Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-01-26, Aktenzeichen 17 U 52/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0126.17U52.10.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Franfurt am Main vom 11.02.2010 - 2/23 O 171/06 - wird zurückgewiesen.
Die Hilfswiderklage der Beklagten wird als unzulässig abgewiesen.
Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, falls nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wegen einer fehlgeschlagenen Kapitalanlage in den Film Fonds Vif … GmbH & Co Tritten KG geltend. Er beteiligte sich an der Kommanditgesellschaft mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 100.000,-- DM zuzüglich 5 % Agio.
Diese Beteiligung erfolgte mit sogenanntem Zeichnungsschein vom 14.12.2000, und der Anlageentscheidung ging eine Beratung durch den Mitarbeiter der Beklagten, A, und den als Private Banker tätigen Herrn B im September 2000 voraus.
Der Gesellschaftszweck der Kommanditgesellschaft lag laut Prospekt in der Entwicklung und Koproduktion von kommerziellen Fernsehen - bzw. Kinospielfilmen sowie Fernsehserien mit hohem Ertragspotential für den internationalen Markt sowie deren umfassende Auswertung über die gesamte Verwertungskette für einen Zeitraum von mindestens 7 Jahren. Der Berater B händigte dem Kläger den Verkaufsprospekt aus. In dem Prospekt wird auf S. 38 versichert, dass ein Vermögensverlustrisiko im ungünstigsten Fall auf ein Maximum von zirka 21,6 % beschränkt ist (sogenanntes worst-case-Szenario). In dem Prospekt heißt es des weiteren, „ dass Filmproduzenten Unternehmer sind, die auf Erfolg durch Fantasie, Marktkenntnis und Professionalität setzen. Der Zeichner eines unternehmerischen Medienfonds wird selbst zum Mitunternehmer und steigt ein in eine faszinierende Welt mit einzigartigen Gewinnperspektiven. Er partizipiert in vollem Umfang an den Einspiel- und Vermarktungsergebnissen des Unternehmens Medienproduktion. Die können bekanntermaßen in großer Höhe sprudeln. Nicht ohne Grund wird der Film deshalb als das Öl des 21. Jahrhunderts bezeichnet; ein Vergleich, der allerdings auch für das Verlustrisiko gilt. Üblicherweise nicht jedoch bei diesem Unternehmen. Denn das Risiko wird durch ein Sicherheitsnetz begrenzt; aus präzise definierten Kriterien für das Tätigen einer Investition, aus einem intelligenten Konzept für Versicherungen und aus einer breiten Risikostreuung“.
Nachdem der Kläger den Zeichnungsschein ausgefüllt hatte, erteilte er der Beklagten eine Ermächtigung zur Abbuchung der Bareinlage von insgesamt 105.000,-- DM, was nunmehr 53.685,65 € entspricht. Der Betrag von 53.685,65 € ist dann vom Konto des Klägers am 14.12.2000 abgebucht worden. Mit Schreiben vom 18.6.2002 wurde der Kläger darüber informiert, dass die Produktionsdienstleisterin der Vif Tritten KG, die C … GmbH, Insolvenz habe anmelden müssen. Der Kläger erfuhr sodann am 5.9.2002, dass ein Beiratsmitglied der Kommanditgesellschaft die Empfehlung abgegeben hatte, eine Versicherung abzuschließen, da mehrere Produktionen die Kosten aller Voraussicht nach nicht einspielen würden. In einem Wirtschaftsprüfergutachten vom 2.8.2002 ist dann u.a. festgestellt, dass die Mittelanforderungen der C GmbH zur Sicherstellung der frühest möglichen steuerlichen Abzugsfähigkeit durchschnittspauschal erfolgten mit der Folge, dass mitunter erhebliche, zum jeweiligen Zeitpunkt nicht konkret benötigte Mittel auf dem Geschäftskonto der C GmbH vorhanden waren. Darüber hinaus ergab sich, dass insbesondere bis Anfang 2001 die Zahlungen der einzelnen Fonds nicht auf gesonderten Konten für die einzelnen Fonds, besser noch für die einzelnen Projekte, erfasst waren, sondern ohne Differenzierung auf das allgemeine Geschäftskonto der C GmbH geleistet worden waren.
