Verwaltungsgericht Darmstadt (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-08-24, Aktenzeichen 6 L 4907/17.DA
ECLI: ECLI:DE:VGDARMS:2018:0824.6L4907.17.DA.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen hat, hat der Antragsteller zu tragen.
Der Streitwert wird auf 15.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller, eine anerkannte Vereinigung im Sinne des § 3 Umweltrechtsbehelfsgesetz (UmwRG), begehrt mit seinem Antrag die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage, mit der er die Aufhebung des der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen erteilten Genehmigungsbescheids für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage mit fünf Windkraftanlagen begehrt.
Mit Antrag vom 21.12.2015, eingegangen am 18.04.2016, mit Nachreichungen und Ergänzungen vom 03.05.2016 und 23.11.2016, beantragte die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen beim Antragsgegner die Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage (WEA) bestehend aus fünf einzelnen Windkraftanlagen (WKA) vom Typ Nordex N-131 mit einer Nennleistung von 3,3 MW, einer Nabenhöhe von ca. 134 m und einem Rotordurchmesser von ca. 131 m auf den Grundstücken Gemeinde C (FTG 01 und FTG 02), Gemeinde A, D (FTG 03) und Gemeinde B, E (FTG 04 und FTG 05) (Windpark F). Wegen der Einzelheiten, insbesondere hinsichtlich des Standorts (Nr. 5 und Nr. 18 des Antrags) und der vorgelegten Gutachten, Prognosen und Stellungnahmen betreffend den Lärm- und sonstigen Immissionsschutz (Nr. 13 des Antrags), die Prüfung natur- und artenschutzrechtlicher (Nr. 19 des Antrags), und wasserschutzrechtlicher (Nr. 17 des Antrags) Belange sowie hinsichtlich der Prüfung der Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP, Nr. 20 des Antrags) wird auf die vom Antragsgegner mit den Behördenvorgängen zur Gerichtsakte gereichten Antragsunterlagen Bezug genommen. Danach liegt der geplante Windpark in einem Gebiet, das im Regionalplan Südhessen/Regionaler Flächennutzungsplan 2010 (RPS/RegFNP 2010) als Fläche für die Forstwirtschaft dargestellt wird. Der in Aufstellung befindliche und als Entwurf vorliegende „Sachliche Teilplan Erneuerbare Energien“ (TPEE) des Regionalplans sieht den geplanten Standort als Vorranggebiet für Windenergienutzung vor. FTG 01 und FTG 02 liegen innerhalb der Zone III der ausgewiesenen Wasserschutzgebiete „Quelle G“ (Verordnung vom 06.11.1980, StAnz. 49/1980 S. 2303) und „H“ (Verordnung vom 01.08.1988, StAnz. 30/1988 S. 1676). FTG 03 liegt in der Zone III der Wasserschutzgebiete „Quelle 11 I“ (Verordnung vom 30.03.1982, StAnz. 17/1982 S. 870) und „Quelle 16 J“ (Verordnung vom 11.05.2984, StAnz. 24/1984 S. 1161).
Gemäß § 10 Abs. 5 BImSchG i.V.m. § 11 der 9. BImSchV beteiligte der Antragsgegner die Behörden und Stellen, deren Aufgabenbereiche durch das Vorhaben berührt werden. Wegen der im Zuge der (wiederholten) Beteiligung im Laufe des Verwaltungsverfahrens jeweils aktualisierten Einschätzungen der beteiligten Fachbehörden wird auf deren zu den Behördenvorgängen gelangten Stellungnahmen Bezug genommen.
Das Ergebnis der durchgeführten standortbezogenen Vorprüfung des Einzelfalles (UVP-Vorprüfung) hielt der Antragsgegner in einem Vermerk fest, der auf den 13.12.2016 datiert. Dabei kam er zu dem Ergebnis, dass das Vorhaben keine erheblichen Auswirkungen auf die Umwelt haben könne und daher kein Erfordernis zur Durchführungen eine Umweltverträglichkeitsprüfung bestehe.
Von dritter Seite, insbesondere von der Bürgerinitiative F, wurden Einwendungen gegen das geplante Vorhaben erhoben, die u.a. den Natur- und Artenschutz betreffen. Insoweit wurden Sichtungen von windkraftrelevanten Vogelarten mitgeteilt. Mit Stellungnahme vom 29.12.2016 erhob der Antragsteller Einwendungen zu dem geplanten Vorhaben.
Mit Bescheid vom 29.12.2016 erteilte der Antragsgegner der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen im vereinfachten Verfahren nach § 19 BImSchG die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb der fünf Windkraftanlagen (FTG 01 – FTG 05) entsprechend den Darstellungen in den Antragsunterlagen. Die Genehmigung schließt unter anderem die Zulassung einer Ausnahme vom Verbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG für den Mäusebussard (Buteo buteo) gemäß § 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG, eine Rodungsgenehmigung nach § 12 Abs. 2 Hessisches Waldgesetz für eine Rodungs- und Umwandlungsfläche von insgesamt 37.621 m² und Ausnahmen von den betroffenen Wasserschutzgebietsverordnungen ein. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung ist mit zahlreichen Nebenbestimmungen unter anderem betreffend Schallimmissionen (Nebenbestimmungen Kap. IV.2.), Lärmmessungen (Nebenbestimmungen Kap. IV.3.), Natur- und Artenschutz (Nebenbestimmungen Kap. IV.12.) und Wasserrecht (Nebenbestimmungen Kap. IV. 15.) versehen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Nebenbestimmungen sowie der Begründung der Genehmigung wird auf den Bescheid Bezug genommen.
Am 20.01.2017 zeigte die Rechtsvorgängerin den erfolgten Wechsel der Betreibereigenschaft auf die Beigeladene an. Diese erhob am 27.01.2017 Klage beim beschließenden Gericht (Az. 6 K 512/17.DA) gegen näher bezeichnete Nebenbestimmungen im Genehmigungsbescheid vom 29.12.2016. Nach außergerichtlicher Einigung wurden in dem Verfahren prozessbeendende Erklärungen abgegeben. Der außergerichtliche Vergleich sieht eine Änderung der Nebenbestimmung unter Kap. IV.2.2 dahin vor, dass in Bezug auf den Immissionsort IO 10 „K“ nur noch ein Immissionswertanteil von nachts 49 dB(A) festgelegt werden soll. Außerdem ist vorgesehen, zwei brandschutzrechtliche Vorschriften abzuändern. Die vereinbarten Änderungen sollen erst nach Abschluss des vorliegenden Verfahrens in der Genehmigung umgesetzt werden.
Bereits am 05.01.2017 hatten die Gemeinde L sowie eine Privatperson Klagen gegen die erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung erhoben. Die Klage der Gemeinde L wird bei dem beschließenden Gericht unter dem Az. 6 K 88/17.DA geführt.
Auf Antrag der Beigeladenen ordnete das Regierungspräsidium Darmstadt daraufhin am 16.02.2017 die sofortige Vollziehung der mit Bescheid vom 29.12.2016 erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb der fünf Windkraftanlagen in A und B (Windpark F) mit Ausnahme der Nebenbestimmungen in Kap. IV. Nr. 15.53 und Kap. IV. Nr. 15.56 an. Diese sehen in Bezug auf die H den Einbau eines zweistufigen Filters an der Trinkwassergewinnungsanlage der Gemeinde L sowie die Sicherstellung einer Ersatzwasserversorgung vor. Zur Begründung wird angeführt, dass sich der Genehmigungsbescheid als formell und materiell rechtmäßig erweise. Das überwiegende berechtigte Interesse der Beigeladenen liege darin, dass eine Verzögerung der Vollziehung des Bescheids durch die erhobenen Anfechtungsklagen mit erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen verbunden wäre, die unter Umständen auch zu einem vollständigen Scheitern des Windkraftprojekts führen könne. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung wurde in der Förderung der Stromerzeugung durch regenerative Energiequellen und der Bedeutung der Anlagen für den Klimaschutz gesehen. Nachdem die Beigeladene am 27.06.2017 ein von ihr in Auftrag gegebenes Ersatzwasserkonzept der Ingenieure M vom 23.06.2017 vorgelegt und die Gemeinde L rein vorsorglich dem Einbau der bereitstehenden Filteranlagen zugestimmt hatte, erstreckte das Regierungspräsidium Darmstadt mit Entscheidung vom 28.08.2017 die angeordnete sofortige Vollziehung der Genehmigung auch auf die Nebenbestimmungen Kap. IV.15.53 und 15.56.
Den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Gemeinde L vom 20.02.2017 lehnte die beschließende Kammer mit Beschluss vom 19.09.2017 (Az. 6 L 1031/17.DA) ab. Die hiergegen eingelegte Beschwerde wurde mit Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 26.02.2018 (Az. 9 B 2012/17) zurückgewiesen.
Bei dem Antragsteller handelt es sich um einen seit August 2013 tätigen und seit September 2013 als gemeinnützig anerkannten Verein, der seine Aktivitäten im Bereich Umwelt-, Landschafts- und Artenschutz u. a. durch Stellungnahmen, Studien und Gutachten ausübt. Mit Schreiben vom 08.11.2016, beim Umweltbundesamt am 10.11.2016 eingegangen, beantragte der Antragsteller seine Anerkennung als Umweltvereinigung gemäß Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz. Nachdem das Umweltbundesamt mit Schreiben vom 28.11.2016 beim Antragsteller weitere Informationen und Unterlagen für die Prüfung der Anerkennungsvoraussetzungen angefordert hatte, reichte der Antragsteller diese mit Schreiben vom 31.01.2017 beim Umweltbundesamt ein. Mit Bescheid vom 17.05.2017 erteilte das Umweltbundesamt dem Antragsteller die Anerkennung zur Einlegung von Rechtsbehelfen nach dem Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz.
Am 17.10.2017 erhob der Antragsteller Klage gegen die erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung, die bei dem beschließenden Gericht unter dem Az. 6 K 4835/17.DA geführt wird. Am 23.10.2017 hat er zudem um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.
Der Antragsteller ist der Auffassung, der Eilantrag sei zulässig. Die Antragsbefugnis folge grundsätzlich auch ohne eigene Rechtsverletzung aus seiner Stellung als anerkannte Umweltvereinigung im Sinne von § 3 UmwRG. Die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 UmwRG lägen vor. Soweit die Richtigkeit der Anerkennungsentscheidung bezweifelt werde, sei dies aufgrund der Tatbestandswirkung unerheblich. Auf eine Äußerung bzw. Äußerungsmöglichkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UmwRG komme es nicht entscheidend an. Diese Vorschrift sei nach dem Urteil des EuGH vom 15.10.2015 (C-137/14) mit dem Unionsrecht insofern unvereinbar, als die Klagebefugnis und der Umfang der gerichtlichen Prüfung auf Einwendungen beschränkt werde, die bereits innerhalb der Einwendungsfrist im Verwaltungsverfahren eingebracht worden seien. Das Urteil habe zur Folge, dass sich die Verbände grundsätzlich nicht mehr an dem einschlägigen Verwaltungsverfahren zu beteiligen bräuchten, um die Möglichkeit zu wahren, Rechtsbehelfe gegen die abschließenden behördlichen Entscheidungen einzulegen. Es fehle auch nicht an der Voraussetzung, dass der Antragsteller gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 lit. a) UmwRG zur Beteiligung berechtigt war. Ein Beteiligungsverfahren habe es nicht gegeben, weil die Genehmigung im vereinfachten Genehmigungsverfahren gemäß § 19 BImSchG erteilt worden und fälschlicherweise von einer Umweltverträglichkeitsprüfung mit Öffentlichkeitsbeteiligung abgesehen worden sei. Dennoch habe er sich in das Verfahren eingebracht und mit Schreiben vom 29.12.2016 Einwendungen vorgebracht. Es treffe zwar zu, dass der Antragsteller erst mit Anerkennungsbescheid des Umweltbundesamtes vom 17.05.2017 anerkannt worden sei. Dies stehe dem Rechtsbehelf jedoch nicht entgegen, wie sich aus § 2 Abs. 2 UmwRG ergebe. Auch die Kammer habe in ihrem Beschluss vom 29.03.2018 in dem Verfahren 6 L 3548/17.DA die Auffassung vertreten, dass § 2 Abs. 2 Satz 1 UmwRG unionsrechtskonform dahin auszulegen sei, dass die Zulässigkeit zu bejahen sei, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung über den Rechtsbehelf eine Anerkennung des Umweltverbandes nach § 3 UmwRG vorliege.
Dem Antragsteller fehle auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Zwar könne auch schon vor Ablauf der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO analog eine Geltendmachung von Rechtsbehelfen verwirkt sein. Die Voraussetzungen seien vorliegend jedoch nicht gegeben. Da bereits mehrere Rechtsbehelfe gegen den Windpark F bei Gericht anhängig seien, habe der Antragsteller zunächst davon abgesehen, das Gericht mit weiteren Verfahren zu beschäftigen, denn er sei davon ausgegangen, dass in dem Verfahren 6 L 1031/17.DA der Gemeinde L auch der Artenschutz und die Umweltverträglichkeitsprüfung auf dem Prüfstand ständen. Nach Ablehnung des dortigen Antrags habe sich der Antragsteller jedoch zum Handeln gezwungen gesehen. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben könne darin nicht gesehen werden.
Der Antrag sei auch begründet.
Die erteilte Ausnahme nach § 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG von dem Verbot des Tötens gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG für den Mäusebussard sei rechtswidrig, denn die Vorschrift verstoße nach der Rechtsprechung des EuGH gegen höherrangiges Unionsrecht. Die Möglichkeit des Erteilens von Ausnahmen von den Zugriffsverboten des § 44 Abs. 1 BNatSchG aus Gründen des überwiegenden öffentlichen oder wirtschaftlichen Interesses sei in den abschließenden Ausnahmetatbeständen des Art. 9 Abs. 1 der Vogelschutzrichtlinie nicht erwähnt. Daraus ergebe sich, dass eine Ausnahmegewährung nach § 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG unionsrechtswidrig sei, soweit der Anwendungsbereich der Vogelschutzrichtlinie betroffen sei. Zur näheren Begründung verweist der Antragsteller u.a. auf ein Rechtsgutachten seiner Prozessbevollmächtigten, das als Anlage ASt 4 vorgelegt wurde.
Es könne auch nicht auf die Ausnahmegründe des § 45 Abs. 7 Nr. 4 BNatSchG abgestellt werden. Entgegen der Ansicht des Antragsgegners beinhalte der Begriff der öffentlichen Sicherheit nicht die Energieerzeugung durch Windenergie. Es wäre eine Umgehung des klaren gesetzgeberischen Willens, den Klimaschutz durch die Errichtung von WEA in den Begriff der öffentlichen Sicherheit hinein zu lesen. Im Übrigen sei der Ausbau der Windenergie (zumal im Odenwald) zur globalen Dekarbonisierung nicht geeignet. Vielmehr sei es das Ergebnis einer lobby-getriebenen Energiepolitik.
Außerdem lägen die Voraussetzungen des § 45 Abs. 7 BNatSchG für die Erteilung einer Ausnahme nicht vor. Der Leitfaden „Berücksichtigung der Naturschutzbelange bei der Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen in Hessen“ vom 29.11.2012 (WKA-Leitfaden) enthalte eine Zusammenstellung der bestehenden fachlichen Standards, die der behördlichen Prüfung und der Ausübung ihrer naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative zugrunde zu legen seien. Hieran müsse sich die Ausnahmeerteilung messen lassen. Der WKA-Leitfaden (Seite 8) setze für eine Ausnahmeerteilung zwingend ein öffentliches Interesse und Alternativlosigkeit voraus. Beides sei vorliegend nicht gegeben. Das zwingende öffentliche Interesse knüpfe an die Ausweisung eines Vorhabengebiets mit Ausschlusswirkung in den Regional- oder Flächennutzungsplänen an. Außerhalb dieser Vorranggebiete bestehe im Grundsatz kein öffentliches Interesse. Vorliegend sei der WEA-Standort aber als Vorranggebiet für Forstwirtschaft und Vorbehaltsgebiet für Grundwasserschutz im geltenden RPS/RegFNP 2010 ausgewiesen. Der Entwurf des „Sachlichen Teilplans erneuerbare Energien“ sei noch nicht rechtskräftig. Alternativstandorte seien nicht geprüft worden. Dass solche vorhanden seien, ergebe sich bereits aus der Regionalplanung, in der zahlreiche Vorrangflächen für Windenergieanlagen in der näheren Umgebung vorgesehen seien. Auch in Bezug auf den Mäusebussard sei es keinesfalls so, dass in anderen Vorranggebieten immer Ausnahmen vom Tötungsverbot erteilt werden müssten. Im Übrigen seien die Tötungsgefahr und die Folgen für die jeweilige Population nicht in jedem Gebiet gleich, so dass eine vergleichende Alternativprüfung erforderlich sei.
Dadurch seien Belange des Artenschutzes berührt, der zu den Zielen gehöre, die der Antragsteller nach seiner Satzung fördere.
Darüber hinaus sei von diversen Verstößen gegen das Störungs- und Tötungsverbot gemäß § 44 BNatSchG betreffend die Vogelarten Rotmilan, Schwarzmilan, Wespenbussard, Rauhfußkauz und Schwarzstorch auszugehen. Das ergebe sich aus den zahlreichen Beobachtungsberichten, die im Genehmigungsverfahren nicht ausreichend verwertet worden seien. Zum Zeitpunkt der Genehmigung hätten der Behörde keine ausreichenden artspezifischen Einzelfalluntersuchungen vorgelegen. Vielmehr seien von dem Gutachter der Vorhabenträgerin N voreilige Schlussfolgerungen zum Vorkommen der kollisionsgefährdeten Arten vorgenommen worden, ohne eine leitfadenkonforme Untersuchung und Bewertung durchzuführen. Die anderslautenden Beobachtungsberichte Dritter seien in kurzen Stellungnahmen schlicht wegen unzureichender Methodik abgewiesen worden. Dies sei rechtlich nicht haltbar, da die Anforderungen überspannt worden seien. Die vorgelegten Unterlagen seien durchaus geeignet gewesen, die Feststellungen von N in Zweifel zu ziehen. Dessen Angaben in den Beobachtungslisten seien unvollständig, da er seine Beobachtungen ohne die nötige Aufmerksamkeit durchgeführt habe. Aufgrund der vielen Hinweise aus der Bevölkerung hätte er seine Untersuchungen zum Schwarzstorch im Prüfbereich von 10 km (gemäß Anlage 3 WKA-Leitfaden) durchführen müssen. Der Abstand seiner vier Fixpunkte habe aber nur maximal bei 6 km gelegen. Aufgrund der diversen Berichte von Privatpersonen und Schwarzstorchsichtungen der Vogelschutzwarte aus dem Jahr 2012 habe er nicht davon ausgehen dürfen, dass die geforderten Prüfbereiche von kollisionsgefährdeten Vogelarten bei einer Raumnutzungsanalyse einfach vermindert werden könnten. Seine Schlussfolgerung, dass das WEA-Planungsgebiet in einem ungeeigneten Habitat für Rotmilan, Schwarzmilan, Wespenbussard, Schwarzstorch und Uhu liege, sei nicht nachvollziehbar. Einfach zu vermuten, dass es sich um Gastvögel handele, sei schlicht haltlos. Auch das Vorkommen des Uhus hätte aufgrund von Sichtungen, Beutefunden und des Vorhandenseins eines alten Steinbruchs in einem Abstand von ca. 1,6 km gemäß Anlage 6 des WKA-Leitfadens im Prüfbereich von 6 km näher untersucht werden müssen. In den Jahren 2017 und 2018 habe durch weitere Beobachtungen und Bildnachweise belegt werden können, dass der Raum rund um den F zunehmend von Schwarzstorch und Rotmilan als Habitat genutzt werde. Insoweit verweist der Antragsteller auf Stellungnahmen und Gutachten des O vom 18.06.2016 (Anlage ASt 18), vom 13.11.2016 (Anlage ASt 19), vom 27.12.2016 (Anlage ASt 20) sowie vom 01.09.2017 (Anlage ASt 6) und vom 22.04.2018 (Anlage ASt 17).
Im Frühjahr 2018 seien im Prüfbereich des Standorts F drei Horste des Schwarzstorchs mit zwei erfolgreichen Bruten nachgewiesen worden. In der Stellungnahme des NABU sei auch darauf hingewiesen worden, dass mit einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko für Altvögel zu rechnen sei, da die WEA zwischen den verschiedenen Nahrungshabitaten bzw. Brut- und Nahrungshabitaten liege. Schwarzstörche wiesen kein Meideverhalten auf.
In der gutachterlichen Stellungnahme von O vom 18.06.2018 (Anlage ASt 22), werde aufgezeigt, wie im Rahmen des hiesigen Verfahrens versucht werde, Fehler weg zu diskutieren.
Zwar komme es grundsätzlich auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung an, nachträglich gewonnene Erkenntnisse seien jedoch zu berücksichtigen. Aus den vorgelegten Gutachten von O ergäben sich lediglich spätere Erkenntnisse hinsichtlich der ursprünglichen Sachlage.
Außerdem habe eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestanden. Die Entscheidung des Antragsgegners über die Nichtdurchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung genüge nicht den Anforderungen der Dokumentationspflicht und sei folglich nicht nachvollziehbar. Durch die Unterscheidung zwischen UVP-Akte und Genehmigungsakte sei das Ergebnis der UVP-Vorprüfung nicht nachvollziehbar und damit auch nicht plausibel, da wesentliche Vorgänge in der Genehmigungsakte nicht vorhanden seien. Dies gelte umso mehr, als der abschließende UVP-Vermerk ebenfalls nicht in der Genehmigungsakte vorhanden sei. Der Bearbeitungsverlauf könne von Antragsgegnerseite selbst nicht schlüssig nachvollzogen werden, wenn Mutmaßungen über ein falsches bzw. altes Datum des UVP-Vermerks angestellt würden. Auch die separate Akte über die UVP-Vorprüfung sei nicht vollständig, da der Vermerk die Stellungnahme des HLNUG vom 12.12.2016 in Bezug nehme, diese aber weder in der Verfahrensakte noch in der UVP-Akte enthalten sei. Die Nachvollziehbarkeit fehle auch deshalb, weil wesentliche Vorgänge, die der Dokumentationspflicht unterlägen, angeblich telefonisch geklärt worden seien. Insbesondere hätte die Formulierung der Fachbehörde „erheblich betroffen“ nicht telefonisch wegdiskutiert werden dürfen. Außerdem sei die Entscheidung nicht nach § 3a Satz 3 2. HS UVPG bekannt gemacht worden.
Durch das signifikant erhöhte Kollisionsrisiko für die europäische Vogelart Mäusebussard (Buteo buteo) bringe das Vorhaben erhebliche Umweltauswirkungen mit sich. Diese artenschutzrechtlichen Belange des § 44 Abs. 1 BNatSchG seien auch in die standortbezogene Vorprüfung einzubeziehen. Sie fielen unter Nr. 2.3 der Anlage 2 zum UVPG – Belastbarkeit der Schutzgüter. Darüber hinaus verweise § 3c Satz 2 UVPG nicht nur auf die Schutzkriterien der Nr. 2.3 der Anlage 2 zum UVPG, sondern es würden auch die Kriterien der Nr. 2.2 in Bezug genommen. Unter die Schutzkriterien der Nr. 2.3 der Anlage 2 zum UVPG fielen auch solche Lebensräume, die unter ökologischem Blickwinkel ähnlich sensibel seien wie die in den Nummern 2.3.1 bis 2.3.9 aufgeführten, ausdrücklich unter Schutz gestellten Gebiete und Einzelobjekte. Zu diesen besonders sensiblen Lebensräumen gehörten auch am Vorhabenstandort befindliche Habitate der durch die artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG geschützten wild lebenden Tiere der besonders oder streng geschützten Arten. Das Vorhandensein solcher Habitate stelle eine ökologische Besonderheit des Vorhabenstandorts dar, aus der eine spezifische Empfindlichkeit gegenüber Eingriffen folge. Weder aus der UVP-Richtlinie noch aus Nr. 2.3 der Anlage 2 zum UVPG ergäben sich hinreichende Anhaltspunkte für eine auf enge Ausnahmefälle beschränkte Auslegung. Konkret betroffen sei vorliegend insbesondere der Mäusebussard, für den ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko eintrete. Das Habitat des Mäusebussards sei unter ökologischem Blickwinkel ähnlich sensibel wie die in Nr. 2.3.1 bis 2.3.9 aufgeführten Schutzbereiche. Das ergebe sich aus dem Gutachten der P vom 28.12.2016 (Anlage ASt 5) sowie aus den Gutachten des O vom 13.11.2016 sowie vom 18.07.2016. Da in Bezug auf den Mäusebussard gegen das Tötungsverbot nach § 44 BNatSchG verstoßen werde, könne nicht der Schluss gezogen werden, erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen seien nicht zu erwarten. Außerdem seien Revierzentren des Rotmilans, des Schwarzmilans und des Schwarzstorches vorhanden, so dass nicht nachvollziehbar sei, wie man zu dem Ergebnis habe kommen können, die Erheblichkeitsschwelle sei nicht überschritten. Gleiches gelte unter Bezugnahme auf das Gutachten von P vom 28.12.2016 für die Betroffenheit der Haselmaus.
Weiter sei eine erhebliche Betroffenheit der Schutzgüter der ausgewiesenen Wasserschutzgebiete (Wasser und aufgrund der Trinkwasserversorgung auch die menschliche Gesundheit) zu bejahen. Das ergebe sich bereits aus der Stellungnahme des HLNUG vom 09.09.2016 (Bl. 640 ff.BA). Die Möglichkeit von erheblichen Umwelteinwirkungen zeige sich auch an den 56 Nebenbestimmungen, unter welchen erst eine Ausnahme von den in den jeweiligen Schutzgebietsverordnungen enthaltenen Verboten habe erteilt werden können. Aus der Vielzahl der Schutz- und Vorsorgemaßnahmen hätte der Schluss gezogen werden müssen, dass erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen zu befürchten seien und eine UVP durchzuführen sei. Die Stellungnahme der Oberen Wasserbehörde vom 14.12.2016 habe zum Zeitpunkt des Aktenvermerks vom 13.12.2016 noch nicht vorgelegen. Außerdem sei die Nebenbestimmung Kap. IV.15.56, wonach eine Ersatzwasserversorgung sicherzustellen sei, gänzlich unbestimmt. Zum Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung und der UVP-Vorprüfung habe auch noch nicht festgestanden, wie die jeweiligen Filter einzubauen seien und ob die Gemeinden ihre Zustimmung hierfür erteilen werden. Letzteres gelte auch für die Sicherstellung einer Ersatzwasserversorgung.
