Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2018-07-26, Aktenzeichen 22 W 2/18
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:0726.22W2.18.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Beteiligten wird der Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 26. Oktober 2017 aufgehoben und die Sache zur weiteren Durchführung des Anmeldeverfahrens an das Amtsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand:
Die Beteiligte, eine GmbH, ist seit dem 11. Juni 2015 im Handelsregister B des Amtsgerichts Charlottenburg eingetragen, nachdem durch einen Gesellschafterbeschluss vom 22. April 2015 der Sitz der Gesellschaft von Köln nach Berlin verlegt worden war. Am 22. August 2017 gingen im elektronischen Gerichtspostfach des Gerichts eine Anmeldung vom 10. August 2017 über die Verschmelzung der Beteiligten als übernehmender Rechtsträger mit der P... ... GmbH als übertragender Rechtsträger, die Protokolle über die Gesellschafterversammlungen der beiden Gesellschaften ebenfalls vom 10. August 2017, in denen über die Zustimmung zur Verschmelzung entschieden wurde, und der Jahresabschluss der übertragenden Gesellschaft für das Jahr 2016 ein. Sowohl die Beglaubigung der Anmeldung als auch die Beurkundungen des Verschmelzungsvertrags und der Gesellschafterversammlungen sind durch die Notarin ... ... mit Amtssitz in Basel/Schweiz vorgenommen worden. Die jeweiligen Urkunden sind mit Apostillen versehen. Mit diesen Unterlagen ging ein mit Dienstsiegel versehenes Anschreiben des Notars ... mit Amtssitz in Düsseldorf ein, in dem dieser erklärte, die Anmeldung und Anlagen als Bote einzureichen. Zugleich bat er um Mitteillungen an die Beteiligte und sich. Weiter enthält das Schreiben den gesiegelten Hinweis, dass er die Anmeldung nach § 378 Abs. 3 Satz 1 FamFG auf Eintragungsfähigkeit geprüft habe.
Insoweit hat das Registergericht mit Schreiben vom 25. August 2017 der Gesellschaft und dem Notar in Düsseldorf mitgeteilt, dass die Beurkundung durch eine Schweizer Notarin des Kantons Basel die Formerfordernisse nach den §§ 6, 13 UmwG nicht erfülle. Nach dem Eingang weiterer Stellungnahmen durch den Notar ... hat das Registergericht die Anmeldung mit einem Beschluss vom 26. Oktober 2017 zurückgewiesen. Dieser Beschluss ist der Gesellschaft am 1. November 2017 zugestellt worden. Am 27. November 2017 ist Beschwerde der Gesellschaft eingegangen. Dieser hat das Registergericht nicht abgeholfen und die Sache dem Senat mit Beschluss vom 2. Januar 2018 zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
A. Die durch den Geschäftsführer im Namen der Beteiligten eingelegte Beschwerde ist nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Beschwerdefrist nach § 63 Abs. 1 FamFG von einem Monat ist mit dem Eingang der Beschwerdeschrift am 27. November 2017 gewahrt, nachdem der angefochtene Beschluss der Gesellschaft am 1. November 2017 zugestellt worden ist. Die Beschwerdebefugnis folgt aus § 59 Abs. 2 FamFG, weil die Beteiligte als Antragstellerin anzusehen ist und sie durch die Zurückweisung der Anmeldung der sie betreffenden Verschmelzung in eigenen Rechten beeinträchtigt ist.
B. Die Beschwerde hat auch Erfolg. Das Amtsgericht hat die Anmeldung vom 10. August 2017 zu Unrecht wegen der fehlenden Einhaltung der Beurkundungserfordernisse des Verschmelzungsvertrages nach § 6 UmwG und der Verschmelzungsbeschlüsse nach § 13 UmwG zurückgewiesen.
