Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-08-01, Aktenzeichen 2 U 17/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0801.2U17.14.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom 9.1.2014 (Az.: 4 O 401/12) abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten abzuwenden gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird für die Berufungsinstanz auf 32.151,71 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt Schadensersatz für den behaupteten Diebstahl von Baugerüstelementen.
Die beklagte Stadt ließ ihr Bürgerhaus sanieren und eine Gymnastikhalle anbauen. Im August 2011 beauftragte sie die Klägerin damit, für die dafür erforderlichen Arbeiten ein Baugerüst zu stellen. In der Folgezeit baute die Klägerin das Gerüst auf. Die Baustelle wurde durch die beklagte Stadt mit einem Bauzaun eingegrenzt. Die einzelnen, ca. 2 Meter hohen Bauzaunelemente aus Stahlgittern waren in Betonsockel gesteckt und mit Schellen verschraubt. Die Schellen konnten mit 15er Schlüsseln (Maulschlüsseln) geöffnet werden. An der Zufahrt zur Baustelle befanden sich Tore, die mit Schlössern versehen waren. Die Baustelle lag in der Ortschaft. Im angrenzenden Bereich befanden sich Wohnhäuser.
Am Montag, den 27.2.2012 fehlten Gerüstteile, die am Freitag, den 24.2.2012 noch vorhanden gewesen waren. In einem Schreiben vom 8.3.2012 erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten, sie sehe sich aufgrund der sich in letzter Zeit häufenden Diebstähle an Baustellen mit jeweils erheblichen Schäden gezwungen, von ihren Rechten Gebrauch zu machen. Auf dieses Schreiben wird ergänzend verwiesen (Bl. 81, 82 d. A.).
Die Klägerin bezifferte den Wert der abhanden gekommenen Gerüstteile in einer Schadensrechnung mit 34.296,12 €. Darin nahm sie von einem Nettobetrag von 42.870,20 € einen "Abzug für Alt/Neu" von 25 % vor und errechnete diesen mit 8.574,04 € anstelle mit 10.717,55 €, so dass ihre Berechnung auf 34.296,16 € endete statt auf 32.152,65 €. Ergänzend wird auf die Schadensrechnung Bezug genommen (Bl. 12 bis 15 d. A.). Sie bildet den Gegenstand der Klage.
Die Klägerin hat behauptet, es seien zwischen dem 24.2.2012 und dem 27.2.2012 insgesamt 200 m 2 Gerüstteile gestohlen worden. Dies habe geschehen können, weil die beklagte Stadt die Baustelle nur unzureichend gegen Diebstahl gesichert habe. Der Bauzaun sei als Sicherung ungenügend gewesen. Auch habe die Beklagte - insoweit unstreitig - keine sonstigen Sicherungsmaßnahmen, wie etwa einen Wachdienst oder eine Videoüberwachung eingerichtet. Der Diebstahl sei nicht durch eines der Tore im vorderen Bereich erfolgt, sondern über einen kleineren Zufahrtsweg im hinteren Bereich der Baustelle, an welchem sich - unstreitig - kein mit Schlössern versehenes Tor im Bauzaun befand.
Die Klägerin hat beantragt,
die beklagte Stadt zu verurteilen,
an die Klägerin 34.296,16 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5.6.2012, sowie 20 € vorgerichtliche Mahnkosten zu bezahlen,
an die Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.307,81 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.6.2012 zu bezahlen.
Die beklagte Stadt hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, die Baustelle durch einen üblichen Bauzaun hinreichend gesichert zu haben. Es sei ausreichend, dass die einzelnen Bauzaunelemente verschraubt gewesen seien. Der Verdacht liege nahe, dass die Gerüstelemente von einem durch die Klägerin beauftragten (Sub-)Unternehmer abgebaut worden seien. Überdies sei in ländlichen Gebieten wie Stadt1 nicht mit Diebstählen dieser Art zu rechnen.
Das Landgericht hat die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft ..., .../12, beigezogen und zum Gegenstand der Verhandlung gemacht. Es hat ferner Beweis erhoben durch Vernehmung von Mitarbeitern der Klägerin, nämlich der Zeugen Z1, Z2 und Z3. Auf die vom Senat ebenfalls beigezogene Ermittlungsakte wird Bezug genommen.
