Vergabekammer des Landes Berlin (Berlin, )
Beschluss vom 2025-05-23, Aktenzeichen VK-B 1 - 16/25

Tenor:
Orientierungssatz
1. Für die Geltendmachung einer Rechtsverletzung genügt es im Rahmen der Antragsbefugnis, wenn mit dem Nachprüfungsantrag eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig vorgetragen wird, wobei es ausreicht, dass die Verletzung eigener Rechte des Antragstellers möglich erscheint. (Rn.17)
2. Ein schlüssiger Vortrag setzt nicht voraus, dass der Antragsteller positive Kenntnis von den als Tatsache behaupteten Umständen haben muss. Vielmehr darf er das behaupten, was er auf der Grundlage seines - oft nur beschränkten - Informationsstandes redlicherweise für wahrscheinlich oder für möglich halten darf; dies entbindet ihn aber nicht davon, wenigstens Anknüpfungstatsachen oder Indizien vorzutragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergabeverstoß begründen. Reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen nicht (OLG Düsseldorf, 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19, OLG München, 2. August 2007, Verg 7/07). (Rn.19)
3. Zwar kann die Bildung einer Bietergemeinschaft und die Abgabe eines gemeinsamen Angebots gegen Wettbewerbsrecht verstoßen, wenn sie eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt (vgl. OLG Düsseldorf, 1. Juli 2015, Verg 17/15). Jedoch muss die als Bieter auftretende Bietergemeinschaft nicht schon mit der Abgabe ihres Angebots darlegen, dass ihre Bildung und Angebotsabgabe nicht gegen Wettbewerbsrecht verstößt. (Rn.23)
Sonstiger Kurztext
„Transport- und Beförderungsdienstleistungen (außer Abfalltransport) – Erbringung von Fahrleistungen mit Kraftomnibussen“ (Vergabenummer: 261740-2025) - OJ S 79/2025 23/04/2025
1. Der Nachprüfungsantrag wird ohne Übermittlung an den Antragsgegner als offensichtlich unzulässig verworfen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens.
3. Die Verfahrensgebühren werden auf (...) EUR festgesetzt. Auslagen werden nicht erhoben.

Tatbestand:
Mit Schreiben vom 21.05.2025 hat die Antragstellerin am Nachmittag desselben Tages einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Landes Berlin eingereicht. Gegenstand dieses Nachprüfungsantrags ist die Organisation und Durchführung eigenständiger Fahrten mit eigenen Niederflurgelenkbussen zwischen Tegel und Jungfernheide. Mit dem Nachprüfungsantrag hat sie die Bekanntmachung, die Eignungskriterien und Mindestanforderungen, den Anhang zur Aufforderung zur Abgabe eines Angebots WIR-211-EU Nr. 15, das Vorabinformationsschreiben und ihre an den Antragsgegner gerichteten Rügen sowie die Rügeantwort des Antragsgegners vorgelegt.
Der Antragsgegner schrieb die streitgegenständliche Leistung im Offenen Verfahren mit am 23.04.2025 veröffentlichter Auftragsbekanntmachung aus. Der Schlusstermin für den Eingang der Angebote war auf den 29.04.2025 festgelegt. Die Bekanntmachung benannte die Vergabekammer als zuständige Stelle für die Einlegung von Rechtsbehelfen.
Die Antragstellerin gab ein Angebot ab.
Mit Schreiben vom 15.05.2025 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könnte, da es sich nicht um das wirtschaftlichste Angebot handele. In der Gesamtwertung liege das Angebot der Antragstellerin auf dem zweiten Platz. Der Antragsgegner beabsichtige frühestens am 26.05.2025 den Zuschlag an die Bietergemeinschaft A(...) GmbH und B(...) GmbH zu erteilen.
Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 19.05.2025 rügte die Antragstellerin eine kartellrechtswidrige Bildung der Zuschlagsbieterin. Bietergemeinschaften seien nur dann erlaubt,
„wenn
• die beteiligten Unternehmen jedes für sich zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenständigen Angebot aufgrund ihrer betrieblichen und geschäftlichen Verhältnisse (zB mit Blick auf Kapazitäten, technische Einrichtungen und/oder fachliche Kenntnisse) nicht leistungsfähig sind und erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft sie in die Lage versetzt, sich daran mit Erfolgsaussichten zu beteiligen, oder
• die beteiligten Unternehmen für sich genommen zwar leistungsfähig sind (insbesondere über die erforderlichen Kapazitäten verfügen), Kapazitäten aufgrund anderweitiger Bindung aktuell jedoch nicht einsetzbar sind, oder
• die beteiligten Unternehmen für sich genommen leistungsfähig sind, aber im Rahmen einer wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Entscheidung erst der Zusammenschluss ein erfolgversprechendes Angebot ermöglicht.“
Diese Voraussetzungen erfülle die Zuschlagsbieterin nicht. Des Weiteren rügte die Antragstellerin eine fehlende Anmeldung der Bildung der Bietergemeinschaft bei der Genehmigungsbehörde gem. § 8 Abs. 3b S. 2 PBefG.
Mit Schreiben vom 19.05.2025 wies der Antragsgegner die Rüge zurück. Die Bietergemeinschaft weise in Bezug auf den Gesamtmarkt einen nur unerheblichen Marktanteil auf. Dabei sei der relevante Markt auch nicht auf die Berliner Verkehrsunternehmen beschränkt. Das zeige das Angebot der Antragstellerin.
Mit Schreiben vom 21.05.2025 rügte die Antragstellerin eine fehlerhafte Eignungsprüfung der Zuschlagsbieterin. Auf diese Rüge hat der Antragsgegner vor Einlegung des Nachprüfungsantrags nicht reagiert.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Nachprüfungsantrag nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag ist offensichtlich unzulässig. Die Kammer ist daher nach § 163 Abs. 2 S. 1 und 3 GWB gehindert, dem Antragsgegner den Antrag zu übermitteln, und kann gemäß § 166 Abs. 1 S. 3 GWB nach Lage der Akten ohne mündliche Verhandlung entscheiden.
a. Auf der Grundlage der bei der Kammer eingereichten Unterlagen bestehen schon Zweifel an der Zuständigkeit der Vergabekammer des Landes Berlin. Insbesondere bleibt fraglich, ob es sich vorliegend um die Vergabe eines öffentlichen Auftrags handelt, dessen Wert die Schwellenwerte nach § 106 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) i.V.m. Artikel 4 a) der Richtlinie 2014/24/EU erreicht. Der Nachprüfungsantrag entbehrt insofern jeglicher Angaben, auch enthält die Bekanntmachung keinen geschätzten Auftragswert. Auch hat die Antragstellerin ihr Angebot dem Nachprüfungsantrag nicht beigefügt. Im Ergebnis kann dies aber auch offenbleiben.
b. Der Antrag ist jedenfalls offensichtlich unzulässig, weil die Antragstellerin nicht antragsbefugt ist. Nach § 160 Abs. 2 GWB ist antragsbefugt jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Für die Geltendmachung einer Rechtsverletzung genügt es im Rahmen der Antragsbefugnis, wenn mit dem Nachprüfungsantrag eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig vorgetragen wird, wobei es ausreicht, dass die Verletzung eigener Rechte des Antragstellers möglich erscheint. Dies ist allerdings auch Voraussetzung für die Antragsbefugnis.
Die Antragstellerin beschränkt sich in ihrem Nachprüfungsantrag allerdings auf die Darstellung der nach ihrer Ansicht geltenden Rechtslage und die nicht näher substantiierte Behauptung, dass der Antragsgegner bei der Eignungsprüfung und Zuschlagsentscheidung für die für den Zuschlag vorgesehenen Bietergemeinschaft gegen Vergaberecht verstoßen habe.
