Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2017-02-16, Aktenzeichen 3 U 194/15

Tenor:
Auf die Berufung der Antragstellerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 6.10.2015 (Az.: 3 U 194/15) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Den Antragsgegnerinnen wird es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens EUR 250.000,00, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre, zu vollstrecken an den Geschäftsführern) verboten,
im geschäftlichen Verkehr für das Arzneimittel D. ® mit den Angaben:
1. (…)
2. „D.® - einziger Schutz gegen Zeckenenzephalitis ohne Humanes Serum Albumin“
3. (…)
und/oder
4. „Größte Auswahl an zugelassenen Impfschemata1,2*“
5. „Ausgezeichnete Immunogenität“
6. „HSA FREI“
7. (…)
8. mit folgender Grafik
- Grafik -
zu werben und/oder werben zu lassen
jeweils wie aus der ANLAGE ersichtlich.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sowie des erstinstanzlichen Verfahren verteilen sich wie folgt:
Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin tragen die Antragstellerin 58% und die Antragsgegnerinnen zu 1) und 2) 42%. Die Antragsgegnerinnen zu 1) und 2) tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Die Antragstellerin trägt die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin zu 3).
Das Urteil ist vollstreckbar.

Tatbestand:
I.
Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Vertriebs von Impfstoffen gegen die durch Zecken übertragene Frühsommer-Meningoenzephalitis (nachfolgend auch „FSME“).
In Deutschland gibt es zwei FSME-Impfpräparate, nämlich D.® und G.®.
Inhaberin der Zulassung für D.® ist die Antragsgegnerin zu 1), die Antragsgegnerin zu 2) ist Mitvertreiberin. Beide Gesellschaften gehörten ursprünglich zur H.-Firmengruppe, mittlerweile aber zum B.-Konzern. Die Antragsgegnerin zu 3), eine Gesellschaft des B.-Konzerns, ist seit dem 2.3.2015 alleinige Gesellschafterin der Antragsgegnerin zu 1); ihr wurde im September 2015 das Mitvertriebsrecht an D.® eingeräumt.
Die Rechte an G.® hielt bis 2014 der L.-Konzern. Im Rahmen eines sog. Asset-Deals erwarb die A.-Firmengruppe, zu der die Antragstellerin gehört, die Rechte an G.® sowie einem weiteren Impfstoff für US-$ 635 Mio.. Vorausgegangen war eine von 17 Rechtsanwälten begleitete Due Dilligence-Prüfung.
Zwischen der L. Deutschland GmbH, welche vor dem Asset-Deal G.® in Deutschland vertrieben hatte, und den damals noch zum H.-Konzern gehörenden Antragsgegnerinnen zu 1) und 2) hatte es seit 2009 eine Reihe von Rechtsstreitigkeiten in Bezug auf Werbungen für die Impfstoffe G.® und D.® gegeben. Unter anderem hat die L. Deutschland GmbH, vertreten durch die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin, die Antragsgegnerin zu 1 mit Schreiben vom 5.4.2012 abgemahnt und geltend gemacht, die Werbeaussagen „HSA* frei“, „frei von menschlichen Blutbestandteilen (HSA)“, „ausgezeichnete Immogenität“ sowie „Impfschutz vor Zeckenencephalitis“ seien irreführend und mithin unzulässig (Anlage AG 14). Eine weitere Abmahnung zu D.®-Werbeaussagen sprach die L. Deutschland GmbH gegenüber der Antragsgegnerin zu 1) mit Schreiben vom 13.4.2012 aus. Am 12./26.9.2012 schlossen die L. Deutschland GmbH und die Antragsgegnerinnen zu 1) und 2) eine Vergleichsvereinbarung, in welchen u.a. geregelt wurde, dass die Abmahnungen vom 5.4.2012 und 13.4.2012 erledigt seien. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage AG 16 Bezug genommen.
Nachdem die Antragstellerin Kenntnis von der diesem Urteil als Anlage beiliegenden Werbeunterlage für D.® erlangte, mahnte sie die Antragsgegnerinnen mit Schreiben vom 26.6.2015 wegen diverser nach ihrer Ansicht irreführender Aussagen ab, wobei sie eine Stellungsnahmefrist bis zum 29.6.2015, 19:00 Uhr setzte. Die Antragsgegnerin zu 3) bat um Fristverlängerung um 24 Stunden, welche die Antragstellerin gewährte. Am 30.6.2015 legitimierte sich RA W. für alle 3 Antragsgegnerinnen und bat um Fristverlängerung bis 1.7.2015, 12:00 Uhr, woraufhin der Vertreter der Antragstellerin eine Antwort bis 10:30 Uhr am 1.7.2015 verlangte.
In der Folge beantragte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 2.7.2015, welcher am selbigen Tag zwischen 11:00 Uhr und 12:00 Uhr bei Gericht eingereicht wurde, den Erlass einer einstweiligen Verfügung.
Sie hat im Rahmen des Verfügungsverfahrens bezüglich der im Berufungsverfahren noch streitgegenständlichen Aussagen vorgetragen:
Die Angabe „D.® - einziger Schutz gegen Zeckenencephalitis ohne Humanes Serum Albumin“ sei in mehrfacher Hinsicht irreführend. D.® sei nicht zugelassen als Impfstoff gegen sämtliche Formen der „Zeckenenzephalitis“, da es nur gegen FSME schützen könne, nicht jedoch gegen die Springseuche oder die Powassan-Enzephalitis. Weiter werde durch die Formulierung „einziger Schutz … ohne Humanes Serum Albumin“ suggeriert, dass die Abwesenheit von Humanem Serum Albumin positiv zu bewerten sei.
