Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-09-19, Aktenzeichen 19 K 7888/13
ECLI: ECLI:DE:VGK:2014:0919.19K7888.13.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klage zurückgenommen wurde.
Im Übrigen wird die Beklagte verurteilt, dem Kläger die für seine Betreuung in der Kindertageseinrichtung des freien Trägers „N. “ im Zeitraum vom 01.09.2013 bis zum 19. 09. 2014 entstandenen Mehrkosten in Höhe von insgesamt 493,- € zu erstatten.
Die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens tragen die Klägerin zu 10/11 und die Beklagte zu 1/11.
Das Urteil ist für die Klägerin vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der am 00. 00. 0000 geborene Kläger beantragte am 19. 11. 2012 bei der Beklagten, ihm ab dem 19. 08. 2013 einen Betreuungsplatz in einer städtischen Kindertageseinrichtung (Kita) zur Verfügung zu stellen.
Er wird seit dem 01.09.2013 in der Elterninitiativkindertageseinrichtung „N. “ betreut. Der Verein erhält als Träger der Kindertageseinrichtung einen Zuschuss nach § 20 Kibiz NRW. Die Eltern werden von der Beklagten gem. § 23 Kibiz NRW i.V.m. der Elternbeitragssatzung der Beklagten zu monatlichen Elternbeiträgen in Höhe von 120,02 € veranlagt. Zusätzlich leisten die Eltern einen Beitrag an den Verein in Höhe von monatlich 35,- € (September 2013) bzw. 38,- € (Oktober 2013 bis August 2014) bzw. 40,- € (September 2014).
Mi Bescheid vom 26. 11. 2013 teilte die Beklagte den Eltern des Klägers mit, dass alle Betreuungsplätze in wohnortnahen städtischen Kindertageseinrichtungen belegt seien. Sie bot dem Kläger einen Platz in der Kindertagespflege an. Sie habe 5 Träger der freien Jugendhilfe beauftragt, freie Betreuungsplätze in der Kindertagespflege passgenau zu vermitteln.
Der Kläger hat am 19. 12. 2013 Klage erhoben.
Zur Begründung trägt er unter anderem vor, die Beklagte habe den ihm zustehenden Anspruch auf frühkindliche Förderung nicht durch das Angebot von Betreuungsplätzen in der Kindertagespflege vom 26. 11. 2013 erfüllt. Die Förderung in der Kindertagespflege sei nicht gleichwertig mit der Förderung in Kindertageseinrichtungen. Er habe einen Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten, die ihm durch die Inanspruchnahme einer privaten Kindertageseinrichtung entstanden seien.
Der Kläger hat die Klage im Termin zur mündlichen Verhandlung am 19. 09. 2014 zurückgenommen, soweit sie auf Zuweisung eines Platzes in einer städtischen Kindertageseinrichtung gerichtet war.
Er beantragt nunmehr in Konkretisierung der Klageanträge zu 2 und 3 aus der Klageschrift noch,
die Beklagte zu verurteilen, ihm die für seine Betreuung in der Elterninitiative „N. “ im Zeitraum vom 01. 09. 2013 bis zum 19. 09. 2014 entstandenen Mehrkosten in Höhe von insgesamt 493,- € zu erstatten.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass sie den Anspruch des Klägers auf frühkindliche Förderung bereits durch den Nachweis von Plätzen in der Kindertagespflege erfüllt habe. Die Betreuung in Kindertageseinrichtungen und in der Kindertagespflege seien gleichwertige Betreuungsformen. Die angebotenen Tagespflegepersonen würden neben dem pauschalierten Kostenbeitrag nunmehr auch keine Zuzahlungen mehr verlangen. Im Übrigen sei der Anspruch auf frühkindliche Förderung auch dadurch erfüllt, dass der Kläger einen Platz in der öffentlich geförderten Kindertageseinrichtung des freien Trägers „N. “ habe. Dem geltend gemachten Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten stehe unter anderem auch entgegen, dass nicht nachgewiesen sei, dass die Eltern des Klägers dringend auf eine Fremdbetreuung angewiesen seien. Auch der Höhe nach seien die geltend gemachten Kosten nicht voll erstattungsfähig, denn das Essensgeld und sonstige Ausgaben für Ausflüge hätten die Eltern des Klägers ohnehin tragen müssen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorganges Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Verfahren ist entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, soweit die Klage zurückgenommen wurde.
Im Übrigen ist die Klage zulässig und begründet.
Der Kläger hat einen Anspruch darauf, dass ihm die Beklagte die für seine Betreuung in der Elterninitiative „N. “ in der Zeit vom 01.09.2013 bis zum 19. 09. 2014 entstandenen Mehrkosten in Höhe von 493,- € erstattet.
