Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-08-16, Aktenzeichen OVG 2 B 13.09
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2012:0816.OVG2B13.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Für die Festsetzung eines Wassernutzungsentgelts gilt die in § 42 Abs. 2 BbgWG a.F. geregelte Festsetzungsfrist, während die Entscheidung über die Befreiung keinen entsprechenden zeitlichen Vorgaben unterliegt. (Rn.17)
2. Das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot steht der Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe nicht von vornherein entgegen; sondern ist erst dann verletzt, wenn es wegen der Unbestimmtheit eines Rechtsbegriffs nicht mehr möglich ist, objektive Kriterien zu gewinnen, die eine willkürliche Handhabung durch die Behörden und die Gerichte ausschließen.(Rn.21)
3. Es ist kein hinreichender Grund dafür ersichtlich, weshalb der Gesetzgeber bei wasserintensiven Produktionen generell vom Vorliegen einer die Befreiung rechtfertigenden Wettbewerbsbeeinträchtigung ausgegangen sein sollte. Eine solche Annahme, die dazu führte, dass wasserintensiv produzierenden Unternehmen generell eine Befreiung zu gewähren wäre, ließe sich schwerlich mit dem Zweck der Entgelterhebung vereinbaren, der u.a. darin besteht, eine Gegenleistung für die Einräumung des Rechts zur Benutzung des Wassers zu erheben (Vorteilsabschöpfung) und einen ökonomischen Anreiz für einen sparsamen und ökologisch vertretbaren Umgang mit dem Wasser zu setzen (Lenkungsfunktion, vgl. den Gesetzentwurf der Landesregierung vom 15. Februar 1994, LT-Drs. 1/2769 S. 148 f.). Einer Regelung, die gerade die am wenigsten ressourcenschonenden Unternehmen ohne weitere Voraussetzungen privilegiert, fehlt es an einer willkürfreien Rechtfertigung. Für eine Befreiung, die die Zwecke der Abgabenerhebung zurücktreten lässt, bedarf es dagegen gewichtiger Gründe, die eine solche Privilegierung als gerechtfertigt erscheinen lassen. Zudem bedarf es, gemessen an den genannten Zwecken, eines sachlichen Differenzierungsgrundes, d.h. es müssen besondere Umstände vorliegen, durch die sich die begünstigten Sachverhalte in einer die Befreiung rechtfertigenden Weise von den Sachverhalten unterscheiden, in denen die Abgabe ungemindert erhoben wird. Dies spricht für die Auslegung, dass als Voraussetzung für eine Befreiung eine Wettbewerbsbeeinträchtigung im konkreten Einzelfall drohen muss. Eine solche vermag eine Befreiung zu rechtfertigen, da mit ihr wirtschaftliche Beeinträchtigungen verbunden sind, die über die reine – dem Umfang der Wasserentnahme korrespondierende – Abgabenbelastung hinausgehen und insoweit eine besondere Beeinträchtigung darstellen.(Rn.24)
4. Der Sinn der Befreiungsregelung kann nur darin bestehen, eine über die bloße Belastung mit dem Entgelt hinausgehende Wettbewerbsbeeinträchtigung zu vermeiden. Danach ist zu fordern, dass die Entgelterhebung konkrete Wettbewerbsnachteile in dem Sinne erwarten lässt, dass der Entgeltpflichtige den Verlust von (sonst zu erwartenden) Aufträgen und somit von Marktanteilen zu befürchten hat, wenn er das Entgelt auf den Preis aufschlägt und damit an seine Abnehmer weitergibt.(Rn.27)
5. Eine verfassungsrechtlich zu beanstandende Unbestimmtheit einer Befreiungsvorschrift ergibt sich auch nicht aus dem Tatbestandsmerkmal der „wasserintensiven Produktion“. (Rn.31)
6. Das Gleichbehandlungsgebot ist verletzt, wenn es wegen der Unbestimmtheit eines Rechtsbegriffs nicht mehr möglich ist, objektive Kriterien zu gewinnen, die eine willkürliche Handhabung durch die Behörden und die Gerichte ausschließen. Das ist nicht der Fall, wenn die Befreiungsvorschrift den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots entsprechend auslegungsfähig ist.(Rn.35)
Verfahrensgang
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt eine Erdölraffinerie in S..., für deren Betrieb sie zu Kühl- und Produktionszwecken Oberflächen- und Grundwasser entnimmt.
Mit ihrer Erklärung vom 28. März 2003 zur tatsächlichen Wasserentnahme im Veranlagungsjahr 2002 beantragte sie bei dem Beklagten eine Befreiung von der Entrichtung von Wasserentnahmegebühren gemäß § 40 Abs. 3 BbgWG in der damals geltenden Fassung (im Folgenden § 40 Abs. 3 BbgWG a.F.). Im Anhörungsverfahren wies sie darauf hin, dass ihr Unternehmen von den Gesellschaftern – mehreren internationalen Mineralölkonzernen – als Lohnverarbeitungsraffinerie betrieben werde. Der Wettbewerb zwischen den Raffinerien werde über die bei der Verarbeitung des Rohöls entstehenden Kosten, die durch die Gesellschafter getragen würden, geführt. Das bei Erhebung in voller Höhe zu erwartende Wassernutzungsentgelt werde voraussichtlich 0...% ihrer jährlichen Verarbeitungskosten betragen. Darin liege der unmittelbar messbare Wettbewerbsnachteil, den sie gegenüber den Raffinerien erleide, die, wie insbesondere die T... Raffinerie M... in L..., kein Wassernutzungsentgelt entrichten müssten.
Mit Bescheid vom 22. März 2004 setzte der Beklagte gegenüber der Klägerin für den Veranlagungszeitraum vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2002 ein Wassernutzungsentgelt in Höhe von 910.409 Euro fest und wies den Befreiungsantrag zurück. Den von der Klägerin hiergegen erhobenen Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 10. Februar 2006 zurück.
Die von der Klägerin hierauf erhobene Klage wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 19. Juni 2008 zurück. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die Befreiungsmöglichkeit nach § 40 Abs. 3 BbgWG a.F. solle nur diejenigen gewerblichen Unternehmen von der Entrichtung von Wasserentnahmegebühren entlasten, welche aufgrund der Beschaffenheit etwa der konkreten betrieblichen Anlage für den Produktionsablauf die extensive Entnahme von Grund- oder Oberflächenwasser benötigten, wohingegen Konkurrenzunternehmen in ihrem Produktionsablauf ohne eine solche Entnahme und Verwendung auskämen. Die Klägerin habe aber nicht dargelegt, dass ihr Produktionsablauf gegenüber anderen Anlagen gleicher Art wegen der Wasserentnahme benachteiligt sei. Soweit sie allein auf Marktkonkurrenten in einem anderen Bundesland oder gar im Ausland verweise, die keiner vergleichbaren Abgabe unterlägen, reiche dies für die erforderliche Nachweisführung regelmäßig nicht aus, weil damit allein noch keine Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit im maßgeblichen Sinne anzunehmen sei.
Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, in dem angegriffenen Festsetzungsbescheid vom 22. März 2004 sei die Entscheidung über die Festsetzung von Wassernutzungsentgelt sowie über die beantragte Befreiung zu einer einheitlichen Entscheidung in einem einheitlichen Verwaltungsakt verbunden worden, der mit der Anfechtungsklage angreifbar sei. Der dem Festsetzungsbescheid zugrunde liegende Abgabentatbestand sei unwirksam, da die Befreiungsregelung des § 40 Abs. 3 BbgWG a.F. in verfassungswidriger Weise unbestimmt sei. Es sei unklar, inwieweit die „Wettbewerbsbeeinträchtigung“ als selbständiges Tatbestandsmerkmal anzusehen sei und in welchem Zusammenhang ein solches Tatbestandsmerkmal mit dem übrigen Text der Gesetzesvorschrift stünde. Die Vorschrift sei ohne eine Ergänzung durch ungeschriebene Tatbestandsmerkmale nicht anwendbar. Der Gesetzgeber müsse aber im Bereich der Abgabenerhebung alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale selbst regeln und dürfe im Hinblick auf das Rechtsstaatsgebot sowie den Grundsatz der Gewaltenteilung die Ausfüllung eines unbestimmten Tatbestands weder an die Verwaltung noch die Rechtsprechung delegieren. Ferner verlange das rechtsstaatliche Bestimmtheitsgebot, dass die Rechtsunterworfenen in zumutbarer Weise feststellen können, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die in einer Rechtsnorm ausgesprochenen Rechtsfolgen gegeben sind. Die Verfassungswidrigkeit erfasse nicht nur den Befreiungstatbestand, sondern auch den Abgabentatbestand als solchen, da nach dem nach außen getretenen Willen des Gesetzgebers die Abgabe ohne eine Befreiungsmöglichkeit zum Schutz der heimischen Wirtschaft nicht oder jedenfalls nicht mit den festgelegten Abgabensätzen eingeführt worden wäre.
