Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-05-03, Aktenzeichen VII-Verg 51/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0503.VII.VERG51.16.00

Tenor:
Der auf den 17.05.2017 anberaumte Verkündungstermin wird aufgehoben. Das Verfahren wird ausgesetzt.
Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (ABl. L 315 vom 03.12.2007, S. 1-13) – in der Sache teilweise übereinstimmend mit den Vorlagefragen in den beim Senat anhängigen Parallelverfahren VII-Verg 17/16 und 18/16 – die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt, wobei die Fragen 2 bis 4 nur im Falle einer Bejahung der Frage 1 einer Antwort bedürfen:
1. Ist Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 auf direkt zu vergebende öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne von Art. 2 lit. i) der Verordnung anwendbar, die nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung die Form von Dienstleistungskonzessionen nach den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG annehmen?
2. Gehen Art. 2 lit. b) und Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 vermittelt durch das Wort „oder“ von einer ausschließlichen Zuständigkeit entweder einer einzelnen Behörde oder einer Gruppe von Behörden aus oder kann nach diesen Vorschriften eine einzelne Behörde auch Mitglied in einer Gruppe von Behörden sein und der Gruppe einzelne Aufgaben übertragen, aber zugleich gemäß Art. 2 lit. b) zur Intervention befugt bleiben und zuständige örtliche Behörde im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung sein?
3. Schließt es Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. e) der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 mit der Verpflichtung, den überwiegenden Teil des öffentlichen Personenverkehrsdienstes selbst zu erbringen, aus, dass der interne Betreiber diesen überwiegenden Teil der Dienste durch eine hundertprozentige Tochtergesellschaft erbringen lässt?
4. Zu welchem Zeitpunkt, schon dem der Veröffentlichung einer beabsichtigten Direktvergabe nach Art. 7 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 oder erst dem der Direktvergabe selbst, müssen die Direktvergabevoraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 vorliegen?

Tatbestand:
1 Der Antragsgegner, eine regionale Gebietskörperschaft (Kreis) in Nordrhein-Westfalen, veröffentlichte am 15.03.2016 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union eine Vorabinformation ohne Aufruf zum Wettbewerb über die beabsichtigte Direktvergabe öffentlicher Personenverkehrsdienste mit Bussen und sonstigen Kraftfahrzeugen gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007. Interner Betreiber, an den die Personenverkehrsdienste vergeben werden sollen, soll die Beigeladene sein. Die beabsichtigte Vergabe bezieht sich auf das Verkehrsnetz des Antragsgegners einschließlich abgehender Linien. Der Auftrag soll am 01.01.2018 beginnen und für 120 Monate vergeben werden.
2 Der Antragsgegner ist neben der Stadt B1, der Städteregion B1 und dem Kreis E… Mitglied im Zweckverband B1er Verkehrsverbund (B1VV), der zur Förderung und Unterstützung des Öffentlichen Personennahverkehrs (ÖPNV) der Mitglieder gebildet worden ist. In der Satzung des Zweckverbands heißt es in dem mit „Bildung einer Behördengruppe“ betitelten § 10a wie folgt:
„Die Verbandsmitglieder bilden eine Gruppe von Behörden im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 1370/2007. Ihre Mitglieder sind berechtigt, Direktvergaben öffentlicher Dienstleistungsaufträge an interne Betreiber vorzunehmen. Interne Betreiber dürfen öffentliche Personenverkehrsdienste auf den Gebieten aller Verbandsmitglieder, die über abgehende Linien hinausgehen, erbringen. Hierzu bedarf es im Einzelfall der Zustimmung des an einem internen Betreiber nicht beteiligten Verbandsmitglieds für die für sein Gebiet vorgesehenen ÖSPV-Verbundverkehre. Direktvergaben im vorstehenden Sinne gelten als von allen Verbandsmitgliedern beschlossen.
