 22. Oktober 2003 (IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379) und vom 10. März 2004 (IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924), als auch die nach Erlass der angefochtenen Entscheidung veröffentlichten Urteile des Bundesgerichtshofs vom 8. Oktober 2004 (V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 f.), vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 132) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75), vom 11. Januar 2005 (XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329) und vom 17. Juni 2005 (V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1765) betreffen umfassende Vollmachten für Steuerberatungsgesellschaften. Keiner der betreffenden Senate des Bundesgerichtshofs hat auch nur in Erwägung gezogen, an die Gutgläubigkeit der kreditgebenden Bank könnten bei der Vorlage einer Ausfertigung einer Steuerberatungsgesellschaft erteilten umfassenden notariellen Vollmacht besondere Anforderungen zu stellen sein. Die in diesem Zusammenhang vom Kläger angesprochene Rechtsprechung zur unerlaubten Rechtsberatung und Rechtsbesorgung durch Steuerberater rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie befasst sich nicht einmal mit der Frage, ob die im Rahmen von Steuersparmodellen durch Steuerberater ausgeführte treuhänderische Geschäftsbesorgung eine erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung darstellt (vgl. BGH, WM 2005, 828, 832; BGH, v. 15.11.2005 – XI ZR 40/05, 375/04, 84/05 und 85/05).
Dass die Beklagte nach dem Vorbringen des Klägers in der Wohnungsanlage 106 von 109 Wohnungen finanziert haben soll (so Bl. 937 GA) und sich nach ihrem eigenen Vorbringen offenbar jeweils eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht hat vorlegen lassen, belegt nichts anderes. Hieraus folgt nur, dass die Beklagte offenbar die Bedeutung der Vorlage der Vollmachtsurkunde für einen möglichen Gutglaubensschutz nach § 172 BGB in Erwägung gezogen hat (vgl. BGH, v. 27.09.2005 – XI ZR 116/04). Dafür, dass sie befürchtet haben könnte, auf diesen werde es gerade wegen eines Verstoßes der Geschäftsbesorgervollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG ankommen, hat der Kläger nichts dargetan und hierfür ist auch nichts ersichtlich.
Die Beklagte war entgegen der hierauf hinauslaufenden Auffassung des Landgerichts auch nicht zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der Vollmacht der Geschäftsbesorgerin mit dem Rechtsberatungsgesetz verpflichtet. Da im Rahmen der §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht besteht (vgl. BGHZ 144, 223, 230; BGH, WM 2000, 1247, 1250; WM 2001, 2113, 2115; WM 2005, 72, 75 f.; WM 2005, 327, 329; WM 2005, 828, 832), musste die Beklagte nicht nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur unentdeckten rechtlichen Problemen suchen (vgl. BGH, WM 2005, 72, 75 f.; WM 2005, 327, 329; WM 2005, 828, 832).
dd)
Der danach im Streitfall anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Beklagten spätestens bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klägers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st. Rspr., vgl. z. B. BGHZ 102, 60, 63; BGH, WM 2005, 72, 75; WM 2005, 127, 131, WM 2005, 327; WM 2005, 786, 787; WM 2005, 828, 832; WM 2005, 1520, 1523; BKR 2005, 501, 503). Das Landgericht hat hierzu – von seinem Standpunkt aus konsequent – keine Feststellungen getroffen. Der Senat hat deshalb in zweiter Instanz über die entsprechende Behauptung der Beklagten Beweis erhoben. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrages eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorlag.
Auszugehen ist von der Tatsache, dass die Beklagte im Besitz einer Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde ist. Diese Ausfertigung wurde am 5. Dezember 1991 und damit vor Abschluss des Darlehensvertrages vom 18./27. Dezember 1991 erteilt. Eine Ablichtung dieser Ausfertigung hat die Beklagte im Rahmen des Rechtsstreits zu den Akten gereicht (Anlage B 15, Bl. 863 ff. GA). Die Original-Ausfertigung hat der Zeuge L… anlässlich seiner Vernehmung vorgelegt. Vorgelegt hat der Zeuge L… ferner das – von der Beklagten zuvor bereits in Kopie (Bl. 329 GA) zu den Akten gereichte – Schreiben der Geschäftsbesorgerin an die Beklagte vom 13. Dezember 1991, mit dem der Beklagten ein Finanzierungsantrag betreffend den Kläger als Kreditinteressenten übersandt wurde. Diesem Finanzierungsantrag waren nach dem Inhalt des Schreibens verschiedene Unterlagen beigefügt, wobei in dem Schreiben angekreuzt ist, welche Unterlagen dies sind. Angekreuzt sind u.a. „Notarbestätigung über Angebot und Vollmacht“ und „Notarielles Angebot und Vollmacht“. Nach der Aussage des Zeugen L… kann es sich bei dem notariellen Angebot und Vollmacht nur um die Ausfertigung der notariellen Angebots- und Vollmachtsurkunde gehandelt haben. Denn der Zeuge L… hat bekundet, dass nach einer Weisung der Beklagten Kreditangebote nur unterbreitet werden durften, wenn eine notarielle Ausfertigung der Vollmacht vorlag. Die Beklagte hat danach auf die Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde bestanden, so dass mit dem im Schreiben der Geschäftsbesorgerin vom 13. Dezember 1991 angesprochenen „notariellen Angebot und Vollmacht“ nur diese Ausfertigung gemeint sein kann. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagten mit dem Schreiben vom 13. Dezember 1991 lediglich eine beglaubigte Abschrift vorgelegt wurde, sind weder dargetan noch ersichtlich. Es ist insbesondere weder vorgetragen worden noch ersichtlich, dass von der Vollmachtsurkunde überhaupt beglaubigte Abschriften angefertigt wurden.
Dass das Schreiben vom 13. Dezember 1991 vor dem 18. Dezember 1991 bei der Beklagten einging, steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest. Zwar trägt das Schreiben keinen Eingangsstempel. In der den Kläger betreffenden Kreditakte der Beklagten befindet sich jedoch ein interner Kreditantrag, den der Sachbearbeiter K… unter dem 16. Dezember 1999 abzeichnete. In diesem Kreditantrag, den der Zeuge L… anlässlich seiner Vernehmung vorgelegt hat, sind auf der ersten Seite als Anlagen zu dem internen Kreditantrag folgende Unterlagen aufgeführt: „Selbstauskunft, Finanzierungsübersicht, Vermittler-Stellungnahme“. Die „Selbstauskunft des Kreditinteressenten“ und die „Finanzierungsübersicht“ sind auch in dem Schreiben der Geschäftsbesorgerin an die Beklagte vom 13. Dezember 1991 angekreuzt. Diese Unterlagen müssen der Beklagten deshalb mit dem Schreiben vom 13. Dezember 1991 übersandt worden sein. Da sie in dem internen Kreditantrag ausdrücklich erwähnt sind und dieser Antrag von dem zuständigen Sachbearbeiter bereits am 16. Dezember 1999 abgezeichnet wurde, muss das Schreiben der Geschäftsbesorgerin vom13. Dezember 1991 nebst den beigefügten Unterlagen spätestens am16. Dezember 1991 bei der Beklagten vorgelegen haben.
Zwar war der Zeuge L… in der vorliegenden Darlehensangelegenheit selbst nicht Sachbearbeiter und hatte an den in Rede stehenden Vorgang – was nicht verwundert – auch keine konkrete Erinnerung mehr. Der Zeuge L… hatte jedoch in der vorliegenden Darlehensangelegenheit das Kreditangebot für die Beklagte mitunterzeichnet und er hat aus den von ihm eingesehenen Kreditunterlagen gefolgert, dass die Ausfertigung der notarielle Vollmachtsurkunde der Beklagten mit dem Schreiben vom 13. Dezember 1991 übersandt worden sein muss und bei Abschluss des Darlehensvertrages vorgelegen haben muss. Nach seiner Aussage durften im Hause der Beklagten nach einer Weisung Kreditangebote nur unterbreitet werden, wenn eine notarielle Ausfertigung der Vollmacht vorlag. Auf Vorhalt seiner Aussage vor dem Oberlandesgericht Nürnberg in dem Verfahren 12 U 3339/03 hat der Zeuge L… außerdem die Richtigkeit seiner Angaben auf Seite 5 des dortigen Sitzungsprotokolls vom 23. Februar 2005 bestätigt. Danach hat er selbst niemals ein Kreditangebot unterbreitet, wenn nicht eine notarielle Ausfertigung einer Vollmacht vorlag (Bl. 906 GA). Außerdem hat er dort bekundet, dass die ebenfalls übersandte Notarbestätigung lediglich zur Information gedient habe und nach seiner Kenntnis von der in Rede stehenden Filiale der Beklagten aufgrund einer einfachen Notarbestätigung in keinem Fall Kredit gewährt worden sei (Bl. 906 GA). Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Zeuge L… außerdem ausgesagt, es sei zwar Sache der jeweiligen Sachbearbeiter gewesen, die Vollständigkeit der überreichten Unterlagen zu prüfen. In Fällen, in denen er – wie hier – das Kreditangebot für die Beklagte mitunterzeichnet habe, habe er die vorhandenen Unterlagen jedoch selbst nochmals stichprobenartig untersucht. Es habe bei der Beklagten eine „Checkliste“ gegeben, in der die Sachbearbeiter die vorhandenen Unterlagen abgezeichnet hätten, insbesondere auch das Vorliegen der notariellen Ausfertigung der Vollmacht. Diese „Checkliste“ hat der Zeuge L… im Termin vorgelegt. Sie bezieht sich unter Abschnitt 5 „Sonstiges“ auch auf ein „Angebot“. Die dazugehörigen Klammern für „erforderlich“ und „vorhanden“ sind angekreuzt. Zwar ist dieser „Checkliste“ nicht zu entnehmen, wann die entsprechenden Klammern angekreuzt wurden. Die vorgelegte „Checkliste“ belegt aber, dass – wie der Zeuge L… geschildert hat – vor dem Darlehensangebot grundsätzlich überprüft wurde, ob die Unterlagen vollständig waren, und dass hierbei auch geprüft wurde, ob eine Ausfertigung der notariellen Angebots- und Vollmachtsurkunde vorlag. Letzteres ist vor dem Hintergrund der von dem Zeugen L… bestätigten Hausanweisung plausibel. Der Zeuge L… hat in diesem Zusammenhang des Weiteren ausgesagt, dass er selbst die „Checkliste“ durchgesehen habe. Er hat hieraus sowie aus den vorliegenden Unterlagen gefolgert, dass ihm die Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde bei dieser Prüfung vorgelegen haben muss, weil ihm deren Fehlen aufgefallen wäre. Das ist plausibel, weil die Kreditakte zum damaligen Zeitpunkt noch einen geringen Umfang hatte, die Ausfertigung der notariellen Angebots- und der Vollmachtsurkunde aus mehreren Blättern bestand, es sich also um ein größeres bzw. dickeres Dokument handelte, und die Ausfertigung der notariellen Urkunde nach der Aussage des Zeugen L… außerdem auch aufgrund ihres Farbeinbandes auffiel.
Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die in Rede stehende Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde der Beklagten bei Abgabe ihres Darlehensvertragsangebots doch noch nicht vorgelegen haben könnte, sind nicht ersichtlich. Aus der Kreditakte ergeben sich solche nicht. Der Zeuge L... hat dieser vielmehr entnommen, dass die Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde bei Abgabe des Darlehensangebots vorgelegen haben muss. Der Umstand, dass die Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde in dem von dem Zeugen L... vorgelegten internen Kreditantrag nicht erwähnt ist, steht dem nicht entgegen. Dort sind nur die Anlagen erwähnt, die zu dem internen Kreditantrag genommen worden sind. Schließlich ist auch nicht recht nachvollziehbar, weshalb die Geschäftsbesorgerin entgegen ihrer Angabe Schreiben vom 13. Dezember 1991 die notarielle Ausfertigung nicht mitübersandt haben soll, wo sie doch aufgrund der Vielzahl der vorgenommenen Kreditengagements wusste, dass die Beklagte auf die Vorlage einer notariellen Ausfertigung bestand und die Vorlage aller gewünschten Unterlagen in ihrem eigenen Interesse zur Beschleunigung der Darlehenszusage geboten war.
Die Aussage des Zeugen L... ist glaubhaft. Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge zugunsten der Beklagten und zum Nachteil des Klägers, insbesondere im Hinblick auf die von dem Zeugen bestätigte Hausanweisung, die Unwahrheit gesagt haben könnte, sind nicht ersichtlich.
Ohne Erfolg versucht der Kläger die Glaubwürdigkeit des Zeugen L... unter Hinweis auf dessen Aussageverhalten vor dem Oberlandesgericht Nürnberg im dortigen Verfahren 12 U 3339/03 zu erschüttern. Der Zeuge L... hat bereits bei seiner dortigen Vernehmung geschildert, woraus sich für ihn der Unterschied zwischen einer notariellen Ausfertigung zu einer Ablichtung ergibt (Bl. 905 GA). Auch hat er schon dort die von ihm auch hier geschilderte Hausanweisung bestätigt (Bl. 906 und 910 GA). Zwar hat der Zeuge L... bei seiner Vernehmung in Nürnberg bekundet, den Mitarbeitern der Beklagten sei vorgegeben gewesen, eine „Kreditentscheidung“ erst zu treffen, wenn Angebot und Annahme urkundlich in der erbetenen Form nachgewiesen worden seien (Bl. 910 GA), während nach seiner Aussage im vorliegenden Verfahren sich diese Vorgabe auf die „Kreditauszahlung“ bezogen hat. Allein daraus lässt sich jedoch nichts gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen L... herleiten, zumal er seine frühere Aussage, als diese ihm im Rahmen seiner Vernehmung durch den Senat vorgehalten worden ist, sogleich von sich aus präzisiert bzw. richtig gestellt hat. Dass dies gezielt im Hinblick auf die Umstände des Streitfalles geschehen ist, kann nicht angenommen werden. Dagegen spricht, dass vorliegend nicht nur der Abschluss des Darlehensvertrages, sondern auch die Auszahlung des Kredites auf das Erwerbersonderkonto vor dem Nachweis der notariellen Annahme des Geschäftsbesorgungsvertrages erfolgte.
Daraus, dass das in Rede stehende Darlehen bereits am 27. und 31. Dezember 1991 auf dem Erwerbersonderkonto valutiert wurde (Bl. 901 GA) und die Geschäftsbesorgerin das Angebot des Klägers erst danach mit notarieller Urkunde vom 18. März 1992 annahm, die Auszahlung des Kredites nach der Aussage des Zeugen L... aber nach einer Vorgabe im Hause der Beklagten nur dann in die Wege geleitet werden sollte, wenn Angebot und Annahme urkundlich in der erbetenen Form nachgewiesen waren, ergibt sich nicht, dass die Ausfertigung der notariellen Urkunde der Beklagten auch bei Abschluss des Darlehensvertrages nicht vorgelegen haben könnte. Dass die Auszahlung auf das Erwerbersonderkonto noch 1991 und vor Vorlage der Annahmeurkunde erfolgte, hatte offensichtlich steuerliche Gründe. Dass die Beklagte bzw. ihre Konstanzer Filiale auch bereits Darlehensverträge abgeschlossen hat, wenn ihr eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde nicht vorlag, ist nicht dargetan. Hierfür bestehen auch keine Anhaltspunkte.
Ohne Erfolg wendet der Kläger schließlich ein, dass die Beklagte mit dem Zeugen L... den „falschen Zeugen“ benannt habe. Zwar war der Zeuge L... , wie bereits ausgeführt, in der vorliegenden Darlehensangelegenheit nicht der zuständige Sachbearbeiter. Er hat das Darlehensangebot der Beklagten jedoch mitunterschrieben und war nach seiner Aussage in der Art eines Zweitsachbearbeiters bzw. als Prüfer mit dem Vorgang befasst. Dass ihm bekannt sei, dass die Sachbearbeiter K... und N… der Aussage des Zeugen L... entgegenstehende Angaben machen könnten, behauptet der Kläger nicht und auf das Zeugnis dieser Mitarbeiter der Beklagten hat er sich auch nicht gegenbeweislich berufen.
ee)
Rechtlich unerheblich ist, dass die Geschäftsbesorgerin das Angebot des Klägers vom 30. November 1991 zum Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages erst am 18. März 1992 förmlich angenommen hat. Entscheidend ist, dass die Beklagte auf den Bestand der Vollmachtsausfertigung vertrauen durfte. Die Erteilung einer Vollmacht ist, auch wenn sie in einem Vertragsantrag enthalten ist, eine selbständige, einseitige empfangs-, aber nicht annahmebedürftige Willenserklärung. Auf die Vorlage einer Ausfertigung der notariell beurkundeten Annahme des Vertragsantrags der Beklagten durch die Geschäftsbesorgerin kommt es daher nicht an. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der erkennende Senat folgt, genügt deshalb die Vorlage der in dem notariell beurkundeten Geschäftsbesorgungsvertrag enthaltenen Vollmacht; der Vorlage einer Ausfertigung der notariell beurkundeten Annahme des Vertragsantrags der Erwerber durch die Geschäftsbesorgerin bedarf es nicht (vgl. BGH, WM 2004, 1127, 1128; WM 2005, 127, 131; WM 2005, 72, 75; vgl. a. OLG Düsseldorf –6. ZS –, WM 2005, 881, 883). Das gilt hier umso mehr, als nach Abschnitt II Nr. 5 Sätze 2 und 3 der notariellen Vollmachtsurkunde die Vollmacht unabhängig vom Inhalt und Bestand des Geschäftsbesorgungsvertrages alleinige Legitimation für das Handeln der Geschäftsbesorgerin im Außenverhältnis sein sollte.
ff)
Kollusive Absprachen zwischen der S… GmbH als der ausweislich des Prospekts für die Wohnanlage offiziellen Initiatorin des Anlagemodells, der C… als Geschäftsbesorgerin und der Beklagten als beteiligter Bank zum Nachteil des Klägers als Erwerber der Eigentumswohnung sind nicht feststellbar. Insoweit fehlt es bereits an substanziiertem Vorbringen des Klägers, weshalb eine Beweisaufnahme hierzu nicht in Betracht kommt. Hierauf hat der Senat den Kläger – insoweit versehentlich nicht ausdrücklich protokolliert – im letzten Verhandlungstermin, in dem der Prozessbevollmächtigte des Klägers dem Senat vorgeworfen hat, das diesbezügliche Vorbringen des Klägers nicht zur Kenntnis genommen zu haben, ausdrücklich hingewiesen und dem Kläger auch insoweit Gelegenheit zur weiteren Stellungnahme gewährt (Bl. 1014 GA). Das Thema „Vollmachtsmissbrauch“ war im Übrigen bereits im Verhandlungstermin vom 24. Juni 2005 angesprochen worden, woraufhin der Kläger hierzu noch ergänzend vorgetragen hatte (Bl. 935 ff GA). Auch danach ist ein kollusives Zusammenwirken der Beklagten mit anderen Beteiligten zum Nachteil des Klägers jedoch nicht feststellbar.
