Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2005-08-11, Aktenzeichen 4 WF 165/05
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2005:0811.4WF165.05.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin vom 2.6.2005 wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Dortmund vom 18.4.2005 – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Übrigen - teilweise abgeändert.
Der Klägerin wird unter Beiordnung von Rechtsanwältin B Prozesskostenhilfe für folgende Unterhaltszeiträume bewilligt:
November 2004:
Kindesunterhalt für T und E je 275 €;
Dezember 2004
Kindesunterhalt für T und E je 349 €;
Januar und Februar 2005:
Trennungsunterhalt monatlich: 402 €;
Kindesunterhalt ab Januar 2005 je Kind monatlich:
128 % des Regelbetrags der jeweils gültigen Regelbetragsverordnung nach der jeweiligen Altersstufe unter Anrechnung des Kindesgeldes gem. § 1612 b Abs. 5 BGB.

Tatbestand:
Das Familiengericht hat für die Monate Oktober bis Dezember 2004 Prozesskostenhilfe für Unterhaltsansprüche abzüglich geleisteter Beträge wie in seinem Anordnungsbeschluss vom 17.12.2004 aufgeführt bewilligt.
Nach dem Inhalt des Anordnungsbeschlusses können sich die Leistungen nicht auf die Monate Oktober und Dezember 2004 beziehen, weil der Anordnungsbeschluss nur den Zeitraum ab November 2004 zum Gegenstand hat und Leistungen für den Monat Dezember 2004 nicht angeführt sind.
Bezüglich des Monats November 2004 ist die Prozesskostenhilfe inhaltlich weder bestimmt noch bestimmbar bewilligt worden.
In dem Anordnungsbeschluss sind Gesamtleistungen auf Kindes- und Trennungsunterhalt von 1.099,58 € aufgeführt. Wegen der unterschiedlichen Streitgegenstände der drei geltend gemachten Unterhaltsansprüche hätten die jeweiligen Leistungen den jeweiligen Unterhaltsforderungen zur Herbeiführung eines vollstreckungsfähigen Inhalts zugeordnet werden müssen. Da außerdem der Gesamtbetrag des vom Senat errechneten Unterhalts die Differenz aus dem vom Familiengericht errechneten Unterhalt und den o.a. angeführten 1.099,58 € übersteigt, steht das Verschlechterungsverbot der Prozesskostenhilfebewilligung im Beschwerdeverfahren in dem aus dem Tenor dieses Beschlusses ersichtlichen Umfang für den Monat November 2004 nicht entgegen.

Entscheidungsgründe:
Hinreichende Erfolgsaussichten (§ 114 ZPO) für eine weitergehende Prozesskostenhilfebewilligung bestehen nach summarischer Prüfung auf der Grundlage des derzeitigen Sach- und Streitstands nur in dem aus dem Tenor dieses Beschlusses ersichtlichen Umfang, wobei die angeführten Beträge den jeweiligen Gesamtunterhalt darstellen.
1.
Monat Oktober 2004:
Hinreichende Erfolgsaussichten für die Bewilligung weitergehender Prozesskostenhilfe bestehen nicht.
Der Kindesunterhalt bestimmt sich nach der 5. Einkommensgruppe; unter Anrechnung von Leistungen sind nur 275 € je Kind geschuldet. Hinreichende Aussichten auf Erfolg für einen Anspruch auf Trennungsunterhalt sind unter Berücksichtigung der vom Beklagten erbrachten Leistungen nicht gegeben.
a)
Das bereinigte Einkommen des Beklagten vor Abzug des Kindesunterhalts beläuft sich auf 1.954,47 € und nach Abzug des Kindesunterhalts auf 1.226,47 €.
Nach der – vom Familiengericht nicht ausgewerteten - Verdienstbescheinigung für Dezember 2004 beläuft sich das monatsdurchschnittliche Nettoeinkommen des Beklagten im Jahre 2004 auf 3.081,53 €.
