Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2014-11-20, Aktenzeichen 11 LB 15/14

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover - Einzelrichter der 4. Kammer - vom 15. Oktober 2013 geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des gesamten Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Anordnung einer erkennungsdienstlichen Behandlung.
Mit Bescheid vom 20. Januar 2012 ordnete die Beklagte die erkennungsdienstliche Behandlung des 1958 geborenen Klägers mit der Abnahme von Fingerabdrücken, Handflächen- und Handkantenabdrücken, der Aufnahme von Lichtbildern und der Feststellung äußerer körperlicher Merkmale an.
Anlass dafür war ein Ende 2011 gegen den Kläger eingeleitetes Ermittlungsverfahren wegen gefährlicher Körperverletzung. Der Kläger wurde beschuldigt, am Sonnabend, dem 3. Dezember 2011 gegen 20.35 Uhr vor der Vereinsgaststätte des TuS B. in C. Herrn D. zu Boden gestoßen, geschlagen und mit beschuhten Füßen ins Gesicht getreten zu haben. Der Kläger ist der erste Vereinsvorsitzende des TuS B. Herr D. hatte an dem Tag als Kellner bei dem damaligen Pächter der Vereinsgaststätte F. ausgeholfen. Zuvor hatte der Vorstand des Vereins beschlossen, dass Herr D. das Vereinsgelände nicht betreten dürfe, weil man aus der Presse erfahren habe, dass er wegen Kindesmissbrauchs zu einer Freiheitsstrafe von 21 Monaten verurteilt worden sei. Dies hatte der Kläger dem Pächter auch mitgeteilt. Da sich Herr D. gleichwohl in der Gaststätte aufhielt, stellte der Kläger ihn zur Rede und brachte ihn zusammen mit dem weiteren Beschuldigten G. dazu, das Vereinsgelände zu verlassen. Herr D. gab gegenüber den um 20.40 Uhr zur Gaststätte gerufenen Polizeikräften an, dass der Kläger und G. ihn vor die Eingangstür geschoben und vor der Vereinsgaststätte zu Boden gestoßen, geschlagen und mit beschuhten Füßen ins Gesicht getreten hätten. Nach dem polizeilichen Einsatzbericht machte Herr D. auf die Einsatzkräfte einen eingeschüchterten Eindruck, die Hose habe im Bereich des rechten unteren Beines Erd- bzw. Grasverschmutzungen aufgewiesen, äußere Verletzungen seien nicht erkennbar gewesen. Herr D. wurde mit dem herbeigerufenen Rettungswagen in das Krankenhaus H. verbracht. Ein durchgeführter Atemalkoholtest ergab bei dem Kläger einen Wert von 3,36 Promille AAK und bei Herrn G. einen Wert von 2,47 Promille AAK. Das strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen den Kläger wurde am 20. August 2012 nach § 153 Abs. 1 StPO von der Staatsanwaltschaft C. eingestellt.
Der Kläger war zuvor wie folgt strafrechtlich in Erscheinung getreten:
Am 31. Mai 2012 stellte die Staatsanwaltschaft C. ein gegen den Kläger geführtes Ermittlungsverfahren wegen Nötigung und Sachbeschädigung gemäß § 153a StPO gegen Zahlung eines Betrages in Höhe von 4.000 EUR ein (7081 Js 65346/09). Der Kläger war 2009 von LKW-Fahrern, die in seiner Spedition beschäftigt gewesen waren, beschuldigt worden, diese unter Androhung der Kündigung dazu aufgefordert zu haben, die Lenk- und Ruhezeiten außer Acht zu lassen. Weiter wurde ihm vorgeworfen, im Zusammenhang mit der Aushändigung von Kündigungsschreiben die persönlichen Gegenstände der Fahrer aus dem LKW geworfen und dabei einen Gaskocher beschädigt zu haben.
Das Amtsgericht C. stellte mit Beschlüssen vom 19. April 2011 und 25. Mai 2011 ein gegen den Kläger geführtes Strafverfahren wegen Körperverletzung gemäß § 153a StPO gegen Zahlung eines Geldbetrages in Höhe von 3.000 EUR ein (Cs 7181 Js 85721/10). Dem Kläger war vorgeworfen worden, am 4. August 2010 einen LKW-Fahrer, der probeweise für seine Spedition gearbeitet hatte, in den Schwitzkasten genommen, hinter den LKW gezogen und fest an die Oberarme gefasst zu haben, weil dieser sich geweigert hatte, über die zulässigen Lenkzeiten hinaus eine weitere Fahrt durchzuführen. Der Geschädigte erlitt eine Oberarmprellung und eine HWS-Distorsion.
Der Kläger hat am 21. Februar 2012 gegen den Bescheid der Beklagten vom 20. Januar 2012 Klage beim Oberlandesgericht I. erhoben. Mit Beschluss vom 16. April 2012 hat das Oberlandesgericht I. entschieden, dass der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten nicht eröffnet sei, und das Verfahren an das Verwaltungsgericht C. verwiesen.
Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger vorgetragen, dass eine erkennungsdienstliche Behandlung unverhältnismäßig sei. Er habe bei dem streitigen Vorfall Herrn D. weder getreten noch geschlagen. Nachdem er festgestellt habe, dass Herr D. trotz des Vorstandsbeschlusses in der Vereinsgaststätte tätig gewesen sei, habe er diesen gebeten, zu einem Gespräch auf die Terrasse zu kommen, was dieser zunächst getan habe. Er habe sich dann aber geweigert, das Gelände zu verlassen. Der von ihm zu Hilfe gerufene G. habe sich vor Herrn D. aufgebaut und diesen von dem Gelände gedrängt. Auf dem Parkplatz sei Herr D. dann offensichtlich über einen Bordstein gestolpert. Der in der Vereinsgaststätte anwesende Gast J. habe Herrn D. anschließend zur Bushaltestelle begleitet.
