Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-08-11, Aktenzeichen 5 SaGa 729/22
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2022:0811.5SAGA729.22.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 12. April 2022 – 5 Ga 2/22 – wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens über den arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruch im ungekündigten Arbeitsverhältnis.
Die Verfügungsbeklagte betreibt eine vollstationäre Pflegeeinrichtung zur Betreuung und Unterbringung älterer und pflegebedürftiger Menschen. Der Verfügungskläger ist in dem Seniorenheim auf der Grundlage des am 25.Juli 2019 geschlossenen Arbeitsvertrages seit dem 01. August 2019 als Pflegefachkraft beschäftigt.
Der Verfügungskläger ist nicht gegen SARS-CoV-2 geimpft. Er hat der Verfügungsbeklagten weder einen Impf- noch einen Genesenennachweis vorgelegt und bei ihm liegt auch keine medizinische Kontraindikation vor, die einer Impfung entgegensteht. Mit Schreiben vom 14. März 2022 stellte die Verfügungsbeklagte den Verfügungskläger ab dem 16. März 2022 bis auf Weiteres widerruflich, längstens bis zum 31. Dezember 2022 von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung unter Hinweis auf § 20 a Abs. 1 des Infektionsschutzgesetzes wegen der fehlenden Immunität ohne Entgeltfortzahlung frei. Dagegen wendet sich der Verfügungskläger mit seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit der er seine Beschäftigung im Seniorenheim begehrt. Von einer weiteren ins Einzelne gehenden Sachdarstellung wird gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 313 a Abs. 1 ZPO abgesehen, da gegen das Urteil unzweifelhaft kein Rechtsmittel gegeben ist.
Durch Urteil vom 12. April 2022 hat das Arbeitsgericht den Antrag des Verfügungsklägers abgewiesen. Dagegen hat der Verfügungskläger Berufung eingelegt und verfolgt sein Beschäftigungsbegehren als Pflegefachkraft in der Senioren-Residenz A weiter. Die Verfügungsbeklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts.

Entscheidungsgründe:
A.
Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Der Verfügungskläger hat gegen die Verfügungsbeklagte keinen sofort durchsetzbaren Anspruch auf Beschäftigung als Pflegefachkraft in der Senioren-Residenz A in B. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung liegen nicht vor. Sie erfordern einen Verfügungsanspruch und einen Verfügungsgrund unabhängig davon, ob eine Regelungsverfügung (§ 940 ZPO) oder eine Sicherungsverfügung (§ 935 ZPO) begehrt wird. Die Berufungskammer teilt die Rechtsansicht des Arbeitsgerichts, dass der gemäß §§ 935, 940 ZPO iVm § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG zulässige Antrag unbegründet ist, weil bereits der Verfügungsanspruch (§§ 936, 916 Abs. 1 ZPO) nicht gegeben ist.
I.
Der Arbeitnehmer hat im ungekündigten Arbeitsverhältnis einen von der Rechtsprechung im Wege der Rechtsfortbildung entwickelten Beschäftigungsanspruch aus §§ 611 a Abs. 1, 613, 242 BGB unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 GG (vgl. z. B. BAG, 27.05.2020 – 5 AZR 247/19 – Rn. 23 m. w. N., zit. nach juris). Zwar ist eine einseitige Suspendierung des Arbeitnehmers im bestehenden Arbeitsverhältnis ohne vertragliche Vereinbarung grundsätzlich nicht zulässig. Eine einseitige Berechtigung zur Freistellung ist aber dann gegeben, wenn der Beschäftigung überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen (vgl. z. B. BAG, 17.12.2015 – 6 AZR 186/14 – Rn. 27 m. w. N., zit. nach juris). Aufgrund der gebotenen Rechtsprüfung und der summarischen Sachprüfung in tatsächlicher Hinsicht, ist die Berufungskammer aufgrund des Sachvortrags der Parteien zu dem Ergebnis gekommen (§ 286 Abs. 1 ZPO), dass die Beklagte zur Freistellung des Klägers befugt war.
II.
Der durch die Freistellung bedingte Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art 2, 1 GG) des Verfügungsklägers ist gerechtfertigt. Er dient einem legitimen Zweck und ist zur Erreichung des Zwecks geeignet sowie erforderlich. Er belastet den Verfügungskläger nicht in unzumutbarer Weise und er ist auch insbesondere unter Berücksichtigung der besonderen Schutzbedürftigkeit vulnerabler Personen nicht unverhältnismäßig.
1.
