Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-10-13, Aktenzeichen 11 Sa 1755/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:1013.11SA1755.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufungen der Parteien wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 15.09.2010, Az 7 Ca 1040/10 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst unter Zurückweisung der Berufungen im Übrigen.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 08.02. zum 30.06.2010 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte wird verurteilt, die beiden Abmahnungen vom 04.03.2009 wegen Beleidigung von A und B aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Der Auflösungsantrag der Beklagten wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 29 %, die Beklagte 71 % zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten zweitinstanzlich nach Abschluss eines Teilvergleichs noch über die Wirksamkeit einer hilfsweisen ordentlichen Kündigung sowie weiterhin über die Entfernung dreier Abmahnungen aus der Personalakte und das Weiterbeschäftigungsbegehren des Klägers sowie den hilfsweisen Auflösungsantrag der Beklagten.
Seit einer auf Fehlverhalten des Klägers gestützten Kündigung der Beklagten im November 2006 haben die Parteien bereits mehrere Rechtsstreite (Kündigungsschutzverfahren, Prozesse wegen Entfernung verschiedener Abmahnungen, Klagen auf Gewährung von Vergütung und Resturlaubstagen, Eilverfahren wegen einstweiliger Weiterbeschäftigung) geführt. Seit Juli 2007 wurde der Kläger – nach zwischenzeitlicher Freistellung - wieder bei der Beklagten beschäftigt.
Die Beklagte ist ein Unternehmen der Bank- und Finanzwirtschaft.
Der am xx.xx.19xx geborene Kläger ist Volljurist und seit August 2000 aufgrund Arbeitsvertrags vom 29.6.2000, zuletzt bei einem Bruttomonatsgehalt von rund 5.000,- € bei der Beklagten tätig; er ist einmal im Jahr 2001 befördert worden.
Die Mitarbeiterinnen C und D wurden nach ihm bei der Beklagten eingestellt und auf hierarchisch oberhalb des Klägers stehende Positionen, so zum 1.1.2007 zum „Vice President“ befördert; sie waren zwischenzeitlich Vorgesetzte des Klägers. Seine unmittelbare Vorgesetzte war zuletzt E.
Im Frühjahr 2009 erhielt der Kläger die drei streitgegenständlichen Abmahnungen vom 4.3.2009 „wegen Fehlverhaltens gegenüber Vorgesetzten und Beleidigung B“ und „wegen Beleidigung A“ (Anlagen B3 und 4 zur Klageerwiderung vom 30.4.2010, Blatt 46 ff der Akte) sowie vom 6.5.2009 „wegen Fehlverhaltens gegenüber Vorgesetzten“ (Anlage B5 zur oben genannten Klageerwiderung).
Am 20.1.2010 hatte der Kläger sein jährliches Beurteilungsgespräch mit E. Anlässlich des Punktes Innovation nannte der Kläger als Beispiel die Transparenz von Managemententscheidungen. Auf Nachfrage seiner Vorgesetzten, welche Entscheidung er nicht nachvollziehen könne, gab er die Beförderung von D im März 2006 an; wegen der diesbezüglich vom Kläger eingeräumten Äußerungen wird auf die Berufungsbegründung vom 31.1.2011 (Seite 9 f, Blatt 388 der Akte; inhaltsgleich bereits im Schriftsatz vom 11.6.2010, Seite 6, Blatt 101 der Akte) Bezug genommen.
Am 22.1.2010 erhielten der Kläger und weitere Arbeitskollegen eine e-mail des höheren Vorgesetzten F, worin mitgeteilt wurde, dass zum 1.1.2010 unter anderem C und D zum „Senior Vice President“ befördert worden seien. Die hierauf erfolgende Reaktion des Klägers war vernehmbar für seine Kolleginnen E, G und H und ist nach Art und Inhalt umstritten.
Mit e-mails vom 27.1. beziehungsweise 29.1.2010 beschwerten sich die Mitarbeiterinnen C und D bei der Personalleiterin über die ihnen von E zugetragenen Äußerungen des Klägers vom 20. und 22.1.2010 und baten um personelle Konsequenzen.
Mit Schreiben vom 2.2.2010 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers an (Anlage B6 zur Klageerwiderung vom 30.4.10, Blatt 51 ff der Akte).
Nachdem der Betriebsrat mit Schreiben vom 5.2.2010 abschließend Stellung genommen hatte, erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 8.2.2010 (Anlage zur Klageschrift, Blatt 18) dem Kläger die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung zum 30.6.2010.
Mit seiner Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung sowie die drei Abmahnungen gewandt und hilfsweise Weiterbeschäftigung begehrt.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch gerichtliches Urteil beantragt.
Von einer wiederholenden Darstellung weiterer Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts sowie des erstinstanzlichen Parteivorbringens sowie der Antragsformulierung wird gemäß § 69 II ArbGG abgesehen und auf den ausführlichen Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils (Blatt 257 ff der Akte) verwiesen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat mit Urteil vom 15.9.2010 festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 8.2.2010 aufgelöst ist und im übrigen die Klage abgewiesen; wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe (Blatt 257 ff der Akte) Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit ihren Berufungen.
Die Berufung der Beklagten ist durch den gerichtlichen Teilvergleich vom 11.8.2011 (Blatt 560 RS) bezüglich der Klagestattgabe betreffend die außerordentliche Kündigung erledigt. Sie hält aber an ihrem hilfsweisen Auflösungsbegehren fest.
Hinsichtlich der für die Zulässigkeit der Rechtsmittel erheblichen Daten wird auf die Sitzungsniederschrift vom 11.8.2011 (Blatt 559 der Akte) verwiesen.
Der Kläger ist unter Aufrechterhaltung seines erstinstanzliches Vorbringen insbesondere weiterhin der Ansicht, sein Verhalten am 20. und 22.1.2010 sei nicht vertragswidrig gewesen und könne eine ordentliche Kündigung nicht sozial rechtfertigen; seine Äußerungen seien als vertrauliche nicht verwertbar, von der grundgesetzlich geschützten Meinungsfreiheit gedeckt und hielten sich zudem im Rahmen der im Arbeitsleben bestehenden Rücksichtnahmepflichten. Ferner hält der Kläger die arbeitsgerichtliche Beweiswürdigung zum Kündigungsgrund Kommentierung der Beförderungsmail für nicht nachvollziehbar und falsch.
Die Kündigung sei nach Auffassung des Klägers auch unverhältnismäßig, da er nicht einmal wirksam abgemahnt worden sei; sämtliche streitgegenständlichen Abmahnungen seien ebenfalls unberechtigt.
Der Kläger meint, das Arbeitsgericht habe hinsichtlich der Abmahnungen vom 4.3.09 jeweils den Kontext außer Acht gelassen, unter dessen Berücksichtigung jeweils eine Beleidigung ausscheide. Hinsichtlich der Abmahnung vom 6.5.09 rügt der Kläger insbesondere die Beweiswürdigung durch das Arbeitsgericht als unzureichend, unvollständig und falsch.
Mangels arbeitsrechtlicher Pflichtverletzungen habe der Kläger Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen.
