Verwaltungsgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-09-24, Aktenzeichen 2 L 382/12
ECLI: ECLI:DE:VGAR:2012:0924.2L382.12.00

Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
untersagt, die ausgeschriebenen fünf Beförderungsstellen der BesGr. A 14 BBesO am M. -Berufskolleg in M1. mit den Beigeladenen oder anderen Bewerbern zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
3. Der Streitwert wird auf einen Betrag bis zu 16.000 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers, der sich sinngemäß aus der Beschlussformel zu 1. ergibt, ist zulässig und begründet.
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt gemäß § 123 Abs. 1, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs voraus.
Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass ein Anordnungsgrund gegeben ist. Die begehrte Regelung ist notwendig, um den geltend gemachten Beförderungsanspruch zu sichern. Im Falle des Vollzugs der beabsichtigten Stellenbesetzungen, für die nach der Auswahlentscheidung die Beigeladenen vorgesehen sind, würde eine Ernennung des Antragstellers endgültig vereitelt; denn die Stellenbesetzungen könnten nicht mehr rückgängig gemacht werden.
Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die im Rahmen des Stellenbesetzungsverfahrens vorgenommene Auswahlentscheidung des Antragsgegners gibt Anlass zu gerichtlicher Beanstandung; sie verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers.
Ansatzpunkt für die rechtliche Beurteilung der streitigen Auswahlentscheidung ist, dass ein Beamter nach beamtenrechtlichen Grundsätzen keinen strikten Anspruch auf Beförderung oder auf Zuweisung eines Beförderungsdienstpostens hat. Es steht vielmehr im Ermessen des Dienstherrn, welchem Bewerber er bei einer anstehenden Beförderung / Stellenbesetzung den Vorzug gibt. Jeder Beamte hat jedoch einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung trifft. Dieser Anspruch kann durch eine einstweilige Anordnung gesichert werden, wenn die getroffene Entscheidung fehlerhaft ist und nicht ausgeschlossen werden kann, dass eine fehlerfreie Entscheidung des Dienstherrn zu einer Auswahl des Antragstellers führt. Grundsätzlich vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten Beurteilungen den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen; vorausgesetzt werden dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und dessen potentielle Kausalität für das Auswahlergebnis.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Juni 2006 – 6 B 618/06 –, ZBR
2006, 390 = PersV 2006, 427 = NWVBl. 2007, 119, und vom
6. August 2004 – 6 B 1226/04 -, juris; ständige Rechtsprechung
der beschließenden Kammer, vgl. z.B. Beschluss vom 12. Septem-
ber 2012 – 2 L 489/12 -.
Für Qualifikationsvergleiche im Rahmen von Auswahlentscheidungen sind in erster Linie aktuelle Beurteilungen maßgebend, die den gegenwärtigen Leistungsstand der Konkurrenten abbilden.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 – 2 BvR 311/03 -, DVBl 2003, 1524 = NVwZ 2004, 95 = Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, ES/A II 1.4 Nr. 105; OVG NRW, Beschluss vom 19. September 2001 – 1 B 704/01 -, DÖD 2001, 315 = NVwZ-RR 2002, 113.
Die der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten Anlassbeurteilungen des Antragstellers vom 7. Mai 2012 und der Beigeladenen vom 24. April 2012, 26. April 2012, 30. April 2012 und 3. Mai 2012 weisen im Ergebnis einen Leistungsvorsprung des Antragstellers nicht aus; er ist mit dem Beurteilungsergebnis „Die Leistungen entsprechen den Anforderungen“ schlechter beurteilt als alle Beigeladenen, die entweder das Beurteilungsergebnis „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße“ oder das Beurteilungsergebnis „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen“ erzielt haben.
Gleichwohl ist dem Antragsteller der beantragte einstweilige Rechtsschutz zu gewähren. Die ihm erteilte dienstliche Beurteilung vom 7. Mai 2012 wird einer gerichtlichen Prüfung im Klageverfahren aller Voraussicht nach nicht standhalten, weil ein durchgreifender Fehler im Beurteilungsverfahren vorliegt. Nach Aktenlage ist davon auszugehen, dass der Beurteiler OStD C1. bei der Abfassung der Beurteilung gegenüber dem Antragsteller befangen war. Hierin liegt ein Verstoß gegen allgemeine Beurteilungsgrundsätze, die u.a. in Ziffer 2.9 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie der Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Studienseminaren, RdErl. des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder vom
2. Januar 2003 – Abl. NRW S. 7 – (BRL) ihren Niederschlag gefunden haben. Danach dürfen die am Beurteilungsverfahren Beteiligten nicht persönlich befangen sein.