Mit Urteil vom 9.1.2014 hat das Landgericht der Klage teilweise stattgegeben und die beklagte Stadt verurteilt, an die Klägerin 22.506,86 € nebst Zinsen von 8 Prozentpunkten seit 5.6.2012 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten von 1.023,16 € nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten seit 15.6.2012 zu zahlen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die beklagte Stadt habe ihre mietvertragliche Obliegenheit zur Rückgabe der fehlenden Gerüstteile verletzt und sei daher zum Schadensersatz verpflichtet. Nach den Aussagen der Zeugen sei die Kammer davon überzeugt, dass die Gerüstelemente von unbekannten Dritten gestohlen worden seien. Die beklagte Stadt habe den Entlastungsbeweis für ihr Vertretenmüssen nicht führen können. Ihrer Obhutspflicht gegenüber den ihr überlassenen Gerüstbauteilen sei sie nicht hinreichend nachgekommen. Eine Obhutspflichtverletzung sei anzunehmen, da nicht alle möglichen und zumutbaren Mittel ergriffen worden seien, um das Gerüst vor einem Entwenden zu schützen. Der aufgestellte, übliche Bauzaun genüge den notwendigen Anforderungen nicht. Das Landgericht hat der Klägerin ein Mitverschulden von 30 % angerechnet. Da es bei der Klägerin bereits zu Diebstählen von Gerüstteilen gekommen sei, hätte sie die Beklagte auf diese Gefahr hinweisen und auf einen verbesserten Schutz drängen müssen.
Gegen dieses ihr am 14.1.2014 zugestellte Urteil hat die beklagte Stadt am 29.1.2014 Berufung eingelegt und sie am 13.3.2014 begründet. Die Klägerin hat innerhalb einer ihr bis zum 22.4.2014 gesetzten Frist zur Berufungserwiderung am 18.3.2014 Anschlussberufung eingelegt.
Die beklagte Stadt rügt die Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen des Landgerichts. Sie habe mit dem Bauzaun übliche Sicherheitsstandards eingehalten. Indem sie den Bauzaun in einen Betonsockel steckte und mit Metallschellen versah, habe sie überobligatorisch das Maß des Üblichen und Zumutbaren sogar überschritten. Außerdem hätte es der Klägerin oblegen darzutun, aus welchen Gründen die Beklagte mehr als das Übliche und vor allem welche Sicherheitsmaßnahmen genau schuldete. Dazu enthalte auch das Urteil des Landgerichts keine Angaben. Die von der Klägerin geforderten Hochsicherungsbauzaunklemmen, die nur mit Spezialschlüsseln zu öffnen seien, hätte die beklagte Stadt nicht verwenden müssen. Es verstoße zudem gegen Denkgesetze, der Klägerin ein Mitverschulden anzulasten, weil sie ihrer Pflicht nicht nachgekommen sei, die Baustellensicherung nicht zu beanstanden: Da die Klägerin dies nicht tat, sei anzunehmen, dass beide Parteien davon ausgegangen seien, dass der Bauzaun den zumutbaren Sicherungsanforderungen genüge. Dies spräche bereits gegen eine Pflichtverletzung durch die Beklagte an sich.
Das beklagte Land beantragt,
das Urteil des Landgerichts Gießen vom 9.1.2014, Az.: 4 O 401/12 abzuändern und die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
das vorbezeichnete Urteil aufzuheben und die Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung beantragt sie,
das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Gießen vom 9.1.2014 dahingehend abzuändern, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin weitere 9.645,55 € zu bezahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5.8.2012.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
In Bezug auf die Verurteilung des beklagten Landes verteidigt die Klägerin das angefochtene Urteil und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Entscheidend sei nicht, ob der Bauzaun der Üblichkeit entsprochen habe, sondern ob die Beklagte das Eigentum der Klägerin hinreichend geschützt habe. Dies darzutun und zu beweisen habe der Beklagten oblegen. Tatsächlich hätten die Bauzaunteile nicht nur in einen Betonsockel gesteckt werden müssen, sondern in feste Standelemente. Ferner hätten die Schellen mit Hochsicherungsbauzaunklemmen versehen werden müssen, die nur mit Spezialschlüsseln zu öffnen seien. Mit ihrer Anschlussberufung wendet sich die Klägerin dagegen, dass ihr durch das Urteil des Landgerichts ein Mitverschulden von 30 % angerechnet wurde.

