Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-04-28, Aktenzeichen 9 U 62/03
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0428.9U62.03.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 9. Mai 2003 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die von der beklagten Bank betriebene Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde. Die Beklagte hatte ihr zum Erwerb einer Eigentumswohnung zu Steuersparzwecken ("B O1-O2) Darlehen gewährt.
Das Anlagemodell wurde der Klägerin im September 1992 von dem Vermittler A vorgestellt, einem Mitarbeiter der sog. "C O3". Am 29.9.1992 gab die Klägerin ein notarielles Angebot zum Abschuss eines Geschäftsbesorgungsvertrages mit Vollmacht gegenüber der D …GmbH (D) ab. Die D, die über keine Erlaubnis nach dem RBerG verfügte, nahm das Angebot am 16.10.1992 an.
Unter dem …1992 schloss die D für die Klägerin mit der Beklagten einen Zwischenfinanzierungsvertrag über 115.134,43 DM.
Am …1992 schloss die D namens der Klägerin sodann mit einer Bauträgergesellschaft einen notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrag (kurz: Kaufvertrag) über die streitgegenständliche Wohnung. Dieser Vertrag enthält eine Klausel, nach der sich die Klägerin als Käuferin gegenüber der Beklagten bezüglich der übernommenen Zahlungsverpflichtung der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterwirft.
Am …1993 schloss die D namens der Klägerin mit der Beklagten weiterhin einen Darlehensvertrag über zwei in einer Urkunde zusammengefasste Darlehen in Höhe von 97.263,- DM bzw. 31.307,- DM. Zugunsten der Beklagten wurde eine Grundschuld an der streitgegenständlichen Immobilie bestellt. Nach Ziffer 10.3 der AGB dieses Vertrages hat sich die Klägerin ebenfalls der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen.
Nachdem die Klägerin ihre Zahlungen auf das Darlehen einstellte, kündigte die Beklagte den Darlehensvertrag zum 31.12.1998. Die streitgegenständliche Wohnung wurde mit einem Erlös von 24.883,48 DM versteigert. Hiernach bezifferte die Beklagte ihre verbleibenden Rückforderungsansprüche gegen die Klägerin auf 134.898,13 DM und drohte ihr die Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen auf der Grundlage der Unterwerfungsklausel im Kaufvertrag an.
Hiergegen richtet sich die vorliegende "Vollstreckungsabwehrklage" der Klägerin.
In der Klageschrift hat sie vorsorglich auch den Widerruf aller Verträge nach dem HWiG erklärt. Mit der Hilfswiderklage verlangt die Beklagte Rückzahlung der geleisteten Darlehen.
Wegen des Sachverhalts im Weiteren und des streitigen Vortrags der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 773 ff. d.A.) verwiesen.
Mit Urteil vom 9.5.2003 hat das Landgericht der Klage stattgegeben und die für diesen Fall erhobene Hilfs-Widerklage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen (Bl. 773 ff. d.A.).
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte sowie begründete Berufung der Beklagten. Zuvor hatte das Landgericht einen Tatbestandsberichtigungsantrag der Beklagten zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt im Wesentlichen vor:
Die Darlehensverträge seien jedenfalls nach Rechtsscheingrundsätzen gemäß §§ 171, 172 BGB wirksam, denn der Beklagten habe schon bei Abschluss der Zwischenfinanzierung eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vorgelegen. Dies folge bereits aus dem Beweis des ersten Anscheins (Ausstellungsdatum 1.10.1992, Anschreiben der D vom 6.10.1992 (B 14) mit Eingangsstempel 7.10.1992).
Das Landgericht habe ignoriert, dass die Beklagte den Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages gegen das RBerG vor der Entscheidung des BGH vom 28.9.2000 nicht habe erkennen können. Die Rechtsscheingrundsätze würden auch bei einem Verstoß der Vollmacht selbst gegen das RBerG gelten.
Die Beklagte sei auch schutzwürdig. Soweit der II. Zivilsenat des BGH in seiner Entscheidung vom 14.6.2004 hiervon bei Fondsbeteiligungen abgewichen sei, sei dies dogmatisch nicht haltbar, wie u.a. der XI. Zivilsenat unter dem 17.6.2005, XI ZR 78/05 festgestellt habe.
Darüber hinaus ergebe sich die Wirksamkeit der Darlehensverträge auch aus allgemeinen Rechtsscheinstatbeständen (wird ausgeführt).
