Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2017-05-24, Aktenzeichen 6 W 100/16
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:0524.6W100.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Liegt ein gemeinschaftlichen Testament des Erblassers und seiner Ehefrau vor, mit dem sich die Eheleute gegenseitig als Alleinerben eingesetzt haben (§§ 1937, 2265, 2269 BGB), so ist dieses gemeinschaftliche Testament - trotz Vorliegen eines zeitlich nachfolgenden handschriftlichen Testaments des Erblassers mit abweichendem Inhalt - wirksam geblieben, wenn die Eheleute das gemeinschaftliche Testament nicht vorher gemeinsam vernichtet haben.(Rn.26)
2. Der Erblasser konnte die Erbeinsetzung der Ehefrau im Ausgangstestament durch spätere einseitige Testamente nicht wirksam widerrufen, weil diese Verfügung wechselbezüglich im Sinne des § 2270 BGB war.(Rn.27)
3. Wechselbezüglich i.S.d. § 2270 Abs. 1 BGB und damit für den überlebenden Ehegatten bindend sind in einem gemeinschaftlichen Testament getroffene Verfügungen dann, wenn anzunehmen ist, dass die Verfügung des einen Ehegatten nicht ohne die Verfügung des anderen Ehegatten getroffen worden wäre, wenn also jede der beiden Verfügungen mit Rücksicht auf die andere getroffen worden ist und nach dem Willen der gemeinschaftlich Testierenden die eine mit der anderen stehen und fallen soll (Anschluss OLG München, 13. September 2010, 31 Wx 119/10, FamRZ 2011, 679).(Rn.27)
4. Für einen wirksamen Widerruf hätte es daher entweder der Zustellung einer (hier nicht vorliegenden) notariell beurkundeten Widerrufserklärung des Erblassers bedurft (§§ 2271 Abs. 1 S. 1, 2296 Abs. 2 BGB), oder einer (hier ebenfalls nicht vorliegenden) neuen gemeinschaftlichen Verfügung, durch die die Eheleute die frühere Verfügung widerrufen hätten (§ 2258 BGB).(Rn.28)
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) wird der Beschluss des Amtsgerichts Lichtenberg als Nachlassgericht vom 31. Juli 2016 geändert:
1) Der Antrag des Beteiligten zu 4) auf Erteilung eines Erbscheins, der ihn als testamentarischen Alleinerben des Erblassers ausweist, wird zurückgewiesen.
2) Der Antrag der Beteiligten zu 5) auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses gemäß dem Testament des Erblassers vom 20. August 2009 wird zurückgewiesen.
3) Es wird festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Erteilung eines Erbscheins vorliegen, der die Beteiligte zu 1) als testamentarische Alleinerbin des Erblassers auf Grund des gemeinschaftlichen Testaments vom 5. Juni 1962 ausweist.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Erblasser war bis zu seinem Tod mit der Beteiligten zu 1) verheiratet. Aus der Ehe sind zwei Töchter hervorgegangen, die Beteiligten zu 2) und 3). Der Erblasser ist auch der Vater des Beteiligten zu 4), der am 20. Dezember 1996 nichtehelich geboren ist (Bl. I/3 d. A.). Der Erblasser hat die Vaterschaft für den Beteiligten zu 4) durch die am 9. Dezember 1996 von dem Notar ... (Urkundenrolle Nr. G 588/1996) beurkundete Erklärung für das noch ungeborene Kind der Beteiligten zu 5) anerkannt. Zu den Einzelheiten wird auf die genannte Urkunde (Bl. I/13 ff d. A.) verwiesen.
Die Beteiligen haben auf Grund unterschiedlicher letztwilliger Verfügungen des Erblassers unterschiedliche Erbscheinsanträge gestellt und streiten um die Wirksamkeit dieser Verfügungen.
Der Erblasser sowie die Beteiligte zu 1) errichteten am 5. Juni 1962 ein gemeinschaftliches Testament in handschriftlicher Form, in dem sich die Eheleute gegenseitig zu Alleinerben und ihre gemeinsamen Kinder zu gleichen Teilen als Erben des Letztversterbenden sowie als Ersatzerben eingesetzt haben. Zugleich haben sie bestimmt, dass ihre Kinder beim Tode des Erstversterbenden ein Vermächtnis im Werte von 60 % des gesetzlichen Erbteils erhalten und der Überlebende die Bestimmung der vermachten Gegenstände nach freier Wahl trifft. Sie haben die Testamentsvollstreckung angeordnet. Testamentsvollstrecker sollte der überlebende Ehegatte sein, und zwar auch hinsichtlich der Vermächtnisse. Alle Verfügungen wurden als wechselbezüglich bestimmt, wobei es jedem von ihnen frei stehe, Vermächtnisse in Höhe von maximal 10 % des Wertes seines Nachlasses auszusetzen. Zu den Einzelheiten wird auf das gemeinschaftliche Testament (Beiakte - BA - des AG Lichtenberg 61 Q IV 178/15, Bl. 30 ff.) verwiesen.
Die Beteiligte zu 1) hat ihren Erbscheinsantrag ursprünglich nicht auf dieses Testament, sondern auf eine spätere letztwillige Verfügung vom 25. März 1997 gestützt und einen Erbschein beantragt, der sie, gestützt auf die Verfügung vom 25. März 1997, als befreite Vorerbin und die Enkelkinder als Nacherben mit den entsprechenden Quoten ausweisen sollte. Zu den Einzelheiten wird auf die Urkunde des Notars Dr. ... vom 14. April 2014 (URNr. S 0804/2014 = Bl. I/7 ff d. A.) verwiesen. Die Beteiligten streiten darüber, ob es sich bei den als letztwillige Verfügung vom 25. März 1997 eingereichten Schriftstücken um ein neues gemeinschaftliches Testament, einen bloßen Entwurf oder ein Einzeltestament des Erblassers handelt. Die eingereichten Unterlagen bestehen aus drei losen, von dem Erblasser eigenhändig beschriebenen Blättern Papier ohne Blattzahlen. Auf Bl. 24 - 26 der BA wird verwiesen. Auf Bl. 26 der BA findet sich als Abschluss die Datumsangabe des ”25. März 1997”. Es folgt die Unterschrift des Erblassers, unter der sich als Abschluss am Ende der Seite folgende handschriftlichen Worte finden: ”einverstanden E... ... ”.
