Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-03-16, Aktenzeichen 10 L 342/22
ECLI: ECLI:DE:VGK:2022:0316.10L342.22.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage (10 K 1582/22) ist zulässig. Er ist insbesondere auch insoweit statthaft, als mit der Klage die Nummern 1 der Ordnungsverfügungen vom 7. Februar 2022 angefochten werden. Jeweils in Nr. 1 wird die Antragstellerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung erneut aufgefordert, für eine regelmäßige Teilnahme ihres Kindes (B. bzw. K. ) am Unterricht und den sonstigen verbindlichen Veranstaltungen der Schule zu sorgen und dies bis zum 25. Februar 2022 durch eine entsprechende Bescheinigung der Schule nachzuweisen. Diese Aufforderungen sind Verwaltungsakte und nicht bloße wiederholende Verfügungen im Sinne eines reinen Hinweises auf die Nummern 1 der bestandskräftigen Ordnungsverfügungen vom 10. Dezember 2021.
Eine wiederholende Verfügung liegt vor, wenn die Behörde der Sache nach lediglich auf eine bereits in der Vergangenheit getroffene Regelung hinweist, ohne in der Sache eine neue Regelung zu treffen. Sie hat selbst keine Regelung zum Inhalt und ist daher kein Verwaltungsakt im Sinne von § 35 VwVfG. Demgegenüber ist ein Zweitbescheid gegeben, wenn die Behörde auf Antrag oder von Amts wegen das an sich unanfechtbar abgeschlossene Verfahren wieder aufgreift und in eine neue Sachprüfung eintritt. In diesem Fall endet das Verfahren in der Regel mit einem neuen Verwaltungsakt, gegen den der Betroffene den regulären Rechtsschutz erlangen kann. Der unanfechtbare Verwaltungsakt aus der Vergangenheit steht dem nicht entgegen. Für die Unterscheidung, ob eine wiederholende Verfügung oder ein Zweitbescheid vorliegt, kommt es maßgebend auf den Erklärungsinhalt des Bescheides an, der durch fallbezogene, die konkreten Umstände in den Blick nehmende Auslegung nach Maßgabe der entsprechend anwendbaren gesetzlichen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB zu ermitteln ist.
Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Beschluss vom 26. April 2016 – 1 A 103/15 –, Rn. 7, m.w.N.; vgl. auch Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 29. November 2021 – 19 B 1492/21 und 19 E 925/21 –, Rn. 14, in einem Fall mit nicht bestandskräftiger Grundverfügung und wiederholender Verfügung; beide juris.
Nach diesen Maßgaben stellen die Regelungen in Nummern 1 der Ordnungsverfügungen vom 7. Februar 2022 einen Zweitbescheid dar. Der Antragsgegner hat hier erstmalig das Vorbringen der Antragstellerin aus ihren E-Mails vom 31. Dezember 2021 und 12. Januar 2022, dass ihre Zwillinge zum Schutz des vorerkrankten Geschwisterkindes die Schule nicht besuchen können, und die dazu vorgelegten Atteste berücksichtigt. Er hat sich mit dem Vorbringen und den Attesten auseinandergesetzt mit dem Ergebnis, dass dennoch eine Teilnahme der Zwillinge am Präsenzunterricht nicht schlichtweg unzumutbar und die Schulpflicht zu erfüllen sei.
Der Antrag ist aber unbegründet. Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt zum Nachteil der Antragstellerin aus. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Ordnungsverfügungen vom 7. Februar 2022 überwiegt das Interesse der Antragstellerin, von der sofortigen Vollziehung der Verwaltungsakte verschont zu werden. Denn die Ordnungsverfügungen erweisen sich nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtmäßig.
Nummern 1 der Ordnungsverfügungen - die Aufforderung für die regelmäßige Teilnahme von B. und K. an schulischen Veranstaltungen zu sorgen – haben ihre Rechtsgrundlage in § 41 Abs. 1 und Abs. 5 SchulG NRW. Nach § 41 Abs. 1 SchulG NRW melden die Eltern ihr schulpflichtiges Kind bei der Schule an und sind dafür verantwortlich, dass es am Unterricht und an den sonstigen verbindlichen Veranstaltungen der Schule regelmäßig teilnimmt. Erfüllen die Eltern diese Verpflichtung nicht, können sie nach § 41 Abs. 5 SchulG NRW von der Schulaufsichtsbehörde zur Erfüllung ihrer Pflichten angehalten werden.
