Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1997-09-12, Aktenzeichen 6 U 106/97
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1997:0912.6U106.97.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Parteien haben das einstweilige Verfügungsverfahren in der Berufungsinstanz übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt, so daß nur noch über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden war. Diese Kosten waren jedoch gemäß § 91 a Abs. 1 ZPO insgesamt der Antragsgegnerin aufzuerlegen, denn die Berufung der Antragstellerin wäre ohne die Erklärung der Antragsgegnerin in der Berufungsverhandlung vom 30. Juli 1997, die dann zu der übereinstimmenden Erledigung des Rechtsstreits durch die Parteien geführt war, erfolgreich gewesen.
Daß der von der Antragstellerin mit ihrem Rechtsmittel verfolgte Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung bis zu der erwähnten Erklärung der Antragsgegnerin im Berufungstermin zulässig war, wird von der Antragsgegnerin zu Recht nicht in Zweifel gezogen. Gemäß § 25 UWG wurde zugunsten der Antragstellerin der Verfügungsgrund der Dringlichkeit vermutet und aus dem von den Parteien vorgetragenen Sachverhalt ergeben sich keine Umstände, die zu einer Widerlegung dieser Vermutung führen könnten. Das früheste Erscheinungsdatum der im vorliegenden Verfahren beanstandeten Werbeanzeigen der Antragsgegnerin ist der 8. Januar 1997, so daß angesichts des am 13. Februar 1997 bei Gericht eingegangenen Verfügungsantrags der Antragstellerin keine Rede davon sein kann, die Antragstellerin habe durch ihr eigenes Verhalten kenntlich gemacht, daß ihr die Beanstandung dieser Anzeigen nicht dringlich sei. Auch sonst ergibt der von den Parteien vorgetragene Sachverhalt keine Anhaltspunkte, die geeignet wären, die Vermutung des § 25 UWG zu widerlegen. Die Antragstellerin ist - zumindest - gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG ebenfalls prozeßführungsbefugt, um den im vorliegenden Verfahren streitgegenständlichen Unterlassungsanspruch gegenüber der Antragsgegnerin geltend zu machen. Sie hat die Vertriebsaktivitäten der B. AG im Pharmabereich übernommen. Damit vertreibt sie (unstreitig) bundesweit Kopfschmerzmittel, somit - wie von § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG gefordert - Waren gleicher Art und auf dem selben Markt wie die Antragsgegnerin mit dem in den beanstandeten Anzeigen beworbenen Arzneimittel Euminz N.
Der Antrag der Antragstellerin auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung war jedoch bis zu der Erklärung der Antragsgegnerin im Berufungstermin vom 30. Juli 1997 ebenfalls begründet.
Die Wettbewerbswidrigkeit der im vorliegenden Verfahren beanstandeten 11 Werbeanzeigen der Antragsgegnerin ergibt sich aus § 1 UWG in Verbindung mit §§ 21 AMG, 3 a HWG. Dies gilt ungeachtet der anderen Beanstandungspunkte der Antragstellerin bereits deshalb, weil die Antragsgegnerin im Fließtext dieser Anzeigen, dabei insbesondere auch in den sogenannten Pflichtangaben gemäß § 4 HWG, mit der Indikation "Kopfschmerzen vom Spannungstyp" für ihr Arzneimittel Euminz N einen Anwendungsbereich bewirbt, für den dieses Arzneimittel nicht, auch nicht fiktiv gemäß § 105 AMG zugelassen ist. Insoweit wird auf das am 29. August 1997 verkündete Urteil des Senats im einstweiligen Verfügungsverfahren 6 U 243/96 (= 31 O 364/96 LG Köln) verwiesen, an dem die Antragsgegnerin sowie als Antragstellerin die B. AG beteiligt waren. Da sich die Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens unter anderem auf das Verfahren 31 O 364/96 LG Köln - 6 U 243/96 OLG Köln stützt, geht der Senat davon aus, daß der Antragstellerin das Urteil des Senats vom 29. August 1997 bekannt ist.
