Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1997-12-19, Aktenzeichen 4 U 31/97
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1997:1219.4U31.97.00

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger und der Beklagte zu 1) gründeten mit Gesellschaftsvertrag vom 14. 2. 1996 die Beklagte zu 2), ein Unternehmen zum Betrieb einer Spielhalle in B.. Zu Geschäftsführern der Gesellschaft wurden zur gemeinsamen Vertretung der Kläger und der Beklagte zu 1) bestellt. Der Geschäftsanteil des Klägers betrug 10.000.- DM, derjenige des Beklagten zu 1) 40.000.- DM. Die Gesellschaft wurde auf unbestimmte Zeit eingegangen, nach § 4 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages steht jedem Gesellschafter ein Kündigungsrecht mit einer 6-Wochenfrist zum Ende eines Kalendervierteljahres zu. In § 4 Abs. 4 des Vertrages ist folgendes geregelt:
"Der kündigende Gesellschafter scheidet aus der Gesellschaft aus. Ihm ist eine Abfindung in Höhe des Wertes seines Geschäftsanteils innerhalb von zwei Jahren ab Wirksamwerden der Kündigung bar auszubezahlen. Die Auseinandersetzungsbilanz ist nach den Grundsätzen der Steuerbilanz zu erstellen, soweit nicht zwingende Gesetzesvorschriften entgegenstehen."
Nach § 7 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages nimmt jeder Gesellschafter an einem zur Verteilung gelangenden Jahresgewinn entsprechend seinem Geschäftsanteil teil, der Kläger jedoch höchstens bis zu einem Betrag, der 5 % seiner Stammeinlage entspricht. Nach § 11 des Vertrages ist zur Vermögensverteilung bei Auflösung der Gesellschaft geregelt, daß bei Beendigung der Gesellschaft der Beklagte zu 1) das gesamte Gesellschaftsvermögen erhält.
Mit Schreiben vom 12. 2. 1993 kündigte der Kläger seine Gesellschafterfunktion zum 31. 3. 1993. Über die Höhe einer dem Kläger zustehenden Abfindung konnte in der Folgezeit keine Einigung erzielt werden. Gemäß einem Schreiben des Steuerberaters der Beklagten zu 2) vom 3. 2. 1993 ist der gemeine Wert je 100.- DM des Nennkapitals auf 677,40 DM beziffert. In dem Feststellungsbescheid des Finanzamtes B. vom 20. 4. 1994 ist für die Zwecke der Vermögensbesteuerung der gemeine Wert der Anteile des Klägers für je 100.- DM auf 1.457.- DM festgestellt worden, wobei das körperschaftssteuerliche Einkommen der Beklagten zu 2) im Jahre 1990 mit 89.952.- DM, im Jahr 1991 mit 229.620.- DM und in 1992 mit 331.181.- DM angesetzt ist.
Der Kläger ist bei seiner Klage von dieser Wertefestsetzung ausgegangen und hat vorgetragen, daß sich der Wert seines Geschäftsanteiles für den Stichtag des 31. 3. 1993 noch erhöht habe, da die Gewinnentwicklung der Gesellschaft in diesem Zeitraum steigend verlaufen sei und der Gesellschaft zudem aufgrund einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes eine erhebliche Umsatzsteuerrückzahlung zugeflossen sein müsse. Der Wert seines Anteiles erreiche jedenfalls den Betrag von 145.700.- DM, mangels anderer Angaben sei von diesem Wert auszugehen, den das Finanzamt zugrundegelegt habe. Weitere Unterlagen stünden ihm nicht zur Verfügung, demgegenüber müßten die Beklagten die Jahresabschlüsse (Steuerbilanzen) der Gesellschaft für die in Rede stehenden Geschäftsjahre in Besitz haben. Die Daten aus dem Feststellungsbescheid des Finanzamtes vom 20. 4. 1994 , die sich auf die steuerliche Bewertung der GmbH bezögen, seien ihm nur zugänglich geworden, weil hierauf auch seine eigene Steuerfeststellung gegründet sei.
Der Kläger hat beantragt,
1) die Beklagten als Gesamtschuldbner zu verurteilen, an ihn 145.700.- DM nebst 5 % Zinsen seit dem 1. 4. 1995 zu zahlen.
2) hilfsweise, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,
a) eine Auseinandersetzungsbilanz für die Firma M. X. im X.
