Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-01-07, Aktenzeichen 1 KM 661/21 OVG
ECLI: ECLI:DE:OVGMV:2022:0107.1KM661.21OVG.00

Tenor:
1.
Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt.
2.
§ 1 Abs. 2 Satz 3 der Corona-Landesverordnung Mecklenburg-Vorpommern vom 23. November 2021 (GVOBl. M-V 2021, 1534 – Corona-LVO M-V) i. d. F. der Sechsten Änderung der Corona-LVO M-V vom 29. Dezember 2021 (GVOBl. M-V 2021, 1866) wird insoweit vorläufig bis zu einer Entscheidung in einem noch in der Hauptsache zu stellenden Normenkontrollantrag teilweise außer Vollzug gesetzt, als die mit der Fünften Änderung der Corona-LVO M-V vom 22. Dezember 2021 (GVOBl. M-V 2021, 1820) eingefügten Wörter „für COVID-19-Patienten“ keine Anwendung finden.
Anlage I zu § 1 Abs. 2 der Corona-LVO M-V i. d. F. der Sechsten Änderung der Corona-LVO M-V vom 29. Dezember 2021 (GVOBl. M-V 2021, 1866) wird insoweit vorläufig bis zu einer Entscheidung in einem noch in der Hauptsache zu stellenden Normenkontrollantrag teilweise außer Vollzug gesetzt, als
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auf der ersten Seite der Anlage die in der Tabelle unter Gewichtungskriterien aufgeführte Zeile betreffend die „ITS-Auslastung“ mit den zugehörigen Schwellenwerten
auf der ersten Seite der Anlage die in der Tabelle getroffene Regelung:
„Eine Einstufung der ITS-Auslastung in Warnstufe Rot bewirkt immer auch die Warnstufe Rot für die Maßnahmenstufe des jeweiligen Landkreises bzw. der kreisfreien Stadt“
auf der zweiten Seite der Anlage die unter „Kriterien“ aufgeführte Beschreibung:
„ITS-Auslastung: Anteil der mit COVID-19-Patienten belegten Betten an allen auf Intensivstationen (ITS) in MV für COVID-19-Patienten vorgesehenen Betten für Erwachsene. Die Auslastung wird nach dem jeweiligen Klinik-Cluster, dem der Landkreis oder die kreisfreie Stadt angehört, abgebildet. Dieses Gewichtungskriterium dient als Indikator für die Belastung des Gesundheitssystems. Eine detaillierte Darstellung befindet sich auf Seite 3.“
keine Anwendung finden.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
3.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
4.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen die §§ 1e bis 1g der Corona-Landesverordnung Mecklenburg-Vorpommern (Corona-LVO M-V) und die in diesen Vorschriften geregelten Bestimmungen für Angebote ausschließlich für Geimpfte und Genesene („Zwei-G“) auch in Verbindung mit der aus § 1 Absätze 4 bis 7 Corona-LVO M-V folgenden landesweiten Geltung. Soweit sich der Antragsteller ursprünglich auch gegen das in § 1d Corona-LVO M-V geregelte „Zwei-G-Optionsmodell“ gewendet hat, haben die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt.
Der Antragsteller, der nach seinen Angaben nicht gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpft ist, hat seinen Wohnsitz im Landkreis A.
Am 26. Oktober 2021 hat der Antragsteller um einstweiligen Rechtsschutz gemäß § 47 Abs. 6 VwGO nachgesucht. Mit seinem ursprünglichen Antrag hat er zunächst § 1d und später auch § 1e Corona-LVO M-V vom 23. April 2021 (GVOBl. M-V 2021, S. 381) i. d. F. durch Verordnung der Landesregierung zur Änderung der Corona-LVO M-V vom 12. November 2021 (GVOBl. M-V S. 1482) angegriffen.
Nachdem die Landesregierung am 23. November 2021 eine vollständige Neufassung der Corona-Landesverordnung Mecklenburg-Vorpommern (Corona-LVO M-V) erlassen hatte (GVOBl. M-V 2021, 1534), hat der Antragsteller seine Anträge an die in diese Verordnung übernommenen Vorschriften der §§ 1d und 1e Corona-LVO M-V angepasst und auf die neu eingeführten §§ 1f und 1g erweitert. Zudem wendet er sich auch gegen die aus § 1 Abs. 4 bis 8 Corona-LVO M-V folgende landesweite Geltung dieser Vorschriften bei Überschreitung der jeweiligen landesweiten Schwellenwerte.
Durch die Erste Änderung der Corona-LVO M-V (Art. 1 der Verordnung vom 26. November 2021 [GVOBl. M-V 2021, S. 1726]), die Zweite Änderung der Corona-LVO M-V (Art. 1 der Verordnung der Landesregierung zur Änderung der Corona-LVO M-V vom 30. November 2021 [GVOBl. M-V 2021, S. 1758]), die Dritte Änderung der Corona-LVO M-V (Art. 1 der Verordnung der Landesregierung zur Änderung der Corona-LVO M-V vom 8. Dezember 2021 [GVOBl. M-V 2021, S. 1769]), die Vierte Änderung der Corona-LVO M-V (Art. 1 der Verordnung der Landesregierung zur Änderung der Corona-LVO M-V vom 15. Dezember 2021 [GVOBl. M-V 2021, S. 1783]), die Fünfte Änderung der Corona-LVO M-V (Art. 1 der Verordnung der Landesregierung zur Änderung der Corona-LVO M-V vom 22. Dezember 2021 [GVOBl. M-V 2021, S. 1820]) und die Sechste Änderung der Corona-LVO M-V (Art. 1 der Verordnung der Landesregierung zur Änderung der Corona-LVO M-V vom 29. Dezember 2021 [GVOBl. M-V 2021, S. 1866]) ist die (neue) Corona-Landesverordnung Mecklenburg-Vorpommern bereits erneut – auch in den angegriffenen Vorschriften – mehrfach geändert worden. Zudem wurde § 13 Abs. 2 Corona-LVO M-V dahingehend zuletzt geändert, dass diese Verordnung (erst) mit Ablauf des 27. Januar 2022 außer Kraft tritt. Allgemeine Begründungen zu der Corona-Landesverordnung Mecklenburg-Vorpommern vom 23. November 2021 sowie zu den ersten vier Änderungsverordnungen sind auf der Internetseite des Ministeriums für Soziales, Gesundheit und Sport Mecklenburg-Vorpommern veröffentlicht worden.
Die Vorschrift des § 1 Corona-LVO M-V lautet in ihrer zum Zeitpunkt der Entscheidung aktuellen Fassung (Hinweis des Senats: entgegen der auf der Internetseite der Landesregierung und in juris veröffentlichten Lesefassung; ein Änderungsbefehl für die Streichung des § 1 Abs. 2 Satz 4 Corona-LVO M-V i. d. F. v. 23. November 2021 ist in den vorgenannten Änderungsverordnungen nicht ersichtlich):
§ 1Kontaktbeschränkungen, risikogewichtete Einstufung des Landesamtes für Gesundheit und Soziales
(1) Den Bürgerinnen und Bürgern wird empfohlen, die Zahl der Menschen, mit denen sie Kontakt haben, möglichst gering zu halten und den Personenkreis möglichst konstant zu belassen sowie im Falle zulässiger Zusammenkünfte möglichst einen Schnell- oder Selbsttest vorzunehmen; es wird auf § 1a Absatz 8 hingewiesen. Zusammenkünfte, wie Gruppen feiernder Menschen, im öffentlichen Raum sind unzulässig, sofern diese Verordnung nichts Abweichendes vorsieht. Es wird auf § 6 Absatz 7 verwiesen.
(2) Soweit in dieser Verordnung auf die risikogewichtete Einstufung verwiesen wird, handelt es sich um das Ergebnis der Einstufung des COVID-19-Infektionsgeschehens des Landesamtes für Gesundheit und Soziales Mecklenburg-Vorpommern. Wesentlicher Maßstab hierfür ist insbesondere die Anzahl der in Bezug auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 in ein Krankenhaus aufgenommenen Personen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen des Landkreises oder der kreisfreien Stadt (Sieben-Tage-Inzidenz der Hospitalisierten). Weitere Indikatoren sind die Anzahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen des Landkreises oder der kreisfreien Stadt (Sieben-Tage-Inzidenz der COVID-19-Fälle), die für COVID-19-Patienten verfügbaren intensivmedizinischen Behandlungskapazitäten (ITS-Auslastung) und die Anzahl der gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpften Personen. Hinsichtlich der durch das Landesamt für Gesundheit und Soziales Mecklenburg-
Vorpommern anzusetzenden Schwellenwerte für die in Satz 2 und 3 genannten Indikatoren gilt die Anlage I (Schwellenwerte für die Indikatoren der risikogewichteten Einstufung des COVID-19-Infektionsgeschehens). Die aktuelle risikogewichtete Einstufung wird unter www.lagus.mv-regierung.de/Gesundheit/InfektionsschutzPraevention/Daten-Corona-Pandemie veröffentlicht.
(3) Soweit diese Verordnung hinsichtlich der Geltung oder des Wegfalls von Maßnahmen an die risikogewichtete Einstufung anknüpft, gibt der jeweilige Landkreis oder die kreisfreie Stadt den Tag bekannt, ab dem die Maßnahmen gelten beziehungsweise wegfallen. Wird ein Landkreis oder eine kreisfreie Stadt nach der risikogewichteten Einstufung gemäß § 1 Absatz 2 an drei aufeinanderfolgenden Tagen einer höheren Stufe zugeordnet, so haben die entsprechend in dieser Verordnung geregelten Maßnahmen ab dem übernächsten Tag zu gelten. Wird ein Landkreis oder eine kreisfreie Stadt nach der risikogewichteten Einstufung gemäß § 1 Absatz 2 an fünf aufeinanderfolgenden Tagen einer niedrigeren Stufe zugeordnet, so haben die entsprechend in dieser Verordnung geregelten Maßnahmen ab dem übernächsten Tag zu gelten.
(4) Soweit die Hospitalisierungsinzidenz nach den auf der Internetseite des Landesamtes für Gesundheit und Soziales Mecklenburg-Vorpommern (www.lagus.mv-regierung.de/Gesundheit/InfektionsschutzPraevention/Daten-Corona-Pandemie) veröffentlichten Daten landesweit einen Schwellenwert von 3 an drei aufeinanderfolgenden Tagen überschreitet, gelten ab dem übernächsten Tag landesweit die Maßnahmen nach § 1e Absätze 1 und 2, § 1f Absatz 1 sowie die in dieser Verordnung genannten Maßnahmen, die an die Stufe 2 der risikogewichteten Einstufung gemäß § 1 Absatz 3 anknüpfen. Sofern dieser Schwellenwert an fünf aufeinanderfolgenden Tagen unterschritten wird, treten die Maßnahmen nach § 1e Absätze 1 und 2, § 1f Absatz 1 sowie die in dieser Verordnung genannten Maßnahmen, die an die Stufe 2 der risikogewichteten Einstufung gemäß § 1 Absatz 3 anknüpfen am übernächsten Tag wieder außer Kraft. § 10 sowie eine Höherstufung aufgrund der risikogewichteten Einstufung bleiben unberührt.
