Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-03-26, Aktenzeichen 25 K 6931/09
ECLI: ECLI:DE:VGD:2010:0326.25K6931.09.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Kläger bewohnen eine Wohnung in dem Gebäude L 1 in E-H, Gemarkung G1, Flurstück 163. Die Klägerin ist Mieterin der Wohnung; der Kläger ist ihr Lebensgefährte, aber nicht Vertragspartei des Mietvertrages. Die Kläger sind Bedienstete der Stadt E. Sie wenden sich gegen ein Nutzungsverbot für ihre Wohnung.
Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplanes Nr. 791 – H – der Stadt E, der seit dem 10. August 1981 in Kraft ist. Das Grundstück ist hier mit seiner Umgebung als Gewerbegebiet mit bis zu viergeschossiger Bebauung in offener Bauweise mit einer Grundflächenzahl von 0,8 und einer Geschossflächenzahl von 2,2 festgesetzt. Der Bebauungsplan setzt ferner damals neu anzulegende Verkehrsflächen fest.
Unter dem 16. August 1983 beantragten Herr T und die Firma J. O GmbH & Co. KG die Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung eines Bürogebäudes mit zwei Einliegerwohnungen und einer Lagerhalle auf dem in Rede stehenden Grundstück. Herr T war Grundstückseigentümer. Nach der Betriebsbeschreibung, datiert "im August 1983", werden die zwei Wohneinheiten "von Betriebsangehörigen bewohnt, die wiederum die Aufgabe haben, den Betrieb auch außerhalb der Geschäftszeiten unter Kontrolle zu halten".
Das um Stellungnahme gebetene Staatliche Gewerbeaufsichtsamt E äußerte unter dem 23. September 1983 Bedenken hinsichtlich der beantragten zwei Wohnungen. Das Vorhaben diene einem Gebäudereinigungsbetrieb zur gewerblichen Nutzung. Nach Rücksprache mit der Geschäftsleitung in L1 sei eventuell an eine freie Vermietung der Wohneinheiten an betriebsfremde Personen gedacht.
Mit Blick hierauf führte die Firma H1-Reinigung GmbH & Co. KG mit Schreiben vom 3. Oktober 1983 an den Beklagten aus:
"Unter Hinweis auf die Ihnen bereits vorliegende Betriebsbeschreibung vom August 1983 ... erklären wir nochmals, dass die geplanten Einliegerwohnungen von Betriebsangehörigen genutzt werden. Wir sind ein Gebäudereinigungsbetrieb, der ständig zu allen Tages- z. Teil auch zu Nachtzeiten dienstbereit sein muss, dieses ergibt sich auch sichtlich aus den Funkanlagen, mit denen unsere Fahrzeuge ausgestattet sind. Es ergibt sich die unabdingbare Notwendigkeit, dass entweder der Betriebsleiter oder Abschnittsleiter durch unsere Kunden immer erreichbar sein muss. Es handelt sich hier also nicht – wie offensichtlich irrtümlich angenommen – um frei vermietbaren Wohnraum, sondern um betriebsnotwendige Wohnungen für unsere Einsatzleitung."
Das Staatliche Gewerbeaufsichtsamt hielt mit Schreiben vom 27. Dezember 1983 seine Bedenken aufrecht. Das Bedürfnis für die Wohnungen nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO sei fraglich. Die Annahme der freien Vermietung entstamme einem Telefongespräch mit einem Prokuristen der Firma O vom 15. September 1983. Es wurde gebeten, die Wohnungen nicht zu genehmigen.
Mit Bescheid vom 30. Januar 1984 erteilte der Beklagte Herrn T und der Firma J. O die Baugenehmigung zur Errichtung eines Bürogebäudes mit 2 Einliegerwohnungen und Lagerhalle auf dem genannten Grundstück "nach den beiliegenden Bauvorlagen". Die o.g. Betriebsbeschreibung ist mit grün gestempeltem Zugehörigkeitsvermerk versehen (Beiakte 2 Bl. 128). Unter dem 12. Dezember 1984 wurde die Bescheinigung über die Schlussabnahme vom 19. November 1984 erteilt.
