Landesarbeitsgericht Hamburg (Hamburg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-02-21, Aktenzeichen 7 Sa 53/23
ECLI: ECLI:DE:LAGHH:2024:0221.7SA53.23.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 14. August 2023 – 17 Ca 174/22 – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass die Versetzung der Klägerin zum 1. Mai 2022 von der Abteilung „Rohstoff/Betriebslabor" in die Abteilung „Feststofflabor" bei der Beklagten unwirksam ist.
Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin in der Abteilung „Rohstoff/Betriebslabor" in Gleitzeit (Tagesschicht) als Chemielaborantin zu beschäftigen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung sowie Beschäftigung.
Die am ... November ... geborene Klägerin ist seit dem 1. März 1991 als Chemielaborantin bei der Beklagten zu einem Bruttomonatsgehalt von zuletzt 4.938,15 € beschäftigt. Die weiteren Bedingungen des Arbeitsverhältnisses im Einzelnen ergeben sich aus den Schreiben der Beklagten vom 19. Februar 1991 und 30. Juni 1992 (Anlage K 1, Bl. I 7 + 7 R d.A.). Die Klägerin war zuletzt in der Abteilung „Rohstoff/ Betriebslabor“ in Gleitzeit beschäftigt.
Die Klägerin hat einen Grad der Behinderung von 20, der auf einen beidseitigen Kniegelenkverschleiß zurückzuführen ist (vgl. Feststellungsbescheid des Versorgungsamtes vom 15. September 2017, Anlage 2 zum klägerischen Schriftsatz vom 19. Januar 2023, Bl. 72 d.A.). Die Klägerin leidet an Arthrose vierten Grades.
Im April 2022 teilte die Beklagte der Klägerin zunächst mündlich mit, sie – die Klägerin – werde in einem anderen Arbeitsbereich mit vollkontinuierlicher Arbeitszeit eingesetzt. Sie erhielt einen Dienstplan für die Zeit ab dem 1. Mai 2022, wonach sie werktags und sonntags in durchlaufende mehrschichtige Dienste eingeteilt war. Die Klägerin erkundigte sich bei dem bei der Beklagten gebildeten Betriebsrat und erhielt die Mitteilung, dass dieser seine Zustimmung zu der beabsichtigten Versetzung der Klägerin verweigert habe. Die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats vom 15. März 2022 liegt als Anlage K 2 zur Klagschrift vor (Bl. I 8 d.A.). Auf deren Inhalt wird Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 27. April 2022 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie werde ab dem 1. Mai 2022 in vollkontinuierlicher Schicht im Feststofflabor beschäftigt (Anlage K 5, Bl. I 11 d.A.). Das Feststofflabor der Beklagten ist in zwei Bereiche unterteilt; der eine Bereich fährt ausschließlich vollkontinuierliche Wechselschicht, in einem anderen Bereich wird ausschließlich in Gleitzeit (Tagesschicht) gearbeitet.
Die Klägerin kam dieser Anordnung unter Vorbehalt zunächst nach und arbeitete seither im Feststofflabor in vollkontinuierlicher Wechselschicht. Im Rahmen der Wechselschicht sind monatlich durchschnittlich 5-6 Nachtdienste zu erbringen. Es schließen sich vier Tage Pause an. Dann folgen wieder zwei Tage Frühschicht, zwei Tage Spätschicht und zwei Tage Nachtschicht.
Nachdem der Betriebsrat auf eine Anhörung durch die Beklagte eine Zustimmung zur Versetzung der Klägerin nicht erteilte, leitete die Beklagte beim Arbeitsgericht Hamburg ein Zustimmungsersetzungsverfahren ein und unterrichtete den Betriebsrat über eine vorläufige Umsetzung der Maßnahme gemäß § 100 Abs. 2 BetrVG. Letzterem widersprach der Betriebsrat nicht. Die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Versetzung der Klägerin ist mit Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 23. Januar 2023 – 21 BV 5/22 – ersetzt worden.
