Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-03-04, Aktenzeichen I-19 U 129/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:0304.I19U129.10.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 17. Juni 2010 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Münster teilweise abgeändert.
Die Beklagte bleibt verurteilt, an den Kläger 16.840,05 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 26. März 2009 sowie vorgerichtliche Kosten von 1.196,42 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. März 2009 zu zahlen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger 2% und die Beklagte 98 %.
Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen der Kläger 3 % und die Beklagte 97 %
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. .

Tatbestand:
Gemäß § 540 Abs.1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts anderes ergibt.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie rechnet nunmehr unmittelbar haupt- und hilfsweise mit Schadensersatzansprüchen gegenüber der Klageforderung auf. Zum einen stehe ihr ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 8.684,22 € zu. Hierbei handele es sich um den Betrag, den der Zeuge S als durch die Untergewichtigkeit einzelner Ferkel und deren unterschiedlichen Entwicklungsstand bedingten Mehraufwand für die Aufzucht von ihrer Kaufpreisforderung in Abzug gebracht habe. Nach den vereinbarten Aufzuchtbestimmungen sei der Kläger zur Lieferung gleichaltriger Ferkel mit einem Gewicht von 25 kg bis 28 kg verpflichtet gewesen, weil nur so eine erfolgreiche Aufzucht der Gruppe gewährleistet sei. Diesen Anforderungen habe die Ferkelgruppe weder im Hinblick auf das Gewicht jedes einzelnen Tieres, noch im Hinblick auf den unterschiedlichen Entwicklungsstand der Tiere entsprochen. Das Vorliegen dieser von dem Zeugen S gegenüber dem Kläger telefonisch am 03.02. oder 04.02.2009 gerügten Mängel im Übergabezeitpunkt habe die Beweisaufnahme bestätigt. Ein weiterer Schadensersatzanspruch in Höhe von 16.216,60 € resultiere daraus, dass der Kläger ihr pflichtwidrig 105 Ferkel nicht zur Vermarktung angeboten, sondern diese eigenständig verwertet habe. Der ihr hierdurch entgangene Gewinn pro Ferkel belaufe sich auf 154,44 €. Vorsorglich erklärt sie zudem die Aufrechnung mit einem ihr gegenüber dem Kläger zustehenden Anspruch in Höhe von 30.000,- € auf. Der Kläger habe gem. §§ 9 und 10 des Vermehrervertrages v. 30.06.2003 eine Vertragsstrafe in der vorbezeichneten Höhe verwirkt, weil er sechs negativ selektierte Ferkel nicht geschlachtet, sondern abredewidrig weiter verwendet habe.
Darüber hinaus habe sich der Kläger durch die Belegung von zwei Sauen mit Sperma der Eber M am 18.08.2008 bzw. V am 26.08.2008 wegen Verletzung nachvertraglicher Pflichten und unter dem Gesichtspunkt des Nachahmens von Waren im Sinne des § 4 Nr. 9 UWG schadensersatzpflichtig gemacht. Der Kläger sei ihr daher zur Auskunft darüber verpflichtet, in welchem Umfang er nach Beendigung der gemeinsamen Zusammenarbeit und der letzten Belegung von Sauen am 05.08.2008 Large-White Sperma von ihr bezogen und zur Belegung von Sauen eingesetzt habe.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen,
widerklagend,
den Kläger zu verurteilen,
a)
an sie 7.531,98 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
b)
ihr darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Ausmaß er nach dem 05.08.2008 Large-White-Sperma der Beklagten bezogen hat und in welchem Umfang er damit Belegungen durchgeführt hat und die Auskünfte durch Vorlage von Belegen zu dokumentieren und zu belegen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.
Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst den damit überreichten Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
A
Dem Kläger steht gegen die Beklagte gem. § 433 Abs. 2 BGB ein Kaufpreisanspruch in Höhe von 16.840,05 € für die Lieferung von Zuchtferkeln zu.
Der Kaufpreisanspruch in Höhe von 17.974,05 € ist im Ausgangspunkt zwischen den Parteien unstreitig. Die Forderung ist in Höhe eines Betrages von 1.143,- € durch Aufrechnung der Beklagten mit einem in dieser Höhe berechtigten Schadensersatzanspruch aus §§ 434 Abs. 1, Satz 2 Nr. 1, 437 Nr. 3, 281 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB gem. § 389 BGB erloschen.
1.