Bei der UVP-Vorprüfung gehe es um die Feststellung eines Besorgnispotenzials. Es solle nicht geklärt werden, ob es tatsächlich zu erheblichen nachteiligen Umweltauswirkungen kommen werde, sondern festgestellt werden, ob solche Auswirkungen überhaupt möglich seien. Vorliegend erweise sich die Vorprüfung auch deshalb als fehlerhaft, da die möglichen erheblichen nachteiligen Umweltauswirkungen während des Genehmigungsverfahrens unter Ausschluss der Öffentlichkeitsbeteiligung bereits in einer solchen Tiefe durchermittelt und bewertet worden seien, wie es eigentlich im Rahmen einer UVP unter Beteiligung der Öffentlichkeit zu erfolgen habe. Die Genehmigungsbehörde habe eine Abwägungs- bzw. Ermessensentscheidung zu Gunsten einer Ausnahme getroffen und daraus den Schluss gezogen, die zu erwartenden Umweltauswirkungen seien nicht erheblich. Gleiches gelte im Übrigen auch für den betroffenen Mäusebussard. Insbesondere anhand der umfangreichen Ausführungen zur Beeinträchtigung der jeweiligen Wasserschutzgebiete und der detaillierten Nebenbestimmungen zeige sich, dass die Genehmigungsbehörde bzw. die Fachbehörde sich derart tief mit den Umweltauswirkungen auseinandergesetzt habe, dass von einer überschlägigen Beurteilung möglicher Umweltauswirkungen nicht mehr die Rede sein könne. Zwar sei bei der Vorprüfung nach § 3c Satz 2 UVPG zu berücksichtigen, inwieweit Umweltauswirkungen durch die vom Träger des Vorhabens vorgesehenen Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen offensichtlich ausgeschlossen werden können. Bei den aufgenommenen Nebenbestimmungen handele es sich jedoch nicht um vom Träger des Vorhabens vorgesehene Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen, sondern um Auflagen, unter welchen eine Ausnahme von den Wasserschutzgebietsfestsetzungen getroffen worden sei. Außerdem stellten der Filtereinbau und die Ersatzwasserversorgung keine Vermeidungs- oder Verminderungsmaßnahmen, sondern Ausgleichsmaßnahmen für den Fall dar, dass die Minderungsmaßnahmen nicht greifen. Außerdem sei die erforderliche Offensichtlichkeit nicht gegeben, da zum Zeitpunkt der Entscheidung die Umsetzbarkeit der Maßnahmen nicht absehbar gewesen sei. Es habe lediglich eine Absichtserklärung vorgelegen und noch keine konkretisierten Maßnahmen, die darüber hinaus von der Zustimmung eines Dritten abhängig gewesen seien. Konkrete Konzepte zur Umsetzung der Nebenbestimmungen seien erst nachgängig erstellt worden. Außerdem müsse eingewendet werden, dass die vorgesehenen Auflagen nicht dazu führen könnten, dass erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen bezogen auf die Wasserschutzgebiete bzw. damit verbunden die Trinkwasserversorgung ausgeschlossen werden könnten. Dies ergebe sich aus dem hydrogeologischen Gutachten für die Wasserversorgung der L Ortsteile R von Herrn Prof. Dr. rer. nat. habil. S vom 04.08.2017, dort insbesondere Seite 10 ff., aus dem Gutachten der P vom 28.12.2016 und 26.04.2017 (Anlage ASt 5 und 7) und der Stellungnahme der Bürgerinitiative F vom 24.01.2017 (Anlage ASt 8) sowie der Stellungnahme des HLNUG vom 12.12.2016 (Anlage ASt 16).
Zu den Zielen des Antragstellers gehörten ausweislich des Genehmigungsbescheids der Umweltschutz und auch der Schutz der (menschlichen) Gesundheit. Das Umweltrecht umfasse alle Vorschriften, deren Ziel der Schutz oder die Verbesserung der Umwelt einschließlich der menschlichen Gesundheit sei. Der Begriff des Umweltschutzes umfasse damit auch den Schutz vor Lärm in Bezug auf Menschen. Die vorliegende Lärmimmissionsprognose beruhe auf dem alternativen Verfahren und sei somit nicht belastbar. Es könne daher nicht festgestellt werden, dass die in den Nebenbestimmungen festgesetzten Immissionsrichtwerte sicher eingehalten werden können. Es hätte das so genannte Interimsverfahren angewendet werden müssen, um zu einer realistischen Lärmimmissionsprognose zu gelangen. Am Immissionspunkt IO 4 schöpften die beantragten Windkraftanlagen den festgelegten nächtlichen Immissionsrichtwert von 40 dB(A) voll aus. Unter Anwendung des so genannten Interimsverfahrens müssten die Prognosewerte um bis zu ca. 3 dB korrigiert werden, so dass der maßgebliche Richtwert deutlich überschritten sei. Darüber hinaus sei die „T“ nicht berücksichtigt worden. Am Immissionsstandort „U“ (Immissionspunkt IO 3) werde sogar gemäß der vorliegenden Immissionsprognose der Richtwert nachts überschritten. Eine Schallausbreitungsberechnung für das obere V sei in der Hauptwindrichtung gar nicht vorgenommen worden. Somit hätten zum Genehmigungszeitpunkt keine ausreichenden Erkenntnisse zur Beurteilung der zu erwartenden Schallimmissionen vorgelegen.
Der Antragsteller beantragt,
die aufschiebende Wirkung der Klage vom 17.10.2017 gegen den der Beigeladenen erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid des Antragsgegners vom 29.12.2016 wiederherzustellen,
im Wege einer Zwischenverfügung – „Hängebeschluss“ – einen vorläufigen „Baustopp“ anzuordnen und die Inbetriebnahme der WEA zu untersagen, bis über den vorliegenden Antrag entschieden wird, um zu verhindern, dass bereits vor Abschluss des Verfahrens vollendete Tatsachen geschaffen werden.
Der Antragsgegner beantragt,
die Anträge abzuweisen.
Die Anträge seien bereits unzulässig.
Dem Antragsteller fehle die Antragsbefugnis, da er nicht gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 lit. a) UmwRG zur Einlegung eines Rechtsbehelfs berechtigt gewesen sei. Die Anerkennung als Umweltvereinigung sei erst zu einem Zeitpunkt erfolgt, als der Genehmigungsbescheid bereits erlassen gewesen sei. Außerdem sei dieser gemäß § 19 BImSchG im vereinfachten Genehmigungsverfahren erteilt worden, das keine Verbandsbeteiligung vorsehe. Das Einwendungsschreiben des Antragstellers vom 29.12.2016 sei im Übrigen erst bei der Genehmigungsbehörde eingegangen, als der Genehmigungsbescheid bereits erlassen gewesen sei. Außerdem bestünden erhebliche Zweifel an der Anerkennung des Antragstellers als Umweltvereinigung, da er kein klar umgrenztes Tätigkeitsgebiet habe. Außerdem erwecke er vorrangig den Eindruck, primär eine Zielrichtung gegen die Errichtung von Windenergieanlagen zu verfolgen. Zudem bestünden Zweifel am Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers, da die Anträge erst rund 10 Monate nach Genehmigungserteilung gestellt worden seien. Dies vertrage sich nicht mit der Rolle als Anwalt der Natur, die von dem Antragsteller in Anspruch genommen werde.
Die Anträge seien zudem unbegründet.
Die UVP-Vorprüfung sei nicht zu beanstanden. Eine Verletzung der Dokumentationspflicht liege nicht vor. Die maßgeblichen Unterlagen, wesentlichen Prüfschritte und gewonnenen Erkenntnisse und Schlussfolgerungen zu den nachteiligen Umweltauswirkungen seien in dem ausführlichen Vermerk vom 13.12.2016 festgehalten worden. Das Ergebnis, keine UVP durchzuführen, sei entgegen der Auffassung des Antragstellers auch nachvollziehbar. Aus dem gesamten Sachzusammenhang der UVP-Akte ergebe sich, dass der UVP-Vermerk endgültig erst am 21.12.2016 fertiggestellt worden sei, die Sachbearbeiterin lediglich vergessen habe, das aktuelle Datum einzusetzen. Das sei zum einen dem Telefonat mit einem Kollegen vom Bodenschutz-Dezernat 41.5 vom 14.12.2016, in dem die Formulierung in der Stellungnahme „erheblich betroffen“ abgeklärt worden sei, zu entnehmen. Die Stellungnahme des Dezernats Grundwasser 41.1 sei am 15.12.2016 beim Genehmigungsdezernat eingegangen und basiere auf der Stellungnahme des HLNUG vom 12.12.2016, die als fachliche Stellungnahme an das Grundwasserschutz-Dezernat zum dortigen Verbleib und zur weiteren Verwendung gesandt worden sei. Der daraufhin fertig gestellte UVP-Vermerk sei am 15.12.2016 der zuständigen Juristin übersandt worden, deren Änderungsvorschläge und noch zwei weitere offene Punkte am 21.12.2016 in den Vermerk eingearbeitet worden seien. Die Bekanntmachung des Ergebnisses gemäß § 3a Satz 3 2. HS UVPG sei bedauerlicherweise in der Tat zunächst nicht erfolgt, werde aber umgehend nachgeholt und könne daher einen Anspruch auf Aufhebung des Genehmigungsbescheids gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1lit. b) UmwRG nicht rechtfertigen.
Im vorliegenden Fall sei eine standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalles durchzuführen gewesen, die sich im Gegensatz zur allgemeinen Vorprüfung auf die Frage reduziere, ob das Vorhaben aufgrund besonderer örtlicher Gegebenheiten gemäß den in der Anlage 2 Nr. 2 zum UVPG aufgeführten Schutzkriterien erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen erwarten lasse. In Bezug auf die Schutzkriterien im Sinne von Nr. 2.3 der Anlage 2 zum UVPG seien durch das streitbefangene Vorhaben lediglich die Nrn. 2.3.8 und 2.3.11 betroffen, weil drei der fünf WKA in der Zone III von Wasserschutzgebieten lägen und weil im Einwirkungsbereich des Vorhabens in amtlichen Listen oder Karten erfasste Denkmäler bekannt seien. Letzteres spiele im Verfahren jedoch keine entscheidende Rolle. Alle übrigen Schutzkriterien seien durch das Vorhaben nicht betroffen, da es außerhalb von Naturschutz- und Landschaftsschutzgebieten liege und auch keine Natura 2000-Gebiete berühre. Naturschutzrechtliche Belange wie der Artenschutz seien deshalb in diesem Zusammenhang aufgrund fehlender Schutzgebietsausweisungen nicht relevant. Die artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG seien in der Nr. 2.3 nicht als relevante Schutzkategorie des Gebietsschutzes genannt. Entsprechend habe der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 24.08.2016 (Az. 9 B 974/16) ausgeführt, dass artenschutzrechtliche Belange im Rahmen einer standortbezogenen Vorprüfung des Einzelfalls nur dann berücksichtigt werden könnten, wenn die Arten vom Schutzzweck bzw. Erhaltungsziel eines der in Nr. 2.3 ff. explizit genannten, formell ausgewiesenen Schutzgebiete oder von einem vergleichbar schutzbedürftigen Lebensraum/Habitat erfasst werden. Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall. Die Annahme, dass ein solches, gleichermaßen schutzbedürftiges Gebiet vorliege, könne nach Auffassung des Hessische Verwaltungsgerichtshof nur auf enge Ausnahmefälle beschränkt werden, etwa auf den Fall einer bewusst sachwidrig unterlassenen oder sich jedenfalls aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten förmlich aufdrängenden Unterschutzstellung. Die Meldung der Natura 2000-Gebiete seien von der EU unbeanstandet abgeschlossen worden. Aus der erteilten Ausnahme von dem Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG für den Mäusebussard könne nicht auf besonders schutzbedürftige Lebensräume geschlossen werden. Auch die Nennung weiterer Artvorkommen spreche nicht per se für ein schutzbedürftiges Gebiet im oben beschriebenen Sinne.
Auch hinsichtlich der wasserrechtlichen Aspekte sei eine UVP nicht erforderlich gewesen. Das beschließende Gericht sei in seiner Eilentscheidung vom 19.09.2017 in dem Verfahren 6 L 1031/17.DA der Gemeinde Mossautal der sachkundigen Einschätzung des HLNUG und der Oberen Wasserbehörde gefolgt, dass mit den Nebenbestimmungen eine Verunreinigung des Grundwassers und eine Beeinträchtigung der Trinkwasserversorgung nicht zu erwarten seien. Damit werde die zum Zeitpunkt der UVP-Vorprüfungsstellungnahme erfolgte Einschätzung hinsichtlich der nicht zu erwartenden erheblichen nachteiligen Auswirkungen des Vorhabens auf das Schutzgut Wasser bzw. die Trinkwasserversorgung bestätigt.
Es sei zulässig gewesen, im Rahmen der überschlägigen UVP-Vorprüfung die aus fachlicher Sicht vorgesehenen und notwendigen Nebenbestimmungen zum Schutz des Grundwassers als Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen einzubeziehen sowie die von der beigeladenen Vorhabenträgerin zugesicherten Maßnahmen bei der Beurteilung der zu erwartenden Umweltauswirkungen zu berücksichtigen. Eine größere Anzahl von vorgesehenen oder notwendigen Nebenbestimmungen zum Schutz des Wassers sei noch kein zwingendes Indiz für zu erwartende erhebliche Umweltauswirkungen. Es sei auch nicht entscheidend, ob die Vermeidungs- oder Verminderungsmaßnahmen Teil der Antragsunterlagen seien oder deren Regelung als Nebenbestimmungen zu erwarten gewesen sei. Außerdem habe die Vorhabenträgerin ausdrücklich die Übernahme der Maßnahmen als Teil des eigenen Vorhabens vor der Genehmigungserteilung erklärt. Gleiches gelte für die nachsorgenden Anforderungen zum Schutz des Trinkwassers. Entgegen der Auffassung des Antragstellers handele es sich bei dem geforderten und zugesagten Filtereinbau nicht lediglich um eine Ersatzmaßnahme. Denn im Falle einer höchstvorsorglich unterstellten Trübung des für die Trinkwasserversorgung vorgesehenen Grundwassers verhindere der von der Betreiberseite zugesagte Filtereinbau eine Beeinträchtigung des Trinkwassers und sei daher im Rahmen der UVP-Vorprüfung als offensichtlich wirksame Vermeidungs- oder zumindest Verminderungsmaßnahme zu berücksichtigen. Der Filtereinbau und die nach Auffassung des Hessische Verwaltungsgerichtshof als Zielvorgabe zum Zeitpunkt der Bescheiderteilung ausreichende und vorsorgliche Forderung nach einer Ersatzwasserversorgung seien höchst vorsorgliche Ergänzungen eines mehrfach abgesicherten Systems von Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen, die lediglich für den unwahrscheinlichen und in der Praxis nicht aufgetretenen Fall einer fehlenden umfassenden Wirksamkeit der Maßnahmen zusätzlich vom Anlagenbetreiber zugesagt bzw. verbindlich im Genehmigungsbescheid aufgenommen worden seien.
Im Rahmen der UVP-Vorprüfungen seien die potenziellen Auswirkungen des Vorhabens auf das Schutzgut Wasser unter Zugrundelegung der örtlichen Verhältnisse herausgearbeitet worden. Gleichzeitig sei aber auch legitimerweise geprüft worden, ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen erhebliche nachteilige Auswirkungen mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden könnten und ob es sich dabei um ein realistisches Beurteilungsszenario handele. Angesichts der umfassenden vorgesehenen und zu erwartenden Schutz- und Vorsorgemaßnahmen habe diese Frage mit nachvollziehbarer Begründung verneint werden können. Ein Verstoß gegen grundlegende und allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe sei hinsichtlich dieses Ergebnisses nicht erkennbar. Der UVP-Vorprüfung seien keine sachwidrigen Prüfmaßstäbe zugrunde gelegt worden. Im Rahmen der UVP-Vorprüfung erfolge eine Prognoseentscheidung auf vorläufiger Basis der zum Zeitpunkt der Prüfung vorliegenden Erkenntnisse. Vorliegend sei es angesichts des fortgeschrittenen Verfahrensstandes legitim gewesen, auf die vorläufigen Ergebnisse der parallelen Prüfung der Voraussetzungen für eine Ausnahmezulassung von Verboten der Wasserschutzgebietsverordnungen zurückzugreifen. Eine UVP-Vorprüfung werde nicht dadurch fehlerhaft, dass sie im Einzelfall auf vertieften Prüfungen und konkreten Schutz- und Vorsorgemaßnahmen basiere. Ein Durchentscheiden in der Sache stelle das nicht dar. Im Übrigen habe sich die vorläufige Prognose hinsichtlich der nicht zu erwartenden nachteiligen Auswirkungen bisher auch im Praxistest als zutreffend erwiesen.
Im Übrigen sei eine Gefährdung der Trinkwasserversorgung durch das genehmigte Windkraftvorhaben weder in quantitativer noch in qualitativer Hinsicht zu erwarten. Die im Genehmigungsbescheid konzentrierten Ausnahmeentscheidungen hinsichtlich einzelner Verbote von Wasserschutzgebietsverordnungen seien rechtmäßig. Dies habe das Gericht mit Beschluss vom 19.09.2017 in dem Verfahren 6 L 1031/17.DA der Gemeinde L sowie der Hessische Verwaltungsgerichtshof in dem zugehörigen Beschwerdeverfahren mit Beschluss vom 23.02.2018 – 9 B 2012/17 – bestätigt. Der Antragsgegner weist darauf hin, dass es durch die mittlerweile abgeschlossenen Boden- und Fundamentarbeiten und die Errichtungsarbeiten zu keinerlei Beeinträchtigungen der Trinkwasseranlagen trotz widriger Wetterverhältnisse gekommen sei.
Die Erteilung einer Ausnahme vom Verbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG für die europäische Vogelart Mäusebussard sei aus zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses zu Recht erfolgt. Die Vorschrift des § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG verstoße nicht gegen Unionsrecht. Zwar habe der EuGH in seinem Urteil vom 26.01.2012 (C-192/11) in Bezug auf das polnische Naturschutzgesetz festgestellt, dass zwingende Gründe sozialer und wirtschaftlicher Art nicht zu denjenigen gehörten, die in Art. 9 Abs. 1 der Vogelschutzrichtlinie aufgeführt seien. Die Abweichungen aufgrund von Art. 9 der Vogelschutzrichtlinie müssten jedoch in Verbindung mit den Zielvorgaben dieser Norm gelesen werden, so dass bei entsprechender systematischer Auslegung sonstige zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses nicht ausgeschlossen seien. Auch unter Beachtung des in Art. 5 Abs. 4 EUV verankerten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sei davon auszugehen, dass dieser Ausnahmegrund bei europäischen Vogelarten Geltung habe. Ansonsten käme es innerhalb des Unionsrechts zu nicht nachvollziehbaren Wertungswidersprüchen hinsichtlich der Ausnahmegründe der Vogelschutzrichtlinie und der FFH-Richtlinie. Dies widerspräche im Ergebnis auch Art. 7 FFH-Richtlinie, der eine Vereinheitlichung des Schutzregimes beider Richtlinien anstrebe. Im Übrigen könne die Ausnahmeerteilung auch auf § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BNatSchG gestützt werden, da der Begriff der öffentlichen Sicherheit, wie er in Art. 9 Abs. 1 lit. a) der Vogelschutzrichtlinie verwendet werde, auch die Energieerzeugung durch Windenergie umfasse.
Entgegen den Ausführungen des Antragstellers könne der WKA-Leitfaden der erteilten Ausnahme gemäß § 45 Abs. 7 BNatSchG für den Mäusebussard nicht entgegengehalten werden. Das Merkmal der Alternativlosigkeit liege vor. Der Mäusebussard sei eine sehr häufige Art, die außerhalb der hochurbanen Räume regelmäßig und flächendeckend vorkomme. Deshalb trete das signifikant erhöhte Tötungsrisiko in Bezug auf Windenergieanlagen regelmäßig auf. Zumutbare Alternativen drängten sich nicht auf. Im WKA-Leitfaden werde zwar ausgeführt, dass an der Errichtung von Windenergieanlagen innerhalb ausgewiesener Vorranggebiete für die Windenergienutzung ein zwingendes öffentliches Interesse bestehe (Seite 8 letzter Absatz). Tatsächlich seien jedoch noch keine Vorranggebiete für Windenergienutzung mit Ausschlusswirkung festgelegt worden. Daher sei auf Seite 17 des WKA-Leitfadens zu verweisen, wo ausgeführt werde, dass die Errichtung von WKA grundsätzlich im öffentlichen Interesse gemäß § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG liege.
Auch im Übrigen lägen keine Verstöße gegen artenschutzrechtliche Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG durch das genehmigte Windkraftvorhaben vor. Von Bürgern seien keine stichhaltigen Belege für artenschutzrechtliche Konflikte im Zusammenhang mit dem Schwarzstorch eingebracht worden. Zu konkreten Brut- und Fortpflanzungsstätten des Schwarzstorchs sei nicht vorgetragen worden. Es seien lediglich einzelne, unsubstantiierte Sichtbeobachtungen angeführt worden, die keine Schlussfolgerungen in Bezug auf artenschutzrechtliche Konflikte zugelassen hätten. Die im Gutachten „Erfassung von Revierzentren und Analyse der Raumnutzung für relevante Großvogelarten“ des N (August 2016) dokumentierte Vorgehensweise bei der Erfassung des Schwarzstorchs sei nicht zu beanstanden. Aus Spalte 3 der Anl. 2 und 3 des WKA-Leitfadens gehe nicht hervor, dass die Raumnutzungsanalyse für den Schwarzstorch auf den gesamten Prüfbereich von 10 km hätte ausgedehnt werden müssen. Anhand der Prüfbereiche und Mindestabstände der Anlagen 2 und 3 des WKA-Leitfadens sei lediglich zu entscheiden, ob eine relativ abstrakte Prüfung von Nahrungshabitaten der Art genügen könne (Brutvorkommen im Prüfbereich) oder ob stattdessen eine umfangreiche Raumnutzungsanalyse (Brutvorkommen innerhalb des Mindestabstandsradius) erforderlich sei. Trotz fehlender Nachweise von Brutvorkommen des Schwarzstorchs in einem Radius von 3 km wie auch von 10 km um das streitige Vorhaben sei von dem Büro für Umweltplanung vorsorglich eine vollständige Raumnutzungsanalyse für die Art durchgeführt worden. In methodisch nicht zu beanstandender Weise hätten die durchgeführten Beobachtungen im Wirkraum des Windparks keinen einzigen Sichtnachweis der Art erbracht. Gutachterliche Ermittlungs- und Bewertungsdefizite seien nicht erkennbar.
Dem Schreiben des W vom 15.06.2018 ließen sich keine Informationen darüber entnehmen, wo konkret die benannten zwei Schwarzstorchhorste liegen. Dies wäre jedoch Voraussetzung, um den möglichen Eintritt artenschutzrechtlicher Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG für den Schwarzstorch zu prüfen. Der Prüfbereich für regelmäßig aufgesuchte Nahrungshabitate betrage nach den Anlagen 2 und 3 des Windkraftleitfadens 10 km. Es könne jedoch nicht pauschal gesagt werden, dass bei der Lage eines Horstes innerhalb dieses Radius stets die artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände eintreten.
Zu den weiteren Vogelarten sei im Zulassungsverfahren durch Dritte ebenfalls nicht substantiiert vorgetragen worden. Es seien keine konkreten Brut- und Fortpflanzungsstätten eingebracht worden. Auch hinsichtlich des Uhus habe keine Prüfung regelmäßig aufgesuchter Nahrungshabitate gemäß Anlage 2 Spalte 3 WKA-Leitfaden durchgeführt werden müssen, da kein konkretes Brutvorkommen der Art innerhalb des Prüfbereichs von 6 km bekannt sei.
Auch nach Genehmigungserteilung seien keine konkreten Brut- und Fortpflanzungsstätten von Rotmilan und Schwarzstorch in das Verfahren eingebracht worden, auf deren Basis hinlänglich sicher auf ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko oder die Verwirklichung einer erheblichen Störung zu schließen gewesen sei. Zwar sei den einzelnen Beobachtungen verschiedener Einzelpersonen zu entnehmen, dass der Schwarzstorch in der Umgebung des Windparks vorkomme, es mangele jedoch an einem Nachweis der regelmäßigen Raumnutzung der Art im Bereich des Windparks.
Hinsichtlich der geltend gemachten Lärmbeeinträchtigungen trägt der Antragsgegner vor, eine rückwirkende Anwendung der neuen LAI-Hinweise komme nicht in Betracht, da grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung maßgeblich sei. Eine Novellierung der TA-Lärm, die als Prognosemodell die ISO 9613-2 vorgebe, habe noch nicht stattgefunden. Das Interimsverfahren sei noch keine DIN-Norm und mit den aktualisierten LAI-Hinweisen sei noch kein abschließender wissenschaftlicher Erkenntnisstand hinsichtlich der Schallausbreitung von Windenergieanlagen erreicht. Zudem komme es letztendlich auf die realen Messwerte an. Der angefochtene Bescheid lege Immissionswerte fest, die sich aus den Gebietstypen der Nr. 6.1 der TA Lärm ergäben und die nicht überschritten werden dürften. Im Rahmen der Überwachung würde es Emissionsmessungen und Berechnungen auch nach dem sogenannten Interimsverfahren geben. Bei Feststellung von Überschreitungen werde erforderlichenfalls mittels nachträglicher Anordnungen der Anlagenbetrieb zu modifizieren sein (z.B. Änderung der Betriebsmodi, Nachtabschaltungen usw.). Dies sei jederzeit möglich, ohne die grundsätzliche Genehmigungsfähigkeit der Anlagen infrage stellen zu müssen. Eine akustische Abnahmemessung werde obligatorisch nach Inbetriebnahme der Anlagen durchgeführt.
Es treffe nicht zu, dass die T nicht berücksichtigt worden sei. Bei dem Anwesen handele es sich um eine Pflegeeinrichtung, so dass gemäß Z. 6.1 lit. f) TA Lärm der maßgebliche Immissionsrichtwert bei 35 dB(A) für die Nachtzeit liege. Aufgrund der Lage im Außenbereich sei das Anwesen im Sinne einer gegenseitigen Rücksichtnahme analog eines allgemeinen Wohngebiets eingestuft worden, so dass ein nächtlicher Immissionsrichtwert von 40 dB(A) angesetzt worden sei. Der Immissionspunkt IO 3 (Café Bauer) liege im Außenbereich der Gemeinde Grasellenbach, so dass die Festsetzung der Immissionsrichtwerte entsprechend den Vorgaben für den Außenbereich erfolgt sei. Auch die Behauptung, das Marbachtal (Hiltersklingen) sei nicht berücksichtigt worden, treffe nicht zu, da der Immissionsort IO 12 genau dort liege.
Die mit Beschluss des Gerichts vom 24.10.2017 beigeladene Anlagenbetreiberin hat keinen Antrag gestellt, trägt jedoch wie folgt vor:
Der Antrag sei bereits unzulässig. Die Voraussetzungen des § 2 UmwRG lägen nicht vor, da der Antragsteller entgegen § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 lit. a) UmwRG nicht zur Beteiligung berechtigt gewesen sei. Dies gelte zum einen deswegen, weil er zum Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens noch nicht als Umweltvereinigung anerkannt gewesen sei. Aus dem Wortlaut des Gesetzes ergebe sich, dass ein Beteiligungsrecht der Vereinigung bereits während des laufenden Verwaltungsverfahrens bestanden haben müsse. Auch das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 29.06.2017 – 3 A 1.16) habe gefordert, dass die Vereinigung bereits im Verfahren zur Beteiligung berechtigt gewesen sei oder zumindest die Voraussetzungen für eine Anerkennung erfüllt habe. Vorliegend sei der Antragsteller bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens am 29.12.2016 noch nicht als Umweltvereinigung anerkannt gewesen und habe auch noch nicht alle Voraussetzungen für eine Anerkennung erfüllt gehabt, weil die Nachforderungen des Umweltbundesamtes vom 28.11.2016 erst am 31.01.2017 beantwortet worden seien. Zum anderen sei vorliegend ein vereinfachtes Verfahren gemäß § 19 BImSchG ohne Öffentlichkeitsbeteiligung durchgeführt worden, so dass auch nach dem einschlägigen Fachrecht kein Recht zur Beteiligung bestanden habe. Anerkannte Umweltvereinigungen seien, wie § 2 Abs. 9 Satz 1 UVPG n.F. bzw. § 2 Abs. 6 Satz 2 UVPG a.F. ausdrücklich klarstelle, Bestandteil der (betroffenen) Öffentlichkeit. Das Bundesverwaltungsgericht (Beschluss vom 07.10.2009 – 7 B 28/09) habe hervorgehoben, dass es gerade Sinn und Zweck des vereinfachten Verfahrens nach § 19 BImSchG sei, eine Verfahrensbeschleunigung herbeizuführen und eine Beteiligung der Verbände diesem Zweck gerade zuwiderliefe. Der Antragsteller wäre daher allenfalls im Rahmen eines Verfahrens mit bestehender UVP-Pflicht oder im formellen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren zu beteiligen gewesen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 15.10.2015, das lediglich die materielle Präklusion des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UmwRG a.F., also den Fall, dass ein Verband zur Beteiligung berechtigt war, sich tatsächlich aber nicht geäußert habe, für unvereinbar mit der UVP-Richtlinie erklärt habe. In Reaktion auf das Urteil des EuGH habe der Gesetzgeber die fragliche Vorschrift dahingehend abgeändert, dass es nunmehr nicht mehr auf die tatsächliche oder potentielle Beteiligung, sondern nur noch auf das Recht zur Beteiligung ankomme (BT-Drs. 18/9526, S. 38). An der Unionsrechtskonformität dieser Anpassung des Verbandsklagerechts könnten keine begründeten Zweifel bestehen, da es den Mitgliedstaaten aus Gründen der Verfahrenseffizienz freigestellt sei, spezifische Verfahrensvorschriften zu erlassen.
