Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2009-02-12, Aktenzeichen 10 U 147/08

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 12.09.2008, Az. 1 O 175/07, wird zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten erster und zweiter Instanz trägt die Klägerin mit Ausnahme eines Betrags von 1.800,00 EUR der Gerichtskosten erster Instanz, die der Beklagte 1 trägt. Die Klägerin trägt 80 % der außergerichtlichen Kosten erster Instanz des Beklagten 1 und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten 2 in beiden Instanzen. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin erster Instanz trägt der Beklagte 1 20 %. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte 2 vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen. Streitwert des Berufungsverfahrens: 35.197,82 EUR

Tatbestand:
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Die Klägerin macht gegen die Beklagte 2 Schadensersatz wegen mangelhafter Außenputzarbeiten geltend.
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Zum Sach- und Streitstand erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Tübingen vom 12.09.2008, Az.: 1 O 175/07, verwiesen.
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Mit diesem Urteil wurde die Klage gegen die Beklagte 2 abgewiesen, nachdem die Klägerin sich zuvor mit dem Beklagten 1 einschließlich der Kosten des Verfahrens verglichen hatte. Der Anspruch der Klägerin sei verjährt. Unstreitig sei die Gewährleistungsfrist für die gerügten Gipserarbeiten der Beklagten 2 nach dem 27.09.2002 abgelaufen gewesen. Die Beklagte 2 habe auf die Einrede der Verjährung nicht verzichtet. Bei einer interessengerechten Auslegung dürfe selbst ein ausdrücklich erklärter Verzicht nicht ohne Berücksichtigung der Begleitumstände beim Wort genommen werden. Noch strengere Anforderungen seien bei einem stillschweigend erklärten Verzicht zu stellen. Ein ausdrücklich erklärter Verzicht auf die Einrede der Verjährung sei nicht behauptet. Aus dem von der Klägerin vorgetragenen Verhalten der Beklagten 2 lasse sich ein Verzichtswille nicht ableiten. Aus der Bereitschaft, an einer Mangelbeseitigung mitzuwirken, könne keineswegs zwingend auf einen Verzichtswillen geschlossen werden, insbesondere nachdem die Klägerin noch einen Betrag in Höhe von rund 3.300,00 EUR zurückgehalten habe. Die Teilnahme an den Gesprächen am 02.06.2005 und 24.05. 2006 hätten für die Beklagte 2 auch zu einem neuen Auftrag führen können. Es sei kein echtes Interesse ersichtlich, warum die Beklagte 2 auf die Einrede der Verjährung hätte verzichten sollen. Den einbehaltenen Betrag nachträglich zu verdienen, sei auch ohne Verjährungsverzicht ohne weiteres realisierbar gewesen. Allein ein abstraktes Interesse, die Klägerin zufriedenzustellen und damit künftige Geschäfte zu ermöglichen, reiche nicht aus, um einen Verzichtswillen annehmen zu können.
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Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.
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Dagegen wendet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre Klagforderung gegen die Beklagte 2 weiterverfolgt. Die Mängelansprüche der Klägerin seien nicht verjährt, weil die Beklagte 2 diese anerkannt habe. Die Beklagte 2 habe bei der Sanierung der Turn- und Festhalle ) mangelhaft gearbeitet. Es sei unstreitig eine Gewährleistungsfrist von 2 Jahren vereinbart worden. Bei der Abnahme sei das Ende der Gewährleistungsfrist unstreitig auf den 27.09.2002 festgelegt worden. Aus dem Privatgutachten des Sachverständigen S vom 12.04.2005 habe sich ergeben, dass die Beklagte 2 bei den Verputzarbeiten mangelhaft gearbeitet habe. Am 02.06.2005 habe der Geschäftsführer der Beklagten 2 zugesagt, den Oberputz vom Hersteller auf dessen Tauglichkeit insbesondere als Sockelputz und auf seine wasserabweisende Wirkung überprüfen zu lassen. Der Putz habe überarbeitet und ein Sockel von 30 cm Höhe ausgebildet werden sollen. Am 24.05.2006 habe der Geschäftsführer der Beklagten 2 dem Zeugen F zugesagt, die Mängel kostenlos zu beseitigen, sobald das Gerüst bauseits erstellt worden sei. Dennoch seien keine Mangelbeseitigungsarbeiten erfolgt. Für die Mängelbeseitigung würden Kosten in Höhe von 35.197,82 EUR anfallen. Der mit den Architektenleistungen für das Bauvorhaben beauftragte Beklagte 1 habe sich außergerichtlich verpflichtet, an die Klägerin 7.000,00 EUR zu zahlen, die die Klägerin auf den Dachschaden in Höhe von 8.936,31 EUR verrechnet habe, sodass die Beklagte 2 weiterhin in voller Höhe zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet sei.