1. Nicht zu beanstanden ist, wovon auch das Registergericht ausgeht, dass die nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HGB notwendige Beglaubigung der Anmeldung durch eine Schweizer Notarin vorgenommen worden ist. Auch insoweit gilt allerdings, dass die entsprechende Beurkundung - hier die Echtheit der Unterschrift einer bestimmten Person - der Beurkundung in Deutschland funktional gleichwertig sein muss (vgl. Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 28. Februar 2001 - 7 Wx 05/00 -, juris Rdn. 16; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 22. Januar 1999 - 3 W 246/98 -, juris Rdn. 2). Dies ist hier der Fall. Denn aus dem Beglaubigungsvermerk ergibt sich, dass die vor der Notarin vollzogene Unterschrift (vgl. dazu § 40 Abs. 1 BeurkG) einer genau benannten Person zugeordnet wird (siehe § 40 Abs. 3 Satz 1 BeurkG). Der Beglaubigungsvermerk enthält auch Angaben zu dem Personalausweispapier, so dass geschlossen werden kann, wie sich die Notarin Kenntnis über die Identität des Unterschreibenden verschafft hat. Genau diese Aufgaben sind nach dem insoweit anzuwendenden Notariatsgesetz des Kantons Basel-Stadt (vgl. § 43 NotariatsG Basel) von dem Notar auch nach Schweizer Recht vorzunehmen.
2. Soweit das Amtsgericht aber weiter angenommen hat, die Beurkundung des Verschmelzungsvertrages und der Verschmelzungsbeschlüsse erfülle nicht die Formerfordernisse der §§ 6, 13 Abs. 2 Satz 1 UmwG, teilt der Senat diese Auffassung nicht.
a) Dies beruht allerdings nicht darauf, dass für die Beurkundung der genannten Vorgänge die Ortsform ausreichend wäre. Wie der Senat in seinem Beschluss vom 24. Januar 2018 näher ausgeführt hat, gilt im Zusammenhang mit statusrelevanten gesellschaftsrechtlichen Vorgängen das sog. Wirkungsstatut nach Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB (vgl. Beschluss vom 24. Januar 2018, 22 W 25/16, juris Rdn. 16 mwN; ebenso Cramer DStR 2018, 747, 748; Cziupka EWiR 2018, 137; Heckschen DB 2018, 685, 687; Hermanns RNotZ 2018, 271; Lieder ZIP 2018, 805, 808; Stelmaszczyk GWR 2018, 103; Weber MittBayNot 2018, 215; Wicke GmbHR 2018, 380). Das Wirkungsstatut ist damit auch in dem hier zu beurteilenden Umwandlungsvorgang maßgebend.
b) Die Anwendung des Wirkungsstatuts schließt aber entgegen einer teilweise vertretenen Auffassung eine Beurkundung durch einen ausländischen Notar nicht generell aus (so aber zur GmbH-Gründung: Cziupka EWiR 2018, 137, 138; Stelmaszczyk GWR 2018, 103, 105). Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des Art. 11 Abs. 1 EGBGB, der lediglich die Einhaltung der Formerfordernisse des Rechts verlangt, das auf das seinen Gegenstand bildende Rechtsverhältnis anzuwenden ist, während andere Vorschriften auf die Einhaltung der Formalien im Inland abstellen, vgl. Art. 13 Abs. 4 Satz 1, 17 Abs. 2 EGBGB. Eine Vorschrift, die als Formerfordernis bei einer Umwandlung die Beurkundung durch eine deutsche Notarperson verlangt, fehlt. Ein solches Erfordernis kann insbesondere nicht dem § 54 EStDV entnommen werden, nach dem das zuständige Finanzamt über bestimmte steuerrelevante Vorgänge, wie etwa die Gründung einer Gesellschaft oder einen Umwandlungsvorgang, durch Übersendung einer Abschrift der Urkunde zu informieren ist (so wohl aber Cramer DStR 2018. 746, 750; Weber MittBayNot 2018, 215, 221; Wicke GmbHR 2018, 380). Denn die insoweit maßgebliche Ermächtigungsnorm des § 51 EStG sieht eine Beschränkung des Art. 11 Abs. 1 EGBGB nicht vor, so dass eine entsprechende Auslegung nicht möglich ist, vgl. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG. Auch § 18 GrEStG, der eine Anzeigepflicht für grunderwerbssteuerrelevante Vorgänge vorsieht, kann ein Vorrang gegenüber der allgemeinen Norm des Art. 11 EGBGB nicht entnommen werden.
