Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-04-15, Aktenzeichen 34 0 11/09 U.
ECLI: ECLI:DE:LGD:2009:0415.34.0.11.09U.00

Tenor:
Der Antrag der Antragsteller auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Antragstellern bleibt vorbehalten, die Vollstreckung der Antragsgegnerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin zuvor Sicherheit in der gleichen Höhe leistet. Beiden Parteien bleibt vorbehalten, die jeweilige Sicherheitsleistung durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer Bank oder Sparkasse zu erbringen.
Streitwert: 150.000,00 Euro.

Tatbestand:
Der Antragsteller zu 1. ist alleiniger Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter der Antragstellerin zu 2.. Er entwickelt unter anderem Einlagen für Schuhe. Die Antragstellerin zu 2. produziert und vertreibt unter anderem die von dem Antragsteller zu 1. entwickelten Schuheinlagen.
Die Antragsgegnerin entwickelt, produziert und vertreibt ebenfalls Schuheinlagen.
Der Antragsteller zu 1. ist alleiniger und ausschließlich berechtigter Inhaber der beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt am 24.12.2004 angemeldeten und am selben Tage eingetragenen Geschmacksmuster Nr. xx1 und xx2 betreffend eine orthopädische Schuheinlage. Die Veröffentlichung dieser Gemeinschaftsgeschmacksmuster erfolgte am 22.03.2005 (vgl. Anlagen Ast 3 und Ast 4).
Die Antragsteller meinen, der Gesamteindruck der eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster für Einlagen werde durch die Kombination folgender Merkmale begründet: Das Design der Einlage zeichne sich durch zwei Kontrastfarben aus, die durch eine etwa in der Mitte um die erhöhte Pelotte verlaufende w-förmige Linie voneinander getrennt seien. Im Fersenteil befinde sich eine ovale Vertiefung, die in der gleichen Farbe gehalten sei wie der vordere Bereich der Einlage.
Die Antragsteller machen geltend, zum Zeitpunkt der Anmeldung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters im Dezember 2004 habe es lediglich einfarbige Einlagen oder aber einheitliche kleinmustrige Dekore gegeben, so dass das als Gemeinschaftsgeschmacksmuster eingetragene Klagegeschmacksmuster neu und von besonderer Eigenart und damit geschmacksmusterschutzfähig gewesen sei.
Die Möglichkeit der Produktion und des Vertriebs der Einlagen nach dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster habe der Antragsteller zu 1. der Antragstellerin zu 2. im Wege der Lizenz erteilt.
Die Antragsteller machen weiterhin geltend, sie hätten am 10.11.2008 von einer Mitarbeiterin einen Beipackzettel erhalten, wie er von der Antragsgegnerin verwendet werde. Daraufhin hätten die Antragstellerin über einen weiteren Mitarbeiter bei der Antragsgegnerin entsprechende Einlagen fertigen lassen, die am 05.12.2008 bei der Antragsgegnerin abgeholt worden seien. Danach habe sich für die Antragstellerin ergeben, dass die Antragsgegnerin Einlagen herstelle und vertreibe, die aufgrund ihrer äußeren Übereinstimmung mit dem geschützten Design der Antragstellerin als Nachbildung anzusehen seien. Daraufhin hätten die Antragsteller die Antragsgegnerin durch anwaltliches Schreiben abmahnen lassen. Diese Abmahnungen seien jedoch ohne Erfolg gewesen, so dass die Antragsteller nunmehr den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stellen würden.
Die Antragsteller haben zunächst beantragt,
1.
der Antragsgegnerin aufzugeben, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, eine Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, für jeden Fall der Zuwiderhandlung es zu unterlassen,
im Bereich der Europäischen Gemeinschaft orthopädische Einlagen herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen, einzuführen, auszuführen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, die nach Maßgabe der folgenden Abbildungen gestaltet sind und somit folgende Gestaltungsmerkmale aufweisen
- der vordere Bereich der Einlage weist eine dunkle Farbe auf
- der hintere Bereich der Einlage weist eine helle Farbe auf
- die Farben werden durch eine w-förmige Linie voneinander getrennt, die um die erhöhte Pelotte verläuft
- im hinteren Teil befindet sich eine ovale Vertiefung in dunkler Farbe für die Ferse.
