Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-04-06, Aktenzeichen 4 K 4737/08
ECLI: ECLI:DE:VGK:2009:0406.4K4737.08.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Tatbestand:
Die Klägerin, die ein Busunternehmen betreibt, wendet sich mit der Klage dagegen, dass die Beklagte über die Beigeladene Leistungen im Bereich des Schülerspezialverkehrs in der Stadt Köln anbietet und durchführt.
Seit 1992 führte die Kölner Verkehrsbetriebe AG (im Folgenden KVB), deren Anteile zu 100% in der Hand der Beklagten liegen, für die Beklagte den Schülerspezialverkehr in der Stadt Köln durch. Dabei erbrachte die KVB im Wesentlichen Management-Leistungen, während die Fahrten von Subunternehmern durchgeführt wurden, die sich in einer Interessengemeinschaft zusammengeschlossen hatten. Bei dem Schülerspezialverkehr handelt es sich um die Beförderung von Schülern, die - etwa aufgrund von Behinderungen - nicht mit dem öffentlichen Personennahverkehr zur Schule und zurück fahren können sowie um Fahrten von der Schule zu schulischen Veranstaltungen (z.B. Fahrten zu Sport- und Schwimmhallen) und zurück zur Schule. Im Sommer 2006 kamen die Mitglieder der Interessengemeinschaft und die KVB überein, für die Durchführung des Schülerspezialverkehrs eine gemeinsame GmbH zu gründen. Hierzu erstellte die KVB im Auftrag des Rates der Stadt Köln eine Marktanalyse zur Gründung der Beigeladenen. Zudem holte die Beklagte u.a. Stellungnahmen der Industrie- und Handelskammer Köln sowie der Handwerkskammer zu Köln zur beabsichtigten Unternehmensgründung ein. Die Industrie- und Handelskammer Köln sprach sich unter dem 28. Juli 2006 gegen die Gründung eines neuen Unternehmens aus; die Handwerkskammer zu Köln legte unter dem 16. August 2006 gleichfalls eine ablehnende Stellungnahme vor. Mit Ratsbeschluss vom 28. September 2006 stimmte der Rat der Stadt Köln gleichwohl der Gründung der Beigeladenen zu. Gesellschafter der Beigeladenen sind zu 51% die KVB und zu 49% die IG Kölner Busunternehmer GmbH.
Die Beigeladene, die am 27. März 2007 in das Handelsregister eingetragen wurde, trat zum 01. August 2007 in den bis zum 31. Juli 2008 befristeten Vertrag zwischen der Stadt Köln und der KVB über die Durchführung des Schülerspezialverkehrs ein.
Im Dezember 2007 schrieb die Beklagte die Beförderung von Schülerinnen und Schülern zu Schulen der Stadt Köln ab dem 01. August 2008 im offenen Verfahren europaweit aus. In dem Vergabeverfahren gaben ausschließlich die Klägerin und die Beigeladene jeweils ein Angebot ab. Nachdem die Beklagte der Beigeladenen den Zuschlag erteilt hatte, stellte die Klägerin bei der Vergabekammer der Bezirksregierung Köln einen Nachprüfungsantrag. Diesen wies die Vergabekammer mit Beschluss vom 09. Juni 2008 zurück, beschloss jedoch zugleich, dass der Zuschlag auch nicht auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden dürfe.
Daraufhin hob die Beklagte das Ausschreibungsverfahren auf und teilte den Parteien mit, dass eine neue Ausschreibung erfolgen werde. Um für die Zeit bis zum Abschluss eines neuen Ausschreibungsverfahrens den Schülerspezialverkehr sicherzustellen, schrieb die Beklagte zudem den Abschluss eines Übergangsauftrags aus. Innerhalb der von der Beklagten hierfür bestimmten Frist gaben erneut die Klägerin und die Beigeladene jeweils ein Angebot für den Übergangsauftrag ab. Zugleich machte die Klägerin gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 14. Juli 2008 geltend, die Betätigung der Beigeladenen verstoße gegen das Kommunalwirtschaftsrecht. Sie forderte die Beklagte daher auf, auf die Beigeladene dahingehend einzuwirken, die Erbringung von Schülerbeförderungsleistungen und die Abgabe eines Angebots zum Ausschreibungsverfahren zu unterlassen.