Entscheidungsgründe:
1.
Die Berufung ist zulässig, insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517, 519, 520 ZPO). Sie hat auch in der Sache Erfolg und führt zur Abweisung der Klage.
Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz für die abhanden gekommenen Gerüstteile aus §§ 280 Abs. 1 Satz 1, 280 Abs. 3, 283 Satz 1, 275 Abs. 1, 546 Abs. 1 BGB. Die Klägerin hat ihre mietvertragliche Pflicht, alle Gerüstteile nach Ende ihrer Nutzung zurückzugeben, nicht schuldhaft verletzt.
Auf die Verpflichtung zur Rückgabe des Gerüsts findet vorliegend Mietvertragsrecht Anwendung. Nach weit überwiegender Ansicht handelt es sich bei einem Gerüstvertrag um einen typengemischten Vertrag mit werkvertraglichen und mietvertraglichen Elementen. Das gilt jedenfalls für sog. selbständige Gerüstverträge, bei welchen im Gegensatz zu sog. unselbständigen Gerüstverträgen der Aufbau und die Montage des Gerüsts nicht im Rahmen einer (ohnehin) geschuldeten Werkleistung erfolgt und nur eine Nebenleistung dazu darstellt, sondern ein Gerüsterrichtungs-, -überlassungs- und demontagevertrag wie im vorliegenden Fall mit einem selbstständigen Gerüstbauer geschlossen wird ( Locher in Festschrift Gelzer, 1991, S. 347; Schmidt , NJW-Spezial Heft 8/2011, S. 236; Korbion in: Igenstau/Korbion/Katzenburg, VOB, 18. Aufl. 2013, § 1 VOB/A, Rn. 26 ff., 29; Palandt- Sprau , BGB, 73. Aufl. 2014, vor § 631, Rn. 27; OLG Hamm, Urt. v. 19.3.2012, 17 U 30/11, Rn. 58 zitiert nach juris; KG Berlin, Urt. v. 5.8.2009, 11 U 64/08, Rn. 5 zitiert nach juris; AG Köln, Urt. v. 29.6.2010, 147 C 80/10, Rn. 11 zitiert nach juris, wohl auch OLG Köln, Urt. v. 17.1.1984, 22 U 235/83, Rn. 12 zitiert nach juris). Die Gegenansicht, die auf den Gerüstvertrag nur Werkvertragsrecht anwenden will ( Schneeweiß/Lambert in: Englert/Katzenbach/Motzke, VOB/C, 2. Aufl. 2008, DIN 18451, Rn. 2), überzeugt nicht, denn sie trägt dem Umstand nicht ausreichend Rechnung, dass das Gerüst nach seiner Montage während der zum Teil erheblichen Zeit seiner Vorhaltung jedenfalls beim selbstständigen Gerüstvertrag dem Einflussbereich des Gerüstbauers entzogen ist und wie beim Mietvertrag typisch allein dem Auftraggeber zur Nutzung überlassen wird. Es ist daher sach- und interessengerecht, in der Phase der Errichtung und Montage sowie in der Zeit des Abbaus des Gerüsts Werkvertragsrecht anzuwenden, in der Zeitspanne seiner Vorhaltung hingegen Mietrecht. Die zeitliche Zäsur für den Beginn der mietvertraglichen Phase kann allein die Abnahme im Sinne des § 640 BGB bilden ( Locher in Festschrift Gelzer, S. 347, 352), die freilich nicht ausdrücklich erklärt werden muss, sondern regelmäßig schlüssig durch Ingebrauchnahme erfolgt. Mit der Abnahme geht auch die Gefahr des zufälligen Untergangs, etwa durch Entwenden unbefugter Dritter, vom Unternehmer auf den Besteller über, § 644 BGB.
Vorliegend kamen die Gerüstteile abhanden, nachdem die Klägerin das Gerüst vollständig aufgebaut und der beklagten Stadt zur Nutzung überlassen hatte. Das war die mietvertragliche Phase des selbständigen Gerüstvertrages zwischen den Parteien.