Der Verfügungskläger fällt unter das Infektionsschutzgesetz, da es sich bei dem Seniorenheim um eine Einrichtung im Sinne des § 20 a (1) 2 IfSG handelt und er in der Einrichtung als Pflegefachkraft tätig ist.
2.
Die Interessen der Verfügungsbeklagten werden nicht schon durch ein gesetzliches Beschäftigungsverbot geschützt. Die Berufungskammer folgt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, wonach sich für die bereits vor dem 15. März 2022 beschäftigten Arbeitnehmer aus der gesetzlichen Regelung des § 20 a Abs. 2 Satz 1 IfSG unmittelbar kraft Gesetzes kein Betretungs- oder Tätigkeitsverbot ergibt (vgl. BverfG, 27.04.2022 – 1 BVR 2649/21, Rn. 215, 253 zit. nach juris). Zwar spricht der Zweck des Gesetzes, besonders vulnerable Personengruppen zu schützen, für eine Erstreckung des Beschäftigungsverbots auf Bestandsmitarbeiter. Für die Infektionsgefahr der geschützten Personengruppe ist es unerheblich, wann das Arbeitsverhältnis des ggfs. Infizierten begonnen hat. Der Wortlaut des Infektionsschutzgesetzes sieht aber die Anordnung eines Betretungs- und Tätigkeitsverbots ausdrücklich als ermessensgeleitete Einzelfallentscheidung vor (vgl. dazu BVerfG, 27.04.2022 – 1 BvR 2649/21, Rn. 220, zit. nach juris).
3.
Solange der Arbeitnehmer die gesetzlichen Tätigkeitsvoraussetzungen gemäß § 20 a Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 IfSG nicht erfüllt, ist der Arbeitgeber berechtigt, durch Ausübung seines arbeitsvertraglichen Direktionsrechts nach Maßgabe der §§ 106 GewO, 315 BGB von einer Freistellung bis 31. Dezember 2022 Gebrauch zu machen
a) § 20 a Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 IfSG des Infektionsschutzgesetzes als berufliche Tätigkeitsvoraussetzung ausgestaltet, die vorsieht, dass die Arbeitnehmer/-innen geimpft oder genesen sein „müssen“, und als solche verfassungsgemäß (vgl. BVerfG, 27.04.2022 – 1 BvR 2649/21 – Rn. 244 ff., zit. nach juris). Zu deren Umsetzung kann der Arbeitgeber Anordnungen nach §§ 106 GewO, 315 BGB treffen, um dem legitimen Zweck Rechnung zu tragen, vulnerable Personen vor einer schwerwiegenden oder sogar tödlich verlaufenden COVID-19-Erkrankung zu schützen.
aa) Dem steht nicht etwa entgegen, dass das Gesundheitsamt nach § 20 a Abs. 5 IfSG konkrete Tätigkeitsverbote erlassen kann. Insbesondere bedeutet dies nicht – wie der Verfügungskläger meint –, dass für bereits beschäftigte Arbeitnehmer / -innen nur das Gesundheitsamt zuständig sei. Für den Zweck des Gesetzes, die besonders vulnerablen Personen zu schützen, spielt es keine Rolle, ob die Behörde oder – einrichtungsbezogen – die Arbeitgeber die Beschäftigung nicht als geimpft oder genesen geltender Personen unterbinden. Wesentlich ist vielmehr, dass es möglichst effektiv, insbesondere ohne Zeitverzug, erfolgt. Dies wird regelmäßig durch die Arbeitgeber besser gewährleistet als durch das Gesundheitsamt, da sie an den tatsächlichen Geschehnissen in den Einrichtungen in jeder Hinsicht „näher dran sind.“
bb) Die Rechtsfolge, dass für die bereits vor dem 17. März 2022 tätigen Personen arbeitsrechtliche Maßnahmen des Arbeitgebers zur Vermeidung der Gefährdung von Gesundheit und Leben ausgeschlossen werden sollten, ergibt sich – entgegen der Auffassung des Verfügungsklägers - aus der Regelungskonzeption des Infektionsschutzgesetzes nicht. Der Gesetzgeber hat an keiner Stelle zum Ausdruck gebracht, dass Arbeitnehmer einen Beschäftigungsanspruch haben, obwohl sie die beruflichen Tätigkeitsvoraussetzungen nicht erfüllen. Hierfür hätte es einer ausdrücklichen Regelung im Infektionsschutzgesetz bedurft, wonach der Arbeitnehmer das Recht hat, vom Arbeitgeber die Beschäftigung zu verlangen (vgl. zur Definition des Anspruchs § 194 Abs. 1 BGB). Die Regelungssystematik des Gesetzes lässt auch nicht darauf schließen, dass der Gesetzgeber Schutzdefizite der Bewohner eines Altenheims hat in Kauf nehmen wollen, die dadurch entstehen, dass er Arbeitnehmer beschäftigen muss, die die Voraussetzungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit nicht erfüllen.