Auch die Angabe „HSA-FREI“ sei wettbewerbswidrig. Durch die blickfangmäßige Herausstellung dieser Nebensächlichkeit mittels eines rot-grünen Buttons werde ein besonderer Vorteil gegenüber anderen FSME-Impfstoffen in Anspruch genommen. Tatsächlich werde die Immunisierung mit D.® durch das Fehlen von Humanem Serum Albumin („HSA“) sogar erschwert.
Mit der Angabe „Größte Auswahl an zugelassenen Impfschemata“ werde, auch angesichts des Sternchenhinweises sowie in der Unterlage abgebildeten Weltkarte, behauptet, dass D.®® weltweit über die größte Auswahl an zugelassenen Impfschemata verfüge, was nicht der Fall sei. Zudem ergebe sich die Aussage auch nicht aus der Internetpräsenz unter www.who.int.
Die Aussage „Ausgezeichnete Immunogenität“ erwecke bei den Fachkreisen den unzutreffenden Eindruck, dass D.® über eine „ausgezeichnete Immunogenität“ verfüge und das sich dies aus den Arbeiten von Wittermann et al. und Schöndorf et al. ergebe. Die Arbeit von Schöndorf et al. betreffe nur den Impfstoff für Erwachsene, so dass Aussagen für D.® im Allgemeinen nicht getroffen werden könnten. Außerdem handele es sich nicht um eine doppelt verbindet durchgeführte Studie, sondern eine offene Studie, in der 4 unterschiedliche Impfschemata von D.® Erwachsene getestet worden seien. Diese deckten nicht alle möglichen Impfabstände nach der Fachinformation ab. Schließlich gebe es wissenschaftliche Studien, wonach D.® zumindest im Vergleich zu G.® keine ausgezeichnete Immunogenität habe.
Die Darstellung der Impfschemata sei aus diversen Gründen irreführend und daher wettbewerbswidrig. Es sei u.a. unzutreffend, dass ab Tag 21 ein belastbarer Impfschutz bestehe. Ausweislich der Fachinformation sei dies lediglich der frühestmögliche Zeitpunkt für eine Serokonversion.
Die frühere Werbung für D.®, gegen welche die L. Deutschland GmbH vorgegangen sei, sei nicht Gegenstand der Due Diligence-Prüfung gewesen.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, die Passivlegitimation der Antragsgegnerin zu 3) ergebe sich daraus, dass auf der Internetseite www.H.-vaccines.de mitgeteilt worden sei, zum 2.3.2015 habe B. die Geschäfte von H. Vaccines übernommen; jedenfalls bestehe eine Haftung aufgrund des dadurch gesetzten Rechtsscheins sowie aufgrund der Stellung als alleinige Gesellschafterin der Antragsgegnerin zu 1).
Die Antragstellerin hat beantragt,
es den Antragsgegnerinnen bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens EUR 250.000,00, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre zu vollstrecken an den Geschäftsführern) zu verbieten,
1. „Enzephalitis“
3. „Frei von menschlichen Blutbestandteilen (HSA)**“
7. „Grenzenlos reisen …“
Die Antragsgegnerinnen haben beantragt,
die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Sie haben vorgetragen:
Die Antragsgegnerin zu 3) sei nicht passiv legitimiert. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin zu 3) die alleinige Gesellschafterin der Antragstellerin zu 1) sei, genüge nicht. Eine Haftung nach § 8 Abs. 2 UWG komme nur in Frage, wenn über die Funktion der reinen Holdinggesellschaft beherrschend Einfluss auf die Tätigkeit des Tochterunternehmens ausgeübt werde. Dies sei jedoch vorliegend nicht gegeben, da zwischen den Antragsgegnerinnen zu 1) und zu 3) kein Gewinnabführungs- oder Beherrschungsvertrag bestehe und die Antragsgegnerin zu 1) als Pharmazeutischer Unternehmer von D.® den Vertrieb und die Werbung völlig selbständig und ohne jede Weisungsgebundenheit seitens der Antragsgegnerin zu 3) durchführe.
Aufgrund der vorausgegangen Rechtsstreitigkeiten zwischen der L. Deutschland GmbH und den Antragsgegnerinnen zu 1) und 2) fehle es an der Dringlichkeit. Die jetzt streitgegenständlichen Aussagen seien in unterschiedlicher Ausprägung, aber auch in identischer Form Gegenstand der früheren Auseinandersetzungen gewesen. Diese Streitpunkte seien von den früheren Produktverantwortlichen immer wieder situationsadäquaten Lösungen zugeführt worden, wobei die Antragstellerin sich nach Übernahme der Impfsparte nun ausgerechnet die Werbeaussagen herausgreife, die als Ergebnis dieser langwierigen Prozesse zum Kernbereich der Werbung der Antragsgegnerinnen zu 1) und 2) gehörten. Da die Prozessbevollmächtigten der L. Deutschland GmbH in diesen Auseinandersetzungen nunmehr die Antragstellerin in Wettbewerbssachen verträten, sei der Antragstellerin die Kenntnis ihrer Prozessbevollmächtigten über die früheren Auseinandersetzungen zuzurechnen.