c) Ob die in den §§ 6, 13 Abs. 2 Satz 1 UmwG genannten notariellen Beurkundungen auch durch eine Beurkundung im Ausland ersetzt werden können, hängt von einer unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Beurkundung zu ermittelnden Gleichwertigkeit der ausländischen Beurkundung ab (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - II ZB 6/13 -, BGHZ 199, 270-281 Rdn. 14; Beschluss vom 16. Februar 1981 - II ZB 8/80 -, BGHZ 80, 76-80 Rdn. 5; der Sache nach auch BGH, Urteil vom 22. Mai 1989 - II ZR 211/88 -, juris Rdn. 19). Gleichwertigkeit ist dabei dann gegeben, wenn die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten ist, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - II ZB 6/13 -, BGHZ 199, 270-281 Rdn. 14; Beschluss vom 16. Februar 1981 - II ZB 8/80 -, BGHZ 80, 76-80 Rdn. 5; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02. März 2011 - I-3 Wx 236/10 -, juris Rdn. 15). Dabei ist für die Schweiz zu beachten, dass das Beurkundungsrecht von Kanton zu Kanton unterschiedlich sein kann (vgl. dazu auch Senat, Beschluss vom 24. Januar 2018, 22 W 25/16, juris Rdn. 23 zu einer Beurkundung vor einem Berner Notar). Insoweit ist hier eine Gleichwertigkeit zu bejahen.
aa) Eine Notarperson im Kanton Basel-Stadt übt nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit einer deutschen Notarperson vergleichbare Tätigkeit aus.. Nach § 2 Satz 2 Notariatsgesetz Basel vom 18. Januar 2006 (im Folgenden NotGB) ist die Notartätigkeit in Basel als amtliche Tätigkeit anzusehen. Die Notarpersonen sind nach § 2 Satz 1 NotGB für die Beurkundung aller Geschäfte und Tatsachen zuständig, die das Gesetz vorsieht oder für die die Parteien eine Beurkundung wünschen. Die Notarperson muss eine entsprechende Prüfung ablegen (§ 3 NotGB), wobei ein juristisches Examen an einer Schweizer Fakultät oder ein vergleichbarer Abschluss Zulassungsvoraussetzung ist (vgl. § 4 NotGB). Dies entspricht in etwa den Voraussetzungen zur Bestellung als Notar in Deutschland, vgl. §§ 5, 6 BNotO.
bb) Auch in Bezug auf das Beurkundungsverfahren ist nach Auffassung des Senats eine Gleichwertigkeit gegeben, wobei dies sowohl in Bezug auf die Verfahren gilt, bei denen es um die Beurkundung von Willenserklärungen geht, wie etwa bei einem Verschmelzungsvertrag, als auch in Bezug auf sog. Sachbeurkundungen, wie etwa bei der Beurkundung der Vorgänge in einer Versammlung.
