Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-12-13, Aktenzeichen 2 A 11104/02
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2002:1213.2A11104.02.0A

Tenor:
Unter teilweiser Abänderung des aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27. Juni 2002 ergangenen Urteils des Verwaltungsgerichts Koblenz werden der Leistungsbescheid der Beklagten vom 21. Juni 2001 und der Widerspruchsbescheid vom 23. Oktober 2001 insoweit aufgehoben, als der Kläger danach verpflichtet wird, Sitzungsgelder von mehr als 5.100,-- DM zuzüglich der daraus gezogenen Nutzungen abzuliefern. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge haben der Kläger 1/20 und die Beklagte 19/20 zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des festgesetzten Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Das Verfahren betrifft die Frage, ob der Kläger Sitzungsgelder an die Beklagte abliefern muss, die er während seiner Amtszeit als Oberbürgermeister für die Teilnahme an Aufsichtsrats- und Ausschusssitzungen zweier städtischer Gesellschaften sowie an Sitzungen der Regionalvertretung der Planungsgemeinschaft Mittelrhein/Westerwald erhalten hat.
Der Kläger war vom 22. Juni 1990 bis zum 21. Juni 2000 Oberbürgermeister der Beklagten. Zugleich war er Aufsichtsratsvorsitzender der Stadtwerke Neuwied GmbH und der Gemeinnützigen Siedlungsgesellschaft Neuwied mbH, deren alleinige Gesellschafterin die Beklagte ist. Nach den Gesellschaftsverträgen ist der jeweilige Oberbürgermeister der Stadt Neuwied kraft seines Amtes Mitglied im Aufsichtsrat. Für die Teilnahme an Sitzungen erhielt der Kläger Sitzungsgelder in einer Gesamthöhe von 112.372,-- DM, zuletzt für das Jahr 2000 in Höhe von 5.100,-- DM.
Hintergrund für das Ablieferungsbegehren der Beklagten ist eine im Landtag von Rheinland-Pfalz seit 1998 geführte Debatte um Nebentätigkeiten von Landesbeamten und kommunalen Wahlbeamten. Hierzu wurde im September 1998 eine Unabhängige Expertenkommission zum Nebentätigkeitsrecht eingesetzt; deren Abschlussbericht datiert vom 10. Dezember 1999. Das Ministerium des Innern und für Sport beantwortete mehrfach parlamentarische Anfragen zu Nebentätigkeiten und sonstigen zusätzlichen Tätigkeiten kommunaler Wahlbeamter einschließlich der Wahrnehmung von öffentlichen Ehrenämtern (vgl. LT-Drucks. 13/3668 vom 6. November 1998, LT-Drucks. 13/4223 vom 19. April 1999 und LT-Drucks. 13/4573 vom 10. August 1999).
Im Juni 2000 forderte der Vorsitzende der Fraktion Christlich-Demokratischer Wähler im Stadtrat der Beklagten die Stadtverwaltung auf, von dem scheidenden Oberbürgermeister die Ablieferung der ausgezahlten Sitzungsgelder für seine Aufsichtsratstätigkeit in den kommunalen Unternehmen zu verlangen. Daraufhin wandte sich die Beklagte sowohl an die obere als auch an die oberste Kommunalaufsichtsbehörde mit der Bitte, zur Rechtsgrundlage einer solchen Ablieferungspflicht Stellung zu nehmen. Im Oktober 2000 betonte die Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion gegenüber der Beklagten die Pflicht der Bürgermeister zur Ablieferung solcher Sitzungsgelder. Zugleich wies sie darauf hin, dass das Ministerium des Innern und für Sport Vorgänge vor dem 1. Januar 2000 aufgrund der bislang bestehenden Rechtsuntersicherheit kommunalaufsichtlich nicht beanstanden werde. Im November 2000 erstattete der CDW-Vorsitzende Strafanzeige sowohl gegen den Kläger als auch - wegen des Verdachts pflichtwidrig unterbliebener Geltendmachung von Ablieferungsansprüchen - gegen dessen Nachfolger im Amt des Oberbürgermeisters; die Staatsanwaltschaft stellte das strafrechtliche Ermittlungsverfahren am 9. April 2001 mit der Begründung ein, die Beschuldigten hätten wegen der unklaren Rechtslage nicht vorsätzlich gehandelt. Mit Landesgesetz vom 20. Dezember 2000 (GVBl. S. 582) wurde § 78 a in das Landesbeamtengesetz eingefügt. Nach dieser Regelung, die zum 1. Januar 2001 in Kraft trat, haben Beamte Aufwandsentschädigungen und Sitzungsgelder, die für dem Hauptamt zuzurechnende Tätigkeiten in dem Organ eines Unternehmens gezahlt werden, entgegenzunehmen und unverzüglich an den Dienstherrn abzuliefern.