Die Zulässigkeit ergebe sich auch nicht aus dem Beschluss der Kammer vom 29.03.2018 in dem Verfahren 6 L 3548/17.DA, denn die dort angefochtene immissionsschutzrechtliche Genehmigung des Windparks X sei im förmlichen Verfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung erteilt worden. Aufgrund dieses Umstandes habe die beschließende Kammer unter teleologischer Extension des § 2 Abs. 2 Satz 1 UmwRG ein Recht zur Beteiligung des Antragstellers im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren angenommen. Das hiesige Verfahren betreffend die immissionsschutzrechtliche Genehmigung des Windparks F unterscheide sich jedoch dadurch, dass es im vereinfachten Verfahren ohne Öffentlichkeitsbeteiligung durchgeführt worden sei.
Zudem sei der Antragstellerin das Rechtsschutzbedürfnis abzusprechen, weil sie zunächst nahezu zehn Monate untätig geblieben sei und erst nach Ablehnung des unter dem Az. 6 L 1031/17.DA geführten Verfahrens der Gemeinde L um Rechtsschutz nachgesucht habe. Denn Rechtsbehelfe seien grundsätzlich so zeitig einzulegen, wie dies zum Schutze der Umwelt und Natur geboten sei. Das Verfahren der Gemeinde L habe jedoch nur den Grund- und Trinkwasserschutz zum Gegenstand gehabt. Das verdeutliche, dass es dem Antragsteller nur um die Verhinderung eines Windparks aus politischen Gründen gehe.
Der Antrag sei zudem unbegründet.
Die Ausnahme gemäß § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG von den Verboten des § 44 BNatSchG hinsichtlich des Mäusebussards sei nicht zu beanstanden. Die Vorschrift des § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG sei nicht unionsrechtswidrig. Die Vogelschutzrichtlinie fordere keinen individuell bezogenen Schutz, sondern nehme nur den Schutz von Vogelarten in den Blick. Diesen populationsbezogenen Schutz greife § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG auf, dessen einschränkende Voraussetzungen die Vereinbarkeit mit unionsrechtlichen Vorgaben sicherstelle. Darüber hinaus nehme § 45 Abs. 7 Satz 3 BNatSchG ausdrücklich auf Art. 9 Abs. 3 der Vogelschutz-Richtlinie (VRL) Bezug, um auch hier einschränkend die Unionsrechtskonformität sicherzustellen. Außerdem greife § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG den Wortlaut des Art. 16 Abs. 1 lit. c) der FFH-Richtlinie in der Fassung der Änderungsrichtlinie 2013/17/EU vom 13.05.2013 auf, der im Verhältnis zu Art. 9 Abs. 1 VRL in der Fassung vom 30.11.2009 als lex posterior vorrangig anzuwenden sei. Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen gehe die Rechtsprechung daher von einer Parallelität der Ausnahmevorschriften in Art. 9 Abs. 1 VRL und Art. 16 Abs. 1 lit. c) FFH-Richtlinie aus. Außerdem sei die Argumentation des Antragsgegners zutreffend, wonach das Rechtsgut der öffentlichen Sicherheit den Umweltschutz mit umfasse. Der Begriff der öffentlichen Sicherheit sei im Lichte des Art. 191 AEUV weit auszulegen.
Substantiierte Hinweise auf die Verwirklichung artenschutzrechtlicher Zugriffsverbote durch den Betrieb der Windenergieanlagen des Windparks F könnten auch dem Schreiben von O vom 29.04.2018 nicht entnommen werden. Es fehlten eindeutige Fotografien mit GPS-Koordinaten und Datumsangabe für die am 28.04.2018 angeblich erfolgte Sichtung eines Brutpaares des Schwarzstorchs. Außerdem beziehe sich das Schreiben auf eine Sichtung im artspezifisch planungsrelevanten Prüfungsraum, womit der Untersuchungsraum von 10 km gemeint sein dürfte. Dies entspreche rechnerisch einer Kreisfläche von rund 300 km² um den Windpark, in der eine Schwarzstorchsichtung nicht verwunderlich sei. Damit sei jedoch noch nichts zu einem Vorkommen im Bereich des Windparks geschweige denn zu einer Verwirklichung der artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote gesagt. Gleiches gelte für die Stellungnahme des W vom 15.06.2018. Außerdem sei es eine bloße Behauptung, dass sich entlang der J und des Y regelmäßig frequentierte Nahrungshabitate befänden. Eine fachlich und methodisch fundierte Raumnutzungs- oder Nahrungsflächenanalyse liege nicht vor. Selbst bei Vorliegen derartiger Nahrungshabitate könne nicht von der Verwirklichung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos durch den Betrieb der verfahrensgegenständlichen WEA ausgegangen werden. Denn Schwarzstörche wiesen regelmäßig ein Meideverhalten gegenüber WEA auf, so dass die jüngste Erhebung zu Schlagopfern an WEA der staatlichen Vogelschutzwarte beim Landesamt für Umwelt Brandenburg, Stand 19.03.2018, deutschlandweit lediglich vier Schlagopfer für die Art Schwarzstorch ausweise. Angesichts dessen könne bei über 28.600 Windenergieanlagen nicht von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko ausgegangen werden. Die Entwertung eines Nahrungshabitats könne nur dann zur Verwirklichung des Störungsverbots gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG führen, wenn sie infolge einer tatsächlichen, dauerhaften und erheblichen Verschlechterung des Erhaltungszustandes der lokalen Schwarzstorchpopulation als erhebliche Störung zu qualifizieren sei. Hiervon könne aufgrund der pauschalen Angaben nicht ausgegangen werden. Außerdem könnten nachträgliche Sichtungen des Schwarzstorchs die Rechtmäßigkeit einer erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nicht entfallen lassen, da es für den Erfolg der Drittwiderspruchsklage maßgeblich auf die Sachlage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung ankomme.
Es habe auch keine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestanden. Es sei lediglich eine standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalles durchzuführen gewesen, so dass es nur darauf ankomme, ob durch Errichtung und Betrieb der fünf Windkraftanlagen allein aufgrund besonderer örtlicher Gegebenheiten gemäß den in Anl. 2 Nr. 2 zum UVPG aufgeführten Schutzkriterien nachteilige Umweltauswirkungen zu erwarten seien. Die Belange des Artenschutzes seien daher nicht zu berücksichtigen. Aus dem Vortrag des Antragstellers ergebe sich darüber hinaus nicht, dass es sich bei dem Vorhabengebiet um ein besonders ökologisch sensibles handele. Vielmehr seien erhebliche nachteilige Auswirkungen auf Schutzkriterien nicht zu besorgen. Im Übrigen sei der Aktenvermerk vom 13.12.2016 über das Ergebnis der Vorprüfung der UVP-Pflicht des Einzelfalles nachvollziehbar und nicht zu beanstanden.
Auch die Wasserschutzgebiete seien im Rahmen der UVP-Vorprüfung berücksichtigt und in nachvollziehbarer und nicht zu beanstandender Weise eine Besorgnis des Eintritts erheblicher nachteiliger Umweltauswirkungen verneint worden. Die Tauglichkeit der vom HLNUG in der Stellungnahme vom 12.12.2016 vorgeschlagenen Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen, auf die sich die Behörde beziehe, seien bereits Gegenstand des Verfahrens der Gemeinde L gewesen und sowohl von der beschließenden Kammer als auch vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof bestätigt worden. Sowohl bei dem Filtereinbau (Nebenbestimmung Kap. IV.15.53) als auch bei der Ersatzwasserversorgung (Nebenbestimmung Kap. IV.15.56) handele es sich um Maßnahmen zur Vermeidung einer Beeinträchtigung der Trinkwasserversorgung.
Die Ausführungen zum Thema Lärm könnten dem Antrag ebenfalls nicht zum Erfolg verhelfen. Selbst wenn sie inhaltlich zutreffend sein sollten, bestünde kein Aufhebungsanspruch gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UmwRG, sondern unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes komme lediglich der Erlass nachträglicher Anordnungen nach § 17 Abs. 1 BImSchG in Betracht, beispielsweise in Form schallreduzierter Betriebsmodi für die Nachtzeit. Es komme daher nicht darauf an, ob die nach dem sog. Alternativen Verfahren erstellte schalltechnische Immissionsprognose „auf der sicheren Seite“ liege oder nach dem sog. Interimsverfahren hätte erstellt werden müssen. Das Alternative Verfahren gemäß der DIN ISO 9613-2 werde im Anhang 2.3.4 der TA Lärm weiterhin als das anzuwendende Verfahren bei Schallimmissionsprognosen vorgeschrieben. Selbst wenn man berücksichtige, dass mittlerweile unter anderem das Hessische Ministerium für Umwelt, Klimaschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz (HMUKLV) die Regierungspräsidien mit E-Mail vom 22.11.2017 angewiesen habe, die neuen LAI-Hinweise bei der Beurteilung der von WEA ausgehenden Geräusche zu berücksichtigen, könne dies nur für künftige oder allenfalls für gegenwärtig laufende Genehmigungsverfahren gelten. Eine rückwirkende Anwendung auf bereits abgeschlossene Genehmigungsverfahren komme nicht in Betracht. Denn maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der hier in Streit stehenden Genehmigung sei der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, mithin der 29.12.2016. Zu diesem Zeitpunkt hätten die neuen LAI-Hinweise noch nicht vorgelegen. Vielmehr habe es noch der Empfehlung des LAI und der ständigen Rechtsprechung entsprochen, die DIN ISO 9613-2 anzuwenden. Die Anwendung des Interimsverfahrens zur Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit der WEA würde auch keine berücksichtigungsfähige nachträgliche Erkenntnis, sondern eine verfassungswidrige echte Rückwirkung darstellen. Die Frage der Methode der Schallausbreitungsberechnung sei nämlich Bestandteil des materiellen Immissionsschutzrechts. Das anzuwendende Verfahren sei in Nr. 2.3.4 des Anhangs zur TA Lärm klar und eindeutig als die DIN ISO 9613-2 definiert, so dass es für die Anwendung des Interimsverfahrens der Änderung der TA Lärm durch den Bundesgesetzgeber bedürfe.
Am IO 3 (U) werde der nächtliche Richtwert ausweislich des Nachtrags zur schalltechnischen Immissionsprognose vom 23.06.2016 eingehalten. Im Unterschied zur Prognose vom 14.12.2015 sei beim Nachtrag vom 23.06.2016 aufgrund der mittlerweile erfolgten einfachen Vermessung des Anlagentyps Nordex N-131 im Nennleistungsbetrieb lediglich ein Messunsicherheitszuschlag von 0,5 dB vorzunehmen gewesen. Hieraus habe sich eine Zusatzbelastung am IO 3 von 44 dB(A) bei einem nächtlichen Richtwert von 45 dB(A) ergeben. Im Übrigen habe die Beigeladene für die von dem Antragsteller beanstandeten Immissionsorte IO 3 und IO 4 eine Schallausbreitungsberechnung nach dem Interimsverfahren durchgeführt mit dem Ergebnis, dass sich bei einem zugrunde gelegten Schalldruckpegel von 106,4 dB(A) bei 95 % Nennleistung und Außerachtlassung der Bodendämpfung für den IO 3 (U) ein Beurteilungspegel von 44 dB(A) und für den IO 4 (T) einer von 40 dB(A) ergebe. Außerdem müsse am IO 4 aufgrund der ländlichen Prägung richtigerweise ein nächtlicher Richtwert von 45 dB(A) für ein faktisches Dorfgebiet zugrunde gelegt werden. Im Übrigen sei die T sehr wohl mit dem IO 4 in der immissionstechnischen Schallprognose vom 14.12.2015 und auch im Nachtrag vom 23.06.2016 berücksichtigt worden. Es treffe auch nicht zu, dass eine Schallausbreitungsberechnung für das östlich der WEA gelegene obere V und den Ortsteil Q fehlerhafterweise nicht vorgenommen und auch vom Antragsgegner nicht nachgefordert worden sei. In der schalltechnischen Immissionsprognose vom 14.12.2015 sei der IO 10 (K) berücksichtigt worden, welcher östlich der Anlagen und – durch einen bewaldeten Höhenzug getrennt – westlich des Ortsteils A1 liege. Darüber hinaus seien im Nachtrag vom 23.06.2016 vier zusätzliche Immissionsorte (IO 11-14) berücksichtigt worden. Der IO 12 sei am Ortsweg 6 im L Ortsteil A1 verortet, mithin auf einem in unmittelbarer Nähe zum B1 gelegenen Grundstück. In beiden Fällen werde der maßgebliche nächtliche Richtwert deutlich unterschritten.
Gegenstand der Beratung sind neben der Gerichtsakte zu diesem Eilverfahren auch die Gerichtsakte zum Klageverfahren mit dem Az. 6 K 4835/17.DA sowie die Behördenakten des Antragsgegners betreffend den Windpark F (Band 1 bis 6 und ein Band UVP-Vorprüfung) nebst Antragsunterlagen (ursprünglich zwei Ordner, vom Gericht nach Auseinanderbrechen derselben aufgeteilt in drei Ordner) sowie die Gerichtsakten der Verfahren der Gemeinde L mit den Aktenzeichen 6 K 88/17.DA sowie 6 L 1031/17.DA und die Gerichtsakte des Verfahrens 6 K 512/17.DA gewesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag nach § 80a Abs. 3 i.V.m. § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 i.V.m. Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der vom Antragsteller am 17.10.2017 erhobenen Klage (Az.: 6 K 4835/17.DA) gegen die der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 29.12.2016 für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage (WEA) mit fünf Windkraftanlagen (WKA) (Windpark F) ist zulässig. Insbesondere fehlt dem Antragsteller nicht die erforderliche Antragsbefugnis.
Dem Antragsteller steht das Verbandsklagerecht aus § 2 Abs. 1 Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz - UmwRG - zu. Gemäß § 2 Abs. 1 UmwRG in der nach § 8 UmwRG maßgeblichen Fassung vom 29. Mai 2017 (BGBl. I, 1298) kann eine nach § 3 UmwRG anerkannte inländische oder ausländische Vereinigung, ohne eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen zu müssen, Rechtsbehelfe nach Maßgabe der Verwaltungsgerichtsordnung gegen eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 oder deren Unterlassen einlegen, wenn die Vereinigung geltend macht, dass eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 oder deren Unterlassen Rechtsvorschriften, die für die Entscheidung von Bedeutung sein können, widerspricht (Nr. 1), sie geltend macht, in ihrem satzungsgemäßen Aufgabenbereich der Förderung der Ziele des Umweltschutzes durch die Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 oder deren Unterlassen berührt zu sein (Nr. 2), und sie in einem Verfahren nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 2b zur Beteiligung berechtigt war (Nr. 3 lit. a). Bei Rechtsbehelfen gegen eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a bis 6 oder gegen deren Unterlassen muss die Vereinigung zudem die Verletzung umweltbezogener Rechtsvorschriften geltend machen.
Der Anwendungsbereich des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes ist vorliegend in zweifacher Hinsicht eröffnet.
Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. a) UmwRG findet das Gesetz Anwendung auf Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen im Sinne von § 2 Abs. 6 UVPG über die Zulässigkeit von Vorhaben, für die nach dem Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen kann.
Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Bei der angefochtenen Genehmigung handelt es sich um eine Zulassungsentscheidung i.S.d. § 2 Abs. 6 Nr. 1 UVPG. Zu den Vorhaben, für die eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen kann, zählen nicht nur die Vorhaben, für die bereits kraft Gesetzes eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen ist, sondern auch die Vorhaben, für die eine allgemeine oder eine standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls durchzuführen ist. Beide Arten der Vorprüfung dienen gerade der Untersuchung, ob eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen ist. Für das streitgegenständliche Vorhaben war gemäß § 3c Satz 2 UVPG in der nach § 74 Abs. 1 und 2 UVPG anzuwendenden Fassung vom 24. Oktober 2010 - UVPG a.F -. i.V.m. Nr. 1.6.2 der Anlage 1 zum UVPG a.F. eine standortbezogene Vorprüfung durchzuführen.
Der Anwendungsbereich des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes ist zudem aufgrund des mit der Novellierung des Gesetzes vom 29. Mai 2017 neu eingeführten § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG eröffnet. Nach dieser Vorschrift werden Verwaltungsakte oder öffentlich-rechtliche Verträge, durch die andere als in den Nummern 1 bis 2b genannten Vorhaben unter Anwendung umweltbezogener Rechtsvorschriften des Bundesrechts, des Landesrechts oder unmittelbar geltender Rechtsakte der Europäischen Union zugelassen werden, vom Anwendungsbereich des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes mit umfasst. Hiervon erfasst werden beispielsweise nicht UVP-pflichtige Anlagengenehmigungen gemäß § 19 BImSchG (vgl. Schlacke, Die Novelle des UmwRG 2017, NVwZ 2017, 905, 906). Durch die Ergänzung des Anwendungsbereichs mit den Nummern 4 bis 6 des § 1 Abs. 1 Satz 1 des UmwRG beabsichtigte der Gesetzgeber die Umsetzung des Art. 9 Abs. 3 Aarhus-Konvention (AK) vom 25.06.1998, die bisher noch nicht erfolgt war (vgl. Schlacke, Die Novelle des UmwRG 2017, NVwZ 2017, 905, 907; BT-Drucks. 18/9526 S. 31). Art. 9 Abs. 3 AK ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 20.12.2017 – C-664/15 – [Protect], juris) maßgeblich, wenn keine Verträglichkeitsprüfung durchzuführen ist (vgl. auch Franzius, Genügt die Novelle des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes den unionsrechtlichen Vorgaben?, NVwZ 2018, 219, 220). Die Vorschrift des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG ist daher europarechtskonform so auszulegen, dass auch diejenigen Vorhaben erfasst werden, bei denen erst eine UVP-Vorprüfung ergibt, dass keine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung besteht. Das ergibt sich aus dem Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 AK, wonach jede Vertragspartei zusätzlich und unbeschadet der in den Absätzen 1 und 2 des Art. 9 AK genannten Überprüfungsverfahren eine gerichtliche Überprüfung von Handlungen und Unterlassungen sicherstellt, die gegen umweltrechtliche Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts verstoßen.
Der Antragsteller ist auch eine anerkannte Vereinigung, da er mit Bescheid des Umweltbundesamtes vom 17.05.2017, mithin vor Klage- und Antragserhebung, als Umweltverband gemäß § 3 UmwRG anerkannt wurde. Für eine eigene Prüfung des Gerichts auf Vorliegen der Anerkennungskriterien besteht mit Erlass des Anerkennungsbescheids aufgrund der dann eintretenden Tatbestandswirkung von Verwaltungsakten kein Raum mehr (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15.09.2008 – 8 B 900/08.AK –, juris Rn. 13; Fellenberg/Schiller in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 3 UmwRG, Rn. 47; Kopp/ Ramsauer, VwVfG, § 43 Rn. 16 ff.).
Die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 UmwRG liegen ebenfalls vor. Der Antragsteller macht geltend, dass die Genehmigung Rechtsvorschriften widerspricht, die für die Entscheidung von Bedeutung sein können (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG). Er rügt die Nichtdurchführung einer erforderlichen Umweltverträglichkeitsprüfung sowie die Verletzung von Zugriffsverboten des § 44 BNatSchG, zu Unrecht erteile Ausnahmen von Wasserschutzgebietsverordnungen und die Beeinträchtigung des Grundwassers und der menschlichen Gesundheit durch die Gefährdung der Trinkwasserversorgung sowie durch Geräuschimmissionen. Bei Verletzung der jeweils zugrunde liegenden Rechtnormen wäre die immissionsschutzrechtliche Genehmigung voraussichtlich aufzuheben. Der Antragsteller hat zudem geltend gemacht, dass der angefochtene Genehmigungsbescheid seinen satzungsmäßigen Aufgabenbereich der Förderung der Ziele des Umweltschutzes berührt (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG).
Der Zulässigkeit steht auch nicht die Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 lit. a) UmwRG entgegen. Danach ist die Zulässigkeit des Rechtsbehelfs weiter davon abhängig, dass die Vereinigung in Verfahren nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 2b zur Beteiligung berechtigt war. In Reaktion auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 15.10.2015 (NVwZ 2015,1665,1670, Rn. 81) hat der Gesetzgeber mit der Novellierung des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes die fragliche Vorschrift dahingehend abgeändert, dass es nunmehr nicht mehr auf die tatsächliche oder potentielle Beteiligung, sondern nur noch auf das Recht zur Beteiligung ankommt (BT-Drs. 18/9526, S. 38). Die Vorschrift verlangt mithin, dass eine Beteiligungsmöglichkeit abstrakt eröffnet war. Ob dies der Fall ist, ergibt sich aus dem jeweiligen Fachrecht (vgl. Fellenberg/Schiller in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 2 UmwRG, Rn. 39; Kment, Rechtsbehelfe von Umweltvereinigungen, NVwZ 2018, 924). Anders als im Verfahren 6 L 3548/17.DA des Antragstellers betreffend die WEA X, in dem auf Antrag des dortigen Anlagenbetreibers gemäß § 19 Abs. 3 BImSchG ein Verfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung gemäß § 10 Abs. 3 BImSchG durchgeführt worden war, ist die verfahrensgegenständliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung im vereinfachten Verfahren gemäß § 19 BImSchG erteilt worden, das eine Öffentlichkeitsbeteiligung nicht vorsieht.
Dies hätte zur Folge, dass eine anerkannte – oder als anerkannt geltende – Umweltvereinigung in Bezug auf den Prüfungsgegenstand des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. a) UmwRG nicht antrags- bzw. klagebefugt und damit von Rechtsbehelfen gegen Entscheidungen ausgeschlossen wäre, in denen gerade streitig ist, ob eine Umweltverträglichkeitsprüfung mit Öffentlichkeitsbeteiligung durchzuführen ist. Dies steht im systematischen Widerspruch zu § 1 Abs. 1 Satz1 Nr. 1 lit. a) UmwRG, der gerade Entscheidungen über Vorhaben mit umfasst, in denen erst eine Vorprüfung des Einzelfalles ergibt, ob eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen ist. Außerdem hätte es der Vorhabenträger über § 19 Abs. 3 BImSchG in der Hand, ob anerkannten Vereinigungen der Zugang zu Gericht gewährt werden kann.
Ob der damit einhergehende Verlust an Rechtsschutzmöglichkeiten aufgrund der Regelung des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 lit. a) UmwRG mit unionsrechtlichen Vorgaben vereinbar ist, bedarf vorliegend keiner Klärung. Nach Art. 11 der Richtlinie 2011/92/EU des europäischen Parlaments und des Rates vom 13.12.2011 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten, ABl. EU 2012 Nr. L 26 (UVP-Richtlinie neu) obliegt es zwar den nationalen Gesetzgebern in Ausübung ihrer Verfahrensautonomie, die Voraussetzungen zu bestimmen, nach denen eine Nichtregierungsorganisation, die sich für den Umweltschutz einsetzt, ein Anfechtungsrecht haben kann. Die nationalen Rechtsvorschriften müssen jedoch entsprechend Art. 9 Abs. 2 Unterabs. 2 AK einen „weiten Zugang zu den Gerichten“ sicherstellen (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Oktober 2009, Az.: C-263/08, unter Ziff. 45, juris). Außerdem dürfen nach gefestigter Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (siehe EuGH, Urteil vom 08.03.2011 – C-240/09 -, unter Ziff. 48, juris) die Verfahrensmodalitäten für Klagen, die den Schutz der den Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, nicht weniger günstig ausgestaltet sein als die für entsprechende innerstaatlichen Klagen (Grundsatz der Äquivalenz) und die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Grundsatz der Effektivität).
Die Frage der Unionskonformität kann jedoch dahingestellt bleiben, da der Antragsteller jedenfalls in Bezug auf den Prüfungsgegenstand des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG antrags- und klagebefugt ist. Er macht mit seinen Rügen gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 UmwRG die Verletzung umweltbezogener Rechtsvorschriften geltend. Hierbei handelt es sich gemäß § 1 Abs. 4 UmwRG um Bestimmungen, die sich zum Schutz von Mensch und Umwelt auf den Zustand von Umweltbestandteilen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 1 Umweltinformationsgesetz (UIG) oder Faktoren im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 UIG beziehen. Vorliegend werden die Umweltbestandteile Wasser und Artenvielfalt sowie der Faktor Lärm angesprochen. Zu den umweltbezogenen Rechtsvorschriften gehören zudem die umweltbezogenen Verfahrensrechte wie das Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.12.2011 – 9 A 31.10, juris Rn. 21; Fellenberg/Schiller in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 2 UmwRG, Rn. 16). Der Antragsteller kann daher auch im Rahmen dieses Prüfungsgegenstandes die Nichtdurchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung geltend machen. Insgesamt verliert der Antragsteller durch das Abstellen auf den Prüfungsgegenstand des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG und der damit einhergehenden Einschränkungen des Satzes 2 der Vorschrift keine vorgebrachte Rüge, da er ausschließlich die Verletzung umweltbezogener Rechtsvorschriften geltend macht.
Dem Antragsteller fehlt auch nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für den vorliegenden Antrag. Die hier mangels öffentlicher Bekanntgabe gemäß § 1 Abs. 3 UmwRG geltende Klagefrist von einem Jahr nach Kenntniserlangung wurde eingehalten. Der Antragsteller hat sein Klagerecht auch nicht verwirkt. Zwar hat er die Klage erst nahezu zehn Monate nach Erlass der verfahrensgegenständlichen Genehmigung erhoben. Die Verwirkung setzt jedoch neben dem bloßen Zeitmoment auch einen darüber hinausgehenden Vertrauenstatbestand auf Seiten des Verfahrensgegners (so genanntes Umstandsmoment) voraus, aufgrund dessen der Verfahrensgegner nicht mehr mit der Einlegung eines Rechtsbehelfs innerhalb der Rechtsmittelfrist rechnen muss (vgl. BVerwGE 44, 339, 443 f.; 52, 16, 25; 69, 227, 237; BayVGH, Urteil vom 7.08.2001 – 8 A 01.4004 – NVwZ-RR 2002, 426f.; Kment, Rechtsbehelfe von Umweltvereinigungen, NVwZ 2018, 927). Ein solcher Vertrauenstatbestand, der die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen ließe, kann nicht in dem Umstand gesehen werden, dass der Antragsteller zunächst den Ausgang des Eilverfahrens der Gemeinde L (Az. 6 L 1031/17.DA) abgewartet hat. Denn im Falle eines Erfolges wäre ein eigenes Rechtsschutzersuchen nicht nötig gewesen. Dass in dem Verfahren weder die UVP-Vorprüfung noch artenschutzrechtliche Sachverhalte gerügt wurden, konnte dem Antragsteller allenfalls von dritter Seite bekannt gewesen sein. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Antragsteller seine Rechte nach dem Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz ausschließlich deshalb wahrnimmt, um das Windkraftvorhaben der Beigeladenen zu blockieren.