(5) Soweit die Hospitalisierungsinzidenz nach den auf der Internetseite des Landesamtes für Gesundheit und Soziales Mecklenburg-Vorpommern (www.lagus.mv-regierung.de/Gesundheit/InfektionsschutzPraevention/Daten-Corona-Pandemie) veröffentlichten Daten landesweit einen Schwellenwert von 6 an drei aufeinanderfolgenden Tagen überschreitet, gelten ab dem übernächsten Tag landesweit die Maßnahmen nach § 1e Absätze 3 und 4 und § 1f Absätze 2 und 3, § 1g Absätze 1 bis 3 sowie die in dieser Verordnung genannten Maßnahmen, die an die Stufe 3 der risikogewichteten Einstufung gemäß § 1 Absatz 3 anknüpfen. Sofern dieser Schwellenwert an fünf aufeinanderfolgenden Tagen unterschritten wird, treten die Maßnahmen nach § 1e Absatz 3 und 4 und 1f Absatz 2 und 3, § 1g Absätze 1 bis 3 sowie die in dieser Verordnung genannten Maßnahmen, die an die Stufe 3 der risikogewichteten Einstufung gemäß § 1 Absatz 3 anknüpfen am übernächsten Tag wieder außer Kraft. § 10 sowie eine Höherstufung aufgrund der risikogewichteten Einstufung bleiben unberührt.
(6) Soweit die Hospitalisierungsinzidenz nach den auf der Internetseite des Landesamtes für Gesundheit und Soziales Mecklenburg-Vorpommern (www.lagus.mv-regierung.de/Gesundheit/InfektionsschutzPraevention/Daten-Corona-Pandemie) veröffentlichten Daten landesweit einen Schwellenwert von 9 an drei aufeinanderfolgenden Tagen überschreitet, gelten ab dem übernächsten Tag landesweit die Maßnahmen nach § 1f Absätze 4 und 5, § 1g Absätze 4 und 4a sowie die in dieser Verordnung genannten Maßnahmen, die an die Stufe 4 der risikogewichteten Einstufung gemäß § 1 Absatz 3 anknüpfen. Sofern dieser Schwellenwert an fünf aufeinanderfolgenden Tagen unterschritten wird, treten die Maßnahmen nach § 1f Absätze 4 und 5, § 1g sowie die in dieser Verordnung genannten Maßnahmen, die an die Stufe 4 der risikogewichteten Einstufung gemäß § 1 Absatz 3 anknüpfen am übernächsten Tag wieder außer Kraft. § 10 sowie eine Höherstufung aufgrund der risikogewichteten Einstufung bleiben unberührt.
(7) Das für Gesundheit zuständige Ministerium macht den Tag, ab dem die Maßnahmen nach § 1 Absätze 4, 5 oder 6 landesweit gelten beziehungsweise außer Kraft treten, durch Veröffentlichung im Internet (https://www.regierung-mv.de/Landesregierung/sm/Service/Corona/Bekanntmachung/) bekannt.
Die weiteren (ursprünglich) angegriffenen Vorschriften regeln die Angebote für den Publikumsverkehr ausschließlich für Geimpfte und Genesene, in § 1d Corona-LVO M-V mit dem sog. „Zwei-G-Optionsmodell“, in § 1e Corona-LVO M-V mit dem „Zwei-G-Erfordernis“ und in § 1f Corona-LVO M-V mit zusätzlichem negativen Testergebnis, sog. „Zwei-G-Plus“. § 1g enthält weitergehende Maßnahmen, insbesondere die Untersagung des Betriebs von bestimmten Einrichtungen bei der Zuordnung eines Landkreises oder einer kreisfreien Stadt zur Stufe 3 oder 4.
Der Antragsteller führt zur Begründung seines Antrags im Wesentlichen aus:
Durch die angegriffenen Regelungen werde er in seinem Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG, in seinem Grundrecht auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG, in seinem Grundrecht auf Vereinigungsfreiheit nach Art. 9 Abs. 1 GG und in seinen vereinsrechtlichen Mitgliedschaftsrechten aus den §§ 21 ff. BGB sowie in seinen parteirechtlichen Mitgliedschaftsrechten aus § 10 Abs. 1 Satz 1 PartG verletzt. Hinsichtlich des durch die angegriffenen Regelungen bewirkten mittelbaren Zwanges, sich impfen zu lassen („faktische Impfpflicht“) sei er in seinem Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 GG sowie in seinem Recht auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK verletzt. Hinsichtlich der „sozialen und kulturellen Grundversorgung“ sei er auch in seinem Grundrecht auf Schutz der Menschenwürde in seiner Ausprägung als soziokulturelles Existenzminimum betroffen.
Der Antragsteller trägt vor, ein für Ihn wichtiger Freundeskreis treffe sich nahezu ausschließlich im öffentlichen Raum, aufgrund der Zwei-G-Regelungen sei er in seinem sozialen Bewegungsraum nämlich in Restaurants und Gaststätten sowie in Kinos, Theatern, Bibliotheken usw. beschränkt. Auch werde er zunehmend gehindert, seinen gesellschaftlichen Aktivitäten in Vereinen nachzukommen. Er sei Mitglied der X. sowie in diversen Vereinen und befürchte, wegen der Zwei-G-Regelungen auch von X.-Parteiveranstaltungen ausgeschlossen zu werden.
Die angegriffenen Regelungen seien nicht mit der Ermächtigungsgrundlage in §§ 28 Abs. 1 Satz 1, 32 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 28a Abs. 1 Nr. 2a bzw. Abs. 3 Sätze 3-5 Infektionsschutzgesetz (IfSG) in Einklang zu bringen. Mit der Einführung der Zwei-G-Regelungen würden Ungeimpfte Nachteile erleiden. Die Regelungen seien als mittelbare Impfverpflichtung anzusehen. Die Impfung sei eine Maßnahme, die erheblich in den menschlichen Körper eingreife. Auch indirekte Maßnahmen, die lediglich mittelbar zu einer Verletzung der körperlichen Unversehrtheit führten, würden den Schutzbereich beeinträchtigen. Das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit könne jedoch nur durch Gesetz beeinträchtigt bzw. eingeschränkt werden. Das Infektionsschutzgesetz sehe eine solche Ermächtigung des Verordnungsgebers nicht vor.
Die Zwei-G-Regelungen seien auch unverhältnismäßig und verstießen gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG. Mit ihr werde die Gruppe der Geimpften und Genesenen besser behandelt als die Gruppe der weder genesenen noch geimpften Personen. Anknüpfungspunkt für eine Ungleichbehandlung könnte eine statistisch ungleiche Infektiösität der beiden Gruppen sein, diese sei jedoch nicht gegeben, wenn die Gruppe der ungeimpften und nicht genesenen Personen aktuell getestet sei.
Das Differenzierungskriterium Impf- bzw. Genesenenstatus sei untauglich. Die Wirkung von Impfungen nehme spätestens nach 6 Monaten nach der zweiten Dosis drastisch ab. Die Gefahr, dass ein Ungeimpfter zur Belastung für das Gesundheitssystem werden könnte, sei so stark vom Alter abhängig, dass eine Generalisierung nach dem Impfstatus nicht mit dem Gleichheitssatz vereinbar sei. Von den nach Impfstatus erfassten Intensivpatienten über 59 seien derzeit 40,7% vollständig geimpft (RKI-Wochenbericht v. 16. Dezember 2021). Ein Ungeimpfter bis ca. 50 Jahre sei weniger gefährdet als ein Geimpfter über 60 Jahre.
Die Landesregierung ermittle die Werte sowohl für den Leitindikator als auch für die Sekundärindikatoren ITS-Auslastung und 7-Tage-Inzidenz der Neuinfektionen selbst nach eigenen Maßstäben, verändere den Maßstab willkürlich und berücksichtige Patienten aus anderen Bundesländern mit. Mit der Änderung der Corona-LVO M-V vom 8. Dezember 2021 sei eine starre (willkürliche) Grenze von 100 Betten eingeführt worden. Auch sei die Zahl der betreibbaren Intensiv-Betten von über 800 bis zum Sommer 2020 auf nunmehr 600 Betten abgebaut worden. Auch ohne die Notfallreserve in Anspruch nehmen zu müssen, seien landesweit noch 92 von 604 „Intensiv-Betten“ frei (Stand: 25. November 2021).
Hinsichtlich des Antrags zu § 1d (Zwei-G-Optionsmodell) haben die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt.
Der Antragsteller beantragt zuletzt,
§ 1 Absätze 4-7 der Corona-Landesverordnung Mecklenburg-Vorpommern (Corona-LVO M-V) vom 23. November 2021 (GVOBl. M-V 2021, S. 1535), zuletzt geändert durch Verordnung vom 30. November 2021 (GVOBl. M-V S. 1758), bis zur Entscheidung in der Hauptsache außer Vollzug zu setzen,
§ 1e Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, Nr. 5, Nr. 6 und Nr. 7, Absatz 3 Satz 1 Nr. 1, Absatz 4 der Corona-Landesverordnung Mecklenburg-Vorpommern (Corona-LVO M-V) vom 23. November 2021 (GVOBl. M-V 2021, S. 1535), zuletzt geändert durch Verordnung vom 30. November 2021 (GVOBl. M-V S. 1758), bis zur Entscheidung in der Hauptsache außer Vollzug zu setzen,
§ 1f Absatz 2 Satz 1 Nr. 1, Nr. 5, Nr. 6 und Nr. 7, Absatz 4 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2, Absatz 5 der Corona-Landesverordnung Mecklenburg-Vorpommern (Corona-LVO M-V) vom 23. November 2021 (GVOBl. M-V 2021, S. 1535), zuletzt geändert durch Verordnung vom 30. November 2021 (GVOBl. M-V S. 1758), bis zur Entscheidung in der Hauptsache außer Vollzug zu setzen,
§ 1g Absätze 2 und 3 der Corona-Landesverordnung Mecklenburg-Vorpommern (Corona-LVO M-V) vom 23. November 2021 (GVOBl. M-V 2021, S. 1535), zuletzt geändert durch Verordnung vom 30. November 2021 (GVOBl. M-V S. 1758), bis zur Entscheidung in der Hauptsache außer Vollzug zu setzen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er verteidigt die angefochtenen Regelungen mit umfangreichem Vortrag und hält im Übrigen die Antragsänderungen des Antragstellers, denen er nicht zustimmt, für nicht sachdienlich und schon deshalb die Anträge für unzulässig.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit teilweise bezüglich des ursprünglich auch gegen § 1d Corona-LVO M-V gerichteten Antrags übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war das Verfahren einzustellen.