Der geltend gemachte Aufwendungsersatzanspruch setzt in analoger Anwendung des § 36 a Abs.3 SGB VIII voraus, dass der Leistungsberechtigte den Träger der öffentlichen Jugendhilfe vor der Selbstbeschaffung über den Hilfebedarf in Kenntnis gesetzt hat, die Voraussetzungen für die Gewährung der Hilfe vorlagen und die Deckung des Bedarfs keinen zeitlichen Aufschub geduldet hat,
vgl. BVerwG, Urteil vom 12.09.2013 – 5 C 35.12 -, juris.
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.
Der Kläger hat die Beklagte durch seinen Aufnahmeantrag vom 19. 11. 2012 von seinem Hilfebedarf in Kenntnis gesetzt.
Die Voraussetzungen für die Gewährung der Hilfe lagen vor.
Die Beklagte hat den Anspruch des Klägers auf frühkindliche Förderung gem. § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII in der ab dem 01.08.2013 geltenden Fassung (SGB VIII n.F., BGBl. I 2008, 2403) nicht erfüllt.
Nach der genannten Bestimmung hat ein Kind, das wie der Kläger das erste Lebensjahr vollendet hat, bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege.
Der Anspruch des Klägers auf frühkindliche Förderung gemäß § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII wurde durch die Inanspruchnahme eines Betreuungsplatzes in der Kita „N. e. V.“ nicht erfüllt. Diese Kita wird zwar auch nach § 20 Kibiz NRW staatlich finanziert. Allerdings erhebt die Kita von den Eltern ein zusätzliches Betreuungsentgelt. Gleichwertig zu einer Betreuung in einer Einrichtung in kommunaler Trägerschaft ist eine Betreuung in anderer Trägerschaft aber nur dann, wenn die Kostenbeteiligung der Eltern an den Betreuungskosten allein durch die pauschalierten Elternbeiträge erfolgt.
Die Beklagte hat den Rechtsanspruch des Klägers auf frühkindliche Förderung auch nicht mit dem Hinweisschreiben vom 26. 11. 2013 erfüllt. In diesem Schreiben hatte sie darauf hingewiesen, dass sie sich bislang vergeblich bemüht habe, dem Kläger einen Platz in einer städtischen Kindertageseinrichtung anbieten zu können. Sie biete dem Antragsteller einen Platz in der Kindertagespflege an. Sie habe 5 Träger der freien Jugendhilfe beauftragt, freie Betreuungsplätze in der Kindertagespflege passgenau zu vermitteln. Es seien ausreichend Betreuungsplätze in der Kindertagespflege vorhanden.
Der in § 24 Abs. 2 SGB VIII n.F. geregelte Anspruch auf Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege begründet ein Recht auf zwei nebeneinander bestehende Betreuungsformen, für die sich die Eltern stellvertretend für ihr Kind alternativ entscheiden können. Der öffentliche Träger der Jugendhilfe ist nicht befugt, die Personensorgeberechtigten gegen deren Willen auf einen Kindertagespflegeplatz zu verweisen,
vgl. Lakies, in : FK-SGB VIII, 7. Aufl., § 24 Rn. 67 f.; Rixen, NJW 2012, 2839, 2840 f.