Hinzuzurechnen ist die monatsdurchschnittliche Steuererstattung gem. Steuerbescheid für 2002 vom 26.1.2004 von 42,55 €,
woraus sich ein Nettoeinkommen von 3.124,08 €
errechnet, das nicht um den Nettoanteil vermögenswirksame Leistungen der Arbeitgebers im Unterhaltszeitraum zu kürzen ist, weil die vorliegenden Verdienstnachweise eine solche Leistung des Arbeitgebers (im Gegensatz zu dem Zeitraum bis September 2004) nicht belegen.
Abzusetzen vom Einkommen sind Fahrtkosten von 313,50 €.
Im Monat Oktober hatte der Beklagte nach dem zum Prozesskostenhilfeheft gereichten Mietvertrag noch nicht eine Wohnung in X, seinem Arbeitsort, angemietet.
Der Senat geht deshalb davon aus, dass für diesen Monat noch die Fahrtkosten zwischen E und X (48 einfache Fahrt mit dem Pkw) angefallen sind.
Nicht abzuziehen sind zusätzlich die Raten für den Pkw-Kredit, weil die Kreditkosten von den berufsbedingten Fahrtkosten erfasst werden (vgl. 10.2.2. der Leitlinien des Oberlandesgerichts Hamm zum Unterhaltsrecht, Stand: 1.7.2005, nachfolgend: HLL) und hinsichtlich des privaten Anteils der Pkw-Nutzung den Kreditkosten der geldwerte Nutzungsvorteil gegenüber steht, welcher nach der Trennung allein dem Beklagten zugute kommt.
Abzusetzen ist ferner der zu versteuernde Zinsvorteil von im Jahre 2004 geschätzt (§ 287 Abs. 2 ZPO) monatsdurchschnittlich 75,00 €.
Dieser Betrag ist im Gesamtbrutto des Beklagten aus steuerlichen Gründen enthalten und wird anschließend vom Gehalt abgezogen, weshalb dieses Geld (welches im o.a. Nettoeinkommen enthalten ist) zu Unterhaltszwecken nicht zur Verfügung steht und der Beklagte hierfür im Gegenzug kein die Leistungsfähigkeit erhöhenden Vermögensvorteil erhält.
Zudem ist die Miete einschließlich Nebenkosten für die eheliche Wohnung
von 820,11 €
abzüglich Nebenkostenerstattung von anteilig 39,00 €
in Abzug zu bringen.
Der Beklagte ist nach der Klageschrift Ende September 2004 aus der ehelichen Wohnung ausgezogen. Die Wohnungsmiete ist für diesen und den weiteren Monat November 2004 gleichwohl von ihm gezahlt worden. In der Wohnung lebten bis November 2004 die Klägerin und die beiden ehelichen Kinder.
Der Senat hält es in einer solchen Konstellation für angemessen, die Mietzahlungen vom bedarfsprägenden Einkommen abzuziehen (vgl. auch Wendl/Staudigl-Gerhardt, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Auflage, § 1, Rnr. 310 e). Zwar sind Mietkosten der Ehewohnung grundsätzlich keine eheprägenden Verbindlichkeiten, weil sie bereits dem Selbstbehalt als allgemeine Kosten der Lebensführung zugeordnet sind und ein Abzug daher zu einer doppelten Berücksichtigung der Schuld führte. Dieser Aspekt greift aber nicht ein, wenn der Ehegatte, der aus der ehelichen Wohnung auszieht, die Mietkosten der von dem Rest seiner Familie bewohnten Ehewohnung weiter trägt; denn dann wird bei ihm diese Leistung nicht mehr von seinem Selbstbehalt erfasst, weil er für seine neue Wohnung die Miete zusätzlich tragen muss. Jedenfalls in der ersten Zeit der Trennung ist es nicht angemessen, die Mietzahlungen als Leistung auf den Trennungsunterhaltsanspruch anzusehen, weil im Hinblick auf eine mögliche Versöhnung die Ehewohnung nicht schon gleich nach der Trennung aufgegeben werden muss sowie wegen der Einhaltung von Kündigungsfristen oft nicht sofort aufgegeben werden kann und die Größe der Wohnung und damit die Höhe der Mietzahlungen einschließlich Nebenkosten nicht vom Bedarf der in der Wohnung verbliebenen Unterhaltsberechtigten, sondern von dem der Gesamtfamilie bestimmt wird.
