Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Teilurteil vom 2021-08-13, Aktenzeichen 32 O 486/19
ECLI: ECLI:DE:LGK:2021:0813.32O486.19.00

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, welche Strommengen (Angabe in Kilowattstunden) pro Kalenderjahr die G GmbH & Co. KG, M strasse 0, 00000 T , bzw. deren Rechtsvorgängerin(nen), von der Beklagten in der Zeit vom 01. April 2000 bis 31. Dezember 2018 aus den nachfolgend benannten Kraftwerkskapazitäten bezogen haben
Name, Bezeichnung oder Lokation der Stromerzeugungseinheit
Straße, Haus-Nr. oder Flurstück
Postleitzahl
Ort oder Gemarkung
Für die Veröffentlichung entfernt
2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin den Prüfbericht eines Wirtschaftsprüfers, einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, eines vereidigten Buchführers oder eines Buchprüfungsgesellschaft vorzulegen, in dem der Umfang der gemäß vorstehenden mitgeteilten Lieferungen von Strom durch die Beklagte an die G GmbH & Co. KG bzw. deren Rechtsvorgängerin(nen) bestätigt wird.
3. Im Übrigen wird die Klage im Hinblick auf den Antrag zu 1) abgewiesen.
4. Die Zwischenfeststellungswiderklage, die Hilfszwischenfeststellungswiderklage, die Hilfswiderklage und die Hilfshilfswiderklage werden abgewiesen.
5. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
6. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleitung in Höhe von 6.000.000 Euro vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
I.
Die Klägerin betreibt eines der vier Übertragungsnetze in Deutschland. Sie begehrt von der Beklagten im Rahmen einer Stufenklage Auskunft und letztlich auch Leistung betreffend etwaiger an die Streitverkündete gelieferter Strommengen.
Als Betreiberin eines Übertragungsnetzes ist die Klägerin gesetzlich dazu verpflichtet, den in dem Jahr 2000 eingeführten Erneuerbaren Energiegesetz (EGG) vorgesehenen bundesweiten Ausgleich durchzuführen. Hierdurch sollen die Kosten, die durch die Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien entstehen, bundesweit gleichmäßig verteilt werden. Die gleichmäßige Verteilung der Kosten im Rahmen des Ausgleichs erfolgt mittels der sog. EEG-Umlage (§11 EEG 2000, §14 EEG 2004, §37 EEG 2009 und 2012, §60 EEG 2014, 2017 und 2021). Dieser Umlagebetrag in ct/kWh wird von den vier Übertragungsnetzbetreibern in Deutschland jährlich ermittelt und an die Elektrizitätsversorgungsunternehmen anteilig für die in ihrem Netzgebiet an Letztverbraucher gelieferten Strommengen weitergegeben.
Die EEG-Umlagen für die Jahre 2010 bis 2018 betrugen:
2,47 Cent/KWh für das Kalenderjahr 2010
3,53 Cent/KWh für das Kalenderjahr 2011
3,592 Cent/KWh für das Kalenderjahr 2012
5,27 Cent/KWh für das Kalenderjahr 2013
6,24 Cent/KWh für das Kalenderjahr 2014
6,17 Cent/KWh für das Kalenderjahr 2015
6,354 Cent/KWh für das Kalenderjahr 2016
6,88 Cent/KWh für das Kalenderjahr 2017
6,792 Cent/KWh für das Kalenderjahr 2018
Die finanziellen Verpflichtungen aus dem EEG in seinen jeweils geltenden Fassungen treffen nicht alle Stromverbraucher gleichermaßen. Vielmehr besteht die ganz oder teilweise Befreiungsmöglichkeit zugunsten stromkostenintensiver Unternehmen oder Eigenversorgern. Das EEG 2000 ist zum 1.1. und bezüglich der Artikel 1 und 2 zum 1.2.2000, das EEG 2004 ist zum 01.08.2004, das EEG 2009 ist zum 01.09.2009, EEG 2010 ist zum 11.01.2010, das EEG 2012 ist zum 01.01.2012, das EEG 2014 zum 01.08.2014 und das EEG 2017 zum 01.01.2017 in Kraft getreten.
II.
Die Beklagte war und ist ein Gemeinschaftsunternehmen der C AG und der M1 Deutschland GmbH. Sie wurde am 25.03.2003 gegründet und hat am 30.12.2003 das operative Geschäft aufgenommen. Als seinerzeit noch hundertprozentige Tochter der C AG hat sie Unternehmen des C-Konzerns mit Strom und Dampf versorgt. Zuletzt wurde die Beklagte als Joint Venture der C AG und der M1 Deutschland GmbH geführt. Diese veräußerten ihre jeweiligen Anteile am 06.08.2019 an die J S.à.r.l.
Der Geschäftsgegenstand der am 01.10.2012 gegründeten Streitverkündeten ist das Immobilienmanagement. Der von ihr bewirtschaftete Geschäftsbereich war vor ihrer Gründung ein Betriebsteil der C Real Estate GmbH.
III.
Der sog. D ist einer der größten Chemieparks in Europa mit den Standorten M2, E und L-V .
Die Beklagte ist Eigentümerin der Kraft-Wärme-Koppelungsanlagen zur Erzeugung von Strom und Dampf (KWK-Anlagen M2/V) an den Standorten M2 und V . Zudem pachtete die Beklagte an der Gas- und Dampfturbinenanlage am Standort E , welche heute im Eigentum der S Generation SE steht, Erzeugungskapazitäten von 260MW.
Am 20.12.2007 schlossen die Beklagte (noch als C Industry Services GmbH & Co. OHG firmierend), die C AG und die M1 Deutschland GmbH einen Konsortialvertrag („XXX1-Vertrag“, Anlage B5), dessen Ziel „ein neues Geschäftsmodell für die Versorgung mit Strom und Dampf in den M3 “ war, wobei im Vordergrund stehen sollte, „dass die wesentlichen Marktpreisrisiken aus der Umwandlung von Primärenergie in Strom und Dampf im neuen Geschäftsmodell über die Preisformel und Preise an die B und B -Kunden weitergegeben werden“ sollten (Ziffer 1 (1) und (2) des Vertrages). Mit Vereinbarung vom 27.08.2015 verlängerten die Vertragsparteien die Vertragslaufzeit bis zum 31.12.2030 (Anlage B10).
Mit Schreiben vom 02.09.2008 (Anlage B 20) informierte die Beklagte die Klägerin über „Eckpunkte“ des Geschäftsmodells bei dem „sich mehrere Unternehmen selbst über eine dampf- und strombezogene Zuordnung aus einem Kraftwerk versorgen“ und fragte an, ob Bedenken bestünden, dass die praktizierte Erzeugungs- und Versorgungssituation für die Beteiligten eine EEG-umlagefreie Eigenversorgung darstelle. Die Klägerin bat nach einer Besprechung, bei der „den S -Vertretern kurz die Eckpunkte des neuen Geschäftsmodells genannt“ worden sind, wobei „das EEG bei der Entscheidungsfindung nicht ausschlaggebend war“ (Gesprächsprotokoll vom 24.09.2018; Anlage B21), um eine angemessene Prüfungszeit sowie um Vorlage der Verträge; letzteres erfolgte – auch bei weiteren Besprechungen – zunächst nicht. Mit E-Mail vom 29.12.2008 (Anlage B 25) teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass maßgeblich für die Umlagefreiheit sei, dass wirklich keine Stromlieferungen der Beklagten an Letztverbraucher erfolge und dass das Wirtschaftsprüfer-Testat eine eindeutige Feststellung enthalte, dass die betreffenden Strommengen ohne Stromlieferung zugeordnet würden. Die Klägerin kündigte weiter an, sich ohne eindeutiges Testat ein Urteil auf Grundlage der von der Beklagten vorgelegten Bescheinigungen zu bilden. Das eingeholte Wirtschaftsprüfer-Testat enthielt keine eindeutig dahingehende Feststellung.
Unter dem 27.05.2010 schloss die Beklagte mit der C D1 AG, der C I AG, der C T1 AG, der C B1 GmbH, der C C1 Services GmbH, der C U Services GmbH und der C Real Estate GmbH einen „Dienstleistungsvertrag zur Eigenversorgung mit Strom und Dampf“ betreffend die Kraftwerkskapazitäten „M2: G15 (O) Gaskessel K2+3+4 (T2) WSK 1+2; X50 GT+AHK“, „V: N230 Kohlekessel K1+2, Gaskessel K 3+4; L57 WSk 1, Gaskessel K 5+6“ und „E: GuD E GT 1+2 + DT; K 10 GT+AHK“ (Anlage B11). Darin ist aufgeführt, dass die Kunden „diese Kraftwerkskapazitäten jeweils zur Erzeugung der von ihnen verbrauchten Dampf- und Strommengen“ nutzen. Parallel hierzu erfolgte der Abschluss eines „Primärenergievertrags“, wonach die Beklagte den o.g. Vertragspartnern Kohle und Erdgas zu dem im Vertrag genannten Konditionen verkauft (Anlage B13). Weitere Primärengerieverträge bzw. Verlängerungen erfolgten 2011 und 2015 (Anlage B14a und B14b). Der Beitritt der Streitverkündeten zu den Verträgen erfolgte Ende 2012 (Anlage B15).
Unter dem 09.03.2012 – 27.03.2012 schloss die Beklagte mit der C D1 AG, der C I AG, der C Q AG, der C B1 GmbH, der C C1 Services GmbH, der C U Services GmbH, der C Real Estate GmbH und der C AG einen „Dienstleistungsvertrag zur Eigenversorgung mit Strom und Dampf“ betreffend die Kraftwerkskapazitäten „M2: G15 (O) Gaskessel K2+3+4 (T2) WSK 1+2; X50 GT+AHK“, „V: N230 Kohlekessel K1+2, Gaskessel K 3+4; L57 WSK 1, Gaskessel K 5+6“ und „E: GuD E GT 1+2 + DT; K 10 GT+AHK“ (Anlage B7). Diesem Vertrag ist die Streitverkündete unter dem 08.11.2012 beigetreten (Anlage B8). Die Vertragslaufzeit ist im Dezember 2015 verlängert worden (Anlage B12). In diesem Vertrag sind die vorgenannten Kraftwerkskapazitäten weiter enthalten. In §3 Abs. 2 ist der Streitverkündeten eine „standortübergreifende Kraftwerksleistungsscheibe“ von 2,5 MW zugewiesen.
Auf den Inhalt der jeweiligen Verträge wird Bezug genommen.
Die Beklagte beschreibt das vorgenannte Vertragskonstrukt als „Eigenerzeugermodell“.
IV.
Mit Schreiben vom 30.05.2017 nahm die Beklagte gegenüber der Klägerin „Mitteilungen nach §104 Abs. 4 EEG sowie §74a EEG“ vor (Anlage K7, Bl. 103ff. GA). Über das „Eigenerzeugermodell“ hinaus hat die Beklagte an Dritte gelieferten Strom gegenüber der Klägerin gemeldet und auch eine entsprechende EEG-Umlage bezahlt.
V.
Mit Schreiben vom 02.12.2018 (Anlage B 31) bat die Klägerin die Beklagte um die Abgabe einer Verjährungsverzichtserklärung und (erneut) um die Vorlage von Vertragsunterlagen.
Im Mai 2019 wurden der Beklagten die Vertragsunterlagen übergeben.
Mit Erklärung vom 24./28.05.2019 verzichtete die Beklagte auf die Verjährungseinrede bis September 2019 für alle am 31.12.2018 noch nicht verjährten Ansprüche im Hinblick auf die mit der Streitverkündeten geschlossenen Verträge.
VI.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass der Beklagten betreffend die EEG-Umlage kein Leistungsverweigerungsrecht zustehe, da die Streitverkündete nicht als Eigenversorgerin anzusehen sei. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die Beklagte lediglich einen Anteil an der gesamten Erzeugungskapazität des Kraftwerks hat. Zudem unterfalle einer Stromerzeugungsanlage im Sinne von §104 Abs. 4 EEG kein Kraftwerkspool.
