Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-06-30, Aktenzeichen 1 L 324/08
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2008:0630.1L324.08.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.
2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die dem Polizeipräsidium S. für den Monat März 2008 zugewiesene Stelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
hat keinen Erfolg.
Der Antragsteller hat nicht gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit § 920 ZPO das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht.
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des Antragstellers ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das letztlich mit der einstweiligen Anordnung verfolgte Beförderungsbegehren glaubhaft gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führen kann. Für den Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor den Mitbewerbern erhalten wird.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DÖD 2003, 17; OVG NRW, Beschlüsse vom 4. September 2001 - 1 B 205/01 -, www.nrwe.de, und vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316.
Mit Blick auf die hier im Streit stehende Auswahlentscheidung ergeben sich keine Fehler, die sich nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen negativ auf den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ausgewirkt haben könnten.
Beförderungsentscheidungen sind grundsätzlich an Hand einer Bestenauslese zu treffen. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Für die Auswahl sind in erster Linie aktuelle Beurteilungen maßgebend, die den aktuellen Leistungsstand wiedergeben.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01-, DÖD 2003, 200, und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, DÖD 2003, 202, jeweils mit weiteren Nachweisen; OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626.
Die Besetzung von Beförderungsämtern allein nach dem Auswahlkriterium der Wertigkeit eines Dienstpostens, den ein Bewerber innehat, verstößt somit grundsätzlich gegen Art. 33 Abs. 2 GG.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99.
Der Grundsatz der Beförderungsentscheidung an Hand einer Bestenauslese gilt aber nicht ausnahmslos. Ausnahmsweise kann eine Bewerberauswahl allein ausgerichtet an der Innehabung eines höherwertigen Dienstpostens dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang stehen, wenn der Beförderungsdienstposten seinerseits auf Grund einer Bewerberauswahl in Anwendung des Leistungsgrundsatzes vergeben worden ist. Nur wenn bei dieser Dienstpostenvergabe den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG bereits bei der Besetzung des Dienstpostens genügt worden ist, kann der ausgewählte Beamte ohne nochmalige Bewerberauswahl befördert werden.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Dezember 1999 - 6 P 10.98 -, ZBR 2000, 341, sowie Urteile vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58, und vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 4. Juni 2004 - 6 A 309/02 -, NWVBl 2004, 471, und Beschluss vom 24. Oktober 2007 - 6 B 1330/07 -, juris.
Dies gilt auch für Beförderungen im Bereich der nordrhein-westfälischen Polizei nach Inkrafttreten der neuen Funktionszuordnung zum 1. Januar 2007 gemäß den Erlassen des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 28. Juni 2006, 3. November 2006, 5. Januar 2007 und 8. Januar 2007 (43.3 - 58.25.20 -), demzufolge eine Vielzahl von Dienstposten hinsichtlich ihrer Wertigkeit neu bewertet wurden und das Innehaben einer nach A 12 bzw. A 13 BBesO bewerteten Funktion grundsätzlich zur Voraussetzung für die Planstellenvergabe erklärt wird, um auf diesem Wege gezielt hochwertige Planstellen des gehobenen Dienstes nach A 12 und A 13 g.D. in Führungsfunktionen zu bringen.
Vgl. bereits VG Gelsenkirchen, Beschlüsse vom 31. Juli 2007 - 1 L 511/07 -, juris, vom 16. Januar 2008 - 1 L 1169/07 - und vom 17. März 2008 - 1 L 1262/07 -; OVG NRW, Beschluss vom 24. Oktober 2007 - 6 B 1330/07 -, a.a.O.; vgl. auch zum Erfordernis einer Bestenauslese bei der Besetzung eines Beförderungsdienstpostens VG Minden, Beschluss vom 4. Juli 2007 - 4 L 275/07 -, juris.
Auch im vorliegenden Fall liegt eine solche Ausnahme vor, bei der eine Beförderung ohne erneute Bestenauslese zulässig ist. Der Beigeladene ist als Wachdienstführer in der Polizeiwache N. Inhaber eines nach der genannten Funktionszuordnung A 12-fähigen Dienstpostens. Er bekleidet damit gegenüber dem Antragsteller einen nach dem Funktionszuordnungserlass als höherwertig eingestuften Dienstposten.