Die Durchführung von Vergabeverfahren mit der Funktion einer Vergabestelle gemäß Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 erfolgt im Regelfall durch das Mitglied, das den internen Betreiber im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO kontrolliert.“
3 Die Beigeladene ließ ihre Personenbeförderungsleistungen in der Vergangenheit im Wesentlichen von ihrer 100 %igen Tochtergesellschaft, der Kreisverkehrsgesellschaft I… mbH (KV…), erbringen und beabsichtigte das zunächst auch für die Zeit nach der Direktvergabe. Im Laufe des Beschwerdeverfahrens kündigte der Antragsgegner die Verschmelzung der KV… mit der Beigeladenen bis zum 01.01.2018 an.
4 Die Antragstellerin rügte die beabsichtigte Direktvergabe gegenüber dem Antragsgegner. Da ihre Rüge erfolglos blieb, stellte sie einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer Rheinland und beantragte, dem Antragsgegner zu untersagen, einen Dienstleistungsauftrag direkt an die Beigeladene zu vergeben.
5 Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 11.11.2016 (VK VOL 14/2016) abgelehnt, dem Antragsgegner zugleich aber aufgegeben, bei der geplanten Direktvergabe die Anforderungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 und 2 lit. e) Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sicherzustellen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, die Direktvergabe unterfalle Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 1370/2007. Diese Vorschrift beziehe sich nicht nur auf Dienstleistungskonzessionen, sondern auch auf sog. Inhouse-Vergaben. Diese seien, da es sich nicht um Dienstleistungsaufträge nach den Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG handele, nur nach Maßgabe des Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 zulässig. Die vom Antragsgegner beabsichtigte Direktvergabe sei hiernach zulässig, wenn er – wie ihm mit dem Beschlusstenor aufgegeben – zum 01.01.2018 die Einhaltung der Eigenerbringungsquote des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. e) der Verordnung sicherstelle. Der Antragsgegner habe seine für die Direktvergabe notwendige Interventionsbefugnis nicht auf den B1VV übertragen. Die Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 müssten auch erst zum Zeitpunkt der Direktvergabe vorliegen. Ihre Erfüllung sei jedoch zu erwarten und nur die aus dem Tenor ersichtliche Verpflichtung auszusprechen, weil die Beigeladene ihre Verkehrsdienstleistungen derzeit noch durch eine 100 %ige Tochtergesellschaft, die KV…, erbringe, was ab dem Beginn der beabsichtigten Direktvergabe rechtswidrig sei.
6 Die Antragstellerin rügt die von ihr mit der sofortigen Beschwerde zum Vergabesenat angegriffene Entscheidung als fehlerhaft. Zur Begründung führt sie aus, Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 sei im vorliegenden Fall nicht einschlägig, da die Bestimmung nur die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen erfasse. Auf Dienstleistungsaufträge im Übrigen sei die Vorschrift nicht anwendbar. Im Übrigen, so die Antragstellerin hilfsweise, seien die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 aber auch nicht erfüllt. Der Antragsgegner sei für die Direktvergabe als Mitglied des B1VV nicht zuständig. Dies sei entweder eine einzelne Behörde oder eine Gruppe von Behörden, aber nicht eine Behörde als Mitglied einer Gruppe von Behörden. Die Voraussetzungen einer Direktvergabe müssten zudem schon zum Zeitpunkt der Vorabinformation über die Direktvergabe vorliegen und würden hier nicht erfüllt.
7 Der Antragsgegner verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer, soweit sie ihm günstig ist, als zutreffend. Die Inhouse-Vergabe sei keine Vergabe eines öffentlichen Auftrags im Sinne der RL 2004/17/EG und 2004/18/EG. Deshalb sei anzunehmen, dass es sich bei Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 um eine Spezialregelung für Inhouse-Vergaben öffentlicher Personenverkehrsdienste handele. Die nach dieser Regelung zu erfüllenden Direktvergabevoraussetzungen müssten zum 01.01.2018 erfüllt sein und würden bis dahin auch erfüllt. Insbesondere werde die Beigeladene ab dem 01.01.2018 ausschließlich Linienverkehre erbringen, die auf das Gebiet des Antragsgegners begrenzt seien oder als abgehende Linien in die Gebiete unmittelbar benachbarter Aufgabenträger führten.
