Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2018-08-27, Aktenzeichen 21 W 29/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0827.21W29.18.00

Tenor:
Auf die Beschwerden der Beteiligten zu 1) und 3) wird der Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23. November 2017 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Behandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens an das Landgericht zurückverwiesen.
Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000 € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Antragsteller (zugleich Beteiligter zu 1)) ist Aktionär der Antragsgegnerin. Die Hauptversammlung der Antragsgegnerin, die bis zum 31. Juli 2017 in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft bestand, beschloss am 2. Juni 2017 die formwechselnde Umwandlung in eine Societas Europaea (im Folgenden SE). Die Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister der Gesellschaft erfolgte am 31. Juli 2017. Der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin besteht nur aus Vertretern der Anteilseigner.
Mit einem am (24. bzw.) 27. Juli 2017 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz hat der Antragssteller eine gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin beantragt und später mit Schriftsatz vom 30. September 2017 den Antrag ergänzt. Insoweit hat er präzisierend begehrt, festzustellen, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nicht nach den für ihn maßgebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist und je zur Hälfte aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer zusammenzusetzen ist (Bl. 50 d. A.).
Diesen Antrag hat das Landgericht mit dem angefochtenen Beschluss (veröffentlicht in ZIP 2018, 932 mit Besprechungen von Behme, EWiR 2018, 333 und Gesell/Berjasevic, DB 2018, 1716) zurückgewiesen. Gegen den dem Antragsteller am 25. November 2017 (Bl. 81 d. A.) zugestellten und am 1. Dezember 2017 im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlichten Beschluss haben die Beteiligte zu 3) mit am 22. Dezember 2017 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz (Bl. 98 d. A.) und der Antragsteller mit am 27. Dezember 2017 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz (Bl. 102 d. A.) Beschwerde eingelegt. Das Landgericht hat den Rechtsmitteln nicht abgeholfen, sondern das Verfahren dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 155 d. A.).

Entscheidungsgründe:
Die zulässigen Rechtsmittel führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.
1. Die beiden Rechtsmittel sind jeweils als Beschwerde gemäß § 99 Abs. 3 AktG, die nur auf eine Verletzung des Rechts gestützt werden kann, statthaft und auch im Übrigen zulässig.
Die Beschwerdeberechtigung des Beteiligten zu 1) ergibt sich bereits aus dessen Stellung als Antragsteller. Die Beteiligte zu 3) ist gemäß § 99 Abs. 4 Satz 3 i.V.m. § 98 Abs. 2 Nr. 10 AktG beschwerdeberechtigt. Hiernach sind "Gewerkschaften, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, ein Vorschlagsrecht hätten, befugt zur Einlegung eines Rechtsmittels". Das Vorschlagsrecht der Beteiligten zu 3) ergibt sich aus § 16 Abs. 2 MitbestG. Hierfür ist Voraussetzung, dass die Gewerkschaft im Unternehmen selbst oder in einem anderen von diesem abhängigen (vgl. MünchKommAktG/Gach 4. Aufl., § 16 MitbestG Rn. 5) Unternehmen vertreten ist. Auf einen entsprechenden Hinweis des Senats hat die Beteiligte zu 3) nachgewiesen, dass sie bei der A GmbH, einem zum Konzern der Antragsgegnerin gehörenden Unternehmen, vertreten ist (Bl. 261 d. A.). Dabei sieht der Senat aufgrund der Vorlage der öffentlichen Urkunde die Vertretung der Beteiligten zu 3) bei der A GmbH als erwiesen an, auch wenn eine Namensnennung des bei der A GmbH beschäftigten Mitglieds der Beteiligten zu 3) nicht erfolgt ist. Dass die Beteiligte zu 3) in erster Instanz noch nicht am Verfahren beteiligt gewesen ist, steht ihrer Beschwerdebefugnis nicht entgegen (vgl. Spindler in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. § 99 Rn. 11).
Auch im Übrigen sind die Beschwerden zulässig. Insbesondere sind sie form- und fristgerecht erhoben worden, weil sie weniger als einen Monat nach Bekanntgabe der Entscheidung im elektronischen Bundesanzeiger beim Landgericht eingegangen sind, § 99 Abs. 4 Satz 4 AktG, 63 Abs. 1 FamFG.