Mit Leistungsbescheid vom 21. Juni 2001 forderte die Beklagte den Kläger zur Ablieferung der ausbezahlten Sitzungsgelder in Höhe von 112.372,-- DM zuzüglich der hieraus gezogenen Nutzungen auf. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass sich der Anspruch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aus § 78 LBG ergebe. Die Ablieferungspflicht stehe in Einklang mit den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums und dem Alimentationsgrundsatz des Bundesbesoldungsrechts. Den hiergegen gerichteten Widerspruch wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 23. Oktober 2001 zurück.
Das Verwaltungsgericht hat die daraufhin erhobene Klage mit aufgrund mündlicher Verhandlung vom 27. Juni 2002 ergangenem Urteil abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der Leistungsbescheid sei rechtmäßig. Er finde seine Rechtsgrundlage in § 78 Satz 1 LBG. Danach sei dem Beamten die Annahme jedweder Vorteile in Bezug auf sein Amt verboten. Dieses Annahmeverbot umfasse nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch das Gebot, dennoch in Empfang genommene Gelder an den Dienstherrn abzuliefern. Die hier zu beurteilende Sitzungstätigkeit des Klägers sei seinem Hauptamt zuzurechnen. Auf den von dem Ministerium des Innern und für Sport genannten Stichtag für ein kommunalaufsichtsbehördliches Einschreiten könne sich der Kläger nicht mit Erfolg berufen. Denn die Beklagte entscheide in eigener Kompetenz, ob sie die ihr zustehenden Ansprüche geltend mache.
Der Kläger trägt zur Begründung der von dem Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung vor: Der Leistungsbescheid sei rechtswidrig. § 78 sei keine taugliche Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Ablieferungsanspruch. § 78 LBG diene lediglich der Korruptionsbekämpfung, mithin einer Gefahr, die hier zu keiner Zeit bestanden habe. Im Übrigen sei es verfehlt, die Tätigkeit im Aufsichtsrat stadteigener Gesellschaften immer dem Hauptamt des Bürgermeisters zuzuordnen. Darüber hinaus habe die Beklagte ermessensfehlerhaft gehandelt. Sie habe ihren Ermessensspielraum nicht ausgeschöpft und deshalb auch sein schutzwürdiges Vertrauen auf die Berechtigung der erhaltenen Zuwendungen nicht zutreffend gewürdigt. Ferner sei es ermessensfehlerhaft, wenn allein er im Unterschied zur Praxis anderer Kommunen zur Rückzahlung der Sitzungsgelder herangezogen werde. Hilfsweise berufe er sich auf Verjährung und den Wegfall der Bereicherung. Schließlich erkläre er hilfsweise die Aufrechnung mit dem Differenzbetrag zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe B 7 und B 6 für die Jahre 1993 bis 1999, da er in dieser Zeit lediglich nach B 6 besoldet worden sei, obwohl ihm das Grundgehalt nach B 7 zugestanden habe.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27. Juni 2002 ergangenen Urteils des Verwaltungsgerichts Koblenz den Leistungsbescheid der Beklagten vom 21. Juni 2001 und den Widerspruchsbescheid vom 23. Oktober 2001 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil: Das Verwaltungsgericht habe zutreffend entschieden, dass § 78 a LBG lediglich klarstellende Funktion habe und sich die Ablieferungspflicht bereits aus einer verfassungskonformen Auslegung des § 78 LBG ergebe. Dieser Ablieferungsanspruch unterfalle der allgemeinen Verjährungsregelung des § 195 BGB a.F. Auf den Wegfall der Bereicherung könne sich der Kläger nicht berufen. Für einen Verzicht auf den Ablieferungsanspruch sei kein Raum.
Der Vertreter des öffentlichen Interesses ist dem Verfahren beigetreten und hat sich wie folgt geäußert: Auch vor In-Kraft-Treten des § 78 a LBG habe eine gesetzliche Grundlage für eine Pflicht zur Ablieferung solcher Vergütungen bestanden, die für dem Hauptamt zuzuordnende Tätigkeiten geleistet worden seien. Die Tätigkeit des Klägers im Aufsichtsrat der stadteigenen Gesellschaften sei aufgrund von § 88 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 GemO dem Hauptamt des Klägers zugeordnet. Auch kommunalen Wahlbeamten stehe für die Erfüllung ihrer Dienstpflichten im Hauptamt grundsätzlich nur einmal Anspruch auf Alimentation zu.
Auf Ersuchen des Senats hat der Städtetag Rheinland-Pfalz ebenfalls Stellung genommen. Nach seiner Auffassung scheidet § 78 LBG als Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Ablieferungsanspruch aus. Jedenfalls sei bis zum Januar 2000 die Frage der Ablieferungspflicht ebenso wie die Zuordnung von Funktionen zum Hauptamt kommunaler Wahlbeamter rechtlich nicht geklärt gewesen. In den Kommunen sei deshalb weitgehend einheitlich eine Ablieferung von Sitzungsgeldern aus Tätigkeiten in kommunalen Unternehmen nicht erfolgt. Gegenteilige Forderungen seien weder von der Kommunalaufsicht noch vom Landesrechnungshof erhoben worden. Dies begründe bei den zahlreich betroffenen Amtsinhabern Vertrauensschutz. Im Übrigen könne sich der Kläger jedenfalls auf die Verjährungsvorschrift des § 105 a LBG berufen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Verwaltungsvorgänge (1 Ordner) sowie die beigezogenen Akten der Staatsanwaltschaft Koblenz - 2050 Js 55895/00 - verwiesen; diese Unterlagen sind sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist zum überwiegenden Teil begründet. In dem aus dem Entscheidungstenor ersichtlichen Umfang erweisen sich nämlich die angefochtenen Verwaltungsakte als rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten.
