Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-10-25, Aktenzeichen III-1 Ws 256/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:1025.III1WS256.10.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde des Verurteilten wird der Beschluss der
2. großen Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Düsseldorf vom
17. August 2010 (052 StVK 40/10) aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Entscheidung, auch über die Kosten des Rechts-mittels, an die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Düsseldorf zu-rückverwiesen.

Tatbestand:
Durch Urteil vom 24. Januar 1995 verhängte das Landgericht Düsseldorf gegen den einschlägig vorbestraften Verurteilten wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in zwei Fällen – unter Einbeziehung der sechsmonatigen Freiheitsstrafe aus einer Vorverurteilung durch das Amtsgericht Hannover vom 25. November 1993 – eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten und ordnete ferner – erstmals – seine Sicherungsverwahrung an. Nach vollständiger Verbüßung der Freiheitsstrafe wurde der Verurteilte am 11. April 1998 in den Vollzug der Sicherungsverwahrung überführt. Er befand sich zunächst in den Justizvollzugsanstalten Rheinberg und Aachen. Seit dem 13. November 2003 wird die Maßregel aufgrund einer Überweisungsanordnung der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Aachen vom 12. Dezember 2001 (§ 67a Abs. 2 StGB) in der LVR-Klinik Langenfeld vollstreckt.
Durch den angefochtenen Beschluss hat die Strafvollstreckungskammer im Prüfungsverfahren nach §§ 67e, 67d Abs. 2 und 3 StGB die Fortdauer "der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus" angeordnet. Hiergegen wendet sich der Verurteilte mit seiner sofortigen Beschwerde. Er beantragt vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR Urteil vom 17. Dezember 2009 [19359/04] <juris> = NJW 2010, 2495), die mittlerweile seit mehr als zwölf Jahren vollzogene Unterbringung in der Sicherungsverwahrung gemäß § 67d Abs. 3 StGB in der bis zum 30. Januar 1998 geltenden Fassung für erledigt zu erklären.

Entscheidungsgründe:
Das zulässige Rechtsmittel hat in der aus dem Tenor ersichtlichen Weise Erfolg. Eine Entlassung des Verurteilten aus dem Maßregelvollzug wegen Ablaufs der nach Tatzeitrecht für die erstmalige Sicherungsverwahrung geltenden Höchstfrist von zehn Jahren (§ 67d Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 StGB in der bis zum 30. Januar 1998 geltenden Fassung) kommt nicht in Betracht (I). Die zutreffend am Prüfungsmaßstab des aktuell geltenden § 67d StGB (in seiner durch Sexualdeliktebekämpfungsgesetz vom 26. Januar 1998 [BGBl. I 160] mit Wirkung zum 31. Januar 1998 geänderten Fassung) getroffene Entscheidung der Strafvollstreckungskammer ist indes verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz (II).
I.
Da für Maßregeln der Besserung und Sicherung gemäß § 2 Abs. 6 StGB grundsätzlich kein Rückwirkungsschutz besteht, ist die hier anstehende Frage der Maßregelerledigung nach zehnjähriger Dauer gemäß § 67d Abs. 3 StGB n.F. von einer qualifizierten Gefahrenprognose abhängig zu machen, obwohl im Falle des Verurteilten zur Zeit der Begehung und Aburteilung seiner Taten für die Sicherungsverwahrung noch die absolute Höchstfristenregelung des § 67d StGB a.F. (mit der Folge einer unbedingten Entlassung nach Ablauf von zehn Jahren) anwendbar war. Dies gilt auch im Lichte der zu einem solchen "Altfall" ergangenen Entscheidung des EGMR vom 17. Dezember 2009. Die dieses Urteil tragenden Erwägungen (1) erfassen zwar grundsätzlich auch die hier vorliegende Sachverhaltsgestaltung eines "Altfall-Vollzugs" der Sicherungsverwahrung im psychiatrischen Krankenhaus (2). Sie lassen sich aber bei der gegenwärtigen Rechtslage ohne einen Eingriff des Gesetzgebers gerichtlicherseits nicht umsetzen (3).