2. Die Rechtsmittel sind darüber hinaus begründet. Die Ausführungen des Landgerichts halten der allein zulässigen rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
a) Nach den Feststellungen des Landgerichts ist von folgenden gesellschaftsrechtlichen Verhältnissen auszugehen:
Die Antragsgegnerin beschäftigte Ende Juli 2017 etwa 205 Arbeitnehmer. Zu dem Konzern der Antragsgegnerin zählen eine Reihe weiterer Gesellschaften, die zusammen mit den Arbeitnehmern der Antragsgegnerin insgesamt 1046 Personen beschäftigten. Nur zu einer der Gesellschaften bestand ein Beherrschungsvertrag, nämlich zur B GmbH, die über 12 Mitarbeiter verfügt. Ferner existiert noch die C-GmbH, die zwar unstreitig über mehr als 1.300 Mitarbeiter verfügt, deren konzernrechtliche Zurechnung zwischen den Beteiligten allerdings streitig ist.
Zum Zeitpunkt der Beantragung und Eintragung des Umwandlungsbeschlusses bestand bei der Antragsgegnerin ein Aufsichtsrat, der sich nur aus Vertretern der Kapitalseite zusammensetzte.
b) Das Landgericht hat vornehmlich ausgeführt, der Antrag sei zwar zulässig, da das Statusverfahren nach § 99 AktG auch bei einer dualistischen SE statthaft sei, wie sich aus § 17 Abs. 4 SEAG i.V.m. Art. 9 Abs. 1 lit c (ii) SE - VO ergebe. Der Antrag sei jedoch unbegründet, weil der Aufsichtsrat nicht nach den Bestimmungen des Drittelbeteiligungs- oder des Mitbestimmungsrechts zu bilden sei. Aufgrund der Umwandlung der Gesellschaft in eine SE seien die Mitbestimmungsregeln des Drittelbeteiligungs- oder des Mitbestimmungsrechts nicht mehr anwendbar. Stattdessen sei die Mitbestimmung in den Unternehmensorganen der SE abschließend im Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SEBG) geregelt. Mangels entsprechender Vereinbarung blieben gemäß § 35 Abs. 1 i.V.m. § 34 Abs. 1 Nr. 1 SEBG zwar die Regelungen zur Mitbestimmung erhalten, die vor der Umwandlung gegolten hätten. Dies bedeute aber nicht, dass es auf die abstrakte Rechtslage ankomme. Maßgeblich sei vielmehr die damals tatsächlich praktizierte Handhabung der Mitbestimmungsregeln. Da in der Aktiengesellschaft zum maßgeblichen Stichtag am 31. Juli 2017 keine Mitbestimmung praktiziert worden sei, komme auch nach der Umwandlung der Antragsgegnerin in eine SE keine Vertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin in Betracht.
c) Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Zu Unrecht ist das Landgericht nämlich davon ausgegangen, dass es allein auf die im Unternehmen praktizierte Übung der Mitbestimmung zum Zeitpunkt der Eintragung der SE in das Handelsregister und nicht auf die sich aus den damals bestehenden tatsächlichen Verhältnissen ergebende, rechtlich gebotene Mitbestimmung ankommt. Dies führt mangels Feststellungen zu der Frage einer etwaigen konzernrechtlichen Zuordnung der C-GmbH zur Antragsgegnerin und damit der für die Beurteilung der anzuwendenden Mitbestimmungsregeln maßgeblichen Verhältnisse zur Aufhebung der Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.
aa) Dem Landgericht ist allerdings darin zu folgen, dass der Antrag des Beteiligten zu 1) entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin zulässig ist.
Die Statthaftigkeit des Statusverfahrens bei einer SE ergibt sich aus Art. 9 Abs. 1 lit. c (ii) SE - VO, § 17 Abs. 3 Satz 1 SEAG (vgl. LG München ZIP 2018, 1546, 1547; LG Stuttgart Beschluss vom 1. Februar 2018 - 21 O 48/17, Juris Rn. 16; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 97 Rn. 4; Behme, EWiR 2018, 333, 334). Denn die entsprechende Anwendbarkeit der §§ 98 ff AktG wird in § 17 Abs. 4 SEAG vorausgesetzt.
Die hieraus folgenden Zulässigkeitsvoraussetzungen sind erfüllt. Es liegt ein hinreichend bestimmter Antrag vor, da die Antragstellung formlos möglich ist und sich aus ihm nur das Ziel ergeben muss, eine veränderte Zusammensetzung des Aufsichtsrats festzustellen (vgl. Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 98 Rn. 6. f.). Diesen Anforderungen genügt bereits der zunächst gestellte Antrag des Antragstellers und erst recht das später präzisierte Begehren. Soweit die Antragsgegnerin die Auffassung vertritt, der Antrag sei bereits deshalb unzulässig, weil mit der Umwandlung der Aktiengesellschaft in eine SE die Mitbestimmungsregeln des Drittelbeteiligungsgesetzes oder des Mitbestimmungsgesetzes nicht mehr anwendbar seien, handelt es sich um eine Frage der Begründetheit des Antrags und nicht der Zulässigkeit.
