Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-11-11, Aktenzeichen 39 O 3/16
ECLI: ECLI:DE:LGD:2016:1111.39O3.16.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses des beklagten geschlossenen Immobilienfonds.
Die Klägerin ist Teil der Aaaaa Unternehmensgruppe, deren Geschäftsmodell als Initiatorin von zahlreichen Zweitmarktfonds darin besteht, Anteile von geschlossenen Fonds von Ersterwerbern zu erwerben und am Ende der Laufzeit gewinnbringend zu veräußern. Die Beklagte ist eine Publikumsgesellschaft in Form einer Kommanditgesellschaft, deren Gesellschaftszweck laut Gesellschaftsvertrag unter anderem der Erwerb und die Errichtung von Gebäuden ist. Einziges Anlageobjekt der Beklagten ist das Golf- und Tagungshotel Bbbbb, das an die Ccccc Hotels AG verpachtet ist. Persönlich haftende Gesellschafter der Beklagten sind Herr Ddddd sowie zwei Gesellschaften. Kommanditist ist unter anderem die Eeeee Treuhand GmbH als Treuhandkommanditistin. Die Anleger konnten sich entweder unmittelbar als Kommanditisten oder mittelbar als Treugeber über die Treuhandkommanditistin Eeeee Treuhand GmbH beteiligen. Die meisten Anleger der Beklagten wählten diese Variante. Wegen der eingetragenen Gesellschafter wird auf den Handelsregisterauszug vom 14.01.2016 (Anlage K 2) verwiesen. Nach § 7 des Treuhandvertrages (Anlage K 3) war der Treugeber berechtigt, an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen und das auf seine treuhänderische Gesellschaftsbeteiligung entfallende Stimmrecht selbst auszuüben, wenn die Treuhänderin eine Stimmrechtsvollmacht ausstellte. Nach § 5 des Gesellschaftsvertrages (Anlage K 4) verwaltete der Treuhandkommanditist seine Gesellschaftsbeteiligung treuhänderisch für die Treugeber. Im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander sollten die Treugeber wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt werden und das Recht haben, das ihnen vom Treuhandkommanditisten überlassene Stimmrecht auszuüben. Nach § 9 des Gesellschaftsvertrages hatten die Kommanditisten und Treugeber Informationsrechte gegenüber der Geschäftsführung. § 11 Nr. 7 enthielt eine Aufzählung der Aufgaben der Gesellschafterversammlung, die über die durch den Gesellschaftsvertrag oder die vom Gesetz zugewiesenen Aufgaben zu beschließen hatte, unter anderem über Änderung des Gesellschaftervertrages oder der Rechtsform des Unternehmens, die Übertragung des Unternehmens im Ganzen und die Auflösung des Unternehmens (g bis k). § 11 Nr. 7 sah für diese Maßnahmen eine Mehrheit von drei Vierteln vor. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Treuhandvertrag und den Gesellschaftsvertrag (Anlagen K 3, K 4) Bezug genommen.
Die Klägerin ist Treugeberin für den Treuhandkommanditisten mit einem Kapitalanteil von 10.225,84 €, den sie vom Ersterwerber erworben hatte.
Die Beklagte hatte das Anlageobjekt mit einem Darlehen der Landesbank Fffff finanziert, das zur Rückzahlung fällig ist. Die Kreditgeberin forderte die Beklagte und ihre persönlich haftenden Gesellschafter mit Schreiben vom 09.09.2015 (Bl. 63 d. A.) auf, den Darlehensbetrag, den sie auf 12.871.750,52 € zuzüglich Zinsen, insgesamt ca. 13.000.000,00 € bezifferte, bis zum 29.09.2015 zurückzuzahlen. Die Beklagte hatte keine Anschlussfinanzierung.