X. GmbH in B. zu erstellen,
b) den sich aus dieser Auseinandersetzungsbilanz ergebenden Wert seines 20 %-igen Anteils der genannten Firma nebst 5 % Zinsen seit dem 1. 4. 1995 zu zahlen.
3) die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn 1.000.- DM nebst 5 % Zinsen seit Klagezustellung (das ist der 19. 10. 1995) zu zahlen.
Die Beklagte zu 2) hat den Antrag zu 3) in Höhe von 468,75 DM anerkannt und im übrigen Klageabweisung beantragt.
Der Beklagte zu 1) hat seine Passsivlegitimation gerügt, da ein Abfindungsanspruch sich nur gegen die Gesellschaft richten könne.
Die Beklagten haben im übrigen geltend gemacht, der Wert des Geschäftsanteils sei nicht nach dem Vermögenssteuerrecht, sondern ausschließlich nach der Ertragswertmethode zu ermitteln. Hierbei seien auch die gesellschaftsvertraglichen Regelungen, wie die 5 %-ige Gewinnbeteiligung des Klägers und der Anfall des gesamten Gesellschaftsvermögens an den Beklagten zu 1) bei Beendigung der Gesellschaft zu berücksichtigen. Unter Beachtung dieser Grundsätze übersteige der Anteil des Klägers keinesfalls einen Betrag von 10.000.- DM, der ihm schon mehrmals angeboten worden sei. Der Feststellungsbescheid des Finanzamtes sei nicht zutreffend, da irrtümlichwerweise bei der Vermögensbesteuerung nicht den besonderen gesellschaftsvertraglichen Regelungen in Bezug auf den Geschäftsanteil des Klägers Rechnung getragen worden sei.
Sie haben ferner die Auffassung vertreten, zur Vorlage irgendwelcher Unterlagen, insbesondere Bilanzen und Steuererklärungen seien sie nicht verpflichtet; es sei nicht ihre Aufgabe, irgendwelche Beweismittel zu beschaffen oder an deren Einholung mitzuwirken, da sie nicht die Beweislast trügen.
Das Landgericht hat Beweisbeschluß vom 27. 2. 1996 erlassen, wonach Beweis erhoben werden sollte über den Wert des Geschäftsanteils des Klägers zum 31. 3. 1993 nach den Grundsätzen der Steuerbilanz durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Eine Erstellung des Gutachtens war dem beauftragten Sachverständigen jedoch nicht möglich, da ihm die erbetenen Unterlagen (Jahresabschlüsse, Steuerbilanzen der Gesellschaft für die Jahre 1985 bis 1995) von den Beklagten nicht zur Verfügung gestellt worden sind.
Sodann hat das Landgericht durch das angefochtene Urteil, auf das in vollem Umfang Bezug genommen wird, die Beklagte zu 2) verurteilt, an den Kläger 145.700.- DM nebst 5 % Zinsen seit dem 1. 4. 1995 sowie weitere 625.- DM nebst 5 % Zinsen seit dem 19. 10. 1997 zu zahlen. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen.
Gegen dieses, ihr am 9. 7. 1997 zugestellte Urteil hat die Beklagte zu 2) am 23. 7. 1997 Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis 25. 9. 1997 am 24. 9. 1997 begründet.
Die Beklagte zu 2) macht geltend, auf der Grundlage des Steuerrechts sei der Geschäftsanteil des Klägers nach dem sogenannten gemeinen Wert zu bestimmen. Die Ermittlung des gemeines Wertes sei unter Berücksichtigung des Abschnittes 14 der Vermögenssteuerrichtlinien zu § 11 des Bewertungsgesetzes vorzunehmen, wobei die ungleiche Beteiligung an der Gewinnausschüttung ebenso wie am Liquidationserlös zu berücksichtigen sei. Bei richtiger Berechnung betrage der Wert des Geschäftsanteils des Klägers hiernach lediglich 6.317.- DM. Im übrigen sei der Kläger nach wie vor Gesellschafter, da sein Geschäftsanteil weder eingezogen noch übertragen worden sei; eine Abfindung, die den Verlusrt der Gesellschaftsanteile voraussetze, könne der Kläger daher nicht verlangen.