Die bei dem Beigeladenen vorausgegangene Übertragung des höherwertigen Dienstpostens beruhte ihrerseits auch auf einer Bestenauslese. Das Polizeipräsidium S. hat zum 1. September 2007 vier Funktionen des Wachdienstführers in der Polizeiwache N. ausgeschrieben. Der zur Gerichtsakte gereichte Ausschreibungstext enthält typische Passagen, die auf eine nachfolgende Bestenauslese schließen lassen. Dies gilt insbesondere für die auf Art. 33 Abs. 2 GG und § 25 Abs. 6 LBG bezogene Wendung, wonach Frauen bei gleicher Eignung, Leistung und Befähigung bevorzugt werden, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Nach Ablauf der in der Ausschreibung genannten Bewerbungsfrist („bis zum 08.06.07") wurden unter mehreren eingegangenen Bewerbungen für die zu besetzenden Funktionen zwei bereits der Besoldungsgruppe A 12 BBesO angehörende Polizeihauptkommissare sowie der Beigeladene ausgewählt, da er - unter den Bewerbern, die der Besoldungsgruppe A 11 BBesO angehörten - die im Mittelwert beste aktuelle dienstliche Beurteilung vorweisen konnte.
Demgegenüber ist der Antragsteller derzeit Sachbearbeiter im Verkehrsdienst Ost des Verkehrskommissariats 11. Er hat damit zur Zeit einen Dienstposten inne, der nach den bereits genannten Erlassen des Innenministeriums zur Zuordnung von Funktionen A 12 und A 13 g.D. im Bereich der Polizei nicht als A 12 oder A 13-fähig eingestuft worden ist.
Die insofern vorgenommene Bewertung seines Dienstpostens hat der Antragsteller auch nicht durchgreifend in Frage gestellt. Er hat zwar vorgetragen, dass sein Dienstposten vor allem aufgrund der Tatsache, dass er den Leiter des Verkehrsdienstes vertrete, rein tatsächlich höherwertig - namentlich mit „einer A 12 BBesO bewerteten Funktion vergleichbar" - sei. Allein diese persönliche Einschätzung lässt jedoch die vom Innenministerium getroffene differenzierte Zuordnung insoweit nicht als rechtsfehlerhaft erscheinen, dies zumal der Antragsgegner klargestellt hat, dass es sich bei der vom Antragsteller angeführten Vertretung des Verkehrsdienstleiters lediglich um eine Abwesenheitsvertretung handele, die nicht gleichzeitig mit der Ausübung einer nach A 12 BBesO bewerteten Führungsfunktion verbunden sei.
In der Rechtsprechung ist geklärt, dass die Funktionen der Beamten nach den mit ihnen verbundenen Anforderungen sachgerecht zu bewerten und Ämtern zuzuordnen sind. Die dem Dienstherrn dabei zustehende organisatorische Gestaltungsfreiheit wird nur durch das Missbrauchs- und Manipulationsverbot begrenzt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 31. Mai 1990 - 2 C 16.89 -, ZBR 1990, 347, und vom 28. November 1991 - 2 C 7.89 -, ZBR 1992, 176; OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Oktober 2005 - 6 B 1634/05 -, und vom 21. August 2007 - 6 A 1199/05 -, jeweils bei juris; s. auch VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 16. Januar 2008 - 1 L 1169/07 -.
Kommt dem Dienstherrn somit hinsichtlich der Dienstpostenbewertung ein sehr weitgehendes Bewertungsermessen zu, können seine diesbezüglichen Erwägungen vom Gericht nur daraufhin überprüft werden, ob sie durch einen Ermessensmissbrauch maßgebend geprägt sind, d.h. ob er sich bei der Bewertung des Dienstpostens nicht von sachbezogenen Erwägungen hat leiten lassen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. April 1998 - 12 A 2611/95 -, juris; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 16. Januar 2008 - 1 L 1169/07 -.
Dass hier von der Bewertungs- und Gestaltungsfreiheit in einer derartigen Art und Weise rechtsfehlerhaft Gebrauch gemacht worden wäre, ist nicht ersichtlich. Der Dienstposten des Antragstellers, den er gegenwärtig bekleidet, ist unbestritten verantwortungsvoll und mit beträchtlichen Anforderungen verbunden. Ebenso unbestritten ist, dass dem Antragsteller aufgrund der Tatsache, dass er den Leiter seiner Dienststelle vertritt, entsprechende Führungsaufgaben und -verantwortung zukommen. Dennoch ist die in dem genannten Funktionszuordnungserlass erfolgte Bewertung nicht etwa willkürlich oder missbräuchlich getroffen worden. Es ist sachlich gerechtfertigt, dass - gemessen an den wahrzunehmenden Aufgaben und der zu tragenden Verantwortung - grundsätzlich nur Dienstposten mit regelmäßigen Leitungsfunktionen im Arbeitsalltag, nicht aber mit vertretender Leitungsfunktion zugeordnet wurden. Dies entspricht dem in den genannten Erlassen zum Ausdruck gebrachten Zweck der neuen Funktionszuordnung, die Führung zu stärken und dabei die im Haushalt des Landes festgeschriebenen Planstellen A 12 und A 13 g.D. angemessen zwischen Führungsfunktionen und Fachkarrieren aufzuteilen.