Die Voraussetzungen dieser Bestimmungen liegen vor. Die schulpflichtigen Kinder der Antragstellerin, B. und K. , nehmen seit Monaten nicht am Unterricht der Schule teil, obwohl sie nur vom 2. September 2021 bis zum 8. Oktober 2021 „vom Präsenzunterricht befreit“ wurden, wie es im Gesprächsprotokoll vom 8. September 2021 (Beiakte 2, Bl. 156) heißt. Rechtlich dürfte es sich eher um eine Beurlaubung vom Unterricht durch die Schulleitung gehandelt haben, da eine Teilnahme an einem Distanzunterricht sich den Akten nicht entnehmen lässt. Eine weitere Entbindung vom Präsenzunterricht oder eine weitere Beurlaubung sind jedenfalls nicht erfolgt und stehen damit einer Schulbesuchspflicht nicht entgegen. Der Antragsgegner hat ermessensfehlerfrei die Antragstellerin zur Erfüllung ihrer Elternverantwortung angehalten.
Das Vorbringen der Antragstellerin, ihre Kinder K. und B. könnten wegen des Risikos einer Infektion mit COVID-19 zum Schutz ihres weiteren Kindes H. N. nicht die Schule besuchen, steht der Schulpflicht als Schulbesuchspflicht nicht entgegen. Ziel der Schulpflicht ist die Durchsetzung des legitimen staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrags, der sich nicht nur auf die Vermittlung von Wissen richtet, sondern auch auf die Heranbildung verantwortlicher Staatsbürger, die gleichberechtigt und dem Ganzen gegenüber verantwortungsbewusst an den demokratischen Prozessen in einer pluralistischen Gesellschaft sollen teilhaben können. Soweit die Grundrechtspositionen von Eltern und Kindern einerseits und der Erziehungsauftrag des Staats andererseits kollidieren, sind diese Konflikte im Einzelfall im Wege einer Abwägung nach den Grundsätzen der praktischen Konkordanz zu lösen.
Vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 21. Juli 2009 – 1 BvR 1358/09 –, Rn. 14; OVG NRW, Beschluss vom 22. September 2021 – 19 B 1458/21 –, Rn. 19, beide juris.
Dies gilt auch für eine mit der Schulbesuchspflicht einhergehende mögliche Betroffenheit des Rechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit der Schüler. Es ist Aufgabe des hierfür demokratisch legitimierten Gesetzgebers und der seiner Kontrolle unterliegenden Exekutive, den Gesundheitsschutz bezogen auf das Risiko einer Infektion mit COVID-19 und etwaiger Folgeerkrankungen einerseits und körperlich-gesundheitliche und psychologische Beeinträchtigungen sowie soziale Auswirkungen aufgrund anhaltenden Distanzunterrichts andererseits im Spannungsverhältnis von Individualgrundrechten und Schulpflicht angemessen in Abwägung zu bringen und einer vertretbaren Bewertung zuzuführen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. September 2021 – 19 B 1458/21 –, Rn. 21, 29, juris.
Im Hinblick auf den Gesundheitsschutz sind an den Schulen in Nordrhein-Westfalen Maßnahmen zum Schutz vor einer Infektion mit COVID-19 getroffen worden. Es gelten Maskenpflicht und Abstandsregeln sowie Quarantäneregeln. Die Testpflicht ist seit dem 28. Februar 2022 an den weiterführenden Schulen, deren Besuch hier in Frage steht, für bereits immunisierte Personen aufgehoben. Es gilt die sogenannte 3-G-Regel. Alle Schülerinnen und Schüler, die nicht immunisiert sind, müssen an dem Testverfahren teilnehmen, d.h. dreimal wöchentlich stattfindende Antigen-Selbsttests vor Unterrichtsbeginn in den Schulen durchführen. Immunisierte Schülerinnen und Schüler dürfen daran freiwillig teilnehmen.
Vgl. https://www.schulministerium.nrw/testverfahren-weiterfuehrende-schulen mit weiteren Einzelheiten zu den Testungen (zuletzt abgerufen am 15. März 2022).
Die Nichtteilnahme von Schülerinnen und Schülern am Präsenzunterricht kann zum Schutz ihrer Angehörigen nur in eng begrenzten Ausnahmefällen und nur vorübergehend in Betracht kommen. Dies setzt voraus, dass ein ärztliches Attest des betreffenden Angehörigen vorgelegt wird, aus dem sich die Corona-relevante Vorerkrankung ergibt. Eine Entbindung von der Teilnahme am Präsenzunterricht kommt vor allem dann in Betracht, wenn sich die oder der Angehörige aufgrund des individuellen Verlaufs ihrer oder seiner Vorerkrankung vorübergehend in einem Zustand erhöhter Vulnerabilität befindet. Vorrangig sind Maßnahmen der Infektionsprävention innerhalb der häuslichen Gemeinschaft zum Schutz dieser Angehörigen zu treffen.