Zwar sind die tatbestandlichen Voraussetzungen für den im Leistungsbescheid vom 21. Juni 2001 festgestellten Ablieferungsanspruch erfüllt, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat (1.). Die Geltendmachung des Anspruchs ist jedoch für den weit überwiegenden Zeitraum der Amtsperiode des Klägers zum einen wegen Verjährung (2.) und zum anderen deshalb ausgeschlossen, weil sie mit rechtsstaatlichen Anforderungen an Vertrauensschutz und Berechenbarkeit hoheitlichen Handelns unvereinbar ist (3.).
1. Grundlage für den von der Beklagten erhobenen Ablieferungsanspruch, ebenso wie für dessen Geltendmachung mittels Leistungsbescheids, ist § 78 Satz 1 des Landesbeamtengesetzes - LBG -, der auch auf kommunale Wahlbeamte Anwendung findet (§ 185 Abs. 1 LBG). § 78 a LBG in der ab 1. Januar 2001 geltenden Fassung scheidet als Rechtsgrundlage aus, weil sich die darin enthaltene Annahme- und Ablieferungspflicht nur auf die nach In-Kraft-Treten der Vorschrift ausgezahlten Sitzungsgelder bezieht und der Gesetzgeber von einer Regelung zum Umfang der Ablieferungspflicht für die in der Vergangenheit vereinnahmten Gelder abgesehen hat.
§ 78 Satz 1 LBG untersagt den Beamten, Belohnungen oder Geschenke in Bezug auf ihr Amt anzunehmen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - zu den entsprechenden §§ 70 BBG und 85 Saarl.BG - sind die Begriffe "Belohnungen und Geschenke" weit auszulegen und umfassen jedwede wirtschaftlichen Vorteile, die dem Beamten in Bezug auf sein Hauptamt gewährt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. April 1998, E 106, 324 [327]; Urteil vom 31. Januar 2002, NJW 2002, 1968). Der Senat folgt dieser Rechtsprechung. § 78 Satz 1 LBG ist demnach nicht allein darauf gerichtet, eine unbestechliche Amtsführung der Beamten zu gewährleisten; sie bezweckt darüber hinaus auch die Garantie einer selbstlosen und uneigennützigen Erfüllung der Dienstgeschäfte (vgl. Fürst, GKÖD, § 70 Rn. 7; Grabendorff/Arend, LBG, § 78 Anm. 2). Mit dem weiten Verständnis des Annahmeverbots in § 78 Satz 1 LBG wird zugleich dem Grundsatz der vollständigen Alimentation des Beamten durch den Dienstherrn und der Gesetzesbindung der Besoldung Rechnung getragen (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. April 1998, a.a.O.). Denn für die Erfüllung seiner auf das Hauptamt bezogenen Amtspflichten hat der Beamte nur einmal Anspruch auf angemessenen Unterhalt nach Maßgabe der gesetzlichen Regelungen (vgl. BVerfGE 55, 207 [238]). § 2 Abs. 1 und Abs. 2 BBesG verbietet individuelle Abweichungen, die dem Beamten in Bezug auf das Hauptamt eine höhere als die ihm gesetzliche zustehende Besoldung verschaffen soll (vgl. Schwegmann/Summer, § 2 BBesG Rn. 12).
Wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat, handelt es sich bei den herausverlangten Sitzungsgeldern um wirtschaftliche Vorteile, die dem Kläger für seine Tätigkeit im Hauptamt als zusätzliche Besoldung gewährt worden sind. Sie stellen nicht bloß eine Form von Aufwandsentschädigung dar, die nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften dann neben der Alimentation gewährt werden darf, wenn sie den Ersatz von tatsächlich entstandenen Aufwendungen zum Gegenstand hat (vgl. § 17 Abs. 1 Satz 1 BBesG, § 3 Abs. 1 LBesG). Insbesondere waren die für die Tätigkeiten in den städtischen Gesellschaften gewährten Sitzungsgelder nicht dazu bestimmt, die mit dieser Tätigkeit entstandenen baren Auslagen zu ersetzen, da deren Ersatz gesondert vorgesehen war (vgl. § 12 des Gesellschaftsvertrages der Stadtwerke Neuwied GmbH, § 9 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages der Gemeinnützigen Siedlungs-Gesellschaft Neuwied mbH).