Zwar fehlt dem Antragsteller regelmäßig der für eine substantiierte Rüge notwendige Einblick in die Angebote der für den Zuschlag vorgesehenen Bieter, sie muss jedoch sämtliche ihr offenstehenden Erkenntnismöglichkeiten nutzen (OLG Düsseldorf, Beschl, v. 01.04.2020 – VII-Verg 30/19; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.03.2021 – VII-Verg 9/21). Sie muss des Weiteren darlegen, woraus sich ihre Erkenntnisse ergeben (OLG Düsseldorf, Beschl, v. 01.04.2020 – VII-Verg 30/19; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.03.2021 – VII-Verg 9/21). Ein schlüssiger Vortrag setzt nicht voraus, dass die Antragstellerin positive Kenntnis von den als Tatsache behaupteten Umständen haben muss. Vielmehr darf der Antragsteller das behaupten, was er auf der Grundlage seines - oft nur beschränkten - Informationsstandes redlicherweise für wahrscheinlich oder für möglich halten darf; dies entbindet ihn aber nicht davon, wenigstens Anknüpfungstatsachen oder Indizien vorzutragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergabeverstoß begründen. Er darf somit aufgrund seines Wissens subjektiv mögliche bzw. wahrscheinliche Vergabeverstöße behaupten, insbesondere wenn es um solche geht, die ausschließlich der Sphäre des Auftraggebers zuzuordnen sind oder die das Angebot eines Mitbewerbers betreffen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 02.06.2021 – Verg 48/20 –, Rn. 34 - 35, juris). Der Antragsteller muss dann lediglich tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 02.06.2021 – Verg 48/20 –, Rn. 34 - 35, juris; OLG Düsseldorf vom 16. 08.2019, VII-Verg 56/18; OLG München, Beschl. v. 11.06.2007, Verg 6/07 - juris, Rn. 31). Die Antragstellerin muss sämtliche ihr offenstehenden Erkenntnismöglichkeiten nutzen (OLG Düsseldorf, Beschl, v. 01.04.2020 – VII-Verg 30/19; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.03.2021 – VII-Verg 9/21). Sie muss des Weiteren darlegen, woraus sich ihre Erkenntnisse ergeben (OLG Düsseldorf, Beschl, v. 01.04.2020 – VII-Verg 30/19; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.03.2021 – VII-Verg 9/21). Reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen indes nicht (OLG Düsseldorf vom 15.01.2020, VII-Verg 20/19 - juris, Rn. 56; OLG München, Beschl. v. 02. 08.2007, Verg 7/07, juris Rn. 15 f.).
aa. Soweit die Antragstellerin eine fehlerhafte Eignungsprüfung der für den Zuschlag vorgesehenen Bietergemeinschaft geltend macht, beschränkt sie sich auf den rechtlichen Vortrag, wonach aus der Vorlage der geforderten Referenzen durch ein oder mehrere Mitglieder der Bietergemeinschaft noch nicht die Eignung der Bietergemeinschaft als solche folge. Vielmehr sei eine Bietergemeinschaft in einer solchen Konstellation nur dann geeignet, wenn sie entweder von einer Eignungsleihe Gebrauch mache oder das Mitglied bzw. die Mitglieder der Bietergemeinschaft, das bzw. die über die geforderten Referenzen verfügt bzw. verfügen, als Unterauftragnehmer einsetze. Beides sei hier aber nicht der Fall, so dass die Bietergemeinschaft ungeeignet sei. Zur Schlüssigkeit des Vortrags gehört jedoch, dass die die Ungeeignetheit indizierenden Umstände dargelegt werden. Hieran fehlt es vorliegend vollständig. Weder im Nachprüfungsantrag noch in den beiden diesem beigefügten Rügeschreiben wird irgendein Indiz oder irgendeine Anknüpfungstatsache zur Untermauerung der Nichterfüllung der Eignungsvoraussetzungen durch die Bietergemeinschaft bzw. deren Mitglieder vorgetragen. Insofern hat die Vergabekammer keinerlei Anhaltspunkte, auf die sie die Annahme einer möglichen Rechtsverletzung stützen könnte. Der Vortrag erschöpft sich insoweit in einer Vermutung bzw. Behauptung „ins Blaue“ hinein.
bb. Auch soweit die Antragstellerin die rechtswidrige Bildung der für den Zuschlag vorgesehenen Bietergemeinschaft rügt, genügen ihre Ausführungen nicht den Anforderungen an einen schlüssigen Vortrag, der ihre Antragsbefugnis begründen könnte. Die Antragstellerin macht insoweit einen Verstoß gegen § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB geltend. Allerdings beschränkt sich die Antragstellerin auch an dieser Stelle auf rechtliche Ausführungen zur genannten Norm und die nicht weiter durch irgendeinen Sachverhalt, Indiz oder Anknüpfungstatsache betreffend die Bietergemeinschaft oder ihre Mitglieder aufgefüllte Behauptung, jedes der beiden Mitglieder der für den Zuschlag vorgesehenen Bietergemeinschaft wäre in der Lage, den Auftrag allein auszuführen. Diese Behauptung genügt für die Bejahung der Antragsbefugnis nicht. Aus einem zulässigen Nachprüfungsantrag muss die Kammer entnehmen können, auf welche konkreten Kenntnisse bezüglich der unternehmerischen und/oder wirtschaftlichen Aufstellung und Ausstattung der Mitglieder der Bietergemeinschaft die Antragstellerin ihre Annahme stützt. Anderenfalls kann die Kammer nur annehmen, dass es sich um eine reine Vermutung oder Behauptung ins Blaue hinein handelt.