Antragsgegenstand ist nunmehr die Corona-Landesverordnung Mecklenburg-Vorpommern (Corona-LVO M-V) vom 23. November 2021 (GVOBl. M-V, S. 1534) in der Fassung der Sechsten Änderung der Corona-LVO M-V vom 29. Dezember 2021 (GVOBl. M-V, S. 1866), wie der Antragsteller sie seinem Begehren entsprechend und zulässig (Art. 19 Abs. 4 GG) zur Überprüfung durch den Senat gestellt haben will. Dies gilt insbesondere mit Blick darauf, dass die angefochtenen Regelungen der §§ 1 und 1e Corona-LVO M-V hinsichtlich der grundsätzlichen Regelungen des sog. „Zwei-G-Modells“ durch die nach Antragstellung erfolgte Ablösung der Corona-Landesverordnung Mecklenburg-Vorpommern vom 23. April 2021 in der Fassung der Achtzehnten Änderung der Corona-LVO M-V vom 12. November 2021 (GVOBl. M-V, S. 1482) durch die Corona-Landesverordnung Mecklenburg-Vorpommern vom 23. November 2021 und die darauf fußenden Änderungen der Landesverordnung im Kern nicht berührt wurden (vgl. bereits OVG Greifswald, Beschluss vom 7. Mai 2021 – 1 KM 189/21 OVG –, juris Rn. 29, zur Corona-Landesverordnung Mecklenburg-Vorpommern vom 23. April 2021).
Der Antrag ist zulässig (1.) und teilweise begründet (2.).
Der Antrag ist nach § 47 Abs. 6, Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 13 AGGerStrG M-V statthaft, weil er eine Rechtsverordnung der Landesregierung und damit eine im Rang unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift betrifft.
Der Antragsteller ist antragsbefugt (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO).
Den Normenkontrollantrag kann danach jede natürliche oder juristische Person, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden, sowie jede Behörde innerhalb eines Jahres nach Bekanntmachung der Rechtsvorschrift stellen. Ausreichend, aber auch erforderlich, ist daher, dass die Antragsteller hinreichend substantiiert Tatsachen vortragen, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass sie durch den zur Prüfung gestellten Rechtssatz in ihren subjektiven Rechten verletzt werden. Die Antragsbefugnis fehlt danach, wenn offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte der Antragsteller verletzt sein können (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Januar 2018 – 4 BN 33.17 –, juris Rn. 4; OVG Greifswald, Beschluss vom 27. November 2013 – 4 M 167/13 –, juris Rn. 30 m.w.N.). Im Rahmen dieser Prüfung ist das Gericht gehalten, für die Frage der Antragsbefugnis die Situation im Einzelfall in den Blick zu nehmen und tatrichterlich zu beurteilen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Januar 2018 – 4 BN 33.17 –, juris Rn. 13; vgl. zum Ganzen OVG Greifswald, Beschluss vom 16. April 2021 – 1 KM 159/21 OVG –, juris Rn. 24; Beschluss vom 12. Februar 2019 – 3 KM 31/18 –, juris Rn. 8).
Als natürliche Person kann der Antragsteller geltend machen, durch die §§ 1e, 1f und 1g i. V. m. § 1 Abs. 4 bis 7 Corona-LVO M-V in seinen Grundrechten aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt zu sein. Er beruft sich darauf, er werde durch die angegriffenen Regelungen als eine Person, die nicht gegen eine COVID-19-Erkrankung geimpft sei, in seinen Kontaktmöglichkeiten zu anderen in öffentlichen Einrichtungen und bei öffentlichen Veranstaltungen beschränkt oder von solchen ausgeschlossen.
Der Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist auch vor Stellung eines Normenkontrollantrags in der Hauptsache zulässig (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 27. Aufl., § 47 Rn. 157).
Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz nach § 47 Abs. 6 VwGO ist nach summarischer Prüfung auch teilweise begründet.
Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind zunächst die Erfolgsaussichten des in der Sache anhängigen bzw. anhängig zu machenden Normenkontrollantrages, ‎soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. ‎Ergibt diese Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder ‎unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § ‎ 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen ‎dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag nach § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ‎zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, ‎dass der Vollzug der Norm bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache ‎suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn ‎deren (weiterer) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile ‎befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener ‎Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit ‎Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen ‎Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des ‎Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten ‎einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: ‎Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige ‎Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, ‎die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Antrag nach § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen ‎Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich ‎überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz ‎offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist (ständige Rspr. des Senats, vgl. OVG Greifswald, Beschluss vom 16. April 2021 – 1 KM 199/21 OVG – juris Rn. 21-23 mit Hinw. auf BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 4 VR 5.14 –, juris; Beschluss vom 30. April 2019 – 4 VR 3.19 – juris Rn. 4 jeweils für einen Bebauungsplan; dem folgend OVG Greifswald, Beschluss vom 12. Februar 2019 – 3 KM 31/18 –, juris Rn. 37; Beschluss vom 28. Oktober 2015 – 3 M 199/15 –, juris; Beschluss vom 19. August 2015 – 3 M 54/14 und 3 M 64/15 –, n.v.; auf Rechtsvorschriften nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO erweiternd OVG Greifswald, Beschluss vom 20. Mai 2020 – 2 KM 384/20 –, juris Rn. 14; VGH Mannheim, Beschluss vom 10. Juli 2019 – 8 S 2962/18 –, juris Rn. 16).
Bei der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung dürfte sich die nach der Neufassung durch die Dritte Änderung der Corona-LVO M-V – gemäß den nachfolgenden Änderungsverordnungen unverändert – geltende Anlage I zu § 1 Absatz 2 der Corona-LVO M-V im Umfang nach Maßgabe des Tenors als rechtswidrig erweisen, soweit sie das Gewichtungskriterium ITS-Auslastung zum Gegenstand hat; insoweit wird ein noch zu stellender Antrag auf Normenkontrolle gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO sich voraussichtlich als zulässig und begründet erweisen. Dies gilt in gleicher Weise für die mit der Fünften Änderung der Corona-LVO M-V vom 22. Dezember 2021 (GVOBl. M-V 2021, 1820) und der Neufassung durch die Sechste Änderung der Corona-LVO M-V in § 1 Absatz 2 Satz 3 Corona-LVO M-V erfolgte Einfügung der Wörter „für COVID-19-Patienten“ (a.). Im Übrigen ist der Antrag unbegründet (b.).
a.
Die Genese dieser Vorschriften stellt sich zunächst wie folgt dar: Mit der Fünften Änderung der Corona-LVO M-V vom 22. Dezember 2021 hat die Landesregierung als Verordnungsgeber in § 1 Absatz 2 Satz 2 Corona LVO M-V die Wörter „für COVID-19-Patienten“ eingefügt und – wohl weil die Änderung in Satz 3 erfolgen sollte und der entsprechende redaktionelle Fehler korrigiert werden sollte – mit der Sechsten Änderung der Corona-LVO M-V u. a. § 1 Abs. 2 Sätze 2 und 3 neugefasst. Die Norm lautet insoweit nunmehr:
„Wesentlicher Maßstab hierfür ist insbesondere die Anzahl der in Bezug auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 in ein Krankenhaus aufgenommenen Personen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen des Landkreises oder der kreisfreien Stadt (Sieben-Tage-Inzidenz der Hospitalisierten). Weitere Indikatoren sind die Anzahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen des Landkreises oder der kreisfreien Stadt (Sieben-Tage-Inzidenz der COVID-19-Fälle), die für COVID-19-Patienten verfügbaren intensivmedizinischen Behandlungskapazitäten (ITS-Auslastung) und die Anzahl der gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpften Personen.“
Bereits mit der Dritten Änderung der Corona-LVO M-V vom 8. Dezember 2021 (Art. 1 Nr. 13 der Verordnung der Landesregierung zur Änderung der Corona-LVO M-V, GVOBl. M-V 2021, 1769, 1772 ff.) hat der Verordnungsgeber – zunächst ohne § 1 Abs. 2 Corona-LVO M-V zu ändern – die Anlage I zu § 1 Abs. 2 neugefasst und dabei insbesondere unter „Kriterien“ dasjenige der ITS-Auslastung wie folgt neu definiert:
Zudem hat der Verordnungsgeber dabei die folgenden Schwellenwerte für die ITS-Auslastung nach Maßgabe der zuvor geltenden Anlage I zu § 1 Abs. 2 i. d. F. der Corona-LVO M-V vom 23. November 2021
Stufe 1 (Basisstufe )
≤ 5%,
Stufe 2 (Warnstufe Gelb)
> 5% bis ≤ 9%,
Stufe 3 (Warnstufe Orange)
> 9% bis ≤ 15%,
Stufe 4 (Warnstufe Rot)
> 15%.
auf
Stufe 1 (Basisstufe, )
≤ 30%,
> 30% bis ≤ 55%,
> 55% bis ≤ 80%,
> 80%.
geändert.
Nach der Allgemeinen Begründung (gemäß § 28a Absatz 5 IfSG) der Verordnung vom 8. Dezember 2021 zur Dritten Änderung der Corona-LVO M-V wird die Neufassung der Anlage I zu § 1 Abs. 2 unter der Überschrift „k) Umstellung des Indikators für die Auslastung von Intensivstationen“ wie folgt begründet:
„In Anlage I der Corona-LVO M-V (zu § 1 Absatz 2) erfolgte in der „Risikogewichteten Einstufung“ eine Aktualisierung des Gewichtungskriteriums „ITS-Auslastung“. Die bisherige Prozent-Angabe bezog sich auf die Auslastung der COVID-Betten an den gesamten auf den Intensivstationen zur Verfügung stehenden Betten. Nunmehr bezieht sich die prozentuale Angabe allein auf die Auslastung der auf Intensivstationen verfügbaren COVID-Betten. Diese Umstellung schafft eine unmittelbare und wesentlich anschaulichere Darstellung und Übersicht über die Auslastung der Intensivstationen des Landes; Auswirkungen auf die Ermittlung der Schwellenwerte und Einstufungen ergeben sich hieraus nicht.“
aa)
Die Anlage I zu § 1 Absatz 2 der Corona-LVO M-V verstößt zunächst voraussichtlich im Umfang nach Maßgabe des Tenors gegen höherrangiges Recht in Gestalt von § 28a Abs. 3 Sätze 6 und 5 IfSG. Die Vorschriften sind bei der Entscheidung über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 bei dem Erlass einer Rechtsverordnung durch die Landesregierung gemäß § 32 IfSG zu beachten und zwar unabhängig davon, ob die Schutzmaßnahmen ihre Rechtsgrundlage in § 28a Abs. 7 IfSG finden (vgl. § 28a Abs. 7 Satz 3 IfSG) oder der Landtag die Anwendbarkeit der Absätze 1 bis 6 gemäß § 28a Abs. 8 IfSG – wie mit Beschluss des Landtages vom 3. Dezember 2021 (vgl. Plenarprotokoll 8/3 vom 3. Dezember 2021, S. 2, 18; LT-Drs. 8/111 vom 2. Dezember 2021) erfolgt – festgestellt hat.