Bezüglich der Beurkundung von Willenserklärungen ist die Identität der Beteiligten zu klären (§ 30 NotGB). Gegebenenfalls sind sie zu beraten, § 31 Satz 2 NotGB, und darüber hinaus zu belehren, § 32 NotGB. Nach § 33 NotGB ist die Urkunde zu verlesen oder - alternativ - den Beteiligten zur Selbstlesung vorzulegen. Dabei kann offen bleiben, ob auch das letztere Vorgehen - wozu der Senat neigt (ebenso Münchener Kommentar zum BGB/Spellenberg, 7. Aufl., Art. 11 EGBGB Rdn. 90) - die Annahme einer Gleichwertigkeit rechtfertigt, weil im vorliegenden Fall eine Verlesung der Beurkundung des Verschmelzungsvertrages stattgefunden hat. Auf das konkrete Vorgehen ist nach Auffassung des Senats nämlich dann abzustellen, wenn dieses abstrakt vorgesehen ist und - für die Annahme der Gleichwertigkeit notwendig - dann tatsächlich auch vorgenommen worden ist (vgl. Beschluss vom 24. Januar 2018, 22 W 25/16, juris Rdn. 33). Warum eine solche Prüfung für das Registergericht nicht möglich und damit eine Gleichwertigkeit zu verneinen sein soll (so Cramer DStR 2018. 746, 751; Richter/Knauf BB 2018, 659; Stelmasczcyk GWR 2018, 103, 105), erschließt sich dem Senat nicht.
Bezüglich der Sachbeurkundungen ist ebenfalls eine Identitätsfeststellung der versammlungsleitenden Beteiligten vorgesehen (§ 39 Satz 1 NotGB), der Umfang der notwendigen Feststellungen in der Urkunde wird festgelegt (§ 39 Satz 2 NotGB), weiter soll der Ablauf niedergelegt werden (§ 39 Satz 4, 5 NotGB).
cc) Der Annahme einer Gleichwertigkeit der Beurkundung stehen auch nicht Sinn und Zweck der §§ 6, 13 Abs. 2 Satz 1 UmwG entgegen.
Die mit der Beurkundungspflicht verfolgte Beweissicherung wird durch die Festlegung der in der Urkunde wiederzugebenden Inhalte gewahrt. Nach den Vorschriften des NotGB besteht auch eine Beratungs- und Belehrungspflicht.
Insoweit wird allerdings die Auffassung vertreten, derartige Pflichten, selbst wenn sie bestünden, seien unzureichend, weil dem Beurkundungszwang auch der Zweck der materiellen Richtigkeitsgewähr zugrunde liege (vgl. etwa Heckschen DB 2018, 685, 688; Hermanns RNotZ 2018, 271, 272; Lieder ZIP 2018, 805, 811; Stelmaszczyk GWR 2018, 103, 105; Wicke GmbHR 2018, 380). Dieser aber verlange umfassende Kenntnisse des dem Rechtsvorgang zugrunde liegenden Rechts. Ob der ausländische Notar über derartige Kenntnisse verfüge, dürfe dabei nicht im Einzelfall entscheidend sein.
Dies überzeugt den Senat nicht. Zu Recht wird allerdings darauf hingewiesen, dass gesellschaftsrechtlich Eingriffe in die Grundstruktur, wie etwa bei Satzungsänderungen, dem Abschluss von Unternehmensvertragen, aber auch bei Umwandlungsvorgängen, die Pflicht zur notariellen Beurkundung nicht nur der Beweissicherung dient, sondern auch dem Zweck der materiellen Richtigkeitsgewähr sowie zur Gewährleistung einer Prüfungs- und Belehrungsfunktion (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Oktober 1988 - II ZB 7/88 -, BGHZ 105, 324-346 Rdn. 28). Dies allein schließt aber eine Auslandsbeurkundung nicht aus (vgl. Beschluss vom 16. Februar 1981 - II ZB 8/80 -, BGHZ 80, 76-80 Rdn. 5). Soweit bezüglich der Erfüllung Belehrungs- und Prüfungspflichten wegen der fehlenden Rechtskenntnisse des ausländischen Notars Bedenken bestehen, ergibt sich schon aus der Regelung des § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG, dass die Einhaltung der Vorschrift für die Wirksamkeit der Beurkundung nicht zwingend ist, weil die Vorschrift als Sollvorschrift ausgebildet ist (vgl. BGH Beschluss vom 16. Februar 1981 - II ZB 8/80 -, BGHZ 80, 76-80 Rdn. 5 mit Hinweis auf die Gesetzesbegründung; a.A. Cziupka EWiR 2018, 137, 138; Heckschen DB 2018, 685, 688; Lieder ZIP 2018, 805, 813). Insoweit gilt auch anderes als zu der verbraucherschützenden Regelung des § 17 Abs. 2a BeurkG (vgl. dazu BGH, Urteil vom 07. Februar 2013 - III ZR 121/12 -, BGHZ 196, 166-179 Rdn. 20).