Die Klägerin hat vorgetragen, bei der Weisung der Beklagten vom 27. April 2022 handele es sich um eine Versetzung, weil die Beklagte damit u.a. den Arbeitsbereich, die Tätigkeiten, den räumlichen Arbeitsplatz, das Team und die Vorgesetzten der Klägerin ändere. Ihre bisherige Tätigkeit im Rohstofflabor unterscheide sich maßgeblich von derjenigen im Feststofflabor. Wegen der konkreten Ausführungen der Klägerin hierzu wird auf die Angaben auf den Seiten 5 und 6 der Klagschrift verwiesen (Bl. I 5 + 5 R d.A.).
Die Versetzung sei unwirksam. Aufgrund ihrer mehr als 30-jährigen Beschäftigungszeit zu unveränderten Bedingungen sei eine Konkretisierung des Arbeitsvertrages auf ihre Tätigkeit ausschließlich in der Tagesschicht und im Rohstoff/Betriebslabor eingetreten. Im Übrigen habe die Beklagte bei ihrer Entscheidung die Grundsätze billigen Ermessens nicht gewahrt, insbesondere habe sie das Alter und die körperlichen Einschränkungen der Klägerin nicht angemessen berücksichtigt. Sie sei aufgrund ihrer Arthrose in vielerlei Hinsicht im Bewegungsapparat leicht eingeschränkt und angehalten, regelmäßig sportliche Übungen zu machen. Dies ergebe sich auch aus einem ärztlichen Attest der Dres. med. ... vom 17. Januar 2023, worin die behandelnden Ärztinnen zu den aus ihrer Sicht bei der Klägerin entstandenen gesundheitlichen Auswirkungen des Schichtdienstes Stellung nehmen (Anlage 3 zum klägerischen Schriftsatz vom 19. Januar 2023, Bl. I 73 d.A.).
Aufgrund des Einsatzes in der vollkontinuierlichen Wechselschicht leide sie extrem unter Schlafstörungen, die eine starke Verschlechterung der Arthrose bewirkten und weitere gesundheitliche und psychische Probleme nach sich zögen. Aufgrund einer daraus resultierenden Erschöpfung, der extremen Belastung durch den Schlafentzug und des dadurch gestörten Biorhythmus habe sie keine Kraft mehr, regelmäßig ihre Übungen zu machen. Folge sei, dass ihr die Arthrose zunehmend Probleme bereite.
Es gebe jüngere und weniger schützenswerte Labormitarbeiter(innen), denen eine Umstellung leichter falle und bei denen gesundheitliche Auswirkungen weniger zu befürchten seien, zum Beispiel die ca. 30-jährige ... F., den „Anfang 30-jährigen“ ... M., den ca. 45-jährigen ... S.. Weiter sei die Auswahlentscheidung der Beklagten auch im Hinblick auf die Mitarbeiterinnen ... R. und ... W. fehlerhaft.
Die Klägerin hat mit der am 16. Juni 2022 beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangenen Klage erstinstanzlich zuletzt beantragt (Sitzungsprotokoll des Arbeitsgerichts vom 1. Februar 2023 – Bl. 79 d.A.)
1. festzustellen, dass die Versetzung der Klägerin zum 1. Mai 2022 von der Abteilung „Rohstoff/Betriebslabor“ in die Abteilung „Feststofflabor“ bei der Beklagten unwirksam ist;
2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin in der Abteilung „Rohstoff/Betriebslabor“ in Gleitzeit (Tagesschicht) als Chemielaborantin zu beschäftigen.
hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 2.
3. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als Chemielaborantin in Gleitzeit (Tagesschicht) beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat gemeint, sie sei aufgrund ihres Weisungsrechtes dazu berechtigt, der Klägerin eine Tätigkeit in der Abteilung „Feststofflabor“ in vollkontinuierlicher Wechselschicht zuzuweisen. Bei ihrer (Auswahl-)Entscheidung habe sie im Übrigen die Grundsätze des billigen Ermessens beachtet. Zum Zeitpunkt der Entscheidung seien ihr – der Beklagten – keine gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Klägerin bekannt gewesen. Es sei auch mit Nichtwissen zu bestreiten, dass der Einsatz der Klägerin in Wechselschicht zu den vorgetragenen Krankheitsbildern geführt habe. Ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem neuen Arbeitszeitmodell und den behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen lasse sich keineswegs sicher ableiten. Im Übrigen sei es einem ansonsten gesunden Mitarbeiter möglich, durch entsprechendes Training und eine angepasste Lebensführung die durch den Nachtschichteinsatz bedingten Beeinträchtigungen weitestgehend zu kompensieren. Eine vorherige Gesundheitsprüfung im Falle einer Versetzung oder einer anderen Ausübung des Direktionsrechts sei keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Maßnahme. Eine Sozialauswahl analog kündigungsrechtlicher Kriterien sei nicht erforderlich. Wegen des – vorsorglichen – Vortrages der Beklagten zu den aus Sicht der Klägerin weniger schutzbedürftigen Mitarbeitenden wird auf die Angaben der Beklagten im Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 5. September 2022 auf den Seiten 13 und 14 (Bl. I 41 + 41 R d.A.) sowie im Schriftsatz vom 28. November 2022 auf den Seiten 7 und 8 (Bl. I 54 + 54 R d.A.) verwiesen.
Das Arbeitsgericht Hamburg hat durch Urteil vom 14. August 2023 – 17 Ca 174/22 – festgestellt, dass die Versetzung der Klägerin zum 1. Mai 2022 unwirksam sei, soweit sie dadurch verpflichtet werde, Nachtschichten im Rahmen der vollkontinuierlichen Schicht zu erbringen und hat im Übrigen die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Entscheidung der Beklagten, die Klägerin in der Abteilung „Feststofflabor“ in vollkontinuierlicher Wechselschicht einzusetzen, sei schon deshalb als ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte im Vorfeld nicht ausreichend darauf hingewirkt habe, einer drohenden Gesundheitsgefährdung der Klägerin durch Nachtarbeit vorzubeugen. Die Beklagte könne ihr Ermessen nur dann fehlerfrei ausüben und die Interessen der Klägerin nur dann angemessen berücksichtigen, wenn sie die Interessen der Klägerin kenne. Zu diesen gehöre auch das Interesse der Klägerin, durch Ausübung der Nachtarbeit keinen gesundheitlichen Schaden zu nehmen. Die Beklagte habe aber davon abgesehen, vor Zuweisung einer Tätigkeit in vollkontinuierlicher Wechselschicht, die Nachtarbeit beinhalte, auf eine arbeitsmedizinische Untersuchung der Klägerin gemäß § 6 Abs. 3 ArbZG hinzuwirken. Zwar begründe § 6 Abs. 3 ArbZG keine Pflicht des Arbeitgebers zur Gesundheitsuntersuchung. Die Beklagte wäre aber aufgrund ihrer Fürsorgepflicht gehalten gewesen, die Klägerin im Hinblick auf die nun anfallende Nachtarbeit im Vorfeld auf die Möglichkeit einer Untersuchung ihres Gesundheitszustandes sowie darauf hinzuweisen, dass sie bei verlangter Untersuchung die Aufnahme der Nachtarbeit bis zu der Bekanntgabe des Untersuchungsergebnisses verweigern könne. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, ihr seien zum Zeitpunkt der unternehmerischen Entscheidung keine gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Klägerin bekannt gewesen. Die Beklagte sei aus Gründen der Fürsorge dazu verpflichtet gewesen, die langjährig beschäftigte und zum Zeitpunkt der Maßnahme 53-jährige Klägerin auf die Möglichkeit der Untersuchung hinzuweisen, um bei einem entsprechenden Verlangen der Klägerin eine Gesundheitsprüfung veranlassen und das Ergebnis dieser Prüfung bei ihrer Entscheidung berücksichtigen zu können.