Mit Schreiben vom 21.09.2015 (K 5) lud die Treuhandkommanditistin die Anleger zur Gesellschafterversammlung am 13.10.2013. Sie teilte unter anderem mit, zur Vermeidung der Insolvenz müsse entweder das Objekt verkauft oder das Bankdarlehen durch Gesellschafterdarlehen abgelöst werden. Es liege ein bis zum 07.11.2015 befristetes notarielles Kaufangebot in Höhe von 13.000.000,00 € vor. Nach Verkauf und Ausgleich aller Verbindlichkeiten werde die verbleibende Liquidität an die Gesellschafter ausgeschüttet. Tagesordnungspunkte waren:
„1. Gesellschafterdarlehen
2. Beschluss über den Verkauf des Fondsobjekts“.
Der Einladung war ein Antwortbogen (Anlage K 6) beigefügt, auf dem der Anleger Vollmachten erteilen und Weisungen zur Abstimmung erteilen konnte. In dem Formular heißt es außerdem:
„Bei Stimmabgabe durch Vertreter muss eine spezielle zur Stimmabgabe berechtigende Vollmacht im Original vorliegen bzw. mit dem Stimmabgabeformular vorgelegt werden.“
In der Gesellschafterversammlung am 13.10.2015 stimmten die Gesellschafter ausweislich des Protokolls vom 16.11.2015 (K 7), das mit Schreiben vom 09.12.2015 versandt wurde, mit 66,61 % gegen die Gewährung von Gesellschafterdarlehen. Dem Verkauf des Objekts stimmten 48,16 % durch den im Antrag wiedergegebenen Beschluss zu bei 47,17 % Nein-Stimmen und 4,67 % Enthaltungen. Die Geschäftsführung hatte vor der Abstimmung unter Berufung auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1959 darauf hingewiesen, dass die Gesellschafter die Obliegenheit hätten, im Interesse der Gesellschaft abzustimmen.
Die Klägerin verlangte mit Schreiben vom 19.10. und 10.12.2015 die Bekanntgabe der Namen und Anschriften der Anleger sowie mit Schreiben vom 31.12.2015 (K 8) die Einsicht in näher bezeichnete Geschäftsunterlagen der Beklagten. Sie erhielt am 11.01.2016 Einsicht in einzelne Unterlagen. Wegen der Einzelheiten wird auf S. 9 ff. der Klageschrift verwiesen.
Die Beklagte verkaufte die Immobilie in der Folgezeit. Der Käufer ist mit der Zahlung des Kaufpreises in Verzug. Die Beklagte befindet sich deshalb in Verhandlungen mit dem Käufer. Die Kreditgeberin hat im Hinblick auf die Verhandlungen das Darlehen weiter gestundet.
Die Klägerin wendet sich mit der am 14.01.2016 bei Gericht eingegangenen Klage gegen den im Antrag näher bezeichneten Beschluss der Gesellschafterversammlung. Sie hält den Beschluss für formal und inhaltlich unwirksam. Sie macht geltend, aufgrund der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages sei sie als Treugeberin wie ein Gesellschafter zur Klage berechtigt. Die Beklagte habe ihr nicht vollständig Einsicht in die Unterlagen gewährt. Da die Anlegerliste nicht vorgelegt worden sei, habe nicht überprüft werden können, ob alle Gesellschafter ordnungsgemäß geladen worden seien. Viele Anlegerstimmbögen mit Bevollmächtigungen seien bei ihrer Einsicht nur in Kopie vorgelegt worden. Ein Gesellschafter mit der Bezeichnung „Erbengemeinschaft nach Ggggg sei unter der Bezeichnung Erbengemeinschaft nach Ggggg, z. H. Hhhhhh geladen worden. Diese habe auch den Abstimmungsbogen unterzeichnet. Ohne Vorlage der Vollmacht könne die Ordnungsgemäßheit des Abstimmungsergebnisses nicht nachvollzogen werden. Die Erbengemeinschaft könne nicht Gesellschafter sein; vielmehr seien die einzelnen Erben Sonderrechtsnachfolger geworden.
