Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-12-14, Aktenzeichen 16 U 145/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1214.16U145.10.0A

Tenor:
Die Berufung des Beklagten zu 3 gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 9. Juli 2010, Az. 2 – 01 O 107/08, wird zurückgewiesen.
Der Beklagte zu 3 trägt die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte zu 3 kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 49.410,39 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von dem Beklagten zu 3 – in erster Instanz neben den Beklagten zu 1 und 2 – Schadensersatz wegen des fehlerhaften Anschlusses einer Schmutzwasserleitung und einer Regenwasserleitung an das vorhandene Kanalsystem.
Die Beklagte zu 1, deren persönlich haftende Gesellschafterin die Beklagte zu 2 ist, wurde von der Klägerin mit der Ausführung von Rohbau- und Erschließungsarbeiten für eine Kindertagesstätte in … beauftragt. Der Beklagte zu 3 erstellte für die Klägerin die Pläne zum Anschluss der Kindertagesstätte an das vorhandene Kanalsystem; zudem war er mit der Überwachung der Ausführung der Bauarbeiten beauftragt.
Die Beklagte zu 1 verband das Abwasserrohr für Schmutzwasser mit dem bereits vorhandenen Anschluss für Regenwasser und umgekehrt das Abwasserrohr für Regenwasser mit dem Anschluss für Schmutzwasser. Dies geschah in Übereinstimmung mit dem von dem Beklagten zu 3 erstellten Ausführungsplan, den dieser seinerseits auf der Basis eines ihm von der Klägerin überreichten Kanalplans gefertigt hatte.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (Bl. 434 bis 438 d.A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat den Beklagten zu 3 wegen der Erstellung eines fehlerhaften Plans antragsgemäß verurteilt. Demgegenüber hat es die Klage gegen die Beklagten zu 1 und 2 nach Durchführung einer Beweisaufnahme mit der Begründung abgewiesen, ein Schadensersatzanspruch scheide aus, weil die Klägerin bereits vor Ablauf der zur Mangelbeseitigung gesetzten Frist mit der Ersatzvornahme begonnen habe und die Fristsetzung mangels ernsthafter und endgültiger Leistungsverweigerung der Beklagten zu 1 nicht entbehrlich gewesen sei.
Auf die Entscheidungsgründe (Bl. 439 bis 446 d.A.) wird verwiesen.
Gegen dieses ihm am 13. Juli 2010 zugestellte Urteil hat der Beklagte zu 3 mit einem am 3. August 2010 eingegangenen anwaltlichen Schriftsatz Berufung eingelegt, die er mit einem am 13. September 2010 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Der Beklagte zu 3 stellt die Fehlerhaftigkeit des von ihm erstellten Ausführungsplans nicht in Abrede. Das Landgericht habe aber übergangen, dass die Klägerin durch die Überlassung eines falschen Kanalplans ein nicht unwesentliches Mitverschulden treffe, das mit mindestens 50% zu beziffern sei. Zudem liege eine gestörte Gesamtschuld vor. Weil die Beklagte zu 1 nicht hafte, könne er, der Beklagte zu 3, diese nicht mehr auf Ausgleich in Anspruch nehmen. Dafür sei die Klägerin verantwortlich, weil sie vor Ablauf der Nachfrist mit der Mangelbeseitigung begonnen habe. Der Betrag, welchen er von der Beklagten zu 1 hätte einfordern können, sei von der Forderung der Klägerin ihm gegenüber in Abzug zu bringen.
Der Beklagte zu 3 beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 9. Juli 2010, Az. 2 – 1 O 107/08, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Bei dem Kanalplan habe es sich um einen vorläufigen Entwurfsplan gehandelt, der den vorläufigen Entwicklungsstand bis zum 1.8.2006 wiedergegeben habe. Der Plan sei nicht falsch gewesen; vielmehr seien die Anschlüsse nur abweichend davon ausgeführt worden. Eine Haftung des Beklagten zu 3 ergebe sich im Übrigen auch aus einer fehlerhaften Bauüberwachung.
Eine Anspruchskürzung wegen einer gestörten Gesamtschuld komme nicht in Betracht, da der Beklagte zu 3 das Freiwerden der Beklagten zu 1 von der Haftung durch eine förmlich falsche Fristsetzung selbst herbeigeführt habe.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.
Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klägerin gegen den Beklagten zu 3 einen Anspruch auf Zahlung von 44.818,89 € nebst Zinsen aus §§ 633, 634 Ziff. 4, 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB, §§ 291, 288 Abs. 2 BGB hat.
