Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-04-08, Aktenzeichen 9 L 3428/09.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2010:0408.9L3428.09.F.0A

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstands wird auf 7.858,50 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Begehren ist im Hinblick auf die ausdrückliche Einschränkung im Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung des Anspruchs der Antragstellerin auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung auf Stellen für eine qualifizierte Sachbearbeiterin mit herausgehobenen Kenntnissen beim Polizeipräsidium Frankfurt am Main gemäß Nr. 3 der Stellenausschreibung vom 2. September 2009 gerichtet. Der Antrag ist gemäß § 123 Abs. 1 VwGO zulässig. In der Sache hat er jedoch keinen Erfolg, da die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Der Antragsgegner hat die Antragstellerin bei seiner Auswahlentscheidung nicht in ihrem von Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV, § 9 BeamtStG, § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG gewährleisteten Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt.
Die Antragstellerin kann sich nicht auf einen Rechtsanspruch auf Beförderung oder einen Anspruch auf Schaffung entsprechender Beförderungsplanstellen berufen. Ihr steht lediglich das Recht zu, sich zu bewerben; in diesem Rahmen hat sie einen Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung unter Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG). Der hieraus folgende Bewerbungsverfahrensanspruch, dessen Sicherung allein Gegenstand dieses Verfahrens sein kann, zielt auf eine fehlerfreie Ermessensentscheidung des Dienstherrn unter Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte. Der Dienstherr muss bei seiner Auswahlentscheidung im Rahmen seiner Ermessensausübung all das berücksichtigen, was für die Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerberinnen und Bewerber im Hinblick auf das Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle von Bedeutung ist. Hierbei darf er jedoch im Rahmen sachgerechter Beurteilung nach eigenem Ermessen darüber entscheiden, welchen Gesichtspunkten er bei der Besetzung der Stelle Bedeutung beimisst und welche Bewerberin, welchen Bewerber er auf der Grundlage des jeweiligen Anforderungsprofils als die oder den am Besten geeignete(n) erachtet, solange er hierdurch das Prinzip der Bestenauslese nicht in Frage stellt. Nach diesen Maßgaben besteht ein Anordnungsanspruch nur dann, wenn die übergangene Bewerberin glaubhaft machen kann, dass das Auswahlverfahren oder die darauf beruhende Auswahlentscheidung fehlerhaft ist und ihre Bewerbung bei Durchführung eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens möglicherweise erfolgreich gewesen wäre. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
Die Stellen, auf die sich die Bewerbung der Antragstellerin richtet, wurden ordnungsgemäß entsprechend § 8 Abs. 1 HGlG unter gleichzeitiger Bekanntgabe eines Anforderungsprofils ausgeschrieben. Sowohl die Frauenbeauftragte als auch der zuständige Personalrat wurden zuvor – auch bei der Festlegung des Anforderungsprofils – ordnungsgemäß beteiligt; Einwendungen haben sie nicht erhoben. Weitere Anforderungen an die Beteiligung der Frauenbeauftragten hatte der Antragsgegner entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht zu beachten. Es genügte, dass der Antragsgegner die Frauenbeauftragte bei der Festlegung des Anforderungsprofils beteiligte. Weder war die Frauenbeauftragte zur Abgabe einer Stellungnahme verpflichtet noch musste der Antragsgegner eine entsprechende Stellungnahme einholen. Die Beteiligung der Frauenbeauftragten durch die Dienststellenleitung beschränkt sich insoweit nach § 16 Abs. 3 HGlG auf die Unterrichtung über die beabsichtigte Maßnahme und die Einräumung der Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen. Ebenso wenig war der Antragsgegner – entgegen der Auffassung der Antragstellerin – gehalten, von sich aus zu einzelnen Anforderungsmerkmalen – hier insbesondere zu dem hier im Vordergrund stehenden Anforderungsmerkmal „mindestens zweieinhalbjährige tätigkeitsbezogene Verwendungserfahrung nach Beendigung der laufbahnrechtlichen Probezeit“– noch substantiierte Angaben zu machen, etwa zu den Motiven und Beweggründen für diese Merkmale. Erst recht musste der Antragsgegner gegenüber der Frauenbeauftragten nicht ohne besonderen Anlass darlegen, dass und ggf. wie viele sich in Elternzeit befindende Bewerberinnen und Bewerber von diesem Anforderungsmerkmal nachteilig betroffen sein könnten. Es wäre jedenfalls für die Beurteilung der hier erfolgten Ausschreibung Sache der Frauenbeauftragten gewesen, hierüber nähere Informationen einzuholen, sofern sie derartige Informationen für ihre Mitwirkung als sachgerecht oder erforderlich erachtet hätte. Eine dahingehende Rechtspflicht des Antragsgegners bestand hier jedoch nicht.