Mit dem angegriffenen Beschluss würden die Vorschriften zur Liquidation der Gesellschaft, für die eine qualifizierte Mehrheit erforderlich sei, umgangen. Die Übertragung der Fondsanteile entspreche wirtschaftlich betrachtet einer Übertragung des Unternehmens als Ganzes. Wegen des Verkaufs des gesamten Gesellschaftsvermögens sei entsprechend § 179a AktG die einfache Mehrheit nicht ausreichend. Der Beschluss sei auch beurkundungsbedürftig gewesen. Dem Verkauf sei keine ordnungsgemäße Wertermittlung vorangegangen; es liege weder ein Wertgutachten vor noch sei eine Ausschreibung erfolgt. Der Verkauf sei auch nicht alternativlos gewesen. Die Gesellschafter hätten vielmehr die Rückforderung von Ausschüttungen/Entnahmen beschließen können und müssen. Den Gesellschaftern hätte die Zustimmung zum Verkauf nicht durch die Verweisung auf das Urteil des Bundesgerichtshofs abverlangt werden dürfen. Den Anwesenden auf der Gesellschafterversammlung sei der Eindruck vermittelt worden, sie würden sich persönlich schadensersatzpflichtig machen, wenn sie nicht so abstimmten wie die Geschäftsführung vorschlage. Das habe dazu geführt, dass Anleger mit Vollmachten von anderen Anlegern sich reihum unterbevollmächtigt hätten, weil niemand die Verantwortung die persönliche Schadenersatzpflicht für vermeintliche Fehlabstimmungen habe übernehmen wollen. Schließlich folge die Unwirksamkeit des Beschlusses daraus, dass der Klägerin nicht die Namen und Anschriften der einzelnen Anleger mitgeteilt worden seien.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass folgender zu Tagesordnungspunkt 2 in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 13.10.2015 gefasste Beschluss nichtig ist:
„Die Geschäftsführung der iiiii wird hiermit ermächtigt und angewiesen, das Fondsobjekt in jjjjjj zu veräußern;
hilfsweise den oben bezeichneten, zu dem Tagesordnungspunkt 2 in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 13.10.2015 gefassten Beschluss für nichtig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte macht geltend, die Klage sei unzulässig; da die Klägerin nicht Gesellschafter sei, habe sie kein Klagerecht. Eine fehlerhafte Ladung zur Gesellschafterversammlung sei nicht dargelegt worden. Der Beschluss sei inhaltlich nicht zu beanstanden. Die einfache Mehrheit sei ausreichend gewesen, weil über den Beschluss nicht mittelbar über die Liquidation der Beklagten entschieden worden sei. Der Verkauf von Grundstücken entspreche ausdrücklich dem Gesellschaftszweck. Aus der analogen Anwendung von § 179a AktG folge lediglich die Notwendigkeit einer Entscheidung der Gesellschafterversammlung und keine qualifizierte Mehrheit. Jedenfalls seien die Nein-Stimmen nicht zu berücksichtigen, weil sie angesichts des aktuellen Liquiditätsbedarfs treuwidrig gewesen seien. Die Rückforderung von Einlagen hätte das Liquiditätsproblem nicht gelöst, weil die Entnahmen 13.000.000,00 € nicht erreicht hätten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Feststellungsklage ist unbegründet.
I. Die als Hauptantrag gestellte Feststellungsklage ist zulässig.
1. Beschlussmängel in Personengesellschaften sind mit der Feststellungsklage geltend zu machen, wenn der Gesellschaftsvertrag keine abweichende Regelung enthält (BGH NZG 2012, 625 ff.). Da der Gesellschaftsvertrag der Beklagten keine abweichende Regelung enthält, ist die allgemeine Feststellungsklage zulässig. Damit erübrigt sich eine Entscheidung über den Hilfsantrag, der für den Fall gestellt wurde, dass die Feststellungsklage nicht zulässig ist.
2. Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Die Klägerin ist zwar nicht Gesellschafterin, sondern Treugeberin der Treuhandkommanditistin. Aus der Gesamtheit der Regelungen im Gesellschaftsvertrag (K 4) und dem Treuhandvertrag (K 3) folgt aber, dass die Treugeber im Verhältnis zu den anderen Anlegern und zu den Gesellschaftern einem unmittelbaren Gesellschafter gleich gestellt werden sollen. Vertragliche Vereinbarungen, durch die die Treugeber dieselben Rechte wie Gesellschafter erhalten, sind zulässig (BGH NZG 2009, 57).