Die Beklagte zu 2) beantragt,
unter teilweise Aänderung des angefochtenen Urteils die Klage - soweit sie nicht anerkannt worden ist - abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er macht geltend, soweit er seine Klage auf die Bewertung seines Gesellschaftsanteils nach dem Bewertungsgesetz gestützt habe, beruhe dies allein darauf, daß die Beklagte zu 2) eine Auseinandersetzungsbilanz zum 31. 3. 1993 nicht erstellt und auch die vorangegangenen Jahresabschlüsse nicht ausgehändigt habe.
Wegen des Sach- und Streitstandes im einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze nebst allen Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten zu 2) hat keinen Erfolg.
Das Landgericht hat dem Kläger zu Recht den geltend gemachten Abfindungsanspruch in Höhe von 145.700.- DM nebst Zinsen zuerkannnt, nachdem er mit Schreiben vom 12. 2. 1993 seine Gesellschafterstellung zum 31. 3. 1993 wirksam gekündigt hat. Ihm steht gegen die Beklagte auch der für das Jahr 1992 noch ausstehende Gewinnanteil von 500.- DM und für 1993 bis zu der wirksamen Kündigung zum 31. 3. 1993 der anteilige Gewinnanspruch in Höhe von 125.- DM zu.
I.
Nach dem Inhalt der Regelung in § 4 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages vom 14. 2. 1986 steht dem Kläger als kündigendem Gesellschafter eine Abfindung in Höhe des "Wertes" seines Geschäftsanteils innerhalb von zwei Jahren ab Wirksamkeit der Kündigung zu, wobei die "Auseinandersetzungsbilanz" nach den Grundsätzen der "Steuerbilanz" zu erstellen ist, soweit nicht zwingende Gesetzesvorschriften entgegenstehen. Dies bedeutet eine Abfindung nach dem tatsächlichen Wert des Geschäftsanteils, berechnet auf der Grundlage des Ertragswertes des Unternehmens, wie er in der Steuerbilanz zum Ausdruck kommt, welche die für die Zwecke der steuerlichen Gewinnermittlung maßgebende Ertragssteuerbilanz ist und den tatsächlich erwirtschafteten Gewinn voll ausweisen muß, wie noch darzulegen ist.
1.
Ausgangspunkt hierfür ist, daß der Gesellschafter nach dem gesetzlichen Leitbild in § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB - ein Abfindungsanspruch ist im GmbH-Gesetz nicht geregelt - mit dem Regelungszweck, dem Gesellschafter eine angemessene Abfindung zu sichern, einen Anspruch auf Abfindung in Höhe des Verkehrswertes seines Geschäftsanteils hat: maßgebend ist dessen voller wirtschaftlicher Wert (vgl. BGHZ 116, 359, 370 f.; Baumbach-Hueck, GmbHG, 16. Aufl., Rn. 17 a mit Nachw.). Das entspricht dem bei Veräußerung an einen Dritten erzielbaren Preis. Da insoweit kein Markt besteht, muß der Unternehmenswert nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ermittelt und auf den Geschäftsanteil umgelegt werden. Bestimmte Methoden sind hierbei zwar nicht vorgeschrieben, in Betriebswirtschaft und Rechtslehre ist indes seit langem die Berechnung auf der Grundlage des Ertragswertes bevorzugt (vgl. BGHZ 116, 359, 371 = NJW 1992, 892; BGH NJW 1993, 2101, 2103; Baumbach-Hueck, aaO. Rn. 17 b mit Nachw.). Dieser beruht auf der Kapitalisierung nachhaltig zu erwartender künftiger Erträge (im Sinne von Ertragsüberschuß, Gewinn), die auf der Grundlage der gegenwärtigen Ertragslage des Unternehmens unter Berücksichtigung erkennbarer Entwicklungsfaktoren ermittelt werden.
Eine hiervon abweichende Regelung im Sinne einer Abfindungsbeschränkung läßt sich der gesellschaftsvertraglichen Regelung in § 4 Abs. 4 nicht entnehmen. Vielmehr beinhaltet die von den Parteien vereinbarte Abfindung nach dem "Wert" des Anteils, der auf der Grundlage der "Steuerbilanz" zu ermitteln ist, gerade eine solche auf Ertragswertbasis.