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Aufgrund der Festlegung des Endes der Gewährleistungsfrist auf den Ablauf des 27.09.2002 habe es die Beklagte 2 für möglich gehalten, dass die Verjährungsfrist schon abgelaufen sei. Im Jahr 2002 habe sie von der Klägerin die Gewährleistungssicherheit zurück erhalten. Die Erklärungen des Geschäftsführers der Beklagten 2, nach der Ursache der Außenputzschäden zu suchen und Mängelbeseitigungsarbeiten nach Gerüsterstellung durch die Klägerin durchzuführen, könne nur als Anerkenntnis der Beklagten 2 in Kenntnis der schon am 27.09.2002 abgelaufenen Gewährleistungsfrist ausgelegt werden, sodass sich die Beklagte 2 nicht mehr auf die Einrede der Verjährung berufen könne. Es handele sich um einen unbefristeten Einredeverzicht. Es lägen besonders gravierende Mängel an besonders wichtigen Bauteilen vor.
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Ein Gewährleistungseinbehalt liege nicht vor. Vielmehr sei die Rechnung der Beklagten 2 aus anderen Gründen gekürzt worden.
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Die Klägerin beantragt:
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Das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 12.09.2008 wird geändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 35.197,82 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.07.2007 zu zahlen;
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hilfsweise:
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Das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 12.09.2008 wird geändert und die Beklagte verurteilt, den Außenputz am Gebäude der Turn- und Festhalle gemäß dem Schreiben der Firma B. vom 08.07.2005 (Anlage K 8) zu überarbeiten.
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Die Beklagte 2 beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Das Landgericht Tübingen habe zutreffend ausgeführt, dass die Beklagte 2 zu keinem Zeitpunkt auf die Einrede der Verjährung verzichtet habe. Allein der Teilnahme des Geschäftsführers an der Besprechung vom 2.06.2005 sei kein Verzichtswille zu entnehmen. Selbst wenn man die bestrittene Behauptung der Klägerin der Besprechung vom 24.05.2006 mit der Zusage von Mangelbeseitigungsmaßnahmen zu Grunde lege, sei ein Verzicht auf die Einrede der Verjährung nicht zu erkennen. Zu diesem Zeitpunkt seien noch keine bezifferten Ansprüche geltend gemacht worden. Ursache und Umfang von Mängelansprüchen seien zwischen den Parteien streitig gewesen: Die Beklagte 2 verweist insoweit auch auf das Schreiben der Fa. B vom 9.06.2005 (Druckdatum 8.07.2005, Anl. K 8). Selbst in dem ersten Schreiben der Klägerin direkt an die Beklagte 2 vom 9.05.2006 seien Schadensersatzansprüche noch nicht beziffert gewesen. Später seien die Mangelbeseitigungskosten der Beklagten 2 auf 53.620,- EUR netto geschätzt worden bei einem Auftragsumfang von 33.735,- EUR netto. Nachdem am 24.05.2006 der Umfang der Mangelbeseitigungskosten nicht bekannt gewesen sei, habe ein Verjährungsverzicht zumindest konkludent nicht erfolgen können.
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Die Beklagte 2 habe gar kein Interesse an einem Verjährungsverzicht gehabt. Die Überarbeitung des Sockelputzes, der von den Parteien angedacht worden sei, habe einen Betrag von 3.500,- EUR ausgemacht, also in etwa den Betrag, den die Klägerin der Beklagten 2 noch schuldete (3.300,- EUR).
