Landgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-05-29, Aktenzeichen 1 O 16/18
ECLI: ECLI:DE:LGDU:2018:0529.1O16.18.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 29.406,46 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.01.2018 Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Kraftfahrzeugs W mit der Fahrgestellnummer ############### zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit 04.01.2018 mit der Rücknahme dieses Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden zu 8/9 der Beklagten, zu 1/9 dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger gegen Sicherheitsleistung von 110 % des zu vollstreckenden Betrages. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 110 % des gegen ihn insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger kaufte im Oktober 2014 von der B GmbH einen gebrauchten W, Erstzulassung 30.08.2013, Laufleistung 13.991 km, zum Preis von 32.989 €. Herstellerin des Fahrzeugs war die Beklagte. Nach der EU-Typen-genehmigung erfüllt das Fahrzeug die Anforderungen der Euro 5-Norm. Es stellte sich heraus, dass das Fahrzeug von der Beklagten serienmäßig mit einer Software ausgerüstet worden war, die erkennt, wenn es auf dem Prüfstand betrieben wird, und dann eine erhöhte Rückführung von Abgasen in den Motor veranlasst. Das führt zur Reduzierung der Stickoxide in den ausgestoßenen Abgasen im Vergleich zum Betrieb ohne diese erhöhte Abgasrückführung, wodurch die Grenzwerte der Euro 5-Norm eingehalten werden, was ohne die erhöhte Abgasrückführung nicht der Fall ist.
Die Beklagte entwickelte ein Software Update, das nach Freigabe durch das Kraftfahrt-Bundesamt, das attestierte, keine nachteiligen Auswirkungen hinsichtlich Kraftstoffverbrauchs, CO2-Emissionen, Motorleistung, maximalem Drehmoment und Geräusch-emissionen festgestellt zu haben, am 28.12.2016 beim Fahrzeug des Klägers installiert wurde. Die neue Software hat unter anderem zur Folge, dass es nur einen Betriebs-modus gibt, in welchem die Abgase zu einem höheren Anteil als im ursprünglichen Straßenmodus und in geringerem Umfang als im ursprünglichen Prüfstandmodus in den Motor zurückgeführt werden, und beinhaltet eine Optimierung des Einspritzverfahrens.
Mit Schreiben seiner jetztigen Prozessbevollmächtigten vom 20.12.2017 ließ der Kläger die Beklagte zum Ersatz des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs bis zum 03.01.2018 auffordern. Bei Schluss der mündlichen Verhandlung am 10.04.2018 hatte das Fahrzeug eine Laufleistung von 45.051 km.
Der Kläger vertritt die Auffassung, ihm stehe gegen die Beklagte ein Schadenersatz-anspruch, gerichtet auf Rückgewähr des gezahlten Kaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs, zu. Er behauptet, die Beklagte habe sich, als es ihr nicht gelungen sei, Dieselmotoren zu entwickeln, die die Anforderungen der Euro 5-Norm erfüllten, zum Einsatz einer von der C GmbH für Testzwecke entwickelten Software entschlossen, um ihren Fahrzeugabsatz zu steigern, Marktanteile zu gewinnen und die Marktführerschaft zu erlangen. So sei die Software mit Kenntnis des Vorstands serienmäßig für die Dieselmotoren eingesetzt worden. Dabei sei den bei der Beklagten Verantwortlichen, insbesondere dem Vorstand um Herrn E X, bewusst gewesen, dass es sich bei der Software um eine verbotene Abschaltein-richtung gehandelt habe. Sie hätten gewusst, dass die Fahrzeuge den Vorgaben der Euro 5-Norm nicht entsprächen und weder über eine wirksame Typengenehmigung verfügten noch zulassungsfähig wären. Aufgrund der Täuschung durch die Beklagte habe er über die Gesetzmäßigkeit des Fahrzeugs geirrt und sich in diesem Irrtum zum Kauf entschlossen. Der Beklagten sei ferner bekannt gewesen, dass die dergestalt fehler-haften Fahrzeuge einen Wertverlust erleiden würden, sobald die Manipulation auf dem Markt bekannt würde. Der Marktwert von der Manipulation betroffener Fahrzeuge sei nach deren Bekanntwerden erheblich gesunken. Der Kläger ist der Auffassung, durch das Verhalten der Beklagten im Sinne des § 826 BGB vorsätzlich geschädigt worden zu sein; das Inverkehrbringen eines mit einer solchen Betrugssoftware ausgerüsteten Fahrzeugs sei sittenwidrig. Die Beklagte hafte außerdem nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB und § 27 EG-FGV und wegen Verletzung von Pflichten nach § 311 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 BGB.
Das Software Update sei nicht geeignet, den ihm entstandenen Schaden zu beseitigen. Es führe nicht zur Einhaltung der Emissionsgrenzwerte. Zudem habe es in vielen Fällen eine Erhöhung des Kraftstoffverbrauchs, Mängel der Motorleistung und Verschleißerscheinungen hervorgerufen, was auch für sein Fahrzeug zu befürchten sei. Ihm drohe weiterhin der Entzug der Zulassung. Auch nach Aufspielen des Updates bestehe ein merkantiler Minderwert. Dieser ergebe sich schon deshalb, weil die Gefahr nachteiliger Auswirkungen bestehe.