1. In seiner vorerwähnten Entscheidung hat der EGMR die Fortdauer der in einer Justizvollzugsanstalt über zehn Jahre hinaus vollzogenen Sicherungsverwahrung in einem "Altfall" als Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 Satz 2 sowie Art. 7 Abs. 1 Satz 2 EMRK bezeichnet und hierzu Folgendes ausgeführt:
Die Fortsetzung des Maßregelvollzugs sei durch keinen der in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 EMRK abschließend aufgezählten Haftgründe mehr gedeckt. Für die Annahme einer "Freiheitsentziehung nach Verurteilung durch ein zuständiges Gericht" (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a EMRK) fehle der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen Verurteilung und Haft, denn die ursprüngliche Anordnung der Sicherungsverwahrung habe nach seinerzeit geltendem Recht noch zwingend eine zehnjährige Höchstdauer des Maßregelvollzugs bedeutet, so dass dessen Fortsetzung über zehn Jahre hinaus ausschließlich durch die spätere Gesetzesänderung ermöglicht werde. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. e EMRK ("Freiheitsentziehung bei psychisch Kranken") scheide als Haftgrund ebenfalls aus, da im Fall des Beschwerdeführers keine Haftfortdauerentscheidung der deutschen Gerichte mit einer psychischen Erkrankung begründet worden sei. Darüber hinaus hege der Gerichtshof "ernstliche Zweifel", ob die Möglichkeit einer Änderung der Höchstfristenregelung für den Beschwerdeführer zur Zeit der Maßregelanordnung vorhersehbar gewesen sei und seine über zehnjährige Haft im Hinblick darauf noch den rechtsstaatlichen Anforderungen einer "rechtmäßigen" Freiheitsentziehung "auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 EMRK entspreche.
Da der Beschwerdeführer bei der Begehung seiner Taten noch mit einer maximal zehnjährigen Dauer der Sicherungsverwahrung habe rechnen können, stelle der nachträgliche Wegfall dieser Höchstfrist für ihn ferner auch einen Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot des Art. 7 Abs. 1 Satz 2 EMRK dar. Nach dem autonomen Begriffsverständnis der Europäischen Menschenrechtskonvention sei die Sicherungsverwahrung als "Strafe" im Sinne von Art. 7 EMRK zu betrachten, denn sie stehe in untrennbarem Zusammenhang mit der Verurteilung wegen einer vorsätzlichen Straftat, werde als Element der Abschreckung verstanden und weise im Hinblick auf die Bedingungen und Ziele ihres Vollzugs keine wesentlichen Unterschiede zur Freiheitsstrafe auf.
2. Die vorstehenden Erwägungen des EGMR gelten auch für den hier zur Rede stehenden "Altfall". Dass die Sicherungsverwahrung des Verurteilten derzeit nicht in einer Justizvollzugsanstalt, sondern in einem psychiatrischen Krankenhaus vollzogen wird, vermag das Problem eines etwaigen Konventionsverstoßes nicht auszuräumen. Der im angefochtenen Beschluss insoweit vertretenen Gegenansicht der Strafvollstreckungskammer schließt sich der Senat nicht an.
a) Die gegenwärtige Unterbringung des Verurteilten in einem psychiatrischen Krankenhaus beruht auf § 67a Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 StGB. Nach diesen Vorschriften kann ein Sicherungsverwahrter nachträglich in den Vollzug der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus überwiesen werden, wenn seine Resozialisierung dadurch besser gefördert werden kann. Eine derartige Überweisung ändert indes nichts an der Rechtsnatur der ursprünglich verhängten Maßregel (Fischer, StGB, 57. Auflage [2010], § 67a Rdnr. 9; LK-Rissing-van Saan/Peglau, 12. Auflage [2008], § 67a Rdnr. 1); vielmehr richten sich die Fristen für die Dauer der Unterbringung und für deren Überprüfung weiterhin nach den für die Sicherungsverwahrung geltenden Vorschriften (§ 67a Abs. 4 Satz 1 StGB). Auch der in einem psychiatrischen Krankenhaus untergebrachte Sicherungsverwahrte unterlag daher vor der Änderung des § 67d durch das Sexualdeliktebekämpfungsgesetz der zehnjährigen Höchstfrist des § 67d Abs. 1 Satz 1 StGB alter Fassung. Die Ausführungen des EGMR zum fehlenden Kausalzusammenhang zwischen der ursprünglichen Maßregelanordnung und ihrem über zehnjährigen Vollzug (Haftgrund des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a EMRK) sowie seine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der über zehnjährigen Freiheitsentziehung in "Altfällen" (unter dem Gesichtspunkt der Vorhersehbarkeit des Wegfalls der Höchstfrist) gelten daher für den Verurteilten in gleicher Weise wie für den "Altfall" eines im Justizvollzug untergebrachten Sicherungsverwahrten.
b) Die erfolgte Überweisung des Verurteilten in den Vollzug der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus rechtfertigt es auch nicht, Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. e EMRK (Freiheitsentziehung bei psychisch Kranken) als Haftgrund für die insgesamt über zehnjährige Maßregelvollstreckung heranzuziehen (aA OLG Braunschweig Beschluss vom 27. August 2010 [Ws 220/10], nicht veröffentlicht).