1. Der Beklagte zu 3 erkennt an, dem Grunde nach zu haften, weil auf dem von ihm erstellten Ausführungsplan die Hausanschlüsse an das Kanalsystem gegenüber der tatsächlichen Lage vertauscht sind. Zu Unrecht wendet der Beklagte zu 3 ein Mitverschulden der Klägerin durch Zurverfügungstellen eines falschen Kanalplans ein. Zwar kann den Bauherrn ein die Höhe seines Anspruchs minderndes Mitverschulden nach § 254 BGB treffen, wenn er dem planenden Architekten unrichtige Unterlagen überlässt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.3.1990, 22 U 203/89 = NJW-RR 1992, 156, bei einem planenden Architekten, dem die Grundlagenermittlung nicht übertragen war; BGH, Urteil vom 27.11.2008, VII ZR 206/06, zitiert nach juris: Überlassung von mangelhaften Plänen an den bauaufsichtsführenden Architekten). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor.
Der Beklagte zu 3 hat die Behauptung der Klägerin, bei dem Kanalplan habe es sich um einen vorläufigen Entwurfsplan gehandelt, nicht bestritten. Die Vorläufigkeit geht auch aus dem auf dem Plan aufgebrachten Hinweis darauf hervor, dass sich die Lage der Hausanschlüsse noch kurzfristig ändern könne. Daraus folgt, dass die Klägerin keinen per se falschen Plan vorgelegt hat; der Plan war vielmehr im Zeitpunkt seiner Erstellung (Stand 1. August 2006) richtig, da er einen bestimmten Planungsstand wiedergab und auf mögliche spätere Änderungen hinwies. Es ist auch nicht ersichtlich oder vorgetragen, dass die Klägerin einen anderen Plan hätte vorlegen können. Von daher hat sie mit der Weitergabe des Plans an den Beklagten zu 3 weder gegen eigene Obliegenheiten verstoßen noch müsste sie sich ein Mitverschulden des Erstellers des Kanalplans nach §§ 254 Abs. 1, 278 BGB anrechnen lassen, da ein solches nicht vorliegt.
Im Übrigen haftet der Beklagte zu 3 auch wegen mangelhafter Bauüberwachung, da er nicht sichergestellt hat, dass die Beklagte zu 1 vor Anschluss der Abwasserleitungen überprüft, welches Wasser in welcher Leitung fließt. Bei einer Haftung wegen mangelhafter Bauüberwachung ist ein Mitverschulden der Klägerin nicht gegeben.
2. Der Beklagte zu 3 kann sich zur Minderung seiner Haftung auch nicht darauf berufen, dass die Beklagte zu 1 ihrer Pflicht zur Überprüfung der Anschlüsse nicht nachgekommen sei. Zwar wäre der gesamte Schaden auf diese Weise vermieden worden. Dadurch entfällt oder mindert sich jedoch nicht die insoweit eigenständige Haftung des Beklagten zu 3.
3. Nicht zu folgen vermag der Senat im Weiteren der Auffassung des Beklagten zu 3, der Anspruch der Klägerin gegen ihn sei wegen einer von ihr zu verantwortenden Störung der Gesamtschuld zu kürzen.
Grundsätzlich haften planender Architekt und ausführendes Bauunternehmen für sowohl auf einem Planungsfehler als auch auf einem Ausführungsfehler beruhende Mängel als Gesamtschuldner. Dabei liegt ein Gesamtschuldverhältnis bereits dann vor, wenn der Architekt aufgrund eines Baumangels auf Schadensersatz haftet, während der Bauunternehmer wegen desselben Mangels an sich zunächst nur nachbesserungspflichtig ist und nur unter bestimmten weiteren Voraussetzungen schadensersatzpflichtig gemacht werden kann (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. A., Rn. 1974).
Zwar haftet die Beklagte zu 1 der Klägerin nicht auf Schadensersatz, weil diese nach den Feststellungen des Landgerichts den Ablauf der gesetzten (und erforderlichen) Nacherfüllungsfrist nicht abgewartet hat. Daraus folgt aber nicht, dass im Verhältnis zwischen Klägerin und Beklagten zu 3 eine Anspruchskürzung vorzunehmen wäre.
Allerdings entfällt eine Anspruchskürzung nicht bereits deshalb, weil – wie die Klägerin meint – letztlich der Beklagte zu 3 wegen einer falschen Fristsetzung für den Wegfall der Haftung der Beklagten zu 1 und 2 verantwortlich wäre. Die Klägerin wirft dem Beklagten zu 3 zu Unrecht eine förmlich falsche Fristsetzung vor. Der Beklagte zu 3 hat im Rahmen der ihm übertragenen Aufgabe der Bauüberwachung die Beklagte zu 1 mit Schreiben vom 10. Juli 2008 aufgefordert, bis spätestens zum 17. Juli 2008 mit dem Umschluss der Hausanschlussarbeiten zu beginnen und die Maßnahmen bis zum 25. Juli 2008 abzuschließen. Dass die Klägerin den Ablauf dieser Frist nicht eingehalten hat, liegt in ihrem eigenen Verantwortungsbereich.