Für die vorgerichtliche Tätigkeit hätten die von ihm beauftragten Rechtsanwälte wegen des Umfangs und der Schwierigkeit der Angelegenheit zu Recht eine zweifache Geschäftsgebühr abgerechnet.
Der Kläger hat zunächst den vollen Kaufpreis zur Rückzahlung geltend gemacht und die Auffassung vertreten, eine Nutzungsentschädigung sei nicht abzuziehen, weil das Fahrzeug nicht mangelfrei sei. Im Termin hat er den Rechtsstreit in Höhe von 3.058 €, die sich auf Grundlage einer erreichbaren Gesamtlaufleistung von 350.000 km für die Nutzung ergäben, für erledigt erklärt.
Der Kläger beantragt,
1.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 29.931 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 04.01.2018 Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges W der Fahr-gestellnummer ############### zu zahlen,
und die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache in Höhe von 3.058 € festzustellen;
2.
festzustellen, dass sich die Beklagte seit 04.01.2018 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befinde;
3.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn die Kosten der außergerichtlichen Rechts-verfolgung in Höhe von 2.256,24 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.01.2018 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hält das streitgegenständliche Fahrzeug nicht für fehlerbehaftet, weil es technisch sicher und fahrbereit ist und über alle erforderlichen Genehmigungen verfüge. Die Zulassung sei weiterhin wirksam, zumal die Typengenehmigung vom Kraftfahrt-Bundesamt nicht aufgehoben wurde. Die ursprünglich installierte Software sei keine unzulässige Abschalteinrichtung, weil die in den Motor zurückgeführten Abgase keine Emissionen seien, so dass es sich um eine innermotorische Maßnahme handele, und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems im Straßenbetrieb nicht eingeschränkt werde. Sie habe niemanden getäuscht, insbesondere keine unzutreffenden Angaben über den Stickoxidausstoß im für die Genehmigung maßgeblichen Prüfstandmodus gemacht; Angaben zu Werten im Straßenbetrieb habe sie nicht gemacht, und für diese gebe es auch keine gesetzlichen Vorgaben. Selbst wenn man einen Fehler annähme, wäre dieser unerheblich: Die Installation des von ihr angebotenen Software Updates dauere pro Fahrzeug ca. 24 Minuten und verursache durchschnittlich 35 € Lohnkosten, damit weniger als 1 % des Kaufpreises. Durch die Maßnahme komme es nicht zu Verschlechterungen bei Kraftstoffverbrauch, CO2-Emissionen, Motorleistung, Drehmoment und Geräuschemissionen. Für den Fall, dass sie den Kaufpreis zu ersetzen habe, seien dem Kläger Nutzungsvorteile anzurechnen, wobei die einschlägige Rechtsprechung von einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 200.000 bis 250.000 km ausgehe. Die Beklagte ist der Ansicht, eine Vergütung der vorgerichtlichen anwaltlichen Tätigkeit mit einem Gebührensatz von mehr als 1,3 sei nicht angemessen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.
Die Beklagte hat dem Kläger den Kaufpreis für den bei der B GmbH gekauften W in Höhe von 32.989 € zu ersetzen. Dieser Anspruch ergibt sich sowohl aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Kaufvertrag, mit dem die Beklagte das Fahrzeug nach dessen Herstellung an den Erstkäufer verkaufte, als auch aus § 826 BGB.
a)
Aus dem Vertrag, mit dem die Beklagte das streitgegenständliche Fahrzeug nach der Herstellung verkaufte, folgen Pflichten auch gegenüber dem Kläger, die die Beklagte verletzte. Den durch diese Pflichtverletzung verursachten Schaden hat die Beklagte dem Kläger zu ersetzen.
aa)
Der von der Beklagten hergestellte W, den der Kläger kaufte, wies in erheblichem Ausmaß nicht die Eigenschaften auf, die der Käufer eines solchen Fahrzeugs erwarten durfte.
Aufgrund der von der Beklagten installierten Software funktionierte der Antrieb des Fahrzeugs nämlich nicht in der Weise, wie das der Käufer eines solchen Fahrzeugs mit Erstzulassung aus August 2013 im Oktober 2014 voraussetzen durfte. Wer ein Kraftfahrzeug kauft, das nach einer bestimmten Schadstoffnorm zugelassen ist, darf davon ausgehen, dass es die Eigenschaften aufweist, die die Anforderungen dieser Norm erfüllen. Das war bei dem streitgegenständlichen W nicht der Fall. Zwar hielt sich der Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand in den vorgegebenen Grenzwerten, das aber nur unter Einsatz der Software, die dann die erhöhte Abgasrückführung bewirkt. Im alltäg-lichen Straßenbetrieb, ohne diese erhöhte Abgasrückführung, wurden die Grenzwerte demgegenüber überschritten.