Der Kläger hat beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 20. Januar 2012 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat erwidert, es bestehe ein Restverdacht, dass der Kläger Herrn D. - wie von diesem und dem damaligen Pächter der Vereinsgaststätte gegenüber der Polizei angegeben - nicht lediglich vom Gelände gedrängt, sondern ihn dabei geschlagen und getreten habe.
Das Verwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen J. und G.. Wegen der Einzelheiten der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 12. Dezember 2012 verwiesen. Eine Zeugenvernehmung des mutmaßlichen Opfers D. und des damaligen Pächters der Vereinsgaststätte F. war nicht möglich, da deren Aufenthalte nicht ermittelt werden konnten. Auch derzeit sind die Aufenthalte beider Personen nicht bekannt.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 15. Oktober 2013 den Bescheid der Beklagten vom 20. Januar 2012 aufgehoben und zur Begründung ausgeführt, dass es hinsichtlich der Anlasstat bereits an einem Restverdacht fehle. Die Beklagte stelle maßgeblich auf die Angaben des Herrn D. und des damaligen Pächters der Gaststätte F. ab, an deren Glaubhaftigkeit erhebliche Zweifel bestünden, die nicht hätten geklärt werden können, da ihr Aufenthalt nicht habe ermittelt werden können. Nach den Erkenntnissen aus dem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren und denen, die das Gericht durch die Einlassungen des Klägers und die Beweisaufnahme gewonnen habe, spreche Überwiegendes dafür, dass der Kläger Herrn D. zur Durchsetzung des Hausverbotes geschubst und vom Vereinsgelände gedrängt, ihn aber weder geschlagen noch getreten habe. Dass weitere Ermittlungen nicht möglich seien, gehe zu Lasten der Beklagten, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Darlegungslast treffe. (Schriftlichen) Angaben vor der Polizei komme schon im Hinblick auf die strafrechtlichen Folgen einer falschen Zeugenaussage vor Gericht geringeres Gewicht zu. Im vorliegenden Fall komme hinzu, dass Herr D. weder von der Polizei noch von der Staatsanwaltschaft formell als Zeuge vernommen worden sei. Selbst wenn ein Restverdacht bejaht werde, wäre die angeordnete Maßnahme unverhältnismäßig und damit nicht notwendig. Da Herr D. keine nennenswerten Verletzungen erlitten habe, würde es sich allenfalls um eine leichte Körperverletzung handeln, die als Bagatelldelikt einzustufen sei. Auch bei dem weiteren Körperverletzungsdelikt sei es zu keiner nennenswerten Verletzung gekommen. Zusammen mit dem Ermittlungsverfahren wegen Nötigung handele es sich um drei Vorfälle, die für sich genommen aber auch in ihrer Gesamtheit nicht mit erheblichen Rechtsgutsverletzungen verbunden gewesen und deshalb als Bagatelldelikte einzustufen seien.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die der Senat mit Beschluss vom 10. Januar 2014 (11 LA 301/13) zugelassen hat.
Zur Begründung ihrer Berufung wiederholt die Beklagte im Wesentlichen ihr Vorbringen aus dem erstinstanzlichen Verfahren und dem Zulassungsverfahren. Sie macht geltend, dass die vorliegenden Erkenntnisse die Annahme zuließen, dass der Kläger über eine geringe Impulskontrolle verfüge und dazu neige, gewaltsam seine Interessen durchzusetzen. Hinsichtlich der Anlasstat seien die Anschuldigungen von Herrn D. und Herrn F. durch die Zeugenaussagen nicht mit der erforderlichen Sicherheit widerlegt worden. Die Anlasstat könne zudem nicht als Bagatelldelikt eingestuft werden, auch wenn es zu keinen sichtbaren Verletzungen gekommen sei. Außerdem sei bei Wiederholungstätern wie dem Kläger nicht nur die Schwere des einzelnen Deliktes, sondern gerade auch die Häufigkeit strafrechtlicher Ermittlungen maßgebend.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts - Einzelrichter der 4. Kammer - vom 15. Oktober 2013 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er bestreitet, Herrn D. geschlagen zu haben oder auf andere Weise körperlich angegangen zu sein, und macht geltend, dass die Darstellungen der Beklagten lediglich auf Mutmaßungen beruhten. Genauso könne angenommen werden, dass jemand anders den Zeugen zeitlich nach dem streitgegenständlichen Vorfall geschlagen habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte und die Beiakten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.
Der Bescheid der Beklagten vom 20. Januar 2012, mit dem die erkennungsdienstliche Behandlung des Klägers angeordnet wurde, ist formell und materiell rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.