Ohne Substanz behauptet der Kläger, dem Bauträger sei das „gesamte Konzept einschließlich aller Prospekte und Vertragswerke und der im Exklusivfinanzierungsvermittlungsvertrag enthaltenen Darlehenskonditionen“ von der Geschäftsbesorgerin und der Beklagten vorgegeben worden (Bl. 385 GA). Ebenso fehlt nachprüfbarer, substantiierter Sachvortrag dazu, dass die Beklagte bei der Ausgestaltung des Anlagemodells und der Vertragsgestaltung tatsächlich in bestimmter Weise mitgewirkt oder Einfluss auf diese genommen hat.
Der Kläger vermag auch nicht mit der erforderlichen Substanz aufzuzeigen, dass die Geschäftsbesorgerin und die Beklagte einen „Exklusivfinanzierungsvermittlungsvertrag“ geschlossen haben, was die Beklagte bestreitet. Die zu den Akten gereichte Anlage K 5 betrifft eine andere Bank. Aus dem als Anlage K 18 a überreichten „Objektspiegel“ ergibt sich nur, dass die Beklagte als finanzierende Bank vorgesehen war. Soweit sich der Kläger auf einen „Vertriebsvertrag“ (Anlage K 60) zwischen der Beklagten und einer Fa. B… bezieht (Bl. 755 GA), ist dieser nicht überreicht worden und betrifft offensichtlich auch nicht die hier in Rede stehende Geschäftsbesorgerin; was es mit der „Fa. B…“ auf sich hat, ist weder dargetan noch ersichtlich. Dafür, dass die Wohnungen des in Rede stehenden Objekts in L… „nur im Paket mit den Darlehen der Beklagten vertrieben werden konnten“ und es tatsächlich eine bindende Vereinbarung gab, wonach die Finanzierung ausschließlich über die Beklagte erfolgen sollte, hat im Übrigen auch die in dem Parallelverfahren zwischen einem anderen Erwerber und der beklagten Bank vor dem Oberlandesgericht Nürnberg (12 U 3339/03) durchgeführte Beweisaufnahme nichts ergeben. So hat der im dortigen Verfahren vernommene ehemalige Leiter der K… Filiale der Beklagten, auf dessen Aussage der Kläger Bezug nimmt (Bl. 814, 937 GA) und damit offenbar zum Gegenstand seines Vorbringens machen will, bekundet, es habe mit der C… keine Vereinbarung gegeben, wonach ausschließlich die Beklagte die Finanzierung übernehme (Bl. 825 GA). Der auch im vorliegenden Rechtstreit vernommene Zeuge L... , auf dessen Aussage vor dem Oberlandesgericht Nürnberg der Kläger ebenfalls Bezug nimmt (Bl. 936, 937 GA), hat dort ebenfalls erklärt, es habe eine Vereinbarung zwischen der S… GmbH und C… auf der einen Seite und der Beklagten auf der anderen Seite darüber, dass die Wohnungen der S… GmbH nur im Zusammenhang mit Darlehen der Beklagten vermittelt werden dürften, nicht gegeben (Bl. 910, 911 GA). Aus der vom Kläger ferner in Bezug genommenen (Bl. 814 GA) Aussage des vor dem Oberlandesgericht Nürnberg als Zeugen vernommenen Vermittlers B…, der vorliegend nicht als Vermittler tätig war, ergibt sich nichts anderes. Zwar hat dieser Vermittler ausgesagt, die Beklagte sei „ausschließlich Finanzierer der Erwerber“ gewesen und es habe „keine Alternative zu einer globalfinanzierenden Bank“ gegeben (Bl. 822 GA). Zu irgendwelchen Absprachen zwischen der S… GmbH und der Beklagten oder zwischen der C… und der Beklagten konnte der dortige Vermittler B… aber keine Angaben machen und dies kann auch der Kläger im vorliegenden Verfahren nicht. Außerdem ergibt sich aus der vom Kläger in Bezug genommenen Aussage des Vermittlers B… vor dem Oberlandesgericht Nürnberg, dass auch eine Finanzierung über die Hausbank des Erwerbers grundsätzlich möglich war. Der Vermittler B… hat nämlich bekundet, dass sich seine Provision um 2 % vermindert habe, wenn ein Kunde die Finanzierung über seine Hausbank habe regeln wollen. Eine solche Finanzierung war damit aber grundsätzlich durchaus möglich. Das ergibt sich im Übrigen auch aus dem eigenen Vorbringen des Klägers. Danach sollen nämlich zumindest drei Wohnungen durch eine andere Bank finanziert worden sein (so Bl. 937 GA).
Soweit der Kläger ferner behauptet, dass die Geschäftsbesorgerin in Wahrheit Initiatorin des „Abzockmodells“ gewesen seien, so dass sie als Treuhänderin seine Interessen überhaupt nicht hätte wahrnehmen müssen, ist jedenfalls nicht dargetan, dass und aus welchem Grunde die Beklagte zum damaligen Zeitpunkt Kenntnis davon gehabt haben sollte, dass es sich um ein den Anleger offensichtlich benachteiligendes Anlagemodell handelt und die Geschäftsbesorgerin tatsächlich nicht die Interessen des Erwerbers wahrnimmt oder wahrzunehmen beabsichtigt.
Ohne Substanz ist das Vorbringen des Klägers auch in Bezug auf eine angebliche „versteckte Innenprovision“ in Höhe von 18,4 %. Es ist schon nicht substanziiert dargetan, dass es vorliegend eine Innenprovision in der behaupteten Höhe tatsächlich gegeben hat. Wie der Kläger zu der Annahme gelangt, in dem finanzierten „Gesamtaufwand“ sei eine versteckte Innenprovision von 18,4 % enthalten gewesen, ist nicht nachvollziehbar dargetan. Außerdem hat der Kläger nicht schlüssig aufgezeigt, dass die Beklagte positive Kenntnis von einer solchen Innenprovision, unterstellt es hat sie gegeben, hatte. Das ergibt sich auch nicht aus den von den Parteien in Bezug genommenen Aussagen der in dem bereits angesprochenen Parallelverfahren vor dem Oberlandesgericht Nürnberg vernommenen Zeugen. Vielmehr hat der ehemalige Filialleiter W… dort bekundet, von einer „Innenprovision“ keine Kenntnis gehabt zu haben (Bl. 828 GA). Gegenteilige Anhaltspunkte zeigt der Kläger nicht auf. Unabhängig davon musste die Beklagte den Kläger hier – wie noch ausgeführt wird – über eine etwaige „versteckte Innenprovision“ nicht aufklären. Aus der vom Kläger behaupteten „versteckten Innenprovision“ lässt sich deshalb schon aus diesem Grunde nichts für eine kollusive Absprache zwischen der Beklagten und anderen Beteiligten zum Nachteil des Klägers herleiten.
Das gilt erst recht für die vom Kläger angesprochene Finanzierungsvermittlungsprovision, welche in der dem Kläger von der Geschäftsbesorgerin unter dem 28. Juni 1993 erteilten Schlussabrechnung unter der Rubrik „Funktionsträgergebühren“ mit 6.842,00 DM (Anlage K 6) ausgewiesen ist. Weshalb sich aus der Kenntnis der Beklagten von dieser Provision eine kollusive Absprache zwischen der Beklagten und anderen Beteiligten zu seinem Nachteil ergeben soll, ist nicht nachvollziehbar. Aus der notariellen Vollmachtsurkunde vom 30. November 1991 ergab sich, dass die Geschäftsbesorgerin zum Abschluss eines Bündels von Verträgen bevollmächtigt wurde, u. a. auch zum Abschluss eines Finanzierungsvermittlungsvertrages (Abschnitt 2 h bb). Der Anlage zum notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrag vom 19. Dezember 2001 war zu entnehmen, dass der Kaufpreis für die Eigentumswohnung 133.832,-- DM betrug. Hieraus ergab sich, dass der Differenzbetrag zwischen dem gesamten Finanzierungsbetrag von 171.053,-- DM und dem Kaufpreis von 133.832,-- DM für anderweitige Leistungen zu bezahlen war. Schließlich war in dem dem Darlehensvertrag der Parteien beigehefteten „Zusatz zum Baufinanzierungsantrag“ ausdrücklich aufgeführt, dass sich die neben den Grundstücks- und Gebäudekosten (incl. Marketing und Vertrieb) beim Erwerb der Eigentumswohnung angefallenen sonstigen Kosten gemäß Stammurkunde des Notars Dr. E… vom 4. Januar 1991 auf 37.221,13 DM belaufen und dass diese Kosten in dem Darlehensbetrag enthalten sind. Davon, dass dem Kläger der Inhalt der in Bezug genommenen Stammurkunde bekannt war, durfte die Beklagte aufgrund des Textes der ihr vorliegenden Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 30. November 1991 ausgehen.