Gemäß § 28a Abs. 3 Satz 6 IfSG können die Landesregierungen im Rahmen der Festlegung der Schutzmaßnahmen unter Berücksichtigung der jeweiligen stationären Versorgungskapazitäten in einer Rechtsverordnung nach § 32 IfSG Schwellenwerte für die Indikatoren nach den Sätzen 4 und 5 festsetzen; entsprechend können die Schutzmaßnahmen innerhalb eines Landes regional differenziert werden. Nach § 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG sollen weitere Indikatoren wie die unter infektionsepidemiologischen Aspekten differenzierte Anzahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 je 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen, die verfügbaren intensivmedizinischen Behandlungskapazitäten und die Anzahl der gegen die Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) geimpften Personen bei der Bewertung des Infektionsgeschehens berücksichtigt werden.
Anlage I zu § 1 Absatz 2 der Corona-LVO M-V dürfte mit der in ihr enthaltenen Ausgestaltung des Gewichtungskriteriums der ITS-Auslastung den mit § 28a Abs. 3 Sätze 6 und 5 IfSG eröffneten verordnungsrechtlichen Regelungsrahmen in rechtwidriger Weise überschritten haben.
(1)
Zunächst bestehen bereits erhebliche Bedenken, dass der mit der Anlage I zu § 1 Absatz 2 der Corona-LVO M-V verwandte Begriff der ITS-Auslastung mit dem Wortlaut von § 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG in Einklang steht.
§ 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG benennt die „verfügbaren intensivmedizinischen Behandlungskapazitäten“ als Indikator bei der Bewertung des Infektionsgeschehens. Damit im Wortlaut übereinstimmend regelte § 1 Abs. 2 Satz 3 Corona-LVO M-V in der bis zur Fünften Änderung der Corona-LVO geltenden Fassung, dass u. a. ein weiterer Indikator für die Einstufung des COVID-19-Infektionsgeschehens „die verfügbaren intensivmedizinischen Behandlungskapazitäten (ITS-Auslastung)“ sind. Mit diesem Wortlaut ebenfalls ohne Weiteres übereinstimmend definierte Anlage I zu § 1 Abs. 2 in der Fassung vom 23. November 2021 (GVOBl. M-V, S. 1534) die ITS-Auslastung als „Anteil der mit COVID-19 Patienten belegten Betten an allen auf Intensivstationen (ITS) in MV zur Verfügung stehenden Betten für Erwachsene“. Bezugspunkt für die Auslastung – insbesondere auch für die im weiteren festzulegenden Schwellenwerte – war demnach eindeutig die Gesamtzahl aller im jeweiligen Land bzw. in Mecklenburg-Vorpommern auf Intensivstationen in MV (für Erwachsene) zur Verfügung stehenden Betten. Dies entspricht nicht nur der Definition des Begriffs der ITS-Auslastung nach Maßgabe der Allgemeinen Begründung (gemäß § 28a Absatz 5 IfSG) der Verordnung vom 26. November 2021 zur Ersten Änderung der Corona-LVO M-V (dort S. 3), sondern auch noch derjenigen der Allgemeinen Begründung (gemäß § 28a Absatz 5 IfSG) der Verordnung vom 8. Dezember 2021 zur Dritten Änderung der Corona-LVO M-V, die § 1 Abs. 2 Satz 3 Corona-LVO M-V unberührt ließ. Denn auch dort heißt es – trotz der Neufassung der Anlage I zu § 1 Abs. 2 mit der Dritten Änderungsverordnung – unter anderem auf Seite 2:
„hierbei werden, neben anderen Kriterien … folgende Kriterien als Schwerpunkt zugrunde gelegt, aus der eine risikogewichtete Einstufung des COVID-19-Infektionsgeschehens in den Landkreisen und kreisfreien Städten Mecklenburg-Vorpommerns vorgenommen wird:
a)
…
b)
ITS-Auslastung (erstes Gewichtungskriterium): Dies ist der Anteil der mit COVID-19-Patienten belegten Betten an allen auf Intensivstationen zur Verfügung stehenden Betten für Erwachsene desjenigen Klinik-Clusters, dem der Landkreis bzw. die kreisfreie Stadt angehört. Dieses Gewichtungskriterium dient als Indikator für die Belastung des Gesundheitssystems.“
Vor diesem Hintergrund hat der Senat mit seiner Verfügung vom 20. Dezember 2021 darauf hingewiesen, dass Bedenken bestehen könnten, ob die Neufassung der Anlage I zu § 1 Abs. 2 Corona-LVO M-V mit der Formulierung „für COVID-19-Patienten vorgesehene Betten“ vom Wortlaut des § 1 Abs. 2 Satz 3 Corona-LVO M-V a. F. bzw. des § 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG gedeckt ist. Es ist offensichtlich, dass diese Regelung – auf der Grundlage einer hinzutretenden Wertung („vorgesehen“) – zu einer Veränderung des Bezugspunktes für die im weiteren festzulegenden Schwellenwerte und mit ihrer Verengung der Intensivkapazitäten auf „für COVID-19-Patienten vorgesehene Betten“ tendenziell zu einer Verkleinerung des entsprechenden Wertes für den Bezugspunkt führt. Dass der in diesem Sinne von dem in § 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG benannten abweichende bzw. andere Verfügbarkeitsbegriff noch mit dem Wortlaut von § 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG in Einklang steht, erscheint zweifelhaft.
Soweit der Antragsgegner im Hinblick auf die in § 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG enthaltene Formulierung „wie“ meint, die vom Verordnungsgeber gewählte Formulierung gemäß Anlage I zu § 1 Abs. 2 Corona-LVO M-V sei zulässig, weil die Aufzählung im Infektionsschutzgesetz beispielhaft sei, ist zunächst anzumerken, dass der Verordnungsgeber bis zur 5. Änderung der Corona-LVO M-V vom 22. Dezember 2021 schon selbst in § 1 Abs. 2 Satz 3 Corona-LVO M-V kein von § 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG abweichendes Kriterium geregelt hat; selbst in der Allgemeinen Begründung (gemäß § 28a Absatz 5 IfSG) der Verordnung vom 8. Dezember 2021 zur Dritten Änderung der Corona-Landesverordnung, die die Neufassung der Anlage I zu § 1 Abs. 2 vorgenommen hat, hat der Verordnungsgeber – wie vorstehend dargestellt – die ITS-Auslastung gleichbleibend und in Übereinstimmung mit § 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG bestimmt.
Zudem dürften gute Gründe gegen die Auslegung des Antragsgegners bzw. dafür sprechen, dass die bundesrechtliche Regelung in § 28a Abs. 3 Satz 4 IfSG nicht nur den wesentlichen Maßstab mit der Anzahl der in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) in ein Krankenhaus aufgenommenen Personen bindend vorschreibt, sondern auch, dass die in Satz 5 genannten weiteren Indikatoren, zu denen die ITS-Auslastung zählt, grundsätzlich berücksichtigt werden sollen (Unterstreichung durch den Senat). Bereits daraus, dass nach Satz 7 der Vorschrift das Robert-Koch-Institut im Internet werktäglich nach Altersgruppen differenzierte und mindestens auf einzelne Länder und das Bundesgebiet bezogene Daten zu den Indikatoren nach den Sätzen 4 und 5 veröffentlicht, folgt in diesem Sinne, dass der Bundesgesetzgeber diesen Indikatoren einen besonderen Stellenwert beimisst und sie nicht etwa bloß als beispielhafte Aufzählung verstanden wissen, sondern sie ihrer Art nach vorgeben will. Die Landesregierungen dürfen dann diese Indikatoren – landesspezifisch – ausfüllen, indem sie nach § 28a Abs. 3 Satz 6 IfSG im Rahmen der Festlegung der Schutzmaßnahmen unter Berücksichtigung der jeweiligen stationären Versorgungskapazitäten in einer Rechtsverordnung nach § 32 Schwellenwerte für die Indikatoren nach den Sätzen 4 und 5 festsetzen; entsprechend können die Schutzmaßnahmen innerhalb eines Landes regional differenziert werden. Möglicherweise dürfte es zwar nicht schon nach dem Wortlaut des § 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG ausgeschlossen sein, darüber hinaus weitere Indikatoren zusätzlich zu berücksichtigen. Allerdings stünden der Annahme einer bloß als beispielhaft zu verstehenden Aufzählung wohl die Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG (Bestimmtheitsgrundsatz) entgegen.
(2)
Die Regelung des Gewichtungskriteriums der ITS-Auslastung in der Anlage I zu § 1 Abs. 2 Corona-LVO M-V verstößt aber jedenfalls gegen § 28a Abs. 3 Satz 5, 6 IfSG, weil der Verordnungsgeber mit seiner konkreten Ausgestaltung des Gewichtungskriteriums als den zentralen bzw. von Gesetzes wegen erforderlichen Bezugspunkt der von ihm daran anschließend festgelegten Schwellenwerte fehlerhaft unter Überschreitung des ihm eingeräumten Gestaltungsspielraums normiert hat.
Bei der Wahrnehmung seiner Pflicht, sich schützend und fördernd vor das Leben des Einzelnen zu stellen sowie vor Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit und der Gesundheit zu schützen, kommt dem Gesetzgeber ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu (BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 2020 –1 BvR 1027/20 –, juris Rn. 6; ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. etwa OVG Greifswald, Beschluss vom 16. April 2021 – 1 KM 159/21 OVG –, juris Rn. 44). Denn es hängt von vielen Faktoren, insbesondere von der Eigenart des Sachbereichs, den Möglichkeiten, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden, und der Bedeutung der betroffenen Rechtsgüter ab, was konkret zu tun ist. Auch wenn Freiheits- und Schutzbedarfe der verschiedenen Grundrechtsträger in unterschiedliche Richtungen weisen, haben der Gesetzgeber und die von ihm zum Verordnungserlass ermächtigte Exekutive von Verfassungs wegen einen Spielraum für den Ausgleich dieser widerstreitenden Grundrechte. Im Fall der hier in Rede stehenden Schutzmaßnahme wegen der Corona-Pandemie besteht wegen der im fachwissenschaftlichen Diskurs auftretenden Ungewissheiten und der damit unsicheren Entscheidungsgrundlage auch ein tatsächlicher Einschätzungsspielraum (BVerfG, Beschluss vom 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 –, juris Rn. 10). Dieser Spielraum kann aber mit der Zeit – etwa wegen besonders schwerer Grundrechtsbelastungen und wegen der Möglichkeit zunehmender Erkenntnis – geringer werden. Er ist insbesondere überschritten, wenn aufgrund der dem Normgeber bekannten Tatsachen und der bereits vorhandenen Erfahrungen feststellbar ist, dass weniger grundrechtsbelastende, aber gleich wirksame Regelungsalternativen in Betracht kommen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. September 2010 – 1 BvR 1789/10 –, juris Rn. 21; BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 – 8 C 6.15 –, juris Rn. 49 jeweils m. w. N.; OVG Greifswald, Beschluss vom 7. Mai 2021 – 1 KM 189/21 –, juris Rn. 52).
