Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2008-01-10, Aktenzeichen 3 Ss 491/07
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2008:0110.3SS491.07.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird im Rechtsfolgenausspruch hinsichtlich der beiden verhängten Einzelfreiheitsstrafen von jeweils 3 Monaten sowie im Gesamtstrafenausspruch aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Bielefeld zurückverwiesen.
Im Übrigen wird die Revision als unbegründet verworfen.

Tatbestand:
Der Angeklagte ist durch Urteil des Amtsgerichts Bielefeld vom 18.04.2007 wegen Diebstahls sowie wegen Erschleichens von Leistungen in 2 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Monaten verurteilt worden. Hiergegen hat der Angeklagte Berufung eingelegt, die er wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt hat. Das Landgericht Bielefeld hat das Rechtsmittel mit dem angefochtenen Urteil verworfen. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts hinsichtlich der beiden Taten gemäß
§ 265 a StGB, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, hatte der Angeklagte am 14. und 15.11.2006 jeweils Verkehrsmittel der Firma N GmbH in C ohne gültigen Fahrausweis benutzt, wobei er von Anfang an vorhatte, das Fahrgeld von insgesamt 2,40 Euro nicht zu entrichten.
Das Landgericht hat folgende Voreintragungen des Angeklagten festgestellt:
"1.
Am 29.08.2005 verurteilte das Amtsgericht Bielefeld den Angeklagten wegen Erschleichens von Leistungen in 2 Fällen zu einer Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu je 20 Euro. Hiervon verbüßte der Angeklagte Ende 2005 im Wege der Ersatzfreiheitsstrafe 12 Tage, bevor die restliche Geldstrafe von Verwandten gezahlt wurde.
2.
Am 03.05.2006 wurde der Angeklagte vom Amtsgericht Bielefeld wegen Erschleichens von Leistungen in 2 Fällen zu einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu je
15 Euro verurteilt. Diese Geldstrafe verbüßte der Angeklagte, wie bereits erwähnt, im Wege der Ersatzfreiheitsstrafe bis zum 01.06.2007.
3.
Am 04.05.2006 verurteilte das Amtsgericht Bielefeld den Angeklagten wegen Erschleichens von Leistungen in drei Fällen zu einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu je 15 Euro. Wie bereits ausgeführt, verbüßt der Angeklagte ab dem 10.08.2007 diese Geldstrafe als Ersatzfreiheitsstrafe bis zum 18.10.2007.
4.
Am 13.09.2006 wurde der Angeklagte vom Amtsgericht Bielefeld wegen Erschleichens von Leistungen in zwei Fällen zu einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten verurteilt, deren Vollstreckung für 2 Jahre zur Bewährung ausgesetzt wurde. Dem Angeklagten war als Bewährungsauflage aufgegeben worden, 300 Stunden gemeinnützige Arbeit nach Weisung der Gerichtshilfe abzuleisten. Nach Ableistung von 66 Arbeitsstunden fehlte der Angeklagte unentschuldigt und war in der Folgezeit für die Gerichtshilfe nicht zu erreichen. …"
Nach den weiteren Feststellungen ist das Verfahren betreffend den Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung beim Landgericht Bielefeld anhängig.
Das Landgericht hat außerdem festgestellt:
"Darüber hinaus sind oder waren weitere Strafverfahren gegen den Angeklagten anhängig:
Das Verfahren 34 Js 2460/06 wurde von der Staatsanwaltschaft Bielefeld im Hinblick auf das Urteil des Amtsgerichts Bielefeld vom 13.09.2006 nach § 154 Abs. 1 StPO eingestellt. Der Angeklagte hatte 2 weitere Beförderungserschleichungen am 03.08.2006 und 12.09.2006, letztere am Tage vor der letzten Verurteilung, begangen.