Entgegen der Auffassung der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung haben die Parteien eine bloße Abfindung zum Vermögenssteuerwert nach § 11 Abs. 2, 3 des Bewertungsgesetzes (BewG) auf der Grundlage des Einheitswertes unter - nur - begrenter Berücksichtigung des Ertragswertes nicht vereinbart. Die Parteien haben nämlich eine Abfindung nach dem "Wert" und nicht dem bloßen "gemeinen Wert" im Sinne der §§ 9, 11 BewG vereinbart. Der steuerliche Einheitswert (gemeiner Wert) ist lediglich maßgebend für die Vermögenssteuer. Der Vermögenssteuerwert stellt auf der Grundlage des Einheitswertes unter nur begrenzter Berücksichtigung des Ertragswertes lediglich den gemeinen Wert, nicht jedoch den wirklichen Wert des Unternehmens dar, welchen die Parteien als maßgeblichen Wert zur Grundlage der Abfindung vereinbart haben.
Daß eine Abfindung auf der Grundlage des Ertragswertes vereinbart ist, ergibt sich auch aus der weiteren Formulierung in § 4 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages, wonach die "Auseinandersetzungsbilanz" nach den Grundsätzen der Steuerbilanz zu erstellen ist. Die Steuerbilanz dient der steuerlichen Gwewinnermittlung. § 5 Abs. 1 EStG bestimmt, daß für den Schluß des Wirtschaftsjahres das Betriebsvermögen anzusetzen ist, das nach handelsrechtlichen Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung auszuweisen ist. Damit knüpft aus Vereinfachungsgründen die steuerrechtliche Gewinnermittlung an diejenige des Handelsrechts an. Es gilt nach § 5 Abs. 1 EStG das sog. Prinzip der Maßgeblichkeit der Handelsbilanz für die Steuerbilanz; die ordnungsgemäß erstellte Handelsbilanz bildet auch die Grundlage für die steuerliche Gewinnermittlung; die Steuerbilanz ist eine aus der Handelsbilanz abgeleitete Bilanz. Die Steuerbilanz ist eine für die Zwecke der steuerlichen Gewinnermittlung maßgebende Ertragssteuerbilanz. Bei Kapitalgesellschaften sind steuerbares Einkommen (§§ 7,8 Abs. 1 KStG) die Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 8 Abs. 2 KStG, § 2 Abs. 1 Nr. 2 EStG). Während bei der Handelsbilanz der Ausweis von Gewinn für die am Unternehmen Beteiligten und der Gläubigerschutz mitbestimmend sind, dient die Steuerbilanz allein der Gewinnermittlung, da der steuerliche Gewinn die Grundlage der Besteuerung ist (vgl. Knobbe-Keuk, Bilanz und Unternehmenssteuerrecht, 5. Aufl., S. 12). In der Steuerbilanz muß der tatsächliche erwirtschaftete Gewinn voll ausgewiesen sein (vgl. BayObLG NJW 1988, 916, 918 mit weit. Nachw.). Nach alledem ist mit Rücksicht auf die inbezuggenommene Steuerbilanz die gegenwärtige Ertragslage (im Sinne von Ertragsüberschuß, Gewinn), mithin der Ertragswert, als Grundlage der Wertermittlung vereinbart.
Wegen des oft unterschiedlichen Ergebnisses einer Handels- und Steuerbilanz wird in der Praxis unterschiedlich verfahren: Es wird eine Handelsbilanz ohne Berücksichtigung der steuerlichen Vorschriften und Abweichungen erstellt; die der Steuerbehörde eingereichte Handelsbilanz wird dann als Steuerbilanz verwendet; bei der Steuererklärung müssen dann die Ansätze und Beträge, die den steuerlichen Vorschriften nicht entsprechen, durch Zusätze oder Anmerkungen den steuerlichen Vorschriften angepaßt werden (§ 60 Abs. 2 Satz 1 EStDV). Oder die Handelsbilanz wird von vornherein unter Berücksictigung der steuerlichen Vorschriften aufgestellt, wodurch sie zugleich Steuerbilanz (sog. Einheitsbilanz) ist. Vor diesem Hintergrund hat auch die vom Landgericht beauftragte Sachverständige mit Schreiben vom 6. 1. 1997 (Blatt 131 f GA) von der Beklagten zu Recht "die Jahresabschlüsse (Steuerbilanzen) der Gesellschaft für die Geschäftsjahre 1986 bis 1995 und zusätzlich für das Geschäftsjahr 1993 die monatlichen betriebswirtschaftlichen Auswertungen (der Buchführung)" verlangt. Sie ist hierbei zutreffend - wie sie weiter in dem Schreiben ausgeführt hat - davon ausgegangen, daß die Jahresabschlüsse "als sogenannte Einheitsbilanzen, nämlich einheitlich als Handels- und Steuerbilanz erstellt worden sind, der durch den Jahresabschluß ermittelte Gewinn bzw. Verlust also jeweils unverändert in die Körperschaftssteuererklärung und die Gewerbesteuererklärung des betreffenden Jahres übernommen worden ist", und soweit dies wider Erwarten nicht der Fall sein sollte, sie dann "noch gesondert die Abweichungen zwischen Handels- und Steuerbilanz" feststellen müsse.