Bl. 24 der BA ist überschrieben mit:
”T(E...)”
Diese Seite ist doppelseitig beschrieben und trägt weder auf der Vor- noch auf der Rückseite eine Unterschrift. Danach sollen Vorerben die gemeinsamen Enkelkinder des Erblassers und der Beteiligten zu 1) Ben..., Bea... und D... sowie etwaige weitere Geschwister zu je ½ sein, wobei der Enkel D... einen Anteil von ½ erhalten sollte sowie die Geschwister Ben... und Bea... gemeinsam die andere Hälfte. Die Vorerbschaft sollte mit einem lebenslangen Nießbrauch ”zunächst von F... ” (Erblasser), dann der Töchter J... und I... zu je ½ belastet sein. Ferner ist Verwaltungstestamentsvollstreckung angeordnet, die zunächst auch von ”F... ” wahrgenommen werden sollte. Nacherbfall sollte der Tod eines Vorerben sein. Nacherben sollten die jeweiligen Geschwister der Vorerben bzw. die weiteren Vorerben sein. Der Text ist mit den Nr. 1 - 4 gegliedert. Blatt 25 der BA ist überschrieben mit:
”Testament”
Der weitere Text lautet:
1. Vorerbin E... (befreite)2. Nacherbenzu je ½ undBen... und D...Bea...
3. Über die Nacherbschaft wird Verwaltungstestamentsvollstr. angeordnet und zwar bis letzter Nacherbe 35 Jahre alt geworden ist. ...” Unter Nr. 4 ist dann geregelt, wer Ersatzerbe wird, Nr. 5 enthält eine Nießbrauchsbestellung an der Nacherbschaft zugunsten der Töchter I... und J... . Unter Nr. 6 findet sich eine Nutzungsanordnung für die Wohnung. Es folgen dann die oben zitierten Unterschriften der Eheleute sowie das Einverständnis der Beteiligten zu 1).
Der Erblasser verfasste am 20. August 2009 eine weitere handschriftliche letztwillige Verfügung, die als ”Testament” überschrieben ist und in der der Erblasser ”nach reiflicher Überlegung” den Beteiligten zu 4) als seinen Erben einsetzt. Ferner ordnete er Verwaltungstestamentsvollstreckung durch die Beteiligte zu 5) an. Zu den Einzelheiten wird auf das Testament vom 20. August 2009 verwiesen (BA, Hülle Bl. 3).
Die Beteilige zu 5) hat für sich und ihren damals noch minderjährigen Sohn vor dem Nachlassgericht am 24. März 2014 ein Testamentsvollstreckerzeugnis sowie die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der den Beteiligten zu 4) als Alleinerben ausweist. Sie hat sich auf das Testament vom 20. August 2009 berufen.
Das Nachlassgericht hat gemäß den Beweisbeschlüssen vom 30. September 2014 und 22. Oktober 2014 die Beteiligte zu 2) zur Testamentserrichtung am 25. März 1997 vernommen und die Beteiligte zu 1) schriftlich angehört. Zum Ergebnis wird auf die Sitzungsniederschrift vom 7. November 2014 (Bl. I/74 ff d. A.) und das Schreiben der Beteiligten zu 1) vom 23. November 2014 (Bl. I/82 ff d. A.) verwiesen.
Das Nachlassgericht hat mit Beschluss vom 2. Dezember 2014, auf dessen Inhalt verwiesen wird (Bl. I/85 ff d. A.), den Antrag der Beteiligten zu 1) auf Erteilung eines Erbscheins zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, als Ergebnis der Beweisaufnahme stehe nicht fest, dass ein einheitliches gemeinsames Testament wirksam errichtet worden ist. Es könne nicht festgestellt werden, dass das mit ”T” überschriebene Schriftstück, das keine Unterschrift trägt, den ersten Teil eines aus mehreren Blättern bestehenden Testamentes bildet und dass sich die Unterschriften auch auf diesen Teil bezogen. Auch wäre angesichts der juristischen Kenntnisse des Erblassers eine Überschrift als ”gemeinschaftliches” Testament zu erwarten gewesen und nicht ein Schriftstück, das eher einen Entwurfscharakter zeige. Ob die Schriftstücke trotz des Entwurfscharakters auch der Verfügungen zugunsten der Beteiligten zu 1) ein wirksames Einzeltestament des Erblassers enthielten, könne dahinstehen, weil ein solches jedenfalls durch das spätere Einzeltestament vom 20. August 2009 wirksam widerrufen worden wäre. Zu den weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt des Beschlusses verwiesen.
Gegen diesen am 9. Dezember 2014 zugestellten (Bl. I/98 d. A.) Beschluss hat die Beteiligte zu 1) am 29. Dezember 2014 Beschwerde eingelegt (Bl. I/131 ff d. A.) und ihren Erbscheinsantrag weiterverfolgt. Der Beteiligte zu 4) hat beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen (Bl. I/146 d. A.).
Die Beteiligte zu 1) hat am 23. Januar 2015 gestützt auf das gemeinschaftliche Testament vom 5. Juni 1962 vor dem Notar Dr. ... in M... zur URNr. S 0188/2015 (Bl. I/169 ff d. A.) einen neuen Erbscheinsantrag gestellt, wonach ein Erbschein erteilt werden soll, der sie als Alleinerbin des Erblassers ausweist. Der Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 4) sei jedenfalls wegen der Bindungswirkung dieses Testamentes zurückzuweisen.