Darüber hinaus ist aufgrund seiner nachgewiesenen Aktionärsstellung (Bl. 47 d. A.) der Antragsteller gemäß § 98 Abs. 2 Nr. 3 AktG antragsberechtigt. Schließlich steht auch das Rechtsschutzinteresse des Antragstellers nicht in Frage. Jedenfalls mit seiner Antragspräzisierung hat der Antragsteller klargestellt, dass es ihm nicht (mehr) um die Besetzung des Aufsichtsrats vor der Umwandlung der Antragsgegnerin von einer Aktiengesellschaft in eine SE geht, sondern um die Frage der derzeit ordnungsgemäßen Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin. Allein der Umstand, dass - wie senatsbekannt - der Antragsteller entsprechende Statusverfahren bei einer Vielzahl anderer Gesellschaften initiiert hat, vermag eine Rechtsmissbräuchlichkeit seines Begehrens nicht zu begründen (vgl. Senat ZIP 2018, 1175, 1178).
bb) Zutreffend ist ferner, dass die Regeln des Mitbestimmungsgesetzes und des Drittelbeteiligungsgesetzes auf die Antragsgegnerin als SE keine Anwendung finden. Die Unternehmensmitbestimmung in den Organen einer SE ist gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 1 SEBG abschließend im SEBG geregelt (vgl. Oetker in: Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE - Kommentar, 2. Aufl., § 47 Rn. 6 mwNachw). Dabei kommt gemäß § 34 Abs. 1 i.V.m. § 22 Abs. 1 Nr. 2 SEBG mangels Vereinbarung und unterbliebener Beschlussfassung nach § 16 SEBG die gesetzliche Auffangregelung nach § 35 Abs. 1 SEBG zur Anwendung.
cc) Nicht zu folgen vermag der Senat dem Landgericht allerdings in der Ansicht, es komme mit Blick auf § 35 Abs. 1 SEBG auf den tatsächlichen Ist- und nicht auf den rechtlichen Sollzustand der Mitbestimmung an.
§ 35 Abs. 1 SEBG bestimmt, dass sofern die Voraussetzungen des § 34 Abs. 1 Nr. 1 (Gründung einer SE durch Umwandlung) vorliegen, die Regelung zur Mitbestimmung erhalten bleibt, die in der Gesellschaft vor der Umwandlung bestanden hat. Die Frage der Auslegung von § 35 Abs. 1 SEBG ist in der Literatur umstritten Der einen Meinung zufolge kommt es für das hiermit verankerte Vorher - Nachher - Prinzip auf den rechtlichen Soll - Zustand und nicht auf den tatsächlichen Ist - Zustand an (vgl. Behme, EWiR 2018, 333, 334; Grambow BB 2012, 902; Ziegler/Gey BB 2009, 1750, 1756; Grobys NZA 2005, 84, 90; wohl auch Habersack in: Ulmer/Habersack/Henssler, MitbestR, 2. Aufl., § 34 SEBG Rn. 13; Ege/Grzimek/Schwarzfischer DB 2011, 1205, 1206). Von anderer Seite wird vertreten, es komme allein auf den tatsächlichen, gegebenenfalls rechtswidrigen Ist - Zustand an (vgl. LG München ZIP 2018, 1546 mit Blick auf § 21 Abs. 6 SEBG; Oetker in: Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE - Kommentar, 2. Aufl., § 34 Rn. 15; Hohenstatt/Dzida in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrechtskommentar, 7. Aufl., SEGB Rn. 48; MünchKommAktG/Jacobs, 4. Aufl., § 34 SEBG Rn. 5; differenzierend MünchKommAktG/Jacobs, 3. Aufl., § 35 SEBG "Unter diesen Umständen muss auch nach der SE - Gründung eine nachträgliche Feststellung des Mitbestimmungsstatus möglich sein"; ähnlich Gesell/Berjasevic, DB 2018, 1716, 1717).