2.
Ist nach alledem der Wert des Geschäftsanteils des Klägers nach seinem tatsächlichen (Ertrags-)Wert zu bemessen, wie er sich auf der Grundlage der Steuerbilanz und des darin ausgewiesenen tatsächlich erwirtschafteten Gewinn darstellt, kommt es auf den gemeinen Wert, den Vermögenssteuerwert, den die Beklagte in der Berufungsbegründung in den Vordergrund rückt, nicht an. Nicht maßgebend ist mithin auch das Vorbringen der Beklagten in der Berufung, das Finanzamt habe in seinem Feststellungsbescheid vom 20. 4. 1994, in dem der Vermögenssteuerwert für je 100.- DM Einlage auf 1.457.- DM festgesetzt ist, den gemeinen Wert - den Vermögenssteuerwert - nach dem sog. Stuttgarter Verfahren nicht richtig ermittelt, dieser betrage vielmehr nach den Vermögenssteuer-Richtlinien (VStR) zum Bewertungsgesetz mit Rücksicht auf das limitierte Gewinnbezugsrecht des Klägers und die Liquidationsregel nach den §§ 7 Abs. 4, 11 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages in Wahrheit nur 63,17 DM für je 100.- DM Anteile, wie sich aus dem von der Beklagten nunmehr vorgelegten Schreiben des Finanzamtes B. vom 2. 10. 1997 (Blatt 212 ff GA) ergebe.
Unabhängig hiervon würde eine - insoweit unterstellte - Vereinbarung einer Abfindung zum Vermögenssteuerwert, die lediglich zu einem Anteilswert von 6.317.- DM führt, der nicht einmal an den Kapitaleinsatz des Klägers von 10.000.- DM heranreicht, als unzulässig zu erachten sein, weil sie wegen eines groben Mißverhältnisses zwischen dem vereinbarten Abfindungsbetrag und dem Anteilswert im Sinne eines wirklichen Wertes die Freiheit des Gesellschafters, sich zu einer Kündigung zu entschließen, unvertetbar einengen würde. Das folgt aus § 723 Abs. 3 BGB, der nach § 105 Abs. 2 HGB auch auf die handelsrechtliche Personengesellschaft anwendbar ist; dies ist im Grundsatz auch auf die GmbH übertragbar (vgl. Baumbach-Hueck, GmbHG, aaO. § 34 Rn. 19 c; BGH NJW 1993, 2101, 2102 für OHG; BGHZ 123, 281, 283 ff für KG). Ein grobes Verhältnis zwischen Abfindungshöhe und Anteilswert im Sinne einer Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB läge hier vor, wenn der Kläger nicht einmal seine Einlage von 10.000.- DM sowie die stehengelassenen Gewinne nach § 7 Abs. 4 des Vertrages zurückerhielte, obwohl die Gesellschaft dauerhafte und ständig steigende Gewinne ausweist und daher hohen "good will" besitzt. Aus dem Feststellungsbescheid betreffend die Vermögenssteuer vom 20. 4. 1994 (Blatt 32 ff), welchen der Kläger als einzige Unterlage in der Hand hat, ergeben sich nämlich körperschaftssteuerliche Einkommen in 1990 auf 89.952.- DM, in 1991 auf 229.620.- DM und 1992 auf 331.181.- DM (Blatt 35 GA). Ein etwaiger Liquiditätsverlust der Gesellschaft durch die Zahlung einer - hohen, am Ertragswert - orientierten Abfindung steht mit Rücksicht auf die vereinbarte zweijährige Stundung der Auszahlung auch nicht zu befürchten.
3.