Allerdings leidet die dienstliche Beurteilung eines Beamten nicht bereits dann an einem Fehler, wenn aus der subjektiven Sicht eines Beteiligten (lediglich) die Besorgnis einer Befangenheit des Beurteilers besteht. Die Voreingenommenheit muss aus der Sicht eines objektiven Dritten tatsächlich feststehen. Tatsächliche Voreingenom-menheit in diesem Sinne liegt vor, wenn der Beurteiler nicht willens oder nicht in der Lage ist, den Beamten unvoreingenommen, sachlich und gerecht zu beurteilen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die ständige dienstliche Zusammenarbeit und die Führungsaufgaben eines Vorgesetzten naturgemäß die Möglichkeit von Konflikten mit sich bringen. Dementsprechend können grundsätzlich weder eine kritische Einschätzung der Arbeitsweise und des sonstigen dienstlichen Verhaltens des beurteilten Beamten durch den Vorgesetzten noch das Bestehen dienstlich veranlasster Spannungen – für sich genommen – bereits hinreichenden Anlass geben, eine Voreingenommenheit des Vorgesetzten anzunehmen. Ebenso wenig reichen gelegentliche emotional beeinflusste Reaktionen gegenüber dem betroffenen Beamten bzw. einzelne unangemessene, saloppe, ungeschickte oder missglückte Formulierungen in einer Beurteilung aus, um die Erwartung, der Vorgesetzte könne und wolle seiner Pflicht zu einer objektiven, vorurteilsfreien Beurteilung erfüllen, grundsätzlich in Frage zu stellen.
Vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 23. April 1998 – 2 C 16.97 -,
BVerwGE 106, 318 = DVBl. 1998, 1076 = NVwZ 1998, 1302 =
DÖD 1998, 282 = ZBR 2000, 417; Schnellenbach, Die dienstliche
Beurteilung der Beamten und der Richter (Stand: Juli 2012), Rn. 466 ff.; Kathke in Schütz / Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Archiv Band II, Teil C § 104 Rn. 582.
Andererseits kann sich im Einzelfall die Feststellung einer tatsächlichen Voreingenommenheit des Beurteilers aus der Beurteilung selbst sowie aus seinem Verhalten in Angelegenheiten des zu beurteilenden Beamten oder aus Vorkommnissen während des Beurteilungszeitraums und des Beurteilungsverfahrens ergeben.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. August 2002 – 2 BvR 2357/00 -, ZBR
2003, 31; BVerwG, Urteil vom 23. April 1998 – 2 C 16/97 -, a.a.O.;
Schnellenbach, a.a.O.
Gemessen an diesen Grundsätzen ist im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens von einer - aus der Sicht eines objektiven Dritten - tatsächlich bestehenden Voreingenommenheit des Beurteilers OStD C1. auszugehen.
Diese ergibt sich zum einen daraus, dass OStD C1. bei Erstellung der streitgegenständlichen Beurteilung bestimmte, in der – zwischenzeitlich aufgehobenen - Beurteilung vom 13. April 2010 (in der geänderten Fassung) noch enthaltene, zugunsten des Antragstellers sprechende Umstände nicht mehr angeführt hat, ohne dass ein plausibler Grund hierfür ersichtlich ist bzw. dies lediglich als ein die Unvoreingenommenheit ausräumendes „reines Versehen“ gewertet werden kann.
Auffällig ist in dem Zusammenhang zunächst, dass die Beurteilung vom 13. April 2010 (in der geänderten Fassung) unter dem Oberpunkt „II. Beurteilungsmerkmale 2. Fachkenntnisse“ u.a. die Feststellung beinhaltete, der Antragsteller habe im Rahmen seiner Ausbildung im Studienseminar sowie regelmäßiger Fortbildungsveranstaltungen im Bereich der Steuerlehre seine fachwissenschaftlichen Kenntnisse in den Fächern Wirtschaftswissenschaften, Steuerlehre und Pädagogik erweitert, die streitgegenständliche Beurteilung jedoch keine derartige Feststellung (mehr) enthält. Zwar ist in der Beurteilung vom 7. Mai 2012 erwähnt, der Antragsteller habe sich im Rahmen seiner Ausbildung im Studienseminar, durch die Teilnahme an einer Reihe von Fortbildungsmaßnahmen bis zum Jahr 2009 sowie auf der Basis eigener Erarbeitungen fachdidaktische, fachmethodische und pädagogische Kenntnisse sowie unterrichtspraktische Fähigkeiten und Fertigkeiten in seinen Unterrichtsfächern angeeignet. Insgesamt jedoch vermittelt die streitgegenständliche Beurteilung den Eindruck, dass der Antragsteller seine fachwissenschaftlichen Kenntnisse in den Fächern Wirtschaftswissenschaften und Steuerlehre nach dem Studium nicht (mehr) erweitert hat. Vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller tatsächlich an entsprechenden Fortbildungen insbesondere im Bereich der Steuerlehre teilgenommen hat, hätte der Beurteiler hierzu entsprechende Ausführungen machen müssen. Dies ist nicht geschehen. Angesichts des Umstands, dass das beschließende Gericht bereits im Vorläuferverfahren 2 L 179/11 bemängelt hatte, dass in der Beurteilung vom 13. April 2010 Ausführungen zu den Fachkenntnissen des Antragstellers in Erziehungswissenschaft fehlen, und es somit klar erkennbar war, dass eine sorgfältige und umfassende Prüfung der Kenntnisse und entsprechende Angaben in der Beurteilung erforderlich sind, kann vorliegend nicht von einem Versehen des Beurteilers ausgegangen werden. Vielmehr spricht vieles dafür, dass er die Erweiterung der Kenntnisse bewusst unerwähnt gelassen hat, um einen bestimmten (negativen) Eindruck hervorzurufen.