Sinn und Zweck sowie die Entstehungsgeschichte des Gesetzes zur Förderung von Kindern unter drei Jahren in Tageseinrichtungen und in Kindertagespflege (Kinderförderungsgesetz – KiföG) gebieten es, den Eltern als Vertreter für ihr Kind das Bestimmungsrecht für die Wahl zwischen der Betreuung in einer Tageseinrichtung und der Tagespflege einzuräumen. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte für die Wahl zwischen den für frühkindliche Förderung in Betracht kommenden Betreuungsformen ausschließlich der Wille der Eltern maßgeblich sein,
vgl. die Begründung der Bundestagsfraktionen der CDU/CSU und SPD zu § 24 Abs. 2 SGB VIII n.F., BT-Drs. 16/9299, S. 15: „Dieser Rechtsanspruch wird entsprechend den Wünschen bzw. Bedürfnissen des Kindes und der Eltern sowohl in Tageseinrichtungen...als auch in der Kindertagespflege...erfüllt.“; die damalige Bundesministerin für Familie, Senioren, Frauen und Jugend von der Leyen in der 2. Lesung des Bundestages, BT-PlPr. 16/180, S. 19236 (D): „...2013 wird jedes Kind mit Vollendung des ersten Lebensjahres einen Rechtsanspruch auf Förderung in einer Kita oder in der Tagespflege haben... Wir unterstützen diesen Weg mit 4 Milliarden Euro; denn wir wollen mehr frühe Bildung und echte Wahlfreiheit für Eltern herstellen. Echte Wahlfreiheit heißt dabei für mich auch: Wir werden den Eltern nicht vorschreiben, wo und wie sie ihre Kinder betreuen und fördern. Sie sollen selbst organisieren, wie sie ihren Alltag mit Kindern leben, ob zu Hause, in einer altersgemischten Gruppe, einer Krippe oder der Kindertagespflege, ob wohnortnah oder betriebsnah. Wie immer sie ihren Alltag organisieren wollen, das liegt alleine im Ermessen der Eltern.“
Der Auffassung des OVG NRW, dass das Wunsch- und Wahlrecht der Personensorgeberechtigten gem. § 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII kapazitätsabhängig sei und deshalb seine Grenze finde, wenn keine Plätze in der gewünschten Betreuungsform mehr vorhanden seien,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14.08.2013 – 12 B 793/13 -, juris,
folgt die Kammer nicht. Die Beschränkung des elterlichen Wunsch- und Wahlrechts auf die Kapazität vorhandener Plätze in der gewünschten Betreuungsform ließe außer Acht, dass der Gesetzgeber mit der zum 01.08.2013 in Kraft getretenen Neufassung des § 24 Abs. 2 SGB VIII einen subjektiven Rechtsanspruch auf frühkindliche Förderung für Kinder ab dem ersten Lebensjahr eingeführt hat. Dadurch dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 24 Abs. 2 SGB VIII für Kinder ab dem ersten Lebensjahr nicht nur eine objektiv-rechtliche Verpflichtung des Trägers der Jugendhilfe, sondern vielmehr einen einklagbaren subjektiven Alternativanspruch des Kindes begründet hat, hat er zum Ausdruck gebracht, dass der Träger der Jugendhilfe sich nicht mit Erfolg auf eine Kapazitätserschöpfung berufen kann, sondern die erforderliche Kapazität an geeigneten Plätzen in den Betreuungsformen der frühkindlichen Förderung gem. § 24 Abs. 2 SGB VIII zu schaffen hat,
vgl. zum Rechtsanspruch der über dreijährigen Kinder Lakies, in: FK-SGB VIII, 7. Aufl., § 24 Rn. 26 ff. ; Georgii, NJW 1996, 686, 688.
Selbst wenn man mit dem OVG NRW davon ausginge, dass das Wunsch- und Wahlrecht der Personensorgeberechtigten gem. § 5 Abs.1 Satz 1 SGB VIII kapazitätsabhängig ist,
hätte die Beklagte den Anspruch des Klägers auf frühkindliche Förderung jedenfalls nicht für die Zeit vom 01.09.2013 bis zum 26. 11. 2013 durch das Angebot zur Förderung in der Kindertagespflege erfüllt, da den Eltern des Klägers erst unter dem 26. 11. 2013 erstmals das Angebot zur Förderung in der Kindertagespflege unterbreitet wurde.
Die Deckung des Bedarfs duldete keinen Aufschub. Die Eltern des Klägers waren aufgrund ihrer Berufstätigkeit auf eine Fremdbetreuung des Klägers angewiesen. Der Primäranspruch drohte allein durch Zeitablauf unterzugehen.
Der Grundsatz des Vorrangs des Primärrechtsschutzes steht der Geltendmachung des Aufwendungsersatzanspruchs nicht entgegen. Der Kläger hat seinen Anspruch auf frühkindliche Förderung im Klageverfahren bis zum 19. 09. 2014 weiterverfolgt.
Der Aufwendungsersatzanspruch ist mit 493,- € auch der Höhe nach berechtigt. Er ergibt sich aus den an den Verein zusätzlich für die Betreuung zu zahlenden Beträgen von monatlich 35,- € (September 2013) bzw. 38,- € (Oktober 2013 bis August 2014) bzw. 40,- € (September 2014). Es handelt sich bei diesen Zahlungen ausweislich der aktenkundigen Bescheinigungen des Vereins nicht um ein Essensgeld und es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass mit dem Geld nicht die laufenden Kosten gedeckt, sondern Ausflüge finanziert werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung war zuzulassen, weil die Voraussetzungen der §§ 124 a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr.3, 4 VwGO gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§§ 124 a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr.3, 4 VwGO
§ 167 VwGO
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 36 a Abs.3 SGB VIII
§ 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII
§ 24 Abs. 2 SGB VIII
§ 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII
§ 5 Abs.1 Satz 1 SGB VIII

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 2839, 2840
NJW 1996, 686, 688
5 C 35.12
12 B 793/13