Hinsichtlich des zweitinstanzlichen Vorbringens des Klägers im Einzelnen wird auf seine Berufungsbegründung vom 31.1.2011 (Blatt 380 ff der Akte) sowie in der Berufungserwiderung vom 28.2.2011 (Blatt 456 ff der Akte) verwiesen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main, 7 Ca 1040/10, vom 15.9.2010 teilweise abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 8.2.2010 aufgelöst ist; die Beklagte zu verurteilen, die nachfolgenden Abmahnungen aus seiner Personalakte zu entfernen: Abmahnung wegen Beleidigung von A vom 4.3.2009, Abmahnung wegen Fehlverhaltens gegenüber Vorgesetzten und Beleidigung B vom 4.3.2009, Abmahnung wegen Fehlverhaltens gegenüber Vorgesetzten vom 6.5.2009; die Beklagte hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu verurteilen, ihn als Reconciliation Analyst 1 / Spezialist in der Abteilung xx zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss in der Hauptsache weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
unter teilweiser Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 15.9.2010 die Klage insgesamt abzuweisen; die Berufung des Klägers zurückzuweisen; hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die ordentliche Kündigung vom 8.2.2010 für unwirksam hält, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen, in das Ermessen des Gerichts gestellten Abfindung zum 30.6.2010 aufzulösen.
Sie hält unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag daran fest, dass die Äußerungen des Klägers im Beurteilungsgespräch am 20.1.2010 sowie nach dem Öffnen der Beförderungsmail am 22.1.2010 unstreitig beziehungsweise durch das Ergebnis der Beweisaufnahme bewiesen seien; sie seien bewusst erfolgt, grob ehrverletzenden, beleidigenden Charakters und unterlägen weder dem Schutz der Meinungsfreiheit noch der Vertraulichkeit. Die Beklagte meint daher, dass die ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet habe.
Hilfsweise müsse das Arbeitsverhältnis der Parteien gerichtlich aufgelöst werden, da – wie die Beklagte meint - es seit Jahren erheblich gestört und nun dauerhaft zerrüttet sei; eine Beschäftigung des Klägers sei wegen der Weigerung der Mitarbeiterinnen D, C und E, ihn weiter im Team zu beschäftigen unzumutbar, eine Versetzung nicht möglich. Zusammengefasst hält sie das Verhalten des Klägers für respektlos, diskriminierend, frauenfeindlich und von fehlender Einsicht geprägt; mit seiner Berufungsbegründung habe er dies bekräftigt und zusätzliche Auflösungsgründe geschaffen; auch die Vielzahl von Prozessen zwischen den Parteien belege die Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses.
Wegen der Einzelheiten ihrer Berufungsbegründung sowie ihrer Berufungserwiderung wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 21.1. und 4.4.2011 Bezug genommen (Blatt 351 ff und Blatt 520 ff der Akte).
die Berufung der Beklagten, einschließlich des hilfsweisen Auflösungsantrags zurückzuweisen.
Er meint, die Beklagte habe für ihr Auflösungsbegehren keine über den – unzureichenden - Kündigungssachverhalt hinausgehenden Gründe dargelegt, die einer künftigen gedeihlichen Zusammenarbeit entgegenstünden; die angeblichen Weigerungen der Mitarbeiterinnen D, C und E seien unsubstantiiert vorgetragen und rechtlich ebenso unbeachtlich, wie das Vorbringen zur angeblich unangemessenen Eskalation der Leitungsebenen im Tagesgeschäft.
Wegen weiterer Einzelheiten seiner Berufungsbeantwortung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 28.2.2011 Bezug genommen (Blatt 455 ff der Akte).
Die nachfolgenden Entscheidungsgründe werden, soweit es geboten ist, auf das Berufungsvorbringen der Parteien im Einzelnen eingehen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Parteien gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main sind nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft (§§ 64 I, II, 8 II ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 I , 64 VI ArbGG, 519, 520 ZPO).
In der Sache hat die Berufung des Klägers überwiegend Erfolg, die der Beklagten bleibt erfolglos. Zu diesem Ergebnis gelangt das Berufungsgericht auf der Grundlage der folgenden, gemäß § 313 III ZPO zusammengefasster und im Hinblick auf die ausführliche Erörterung im Termin vom 11.8.2011 kurz gehaltener Erwägungen.
Die Kündigungsschutzklage ist auch bezüglich der hilfsweisen ordentlichen Kündigung (nur noch um diese geht es nach Abschluss des Teilvergleichs vom 11.8.2011 über die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung) begründet, weil die Kündigung rechtsunwirksam da sozial ungerechtfertigt (§ 1 I, II KSchG) ist. Anders als das Arbeitsgericht ist die Berufungskammer der Ansicht, dass die Äußerungen des Klägers - selbst unterstellt, sie seien so gefallen, wie es die Beklagte behauptet – weder jeweils für sich betrachtet, noch in ihrer Gesamtheit als kündigungsrelevante Pflichtverletzungen die Kündigung rechtfertigen. Es fehlt an ausreichend schwerwiegendem Verhalten, das das Arbeitsverhältnis derart konkret beeinträchtigt, dass unter Abwägung aller Umstände und Interessen der Vertragsparteien ein unvoreingenommener Dritter zur Kündigung bestimmt sein kann.
Ausgangspunkt für die rechtliche Bewertung der Äußerungen ist auch für die erkennende Kammer die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (beispielsweise Urteile vom 7.7.2011, 10.12.2009 und 12.1.2006, 2 AZR 355/10, 534/08 und 21/05, alle dokumentiert in juris), wie sie im angegriffenen Urteil zutreffend dargestellt ist.
Hierbei kann dahinstehen, ob die streitgegenständlichen Äußerungen des Klägers am 20. und 22.1.2010 an sich als Kündigungsgrund geeignet wären, da sie jedenfalls unter den besonderen Umständen die Kündigung nicht sozial rechtfertigen können im Sinne des § 1 II 1 KSchG. Bei der Konkretisierung der vertraglichen Rücksichtnahmepflicht (§ 241 II BGB) und ihrer möglichen Verletzung sind die konkreten Umstände zu berücksichtigen, unter denen (ehrverletzende) Äußerungen über Vorgesetzte und / oder Kollegen gefallen sind, ob sie zum Beispiel in vertraulichem Gespräch in Abwesenheit des Betroffenen erfolgten, und sind die grundrechtlichen Rahmenbedingungen, insbesondere die Grundrechte des allgemeinen Persönlichkeitsrechts sowie auf Meinungsfreiheit zu beachten. Dabei besteht der Grundrechtsschutz unabhängig davon, ob eine Äußerung rational oder emotional, begründet oder grundlos ist, von anderen für nützlich oder schädlich, wertvoll oder wertlos gehalten wird; er bezieht sich sowohl auf den Inhalt als auch auf die Form, also auch auf polemische, überspitzte oder verletzende Formulierungen (Bundesarbeitsgericht aaO., Urteile vom 12.1.2006 und 10.12.2009).