aa) Entgegen der Ansicht des Landgerichts lässt sich hierfür aus dem Urteil des EGMR vom 17. Dezember 2009 ([19359/04], aaO, Lz. 103) nichts herleiten. Zwar schließt der Gerichtshof die grundsätzliche Möglichkeit nicht aus, dass die Sicherungsverwahrung "bestimmter Straftäter" die Bedingungen einer "Freiheitsentziehung bei psychisch Kranken" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. e EMRK erfüllen könne. Welche Fallkonstellationen dem EGMR bei dieser Äußerung vorschwebten, ist dem Urteil vom 17. Dezember 2009 indes nicht zu entnehmen. Dessen Gründe enthalten keinerlei Hinweis darauf, dass der Gerichtshof bei seiner Entscheidung die in § 67a Abs. 2 Satz 1 des deutschen Strafgesetzbuchs vorgesehenen Vollzugsgestaltungen überhaupt im Blick hatte, geschweige denn, dass ihm insoweit eine abweichende Behandlung der "Altfälle" vorschwebte. Für dahingehende Überlegungen gab der dem Gerichtshof zur Prüfung vorliegende Fall – der seinerzeitige Beschwerdeführer war früher einmal zusätzlich nach § 63 untergebracht, befand sich aber im Entscheidungszeitpunkt nur noch im Vollzug der Sicherungsverwahrung in einer Justizvollzugsanstalt – auch keinen Anlass.
bb) Eine zulässige "Freiheitsentziehung bei psychisch Kranken" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. e EMRK setzt nach der zu diesem Haftgrund ergangenen Rechtsprechung des EGMR (NJW 1986, 765 und 2173; vgl. ferner LR-Gollwitzer, 25. Auflage [2004], Art. 5 MRK Rdnr. 80) voraus, dass der Untergebrachte an einer psychischen Erkrankung leidet, die nach Art und Schweregrad seine Einweisung zwingend erfordert und von deren Fortbestehen die Aufrechterhaltung der Einweisung abhängt. Eine derartige Freiheitsentziehung ist nach den Zweckbestimmungen von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. e EMRK nur dann rechtmäßig, wenn sie in einer Klinik, einem Krankenhaus oder einer anderen, zu diesem Vorhaben ermächtigten Institution vollzogen wird (EGMR NJW 1986, 2173, 2174; OLG Stuttgart Beschluss vom 1. Juni 2010 [1 Ws 57/10] m.w.N.).
Diese Minimalanforderungen sind im hier vorliegenden Fall nicht erfüllt.
Der Verurteilte leidet zwar an einer Persönlichkeitsstörung mit narzisstischen sowie dissozialen Anteilen (ICD 10: F60.8) und einer pädophilen Nebenströmung hinsichtlich seiner sexuellen Orientierung. Nach Auffassung der psychiatrischen Sachverständigen, die den Verurteilten im Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren begutachtet haben, trägt diese psychische Störung indes nicht den Charakter einer "schweren anderen seelischen Abartigkeit" im Sinne der §§ 20, 21 StGB und würde daher nach deutschem Recht (§ 63 StGB) die Einweisung nicht – wie es der Haftgrund des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. e EMRK verlangt – "zwingend erfordern". Dies setzt § 67a Abs. 2 Satz 1 StGB, auf dessen Anwendung die gegenwärtige Unterbringung des Verurteilten beruht, auch keineswegs voraus. Die dort geregelte Möglichkeit einer Überweisung psychisch kranker Sicherungsverwahrter dient allein deren Resozialisierung mit dem Ziel eines Abbaus ihrer hangbedingten (§ 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB) Gefährlichkeit und trägt nur in diesem Zusammenhang der Tatsache Rechnung, dass bei Vorliegen einer psychischen Erkrankung – egal welchen Schweregrades – eine fachgerechte Behandlung prognostisch günstige Auswirkungen haben kann. Aus diesem Grund ist im rechtlichen Kontext der gegenwärtigen Unterbringung des Verurteilten auch nicht gewährleistet, dass die Aufrechterhaltung seiner "Einweisung" vom Fortbestehen der psychischen Erkrankung abhängt. § 67a Abs. 3 Satz 2 StGB sieht vielmehr eine Rücküberweisung in eine Justizvollzugsanstalt vor, wenn mit der Behandlung im psychiatrischen Krankenhaus kein Erfolg erzielt werden kann, weil sich nachträglich herausstellt, dass eine psychische Erkrankung nicht (mehr) vorliegt, die hangbedingte Gefährlichkeit des Sicherungsverwahrten aber fortdauert (Fischer, aaO, § 67a Rdnr. 8; LK-Rissing-van Saan/Peglau, aaO, § 67a Rdnr. 52, 54). Da diese Rücküberweisungsmöglichkeit auch dann besteht, wenn sich der psychisch kranke Sicherungsverwahrte als behandlungsunwillig bzw. –unfähig erweist (LK-Rissing-van Saan/Peglau, aaO, § 67a Rdnr. 52, 53), ist ferner nicht sichergestellt, dass die Freiheitsentziehung des Verurteilten dauerhaft in einer zur Behandlung seiner psychischen Erkrankung ermächtigten Institution vollzogen wird, mag dies zur Zeit auch der Fall sein. Die Sicherungsverwahrung des Verurteilten allein aufgrund ihrer gegenwärtigen Vollzugsform unter Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. e EMRK zu subsumieren, ist nach Ansicht des Senats vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EGMR zu diesem Haftgrund nicht möglich.