Mit der Regelung des Gewichtungskriteriums der ITS-Auslastung in der Anlage I zu § 1 Abs. 2 Corona-LVO M-V hat der Verordnungsgeber nach diesem Maßstab die Grenzen seines Gestaltungsspielraums voraussichtlich überschritten.
Der Verordnungsgeber ist nach Maßgabe der Allgemeinen Begründung (gemäß § 28a Absatz 5 IfSG) der Verordnung vom 8. Dezember 2021 zur Dritten Änderung der Corona-Landesverordnung offensichtlich bei der Neufassung der Anlage I zu § 1 Abs. 2 Corona-LVO M-V konkret in Ansehung des Gewichtungskriteriums der ITS-Auslastung von einem falschen Sachverhalt ausgegangen und hat deshalb offensichtlich insbesondere keine Prüfung vorgenommen, ob die mit der Neufassung verbundenen zusätzlichen bzw. erleichterten Grundrechtseingriffe verhältnismäßig sind.
Wie sich aus der vorstehend dargestellten Allgemeinen Begründung (gemäß § 28a Absatz 5 IfSG) der Verordnung vom 8. Dezember 2021 zur Dritten Änderung der Corona-Landesverordnung ergibt, ist der Verordnungsgeber bei der Neufassung davon ausgegangen, dass lediglich eine Aktualisierung des Gewichtungskriteriums „ITS-Auslastung“ erfolgt sei, die bisherige Prozent-Angabe habe sich auf die Auslastung der COVID-Betten an den gesamten auf den Intensivstationen zur Verfügung stehenden Betten bezogen, nunmehr beziehe sich die prozentuale Angabe allein auf die Auslastung der auf Intensivstationen verfügbaren COVID-Betten. Der Verordnungsgeber hat dazu weiter angenommen, die Umstellung schaffe eine unmittelbare und wesentlich anschaulichere Darstellung und Übersicht über die Auslastung der Intensivstationen des Landes; Auswirkungen auf die Ermittlung der Schwellenwerte und Einstufungen würden sich hieraus nicht ergeben.
Zwar mag der Landesregierung aus nachvollziehbaren politischen Gründen daran gelegen gewesen sein, die Bedrohlichkeit der Infektionslage durch höhere Schwellenwerte besser zu veranschaulichen, da sich für die Bürgerinnen und Bürger eine Warnstufe Rot (schon) bei einem Schwellenwert von ursprünglich 15 % anders als bei einem Schwellenwert von nun über 80 % nach der geltenden Anlage I zu § 1 Abs. 2 Corona-LVO M-V nicht ohne Weiteres erschlossen haben könnte.
Maßgeblich ist jedoch, dass die Annahme des Verordnungsgebers, Auswirkungen der Neufassung des Gewichtungskriteriums „ITS-Auslastung“ auf die Ermittlung der Schwellenwerte und Einstufungen würden sich nicht ergeben, unzutreffend gewesen ist; folglich erfolgte die Neufassung der Anlage I zu § 1 Abs. 2 Corona-LVO M-V unter Zugrundelegung eines unzutreffenden Sachverhalts.
Vergleicht man die Neufassung der Anlage I zu § 1 Abs. 2 Corona-LVO M-V mit der zuvor geltenden Fassung, ergibt sich Folgendes: Unter Zugrundelegung des früheren Schwellenwertes der Stufe 4 (> 15 %) und der vom Antragsgegner selbst angegebenen Gesamtzahl der verfügbaren Intensiv-Betten von 609 (entspricht dem vom RKI veröffentlichten Bericht aus dem Intensivregister Stand: 20. Dezember 2021) wird die Warnstufe Rot erst bei der Belegung von 92 Betten erreicht (15 % von 609 = 91,35). Unter Zugrundelegung der für COVID-19-Patienten vorgesehenen 100 Betten und des neuen Schwellenwerts der Stufe 4 (> 80 %) ist dies aber bereits bei der Belegung von 80 Betten der Fall. Dieser Unterschied von zwölf Betten ist nicht bloß eine Rundungsdifferenz. Er beinhaltet vielmehr eine erhebliche Verschärfung, die Stufe 4/Warnstufe Rot greift bereits erheblich früher ein und löst frühzeitiger die vorgesehenen weitergehenden Grundrechtseingriffe aus. Der Antragsgegner räumt zuletzt selbst ein, dass im Zuge der Umstellung die Schwellenwerte angepasst worden seien, man habe bei der Ermittlung dieser neuen Schwellenwerte nach Rücksprache und auf Empfehlung der Expertengruppen des Landes die Auslastungsgrenze, die zu den jeweiligen Warnstufen führen, um etwa 10 % verschärft.
Die bundesrechtlich geforderte Allgemeine Begründung der Landesverordnung ist aber nicht nur inhaltlich fehlerhaft. Vielmehr fehlt es für die mit der Neufassung der Anlage I zu § 1 Abs. 2 Corona-LVO M-V verbundene Verschärfung aus dem genannten Grund überhaupt an einer Begründung, die die weiterreichenden Grundrechtseingriffe insbesondere als verhältnismäßig rechtfertigen könnte. Es liegt auf der Hand, dass der Verordnungsgeber sich nicht auf seinen Gestaltungsspielraum berufen kann, wenn er von falschen Tatsachen ausgegangen ist und insoweit die Grenzen eines solchen Gestaltungsspielraums unzulässig überschreitet. Auch wenn dem Verordnungsgeber ein nicht unerheblicher Gestaltungsfreiraum zusteht, muss die von ihm getroffene Regelung den Bedingungen rationaler Abwägung genügen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Oktober 1991 – 1 BvR 393/85, 1 BvR 610/85 –, BVerfGE 85, 36 – zitiert nach juris Rn. 73). Diesen Anforderungen zu genügen, ist allerdings bei Zugrundelegung eines unzutreffenden Sachverhalts ausgeschlossen. Die Bedeutung der Erfüllung dieser Voraussetzungen zeigt sich zudem vorliegend daran, dass mangels im vorstehenden Sinne hinreichender Begründung durch den Verordnungsgeber dem Senat eine hinreichende Grundlage für eine Verhältnismäßigkeitsprüfung des konkret durch die Neufassung der Anlage I zu § 1 Abs. 2 Corona-LVO M-V bewirkten weitergehenden Grundrechtseingriffs fehlt. Dazu hat der Antragsgegner dem Senat auch durch sein Vorbringen im Verfahren keine hinreichende Basis vermittelt. Der bloß pauschale, nicht näher substantiierte Hinweis auf eine Experteneinschätzung reicht dafür nicht aus.
Dass die erfolgte Verschärfung der Schwellenwerte einer besonderen Begründung bedurfte, weil mit den frühzeitigeren Beschränkungsmaßnahmen erhebliche Grundrechtseingriffe einer Vielzahl der davon betroffenen Bürgerinnen und Bürger verbunden sind, liegt auf der Hand. Das gilt umso mehr, als der ITS-Auslastung in der Warnstufe Rot eine besondere Bedeutung zukommt. Zwar handelt es sich bei der ITS-Auslastung nicht um den wesentlichen Maßstab (Leitkriterium), sondern lediglich um einen von zwei Indikatoren (Gewichtungskriterium) und grundsätzlich erfolgt nach der Anlage I zu § 1 Abs. 2 die Einstufung in den Landkreisen und kreisfreien Städten anhand des Leitkriteriums und wird durch die Gewichtungskriterien um maximal eine Stufe angepasst. Allerdings erhält der Indikator der ITS-Auslastung dann die Funktion nicht nur eines Leitkriteriums, sondern sogar eines Alleinkriteriums, wenn die ITS-Auslastung in die Warnstufe Rot (Stufe 4) eingestuft wird. So heißt es in der Anlage I zu § 1 Abs. 2:
„Eine Einstufung der ITS-Auslastung in Warnstufe Rot bewirkt immer auch die Warnstufe Rot für die Maßnahmenstufe des jeweiligen Landkreises bzw. der kreisfreien Stadt.“
So befand sich der Landkreis A, in dem der Antragsteller lebt, nach der Täglichen Einstufung des SARS-CoV-2-Infektionsgeschehens des LAGuS, Einstufung vom 12. Dezember 2021, nach der 7-Tages-Inzidenz Hospitalisierungen in der Stufe 2 (Warnstufe Gelb). Da die ITS-Auslastung (1. Gewichtungskriterium) 111 % betrug und damit in die Stufe 4 (Warnstufe Rot) eingeordnet wurde, wurde der Landkreis A risikogewichtet in die Warnstufe Rot eingestuft und damit die Einstufung um zwei Stufen erhöht.
Nach der erst nachträglich abgegebenen, inzwischen vorliegenden Allgemeinen Begründung zur Dritten Änderungsverordnung kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass die Landesregierung selbst als Verordnungsgeber gar keine Verschärfung gewollt hat. Dass sich das Infektionsgeschehen derart negativ entwickelt hat, dass der Verordnungsgeber eine Verschärfung durch eine frühzeitigere Erreichung der Warnstufen bzw. Geltung der jeweils stärkeren Beschränkungsregelungen beabsichtigt hat, lässt sich weder der Landesverordnung selbst noch der Allgemeinen Begründung zur Dritten Änderungsverordnung dazu entnehmen. Das gilt auch für die weiteren Änderungsverordnungen und die bereits vorliegende Allgemeine Begründung zur Vierten Änderung der Corona Landesverordnung Mecklenburg-Vorpommern.
Dass dem Verordnungsgeber möglicherweise die Verschärfung nicht bewusst war, mag auch daran liegen, dass die absolute Zahl von „100“ der für COVID-19-Patienten vorgesehenen Intensiv-Betten als neue Bezugsgröße in der Verordnung selbst nicht festgelegt worden ist (siehe dazu nachfolgend). Auch die Allgemeine Begründung zur Dritten Änderungsverordnung enthält dazu nichts.