Bei der Beurteilung, ob die Treugeber Gesellschaftern gleichgestellt werden, ist auch der Treuhandvertrag zu berücksichtigen, weil in § 3 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages der Treuhandvertrag als verbindlich anerkannt wurde. Nach § 7 Abs. 1 – 3 ist der Treugeber berechtigt, die mitgliedschaftlichen Rechte auszuüben, an der Gesellschafterversammlung teilzunehmen und abzustimmen. § 5 Abs. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages enthalten gleichlautende Regelungen. Nach § 5 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages werden die Treugeber wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter im Innenverhältnis behandelt. Unerheblich ist, dass der Treuhänder formal die Kommanditistenstellung hat, in verschiedenen Regelungen der Treuhänder zwischengeschaltet ist und der Treugeber das ihm vom Treuhänder überlassene Stimmrecht ausübt. Das ist lediglich Folge der Treuhandkonstruktion. § 5 des Gesellschaftsvertrages und § 7 des Treuhandvertrages ist jedoch zu entnehmen, dass unmittelbare Anleger (Kommanditisten) und mittelbare Anleger (Treugeber des Treuhandkommanditisten) gleich behandelt werden sollen.
3. Die Beklagte ist passivlegitimiert. Bei einer Personengesellschaft ist grundsätzlich die Klage gegen die Mitgesellschafter zu richten, wenn der Gesellschaftsvertrag keine abweichende Regelung enthält. Letzteres ist der Fall, wenn die Gesellschafter von ihrem Gestaltungsrecht Gebrauch gemacht haben, abweichend von den personengesellschaftlichen Regeln in mehr oder weniger weitem Umfang das kapitalgesellschaftsrechtliche System zu vereinbaren (BGH NJW 2003, 1729 ff.). Aus der Gesamtheit der Regelungen im Gesellschaftsvertrag folgt, dass die Parteien insoweit das kapitalgesellschaftsrechtliche System vereinbart haben, wonach die Klage gegen die Gesellschaft zu richten ist. So ist nach § 15 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages die Kündigung an die Beklagte (und nicht an die Mitgesellschafter) zu richten. Die Vorschriften über die Einberufung der Gesellschafterversammlung in § 11 des Gesellschaftsvertrages entsprechen weitgehend den kapitalgesellschaftsrechtlichen Regelungen.
4. Die Klägerin hat das für die Erhebung der Feststellungsklage erforderliche rechtliche Interesse an der Feststellung. Der Gesellschafter einer Personengesellschaft hat ein Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung (BGH NZG 2012, 625 ff.). Da die Klägerin im Innenverhältnis wie einen Gesellschafter zu behandeln hat, hat sie dementsprechend auch das Feststellungsinteresse.
II. Die Klage ist unbegründet. Der Gesellschafterbeschluss vom 13.10.2015 ist weder formell noch materiell fehlerhaft.
1. Ladungsmängel lagen nicht vor.
a) Daraus, dass die Beklagte der Klägerin bei der Einsicht in die Unterlagen keine Anlegerliste vorgelegt hat, lassen sich keine Zweifel an der ordnungsgemäßen Ladung der Anleger herleiten. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass nicht alle Gesellschafter der Beklagten geladen worden sind. Die Klägerin selbst hat die Ladung erhalten und bei der Einsicht in die Unterlagen Abstimmungsbögen anderer Gesellschafter eingesehen, aus denen zwangsläufig der Zugang der Ladung folgt. Dass irgendein Gesellschafter keine Ladung erhalten hat, trägt die Klägerin nicht vor.