Da auf das Konto des Beklagten eine Erstattung von Nebenkosten in Höhe von insgesamt 78 € floss, ist es angemessen, diesen Betrag – verteilt auf die beiden Monate Oktober und November von den Miet- und Nebenkostenzahlungen in Abzug zu bringen.
Nicht abzusetzen sind hingegen die Raten für den Allzweckkredit von 3.300 € (Sparkasse X) in Höhe von monatlich 106,37 €.
Das ergibt sich für die Monate Oktober und November 2004 bereits daraus, dass die Rückzahlung ausweislich des Kreditvertrags erst am 30.12.2004 begonnen hat.
Vor Abzug des Kindesunterhalts beläuft sich das bereinigte monatlich Nettoeinkommen mithin auf 1.954,47 €,
woraus sich ein monatlicher Kindesunterhalt (Tabellenbetrag) für T, geboren am ..., und E, geboren am ... (beide 3. Altersstufe der Düsseldorfer Tabelle) nach der 5. Einkommensgruppe von je 364,00 €
ergibt.
Zur Berechnung des Trennungsunterhalts sind daher nach Abzug der Tabellenbeträge
1.226,47 €
einzusetzen.
b)
Auf Seiten der Klägerin ist ein Erwerbseinkommen von 400 €
zuzüglich eines vermögenswerten Nutzungsvorteils für das mietfreie Wohnen in der Ehewohnung von 400 €
in die Unterhaltsberechnung einzustellen.
Die Klägerin hat bis einschließlich Februar 2005 für eine teilschichtige Erwerbstätigkeit monatlich 400 € erzielt, wobei sie schon während des ehelichen Zusammenlebens teilschichtig in einem größeren Umfang arbeitete.
In Anbetracht des Alters der Kinder und der vorherigen Erwerbstätigket während des ehelichen Zusammenlebens ist es nicht angemessen, das Einkommen als überobligatorisch anzusehen oder einen Betreuungsbonus abzuziehen.
Berufsbedingte Aufwendungen sind bislang nicht dargetan.
Die Anrechnung eines fiktiv höheren Einkommen ist bis Februar 2005 nicht angezeigt, weil der Klägerin nach der Trennung ein Übergangszeitraum für die berufliche Neuorientierung einzuräumen ist, der mit fünf Monaten nicht zu lang bemessen ist.
Der Senat hält es ferner für angemessen, der Klägerin einen Nutzungsvorteil wegen des mietfreien Wohnens anzurechnen.
Wenn der ausgezogene Unterhaltspflichtige die Kosten der Mietwohnung weiter leistet, ist der Unterhaltsberechtige entlastet, weil sein die ehelichen Lebensverhältnisse prägender Wohnbedarf als Teil des allgemeinen Lebensbedarfs durch Leistungen des Pflichtigen gedeckt ist. Die Lage ist vergleichbar mit dem Wohnen im eigenen Haus oder in der Eigentumswohnung (vgl. hierzu Ziffer 5 HLL), bei dem dem Berechtigten in der Trennungszeit der angemessene Wohnwert als eheprägender Vermögenswert zugerechnet wird.
Der Senat schätzt den objektiven Mietwert für eine den Wohnbedürfnissen der Klägerin und ihren beiden Kindern entsprechende Wohnung (angemessener Wohnwert) auf zumindest 400 €.
c)
Der Zahlbetrag (Tabellenbetrag unter Abzug des hälftigen Kindergeldes nach Maßgabe § 1612 b Abs. 5 BGB) des Kindesunterhalts beläuft sich für die beiden Kinder auf jeweils 307 €, zusammen also 614 €.
In den Monaten Oktober und November 2004 sind von dem Beklagten neben der Miete einschließlich Nebenkosten zusätzlich die Kosten für Strom, Internet- und Fernsehnutzung sowie Telefon geleistet worden.