Soweit der Kläger in der Klageschrift auf Seite 4 (Blatt 4 GA) die Bewertung seines Geschäftsanteiles auf den Feststellungsbescheid des Finanzamtes zum Vermögenssteuerwert vom 20. 4. 1994 stützt, in dem der gemeine Wert je Anteil von 100.- DM auf 1.457.- DM festgesetzt worden ist, so beruht dies darauf, daß die Beklagte eine Abfindungsbilanz zum 31. 3. 1993 nicht erstellt hatte und dem Kläger auch die Steuerbilanz für 1992 nicht vorgelegt hat. Der Kläger hat damit entgegen der Auffassung der Beklagten nicht den Vermögenssteuerwert zur Grundlage der Wertberechnung seines Anteils erhoben, sondern mit dem weiteren Hinweis auf Seite 4 der Klageschrift (Blatt 4 GA) auf das in den Jahren 1990 bis 1992 erwirtschaftete körperschaftsteuerliches Einkommen von 328.087.- DM (1992) geltend gemacht, daß der maßgebliche Wert seines Anteils (auch) auf der Grundlage der Steuerbilanz jedenfalls den Betrag von 147.500.- DM erreicht; lediglich "mangels anderer Angaben" sei von diesem Wert auszugehen, den das Finanzamt in dem Vermögenssteuerbescheid festgesetzt habe, wie der Kläger auf Seite 7 seines Schriftsatzes vom 5. 1. 1996 (Blatt 89 GA) ausgeführt hat. Auf Seite 2 des Schriftsatz vom 26. 2. 1996 (Blatt 109 GA) hat der Kläger ferner ausdrücklich vorgetragen, daß ausgehend von dem maßgeblichen Verkehrswert sein Anteil "so viel wert, wie Gegenstand der Klage und des Klageantrages" sei und sich zum Beweis auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Hinzuziehung der Bilanzen der Beklagten berufen. Auch die Beklagte selbst hat sich im übrigen im ersten Rechtszug in ihrer Klageerwiderung auf Seite 5 (Blatt 57 GA) auf den - richtigen - Standpunkt gestellt, maßgeblich für die Bewertung des Geschäftsanteiles sei nicht das Vermögenssteuerrecht, sondern ausschließlich die Ertragswertmethode.
Hierfür sind die nachhaltig zu erwartenden Erträge auf der Grundlage der Ertragslage des Unternehmens zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung des Klägers - mithin zum 31. 3. 1993 - unter Berücksichtigung erkennbarer Entwicklungstendenzen zu ermitteln. Das limitierte Gewinnbezugsrecht des Klägers und die im Gesellschaftsvertrag enthaltene Liquidationsregel führen hierbei nicht zu einer anderen Beurteilung. Es war nämlich beabsichtigt, daß der Beklagte zu 1) das Automatengeschäft, das zunächst vom Kläger als Konzessionsträger betrieben wurde, übernehmen sollte. Was der Kläger mit Rücksicht auf sein limitiertes Gewinnbezugsrecht nicht als Gewinn aus der Gesellschaft herausnahm, kam damit der Eigenfinanzierung der Gesellschaft zugute. Und aus diesem Grunde ist auch beim Ausscheiden des Klägers die Abfindung in § 4 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages nach dem Wert seines Geschäftsanteils auf der Grundlage der Steuerbilanz geregelt worden, um dem Kläger, der etwa 35 Jahre älter als der Beklagte zu 1) ist, die Möglichkeit zu geben, bei seinem - erwarteten - vorzeitigen Ausscheiden aus der Gesellschaft denjenigen Abfindungsbetrag zu erhalten, der dem Wert seiner Beteiligung entsprach, wie der Kläger dies auf Seite 4 seines Schriftsatzes vom 10. 11. 1997 (Blatt 219 GA) ausgeführt hat und dem die Beklagte nicht entgegengetreten ist. Ausgehend von den Betriebsergebnissen der letzten drei Jahre 1990 bis 1992 von 89.952.- DM, 229.620.- DM und 331.181.- DM, die in der Anlage zum Feststellungsbescheid des Finanzamtes vom 20. 4. 1994 (Blatt 35 GA) aufgeführt sind und eine erhebliche Steigerung der Gewinnentwicklung des Unternehmens deutlich machen, ergibt sich ein durchschnittlichen Betriebsergebnis von (650.753.- DM : 3) 216.917,66 DM. Nach Abzug eines Abschlages von 30 Prozent, wie er bei der vorgelegten Berechnung des Ertragswertes vom 3. 2. 1993 (Blatt 23 GA) vorgenommen worden ist, verbleibt ein Durchschnittsbetrag von 151.842,37 DM. Hieraus ermittelt sich gemäß der genannten Berechnung ein Ertragshundertsatz von (151.842,37 DM x 100 : 50.000.- DM) 303,68 Prozent und mithin ein Ertragswert von 303,68 % x 5 Jahre = 1.518,40 DM je 100.- DM Anteil. Hieraus errechnet sich ein Abfindung des Klägers, die noch über dem mit der Klage geltend gemachten gemachten Betrag von 145.700.- DM liegt.