Auch die Annahme, die Beurkundungspflicht diene einer materiellen Richtigkeitsgewähr, zwingt nicht zu der Annahme, eine Beurkundung durch einen ausländischen Notar sei ausgeschlossen. Dass eine Auslandsbeurkundung stets dem Zwecke der Richtigkeitsgewähr entgegensteht, trifft nicht zu. Auch der ausländische Notar und der einen ausländischen Notar zur Beurkundung Aufsuchende sind an einer Wirksamkeit der Beurkundung auch in materieller Hinsicht interessiert. Demgegenüber finden sich auch Beurkundungen vor einem deutschen Notar, die durch die Registergerichte beanstandet werden. Entscheidend ist aber, dass die eigentliche Prüfung dem Registergericht obliegt. Die entsprechende Prüfung hat dann durch das Registergericht stattzufinden. Auch wenn eine Beurkundung durch einen deutschen Notar die Richtigkeit der Beurkundung nahe legt, was nach Auffassung des Senats auch Anlass sein sollte, eine Beurkundung vor einem deutschen Notar vorzunehmen, bedeutet das nicht, dass diese Eintragungsvoraussetzung wäre. Denn diese schließt eine eigene Prüfung durch das Registergericht nicht aus. Es entsteht keine Bindung. Dies gilt auch im Rahmen des § 378 Abs. 3 Satz 1 FamFG. Diesem wird zwar eine Filterfunktion zugeschrieben, das Prüfungsrecht und die Prüfungspflicht des Registergerichts bleiben jedoch uneingeschränkt bestehen (vgl. BT-Drucks. 18/10607 S. 110; Prütting/Holzer, FamFG, 4. Aufl., § 378 Rdn. 20). Im Übrigen verbleibt es bei dieser Prüfung, weil diese nach § 378 Abs. 3 Satz 2 FamFG nicht durch eine Auslandsbeurkundung umgangen werden kann. Auch aus § 9c GmbHG lässt sich nichts anderes herleiten. Denn die Beschränkung der Prüfungsbefugnis dient der Beschleunigung des Registerverfahrens, indem weniger wichtige Punkte von einer Prüfung des Registergerichts ausgenommen werden (vgl. BT-Druck 13/8444 S. 76; offenbar a.A. Stelmaszczyk GWR 2018, 103, 105). Der Prüfungsumfang ist gerade bei den Regelungen, die im öffentlichen Interesse bestehen, uneingeschränkt geblieben, vgl. § 9c Abs. 2 Nr. 2 GmbHG. Dass eine solche Prüfung durch das Registergericht wegen der notariellen Vorprüfung gerade nicht erforderlich war, ergibt sich daraus gerade nicht. Mit der Annahme, die Beurkundung solle eine materielle Richtigkeit gewährleisten, die nur durch die Beurkundung vor einer deutschen Notarperson erreicht werden kann, wird zudem die Regelung des Art. 11 Abs. 1 EGBGB eingeschränkt, ohne dass sich hierfür eine ausreichende gesetzliche Regelung fände. Die mit einer Beurkundung durch einen deutschen Notar einhergehende Vermutung für die materielle Richtigkeit des Beurkundungsvorgangs erweist sich damit nicht als notwendig prägender Umstand, sondern nach dem derzeitigen Gesetzesstand als wünschenswerter Reflex (a.A. Lieder ZIP 2018, 805, 812).