Unter dem 21. Juli 2008 informierte die Beklagte die Klägerin darüber, dass sie beabsichtige, der Beigeladenen den Zuschlag für den Übergangsvertrag zu erteilen. Hiergegen wandte sich die Klägerin mit zwei Rügeschreiben, in denen sie im Wesentlichen geltend machte, der Zuschlag könne nicht auf die Beigeladene entfallen, weil diese Gesellschaft nicht rechtmäßig gegründet worden sei. Am 31. Juli 2008 stellte die Klägerin bei der Vergabekammer der Bezirksregierung Köln hinsichtlich des Übergangsvertrages einen Nachprüfungsauftrag (VK VOL 22/08). Nachdem die Beklagte am 13. August 2008 einen Übergangs-Übergangs-Auftrag an die KVB erteilt hatte, bezog die Klägerin diesen Vertrag in den Nachprüfungsantrag ein.
Bereits am 15. Juli 2008 hat die Klägerin Klage erhoben und gleichzeitig einen Antrag nach § 123 VwGO - 4 L 1060/08 - gestellt, mit dem sie die vorläufige Verpflichtung der Beklagten dazu begehrte, dass diese auf die Beigeladene einwirkt, damit diese es vorläufig unterlässt, Schülerbeförderungsleistungen in Köln durchzuführen oder anzubieten. Diesen Antrag lehnte die Kammer mit Beschluss vom 29. Juli 2008 ab.
Zur Begründung der Klage macht die Klägerin geltend, ihr stehe ein Unterlassungsanspruch zu, weil die Durchführung des Schülerspezialverkehrs durch die Beigeladene gegen § 107 GO NRW verstoße. Dabei sei die Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung der Beigeladenen an § 107 GO NRW in der aktuellen Fassung des Gesetzes zur Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung vom 09. Oktober 2007 zu messen. Denn die Beigeladene habe ihre wirtschaftliche Tätigkeit erst am 01. August 2007 und damit nach dem für die Anwendung des neuen Rechts maßgeblichen Stichtag vom 19. März 2007 aufgenommen. Darauf, dass die KVB zuvor den Schülerspezialverkehr durchgeführt habe, komme es nicht an. Ein dringender öffentlicher Zweck sei für die kommunale wirtschaftliche Betätigung nicht gegeben. Dabei sei zu berücksichtigen, dass zur Bestimmung des Zwecks des Handelns gerade die Zielsetzung des gemeindlichen Handelns maßgeblich sei. Mit der Gründung der Beigeladenen habe der Rat der Stadt Köln jedoch keinen Gemeinwohlbelang verfolgt, sondern es sei vorgreiflich darum gegangen, den Markt gegen Konkurrenz abzuschotten und die Gewinnsituation der KVB zu verbessern. Ein öffentlicher Zweck sei auch deshalb nicht gegeben, weil die Gründung der Beigeladenen gegen deutsches und europäisches Kartellrecht verstoße; für die rechtswidrige Gründung eines öffentlichen Unternehmens könne kein öffentlicher Zweck bestehen. Zudem erfordere der - angebliche - öffentliche Zweck keine gemeindliche wirtschaftliche Betätigung. Zwar stehe dem Beklagten insoweit eine Einschätzungsprärogative zu, allerdings beruhe die Gründung der Beigeladenen auf einer groben Fehleinschätzung, die vom Gericht berücksichtigt werden müsse. Jedenfalls aufgrund der Stellungnahmen der Industrie- und Handelskammer Köln vom 28. Juli 2006 und der Handwerkskammer Köln vom 16. August 2006 hätte dem Rat klar sein müssen, dass die Gründung der Beigeladenen kartellrechtlich unzulässig sei. Ferner handele es sich bei der gemeindlichen wirtschaftlichen Betätigung um einen schweren und daher unverhältnismäßigen Eingriff in den Wettbewerb. Denn die Gründung der Beigeladenen diene letztlich nur der Marktabschottung und erschwere damit anderen Wettbewerbern den Markteintritt erheblich. Auch stehe der gemeindlichen wirtschaftlichen Betätigung die Subsidiaritätsklausel des § 107 Abs. 1 Nr. 3 GO NRW entgegen. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte darlegen und beweisen müsse, dass kein privater Anbieter die Leistung ebenso gut und wirtschaftlich erbringen könne. Zudem habe sie selbst schon im ersten Ausschreibungsverfahren ihre Leistungsfähigkeit hinreichend belegt, so dass aus den Ausschreibungsverfahren nicht der Schluss gezogen werden könne, dass nur die Beigeladene die geforderten Fahrleistungen erbringen könne. Im Übrigen komme es auf die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen schon deshalb nicht an, weil mit der Gründung der Beigeladenen rechtswidrige Ziele verfolgt worden seien. Darüber hinaus verstoße die Gründung der Beigeladenen auch gegen § 107 Abs. 5 GO NRW, weil die Marktanalyse unzureichend sei. Durch die rechtswidrige Gründung der Beigeladenen werde sie auch in ihren Rechten verletzt, da § 107 Abs. 1 und Abs. 5 GO NRW drittschützend sei. Unabhängig von dem Verstoß gegen § 107 GO NRW sei sie durch den Markteingriff auch in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG verletzt.