Ein solcher Schadensersatzanspruch der Beklagten ist nicht bereits dem Grunde nach deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte mit an den Kläger gerichteter E –mail vom 03.03.2009 angekündigt hatte, das Geld bis Ende der Woche an den Kläger überweisen zu wollen. Diese Erklärung der Beklagten beinhaltet kein deklaratorisches Schuldanerkenntnis, mit dessen Abgabe die Beklagte zumindest auf alle ihr zu diesem Zeitpunkt bekannten Einwendungen gegenüber dem von dem Kläger erhobenen Kaufpreisanspruch verzichten wollte. Welcher Erklärungsgehalt dem Inhalt dieser E-mail zukommt, ist nach den allgemein anerkannten Grundsätzen durch Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Maßgebend ist danach, wie der objektive Empfänger die Erklärung der Beklagten unter Berücksichtigung der Umstände und den ihm bekannten Interessen der anderen Partei verstehen musste. Hiervon ausgehend ist zwar zu berücksichtigen, dass das E-Mail Schreiben der Beklagten vom 03.03.2009 an das Schreiben des Klägers vom 02.03.2009 anknüpfte, mit dem dieser ausdrücklich auch die Bezahlung der Ferkellieferung vom 02.02.2009 angesprochen hat. Dass zu diesem Zeitpunkt die Lieferung vom 02.02.2009 von dem Kläger noch nicht schriftlich berechnet worden war, ist dabei unschädlich. Denn es entsprach den Gepflogenheiten der Parteien, wonach die Beklagte die Lieferungen abrechnete. Auch wenn sich im Zeitpunkt der Abfassung der E-mail vom 03.03.2009 bereits Unstimmigkeiten zwischen den Parteien über die Ordnungsgemäßheit der Lieferung vom 02.02.2009 abzeichneten und die Beklagte sich nicht dazu geäußert hat, dass sie sich Ansprüche wegen der im Raum stehenden Mängel vorbehalte, konnte der Kläger aus der Sicht eines objektiven Empfängers dem Inhalt des E-mail Schreibens gleichwohl nicht die Erklärung beimessen, die Beklagte wolle auf aus ihrer Sicht bestehende Gewährleistungsansprüche verzichten. Nachdem der Zeuge S als unmittelbarer Empfänger der Lieferung jedenfalls gegenüber dem Kläger die Untergewichtigkeit einiger Ferkel angezeigt hatte, ist nichts dafür ersichtlich, aus welchen Gründen die Beklagte die hieraus resultierende Mangelhaftigkeit der Lieferung auf sich beruhen lassen und auf eventuelle Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Kläger in jedem Fall verzichten wollte, zumal sie ihrerseits dem Zeugen S gegenüber für die Ordnungsgemäßheit der Lieferung einzustehen hatte. Die Erklärung der Beklagten, bis zum Ende der Woche das Geld zu überweisen, stellt sich vor diesem Hintergrund vielmehr als Reaktion auf die mit der auf den 03.03.2009, 13.00 h bestimmten Zahlungsaufforderung verbundenen Ankündigung, die Angelegenheit einem Rechtsanwalt übergeben zu wollen, dar. Die keine Zugeständnisse enthaltene und kurz gefasste Erklärung der Beklagten diente daher, wie der Vertreter der Beklagten im Senatstermin eingeräumt hat, allein dazu, den Kläger zunächst hinzuhalten und von der kurzfristigen Einleitung weiterer Maßnahmen abzuhalten.
2.
Der Beklagten steht, gestützt auf §§ 434 Abs. 1, Satz 2 Nr. 1, 437 Nr. 3, 281 Abs. 1 BGB, gegen den Kläger ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.137,- € zu. In diesem Umfang sind die von dem Zeugen S gegenüber der Beklagten in Höhe von 8.684,22 € erhobenen Schadensersatzansprüche wegen der von dem Zeugen geltend gemachten Mangelhaftigkeit der Lieferung von Ferkeln am 02.03. und 03.03.2009 berechtigt.
3.
Die von dem Kläger gelieferten Ferkel sind mangelbehaftet gewesen.
3.1
Ein solcher Mangel liegt allerdings nicht darin, dass die Ferkel nicht der gem. § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB vereinbarten Beschaffenheit entsprochen hätten, wonach das einzelne Tier ein Mindestgewicht von 25 kg haben sollte. Das Landgericht hat nach dem Ergebnis der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme nicht feststellen können, dass 15 Ferkel untergewichtig gewesen sind. Der Senat ist gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an diese Feststellungen des Landgerichts gebunden. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen, hat weder die Berufung aufgezeigt, noch ergeben sich solche Anhaltspunkte aus dem Akteninhalt. Verlässliche Anhaltspunkte dafür, dass bei den divergierenden Wiegeresultaten der Zeugen S und C2 dem Wiegeergebnis des Zeugen S der Vorzug gegeben werden muss, sind nicht ersichtlich. Die 12 oder 13 Tage nach Ablieferung der Ferkel nach oberflächlicher Betrachtung gewonnene Einschätzung der Zeugen B und T2, einige der gelieferten Tiere hätten nicht mehr als 20 kg gewogen, stellt eine zu unsichere Tatsachengrundlage dar, als dass auf dieser Basis die Untergewichtigkeit einzelner Ferkel mit der erforderlichen Sicherheit hätte festgestellt werden können. Dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass nicht ausgeschlossen ist, dass in der Gruppe auch Tiere anderer Lieferanten enthalten waren.