Die Klägerin beantragt im Rahmen einer Stufenklage
auf der ersten Stufe die Beklagte zu verurteilen,
1. der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, welche der nachstehend genannten Stromerzeugungskapazitäten Bestandteil des von der Beklagten mit der Streitverkündeten – der G GmbH & Co. KG, M straße 4, 00000 T – bzw. deren Rechtsvorgängerin(nen) als solchem bezeichneten Eigenerzeugungsmodell im D an den Standorten M2 , L-V und E ist:
Für die Veröffentlichung gelöscht
2. der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, welche Strommengen (Angabe in Kilowattstunden) pro Kalenderjahr die G GmbH & Co. KG, M strasse 4, 00000 T , bzw. deren Rechtsvorgängerin(nen), in der Zeit vom 01. April 2000 bis 31. Dezember 2018 aus den nach vorstehenden Klageantrag zu 1. von der Beklagten benannten Kraftwerkskapazitäten bezogen haben;
3. der Klägerin den Prüfbericht eines Wirtschaftsprüfers, einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, eines vereidigten Buchprüfers oder eines Buchprüfungsgesellschaft vorzulegen, in dem der Umfang der gemäß vorstehenden Antrag zu 2) mitgeteilten Lieferungen von Strom durch die Beklagte an die G GmbH & Co. KG bzw. deren Rechtsvorgängerin(nen) bestätigt wird;
auf der zweiten Stufe die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin,
4. für die Zeit vom 01.04.2000 bis zum 31.12.2000 Zug um Zug gegen Lieferung der von der Beklagten abzunehmenden EEG-Strommenge in Höhe von 3,01 Prozent der gemäß dem vorstehenden Antrag zu 2) für den Zeitraum 01.04.2000 bis 31.12.2000 mitgeteilten und gemäß Antrag zu 3) testierten Verbrauchsmenge in Kilowattstunden einen Geldbetrag zu bezahlen, welcher der gemäß vorstehenden Antrag zu 2) für den Zeitraum vom 01.04.2000 bis zum 31.12.2000 mitgeteilten und gemäß dem Antrag zu 3) testierten Verbrauchsmenge in Kilowattstunden multipliziert mit 8,50 Cent zuzüglich der jeweils gesetzlichen Umsatzsteuer entspricht, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
5. für das Kalenderjahr 2001 Zug um Zug gegen Lieferung der von der Beklagten abzunehmenden EEG-Strommenge in Höhe von 3,91 Prozent der gemäß dem vorstehenden Antrag zu 2) für das Kalenderjahr 2001 mitgeteilten und gemäß Antrag zu 3) testierten Verbrauchsmenge in Kilowattstunden einen Geldbetrag zu bezahlen, welcher der gemäß vorstehenden Antrag zu 2) für das Kalenderjahr 2001 mitgeteilten und gemäß dem Antrag zu 3) testierten Verbrauchsmengen in Kilowattstunden multipliziert mit 8,69 Cent zuzüglich der jeweils gesetzlichen Umsatzsteuer entspricht, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
6. für das Kalenderjahr 2002 Zug um Zug gegen Lieferung der von der Beklagten abzunehmenden EEG-Strommenge in Höhe von 5,37 Prozent der gemäß dem vorstehenden Antrag zu 2) für das Kalenderjahr 2002 mitgeteilten und gemäß Antrag zu 3) testierten Verbrauchsmenge in Kilowattstunden einen Geldbetrag zu bezahlen, welcher der gemäß vorstehenden Antrag zu 2) für das Kalenderjahr 2002 mitgeteilten und gemäß dem Antrag zu 3) testierten Verbrauchsmengen in Kilowattstunden multipliziert mit 8,91 Cent zuzüglich der jeweils gesetzlichen Umsatzsteuer entspricht, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
7. für das Kalenderjahr 2003 Zug um Zug gegen Lieferung der von der Beklagten abzunehmenden EEG-Strommenge in Höhe von 6,019 Prozent der gemäß dem vorstehenden Antrag zu 2) für das Kalenderjahr 2003 mitgeteilten und gemäß Antrag zu 3) testierten Verbrauchsmenge in Kilowattstunden einen Geldbetrag zu bezahlen, welcher der gemäß vorstehenden Antrag zu 2) für das Kalenderjahr 2003 mitgeteilten und gemäß dem Antrag zu 3) testierten Verbrauchsmengen in Kilowattstunden multipliziert mit 9,161 Cent zuzüglich der jeweils gesetzlichen Umsatzsteuer entspricht, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
8. für das Kalenderjahr 2004 Zug um Zug gegen Lieferung der von der Beklagten abzunehmenden EEG-Strommenge in Höhe von 8,84 Prozent der gemäß dem vorstehenden Antrag zu 2) für das Kalenderjahr 2004 mitgeteilten und gemäß Antrag zu 3) testierten Verbrauchsmenge in Kilowattstunden einen Geldbetrag zu bezahlen, welcher der gemäß vorstehenden Antrag zu 2) für das Kalenderjahr 2004 mitgeteilten und gemäß dem Antrag zu 3) testierten Verbrauchsmengen in Kilowattstunden multipliziert mit 9,29 Cent zuzüglich der jeweils gesetzlichen Umsatzsteuer entspricht, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
9. für das Kalenderjahr 2005 Zug um Zug gegen Lieferung der von der Beklagten abzunehmenden EEG-Strommenge in Höhe von 10,028 Prozent der gemäß dem vorstehenden Antrag zu 2) für das Kalenderjahr 2005 mitgeteilten und gemäß Antrag zu 3) testierten Verbrauchsmenge in Kilowattstunden einen Geldbetrag zu bezahlen, welcher der gemäß vorstehenden Antrag zu 2) für das Kalenderjahr 2005 mitgeteilten und gemäß dem Antrag zu 3) testierten Verbrauchsmengen in Kilowattstunden multipliziert mit 9,995 Cent zuzüglich der jeweils gesetzlichen Umsatzsteuer entspricht, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
10. für das Kalenderjahr 2006 Zug um Zug gegen Lieferung der von der Beklagten abzunehmenden EEG-Strommenge in Höhe von 12,008 Prozent der gemäß dem vorstehenden Antrag zu 2) für das Kalenderjahr 2006 mitgeteilten und gemäß Antrag zu 3) testierten Verbrauchsmenge in Kilowattstunden einen Geldbetrag zu bezahlen, welcher der gemäß vorstehenden Antrag zu 2) für das Kalenderjahr 2006 mitgeteilten und gemäß dem Antrag zu 3) testierten Verbrauchsmengen in Kilowattstunden multipliziert mit 10,875 Cent zuzüglich der jeweils gesetzlichen Umsatzsteuer entspricht, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
11. für das Kalenderjahr 2007 Zug um Zug gegen Lieferung der von der Beklagten abzunehmenden EEG-Strommenge in Höhe von 15,682 Prozent der gemäß dem vorstehenden Antrag zu 2) für das Kalenderjahr 2007 mitgeteilten und gemäß Antrag zu 3) testierten Verbrauchsmenge in Kilowattstunden einen Geldbetrag zu bezahlen, welcher der gemäß vorstehenden Antrag zu 2) für das Kalenderjahr 2007 mitgeteilten und gemäß dem Antrag zu 3) testierten Verbrauchsmengen in Kilowattstunden multipliziert mit 11,36 Cent zuzüglich der jeweils gesetzlichen Umsatzsteuer entspricht, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
12. für das Kalenderjahr 2008 Zug um Zug gegen Lieferung der von der Beklagten abzunehmenden EEG-Strommenge in Höhe von 17,134 Prozent der gemäß dem vorstehenden Antrag zu 2) für das Kalenderjahr 2008 mitgeteilten und gemäß Antrag zu 3) testierten Verbrauchsmenge in Kilowattstunden einen Geldbetrag zu bezahlen, welcher der gemäß vorstehenden Antrag zu 2) für das Kalenderjahr 2008 mitgeteilten und gemäß dem Antrag zu 3) testierten Verbrauchsmengen in Kilowattstunden multipliziert mit 12,253 Cent zuzüglich der jeweils gesetzlichen Umsatzsteuer entspricht, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
13. für das Kalenderjahr 2009 Zug um Zug gegen Lieferung der von der Beklagten abzunehmenden EEG-Strommenge in Höhe von 18,582 Prozent der gemäß dem vorstehenden Antrag zu 2) für das Kalenderjahr 2009 mitgeteilten und gemäß Antrag zu 3) testierten Verbrauchsmenge in Kilowattstunden einen Geldbetrag zu bezahlen, welcher der gemäß vorstehenden Antrag zu 2) für das Kalenderjahr 2009 mitgeteilten und gemäß dem Antrag zu 3) testierten Verbrauchsmengen in Kilowattstunden multipliziert mit 13,945 Cent zuzüglich der jeweils gesetzlichen Umsatzsteuer entspricht, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
14. für das Jahr 2010 einen Geldbetrag zu bezahlen, welcher der gemäß vorstehendem Antrag zu 2) für das Kalenderjahr 2010 mitgeteilten und gemäß vorstehendem Antrag zu 3) testierten Verbrauchsmenge in Kilowattstunden multipliziert mit 2,047 Cent entspricht, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozent p.a. seit dem 01.08.2011 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit und in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
15. für das Jahr 2011 einen Geldbetrag zu bezahlen, welcher der gemäß vorstehendem Antrag zu 2) für das Kalenderjahr 2011 mitgeteilten und gemäß vorstehendem Antrag zu 3) testierten Verbrauchsmenge in Kilowattstunden multipliziert mit 3,530 Cent entspricht, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozent p.a. seit dem 01.08.2012 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit und in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
16. für das Jahr 2012 einen Geldbetrag zu bezahlen, welcher der gemäß vorstehendem Antrag zu 2) für das Kalenderjahr 2012 mitgeteilten und gemäß vorstehendem Antrag zu 3) testierten Verbrauchsmenge in Kilowattstunden multipliziert mit 3,592 Cent entspricht, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozent p.a. seit dem 01.08.2013 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit und in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
17. für das Jahr 2013 einen Geldbetrag zu bezahlen, welcher der gemäß vorstehendem Antrag zu 3) für das Kalenderjahr 2013 mitgeteilten und gemäß vorstehendem Antrag zu 3) testierten Verbrauchsmenge in Kilowattstunden multipliziert mit 5,277 Cent entspricht, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozent p.a. seit dem 01.08.2014 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit und in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
18. für das Jahr 2014 einen Geldbetrag zu bezahlen, welcher der gemäß vorstehendem Antrag zu 2. für das Kalenderjahr 2014 mitgeteilten und gemäß vorstehendem Antrag zu 3. testierten Verbrauchsmenge in Kilowattstunden multipliziert mit 6,24 Cent entspricht, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozent p.a. seit dem 01.01.2015 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit zu zahlen und in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
19. für das Jahr 2015 einen Geldbetrag zu bezahlen, welcher der gemäß vorstehendem Antrag zu 2. für das Kalenderjahr 2015 mitgeteilten und gemäß vorstehendem Antrag zu 3. testierten Verbrauchsmenge in Kilowattstunden multipliziert mit 6,170 Cent entspricht, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozent p.a. seit dem 01.01.2016 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit zu zahlen und in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
20. für das Jahr 2016 einen Geldbetrag zu bezahlen, welcher der gemäß vorstehendem Antrag zu 2. für das Kalenderjahr 2016 mitgeteilten und gemäß vorstehendem Antrag zu 3. testierten Verbrauchsmenge in Kilowattstunden multipliziert mit 6,354 Cent entspricht, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozent p.a. seit dem 01.01.2017 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit zu zahlen und in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
21. für das Jahr 2017 einen Geldbetrag zu bezahlen, welcher der gemäß vorstehendem Antrag zu 2. für das Kalenderjahr 2017 mitgeteilten und gemäß vorstehendem Antrag zu 3. testierten Verbrauchsmenge in Kilowattstunden multipliziert mit 6,88 Cent entspricht, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozent p.a. seit dem 01.01.2018 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit zu zahlen und in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
22. für das Jahr 2018 einen Geldbetrag zu bezahlen, welcher der gemäß vorstehendem Antrag zu 2. für das Kalenderjahr 2018 mitgeteilten und gemäß vorstehendem Antrag zu 3. testierten Verbrauchsmenge in Kilowattstunden multipliziert mit 6,792 Cent entspricht, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozent p.a. seit dem 01.01.2019 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit zu zahlen und in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen
und im Wege der Zwischenfeststellungswiderklage festzustellen, dass die Klägerin nicht berechtigt ist, von der Beklagten gem. §60 Abs. 1 S. 1 EEG 2017 Zahlung der EEG-Umlage zu verlangen;
hilfsweise für den Fall der Unbestimmtheit des Zwischenfeststellungswiderklageantrags, im Wege einer Zwischenfeststellungswiderklage festzustellen, dass Strommengen, die auf der Grundlage des (streitgegenständlichen) Modells zur Stromeigenerzeugung an den D -Standorten („Neues Energiemodell“-NEMo) gemäß dem Vertrag NEMo2 B10 durch die Streitverkündete in der im Antrag zu 1) der Klägerin genannten Stromerzeugungsanlage erzeugt wurden, nicht als Stromlieferung iSd. §60 Abs. 1 S. 1 EEG 2017 der Beklagten an die Streitverkündete einzustufen sind und damit kein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten iSd. § 60 Abs. 1 S. 1 EEG 2017 besteht.
hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die von der Streitverkündeten verbrauchten Strommengen als Stromlieferung bewertet und einen Anspruch der Klägerin auf Abnahme und Vergütung von EEG-Strom bzw. Zahlung der EEG-Umlage annimmt, festzustellen, dass die Klägerin im Wege des Schadensersatzes verpflichtet ist, der Beklagten die für die von der Streitverkündeten verbrauchten Strommengen zu zahlende EEG-Vergütung bzw. EEG-Umlage zu ersetzen.
hilfsweise für den Fall der Unbestimmtheit des Widerklageantrages, festzustellen, dass die Klägerin im Wege des Schadensersatzes aufgrund einer von ihr zu vertretenen Aufklärungspflichtverletzung wegen des Vorenthaltens von Informationen über die Belastungs- bzw. Umlagepflicht für die nach dem streitgegenständlichen und der Klägerin in seinen charakteristischen Elementen bekannten Modell zur Stromeigenerzeugung an den D -Standorten („Neues Energiemodell“-NEMo) in der im Antrag zu 1) der Klägerin bezeichneten Stromerzeugungsanlagen erzeugten Strommengen während der Abstimmung dieses Modells zwischen der Klägerin und der Beklagten in den Jahren 2008 und 2009 verpflichtet ist, der Beklagten die für die von der Streitverkündeten verbrauchten Strommengen zu zahlende EEG-Vergütung bzw. EEG-Umlage zu ersetzen.