8 Darüber hinaus ist der Antragsgegner der Ansicht, dass es entgegen der Ansicht der Vergabekammer der Selbsterbringungsquote der Beigeladenen als interner Betreiberin zuzurechnen sei, wenn deren 100 %ige Tochtergesellschaft KV... für diese tätig werde. Aus diesem Grund hat der Antragsgegner eine Anschlussbeschwerde erhoben, mit der er die Aufhebung der ihm von der Vergabekammer hinsichtlich der Selbsterbringung auferlegte Einschränkung begehrt.

Entscheidungsgründe:
9 Der Erfolg beider Rechtsmittel hängt nach Auffassung des Senats von der Beantwortung der Vorlagefragen ab. Vor einer Entscheidung ist daher das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 267 Abs. 1 lit. b) und Abs. 2 AEUV eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union einzuholen. Für die Vorlageentscheidung spielen folgende rechtliche Überlegungen eine Rolle:
1.
10 Nach § 3 Abs. 1 des Gesetzes über den öffentlichen Personennahverkehr in Nordrhein-Westfalen (ÖPNVG NRW) vom 07.03.1995 (GV NRW 1995, 196; zuletzt geändert durch Gesetz vom 15.12.2016, GV NRW 2016, 1157) ist die Planung, Organisation und Ausgestaltung des Öffentlichen Personennahverkehrs grundsätzlich Aufgabe des Antragsgegners als Kreis. Nach § 3 Abs. 2 ÖPNVG NRW ist der Antragsgegner als Aufgabenträger in seinem Wirkungskreis zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 und berechtigt, öffentliche Dienstleistungsaufträge nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung direkt zu vergeben, soweit Bundesrecht dem nicht entgegensteht. Nach Auffassung des Senats steht Bundesrecht hier nicht entgegen. Nach dem insoweit maßgeblichen § 8a Abs. 3 Personenbeförderungsgesetz (PBefG) in der Neufassung vom 08.08.1990 (BGBl. I 1990, 1690; zuletzt geändert durch Gesetz vom 29.08.2016, BGBl. I 2016, 2082) ist die zuständige Behörde unter den in der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 genannten Voraussetzungen befugt, Verkehrsleistungen im Nahverkehr nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 selbst zu erbringen oder nach Art. 5 Abs. 2 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben.
11 Vor diesem Hintergrund könnte das Rechtsmittel der Antragstellerin nach Ansicht des Senats dann erfolgreich sein, wenn die vom Antragsgegner beabsichtigte Auftragsvergabe dem Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 zwar grundsätzlich unterfiele, die in der Vorschrift aufgestellten Voraussetzungen für eine Direktvergabe aber zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht erfüllt wären. Auch der Erfolg des Rechtsmittels des Antragsgegners hängt vom Verständnis der Vorgaben für eine Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ab.
2.
Die Vorlagefragen haben im Einzelnen folgenden rechtlichen Hintergrund:
12 Die Vorlagefrage 1 erklärt sich daraus, dass die Frage, ob Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 auf die vom Antragsgegner beabsichtigte Direktvergabe Anwendung finden kann, nicht nur zwischen den Verfahrensbeteiligten streitig ist, sondern auch von den deutschen Gerichten nicht einheitlich beantwortet wird. So nimmt das Oberlandesgericht Frankfurt a.M. an, Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 nehme die dort genannten öffentlichen Personenverkehrsdienste vom Vergabeverfahren nach der Verordnung aus, sofern sie nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen annehmen (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 30.01.2014 – 11 Verg 15/13, zitiert nach juris). Die Form einer Dienstleistungskonzession hat der vom Antragsgegner beabsichtigte Auftrag nach Auffassung des Senats jedoch nicht, weil das Betriebsrisiko nicht auf die Beigeladene übergehen soll. Der Senat schlägt als Antwort auf die Vorlagefrage vor, dass Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gerade auch in diesen – keine Dienstleistungskonzession betreffenden – Fällen einer Direktvergabe anwendbar ist und den allgemeinen Inhouse-Vergaberegeln vorgeht.