3.2
Dass 17 Ferkel aus der Lieferung nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB mangelbehaftet gewesen sind, weil sie sich nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung geeignet hätten, da es sich insoweit um einen Kastraten, ein Blutohr und 15 Ferkel mit spitzem Rücken gehandelt habe, hat das Landgericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme gleichfalls nicht festzustellen vermocht. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bestehen nicht. Nach der Aussage des Tierarztes Dr. L, der sämtliche Schweine des Klägers am 29.01.2009 gesehen hat, waren die Tiere gesund. Aufgefallen sei allein die Inhomogenität der Gruppe. Die Aussage des Zeugen Dr. C, wonach die Ferkel zuchthygienisch nicht in Ordnung gewesen seien, ist mangels konkreter Bezeichnungen der einzelnen Tiere nach Ohrmarkennummern und den festgestellten Auffälligkeiten nicht geeignet, den Nachweis für die konkret behaupteten Mängel zu führen. Auch die Aussagen der Zeugen T2 und B lassen keinen sicheren Rückschluss auf den Zustand der Ferkel im Zeitpunkt der Ablieferung zu, weil die Zeugen die Ferkel erstmals ca. 14 Tage nach Ablieferung gesehen haben.
3.3
Die gelieferte Ferkelgruppe war aber deshalb mangelbehaftet, weil die Ferkel nicht einen einheitlichen Entwicklungszustand aufwiesen und sich aus diese Grund jedenfalls nicht für die nach dem Vertrag vorgesehene Verwendung geeignet haben, § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB. Dass die Ferkel einen unterschiedlichen Entwicklungszustand aufgewiesen haben, ergibt sich aus dem an die Beklagte gerichteten Schreiben des Klägers vom 10.03.2009. Danach entstammten 35 Ferkel der Geburtswoche 45/2008 und 55 Ferkel der Geburtswoche 48/2008. Dass eine solche Zusammensetzung nicht der bis dahin praktizierten Handhabung der Parteien entsprach, lässt sich ebenfalls dem vorgenannten Schreiben entnehmen. Denn der Kläger hat nach eigenen Angaben die älteren Ferkel nur deshalb in die Gruppe vom 02.02.2009 eingestellt, weil die Beklagte diese Tiere bei der vorangegangenen Lieferung am 12.01.2009 nicht mitgenommen habe. Der unterschiedliche Entwicklungsstand der einzelnen Ferkel entspricht nicht dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendungszweck, weil dieser Umstand einer kostenoptimierten und komplikationsfreien Aufzucht der Ferkel entgegensteht. Wie der Vertreter der Beklagten im Senatstermin nachvollziehbar ausgeführt hat, bringt es der unterschiedliche Entwicklungsstand der Ferkel mit sich, dass die jüngeren Tiere nicht zeitgleich mit den älteren Tieren weitervermarktet werden können und durch ihre längere Verweildauer auf dem Hof erhöhte Futterkosten und durch das Erfordernis zusätzlicher Selektionen zusätzlichen Arbeitsaufwand verursachen.
4.
Der Setzung einer angemessenen Frist gem. § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Nacherfüllung bedurfte es nicht. Die Fristsetzung war vorliegend gem. § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich, weil besondere Umstände vorlagen, die die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzes rechtfertigten. Eine Nachlieferung von gleichaltrigen Ferkeln aus einem anderen Zuchtbetrieb an den Betrieb S konnte den Mangel der Ausgangslieferung nicht kompensieren. Denn der Kläger unterhielt einen nucleus Betrieb, der auf der obersten Ebene der Zuchtpyramide angesiedelt war. Hierzu hat der Vertreter der Beklagten von dem Prozessbevollmächtigten des Klägers unwidersprochen ausgeführt, dass zur Wahrung gleichbleibender Zuchtergebnisse ein Austausch ausschließlich durch Tiere desselben Betriebes erfolgen könne. Hinzu komme, dass Tiere unterschiedlicher Herkunft mit unterschiedlichen Bakterienstämmen behaftet seien. Eine Mischung des Bestandes berge daher für jedes Tier der Gruppe ein nicht kalkulierbares Gesundheitsrisiko. Eine Nachlieferung von Tieren aus dem Betrieb des Klägers schied gleichfalls aus. Dies deshalb, weil der Kläger nicht über Tiere mit einem gleichwertigen Entwicklungsstand verfügte. Eine Nachlieferung aus dem nächstfolgenden Wurf hätte die bestehende Inhomogenität nicht ausgleichen können, sondern diese nur vergrößert.
