Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Urteil vom 2012-08-30, Aktenzeichen 4 U 47/11

Tenor:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels – das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 05. April 2011, Az.: 31 O 199/09, und das ihm zugrunde liegende Verfahren aufgehoben.
Die Sache wird an das Landgericht Magdeburg zur weiteren Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Berufung, zurückverwiesen.
2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen nicht erfüllter Abnahmeverpflichtungen aus Biodiesel-Lieferverträgen.
Die Klägerin produziert und vertreibt Biodiesel, welchen sie u. a. auch an die Beklagte, die im Groß- und Einzelhandel Mineralölprodukte, feste Brennstoffe und biogene Kraftstoffe vertreibt und mehrere Tankstellen unterhält, seit Anfang 2006 geliefert hat.
Vermittelt durch den Makler B. e. K. vereinbarten die Parteien im Juni 2008 unter der Kontrakt Nr. 202134 die Lieferung von ca. 3.000 mto (ca. 3.398.000 l) Biodiesel zu einem Preis von 94,40 Euro/hl zzgl. Energie- und Umsatzsteuer, wobei der Biodiesel von der Beklagten im Zeitraum Oktober bis Dezember 2008 in monatlichen Mengen von 1.132.500 l nach gegenseitiger Absprache abgenommen werden sollte (Anlage K 2, Bl. 2 Anlagenband).
Der Abschluss eines zweiten Vertrages (Kontrakt Nr. 202194) über die Lieferung von weiteren 3.000 mto für das 1. Quartal 2009 zu den aus der Anlage K 5 (Anlagenband Bl. 8) ersichtlichen Bedingungen ist hingegen unter den Parteien streitig.
Nachdem die Beklagte insgesamt 2.814.745 l Biodiesel von der Klägerin bezogen hatte, forderte die Klägerin sie mehrfach vergeblich, teils unter Fristsetzung auf, weitere Mengen abzunehmen und bot ihr mit anwaltlichem Schreiben vom 21. April 2009 (Anlage K 25, Bl. 39 - 41 Anlagenband) die Möglichkeit an, noch offene Restmengen aus dem Kontrakt 202134 zeitlich gestreckt abnehmen zu können, sofern der hierfür anfallende Preis vorab gezahlt und weitere entstehende Kosten übernommen würden. Für den Fall, dass die Beklagte nicht hiermit einverstanden sein sollte, kündigte sie an, von beiden Verträgen zurückzutreten und die Restmengen zum Marktpreis zu veräußern, um sodann Schadensersatz zu fordern. Mit Schreiben vom 28. April 2009 (Anlage K 28, Bl. 47, 48 Anlagenband) lehnte die Klägerin einen Gegenvorschlag der Beklagten ab und forderte diese mit der Ankündigung von den beiden Kontrakten mit sofortiger Wirkung zurückzutreten bzw. diese mit sofortiger Wirkung außerordentlich zu kündigen auf, die Restmengen bis zum 30. April 2009 abzunehmen und zu begleichen.
Da es weder zu einer Abnahme noch zu einer Bezahlung der Restmengen durch die Beklagte kam, erklärte die Klägerin schließlich mit Schreiben vom 05. Mai 2009 (Anlage K 29; Bl. 50 - 51 Anlagenband) mit sofortiger Wirkung die Kündigung der beiden Biodieselkontrakte bzw. erklärte den Rücktritt von diesen Verträgen, wobei bereits durchgeführte und bezahlte Lieferungen hiervon unberührt bleiben sollten. Weiterhin ließ sie mitteilen, dass sie die noch offenen Mengen an Biodiesel sukzessive zum aktuellen Marktpreis veräußern werde, wobei es der Beklagten freistände, potentielle solvente Abnehmer zu benennen, um anschließend den ihr aufgrund einer Nichtabnahme entstandenen Schaden gegenüber der Beklagten geltend zu machen.
Die Klägerin hat behauptet, die Parteien hätten sich am 24. Juli 2008, vermittelt durch den Makler B. e. K., über den Kauf von 3.000.000 t Biodiesel zu den aus der Anlage K 5 (Bl. 8 Anlagenband) ersichtlichen Bedingungen unter der Kontrakt-Nr. 202194 verbindlich mündlich geeinigt. Daneben ergebe sich der Abschluss eines entsprechenden Vertrages aber auch nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens, da die Beklagte trotz Erhalt des bestätigenden Kontraktschreibens vom 24. Juli 2008 (Anlage K 5) diesem unstreitig nicht widersprochen habe. Weiterhin hat sich die Klägerin für einen Vertragsschluss auf ein an sie gerichtetes Schreiben der Beklagten vom 30. März 2009 (Anlage K 16, Bl. 22 Anlagenband) berufen, worin es u. a. heißt, „mit E-Mail vom 23.03.2009 (Anlage K 12, Bl. 17 Anlagenband) bestellten wir aus dem Januar-Kontrakt (ihre Kontrakt-Nr. 202194) 30 cbm Biodiesel“.