Der Senat schließt sich der Ansicht an, wonach der rechtliche Soll - Zustand maßgeblich ist. Für die vorgenannte Auffassung spricht zunächst der Wortlaut von § 34 Abs. 1 Nr. 1 und § 35 Abs. 1 SEBG. Gemäß § 35 Abs. 1 SEBG kommt es auf die "Regelung" zur Mitbestimmung an, die in der Gesellschaft vor der Umwandlung "bestanden" hat. Die Verwendung des Wortes "Regelung" deutet darauf hin, dass nicht der von der Gesetzeslage unabhängige, allein tatsächlich bestehende Zustand fortgeschrieben werden soll, sondern die auf die Gesellschaft vor ihrer Umwandlung anzuwendenden Regeln weiterhin Gültigkeit beanspruchen sollen (vgl. Grambow BB 2012, 902). Soweit die Antragsgegnerin demgegenüber mit Blick auf das Wort "bestanden" die Auffassung vertritt, der Wortlaut des § 35 Abs. 1 SEBG spreche für die Maßgeblichkeit des Ist - Zustandes, vermag sich der Senat dieser Ansicht nicht anzuschließen. Eine Norm kann ebenso wie ein tatsächlicher Zustand bestehen. Dies Wortverständnis geht einher mit dem Wortlaut des § 34 Abs. 1 Nr. 1 SEBG. Hiernach finden die §§ 35 bis 38 SEBG im Fall einer durch Umwandlung gegründeten SE Anwendung, wenn in der Gesellschaft vor der Umwandlung "Bestimmungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan galten". Wieder stehen die "Bestimmungen" bzw. Normen vom Wortlaut her im Vordergrund, wohingegen das Wort "bestanden" keine Verwendung findet, sondern an dieser Stelle - insoweit eindeutig - von "gelten" die Rede ist. Dem hier vertretenen Wortlautverständnis steht entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin auch § 2 Abs. 12 SEBG nicht entgegen, wonach - dem dortigen Wortlaut zufolge - Mitbestimmung als die Einflussnahme der Arbeitnehmer auf die Angelegenheiten einer Gesellschaft durch die Wahrnehmung verschiedener Rechte definiert wird. Denn es geht dem Wortlaut des § 34 Abs. 1 Nr. 1 SEBG zufolge um die Bestimmungen über die Mitbestimmung, so dass sich auch aus dem Umstand, dass Mitbestimmung ggf. die Wahrnehmung der Rechte voraussetzt, nichts für die zu entscheidende Rechtsfrage ableiten lässt.
Soweit das Landgericht zur Begründung seiner gegenteiligen Auffassung in diesem Zusammenhang auf das sich aus § 96 Abs. 4 AktG ergebende Kontinuitätsprinzip verweist (so auch LG München ZIP 2018, 1546, 1548; Oetker in: Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE - Kommentar, 2. Aufl., § 34 Rn. 15), ist der Hinweis zwar nicht unberechtigt, vermag letztlich jedoch nicht zu überzeugen. Zutreffend ist zwar, dass gemäß § 96 Abs. 4 AktG der Aufsichtsrat nach anderen als den zuletzt angewandten Vorschriften nur nach Abschluss des in § 97 AktG geregelten außergerichtlichen oder des in §§ 98 f. AktG normierten gerichtlichen Verfahrens besetzt werden kann (vgl. MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 96 Rn. 32). § 96 Abs. 4 AktG perpetuiert somit die gesetzlichen Grundlagen der Aufsichtsratszusammensetzung bis zum Abschluss des in § 97 AktG oder des in §§ 98 f AktG geregelten Verfahrens (vgl. LAG Hessen, Der Konzern 2011, 72, 75; Hüffer/Koch, 12. Aufl., § 97 Rn 28). Da es sich bei § 96 Abs. 4 AktG ebenfalls um eine auf die Gesellschaft vor der Umwandlung anzuwendende Regelung handelt, könnte sich hieraus die Relevanz des praktizierten Status quo ergeben. Das Argument überzeugt jedoch nicht, weil in § 96 Abs. 4 AktG selbst die gesetzlichen Vorschriften zur Zusammensetzung des Aufsichtsrats genannt sind und damit zum Ausdruck gebracht wird, dass es sich bei § 96 Abs. 4 AktG gerade nicht um eine solche Vorschrift im engeren Sinne handelt. Zudem setzt die Vorschrift die Möglichkeit der Änderung des bestehenden Zustands vermittels der Durchführung eines Statusverfahrens voraus. Diese Möglichkeit wäre jedoch nicht gegeben, wenn man mit Blick auf § 96 Abs. 4 AktG den vor der Umwandlung bestehenden Zustand der Mitbestimmung unendlich fortschriebe. Entsprechend führt die Anwendung von § 96 Abs. 4 AktG auf die SE - wie bei anderen Gesellschaftsformen auch - zur Perpetuierung des Zustands bis zum Abschluss des Statusverfahrens mit Blick auf die SE, gibt aber nicht dessen Ergebnis vor und vermag keine Zementierung des rechtswidrigen Zustands über die Dauer des Statusverfahrens hinaus und losgelöst davon zu begründen (vgl. auch Behme, EWiR 2018, 333, 334). Zu Recht weisen die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang ergänzend darauf hin, dass im Fall des Abstellens auf die praktizierte Übung ein Statusverfahren sich erübrigen würde, obwohl - wie bereits im Rahmen der Zulässigkeit angesprochen - der Gesetzgeber in § 17 Abs. 4 SEAG die Durchführung von Statusverfahren auch bei einer SE als selbstverständlich vorausgesetzt hat. Der vom Landgericht im Rahmen der Nichtabhilfe angesprochene Sonderfall eines gleichwohl verbleibenden Anwendungsbereichs des Statusverfahrens ist kaum geeignet, das Argument zu entkräften.