Auch die übrigen verfahrensrechtlichen Anforderungen hat der Antragsgegner hinreichend beachtet, da die Frauenbeauftragte und der Personalrat der Auswahlentscheidung zugestimmt haben und ein schriftlicher Auswahlvermerk erstellt wurde. Auch hat der Antragsgegner die Antragstellerin nach Abschluss des Verfahrens über seine Auswahlentscheidung unter Angabe der maßgebenden Gründe in knapper, aber im Ergebnis noch ausreichender Weise informiert.
In der Sache ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner die Antragstellerin nicht für eine Stellenbesetzung ausgewählt hat.
Aus dem Verwaltungsvorgang lässt sich insoweit entnehmen, dass der Antragsgegner die Bewerbung der Antragstellerin vom 10. September 2009 sowie eine am 15. September 2009 erstellte Eignungsprognose von K 13 im Hinblick auf die ausgeschriebenen Stellen entgegengenommen hat. Er hat des Weiteren die Bewerbungsunterlagen sowie die die Antragstellerin betreffende Personalakte ausgewertet. Ausweislich einer Besprechungsnotiz vom 29. September 2009 (Bl. 137a des Verwaltungsvorgangs) hat der Antragsgegner jedoch intern entschieden, die Antragstellerin im weiteren Verfahren nicht mehr zu berücksichtigen, da sie die in der Stellenausschreibung genannte zwingende Voraussetzung einer mindestens zweieinhalbjährigen tätigkeitsbezogenen Verwendungserfahrung nach Beendigung der laufbahnrechtlichen Probezeit nicht erfülle.
Diese Einschätzung des Antragsgegners begegnet keinen Bedenken. Die Antragstellerin beendete ihre laufbahnrechtliche Probezeit am 31. Januar 2007 und wurde mit Wirkung vom 1. Februar 2007 zur Beamtin auf Lebenszeit ernannt. Das genannte Anforderungsmerkmal erfüllte sie jedoch zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht, da sie seit dem 1. Februar 2009 Elternzeit unter vollständiger Freistellung vom Dienst in Anspruch nimmt, die derzeit auch noch andauert. Die Dauer ihrer tätigkeitsbezogenen Verwendungserfahrung betrug mithin zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nur zwei Jahre. Im Hinblick darauf war der Antragsgegner nicht mehr verpflichtet, bezüglich der Antragstellerin noch in einen Vergleich ihrer Qualifikation mit der Qualifikation der übrigen Bewerber und Bewerberinnen einzutreten. Er durfte vielmehr die Antragstellerin, die ein zwingendes Merkmal des Anforderungsprofils der ausgeschriebenen Stellen nicht erfüllt, aus dem weiteren Verlauf des Bewerbungsverfahrens ausschließen, da die umfassende Erfüllung des Anforderungsprofils eine zwingende Voraussetzung für den Erfolg einer Bewerbung ist und der Antragsgegner einer Person, die auch nur ein obligatorisches Merkmal des Anforderungsprofils nicht erfüllt, die Beförderungsstelle nicht übertragen darf.
Diese Entscheidung des Antragsgegners ist auch im Hinblick auf übergeordnete rechtliche Gesichtspunkte nicht zu beanstanden. Insbesondere bewirkt sie keine unzulässige Diskriminierung der Antragstellerin wegen des Geschlechts.