Das Annahmeverbot des § 78 Satz 1 LBG entfällt auch nicht deshalb, weil die Sitzungsgelder als Entgelt für die Erfüllung gesellschaftsvertraglicher Pflichten des Klägers zu werten sind. Denn hat der Kläger bei seiner Aufsichtsratstätigkeit in den städtischen Unternehmen Aufgaben seines Hauptamtes wahrgenommen, so verbieten § 78 Satz 1 LBG und der Grundsatz der amtsbezogenen Alimentation, hierfür vertraglich eine zusätzliche Gegenleistung zu vereinbaren (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. November 1999, E 111, 35 [39]). Die Tätigkeiten des Klägers in den beiden städtischen Gesellschaften und in der Regionalvertretung der Planungsgemeinschaft Mittelrhein/Westerwald sind seinem Hauptamt zuzurechnen (vgl. ebenso die Zuordnungsliste des MdIufS vom 7. Juni 2000, Nrn. 47, 48 und 55). Über die Zuordnung einer Aufgabe zum Hauptamt entscheidet der Dienstherr kraft seiner Organisationsgewalt, sofern die Zurechnung nicht bereits durch Rechtsvorschriften erfolgt ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 1981, ZBR 1982, 274; Urteil vom 23. September 1975, E 49, 184 [187]; Oster/Gabler, Gemeinde und Stadt, Beilage 7/2000, S. 6).
Die Zuordnung der Tätigkeit des Klägers im Aufsichtsrat der beiden städtischen Gesellschaften zu seinem Hauptamt ergibt sich aus den einschlägigen Vorschriften der Gemeindeordnung. § 88 Abs. 1 GemO ordnet die Vertretung der Gemeinde in der Gesellschafterversammlung oder einem entsprechenden Organ des unter (Mit-)Beteiligung der Gemeinde geführten privatrechtlichen Unternehmens dem Bürgermeister bzw. dem Beigeordneten innerhalb seines Geschäftsbereichs zu. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass der Bürgermeister bzw. der Beigeordnete hier im Rahmen ihrer allgemeinen, mit ihrem Hauptamt verbundenen Aufgabenzuständigkeit (§§ 47 Abs. 1, 50 GemO) handeln, um so den von § 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GemO verlangten Einfluss der Gemeinde innerhalb der Unternehmen sicherzustellen. Nach § 88 Abs. 3 GemO ist die Tätigkeit des Bürgermeisters bzw. des Beigeordneten mit eigenem Geschäftsbereich im Aufsichtsrat eines solchen Unternehmens entsprechend zu qualifizieren. Dass der Kläger die Beklagte im Aufsichtsrat zu vertreten hatte, ergibt sich zwar noch nicht unmittelbar aus dem Gesetz, sondern erst aus den gesellschaftsvertraglichen Regelungen (§ 9 Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages der Stadtwerke GmbH; § 9 Abs. 2 Satz 1 GSG-Vertrag); dies ändert jedoch nichts an der durch § 88 Abs. 3 GemO vorgegebenen Zuordnung dieser Tätigkeit zum Hauptamt des Bürgermeisters bzw. des Beigeordneten mit eigenem Geschäftsbereich. Im Übrigen ist die Aufsichtsratstätigkeit des Oberbürgermeisters in den beiden städtischen Gesellschaften auch nach den gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen an das Amt des (jeweiligen) Oberbürgermeisters geknüpft und die Zustimmung des Stadtrats der Beklagten zu diesen Verträgen als organisatorische Entscheidung des Dienstherrn für eine Zuordnung dieser Tätigkeit zum Hauptamt zu werten. Im Hinblick auf die Mitgliedschaft des Klägers in der Regionalvertretung der Planungsgemeinschaft Mittelrhein/Westerwald (als Vertreter der Beklagten nach § 16 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 in Verbindung mit § 15 Abs. 2 Nr. 1 LPlG) ergibt sich aus der Verweisung in § 16 Abs. 1 des Landesplanungsgesetzes - LPlG - auf das Zweckverbandsrecht und die dortige Verweisung auf § 88 Abs. 1 Satz 1 bis 5 GemO (§ 8 Abs. 2 Satz 2 ZwVG), dass hierfür ebenfalls dieselben Grundsätze gelten wie für seine Vertreterstellung in der Gesellschafterversammlung kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform.
Die Anwendung des § 78 Satz 1 LBG ist auch nicht infolge einer Genehmigung ausgeschlossen. Es ist bereits zweifelhaft, ob der Zustimmungsvorbehalt in § 78 Satz 2 LBG nicht auf Sonderfälle einer einzelnen Zuwendung beschränkt ist. Die Anwendung dieser Bestimmung auf regelmäßig gezahlte Vergütungen in Bezug auf das Hauptamt wäre zudem mit dem Grundsatz der bundesrechtlich abschließend geregelten Alimentation kaum zu vereinbaren. Ungeachtet dessen fehlt es hier jedenfalls an einer vor Annahme der Sitzungsgelder erteilten Zustimmung durch die im Falle des Klägers dafür zuständige Aufsichtsbehörde (§ 181 Abs. 1 Satz 1 LBG i.V.m. § 118 Abs. 1 Satz 1 GemO; zu dem Zeitpunkt vgl. Fürst, a.a.O., § 70 Rn. 23; Grabendorff/Arend, a.a.O., § 78 Anm. 3 a). Die unterbliebene Beanstandung der Haushalts- und Wirtschaftsführung der Beklagten anlässlich der nachträglichen Kontrollen durch die Aufsichtsbehörde ist unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Genehmigung daher unerheblich.
2. Aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts folgt aus § 78 Satz 1 LBG nicht nur das Verbot der Annahme (und des Behaltens) jedweder Vorteile in Bezug auf das Hauptamt, sondern auch das Gebot, die dennoch in Empfang genommenen Zuwendungen abzuliefern, und zwar an den Dienstherrn. Dieses weite Verständnis zur Rechtsfolge des § 78 Satz 1 LBG hat das Bundesverwaltungsgericht in dem bereits zitierten Urteil vom 23. April 1998 zu den entsprechenden Bestimmungen des § 70 BBG und § 85 Saarl.BG vertreten und zuletzt in seinem Urteil vom 31. Januar 2002 (DVBl. 2002, 1218) bestätigt.
Hieraus folgt zugleich, dass der von der Beklagten geltend gemachte Ablieferungsanspruch seine Grundlage im Beamtenverhältnis hat, weshalb die spezielle beamtenrechtliche Verjährungsvorschrift des § 105 a LBG mit einer vierjährigen Verjährungsfrist Anwendung findet. Ein Rückgriff auf die allgemeine Verjährungsregelung des § 195 BGB a.F. (30 Jahre) wäre nur in Ermangelung spezieller Verjährungsvorschriften erlaubt (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2002, a.a.O.; zur Anwendung des § 105 a LBG auch auf Rückforderungsansprüche: Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Aufl. 2001, Rn. 748 Fn. 231). Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass zum Zeitpunkt des Erlasses des Leistungsbescheids im Juni 2001 der darin festgestellte Ablieferungsanspruch bereits überwiegend, nämlich hinsichtlich der bis Ende 1996 ausgezahlten Sitzungsgelder, verjährt war (vgl. § 105 a Satz 2 LBG). Erst für die ab 1997 entstandenen Ablieferungsansprüche hat der Leistungsbescheid die Verjährung gehemmt (vgl. § 53 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 LVwVfG). Der Leistungsbescheid erweist sich daher bereits aus Gründen der Verjährung als teilweise rechtswidrig.
Der Eintritt der Verjährung war auch im Rahmen der hier zu beurteilenden Anfechtungsklage gegen einen Leistungsbescheid zu berücksichtigen, obwohl der Kläger sich erst im Berufungsverfahren, das heißt nach Erlass des Widerspruchsbescheids, hierauf berufen hat. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Verjährung nicht ohnehin von Amts wegen zu berücksichtigen gewesen wäre (so: Schinkel/Seifert, GKÖD III, K § 12 Rn. 28; a.A. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG-Kommentar, 6. Aufl., 2001, § 53 Rn. 3 b m.w.N.). Denn die Befugnis der Beklagten, den Ablieferungsanspruch anstelle einer Leistungsklage selbst durch Leistungsbescheid festzustellen, ändert jedenfalls nichts an der Berechtigung des Betroffenen, sich auch erst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf den Eintritt der Verjährung zu berufen.
3. Die Klage hat darüber hinaus in noch weitergehendem Umfang Erfolg. Angesichts der besonderen Umstände des Falles war es mit rechtsstaatlichen Anforderungen nicht vereinbar, das Ablieferungsbegehren auch auf den Zeitraum vor Beginn des Jahres 2000 zu erstrecken.
a) Das in Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 77 Abs. 2 der Verfassung für Rheinland-Pfalz verankerte Rechtsstaatsprinzip verlangt als allgemeiner Verfassungsgrundsatz auch Beachtung bei der Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts (vgl. BVerfGE 30, 1 [27]; 74, 129 [152]). Zur Rechtsstaatlichkeit gehören nicht nur die Voraussehbarkeit und Berechenbarkeit behördlichen Handelns, sondern auch die Gebote der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes (vgl. BVerfGE 7, 89 [92]; 30, 392 [403]; 52, 303 [345]) sowie der Grundsatz des fairen Verfahrens (vgl. BVerfGE 30, 1 [27] - faire Anwendung des Gesetzes -). Diese Gebote finden ihren ergänzenden Ausdruck in dem Grundsatz von Treu und Glauben, der - über § 242 BGB hinaus - die gesamte Rechtsordnung prägt und deshalb auch die Geltendmachung öffentlich-rechtlicher Ansprüche begrenzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Januar 2001, DVBl. 2001, 991 [993]).