Mit Beschluss vom 6. Februar 2016 (Bl. II/31 ff d. A.), berichtigt durch Beschluss vom 1. April 2016 (Bl. II/49), hat das Nachlassgericht den angefochtenen Beschluss vom 2. November 2014 im Abhilfeverfahren aufgehoben, die Anträge der Beteiligten zu 4) und 5) zurückgewiesen sowie festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Erteilung eines Erbscheins vorliegen, der die Beteiligte zu 1) als Alleinerbin nach dem Erblasser ausweist. Das Nachlassgericht hat an seiner Auffassung festgehalten, dass im Jahr 1997 kein neues gemeinschaftliches Testament wirksam errichtet wurde. Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 4) und 5) habe das schriftliche Einverständnis und die Unterschrift der Beteiligten zu 1) unter dem Testament des Erblassers aus dem Jahre 1997 auch nicht zur Folge gehabt, dass beide Eheleute ihr wechselbezügliches Testament aus dem Jahr 1962 aufgehoben hätten. Denn es sei anerkannt, dass die formlose Zustimmung zu dem von dem anderen Ehegatten errichteten einseitigen Testament für einen wirksamen Widerruf nicht ausreichend sei. Es lägen auch keine Anhaltspunkte für einen entsprechenden Erklärungswillen der Beteiligten zu 1) vor. Zu den Einzelheiten der Begründung wird auf den Beschluss verwiesen.
Der Beteiligte zu 4) hat vor Erteilung eines Erbscheins am 14. April 2016 (Bl. II/58 d. A.) die Anfechtung des Testamentes aus dem Jahr 1962 erklärt, weil er als Pflichtteilsberechtigter des Erblassers in diesem Testament übergangen worden sei, was dem Willen seines Vaters widersprochen habe. Die Beteiligten zu 4) und 5) haben gemeint, die Anfechtung sei fristgemäß erfolgt, da erst durch den Beschluss vom 6. Februar 2016 transparent geworden sei, dass nunmehr ein Erbschein aufgrund des Testamentes aus dem Jahre 1962 erteilt werden soll.
Das Nachlassgericht hat mit Beschluss vom 31. Juli 2016 (Bl. II/70 ff d. A.) den Beschluss vom 6. Februar 2016 aufgehoben, soweit darin die Anträge der Beteiligten zu 4) und 5) zurückgewiesen und festgestellt worden ist, dass die Voraussetzungen für die Erteilung des von der Beteiligten zu 1) beantragten Erbscheins vorliegen. Es hat diesen Antrag der Beteiligten zu 1) zurückgewiesen und die Tatsachen für die Erteilung des vom Beteiligten zu 4) beantragten Erbscheins und des von der Beteiligten zu 5) beantragten Testamentsvollstreckerzeugnisses für festgestellt erachtet.
Zur Begründung hat es ausgeführt, die Anfechtung sei fristgerecht erklärt worden. Die Anfechtungsfrist habe erst mit dem Beschluss vom Februar 2016 zu laufen begonnen, weil der Beteiligte zu 4) erst durch diesen zuverlässige Kenntnis von der Wirksamkeit des Testamentes aus dem Jahr 1962 erhalten habe. Die Anfechtung führe zur Nichtigkeit des gesamten Testamentes aus dem Jahr 1962. Damit sei der Erblasser nicht daran gehindert gewesen, mit dem Testament aus dem Jahr 2009 seine Erbfolge zu regeln.
Gegen diesen ihr am 9. August 2016 zugestellten (Bl. II/78 d. A.) Beschluss wendet sich die Beteiligte zu 1) mit ihrer am 1. September 2016 eingegangenen (Bl. II/82 d. A.) Beschwerde. Sie meint, dem Beschluss stehe schon entgegen, dass der Beschluss vom 6. Februar 2016 mangels eines Rechtsmittels der Beteiligten zu 4) und 5) rechtskräftig geworden ist. Jedenfalls sei die Vermutung des § 2079 S. 1 BGB widerlegt. Denn der hypothetische Wille des Erblassers bezogen auf den Zeitpunkt im Jahre 1962 ergebe sich eindeutig aus seiner letztwilligen Verfügung aus dem Jahr 1997, bei deren Niederschrift er von der Existenz des Beteiligten zu 4) wusste und ihn gleichwohl nicht bedachte. Entgegen dem angefochtenen Beschluss sei die Anfechtung verfristet, weil seit dem neuen Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1) alle für die Anfechtung erforderlichen Tatsachen bekannt gewesen seien und ein bloßer Rechtsirrtum dem Fristlauf nicht entgegen stehe.
Das Nachlassgericht hat mit Beschluss vom 16. September 2016 der Beschwerde (Bl. II/106 d. A.) nicht abgeholfen und die Sache dem Kammergericht vorgelegt.
Zu den Einzelheiten des Vortrages der Beteiligten wird auf den Inhalt der eingereichten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) ist gemäß §§ 58 ff. FamFG statthaft, form- und fristgerecht eingelegt und auch im Übrigen zulässig. Sie ist auch begründet. Denn die Voraussetzungen für die Erteilung eines Erbscheins, der sie als Alleinerbin des Erblassers ausweist, sind gegeben.
Die Rechtsnachfolge der Beteiligten zu 1) ergibt sich aus dem gemeinschaftlichen Testament des Erblassers und der Beteiligten zu 1) vom 5. Juni 1962, mit dem sich die Eheleute gegenseitig als Alleinerben eingesetzt haben (§§ 1937, 2265, 2269 BGB). Dieses gemeinschaftliche Testament ist wirksam geblieben. Die Eheleute haben das gemeinschaftliche Testament aus dem Jahr 1962 nicht gemeinsam vernichtet. Es war unstreitig in unversehrtem Zustand in einem versiegelten Briefumschlag vorhanden. Die darin enthaltene Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1) ist weder durch spätere Verfügungen des Erblassers noch durch die Anfechtung des Beteiligten zu 4) gemäß § 2079 BGB unwirksam geworden.