13 Die Vorlagefragen 2 bis 4, die bei Bejahung der Vorlagefrage 1 zu beantworten sind, betreffen einzelne Auslegungsfragen zu Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007. Die Vorlagefrage 2 bezieht sich darauf, ob der Verordnung entnommen werden kann, dass es der Befugnis zur Direktvergabe einer einzelnen Behörde entgegensteht, wenn sie zugleich Mitglied einer Gruppe von Behörden ist, in deren Rahmen Aufgaben im Zusammenhang mit dem öffentlichen Personenverkehr, zum Beispiel bezüglich der Tarifgestaltung, gemeinsam wahrgenommen werden. Der Antragsgegner ist Mitglied einer Gruppe von Behörden, des B1VV. Die Satzung des B1VV belässt das Recht zur Direktvergabe nach Auffassung des Senats aber bei den dem B1VV angehörenden einzelnen Behörden. Der Senat schlägt als Antwort auf die Vorlagefrage vor, dies als eine nach der Verordnung zulässige rechtliche Gestaltung anzusehen.
14 Die Vorlagefrage 3 bezieht sich auf das Tatbestandsmerkmal der Selbsterbringung in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. e) der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007. Der Antragsgegner geht davon aus, dass die Leistung einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft der Beigeladenen als eine Leistung der Beigeladenen selbst anzusehen ist, so dass eine solche Leistungserbringung nicht im Widerspruch zu den Vorgaben der Verordnung steht. Dies sieht aber nicht nur die Antragstellerin anders, sondern hat auch die Vergabekammer anders bewertet. Der Senat tendiert dazu, dies abweichend von der Vergabekammer zu beurteilen, und schlägt als Antwort auf die Vorlagefrage vor, die Leistung einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft des internen Betreibers als eine Leistung des internen Betreibers selbst anzusehen.
15 Die Vorlagefrage 4 schließlich bezieht sich auf den maßgeblichen Zeitpunkt, zu dem die Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 vorliegen müssen. Dies wird nicht nur von den Verfahrensbeteiligten unterschiedlich bewertet, sondern ist auch unter deutschen Vergabekammern umstritten. Der Senat schlägt vor, die Vorlagefrage dahingehend zu beantworten, dass die Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erst zum Zeitpunkt der Direktvergabe vorliegen müssen.
3.
16 Die zur Vorabentscheidung gestellten Fragen sind entscheidungserheblich. Der Senat sieht derzeit nicht, dass die sofortige Beschwerde der Antragstellerin aus anderen Gründen als denjenigen Erfolg haben könnte, die Anlass für die Vorlagefragen sind.
17 Bei Bejahung der Vorlagefrage 1 bedarf es wegen der Anschlussbeschwerde des Antragsgegners auch der Beantwortung der Vorlagefrage 3. Dies gilt ungeachtet des Umstands, dass die KV... noch vor dem 01.01.2018 mit der Beigeladenen verschmolzen werden soll. Das lässt das Rechtsschutzbedürfnis für die Anschlussbeschwerde nicht entfallen. Der Antragsgegner hat wegen der langen Laufzeit des zu vergebenden Auftrags ein berechtigtes Interesse an der Beseitigung des ihn belastenden Teils der Entscheidung der Vergabekammer, da dieser zukünftige Gestaltungsmöglichkeiten einschränkt.
4.
18 Der Senat sieht im vorliegenden Verfahren keine Notwendigkeit, dem Gerichtshof der Europäischen Union weitere Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen. Soweit in den beim Senat anhängigen Parallelverfahren weitere Vorlagefragen formuliert worden sind, ergeben sich diese aus den dortigen Sachverhaltsbesonderheiten.
Dicks Barbian Dr. Anger

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 Abs. 2 ÖPNVG
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO

Zitierte Entscheidungen: 1 VO 1370/20
2 VO 1370/20
11 Verg 15/13