Zur Darlegung ihres geltend gemachten Schadens hat die Klägerin behauptet, die Beklagte habe aus den beiden Kontrakten 202094 und 202134 insgesamt 3.980.271 l Biodiesel nicht abgenommen, welchen sie zu marktüblichen, allerdings deutlich unter den mit der Beklagten vereinbarten Preisen im Rahmen von sechs Deckungsverkäufen am 05. Mai 2009 = Nr. 202523 (Anlage K 30, Bl. 53 Anlagenband), 05. Mai 2009 = Nr. 202521 (Anlage K 35, Bl. 59 Anlagenband), 07. Mai 2009 = Nr. 202533 (Anlage K 38, Bl. 62 Anlagenband), 12. Mai 2009 = Nr. 202532 (Anlage K 40, Bl. 64 Anlagenband), 19. Mai 2009 (Anlage K 45, Bl. 70 Anlagenband) und 27. Mai 2009 = Nr. 202540 (Anlage K 50, Bl. 75 Anlagenband) veräußert habe, wodurch ihr Mindererlöse im Vergleich zu den mit der Beklagten vereinbarten Preisen von insgesamt 1.230.829,43 Euro entstanden seien.
Ferner hat sie einen Zinsschaden geltend gemacht und hierzu behauptet, ständig Kredite in einer die Klageforderung übersteigenden Höhe zu einem Zinssatz von 8,5 % pro Jahr in Anspruch genommen zu haben, die sie im Falle rechtzeitiger Kaufpreiszahlung durch die Beklagte entsprechend zurückgeführt hätte. Hierdurch seien ihr Zinskosten bis zum Abschluss der jeweiligen Deckungsverkäufe von insgesamt 60.445,62 Euro entstanden.
Daneben hat die Klägerin 16.218,84 Euro für das Blockieren ihrer Lagertankvolumina durch nicht rechtzeitige Abnahme des Biodiesels wie auch einen erhöhten Lagerungsaufwand in Gestalt von erforderlicher Umwälzung, Kontrolle und Analyse des nicht abgenommenen Biodiesels in Höhe von 18.367,88 Euro geltend gemacht.
Zudem habe sie für zwei Deckungsverkäufe einen Makler eingeschaltet, wofür ihr weitere, ebenfalls zu ersetzende Kosten in Höhe von 3.370,09 Euro entstanden seien.
Zu dem 5. Deckungsverkauf vom 19.05.2009 (Nr. 202534) hat sie behauptet, auf eine fremde Abfüllanlage für Güterzüge angewiesen gewesen zu sein, was zusätzliche Kosten von 4.963,90 Euro verursacht habe.
Ebenso hat die Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 11.306,15 Euro geltend gemacht.
Das nach einem Widerspruch der Beklagten gegen einen zuvor von der Klägerin erwirkten Mahnbescheid in dieser Sache befasste Landgericht Dresden hat sich mit Beschluss vom 16. Oktober 2009, Az.: 10 O 0939/09 (Bl. 89 - 96, Bd. I d. A.), für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Magdeburg verwiesen.