4.
Ungeachtet der nach alledem sich jedenfalls in der geltend gemachten Höhe schlüssig ergebenden Berechnung des Abfindungsanspruchs, dem die Beklagte zu 2) bereits nichts Erhebliches entgegengesetzt hat, kommt noch ein Weiteres hinzu. Aus dem Gesichtspunkt der Beweisvereitelung ist nämlich zudem der Beweis für den vom Kläger vorgetragenen Anteilswert von 145.700.- DM als geführt anzusehen. Den Beklagten ist durch Beschluß des Landgerichts vom 20. 12. 1996 (Blatt 129 GA) eine Frist von zwei Wochen zur Bereitstellung der von der Sachverständigen zur Gutachtenerstattung gewünschten Steuerbilanzen gesetzt worden. Die Beklagten haben die Herausgabe der geforderten Firmenunterlagen zwar abgelehnt mit der Begründung, sie seien insoweit "nicht beweispflichtig" (Schriftsatz vom 14. 3. 1997, Bl. 149 GA). Nach der Vorschrift des § 422 ZPO ist jedoch, obwohl der Kläger für die anspruchsbegründenden Tatsachen beweispflichtig ist, der Gegner zur Vorlegung von Beweisurkunden verpflichtet, wenn der Beweisführer nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts die Herausgabe oder die Vorlegung der Urkunden verlangen kann. Der Kläger hat auf Seite 5 der Klageschrift (Blatt 5 GA) die Vorlage der Bilanzen 1990 bis 1992 durch die Beklagten beantragt und damit Vorlegungsantrag nach § 421 ZPO gestellt. Es besteht auch ein materiellrechtlicher Anspruch des Klägers auf Vorlage, da der Kläger als Gesellschafter insoweit Auskunft und Vorlage der Steuerbilanzen verlangen kann. Schon aus § 42 a Abs. 1 GmbH-Gesetz ergibt sich, daß die Geschäftsführer unter anderem den Jahresabschluß unverzüglich nach deren Aufstellung den Gesellschaftern vorzulegen hat. Nach § 51 a Abs. 1 GmbHG haben die Geschäftsführer jedem Gesellschafter zudem auf Verlangen unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten de Gesellschaft zu geben. Der nach alledem bestehende materiellrechtliche Anspruch auf Vorlage der Steuerbilanzen richtet sich zwar nur gegen den Geschäftsführer, den Beklagten zu 1), nicht hingegen gegen die Gesellschaft, die Beklagte zu 2). Insoweit richtig hat der Kläger auch in seinem in der Klageschrift hilfsweise gestellten Antrag zu 2 a) vom Beklagten zu 1) die Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz zum 31. 3. 1993 begehrt. Hat der Beklagte zu 1) trotz Aufforderung durch das Gericht die erforderlichen Steuerbilanzen nicht vorgelegt, so ist dieses Verhalten ihres Repräsentanten jedoch der Beklagten zu 2) zuzurechnen. Durch ihr gesetzwidriges Verhalten haben sie dem Kläger die Darlegungs- und Beweislast vereitelt; sie haben es dadurch dem Kläger unmöglich gemacht, den ihm obliegenden Beweis zu erbringen, so daß der Beweis für den vom Kläger behaupteten Anteilswert von jedenfalls 145.700.- DM wegen Beweisvereitelung als geführt anzusehen ist (vgl. OLG Köln MDR 1968, 674; Zöller-Greger, ZPO, 20. Aufl. § 286 Rn. 14). Die Berufung der Beklagten auf die Darlegungs- und Beweisnot des Klägers ist als Beweisvereitelung insoweit unbeachtlich.
5.