Was das Beurteilungsgespräch am 20.1.2010 anbetrifft, sind die seitens der Beklagten vorgeworfenen Äußerungen des Klägers anlässlich des Punktes „Lead through innovation“ zur Beförderung seiner früheren Vorgesetzten D zum Head of Client Service im Jahr 2006 inhaltlich unstreitig; nach dem objektiven Erklärungswert konnte E hierin sowohl ein Anzweifeln der Qualifikation der Beförderten erkennen, als auch die Unzufriedenheit des Klägers mit der Wahl der Entscheidungsträger, indem er seine Einschätzung, dass die persönliche Beziehung und nicht die längere Erfahrung ausschlaggebend gewesen sei, kundtat. Der Kläger durfte aber darauf vertrauen, dass seine im Rahmen des Vieraugengesprächs getätigten Äußerungen nicht nach außen getragen würden. Ein Arbeitnehmer ist nicht gehalten, von seinem Arbeitgeber und den Kollegen nur positiv zu denken und sich ausschließlich positiv über sie zu äußern (so bereits Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10.10.2002, 2 AZR 418/01, dokumentiert in juris = DB 2003, 1797 ). Dies erst recht nicht, wenn er im Laufe eines Beurteilungsgespräch zum Punkt Innovation als Beispiel die Transparenz von Managemententscheidungen dafür nennt, was zu verbessern sei, und erst auf Nachfragen der Vorgesetzten, welche Managemententscheidung er denn nicht nachvollziehen könne, die streitgegenständliche konkrete Stellungnahme abgibt. Erkennbar für E ging es dem Kläger nicht darum, D persönlich durch in groben Maße unsachliche Angriffe formal zu beleidigen, ihre Position bei der Beklagten zu untergraben. Vielmehr durfte er im „geschützten Raum“ des Beurteilungsgesprächs mit seiner Vorgesetzten das erfragte Beispiel mit den gewählten offenen Worten, geschützt durch seine Meinungsfreiheit anbringen. Er musste nicht damit rechnen, dass seine Vorgesetzte später die negative Einschätzung des Klägers im Zusammenhang mit einer bereits rund vier Jahr zurückliegenden Beförderungsentscheidung an D heraustragen würde; deren persönliche Kränkung war zur Zeit der Äußerung erkennbar nicht intendiert und wurde erst durch die unnötige Weitergabe möglich. Vielmehr war eindeutiges Ziel der klägerischen Äußerung, die von ihm thematisierte und vermisste Transparenz bei Beförderungen zu erreichen; sofern diese nämlich für Kollegen nachvollziehbar (begründet) werden, erreicht der Arbeitgeber entsprechend höhere Akzeptanz und weniger Unzufriedenheit - wie sie auch beim Kläger erkennbar durch seine Äußerungen zum Ausdruck kam - der vermeintlich zu Unrecht Übergangenen. Es kann einem Arbeitnehmer nicht verwehrt werden, sich seine Meinung zu Managemententscheidungen zu bilden und diese dann auch in einem unter vier Augen geführten Beurteilungsgespräch auf konkrete Nachfrage des Vorgesetzten im Vertrauen darauf, dass eine ehrliche Antwort nicht ohne sein Einverständnis an Dritte weitergegeben wird und ohne arbeitsrechtliche Konsequenzen bleibt, kundzutun.
Allenfalls musste der Kläger damit rechnen, dass seine Vorgesetzte E ihn unmittelbar nach seiner Antwort wegen Stil und Inhalt seiner Stellungnahme – sofern sie daran etwas auszusetzen hatte - zurechtweisen würde, oder anderer, ihrer Ansicht nach das Thema eher treffende Beispiele verlangen würde.
Beurteilungsgespräche sind regelmäßig vertraulicher Natur, was auch die Beklagte grundsätzlich nicht in Abrede stellt. Zutreffend weist der Kläger darauf hin, dass beim Thema Transparenz unternehmerischer Entscheidungen im Zusammenhang mit Leistungsbeurteilung und Beförderung oder eben Nichtbeförderung Vergleichsobjekt nur andere Arbeitnehmer sein können. Dass ein langjährig beschäftigter Arbeitnehmer, wie hier der Kläger, seine Qualifikation für besser erachte als die von zwischenzeitlich (mehrfach) beförderten Kollegen/innen, und infolge Enttäuschung oder Verärgerung über die Auswahlentscheidung mangels Kenntnis nachvollziehbarer Fakten seine Betroffenheit durch das Äußern seines Verdachts, dass – tatsächlich bestehende - private Beziehungen den Ausschlag bei der Auswahl gegeben haben, zum Ausdruck bringt, ist im Arbeitsleben nichts Ungewöhnliches und muss von Arbeitgeberseite um so mehr ertragen werden, wie diese unternehmerische Entscheidungen den Unterlegenen nicht erklärt; auf die Frage, ob der Arbeitnehmer einen Anspruch auf solche Erläuterung hat, kommt es insoweit nicht an.
Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass die Beklagte unstreitig immer wieder ihre Mitarbeiter und auch konkret den Kläger aufgefordert hat, „Feedback“ zu den Arbeitsumständen und Managemententscheidungen zu geben sowie den Status Quo und traditionelles Denken zu hinterfragen (vgl. Berufungsbegründung des Klägers vom 31.1.2011, Seite 28 f und Berufungserwiderung vom 28.2.11, Seiten 6 und 19, Blatt 407 f, 460 und 473 der Akte). Auch vor diesem Hintergrund müssen die gegenüber Vorgesetzten offen geäußerten Zweifel an der Richtigkeit unternehmerischer Entscheidungen, auch wenn sie im Ton aus Sicht des Arbeitgebers zu wünschen übrig lassen, in milderem Licht erscheinen und können jedenfalls nicht ohne vorherige, einschlägige Abmahnung (wie sie hier fehlt) als Kündigungsgrund herangezogen werden.
Genauso wenig als Kündigungsgrund geeignet ist das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit dem Öffnen der Beförderungsmail am 22.1.2010, selbst wenn man mit der Beklagten und dem Arbeitsgericht davon ausginge, der Kläger habe (erwiesenermaßen) geäußert, die Beförderung von C und D zum Senior Vice President sei „wohl der absolute Witz“ sowie „das ist wieder typisch, dass ausgerechnet die beiden befördert werden. Ich möchte mal genau wissen, womit das begründet ist“. Die Kammer teilt die Auffassung des Klägers, dass seine Äußerungen sich im Rahmen dessen hielten, der üblicherweise im Arbeitsleben besteht, ohne die Grenzen der Rücksichtnahmepflichten und des betrieblichen Friedens zu überschreiten. Dies insbesondere auch unter Berücksichtigung der Umstände, dass die Äußerungen spontan und nicht öffentlich, sondern im unmittelbaren Kollegenkreis, in Abwesenheit der Betroffenen sowie in der jetzt vorgehaltenen, individuellen Konkretisierung erst auf Nachfrage einer Vorgesetzten gefallen sind.
