Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-08-16, Aktenzeichen 20 L 133/23
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0816.20L133.23.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, den Antragsteller zu 1. vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der F...-Schule aufzunehmen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zu 1. zum Schuljahr 2023/2024 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der F ... -Schule, hilfsweise in die Jahrgangsstufe 7 der K ... -Schule und weiterhin hilfsweise in die Jahrgangsstufe 7 der O ... -Schule aufzunehmen,
ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) bereits hinsichtlich des Hauptantrages zulässig und begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) sowie die Gründe, die die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund), glaubhaft zu machen. Begehren die Antragsteller – wie hier – die Vorwegnahme der Hauptsachenentscheidung, setzt der Erlass einer einstweiligen Anordnung voraus, dass sonst schwere und unzumutbare Nachteile drohen, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden können, und die Antragsteller mit ihrem Begehren im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach Erfolg haben werden. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
Ein Anordnungsgrund ist gegeben, da den Antragstellern ein Abwarten der Entscheidung angesichts des Umstandes, dass der Schulunterricht am 28. August 2023 beginnen wird, nicht zugemutet werden kann.
Die Antragsteller haben einen Anordnungsanspruch auf Aufnahme des Antragstellers zu 1. in die Jahrgangsstufe 7 der F ... -Schule zum Schuljahr 2023/2024 glaubhaft gemacht.
Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist das Schulgesetz (SchulG) für das Land Berlin vom 26. Januar 2004 (GVBl. S. 26), zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Juni 2023 (GVBl. S. 226), in Verbindung mit der Verordnung über die sonderpädagogische Förderung (Sonderpädagogikverordnung – SopädVO) vom 19. Januar 2005 (GVBl. S. 57), zuletzt geändert durch Verordnung vom 7. Juli 2022 (GVBl. S. 492).
Gemäß § 37 Abs. 1 SchulG haben Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf einen Anspruch, eine allgemeine Schule zu besuchen, wenn sie oder bei nicht volljährigen Schülerinnen und Schülern ihre Erziehungsberechtigten dies wünschen. Der Schulleiter oder die Schulleiterin der allgemeinen Schule darf eine angemeldete Schülerin oder einen angemeldeten Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf nur abweisen, wenn für eine angemessene Förderung die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten nicht vorhanden sind, § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG. Daraus folgt, dass angemeldete Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf grundsätzlich vorrangig in die allgemeine Schule aufzunehmen sind, für die sie sich anmelden. Indes sind die auf Grundlage von § 39 Nr. 10 SchulG in der Sonderpädagogikverordnung bestimmten Frequenzvorgaben zu beachten. Gemäß § 33 Abs. 3 Satz 1 SopädVO werden bei Einrichtung der Jahrgangsstufe 7 zunächst je Klasse vier Plätze für Schülerinnen und Schüler mit festgestelltem sonderpädagogischem Förderbedarf freigehalten.
Unter Berücksichtigung der geschilderten rechtlichen Vorgaben wurden zum Schuljahr 2023/2024 an der F ... -Schule, einer Integrierten Sekundarschule, in der Jahrgangsstufe 7 drei Regelklassen und eine Klasse der Staatlichen Europaschule Berlin (SESB) eingerichtet und entsprechend im SESB-Zug vier Plätze und in den drei Regelklassen 12 Plätze für Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf vorgesehen. Dem standen 20 Bewerberinnen und Bewerber mit festgestelltem sonderpädagogischen Förderbedarf gegenüber, deren Erziehungsberechtigte die Schule als Erstwunsch angegeben haben, wobei einzig das Kind J.L.B. (Nr. 3) für den SESB-Zug angemeldet und dort auch berücksichtigt worden ist. Demnach verblieben in den Regelklassen 12 Plätze für 19 Bewerberinnen und Bewerber. Die F ... -Schule war somit durch Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf übernachgefragt.