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Um einen guten Kunden nicht zu verlieren, habe die Beklagte 2 sich grundsätzlich bereit erklärt, die Möglichkeit von Mangelbeseitigungsarbeiten zu prüfen. Eine Zusage sei aber nicht erfolgt. Es sei lediglich ein neuer Sockelputz bis etwa 40 bis 50 cm Höhe in Erwägung gezogen worden. Die Klägerin habe sich deswegen bei der Beklagten 2 melden wollen, wozu es dann wegen der Einleitung eines Beweisverfahrens nicht mehr gekommen sei.
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Ein konkludenter Verzicht auf die Einrede der Verjährung setze im übrigen voraus, dass der Schuldner bei Abgabe der Erklärung gewusst oder zumindest für möglich gehalten habe, dass Verjährung bereits eingetreten war. Der Geschäftsführer der Beklagten 2 habe sich jedoch zum Zeitpunkt der Besprechungen mit der Frage der Verjährung überhaupt nicht auseinandergesetzt. Er sei bis zur Einleitung des Beweisverfahrens anwaltlich nicht vertreten gewesen. Erst der Prozessbevollmächtigte der Beklagten 2 habe diesen, nachdem ihm von Seiten der Klägerin das Abnahmeprotokoll geschickt worden sei (vgl. Anlage B 1, BI. 302f d.A.), konkret auf den Eintritt der Verjährung hingewiesen. In der Folge sei die Verjährungseinrede erhoben worden. Außerdem habe die Klägerin bis heute die Gewährleistungsbürgschaft nicht zurück gegeben, obwohl der Geschäftsführer der Beklagten 2 dies gegenüber Herrn F.im Jahr 2002 verlangt habe.
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Im übrigen habe die Arbeit der Beklagten 2 dem Stand der Technik im Jahr 1999 entsprochen. Ursache der Mangelerscheinungen sei eine mangelhafte Dachentwässerung. Der von der Beklagten 2 verwendete Putz habe keinen Materialfehler aufgewiesen und sei insbesondere nicht überaltert gewesen. Für den Betrieb der städtischen Turn- und Festhalle sei die Klägerin nicht mehrwertsteuerpflichtig und könne deshalb die Steuer nicht als Schadensersatz verlangen. Die Beklagte 2 beruft sich weiterhin auf die bereits erklärte Aufrechnung mit dem Einbehalt von 3.323,40 EUR.
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Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II.
Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung der Klägerin ist in der Sache unbegründet.
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1. Auf das streitgegenständliche Schuldverhältnis ist zwar das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung bis zum 31.12.2001, soweit es nicht durch die Regelungen der in den Vertrag einbezogenen VOB/B abgeändert wurde, anzuwenden. Der behauptete Verzicht auf die Erhebung der Einrede der Verjährung am 02.06.2005 oder 24.05.2006 ist jedoch eine eigenständige Rechtshandlung, auf die das zu diesem Zeitpunkt geltende Recht anzuwenden ist. Nach altem wie nach neuem Recht kann ein Schuldner nach Eintritt der Verjährung auf die Einrede der Verjährung durch einseitige Erklärung verzichten.
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2. Die Beklagte 2 hat auf die Einrede der Verjährung nicht ausdrücklich verzichtet.
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b) Allerdings kann ein solcher Verzicht auch konkludent erklärt werden. So kann in einem Anerkenntnis nach Eintritt der Verjährung ein Verzicht auf die Verjährungseinrede liegen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn. 2433).
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Ein stillschweigender Verzicht setzt jedoch einen rechtsgeschäftlichen Aufgabewillen voraus, der im Allgemeinen nicht zu vermuten ist; deswegen ist ein solcher Verzicht regelmäßig ausgeschlossen, wenn es sich um Rechte. handelt, die dem Erklärenden unbekannt sind und mit deren Bestehen er nicht rechnet. Dementsprechend setzt ein konkludenter Verzicht auf die Verjährungseinrede in der Regel voraus, dass der Schuldner bei Abgabe seiner Erklärung den Eintritt der Verjährung gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (BGH NJW 1997, 516, juris Rn. 20; OLG Düsseldorf BauR 1997, 510, 513).