Vgl. zu dem verfolgten Aspekt der „Stärkung der Führung" auch die Antwort der Landesregierung auf die Kleine Anfrage 1741 vom 3. August 2007, LT-Drucks. 14/4792, S. 2 f.
Schließlich erfordert auch die spezifische Situation des Antragstellers in Bezug auf die Vergabe der Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO nicht die Durchführung einer Bestenauslese.
Der Antragsteller trägt vor, dass er in der Vergangenheit Stellen inne gehabt habe, die - nach seiner Einschätzung - jedenfalls bis zum Inkrafttreten des Funktionszuordnungserlasses der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zugewiesen gewesen seien. Dies müsse auch jetzt noch Berücksichtigung finden. So habe er bis zur Neuorganisation des Polizeipräsidiums S. (im Rahmen der Umstellung auf das sog. „Direktionsmodell") die Funktion eines Dienstgruppenleiters in der Polizeiwache S. -Süd inne gehabt und insofern - nach eigenen Angaben - die Personalverantwortung für 13 Mitarbeiter getragen. Weiterhin habe er an mehreren Tagen in der Woche die Funktion des PI-DGL wahrgenommen und im September 2005 habe er kommissarisch auf Wunsch der Behörde für ein halbes Jahr eine DGL-Stelle in I. übernommen. Zudem habe er unter anderem auch den Wachleiter der Wache Süd vertreten.
Der insofern vom Antragsteller bemühte Aspekt des Vertrauensschutzes greift allerdings nicht zu seinen Gunsten ein. So ist bereits fraglich, ob die vom Antragsteller früher im Wesentlichen ausgeübte Funktion eines Dienstgruppenleiters in der Polizeiwache S. -Süd (vor Inkrafttreten des Funktionszuordnungserlasses) tatsächlich (eindeutig) einer Funktion der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zugewiesen gewesen ist. Gemäß der damals gültigen Bandbreitenregelung dürfte für die Funktion des Dienstgruppenleiters einer Polizeiwache lediglich eine Bewertungsbandbreite von A 10 g.D. bis A 12 g.D. vorgesehen gewesen sein; nach dem unstreitigen Vortrag des Antragsgegners in dem Klageverfahren des Antragstellers gegen dessen dienstliche Beurteilung vom 20. Dezember 2005 (1 K 1798/06) war schon der damals ausgeübte Dienstposten des Antragstellers - jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt - wegen der geringen Führungsspanne eindeutig (allenfalls) einer Funktion der Besoldungsgruppe A 11 zugeordnet (vgl. im Einzelnen die Schriftsätze des Antragsgegners vom 10. Juli 2006 und 29. August 2006 in dem Verfahren 1 K 1798/06).
Letztendlich ist es allerdings unerheblich, ob der Antragsteller in der Vergangenheit einstmals eine Stelle inne gehabt hat, die eindeutig A 12-fähig gewesen ist. Nach dem Funktionsvorbehalt bezüglich der zu besetzenden Planstelle ist für die Beförderungsentscheidung ausschließlich die Bewertung der Dienstposten maßgeblich, die die Beförderungsbewerber g e g e n w ä r t i g inne haben. Dies ist sachlich gerechtfertigt und von Rechts wegen nicht zu beanstanden, denn nur bei einer Betrachtung der Wertigkeit der Dienstposten, die die Beförderungsbewerber gegenwärtig bekleiden, vermag der mit dem Funktionsvorbehalt verbundene Zweck der „Stärkung der Führung" zum Tragen kommen, nur dem Bewerber, der den Funktionsvorbehalt aktuell ausfüllt und bereits eine dem angestrebten statusrechtlichen Funktion ausübt, das Beförderungsamt letztlich zukommen zu lassen.
Im Übrigen genießt das allgemeine Vertrauen, dass ein einmal (mitunter auch in der Vergangenheit) ausgeübter Dienstposten in seiner Wertigkeit unverändert bleibt und demgemäß bei einem Funktionsvorbehalt im Rahmen von Beförderungsentscheidungen zu berücksichtigen wäre, keinen generellen Schutz, da - wie bereits ausgeführt - die Bewertung von Funktionen und deren Zuordnung zu Ämtern in der weitreichenden organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn liegt. Der Dienstherr kann daher innerhalb der Grenzen des Missbrauchs- und Manipulationsverbots auch eine einmal vorgenommene Funktionsbewertung grundsätzlich nachträglich wieder ändern, solange er nicht selbst - etwa aus Fürsorgegründen - ausdrücklich Vertrauensschutz einräumt. Der insofern vom Antragsteller zitierte Erlass des Innenministeriums NRW vom 1. Februar 2007 (45.2/ 43.3 - 58.25.20 - [„Funktionszuordnung gehobener Dienst - Vertrauensschutz"]) sieht zwar in einem solchen Sinne vor, dass „Beamtinnen und Beamte, die sich in den letzten Jahren erfolgreich auf ausgeschriebene Funktionen beworben haben, bei denen in der Ausschreibung die Besoldungsgruppe der Funktion eindeutig (keine Bandbreite) benannt war, innerhalb des aktuellen Beurteilungszeitraumes unter Beachtung der gültigen Beurteilung befördert werden [können], auch wenn diese Funktion im Rahmen der neuen Funktionszuordnung nicht mehr dieser Besoldungsgruppe zugeordnet wurde." Dieser Erlass kommt jedoch ausweislich seiner textlichen Fassung und seines Erlasszeitpunktes nur denjenigen Beamtinnen und Beamten zu Gute, die eine Herabsetzung ihrer Funktion erst im Rahmen der neuen Funktionszuordnung erfahren haben.