Dass im Alltagsbetrieb solche Grenzwerte nicht eingehalten werden, muss zwar für sich betrachtet nicht überraschen. Es ist allgemein bekannt, dass die Werte, die etwa für Geschwindigkeit, Schadstoffausstoß und Verbrauch von Kraftfahrzeugen seitens der Hersteller angegeben werden, nicht unter alltäglichen Nutzungsbedingungen erreichbar sind, sondern unter möglichst günstigen Bedingungen gemessen werden. Dass aber ein Fahrzeug mit einer Vorrichtung ausgestattet wird, die Werte suggeriert, die selbst unter idealen Bedingungen bei normaler Funtionsweise überhaupt nicht erreicht werden können, war jedenfalls vor Bekanntwerden der Vorgänge um die Software, die die Stickoxidwerte nur im Prüfstandlauf reduziert, eine derart abwegige Vorstellung, dass kein Käufer eines Kraftfahrzeugs mit so etwas rechnen musste. Für jeden insoweit nicht Eingeweihten musste sich aufdrängen, dass Messungen auf dem Prüfstand nur den Sinn haben können, den Stickoxidausstoß im normalen Fahrbetrieb abzubilden, sei es auch durch günstige Prüfbedingungen optimiert. Dieser Zweck kann aber nicht erreicht werden, wenn auf dem Prüfstand ein Emissionswert durch eine Veränderung der Betriebsweise losgelöst vom Stickoxidausstoß im Straßenbetrieb generiert wird.
bb)
Der Kaufvertrag, mit welchem die Beklagte das neue hergestellte Fahrzeug verkaufte, begründete Pflichten auch im Verhältnis zu späteren Gebrauchtwagenkäufern wie dem Kläger.
Die beklagte Herstellerin haftet zwar nicht in vollem Umfang für die Mangelfreiheit durch Dritte gebraucht verkaufter Fahrzeuge nach dem Maßstab des § 434 BGB. Soweit dem Gebrauchtwagenkäufer Gewährleistungsansprüche gegen seinen Verkäufer zustehen, besteht kein Schutzbedürfnis. Die Einbeziehung von Dritten in den Schutzbereich eines Vertrages setzt voraus, dass diesem eigene vertragliche Ansprüche desselben Inhalts nicht zustehen (grundlegend für den Fall des Mietvertrages BGH, Urteil vom 15.02.1978, Aktenzeichen VIII ZR 47/77). Nach dieser Maßgabe liegen die Voraus-setzungen für eine Einbeziehung des Klägers in den Schutzbereich des Vertrages, mit welchem die Beklagte den streitgegenständlichen W nach der Herstellung als Neuwagen verkaufte, vor.
Der Kläger befindet sich in Leistungsnähe dieses Vertrages. Denn die Eigenschaften, die die Herstellerin dem Neuwagen beigibt, definieren auch den Zustand des gebrauchten Fahrzeugs. Mängel der Konstruktion sowie Fehler bei der Herstellung treffen jeden, der das Fahrzeug zu irgendeinem Zeitpunkt von Dritten kauft.
Ein schützenswertes Interesse dritter Gebrauchtwagenkäufer an der Einbeziehung in den Vertrag über den Verkauf des Neuwagens besteht freilich nur hinsichtlich solcher Fehler, die die charakterisierenden Eigenschaften des Fahrzeugs betreffen. Darunter fallen insbesondere Konstruktionsmängel. Die Fahrzeugherstellerin bestimmt die Gestaltung der von ihr verkauften Fahrzeuge und definiert damit Modelle, die unter der Modellbezeichnung am Gebrauchtwagenmarkt gehandelt werden. Damit bestimmt die Herstellerin wesentlich den Inhalt der Kaufverträge über gebrauchte Fahrzeuge der von ihr geschaffenen Modelle. Mit der von der Herstellerin besorgten Typengenehmigung erhält diese Definition der Fahrzeugmodelle Allgemeinverbindlichkeit. Alle Fahrzeuge dieses Typs sind damit zugelassen, abweichende Konstruktionen bedürfen einer gesonderten Genehmigung. Wer dergestalt bestimmenden Einfluss auf den Inhalt der Kaufverträge über gebrauchte Fahrzeuge nehmen kann, ist für diesen Inhalt mit verantwortlich. Das gilt umso mehr, als niemand anderer als der Hersteller die einem am Gebrauchtwagenmarkt gehandelten Fahrzeugmodell beigegebenen Eigenschaften bestimmen kann.