Zu berücksichtigen sei ferner, dass vor der Übernahme der Impfsparte durch die A.-Firmengruppe (nachfolgend auch: A.) eine sogenannte Due Diligence-Prüfung stattgefunden habe. Im Rahmen dieser Prüfung erhalte der Kaufinteressent bzw. Bieter Zugang zu sämtlichen finanziellen und rechtlichen Angelegenheiten des zum Verkauf stehenden Unternehmens oder Unternehmensteils, um diese auf bestehende Chancen und Risiken untersuchen und bewerten zu können. Gegenstand der Due Diligence-Prüfung seien stets auch frühere Gerichtsverfahren des sogenannten Targets sowie einer Untersuchung der Wettbewerbssituation. Dazu gehöre auch die Auseinandersetzung mit den Wettbewerbs- und Werbeaussagen der Anbieter auf dem betroffenen Markt. Dies gelte hier insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Markt vorliegend nur aus zwei Impfstoffen bestehe. Da in dem sogenannten Datenraum dem Bieter bzw. seinen Anwälten sämtliche Akten zu Vorgängen aus der Vergangenheit, insbesondere Gerichtsverfahren sowie Verträge und streitige Korrespondenz bereitgestellt würden, könne dies den Anwälten von A. nicht verborgen geblieben sein. A. habe somit im Rahmen der Due Diligence-Prüfung bereits vor dem 1.8.2014 umfassende Kenntnis über die Auseinandersetzungen und deren Ergebnisse betreffend die Produkte G.® und D.® erhalten. Diese Kenntnis erfolge zum einen durch den sogenannten Due Diligence Report, den die beauftragten Anwälte erstellen, und zum anderen seien die beauftragten Anwälte Wissensvertreter nach § 166 Abs. 2 BGB. Damit sei es A. ab dem 1.8.2014, spätestens aber mit Vollzug der Unternehmenstransaktion zum 1.12.2014, möglich gewesen, gegen die gerügten Werbemaßnahmen vorzugehen. Stattdessen habe die Antragstellerin nahezu ein Jahr abgewartet und die Antragsgegnerinnen, die sich gerade in einem Übernahmeprozess befänden, zur Unzeit mit unangemessen kurzer Frist abgemahnt.
Auch eine Interessenabwägung müsse zur Zurückweisung des Verfügungsantrages führen, da die Antragsgegnerinnen im Falle einer Untersagung der angegriffenen Aussagen über Wochen außer Stand gesetzt würden, in einem für den ordentlichen Geschäftsgang üblichen Maß für ihr Produkt zu werben, während auf Antragstellerseite keine überwiegenden Interessen erkennbar seien, da die Antragstellerin eine Wettbewerbssituation erworben habe, die auch bei der Bemessung des Kaufpreises berücksichtigt worden sei.
Darüber hinaus seien die angegriffenen Werbeaussagen auch nicht irreführend:
Die Verwendung des Begriffs „Zeckenenzephalitis“ sei korrekt, da Zeckenenzephalitis und FSME von den Fachkreisen synonym verwendet würden.
Die Aussage „HSA FREI“ seien ebenfalls nicht zu beanstanden, da das mit der Verwendung dieses Inhaltsstoffes einhergehende Risiko einer Übertragung von Krankheiten wissenschaftlich nicht ausgeschlossen werden könne.
Die Aussage „Größte Auswahl an zugelassenen Impfschemata1,2*“sei ebenfalls zulässig. Denn es würden nur die aus den Fachinformationen von G.® und D.® ersichtlichen Impfschemata gegenüber gestellt. Auch im weltweiten Vergleich bleibe die Anzahl der Impfschemata ein Alleinstellungsmerkmal bei D.®. Die WHO gebe in der in Bezug genommenen Fundstelle an, dass die beiden anderen in der Russischen Föderation zugelassenen FSME-Impfstoffe auch nur zwei Impfschemata aufwiesen, so dass die Werbeaussage zutreffend sei.
Auch die Aussage „Ausgezeichnete Immunogenität“ sei korrekt und von den beiden zitierten Studien gestützt, wobei in der Studie Schöndorf et al. D.® Erwachsene und in der Studie Wittermann et al. D.® Kinder Gegenstand der Untersuchung gewesen seien.
Die Darstellung der einzelnen Impfschemata sei ebenfalls nicht irreführend.
Mit Urteil vom 6.10.2015 hat das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 12 (Az.: 312 O 194/15), den Verfügungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, es fehle bei der Antragsgegnerin zu 3) an der Passivlegitimation, bei den Anträgen zu Ziffer 1. bis 6. und 8. sei kein Verfügungsgrund gegeben ist und der Antrag zu Ziffer 7. sei unbegründet. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Gründe der landgerichtlichen Entscheidung verwiesen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegt Berufung der Antragstellerin. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und macht insbesondere geltend:
Die Antragsgegnerin zu 3) sei passivlegitimiert. Der Begriff „B.“ beschreibe in der von ihr zitierten Mitteilung die Antragsgegnerin zu 3), da der Link zu einem Internetauftritt geführt habe, für welche sie ausweislich des Impressums verantwortlich sei. Auch hätten die Antragsgegnerinnen zu 1) und 2) damals noch nicht „B.“ bzw. „B.“ in ihren Firmennamen geführt.
Die Dringlichkeitsvermutung sei nicht erschüttert. Die Werbung für D.® sei nicht in die durch die amerikanische A. Inc. durchgeführte Due Diligence einbezogen gewesen. Es habe sich nur ein Papier mit dem Titel „Litigation Overview“ im Datenraum befunden, in dem u.a. drei vom H.-Konzern gegen L. Deutschland GmbH wegen deren Werbeunterlagen eingeleitete wettbewerbsrechtliche Streitigkeiten aufgelistet worden seien. Hierüber sei telefoniert worden, mit dem Ergebnis, dass dem keine weitere Aufmerksamkeit geschenkt werden müsste. Im Übrigen seien die von der amerikanischen A. Inc. beauftragten Rechtsanwälte auch nicht Wissensvertreter für sie, die Antragstellerin. Auch eine Nachforschungspflicht der A. Inc. habe es nicht gegeben. Mangels eines konkreten Bezugsobjektes sei ihr nach Übernahme der Rechte an dem Impfstoff gar kein Vorgehen gegen die Antragsgegnerinnen möglich gewesen. Schließlich seien die hier streitgegenständlichen Aussagen nicht kerngleich in den alten Werbeunterlagen enthalten.