Vgl. bereits VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 17. März 2008 - 1 L 1262/07 -.
Diese in dem Erlass geregelte Sachverhaltskonstellation liegt im Fall des Antragstellers nicht vor, da er seinen jetzigen Dienstposten als Sachbearbeiter im Verkehrsdienst Ost des Verkehrskommissariats 11 erst nach Inkrafttreten des Funktionszuordnungserlasses erhalten hat; dieser Dienstposten ist von Anfang an höchstens der Besoldungsgruppe A 11 BBesO zugeordnet gewesen und nicht etwa nachträglich im Rahmen der neuen Funktionszuordnung abgewertet worden.
Anzumerken bleibt, dass der Antragsteller hinreichende Gelegenheiten hatte, sich - auch und gerade nach Inkrafttreten der neuen Funktionszuordnung vor allem im Zuge der Neuorganisation des Polizeipräsidiums S. im Rahmen der Umsetzung des „Direktionsmodells" - um höherwertige Dienstposten zu bewerben.
Das in Art. 33 Abs. 2 GG garantierte Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt verlangt, dass jedem Beamten - wird das Innehaben einer nach A 12 BBesO bewerteten Funktion im Wege eines Funktionsvorbehaltes als Voraussetzung für die Planstellenvergabe gemacht - eine Chance eingeräumt werden muss, sich um einen entsprechenden Beförderungsdienstposten bewerben zu können. Es liegt in dem organisatorischen Ermessen des Dienstherrn, die Vergabe eines Beförderungsamtes von der Erfüllung bestimmter - gesetzlich nicht normierter - Voraussetzungen abhängig zu machen, soweit diese in Bezug auf das Amt hinreichend sachlich gerechtfertigt sind. Macht der Dienstherr eine Beförderung davon abhängig, dass der Bewerber eine dem angestrebten statusrechtlichen Amt entsprechende Funktion bereits ausgeübt hat, so wird das in Art. 33 Abs. 2 GG garantierte Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nicht tangiert, wenn dem Beamten, der ein solches Beförderungsamt anstrebt, unter Wahrung des Leistungsgrundsatzes die Chance eingeräumt wurde, sich auf einen entsprechenden Dienstposten versetzen zu lassen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. Juni 2004 - 6 A 309/02 -, a.a.O., und Beschluss vom 10. September 1997 - 12 B 2097/97 -, DRiZ 1998, 377; VG Gelsenkirchen, Beschlüsse vom 22. Dezember 2005 - 1 L 1514/05 - und vom 31. Juli 2007 - 1 L 511/07 -, a.a.O.
Der Antragssteller hat sich - unstreitig - auf die Funktion des Leiters des Verkehrsdienstes innerhalb der PI Ost im Verkehrskommissariat 11 beworben. Der Antragsteller hatte damit die nach Art. 33 Abs. 2 GG einzuräumende Chance, einen höherwertigen Dienstposten erlangen zu können.
Da es somit auf einen aktuellen Vergleich des Standes von Eignung, Befähigung und Leistung nicht ankommt, kann im Übrigen die Frage der Rechtmäßigkeit der aktuellen dienstlichen Beurteilung des Antragstellers in diesem Verfahren dahingestellt bleiben.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da er keinen Antrag gestellt und sich damit nicht dem Kostenrisiko unterworfen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3
GKG
§ 920 ZPO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 7 Abs. 1 LBG
§ 25 Abs. 6
LBG
§ 154 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs.
2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2004, 626
BVerwGE 124,
99
BVerwGE 115, 58
2 BvR 857/02
1 B 205/01
6 B 1776/00
2 C 31.01
2 C 16.02
6 B
2451/03
2 C 37.04
6 P 10.98
2 A 3.00
6 A 309/02
6 B 1330/07
1 L 511/07
1 L 1169/07
1 L 1262/07
4 L 275/07
2 C 16.89
2 C 7.89
6 B 1634/05
6 A
1199/05
12 A 2611/95
1 K 1798/06
1 L
1262/07
12 B 2097/97
1 L 1514/05