Sehe man dies anders, so lägen die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Befreiung vor. Bei dem Satzteil „als Folge der Wettbewerbsbeschränkung“ handle es sich nicht um ein Tatbestandsmerkmal, sondern um die Wiedergabe des gesetzgeberischen Motivs der Vorschrift. Jedenfalls sei im Hinblick auf die Verwendung des bestimmten Artikels bei wasserintensiven Produktionen von einer gesetzlichen Vermutung für das Vorliegen einer Wettbewerbsbeeinträchtigung auszugehen, so dass sich der geforderte Nachweis nicht hierauf beziehe. Die danach allein zu erfüllenden Voraussetzungen einer wasserintensiven Produktion und eines Befreiungsantrags lägen bei der Klägerin vor.
Im Übrigen erleide die Klägerin durch die Erhebung des Wassernutzungsentgelts einen Wettbewerbsnachteil. Sie habe im Jahre 2002 für die Verarbeitung von Rohöl ein Verarbeitungskostenentgelt in Höhe von 1... Euro zur Deckung ihrer laufenden Kosten eingenommen. Das festgesetzte Wassernutzungsentgelt mache hiervon einen Anteil von 0...% aus. Der Preis der von ihr angebotenen Dienstleistung könnte um den gleichen Anteil sinken, wenn sie kein Wassernutzungsentgelt zahlen müsste. Hierdurch sei sie im Wettbewerb mit anderen Raffinerien benachteiligt. Sie konkurriere insbesondere mit der T... Raffinerie M... in L...(T...). Zu dieser bestehe ein echtes Konkurrenzverhältnis, da deren Gesellschafterin, die T...(im Folgenden nur: ...) über eine Beteiligungsgesellschaft auch an der Klägerin beteiligt sei und Verarbeitungskapazitäten beider Raffinerien in Anspruch nehme. Aus der Belastung mit dem Wassernutzungsentgelt ergäben sich gegenüber der T..., die in S... keiner entsprechenden Abgabe unterliege, konkrete Wettbewerbsnachteile. So könne die Klägerin die Höhe der Verarbeitungskosten bei der T... nicht angeben, da ihr entsprechende Informationen unter Berufung auf den Schutz von Geschäftsgeheimnissen sowie aus kartellrechtlichen Gründen verweigert würden. Es könne von ihr nicht verlangt werden, für die durch § 40 Abs. 3 BbgWG a.F. in Aussicht gestellte Befreiung den Nachweis über fremde Betriebsgeheimnisse zu führen, die zu beschaffen sie mit rechtsstaatlichen Mitteln nicht in der Lage sei. Eine den Normadressaten begünstigende Vorschrift, deren Tatbestandsvoraussetzungen mit legalen Mitteln nicht durch jedermann zu erfüllen seien, sei bereits deshalb verfassungswidrig. Aus öffentlich zugänglichen Quellen ergebe sich, dass beide Raffinerien im Hinblick auf die Anlagenkapazität, das verarbeitete Rohöl, die Versorgung aus der „...-Pipeline, die Infrastruktur, die vorhandenen technologischen Verarbeitungsstufen sowie das Spektrum der hergestellten Produkte weitgehend vergleichbaren Bedingungen unterlägen. Ferner gelte für ihre Beschäftigten der gleiche Tarifvertrag. Weiter sei erkennbar, dass die Investitionskosten der T..., die die Grundlage der Abschreibungen bildeten, bei ca. 7...% der nach 1990 aufgewandten Investitionskosten der Klägerin lägen, dass die kompaktere Bauweise der Anlagen der T... zu erheblichen Einsparungen im Bereich der Energie und der Medien führe und dass die Klägerin im Jahr 2002 deutlich mehr als doppelt so viele Mitarbeiter beschäftigt habe wie die T... Schließlich wiesen die Anlagen der Klägerin einen überdurchschnittlich hohen Energiebedarf auf. All dies rechtfertige im Ergebnis die Einschätzung, dass der Kostenvorteil der T..., bezogen auf die verarbeitete Tonne Rohöl zwischen 1...% und 2...% gelegen haben dürfte. Der Kostendruck, verbunden mit den steigenden Überkapazitäten der Raffinerien in Europa, sei durchaus geeignet, das Risiko einer teilweisen oder sogar vollständigen Schließung der Betriebsstätte der Klägerin zu begründen. Die Reduzierung der Kosten um das Wassernutzungsentgelt führte dagegen zu einer spürbaren Entlastung der Klägerin, die dann ihre Leistungen kostengünstiger anbieten könnte, was wiederum das Risiko einer (Teil-)Schließung von Anlagen reduzierte.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 19. Juni 2008 den Bescheid des Beklagten vom 22. März 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Februar 2006 aufzuheben
sowie unter Abänderung des genannten Urteils und unter Aufhebung des Festsetzungsbescheides vom 22. März 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Februar 2006 den Beklagten zu verpflichten, die Klägerin antragsgemäß von der Entrichtung des Wassernutzungsentgelts für das Jahr 2002 zu befreien, hilfsweise, die Klägerin neu zu bescheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, er bestreite nicht, dass es sich bei den Tätigkeiten in der Raffinerie der Klägerin um wasserintensive Vorgänge handle. Zweifelhaft sei aber, ob in einer Lohnverarbeitungsproduktion eine vom Anwendungsbereich der Befreiungsvorschrift erfasste Produktion von gewerblicher Wirtschaft zu sehen sei. Jedenfalls seien die weiteren Tatbestandsmerkmale nicht erfüllt. Eine Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne der Befreiungsvorschrift setze eine Wettbewerbssituation voraus. Bereits daran fehle es gegenüber der als konkrete Mitbewerberin benannten T..., da kein freier Markt für einen offenen Interessentenkreis bestehe. Die Lohnverarbeitungsleistung der Klägerin richte sich lediglich an ihre Gesellschafter. Diese würden die Klägerin in die Insolvenz oder zumindest in erhebliche betriebswirtschaftliche Schwierigkeiten treiben, wenn sie sie nicht ausreichend auslasteten. Zudem sei die T... nach dem Vortrag der Klägerin nicht unmittelbar ihre Gesellschafterin. Die Klägerin habe daher mit der T... keinen gemeinsamen Gesellschafter und damit keinen gemeinsamen direkten potentiellen Kunden. Es sei ferner zu vermuten, dass die T... nicht als Konkurrenz zur Klägerin produzieren solle, sondern vielmehr aus Erwägungen der Standortnähe zu anderen Produktionsstätten ihres Gesellschafters. Zudem hätte die T... als Gesellschafterin der T... die behauptete Konkurrenzsituation und den behaupteten Wettbewerbsnachteil selbst geschaffen. Eine solche Situation werde von der Befreiungsvorschrift nicht erfasst. Unabhängig davon habe die Klägerin das Vorliegen einer Wettbewerbsbeeinträchtigung nicht nachgewiesen. Eine solche könne nicht bereits dann angenommen werden, wenn eine wasserintensive Produktion vorliege, da es sonst der zusätzlichen tatbestandlichen Voraussetzung nicht bedurft hätte. Die von der Klägerin vorgetragenen Indiztatsachen seien in keiner Weise geeignet, einen relevanten Wettbewerbsnachteil zu belegen. Über den für sich genommen irrelevanten Hinweis auf die fehlende Wassernutzungsentgeltpflicht des vorgeblichen Konkurrenten hinaus habe die Klägerin nichts Belastbares vorgebracht. Zur angeblichen Vergleichbarkeit der Kostenstruktur der Raffinerie in L... sei anzumerken, dass die dort eingesetzte Luftkühlung einen deutlich höheren Energieaufwand erfordere als eine Wasserkühlung. Die Raffinerie der Klägerin habe insoweit einen deutlichen Wettbewerbsvorteil. Die weiter geltend gemachte Überkapazität auf dem deutschen Markt in den Jahren 2008 und 2009 sei für das streitbefangene Veranlagungsjahr 2002 unerheblich und treffe auch die vorgeblichen Mitbewerber.
Mit Beschluss vom 7. Oktober 2010 hat der Senat beschlossen, eine Entscheidung des Verfassungsgerichts des Landes Brandenburg zur Vereinbarkeit von § 40 BbgWG a.F. mit Art. 2 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 2 sowie Art. 12 Abs. 1 LV einzuholen. Das Landesverfassungsgericht hat die Vorlage mit Beschluss vom 17. Juni 2011 – VfGBbg 62/10 – als unzulässig zurückgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakten einschließlich der im Verfahren vor dem Landesverfassungsgericht gewechselten Schriftsätze sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
I.