Der Bescheid ist nicht wegen der unterbliebenen Anhörung (§ 28 VwVfG) des Klägers formell rechtswidrig. Der Anhörungsmangel ist nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG dadurch geheilt worden, dass diese Anhörung jedenfalls unter den hier gegebenen Voraussetzungen wirksam während des laufenden Verfahrens nachgeholt worden ist (vgl. zum Folgenden: Senatsurt. v. 26.4.2013 - 11 LB 40/13 - u. Senatsbeschl. v. 8.5.2012 - 11 LB 41/12 -). Dabei kann offen bleiben, ob eine solche Nachholung nur in einem gesonderten Verwaltungsverfahren möglich ist, wenn sich die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes insgesamt nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt seines Erlasses bestimmt. Ist dies nicht der Fall, sondern die aktuelle Sach- und Rechtslage maßgeblich, die Behörde deshalb insoweit ohnehin zu einer verfahrensbegleitenden Kontrolle und ggf. zu einer Aktualisierung ihrer Ermessens- oder Prognoseerwägungen verpflichtet, die auch im gerichtlichen Verfahren erfolgen kann (vgl. dazu für ausländerrechtliche Verfahren: BVerwG, Urt. v. 13.12.2011 - BVerwG 1 C 14.10 -, juris, Rn. 17 ff.), so gilt dies zugleich auch für die Nachholung einer unterbliebenen Anhörung wie im vorliegenden Fall. Denn jedenfalls für die Prognose, ob eine Wiederholungsgefahr besteht, und eine hieran anknüpfende etwaige Ermessensentscheidung der Behörde ist auf die aktuelle Sach- und Rechtslage in der Tatsacheninstanz abzustellen (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.10.1982 - BVerwG 1 C 29.79 -, juris, Rn. 31). Ist die Beklagte verpflichtet, insoweit auf zwischenzeitliche Änderungen zu reagieren und kann dies auch durch Schriftsätze im gerichtlichen Verfahren erfolgen, so muss dies zugleich für eine nachzuholende Anhörung gelten, um eine künstliche und ggf. auch gar nicht mögliche Trennung des Vorbringens zu potenziell erheblichen Tatsachen, die bereits bei Erlass des Bescheides vorlagen, einerseits und zwischenzeitlichen tatsächlichen Änderungen andererseits zu vermeiden.
Unabhängig davon wäre die unterbliebene Anhörung in einem gesonderten Verfahren hier nach § 46 VwVfG unerheblich, da das Ermessen der Behörde beim Vorliegen der Voraussetzungen für eine Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung nach § 81b Alt. 2 StPO intendiert (vgl. Senatsurt. v. 30.1.2013 - 11 LB 115/12 -, juris, Rn. 38 f.) und ein Ausnahmefall nicht gegeben ist.
Der angefochtene Bescheid ist auch materiell rechtmäßig.
Rechtsgrundlage für die erkennungsdienstliche Behandlung des Klägers ist § 81b Alt. 2 StPO. Danach dürfen Lichtbilder und Fingerabdrücke des Beschuldigten aufgenommen und Messungen und ähnliche Maßnahmen an ihm vorgenommen werden, soweit es für die Zwecke des Erkennungsdienstes notwendig ist.
Materielle Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Durchführung von erkennungsdienstlichen Maßnahmen nach § 81b Alt. 2 StPO ist zunächst, dass der Betroffene "Beschuldigter" ist. Dazu muss gegen ihn im Zeitpunkt der Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung ein Straf- oder Ermittlungsverfahren geschwebt haben. Der spätere Wegfall der Beschuldigteneigenschaft durch Einstellung, Verurteilung oder Freispruch lässt die Rechtmäßigkeit der angeordneten Maßnahmen grundsätzlich unberührt (BVerwG, Urt. v. 23.11.2005 - BVerwG 6 C 2.05 -, juris, Rn. 20, m. w. N.). Danach ist der Kläger Beschuldigter i. S. d. § 81b Alt. 2 StPO, da gegen ihn im Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Bescheides wegen gefährlicher Körperverletzung strafrechtlich ermittelt worden ist.
Die "Notwendigkeit" der erkennungsdienstlichen Behandlung bemisst sich danach, ob der anlässlich des gegen den Betroffenen gerichteten Strafverfahrens festgestellte Sachverhalt nach der Sachlage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz gemäß kriminalistischer Erfahrung in Anbetracht aller Umstände des Einzelfalls - insbesondere angesichts der Art, Schwere und Begehungsweise der dem Betroffenen im strafrechtlichen Anlassverfahren zur Last gelegten Straftaten, seiner Persönlichkeit sowie unter Berücksichtigung des Zeitraums, währenddessen er strafrechtlich nicht (mehr) in Erscheinung getreten ist - Anhaltspunkte für die Annahme bietet, dass der Betroffene künftig oder gegenwärtig in anderer Sache mit guten Gründen als Verdächtiger in den Kreis potenzieller Beteiligter an einer noch aufzuklärenden strafbaren Handlung einbezogen werden könnte (Wiederholungsgefahr) und dass die erkennungsdienstlichen Unterlagen die dann zu führenden Ermittlungen - den Betroffenen schließlich überführend oder entlastend - fördern könnten (st. Rspr., vgl. nur BVerwG, Urt. v. 19.10.1982 - BVerwG 1 C 29.79 -, a. a. O., und v. 23.11.2005 - BVerwG 6 C 2.05 -, a. a. O.).
Die demnach erforderliche Wiederholungsgefahr ist hier zu bejahen.
