Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1988-02-12, Aktenzeichen 26 U 198/86
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1988:0212.26U198.86.00

Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.667,48 DM nebst 8% Zinsen seit dem 10. April 1985 zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits werden 30% der Klägerin, 70% dem Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Es beschwert die Klägerin in Höhe von 7.184,94 DM und den Beklagten in Höhe von 16.667,48 DM.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.
Die Berufung der Klägerin hat überwiegend Erfolg.
Unter Berücksichtigung der von dem Beklagten zu Recht erklärten Minderung steht der Klägerin ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 1.667,48 DM zu. Einen Anspruch auf Rückzahlung der gezahlten 15.000.-- DM hat der Beklagte nicht.
I.
1.
Die Parteien haben einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit Werkvertragscharakter abgeschlossen. Mach herrschender Meinung (vgl. BGH WM 1972, 947 ist der Vertrag zwischen Werbeagentur und Werbungtreibendem ein Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne des § 675 BGB. Der Geschäftsbesorgungsvertrag hat Werkvertragscharakter, da sein Gegenstand allein ein Arbeitserfolg, nämlich die Durchführung einer Einzelmaßnahme - Werbung zum 20. Jubiläum und der Neueröffnung der Firma xxx - war. Nicht schuldete die Klägerin die Einzelmaßnahme als Dienstleistung im Rahmen eines zeitlich und gegenständlich weiter abgesteckten Gesamtauftrags (vgl. BGH a.a.O.). Dafür spricht auch, daß das Honorar nicht für Tätigkeitszeiträume, sondern pro einzelne Werbemaßnahme gezahlt wurde, und zwar in der Höhe je nach Wert dieser unterschiedlich bemessen.
2.
Das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis ist nicht gemäß § 134 BGB nichtig. Der Werkvertrag zwischen den Parteien ist nicht gerade, was Voraussetzung der Nichtigkeit wäre, auf die Begehung unlauteren Wettbewerbs gerichtet. Er zielt nicht auf die Abhaltung einer wettbewerbswidrigen Werbeveranstaltung selbst ab. Er ist lediglich auf Werbung für eine wettbewerbswidrige Sonderveranstaltung gerichtet, die der Beklagte durchführen wollte. Beispielsweise ist ein Kaufvertrag auch nicht deshalb nichtig, weil der Verkäufer bei der Warenbeschaffung gegen gesetzliche Vorschriften verstößt (vgl. BGH NJW 1983, 2873).
3.
Der Anspruch ist fällig, da die von der Klägerin erstellten Werbemittel unstreitig dem Beklagten vorgelegt und von ihm abgenommen wurden, § 641 BGB.
II.
Der Werklohnanspruch der Klägerin ist gemäß § 634 Abs. 1 S. 3 BGB gemindert.
Daß die vorgesehene Werbeveranstaltung unzulässig war, bestreitet auch die Klägerin nicht. Dieses ist auch nicht zweifelhaft: §§ 9a UWG, 2 SonderveranstaltungsAO finden Anwendung.
Geplant waren Sonderveranstaltungen, nämlich - nach ihrer Legaldefinition - außerhalb des regelmäßigen Geschäftsverkehrs stattfindende Verkaufsveranstaltungen im Einzelhandel, die, ohne Ausverkäufe oder Räumungsverkäufe zu sein, der Beschleunigung des Warenabsatzes dienen und deren Ankündigungen den Eindruck hervorrufen, daß besondere Kaufvorteile gewährt werden. Es handelt sich um Sonderveranstaltungen außerhalb des regelmäßigen Geschäftsverkehrs, da der Beklagte Verkaufsveranstaltungen plante, die auf die angesprochenen Verkehrskreise als eine Unterbrechung des regelmäßigen Geschäftsverkehrs gewirkt hätten. Um Aus- oder Räumungsverkäufe handelt es sich nicht. Die Aktionen dienen der Beschleunigung des Warenabsatzes. Die Ankündigung von Niedrigpreisen und Verlosungen erweckten den Eindruck besonderer Kaufvorteile. Eine Jubiläumsveranstaltung im Sinne von § 3 SonderveranstaltungAO liegt nicht vor. Solche ist nur alle 25 Jahre statthaft, im übrigen nur auf einen Zeitraum von 12 Werktagen begrenzt, § 3 Sonderveranstaltungs-AO.