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verpflichten, ihre Einwirkungsmöglichkeiten auf die Beigeladene wahrzunehmen, damit diese es unterlässt, Schülerbeförderungsleistungen in Köln durchzuführen oder anzubieten.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie macht geltend, die Klage sei unbegründet. Bei der Durchführung des Schülerspezialverkehrs handele es sich nicht um eine wirtschaftliche Betätigung im Sine des § 107 Abs. 1 GO NRW, sondern um eine nichtwirtschaftliche Betätigung nach § 107 Abs. 2 GO NRW. Denn der Schülerspezialverkehr diene unmittelbar dem Schulbetrieb und erfolge in Erfüllung der gesetzlichen Pflicht aus § 97 SchulG NRW i.V.m. § 12 Abs. 2 Nr. 12, § 14 Schülerfahrtkostenverordnung. Auch aus dem Umstand, dass die Gründung der Beigeladenen nach Einholen einer Marktanalyse erfolgt sei, könne nicht geschlossen werden, dass es sich um ein Unternehmen im Sinne des § 107 Abs. 1 GO NRW handele. Denn bei richtiger Betrachtungsweise wäre die Marktanalyse nicht erforderlich gewesen. Die Rechte der Klägerin würden durch die nichtwirtschaftliche Betätigung nicht verletzt, vielmehr müssten private Wettbewerber die mit der Zulässigkeit eines Unternehmens nach § 107 Abs. 2 GO NRW verbundenen Vorteile des Hoheitsträgers hinnehmen. Auch dann, wenn der Schülerspezialverkehr nach § 107 Abs. 1 GO NRW zu beurteilen wäre, sei die Klage unbegründet. Dabei sei § 107 GO NRW in der Fassung des ersten Modernisierungsgesetzes vom 15. Juni 1999 und nicht in der Fassung des Gesetzes zur Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung anzuwenden. Denn sie habe schon vor der Gründung der Beigeladenen seit dem Jahr 1992 den Schülerspezialverkehr durch die KVB durchführen lassen. Ein dringender öffentlicher Zweck für die gemeindliche wirtschaftliche Betätigung ergebe sich schon daraus, dass die Durchführung des Schülerspezialverkehrs der Erfüllung der Pflichten aus § 97 SchulG NRW i.V.m. § 12 Abs. 2 Nr. 12, § 14 Schülerfahrtkostenverordnung diene. Auch stehe die Subsidiaritätsregelung der wirtschaftlichen Betätigung nicht entgegen. § 107 Abs. 1 Nr. 3 GO NRW sei nicht anzuwenden, da es sich bei dem Schülerspezialverkehr um öffentlichen Verkehr im Sinne dieser Norm handele. Weder seien die Schüler hinsichtlich der Benutzung - faktisch - frei noch sei es ihr selbst freigestellt den Schülerspezialverkehr anzubieten. Zudem sei auch kein Anbieter auf dem Markt zu erkennen, der in der Lage sei, die Leistungen des Schülerspezialverkehrs in der Stadt Köln auszuführen. Insbesondere habe die Klägerin bislang nicht dargetan, dass sie die erforderlichen Managementleistungen und die Fahrleistungen erbringen könne. Auf die von der Klägerin angesprochenen Fragen des § 107 Abs. 5 GO NRW und der kartellrechtlichen Zulässigkeit der Gründung der Beigeladenen komme es nicht an. Schließlich sei auch ein Grundrechtsverstoß nicht erkennbar.
Die Beigeladene beantragt,
Sie schließt sich dem Vorbringen der Beklagten an und trägt ergänzend vor, auch aus ihrer Sicht handele es sich bei dem Schülerspezialverkehr um eine nichtwirtschaftliche Betätigung, die der Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtungen der Beklagten diene. Der Schülerspezialverkehr sei Bestandteil der der Beklagten zugewiesenen Selbstverwaltungsangelegenheiten. Dies zeige zum Beispiel ein Vergleich mit dem hessischen Landesrecht, in dem die Schülerbeförderung ausdrücklich als gemeindliche Aufgabe genannt werde. Im Übrigen seien aber auch die Voraussetzungen für eine zulässige wirtschaftliche Betätigung nach § 107 Abs. 1 GO NRW gegeben. Insbesondere stehe die Subsidiaritätsklausel des § 107 Abs. 1 Nr. 3 GO NRW der wirtschaftlichen Betätigung nicht entgegen, zumal diese Bestimmung auch nicht drittschützend sei, weil kein durch die Norm geschützter abgrenzbarer Kreis von Personen erkennbar sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens 4 L 1060/08 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Klägerin steht ein Anspruch gegen die Beklagte, auf die Beigeladene einzuwirken, damit diese es unterlässt, Schülerbeförderungsleistungen in Köln anzubieten oder durchzuführen, nicht zu.