Es handelt sich hierbei um Kostenpositionen, die den allgemeinen Lebensbedarf betreffen und vom Unterhaltsbedarf der Kinder und auch der Klägerin erfasst werden. Aus diesem Grunde ist es angemessen, die Leistungen als bedarfsdeckend anzusehen, wobei es der Senat als angemessen erachtet, 40 % der Kosten auf den Bedarf der Kinder und 60 % auf den Bedarf der Klägerin anzurechnen.
Die Stromkosten beliefen sich monatlich auf 73 €, nach den überreichten Umsatzanalysen (Bl. 66 ff. d.A.), sind für Telefon etc. rund 91 € monatlich geleistet worden, so dass noch aufgerundet (vgl. Ziffer 25 HLL) 275 €
je Kind zu leisten sind.
d)
Für die Klägerin errechnet sich ein Trennungsunterhalt [(1.226,47 €*6/7-400*6/7-400)*1/2] von monatlich 154,20 €.
Hiervon sind die o.a. Positionen (Strom, Telefon pp) zu 60 % abzusetzen (43,80 € + 54,60 €) und ferner die aus den überreichten Umsatzanalysen ersichtlichen Barabhebungen vom Konto des Beklagten von insgesamt 200 €, die nach dem unbestrittenen Vortrag des Beklagten von der Klägerin getätigt wurden und ihr damit für die Deckung des Unterhaltsbedarfs zur Verfügung standen.
Nach Abzug der o.a. Positionen ist ein Anspruch auf Trennungsunterhalt nicht mehr gegeben.
2.
November 2004
Der Zahlbetrag des Kindesunterhalts beläuft sich nach wie vor auf 275 € je Kind, ein Trennungsunterhalt wird nicht geschuldet.
Im Verhältnis zum Monat Oktober 2004 erhöht sich das Einkommen des Beklagten vor Abzug des Kindesunterhalts auf 2.181,97 €.
Ursächlich hierfür ist, dass der Beklagte ab November 2004 nach dem überreichten Mietvertrag in X wohnt, wodurch die hohen Fahrtkosten entfallen sind. Für die berufsbedingten Aufwendungen (Fahrtkosten pp) setzt der Senat einstweilen den von Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 11.3.2005 übernommenen Betrag nach den Angaben des Beklagten von monatlich 86,00 € an.
Wie bereits dargelegt, sind daneben Kreditkosten für den Pkw unter Berücksichtigung der hiermit verbundenen Nutzungsvorteile nicht absetzbar.
Der Tabellenbetrag des Kindesunterhalts bestimmt sich nunmehr nach der 6. Einkommensgruppe (je 384 €), was aber wegen der Kindergeldanrechnung gem. § 1612 b Abs. 5 BGB zu keiner Erhöhung des Zahlbetrags im Verhältnis zu Oktober 2004 führt. Vom Kindesunterhalt sind wegen der teilweise bedarfsdeckenden Leistungen des Beklagten die gleichen Abzüge wie im vorherigen Monat vorzunehmen, weshalb die Zahlbeträge unverändert bleiben.
Für die Berechnung des Trennungsunterhalts sind nunmehr 1.413,97 €
Es errechnet sich ein Trennungsunterhalt – auf Seiten der Klägerin sind keine Veränderungen eingetreten – von [(1.413,97 €*6/7 – 400*6/7+ 400)*1/2] von
234,56 €.
Von diesem Betrag ist zusätzlich zu den Positionen in 10/04 noch die unstreitige Unterhaltsleistung des Beklagten von 300 € abzuziehen, weshalb ein Unterhaltsanspruch nicht mehr besteht.
3.
Das Einkommen des Beklagten vor Abzug des Kindesunterhalts erhöht sich auf 2.513,08 €.
Im Dezember 2004 hat der Beklagte nur einen Mietzins von 450 € geleistet, der von dem eheprägenden Einkommen abzusetzen ist, weshalb das bereinigte Einkommen entsprechend angestiegen ist.
Die Rate für den Allweckkredit ab dem 30.12.2004 ist nicht absetzbar.
