Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-01-18, Aktenzeichen 3 Sa 672/22
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2023:0118.3SA672.22.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 28.04.2022, 1 Ca 111/21 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin für das Jahr 2021 weitere 1.901,07 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.03.2022 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtstreits werden der Klägerin zu 88 % und der Beklagten zu 12 % auferlegt.
Die Revision wird für die Klägerin zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Vergütung wegen Annahmeverzuges und die für das Arbeitsverhältnis maßgebliche Arbeitszeit.
Die Klägerin ist seit dem 18.04.1989 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen als „Mitarbeiterin auf Abruf“ beschäftigt. Im August 2020 erzielte sie einen Bruttostundenlohn von 15,28 €, danach von 15,59 € und ab August 2021 von 15,74 €. Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 29.08.1996 enthält u.a. die nachfolgenden Regelungen:
1. Frau A. wurde zum 18.04.1989 zunächst beim B, Vereinigte C GmbH, als Mitarbeiterin auf Abruf eingestellt. ...
2. Die Tätigkeit umfaßt die Bereiche Einlage/Verpackung/Post.
3. Die Erbringung der Arbeitsleistung erfolgt auf Abruf. Dabei wird die Lage der Arbeitszeit jeweils mindestens 4 Kalendertage im voraus mitgeteilt.
Die Arbeitsleistung ist auch ohne Einhaltung der Ansagefrist zu erbringen, soweit die Mitarbeiterin im Einzelfall hierauf verzichtet hat.
...
6. Das Arbeitsverhältnis unterliegt im übrigen den geltenden Betriebsvereinbarungen sowie den Tarifverträgen für die gewerblichen Arbeitnehmer der Druckindustrie in der jeweils geltenden Fassung.
Im Übrigen wird wegen des Inhalts des Arbeitsvertrages auf ABl. 524 Bezug genommen.
Die monatlichen Abrechnungen erfolgten im Jahr 2021 am fünften Werktag des Folgemonats.
Auf das Arbeitsverhältnis fanden jedenfalls im Jahr 2021 die Tarifverträge für die gewerblichen Arbeitnehmer der Druckindustrie kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit Anwendung. Im Manteltarifvertrag zwischen dem Bundesverband Druck und Medien e.V. und ver.di vom 15.07.2005 (MTV) ist bestimmt:
§ 15 Ausschlussfristen
1. Ansprüche aus dem Manteltarifvertrag und den Lohntarifverträgen sind wie folgt geltend zu machen:
a) Ansprüche auf tarifliche Zuschläge und Antrittsgebühren innerhalb von 2 Wochen nach Vorliegen der Lohnabrechnung, bei der sie hätten abgerechnet werden müssen.
b) Sonstige tarifliche Geldansprüche innerhalb von 8 Wochen nach dem Zeitpunkt, an dem sie hätten erfüllt werden müssen.
2. Eine Geltendmachung nach Ablauf der unter Ziff. 1 festgesetzten Fristen ist ausgeschlossen.
3. Ist ein tariflicher Anspruch rechtzeitig geltend gemacht und lehnt der andere Teil seine Erfüllung ab, muss der Anspruch innerhalb von 12 Wochen seit der ausdrücklichen Ablehnung rechtshängig gemacht werden. Eine spätere Klageerhebung ist ausgeschlossen.
Die Beklagte schloss mit dem bei ihr gebildeten Betriebsrat mehrere Betriebsvereinbarungen zur „Arbeit auf Abruf“ für Mitarbeiter/-innen der Einlage ab. Die jüngste dieser Betriebsvereinbarungen, die vom 13.09.2018 datiert (ABl. 32) und vom 01.10.2018 bis zum 31.12.2020 galt, bestimmt in ihrem § 2:
Für Neueinstellungen von Mitarbeiter/-innen für die Einlage der Weiterverarbeitung (Arbeit auf Abruf) erfolgt die Eingruppierung für sechs Monate in die Eingangsstufe.
Danach erfolgt die Eingruppierung in den Stundenlohn der LG I nach dem Lohnabkommen für die Druckindustrie in aktueller Fassung.
Die Mindest-Arbeitszeit für diese Mitarbeiterinnen beträgt nach gesetzlicher Regelung wöchentlich 10 Stunden.
Betriebsvereinbarungen vom 21.05.2013 (ABl. 34) und vom 21.08.2015 (ABl. 33) enthalten insoweit inhaltsgleiche Regelungen.
Im Zeitraum von Januar 2017 bis Dezember 2019 rief die Beklagte die Arbeitsleistung der Klägerin nach Bedarf in schwankendem Umfang ab. Wie die geleistete Arbeitszeit konkret zu berechnen ist, - ob insbesondere samstags gearbeitete Stunden einzubeziehen sind -, wird von den Parteien unterschiedlich beurteilt. Ausweislich der von der Beklagten abgeschlossenen Betriebsvereinbarungen zur Samstagsarbeit vom 25.04.2013, 21.08.2015 und 13.09.2018 (ABl. 39 - 41) erfolgte der Einsatz an Samstagen freiwillig und ohne Anrechnung auf die wöchentliche Regelarbeitszeit. Seit dem 01.01.2020 ist die Samstagsarbeit entfallen, weil einige Publikationen nunmehr donnerstags gedruckt werden.
Die Beklagte stellt es ihren Mitarbeitern frei, Wünsche in Bezug auf die Einsatzplanung in ein sogenanntes Wunschbuch (ABl. 178 - 213), das kalenderwöchentlich von montags bis freitags geführt wird, einzutragen.
In den Jahren 2020 und 2021 ging der zeitliche Umfang des Abrufs der Klägerin zurück. Wegen der Einzelheiten der von der Beklagten erteilten Abrechnungen für August, November und Dezember 2020 sowie für das Jahr 2021 wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Kopien (ABl. 154 - 156 und 376 - 389) verwiesen.
Mit Schreiben vom 08.07.2020 (ABl. 160 f.) meldete sich die Gewerkschaft ver.di bei der Beklagten und machte für 21 Mitglieder, darunter die Klägerin, Differenzansprüche für die Monate Januar bis Mai 2020 geltend. Weitere Geltendmachungsschreiben datieren vom 31.08.2020 für die Monate Juni und Juli 2020 (ABl. 9), vom 10.09.2020 (ABl. 316 f.), vom 22.10.2020 für die Monate August und September 2020 (ABl. 8), vom 29.12.2020 für die Monate Oktober und November 2020 (ABl. 164 f.), vom 19.02.2021 für den Monat Dezember 2020 (ABl. 166 ff.), vom 09.04.2021 für die Monate Januar und Februar 2021 (ABl. 318 ff.), vom 04.06.2021 für die Monate März und April 2021, vom 14.09.2021 für die Monate Juli und August 2021 und vom 17.12.2021 für die Monate September, Oktober und November 2021. Die Beklagte lehnte die geltend gemachten Ansprüche mit Schreiben vom 21.07.2020 (ABl. 49 f.), vom 02.09.2020 (ABl. 51) und vom 04.01.2021 (ABl. 163) ab. Mit Schreiben vom 16.09.2021 (ABl. 561 f.) und 21.12.2021 (ABl. 256 f.) wies sie außerdem die gegnerischen Geltendmachungen mit Schreiben vom 14.09.2021 und 17.12.2021 nach§ 174 BGB zurück, weil diesen keine Vollmachtsurkunde beigefügt war. Mit Schreiben vom 16.03.2021 verzichtete die Beklagte vorübergehend für ab dem 24.02.2021 noch nicht verfallene Ansprüche bis zum Ende außergerichtlicher Verhandlungen auf das Eingreifen der tariflichen Verfallfristen. Mit Schreiben vom 28.04.2021 (ABl. 258) teilte die Beklagte mit, dass der mit Schreiben vom 16.03.2021 erklärte Verzicht mit Ablauf des 28.04.2021 ende.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, sie mit einer monatlichen Arbeitszeit zu vergüten, die sich aus dem Durchschnitt der in den Jahren 2017 - 2019 monatlich zu vergütenden Arbeitsstunden (Einzelheiten: Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 09.03.2022, ABl. 236 - 243) errechne. Zudem hat sie zuletzt Differenzansprüche für die Jahre 2020 und 2021 geltend gemacht.
Die Klägerin hat dazu behauptet, zur Ermittlung der Arbeitszeit sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung auf die in der Vergangenheit tatsächlich gearbeiteten Stunden einschließlich der geleisteten Samstagsarbeit zurückzugreifen. Dies sei geboten, weil die in der Vergangenheit insgesamt geleisteten Stunden sowohl auf das Jahr betrachtet als auch im Hinblick auf deren saisonbedingte monatliche Abweichungen im Wesentlichen immer gleich geblieben seien. Als Referenzzeitraum habe sie einen ausreichenden Zeitraum, der die Verjährungsfristen umfasse, zugrunde gelegt. Hierbei habe sie Bezug auf die monatlich geleisteten Stunden genommen, weil ihre Beschäftigung starke saisontypische Aspekte beinhalte. Ausschlussfristen stünden ihren Ansprüchen nicht entgegen, weil vorliegend eine einmalige ordnungsgemäße Geltendmachung wegen der Herleitung ihrer Ansprüche aus einem bestimmten Sachverhalt bei unveränderter rechtlicher und tatsächlicher Lage gegeben sei. Das Verfahren der Festlegung der Arbeitszeiten sei auch unter Berücksichtigung des sogenannten Wunschbuches stets so gewesen, dass die Beklagte die Zeiten bestimmt habe, zu denen sie habe arbeiten sollen.
Die Klägerin hat nach dem Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von € 7.756,84 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz der Bundeszentralbank ab dem 11.03.2022 zu zahlen und
festzustellen, dass die von ihr als Abrufkraft Einlage zu erbringende regelmäßige monatliche Arbeitszeit in den Monaten
Januar 100,93
Februar 87,18
März 118,71
April 100,12
Mai 103,42
Juni 99,57
Juli 101,79
August 120,97
September 118,14
Oktober 129,25
November 107,25
Dezember 100,0
beträgt.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, vorliegend greife die Festlegung von 20 Wochenstunden (seit dem 01.01.2019) aus § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG, weil die Parteien keine Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit vereinbart hätten. Dieses allgemeine Verständnis in ihrem Betrieb belegten auch die Betriebsvereinbarungen hinsichtlich der „Arbeit auf Abruf“. Wegen der gesetzlichen Regelung in § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG komme es nicht in Betracht, für die Bestimmung der Arbeitszeit die tatsächliche Vertragsdurchführung heran zu ziehen. Zudem zeigten die von der Klägerin vorgetragenen Stundenzahlen, dass es vorliegend an einer eindeutig und längerfristig bestimmten Arbeitszeit fehle. Ferner könne aus bestimmten Arbeitszeitabrufen des Arbeitgebers nicht auf einen rechtsgeschäftlichen Erklärungswert mit potentiellen Erklärungsbewusstsein geschlossen werden. § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG habe das Ziel, den Anreiz für eine transparente Vertragsgestaltung zu erhöhen. Deshalb sei eine Vereinbarung im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG nur eine ausdrückliche Vereinbarung. Schließlich sei § 12 TzBfG nicht auf Vollzeitbeschäftigte anzuwenden. Die Berechnung der Durchschnittswerte sei fehlerhaft. Darüber hinaus hätte die Samstagsarbeit wegen ihres freiwilligen Charakters unberücksichtigt bleiben müssen. Zudem sei zu erwähnen, dass bei Abrufarbeit der Arbeitnehmer die Arbeit anbieten müsse. Ferner habe die Klägerin mit Schriftsatz vom 25.04.2022 ausgeführt, dass sie die nunmehr verlangten Beträge „unabhängig vom bisherigen Vortrag“ geltend mache. Diese Beträge würden also „erstmalig“ so aufgeführt, sodass alle vorherigen Geltendmachungen obsolet seien. Auch unabhängig von diesem Gesichtspunkt sei davon auszugehen, dass die Zahlungsansprüche verfallen seien, weil die Klägerin sie - wie aus ihrem Schriftsatz vom 22.03.2022 (ABl. 250 - 255) ersichtlich - nicht fristgerecht oder jedenfalls nicht ordnungsgemäß, unmissverständlich und in nachvollziehbarer Weise geltend gemacht habe. Eine einmalige Geltendmachung sei nicht ausreichend, weil die Berechnungsgrundlagen streitig seien. Dies zeige schon die wechselnde Berechnungsweise der unterschiedlichen Klageanträge.