Die Klägerin hat, nachdem sie ihre ursprüngliche Klage mit Schriftsatz vom 14. September 2009 wegen eines Betrages in Höhe von 52,69 Euro zurückgenommen hat, beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.345.501,91 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8,5 % p. a. zu zahlen, und zwar
wegen eines Teilbetrages in Höhe von 490.022,92 Euro seit dem 05.05.2009,wegen eines Teilbetrages in Höhe von 3.074,00 Euro seit dem 07.05.2009,wegen eines Teilbetrages in Höhe von 338.165,09 Euro seit dem 12. Mai 2009,wegen eines Teilbetrages in Höhe von 318.120,09 Euro seit dem 19.05.2009,wegen eines Teilbetrages in Höhe von 81.447,33 Euro seit dem 27. Mai 2009 undwegen eines Teilbetrages in Höhe von 114.672,48 Euro seit Rechtshängigkeit.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat einen Vertragsschluss zur Kontrakt-Nr. 202194 nachdrücklich bestritten und hierzu behauptet, in dem Telefonat am 23.07.2008 habe ihr zuständiger Mitarbeiter D. dem Makler T. ausdrücklich erklärt, keinen verbindlichen Vertrag schließen zu wollen, da hierüber die Geschäftsleitung zu entscheiden habe. Ein Vertrag sei auch nicht anschließend im Hinblick auf das Schreiben vom 24. Juli 2008 (Anlage K 5) nach den Grundsätzen eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens zustande gekommen. Hiergegen sprächen vor allem die in dem vorangegangenen Telefonat geäußerten Vorbehalte ihres Mitarbeiters D., welche im krassen Widerspruch zu einem verbindlichen Vertragschluss ständen, wie auch die am Ende des Schreibens erbetene, aber nicht erfüllte Bitte der Klägerin um Gegenzeichnung. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte weiter behauptet, dass sie im Gegensatz hierzu die vorangegangenen ihr zugesandten Kontrakte ausnahmslos unterschrieben habe und deshalb auch in der Vergangenheit die entsprechenden Verträge erst nach ihrer Gegenzeichnung verbindlich zustande gekommen seien.
Was ihre Bestellung aus dem Januar-Kontrakt in der E-Mail vom 23. März 2009 (Anlage K 12) beträfe, beruhe die Bezeichnung auf einem bloßen Irrtum und sei im Übrigen nicht geeignet, einen Vertragsschluss wegen des umstrittenen Kontraktes herbeizuführen.
Gegen den geltend gemachten Schaden hat die Beklagte im Weiteren vor allem eingewandt, die Klägerin habe gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen, indem sie die Deckungsverkäufe zu deutlich unter dem Marktniveau liegenden Verkaufspreisen vorgenommen habe.
Wegen des weiteren Vorbringens in erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils (Bd. II, Bl. 140 - 144 d. A.) verwiesen.
Das Landgericht hat auf der Grundlage des Beschlusses vom 02. November 2010 (Bl. 113 - 115, Bd. II d. A.) Beweis durch Vernehmung des Zeugen G. (Bl. 124 - 127, Bd. II d. A.) erhoben und mit Urteil vom 05. April 2011 der Klage zum ganz überwiegenden Teil stattgegeben. Zur Begründung eines Vertragsschlusses hinsichtlich des Kontraktes Nr. 202194 hat es im Schreiben vom 24. Juli 2008 (Anlage K 5) ein entsprechendes Angebot der Klägerin gesehen, welches die Beklagte konkludent mit ihrem im Schreiben vom 30. März 2009 (Anlage K 16) erfolgten Ordern von 30 m3 Biodiesel angenommen habe. Eine Schadensminderungspflicht bei Vornahme der Deckungsverkäufe habe die Klägerin nicht verletzt, da nach den überzeugenden Angaben des Zeugen G. feststehe, dass die Preise marktgerecht und bestmöglich ausgehandelt worden seien.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung und rügt unter Vertiefung ihres Vortrags aus erster Instanz vor allem die Annahme eines Vertragsschlusses hinsichtlich des Kontraktes 202194 als rechtsfehlerhaft und rügt, dass das Landgericht unzulässigerweise ihren angebotenen Beweisen zu einer deutlichen Unterschreitung der Marktpreise bei den Deckungsverkäufen nicht nachgegangen sei.
Die Beklagte beantragt
primär,
das angefochtene Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 05. April 2011 abzuändern, die Klage insgesamt abzuweisen und die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen,
hilfsweise,
das vorbezeichnete Urteil aufzuheben und die Sache zur Neuverhandlung und Entscheidung an das Landgericht Magdeburg zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte im Wege der Anschlussberufung über ihren Schlussantrag aus erster Instanz hinaus zu verurteilen, an sie weitere Zinsen in Höhe von 8,5 % pro Jahr zu zahlen, und zwar
wegen eines Teilbetrages in Höhe von 1.853,00 Euro seit dem 24. März 2009,
wegen eines Teilbetrages in Höhe von 9.265,00 Euro seit dem 09. April 2009 und
wegen eines Teilbetrages in Höhe von 5.400,00 Euro seit dem 17. Juli 2009,
sowie
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags und macht im Wege der Anschlussberufung Zinsforderungen auf bisher von ihr in dieser Sache eingezahlte Gerichtskostenvorschüsse geltend.

Entscheidungsgründe:
Auf den entsprechenden Hilfsantrag der Beklagten macht der Senat von der Zurückverweisungsmöglichkeit des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO Gebrauch.