Insbesondere der Sinn und Zweck des § 35 Abs. 1 SEBG sprechen für das Abstellen auf den rechtlichen Sollzustand vor der Umwandlung in eine SE und nicht auf den gegebenenfalls zufälligen Ist - Zustand. Denn nach § 1 Abs. 1 Satz 2 SEBG und dem Erwägungsgrund in Nr. 18 der SE - Richtlinie (RL 2001/86/EG) sollen die erworbenen Rechte der Arbeitnehmer auf Beteiligung an Unternehmensentscheidungen gesichert werden. Dabei hat der Gesetzgeber die Arbeitnehmer im Falle einer SE - Gründung durch Umwandlung als besonders schutzwürdig angesehen (vgl. BT - Drucks 15/3405, S. 51 f.; KK/Feuerborn, AktG, 3. Aufl., § 21 SEBG Rn. 72; Grambow BB 2012, 902, 903). Die Sicherung erworbener Rechte ist ebenfalls dann das erklärte Ziel des Gesetzgebers, wenn die Rechte bis zum Zeitpunkt der Umwandlung von den Arbeitnehmern aus welchen Gründen auch immer nicht ausgeübt wurden. Soweit das Landgericht München demgegenüber die Auffassung vertritt, die in Erwägungsgrund Nr. 18 der SE - Richtlinie (RL 2001/86/EG) erwähnte Sicherung "erworbener" Rechte deute auf die Maßgeblichkeit des Status quo hin (vgl. LG München ZIP 2018, 1546, 1548), vermag sich der Senat diesem Wortlautverständnis nicht anzuschließen. Es handelt sich auch dann um von den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern erworbene Rechte, wenn diese bewusst nicht wahrgenommen oder als solche nicht erkannt und deswegen nicht praktiziert werden.
Zudem gehörte vor der Umwandlung zu den erklärtermaßen zu sichernden Rechten der Arbeitnehmer, den vorübergehend rechtswidrigen Zustand in der Aktiengesellschaft mittels der Durchführung eines Statusverfahrens nach § 99 AktG dem rechtmäßigen Zustand anzugleichen. Jedenfalls dieses Recht würde den Arbeitnehmern genommen, wenn unabhängig von den auf die Aktiengesellschaft anzuwendenden Vorschriften der zum Zeitpunkt der Umwandlung praktizierte Zustand fortgeschrieben würde. Das Abstellen auf die tatsächlich geübte Mitbestimmungspraxis statt auf den vor der Umwandlung bestehenden Rechtszustand würde mithin entgegen dem in Nr. 18 der SE - Richtlinie genannten Ziel zwingend zu einer Verkürzung der erworbenen Rechte und nicht zu deren umfänglichen Sicherung führen.
Die hier vertretene Auffassung geht ebenso einher mit Erwägungen zur Rechtssicherheit. Stellte man nämlich auf den bestehenden Status quo ab, ergäben sich eventuell schwierige Abgrenzungsprobleme mit Blick auf bereits eingeleitete, aber vor der Umwandlung noch nicht rechtskräftig beendete und entsprechend umgesetzte gerichtliche Statusverfahren. Denn die Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats setzt den Abschluss des Verfahrens voraus, weswegen der Aufsichtsrat bis dahin in seiner konkreten Zusammensetzung bestehen bleibt. Zu klären wäre daher, wann eine neue Mitbestimmungsregel praktiziert wird, etwa mit Rechtskraft der Entscheidung im Statusverfahren oder erst mit der abgeschlossenen Umsetzung der Entscheidung durch eine Neubesetzung des Aufsichtsrats. Zu entscheiden wäre gegebenenfalls auch die Frage, wie eine zögerliche Umsetzung der Entscheidung durch den Vorstand der Gesellschaft kurz vor der Umwandlung in eine SE zu behandeln wäre.