Für diese Unzulässigkeit hat die Klägerin einzustehen, da sie nicht nur die Durchführung, sondern auch die Konzeption der Werbung schuldete.
Schuldet die Werbeagentur auch die Konzeption als Hauptpflicht, kommen bei fehlerhafter Planung und Ausgestaltung vorrangig die Gewährleistungsvorschriften in Betracht. Ist die Agentur dagegen lediglich mit der Durchführung der Werbung befaßt, trifft sie lediglich die Pflicht zur Beratung über die Zulässigkeit von Werbeveranstaltungen, bei deren Verletzung die Grundsätze der positiven Forderungsverletzung zur Anwendung gelangen (Bülow GRUR 1978, 680: Wedemeyer WRP 1979, 619).
Betrachtet man Auftragsbestätigung und Rechnung, so kann nicht zweifelhaft sein, daß die Klägerin auch die Konzeption schuldete. Die Begriffe "Idee-Entwurf-Gestaltung-Ausführung" in der Auftragsbestätigung lassen sich nicht anders deuten. Noch deutlicher ist die Formulierung "Konzepte" in der Rechnung.
Die von der Klägerin gegen diese Auslegung zweitinstanzlich erhobenen Einwendungen sind nicht durchgreifend: Es kann dahinstehen, ob üblicherweise für die Anfertigung eines Werbekonzepts höhere Preise vereinbart werden. Dieses schließt nicht aus, daß sich die Klägerin im vorliegenden Fall, etwa weil sie einen größeren Auftrag erhielt, auf niedrigere Preise einließ. Daß die Klägerin meinte, unter Idee-Entwurf-Gestaltung solle etwas anderes verstanden werden, ist angesichts des hiervon abweichenden Erklärungswertes dieser Begriffzusammenfügung unerheblich.
Die Klägerin hat nicht bewiesen, daß die Parteien die Haftung der Klägerin für die Konzipierung rechtlich unzulässiger Werbung ausgeschlossen haben.
Zwar hat die Zeugin xxx folgendes bekundet: Der Beklagte habe auf ihrer Aufforderung hin zugesichert, er kläre die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der vorgesehenen Werbung mit der Industrie- und Handelskammer und seinem Anwalt ab.
Dem steht jedoch die. Aussage der Zeugin xxx entgegen, die auch nach Angaben der Zeugin xxx Teilnehmerin dieses Gesprächsabschnitts war, bei dem man in den oberen Geschäftsräumen der Firma xxx an der Kaffeebar saß. Diese Zeugin hat mit derselben Bestimmtheit, die auch die Schilderung der Zeugin xxx auszeichnet, angegeben, man habe über die rechtliche Zulässigkeit der Werbeveranstaltung nicht gesprochen, von der Verwendung einer stilisierten Rose, die der xxx ähnelt, abgesehen. Nur in diesem Zusammenhang - so räumte die Zeugin ein, was für ihre Aufrichtigkeit spricht - habe man die rechtliche Zulässigkeit der Werbeveranstaltung erörtert.
Den Aussagen beider Zeuginnen kommt gleiche Glaubhaftigkeit zu: Die Zeugin xxx ist die Ehefrau des Geschäftsführers der Klägerin, die Zeugin xxx ist mit dem Angeklagten verheiratet. Beide sind in den Geschäftsbetrieb der jeweiligen Partei eingebunden, ihre Stellung als Ehefrau und Mitarbeiterin legt den Schluß nahe, daß sie am Ausgang des Rechtsstreits interessiert sind: die Gefahr einer Auswirkung dieser Interessenlage auf ihre Aussagen ist nicht auszuschließen. Da schließlich die von den Zeugen unterschiedlich geschilderten Geschehensabläufe gleichermaßen denkbar und wahrscheinlich sind, ist keiner der Aussagen der Vorzug zu geben. Das Risiko der Nichtaufklärbarkeit des Haftungsausschlusses geht zu Lasten der hierfür beweispflichtigen Klägerin.