Die Klägerin beantragt,
die Zwischenfeststellungswiderklage und die Hilfswiderklage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Kraftwerke M2 , L-V und E als eine einheitliche Stromerzeugungsanlage zu bewerten sei.
Sie erhebt die Einrede der Verjährung. Jedenfalls habe die Klägerin die Geltendmachung einer EEG-Umlage gegenüber der Beklagten verwirkt.
Darüber hinaus sei durch die Zahlung der EEG-Umlage für Strom an Dritte eine Beweislastumkehr nach §393 BGB eingetreten.
Die Klägerin hat unter dem 30.09.2019 Klage erhoben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die von den Prozessbevollmächtigten der Parteien zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die zulässige Klage hat im tenorierten Umfang Erfolg.
Die Klage ist insgesamt zulässig.
Es liegt keine doppelte Rechtshängigkeit vor, §17 Abs. 1 S. 2 GVG, 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO. Nach §261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO ist eine Klage unzulässig, wenn gegen dieselbe Partei eine Klage mit demselben Streitgegenstand bereits erhoben wurde und diese bei der Entscheidung über die spätere Klage noch rechtshängig ist. Die Bestimmung dient dazu, mehrfache und einander möglicherweise widersprechende Entscheidungen der Gerichte zu vermeiden und den Klagegegner davor zu schützen, mit mehreren sachlich identischen Verfahren überzogen zu werden. Das Verfahrenshindernis der doppelten Rechtshängigkeit ist von Amts wegen zu beachten. Erforderlich ist hierbei jedoch, dass von der Beklagten behauptet, gerichtsbekannt oder erkennbar wahrscheinlich ist, dass eine bei Klageerhebung möglicherweise noch gegebene doppelte Rechtshängigkeit vorliegt (BAG, Urteil vom 16.7.2015 – 2 AZR 15/15). Bedenken bezüglich einer doppelten Rechtshängigkeit können sich aufgrund der Aufteilung der C AG (Streitverkündete im Verfahren 32 O 493/19) bzw. der Ausgliederung einzelner Sparten in den Jahren nach 2002 ergeben, wobei hieraus im Wesentlichen die Streitverkündeten/Streithelfer in den Verfahren 32 O 486/19 bis 32 O 492/19 und 32 O 494/19 bis 32 O 503/19 hervorgegangen sind. Bei der Ausgliederung einzelner Teilbereiche eines Betriebes oder Konzerns bzw. bei der Abspaltung einer ganzen Sparte geht die Passivlegitimation für bis die dahin entstandenen Ansprüche auf den Rechtsnachfolger – hier die Streitverkündete – über, §131 UmwG, §75 AO. Dass vor der Rechtsnachfolge nicht abgrenzbare Bezugsquellen bestanden haben, woraus sich dann eine doppelte Rechtshängigkeit ergeben kann, ist möglich, letztlich aber nicht dargelegt. Dabei trifft die beklagte Partei die Beweislast für eine anderweitige Rechtshängigkeit (MüKoZPO/Becker-Eberhard, 5. Aufl. 2016, ZPO § 261 Rn. 44, 45). Das Gesetz hat „zum Ausdruck gebracht …, dass es den Hinweis auf die mehrfache gleichzeitige Rechtshängigkeit derselben Streitsache als Einrede behandelt wissen will. Damit geht die Nichtaufklärung des Tatbestandes zulasten der Partei, der die Einrede zugutekommen würde, d.h. vorliegend zulasten der Beklagten. Würde der Klägerin der Beweis dafür aufgebürdet werden, dass der geltend gemachte Anspruch nirgends anderweitig gleichzeitig anhängig sei, würde dies zu praktisch nicht haltbaren Folgerungen führen." (RG, Urteil vom 17.05.1939 - II 200/38 = RGZ 160, 338; a.A., OLG Zweibrücken, Beschluss vom 03.08.2004 – 6 UF 60/04 = FamR 2005, 379).
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Auskunft (Klageanträge 1-3) aus §11 Abs. 2, Abs. 5 EEG 2000, §14 Abs. 3, 14a EEG 2004, §§ 47 EEG 2009, §49 EEG 2012, §74 Satz 1 EEG 2014 und §74 Abs. 2 S. 1 EEG 2017 bzw. Abgabe eines Testats aus §75 EEG 2017, §75 EEG 2014, §50 EEG 2012, §50 EEG 2009 und §14a EEG 2004. Der Klageantrag zu 1) ist jedoch erfüllt.
Das EEG in der jeweiligen Fassung bleibt für die hier streitigen Sachverhalte anwendbar, da diese während ihrer Geltungszeit verwirklicht wurden. Zwar traten die jeweiligen Gesetze mit Inkrafttreten der Nachfolgegesetze, zuletzt mit dem EEG 2021, außer Kraft. Für zuvor verwirklichte Sachverhalte bleiben aber die Bestimmungen in der jeweils zu diesem Zeitpunkt geltende Fassung anwendbar (BGH, Urteil vom 15.06.2011 – VIII ZR 308/09, Urteil vom 06.05.2015 – VIII ZR 56/14, jeweils zit. nach juris). Die zeitliche Anwendbarkeit ergibt sich jedenfalls aus dem u. a. Art. 170 EGBGB zugrunde liegenden Rechtsgedanken, wonach ein Schuldverhältnis nach seinen Voraussetzungen, seinem Inhalt und seinen Wirkungen grundsätzlich dem Recht untersteht, das zur Zeit der Verwirklichung des Entstehungstatbestandes galt, auch wenn eine ausdrückliche Überleitungsvorschrift fehlt. Eine dem entgegenstehende Entscheidung hat der Gesetzgeber bei der Neuregelung des Erneuerbare-Energie-Gesetzes nicht getroffen.
Nach §11 Abs. 2, Abs. 5EEG 2000, §14 Abs. 3, 14a EEG 2004, §§ 34, 37 Abs. 1 EEG 2009, §49 EEG 2012, §74 Satz 1 EEG 2014 und §74 Abs. 2 S. 1 EEG 2017 müssen Elektrizitätsversorgungsunternehmen ihrem regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber unverzüglich die an Letztverbraucherinnen und Letztverbraucher (im Folgenden: Letztverbraucher) gelieferte Energiemenge elektronisch mitteilen und bis zum 31. Mai die Endabrechnung für das Vorjahr vorlegen.
Ob die Streitverkündete Rechtsnachfolgerin geworden ist oder ob sie Unternehmensanteile erworben hat, kann dahinstehen, denn auch im letzteren Fall haftet sie nach §75 AO als Erwerber für Steuern des Unternehmens oder Unternehmensteils. Die AO findet auch Anwendung, da es sich bei der EEG-Umlage um Steuern im Sinne von §3 Abs. 1 AO handelt (vgl. dazu umfassend: Schwintowski, EWeRK 2014, 277). Dies korrespondiert zudem mit §131 UmwG.
Die Beklagte wiederum ist umfassend für die Abführung der EEG-Umlage der an den Letztverbraucher gelieferten Energie zuständig und haftet ihrerseits auch nach §75 AO für die EEG-Umlage vor ihrer Gründung und Ausgliederung aus dem Mutterkonzern. Einem Anspruch steht es ebenso nicht entgegen, soweit die Beklagte behauptet, dass sie erst zum 31.12.2003 über die streitgegenständlichen Kraftwerke verfügt habe. Nähere Angaben hierzu fehlen. Letztlich ergibt sich aber aus dem eigenen Vortrag der Beklagten, dass die GuD-Anlage E durch die Beklagte auf Basis einer Grundlagenvereinbarung aus dem Jahre 1998 genutzt wurde (Anlage B16). Im Übrigen standen die weiteren Anlagen durchgehend im Eigentum der Beklagten bzw. Gesellschaften des C Konzerns, deren Aufgabe und Stellung die Beklagte übernommen hat, so dass sie auch insoweit haftet. Die Beklagte legt selbst dar, dass auch schon Stromlieferverträge von der C AG geschlossen wurden, welche dann von ihr übernommen wurden.
1.
Die Beklagte ist ein Elektrizitätsunternehmen im Sinne des EEG. Nach der Legaldefinition in §3 Nr. 20 EEG 2017, §5 Nr. 13 EEG 2014 und §3 Nr. 2d EEG 2012 sind Elektrizitätsunternehmen natürliche oder juristische Personen, die Elektrizität an Letztverbraucher liefern.
Die Beklagte hat Elektrizität an die Streitverkündete als Letztverbraucher geliefert. Sie hat mit der Streitverkündeten einen „Dienstleistungsvertrag zur Eigenversorgung mit Strom und Dampf“ geschlossen, wodurch der Streitverkündeten Stromkapazitäten zur Verfügung gestellt werden. Da hierin keine Eigenversorgung liegt, liegt eine Lieferung durch die Beklagte vor.
Eine Eigenversorgung ist nach der Legaldefinition des §3 Nr. 19 EEG 2017, §5 Nr. 12 EEG 2014 nicht gegeben, denn danach ist hierunter nur der Stromverbrauch zu verstehen, den eine natürliche oder juristische Person im unmittelbaren räumlichen Zusammenhang mit der Stromerzeugungsanlage selbst verbraucht, wenn der Strom nicht durch ein Netz durchgeleitet wird und diese Person die Stromerzeugungsanlage selbst betreibt. Vorliegend wurde der Strom, den die Streithelferin verbraucht hat, aber jedenfalls teilweise durch ein öffentliches Netz an die jeweiligen Verbrauchsstellen geleitet, so dass eine Eigenversorgung ausscheidet. Bereits der dem Beklagtenvortrag zugrundeliegende Sachverhalt, wonach die drei Kraftwerke über die einzelnen Standorte hinweg gesteuert würden, um den optimalen Einsatz der zur Verfügung stehenden Ressourcen zu ermöglichen und sie sich wechselseitig besichern, bedingt, dass die Stromversorgung auch unter Inanspruchnahme öffentlicher Netze erfolgt.
