Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2015-09-11, Aktenzeichen 1 RVs 172/15
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2015:0911.1RVS172.15.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird mit seinen Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Köln zurückverwiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung entspricht dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft, die in ihrer Vorlageverfügung vom 27.08.2015 zur Begründung Folgendes ausgeführt hat:
„I.
Das Amtsgericht - Jugendschöffengericht - Köln hat den Angeklagten mit Urteil vom 16.06.2015 - 646 Ls 234/14 - wegen Betrugs in sechs Fällen unter Einbeziehung des Urteils des Amtsgerichts Köln vom 02.12.2014 - 646 Ls 281/14 - und der dort einbezogenen Urteile zu einer Einheitsjugendstrafe von zwei Jahren verurteilt und angeordnet, dass dem Angeklagten vor Ablauf von sechs Monaten keine neue Fahrerlaubnis erteilt werden darf (Bl. 323 ff. d. A.).
Gegen dieses, in seiner Anwesenheit (Bl. 317 d. A. ) verkündete Urteil hat der Angeklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 18.06.2015, eingegangen beim Amtsgericht am 19.06.2015, Rechtsmittel eingelegt (Bl. 322 d. A.), dieses nach Zustellung des Urteils an seinen Verteidiger am 02.07.2015 (Bl. 347 d. A.) mit weiterem anwaltlichen Schriftsatz vom 13.07.2015, eingegangen beim Amtsgericht am 15.07.2015, als Revision bezeichnet und die Verletzung sachlichen Rechts gerügt (Bl. 350 ff. d. A.).
II.
Die gemäß §§ 312, 335 Abs. 1 StPO i. V. m. § 2 Abs. 2 JGG statthafte, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Revision hat (vorläufig) Erfolg.
Die dem Schuldspruch zugrunde gelegten tatrichterlichen Feststellungen werden nicht in jeder Hinsicht von einer rechtsfehlerfreien Beweisgrundlage getragen. Insbesondere entbehren die Feststellungen des Amtsgerichts zur Irrtums-erregung einer ausreichenden Grundlage.
Nach § 267 Abs. 1 StPO müssen die Urteilsgründe zwar lediglich die für erwiesen erachteten Tatsachen enthalten, in denen die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden werden. Das Gericht hat indes aus sachlich-rechtlichen Gründen auch die seiner Überzeugung zugrundeliegende Beweiswürdigung in den Urteilsgründen darzustellen, um dem Revisionsgericht die Nachprüfung der Entscheidung auf Rechtsfehler zu ermöglichen (BGH, StV 2012, 653 f.; BGH, NStZ-RR 1999, 45; Kuckein in Karlsruher Kommentar, StPO, 7. Auflage, § 267 Rn. 12 m. w. N.). Hieran fehlt es vorliegend.
Das Gericht hat die Feststellungen zur Sache auf die "geständige Einlassung des Angeklagten sowie auf die sonstigen, aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung herrührenden Umstände" gestützt. Offen bleibt, auf welche Weise es sich die Überzeugung davon verschafft hat, dass die Mitarbeiter des Bodenpersonals, denen der Angeklagte jeweils seine Bordkarte vorgezeigt hat, davon ausgingen, dass der Angeklagte ein ordnungsgemäß bezahltes Flugticket besaß und zum Antritt des jeweiligen Fluges berechtigt war.
Der Angeklagte - dessen Einlassung im Urteil nicht dargestellt ist - konnte insoweit nur seine Intention und Handlungen gestehen. Zeugen sind nicht vernommen worden. Die den Betrugsvorwurf tragende Annahme, die Mitarbeiter des Bodenpersonals der Fluggesellschaft gingen jeweils von einem bezahlten Flugticket aus und ließen den Angeklagten deshalb an Bord des Flugzeugs, erweist sich damit als unbelegte Vermutung. Das Gericht kann sich aber nicht damit begnügen, einen Irrtum ungeprüft zu unterstellen (zu vgl. BGH, Urteil vom 26.10.1993, 4 StR 347/93 - juris = BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 9; Perron in Schönke/Schröder, StGB, 29. Auflage, § 263 Rn. 33).