Bis zum Berufungstermin vom 30. Juli 1997 bestand aber auch die durch die beanstandeten Werbeanzeigen der Antragsgegnerin begründete Vermutung der Gefahr einer Wiederholung dieser gemäß § 1 UWG in Verbindung mit §§ 21 AMG, 3 a HWG unzulässigen Wettbewerbshandlungen. Die strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung der Antragsgegnerin im Schreiben vom 20. Februar 1997 hat nicht zu einem Wegfall dieser Wiederholungsgefahr geführt. Hierzu wäre eine Unterwerfungserklärung erforderlich gewesen, die einen ernsthaften Unterlassungswillen zum Ausdruck bringt und ohne Vorbehalte erklärt ist (vgl. Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl., UWG Einl Rdnr. 272, 273 m.w.N.). Aus der maßgeblichen Sicht der Antragstellerin bestanden jedoch insoweit aufgrund des Schreibens der Antragsgegnerin vom 20. Februar 1997 und des in diesem Schreiben bereits angekündigten weiteren Schreibens vom 21. Februar 1997 durchgreifende Bedenken, die die Antragsgegnerin auch nicht durch ihren Vortrag im vorliegenden Verfahren auszuräumen vermochte.
Zwar wäre der Hinweis der Antragsgegnerin in Ziff. 5 ihrer Unterwerfungserklärung vom 20. Februar 1997, wonach die Unterwerfung solche Anzeigen nicht erfasse, "die zum derzeitigen Zeitpunkt nicht mehr angehalten oder geändert werden können", für sich genommen unbedenklich, denn damit wird zunächst nur zutreffend die Rechtslage beschrieben. Die unter Bezugnahme auf diesen Hinweis dann im Schreiben der Antragsgegnerin vom 21. Februar 1997 aufgelisteten Werbeanzeigen, welche angeblich nicht mehr aufzuhalten oder abzuändern waren, machten jedoch deutlich, daß sich die Antragsgegnerin mit der erwähnten Ziff. 5 ihrer Unterwerfungserklärung in Wahrheit eine Aufbrauchsfrist einräumen wollte, die ihr gegenüber dem berechtigten Unterlassungsverlangen der Antragstellerin, sofort die beanstandeten Wettbewerbshandlungen einzustellen, nicht zustand (vgl. dazu auch Baumbach-Hefermehl, a.a.O., UWG Einl Rdnr. 273 m.w.N.). Das im Schreiben der Antragsgegnerin vom 21. Februar 1997 genannte Erscheinungsdatum einiger der dort aufgelisteten insgesamt 13 Werbeanzeigen legt nämlich nahe, daß die Antragsgegnerin - selbst noch am 20. Februar und 21. Februar 1997 - in der Lage gewesen wäre, das Erscheinen der Anzeigen zu verhindern; dies gilt insbesondere für die erst ab dem 5. März 1997 erschienenen Anzeigen, dabei vor allem für die Anzeigen vom 12. März 1997 in der "Für Sie" 7/97 und vom 19. März 1997 in der "Brigitte" 7/97. Dem Senat ist aus zahlreichen anderen Verfahren bekannt, daß bei der heutigen Digitalisierung des Druckwesens Anzeigen noch in einem sehr späten Stadium der Druckschrift geändert werden können und das völlige Herausnehmen der Anzeigen aus der Druckschrift ohnehin bis zu einem sehr späten Stadium vor der endgültigen Drucklegung des Presseorgans möglich ist. Das Anlieferdatum für Anzeigen bei den Verlagen ist für diese Zeitpunkte ohne Bedeutung. Die von der Antragsgegnerin in erster Instanz und vor allem mit der Berufungserwiderung vorgelegten Schreiben der Presseorgane, in deren Zeitschriften die fraglichen Anzeigen der Antragsgegnerin erschienen sind, führen zu keiner anderen Beurteilung. Dies gilt bereits deshalb, weil diese Schreiben bis auf die Mitteilung der WASO-Anzeigenabteilung vom 21. Februar 1997 viel zu vage sind, denn sie lassen nicht erkennen, aus welchem konkreten Grund das Erscheinen der jeweils betroffenen Werbeanzeigen nicht mehr hat verhindert werden können. In mehreren dieser Schreiben (zum Beispiel im Schreiben des G. + J. AG ##blob##amp; Co.