Mit Urteil vom 28.04.2022 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Der Feststellungsantrag sei unbegründet, weil die Parteien kein Arbeitsverhältnis mit monatlich differierenden Arbeitszeiten vereinbart hätten. Der Arbeitsvertrag enthalte keine Vereinbarung einer Arbeitszeit. Eine konkludente Vereinbarung einer bestimmten Arbeitszeit sei nicht getroffen worden. Nähme man an, dass aus dem in der Vergangenheit geleisteten Arbeitsumfang ein entsprechender Anspruch für die Zukunft erwachse, wäre erklärungsbedürftig, warum gerade der Monat zum Bezugspunkt genommen werde. Eine Konkretisierung sei nicht gegeben, weil Umstände fehlten, die ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin auf die Beibehaltung des bisherigen Leistungsinhalts begründen könnten. Aus den Arbeitszeiten in der Vergangenheit ergebe sich eine saisonale Schwankung der Arbeitszeit, aus der keine Konkretisierung abgeleitet werden könne. Da die Klägerin einen Antrag auf Feststellung der tarifüblichen Arbeitszeit von wöchentlich 35 Stunden nicht gestellt habe, habe die Kammer der Klägerin dies nicht zusprechen dürfen. Der Zahlungsantrag sei unbegründet, weil die Ansprüche mit Ausnahme der Monate November und Dezember 2020 verfallen seien. Die Kammer folge insoweit den Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 22.03.2022. Da die Klägerin in den Monaten November und Dezember 2020 jeweils mehr als 20 Wochenstunden gearbeitet habe, sei vor dem Hintergrund der Abweisung des Feststellungsantrags ein Annahmeverzugsanspruch nicht erkennbar. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf ABl. 394 - 416 verwiesen.
Gegen das der Klägerin am 25.05.2022 zugestellte Urteil richtet sich deren am 21.06.2022 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Berufung, die sie innerhalb der bis zum 25.08.2022 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit am 24.08.2022 eingegangenem Schriftsatz unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrages aus dem Schriftsatz vom 09.03.2022 im Wesentlichen wie folgt begründet:
Bezüglich der Abweisung des Zahlungsantrages liege wegen der pauschalen Verweisung auf den Inhalt des Schriftsatzes der Beklagten vom 22.03.2022 ein sogenanntes Nicht-Urteil vor. Die wiederholte Geltendmachung ihrer Ansprüche sei entbehrlich, weil zur Berechnung ihrer Klageforderung lediglich ein Soll-Saldo von einem Ist-Saldo abzuziehen und der Saldo bei sich ergebenden Minusbetrag mit dem tariflichen Stundenlohn zu multiplizieren sei. Die zweite Stufe der Ausschlussklausel sei unwirksam, weil sie durch den Zwang ständiger Klageerweiterungen gegen das Gebot effektiven Rechtsschutzes verstoße und im vorliegenden Fall eine zumindest mittelbare unzulässige Benachteiligung von Teilzeitbeschäftigten beinhalte. Vorsorglich verfolge sie nunmehr hilfsweise einen Antrag auf Feststellung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 28.04.2022, 1 Ca 111/21 abzuändern,
die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 7.756,84 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.03.2022 zu zahlen,
festzustellen, dass die von ihr als Abrufkraft Einlage zur erbringende regelmäßige monatliche Arbeitszeit jedenfalls ab dem 01.01.2020 in den Monaten Januar 100,93 Stunden, Februar 87,18 Stunden, März 118,71 Stunden, April 100,12 Stunden, Mai 103,42 Stunden, Juni 99,57 Stunden, Juli 101,79 Stunden, August 120,97 Stunden, September 118,14 Stunden, Oktober 129,25 Stunden, November 107,25 Stunden und Dezember 100 Stunden beträgt und
hilfsweise für den Fall der Abweisung des Feststellungsantrages festzustellen, dass zwischen den Parteien eine wöchentliche Arbeitszeit von 35 Stunden als vereinbart gilt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihre erstinstanzlichen Ausführungen und führt ergänzend aus, § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG sei kein nachrangiger Auffangtatbestand, sondern eine das Methodenmittel der ergänzenden Vertragsauslegung verdrängende Regelung. Anderenfalls verbliebe für § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG kein relevanter Anwendungsbereich, denn ein die bisherige Vertragspraxis widerspiegelnder durchschnittlicher Umfang der Arbeitszeit lasse sich stets berechnen. Es könne nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber, der zum 01.01.2019 die von § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG fingierte Stundenzahl von zehn auf zwanzig erhöht habe, auf diese Weise eine praktisch wirkungslose Norm habe verschärfen wollen. Eine ergänzende Vertragsauslegung sei vorliegend auch deswegen ausgeschlossen, weil ein hypothetischer Wille der Parteien bei Vertragsschluss zur Vereinbarung der rückblickend festgestellten „zutreffenden“ Durchschnittsarbeitszeit nicht vorliegen könne. Eine ergänzende Vertragsauslegung widerspreche schließlich dem durch § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG geschützten Interesse des Arbeitnehmers, eindeutig den geschuldeten Umfang der Arbeitszeit zu kennen. Vor dem Hintergrund dieses Schutzzwecks sei eine ausdrückliche Vereinbarung der Arbeitszeit zu fordern. Das Rechenwerk der Klägerin basiere zuletzt auf jeweils drei Monaten in einem seit 1989 bestehenden Arbeitsverhältnis. Dies zeige zusammen mit der von den früheren Klageanträgen differierenden Berechnungsweise, wie willkürlich die Durchschnittsbildung sei. Da das erste Geltendmachungsschreiben der Klägerin vom 08.07.2020 datiere, könne kein Annahmeverzug für die Monate Januar bis Juni 2020 bestanden haben. Da die Klägerin zudem in den Geltendmachungen vom 08.07., 31.08., 22.10. und 29.12.2020 nicht erklärt habe, sie wolle in bestimmten Umfang über die angeordnete Arbeitszeit hinaus arbeiten, fehle es für das gesamte Jahr 2020 am Vorliegen von Annahmeverzug. Die von der Klägerin verfolgten Ansprüche scheiterten zudem zu einem nicht unerheblichen Teil bereits an der ersten Stufe der Ausschlussklausel. Da die Ansprüche der Klägerin nicht vom Ausgang eines Bestandsschutzrechtsstreites abhingen, begegne die Wirksamkeit der zweiten Stufe der Ausschlussklausel darüber hinaus keinen Bedenken. Der Hilfsantrag sei abzuweisen, weil nicht auf die Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten nach dem einschlägigen Manteltarifvertrag, sondern auf § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG abzustellen sei.
Wegen des weiteren Sach- und Rechtsvortrags der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die ausweislich der Sitzungsprotokolle abgegebenen Erklärungen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung ist zulässig.
I. Die Berufung der Klägerin ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1, Abs. 2 b) ArbGG) und nach den § 519 ZPO, §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG am 21.06.2022 gegen das am 25.05.2022 zugestellte Urteil form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der nach § 66 Abs. 1 Satz 1, Satz 5 ArbGG bis zum 25.08.2022 verlängerten Frist am 24.08.2022 form- und fristgerecht begründet worden.
II. Die Berufungsbegründung ist ordnungsgemäß erfolgt.
1. Eine Berufungsbegründung muss gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergeben. Sie muss auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will. Eine schlüssige, rechtlich haltbare Begründung kann zwar nicht verlangt werden. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es aber nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (BAG, 20.03.2018, 3 AZR 861/16, Rn. 38).
2. Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung der Klägerin.
a) Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung bezüglich der Zahlungsansprüche für Januar bis Oktober 2020 und für das Jahr 2021 darauf gestützt, dass die Ansprüche verfallen seien, und zur Begründung auf den Schriftsatz der Beklagten vom 22.03.2022 Bezug genommen. Entgegen der Ansicht der Klägerin enthält das angefochtene Urteil insoweit Entscheidungsgründe. Es ist nämlich erkennbar, welche tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Erwägungen für die Entscheidung maßgebend waren (zu den Voraussetzungen BGH, 27.02.1991, XII ZR 39/90, Rn. 12 f.) Entscheidend ist hierfür, dass der Klägerin der Schriftsatz der Beklagten vom 22.03.2022 bekannt war. Sie hat mithin den Gründen des angefochtenen Urteils in Zusammenhang mit dem ihr bekannten Vortrag der Beklagten entnehmen können, aus welchen Gründen das Arbeitsgericht die Ansprüche als verfallen angesehen hat. Mit diesem Gründen hat sich die Klägerin in der Berufungsbegründung hinreichend auseinandergesetzt, weil sie ausgeführt hat, dass eine einmalige ordnungsgemäße Geltendmachung ausreichend und die zweite Stufe der Ausschlussklausel unwirksam sei.
Die Abweisung der Zahlungsansprüche für November und Dezember 2020 hat das Arbeitsgericht auf die Erwägung gestützt, dass wegen der Erbringung von Arbeit in einem Umfang von mehr als 20 Wochenstunden kein Annahmeverzug gegeben sei und auf die Abweisung des Feststellungsantrages Bezug genommen. Die Abweisung des Feststellungsantrages hat das Arbeitsgericht damit begründet, dass eine konkludente Vereinbarung einer bestimmten Arbeitszeit fehle. Es wäre erklärungsbedürftig, warum gerade der Monat zum Bezugspunkt genommen werde. Eine Konkretisierung sei wegen der saisonalen Schwankung der Arbeitszeit nicht gegeben.
Obwohl die Berufungsbegründung bezüglich des Feststellungsantrags dem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 09.03.2022 entspricht, ist eine ausreichende Auseinandersetzung mit den Gründen des erstinstanzlichen Urteils gegeben. Denn der Schriftsatz vom 09.03.2022 setzt sich mit der tragenden Begründung des Arbeitsgerichts auseinander (vgl. zu einer vergleichbaren Konstellation BGH, 21.07.2020, VI ZB 68/19, Rn. 12). Bezüglich des monatlichen Bezugspunktes verweist die Klägerin darauf, dass die monatsweise Betrachtung wegen der saisonalen Schwankungen richtig sei. Hinsichtlich der Konkretisierung hebt die Klägerin darauf ab, dass innerhalb der Schwankungen eine Gleichförmigkeit gegeben sei und der angenommene Durchschnitt auf 36 Monaten basiere.
b) Hinsichtlich der Zulässigkeit der Berufung bezüglich des Feststellungsantrages wird auf die obigen Ausführungen unter A. II. 2. verwiesen.
B. Die Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet; im Übrigen unbegründet.
I. Ein Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzuges steht der Klägerin für das Jahr 2021 in Höhe von 1.901,07 € brutto zu, im Übrigen ist der Zahlungsantrag unbegründet.
1. Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Dienstverpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet sein, wenn der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug kommt. Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. In welchem zeitlichen Umfang der Arbeitgeber in Annahmeverzug geraten kann, richtet sich nach der für das Arbeitsverhältnis maßgeblichen Arbeitszeit. Denn diese bestimmt den zeitlichen Umfang, in welchem der Arbeitnehmer berechtigt ist, Arbeitsleistung zu erbringen und der Arbeitgeber verpflichtet ist, die Arbeitsleistung anzunehmen (BAG, 24.09.2014, 5 AZR 1024/12, Rn. 17).