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Hier hatte die den Beginn der Verjährung markierende Abnahme der Gipserarbeiten der Beklagten 2 am 28.09.2000 förmlich stattgefunden. Das Ende der Verjährung wurde einvernehmlich auf den 27.09.2002 festgesetzt. Der zeitliche Abstand zum Gespräch am 02.06.2005 und am 24.05.2006 spricht zwar zunächst dafür, dass der Geschäftsführer der Beklagten 2 zum Zeitpunkt dieser Gespräche um die Verjährung der geltend gemachten Gewährleistungsrechte wusste.
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In der Berufungserwiderung legt die Beklagte 2 jedoch unwiderlegt dar, dass sie sich über den Eintritt der Verjährung vor ihrer anwaltlichen Beratung nach dem 24.05.2006 keine Gedanken gemacht habe. Dafür spricht auch die nun vorgelegte Anlage B1, die nach § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 2. Alt. ZPO berücksichtigungsfähig ist. Danach hat die Klägerin dem Beklagtenvertreter mit Kurzbrief vom 21.12.2006 das Abnahmeprotokoll vom 28.09.2000 übersandt. Die Beklagte 2 hat im selbständigen Beweisverfahren die Einrede der Verjährung nicht erhoben. Nachdem im Schreiben des Klägervertreters vom 25.06.2007 (Anl. K 15, BI. 121) erwähnt wird, dass der Verjährungseinwand angedeutet worden wäre, wobei offen bleibt, ob dies von Seiten des Architekten oder der Beklagten 2 oder von beiden ausging, hat sich erst danach die Beklagte 2 auf die Einrede der Verjährung berufen. Dies spricht dafür, dass die Beklagten 2 an den Eintritt der Verjährung vor der Anforderung des Abnahmeprotokolls bei der Klägerin Ende 2006 nicht gedacht und ihn damit auch nicht für möglich gehalten hat. Die Klägerin müsste nun beweisen, dass die Voraussetzungen für einen konkludenten Verzicht auf die Einrede der Verjährung vorliegen. Es fehlt ein Beweisantritt dafür, dass die Beklagte 2 zum Zeitpunkt der Besprechungen, denen die Klägerin das Anerkenntnis entnimmt, den Verjährungseintritt für möglich gehalten hätte. Den von der Klägerin herangezogenen Umständen ist das nicht mit der notwendigen Deutlichkeit (§ 286 ZPO) zu entnehmen.
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Letztlich kommt es hier nicht darauf an, ob die Beklagte 2 zum Zeitpunkt der Gespräche über Mangelbeseitigungsarbeiten damit gerechnet hat, dass Verjährung der Gewährleistungsrechte der Klägerin eingetreten sein könnte.
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Für die Auslegung der Erklärungen des Geschäftsführers der Beklagten 2 anlässlich der Besprechungen am 02.06.2005 und 24.05.2006 ist darauf abzustellen, wie der Empfänger die Willenserklärung nach Treu und Glauben verstehen musste; maßgeblich ist der objektive Erklärungswert (BGH NJW 1996, 661, juris Rn. 22). Geboten ist eine nach beiden Seiten interessengerechte Auslegung. Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragsparteien .gerecht werdenden Ergebnis führt (Palandt-Ellenberger, BGB, 68. Aufl., § 133 Rn. 18). Der Empfänger darf daher der Erklärung nicht einfach den für ihn günstigsten Sinn beilegen. Er ist nach Treu und Glauben verpflichtet, unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände mit gehöriger Aufmerksamkeit zu prüfen, was der Erklärende gemeint hat (Palandt, a.a.O. Rn. 9).
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Der Verzicht ist eine rechtsgestaltende Willenserklärung, mit der der Erklärende eine ihm günstige Rechtsposition endgültig aufgibt. Das setzt einen in der Erklärung zum Ausdruck kommenden Verzichtswillen voraus. Insoweit ist das Gebot einer interessengerechten Auslegung in besonderem Maße zu beachten (BGH, 2006, 298, Juris RN 22 m.w.N.). Hat der Erklärende eine ihm günstige Rechtsposition erlangt, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass er sie nicht einfach wieder aufgeben will (BGH aaO m.w.N.). Gerade dann, wenn ein stillschweigender Verzicht angenommen werden soll, erfordert dies ein Verhalten, aus dem - nach Bewertung aller Fallumstände - unzweideutig der Wille entnommen werden kann, die günstige Rechtsposition aufzugeben (BGH aaO). Es müssen dann zum Schweigen ganz besondere Umstände hinzutreten, denen der Erklärungsgegner einen solchen Aufgabewillen entnehmen kann. Regelmäßig wird die Annahme eines stillschweigenden Verzichts schon dann ausscheiden, wenn kein nachvollziehbares Motiv dafür zu erkennen ist (BGH aaO).