Das Verfahren 34 Js 598/07 wurde von der Staatsanwaltschaft Bielefeld ebenso nach § 154 Abs. 1 StPO im Hinblick auf das vorliegende Verfahren eingestellt. Der Angeklagte hat am 05.02.2007 bei der Buchhandlung "C1” 2 Manga-Bücher zum Gesamtpreis von 10 Euro entwendet.
Im Verfahren 32 Js 381/07 wurde der - insoweit geständige - Angeklagte am 08.08.2007 wegen Diebstahls mit Waffen zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten verurteilt. Der Angeklagte hatte, was zu seiner Verhaftung führte, am 23.03.2007 zwei Päckchen Tabak im Gesamtwert von 9,40 Euro entwendet und dabei ein Springmesser mit einer Klingenlänge von 85 mm und einer Klingenbreite von 20 mm bei sich geführt. Dieses Urteil ist nicht rechtskräftig."
Die verhängten Einzelstrafen hat das Landgericht wie folgt begründet:
"Bei der Strafzumessung im einzelnen hat die Kammer zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass er schon erstinstanzlich die Taten eingeräumt hat, auch wenn er bei den 2 Beförderungserschleichungen jeweils "auf frischer Tat ertappt” wurde. Weiterhin fiel zu seinen Gunsten der lediglich geringe Schaden ins Gewicht sowie der Umstand, dass hinsichtlich der Diebstahlstat das Diebesgut einbehalten werden konnte. Weiterhin konnte nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Angeklagte mit dem Widerruf aus dem Urteil des Amtsgerichts Bielefeld vom 13.09.2006 rechnen muss.
Zu Lasten des Angeklagten fielen aber seine - was die Beförderungserschleichung angeht - einschlägigen Vorstrafen ins Gewicht. Er hat die Taten begangen, obwohl er erst am 13.09.2006 wegen gleichgelagerter Delikte zu einer 3-monatigen Bewährungsstrafe verurteilt wurde; die Rückfallgeschwindigkeit des Angeklagten ist daher als hoch anzusehen. Auch haben weder laufende Ermittlungsverfahren noch die Verbüßung von Ersatzfreiheitsstrafe den Angeklagten von der Begehung weiterer Straftaten abgehalten.
Bei Gesamtabwägung der gemäß § 46 StGB für die Strafzumessung maßgeblichen Umstände und unter besonderer Berücksichtigung der vorstehend ausdrücklich genannten Gesichtspunkte hat die Kammer für die Diebstahlstat eine Geldstrafe von
60 Tagessätzen zu je 15 Euro als tat- und schuldangemessen angesehen und für die beiden Taten der Beförderungserschleichung erschien eine Freiheitsstrafe von
jeweils 3 Monaten als gerechter Schuldausgleich.
Die Kammer hat nicht übersehen, dass es sich bei den Taten jeweils um Bagatelldelikte gehandelt hat. Auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des 3. Strafsenats des Oberlandesgerichts Hamm (z. B. 3 Ss 216/06) liegen nach Auffassung der Kammer hier besondere Umstände in der Persönlichkeit des Angeklagten vor, welche die Verhängung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe gem. § 47 Abs. 1 StGB zur Einwirkung auf den Angeklagten unerlässlich machen. Wie bereits ausgeführt, ist der Angeklagte mehrfach einschlägig vorbestraft und hat die Taten kurz nach der Verhängung einer 3-monatigen Bewährungsstrafe begangen. Auch haben ihn die jeweils laufenden Verfahren nicht von der Begehung weiterer Straftaten abgehalten. So ist zusätzlich darauf hinzuweisen, dass der Angeklagte auch am 03.08. und 12.09.2006 Beförderungserschleichungen begangen hat, letztere am Vortag der Verhandlung, bei welcher er zu der 3-monatigen Bewährungsstrafe verurteilt wurde. Auch das hier laufende Strafverfahren hat den Angeklagten nicht von der Begehung weiterer Taten abgehalten, wie teilweise die eingestellten Verfahren und die neue Verurteilung vom 8.8.2007 zeigen. Auf diese Hartnäckigkeit konnte nicht mehr mit Geldstrafe reagiert werden, vielmehr musste Freiheitsstrafe verhängt werden."