2. Nach diesem rechtlichen Maßstab befand sich die Beklagte im Streitzeitraum im Annahmeverzug. Denn der tatsächliche Beschäftigungsumfang unterschritt teilweise die durch § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG fingierte wöchentliche Arbeitszeit von 20 Wochenstunden.
a) Die für das Arbeitsverhältnis maßgebliche Arbeitszeit beträgt gemäß § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG wöchentlich 20 Stunden.
aa) Die Parteien haben Arbeit auf Abruf im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 1 TzBfG vereinbart. Dies ergibt sich aus dem ausdrücklichen Wortlaut der arbeitsvertraglichen Regelung. Überdies steht eine solche Vereinbarung zwischen den Parteien nicht im Streit.
bb) Die Parteien haben eine bestimmte Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht festgelegt.
(1) Die Parteien haben keine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung der Arbeitszeit getroffen. Der Arbeitsvertrag vom 29.08.1996 verhält sich nicht zum Umfang der Arbeitszeit.
Der Umfang der wöchentlichen Arbeitszeit ergibt sich auch nicht aus dem MTV. Der genannte Tarifvertrag enthält zur Abrufarbeit lediglich in § 3 Abs. 6 Nr. 3 eine Regelung zur Ankündigungsfrist.
Ebenso wenig folgt der Umfang der wöchentlichen Arbeitszeit aus § 2 der Betriebsvereinbarung vom 13.09.2018. Die Klägerin fällt nicht in den Geltungsbereich der genannten Regelung. Denn diese betrifft ausschließlich neu eingestellte Mitarbeiter/-innen. Die Klägerin wurde weder während der Geltungsdauer der Betriebsvereinbarung, dh. nach dem 01.10.2018, neu eingestellt noch während der Geltungsdauer einer der Vorgängerregelungen.
(2) Die Parteien haben auch keine konkludente vertragliche Vereinbarung der Arbeitszeit getroffen. Insbesondere haben sie eine über 20 Wochenstunden hinausgehende Arbeitszeit nicht stillschweigend vereinbart.
Entsprechende rechtsgeschäftliche Erklärungen der Parteien fehlen. Sie lassen sich auch nicht aus dem Umfang ableiten, in dem die Klägerin tatsächlich von der Beklagten zur Arbeit herangezogen wurde.
(a) Zwar können sich Arbeitspflichten, ohne dass ausdrückliche Erklärungen ausgetauscht werden, nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren (BAG, 17.08.2011, 10 AZR 202/10, Rn. 19 mwN.). Eine Konkretisierung der Leistungspflicht des Arbeitnehmers im Wege stillschweigender Vertragsergänzung setzt jedoch voraus, dass über den bloßen Zeitablauf hinaus weitere Umstände vorliegen, die ein schutzwürdiges Vertrauen des Arbeitnehmers auf Beibehaltung des bisherigen Leistungsinhalts für die Zukunft begründen. Denn der Arbeitseinsatz ist ein tatsächliches Verhalten, dem nicht notwendig ein bestimmter rechtsgeschäftlicher Erklärungswert in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zukommt (BAG, 26.09.2012, 10 AZR 336/11, Rn. 14).
(b) Solche zusätzlichen Umstände, die ein schutzwürdiges Vertrauen des Arbeitnehmers auf Beibehaltung des bisherigen Leistungsinhalts begründen, hat die Klägerin nicht vorgetragen und sie sind auch nicht ersichtlich. Vielmehr hat die Klägerseite auf das Abrufverhalten der Beklagten als solches abgestellt, aus dem sie ein Angebot zur Vereinbarung einer dem Abruf entsprechenden Arbeitszeit ableiten möchte. Aus dem Abrufverhalten der Beklagten konnte die Klägerin allerdings grundsätzlich nur auf einen hohen Bedarf an ihrer Arbeitsleistung, nicht aber auf die Vereinbarung einer bestimmten Mindestarbeitszeit schließen (BAG, 26.09.2012, 10 AZR 336/11, Rn. 18; ähnlich zur Erhöhung der vertraglichen Arbeitszeit durch tatsächlichen Arbeitseinsatz BAG, 22.04.2009, 5 AZR 133/08, Rn. 13).
(c) Hingegen kann eine ständig erbrachte Mindestarbeitsleistung als konkludent vereinbart angesehen werden, wenn der Arbeitgeber die Arbeitsleistung nicht nur abgerufen und erwartet, sondern von den Arbeitnehmern als vertraglich geschuldete Leistung gefordert hat (BAG, 26.09.2012, 10 AZR 336/11, Rn. 21). Dafür fehlen jedoch Anhaltspunkte. Zum einen hat die Klägerin die geltend gemachte Mindestarbeitsleistung angesichts der erheblichen monatlichen Schwankungen nicht „ständig“ erbracht, sondern lediglich im jährlichen Durchschnitt. Zum anderen ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte eine über 20 Wochenstunden hinausgehende Arbeitsleistung als vertraglich geschuldet gefordert hat. Die Beklagte hat ein sogenanntes Wunschbuch eingerichtet, in das die Mitarbeiter Verhinderungsanzeigen eintragen können. Es kann dahinstehen, ob durch dieses Wunschbuch das Direktionsrecht der Beklagten eingeschränkt wird. Jedenfalls hat die Klägerin nicht vorgetragen, dass die Beklagte es abgelehnt habe, den geäußerten Wünschen zu entsprechen, weil eine bestimmte (über 20 Wochenstunden hinausgehende) Arbeitszeit einzuhalten sei.
(d) Angesichts des schwankenden Beschäftigungsbedarfs würde es auch an der hinreichenden Bestimmtheit eines konkludenten Angebots zum Umfang der Arbeitszeit fehlen (Uffmann/Kredig, NZA 2020, 137, 140).
(e) Schließlich wäre die konkludente Vereinbarung einer Arbeitszeit allein durch tatsächliche Heranziehung zur Arbeit bei der hier vorliegenden Arbeit auf Abruf reine Fiktion. Die tatsächliche Arbeitsdauer lässt keinen Rückschluss auf einen entsprechenden Willen der Parteien zu, sondern basiert allein auf dem Beschäftigungsbedarf der Beklagten. Durch die besondere Verknüpfung der Arbeitsleistung mit dem Arbeitsanfall nach § 12 Abs. 1 Satz 1 TzBfG unterscheidet sich die Arbeit auf Abruf von anderen Arbeitsverhältnissen, in denen das gelebte Arbeitsverhältnis als Ausdruck des wirklichen Parteiwillens bei der Ermittlung der regelmäßigen vertraglichen Arbeitszeit zu Grunde zu legen sein kann (dazu BAG, 02.11.2016, 10 AZR 419/15, Rn. 11). Da beim Abrufarbeitsverhältnis der Beschäftigungsbedarf zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses regelmäßig nicht bekannt ist, können die Parteien gar keine Regelung treffen, die mit der späteren tatsächlichen Arbeitszeit übereinstimmt (Hamann/Rudnik, jurisPR-ArbR 48/2014, Anm. 1; ähnlich Uffmann/Kredig, NZA 2020, 137, 140; Bayreuther in BeckOK ArbR, 66. Edition, Stand 01.12.2022, § 12 TzBfG Rn. 8a).
Selbst wenn man nicht auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abstellt, sondern auf einen späteren Zeitpunkt im Laufe des Arbeitsverhältnisses, überzeugt es nicht, aus dem tatsächlichen Verhalten auf eine nachträgliche stillschweigende Vertragsänderung zu schließen. Die Gegenansicht, die den für die Zukunft maßgeblichen Umfang der Arbeitszeit aus der bisherigen durchschnittlichen Arbeitszeitdauer ermittelt (so Hamann/Rudnik, jurisPR-ArbR 48/2014, Anm. 1; für die bisherige durchschnittliche Arbeitszeitdauer als vereinbarter Umfang der Arbeitszeit auch Schüren in Münchener Handbuch des Arbeitsrechts, 5. Aufl. 2021, Band 1, § 45 Rn. 20), begegnet in rechtsdogmatischer Hinsicht Bedenken. Dies zeigt sich gerade in Fällen, in denen der Arbeitgeber - wie hier - in ständig wechselndem Umfang den Abrufarbeitnehmer zur Arbeitsleistung heranzieht. Es wäre dann konsequenterweise bei jeder Änderung der durchschnittlichen Arbeitszeit nach oben von einer erneuten Vertragsänderung auszugehen und bei einem Unterschreiten müsste jeweils der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft anbieten, um den Arbeitgeber in Annahmeverzug zu setzen. Eine derartige Annahme dürfte weder mit dem Parteiwillen noch mit der betrieblichen Wirklichkeit vereinbar sein.
Außerdem wäre auf Grundlage der Gegenansicht nicht zu begründen, wie eine stillschweigende Vertragsänderung von der wiederholten Anordnung von Überstunden abzugrenzen ist. Damit bliebe es einer Einzelfallbetrachtung überlassen, ab wann der Arbeitnehmer einen Willen des Arbeitgebers zur Vertragsänderung annehmen darf. Eine solche Einzelfallbetrachtung widerspricht jedoch dem mit der Änderung des§ 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG verfolgten Zweck, für den Arbeitnehmer Planungssicherheit hinsichtlich des geschuldeten Arbeitszeitumfanges und damit auch hinsichtlich des zu erwartenden Entgelts zu gewährleisten (zur gesetzgeberischen Zielsetzung: BT-Drucks. 19/3452, S. 1)
(3) Eine betriebliche Übung, die auf künftigen Abruf der Arbeit im Umfang des bisherigen Durchschnitts gerichtet ist, scheidet aus, weil eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung der Beklagten nicht festzustellen ist (siehe oben unter (2), zum Erfordernis der Feststellbarkeit einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung Spinner in MüKoBGB, 9. Aufl. 2023, § 611a BGB Rn. 337).
cc) Die Nichtvereinbarung einer bestimmten Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit bedingt nicht die Unwirksamkeit der Abrede, sondern führt dazu, dass nach § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG eine wöchentliche Arbeitszeit von 20 Stunden als vereinbart gilt (BAG, 24.09.2014, 5 AZR 1024/12, Rn. 24; iE. ebenso Boecken in Boecken/Joussen, 6. Aufl. 2019, § 12 TzBfG Rn. 22; Heyn in Meinel/Heyn/Herms, 6. Aufl. 2022, § 12 TzBfG Rn. 36-36b; Uffmann/Kredig, NZA 2020, 137, 141).
(1) Der Arbeitsvertrag der Parteien erweist sich als lückenhaft, was den Umfang der Arbeitszeit angeht.
Von einer Regelungslücke ist auszugehen, wenn sich eine regelungsbedürftige Situation einstellt, die vom objektiven Regelungsgehalt des Rechtsgeschäfts nicht mehr umfasst wird (Busche in MüKoBGB, 9. Aufl. 2021, § 157 BGB Rn. 40). Das ist hier der Fall, weil die für das Arbeitsverhältnis maßgebliche Arbeitszeit, die eine Hauptleistungspflicht betrifft und damit als wesentlicher Vertragsbestandteil regelungsbedürftig ist, hier auch durch Auslegung nicht zu ermitteln ist.
(2) Diese Regelungslücke ist durch Rückgriff auf das dispositive Recht, dh. § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG, zu füllen, nicht durch ergänzende Vertragsauslegung.