Der geltend gemachte öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch
vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 01. April 2008 - 15 B 122/08 - DVBl. 2008, 919,
setzt tatbestandlich voraus, dass durch die wirtschaftliche Betätigung der Beklagten ein rechtswidriger Eingriff in subjektive Rechte der Klägerin erfolgt ist oder konkret droht. Ein solcher Eingriff kommt hier nur dann in Betracht, wenn die wirtschaftliche Betätigung der Beklagten durch die Beigeladene, die aufgrund der Mehrheitsbeteiligung der Stadt Köln eine Eigengesellschaft ist, gegen § 107 GO NRW verstößt und aufgrund dieses Verstoßes die Klägerin in ihren durch diese Norm gewährleisteten subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt ist.
Diese Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs sind nicht gegeben. Dabei kann auch für das vorliegende Hauptsacheverfahren offen bleiben, ob die wirtschaftliche Betätigung der Beklagten in Gestalt der Durchführung des Schülerspezialverkehrs in Köln nach Art. XI § 1 des Gesetzes zur Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung vom 09. Oktober 2007 bestandsgeschützt ist. Nach dieser Bestimmung dürfen wirtschaftliche Betätigungen, die vor dem 19. März 2007 aufgenommen wurden, auf der Grundlage des § 107 GO NRW in der Fassung des Gesetzes vom 29. April 2003 (GV NRW 2003, S. 254 - im Folgenden: § 107 GO NRW a.F.) fortgeführt werden, soweit die Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllt sind. Ausgehend davon, dass der Begriff der wirtschaftlichen Betätigung betriebs- und nicht handlungsbezogen ist,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 -, NVwZ 2003, 1520,
spricht aus Sicht der Kammer Vieles dafür, aufgrund der Bestandsschutzklausel das alte Recht anzuwenden. Denn die Beklagte hat sich bereits seit dem Jahr 1992 und damit weit vor der Gründung der Beigeladenen über die KVB im Bereich des Schülerspezialverkehrs wirtschaftlich betätigt, so dass die Beteiligung an der Beigeladenen bei der aus Sicht der Kammer im Rahmen des § 107 GO NRW gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise lediglich eine Fortführung der lange vor dem Stichtag 19. März 2007 aufgenommenen wirtschaftlichen Betätigung darstellt. Gegen die Anwendbarkeit des alten Rechts und damit für die Geltung des § 107 GO NRW in der Fassung des Art. I Nr. 40 des Gesetzes zur Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung vom 09. Oktober 2007 - GV NRW 2007, S. 380 (im Folgenden: § 107 GO NRW n.F.) könnte allenfalls sprechen, dass die Beigeladene als neues Unternehmen erstmals zum 01. August 2007 die Durchführung des Schülerspezialverkehrs aufgenommen hat. Welches Recht anzuwenden ist, bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung, da die wirtschaftliche Betätigung der Beklagte weder gegen § 107 Abs. 1 GO NRW a.F. noch gegen § 107 Abs. 1 GO NRW n.F. verstößt.
Dabei ist entgegen der Auffassung der Beklagten und der Beigeladenen die Durchführung des Schülerspezialverkehrs durch eine Eigengesellschaft der Beklagten an den Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 GO NRW zu messen. Denn bei dem Schülerspezialverkehr handelt es sich nicht um nichtwirtschaftliche Betätigung im Sinne des § 107 Abs. 2 GO NRW; der Schülerspezialverkehr wird weder von § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GO NRW noch von Nr. 2 dieser Bestimmung erfasst. Insbesondere erfüllt die Beklagte mit der Beteiligung an der Beigeladenen keine gesetzliche Pflicht. Eine gesetzliche Pflicht zur Durchführung des Schülerspezialverkehrs lässt sich aus § 97 SchulG NRW und aus den Regelungen der Schülerfahrtkostenverordnung nicht ableiten. Vielmehr normiert § 97 SchulG NRW ausschließlich einen Kostenerstattungsanspruch der Schüler, ohne zugleich eine Beförderungspflicht für den Schulträger zu begründen. Dies ergibt sich auch eindeutig aus § 3 Abs. 2 Schülerfahrtkostenverordnung, der ausdrücklich bestimmt, dass dem Schulträger keine Pflicht zur Beförderung der Schüler obliegt.
