Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-01-06, Aktenzeichen 2 L 3391/04
ECLI: ECLI:DE:VGD:2005:0106.2L3391.04.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die im Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Nr. 00 vom 1. Dezember 2003 ausgeschriebene Justizamtsrat/-rätin-Stelle (Rechtspfleger/-innen, die überwiegend Aufgaben innerhalb des Sonderschlüssels wahrnehmen) im Landgerichtsbezirk X mit der Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 16. November 2004 sinngemäß gestellte und dem Tenor im wesentlichen entsprechende Antrag hat Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald mit der Beigeladenen zu besetzen, zunächst ein Anordnungsgrund. Denn mit deren Ernennung zur Justizamtsrätin und Einweisung in die freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO würde das vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereitelt.
Der Antragsteller hat auch einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint.
Diese Voraussetzungen sind auf der Grundlage der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung vorliegend auch als erfüllt anzusehen, weil der Antragsgegner bei dem Leistungsvergleich die Vorbeurteilungen der Konkurrenten nicht in den Blick genommen hat.
Allerdings ist es in erster Linie Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung, über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben. Die vom Antragsgegner der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten aktuellen dienstlichen Beurteilungen (Personal- und Befähigungsnachweisungen) der Präsidentin des Oberlandesgerichts E vom 17. September 2004 bilden hierfür eine ausreichende Entscheidungsgrundlage. Diese beurteilte darin die Leistungen des Antragstellers und der Beigeladenen unter Bestätigung der Personal- und Befähigungsnachweisungen des Antragstellers durch den Direktor des AG X vom 29. Juni 2004 und der Beigeladenen durch den Direktor des AG T vom 7. Juni 2004 sowie des Präsidenten des LG X vom 30. Juli 2004 jeweils mit dem Gesamturteil „gut - obere Grenze" und dem Eignungsurteil „besonders geeignet - obere Grenze". Ausgehend vom diesem Gesamt- und Eignungsurteil sind beide Beteiligten im wesentlichen gleich qualifiziert.
Dem Antragsteller dürfte auch nicht auf Grund einer weiter gehenden inhaltlichen Auswertung der beiden aktuellen dienstlichen Beurteilungen, also einer vergleichenden Bewertung der einzelnen Textteile, der Vorrang gegenüber der Beigeladenen einzuräumen sein.
Vgl. hierzu Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 5. November 2004 - 6 B 2182/04 -, vom 4. Juni 2004 - 6 B 637/04 -, vom 27. Mai 2004 - 6 B 457/04 -, vom 12. Mai 2004 - 6 B 189/04 - und vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -.
Dem Dienstherrn steht bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer dienstlichen Beurteilung ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Für die Frage, ob Einzelfeststellungen in einer Beurteilung so bedeutsam sind, dass sie die Annahme eines Qualifikationsunterschieds im Verhältnis zu anderen Bewerbern rechtfertigen, kommt es auf eine Vielzahl subjektiver und objektiver Beurteilungsstandards, darunter auch etwaige vom Dienstherrn vorgegebene sachliche und persönliche Anforderungen des Beförderungsamts, an. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz deshalb nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung trifft den Dienstherrn dabei allerdings eine - u.U. erhöhte - Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder zumindest naheliegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der jeweiligen Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Juni 2004 - 6 B 637/04 - und vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -.
Der Antragsgegner hat zwar ausweislich des Besetzungsvermerks vom 27. Oktober 2004 eine derartige inhaltliche Ausschöpfung zunächst nicht vorgenommen. Eine solche Auswertung kann der Antragsgegner jedoch noch im Verlauf des Widerspruchsverfahrens mit heilender Wirkung nachholen. Das Gericht geht dabei davon aus, dass er entsprechend den im gerichtlichen Verfahren in der Antragserwiderung vom 26. November 2004 vorgetragenen Erwägungen aus den beiden aktuellen Beurteilungen keinen signifikanten, sich aufdrängenden Leistungsvorsprung zu Gunsten des Antragstellers herleitet. Dies dürfte auch in der Sache nicht zu beanstanden sein. Denn ein Vergleich der Textteile beider Beurteilungen zeigt, dass nicht nur die Gesamturteile, sondern auch die einzelnen Formulierungen zu Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung inhaltlich weitestgehend übereinstimmen.