Beförderungsentscheidungen unterliegen häufig kontroverser innerbetrieblicher Diskussionen, stoßen nicht stets auf völlige Akzeptanz. In der freiheitlichen Gesellschaft der Bundesrepublik Deutschland ist weder ein Arbeitnehmer verpflichtet, seine Meinung zu einer Beförderung zurückzuhalten, noch wird dies von Kollegen erwartet. Die spontanen Äußerungen des Klägers am 22.1.2010 anlässlich des Bekanntwerdens der neuen Beförderungen sind nichts anderes als grundrechtlich geschützte, freie Kundgaben seiner Meinung, keine formalen Beleidigungen der beförderten, abwesenden Kolleginnen C und D. Der Kläger hat keine unwahren Tatsachenbehauptungen oder Schmähkritik über sie verbreitet, sondern seine aktuelle Empfindung im vertrauten Kreis der unmittelbar neben ihm arbeitenden Kollegen sofort nach Erhalt der e-mail als persönliche Meinung geäußert; unerheblich ist hierbei die Richtigkeit oder gar Vernünftigkeit der Äußerung. Wenn ein Arbeitnehmer im Zusammenhang mit Beförderungen von „Witz“, „typisch“ oder „ausgerechnet die“ spricht, fehlt es eindeutig sowohl am kritisierenden Tatsachenkern also auch einer nicht mehr hinzunehmenden Schmähung, überwiegt jedenfalls die persönliche Stellungnahme und Wertung, noch dazu wenn – wie hier - keinerlei Fakten kundgetan werden, die dem Dafürhalten zugrunde gelegt wurden. Außerdem kann aus dem nachfolgenden Satz „Ich möchte mal genau wissen, womit das begründet ist“ erneut das Bedürfnis des Klägers nach Transparenz der unternehmerischen Entscheidung beziehungsweise nachvollziehbarer Begründung ersehen werden, unabhängig davon, ob er einen Anspruch darauf hat oder nicht. Dass er „aus eigener Initiative eine Gelegenheit gesucht“ habe, „die beiden Mitarbeiterinnen und ihre Leistungen für die Beklagte vor anderen Kollegen in Abrede zu stellen“ (so Berufungsbegründung der Beklagten Seite 10, Blatt 360 der Akte), ist dagegen nicht ersichtlich. Ebenso wenig ist nachvollziehbar, wenn die Beklagte vorträgt, dem Kläger ginge es mit solchen Äußerungen darum, erfolgreichere Kolleginnen anzugreifen und wo immer möglich herabzuwürdigen und zu beleidigen (so Schriftsatz vom 4.4.2011, Seite 5, Blatt 524 der Akte).
Darüber hinaus ist die erkennende Kammer der Auffassung, dass der Kläger darauf vertrauen durfte, dass auch seine Reaktion am 22.1.2010 im kleinen Kreis der in seinem direkten räumlichen und aufgabenbedingten Umfeld arbeitenden Kolleginnen nicht nach außen getragen würden. Wenn Kollegen einer Abteilung regelmäßig „viel lachen“, es als üblich ansehen, dass über eingehende e-mails gelacht wird, sie als „Witz“ bezeichnet werden, „Kommentieren jedem freisteht“ (so die Aussagen der Zeuginnen G und H am 15.9.2010), und auch die unmittelbare Vorgesetzte in Arbeitsgesprächen entspannten Umsatzton pflegt, wie es auch dem Abmahnungsschreiben vom 6.5.2009 entnommen werden kann („Auf die Äußerung von E, in der sie spaßhaft erklärte, auch mit den komplizierteren ...arbeiten zu können...“), dann ist dort eine kollegiale, vertrauensvolle Atmosphäre vorhanden, die unabhängig davon, dass nicht alle Abteilungsmitarbeiter derselben Hierarchieebene angehören die Erwartung schafft, dass spontane, auch unfreundliche Kommentare zu eingehenden mails nicht an Dritte weitergegeben werden; dies um so weniger, wenn die durch die Bemerkung Betroffenen keine direkten Vorgesetzten der Abteilungsmitarbeiter (mehr) sind, somit nicht die Autorität unmittelbar Vorgesetzter untergraben werden kann.
Auch in diesem Zusammenhang hätte die Beklagte allenfalls Veranlassung gehabt, den Kläger zur Mäßigung im Ausdruck anzuhalten, nicht aber selbst erst durch Weiterleiten seiner gegenüber seinen unmittelbaren Kollegen geäußerten Meinung an die beiden beförderten Mitarbeiterinnen unnötige Weiterungen und Unruhe zu verursachen. E sprach in ihrer e-mail vom 25.1.2010 an die Personalreferentin I ebenfalls nur von „hässlichen Anmerkungen“ des Klägers zur Beförderungsmail, woraufhin I zurückmailte, „eine Abmahnung sollten wir uns ggfs. überlegen“ (Anlage B7 zum Schriftsatz der Beklagten vom 7.7.2010, Blatt 239 der Akte); von einem kündigungsrelevanten Sachverhalt gingen beide Vorgesetzten des Klägers damals offenbar selbst nicht aus.
Schließlich soll nicht unerwähnt bleiben – wenn auch nicht entscheidungserheblich – dass das Beweisaufnahmeergebnis zu den streitigen Äußerungen des Klägers nicht so eindeutig ist, wie vom Arbeitsgericht angenommen; hierzu äußert sich die Berufungsbegründung des Klägers vom 31.1.11 (Seite 19 ff) umfassend. Für die erkennende Kammer ist insbesondere bedeutsam, dass die Zeugin H – anders als in den Entscheidungsgründen dargestellt – gerade die Behauptung des Klägers bestätigt hat, wonach er diese Beförderungen mit „unfassbar“ kommentiert habe, sie sich in diesem Zusammenhang nicht an ein (lautes) Lachen des Klägers erinnere und zudem selbst das Wort Witz zweimal benutzt habe, indem sie eine (andere) e-mail solchermaßen kommentiert habe, während sie zum Kläger gewandt gesagt habe, dass die Beförderungen der Frauen C und D natürlich kein Witz sei.
Da zudem ohnehin „bei uns ...viel gelacht“ wird, wie die Kollegin H aussagte und die Zeugin G erklärt hat „Es steht jedem frei, seine Mails zu kommentieren oder nicht“ sowie „für mich war das Thema dann erledigt“, scheint die Verhaltensweise des Klägers in seiner Abteilung grundsätzlich nichts Ungewöhnliches, vielmehr als sozial adäquat akzeptierte.
Insbesondere der Aussage von Frau H wäre besonderes Gewicht beizumessen, weil diese 55-jährige Bankkauffrau offenbar eine Gleichgültigkeit beziehungsweise innere Distanz gegenüber Auswahlentscheidungen hat („Ich habe mich nie dafür interessiert, wer befördert wird. Bei uns werden ständig Leute befördert“), während bei den Zeuginnen E und G eine eigene Betroffenheit durch die Äußerungen des Klägers unverkennbar und unstreitig vorliegt, wie sich aus dem Sachvortrag der Beklagten sowie ihren Aussagen während der Beweisaufnahme entnehmen lässt.
Hinsichtlich der Klage auf Entfernung dreier Abmahnungen ist die Berufung des Klägers ebenfalls zum Teil erfolgreich; er hat Anspruch auf Entfernung der Abmahnungen vom 4.3.2009 aus seiner Personalakte.
Es ist richtiger Weise allgemein anerkannt, dass ein Arbeitnehmer die Entfernung einer formell oder sonst unwirksamen Abmahnung aus seiner Personalakte verlangen kann (entsprechend §§ 12, 242, 862, 1004 BGB).