b) Auch die Ladung der Erbengemeinschaft xxx zu Händen von Hhhhh war ordnungsgemäß. Die Klägerin moniert, dass die Erbengemeinschaft nicht Gesellschafter geworden sei, vielmehr seien die Erben im Wege der Sonderrechtsnachfolge Gesellschafter geworden. Außerdem bezweifelt sie die Vollmacht der Frau Hhhhh, an die die Ladung versandt wurde. Diese Bedenken greifen nicht durch. Vielmehr war die Erbengemeinschaft mittelbarer Gesellschafter, d. h. Treugeber. Ob die Erbengemeinschaft unmittelbarer Gesellschafter sein kann, kann dahingestellt bleiben, denn sie war mittelbarer Gesellschafter. Gemäß dem als Anlage K 2 vorgelegten Handelsregisterauszug war der Erblasser xxx nicht im Handelsregister eingetragen, so dass die Erbengemeinschaft als sein Rechtsnachfolger mittelbarer Gesellschafter war. Das ist rechtlich unbedenklich, denn gemäß § 16 Abs. 1 e des Gesellschaftsvertrages wird die Gesellschaft mit den Erben fortgesetzt, die einen gemeinsamen Vertreter zu benennen haben. Nach § 15 des Treuhandvertrages wird die Treuhandschaft ebenfalls mit den Erben fortgesetzt. Der Hinweis im Verkaufsprospekt, wonach Erbengemeinschaften verpflichtet sind, ihre Beteiligung auf eine einzige natürliche Person zu übertragen, betrifft nur einen unmittelbar im Handelsregister eingetragenen Kommanditisten.
Soweit die Klägerin die Vorlage von Unterlagen, nämlich Vollmacht und Abstimmungsbogen der Erbengemeinschaft verlangt hat, um die Ordnungsgemäßheit des Abstimmungsergebnisses zu überprüfen, besteht keine Veranlassung, dem zu folgen. Dass die Erbengemeinschaft Hhhhh bevollmächtigt hatte, ergibt sich schon daraus, dass diese Person der Beklagten bekannt war und sie mit ihr korrespondiert hat. Es liegt nicht der geringste Anhaltspunkt dafür vor, dass sich Frau Hhhhh unberechtigt als Vertreterin der Erbengemeinschaft geriert hat. Der Abstimmungsbogen lag vor, denn die Klägerin hat selbst vorgetragen, dass Frau Hhhhh abgestimmt und den Abstimmungsbogen unterzeichnet habe.
2. Der angegriffene Beschluss ist mit der erforderlichen Mehrheit gefasst worden.
a) Der Beschluss musste nicht mit einer Mehrheit von Drei Viertel aller anwesenden oder vertretenen Stimmen gemäß § 11 Abs. 9 in Verbindung mit § 11 Abs. 7 k gefasst werden, weil die Gesellschafter keinen Beschluss über die Auflösung der Gesellschaft im Sinne des § 11 Abs. 7 k gefasst haben. Die Gesellschafter haben nämlich nicht über die Auflösung der Gesellschaft abgestimmt. Entgegen dem Klägervortrag haben sie nicht über die Verteilung des Liquidationserlöses abgestimmt. Beschlossen wurde lediglich, wie im Antrag zutreffend wiedergegeben, die Ermächtigung und Anweisung der Geschäftsführung zum Verkauf des Fondsobjekts. Beschlüsse über die Verteilung des Erlöses sind nicht gefasst worden. Die Geschäftsführung hat in der Ladung lediglich angekündigt, die nach Verkauf des Anlageobjekts und Ausgleich aller Verbindlichkeiten verbleibende Liquidität an die Gesellschafter auszuschütten, ohne dass dies zur Abstimmung gestellt wurde.
Der Verkauf der einzigen Fondsimmobilie ist weder rechtlich noch tatsächlich einer Auflösung der Gesellschaft oder einer Übertragung des Unternehmens im Ganzen gleich zu stellen, denn zur Auflösung der Gesellschaft sind noch weitere Beschlüsse erforderlich, insbesondere ein Beschluss über die Auflösung und die Verteilung des Liquidationserlöses (vgl. OLG Köln, Urteil vom 04.09.2012-15 U 27/12 zitiert nach Juris Rn. 39 f).