Für die beklagte Fahrzeugherstellerin war erkennbar, dass ihre Entscheidung über die Gestaltung des W bestimmenden Einfluss auf den Inhalt aller Kaufverträge über solche Fahrzeuge haben würde. Es liegt auf der Hand, dass ein Fahrzeug dieses Modells mit anderen Eigenschaften als denen, mit welchen die Beklagte es ausgestattet hatte, nicht Gegenstand eines Kaufvertrages über einen W sein konnte; dann hätte es sich nicht mehr um dasselbe Modell gehandelt. Den für die Beklagte Handelnden muss auch bewusst gewesen sein, dass die zum Betrieb des streitgegenständlichen Fahrzeugs erforderliche Typengenehmigung immer die sein würde, die sie selbst eingeholt hatte, auch wenn das Fahrzeug irgendwann einmal gebraucht an einen Dritten verkauft würde.
Der Kreis der Gebrauchtwagenkäufer ist hinreichend bestimmt. Es handelt sich nicht um eine unabsehbare Zahl von Personen; das ergibt sich schon aus der endlichen Zahl von Fahrzeugen und deren Käufern. Dass die Gebrauchtwagenkäufer zur Zeit des Verkaufs des Neuwagens noch nicht namentlich bekannt sind, ändert daran nichts.
Der Käufer eines gebrauchten Kraftfahrzeugs, das nach der vom Hersteller definierten Modellcharakteristik nicht die Eigenschaften aufweist, die der Käufer eines solchen Fahrzeugs erwarten kann, bedarf nicht deshalb keines Schutzes in Gestalt eines Anspruchs gegen den Hersteller, weil sein Verkäufer ihm nach Maßgabe des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 3. Fall BGB Gewähr zu leisten hat. Denn dieser Gewährleistungsanspruch ist nicht inhaltsgleich mit dem Anspruch gegen den Hersteller. Der Verkäufer ist dem Käufer nach §§ 437 Nr. 1, 439 BGB in erster Linie zur Nacherfüllung verpflichtet. Diese ist ihm jedoch nicht möglich, wenn der Mangel darin besteht, dass das Fahrzeug des verkauften Modells definitionsgemäß Eigenschaften aufweist, die nicht dem ent-sprechen, was der Käufer eines solchen Fahrzeugs erwarten kann. Dann müsste der Verkäufer nämlich Änderungen vornehmen, aufgrund derer es sich nicht mehr um dasselbe Modell handelte, das verkauft wurde. Solche Änderungen einschließlich der Einholung der zugehörigen Typengenehmigung sind allein dem Hersteller möglich. Nur er hat es in der Hand, Fehler, die ihm bei Bestimmung der Modelleigenschaften unter-liefen, zu korrigieren.
cc)
Die Beklagte kam ihrer diesbezüglichen Verpflichtung gegenüber dem Kläger nicht nach. Das von ihr entwickelte – und beim vom Kläger gekauften W auch installierte – Software Update kann den Fehler der Konstruktion des Fahrzeugs nicht abstellen.
Die neue Software sorgt nach Darstellung der Beklagten für eine stets gleich bleibende Steuerung der Motorfunktion bzw. Abgasbehandlung; eine Unterscheidung zwischen Straßenbetrieb und Prüfstandmodus gibt es nicht mehr. Um im Straßenbetrieb einen im Vergleich zum ursprünglichen Zustand geringeren Stickoxidausstoß zu bewirken, werden die Abgase zu einem höheren Anteil in den Motor zurückgeführt als im bisherigen Straßenmodus, aber nicht so weitgehend wie im früheren Prüfstandmodus. Ferner sind mit dem Update Optimierungen unter anderem des Einspritzverfahrens verbunden. Es kann offen bleiben, ob durch diese Veränderungen stets, also nun auch im Straßen-betrieb, die Emissionswerte erreicht werden, die die Abgasnorm Euro 5 voraussetzt. Jedenfalls ergibt sich nicht, dass – zumal bei geringerer Abgasrückführungsquote als im früheren Prüfstandmodus – nun immer die Stickoxidemissionswerte erreicht werden, die durch diese Betriebsweise als das Modell kennzeichnend definiert wurden. Dies ist aber der geschuldete Zustand. Es ist nicht ersichtlich, wie es möglich sein sollte, diesen mittels des Software Updates zu erreichen – zudem ohne andere Parameter zu verändern, die wiederum das Modell charakterisieren. Das ist denknotwendig ausgeschlossen.
Deshalb kann sich auch unter Berücksichtigung einer etwaigen Bindungswirkung der Freigabe des Software Updates durch das Kraftfahrtbundesamt keine andere Entscheidung ergeben, weshalb dahin stehen kann, ob eine solche Bindungswirkung besteht und ob sie sich auf die Feststellungen zu den technischen Auswirkungen des Updates erstreckte. Denn selbst wenn feststünde, dass das Software Update die vom Kläger behaupteten nachteiligen Folgen für Kraftstoffverbrauch, Motorleistung und Laufzeit der Fahrzeugbauteile nicht mit sich brächte, führte es doch nicht den Zustand herbei, den der Kläger nach der das Modell definierenden Zulassung mit der Schadstoffklasse Euro 5 unter Berücksichtigung der dem Modell beigegebenen Funktionsweise des Antriebs erwarten durfte.