- Verlags vom 21. Februar 1997, das sich auf die Anzeige in der "Brigitte" Nr. 7/97 bezieht, aber auch in den Schreiben der Axel Springer Verlag AG - AG 9 - oder des Jahreszeitenverlags - AG 11 - für die Anzeige in der "Für Sie" Nr. 7/97) wird der Eindruck geweckt, daß die Antragsgegnerin bei den Verlagen nicht mit dem geforderten Nachdruck bemüht war, ein Erscheinen der betroffenen Anzeige zu verhindern, sondern daß das Bemühen der Antragsgegnerin dahin ging, die Anzeige durch deren teilweise Veränderung zu "retten" und die Verlage dieser Bitte wegen der Kürze der Zeit nicht mehr nachkommen konnten. Der Vortrag der Antragsgegnerin einschließlich der von ihr vorgelegten Eidesstattlichen Versicherung der Zeugin H. vom 29. Juli 1997 gibt zudem nicht zu erkennen, ob die Antragsgegnerin gegenüber den Presseorganen mit der notwendigen Eindringlichkeit unter Hinweis auf die ihr - Antragsgegnerin - drohenden wettbewerbsrechtlichen Folgen darauf gedrängt hat, die Anzeigen zu stoppen oder zumindest zu ändern..
Dabei spielt es keine Rolle, daß einige der bei der Abmahnung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin bereits in Auftrag gegebenen Werbeanzeigen auf die Intervention der Antragsgegnerin bzw. der Zeugin H. hin tatsächlich nicht erschienen sind. Daraus ergibt sich lediglich, daß die Antragsgegnerin etwas getan hat, um ihrer Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 20. Februar 1997 nachzukommen, nicht aber, daß dies in gehöriger Weise geschehen ist.
Ließ somit das Verhalten der Antragsgegnerin nicht die notwendige Ernsthaftigkeit ihrer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 20. Februar 1997 erkennen, war diese Unterwerfung nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Dabei bestand die Wiederholungsgefahr hinsichtlich aller von der Antragstellerin mit Schreiben vom 14. Februar 1997 abgemahnten und sodann im vorliegenden Rechtsstreit zur Unterlassung geforderten Werbeanzeigen fort und ist nicht etwa zumindest hinsichtlich derjenigen im Schreiben der Antragsgegnerin vom 21. Februar 1997 aufgelisteten Anzeigen entfallen, deren Erscheinen die Antragsgegnerin beim Zugang der Abmahnung oder auch am 20./21. Februar 1997 nicht mehr hatte verhindern können. Alle Werbeanzeigen waren ungeachtet ihrer unterschiedlichen Gestaltung von der Antragstellerin jeweils mit dem Argument beanstandet worden, daß die Antragsgegnerin ihr Arzneimittel Euminz N mit einer diesem Präparat nicht zukommenden Indikation bewerbe und dabei sogar weit über das hinausgehe, was der Antragsgegnerin mit dem Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 19. November 1996 im einstweiligen Verfügungsverfahren 31 O 364/96 untersagt worden sei. Das Verhalten der Antragsgegnerin am 20./21. Februar 1997 begründete aber den Schluß, daß es ihr keineswegs darum ging, bestimmte konkrete Anzeigen ernsthaft zur Unterlassung zu erklären und hinsichtlich anderer Anzeigen dies nicht zu wollen und deshalb deren Erscheinen nicht mit dem nötigen Nachdruck zu verhindern. Ersichtlich hat vielmehr die Antragsgegnerin alle zu diesem Zeitpunkt bereits in Auftrag gegebenen und noch nicht erschienenen Anzeigen in gleicher Weise "behandelt", so daß es dem Zufall überlassen blieb bzw. vom Erscheinungsdatum der Anzeige abhing, ob die - unzureichende - Intervention der Antragsgegnerin bei den Anzeigenabteilungen der Verlage erfolgreich war oder nicht; mit der konkreten Gestaltung der jeweiligen Anzeige hatte dies nichts zu tun. Das Verhalten der Antragsgegnerin vom 20./21. Februar 1997 ist damit nicht hinsichtlich bestimmter Anzeigen "teilbar", sondern gab aus der maßgeblichen Sicht der Antragstellerin allgemein dem Willen der Antragsgegnerin Ausdruck, sich nicht in gebotener Weise ernsthaft genug um die Einhaltung der von ihr erklärten Unterwerfung kümmern und dafür Sorge tragen zu wollen, daß es zukünftig nicht mehr zu Verstößen der von der Antragstellerin abgemahnten Art kommt.