Das Landgericht hat das rechtliche Gehör der Beklagten in entscheidungserheblicher Weise verletzt, worin ein wesentlicher Verfahrensmangel im Sinne des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO liegt. Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das erkennende Gericht namentlich dazu, entscheidungserheblichen Sachvortrag und Beweisangebote der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und diese bei der Urteilsfindung zu berücksichtigen (BVerfG, NJW 2000, 131; BGH, ZIP 2007, 1524; BGH, Urteil vom 22. Juni 2009, Az.: II ZR 143/08, zitiert nach juris, Rdnr. 2; OLG München, Urteil vom 18. Dezember 2008, Az.: 19 O 5582/07, zitiert nach juris, Rdnr. 11; OLG Rostock, Urteil vom 16. April 2008, Az.: 1 U 42/08, zitiert nach juris, Rdnr. 28, 29).
Gegen diese Grundsätze hat das Landgericht verstoßen, indem es verfahrensfehlerhaft zur Frage eines den Kontrakt 202194 betreffenden Vertragsschlusses den Beweisantrag der Beklagten, den Zeugen D. dazu, dass dieser bei dem Telefonat am 23. Juli 2008 gegenüber dem Makler T. ausdrücklich betont habe, keinen verbindlichen Vertrag schließen zu wollen (1), ebenso wie die beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens zu einem behaupteten deutlichen Unterschreiten der Marktpreise bei den Deckungsverkäufen (2) unberücksichtigt gelassen hat, was zu einem derart gravierenden Verfahrensdefizit führt, dass bei Meidung einer gleichermaßen umfangreichen wie aufwendigen Beweisaufnahme in zweiter Instanz eine Aufhebung des angefochtenen Urteils und eine Zurückverweisung der Sache an die erste Instanz gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO unumgänglich erscheint (3).
1.
Der von der Klägerin geltend gemachte und grundsätzlich, ausgehend jeweils von § 433 Abs. 2 BGB, nach den §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB und nach den §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB in Betracht kommende Schadensersatzanspruch setzt zunächst das behauptete Zustandekommen eines Liefervertrages voraus, der den im Schreiben vom 24. Juli 2008 (Anlage K 5) genannten Konditionen entspricht.
Die Annahme des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil, ein rechtsverbindlicher Vertrag sei, basierend auf einem im Schreiben vom 24. Juli 2008 liegenden Angebot der Klägerin, welches die Beklagte mit der Bestellung und Abholung von 30.000 l Biodiesel entsprechend ihrer E-Mail vom 23. März 2009 (Anlage K 12) und dem Schreiben vom 30. März 2009 (Anlage K 16) angenommen habe, zustande gekommen, ist, worauf der Senat bereits im Beschluss vom 24. Mai 2012 (Bl. 180, Bd. III d. A.) hingewiesen hat, rechtlich nicht haltbar.
Gegen einen solchen sukzessiven Vertragsschluss über einen derart langen Zeitraum hinweg spricht zum einen nachdrücklich die Regelung des § 147 Abs. 2 BGB, wonach ein Antrag nur bis zum Ablauf einer dafür unter regelmäßigen Umständen zu erwartenden Zeitspanne angenommen werden kann, die hier allerdings bei einer Dauer von 9 Monaten per se und zudem wegen der gerade im Biodieselhandel generell stark schwankenden Preise allemal deutlich überschritten wäre.
Zum anderen kommt auch im Hinblick auf die Regelung des § 150 Abs. 1 BGB ein zeitlich versetzter Vertragsschluss vor allem deswegen, ausgehend von einer notwendigerweise interessengerechten Auslegung der Erklärung gemäß den §§ 133, 157 BGB, nicht mehr infrage, weil wegen der zwischenzeitlich erheblich gefallenen Biodieselpreise beiden Parteien offenkundig war, dass die Beklagte im März 2009 kein Interesse mehr daran haben konnte, einen Vertrag zu den in wirtschaftlicher Hinsicht überholten, im Schreiben vom 24. Juli 2008 genannten Konditionen abzuschließen, zumal danach die Abnahmezeiträume für die Januar- und Februar-Kontingente bereits abgelaufen gewesen wären und auch für die Abnahme des letzten in den März 2009 fallenden Kontingents nur noch wenige Tage zur Verfügung gestanden hätten.
Angesichts dieser, für beide Parteien eindeutig erkennbaren Interessenlage verbietet es sich ebenfalls, in dem E-Mail-Schreiben der Beklagten vom 23. März 2009 womöglich ein deklaratorisches Anerkenntnis eines unter den Bedingungen des Schreibens der Klägerin vom 24. Juli 2008 (Anlage K 5) zustande gekommenen Liefervertrages anzunehmen.