1. Der Erblasser konnte die Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1) durch spätere einseitige Testamente nicht wirksam widerrufen, weil diese Verfügung wechselbezüglich im Sinne des § 2270 BGB war. Nach § 2270 Abs. 1 BGB sind in einem gemeinschaftlichen Testament getroffene Verfügungen dann wechselbezüglich und damit für den überlebenden Ehegatten bindend, wenn anzunehmen ist, dass die Verfügung des einen Ehegatten nicht ohne die Verfügung des anderen Ehegatten getroffen worden wäre, wenn also jede der beiden Verfügungen mit Rücksicht auf die andere getroffen worden ist und nach dem Willen der gemeinschaftlich Testierenden die eine mit der anderen stehen und fallen soll (vgl. OLG München FamRZ 2011, 679 Rn. 6 zitiert nach Juris). Die Wechselbezüglichkeit folgt hier schon aus der ausdrücklichen Bestimmung in § 8 des Testamentes und im Übrigen auch daraus, dass bei dem Berliner Testament (§ 2269 BGB) die Einsetzung des überlebenden Ehegatten als Erbe des Erstversterbenden regelmäßig nicht ohne die Einsetzung der gemeinsamen Kinder als Schlusserben durch den Überlebenden getroffen sein würde (vgl. OLG München a.a.O. Rn. 11; Palandt-Weidlich, BGB, 76. Auflage, § 2270 Rn. 5). Denn es liegt nahe, dass jeder Ehegatte die Enterbung der eigenen Kinder für den ersten Todesfall in einer Wechselwirkung dazu sieht, dass nicht nur er selbst (was ihm im Falle des Erstversterbens nichts nützt), sondern auch der andere Ehegatte im Gegenzug dafür als Schlusserben des beiderseitigen Vermögens die Kinder einsetzt. Wer sein eigenes Vermögen letztlich an die Kinder weitergeben will, sie aber trotzdem für den ersten eigenen Todesfall enterbt, tut das im Bewusstsein und Vertrauen darauf, dass wegen der Schlusserbeneinsetzung des anderen Ehegatten das gemeinsame Vermögen eines Tages auf die Kinder übergehen wird. Das Gesetz schützt dieses Vertrauen der Eheleute in den Bestand einer solchen Regelung, indem es zu Lebzeiten beider Ehegatten einen einseitigen Widerruf nur in einer besonderen Form - der notariellen Beurkundung - gestattet, die sicherstellt, dass der andere Ehegatte von dem Widerruf erfährt (§ 2271 Abs. 1 S. 1, § 2296 Abs. 2 BGB) und bestimmt, dass ein Ehegatte bei Lebzeiten des anderen seine Verfügung nicht einseitig durch eine neue Verfügung von Todes wegen aufheben kann (§ 2271 Abs. 1 S. 2 BGB). Dies gilt nach allgemeiner Auffassung selbst dann, wenn der andere zustimmt (RG DR 1945, 76; Palandt-Weidlich a.a.O. § 2271 Rn. 3, 15). Neue einseitige Verfügungen von Todes wegen, die wechselbezüglichen Verfügungen widersprechen, sind deshalb insoweit und so lange unwirksam, als sie die Rechte des durch eine wechselbezügliche Verfügung Bedachten beeinträchtigen würden (BGHZ 30, 261; Palandt-Weidlich a.a.O. § 2271 Rn. 14). Die nachträgliche Einsetzung eines Nacherben stellt eine solche Schlechterstellung dar (vgl. Palandt-Weidlich a.a.O. § 2271 a.a.O.).
Für einen wirksamen Widerruf hätte es daher entweder der Zustellung einer notariell beurkundeten Widerrufserklärung des Erblassers bedurft (§§ 2271 Abs. 1 S. 1, 2296 Abs. 2 BGB), an der es unzweifelhaft fehlt, oder einer neuen gemeinschaftlichen Verfügung, durch die die Eheleute die frühere Verfügung widerrufen hätten (§ 2258 BGB). Eine solche war zwar ausweislich der drei vom Erblasser am 25. März 1997 handschriftlich beschriebenen Blätter zu Bl. 24 bis 26 der Beiakte und der Angaben der Beteiligten zu 1) und 2) zu den Umständen deren Zustandekommens und der Aufbewahrung beabsichtigt. Für eine formwirksame Errichtung fehlt es jedoch an den Unterschriften der Ehegatten unter den Verfügungen auf dem doppelseitig beschriebenen Blatt mit der Überschrift “T(E... ...)”. Denn gemäß § 2267 S. 1 BGB genügt es zwar zur Errichtung eines gemeinschaftlichen eigenhändigen Testamentes nach § 2247 BGB, wenn einer der Ehegatten das Testament in der dort vorgeschriebenen Form errichtet und der andere Ehegatte die gemeinschaftliche Erklärung eigenhändig mitunterzeichnet. Dabei muss die Unterschrift des beitretenden Ehegatten die Haupterklärung räumlich abschließen. Damit die Unterschriften beider Ehegatten die Haupterklärung, die hier in gesonderten Verfügungen des Erblassers und der Beteiligten zu 1) bestehen, auch umfassen, muss die Zusammengehörigkeit der losen Blätter durch fortlaufenden Text, Seitenangaben oder andere Umstände feststehen; eine nicht dauerhafte Verbindung oder die gemeinsame Aufbewahrung reicht daher in der Regel nicht aus (vgl. BayObLG FamRZ 1991, 370; Palandt-Weidlich a.a.O. § 2247 Rn. 11 f.). Hier ist hinsichtlich der Verfügungen auf den beiden einseitig beschriebenen Blättern ein innerer Zusammenhang zwischen den Verfügungen des Erblassers durch die fortlaufende Nummerierung und den zusammenhängenden Text gegeben; er fehlt jedoch hinsichtlich der Verfügungen unter der Überschrift “T(E... ...)” auf dem doppelseitig beschriebenen Blatt, da dieses gesonderte, in sich geschlossene Verfügungen der Beteiligten zu 1) enthält. Allein die gemeinsame Aufbewahrung der losen Blätter in einem Umschlag ist wegen der jederzeit aufhebbaren Verbindung nicht geeignet, die Abschlussfunktion der Unterschriften auch für die Verfügungen unter der Überschrift “T(E... ...)” herzustellen. Hinzukommt, dass bei dem doppelseitig beschriebenen losen Blatt ohne Unterschrift der Entwurfscharakter aufgrund der Überschrift und des übrigen Erscheinungsbildes mit Durchstreichungen, unübersichtlichen Einfügungen und der Querschrift am unteren rechten Ende der Rückseite so sehr überwiegt, dass trotz des bekundeten subjektiven Verständnisses der Beteiligten zu 1) und 2) als fertiges Testament nicht zu überwindende Zweifel verbleiben, ob es sich insoweit tatsächlich um eine Endfassung handeln sollte. Im Hinblick darauf hat das Nachlassgericht in seinem Ausgangsbeschluss vom 2. Dezember 2014 zu Recht die Formvoraussetzungen eines gemeinschaftlichen Testaments nicht als erfüllt angesehen. Auf die dortigen Ausführungen zum Fehlen der objektiven förmlichen Voraussetzungen wird ergänzend verwiesen. Auf die weiteren Ausführungen zu den Angaben der Beteiligten zu 1) und 2) kommt es für die Frage der Einhaltung der Form nicht an. Denn die fehlerhafte Vorstellung einer formgerechten Errichtung eines gemeinschaftlichen Testamentes kann die objektiv erforderliche formgerechte Umsetzung der Absicht der Eheleute zur Errichtung eines gemeinschaftlichen eigenhändigen Testamentes gemäß §§ 2247, 2267 BGB, auf die wegen des Formzwangs (§ 2231 BGB) nicht verzichtet werden kann, nicht ersetzen.