Der Kläger muss sich nicht darauf verweisen lassen, dass nach Installation des Software Updates Abweichungen verblieben, die die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB unterschreiten. Inwieweit diese Vorschrift entsprechend auf Verträge mit Schutzwirkung für Dritte anzuwenden ist, bedarf keiner Entscheidung. Offen bleiben kann auch, ob nach Installation des Updates etwa verbliebene Mängel unerheblich sind. Denn selbst wenn der Kläger den streitgegenständlichen W unmittelbar von der Beklagten gekauft hätte, ergäbe sich kein Ausschluss des mangelbedingten Rücktrittsrechts nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB. Das Update wäre zur Beseitigung des Mangels nicht geeignet. Die lediglich teilweise Annäherung des Istzustands an den vertraglichen Sollzustand ist begrifflich keine Beseitigung eines Mangels, weil dieser, wenn auch abgemildert, bestehen bleibt. Das gilt unabhängig davon, wie geringfügig die Abweichung des durch die Maßnahme erreichten Zustands von der Sollbeschaffenheit ist.
dd)
Der dem Kläger entstandene Schaden besteht darin, dass er 32.989 € für ein Fahrzeug ausgab, das aufgrund seiner von der Beklagten bestimmten Gestaltung nicht die Eigenschaften aufwies, die der Käufer eines solchen Fahrzeugs erwarten konnte.
Dieser Schaden ließe sich auf zweierlei Wegen nach § 249 Abs. 1 BGB beseitigen. Entweder müsste die Beklagte ein Fahrzeug entwerfen, bauen und genehmigen lassen, das die Eigenschaften aufweist, die der Käufer eines W diesen Baujahres erwarten konnte. Oder dem Kläger wäre der Kaufpreis zu ersetzen. Letzteres begehrte Kläger. Die Beklagte macht nicht, auch nicht hilfsweise, geltend, den Kläger auf dem ersten Weg entschädigen zu wollen – oder zu können; dies hätte ohnehin Aufwendungen zur Folge, die den Kaufpreis um ein Vielfaches überstiegen.
Die Installation des von der Beklagten angebotenen Software Updates stellte aus den genannten Gründen keine erfolgreiche Schadensbeseitigung dar.
b)
Der Anspruch besteht auch nach § 826 BGB. Dadurch, dass die Beklagte ein Fahrzeug auf den Markt brachte, das Eigenschaften aufzuweisen schien, die es tatsächlich nicht aufwies, fügte sie vorsätzlich in gegen die guten Sitten verstoßender Weise sämtlichen Käufern von neuen und gebrauchten Fahrzeugen dieses Modells Schaden zu.
Die Beklagte schädigte den Kläger, indem sie ein Fahrzeug verkaufte, das mit einer Software ausgerüstet war, die Schadstoffwerte suggerierte, die im alltäglichen Betrieb tatsächlich nicht erreichbar waren.
Die mit der ursprünglichen Software ausgestatteten Fahrzeuge des Modells W wiesen in erheblicher Weise andere Eigenschaften auf, als dies aufgrund der Zulassung mit der Euro 5-Norm zu erwarten war. Jeder Käufer, der ein solches Fahrzeug kaufte, ohne die Abweichung zu kennen, erlitt dadurch einen Schaden mindestens insoweit, als er nicht das Fahrzeug erhielt, zu dessen Kauf es sich entschlossen hatte. Das beruhte darauf, dass die Beklagte das Fahrzeug mit der ursprünglichen Software in einer Weise konfigurierte, die suggerieren musste, dass unter idealen Fahrbedingungen die Grenzwerte der Euro 5-Norm erreichbar wären, was tatsächlich nicht der Fall war. Vielmehr bedurfte es hierzu der Herbeiführung einer abweichenden Abgasbehandlung, wie es im Prüfstandmodus geschah.
Schon die Abweichung der tatsächlichen Eigenschaften des W von den suggerierten Eigenschaften ist ein ersatzfähiger Schaden. Dadurch, dass die Käufer nicht das Fahrzeug erhielten, zu dessen Kauf sie sich in Betätigung ihres freien Willens entschlossen, wurden sie an einer auf freier Willensentscheidung gegründeten Teilnahme am Wirtschaftsleben gehindert. Eines wirtschaftlichen Nachteils bedarf es zur Begründung eines Schadens insoweit nicht.
Ein solcher besteht freilich zusätzlich. Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob bereits Auswirkungen der Ausrüstung der Fahrzeuge mit der manipulierenden Software auf die Gebrauchtwagenpreise beobachtbar sind. Fest steht jedenfalls, dass ein Fahrzeug, das die suggerierten Werte erreichte, besser wäre als ein solches, bei dem das nicht der Fall ist. Wäre es anders, ließe sich er Aufwand, mit dem die Beklagte versuchte, einen geringeren Stickoxidausstoß zu suggerieren, auch nicht erklären. Wenn das Fahrzeug, das der Käufer erwarten musste, besser gewesen wäre als das, welches er tatsächlich erhielt, wäre es auch mehr wert gewesen. Dass mit der Qualität der Wert steigt, ist allgemein bekannt. Dass sich der Wert auf den Preis niederschlagen kann, ist gleichfalls selbstverständlich. Offen ist allein, ob das bereits eintrat. Allein das Risiko, das sich der Preis dem Wert anpasst, stellt aber schon einen – nach Bilanzrichtlinien sogar wertmäßig erfassbaren – Schaden dar.