Die Wiederholungsgefahr ist aufgrund einer Gesamtschau unter Berücksichtigung aller Umstände der Anlasstat sowie ggf. weiterer in der Vergangenheit geführter strafrechtlicher Ermittlungsverfahren zu prüfen. Bei der Prognose, ob eine Wiederholungsgefahr vorliegt, kann ein Tatvorwurf - auch hinsichtlich der Anlasstat - selbst dann berücksichtigt werden, wenn das Strafverfahren nach §§ 153 ff. StPO, § 170 Abs. 2 StPO oder § 45 JGG eingestellt worden ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.11.2005 - BVerwG 6 C 2.05 -, a. a. O.; Senatsurt. v. 26.2.2009 - 11 LB 431/08 -, NdsVBl. 2009, 202; Senatsbeschl. v. 12.8.2008 - 11 LA 257/08 - m. w. N.). Die Einstellung des Verfahrens bringt nämlich nicht zum Ausdruck, dass der Tatverdacht gegen den Betroffenen ausgeräumt wäre. Vielmehr wird darauf abgestellt, ob die Schuld des Täters als gering anzusehen ist (§ 153 Abs. 1 Satz 1 StPO, § 45 JGG i.V.m. § 153 StPO), ob von der Anklage unter Auflagen und Weisungen abgesehen werden kann, weil die Schwere der Schuld nicht entgegen steht (§ 153a Abs. 1 Satz 1 StPO), oder ob die Ermittlungen genügenden Anlass zur Erhebung der öffentlichen Klage bieten (§ 170 Abs. 1 StPO), weil der Tatvorwurf wahrscheinlich bewiesen werden kann und die Überführung des Beschuldigten zu erwarten ist. Derartige Einschätzungen der Strafverfolgungsbehörde stehen einer Bewertung des zugrunde liegenden „Anfangsverdachts“ sowie des Ermittlungsergebnisses nach den Maßstäben kriminalistischer Erfahrung nicht entgegen. Vielmehr ist unter Würdigung der gesamten Umstände des Falles die Frage zu beantworten, ob mit der Einstellung eines Strafverfahrens der Tatverdacht gegen den Beteiligten vollständig entfallen ist oder ob ein sogenannter Restverdacht gegeben ist, weshalb begründete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beteiligte auch zukünftig Anlass zu polizeilichen Ermittlungen geben kann. Ein derartiger Restverdacht kann im Einzelfall nicht nur nach Einstellung des Strafverfahrens, sondern auch dann noch bestehen, wenn der Beteiligte wegen der Anlasstat freigesprochen worden ist (vgl. Bayerischer VGH, Beschl. v. 21.10.2002 - 24 C 02.2268 -, juris).
Im Fall der Verfahrenseinstellung und eines Freispruchs ist es somit erforderlich, dass noch Verdachtsmomente gegen den Betroffenen bestehen, die die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung zur präventiv-polizeilichen Bekämpfung von Straftaten rechtfertigen. In Bezug auf das Erfordernis der Wiederholungsgefahr bedarf es in diesen Fällen einer eingehenden Würdigung aller hierfür relevanten Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Gründe für die Verfahrenseinstellung bzw. den Freispruch und der Prüfung, ob die Verdachtsmomente vollständig ausgeräumt sind (BVerfG, Beschl. v. 16.5.2002 - 1 BvR 2257/01 -, NJW 2002, 3231, juris, Rn. 11; OVG Saarland, Urt. v. 5.10.2012 - 3 A 72/12 -, juris, Rn. 61; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 14.4.2010 - 5 A 479/09 -, juris, Rn. 37; Sächsisches OVG, Beschl. v. 16.11.2009 - 3 B 355/08 -, juris, Rn. 4).
Soweit der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 27. Dezember 2010 (- 10 ZB 10.2847 -, juris, Rn. 8, 9) die Feststellung eines fortbestehenden hinreichenden Tatverdachts fordert, ist dies in Abgrenzung zu einer nicht erforderlichen strafgerichtlichen Schuldfeststellung erfolgt und dürfte nicht so zu verstehen sein, dass die Voraussetzungen nach § 203 StPO vorliegen müssen. Nach der Rechtsprechung und herrschenden Meinung ist der Angeschuldigte der ihm in der Anklageschrift zur Last gelegten Straftat hinreichend verdächtig, wenn nach vorläufiger Tatbewertung die Wahrscheinlichkeit seiner Verurteilung in einer Hauptverhandlung mit vollgültigen Beweisen besteht (Karlsruher Kommentar zur StPO, § 203, Rn. 3). Die Wahrscheinlichkeit der Beweisbarkeit des angeklagten Verhaltens ist aber nicht Maßstab dafür, ob der Tatverdacht entfallen ist und kann daher für die Prognose einer Wiederholungsgefahr keine Rolle spielen. In dem genannten Beschluss ist dann auch davon die Rede, dass ein begründeter Verdacht für die Begehung strafrechtlicher Handlungen ausreichend ist (juris, Rn. 10).
Der Senat hat in mehreren Entscheidungen (erstmals mit Beschl. v. 12.9.2011 - 11 LA 209/11 -, juris; Urt. v. 19.2.2013 - 11 LB 151/12 -, Beschl. v. 7.10.2013 - 11 LA 65/13 -; Beschl. v. 28.10.2013 - 11 LA 94/13 -) zum Wegfall des Restverdachts Folgendes ausgeführt:
Für einen Ausschluss des Restverdachts bezüglich der Tatbegehung ist die unter Berücksichtigung aller Umstände gewonnene Überzeugung ausreichend, dass kein vernünftiger Mensch mehr an der Unschuld des Betroffenen zweifelt.
Das Verwaltungsgericht teilt diese Auffassung nicht. Es interpretiert die Senatsrechtsprechung dahingehend, dass für die Annahme eines Restverdachts ausreichend sei, dass vernünftige Menschen Zweifel an der Unschuld des Betroffenen hätten. Zweifel bestünden schon dann, wenn sich die Schuld des Betroffenen nicht ausschließen lasse, wenn es also nur theoretisch möglich sei, dass er die Tat begangen habe. Im Ergebnis bedeute dies eine Umkehrung der Unschuldsvermutung, nämlich eine - widerlegliche - Schuldvermutung. Dieser Maßstab werde den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts nicht gerecht, welches einen auf besonderen Anhaltspunkten beruhenden Tatverdacht verlange, den die Polizeibehörde darlegen müsse (BVerfG, Beschl. v. 16.5.2002 - 1 BvR 2257/01 -, a. a. O.). Mit seiner Auslegung der vorstehend genannten Begriffsdefinition hat das Verwaltungsgericht den Ansatz des Senats missverstanden. Die nur theoretische Möglichkeit der Tatbegehung ohne das Vorliegen konkreter Anhaltspunkte kann auch nach Auffassung des Senats einen Restverdacht nicht begründen. Mit der Formulierung „die unter Berücksichtigung aller Umstände gewonnene Überzeugung“ wird vorausgesetzt, dass die erforderliche Würdigung der gesamten belastenden und entlastenden Umstände stattgefunden hat. Zur Vermeidung von Auslegungsschwierigkeiten wird der Senat sich zukünftig darauf beschränken, für die Annahme eines Restverdachts einen fortbestehenden Tatverdacht zu fordern.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist hinsichtlich der Anlasstat trotz der Einstellung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens von einem fortbestehenden Tatverdacht (Restverdacht) gegen den Kläger auszugehen.