Zunächst ist jedoch nicht zu beanstanden, dass die Anmeldung des Kindes M.R. (Nr.20), die noch vor dem Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 10. März 2023 vorgelegen hat, im weiteren Aufnahmeverfahren berücksichtigt worden ist, auch wenn der Anmeldebogen ausweislich eines handschriftlichen Vermerks erst am 7. März 2023 und damit nach Ablauf der Anmeldefrist am 22. Februar 2023 abgegeben worden ist. Aus einer Fristversäumung allein können die Antragsteller nichts herleiten. Denn § 5 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I (Sekundarstufe I-Verordnung – Sek I-VO) vom 31. März 2010 (GVBl. S. 175), zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021 (GVBl. S. 1390) stellt keine materielle Ausschlussfrist dar, so dass eine verspätete Anmeldung nicht von vorneherein zurückgewiesen werden muss (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. November 2017 – OVG 3 S 75.17 –, juris Rn. 3 f., 6 f.). Vielmehr ist in einem solchen Fall zu prüfen, ob der Annahme der verspäteten Anmeldung beachtliche Gründe entgegenstehen, insbesondere in Gestalt eines Verstoßes gegen den verfassungsrechtlich garantierten Grundsatz der Chancengleichheit (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. November 2017, a.a.O.; vgl. auch VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195/19 –). Hierfür sind indes keine Anhaltspunkte ersichtlich (vgl. auch VG Berlin, Beschluss vom 10. August 2021 – VG 39 L 192/21 –, EA S.5 m.w.N.)
Besteht eine Übernachfrage von mit Erstwunsch angemeldeten Bewerberinnen und Bewerbern mit sonderpädagogischem Förderbedarf, entscheidet gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 SopädVO die Schulaufsichtsbehörde über die Aufnahme nach den folgenden Kriterien in abgestufter Reihenfolge:
1.
die besonderen Fördermöglichkeiten, die eine Schule bei der Beschulung von Schülerinnen und Schülern mit dem entsprechenden sonderpädagogischem Förderbedarf hat,
2.
den Umstand, dass Schülerinnen und Schüler die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind (Geschwisterkinder) besuchen werden,
3.
die Neigung der Schülerinnen und Schüler für ein bestimmtes fachspezifisches Profil,
4.
beim Übergang in die Sekundarstufe I die Übereinstimmung der Bildungsgangempfehlung mit den an der Schule - ohne Schulwechsel - erreichbaren schulischen Abschlüssen,
5.
die Erreichbarkeit der Schule unter Berücksichtigung einer selbstständigen Bewältigung.
Soweit keine eindeutige Differenzierung für eine Auswahl im Rahmen dieser Kriterien mehr möglich ist, entscheidet unter den verbleibenden Schülerinnen und Schülern das Los (§ 33 Abs. 4 Satz 2 SopädVO). Alle Entscheidungen sind schriftlich zu dokumentieren (§ 33 Abs. 4 Satz 3 SopädVO).
Diese rechtlichen Anforderungen des § 33 Abs. 4 Satz 1 SopädVO wurden bei der Vergabe der Plätze an der F ... -Schule nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung nicht eingehalten.
Zu Recht sind in einem ersten Schritt alle Bewerberinnen und Bewerber unter Bezugnahme auf das Kriterium des § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SopädVO am Auswahlverfahren beteiligt worden, da die Fördermöglichkeiten, die die F ... -Schule bietet, mit den Anforderungen an die Förderung der sich im Anmeldeverfahren befindlichen Schülerinnen und Schüler übereinstimmen.