b) Im Rahmen der hier gebotenen summarischen Prüfung erweist sich die Freistellung des Klägers als rechtmäßig, insbesondere sind keine Ermessensfehler erkennbar.
aa) Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 315 Abs. 3 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber die Grenzen des Bestimmungsrechts beachtet hat (vgl. BAG, 13.06.2012 – 10 AZR 296/11 – Rn. 28, zit. nach juris). §§ 106 Satz 1 GewO, 315 BGB verlangen eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit (BAG, 13.06.2012 – 10 AZR 296/11 – Rn. 29, zit. nach juris).
bb) Von dem Ermessen hat die Verfügungsbeklagte aller Voraussicht nach sachgerecht Gebrauch gemacht, insbesondere hat sie den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt.
(1) Die Freistellung des Verfügungsklägers ist geeignet, den Schutz vulnerabler Personen zu gewährleisten.
(a) Eine Regelung ist erst dann nicht mehr geeignet, wenn sie die Erreichung des Zwecks in keiner Weise fördern kann oder sich sogar gegenläufig auswirkt (vgl BVerfG 9.2.2022 – 3 BvR 1/20 – Rn 126, zit. nach juris). Maßgebend für die Beurteilung ist die Sachlage im Zeitpunkt der Freistellungserklärung, mithin der 14.3.2022.
(b) Danach ist die Geeignetheit der Maßnahme nicht in Zweifel zu ziehen. Der Verfügungskläger steht aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit als Pflegefachkraft regelmäßig im intensiven und engen Kontakt zu den vulnerablen Bewohnern des Altenheims. Das durch die fehlende Impfung bzw. Genesung erhöhte Übertragungsrisiko wird dadurch akut. In Anbetracht dessen durfte die Verfügungsbeklagte annehmen, dass die Freistellung des Verfügungsklägers, der weder geimpft noch genesen ist, Leben und Gesundheit vulnerabler Personen in ihrer Einrichtung schützen. Ferner durfte sie davon ausgehen, dass der Nachweis einer Impfung oder Genesung der dort Tätigen zum Schutz von Leben und Gesundheit vulnerabler Menschen beiträgt. Diese Einschätzungen hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 27.4.2022 dem Gesetzgeber zugebilligt (vgl. BVerfG – 1 BvR 2649/21 – Rn. 172, 173, zit. nach juris). Dem beiderseitigen Vorbringen der Parteien vermochte die Berufungskammer angesichts der beschränkten Erkenntnismöglichkeit im Eilverfahren keinen Grund für die Annahme entnehmen, dass sich die Verfügungsbeklagte – anders als der Gesetzgeber – auf diese prognostischen Einschätzungen nicht soll stützen können. Maßgebend für die Beurteilung ist die Sachlage im Zeitpunkt der Freistellungserklärung, mithin der 14. März 2022 und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts erging zeitnah am 27. April 2022. Soweit sich der Verfügungskläger für seine tatsächlichen Einschätzungen, denen zufolge er kein größeres Risiko für die Bewohner bilde, auf eine von dem breiten fachwissenschaftlichen Konsens (dazu BVerfG 27.4.2022 – 1 BVR 2649/21 – Rn 162 ff, zit. nach Juris) abweichende Stimme in der Wissenschaft stützt, vermag dies die tatsächlichen Annahmen nicht zu erschüttern. Die Eignung einer Maßnahme setzt nicht voraus, dass es zweifelsfreie empirische Nachweise der Wirkung oder Wirksamkeit einer Maßnahme gibt (vgl BVerfG 27.4.2022 – 1 BvR 2649/21 – Rn 167, zit. nach Juris).
(2) Die Freistellung ist zur Erreichung des verfolgten Ziels erforderlich. Im Rahmen der summarischen Prüfung konnte die Berufungskammer nicht erkennen, dass es mildere Mittel gibt.