Dass auf Ebene des Tatbestandes der §§ 280 Abs. 1 Satz 1, 280 Abs. 3, 283 Satz 1, 275 Abs. 1, 546 Abs. 1 BGB die Rückgabe der Gerüstteile aufgrund eines Diebstahls unbefugter Dritter - wie es das Landgericht festgestellt hat - teilweise unmöglich geworden ist, kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden. Einer Erörterung der von der beklagten Stadt in den Raum gestellten Frage nach einem Entwenden der Gerüstteile durch einen von der Klägerin beauftragten Subunternehmer bedarf es nicht. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin scheitert nämlich ohnehin an einem Vertretenmüssen der beklagten Stadt.
Die Darlegungs- und Beweislast eines fehlenden Verschuldens trägt gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB die Beklagte. Entgegen ihrer Ansicht ist es nicht Aufgabe der Klägerin, im Rahmen der §§ 280 Abs. 1 Satz 1, 280 Abs. 3, 283 Satz 1, 275 Abs. 1, 546 Abs. 1 BGB über die bloße Unmöglichkeit der Rückgabe des Gerüsts hinaus eine weitere Pflichtverletzung der Beklagten darzutun. Wird wie im vorliegenden Fall das positive Leistungsinteresse verletzt, muss der Geschädigte nur dessen Untergang dartun; eine weitere Pflichtverletzung ist nicht Voraussetzung des Tatbestandes (Müko- Ernst , BGB, 6. Aufl. 2012, § 280, Rn. 17 und § 283, Rn. 4; Canaris JZ 2001, 499, 512; Wilhelm , JZ 2004, 1055, 1057; Lorenz/Riehm , Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, 2002, § 2, Rn. 181 ff.; Huber/Faust , Schuldrechtsmodernisierung, Kapitel 3, in Rn. 121, 122). Ansonsten bliebe im Rahmen des Entlastungsbeweises des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nur noch die subjektive Seite des Vertretenmüssens (so Müko- Ernst , a.a.O., § 283, Rn. 4). Dies würde den Gläubiger entgegen der gesetzgeberischen Beweislastverteilung (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) erheblich belasten. Schließlich verlangt § 283 auch seinem Wortlaut nach nur den Untergang der Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 BGB.
Den ihr obliegenden Entlastungsbeweis hat die beklagte Stadt aber führen können. Gemäß § 276 Abs. 1 BGB haftet sie für Vorsatz und Fahrlässigkeit. Sie hat die im Verkehr erforderliche Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 BGB) nicht außer Acht gelassen, als sie die streitgegenständliche Baustelle und damit das Gerüst der Klägerin durch einen ca. 2 Meter hohen Bauzaun sicherte, der in Betonsockeln steckte und mit Schellen verbunden war.
Welche Anforderungen an den Mieter eines Gerüsts zu stellen sind und wann er einen Diebstahl desselben zu vertreten hat, ist in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedlich beurteilt worden. Die Diskussion beruht auf dem Grundgedanken, dass ein Gerüst nach seiner Überlassung allein der Obhut des Auftraggebers unterfällt. Aus dieser Obhutspflicht folgen Sorgfaltspflichten des Mieters bzw. Auftraggebers.
Vergleichsweise geringe Sorgfaltsmaßstäbe gelten nach Locher (a.a.O., S. 351 unter Bezugnahme auf eine nicht veröffentlichte Entscheidung des OLG Hamm, zitiert: Urt. v. 29.3.1984, 6 U 252/83). Danach handelt die Mieterin eines Gerüsts nicht fahrlässig, wenn sie keine besonderen Vorkehrungen gegen einen Diebstahl trifft. Ähnlich hat das OLG Koblenz laut Schneeweiß/Lambert , a.a.O., DIN 18451, Rn. 104 (in einer ebenfalls unveröffentlichten Entscheidung, zitiert: Urt. v. 15.4.1983, 2 U 363/82) besondere Sicherungsmaßnahmen des Auftraggebers verneint bei einem Diebstahl eines Gerüsts vor einer bewohnten Hausmeisterwohnung auf dem Hof einer Schule in einem bebauten und bewohnten Gebiet. Demgegenüber hat das Oberlandesgericht Köln eine Obhutspflichtverletzung bejaht, obwohl die Auftraggeberin die Baustelle im zugrunde liegenden Fall nach Arbeitsende sogar durch einen Wach- und Schutzdienst gesichert hatte. Dies sei unzureichend, da die Gerüstteile im betreffenden Fall durch andere Bauhandwerker während der üblichen Arbeitszeit entwendet wurden. Andere stellen darauf ab, ob sich die Baustelle in einem Stadtteil befindet, in dem bekanntermaßen wiederholt gestohlen worden ist. Ergreife der Auftraggeber dann keine Maßnahmen zur Absicherung der Baustelle oder weise er das Gerüstbauunternehmen nicht darauf hin, verstoße er gegen seine Obhutspflicht ( Schmidt , a.a.O.). Für Diebstähle anderer gemieteter Baugeräte von Baustellen, etwa einen Gabelstapler, ist ein 2 Meter hoher Bauzaun als unzureichende Diebstahlsicherung angesehen worden (OLG Celle, Urt. v. 22.11.2000, 2 U 98/00, Rn. 3 zitiert nach juris).