In welchem Umfang diese verfassungsrechtlichen Vorgaben eine Einschränkung der Rechtsausübung gebieten, kann nur anhand einer sorgfältigen Abwägung der gegenläufigen Interessen unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Falles ermittelt werden. Dabei ist sich der Senat bewusst, dass die Annahme einer unzulässigen Rechtsausübung nur ausnahmsweise und nur bei Vorliegen besonderer Sachlagen in Betracht kommt. Eine solche Sondersituation ist hier hinsichtlich der Frage gegeben, ob und in welchem Umfang § 78 LBG in dem durch die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geprägten weiten Verständnis auch auf zurückliegende Sachverhalte angewendet werden kann. Im Übrigen ist für den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch in der Rechtsprechung allgemein anerkannt, dass die Erstattungspflicht entfällt, wenn nach dem Ergebnis einer Abwägung das Vertrauen des Betroffenen auf die Beständigkeit der eingetretenen Vermögenslage das öffentliche Interesse an der Rückgewähr überwiegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 1985, E 71, 85 [90]; Urteil vom 24. Januar 1992, E 89, 345 [351]; ähnlich zum Grundsatz von Treu und Glauben: Urteil vom 18. Dezember 1973, NJW 1974, 2247; Beschluss vom 5. März 1998, NJW 1998, 3135; zuletzt: Urteil vom 18. Januar 2001, a.a.O.). Für die Geltendmachung des aus § 78 LBG hergeleiteten Ablieferungsanspruchs kann nichts anderes gelten.
b) Unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falles stellt sich das Ablieferungsbegehren der Beklagten insofern als treuwidrig und deshalb als unzulässige Rechtsausübung dar, als auch die bis Ende 1999 an den Kläger ausgezahlten Sitzungsgelder erfasst werden. Aufgrund der Besonderheiten des Falles war es mit den rechtsstaatlichen Anforderungen an Vertrauensschutz und Berechenbarkeit hoheitlichen Verhaltens nicht vereinbar, die Vorschrift des § 78 LBG und die daraus entwickelte Ablieferungspflicht unbeschränkt auch auf zurückliegende Sachverhalte anzuwenden.
Zwar war der Grundsatz der einheitlichen und vollständigen Alimentation der Beamten für die auf das Hauptamt bezogenen Amtspflichten als solcher allgemein bekannt. Jedoch wurden hieraus für die Tätigkeit von Wahlbeamten in kommunalen Unternehmen in der durchgängigen Praxis der Kommunen in Rheinland-Pfalz, so wie sie dem Senat von dem Vertreter des Städtetages Rheinland-Pfalz vermittelt worden ist, nicht die oben dargelegten Konsequenzen gezogen. Dies hatte seinen Grund zum einen darin, dass die Rechtslage weitgehend ungeklärt war. Die Unklarheit betraf sowohl die allgemeinen Grundlagen des Nebentätigkeitsrechts kommunaler Wahlbeamter als auch speziell die Frage der Zurechnung der Tätigkeiten in kommunalen Unternehmen zum Hauptamt. Ungewiss war aber auch die Rechtsfolge bei Bejahung einer solchen Zurechnung, insbesondere war die Frage offen, ob im geltenden Recht eine Pflicht zur Ablieferung empfangener Zuwendungen an den Dienstherrn bestand. Ursache für die langjährige Praxis in den Kommunen war zum anderen aber auch, dass ihre Rechtmäßigkeit weder von der Kommunalaufsicht noch von dem Landesrechnungshof bestritten oder auch nur in Frage gestellt worden war. Dahingehende Zweifel oder Nachfragen waren auch von der Beklagten nicht an den Kläger herangetragen worden. Vor diesem Hintergrund ist sein Vortrag nachvollziehbar, er habe die jetzt beanstandete Praxis beim Amtsantritt von seinem Amtsvorgänger guten Gewissens übernommen und sei von der Rechtmäßigkeit der zusätzlichen Vergütungen für die Aufsichtsratstätigkeiten in den städtischen Gesellschaften ausgegangen, was ihn im Übrigen dazu bewogen habe, auf eine Eingruppierung in eine höhere Besoldungsstufe nicht hinzuwirken. Dieses Vertrauen des Klägers auf die Rechtmäßigkeit und den Fortbestand der eingetretenen Vermögensverschiebung verdient Schutz.