Gegen das Urteil vom 31.08.2007 hat der Angeklagte Revision eingelegt, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist zulässig und hat in der Sache zumindest teilweise in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen erweist sie sich als unbegründet.
1.
Soweit der Angeklagte wegen Diebstahls geringwertiger Sachen zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu 15,-- Euro verurteilt worden ist, hat die Überprüfung des angefochtenen Urteils in materiell-rechtlicher Hinsicht Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten nicht ergeben. Die Revision war daher insoweit entsprechend dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet zu verwerfen
Das angefochtene Urteil konnte dagegen hinsichtlich der beiden Einzelfreiheitsstrafen von jeweils 3 Monaten, die für die am 14. und 15. 11. 2006 begangenen Beförderungserschleichungen verhängt worden sind, keinen Bestand haben. Diese Einzelstrafen verstoßen nämlich angesichts der Geringwertigkeit der erschlichenen Leistungen gegen das Gebot des schuldangemessenen Strafens aus Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip.
Angesichts des nur sehr geringen Wertes der Fahrkarten, deren Erwerb der Angeklagte unterlassen hatte, ist das Maß des von ihm verschuldeten Unrechts nur als sehr gering anzusehen. Bei einer solchen Fallgestaltung kann, wenn nicht besondere schulderhöhende Umstände hinzutreten, die Verhängung einer Freiheitsstrafe, deren Mindestmaß nach § 38 Abs. 2 StGB einen Monat beträgt, angesichts des erheblich unterdurchschnittlichen Schuldgehaltes der Straftat nicht mehr als gerechter
Schuldausgleich angesehen werden (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11.10.2007
– 3 Ss 344/07 - ,vom 17.08.2006 - 3 Ss 216/06 - und vom 20.03.2003 - 3 Ss 78/03 -, veröffentlicht in www.burhoff.de, betreffend den Diebstahl geringwertiger Sachen m.w.N. aus der Rechtsprechung). Dies bedeutet allerdings nicht, dass sich aus dem Gebot der schuldangemessenen Strafe aus Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip ergibt, dass die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe gemäß § 47 StGB erst ab einer bestimmten Schadenshöhe in Betracht kommt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.06.1994 -2 BvR 710/94 -, veröffentlicht in www.juris.de), worauf der Senat bereits in seinem Beschluss vom 17.08.2006 zur Klarstellung hingewiesen hat. Maßgeblich sind vielmehr letztlich die besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalles.
Das Landgericht hat diese Problematik nicht verkannt und sich mit mehreren als schulderhöhend bewerteten Umständen auseinandergesetzt. Es stützt seine Überzeugung, dass die Verhängung kurzfristiger Einzelfreiheitsstrafen für die beiden Beförderungserschleichungen gemäß § 47 Abs. 1 StGB unerlässlich sei, aber nicht nur auf die die Vielzahl der einschlägigen Vorbelastungen des Angeklagten – er ist neun Mal wegen Erschleichens von Leistungen strafrechtlich in Erscheinung getreten - sowie auf die Tatsachen, dass er die hier in Rede stehenden Taten vom 14. und 15.11.2006 trotz Verbüßung einer Ersatzfreiheitstrafe und während einer laufenden Bewährungszeit begangen hat, sondern maßgeblich auch darauf, dass der Angeklagte weitere, insbesondere auch einschlägige Straftaten begangen habe, die Gegenstand anderer, nach § 154 StPO eingestellter bzw. noch anhängiger Strafverfahren waren bzw. sind und nach Auffassung der Kammer eine hohe Rückfallgeschwindigkeit belegen und zeigen, dass der Angeklagte sich auch durch bereits anhängige Verfahren nicht beeindrucken lässt. Ausgeschiedene Taten oder Tatteile gemäß §§ 154, 154 a StPO dürfen aber nur dann bei der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt werden, wenn die unter die Einstellung oder Beschränkung fallenden Tatkomplexe prozessordnungsgemäß festgestellt worden sind (vgl. BGHSt 30, 147; NJW 1983, 1504). Ob dies hier der Fall war, lässt sich anhand der Urteilsgründe nicht nachvollziehen. Diese enthält nämliche keinerlei Ausführungen dazu, auf welche Beweismittel die Strafkammer ihre Überzeugung gestützt hat, dass der Angeklagte am 30.08.2006 und am 12.09.2006 zwei weitere Beförderungserschleichungen und am 05.02.2007 einen Diebstahl begangen haben soll. Lediglich hinsichtlich der bei der Strafzumessung ebenfalls herangezogenen noch nicht rechtskräftigen Verurteilung des Angeklagten vom 08.08.2007 zu einer sechsmonatigen Freiheitsstrafe wegen Diebstahls mit Waffen wird mitgeteilt, dass der Angeklagten insoweit geständig sei. Der Senat vermag daher nicht zu überprüfen, ob das Landgericht im Ergebnis zu Recht das Vorliegen der Voraussetzungen des
§ 47 StGB bejaht hat.