(a) Das Rangverhältnis zwischen der ergänzenden Vertragsauslegung und dem dispositiven Recht ist zweifelhaft. Nach einer Ansicht kommt eine ergänzende Auslegung erst in Betracht, wenn weder die Auslegung des Rechtsgeschäftes noch das Gesetz eine Lösung der offenen Frage ergibt (zum Meinungsstand Busche in MüKoBGB, 9. Aufl. 2021, § 157 BGB Rn. 45). Dies gilt jedenfalls dann, wenn die festgestellte Regelungslücke durch Heranziehung vorhandenen dispositiven Rechts sachgerecht geschlossen werden kann (Staudinger/Roth (2020), § 157 BGB Rn. 23). Nach dieser Auffassung scheidet eine ergänzende Auslegung schon deswegen aus, weil das Gesetz mit § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG ausdrücklich eine Rechtsfolge für den Fall regelt, dass die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit entgegen § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG nicht festgelegt ist.
(b) Nach anderer Auffassung ist nach der Typizität des Geschäfts zu unterscheiden (Busche in MüKoBGB, 9. Aufl. 2021, § 157 BGB Rn. 45): Da bei einem Geschäft, das einem gesetzlich durchnormierten Geschäftstyp entspricht, das von Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte Geforderte positivrechtlichen Niederschlag gefunden hat, ist diesen Wertungen zu folgen. Für den Regelfall kann daher davon ausgegangen werden, dass die an einem Rechtsgeschäft Beteiligten die von ihnen nicht geregelten Themen der dispositiven, gesetzlichen Ordnung überlassen. Entspricht ein Rechtsgeschäft einem gesetzlich eingehender geordneten Typ und kann die Regelungslücke unter Heranziehung des dispositiven Rechts in einer sinnvollen Weise geschlossen werden, so geht die Lückenfüllung aus dem Gesetz somit einer ergänzenden Auslegung vor. Hingegen ist eine ergänzende Auslegung erforderlich, wenn die Beteiligten die abdingbare gesetzliche Regelung nicht wollten oder die gesetzliche Regelung wegen unzutreffender Vorstellungen der Beteiligten zu gänzlich anderen Konsequenzen als den angestrebten führt (Busche in MüKoBGB, 9. Aufl. 2021, § 157 BGB Rn. 46).
(c) Auch nach diesem Maßstab geht die Lückenfüllung aus der gesetzlichen Regelung in § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG einer ergänzenden Auslegung vor.
(aa) Die von den Parteien gewählte Gestaltung des Arbeitsverhältnisses entspricht dem durchnormierten Geschäftstyp der Arbeit auf Abruf im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 1 TzBfG.
(bb) Die Regelungslücke hinsichtlich des Umfangs der Arbeitszeit kann unter Heranziehung des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG, wonach eine wöchentliche Arbeitszeit von 20 Stunden als vereinbart gilt, sinnvoll geschlossen werden.
Die genannte Norm regelt ausdrücklich den Fall, dass eine Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist. Bereits der Wortlaut der Norm, der nicht wie bei anderen Auslegungsregelungen von „im Zweifel“ spricht, legt nahe, dass bei Fehlen einer Vereinbarung zur Arbeitszeit vorrangig von der in § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG normierten Rechtsfolge auszugehen ist (so auch Uffmann/Kredig, NZA 2020, 137, 141).
Dieses Verständnis steht auch im Einklang mit dem Normzweck. Durch die Regelung des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG soll für Arbeitnehmer, die Arbeit auf Abruf leisten, mehr Sicherheit in Bezug auf ihre Planung und ihr Einkommen erzielt werden. Für Arbeitgeber soll ein wirksamer Anreiz gesetzt werden, tatsächlich eine bestimmte Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit festzulegen (BT-Drucks. 19/3452, S. 20). Anders als bei der ergänzenden Vertragsauslegung, deren Ergebnis von den Umständen des Einzelfalls abhängt, ist bei einem Rückgriff auf § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG das für das Arbeitsverhältnis maßgebliche Arbeitszeitvolumen eindeutig. Zweifel über den Umfang der geschuldeten Arbeitszeit und des zu erwartenden Entgelts können nicht entstehen. Arbeitgeber werden angehalten, entsprechend der gesetzlichen Vorgabe in § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG eine bestimmte Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit festzulegen. Denn wenn eine solche Vereinbarung unterbleibt, kann dieser nicht von einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht nach § 106 Satz 1 GewO bezogen auf den variablen Anteil der Arbeitsleistung Gebrauch machen. Die Regelung des § 12 Abs. 2 TzBfG, die ein solches Leistungsbestimmungsrecht einräumt, gilt nach ihrem Wortlaut nur für den Fall der Vereinbarung einer Mindest- bzw. Höchstarbeitszeit. Sie kommt nicht zum Tragen, wenn sich die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit mangels Festlegung durch die Vertragsparteien aus § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG kraft Fiktion ergibt (Boecken in Boecken/Joussen, 6. Aufl. 2019, § 12 TzBfG Rn. 20). Der Gesetzeszweck gebietet es insofern nicht, zum Schutz des Arbeitnehmers die für das Arbeitsverhältnis maßgebliche Arbeitszeit im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung unter Berücksichtigung der bisherigen Vertragsabwicklung zu ermitteln, wenn in der Vergangenheit regelmäßig mehr als 20 Stunden wöchentlich gearbeitet wurde (so aber LAG Düsseldorf, 29.07.2015, 7 Sa 313/15, Rn. 43; Arnold in Arnold/Gräfe, 5. Aufl. 2021, § 12 TzBfG Rn. 56; Preis in ErfKomm, 23. Aufl. 2023, § 12 TzBfG Rn. 16; Bayreuther in BeckOK Arbeitsrecht, 66. Edition, Stand 01.12.2022, § 12 TzBfG Rn. 8b; Bayreuther, NZA 2018, 1577, 1581). Vielmehr erweist sich das Abstellen auf die Fiktion des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG als interessengerecht: Hat der Arbeitnehmer bei Eingreifen der Fiktion des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG in der Vergangenheit eine über die wöchentliche Arbeitszeit von 20 Stunden hinausgehende Arbeitsleistung erbracht, so hat er einen Anspruch auf Vergütung für die über 20 Stunden hinaus erbrachte Mehrarbeit. Für die Zukunft besteht aber keine Verpflichtung des Arbeitnehmers, über die wöchentliche Arbeitszeit von 20 Stunden hinaus zur Arbeit auf Abruf zur Verfügung zu stehen, weil § 12 Abs. 2 TzBfG nicht zur Anwendung kommt. Umgekehrt trifft auch den Arbeitgeber keine Verpflichtung, den Arbeitnehmer über die wöchentliche Arbeitszeit von 20 Stunden hinaus zu beschäftigen (ähnlich Boecken in Boecken/Joussen, 6. Aufl. 2019, § 12 TzBfG Rn. 23).
Die Auffassung, nach der § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG nur dann eingreift, wenn sich eine vertragliche Arbeitszeitdauer in keiner Weise ermitteln lässt (LAG Düsseldorf, 29.07.2015, 7 Sa 313/15, Rn. 43; Preis in ErfKomm, 23. Aufl. 2023, § 12 TzBfG Rn. 16), vermag auch deshalb nicht zu überzeugen, weil der Gesetzgeber § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG zum 01.01.2019 durch Erhöhung der fingierten Stundenzahl von zehn auf zwanzig verschärft hat, obwohl für diese Norm bei einem solchen Verständnis praktisch kein relevanter Anwendungsbereich verbliebe. Davon ist nicht auszugehen (LAG Hessen, 05.06.2020, 10 Sa 1519/19 Rn. 46; Uffmann/Kredig, NZA 2020, 137, 138). Es darf unterstellt werden, dass dem Gesetzgeber das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 24.09.2014 (5 AZR 1024/12) sowie die abweichenden Stimmen im Schrifttum bekannt waren. Gleichwohl hat er § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG verschärft. Es kann ihm aber nicht unterstellt werden, er habe eine in der Praxis bedeutungslose Gesetzesänderung vorgenommen (zur Änderung des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG als Reaktion des Gesetzgebers auf diese Rechtsprechung auch Preis/Schwarz, NJW 2018, 3673, 3678).
(cc) Der Rückgriff auf die dispositive Regelung des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG ist vorliegend auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil die gesetzlich fingierte Wochenarbeitszeit von 20 Stunden im Einzelfall nicht interessengerecht wäre.
Aus den bereits dargelegten Gründen erweist sich das Abstellen auf die Fiktion des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG auch dann als durchaus interessengerecht, wenn der Arbeitnehmer in der Vergangenheit durchschnittlich mehr als 20 Stunden wöchentlich gearbeitet hat.
Darüber hinaus ist nicht erkennbar, dass die Parteien eine gegenüber § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG längere Mindestarbeitszeit wollten. Der Arbeitsvertrag enthält insoweit keinen Anhaltspunkt für den Regelungsplan der Parteien. Anders als im Falle einer unwirksamen Bandbreitenregelung, die die Unwirksamkeit der vereinbarten Mindestarbeitszeit nach sich zieht (so BAG, 07.12.2005, 5 AZR 535/04, Rn. 48), kann hier aus den oben genannten Gründen nicht eine stillschweigend vereinbarte Sockelarbeitszeit als übereinstimmender Parteiwille unterstellt werden. Soweit das Bundesarbeitsgericht in der genannten Entscheidung die Anwendung der gesetzlichen Fiktion des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG als „nicht interessengerecht“ gekennzeichnet hat, ist darauf hinzuweisen, dass dem dort entschiedenen Fall ein Sachverhalt zugrunde lag, nach dem eine wöchentliche Mindestarbeitszeit von 30 Stunden ausdrücklich vereinbart war. Dass in einer solchen Konstellation ein Rückgriff auf die gesetzliche Auffangregelung (damals 10 Wochenstunden) ausschied, ist naheliegend, aber nicht verallgemeinerungsfähig.
Auch im Übrigen fehlen Tatsachen, die den Rückschluss zulassen, dass eine Vereinbarung von mehr als 20 Wochenstunden dem Parteiwillen entspricht. Die Ermittlung des mutmaßlichen Parteiwillens aus der Heranziehung zur Arbeit ist bei der Arbeit auf Abruf reine Fiktion. Insofern bestehen dieselben Bedenken, die auch der Annahme einer konkludenten Vereinbarung einer Arbeitszeit allein durch tatsächliche Heranziehung zur Arbeit entgegenstehen: Es kann nicht angenommen werden, dass die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine der späteren durchschnittlichen Heranziehung entsprechende Arbeitszeit redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie die Lückenhaftigkeit des Arbeitsvertrages mit Blick auf die Arbeitszeit erkannt hätten. Denn die tatsächliche Arbeitsdauer, die allein den Beschäftigungsbedarf widerspiegelt, ist den Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht bekannt. Ein hypothetischer Wille der Parteien zur Vereinbarung der Durchschnittsarbeitszeit kann deswegen nicht vorliegen (Hamann/Rudnik, jurisPR-ArbR 48/2014, Anm. 1).
Bei der Frage, ob die in § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG enthaltene dispositive Regelung interessengerecht ist, sind die Interessen beider Parteien gleichermaßen zu berücksichtigen. Es fehlt ein normativer Anknüpfungspunkt für die These, die (unterstellte) Verantwortlichkeit der Beklagten für die Vertragslücke führe dazu, dass deren Interessen bei der Beurteilung, ob die dispositive Regelung interessengerecht ist, zurücktreten müssten. Die Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB greift nicht, weil die Parteien nicht etwa eine unklare Regelung zur Arbeitszeit getroffen haben, sondern gar keine. Im Übrigen stellt sich die Frage nach der Gewichtung der Interessen erst dann, wenn Anhaltspunkte für das wirkliche Interesse der Parteien vorliegen. Wenn - wie hier - weder der Arbeitsvertrag noch die tatsächliche Handhabung einen Rückschluss auf den Wunsch nach einer längeren Mindestarbeitszeit zulassen, sind auch die Interessen der Parteien nicht bestimmbar.