Unter dem 14. August 1984 teilte der Beklagte dem Bauherrn T folgendes mit:
"Anlässlich eines Gespräches mit einem Bewerber für das Gewerbegebiet B Damm tauchte das Gerücht auf, dass die bei Ihrem gewerblichen Bauvorhaben mitgenehmigten zwei Einliegerwohnungen auf dem freien Wohnungsmarkt angeboten werden. ... möchte ich Sie nochmals darauf hinweisen, dass die erteilte Baugenehmigung nur den Bau von zwei Einliegerwohnungen für Betriebsangehörige vorsieht. Nach Rücksprache mit Ihrem Architekten ist auch eine Nutzung lediglich für Betriebsangehörige vorgesehen. Ich darf Sie ... noch einmal darauf hinweisen, dass eine freie Vergabe der Wohnungen nicht genehmigt werden kann ..."
Aufgrund einer Beschwerde des Klägers zu 1) beim Ordnungsamt über Geräusche von Kühllastkraftwagen auf der B1-Straße – das Grundstück L 1 ist das Eckgrundstück zu dieser Straße –, welche der Bauaufsicht unter dem 16. Juni 2009 mitgeteilt wurde, überprüfte der Beklagte die Wohnsituation. Unter dem 3. Juli 2009 hörte der Beklagte den Kläger zu 1) wegen formeller Illegalität der Wohnnutzung – in dem Gebäude sei derzeit kein Gewerbebetrieb untergebracht – zu einer beabsichtigten Nutzungsuntersagung an.
Der Kläger zu 1) teilte zunächst telefonisch mit, nicht er, sondern die Klägerin zu 2) sei Mieterin; außerdem sei der Mieter nicht Ansprechpartner, sondern der Eigentümer, Herr T. Unter dem 8. Juli 2009 führte er aus, es sei nicht nachzuvollziehen, warum die Auflage der Baugenehmigung seit 25 Jahren nicht kontrolliert worden sei. Eine der Wohnungen sei zu keinem Zeitpunkt an Betriebsangehörige des Bauherrn vermietet gewesen; die zweite Wohnung sei 15 Jahre lang an eine einfache Reinigungskraft vermietet gewesen und danach an nicht werksangehörige Personen vermietet worden. Die Klägerin zu 2) habe die zuvor leerstehende Wohnung ab 1. September 1985 gemietet; hierzu legte er den Mietvertrag zwischen Herrn T und der Klägerin zu 2) sowie ihrem damaligen Lebensgefährten vor. Er selbst sei vor einem Jahr zur Klägerin zu 2) gezogen. In dem Gebäude sei zudem die Eer Niederlassung der O Großbauten-Reinigung GmbH & Co. KG untergebracht. Nach einem beigefügten Informationsschreiben an die Mieter vom 22. Juli 2008 sei die Verwaltungsgesellschaft der Wohnungen in O Gruppe Verwaltungs-GmbH umbenannt worden; Geschäftsführer ist u.a. Herr T. Befremdlich sei, dass der Eigentümer und Vermieter nicht angehört worden sei.
Unter dem 29. Juli 2009 teilte der Beklagte der O Gruppe Verwaltungs-GmbH als Verwalterin mit, dass er beabsichtige, den Mietern die Nutzung wegen formeller Illegalität zu untersagen. Auf die Nutzungseinschränkung – Errichtung der Wohnungen nur für Betriebsangehörige – sei Herr T mit Schreiben vom 14. August 1984 ausdrücklich hingewiesen worden.
Unter dem 19. August 2009 hörte der Beklagte auch die Klägerin zu 2) zur beabsichtigten Nutzungsuntersagung an und erläuterte beiden Klägern mit Schreiben vom 20. August 2009 die Rechtslage.
Die O Gruppe teilte dem Beklagten unter dem 19. August 2009 mit, die Wohnungen seien zunächst Betriebsangehörigen angeboten worden; eine Wohnung sei von einer Betriebsangehörigen gemietet worden. Der damalige Betriebsleiter habe eine Eigentumswohnung gehabt und andere Mitarbeiter hätten keines Wohnraums bedurft; deshalb sei die Wohnung an die Klägerin zu 2) und ihren damaligen Lebensgefährten vermietet worden, die beide im Bereich der Gebäudewirtschaft der Stadt E tätig gewesen seien bzw. tätig seien. Sie hätten davon ausgehen müssen, dass seitens der Stadt bezüglich der leitenden Beamten (Klägerin zu 2) und damaliger Lebensgefährte) Einvernehmen darüber bestanden habe, den neuen Wohnraum nicht ungenutzt leerstehen zu lassen. Auch die zweite Wohnung sei später dem Markt zugeführt worden. Die O Gruppe beantragte deshalb die Erteilung eines Dispenses betreffend die erweiterte Nutzung der Wohnungen.