4.
Der in der rechtlich unzulässigen Konzipierung der Werbung enthaltene Sachmangel mindert den Wert der versandten Werbebriefe und hergestellten Plakate, § 63 BGB. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung war entbehrlich, da nach Entdeckung des Mangels, die erst nach Versendung der Briefe und Erstellung der Plakate stattfand, eine Nachbesserung nicht mehr in Betracht kam.
4.1
In den Briefen wird unter Inaussichtstellung von Kaufvorteilen für das Jubiläum geworben, auf die Neueröffnung und das Betriebsangebot aufmerksam gemacht und werden Angebote dritter Firmen vorgestellt. Zur Ermittlung ihres Minderwerts kann nach Auffassung des Senats nicht auf eine ex-post-Betrachtung abgestellt werden. Dieses tut jedoch - allerdings beeinflußt durch die Formulierung der Aufgabenstellung - der Sachverständige xxx in seinem schriftlichen Gutachten. Maßgeblicher Zeitpunkt ist der der Abnahme, hier spätestens der Zeitpunkt des Bereitstellens der verpackten, frankierten Briefe zum Versand. Für diesen, für die Beurteilung, ob das Werk mangelfrei ist oder Mängel noch vor Auslieferung beseitigt werden müssen, wesentlichen Zeitpunkt ist die Minderung zu ermitteln, die insbesondere die Kosten der etwaigen Mangelbeseitigung berücksichtigen muß. Die Prospektbriefe hätten mangelfrei nur durch einen Neudruck hergestellt werden können. Für dessen Versand hätten die bereits frankierten Briefumschläge verwandt werden können.
Dagegen kann nicht vorgebracht werden, die geänderte Werbung wäre ohne jeden Sinn gewesen, da der Beklagte die gerade wegen der Unzulässigkeit der Werbung gescheiterte Jubiläumsaktion einschließlich Verlosung hätte abbrechen müssen. Ein Neudruck des Prospektes und sein Versand hätten durchaus Sinn gehabt: Jubiläum und Neueröffnung des verlegten Betriebes wären nach Überzeugung des Senats eine Werbung an den von der Klägerin zur Verfügung gestellten Adressatenkreis wert gewesen. Auch auf dem alten Prospekt sind die Vorteile des neueröffneten Betriebes eindrucksvoll aufgeführt: Das neue große Betriebsgelände mit vielen ausgestellten Wohnwagen, ein modernes Reparaturwerk, eine Zeltaufstellung und ein Zubehörverkauf. Ein von der Klägerin erstellter Lageplan war beigefügt und erfüllte seine Funktion als Wegweiser zum Betriebsgelände des Beklagten. Darüber hinaus wirbt der Prospekt für die Anzeigen anderer Firmen, beispielsweise der Firma xxx, die nach dem Vortrag des Beklagten im Senatstermin vom 03.07.1987 unabhängig vom Jubiläum anläßlich der Einführung eines neuen Zelts erfolgte und für die der Beklagte einen Werbezuschuß von 800,-- DM netto erhalten hatte oder der Firma xxx, die nach Bekundung des gleichnamigen Zeugen 3.000,-- DM für die Anzeige an den Beklagten gezahlt hatte. Eine Werbung für diese Firmen hätte der Beklagte, falls er eine Rückzahlung der erhaltenen Gelder vermeiden wollte, mit einem neuen Prospekt durchführen müssen.
Zu den voraussichtlichen Kosten der Mangelbeseitigung, nach deren Durchführung die Werbung voll verwertbar gewesen wäre, tritt als weitere Minderungsgröße der Einfluß der durch den Versand der mangelhaften Prospekte entstandenen sogenannten Negativ-Werbung. Bei dem Empfängerkreis der Werbebriefe ist durch den auf die fehlerhafte Konzipierung der Werbung zurückzuführenden Abbruch der Werbeveranstaltungen mit dem Wegfall von Kaufvorteilen folgender Effekt anzutreffen: Sie reagieren verärgert, beschließen, vom Beklagten nicht mehr zu beziehen und teilen dieses Dritten mit. In welchem Ausmaß dieser Effekt eingetreten ist, vermochte der Sachverständige aufgrund des vorgetragenen Sachverhalts auch annäherungsweise nicht anzugeben. Auch Aufklärungsmaßnahmen versprechen nach Überzeugung des Senats keinen Erfolg, da Ausmaß und Wirkung des genannten Effekts mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht verifiziert werden können. Diese Folgen können in ihrem Ausmaß nur geschätzt werden. Der Senat hat dieses beim Ansatz der Minderung (dazu unten) berücksichtigt.