Soweit die Antragsgegnerin demgegenüber die Ansicht vertritt, Aspekte der Rechtssicherheit sprächen umgekehrt für die Beibehaltung der tatsächlich praktizierten Mitbestimmung (so auch Gesell/Berjasevic DB 2018, 1716, 1717), vermag der Senat dieser Auffassung nicht zu folgen. Richtig ist zwar, dass das in § 96 Abs. 4 AktG verankerte Kontinuitätsprinzip der Rechtssicherheit dient. Diesem Aspekt wird aber hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass auch im Fall der SE die geänderte Zusammensetzung des Aufsichtsrats erst mit Abschluss des Statusverfahrens zum Tragen kommt und bis dahin der Aufsichtsrat in seiner konkreten Zusammensetzung rechtmäßig bestehen bleibt (vgl. Spindler in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 96 Rn. 44; so auch Behme, EWiR 2018, 333, 334). Hierdurch wird bei der SE ebenso wie bei anderen Gesellschaftsformen hinreichend sichergestellt, dass eine vorübergehende unzutreffende Einschätzung der Rechtslage keine Konsequenzen für die zwischenzeitlich gefassten Aufsichtsratsbeschlüsse zeitigen. Dies folgt aber aus der Anwendbarkeit von § 96 Abs. 4 AktG auf die SE und nicht aus einer Auslegung von § 35 Abs. 1 SEBG, wonach die tatsächlichen Verhältnisse vor der Umwandlung für die Mitbestimmung in der SE maßgebend seien. Entsprechend ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin das Abstellen auf den rechtlich gebotenen Soll - Zustand mit keiner Rechtsunsicherheit verbunden, beseitigt - wie dargelegt - im Gegenteil ansonsten auftretende Abgrenzungsprobleme.
Zudem spricht das Gebot der Willkürfreiheit für eine Maßgeblichkeit der Rechtslage. Denn ein Abstellen auf die praktizierte Mitbestimmung zum Zeitpunkt der Umwandlung hätte zur Folge, dass die Gesellschaft etwa durch die Einlegung eines unbegründeten Rechtsmittels einen rechtswidrigen Zustand kurzfristig perpetuieren und hierdurch in die SE hineintragen könnte. Ebenso wäre der Umfang der Mitbestimmung in der SE von der Dauer eines Eintragungsverfahrens auf der einen Seite und der Dauer des Statusverfahrens auf der anderen Seite abhängig, ohne dass die Beteiligten auf einen der maßgeblichen Faktoren Einfluss nehmen könnten. Der Umfang der Mitbestimmung in der SE könnte aus Sicht der Beteiligten damit ganz vom Zufall abhängen. Dies verdeutlicht auch der vorliegende Zeitablauf. Die Absicht einer Umwandlung der Antragsgegnerin von einer Aktiengesellschaft in eine SE wurde am 28. April 2017 bekanntgegeben, die Eintragung der SE erfolgte am 31. Juli 2017. Selbst wenn die Beschwerdeführer durch die Bekanntgabe veranlasst worden wären, ein Statusverfahren durchzuführen, wäre dies vor dem Abschluss der Eintragung der Gesellschaft voraussichtlich nicht abgeschlossen worden und hätte - der gegenteiligen Auffassung zufolge - vermutlich allein durch Zeitablauf eine Erledigung des Statusverfahrens zulasten der Antragsteller nach sich gezogen, selbst wenn der Antrag ursprünglich begründet gewesen wäre (vgl. auch Mückl/Götte DB 2018, 1649, 1652).
Soweit einige Kommentatoren daraus folgern, obgleich im Rahmen von § 35 Abs. 1 SEBG auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen sei, müsse auch nach der Umwandlung eine nachträgliche Feststellung des Mitbestimmungsstatus möglich sein (vgl. MünchKommAkt/Jacobs, 3. Aufl., § 35 Rn. 25b; aufgegeben in der nachfolgenden 4. Auflage; wohl auch Gesell/Berjasevic DB 2018, 1716, 1717; kritisch demgegenüber Mückl/Götte, DB 2018, 1649, 1652), überzeugt die Auffassung in dieser Form schon deshalb nicht, weil dies im Ergebnis auf die hier vertretene Ansicht hinausläuft, im Extremfall jedoch unnötiger Weise gleich zwei Verfahren erforderlich macht, um die ordnungsgemäße Besetzung des Aufsichtsrats in der SE festzustellen, statt sogleich im Rahmen von § 35 Abs. 1 SEBG auf den rechtlich gebotenen Zustand vor der Umwandlung abzustellen.
Da die Sicht des historischen Gesetzgebers jedenfalls nicht eindeutig ist (vgl. dazu Grambow BB 2012, 902, 903), hat es entgegen der Auffassung der Kammer bei der Maßgeblichkeit der auf die Aktiengesellschaft anzuwendenden Bestimmungen unabhängig von deren Umsetzung in die Praxis zu verbleiben, wobei an dieser Stelle offen bleiben kann, ob zwischen der Gründung einer SE durch Umwandlung oder durch sonstige Gründungsformen etwa durch Verschmelzung zu differenzieren ist (dies vertretend Grambow BB 2012, 902) und ob im Rahmen einer Prüfung nach § 21 Abs. 6 SEBG zur Wirksamkeit einer Vereinbarung im Sinne von § 22 Abs. 1 Nr. 1 SEBG ebenfalls auf die rechtlich gebotene oder dort auf die tatsächlich praktizierte Mitbestimmung abzustellen ist (dies vertretend LG München ZIP 2018, 1546).