Allein daraus, dass die Beklagte, die nach ihrem unwiderlegten Vorbringen nicht auch die Bauträgerfinanzierung für die S… Bauträger GmbH übernommen hatte, sich grundsätzlich bereit erklärt hat, den Erwerb sämtlicher 109 Wohnungen zu finanzieren, kann der Kläger nichts herleiten. Die Erteilung einer solchen Finanzierungszugsage allein gibt für einen Interessenkonflikt, über den die Beklagte die Kläger hätte nach Treu und Glauben aufklären müssen, und erst recht für ein kollusives Zusammenwirken zum Nachteil des Erwerbers, nichts her.
Soweit der Kläger schließlich geltend gemacht, die Geschäftsbesorgerin sei Initiatorin des Geschäftsmodells bzw. Vertriebskonzepts gewesen, gibt auch dieses Vorbringen zu einer anderen Beurteilung keinen Anlass. Ein etwaiges Risiko mangelnder Neutralität und/oder ein etwaiger Interessenkonflikt des Treuhänders allein ist noch kein ausreichender Anhaltspunkt für eine Schlechterfüllung des Geschäftsbesorgungsvertrages oder ein aufklärungspflichtiges spezielles Risiko des finanzierten Objekts (vgl. BGH, WM 2003, 1710, 1713; WM 2005, 72, 76; WM 2005, 127, 129). Auch wenn die Geschäftsbesorgerin im Lager des Initiators gestanden oder gar selbst (Mit)Initiator gewesen sein sollte und dies der Beklagten auch bekannt gewesen sein sollte, ist nicht ersichtlich, dass über diesen – seitens der beklagten Bank grundsätzlich nicht aufklärungspflichtigen – Interessenkonflikt hinaus die Gefahr eines Vollmachtmissbrauchs bestand oder sich der Beklagten aufdrängen musste.
d)Der Darlehensvertrag zwischen der Beklagten und dem Kläger ist nicht seinerseits wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig.
Ein Verstoß des Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG führt grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit der von ihm vermittelten Verträge zwischen dem Auftraggeber und Dritten (vgl. BGH, WM 1998, 923, 924; WM 2003, 1710, 1712; WM 2004, 1127, 1129). Dasselbe gilt für Verträge, die von dem unzulässig tätigen Geschäftsbesorger als Vertreter abgeschlossen werden. Auch sie sind regelmäßig nicht nach § 134 BGB nichtig. Ein enger Zusammenhang zwischen der unerlaubten Rechtsbesorgung und den durch sie zustande gebrachten Verträgen mit Dritten liegt in der Natur der Sache und vermag eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen (vgl. BGH, WM 1998, 923, 924; WM 2003, 1710, 1712; WM 2004, 1127, 1129). Dass sich die Geschäfte als Folge der unzulässigen Rechtsbesorgung darstellen, genügt nicht, um sie als nach § 134 BGB nichtig anzusehen. Ein Rechtsgeschäft ist nicht schon deshalb im Sinne des § 134 BGB nichtig, weil die Umstände seines Zustandekommens bzw. Zustandebringens gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen (vgl. BGHZ 110, 156, 174 f. = WM 1990, 1511; WM 2003, 1710, 1712; WM 2004, 1127, 1129). Etwas anderes kann nur ausnahmsweise dann gelten, wenn Dritte, deren Verträge mit dem Auftraggeber von dem gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoßenden Geschäftsbesorger vermittelt oder von diesem als Vertreter des Auftraggebers abgeschlossen werden, in einer Weise mit dem Geschäftsbesorger zusammenarbeiten, dass ihre Tätigkeit als Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung angesehen werden muss (vgl. BGH, WM 1998, 923, 924; WM 2003, 1710, 1712; WM 2004, 1127, 1129). Das ist bei einem kreditfinanzierten Immobilienerwerb zu Steuersparzwecken aber regelmäßig nicht der Fall (vgl. BGH, WM 2003, 1710, 1712; WM 2004, 1127, 1129; WM 2004, 1221, 1224; WM 2005, 127, 132; WM 2005, 72, 76; ebenso für den im Rahmen eines Steuersparmodells abgeschlossenen Immobilienkaufvertrag: BGH, WM 2004, 2349, 2353). Insoweit kommt es nicht entscheidend auf eine etwaige enge Zusammenarbeit der Bank mit dem Geschäftsbesorger an. Maßgeblich ist vielmehr, dass gerade in dem Abschluss des Kreditvertrages bzw. in den zu seiner Erfüllung zu erbringenden Leistungen die Beteiligung der Bank an der unerlaubten Rechtsbesorgung liegt. Die Zusammenarbeit der Bank mit dem Geschäftsbesorger muss auf eine unzulässige Rechtsbesorgung gerichtet sein und der Kreditvertrag sich – bezogen auf diesen Gesamtzweck unzulässiger Rechtsbesorgung – als wirtschaftliches Teilstück zur Erreichung des verbotenen Gesamtzwecks darstellen (vgl. BGH, WM 2003, 1710, 1713; WM 2004, 1127, 1129). Beim kreditfinanzierten Immobilienerwerb zu Steuersparzwecken ist der Kreditvertrag indes regelmäßig nicht wirtschaftliches Teilstück der unzulässigen Rechtsbesorgung. Gesamtzweck der Zusammenarbeit zwischen Geschäftsbesorger und Bank ist vielmehr der Erwerb einer Eigentumswohnung zu Steuersparzwecken. Selbst wenn es im Rahmen dieses Erwerbs auch darum gegangen sein sollte, dem Käufer eigene Vertragsverhandlungen und -abschlüsse zu ersparen, diente der Darlehensvertrag nicht der verbotenen Rechtsbesorgung (vgl. BGH, WM 2004, 1127, 1129).
Auch im Streitfall ist eine Beteiligung der Beklagten an der unerlaubten Rechtsbesorgung der Geschäftsbesorgerin nicht feststellbar. Nach der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs genügt insoweit nicht einmal eine langjährige organisierte Zusammenarbeit zwischen dem Geschäftsbesorger und der Bank, eine frühzeitige Einbeziehung der Bank in das betreffende Bauobjekt sowie eine Kenntnis der Bank von einer Überteuerung des Objekts (vgl. BGH, WM 2004, 1127, 1129). Selbst derartige Umstände hätten allenfalls zur Folge, dass die Bank in anderer Weise als durch Abschluss des Darlehensvertrages an der Rechtsbesorgung mitgewirkt oder zu ihr beigetragen hat. Das ist jedoch nicht ausreichend. Denn die Reichweite des Schutzzwecks des gegen den Geschäftsbesorger gerichteten Verbots wird durch die Beteiligung eines anderen an der Rechtsbesorgung nicht vergrößert. Als Ansatzpunkt für die Nichtigkeit des Darlehensvertrages kommt daher nur das Verhalten der Bank selbst als Partnerin des von der Geschäftsbesorgerin geschlossenen Darlehensvertrages in Betracht (vgl. BGH, WM 2003, 1710, 1713; WM 2004, 1127, 1129; WM 2004, 1221, 1224). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof auch bei den so genannten Unfallhilfefällen entscheidend auf das Verhalten der Bank als Partnerin des Darlehensvertrages und das von ihr abgeschlossene Kreditgeschäft abgestellt (BGHZ 61, 317, 321 f.; WM 1976, 100, 102; WM 1978, 1062, 1063). Nur weil dieses sich als wirtschaftliches Teilstück eines Verfahrens erwies, dessen Zweck – anders als hier – eine unzulässige Rechtsbesorgung war, nämlich die Entlastung des Unfallgeschädigten von der Schadensabwicklung einschließlich der Besorgung damit verbundener rechtlicher Angelegenheiten, ist es als nichtig angesehen worden.
2.Der Darlehensvertrag ist auch nicht aus anderen Gründen unwirksam.
a)
Die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht war auch ohne die Mindestangaben über Kreditbedingungen nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG (in der damals gültigen Fassung) formwirksam. Die Vollmacht zum Abschluss eines Kreditvertrages braucht diese Angaben nicht zu enthalten (vgl. BGHZ 147, 262, 266 ff. = WM 2001, 1024, BGH, WM 2001, 1663, 1664 f.; WM 2001, 2113, 2114; WM 2003, 1710 f.; WM 2003, 2328, 2330; WM 2004, 417, 420; WM 2004, 1221, 1223; WM 2005, 127, 132). Das gilt unabhängig davon, ob die Vollmacht von Anfang an wirksam ist oder ob sie – wie hier – nur nach §§ 171 ff BGB als gültig zu behandeln ist (vgl. BGH, WM 2005, 127, 132).
b)
Soweit der Kläger einen Verstoß der „Klauselwerke“ im Angebot auf Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages gegen die Regelungen der §§ 3, 9 AGBG rügt (Bl. 51 f GA), kommt es hierauf nicht an. Der ohnehin substanzlose Vortrag, der einen konkreten Verstoß nicht schlüssig aufzeigt, ist unbeachtlich, weil die behaupteten Nichtigkeitsgründe allenfalls dazu führen könnten, dass der Geschäftsbesorgungsvertrag (teilweise) nichtig wäre mit der Folge, dass die Beklagte sich im Hinblick auf die Vollmachtserteilung zum Abschluss des Darlehensvertrages wiederum auf die Regelung des § 172 Abs. 1 BGB berufen könnte.
c)
Auf die behauptete Nichtigkeit der Vollstreckungsklausel im Kauf- und Werklieferungsvertrag wegen Verstoßes gegen die Makler- und Bauträgerverordnung kommt es ebenfalls nicht an. Entscheidend ist hier allein die Frage der Wirksamkeit des Darlehensvertrags, die von der Schutzwürdigkeit des Vertrauens der Beklagten gemäß § 172 Abs. 1 BGB abhängt, welche hier zu bejahen ist.