Der Feststellungsantrag sei im Übrigen unbegründet, weil die Klägerin keinen Anspruch darauf habe, ausschließlich in ihrer bisherigen Abteilung „Rohstoff/Betriebslabor“ tätig zu sein. Die Beklagte sei dazu berechtigt, die Klägerin nach Maßgabe des § 106 GewO in die Abteilung „Feststofflabor“ oder eine andere Abteilung zu versetzen, soweit die Klägerin dort keine Nachtschichten im Rahmen der vollkontinuierlichen Schicht zu erbringen habe. Das Weisungsrecht der Beklagten sei im Hinblick auf die Abteilung, in der die Klägerin ihre Tätigkeit als Chemielaboranten zu erbringen habe nicht beschränkt. Eine derartige Einschränkung des Weisungsrechts ergebe sich nicht aus den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Danach hätten die Parteien eine Tätigkeit der Klägerin als Chemielaborantin vereinbart, nicht jedoch, in welcher Abteilung und an welchem konkreten Arbeitsplatz die Klägerin ihre Tätigkeit zu erbringen habe. Die Arbeitspflicht der Klägerin habe sich nicht dadurch auf den bisherigen Einsatzort in der Abteilung „Rohstoff/Betriebslabor“ konkretisiert, dass die Klägerin seit Vertragsbeginn im Wesentlichen von dort aus tätig gewesen sei. Eine den Arbeitsvertrag abändernde Vereinbarung hätten die Parteien nicht - insbesondere auch nicht stillschweigend - getroffen.
Die Klägerin könne auch nicht verlangen, dass die Beklagte sie ausschließlich in der Abteilung „Rohstoff/Betriebslabor“ beschäftigt, wie die Klägerin dies mit dem Klagantrag zu 2. begehre.
Auch der hilfsweise gestellte Klagantrag zu 3. sei unbegründet. Die Klägerin könne nicht verlangen, dass die Beklagte sie ausschließlich in Gleitzeit (Tagesschicht) beschäftige. Die Klägerin habe nicht vorgetragen, dass die von ihr geltend gemachten gesundheitlichen Einschränkungen ihre Tätigkeit ausschließlich in der Tagesschicht erforderten und die Entscheidung der Beklagten, die Klägerin in Wechselschicht zu beschäftigen, als solche ermessensfehlerhaft sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Gegen dieses am 15. August 2023 (Bl. 1109 d.A.) ihr zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem am 13. September 2023 (Bl. II 1 d.A.) beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ist am 13. Oktober 2023 (Bl. II 77 d.A.) beim Landesarbeitsgericht eingegangen.
Die Klägerin hält das arbeitsgerichtliche Urteil für unzutreffend und trägt vor, das Arbeitsgericht stelle zurecht fest, dass die Versetzungsentscheidung der Beklagten ermessensfehlerhaft sei, da aufgrund der für die Klägerin einschneidenden Auswirkungen der kraft des Direktionsrechts erteilten Weisung die Abwägung der beiderseitigen Interessen hätte deutlich sorgfältiger und unter Berücksichtigung ihrer Fürsorgepflicht erfolgen müssen. Die Beklagte habe vor der Versetzung der Klägerin weder die gesundheitlichen Einschränkungen noch die mit dem Alter einhergehenden besonderen Belastungen der Beschäftigung in vollkontinuierlicher Wechselschicht inklusive Nachtschichten ausreichend beachtet. Dies belege auch eine zwischenzeitliche arbeitsmedizinische Vorsorgeuntersuchung der Klägerin beim Betriebsarzt. Auch dieser habe ausweislich einer Bescheinigung vom 31. Juli 2023 (Anlage BK 1, Bl. II 114 d.A.) Bedenken an der Beschäftigung als Nachtarbeitnehmerin angemeldet.
Es sei der Berufungsklägerin darum gegangen festzustellen, dass die Versetzung insgesamt unwirksam gewesen sei, da sie untrennbar mit der Anweisung, in vollkontinuierlicher Wechselschicht zu arbeiten, verbunden gewesen sei. Eine Trennung von Schichtsystem und Arbeitsbereich könne hier nicht vorgenommen werden.
Fälschlicherweise gehe das Arbeitsgericht davon aus, dass die Klägerin den Anspruch erhoben habe, ausschließlich in der bisherigen Abteilung „Rohstoff/ Betriebslabor“ tätig zu sein. Es sei jedoch nie bestritten worden, dass die Beklagte das Recht habe, die Berufungsklägerin – unter Wahrung billigen Ermessens – auf eine vertragsgemäße, gleichwertige Position in eine andere Abteilung zu versetzen. Die Klägerin sei lediglich der Ansicht, dass sich durch die 30-jähige Beschäftigung in Gleitzeit (Tagesschicht) der Arbeitsvertrag auf eine Beschäftigung als Chemielaborantin in Tagesschicht konkretisiert habe.
