Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2010-05-17, Aktenzeichen 12 U 211/08
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:0517.12U211.08.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 4. September 2008 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 32 O 747/07 - wird auf ihre Kosten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte verurteilt bleibt, an die Klägerin 72.516,10 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6.November 2007 zu zahlen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die mit Schriftsatz vom 14. Oktober 2008 eingelegte und mit am 14. November 2008 eingegangenen Schriftsatz vom selben Tag begründete Berufung der Beklagten richtet sich gegen das am 15. September 2008 zugestellte Urteil des Landgerichts Berlin vom 4. September 2008, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.
Mit ihrer Berufung richtet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung zur Zahlung restlichen Mietzinses für den Monat November 2007 in Höhe von insgesamt 72.516,10 EUR.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass Landgericht sei in der angegriffenen Entscheidung fehlerhaft davon ausgegangen, dass die Klägerin die mit der Klage geltend gemachte Miete nach einer Grundfläche von insgesamt 10.446,16 qm berechnen könne. Vielmehr betrage die für die Mietberechnung entscheidende Nettogrundfläche 9.897,31 qm.
Die mietvertragliche Regelung sei entgegen der Annahme des Landgerichts nicht widersprüchlich. Entscheidend sei der klare Wortlaut der Vereinbarung, wonach die Nettogrundfläche nach der DID 277 relevant sei. Im Hinblick auf diesen klaren Wortlaut auch der beiden Nachträge sei für eine Auslegung, wie sie das Landgericht vorgenommen habe, kein Raum.
Die Vertragsparteien seien sich bewußt gewesen, dass es sich bei der in den Vertrag aufgenommenen Fläche lediglich um eine vorläufige handele. In sämtlichen Vertragsunterlagen sei darauf abgestellt worden, dass das Aufmaß der Nettogrundfläche nach DIN 277 durch einen Architekten für die letztlich verbindliche, endgültige Flächenfeststellung entscheidend sei. Deshalb seien auch allein die durch den Dipl.Ing. Z. am 16. Oktober 2006 festgestellten Flächen zu berücksichtigen, weil nur diese der vertraglichen Abrede zwischen den Parteien entsprächen.
Die Parteien hätten keine ausdrückliche Vereinbarung darüber getroffen, dass die Flächen unter den aufgehenden Zwischenwänden bei der Berechnung der mietrelevanten Fläche zu berücksichtigen seien. Eine solche Vereinbarung könnte sich allein aus dem Deckblatt der Anlage 5 ergeben, die jedoch in sich widersprüchlich sei. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, weshalb eine gegebenenfalls vom Vertragstext abweichende Regelung in der Anlage 5 als vorrangig vor dem klaren Wortlaut des Vertrages anzusehen sei.
Die Anlage 5 sei zudem wegen Verletzung der Schriftform gar nicht wirksam in den Mietvertrag einbezogen worden.
Nachdem die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der von der Klägerin zunächst begehrter Betriebskostenvorschüsse für den Monat November 2007 in Höhe von 17.236,16 EUR übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben,
beantragt die Beklagte,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 4. September 2008, Geschäftsnummer 32 O 747/08, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil und führt hierzu aus:

Entscheidungsgründe:
1. Die Berufung hat, soweit die Beklagte die Verurteilung zur Zahlung rückständiger Miete inklusive Investitionszuschlag für den Monat November 2007 in Höhe von 72.516,10 EUR angreift, keinen Erfolg.
Das Landgericht hat die Beklagte mit der angegriffenen Entscheidung zu Recht verurteilt, rückständigen Mietzins für den Monat November 2007 berechnet nach einer Gesamtmietfläche von 10.446,16 qm zu zahlen.
a. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die von der Beklagten rechnerisch nicht angegriffene Mietflächenberechnung des Diplom-Ingenieur H. Z. vom 16. Oktober 2006 im Zusammenhang mit der Berechnung vom 20. Dezember 2006 nach der vertraglichen Vereinbarung der Parteien laut Mietvertrag vom 18./21.2 2005 zutreffend die Flächen unter den aufgehenden Trockenbauwänden mitberücksichtigt hat.
Die Berechnung ergab, was die Beklagte rechnerisch ebenfalls nicht angreift, für das 5. OG eine Fläche von 3.480,78 qm, für das 6. OG eine Fläche von 3.482,76 qm und für das 7. OG eine solche von 3.482,62 qm, was die Klägerin im nicht unterzeichneten Nachtrag Nr. 2 zum Mietvertrag bei der Neuberechnung des Mietzinses durch Herabsetzung der ursprünglich für das 6. und 7. OG angenommenen Fläche von 6.988,47 qm auf 6.965,38 qm berücksichtigt hat.
Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass die Auffassung der Beklagten, die Parteien hätten vertraglich eine Berechnung nach einer der DIN 277-1 entsprechend ermittelten Nettogrundfläche vereinbart, die die Flächen unter nicht tragenden Innenwänden nicht berücksichtigt, nicht zutreffend ist und sich aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag anderes ergibt.