Bei danach weiterhin vorhandenen 12 Schulplätzen für 19 Bewerberinnen und Bewerber konnten die Kinder T.A. (Nr. 2), Z.C. (Nr. 6), B.I. (Nr. 10), S.J (Nr. 11), M.E.-K. (Nr. 14) und A.U. (Nr. 17) im Rahmen von § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SopädVO vorrangig berücksichtigt werden, da sie im Schuljahr 2023/2024 die Schule mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind besuchen werden. Allerdings begegnet die vorrangige Aufnahme der Bewerberin R.A.K. (Nr. 2) rechtlichen Bedenken, da ihre Schwester ausweislich eines Vermerks auf der Ergänzung zum Anmeldebogen zwar derzeit, im Schuljahr 2022/2023, die 11. Klasse der F ... -Schule besucht, hier aber im Schuljahr 2023/2024 den Schulbesuch nicht fortsetzen kann. Denn es besteht lediglich die Möglichkeit, an der F ... -SchuleX ... die 11. Klasse (E-Phase) zu besuchen. Schülerinnen und Schüler, die die Qualifikationsphase schaffen, müssen dann jedoch die F ... -Schule verlassen und an einer anderen Schule mit gymnasialer Oberstufe den Schulbesuch fortzusetzen. So wird ihnen u.a. ein Schulplatz am W ... -Gymnasium garantiert, mit dem eine Kooperation der F ... -Schule besteht (vgl. Webseite der Schule, „Bis zum Abschuss und noch viel mehr“, https://www.f ... schule.de/abschluesse-an-der-avgs.html, abgerufen am 4. August 2023; Kurzbericht zur Inspektion der F ... -Schule – 02K09 – im Schuljahr 2018/2019, S. 2).Damit wären im weiteren Verfahren nicht fünf Schulplätze unter 12 Schülerinnen und Schülern, sondern sechs Schulplätze unter 13 Bewerberinnen und Bewerbern zu vergeben gewesen.
Ist der Antragsgegner zu Recht davon ausgegangen, dass die F ... -Schule über kein fachspezifisches Profil im Sinne von § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 SopädVO verfügt, war für die weitere Auswahl § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SopädVO zu prüfen. Das Kriterium „beim Übergang in die Sekundarstufe I die Übereinstimmung der Bildungsgangempfehlung mit den an der Schule – ohne Schulwechsel – erreichbaren schulischen Abschlüssen“ ist hier zu Unrecht für den Bewerber L.V.W. (Nr. 16) angenommen worden. Er hat eine Empfehlung für den Besuch eines Gymnasiums oder einer Integrierten Sekundarschule/ Gemeinschaftsschule, der zur allgemeinen Hochschulreife führt (vgl. § 26 Abs. 2 SchulG). An der F ... -SchuleX ... kann der Schüler jedoch derzeit – wie oben beschrieben – nicht das Abitur ablegen. Es erweist sich daher als fehlerhaft, dass er am weiteren Auswahlverfahren berücksichtigt worden ist (vgl. dazu VG Berlin, Beschluss vom 3. Augst 2021 – VG 20 L 63/21 –, EA S. 8f., bestätigt durch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. Oktober 2021 – OVG 3 S 106/21 –, EA S. 5ff.). Mithin standen weiterhin nicht fünf Schulplätze für 12 Bewerberkinder, sondern sechs Schulplätze für 12 Bewerberkinder zur Verfügung.
Die Vergabe der verbliebenen Schulplätze an die noch vorhandenen Bewerberinnen und Bewerber anhand des Kriteriums der Erreichbarkeit der Schule unter Berücksichtigung der selbständigen Bewältigung gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 SopädVO begegnet ebenfalls rechtlichen Bedenken. Anders als im Auswahlvermerk festgehalten, entfällt dieses Kriterium nicht, sondern es verbietet sich lediglich eine Auswahl allein unter Berücksichtigung der Schulweglänge, da hier die Erreichbarkeit der Schule unter Berücksichtigung der individuellen Kompetenzen der einzelnen Bewerberinnen und Bewerber maßgeblich ist (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 5. August 2020 – VG 20 L 80/20 –, EA S. 8 f. und Beschluss vom 23. Juli 2021 – VG 20 L 112/21 – EA S. 6 f.). Vor diesem Hintergrund erweist es sich als rechtsfehlerhaft, dass die Erreichbarkeit der Schule für die Schülerin A.C.E. (Nr. 7) angenommen worden ist. Ihrem Aufnahmevorgang lassen sich weder Angaben ihrer Eltern zur Erreichbarkeit der Schule auf dem Anmeldebogen für die Sekundarstufe I (Schul 190a, 08.22) entnehmen, noch hat die Grundschullehrkraft auf dem Formular (Schul 160, 08.22) „Hinweise über die bisherige sonderpädagogische Förderung bei Schülerinnen und Schülern zum Schulwechsel“ unter Punkt II Angaben zur Mobilität des Kindes gemacht. Es liegen daher keine Anhaltspunkte dafür vor, dass das genannte Kind den Schulweg zur F ... -Schule selbstständig bewältigen kann und somit das Auswahlkriterium nach § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 SopädVO erfüllt. Es hätte folglich nicht weiter im Auswahlverfahren berücksichtigt werden dürfen.