Das Arbeitsgericht habe sich nicht im Ansatz damit befasst, ob die Klägerin nach der streitgegenständlichen Versetzung in das Feststofflabor eine gleichwertige Tätigkeit ausübe. Die Klägerin habe ausführlich vorgetragen, weshalb die Tätigkeit gegenüber der vorherigen Tätigkeit minderwertig sei. Die Beschäftigung der Klägerin mit Tätigkeiten, die nicht gleichwertig seien, führe dazu, dass die Versetzung ins Feststofflabor insgesamt – und nicht nur bzgl. der Arbeitszeit – unwirksam wäre.
Auf die Konkretisierung des Arbeitsvertrags auf eine Beschäftigung im Schichtsystem „Tagesschicht“ gehe das Arbeitsgericht lediglich kurz ein. Dies lasse darauf schließen, dass das Arbeitsgericht verkannt habe, dass es der Klägerin gerade nicht um den Arbeitsort, sondern vorwiegend um die Arbeitszeit/ Schicht gegangen sei.
Zudem verkenne das Arbeitsgericht, dass sich sehr wohl ein Vertrauenstatbestand daraus gebildet habe, dass die vorangegangen 30 Jahre stets nur Freiwillige in die vollkontinuierliche Wechselschicht versetzt worden seien, denn daraus lasse sich schließen, dass die Beklagte dieses Schichtmodell aufgrund der starken gesundheitlichen Auswirkungen nur denjenigen haben zumuten wollen, die entweder die zusätzliche Bezahlung schätzten oder aber andere persönliche Gründe, z.B. Kinderbetreuungspflichten, hätten und daher die gesundheitlichen Auswirkungen bewusst in Kauf nähmen. Die Klägerin habe nicht mehr damit rechnen müssen, noch irgendwann in vollkontinuierlicher Wechselschicht mit Nachtschichten arbeiten zu müssen. Sie habe sich darauf verlassen können, dass die bisherige Praxis der Beklagten, je älter sie wurde, auch in Zukunft fortgeführt werde (Umstandsmoment). Im Übrigen habe das Arbeitsgericht die langjährige Praxis auf Freiwilligenbasis im Rahmen billigen Ermessens nach § 315 BGB nicht berücksichtigt (...)
Das Arbeitsgericht hätte – so die Klägerin – lediglich darüber entschieden können, ob die Versetzung insgesamt unwirksam gewesen sei mit der Folge, dass die Berufungsklägerin unverändert dem Rohstoff/Betriebslabor anzugehören hätte.
Die Klägerin beantragt (Sitzungsprotokoll des Landesarbeitsgerichts vom 21. Februar 2024 – Bl. II 373 d.A.),
das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 14. August 2023 – 17 Ca 174/22 – abzuändern und nach den Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und erwidert auf die Berufungsbegründung, die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum schaffe regelmäßig keinen Vertrauenstatbestand dahingehend, dass der Arbeitgeber von diesem vertraglich und/oder gesetzlich eingeräumten Recht in Zukunft keinen Gebrauch mehr machen wolle. Dass ein Arbeitnehmer sich im Laufe der Zeit bezüglich der Gestaltung seines persönlichen Umfeldes an der ausgeübten Tätigkeit sowie der Arbeitszeit ausrichte, sei nur eine Folge der langjährigen Tätigkeit und begründe, ohne dass weitere Umstände hinzuträten, keine Konkretisierung des Arbeitsvertrages.
Das Arbeitsgericht sei auch zu Recht zu der Auffassung gelangt, dass die Klägerin ebenso wenig verlangen könne, dass die Beklagte sie ausschließlich in Gleitzeit (Tagesschicht) beschäftig.
Zum Zeitpunkt der Entscheidung seien der Beklagten keine gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Klägerin bekannt gewesen. Es sei auch mit Nichtwissen bestritten worden, dass der Einsatz der Klägerin in Wechselschicht zu den vorgetragenen Krankheitsbildern geführt habe. Ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem neuen Arbeitszeitmodell und den behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen lasse sich keineswegs sicher ableiten. Die Klägerin habe dies nicht hinreichend dargelegt und nachgewiesen.