5.
Die Lieferung der inhomogenen Gruppe gilt im Verhältnis des Klägers zu der Beklagten nicht nach § 377 Abs. 1 HGB als genehmigt. Die Beklagte ist der ihr obliegenden Untersuchungs- und Rügepflicht aus § 377 Abs. 1 HGB dadurch nachgekommen, dass dieser Mangel von dem Zeugen S zugleich für die Beklagte gegenüber dem Kläger in dem Telefonat vom 03.02.2009 gerügt worden ist. Da die Ferkel unmittelbar von dem Kläger an den Abnehmer der Beklagten geliefert worden sind, lag ein echtes Streckengeschäft vor. Das hatte zur Folge, dass der unterschiedliche Entwicklungsstand der Ferkel unmittelbar von dem Zeugen S mit Wirkung für die Beklagte gegenüber dem Kläger gerügt werden konnte. Eine entsprechende Rüge hat der Zeuge S gegenüber dem Kläger auch erhoben. Zwar hat das Landgericht es nicht als bewiesen angesehen, dass der Zeuge S eine den Anforderungen entsprechende Mängelrüge telefonisch am 03.02.2009 gegenüber dem Kläger erhoben hat. Allerdings hat das Landgericht insoweit allein auf eine Rüge des Mindergewichts einzelner Ferkel abgestellt, und die Rüge mangels hinreichender Bezeichnung der betroffenen Ferkel als nicht ausreichend angesehen. Der Aussage des Zeugen S folgend hat dieser gegenüber dem Kläger auch die sehr großen Gewichtsunterschiede der Tiere und damit deren unterschiedlichen Entwicklungsstand gerügt. Dass ein in etwa gleicher Entwicklungsstand der Tiere einer Gruppe für den Zeugen S von besonderer Bedeutung war, macht es nachvollziehbar und plausibel, dass der Zeuge diesen Umstand gerügt hat. Eine weitere Spezifikation der Rüge nach den Ohrmarken der einzelnen Tiere war entbehrlich, da dem Kläger, wie sich aus dessen Schreiben vom 10.03.2009 an die Beklagte ergibt, bekannt war, wie viele Tiere der früheren Geburtswoche 45/2008 entstammten. In Bezug auf die Inhomogenität der Gruppe ist die Rüge als ausreichend und den Anforderungen entsprechend anzusehen.
6.
Der der Beklagten hierdurch entstandene Schaden beträgt 1.134,- € und ergibt sich daraus, dass die Beklagte in diesem Umfang ihrem Kunden, dem Zeugen S, zum Ersatz der diesem entstandenen Futtermehrkosten und des durch zusätzliche Selektionen entstandenen Arbeitsmehraufwandes verpflichtet ist. Eine Genehmigung der gelieferten inhomogenen Gruppe als vertragsgemäße Leistung nach § 377 Abs. 1 HGB mit der Folge, dass die Beklagte die Ansprüche des Zeugen S unter Hinweis auf eine diesen treffende Rügepflichtverletzung hätte zurückweisen können, ist nicht erfolgt. Nach den Angaben des Vertreters der Beklagten im Senatstermin war diese unverzüglich von dem Zeugen S darüber informiert worden, dass dieser mit der Lieferung durch den Kläger unzufrieden gewesen sei und dies telefonisch am 03.02.2009 gerügt habe. Das korrespondiert damit, dass die Beklagte die an sie gestellten Schadensersatzansprüche des Zeugen S nicht unter Hinweis auf eine behauptete Rügepflichtverletzung nach § 377 Abs. 1 HGB zurückgewiesen hat. Jedenfalls ist davon auszugehen, dass die Beklagte gegenüber dem Zeugen S auf die Erhebung einer entsprechenden Rüge auch verzichtet hat. Das ergibt sich aus den Besonderheiten des von der Beklagten praktizierten Geschäftsprinzips. Die Beklagte unterhält keinen eigenen Zuchtbetrieb. Sie setzt auf die Vermehrung in vertraglich gebundenen Vermehrungsbetrieben. Die Lieferung von Schweinen in andere Betriebe zum Zwecke der weiteren Aufzucht erfolgt daher grundsätzlich ohne Beteiligung der Beklagte. Aus der Tatsache, dass die Beklagte sich der von dem Zeugen S gegenüber dem Kläger gerügten Mängel in der Sache angenommen hat, beinhaltet die konkludente Erklärung der Beklagten, dass sie gegenüber dem Zeugen S jedenfalls auf eine vorherige Rüge verzichtet hat. Dies kann unter den hier gegebenen Umständen nicht als Mitverschulden an der Entstehung des Schadens oder als Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht gewertet werden.