Entgegen der Ansicht der Klägerin lässt sich ein Vertragsschluss auch nicht aus anderen rechtlich tragfähigen Erwägungen heraus ohne weitere hierzu erforderliche Beweisaufnahme herleiten.
Insbesondere lässt sich unter Hinzuziehung der Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens zumindest zum gegenwärtigen Verfahrensstand das Zustandekommen eines Vertrages nicht überzeugend folgern.
Das Schreiben der Klägerin vom 24. Juli 2008 ist zwar grundsätzlich geeignet, als kaufmännisches Bestätigungsschreiben zu gelten, da unstreitig im Vorfeld entsprechende Verkaufsgespräche in Gestalt des Telefonats vom Vortag stattgefunden haben. Der Umstand, dass das Telefonat nicht unmittelbar zwischen den Parteien, sondern zwischen dem Makler T. und dem Mitarbeiter der Beklagten D. geführt wurde, steht dem nicht entgegen. Darüber hinaus hat die Beklagte das Schreiben vom 24. Juli 2008 erhalten und hierauf unstreitig nicht reagiert, sodass, sollte man von einem kaufmännischen Bestätigungsschreiben ausgehen, ihr Schweigen grundsätzlich als Vertragsannahme gewertet werden könnte.
Nach gegenwärtigem Sach- und Streitstand dürfte auch der das Schreiben vom 24. Juli 2008 abschließende Passus „Die Unterschrift senden Sie bitte per Post oder per Fax unterschrieben an uns zurück.“ nicht gegen die Annahme eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens sprechen. Eine solche Bitte um Gegenzeichnung kann zwar nach den gegebenen Umständen des Einzelfalls bedeuten, dass der Absender damit in Abweichung von den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens verdeutlicht, kein Vertrauen auf einen Vertragsschluss bei Schweigen der Gegenseite in Anspruch nehmen zu wollen, da er gerade kein Schweigen, sondern vielmehr ein aktives Tun, nämlich eine Gegenzeichnung von seinem Vertragspartner erwartet. Ein solcher Schluss ist allerdings nicht zwingend, da gleichfalls die Möglichkeit besteht, dass eine Gegenzeichnung aus Sicht beider Vertragsparteien lediglich Beweiszwecken dienen soll und der Absender des Schreibens eben dies beabsichtigt, jedoch nicht, den nach seiner Ansicht bereits zuvor verbindlich zustande gekommenen Vertrag rechtlich zu entwerten.
Für die Annahme einer bloß Beweiszwecken dienenden Gegenzeichnung dürfte hier bereits der übrige Wortlaut des Schreibens vom 24. Juli 2008 sprechen, worin es einleitend heißt, „Wir bestätigen, an Sie auf der Basis unserer Allgemeinen Lieferungs- und Zahlungsbedingungen verkauft zu haben“ (Hervorhebung mittels Fettdruck durch den Senat), was verdeutlicht, dass die Klägerin von einem bereits in der Vergangenheit stattgefundenen Vertragsschluss ausgeht und der erbetenen Gegenzeichnung damit keine konstitutive Wirkung beimisst. Etwas hiervon Abweichendes lässt sich nach gegenwärtigem Vortrag der Parteien auch nicht aus der vorangegangenen, seit Anfang 2006 bestehenden Geschäftsbeziehung der Parteien ableiten. Selbst eine im Streit befindliche Gegenzeichnung und Rücksendung der vorangegangenen Kontrakte durch die Beklagte unterstellt, stände dies, auch bei isolierter Betrachtung, einer Gegenzeichnung allein zu Beweiszwecken nicht ernsthaft entgegen, da die entsprechenden Verträge problemlos abgewickelt wurden und deshalb für die Parteien kein Bedürfnis bestand, den genauen Zeitpunkt eines Vertragsschlusses und die Bedeutung der erbetenen Gegenzeichnung abzuklären. Sollten hingegen der Behauptung der Klägerin entsprechend Vorkontrakte nicht unterschrieben an sie zurückgesandt, jedoch die entsprechenden Verträge tatsächlich abgewickelt worden sein, so würde dies die Annahme, bei der geforderten Gegenzeichnung der Beklagten habe es sich um keine Wirksamkeitsvoraussetzung gehandelt, ohnehin weiter bekräftigen.