Hinsichtlich des ergänzenden Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung vom 13. Oktober 2023 (Bl. II 106 ff. d.A.) und auf die Berufungsbeantwortung vom 15. November 2023 (Bl. II 365 ff. d.A.) verwiesen. Wegen des Sachvortrags der Parteien und der von ihnen überreichten Unterlagen, ihrer Beweisantritte und ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Sitzungsprotokolle Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 und 3 ArbGG).

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung der Klägerin hat Erfolg. Sie ist zulässig und begründet.
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt sowie begründet worden (§ 64 Abs. 1, 2 und 6, § 66 Abs. 1 ArbGG iVm. § 519 Abs. 1 und 2, § 520 Abs. 1 und 3, § 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
II. Die Berufung ist begründet, weil die zulässige Klage vollumfänglich begründet ist.
1. Das Landesarbeitsgericht war nicht etwa wegen eines Verfahrensfehlers des Arbeitsgerichts an einer Sachentscheidung gehindert. Es kann dahinstehen, ob es mit § 60 Abs. 1 Satz 2 ArbGG iVm. § 84 Satz 3 ArbGG vereinbar war, dass das Arbeitsgericht seine Entscheidung erst mehr als sechs Monate nach dem letzten Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer vom 1. Februar 2023 verkündet hat (vgl. hierzu Hessisches LAG, Beschluss vom 4. Oktober 2005 – 4 Ta 448/05 –, juris, wonach zwischen einem Termin zur mündlichen Verhandlung und einem darauf anberaumten Verkündungstermin kein fünf Monate überschreitender Zeitraum liegen darf). Bei § 60 Abs. 1 Satz 2 ArbGG handelt es sich um eine Ordnungsvorschrift, deren Verletzung nicht zur Unwirksamkeit der Entscheidung führt (BAG, Beschluss vom 15. April 2008 – 1 ABR 14/07 –, Rn. 9, juris; GMP/Schleusener, ArbGG, 10. Aufl., § 60 Rn. 17).
2. Die Versetzung der Klägerin von der Abteilung „Rohstoff/Betriebslabor“ in die Abteilung „Feststofflabor“ war insgesamt unwirksam. Der Klagantrag zu 1. war zulässig, und begründet.
a) Der Klagantrag war zulässig. Bei einem Streit über die Berechtigung einer Versetzung bestehen für den Arbeitnehmer zwei Möglichkeiten. Er kann die Berechtigung der Versetzung im Rahmen einer Feststellungsklage klären lassen. Darüber hinaus hat er die Möglichkeit, den Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung im Rahmen einer Klage auf künftige Leistung gemäß § 259 ZPO durchzusetzen (BAG, Urteil vom 25. August 2010 – 10 AZR 275/09 –, juris, Rn. 12).
b) Der Klagantrag zu 1. war auch begründet, weil die Versetzung nicht billigem Ermessen entsprach.
aa) Zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei der Weisung der Beklagten gegenüber der Klägerin, ihre Arbeitsleistung ab dem 1. Mai 2022 statt in der Abteilung „Rohstoff/Betriebslabor“ in Gleitzeit (Tagesschicht) in der Abteilung „Feststofflabor“ in vollkontinuierlicher Wechselschicht zu erbringen, um eine Versetzung handelt.
Eine Versetzung ist die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die entweder voraussichtlich die Dauer von einem Monat überschreitet oder mit einer erheblichen Veränderung der Arbeitsbedingungen des Arbeitnehmers verbunden ist (§ 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG).
Zwar mag zutreffend sein, dass eine bloße Umsetzung des Arbeitnehmers von Normalschicht in eine vereinbarte Wechselschicht ist keine Versetzung ist, wenn sich dadurch lediglich die Lage der Arbeitszeit der betroffenen Arbeitnehmer ändert (vgl. BAG, Beschluss vom 19. Februar 1991 – 1 ABR 21/90 –, juris). Eine Versetzung kann aber bei Änderung der Arbeitszeit durch Hinzutreten weiterer Umstände im konkreten Einzelfall angenommen werden (Fitting/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier/Schelz, 31. Aufl., BetrVG § 99 Rn. 150).