Die Zuordnung der Tätigkeiten kommunaler Wahlbeamter zu den Bereichen öffentliches Ehrenamt, Nebentätigkeit und Hauptamt war lange Zeit nicht geklärt. Je nach der Zuordnung ergeben sich unterschiedliche Rechtsfolgen von der Ablieferungsfreiheit über die Ablieferungspflicht mit Freibetrag (§ 8 NebVO) bis hin zur vollständigen Ablieferungspflicht. Im Abschlussbericht der 1998 eingesetzten Unabhängigen Expertenkommission Nebentätigkeitsrecht wird insofern eine "komplizierte Rechtslage" mit "verwirrender Begriffsvielfalt" konstatiert (vgl. den Bericht vom 10. Dezember 1999 S. 12). Das - in den Verwaltungsvorgängen enthaltene - Gutachten des Wissenschaftlichen Dienstes des Landtags Rheinland-Pfalz vom 10. Februar 2000 spricht in dieser Hinsicht zahlreiche rechtliche "Grauzonen" an (a.a.O, S. 5 ff., S. 14 - zur Mitgliedschaft im Verwaltungsrat von Sparkassen, vgl. § 7 Abs. 1 Satz 1 SpkG - [öffentliches Ehrenamt]). Auch in der Begründung des Gesetzentwurfs zur Novellierung des Nebentätigkeitsrechts und zur Einführung des § 78 a LBG vom 19. September 2000 wird diese Begriffsvielfalt festgestellt (vgl. LT-Drucks. 13/6225, S. 13). Für die Praxis in den Kommunen ist erst durch die Zuordnungsliste des Ministeriums des Innern und für Sport (hier vorliegend in der Fassung vom 7. Juni 2000) ein handhabbarer Orientierungsrahmen gesteckt worden.
Darüber hinaus war lange Zeit unklar, ob das geltende Recht für Rheinland-Pfalz einen Ablieferungsanspruch des Dienstherrn für solche Zuwendungen enthielt, die für dem Hauptamt zuzurechnende Tätigkeiten in kommunalen Unternehmen gezahlt wurden, oder ob eine solche Ablieferungspflicht erst ausdrücklich gesetzlich eingeführt werden musste, was schließlich durch § 78 a LBG mit Wirkung vom 1. Januar 2001 geschehen ist. Die Unklarheit bezog sich sowohl auf den Tatbestand des § 78 Satz 1 LBG als auch auf die daraus hergeleitete Rechtsfolge der Ablieferungspflicht. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 23. April 1998 (a.a.O.) eine solche Ablieferungspflicht für die in den Jahren 1984 bis 1988 an einen Beigeordneten gezahlten Vergütungen für dessen Tätigkeit im Aufsichtsrat einer Energieversorgungsgesellschaft auf der Grundlage des dem § 78 Satz 1 LBG entsprechenden § 85 Saarl.BG bejaht. Jedoch wies dieser Fall insofern Besonderheiten auf, als der Gemeinderat bei der Beauftragung des Beigeordneten ausdrücklich klargestellt hatte, dass eine Vergütung für diese Tätigkeit nicht erfolgen sollte und dennoch geleistete Zahlungen an die Gemeindekasse abgeführt werden mussten. Damit war in diesem Fall eine Grundlage für Vertrauensschutzerwägungen von vornherein nicht vorhanden. Im Übrigen blieb trotz des Urteils vom 23. April 1998 weiterhin die Frage umstritten, welche Rechtsfolge der Verstoß gegen ein Vergütungs- oder Annahmeverbot auslöst (vgl. hierzu auch die unterschiedlichen Begründungen im Urteil des 10. Senats des erkennenden Gerichts vom 24. November 2000 [DVBl. 2001, 752] einerseits und im Urteil des BVerwG vom 31. Januar 2002 [a.a.O.] andererseits). Der Wissenschaftliche Dienst des Landtags Rheinland-Pfalz hat in dem bereits zitierten Gutachten insofern empfohlen, eine Ablieferungspflicht ausdrücklich in das Gesetz aufzunehmen, um dadurch die bestehende Rechtsunsicherheit zu beseitigen (a.a.O., S. 13).
Das Vertrauen des Klägers auf das Behaltendürfen der ihm ausgezahlten Sitzungsgelder verdient des Weiteren deshalb Schutz, weil die überkommene Praxis weder von der Beklagten noch der Kommunalaufsichtsbehörde oder dem Landesrechnungshof gerügt oder auch nur in Frage gestellt worden ist. Hierin liegt ein wesentlicher Unterschied zu dem im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. April 1998 gewürdigten Sachverhalt, bei dem der Gemeinderat von vornherein klargestellt hatte, dass die Aufsichtsratstätigkeit des Beigeordneten unentgeltlich erfolgen sollte und dennoch angenommene Zuwendungen an die Gemeindekasse abgeführt werden mussten. Das Verhalten der Beklagten gegenüber dem Kläger in dieser Angelegenheit entsprach zudem der langjährigen Praxis einer Vielzahl rheinland-pfälzischer Kommunen, so wie sie dem Senat vom Städtetag Rheinland-Pfalz im Einzelnen dargestellt worden ist.