Allgemeingültige Kriterien für die Sicherung von Gerüsten durch den Mieter bestehen also nicht. Es muss der Einzelfall betrachtet werden. Die Art und Weise der vom Mieter oder Auftraggeber im Rahmen seiner Obhuts- und Sorgfaltspflicht zu fordernden Baustellensicherung hängt von den Umständen ab. Das sind namentlich die Größe und der Umfang der Baustelle, die Anzahl der dort tätigen Bauhandwerker, das Ausmaß des personellen Wechsels und Verkehrs auf der Baustelle, ferner ob das Bauvorhaben für sich genommen besondere Sicherungsanforderungen bedingt, zum Beispiel ein öffentliches Regierungsgebäude oder ein Bauwerk ist, dessen Struktur und Einrichtung eine erhöhte Geheimhaltung erfordert. Auch sind die Umgebung und die Örtlichkeit der Baustelle zu betrachten, etwa ob sie sich in einem bebauten und bewohnten Gebiet befindet, ferner ob dort in der Vergangenheit bereits Diebstähle begangen wurden.
Unter Beachtung dieser Umstände waren im vorliegenden Fall über den aufgestellten Bauzauns hinaus keine Sicherungsmaßnahmen denkbar, die geeignet und erforderlich waren, um den Diebstahl der Gerüstteile tatsächlich zu verhindern und überdies von der beklagten Stadt in zumutbarer Weise verlangt werden konnten. Diese Kriterien der Geeignetheit bzw. Erforderlichkeit einerseits und der Zumutbarkeit andererseits sind entscheidend, nicht aber, wie von der Beklagten angenommen, allein die Üblichkeit der Sicherungsmittel, denn das Übliche kann im Einzelfall erheblich hinter dem Maß des Erforderlichen zurückbleiben und unzureichend sein.
Zunächst geht der Senat nach einer Befragung des Prokuristen der Klägerin davon aus, dass eine unmittelbare Sicherung des Gerüstes (z.B. durch Sender oder Stacheldrähte) nicht praktikabel ist.
Ob die Beauftragung eines Wachdienstes den Diebstahl im konkreten Fall verhindert hätte, kann dahinstehen. Nach Ansicht des Senats war es der beklagten Stadt jedenfalls nicht zuzumuten, einen Wach- oder Schutzdienst, sei es zur Feierabend- und Nachtzeit, sei es darüber hinaus während der Arbeitszeit, zu beauftragen. Ein solcher personeller Schutz wäre mit erheblichem Aufwand und Kosten verbunden und kann nur bei einem hohen Sicherungsbedürfnis von Bau und/oder Baustelle verlangt werden. Das zu sanierende Bürgerhaus und die neu zu errichtende Gymnastikhalle sind indes keine Bauwerke, die im Vergleich zu anderen Objekten besonders zu sichern wären. Auch war die Baustelle selbst nicht besonders groß oder unübersichtlich. Dafür, dass dort eine hohe Fluktuation der beauftragten Bauhandwerker und ihrer Mitarbeiter herrschte, welche den Überblick über das eingesetzte Personal erschwerte, bestehen keine Anhaltspunkte. Die Baustelle lag außerdem im Ort und war von Wohnhäusern umringt. All diese Umstände sprechen gegen ein besonderes Sicherungsbedürfnis. Zudem liegt die beklagte Stadt im ...kreis, einem ländlichen Gebiet. Es ist nach dem Vortrag der Parteien nicht bekannt, dass es dort in der Vergangenheit vermehrt zu Diebstählen gekommen wäre. Sofern die in Stadt2 ansässige Klägerin in ihrem Schreiben vom 8.3.2012 eine Häufung von Diebstählen beklagt haben sollte, bezog sich dies jedenfalls nicht auf Eigentumsdelikte in der Gemeinde Stadt1.