3.
Der Darlehensvertrag ist auch nicht wirksam nach dem Haustürwiderrufsgesetz (HWiG) widerrufen worden.
Einem wirksamen Widerruf des Darlehensvertrages steht entgegen, dass es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Falle des Vertragsschlusses durch einen Stellvertreter darauf ankommt, ob der Vertreter (hier also der Geschäftsbesorger) zum Abschluss des Darlehensvertrages in einer Haustürsituation bestimmt worden ist (vgl. BGHZ 144, 223, 226 ff. = WM 2000, 1250; BGH, WM 2000, 1247, 1248 f.; WM 2003, 918, 921; WM 2003, 1064, 1065; WM 2003, 2328, 2331; WM 2004, 417, 420; WM 2005, 127, 132; WM 2005, 1520, 1522). Dass der Darlehensvertrag von der Geschäftsbesorgerin in einer Haustürsituation geschlossen wurde, hat der Kläger nicht dargetan. Hierfür ist auch nichts ersichtlich. Aus dem Umgehungsverbot i.S.d. § 5 HWiG kann der Kläger nichts herleiten, was er auch gar nicht macht. Nichts spricht dafür, dass die für den Kläger tätige Geschäftsbesorgerin mit Wissen und Wollen der Beklagten zur Vermeidbarkeit der Anwendbarkeit des Haustürwiderrufsgesetzes eingeschaltet wurde.
Für einen Widerruf des Geschäftsbesorgungsvertrages und/oder der Vollmacht gegenüber der Geschäftsbesorgerin hat der Kläger schon nichts vorgetragen. Der in der Klageschrift (Bl. 59 GA) erklärte „Widerruf sämtlicher Verträge“ ist allein gegenüber der Beklagten erfolgt. Außerdem scheidet hier aber auch ein Widerruf des notariell beurkundeten Geschäftsbesorgungsvertrages und der notariell beurkundeten Vollmacht nach dem eindeutigen und damit nicht auslegungsfähigen Wortlaut des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG aus (vgl. BGH, WM 2003, 2328, 2331; WM 2004, 21, 23; WM 2004, 372, 376; WM 2004, 417, 420; WM 2005, 1520, 1522).
Die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 25. Oktober 2005 in den Rechtssachen C-229/04 (NJW 2005, 3555) und C-350/03 (NJW 2005, 3551) stehen dieser Beurteilung nicht entgegen. Nach der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-229/04 sind die Artikel 1 und 2 der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz (Haustürwiderrufsrichtlinie) in Fällen von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen zwar dahin auszulegen, dass die Anwendung der Richtlinie, wenn ein Dritter im Namen oder für Rechnung eines Gewerbetreibenden in die Aushandlung oder den Abschluss eines Vertrages eingeschaltet wird, nicht davon abhängig gemacht werden kann, dass der Gewerbetreibende wusste oder hätte wissen müssen, dass der Vertrag in einer Haustürsituation geschlossen wurde. Schließt ein Vermittler, der im Namen oder für Rechnung einer Bank in die Aushandlung oder den Abschluss eines Darlehensvertrages eingeschaltet wird, in einer Haustürsituation mit dem Anleger einen Darlehensvertrag, kommt es danach für das Widerrufsrecht des Anlegers nicht auf die „Zurechenbarkeit“ (§ 123 BGB) der Haustürsituation an. Hierum geht es vorliegend jedoch nicht. Den Darlehensvertrag hat der Kläger nicht selbst abgeschlossen. Abgeschlossen hat diesen vielmehr die für den Kläger handelnde Geschäftsbesorgerin als seine Stellvertreterin mit der Beklagten, wobei weder dargetan noch ersichtlich ist, das dies in einer Haustürsituation geschehen ist. Dass der Kläger nach seinem Vorbringen zum Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages in einer „Haustürsituation“ bestimmt worden sein soll, könnte ihn nur zum Widerruf dieses Vertrages berechtigen, wobei ein Widerruf des notariell beurkundeten Geschäftsbesorgungsvertrages vorliegend jedoch an der eindeutigen Regelung des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG scheitern müsste.
4.Daran, dass die Beklagte gemäß ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur außerordentlichen und sofortigen Kündigung des Darlehensvertrages mit Schreiben vom 30. April 2002 berechtigt war, nachdem der Kläger ihr bereits im Februar 2002 mitgeteilte hatte, dass er seine Zahlungen auf das Darlehen ab dem 1. Januar 2002 eingestellt habe, und anschließende Mahnungen nebst Kündigungsandrohung ohne Erfolg blieben, kann kein Zweifel bestehen und wird vom Kläger auch nicht in Zweifel gezogen.
5.
Der Darlehensrückzahlungsanspruch der Beklagten beläuft sich der Höhe nach auf insgesamt 74.022,17 €, worin 3.405,60 € Zinsen enthalten sind. Als AnlageB 8 (Bl. 346 GA) hat die Beklagte eine entsprechende Forderungsaufstellung zum 22. Januar 2003 vorgelegt, die den Vollstreckungserlös in Höhe von 500,-- € berücksichtigt. Substanziierte Einwendungen hat der Kläger hiergegen nicht erhoben. Insbesondere hat er nicht bestritten, dass sein Konto zum31. Mai 2002 einen Saldo in Höhe von 71.061,33 € aufwies, wie dies das Landgericht im Tatbestand des angefochtenen Urteils auch unangegriffen festgestellt hat.
6.
Der Darlehensrückzahlungspflicht kann der Kläger keine Schadensersatzansprüche entgegenhalten. Solche Ansprüche stehen dem Kläger gegen die Beklagte nicht zu.
a)Dass zwischen den Parteien ein Finanzierungsberatungsvertrag zustande gekommen ist, auf dessen Grundlage die Beklagte bei Schlechterfüllung ihr obliegender Pflichten schadensersatzpflichtig wäre, vermag der Senat nicht festzustellen. Eine ausdrückliche, insbesondere schriftliche Vereinbarung über eine Finanzierungsberatung des Klägers ist nicht getroffen worden. Die Voraussetzungen für einen stillschweigenden Vertragsschluss liegen ebenfalls nicht vor. Mit Mitarbeitern der Beklagten ist der Kläger nicht zusammengetroffen und diese haben ihn tatsächlich auch nicht beraten. Ein konkludent geschlossener Beratungsvertrag ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beklagten eine Selbstauskunft des Klägers übermittelt wurde. Die Selbstauskunft diente nur der Prüfung, ob die Finanzierung durch den Darlehensvertrag durchgeführt werden kann. Hierdurch wurden indes keine Beratungspflichten der finanzierenden Bank ausgelöst. Auch durch die behauptete Beratung des Klägers durch den Vermittler ist ein Finanzierungsberatungsvertrag mit der Beklagten nicht zustande gekommen. Der Vermittler, der nicht Mitarbeiter der Beklagten war, ist zum Vertrieb der Immobilie tätig geworden. Dass er im Namen der Beklagten als deren Vertreter aufgetreten ist und insofern Erklärungen im Hinblick auf eine vom Kläger erbetene Finanzberatung abgegeben hätte, ist weder schlüssig dargetan noch ersichtlich. Der Kläger hat auch nicht vorgetragen, dass der Vermittler, zu dem die Beklagte nach ihrem unwiderlegten Vorbringen keinen Kontakt hatte, von der Beklagten bevollmächtigt gewesen sei, einen solchen Vertrag zwischen der Beklagten und dem Kläger zu schließen.
b)Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte wegen Verletzung eigener vorvertraglicher Aufklärungspflichten (Verschuldens bei Vertragsschluss) bestehen ebenfalls nicht.
aa)
Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st. Rspr.; vgl. z.B. BGH, WM 2004, 172, 173; WM 2004, 417, 418; WM 2004, 521, 523; WM 2004, 1221, 1225; WM 2005, 72, 76; WM 2005, 127, 128 f.; WM 2005, 828, 830).
bb)
Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor:
(1)
Insbesondere lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte die Kreditgeberrolle überschritten hat. Eine Aufklärungspflicht wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle setzt voraus, dass die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (vgl. BGH, WM 1992, 901, 905; ZIP 2003, 160, 161; WM 2003, 918, 922; WM 2004, 521, 523; WM 2004, 620, 623). Erforderlich ist hiernach, dass die kreditgewährende Bank sich aktiv und offen in die unternehmerische Planung, Werbung und/oder Durchführung des Objekts einschaltet und gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts auftritt. Sie muss in einer erkennbar nach außen in Erscheinung tretenden Weise Funktionen anderer Projektbeteiligter übernehmen, d.h. der Kreditgeber muss einen zusätzlichen, auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand setzen.