Danach ist die unbefristet vorgesehene Zuweisung eines Arbeitsplatzes im Feststofflabor eine Versetzung, weil sie einerseits durch den Übergang von Gleitzeit in ein Vollschichtsystem für die Klägerin eine erhebliche Änderung darstellt, außerdem einen Wechsel der Abteilung umfasst, dh. eine Zusammenarbeit mit anderen Kollegen und sich auch die Tätigkeit im Einzelnen ändert (Untersuchung von Proben in Taktung, vgl. Darstellung im erstinstanzlichen Schriftsatz der Beklagten vom 28. November 2022, dort Seiten 4-5).
bb) Die Versetzung der Klägerin mit Wirkung zum 1. Mai 2022 in die Abteilung Feststofflabor hält der Ausübungskontrolle nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB nicht stand.
(1) Nach § 106 Satz 1 GewO hat der Arbeitgeber sein Weisungsrecht nach billigem Ermessen auszuüben. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Ob die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB (BAG, Urteil vom 9. April 2014 – 10 AZR 637/13 –, juris, Rn. 26).
Dem Arbeitgeber als Inhaber des Weisungsrechts verbleibt im Falle einer Versetzung grundsätzlich ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum, für dessen Einhaltung er die Darlegungs- und Beweislast trägt. Erforderlich ist eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Ob die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, wobei es nicht auf die vom Arbeitgeber angestellten Erwägungen, sondern darauf ankommt, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt (BAG, Urteil vom 30. November 2022 – 5 AZR 336/21 –, Rn. 38-39, juris).
§ 106 Satz 3 GewO verpflichtet den Arbeitgeber, bei der Ausübung des Weisungsrechts „auch“ auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen. Die Behinderung muss nicht den Grad der Schwerbehinderung iSd. SGB IX erreichen, vielmehr gilt jedenfalls der weite Begriff des § 2 Abs. 1 SGB IX (ErfK/Preis, 24. Aufl., GewO § 106 Rn. 34).
(2) Die Ausübung des Weisungsrechts durch die Beklagte ist im vorliegenden Einzelfall bereits deshalb unbillig und entsprach nicht billigem Ermessen, weil sie bei der Versetzung die gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Klägerin und deren Behinderung überhaupt nicht in ihre Entscheidung mit einbezogen hat. Die Klägerin hat geltend gemacht, dass ihr Einsatz in der vollkontinuierlichen Wechselschicht zu Schlafstörungen führten, die eine starke Verschlechterung der Arthrose bewirken würden und weitere gesundheitliche und psychische Probleme nach sich zögen.
Soweit die Beklagte im vorliegenden Verfahren darauf abstellt, einen kausalen Zusammenhang zwischen der (Nacht-) Schichtarbeit und einer Verschlimmerung des Gesundheitszustandes der Klägerin (mit Nichtwissen) zu bestreiten, genügt sie nicht der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast. Darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass eine getroffene Bestimmung der Billigkeit entspricht, ist der Bestimmungsberechtigte, dh. wäre hier die Beklagte gewesen.
Wenn aber die Beklagte – wie hier – die gesundheitliche Situation der Klägerin und die Behinderung gar nicht in ihre Entscheidung über die Leistungsbestimmung einbezieht, entspricht letztere nicht billigem Ermessen, so dass auch vorliegend nicht von einer Abwägung aller wesentlichen Umstände des Falls und angemessener Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen ausgegangen werden kann.
(3) Soweit die Beklagte geltend macht, ihr sei im Zeitpunkt der Versetzungsentscheidung, dh. im Zeitpunkt der Ermessensausübung die gesundheitliche Situation der Klägerin und eine Behinderung nicht bekannt gewesen, führt dies zu keinem anderen Ergebnis.