Nach den überreichten Kontounterlagen betrug der Debetsaldo zum Zeitpunkt der Trennung am 1.10.2004 7.302,82 € (Bl. 66 d.A.). Dieser ist durch die Auszahlung der M über 4.438,37 € und Lebensversicherung über 775,03 € von beiden Parteien auf 2.089,42 € zurückgeführt worden. Zur Vermeidung einer Doppelberücksichtigung zu Lasten der Unterhaltsberechtigten müssen ferner die über das Konto abgewickelten und bereits vom Einkommen abgezogenen Zahlungen für die Miete und sonstigen Kosten (Strom, Telefon pp) und die als Unterhaltszahlungen berücksichtigten insgesamt 500 € in Abzug gebracht worden, weshalb kein Kreditbetrag mehr übrig bleibt, der unterhaltsrechtlich als zusätzliche Abzugsposition anerkannt werden kann.
Bei einem bereinigten Einkommen von 2.513,08 € ist der Kindesunterhalt der 8. Einkommensgruppe zu entnehmen und beträgt je Kind 426 € (Tabellenbetrag).
Das für die Berechnung des Trennungsunterhalts einzustellende Einkommen des Beklagten beläuft sich nach Abzug der Tabellenbeträge auf 1.661,08 €.
Bei der Klägerin ist nunmehr nur noch das Erwerbseinkommen von 400 € einzusetzen, weil sie im Dezember 2004 nicht mehr in der Ehewohnung wohnte, mithin ein Nutzungsvorteil nicht mehr gegeben war.
Auf der Grundlage des obigen Zahlenwerks beträgt der Kindesunterhalt jeweils (426 € - 77 €) 349 €
und der Trennungsunterhalt [(1.661,08 – 400)*3/7] rund 541 €,
sodass er noch unter dem vom Familiengericht errechneten Betrag (595 €) liegt.
4.
Januar und Februar 2005
Der zu zahlende Kindesunterhalt ist – wie auch in der Folgezeit – der 5. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle (128 % der Regelbetrags) zu entnehmen, woraus aber wegen der Kindergeldanrechnung gem. § 1612 b Abs. 5 BGB eine Erhöhung des Zahlbetrags im Verhältnis zu dem Wert des Familiengerichts nicht resultiert.
Der Trennungsunterhalt beläuft sich auf monatlich rund 402 €.
Bei summarischer Prüfung geht der Senat auf der Grundlage der vorliegenden Einkommensbelege bis Mai 2005 von einem monatlichen Nettoeinkommen des Beklagten von 2.400 .€
aus, wovon noch der Arbeitnehmerbeitrag für die private Kranken- und Pflegeversicherung von monatlich 271,42 .€ abzuziehen ist, woraus ein Betrag von
2.128,58 €
resultiert.
Der Beklagte hat durch entsprechende Bescheinigungen seines Arbeitgebers in für Unterhaltsprozesse üblicher Weise belegt, dass er kein Fahrgeld mehr bezieht und ferner Weihnachts- und Urlaubsgeld in 2005 nicht ausgezahlt wird.
Da er nunmehr in X ortsnah zu seiner Arbeitsstelle wohnt, ist es zudem nachvollziehbar, dass er kein Fahrgeld mehr erhält.
Die bislang vorliegenden Verdienstnachweise bestätigen im Übrigen den Wegfall dieser Position. Unter diesen Umständen erscheint es derzeit als ausgeschlossen, dass eine Beweisaufnahme ein anderes Ergebnis herbeiführen wird, weshalb hinreichende Erfolgsaussichten insoweit trotz des Bestreitens der Klägerin nicht bestehen.
Hinzuzurechnen ist zudem eine Steuererstattung in Fortschreibung der in 2004 bezogenen von 42, 55 €.
Nicht zu berücksichtigen ist hingegen derzeit ein Realsplittingvorteil. Denn dem Unterhaltspflichtigen ist die Eintragung eines steuerlichen Freibetrags wegen des begrenzten Realsplittings nur dann zumutbar, wenn und soweit der Ehegattenunterhalt nicht im Streit steht (vgl. BGH FamRZ 1999, 372). Zwischen den Parteien ist der Ehegattenunterhalt aber insgesamt streitig, der Beklagte hat keinen Teilbetrag anerkannt.