Der Antrag ist jedoch unbegründet.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist formell ordnungsgemäß ergangen. Nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist in den Fällen des § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich und auf den konkreten Fall abstellend, mithin nicht lediglich „formelhaft“ zu begründen. Die Begründungspflicht soll der Behörde den Ausnahmecharakter der Vollziehungsanordnung vor Augen führen und sie veranlassen, mit besonderer Sorgfalt zu prüfen, ob tatsächlich ein überwiegendes Vollziehungsinteresse den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung erfordert (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 80 Rn. 84 f.).
Das besondere Interesse an dem Sofortvollzug des Verwaltungsakts wurde im Einklang mit den genannten Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO hinreichend begründet. Die von dem Antragsgegner in den Entscheidungen über die Anordnung des Sofortvollzugs vom 16.02.2017 und 28.08.2017 angegebenen Gründe lassen in nachvollziehbarer Weise und nicht nur formelhaft die konkreten Erwägungen erkennen, die ihn dazu veranlasst haben, von seiner Anordnungskompetenz Gebrauch zu machen. Er führt zur Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung zum einen die erheblichen wirtschaftlichen Nachteile der Beigeladenen an, die mit einer Verzögerung der Vollziehung verbunden wären und unter Umständen auch zu einem vollständigen Scheitern des Windkraftprojekts führen könnten. Zum anderen wird auf das öffentliche Interesse der Stromerzeugung durch regenerative Energiequellen und der Bedeutung der Anlagen für den Klimaschutz abgestellt.
Die Anordnung des Sofortvollzugs ist auch materiell rechtmäßig.
Maßgebliches Kriterium innerhalb der im Rahmen der §§ 80a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung sind regelmäßig die Erfolgsaus-sichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. Erweist sich der angefochtene Verwaltungsakt bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig und wird der Antragsteller hierdurch in seinen nach § 2 Abs. 4 UmwRG rügefähigen Rechten verletzt, weshalb er im Hauptsacheverfahren voraussichtlich einen Aufhebungsanspruch erfolgreich wird durchsetzen können, überwiegt regelmäßig das Aussetzungsinteresse das Vollzugsinteresse. Stellt der Verwaltungsakt sich demgegenüber als offensichtlich rechtmäßig dar, weshalb der vom Antragsteller eingelegte Rechtsbehelf mit erheblicher Wahrscheinlichkeit in der Hauptsache erfolglos bleiben wird, überwiegt in der Regel das Vollzugsinteresse. Bleiben die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache bei summarischer Prüfung offen, ist eine reine Interessenabwägung vorzunehmen.
Im Rahmen der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung der Sachlage verstößt die Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb der der Beigeladenen genehmigten WEA weder gegen (Verfahrens-)Vorschriften des UVPG noch gegen umweltbezogene materiell-rechtliche Genehmigungsvorschriften, so dass sich die Anfechtungsklage gegen den immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid vom 29.12.2016 voraussichtlich als unbegründet erweist.
Gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 UmwRG sind Rechtsbehelfe einer anerkannten Umweltvereinigung begründet, soweit die Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG gegen umweltbezogene Rechtsvorschriften verstößt, die für diese Entscheidung von Bedeutung sind, und der Verstoß Belange berührt, die zu den Zielen gehören, die die Vereinigung nach ihrer Satzung fördert.
Die Genehmigung vom 29.12.2016 leidet nicht an formellen Mängeln, die einen Aufhebungsanspruch des Antragstellers begründen könnten. Insbesondere kann er nicht gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b) i.V.m. Satz 2 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 UmwRG die Aufhebung der Genehmigung wegen der geltend gemachten fehlerhaften Durchführung der UVP-Vorprüfung verlangen.
Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b) i.V.m. Satz 2 UmwRG kann die Aufhebung einer Entscheidung über die Zulässigkeit eines Vorhabens nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. a) UmwRG dann verlangt werden, wenn eine nach den Bestimmungen des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG) erforderliche Vorprüfung des Einzelfalls über die UVP-Pflichtigkeit nicht durchgeführt und nicht nachgeholt worden ist. Eine durchgeführte Vorprüfung des Einzelfalls zur Feststellung der UVP-Pflichtigkeit, die nicht dem Maßstab des § 3a Satz 4 UVPG in der bis zum 15. Mai 2017 geltenden Fassung vom 24. Februar 2010 – UVPG a.F. - (BGBl. I, S. 94) genügt, steht einer nicht durchgeführten Vorprüfung im Sinne dieser Vorschrift gleich (§ 4 Abs. 1 Satz 2 UmwRG). Nach § 74 Abs. 1 UVPG in der seit dem 29.07.2017 geltenden Fassung von Art. 1 Nr. 36 des Gesetzes zur Modernisierung des Rechts der Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20. Juli 2017 (BGBl. I, S. 2808) – UVPG n.F. - sind für Vorhaben, für die das Verfahren zur Feststellung der UVP-Pflicht im Einzelfall nach § 3c oder nach § 3e Absatz 1 Nr. 2 UVPG a.F.- wie hier - vor dem 16. Mai 2017 eingeleitet wurde, die Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 über die Vorprüfung des Einzelfalls in der bis dahin geltenden Fassung weiter anzuwenden.
§ 3a Satz 4 UVPG a.F. bestimmt, dass die auf einer Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3c UVPG a.F. beruhende Einschätzung der zuständigen Behörde, dass eine UVP unterbleiben soll, in einem gerichtlichen Verfahren betreffend die Entscheidung über die Zulässigkeit des Vorhabens nur darauf zu überprüfen ist, ob die Vorprüfung entsprechend den Vorgaben von § 3c UVPG a.F. durchgeführt worden ist und ob das Ergebnis nachvollziehbar ist. Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung ist also in Fällen wie dem vorliegenden nur, ob eine Vorprüfung korrekt durchgeführt worden ist und deren Ergebnis keine Rechtsfehler aufweist, die seine Nachvollziehbarkeit ausschließen. Diese Beschränkung der gerichtlichen Kontrolle verdeutlicht, dass der Behörde für ihre prognostische Beurteilung möglicher Umweltauswirkungen des Vorhabens ein Einschätzungsspielraum zusteht. Daraus folgt, dass die behördliche Entscheidung im gerichtlichen Verfahren nur darauf hin zu überprüfen ist, ob die Verfahrensbestimmungen und rechtlichen Bewertungsgrundsätze eingehalten wurden, der erhebliche Sachverhalt im erforderlichen Umfang und zutreffend ermittelt wurde, das anzuwendende Recht verkannt wurde oder sachfremde Erwägungen vorliegen. Vom Gericht ist nur eine Plausibilitätskontrolle gefordert, bei der die von der Behörde für ihr Prüfergebnis gegebene Begründung zugrunde zu legen ist. Dies bedeutet zugleich, dass nachträglich gewonnene Erkenntnisse, die die Auswirkungen in einem anderen Licht erscheinen lassen könnten, für die Tragfähigkeit des Prüfergebnisses und damit der verfahrenslenkenden Entscheidung über die Notwendigkeit einer Umweltverträglichkeitsprüfung nicht maßgeblich sein können (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.12.2014 - 4 C 36.13 -, juris Rn. 29; Hess.VGH, Beschluss vom 25.07.2017 – 9 B 2522/16 -, juris Rn. 24).
Diese Maßstäbe zugrunde gelegt wird dem Antragsteller nach der vorläufigen Prüfung der Sach- und Rechtslage im vorliegenden Eilverfahren weder die Rüge der Fehlerhaftigkeit des Verzichts auf die Durchführung einer UVP noch die Rüge einer unzureichenden Dokumentation im Hauptsacheverfahren zum Erfolg verhelfen.
Soweit der Antragsteller nach Vorlage der UVP-Akte, die erst mit Schriftsatz des Antragsgegners vom 22.01.2018 erfolgte, an der Rüge, die Entscheidung des Antragsgegners über die Nichtdurchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung genüge nicht den Anforderungen der Dokumentationspflicht und sei folglich nicht nachvollziehbar, festgehalten hat, kann er damit nicht durchdringen. Vielmehr ist festzustellen, dass der Antragsgegner seiner Dokumentationspflicht im gesetzlich geforderten Umfang nachgekommen ist.
Das Bundesverwaltungsgericht hat zum Umfang der Dokumentationspflicht folgendes ausgeführt:
„Nach § 3c Satz 6 UVPG sind die Durchführung und das Ergebnis der Vorprüfung zu dokumentieren. Ausweislich der Gesetzesbegründung (BR-Drs. 551/06 S. 44) soll diese Regelung den vom Europäischen Gerichtshof gestellten Anforderungen an die Nachvollziehbarkeit und Überprüfbarkeit der Entscheidung, dass ein Projekt keiner Umweltverträglichkeitsprüfung unterzogen zu werden braucht (EuGH, Urteil vom 10. Juni 2004 - Rs. C-87/02 - Slg. 2004 I-05975 Rn. 49), Rechnung tragen. Dem wird entsprochen, wenn die der Vorprüfung zugrunde gelegten Unterlagen, die wesentlichen Prüfschritte und die dabei gewonnenen Erkenntnisse über nachteilige Umweltauswirkungen zumindest grob skizziert im Planfeststellungsbeschluss oder in einem zu den Verwaltungsakten genommenen Dokument niedergelegt sind“ (BVerwG, Beschluss v. 28.02.2013 - 7 VR 13/12, juris Rn. 15).
Diesem Rechtsverständnis schließt sich das beschließende Gericht an. Den danach aufgestellten Maßstäben für eine rechtskonforme Dokumentation hat der Antragsgegner mit der Führung einer UVP-Akte und seinem Aktenvermerk über das Ergebnis der Vorprüfung des Einzelfalls unter dem Datum vom 13.12.2016 Genüge getan. Dem Vermerk allein lässt sich zwar nicht entnehmen, welche Unterlagen der Vorprüfung zugrunde gelegt worden sind. Dies ergibt sich jedoch aus der Zusammenschau mit der geführten UVP-Akte, in der die abschließenden Stellungnahmen der Fachbehörden zur UVP-Vorprüfung und weitere Unterlagen, soweit sie für die durchgeführte Prüfung relevant waren, abgeheftet sind. Auch die Vermerke über geführte Telefonate mit Sachbearbeitern der Fachbehörden genügen der Dokumentationspflicht. Im UVP-Vorprüfungs-vermerk sind dann die wesentlichen Prüfschritte und die dabei gewonnenen Erkenntnisse über nachteilige Umweltauswirkungen und die unter Berücksichtigung der Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen letztendlich gezogenen Schlussfolgerungen dargelegt worden.
Aus dem Sachzusammenhang der UVP-Akte und dem Inhalt des Vermerks über die UVP-Vorprüfung ergibt sich auch, dass das Datum (13.12.2016), unter dem der Vermerk ergangen ist, offensichtlich falsch ist und auch die danach erstellten fachlichen Stellungnahmen berücksichtigt wurden. Denn die Stellungnahme der Oberen Wasserbehörde vom 14.12.2016 (Bl. 35 der UVP-Akte), auf die es hier im Wesentlichen ankommt, wurde vollständig, teilweise sogar wörtlich, in den Vermerk eingearbeitet. Daraus erklärt sich auch die Bezugnahme auf die Ausführungen des Hessischen Landesamtes für Naturschutz, Umwelt und Geologie – HLNUG – vom 12.12.2016, die der Stellungnahme der Oberen Wasserbehörde zugrunde lag. Das Fehlen des Schreibens des HLNUG vom 12.12.2016 sowohl in der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsakte als auch in der UVP-Akte stellt daher keine unzureichende Dokumentation dar, da es an die Obere Wasserbehörde gerichtet war und dieser Behörde der Abgabe ihrer fachlichen Stellungnahme diente. Ebenso wenig führt das falsche Datum des Vermerks – bei dem es sich offensichtlich um einen Schreibfehler handelt – zu einer Verletzung der Dokumentationspflicht, da sich in der Zusammenschau mit der UVP-Akte inhaltlich eindeutig entnehmen lässt, welche Unterlagen dem UVP-Vermerk zugrunde gelegt wurden.
Die Nachvollziehbarkeit des Ergebnisses der Vorprüfung des Einzelfalles wird durch die Führung einer separaten UVP-Akte nicht beeinträchtigt. Im Gegenteil fördert diese Verfahrensweise nach Auffassung der beschließenden Kammer die Übersichtlichkeit, da die einzelnen Stellungnahmen der Fachbehörden zur UVP-Vorprüfung nicht in der umfangreichen Genehmigungsakte zusammengesucht werden müssen. Dadurch fehlen der Genehmigungsakte auch keine wesentlichen Vorgänge, da es sich trotz der separaten Dokumentation um einen Bestandteil der Behördenvorgänge zum immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren des Windparks F handelt, die mit zu berücksichtigen sind.
Der Vermerk ist zwischenzeitlich auch im Staatsanzeiger Nr. 6 vom 05. Februar 2018 (S. 259) bekannt gemacht worden.
Das Ergebnis der Vorprüfung, dass die durch das Vorhaben zu besorgenden nachteiligen Umwelteinwirkungen nicht erheblich sind und daher eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nicht besteht, wird sich nach der im Eilverfahren nur gebotenen summarischen Prüfung der Sachlage im Hauptsacheverfahren auch inhaltlich voraussichtlich als rechtmäßig erweisen.
Zutreffend ist der Antragsgegner davon ausgegangen, dass vorliegend lediglich eine standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls gemäß § 3a Satz 1 i.V.m. § 3c Satz 2 UVPG a.F. und Nr. 1.6.3 der Anlage 1 zum UVPG a.F. durchzuführen war, da lediglich ein Vorhaben mit fünf Windkraftanlagen beantragt und genehmigt worden ist. Auch für die mit dem Vorhaben verbundene Rodung von 1,83 ha Wald bedurfte es gemäß Nr. 17.2.3. des Anhangs 1 zum UVPG a.F. lediglich einer standortbezogenen Vorprüfung.
Nach Maßgabe des § 3c Satz 1 UVPG a.F. muss die zuständige Behörde einschätzen, ob das Vorhaben aufgrund überschlägiger Prüfung der in der Anlage 2 zum UVPG a.F. aufgeführten Kriterien erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen haben kann, die nach § 12 UVPG a.F. zu berücksichtigen wären. Das gilt nach § 3c Satz 2 UVPG a.F. auch für die standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalles, jedoch mit der zusätzlichen Einschränkung, dass aufgrund besonderer örtlicher Gegebenheiten gemäß den in Anlage 2 Nr. 2 aufgeführten Schutzkriterien erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen zu erwarten sind. Nach § 3c Satz 3 UVPG a.F. ist bei der Vorprüfung auch zu berücksichtigen, inwieweit durch die vom Träger des Vorhabens vorgesehenen Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen Umweltauswirkungen offensichtlich ausgeschlossen werden.
Erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen, die die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich machen, liegen nicht erst dann vor, wenn die Umweltauswirkungen so gewichtig sind, dass sie nach Einschätzung der Behörde zu einer Versagung der Zulassung führen können. Eine Umweltverträglichkeitsprüfung muss vielmehr durchgeführt werden, wenn Umweltauswirkungen bei der Entscheidung über die Zulässigkeit des Vorhabens im Hinblick auf eine wirksame Umweltvorsorge nach § 12 UVPG a.F. zu berücksichtigen sind. Die Behörde darf im Rahmen der Vorprüfung nicht bereits mit einer der Umweltverträglichkeitsprüfung vergleichbaren Prüftiefe "durchermitteln" und damit unzulässigerweise die eigentliche Umweltverträglichkeitsprüfung unter Missachtung der für diese obligatorischen Öffentlichkeitsbeteiligung vorwegnehmen; sie ist vielmehr auf eine überschlägige Vorausschau beschränkt. Andererseits darf sich die Vorprüfung nicht in einer oberflächlichen Abschätzung spekulativen Charakters erschöpfen, sondern muss auf der Grundlage geeigneter und ausreichender Informationen erfolgen. Hierzu zählen auch vom Vorhabenträger eingeholte Fachgutachten, die gegebenenfalls durch zusätzliche Ermittlungen der Behörde ergänzt werden können. Bei der Frage, welche Unterlagen und Informationen als geeignete Grundlage einer überschlägigen Prüfung benötigt werden, kommt der Behörde ein Einschätzungsspielraum zu (BVerwG, Urteil vom 18.12.2014 - 4 C 36.13 -, juris Rn. 27 ff. mit weiteren Nachweisen; Hess.VGH, Beschluss vom 25.07.2017 – 9 B 2522/16 -, juris Rn. 23).
Im Rahmen einer standortbezogenen Vorprüfung des Einzelfalls gemäß § 3c Satz 2 UVPG a.F. ist zu berücksichtigen, dass das Erfordernis einer Umweltverträglichkeitsprüfung stets einen Bezug zwischen den betroffenen Umweltbelangen und den Schutzkriterien im Sinne von Nr. 2.3 Anlage 2 zum UVPG a.F. voraussetzt. Mögliche Beeinträchtigungen sind im Rahmen der standortbezogenen Vorprüfung - anders als bei der allgemeinen Vorprüfung nach § 3c Satz 1 UVPG a.F. - also nur dann von Relevanz, wenn dadurch eine Gefährdung gerade standortspezifischer ökologischer Schutzfunktionen zu befürchten ist. Auszugehen ist daher von Art und Umfang des dem betreffenden Gebiet jeweils konkret zugewiesenen Schutzes. Es ist daher lediglich der Frage nachzugehen, ob das Vorhaben aufgrund besonderer örtlicher Gegebenheiten gemäß den in der Anlage 2 Nr. 2 zum UVPG a.F. aufgeführten Schutzkriterien erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen erwarten lässt. Durch den Gebrauch des Begriffs "Schutzkriterien" in § 3c Satz 2 UVPG a.F. bringt das Gesetz trotz der Erwähnung der gesamten Nummer 2 der Anlage 2 zum Ausdruck, dass allein darauf abzustellen ist, ob durch das Vorhaben die in der Nummer 2.3 der Anlage 2 aufgeführten Gesichtspunkte erheblich tangiert werden können. Denn im Unterschied zur allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalles nach § 3c Satz 1 UVPG a.F. wird für den Fall der standortbezogenen Vorprüfung des Einzelfalles aufgrund der geringen Größe oder Leistung des Vorhabens zugrunde gelegt, dass von solchen Vorhaben im Regelfall keine nachteiligen Umweltwirkungen ausgehen. Der gesetzlich vorgesehene Prüfungsumfang wird weiter dadurch eingeschränkt, dass zudem verlangt wird, dass - allein - aufgrund besonderer örtlicher Gegebenheiten gemäß den in der Anlage 2 Nummer 2 aufgeführten Schutzkriterien nachteilige Umweltauswirkungen zu erwarten sind. Es sind mithin nur die in Nummer 2.3 dieser Anlage definierten Schutzkriterien maßgeblich für die UVP-Vorprüfung (vgl. Hess.VGH, Beschluss vom 25.07.2017 – 9 B 2522/16 -, juris Rn. 14; Beschluss vom 24.08.2016 - 9 B 974/16 – m.w.N., juris; Bay.VGH, Beschluss vom 10.12.2015 - 22 CS 15.2247 -, juris; VGH BW, Beschluss vom 25.01.2018 – 10 S 1681/17 –, juris Rn. 18; a.A. wohl OVG NRW, Urteil vom 18.05.2017 – 8 A 870/15 –, juris Rn. 88 ff.).
Ausgehend von diesem Prüfungsmaßstab einer standortbezogenen Vorprüfung ist die UVP-Vorprüfung entsprechend den Vorgaben des § 3c UVPG a.F. durchgeführt worden und im Ergebnis nachvollziehbar.
Unerheblich ist zunächst, dass die vom Antragsgegner durchgeführte UVP-Vorprüfung auch Elemente einer allgemeinen Vorprüfung nach § 3c Satz 1 UVPG a.F. enthält. Dies macht die UVP-Vorprüfung nicht fehlerhaft. Gerichtlich überprüft wird die UVP-Vorprüfung allerdings lediglich anhand der Maßstäbe einer standortbezogenen Vorprüfung. Denn es besteht in rechtlicher Hinsicht keine Möglichkeit für die Genehmigungsbehörde, anstelle der gesetzlich vorgesehenen standortbezogenen Vorprüfung eine allgemeine Vorprüfung durchzuführen bzw. die standortbezogene Vorprüfung zu einer allgemeinen Vorprüfung auszuweiten (vgl. VGH BW, Beschluss vom 25.01.2018 – 10 S 1681/17 –, juris Rn. 22).
Vor diesem Hintergrund ist es auch unerheblich, ob die Formulierung in der Stellungnahme des Dezernats Bodenschutz vom 11.11.2016 (Bl. 27 f. der UVP-Akte), insgesamt sei das Schutzgut Boden im Bereich der Anlagen erheblich betroffen, telefonisch „wegdiskutiert“ werden durfte. Denn es ist nicht ersichtlich, welche standortbezogenen Schutzkriterien der Nr. 2.3 der Anlage 2 zum UVPG a.F. hier betroffen sein könnten. Im Übrigen geht das Gericht wie der Antragsgegner davon aus, dass durch die folgende Formulierung, dass durch entsprechende in den Antragsunterlagen beschriebene Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen die Verluste und Beeinträchtigungen jedoch auf das Notwendigste minimiert werden, keine erhebliche Betroffenheit im Sinne des UVPG vorliegt. Denn Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen waren zuvor bei der Feststellung der nachteiligen Auswirkungen des Vorhabens noch nicht berücksichtigt worden. Außerdem bestanden aus Sicht des vorbeugenden Bodenschutzes keine Bedenken gegen das Vorhaben. Es ist nicht zu beanstanden, wenn eine solche Unklarheit in der Formulierung telefonisch ausgeräumt wird.
Soweit der Antragsteller natur- und artenschutzrechtliche Belange geltend macht, ist eine Fehlerhaftigkeit der durchgeführten UVP-Vorprüfung nicht feststellbar. Der Antragsgegner ist ausweislich des Aktenvermerks über das Ergebnis der Vorprüfung der UVP-Pflicht des Einzelfalls vom 13.12.2016 (Bl. 55 ff. der UVP-Akte) zu dem Ergebnis gelangt, dass die Anlagenstandorte am F außerhalb von Naturschutz- und Landschaftsschutzgebieten liegen und auch keine Natura 2000-Gebiete durch das Vorhaben berührt werden. Das ergibt sich bereits aus dem Landschafspflegerischen Begleitplan der C1 vom August 2016 (S. 13 f.) und der FFH-Prognose der C1 vom Oktober 2016 sowie der von der Beigeladen in Auftrag gegebenen UVP-Vorprüfung der C1 vom September 2016 (S. 16 ff.), die insoweit von dem Antragsteller auch nicht in Frage gestellt werden. Daraus ergibt sich, dass weder am Standort der fünf WKA noch in deren Einwirkungsbereich eine Schutzgebietsausweisung vorhanden ist, die als Erhaltungsziel den Schutz der nach Ansicht des Antragstellers gefährdeten Tierarten zum Gegenstand hat. Insbesondere dient weder das in einer Entfernung von 580 m nächstgelegene FFH-Gebiet D1 noch das 850 m entfernt gelegene FFH-Gebiet E1 dem Schutz windenergieempfindlicher Vogelarten wie dem Schwarzstorch, dem Rotmilan, dem Schwarzmilan oder dem Mäusebussard. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Gutachten von P vom 18.12.2016, der davon ausgeht, dass der F zum Wassereinzugsgebiet der beiden FFH-Gebiete gehört. Dadurch werden die genannten Greifvogelarten dennoch nicht Bestandteil der Schutz- und Erhaltungsziele der ausgewiesenen FFH-Gebiete. Die Feststellungen des UVP-Vermerks werden zudem bestätigt durch eine zuvor erneut durchgeführte Prüfung durch das Naturschutzdezernat des Antragsgegners, das anlässlich einer Eingabe der Bürgerinitiative F eine erneute Auswertung des Natureg vorgenommen hat. Ausweislich der E-Mail vom 08.09.2016 (Bl. 15 der UVP-Akte) wird der Bereich des geplanten Windparks nicht von Naturschutzgebieten oder von geschützten Landschaftsbestandteilen überlagert. Auch Hinweise auf gesetzlich geschützte Biotope seien nicht vorhanden.
Artenschutzrechtlichen Belangen kommt nach den oben dargelegten Grundsätzen im Rahmen einer standortbezogenen Vorprüfung des Einzelfalls aber nur dann Relevanz zu, wenn nachteilige Umweltauswirkungen auf dem besonderen Artenschutz unterliegende Tierarten durch das Vorhaben zu besorgen sind, weil diese dem Schutzzweck bzw. dem Erhaltungsziel eines der in Nrn. 2.3.1 ff. der Anlage 2 zum UVPG a.F. explizit genannten, formell ausgewiesenen Schutzgebiete unterfallen. Das ist vorliegend nicht der Fall.
Ausnahmsweise kann sich trotz fehlender normativer Schutzgebietsausweisung die Pflicht zur Durchführung einer UVP nach § 3c Satz 2 UVPG a.F. ergeben, wenn ein vergleichbar ökologisch sensibler und schutzbedürftiger Lebensraum dieser Tierarten betroffen ist. Die Aufzählung der in Nrn. 2.3.1 ff. der Anlage 2 zum UVPG a.F. angeführten Schutzgebiete bzw. Einzelobjekte ist nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Regelung nämlich nicht abschließend. Aber auch unter Beachtung dieses Grundsatzes ist eine Fehlerhaftigkeit der UVP-Vorprüfung nicht festzustellen. Die Annahme, dass ein solches, gleichermaßen schutzbedürftiges Gebiet im zuvor beschriebenen Sinne vorliegt, ist auf enge Ausnahmefälle beschränkt, etwa auf den Fall einer bewusst sachwidrig unterlassenen oder sich jedenfalls aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten förmlich aufdrängende Unterschutzstellung. Denn ansonsten droht die vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollte Unterscheidung zwischen einer allgemeinen und einer standortbezogenen UVP-Vorprüfung zu verwischen (vgl. Hess.VGH, Beschluss vom 25.07.2017 - 9 B 2522/16 -, juris Rn. 15 und vom 24.08.2016 - 9 B 974/16 -, juris Rn. 10 ff.; VG Freiburg (Breisgau), Beschluss vom 05.02.2016 - 4 K 2679/15 -, juris, Rn. 94; OVG Saarland, Beschluss vom 05.04.2017 - 2 B 726/16 -, juris Rn. 10; VGH BW, Beschluss vom 25.01.2018 – 10 S 1681/17 –, juris Rn. 21).
Eine solche sich förmlich aufdrängende Unterschutzstellung lässt sich jedenfalls bei summarischer Prüfung vorliegend nicht feststellen. Es liegen keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass es sich bei dem Vorhabengebiet um einen ökologisch ähnlich sensiblen und gleichermaßen schutzbedürftigen Lebensraum handelt wie die in den Nrn. 2.3.1 bis 2.3.9 aufgeführten, ausdrücklich unter Schutz gestellten Gebiete und Einzelobjekte.