c) Soweit der EGMR in seinem Urteil vom 17. Dezember 2009 die Sicherungsverwahrung dem Rückwirkungsverbot des Art. 7 Abs. 1 Satz 2 EMRK unterstellt hat, beanspruchen die hierfür tragenden Erwägungen im vorliegenden Fall ebenfalls Geltung. Auch insoweit ist die gegenwärtige Unterbringung des Verurteilten im psychiatrischen Krankenhaus einer aus ihrem rechtlichen Kontext herausgelösten Bewertung nicht zugänglich. Der EGMR betrachtet die Sicherungsverwahrung in autonomer Auslegung des Rechtsbegriffs grundsätzlich als "Strafe" im Sinne von Art. 7 EMRK. Diesen "Strafcharakter" hat die Maßregel im Fall des Verurteilten allein aufgrund seiner Überweisung in den Vollzug der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nicht verloren, denn er unterliegt in Bezug auf die Prüfung der Aussetzungsreife weiterhin den für die Sicherungsverwahrung geltenden Vorschriften (§ 67a Abs. 4 Satz 1 StGB) und muss jederzeit mit einer Rückverlegung in eine Justizvollzugsanstalt rechnen, wenn mit der gegenwärtigen Unterbringung kein Resozialisierungserfolg erzielt werden kann (§ 67a Abs. 3 Satz 2 StGB).
3. Obwohl die Ausführungen des EGMR zur Konventionswidrigkeit der über zehnjährigen Sicherungsverwahrung in "Altfällen" nach alledem auch für die hier vorliegende Sachverhaltsgestaltung grundsätzlich Beachtung finden müssen, ist auf den Fall des Verurteilten nach wie vor § 67d Abs. 3 StGB in seiner aktuellen Fassung anzuwenden.
a) Gemäß § 2 Abs. 6 StGB ist über Maßregeln der Besserung und Sicherung nach dem zur Zeit der jeweiligen Entscheidung geltenden Recht zu befinden, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Eine derartige abweichende Regelung ist in Bezug auf die Höchstfristenregelung des § 67d Abs. 3 StGB durch den deutschen Gesetzgeber nicht getroffen worden. Zu der Frage, ob und inwieweit das Urteil des EGMR vom 17. Dezember 2009 vor diesem Hintergrund durch die Gerichte berücksichtigt werden kann, hat sich unmittelbar nach Rechtskraft der Entscheidung (10. Mai 2010) unterschiedliche Rechtsprechung entwickelt.
Während einige Oberlandesgerichte das Rückwirkungsverbot des Art. 7 Abs. 1 Satz 2 EMRK – in seiner Auslegung durch das Urteil des EGMR vom 17. Dezember 2009 – als anderweitige gesetzliche Regelung im Sinne von § 2 Abs. 6 StGB betrachten
(vgl. die Beschlüsse des OLG Karlsruhe vom 15. Juli 2010 [2 Ws 44/10 und 2 Ws 458/09] und 4. August 2010 [2 Ws 227/10], des OLG Frankfurt vom 24. Juni 2010 [3 Ws 485/10] und 1. Juli 2010 [3 Ws 539/10], des OLG Hamm vom 6. Juli 2010 [4 Ws 157/10], vom 22. Juli 2010 [4 Ws 180/10] und vom 29. Juli 2010 [4 Ws 193/10] sowie des OLG Schleswig vom 15. Juli 2010 [1 Ws 268/10]; ebenso der 4. Strafsenat des BGH in seinem Beschluss vom 12. Mai 2010 [4 StR 577/09] betreffend einen Fall nachträglicher Sicherungsverwahrung gemäß § 66b Abs. 3 StGB)
und infolge dessen die Sicherungsverwahrung in Altfällen" nach über zehnjähriger Dauer in Anwendung des § 67d StGB a.F. für erledigt erklärt haben, steht die Gegenmeinung auf dem Standpunkt, dass die Entscheidung des EGMR für die Gerichte derzeit keine Bindungswirkung entfalte und auf "Altfälle" vorerst weiterhin § 67d Abs. 3 StGB n.F. anzuwenden sei
(so die Beschlüsse des OLG Köln vom 14. Juli 2010 [2 Ws 428/10 und 2 Ws 431/10], des OLG Koblenz vom 7. Juni 2010 [1 Ws 108/10], des OLG Celle vom 25. Mai 2010 [2 Ws 169-170/10], des OLG Stuttgart vom 1. Juni 2010 [1 Ws 57/10] sowie des OLG Nürnberg vom 24. Juni 2010 [1 Ws 315/10] und vom 7. Juli 2010 [1 Ws 342/10]).