Einer Anspruchskürzung steht unabhängig davon aber zunächst entgegen, dass ein in Anspruch genommener Gesamtschuldner dem Gläubiger grundsätzlich nur solche Einwendungen entgegenhalten kann, die sich aus der konkreten Rechtsbeziehung zwischen ihnen ergeben. Der haftende Architekt kann daher dem Bauherrn gegenüber nicht ins Feld führen, sein mithaftender Gesamtschuldner sei in seinen Rechtsbeziehungen zum Bauherrn begünstigt (vgl. Soergel, BauR 2005, 239, 249 f.).
Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil die Klägerin durch den Beginn der Mangelbeseitigungsarbeiten vor Ablauf der Nachfrist einen Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten zu 1 „vereitelt“ hätte. Daraus lässt sich keine zur Anspruchskürzung berechtigende Treuepflichtverletzung bzw. kein Mitverschulden der Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 3 herleiten. Zum einen erfolgt die Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber dem Bauunternehmer nicht zum Schutz des Architekten; insofern besteht keine Treuepflicht (Stamm, BauR 2004, 240, 249; vgl. auch BGH, Urteil vom 26.7.2007, VII ZR 5/06 = NJW-RR 2008, 176, wonach einem gesamtschuldnerisch mit einem Unternehmer wegen Bauaufsichtsfehlern haftenden Architekten in der Regel der Einwand versagt ist, der Bauherr hätte sich durch rechtzeitigen Zugriff bei dem Unternehmer befriedigen können und müssen; BGH, Urteil vom 29. Oktober 1970, VII ZR 14/69 = BauR 1971, 60, wonach das Verjährenlassen des Gewährleistungsanspruchs gegen einen Gesamtschuldner nicht zu einer Anspruchskürzung aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben führt). Zum anderen hat die Klägerin in dem Verfahren vor dem Landgericht alle Anstrengungen unternommen, um die Beklagte zu 1 ebenfalls in die Haftung zu nehmen, so dass ihr nicht der Vorwurf gemacht werden kann, treuwidrig einen Anspruch gegen einen Gesamtschuldner aufgegeben zu haben.
Zudem führt nach allgemeiner Meinung nicht einmal eine vertragliche Haftungsfreistellung eines Gesamtschuldners nach Entstehung der Gesamtschuld zu einer Anspruchskürzung (vgl. Palandt / Grüneberg, 69. A., § 426 BGB Rn. 19).
Im Übrigen besagt der Umstand, dass die Schadensersatzklage der Klägerin gegen die Beklagten zu 1 und 2 abgewiesen worden ist, noch nichts darüber, ob dem Beklagten zu 3 damit in jedem Fall ein Gesamtschuldnerausgleich nach § 426 Abs. 1 BGB abgeschnitten ist. Nimmt man einen Ausführungsfehler der Beklagten zu 1 durch fehlende Überprüfung der vorhandenen Abwasserrohre an, bestand zwischen den Beklagten zu 1 und 3 zunächst ein Gesamtschuldverhältnis (s.o.). Ein Gesamtschuldverhältnis muss nicht auch noch im Zeitpunkt über die Entscheidung eines Ausgleichsanspruchs bestehen; vielmehr ist ausreichend, dass überhaupt ein Gesamtschuldverhältnis entstanden war. Vor diesem Hintergrund hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass, wenn der Gläubiger gegenüber einem der Gesamtschuldner die Klagefrist versäumt, dieser von dem anderen dennoch zum Ausgleich herangezogen werden kann (BGH, Urteil vom 21.11.1953, VI ZR 82/52 = BGHZ 11, 170; so auch MünchKomm/Bydlinski, 5. A., § 426 BGB Rn. 9). Einem solchen Ausgleichsanspruch stünde auch die Rechtskraft eines klageabweisenden Urteils gegen den privilegierten Gesamtschuldner nicht entgegen (vgl. RG, Urteil vom 16. 11. 2008, VL 607/07 = RGZ 69, 422; MünchKomm/Bydlinski, a.a.O.).
Vor diesem Hintergrund ist eine Kürzung des Anspruchs der Klägerin gegen den Beklagten zu 3 nicht veranlasst.
Hinsichtlich des ausgeurteilten Feststellungstenors hat der Beklagte zu 3 keine konkreten Einwände erhoben; Beanstandungen sind nicht ersichtlich.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.
Der Streitwert setzt sich wie folgt zusammen: 44.818,89 € (Tenor zu Ziff. 1) + 4.591,50 (Tenor zu Ziff. 2).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 254 BGB
§ 426 BGB
§ 254 Abs. 1, 278 BGB
§ 426 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1992, 156
NJW-RR 2008, 176
BGHZ 11, 170
RGZ 69, 422
01 O 107/08
1 O 107/08
22 U 203/89
VII ZR 206/06
VII ZR 5/06
VII ZR 14/69
VI ZR 82/52