(dd) Es ist einzuräumen, dass die hier abgelehnte herrschende Auffassung im Schrifttum den betroffenen Arbeitnehmern dadurch einen höheren Schutz zu bieten versucht, dass die einmal über einen bestimmten Zeitraum geleistete höhere Wochenstundenzahl für die Zukunft perpetuiert wird. Das mag in der Mehrzahl der Fälle von den Arbeitnehmern als vorteilhaft empfunden werden. Es mag aber auch Fälle geben, in denen ein Arbeitnehmer zwar durchaus für eine gewisse Zeit bereit ist, auch über die zeitliche Grenze des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG hinaus zu arbeiten, der sich aber gleichwohl nicht dauerhaft an eine höhere Durchschnittsarbeitszeit binden möchte. Diese Bindung träte aber ein, wollte man mit einer einfachen oder ergänzenden Vertragsauslegung dem vermeintlichen Interesse des Arbeitnehmers Rechnung tragen. Die Folge wäre, dass dem Arbeitgeber auf Dauer ein zeitlich erweitertes Direktionsrecht zustünde.
Aber selbst wenn man diese Folge als vom typischen Interesse eines Abrufarbeitnehmers getragen ansehen wollte, bleibt es dabei, dass diese Annahme aus den vorgenannten Gründen durchgreifenden rechtsdogmatischen Bedenken begegnet. Die Gegenansicht läuft Gefahr, den in § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers zugunsten vermeintlicher oder tatsächlicher Interessen der Arbeitnehmer außer Acht zu lassen. Es wäre für den Gesetzgeber ein Leichtes gewesen, der in § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG angeordneten Verpflichtung, im Rahmen eines Abrufarbeitsverhältnisses die Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit zu regeln, Nachdruck zu verleihen, etwa dadurch, dass anderenfalls ein Vollzeitarbeitsverhältnis gilt. Das hat er aber nicht nur nicht getan, sondern auch noch seine Fiktionslösung (§ 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG) durch die zum 01.01.2019 in Kraft getretene Gesetzesänderung ausdrücklich aufrechterhalten. Bei einer derartigen Sachlage sind die Gerichte nicht dazu berufen, die gesetzliche Regelung durch eine als sachgerechter empfundene Regelung zu ersetzen.
b) Zusammenfassend enthält das Gesetz mit § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG eine interessengerechte Regelung, die nicht durch Heranziehung der Rechtsfigur der ergänzenden Vertragsauslegung, für deren Anwendung wegen § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG kein Raum ist, verdrängt wird.
3. Ausgehend von einer sich aus § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG ergebenden wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden steht der Klägerin für das Kalenderjahr 2020 kein weiterer Zahlungsanspruch zu. Denn es ist nicht feststellbar, in welcher Kalenderwoche des Jahres 2020 die Klägerin weniger als 20 Wochenstunden gearbeitet hat.
a) Die Vereinbarung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden bedeutet, dass die Beklagte die Klägerin von Montag bis Sonntag mit jeweils 20 Stunden zu beschäftigen hat. Denn unter einer Woche ist die ständig wiederkehrende Folge von sieben Tagen zu verstehen (vgl. www.duden.de, „Woche“, zuletzt abgerufen am 27.01.2022). Die wiederkehrende Folge beginnt im Streitfall montags, denn die Beklagte nimmt die Einteilung zur Arbeitsleistung ausweislich des Wunschbuchs kalenderwöchentlich vor. Die Kalenderwoche beginnt am Montag.
b) Die Zusammensetzung des von der Klägerin zuletzt verfolgten Zahlungsanspruchs für das Jahr 2020 ergibt sich aus der Anl. 1 zum Schriftsatz vom 09.03.2022 (ABl. 242). Nach diesen Angaben hat die Klägerin im Jahr 2020 durchschnittlich mehr als 20 Wochenstunden, nämlich 1.155,33 Stunden im Jahr gearbeitet. Zur Feststellung einer Unterschreitung von 20 Wochenstunden in bestimmten Kalenderwochen sieht sich die Kammer außerstande, weil die Klägerin zu den von ihr geleisteten Arbeitsstunden nicht taggenau vorgetragen hat. Nach den Zahlenangaben der Klägerin erscheint zwar eine Unterschreitung von 20 Wochenstunden insbesondere im April, August und Dezember 2020 möglich. Bezüglich des Monats April 2020 ist jedoch festzustellen, dass die 14. Kalenderwoche im März 2020 begann und die 18. Kalenderwoche im Mai 2020 endete. Da die Klägerin in diesen Monaten nach ihren Angaben 100,25 bzw. 102,75 Stunden gearbeitet hat, ist ein Unterschreiten im April 2020 nicht ermittelbar. Im August 2020 hat die Klägerin nach ihren Angaben 81,25 Stunden gearbeitet. Hier liegt jedoch ein Additionsfehler vor, weil die Klägerin nach ihren Ausführungen auf Seite 14 des Schriftsatzes vom 15.07.2021 (ABl. 83) und der von der Klägerin vorgelegten Abrechnung für August 2020 (ABl. 154) 81,25 Stunden zzgl. 11 Überstunden gearbeitet hat, was richtigerweise 92,25 Stunden ergibt. Im Dezember 2020 hat die Klägerin nach der von ihr vorgelegten Abrechnung (ABl. 156) 71,75 Stunden zzgl. 8,5 Überstunden zzgl. 4,22 Stunden Feiertagsvergütung (65,84 €: 15,59 €) gearbeitet, sodass sich richtigerweise 84,47 Stunden ergeben. Hinzu kommt, dass die 49. Kalenderwoche im November 2020 begann und die 53. Kalenderwoche im Januar 2021 endete, sodass auch aus diesem Grund nicht feststellbar ist, ob in einer Kalenderwoche des Monats Dezember 2020 die wöchentliche Arbeitszeit von 20 Stunden unterschritten wurde.
4. Für das Jahr 2021 steht der Klägerin ein Zahlungsanspruch in Höhe von 1.901,07 € brutto zu. Denn in diesem Umfang ist feststellbar, dass die Klägerin für die Beklagte im Jahr 2021 kalenderwöchentlich weniger als 20 Wochenstunden gearbeitet hat.
a) Die Zusammensetzung des von der Klägerin zuletzt verfolgten Zahlungsanspruchs für das Jahr 2021 ergibt sich im Grundsatz aus der Anl. 1 zum Schriftsatz vom 09.03.2022 (ABl. 243). Allerdings ist zu beachten, dass die Klägerin nach ihrer Erklärung zu Protokoll der Berufungsverhandlung nicht geltend macht, dass die ihr von der Beklagten für das Jahr 2021 erteilten Abrechnungen (ABl. 376 - 389) unzutreffend sind, sodass sich das folgende maßgebliche Zahlenwerk errechnet:
Januar 2021 73,14 St.
29,5 St. Zeitlohn + 4,24 St. Feiertagslohn + 7,5 Überstunden + 33,9 St. Krankheitslohn (528,56 €: 15,59 €) abzgl. 2,5 St. Zeitlohn + 0,5 Überstunden aus der Abrechnung R Januar 2021 (ABl. 377)
Februar 2021 55,85 St.
46 St. Zeitlohn + 6 Überstunden + 3,85 St. Urlaubslohn
März 2021 76,24 St.
35 St. Zeitlohn + 6,5 Überstunden + 34,74 St. Krankheitslohn aus Abrechnung R März 2021 (ABl. 380)
April 2021 71,86 St.
57 St. Zeitlohn + 2,93 St. Feiertagslohn + 9 Überstunden + 2,93 St. Krankheitslohn
Mai 2021 61,39 St.
29,5 St. Zeitlohn + 3,04 St. Feiertagslohn + 4,5 Überstunden + 24,35 St. Krankheitslohn
Juni 2021 81,3 St.
47 St. Zeitlohn + 3,09 St. Feiertagslohn + 6,5 Überstunden + 24,71 St. Urlaubslohn
Juli 2021 77,36 St.
14 St. Zeitlohn + 4,5 Überstunden + 58,86 St. Krankheitslohn
August 2021 kein Entgeltfortzahlungsanspruch
September 2021 61 St.
35. Kalenderwoche kein Entgeltfortzahlungsanspruch, 56,5 St. Zeitlohn + 4,5 Überstunden
Oktober 2021 81,95 St.
71,5 St. Zeitlohn + 8,25 Überstunden + 2,2 St. Urlaubslohn
November 2021 78,25 St.
70 St. Zeitlohn + 8,25 Überstunden
Dezember 2021 104,1 St.
58,5 St. Zeitlohn + 7,5 Überstunden + 38,1 St. Urlaubslohn
Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass in den Zeitraum von Januar bis Juli 2021 unter Außerachtlassung des Zeitraums vom 01.01 bis 03.01.2021 30 Kalenderwochen fielen und die Klägerin für den 01.08.2021 keinen Vergütungsanspruch hatte, hätte die Beklagte in diesem Zeitraum ausgehend von einer wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden 600 Stunden vergüten müssen. Tatsächlich hat die Beklagte in diesem Zeitraum 497,14 Stunden vergütet. Hiervon waren die 4,24 Stunden Feiertagsvergütung für den 01.01.2021 abzuziehen, weil die Kammer diesen Zeitraum mangels taggenauer Darlegung der Arbeitszeiten durch die Klägerin zugunsten der Beklagten nicht berücksichtigt hat. Es errechnen sich also 492,90 in Abzug zu bringenden Stunden, sodass 107,10 nicht vergütete Stunden verbleiben. Ausgehend von einem Stundenlohn von 15,59 € ergibt sich ein Betrag von 1.669,69 €.
Der Zeitraum vom 01.08. bis zum 05.09.2021 ist wegen fehlenden Entgeltfortzahlungsanspruchs nicht zu berücksichtigen.
Der Zeitraum vom 06.09.2021 bis zum Freitag, den 31.12.2021 umfasst 17 Kalenderwochen. In diesem Zeitraum hätte die Beklagte 340 Stunden vergüten müssen. Bezahlt hat sie 325,30 Stunden, sodass eine Differenz von 14,7 Stunden verbleibt. Multipliziert man diese Zahl mit dem Stundenlohn von 15,74 €, errechnen sich 231,38 €.
b) Die Klägerin hat ihre Arbeitsleistung durch die Geltendmachungen vom 08.07 und 10.09.2020 sowie durch die Klageanträge zu 2. aus der Klage vom 13.01.2021 und aus dem Schriftsatz vom 15.07.2021 in ausreichender Weise angeboten.
aa) Der Arbeitgeber kommt gemäß § 293 BGB in Annahmeverzug, wenn er im erfüllbaren Arbeitsverhältnis die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Ein wörtliches Angebot (§ 295 BGB) genügt, wenn der Arbeitgeber ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder er sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen. Streiten die Parteien über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses, genügt ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers. Dieses kann darin liegen, dass der Arbeitnehmer gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses protestiert und/oder eine Bestandsschutzklage einreicht. Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung ist die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon ausgegangen, ein Angebot der Arbeitsleistung sei regelmäßig nach § 296 BGB entbehrlich. Zudem kann ein Angebot der Arbeitsleistung ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Arbeitgeber auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt, insbesondere er durch einseitige Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeit auf das Angebot der Arbeitsleistung verzichtet hat (BAG, 18.11.2015, 5 AZR 814/14, Rn. 50 mwN.).
bb) Ein tatsächliches Angebot iSv. § 294 BGB war im Streitfall gemäß § 295 BGB entbehrlich (vgl. zum wörtlichem Angebot bei der Arbeit auf Abruf BAG, 24.09.2014, 5 AZR 1024/12, Rn. 18, bei der Kurzarbeit BAG, 18.11.2015, 5 AZR 491/14, Rn. 20 und bei Arbeitszeitunterbrechungen durch Pausen BAG, 25.02.2015, 5 AZR 886/12, Rn. 41). Die Beklagte hat zwar nicht wörtlich erklärt, sie werde keine weitere Arbeitsleistung der Klägerin annehmen. Sie hat jedoch mit Schreiben vom 21.07.2020 (ABl. 49 f.) ausgeführt, dass eine Mindestarbeitszeit von 20 Stunden, mit in Abs. 2 kodifizierten Möglichkeiten nach oben bzw. nach unten abzuweichen, als vereinbart gilt und weitergehende Zahlungen an die Klägerin zB. mit Schreiben vom 02.09.2020 (ABl. 51) abgelehnt. Damit hat sie hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie die Klägerin nur in den aus den erteilten Abrechnungen ersichtlichem Umfang zur Arbeit auf Abruf einteilen will. Die Klägerin musste ihre Einteilung zur Arbeitsleistung in einem bestimmten Umfang als Weigerung der Beklagten verstehen, darüberhinausgehende Arbeitsleistungen der Klägerin annehmen zu wollen.
cc) Die Klägerin hat ihre Arbeitsleistung den Anforderungen des § 295 BGB entsprechend angeboten.