Die vorstehenden Erwägungen gelten in gleicher Weise für die mit der Fünften Änderung der Corona-LVO M-V vom 22. Dezember 2021 und der Neufassung durch die Sechste Änderung der Corona-LVO M-V in § 1 Absatz 2 Satz 3 Corona-LVO M-V erfolgte Einfügung der Wörter „für COVID-19-Patienten“, die offensichtlich das Kriterium der ITS-Auslastung gemäß der Anlage I zu § 1 Abs. 2 Corona-LVO M-V widerspiegeln soll. Der Verordnungsgeber wollte ersichtlich mit der Änderung des § 1 Abs. 2 Corona-LVO M-V durch die Fünfte Änderungsverordnung den bereits mit der Dritten Änderungsverordnung in der Anlage zu § 1 Abs. 2 Corona-LVO M-V umgestellten Indikator der ITS-Auslastung nunmehr – nach dem Hinweis des Senats vom 20. Dezember 2021 – auch in § 1 Abs. 2 Corona-LVO M-V selbst angleichen. Darin, dass der Verordnungsgeber dafür nicht den Begriff der „vorgesehenen“ ITS-Betten verwendet hat, sondern lediglich die Worte „für COVID-19 Patienten“ eingefügt hat, sollte dieser Vorschrift erkennbar kein anderer Sinngehalt gegeben werden, vielmehr hat der Verordnungsgeber bei verständiger Würdigung diese Begriffe synonym verwendet.
bb)
§ 1 Abs. 2 Satz 3 Corona-LVO M-V und Anlage I zu § 1 Abs. 2 Corona-LVO M-V dürften sich zudem voraussichtlich auch deshalb im tenorierten Umfang als rechtswidrig erweisen, weil weder die absolute Zahl der für COVID-19-Patienten „vorgesehenen“ ITS-Betten selbst in der Landesverordnung noch das Verfahren der insoweit erforderlichen Bewertung („vorgesehen“) und Ergebnismitteilung – insbesondere Benennung der maßgeblichen Kriterien und die Festlegung, wer die Entscheidung darüber zu treffen hat – normiert worden ist. Eine solche Normierung wäre aber geboten gewesen, da jedenfalls der Verordnungsgeber – auf einer geeigneten gesetzlichen Grundlage, die hier nach den vorstehenden Ausführungen eher nicht bestehen dürfte – von Verfassungs wegen dazu berufen ist, für die Grundrechtsverwirklichung maßgebliche Regelungen selbst zu treffen, und diese infolgedessen nicht unbenannten Dritten überlassen darf (vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. Juni 1980 – 1 BvR 967/78 u.a. –, BVerfGE 54, 173 – zitiert nach juris Rn. 43; Urteil vom 19. Dezember 2017 – 1 BvL 3/14, 1 BvL 4/14 –, juris Rn. 116). Dass die Festlegung, wieviele Intensivbetten für COVID-19-Patienten „vorgesehen“ sind, für die Grundrechtsverwirklichung wesentlich ist, steht außer Frage: Die Belegungsentscheidung, d. h. die Entscheidung darüber, wie viele Intensivbetten für COVID-19-Patienten vorgesehen werden, ist insoweit „zweidimensional“. Einerseits wirkt sie sich unmittelbar auf die für die jeweilige Bettenkategorie vorgesehenen Patienten (z.B. Möglichkeit der Durchführung geplanter OP‘s), andererseits zentral auf die Auslösung der Warnstufen bzw. weitergehender Grundrechtseingriffe für alle Bürgerinnen und Bürger aus.
Die absolute Zahl der für COVID-19-Patienten vorgesehenen ITS-Betten ist lediglich in der „Täglichen Einstufung des SARS-CoV-2-Infektionsgeschehens“ durch das Landesamt für Gesundheit und Soziales (LAGuS) enthalten. Hier findet sich, dass der Wert für die vorgesehene Anzahl bei den Krankenhausbetten, die für COVID-19-Patienten in MV sofort zur Verfügung stehen, für die Intensivstationen 100 Betten beträgt. Zwar bestimmt § 1 Abs. 2 Satz 1 Corona-LVO M-V, dass soweit in dieser Verordnung auf die risikogewichtete Einstufung verwiesen wird, es sich um das Ergebnis der Einstufung des COVID-19-Infektionsgeschehens des Landesamtes für Gesundheit und Soziales handelt. Auch verweist § 1 Abs. 2 Satz 5 Corona-LVO M-V darauf, dass die aktuelle risikogewichtete Einstufung unter www.lagus.mv-regierung.de/Gesundheit/InfektionsschutzPraevention/Daten-Corona-Pandemie veröffentlicht wird. Damit wird jedoch nicht in hinreichend bestimmter und transparenter Weise die Entscheidung über die Festlegung der Zahl der für COVID-19-Patienten vorgesehenen ITS-Betten auf das Landesamt für Gesundheit und Soziales übertragen.
Die Bedeutsamkeit hinreichender verordnungsrechtlicher Regelungen im vorstehenden Sinne zeigt sich daran, dass die Festlegung von Schwellenwerten als Prozentwert ohne eine Bezugsgröße bereits rechnerisch unvollständig ist. Wenn der Verordnungsgeber für die Warnstufe Rot die Überschreitung des Schwellenwertes von 80 % bestimmt, muss er auch mit einer hinreichenden bzw. geeigneten Regelung angeben, welcher Wert 100 % entspricht.
Soweit die Anlage I zu § 1 Abs. 2 Corona-LVO M-V in der Beschreibung der ITS-Auslastung darauf verweist, dass sich eine detailliertere Darstellung auf Seite 3 befindet, geht diese Bestimmung ins Leere, da die Anlage nur aus zwei Seiten besteht. Mit dieser Seite 3 mag diejenige gemeint sein, die in der vom LAGuS veröffentlichten „Täglichen Einstufung des SARS-CoV-2-Infektionsgeschehens in den Landkreisen und kreisfreien Städten in Mecklenburg-Vorpommern anhand risikogewichteter Kriterien“ enthalten ist und in der die Zahl der absoluten ITS-Betten genannt wird. Dafür spricht, dass die dortige Seite 4 mit der Seite 2 der Anlage I zu § 1 Abs. 2 identisch ist. Allerdings ist diese Seite 3 nicht Teil der Verordnung geworden. Der Antragsgegner hat im Übrigen den gerichtlichen Hinweis vom 20. Dezember 2021, soweit in der Anlage I zu § 1 Abs. 2 Corona-LVO M-V im Rahmen der Beschreibung der ITS-Auslastung darauf verwiesen wird, dass sich eine detailliertere Darstellung „auf Seite 3“ befinde, sei dies für den Senat nicht ohne weiteres nachvollziehbar, eine solche sei jedenfalls nicht Teil des Verordnungstextes geworden, in seiner Stellungnahme unkommentiert gelassen.
Die Bezugsgröße der Zahl der für COVID-19-Patienten vorgesehenen ITS-Betten ist darüber hinaus als feste Größe auch deshalb problematisch, weil sie anders als der Maßstab der verfügbaren ITS-Betten (gesamt) keine Möglichkeit enthält, andere freie ITS-Betten einzubeziehen. So hat der Antragsgegner eingeräumt, dass in Mecklenburg-Vorpommern der Anteil der freien Intensiv-Betten mit 17,7 % im Bundesvergleich noch relativ hoch ist und über der kritischen 10 %-Schwelle liegt. Auch die Frage des Senats nach der im vom RKI veröffentlichten Bericht aus dem Intensivregister (Stand: 20. Dezember 2021) ausgewiesenen Zahl der aktuell freien „COVID-spezifischen“ ITS-Betten von 30 hat der Antragsgegner nicht beantwortet. Warum diese ITS-Betten als „COVID-19 spezifisch“ bezeichnet werden, aber offenbar nicht bzw. jedenfalls nicht insgesamt zu den vorgesehenen ITS-Betten zählen, erschließt sich dem Senat nicht. Würde man diese freien Betten zu den tatsächlich belegten 91 Betten rechnen (Stand: 20. Dezember 2021), wären 121 Betten „vorgesehen“. Dann wären nur (91 von 121 =) 75,21 % Betten belegt gewesen. Hinzu kommt, dass in den festen Maßstab der „vorgesehenen“ ITS-Betten nicht auch zusätzlich weitere aus der Notfallreserve (nach dem Intensivregister ca. 190 ITS-Betten in M-V) verfügbar gemachte ITS-Betten einbezogen werden können.
Der Verordnungsgeber hat in der Landesverordnung die Entscheidung über die absolute Höhe der ITS-Bettenzahl auch nicht an ein anderes Gremium, insbesondere die ihn beratenden Experten übertragen. Ohnehin würde allein die Beratung durch Experten und eine nur als Beratungsergebnis in der Landesverordnung mitgeteilte absolute Zahl der für COVID-19-Patienten vorgesehenen ITS-Betten nicht genügen. Denn auch dann wäre eine solche Zahl nicht gerichtlich überprüfbar; eine verwaltungsgerichtliche Kontrollierbarkeit ist aber nach Maßgabe von Art. 19 Abs. 4 GG unentbehrlich (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Oktober 1991 – 1 BvR 393/85, 1 BvR 610/85 –, BVerfGE 85, 36 – zitiert nach juris Rn. 73). Vielmehr müsste die Landesverordnung zumindest die Kriterien der Ermittlung nachvollziehbar definieren und etwa in der Allgemeinen Begründung dazu die Daten liefern, um dem Gericht die Prüfung zu ermöglichen, ob auch bei Anerkennung des weiten Gestaltungsspielraums des Verordnungsgebers dieser von zutreffenden Tatsachen ausgeht und daraus schlüssige und in sich widerspruchsfreie Schlussfolgerungen gezogen hat. Dazu gehörte es etwa, dass nach Möglichkeit entsprechende Expertenkonsultationen gerichtsverwertbar dokumentiert bzw. protokolliert werden. Da die bei Überschreitung der Schwellenwerte jeweils geregelten Beschränkungsmaßnahmen erhebliche Grundrechtseingriffe bedeuten, müssen solche wesentlichen Verfahrensregelungen in der Landesverordnung selbst getroffen werden. Die erforderliche Möglichkeit der gerichtlichen Inhaltskontrolle setzt voraus, dass die Annahmen und Wertungen des Normgebers, die seine Abwägung bestimmt haben, im verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit offengelegt werden. Daraus bzw. aus dem Erfordernis effektiven Rechtsschutzes ergibt sich eine Darlegungspflicht der Verwaltung. War die Verordnung nicht von vornherein mit einer Begründung versehen, die die maßgebenden Gesichtspunkte deutlich macht, muss die Entstehungsgeschichte grundsätzlich nachträglich rekonstruierbar sein. Begründungslücken oder Fehler des Ableitungszusammenhangs können den Schluss nahelegen, dass etwa das Verhältnismäßigkeitsprinzip verletzt wurde (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Oktober 1991 – 1 BvR 393/85, 1 BvR 610/85 –, BVerfGE 85, 36 – zitiert nach juris Rn. 74).
Ob Entsprechendes auch für die Zuordnung eines Landkreises bzw. einer kreisfreien Stadt zu einem „Klinik-Cluster“ gilt, kann der Senat offenlassen. Diese Zuordnung legt die Landesverordnung jedenfalls selbst nicht fest.