Die Überzeugung des Gerichts beim Betrugstatbestand, dass der Verfügende einem Irrtum erlegen war, erfordert in aller Regel dessen Vernehmung (BGH, NStZ 2003, 313 [314]; BGH, NStZ 2013, 422 [423]), wobei in gleichartigen Fällen - wie den vorliegenden - nicht die Ermittlung und Vernehmung jeder Person, die die Bordkarte des Angeklagten jeweils kontrolliert hat, erforderlich ist (zu vgl. BGH a. a. O.).
Auch liegt kein in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht derart eindeutiger Betrugsfall vor, bei dem gänzlich auf die Vernehmung eines Mitarbeiters der Fluggesellschaft verzichtet werden kann, da eine Irrtumserregung "auf der Hand" liegt. Bestünde eine Zuständigkeitsteilung dergestalt, dass die die Bordkarten kontrollierenden Mitarbeiter nur das Vorhandensein einer Bordkarte zu kontrollieren und die Identität des Fluggastes abzugleichen haben, während die Prüfung, ob der Fluggast die Leistung bezahlt hat und insoweit zum Antritt des Fluges berechtigt ist, anderen Mitarbeitern bzw. einem computergestützten System obläge, könnte es in den vorliegenden Fällen an einer für eine Betrugsstrafbarkeit notwendigen Irrtumserregung fehlen. Die die Bordkarten kontrollierenden Mitarbeiter würde dann nicht interessieren, ob die Kunden das Flugticket auch bezahlt haben, und insoweit keine irrtumsbedingte Verfügung vornehmen (zu vgl. BGH, NStZ 2008, 340 f.; BGH, NStZ 2005, 157 f.; BGH, NStZ 2003, 313 ff.; BGH, NStZ 1997, 281; BGH, Urteil vom 26.10.1993, 4 StR 347/93 - juris = BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 9).“
Dem stimmt der Senat zu und bemerkt ergänzend wie folgt:
1.
Aus den von der Generalstaatsanwaltschaft zutreffend aufgezeigten Gründen rechtfertigen die getroffenen Feststellungen die Annahme eines Irrtums des Bodenpersonals bei Vorlage der Bordkarte durch den Angeklagten nicht. Auch der von dem Tatgericht in diesem Zusammenhang angeführte Gesichtspunkt eines „sachgedanklichen Mitbewusstseins“ hinsichtlich der Bezahlung und Berechtigung zum Antritt des Fluges trägt nicht, weil nicht festgestellt ist, dass dem Bodenpersonal überhaupt Kontrollaufgaben in Bezug auf die Gültigkeit der Flugtickets obliegen; die allgemeine Vorstellung, es sei alles in Ordnung, reicht jedenfalls dann nicht, wenn das Bodenpersonal keine diesbezüglichen Kontroll- und sonstigen Befugnisse für den Fall zustehen, dass das Ticket bei Vorlage der Bordkarte tatsächlich nicht bezahlt ist. Ein Irrtum über die Bezahlung oder allgemein die Ordnungsgemäßheit des Vorgangs wäre dann im Übrigen nicht kausal für eine etwaige Vermögensverfügung der Mitarbeiter des Bodenpersonals.
2.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
a.
Für näherliegend hält der Senat die Prüfung, ob und unter welchem Gesichtspunkt ein strafbarkeitsbegründendes Verhalten des Angeklagten in den jeweiligen Buchungsvorgängen zu sehen ist, wobei insoweit eine Strafbarkeit gemäß § 263a Abs. 1 3. Var. StGB in Betracht zu ziehen ist.
Nach der Rechtsprechung ist das Merkmal der Unbefugtheit betrugsspezifisch auszulegen, d.h. die Verwendung ist unbefugt, wenn sie gegenüber einer natürlichen Person Täuschungscharakter hätte. So „täuscht“, wer die Verwendungsberechtigung dadurch schlüssig vorspiegelt, dass er über das Fehlen der allgemeinen Voraussetzungen für einen wirksamen Geschäftsabschluss (z.B. Zahlungsfähigkeit) nicht aufklärt, also den Eindruck vermittelt, er sei zur Erfüllung der allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen in der Lage (vgl. Fischer, Strafgesetzbuch, 62. Auflage, § 263a Rn. 11 m.w.N.). Dementsprechend liegt eine Befugnismanipulation nach § 263a StGB nicht nur vor, wenn ein Dritter sich Zugangsdaten des Berechtigten erschlichen hat und mit dessen so erlangten Daten Leistungen ordert; auch der Berechtigte kann seine Daten unbefugt verwenden, indem er Leistungen bestellt, zu deren Bezahlung er entweder nicht fähig oder nicht willens ist (vgl. SK-StGB-Hoyer, 142. Lieferung Mai 2014, § 263a Rn. 44; LK-StGB- Tiedemann/Valerius, StGB, 12. Auflage, § 263a Rn. 57 m.w.N.). Der Senat neigt nicht zu der in der Rechtsprechung insoweit einschränkend vertretenen Auffassung, nach der die Eingabe zutreffender Bankdaten eines Kunden in ein computergesteuertes Konfigurationsmenü bei fehlender Zahlungsabsicht keine unbefugte Verwendung darstellt, wenn die Bonität eines Kunden für den Abschluss des auf diese Weise geschlossenen Vertrages unerheblich ist (so OLG Karlsruhe, Beschluss v. 21.01.2009, 2 Ss 155/08, zitiert nach juris Rn. 7; wohl auch OLG Zweibrücken Beschluss v. 30.09.1992, Az. 1 Ss 129/92, zitiert nach juris).
