Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-09-04, Aktenzeichen 39 L 601/23
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0904.39L601.23.00

Tenor:
Der Antrag auf Abänderung des Beschlusses VG 39 L 394/23 vom 21. August 2023 wird abgelehnt.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2.500,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Antragsgegner unter Abänderung des Beschlusses VG 39 L 442/23 vom 21. August 2023 im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, erneut ein fiktives Losverfahren mit insgesamt 134 Bewerbern durchzuführen, zwischen den Teilnehmern eine Rangfolge zu ermitteln mit der Maßgabe, dass im Fall der Ziehung von mehr als einem Los die Lose nicht ungeöffnet zurück in den Lostopf gelegt werden, sondern alle gleichzeitig aus dem Lostopf entnommenen Lose geöffnet und gemeinsam auf der gleichen Rangposition als ausgewählt gelten, hilfsweise unter den mehreren gezogenen Losen vor deren Öffnung eine Rangfolge bestimmt wird, und den Antragsteller zu 1 vorläufig zum Schuljahr 2023/24 in die Jahrgangsstufe 7 der Emanuel-Lasker-Schule aufzunehmen, sofern bei der Verlosung auf ihn einer der ersten 49 Rangplätze entfällt, andernfalls ihn unverzüglich nachrücken zu lassen, wenn er einen Rangplatz erreicht, der ihn angesichts der zwischen dem Abschluss des ursprünglichen Auswahlverfahrens und der fiktiven Verlosung erfolgten Abgänge aufgenommener Bewerber zum Nachrücken berechtigen würde,
ist als Abänderungsantrag gemäß § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. § 80 Abs. 7 VwGO analog zulässig(vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 1. April 1998 – 2 SN 10.98 – juris Rn. 13), aber unbegründet.
1. Die Antragsteller haben zwar einen Abänderungsgrund glaubhaft gemacht. Ein solcher kann aus dem Vorliegen veränderter Umstände oder im ursprünglichen Eilverfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände folgen (Schoch, in: Schoch/Schneider, 43. EL August 2022, VwGO § 80 Rn. 585). Vorliegend haben die Antragsteller veränderte Umstände glaubhaft gemacht. Denn der Antragsgegner hat das fiktive Losverfahren, zu dessen Durchführung die Kammer ihn mit dem Beschluss VG 39 L 352/23 vom 21. August 2023 im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet hat, am 23. August 2023 durchgeführt. Die Antragsteller machen nunmehr – in tatsächlicher Hinsicht vom Antragsgegner unbestritten – geltend, bei der 46. Ziehung seien zwei ineinander verhakte Lose gezogen und wieder in den Lostopf zurückgelegt worden und rügen sinngemäß, das fiktive Losverfahren sei rechtsfehlerhaft durchgeführt worden. Hierin sind ohne weiteres veränderte Umstände zu sehen.
2. Allerdings liegen die Voraussetzungen für den (erneuten) Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht vor. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) sowie die Gründe, die die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund), glaubhaft zu machen. Einen Anordnungsanspruch haben die Antragsteller allerdings nicht glaubhaft gemacht.
Zwar ist den Antragstellern dahingehend beizupflichten, dass die Ziehung zweier ineinander verhakter Lose bei der 46. Ziehung fehlerhaft war. Diesen Fehler hat der Antragsgegner jedoch in zulässiger Art und Weise geheilt. Die Rückgabe der Lose in den Lostopf ist nicht zu beanstanden. Für die konkrete Art der Durchführung des Losverfahrens und somit auch für die Beschaffenheit der Lose bestehen keine gesetzlichen Regelungen. Soweit die Ausgestaltung des Losverfahrens seinem Zweck – der Erzeugung eines Zufallsergebnisses – gerecht wird, kommt der Verwaltung hierbei ein weiter Spielraum zu. Dabei ist ein „Verhaken“ der Lose oder die versehentliche Ziehung zweier Lose nicht stets vermeidbar. Ein solches Vorkommnis kann aber durch die Rückgabe der betreffenden Lose in den Topf geheilt werden. Der Auffassung der Antragsteller, den gemeinsam gezogenen Losen hätte gemeinsam der 46. Rangplatz zugeteilt werden sollen, ist nicht beizupflichten. Denn im Beschluss, dessen Abänderung beantragt wird, wurde der Antragsgegner gerade dazu verpflichtet, zwischen den Teilnehmern des fiktiven Losverfahrens eine Rangfolge zu ermitteln. Dieser Verpflichtung widerspräche es, teilten sich mehrere Bewerber einen Rangplatz. Für die hilfsweise von den Antragstellern vorgeschlagene Ermittlung einer Rangfolge zwischen den gemeinsam gezogenen Losen kämen wiederum verschiedene Möglichkeiten in Betracht, die wiederum Anlass für Meinungsverschiedenheiten zur korrekten Fehlerheilung geben könnten. Somit ist die Rückgabe der Lose in den Lostopf eine zumindest vertretbare Art der Fehlerheilung.
Soweit die Antragsteller überdies sinngemäß geltend machen, die Aufnahmechance des Antragstellers zu 1 sei durch den Fehler negativ beeinflusst, wenn sich die ihm zugeteilte Losnummer auf einem der beiden verhakten Zettel befunden hätte, ist dies rein spekulativ. Ebenso spekulativ ist – worauf der Antragsgegner hinweist – ob die zwei Lose von Beginn des Losverfahrens an „verhakt“ waren, sich erst bei einer der vom Antragsgegner vorgetragenen Durchmischungen oder erst bei der 46. Ziehung selbst ineinander verhakt haben. Insofern kann auch dem Vortrag der Antragsteller, die verhakten Lose hätten wegen der Art und Weise der gewählten Fehlerheilung erst ab der 46. Ziehung eine Aufnahmechance gehabt, nicht gefolgt werden. Darauf hinzuweisen ist zuletzt, dass es sich bei der „Verhakung“ der Lose selbst um ein Zufallsereignis handelt.
Ist das fiktive Losverfahren am 23. August 2023 im Ergebnis nicht zu beanstanden, kommt es auf das vom Antragsgegner nur vorsorglich durchgeführte erneute fiktive Losverfahren am Folgetag nicht an.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 7 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 39 L 394/23
39 L 442/23
2 SN 10.98
39 L 352/23