Dies gilt insbesondere wie auf dem als Anlage Ast 1 beigefügten Foto.
2.
Es zu unterlassen, Einlagen an Kunden abzugeben oder zu versenden mit einem „Beipackzettel“, der der Anlage Ast 2 entspricht.
3.
Es zu unterlassen, Einlagen jeder Art unter der Bezeichnung „EO“ herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen, einzuführen, auszuführen, zu gebrauchen oder zu genannten Zwecken zu besitzen.
In dem Termin zur mündlichen Verhandlung vom 18.02.2009 haben die Antragsteller sodann nach Erörterung der Sach- und Rechtslage die Anträge zu Ziffer 2. und 3. zurückgenommen. Im Übrigen haben sie den Antrag zu Ziffer 1. dahingehend geändert, dass die Worte „nach Maßgabe der folgenden Abbildungen gestaltet sind und somit“ entfallen und nach dem letzten Spiegelstrich ergänzt werden um die Worte „oder mit umgekehrter Farbverteilung“.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag der Antragsteller auf Erlass einer einstweiligen Verfügung
zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin ist zunächst einmal der Ansicht, es fehle bereits an der Dringlichkeit. Die Antragsgegnerin macht in diesem Zusammenhang geltend, dass sie schon seit Jahren die verfahrensgegenständlichen Einlagen produziere und vertreibe und angesichts des direkten Wettbewerbsverhältnisses der Parteien die Antragsteller schon seit Jahren von diesen Einlagen hätten Kenntnis haben müssen. Außerdem hätten die Antragsteller wochenlang bis zur Antragstellung zugewartet, so dass auch aus diesem Grunde eine Eilbedürftigkeit nicht mehr ersichtlich sei.
Darüber hinaus fehle es aber auch an einem Verfügungsanspruch. Bezüglich der Antragstellerin zu 2. fehle es schon an der Aktivlegitimation, da eine Lizenz nicht beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt eingetragen sei und darüber hinaus eine Lizensierung der Antragstellerin zu 2. durch den Antragsteller zu 1. auch nicht glaubhaft gemacht worden sei.
Die Antragsgegnerin macht weiterhin geltend, das eingetragene Geschmacksmuster des Antragstellers zu 1. könne keinen Bestand haben, insbesondere hätten die Antragsteller die Schutzvoraussetzungen nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Vielmehr sei davon auszugehen, dass zum Anmeldezeitpunkt des Gemeinschaftsgeschmacksmusters Ende 2004 längst ein vorbekannter Formenschatz vorhanden gewesen sei, der dem Geschmacksmuster entspreche und damit die Eigenart und Neuheit des ohnehin technisch bedingten Geschmacksmusters fehle. Dies ergebe sich technisch bedingt durch die Verwendung von Schichtmaterial und die Frästechnik bei der Herstellung der Einlagen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens sowie der Mittel der Glaubhaftmachung wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragsteller auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zurückzuweisen.
Die Antragsteller können von der Antragsgegnerin nicht verlangen, dass diese es unterlässt, im Bereich der Europäischen Gemeinschaft orthopädische Einlagen herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen, einzuführen, auszuführen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, die die im Antrag im einzelnen wiedergegebenen Gestaltungsmerkmale aufweisen und wie sie sich aus dem als Anlage Ast 1 der Antragsschrift beigefügten Foto ergeben.
Zwar ergeben sich entgegen der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin keine Bedenken gegen die Dringlichkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, denn die Antragsgegnerin hat keine Umstände dargetan oder gar glaubhaft gemacht, aus denen sich zwingend ergibt, dass die Antragsteller bereits vor dem 05.12.2008 Kenntnis von den verfahrensgegenständlichen Einlagen der Antragsgegnerin hatten. Geht man dann davon aus, dass die Antragsteller nach diesem Zeitpunkt die Frage der Verletzung ihrer Rechte eingehend prüfen mussten und die Antragsgegnerin abgemahnt haben, dann ist in der Tatsache, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung am 04.02.2009, d.h. nach weniger als zwei Monaten eingegangen ist, keine Widerlegung der Dringlichkeit zu sehen.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist aber unbegründet, weil es an einem Verletzungsanspruch der Antragsteller gegen die Antragsgegnerin fehlt.