Dem steht nicht entgegen, dass die Eigenversorgung erstmals mit der EEG-Novelle 2012 in §37 Abs. 3 EEG 2012 in das EEG mit aufgenommen wurde. Zwar ging der Gesetzgeber offensichtlich auch vorher davon aus, dass die Eigenversorgung von der EEG-Umlage befreit ist. So heißt es in der Gesetzesbegründung zu §14 Abs. 7 EEG 2004, diese Regelung habe „keine Auswirkungen auf den Strom, der als Eigenstrom erzeugt wird. Dieser ist auch zukünftig nicht erfasst“ (BT-Drs. 15/2864, 49). Dass der Gesetzgeber aber unter dieser Eigenversorgung ein Modell verstanden hat, bei dem der Verbrauch nicht in unmittelbaren räumlichen Zusammenhang stattfindet, ist nicht erkennbar. Soweit der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung zum EEG 2012 (BT-Drs 17/6363, 42) ausführt, dass es bisher auch möglich war, „dass ein erheblicher räumlicher Abstand zwischen der Eigenerzeugungsanlage und dem Verbraucher bestand“, steht dies dem nicht entgegen, denn letztlich wird aus der Gesetzesbegründung deutlich, dass der Gesetzgeber ein Leitbild hatte, was „rechtmäßig für ihre Eigenversorgung mit Strom“ geltend sollte, wobei eine erhebliche räumlicher Abstand zwischen Eigenerzeugungsanlage und dem Verbraucher einen „Missbrauch“ dargestellt habe, weshalb in den Gesetzeswortlaut aufgenommen worden ist, dass der Letztverbraucher oder die Letztverbraucherin den Strom in räumlicher Nähe selbst erzeugt. Damit wurde durch den Gesetzgeber – ähnlich wie bei §104 Abs. 4 EEG 2017 – eine Bestandsschutzregelung eingeführt, ohne damit sein Leitbild einer Eigenversorgung im Sinne einer eigenen Produktion und eines eigenen Verbrauchs ohne (wesentliche) Inanspruchnahme öffentlicher Netze aufzugeben.
Zudem ergibt sich aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber in §61e EEG 2017, §61 Abs. 3 EEG 2014 und §104 Abs. 4 EEG 2017 Bestandsschutzregelungen eingeführt hat, dass der Gesetzgeber für Konstellationen, wie der vorliegenden, davon ausging, dass sogenannte Pachtscheibenmodelle keine Eigenerzeugung von Strom darstellen, die von der Zahlung der EEG-Umlage befreien würden. Wenn aber keine Eigenversorgung vorliegt, ist eine Stromlieferung gegeben. Denn der Gesetzesbegründung zu §5 Nr. 12 und 13 EEG 2014 ist zu entnehmen, dass jede verbrauchte Strommenge entweder einer Eigenversorgung zuzurechnen ist oder von einem Elektrizitätsversorgungsunternehmen geliefert wurde (BT-Drs. 18/1304, 113).
2.
Die Streitverkündete ist zudem Letztverbraucher. Solche sind natürliche oder juristische Personen, die Energie für den eigenen Verbrauch kaufen. Es ist anerkannt, dass diese Legaldefinition des Gesetzgeber in §3 Nr. 25 EnWG, im Energiewirtschaftsrecht einheitlich als Letztverbraucher-Begriff zu verwenden ist (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2009 – VIII ZR 35/09 = NVwZ-RR 2010, 315; Beschluss vom 17.11.2009 – EnVR 56/08 = NvwZ-RR 2010, 431; OLG Hamburg, Urteil vom 05.07.2016 – 9 U 156/15 = BeckRS 2016, 20728; OLG Frankfurt, Beschluss vom 13. März 2012 – 21 U 41/11 = BeckRS 2012, 10234; OLG Hamm, Urteil vom 28. September 2010 – 19 U 30/10 = BeckRS 2010, 25535). Etwas anderes ergibt sich vorliegend auch nicht aus der Definition des Letztverbrauchers in §3 Nr. 33 EEG 2017 und §5 Nr. 24 EEG 2014, wonach Letztverbraucher jede natürliche oder juristische Person ist, die Strom verbraucht. In der Begründung des Gesetzesentwurfes zum EEG 2014 (BT-Drs. 157/14, Seite 164) heißt es hierzu:
„Die Begriffsdefinition wird aufgenommen, weil der Begriff des Letztverbrauchers für die Frage, wer nach §57 Abs. 2 EEG 2014 die EEG-Umlage zu zahlen hat, eine entscheidende Rolle spielt. Der Begriff des Letztverbrauchers entspricht inhaltlich der Definition in §3 Nr. 25 EnWG. Allerdings muss der Begriff leicht modifiziert werden, weil die Definition des §57 EEG nicht zum Wortlaut des Energiewirtschaftsgesetzes passt. Letztlich kommt es im EEG nicht darauf an, ob der Strom geliefert oder selbst erzeugt wird. Strom verbraucht auch, wer diesen selbst erzeugt.“
Dies korrespondiert mit dem in das EEG 2014 aufgenommenen Begriff „Eigenversorgung“ (§5 Nr. 12 EEG 2014), die definiert wird als „der Verbrauch von Strom, den eine natürliche oder juristische Person im unmittelbaren räumlichen Zusammenhang mit der Stromerzeugungsanlage selbst verbraucht, wenn der Strom nicht durch ein Netz durchgeleitet wird und diese Person die Stromerzeugungsanlage selbst betreibt.“ In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu: „Die Begriffe Eigenversorger und Letztverbraucher schließen sich nicht aus. Ein Eigenversorger ist vielmehr immer auch ein Letztverbraucher“ (Drucksache 18/1304, 113).
Die Beschlussempfehlung nebst Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Energie vom 26. Juni 2014 (BT-Drs. 18/1891) führt hierzu aus (S. 177):
„An den Kosten des Ausbaus erneuerbarer Energien (EEG-Umlage) sollen alle Stromverbraucher in adäquater Weise beteiligt werden, ohne dass die internationale Wettbewerbsfähigkeit der stromintensiven Industrie gefährdet würde. Daher sieht der Entwurf eine Regelung für eigenerzeugten und selbst verbrauchten Strom vor. Laut Entwurf werden Eigenversorger grundsätzlich Elektrizitätsversorgungunternehmen gleichgestellt und damit zur Zahlung der EEG-Umlage an die Übertragungsnetzbetreiber verpflichtet.“
Die Modifikation der aus §3 Nr. 25 EnWG i. d. Fassung vom 28.07.2011 folgenden Legaldefinition des „Letztverbrauchers“ beschränkt sich somit darauf, den Begriff des Stromverbrauchs dahingehend klarzustellen, dass nicht nur von einem Elektrizitätsversorgungsunternehmen gelieferter, sondern auch selbst erzeugter Strom einem „Verbrauch“ unterliegt. Ebenso wird aus der Formulierung in § 61 EEG 2014, wonach die Übertragungsnetzbetreiber von Letztverbrauchern für die Eigenversorgung anteilig die EEG-Umlage verlangen können deutlich, dass es sich bei den Eigenversorgern um einen Unterfall der Letztverbraucher handelt. Es liegt mithin eine Erweiterung der bisherigen Definition des Letztverbrauchers vor, woraus zugleich folgt, dass im Anwendungsbereich des EEG 2012 eine gegenüber der Definition des §3 Nr. 25 EnWG i.d. Fassung vom 28.07.2011 einschränkende Auslegung des Begriffs des Letztverbrauchers vom Gesetzgeber gerade nicht intendiert war, zumal auch die Definition des Elektrizitätsversorgungsunternehmens als „jede natürliche oder juristische Person, die Elektrizität an Letztverbraucher liefert“ unverändert in das EEG 2014 übernommen worden ist (§ 5 Nr. 13 EEG 2014).
Zudem ergibt sich – wie bereits dargestellt – aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber in §61e EEG 2017, §61 Abs. 3 EEG 2014 und §104 Abs. 4 EEG 2017 Bestandsschutzregelungen eingeführt hat, dass der Gesetzgeber für Konstellationen, wie der vorliegenden, davon ausging, dass sogenannte Pachtscheibenmodelle keine Eigenerzeugung von Strom darstellen, die von der Zahlung der EEG-Umlage befreien würden.
Dies zugrunde gelegt, ist die Streitverkündete im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten Letztverbraucher. Damit ist die Beklagte aber auch vor der Gründung der Streitverkündeten sowohl Elektrizitätsunternehmen und mitunter Letztverbraucher zugleich, soweit sie den Strom durch öffentliche Netzte leitet. Gleiches gilt für die Zeit vor Einführung des „Eigenerzeugermodells“, denn letztlich wurden die Rechtsvorgänger der Streitverkündeten mit Strom versorgt, ohne dass Anhaltspunkte für eine umlagebefreite Eigenversorgung gegeben sind.
Der Anspruch der Klägerin ist nicht ausgeschlossen.
1. 01.04.2000 bis 31.07.2004 (EEG 2000)
Ein Ausschluss nach §2 Abs. 2 EEG 2000 ist nicht gegeben, da keine der dort genannten Anlagentypen vorliegt.
2. 01.08.2004 bis 30.08.2009 (EEG 2004)
Ein Ausschluss nach §2 Abs. 2 EEG 2004 ist nicht gegeben, da eine dort genannte Anlage nicht gegeben ist.
3. 01.09.2004 bis 10.01.2010 (EEG 2009)
Ein Ausschluss nach §41 EEG 2009 ist nicht gegeben, da die Beklagte insoweit den Nachweis der dortigen Voraussetzungen nicht vorgenommen hat.
4. 11.01.2010 bis 31.07.2014 (EEG 2012)
Nach §37 Abs. 3 S. 2 EEG 2012 entfällt die Verpflichtung zur Zahlung der EEG-Umlage nach §37 Abs. 2 EEG 2012 für den Strom, den der Letztverbraucher in der von ihm betriebenen Stromerzeugungsanlage erzeugt und selbst verbraucht, sofern der Strom nicht durch ein Netz durchgeleitet wird und im räumlichen Zusammenhang zu der Stromerzeugungsanlage verbraucht wird.
Die Streitverkündete ist – wie bereits dargestellt – keine Eigenerzeugerin im Sinne von §37 Abs. 3 EEG 2012.
5. 01.08.2014 bis 31.12.2016 (EEG 2014)
Nach §61 Abs. 3 EEG 2014 entfällt der Anspruch auf Zahlung der EEG-Umlage nach §61 Abs. 1 EEG 2014 für – vorliegend gegeben – Bestandsanlagen, wenn der Letztverbraucher die Stromerzeugungsanlage als Eigenerzeuger betreibt (Abs. 3 Nr. 1), er den Strom selbst verbraucht (Abs. 3 Nr. 2) und sofern der Strom nicht durch ein Netz durchgeleitet wird, es sei denn, der Strom wird im räumlichen Zusammenhang zu der Stromerzeugungsanlage verbraucht (Abs. 3 Nr. 3).
6. 01.01.2017 31.12.2018 (EEG 2017)
Nach §61e Abs. 1 EEG 2017 verringert sich die EEG-Umlage auf Null für Strom aus Bestandsanlagen, wenn der Letztverbraucher die Stromerzeugungsanlage als Eigenerzeuger betreibt (Abs. 1 Nr. 1), er den Strom selbst verbraucht (Abs. 1 Nr. 1) und soweit der Strom nicht durch ein Netz durchgeleitet wird, es sei denn, der Strom wird im räumlichen Zusammenhang zu der Stromerzeugungsanlage verbraucht (Abs. 1 Nr. 3).
7.
Die Vergütungsansprüche sind auch nicht wegen des Ablaufes der Meldefristen ausgeschlossen. Die Meldefristen des EEG sind keine materiellen Ausschlussfristen (OLG Hamm, Urteil vom 15.02.2017 – 30 U 149/15, zit. nach juris).
Der Beklagten steht auch kein Leistungsverweigerungsrecht nach §104 Abs. 4 EEG 2017 zu.
1. Zeit bis zum 31.07.2014
Nach §104 Abs. 4 S. 1 EEG 2017 kann ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen für Strom, den es in einer Stromerzeugungsanlage erzeugt und vor dem 1. August 2014 an einen Letztverbraucher geliefert hat, die Erfüllung des Anspruchs eines Übertragungsnetzbetreibers auf Abnahme und Vergütung von Strom oder die Erfüllung des Anspruchs auf Zahlung der EEG-Umlage nach den vor dem 1. August 2014 geltenden Fassungen des Erneuerbare-Energien-Gesetzes verweigern, soweit der Anspruch aufgrund der Fiktion nach Satz 2 nicht entstanden wäre (Nr. 1) und die Angaben nach §74 Abs. 1 S. 1 und §74a Abs. 1 EEG 2017 bis zum 31. Dezember 2017 mitgeteilt worden sind (Nr. 1).
a.)
Nach §104 Abs. 4 S. 2 EEG 2017 gilt ausschließlich zur Bestimmung des Betreibers und der von ihm erzeugten Strommengen im Rahmen von Satz 1 Nummer 1 ein anteiliges vertragliches Nutzungsrecht des Letztverbrauchers an einer bestimmten Erzeugungskapazität der Stromerzeugungsanlage als eigenständige Stromerzeugungsanlage, wenn und soweit der Letztverbraucher diese wie eine Stromerzeugungsanlage betrieben hat. Der Gesetzgeber hat in dieser Regelung gerade die sog. Scheibenpacht-Konstellationen in den Blick genommen, in denen mehrere Unternehmen ihren Strombedarf aus derselben Stromquelle decken.