Dieses Angebot liegt in den Geltendmachungen vom 08.07 und 10.09.2020 (ABl. 160 f. und 316 f.) und der am 13.01.2021 erhobenen und der Beklagten am 19.01.2021 zugestellten Klage auf Feststellung einer monatlichen Arbeitszeit von 107,28 Stunden. Es wird durch den Antrag zu 2. Aus dem Schriftsatz vom 15.07.2021 wiederholt.
Die Angebote der Klägerin umfassen auch die Erbringung von Arbeitsleistungen in einem Umfang von 20 Stunden wöchentlich.
(1) Der Anspruch auf Annahmeverzugslohn setzt voraus, dass der Arbeitnehmer erkennbar gegen den einen bestimmten Umfang unterschreitenden Arbeitseinsatz protestiert (BAG, 18.09.2019, 5 AZR 240/18, Rn. 22; 25.02.2015, 5 AZR 886/12, Rn. 42).
(2) Danach hat die Klägerin der Beklagten zunächst mit den Geltendmachungen vom 08.07. und 10.09.2020 ein taugliches Angebot unterbreitet. Sie hat hiermit deutlich erkennbar gegen die von der Beklagten vorgenommene Arbeitszeiteinteilung, die einen bestimmten Umfang unterschritt, protestiert. Denn in diesem Schreiben macht ver.di für die Klägerin die Bezahlung der durchschnittlichen Arbeitszeit der letzten drei Jahre für die Monate Januar bis Mai 2020 geltend und führt aus, dass die Arbeitszeit im Verhältnis zur bisherigen Arbeitszeit erheblich zurückgegangen sei und dass aus betrieblicher Übung ein Anspruch auf die Bezahlung der durchschnittlichen Arbeitszeit der letzten drei Jahre entstanden sei. Hiermit hat die Klägerin gegen ihren Einsatz in geringerem Umfang protestiert und begehrt so eingesetzt zu werden, wie sie in den letzten drei Jahren durchschnittlich eingesetzt wurde. Diese Bedeutung des Schreibens vom 08.07.2020 wird bestätigt durch den Inhalt des Schreibens vom 10.09.2020, in dem ver.di die Frage aufwirft, ob Musterklagen in Betracht kommen, weil es um die Grundsatzfrage gehe, ob die Arbeitszeit einseitig gekürzt werden dürfe.
Schließlich hat die Klägerin mit ihrer Klage auf Feststellung einer monatlichen Arbeitszeit von 107,28 Stunden bzw. auf Beschäftigung im Umfang von 105,89 Stunden monatlich und hilfsweise im Umfang von 20 Stunden wöchentlich taugliche Angebote unterbreitet. Sie hat hiermit deutlich erkennbar gegen die Heranziehung zur Arbeit in geringerem zeitlichen Umfang durch die Beklagte protestiert.
Diese Proteste und damit die wörtlichen Angebote können nicht so verstanden werden, dass die Klägerin nur in einem Umfang, der dem Durchschnitt der letzten drei Jahre entspricht, bzw. 107,28 oder 105,89 Stunden monatlich oder hilfsweise 20 Stunden wöchentlich arbeiten wollte. Hierfür gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Ein Verständnis, dass die Klägerin zwar mehr arbeiten will, als sie 2020 eingesetzt wurde, aber beispielsweise nur genau 107,28 Stunden monatlich, verbietet sich. Vielmehr ergibt sich, dass die Klägerin einen höheren Arbeitszeitabruf begehrt als 2020 erfolgt. Die angegebenen Werte (Durchschnitt der letzten drei Jahre, 107,28 Stunden bzw. 105,89 Stunden monatlich bzw. 20 Stunden wöchentlich) stellen folglich nur den Arbeitszeitumfang dar, den die Klägerin höchstens arbeiten will. Für die Beklagte war somit ohne Weiteres ersichtlich, dass die Klägerin die zukünftige Zuweisung von Arbeit in einem höheren Umfang als im Jahr 2020 erfolgt begehrt, und sie - sofern ihr zB. nur ein Anspruch auf Erbringung von Arbeitsleistungen in einem Umfang von 20 Stunden wöchentlich zustehen sollte -, gegen die Einteilung zur Arbeit in einem geringeren Umfang als 20 Wochenstunden protestieren wollte.
(3) Somit kann dahingestellt bleiben, ob im vorliegenden Fall sogar ein wörtliches Angebot entbehrlich war, weil § 296 Satz 1 BGB eingreift (vgl. BAG, 24.09.2014, 5 AZR 1024/12, Rn. 18; 26.01.2011, 5 AZR 819/09, Rn. 19; BAG, 08.10.2008, 5 AZR 715/07, Rn. 24).
c) Ansprüche der Klägerin auf Vergütung wegen Annahmeverzugs für das Kalenderjahr 2021 sind nicht aufgrund der Ausschlussfrist des § 15 MTV verfallen. Die Klägerin hat ihre Ansprüche jedenfalls mit Erhebung der Feststellungsklage vom 13.01.2021 rechtzeitig geltend gemacht.
aa) Die Ausschlussfrist des § 15 MTV ist bereits aufgrund beiderseitiger Tarifbindung auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin anwendbar.
bb) Die Ausschlussfrist erfasst den Anspruch auf Annahmeverzugslohn für nicht geleistete Arbeitszeit. Dies ergibt die Auslegung der Tarifvorschrift nach den für die Auslegung von Tarifnormen geltenden Grundsätzen (vgl. hierzu BAG 07.02.2019, 6 AZR 44/18, Rn. 27).
Nach § 15 Ziff. 1 b) MTV verfallen „sonstige tarifliche Geldansprüche innerhalb von 8 Wochen nach dem Zeitpunkt, an dem sie hätten erfüllt werden müssen“ (dh. Fälligkeit, vgl. BAG, 23.02.2005, 4 AZR 139/04, Rn. 66). Nach § 15 Ziff. 3 MTV muss ein rechtzeitig geltend gemachter Anspruch im Fall der Ablehnung seiner Erfüllung durch den anderen Teil „innerhalb von 12 Wochen seit der ausdrücklichen Ablehnung rechtshängig gemacht werden“. Ein tariflicher Geldanspruch ist ein solcher, der auf die Zahlung eines Geldbetrages gerichtet ist. „Tarifliche Geldansprüche“ erfassen auch gesetzliche oder vertragliche Ansprüche, deren Bestand von einem tariflich ausgestalteten Anspruch abhängig ist oder in einem rechtlichen Zusammenhang mit einem tariflichen Anspruch steht (BAG, 01.10.2002, 9 AZR 215/01, Rn. 43). Der Annahmeverzugsanspruch ist auf die Zahlung eines Geldbetrages gerichtet und hängt von dem tariflichen Vergütungsanspruch ab. Denn § 615 Satz 1 BGB erhält dem Arbeitnehmer trotz Nichtleistung der Arbeit den Vergütungsanspruch aufrecht. Dieses Auslegungsergebnis findet seine Bestätigung in der Systematik des § 15 Ziff. 1 MTV. Danach werden zunächst bestimmte Ansprüche (tarifliche Zuschläge und Antrittsgebühren) einer besonders kurzen Ausschlussfrist von zwei Wochen nach Vorliegen der Lohnabrechnung unterstellt. Für sonstige tarifliche Geldansprüche gilt sodann§ 15 Ziff. 1 b) MTV. Aus dieser Systematik folgt, dass § 15 Ziff. 1 b) MTV weit auszulegen ist, da die Regelung alle tariflichen Geldansprüche, die nicht unter § 15 Ziff. 1 a) MTV fallen, erfassen will. Dieses Auslegungsergebnis entspricht dem Sinn und Zweck der Norm. Die Ausschlussfrist verfolgt das Ziel, die Durchsetzung sowie den Streit über tarifliche Geldansprüche zu beschleunigen. Diesem Zweck liefe es zuwider, wenn Zahlungsansprüche, die sich aus einem Streit über Annahmeverzug ergeben, nicht innerhalb der Ausschlussfrist geltend gemacht werden müssten (BAG, 29.01.1987, 2 AZR 127/86, Rn. 13).
cc) Die Klägerin hat ihre Ansprüche auf Annahmeverzugslohn für 2021 rechtzeitig geltend gemacht.
(1) Die 1. und 2. Stufe der Ausschlussfrist sind gewahrt. Die Erhebung der Feststellungsklage, mit der die Klägerin die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, sie im Umfang von 107,28 Stunden zu beschäftigen, begehrt hat, reicht für die Geltendmachung iSd. tariflichen Vorschriften aus.
(a) Für die erste Stufe der Verfallklausel ist eine besondere Form nicht vorgeschrieben. Es muss lediglich für die Gegenseite erkennbar sein, was der Anspruchsinhaber einfordert (BAG, 21.02.2001, 4 AZR 18/00, Rn. 86). Die Geltendmachung setzt somit voraus, dass der Anspruch seinem Grunde nach hinreichend deutlich bezeichnet und die Höhe des Anspruchs sowie der Zeitraum, für den er verfolgt wird, mit der für den Schuldner notwendigen Deutlichkeit ersichtlich gemacht wird; die Art des Anspruchs sowie die Tatsachen, auf die der Anspruch gestützt wird, müssen erkennbar sein. Eine Bezifferung der Forderung ist nicht erforderlich, wenn dem Schuldner die Höhe bekannt oder für ihn ohne Weiteres errechenbar ist und die Geltendmachung erkennbar hiervon ausgeht (BAG, 16.01.2013, 10 AZR 863/11, Rn. 24).
(b) Was für das „rechtshängig machen“ des Anspruchs nötig ist, ergibt die Auslegung der Tarifvorschrift.
Nach dem Wortlaut des MTV genügt zur gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs, dass der betreffende Anspruch rechtshängig gemacht wird. Eine Eingrenzung auf eine Klageart besteht unter dieser Voraussetzung nicht. Auch eine zulässige Feststellungsklage kann die tariflichen Anforderungen an eine gerichtliche Geltendmachung erfüllen. Sinn und Zweck einer tariflichen Ausschlussklausel, welche die gerichtliche Geltendmachung eines Anspruchs verlangt, ist es, dass der Schuldner die Möglichkeit hat, die Begründetheit und die Erfolgsaussichten des vom Gläubiger behaupteten Anspruchs dem Grunde und der Höhe nach zu prüfen. Sie soll den Schuldner zwingen, eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem gerichtlich geltend gemachten Anspruch vorzunehmen, seine Einwendungen und Gegenrechte zu überdenken und somit seine prozessuale und materiell-rechtliche Verteidigung zu prüfen, so dass das angerufene Gericht den Streit endgültig entscheiden kann. Damit kann mit „Klageerhebung“ bzw. dem „rechtshängig machen“ eines Anspruchs im Sinne einer tariflichen Ausschlussfrist nur eine solche Klage gemeint sein, die zu einer Bereinigung der Streitigkeit und den Gläubiger des geltend gemachten Anspruchs zum Erfolg führen kann (BAG, 21.02.2001, 4 AZR 18/00, Rn. 90).