Überdies habe die Klägerin der Beklagten im Schreiben vom Dezember 1993 (Anlage B 20) gesondert Vollmacht zur Eindeckung der Endfinanzierung erteilt (wird ausgeführt).
Die Klägerin dürfe sich nach § 242 BGB nicht auf die Unzulässigkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dem Kaufvertrag berufen, wenn sie eine entsprechende Verpflichtung im Darlehensvertrag übernommen habe (wird ausgeführt).
Die in Ziffer 10.3 des Darlehensvertrages enthaltene Zwangsvollstreckungsunterwerfungsklausel sei seit Jahrzehnten gängige Praxis; eine Unwirksamkeit sei nicht zu erkennen (wird ausgeführt).
Falsch sei die Darstellung des Landgerichts, die Darlehensvaluta sei nicht an die Klägerin ausgezahlt worden. Entsprechende Auszahlungsabrechnungen seien vorgelegt worden. Das Darlehen sei auf die Konten der Klägerin ausgezahlt worden (wird ausgeführt), die darüber habe verfügen können. Hierzu verhalte sich auch der Tatbestandsberichtigungsantrag.
Bei der Finanzierungsvermittlungsprovision handele es ich nicht um darlehenserhöhende Kosten in Sinne von § 4 VerbrKrG.
Ein Widerruf der Darlehensverträge nach HWiG komme nicht in Betracht, da die Verträge durch einen Vertreter abgeschlossen worden seien, der sich nicht in einer Haustürsituation befunden habe.
Schadensersatzansprüche der Klägerin bestünden nicht; keine der vier anerkannten Fallgruppen für die Bankenhaftung sei erfüllt (wird ausgeführt). Die Beklagte habe sich insbesondere auf ihre Rolle als Kreditgeberin beschränkt.
Die Behauptung, die Beklagte habe mit dem Vertrieb oder den Treuhändern kollusiv zusammengewirkt, sei falsch. Die Beklagte habe lediglich ihre Bereitschaft erklärt, Enderwerber vorbehaltlich ihrer Bonität zu finanzieren.
Bezüglich der Mieteinnahmen vergesse die Klägerin, dass - wie es unstreitig ist - ein Mietgarantievertrag geschlossen worden sei und im Prospekt ausdrücklich darauf hingewiesen werde, dass nach Ablauf der Mietgarantie die am Markt erzielbare Miete auch unter der garantierten Miete zurückbleiben könne.
Ein Berechnungsbeispiel habe der Beklagten nicht vorgelegen.
Auch ein konkreter Wissensvorsprung sei nicht dargelegt.
Zu einem Wissensvorsprung bezüglich des Wertes der Immobilie sei nicht substantiiert vorgetragen worden, und zwar weder zum objektiven Vorliegen einer sittenwidrigen Überteuerung noch zur positiven Kenntnis der Beklagten hiervon.
Über Innenprovisionen bestehe keine Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank. Zudem seien die Provisionen im Prospekt aufgeschlüsselt; darin sei auch darauf hingewiesen worden, dass der Kaufpreis Marketing- und Vertriebskosten enthalte. Die Beklagte habe weder Provisionen noch Gebühren auf den Kaufpreis kalkulieren lassen oder auf dessen Gestaltung in irgendeiner Weise Einfluss genommen.
Aus dem Prospekt ergäben sich keine Anhaltspunkte für eine Täuschung.
Finanzierungsvermittlungsleistungen seien erbracht und dementsprechend abgerechnet worden.
Die Entscheidung vom 10.11.2009, XI ZR 252/08 zur Aufklärungspflichtverletzung bezüglich Vertriebskosten sei nicht anwendbar, da es dort um ein Verbundgeschäft und eine Fondsbeteiligung gehe.
Es liege bereits objektiv keine Täuschung vor. Außerdem fehle es an der Arglist auf Seiten des Vermittlers A. Darüber hinaus fehle die Evidenz (wird ausgeführt).
Die mit der Widerklage verlangten Beträge stellten die offenen Salden für die beiden streitbefangenen Darlehen zuzüglich Zinsrückständen dar (wird ausgeführt). Die Klägerin sei danach ungerechtfertigt bereichert. Darüber hinaus werde hilfsweise die Aufrechnung erklärt.
Die Beklagte beantragt sinngemäß,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen;
hilfsweise widerklagend,
die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 46.937,04 € nebst Zins in Höhe eines Zinssatzes von 2,5 % über dem Basiszins aus 31.680,80 € seit 19.3.2003 sowie weitere 21.564,58 € nebst Zins in Höhe eines Zinssatzes von 2,5 % über dem Basiszinssatz aus 16.007,01 € seit 17.3.2003 zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und trägt im Wesentlichen vor:
Die Vollmacht selbst verstoße gegen das RBerG.
Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass erstmals im Jahr 2000 die Nichtigkeit derartiger Geschäftsbesorgungsverträge postuliert worden sei. Die Beklagte habe nämlich die rechtlichen Mängel dieser Vollmacht erkennen können, schon deshalb, weil sie über eine Rechtsabteilung verfüge. Die Beklagte könne sich aber ohnedies nicht auf die Rechtsscheinhaftung berufen, weil sie nicht schutzwürdig im Sinne von § 242 BGB sei.
Es bleibe bestritten, dass es sich bei der angeblich übersandten Angebotserklärung um eine Ausfertigung gehandelt habe. Der Wortlaut des als Anlage B 14 vorgelegten Schreibens deute auf eine bloße Kopie hin (Beweis: Zeugen Z1 und Z2). In anderen Fällen habe der Beklagten auch eine bloße Notarbestätigung für die Darlehensunterzeichnung ausgereicht.
Auch eine Genehmigung der Darlehensverträge durch die Klägerin komme nicht in Betracht.
In der Anlage B 20 sei keine Spezialvollmacht zu sehen. Es handele sich vielmehr nur um eine eingeschränkte Wahlmöglichkeit der Klägerin zwischen zwei Zinsfestschreibungszeiträumen.
Die Finanzierungsvermittlungsprovision hätte im Darlehensvertrag gemäß § 4 VerbrKrG ausgewiesen werden müssen. Der Darlehensvertrag sei schon deshalb nichtig.
Die Klägerin habe über das sog. Erwerbersonderkonto nicht verfügen können, weshalb sie das Darlehen nie zur eigenen Verfügung erhalten habe. Es habe bei vorliegender Darlehenskonzeption schon "modellbedingt" keinen Darlehensempfang geben können. Verfügungsberechtigt sei nur die D gewesen.
Die Beklagte habe die Klägerin mit Hilfe des Vermittlers A in evidenter Weise arglistig täuschen lassen, nämlich:
- über den Umstand, dass die Treuhänderin D einer der wichtigsten "Profivermittler" der Beklagten und außerdem Konzeptionärin bzw. Initiatorin des Betrugsmodells gewesen sei. In Wahrheit habe die Treuhänderin damit denen der Darlehensnehmer diametral entgegengesetzte Interessen vertreten.
- die Höhe der Maklerprovision. Die Beklagte habe die 18,4%ige Maklerprovision gekannt, die neben der offengelegten 3%igen angefallen sei. Nach BGH vom 10.7.2007, XI ZR 243/05 komme es dabei nicht darauf an, ob die verheimlichte Provision zu einer sittenwidrigen Überteuerung geführt hat; es reiche, wenn die Bank positive Kenntnis davon habe, dass der Anleger von den Prospektverantwortlichen über die Werthaltigkeit des Fondsanteils arglistig getäuscht werde. Eine der Bank bekannte Täuschung ihrer Darlehensnehmer über die wahre Höhe der Maklerprovision sei schon für sich genommen haftungsbegründend (BGH vom 10.11.2009, XI ZR 252/08). Im Übrigen habe sich die Beklagte insoweit auch nach § 826 BGB haftbar gemacht.
- die nachhaltig erzielbare Miete. Der Vermittler A habe die Klägerin insoweit unter Einsatz eines "persönlichen Berechnungsbeispiels" getäuscht (wird ausgeführt). Die garantierten 4.852,- DM jährlich habe die Klägerin nie erhalten.
- die Werthaltigkeit der Wohnung. Aus dem Wertgutachten, dass für die streitbefangene Wohnung im Jahre 2000 im Rahmen der Zwangsversteigerung erstellt worden sei, ergebe sich ein Verkehrswert von nur 50.300,- DM. Bezogen auf das Jahr 1992 sei danach davon auszugehen, dass der Gesamtaufwand von 128.570,- DM von Anfang sittenwidrig überteuert gewesen sei. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Wohnung eine Nutzungsbeschränkung als Studenten- und Altenwohnung habe. Die Beklagte habe gewusst, dass weit über dem Verkehrswert - über 160 % - finanziert worden sei, weil die Preise nur ohne die aufkalkulierten Provisionen und Gebühren "marktgerecht" gewesen seien.