Zu diesen besonders sensiblen Lebensräumen zählen jedenfalls nicht einzelne am Vorhabenstandort befindliche Habitate der durch die artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG geschützten wild lebenden Tiere der besonders oder streng geschützten Arten (so aber OVG NRW, Urteil vom 18.05.2017 – 8 A 870/15 –, juris, Rn. 88 ff.). Denn dies würde die Anzahl der Ausnahmefälle in einer Weise erweitern, dass es der Ausweisung der besonderen Schutzgebiete in der Anlage 2 Nr. 2.3 zum UVPG a.F. eigentlich nicht mehr bedürfte. Außerdem ist die Schutzbedürftigkeit einzelner Habitate nicht vergleichbar mit den in Nrn. 2.3.1 bis 2.3.9 aufgeführten Schutzgebieten, die deshalb als solche ausgewiesen wurden, weil sie besondere ökologische Voraussetzungen erfüllen.
Etwas anderes könnte gegebenenfalls gelten, wenn sich am Vorhabenstandort Dichtezentren der durch die artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG geschützten wild lebenden Tiere der besonders oder streng geschützten Arten befinden (vgl. VG Sigmaringen, Beschluss vom 07.09.2017 – 5 K 587/17 –, juris Rn 34). Das Vorliegen eines Dichtezentrums lässt sich vorliegend jedoch weder für den Rotmilan und den Schwarzmilan noch für den Schwarzstorch feststellen.
Nach dem Leitfaden „Berücksichtigung der Naturschutzbelange bei der Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen (WKA) in Hessen“ des Hessischen Ministeriums für Umwelt, Energie, Landwirtschaft und Verbraucherschutz und des Hessischen Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung vom 29.11.2012 (im Folgenden: WKA-Leitfaden, hier S. 25 f.) liegt ein Schwerpunktvorkommen mit hoher avifaunischer Dichte bei Rotmilanschlafplätzen mit mindestens 30 Tieren sowie Schwarzmilanschlafplätzen mit mindestens 100 Tieren, die zumindest für eine Woche oder über einen längeren Zeitraum (mehrere Wochen) hinweg besetzt sind. Zur Rastfunktion des Vorhabengebiets wurde jedoch weder etwas vorgetragen noch ist eine solche ersichtlich. Ein Rotmilangebiet mit sehr hoher Dichte liegt nach dem WKA-Leitfaden weiterhin vor ab dem 1,5fachen der durchschnittlichen Siedlungsdichte für die jeweilige Region. Die Herleitung der Dichte muss im konkreten Fall fachlich nachvollziehbar sein und sich im Ergebnis größenordnungsmäßig an den Werten für Dichtezentren der Art im landesweiten Avifauna-Gutachten orientieren (PNL 2012). Danach liegt für den Rotmilan und den Schwarzmilan ein Bereich mit hoher Dichte ab vier bis sieben Revierpaaren pro Messtischblatt-Viertel vor. Das N geht in dem avifaunischen Gutachten vom August 2016, das unter Berücksichtigung der Revierkartierung vom August 2016 erstellt wurde, von drei Revierzentren des Rotmilans mit jeweils einem Horst im Prüfbereich außerhalb der 1000 m-Zone und von einem Horst des Schwarzmilans im 3000 m-Suchraum aus. Ein Dichtezentrum im Vorhabengebiet lässt sich danach nicht feststellen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem avifaunischen Gutachten des O vom 13.11.2016, der auch von mindestens drei aktuellen Revierzentren ausgeht. Ein weiteres Vorkommen des Rotmilans wurde jedoch fachlich nicht substantiiert dargelegt.
Hinsichtlich des Schwarzstorchs ist nach dem WKA-Leitfaden ein hohes Konfliktpotenzial bereits dann anzunehmen, wenn ein Brutvorkommen im Mindestabstandsbereich von 3000 m festgestellt wird, weil die Art sehr selten vorkommt. Zwei konkrete Horstnachweise – allerdings im Prüfbereich bis 10.000 m – sind zwar im Frühjahr 2018 gelungen, wobei vom Antragsteller jedoch nicht mitgeteilt wird, wo genau diese Horste zu verorten sind. Damit fehlt es bereits an einer substantiierten Darlegung eines Brutvorkommens im Mindestabstandsbereich. Im Übrigen handelt es sich um eine nachträglich gewonnene Erkenntnis, die – wie oben bereits dargelegt – für die Tragfähigkeit des Ergebnisses der UVP-Vorprüfung nicht maßgeblich ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.12.2014 - 4 C 36.13 -, juris Rn. 29; Hess.VGH, Beschluss vom 25.07.2017 – 9 B 2522/16 -, juris Rn. 24).
Hinsichtlich des Mäusebussards kann ein vergleichbar ökologisch sensibler Lebensraum bereits wegen des günstigen und stabilen Erhaltungszustands der Population und des hohen Verbreitungsgrades nicht festgestellt werden. Vom Antragsteller unwidersprochen geht der Antragsgegner auf der Grundlage des artenschutzrechtlichen Fachbeitrags des N vom November 2016 davon aus, dass der Mäusebussard als ein sehr häufig vorkommender Greifvogel gilt, der abgesehen von hochurbanen Bereichen die Gesamtfläche Hessens in einer hohen Dichte besiedelt.
In Bezug auf die Schutzkriterien im Sinne von Nr. 2.3 der Anlage 2 zum UVPG a.F. sind durch das streitbefangene Vorhaben mithin lediglich die Nrn. 2.3.8 und 2.3.11 betroffen, weil drei der fünf WKA in der Zone III ausgewiesener Wasserschutzgebiete liegen und weil im Einwirkungsbereich des Vorhabens in amtlichen Listen oder Karten erfasste Denkmäler bekannt sind. Hinsichtlich der Berücksichtigung des Denkmalschutzes wurden vom Antragsteller jedoch keine Einwendungen erhoben.
Soweit der Antragsteller geltend macht, die UVP-Vorprüfung sei deshalb fehlerhaft, weil erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen bezogen auf die Wasserschutzgebiete bzw. den damit verbundenen Schutz des Grundwassers und der Trinkwasserversorgung zu befürchten seien, ist dieser Einwand unbegründet. Vielmehr ist das im Vermerk mit Datum vom 13.12.2013 dargelegte Ergebnis der UVP-Vorprüfung, in Bezug auf das Schutzgut Wasser seien unter Berücksichtigung von vorgesehenen Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen keine erheblichen nachteiligen Umweltauswirkungen zu erwarten, nachvollziehbar und plausibel.
Dem Vermerk über das Ergebnis der Vorprüfung der UVP-Pflicht des Einzelfalles mit Datum vom 13.12.2016 lässt sich zunächst entnehmen, dass der Antragsgegner diesen Gebietsschutz erkannt hat. Es wird zudem ausgeführt, dass für die Errichtung der Fundamente ein Eingriff bis in den Grundwasserleiter des Buntsandsteins erforderlich wird und es mit der Beseitigung des Bodens zu einer wesentlichen Minderung der Grundwasserüberdeckung sowie zu einer erhöhten Gefährdung des Grundwassers kommt. Außerdem wird gesehen, dass die Verschmutzungsempfindlichkeit des Grundwassers vom Hessischen Landesamt für Naturschutz, Umwelt und Geologie (HLNUG) als überwiegend hoch eingeschätzt wird. Dadurch könnten bei Starkregen Trübungen und bakterielle Verunreinigungen ins Grundwasser gelangen. Durch geeignete Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen an den vier betroffenen Quellfassungen wie den Einbau zweistufiger Filter vor den UV-Anlagen sowie dem Einbau einer Sonde zur Trübungsmessung und jeweils eines Elektroschiebers zur automatischen Außerbetriebnahme könnten Trübungen und bakterielle Verunreinigungen vermieden werden.
Dieses Ergebnis beruht – wie bereits ausgeführt – auf der fachbehördlichen Stellungnahme der Oberen Wasserbehörde vom 14.12.2016, dem die fachliche Stellungnahme der technischen Fachbehörde HLNUG vom 12.12.2016 zugrunde lag, und ist unter Berücksichtigung der vorgesehenen Nebenbestimmungen für das Gericht plausibel und nachvollziehbar. Das HLNUG geht zwar von einer erheblichen Grundwasserrelevanz der Anlagen aus. Deshalb müsse im Falle der Erteilung einer Ausnahme vom Verbot des Eingriffs in den Untergrund eine Ersatzwasserversorgung gewährleistet werden. Gleichzeitig werden in Hinweisen und Empfehlungen eine Vielzahl von Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen zur ausreichenden Reduzierung der möglichen Gefährdungen des Grundwassers aufgeführt. Auf der Grundlage dieser fachtechnischen Bewertung formulierte die Obere Wasserbehörde in ihrer abschließenden Stellungnahme vom 19.12.2016 Auflagen, zu denen auch der Einbau eines zweistufigen Filters und die Sicherstellung einer Ersatzwasserversorgung zählen. Diese Auflagen sind vollständig als Nebenbestimmungen in den Genehmigungsbescheid aufgenommen worden. Eine Verunreinigung des Grundwassers und eine Beeinträchtigung der Trinkwasserversorgung sind danach – wie das Gericht mit Beschluss vom 19.09.2017 in dem Verfahren 6 L 1031/17.DA der Gemeinde L bereits festgestellt hat - nicht zu erwarten.
Bei den 56 wasserrechtlichen Nebenbestimmungen in Kap. IV.15 des Genehmigungsbescheids handelt es sich um in Auflagen gegossene Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen, die gemäß § 3c Satz 3 UVPG a.F. bei der Bewertung der Umweltauswirkungen zu berücksichtigen sind. Unerheblich ist dabei, ob die Maßnahmen bereits in den Antragsunterlagen des Vorhabenträgers enthalten sind oder auf Hinweis der Fachbehörden übernommen wurden. Bei den Nebenbestimmungen Kap. IV.15.1 bis 15.51 handelt es sich um präventive Maßnahmen im Vorfeld von und im Zusammenhang mit Bodeneingriffen, während des Betriebs der Anlage und nach Betriebseinstellung sowie um allgemeine Anforderungen, die eindeutig der Vermeidung oder zumindest der Verminderung einer Grundwasserbeeinträchtigung dienen. Aber auch bei den Nebenbestimmungen Kap. IV.15.53 bis 15.55 handelt es sich – jedenfalls in Bezug auf den Trinkwasserschutz – um Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen.
In der Nebenbestimmung Kap. IV.15.53 bis 15.55 wird der Einbau eines zweistufigen Filters gefordert, der sicherstellen soll, dass eventuell auftretende Trübungen den Betrieb der UV-Anlage an den Quellfassungen der Trinkwassergewinnungsanlagen nicht beeinträchtigen. Weiter ist eine Sonde zur Trübungsmessung und ein Elektroschieber zur automatischen Außerbetriebnahme der Quelle fest einzubauen. Der Einbau der Filteranlagen wurde von Betreiberseite mit Schreiben vom 16.12.2016 (Bl. 1024 f. der BA) auch ausdrücklich zugesagt. Es handelt sich hierbei um nachsorgende Maßnahmen für den Fall, dass es während der Bauphase und - wegen der Fließdauer des Grundwassers - für eine bestimmte Zeit danach trotz der vorbeugenden Maßnahmen zu einer vorübergehenden Beeinträchtigung des Grundwassers und der Quellen kommen sollte. In Bezug auf das Schutzgut Grundwasser trifft der Einwand des Antragstellers mithin zu, dass es sich um eine Ausgleichs- oder Ersatzmaßnahme für den Fall handelt, dass die Maßnahmen unter Kap. IV.15.1 bis 15.53 nicht greifen. Gleichzeitig ist jedoch das mit den Wasserschutzgebietsverordnungen vorrangig verfolgte Ziel des Trinkwasserschutzes in den Blick zu nehmen. Der vorsorglich für den Fall einer Trübung des Grundwassers vorgesehene Filtereinbau verhindert eine Beeinträchtigung des Trinkwassers und stellt damit ebenfalls eine Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahme dar, die im Rahmen der UVP-Vorprüfung zu berücksichtigen ist.
Die in Nebenbestimmung Kap. IV.15.56 für alle betroffenen Quellfassungen vorgesehene Sicherstellung einer Ersatzwasserversorgung stellt eine höchst vorsorgliche Ergänzung eines mehrfach abgesicherten Systems von Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen dar und ist damit für die Beurteilung, ob eine erhebliche Beeinträchtigung der Trinkwasserversorgung zu erwarten ist, nicht allein ausschlaggebend. Sie greift für den Fall ein, dass es trotz der präventiven Maßnahmen zu einer Beeinträchtigung einer Quelle kommen sollte und gleichzeitig die Inbetriebnahme der Filteranlage nicht funktioniert. Damit stellt sie ein geeignetes Mittel dar, um Gesundheitsgefährdungen für die Einwohner der betroffenen Ortsteile bei der Versorgung mit Trinkwasser wirksam zu begegnen und ist insoweit ebenfalls als Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahme anzusehen.
Auch die gemäß § 3c Satz 3 UVPG a.F. erforderliche Offensichtlichkeit ist gegeben, da die vorgesehenen Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen geeignet sind, erhebliche Umweltauswirkungen auszuschließen. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat mit Beschluss 26.02.2017 in dem Beschwerdeverfahren 9 B 2012/17 der Gemeinde L entschieden, dass die Ersatzwasserversorgung als Zielvorgabe ausreichend bestimmt und grundsätzlich umsetzbar ist. Dem schließt sich die Kammer an. Das nachträglich erstellte Ersatzwasserversorgungskonzept betrifft daher ebenso wie die dort dargestellte Funktionsweise der Filteranlage lediglich die Umsetzung der jeweiligen Nebenbestimmung. Zudem hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof in der Entscheidung klargestellt, dass die Gemeinde als für die Trinkwasserversorgung ihrer Einwohner verantwortliche Hoheitsträgerin die für sie kostenfreien und grundsätzlich begünstigenden Maßnahmen aus Gründen der Gefahrenabwehr hinzunehmen hat, freilich ohne ihr das Recht abzusprechen, die Rechtmäßigkeit der Maßnahmen gerichtlich überprüfen zu lassen.
Die 56 Nebenbestimmungen allein sind auch noch kein ausreichendes Indiz für die Möglichkeit von erheblichen Umwelteinwirkungen. Vielmehr stellen die wasserrechtlichen Nebenbestimmungen vorliegend ein System von Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen dar, das den Schutz des Grundwassers und der Trinkwasserversorgung mehrfach und gestuft gewährleisten soll. Dabei hat die Vorhabenträgerin den Einbau der Filteranlagen ausdrücklich zugesichert und somit als Teil des eigenen Vorhabens noch vor Genehmigungserteilung anerkannt.
Dieses System der Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen durfte bei der überschlägigen UVP-Vorprüfung auch berücksichtigt werden und stellt keinen Verstoß gegen den allgemeinen Verfahrensgrundsatz dar, dass die Behörde im Rahmen der Vorprüfung nicht bereits mit einer der Umweltverträglichkeitsprüfung vergleichbaren Prüftiefe "durchermitteln" und damit unzulässigerweise die eigentliche Umweltverträglichkeitsprüfung unter Missachtung der für diese obligatorischen Öffentlichkeitsbeteiligung vorwegnehmen darf. Die Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen führten zu der nachvollziehbaren und plausiblen Annahme, dass erhebliche Umwelteinwirkungen in Bezug auf das Schutzgut Wasser ausgeschlossen werden können. Es handelt sich dabei um eine Prognoseentscheidung auf Grundlage der im Zeitpunkt der UVP-Vorprüfung vorhandenen Erkenntnisse. Damit war gleichzeitig erkennbar, dass eine Ausnahme von den Verboten der Wasserschutzgebietsverordnungen erteilt werden kann. Denn bereits aufgrund der geeigneten und ausreichenden Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen durfte davon ausgegangen werden, dass eine Verunreinigung des Grundwassers und eine Beeinträchtigung der Trinkwasserversorgung nicht zu besorgen ist. Weitere Ermittlungen beispielsweise zum Umfang zu erwartender Beeinträchtigungen oder zur Geeignetheit einzelner Maßnahmen bedurfte es danach nicht mehr.
Das Ergebnis der UVP-Vorprüfung, dass durch das Vorhaben keine erheblichen nachteiligen Auswirkungen auf das Schutzgut Wasser zu erwarten sind und eine Umweltverträglichkeitsprüfung nicht erforderlich ist, ist aufgrund der vorgesehenen Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen mithin nicht zu beanstanden.
Die der Beigeladenen erteilte Genehmigung vom 29.12.2016 für die Errichtung und den Betrieb von fünf Windkraftanlagen auf dem F stellt sich voraussichtlich auch in materieller Hinsicht als rechtmäßig dar.
Rechtsgrundlage für die angefochtene Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb der Anlage ist § 6 Abs. 1 BImSchG. Danach ist die erforderliche Genehmigung zu erteilen, wenn 1. sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 und einer auf Grund des § 7 erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden, und 2. andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen. Diese Voraussetzungen lagen für die von der Beigeladenen für die Errichtung und den Betrieb des Windparks F beantragte Genehmigung im maßgeblichen Zeitpunkt der Genehmigungserteilung vor.
Auf der Grundlage der vorliegenden Unterlagen vermag die Kammer einen Verstoß gegen artenschutzrechtliche Vorschriften nicht festzustellen.
Bei der Prüfung, ob artenschutzrechtliche Verbotstatbestände nach § 44 BNatSchG erfüllt sind, ist der Genehmigungsbehörde eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zuzuerkennen, die sich sowohl auf die Erfassung des Bestandes der geschützten Arten als auch auf die Bewertung der diesen im Falle einer Realisierung des Vorhabens drohenden Gefahren bezieht (vgl. BVerwG, Urteil v. 21.11.2013, - 7 C 40.11 – juris; BVerwG, Urteil v. 27.06.2013, - 4 C 1.12 – juris; Hess.VGH, Beschluss vom 28.01.2014, - 9 B 2184/13 - juris).
Die behördliche Einschätzungsprärogative hat zur Folge, dass die Annahmen der Genehmigungsbehörde einer nur eingeschränkten Kontrolle zugänglich sind. Sie sind vom Gericht hinzunehmen, sofern sie im konkreten Einzelfall naturschutzfachlich vertretbar sind und nicht auf einem Bewertungsverfahren beruhen, das sich als unzulängliches oder gar ungeeignetes Mittel erweist, um den gesetzlichen Anforderungen gerecht zu werden (vgl. BVerwG, Urteil v. 09.07.2008, - 9 A 14.07 - juris). Das Gericht bleibt verpflichtet zu prüfen, ob im Gesamtergebnis die artenschutzrechtlichen Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe ausreichen, um die Behörde in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände sachgerecht zu überprüfen. Die einzufordernde Untersuchungstiefe hängt dabei maßgeblich von den naturräumlichen Gegebenheiten im Einzelfall ab. Jedenfalls benötigt die entscheidende Behörde Daten, denen sich in Bezug auf das Untersuchungsgebiet die Häufigkeit und Verteilung der geschützten Arten sowie deren Lebensstätten entnehmen lassen (vgl. BVerwG, Urteil v. 27.06.2013, - 4 C 1.12 - juris).
Die naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative - insbesondere bei der Beurteilung der Frage, ob eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos gegeben ist - steht der Genehmigungsbehörde deshalb zu, weil die behördliche Beurteilung sich auf außerrechtliche Fragestellungen richtet, für die weithin allgemein anerkannte fachwissenschaftliche Maßstäbe und standardisierte Erfassungsmethoden fehlen. Wenn und solange die ökologische Wissenschaft sich insoweit nicht als eindeutiger Erkenntnisgeber erweist, fehlt es den Gerichten an der auf besserer Erkenntnis beruhenden Befugnis, eine naturschutzfachliche Einschätzung der sachverständig beratenen Zulassungsbehörde als "falsch" und "nicht rechtens" zu beanstanden (BVerwG, Urteil v. 09.07.2008, - 9 A 14.07; Urteil v. 27.06.2013, - 4 C 1.12; Urteil v. 21.11.2013, - 7 C 40.11 – juris).
Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs ist nach den tatsächlichen Annahmen und Bewertungen der von der Beigeladenen vorgelegten und vom Antragsgegner geprüften und zum Gegenstand des Genehmigungsbescheides gemachten artenschutzrechtlichen Gutachten und unter Berücksichtigung der festgesetzten Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen die Einschätzung des Antragsgegners, eine vorhabenbedingte Verletzung artenschutzrechtlicher Verbotstatbestände sei nicht zu erwarten, nicht zu beanstanden.
Nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es u.a. verboten, wild lebende Tiere der besonders geschützten Arten zu verletzen oder zu töten. Der Tatbestand des artenschutzrechtlichen Tötungs- und Verletzungsverbots gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist dabei aber nur dann erfüllt, wenn sich durch das Vorhaben das Risiko für die geschützten Tiere signifikant erhöht (BVerwG, Urteil v. 12.03.2008, - 9 A 3.06 -; Beschluss vom 08.03.2018 – 9 B 25/17 -, beide juris). Ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko kann dabei aber durch bereits im Genehmigungsverfahren aufgezeigte Vermeidungs- oder Verminderungsmaßnahmen ausgeschlossen werden (vgl. HessVGH, Beschluss v. 04.08.2016, - 9 B 2744/15 – juris; VG Kassel, Urteil v. 02.03.2016, - 1 K 1122/13.KS - juris). § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG verbietet es u.a., wild lebende Tiere der streng geschützten Arten während der für die Arterhaltung sensiblen Phasen erheblich zu stören, wobei eine erhebliche Störung dann vorliegt, wenn sich durch sie der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert. Dies erfordert eine Verminderung der Überlebenschancen, des Bruterfolges oder der Reproduktionsfähigkeit, bezogen auf die lokale Population (Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 44 BNatSchG Rdnr. 12). § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG untersagt es, Fortpflanzungs- und Ruhestätten der wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören.
In Bezug auf die artenschutzrechtliche Betroffenheit der Haselmaus wurde im artenschutzrechtlichen Fachbeitrag des N vom November 2016 nachvollziehbar dargelegt, dass keiner der Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG eintritt. Zwar konnten für die Standorte WKA 01 und WKA 03 Vorkommen der Haselmaus belegt werden. Ein Verstoß gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG kann jedoch bereits dadurch vermieden werden, dass eine schonende Rodung erfolgt. Hierzu werden die im Eingriffsraum vorhandenen Gehölze in der Zeit von Oktober bis Februar zunächst nur auf den Stock gesetzt und die Wurzelstöcke erst nach Verlassen der Winterquartiere durch die Haselmaus im März/April gerodet. Eine entsprechende Nebenbestimmung findet sich unter Kap. IV.12.8 des Genehmigungsbescheids. Soweit der Antragsteller durch die Vorlage des Gutachtens von P vom 28.12.2016 (Anlage ASt 5) die Durchführung von Vergrämungsmaßnahmen und die Zerstörung von Lebensstätten der Haselmaus rügt, trifft es zwar zu, dass durch die Rodung zunächst der Tatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG erfüllt wird. Das Verbot kommt hier jedoch nicht zum Tragen, da es sich bei dem genehmigten Windpark um einen nach § 15 BNatSchG zulässigen Eingriff in Natur und Landschaft handelt und danach ein Verstoß gegen das Verbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG nicht vorliegt, soweit die ökologische Funktion der vom Eingriff betroffenen Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird (§ 44 Abs. 5 BNatSchG). Das ist nach dem artenschutzrechtlichen Fachbeitrag von N der Fall, da in den angrenzenden Flächen die Habitatbedingungen für die Haselmaus als gut bis sehr gut eingestuft werden, so dass die Haselmaus dahin ausweichen kann.
Hinsichtlich der geschützten Vogelarten Rotmilan, Schwarzmilan, Wespenbussard, Rauhfußkauz, Uhu und Schwarzstorch ist ebenfalls nicht zu erwarten, dass durch die Errichtung und den Betrieb der genehmigten fünf Windkraftanlagen ein artenschutzrechtlicher Verbotstatbestand verwirklicht wird. Insoweit ist die vom Antragsgegner vorgenommene Einschätzung nicht zu beanstanden.
Entgegen der Ansicht des Antragstellers leiden die von Betreiberseite vorgelegten Gutachten nicht an fachlichen Mängeln. Der Gutachter hat den Sachverhalt nach wissenschaftlichen Maßstäben und vorhandenen Erkenntnissen ausreichend ermittelt und die fachlichen Vorgaben und Hinweise dabei beachtet. Die Risikobewertung beruht daher auf einer methodisch korrekt ermittelten Tatsachenbasis und ist auch nachvollziehbar.
Die avifaunistischen Begutachtungen erfüllen die methodischen Anforderungen des „Leitfadens für die artenschutzrechtliche Prüfung in Hessen“ des Hessischen Ministeriums für Umwelt, Energie, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom Mai 2011 und des Leitfadens „Berücksichtigung der Naturschutzbelange bei der Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen (WKA) in Hessen“ des Hessischen Ministeriums für Umwelt, Energie, Landwirtschaft und Verbraucherschutz und des Hessischen Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung vom 29.11.2012 (WKA-Leitfaden), dort insbesondere Anlage 2 und 6, sowie die von den Länderarbeitsgemeinschaften der Vogelschutzwarten (LAG VSW) herausgegebenen "Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Lebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten" vom 15. April 2015 (sog. "Helgoländer Papier 2015"). Die von dem Gutachter N durchgeführte ornithologische Bestandserfassung erfolgte ausweislich des avifaunistischen Gutachtens des N vom August 2016 in enger Anlehnung an die Methodenstandards zur Erfassung von Brutvögeln Deutschlands (Südbeck et al., 2005) zunächst in einem Untersuchungsraum mit einem Radius von 500 m um den geplanten Anlagenstandort mit mehr als zehn Begehungen jeweils in den Jahren 2012, 2013 und 2016 zwischen Ende Februar und Ende Juli/Anfang August. Eine Nachsuche nach windkraftempfindlichen Vogelarten erfasste unter Orientierung an strukturelle Gegebenheiten einen Untersuchungsraum mit einem Radius von mindestens 1000 m. Eine flächendeckende Nachsuche nach Horsten erfolgte in der unbelaubten Zeit. Im Winter 2015/2016 wurde zudem noch eine ergänzende Nachsuche nach Horsten windkraftrelevanter Großvögel innerhalb eines 3000 m-Suchraumes um die geplanten WKA-Standorte durchgeführt. Die Ergebnisse dieser Horstnachsuche wurden in den Karten 19N und 19S zum erstellten avifaunistischen Gutachten dargestellt. Die jeweiligen Begehungstermine werden thematisch geordnet im Einzelnen aufgelistet. Neben den eigenen Daten wurden auch Fremddaten berücksichtigt, wie beispielsweise Daten der Vogelschutzwarte sowie lokaler W-Verbände und insbesondere die von einem Anwohner übergebenen Beobachtungsdaten zum Schwarzstorch und die Belegdaten zu Uhu-Beobachtungen eines anderen Anwohners.
Ergänzend erfolgte im Frühjahr 2016 für die wesentlichen, besonders durch WEA gefährdeten Großvogelarten eine Revierkartierung, deren Ergebnisse in dem Gutachten „Erfassung von Revierzentren und Analyse der Raumnutzung für relevante Großvogelarten“ (im Folgenden: Raumnutzungsanalyse) des N vom August 2016 dargestellt werden. Dabei wurden gemäß der gängigen Methode u.a. nach NORGALL (1995) von vier exponierten Geländepunkten aus sämtliche Flugbewegungen der relevanten Großvogelarten unter besonderer Berücksichtigung von Balzflügen sowie von Ein- und Ausflügen in die Waldflächen notiert. Es erfolgte eine Synchronerfassung durch jeweils zwei Beobachter und ein Überlappen der standortspezifischen Sichtraumgrenzen. Die Beobachtungsdauer umfasste dabei jeweils drei Stunden pro Tag und Fixpunkt, in denen das Gelände kontinuierlich mit einem guten Fernglas (10-fache Vergrößerung), ergänzt durch ein Spektiv, abgesucht wurde. Die zwischen Ende März und Ende Juli 2016 durchgeführten Beobachtungstermine mit insgesamt 144 Beobachtungsstunden werden nebst vorherrschenden Witterungsverhältnissen tabellarisch dokumentiert und die ermittelten Flugdaten artspezifisch in Nachweiskarten dargestellt. In den artspezifischen Auflistungen der Flugbeobachtungen werden zudem die Zeitdauer und die Flughöhe vermerkt, da diese für die Bewertung einer möglichen Verweildauer im Bereich der Rotor-Wirkzone relevant sind.