Bei der Beurteilung, ob ein Letztverbraucher das Nutzungsrecht an einer bestimmten Erzeugungskapazität wie Stromerzeugungsanlage betrieben hat, können entgegen der Auffassung der Klägerin nicht die gleichen Kriterien herangezogen werden, wie sie von der Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 13.02.2008 - VIII ZR 280/05 = NVwZ 2008, 1154) für die Definition eines originären Anlagenbetreibers entwickelt wurden. Danach ist Anlagenbetreiber der, ohne notwendigerweise Eigentümer zu sein, die tatsächliche Herrschaft über die Anlage ausübt, ihre Arbeitsweise eigenverantwortlich bestimmt und sie auf eigene Rechnung nutzt, mithin das wirtschaftliche Risiko trägt. „Da vertragliche Nutzungsrechte nicht „betrieben“ werden können, lässt sich von den Kriterien, wer Betreiber einer Stromerzeugungsanlage ist, allein das Kriterium der wirtschaftlichen Risikotragung unproblematisch auf eine betreiberähnliche Nutzung der Kraftwerksscheibe übertragen. Die Kriterien der tatsächlichen Herrschaft und der eigenverantwortlichen Bestimmung der Arbeitsweise passen für Nutzungsrechte allenfalls sehr eingeschränkt“ (Gesetzesbegründung zu §104 EEG 2017, BT-Drs. 18/10668, 149 f.).
Das wirtschaftliche Risiko trägt dabei derjenige, der „das Recht hat, die Anlage auf eigene Rechnung und mit eigenen wirtschaftlichen Chancen zu nutzen“ (BeckOK EEG/Kindler, 11. Ed. 16.11.2020, EEG 2017 § 3 Nr. 2 Rn. 6; vgl. auch: Altrock/Oschmann/Theobald/Oschmann, 4. Aufl. 2013, EEG § 3 Rn. 46).
Nach §1 Abs. 1 S. 1 des Primärliefervertrages 2012 (Anlage B14a) verkauft die Beklagte an die Streitverkündete die Primärenergiemengen, „die zur Bereitstellung der von ihm in den M3 (LEV, E, V und Monheim nur bzgl. Strom) verbrauchten Strom- und Dampfmenge aus den Kraftwerken der CUR und der GuD-Anlage E in den M3 (LEV, E, V, Monheim nur bzgl. Strom) erforderlich sind“. Mit fast identischem Wortlaut ist dies auch §1 Abs. 1 des Primärliefervertrages 2015 (Anlage B14b) geregelt.
§1 Abs. 5 des Primärliefervertrages 2012 (Anlage B14a) und §1 Abs. 4 des 1 Abs. 1 des Primärliefervertrages 2015 (Anlage B14b) sehen vor, dass die Beklagte berechtigt ist, im Falle einer Minderlieferung durch einen Vorlieferanten, die Lieferung der Primärenergie zu reduzieren. Der Lieferpreis entspricht jeweils nach §4 der Primärlieferverträge den „aktuellen Preisbestandteilen im CUR-Brennstoffindex“. Jeweils in §5 der Primärlieferverträge ist vereinbart, dass die Beklagte sonstige Kosten an die Streitverkündete weiterreichen durfte.
Dies zugrunde gelegt, lagen die wesentlichen wirtschaftlichen Risikofaktoren bei der Streitverkündeten.
b)
Es liegt jedoch keine Stromerzeugungsanlage im Sinne von §104 Abs. 4 S. 2 EEG 2017 vor. Nach §3 Nr. 43b EEG 2017 ist eine Stromerzeugungsanlage „jede technische Einrichtung, die unabhängig vom eingesetzten Energieträger direkt Strom erzeugt, wobei im Fall von Solaranlagen jedes Modul eine eigenständige Stromerzeugungsanlage ist“. Hierunter ist das von der Beklagten praktizierte Modell der gemeinsamen Nutzung eines standortübergreifenden Kraftwerkspools nicht zu subsumieren. Denn der Begriffsbestimmung durch Gesetzgeber lag – auch unter Berücksichtigung des Bestandschutzes – ein enger Anlagenbegriff zugrunde. In der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/10298, 106) heißt es hierzu: „In § 3 Nummer 43b EEG 2017 wird eine Definition des Begriffs der Stromerzeugungsanlage aufgenommen. Die Begriffsdefinition erfolgt vor dem Hintergrund der Neuregelung der Bestimmungen zur Eigenversorgung und in diesem Zusammenhang insbesondere vor dem Hintergrund der Bestandsschutzregelungen. Im Ergebnis wird hierbei ein enger Anlagenbegriff zu Grunde gelegt. Danach ist eine Stromerzeugungsanlage jede technische Einrichtung, die unabhängig vom eingesetzten Energieträger direkt Strom erzeugt. Dies ist in der Regel der Generator nach § 3 Nummer 27 EEG 2017. Bei Anlagen, bei denen die Stromerzeugung ohne Generator erfolgt, ist die Stromerzeugungsanlage der Teil der Gesamtanlage, der technisch gesehen einem Generator am nächsten kommt. Im Bereich der solaren Strahlungsenergie ist jedoch hiervon abweichend das einzelne, den Strom erzeugende Photovoltaik-Modul Stromerzeugungsanlage. Andere technische oder bauliche Einrichtungen, die zwar der Stromerzeugung dienen, aber nicht selbst den Strom erzeugen, wie z. B. ein Motor, eine Turbine oder Einrichtungen für die Primärenergieträgerzufuhr, sind von dem Begriff der Stromerzeugungsanlage nicht umfasst. Stromspeicher sind in ihrer Erzeugungsfunktion vom Begriff der Stromerzeugungsanlage umfasst.“
Damit ist auf den einzelnen Generator bzw. die einzelne Kraftwerkseinheit abzustellen. Das von der Beklagten angeführte Nutzungsmodell schließt jedoch mehrere Kraftwerkseinheiten in verschiedenen Städten ein und weicht damit deutlich von dem vom Gesetzgeber herangezogenen Bild einer Stromerzeugungsanlage ab.
Dem steht auch nicht entgegen, dass die Stromerzeugungsanlage erstmals im EEG 2017 durch den Gesetzgeber definiert wurde, denn das von der Beklagten herangezogene Begriffsverständnis der Stromerzeugungsanlage im Sinne auch eines zentralgesteuerten Kraftwerkspools hätte auch ohne die Legaldefinition in §3 Nr. 43b EEG 2017 nicht durchgegriffen.
Zwar ist dem Gesetz die Fiktion einer Erzeugungseinheit trotz unterschiedlicher Standorte nicht fremd. Nach §12b Abs. 2 StromStG gelten Stromerzeugungseinheiten an unterschiedlichen Standorten als eine Anlage zur Stromerzeugung nach § 9 Abs. 1 Nummer 3 StromStG des Gesetzes, so dass eine Steuerbefreiung bestehen kann, sofern die einzelnen Stromerzeugungseinheiten zum Zweck der Stromerzeugung zentral gesteuert werden; dies ist insbesondere der Fall, wenn die einzelnen Stromerzeugungsanlagen nach §36 EEG 2014 (= §20 EEG 2017) geändert worden sind, in der jeweils geltenden Fassung, fernsteuerbar sind, und der erzeugte Strom zumindest teilweise in das Versorgungsnetz eingespeist werden soll. Doch zeigt schon der Umstand, dass der Gesetzgeber sich in einem anderen Gesetz, das auf das EEG Bezug nimmt, einer gesetzlichen Fiktion bediente, damit mehrere „Stromerzeugungseinheiten“, welche an unterschiedlichen Standorten zentral gesteuert werden, als eine Anlage gelten, dass auch vor dem EEG 2017 das in §3 Nr. 43b EEG 2017 definierte Begriffsverständnis bestand. Anderenfalls hätte allein ein Bezug auf die Stromerzeugungsanlage im Sinne des EEG ausgereicht.
Zudem hat der Gesetzgeber in §19 EEG 2009, §6 Abs. 3 EEG 2012, §32 Abs. 1 EEG 2014 und §24 Abs. 1 EEG 2017 die Bewertung mehrerer Anlagen im Bereich der Zahlungspflicht geregelt. Danach sind mehrere Anlagen unabhängig von den Eigentumsverhältnissen zum Zweck der Ermittlung des Anspruchs nach §19 Absatz 1 und zur Bestimmung der Größe der Anlage nach §21 Absatz 1 oder §22 für den jeweils zuletzt in Betrieb gesetzten Generator als eine Anlage anzusehen, wenn sie sich auf demselben Grundstück, demselben Gebäude, demselben Betriebsgelände oder sonst in unmittelbarer räumlicher Nähe befinden (Nr. 1), sie Strom aus gleichartigen erneuerbaren Energien erzeugen (Nr. 2), für den in ihnen erzeugten Strom der Anspruch nach § 19 Absatz 1 in Abhängigkeit von der Bemessungsleistung oder der installierten Leistung besteht (Nr. 3) und sie innerhalb von zwölf aufeinanderfolgenden Kalendermonaten in Betrieb genommen worden sind (Nr. 4). Diese Voraussetzungen erfüllt der Kraftwerkspool der Beklagten unstreitig nicht, da sie sich weder in unmittelbarer räumlicher Nähe befinden noch innerhalb von zwölf aufeinanderfolgenden Kalendermonaten in Betrieb genommen wurden. Auch setzen §19 EEG 2009, §6 Abs. 3 EEG 2012, §32 Abs. 1 EEG 2014 und §24 Abs. 1 EEG 2017 diese jeweils schon vom Wortlaut („Mehrere Anlagen gelten … als eine Anlage“) voraus und definieren diese nicht. Aufgrund ihrer systematischen Stellung im EEG unter dem Titel „Vergütung“ wird zudem deutlich, dass die dortige Fiktion auch nur für diesen Bereich gelten soll.
2. Zeit ab dem 01.08.2014
Nach §104 Abs. 4 S. 4 EEG 2017 besteht ein Verweigerungsrecht nach §104 Abs. 4 S. 1 EEG 2017 auch für Strom, den das Elektrizitätsversorgungsunternehmen ab dem 1. August 2014 in derselben Stromerzeugungsanlage erzeugt und an einen Letztverbraucher geliefert hat, soweit und solange die Voraussetzungen nach den Sätzen 1 und 2 weiterhin erfüllt sind (Nr. 1), sich die Pflicht des Letztverbrauchers zur Zahlung der EEG-Umlage nach §61e und §61f EEG auf 0 Prozent verringern würde, wenn der Letztverbraucher Betreiber der Stromerzeugungsanlage wäre (Nr. 2), die Stromerzeugungsanlage nicht erneuert, ersetzt oder erweitert worden ist (Nr. 3) und das Nutzungsrecht und das Eigenerzeugungskonzept unverändert fortbestehen (Nr. 4).
Die Voraussetzungen nach §104 Abs. 4 S. 1 und S. 2 lagen bereits nicht vor.
b.)
Auch die Voraussetzungen des §61e EEG liegen – die Eigenerzeugerstellung fingiert – nicht vor, so dass sich der Anspruch auf Zahlung der EEG-Umlage auch nicht auf 0 % verringert, denn die Streitverkündete verbraucht den Strom zwar selbst, doch wurde dieser Strom sowohl durch ein öffentliches Netz durchgeleitet als auch nicht im räumlichen Zusammenhang mit der Stromerzeugungsanlage verbraucht. Denn nach dem Beklagtenvortrag wurde der Strom jedenfalls teilweise, durch ein öffentliches Netz an die jeweiligen Verbrauchsstellen geleitet. Denn die Beklagte führt aus, dass die drei Kraftwerke über die einzelnen Standorte hinweg gesteuert würden, um den optimalen Einsatz der zur Verfügung stehenden Ressourcen zu ermöglichen und sie sich wechselseitig besichern. Dies bedingt, dass die Stromversorgung auch unter Inanspruchnahme öffentlicher Netze erfolgt.
Die Ansprüche sind nicht verjährt.
Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Zugleich hat sie unter dem 13.12.2018 eine Verjährungsverzichtserklärung abgegeben, welche alle am 13.12.2018 noch nicht verjährten Ansprüche betrifft. Die Bindung an diese Erklärung verlängerte die Beklagte mit Schreiben vom 24.05.2019 bis zum 30.09.2019. Unter dem 30.09.2019 hat die Klägerin Klage erhoben.