Eine Abmahnung durch den Arbeitgeber soll den Arbeitnehmer auf dessen vertragliche Pflichten sowie deren Verletzung hinweisen, sie ist Ausdruck der Missbilligung eines Verhaltens unter Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen bis hin zur Kündigung. Ist sie jedoch inhaltlich falsch, unvollständig oder sonst formell fehlerhaft, oder aber liegt gar keine Pflichtverletzung vor, ist es unverhältnismäßig, für den Wiederholungsfall mit der Kündigung zu drohen, die Rüge in Form einer Abmahnung zu fassen und sie zur Personalakte des Arbeitnehmers zu nehmen, womit die Gefahr besteht, dass dieser in seinem beruflichen Fortkommen und seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt wird.
Die Abmahnung „wegen Fehlverhaltens gegenüber Vorgesetzten und Beleidigung B“ ist schon deshalb inhaltlich falsch beziehungsweise unbestimmt, weil sie in der durch Fettdruck hervorgehobenen Überschrift zunächst von „Fehlverhalten gegenüber Vorgesetzten“ spricht, nachfolgend aber konkret nur einen Vorfall vom 23.2.2009 darstellt und diesen als Beleidigung des B wertet. Weitere fehlerhafte Verhaltensweisen gegenüber anderen Vorgesetzten, wie sie nach der Formulierung der Überschrift zu erwarten sind, werden nicht dargelegt.
Selbst wenn die Abmahnung betreffend den Teil, der sich mit dem Vorfall vom 23.2.2009 befasst, berechtigt wäre, muss die gesamte Abmahnung aus der Personalakte entfernt werden, da der allgemein gehaltene Vorwurf, wie er durch die dem Leser (einer Personalabteilung) ins Auge stechenden Überschrift indiziert wird unbestimmt und somit unberechtigt erfolgt.
Zudem erachtet die Berufungskammer es auch in der Sache als nicht angemessen, den Kläger für seine Äußerungen gegenüber B abzumahnen. Schon der Kontext, in dem diese gefallen sind, relativiert den Vorgang erheblich. Unbestritten weist der Kläger unter Vorlage des e-mail-Schreibens vom 20.2.2009 („Announcement“, Anlage AN1 zum Schriftsatz vom 11.6.2010) darauf hin, dass die Sachverhaltsdarstellung in der Abmahnung insoweit falsch ist, als die Aufgaben von B komplett von F übernommen werden sollten, nicht nur „in großen Bereichen“. Außerdem sind die vom Kläger in der Berufungsbegründung (Seite 42 f, Blatt 421 f der Akte) dargestellten Zahlen zur finanziellen Situation der Beklagten sowie ihrer Konzernmutter und zu den vielfältigen Aufgabengebieten und hohen Vergütungen der Vorstandsmitglieder F und B unstreitig. Selbst wenn man die als Zitat in der Abmahnung wiedergegebene Frage als vom Kläger so gestellt zugrunde legt, wäre diese sowohl vor dem zuvor geschilderten Hintergrund als auch der anschließenden Reaktion des B (hierzu gleich) weder als unverschämt und beleidigend noch abqualifizierend zu werten. Tatsächlich aber behauptet der Kläger in beiden Instanzen eine andere Formulierung „Da drängt sich mir die Frage auf, wie F das alles schaffen soll beziehungsweise anders formuliert, was J die ganze Zeit gemacht hat“ (so schon Schriftsatz vom 11.6.2010, Blatt 117 der Akte, erneut in Berufungsbegründung Blatt 422 der Akte). Und von dieser Formulierung ist im Prozess auszugehen, weil der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die Richtigkeit des abgemahnten Sachverhalts hat, jedoch den diesbezüglichen Sachvortrag des Klägers schon nicht bestreitet.
Für die Anwesenden als Erklärungsempfänger stellt sich die Äußerung (in beiden Varianten) als rhetorische Frage und zulässiges, wenn auch provokant formuliertes kritisches Hinterfragen des vorgestellten Plans dar. Diese Fragestellung ist die im Arbeitsleben seitens der Arbeitnehmerschaft übliche, wenn die Unternehmensspitze durch Verdichtung der Arbeit für die Verbliebenen Stellen abbaut. Dementsprechend hat B unbestritten spontan dem Kläger zugewandt reagiert, und zwar keineswegs gekränkt, sondern nur seinerseits gereizt und ironisch, indem er sagte „Ich weiß sehr genau, was ich die ganze Zeit gemacht habe. Ich hoffe, Sie wissen auch, was Sie gemacht haben“, um anschließend unbeeindruckt in der Sache weiter auszuführen, dass in schwierigen wirtschaftlichen Zeiten Synergien, genutzt werden müssten und die Zusammenlegung seines mit dem Job F noch zu vertreten sei. Trotz seiner Vorgesetztenstellung hat er sich dem Kläger gegenüber nicht sofort derartige Wortwahl verbeten oder den Kläger gerügt. Seine Reaktion spricht für die Üblichkeit, in Diskussionsrunden auch spitz, gar unhöflich formulierte Fragen zu ertragen und entsprechend zu antworten, womit sich die Sache prompt erledigt. Ein solche offener, auch polemischer Wortwechsel mit überspitzten Formulierungen in angespannter Gesprächssituation ist nämlich weit entfernt von der Absicht, den anderen zu diffamieren, in seiner Position zu untergraben oder formal zu beleidigen. Die Auseinandersetzung in der Sache steht erkennbar klar im Vordergrund.
Auch die Abmahnung „wegen Beleidigung A“ in der e-mail vom 20.1.2009 muss die Beklagte aus der Personalakte des Klägers entfernen.
Die Berufungskammer ist der Auffassung, dass die Personalleiterin A keinen Grund hatte, sich persönlich durch die vom Kläger gewählte Formulierung in seiner mail beleidigt oder missachtet zu fühlen. Der gerügte Satz in dem englischsprachigen Schreiben vom 20.1.09 muss nämlich im Zusammenhang mit der „Vorgeschichte“ gesehen werden, die die Schärfe der Formulierung relativiert. Zum einen hatte sich der Kläger unstreitig seit Monaten darüber beklagt, dass er mit anhaltenden Diskriminierungs- und Vergeltungsmaßnahmen bei der Beklagten konfrontiert werde. Ebenso unstreitig sind Arbeitsklima und Umgang zwischen den Parteien bereits seit Jahren, spätestens seit 2006 infolge des ersten Kündigungsschutzverfahrens sowie der Klagen auf Entfernung diverser Abmahnungen wegen vorgeworfenen Fehlverhaltens (so gegenüber Vorgesetzten, Kollegen und Kunden sowie wegen Verstoßes gegen Richtlinien), zuletzt auch durch die Beschwerden des Klägers über die von ihm beanstandeten „rubber duck“-e-mails belastet. Wenn in solch angespannter Situation der Kläger meint, nicht nur gegenüber A, sondern auch gegenüber den auf „Cc“ gesetzten höheren Vorgesetzten sowie dem „EthicsConcern“, wie sie bereits in der von ihm kritisierten e-mail der Personalleiterin vom 22.9.2008 unter „Cc“ informiert worden waren, klarstellen zu müssen, dass angesichts der vorangegangenen umfangreichen Korrespondenz zur Frage, ob Fälle der Diskriminierung des Klägers vorliegen, nach seiner Einschätzung („I believe“) die Aussage von A, bislang habe er solche Vorfälle nicht mitgeteilt, entweder durch Gedächtnislücken begründbar ist, oder weil sie nicht „quite honest“, also nicht ganz ehrlich gewesen sei. Keineswegs bezichtigt der Kläger durch sein Schreiben die Personalleiterin der Lüge, also des bewussten Äußerns der Unwahrheit. Vielmehr stellt er seine Sicht der Dinge erneut dar. Dass dies auch mit freundlicheren Worten möglich gewesen wäre, ändert nichts daran, dass die Meinungsäußerung des Klägers – was die Einschätzung eines beispielhaft angeführten Sachverhalts als diskriminierend und somit als ausreichend kommunizierte Beschwerde angeht und was die Frage der Ursache für die seitens der Personalleiterin Walter-Endres gewählte Formulierung in der mail vom 22.9.08 („...so far no such specific instances have been communicated by you“. anbelangt – unter Berücksichtigung der geschilderten Umstände trotz polemischer Anmutung vom Grundrecht der Meinungsfreiheit gedeckt ist. Eine grobe Ehrkränkung, die den Arbeitsablauf oder den Betriebsfrieden stört, somit abmahnungswürdig wäre, kann nicht angenommen werden.