Dieser Meinungsstreit hat seit der Neufassung des § 121 Abs. 2 GVG durch Gesetz vom 24. Juli 2010 (BGBl. I 976) zu mehreren Divergenzvorlagen beim Bundesgerichtshof geführt, über die noch nicht entschieden ist
(Vorlagebeschlüsse des OLG Celle vom 3. August 2010 [2 Ws 264/10], des OLG Köln vom 12. August 2010 [2 Ws 488/10], des OLG Nürnberg NStZ 2010, 574, des OLG Stuttgart vom 19. August 2010 [1 Ws 57/10] sowie des OLG Koblenz vom 1. September 2010 [2 Ws 370/10] und 30. September 2010 [1 Ws 108/10]).
b) Der Senat schließt sich der Meinung derjenigen Oberlandesgerichte an, die beim gegenwärtigen Stand der Gesetzgebung dem Urteil des EGMR vom 17. Dezember 2009 keine Bindungswirkung für die Gerichte beimessen.
aa) Zur Berücksichtigung von Entscheidungen des EGMR durch deutsche Gerichte hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 14. Oktober 2004 (NJW 2004, 3407) grundsätzlich Stellung bezogen. Die EMRK gilt in der deutschen Rechtsordnung im Range eines Bundesgesetzes und ist bei der Interpretation des nationalen Rechts zu beachten (aaO S. 3408), wobei den Entscheidungen des EGMR besondere Bedeutung zukommt, weil sich in ihnen der aktuelle Entwicklungsstand der Konvention widerspiegelt (aaO S. 3409). Hierbei sind jedoch die Auswirkungen der jeweiligen Entscheidung auf die nationale Rechtsordnung einzubeziehen. Vorrang genießt die konventionsgemäße Auslegung nur, solange im Rahmen geltender methodischer Standards entsprechende Abwägungsspielräume eröffnet sind. Sie scheidet indes aus, wenn sie auf einen Verstoß gegen eindeutig entgegenstehendes Gesetzesrecht oder gegen deutsche Verfassungsbestimmungen, namentlich Grundrechte Dritter, hinauslaufen würde (S. 3411).
bb) In Anwendung dieser Grundsätze kommt eine unmittelbare "Umsetzung" des EGMR-Urteils mittels Anwendung des § 67d StGB a.F. – mit der Folge einer sofortigen Entlassung des Verurteilten aus der Sicherungsverwahrung – derzeit nicht in Betracht, da die gegenwärtige Rechtslage hierfür keinen Auslegungsspielraum eröffnet.
Der Gesetzgeber hat bei der Änderung des Rechts der Sicherungsverwahrung durch das Sexualdeliktebekämpfungsgesetz vom 26. Januar 1998 (BGBl. I 160) mittels Einfügung eines dritten Absatzes in Art. 1a EGStGB seinen erklärten Willen zum Ausdruck gebracht, dass die Abschaffung der absoluten Höchstfrist – zu Gunsten der in § 67d Abs. 3 StGB n.F vorgesehenen differenzierten Regelung – im Interesse eines möglichst umfassenden Schutzes der Allgemeinheit vor drohenden schwersten Rückfalltaten auch für "Altfälle" gelten solle (vgl. hierzu BT-Drs. 13/9062 S. 12). Die spätere Streichung der Vorschrift (mit Änderung des Art. 1a EGStGB durch Gesetz vom 23. Juli 2004, BGBl. I 1838) nahm der Gesetzgeber nur deshalb vor, weil er sie vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das den fehlenden Rückwirkungsschutz für "Altfälle" ausdrücklich gebilligt hatte (BVerfGE 109, 133), für entbehrlich hielt (vgl. BT-Drs. 15/2887 S. 20). Der Umstand, dass das nationale Recht keine Regelung vorsieht, die in Abweichung vom Grundsatz des § 2 Abs. 6 StGB bei der Anwendung des § 67d Abs. 3 StGB einen Rückwirkungsschutz für "Altfälle" anordnet, beruht daher auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers.