Dahinstehen kann ebenfalls, ob die in sich formwirksamen Verfügungen des Erblassers auf den beiden einseitig beschriebenen Blättern als Einzeltestament aufrecht erhalten werden könnten, da dieses gemäß § 2271 Abs. 1 S. 2 BGB selbst bei Zustimmung der Beteiligten zu 1) nicht geeignet wäre, die Bindungswirkung des früheren gemeinschaftlichen Testamentes aufzuheben (s. o.). Die Errichtung eines gemeinschaftlichen Testamentes, das den Inhalt hat, die Bindungswirkung eines früheren gemeinschaftlichen Testamentes aufzuheben, liegt ebenfalls nicht vor. Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 4) und 5) ist für eine gemeinschaftlich gewollte Aufhebung des Testamentes aus dem Jahr 1962 nicht ausreichend, dass die Beteiligte zu 1) unter ein etwaiges neues formwirksames (Einzel-)”Testament” des Erblassers am 25. März 1997 das Wort ”einverstanden” geschrieben und ihre Unterschrift hinzugesetzt hat. Denn angesichts der zeitlich und örtlich zusammenhängenden Niederschrift der Verfügungen beider Ehegatten ist es fernliegend, dass die Beteiligte zu 1) isoliert nur einem neuen Einzeltestament des Erblassers und einer für dessen Wirksamkeit erforderlichen Aufhebung der Bindungswirkung des früheren gemeinschaftlichen Testamentes hätte zustimmen wollen. Aus dem Inhalt der Verfügungen ergibt sich, dass eine solche Zustimmung ausgeschlossen ist. Denn sie waren inhaltlich so aufeinander abgestimmt, dass sie dauerhaft eine Teilhabe des Beteiligten zu 4) an dem Vermögen beider Ehegatten ausschlossen und der Erblasser sich von der durch das gemeinschaftliche Testament geschaffenen Bindung nur gemäß § 2271 Abs. 1 BGB hätte lösen können. Nach dem Inhalt der Verfügungen sollte das Vermögen der Eheleute bei einem Vorversterben des Erblassers auf die Beteiligte zu 1) als Vorerbin sowie die gemeinsamen Enkelkinder als Nacherben und bei einem Vorversterben der Beteiligten zu 1) unter Übergehung des Erblassers und der gemeinsamen Töchter sogleich auf die Enkelkinder übergehen. Gerade auch durch die Verfügung der Beteiligten zu 1), die sogleich ihre Enkel als Vor- und Nacherben einsetzte, wäre ein Übergang ihres Vermögens auf den Erblasser und demzufolge auch eine mittelbare Teilhabe des Beteiligten zu 4) an deren Vermögen ausgeschlossen gewesen. Bei einer Bindung an diese jeweiligen Verfügungen beider Eheleute wäre der Beteiligte zu 4) auch dauerhaft als potentieller Erbe ausgeschlossen worden. Diese Zielrichtung stimmt mit dem Anlass der Errichtung, der Geburt des Beteiligten zu 4), überein, und mit dem von der Beteiligten zu 1) angegebenen Motiv, das gemeinsame Vermögen dauerhaft in der Familie zu halten, da dieses im Wesentlichen aus dem durch Erbschaft von der mütterlichen Freundin erworbenen, von der Familie bewohnten Hausgrundstück bestand. Für die Auffassung der Beteiligten zu 4) und 5), durch das einseitige, von der Beteiligten zu 1) unterzeichnete Testament des Erblassers vom 25. März 1997 sei die Bindungswirkung des Testamentes aus dem Jahre 1962 entfallen, so dass er später frei habe testieren können, fehlen daher jegliche rechtliche und tatsächliche Anhaltspunkte, sie ist erkennbar unhaltbar und würde den damaligen, in den Schriftstücken zum Ausdruck gebrachten Willen der Eheleute in ihr Gegenteil verkehren.
2. Die vom Beteiligten zu 4) erklärte Anfechtung des gemeinschaftlichen Testamentes aus dem Jahr 1962 gemäß § 2079 BGB greift nicht durch. Nach dieser Vorschrift kann eine letztwillige Verfügung angefochten werden, wenn der Erblasser einen zur Zeit des Erbfalls vorhandenen Pflichtteilsberechtigten übergangen hat, dessen Vorhandensein ihm bei der Errichtung der Verfügung nicht bekannt war oder der erst nach der Errichtung geboren oder pflichtteilsberechtigt geworden ist.
