Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2007-12-21, Aktenzeichen III–5 Ss 288/07 –166/07 IV
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2007:1221.III5SS288.07.166.00

Tenor:
b e s c h l o s s e n :
Das angefochtene Urteil wird mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu-rückverwiesen

Tatbestand:
Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in 15 Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 90 Tagessätzen zu jeweils 30 € unter Bewilligung von Ratenzahlung verurteilt.
Auf die dagegen gerichtete Berufung des Angeklagten hat die Strafkammer des Landgerichts durch das angefochtene Urteil die Anzahl der Tagessätze auf 50 reduziert und im Übrigen das Rechtsmittel als unbegründet verworfen.
Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel hat vorläufigen Erfolg.
Nach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte Mitgesellschafter der in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts geführten "P." (im Folgenden: GbR). Auf das Gesellschafterkonto hatte er keinen Zugriff; die kaufmännische Leitung oblag dem Gesellschafter R.
Die GbR beschäftigte u.a. vier Mitarbeiter, die bei der BKK für Heilberufe versichert waren. Für diese – namentlich benannten – Mitarbeiter wurden Arbeitnehmerbeitragsanteile nicht abgeführt, und zwar im Januar 2001 1.679,98 €, im Februar 2001 1.840,33 €, im März 1.713,88 €, von April bis August 2001 jeweils 1.761,96 €, im September 1.856,78 €, im Oktober und November 2001 jeweils 1.856,78 €, von Oktober bis Dezember 2001 jeweils 56,39 € und im März 2003 57,04 €.
Gegen Ende des Jahres 2000 war von dem Zeugen K. – einem Mitarbeiter der GbR – nach Rücksprache mit dem Steuerberater der Gesellschaft festgestellt worden, dass ein Überschuss von ca. 30.000 € auf dem einzigen Firmenkonto vorhanden war. Die Nachforschungen des Zeugen und des Steuerberaters ergaben, dass die BKK für Heilberufe die ihr tatsächlich von dem Gesellschafter R. erteilte Bankeinzugsermächtigung nicht genutzt und keine Abbuchungen von dem Konto der GbR vorgenommen hatte. Wann die Einzugsermächtigung bei der BKK eingegangen ist, konnte nicht festgestellt werden. Die jeweiligen monatlichen Beitragsnachweise über die entstehenden Rückstände waren per DATEV an die BKK übermittelt worden. Erstmals im Februar 2003 schickte die BKK für Heilberufe hinsichtlich der aufgeführten rückständigen Beiträge eine Mahnung an die GbR. Darauf erfolgte der einzige Zahlungseingang bei der BKK für Heilberufe, und zwar am 13.02.2003 in Höhe von 114,08 €, die – mangels Angabe eines Verwendungszweckes – seitens der BKK hälftig auf den Arbeitgeber- und hälftig auf den Arbeitnehmeranteil verrechnet wurde. Für welchen Monat die Zahlung geleistet wurde, ist nicht dargelegt. Die Rückstände waren bereits seit dem ersten bei der BKK versicherten Arbeitnehmer der GbR aufgelaufen und damit seit Oktober 1999.
Nachdem der Zeuge K. die Erklärung für den Überschuss auf dem Gesellschafterkonto gefunden hatte, hatte er Ende des Jahres 2000 bei den tatsächlich entsprechend dem Gesellschaftsvertrag durchgeführten wöchentlichen Besprechungen sowohl den Gesellschafter R. als auch den Angeklagten mehrfach hiervon unterrichtet. Der Gesellschafter R. reagierte hierauf in der Weise, dass er erklärte, er habe der BKK eine Einzugsermächtigung erteilt und werde, wenn dies notwendig sei, eine neue Einzugsermächtigung erteilen. Der Angeklagte kümmerte sich nicht weiter um die Abführung der bereits fällig gewordenen und in der Zukunft fällig werdenden Arbeitnehmerbeiträge an die BKK, auch dann nicht, als Mitte 2002 erhebliche finanzielle Probleme der GbR zutage traten und beispielsweise Auslagen der Angestellten von der GbR nicht mehr ersetzt wurden.