Angesichts dieser Rechtslage würde die unmittelbare Umsetzung des EGMR-Urteils mittels Anwendung des § 67d a.F. geltenden methodischen Standards der Gesetzesauslegung widersprechen und auf einen Verstoß gegen eindeutig entgegenstehendes Gesetzesrecht hinauslaufen. Zwar wird man dem Gesetzgeber nicht unterstellen können, dass er bei seiner Neuregelung des § 67d StGB durch das Sexualdeliktebekämpfungsgesetz unter bewusster Inkaufnahme eines etwaigen Konventionsverstoßes handelte. Auch diese Überlegung berechtigt die Gerichte indes nicht, den damaligen Willen des Gesetzgebers angesichts der mittlerweile erfolgten Feststellung eines Konventionsverstoßes bei der heutigen Normauslegung außer Acht zu lassen. Auf welche Weise der deutsche Staat seiner völkerrechtlichen Verpflichtung zur Umsetzung des EGMR-Urteils nachkommt und inwieweit hierbei das mit den nationalen Vorschriften ursprünglich verfolgte rechtspolitische Ziel (des Schutzes der Bevölkerung vor gefährlichen Straftätern jenseits der Höchstfrist auch in "Altfällen") aufgegeben werden soll, ist eine gesetzgeberische Entscheidung, der die Gerichte nicht durch eine schematische "Umsetzung" des EGMR-Urteils vorgreifen dürfen (hierzu ausführlich und zutreffend: OLG Köln Beschlüsse vom 14. Juli 2010 [2 Ws 428/10 und 2 Ws 431/10]).
c) Die rückwirkende Anwendung des § 67d Abs. 3 StGB n.F. auf "Altfälle" verstößt nach Ansicht des Senats – auch im Lichte der Entscheidung des EGMR vom 17. Dezember 2009 – nicht gegen Verfassungsrecht. Insoweit gelten die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in seinem Urteil vom 5. Februar 2004 fort, das – insbesondere – auf einer umfassenden Abwägung zwischen dem Vertrauensschutzgebot (Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) und der Pflicht des Staates zum Schutz der Grundrechte potentieller Deliktsopfer beruht (BVerfGE 109, 133, 184-187). Der mit einer Rückwirkung des § 67d Abs. 3 StGB verbundene Eingriff in das Freiheitsgrundrecht des Verurteilten ist unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten im Interesse überragender Gemeinwohlgüter vorerst hinzunehmen. Auch das Bundesverfassungsgericht hat sich in mehreren dort mittlerweile anhängigen Verfahren nicht veranlasst gesehen, die jeweiligen Beschwerdeführer mittels Erlass einer einstweiligen Verfügung umstandslos auf freien Fuß zu setzen (vgl. die Beschlüsse vom 22. Dezember 2009 [2 BvR 2365/09], 19. Mai 2010 [2 BvR 769/10] und 30. Juni 2010 [2 BvR 571/10]), was aber bei einer zwingenden "1:1-Umsetzung" des EGMR-Urteils auf verfassungsrechtlicher Ebene erforderlich gewesen wäre.
II.
Die sofortige Beschwerde des Verurteilten führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung an das Landgericht.
1. Die angefochtene Entscheidung ist verfahrensfehlerhaft zustande gekommen, weil die Strafvollstreckungskammer entgegen § 463 Abs. 3 Satz 4 StPO kein Sachverständigengutachten zur Vorbereitung der in § 67d Abs. 3 StGB vorgesehenen qualifizierten Gefahrenprognose eingeholt hat.
a) Gemäß § 463 Abs. 3 Satz 4 StPO hat das Gericht zur Vorbereitung der Entscheidung gemäß § 67d Abs. 3 StGB (nach zehnjährigem Vollzug der Sicherungsverwahrung) sowie der nachfolgenden Entscheidungen gemäß § 67d Abs. 2 StGB das Gutachten eines Sachverständigen "namentlich zu der Frage" einzuholen, "ob von dem Verurteilten auf Grund seines Hanges weiterhin erhebliche rechtswidrige Taten zu erwarten sind". Hierfür gelten folgende Besonderheiten:
Die Beauftragung eines Sachverständigen ist nach zehnjähriger Sicherungsverwahrung zur Vorbereitung jeder Entscheidung zwingend erforderlich, nicht nur dann, wenn die Kammer eine Aussetzung der Maßregel in Betracht zieht; die §§ 463 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1, 454 Abs. 2 Satz 1 StPO gelten im Fall der Sicherungsverwahrung nur für die Fortdauerprüfungen bis zum Ablauf von zehn Jahren Vollzugsdauer (OLG Frankfurt NStZ-RR 2009, 221; OLG Hamm Beschluss vom 18. November 2004 [3 Ws 585/04]).