7.
Die von dem Zeugen S aufgewandten erhöhten Futterkosten und den Mehraufwand hat die Beklagte im Einzelnen dargelegt und mit insgesamt 1.134,- € beziffert. Der Kläger ist diesen Ausführungen nicht entgegen getreten, so dass der Senat den sich danach ergebenden Betrag für seine Berechnungen zugrunde gelegt hat.
III.
Der Beklagten stehen weitere Zahlungsansprüche, mit der sie gegenüber der Klageforderung aufrechnen kann, nicht zu.
Der Beklagten steht ein sich auf § 281 Abs. 1, 280 Abs. 1, 241 BGB i.Vm. § 6 des Vermehrervertrages vom 30.06.2003 gestützter Schadensersatzanspruch in Höhe von 16.216,20 € wegen der von ihr behaupteten unzulässigen Vermarktung von 105 während der Vertragslaufzeit gezogener Ferkel durch den Kläger nicht zu.
1.1
Aus § 6 des Vermehrervertrages ergab sich die Verpflichtung des Klägers, die von ihm aufgezogenen Tiere zwecks Selektion der Beklagten vorzuführen. Während die positiv beurteilten Tiere zum Verkauf an die Beklagte gelangten, waren die ausgesonderten Tiere der Schlachtung zuzuführen. Die Beklagte hat bereits nicht substantiiert dargelegt, dass der Kläger der vorstehenden Verpflichtung zuwider 105 Ferkel aufgezogen und an der Beklagten vorbei vermarktet hat. Die der Beklagten obliegende Darlegungslast ist nicht deswegen herabgesetzt, weil die die Ungereimtheiten enthaltende Liste, Bl. 150 GA, von der Ehefrau des Klägers erstellt worden ist, und die von dem Vertreter der Beklagten im Senatstermin geschilderte Verwendung der fortlaufend durchnummerierten Ohrmarken möglicherweise Fragen nach dem Verbleib einzelner Ferkel aufwerfen kann. Soweit sich die Beklagte lediglich auf Vermutungen stützt, wonach z.B. die Tiere mit den Nummern ###2 und ###5 abredewidrig vermarktet worden seien, vermag dies den erforderlichen substantiierten Tatsachenvortrag ohnehin nicht zu ersetzen. Soweit sich die Beklagte auf die von der Ehefrau des Klägers erstellte Liste, Bl. 150 GA, bezieht, hat der Kläger bereits erstinstanzlich substantiiert deren Richtigkeit bestritten und anhand konkreter Beispiele aufgezeigt, dass die Liste kein zutreffendes Bild über den Verbleib der dort aufgeführten Tiere zulasse. So hat der Kläger im Einzelnen ausgeführt, dass einige der Tiere an den Zeugen S geliefert worden seien, während andere Tiere sich damals noch in seinem Bestand befunden hätten, bei der Beklagten aber kein Abnahmeinteresse gefunden hätten. Zudem sollen die in der Liste genannten Ohrmarken- Nr. falschen Tieren zugeordnet worden sein. Auch diese Umstände hat bereits das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend gewürdigt. Die erforderliche Substantiierung hat der Beklagte – ungeachtet der Frage der Zulassung neuen Sachvortrags in der Berufungsinstanz nach Maßgabe des § 531 ZPO – nicht nachgeholt.
1.2
Angesichts dessen kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, dass der von der Beklagten geltendgemachte Anspruch wegen Schadensersatz wegen Nichterfüllung jedenfalls daran scheitert, dass die Beklagte den Kläger nicht gem. § 281 Abs. 1 BGB unter Fristsetzung zur Nacherfüllung aufgefordert hat. Dass eine solche Fristsetzung nach § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich war, hat die Beklagte nicht dargelegt.
Der Beklagten steht schließlich gegen den Kläger ein Anspruch auf Zahlung von 30.000,- € gem. § 341 BGB i.V.m §§ 9 und 10 des Vermehrervertrages vom 30.06.2003 nicht zu.