Ihr stünden auch die geltend gemachten Unterlassungsansprüche zu. Insbesondere handele es sich bei der FSME lediglich um eine Unterform der Zeckenenzephalitis. In den von den Antragsgegnerinnen eingereichten Publikationen gehe es stets ausschließlich um FSME. Wenn in diesem Zusammenhang der Begriff der Zeckenenzephalitis verwendet werde, verstehe der Verkehr ihn selbstverständlich als Synonym für FSME. In der angegriffenen Werbeunterlage werde aber nicht deutlich gemacht, dass es eben nur um einen Impfschutz gegen FSME gehe.
Nachdem die Antragstellerin in der Berufungsverhandlung vom 12.1.2017 ihren Verfügungsantrag vom 2.7.2015 hinsichtlich der Ziffern 1., 3. und 7 zurückgenommen hat, beantragt sie noch
das Urteil des Landgerichts vom 6.10.2015 abzuändern und die Antragsgegnerinnen nach Maßgabe der mit Verfügungsantrag vom 02.07.2015 gestellten Anträge im Wege der einstweiligen Verfügung zu verurteilen.
Die Antragsgegnerinnen beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das landgerichtliche Urteil und vertiefen und ergänzen ihren erstinstanzlichen Vortrag, wobei sie insbesondere geltend machen:
Die Antragstellerin habe bei Einreichung des Verfügungsantrags die durch ihre enge Fristsetzung gesteigerten Dringlichkeitserfordernisse außer Acht gelassen. Angesichts der Setzung einer knappen Frist für die Beantwortung der Abmahnung sowie des unnachgiebigen Verhaltens der Antragstellerin hinsichtlich der zweiten Bitte um Fristverlängerung habe diese zu verstehen gegeben, dass bei fehlender Unterwerfung mit gerichtlichen Maßnahmen noch an selben Tag bis Büroschluss zu rechnen sei. Stattdessen sei das Verfahren um einen vollen Tag verzögert worden. Auch zeige das Verhalten der Antragstellerin, dass sie offensichtlich im Vorfeld erhebliche Zeit habe verstreichen lassen. Schließlich sei die Dringlichkeit entfallen, weil die Antragstellerin jeweils die Fristen zur Einlegung der Berufung und zur Einreichung des Begründungsschriftsatzes ausgeschöpft habe; das gemächliche Verhalten der Antragstellerin sei aufgrund der konkreten Umstände als dringlichkeitsschädlich zu bewerten.
Der neue Vortrag der Antragstellerin zum Inhalt der Due Diligence-Prüfung könne unter Dringlichkeitsgesichtspunkten sowie auf der Grundlage von § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen werden.
Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 22.9.2015 und das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 12.1.2017 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
II.
Die zulässige Berufung der Antragstellerin erweist sich, soweit sie den nicht zurückgenommenen Teils des Verfügungsantrags betrifft, überwiegend als begründet. Die Dringlichkeitsvermutung ist nicht widerlegt (hierzu unter Ziffer 1). Auch steht der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerinnen zu 1) und 2) hinsichtlich der in Ziffer 2., 4., 5., 6. und 8. des Verfügungsantrags aufgeführten Werbeaussagen (in der angegriffenen konkreten Verletzungsform) ein Unterlassungsanspruch zu. Dagegen ist eine Passivlegitimation der Antragsgegnerin zu 3) nicht dargetan (hierzu unter Ziff. 3).
1. Die Dringlichkeitsvermutung ist nicht widerlegt.
Die Vermutung der Dringlichkeit gemäß § 12 Abs. 2 UWG ist widerlegt, wenn der Verletzte das als rechtswidrig beanstandete Verhalten in Kenntnis der maßgeblichen Umstände längere Zeit hingenommen hat, so dass aus seinem Abwarten geschlossen werden kann, ihm sei die Angelegenheit nicht eilig. Maßgebend sind dabei die Umstände des Einzelfalls (Senat WRP 1996, 774 ff. - Warengutschein; GRUR-RR 2008, 366, 367 - Simplify your Production). Die Kenntnis vom Wettbewerbsverstoß lässt sich auch indiziell aus den Umständen schließen.
a) Vorliegend sind entgegen der Ansicht des Landgerichts keine Tatsachen vorgetragen, aus denen indiziell darauf geschlossen werden kann, dass im Rahmen der Due Diligence-Prüfung die Antragstellerin bzw. die mit der Durchführung befasste A. Inc. Kenntnis von kerngleichen Werbungen für D.® aus dem Jahr 2012 erlangt hat bzw. grob fahrlässig nicht erlangt hat. Dass im Rahmen einer Due Diligence im Jahre 2014 bereits erledigte Rechtsstreitigkeiten/Abmahnungen bzw. die zu Grunde liegenden Werbeunterlagen eines Konkurrenzpräparats aus dem Jahr 2012 inhaltlich thematisiert worden sind, erscheint fernliegend. Zwar betraf der Asset-Deal nur 2 Präparate und wurde in großem Umfang anwaltlich begleitet. Gleichwohl ist zu sehen, dass die weltweiten Rechte an den beiden verkauften Impfstoffen Gegenstand waren. Da es bei einer Due-Diligence-Prüfung darum geht, die Stärken und Schwächen des Kaufobjekts zu untersuchen, spricht nichts dafür, dass bereits seit Jahren erledigte Auseinandersetzungen über einzelne Werbeaussagen eines Konkurrenzproduktes eine Rolle gespielt haben könnten, zumal bei einem Asset-Deal der Erwerber nicht Rechtsnachfolger des Verkäufers wird und daher keine Rechtskrafterstreckung auf ihn stattfindet. Daher kann auch bei Zugrundelegung des Vortrags der Antragsgegnerinnen nicht davon ausgegangen werden, dass sich entsprechende Unterlagen im Datenraum befunden haben. Auf die weitere Frage, ob und auf welche Weise die Antragstellerin nach Kenntnis von den früheren D.®-Werbungen hätte tätig werden können und müssen, kommt es nicht an.