Ein solches nach außen erkennbares, über die Kreditgeberrolle hinausgehendes Engagement der Beklagten beim Vertrieb der Eigentumswohnungen kann der Kläger nicht schlüssig aufzeigen. Er macht geltend, die Beklagte habe mit dem Vertrieb bzw. der Geschäftsbesorgerin zusammengearbeitet und beruft sich insoweit auf rein interne Vorgänge im Rahmen dieser Zusammenarbeit. Diese bleiben dem Erwerber jedoch regelmäßig verborgen, so dass mangels anderen Vorbringens auch hier nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte dem Kläger als Partei des zu finanzierenden Geschäfts erscheinen musste. Selbst wenn vorliegend die Verpflichtung des Vertriebs bestanden haben sollte, sämtliche Wohnungen in der betreffenden Wohnanlage mit einer von der Beklagten zu erstellenden Finanzierung anzubieten, was – wie bereits ausgeführt – allerdings schon nicht feststellbar ist, betrifft auch dies rein interne Vorgänge, aus denen nicht der Schluss gezogen werden kann, das Projekt habe sich nach außen als einheitliches Geschäft darstellen müssen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt auch eine auf Dauer angelegte Geschäftsbeziehung der Bank zu den Vertriebsfirmen als solche noch keine Überschreitung der Kreditgeberrolle dar; die bloße Zusammenarbeit der Bank mit dem Vertreiber bzw. dem Finanzvermittler reicht grundsätzlich nicht aus, eine Aufklärungspflicht zu begründen (vgl. BGH, ZIP 2003, 160, 161; WM 2004, 172, 174). Das gilt sogar dann, wenn sich die Bank mit den beteiligten Vertriebsfirmen zu einer „Zweckgemeinschaft“ zusammengeschlossen hat, um innerhalb dieser Gemeinschaft in der Form der Erwerberfinanzierung ihren arbeitsteiligen Part spielen zu können. Hierdurch wird nämlich deutlich, dass die Bank ihre Rolle als Kreditgeberin gerade nicht überschritten, sondern sich auf ihre Finanzierungstätigkeit beschränkt hat (vgl. BGH WM 2004, 172). Vor diesem Hintergrund stellt auch eine Einbindung der finanzierenden Bank in das Vertriebssystem für die Veräußerung von Eigentumswohnungen im Rahmen eines Steuersparmodells noch kein Überschreiten der Kreditgeberrolle dar.
(2)
Eine vorvertragliche Aufklärungs- und Hinweispflicht der Beklagten lässt sich auch nicht aus einem angeblichen Wissen der Beklagten um die vom Kläger behauptete „Doppelrolle“ der Geschäftsbesorgerin als seine Beauftragte und(Mit-)Initiatorin des Bauherrenmodells herleiten. Wie bereits ausgeführt, wäre ein etwaiges Risiko mangelnder Neutralität und/oder ein etwaiger Interessenkonflikt der Treuhänderin allein noch kein ausreichender Anhaltspunkt für eine Schlechterfüllung des Geschäftsbesorgungsvertrages oder ein aufklärungspflichtiges spezielles Risiko des finanzierten Objekts (vgl. BGH, WM 2003, 1710, 1713; WM 2005, 72, 76; WM 2005, 127, 129).
(3)
Eine Aufklärungspflicht der Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines konkreten Wissensvorsprungs bestand hier ebenfalls nicht.
(3.1)
Eine Aufklärungspflichtpflichtverletzung der Beklagten wegen eines konkreten Wissensvorsprungs in Bezug auf den Kaufpreis für die Eigentumswohnung ist nicht feststellbar.
Ein Wissensvorsprung der Bank darüber, dass der vom Erwerber zu zahlende Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts steht, begründet nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich keine Aufklärungspflicht (vgl. nur BGH, WM 2003, 1370, 1372; WM 2004, 417, 418). Eine solche kann nur ausnahmsweise in Betracht kommen, wenn die Bank bei einem Vergleich von Kaufpreis und Wert des Objekts von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (vgl. BGH, WM 2000, 1245, 1247; WM 2003, 61, 62; WM 2003, 918, 921; WM 2003, 1370, 1372; WM 2004, 21, 22; WM 2004, 417, 418, WM 2005, 828, 830). Nicht jedes, auch nicht jedes auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung führt zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann von einem besonders groben Missverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vielmehr erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (st. Rspr., vgl. BGH, WM 2003, 1370, 1370; WM 2004, 417, 418; WM 2004, 521, 524; WM 2004, 1221, 1225).
Dass vorliegend ein solches Missverhältnis bestand, hat der Kläger nicht schlüssig aufgezeigt. Es fehlt bereits substanziierter Vortrag zum damaligen Verkehrswert der Eigentumswohnung. Konkrete, dem Beweis zugängliche Angaben zu den einzelnen wertbildenden Faktoren fehlen. Soweit der Kläger pauschal behauptet, die in L… gelegene Wohnung habe 1991 höchstens einen Wert von 2.500,-- DM bis 2.800,-- DM pro Quadratmeter gehabt (Bl. 394 f. GA), ist dieses Vorbringen unzureichend. Der Kläger zeigt nicht auf, wie er zu diesen Werten gelangt ist. Ein Gutachten zum Verkehrswert legt der Kläger nicht vor und er trägt auch nichts zum Verkehrswert vergleichbarer Eigentumswohnungen in L… und Umgebung vor. In Düsseldorf kosteten Eigentumswohnungen 1991 nach dem eigenen Vorbringen des Klägers immerhin 3.900,-- bis 7.000,-- DM pro Quadratmeter (Bl. 394 GA). Selbst wenn man aber von den vom Kläger für L… behaupteten Werten ausgeht, lässt sich eine sittenwidrigen Übervorteilung nicht feststellen. Die vom Kläger erworbene Eigentumswohnung hatte eine Fläche von 29,37 m2. Der Kaufpreis betrug 133.832,-- DM. Damit ergibt sich ein Quadratmeterpreis von 4.556,76 DM. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers kann sich der noch als angemessen anzusehende Kaufpreis auf 2.800,-- DM pro Quadratmeter belaufen haben. Der gezahlte Quadratmeterpreis von 4.556,76 DM übersteigt diesen Preis unter Zugrundelegung des Vorbringens des Klägers „nur“ um rund 62 %, wobei insoweit noch nicht einmal berücksichtigt ist, dass der Kläger mit der Eigentumswohnung auch einen Tiefgaragenplatz erworben hat.
(3.2)
Die Beklagte war auch nicht wegen einer angeblichen „versteckten Innenprovision“ in Höhe von 18,4 % aufklärungspflichtig.
Wie bereits ausgeführt, hat der Kläger schon nicht substanziiert dargetan, dass es tatsächlich eine versteckte Innenprovision in der von ihm behaupteten Höhe gegeben hat und dies der Beklagten auch positiv bekannt gewesen ist. Selbst wenn man aber unterstellt, dass in dem Kaufpreis von 133.832,-- DM eine versteckte Innenprovision in Höhe von 18,4 % enthalten und dieser Umstand der Beklagten auch bekannt gewesen ist, ist der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung nicht vorzuwerfen. Denn bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende Kreditinstitut grundsätzlich nicht verpflichtet ist, den Darlehensnehmer von sich aus über eine im finanzierten Kaufpreis „versteckte Innenprovision“ in einer solchen Höhe aufzuklären (vgl. BGH, WM 2004, 1221, 1225; WM 2005, 127, 129; WM 2005, 828, 830). Anders als einen Anlagevermittler, der dem Anlageinteressenten zu wahrheitsgemäßer, richtiger und vollständiger Information über alle für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände vertraglich verpflichtet ist und der den Anlageinteressenten deshalb jedenfalls über eine im Anlageprospekt nicht ausgewiesene, an den Vermittler gezahlte Innenprovision von 15 % und mehr unterrichten muss (BGHZ 158, 110 = WM 2004, 631), trifft eine Bank, die eine kreditfinanzierte Anlage nicht empfiehlt, sondern sich auf ihre Rolle als Kreditgeberin beschränkt, eine solche Pflicht nicht. Aus dem Darlehensvertrag folgt eine solche Nebenpflicht auch unter Berücksichtigung des § 242 BGB eindeutig nicht. Auch aufgrund eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses ist ein Kreditinstitut gegenüber dem Anleger nicht verpflichtet, sich über eine Anlage, die ein Interessent von ihm finanziert haben möchte, Gedanken zu machen oder ihn ungefragt über bei ihr vorhandene Bedenken gegen die Werthaltigkeit und/oder Rentabilität der Anlage zu informieren. Wollte man dies anders sehen, würde das Kreditverwendungsrisiko, das der Anleger zu tragen hat, auf die Bank verlagert, auch wenn der Anleger sie nicht um ihre Einschätzung gebeten hat. Ein Anleger, der eine Anlage mit Hilfe eines Kredits finanziert, etwa weil dies aus steuerlichen Gründen günstig erscheint, würde damit ohne nachvollziehbaren Grund besser stehen als ein Anleger, der dafür Eigenkapital einsetzt. Eine Aufklärungspflicht über die Unangemessenheit des Kaufpreises, die grundsätzlich nicht einmal den Verkäufer einer Immobilie trifft (vgl. BGH, WM 2003, 1686, 1688; WM 2004, 417, 419; WM 2004, 521, 524; WM 2004, 1221, 1225), kann deshalb nur ausnahmsweise in Betracht kommen, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, dass das Kreditinstitut von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen musste (st. Rspr., vgl. BGH, WM 2003, 1370, 1372; WM 2004, 21; WM 2004, 417, 418 f.; WM 2004, 521, 524; WM 2004, 1221, 1225; WM 2005, 828; WM 2005, 828, 830).