Die im Berufungsverfahren weiter verfolgte Verpflichtungsklage, mit der die Klägerin eine vollständige oder teilweise Befreiung von dem für das Veranlagungsjahr 2002 festgesetzten Wassernutzungsentgelt oder hilfsweise eine erneute Entscheidung über ihren Befreiungsantrag anstrebt, bleibt ohne Erfolg.
1. Die Verpflichtungsklage ist zulässig. Insbesondere handelt es sich dabei um die für die gerichtliche Geltendmachung des Befreiungsbegehrens statthafte Klageart, denn die Entscheidung über die Befreiung stellt einen gegenüber der Festsetzung des Wassernutzungsentgelts selbständigen Verwaltungsakt dar (vgl. zur Ermäßigung des Wassernutzungsentgelts in anderen Bundesländern Sächs. OVG, Urteil vom 20. September 2011 – 4 A 866.10 – juris Rn. 23; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 6. Dezember 2005 – 8 S 314.03 –, juris Rn. 13). An der anderslautenden Auffassung im Beschluss vom 7. Oktober 2010 hält der Senat nicht fest. Für die Annahme zweier Verwaltungsakte spricht, dass die gesetzliche Regelung der §§ 40 ff. BbgWG in der hier zugrundezulegenden Fassung des Brandenburgischen Wassergesetzes (vom 13. Juli 1994, GVBl. I S. 302, zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 10. Juli 2002, GVBl. I S. 62, 67 – im Folgenden nur BbgWG a.F.) zwei gesonderte Entscheidungen vorsieht, zum einen die in § 42 Abs. 1 BbgWG a.F. geregelte Festsetzung des Entgelts und zum anderen die in § 40 Abs. 3 BbgWG a.F. vorgesehene Entscheidung über die Befreiung. Der gesetzlichen Regelung kann nicht entnommen werden, dass die Entscheidung über eine Befreiung notwendiger Bestandteil der Entscheidung über die Festsetzung ist. So hat die Festsetzung des Wassernutzungsentgelts gemäß § 42 Abs. 1 BbgWG a.F. jährlich von Amts wegen zu erfolgen, während die Entscheidung über die Befreiung gemäß § 40 Abs. 3 BbgWG a.F. nur auf einen entsprechenden Antrag zu treffen ist. Selbst wenn § 42 Abs. 2 BbgWG a.F. regelt, dass in der für die Festsetzung des Entgelts maßgeblichen Erklärung des Entgeltpflichtigen auch die für eine Befreiung erforderlichen Angaben zu machen sind, gibt die gesetzliche Regelung nicht verbindlich vor, dass über einen Befreiungsantrag zeitgleich mit der Entgeltfestsetzung zu entscheiden ist. Vielmehr gilt für die Festsetzung die in § 42 Abs. 2 BbgWG a.F. geregelte Festsetzungsfrist, während die Entscheidung über die Befreiung keinen entsprechenden zeitlichen Vorgaben unterliegt. Dass beide Entscheidungen im vorliegenden Fall in einem Verwaltungsverfahren sowie in einem Bescheid (äußerlich) miteinander verbunden wurden, steht der Annahme zweier voneinander rechtlich zu trennender Verfahrens- und Entscheidungsgegenstände ebenfalls nicht entgegen (vgl. zu § 163 AO BFH, Urteil vom 21. September 2000 – IV R 54.99 –, juris Rn. 39; BVerwG, Urteil vom 4. Juni 1982 – 8 C 90.81 –, juris Rn. 17).
2. Die Verpflichtungsklage ist jedoch nicht begründet, da die Klägerin die Voraussetzungen für eine Befreiung nicht erfüllt.
a) Mögliche Rechtsgrundlage des Befreiungsbegehrens ist die Bestimmung des § 40 Abs. 3 BbgWG a.F., die in dieser Form bis zu der mit Wirkung vom 30. April 2008 erfolgten Neufassung (Art. 1 Nr. 48 Buchst. c des Gesetzes zur Änderung wasserrechtlicher Vorschriften vom 23. April 2008, GVBl. I S. 62) in Kraft war. Danach werden „auf Antrag und Nachweis (…) wasserintensive Produktionen von gewerblicher Wirtschaft – als Folge der Wettbewerbsbeeinträchtigung – ganz oder teilweise von der Entrichtung von Wasserentnahmegebühren aus oberirdischen Gewässern und Grundwasser befreit“.
Diese Bestimmung ist nicht wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht unwirksam. Auch insoweit hält der Senat nicht an der dem Beschluss vom 7. Oktober 2010 zugrunde liegenden Auffassung fest.
aa) Die Befreiungsvorschrift ist in erster Linie an dem aus dem Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 3 und Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG bzw. Art. 2 Abs. 1 LV Bbg) abzuleitenden Gebot hinreichender Bestimmtheit der Gesetze zu messen. Gesetzliche Tatbestände sind danach so zu fassen, dass die Betroffenen die Rechtslage erkennen und ihr Verhalten daran ausrichten können. Welche Anforderungen an die Bestimmtheit zu stellen sind, lässt sich nicht generell und abstrakt festlegen, sondern hängt von der Eigenart des Regelungsgegenstandes und dem Zweck der betroffenen Norm sowie davon ab, in welchem Ausmaß Grundrechte betroffen sind (vgl. m.w.N. BVerfG, Beschluss vom 17. Juli 2003 – 2 BvL 1 u.a./01 –, BVerfGE 108, 186, 234 f.; VerfG Bbg, Urteil vom 30. Juni 1999 – 3/98 –, juris Rn. 68). Das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot steht der Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe nicht von vornherein entgegen; sondern ist erst dann verletzt, wenn es wegen der Unbestimmtheit eines Rechtsbegriffs nicht mehr möglich ist, objektive Kriterien zu gewinnen, die eine willkürliche Handhabung durch die Behörden und die Gerichte ausschließen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. April 2000 – 11 B 61.99 –, juris Rn. 10; Urteil vom 28. Oktober 1998 – 8 C 30.96 –, juris Rn. 18). Desgleichen nimmt die Auslegungsbedürftigkeit einer gesetzlichen Regelung ihr nicht die verfassungsrechtlich gebotene Bestimmtheit. Es ist in einem solchen Fall Sache der Verwaltungsbehörden und der Verwaltungsgerichte, die bei der Gesetzesauslegung verbleibenden Zweifelsfragen mit Hilfe der anerkannten Auslegungsregeln zu beantworten (vgl. m.w.N. BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 2009 – 9 B 2.09 –, juris Rn. 8; Beschluss vom 11. Dezember 2006 – 10 BN 3.06 –, juris Rn. 6).
Hiervon ausgehend ist die Regelung des § 40 Abs. 3 BbgWG nicht verfassungswidrig unbestimmt.
(1) Keine im Wege der Auslegung unüberwindbaren Bestimmtheitszweifel bestehen hinsichtlich der im Wortlaut der Vorschrift angesprochenen Wettbewerbsbeeinträchtigung. Die Auslegung der Regelung ergibt, dass die Gewährung einer Befreiung tatbestandlich von einer bei ungekürzter Erhebung des Wassernutzungsentgelts zu erwartenden Wettbewerbsbeeinträchtigung abhängt. Dafür spricht bereits der Wortlaut, wonach wasserintensive Produktionen „als Folge der Wettbewerbsbeeinträchtigung“ von der Entrichtung von Wasserentnahmegebühren befreit werden. Das heißt, dass die Befreiung ihren Grund in einer sonst zu erwartenden Wettbewerbsbeeinträchtigung findet und somit eine drohende Wettbewerbsbeeinträchtigung voraussetzt.