Schutz verdient der Kläger aber vor allem auch insoweit, als die Beklagte in seinem Fall von der durch die oberste Kommunalaufsichtsbehörde vorgenommenen Interessenabwägung zum Umfang der Rückabwicklungspflicht abgewichen ist, obwohl ein rechtfertigender Grund sich dafür nicht aufdrängt und die Beklagte sich bei der Geltendmachung des Ablieferungsanspruchs selbst an die Vorgaben der Aufsichtsbehörde gebunden hat. So macht die Beklagte auf Seite 2 des Leistungsbescheids deutlich, dass sie die Ansprüche nach den ihr "vorgegebenen Rechtsstandpunkten" zu erheben habe. Damit hat sie zu erkennen gegeben, dass sie den Kläger ebenso behandeln will, wie dies aufgrund der kommunalaufsichtlichen Vorgaben auch für die Wahlbeamten anderer Kommunen zu erwarten ist. Das Ministerium des Innern und für Sport ist vor dem Hintergrund der oben näher beschriebenen Unklarheiten bei der Beurteilung der Rechtslage zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Rückabwicklung der bis Ende 1999 erzielten Einkünfte aus dem Hauptamt zuzurechnenden Tätigkeiten kommunalaufsichtlich nicht durchgesetzt werden soll (vgl. das Schreiben des Staatssekretärs vom 22. November 2000 [Bl. 184 GA]). Nach Auffassung des Senats hat das Ministerium hiermit die gegenläufigen Interessen einschließlich des schutzwürdigen Vertrauens der betroffenen Mandatsträger gerecht abgewogen und mit diesem Stichtag in pauschalisierender Form eine gleichermaßen praktikable wie sachgerechte Grenze für die Geltendmachung von Ablieferungsansprüchen vorgezeichnet. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, im Falle des Klägers von dieser kommunalaufsichtlich allgemein vorgegebenen Interessenabwägung abzuweichen.
Zusammenfassend ergibt sich daraus, dass die Ablieferungspflicht des Klägers zum Teil bereits aus Gründen der Verjährung und im Übrigen aufgrund der rechtsstaatlichen Gebote des Vertrauensschutzes und der Berechenbarkeit auf diejenigen Sitzungsgelder beschränkt ist, die er im Jahr 2000 eingenommen hat. Eine weitere Reduzierung dieses Betrags infolge der hilfsweise erklärten Aufrechnung scheitert bereits daran, dass die geltend gemachte Gegenforderung nicht besteht. Einem Anspruch auf Besoldung nach der Besoldungsgruppe B 7 steht das Fehlen der nach § 2 LKomBesVO in der Fassung der Verordnung vom 23. Oktober 1990 (GVBl. S. 313) und vom 27. Mai 1994 (GVBl. S. 271) erforderlichen vorherigen Einstufung in diese Besoldungsgruppe durch den Stadtrat der Beklagten entgegen. Die Voraussetzungen für die gesetzlich angeordnete Höherstufung gemäß § 2 Abs. 2 Satz 4 LKomBesVO 1994 sind mangels Wiederwahl des Klägers nicht erfüllt. Ein Schadensersatzanspruch wegen rechtswidrig unterbliebener Höherstufung scheitert am Vorrang des Primärrechtsschutzes (entsprechend § 839 Abs. 3 BGB).
4. Soweit im Leistungsbescheid vom 21. Juni 2001 dem Grunde nach die Pflicht des Klägers zur Ablieferung der aus den herauszugebenden Sitzungsgeldern gezogenen Nutzungen festgestellt wird, ist die dagegen gerichtete Anfechtung unbegründet. Denn diese Feststellung ist rechtlich nicht zu beanstanden. In entsprechender Anwendung der Grundsätze über den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch schließt die Pflicht zur Herausgabe rechtsgrundloser Vermögensverschiebungen die Herausgabe der daraus gezogenen Nutzungen ein (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Oktober 1998, E 107, 304, LS 2).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1, 50 GemO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 78 LBG
§ 78 a LBG
§ 195 BGB
§ 105 a LBG
§ 70 BBG
§ 2 BBesG
§ 242 BGB
§ 8 NebVO
§ 2 LKomBesVO
§ 167 VwGO
§ 78 Satz 1 LBG
§ 88 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 GemO
§ 78 Satz 1 des Landesbeamtengesetzes
§ 185 Abs. 1 LBG
§ 2 Abs. 1 und Abs. 2 BBesG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 BBesG
§ 3 Abs. 1 LBesG
§ 88 Abs. 1 GemO
§ 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GemO
§ 88 Abs. 3 GemO
§ 15 Abs. 2 Nr. 1 LPlG
§ 88 Abs. 1 Satz 1 bis 5 GemO
§ 8 Abs. 2 Satz 2 ZwVG
§ 78 Satz 2 LBG
§ 181 Abs. 1 Satz 1 LBG
§ 118 Abs. 1 Satz 1 GemO
§ 105 a Satz 2 LBG
§ 53 Abs. 1 VwVfG
§ 1 Abs. 1 LVwVfG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 SpkG
§ 2 Abs. 2 Satz 4 LKomBesVO
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 16 Abs. 1 des Landesplanungsgesetzes
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 77 Abs. 2 der Verfassung

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 1968
BVerfGE 55, 207
BVerfGE 30, 1
BVerfGE 7, 89
NJW 1974, 2247
NJW 1998, 3135
50 Js 55895/00