Der Beklagte teilte der Firma O unter dem 25. August 2009 mit, Wohnungen könnten nur unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 BauNVO ausnahmsweise zugelassen werden; eine Baugenehmigung für ein nicht an den Betrieb gebundenes reguläres Wohnhaus wäre nicht erteilt worden. Die Wohnungen dürften nur an Betriebsangehörige vermietet werden, eine andere Regelung sei nicht möglich.
Die O Gruppe übersandte unter dem 3. September 2009 eine – auf der Baustelle bereitzuhaltende – Bescheinigung vom 30. Januar 1984 über die erteilte Baugenehmigung und verwies hier sowie unter dem 14. September 2009 darauf, deshalb sei aus der Baugenehmigung keine Einschränkung der Vermietbarkeit zu ersehen, die Baugenehmigung habe keine Einschränkung der Vermietbarkeit enthalten.
Der Beklagte verwies die O Gruppe unter dem 18. September 2009 auf die genehmigte Betriebsbeschreibung, die zur Baugenehmigung gehöre, und hörte die O Gruppe zum beabsichtigten Erlass einer Ordnungsverfügung an, die beiden Wohnungen künftig nicht auf dem freien Wohnungsmarkt zu vermieten. Er bat ferner um Mitteilung, ob den beiden Mietparteien schon gekündigt worden sei.
Mit gleichlautenden Ordnungsverfügungen vom 8. Oktober 2009 untersagte der Beklagte dem Kläger zu 1) und der Klägerin zu 2) die Nutzung der Wohnung im Gebäude L 1 in 00000 E – 1. Obergeschoss links – 6 Monate nach Bestandskraft der Ordnungsverfügung und drohte für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld von 1.000,-- Euro an. Zur Begründung führte er aus, die Wohnung sei für Betriebsangehörige genehmigt; eine Betriebszugehörigkeit der Kläger sei nicht nachgewiesen. Die Nutzungsänderung sei genehmigungspflichtig. Eine Baugenehmigung sei nicht erteilt worden und könne auch nicht erteilt werden, da die Nutzung als nicht betriebsbezogene Wohnung gegen § 8 BauNVO verstoße. Das allgemeine Wohnen im Gewerbegebiet widerspreche der Eigenart des Gewerbegebietes; für die Gewerbetreibenden bestehe ein Gebietsgewährleistungsanspruch, die nachbarschützenden Interessen der Gewerbetreibenden seien vorrangig zu wahren. Die Kläger seien Nutzer der Wohnung und als Inhaber der tatsächlichen Gewalt gemäß § 18 OBG ordnungspflichtig.
Mit Ordnungsverfügungen vom selben Tag untersagte der Beklagte den Nutzern der anderen Wohnung ebenfalls die Nutzung 6 Monate nach Bestandskraft; insoweit ist das Parallelverfahren 25 K 6961/09 anhängig.
Mit Schreiben vom 8. Oktober 2009 teilte der Beklagte der O Gruppe z.Hd. Herrn T die Nutzungsverbote mit und wies darauf hin, zukünftig dürften die Wohnungen nicht auf dem freien Wohnungsmarkt vermietet werden; ggf. werde er auch gegen die neuen Mieter vorgehen.
Die Kläger haben am 28. Oktober 2009 Klage erhoben und verweisen darauf, nach Angaben des Vermieters sei dem Bauschein eine Nutzungsbeschränkung für Betriebsangehörige nicht zu entnehmen. Eine Nutzungsänderung liege auch deshalb nicht vor, weil niemals ein Betriebsangehöriger in der Wohnung gewohnt habe. Es handele sich zudem um eine geringfügige Nutzungsänderung im Inneren des Gebäudes im Sinne von § 6 Abs. 15 BauO NRW. Mit Inkrafttreten des Bürokratieabbaugesetzes sei zudem die Baugenehmigungspflicht der Nutzungsänderung entfallen. Ein Konflikt zwischen Gewerbetreibenden und Bewohnern bestehe nicht, weil die Immissionsschutzrechte der Bewohner eingeschränkt seien. Die Ordnungsverfügungen seien zur Störungsbeseitigung ungeeignet. Die Kläger genössen den Schutz der Unverletzlichkeit der Wohnung. Nur der Vermieter dürfe als Störer in Anspruch genommen werden, da nach der Vermietungshistorie zu erkennen sei, dass von Anfang an eine externe Vermietung der Wohnungen beabsichtigt gewesen sei. Der Vermieter habe zu kündigen, auf Räumung zu klagen und dies letztlich durchzusetzen, um so den angeblich ordnungswidrigen Zustand zu beseitigen, den der Vermieter selbst herbeigeführt habe.