Dass der Beurteiler bei Erstellung der Beurteilung vom 7. Mai 2012 nicht sämtliche für den Antragsteller positiven Aspekte in die Beurteilung hat einfließen lassen, er jedoch für den Antragsteller ungünstige Erkenntnisse umfänglich herangezogen hat, zeigt sich u.a. auch daran, dass in der Rubrik „2. Beurteilungsanlass und -grund-lage“ unter dem Oberpunkt „Beurteilungsgrundlage(n)“ die im Vorfeld der Beurteilung vom 13. April 2010 erfolgten Unterrichtsbesuche am 29. Januar 2010 und 23. Febru-ar 2010 sowie das schulfachliche Kolloquium vom 9. März 2010 angeführt werden, das Ergebnis des schulfachlichen Kolloquiums vom 9. März 2010 jedoch keinen Eingang in die Beurteilung gefunden hat. Wird in den Rubriken „II. Beurteilungsmerkmale 3. Leistung als Lehrerin oder Lehrer bzw. als Ausbilderin oder Ausbilder“ unter den Oberpunkten „Unterrichtsplanung“ und „Unterrichtsdurchführung“ noch ausdrücklich auf die früheren Unterrichtsbesuche abgestellt und werden hierzu durchaus – zwar im Verhältnis zu der Beurteilung vom 13. April 2010 in der geänderten Fassung abgemildert - kritische Anmerkungen gemacht, ist das frühere schulfachliche Kolloquium vom 9. März 2010 in der Beurteilung vom 7. Mai 2012 unter dem Oberpunkt „Schulfachliches Kolloquium“ nicht mehr erwähnt. Weder wird ausdrücklich hierauf eingegangen noch lässt sich anhand der Themenangabe und der weiteren Ausführungen feststellen, dass eine Bewertung des schulfachlichen Kolloquiums vom 9. März 2010 in die streitgegenständlichen Beurteilung eingeflossen ist. In ihr wird zum schulfachlichen Kolloquium nach Angabe der Themen im Wesentlichen (nur) festgehalten, dass der Antragsteller sich zu allen angesprochenen Bereichen „im Allgemeinen“ habe äußern sowie eigene Stellungnahmen und Bewertungen habe formulieren können; teilweise hätten seine Aussagen jedoch sehr viel detaillierter sein können. Dass der Beurteiler auch seine in der Beurteilung vom 13. April 2010 in der geänderten Fassung enthaltene – uneingeschränkte und damit bessere – Bewertung des schulfachlichen Kolloquiums vom 9. März 2010, der Antragsteller habe sich zu den angesprochenen Bereichen fachlich kompetent äußern können, bei Erstellung der streitgegenständlichen Beurteilung berücksichtigt hat, ist nicht erkennbar.
Schließlich belegen auch die Ausführungen zum dienstlichen Verhalten des Antragstellers, dass der Beurteiler dem Antragsteller bei Abfassung der Beurteilung nicht (mehr) unvoreingenommen gegenüber gestanden hat.
Auffällig erscheint in diesem Zusammenhang zunächst, dass in der Beurteilung vom 13. April 2010 (in der geänderten Fassung) ausdrücklich unter dem Oberpunkt „II. Beurteilungsmerkmale 4. Dienstliches Verhalten“ hervorgehoben wurde, der Antragsteller habe sich vor allem durch den regelmäßigen Besuch der Regionalkonferenzen Steuern weitergebildet und sei darüber hinaus an anderen Fortbildungsveranstaltungen interessiert, wogegen in der streitgegenständlichen Beurteilung lediglich ausgeführt ist, dass er Fortbildungsangebote zum Einsatz elektronischer Medien nicht wahrnehme.