Die vorstehenden Erwägungen gelten erneut in gleicher Weise für die mit der Fünften Änderung der Corona-LVO M-V vom 22. Dezember 2021 und der Neufassung durch die Sechste Änderung der Corona-LVO M-V in § 1 Abs. 2 Satz 3 Corona-LVO M-V erfolgte Einfügung der Wörter „für COVID-19-Patienten“; insoweit wird auf die obigen Erwägungen verwiesen.
cc)
Aufgrund der sich nach alledem voraussichtlich ergebenden Rechtswidrigkeit des Maßstabs der ITS-Auslastung war dieser in der Anlage I zu § 1 Abs. 2 Corona-LVO M-V als Gewichtungskriterium bezeichnete weitere Indikator mit den zugehörenden Schwellenwerten vorläufig außer Vollzug zu setzen. Gleiches gilt für die Bestimmung über die besondere Wirkung der Einstufung der ITS-Auslastung in der Warnstufe Rot sowie die Beschreibung des Kriteriums der ITS-Auslastung.
Damit werden zugleich die weiteren in der Anlage I zu § 1 Abs. 2 Corona-LVO M-V unter „Ermittlung der aktuellen Stufe des Landkreises oder der kreisfreien Stadt“ getroffenen Bestimmungen zu den Folgen der Einstufung der ITS-Auslastung gegenstandslos, ohne dass es insoweit einer ausdrücklichen Aufhebung im Tenor bedurft hätte.
Im Übrigen war wie ausgeführt die in § 1 Abs. 2 Satz 3 Corona-LVO M-V durch die Sechste Änderungsverordnung erfolgte Einfügung „für COVID-19-Patienten“ außer Vollzug zu setzen.
b.
Soweit sich der Antragsteller darüber hinaus gegen die in den §§ 1 Abs. 4 bis 7, 1e, 1f und 1g Corona-LVO M-V geregelten Bestimmungen für Angebote ausschließlich für Geimpfte und Genesene – sog. „Zwei-G-Erfordernis“ – wendet, dürften die Vorschriften nach summarischer Prüfung im Eilverfahren voraussichtlich rechtmäßig sein. Die §§ 32 Satz 1, 28 a Abs. 7 Nr. 4, 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG in der seit dem 23. November 2021 geltenden Fassung (BGBl. 2021 I, S. 4906) dürften nach dem genannten Prüfungsmaßstab eine ausreichende Rechtsgrundlage für die angegriffenen Regelungen, soweit sie Angebote für den Publikumsverkehr ausschließlich für Geimpfte und Genesene vorsehen, darstellen.
Nach § 28a Abs. 7 Nr. 4 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG i.V.m. § 32 Satz 1 und 2 IfSG sind die Landesregierungen bzw. die von ihnen bestimmten Stellen ermächtigt, zur Bekämpfung der Corona-Pandemie die notwendigen Schutzmaßnahmen zu erlassen, wozu nach dem Willen des Gesetzgebers die Verpflichtung zur Vorlage von Impf-, Genesenen- oder Testnachweisen sowie an die Vorlage solcher Nachweise anknüpfende Beschränkungen des Zugangs in den oder bei den in § 28a Abs. 1 Nr. 4 bis 8 und 10 bis 16 IfSG im einzelnen genannten Betrieben, Gewerben, Einrichtungen, Angeboten, Veranstaltungen, Reisen und Ausübungen gehören können. Die Norm ermöglicht es, den Zugang zu den genannten Betrieben und Einrichtungen an den Nachweis der Impfung oder Genesung zu knüpfen.
Die von dem Antragsteller angegriffenen Bestimmungen stehen mit der Ermächtigungsgrundlage im Einklang und verstoßen bei summarischer Prüfung weder gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (aa.) noch gegen das Gleichbehandlungsgebot (bb.).
Die vom Verordnungsgeber gewählte Verpflichtung zum Nachweis der Impfung oder der Genesung als Zugangsvoraussetzungen für die in § 1e, § 1f und § 1g Abs. 3 Corona-LVO M-V genannten Einrichtungen ist von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt. Der Vorschrift lässt sich nicht entnehmen, dass der Nachweis einer Negativtestung auf das Coronavirus stets dem Nachweis der Impfung oder Genesung gleichgestellt werden muss. Zwar mag der Wortlaut der Norm mit der gewählten Konjunktion „oder“ nicht eindeutig sein, da diese in einem ausschließlichen Sinn oder in einem einschließenden Sinn verwendet werden kann (vgl. dazu auch VGH München, Beschluss vom 8. Dezember 2021 – 20 NE 21.2821 –, juris Rn. 22 ff. mit weitergehender Begründung). Aufgrund des mit der Norm verfolgten Regelungsziels und der Dynamik der pandemischen Entwicklung spricht jedoch viel dafür, dass die Konjunktion „oder“ in einem einschließenden Sinn zu verstehen ist. Auch aus der Begründung zu dem Gesetzentwurf zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes geht hervor, dass der Gesetzgeber dem Landesverordnungsgeber mit dieser Regelung auch die Möglichkeit einräumen wollte, dass ausschließlich ein Impf- oder Genesenennachweis vorzulegen ist (vgl. BT-Drs. 20/15, S. 30, BT-Drs. 20/89, S. 14). Dem Verordnungsgeber sollten damit abhängig von der jeweiligen Entwicklung der pandemischen Situation flexible Handlungsoptionen eröffnet werden (so auch VGH München, a.a.O.).
Die angegriffene Schutzmaßnahme stellt sich nach der gebotenen summarischen Prüfung auch als verhältnismäßig dar.
Die Landesregierung verfolgt mit den Vorschriften der §§ 1e, 1f und 1g Corona-LVO M-V i. V. m. § 1 Abs. 4 bis 7 Corona-LVO M-V das legitime Ziel, die Weiterverbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 einzudämmen, damit die Gesundheit der Bevölkerung zu schützen und einer Überlastung der Einrichtungen des Gesundheitssystems vorzubeugen (vgl. § 28a Abs. 1 Satz 1 IfSG), indem durch das Zusammenkommen nur von ausreichend immunisierten Personen Ansteckungen mit der Gefahr schwerer Verläufe und daraus folgender Belastung des Gesundheitssystems vermieden werden sollen.
Die Einführung des Zwei-G-Modells ist als eine Maßnahme unter einer Vielzahl weiterer zur Erreichung des dargestellten Ziels geeignet. Hierfür genügt es, wenn der verfolgte Zweck durch die Maßnahmen gefördert werden kann, ohne dass die vollständige Zweckerreichung gesichert sein muss (vgl. OVG Bautzen, Beschluss vom 19. November 2021 – 3 B 411/21 –, juris Rn. 50). Die angeordneten Kontaktbeschränkungen sollen als ein Baustein eines Gesamtkonzeptes der Corona-Landesverordnung Mecklenburg-Vorpommern durch Verhinderung von Ansteckungen oder zumindest deren Beschränkung auf immunisierte Personen die Ausbreitung der COVID-19-Erkrankung eindämmen oder jedenfalls verlangsamen helfen. Denn bei einer ungebremsten Ausbreitung der Krankheit ist zu befürchten, dass das Gesundheitssystem insgesamt überlastet werden könnte und eine Vielzahl von Menschen, insbesondere aus vulnerablen Altersgruppen schwer erkranken und versterben. Das Robert-Koch-Institut schätzt die Gefährdung durch COVID-19 für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insgesamt als sehr hoch ein. Ursächlich hierfür ist das Auftreten und die rasante Verbreitung der Omikronvariante, die sich nach derzeitigem Kenntnisstand deutlich schneller und effektiver verbreitet als die bisherigen Virusvarianten. Dadurch kann es zu einer schlagartigen Erhöhung der Infektionsfälle und einer schnellen Überlastung des Gesundheitssystems und ggf. weiterer Versorgungsbereiche kommen. Die Infektionsgefährdung wird für die Gruppe der Ungeimpften als sehr hoch, für die Gruppen der Genesen und Geimpften mit Grundimmunisierung (zweimalige Impfung) als hoch und für die Gruppe der Geimpften mit Auffrischungsimpfung (Boosterimpfung) als moderat eingeschätzt (RKI - Coronavirus SARS-CoV-2 - Risikobewertung zu COVID-19, Stand: 05.01.2022,
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html;jsessionid=E8ADFA27C3645751118E27D013A1D5E3.internet081?nn=13490888).
Die Eignung der Zwei-G-Maßnahmen ist nicht – wie der Antragsteller geltend macht – dadurch in Frage gestellt, dass nach § 1d Abs. 4 bis 8 Corona-LVO M-V, die gemäß § 1e Abs. 5 und § 1f Abs. 6 Corona-LVO M-V entsprechend gelten, Personen, wie z. B. Kinder und Jugendliche, die nicht über einen Eigenschutz vor einem schweren Krankheitsverlauf, wie er durch eine Impfung oder die durchgemachte Erkrankung erworben wird, verfügen, den Geimpften gleichgestellt werden. Dass bestimmte Personengruppen aus nachvollziehbaren sozialen Gründen nicht vom gesellschaftlichen Leben ausgeschlossen werden sollen, steht der Eignung der Kontaktbeschränkung für die Personengruppe der nicht aufgrund dieser Normen privilegierten Ungeimpften nicht entgegen.
(3)
Der Verordnungsgeber durfte das Zwei-G-Modell auch als erforderlich ansehen, um das legitime Ziel des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung zu erreichen. Es ist nicht ersichtlich, dass ihm in der derzeitigen Pandemiesituation mildere Mittel zur Erreichung der in § 28a Abs. 3 IfSG formulierten Ziele zur Verfügung stehen würden. Ein solches milderes Mittel wäre insbesondere nicht darin zu sehen, dass es ausreichte, wenn ungeimpfte Personen, die an einer Veranstaltung teilnehmen oder eine Einrichtung besuchen wollen, über einen aktuellen Antigen-Test auf das Coronavirus verfügen würden und die sog. „AHA-Schutzmaßnahmen“ einhielten (a. A. für den Einzelhandelsbereich wohl OVG Lüneburg, Beschluss vom 16. Dezember 2021 – 13 MN 477/21 –, juris 40; vgl. zur nicht ausreichenden Verringerung des Infektionsrisikos durch das Tragen von Schutzmasken im Vergleich zur Immunisierung OVG Schleswig, Beschluss vom 14. Dezember 2021 – 3 MR 31/21 –, juris, Rn. 29). Ein Testerfordernis für nicht immunisierte Personen ist nicht gleichermaßen wie die Zwei-G-Regelung geeignet, da nur-getestete (nicht immunisierte) Personen vor schwerwiegenden Krankheitsverläufen bei einer Infektion – anders als geimpfte oder genesene Personen – überhaupt nicht geschützt sind und nach derzeitigem Kenntnisstand die Infektion auch in stärkerem Ausmaß und für einen längeren Zeitraum weiterverbreiten können (VGH München, a.a.O., Rn. 46). Darüber hinaus stellt ein negatives Testergebnis immer nur eine Momentaufnahme dar. Wegen dessen Geltung bis zu 24 Stunden besteht die Gefahr, dass sich die negativ getestete Person noch vor Zutritt infiziert hat. In diesem Fall droht dem Ungeimpften und gegebenenfalls weiteren lediglich negativ getesteten Anwesenden aber im Vergleich zu Geimpften oder Genesenen eine Infizierung mit der Folge eines gegebenenfalls schweren Krankheitsverlaufs. Auch wird allein durch eine negative Testung einer nicht immunisierten Person für diese die Gefahr einer Infektion, z. B. durch eine unerkannt infektiöse geimpfte oder genesene Person, nicht minimiert (vgl. OVG Bautzen, Beschluss vom 4. November 2021 – 3 B 374/21 –, juris Rn. 63).