Aus § 8 Abs. 4 in Verbindung mit § 11 Abs. 9 des Gesellschaftsvertrages, wonach der Erwerb und die Veräußerung von Grundstücken, soweit der Wert 100.000,00 DM übersteigt, der Zustimmung der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit bedarf, ist zu schließen, dass der Beschluss über die Veräußerung der Fondsimmobilie mit einfacher Mehrheit möglich sein sollte, sonst hätten dieser Vorgang in die Aufzählung der Beschlüsse, die einer qualifizierten Mehrheit bedurften, aufgenommen werden müssen. Nach dem Verkaufsprospekt (Anlage K 1) sollte die Beklagte trotz des weitergefassten Gesellschaftszwecks lediglich ein Anlageobjekt finanzieren und verwalten, so dass auch nur der Verkauf dieses einen Objekts zu erwarten war. Wenn für die Entscheidung hierüber eine qualifizierte Mehrheit gewünscht gewesen wäre, hätte es nahe gelegen, dies in § 11 Abs. 7 und 9 des Gesellschaftsvertrages aufzunehmen.
b) Das Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit ergibt sich auch nicht aus der entsprechenden Anwendung von § 179a AktG, wonach ein Vertrag, durch den sich eine Aktiengesellschaft zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, eines Beschlusses der Hauptversammlung nach § 179 AktG bedarf. § 179a AktG ist auch auf Personengesellschaften wie eine KG anwendbar (BGH NJW 1995 596). Hieraus folgt aber nicht, dass der Beschluss auch einer Dreiviertelmehrheit gemäß § 179 Abs. 2 Aktiengesellschaft bedarf. Der BGH hat wegen der weitreichenden Auswirkungen einer solchen Veräußerung die Zustimmung der Gesellschafterversammlung für erforderlich gehalten, aber nicht dazu Stellung genommen, ob diese mit der Dreiviertelmehrheit des § 179 Abs. 2 Aktiengesellschaft zu erfolgen hatte, denn in dem vom BGH entschiedenen Fall war die Veräußerung – anders als hier – ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung erfolgt. Der BGH ging davon aus, dass die Veräußerung wegen der weitreichenden Wirkungen nicht von der Vertretungsmacht der Geschäftsführer gedeckt sei. Daraus folgt aber nicht, dass über die Zustimmung der Gesellschafterversammlung hinaus eine qualifizierte Mehrheit erforderlich war.
Das Gericht hält bei einem geschlossenen Immobilienfonds wie der Beklagten keine qualifizierte Mehrheit für die Zustimmung zur Veräußerung für geboten. Nach dem Gesamtzusammenhang des Gesellschaftsvertrages und des Verkaufsprospekts (K 1) waren der Erwerb und die Bewirtschaftung des Hotels von vornherein der Schwerpunk der gesellschaftlichen Betätigung. Wie S. 3 des Verkaufsprospekts zu entnehmen ist, warb die Beklagte auch mit steuerlichen Vorteilen für die Anleger. Dass nach einer gewissen Zeit die steuerlichen oder sonstigen Vorteile der Anlage erschöpft sein könnten und deshalb zu entscheiden war, wie weiter zu verfahren war, war diese Anlageform immanent. Ebenso war von vornherein klar, dass eine der in Betracht kommenden Handlungsmöglichkeiten die Veräußerung der einzigen Immobilie sein würde und damit die weitere Erreichung des Gesellschaftszwecks unmöglich werden würde. Wenn dennoch keine Regelung in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen wurde, nach der die Entscheidung über die Veräußerung der Fondsimmobilie nur mit qualifizierter Mehrheit erfolgen konnte, folgt daraus, dass alle Beteiligten die einfache Mehrheit für ausreichend hielten.
c) Die danach erforderliche einfache Mehrheit ist erreicht worden, weil ausweislich des Protokolls (Anlage K 7) 48,16 % mit Ja, 47,17 % mit Nein gestimmt und der Rest sich enthalten hat. Enthaltungen zählen bei der Ermittlung der Mehrheit nicht mit (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, Anh. § 177 a Rdnr. 76).