- die Wertlosigkeit der Finanzierungsvermittlungsprovision und der Abwicklungsgebühr, die die Beklagte gekannt habe.
Die Beklagte habe mit der C O3 in institutionalisierter Weise zusammengewirkt, weil sie alle 124 Wohnungen im Objekt in O1 durchfinanziert habe (wird ausgeführt).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Das angefochtene Urteil war abzuändern, da die Klage unbegründet ist. Über die Hilfs-Widerklage auf Rückzahlung des restlichen Darlehensbetrages war bei dieser Prozesslage nicht zu entscheiden.
Das Landgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg gegen die Zwangsvollstreckung aus dem Kaufvertrag wenden, mit dem sie der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen wurde.
Mit Angriffen gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels lässt sich eine Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO unmittelbar nicht begründen. Sie können aber zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage in entsprechender Anwendung des § 767 Abs. 1 ZPO gemacht werden (ständige Rechtsprechung, siehe z.B. BGH, Urteile vom 15.2.2005, XI ZR 396/03, vom 22.10.2003, IV ZR 398/02 und vom 18.11.2003, XI ZR 332/02), die mit der Vollstreckungsgegenklage verbunden werden kann (BGH, Urteile vom 22.10.2003, IV ZR 398/02 und vom 18.11.2003, XI ZR 332/02). Das ist hier geschehen.
Die Vollstreckungsunterwerfung, aus der die Beklagte gegen die Klägerin vorgeht, stützt sich nicht auf den Darlehensvertrag, sondern auf den Kaufvertrag, der nicht mit der Beklagten abgeschlossen wurde, aber eine Unterwerfungserklärung zu ihren Gunsten enthält. Danach käme es auch ohne die Möglichkeit eines Einwendungsdurchgriff nach § 9 VerbrKrG, der hier wegen der Bereichsausnahme des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG nicht in Betracht kommt und auf den sich die Klägerin deshalb zu Recht nicht beruft, auf die Wirksamkeit des die Unterwerfungsklausel enthaltenden Kaufvertrages an. Gleichwohl kann dies auf sich beruhen.
Der Klägerin ist es nämlich gemäß § 242 BGB nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärung im Kaufvertrag zu berufen, weil sie durch einen wirksamen Darlehensvertrag verpflichtet ist, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen (BGH vom 21.6.2005, XI ZR 88/04 sowie vom 18.2.2003, XI ZR 138/02). Der Darlehensvertrag vom …1993 enthält unter Ziffer 10.3 eine entsprechende Verpflichtung der Klägerin. Aufgrund dieser Verpflichtung müsste sie eine Unterwerfungserklärung unverzüglich abgeben. In diesem Fall aber verstößt es gegen Treu und Glauben, die Unwirksamkeit der von dem Bevollmächtigten bereits abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen (BGH a.a.O.).
Der streitbefangene Darlehensvertrag bzw. die darin enthaltene Unterwerfungsverpflichtung ist auch wirksam und die Darlehensrückzahlungsansprüche sind durchsetzbar (dazu A.). Der Klägerin stehen auch keine Schadenersatzansprüche zu, die sie den Ansprüche der Beklagten im Wege des dolo-agit-Einwandes entgegenhalten könnte (dazu B.).
A. Zur Überprüfung steht der Endfinanzierungsvertrag vom …1993, der den Darlehensvertrag zur Zwischenfinanzierung vom …1992 abgelöst hat. Irgendwelche Ansprüche aus dem ersten Vertrag, die die Klägerin in diesem Zusammenhang gegenüber der Beklagten geltend machen könnte, sind nicht ersichtlich. Auf eine Unwirksamkeit des Darlehensvertrages vom …1993 aber kann sich die Klägerin nicht berufen.
1. So kommt eine Unwirksamkeit des Darlehensvertrages wegen des Widerrufs nach dem HWiG von vornherein nicht in Betracht, da es für das Vorliegen einer Haustürsituation auf die Situation des Vertreters bei Vertragsschluss und nicht auf die des Vertretenen bei Bevollmächtigung des Vertreters ankommt (BGH vom 28.3.2006, XI ZR 239/04 und vom 2.5.2000, XI ZR 150/99). Dass sich die Geschäftsbesorgerin - die D - bei Abschluss der Darlehensverträge in einer Haustürsituation befand, hat die Klägerin nicht vorgetragen.
2. Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass der Darlehensvertrag - und damit auch die darin enthaltene Unterwerfungsverpflichtung - unwirksam ist, weil sie bei Vertragsschluss durch die D nicht wirksam vertreten wurde.
Zwar verstößt der Geschäftsbesorgungsvertrag, auf den die D ihr Handeln für die Klägerin stützte, unzweifelhaft gegen das RBerG, weil die D über keine Erlaubnis nach dem RBerG verfügt. Diese Unwirksamkeit erfasst auch die in dem Geschäftsbesorgungsvertrag enthalte Vollmacht. Gleichwohl kann sich die Klägerin nach §§ 171, 172 BGB gegenüber der Beklagten hierauf nicht berufen, weil davon auszugehen ist, dass der Beklagten vor Abschluss des ersten Darlehensvertrages zur Zwischenfinanzierung die am 1.10.1992 gefertigte 5. Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde (Anlage B 15) vorgelegen hat.
Diese ergibt sich aus den von der Beklagten vorgetragenen - insoweit unstreitigen - Umständen: Sie hat als Anlage B 14 das Begleitschreiben der D vom 6.10.1992 vorgelegt, das den Eingangstempel 7.10.1992 trägt und in dem vermerkt bzw. angekreuzt ist, dass die "notarielle Angebotserklärung und Vollmacht" beigefügt seien. Darüber hinaus hat die Beklagte die 5. Ausfertigung der notariellen Urkunde vorgelegt. Nachdem sie sowohl das Begleitschreiben als auch die notarielle Ausfertigung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat im Original vorgezeigt hat, bestehen keine ernsthaften Zweifel daran, dass die Beklagte die notarielle Ausfertigung zum relevanten Zeitpunkt in ihren Händen hielt.
Soweit die - insoweit beweisbelastete (vgl. BGH vom 23.9.2008, XI ZR 262/07 und vom 21.10.2008, XI ZR 256/07) - Klägerin dies dennoch bestritten hat, bleibt ihr Vortrag unsubstantiiert. So liegen insbesondere keine Anhaltspunkte dafür vor, dass es sich bei der mit dem Begleitschreiben vom 6.10.1992 übersandten Vollmachtsausfertigung lediglich um eine Kopie gehandelt hat, wie die Klägerin behauptet. Einen plausiblen Anhaltspunkt, der die nachträgliche Beschaffung der notariellen Vollmacht durch die Beklagte möglich erscheinen lässt, kann die Klägerin nicht vorbringen. Unter diesem Aspekt wäre aber die Vernehmung der von ihr als Zeugen benannten Mitarbeiter der Beklagten Z1 und Z2 eine reine Ausforschung, die unzulässig ist.
Einen Anspruch auf die in diesem Zusammenhang mehrfach verlangte Vorlage von - nicht näher bezeichneten - "Bankunterlagen" nach § 142 ZPO hat die Klägerin im Übrigen nicht. Dies scheitert bereits daran, dass sie die Urkunden, auf die es ihr ankommt, nicht konkret bezeichnet hat. Insoweit stellt der Antrag einen der ZPO fremden Ausforschungsantrag ins Blaue hinein dar.
Die Beklagte durfte auch auf die Wirksamkeit der Vollmacht vertrauen, da sie zum damaligen Zeitpunkt noch keine Kenntnis von einer etwaigen Unwirksamkeit haben musste. Vor der Entscheidung des BGH vom 28.9.2000, IX ZR 279/99 musste der Rechtsverkehr nicht damit rechnen, dass die bis dahin üblichen Vollmachten wegen Verstoßes gegen das RBerG unwirksam waren (BGH vom 9.11.2004, XI ZR 315/03). Auch der Einwand der Klägerin, die Beklagte könne sich wegen eines Vollmachtsmissbrauchs nicht auf die §§ 171, 172 BGB berufen, geht fehl. Die Regelungen der §§ 171 f. BGB knüpfen nur an die Kenntnis von der Vollmachtsurkunde an. Bei einem kollusiven Zusammenwirken zwischen Vertreter und Erklärungsempfänger gelten zum Schutz des Vertretenen nur die Regelungen über den Missbrauch der Vertretungsmacht, es kommt aber nicht zu einem Verlust des Vertrauensschutzes (BGH vom 9.11.2004, IX ZR 315/03).
3. Der Einwand der Klägerin, die im Darlehensvertrag übernommene Unterwerfungsverpflichtung sei als AGB unwirksam, greift ebenfalls nicht durch. Es handelt sich um eine in Darlehensverträgen übliche Klausel (vgl. z.B. BGH vom 29.9.2009, XIZR 44/09 - mit weiteren Nachweisen).
4. Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, die Darlehensvaluta nicht erhalten zu haben. Von einem Darlehenserhalt ist selbst dann auszugehen, wenn die Valuta - wie die Klägerin behauptet - quasi unmittelbar an die Treuhänderin weitergeleitet worden wäre, weil die Klägerin auf das entsprechende Konto keinen Zugriff gehabt hätte. Es ist unerheblich, ob die Valuta der Klägerin unmittelbar zur Verfügung gestellt wurde oder ob sie direkt an die Treuhänderin oder sonstige Dritte weitergeleitet wurde. Die Auszahlung an einen Dritten ist ausreichend, wenn dies - wie hier - auf einer nach § 171 f. BGB als wirksam anzusehenden Anweisung des Darlehensnehmers beruht (BGH vom 25.4.2006, XI ZR 193/04). Nach der Sachdarstellung der Klägerin ist eine solche als wirksam anzusehende Anweisung in den durch die Vollmacht abgedeckten Verfügungen der D zu sehen.
5. Schließlich kommt auch eine Unwirksamkeit des Darlehensvertrages wegen Nichtangabe der angeblichen Finanzierungsvermittlungsprovision gemäß § 4 I Nr. 1 VerbrKrG nicht in Frage. Eine solche Provision - so sie denn überhaupt geflossen ist - gehört nicht zu den dort aufgeführten notwendigen Angaben. Jedenfalls ist aber auch insoweit eine Heilung nach § 6 II VerbrKrG eingetreten, da die Klägerin das Darlehen empfangen hat.
B. Der Klägerin stehen auch keine Schadensersatzansprüche gegenüber der Beklagten zu.
1. In Frage kommen hier Ansprüche aus c.i.c. wegen eigener Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten in Bezug auf das finanzierte Geschäft - nicht in Bezug auf den Darlehensvertrag, denn Letzteres macht die Klägerin nicht geltend.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine finanzierende Bank nicht verpflichtet, einen Darlehensnehmer über die Gefahren und Risiken der Verwendung eines Darlehens aufzuklären und vor dem Vertragsschluss zu warnen (BGH NJW 2000, 3558 ; BGH NJW-RR 2000, 1576 - beide mit weiteren Nachweisen). Die Verwendung des Kredits ist allein Sache des Kreditnehmers. Ihm allein obliegt es, sich über die damit verbundenen speziellen Gefahren zu informieren und die Entscheidung darüber, ob er sie eingehen will, eigenverantwortlich zu treffen. Das mit der Verwendung des Darlehens verbundene Risiko hat der Darlehensnehmer grundsätzlich allein zu tragen. Bei finanzierten Kapitalanlagen darf die darlehensgebende Bank deshalb regelmäßig davon ausgehen, dass der Kreditnehmer Konzeption und Wirtschaftlichkeit der geplanten Anlage hinreichend geprüft hat, gegebenenfalls unter Einschaltung besonderer Fachberater. Dies gilt auch und in besonderem Maß bei geschäftsunerfahrenen Kunden (OLG Stuttgart WM 2000, 292 ). Nur ausnahmsweise und in besonderen Fallgruppen kommt eine Aufklärungs- und Beratungspflicht der Bank in Betracht. Dem Vortrag der Klägerin lassen sich indes keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer der von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Ausnahmefälle - Überschreiten der Kreditgeberrolle, Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestandes, Bestehen einer Interessenkollision oder Vorliegen eines konkreten Wissensvorsprunges - entnehmen.
Hierzu im Einzelnen:
a) Mit der von der Klägerin umfänglich ausgeführten angeblichen Zusammenarbeit der Beklagten mit der D bzw. der sog. "C O3" lässt sich unter dem Aspekt des "Überschreitens der Kreditgeberrolle" keine Aufklärungspflicht begründen. Dies setzt nämlich voraus, dass die Beklagte in nach außen - also auch für die Klägerin - erkennbarer Art und Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers der Immobilie übernommen und damit einen zusätzlichen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (vgl. die Nachweise bei Martis MDR 2005, 788, 792). Nach dem Vortrag der Klägerin soll die angebliche Doppelfunktion der Beklagten aber gerade nicht erkennbar gewesen sein.