Die ursprünglich selbständig erhobenen Klagen – 25 K 6931/09 und 25 K 6932/09 – sind in der mündlichen Verhandlung zur gemeinsamen Entscheidung verbunden worden.
Die Kläger beantragen,
die Ordnungsverfügungen des Beklagten vom 8. Oktober 2009 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
und legt seine Auffassung dar, es handele sich um eine Nutzungsänderung der Wohnung, ferner seien die Kläger der richtige Adressat der Ordnungsverfügungen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet. Die angefochtenen Ordnungsverfügungen sind rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Rechtsgrundlage der angefochtenen Nutzungsverbote ist § 61 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO NRW, wonach die Bauaufsichtsbehörden u.a. bei der Nutzungsänderung baulicher Anlagen darüber zu wachen haben, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden, und in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen haben. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.
Der Umstand, dass die Kläger als Nicht-Betriebsangehörige der Firma J. O die Wohnung bewohnen, stellt eine Nutzungsänderung i.S.d. § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW dar, die genehmigungspflichtig, aber nicht genehmigt und mithin formell illegal ist. Eine Nutzungsänderung liegt vor, wenn sich die neue Nutzung von der bisherigen (legalen) dergestalt unterscheidet, dass sie anderen oder weitergehenden Anforderungen bauordnungs- oder bauplanungsrechtlicher Art unterworfen ist oder unterworfen werden kann, d.h. schon dann, wenn die Möglichkeit besteht, dass die Zulässigkeit des geänderten Vorhabens nach den Bauvorschriften anders beurteilt werden kann,
Schulte in Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, § 63 Rdn. 69 m.w.N. aus der Rspr. des OVG NRW.
Dies ist hier der Fall. Die Wohnung ist ausdrücklich als Wohnung – nur – für Betriebsangehörige genehmigt worden. Dies ergibt sich aus der mit Zugehörigkeitsvermerk versehenen Betriebsbeschreibung, die nach dem Verfügungssatz der Baugenehmigung ("nach den beiliegenden Bauvorlagen ...") Teil der Baugenehmigung geworden ist und deren Inhalt bestimmt (vgl. § 75 Abs. 1 Satz 3 BauO NRW bzw. z.Zt. der Genehmigungserteilung gleichlautend § 88 Abs. 1 Satz 3 BauO NRW 1970). Der Hinweis der Kläger bzw. der O Gruppe auf die mit der Baugenehmigung erteilte Bescheinigung führt zu keinem anderen Ergebnis. Hierbei handelt es sich lediglich um eine auf der Baustelle bereitzuhaltende Bescheinigung, die ggf. kontrollierenden Beamten vorzuzeigen ist, um diesen nachweisen zu können, dass genehmigte Bauarbeiten stattfinden; die Bescheinigung verändert indes nicht den Inhalt der Baugenehmigung, der sich hier hinsichtlich der Nutzung ohnehin erst nach Fertigstellung des Vorhabens realisieren kann. Der Einwand der Kläger, eine Nutzungsänderung liege auch deshalb nicht vor, weil die Klägerin zu 2) Erstbezieherin der Wohnung gewesen und die Wohnung niemals anders genutzt worden sei, greift gleichfalls nicht durch. Denn für die Beurteilung, ob eine bestimmte Nutzung gegenüber einer früheren eine Nutzungsänderung ist, kommt es nicht darauf an, welche Nutzung früher tatsächlich ausgeübt, sondern darauf, welche Nutzung früher bauaufsichtlich genehmigt oder jedenfalls in einer beachtlichen Zeitspanne materiell legal ausgeübt worden ist,
Schulte a.a.O. Rdn. 75 m.w.N. aus der Rspr. des BVerwG.
Eine "freie" Wohnnutzung war, wie ausgeführt, niemals genehmigt; sie war auch nach § 8 BauNVO 1977, der gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 BauNVO 1977 Bestandteil des Bebauungsplans geworden ist, nicht materiellrechtlich zulässig.