Bei dem Schülerspezialverkehr handelt es sich auch nicht um eine öffentliche Einrichtung auf den Gebieten der Erziehung, Bildung oder Kultur im Sinne des § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GO NRW.
Zum Begriff vgl. Rehn/Cronauge, Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, Stand: Dezember 2008, § 107, Rdn. 8.
Zwar wird in der beispielhaften Aufzählung öffentlicher Einrichtungen u.a. die Schule genannt; auch dient die Schülerbeförderung dem Bildungsauftrag der Schule. Gleichwohl ist der Schülerspezialverkehr, jedenfalls soweit es um Fahrten von der Wohnung zur Schule geht, jedoch ein von der „öffentlichen Einrichtung Schule" unabhängiger eigenständiger „Betrieb" und damit nicht Bestandteil der Schule. Dies gilt schon deshalb, weil die Beförderung der Schüler nicht von der Schulpflicht nach § 34 SchulG NRW umfasst wird und es den Schülern freigestellt ist, wie sie zur Schule gelangen. Es mag zwar Vieles dafür sprechen, dass für Fahrten von der Schule zu auswärtigen schulischen Veranstaltungen (z.B. Sport- oder Schwimmunterricht) anderes gelten kann. Dies bedarf jedoch keiner Erörterung, weil der hier in Rede stehende Schülerspezialverkehr, so wie er von der Beklagten ausgeschrieben und von der Beigeladenen durchgeführt wurde bzw. von der KVB derzeit durchgeführt wird, auch die Fahrten zur Schule und von der Schule nachhause umfasst.
Ein Verstoß gegen drittschützende Bestimmungen des § 107 Abs. 1 GO NRW ist hingegen nicht erkennbar. Nach dem nach ständiger Rechtsprechung für konkurrierende Wirtschaftsunternehmen drittschützenden § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 -, a.a.O., 12. Oktober 2004 - 15 B 1873/04 -, NWVBl. 2005, 133 (beide zu § 107 GO NRW a.F.) und 01. April 2008 - 15 B 122/08 -, a.a.O. (zu § 107 GO NRW n.F.); Held/Winkel, Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, 1. Auflage 2008, § 107, Rdn. 3.4
darf sich die Gemeinde zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach beiden in Betracht kommenden Fassungen des Gesetzes nur dann wirtschaftlich betätigen, wenn ein öffentlicher Zweck die Betätigung erfordert. Diese Voraussetzung ist vorliegend entgegen der Auffassung der Klägerin erfüllt.
Wie die Kammer bereits im Beschluss vom 29. Juli 2008 - 4 L 1060/08 - ausgeführt hat, ist der Begriff des „öffentlichen Zwecks" in einem weiten Sinn zu verstehen, d.h. er umfasst jedweden im Aufgabenbereich der Gemeinde liegenden Gemeinwohlbelang und schließt nur die reine Gewinnerwirtschaftung als öffentlichen Zweck aus. Der durch § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW n.F. eingefügte Begriff des „dringenden" öffentlichen Zwecks soll eine Konzentration auf solche Betätigungen bewirken, für die tatsächlich ein erhöhtes öffentliches Bedürfnis besteht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01. April 2008 - 15 B 122/08 -, a.a.O.; Rehn/Cronauge, a.a.O. § 107, Anmerkung III. 1.; zum Begriff „dringend" vgl. vor allem Held/Winkel, a.a.O., § 107, Rdn. 1.4 und 3.1.2..
Diese Voraussetzungen für eine gemeindliche wirtschaftliche Betätigung sind hier gegeben. Es unterliegt keinen Zweifeln, dass die Beförderung von Schülern - etwa von zuhause zur Schule oder von der Schule zu Sport-/Schwimmhallen oder sonstigen schulischen Veranstaltungen - dem Gemeinwohl dient und damit einen öffentlichen Zweck erfüllt. Es liegt auf der Hand, dass die sichere und zuverlässige Beförderung von Schülern Bestandteil der im öffentlichen Interesse liegenden (Schul-)Bildung von Kindern und Jugendlichen ist. Darüber hinaus stellt es einen öffentlichen Zweck dar, dass der Beklagte eine kostengünstige Beförderungsmöglichkeit schafft, weil er gesetzlich (§ 97 SchulG NRW i.V.m. § 12 Schülerfahrtkostenverordnung) zur Erstattung der Kosten, die für die wirtschaftlichste Beförderung notwendig entstehen, verpflichtet ist. Ausgehend von diesen Überlegungen ist dieser öffentliche Zweck schon deshalb auch ein „dringender", weil eine sichere und jederzeit zuverlässige Beförderung der Schüler und die Schonung des gemeindlichen Haushalts im besonderen öffentlichen Interesse liegen.