Die Beklagte zu 2) kann auch nicht mit Erfolg einwenden, der Kläger sei, da seine Geschäftsanteile bislang weder eingezogen noch übertragen worden seien, nach wie vor Gesellschafter und er könne daher eine Abfindung, die den Verlust der Gesellschaftsanteile voraussetze, nicht verlangen. Es ist zwar richtig, daß sich der Austritt eines Gesellschafters in zwei Akten vollzieht; nach einer Kündigung hat die Durchführung des Austrittes zu erfolgen, indem die GmbH nach ihrer Wahl den Gesellschaftsanteil einzieht oder die Abtretung an sich oder einen Dritten verlangt (vgl. Lutter-Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 14. Aufl., § 34 Rn. 45). Dies bedeutet, daß der Gesellschaft Zug um Zug gegen Zahlung der Abfindung das Recht zusteht, nach ihrer Wahl den Anteil des Austrittsberechtigten einzuziehen oder dessen Abtretung an sich oder einen von ihr benannten Mitgesellschafter oder Dritten zu verlangen. Die Beklagte hat indes von diesem Wahlrecht über Jahre hinweg keinen Gebrauch und ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Abfindungsverlangen nicht geltend gemacht. Selbst nach Ablauf der in § 4 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages genannten Frist von zwei Jahren nach Wirksamwerden der Kündigung zum 31. 3. 1993 ist sie bis heute insoweit nicht tätig geworden, obwohl es ihre Aufgabe gewesen wäre, das Wahlrecht auszuüben. Die Beklagte kann sich gegenüber dem Kläger daher jetzt nicht auf den fehlenden Vollzug der Kündigung durch Einziehung oder Abtretung des Geschäftsanteils berufen. Infolgedessen war die Beklagte unbedingt zur Zahlung der Abfindung zu verurteilen (vgl. BGH NJW 71, 421; Palandt/Heinrichs, 56. A., § 284 Rn. 12 u. 30).
Die Beklagte kann den Kläger im Hinblick auf ihr nicht ausgeübtes Wahlrecht auch nicht auf die Erhebung einer Auflösungsklage verweisen, wie sie dies in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt hat. Die bei einer Auflösung der Gesellschaft gemäß § 11 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages eintretende Folge, daß der Beklagte zu 1) das gesamte Gesellschaftsvermögen erhält und der Kläger insoweit mithin leer ausgeht, muß der Kläger nicht hinnehmen, da die Parteien in § 4 des Gesellschaftsvertrages ein Austrittsrecht mit einem Abfindungsanspruch vereinbart und damit gerade auch eine anderweitige Lösungsmöglichkeit als die Erhebung einer Auflösungsklage vorgesehen haben. Dieses Austrittsrecht würde ausgehöhlt, könnte die Beklagte durch Nichtausübung des Wahlrechts - mithin durch eigene Vertragsuntreue - den Kläger zu Erhebung einer Auflösungsklage mit der Folge zwingen, daß ihm der Abfindungsanspruch verloren ginge.
II.
Der Kläger kann auch die noch ausstehende Gewinnbeteiligung für 1992 in Höhe von 500.- DM und den anteiligen Betrag von 125.- DM für die Zeit bis zum 31. 3. 1993 verlangen. Dieser Anspruch ergibt sich unmittelbar aus der Vereinbarung in § 7 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages, der einen Gewinnanteil an dem Jahresgewinn entsprechend seinem Geschäftsanteil, jedoch höchstens bis zu 5 Prozent seiner Stammeinlage von 10.000.- DM vorsieht. Mit Rücksicht auf die erzielten und bereits dargelegten erheblichen Jahresgewinne der Gesellschaft bemißt sich der Gewinnanteil des Klägers nach dem vereinbarten Höchstbetrag von 5 Prozent seiner Stammeinlage.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ASbs. 1 ZPO.
Das Urteil ist nach den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar.
Streitwert: 145.825.- DM (145.700.- DM + 125.- DM).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9, 11 BewG
§§ 7,8 Abs. 1 KStG
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 138 BGB
§ 422 ZPO
§ 421 ZPO
§ 738 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 5 Abs. 1 EStG
§
8 Abs. 2 KStG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 EStG
§ 723 Abs. 3 BGB
§ 105 Abs. 2 HGB
§ 42 a Abs. 1 GmbH-Gesetz
§ 51 a
Abs. 1 GmbHG
§ 11 des Bewertungsgesetzes
§ 11 Abs. 2, 3 des Bewertungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 116, 359, 370
BGHZ 116, 359, 371
NJW 1992, 892
NJW 1993, 2101, 2103
NJW 1988, 916, 918
NJW 1993, 2101, 2102
BGHZ 123, 281, 283
MDR 1968, 674
NJW 71, 421