Dafür spricht schon, dass die Staatsanwaltschaft C. das strafrechtliche Ermittlungsverfahren wegen gefährlicher Körperverletzung gegen den Kläger am 20. August 2012 auf der Grundlage von § 153 Abs. 1 StPO eingestellt hat, nachdem ein Täter-Opfer-Ausgleich gescheitert war. Nach der Einstellungsverfügung wurde das Verfahren im Hinblick auf nicht vorliegende Vorstrafen, die hinreichende Warnung, die von diesem Verfahren ausgehen dürfte, sowie nicht eingetretene schwerwiegende Verletzungen eingestellt, weil die Schuld des Klägers als gering angesehen wurde und ein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung nicht bestand. Damit ist die Staatsanwaltschaft C. von einem Tatverdacht gegen den Kläger ausgegangen. Diese Einschätzung ist aufgrund der Ergebnisse des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens nicht zu beanstanden.
Nach dem polizeilichen Bericht vom 10. Dezember 2011 gab Herr D. gegenüber den am 3. Dezember 2011 um 20.40 Uhr zur Vereinsgaststätte gerufenen Polizeikräften an, dass er von mehreren Gästen als „Kinderficker“ beschimpft und aufgefordert worden sei, die Gaststätte zu verlassen. Als er der Aufforderung nicht nachgekommen sei, sei er von zwei männlichen Gästen vor die Eingangstür geschoben, hier zu Boden gestoßen, geschlagen und mit beschuhten Füßen ins Gesicht getreten worden. In der Gaststätte identifizierte er den Kläger und G. als Täter. Nach dem Bericht machte Herr D. auf die Einsatzkräfte einen eingeschüchterten Eindruck, die Hose habe im Bereich des rechten unteren Beines Erd- bzw. Grasverschmutzungen aufgewiesen, äußere Verletzungen seien nicht erkennbar gewesen. Der K. habe angegeben, dass der Kläger Herrn D. lediglich im Schwitzkasten vor die Tür gebracht habe. Zu strafbaren Handlungen sei es nicht gekommen. Nach dem Polizeibericht waren der Kläger und Herr G. deutlich alkoholisiert gewesen. Ein durchgeführter Atemalkoholtest ergab um 21.05 Uhr bei dem Kläger einen Wert von 3,36 Promille AAK und um 21.12 Uhr bei Herrn G. einen Wert von 2,47 Promille AAK. Beide wollten sich nicht zum Tatvorwurf äußern.
Der damalige Pächter der Vereinsgaststätte F. hat mit am 23. April 2012 bei der Staatsanwaltschaft C. eingegangenem Anhörungsbogen umfangreiche Angaben zur Sache gemacht. Dabei hat er erklärt, in seinem Büro gewesen zu sein, als sein Koch ihm mitgeteilt habe, dass der Kläger Herrn D., der seinen Lohn abholen wollte, von hinten in den Würgegriff genommen habe, um mit ihm im Biergarten zu reden. Jemand habe dann an sein Bürofenster geschlagen und es sei draußen laut geworden. Als er draußen angekommen sei, habe er gesehen, wie der Kläger und G. Herrn D. gegen das Gesicht bzw. den Körper getreten haben. Herr D. habe versucht, sich mit den Händen zu schützen. Er sei sofort dazwischen gegangen und habe den Kläger beiseite genommen. Dieser sei sehr in Rage gewesen und habe versucht, ihm eine Kopfnuss zu geben. Herr D. habe es geschafft zu fliehen und sei von dem Kläger und Herrn G. mit den Worten „wir bringen Dich um Du Kinderficker, wenn Du Dich hier noch einmal sehen lässt“ vertrieben worden. Herr D. habe in den nächsten Tagen Schmerzen und blaugrüne Flecken gehabt und aus Angst das Haus nicht mehr verlassen.