Der Kläger hat geltend gemacht , die bereits seit 1997 als seine Geschäftsbank fungierende Beklagte habe bei ihm besonderes Vertrauen in die Fachkenntnis geweckt. Er sei keinesfalls in Anlagedingen besonders erfahren und habe ausdrücklichen Wert auf eine sichere Kapitalanlage gelegt, die seiner Altersversorgung dienen sollte. Er habe lediglich Aktien seines früheren Arbeitgebers, der Firma D, besessen, die er auch heute noch besitze. Die hoch spekulative Kapitalanlage mit Totalverlustrisiko sei für ihn angesichts seines Ziels, für eine sichere Altersversorgung zu sorgen, nicht geeignet gewesen. Die Beklagte habe falsche Angaben zum Verlustrisiko gemacht. Unzutreffenderweise sei aus dem Prospekt zu entnehmen gewesen, dass lediglich ein maximales Verlustrisiko in Höhe von 25 % bestünde. Über die tatsächlich bestehenden Risiken der Kapitalanlage sei er nicht aufgeklärt worden und die Beklagte habe ihm eine Anlage vermittelt, ohne die vermeintlichen Absicherungsmaßnahmen auch nur annähernd überprüft zu haben. Ihm sei nicht erklärt worden, dass die Erlösausfallversicherung erst abgeschlossen werden sollte, nachdem eine Zeichnung erfolgte. Die Mitarbeiter A und B hätten ihm die Anlage empfohlen und im Rahmen des Beratungsgesprächs auch noch hinzu gefügt, ein unternehmerisches Risiko könne "vergessen" werden, denn der Fonds sei durch genügend Mechanismen abgesichert. Das Geld sei mit großem Vermehrungspotential angelegt.
Erst am 28.9.2005 sei eine 3-prozentige Ausschüttung beschlossen worden. Das Fondsvermögen sei satzungswidrig verwendet worden und ein Prospektprüfungsgutachten sei fehlerhaft erstellt worden. Die Beklagte hätte sich keinesfalls nur auf Informationen der Fondsgesellschaft berufen dürfen. Sie habe das besondere Vertrauen des Klägers dadurch in Anspruch genommen, dass sie den Fonds in ihr Anlageprogramm aufgenommen hatte.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zur Zahlung von 53.685,65 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 16.12.2000 zu verurteilen Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus seiner Beteiligung an der Vif … GmbH & Co. Tritten KG zu verurteilen und festzustellen, dass der Rechtsstreit in Höhe eines Betrages von 1.533,88 € in der Hauptsache erledigt ist, und hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte denjenigen Schaden zu ersetzen hat, der dem Kläger dadurch entsteht, dass die Schadensersatzleistung, die mit vorliegender Klage geltend gemacht wird, im Jahr des tatsächlichen Zuflusses als Einnahme zu versteuern ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat erwidert, der Fondsprospekt sei weder unrichtig noch unvollständig. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Beklagte Beratungs- und Auskunftspflichten verletzt habe, sei ausschließlich auf den Kenntnisstand der Beklagten bis zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers zum Fonds abzustellen. Der Kläger sei mit der mittelbaren Beteiligung an der Vif 3 bewusst eine unternehmerische Beteiligung eingegangen, die einerseits große Gewinnchancen geboten habe, andererseits aber auch mit dem unternehmerischen Risiko verbunden sei, dass die von der Vif 3 produzierten Filme wirtschaftlich nicht erfolgreich sind. Dieses Risiko sei in dem Fondsprospekt deutlich und ausführlich dargestellt gewesen. Durch die dargestellten Regelungen in dem Prospekt sei sichergestellt gewesen, dass die Vif 3 bei konzeptionsgemäßer Durchführung des Fonds durch die persönlich haftende Gesellschafterin nur Filme produziere, wenn durch den Abschluss entsprechender Versicherungen gewährleistet sei, dass die Risiken von Erlösausfällen wegen ungenügenden wirtschaftlichen Erfolgs der produzierten Filme abgesichert seien. Hinsichtlich der von ihr erhobenen Einrede der Verjährung hänge der Eintritt nicht vom Schreiben der Treuhänderin aus dem Jahre 2002 ab, denn, soweit von einem Fehler des Prospekts auszugehen sei, liege dieser im Verschweigen des Totalverlustrisikos, das durch besagtes Schreiben nicht aufgedeckt worden sei.