Das Verhalten der Beklagten ist als sittenwidrig zu werten. Es steht im Widerspruch zu den grundlegenden Verhaltensanforderungen an die Teilnahme am Rechtsverkehr.
Die Rechtsordnung setzt voraus, dass die in rechtserheblicher Weise Handelnden freie von ihrem Willen getragene Entscheidungen treffen können. Das ist nur möglich, wenn die Entscheidungsgrundlagen zutreffend erfasst werden können. Grundlage der Entscheidung für den Kauf eines Kraftfahrzeugs sind dessen Eigenschaften. Diese müssen den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechend dargestellt werden. Dabei kommt es nicht nur darauf an, dass die ausdrücklich mitgeteilten Umstände zutreffen müssen. Vielmehr sind auch Abweichungen von Merkmalen mitzuteilen, die Kaufinteressenten erwarten dürfen, ohne dass sie ausdrücklich erwähnt werden.
Wer ein Fahrzeug mit der Zulassung nach Euro 5 kauft, erwartet, dass das Fahrzeug die Eigenschaften aufweist, die ein Fahrzeug aufweisen muss, um diese Zulassung zu erlangen – möglicherweise unter optimierten Prüfbedingungen, nicht aber erst nach Manipulation der Betriebsabläufe. Wer ein solches Fahrzeug verkauft, ohne darauf hinzuweisen, dass die Grenzwerte bei regelrechter Funktionsweise des Fahrzeugs überhaupt nicht erreichbar sind oder der Schadstoffausstoß, selbst wenn er die Grenzwerte einhielte, höher ausfällt als nach den Messwerten unter Prüfbedingungen zu erwarten, bewirkt damit, dass Marktteilnehmer sich auf Grundlage einer fehlerhaften, von unzutreffenden Vorstellungen getragenen Willensbildung zum Kauf entschließen. Das gilt für den Kauf des Neufahrzeugs unmittelbar von der beklagten Herstellerin ebenso wie für Käufe des gebrauchten Fahrzeugs von Dritten.
Auf Seiten der Beklagten bestand Vorsatz sowohl hinsichtlich der Schädigung als auch der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände.
Dass die Eigenschaften des Modells nicht dem entsprachen, was Käufer erwarten durften, kann den zum Handeln für die Beklagte Berufenen nicht verborgen geblieben und muss von ihnen gewollt gewesen sein. Dass die manipulierende Software im Fahrzeug installiert war, kann nicht auf einem Versehen beruhen. Eine solche Software kann man nur willentlich installieren. Auch die Wirkungsweise der Software war gewünscht. Konnte man doch nur auf diese Weise die Grenzwerte der Euro 5-Norm einhalten. Wenn das Fahrzeug zur Prüfung im Hinblick auf diese Grenzwerte vorgeführt wurde, kann das nur in dem Bewusstsein veranlasst worden sein, dass eine Software installiert war, die dafür sorgen würde, dass die Grenzwerte auf dem Prüfstand nicht überschritten würden. Damit muss auch Kenntnis davon bestanden haben, dass ohne die Software die Grenzwerte nicht eingehalten worden wären. Dann war den Verantwortlichen auch die Abweichung der tatsächlichen Eigenschaften des Fahrzeugs von den durch Käufer zu erwartenden Eigenschaften bewusst. Dass die Käufer eines Fahrzeugs, das mit Euro 5 zugelassen ist, davon ausgehen, dass jedenfalls bei optimalem regulärem Betrieb die Grenzwerte dieser Norm eingehalten werden, ist bei Aufwendung durchschnittlicher geistiger Anstrengung jedem, erst recht dem Mitarbeiter eines Kraftfahrzeugherstellers, klar. Damit bestand auf Seiten der Beklagten auch Kenntnis davon, dass die verkauften Fahrzeuge die am Markt berechtigterweise erwarteten Eigenschaften nicht aufwiesen und das den Käufern nicht bekannt war. Man wusste demnach, dass die Käufer ihre Kaufentscheidungen auf unzutreffender Tatsachengrundlage treffen würden. Indem die für die Beklagte in verantwortlicher Position Handelnden in diesem Wissen veranlassten bzw. hinnahmen, dass Fahrzeuge mit der manipulierenden Software verkauft wurden, ohne dass die Abweichung von den Erwartungen der Käufer diesen offengelegt wurden, nahmen sie mindestens billigend in Kauf, dass die Käufer Fahrzeuge erhielten, deren Eigenschaften hinter ihren berechtigten Erwartungen zurückblieben. Wohl wissend, dass Fahrzeuge häufig gebraucht weiter verkauft werden, fanden sie sich auch damit ab, dass diese Abweichung der tatsächlichen Eigenschaften der Fahrzeuge von den berechtigten Erwartungen der Marktteilnehmer auch die Gebrauchtwagenkäufer treffen würden.