Der hier vertretenen Auffassung stehen schließlich auch keine europarechtlichen Erwägungen entgegen. Insbesondere folgt aus der Richtlinie 2001/86/EG des Rates vom 8. Oktober 2001 zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer keine andere Sichtweise. Soweit es das aus Art. 2 lit. k RL 2001/86/EG von der Antragsgegnerin abgeleitete Argument, wonach dort bei der Definition von Mitbestimmung von der Wahrnehmung von Rechten die Rede sei, betrifft, ist hierzu bereits im Zusammenhang mit § 2 Abs. 12 SEBG, der die sprachliche Wendung der Richtlinie übernimmt, Stellung genommen worden. Nicht zu überzeugen vermag der weitere Hinweis der Antragsgegnerin auf die Erwägungsgründe Nr. 3 und Nr. 11 der Richtlinie 2001/86/EG. Unter Erwägungsgrund Nr. 3 ist zwar die Rede davon, dass die Gründung einer SE nicht zur Beseitigung oder zur Einschränkung von " Gepflogenheiten " der Arbeitnehmerbeteiligung führen soll. Hieraus lässt sich aber nicht ableiten, der Richtliniengeber habe sich mit einer Einschränkung der bestehenden, wenngleich ggf. vorübergehend nicht wahrgenommenen Rechte der Arbeitnehmerbeteiligung einverstanden erklärt. Dies ließe sich mit dem Beweggrund Nr. 18 der Richtlinie, wonach die Sicherung erworbener Rechte der Arbeitnehmer über ihre Beteiligung an Unternehmensentscheidungen fundamentaler Grundsatz und erklärtes Ziel dieser Richtlinie sei, nicht vereinbaren. Auch aus Teil 3 des Anhangs zur Richtlinie lässt sich nichts Konkretes herleiten. So heißt es etwa unter a) "Fanden im Falle einer durch Umwandlung gegründeten SE Vorschriften eines Mitgliedstaats über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Verwaltungs- oder im Aufsichtsorgan vor der Eintragung Anwendung, so finden alle Komponenten der Mitbestimmung der Arbeitnehmer weiterhin Anwendung". Legt man das Augenmerk auf die Verwendung des Begriffs der "Vorschriften", könnte dies als Argument für die hier vertretene normative Sichtweise sprechen. Betont man demgegenüber die "Anwendung", so könnte dies als Hinweis auf die faktische Sicht dienen. Ein überzeugendes Argument lässt sich aus den gewählten Formulierungen wie auch schon aus der Wortwahl im Rahmen der Gesetzesbegründung zum SEBG nicht ableiten.
dd) Aus seiner Sicht konsequent hat das Landgericht keine Feststellungen zu der Frage getroffen, ob die Antragsgegnerin zum Zeitpunkt der Eintragung der SE in das Handelsregister am 31. Juli 2017 die maßgeblichen Schwellenwerte in § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG bzw. in § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG überschritten hatte. Hierzu haben die Beschwerdeführer vorgetragen, die C-GmbH, die im Jahr 2016 über etwa 1.380 Arbeitnehmer verfügt habe, habe mit der Antragsgegnerin einen Konzern gebildet, was gemäß § 5 MitbestG zu einer zu berücksichtigenden Mitarbeiterzahl von über 2.000 Arbeitnehmern geführt habe. Zwar habe die Antragsgegnerin nur über eine Minderheitsbeteiligung von 49 % verfügt. Aufgrund der vorliegenden Gesamtumstände des Einzelfalls liege jedoch eine Situation vor, die in ihrer Wirkung der Herrschaftsmacht mittels Stimmenmehrheit so sehr nahe komme, dass ein verständiger Beobachter nur zu dem Schluss kommen könne, dem Leitungsorgan der Tochtergesellschaft sei eine einflussunabhängige Unternehmensleitung so gut wie nicht möglich. Abgestellt hat der Antragsteller dabei auf die starke gesellschaftsrechtliche Stellung der Antragsgegnerin bei der C-GmbH, die sich daraus ergebe, dass in vielen Bereichen unter anderem auch der Bestellung und Abberufung des Vorstands der Antragsgegnerin eine Sperrminorität zukomme, ferner auf angeblich enge personelle Verflechtungen zwischen der Antragsgegnerin und der C-GmbH, auf eine bestehende wirtschaftliche Einflussmöglichkeit der Antragsgegnerin, die vornehmlich auf dem Umstand gründe, dass die Antragsgegnerin Eigentümerin von 19 der 20 Pflegeeinrichtungen der C-GmbH sei, sowie schließlich auf das in verschiedenen Geschäftsberichten und Jahresabschlüssen zum Ausdruck gekommene eigene Verständnis einer Konzernzusammengehörigkeit beider Gesellschaften.