Zwar erlaubt der Wortlaut angesichts des in eine Parenthese gekleideten Hinweises auf die Wettbewerbsbeeinträchtigung sowie der Verwendung des bestimmten Artikels („der“ Wettbewerbsbeeinträchtigung) für sich genommen das Verständnis, der Gesetzgeber gehe für wasserintensive Produktionen typisierend vom Vorliegen einer Wettbewerbsbeeinträchtigung aus und teile dies erläuternd als gesetzgeberisches Motiv der Regelung mit. Einer solchen Auslegung steht jedoch entgegen, dass kein hinreichender Grund dafür ersichtlich ist, weshalb der Gesetzgeber bei wasserintensiven Produktionen generell vom Vorliegen einer die Befreiung rechtfertigenden Wettbewerbsbeeinträchtigung ausgegangen sein sollte. Eine solche Annahme, die dazu führte, dass wasserintensiv produzierenden Unternehmen generell eine Befreiung zu gewähren wäre, ließe sich schwerlich mit dem Zweck der Entgelterhebung vereinbaren, der u.a. darin besteht, eine Gegenleistung für die Einräumung des Rechts zur Benutzung des Wassers zu erheben (Vorteilsabschöpfung) und einen ökonomischen Anreiz für einen sparsamen und ökologisch vertretbaren Umgang mit dem Wasser zu setzen (Lenkungsfunktion, vgl. den Gesetzentwurf der Landesregierung vom 15. Februar 1994, LT-Drs. 1/2769 S. 148 f.). Einer Regelung, die gerade die am wenigsten ressourcenschonenden Unternehmen ohne weitere Voraussetzungen privilegiert, fehlt es an einer willkürfreien Rechtfertigung. Für eine Befreiung, die die Zwecke der Abgabenerhebung zurücktreten lässt, bedarf es dagegen gewichtiger Gründe, die eine solche Privilegierung als gerechtfertigt erscheinen lassen. Zudem bedarf es, gemessen an den genannten Zwecken, eines sachlichen Differenzierungsgrundes, d.h. es müssen besondere Umstände vorliegen, durch die sich die begünstigten Sachverhalte in einer die Befreiung rechtfertigenden Weise von den Sachverhalten unterscheiden, in denen die Abgabe ungemindert erhoben wird. Dies spricht für die Auslegung, dass als Voraussetzung für eine Befreiung eine Wettbewerbsbeeinträchtigung im konkreten Einzelfall drohen muss. Eine solche vermag eine Befreiung zu rechtfertigen, da mit ihr wirtschaftliche Beeinträchtigungen verbunden sind, die über die reine – dem Umfang der Wasserentnahme korrespondierende – Abgabenbelastung hinausgehen und insoweit eine besondere Beeinträchtigung darstellen.
Die systematische Stellung der Norm bestätigt diese Auslegung. Im Regelungszusammenhang des § 40 BbgWG a.F. unterscheidet sich die Befreiungvorschrift des § 40 Abs. 3 BbgWG a.F. von der in § 40 Abs. 4 BbgWG a.F. getroffenen Ausnahmeregelung dadurch, dass diese für die von ihr erfassten Fälle (z.B. Wärmegewinnung, Fischzucht und Fischerei sowie Bergbau) eine generelle und vollständige Ausnahme von der Abgabenpflicht vorsieht, während § 40 Abs. 3 BbgWG a.F. auf der Rechtsfolgenseite eine vollständige oder teilweise Befreiung anordnet, worüber eine behördliche Entscheidung zu treffen ist. Dies rückt die Befreiungsvorschrift in die Nähe einer einzelfallbezogenen Härtefallregelung, der ein Kriterium zu entnehmen sein muss, welches zum einen die Befreiung rechtfertigt und zum anderen einen Maßstab für die behördliche Entscheidung darüber abgibt, in welchem Umfang sie zu gewähren ist. Ein solches Kriterium kann im Merkmal der Wettbewerbsbeeinträchtigung gesehen werden, die somit im Einzelfall für eine Befreiung vorauszusetzen ist, und nach deren Umfang – in Abwägung mit den Zwecken der Abgabenerhebung – das Maß der Befreiung im Einzelfall zu bestimmen ist. Nicht überzeugend erscheint demgegenüber das von der Klägerin vertretene Verständnis der Regelung, wonach im Hinblick auf die Verwendung des bestimmten Artikels („als Folge der Wettbewerbsbeeinträchtigung“) bei wasserintensiven Produktionen allenfalls von einer gesetzlichen Vermutung für das Vorliegen einer Wettbewerbsbeeinträchtigung auszugehen und die Wörter „auf Nachweis“ nicht auf die Wettbewerbsbeeinträchtigung zu beziehen seien, denn für eine derart weit reichende Erstreckung der Privilegierung fehlt es aus den dargelegten Gründen an einer hinreichenden Rechtfertigung.
Ein weiterer, wenngleich schwächerer Anhaltspunkt lässt sich der Entstehungsgeschichte der Regelung entnehmen. Zwar fehlt eine ausformulierte Begründung für die erst nach der ersten Lesung im Laufe der Ausschussbefassung in den Gesetzentwurf eingefügte Bestimmung. Den Gesetzesmaterialien ist jedoch zu entnehmen, dass im Rahmen der von dem federführenden Ausschuss durchgeführten öffentlichen Anhörung auf die Ermäßigungsregelungen anderer Bundesländer, namentlich in Baden-Württemberg und Sachsen-Anhalt hingewiesen wurde, die beide neben dem Erfordernis einer wasserintensiven Produktion darauf abstellen, dass der Entgeltpflichtige bei ungekürzter Erhebung des Entgelts erheblich und nicht nur vorübergehend in seiner Wettbewerbsfähigkeit beeinträchtigt wäre (vgl. etwa die im Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. November 1995 – 2 BvR 413/88 u.a. –, juris Rn. 28 ff. wiedergegebene Bestimmung des damaligen § 17 f WG Bad.-Württ.). Dies legt es nahe, dass sich die brandenburgische Befreiungsvorschrift insoweit im Kern an die genannten Regelungen anderer Bundesländer anlehnt.
Aus dem Dargelegten ergibt sich ferner, welche Anforderungen an das Vorliegen und den Nachweis einer Wettbewerbsbeeinträchtigung zu stellen sind. Nicht zu überzeugen vermag die Auslegung, dass allein die Erhöhung der Produktionskosten durch das Wassernutzungsentgelt bzw. bereits die in der Erhebung dieser Abgabe liegende Verfälschung der Wettbewerbsbedingungen für brandenburgische Unternehmen gegenüber Unternehmen, die, etwa in anderen Bundesländern, keiner vergleichbaren Abgabe unterliegen, für eine Befreiung ausreicht. Dagegen spricht neben den bereits dargelegten Erwägungen, dass es sich bei der Befreiungsvorschrift nicht um eine Regelung des allgemeinen Wettbewerbsrechts handelt, sondern die Vorschrift in einem abgabenrechtlichen Regel-Ausnahme-Zusammenhang steht. Da Abgaben nie vollkommen wettbewerbsneutral sind, sondern grundsätzlich geeignet sein dürften, die Chancen am Markt zu verändern, kann das Ziel der Befreiungsvorschrift nicht darin gesehen werden, die betroffenen Unternehmen bereits vor der Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen zu bewahren, die sich allein aus der Erhebung der Abgabe ergibt. Der Sinn der Befreiungsregelung kann vielmehr nur darin bestehen, eine über die bloße Belastung mit dem Entgelt hinausgehende Wettbewerbsbeeinträchtigung zu vermeiden. Danach ist zu fordern, dass die Entgelterhebung konkrete Wettbewerbsnachteile in dem Sinne erwarten lässt, dass der Entgeltpflichtige den Verlust von (sonst zu erwartenden) Aufträgen und somit von Marktanteilen zu befürchten hat, wenn er das Entgelt auf den Preis aufschlägt und damit an seine Abnehmer weitergibt.
Einer tragfähigen Grundlage entbehrt die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Befreiungsmöglichkeit solle nur diejenigen Unternehmen von der Entrichtung von Wasserentnahmegebühren entlasten, welche aufgrund der Beschaffenheit etwa der konkreten betrieblichen Anlage für den Produktionsablauf die extensive Entnahme von Grund- oder Oberflächenwasser benötigten, wohingegen Konkurrenzunternehmen in ihrem Produktionsablauf ohne eine solche Entnahme und Verwendung auskämen. Für eine derartige Einengung des Anwendungsbereichs der Befreiungsvorschrift bietet der Wortlaut der Regelung keinen Anhaltspunkt. Zudem würde eine solche Auslegung, die maßgebend darauf abstellt, dass das entgeltpflichtige Unternehmen wegen der technischen Ausstattung der Produktionsanlagen mehr Wasser benötigt als ein Konkurrenzunternehmen, das mit einem wasserschonenderen Produktionsverfahren arbeitet, gerade die wasserintensivere Produktionsweise privilegieren. Hierfür besteht angesichts des mit der Erhebung des Wassernutzungsentgelts verfolgten Lenkungszwecks kein nachvollziehbarer Grund.
Keine hinreichende Grundlage besteht außerdem für eine Auslegung, wonach die Befreiungsvorschrift eine Wettbewerbsbeeinträchtigung in einem bestimmten Umfang voraussetzt, so dass eine Erheblichkeitsschwelle bzw. Bagatellgrenze überschritten ist. Für ein solches Verständnis fehlt ein Anhaltspunkt im Wortlaut. Darüber hinaus fehlen objektive Kriterien dafür, wie ein solcher Schwellenwert bestimmt werden sollte. Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Umfang einer drohenden Wettbewerbsbeeinträchtigung im Rahmen des auf der Rechtsfolgenseite eröffneten Ermessens über die Höhe der Befreiung berücksichtigt werden kann. Wettbewerbsbeeinträchtigungen mit nur verhältnismäßig geringfügigen wirtschaftlichen Auswirkungen kann daher im Einzelfall durch eine geringere Höhe der Befreiung Rechnung getragen werden.