Der danach zwingend gegebene Vorsatz derjenigen, die die Installation der Software veranlassten, ist der Beklagten nach § 31 BGB zuzurechnen. Ob es sich um Mitglieder des Vorstands handelte, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. § 31 BGB rechnet der juristischen Person auch das Fehlverhalten von Funktionsträgern zu, denen ein wichtiger Aufgabenbereich übertragen ist. Die Entscheidung darüber, mit welcher Software die hergestellten Fahrzeuge betrieben werden, ist von solcher Tragweite, dass sie einen wichtigen Aufgabenbereich in diesem Sinne darstellt. Die Beklagte behauptet nicht, dass die Software ohne Wissen und Wollen irgendwelcher Entscheidungsträger in die Fahrzeuge gelangt wäre. Damit ließe sich auch nicht erklären, wie es zur Installation der Software in derart vielen Fahrzeugen kommen konnte. Das war nur auf Veran-lassung eines Funktionsträgers möglich.
Offen bleiben kann, welche Personen namentlich auf Seiten der Beklagten im Einzelnen handelten. Die Handlungen können nämlich zwangsläufig nur vorsätzlich ausgeführt worden sein. Eine Software kann man nur mit Wissen und Wollen in einem Fahrzeug installieren. Dass aus irgendwelchen anderen Gründen als zum Zwecke der Täuschung die Software installiert worden und vor den die Zulassung vorbereitenden Unter-suchungen versehentlich zu löschen vergessen worden wäre, behauptet die Beklagte nicht. Der Schluss auf vorsätzliches Handeln ergibt sich auch zwingend daraus, dass die Grenzwerte nach Euro 5 ohne die manipulierende Software überhaupt nicht hätten erreicht werden können, das Fahrzeug aber für die der Zulassung vorausgehenden Tests angemeldet worden sein muss, was auch nicht versehentlich geschehen sein kann. Wenn der Schädigung des Klägers nur vorsätzliches Handeln von Seiten der Beklagten zugrunde gelegen haben kann, kann vom Kläger, der die Betriebsabläufe bei der Beklagten nicht kennen kann, nicht verlangt werden, dass er die jeweils Handelnden benennt. Vielmehr wäre es Sache der Beklagten, darzulegen, wer im Einzelnen wie agierte und aus welchen Gründen dieses Verhalten entgegen allen Indizien nicht vorsätzlich gewesen sein soll.
Die Beklagte hat gemäß § 249 Abs. 1 BGB den Zustand herzustellen, der ohne ihr schädigendes Verhalten bestünde. Dann hätte der Kläger aufgrund ihm offen gelegter Tatsachen entscheiden können, ob er den W kaufen wollte oder nicht. Diese ihm zunächst von der Beklagten vorenthaltene Entscheidung hat er nunmehr getroffen, so dass deren Umsetzung entsprechend den Klageanträgen zur Naturalrestitution führt.
Der Kläger, der demnach zu stellen ist, wie er ohne den Kaufvertrag stünde, hat der Beklagten die Vorteile herauszugeben, die er auf Grund des Kaufvertrages und durch dessen Vollzug erlangte.
Der W, dessen Eigentum und Besitz der Kläger erlangte, ist der Beklagten zu übergeben und übereignen.
Die Beklagte hat ferner Anspruch auf Herausgabe des Wertes der vom Kläger gezogenen Nutzungen des Fahrzeugs. Der Anspruch besteht unabhängig davon, dass das Fahrzeug einen Mangel aufwies. Dieser hinderte den Kläger nicht an der Nutzung. Er schränkte diese nicht einmal ein. Den Wert der Nutzung schätzt das Gericht nach § 287 ZPO auf 3.582,54 €. Der Schätzung liegt eine zu erwartende Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 300.000 km zugrunde, die für ein Dieselfahrzeug realistisch erscheint. Die von der Beklagten angesetzten 200.000 bis 250.000 km entsprechen nicht einmal der Erwartung an ein Fahrzeug mit modernem Benzinmotor. Die vom Kläger veranschlagten 350.000 km sind für die Schätzung des Wertes der Nutzung ebenfalls nicht heranzuziehen; auch wenn einzelne Fahrzeuge solche Laufleistungen erreichen, sind sie doch nicht so häufig, dass sie die Erwartung der Käufer solcher Fahrzeuge prägen. Von den 300.000 km war zum Kaufzeitpunkt eine Restlaufleistung von 300.000 km - 13.991 km = 286.009 km verblieben. Bei dem Kaufpreis von 32.989 €, den der Kläger für diese Restlaufleistung zahlte, ergibt sich der Wert der Nutzung für 1 km dann mit gut 0,11534 €. Zum Schluss der mündlichen Verhandlung hatte das Fahrzeug eine Lauf-leistung von 45.051 km, so dass der Kläger es über insgesamt 31.060 km nutzte.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB. Mit Ablauf der gesetzten Zahlungsfrist kam die Beklagte in Verzug.