Soweit die Antragsgegnerinnen weiter geltend machen, der Antragstellerin sei die durch die Tätigkeit für die L. Deutschland GmbH erlangte Kenntnis ihrer Prozessbevollmächtigten von der D.®-Werbung aus dem Jahr 2012 zuzurechnen, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Einem Mandanten kann grundsätzlich nicht Wissen zugerechnet werden, welches seine Prozessbevollmächtigten aufgrund einer früheren Tätigkeit für einen anderen Mandanten erlangt haben.
b) Soweit die Antragsgegnerinnen weiter geltend machen, dass ein Vorgehen eines Newcomers im Eilverfahren im Hinblick auf einen - bei seit längerem verwendeten Werbeaussagen anzunehmenden - schutzwürdigen Besitzstand der langjährigen Wettbewerbslage als gezielte Behinderung anzusehen sei, greift ihre Argumentation nicht durch. Zum einen ist der Impfstoff der Antragstellerin bereits seit längerer Zeit am Markt erhältlich, es handelt sich mithin nicht um ein Newcomer-Produkt. Zum anderen besteht aus Sicht des Senats hinsichtlich einer Werbung dann, wenn sie überwiegend wahrscheinlich als nicht gesetzeskonform anzusehen ist, kein schutzwürdiger Besitzstand.
c) Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Antragstellerin nach Kenntniserlangung von der streitgegenständlichen Werbeunterlage das Verfahren nicht mit dem nötigen Nachdruck verfolgt hat.
Die Argumentation der Antragsgegnerinnen, die Antragstellerin habe bei Einreichung des Verfügungsantrags die durch ihre enge Fristsetzung gesteigerten Dringlichkeitserfordernisse außer Acht gelassen, greift nicht durch. Die Antragstellerin hat, nachdem sie zuletzt die Frist für die Reaktion auf ihre Abmahnung lediglich bis zum 1.7.2015, 10:30 Uhr, verlängert hatte, den Verfügungsantrag bereits am darauffolgenden Tag (zwischen 11:00 Uhr und 12:00 Uhr) bei Gericht eingereicht. Darin kann auch unter Berücksichtigung des bei den Antragsgegnerinnen aufgebauten Zeitdrucks kein zögerliches Handeln der Antragstellerin gesehen werden.
Schließlich betrachtet der Senat in ständiger Praxis die Ausnutzung der Berufungsfrist sowie der (ggf. verlängerten) Berufungsbegründungsfrist durch den Antragsteller im Eilverfahren nicht als dringlichkeitsschädlich.
Vor diesem Hintergrund führt die erforderliche Gesamtbetrachtung des prozessualen und vorprozessualen Verhaltens der Antragstellerin zu dem Ergebnis, dass sie ihr Interesse an einer dringlichen Rechtsdurchsetzung in einem Eilverfahren durchaus dokumentiert hat.
2. Der geltend gemachte Unterlassungsantrag ist, soweit er die Antragsgegnerinnen zu 1) und 2) betrifft, begründet gemäß §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3, 5, 4 Nr. 11 UWG aF i. V. m. § 3 HWG sowie §§ 8 Abs. 1, 3, 5, 3a UWG nF. i.V.m. § 3 HWG begründet. Die mit dem Verfügungsantrag zu Ziffer 2., 4., 5., 6. und 8. angegriffenen Werbeaussagen sind in der hier angegriffenen Form irreführend.
Nach § 4 Nr. 11 UWG aF handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, muss das Verhalten der Antragsgegnerinnen allerdings sowohl nach dem zur Zeit der beanstandeten Werbung geltenden Recht als auch nach dem zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltenden Recht wettbewerbswidrig sein (vgl. BGH, GRUR 2016, 399 Rn. 10 - MeinPaket.de; BGH, GRUR 2016, 403 Rn. 9 - Fressnapf). Die Regelung zum Rechtsbruch ist durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 geändert worden und findet sich jetzt in § 3a UWG. Mit der Neufassung der Vorschrift ist der Zusatz „und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen“ eingefügt worden, der im Wesentlichen mit der Regelung des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken übereinstimmt. Diese Neufassung hat jedoch zu keiner für den Streitfall erheblichen Änderung der Rechtslage geführt.
Gemäß § 3 HWG, einer Marktverhaltensregel iSd § 4 Nr. 11 UWG aF sowie § 3a UWG nF liegt eine unzulässige irreführende Werbung insbesondere dann vor, wenn Arzneimitteln Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben. Insoweit sind - wie allgemein bei gesundheitsbezogener Werbung - besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussage zu stellen, da mit irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können (BGH, GRUR 2013, 649 Rn. 15 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil BGH, GRUR 2002, 182, 185 - Das Beste jeden Morgen).
Diesen Anforderungen genügt die Werbung der Antragsgegnerin nicht. Im Einzelnen:
a) Die Angabe zu Ziffer 2. des Verfügungsantrags („D.® - einziger Schutz gegen Zeckenenzephalitis ohne Humanes Serum Albumin“) erweist sich als irreführend.