Dabei kann es dahin stehen, ob, wie die Beklagte meint, bei der Berechnung der Nettogrundfläche nach DIN 277-1 die Flächen unter den nicht tragenden Innenwände grundsätzlich nicht zu berücksichtigen sind, was sich aus dem Wortlaut der DIN selbst allerdings nicht ohne weiteres ergibt (vgl. hierzu bspw. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. Januar 1994 - 10 U 62/93 - WE 1995, 373).
Nach den Erläuterungen des Deutschen Instituts für Normung e.V. handelt es sich bei der Nettogrundfläche (NGF) der DIN 277 - 1 um “die Summe der Grundflächen aller Grundrißebenen eines Bauwerks ohne die Konstruktionsflächen”, wobei die Nettogrundfläche weiter unterteilt ist in Nutzfläche, Technische Funktionsfläche und Verkehrsfläche. Die Konstruktionsfläche wiederum bildet “die Summe der Grundflächen der aufgehenden Bauteile aller Grundrißebenen eines Bauwerkes von” u.a. Wänden, raumhohen Vormauerungen und Bekleidungen (vgl. hierzu DIN, Deutsches Institut für Normung e.V. DIN 277 “Grundflächen und Rauminhalte von Bauwerken im Hochbau” unter http://messdat.de/310-DIN277.pdf). Demnach dürfte, da es sich bei den innen liegenden Trockenwänden um ausweislich der Erläuterungen von der Gesamtsumme abzuziehende Konstruktionsflächen handeln, die Auffassung der Beklagten mithin zutreffen, dass die Trockenwände für die Berechnung der Nettogrundfläche nicht zu berücksichtigen sind. Dies erklärt auch, weshalb der Vermesser diese in seiner ersten Messung nicht berücksichtigt hat.
Dies kann letztlich jedoch, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, dahinstehen, da sich dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag entnehmen lässt, dass diese für die Berechnung der von der Beklagten zu zahlenden Miete die Grundflächen unter den nicht tragenden Innenwänden mit berücksichtigt wissen wollten, auch wenn sie die so ermittelte Grundfläche fälschlich als Nettogrundfläche auf Basis DIN 277 bezeichnet haben.
Der Senat teilt die Auslegung des Landgerichts, wonach sich dem von den Parteien geschlossenen Mietvertrag entnehmen lässt, dass diese die Grundflächen unter den Innenwänden zur Bemessung der Miete berücksichtigt wissen wollten nach eigener Prüfung. Dies ergibt sich, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, aus der unstreitig bei Abschluss des Mietvertrages vorliegenden Anlage 5. Dieser Anlage lässt sich entnehmen, dass die Parteien bei Vertragsschluss davon ausgingen, dass die gesamte in dem Gebäude nutzbare Fläche einschließlich der Flächen unter nicht tragenden Innenwänden die Netto-Grundfläche nach DIN 277 darstellt.
Diese Auffassung spiegelt sich auch in der Übernahme der unstreitig die gesamte Innenfläche umfassenden Zahl von 6.988,47 qm in § 1 des Mietvertrages als vermietbare Fläche wieder.
Die Parteien wollten mithin erkennbar die gesamte Innenfläche der Mietzahlungspflicht unterstellen, was gerade im Fall der Herrichtung der Mietsache nach den Vorgaben des Mieters nicht ungewöhnlich ist (vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 4. Oktober 2000, - XII ZR 44/98 - NJW-RR 2001, 439).
Dass die Parteien, wie die Berufung dies darstellt, lediglich für die vorläufige Zahlungsverpflichtung der Parteien willkürlich irgendeine Fläche zu Grunde gelegt hätten, ohne dass die Berechnung dieser Fläche einen Einfluss auf die spätere Berechnung der tatsächlichen zinspflichtigen Mietfläche haben sollte, vermag nicht zu überzeugen. Diese Ansicht überzeugt auch nicht mit der von der Berufung vorgebrachten Erwägung, die Parteien seien sich darüber einig gewesen, dass “die vorläufig zugrunde gelegte Fläche von der Nettogrundfläche nach DIN 277 mehr oder weniger würde abweichen können”.
Vielmehr ergibt sich aus § 1 Nr. 3 des Mietvertrages, dass die Parteien die Mietfläche zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages so genau berechnet haben, wie ihnen dies möglich war und das Ergebnis dieser Berechnung in den Mietvertrag aufgenommen haben. Ausweislich des Satzes 2 von § 1 Nr. 3 des Mietvertrages sollte später auch nicht eine Neuberechnung der vermietbaren und damit für die Beklagte mietzinspflichtigen Fläche erfolgen. Vielmehr heißt es dort:
“Die vermietbare Fläche wird nach Fertigstellung auf Basis DIN 277 (Nettogrundfläche) durch den Vermieter bzw. dessen Beauftragte (z.B. Architekten) vermessen und verbindlich seitens eines Dritten (z.B. Architekt, Vermesser) bestätigt.”
Unter § 4 Nr. 1 des Mietvertrages wird unter Bezugnahme auf diese Regelung ausgeführt:
“Der Nettokaltmietzins beträgt monatlich, vorbehaltlich des endgültigen Aufmaßes für die Flächen, gemäß § 1 des Vertrages ...”.