Von dem Beklagten zur Untermauerung seines Minderrechts geltend gemachte weitere Mängel liegen nicht vor:
Das Bekleben mit Sonderbriefmarken war nach dem Inhalt der Auftragsbestätigung vereinbart. In welchem Umfang allerdings die Klägerin derartige Marken verwandte, kann nicht mehr festgestellt werden.
Die Verwendung von Briefumschlägen mit dem Firmennamen der Klägerin ist durch diese nicht bestritten worden. Die Auftragsbestätigung sah jedoch die Verwendung von Briefumschlägen mit dem Eindruck xxx vor.
Daß dem Beklagten anläßlich der Werbebriefaktion Zahlungen von inserierenden Drittfirmen als im Rahmen der Minderung auszugleichende Vorteile (vgl. Werner/Pastor 5. Aufl. Rdn. 1730 für den gleich zu beurteilenden Fall des Bauvertrages) zugeflossen sind, kann nicht gesagt werden.
Zwar hat die Beweisaufnahme ergeben, daß der Beklagte im Zusammenhang mit dem Versand der Prospekte - inzwischen von ihm unbestritten - von der Firma xxx einen Werbezuschuß in Höhe von 800,-- DM netto und von der Firma xxx einen solchen in Höhe von 3.000,-- DM netto erhalten hat. Andere Zahlungen hat die Klägerin nicht bewiesen. Die Zeugen xxx und xxx und der Beklagte als Partei haben weitere Zahlungen nicht bestätigt.
Der Zeuge xxx hat jedoch unwiderlegt angegeben, der Beklagte werde auf sein Drängen hin die von ihm gezahlten Beträge anteilig zurückerstatten, ein Verbleib der Zahlungen beim Beklagten ist somit nicht gesichert. Dem von der Firma xxx eingebrachten Betrag von 800,-- DM netto allein kommt eine zu berücksichtigende Rolle bei der Gesamtbewertung des Minderungsrahmens nicht zu.
Die vorstehenden Überlegungen haben dem Senat zu folgender Abwägung Veranlassung gegeben:
Der mangelfreie Wert eines Werbebriefes kann mit seinem Einzelpreis von 0,90 DM angesetzt werden. Der frankierte Briefumschlag für sich gesehen hat einen Wert von 0,50 DM - 0,60 DM. Die Kosten von Neudruck und Neusortieren sind mit zumindest 0,20 DM zu bemessen. Berücksichtigt man diese Wertmaßstäbe und nimmt eine Wertminderung durch Negativ-Werbung hinzu, erscheint eine Minderung auf einen Betrag von 0,65 DM pro Brief angemessen.
Dieser ist mit einer Anzahl von 19.884 versandten Briefen zu multiplizieren. Deren Verschickung hat die Klägerin mit den Aussagen der Zeuginnen xxx und xxx bewiesen. Die Zeuginnen haben übereinstimmend und unwiderlegt bekundet, daß zwanzig Kartons à 1.000 Briefe gepackt, zu verschiedenen Postämtern gebracht und von dort versandt wurden. Daß Briefe zwar versandt, aber nicht zugegangen seien, hat der Beklagte nicht behauptet. Dem im Senatstermin vom 12.02.1988 gestellten Beweisantrag des Beklagten auf Vernehmung der Zeugin xxx ist der Senat nicht nachgegangen: Der Antrag ist unbeachtlich. Es handelt sich in Wahrheit um einen auf Ausforschung, ins Blaue hinein gerichteten Beweisermittlungsantrag. Die Zeugin war bisher nämlich allein von der Klägerin benannt worden und bei dieser beschäftigt gewesen. Für seine Behauptung, aus der Aussage der Zeugin xxx werde sich ergeben, daß nicht die berechnete Anzahl von Werbebriefen verschickt worden sei, hat der Beklagte keine konkreten Anhaltspunkte genannt. Allein dem Umstand, daß die Zeugin nicht mehr bei der Klägerin beschäftigt und arbeitslos ist, läßt sich nicht der Schluß entnehmen, daß sie nunmehr die vom Beklagten aufgestellte Behauptung, es seien nicht alle Briefe verschickt worden, bestätigen wird. Vielmehr handelt es sich um eine willkürliche, ohne greifbare Anwaltspunkte ausgesprochene Vermutung (vgl. BGH NJW 1986, 247, KG FamRZ 74, 102).