Die Streithelferin hat beantragt,
Sie hat vorgetragen, der Fondsprospekt sei weder unrichtig noch unvollständig. Soweit Erlösausfallversicherungen nicht abgeschlossen sein sollten, würde dies keinesfalls eine Haftung der Beklagten begründen. Deshalb habe der Kläger nicht davon ausgegangen sein können, dass bereits Erlösausfallversicherungen abgeschlossen gewesen seien. Abgesehen davon habe der Geschäftsführer der ViF 3 mehrfach gegenüber der Streithelferin erklärt, dass Versicherungen abgeschlossen gewesen seien. Aus dem Prospekt ergebe sich deutlich genug, dass mit der Produktion von Filmen bei Zeichnung der Anlage noch gar nicht begonnen worden sei. Der Collection agent habe noch gar nicht als Kontrollinstrument tätig werden können, weil dies ebenfalls für die Zukunft vorgesehen gewesen sei. Der Kläger müsse sich auch die steuerlichen Vorteile anrechnen lassen, die er im Zusammenhang mit der Beteiligung erzielt habe. Es sei ihm auch bekannt gewesen, dass eine Mittelverwendungskontrolle nicht durchgeführt würde.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen E, A und B ( Bl. 733 ff.; 749 ff. d.A.)
Das Landgericht hat die Klage für überwiegend begründet erachtet und sie nur hinsichtlich eines Zinsanspruchs in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 16.12.2000 abgewiesen und u.a. ausgeführt, dass nach der Aussage der Zeugen E und A dem Kläger versichert worden sei, die Anlage sei dergestalt abgesichert, dass es eine Versicherung gebe, die für das eingesetzte Geld gerade stehen würde. Es sei auch von einem maximalen Risiko von 25 % gesprochen worden. Nach der Aussage des Zeugen A sei der Kläger darüber beraten worden, dass ein Risiko von maximal 25 % bestünde, wie es sich auch aus dem Prospekt ergebe. Nachdem der Zeuge mehrfach bekundet habe, er habe das unternehmerische Risiko mit 25 % Verlust mitgeteilt, gehe die Kammer nicht davon aus, dass auch das Totalverlustrisiko Erwähnung gefunden habe. Es sei auch davon auszugehen, dass der Kläger den Prospekt vor Zeichnung der Anlage überhaupt nicht ausgehändigt bekam. Nachdem der Kläger um eine detaillierte Beratung gebeten hatte, sehe das Gericht auch vorliegend kein Mitverschulden als gegeben an. Der Kläger habe vielmehr alles getan, was in seiner Pflicht als Kunde stehe. Die Forderungen seien auch nicht verjährt, denn frühestens ab dem Jahre 2002 habe bei dem Kläger Kenntnis über das sogenannte Totalverlustrisiko bestanden.
Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten.
Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, das Gericht habe Fehler bei der Beweiserhebung gemacht und habe auch die Beweise nicht richtig gewürdigt. Die Beweisaufnahme hätte nicht durch den ersuchten Richter stattfinden dürfen. Bei der Frage der Aushändigung des Prospektes vor der Zeichnung habe sich das Gericht einseitig auf die Angaben der Zeugin E bezogen und nicht die Aussagen des Zeugen A berücksichtigt. Der Kläger habe auch entgegen seinen Angaben nicht die Anlagen zur Klageschrift, die Anlage K 1.3 a, vorgelegt. Der Kläger habe selbst erklärt, der Inhalt des Prospektes sei für ihn ausschlaggebend gewesen. Die Bekundungen des Zeugen A stimmten hingegen mit den Angaben in der Klageschrift überein. Der Zeuge A habe gerade nicht erklärt, dass in jedem Fall Versicherungen bereits abgeschlossen seien. Darüber hinaus habe der Zeuge A erklärt, dass er mit dem Kläger darüber gesprochen hatte, dass in dem Prospekt stehe, der Investor könne maximal 25 % seiner Einzahlungen verlieren.
Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11.2.2010 abzuändern und die Klage abzuweisen soweit die Beklagte verurteilt wurde, 53.658, 65 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit dem 1.1.2006 an den Kläger zu zahlen Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Beteiligung des Klägers an der Vif … GmbH & Co. KG Dritten KG, hilfsweise widerklagend festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, etwaige von der Beklagten erhaltene Schadensersatzleistungen, die seitens der zuständigen Finanzbehörde nicht der Nachversteuerung ganz oder teilweise unterworfen sind und/oder werden, in Höhe der alten Steuervorteile an die Beklagte zu zahlen, und hilfsweise, den Rechtsstreit unter Zugrundelegung der Auffassung des Berufungssenats an das Landgericht Frankfurt am Main zurückzuverweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und die Hilfswiderklage abzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens und trägt darüber hinaus noch ergänzend vor:
Auch für den Fall, dass die Zeugen durch das erkennende Gericht vernommen worden wären, hätten sie mit Sicherheit keine andere Aussage getätigt. Im übrigen habe das Gericht die Verurteilung nicht auf den Inhalt des Verkaufsprospekts gestützt, sondern auf ein eigenes Beratungsverschulden der Beklagten. Der Zeuge A habe den Kläger falsch beraten, denn die Beklagte hätte bei einer Prüfung des Anlageprospektes sehen müssen, dass nicht lediglich ein auf 25 % beschränktes Verlustrisiko, sondern ein Totalverlustrisiko, bestand. Darüber hätte der Kläger aufgeklärt werden müssen. Die Kammer sei auch zu Recht davon ausgegangen, dass der Zeuge A den Kläger nicht in ausreichendem Maße über die Risiken der Kapitalanlage aufgeklärt habe. Wäre die Beklagte ihrer Pflicht ordnungsgemäß nachgekommen, hätte sie erkennen müssen, dass das Worst-case-Szenario nicht zutreffend sein konnte, da zum einen eine Erlösausfallversicherung noch gar nicht abgeschlossen war und zum anderen eine Versicherung ohnehin lediglich zu Gunsten des Fonds abgeschlossen werden sollte und nicht zu Gunsten des Anlegers. Ihn treffe auch kein Mitverschulden.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung statthafte Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, so dass sie zurückzuweisen ist .
Der diesbezügliche Anspruch des Klägers ergibt sich aus § 280 Abs.1 BGB, denn es liegt ein Beratungsfehler durch die Beklagte vor, so dass sie dementsprechend zum Schadenersatz verpflichtet ist.
Soweit die Beklagte die Durchführung der Beweisaufnahme rügt, gehen ihre Angriffe ebenso fehl wie ihre Rüge hinsichtlich der Beweiswürdigung.
Die Würdigung des Beweisergebnisses bzw. der Prozess der Überzeugungsbildung gemäß § 286 ZPO ist nur in Ausnahmefällen einer Nachprüfung durch die Berufungsinstanz zugänglich. Das Ergebnis einer Beweiswürdigung ist Teil der vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachengrundlage (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 513 Rz 3, § 529 Rz 2, 7), welche der Senat grundsätzlich seiner Entscheidung zu Grunde zu legen hat. Nur wenn konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen (§ 529 Abs. 1 S. 1 ZPO) bzw. aus Sicht des Senat eine gewisse Wahrscheinlichkeit begründen könnten, dass sich bei erneuter Beweiserhebung die Unrichtigkeit der Feststellungen herausstellt, kann der entsprechende Angriff der Berufung Erfolge haben und sodann ist die erneute Beweisaufnahme zwingend geboten (so BVerfG NJW 2003, 2524 ; Zöller/Gummer,Heßler § 529 Rz 4 f.).