2.1
Gemäß § 9 des Vermehrervertrages ist der Kläger dafür verantwortlich, dass die negativ aussortierten Tiere geschlachtet und nicht anderweitig zur Zucht oder sonst verwandt werden. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung haben die Parteien in § 10 eine von dem Kläger zu zahlende Vertragstrafe von 5.000,- € vereinbart.
2.2
Die für das Vorliegen der Voraussetzungen der Verwirkung der Vertragsstrafe darlegungspflichtige Beklagte hat bereits nicht substantiiert vorgetragen, dass in Bezug auf die von ihr bezeichneten Schweine diese trotz einer negativen Selektion von dem Kläger zu Zuchtzwecken verwandt worden sind.
Hinsichtlich der beiden Tiere ###2 und ###5 stellt die Beklagte nur Vermutungen an, dass diese Tiere abredewidrig verwendet, nämlich trotz negativer Selektion zu Zuchtzwecken verwendet worden seien, ohne dies mit konkretem Tatsachenvortrag belegen zu können. Hinzu kommt, dass nach ihrem eigenen Vortrag die Selektion stets erst auf dem Hof S vorgenommen worden ist. Wie der Kläger vorgegangen sein soll, die von seinem Hof zum Betrieb S abtransportierten und im weiteren Verlauf negativ aussortierten Schweine wieder in seinen Besitz zu verbringen, um diese anschließend abredewidrig für Zuchtzwecke einzusetzen, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Dass es sich bei den beiden Tieren um solche gehandelt hat, die wegen augenfälliger Defekte nicht für die Zucht geeignet gewesen seien, und aus diese Grund von vorn herein auf dem Hof des Klägers verblieben sind, hat die Beklagte nicht behauptet.
Hinsichtlich der Tiere mit den Ohrmarken ####1 und ####2 hat die Beklagte ebenfalls nicht in schlüssiger Weise dargelegt, dass diese Tiere trotz negativer Beurteilung von dem Kläger zu Zuchtzwecken verwandt worden sind. Denn ausweislich des ausdrücklichen Sachvortrags der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 01.03.2010 seien die Tiere mit den fünfstelligen Ohrmarken von dem Kläger ordnungsgemäß in ihren Betrieb übergeleitet worden.
Auch hinsichtlich der Tiere Nr. ##12, ##82, ##74 und ##73 sind die Voraussetzungen für ein Auslösen der Vertragstrafe von der Beklagten nicht substantiiert dargelegt. Diese Tiere befanden sich, wie von dem Kläger erstinstanzlich vorgetragen, damals in seinem Bestand. Ob diese Tiere zu irgendeinem Zeitpunkt negativ selektiert worden sind, was nach dem Vortrag der Beklagten in der Regel das Verbringen auf den Hof S voraussetzte, wird von der Beklagten nicht behauptet.
2.3
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Vertragsstrafenregelung in § 10 des Vermehrervertrages nicht auch für den Fall verwirkt, dass der Kläger der Beklagten nicht alle gezogenen Tiere vorgestellt hat, positiv selektierte Tiere an der Beklagten vorbei vermarktet hat oder Zuchtvorgänge an der Beklagten vorbei lanciert hat. Die Fallgestaltung, in der die Vertragsstrafe verwirkt sein soll, ist in § 10 des Vermehrervertrages ausdrücklich mit einem Verstoß des Klägers gegen die sich aus § 9 des Vertrages ergebende Verpflichtung bezeichnet worden. Dahinter steht das Motiv der Beklagten, zu verhindern, dass negativ selektierte Tiere aus dem nucleus Zuchtbetrieb in den nachfolgenden Zuchtkreislauf gelangen und den von ihr gewünschten Qualitätsstandard gefährden. Die Beschränkung auf die negativ selektierten Tiere ist dadurch erklärbar, dass die Beklagte in diesen Fällen nur unter erschwerten Umständen einen ihr entstandenen Schaden wird darlegen können. Demgegenüber waren die Belange der Beklagten im Falle der Vermarktung nicht selektierter Tiere hinreichend durch die Möglichkeit gewahrt, Schadensersatz auf der Grundlage entgangenen Gewinns nach § 281 Abs. 1 BGB zu verlangen.
B
Die Widerklage ist unbegründet.