4.
Die Erledigung des Rechtsstreits in Höhe von 3.058 € ist nicht festzustellen. Zwar wäre durch die Anrechnung des Wertes der Nutzung des Fahrzeugs in der Zeit zwischen Klageerhebung und Schluss der mündlichen Verhandlung auf den mit der Klage verfolgten Schadenersatz in dieser Höhe Erledigung eingetreten. Insoweit bestand die Klageforderung zunächst, und die Klage ist erst durch die Anrechnung unbegründet geworden. Der Kläger hat aber nicht zum Umfang dieser Nutzung vorgetragen, so dass deren Wert nicht feststellbar ist. Mitgeteilt ist nur die seit dem Kauf zurückgelegte Laufleistung. Soweit diese bei Klageerhebung schon zurückgelegt war, war die Klage allerdings von Anfang an unbegründet.
5.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die vorgerichtliche Tätigkeit seiner Prozessbevollmächtigten.
Ein dahingehender Anspruch ergibt sich nicht aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit den Verpflichtungen der Beklagten gegenüber Gebrauchtwagenkäufern. Bei den Aufwendungen handelt es sich zwar um einen dem Kläger mittelbar aufgrund seiner Entscheidung, sich anwaltlich vertreten zu lassen, in Folge der Pflichtverletzung durch die Beklagte entstandenen Schaden. Ein solcher Schaden ist allerdings nur ersatzfähig, wenn die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe adäquate Reaktion auf die Schädigung ist, etwa weil der Geschädigte seine Ansprüche selbst nicht überblicken kann. So verhält es sich hier nicht. Die tatsächliche Schwierigkeit der Angelegenheit, die sich aus der Komplexität der technischen Fragen ergibt, vermag die Beauftragung eines Rechtsanwalts nicht zu begründen. Rechtliche Schwierigkeiten hatte der Kläger nicht zu bewältigen. Es liegt nichts näher, als sich selbst an einen Fahrzeughersteller zu wenden, durch den man sich getäuscht sieht. Dass die Beklagte auf eine diesbezüg-liche Anfrage des Klägers ablehnend reagiert hätte, steht nicht fest, zumal dann nicht zugleich 2.256,24 € Rechtsanwaltsvergütung mit eingefordert worden wären. Wenn die Eigeninitiative nicht zum Erfolg geführt hätte, hätte der Kläger sich immer noch an Rechtsanwälte wenden können. Selbst wenn man aber die Rechtsanwaltskosten als adäquaten Mangelfolgeschaden ansähe, hätte der Kläger deren Anfall doch selbst zu vertreten, so dass ein Ersatzanspruch nach § 254 Abs. 1 BGB ausgeschlossen wäre. Tat er doch das nicht, was sich jedem, der sich geschädigt sieht und den Sachverhalt insoweit überblicken kann, aufdrängen muss, nämlich zunächst einmal das Gespräch mit dem Ersatzpflichtigen zu suchen.
Aus denselben Gründen ergibt sich ein Anspruch auf Ersatz der Rechtsanwaltskosten auch nicht nach § 826 BGB. Das Verhalten der Beklagten war nicht in einem solchen Maße von feindlicher Willensrichtung getragen, dass dem Kläger nicht zuzumuten gewesen wäre, das zu tun, was ein Gläubiger normalerweise tut, nämlich den Schuldner selbst zu kontaktieren.
Der Anspruch ergibt sich schließlich nicht aus §§ 280 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 286 BGB. Einziger vom Kläger vorgetragener Vorgang, der einen Verzug der Beklagten zur Folge haben konnte, war die Fristsetzung im Anwaltsschreiben vom 20.12.2017. Die dies-bezügliche Tätigkeit der Anwälte löste deren Vergütungsanspruch aber bereits aus, so dass dieser nicht in Folge des Verzuges der Beklagten entstanden sein kann.
6.
Das Festellungsbegehren ist begründet. Indem die Beklagte dem Kläger die geforderte Zahlung nicht anbot, kam sie nach § 298 BGB mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug. Es bedurfte deshalb weder eines tatsächlichen noch eines wörtlichen Angebots seitens des Klägers. Der Annahmeverzug trat mit Ablauf der vom Kläger auf den 03.01.2018 gesetzten Frist ein.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1, 2. Fall ZPO.
Die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich für den Kläger nach § 709 Sätzen 1 und 2 ZPO, für die Beklagte nach §§ 708 Nr.11, 711 Sätzen 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.
S t r e i t w e r t : 32.989 € (§ 43 Abs. 1 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 437 Nr. 1, 439 BGB
§§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
§§ 280 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 286 BGB
§§ 708 Nr.11, 711 Sätzen 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 27 EG-FGV
§ 434 BGB
§ 31 BGB
§ 287 ZPO
§ 298 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 311 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 43 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: VIII ZR 47/77
87 ZPO auf 3.58