Selbst wenn man den Vortrag der Antragstellerin zu ihren Gunsten dahingehend verstehen wollte, dass sie mit dem Nachprüfungsantrag eine unterlassene Prüfung der für den Zuschlag vorgesehenen Bietergemeinschaft am Maßstab von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB rügen wollte, so fehlt es auch insoweit an einer schlüssigen Darlegung und Substantiierung, wonach der Antragsgegner vorliegend gegen eine entsprechende Pflicht zur Überprüfung verstoßen haben könnte.
Nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung kann zwar die Bildung einer Bietergemeinschaft und die Abgabe eines gemeinsamen Angebots gegen Wettbewerbsrecht verstoßen, wenn sie eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt bewirkt (statt vieler OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.07.2015 – Verg 17/15). Jedoch muss die als Bieter auftretende Bietergemeinschaft nicht schon mit der Abgabe ihres Angebots darlegen, dass ihre Bildung und Angebotsabgabe nicht gegen Wettbewerbsrecht verstößt. Denn es wird gerade nicht vermutet, dass eine Bietergemeinschaft eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt. Vielmehr muss die Darlegung erst auf eine entsprechende gesonderte Aufforderung des Auftragsgebers zur Erläuterung der Gründe für die Bildung der Bietergemeinschaft erfolgen. Eine solche Aufforderung durch den Auftraggeber ist im Rahmen der ihm obliegenden Prüfungspflicht erforderlich, wenn es Anhaltspunkte dafür gibt, dass die Bietergemeinschaft unzulässig sein kann, beispielsweise wenn die beteiligten Unternehmen auf demselben Markt tätige Wettbewerber sind und dem Auftraggeber nichts dafür bekannt ist, dass sie mangels Leistungsfähigkeit objektiv nicht in der Lage gewesen wären, unabhängig voneinander Angebote einzureichen (OLG Düsseldorf, aaO mwN). Das Ermessen, eine Bietergemeinschaft gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB vom Vergabeverfahren auszuschließen, hat ein Auftraggeber nur nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und sofern für das Vorliegen einer wettbewerbswidrigen Vereinbarung “hinreichende Anhaltspunkte“ vorliegen (BeckOK VergabeR/Bultmann, 35. Ed. 1.2.2023, VgV § 43 Rn. 55, beck-online).
Es ist vorliegend von der Antragstellerin jedoch auch nicht schlüssig dargelegt, aufgrund welcher Anhaltspunkte, Indizien oder Anknüpfungstatsachen, die ihr oder dem Antragsgegner bekannt wären bzw. die sie gegenüber dem Antragsgegner gelten gemacht hätte, der Antragsgegner möglicherweise gegen eine ihm obliegende Prüfpflicht verstoßen haben könnte. Weder im Rügeschreiben noch im Nachprüfungsantrag trägt die Antragstellerin solche Anhaltspunkte vor, beide beschränken sich auf abstrakte Ausführungen zur Rechtslage.
cc. Auch soweit die Antragstellerin eine Unwirksamkeit der für den Zuschlag vorgesehenen Bietergemeinschaft geltend macht, fehlt es ihr offensichtlich an der Antragsbefugnis. Die Antragstellerin rügt insoweit einen Verstoß gegen § 8 Abs. 3b S. 2 PBefG. Weder legt sie hierbei im Sinne des § 160 Abs. 2 GWB dar, worauf sie die Annahme stützt, dass es sich hierbei um eine vergaberechtliche Vorschrift handelt, auf deren Nichtbeachtung sie sich im Vergabenachprüfungsverfahren berufen könnte. Auch beruft sich die Antragstellerin nicht auf eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm. Ebenso wenig ist für die Kammer ersichtlich, dass es sich bei der genannten Vorschrift um eine Vorschrift über eine Vergabevorschrift im Sinne des § 160 Abs. 2 GWB handelt. Gleiches gilt für den bieterschützender Charakter der vermeintlich verletzten Vorschrift. Nicht zuletzt legt die Antragstellerin weder rechtlich noch in tatsächlicher Hinsicht den vermeintlichen Verstoß gegen § 8 Abs. 3b S. 2 PBefG hinreichend dar.