(1) Die Antragstellerin hat zum Verkehrsverständnis folgendes vorgetragen:
Der Verkehr nehme an, dass D.® gegen jegliche Form der Zeckenenzephalitis wirke, mithin nicht nur gegen FSME, sondern auch gegen die Springseuche oder die Powassan-Enzephalitis. Dieser Eindruck werde durch die Einblendung der Weltkarte am Ende der Werbeunterlage zusammen mit dem Claim „Grenzenlos reisen…“ verstärkt.
(2) Dieses Verkehrsverständnis ist zutreffend.
(a) Das Verkehrsverständnis des situationsadäquat aufmerksamen, durchschnittlich informierten und vernünftigen Fachverkehrs vermögen die Mitglieder des Senats, die sich hierbei auf ihre eigene Sachkunde und Lebenserfahrung stützen können, selbst zu beurteilen. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist die Beurteilung des Verkehrsverständnisses von Ärzten durch die Mitglieder des Gerichts jedenfalls dann möglich, wenn der Erkenntnisstand der Wissenschaft im Hinblick auf den maßgebenden Sachverhalt vorgetragen wurde und außerdem - wie hier - keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass der angesprochene Arzt die deutsche Sprache anders verstehen könnte als jemand, der ebenfalls ein wissenschaftliches Studium absolviert hat (OLG Hamburg, PharmaR 2007, 204).
(b) Die streitige Aussage suggeriert dem Fachverkehr, dass eine Impfung mit D.® gegen alle durch Zecken übertragenen Viruserkrankungen schützt, bei denen eine Enzephalitis auftreten kann. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortsinn. Der aus den Worten „Zecken“ und „Enzephalitis“ zusammengesetzte Begriff „Zeckenenzephalitis“ beschreibt eine Entzündung des Gehirns (Enzephalitis), welche durch Zecken verursacht wird. Erfasst werden danach sämtliche Virusenzephalitisformen, welche durch Zeckenbisse ausgelöst werden.
Der Begriff „Zeckenenzephalitis“ wird auch nach wie vor in diesem Sinne, nämlich als Oberbegriff und nicht als bloße Bezeichnung für FSME, verwendet. Der Pschyrembel übersetzt den Begriff „zentraleuropäische Enzephalitis“ mit „FSME“ und definiert „Zeckenenzephalitis“ mit „durch Zecken übertragene Enzephalitis mit saisonal gehäuftem Auftreten (..;) Formen: 1. FSME, 2. RSSE, Springseuche; Powassan Enzephalitis“. Auch in der Internationalen statistischen Klassifikation der Krankheiten und verwandte Gesundheitsprobleme, (ICD 10, German Modification) lautet der Oberbegriff unter A84 „Virusenzephalitis, durch Zecken übertragen“. Darunter werden aufgeführt die Fernöstliche Enzephalitis (A84.0) und die Mitteleuropäische durch Zecken übertragene Enzephalitis (A84.1), jedoch unter Ziffer A84.8 („Sonstige Virusenzephalitis, durch Zecken übertragen) auch die Louping-ill-Krankheit (Spring- und Drehkrankheit) sowie die Powassan-Enzephalitis.
Zwar belegen die von den Antragsgegnerinnen eingereichten Anlagen, dass teilweise die Bezeichnungen „FSME“ und „Zeckenenzephalitis“ synonym verwendet werden. Jedoch befassen sich diese von den Antragsgegnerinnen zitierten Quellen inhaltlich gerade mit der Erkrankung FSME, und nicht mit anderen zeckenbissbedingten Erkrankungen, die ebenfalls mit einer Enzephalitis einhergehen können, wie der Springseuche oder der Powassan-Enzephalitis. Gegen diese Formen der Zeckenenzephalitis schützt D.®® unstreitig nicht. Da diese Erkrankungen ebenfalls dem Oberbegriff der Zeckenenzephalitis zuzuordnen sind, ist die Werbeaussage irreführend.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass im Rahmen der Werbung die Verpackungen von D.® abgebildet sind, auf denen es heißt „FSME-Adsorbat-Impfstoff“ bzw. „FSME-Adsorbat-Impfstoff/Wirkstoff: inaktiviertes FSME-Virus“. Diese Angabe ist nicht geeignet, die Aussage „D.® - einziger Schutz gegen Zeckenenzephalitis ohne Humanes Serum Albumin“ hinreichend deutlich einzuschränken.
b) Auch die Angabe „Größte Auswahl an zugelassenen Impfschemata“ erweist sich in der angegriffenen Form als wettbewerbswidrig.
(1) Zum Verkehrsverständnis hat die Antragstellerin u.a. vorgetragen: Durch den Sternchenhinweis werde in Anspruch genommen, dass D.® weltweit über die größte Auswahl an zugelassenen Impfschemata verfüge, was nicht der Fall sei und sich insbesondere nicht der Internetpräsenz der WHO unter www.who.int entnehmen lasse.
(2) Dieses Verkehrsverständnis erweist sich als zutreffend. Der Verkehr entnimmt der Angabe unter Berücksichtigung des Sternchenhinweises, dass die WHO die Impfschemata-Anzahl von FSME-Impfstoffen miteinander verglichen habe und zu dem Ergebnis gekommen sei, dass D.®® insoweit die größte Auswahl habe.
Diese Aussage erweist sich als irreführend. Es ist nicht dargetan, dass die WHO im Rahmen ihres Internetauftritts eine derartige Aussage trifft. Insbesondere lässt sich dem von den Antragsgegnerinnen ausschnittsweise als Anlage AG 37 eingereichten WHO-Papier eine solche Feststellung nicht entnehmen. In diesem Dokument wird nicht die Anzahl der zugelassenen Impfschemata der FSME-Impfstoffe verglichen. Dementsprechend treffen die Verfasser an keiner Stelle zu die Feststellung, dass D.® die größte Anzahl aufweise.
c) Auch zu Ziff. 5 angegriffene Aussage „Ausgezeichnete Immunogenität“ ist irreführend. Eine Werbeaussage kann dann unzulässig sein, wenn auf Studien gestützt wird, die diese Aussage nicht tragen (BGH, GRUR 2015, 1244 Rn. 16 - Äquipotenzangabe in Fachinformation; OLG Hamburg, PharmR 2007, 204, 206 m. w. Nachw.). Dies ist vorliegend der Fall.