a) Der Beteiligte zu 4) als nichteheliches Kind des Erblassers, dessen Vaterschaft durch Anerkenntnis förmlich festgestellt wurde (§§ 1592 Nr. 2, 1594 ff. BGB), ist zwar gesetzlicher Erbe erster Ordnung (§ 1924 Abs. 1 BGB) und deshalb auch pflichtteilsberechtigt (§ 2303 Abs. 1 BGB). Der Erblasser wusste bei Errichtung der Verfügung auch nichts von dem im Jahre 1996 geborenen Beteiligten zu 4). Es ist jedoch schon zweifelhaft, ob er in dem gemeinschaftlichen Testament übergangen worden ist. Das Übergehen eines Pflichtteilsberechtigten liegt vor, wenn der Pflichtteilsberechtigte weder enterbt noch als Erbe eingesetzt oder mit einem Vermächtnis bedacht worden ist (Palandt-Weidlich a.a.O. § 2079 Rn. 3). Voraussetzung eines Übergehens ist demnach, dass der Erblasser den Pflichtteilsberechtigten, den er in der letztwilligen Verfügung nicht bedacht hat, auch nicht von der Erbfolge ausschließen wollte (RGZ 59, 60,62). Eine ausdrückliche Enterbung ist hierfür nicht erforderlich. Eine Enterbung ist auch bei noch nicht vorhandenen, dem Erblasser noch unbekannten Personen möglich; der Erblasser muss dann im Testament zum Ausdruck gebracht haben, dass die von ihm vorgesehene Erbregelung ohne Rücksicht auf etwaige weitere Pflichtteilsberechtigte gelten soll (Staudinger-Otte (2013) BGB § 2079 Rn. 8). Dafür spricht hier, dass der Erblasser und die Beteiligte zu 1) in dem Testament von 1962 zum Ausdruck gebracht haben, dass der Erstversterbende allein den überlebenden Ehegatten zum Erben einsetzen will und demzufolge selbst die gemeinschaftlichen Kinder von dem Erstversterbenden enterbt werden sollen. Der Überlebende sollte keine Erbengemeinschaft mit den Kindern bilden müssen und nicht durch die Kinder als Miterben in seiner Verfügungsfreiheit über Nachlassgegenstände beschränkt sein. Dieser Wille gilt für eine Miterbengemeinschaft mit einem etwaigen nichtehelichen Kind zumindest in gleicher Weise; hier hätten die Eheleute - hätten sie an ein späteres nichteheliches Kind gedacht - erst recht nicht gewollt, dass der überlebende Ehepartner mit diesem eine Erbengemeinschaft bilden müsse. Die Zielrichtung, dem überlebenden Ehegatten die Verfügungsfreiheit über das gemeinschaftliche Vermögen zu erhalten, geht hier verstärkt auch aus den weiteren Verfügungen in dem gemeinschaftlichen Testament hervor, in dem sie ihren gemeinsamen Kindern nach dem Tode des Erstversterbenden Vermächtnisse im Werte von 60 % ihres gesetzlichen Erbteils ausgesetzt haben, der Überlebende die Bestimmung der vermachten Gegenstände nach freier Wahl treffen sollte und Testamentsvollstreckung durch den überlebenden Ehegatten auch über die Vermächtnisse angeordnet haben. Dies alles zeigt, dass die Kinder vermögensmäßig nach dem Tod des Erstversterbenden durchaus schon beteiligt werden sollten, jedoch nur im Wege eines schuldrechtlichen Anspruchs gegen den Erben (§§ 2147, 2174 BGB). Die Enterbung der gemeinsamen Kinder nach dem Erstversterbenden findet zwar - wenn auch zeitlich versetzt und unter dem Risiko des Verbrauchs des Vermögens durch den Überlebenden - einen Ausgleich durch die bindende Schlusserbeneinsetzung. Eine Schlusserbeneinsetzung des nichtehelichen Kindes wäre jedoch ebenfalls nicht gewollt gewesen, da bei Errichtung des Testamentes nicht absehbar ist, wer als Erster verstirbt, so dass als Alternative zur Enterbung auch des nichtehelichen Kindes nur eine einseitige Verfügung des Erblassers in Betracht gekommen wäre, durch die er den Beteiligten zu 4) als seinen gesetzlichen Erben mit dem gesetzlichen Erbteil eingesetzt hätte, wenn er auch die künftige Änderung der Rechtslage bezüglich der nichtehelichen Kinder vorhergesehen hätte. Es hätte dann im Falle seines Erstversterbens die “Gefahr” bestanden, dass das nichteheliche Kind zusammen mit der Beteiligten zu 1) eine Erbengemeinschaft bildet, während die gemeinsamen Kinder auf die Vermächtnisse verwiesen gewesen wären. Dass dies keinesfalls gewollt war, zeigt hier die im Testament enthaltene Anordnung einer vermögensmäßigen Beteiligung der gemeinsamen Kinder durch die Vermächtnisse in Höhe eines den Pflichtteil übersteigenden Erbteils von 60 % nach dem Erstversterbenden, durch die sowohl das Ziel einer wirtschaftlichen Teilhabe der Kinder an dem Nachlass als auch das Ziel der Erhaltung der Verfügungsfreiheit des überlebenden Ehegatten erreicht werden konnte.