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es für den Begriff des öffentlichen Zwecks ohne Belang, ob die Gründung der Beigeladenen und ihr Handeln am Markt, namentlich der Eintritt in den mit der KVB bestehenden Vertrag zum 01. August 2007 wettbewerbsrechtlich und/oder vergaberechtlich zulässig ist. Die Kammer verbleibt auch insoweit bei der im Beschluss vom 29. Juli 2008 - 4 L 1060/08 - geäußerten Auffassung, dass in das Merkmal des „öffentlichen Zwecks" nicht über die oben genannte Definition hinaus hineinzulesen ist, dass ein solcher dann fehlt, wenn die Gründung oder das Handeln der Eigengesellschaft wettbewerbs- oder vergabeverfahrensrechtlich unzulässig ist. Denn § 107 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW regelt alleine die Frage des „Ob" der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde, also die Frage des Marktzugangs. Die daran anknüpfenden Fragen, in welcher Gesellschaftsform die wirtschaftliche Betätigung erfolgt, ob die entsprechende Eigengesellschaft wirksam/formgerecht gegründet wurde und ob das Verhalten des gemeindlichen Unternehmens im Wettbewerb zu beanstanden ist, ist nicht Regelungsgegenstand des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO NRW. Vielmehr bestimmen sich diese Fragen nach den allgemeinen wirtschaftsrechtlichen Regelungen (vgl. z.B. § 130 Abs. 1 GWB) und etwaige Verstöße sind in den entsprechenden Verfahren geltend zu machen. Auf die Zulässigkeit des gemeindlichen Handelns nach § 107 GO NRW hat dies jedoch keinen Einfluss.
Anders als beim Merkmal des „öffentlichen Zwecks", der als unbestimmter Rechtsbegriff der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegt, steht dem Antragsgegner hinsichtlich der Frage, ob der - dringende - öffentliche Zweck eine gemeindliche wirtschaftliche Betätigung „erfordert" eine Einschätzungsprärogative zu, da der Beantwortung dieser Frage sowohl planerische als auch prognostische Elemente innewohnen. Diese Einschätzungsprärogative findet ihre Grenze nur in groben und offensichtlichen Missgriffen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01. April 2008 - 15 B 122/08 -, a.a.O..
Eine grobe Fehleinschätzung oder ein offensichtlicher Missgriff bei der Entscheidung des Rates in seiner Sitzung vom 28. September 2006 hinsichtlich der Erforderlichkeit der Gründung eines - anderen - gemeindlichen Unternehmens, das den Schulbusverkehr in Köln fortführen soll, ist nicht erkennbar. Denn schon aus den offenbar positiven Erfahrungen, die der Antragsgegner mit der Durchführung des Schulbusverkehrs durch die KVB gemacht hat, folgt, dass eine Beteiligung an einem neuen Unternehmen, das den Schulbusverkehr zum Gegenstand haben soll, dem öffentlichen Zweck zumindest förderlich ist. Etwas anderes gilt auch nicht im Hinblick auf die negativen Stellungnahmen der Industrie- und Handelskammer und der Handwerkskammer zu Köln. Soweit die Klägerin meint, aufgrund dieser Stellungnahmen hätte dem Rat bewusst sein müssen, dass die Gründung der Beigeladenen kartellrechtswidrig sei, überzeugt dies nicht. Zum einen setzen sich die genannten Stellungnahmen nicht dezidiert mit der kartellrechtlichen Zulässigkeit der Gründung der Beigeladenen auseinander. Zum andern kommt es im Rahmen des § 107 GO NRW nach den obigen Ausführungen hierauf auch nicht an. Zudem ist eine Kartellrechtswidrigkeit nicht offensichtlich gegeben. Denn nach dem im Verwaltungsvorgang der Beklagten zum Teil enthaltenen Schriftverkehr zwischen der Klägerin und dem Bundeskartellamt hat dieses bislang keine Veranlassung gesehen, kartellrechtlich tätig zu werden.