Auch eine Videoüberwachung war der beklagten Stadt - unabhängig davon, ob sie geeignet gewesen wäre, den Diebstahl der Gerüstteile zu verhindern - ebenfalls nicht zumutbar. Die Einrichtung einer solchen Überwachung ist mit erheblichen Kosten verbunden und erfordert außerdem eine personelle Überwachung per Bildschirm, sofern sie Straftaten tatsächlich verhindern und nicht nur repressiv ihrer Verfolgbarkeit dienen soll. Im Hinblick auf die geschilderte Art der Baumaßnahme und der Baustelle wäre eine Videoüberwachung unverhältnismäßig gewesen.
Im vorliegenden Fall war die beklagte Stadt auch nicht gehalten, den vorhandenen Bauzaun, dessen Stahlelemente sogar mit Schellen verbunden waren, mit weiteren Sicherungsvorkehrungen zu versehen. Zu denken wäre etwa an eine feste Verankerung im Boden, an Hochsicherheitsbauzaunklemmen, rückwärtige Stützen oder einen Übersteigschutz. Den Vortrag der Klägerin unterstellt, die Gerüstteile seien gestohlen worden und nicht auf andere Weise abhandengekommen, bestehen bereits Bedenken, ob derartige Sicherungsmaßnahmen den Diebstahl tatsächlich verhindert hätten. Denn die mutmaßlichen Täter gingen nach Aussage polizeilich vernommener Zeugen, deren Protokolle sich in der beigezogenen Ermittlungsakte befinden, mit List vor: Sie gaben sich am späten Nachmittag/frühen Abend des ... gegenüber Mitgliedern des neben der Baustelle ansässigen örtlichen Schützenvereins durch ihre Arbeitskleidung und ihr Auftreten als befugte Personen aus und baten darum, einen PKW im hinteren Bereich der Baustellte wegzufahren, in welchem sich ein kleiner Zuweg befand und welchen sie mit ihrem Kleintransporter nutzen wollten. Es ist sehr wahrscheinlich, dass diese Personen die Gerüstelemente entwendeten. Ihr planmäßiges und vergleichsweise unverfrorenes Vorgehen lässt vermuten, dass die mutmaßlichen Täter die Baustelle schon vor der Tat ausgekundschaftet hatten und sich den Tatort nicht zufällig und spontan aussuchten. An der Stelle des genutzten Zuwegs befanden sich keine Tore im Bauzaun. Wäre der Bauzaun dort fest im Boden verschraubt gewesen, hätten vorbereitete Täter diese Verankerungen mit mitgebrachten Schraubschlüsseln lösen können. Auch Hochsicherheitsbauzaunklemmen lassen sich zwar nicht mit gängigen 15er Schüsseln (Maulschlüssel), wohl aber mit im Handel erwerbbaren speziellen Schlüssel öffnen. Rückwärtige Verankerungen eines Bauzaunes erschweren sein Umstürzen, sind aber nicht unüberwindbar und lassen sich vom Boden lösen. Schließlich verhindert auch ein Übersteigschutz nicht das Betreten einer Baustellte, wenn ein Bauzaun nicht überstiegen, sondern geöffnet wird.
Ungeachtet der Bedenken gegen die Geeignetheit der genannten zusätzlichen Sicherungen des Bauzauns konnten diese Maßnahmen nicht in zumutbarer Weise von der beklagten Stadt verlangt werden. Feste Bodenverankerungen, besondere Verschlüsse oder ein Stacheldraht auf einem Bauzaun erfordern einen besonderen, über das normale Maß hinausgehenden Aufwand und können daher wiederum nur bei Baustellen mit einem erhöhten Sicherheitsbedürfnis erwartet werden. Wie bereits ausgeführt, bestand dieses weder in Bezug auf das Bürgerhaus bzw. die Gymnastikhalle, noch wegen der Lage und Umgebung der Baustelle. Auf obige Ausführungen wird verwiesen. Nicht zuletzt ist zu bedenken, dass sich die Baustelle im bewohnten Gebiet befand, einsehbar war und damit einer gewissen Aufsicht durch Anwohner unterlag. Außerdem ist nicht bekannt, dass es im ...kreis, insbesondere der Gemeinde Stadt1, in der Vergangenheit zu vergleichbaren Diebstählen gekommen war. Eine besondere Gefahrenlage bestand nicht.