Die Zusatzkosten zweite Farbe für den Werbeprospekt in Höhe von 645,-- DM können angesetzt werden. Diese Leistungen sind vom Mangel nicht erfaßt.
4.2
Der Wert der von der Klägerin in einer Stückzahl von über fünfzig hergestellten Plakate ist wegen ihres fehlerhaft konzipierten Textes auf "Null" gemindert. Die Plakate müßten völlig neu gedruckt werden. Dem steht die unstreitig gewordene Verwendung von vier bis fünf Plakaten im Schaufenster der alten Betriebsräume des Beklagten noch im Oktober 1985 nicht entgegen: Die in ihnen angekündigten Veranstaltungen haben nicht stattgefunden, der dafür vorgesehene Zeitpunkt ist längst vergangen. Ihrer verbleibenden Bedeutung, auf den Umzug des Betriebes des Beklagten hinzuweisen, kommt eine eigenständige Werbewirkung nicht zu.
4.3
Lageplan und Anzeigenrahmen - nur der Rahmen, nicht der Inhalt der Anzeige war Leistungsgegenstand - werden von der Minderung nicht erfaßt: Sie behalten trotz der Unzulässigkeit der Sonderveranstaltungen ihren Wert und können ohne Einschränkung weiterverwendet werden.
4.4
Auch Mängel seines Inserates in dem EWF-Prospekt (Anlage B I) kann der Beklagte der Klägerin nicht entgegenhalten: Vertragspartner der Klägerin hinsichtlich der Erstellung dieses Prospektes einschließlich der Anzeige des Beklagten war die EWF (Europäischer Wohnmobil-Fahrer e.V. ), nicht der Beklagte. Dieses ist den Erklärungen des Geschäftsführers der Klägerin sowie des Beklagten im Senatstermin vom 03.07.1987 zu entnehmen. Ein Minderungsanspruch wegen der Angabe einer falschen Telefonnummer steht deshalb allein der xxx zu. Daß diese ihn an den Beklagten abgetreten hat, behauptet dieser nicht.
5.
Der verbleibende Vergütungsanspruch der Klägerin berechnet sich somit wie folgt:
0,65 x 19.884 = 12.924,60 DM
Zusatzkosten zweite Farbe 645,-- DM
Anzeigenrahmen 160,-- DM
Entwurf Lageplan, Satzkosten 891,-- DM
14.620,60 DM
+ 14 % 2.046,88 DM
16.667,48 DM
- Zahlung von 15.000,-- DM
1.667,48 DM
III.
Die Zinsentscheidung folgt aus §§ 286, 288 BGB. Die Höhe des Zinssatzes hat die Klägerin mit Vorlage der Zinsbescheinigung vom 21.01.1988 belegt.
Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 97, 708 Ziff. 10 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9a UWG, 2 SonderveranstaltungsAO
§§ 286, 288 BGB
§§ 92, 97, 708 Ziff. 10 ZPO
§ 675 BGB
§ 134 BGB
§ 641 BGB
§ 3 SonderveranstaltungAO
§ 63 BGB
§ 543 Abs. 1 ZPO
§ 634 Abs. 1 S. 3 BGB

Zitierte Entscheidungen: WM 1972, 947
NJW 1983, 2873
GRUR 1978, 680
NJW 1986, 247
FamRZ 74, 102