Ungeachtet dessen bedarf es hier entscheidenderweise letztlich doch der Aufklärung dessen, ob der Zeuge D. entsprechend den Angaben der Beklagten bei seinem am 23. Juli 2008 mit dem gegenbeweislich als Zeugen benannten Makler T. unmissverständlich klargestellt hat, in Ermangelung einer Zustimmung seiner Geschäftsleitung keinen verbindlichen Vertrag schließen zu wollen. Denn anerkanntermaßen unterliegt die Anwendung der Grundsätze über das Bestätigungsschreiben gewissen Grenzen. So besteht Einigkeit darüber, dass der Empfänger eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens dann nicht zu widersprechen braucht, wenn sich der Inhalt des Schreibens so erheblich von dem Verhandlungsergebnis entfernt, dass der Absender mit dem Einverständnis des Empfängers redlicherweise nicht rechnen konnte (BGH, NJW 1963, 1922; BGH NJW 1985, 1333 mit weiteren Nachw.). Der Grundsatz, dass Schweigen auf ein Bestätigungsschreiben als Zustimmung zu der bestätigten Vertragsfassung gilt, beruht nämlich auf der Übung des redlichen Geschäftsverkehrs. Deshalb kann dieser Grundsatz dann nicht zur Anwendung kommen, wenn der absendende Teil dadurch gegen Treu und Glauben verstößt, dass er dem Bestätigungsschreiben einen so unrichtigen Inhalt gibt, dass er mit einem Einverständnis des Gegners nicht rechnen kann (BGH, NJW 1952, 1369; OLG Koblenz, NJW-RR 2007, 813, 814). Davon wäre hier jedenfalls dann auszugehen, wenn die Behauptung der Beklagten zuträfe und letztlich der Inhalt des Telefonats vom 23. Juli 2008 als lediglich unverbindliches Anbahnungsgespräch durch die Annahme eines bereits verbindlich geschlossenen Vertragsschlusses in dem Schreiben vom 24. Juli 2008 in sein Gegenteil verkehrt würde.
Der Umstand, dass die Klägerin, wie sie unter Berufung auf die Kontraktbestätigung der B. vom 23. Juli 2008 (Anlage K 4, Bl. 7 Anlagenband) behauptet, tatsächlich nach den Angaben des Maklers T. von einem bereits zuvor erfolgten verbindlichen Vertragsschluss bei Abfassung ihres Bestätigungsschreibens ausgegangen sein könnte, würde hieran rechtlich nichts ändern, da sie sich im Ergebnis das Wissen des Maklers T. wie eigenes zurechnen lassen müsste. Zwar steht ein Makler für gewöhnlich nicht im Lager einer Vertragspartei, sondern ist vielmehr Dritter, weshalb regelmäßig eine Wissenszurechnung ausscheidet. Hier verhält es sich allerdings in einem entscheidenden Punkt anders. Der Zeuge T. hat sich nämlich nicht nur auf eine seiner Maklerstellung entsprechende bloße Vertragsvermittlung beschränkt, sondern war nach eigenem Vortrag der Klägerin darüber hinaus in den eigentlichen Vertragsschluss dergestalt eingebunden, dass er, wenn nicht als Passivvertreter im Sinne des § 164 Abs. 3 BGB, so doch zumindest als Erklärungsbote im Auftrage der Klägerin fungierte und die Erklärungen der Beklagten entgegenzunehmen hatte. Dies rechtfertigt es, der Klägerin das Wissen des Maklers T. über eine fehlende verbindliche Einigung ebenso wie im Fall eines Vertreters, welcher die einem Bestätigungsschreiben vorangegangenen Vertragsverhandlungen geführt hat (BGH, NJW 1963, 1922, 1923 f.), zuzurechnen.
In diesem Zusammenhang weist der Senat darauf hin, dass nicht die Klägerin, sondern vielmehr die Beklagte ihre Behauptung, der Zeuge D. habe gegenüber dem Makler T. erklärt, keinen verbindlichen Vertrag schließen zu wollen, zu beweisen hat. Wer bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen für einen Vertragsschluss auf Grundlage eines Bestätigungsschreibens geltend macht, er habe ausnahmsweise entgegen den kaufmännischen Gepflogenheiten nicht widersprechen müssen, weil das Schreiben vom Inhalt der Vorverhandlungen erheblich abweiche oder gar bewusst etwas Unrichtiges bestätigt worden sei, macht im Ergebnis eine rechtshindernde Einwendung geltend, die er nach allgemeinen Beweisgrundsätzen darzulegen und zu beweisen hat (BGH, NJW 1974, 991, 992 f.).