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Hier ist anhand dieser Kriterien weder die Zusage einer Untersuchung des Putzes mit dem Sanierungsvorschlag vom 02.06.2005, der nicht umgesetzt wurde, noch die Zusage einer kostenlosen Mängelbeseitigung am 24.05.2006 als konkludent erklärter Verzicht auf die Einrede der Verjährung auszulegen. Dafür sprechen schon die für die Klägerin erkennbaren wirtschaftlichen Interessen der Beklagten 2, auf die bei der hier in Rede stehenden einseitigen Erklärung in erster Linie abzustellen ist. Diese konnte durch einen Verzicht auf die Einrede der Verjährung nichts gewinnen.
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Nach Ablauf der Gewährleistungsfrist war die Gewährleistungsbürgschaft durch die Klägerin bedingungslos herauszugeben.
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Beim Einbehalt von der Werklohnforderung der Beklagten 2 handelte es sich nach zuletzt übereinstimmendem Vortrag der Parteien um Rechnungskürzungen. Dass die Klägerin zugesagt hätte, bei Vornahme von Mangelbeseitigungsarbeiten auf diese Kürzungen verzichten zu wollen, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
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Andererseits war der Umfang der notwendigen Arbeiten und der dafür anzusetzende Kostenaufwand unklar. Die Klägerin konnte nicht annehmen, die Beklagte 2 würde ohne eine Rechtspflicht und ohne den messbaren Vorteil, bei künftigen Auftragsvergaben möglicherweise berücksichtigt zu werden, eine für sie noch nicht absehbare Verpflichtung eingehen.
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Angesichts der - jedenfalls für die Klägerin offensichtlich - eingetretenen Verjährung der Gewährleistungsansprüche der Klägerin konnte das Verhalten der Beklagten 2 - zumindest auch - dahin verstanden werden, dass diese aus Kulanz und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht Mangelbeseitigungsmaßnahmen geprüft und nach der Behauptung der Klägerin auch - ohne rechtliche Bindung - zugesagt hat. Im Rahmen der Gewährleistung ist eine kulanzweise Regelung nicht unüblich, um bei neuen Aufträgen als Vertragspartner in Betracht zu kommen. Die gilt in besonderem Maß für einen Auftraggeber, der wie hier die klagende Stadt immer wieder neue, teilweise auch große Aufträge zu vergeben hat.
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Dem steht auch das Interesse der Klägerin nicht entgegen, die durch eine Zusage im Wege der Kulanz die - nicht einklagbare - Chance erhielt, ohne weitere Kosten eine Mangelbeseitigung trotz Verjährung zu erlangen, ohne über die bereits eingetretene Verjährung hinausgehende Nachteile zu erleiden. Insbesondere war sie nicht auf eine rechtsverbindliche Zusage der Beklagten 2 angewiesen, weil sie ansonsten z.B. durch Zeitablauf Rechte gegen Dritte verloren hätte.
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3. Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass sämtliche Gewährleistungsrechte der Klägerin gegen die Beklagte 2, unabhängig davon, ob sie wie der Hauptantrag auf Kostenvorschuss zielen oder wie der Hilfsantrag auf Vornahme der Mangelbeseitigung, verjährt sind. Die Berufung ist als unbegründet zurückzuweisen.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
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Allerdings verstoßen die erstinstanzlichen Kostenentscheidungen im Beschluss vom 09.06.2008 gemäß § 278 Abs. 6 ZPO und im angegriffenen Urteil des Landgerichts gegen die Einheitlichkeit der Kostenentscheidung. Die Kostenentscheidungen sind deshalb - ohne inhaltliche Änderung - zusammenzuführen.
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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO
§ 286 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 2. Alt. ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 278 Abs. 6 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1997, 516
NJW 1996, 661
1 O 175/07