(2) Diese Voraussetzungen erfüllt die am 13.01.2021 erhobene Klage. Die zwischen den Parteien streitige Frage des Umfangs der Arbeitszeit ist Gegenstand der gerichtlichen Auseinandersetzung. Es findet eine gerichtliche Überprüfung statt, um zeitnah die zwischen den Parteien streitige Frage zu klären, in welchem Umfang die Klägerin Anspruch darauf hat, zur Arbeit auf Abruf herangezogen zu werden. Die Klägerin hat mit der von ihr begehrten Feststellung den Rechtsstreit auf die einzige streitige Frage zwischen den Parteien begrenzt. Zwar ist der Umfang der geschuldeten Arbeitszeit nur eine Vorfrage für den Annahmeverzugsanspruch selbst, der Sache nach lassen sich Annahmeverzugsanspruch und Umfang der geschuldeten Arbeitszeit in diesem Fall nicht trennen. Die Feststellungsklage ist nicht auf eine bestimmte Zeitspanne beschränkt, sondern auf jeden Fall gegenwarts- und zukunftsbezogen. Die Abrechnung künftiger Ansprüche auf dieser Grundlage war erkennbar. Denn es soll sich nur der Umfang der zugrunde zu legenden Arbeitszeit ändern. Eine Bezifferung war entbehrlich; über Art und Anzahl der zu vergütenden Stunden streiten die Parteien nicht, die Höhe der Ansprüche war für die Beklagte ohne Weiteres errechenbar. Die Klägerin hatte im Vorfeld bereits Differenzlohnbeträge geltend gemacht. In der Klageschrift führt sie im Rahmen der Begründung die Herleitung des geforderten Betrags auf. Aus der Anl. K2 (ABl. 6) ergibt sich, dass die Klägerin ausgehend von einer durchschnittlich geleisteten Arbeitszeit von 1.287,33 Stunden, die sich aus den in den Jahren 2017 - 2019 geleisteten Stunden errechnet, einen Einsatz im Umfang von 107,28 Stunden monatlich begehrt. Unter Zuhilfenahme dieser Zahl lässt sich der gesamte zwischen den Parteien hinsichtlich der Annahmeverzugsansprüche bestehende Streit lösen.
(3) Unerheblich ist, dass die Ansprüche im Zeitpunkt der Klageerhebung im Wesentlich noch nicht entstanden und insgesamt nicht fällig waren.
(a) Der Wortlaut von § 15 Ziff. 1 b) MTV schließt eine Geltendmachung bereits vor Eintritt der Fälligkeit eines Anspruchs nicht aus. Der Rechtsbegriff der Fälligkeit bezeichnet den Zeitpunkt, von dem ab der Gläubiger die Leistung fordern kann. Damit legt der Wortlaut der Tarifnorm lediglich den Zeitpunkt fest, zu dem ein Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis zur Wahrung der Ausschlussfrist spätestens geltend gemacht werden muss. Hinzu kommt, dass § 15 Ziff. 2 MTV ausdrücklich regelt, dass eine Geltendmachung nach Ablauf der unter Ziff. 1 festgesetzten Fristen ausgeschlossen ist. Ein Wille der Tarifvertragsparteien, nach dem die Anmeldung eines zwar entstandenen, jedoch noch nicht fälligen Anspruchs zur Wahrung der Ausschlussfrist unzureichend sein soll, hat im Wortlaut der Tarifbestimmung keinen Niederschlag gefunden (vgl. BAG, 16.07.2019, 1 AZR 537/17, Rn. 32; 11.12.2003, 6 AZR 539/02, Rn. 33 mwN.). Auch Sinn und Zweck von § 15 Ziff. 1 b) MTV gebieten kein anderes Ergebnis. Das Ziel der zügigen Klärung wechselseitiger Rechte und Pflichten aus einem Arbeitsverhältnis erfordert nicht, einen Anspruch erst nach Eintritt der Fälligkeit geltend zu machen. Behauptet der Anspruchsteller vor Fälligkeit, dass der von einer Norm zur Entstehung des Anspruchs vorausgesetzte Tatbestand verwirklicht ist, kann sich der Anspruchsgegner auf die erhobene Forderung einstellen und Klarheit über das Bestehen oder Nichtbestehen des Anspruchs verschaffen. Die rasche Klärung des Anspruchs wird bei einer Geltendmachung vor Fälligkeit in der Regel noch schneller erreicht (BAG, 16.01.2013, 10 AZR 863/11, Rn. 26).
(b) Der wirksamen Geltendmachung steht nicht entgegen, dass die Ansprüche bei Geltendmachung im Wesentlichen noch nicht entstanden waren.
(aa) Nach § 15 Ziff. 1 b) und Ziff. 3. MTV ist allerdings grundsätzlich erforderlich, dass der Anspruch bereits entstanden ist.
Die Normen regeln die Geltendmachung von „Ansprüchen“. Das setzt voraus, dass die rechtserzeugenden Anspruchsvoraussetzungen bei der Geltendmachung erfüllt sind. Fehlt es daran, liegt regelmäßig kein Anspruch vor, der geltend gemacht werden könnte (BAG, 07.09.2022, 5 AZR 502/21, Rn. 53; 03.07.2013, 4 AZR 476/12, Rn. 44; 16.01.2013, 10 AZR 863/11, Rn. 29).
Eine Geltendmachung vor Entstehung des Anspruchs widerspricht regelmäßig auch dem Sinn und Zweck von Ausschlussfristen. Der Anspruchsgegner soll vor der Verfolgung unzumutbarer Ansprüche bewahrt werden, das sind regelmäßig solche, mit deren Geltendmachung er nicht rechnet und auch nicht zu rechnen braucht. Er soll sich auf offene Forderungen einstellen, Beweise sichern und vorsorglich Rücklagen bilden können. Sind die rechtserzeugenden Tatsachen noch nicht eingetreten, können diese Ziele regelmäßig nicht erreicht werden. Es bleibt ungewiss, ob und in welchem Umfang Ansprüche entstehen; die rasche Klärung von Ansprüchen wird nicht erreicht (BAG, 07.09.2022, 5 AZR 502/21, Rn. 53; 03.07.2013, 4 AZR 476/12, Rn. 44; 16.01.2013, 10 AZR 863/11, Rn. 30).
(bb) Eine Besonderheit liegt vor, wenn bei unveränderter rechtlicher und tatsächlicher Lage ein Anspruch aus einem bestimmten Sachverhalt hergeleitet werden kann. Dies ist der Fall, wenn ein bestimmter Anspruch jeweils aus einem ständig gleichen Grundtatbestand entsteht. Durch einmalige ordnungsgemäße Geltendmachung kann die Ausschlussfrist dann auch im Hinblick auf noch nicht entstandene Ansprüche gewahrt sein. Einzelne Tarifverträge erlauben ausdrücklich eine solche Konzentration der Obliegenheit zur Geltendmachung (zB. § 37 Abs. 1 Satz 2 TV-L). In Betracht kommt aber auch eine entsprechende Auslegung ohne ausdrückliche Regelung; denn tarifliche Ausschlussfristen unterliegen einer einschränkenden Auslegung, wenn der mit der Ausschlussfrist verfolgte Zweck, dem Schuldner zeitnah Gewissheit zu verschaffen, mit welchen Ansprüchen er zu rechnen hat, durch einmalige Geltendmachung erreicht wird. Die einschränkende Auslegung ist insbesondere dann geboten, wenn lediglich über die stets gleiche Berechnungsgrundlage von im Übrigen unstreitigen Ansprüchen gestritten wird; hier reicht im Zweifel die einmalige Geltendmachung der richtigen Berechnungsmethode auch für später entstehende Zahlungsansprüche aus (BAG, 07.09.2022, 5 AZR 502/21, Rn. 53; 03.07.2013, 4 AZR 476/12, Rn. 45; 16.01.2013, 10 AZR 863/11, Rn. 31 mwN.).
Dasselbe Verständnis von tariflichen Ausschlussfristen liegt der ständigen Rechtsprechung zugrunde, wonach künftig entstehende Entgeltansprüche bereits mit der Erhebung einer Bestandsschutzklage wirksam geltend gemacht werden. Eine derartige Geltendmachung vor Entstehen der Ansprüche ist zugleich auf die Sicherung der Ansprüche gerichtet, die durch den Verlust des Arbeitsverhältnisses verloren gehen. Damit ist der Arbeitgeber ausreichend von dem Ziel des Arbeitnehmers unterrichtet, die Einzelansprüche aus dem Arbeitsverhältnis aufrechtzuerhalten. Eine weitere Geltendmachung kann nach dem Sinn und Zweck der tariflichen Ausschlussfristen regelmäßig nicht verlangt werden (BAG, 16.01.2013, 10 AZR 863/11, Rn. 32).
(cc) Ansprüche aus ständig gleichem Grundtatbestand sind regelmäßig solche auf eine dauerhafte Zulage oder aus einer bestimmten Eingruppierung. Unständige Bezüge, deren Entstehung von verschiedenen Faktoren abhängt, wie zB. Überstundenvergütung oder die Vergütung von Nachtdiensten, müssen vor der Geltendmachung hingegen regelmäßig entstanden sein (BAG, 16.01.2013, 10 AZR 863/11, Rn. 33). Steht allein ein bestimmtes Element einer bestimmten Art von Ansprüchen in Streit, erfüllt die Aufforderung, dieses zukünftig in konkreter Art und Weise zu beachten, die Funktion einer Inanspruchnahme. Für den Schuldner kann kein Zweifel bestehen, was von ihm verlangt wird, und der Gläubiger darf ohne Weiteres davon ausgehen, dass er seiner Obliegenheit zur Geltendmachung Genüge getan hat (BAG, 07.09.2022, 5 AZR 502/21, Rn. 53.)
(dd) Die Parteien streiten über die Höhe der vereinbarten Arbeitszeit und damit über einen für die Vergütung aller Stunden gleichen Grundtatbestand. Anzahl und Art der zu vergütenden Stunden sind in den Lohnabrechnungen ausgewiesen und damit streitlos gestellt; sie mussten nicht geltend gemacht werden. Unter Zuhilfenahme der sich aus dem Klageantrag ergebenden Zahl von 107,28 Stunden monatlich lässt sich der gesamte zwischen den Parteien hinsichtlich der Lohnansprüche bestehende Streit lösen. Denn die Vergütung der Klägerin errechnet sich aus dem tariflich bestimmten Grundlohn. Im Fall der Begründetheit der Feststellungsklage und bei einem Einsatz der Klägerin durch die Beklagte zB. in einem Umfang von durch die erteilte Abrechnung streitlos gestellten 100 Stunden, ergibt sich ein geltend gemachter Annahmeverzugsanspruch für diesen Monat iHv. 7,28 Stunden. Diese Zahl ist zur Errechnung des ausstehenden Vergütungsbetrages mit dem tariflichen Grundlohn zu multiplizieren. Nicht entscheidend ist insoweit, dass die Klägerin in den einzelnen Monaten in unterschiedlichem und vorher nicht feststehenden Umfang zur Arbeit herangezogen wurde. Denn diese Stunden kennt die Beklagte, weil sie selbst die Abrechnungen fertigt und sie durch die Abrechnungen streitlos stellt. Es ist also lediglich die Differenz zwischen den abgerechneten Stunden und dem der Klägerin zustehenden Arbeitszeitumfang zu errechnen und mit dem Grundlohn zu multiplizieren.