b) Ein aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung folgt auch nicht daraus, dass die von der Klägerin erworbene Wohnung möglicherweise sittenwidrig überteuert war und die Beklagte dies angeblich wusste. Der BGH nimmt eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises ausnahmsweise an, wenn die Bank bei einem Vergleich von Kaufpreis und Wert des Objekts von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (Urteile vom 20.5.2003, XI ZR 248/02 und vom 18.11.2003, XI ZR 322/01). Erforderlich dazu ist zum einen substantiierter Vortrag zum Wert der Wohnung im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses, der - um als sittenwidrig überteuert angesehen werden zu können - nach ständiger Rechtsprechung des BGH knapp doppelt so hoch sein muss wie der Wert der Wohnung (BGHZ 146, 298, 302 ff. und Urteil vom 20.5.2003, XI ZR 248/02 - jeweils mit weiteren Nachweisen). Dabei sind die im Gesamtaufwand für den Erwerb enthaltenen Nebenkosten wie Grunderwerbssteuern, Notar- und Grundbuchkosten, Provisionen und Gebühren nicht zu berücksichtigen (BGH WM 2000, 1245, 1247 ). Überdies notwendig in subjektiver Hinsicht ist die Kenntnis der Bank von der Überteuerung, auf die nicht im Wege einer tatsächlichen Vermutung allein aus der objektiven Überteuerung geschlossen werden kann.
Bereits zum objektiven Tatbestand fehlen indes substantiierte Darlegungen der Klägerin. Sie will anhand des im Zwangsversteigerungsverfahren im Jahr 2000 festgestellten Werts von 50.300,- DM auf den Verkehrswert der Wohnung im Jahr 1992 - acht Jahre früher - zurückrechnen. Dies ist nicht schlüssig, denn der Wert muss nicht notwendigerweise gestiegen sein. Darüber hinaus vergleicht die Klägerin den (angeblichen) Verkehrswert mit dem Gesamtaufwand für den Erwerb in Höhe von 128.570,- DM. Der tatsächliche Kaufpreis betrug jedoch nur 97.263,- DM (vgl. K 19 - Anlage nach Seite 26). Dass der tatsächliche Verkehrswert der Wohnung zum Zeitpunkt des Erwerbs weniger als 48.600,- DM - also die Hälfte - betragen hat, ist danach nicht substantiiert vorgetragen.
Die Frage nach der Kenntnis der Beklagten kann bei dieser Sachlage dahinstehen.
c) Die Klägerin wirft der Beklagten weiter vor, dass sie gewusst habe, dass der Kaufpreis durch eine über 18%ige Maklerprovision aufgebläht worden sei. Eine Aufklärungspflicht der Beklagten hätte insoweit aber nur dann bestanden, wenn diese "versteckte Innenprovisionen" zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Immobilie geführt hätte, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung der Klägerin hätte ausgehen müssen (vgl. die Nachweise bei Martis, MDR 2005, 788, 792). Da aber - wie soeben festgestellt - schon objektiv keine sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises vorgetragen ist, bestand auch keine Aufklärungspflicht der Beklagten im Hinblick auf die (versteckte) Maklerprovision.
Gleiches gilt hinsichtlich der anderen angeblichen Provisionen bzw. Gebühren (insbesondere Finanzierungsvermittlungsprovision und Abwicklungsgebühr), die nach dem Vortrag der Klägerin auf den Kaufpreis "aufkalkuliert" worden sein sollen.
d) Soweit die Klägerin in dem Aufschlagen der Gebühren und Provisionen auf den Kaufpreis zusätzlich eine arglistige Täuschung über die Werthaltigkeit der Immobilie durch die Verkäuferin, die D oder den Vermittler sieht, käme ihr in den Fällen des institutionalisierten Zusammenwirkens der Beklagten mit der Verkäufer- oder Vertreiberseite des Objekts in Bezug auf den Wissensvorsprung der Beklagten eine Beweiserleichterung zugute (BGH vom 26.9.2006, XI ZR 283/03 und vom 16.5.2006, XI ZR 6/04). Lässt man einmal dahingestellt, ob hier überhaupt eine arglistige Täuschung vorliegt - teilweise sind die Gebühren durchaus üblich -, scheitert eine solche Beweiserleichterung jedenfalls daran, dass die Unrichtigkeit der Angaben nicht objektiv evident ist. Wenn nämlich die Beklagte wegen der Höhe der hier gezahlten Provisionen - wie dargestellt - nicht davon ausgehen musste, dass eine sittenwidrige Übervorteilung der Klägerin vorliegt, dann musste sich ihr aus denselben Umständen auch nicht aufdrängen, dass die Klägerin getäuscht worden sein könnte. Der Erkennbarkeit einer etwaigen Täuschung steht zudem entgegen, dass die Gebühren zwar nicht alle der Höhe nach, jedenfalls aber dem Grunde nach im Prospekt erwähnt sind.