Die Ansprüche sind auch für den Zeitraum bis 2007 nicht kenntnisunabhängig verjährt.
Zwar sind die Auskunftsansprüche bis einschließlich das Jahr 2007 dem Grunde nach verjährt. Die Auskunftsansprüche aus §11 Abs. 2, Abs. 5 EEG 2000, §14 Abs. 3, 14a EEG 2004 verjähren kenntnisunabhängig nach 10 Jahren nach ihrer Entstehung, §199 Abs. 4 BGB. Nach §11 Abs. 2 EEG 2000 und §14a Abs. 3 EEG 2004 waren die Ermittlung der Klägerin bzw. die Mitteilungen der Beklagten für das Vorjahr bis zum 31. März bzw. 30. April vorzunehmen. Damit verjährten die Auskunftsansprüche auch aus dem Jahre 2007 Ende April 2018 und damit vor Abgabe der Verjährungsverzichtserklärung.
Der Verjährung der Auskunftsansprüche steht aber entgegen, dass die eigentlichen Zahlungsansprüche nicht verjährt sind.
aa.)
Die Zahlungsansprüche aus §11 Abs. 4 EEG 2000 und §14 Abs.3 EEG 2004 waren und sind noch nicht fällig. Der Begriff der Fälligkeit bezeichnet den Zeitpunkt, von dem an der Gläubiger die Leistung verlangen kann. Ist eine Zeit für die Leistung weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen, so kann der Gläubiger die Leistung sofort verlangen (BGH Beschluss vom 18.11.2008 - VI ZB 22/08 = NJW 2009, 910). Wann die Fälligkeit des Zahlungsanspruches der EEG-Umlage eintritt, ist ausdrücklich in den jeweiligen Fassungen des EEG nicht geregelt. Anhaltspunkte bieten §14 Abs. 3 S. 6 EEG 2004. Danach waren Übertragungsnetzbetreiber verpflichtet, Ansprüche gegen Elektrizitätsunternehmen bis zum 31. Oktober des Folgejahres der Einspeisung geltend zu machen. Die Geltendmachung von Ansprüchen setzt jedoch einen fälligen Anspruch voraus. Betrachtet man die Gesamtsystematik von §§14, 14a EEG 2004, so wird deutlich, dass der Gesetzgeber insoweit die Verpflichtung zur Geltendmachung lediglich für den von im Gesetz angenommenen Regelfall einer vollständig erfolgten Mitteilung nach §14a EEG statuieren wollte. Aus §14 Abs. 4 EEG 2004 wird deutlich, dass wenn es Streitigkeiten über Energiemengen oder Vergütungszahlungen gibt, dies zwar nicht zu einer Änderung zurückliegender Abrechnungen führt, aber bei rechtskräftiger Gerichtsentscheidung in der nächsten Abrechnung zu berücksichtigen ist. Gleichzeitig enthalten das EEG 2000 und das EEG 2004 keine Sanktion für eine nicht oder unvollständig erfolgte Mitteilung der Elektrizitätsunternehmen gegenüber dem Übertragungsnetzbetreiber.
Die Geltendmachung der EEG-Umlage setzt aber eine vorherige Mitteilung des Elektrizitätsunternehmens voraus, denn eine Umlegung setzt ihrerseits voraus, dass die Stromliefermengen feststehen. Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn das Elektrizitätsunternehmen eine abschließende Mitteilung macht.
Für den Eintritt der Fälligkeit des der Klägerin zustehenden Anspruchs ist somit entscheidend, wann die Klägerin eine solche Abrechnung hätte vornehmen können (vgl. dazu: BGH, Urteil vom 28.09.1989 - VII ZR 298/88 = NJW 1990, 1170; BGH, Urteil vom 19.11.2014 – VIII ZR 79/14 = NJW 2015, 873). Entscheidend ist allein, ob die Klägerin endgültig den der EEG-Umlage unterfallenden gelieferten Strom abrechnen kann. Dies entspricht im Übrigen auch dem vom Gesetzgeber in der für diesen Zeitraum nicht anwendbaren §§60 Abs. 3 S. 2 EEG 2014 und 2017, wonach Fälligkeit nicht eintreten kann, wenn „das Elektrizitätsversorgungsunternehmen die von ihm gelieferten Strommengen entgegen §74 Absatz 2 nicht oder nicht rechtzeitig dem Übertragungsnetzbetreiber gemeldet hat“.
Mangels Fälligkeit ist der Zahlungsanspruch auch noch nicht verjährt.
bb.)
Würde – wie vorliegend – der gegenüber dem Hauptanspruch im Form des Zahlungsanspruches als Hilfsanspruch anzusehende Auskunftsanspruch vor dem Zahlungsanspruch verjähren, führt dies dazu, dass die Verjährungsfrist des Hauptanspruchs auch für den Hilfsanspruch Anwendung findet (BGH, Urteil vom 25.07.2017 – VI ZR 222/16 = NJW 2017, 2755; Beschluss vom 31.01.2018 – XII ZB 175/17 = NJW 2018, 950).
Die Auskunftsansprüche für den Zeitraum 2008 bis 2013 sind ebenso nicht kenntnisunabhängig verjährt. Die kenntnisunabhängige Verjährungsfrist des §199 Abs. 4 BGB war zum Zeitpunkt der Abgabe der Verjährungsverzichtserklärung noch nicht abgelaufen. Seit dem ist die Beklagte mit der Geltendmachung der Einrede der Verjährung ausgeschlossen.
3.
Auch darüber hinaus sind die Ansprüche nicht verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist der §§195, 199 Abs. 1 BGB begann bereits mangels Kenntnis der Klägerin von den den Anspruch begründenden Umständen nicht. Die Auskunftsansprüche der Klägerin aus §§14 Abs. 3, 14a EEG 2004 und §§34, 37 Abs. 1 EEG 2009 aber letztlich auch die Zahlungsansprüche unterliegen der regelmäßigen Verjährung nach §195 BGB (BGH, Urteil vom 06.05.2015 – VIII ZR 56/14, zit. nach juris).
Zu den den Anspruch begründenden Umständen gehört die Belieferung eines Letztverbrauchers durch ein Energieversorgungsunternehmen mit Strom. Denn nur ein an Letztverbraucher lieferndes Elektrizitätsversorgungsunternehmen ist gegenüber dem Übertragungsnetzbetreiber zur Auskunftserteilung verpflichtet (OLG Hamm, Urteil vom 15.02.2017 – 30 U 149/15, zit. nach juris).
Da es – wie bereits aufgezeigt – für die Frage des Auskunftsanspruches gerade auch auf die konkrete Ausgestaltung der vertraglichen Beziehung zwischen dem Elektrizitätsunternehmen und dem Letztverbraucher, hier mithin zwischen der Beklagten und der Streitverkündeten ankommt, woraus sich letztlich auch ein möglicher Ausschluss oder ein Leistungsverweigerungsrecht ergibt, kann es für die Kenntnis des den Auskunftsanspruch begründenden Sachverhalts nicht ausreichend sein, dass dem Übertragungsnetzbetreiber (allein) die Entnahme bestimmter Strommengen aus einem Bilanzkreis einschließlich der Person des verantwortlichen Bilanzkreisbetreibers und/oder die physikalischen Zusammenhänge in Bezug auf die Stromlieferung bekannt sind oder waren oder hätten bekannt sein müssen. Entscheidend ist allein die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von dem Vorliegen der konkreten Beziehungen zwischen einem Letztverbraucher und dessen Vertragspartner.
An Vortrag der Beklagten, ob bzw. wann die Klägerin überhaupt Kenntnis von den Ansprüchen begründenden Umständen vor Einführung des NEMo-Modells gehabt hat, fehlt es insgesamt.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin erst im Jahre 2019 das vollständige Vertragswerk des NEMo-Modells und der Verträge mit der Streitverkündeten erhalten hat, so dass eine vorherige Kenntnis nicht gegeben ist. Letztlich hat die Beklagte auch nicht dargelegt, wann die Klägerin überhaupt Kenntnis von der Streitverkündeten als Letztverbraucher erlangt hat. Gerade vor dem Hintergrund, dass im Rahmen des C Konzerns diverse Vorratsgesellschaften gegründet wurden, kann allein von der Existenz einer Gesellschaft nicht auf deren Eigenschaft als potentieller Verbraucher geschlossen werden. Erst recht musste die Klägerin einen solchen Rückschluss nicht ziehen.
Soweit die Beklagte behauptet, eine Kenntnis der Klägerin würde sich daraus ergeben, dass das „Eigenerzeugermodell“ mit der Klägerin abgestimmt worden sei, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Denn der Beklagtenvortag nebst vorgelegter Unterlagen vermag eine Kenntnis der Klägerin bezüglich der genauen vertraglichen Ausgestaltung nicht zu begründen. Unstreitig wurden 2008/2009 nur „Eckpunkte“ des neuen Geschäftsmodells vorgestellt, ohne dass die Verträge zu diesem Zeitpunkt schon vorgelegt wurden.
Das Schreiben vom 02.09.2008 (Anlage B20) befasst sich mit dem Konstrukt, dass „sich mehrere Unternehmen selbst über eine dampf- und strombezogene Zuordnung aus einem Kraftwerk versorgen“, was letztlich nicht dem von der Beklagten betriebenen Kraftwerkspool entspricht. Im Gesprächsprotokoll vom 24.09.2018 (Anlage B21) ist bereits ausgeführt, dass bei der Neueinführung der Geschäftsform „das EEG bei der Entscheidungsfindung nicht ausschlaggebend war.“ Zudem seien „den RWE-Vertretern kurz die Eckpunkte des neuen Geschäftsmodells genannt“ worden. Angaben zu der konkreten Ausgestaltung, insbesondere der Zuordnung der einzelnen Kraftwerkskapazitäten an die einzelnen Abnehmer sowie die örtlichen Gegebenheiten nebst Inanspruchnahme des öffentlichen Netzes fehlen. Aus Ziffer 5 und den dort referierten Ausführungen von Herrn Dr. S1 wird dieses auch nicht deutlich. Aus dem Protokoll vom 21.11.2018 (Anlage B22) wird deutlich, dass die Klägerin eine rechtliche Stellungnahme selbst nicht vornimmt, in dem sie vorgibt, dass die Beklagte beim Testat eine rechtliche Stellungnahme zur Umlagefreiheit vorzulegen hat. Dies entspricht auch der Haltung der Klägerin in der E-Mail vom 29.12.2008 (Anlage B25), wo das Fehlen eines Prüfurteils moniert wird. Dass die Klägerin daraufhin ankündigt, sich ein Urteil auf Grundlage der von der Beklagten vorgelegten Bescheinigungen zu bilden, belegt zudem, dass ihr das gesamte Vertragswerk nicht bekannt ist. In der E-Mail vom 11.12.2008 (Anlage B24) wird auch lediglich eine dampfmengenbezogene Zuordnung angekündigt. Ob und inwieweit eine örtliche Zuordnung erfolgt, ist nicht Gegenstand des Schreibens.
Dies zugrunde gelegt, kann nicht von einer Kenntnis der Klägerin ausgegangen werden, da ihr erkennbar nicht das gesamte Vertragswerk vorlag. Erst Recht kann damit keine Kenntnis von den die Anspruch begründenden Umstände vor Einführung des NEMo-Modells angenommen werden.
Es kann aber nicht von einer grob fahrlässigen Unkenntnis der Klägerin ausgegangen werden. Den Gläubiger trifft generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben. Vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falles als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden bejahen zu können (BGH, Urteil vom 10.11.2009 – VI ZR 247/08, zit. nach juris). Den Gläubiger trifft danach eine Nachfrageobliegenheit nur, wenn konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich sind, sich der Verdacht eines möglichen Anspruchs aufdrängen muss und er eine leicht zugängliche und auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeit nicht genutzt hat (BGH, Urteil vom 14.01.2010 – VII ZR 213/07, zit. nach juris, m.w.N.). Dementsprechend kann nur bei konkreten Anhaltspunkten für fehlende oder unvollständige EEG-Meldungen eine - den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit bei ihrer Vernachlässigung begründende - Nachforschungsobliegenheit des Übertragungsnetzbetreibers bestehen (OLG Celle, Urteil vom 15.05.2014 – 13 U 153/13).