Hinsichtlich der Abmahnung vom 6.5.2009 ist die Berufung des Klägers hingegen erfolglos. Die Berufungskammer erachtet ebenso wie das Arbeitsgericht und die Beklagte das mit der Abmahnung gerügte Verhalten des Klägers in Form des „Tätschelns“ eines Knies seiner Vorgesetzten E während eines Team Meetings für erwiesen. Weitere Zeugen mussten insoweit nicht vernommen werden.
Für den Erklärungsempfänger eindeutig will die Abmahnung vom 6.5.09 das von der selbst betroffenen Zeugin E in der Beweisaufnahme bestätigte „Tätscheln“ ihres Knies als Pflichtverstoß rügen und künftig unterlassen wissen. Diese Grenzüberschreitung gegenüber einer weiblichen Kollegin und Vorgesetzten ist der – berechtigte – Vorwurf. Und diese Überschreitung der sozial angemessenen Grenze im Umgang mit einer – weiblichen – Vorgesetzten muss selbst unter Berücksichtigung einer zuvor entspannten, gar spaßhaften Gesprächsatmosphäre von einem Arbeitgeber nicht hingenommen werden, darf, da keine nur ungehörige Bagatelle mehr, abgemahnt werden, um dem Arbeitnehmer seine vertraglichen (Neben-) Pflichten unmissverständlich aufzuzeigen. Hierzu gehört die Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme gemäß § 241 BGB (zum Beispiel Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12.1.2006, 2 AZR 21/05, dokumentiert in juris), somit auch der respektvolle Umgang mit Kollegen und Vorgesetzten bei Unterlassen eines Eingriffs in deren körperliche Intimsphäre. Ob der Tatbestand der sexuellen Belästigung im Sinne des § 3 IV AGG vorliegt, kann dahinstehen, ist nämlich mit der Abmahnung gar nicht vorgeworfen.
Der Kläger irrt, wenn er meint, die Zeugin hätte alle im Abmahnungsschreiben aufgeführten Fakten wörtlich bestätigen müssen, um eine glaubhafte Aussage zu machen. So ist zwar vom Kläger vorgetragen und von E auch bekundet, dass er „Jaja, was die K alles kann“, gesagt habe, nicht jedoch „naja“. Zum einen lautet es aber in der Abmahnung schon nur, dass der Kläger „sinngemäß“ gesagt habe, „naja, die K, was die alles kann“, nachdem diese zuvor „spaßhaft erklärte, auch mit den komplizierteren der von Ihnen angefertigten Procedures arbeiten zu können“; von einer unwahren Tatsachenbehauptung ist daher nicht auszugehen. Die vom Kläger zugestandene Erklärung entspricht außerdem der sinngemäß in der Abmahnung wiedergegebenen. Entscheidend ist zum anderen, dass im Folgenden des Schreibens das Tätscheln als unverschämt, belästigend, beleidigend, respektlos und Autorität untergrabend gewertet worden ist, nicht aber die flapsig, lockere Äußerung des Klägers, die laut Beklagte spontan nach einer (ebenfalls) spaßhaften Erklärung seiner Vorgesetzten, nach Aussage der Zeugin in „entspannter Atmosphäre“ erfolgte.
Im übrigen weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass ein Zeuge, der sich nach mehr als einem Jahr zurückliegenden Vorfall in jedem Detail ganz genau erinnert, eher suspekt wäre als der, der sich „nur an das Gesamtbild“ und den – für ihn - wesentlichen Vorfall erinnern kann. Daher ist für die Beweiswürdigung auch nicht maßgeblich, ob nun 8 oder 10 Mitarbeiter bei diesem Meeting zusammensaßen und welche das Besprechungsthema betreffenden Äußerungen, außer den in der Abmahnung einleitend angeführten, dem gerügten Geschehen im einzelnen und zusätzlich vorausgingen.
Auch die erkennende Kammer hat keinen Grund, an der Richtigkeit der Aussage der Zeugin E zu zweifeln, die den Kernvorwurf des Tätscheln ihres Knies durch den unstreitig in Reichweite neben ihr sitzenden Kläger während der Teambesprechung am 28.4.2009 bestätigt hat. Soweit der Kläger darüber sinniert, ob die fehlende, spontane und / oder heftige Reaktion der Vorgesetzten merkwürdig sei, teilt die Kammer dessen, unter anderem hieraus resultierende Bedenken an der Glaubwürdigkeit der Zeugin ebenfalls nicht. Vielmehr ist es ein Zeichen von Souveränität als Vorgesetzte, wenn sie eine Teambesprechung – nach außen unbeeindruckt – zu Ende leitet und über das Geschehene und mögliche Konsequenzen zunächst in Ruhe nachdenken will, ehe sie durch emotionale Reaktionen die ihr ohnehin schon peinliche und herabsetzende Situation – möglicherweise unnötig - verschärft. Das kurzfristige Ignorieren eines Fehlverhaltens ist in dieser Lage ebenso nachvollziehbar und nicht merkwürdig, wie ein perplexes Aufbegehren, wie es aber gerade nicht passierte.
Schließlich war weder erst- noch zweitinstanzlich eine Vernehmung der vom Kläger mit Schriftsatz vom 11.6.2010 benannten Zeugen durchzuführen. Mit seiner Berufungsbegründung vom 31.1.2011 (Seite 49 f, Blatt 428 f der Akte) hat der Kläger nur an sein Vorbringen im erstinstanzlichen Schriftsatz (dort Seite 23 ff, Blatt 118 ff der Akte) angeknüpft, dort aber keinen gegenbeweislich relevanten Sachvortrag gehalten. Es kann unterstellt werden, dass er „mit fünf der übrigen sieben Teammitglieder“ sprach, und „keiner konnte sich daran erinnern, dass er E seine Hand aufs Knie gelegt hatte...“. Zum einen nämlich hat selbst die Hauptzeugin erklärt, dass nach ihrer vorsichtigen Anfrage, ob das noch jemand gesehen habe, zwei Kollegen es nicht mitbekommen hätten, wohl aber der Kollege L das Ganze gesehen habe. Nur weil nicht alle Anwesenden das Tätscheln gesehen haben, ist es jedoch nicht ungeschehen. Zudem beinhaltet „nicht daran erinnern“– wie vom Kläger ins Wissen der von ihm benannten Kollegen gestellt - nicht zugleich die erhebliche Behauptung, die Zeugen wüssten, dass er das Knie von E nicht getätschelt habe. Sofern der Kläger zudem rügt, die Personen auch als Zeugen dafür benannt zu haben, dass er keine andere unverschämte, belästigende oder ähnliche Äußerung gegenüber der Vorgesetzten abgegeben habe, ist dies schon nicht Beweisthema.
Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits ist unbegründet, seine Berufung gegen die diesbezügliche Klageabweisung daher auch.
Obwohl die Vorsitzende im Termin am 11.8.2011 einleitend darauf hingewiesen hat, dass der Antrag mangels Anspruchs auf den konkret begehrten Einsatz als Reconciliation Analyst 1 / Spezialist in der Abteilung IS/ICU zurückgewiesen werden müsse, hat der Kläger nach Scheitern der Vergleichsverhandlung seinen Weiterbeschäftigungsantrag nicht entsprechend der im Arbeitsvertrag vom 29.6./4.7.2000 vereinbarten umfassenden Einsatzmöglichkeiten geändert.
Mit diesem Urteil ist jedoch nichts zur grundsätzlichen Pflicht der Beklagten, den Kläger nach rechtskräftigem Abschluss dieses Verfahrens vertragsgemäß beschäftigen zu müssen, entschieden.
Der hilfsweise von der Beklagten gemäß § 9 I 2 KSchG gestellte Auflösungsantrag ist unbegründet. Es liegen keine Gründe vor, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht erwarten lassen. Prüfungsmaßstab ist hierbei, dass nach der Grundkonzeption des Kündigungsschutzgesetzes eine sozialwidrige Kündigung zum Fortbestand des Arbeitsverhältnisses führt; das KSchG ist vorrangig ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz, so dass nur ausnahmsweise unter strengen Anforderungen eine Auflösung in Betracht kommt (Bundesverfassungsgericht, 22.10.04, NZA 2005, 41 f; Bundesarbeitsgericht, 10.12.2009 und 12.1.2006, 2 AZR 534/08 und 21/05, je dokumentiert in juris; KR-Spilger, Gemeinschaftskommentar zum gesamten Kündigungsschutzrecht, 8. A. 2007, § 9 KSchG RN 52 mit weiteren Nachweisen).
Für das Vorliegen der Tatsachen, die die Auflösung rechtfertigen sollen, trägt der Arbeitgeber die volle Darlegungs- und Beweislast; durch bloße Bezugnahme auf nicht ausreichende Kündigungsgründe genügt der Arbeitgeber noch nicht seiner Darlegungslast (KR-Spilger, aaO, § 9 KSchG RN 58, 60, jeweils mit weiteren Nachweisen).
Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 7.3.02, 2 AZR 158/01, BB 2002, 2389 f). Eine Auflösung kann auch in Frage kommen, wenn während eines Kündigungsschutzprozesses zusätzliche Spannungen zwischen den Parteien auftreten, die eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sinnlos erscheinen lassen (Bundesarbeitsgericht, 12.1.2006, aa0.) Es kommt darauf an, ob die objektive Lage zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz beim Arbeitgeber die Besorgnis aufkommen lassen kann, die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer sei gefährdet, eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit nicht mehr zu erwarten (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 6.11.2003, 2 AZR 177/02 dokumentiert in juris; 12.1.2006, aaO.).
Beruft sich der Arbeitgeber auf Gründe, die die Kündigung nicht sozial rechtfertigen konnten, muss er anhand zusätzlicher greifbarer Fakten verdeutlichen, weshalb dieser Sachverhalt jetzt so beschaffen sein soll, dass er eine weitere Zusammenarbeit nicht erwarten lässt (Bundesverfassungsgericht aaO; Bundesarbeitsgericht 10.12.2009 aaO; Erfurter Kommentar-Kiel, 8. A. 2008, § 9 KSchG RN 27).
Gemessen an diesen Maßstäben ist der Auflösungsantrag des Beklagten unbegründet. Eine Unzumutbarkeit der weiteren Beschäftigung des Klägers, insbesondere weil dieser die Mitarbeiterinnen D, C, E und G wiederholt beleidigt habe, diese sich weigerten, länger mit ihm zusammen zu arbeiten und eine Versetzung nicht möglich sei, ist nicht nachvollziehbar.
Sofern Kollegen eines gekündigten Arbeitnehmers sich (angeblich) weigern, weiterhin mit diesem zusammenzuarbeiten, rechtfertigt dies noch keine Auflösung, wenn nicht der Arbeitgeber vorher durch zumutbare Gegenvorstellungen versucht hat, dem Druck entgegenzuwirken und die Spannungen abzubauen (so zutreffend auch KR-Spilger, Gemeinschaftskommentar zum gesamten Kündigungsschutzrecht, 8. A. 2007, § 9 KSchG RN 56 mit weiteren Nachweisen). Hier ist schon kein konkreter, kündigungsrelevanter Druck in Form des Verlangens, des Androhens von Eigenkündigungen ersichtlich. Mit ihren Beschwerdeschreiben vom 27. und 29.1.2010 sprechen die Mitarbeiterinnen D und C zwar von Bedenken hinsichtlich der zukünftigen Zusammenarbeit und Vertrauenswürdigkeit des Klägers; betreffend Frau G wird nur pauschal behauptet, diese sei nicht bereit, wieder mit dem Kläger zusammen zu arbeiten. Was die Loyalität bei seiner Zuarbeit anbelangt hat die Beklagte nicht einen nachvollziehbaren Sachverhalt geschildert, wonach der Kläger seit den von ihm kritisierten Beförderungen seine Vorgesetzten unzureichende Vorlagen erarbeitet hätte.
Die strengen Voraussetzungen einer sogenannten Druckkündigung dürfen aber nicht umgangen werden. Zu Recht weist der Kläger in der Berufungserwiderung vom 28.2.11 (Seite 12, Blatt 466 der Akte) auf das Erfordernis einer wirksamen Druckkündigung hin, wonach der Arbeitgeber zunächst versucht haben muss, die Kündigung abzuwenden (so auch Erfurter Kommentar-Oetker, 8. A. 2008, § 1 KSchG RN 185). Gerade wenn kein Kündigungsgrund gegeben ist – wie hier – muss ein Arbeitgeber versuchen, den Druck abzubauen, zu vermitteln oder Umsetzungen vorzunehmen. Hierzu hält die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte aber keinerlei konkreten Sachvortrag.
Außerdem dürfen Störungen des Vertrauensverhältnisses oder Betriebsfriedens, soweit sie durch die Weitergabe des Gesprächsinhalts – wie hier - eingetreten sind, nicht zur Rechtfertigung des Auflösungsantrags dienen; das widerspräche der (unter anderem) auf der Vertraulichkeit der Äußerungen beruhenden kündigungsrechtlichen Wertung (vergleichbar das Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 10.12.2009, aaO).
Ebenso wenig rechtfertigen die weiteren vom Beklagten angeführten Gründe eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach den strengen Anforderungen des § 9 KSchG.