Soweit die Beklagte mit der von ihr erhobenen Leistungsklage den durch die Hauptaufrechnung nicht verbrauchten und von ihr mit 7.531,98 € errechneten Betrag aus dem von ihm beanspruchten Schadensersatzanspruch in Höhe von 16.216,20 € geltend macht, ist die Widerklage unbegründet. Wie im Zusammenhang mit der Darstellung der Aufrechnungsforderung ausgeführt, steht der Beklagten der von dieser reklamierte Schadensersatzanspruch aus entgangenen Gewinn unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
Auch der von der Beklagten mit Blick auf das Bestehen von eventuellen Schadensersatzansprüchen geltend gemachte Auskunftsanspruch steht dieser nicht zu. Das Bestehen eines sich aus § 242 BGB ergebenden Auskunftsanspruches setzt die Darlegung voraus, dass dem Grunde nach ein Hauptanspruch besteht, aus dem sich Schadensersatzansprüche ergeben können, zu deren weiteren Ermittlung und Bezifferung der die Auskunft Fordernde angewiesen ist. Es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass der Beklagten aus der konkreten Belegung zweier Sauen am 18.08. und 26.08.2008 oder denkbaren weiteren Belegungen mit Sperma der Eber M bzw. V ein Schadensersatzanspruch erwachsen ist.
Ein vertraglicher Schadensersatzanspruch aus dem Vermehrervertrag vom 30.06.2003 besteht nicht. Gemäß § 12 des Vermehrervertrages war der Kläger lediglich verpflichtet, die während der Vertragslaufzeit erzeugten und bei Vertragsbeendigung noch in seinem Besitz befindlichen Tiere aus der UPB Zucht der Beklagten anzudienen. Ob die Parteien entsprechend dieser Regelung verfahren sind, gegebenenfalls, aus welchen Gründen sie dies nicht gemacht haben, kann ebenso dahin gestellt bleiben wie die weitere Frage, ob der Kläger auch Eigentümer des Ebers M gewesen ist. Dass es dem Kläger nach Beendigung der Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien untersagt war, bis zur Entscheidung der Beklagten über das weitere Schicksal der bis dahin eingesetzten Eber seine Sauen mit Sperma eines in seinem Eigentum stehenden Ebers oder erworbenem Sperma eines anderen Ebers belegen zu lassen, haben die Parteien vertraglich nicht geregelt. Insoweit ist auch nicht dargetan, welcher Schaden der Beklagten durch die Aufzucht der 10 weiblichen Tiere entstanden sein soll, die der Kläger außerhalb des Vertriebssystems der Beklagten für eigene Zwecke herangezogen hat. Ob und welche Schadensersatzansprüche der Beklagten aus einer eventuellen Verletzung der vereinbarten Andienungspflicht zustehen, kann dahin gestellt bleiben, da die Beklagte hierauf keine Schadensersatzansprüche stützt und ein solcher Schaden nicht mit der Beziehung von Sperma und den Umfang der Belegungen begründet werden kann.
Einen vertraglichen Schadensersatzanspruch der Beklagten begründet auch nicht die am 07.08.2008 getroffene Vereinbarung der Parteien, wie sie sich aus dem an den Kläger gerichteten Schreiben des Geschäftsführers der Beklagten vom 21.08.2008 ergibt. Danach haben die Parteien vereinbart, die gemeinsame Zusammenarbeit der Basiszucht Large White zu beenden und die vertraglichen Beziehungen mit dem Auslaufen der zuvor am 04. und 05.2008 bereits erfolgten letzten Belegung mit Large White Sperma einzustellen. Soweit es in dem Schreiben heißt, die erste Belegung mit Pietrain erfolge ab dem 25.26.08.2008, kann dem nicht entnommen werden, dass damit eine Regelung des Inhalts getroffen worden ist, wonach der Kläger in Zukunft ausschließlich nur noch Pietrain Sperma verwenden durfte.
Schließlich steht dem Kläger ein Schadensersatzanspruch nach § 9 Satz 1 UWG nicht zu. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass der Kläger vorsätzlich oder fahrlässig eine nach den §§ 3 bzw. 7 unzulässige geschäftliche Handlung vorgenommen hat, und ihr aus einer solchen Handlung als Mitbewerberin ein Schaden entstanden ist.
Unlautere geschäftliche Handlungen sind nach § 3 Abs. 1 UWG unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Unlauter handelt gem. § 4 Nr. 9 lit a) bis c) UWG insbesondere, wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt (lit a), die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt (lit b) oder die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat (lit c).