Dem Vortrag der Antragstellerin lässt sich das Verkehrsverständnis entnehmen, der Verkehr gehe davon aus, dass sich den in der Fußnote angeführten Arbeiten von Wittermann et al. und Schöndorf et al. die Aussage entnehmen lasse, die Immunogenität von D.® sei „ausgezeichnet“, obgleich dies nicht der Fall sei.
Dieses Verkehrsverständnis trifft zu. Der Verweis auf die Studien suggeriert dem Verkehr, dass im Rahmen der beiden Studien seitens der Ersteller die Immunogenität von D.® ausgesprochen positiv bewertet wurde.
Jedoch enthält die Studie von Schöndorf et al., welche sich mit dem Vergleich verschiedener FSME-Impfschemata beschäftigt, keine konkret auf D.® bezogene positive Bewertung der Immunogenität. Die nicht konkret auf D.® bezogene Aussage in der Einführung, wonach Impfstoffe gegen Zeckenenzephalitis eine hohe Immunogenität aufweisen („Vaccines against TBE have been used for decades, shoving a favourable safety and high immunogenicity“), ist allgemein gehalten und für eine derartige Aussage in Bezug auf D.® erkennbar nicht ausreichend. Soweit die Antragsgegnervertreter in der Berufungsverhandlung geltend gemacht haben, dass der Fachverkehr angesichts der Angaben zu den mit D.® erzielten Antikörpertitern selbst den Schluss ziehe, D.® weise eine ausgezeichnete Immunogenität auf, fehlt es bereits an einem hinreichend substantiierten Tatsachenvortrag dazu, welche der dargestellten Werte eine solche Schlussfolgerung rechtfertigen könnten. Im Übrigen erwartet der Verkehr, dass die Studienersteller selbst zu der Wertung „ausgezeichnet“ gelangt sind, was nicht der Fall ist.
In der Studie Wittermann et al. wird allerdings eine Bewertung dahingehend vorgenommen, dass die Immunogenität von D.® Kinder der von G. überlegen sei („Furthermore, vaccination with D.® children offers superior immunogenicity over FSME® 0.25ml Junior, using either the conventional or the accelerated schedule“). Da sich jedoch die pädiatrische Studie ausschließlich mit dem Vergleich der Kinderimpfstoffe D.® Kinder und G.® 0.25ml Junior beschäftigt hat, vermag diese Studie die sowohl auf D.®® Erwachsene als auch auf D.® Kinder bezogene Werbeaussage nicht zu tragen.
d) Auch die mit Ziffer 6 angegriffene Angabe
erweist sich als irreführend.
Das von der Antragstellerin vorgetragene Verkehrsverständnis, der Verkehr verstehe die Angabe so, dass die Tatsache, dass das Präparat kein Humanes Serum Albumin („HSA“) enthalte, besonders vorteilhaft sei, erweist sich als zutreffend; auch ist die so verstandene Werbeaussage irreführend.
Zwar kann auch die Abwesenheit eines theoretischen Risikos - und ein solches besteht im Hinblick darauf, dass sich eine potentielle Infektiosität des Stabilisators HSA wissenschaftlich derzeit nicht gänzlich ausschließen lässt - einen Vorteil darstellen, welcher werblich geltend gemacht werden kann. Vorliegend wird aber im Rahmen der hier angegriffenen Werbeaussage die Tatsache, dass das Präparat D.® kein Humanes Serum Albumin enthält, besonders plakativ hervorgehoben. Die angegriffene Angabe ist keine bloße Mitteilung in Textform, sondern eine Abbildung in Form eines großen Siegels in der Signalfarbe rot mit den Worten „HSA frei“ (in roter und grüner Schrift) sowie einem großen grünen Häkchen. Angesichts dieser Art der Darstellung gewinnt der Verkehr den Eindruck, die Nichtverwendung von menschlichen Blutbestandteilen stelle einen ganz erheblichen Vorteil dar, es gehe also um den Ausschluss eines mit der Verwendung von HSA verbundenen realen Risikos und nicht lediglich um das Nichtvorhandensein eines theoretisch denkbaren Risikos. Ein derart schwerwiegendes Risiko ist aber auch bei Zugrundelegung des Vortrags der Antragsgegnerinnen nicht ersichtlich; insbesondere gibt es unstreitig keinerlei Fallbeispiele dafür, dass es jemals zu einer Übertragung von Krankheitserregern durch HSA gekommen ist.
e) Schließlich steht der Antragstellerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch hinsichtlich der zu Ziff. 8 angegriffenen Grafik des Impfschemas zu.
(1) Die Antragstellerin hat folgendes Verkehrsverständnis vorgetragen:
Der Verkehr verstehe die Angabe dahingehend, dass ab Tag 21 ein belastbarer Impfschutz bestehe, was nicht der Fall sei; nach der Fachinformation sei ab diesem Zeitpunkt lediglich die frühestmögliche Serokonversion zu erwarten sei.
(2) Dies erweist sich als zutreffend. Der Fachverkehr versteht die Angabe bezüglich eines belastbaren Impfschutzes ab Tag 21 dahingehend, dass ab diesem Zeitpunkt infolge der Impfung im Körper des Patienten stets Antikörper in einer für einen Schutz vor FSME ausreichenden Menge gebildet worden seien.