(4)
Die Regelungen der § 1e, § 1f und § 1g Corona-LVO M-V greifen mit dem dort normierten Zwei-G-Modell auch nicht unangemessen in die Grundrechte von ungeimpften und nicht genesenen Personen ein. Das Gewicht des mit der angegriffenen Norm verbundenen Eingriffs in die Grundrechte der Normadressaten steht angesichts der Grundentscheidung des Gesetzgebers für die Zulässigkeit solcher Zugangsbeschränkungen, der Bedeutung der betroffenen Betriebe und Einrichtungen für die Grundrechtsausübung der Betroffenen und des grundsätzlich befristeten Geltungszeitraums der Norm jedenfalls bislang nicht außer Verhältnis zu dem Regelungsziel, Leben und Gesundheit der Bevölkerung zu schützen und eine Überlastung der medizinischen Behandlungskapazitäten zu vermeiden (so auch VGH München, a.a.O., Rn. 47; OVG Bautzen, Beschluss vom 19. November 2021 – 3 B 411/21 –, juris Rn. 54).
Ungeimpfte Personen werden nicht völlig von einem Zugang zu lebenswichtigen und unaufschiebbaren Angeboten ausgeschlossen (vgl. VGH München, a.a.O., Rn. 47). Vielmehr listet § 1d Abs. 1 Satz 2 Corona-LVO M-V die Einzelhandelsgeschäfte der Grundversorgung sowie medizinische Dienstleistungen auf (zur sachlichen Rechtfertigung dieser Ausnahmen vgl. OVG Schleswig, a.a.O., Rn. 42), für die das Zwei-G-Modell ausgeschlossen ist und in denen deshalb auch ungeimpfte Personen ihre Grundbedürfnisse befriedigen können:
„Für den Einzelhandel mit dem überwiegenden Sortiment für Lebensmittel, Bücher oder Zeitungen, Weihnachtsbäume, Blumenläden, Bau- oder Gartenbaumärkte, Wochenmärkte für Lebensmittel, Direktvermarkter von Lebensmitteln, Abhol- oder Lieferdienste, Getränkemärkte, Reformhäuser, Babyfachmärkte, Apotheken, Sanitätshäuser, Drogerien, Optiker, Hörgeräteakustiker, Tankstellen, Tierbedarfsmärkte, Futtermittelmärkte, den Großhandel, Betriebe des Heilmittelbereichs oder Friseure ist das Zwei-​G-Optionsmodell ausgeschlossen.“
Dass in dieser Auflistung weder Bekleidungs- noch Schuhgeschäfte enthalten sind, obwohl die Versorgung mit Kleidungsstücken auch zu den menschlichen Grundbedürfnissen zählt, ist im Rahmen des Eilverfahrens zum vorliegenden Entscheidungszeitpunkt derzeit nicht zu beanstanden. Zum einen ist allgemein bekannt, dass große Supermärkte mit einem überwiegenden Sortiment für Lebensmittel auch Bekleidungsartikel und Schuhe anbieten. Zudem kann für einen vorübergehenden Zeitraum eine ungeimpfte Person darauf verwiesen werden, mit ihrer vorhandenen Bekleidung auszukommen oder etwa Bekleidung im Internet zu erwerben. Dem Verordnungsgeber obliegt allerdings hierbei eine ständige Beobachtungspflicht (vgl. nur OVG Greifswald, Beschluss vom 7. Mai 2021 – 1 KM 189/21 –, juris Rn. 60) der Auswirkungen seiner Beschränkungsmaßnahmen. Das gilt umso mehr, als er die befristete Geltung der Verordnung bereits mehrfach verlängert hat. Diese Beobachtungspflicht bezieht sich auch auf die Möglichkeit der Teilnahme von ungeimpften Personen an der sozialen und kulturellen Grundversorgung, insbesondere in staatlichen und kommunalen Einrichtungen.
Auch einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG vermag der Senat unter Beachtung des zuvor genannten Prüfungsmaßstabes nicht zu erkennen.
Der Gleichheitssatz gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (BVerfG, Beschluss vom 7. Februar 2012 – 1 BvL 14/07 –, juris Rn. 40). Dabei sind ihm nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 2012 – 1 BvL 16/11 –, juris Rn. 30, und vom 21. Juli 2010 – 1 BvR 611/07 –, juris Rn. 79).
Danach vermag der Senat nicht festzustellen, dass die personengruppenbezogene Differenzierung zwischen vollständig Geimpften und Genesenen einerseits und noch nicht vollständig geimpften Personen andererseits willkürlich sein oder mit einer unverhältnismäßigen Belastung für die Gruppe der Ungeimpften und nicht Genesenen verbunden sein könnte. Aufgrund der vorliegenden Erkenntnisse zur Schutzwirkung der Impfungen bzw. einer durchgemachten Erkrankung besteht für die Ungleichbehandlung ein sachlicher, an den Zwecken der Verordnungsermächtigung ausgerichteter Grund und erweist sich der hiermit verbundene Eingriff in die grundrechtlich geschützten Interessen nicht geimpfter Personen – auch unter Berücksichtigung des dem Verordnungsgeber zustehenden Einschätzungsspielraums – nicht als unverhältnismäßig (so OVG Bautzen, Beschluss vom 4. November 2021 – 3 B 374/21 –, juris Rn. 72-74). Auch wenn das Gesundheitssystem unmittelbar vor allem durch die Hospitalisierung von Menschen in den Altersgruppen ab 60 Jahre belastet wird, weil die Zahl der hospitalisierten Fälle in den Altersgruppen ab 60 Jahren stark gestiegen ist (vgl. RKI, Wöchentlicher COVID-19 Lagebericht vom 30. Dezember 2021, Seite 6) – was auch die bundesweite Belegung der Intensivstationen zeigt, 61 % aller COVID-19-Patienten auf Intensivstationen gehören zu den Altersgruppen ab 60 Jahren (siehe das vom RKI veröffentlichte Intensivregister, Stand: 5. Januar 2022, Tabelle Aktuelle Altersstruktur der ITS-Belegung durch COVID-19 Fälle, http://www.intensivregister.de/#/aktuelle-lage/altersstruktur) –, ändert dies nichts an den vorstehenden Erwägungen. Der Verordnungsgeber durfte aufgrund seines weiten Einschätzungsspielraums nicht erst Beschränkungsmaßnahmen unmittelbar bezogen auf die schweren Krankheitsverläufe ergreifen, sondern auch – um solche schweren Verläufe zu vermeiden – bereits Maßnahmen wie die Kontaktbeschränkungen im Rahmen des Zwei-G-Modells im Vorfeld treffen, um Neuinfektionen in allen Altersgruppen zu vermeiden. Damit soll insbesondere verhindert werden, dass ungeimpfte Personen in den Altersgruppen unter 60 Jahre ältere Personen, die zu diesen vulnerablen Altersgruppen gehören, mit dem SARS-CoV-2-Virus anstecken.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 161 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 GKG i.V.m. § 52 Abs. 3 GKG und § 53 Abs. 2 GKG.
Hinweis:
Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1d und 1e Corona-LVO M-V
§§ 21 ff. BGB
§§ 1 und 1e Corona-LVO M-V
§§ 1e, 1f und 1g Corona-LVO M-V
§ 1d Corona-LVO
§ 1e Corona-LVO
§ 1 Corona-LVO
§ 1f Corona-LVO
§ 13 AGGerStrG
§ 32 IfSG
§ 1g Corona-LVO
§ 47 GKG
§ 1 Abs. 2 der Corona-LVO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 1 Abs. 4 bis 8 Corona-LVO
§ 13 Abs. 2 Corona-LVO
§ 1 Abs. 2 Satz 4 Corona-LVO
§ 10 Abs. 1 Satz 1 PartG
§ 47 Abs. 6, Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 1 Abs. 4 bis 7 Corona-LVO
§ 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 1 Absatz 2 der Corona-LVO
§ 1 Absatz 2 Satz 3 Corona-LVO
§ 1 Abs. 2 Corona-LVO
§ 28a Absatz 5 IfSG
§ 28a Abs. 7 IfSG
§ 28a Abs. 7 Satz 3 IfSG
§ 28a Abs. 8 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 6 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG
§ 1 Abs. 2 Satz 3 Corona-LVO
§ 28a Abs. 3 Satz 4 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 5, 6 IfSG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 Corona-LVO
§ 1 Abs. 2 Satz 5 Corona-LVO
§ 1 Abs. 4 bis 7, 1e, 1f und 1g Corona-LVO
§ 32 Satz 1, 28 a Abs. 7 Nr. 4, 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 32 Satz 1 und 2 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 4 bis 8 und 10 bis 16 IfSG
§ 1g Abs. 3 Corona-LVO
§ 28a Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 1d Abs. 4 bis 8 Corona-LVO
§ 1f Abs. 6 Corona-LVO
§ 28a Abs. 3 IfSG
§ 1d Abs. 1 Satz 2 Corona-LVO
§ 155 Abs. 1 Satz 1, 161 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 3 GKG
§ 53 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 1 Abs. 2 identisch ist. Allerdings ist diese Seite 3 nicht Teil der Verordnung
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 9 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 85, 36
BVerfGE 54, 173
1 KM 189/21
4 BN 33.17
4 M 167/13
1 KM 159/21
3 KM 31/18
1 KM 199/21
4 VR 5.14
4 VR 3.19
3 M 199/15
3 M 54/14
3 M 64/15
2 KM 384/20
8 S 2962/18
1 BvR 1027/20
1 BvR 1021/20
1 BvR 1789/10
8 C 6.15
1 BvR 393/85
1 BvR 610/85
1 BvR 967/78
1 BvL 3/14
1 BvL 4/14
20 NE 21.28
3 B 411/21
13 MN 477/21
3 MR 31/21
3 B 374/21
1 BvL 14/07
1 BvL 16/11
1 BvR 611/07