Insgesamt ergibt sich hieraus, dass die Parteien durch die spätere verbindliche Vermessung nicht die Berechnung der Mietfläche an sich ändern, sondern lediglich das Aufmaß hinsichtlich der tatsächlich gebauten Flächen als Überprüfung der lediglich auf den Bauplänen beruhenden vorläufigen Flächenberechnung verstanden wissen wollten.
c. Unerheblich ist, dass die Anlage 5 von den Vertragschließenden nicht gesondert unterzeichnet worden ist. Es handelt sich nämlich bei der Anlage 5 nicht um eine solche, der ein eigener Regelungsinhalt zukommt, sondern lediglich um die Erläuterung der bereits in den Vertragstext in § 1 des Mietvertrages aufgenommenen Quadratmeterzahl der vermietbaren Fläche, aus welcher sich ergibt, welche Flächen des Mietobjektes für die Festsetzung der Miete von Bedeutung sein sollten (vgl. insoweit auch Lammel in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 9. Aufl., § 550 BGB, Rn. 38).
Unabhängig davon würde ein Verstoß gegen die Schriftform auch nicht zur Nichteinbeziehung der Anlage 5 in den Vertrag sondern allenfalls dazu führen, dass der Vertrag gemäß § 550 BGB als auf unbestimmte Zeit geschlossen gilt (vgl. hierzu Lammel in Schmidt -Futterer, aaO, Rn. 54 ff).
d. Zu keiner anderen Beurteilung der Erfolgsaussicht führen die Erwägungen der Berufung zum Abschluss des 1. Nachtrages vom 9./15. September 2005. Auch in diesem Nachtrag, der die zusätzliche Anmietung der Räume im 5. OG betrifft, ist in § 1 aufgenommen, dass die Parteien nach der bisherigen Planung davon ausgehen, dass die vermietbare Fläche 6.988,47 qm im 6. und 7. Obergeschoss umfasst. Von der gewählten Berechnungsmethode sind die Parteien mithin gerade nicht abgerückt. Dass eine der Anlage 5 zum Ursprungsmietvertrag entsprechende Anlage für die Berechnung der vorläufigen Fläche im 5. OG dem Nachtrag 1 nicht beigefügt war, ändert daran nichts, zumal die von den Parteien angenommene Fläche von ca. 3.500 qm nahezu der tatsächlichen Fläche von 3.480,78 qm inklusive Flächen unter den Trockenbauwänden entspricht.
e. Schließlich verhilft der Berufung das Vorbringen zur gegebenenfalls fehlerhaften Zustellung des Schriftsatzes der Klägerin vom 23.6.2008 nicht zum Erfolg.
Zwar wird dieser Schriftsatz in der Entscheidung des Landgerichts erwähnt. Dies allerdings nur insoweit, dass das Landgericht ausführt, das darin enthaltene Vorbringen der Klägerin sei bezüglich der Vermessungstätigkeit des Dipl.-Ing. Z. nicht zutreffend. Im Übrigen führt die Berufung nicht aus, was die Beklagte weiter vorgetragen hätte, wenn ihr der Schriftsatz rechtzeitig und ordnungsgemäß zugestellt worden wäre.
3. Damit stand der Beklagten, wie das Landgericht richtig ausgeführt hat, kein Anspruch aus § 812 BGB wegen überzahlter Mieten zu, mit welchem sie die Aufrechnung gegen die Mietforderung der Klägerin hätte erklären können.
4. Der Tenor des angegriffenen Urteils enthielt einen offensichtlichen Schreibfehler, da der Klägerin ein Betrag in Höhe von 89.752, 8 6 EUR zugesprochen wurde, diese aber lediglich die Verurteilung der Beklagten in Höhe von 89.752, 2 6 EUR beantragt hat, wie sich aus dem Tatbestand des angegriffenen Urteils zutreffend ergibt. Soweit das Landgericht in den Entscheidungsgründen des angegriffenen Urteils ausgeführt hat, dass die Beklagte einen Betrag in Höhe von 8 7 .752,26 EUR schulde, handelt es sich auch hierbei um einen offensichtlichen Schreibfehler. Im Hinblick auf die übereinstimmende Erledigungserklärung der Parteien hinsichtlich des Betriebskostenvorschusses in Höhe von 17.236,16 EUR war deshalb klarzustellen, dass die Beklagte verurteilt bleibt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 72.516,10 EUR zu zahlen.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Soweit die Parteien den Rechtsstreit wegen der Zahlung eines Betriebskostenvorschusses in Höhe von 17.236,16 EUR für den Monat November 2007 in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war gemäß § 91 a ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nur noch über die Kosten zu entscheiden. Dies führt dazu, dass der Beklagten auch insoweit die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen waren.
6. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert, § 546 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 550 BGB
§ 812 BGB
§ 91 a ZPO
§ 546 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2001, 439
32 O 747/07
32 O 747/08
10 U 62/93
XII ZR 44/98