Solche Anhaltpunkte waren vorliegend nicht gegeben. Die Beklagte hat der Klägerin ein „Eigenvorsorgungsmodell“ vorgestellt, wobei letztlich nicht erkennbar war, dass die Versorgung der Streitverkündeten nicht ausschließlich unter Nutzung eigener Leitungen der Beklagten erfolgte, sondern unter Inanspruchnahme des öffentliches Netzes. Vor dem Hintergrund, dass bereits bei der Einführung des EEG 2004 diskutiert wurde, ob Storm an Letztverbrauchern innerhalb von Objektnetzen bzw. geschlossenen Verteilernetzen von der EEG-Umlage ausgenommen werden sollen (BR-Drs. 290/1/04, 10 und Anrufung des Vermittlungsausschusses BR-Drs. 290/04, 7.), was jedoch keinen Einzug ins Gesetz gefunden hat, war bei Einführung des NEMo-Modells der Beklagten deutlich, dass erst recht keine standortübergreifende Energieversorgung von der EEG-Umlage befreit war. Der Gesetzgeber hat letztlich zu §14 Abs. 7 EEG 2004 ausgeführt hat, dass diese Regelung „dabei keine Auswirkungen auf den Strom [hat], der als Eigenstrom erzeugt wird. Dieser ist auch zukünftig nicht erfasst“ (BT-Drs. 15/2864, 49). Diese Diskussion setzte sich auch bei der Einführung des EEG 2009 weiter fort (BT-Drs. 16/8393, 3; BR-Drs. 10/1/08 v. 5.2.2008), führte aber gleichwohl nicht dazu, dass es zu einer gesetzlichen Ausweitung der Eigenerzeugung gekommen ist. Vor diesem Hintergrund konnte bei objektiver Betrachtungsweise die Klägerin nicht davon ausgehen, dass die Beklagte, wenn sie auf ein neues von der EEG-Umlage befreite Eigenversorgung umstellten wollte, wobei „sich mehrere Unternehmen selbst über eine dampf- und strombezogene Zuordnung aus einem Kraftwerk versorgen“ (Anlage B20), dass damit eine standortübergreifende Energieversorgung in Form eines Kraftwerkspools meinte, sondern vielmehr nur die Einführung eines Kraftwerksscheibenmodells. Denn auch die „unterschiedlichen Rechtsauffassungen“ der Eigenerzeugung beziehen sich allenfalls auf ein solches. Daher bestanden auch keine begründeten Anhaltspunkte für weitere Nachforschungen der Klägerin, so dass sie auch nicht grob fahrlässig handelte als sie diese unterließ. Auch lässt dies kein grob fahrlässiges Handeln/Unterlassen für die Zeit vor 2008 erkennen, denn es lagen gerade vor dem Hintergrund, dass „das EEG bei der Entscheidungsfindung nicht ausschlaggebend war“ (Anlage B21), keine Anhaltpunkte für die Klägerin vor, dass die Beklagte bis dahin unvollständige Angaben gemacht hat. Dies wäre nur dann der Fall wenn, und dies behauptet die Beklagte letztlich selbst nicht, sie unter Generalverdacht einer unvollständigen Angabe zu stellen gewesen wäre.
Damit begann die Verjährung auch nicht vor Abgabe der Verjährungsverzichtserklärung durch die Beklagte.
Die Klägerin hat die Geltendmachung der Ansprüche zudem weder verwirkt noch liegt eine unzulässige Rechtsausübung vor.
Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Für die Beurteilung der Zeitspanne, die bis zum Eintritt der Verwirkung verstrichen sein muss, kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze waren die Auskunftsansprüche vorliegend nicht verwirkt.
Die Besonderheiten der gesetzlichen Schuldverhältnisse im Zusammenhang mit der Durchführung des EEG-Belastungsausgleichs sprechen dafür, die Anforderungen betreffend das Zeitmoment nicht zu hoch anzusetzen. In diesem Bereich besteht ein besonderes Interesse, den Ausgleich zeitnah durchzuführen und die hierfür notwendigen Daten innerhalb kurzer Frist zu erlangen. Der Gesetzgeber hat die Fristen für die Erfüllung der Auskunftspflichten, z.B. in §14 Abs. 6 EEG 2004, auf Wunsch der Energiewirtschaft eingefügt, um den Ablauf des Ausgleichssystems zu verbessern, und diese zudem als „feste Fristen“ bezeichnet (BT-Drs 15/2864, 49). Die zeitnahe Erlangung der Auskünfte und die darauf basierende zeitnahe Berechnung des Ausgleichs sind u. a. für Elektrizitätsversorgungsunternehmen von Bedeutung, um - soweit jeweils vertraglich vorgesehen - die entsprechenden Belastungen an Letztverbraucher weiterzureichen.
Diesem Beschleunigungsinteresse steht allerdings das ebenfalls vom Gesetzgeber berücksichtigte Interesse entgegen, die Kosten des Gesetzes möglichst verursachergerecht auf alle Stromabnehmer zu verteilen (BT-Drs. 15/2864, 49) und damit Gesichtspunkten des Verbraucherschutzes zu genügen, indem eine Ungleichbehandlung oder übermäßige Abwälzung vermieden wird (BT-Drs- 15/2327, 37). Deshalb sollten alle Strommengen in den Belastungsausgleich einbezogen werden, die von Elektrizitätsversorgungsunternehmen an Letztverbraucher geliefert werden (vgl. BGH, Urteil vom 09.12.2019 – VIII ZR 35/09, zit. nach juris).
Diese letztgenannten Interessen sprechen dafür, Auskünfte auch dann noch verlangen und berücksichtigen zu können, wenn diese nicht zeitnah erteilt werden, um einen sachlich richtigen Ausgleich durchführen zu können (OLG Celle, Urteil vom 15.05.2014 – 13 U 153/13, zit. nach juris).
Betrachtet man den Zeitablauf singulär, so ist zu konstatieren, dass die ältesten Ansprüche erst 18 Jahre nach ihrer Entstehung geltend gemacht wurden, was fast dem doppelte Zeitraum der absoluten Verjährung nach §199 Abs. 4 BGB entspricht. Nach so einem langen Zeitablauf muss grundsätzlich nicht mehr mit einer Geltendmachung eines Anspruchs gerechnet werden. Vorliegend ist jedoch zu beachten, dass die EEG-Abgabe – wie dargestellt – eine Steuer darstellt, jedenfalls aber einer Steuer gleichkommt. Bloßer Zeitablauf kann nur in ganz besonderen Fällen eine Steuerschuld entfallen lassen (BFH, Urteil vom 19.12.1979 – I R 23/79 = BeckRS 1979, 22005148, Gersch in Klein; AO 15. Aufl. 2020, §4 AO, Rdn. 21).
Die Schutzbedürftigkeit des Verpflichteten wird zudem wesentlich dadurch bestimmt, ob er vom Recht des anderen Teils wusste, wissen musste oder ob er gutgläubig war. Die Interessen der verpflichteten Partei sind weniger schutzwürdig, wenn sie selbst in der Lage war, die Sach- und Rechtslage zu überblicken, oder wenn ihr ein rechtswidrig-schuldhaftes Verhalten zur Last fällt (Palandt/Grüneberg, BGB, 80. Aufl., § 242 Rn. 93; Roth/Schubert in: MüKoBGB, 6. Aufl., §242 Rn. 343, jeweils m. w. N.).
Bei der Bewertung der Schutzwürdigkeit und der dabei vorzunehmenden Interessenabwägung ist weiter zu berücksichtigen, dass die Übertragungsnetzbetreiber kein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse bei der Durchführung des Ausgleichs verfolgen, sondern - gleich einer Verwaltungsstelle - nur die Durchführung des Ausgleichs letztlich zwischen Anlagenbetreibern und Stromversorgungsunternehmen regeln (vgl. Altrock in: Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 4. Aufl., § 34 Rn. 9: „Treuhänder“; Salje, EEG, 6. Aufl., § 38 Rn. 27).
Dies berücksichtigend, war die Beklagte nicht schutzwürdig, denn die Beklagte hat unvollständige Angaben gegenüber der Klägerin gemacht. Unstreitig hat die Beklagte an die Streitverkündete bzw. deren Rechtsvorgängerin Strom geliefert. Umstände, die vor 2008 ein begründetes Vertrauen darauf begründen könnten, für diese Jahre nicht im Rahmen des EEG-Belastungsausgleichs in Anspruch genommen zu werden, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Letztlich zeigen die Bemühungen der Beklagten um die Einführung des NEMo aus dem Jahre 2008, dass der Beklagten die fehlende Umlagefreiheit des bis dahin praktizierten Modells bekannt war, so dass bereits kein Vertrauenstatbestand begründet werden konnte. Aber auch ab dem Jahre 2008 und der Einführung des NEMo war die Beklagte nicht schutzbedürftig. Wie bereits dargestellt, ist nicht erkennbar, dass die Klägerin umfassend über das Modell eines Kraftwerkspools durch die Beklagte aufgeklärt worden ist. Dieses Modell unterfiel zudem auch zu keinem Zeitpunkt einer Befreiung von der EEG-Umlage. Dies war der Beklagten auch bewusst, denn in dem von ihr beschriebenen Modell geht es gerade um die Ausweitung der eigentlichen Eigenerzeugung auf einen Kraftwerkspool an unterschiedlichen Standorten. Dass diese Ausweitung des Begriffs jedenfalls juristisch angreifbar ist, liegt auf der Hand. Aus dem Schreiben vom 02.09.2008 wird zudem deutlich, dass die Beklagte die „unterschiedlichen Rechtsauffassungen“ der Eigenerzeugung bekannt gewesen sind, wobei keine eine solche bei einem Kraftwerkspool angenommen hat. Alle Angaben der Beklagten über gelieferten Strommengen betreffend die Streitverkündete waren demnach unvollständig, so dass eine Schutzbedürftigkeit nicht gegeben ist. Darüber hinaus handelte die Klägerin zu jedem Zeitpunkt als Treuhänderin, so dass die Beklagte auch nicht von einem Interessenverlust an der Einforderung der EEG-Umlage ausgehen konnte.
VII. §§362, 363 BGB
Der Auskunftsanspruch der Klägerin ist teilweise durch Erfüllung erloschen.
a.
Betreffend den Klageantrag zu 1) hat die Beklagte Auskunft erteilt (Bl. 515f.) Die Auskunft ist umfassend, so dass der Anspruch erloschen ist.
b.
Im Übrigen ist keine Erfüllung eingetreten. Zwar hat die Beklagte erklärt, dass die Streitverkündete erst im Oktober 2012 gegründet worden sei. Dass durch ihre erkennbar vorhandenen Rechtsvorgänger kein Strom bezogen wurde, ist jedoch nicht erklärt worden.
Soweit die Beklagte sich darauf beruft, dass der Auskunftsanspruch dadurch erfüllt worden sei, dass sie allgemein eine Erklärung gegenüber der Klägerin über gelieferte Strommengen abgegeben habe und es nicht erforderlich sei, dass sie spezifisch für jeden Letztverbraucher eine Erklärung abgebe, steht dies dem Anspruch nicht entgegen. Zum einen führt eine erkennbar unvollständige Auskunft nicht zur Erfüllung (BGH (XIII. Zivilsenat), Urteil vom 18.02.2020 – XIII ZR 13/19 = BeckRS 2020, 5117).
Darüber hinaus lässt sich aus den §11 Abs. 2, Abs. 5EEG 2000, §14 Abs. 3, 14a EEG 2004, §§ 47 Abs. 1 EEG 2009, §49 EEG 2012, §74 Satz 1 EEG 2014 und §74 Abs. 2 S. 1 EEG 2017 nicht entnehmen, dass Angaben zu den genau bezeichneten Letztabnehmern nicht erforderlich sind. Vielmehr wird aus §14a Abs. 3 S. 2 Nr. 5 EEG 2004, §47 Abs. 2 Nr. 4 EEG 2009 deutlich, dass eine individuelle Aufschlüsselung erforderlich ist (Altrock/Oschmann/Theobald/Kachel, 4. Aufl. 2013, EEG § 47 Rn. 18).
c.
Es liegt auch kein Fall einer Beweislastumkehr nach §363 BGB dahingehend vor, dass die Klägerin das Nichtvorleigen eines Eigenerzeugungsmodells oder das Fehlen einer Leistungsverweigerungsrechtes darlegen und zu beweisen hat.