Bei der Ermittlung dieser Mehrheit kann dahingestellt bleiben, ob die Vollmachten und/oder Abstimmungsbögen der von der Beklagten aufgeführten Anleger in Kopie oder im Original bei der Abstimmung vorlagen. Auch wenn sie lediglich in Kopie vorgelegen haben sollten, durften die Stimmen gezählt werden. Dem Hinweis auf dem Abstimmungsformular, dass eine Vollmacht im Original vorzulegen ist, kommt nämlich nur die Qualität einer Ordnungsvorschrift zu. Der Gesellschaftsvertrag enthält keine Bestimmung, wonach eine Vollmacht zur Stimmabgabe im Original vorliegen muss. Vielmehr ist diese Bestimmung nur auf dem Abstimmungsformular zu finden. Daraus folgt, dass die Vorlage einer derartigen Vollmacht zwar vom Versammlungsleiter gefordert werden kann, die Bestimmung jedoch nicht konkret den Gesellschafterinteressen dienen soll. Soweit aber eine Bestimmung keinen Gesellschafterinteressen dient, ist sie als Ordnungsvorschrift einzuordnen (Enzinger in Münchener Kommentar zum HGB, § 119 Rdnr. 95; Finckh in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 119 HGB Rdnr. 56). Bloße Ordnungsvorschriften wirken sich nicht auf die Wirksamkeit des Beschlusses aus (Fink a.a.O. Rdnr. 56).
d) Der Gesellschafterbeschluss bedurfte nicht der notariellen Beurkundung. Eine Grundlage, wonach der Beschluss zum Verkauf der einzigen Fondsimmobilie einer Publikums KG zu beurkunden ist, liegt nicht vor. Die von der Klägerin vorgelegen Entscheidungen des Landgerichts und des Oberlandesgerichts Düsseldorf enthalten keine Ausführungen dazu, dass dieser Vorgang beurkundungsbedürftig ist, sondern lediglich dazu, das einem Notar, der einen solchen Gesellschafterbeschluss beurkundet, keine unrichtige Sachbehandlung vorzuwerfen ist.
3. Der gefasste Beschluss ist auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Er verstößt weder gegen das Gesetz noch gegen den Gesellschaftsvertrag.
a) Die Rückführung von Ausschüttungen und Entnahmen war nicht vorrangig vor der Veräußerung der Fondsimmobilie zu beschließen. Es kann dahin gestellt bleiben, ob die Gesellschafter Entnahmen und Ausschüttungen hätten zurückfordern können. Dem Klägervortrag ist nämlich schon nicht zu entnehmen, dass die Beklagte damit hätte saniert werden können. Unstreitig benötigte die Beklagte 13.000.000,00 € zu Ablösungen des Darlehens. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten erreichten die Entnahmen nicht diesen Betrag. Ihre Rückforderung hätte somit nicht die Summe erbracht, die zur Schließung der Liquiditätslücke erforderlich war. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Gesellschafter überhaupt zur Zustimmung zur Rückforderung von Entnahmen verpflichtet gewesen wären. Zweifel ergeben sich daraus, dass die Rückforderung jedenfalls nicht die einzige Möglichkeit zur Vermeidung der Insolvenz gewesen wäre, weil auch die Sanierung durch einen Verkauf der Fondsimmobilie möglich war.
Der Beschluss zur Zustimmung zum Verkauf der Fondsimmobilie war auch nicht deshalb fehlerhaft, weil weder eine Ausschreibung der Immobilie vorgenommen worden war noch ein Wertgutachten eingeholt worden ist. Ausweislich des Protokolls der Gesellschafterversammlung sollen sich die Geschäftsführung und auch ein Beiratsmitglied (KKK) erfolglos um eine andere Finanzierung bemüht haben. Die Geschäftsführung will mit verschiedenen Investoren gesprochen haben. Die Klägerin hat keine Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, dass eine bessere Verwertung der Immobilie möglich gewesen wäre. Die Gesellschafter waren jedenfalls berechtigt, sich mit dieser Auskunft zufrieden zu geben und dem Verkauf zuzustimmen.