Angemerkt sei, dass das OVG NRW in jüngster Zeit
Urteil vom 28. Mai 2009 – 10 A 971/08 –, juris, Rdn. 42
in einem gleichgelagerten Fall – eine frühere Betriebsinhaberin, die einen Betrieb nach dem Tod ihres Ehemannes ca. 20 Jahre fortgeführt hatte, war nach Betriebsaufgabe in ihrem genehmigten Betriebsinhaberwohnhaus wohnen geblieben – ausgeführt hat:
"Die von ihr ausgeübte Nutzung ist ... formell und materiell illegal. Die ihr erteilte Baugenehmigung ... ließ allein die Wohnnutzung durch den Betriebsinhaber ... zu. Diese Betriebsbezogenheit ist mit Einstellung des Betriebes und Durchführung des Insolvenzverfahrens entfallen, die weiterhin unverändert fortgeführte Wohnnutzung zu rein privaten Zwecken stellt eine genehmigungsbedürftige Nutzungsänderung dar."
Der weitere Hinweis der Kläger auf § 6 Abs. 15 BauO NRW liegt neben der Sache. Diese Vorschrift betrifft Anforderungen an die Zulässigkeit von Nutzungsänderungen mit Blick auf die nach § 6 Abs. 1, 5 und 6 BauO NRW zu beachtenden Abstandflächen, ändert aber nicht den Begriff der Nutzungsänderung. Schließlich greift der Hinweis der Kläger auf das BürokratieabbauG I vom 13. März 2007, GV NRW S. 133, nicht durch. Zwar sind nach dessen § 2 Nr. 4 c) Satz 1 Nutzungsänderungen baulicher Anlagen regelmäßig nicht mehr genehmigungs-, sondern nur noch anzeigepflichtig. Nach der Rechtsprechung des OVG NRW
Beschluss vom 12. Juli 2007 – 7 E 664/07 –
scheidet die Durchführung des Anzeigeverfahrens indes aus, wenn die Nutzungsänderung bereits vollzogen ist; dies war hier bereits im Jahre 1985 der Fall.
Die Nutzungsänderung ist nach dem Grundsatz des § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW genehmigungspflichtig. Die Ausnahme des § 65 Abs. 2 Nr. 3 BauO NRW – keiner Baugenehmigung bedürfen Nutzungsänderungen, wenn die Errichtung oder Änderung der Anlage für die neue Nutzung genehmigungsfrei wäre – greift nicht ein. Insoweit kommt es darauf an, ob die Errichtung oder Änderung, wäre sie von Anfang an für die nun vorgesehene Nutzung vorgenommen worden, nach jetziger Rechtslage genehmigungsfrei wäre; ob das Vorhaben früher genehmigungsbedürftig gewesen wäre, ist unerheblich,
Schulte a.a.O. § 65 Rdn. 248.
Eine Genehmigungsfreiheit der Errichtung eines Bürogebäudes mit "freien" Wohnungen nach § 67 Abs. 1 BauO NRW scheidet aber schon deshalb aus, weil Wohngebäude im Sinne der Vorschrift nur solche Gebäude sind, die ausschließlich Wohnzwecken dienen,
Schulte a.a.O. § 67 Rdn. 22,
was hier nicht der Fall ist.
Eine Genehmigung für die "freie", nicht an den Betrieb der Firma J. O gebundene Wohnnutzung ist nicht erteilt worden. Sie kann auch nicht etwa konkludent darin gesehen werden – wie im Schreiben der O Gruppe vom 19. August 2009 ausgeführt -, dass "seitens der Stadt E bezüglich der leitenden Beamten ... und M, die aus der Gebäudewirtschaft der Stadt E kamen, Einvernehmen darüber bestand, den neuen Wohnraum nicht ungenutzt leerstehen zu lassen". Dem steht schon entgegen, dass die erforderliche Baugenehmigung für die Nutzungsänderung damals (1985) – ebenso wie heute – nach § 70 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW 1984 der Schriftform bedurfte.