§363 BGB ist für die von der Klägerin begehrte Auskunft nicht anwendbar, da sich §363 BGB primär auf gegenständliche Leistungen bezieht (BeckOGK/Looschelders, 1.12.2020, BGB § 363 Rn. 8-10). Auch betreffend den Anspruch auf Zahlung der EEG-Umlage, auf den letztlich das Auskunftsbegehren der Klägerin zielt, greift die Beweislastumkehr des §363 BGB nicht. §363 BGB liegt der Gedanke zugrunde, dass sich der Gläubiger nicht widersprüchlich verhalten darf, wenn er eine zur Erfüllung angebotene Leistung einerseits uneingeschränkt annimmt, andererseits sich im Nachhinein auf die Unvollständigkeit beruft, da der Schuldner grundsätzlich darauf vertrauen darf, dass die Vollständigkeit der Leistung vor Annahme geprüft wird. Dies ist aber auf die vorliegende Situation nicht übertragbar.
Bezüglich der Meldungen vor 2008 fehlt es bereits an entsprechendem Vortrag der Beklagten, der eine Beweislastumkehr begründen könnte. Hinsichtlich der Meldungen nach 2008 kann schon nach dem Beklagtenvortrag die Beweislastumkehr nach §363 BGB nicht eingreifen, denn die Beklagte hat selbst vortragen, dass sie, da sie von der Umlagefreiheit ihres „Eigenerzeugungsmodells“ ausgegangen sei, die dem Eigenerzeugungsmodell unterfallenden Stromlieferungen nicht mitgeteilt habe. Letztlich hat sie aber damit auch nur die in der Mitteilung enthaltenen Strommengen erfüllt. Auch nur dies hat die Kläger als Erfüllung angenommen. Damit hat die Klägerin aber zugleich auch nicht die Zahlung der EEG-Umlage in den jeweiligen Jahren als vollständige Erfüllung angenommen. Denn bei objektiver Betrachtung erfolgten die Zahlungen der EEG-Umlage durch die Beklagten auf Grundlage der von ihr übermittelten Werte. Diese Werte waren und sind durch die Klägerin nur bei weiterer Auskunftserteilung überprüfbar.
Dem steht nicht entgegen, dass die heute herrschende Meinung in Literatur und Rechtsprechung (vgl. zum Meinungsstand: BeckOGK/Looschelders, 1.12.2020, BGB § 362 Rn. 41-43 m.w.N.) davon ausgeht, dass die Erfüllung weder eine vertragliche Einigung noch eine Tilgungsbestimmung voraussetzt, sondern allein durch die tatsächliche oder faktische Herbeiführung geschuldeten Leistungserfolgs eintritt. Denn auch nach der Theorie der realen Leistungsbewirkung ist erforderlich, dass die Leistung einer bestimmten Schuld zugeordnet werden kann, was sich in der Regel aus der objektiven Übereinstimmung von Leistung und Schuld ergibt (BeckOGK/Looschelders, 1.12.2020, BGB § 362 Rn. 43). Denn letztlich definiert sich die Schuld betreffend der EEG-Umlage aus der Menge des gelieferten Stroms an einen Letztverbraucher. Auf die EEG-Umlage betreffend die Streitverkündete als Letztverbraucher hat die Beklagte aber noch keine Leistung erbracht, so dass §363 BGB nicht greift.
Etwas anderes kann nur dann geltend, wenn der Übertragungsnetzbetreiber auch betreffend einen konkreten Letztverbraucher eine Abrechnung vorgenommen hat, indem er z.B. die der EEG-Umlage zugrundliegende Strommenge geschätzt oder aus dem Vorjahr übernommen hat und auf dieser Basis eine konkrete Schuld einfordert. Leistet der Energieerzeuger auf diese Schuld, dann greift §363 BGB (OLG Frankfurt a. M. Urteil vom 13.03.2019 – 12 U 38/18 = BeckRS 2019, 4393). Eine solche konkrete Schuld ist vorliegend jedoch nicht gegeben.
B.
Die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten ist unzulässig, die hilfsweise erhobene Zwischenfeststellungsklage ist zulässig.
Die Zwischenfeststellungswiderklage ist zwar als solche zulässig, jedoch ist der konkrete Antrag nicht hinreichend bestimmt. Auch eine Feststellungsklage muss den Anforderungen des §253 ZPO genügen. Insbesondere muss der Klageantrag iSv § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestimmt sein, denn der Umfang der Rechtshängigkeit und der Rechtskraft muss feststehen. Die erforderliche Bestimmtheit verlangt, dass das festzustellende Rechtsverhältnis genau bezeichnet wird. Dazu genügt es, dass die rechtsbegründenden Tatsachen näher angegeben sind. Soweit es sich um Schadensersatzansprüche handelt, ist eine bestimmte Bezeichnung des zum Ersatz verpflichtenden Ereignisses erforderlich (BGH, Urteil vom 10.01.1983 - VIII ZR 231/81 = NJW 1983, 2247). Dem genügt ein Klageantrag der Feststellung, dass die Klägerin nicht berechtigt ist, von der Beklagten gem. §60 Abs. 1 S. 1 EEG 2017 Zahlung der EEG-Umlage zu verlangen, nicht. Denn dem Klageantrag ist die Rechtsbeziehung, aus derer sich eine Zahlungspflicht (nicht) ergeben soll, nicht zu entnehmen. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass sich der Streitgegenstand auch aus der (Widerklage-)Begründung ergibt, doch lässt sich auch unter Hinzuziehung der Widerklagebegründung der Antrag nicht hinreichend auslegen, da die Beklagte zwar im Kern Ausführungen zur Stromlieferung/Eigenerzeugung der Streitverkündeten macht, aber darüber hinaus umfangreiche Ausführungen zum allgemeinen Geschäftsmodell, den Stromerzeugungen und -lieferungen an eine Vielzahl von Unternehmen macht.
Die hilfsweise erhobene Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten ist nach §256 Abs. 2 ZPO zulässig, aber unbegründet.
Die Beklagte begehrt mit ihrem Antrag die Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses.
Unter Rechtsverhältnis ist eine bestimmte, rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu anderen Personen oder einer Person zu einer Sache zu verstehen. Darunter sind auch einzelne auf einem umfassenderen Rechtsverhältnis beruhende Ansprüche oder Rechte zu verstehen, nicht dagegen einzelne Vorfragen. Hier begehrt die Beklagte die Feststellung des Nichtbestehens eines Anspruchs aus §60 EEG 2017.
Auch im Übrigen sind die Voraussetzungen des §256 Abs. 2 ZPO im Streitfall gegeben.
Mit der Zwischenfeststellungsklage wird es der Beklagten ermöglicht, neben einer rechtskräftigen Entscheidung über ihre Klage auch eine solche über nach §322 Abs. 1 ZPO der Rechtskraft nicht fähige streitige Rechtsverhältnisse herbeizuführen, auf die es für die Entscheidung des Rechtsstreits ankommt. Die begehrte Feststellung muss sich allerdings grundsätzlich auf einen Gegenstand beziehen, der über den der Rechtskraft fähigen Gegenstand des Rechtsstreits hinausgeht. Für eine Zwischenfeststellungsklage ist daher grundsätzlich kein Raum, wenn mit dem Urteil über die Hauptklage die Rechtsbeziehungen der Parteien erschöpfend geregelt werden. Eine Zwischenfeststellungsklage ist jedoch dann zulässig, wenn mit der Hauptklage mehrere selbstständige Ansprüche aus dem Rechtsverhältnis verfolgt werden, mögen sie auch in ihrer Gesamtheit die Ansprüche erschöpfen, die sich aus ihm überhaupt ergeben können. Entsprechend diesen Grundsätzen ist die Zwischenfeststellungsklage der Beklagten im Streitfall zulässig.
Die Zwischenfeststellungsklage ist jedoch unbegründet. Wie im Rahmen der Ausführungen zur Klage dargelegt, liegt keine Eigenerzeugung der Streitverkündeten, sondern eine Stromlieferung der Beklagten vor.
C.
Die Hilfswiderklage ist unzulässig, die Hilfs-Hilfswiderklage zulässig, aber unbegründet.
Die Beklagte begehrt mit der (Hilfs-)Hilfswiderklage die Feststellung, dass die Klägerin im Wege des Schadensersatzes verpflichtet ist, der Beklagten die für die von der Streitverkündeten verbrauchten Strommengen zu zahlende EEG-Vergütung bzw. EEG-Umlage zu ersetzen.
I.Grundsätzlich ist die Hilfswiderklage als solche zulässig, jedoch ist der konkrete Antrag nicht hinreichend bestimmt. Auch eine Feststellungsklage muss den Anforderungen des §253 ZPO genügen. Insbesondere muss der Klageantrag iSv §253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestimmt sein, denn der Umfang der Rechtshängigkeit und der Rechtskraft muss feststehen. Die erforderliche Bestimmtheit verlangt, dass das festzustellende Rechtsverhältnis genau bezeichnet wird. Dazu genügt es, dass die rechtsbegründenden Tatsachen näher angegeben sind. Soweit es sich um Schadensersatzansprüche handelt, ist eine bestimmte Bezeichnung des zum Ersatz verpflichtenden Ereignisses erforderlich (BGH, Urteil vom 10.01.1983 - VIII ZR 231/81 = NJW 1983, 2247). Daran fehlt es vorliegend.
Im Übrigen ist die Hilfs-Hilfswiderklage zulässig, aber unbegründet, denn die Beklagte hat nicht darzulegen vermocht, dass die Klägerin ihr gegenüber eine Pflicht verletzt hat. Darüber hinaus ist der Beklagte aber auch kein Schaden entstanden.
Die Beklagte sieht eine Pflichtverletzung der Klägerin in Form einer Nebenpflicht aus §241 Abs. 2 BGB in einem „Vorenthalten der Informationen über vermeintliche Unsicherheiten des praktizierten Eigenerzeugungsmodells“.
Wie bereits dargestellt, hat die Klägerin nur über eingeschränkte Informationen über das von der Beklagten avisierte und letztlich umgesetzte Vertragsmodell verfügt. Dass die Klägerin umfassend informiert war, ist nicht mit den von der Beklagten vorgelegten Schreiben und Protokollen in Einklang zu bringen. Die Klägerin hat diesen Umstand, insbesondere die fehlende Vorlage eines Prüfurteils moniert und letztlich angekündigt, allein auf Grundlage der Meldung der Beklagten zu entscheiden. Dass dies erhebliche Unsicherheiten mit sich birgt, liegt in der Natur der Sache und ist alleine der Sphäre der Beklagten zuzuordnen.
Darüber hinaus ist in dem von der Beklagten vorgelegten Gesprächsprotokoll vom 24.09.2018 (Anlage B21) ausgeführt, dass bei der Neueinführung der Geschäftsform „das EEG bei der Entscheidungsfindung nicht ausschlaggebend war.“ Dass vor diesem Hintergrund die Klägerin eine nahezu rechtsberatende Nebenpflicht gehabt haben soll, das Konzept der Beklagte, die bzw. ihre Rechtsvorgänger seit Jahrzehnten Kraftwerke betreibt, auf Tauglichkeit für eine Eigenerzeugung zu prüfen, ist nicht erkennbar.
Letztlich fehlt es aber auch an einem Schaden, denn „wenn das EEG bei der Entscheidungsfindung nicht ausschlaggebend war“, dann kann auch die EEG-Umlage keinen Schaden begründen.
D.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §709 S. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 EEG 2009, §49 EEG 2012, §74 Satz 1 EEG
§§ 34, 37 Abs. 1 EEG 2009, §49 EEG 2012, §74 Satz 1 EEG
§§ 47 Abs. 1 EEG 2009, §49 EEG 2012, §74 Satz 1 EEG
§ 61 EEG
§ 60 Abs. 1 S. 1 EEG
§ 5 Nr. 13 EEG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Artikel 1 und 2 zum 1.2.2000, das EEG
Art. 170 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: RGZ 160, 338
NVwZ-RR 2010, 315
NVwZ 2008, 1154
NJW 2009, 910
NJW 1990, 1170
NJW 2015, 873
NJW 2017, 2755
NJW 2018, 950
NJW 1983, 2247
2 AZR 15/15
32 O 493/19
32 O 486/19
32 O 492/19
32 O 494/19
32 O 503/19
6 UF 60/04
VIII ZR 308/09
VIII ZR 56/14
VIII ZR 35/09
9 U 156/15
21 U 41/11
19 U 30/10
30 U 149/15
VIII ZR 280/05
VI ZB 22/08
VII ZR 298/88
VIII ZR 79/14
VI ZR 222/16
XII ZB 175/17
VI ZR 247/08
VII ZR 213/07
13 U 153/13
I R 23/79
XIII ZR 13/19
12 U 38/18
VIII ZR 231/81