Da im Weiteren keine eindeutige weitere Differenzierung für eine Auswahl im Rahmen des Kriteriums der Erreichbarkeit möglich gewesen ist, entschied unter den verbleibenden Kindern gemäß § 33 Abs. 4 Satz 2 SopädVO das Los. Dabei wären richtigerweise die noch verbliebenen sechs Schulplätze unter 11 Bewerberinnen und Bewerbern zu verlosen gewesen. Vorliegend sind jedoch fehlerhaft fünf Plätze unter 12 Kindern ausgelost worden, wobei das Kind L.V.W. (Nr. 16), das am Losverfahren nicht hätte beteiligt werden dürfen, im Losverfahren einen Platz an der F ... -Schule erhalten hat.
Die vorliegend erfolgten rechtswidrigen Aufnahmen der Schülerin R.A.K. und des Schülers L.V.W. führen dazu, dass dem Antragsteller zu 1. ein Schulplatz zur Verfügung zu stellen ist.
Die Beantwortung der Frage, auf welche Weise ein fiktiver freier Platz zu besetzen ist, muss sich an Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes orientieren. Durch die vorrangige – fehlerhafte – Aufnahme eines Bewerbers, der die dafür geltenden Voraussetzungen nicht erfüllt, wird das gesetzlich normierte Recht eines abgewiesenen Bewerbers, der die Aufnahmevoraussetzungen – das Vorliegen eines festgestellten sonderpädagogischen Förderbedarfs – grundsätzlich erfüllt, verletzt. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei grundsätzlich allein die Bewerber in den Blick nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind. Dabei hängt die Form der Fehlerkorrektur maßgeblich von der Art des behördlichen Fehlers und der Frage ab, in welchem Stadium des Aufnahmeverfahrens dieser aufgetreten ist. Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält (vgl. st. Rspr. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 –, juris Rn. 14 ff., Rn. 17 m.w.N.). So verhält es sich hier.
War der Eilrechtsschutz danach bereits hinsichtlich des Hauptantrags erfolgreich, bedarf es keiner Entscheidung mehr dazu, ob dem Antragsteller zu 1. auch der hilfsweise beanspruchte Platz in der Zweit- und Drittwunschschule im Wege der einstweiligen Anordnung zur Verfügung zu stellen war.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die Wertfestsetzung folgt aus §§ 39 ff., 52 f. GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 39 ff., 52 f. GKG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 37 Abs. 1 SchulG
§ 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 39 Nr. 10 SchulG
§ 33 Abs. 3 Satz 1 SopädVO
§ 33 Abs. 4 Satz 1 SopädVO
§ 33 Abs. 4 Satz 2 SopädVO
§ 33 Abs. 4 Satz 3 SopädVO
§ 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SopädVO
§ 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SopädVO
§ 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 SopädVO
§ 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SopädVO
§ 26 Abs. 2 SchulG
§ 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 SopädVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 3 S 75.17
14 L 195/19
39 L 192/21
20 L 63/21
3 S 106/21
20 L 80/20
20 L 112/21
3 S 81/20