Nutzungsverbote können nach ständiger Rechtsprechung des OVG NRW allein auf die nach Vorstehendem gegebene formelle Illegalität einer ausgeübten Nutzung gestützt werden. Die angefochtenen Ordnungsverfügungen sind allerdings weiterhin auch auf die materielle Illegalität der Nutzung gestützt, indem ausgeführt wird, eine Baugenehmigung könnte auch nicht erteilt werden. Die Nutzung der Wohnung durch die "betriebsfremden" Kläger ist auch materiell illegal. Maßgeblich ist § 8 BauNVO 1977. Wohnungen sind in der Aufzählung der allgemein zulässigen Vorhaben in § 8 Abs. 2 BauNVO 1977 nicht enthalten. Nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO können ausnahmsweise zugelassen werden Wohnungen für Aufsichts- und Bereitschaftspersonen sowie für Betriebsinhaber und Betriebsleiter; dies ermöglicht nicht die Zulassung der Wohnnutzung für betriebsfremde Personen. Eine Befreiung von den zum Bestandteil des Bebauungsplanes Nr. 791 gewordenen Vorschriften des § 8 BauNVO gemäß § 31 Abs. 2 BauGB – wie von der O Gruppe beantragt – kommt ersichtlich nicht in Betracht, schon weil die Beschränkung der Wohnnutzung im Gewerbegebiet einen Grundzug der Planung darstellt.
Der Beklagte hat die Kläger ermessensfehlerfrei als Störer in Anspruch genommen. Als Inhaber der tatsächlichen Gewalt sind sie Störer i.S.d. § 18 Abs. 2 Satz 1 OBG. Dies gilt auch für den Kläger zu 1), der zwar nicht Mieter ist, aber die Wohnung gleichwohl mit der Klägerin zu 2) zusammen bewohnt und deshalb ebenfalls die tatsächliche Gewalt über die Wohnung ausübt. Der Einwand der Kläger, der Beklagte habe den Vermieter in Anspruch nehmen müssen, greift nicht durch. Der Vermieter als Eigentümer des Grundstücks mit der Wohnung ist zwar gleichfalls Störer, § 18 Abs. 1 Satz 1 OBG. Nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung ist es indes anerkannt, dass die Ordnungsbehörde ihre Auswahl zwischen mehreren in Anspruch zu nehmenden Störern an dem Gesichtspunkt der Effektivität der Störungsbeseitigung ausrichten kann,
vgl. z.B. Hahn in Boeddinghaus/Hahn/Schulte a.a.O. § 61 Rdn. 107.
Der insoweit in der Klageschrift aufgezeigte Weg der Durchsetzung über den Vermieter Ordnungsverfügung auf Kündigung des Mietvertrages, auf Erhebung einer Räumungsklage, auf Durchsetzung des Räumungsurteils – ist evident ineffektiv; insofern bedurfte es zur Begründung der Störerauswahl auch keiner weiteren eingehenden Ausführungen in den Ordnungsverfügungen. Hinsichtlich des Vermieters reichen die bisher gegebenen Hinweise aus; eine Ordnungsverfügung mit einer Untersagung, die Wohnung nicht wieder neu "frei" zu vermieten, war derzeit noch nicht erforderlich.
Die Ordnungsverfügungen sind auch verhältnismäßig, § 15 OBG. Sie verfolgen den legitimen Zweck der Durchsetzung geltenden Baurechts, sind hierzu geeignet und auch erforderlich, da ein milderes Mittel nicht ersichtlich ist. Sie sind auch angemessen / verhältnismäßig im engeren Sinne; insbesondere ist die gesetzte Frist von 6 Monaten nach Bestandskraft großzügig bemessen. In diesem Zeitraum ist es ohne weiteres möglich, eine andere Wohnung zu finden und den Umzug durchzuführen. Das dem Beklagten von § 61 BauO NRW eingeräumte Ermessen ist im Sinne eines Eingreifens vorgeprägt. Eine Ausnahmesituation, wie sie das OVG NRW in dem oben genannten Urteil vom 28. Mai 2009 angenommen hat, in dem eine mit der Klage begehrte Verpflichtung zum Einschreiten wegen des hohen Alters der über 80-jährigen früheren Betriebsinhaberin ausnahmsweise verneint worden ist, ist hier nicht gegeben; dies ergibt sich schon daraus, dass die Kläger – anders als die Bewohnerin in dem vom OVG NRW entschiedenen Fall – ihre Wohnung niemals legal bewohnt haben.