2.
Die Anschlussberufung der Klägerin war ebenfalls zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt (§§ 524 Abs. 1 bis 3, 519 Abs. 2, 520 Abs. 3 ZPO). In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Da ein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz nach §§ 280 Abs. 1 Satz 1, 280 Abs. 3, 283 Satz 1, 275 Abs. 1, 546 Abs. 1 BGB nicht besteht, kommt es auf die Frage eines Mitverschuldens nicht an.
3.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, denn der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung. Der Senat hatte keine Frage zu entscheiden, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung derartiger Fälle betrifft (BGH NJW 2002, 2957 ; 2003, 65, 68; 2003, 1943, 1944; 2003, 2319). Welche Sorgfalts- und Obhutspflichten dem Mieter eines Gerüsts obliegen, hängt, wie vom Senat dargetan, von den Umständen des Einzelfalles ab, insbesondere der Art des Bauwerks und der Lage der Baustelle. Allgemeingültige Aussagen für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen und deren Handhabung lassen sich daraus nicht ableiten. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Der Streitwert wurde gemäß § 45 Abs. 2 in Verbindung mit § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG festgesetzt. Die Werte von Berufung und Anschlussberufung waren zu addieren, denn nach maßgeblicher wirtschaftlicher Betrachtung betreffen die Ansprüche denselben Gegenstand. Eine Nämlichkeit der Gegenstände ist grundsätzlich anzunehmen, wenn die gegenseitigen Ansprüche in der Weise nebeneinander stehen können, dass das Gericht unter Umständen beiden stattgeben kann, hingegen nicht, wenn die Verurteilung nach dem einen Antrag notwendigerweise die Abweisung des anderen Antrags nach sich zieht (BGH Urt. v. 11.3.2014, VIII ZR 261/12, Rn. 4 zitiert nach juris; BGH NJW-RR 2005, 130, 131; BGH NJW-RR 2003, 713 ; OLG Celle Urt. v. 31.1.2014, 14 U 113/13, Rn. 4 zitiert nach juris). Darüber hinaus wird in jüngster höchstrichterlicher Rechtsprechung auch in Fällen eines wechselseitigen Ausschlusses der Ansprüche eine Identität der Gegenstände vereint, wenn sie sich wirtschaftlich nicht überschneiden, sondern unterschiedliche Vermögenspositionen betreffen. Das ist etwa dann der Fall, wenn der Kläger aus einem streitigen Rechtsverhältnis einen über geleistete Zahlungen hinausgehenden Rest- oder Mehrbetrag beansprucht, während der Beklagte (widerklagend) die geleisteten Zahlungen als nicht geschuldet zurückverlangt. Wirtschaftlich bildet dann die aus dem Rechtsverhältnis geschuldete Gesamtvergütung den Gegenstand des Rechtstreits (BGH Urt. v. 11.3.2014, VIII ZR 261/12, Rn. 5 zitiert nach juris). Vorliegend bedingte zwar der Erfolg der Berufung und damit die Abweisung der Klage die Zurückweisung der Anschlussberufung. Jedoch beanspruchte die Klägerin mit ihrer Anschlussberufung den aus der Anrechnung eines Mitverschuldens resultierenden Mehrbetrag. Wirtschaftlich bildete daher der gesamte von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch den Gegenstand des Verfahrens und wurde mit Einlegung der Anschlussberufung zur Entscheidung des Gerichts gestellt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 91, 97 ZPO
§ 280 Abs. 1 Satz 1, 280 Abs. 3, 283 Satz 1, 275 Abs. 1, 546 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 276 Abs. 1 BGB
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 524 Abs. 1 bis 3, 519 Abs. 2, 520 Abs. 3 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 45 Abs. 1 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: JZ 2001, 499, 512
JZ 2004, 1055, 1057
NJW 2002, 2957
NJW-RR 2005, 130, 131
NJW-RR 2003, 713
4 O 401/12
17 U 30/11
11 U 64/08
47 C 80/10
22 U 235/83
6 U 252/83
2 U 363/82
2 U 98/00
VIII ZR 261/12
14 U 113/13