Vgl. https://www.schulministerium.nrw/infektionsschutz (zuletzt abgerufen am 15. März 2022).
Nach alldem ist nicht ersichtlich, dass ein Schulbesuch der Zwillinge der Antragstellerin unzumutbar wäre. Der Antragsgegnerin durfte dem Interesse an einer möglichst lückenlosen Gewährleistung des schulischen Bildungsauftrags hier den Vorrang gegenüber einer möglichen Gefährdung der Zwillinge bzw. dem Kind H. N. durch das SARS-CoV-2-Virus einzuräumen. Die Anordnungen in Nummern 1 der Ordnungsverfügungen lassen keine Ermessensfehler erkennen. Sie sind zur Verwirklichung des gesetzlichen Ziels der Durchsetzung der Schulpflicht geeignet, erforderlich und angemessen.
Zwar hat die Antragstellerin ärztliche Atteste für H. N. und für die Zwillinge vorgelegt, diese genügen aber nicht den an sie zu stellenden Anforderungen. In Anlehnung an die zur Befreiung von der Maskenpflicht entwickelten Grundsätze muss sich aus den vorgelegten ärztlichen Attesten regelmäßig nachvollziehbar ergeben, welche konkret zu benennenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen auf Grund des Schulbesuchs alsbald zu erwarten sind und woraus diese im Einzelnen resultieren. Soweit relevante Vorerkrankungen vorliegen, sind diese konkret zu bezeichnen. Darüber hinaus muss im Regelfall erkennbar werden, auf welcher Grundlage der attestierende Arzt zu seiner Einschätzung gelangt ist. Die Verwaltung bzw. das Gericht muss, wie auch in anderen Rechtsgebieten, aufgrund konkreter und nachvollziehbarer Angaben in den ärztlichen Bescheinigungen in die Lage versetzt werden, das Vorliegen der jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen selbstständig zu prüfen.
Vgl. VG Aachen, Beschluss vom 25. November 2020 – 9 L 855/20 –, Rn. 29; VG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Oktober 2021 – 18 L 2049/21 –, Rn. 30 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 1. April 2021 - 13 B 104/21 -, Rn. 11, und vom 5. Juli 2021 - 13 B 720/21 -, Rn. 8 ff. alle juris.
Nach diesen Maßgaben lässt sich aus den im Verwaltungsverfahren, im vorliegenden Verfahren sowie im Hauptsacheverfahren vorgelegten Attesten keine gesundheitlich derart zugespitzte Situation feststellen, dass ein Schulbesuch der Zwillinge trotz der genannten Maßnahmen zur Reduzierung der Infektionsgefahr im Unterricht schlichtweg unzumutbar erscheint.
Die Atteste des Facharztes für Kinderheilkunde C. vom 20. Dezember 2021, wonach K. bzw. B. aus gesundheitlichen Gründen bis zum 23. Dezember 2021 die Schule nicht besuchen können, sind diesbezüglich völlig unergiebig. Substanzlos sind aber auch die Atteste vom 10. Januar 2022 und vom 22. Februar 2022, wonach B. bzw. K. aus gesundheitlichen Gründen bis zum 25. Februar 2022 bzw. 8. April 2022 die Schule nicht besuchen können, da das Geschwisterkind Risikopatient ist und die Gefahr bestehen würde, an Covid zu erkranken.
Die nahezu wortgleichen Atteste des Facharztes für Kinderheilkunde C. vom 7. Dezember 2021, 10. Januar 2022 und 22. Februar 2022 H. N. betreffend weisen als Dauerdiagnose mit Datum vom 18. Juli 2021 „Asthma allerg. (J45.0 G) unter Dauermedikation Kortison“ aus. Es wird ausgeführt, dass aufgrund der Dauerdiagnose H. N. ein Risikopatient in Bezug auf Covid-19 sei. Insbesondere sei ein schwerer Verlauf einer Covid-19-Lungenentzündung oder Bronchitis wahrscheinlich. Eine Ansteckung mit Covid 19 könnte starke Folgen für ihre Lunge haben. Eine Einschleppung von Covid-19 in die häusliche Umgebung durch ihre Geschwister sei zwingend zu vermeiden. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die schwerer als die vorherigen Varianten verlaufende Delta Variante auch schon bis zu 2 Tagen vor Symptombeginn extrem ansteckend sei.