(a) Die Gefährdungslage für die vulnerablen Personen wird nicht – wie der Verfügungskläger meint – durch die täglich durchgeführten Tests ausgeschlossen. Trotz sämtlicher Vorsichtsmaßnahmen bleibt das Risiko für eine Übertragung des Virus durch den Verfügungskläger auf vulnerable Personen – aber auch auf die übrigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter - erheblich erhöht. Das Risiko wird zwar auch durch eine Impfung nicht ausgeschlossen, durch eine fehlende Impfung wird es jedoch trotz der durchgeführten täglichen Tests wesentlich erhöht. Eine Testung kann keinen gleichwertigen Schutz wie eine Immunisierung gerade bei Kontakt mit besonders vulnerablen Personen darstellen (zu dieser Einschätzung: BVerfG 27.4.2022 – 1 BvR 2646/21 - Rn. 192, 193, zit. nach juris).
(b) Anhaltspunkte dafür, dass an Stelle der Freistellung als milderem Mittel eine Umsetzung, Versetzung oder ein Wechsel ins Home-Office möglich gewesen wären, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
(3) Die Freistellung des Verfügungsklägers ist auch angemessen. Der mit der Maßnahme verfolgte Zweck und die zu erwartende Zweckerreichung stehen nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs. Dies ergibt eine Abwägung der Reichweite und des Gewichts des Eingriffs einerseits gegenüber der Bedeutung der Maßnahme für die Erreichung der Ziele andererseits (BVerfG 27.4.2022 – 1 BvR 2649/21 – Rn 203, zit. nach juris).
(a) Zwar stellt die Suspendierung des Verfügungsklägers einen gewichtigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG) dar. Er wird aber durch den besonders gewichtigen Belang des Schutzes vulnerabler Personen vor schwerwiegenden oder sogar tödlich verlaufenden Covid-19-Erkrankungen gerechtfertigt (Art. 2 Abs. 2 GG). Bei der Gewichtung der Eingriffsintensität ist zu berücksichtigen, dass die Reichweite der Maßnahme beschränkt ist, da sie bis 31.12.2022 befristet und widerruflich ausgesprochen wurde. Der Verfügungskläger hat es nach wie vor in der Hand, durch eine Impfung den Beschäftigungsanspruch wieder aufleben zu lassen. Ferner ist zu berücksichtigen, dass das durch § 20 a Abs. 5 Satz 3 IfSG besonders betroffene Personal in Heil- und Pflegeberufen auch eine besondere Verantwortung gegenüber den von ihm behandelten und betreuten Personen hat. Dieser besonderen Verantwortung müssen sich Angehörige dieser Berufsgruppen schon bei ihrer Berufswahl bewusst sein (vgl. BVerfG, 27.04.2022 – 1 BvR 2649/21 – Rn 265, zit. nach juris).
(b) Neben dem Schutz von Leben und Gesundheit der vulnerablen Bewohner (Art 2 Abs. 2 GG) fällt auch ins Gewicht, dass die übrigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter erhöhten Schutz genießen. Der Verfügungskläger ist generell verpflichtet, für die Sicherheit und Gesundheit von Kolleginnen und Kollegen zu sorgen, die von seinen Handlungen oder Unterlassungen bei der Arbeit betroffen sind (vgl. § 15 Abs. 1 ArbSchG). Dementsprechend ist der Arbeitgeber gemäß §618 Abs. 1 BGB verpflichtet, das Ansteckungsrisiko für die anderen Arbeitnehmer bei der Arbeit möglichst gering zu halten.
(c) Nicht außer Acht zu lassen ist ferner, dass durch die Maßnahme dem Risiko von Übertragungsketten entgegengewirkt wird, um den Betrieb des Altenheims nicht zu gefährden.
B.
Der Kläger hat gemäß § 97 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen, da sein Rechtsmittel keinen Erfolg hatte.
C.
Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 72 Abs. 4 ArbGG kein Rechtsmittel gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§§ 106 GewO, 315 BGB
§ 940 ZPO
§ 935 ZPO
§ 97 ZPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG
§ 611 a Abs. 1, 613, 242 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 20 a Abs. 2 Satz 1 IfSG
§ 20 a Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 IfSG
§ 20 a Abs. 5 IfSG
§ 194 Abs. 1 BGB
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 106 Satz 1 GewO
§ 20 a Abs. 5 Satz 3 IfSG
§ 15 Abs. 1 ArbSchG
§ 72 Abs. 4 ArbGG
§ 20 a Abs. 1 des Infektionsschutzgesetzes
Art. 1 und 2 GG
Art 2, 1 GG
Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 GG
Art 2 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 Ga 2/22
5 AZR 247/19
6 AZR 186/14
1 BVR 2649/21
1 BvR 2649/21
10 AZR 296/11
3 BvR 1/20
1 BvR 2646/21