An dieser Einschätzung ändern die vom Antragsteller mit Schriftsatz vom 16. Dezember 2004 im Einzelnen zitierten Textpassagen, die eine bessere Beurteilung zu seinen Gunsten belegen sollen, nichts. Ein sich aufdrängender Leistungsvorsprung des Antragstellers lässt sich daraus nicht herleiten, denn in den verwendeten Formulierungen besteht kein quantitativer, sondern allenfalls ein sprachlicher Unterschied. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Personal- und Befähigungsnachweisungen von verschiedenen Beurteilern herrühren und dementsprechend nicht wörtlich vergleichbar sind.
Nichts anderes gilt für den Vortrag des Antragstellers, sein Leistungsvorsprung lasse sich daraus ableiten, dass in seiner dienstlichen Beurteilung die „steigende Tendenz" im Sinne einer (weiteren) „Binnendifferenzierung" des Gesamturteils, bei der dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen hingegen lediglich im Rahmen der Leistungsbeschreibung verwendet werde. Hierauf kann sich der Antragsteller bereits deshalb nicht mit Erfolg berufen, weil der Präsident des LG X in seinen Überbeurteilungen vom 30. Juli 2004 und ihm folgend die Präsidentin des Oberlandesgerichts E in ihren Überbeurteilungen vom 17. September 2004 beiden Bewerbern die „steigende Tendenz" zum gegenwärtigen Zeitpunkt gerade noch nicht zuerkannt haben.
Es ist jedoch rechtlich zu beanstanden, dass der Antragsgegner zur Prüfung eines Qualifikationsvorsprungs nicht die Vorbeurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen in den Blick genommen hat, um festzustellen, ob sich hieraus Erkenntnisse für die vorzunehmende Auswahlentscheidung herleiten lassen. Sind nämlich die beiden Bewerber auf Grund der aktuellen dienstlichen Beurteilungen, die den gegenwärtigen Leistungsstand angeben, als im wesentlichen gleich qualifiziert anzusehen, kann für die Auswahlentscheidung auch auf ältere Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zurückgegriffen werden. Diese stellen keine sog. Hilfskriterien dar. Vielmehr handelt es sich um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben können und die deshalb gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen sind. Zwar verhalten sie sich nicht zu dem nunmehr erreichten Leistungsstand im derzeitigen statusrechtlichen Amt. Gleichwohl können sie vor Allem bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Ihre zusätzliche Berücksichtigung ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist,
vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01 -, ZBR 2003, 359, vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 -, ZBR 2003, 420, vom 21. August 2003 - 2 C 14/02 -, ZBR 2004, 101, und vom 1. April 2004 - 2 C 26/03 -, NVwZ 2004, 1257; OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2003 - 6 B 2321/03 -.
Der Antragsgegner hat indes ausweislich des Besetzungsvermerks vom 27. Oktober 2004 und der Antragserwiderung vom 26. November 2004 die Vorbeurteilungen der Beteiligten nicht daraufhin untersucht, ob sie als zusätzliche Erkenntnismittel bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in dem Beförderungsamt ermöglichen. Dies erscheint rechtsfehlerhaft. Zwar wurden der Antragsteller wie die Beigeladene unter dem 14. Januar 2003, dem 26. Februar 2002, dem 21. November 2001, dem 24. August 2001 und dem 30. März 2001 jeweils mit derselben Note beurteilt. Zuvor aber wurde der Antragsteller unter dem 24. Januar 2000 bereits mit dem Gesamturteil „gut - obere Grenze" und dem Eignungsurteil „besonders geeignet - obere Grenze" bewertet, während die Beigeladene in der ebenfalls unter dem 24. Januar 2000 erstellten Anlassbeurteilung lediglich mit dem Gesamturteil „gut" und dem Eignungsurteil „besonderes geeignet" und damit (jeweils) eine Drittelnote schlechter beurteilt wurde. Diese Beurteilungen könnten zusätzliche Erkenntnisse auch für die hier streitige Auswahlentscheidung liefern, zumal diese durch denselben Beurteiler nach denselben Beurteilungsrichtlinien (AV des Justizministeriums vom 20. Januar 1972 - 2000 - I C 155 - JMBl. NW S. 40) erstellt wurden und es sich um Beurteilungen im selben statusrechtlichen Amt aus Anlass einer Bewerbung um eine Beförderung zur Justizamtsrätin bzw. zum Justizamtsrat handelt.