Zudem enthält die Beurteilung vom 7. Mai 2012 umfängliche negative Ausführungen zum dienstlichen Verhalten des Antragstellers, die ganz überwiegend an Geschehnisse im Zeitraum des – sich wegen der vom Antragsteller angestrengten Eilverfahren über einen langen Zeitraum hinziehenden - Beurteilungsverfahrens anknüpfen; Feststellungen zum dienstlichen Verhalten des Antragstellers während des gesamten Beurteilungszeitraums ab dem Jahr 2004 fehlen. Dies erscheint insbesondere auch deshalb für die Annahme einer Befangenheit des Beurteilers bedeutsam, weil die dienstliche Beurteilung vom 13. April 2010 (in der geänderten Fassung) – soweit sich die darin enthaltenen entsprechenden Ausführungen nicht im Nachgang als nicht tragfähig erwiesen haben – insoweit durchaus positive Feststellungen und Wertungen enthielt.
Dass der Beurteiler dem Antragsteller gegenüber nicht (mehr) unvoreingenommen ist, lässt sich zusätzlich auch daraus ableiten, dass er mit Blick auf die dem Antragsteller übertragene, von diesem – unstreitig - nicht erfüllte Teilaufgabe zur Überarbeitung der didaktischen Jahresplanung u.a. ausgeführt hat, der Antragsteller habe bis zum 29. März 2012 trotz mehrfacher Hinweise durch die Vertreter der Bildungsgangkonferenz aufgrund mehrfacher Erkrankungen die ihm übertragenen Aufgaben noch nicht erledigt. Denn ausgehend vom Wortlaut („trotz mehrfacher Hinweise durch die Vertreter der Bildungsgangkonferenz“) kann dies nur so verstanden werden, dass der Beurteiler dem Antragsteller die Nichterfüllung der Aufgabe als Versäumnis vorwirft, obwohl es hierzu - auch seiner Auffassung nach – wegen der Erkrankungen des Antragstellers gekommen ist. Hätte der Beurteiler dies nicht so gewertet, hätte kein Anlass bestanden, eine entsprechende Formulierung in die Beurteilung aufzunehmen. Dem Antragsteller die - maßgeblich unverschuldete – Nichterledigung einer Dienstaufgabe vorzuhalten, rechtfertigt durchgreifende Zweifel an der Bereitschaft des Beurteilers, den Antragsteller sachlich und gerecht zu beurteilen.
Nach alledem führt eine Gesamtwürdigung der dargelegten Gesichtspunkte dazu, dass - aus der Sicht eines objektiven Dritten – von einer tatsächlich bestehenden Voreingenommenheit des Beurteilers OStD C1. auszugehen ist. Damit liegt ein erheblicher Beurteilungsmangel vor, der die Rechtswidrigkeit der streitbefangenen Auswahlentscheidung nach sich zieht. Ob die Beurteilung des Antragstellers auch aus anderen Gründen rechtswidrig ist, etwa weil – wie vom Antragsteller geltend gemacht – OStD C1. der Beurteilung unzutreffende oder unvollständig ermittelte Sachverhalte - z.B im Rahmen der Ausführungen zum dienstlichen Verhalten - zugrunde gelegt hat oder weil die früheren Unterrichtsbesuche etc. nicht mehr berücksichtigt werden durften, kann danach offen bleiben. Hierauf kommt es für die Entscheidung nicht (mehr) an.
Ob der Antragsteller bei Erstellung einer neuen Anlassbeurteilung durch einen anderen Beurteiler ein besseres Gesamtergebnis erhält, ist ungewiss. Für den Erlass der einstweiligen Anordnung ist ausschlaggebend, dass diese Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden kann. Hiervon ist auszugehen. Nach Lage der Dinge erscheint es zwar nicht als hochgradig wahrscheinlich, wohl aber als denkbar, dass die neu zu treffende Auswahlentscheidung, die erst nach Neuerstellung der Beurteilung für den Antragsteller erfolgen kann, zu Gunsten des Antragstellers ausfällt.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO, wobei berücksichtigt worden ist, dass die Beigeladenen keinen Antrag gestellt haben.
Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 2 1. Alt. i. V. m. Satz 1 Nr. 1 GKG. Die Kammer folgt insoweit der neueren Spruchpraxis des OVG NRW (z.B. Beschlüsse vom 19. März 2012
– 6 E 84/12, 6 E 1406/11 – und vom 27. März 2012 – 1 E 45/12 –). Danach ist in Fällen der vorliegenden Art bei der Wertfestsetzung der 3,25-fache Betrag des bei Antragstellung maßgeblichen Endgrundgehalts (hier: der BesGr. A 14 BBesO) zugrunde zu legen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1, Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 2 1. Alt. i. V. m. Satz 1 Nr. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: DVBl 2003, 1524
NVwZ 2004, 95
NVwZ-RR 2002, 113
BVerwGE 106, 318
NVwZ 1998, 1302
6 B 618/06
6 B 1226/04
2 L 489/12
2 BvR 311/03
1 B 704/01
2 C 16.97
2 BvR 2357/00
2 C 16/97
2 L 179/11
6 E 84/12
6 E 1406/11
1 E 45/12