Bedenken an der Bestimmtheit der Regelung ergeben sich schließlich nicht aus dem geforderten Nachweis einer drohenden Wettbewerbsbeeinträchtigung. Entscheidend ist, dass der Entgeltpflichtige das Bestehen einer Wettbewerbssituation belegt, in der eine durch das Wassernutzungsentgelt bewirkte Verteuerung seines Produkts bzw. seiner Leistung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit dazu führen wird, dass er Aufträge und damit Marktanteile an den Konkurrenten verliert. Insoweit verbleibende Wertungsspielräume sind der den Behörden und Gerichten übertragenen Aufgabe der Subsumtion des Einzelfalles inhärent und stellen die Bestimmtheit der Regelung nicht in Frage. Ohne Erfolg wendet die Klägerin ein, es sei rechtsstaatswidrig, eine begünstigende Regelung an Voraussetzungen zu binden, die von dem Normadressaten legal nicht erfüllt werden könnten, weil er hierfür gezwungen wäre, Geschäftsgeheimnisse von Konkurrenzunternehmen darzulegen. Dass der Nachweis einer Wettbewerbsbeeinträchtigung in dem dargelegten Sinne generell nur über die Preisgabe von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen fremder Unternehmen möglich wäre, ist nicht ersichtlich. Vielmehr dürfte es zum Beispiel genügen, wenn das entgeltpflichtige Unternehmen belegen kann, dass ein über den Preis geführter Wettbewerb besteht und dass im Hinblick auf den in der Vergangenheit am Markt gezahlten Preis seines Produkts bzw. seiner Leistung wahrscheinlich ist, dass es bei Erhebung des Wassernutzungsentgelts und entsprechender Erhöhung des bisher von ihm verlangten Preises nicht mehr konkurrenzfähig anbieten kann, sondern Aufträge verlieren würde.
(2) Eine verfassungsrechtlich zu beanstandende Unbestimmtheit der Befreiungsvorschrift ergibt sich auch nicht aus dem Tatbestandsmerkmal der „wasserintensiven Produktion“. Darunter lässt sich nach dem Wortsinn verstehen, dass ein Unternehmen produktionsbedingt in besonders großem, d.h. überdurchschnittlichem Umfang Wasser nutzt.
Die mit der Abgabenerhebung verfolgten Zwecke und der daraus resultierende Rechtfertigungsbedarf der Befreiung stehen diesem allein an den hohen Wasserverbrauch anknüpfenden Verständnis des Merkmals der wasserintensiven Produktion nicht entgegen, denn die zur sachlichen Rechtfertigung der Befreiung gebotene Eingrenzung der Befreiungsvoraussetzungen ergibt sich, wie dargelegt, bereits aus dem daneben geltenden Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsbeeinträchtigung. Ebenso wenig besteht Anlass, das Merkmal der wasserintensiven Produktion relativ zu der in dem entgeltpflichtigen Unternehmen erzielten Wertschöpfung zu definieren. Die Fälle, in denen einem absolut hohen Wasserverbrauch eines entgeltpflichtigen Unternehmens eine ebenso hohe Wertschöpfung gegenübersteht, so dass die Rechtfertigung der Befreiung in Frage steht, lassen sich über das Merkmal der Wettbewerbsbeeinträchtigung und ggf. über die auf der Rechtsfolgenseite vorgesehene Ermessensentscheidung über die Höhe der Befreiung erfassen.
(3) Die in der Befreiungsvorschrift angeordnete Rechtfolge begründet ebenfalls keine Bedenken unter dem Gesichtspunkt des verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebots. Die Vorschrift sieht hinsichtlich der Frage, ob eine Befreiung zu erfolgen hat, eine gebundene Entscheidung vor. Offen bleibt lediglich die Höhe der zu gewährenden Befreiung („ganz oder teilweise“). Die darin liegende Einräumung eines entsprechenden (Auswahl-)Ermessens ist unter Bestimmtheitsgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Vielmehr können dem Zweck der Befreiungsregelung und den mit der Erhebung des Wassernutzungsentgelts verfolgten Zwecken ermessenslenkende Vorgaben entnommen werden, die eine willkürliche Handhabung durch die Behörde ausschließen. Zum einen hat sich die Behörde bei der Ausübung des Ermessens an dem Ziel der Befreiungsregelung zu orientieren, mit der Erhebung des Wassernutzungsentgelts verbundene Wettbewerbsbeeinträchtigungen und die damit verbundenen wirtschaftlichen Auswirkungen zu vermeiden oder zumindest zu mindern. Zum anderen sind die Ziele der Entgelterhebung, vor allem der damit verfolgte Lenkungszweck, zu berücksichtigen. Diese einander widerstreitenden Ziele sind unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles in einen verhältnismäßigen Ausgleich zu bringen.
bb) Sind der Befreiungsregelung des § 40 Abs. 3 BbgWG a.F. danach hinreichend bestimmte Vorgaben für die Gewährung einer Befreiung zu entnehmen, so verstößt die Regelung ebenso wenig gegen den Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes, der den Gesetzgeber verpflichtet, in grundlegenden normativen Bereichen, insbesondere im Bereich der Grundrechtsausübung, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen und dies nicht dem Handeln der Verwaltung zu überlassen (vgl. etwa VerfG Bbg, Urteil vom 15. Oktober 2009 – 9.08 –, bei juris Rn. 67).
cc) Schließlich steht die Regelung nicht im Widerspruch zu dem verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebot. Dieses gebietet, den Kreis der Abgabepflichtigen und der von einer Ermäßigungsregelung Begünstigten nach sachgerechten Kriterien abzugrenzen. Das Gleichbehandlungsgebot ist verletzt, wenn es wegen der Unbestimmtheit eines Rechtsbegriffs nicht mehr möglich ist, objektive Kriterien zu gewinnen, die eine willkürliche Handhabung durch die Behörden und die Gerichte ausschließen (BVerwG, Beschluss vom 10. April 2000 – 11 B 61.99 –, bei juris Rn. 10). Das ist hier nicht der Fall, da die Befreiungsvorschrift den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots entsprechend auslegungsfähig ist.
b) Keiner Entscheidung bedarf, ob den Regelungen des § 41 Abs. 2 und 3 BbgWG a.F., wonach in der jährlichen Erklärung über die für die Festsetzung des Wassernutzungsentgelts erforderlichen Angaben, die jeweils spätestens bis zum 31. März des auf das Veranlagungsjahr folgenden Jahres abzugeben ist, auch die für eine Befreiung erforderlichen Angaben zu machen sind, eine für den Antrag auf Befreiung geltende Antragsfrist zu entnehmen ist, denn diese Frist wäre im vorliegenden Fall gewahrt gewesen. Dafür spricht, dass der rechtzeitige Eingang des vom 28. März 2003 datierenden Befreiungsantrags von dem Beklagten im Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren nicht gerügt wurde. Dem auf dem Erklärungsformular sowie dem Antragsschreiben angebrachten, auf den 1. April 2003 lautenden Eingangsstempel des Landesumweltamtes – Oberste Wasserbehörde – kommt keine anderslautende Beweiskraft zu. Wie nämlich der Vertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, schließt die Verfahrensweise seiner Behörde, die nicht über einen Nachtbriefkasten verfügt und bei der die Post jeweils mit dem Eingangsstempel des Tages versehen wird, an dem sie aus dem Briefkasten genommen wird, es nicht aus, dass Schriftstücke, die nach der letzten täglichen Leerung des Behördenbriefkastens eingegangen sind, den Eingangsstempel des Folgetages erhalten.
c) Die Klägerin hat jedoch die sachlichen Voraussetzungen für eine Befreiung nach § 40 Abs. 3 BbgWG a.F. nicht nachgewiesen.
aa) Erfüllt ist allerdings die Voraussetzung, wonach eine Befreiung nur für „wasserintensive Produktionen von gewerblicher Wirtschaft“ gewährt wird. Die Tätigkeit der Klägerin erfüllt das Merkmal einer „Produktion von gewerblicher Wirtschaft“, denn die von ihr betriebene Raffinerie ist dem produzierenden Gewerbe zuzurechnen. Dass die Klägerin als Lohnverarbeitungsunternehmen tätig ist, d.h. das von ihren Gesellschaftern zur Verfügung gestellte Rohöl für diese verarbeitet und die daraus hergestellten Mineralölerzeugnisse nicht selbst vermarktet, sondern Erlöse allein für ihre Lohnverarbeitungsleistung erzielt, rechtfertigt es nicht, sie vom Anwendungsbereich der Vorschrift auszunehmen. Unstreitig ist weiter, dass die Klägerin im maßgeblichen Veranlagungsjahr eine „wasserintensive“ Produktion betrieben hat. Angesichts des erheblichen Umfangs der entgeltpflichtigen Wasserentnahme zu Kühl- und Produktionszwecken im Jahre 2002 hat der Senat keinen Anhaltspunkt, dies anders zu beurteilen.
bb) Nicht nachgewiesen hat die Klägerin dagegen eine ihr durch die Erhebung des Wassernutzungsentgelts drohende Wettbewerbsbeeinträchtigung. Nach dem oben Dargelegten kommt es insoweit maßgeblich darauf an, dass der Entgeltpflichtige das Bestehen einer Wettbewerbssituation belegt, in der eine durch das Wassernutzungsentgelt bewirkte Verteuerung seiner Leistung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit dazu führen wird, dass er sonst zu erwartende Aufträge und damit Marktanteile an den Konkurrenten verliert. Diesen Nachweis hat die Klägerin nicht erbracht.