Schließlich kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Wiederholungsgefahr jedenfalls nach dem 20. März 1997 nicht mehr bestanden habe, weil tags zuvor die letzten der im Schreiben der Antragsgegnerin vom 21. Februar 1997 genannten Anzeigen, erschienen waren, wie es von der Antragsgegnerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 25. August 1997 geltend gemacht wird. Die strafbewehrte Unterwerfungserklärung der Antragsgegnerin vom 20. Februar 1997 war aus den aufgezeigten Gründen mangels ernsthaftem Unterlassungwillen der Antragsgegnerin ungeeignet, die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen. Es bestand daher für die Zeit nach dem 20. Februar 1997 weiterhin die Gefahr, daß die Antragsgegnerin auch in Zukunft ihr unzulässiges Wettbewerbsverhalten fortsetzen wird. Diese Wiederholungsgefahr konnte aber nach ständiger Rechtsprechung (vgl. Baumbach-Hefermehl, a.a.O., UWG Einl Rdnr. 263, 264 m.w.N.) nur durch eine neue strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung beseitigt werden und nicht allein dadurch, daß nach dem 20. März 1997 keine Anzeigen der beanstandeten Art mehr erschienen. Hinzu kommt, daß die Antragsgegnerin, wie bereits erwähnt, selbst in der zweiten Instanz nicht überzeugend darzulegen vermochte, daß sie sich tatsächlich im Februar 1997 bemüht hatte, das Erscheinen der streitgegenständlichen Anzeigen mit dem gebotenen Nachdruck zu verhindern. Die Unterwerfungserklärung der Antragsgegnerin vom 20. Februar 1997 war deshalb auch in der Zeit nach dem 20. März 1997 entgegen der Ansciht der Antragsgegnerin nicht annahmefähig. Daß die Antragstellerin im Berufungstermin vom 30. Juli 1997 die ihr von der Antragsgegnerin nochmals angebotene Unterlassungsverpflichtungserklärung in der Form des Schreibens vom 20. Februar 1997 akzeptiert hat, steht dem nicht entgegen, sondern ist das Resultat der Erörterungen im Berufungstermin und der von der Antragsgegnerin zu gerichtlichem Protokoll gegebenen Erklärung, wonach die im Schreiben vom 20. Februar 1997 abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung - ohne die dortige Ziff. 5 - weiterhin als Angebot aufrechterhalten bleibt.
War somit der Antrag der Antragstellerin auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung und damit auch die Berufung der Antragstellerin bis zum Berufungstermin vom 30. Juni 1997 zulässig und begründet, entsprach es billigem Ermessen im Sinne von § 91 a Abs. 1 ZPO, die Antragsgegnerin mit den Kosten beider Instanzen des Rechtsstreits zu belasten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 21 AMG, 3 a HWG
§
25 UWG
§ 25 UWG
§ 1 UWG
§ 105 AMG
§ 91 a Abs. 1 ZPO
§ 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG
§ 91 a
Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 6 U 243/96
31 O 364/96