Für die Wahrung billigen Ermessens kommt es allein darauf an, ob die vom Arbeitgeber getroffene Bestimmung objektiv billigem Ermessen entspricht (vgl. BAG, Urteil vom 7. Juli 2011 – 6 AZR 151/10 –, Rn. 36, juris). Eine – subjektive – Unkenntnis der Beklagten ist mithin nicht Maßstab der Ausübungskontrolle nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB.
c) Eine bestimmte Versetzung ist, auch wenn sie die Änderung mehrerer Arbeitsbedingungen beinhaltet, eine einheitliche Maßnahme. Im Falle der Unbilligkeit einer Versetzung ist die Versetzung insgesamt unwirksam. Daher war – anders als vom Arbeitsgericht erfolgt – nicht festzustellen, dass nur einzelne Arbeitsbedingungen unwirksam wären, sondern dem Feststellungsantrag war insgesamt zu entsprechen.
3. Zu Unrecht hat das Arbeitsgericht den auf Beschäftigung gerichteten Klagantrag zu 2. abgewiesen. Dieser war wegen § 259 ZPO als Klage wegen Besorgnis nicht rechtzeitiger Leistung zulässig. Er ist auch begründet.
a) Erweist sich eine vom Arbeitgeber vorgenommene Versetzung als unwirksam, so hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Beschäftigung in seiner bisherigen Tätigkeit am bisherigen Ort. Dies gilt auch dann, wenn Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung im Arbeitsvertrag nicht abschließend festgelegt sind, sondern dem Weisungsrecht des Arbeitgebers (§ 106 GewO) unterliegen. Solange dieser nicht rechtswirksam von seinem Weisungsrecht erneut Gebrauch gemacht oder eine wirksame Freistellung von der Arbeit ausgesprochen hat, bleibt es bei der bisher zugewiesenen Arbeitsaufgabe am bisherigen Ort und der Arbeitnehmer hat einen dementsprechenden Beschäftigungsanspruch (BAG, Urteil vom 25. August 2010 – 10 AZR 275/09 –, juris, Rn. 15.)
Wird der Arbeitgeber nach einer Versetzung zur tatsächlichen Beschäftigung zu den vorherigen Bedingungen verurteilt, ist damit die Vorfrage der Wirksamkeit der Versetzung beantwortet. Eine Entscheidung darüber, ob und ggf. in welchem Umfang der Arbeitgeber zukünftig von seinem Weisungsrecht rechtswirksam Gebrauch machen kann, ist hingegen nicht getroffen (BAG, Urteil vom 25. August 2010 – 10 AZR 275/09 –, Rn. 16).
b) Wegen der Unwirksamkeit der gegenüber der Klägerin ausgesprochenen Versetzung zum 1. Mai 2022 in die Abteilung Feststofflabor (s.o.), ergab sich für die Klägerin mangels anderweitiger, erneuter Ausübung des Weisungsrechts durch die Beklagte ein Anspruch auf Beschäftigung in ihrer bisherigen Tätigkeit am bisherigen Ort. Deshalb war die Beklagte zu einer Beschäftigung der Klägerin im Rohstoff/Betriebslabor in Gleitzeit zu verurteilen.
4. Wegen des Obsiegens mit dem Beschäftigungshauptantrag (Klagantrag zu 2.) fiel der hilfsweise gestellte Beschäftigungsantrag nicht zur Entscheidung an.
B.
I. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen, weil sie unterlegen ist (§ 91 Abs. 1, § 525 Satz 1 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 ArbGG).
II. Gegen dieses Urteil ist die Revision an das Bundesarbeitsgericht nicht zuzulassen, weil ein erforderlicher Zulassungsgrund nicht ersichtlich ist (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 106 GewO
§ 315 BGB
§ 259 ZPO
§ 100 Abs. 2 BetrVG
§ 6 Abs. 3 ArbZG
§ 69 Abs. 2 und 3 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 60 Abs. 1 Satz 2 ArbGG
§ 84 Satz 3 ArbGG
§ 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
§ 106 Satz 1 GewO
§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 106 Satz 3 GewO
§ 2 Abs. 1 SGB IX
§ 525 Satz 1 ZPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 17 Ca 174/22
21 BV 5/22
4 Ta 448/05
1 ABR 14/07
10 AZR 275/09
1 ABR 21/90
10 AZR 637/13
5 AZR 336/21
6 AZR 151/10