Zum einen ist dem Vortrag der Antragstellerin bereits in rechtlicher Hinsicht nicht schlüssig zu entnehmen, dass die Bildung der Bietergemeinschaft zu ihrer Wirksamkeit der Anmeldung bei der Genehmigungsbehörde gemäß genannter Vorschrift überhaupt bedurft hätte. Denn bereits nach dem Wortlaut der Vorschrift betrifft die Vorgabe der Anmeldung nur solche Vereinbarungen von Verkehrsunternehmen sowie Beschlüsse und Empfehlungen von Vereinigungen dieser Unternehmen im Sinne von § 8 Abs. 3b S. 1 PBefG, soweit sie dem Ziel dienen, für eine Integration der Nahverkehrsbedienung, insbesondere für Verkehrskooperationen, für die Abstimmung oder den Verbund der Beförderungsentgelte und für die Abstimmung der Fahrpläne zu sorgen. Dass die Bildung der Bietergemeinschaft den genannten Zielen dient, ist weder von der Antragstellerin vorgetragen noch anderweitig ersichtlich. Insoweit ist bereits die behauptete Anmeldepflichtigkeit nicht dargelegt.
Darüber hinaus mangelt es im Vortrag der Antragstellerin auch an jeglicher Untermauerung durch Anknüpfungstatsachen und Indizien ihrer Behauptung, die für den Zuschlag vorgesehene Bietergemeinschaft habe die vermeintlich bestehende Anmeldepflicht bei der Genehmigungsbehörde nicht erfüllt. Die Antragstellerin trägt auch keinerlei Schritte vor, die sie gegebenenfalls unternommen hat oder hätte, um etwa durch Einholung von Erkundigungen das Fehlen der Anmeldung der Genehmigung zu verifizieren.
III.
Nach § 182 Abs. 3 S. 1 GWB hat die Antragstellerin als unterliegende Beteiligte die Kosten des Verfahrens zu tragen. Ein Ausspruch nach § 182 Abs. 4 S. 1 GWB kann vorliegend unterbleiben, da der Antragsgegner und das Unternehmen, für das der Zuschlag vorgesehen ist, nicht in das Nachprüfungsverfahren einbezogen worden sind.
Die Festsetzung der Verfahrensgebühr beruht auf § 182 Abs. 2 GWB und entspricht dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer. Die Vergabekammer zieht in regelmäßiger Spruchpraxis als Ausgangspunkt insofern üblicherweise die auftragswertorientierte Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes – heran (vgl. auch KG, Beschl. v. 11.052022 - Verg 5/21 – juris). Dabei legt die Kammer regelmäßig den Bruttoangebotspreis (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v.29.08.2014 – 11 Verg 3/14, IBRRS 2014, 2521) der Antragstellerin zugrunde, der ihr Interesse am Auftrag manifestiert. In Ermangelung der Kenntnis des Bruttoangebotspreises der Antragstellerin oder auch nur eines geschätzten Auftragswerts setzt die Kammer zugunsten der Antragstellerin vorliegend die Mindestgebühr von 2.500,- EUR gem. § 182 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 GWB an. Zudem besteht vorliegend Anlass für einen teilweisen Verzicht auf diese Gebühr aus Billigkeit nach § 182 Abs. 3 S. 6 GWB. Das Verfahren wird durch den vorliegenden Beschluss in einem frühen Verfahrensstadium vor Antragsübermittlung und damit auch vor Durchführung weiterer Verfahrensschritte wie einer Entscheidung über die Gewährung von Akteneinsicht, Beiladung der für den Zuschlag vorgesehenen Bietergemeinschaft und Durchführung einer mündlichen Verhandlung beendet, so dass sich der Aufwand der Kammer stark reduziert hat. In der Folge halbiert die Kammer die Gebühr im Ergebnis auf (...) EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 Abs. 3b S. 2 PBefG
§ 163 Abs. 2 S. 1 und 3 GWB
§ 166 Abs. 1 S. 3 GWB
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB
§ 8 Abs. 3b S. 1 PBefG
§ 182 Abs. 3 S. 1 GWB
§ 182 Abs. 4 S. 1 GWB
§ 182 Abs. 2 GWB
§ 182 Abs. 3 S. 6 GWB

Zitierte Entscheidungen: 11 Verg 3/14