Eine Datenverwendung erfüllt nach der betrugsspezifischen Auslegung den Tatbestand des § 263a Abs. 1 3. Var. StGB, wenn sie „Täuschungscharakter“ hat, weil die Handlung, würde sie gegenüber einer fiktiven natürlichen Person vorgenommen, bei dieser einen Irrtum erregen würde. Den Buchungen des Angeklagten könnte „Täuschungscharakter“ in diesem Sinne zukommen, wenn sie nicht im Internet, sondern etwa im Reisebüro unter Einschaltung einer natürlichen Person erfolgt wären, der gegenüber bei Vornahme der Buchung Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit vorgespiegelt worden wäre. Dabei kommt es nicht darauf an, ob den tatsächlichen Buchungen jeweils eine computergesteuerte Bonitätsprüfung zugrunde lag, da auch die fiktive natürliche Person eine Bonitätsprüfung nicht notwendig vornimmt, gleichwohl aber dem Irrtum unterliegen kann, dass der Vertragspartner zahlungsfähig und zahlungswillig ist. Demgemäß könnte das Verhalten des Angeklagten den Tatbestand der unbefugten Datenverwendung erfüllen, auch wenn – was bisher ebenfalls nicht ausdrücklich festgestellt ist - er bei der Buchung eigene Konten und deren Daten angegeben hätte; insoweit dürften ergänzende Feststellungen zu den jeweiligen Buchungs- und Zahlungsvorgängen zu treffen sein.
b.
Begründen die vorgenannten Gesichtspunkte eine Strafbarkeit des Angeklagten nicht, könnte sich dieser durch Vorlage der Bordkarte wegen Beförderungserschleichung gemäß § 265a Abs. 1 3. Var. StGB strafbar gemacht haben.
3.
Schließlich weist der Senat für den Fall einer erneuten Verurteilung auf Folgendes hin:
Bei der Einbeziehung eines früheren Urteils gemäß § 31 JGG ist auch ein bereits in jenes Urteil einbezogenes Urteil im Tenor des neuen Urteils aufzuführen (vgl. BGH NJW 1998, 465, 467; SenE v. 15.07.2014 - III-1 RVs 120/14; Eisenberg, JGG, 18. Auflage § 54 Rdnr. 20).
Die Urteilsgründe müssen erkennen lassen, ob die Verhängung einer isolierte Sperre für die Erteilung einer Fahrerlaubnis gemäß §§ 69, 69a StGB erstmals auf der Grundlage der früheren, einbezogenen Verurteilungen erfolgt oder eine bereits früher verhängte Sperre aufrechterhalten werden soll; im letztgenannten Fall muss das Gericht deren Voraussetzungen erneut prüfen und sie ggf. neu festsetzen (vgl. Eisenberg, , § 31 Rn. 38).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 312, 335 Abs. 1 StPO i. V. m. § 2 Abs. 2 JGG
§§ 69, 69a StGB
§ 263a StGB
§ 31 JGG
§ 267 Abs. 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: StV 2012, 653
NStZ-RR 1999, 45
NStZ 2003, 313
NStZ 2013, 422
NStZ 2008, 340
NStZ 2005, 157
NStZ 1997, 281
NJW 1998, 465, 467
46 Ls 234/14
46 Ls 281/14
4 StR 347/93
2 Ss 155/08
1 Ss 129/92
1 RVs 120/14