Dies gilt bezüglich der Antragstellerin zu 2. zunächst einmal schon deshalb, weil diese trotz eines Bestreitens der Antragsgegnerin nicht im Einzelnen substantiiert dargetan oder gar glaubhaft gemacht hat, dass, seit wann und aufgrund welcher Umstände sie Lizenznehmerin bezüglich des Klagegemeinschaftsgemacksmusters ist und daher nicht ersichtlich ist, dass sie überhaupt entsprechende Rechte aus dem Klagegemeinschaftsgeschmacksmuster vorliegend geltend machen kann.
Unabhängig davon scheitert ein Unterlassungsanspruch der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin aus dem verfahrensgegenständlichen Klagegemeinschaftsgeschmacksmuster aber auch daran, dass das Gericht davon ausgeht, dass das Klagegeschmacksmuster nicht bestandskräftig ist. In diesem Zusammenhang ist zunächst einmal festzustellen, dass in dem einstweiligen Verfügungsverfahren gemäß Artikel 90 Abs. 2 GGMVO der Einwand der Nichtigkeit des Gemeinschaftsgeschmacksmusters zulässig ist. Insoweit gilt Artikel 85 Abs. 2 GGMVO entsprechend. Danach ergibt sich, dass die Voraussetzungen für ein bestandskräftiges Gemeinschaftsgeschmacksmuster der Antragsteller nicht festzustellen sind, da es an der Neuheit und Eigenart als Schutzvoraussetzungen im Sinne des Artikel 4 GGMVO fehlt. Wie die Antragsgegnerin nämlich im Rahmen der Erörterung in dem Termin zur mündlichen Verhandlung sowie die von ihr vorgelegten Mittel der Glaubhaftmachung hinreichend glaubhaft gemacht hat, ergeben sich die hier in Rede stehenden Farbunterschiede bei den Einlagen allein dadurch, dass die Fräsrohlinge aus Schaumstoff von den Anbietern aus unterschiedlichen Schaumstoffschichten mit unterschiedlichen Härtegraden mit unterschiedlicher Farbgebung für die einzelnen Schichten angeboten werden. Dies wiederum hat zur Folge, dass bei dem Ausfräsen der Einlagen sich unterschiedliche Farben zwangsläufig ergeben, wobei die unterste Farbschicht am schmutzintensivsten ist, da diese Schicht im Fussbett auf dem Schuh aufliegt und sich dort die höchste Verschmutzungsgefahr ergibt. Dies bedeutet wiederum, dass die Farbgestaltung sich funktionsbedingt ergibt und schon deshalb ein Geschmacksmusterschutz unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Eigenart nicht gegeben sein dürfte. Unabhängig davon fehlt es aber jedenfalls auch an der Neuheit zum Zeitpunkt der Anmeldung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters seitens des Antragstellers zu 1., da die hier in Rede stehende Technik für Einlagen bereits seit vielen Jahren in der Branche verwendet wird und insbesondere bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung des Klagegemeinschaftsgeschmacksmusters im Dezember 2004 allgemein bekannt war und zum vorbekannten Formenschatz dementsprechend zu zählen ist.
Nach alledem ist der Antrag zu Ziffer 1. zurückzuweisen.
Die entsprechende Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung bezüglich der Kosten im Hinblick auf die von den Antragstellern zurückgenommenen Anträge zu Ziffer 2. und 3. ergibt sich aus § 269 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus §§ 708, 711 ZPO.
Vorsitzender Richter am Landgericht

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708, 711 ZPO
§ 91 ZPO
§ 269 ZPO
Artikel 90 Abs. 2 GGMVO
Artikel 85 Abs. 2 GGMVO
Artikel 4 GGMVO