(1) Die Klägerin macht dazu im Wesentlichen geltend, die von der T... (T...) betriebene, mit ihr konkurrierende T... (T...) produziere zu günstigeren Kosten. Es bestehe ein direktes Konkurrenzverhältnis, da die als Gesellschafterin an beiden Unternehmen (an der Klägerin mittelbar über eine Beteiligungsgesellschaft) beteiligte T... auf die Verarbeitungsleistungen beider Raffinerien zugreifen könne. Außerdem praktizierten die Gesellschafter beider Unternehmen Tauschgeschäfte, über die andere Gesellschafter der Klägerin sowie Drittunternehmen Leistungen der T... statt solche der Klägerin in Anspruch nehmen könnten. Unter diesen Umständen begründe die Erhebung des Wassernutzungsentgelts die Gefahr einer Verlagerung von Aufträgen an die T... bzw. im Falle einer überregionalen Unterauslastung mehrerer Raffinerien die Gefahr einer vollständigen oder teilweisen Stilllegung der Betriebsstätte der Klägerin zugunsten der T...
Dieser Argumentation kann entgegen der Ansicht des Beklagten nicht bereits entgegenhalten werden, die Klägerin konkurriere mit der T... nicht auf einem „freien Markt“ bzw. nicht gegenüber einem „offenen Bewerberkreis“. Selbst wenn beide Raffinerien unmittelbar nur für ihre Gesellschafter tätig sind, so dass – ähnlich einem konzerninternen Wettbewerb – lediglich verschiedene Tochterunternehmen gemeinsamer Muttergesellschaften gegeneinander konkurrieren, unterfällt die hierdurch begründete Wettbewerbssituation dem Anwendungsbereich der Befreiungsvorschrift. Denn gemessen an deren Ziel, Wettbewerbsbeeinträchtigungen zu verhindern, die u.a. dazu führen können, dass ein Unternehmen seine Produktion infolge der Erhebung des Wassernutzungsentgelts einstellt oder zumindest reduziert bzw. außer Landes verlagert und Arbeitsplätze in Brandenburg abbaut, macht es keinen Unterschied, ob es sich um einen „offenen“ Wettbewerb innerhalb eines offenen Interessentenkreises handelt oder, wie hier hinsichtlich der T..., allein um einen Wettbewerb zwischen Unternehmen, die einen gemeinsamen Gesellschafter haben (vgl. ähnlich VGH Bad.-Württ., Urteil vom 11. Juni 1999 – 8 S 2880/98 –, juris Rn. 23). Ebenso wenig greift aus den gleichen Gründen der weitere Einwand des Beklagten durch, das gemeinsame Mutterunternehmen der Klägerin und der T... habe die angeführte Wettbewerbssituation „selbst begründet“.
Die Klägerin hat die geltend gemachte Wettbewerbsbeeinträchtigung gegenüber der T... jedoch aus anderen Gründen nicht überzeugend belegt. Dies ergibt sich aus der Zusammenschau folgender Gesichtspunkte:
(a) Die Klägerin hat bereits nicht hinreichend nachvollziehbar dargelegt und belegt, dass die Verarbeitungskosten der T... im Veranlagungsjahr niedriger waren als ihre eigenen Kosten. Sie trägt selbst vor, sie könne die bei der T... entstandenen Verarbeitungskosten nicht direkt belegen, da ihr dazu keine Informationen vorlägen und sie entsprechende Auskünfte im Hinblick auf den Schutz von Geschäftsgeheimnissen sowie aus kartellrechtlichen Gründen nicht beanspruchen könne. Die von der Klägerin vorgetragenen Indizien aus allgemein zugänglichen Quellen erlauben es ebenfalls nicht, die geltend gemachten Kostenvorteile der T... hinreichend nachzuvollziehen.
So genügen die Ausführungen der Klägerin z.B. nicht, um den von ihr geltend gemachten Kostenvorteil der T... hinsichtlich der Energiekosten nachvollziehbar zu belegen. Die Klägerin beruft sich dazu im Wesentlichen auf eine kompaktere Bauweise der T..., wogegen der Beklagte vorgetragen hat, dass dort eine energieintensivere Luftkühlung zum Einsatz komme. Schon insoweit bestehen Unklarheiten, die durch das Vorbringen der Klägerin nicht schlüssig ausgeräumt werden. Weitere Unsicherheiten ergeben sich dadurch, dass nach den Angaben der Klägerin bei der T... das Kraftwerk ausgegliedert ist, während sie ihr Kraftwerk selbst betreibt. Unklar ist darüber hinaus, inwieweit von den Energiekosten der Klägerin die Erlöse in Abzug zu bringen sind, die sie nach ihren Erläuterungen zur Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 2002 aus dem Verkauf von Energie bezogen hat. Auch die – nicht belegte – Angabe, durch eine Studie sei für das Jahr 2002 ein gegenüber dem Wert für Westeuropa überdurchschnittlicher Energiebedarf der Klägerin ermittelt worden, hat keine Aussagekraft, da nicht dargelegt ist, wie die T... in diesem Vergleich abgeschnitten hat.
Soweit die Klägerin ihre eigenen seit 1990 aufgewandten Investitionskosten mit denen der T... vergleicht, fehlt es an Belegen und Angaben dazu, auf welchen Quellen diese Angaben beruhen. Es ist daher bereits nicht nachvollziehbar, ob die Klägerin miteinander vergleichbare Zahlen gegenüberstellt. Das Vorbringen der Klägerin, die ihre eigenen Gesamtinvestitionskosten für das Jahr 2002 zunächst (im Antragsschreiben vom 28. März 2003) mit 1... Euro angegeben hatte, inzwischen jedoch geltend macht, dabei habe es sich um eine statistische Angabe gehandelt, während die nach handelsrechtlichen Grundsätzen zu aktivierenden Investitionen im Jahr 2002 ca. 8... Euro betragen hätten, macht deutlich, dass es darauf ankommt, worauf sich einzelne Zahlenwerte jeweils beziehen. Davon abgesehen ist nicht nachvollziehbar, welche Aussagekraft den „nach 1990“ aufgewandten Investitionskosten für das hier maßgebliche Veranlagungsjahr 2002 zukommen soll. Es ist bereits nicht ersichtlich, auf welchen Zeitraum sich die Angabe beziehen soll. Jedenfalls ist daraus nicht ablesbar, welche Investitionssumme die T... im Veranlagungsjahr und ggf. in den Folgejahren jährlich aufbringen musste.
Im Übrigen benennt die Klägerin zwar für die von ihr im Einzelnen angenommenen Kostenvorteile punktuelle Indizien. Ihr Vorbringen ermöglicht jedoch keine schlüssige Gesamtbeurteilung der Kostenstruktur beider Raffinerien, da sie, orientiert man sich etwa an ihrer für das Jahr 2002 vorgelegten Gewinn- und Verlustrechnung, nicht alle maßgeblichen Kostenpositionen anspricht. Nicht einschätzen lässt sich aufgrund der Angaben der Klägerin etwa, in welchem Umfang die T... Finanzierungskosten und ähnliche Aufwendungen zu tragen hatte und wie hoch ihre Aufwendungen für Rohstoffe, Waren o.ä. oder für bezogene Leistungen im Vergleich zu der Klägerin waren. Dies relativiert die Aussagekraft der Angabe der Klägerin, sie habe im Jahr 2002 mehr als doppelt so viele Beschäftigte gehabt wie die T... und sei mit entsprechend höheren Lohnkosten belastet gewesen. Dieser bemerkenswerte Unterschied in der Kostenstruktur wirft die Frage auf, ob bei der T... höhere Kosten für die Inanspruchnahme externer Leistungen anfallen. Dazu macht die Klägerin jedoch keine Angaben.