Allerdings erfüllt die Antragstellerin das genannte zwingende Anforderungsmerkmal nur deshalb nicht, weil sie seit dem 1. Februar 2009 Elternzeit in Anspruch nimmt. Denn allein die Beurlaubung wegen der Geburt und der nachgeburtlichen Betreuung eines Kindes hat hier dazu geführt, dass die Antragstellerin nur eine Verwendungserfahrung von 2 Jahren vorweisen kann. Im Hinblick auf den Umstand, dass erfahrungsgemäß überwiegend Frauen Elternzeit in Anspruch nehmen, könnte sich die Festlegung dieses Anforderungsmerkmals grundsätzlich als mittelbar diskriminierend im Hinblick auf die Geschlechtszugehörigkeit und folglich im Hinblick auf § 7 Abs. 1 AGG i. V. m. § 24 Nr. 1, §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 2, § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AGG, § 3 Abs. 4 S. 2 HGlG, Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG, Art. 1 HV als rechtlich unzulässig erweisen. Dieser Prüfung steht nicht entgegen, dass Anforderungsprofile vom Dienstherrn grundsätzlich nach seinem weiten Personal- und Organisationsermessen aufgestellt werden und die gerichtliche Überprüfbarkeit daher stark eingeschränkt ist. Die Antragstellerin kann im Hinblick auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG sämtliche Auswahlkriterien, d. h. auch die der Auswahl zugrunde liegenden Merkmale eines Anforderungsprofils daraufhin überprüfen lassen, ob dadurch eine unzulässige Diskriminierung wegen eines in § 1 AGG genannten Merkmals bewirkt wird.
Aus den nachfolgend dargelegten Gründen kann hier jedoch keine derartige Diskriminierung festgestellt werden.
Unabhängig davon, dass das Anforderungsprofil nicht maßgebend an der Inanspruchnahme von Elternzeit anknüpft, sondern lediglich einen Mindestzeitraum tätigkeitsbezogener Verwendungserfahrung fordert und Personen mit Beurlaubungszeiten insoweit schlechter stellt, ist zu berücksichtigen, dass der Annahme einer Diskriminierung womöglich schon entgegensteht, dass sich die Antragstellerin im Verhältnis zu den übrigen Bewerberinnen und Bewerbern nicht in einer vergleichbaren Lage befindet, da diese – anders als die Antragstellerin – zum Zeitpunkt des Auswahlverfahrens aktiv Dienst leisteten. Beurlaubte Personen und Personen, die aktuell einer Beschäftigung nachgehen, befinden sich schon im Hinblick darauf nicht in einer vergleichbaren Lage, sodass es schon an dieser Grundvoraussetzung für die Annahme einer Diskriminierung fehlen würde, die sich mittlerweile auch aus § 3 Abs. 1 AGG ausdrücklich ergibt (vgl. auch von Roetteken § 10 HGlG Rn. 110 m. w. N., insbesondere aus der Rechtsprechung des EuGH).
Der Antragsgegner hat durch die Aufnahme des Merkmals Verwendungsmindesterfahrung in das Anforderungsprofil auch nicht gegen das aus § 10 Abs. 3 S. 2 HGlG sich ergebende Gebot verstoßen, wonach Beurlaubungen aufgrund der Betreuung von Kindern – wie hier durch die Inanspruchnahme von Elternzeit gegeben – sich nicht nachteilig auf die dienstliche Beurteilung auswirken und das berufliche Fortkommen nicht beeinträchtigen dürfen. Die Antragstellerin wird sich im Hinblick auf diese Bestimmung nicht darauf berufen können, schon während der Dauer der Elternzeit in gleicher Weise wie die aktiv Beschäftigten an Maßnahmen des beruflichen Fortkommens in der Dienststelle teilnehmen zu können. Die Vorschrift dürfte vielmehr nur einen Anspruch auf einen entsprechenden Nachteilsausgleich nach Rückkehr aus der Elternzeit in den aktiven Dienst begründen (von Roetteken, a.a.O., Rn. 110f.). Nur dies fordert im Übrigen auch Art. 16 RL 2006/54/EG, als dessen Konkretisierung § 10 Abs. 3 HGlG auch anzusehen sein dürfte und auf den die Antragstellerin sich ebenfalls berufen kann. Für den Fall der Nichtberücksichtigung einer beurlaubten Person in einem zum Zeitpunkt der Beurlaubung durchgeführten Auswahlverfahren dürfte hingegen § 10 Abs. 3 S. 2 HGlG keine besonderen Anforderungen begründen.
Das kann letztlich jedoch offen bleiben. Die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin wegen der Nichterfüllung des genannten Anforderungsmerkmals erscheint nämlich selbst auf der Grundlage einer Überprüfung nach Maßgabe der für die Rechtmäßigkeit einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung bedeutsamen Kriterien als zulässig.