Die Vorgehensweise des Gutachters N erfüllt mithin die Vorgaben des WKA-Leitfadens zur Ermittlung der erforderlichen Tatsachenbasis als Grundlage der Risikobewertung durch die Behörde. Soweit der Antragsteller unter Vorlage eines Fotos, das im Rahmen eines Monitorings betreffend den Windpark X aufgenommen wurde, geltend macht, der Gutachter lasse die nötige Aufmerksamkeit vermissen, und damit generell die Vollständigkeit der Bestandserfassung bezweifelt, kann er hiermit nicht durchdringen. Mit diesem pauschalen Vortrag wird weder die Mangelhaftigkeit der hier zugrunde gelegten Gutachten dargelegt noch die Eignung des Gutachters an sich in Frage gestellt.
Unter Zugrundelegung der hiernach ermittelten Bestandsdaten ist zunächst festzustellen, dass dem Gutachter N trotz Nachsuche nach Horsten windkraftempfindlicher Großvögel in der unbelaubten Zeit in einem Untersuchungsraum mit einem Radius von mindestens 1000 m und unter Berücksichtigung der ergänzenden Nachsuche innerhalb eines 3000 m-Suchraumes im Winter 2015/2016 im Mindestabstandsbereich von 1000 m keine Horstnachweise gelungen sind, die – mit Ausnahme des Mäusebussards, der jedoch nicht als windkraftempfindliche Großvogelart gilt – diesen Arten zuzuordnen wären. Auch dem Büro O sind während der Horstkartierung im Oktober und Dezember 2016 (vgl. Dokumentation vom 27.12.2016, Anlage ASt 20, Bl. 526 ff. der GA) keine konkreten Horstnachweise gelungen. Die aufgefundenen Horste wurden anhand von Lage, Größe, Aufbau, Schichtung, verwendetem Material und weiteren Hinweisen wie Mauserfedern lediglich aufgrund von Wahrscheinlichkeitsmaßstäben einer bestimmten Art zugeordnet. Eine Brutzeitnachsuche ist im Rahmen der Studie ausdrücklich unterblieben (vgl. Zusammenfassung und Fazit, S. 19). Im Übrigen bleibt unklar, welchen Radius der Prüfbereich der Horstnachsuche durch O einnimmt und wo im Prüfbereich die aufgefundenen Horste zu verorten sind. Eine Karte, in der die einzelnen Horste eingezeichnet sind, oder sonstige örtliche Konkretisierungen der Horstfunde fehlen. Dies ist aber erforderlich, um den Abstand zu den Windkraftanlagen nachvollziehen zu können.
Demzufolge hat der Gutachter N in dem avifaunistischen Gutachten vom August 2016 unter Berücksichtigung der Revierkartierung vom August 2016 hinsichtlich des stark kollisionsgefährdeten Rotmilans zutreffend festgestellt, dass im Mindestabstandsbereich von 1000 m die Art nicht als Brutvogelart nachgewiesen werden konnte. Auch innerhalb des Suchraumes von 1500 m, der gemäß den Abstandsempfehlungen der LAG VSW 2015 (sog. “Helgoländer Papier“) einzuhalten ist, ist kein zuordenbarer Horstnachweis gelungen.
Ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko kann aber auch dann bestehen, wenn der Mindestabstand zwar beachtet wird, die Anlagen jedoch innerhalb der im Prüfbereich nach Anlage 2 Spalte 3 des WKA-Leitfadens, der in Bezug auf den Rotmilan 6000 m beträgt, gelegenen Nahrungshabitate oder auf den Flugrouten zu den im Prüfbereich vorhandenen und regelmäßig aufgesuchten Nahrungshabitaten errichtet werden sollen. Werden die in Anlage 2, Spalten 2 und 3 empfohlenen Mindestabstände unterschritten, ist eine nähere Betrachtung in Gestalt einer Raumnutzungsanalyse erforderlich. Dabei muss in solchen Fällen jeweils orts- und vorhabenspezifisch entschieden werden, ob das Tötungsrisiko im Prüfbereich signifikant erhöht ist. Dazu ist nachvollziehbar und begründet darzulegen, ob es in diesem Bereich zu höheren Aufenthaltswahrscheinlichkeiten kommt oder der Nahbereich der Anlage, z. B. bei Nahrungsflügen, signifikant häufiger so beflogen wird, dass ein Kollisionsrisiko besteht. Ergibt die dazu durchzuführende Raumnutzungsanalyse nicht, dass der geplante WKA-Standort gemieden oder selten genutzt wird, ist in diesem Bereich von einem erhöhten Tötungsrisiko auszugehen (WKA-Leitfaden S. 14 und 33; vgl. auch Hess. VGH, Beschluss vom 21.12.2015 - 9 B 1607/15 -, juris Rn. 39, und Urteil vom 17.12.2013 - 9 A 1540/12.Z -, juris Rn. 11).
Bei der Horstkartierung im 3000 m-Suchraum im Winter 2015/2016 hat N in einem Feldgehölz westlich von Erzbach – nahe dem Steinkopf – sowie in einem Waldrandbereich westlich der Ortslage von Ober-Ostern jeweils einen Horst des Rotmilans nachweisen können. Die Horste sind in der Karte 19N des avifaunistischen Gutachtens mit den Nrn. 6 und 12 eingetragen. Der Abstand zur nächstliegenden WKA betrage dabei jeweils 2300 m. Im Rahmen der ab Anfang März bis Ende Juli 2016 durchgeführten Untersuchungen zur Erfassung von Revierzentren und zum Raumnutzungsverhalten konnten insgesamt 129 Flüge von Rotmilanen aufgezeichnet werden. Die ermittelten Flugmuster sind in der Karte 2c der Raumnutzungsanalyse dargestellt. Daraus wird anschaulich deutlich, dass sich die Beobachtungen des Rotmilans auf alle Sichtraumsegmente der vier Fixpunkte verteilen, wobei jedoch eine Konzentration auf den Sichtraumbereich des FP 3 festgestellt werden kann, mithin auf den Bereich, in dem die beiden Horste nachgewiesen werden konnten. Die Auswertung der Flugbewegungen in Verknüpfung mit den Ergebnissen der Horstnachsuche konnte nach N insgesamt drei Revierzentren belegen, die auf Karte 3 der Raumnutzungsanalyse dargestellt werden. Zwei Revierzentren bildeten die nachgewiesenen Horste nordwestlich und nordöstlich der WEA. Das dritte Revierzentrum wird östlich in einer Entfernung von ca. 1100 m zur nächstgelegenen WKA 4 in Waldrandnähe nördlich des F1 verortet. Ein konkreter Horstnachweis konnte dort jedoch nicht erbracht werden. Das im Jahr 2011 erfasste Revierzentrum im Bereich G1 habe weder bei der Horstnachsuche noch bei den Flugbeobachtungen bestätigt werden können.
Während der gesamten Beobachtungsphase haben von N nur zwei Flüge registriert werden können, die über den geplanten Windparkbereich geführt haben. Bei einem Flug habe es sich um einen Transferflug in Baumwipfelhöhe gehandelt. Nur in einem Fall habe eine Suchflugphase im Wirkzonenbereich einer geplanten WKA mit einer Aufenthaltsdauer von drei Minuten registriert werden können. Die Auswertung des Flugmusters hätten für den Rotmilan keine Hinweise auf eine regelmäßige Nutzung einer Flugroute im Bereich des geplanten Windparks ergeben. Eine Flugroutennutzung habe dagegen vor allem im Bereich von Einschnittlagen wie die „Wegscheide“ dokumentiert werden können (vgl. Karte 4 der Raumnutzungsanalyse). Auch die Nutzung des Plangebiets als regelmäßig aufgesuchtes Nahrungshabitat könne nach Auswertung des Flugmusters ausgeschlossen werden, zumal der Funktionsraum des geplanten Windparks aufgrund seiner vollflächigen Bewaldung keine Eignung als Nahrungshabitat aufweise. Auf dieser Grundlage kommt die Artenschutzprüfung des N vom November 2016 hinsichtlich des Rotmilans nachvollziehbar zu dem Ergebnis, dass von keinem signifikant erhöhten Verletzungs- oder Tötungsrisiko auszugehen ist.
Diese Einschätzung wird auch nicht durch das avifaunistische Gutachten von O vom 13.11.2016 in Frage gestellt. O kommt dort unter Berücksichtigung seines Zwischenberichts vom 18.07.2016 ebenfalls zu dem Ergebnis, dass in dem von ihm gewählten Untersuchungsraum um das Vorhabengebiet (unter Zugrundelegung des Zwischenberichts vermutlich ein Radius von 4000 m um den Vorhabenstandort) mindestens drei aktuelle Revierzentren festzustellen sind. Eines davon läge in einer Entfernung von knapp 700 m südöstlich zum Vorhabengebiet und damit innerhalb des Mindestabstandsbereichs von 1000 m. Die beiden weiteren Revierzentren verortet er ohne nähere Abstandsangabe im Prüfbereich. Außerdem habe er im unmittelbaren Wirkraum des Vorhabengebiets alle denkbaren Flugbewegungen von Rotmilanen wie Thermikflüge, Territorialflüge, Balzflüge, Synchronflüge sowie regelmäßige Überflüge von mindestens sechs adulten Milanen unmittelbar über das Vorhabengebiet feststellen können. Auf dieser Grundlage geht O von einem erhöhten Tötungsrisiko aus.
Allerdings legt O in seinem avifaunistischen Gutachten nicht dar, aufgrund welcher tatsächlichen Feststellungen er zu der Festlegung eines Revierzentrums in einem Abstand von 700 m zum Vorhabengebiet gekommen ist. Ein Horstnachweis in diesem Bereich konnte trotz der durchgeführten Horstnachsuche im Oktober und Dezember 2016 offensichtlich nicht erbracht werden. Ein Vergleich der auf der Abbildung auf Seite 9 des avifaunistischen Gutachtens eingezeichneten Revierzentren mit denen auf Karte 3 von N erfassten Revierzentren ergibt, dass beide Gutachter ein Revierzentrum südöstlich zum Vorhabengebiet vermuten. N geht allerdings von einem Abstand von 1100 m aus und begründet das mit den vielfältigen Zu- und Abflügen von Rotmilanen. Außerdem habe ein Gebietskenner von einem Rotmilan-Horst auf einer Kiefer in Waldrandnähe zum oberen V berichtet, die aber im Zuge von Durchforstungsarbeiten gefällt worden sei. Daher müsse davon ausgegangen werden, dass das Rotmilan-Paar im Frühjahr 2016 einen neuen Horst in räumlicher Nachbarschaft zum Altstandort gebaut habe. Dies erscheint nachvollziehbar, wobei jedoch auch N keinen konkreten Horst hat nachweisen können. Diesen Datenerhebungen hat O keine eigenen konkreten Beobachtungsdaten entgegengesetzt, die die Ermittlungen von N widerlegen könnten. Vielmehr verbleibt es bei einer aufgestellten Behauptung. Nicht nachvollziehbar sind zudem die von O mit seinem avifaunistischen Gutachten eingewendeten Flugbewegungen und Überflüge im Bereich des Vorhabengebiets. Für einen Beobachtungstag (29.05.2016) werden zwar Flugbewegungen des Rotmilans durch rote Pfeile auf einer Karte dokumentiert. Für die weiteren Erfassungstage erfolgte dies jedoch nicht. Außerdem fehlt eine Tabelle, in der die einzelnen Flugbeobachtungen mit Zeitpunkt, Flugdauer und Flughöhe sowie Art des Fluges eingetragen sind und den dokumentierten Flugbewegungen zugeordnet werden. In der Karte zum Beobachtungstag 29.05.2016 sind auch die Standorte der WKA nicht gekennzeichnet, was die Nachvollziehbarkeit zusätzlich erschwert.
Das Gutachten ist daher nicht geeignet, die Feststellungen und Einschätzungen von N in Zweifel zu ziehen. Auf der Grundlage seiner Untersuchungen durfte der Antragsgegner mithin davon ausgehen, dass hinsichtlich des Rotmilans die Verwirklichung eines artenschutzrechtlichen Verbotstatbestands, insbesondere ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko, nicht zu erwarten ist.
Auch hinsichtlich des Schwarzmilans ist vorliegend nicht davon auszugehen, dass ein artenschutzrechtlicher Verbotstatbestand erfüllt wird.
Hinsichtlich des Schwarzmilans konnte der Gutachter N aufgrund der Horstkartierung im 3000 m-Suchraum im Winter 2015/2016 in einem Feldgehölz am H1 nördlich von I1 einen Horst nachweisen. Der Horst ist unter der Nr. 17 in der Karte 19N des avifaunistischen Gutachtens vom August 2016 eingetragen. Der Abstand zur nächstliegenden WKA betrage 2800 m. Im Rahmen der ab Anfang März bis Ende Juli 2016 durchgeführten Untersuchungen zur Erfassung von Revierzentren und zum Raumnutzungsverhalten konnten insgesamt 12 Flüge von Schwarzmilanen aufgezeichnet werden. Die ermittelten Flugmuster sind in der Karte 2c der Raumnutzungsanalyse dargestellt. Der eindeutige Aktivitätsschwerpunkt habe sich auf das Sichtraumsegment des Fixpunktes 3 im Talkomplex J1 konzentriert, mithin in dem Bereich des nachgewiesenen Horstes. Insgesamt wurde nur ein Flug registriert, der einen Schwarzmilan über den geplanten Windparkbereich führte. Hierbei habe es sich um einen reinen Transferflug gehandelt, der die Kuppe knapp in Baumwipfelhöhe überflogen habe. Aufgrund der niedrigen Flughöhe habe der beflogene Luftraum nicht im Wirkzonenbereich der geplanten WEA gelegen. Aus der einen Überflugbeobachtung könne keine regelmäßige Nutzung einer Flugroute im Bereich der geplanten Windparkzone abgeleitet werden. Aufgrund der Auswertung der Flugmuster könne zudem die Nutzung der geplanten Windparkfläche als regelmäßig aufgesuchtes Nahrungshabitat für den Schwarzmilan definitiv ausgeschlossen werden. Der Funktionsraum des geplanten Windparks besitze aufgrund der vollständigen Bewaldung für den Schwarzmilan keine Eignung als Nahrungshabitat. Es gebe daher keine Hinweise für ein regelmäßiges Aufhalten im Wirkzonenbereich der geplanten WEA. Auf dieser Grundlage kommt die Artenschutzprüfung des N vom November 2016 hinsichtlich des Schwarzmilans nachvollziehbar zu dem Ergebnis, dass von keinem signifikant erhöhten Verletzungs- oder Tötungsrisiko auszugehen ist.
Demgegenüber geht O in seinem avifaunistischen Gutachten vom 13.11.2016 von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko für den Schwarzmilan aus. Die Ausführungen von O sind aber nicht geeignet, die Feststellungen der Artenschutzprüfung des N vom November 2016 in Bezug auf den Schwarzmilan in Frage zu stellen.
Ebenso wie N stellt er fest, dass sich ein Revierpaar im Prüfbereich (3000 m) nördlich des Plangebiets befindet. Ein weiteres revierhaltendes Paar mit Horstbau habe in der Revierbesetzungsphase im April am Westhang des F beobachtet werden können. Dieses Revierzentrum befände sich im Abstand von unter 1000 m und somit innerhalb der Tabuzone zum WKA-Vorhaben. Auch zu späteren Zeitpunkten hätten dort Schwarzmilane beobachtet werden können, die Krähen und Kolkraben attackiert hätten, was ein typisches Verhalten im näheren Brutbereich darstelle. Die Art befliege regelmäßig den oberen Kuppenbereich, wobei Hangparallelflüge, Thermik– und Territorialflüge sowie Flüge zur Nahrungssuche vorwiegend im Bereich der großen Windwurffläche hätten beobachtet werden können.
Die von O festgestellten Flugbewegungen über das Vorhabengebiet sind auf der Grundlage seines avifaunistischen Gutachtens aber ebenso wenig wie hinsichtlich des Rotmilans nachvollziehbar. Auch hier werden lediglich für einen Beobachtungstag (29.05.2016) die Flugbewegungen des Schwarzmilans durch schwarze Pfeile auf einer Karte dokumentiert (S. 25). Außerdem fehlt es auch hier an einer Tabelle, in der die einzelnen Flugbeobachtungen mit Zeitpunkt, Flugdauer und Flughöhe sowie Art des Fluges eingetragen sind und den dokumentierten Flugbewegungen zugeordnet werden. Auch die Flugbeobachtungen im April und in der Zeit danach, die aufgrund der gezeigten typischen Verhaltensweise einen Rückschluss auf ein Revierzentrum am Westhang des F in einem Abstand von unter 1000 m zulassen sollen, werden lediglich behauptet und an keiner Stelle des Gutachtens belegt. Offensichtlich konnten solche Attacken auf Kolkraben und Krähen auch vornehmlich im April beobachtet werden, was auch bedeuten kann, dass die Revierbesetzung nicht gelungen ist. Ein konkreter Horstnachweis konnte jedenfalls trotz der durchgeführten Horstnachsuche im Oktober und Dezember 2016 auch von O nicht erbracht werden.
Die behördliche Risikobewertung auf der Grundlage der Untersuchungen von N ist daher nicht zu beanstanden.
Hinsichtlich des Wespenbussards kommt die Artenschutzprüfung des N vom November 2016 auf der Grundlage der durchgeführten Raumnutzungsanalyse ebenfalls nachvollziehbar zu dem Ergebnis, dass weder von einem signifikant erhöhten Verletzung- oder Tötungsrisiko noch von einer erheblichen Störung auszugehen ist. Im Betrachtungsraum hätten lediglich zwei Flugbewegungen erfasst werden können, und zwar im oberen V und im nördlichen Bereich der B Wiesen. Das ermittelte Flugmuster ist in der Karte 2e der Raumnutzungsanalyse dargestellt. Die Art wird daher als seltener Nahrungsgast eingestuft. Flüge im Bereich der geplanten Windparkfläche seien nicht festgestellt worden. Im relevanten Mindestabstandsbereich von 1000 m seien auch keine Bruthabitate des Wespenbussards nachweisbar.
Soweit O in seinem avifaunistischen Gutachten vom 13.11.2016 demgegenüber ausführt, dass im unmittelbaren Bereich südlich des F mit einem Brutpaar zu rechnen sei, wird dies nicht nachvollziehbar dargelegt. Es wird lediglich pauschal behauptet, es seien Territorial- und Balzflüge beobachtet worden, ohne jedoch konkrete Angaben in räumlicher oder zeitlicher Hinsicht zu machen und diese in einer Karte optisch darzustellen. Gleiches gilt für die Behauptung, die Art sei mehrfach Nahrung suchend innerhalb der großen Windwurffläche am F beobachtet worden und auch regelmäßige Überflüge seien dokumentiert worden. Diese Dokumentation ist allerdings nicht vorgelegt worden. Die Ausführungen von O geben daher keinen Anlass, an den Feststellungen und Einschätzungen der Artenschutzprüfung des N vom November 2016 als Grundlage der behördlichen Risikobewertung zu zweifeln.
In Bezug auf den Rauhfußkauz stellt N im avifaunistischen Gutachten vom August 2016 das Vorkommen eines Brutpaares in einer arttypischen Nisthilfe im Osten des Untersuchungsraums fest (Seite 35). Da der besetzte Nistkasten nicht innerhalb eines bau- und anlagenbedingten Wirkbereichs liege und die Art zudem nicht mehr als kollisionsgefährdet eingestuft werde, seien keine vorhabenbedingten Auswirkungen zu erwarten. Die Artenschutzprüfung vom November 2016 geht daher nicht von einem erhöhten Verletzungs- oder Tötungsrisiko aus. Weshalb hinsichtlich des Rauhfußkauz dennoch von Verstößen gegen das Störungs- und Tötungsverbot gemäß § 44 BNatSchG auszugehen sei, wird vom Antragsteller nicht näher dargelegt. Das Gericht sieht daher keinen Anlass, an der Feststellung des avifaunistischen Gutachtens des Büros für Umweltplanung vom November 2016 zu zweifeln.
Hinsichtlich des windenergiesensiblen Uhus sind ebenfalls keine Ermittlungs- und Bewertungsdefizite feststellbar. Soweit das Vorkommen dieser Art weder im avifaunistischen Gutachten des N vom August 2016 (S. 17) noch in der Artenschutzprüfung vom November 2016 (S. 26) nicht näher berücksichtigt wurde, wird dies damit begründet, dass die Hinweise für ein Vorkommen des Uhus mit 3,5 km nordöstlich der WKA 1 deutlich außerhalb der betrachtungsrelevanten Zone liegen. Bei den Nachweisdaten handelt es sich um Fotos von Herrn K1 aus L1 von 2015, Augenzeugenberichte von Uhu-Sichtungen in G sowie Beutefunde. Eine nähere Betrachtung regelmäßig aufgesuchter Nahrungshabitate oder anderer essenzieller Funktionsräume (Raumnutzungsanalyse) ist nach dem WKA-Leitfaden für Hessen vom November 2012 aber nur dann erforderlich, wenn ein Brutplatz innerhalb des Prüfbereichs der Anlage 2 Spalte 3 des WKA-Leitfadens liegt, der entgegen den Abstandsempfehlungen der LAG VSW vom 15.04.2015 nicht bei 3000 m, sondern bei 6000 m festgelegt wurde. Ein konkretes Brutvorkommen der Art innerhalb des Prüfbereichs von 6 km ist jedoch nicht bekannt.
Auch die Einwendungen des Antragstellers in Bezug auf die Risikobewertung für den Schwarzstorch greifen nicht durch.
Nach dem artenschutzrechtlichen Gutachten des N vom November 2016 könne der Schwarzstorch nicht als Brutvogelart klassifiziert werden, da hierfür keine gutachterlichen Belege vorlägen. Auf der Grundlage des avifaunistischen Gutachtens vom August 2016 geht N davon aus, dass es keine Brutnachweise im 3000 m-Suchraum gibt. Danach konnte im Rahmen der Horstkartierung im Winter 2015/2016 kein Horstbaum des Schwarzstorches ermittelt werden. Ein von einem Gebietskenner (M1, Q) vermuteter Horststandort an der dem V zugewandten F-Flanke habe konkret ermittelt und untersucht werden können. Als Ergebnis dieser Überprüfung sei jedoch festzuhalten, dass der Horst nicht dem Schwarzstorch zugeordnet werden könne. Der Standort des Horstes ist als Nr. 1 in der Karte 19N bzw. 19S des avifaunistischen Gutachtens eingetragen. Aufgrund vorliegender Hinweise auf das Vorkommen des Schwarzstorches im Bereich des F wurden ab Anfang März bis Ende Juli 2016 systematische Untersuchungen zur Erfassung von Revierzentren und zum Raumnutzungsverhalten des Schwarzstorches durchgeführt, die in der Raumnutzungsanalyse des N vom August 2016 festgehalten wurden. Danach konnte der Schwarzstorch im Bereich des relevanten Betrachtungsraums während der insgesamt 144 Beobachtungsstunden nicht nachgewiesen werden, obwohl ein Beobachtungspunkt (Fixpunkt 2) just dort eingerichtet worden sei, wo im August 2015 von dem Gebietskenner ein junger Schwarzstorch gesichtet worden sei. An diesem Punkt bestehe zudem freie Sicht auf die westliche F-Flanke, die mit ihren ausgedehnten Buchenaltbeständen ein Potenzialhabitat darstelle. Aus diesem Grund sei davon auszugehen, dass wegen der fehlenden An- und Abflüge sowie der fehlenden Futterflüge im Juni/Juli 2016 im Umfeld des Fmassivs kein Brutvorkommen des Schwarzstorches existiere. Außerdem könne weder das V noch die B Wiesen oder das J bzw. J1 mangels regelmäßiger Präsenz ein essenzielles Nahrungshabitat des Schwarzstorches darstellen. Dem Vorhabenbereich komme keine regelmäßig genutzte Nahrungshabitatfunktion zu, da die strukturelle Habitateignung fehle. Der Schwarzstorch suche seine Nahrung an Gewässern oder auf feuchten Wiesen. Regelmäßig genutzte Flugrouten im Einzugsbereich der geplanten WEA hätten nicht belegt werden können. Auf Basis vorliegender Fremdbeobachtungen wird der Schwarzstorch als seltener Nahrungsgast klassifiziert. Eine signifikant erhöhte Aufenthaltswahrscheinlichkeit innerhalb der Wirkzone der WEA sei daher nicht belegbar. Das avifaunistische Gutachten kommt daher zu dem Ergebnis, dass kein erhöhtes Tötungsrisiko bestehe und auch eine erhebliche Störung ausgeschlossen werden könne.
Methodische Fehler sind auch insoweit nicht erkennbar. N hat eine leitfadenkonforme Untersuchung und Bewertung des Vorkommens des Schwarzstorches durchgeführt. Soweit von Antragstellerseite hiergegen eingewendet wird, dass es von dritter Seite zahlreiche Schwarzstorchsichtungen gegeben habe, aber die Beobachtungsberichte im Genehmigungsverfahren nicht ausreichend verwertet worden seien, trifft dies nicht zu. Die Schwarzstorchsichtungen wurden zum Anlass genommen, eine Raumnutzungsanalyse auch hinsichtlich des Schwarzstorches durchzuführen, obwohl dies mangels des Nachweises einer Brutstätte nach dem WKA-Leitfaden nicht erforderlich gewesen wäre. Aus diesem Grund greift auch der Einwand nicht durch, N hätte seine Untersuchungen im Prüfbereich von 10 km durchführen müssen. N ist den vorliegenden Hinweisen Dritter auf das Vorkommen des Schwarzstorches im Prüfbereich auch nachgegangen und hat einen vermuteten Horststandort an der dem V zugewandten F-Flanke eingehend geprüft und festgestellt, dass der Horst nicht dem Schwarzstorch zugeordnet werden kann. Auch ist ein Beobachtungspunkt (Fixpunkt 2) genau dort eingerichtet worden, wo im August 2015 von dem Gebietskenner ein junger Schwarzstorch gesichtet worden war. Da N während seiner methodisch einwandfrei durchgeführten Beobachtungen, insbesondere auch während der Fütterungsphase im Juli/August 2016, selbst keine Schwarzstorchbeobachtungen gelungen sind, hat er auf Basis der vorliegenden Fremdbeobachtungen den Schwarzstorch als seltenen Nahrungsgast klassifiziert. Entgegen der Auffassung des Antragstellers sind anderslautende Beobachtungsberichte Dritter auch nicht in kurzen Stellungnahmen schlicht wegen unzureichender Methodik abgewiesen worden. Trotz entsprechender Ausführungen in seiner Stellungnahme vom 14.11.2016 (Bl. 814 f. der Behördenakte) zu der von der Bürgerinitiative F vorgelegten Liste mit Schwarzstorchbeobachtungen setzt sich N mit diesen Hinweisen auseinander und führt aus, dass von den fünf für 2016 genannten Beobachtungen bereits vier im Artenschutzbeitrag berücksichtigt worden sind, so dass lediglich die genannte Beobachtung am 20.08.2016 und die Altbeobachtungen aus den Jahren 2012, 2014 und 2015 einer Bewertung unterzogen wurden. Bis auf zwei Ausnahmen ließen sich alle zeitlichen Beobachtungsdaten dem Frühjahreszug zuordnen oder fielen in die Zeit nach der Brut- und Aufzuchtphase, wenn vor allem ab Anfang August vagabundierende Jungstörche im weiten Umfeld um den Brutplatz anzutreffen seien. Es liege nur eine Brutzeitbeobachtung für 2016 und eine für 2015 vor, die jedoch durchaus noch dem bekannten Brutpaar in N1 zugeordnet werden könne. Gerade unter der Prämisse, dass es im zu beobachtenden Funktionsraum ein Revierzentrum des Schwarzstorches geben solle, müsse die Nachweishäufigkeit in der Phase der Jungenaufzucht (Juni bis Juli) wesentlich höher sein. Diese Erläuterungen sind für das Gericht nachvollziehbar und zeigen, dass sich der von Betreiberseite beauftragte Gutachter sehr wohl mit den Hinweisen aus der Bevölkerung auseinandergesetzt hat.