Soweit die Kläger auf ihr Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung aus Art. 13 Abs. 1 GG verweisen, greift dies nicht durch, da der Schutzbereich des Grundrechts schon nicht berührt ist. Das Bundesverfassungsgericht hat insoweit zur parallelen Situation im zivilrechtlichen Räumungsprozess nach Kündigung durch den Vermieter im
Beschluss vom 26. Mai 1993 – 1 BvR 208/93 -, BVerfGE 89 S. 1, 11 f.
ausgeführt:
"Für Räumungsprozesse gegen den Mieter lassen sich der Grundrechtsverbürgung aus Art. 13 Abs. 1 GG keine Maßstäbe entnehmen. Nach Art. 13 Abs. 1 GG ist die Wohnung unverletzlich. Diese Grundrechtsverbürgung betont zwar die Bedeutung einer Wohnung, schützt diese jedoch nur gegen bestimmte Beeinträchtigungen. Geschützt ist nicht das Besitzrecht an einer Wohnung, sondern deren Privatheit. Art. 13 Abs. 1 GG schützt damit nicht das Interesse, eine bestimmte Wohnung zum Lebensmittelpunkt zu machen und sie hierfür zu behalten. Der Schutz der Wohnung nach Art. 13 GG soll vielmehr Störungen vom privaten Leben fernhalten. Schutzgut ist die räumliche Sphäre, in der sich das Privatleben entfaltet. Art. 13 Abs. 1 GG gewährleistet das Recht, in diesen Räumen in Ruhe gelassen zu werden (...). Er verbürgt dem Einzelnen mit Blick auf die Menschenwürde sowie im Interesse der Entfaltung der Persönlichkeit einen elementaren Lebensraum, in den nur unter den Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 2 und 3 GG eingegriffen werden darf (...). Art. 13 GG enthält insbesondere das grundsätzliche Verbot, gegen den Willen des Wohnungsinhabers in die Wohnung einzudringen oder darin zu verweilen (...). Zu den möglichen Verletzungshandlungen können zwar auch substantielle Eingriffe zählen, bei denen die Wohnung der Verfügung und Benutzung des Inhabers ganz oder teilweise entzogen wird. Aber auch derartige Eingriffe berühren nur dann den Schutzbereich des Art. 13 Abs. 1 GG, wenn durch sie die Privatheit der Wohnung ganz oder teilweise aufgehoben wird. Die Kündigung des Mietverhältnisses berührt die Privatheit der innegehabten Wohnung in diesem Sinne nicht. ..."
Ebenso z.B. Papier in Maunz/Dürig, GG, Art. 13 Rdn. 8.
Schließlich ist der Einwand der Kläger rechtlich unerheblich, sie hätten von der Illegalität der Wohnnutzung nichts gewusst. Die im Ordnungsrecht von den Bauaufsichtsbehörden zu treffenden Maßnahmen sind verschuldensunabhängig; es geht hier nicht um ein Bußgeld wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 84 Abs. 1 Nr. 13 BauO NRW, dessen Tatbestand erfüllt ist.
Die Zwangsgeldandrohungen sind gleichfalls rechtmäßig; sie genügen den Anforderungen der §§ 55 Abs. 1, 57, 60, 63 VwVG NRW. Die Kläger haben insoweit auch keine Einwände erhoben.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 55 Abs. 1, 57, 60, 63 VwVG NRW.
§§ 154 Abs. 1, 159 Satz 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 8 BauNVO
§ 18 OBG
§ 15 OBG
§ 61 BauO NRW
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO
§ 8 Abs. 3 BauNVO
§ 6 Abs. 15 BauO NRW
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 61 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO NRW
§ 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 75 Abs. 1 Satz 3 BauO NRW
§ 88 Abs. 1 Satz 3 BauO NRW
§ 1 Abs. 3 Satz 2 BauNVO
§ 6 Abs. 15 BauO NRW
§ 6 Abs. 1, 5 und 6 BauO NRW
§ 65 Abs. 2 Nr. 3 BauO NRW
§ 67 Abs. 1 BauO NRW
§ 70 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW
§ 8 Abs. 2 BauNVO
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 18 Abs. 2 Satz 1 OBG
§ 18 Abs. 1 Satz 1 OBG
§ 84 Abs. 1 Nr. 13 BauO NRW
Art. 13 Abs. 1 GG
Art. 13 GG
Art. 13 Abs. 2 und 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 25 K 6961/09
25 K 6931/09
25 K 6932/09
10 A 971/08
7 E 664/07
1 BvR 208/93