b) Die vorstehenden Gründe schließen das Anfechtungsrecht jedenfalls nach § 2079 S. 2 BGB aus. Denn die Auslegung des Testamentes ergibt, dass der Erblasser auch bei Kenntnis der Sachlage die Verfügung getroffen haben würde, d.h. den Beteiligten zu 4) damals nicht zu seinem (Mit)Erben bestimmt hätte. Denn für die Ermittlung des hypothetischen Willens des Testierenden im Zeitpunkt der Errichtung der letztwilligen Verfügung kommt es auf seine damalige mutmaßliche Denk- und Anschauungsweise an. Es ist zu ermitteln, wie er die damaligen Umstände hätte auf sich wirken lassen, wenn er zusätzlich gewusst hätte, dass es die Person des Pflichtteilsberechtigten gibt. Andere Veränderungen als die Kenntnis von der Person des später hinzugekommenen Pflichtteilsberechtigten dürfen somit nicht berücksichtigt werden (allg. Meinung seit RG, Urteil vom 6.10.1904 - IV .97/04, RGZ 59, 60 ff.; Urteil vom 14.12.1911 - IV 138/11, WarnJb. Erg. 1912 Nr. 117 S. 133 f.; BGH, Urteil vom 17.12.1953 - IV ZR 133/53, LM § 2079 Nr. 1; BGH, Urteil vom 13.5.1981 - IVa ZR 171/80, NJW 1981, 1735 Rn. 14 ff. Palandt-Weidlich a.a.O § 2079 Rn. 5; Staudinger-Otte (2013) BGB, § 2079 Rn 11; Münchener Kommentar-Leipold, BGB, 7. Auflage § 2017, Rn. 19). Es ist daher allein zu fragen, wie der Erblasser damals verfügt hätte, wenn er gewusst hätte, dass später zu den gemeinsamen Kindern ein weiteres nichteheliches Kind hinzutritt. Da nach dem Testamentsinhalt die Erhaltung der Verfügungsfreiheit ohne die Einschränkungen durch eine Erbengemeinschaft offensichtlich für beide Ehegatten von besonderer Bedeutung war, hätte der Erblasser den Beteiligten zu 4) genauso wenig wie die gemeinsamen Kinder als Erben eingesetzt, ihm vielmehr ebenfalls ein Vermächtnis ausgesetzt, wobei die Höhe hier offen bleiben kann, weil für die Erteilung des Erbscheins allein über die Erbfolge zu befinden ist. Die späteren Verfügungen des Erblassers sprechen nicht gegen diese ergänzende Testamentsauslegung. Die ca. 35 Jahre später beabsichtigten/getroffenen Verfügungen im März 1997, die auch ein Vermächtnis zugunsten des Beteiligten zu 4) ausgeschlossen hätten, waren den zwischenzeitlichen Ereignissen und geänderten Vermögensverhältnissen geschuldet, insbesondere dem Bestreben, das ererbte Haus im Besitz der Ehegatten und ihrer gemeinsamen Nachkommen zu halten und der Auflage der vormaligen Eigentümerin G... gerecht zu werden. Diese Motive ergeben sich aus den schriftlichen Angaben der Beteiligten zu 1) vom 23. November 2014, an deren Richtigkeit der Senat keine Zweifel hegt. Sie lassen daher keinen Rückschluss darauf zu, dass die Eheleute auch damals bereits den Willen gehabt hätten, ein ihnen noch nicht bekanntes weiteres nichteheliches Kind gänzlich von dem Vermögen seines Elternteils auszuschließen und es auf den Pflichtteil zu verweisen. Jedenfalls ergeben sie keinen Anhalt, dass der Erblasser den Beteiligten zu 4) zu seinem (Mit)Erben eingesetzt hätte. Erst recht kann aus der letzten Verfügung des Erblassers aus dem Jahre 2009, durch die er den Beteiligten zu 4) als seinen Alleinerben eingesetzt hat, kein Rückschluss auf den Willen im Jahre 1962 gezogen werden. Denn auch diese Willensänderung ist aus den weiteren Ereignissen und geänderten Verhältnissen im Leben des Erblassers heraus entstanden, die nun dadurch geprägt waren, dass er - zumindest weitgehend - bei der Kindesmutter und dem nichtehelichen Kind lebte und dieses heranwachsen sah. In dem Testament vom 20. August 2009 hat er den Beteiligten zu 4) nach ”reiflicher Überlegung” zu seinem Erben eingesetzt. Diese Formulierung zeigt, dass der Entschluss des Erblassers auf den zu diesem Zeitpunkt gewonnenen Eindrücken von der Persönlichkeit und der Entwicklung des Beteiligten zu 4) beruhte. Zwar ist es nicht fernliegend, dass der Erblasser bei Kenntnis von der späteren Existenz eines nichtehelichen Kindes im Jahre 1962 durchaus in Rechnung gestellt haben würde, dass er zu diesem möglicherweise auch nähere Beziehungen pflegen würde und es lieb gewinnen könnte, so dass er es an seinem Nachlass teilhaben lassen und vermögensmäßig seinen ehelichen Kindern gleichstellen möchte. Wie oben ausgeführt, hätte dies damals aber nicht zu einer Erbeinsetzung, sondern zur Aussetzung eines entsprechenden Vermächtnisses geführt.
c) Unabhängig von den vorstehenden Ausführungen greift die Anfechtung jedenfalls deshalb nicht durch, weil der Beteiligte zu 4) die Anfechtungsfrist von einem Jahr seit seiner Kenntnis von dem Anfechtungsgrund versäumt hat (§ 2082 BGB). Zum Anfechtungsgrund gehören alle das Anfechtungsrecht begründenden Tatsachen. Diese bestehen hier aus der Tatsache des Erbfalls, des Pflichtteilsrechtes und des gemeinschaftlichen Testamentes aus dem Jahre 1962. Diese Tatsachen waren dem Beteiligten zu 4) bzw. seiner ihn vertretenden Mutter, der Beteiligten zu 5), seit der Übersendung einer Abschrift des Testamentes durch das Nachlassgericht mit Verfügung vom 11. Februar 2015 (Bl. 33 der BA) bekannt. Die Anfechtung ist jedoch erst am 14. April 2016 bei Gericht eingegangen. Der Lauf der Anfechtungsfrist war nicht durch einen Rechtsirrtum gehemmt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und des Reichsgerichtes ist ein Rechtsirrtum nur beachtlich, wenn er die Unkenntnis einer die Anfechtung begründenden Tatsache zur Folge hat, dagegen unerheblich, wenn es sich nur um eine rechtsirrtümliche Beurteilung des Anfechtungstatbestandes selbst handelt (BGH, Urteil vom 3.11.1969 - III ZR 52/67, NJW 1970, 279 Rn. 19 zitiert nach Juris; Beschluss vom 9.3.2011 - IV ZB 16/10 Rn. 5; RGZ 107, 192-194).