Es kann bereits nicht festgestellt werden, dass die Beklagte anspruchsberechtigt ist. Anspruchsberechtigt ist der betroffene Mitbewerber, der die Leistung erbracht hat, die er durch einen unlauter handelnden Mitbewerber ausgenutzt sieht. Welche Leistung die Beklagte in Bezug auf die von ihr gehandelten Zuchttiere erbracht hat, ist auch durch die intensive Befragung des Vertreters der Beklagten im Termin nicht deutlich geworden. Der Hinweis auf die als Geschäftsgeheimnis bezeichnete besondere Genetik ist nicht aussagekräftig, da auf dieser Grundlage nicht feststellbar ist, in welchem Verhältnis hierzu die vom anderen Mitbewerber erbrachte Leistung steht.
Der Wettbewerbsschutz greift zudem nur dann ein, wenn Waren oder Dienstleistungen im Geschäftsverkehr angeboten werden. Dass der Kläger die aus den Belegungen vom 18. bzw. 26.08.2008 stammenden 10 Sauen oder darüber hinaus weitere Sauen aus Large White Sperma im Geschäftsverkehr angeboten hat, wird von der Beklagten nicht behauptet. Insoweit kommt der Beklagten eine erleichterte Darlegungslast nicht zu Gute. Zwar streitet für den Mitbewerber die Vermutung, dass ein später auf den Markt gekommenes identisches oder ähnliches Produkt auf einer Nachahmung beruht. Die weiteren Tatbestandsmerkmale, insbesondere dass der Mitbewerber Waren im Geschäftsverkehr angeboten hat, ist von der Beklagten als Anspruchstellerin darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen (vgl. Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl. 2009, § 4 Nr. 9 Rn. 58).
3.4
Die Beklagte hat ferner nicht nachvollziehbar dargelegt, dass die Ware, um deren Eigenart, Wertschätzung oder Know How es geht, nachgeahmt worden ist. Da die Sauen mit Large White Sperma von solchen Ebern gezeugt worden sind, die während der Vertragslaufzeit zum Einsatz gekommen sind, spricht dies dafür, dass es sich bei den gezogenen Sauen nicht um Nachahmungen, sondern um objektiv übereinstimmende Nachkommen handelt (vgl. Ullmann.a.a.O. Rn. 43).
3.5
Die Beklagte hat schließlich nicht dargelegt, dass der Kläger eine der in § 4 Nr. 9 UWG beschriebenen Handlungsweisen verwirklicht hat.
Sofern man einmal unterstellt, dass die Sauen in den geschäftlichen Verkehr gelangt sind, ist nichts dafür ersichtlich, dass und wodurch der Kläger die Abnehmer über die betriebliche Herkunft der Ware im Sinne des § 4 Nr. 9 lit a) UWG getäuscht hätte. Dass der Kläger die den Waren der Beklagten zukommende Wertschätzung für seine Zwecke im Sinne des § 4 Nr. 9 lit b) UWG ausgenutzt hat, wird von der Beklagten selbst nicht behauptet. Die Beklagte hat schließlich nicht dargelegt, dass der Kläger die für eine Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich im Sinne des § 4 Nr. 9 UWG erlangt hat. Wenn man unterstellt, dass die Genetik der im Kreislauf der Beklagten eingesetzten Tiere die Voraussetzungen eines betrieblichen Know How erfüllen, so hätte sich der Kläger durch die Aushändigung des Spermas nicht die Kenntnis über die darin verkörperte besondere Genetik verschafft, sondern nur ein Produkt erhalten, dass diese Genetik beinhaltet, ohne Einblick in das dem zugrunde liegende Know How zu erlangen. Wollte man einmal nur auf das die Genetik enthaltene Material abstellen, so hat die Beklagte nicht substantiiert dargelegt, dass der Kläger das Sperma unredlich erlangt hätte. Die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe sich das Sperma in der Station Griesheim erschwindelt, entbehrt einer konkreten Tatsachengrundlage.
C
Der Zinsanspruch und die weiteren Nebenforderungen sind unter dem Gesichtspunkt des Verzuges begründet.
D
Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 92 Abs.1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 434 Abs. 1, Satz 2 Nr. 1, 437 Nr. 3, 281 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB gem. § 389 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 434 Abs. 1, Satz 2 Nr. 1, 437 Nr. 3, 281 Abs. 1 BGB
§§ 92 Abs.1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 531 ZPO
§ 341 BGB
§ 242 BGB
§ 540 Abs.1 ZPO
§ 4 Nr. 9 UWG
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB
§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 281 Abs. 2 BGB
§ 377 Abs. 1 HGB
§ 281 Abs. 1, 280 Abs. 1, 241 BGB
§ 281 Abs. 1 BGB
§ 9 Satz 1 UWG
§ 3 Abs. 1 UWG
§ 4 Nr. 9 UWG
§ 543 Abs. 2 ZPO