Aufgrund dieser Angaben des Geschädigten D. und des damaligen Pächters der Vereinsgaststätte F. gegenüber der Polizei und der Staatsanwaltschaft besteht begründeter Anlass zu einem Tatverdacht gegen den Kläger. Dass weder Herr D. noch Herr F. gegenüber der Polizei bzw. Staatsanwaltschaft erwähnt haben, dass der Vorstand des Sportvereins gegen Herrn D. ein Hausverbot erlassen hatte und dies Anlass für die Auseinandersetzung mit dem Kläger war, spricht nicht maßgebend gegen die Glaubhaftigkeit ihrer Angaben im Hinblick auf die körperlichen Übergriffe. Ebenso wenig wird die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen dadurch gemindert, dass Herr D. und Herr F. nicht noch einmal durch das Verwaltungsgericht als Zeugen vernommen werden konnten. Soweit das Verwaltungsgericht die Angaben von Herrn D. deshalb als zweifelhaft angesehen hat, weil nach dem polizeilichen Bericht äußere Verletzungen bei ihm nicht erkennbar gewesen seien, steht dies der Glaubhaftigkeit seiner Aussage ebenfalls nicht entgegen. So ist Herr D. unmittelbar nach dem Vorfall um 21.11 Uhr in der Notfallambulanz des Diakoniekrankenhauses H. in C. untersucht worden. Nach der in der strafrechtlichen Ermittlungsakte befindlichen ärztlichen Bescheinigung vom 3. Dezember 2011 wurde die Diagnose „HWS Distorsion, Prellung BWS, Prellung re. Oberschenkel, Prellung re. Jochbein“ u.a. mit dem Befund „Prellmarke über dem re. Jochbogen mit Hämatom, Druckschmerz zwischen den Schulterblättern mit Hämatom“ gestellt. Dass die ärztlich festgestellte Verstauchung der Halswirbelsäule sowie die ebenfalls festgestellten Prellungen und Hämatome von körperlichen Übergriffen herrühren können, wie sie Herr D., Herr F. und teilweise auch Herr L. mit dem „in den Schwitzkasten nehmen“ sowie Tritten und Schlägen geschildert haben, ist nachvollziehbar. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass jemand anders als der Kläger und G. Herrn D. diese Verletzungen beigebracht haben könnte. Dass diese Verletzungen auf andere Weise verursacht worden sein könnten, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Insbesondere ist die Erklärung des Klägers, die Verletzungen seien dadurch entstanden, dass Herr D. beim Rückwärtsgehen über einen Bordstein gestolpert sei, nicht plausibel. Zwar könnte ein solches Hinfallen die von der Polizei festgestellten Erd- bzw. Grasverschmutzungen am rechten unteren Hosenbein erklären. Es ist aber nicht nachvollziehbar, dass beim Rückwärtsfallen Prellungen an der Körpervorderseite, insbesondere im Gesicht wie hier eine Prellmarke über dem Jochbogen mit Hämatom, entstehen könnten.
Soweit sich im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren weitere Zeugen geäußert haben (zwei haben die Aussage verweigert), lassen deren Aussagen den gegen den Kläger bestehenden Tatverdacht nicht entfallen.
Der unmittelbar nach dem Vorfall von der Polizei befragte Zeuge L. erklärte zwar sinngemäß, dass es zu keinen strafbaren Handlungen gekommen sei und der Kläger Herrn D. lediglich im Schwitzkasten vor die Tür gebracht habe. Herr L. hat aber nicht das gesamte Geschehen verfolgt. In seiner schriftlichen Anhörung vom 3. Januar 2012 gab er an, dass er von seinem Platz aus die Terrasse nicht habe einsehen können und daher auch nicht wisse, wann G. zu dem Kläger und Herrn D. auf die Terrasse gekommen sei. Er habe durch ein Fenster gesehen, wie Herr D. die Gaststätte laufend Richtung Straße bzw. Parkplatz verlassen habe. Im Abstand einiger Meter seien ihm der Kläger und Herr G. gefolgt. Er sei dann nach draußen gegangen und habe gesehen, dass der Kläger, Herr G. und der Gastwirt F. am Personaleingang der Gaststätte standen und lautstark diskutierten. Herr D. habe 50 Meter entfernt an der Zufahrt zum Parkplatz gestanden und sich dann entfernt. Es ist daher durchaus möglich, dass es zu den streitigen Übergriffen auf Herrn D. gekommen ist, bevor Herr L. die Terrasse betreten hat.
Der Zeuge J. hat in seiner schriftlichen Anhörung vom 21. April 2012 angegeben, im Vereinslokal am Fenster gesessen und gesehen zu haben, dass eine lautstarke Auseinandersetzung zwischen dem Kläger und einem ihm vom Namen her unbekannten Mann stattgefunden habe, zu der G. hinzugekommen sei. Er sei dann auf die Terrasse rausgegangen, um die Auseinandersetzung zu schlichten. Der unbekannte Mann sei von dem Kläger und Herrn G. zum Ausgang gedrängt worden und habe Beleidigungen und Beschimpfungen gegen den Kläger ausgestoßen. Er selbst sei dann eingeschritten und habe den Mann zur Bushaltestelle gebracht und beruhigt. Bis auf ein leichtes Schubsen habe er keine Gewalteinwirkung gesehen. Seiner Meinung nach sei die Aggressivität von Herrn D. ausgegangen.
Auch dieser Zeuge hat offensichtlich nicht den gesamten Vorfall beobachtet und ist jedenfalls nicht von Anfang an auf der Terrasse dabei gewesen, sondern erst hinausgegangen, nachdem die Auseinandersetzung zwischen dem Kläger und Herrn D. bereits begonnen hatte und G. dazu gekommen war. Seine Aussage, am Fenster gesessen zu haben, hat er bei seiner Zeugenvernehmung durch das Verwaltungsgericht am 12. Dezember 2012 nicht wiederholt. Dort hat er vielmehr ausgesagt, zum Zeitpunkt des Vorfalls im Gastraum am Tresen gestanden zu haben. In der Gaststätte habe es eine verbale Auseinandersetzung zwischen dem Kläger und Herrn D. gegeben, wer auf wen losgegangen sei, wisse er nicht, beide seien dann auf die Terrasse hinausgegangen. Dass er beiden sofort gefolgt ist, lässt sich seiner Aussage nicht entnehmen und wäre auch mit den Aussagen der übrigen Zeugen zum Verlauf des Geschehens nicht in Einklang zu bringen. Denn die Zeugen haben im Wesentlichen übereinstimmend bekundet, dass sich zunächst nur der Kläger und Herr D. auf der Terrasse befunden hätten, dann G. dazugekommen sei und erst danach der Pächter F. und weitere Personen nach draußen gekommen seien.