2.
Ungeachtet der Frage eines Vertragsschlusses bedarf es allerdings gegebenenfalls auch noch zur Schadenshöhe einer weiteren Beweisaufnahme durch Einholung des von der Beklagten beantragten Sachverständigengutachtens dazu, ob bei den von der Klägerin durchgeführten Deckungsverkäufen die Marktpreise deutlich unterschritten wurden.
Keinen Bedenken begegnet hingegen der rechtliche Ausgangspunkt des Landgerichts, wonach die Klägerin Anspruch gegen die Beklagte auf Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung und Schadensersatz statt der Leistung nach den §§ 280 Abs. 1 bis 3, 281 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB verlangen kann.
Bei den beiden streitgegenständlichen Kontrakten handelt es sich um echte Sukzessivlieferungsverträge, welche die Beklagte verpflichteten, von der Klägerin bestimmte Biodieselkontingente in festgelegten Zeitfenstern zu ordern, abzunehmen und zu bezahlen.
Nachdem die Klägerin die Beklagte mehrfach erfolglos, zuletzt mit Schreiben vom 21. April 2009 (Anlage K 25, Bl. 39 - 41 Anlagenband) zur Abnahme der noch offenen Kontingente unter angemessener Fristsetzung aufgefordert und ansonsten einen Rücktritt wegen aller aus den beiden Kontrakten noch offenen Restmengen angekündigt hatte, war sie entsprechend § 323 Abs. 1 in Verb. mit § 433 Abs. 2 BGB zum Rücktritt berechtigt und konnte sowohl Ersatz ihres Verzögerungsschadens (§§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 Satz 1 BGB) als auch ihres Nicht-Erfüllungsschadens (§§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) verlangen.
Hierbei ist die Klägerin wegen ihres aus § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB folgenden Schadensersatzanspruches entsprechend der Differenztheorie so zu stellen, wie sie gestanden hätte, wenn die Beklagte ihrer Abnahme- und Zahlungsverpflichtung ordnungsgemäß nachgekommen wäre.
Weiterhin war die Klägerin, so wie vom Landgericht zutreffend in dem angefochtenen Urteil zugrunde gelegt, berechtigt, sich der nicht abgenommenen Ware über Deckungsverkäufe zu entledigen, um anschließend einen sich im Vergleich zu den mit der Beklagten vereinbarten Biodieselpreisen ergebenden Mindererlös als Schadensersatz geltend zu machen.
Einer solchen Schadensberechnung steht nicht entgegen, dass es sich hier um keine bestimmten Stückschulden, sondern um nicht weiter konkretisierte, lediglich ihrer Gattung nach bestimmte Warenmengen handelte, die ohne weitere Absonderung in einem großen Tank vermischt mit anderem produzierten Biodiesel der Klägerin lagerten.
Obwohl man in einer solchen Konstellation kaum mehr von Deckungsverkäufen im eigentlichen Sinne sprechen kann, bedarf es für die hier allein interessierende Schadensberechnung keiner vorherigen Aussonderung der Ware, welche bei den von der Klägerin produzierten und verkauften Biodieselmengen und der Vielzahl ihrer Kunden ohnehin praktisch kaum möglich oder zumindest mit einem unvertretbar hohen wirtschaftlichem Aufwand verbunden wäre. Mit den ins Feld geführten Deckungsverkäufen soll im Ergebnis allein derjenige Schaden zulässigerweise ermittelt werden, der dem Verkäufer dadurch erwachsen ist, dass in seinem Vermögen eine größere Menge im Werte gesunkener Ware verblieben ist, als es geschehen wäre, wenn der Käufer den Kaufvertrag erfüllt hätte (BGH, MDR 1961, 314, 315). Vor diesem Hintergrund kann es konsequenterweise auch keine Rolle spielen, ob es sich im Rahmen der Schadensberechnung um ein Deckungsgeschäft oder, wie von der Klägerin dargelegt, um insgesamt sechs Deckungsverkäufe handelte.
Das Landgericht ist allerdings dem von der Beklagten vorgebrachten Einwand einer Pflichtverletzung der Klägerin bei Vornahme der Deckungsverkäufe nicht ausreichend nachgegangen. Hätte die Klägerin nämlich entsprechend der Behauptung der Beklagten den Biodiesel bei den Deckungsverkäufen ohne sachlichen Grund zu deutlich unter dem Marktniveau liegenden Preisen veräußert, fiele ihr ohne Zweifel ein nach Maßgabe des § 254 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 1 BGB entgegenzuhaltendes Mitverschulden zur Last.