Der Beteiligte zu 4) beruft sich zwar darauf, wegen der in den Schriftsätzen seiner Mutter nach der Eröffnung des Testamentes aus dem Jahre 1962 geäußerten Rechtsansichten sei ihm erst durch den Beschluss des Nachlassgerichtes vom 6. Februar 2016, durch den zu seinen Ungunsten entschieden wurde, “transparent” geworden, dass der Erbschein aufgrund des Testamentes aus dem Jahre 1962 erteilt werden soll. Diese Fehleinschätzung geht jedoch entgegen dem nun von der Beteiligten zu 1) angefochtenen Beschluss vom 31. Juli 2016 zu seinen Lasten, da es sich insoweit um einen unbeachtlichen Rechtsirrtum handelt. Ein solcher liegt vor, wenn der Anfechtungsberechtigte der irrigen Auffassung ist, bindend gewordene wechselbezügliche Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament könnten durch einseitige Verfügung aufgehoben werden (vgl. die Beispiele bei Lehrmann, in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Auflage 2017, § 20182, Rn.31). So ist es hier. Die Auffassung, durch die formwirksamen einseitigen Verfügungen des Erblassers vom 25. März 1997 mit der darauf befindlichen unterzeichneten Einverständniserklärung der Beteiligten zu 1) sei die Bindungswirkung des ersten gemeinschaftlichen Testamentes aus dem Jahre 1962 aufgehoben worden, stellt sich als reiner Rechtsirrtum dar. Sie widerspricht dem Gesetz (§ 2271 Abs. 1 S. 2 BGB) und der schon aus dem Inhalt der Verfügungen ersichtlichen Intention der Eheleute, wie oben im Einzelnen ausgeführt. Die wiederholte Geltendmachung dieser Rechtsauffassung nach Eröffnung des Testamentes aus dem Jahre 1962 konnte ein Abwarten mit der Anfechtungserklärung nicht rechtfertigen, sie ist vielmehr ein Indiz dafür, dass die den Beteiligten zu 4) vertretende Beteiligte zu 5) das Anfechtungsrecht aus § 2079 BGB bis zur Einreichung der Anfechtungserklärung übersehen hat. Ein der Entscheidung des OLG Frankfurt vom 28.8.2001 - 20 W 432/07 - (FamRZ 2002, 352) vergleichbarer Fall liegt hier nicht vor. Dort war für die Kenntnis des Anfechtungsrechtes eine Auslegung eines früheren gemeinschaftlichen Testamentes mit der verstorbenen ersten Ehefrau dahin erforderlich, dass es eine Schlusserbeneinsetzung der gemeinsamen Kinder enthält, obwohl darin nur eine gegenseitige Erbeinsetzung der Ehegatten und eine Pflichtteilsklausel formuliert worden war (Rn. 2 bis 5, Rn. 18). Die Beteiligten zu 4) und 5) haben hier dagegen nicht erst durch den Beschluss vom 6. Februar 2016 “zuverlässig” Kenntnis darüber erhalten, dass das Testament aus dem Jahre 1962 wirksam ist. Denn aufgrund der in § 2271 Abs. 1 BGB zu Lebzeiten beider Eheleute gesetzlich eingeschränkten Möglichkeiten, wechselbezügliche Verfügungen zu widerrufen, kamen hier nur zwei Möglichkeiten in Betracht: entweder die Verfügungen vom 25. März 1997 erfüllen die Anforderungen eines gemeinschaftlichen Testamentes oder es bleibt bei den wechselbezüglichen Verfügungen aus dem Jahre 1962. Dass die erste der beiden Alternativen nicht gegeben war, hatte das Nachlassgericht im Ausgangsbeschluss vom 2. Dezember 2014 entschieden und ausführlich und nachvollziehbar begründet. Diese Ansicht entsprach der Auffassung der Beteiligten zu 4) und 5). Für die Kenntnis der Anfechtungstatsachen war daher nur noch die neu hinzukommende Kenntnis von dem früheren gemeinschaftlichen Testament erforderlich, die der Beteiligte zu 4) spätestens im März 2015 erlangt hatte, wie der Schriftsatz der Beteiligten zu 5) vom 9. März 2015 zeigt. Auch wenn gegen den Ausgangsbeschluss Beschwerde eingelegt war, hatte der Beteiligte zu 4) zuverlässige Kenntnis; denn diese setzt nicht voraus, dass letzte Gewissheit darüber besteht, ob ein Beschluss über die Instanzen hinweg Bestand haben wird, zumal ein Beschluss im Erbscheinsverfahren nicht in Rechtskraft erwächst (OLG Frankfurt a.a.O. Rn. 30 ff.; BayObLG NJW-RR 1998, 797 Rn. 21 f.).
3. Damit kann der Beteiligte zu 4) aus dem Testament des Erblassers vom 20. August 2009 keine Rechte herleiten, da der Erblasser die wechselbezügliche Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1) im gemeinschaftlichen Testament aus dem Jahr 1962 nicht aufheben konnte und dieses weiterhin Bestand hat. Auch eine Testamentsvollstreckung durch die Beteiligte zu 5) entfällt.
4. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, weil die Beschwerde der Beteiligten zu 1) in der Sache Erfolg hat. Einer Wertfestsetzung bedarf es deshalb ebenfalls nicht.
5. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, denn die Voraussetzungen gemäß § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor. Es geht hier um tatsächliche Feststellungen im Einzelfall. Die maßgeblichen Rechtsfragen sind in der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt. Der Senat weicht von diesen Grundsätzen nicht ab. Zur Fortbildung des Rechts eignet sich der zur Entscheidung stehende Sachverhalt nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1937, 2265, 2269 BGB
§§ 58 ff. FamFG
§§ 2247, 2267 BGB
§§ 2147, 2174 BGB
§ 2270 BGB
§ 2258 BGB
§ 2079 BGB
§ 2269 BGB
§ 2247 BGB
§ 2231 BGB
§ 2082 BGB
§ 2270 Abs. 1 BGB
§ 2271 Abs. 1 S. 1, 2296 Abs. 2 BGB
§ 2079 S. 1 BGB
§ 2296 Abs. 2 BGB
§ 2271 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 2267 S. 1 BGB
§ 2271 Abs. 1 BGB
§ 1592 Nr. 2, 1594 ff. BGB
§ 1924 Abs. 1 BGB
§ 2303 Abs. 1 BGB
§ 2079 S. 2 BGB
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2011, 679
BGHZ 30, 261
FamRZ 1991, 370
RGZ 59, 60,62
RGZ 59, 60
NJW 1981, 1735
NJW 1970, 279
RGZ 107, 192
FamRZ 2002, 352
NJW-RR 1998, 797
31 Wx 119/10
61 Q IV 178/15
IV ZR 133/53
III ZR 52/67
IV ZB 16/10 R
20 W 432/07