b) Der Beschluss ist auch nicht dadurch fehlerhaft geworden, dass die Geschäftsführung der Beklagten in der Gesellschafterversammlung auf das Urteil des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1959 verwiesen hat, wonach die Gesellschafter die Obliegenheit haben, im Interesse der Gesellschaft abzustimmen. Die Geschäftsführung hat damit lediglich auf ein ihrer Meinung nach anwendbares BGH-Urteil verwiesen. In einen Verweis auf eine ergangene Rechtsprechung kann keine Drohung gegenüber den Gesellschaftern liegen. Vielmehr kann es aufgrund der erforderlichen Sorgfalt gerade geboten sein, auf eine Zustimmungspflicht der Gesellschafter hinzuweisen. Aufgrund der Informationen in der Ladung zur Gesellschafterversammlung hätten sich die Gesellschafter bereits im Vorfeld selbst mit den Möglichkeiten und ihren Pflichten beschäftigen müssen. Soweit die Klägerin geltend macht, den Anwesenden auf der Gesellschafterversammlung sei der Eindruck vermittelt worden, sie würden sich persönlich schadensersatzpflichtig machen, wenn sie nicht so abstimmten wie die Geschäftsführung vorschlage, lässt sich daraus keine unzulässige Beeinflussung ableiten. Die Geschäftsführung hat das Urteil zutreffend zitiert. Der BGH hat im Urteil vom 17.12.1959 (BGH NJW 1960, 434) ausgeführt, dass jeder Gesellschafter in besonders gelagerten Ausnahmefällen aus seiner gesellschaftlichen Treuepflicht die Rechtspflicht habe, einer notwendig gewordenen Abänderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen. Wenn die wirtschaftliche Lage einer Gesellschaft unhaltbar geworden sei und sich bei objektiver Beurteilung daraus die Notwendigkeit ergebe, den Geschäftsbetrieb aufzugeben, bestehe im Verhältnis unter den Gesellschaftern die Rechtspflicht, die insoweit notwendigen Maßnahmen zu ergreifen. Da die Geschäftsführung bereits bei der Ladung auf die Situation hingewiesen hat, hatten die Gesellschafter genügend Anlass und Gelegenheit, sich über ihre Rechte und Pflichten zu informieren.
c) Ein Beschlussmangel ergibt sich schließlich nicht daraus, dass die Beklagte der Klägerin bisher keine Liste mit Namen und Anschriften der Anleger übersandt hat. Die Klägerin mag zwar - ohne dass das im vorliegenden Rechtsstreit zu entscheiden ist - einen Anspruch auf diese Informationen haben. Da sie diesen Anspruch jedoch nach eigenen Angaben haben erstmals durch Schreiben vom 19.10.2015 und damit nach der Gesellschafterversammlung gegenüber der Beklagten geltend gemacht hat, hat die unterbliebene Auskunftserteilung keinen Einfluss auf den Gesellschafterbeschluss, denn die Klägerin hätte die Information nicht mehr vor der Gesellschafterversammlung erhalten können und somit auch keine Vorabstimmung unter den Gesellschaftern veranlassen können.
III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.
Streitwert : 5.100,00 €.
Der Streitwert ist entsprechend § 247 AktG unter Berücksichtigung aller Umstände des einzelnen Falles, insbesondere der Bedeutung der Sache für die Parteien nach billigem Ermessen zu bestimmen. Dem entspricht die Bemessung des Streitwerts nach der Hälfte des Anteils der Klägerin an der Beklagten. Die Beklagte hatte kein höheres Interesse. Beschlussgegenstand war zwar der Verkauf der Immobilie zu einem Kaufpreis von 13.000.000,00 €. Das rechtfertigt aber im vorliegenden Fall keine höhere Festsetzung des Streitwerts, denn die Beklagte hat sich durch die Klage nicht gehindert gesehen, die Veräußerung durchzuführen. Wenn der Verkäufer nicht mit der Zahlung des Kaufpreises in Verzug geraten wäre, hätte sie die Veräußerung unabhängig von dem vorliegenden Rechtsstreit durchgeführt. Die Beklagte hat sich also durch die Klage nicht von der geplanten Maßnahme abhalten lassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 709 ZPO
§ 179a AktG
§ 179 AktG
§ 119 HGB
§ 247 AktG

Zitierte Entscheidungen: NZG 2012, 625
NZG 2009, 57
NJW 2003, 1729
NJW 1960, 434
15 U 27/12