Das Landgericht hat zwar eine solche in Betracht gezogene Möglichkeit aufgrund der Angaben des bei der Klägerin beschäftigten Zeugen G. für ausgeschlossen erachtet, ist jedoch dem ordnungsgemäß gestellten Beweisantrag der Beklagten auf Einholung eines Sachverständigengutachtens dazu, dass entgegen den Bekundungen des Zeugen G. die Marktpreise bei den Deckungsverkäufen deutlich unterschritten worden seien, verfahrensfehlerhaft nicht nachgegangen. Gründe, die die fehlende Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens hätten rechtfertigen können, sind weder dem angefochtenen Urteil zu entnehmen noch sonstwie ersichtlich.
Insbesondere handelt es sich bei den maßgeblichen Marktpreisen für Biodiesel um keine im Sinne des § 291 ZPO offenkundige Tatsachen, die eines Beweises nicht bedürfen. Hiervon wäre nur dann auszugehen, wenn die zum Zeitpunkt der Deckungsverkäufe geltenden Marktpreise der Allgemeinheit bekannt oder ohne besondere Fachkunde – gegebenenfalls durch Information aus allgemein zugänglichen, zuverlässigen Quellen – problemlos wahrnehmbar wären. Diese Voraussetzungen lassen sich auch nicht im Hinblick auf den von der Klägerin in Bezug genommenen Oil-Market-Report (OMR) bejahen, dessen Aussagekraft für einen Marktpreis bereits weder für das Gericht noch für die Allgemeinheit offenkundig auf der Hand liegt und zudem von der Beklagten dezidiert bestritten worden ist.
Vor diesem Hintergrund ist es unumgänglich, durch Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens zur Höhe der Marktpreise Beweis zu erheben, um sich so gegebenenfalls im Weiteren auch mit dem erheblichen Einwand der Beklagten, bei dem im Kontrakt 202194 betroffenen Biodiesel habe es sich um sogenannte Winterware gehandelt, die wegen des notwendigen Zusatzes chemischer Additive grundsätzlich teurer und nicht mit der zum Zeitpunkt der Deckungsverkäufe gehandelten Sommerware vergleichbar sei, auseinandersetzen zu können.
3.
In Anbetracht der vorstehend erläuterten Verfahrensdefizite und in Ansehung des insoweit nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO eröffneten Ermessens hält der Senat eine Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils nebst dem zugrunde liegenden Verfahren und eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht im konkreten Fall für sachlich geboten.
Auch wenn die Klägerin sich gegen ein solches Procedere ausgesprochen hat, da sie nach ihrer, allerdings vom Senat nicht geteilten Rechtsansicht die Sache für entscheidungsreif erachtet, ist von der Notwendigkeit einer gleichermaßen umfangreichen wie aufwendigen Beweisaufnahme auszugehen. Vor diesem Hintergrund und in Anbetracht der ökonomisch erheblichen Summen, um die es in concreto geht, entspricht es dem vorrangigen Interesse der Parteien, vor dem Landgericht in einer umfassenden Tatsacheninstanz neu vortragen und zweckdienlicherweise dort eine Klärung der streitigen Fakten im Rahmen einer umfassenden Beweisaufnahme herbeiführen zu können.
III.
Obwohl es an einem unmittelbar vollstreckbaren Inhalt der Entscheidung fehlt, war das Urteil, schon im Hinblick auf die sich insoweit aus den §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO vollstreckungsrechtlich ergebenden Konsequenzen, gemäß § 708 Nr. 10 Satz 1 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären (Heßler, in: Zöller, ZPO, 29. Aufl., 2012, § 538 Rdnr. 59).
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die von den Besonderheiten des Einzelfalls geprägte Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB und nach den §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 280 Abs. 1 bis 3, 281 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB
§§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 Satz 1 BGB
§§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB
§§ 775 Nr. 1, 776 ZPO
§ 291 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 147 Abs. 2 BGB
§ 150 Abs. 1 BGB
§ 164 Abs. 3 BGB
§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 254 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 1 BGB
§ 708 Nr. 10 Satz 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 131
ZIP 2007, 1524
NJW 1963, 1922
NJW 1985, 1333
NJW 1952, 1369
NJW-RR 2007, 813, 814
NJW 1963, 1922, 1923
NJW 1974, 991, 992
MDR 1961, 314, 315
31 O 199/09
10 O 0939/09
II ZR 143/08
19 O 5582/07
1 U 42/08