Das ist hier nicht feststellbar. Unterstellt man, dass jedenfalls im Kaufpreis von 133.832,-- DM eine „versteckte Innenprovision“ in Höhe von 18,4 % enthalten war, ergibt dies einen weiteren Provisionsbetrag von 24.625,09 DM. Rechnet man sämtliche ausgewiesenen Funktionsträgergebühren (21.398,-- DM) hinzu, ergibt sich ein Betrag von 46.023,09 DM. Diese gezahlten Provisionen hätten den Gesamtaufwand jedoch „lediglich“ in Höhe von rund 37 % verteuert. Das reicht zur Begründung einer Aufklärungspflicht der Bank nicht aus. Dies würde im Übrigen selbst bei einer „versteckte Innenprovision“ in Höhe von 31.473,75 € (18,4 % des finanzierten Gesamtaufwandes), wie sie der Kläger hier pauschal behauptet, gelten. Auch dann hätten die gezahlten Provisionen den Gesamtaufwand „nur“ in Höhe von rund 43 % verteuert.
Aus der vom Kläger in Bezug genommenen Entscheidung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 28. Juli 2005 (III ZR 290/04, WM 2005, 1998), nach welcher ein Geschäftsbesorger, der beauftragt ist, eine Investition einzugehen, und bevollmächtigt ist, den Entschluss eines Anlegers, eine Investition einzugehen, durch den Abschluss der hierfür erforderlichen Verträge zu vollziehen, verpflichtet ist, den Interessenten vor Abschluss der Verträge auf eine versteckte überhöhte Innenprovision hinzuweisen, wenn ihm diese positiv bekannt ist, ergibt sich nichts anderes. Diese Entscheidung betrifft allein den Geschäftsbesorger, auf den die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungs- und Hinweispflicht der ein Anlagegeschäft finanzierenden Bank über versteckte Innenprovisionen, nach der eine solche Pflicht – wie auch derIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung ausdrücklich betont hat – nur unter engen Voraussetzungen anzunehmen ist, wegen der sich unterscheidenden Rechtslage nicht übertragbar ist.
(3.3)
Soweit sich der Kläger auf eine Nichterreichbarkeit zugesicherter Mieteinnahmen berufen hat, ist sein Vorbringen völlig pauschal. Konkreter und prüffähiger Sachvortrag fehlt. Auch trägt der Kläger nicht einmal konkret vor, dass der Beklagten die behauptete Nichterreichbarkeit bestimmter Mieteinnahmen bekannt gewesen sei. Im Übrigen würde aber selbst eine Kenntnis der Beklagten davon, dass die projektierte Miete am Markt nicht nachhaltig erzielbar sein werde, nicht die Annahme einer Haftung aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden wegen eines zur Aufklärung verpflichtenden konkreten Wissensvorsprungs rechtfertigen. Denn die Beklagte musste hier nicht davon ausgehen, dass der Kläger auf die nachhaltige Erzielbarkeit des genannten Mietzinses vertraut hat. Der Verkaufsprospekt, dessen Kenntnis die Beklagte bei dem Kläger voraussetzen durfte, enthält den in der „Erläuterung zur Prospektdarstellung“ unter Ziffer III (Bl. 441 GA) den ausdrücklichen Hinweis, dass die erzielbare Miete nach Ablauf der Mietgarantie die garantierte Miete unterschreiten könne (vgl. dazu BGH, WM 2004, 1221, 1225; WM 2005, 72, 76).
(4)Die Beklagte hat ihre Aufklärungspflichten entgegen der Auffassung des Klägers schließlich auch nicht dadurch verletzt, dass sie nicht auf etwaige Nachteile der Finanzierung des Kaufpreises durch einen Festkredit in Kombination mit einer Lebensversicherung hingewiesen hat. Die Bank ist im Regelfall nicht gehalten, den Kreditbewerber von sich aus auf mögliche Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit der gewählten Kreditart hinzuweisen (vgl. BGH, WM 1989, 665; WM 2004, 21, 22 f.; WM 2003, 1370, 1373; WM 2004, 417, 419; WM 2004, 521, 524). Zwar gilt dies nicht in den Fällen, in denen sie dem Kunden anstelle eines von ihm gewünschten üblichen Ratenkredits einen mit einer Kapitallebensversicherung verbundenen Kreditvertrag anbietet, obwohl ein Versicherungsbedürfnis nicht besteht und die Vertragskombination für den Kunden wirtschaftlich ungünstiger ist als ein marktüblicher Ratenkredit, mit dem der verfolgte Zweck ebenso gut erreichbar ist (vgl. BGHZ 111, 117, 120 = WM 1990, 918; BGH, WM 1989, 665, 666). Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Der Kläger hat vorliegend – offenbar beraten und vertreten durch die Geschäftsbesorgerin – von sich aus die in Rede stehende Finanzierung gewählt. Gegenteiliges ist weder dargetan noch ersichtlich. Insoweit durfte die Beklagte davon ausgehen, dass auf Seiten des Klägers ein Informationsbedarf nicht vorlag. Eine Aufklärung über die möglichen Nachteile einer Koppelung des Darlehensvertrages mit einer Kapitallebensversicherung schuldete sie deshalb nicht (vgl. BGH, WM 2003, 1370, 1373; WM 2004, 417, 419; WM 2004, 521, 524). Abgesehen davon hat der Kläger die wirtschaftlichen Nachteile gegenüber einem herkömmlichen Kredit nicht substanziiert dargetan, wofür er jedoch darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. BGH, WM 2004, 21, 23; WM 2003, 1370, 1373; WM 2004, 521, 524). Die bloße Behauptung, eine derartige Tilgungsform verteuere „das Darlehen gegenüber der üblichen annuitätischen Tilgung um etwa 1/3 %“, ist unzureichend. Der insoweit fehlende substanziierte Sachvortrag kann auch nicht durch einen auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis gerichteten Beweisantritt (Einholung eines Sachverständigengutachtens) ersetzt werden. Überdies könnte eine schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten nur zum Ersatz des Schadens führen, dessen Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern sollte (vgl. BGHZ 116, 209, 212 f.; BGH, WM 2003, 1370, 1373; WM 2004, 21, 23; WM 2004, 417, 419; WM 2004, 521, 524). Der Kläger könnte daher allenfalls die durch die ungünstige Finanzierung entstandenen Mehrkosten ersetzt verlangen (vgl. BGH, WM 1989, 665, 667; WM 2004, 21, 23; WM 2003, 1370, 1373; WM 2004, 417, 419; WM 2004, 521, 524). Solche Mehrkosten hat er nicht substanziiert dargelegt.
(5)Soweit der Kläger in erster Instanz schließlich das vereinbarte Disagio angesprochen hat, lässt sich auch hieraus eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten nicht herleiten. Die Vereinbarung eines Disagios begründet, falls es – wie hier – an einem Beratungsvertrag fehlt, noch keine Pflicht der Bank, über dessen Inhalt sowie seine Vor- und Nachteile den Darlehensnehmer ungefragt aufzuklären. Dass eine Nachfrage stattgefunden habe, behauptet der Kläger nicht. Hierfür ist auch nichts ersichtlich.
c)Die Beklagte muss sich auch nicht ein etwaiges Fehlverhalten des Anlagevermittlers durch unrichtige Erklärungen im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung gemäß § 278 BGB zurechnen lassen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (st. Rspr., vgl. z.B. BGHZ 152, 331, 333 = WM 2002, 2501; BGH, WM 2003, 918, 922; ZIP 2003, 1692, 1693 f., WM 2003, 1710, 1713; WM 2003, 2328, 2333; WM 2004, 417, 419; WM 2005, 828; WM 2005, 828, 829). Möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert des Objekts und zur monatlichen Belastung des Anlegers unter Berücksichtigung von Mieteinnahmen, Steuervorteilen und Zins- und Tilgungsaufwendungen betreffen nicht das Kreditgeschäft, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank (vgl. BGH, WM 2003, 918, 922; WM 2003, 1710, 1713; WM 2003, 2328, 2333; WM 2004, 417, 419 f.; WM 2004, 620, 622; WM 2004, 21, 22; WM 2004, 1221, 1225; WM 2005, 828, 829). Eine Aufklärung hierüber schuldete die Beklagte gerade nicht.