Zur Erreichung des mit der Ausschlussfrist verfolgten Zwecks war deshalb die einmalige Geltendmachung ausreichend. Der Klageantrag zu 2. aus der Klage vom 13.01.2021 wahrt sowohl die zu diesem Zeitpunkt entstandenen als auch die künftigen Differenzansprüche unter Zugrundelegung der jeweils abgerechneten Stunden. Die Beklagte musste ohne ständig wiederholte Geltendmachung damit rechnen, auf Zahlung der Differenzvergütung in Anspruch genommen zu werden. Sie konnte sich auf die Forderung einstellen, etwaige Beweise sichern und vorsorglich Rücklagen bilden; ein monatlich wiederholter Hinweis der Klägerin hätte der Beklagten keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn gebracht und wäre lediglich überflüssige Förmelei gewesen. Die Beklagte konnte auch nicht davon ausgehen, die Klägerin habe zwischenzeitlich von ihrer Forderung Abstand genommen. Denn die Klägerin hat weitere Geltendmachungen vorgenommen.
(ee) Die von ihr erhobene Feststellungsklage vom 13.01.2021 hat die Klägerin nicht zurückgenommen, sodass die Frage, wie es um die Wahrung der Frist bestellt ist, wenn die Klage zurückgenommen wird, dahinstehen kann (vgl. Preis in ErfKomm, 23. Aufl. 2023, § 218 BGB Rn. 66). Klagerücknahmen sind lediglich für einen Teil der Zahlungsansprüche für das Jahr 2020 durch den Klageantrag zu 1. aus dem Schriftsatz vom 15.07.2021 erfolgt. Durch die Beschäftigungsklage vom 15.07.2021 ist die Klägerin von einer Feststellungs- zur Leistungsklage übergegangen (§ 264 Nr. 2 ZPO) und hat den Umfang der monatlichen Arbeitszeit von 107,28 Stunden auf 105,89 Stunden reduziert. Des Weiteren hat sie durch den Hilfsantrag deutlich gemacht, dass sie mindestens 20 Stunden wöchentlich beschäftigt werden muss. Mit dem zuletzt gestellten Klageantrag vom 19.03.2022 ist die Klägerin von der Leistungs- zur Feststellungsklage übergegangen (§ 264 Nr. 2 ZPO) und hat die Arbeitszeit nunmehr so berechnet, dass sie sich monatsweise unterscheidet. Sämtliche von der Klägerin angestellten Berechnungsweisen liegen aber über einer wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden, sodass eine Geltendmachung in diesem der Klägerin zustehenden Umfang gegeben ist. Diese Annahme scheitert auch nicht an dem Umstand, dass die Klägerin in dem Schriftsatz vom 25.04.2022 ausgeführt hat, dass sie unabhängig vom bisherigen Vortrag der bisherigen Prozessbevollmächtigten die sich aus dem Schriftsatz vom 09.03.2022 ergebenden Beträge geltend mache. Hiermit hat die Klägerin klargestellt, dass die Berechnungen ihrer neuen Prozessbevollmächtigten maßgeblich seien. Es bedeutet jedoch nicht, dass es sich um eine sich aus einem neuen Anspruchsgrund ergebende Klageforderung handelt. Vielmehr geht es unverändert um die Frage, ob die Klägerin in jeder Kalenderwoche hinreichend zur Arbeit herangezogen wurde. Denn in einer monatlichen Arbeitszeit von wenigstens 87,18 Stunden (Februar) sind 20 Stunden wöchentliche Arbeitszeit enthalten.
5. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Die Verzinsungspflicht begann nach § 187 Abs. 1 BGB einen Tag nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit mit Zustellung des Schriftsatzes vom 09.03.2022 am 11.03.2022.
II. Dem Feststellungsantrag war nicht zu entsprechen.
1. Der Antrag ist zulässig.
a) Die Parteien streiten über die regelmäßige monatliche Arbeitszeit und damit über den Umfang der vereinbarten Arbeitspflicht. Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung. Die angestrebte Entscheidung ist geeignet, den Konflikt der Parteien über den Umfang der vereinbarten Arbeitszeit zu lösen und weitere Prozesse zu vermeiden (vgl. BAG, 26.09.2012, 10 AZR 336/11, Rn. 10; 15.12.2009, 9 AZR 46/09, Rn. 21 ff.; 07.12.2005, 5 AZR 535/04, Rn. 14).
b) Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse fehlt auch nicht für den Zeitraum vom 01.01.2020 bis zum 31.12.2021, für den die Klägerin die Differenz zwischen der von ihr erhaltenen und der begehrten Vergütung beziffert geltend macht. Sie hat ein über die mit der Leistungsklage verfolgten Zahlungen hinausgehendes Interesse für diesen Zeitraum an der begehrten Feststellung. Die Frage der Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit wirkt sich zB. auf die Höhe der von der Beklagten im November gezahlten Jahresleistung aus. Damit sind Rechtsfolgen aus der begehrten Feststellung möglich, die über das mit der erfolgreichen Leistungsklage Erreichte hinausgehen (vgl. BAG, 24.03.2022, 6 AZR 255/21, Rn. 14).
c) Der Streitgegenstand ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Feststellung der regelmäßigen monatlichen Arbeitszeit betrifft den Zeitraum ab dem 01.01.2020.
2. Allerdings ist die Feststellungsklage unbegründet. Zur Begründung wird auf die Erwägungen unter B. I. 2. verwiesen.
III. Mit dem Unterliegen der Klägerin hinsichtlich des Feststellungsantrags ist die innerprozessuale Bedingung für die Entscheidung über den Hilfsantrag eingetreten. Auch soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz ihre Klage um die Feststellung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden erweitert hat, ist die Klage zulässig.
1. Der Hilfsantrag durfte in der Berufungsinstanz gestellt werden.
Insoweit handelt es sich nicht um eine Klageänderung iSv. § 533 ZPO, sondern um einen Fall des § 264 Nr. 2 ZPO, wonach keine Klageänderung gegeben ist, wenn ohne Änderung des Klagegrundes der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird. Dies wird bei Erweiterungen oder Beschränkungen des Klageantrags angenommen, die - wie im vorliegenden Fall - den bisherigen Streitgegenstand bei unverändertem Sachverhalt lediglich quantitativ oder qualitativ modifizieren und nicht durch einen anderen ersetzen (BAG, 19.08.2010, 8 AZR 315/09, Rn. 25).
2. Streitgegenstand war der Antrag auf Feststellung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden auf das Arbeitsverhältnis, der bezogen auf die letzte mündliche Verhandlung im Berufungsverfahren zu entscheiden war. Dass die Klägerin keinen auf die Vergangenheit bezogenen Antrag gestellt hat, ergibt die Auslegung ihres Antrages.
a) Für die Auslegung von Prozesserklärungen - und damit auch der Antragstellung - sind die für Willenserklärungen des bürgerlichen Rechts entwickelten Grundsätze heranzuziehen. Daher ist analog § 133 BGB nicht am buchstäblichen Sinn des in der Prozesserklärung gewählten Ausdrucks zu haften, sondern der in der Erklärung verkörperte Wille anhand der erkennbaren Umstände - gegebenenfalls in einer Gesamtbetrachtung mehrerer gleichzeitiger Erklärungen - zu ermitteln. Die Prozesspartei darf nicht am buchstäblichen Sinn ihrer Wortwahl festgehalten werden. Vielmehr sind Prozesserklärungen im Zweifel so auszulegen, dass dasjenige gewollt ist, was aus der Sicht der Prozessparteien nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht. Daneben sind aber auch die schutzwürdigen Belange des Erklärungsadressaten zu berücksichtigen. Das verbietet es, eindeutigen Erklärungen nachträglich einen Sinn zu geben, der dem Interesse des Erklärenden am besten dient. Daher kann es geboten sein, rechtskundige Prozessvertreter auch am Wortlaut ihrer Erklärungen festzuhalten (BAG, 15.05.2013, 7 AZR 494/11, Rn. 16).
b) Dass die Klägerin - entsprechend dem Wortlaut des gestellten Antrages - keinen vergangenheitsbezogenen, sondern ausschließlich einen gegenwartsbezogenen Feststellungsantrag gestellt, ergibt schon ein Vergleich mit dem Hauptantrag. Dieser Antrag enthält - im Gegensatz zum Hilfsantrag – eine entsprechende vergangenheitsbezogene Feststellung. Das gebietet es - auch vor dem Hintergrund des berechtigten Interesses der Beklagten -, den gestellten Antrag entsprechend seinem Wortlaut zu verstehen.
3. Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung. Die ange-strebte Entscheidung ist geeignet, den Konflikt der Parteien über den Umfang der vereinbarten Arbeitszeit zu lösen und weitere Prozesse zu vermeiden.
4. Jedoch ist der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag unbegründet. Die von der Klägerin regelmäßig zu erbringende Arbeitszeit umfasst lediglich 20 Stunden wöchentlich. Zur Begründung wird wiederum auf die Erwägungen unter B. I. 2. verwiesen.
C. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG.
Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG für die Klägerin zuzulassen. Denn die Rechtsfrage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen bei Fehlen einer vertraglichen Vereinbarung zur Arbeitszeit bei Abrufarbeit auf die Fiktion des§ 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG zurückzugreifen ist oder eine ergänzende Vertragsauslegung auf Basis der bisherigen durchschnittlichen Arbeitszeit vorzunehmen ist, hat grundsätzliche Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei
REVISION
eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636-2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse besteht ab dem 01.01.2022 gem. §§ 46g Satz 1, 72 Abs. 6 ArbGG grundsätzlich die Pflicht, die Revision ausschließlich als elektronisches Dokument einzureichen. Gleiches gilt für vertretungsberechtigte Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG zur Verfügung steht.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten eingelegt werden. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden sich auf der Internetseite des Bundesarbeitsgerichts www.bundesarbeitsgericht.de.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG am 21.06.2022 gegen das am 25.05.2022 zugestellte Urteil form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der nach § 66 Abs. 1 Satz 1, Satz 5 ArbGG
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Die Verzinsungspflicht begann nach § 187 Abs. 1 BGB
§§ 46g Satz 1, 72 Abs. 6 ArbGG
§ 174 BGB
§ 12 TzBfG
§ 519 ZPO
§ 293 BGB
§ 611a BGB
§ 157 BGB
§ 294 BGB
§ 295 BGB
§ 296 BGB
§ 15 MTV
§ 218 BGB
§ 533 ZPO
§ 133 BGB
§ 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG
§ 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 615 Satz 1 BGB
§ 12 Abs. 1 Satz 1 TzBfG
§ 12 Abs. 1 Satz 1 TzBfG
§ 106 Satz 1 GewO
§ 12 Abs. 2 TzBfG
§ 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG
§ 12 Abs. 2 TzBfG
§ 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 296 Satz 1 BGB
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG
§ 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NZA 2020, 137, 140
NZA 2020, 137, 141
NZA 2018, 1577, 1581
NZA 2020, 137, 138
NJW 2018, 3673, 3678
1 Ca 111/21
1 ArbGG am 21.06
3 AZR 861/16
XII ZR 39/90
VI ZB 68/19
5 AZR 1024/12
10 AZR 202/10
10 AZR 336/11
5 AZR 133/08
10 AZR 419/15
7 Sa 313/15
3 TzBfG zum 01.01
10 Sa 1519/19 R
5 AZR 535/04
5 AZR 814/14
5 AZR 491/14
5 AZR 886/12
5 AZR 240/18
5 AZR 819/09
5 AZR 715/07
6 AZR 44/18
4 AZR 139/04
9 AZR 215/01
2 AZR 127/86
4 AZR 18/00
10 AZR 863/11
1 AZR 537/17
6 AZR 539/02
5 AZR 502/21
4 AZR 476/12
9 AZR 46/09
6 AZR 255/21
8 AZR 315/09
7 AZR 494/11