ee) Sofern sich die seitens der Antragsgegnerin bestrittene Behauptung der Beschwerdeführer einer abhängigen Stellung der C-GmbH gegenüber der Antragsgegnerin im Sinne von § 17 Abs. 1 AktG, der auch im Rahmen von § 5 Abs. 1 MitbestG Geltung beansprucht (vgl. Ulmer/Habersack in Ulmer/HabersackHenssler, MitbestR, 2. Aufl., § 5 Rn. 13, 27), bewahrheiten sollte, und die Antragsgegnerin die sich hieraus nach § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG ergebende Vermutung eines Konzerns zwischen der Antragsgegnerin und der C-GmbH nicht zu widerlegen vermag (vgl. hierzu BayObLG AG 1998, 523), hätte der streitgegenständliche Antrag Erfolg. In diesem Fall würde die Antragsgegnerin aufgrund der gemäß § 5 Abs. 1 MitbestG gebotenen Zurechnung der über 1.300 Mitarbeiter der C-GmbH im Konzern nicht nur über 1.046 Mitarbeiter, sondern über mehr als 2.000 Arbeitnehmer verfügen, so dass der Aufsichtsrat nach den vor der Umwandlung in eine SE für die damalige Aktiengesellschaft maßgeblichen Regeln des Mitbestimmungsgesetzes zu bilden wäre. Da der Senat im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nach § 99 Abs. 3 Satz 3 AktG, § 74 Abs. 3 FamFG i.V.m. § 559 Abs. 2 ZPO gehindert ist, eigene Feststellungen zu treffen (vgl. Hölters/Simon, AktG, 3. Aufl., § 99 Rn. 14; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 99 Rn. 21), ist die Sache zum Zweck der ergänzenden Tatsachenfeststellung hierzu an das Landgericht zurückzuverweisen.
3. Die Kostenentscheidung bleibt dem Landgericht vorbehalten. Mangels besonderer Anhaltspunkte war der Geschäftswert gemäß § 75 GNotKG auf 50.000 € festzusetzen (vgl. Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 99 Rn. 21; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 99 Rn. 27).
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG i.V.m. § 99 Abs. 1 AktG liegen vor. Die Frage nach der Auslegung von § 35 Abs. 1 SEBG mit Blick auf das dort verankerte Vorher - Nachher - Prinzip ist in der Literatur streitig und bislang höchstrichterlich nicht entschieden. Zugleich ist bei 289 in Deutschland am 31. Dezember 2017 zugelassenen SE davon auszugehen, dass sich das Problem, ob auf die tatsächlich praktizierte oder die gesetzliche vorgeschriebene Mitbestimmung zum Zeitpunkt der Umwandlung abzustellen ist, in einer Vielzahl von Fällen stellt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 98 ff AktG
§§ 35 bis 38 SEBG
§§ 98 f. AktG
§§ 98 f AktG
§ 16 MitbestG
§ 99 AktG
§ 16 SEBG
§ 34 SEBG
§ 35 SEBG
§ 97 AktG
§ 21 SEBG
§ 5 MitbestG
§ 75 GNotKG
§ 99 Abs. 3 AktG
§ 98 Abs. 2 Nr. 10 AktG
§ 16 Abs. 2 MitbestG
§ 99 Abs. 4 Satz 4 AktG
§ 17 Abs. 4 SEAG
§ 34 Abs. 1 Nr. 1 SEBG
§ 17 Abs. 3 Satz 1 SEAG
§ 98 Abs. 2 Nr. 3 AktG
§ 47 Abs. 1 Nr. 1 SEBG
§ 22 Abs. 1 Nr. 2 SEBG
§ 35 Abs. 1 SEBG
§ 21 Abs. 6 SEBG
§ 2 Abs. 12 SEBG
§ 96 Abs. 4 AktG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 SEBG
§ 22 Abs. 1 Nr. 1 SEBG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG
§ 17 Abs. 1 AktG
§ 5 Abs. 1 MitbestG
§ 18 Abs. 1 Satz 3 AktG
§ 99 Abs. 3 Satz 3 AktG
§ 74 Abs. 3 FamFG
§ 559 Abs. 2 ZPO
§ 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG
§ 99 Abs. 1 AktG

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2018, 932
DB 2018, 1716
ZIP 2018, 1546, 1547
ZIP 2018, 1175, 1178
BB 2012, 902
BB 2009, 1750, 1756
NZA 2005, 84, 90
DB 2011, 1205, 1206
ZIP 2018, 1546
DB 2018, 1716, 1717
ZIP 2018, 1546, 1548
BB 2012, 902, 903
DB 2018, 1649, 1652
21 O 48/17