e) Soweit sich die Klägerin darauf beruft, der Vermittler A habe sie unter Einsatz eines "persönlichen Berechnungsbeispiels" über die nachhaltig erzielbaren Mieteinnahmen getäuscht, könnte auch dies allenfalls dann relevant sein, wenn sich die Klägerin auf die Beweiserleichterung des "institutionalisierten Zusammenwirkens" berufen kann, wonach die Kenntnis der Beklagten von der Täuschung vermutet würde. Die Klägerin trägt aber nicht einmal vor, dass der Beklagten das von dem Vermittler erstellte Berechnungsbeispiel überhaupt bekannt war. Dann aber ist nicht ersichtlich, wie die Täuschung für die Beklagte evident gewesen sein soll (so schon Senatsurteil vom 27.8.2008, 9 U 20/07 - abrufbar über juris). Wenn der Beklagten insoweit allein die Prospektangaben bekannt waren, musste sie nicht von einer Täuschung der Klägerin ausgehen. Es kommt hinzu, dass die Beklagte davon ausgehen durfte, dass die Klägerin während der Laufzeit der Mietgarantie vor Schaden wegen zu geringer Mieteinnahmen geschützt war. Darüber, welche Mieteinnahmen nach Ablauf der Mietgarantiezeit zu erwarten waren, musste die Beklagte keine Überlegungen anstellen. Dass die Mietgarantie wertlos war, trägt die Klägerin nicht substantiiert vor.
f) Soweit die Klägerin geltend macht, die Beklagte habe sie auf den Interessenkonflikt der D - als "Profivermittlerin", Geschäftsbesorgerin bzw. Treuhänderin und Mitinitiatorin des Anlageprojekts - aufmerksam machen müssen, liegt hierin kein aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung (BGH vom 26.10.2004, XI ZR 225/03). Auch unter eine andere Fallgruppe lässt sich dies nicht subsumieren.
2. Aus dem Vortrag der Klägerin ergeben sich schließlich keine konkreten Anhaltspunkte für ein unerlaubtes Verhalten der Beklagten, das sie dem Kläger gegenüber zum Schadensersatz nach § 826 BGB verpflichtet. Für ein kollusives Zusammenwirken der Beklagten mit der D zulasten der Anleger hält die Klägerin keinen substantiierten Vortrag, der einem Beweis zugänglich wäre (Wer waren die Personen bei der Beklagten, die etwas gewusst haben? Was konkret haben sie in Bezug auf den vorliegenden Fall gewusst? Wann haben sie es gewusst? Wollten sie die Klägerin schädigen?). Auch aus den weitschweifigen Darlegungen zu den Parallelprozessen lassen sich keine verwertbaren Indizien für ein unerlaubtes Verhalten der Beklagten entnehmen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 I ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2, 108 I ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 II ZPO nicht vorliegen.
Der Gebührenstreitwert wurde bereits mit Beschluss vom 5.10.2004 (Bl. 1122 d.A.) auf 65.736,80 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 171, 172 BGB
§§ 171 f. BGB
§ 242 BGB
§ 4 VerbrKrG
§ 826 BGB
§ 767 ZPO
§ 9 VerbrKrG
§ 142 ZPO
§ 543 II ZPO
§ 767 Abs. 1 ZPO
§ 3 II Nr. 2 VerbrKrG
§ 171 f. BGB
§ 4 I Nr. 1 VerbrKrG
§ 6 II VerbrKrG
§ 91 I ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2, 108 I ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 3558
NJW-RR 2000, 1576
WM 2000, 292
MDR 2005, 788, 792
BGHZ 146, 298, 302
WM 2000, 1245, 1247
XI ZR 78/05
XI ZR 252/08
XI ZR 243/05
XI ZR 396/03
IV ZR 398/02
XI ZR 332/02
XI ZR 88/04
XI ZR 138/02
XI ZR 239/04
XI ZR 150/99
XI ZR 262/07
XI ZR 256/07
IX ZR 279/99
XI ZR 315/03
IX ZR 315/03
XI ZR 193/04
XI ZR 248/02
XI ZR 322/01
XI ZR 283/03
XI ZR 6/04
9 U 20/07
XI ZR 225/03