Zu dieser Prüfung gibt der Umstand Anlass, dass der Antragsgegner auf ausdrückliche Nachfrage der Kammer bekundet hat, er hätte die Antragstellerin ungeachtet der Inanspruchnahme der Elternzeit im weiteren Verlauf des Auswahlverfahrens berücksichtigt, wenn sie die erforderliche Verwendungsmindesterfahrung nach Beendigung der laufbahnrechtlichen Probezeit hätte vorweisen können. Folglich beruht der Ausschluss der Antragstellerin vom weiteren Verfahren ausschließlich und unmittelbar auf dem Umstand, dass sie ihren Anspruch auf Elternzeit geltend gemacht hat. Insofern führt das hier maßgebende Merkmal des Anforderungsprofils zu einer mittelbaren Benachteiligung der Antragstellerin wegen ihres Geschlechts, weil Frauen Elternzeit wesentlich häufiger als Männer in Anspruch nehmen (§ 3 Abs. 2 AGG, § 3 Abs. 4 S. 2 HGlG).
Die Voraussetzungen einer Rechtfertigung bestimmen sich bundesrechtlich nach § 3 Abs. 2 AGG, landesrechtlich nach § 3 Abs. 4 S. 2 HGlG i. V. m. § 2 Abs. 3 S. 1 AGG. Landesrechtlich setzt die Rechtfertigung einer mittelbaren Diskriminierung voraus, dass die konkret zu beurteilende Maßnahme, das zu beurteilende Kriterium oder Verfahren sich als zwingend notwendig erweist. Dieser schärfere landesrechtliche Maßstab, der hier vorrangig zugrunde zu legen ist, entspricht sachlich den Voraussetzungen für eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts aufgrund beruflicher Anforderungen (§ 8 Abs. 1 AGG), wie sich aus dem in § 5 Abs. 4 S. 2 HGlG enthaltenen vergleichbaren Rechtsprinzip ergibt. Der durch § 10 Abs. 3 S. 2 HGlG begründete Gleichstellungsanspruch will Benachteiligungen wegen des Geschlechts verhindern, kann aber deshalb nicht weiter reichen, als das Verbot einer unmittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts selbst. Dieses Verbot wird nämlich seinerseits durch das Verbot der mittelbaren Diskriminierung in § 3 Abs. 4 S. 2 HGlG deshalb konkretisiert, um die Durchführung des Verbots jeglicher Diskriminierung wegen des Geschlechts zu gewährleisten und Umgehungen zu verhindern.
Die Anforderung einer mindestens zweieinhalbjährigen tätigkeitsbezogenen Verwendungserfahrung nach Beendigung der laufbahnrechtlichen Probezeit erweist sich als eine wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung einerseits, die andererseits einem rechtmäßigen Zweck dient und auch angemessen ist (§ 8 Abs. 1 AGG). Die mit der Verwendung dieses Merkmals einhergehende Benachteiligung der Antragstellerin ist folglich nicht rechtswidrig.
Der Antragsgegner hat auf entsprechende Nachfrage der Kammer im Einzelnen und substantiiert in nachvollziehbarer Weise dargelegt, dass das genannte Anforderungsmerkmal aus seiner Sicht erforderlich ist, um im Rahmen der Beförderungsauswahl sicherzustellen, dass Oberkommissarinnen und Oberkommissare mit einem gewissen Mindestmaß konkreter Diensterfahrung Verwendung finden und solche Personen derzeit auf den Dienststellen innerhalb der Behörde des Antragsgegners dringend benötigt werden, um den großen Anteil der jungen Beamtinnen und Beamten mit – noch – weniger Diensterfahrung im täglichen Dienstgeschehen anzuleiten und zu begleiten. Dieser Gesichtspunkt war bereits Gegenstand der Besprechung am 29. September 2009 (Bl. 137a d. Verwaltungsvorgangs); er findet sich auch im Auswahlvermerk vom 6. Oktober 2009. Der Antragsgegner hat zudem in seinem Schriftsatz vom 17. März 2010 noch im Einzelnen dargelegt, aus welchen Gründen diese Anforderung auch im Hinblick auf die Bedingungen der beruflichen Tätigkeit, die auf den ausgeschriebenen Dienstposten zu verrichten ist, gerechtfertigt ist und somit eine wesentliche berufliche Anforderung im Sinne von § 8 Abs. 1 AGG darstellt. Die Kammer hat keinen Anlass, diese Darlegungen in Frage zu stellen; die Antragstellerin hat sich hierzu nicht geäußert. Der mit diesem Anforderungsmerkmal verfolgte Zweck, nur in einem gewissen Mindestmaß erfahrenen Sachbearbeitern und Sachbearbeiterinnen mit entsprechend weitreichendem Kenntnisstand herausragende, qualifizierte Tätigkeitsbereiche zu übertragen und ihnen damit auch die Aufgabe und Verantwortung anzuvertrauen, zur beruflichen Begleitung und Weiterentwicklung der weniger erfahrenen Beamtinnen und Beamte beizutragen, ist im Sinne einer hinreichenden und effizienten Erfüllung der im öffentlichen Interesse liegenden Aufgaben des Antragsgegners als rechtmäßiger Zweck i. S. v. § 8 Abs. 1 AGG und § 3 Abs. 4 S. 2 HGlG anzusehen.