Mit Rücksicht auf das in § 67d Abs. 3 StGB aufgestellte Regel-/Ausnahmeverhältnis gilt für die gerichtliche Prognose (und damit auch für die an den Gutachter zu richtende Fragestellung) ein strengerer Prüfungsmaßstab: Während die Fortdauerentscheidungen bis zu zehn Jahren Unterbringungsdauer nur voraussetzen, dass eine positive Prognose nicht getroffen werden kann (weitere Straftaten also nicht auszuschließen sind), ist eine entsprechende Anordnung bei über zehnjähriger Sicherungsverwahrung nur im Falle einer ausdrücklichen negativen Prognose (bei Vorliegen konkreter Anhaltspunkte für eine entgegen der gesetzlichen Regelvermutung fortbestehende Gefährlichkeit des Verurteilten) zulässig. Positiv festzustellen ist also nicht etwa die für eine Erledigung der Maßregel erforderliche günstige Prognose, sondern die für einen Fortbestand der Maßregel ungünstige Prognose. Zweifel an der Wahrscheinlichkeit künftiger Straftaten wirken sich zu Gunsten des Verurteilten aus (OLG Karlsruhe Beschluss vom 31. August 2009 [2 Ws 309/09]; OLG Koblenz Beschluss vom 19. November 2007 [1 Ws 141/07).
b) Diesen Aufklärungserfordernissen ist das Verfahren vor der Strafvollstreckungskammer nicht gerecht geworden.
Der letzte Auftrag einer externen Begutachtung des Verurteilten datierte vom 6. Februar 2009. Er wurde – wie sich aus dem zugrunde liegenden Gerichtsbeschluss (Bl. 871 Bd. 4 d.A.) ergibt – in irriger Anwendung des für Maßregeln gemäß § 63 StGB geltenden § 463 Abs. 4 StPO erteilt und betraf ausschließlich die für § 67d Abs. 2 StGB relevante Frage nach dem Vorliegen einer positiven Prognose, weil sich die Kammer seinerzeit offenbar nicht des Umstandes bewusst war, dass auf den hier vorliegenden Fall gem. § 67d Abs. 4 Satz 1 StGB die für Sicherungsverwahrte geltenden Vorschriften anwendbar sind. Das auf der Grundlage dieser – verkürzten – Fragestellung erstattete Gutachten der Sachverständigen Dr. M.-M. vom 16. April 2009 beruht auf einer Exploration, die zur Zeit der hier maßgeblichen Fortdauerprüfung bereits deutlich mehr als ein Jahr zurücklag. Die Strafvollstreckungskammer hat dennoch von der Einholung eines aktuellen Sachverständigengutachtens zu der gemäß § 67d Abs. 3 StGB relevanten Fragestellung verzichtet und ihre Entscheidung vom 17. August 2010 insoweit ausschließlich auf das schriftliche Prognosegutachten vom 16. April 2009 gestützt. Hierdurch ist den Anforderungen des § 463 Abs. 3 Satz 4 StPO nicht genügt worden. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der Tatsache, dass die Frage einer Erledigung der Maßregel gemäß § 67d Abs. 3 StGB bei der hier zur Rede stehenden Fortdauerprüfung erstmals erörtert wurde, obwohl sich der Verurteilte bereits seit April 2008 mehr als zehn Jahre in der Sicherungsverwahrung befindet.
2. Der aufgezeigte Verfahrensmangel führt in Abweichung von der Regel des § 309 Abs. 2 StPO zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache zwecks neuer Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels. Eine eigene Sachentscheidung des Senats scheidet aus, weil eine erneute mündliche Anhörung (des Verurteilten und – im Grundsatz – auch des zu beauftragenden Sachverständigen, vgl. §§ 463 Abs. 3 Satz 3, 454 Abs. 2 Satz 3 und 4 StPO) durchzuführen ist und eine solche im Beschwerdeverfahren regelmäßig nicht stattfindet.
3. An einer abschließenden Entscheidung im hier anhängigen Beschwerdeverfahren ist der Senat durch § 121 Abs. 2 Nr. 3 GVG nicht gehindert. Die hier vorliegende Sachverhaltsgestaltung gibt zu einer Divergenzvorlage beim Bundesgerichtshof keinen Anlass.