Soweit O in seinem avifaunistischen Zwischenbericht vom 18.07.2016 und in seinem avifaunistischen Gutachten vom 13.11.2016 einwendet, dass im Wirkraum des Plangebiets F mit einem Vorkommen eines Revierpaares des Schwarzstorches zu rechnen und ein Revierzentrum zumindest im Prüfbereich (10 km) als sehr wahrscheinlich zu bezeichnen sei, vermag dies die Feststellungen und Bewertungen von N nicht in Zweifel zu ziehen. O teilt in seinem Bericht bzw. Gutachten mit, dass ihm mindestens drei Revierzentren bekannt seien und von drei bis fünf noch unbekannten Brutpaaren der Art im südlichen Odenwald ausgegangen werden könne. Auch in diesem Jahr seien regelmäßige Schwarzstorchbeobachtungen im Umfeld des Plangebiets gelungen, welches als Revier- bzw. Nahrungssuchraum zu bezeichnen sei. Insbesondere in den Bachwiesentälern einschließlich der Bachläufe J, O1, P1 und des östlichen Bereichs von L1 seien Beobachtungen von Einzelstörchen sowie eines Paares gelungen. Diese Angaben sind jedoch viel zu pauschal und unsubstantiiert, um einen fachlichen Fehler bezüglich der Ermittlungstiefe der von N durchgeführten Untersuchungen feststellen zu können. Insbesondere lässt sich nicht nachvollziehen, aufgrund welcher Datenbasis O zu seinen Feststellungen kommt. Auch diesbezüglich teilt er weder mit, wo konkret die angeblichen Revierzentren zu verorten sind, noch wird eine Dokumentation vorgelegt, in der die einzelnen Schwarzstorchbeobachtungen zumindest unter Angabe von Zeit, Ort und Dauer und ggf. mit entsprechender Kartographierung dargestellt werden. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner im Zeitpunkt des Erlasses der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung die Risikobewertung auf der Grundlage der Gutachten von N getroffen hat und zu der Einschätzung kam, dass auch hinsichtlich des Schwarzstorches kein artenschutzrechtlicher Verbotstatbestand erfüllt wird.
Das nach Erlass der Genehmigung vorgelegte Gutachten von O zur Situation des Schwarzstorches vom 01.09.2017 (Anlage Ast 6) weist gegenüber den vorangegangenen Gutachten zwar eine weitergehende Konkretisierung der Datenlage zum Schwarzstorch auf. Unter Mitwirkung von erfahrenen Kennern wurden Beobachtungen zur Erfassung des Schwarzstorches im Tabu- und Wirkbereich durchgeführt und die Sichtungen tabellarisch unter Angabe von Tag, Zeit, Standort des Schwarzstorches und Verhalten während des Fluges dargestellt und durch Berichte oder Fotos dokumentiert. Danach sind in der Zeit vom 14. April 2017 bis zum 11. August 2017 35 Schwarzstorchsichtungen von insgesamt 43 Tieren im Bereich um den F gelungen. Allerdings wird auch hier der Standort der gesichteten Störche nur ungenau bezeichnet und insbesondere fehlt es an einer kartographischen Darstellung der Flugbewegungen, so dass letztendlich auch hier unklar bleibt, wie O zu den in Abb.1 auf S. 8 des Gutachtens eingezeichneten Revierzentren und zu den in Abb. 2 auf S. 9 des Gutachtens schematisch dargestellten Funktionsraumbeziehungen kommt. Lediglich für den 28.07.2017, an dem es zu einer Risikosituation mit einem tieffliegenden Hubschrauber kam, findet sich neben einer gesonderten tabellarischen Darstellung auf S. 18 des Gutachtens in Abb. 18 auf S. 17 eine kartographische Dokumentation der verschiedenen Flugbewegungen. Allerdings fehlt auch hier die Einzeichnung des Plangebiets und die Angabe der Flughöhe und der Distanz zu den WKA-Standorten, so dass die Funktionsraumbeziehung allenfalls grob abgeschätzt werden kann. Ersichtlich wird allerdings, dass offensichtlich an diesem Tag keine Flugbewegungen über den Höhenzug des F und im Bereich des Plangebiets stattfanden.
Allerdings muss konstatiert werden, dass offenbar im Frühjahr 2018 tatsächlich zwei Horste des Schwarzstorches im Prüfbereich der geplanten WEA entdeckt worden sind und beide Paare erfolgreich gebrütet haben. Dies lässt sich jedenfalls der im Verfahren vorgelegten Stellungnahme des W Kreisverbands Odenwald e.V. vom 15.06.2018 entnehmen. Allerdings wird auch insoweit nicht mitgeteilt, wo konkret die beiden Horste zu verorten sind. Dies ist aber unverzichtbare Voraussetzung dafür, dass auf der Grundlage einer den Methodenstandards und Erlassvorgaben entsprechenden Raumnutzungsanalyse geprüft werden kann, ob Flugrouten zu regelmäßig aufgesuchten Nahrungshabitaten verstellt werden oder es zu einer erhöhten Aufenthaltswahrscheinlichkeit des Schwarzstorch im Nahbereich der Anlagen kommt. Die Lage eines Horstes innerhalb des Prüfbereichs allein vermag ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko oder ein Störungsverbot noch nicht begründen.
Soweit der Antragsteller unter Vorlage des Gutachtens von O vom 18.06.2018 (Anlage ASt 22) geltend macht, exakte Horststandorte könnten im Rahmen von Planverfahren nicht mitgeteilt werden - das verbiete sich fachlogisch von selbst, da die Daten dann öffentlich seien, was die Gefahr der Zerstörung mit sich bringe – kann er damit nicht durchdringen. Denn es bleibt dennoch dabei, dass es sich im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens lediglich um nicht ausreichend substantiierte Hinweise handelt, die keinen Verstoß gegen die Zugriffsverbote begründen können. Der Vorschlag, man könne zur Glaubhaftmachung mit einer vertrauenswürdigen Person (Justizbeamter, Staatsanwalt, Richterin) die Horste begehen, ist untauglich, da ein solches Vorgehen in einem gerichtlichen Verfahren nicht zulässig ist. Zunächst kommt die Durchführung einer Beweisaufnahme im Eilverfahren nicht in Betracht. Sodann bedarf es eines substantiierten Vortrags, hier also der Mitteilung der konkreten Horststandorte, um im Falle des Bestreitens in der Hauptsache Beweis erheben zu können. In Betracht kommt dann wegen fehlender Fachkompetenz des Gerichts auch keine Inaugenscheinnahme, sondern allenfalls die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Zudem dürfen die Beteiligten gemäß § 97 VwGO der Beweisaufnahme beiwohnen, so dass die vertrauenswürdige Gerichtsperson den Ortstermin unter keinen Umständen allein mit dem Parteigutachter des Antragstellers durchführen dürfte, ohne sich befangen zu machen. Im Übrigen bezweifelt das Gericht nicht, dass es die beiden Horste gibt. Erforderlich ist jedoch die Kenntnis des genauen Standorts, um auf der Grundlage einer dann durchführbaren Raumnutzungsanalyse einen Verstoß gegen die artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände abschätzen zu können.
Aber selbst wenn die Standorte der entdeckten Horste bekannt wären, könnte dies die tatsächlichen Feststellungen der methodisch einwandfrei erstellten und im Genehmigungsverfahren vorgelegten Fachgutachten - etwa wegen fehlender Ermittlungstiefe der artenschutzrechtlichen Bestandsaufnahme - nicht erschüttern. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist nämlich der Zeitpunkt der Genehmigungserteilung. Spätere Änderungen zu Lasten des Betreibers haben außer Betracht zu bleiben (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.04.1998 - 4 B 40.98 -, juris Rn. 3). Soweit der Antragsteller meint, es handele sich vorliegend lediglich um nachträglich gewonnene Erkenntnisse hinsichtlich der ursprünglichen Sachlage, die zu berücksichtigen seien (vgl. zur Berücksichtigung nachträglicher Erkenntnisse OVG NRW, Beschluss vom 23.06.2010 - 8 A 340/09 -, juris Rn. 18), kann dem nicht gefolgt werden.
Die fachgutachterliche Artenschutzprüfung stellt eine Prognose in Bezug auf die Verwirklichung artenschutzrechtlicher Verbotstatbestände durch die in Planung befindlichen Windkraftanlagen dar. Eine Prognose ist eine tatsächliche Bewertung, die wesenhaft das Risiko der Fehlvoraussage in sich birgt (vgl. BVerwG, Urteil vom 09.03.1983 – 1 C 120.80 -, juris Rn. 22). Nach Erlass des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheids gewonnene Erkenntnisse in Bezug auf den Sachverhalt, der der Prognose zugrunde lag, sind nicht geeignet, eine der Genehmigung zugrunde liegende frühere artenschutzrechtliche Bestandsaufnahme in Frage zu stellen, wenn diese nach Methodik und Umfang ordnungsgemäß durchgeführt wurde (vgl. BVerwG, Urteil vom 12.08.2009 – 9 A 64/07 –, juris Rn. 50, das zudem für artenschutzrechtliche Erhebung durch Dritte, soweit sie auf sachverständigen Beobachtungen beruhen, ein naturschutzfachlich anerkanntes methodisches Vorgehen verlangt). Wie soeben ausgeführt ist dies vorliegend der Fall. Jedenfalls bis zum Erlass des verfahrensgegenständlichen Genehmigungsbescheids hat der Antragsteller keine konkreten und substantiierten fachlichen Mängel der von der Vorhabenträgerin im Genehmigungsverfahren vorgelegten Gutachten aufgezeigt. Die vom Antragsgegner im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative auf dieser Grundlage getroffene Risikobewertung, dass in Bezug auf den Schwarzstorch keine Verletzung eines Verbotstatbestands zu erwarten ist, kann daher nicht nachträglich als fehlerhaft bewertet werden.
Hinsichtlich des Mäusebussards geht der Antragsgegner von einer Verletzung des in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG normierten Tötungsverbots aus. Auf der Grundlage der Artenschutzprüfung vom November 2016 und unter Berücksichtigung des avifaunistischen Gutachtens vom August 2016 des N wurde eine signifikante Erhöhung des Kollisionsrisikos durch das Windkraftvorhaben F angenommen. Es seien vier Brutvorkommen im relevanten Untersuchungsraum von 500 m kartiert und eine stete Präsenz der Art im Bereich des Windparks beobachtet worden. In Anbetracht der vorhandenen Population und des Verbreitungsgrades des Mäusebussards hat der Antragsgegner jedoch eine Ausnahme von den Verboten des § 44 BNatSchG aus zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses zugelassen, da bei der Abwägung mit der Bedeutung und Betroffenheit der Art das für das Vorhaben sprechende öffentliche Interesse am Aufbau einer nachhaltigen Energieversorgung insbesondere durch zunehmende Nutzung erneuerbarer Energien überwiege.
Die vom Antragsgegner erteilte artenschutzrechtliche Ausnahme für den Mäusebussard gemäß § 45 Abs. 7 BNatSchG begegnet aller Voraussicht nach keinen Bedenken. Sie ist auch mit Unionsrecht vereinbar.
Nach § 45 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG können die nach Landesrecht für Naturschutz und Landschaftspflege zuständigen Behörden von den Verboten des § 44 im Einzelfall Ausnahmen zulassen u.a. im Interesse der Gesundheit des Menschen, der öffentlichen Sicherheit, einschließlich der Verteidigung und des Schutzes der Zivilbevölkerung, oder der maßgeblich günstigen Auswirkungen auf die Umwelt (Nr. 4) oder aus anderen zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art (Nr. 5). Eine Ausnahme darf gemäß § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG nur zugelassen werden, wenn zumutbare Alternativen nicht gegeben sind und sich der Erhaltungszustand der Populationen einer Art nicht verschlechtert, soweit nicht Artikel 16 Absatz 1 der Richtlinie 92/43/EWG weitergehende Anforderungen enthält. Artikel 16 Absatz 3 der Richtlinie 92/43/EWG und Artikel 9 Absatz 2 der Richtlinie 2009/147/EG sind zu beachten, § 45 Abs. 7 Satz 3 BNatSchG.
Im Genehmigungsbescheid wird zur Erteilung einer Ausnahme auf § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG abgestellt, wonach aus zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art Ausnahmen von den artenschutzrechtlichen Verboten zugelassen werden können. Dieser Ausnahmetatbestand wurde dem Art. 16 Abs. 1 lit. c) der Fauna-Flora-Habitat-Richtlinie 93/43/EWG (FFH-RL) entnommen und entspricht inhaltlich den diesbezüglich gleichlautenden gebietsschutzbezogenen Regelungen des § 34 Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG. Art. 9 Abs. 1 der Vogelschutz-Richtlinie (VRL) sieht die Möglichkeit einer Ausnahmeerteilung aus zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses hingegen nicht vor. In Rechtsprechung und Literatur wird der Ausnahmegrund der zwingenden Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses dennoch zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen mit der FFH-Richtlinie auch bei europäischen Vogelarten herangezogen (vgl. Bay. VGH, Urteil vom 19.02.2014 – 8 A 11.40040 –, juris Rn. 844 ff.; VG Neustadt (Weinstraße), Beschluss vom 09.02.2017 – 3 L 121/17.NW –, juris Rn. 66; Gellermann in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 45 BNatSchG Rn. 24 m.w.N.). Der Gerichtshof der Europäischen Union hat jedoch hinsichtlich einer vergleichbaren polnischen Regelung festgestellt, dass die Ausnahmetatbestände in Art. 9 Abs. 1 VRL abschließend sind und die vorgesehene Möglichkeit einer Ausnahmeerteilung aus zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art dort nicht erwähnt ist (vgl. EuGH, Urteil vom 26.01.2012 - C- 192/11 -, NuR 2013, 718 (720).
Ergänzend hat der Antragsgegner die erteilte Ausnahme im laufenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes daher auch auf den Ausnahmegrund der öffentlichen Sicherheit gemäß § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BNatSchG gestützt. Dieser ist in Art. 9 Abs. 1 lit. a) Spiegelstrich 1 VRL ausdrücklich enthalten. Dementsprechend kann vorliegend auf der Grundlage von § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BNatSchG auch unter europarechtlichen Gesichtspunkten eine Ausnahme von den Verboten des § 44 Abs. 1 BNatSchG für den Mäusebussard erteilt werden. Denn unter den Begriff der öffentlichen Sicherheit in Art. 9 Abs. 1 lit. a) VRL fallen auch Windkraftanlagen, die der nachhaltigen Energieversorgung und dem Klimaschutz dienen.
Der unionsrechtliche Begriff der öffentlichen Sicherheit bedarf einer weiten Auslegung (vgl. Bay. VGH Urteil vom 19. Februar 2014 – 8 A 11.40040 –, juris Rn. 849; so auch Hess.VGH, U.v. 21.8.2009 - 11 C 318/08.T - juris Rn. 771; OVG NRW, Urteil vom 29. März 2017 – 11 D 70/09.AK –, juris, Rn. 949). Dies gilt u.a deshalb, um Wertungswidersprüche zwischen Vogelschutz-Richtlinie einerseits und Flora-Fauna-Habitat-Richtlinie andererseits zu vermeiden. Es ist nicht ersichtlich, weshalb für andere unter Schutz gestellte Tierarten eine Ausnahme aus zwingenden Gründen des öffentlichen Interesses möglich sein soll, nicht hingegen in Bezug auf Individuen europäischer Vogelarten. Ein weiterer Wertungswiderspruch findet sich darüber hinaus auch innerhalb der Vogelschutzrichtlinie im Hinblick auf den Ausnahmetatbestand „jede andere vernünftige Nutzung bestimmter Vogelarten in geringen Mengen“ nach Art. 9 Abs. 1 lit. c) VRL. Dieser soll offensichtlich eine Ausnahmeerteilung für eine als Freizeitbeschäftigung betriebene Jagd oder für den Fang und die Haltung von Vögeln zu Liebhaberzwecken erlauben (vgl. Bay. VGH Urteil vom 19. Februar 2014 – 8 A 11.40040 –, juris Rn. 851 m.w.N.; Hess.VGH, Urteil vom 21.8.2009 - 11 C 318/08.T - juris Rn. 772; Gellermann in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 45 BNatSchG Rn. 24). In der Rechtsprechung werden daher Infrastrukturprojekte aus Gründen der öffentlichen Sicherheit als einer Ausnahme zugänglich erachtet (vgl. Bay. VGH Urteil vom 19. Februar 2014 – 8 A 11.40040 -, juris Rn. 849; Hess.VGH, Urteil vom 21.8.2009 - 11 C 318/08.T - juris Rn. 770 ff., OVG NRW, Urteil vom 29.03.2017 – 11 D 70/09.AK –, juris, Rn. 949; Gellermann in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 45 BNatSchG Rn. 24 m.w.N.).
Auch für ein Windkraftvorhaben kann nach Auffassung der beschließenden Kammer eine Ausnahme nach § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BNatSchG im Interesse der öffentlichen Sicherheit erteilt werden. Der Antragsgegner hat daher die Erteilung der Ausnahme zutreffend mit dem überwiegenden öffentlichen Interesse an einer nachhaltigen Energieversorgung insbesondere durch die zunehmende Nutzung erneuerbarer Energien begründet. Dieses öffentliche Interesse ist nicht nur im WKA-Leitfaden (S. 17, 3.2.4.) so vorgegeben. Auch in § 1 Abs. 3 Nr. 4 BNatSchG ist normiert, dass dem Aufbau einer nachhaltigen Energieversorgung insbesondere durch zunehmende Nutzung erneuerbarer Energien eine besondere Bedeutung für den Klimaschutz und damit auch für den Naturhaushalt zukommt. Zu den erneuerbaren Energien gehört auch die Windkraft, deren Ausbau der Verwirklichung der Klimaschutzziele dient. Die Nachhaltigkeit der Energieversorgung gerade auch mit erneuerbaren Energien berührt ein Grundbedürfnis der Gesellschaft und unterfällt daher auch dem weiten Begriff der öffentlichen Sicherheit. Auch in § 1 Abs. 1 Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) kommt zum Ausdruck, dass durch die Stromerzeugung durch regenerative Energiequellen die Sicherheit und Wirtschaftlichkeit der Energieversorgung gefördert werden soll. Darüber hinaus steht der mit der zunehmenden Nutzung erneuerbarer Energien verfolgte Klimaschutz im Interesse der Gesundheit, die ebenfalls in Art. 9 Abs. 1 lit. a) VRL ausdrücklich vorgesehen ist. Diese Aspekte zeigen auf, dass die Windkraftnutzung auch die zukünftige Energieversorgung unter Wahrung der internationalen Klimaschutzziele sichern soll.
Die weiteren Voraussetzungen des § 45 Abs. 7 BNatSchG sind ebenfalls erfüllt.
Der Antragsgegner geht im Ergebnis zutreffend davon aus, dass eine zumutbare Alternative nicht gegeben ist. Er hat die Alternativlosigkeit damit begründet, dass es sich bei dem Mäusebussard um eine sehr häufige Art handele, die außerhalb der hochurbanen Räume regelmäßig und flächendeckend vorkomme. Deshalb trete das signifikant erhöhte Tötungsrisiko in Bezug auf Windenergieanlagen regelmäßig auf.
Eine zumutbare Alternative besteht, wenn die mit dem Vorhaben verfolgten öffentlichen Interessen an anderer Stelle oder mit geringeren Beeinträchtigungen verwirklicht werden können. Dabei müssen auch Abstriche im Grad der Zielerreichung hingenommen werden. Als Alternative in diesem Sinne sind allerdings nur solche Veränderungen anzusehen, die nicht die Identität des Projekts berühren. Läuft eine vorgeschlagene oder in Betracht kommende Veränderung darauf hinaus, dass ein ganz anderes als das geplante Vorhaben verwirklicht werden würde, kann nicht mehr die Rede von einer Planungsalternative sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.01.2004 - 4 A 11.02 -, juris, Rn. 42 m. w. N.; Hess.VGH, Urteil vom 21.08.2009 – 11 C 318/08.T –, juris, Rn. 497; Gellermann in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 34 BNatSchG Rn. 36).
Zur Abgrenzung, ob die Änderung eines ursprünglichen Vorhabens oder ein neues Projekt vorliegt, können nach Auffassung der Kammer die Maßstäbe zu § 16 BImSchG herangezogen werden. Nach dieser Vorschrift können unter den dort genannten Voraussetzungen wesentliche Änderungen eines Vorhabens genehmigt werden, die Lage, Beschaffenheit und Betrieb der Anlage betreffen. Dabei bedarf die geänderte Anlage keiner gänzlich neuen Genehmigung nach § 4 BImSchG. Eine Änderung ist eine Abweichung von der gestatteten Anlage und damit vom Genehmigungsbescheid. Davon ausgehend ist von einer Neuerrichtung auszugehen, wenn durch die Anlagenänderung der Charakter der Gesamtanlage verändert wird, d.h. wenn die Änderungen derart prägend sind, dass die gesamte Anlage als eine neue Anlage qualifiziert werden muss (vgl. Jarass, BImSchG, 10. Aufl. 2013, § 16 Rn. 6 f.). Eine Neuerrichtung liegt etwa dann vor, wenn die Anlage an einer ganz anderen Stelle neu aufgebaut wird.
Nach diesen Grundsätzen kann der Einwand des Antragstellers nicht zum Erfolg verhelfen, bereits aus der Regionalplanung, in der zahlreiche Vorrangflächen für Windenergieanlagen in der näheren Umgebung vorgesehen seien, ergäben sich Alternativstandorte, die der Antragsgegner aber nicht geprüft habe. Die Errichtung einer WEA an einem gänzlich anderen Standort ist ein anderes Vorhaben, das einer vollständig neuen immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedarf. Veränderungen im Standort der Anlagen können nur insoweit als Alternative in Betracht gezogen werden, als das ursprüngliche Vorhaben mit seinen maßgeblichen Parametern erhalten bleibt. Das bedeutet in Bezug auf die verfahrensgegenständliche WEA, dass lediglich eine Versetzung der Anlagen innerhalb des Höhenzuges des Kahlbergs als Alternativstandort in Betracht gezogen werden muss. Jedenfalls in diesem Bereich kann aber von einer Alternativlosigkeit ausgegangen werden, denn der Mäusebussard kommt hier flächendeckend vor. Dies zeigt bereits die Horstkartierung im avifaunistischen Gutachten vom August 2016 (vgl. dort S. 16 und Karten 19N und 19S). Auf die Frage, ob die Tötungsgefahr und die Folgen für die jeweilige Population in anderen Gebieten günstiger einzuschätzen sind, kommt es im Hinblick auf die dann fehlende Identität der Projekte nicht an.
Die für eine Ausnahmeerteilung erforderliche weitere Voraussetzung, dass sich der Erhaltungszustand der Populationen einer Art nicht verschlechtern darf, ist ebenfalls erfüllt. Der Antragsgegner hat die erteilte Ausnahme damit begründet, dass der Mäusebussard als eine häufig vorkommende Greifvogelart gelte, die außerhalb der hochurbanen Bereiche die Gesamtfläche Hessens in einer hohen Dichte besiedele. Der Erhaltungszustand der Art sei günstig und stabil. Von einem stabilen und günstigen Bestand geht auch der avifaunistische Fachbeitrag vom November 2016 aus. Andere naturschutzfachliche Erkenntnisse liegen nicht vor. Die Einschätzung des günstigen Erhaltungszustands der Population des Mäusebussards wurde auch vom Antragsteller nicht beanstandet.
Auch die Zulassung von Ausnahmen von den Verboten des Herstellens von Erdaufschlüssen in den betroffenen Wasserschutzgebieten ist nicht zu beanstanden. Nach den fachkundigen Einschätzungen des von der beigeladenen Anlagenbetreiberin vorgelegten hydrogeologischen Gutachtens der Q1 vom 14.11.2016, der hydrogeologischen Stellungnahme des HLNUG vom 12.12.2016 sowie der fachkundigen Stellungnahme der Oberen Wasserbehörde vom 19.12.2016 ist unter Berücksichtigung der unter Kap. IV.15.1 bis 15.56 vorgesehenen Nebenbestimmungen weder eine Verunreinigung des Grundwassers noch eine Beeinträchtigung der Trinkwasserversorgung zu erwarten. Bereits mit Beschluss vom 19.09.2017 in dem Verfahren 6 L 1031/17.DA der Gemeinde L, den der Hessische Verwaltungsgerichtshof mit seiner Beschwerdeentscheidung vom 26.02.2018 (9 B 2012/17) bestätigt hat, hat die Kammer entschieden, dass eine Gefährdung der Trinkwasserversorgung durch das geplante Windkraftvorhaben der Beigeladenen weder in quantitativer noch in qualitativer Hinsicht zu besorgen ist. Die von dem Antragsteller geltend gemachten Einwendungen führen nicht zu einer anderen Einschätzung.
Die auf Empfehlung der Fachbehörden aufgenommenen 56 wasserrechtlichen Nebenbestimmungen in Kap. IV.15 des Genehmigungsbescheids stellen ein geeignetes System von Maßnahmen dar, um eine Beeinträchtigung der Trinkwasserversorgung zu vermeiden. Bei den Nebenbestimmungen Kap. IV.15.1 bis 15.51 handelt es sich um präventive Maßnahmen im Vorfeld von und im Zusammenhang mit Bodeneingriffen, während des Betriebs der Anlage und nach Betriebseinstellung sowie um allgemeine Anforderungen zum Schutz des Grundwassers vor Verunreinigungen. Bei den Nebenbestimmungen Kap. IV.15.53 bis 15.56 handelt es sich um nachsorgende Maßnahmen für den Fall, dass es während der Bauphase und - wegen der Fließdauer des Grundwassers - für eine bestimmte Zeit danach trotz der vorbeugenden Maßnahmen zu einer vorübergehenden Beeinträchtigung der Trinkwasserquellen kommen sollte. In den Nebenbestimmungen Kap. IV.15.53 bis 15.55 wird bezüglich der betroffenen Trinkwassergewinnungsanlagen jeweils der Einbau eines zweistufigen Filters gefordert, der sicherstellen soll, dass eventuell auftretende Trübungen den Betrieb der UV-Anlage nicht beeinträchtigen. Weiter ist eine Sonde zur Trübungsmessung und ein Elektroschieber zur automatischen Außerbetriebnahme der Quelle fest einzubauen. Durch die Nebenbestimmung Kap. IV.15.56 ist für alle betroffenen Quellfassungen eine Ersatzwasserversorgung sicherzustellen.