Ein Verstoß gegen den Subsidiaritätsgrundsatz des § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GO NRW ist gleichfalls nicht gegeben. Dabei kann offen bleiben, ob diese Bestimmung drittschützende Wirkung hat und in welcher Fassung sie anzuwenden ist. Allerdings spricht nach Auffassung der Kammer Vieles dafür, dass der Schülerspezialverkehr, der Unternehmensgegenstand der Beigeladenen ist, grundsätzlich von der Subsidiaritätsklausel erfasst wird, weil es sich hierbei nicht um „öffentlichen Verkehr" handelt. Denn bei dem Schulbusspezialverkehr fehlt gerade das für den öffentlichen Verkehr kennzeichnende Merkmal der freien Zugänglichkeit. Dies bedarf jedoch keiner abschließenden Bewertung, weil ein Verstoß gegen den Grundsatz der Subsidiarität nicht vorliegt.
Nach der „schärferen" Subsidiaritätsregelung in § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GO NRW n.F. ist ein wirtschaftliches Tätigwerden der Gemeinde - abgesehen von den abschließend angeführten Bereichen der Daseinsvorsorge - nur dann zulässig, wenn der dringende öffentliche Zweck durch andere Unternehmen nicht ebenso gut und wirtschaftlich erfüllt werden kann.
Ausgehend hiervon ist für die Kammer nicht erkennbar, dass ein anderes Unternehmen im Sinne dieser Bestimmung den Schülerspezialverkehr in Köln ebenso gut und wirtschaftlich wie die Beigeladene ausführen kann. Die Beklagte hat nachvollziehbar die angesichts der über 100 Buslinien erheblichen logistischen Schwierigkeiten (z.B. Bereitstellung geeigneter Fahrzeuge und geschulten Personals, Abstimmung der Buslinien auf die Unterrichtszeiten) dargelegt. Vor dem Hintergrund des Umfangs und der organisatorischen Anforderungen an die Planung des Schülerspezialverkehrs ist für die Kammer nicht feststellbar, dass die Subsidiaritätsklausel verletzt ist. So hat etwa die Klägerin die zur Durchführung des Schülerspezialverkehrs erforderliche Leistungsfähigkeit nicht schon durch die im Verwaltungsvorgang der Beklagten enthaltenen Unterlagen zu den verschiedenen Vergabeverfahren belegt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob diese Unterlagen vergaberechtlich ausreichend sind. Vielmehr ist hier die tatsächliche Leistungsfähigkeit maßgeblich. Angesichts der fehlenden Angaben dazu, welche Fahrzeuge/Nachunternehmer eingesetzt werden sollen, ist jedoch für die Kammer nicht erkennbar, dass die Klägerin überhaupt in der Lage ist, den Schülerspezialverkehr in Köln sachgerecht durchzuführen. Dass ein anderes - drittes - Unternehmen in der Lage wäre, den Schülerspezialverkehr ebenso gut und wirtschaftlich wie die Beklagte über die Beigeladene durchzuführen, ist gleichfalls nicht feststellbar. Ein deutliches Indiz dafür ist bereits der Umstand, dass auf die verschiedenen Ausschreibungen ausschließlich die Klägerin und die Beigeladene Angebote abgegeben haben.
Daraus, dass kein Verstoß gegen § 107 Abs. 1 Nr. 3 GO NRW n.F. gegeben ist, folgt zugleich, dass auch die Subsidiaritätsregelung des § 107 GO NRW a.F. der Beteiligung der Beklagten an der Beigeladenen nicht entgegensteht.
Die Klägerin kann auch auf die behauptete Verletzung von § 107 Abs. 5 GO NRW keinen Unterlassungsanspruch stützen. Denn diese Bestimmung dient nicht auch dem Schutz ihrer Rechte. Adressat der Bestimmung ist nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut der Bestimmung der Rat, der vor einer Entscheidung über die Gründung eines Unternehmens oder die Beteiligung der Gemeinde an einem Unternehmen umfassend über die Chancen und die Risiken des beabsichtigten wirtschaftlichen Engagements der Gemeinde informiert sein soll. Damit dient die Vorschrift der Information des Rates und zugleich dem Schutz der Gemeinde vor risikoreichen Unternehmensgründungen/-beteiligungen. Einen Schutz der potentiellen (privaten) Konkurrenten bezweckt die Bestimmung hingegen nicht. Vgl. Rehn/Cronauge, a.a.O., § 107, Anmerkung I. 5..