So verstanden ist die Werbebehauptung auch irreführend, da sie im Widerspruch zu den Angaben in der Fachinformation steht. Darin heißt es: „Frühestmögliche Serokonversion ist ab 14 Tagen nach der 2. Impfung zu erwarten.“ Da die zweite Impfung am Tag 7 zu erfolgen hat, endet die vierzehntägige Frist am Tag 21. Wenn aber eine Antikörperbildung, wie die Fachinformation beschreibt, frühestens am Tag 21 zu erwarten ist, besteht ab diesem Zeitpunkt gerade nicht stets ein zuverlässiger Impfschutz.
3. Zu Recht hat das Landgericht jedoch eine Passivlegitimation der Antragsgegnerin zu 3) verneint. Eine Verantwortlichkeit für die streitgegenständliche Werbeunterlage ist nicht ersichtlich.
Die Antragsgegnerin zu 3), welche in der Werbeunterlage nicht genannt wird, war im Juni 2015 unstreitig weder Zulassungsinhaberin noch mitverantwortlich für den Vertrieb des Präparats. Soweit die Antragstellervertreter in der mündlichen Verhandlung darauf verwiesen haben, der als Anlage AST 13 eingereichten eidesstattlichen Versicherung sei zu entnehmen, dass die Werbeunterlage noch auf einer Tagung, welche vom 2. bis 5. September stattgefunden habe, abgegeben worden sei, mithin in einem Zeitraum, in welchen die Antragsgegnerin zu 3) bereits das Mitvertriebsrecht an D.® gehabt habe, ist zu sehen, dass die Antragstellerin dies in keiner Weise schriftsätzlich geltend gemacht hat. Auch hat sie sich nicht vollumfänglich auf die eidesstattliche Versicherung bezogen, sondern (ausweislich des Schriftsatzes vom 18.9.2015) diese nur zum Beleg ihres Vortrags zu den Umständen der Due Diligence-Prüfung angeführt. Mithin ist eine Abgabe der Werbeunterlage im September 2015 nicht Gegenstand des Vortrags der Antragstellerin und dementsprechend nicht streitgegenständlich.
Auch sind weder die Voraussetzungen für eine Haftung gem. § 8 Abs. 2 UWG dargetan noch ist erkennbar, dass die Antragsgegnerin zu 3) einen entsprechenden Rechtsschein gesetzt hätte.
Die Antragsgegnerin zu 1) ist nicht Beauftragte der Antragsgegnerin zu 3), so dass letzterer das Handeln der Antragsgegnerin zu 1) zugerechnet werden könnte. Beauftragter im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG ist jeder, der, ohne Mitarbeiter zu sein, für das Unternehmen eines anderen auf Grund eines vertraglichen oder anderen Rechtsverhältnisses tätig ist und hierbei in die betriebliche Organisation dergestalt eingliedert ist, dass der Erfolg seiner Handlung zumindest auch dem Unternehmensinhaber zu Gute kommt und dem Unternehmensinhaber ein bestimmender und durchsetzbarer Einfluss jedenfalls auf die beanstandete Tätigkeit eingeräumt ist (Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Auflage, § 8 Rn. 2.41).
Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist nicht ersichtlich. Dass die Antragsgegnerin zu 3) alleinige Gesellschafterin der Antragsgegnerin zu 1) ist, genügt nicht. Auch ergeben sich keine maßgeblichen Anhaltspunkte daraus, dass auf der Internetseite www.H.-vaccines.de mitgeteilt wurde, zum 2.3.2015 habe B. die Geschäfte von H. Vaccines übernommen. Es ist schon nicht überwiegend wahrscheinlich, dass diese Mitteilung sich auf die Antragsgegnerin zu 3) bezieht. Die Buchstaben „B.“ stehen für „B.“; mithin erscheint es eher naheliegend, dass hier die Übernahme der Impfsparte durch den B.-Konzern selbst gemeint war. Auch darauf, dass der Internetauftritt des B.-Konzerns, zu welchem der im Anschluss an die Mitteilung gesetzte Link („Besuchen Sie B..com“) führte, ausweislich des Impressums von der Antragsgegnerin zu 3) zu verantworten ist, kann in diesem Zusammenhang nicht maßgeblich abgestellt werden. Zum einen genügt die Nennung der Antragsgegnerin zu 3) im Impressum der Internetseite nicht für die Annahme, gerade diese B.-Konzerngesellschaft sei mit der Angabe „B.“ bei www.H.-vaccines.de gemeint. Zum anderen kann mit der „Übernahme der Geschäfte“ auch lediglich die Übernahme der Gesellschaftsanteile der Antragsgegnerinnen zu 1) und 2) durch die Antragsgegnerin zu 3) als Holdinggesellschaft gemeint gewesen sein; ein ausreichender Bezug zum operativen Geschäft beim Vertrieb von D.® lässt sich der Mitteilung nicht entnehmen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO i.V.m. §§ 91 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Der Ausspruch zur Vollstreckbarkeit beruht auf § 713 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3, 5, 4 Nr. 11 UWG aF i. V. m. § 3 HWG sowie §§ 8 Abs. 1, 3, 5, 3a UWG nF. i.V.m. § 3 HWG
§§ 91 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Der Ausspruch zur Vollstreckbarkeit beruht auf § 713 ZPO
§ 3a UWG
§ 3 HWG
§ 8 Abs. 2 UWG
§ 166 Abs. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2008, 366, 367
GRUR 2016, 399
GRUR 2016, 403
GRUR 2013, 649
GRUR 2002, 182, 185
GRUR 2015, 1244
3 U 194/15
12 O 194/15