Der weitere Zeuge M. hat in seiner am 18. Mai 2012 bei der Staatsanwaltschaft C. eingegangenen schriftlichen Anhörung bekundet, dass kurz nachdem N. (gemeint ist offensichtlich Herr D. - Herr N. ist ein anderer Zeuge, der die Aussage verweigert hat) die Gaststätte betreten habe, zwei ihm vom Sehen bekannte Männer diesen in den Schwitzkasten genommen und vor die Tür befördert hätten. Angaben zu dem Geschehen draußen hat er nicht gemacht. Insofern vermag diese Aussage den gegen den Kläger bestehenden Tatverdacht ebenfalls nicht zu entkräften.
Die sich aus dem Ermittlungsverfahren ergebenden Verdachtsmomente sind auch nicht nachträglich durch die Einlassung des Klägers im verwaltungsgerichtlichen Verfahren und die vom Verwaltungsgericht durchgeführte Beweisaufnahme vollständig ausgeräumt worden.
Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 9. Oktober 2012 angegeben, dass er Herrn D. gebeten habe, mit ihm auf die Terrasse zu kommen, was dieser zunächst auch gemacht habe. Als dieser sich geweigert habe, das Gelände zu verlassen, habe er G. zu Hilfe gerufen, der dann Herrn D. in Richtung Parkplatz vom Gelände gedrängt habe. Dabei sei Herr D. offensichtlich über den Bordstein gestolpert. Er selbst habe Herrn D. weder geschlagen noch getreten und ihn noch nicht einmal berührt.
Der Zeuge G. hat am 12. Dezember 2012 vor dem Verwaltungsgericht erklärt, von dem Kläger auf die Terrasse gerufen worden zu sein und dann Herrn D. vom Gelände gedrängt zu haben, wobei dieser über eine Kante gestolpert und auf den Rasen gefallen sei. Weiter sei nichts vorgefallen. Herr J. habe dann Herrn D. zur Bushaltestelle gebracht.
Bei der Einlassung des Klägers und der Aussage des Zeugen G. ist zu berücksichtigen, dass beide Beschuldigte in dem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren wegen gefährlicher Körperverletzung gewesen sind und sich daher nicht selbst und möglicherweise auch nicht gegenseitig belasten werden. Zudem kam Herr G. erst später auf die Terrasse, nachdem sich der Kläger dort schon mit Herrn D. aufgehalten hatte, und war daher nicht während der gesamten Zeit bei der Auseinandersetzung dabei. Soweit der Kläger geltend gemacht hat, Herrn D. nicht einmal berührt zu haben, steht dem entgegen, dass der Zeuge L. unmittelbar nach dem Vorfall gegenüber der Polizei angegeben hat, der Kläger habe Herrn D. im Schwitzkasten vor die Tür gebracht. Auch der Zeuge M. hat in seiner schriftlichen Aussage erklärt, dass Herr D. in den Schwitzkasten genommen und vor die Tür befördert worden sei. Nach der schriftlichen Aussage des damaligen Pächters F. soll sein Koch ebenfalls berichtet haben, dass der Kläger Herrn D. von hinten in einem Würgegriff geschnappt habe, um mit ihm draußen im Biergarten zu reden. Diese Aussagen sprechen dafür, dass der Kläger Herrn D. bereits in der Gaststätte körperlich angegangen und im Schwitzkasten aus der Gaststätte hinaus gebracht hat.
Nicht außer Acht zu lassen ist auch, dass der Kläger am Tatabend erheblich alkoholisiert war. Die Stimmung war schon in der Gaststätte, in der sich ca. 30 Personen aufhielten, aufgeheizt, weil sich Herr D. gegenüber dem Kläger weigerte, dem vom Vereinsvorstand ausgesprochenen Hausverbot nachzukommen. Angesichts des bei dem Kläger eine halbe Stunde nach dem Vorfall festgestellten Atemalkoholgehalts von 3,36 Promille ist es nicht auszuschließen, dass er, nachdem er Herrn D. im Schwitzkasten auf die Terrasse verbracht hatte und dieser sich weiterhin weigerte, das Gelände zu verlassen, die Kontrolle über sein Verhalten verloren und Herrn D. dann auch geschlagen und getreten hat. Nach Würdigung aller be- und entlastenden Umstände besteht somit weiterhin ein Tatverdacht gegen den Kläger.
Im Rahmen der hinsichtlich der Wiederholungsgefahr anzustellenden Prognose ist auch zu berücksichtigen, dass der Kläger bereits in der Vergangenheit strafrechtlich auffällig geworden ist.
In dem 2011 vom Amtsgericht C. eingestellten Strafverfahren wegen Körperverletzung war dem Kläger vorgeworfen worden, einen LKW-Fahrer in den Schwitzkasten genommen, hinter den LKW gezogen und fest an die Oberarme gefasst zu haben, weil dieser sich geweigert hatte, über die zulässigen Lenkzeiten hinaus eine weitere Fahrt durchzuführen. Der Geschädigte erlitt eine Oberarmprellung und eine HWS-Distorsion. Das Strafverfahren wurde, nachdem der Kläger und der Geschädigte in der Hauptverhandlung zum Geschehen ausgesagt hatten und im Einvernehmen aller Prozessbeteiligten auf die Vernehmung der weiteren erschienenen Zeugen verzichtet wurde, gegen Zahlung eines Geldbetrages in Höhe von 3.000 EUR nach § 153a StPO eingestellt. Die Einstellung des Strafverfahrens nach § 153a StPO zeigt, dass das Amtsgericht Hannover den Kläger als tatverdächtig angesehen hat. Die sich aus der Strafakte ergebenden Erkenntnisse geben keinen Anlass zu einer anderen Wertung.