d) Die elektronisch eingereichten Unterlagen können dem Eintragungsverfahren auch zugrunde gelegt werden, weil von der Echtheit der Ursprungsurkunden ausgegangen werden kann. Die Urkunden sind jeweils mit einer Apostille nach Art. 4 des Haager Übereinkommens zur Befreiung ausländischer Urkunden von der Legalisation vom 5. Oktober 1961 versehen. Dies reicht nach Art. 3 des Übereinkommens als Nachweis der Echtheit der Urkunden aus. Deutschland und die Schweiz sind auch Vertragsstaaten des Abkommens.
3. Weitere Umstände, die eine sofortige Zurückweisung der Anmeldung vom 10. August 2017 gerechtfertigt hätten, sind nicht ersichtlich. Aus diesem Grund ist der angefochtene Zurückweisungsbeschluss aufzuheben und die Sache an das Registergericht nach § 69 Abs. 1 Satz 1 FamFG zurück zu verweisen, weil eine weitere Prüfung, wie sich ausdrücklich aus dem Schreiben des Gerichts vom 25. August 2017 ergibt, bisher nicht erfolgt ist. Dabei wird das Registergericht auch zu prüfen haben, ob der erteilte Prüfvermerk nach § 378 Abs. 3 Satz 1 FamFG im Hinblick auf die mit der Einführung der Prüfung verbundenen Gesetzeszwecke ausreichend ist, soweit ein solcher Vermerk überhaupt als erforderlich angesehen wird (vgl. dazu OLG Celle, Beschluss vom 13. November 2017 - 18 W 57/17 -, juris Rdn. 25; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 28. Juli 2017 - 2 Wx 50/17 -, juris Rdn. 15, jeweils zu § 15 Abs. 3 GBO).
C. Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen, Gerichtskosten fallen nicht an, eine Kostenerstattung kommt nicht in Betracht. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kommt nicht in Betracht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6, 13 UmwG
§§ 5, 6 BNotO
§ 6 UmwG
§ 13 UmwG
§ 43 NotariatsG
§ 54 EStDV
§ 51 EStG
§ 18 GrEStG
§ 3 NotGB
§ 4 NotGB
§ 30 NotGB
§ 32 NotGB
§ 33 NotGB
§ 9c GmbHG
§ 378 Abs. 3 Satz 1 FamFG
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 63 Abs. 1 FamFG
§ 59 Abs. 2 FamFG
§ 12 Abs. 1 Satz 1 HGB
§ 40 Abs. 1 BeurkG
§ 40 Abs. 3 Satz 1 BeurkG
§ 2 Satz 1 NotGB
§ 31 Satz 2 NotGB
§ 39 Satz 1 NotGB
§ 39 Satz 2 NotGB
§ 39 Satz 4, 5 NotGB
§ 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG
§ 17 Abs. 2a BeurkG
§ 378 Abs. 3 Satz 2 FamFG
§ 9c Abs. 2 Nr. 2 GmbHG
§ 69 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 15 Abs. 3 GBO
Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB
Art. 11 Abs. 1 EGBGB
Art. 13 Abs. 4 Satz 1, 17 Abs. 2 EGBGB
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 11 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: DB 2018, 685, 687
ZIP 2018, 805, 808
BGHZ 199, 270
BGHZ 80, 76
BB 2018, 659
DB 2018, 685, 688
ZIP 2018, 805, 811
BGHZ 105, 324
ZIP 2018, 805, 813
BGHZ 196, 166
ZIP 2018, 805, 812
7 Wx 05/00
3 W 246/98
22 W 25/16
II ZB 6/13
II ZB 8/80
II ZR 211/88
3 Wx 236/10
II ZB 7/88
III ZR 121/12
18 W 57/17
2 Wx 50/17