Die von der Berufungsbegründung vorgebrachten Aspekte beinhalten jedoch keine durchgreifenden Anhaltspunkte in diesem Sinn. Weder die Würdigung des Beweisergebnisses noch die Überzeugungsbildung sind fehlerhaft. Das Gericht hätte nur dann eine Beweisaufnahme selbst durchführen müssen, wenn es auf den persönlichen Eindruck über die Zeugen angekommen wäre und sich die Kammer nähere Gedanken über die Glaubwürdigkeit eines Zeugen hätte machen müssen. Dies ist ausweislich der Entscheidungsgründe nicht geschehen, so dass auf die Sitzungsprotokolle des ersuchten Richters Bezug genommen werden konnte.
Die Zeugin E hat bei ihrer Vernehmung am 11.3.2009 (Bl. 759 d.A.) ausgesagt, dass erste Gespräche mit dem Mitarbeiter A im November 2000 in den Räumlichkeiten der Beklagten stattfanden. Zu einem späteren Zeitpunkt sind dann die Mitarbeiter A und B auch in den Geschäftsräumen des Klägers gewesen. Sie war zugegen, als die Mitarbeiter A und B diese Kapitalanlage als eine außerordentlich rentable Anlage darstellten. Sie konnte sich auch daran erinnern, dass die Zeugen damals sagten, das Geld sei sicher angelegt. Die Beklagte werde nur etwas anbieten, was auch sicher sei. Sie konnte auch eine Bekundung dazu machen, dass der Zeuge A erklärte, für das eingesetzte Geld gäbe es eine Versicherung. Im schlimmsten Fall müsse mit einem Verlust von maximal 25 % der Einzahlung gerechnet werden. Sie glaubte sich auch daran zu erinnern, dass dies ausdrücklich damals so geschildert wurde. Erst im Jahre 2003 sei sie durch eine Mitarbeiterin der Beklagten angerufen worden, die ihr Hinweise darauf gab, dass ein Totalverlustrisiko eintreten könne. Aber auch in einem solchen Fall sei nur mit einem Ergebnis "plus minus null" zu rechnen. Den Prospekt will sie erst nach Zeichnung des Fonds erhalten haben, also etwa Anfang Januar 2001.
Auch die Bekundungen der später vernommenen Zeugen A und B (Bl. 797 bis 803 d.A.) ergeben keine Anhaltspunkte für eine andere Bewertung. Der Zeuge A gab noch zusätzlich an, dass damals grundsätzlich über die Frage gesprochen wurde, dass für die Filme sogenannte Erlösausfallversicherungen vorgesehen waren. Er hatte dem Kläger auch erklärt, dass ein maximales Risiko von 25 % der Einzahlungen bestünde. Der Zeuge A meinte im Unterschied zu den Angaben der Zeugin E, dass vor der Zeichnung auch über Einzelheiten, die sich aus dem Langprospekt ergaben, gesprochen worden sei. Möglicherweise ist dann auch in diesem Termin die Zeichnung vorgenommen worden. Er konnte sich nicht daran erinnern, ob in diesem Termin auch von einem Totalverlust die Rede war. Zu näheren Einzelheiten des Gesprächsablaufs vermochte sich sodann der später vernommene Zeuge B nicht mehr zu erinnern.
Die von dem Zeugen vorgenommene Anlageberatung war nicht objektgerecht, weil sie jedenfalls nicht über eine Wiedergabe der falschen Prospektaussagen zur Risikoabsicherung hinausging (vgl. auch dazu BGH –Beschluss vom 9.4. 2009 – III ZR 89/08, Bl. 868 d. A.). Bei Übergabe eines fehlerhaften Emmissionsprospekts entfällt die Haftung der beratenden Bank nur, wenn der Berater den Prospektfehler im Beratungsgespräch ausdrücklich berichtigt und das Totalverlustrisiko deutlich herausstellt (so auch OLG Frankfurt am Main – 19 U 22/10 – Urteil vom 8.12.2010, dokumentiert unter juris Rz. 44 m.w. N.).