Die angeordneten Maßnahmen stellen sich als ausreichend bestimmt und geeignet dar, eine Grundwasserverunreinigung bzw. eine Trinkwassergefährdung zu vermeiden. Hinsichtlich der in Nebenbestimmung Kap. IV.15.56 angeordneten Sicherstellung einer Ersatzwasserversorgung hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof in der Beschwerdeentscheidung vom 26.02.2018 (9 B 2012/18) überzeugend ausgeführt, dass es für Nebenbestimmungen nach § 12 BImSchG anerkannt ist, dass Auflagen als Zielvorgaben formuliert werden können, und es ausreicht, wenn das Ziel hinreichend präzise bestimmt ist. Die Art der Umsetzung ist dem Adressaten überlassen. Nach diesen Maßstäben geht die beschließende Kammer mit dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof davon aus, dass sich der Auflage, eine Ersatzwasserversorgung sicherzustellen, ausreichend bestimmt entnehmen lässt, was im Fall des Versagens aller sonstigen vorgesehenen Maßnahmen zu veranlassen ist. Das erst nach Genehmigungserteilung vorgelegte Konzept für die Ersatzwasserversorgung in Bezug auf die H, das auch eine Beschreibung der Funktionsweise der einzubauenden Filteranlage enthält, betrifft die Umsetzung der angeordneten Maßnahmen und berührt deren Rechtmäßigkeit daher nicht.
Die Geeignetheit der Maßnahmen wird auch nicht durch die im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung noch fehlende Zustimmung der Gemeinde L in Frage gestellt. Zum einen hat diese die Zustimmung zum Einbau der Filteranlage inzwischen vorsorglich erteilt. Außerdem hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 26.02.2018 in dem Beschwerdeverfahren 9 B 2012/17 der Gemeinde L klargestellt, dass es sich sowohl bei dem Einbau der Filteranlage als auch bei der Sicherstellung der Ersatzwasserversorgung um Maßnahmen der Gefahrenabwehr handelt, denen sich die Gemeinde als Verantwortliche für die Trinkwasserversorgung nicht entziehen kann, wenn diese sich als rechtmäßig erweisen.
Die angeordneten nachsorgenden Maßnahmen in den Nebenbestimmungen Kap. IV.15.53 bis 15.56 gewährleisten im Zusammenwirken mit den zahlreichen vorbeugenden Anforderungen mithin einen ausreichenden Schutz vor möglichen Gefährdungen der Trinkwasserversorgung. An dieser Einschätzung vermag auch das vom Antragsteller vorgelegte Gutachten des S vom 04.08.2017, das auch in dem Verfahren der Gemeinde L Gegenstand des Vortrags und der gerichtlichen Bewertung war, nichts zu ändern. Das Gutachten, das sich ausschließlich auf die WKA 01 und WKA 02 und das ausgewiesene Wasserschutzgebiet der H bezieht, beschäftigt sich inhaltlich vor allem mit der Abgrenzung der Schutzzonen II und III in der Wasserschutzgebietsverordnung. Der Gutachter vertritt die Auffassung, dass die Schutzzone II zu gering dimensioniert sei, legt aber nicht nachvollziehbar dar, dass die am äußeren Rand der ausgewiesenen Zone III liegenden Windkraftanlagen faktisch in der Zone II zu verorten sind. Im Einzelnen wird insoweit auf den Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshof vom 26.02.2018 in dem Verfahren 9 B 2012/17 verwiesen. Im Übrigen wird lediglich eine unzureichende Umsetzung der festgesetzten Nebenbestimmungen kritisiert. Unabhängig davon, ob dieser Vorwurf zutrifft, betrifft dies lediglich den Vollzug der Maßnahmen und berührt die Rechtmäßigkeit der Genehmigung nicht. Nicht dargelegt wird indes, dass die im Genehmigungsbescheid vorgesehenen wasserrechtlichen Nebenbestimmungen ungeeignet oder nicht ausreichend zum Schutz der Trinkwasserversorgung sind.
In den Gutachten von P vom 28.12.2016 und 26.04.2017 (Anlage Ast 5 und 7) wird unter dem Aspekt Hydrogeologie und Grundwasserschutz auf eine erhöhte Grundwassergefährdung durch Relikte des Altbergbaus hingewiesen. Durch Schächte und Schachtpingen sowie Probebohrungen könnte punktuell die Filtrationswirkung eines Grundwasserleiters gänzlich entfallen und Grundwasserströme bzw. Quellen betroffen sein. Abgesehen davon, dass es sich hierbei lediglich um eine Vermutung handelt und nicht dargelegt wird, dass im Einwirkungsbereich der Anlagen Bergbau stattgefunden hat, wird damit die Wirksamkeit der Nebenbestimmungen zum Schutz des Grundwassers und der Quellen nicht in Zweifel gezogen.
Soweit sich der Antragsteller auf die Stellungnahme der Bürgerinitiative F vom 24.01.2017 (Anlage Ast. 8) bezieht und insoweit insbesondere die Realisierbarkeit der Nebenbestimmung Kap. IV.15.38 bezweifelt, kann dies ebenfalls nicht zum Erfolg des Antrags führen. Darin wird gefordert, dass direkt unterhalb der Gondel am Turm ein umlaufender Außenkragen mit Bindemittel installiert wird, der im Notfall die Gesamtmengen an auslaufenden Flüssigkeiten aufnehmen kann. Hiergegen wird eingewendet, dass danach 2.795 kg Ölbindemittel unterhalb der Gondel installiert werden müssten, um die laut Herstellerangaben in der Turmgondel vorhandenen 2.236 kg Öl im Notfall binden zu können. Insoweit hat aber bereits der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 26.02.2018 in dem Verfahren 9 B 2012/18 ausgeführt, dass es sich dabei um eine nicht auf fachlicher bzw. gutachterlicher Stellungnahme basierende Tatsachenbehauptung handelt, die eine von einer Fachbehörde für realisierbar erachtete Maßnahme jedenfalls bei vorläufiger Prüfung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht in Zweifel ziehen kann.
Auch im Übrigen liegt kein auf der Grundlage gutachterlicher Aussagen ausreichend substantiierter Vortrag vor, der die auf Empfehlung von zwei Fachbehörden beruhenden Nebenbestimmungen, insbesondere diejenigen zum Einbau der Filteranlage und zur Sicherstellung einer Ersatzwasserversorgung, als ungeeignet erscheinen lässt, den Grundwasserschutz und die Trinkwasserversorgung zu gewährleiten.
Soweit der Antragsteller den Schutz der Gesundheit vor den von den genehmigten Windkraftanlagen ausgehenden Geräuschimmissionen geltend macht und die Anwendung des Alternativen Verfahrens bei der durchgeführten Schallimmissionsprognose rügt, die nicht mehr dem Stand der Technik entspreche, führt dies ebenfalls nicht zu einem Erfolg seines Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Die Genehmigung erweist sich auch insoweit nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG als rechtmäßig. Gesundheitsgefährdende Lärmbeeinträchtigungen durch den Betrieb der Anlage sind nicht zu erwarten.
Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG sind genehmigungsbedürftige Anlagen so zu errichten und zu betreiben, dass schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft nicht hervorgerufen werden können. Schädliche Umwelteinwirkungen in diesem Sinne sind gemäß § 3 Abs. 1 BImSchG Immissionen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen. Dies ist der Fall, wenn schädliche Umwelteinwirkungen, Nachteile oder Belästigungen mit hinreichender, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen sind. Davon kann ausgegangen werden, wenn dem Genehmigungsbescheid bei Anlegung praktischer Maßstäbe ohne verbleibenden ernstlichen Zweifel entnommen werden kann, dass der Betreiber die Pflichten erfüllen wird. Die Erfüllung der Pflichten muss für den Zeitpunkt der Inbetriebnahme sowie für die Dauer des Betriebs sichergestellt sein. Zweifel gehen grundsätzlich zu Lasten des Betreibers. Dabei kommt es letztlich auf die Wahrscheinlichkeitsprognose im Verhältnis zum Ausmaß der möglichen Beeinträchtigung sowie darauf an, ob bestehende Unsicherheiten durch geeignete Nebenbestimmungen kompensiert worden sind (vgl. VGH Ba-Wü, Urteil v. 12.03.2015 - 10 S 1169/13, juris Rn. 36; VG Darmstadt, Beschluss vom 09.09.2016 – 6 L 285/16.DA -).
In Bezug auf die von den Windkraftanlagen ausgehenden Lärmimmissionen ist die TA Lärm maßgebliche Beurteilungsgrundlage. Ihr kommt als normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift auf der Grundlage des § 48 BImSchG, soweit sie für Geräusche den unbestimmten Rechtsbegriff der schädlichen Umwelteinwirkungen konkretisiert, eine im gerichtlichen Verfahren zu beachtende Bindungswirkung zu (vgl. hierzu BVerwG, Urteil v. 29.08.2007 - 4 C 2/07 -, BVerwGE 129, 209). Nach Nr. 3.2.1 Abs. 1 der TA Lärm ist der Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Geräusche (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG) sichergestellt, wenn die Gesamtbelastung am maßgeblichen Immissionsort die Immissionsrichtwerte nach Nr. 6 der TA Lärm nicht überschreitet.
Durch die Festlegung von Immissionswerten in der Nebenbestimmung Kap. IV.2.1 des Genehmigungsbescheids ist ein ausreichender Schutz vor Lärmbeeinträchtigungen sichergestellt. Sie ergeben sich aus den Gebietstypen der Nr. 6.1 der TA-Lärm und sind als Gesamtbelastung aller einwirkenden gewerblichen Anlagen und Betriebe einzuhalten. Aus diesem Grund ist die beabsichtigte Änderung des Immissionswertanteils am IO 10 (K) auf 49 dB(A) in Nebenbestimmung Kap. IV.2.2 aufgrund des zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen geschlossenen außergerichtlichen Vergleichs vom 01./06.12.2017 für die Beurteilung, ob unzumutbare Lärmbeeinträchtigungen vorliegen, ohne Belang. Dass bereits die zugrunde gelegten Gebietseinstufungen der Immissionsorte nicht dem tatsächlichen Gebietscharakter entsprechen, hat der Antragsteller nicht vorgetragen.
Soweit der Antragsteller geltend macht, dass am Immissionsort IO 4 die T nicht berücksichtigt worden sei, trifft dies nicht zu. Gemäß Nr. 6.1 lit. f. TA-Lärm liegt der maßgebliche Immissionsrichtwert für Pflegeeinrichtungen zwar bei 35 dB(A) für die Nachtzeit. Das Anwesen befindet sich jedoch im Außenbereich, so dass Bewohnern ein von Windenergieanlagen ausgehender Lärmpegel von 60 dB(A) tagsüber bzw. 45 dB(A) nachts zuzumuten ist (vgl. OVG NRW, Urteil vom 18.11.2002 – 7 A 2127/00 –, juris Rn. 32 ff.). Im Sinne einer gegenseitigen Rücksichtnahme hat der Antragsgegner den Immissionsort analog eines allgemeinen Wohngebiets eingestuft und einen Immissionswert von 40 dB(A) nachts festgesetzt. Dies ergibt sich aus der Vollständigkeitsprüfung des Fachdezernats vom 06.06.2016 (Bl. 98 f. der Behördenakte) sowie der schalltechnischen Immissionsprognose des Ingenieurbüros R1 vom 23.06.2016, dort S. 7.
Die Einhaltung dieser Grenzwerte ist nach der der Genehmigung zugrunde gelegten schalltechnischen Immissionsprognose des Ingenieurbüros R1 vom 14.12.2015 nebst Nachtrag vom 23.06.2016 gewährleistet. Es ist auf der Grundlage des nach Nr. A.2.3.4 des Anhangs zur TA Lärm anzuwendenden Ausbreitungsmodells gemäß DIN ISO 9613-2 (so genanntes Alternatives Verfahren) erstellt worden, bei der die Geländeform in die Ausbreitungsberechnung mit einfließt. Das Gutachten vom 23.06.2016, das die zwischenzeitlich erfolgte einmalige Vermessung des Anlagentyps Nordex N-131 berücksichtigt, prognostiziert für den Betrieb der beantragten fünf Windkraftanlagen Schallimmissionswerte, die die festgelegten nächtlichen Immissionswerte einhalten, wobei in Bezug auf den Immissionsort IO 4 der festgesetzte nächtliche Immissionswert von 40 dB(A) voll ausgeschöpft wird. Auch am Immissionsstandort IO 03 „U“ wird der festgelegte Immissionswert von 45 dB(A) ausweislich dieses Nachtrags eingehalten. Soweit der Antragsteller vorträgt, für das obere V sei in der Hauptwindrichtung keine Schallausbreitungsberechnung vorgenommen worden, trifft auch dies nicht zu. Im Gutachten vom 23.06.2016 sind nach der Stellungnahme des Fachdezernats zur Vollständigkeit der Unterlagen vom 06.06.2016 weitere vier Immissionsorte in die Berechnung einbezogen worden, wobei der Immissionsort IO 12 genau in V liegt. Der festgesetzte nächtliche Immissionswert von 45 dB(A) wird dort ohne weiteres eingehalten.
Soweit der Antragsteller einwendet, das Alternative Verfahren gemäß DIN ISO 9613-2 sei für eine Lärmbegutachtung aufgrund gesicherter Erkenntnisse in Wissenschaft und Technik nicht mehr anwendbar, führt dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Für die Entscheidung über die Anfechtungsklage eines Dritten gegen die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, und damit auch für die Beurteilung der Erfolgsaussichten der von dem Antragsteller zur Hauptsache erhobenen Klage, kommt es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der angefochtenen Behördenentscheidung, hier also auf die Sach- und Rechtslage am 29.12.2016 an (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.01.1991 - BVerwG 7 B 102.90 -, juris Rn. 3). Die Schallimmissionsprognose unter Verwendung des so genannten Alternativen Verfahrens entspricht der zu diesem Zeitpunkt und auch derzeit noch gültigen Rechtslage, denn die Bindungswirkung der TA Lärm als normkonkretisierender Verwaltungsvorschrift erstreckt sich über Nr. A.2.3.4 des Anhangs zur TA Lärm auch auf die DIN ISO 9613-2. Grundsätzlich kann im Eilverfahren daher davon ausgegangen werden, dass eine Schallprognose dann auf der „sicheren Seite“ liegt, wenn sie – wie hier – entsprechend dem Regelwerk der TA Lärm sowie der in Bezug genommenen DIN ISO 9613-2 erstellt worden ist (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17.06.2016 – 8 B 1018/15 -, juris Rn. 28, bestätigt durch Beschluss vom 08.02.2018 – 12 ME 7/18 -, juris Rn. 30). Die Bindungswirkung der TA Lärm einschließlich der über Ziffer A.2.3.4 des Anhangs zur TA Lärm anzuwendenden DIN ISO 9613-2 entfällt nur dann, wenn die in der TA Lärm enthaltenen Aussagen durch Erkenntnisfortschritte in Wissenschaft und Technik überholt sind und sie deshalb den gesetzlichen Anforderungen nicht mehr gerecht werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 31.03.1996 - 7 B 164/95 -, juris Rn. 19; OVG NRW, Beschluss vom 17.06.2016 – 8 B 1018/15 -, juris Rn. 21 und vom 29.06.2017 – 8 B 1233/16 -, juris 23, bestätigt durch Beschluss vom 08.02.2018 – 12 ME 7/18 -, juris Rn. 30; OVG Lüneburg, Beschluss vom 19.12.2016, 12 ME 85/16, juris Rn. 16).
Die vom Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen (LANUV NRW) zur Überprüfung und gegebenenfalls zur Verbesserung der Geräuschimmissionsprognosen für Windkraftanlagen in Auftrag gegebene Untersuchung der Schallausbreitung von Windenergieanlagen des Sachverständigenbüros V. & Partner vom 11. November 2014 (sog. Uppenkamp-Studie 2014) gelangte im Kern zu dem Ergebnis, dass mit zunehmendem Abstand zu den Windkraftanlagen systematische Abweichungen zwischen den gemessenen und den nach dem Alternativen Verfahren berechneten Immissionspegeln auftreten. Die Besonderheiten der Schallausbreitung bei hohen Quellen werden in dem Alternativen Verfahren nicht ausreichend abgebildet. Die Bund/Länder-Arbeitsgemeinschaft für Immissionsschutz (LAI) hat daraufhin einen Arbeitskreis mit der Überprüfung und Überarbeitung der Hinweise zum Schall-immissionsschutz beauftragt, welcher im Jahr 2016 einen Entwurf der überarbeiteten Hinweise vorlegte, die das vom Normenausschuss Akustik, Lärmminderung und Schwingungstechnik (NALS) erarbeitete Interimsverfahren als Prognoseverfahren berücksichtigt. Die DIN ISO 9613-2 gilt an sich für die Berechnung der Schallausbreitung bei bodennahen Quellen bis 30 m. Das Interimsverfahren verzichtet für WKA als hochliegende Schallquellen über 30 m in Abgrenzung zum Alternativen Verfahren im Kern auf die Berücksichtigung von Bodendämpfungen und kann so zu höheren Immissionswerten führen. Im September 2017 hat die LAI beschlossen, den Ländern zu empfehlen, die Hinweise des LAI zum Schallimmissionsschutz bei Windkraftanlagen mit Stand 30. Juni 2016, mithin das Interimsverfahren, anzuwenden (vgl. zum Ganzen OVG NRW, Beschluss vom 17.06.2016 – 8 B 1018/15 -, juris Rn. 20; VG Düsseldorf, Beschluss vom 25.09.2017 – 28 L 3809/17 -, juris Rn. 43 ff.; Agatz: Die Einführung der neuen LAI-Hinweise zum Schallimmissionsschutz bei Windkraftanlagen aus Sicht einer Unteren Immissionsschutzbehörde, ZNER 2017, S. 469 ff.). Diese Hinweise sind inzwischen von der 89. Umweltkonferenz bestätigt worden. Frühestens ab dem LAI-Beschluss am 05./06. September 2017 kann daher von einem gesicherten Erkenntnisfortschritt ausgegangen werden. In Hessen sollen die LAI-Hinweise mit dem neuen Prognoseverfahren ab Kenntnisnahme durch die Umweltministerkonferenz eingeführt werden (LT-Drucks. 19/5329). Dies bedeutet aber nicht, dass das Interimsverfahren auch rückwirkend auf die erteilte Genehmigung anwendbar ist. Denn der durch neue wissenschaftliche Erkenntnisse geänderte objektive Wissensstand stellt eine Änderung der Sachlage dar und keine nachträgliche Erkenntnis über den ursprünglichen Sachverhalt und auch nicht lediglich eine neue Bewertung bereits zuvor bekannter Sachverhalte (vgl. BVerwG, Urt. v. 04.12.2001 – 4 C 2/00 -, juris Rn. 22; Urt. v. 09.08.1983 – 1 C 120/80 -, juris Rn. 22; Agatz, ZNER 2017, S. 469, 474; auch Bay.VGH, Beschluss vom 07.05.2018 – 22 ZB 17.2088 bis 22 ZB 17.2097 -, ZNER 277, 280 ff., der allerdings darauf abstellt, dass eine im Zeitpunkt ihrer Erstellung fehlerfreie Prognose nicht nachträglich dadurch fehlerhaft wird, dass sich aufgrund neuer Erkenntnisse das Prognoseergebnis als fehlerhaft erweist, da eine Prognose immer das Risiko einer Fehlvoraussage in sich berge).
Im Übrigen hat die Beigeladene in Bezug auf die beanstandeten Immissionsorte IO 3 und IO 4 und später auch bezüglich des Immissionsorts IO 10 durch das konzerneigene S1 eine Schallausbreitungsberechnung (vom 14.02.2018, Anlage BG 5 und vom 19.07.2018, Anlage BG 6) vorgenommen, die einen Schalldruckpegel von 106,4 dB(A) (104 dB(A) nach einfacher Vermessung der Anlage zuzüglich eines Unsicherheitszuschlags von 2,1 d(B) nach dem Interimsverfahren) bei 95 % Nennleistung zugrunde legt und die Bodendämpfung außer Acht lässt. Diese Berechnung kam zu dem Ergebnis, dass sich für den IO 3 (U) ein Beurteilungspegel von 44 dB(A) und für den IO 4 (T) von 40 dB(A) ergibt. Auch in Anlehnung an das Interimsverfahren werden die festgelegten Immissionswerte danach eingehalten.
Weiter ist zu berücksichtigen, dass in der Nebenbestimmung Kap. IV.3.1 eine akustische Abnahmemessung vorgesehen ist. Sollte hierbei – auch unter Berücksichtigung des Interimsverfahrens – eine Überschreitung der im Bescheid festgelegten Immissionswerte festgestellt werden, kann durch nachträgliche Anordnungen, die den Betrieb der Anlage modifizieren, die Einhaltung der Werte sichergestellt werden. Einer Aufhebung des Genehmigungsbescheids bedarf es zur sicheren Einhaltung der Immissionsrichtwerte daher nicht. Schädliche Lärmbeeinträchtigungen durch den Betrieb der genehmigten Windkraftanlagen sind danach nicht zu erwarten.
Vorliegend besteht auch ein – sowohl öffentliches als auch privates – besonderes Vollzugsinteresse.
Das besondere öffentliche Interesse an der Anordnung des Sofortvollzugs ergibt sich aus der Sicherheit und Wirtschaftlichkeit der Energieversorgung, wie es als öffentliches Interesse in § 1 Abs. 1 EEG zum Ausdruck kommt. Hieraus ergibt sich auch die Bedeutung der Förderung der Stromerzeugung durch regenerative Energien, insbesondere aus Windenergie. Zum zügigen Ausbau der erneuerbaren Energien und im Interesse des Klimaschutzes bedarf es der zeitnahen Errichtung von modernen und leistungsstarken Windenergieanlagen, wie es die Beigeladene beabsichtigt.
Darüber hinaus besteht auch ein überwiegendes berechtigtes Interesse der Beigeladenen an der Anordnung der sofortigen Vollziehung ihrer Genehmigung. Eine weitere Verzögerung des Betriebs der Anlagen bis nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens hätte vor allem wegen sinkender Einspeisevergütungen erhebliche wirtschaftliche Nachteile für sie zur Folge und würde ihr Vorhaben damit grundsätzlich in Frage stellen (vgl. Hess.VGH, Beschluss vom 15.02.2008 - 9 B 101/08 -, juris; OVG Berlin, Beschluss vom 18.05.2011 - OVG 11 S 20.11 -, juris; OVG Saarlouis, Beschluss vom 22.01.2007 - 2 W 39/06 -, NVwZ-RR 2007, 351 f.; VGH Ba-Wü, Beschluss vom 22.07.1994 - 10 S 1017/94 -, NVwZ-RR 1994, 625 ff.).
Nach abschließender Entscheidung über den Antrag nach § 80a Abs. 3 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kommt der Erlass einer Zwischenregelung nicht in Betracht. Die Kammer hat auch während des laufenden Verfahrens keinen Anlass gesehen, einen vorläufigen Baustopp im Wege einer Zwischenregelung zu erlassen. In Anbetracht des guten Erhaltungszustands der Population und des Verbreitungsgrades des Mäusebussards rechtfertigt die Gefahr der Tötung eines einzelnen Individuums den Erlass eines solchen „Hängebeschlusses“ nicht. Der Eintritt irreversibler Nachteile wurde auch durch die Mitteilung der Horstfunde des Schwarzstorches im Prüfbereich der Anlagen nicht substantiiert aufgezeigt. Die bloße Stellung eines Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung rechtfertigt in Drittbeteiligungsfällen den Erlass einer vorläufigen Regelung nicht.
Der Antragsteller hat als Unterlegener nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Es entspricht jedoch nicht der Billigkeit, ihm auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese keinen Antrag gestellt und sich somit nicht am Kostenrisiko beteiligt hat (§§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO).
Der Streitwert beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 GKG.
Dabei orientiert sich das Gericht bei der Bewertung des Interesses des Antragstellers an dem vorliegenden Verfahren an Nr. 1.2 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom 18. Juli 2013. Angesichts der nicht unbeträchtlichen Auswirkungen der begehrten Entscheidung auf die vom Antragsteller vertretenen Interessen erachtet die Kammer einen Streitwert am oberen Rand des nach dem Streitwertkatalog in der Hauptsache regelmäßig zwischen 15.000,- und 30.000,- EUR festzusetzenden Streitwerts für interessengerecht und berücksichtigt, dass in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wegen des lediglich vorläufigen Charakters der begehrten Entscheidung der Streitwert regelmäßig auf die Hälfte des für das Hauptsacheverfahren anzusetzenden Streitwerts (hier 30.000,00 €) zu beziffern ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 19 BImSchG
§ 3 UmwRG
§ 44 BNatSchG
§ 2 UmwRG
§ 8 UmwRG
§ 3c UVPG
§ 12 UVPG
§ 15 BNatSchG
§ 97 VwGO
§ 45 BNatSchG
§ 34 BNatSchG
§ 16 BImSchG
§ 4 BImSchG
§ 12 BImSchG
§ 48 BImSchG
§ 10 Abs. 5 BImSchG
§ 11 der 9. BImSchV
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG
§ 2 Abs. 1 UmwRG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UmwRG
§ 2 Abs. 2 UmwRG
§ 2 Abs. 2 Satz 1 UmwRG
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Nr. 4 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 BNatSchG
§ 3c Satz 2 UVPG
§ 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BNatSchG
§ 2 Abs. 9 Satz 1 UVPG
§ 2 Abs. 6 Satz 2 UVPG
§ 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UmwRG
§ 17 Abs. 1 BImSchG
§ 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 i.V.m. Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO
§ 2 Abs. 1 Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz
§ 2 Abs. 6 UVPG
§ 2 Abs. 6 Nr. 1 UVPG
§ 74 Abs. 1 und 2 UVPG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 des UmwRG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 UmwRG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG
§ 19 Abs. 3 BImSchG
§ 10 Abs. 3 BImSchG
§ 2 Abs. 1 Satz 2 UmwRG
§ 1 Abs. 4 UmwRG
§ 2 Abs. 3 Nr. 2 UIG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5  UmwRG
§ 1 Abs. 3  UmwRG
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 80a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 4 UmwRG
§ 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 UmwRG
§ 3a Satz 4 UVPG
§ 4 Abs. 1 Satz 2 UmwRG
§ 74 Abs. 1 UVPG
§ 3e Absatz 1 Nr. 2 UVPG
§ 3c Satz 6 UVPG
§ 3c Satz 1 UVPG
§ 3c Satz 3 UVPG
§ 6 Abs. 1 BImSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG
§ 34 Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG
§ 1 Abs. 3 Nr. 4 BNatSchG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 3 Abs. 1 BImSchG
§ 1 Abs. 1 EEG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 GKG
Art. 5 Abs. 4 EUV
Art. 191 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2017, 905, 906
NVwZ 2017, 905, 907
NVwZ 2018, 219, 220
NVwZ 2015,1665,1670
NVwZ 2018, 924
BVerwGE 44, 339, 443
NVwZ-RR 2002, 426
NVwZ 2018, 927
BVerwGE 129, 209
NVwZ-RR 2007, 351
NVwZ-RR 1994, 625
6 K 512/17
6 K 88/17
6 L 1031/17
9 B 2012/17
6 K 4835/17
6 L 3548/17
9 B 974/16
3 A 1.16
7 B 28/09
8 B 900/08
9 A 31.10
8 A 01.40
4 C 36.13
9 B 2522/16
7 VR 13/12
22 CS 15.22
10 S 1681/17
8 A 870/15
4 K 2679/15
2 B 726/16
5 K 587/17
7 C 40.11
4 C 1.12
9 B 2184/13
9 A 14.07
9 A 3.06
9 B 25/17
9 B 2744/15
1 K 1122/13
9 B 1607/15
9 A 1540/12
4 B 40.98
8 A 340/09
1 C 120.80
9 A 64/07
8 A 11.40
3 L 121/17
11 C 318/08
11 D 70/09
4 A 11.02
9 B 2012/18
10 S 1169/13
6 L 285/16
4 C 2/07
7 A 2127/00
7 B 102.90
8 B 1018/15
12 ME 7/18
7 B 164/95
8 B 1233/16
12 ME 85/16
28 L 3809/17
4 C 2/00
1 C 120/80
22 ZB 17.20
9 B 101/08
11 S 20.11
2 W 39/06
10 S 1017/94