Auf jeden Fall können jedoch die durch die Strafkammer verhängten Einzelfreiheitsstrafen von jeweils 3 Monaten angesichts der Umstände, dass der Wert der von dem Angeklagten jeweils erschlichenen Leistung erheblich unter der Geringfügigkeitsgrenze lag und auch die von dem Angeklagten aufgewandte kriminelle Energie als im untersten Bereich liegend einzustufen ist, da sich die Tathandlung des Angeklagten darin erschöpfte, ein öffentliches Verkehrsmittel ohne gültigen Fahrausweis zu benutzen, ohne dass zusätzliche Täuschungsmanöver oder Manipulationen erfolgten, auch unter Berücksichtigung des Vorlebens des Angeklagten und selbst dann, wenn der Angeklagte tatsächlich am 30.08.2006 und am 12.09.2006 zwei weitere Beförderungserschleichungen und am 05.02.2007 einen Diebstahl begangen haben sollte, nicht mehr als gerechter Schuldausgleich angesehen werden. Vielmehr überschreiten sie die Grenze der schuldangemessenen Strafe. Dabei war auch zu berücksichtigen, dass die Straftaten des Angeklagten zumindest auch auf das bei ihm vorliegende Drogenproblem zurückzuführen sind und der Angeklagte vor der Begehung der hier in Rede stehenden Straftaten Strafhaft nur als Ersatzfreiheitsstrafe für einen sehr kurzen Zeitraum von 12 Tagen hatte verbüßen müssen.
Das angefochtene Urteil war daher im Rechtsfolgenausspruch hinsichtlich der verhängten Einzelfreiheitsstrafen von jeweils 3 Monaten aufzuheben. Die erkannte Gesamtfreiheitsstrafe konnte bereits deshalb ebenfalls keinen Bestand haben, abgesehen davon, dass die Strafkammer bei deren Bildung von einem unzutreffenden Strafrahmen von Freiheitsstrafe ab 4 Monaten bis zu 7 Monaten anstelle eines solchen von Freiheitsstrafe ab 3 Monaten und einer Woche bis zu 7 Monaten und 3 Wochen – gemäß § 39 StGB wird Freiheitsstrafe unter einem Jahr in vollen Wochen und Monaten bemessen, wenn das Mindestmaß von einem Monat überschritten ist – ausgegangen ist.
Im Umfang der Aufhebung war die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Bielefeld zurückzuverweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154, 154 a StPO
§ 265 a StGB
§ 46 StGB
§ 47 StGB
§ 154 StPO
§ 39 StGB
§ 154 Abs. 1 StPO
§ 47 Abs. 1 StGB
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 38 Abs. 2 StGB
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 30, 147
NJW 1983, 1504
34 Js 2460/06
34 Js 598/07
32 Js 381/07
3 Ss 216/06
3 Ss 344/07
3 Ss 78/03
2 BvR 710/94