In dem 2012 von der Staatsanwaltschaft C. ebenfalls nach § 153a StPO eingestellten Ermittlungsverfahren wegen Nötigung und Sachbeschädigung war der Kläger beschuldigt worden, LKW-Fahrer unter Androhung der Kündigung dazu aufgefordert zu haben, die vorgeschriebenen Lenk- und Ruhezeiten nicht zu beachten sowie die persönlichen Gegenstände der Fahrer aus dem LKW geworfen und dabei einen Gaskocher beschädigt zu haben. Auch hier ist die Staatsanwaltschaft C. von einem Tatverdacht gegen den Kläger ausgegangen. Diese Einschätzung ist aufgrund der Ergebnisse des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens ebenfalls nicht zu beanstanden.
Die Gesamtschau dieser Verfahren zeigt, dass der Kläger dazu neigt, seine vermeintlich berechtigten Anliegen mit Drohungen und körperlicher Gewalt durchzusetzen, und vor der Begehung von Straftaten wie Körperverletzungen nicht zurückschreckt. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Kläger sein Verhalten zukünftig ändern wird. Der Umstand, dass es bisher zu keinen weiteren strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gegen den Kläger gekommen ist, dürfte dem vorliegenden Verfahren geschuldet sein und spricht nicht gegen eine Wiederholungsgefahr.
Die erkennungsdienstliche Behandlung des Klägers erweist sich auch als verhältnismäßig. Wegen der Begrenzung auf das notwendige Maß darf die Schwere des mit der erkennungsdienstlichen Maßnahme verbundenen Grundrechtseingriffs im Einzelfall nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht des mit der Maßnahme verfolgten öffentlichen Interesses insbesondere an der Aufklärung künftiger Straftaten stehen (vgl. Senatsbeschl. v. 8.5.2012 - 11 LB 41/12 -, m. w. N.). Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kann die Anlasstat nicht als Bagatelldelikt angesehen werden. Zwar hat Herr D. mit der Verstauchung der Halswirbelsäule sowie Prellungen und Hämatomen keine schwerwiegenden Verletzungen davongetragen. Der nicht ausgeräumte Verdacht, eine am Boden liegende Person geschlagen und getreten zu haben, kann aber nicht als Bagatelle angesehen werden. Zudem ist bei Wiederholungstätern nicht nur die Schwere des einzelnen Deliktes, sondern auch die Häufigkeit strafrechtlicher Ermittlungen maßgebend. Insofern kann die wiederholte Begehung minderschwerer Delikte dazu führen, dass diese in ihrer Gesamtheit nicht mehr als Bagatelldelikte eingestuft werden können und damit ein öffentliches Interesse an der Aufklärung künftiger Straftaten besteht, das die Anordnung erkennungsdienstlicher Maßnahmen rechtfertigt. Dies ist hier im Hinblick auf das weitere Körperverletzungsdelikt der Fall, bei dem der Kläger das Opfer ebenfalls in den Schwitzkasten genommen und hinter den LKW gezogen haben soll, als sich dieser wegen der Überschreitung der Lenkzeiten weigerte, noch eine Fahrt zu machen. Zudem ergibt sich aus dem wegen Nötigung und Sachbeschädigung geführten Ermittlungsverfahren, dass der Kläger offenbar häufiger Konflikte mit Fahrern wegen der Überschreitung von Lenkzeiten hatte, auf die er sehr aggressiv bzw. mit Drohungen reagiert hat.
Bedenken gegen die Erforderlichkeit der angeordneten Maßnahmen bestehen ebenfalls nicht. Die zu erhebenden Daten entsprechen dem aus kriminalpolizeilicher Erfahrung erwachsenen erkennungsdienstlichen Standard. Eine besondere deliktstypische oder schutzgutspezifische Gefährdungslage, die die Erhebung einzelner Merkmale überflüssig erscheinen ließe, ist nach Lage der Dinge nicht festzustellen. Die Beklagte hat die Maßnahmen im Einzelnen benannt und - mit der Begrenzung auf erkennungsdienstliche Standardmaßnahmen - auf das notwendige Maß beschränkt. Dass für die bisherigen Ermittlungsverfahren erkennungsdienstliche Unterlagen über den Kläger nicht erforderlich waren, ist nicht entscheidend. Denn es ist durchaus denkbar, dass für weitere Ermittlungsverfahren Personen, die den Kläger nicht persönlich kennen, zum Tathergang befragt werden müssen, wofür erkennungsdienstliche Unterlagen wie Fotos nützlich sein können.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 153 ff. StPO
§ 153a StPO
§ 153a StPO
§ 28 VwVfG
§ 46 VwVfG
§ 45 JGG
§ 45 JGG
§ 153 StPO
§ 203 StPO
§ 153 Abs. 1 StPO
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG
§ 81b Alt. 2 StPO
§ 81b Alt. 2 StPO
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 153 Abs. 1 Satz 1 StPO
§ 153a Abs. 1 Satz 1 StPO
§ 170 Abs. 1 StPO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 3231
81 Js 65346/09
81 Js 85721/10
11 LA 301/13
11 LB 40/13
11 LB 41/12
1 C 14.10
1 C 29.79
11 LB 115/12
6 C 2.05
11 LB 431/08
11 LA 257/08
24 C 02.22
1 BvR 2257/01
3 A 72/12
5 A 479/09
3 B 355/08
10 ZB 10.28
11 LA 209/11
11 LB 151/12
11 LA 65/13
11 LA 94/13