Nach dieser Entscheidung, der sich der hier erkennende Senat in vollem Umfang anschließt, vermittelt der Prospekt dem maßgeblichen durchschnittlichen Anleger den falschen, weil unzutreffend kalkulierten Gesamteindruck, dass er mit seiner Beteiligung als worst-case-Szenario ein begrenztes Risiko in Höhe von 25% seines Einlagekapitals eingehe. Insbesondere enthält das Prospekt in dem Abschnitt Risiken der Beteiligung keinen wiederholenden Hinweis, dass im Extremfall das eingesetzte Kapital sogar vollständig verloren gehen kann. Der BGH ist in den Urteilen vom 14.6.2007 gerade auf Grund einer gesamtheitlichen Betrachtung zu dem Eindruck gekommen, ein durchschnittlicher Anleger werte die Aussagen in dem Prospekt so, dass er mit seiner Beteiligung ein begrenztes Risiko von hier 25% des Beteiligungskapitals eingehe. Deswegen hat der BGH zu Recht gefordert, dass in dem Abschnitt Risiken der Beteiligung der Hinweis hätte wiederholt werden müssen, dass im Extremfall das eingesetzte Kapital vollständig verloren sei. Dieser Gesamteindruck ist auch falsch. Das mit 25% angegebene Verlustrisiko ist unzutreffend kalkuliert
Das Verschulden der Beklagten wird nach § 282 a.F. BGB vermutet (vgl. auch dazu BGH –Beschluss vom 17.9.2009 – XI ZR 264/08– dokumentiert unter juris). Der Senat schließt sich der Wertung an, die der BGH im zitierten Beschluss vom 17.9.2009 dahin getroffen hat, dass der Prospektfehler nicht „ extrem schwer“ feststellbar war, sondern sich unmittelbar aus dem Prospekt ergab, so dass die von der Beklagten hausintern durchgeführte Plausibilitätsprüfung der Beklagten offenbar nicht hinreichend und kritisch erfolgt ist ( so auch OLG Frankfurt am Main vom 4.11.2009 – 23 U 208/08 - S. 9 = Bl.899 d. A. ). Von einer Bank, die als Vertriebsbeauftragte tätig ist und einen Fonds vermarktet, darf erwartet werden, dass sie den Prospekt in seinen zentralen Aussagen prüft und dass sie bemerkt, wenn eine besonders werbewirksame und daher als Verkaufsargument ins Auge springende Restsrisikobetrachtung in Wirklichkeit die tatsächliche Risikosituation beschönigt ( so auch BGH – Beschluss vom 9.4. 2009 – III ZR 89/09 – Bl. 868 d.A.)
Das Landgericht hat auch zu Recht angenommen, dass der festgestellte Beratungsfehler für die Anlageentscheidung kausal war. Dagegen hat die Beklagte keine durchgreifenden Bedenken vorzutragen vermocht.
Es kann auch vorliegend nicht von einem Mitverschulden des Klägers iSd § 254 Abs.1 BGB ausgegangen werden.
Nach der durchgeführten Beweisaufnahme ist davon auszugehen, dass dem Kläger erklärt worden ist, dass das Risiko sehr begrenzt sei, so dass für ihn keine besonderen Anhaltspunkte bestanden, hier nochmals nachzufragen. Die Beklagte hat auch im Einzelnen nicht aufzuzeigen vermocht, was denn der Kläger hätte unternehmen müssen, nachdem ihm das Totalverlustrisiko angedeutet bzw. mitgeteilt worden ist.
Nachdem er dann im Jahre 2002 über das Totalverlustrisiko aufgeklärt wurde, war seine im Jahre 2005, und zwar am 5.8.2005 anhängig gemachte Klage, noch rechtzeitig, so dass die durch die Beklagte erhobene Einrede der Verjährung nicht begründet ist.
Es reicht für die Kenntnis im Sinne der Verjährungsvorschrift nicht aus, dass der wirtschaftliche Erfolg der Anlage nicht in dem prognostizierten Umfang eintritt, da sich daraus nicht zwangsläufig die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis ergibt, dass ein Totalverlust der Anlage zu erwarten sei und deshalb Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte aus der Verletzung des Anlagevermittlungsvertrages in Betracht kämen (BGH - III ZR 243/09 - Urteil vom 17.6.2010 – dokumentiert unter juris). Es ist zwar richtig, dass der Kläger bereits im Jahre 2002 Kenntnis über einen möglichen Erlösausfall hatte, jedoch liegen nicht genügend Anhaltspunkte dafür vor, dass er bereits positive Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von dem Umstand hätte haben müssen, dass für ihn mit Sicherheit ein Totalverlustrisiko eintreten wird.