Nicht nachvollziehbar ist danach, wie der Arzt einerseits zu seiner Einschätzung gelangt, dass ein schwerer Verlauf einer Lungenentzündung oder Bronchitis wahrscheinlich sei, andererseits eine Ansteckung mit Covid-19 nur starke Folgen haben „könnte“. Dies folgt nicht schon aus der diagnostizierten Erkrankung. Auch werden keine Ausführungen dazu gemacht, wie die Krankheit bei H. N. sich im Verlauf der Zeit und unter der Dauermedikation entwickelt hat. Dies wäre auch deswegen zu erwarten gewesen, weil ein „allergisches“ Asthma bronchiale diagnostiziert wurde, dies aber erst acht Monate nach Beginn der Behandlung von H. N. bei Herrn C. am 16. November 2020. Soweit auf die Delta Variante abgestellt wird, bleibt offen, warum keine Auseinandersetzung mit der aktuell vorherrschenden Omikron-Variante erfolgt.
Schließlich fehlen auch jegliche Angaben der Antragstellerin dazu, ob und welche weiteren häuslichen Vorkehrungen zur Infektionsvermeidung wie Hygienemaßnahmen, Abstandsregeln, Lüften, das Tragen von Masken oder auch Testungen, um der in den Attesten angesprochenen Ansteckungsgefahr vor Symptombeginn zu begegnen, getroffen werden. Denn den einzelnen Familienmitgliedern ist es in der Gesamtabwägung zumutbar, auch selbst verstärkt Hygienemaßnahme zu ergreifen, und zwar auch solche gesteigerter Art, wenn sie dies für notwendig erachten. Es obliegt nicht dem Verantwortungsbereich des Antragsgegners, ein völlig risikofreies Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt zu ermöglichen.
Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20. November 2020 – 2 B 11333/20 –, Rn. 20, juris.
Auch die Zwangsmittelfestsetzungen in den Nummern 2 der Ordnungsverfügungen vom 7. Februar 2022 sind rechtlich nicht zu beanstanden. Nach § 64 VwVG NRW setzt die Behörde das angedrohte Zwangsgeld fest, wenn der Pflichtige die Verpflichtung nicht erfüllt. Diese Voraussetzungen liegen vor. Das Zwangsgeld ist mit den bestandskräftigen Ordnungsverfügungen vom 10. Dezember 2021 angedroht worden. Die Antragstellerin hat seitdem nicht sichergestellt, dass ihre Kinder K. und B. die Schule besuchen.
Die Androhungen der weiteren Zwangsgelder in Nummern 4 der Ordnungsverfügungen vom 7. Februar 2022 für den Fall, dass die Antragstellerin der Aufforderung in Nummern 1 (für den Schulbesuch der Kinder K. und B. zu sorgen) nicht nachkommt, sind auch offensichtlich rechtmäßig. Sie finden ihre Rechtsgrundlage in § 41 Abs. 5 SchulG NRW i. V. m. §§ 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 Abs. 1, 63 VwVG NRW. Die in der Zwangsgeldandrohungen bestimmten Fristen sind angemessen (vgl. § 63 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 VwVG NRW).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Für die Anordnung in Nummern 1 wird in der Hauptsache jeweils der Auffangstreitwert (5.000 Euro) zugrunde gelegt, der hier wegen der Vorläufigkeit des Eilverfahrens halbiert wird. Selbst wenn entgegen der oben gemachten Ausführungen die Nummern 1 hier als rein wiederholende Verfügungen verstanden werden sollten, entspricht es doch ausdrücklich der Bedeutung der Sache für die Antragstellerin, die sich in ihrem Antrag mit der Nummer 1 und der Schulpflicht auseinandersetzt, sie bei der Streitwertfestsetzung zu berücksichtigen. Für die daneben selbständig erfolgte Festsetzung der Zwangsgelder werden die festgesetzten Beträge (je 2.500 Euro) berücksichtigt, vgl. Nr. 1.7.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, und zwar auch hier im Eilverfahren zur Hälfte. Die weiter angedrohten Zwangsgelder in Nummern 4 der Ordnungsverfügungen bleiben außer Betracht, vgl. Nr. 1.7.2 des Streitwertkataloges.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.
Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 Abs. 1, 63 VwVG NRW.
§§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 35 VwVfG
§ 64 VwVG NRW
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 41 Abs. 1 und Abs. 5 SchulG NRW
§ 41 Abs. 1 SchulG NRW
§ 41 Abs. 5 SchulG NRW
§ 63 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 VwVG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung

Zitierte Entscheidungen: 10 K 1582/22
1 A 103/15
19 B 1492/21
19 E 925/21
1 BvR 1358/09
19 B 1458/21
9 L 855/20
18 L 2049/21
13 B 104/21
13 B 720/21
2 B 11333/20