Insbesondere sind die vom Kläger in seinen Schriftsätzen getätigten Äußerungen, wie die Beklagte sie in ihrer Berufungserwiderung vom 4.4.2011 aufführt (Seite 22, Blatt 541 der Akte) keine Auflösungsgründe. Vielmehr erfolgen seine Ausführungen in Wahrnehmung seiner berechtigten Interessen in Reaktion auf die von der Beklagten ausgesprochene, rechtsunwirksame Kündigung in sachlicher, einem Prozess angemessener Form. Indem der Klägervertreter schriftsätzlich das Verhalten des Klägers rechtfertigt, Rechtsansichten vertritt und Meinungen äußert, die der Beklagten missfallen, hat der Kläger niemanden formal beleidigt; und es wäre ihm auch nicht zuzurechnen, wenn die Beklagte einzelne Formulierungen herausgriffe und betroffenen Personen zur Kenntnis geben würde. Dies gilt auch für die Passage in seiner Berufungsbegründung (auf Seite 27, Blatt 406 der Akte), in der der Kläger sich zulässigerweise mit den Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts auseinandersetzt und „die Grundhaltung im Entscheidungsduktus“ bewertet, nicht jedoch die „Behauptung“ aufstellt, „dass durch die von der Beklagten ergriffene Maßnahme“ (so die Beklagte im Schriftsatz vom 4.4.2011, Seite 10, Blatt 529 der Akte) die gerügten Folgen eintreten.
Der Hinweis auf verschiedene länger zurückliegende Verhaltensweisen des Klägers im Umgang mit Kollegen, Vorgesetzten und Kunden trägt den Auflösungsantrag ebenfalls nicht. Dies um so weniger, als der Kläger wegen keines Vorwurfs – ausgenommen die hier streitgegenständliche Abmahnung vom 6.5.2009 – bisher wirksam abgemahnt worden ist. Zuletzt hatte die Beklagte mit Schreiben vom 24.2.2009 mehrere diesbezügliche Abmahnungen aus der Personalakte des Klägers herausgenommen, nachdem sie zuvor bereits wegen anderer Abmahnungen gerichtlich unterlegen war.
Dass der persönliche Umgang mit dem Kläger wegen dessen kritischer, auch unterstellt häufig spitzer oder unfreundlicher (Meinungs-) Äußerungen, Fragen und Kommentare zu unternehmerischem Geschehen und Personen nicht einfach sein mag, er bei Vorgesetzten unbeliebt ist, seine Qualifikation und Fähigkeiten möglicherweise selbst überschätzt, die anderer unterschätzt, muss von Arbeitgeberseite ertragen werden, kann weder eine Entlassung begründen, noch den Auflösungsantrag. Für die Berufungskammer ist, anders als für das Arbeitsgericht und die Beklagte, auch nicht unzweifelhaft erkennbar, dass der Kläger allgemein Probleme mit weiblichen Vorgesetzten oder Führungskräften habe und diesen gegenüber regelmäßig provozierend, beleidigend und diffamierend auftrete. In diesem Zusammenhang sei daran erinnert, dass bei der Beklagten unstreitig häufig Beförderungen, auch vieler weiblicher Mitarbeiter vorgenommen werden, wie sie beispielhaft durch die bekannt gebenden mails zum 1.1.2010 und 2007, Anlage AN9 zum klägerischen Schriftsatz vom 11.6.2010 (Blatt 132 ff der Akte), belegt sind. Die streitgegenständlich gerügten, kritischen Reaktionen des Klägers betrafen jedoch nur vier weibliche Kolleginnen, jeweils aus konkretem Anlass. Dass der Kläger gleichermaßen mit männlichen Vorgesetzten diskutiert und sich reibt, wenn er seine Meinung kundtun will, belegt nicht zuletzt dieser Rechtsstreit (so zum Beispiel e-mail-Verkehr mit F; Abmahnung wegen Verhaltens gegenüber B).
Des weiteren begründen auch die Vielzahl von Prozessen zwischen den Parteien in den letzten Jahren, wie sie die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung vom 4.4.2011 auflistet (Seite 23 f, Blatt 542 f der Akte) keineswegs eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Die Beklagte lässt bereits völlig außer Acht, dass der Kläger bis auf sein Eilverfahren wegen vorläufiger Weiterbeschäftigung nach der Kündigung vom 8.2.2010 in sämtlichen Verfahren, sei es durch Urteil oder anderweitige Erledigung im Sinne des Klägers, erfolgreich war, also lediglich seine Rechte zulässigerweise gerichtlich verfolgt hat.
Letztlich muss die Beklagte ihrem Auflösungsbegehren noch entgegenhalten lassen, dass der Kläger unwidersprochen andere Einsatzmöglichkeiten - wie eine Versetzung außerhalb der Abteilung xx wie xx, xx oder xx oder innerhalb der Abteilung xx in eines der anderen aufgezählten Departements - mit seiner Berufungserwiderung vom 28.2.2011 (Seite 12 f, Blatt 466 ff der Akte) dargelegt hat. Lediglich zur Abteilung Compliance hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 4.4.2011 Stellung genommen (Seite 20 und 23, Blatt 539, 542 der Akte), hierbei aber lediglich pauschal behauptet, „seine Erfahrungen, Kenntnisse und seine Art“ hätten im Jahr 2004 nicht dazu beigetragen, dass er in diese Abteilung übernommen worden sei, beziehungsweise ebenfalls ohne nachvollziehbare Tatsachen, er „verfügt nicht über die notwendigen fachlichen Qualifikationen und Erfahrungen, um auf dieser Stelle beschäftigt werden zu können“. Solchermaßen unsubstantiierte Behauptung kann, insbesondere auch vor dem Hintergrund der gemäß § 2 Arbeitsvertrag umfassenden Einsatzmöglichkeit des Klägers, den strengen Anforderungen des § 9 I 2 KSchG nicht genügen.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich des Teilvergleichs vom 11.8.2011 sind gemäß §§ 92 I, 308 II, 525 S. 1 ZPO, 64 VI ArbGG - gemessen am jeweiligen Gesamtstreitwert der Instanzen in Höhe von 35.000,- € (ausgehend von den erstinstanzlich angesetzten Werten zuzüglich 5.000,- € für den Weiterbeschäftigungsantrag; der Auflösungsantrag ist nicht streitwerterhöhend) - verhältnismäßig zu teilen, da jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt; der Kläger ist nur mit zwei Anträgen (betreffend Abmahnung vom 6.5.09 und Weiterbeschäftigungsanspruch) im Wert von je 5.000,- €, also zu 29 % unterlegen.
Es besteht kein gesetzlicher Anlass, die Revision zuzulassen, § 72 II ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 I, II, 8 II ArbGG
§§ 66 I , 64 VI ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 12, 242, 862, 1004 BGB
§ 313 III ZPO
§ 241 II BGB
§ 241 BGB
§ 3 IV
§ 9 KSchG
§ 1 KSchG
§ 69 II ArbGG
§ 1 I, II KSchG
§ 1 II 1 KSchG
§ 9 I 2 KSchG
§ 92 I, 308 II, 525 S. 1 ZPO
§ 72 II ArbGG

Zitierte Entscheidungen: DB 2003, 1797
NZA 2005, 41
BB 2002, 2389
7 Ca 1040/10
2 AZR 355/10
2 AZR 418/01
2 AZR 21/05
2 AZR 534/08
2 AZR 158/01
2 AZR 177/02