(b) Niedrigere Verarbeitungskosten bei der T... sind außerdem dann nicht geeignet, eine wegen des Wassernutzungsentgelts drohende Wettbewerbsbeeinträchtigung durch Verlagerung von Aufträgen auf die T... schlüssig zu belegen, wenn eine solche Produktionsverlagerung zu Mehrkosten führt, die die Kostennachteile durch das Wassernutzungsentgelt aufwiegen. Dies könnte hier der Fall sein. So legt die Klägerin selbst dar, dass bei einer Verlagerung der gesamten im Auftrag der T... bei ihr durchgeführten Produktion nach L... zusätzliche Transportkosten für Rohöl in Höhe von ca. 4... Euro entstünden, da die T... dann höhere Anteile an den Kosten der beide Raffinerien beliefernden Pipeline zu tragen hätte. Dieser Betrag macht ein Mehrfaches der für die Klägerin mit der Erhebung des Wassernutzungsentgelts verbundenen Kosten (im Veranlagungsjahr 2002 = 910.409 Euro) aus. Zwar sind diesen Mehrkosten nach den Angaben der Klägerin geringere Logistikkosten für die Fertigprodukte gegenüberzustellen, die sich infolge kürzerer Versandwege vom Standort der T... aus ergeben können. Ob und in welchem Umfang dies die zu erwartenden Mehrkosten mindert, lässt sich anhand der Angaben der Klägerin aber nicht abschätzen. So spricht angesichts des möglichen Zugriffs der T... auf beide Raffinerien einiges dafür, dass diese bei der Klägerin vorrangig Erzeugnisse herstellen lässt, die für das von deren Raffinerie aus besser zu erreichende Absatzgebiet bestimmt sind. Eine Verlagerung dieser Aufträge nach L... dürfte im Ergebnis eher zu höheren Versandkosten der Fertigprodukte führen. Davon abgesehen geht die Klägerin selbst davon aus, dass die geringeren Logistikkosten der Fertigprodukte lediglich einen Teil der zusätzlichen Kosten für den Transport des Rohöls kompensieren könnten.
(c) Zudem ist anzunehmen, dass die Gesellschafter der Klägerin ein erhebliches Eigeninteresse daran haben, ihr Unternehmen bestmöglich auszulasten. Zwar ist nicht ersichtlich, dass sie dazu rechtlich verpflichtet wären. Ein entsprechendes wirtschaftliches Interesse ergibt sich jedoch aus dem hohen, von der Klägerin selbst mit über 90% bezifferten Anteil an Fixkosten, die unabhängig von der Auslastung der Raffinerie anfallen. Angesichts dieser ohnehin zu tragenden Kosten ergeben selbst Kostenvorteile in Höhe von 1...% bis 2...%, wie sie die Klägerin zugunsten der T... annimmt, ökonomisch nicht ohne weiteres einen Grund dafür, Aufträge auf eine andere Produktionsstätte zu verlagern. Erst recht ist nicht nachvollziehbar, weshalb die gegenüber den Gesamtkosten geringfügige zusätzliche Kostenbelastung durch das Wassernutzungsentgelt, das lediglich einen Anteil von 0...% des von der Klägerin im Jahre 2002 von ihren Gesellschaftern eingenommenen Verarbeitungskostenentgelts in Höhe von 1... Euro ausmacht, für die Gefahr eines Auftragsverlusts kausal sein sollte. Dies gilt umso mehr, wenn man das Wassernutzungsentgelt in Bezug zu den in der Gewinn- und Verlustrechnung der Klägerin für das Jahr 2002 ausgewiesenen Aufwendungen (in Höhe von 3... Euro) setzt, gegenüber denen es nur einen Anteil von 0...% ausmacht.
(d) Eine Wettbewerbsbeeinträchtigung hat die Klägerin auch nicht nachgewiesen, soweit sie geltend macht, wegen der in Deutschland und Europa vorhandenen Überkapazität von Raffinerien drohe eine vollständige oder teilweise (auf einzelne Anlagenteile beschränkte) Stilllegung ihres Betriebes zugunsten wirtschaftlicherer Standorte, wobei eine Reduzierung des von ihren Gesellschaftern erhobenen Lohnverarbeitungsentgelts um den Betrag des Wassernutzungsentgelts durchaus den Ausschlag geben könne. Dass von der Erhebung des Wassernutzungsentgelts im Jahre 2002 kurz- oder langfristig eine solche Gefahr ausging, hat die Klägerin nicht nachvollziehbar dargelegt.
Ihren Angaben kann nicht entnommen werden, dass die Raffinerien ihrer Gesellschafter im Jahre 2002 oder in den Folgejahren unter einer Unterauslastung zu leiden hatten, die geeignet gewesen wäre, eine zumindest teilweise Stilllegung einzelner Anlagen nahezulegen, und dass dies gerade der Betriebsstätte der Klägerin drohte. Die Klägerin hat ausdrücklich erklärt, zur Auslastung der T... im Jahre 2002 keine Angaben machen zu können. Zur Auslastung der anderen Raffinerien ihrer Gesellschafter hat sie ebenfalls keine konkreten Angaben gemacht. Soweit sie geltend macht, sie selbst habe im Jahre 2002 bei einer verarbeiteten Rohölmenge von ca. 1... t Rohöl ihre Produktionskapazität nicht voll ausschöpfen können, ist damit weder eine signifikante noch eine nachhaltige Unterauslastung belegt. Vielmehr ergeben die in ihren Pressemitteilungen für die Jahre 2004 bis 2010 mitgeteilten Verarbeitungsmengen (2004: 1... t; 2005: 1... t, 2006: 1..., 2007: 1... t, 2008: 1... t, 2009: 1... t, 2010: 1... t), dass die Auslastung im Jahr 2002 nicht erheblich unter dem der Folgejahre lag. Wenig signifikant ist ferner die Angabe, die Betriebskosten der Klägerin seien im Jahr 2002 im westeuropäischen Vergleich überdurchschnittlich hoch (2... US$ statt des bei 2... US$/t Rohöl liegenden Durchschnittswerts) gewesen. Dasselbe gilt für die Angabe der Klägerin, im Jahre 2002 sei der Inlandsabsatz für Mineralölprodukte gegenüber dem Vorjahr um 4% gesunken, zumal der von ihr dazu zitierte Jahresbericht des Mineralölwirtschaftsverbandes für 2002 ausweist (S. 7 und 14), dass die Produktion der Raffinerien in diesem Jahr auf dem Niveau des Vorjahres und der Rohöleinsatz bei einem um 0,5 Prozentpunkte niedrigeren Auslastungsgrad leicht über dem des Jahres 2001 lag. Jedenfalls ist eine nachhaltige Unterauslastung der Raffinerie der Klägerin nicht ersichtlich. Die von ihr im Berufungsverfahren für 2009 und 2011 mitgeteilten Rohölverarbeitungsmengen deuten im Gegenteil auf eine gute Auslastung ihrer Produktionsanlagen hin. Dasselbe ergeben die in den Pressemitteilungen für die übrigen Jahre mitgeteilten Verarbeitungsmengen. Dort wird weiter ausgeführt, im Jahr 2004 sei die Rohölverarbeitungskapazität aufgrund von Investitionen in die Optimierung der Raffineriestruktur leicht auf 1... t/a angestiegen. Ferner ist wiederholt von „Verarbeitungsrekorden“ (für 2005 und für 2006) bzw. von einer „exzellenten Rohölverarbeitungsmenge“ (für 2009) oder einer „maximalen Auslastung“ (für 2010) die Rede. Soweit in einzelnen Jahren ein schlechteres Ergebnis realisiert wurde, wird dies z.B. mit dem Ausfall von Lieferungen über die Pipeline und einer längeren technisch bedingten Produktionsunterbrechung (so für 2007) erklärt. In der Pressemitteilung vom 16. Januar 2008 wird mitgeteilt, dass das Unternehmen bei einem internationalen Raffinerievergleich im Jahr 2006 sehr gute Platzierungen erhalten habe, darunter Spitzenplatzierungen bei der Auslastung und dem Kapitalrückfluss sowie die Bestplatzierung bei den Kosten. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, es sei Pressemitteilungen eigentümlich, dass ein Unternehmen versuche, sich positiv darzustellen, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Jedenfalls kann den mitgeteilten Verarbeitungsmengen kein Anhaltspunkt dafür entnommen werden, dass die Gesellschafter der Klägerin bereits begonnen hätten, aufgrund sich überregional aufbauender Überkapazitäten und vergleichsweise hohen Verarbeitungskosten bei der Klägerin Aufträge von dieser abzuziehen. Der im Jahre 2002 von der T... getragene Anteil am Verarbeitungskostenentgelt in Höhe von 3... Euro entsprach dem gesellschaftsrechtlichen Anteil dieses Unternehmens an der Klägerin (2... %). Dies spricht nicht dafür, dass die T...Aufträge von der Klägerin auf die T... verlagert hat. Ferner hat die Klägerin mitgeteilt, ihr seien keine Tauschgeschäfte der T... in 2002 bekannt, die sich auf die bei der Klägerin in Anspruch genommenen Kapazitäten ausgewirkt hätten. Danach fehlt es auch an einem Beleg dafür, dass andere Gesellschafter der Klägerin oder Drittunternehmen in diesem Jahr zugunsten der T... von der Inanspruchnahme der Leistungen der Klägerin abgesehen haben.