Der Antragsgegner hat auch im Einzelnen und in nachvollziehbarer Weise die Erforderlichkeit und Angemessenheit des Merkmals „mindestens zweieinhalbjährige tätigkeitsbezogene Verwendungserfahrung nach Beendigung der laufbahnrechtlichen Probezeit“ dargelegt. Die Verwendungserfahrung stellt sicher, dass mit den herausgehobenen Tätigkeiten, die auf den ausgeschriebenen Stellen wahrzunehmen sind, nur in einem gewissen Mindestumfang durch berufspraktische Erfahrungen qualifizierte Beamtinnen und Beamte betraut werden und für die zahlreichen dienstjüngeren Beschäftigten hinreichend qualifizierte Ansprechpartner zur Verfügung stehen. Der Antragsgegner hat das zahlenmäßige Verhältnis von erfahrenen und weniger erfahrenen Beschäftigten in seinem Behördenbereich durch statistische Übersichten dargelegt und damit seine Behauptungen nachvollziehbar gemacht. Diese Darlegungen des Antragsgegners sind zur Überzeugung der Kammer hinreichend geeignet, auch die Angemessenheit dieses Anforderungsmerkmals zu belegen. Es ist nachvollziehbar, dass die polizeiliche Ermittlungstätigkeit jedenfalls im hier festgelegten Umfang auch auf praktischer Berufserfahrung beruht und ohne eine derartige Berufserfahrung, d. h. in diesem Fall auch Qualifizierung, die Qualität der polizeilichen Arbeit zum Nachteil der Bürger/innen leiden würde.
Der Ausschluss der Antragstellerin vom weiteren Auswahlverfahren im Hinblick auf die Nichterfüllung des genannten Merkmals des Anforderungsprofils benachteiligt mithin die Antragstellerin nicht in unzulässiger Weise wegen ihres Geschlechts und verstößt deshalb auch nicht gegen § 10 Abs. 3 S. 2 HGlG.
Der Antragsgegner darf aus Rechtsgründen in seinen Qualifikationsvergleich nur diejenigen Bewerberinnen und Bewerber aufnehmen, die uneingeschränkt die zwingenden - nicht diskriminierenden - Merkmale des Anforderungsprofils erfüllen.
Als unterliegende Beteiligte hat die Antragstellerin die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO).
Es entspricht nicht der Billigkeit, die Erstattungsfähigkeit etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen anzuordnen, da diese keine eigenen Sachanträge gestellt und sich mithin nicht am Prozesskostenrisiko beteiligt haben (§ 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 3, § 52 Abs. 5 GKG. Der Hauptsachestreitwert (Endgrundgehalt Besoldungsgruppe A 10 BBO x 6,5) ist im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Entscheidung im Eilverfahren auf 3/8 zu kürzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BeamtStG
§ 1 AGG
§ 10 HGlG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 10 Abs. 1 S. 1 HGlG
§ 8 Abs. 1 HGlG
§ 16 Abs. 3 HGlG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AGG
§ 3 Abs. 4 S. 2 HGlG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG
§ 3 Abs. 1 AGG
§ 10 Abs. 3 S. 2 HGlG
§ 10 Abs. 3 HGlG
§ 3 Abs. 2 AGG
§ 2 Abs. 3 S. 1 AGG
§ 8 Abs. 1 AGG
§ 5 Abs. 4 S. 2 HGlG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 5 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 134 HV
Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG
Art. 1 HV

Zitierte Entscheidungen: 16 RL 2006/54