Um solche Angaben geht es hier jedoch. Das gilt vor allem für die vom Kläger behauptete Erklärung des Vermittlers, alle Kosten des Darlehens würden durch garantierte Mieteinnahmen und Steuervorteile bis auf einen geringeren Betrag in Höhe von 390,60 DM monatlich quasi „von selbst“ bezahlt, sowie für das vom Kläger in diesem Zusammenhang angesprochene Berechnungsbeispiel. Dieses diente der Darstellung der steuerlichen Situation. Es handelte sich daher bei den betreffenden Angaben um solche, die im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung standen. Für im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung stehende – möglicherweise falsche – Erklärungen kommt eine Zurechnung jedoch nicht in Betracht (BGH, WM 2004, 1221, 1225). Es ist – ohne das es hierauf entscheidend ankommt – überdies auch nicht erkennbar, dass die in dem Berechnungsbeispiel, bei dem es sich offensichtlich nur um eine überschlägige Berechnung handelte, enthaltenen Angaben über das Darlehen unrichtig gewesen wären. Die mit 12.829,-- DM angesetzte Zinssumme (für das 1.Vermietungsjahr) entspricht einer Nominalverzinsung von 7,5 %. Die Anknüpfung an die Nominalverzinsung ist nicht falsch, da sich hiernach die Höhe der vom Kläger monatlich zu zahlenden Zinsen bemisst (vgl. BGH, WM 2004, 1221, 1225). Die angegebene Nominalverzinsung in Höhe von 12.829,-- DM bezog sich ersichtlich auf die endgültige Finanzierung. Denn das persönliche Berechnungsbeispiel bezieht sich ausdrücklich auf das „1. Vermietungsjahr“ und damit erkennbar auf die nach Fertigstellung der Anlage vorzunehmende endgültige Finanzierung der Wohnung. Der Darlehensvertrag vom 18./27. Dezember 1991 weist für das Vorausdarlehen eine Nominalverzinsung von zur Zeit 7,5 % aus. Die Nichteinbeziehung des Disagios bei der Liquiditätsberechnung in der Erwerbsphase (Anlage K 11, Vorderseite) ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Da sich diese Berechnung allein auf die Eigenkapitalfinanzierung bezog – sie sollte dem Kläger verdeutlichen, dass er das 10%ige Eigenkapital aus der in der Erwerbsphase anfallenden Steuerersparnis aufbringen konnte -, spielte das mit dem Hauptdarlehen mitfinanzierte Disagio hier keine Rolle, was auch in der Fußnote („Der Abfluss des Disagios wurde nicht in Ansatz gebracht, da diesem ein liquider. Zufluss aus der Fremdfinanz. gegenübersteht“) zum Ausdruck kommt (vgl. a. OLG Köln, WM 2005, 789, 792).
Soweit der Kläger ferner behauptet, der Vermittler habe erklärt, das „Kapitalanlagepaket“ sei von der Beklagten „bankgeprüft“ und deshalb als „Altersvorsorge bombensicher“, trägt er nicht vor, dass die Beklagte dies gewusst und autorisiert habe. Hierfür sind auch keine Anhaltspunkte ersichtlich. Dass die Beklagte selbst mit dieser Aussage hervorgetreten sei, behauptet der Kläger nicht. Es läge daher allenfalls eine Täuschung des Vermittlers vor, die auf den Abschluss des Kaufvertrages gezielt hätte und die sich die Beklagte deshalb nach den vorgenannten Grundsätzen nicht nach § 278 BGB zurechnen lassen müsste.
7.Etwaige Einwendungen aus dem Grundstücksgeschäft können der Beklagten nicht entgegengehalten werden, da – wie bereits dargelegt – Kreditvertrag und finanziertes Grundstücksgeschäft nicht als ein zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundenes Geschäft anzusehen sind. Ein Einwendungsdurchgriff scheidet damit aus.
8.Der für die Zeit ab dem 23. Januar 2003 zuerkannte Zinsanspruch folgt aus dem rechtlichen Gesichtspunkt des Verzugs i.V.m. § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. (vgl. dazu OLG Schleswig, NJW-RR 2003, 180).
9.
Damit hat die Berufung Erfolg und ist das angefochtene Urteil entsprechend abzuändern. Die Erteilung weiterer Hinweise zur Sach- und Rechtslage war weder erforderlich noch geboten. Auf die im Zusammenhang mit dem Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages gegen das Rechtsberatungsgesetz zusammenhängenden Fragen hat der Senat in seinem Hinweisbeschluss vom15. Juli 2005 hingewiesen. Darauf, dass hier kollusive Absprachen zwischen den Beteiligten und der Beklagten zum Nachteil des Klägers nicht feststellbar sind, ist im letzten Verhandlungstermin hingewiesen worden. Ebenso hat der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss darauf hingewiesen, dass Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte nicht feststellbar sind. Weitere richterliche Hinweise waren nicht zu erteilen. Die einzelnen rechtlichen Gesichtspunkte – insbesondere auch die Frage eines Widerrufs der auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung des Klägers – sind bereits in erster Instanz ausführlich zwischen den Parteien schriftsätzlich diskutiert worden.
D.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 und § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
R… van R… F…

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 171, 172 BGB
§§ 171 und 172 BGB
§§ 171 bis 173 BGB
§§ 172, 173 BGB
§§ 171 ff BGB
§§ 3, 9 AGBG
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 800 ZPO
§ 5 RBerG
§ 607 BGB
§ 1 RBerG
§ 134 BGB
§ 139 BGB
§ 172 BGG
§ 172 BGB
§ 172 BGB
§ 9 VerbrKrG
§ 173 BGB
§ 5 HWiG
§ 123 BGB
§ 242 BGB
§ 278 BGB
§ 172 Abs. 1 BGB
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG
§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG
§ 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG
§ 497 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1989, 318
WM 1996, 1931
BGHZ 153, 214, 220
WM 2003, 247
WM 2005, 327, 328
WM 2005, 786, 787
WM 2005, 828, 830
WM 2005, 1520, 1521
WM 2005, 1520, 1522
WM 2003, 2375, 2379
WM 2004, 922, 924
WM 2004, 2349, 2352
WM 2005, 1764, 1765
WM 2005, 1598, 1599
WM 2004, 1221, 1223
WM 2004, 1227, 1228
WM 2004, 1230, 1232
WM 2005, 828, 831
WM 2005, 1520, 1523
BGHZ 102, 60, 64
WM 1987, 1426
WM 2002, 1273, 1274
WM 2005, 1520
BGHZ 144, 223, 230
WM 2000, 1250
WM 1995, 2230, 2232
WM 2005, 72, 74
WM 2005, 127, 131
WM 2005, 127, 130
WM 2005, 72, 73
WM 2004, 1529, 1531
WM 2004, 1536, 1538
WM 2005, 327
WM 2005, 843, 844
WM 2005, 881, 885
WM 2005, 792, 795
WM 2003, 1710, 1712
WM 2004, 1127, 1128
WM 2004, 1221, 1224
WM 2004, 417, 421
WM 2005, 127
WM 2005, 72, 75
WM 2005, 327, 329
WM 2005, 828, 832
WM 1985, 10, 11
WM 1985, 596, 597
BGHZ 145, 265, 276
WM 2003, 914
WM 2004, 2349, 2353
WM 2005, 1764, 1767
BGHZ 154, 283, 284
BGHZ 145, 265, 275
WM 2005, 127, 132
WM 2001, 2113, 2115
WM 2003, 918, 920
WM 2000, 1247, 1250
BGHZ 102, 60, 63
WM 2005, 881, 883
WM 2003, 1710, 1713
WM 2005, 72, 76
WM 2005, 127, 129
WM 1998, 923, 924
WM 2004, 1127, 1129
BGHZ 110, 156, 174
WM 1990, 1511
BGHZ 61, 317, 321
WM 1976, 100, 102
WM 1978, 1062, 1063
BGHZ 147, 262, 266
WM 2001, 1024
WM 2001, 1663, 1664
WM 2001, 2113, 2114
WM 2003, 1710
WM 2003, 2328, 2330
WM 2004, 417, 420
BGHZ 144, 223, 226
WM 2000, 1247, 1248
WM 2003, 918, 921
WM 2003, 1064, 1065
WM 2003, 2328, 2331
WM 2004, 21, 23
WM 2004, 372, 376
NJW 2005, 3555
NJW 2005, 3551
WM 2004, 172, 173
WM 2004, 417, 418
WM 2004, 521, 523
WM 2004, 1221, 1225
WM 2005, 127, 128
WM 1992, 901, 905
ZIP 2003, 160, 161
WM 2003, 918, 922
WM 2004, 620, 623
WM 2004, 172, 174
WM 2004, 172
WM 2003, 1370, 1372
WM 2000, 1245, 1247
WM 2003, 61, 62
WM 2004, 21, 22
WM 2003, 1370, 1370
WM 2004, 521, 524
BGHZ 158, 110
WM 2004, 631
WM 2003, 1686, 1688
WM 2004, 417, 419
WM 2004, 21
WM 2005, 828
WM 2005, 1998
WM 1989, 665
WM 2003, 1370, 1373
BGHZ 111, 117, 120
WM 1990, 918
WM 1989, 665, 666
BGHZ 116, 209, 212
WM 1989, 665, 667
BGHZ 152, 331, 333
WM 2002, 2501
ZIP 2003, 1692, 1693
WM 2003, 2328, 2333
WM 2005, 828, 829
WM 2004, 620, 622
WM 2005, 789, 792
NJW-RR 2003, 180
XI ZR 255/03
XI ZR 315/03
II ZR 393/02
II ZR 407/02
II ZR 140/03
XI ZR 375/04
XI ZR 321/00
XI ZR 188/02
XI ZR 53/02
IV ZR 33/03
IV ZR 143/03
V ZR 18/04
XI ZR 272/03
V ZR 78/04
XI ZR 40/05
12 U 3339/03
III ZR 290/04