Etwas anderes lässt sich - wie die Kammer bereits im Beschluss vom 29. Juli 2008 - 4 L 1060/08 - ausgeführt hat, auch nicht aus dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land NRW vom 13. August 2003
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 -, a.a.O.,
herleiten. Denn das Oberverwaltungsgericht hat in dieser Entscheidung nicht entschieden, dass § 107 Abs. 5 GO NRW dem Schutz des privaten Konkurrenten dient, sondern hat aus dem Erfordernis einer Marktanalyse abgeleitet, dass das Merkmal des „öffentlichen Zwecks" in § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW, das von der Gemeinde erst auf der Grundlage der Marktanalyse sinnvoll ausgefüllt werden kann, drittschützend ist. Dadurch ist dem Schutz der Rechte des Privaten vor unzulässiger wirtschaftlicher Betätigung der Gemeinden auch umfassend Genüge getan, so dass kein Bedürfnis für einen weiteren Drittschutz im Rahmen des § 107 Abs. 5 GO NRW besteht.
Eine Verletzung von Grundrechten ist gleichfalls nicht gegeben. Unbeschadet der unmittelbaren Grundrechtsunterworfenheit einer Eigengesellschaft im Rahmen des Verwaltungsprivatrechts,
vgl. hierzu Jarras/Pieroth, GG, 6. Aufl., Art. 1 Rn. 29,
verbleibt es bei der Grundrechtsgebundenheit der hinter der Eigengesellschaft stehenden Körperschaft, so dass das Handeln der Beigeladenen auch einen Grundrechtseingriff der Klägerin darstellen kann. Hieraus ergibt sich auch die Pflicht der Beklagten zur grundrechtsgemäßen Wahrnehmung von Rechten und Einflussmöglichkeiten auf die Eigengesellschaft.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 - a.a.O..
Auch kann sich die Klägerin auf wirtschaftsbezogene Grundrechte berufen, allerdings gewähren die Grundrechte grundsätzlich kein Recht zur Abwehr wirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand, insbesondere keinen Konkurrenzschutz.
Vgl. Breuer, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band VI (Freiheitsrechte), § 148 Rn. 57 ff.; Manssen, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, 4. Aufl., Art. 12 Rn. 79 ff..
Ein rechtfertigungsbedürftiger Eingriff liegt nach ständiger Rechtsprechung erst dann vor, wenn die private Konkurrenz unmöglich oder unzumutbar gemacht oder eine Monopolstellung der öffentlichen Hand erreicht wird. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 - a.a.O. mit zahlreichen Nachweisen.
Eine derartige Monopolstellung kann die Kammer nicht feststellen. Zwar ist in der Ratsvorlage zum Beschluss über die Gründung der Beigeladenen und in der dieser zugrundeliegenden Marktanalyse ausgeführt, dass mit Hilfe der Beigeladenen der Markteintritt von großen internationalen Busunternehmen verhindert werden soll. Alleine aus dieser Absicht kann jedoch nicht auf eine tatsächliche Monopolstellung geschlossen werden. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass die Durchführung des Schülerspezialverkehrs durch die Beklagte ausgeschrieben werden muss - und tatsächlich auch wird -, so dass es allen Konkurrenten - und so auch der Klägerin - nicht verwehrt ist, Angebote für die Leistung abzugeben. Zudem handelt es sich bei dem Schülerspezialverkehr um einen kleinen Ausschnitt aus dem Leistungsspektrum von Busunternehmen, so dass die Kammer nicht erkennen kann, dass hierdurch konkurrierende Unternehmen vom Markt des Busverkehrs in Köln insgesamt ausgeschlossen werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Dabei entsprach es der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese einen Antrag gestellt und sich damit selbst dem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 123 VwGO
§ 107 GO NRW
§ 97 SchulG NRW
§ 107 GO
§ 97 SchulG
§ 34 SchulG NRW
§ 107 Abs. 1 Nr. 3 GO NRW
§ 107 Abs. 5
GO NRW
§ 107 Abs. 1
und Abs. 5 GO NRW
§ 107 Abs. 1 GO NRW
§ 107 Abs. 2 GO NRW
§ 107 Abs. 2 GO
§ 107 Abs. 5 GO NRW
§ 107 Abs. 1
GO NRW
§ 107 Abs. 1
Nr. 3 GO NRW
§ 107 Abs. 1 GO
§ 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GO NRW
§ 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
GO NRW
§ 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW
§ 107 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW
§ 107 Abs. 1 Satz 1 GO NRW
§
130 Abs. 1 GWB
§ 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3
GO NRW
§ 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GO
§ 107 Abs. 5 GO
Art. 12 Abs.
1 GG
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ
2003, 1520,

26
4 L 1060/08
15 B 122/08
15 B 1137/03
15 B 1873/04