Sonstige nachvollziehbare Anhaltspunkte dafür, dass für sie wegen der Kostenbelastung durch das Wassernutzungsentgelt die Gefahr einer zumindest teilweisen Betriebsstilllegung bestand, hat die Klägerin ebenfalls nicht benannt. Dem steht vielmehr entgegen, dass die Klägerin, wie oben dargelegt, trotz der von ihr geltend gemachten Kostennachteile gegenüber der T... in den auf das Veranlagungsjahr folgenden Jahren nachhaltig einen guten Auslastungsgrad vorweisen konnte. Soweit sie auf die Entwicklung von Überkapazitäten in Deutschland in einem Umfang von über 17 Mio. t/a hinweist, bezieht sie sich auf Angaben des Mineralölwirtschaftsverbands zum Auslastungsgrad der deutschen Raffinerien Anfang 2009. Auch in diesem Jahr hat die Klägerin aber nach ihren eigenen Angaben im gerichtlichen Verfahren bei einer Verarbeitungsmenge von etwa 1... t eine hohe Auslastung ihrer Anlagen erzielt, was auf eine entsprechend hohe Konkurrenzfähigkeit hindeutet. In den Jahren danach hat sich die Klägerin angesichts der in der Pressemitteilung für das Verarbeitungsjahr 2010 („P... voll ausgelastet trotz Überkapazitäten bei Raffinerien“) sowie der im gerichtlichen Verfahren für 2011 mitgeteilten Rohölverarbeitungsmengen offenbar ebenso gut im Wettbewerb behaupten können. Unter diesen Umständen vermag der Hinweis auf den Insolvenzantrag eines Raffineriebetreibers in Ingolstadt nicht zu belegen, dass die Raffinerie der Klägerin infolge der Erhebung des Wassernutzungsentgelts von einer (Teil-)Stilllegung bedroht ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Kostenbelastung durch das Wassernutzungsentgelt nur vergleichsweise gering ist. Im Veranlagungsjahr 2002 lag sie, wie bereits dargelegt, bei 0...% der für dieses Jahr in der Gewinn- und Verlustrechnung der Klägerin ausgewiesenen Aufwendungen. Wenn aber nach dem Vorbringen der Klägerin selbst die von ihr angenommenen deutlich höheren Kostennachteile im Vergleich zur T... bisher keinen Anlass gegeben haben, die Verarbeitungskapazität der Raffinerie der Klägerin einzuschränken, ist nicht nachvollziehbar, weshalb das Wassernutzungsentgelt hierzu führen sollte. Hinzu kommt, dass die Mineralölgesellschaften neben dem Interesse an der Rentabilität bisher getätigter Investitionen noch andere Motive für die Erhaltung eines Produktionsstandorts haben dürften, etwa im Hinblick auf die Vorteile mehrerer Produktionsstandorte im Fall von Störfällen, Versorgungsengpässen oder sonstigen Betriebsstillständen, die nur einzelne Raffinerien betreffen, oder wegen der Nähe zu einem bestimmten Absatzgebiet.
(2) Keine hinreichende Substanz hat ferner das Vorbringen der Klägerin, sie stehe daneben mit anderen in- und ausländischen Raffinerien, wie etwa in Polen oder in Rotterdam in Konkurrenz. Eine ihr insoweit infolge der Erhebung des Wassernutzungsentgelts drohende Wettbewerbsbeeinträchtigung hat die Klägerin nicht substantiiert und schlüssig dargelegt.
(3) Zu Unrecht wendet die Klägerin schließlich ein, ihr würden für den Nachweis einer drohenden Wettbewerbsbeeinträchtigung unerfüllbare Anforderungen auferlegt. Der Senat hält es nicht generell für ausgeschlossen, den Nachweis einer Wettbewerbsbeeinträchtigung indirekt, d.h. mit Hilfe von Indizien zu führen. Dass der von der Klägerin unternommene Nachweisversuch nicht gelungen ist, liegt an den Besonderheiten des von ihr in den Mittelpunkt der Argumentation gestellten Konkurrenzverhältnisses zu der T... Dieses ist dadurch gekennzeichnet, dass die Raffinerien mit den Unternehmen, um deren Aufträge sie nach den Angaben der Klägerin konkurrieren, gesellschaftsrechtlich verflochten sind und dass offenbar aus allgemein zugänglichen Quellen keine belegbaren Aussagen über einen den Wettbewerb regulierenden Marktpreis möglich sind. Die sich daraus ergebenen Nachweisschwierigkeiten beruhen auf der von den gemeinsamen Mutterunternehmen privatautonom gewählten Ausgestaltung der vertraglichen und wirtschaftlichen Beziehungen zu ihren Tochterunternehmen. Dies vermag jedoch keine Abweichung von dem in § 40 Abs. 3 BbgWG a.F. geregelten Nachweiserfordernis zu rechtfertigen.
II.
Der im Berufungsverfahren daneben gestellte Anfechtungsantrag bleibt ebenfalls ohne Erfolg.
1. Er ist statthaft, soweit sich die Klägerin gegen die in dem Bescheid vom 22. März 2004 enthaltene Festsetzung eines Wassernutzungsentgelts für das Veranlagungsjahr 2002 wendet. Ob er mit diesem Klageziel auch sonst zulässig ist, kann unentschieden bleiben. Der Beklagte wendet hiergegen ein, die Rechtsbehelfe der Klägerin hätten sich allein gegen die Versagung der Befreiung gerichtet, weshalb die Festsetzung des Wassernutzungsentgelts inzwischen bestandskräftig geworden sei.
Dies bedarf jedoch keiner Entscheidung, da die Klage gegen die Festsetzung des Wassernutzungsentgelts jedenfalls unbegründet ist. Dass das Entgelt unzutreffend berechnet worden wäre, macht die Klägerin nicht geltend. Ohne Erfolg bleibt ihr Einwand, die Entgeltfestsetzung sei dem Grunde nach rechtswidrig und verletze sie in ihren Rechten, weil die in § 40 Abs. 3 BbgWG a.F. enthaltene Befreiungsvorschrift verfassungswidrig unbestimmt sei und ihre Unwirksamkeit die Vorschrift über die Abgabenerhebung insgesamt ergreife. Wie oben dargelegt, genügt die Befreiungsvorschrift den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen. Schließlich ergibt sich die Rechtswidrigkeit der Entgeltfestsetzung nicht aufgrund eines der Klägerin zustehenden Anspruchs auf Befreiung oder auf Neubescheidung ihres dahin gehenden Antrags, denn unabhängig von der oben dargelegten rechtlichen Selbständigkeit der Entgeltfestsetzung hat der Beklagte eine Befreiung zu Recht versagt.
2. Die Anfechtungsklage ist nach dem oben (unter I.1) Ausgeführten bereits unzulässig, soweit sich die Klägerin damit gegen die Versagung der beantragten Befreiung richtet. Sie wäre mit diesem Inhalt aber aus den vorgenannten Gründen (unter I.2) auch unbegründet.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO i.V.m. § 167 VwGO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 40 ff. BbgWG
§ 40 BbgWG
§ 163 AO
§ 17 f WG
§ 711 ZPO
§ 167 VwGO
§ 42 Abs. 2 BbgWG
§ 40 Abs. 3 BbgWG
§ 42 Abs. 1 BbgWG
§ 40 Abs. 4 BbgWG
§ 41 Abs. 2 und 3 BbgWG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 12 Abs. 1 LV
Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 2 Abs. 1 LV

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 108, 186, 234
1 K 513/06
9 B 44/12
4 A 866.10
8 S 314.03
IV R 54.99
8 C 90.81
11 B 61.99
8 C 30.96
9 B 2.09
10 BN 3.06
2 BvR 413/88
8 S 2880/98