Von dem Einkommen in Höhe von 2.171,13 €
sind der – stetig abnehmende - Zinsvorteil von geschätzt 20,00 €
monatlich und die berufsbedingten Aufwendungen von 86,00 €
abzuziehen, weshalb sich der Kindesunterhalt nach einem monatlichen Verdienst von 2.065,13 €,
entsprechend der 5. Einkommensgruppe bemisst.
Für die Berechnung des Trennungsunterhalts sind nach Abzug der Tabellenbeträge von je 364 € noch 1.337, 13 € einzustellen.
Wie bereits dargelegt, ist bei der Klägerin noch von dem tatsächlich erzielten Einkommen von 400 € auszugehen, woraus ein Trennungsunterhaltsanspruch von [(1.337,13 – 400)*3/7] von rund 402 €
5.
März und April 2005
Der Trennungsunterhaltsanspruch ermäßigt sich auf rund 305 € und entspricht in etwa dem vom Familiengericht angesetzten Betrag (308 €).
Die Klägerin hat bei der Firma E2 nach der überreichten Verdienstbescheinigung für März 2005 ein Nettoeinkommen von 674,03 €
erzielt, bei einem etwa halbschichtigen Arbeitseinsatz (20 Stunden wöchentlich).
In Übereinstimmung mit dem Familiengericht hält der Senat einen solchen Einsatz trotz der Betreuung der beiden Kinder nach den bislang vorgetragenen maßgeblichen (Ziffer 17.1.1. HLL) Umständen des Einzelfalls (recht hohes Alter der Kinder und gute Betreuungssituation, weil Klägerin und Kinder mit den Eltern der Klägerin zusammenwohnen, bereits teilschichtige Tätigkeit während des ehelichen Zusammenlebens) für nicht überobligatorisch.
Abzusetzen sind die berufsbedingten Fahrtkosten mit öffentlichen Verkehrsmitteln (Ziffer 10.2.2. HLL) von monatlich 48,50 €,
weshalb in die Unterhaltsberechnung 625,53 €
einzustellen sind.
Es errechnet sich ein Trennungsunterhaltsanspruch von [(1.337, 13 - 625,53 €)*3/7]
rund 305 €.
6.
Ab Mai 2005
Eine Veränderung ist dadurch eingetreten, dass die Klägerin ein höheres Einkommen durch die Aufnahme eines neuen Arbeitsverhältnisses mit der Firma T erzielt, im Mai 2005 nach der überreichten Verdienstbescheinigung bei einem Arbeitseinsatz von 94,50 Stunden 912,48 €.
Ob dieses Einkommen zum Teil wegen der Erziehung der beiden Kinder überobligatorisch ist, kann im Beschwerdeverfahren dahingestellt bleiben, weil die Anrechnung eines im Verhältnis zu Januar und Februar 2005 erhöhten Einkommens nur zu einem niedrigeren als den bereits vom Familiengericht bewilligten Trennungsunterhalt führen kann.
Die höheren Kindesunterhaltsbeträge ab Juli 2005 wegen der neuen Düsseldorfer Tabelle (die Einkommensgruppe hat sich nicht verändert) führen zu einer Ermäßigung des bereinigten Einkommens des Beklagten und damit des Trennungsunterhaltsanspruchs, weshalb auch hieraus nichts zu Gunsten der Klägerin abgeleitet werden kann.
7.
Der Senat betont abschließend, dass die obigen Ausführungen nur auf einer summarischen Prüfung auf der Grundlage des derzeitigen Sach- und Streitstands beruhen. Im laufenden Hauptsachverfahren können sich noch gravierende Änderungen ergeben, insbesondere unter Berücksichtigung der von den Parteien einzureichenden weiteren Verdienstbescheinigungen und Steuerbescheide.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 114 ZPO
§ 1612 b Abs. 5 BGB
§ 287 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1999, 372