Eine Heranziehung dieser Vorbeurteilungen als zusätzliche Erkenntnisquellen scheidet auch nicht deshalb zwingend aus, weil die dienstlichen Beurteilungen bereits im Jahre 2000 gefertigt wurden und sich zu einem dementsprechend weiter zurückliegenden Beurteilungszeitraum verhalten. Denn dieser Umstand ist Vorbeurteilungen immanent. Zudem reicht der Beurteilungszeitraum nicht so weit zurück, dass den Beurteilungen aus zeitlichen Gründen jegliche Aussagekraft abzusprechen wäre.
Zwar muss bei Auswahlentscheidungen zwischen im wesentlichen gleich beurteilten Bewerbern nicht immer ein chronologisch rückwärts gerichteter Vergleich älterer Beurteilungen zwingend den Ausschlag geben. Wird insoweit aber dem Dienstherrn ein Entscheidungsspielraum zugestanden, innerhalb dessen er sich schlüssig zu werden hat, ob und inwieweit aus den früheren Beurteilungen Erkenntnisse für den Qualifikationsvergleich gewonnen werden können,
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Dezember 2003 - 6 B 2172/03 -, vom 22. Dezember 2003 - 6 B 2321/03 -, vom 21. April 2004 - 6 B 71/04 - und vom 29. Juli 2004 - 6 B 1212/04 -,
muss andererseits von ihm eine - unter Umständen erhöhte - Begründungs- und Substantiierungspflicht verlangt werden, wenn er früheren Beurteilungen für den Qualifikationsvergleich keine Bedeutung beimessen will. Andernfalls liefe die gerichtliche Kontrolle, die angesichts des Entscheidungsspielraumes des Dienstherrn zwangsläufig nur in eingeschränktem Umfang stattfinden kann, praktisch ins Leere. Die dem Dienstherrn obliegende Begründung und Substantiierung seiner Entscheidung muss insbesondere die Prüfung ermöglichen, ob er seinen Entscheidungsspielraum erkannt und ausgeübt, dabei die Grundsätze der Bestenauslese und der Willkürfreiheit beachtet und auch sonst den rechtlichen Rahmen einschließlich der dabei bedeutsamen Begrifflichkeiten eingehalten hat.
Weder der Besetzungsvermerk noch die Antragserwiderung lassen erkennen, warum der Antragsgegner den unterschiedlichen Gesamturteilen in den Bedarfsbeurteilungen vom 24. Januar 2000 keine entscheidungserhebliche Bedeutung beigemessen hat. Ein besseres Gesamturteil bedeutet nämlich nach allgemeinen Beurteilungsgrundsätzen einen Qualifikationsvorsprung.
Nach dem Vorstehenden war für die Frauenförderung kein Raum. Gemäß § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG sind - soweit im Bereich der für die Beförderung zuständigen Behörde im jeweiligen Beförderungsamt der Laufbahn weniger Frauen als Männer sind und nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen - Frauen nur dann bevorzugt zu befördern, wenn sie die gleiche Eignung, Befähigung und fachliche Leistung aufweisen wie ihre männlichen Mitbewerber. Hiervon kann aus den vorstehenden Gründen aber derzeit (noch) nicht ausgegangen werden.
Liegt danach ein Fehler der Auswahlentscheidung wegen Nichtberücksichtigung der Vorbeurteilungen vor, führt dieser auch zu einer Stattgabe, weil er unmittelbar kausal für die Entscheidung des Antragsgegners zu Gunsten der Beigeladenen gewesen ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass sie etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt.
Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwertes beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG n.F. (Kostenrechtsmodernisierungsgesetz vom 5. Mai 2004, BGBl. I S. 718). Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG n.F. zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 7 Abs. 1 LBG
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 1257
6 B 2182/04
6 B 637/04
6 B 457/04
6 B 189/04
6 B 2451/03
2 C 31/01
2 C 16/02
2 C 14/02
2 C 26/03
6 B 2321/03
6 B 2172/03
6 B 71/04
6 B 1212/04