a) Soweit der Senat zum grundsätzlichen Problem der Umsetzbarkeit des EGMR-Urteils vom 17. Dezember 2009 durch die Rechtsprechung von den zu I 3 a zitierten Entscheidungen der Oberlandesgerichte Karlsruhe, Frankfurt, Hamm und Schleswig abweicht, fehlt die für eine Divergenzvorlage erforderliche Identität der Rechtsfrage, die nur bei Gleichartigkeit der jeweiligen Sachverhalte gegeben ist (LR-Franke, StPO, 25. Auflage [2001], § 121 Rdnr. 64a). Den Entscheidungen, die in unmittelbarer Umsetzung des EGMR-Urteils auf "Altfälle" die Höchstfristenregelung des § 67d StGB a.F. angewendet haben, lag ausnahmslos der Fall einer in der Justizvollzugsanstalt vollstreckten Sicherungsverwahrung zugrunde. Der Umstand, dass hier die Maßregel in einem psychiatrischen Krankenhaus vollzogen wird, stellt eine Sachverhaltsabweichung dar, die nicht nur geringfügigen Charakter trägt, weil sie zunächst die der Grundproblematik vorgelagerte Frage aufwirft, ob die Ausführungen des EGMR zur Konventionswidrigkeit der über zehnjährigen Sicherungsverwahrung in "Altfällen" für diese Fallgestaltung überhaupt Geltung beanspruchen können. Hierzu nehmen die vorerwähnten Entscheidungen der Oberlandesgerichte Karlsruhe, Frankfurt, Hamm und Schleswig keine Stellung.
b) Zu der Frage, ob auf die in den Vollzug der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus überwiesenen Sicherungsverwahrten der Haftgrund des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. e EMRK anzuwenden ist, weicht der Senat von einer nicht veröffentlichten Entscheidung des OLG Braunschweig ab (Beschluss vom 27. August 2010 [Ws 220/10], vgl. I 2 b). Auch insoweit kommt indes eine Divergenzvorlage nicht in Betracht. Die Vorlagepflicht setzt voraus, dass der Rechtsfrage, in der von der Rechtsprechung eines anderen Oberlandesgerichts abgewichen wird, für die eigene Entscheidung tragender Charakter zukommt (LR-Franke, aaO, § 121 Rdnr. 65). Letzteres ist hier nicht der Fall, denn der Senat kommt unabhängig von der zur Rede stehenden Rechtsfrage letztlich – ebenso wie das OLG Braunschweig – zu dem Ergebnis, dass ungeachtet der EGMR-Entscheidung vom 17. Dezember 2009 auf den hier zur Rede stehenden "Altfall" einer Sicherungsverwahrung vorerst weiterhin § 67d StGB n.F. anzuwenden ist.
4. Sollte im Verlauf des weiteren Verfahrens eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs oder des Bundesverfassungsgerichts ergehen, aus der sich das Erfordernis einer umgehenden Umsetzung des EGMR-Urteils vom 17. Dezember 2009 im Sinne einer Anwendung der Höchstfristenregelung des § 67d StGB a.F. ergibt, wird dem Rechnung zu tragen sein unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats, wonach der hier vorliegende "Altfall" grundsätzlich von der Problematik erfasst wird.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 20, 21 StGB
§ 67d StGB
§ 63 StGB
§ 67a Abs. 2 StGB
§ 67d Abs. 3 StGB
§ 67d Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 StGB
§ 2 Abs. 6 StGB
§ 67a Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 StGB
§ 67a Abs. 4 Satz 1 StGB
§ 67d Abs. 1 Satz 1 StGB
§ 67a Abs. 2 Satz 1 StGB
§ 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB
§ 67a Abs. 3 Satz 2 StGB
§ 67a Abs. 4 Satz  1 StGB
§ 66b Abs. 3 StGB
§ 121 Abs. 2 GVG
§ 463 Abs. 3 Satz 4 StPO
§ 67d Abs. 2 StGB
§ 463 Abs. 4 StPO
§ 67d Abs. 4 Satz 1 StGB
§ 309 Abs. 2 StPO
§ 463 Abs. 3 Satz 3, 454 Abs. 2 Satz 3 und 4 StPO
§ 121 Abs. 2 Nr. 3 GVG
Art. 1a EGStGB
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 2495
NJW 1986, 765
NJW 1986, 2173, 2174
NStZ 2010, 574
NJW 2004, 3407
BVerfGE 109, 133
BVerfGE 109, 133, 184
NStZ-RR 2009, 221
52 StVK 40/10
1 Ws 57/10
2 Ws 44/10
2 Ws 458/09
2 Ws 227/10
3 Ws 485/10
3 Ws 539/10
4 Ws 157/10
4 Ws 180/10
4 Ws 193/10
1 Ws 268/10
4 StR 577/09
2 Ws 428/10
2 Ws 431/10
1 Ws 108/10
1 Ws 315/10
1 Ws 342/10
2 Ws 264/10
2 Ws 488/10
2 Ws 370/10
2 BvR 2365/09
2 BvR 769/10
2 BvR 571/10
3 Ws 585/04
2 Ws 309/09
1 Ws 141/07