Ohne Erfolg rügt die Beklagte schließlich, dass das Landgericht die dem Kläger zugeflossenen Steuervorteile nicht – im Wege der Vorteilsausgleichung – schadensmindernd angerechnet hat. Eine Anrechnung der dem Kläger aus der Kommanditbeteiligung in der Vergangenheit zugeflossenen Steuervorteile ist - unter Würdigung aller Umstände des vorliegenden Falls (§ 287 Abs. 1 ZPO) – zur Schadensbemessung nicht veranlasst. Denn diese Steuervorteile können nur dann und insoweit als Vorteil gewertet werden, als sie dem Kläger dauerhaft verbleiben. Bei der gebotenen wertenden Betrachtung ist maßgeblich zu berücksichtigen, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung (mit den Vorteilen zu verrechnende) steuerliche Nachteile erwachsen (vgl. OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 08.12.2010, 19 U 22/10, zit. nach juris, Rn. 57 zum VIP 3 – Fonds), sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts, sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung oder der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage (vgl. BGH, Urt. v. 15.07.2010 - III ZR 336/08 - ZIP 2010, 1646 = MDR 2010, 1255 = NZG 2010, 1029 ). Steuernachteile des Klägers sind hier absehbar.
Vor dem Hintergrund zahlreicher Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur steuerlichen Behandlung von Einnahmen aus Beteiligungen an Publikumskom-manditgesellschaften geht der Senat auch für den vorliegenden Fall davon aus, dass für den Kläger, der steuerrechtlich Mitunternehmer ist, alle Zahlungen, die er im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der Kommanditgesellschaft erhält, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG darstellen und als solche zu versteuern sind.
Da eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tat-sächlichen mit der hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Be-sonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschied-lichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig einen unver-hältnismäßigen Aufwand erfordert, erscheint zur Schadensermittlung nach § 287 ZPO eine genaue Berechnung zu erwartender Steuernachteile nur dann rechtlich geboten, wenn es Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Anleger – auch unter Be-rücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung – außergewöhnliche Steuer-vorteile erzielt hat (vgl. zum VIP 3 – Fonds: BGH, Beschluss vom 09.04.2009, III ZR 89/08, Bl. 868; zur Anrechnung von Steuervorteilen vgl. auch: BGH, Urt. v. 08.02.2010 – II ZR 42/08 -, zit. nach juris, Rn. 30; BGH, Urt. v. 15.07.2010, III ZR 336/08, S. 28 f. aaO). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.
Außergewöhnliche Steuervorteile sind auch nicht darin zu sehen, dass die steuer-lichen Nachteile, die dem Kläger voraussichtlich aus dem Erhalt der Schadens-ersatzleistung erwachsen werden, infolge der seit 2000 erfolgten Senkung der Einkommenssteuersätze hinter den erlangten Steuervorteilen zurückbleiben werden. Hierzu hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 15.07.2010 (III ZR 336/08, aaO) unter Berufung auf seine frühere Rechtsprechung entschieden, dass eine Tarifermäßigung den Schädiger nicht entlasten dürfe, weil sie sonst nicht dem Geschädigten zugute komme. Dem schließt sich der erkennende Senat mit der Folge an, dass sich eine Gegenüberstellung der für das Beitrittsjahr (2000) und das Jahr der voraussichtlichen Versteuerung der Schadensersatzleistung (2011) erübrigt.
Der daraus folgenden Nichtanrechnung erzielter Steuervorteile steht schließlich nicht entgegen, dass die Entstehung der diese Vorteilsposition relativierenden Steuernachteile erst in der Zukunft liegt. Der Senat folgt dem Bundesgerichtshof in der in dem Urteil vom 15.07.2010 (III ZR, 336/08 aaO ) niedergelegten Auffassung, es sei wegen der sachlichen Verknüpfung zukünftiger Steuernachteile mit der Frage, ob und inwieweit Steuervorteile des Geschädigten dauerhaft und auf seinen Schaden überhaupt anzurechnen seien, nicht gerechtfertigt, Vorteile und Nachteile aus der Kapitalanlage isoliert zu betrachten.
Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift gegenüber dem festgestellten Schadensersatzanspruch der Klägerin auch nicht mit Folge durch, dass die Beklagte gemäß § 214 Abs. 1 BGB zur Leistungsverweigerung berechtigt wäre. Dies hat auch das Landgericht mit zutreffender und nicht angegriffener Begründung, der sich der Senat anschließt, angenommen.
Die Eventualwiderklage der Beklagten ist unzulässig.
Zwar dürfte die erst in der Berufungsinstanz erhobene Hilfswiderklage die Voraus-setzungen des § 533 ZPO erfüllen, insbesondere sachdienlich (§ 533 Nr. 1, 2. Alt. ZPO) sein. Der Zulässigkeit der auf Feststellung gerichteten Eventualwiderklage steht jedoch entgegen, dass sie die Anforderungen des § 256 ZPO nicht erfüllt, da nicht die Feststellung eines Rechtsverhältnisses begehrt wird.
Rechtsverhältnis ist die Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder Sache, die ein (mit materieller Rechtskraftwirkung feststellbares) subjektives Recht enthält oder aus der solche Rechte entspringen können (vgl. Zöller-Greger, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 28. Aufl. 2010, Rn. 3 zu § 256 m.w.Nw.). Nur das Rechtsverhältnis selbst kann Gegenstand der Klage oder Widerklage sein, nicht aber einzelne rechtserhebliche Vorfragen oder Elemente eines Rechtsver-hältnisses oder bloße Grundlagen für die Berechnung eines Anspruchs (vgl. BGH, Urt. v. 12.12.1994, II ZR 269/93, NJW 1995, 1097 ff., zit. nach juris, Rn. 6 m.w.Nw. aus der ständ. Rechtsprechung des BGH; OLG München, Urt. v. 02.08.2010, 19 U 4728/09, zit. nach juris, Rn. 60; Zöller-Greger, a.a.O., Rn. 3 zu § 256).
Im vorliegenden Fall bezieht sich das Feststellungsbegehren der Beklagten aber auf die Grundlagen der Schadensberechnung. Die Frage, ob sich der Kläger die „erhaltenen Steuervorteile“ im Wege der sog. Vorteilsausgleichung schadensmindernd anrechnen lassen muss, ist Vorfrage für die Bestimmung des Schadensumfangs. Sie betrifft die Berechnungsgrundlagen der aus einem (zwischen den Parteien bzw. zwischen dem Zedenten und der Beklagten) bestehenden Rechtsverhältnis begründeten Schadensersatzpflicht (in diesem Sinne auch: OLG München, Urt. v. 02.08.2010, 19 U 4728/09, zit. nach juris, Rn. 60).
Indem danach keine Feststellung eines Rechtsverhältnisses begehrt wird, führt dies zur Unzulässigkeit der Feststellungsklage.
Die vom Landgericht zuerkannten Zinsen ergeben sich zu Recht aus § 291 BGB (nicht § 291 ZPO). Das Landgericht hat mit zutreffenden Gründen einen weitergehenden Zinsanspruch nicht zuerkannt, weil die Gerichtsakte rekonstruiert werden musste, so dass sich eine Zustellung der Klage nicht mehr feststellen ließ.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO; die übrigen Nebenentscheidungen ergehen nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nach § 543 ZPO nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat und auch nicht die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 286 ZPO
§ 287 ZPO
§ 533 ZPO
§ 256 ZPO
§ 291 BGB
§ 291 ZPO
§ 97 ZPO
§ 543 ZPO
§ 280 Abs.1 BGB
§ 529 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 254 Abs.1 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 533 Nr. 1, 2. Alt. ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 2524
ZIP 2010, 1646
MDR 2010, 1255
NZG 2010, 1029
NJW 1995, 1097
23 O 171/06
III ZR 89/08
19 U 22/10
XI ZR 264/08
23 U 208/08
III ZR 89/09
III ZR 243/09
III ZR 336/08
II ZR 42/08
II ZR 269/93
19 U 4728/09