Die Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt gem. § 266a Abs. 1 StGB nicht.
Die Strafkammer hat sich auf die Mitteilung der geschuldeten, aber nicht bezahlten Beträge beschränkt. Das reicht nicht aus (vgl. BGH NJW 2005, 3650 f, OLG Koblenz, Beschluss vom 30.05.07, 1 Ss 127/07 und vom 24.8.2006, 1 Ws 229/06), OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6.3.07- III – 5 Ss 226/06 I). In § 266a StGB sind – wegen der sozialrechts-akzessorischen Ausgestaltung der Strafnorm – nur diejenigen Anteile gemeint, die nach dem materiellen Sozialrecht geschuldet sind (Fischer, StGB, 55. Aufl., § 266a Rn. 9a). Die Frage, in welcher Höhe die Sozialversicherungsabgaben anfallen, ist daher im Kern nicht dem Urkunden- oder Zeugenbeweis zugänglich, sondern unter Anwendung von Rechtsnormen zu klären (BGH NStZ 2006, 223, 224; zur vergleichbaren Problematik im Steuerstrafrecht BGHR AO § 370 Abs. 1 Berechnungsdarstellung 9, 10). Um dem Revisionsgericht die erforderliche Nachprüfung zu ermöglichen, müssen bei einer Verurteilung nach § 266 a StGB neben der Anzahl der Beschäftigten und deren Beschäftigungszeiten, grundsätzlich auch das zu zahlende Arbeitsentgelt als Bemessungsgrundlage der Beiträge und die Höhe der Beitragssätze der Sozialversicherungsträger in den Urteilsgründen dargestellt werden (BGH NJW 2002, 2480, 2483 BGHR StGB § 266a Sozialabgaben 3, 4; Fischer a.a.O.). Da Feststellungen dazu vorliegend fehlen, kann die Höhe der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge nicht nachvollzogen werden. Dies gilt umso mehr, als die im Jahre 2001 zu zahlenden Beträge in Euro ausgewiesen sind, obwohl sie zum Fälligkeitszeitpunkt möglicherweise noch in DM berechnet und entrichtet werden konnten, sodass eventuelle Umrechnungsfehler anlässlich der Währungsumstellung nicht auszuschließen sind.
Darüber hinaus kann aus der schlichten Nichtabführung der Sozialversicherungsbeiträge zum Fälligkeitsstichtag nicht ohne Weiteres auf einen schuldhaften Verstoß gegen die Pflichten aus § 266a Abs. 1 StGB geschlossen werden. Der Tatbestand des § 266a StGB erfordert zumindest bedingten Vorsatz. Vorsätzliches Vorenthalten setzt das Bewusstsein und den Willen voraus, die geschuldeten Beiträge bei Fälligkeit nicht an die Kasse abzuführen. Im konkreten Fall ist zu bedenken, dass die BKK seitens der GbR eine Ermächtigung für den Bankeinzug erhalten hatte. Es kann davon ausgegangen werden, dass die Krankenkasse diese Ermächtigung erbeten hatte, zumindest aber wegen der damit verbundenen Rationalisierungsvorteile einverstanden war. Wenn die BKK aber mit der Abbuchung per Lastschrift einverstanden war, musste sie selbst dafür Sorge zu tragen, dass die jeweils fälligen Beiträge rechtzeitig eingezogen werden. Die GbR – und damit auch der Angeklagte– hätte das ihrerseits Erforderliche für die rechtzeitige Abführung der Beiträge damit getan, dass sie auf dem Konto ständig eine ausreichende Deckung unterhielt. Eine Strafbarkeit nach § 266a Abs.1 StGB entfiele dann, wenn die Krankenkasse von einer Bankeinzugsermächtigung ohne triftigen Grund keinen Gebrauch gemacht und deshalb fällige Beiträge nicht pünktlich erlangt hätte. Denn kraft Vereinbarung obliegt in diesem Fall die Verantwortung für die Rechtzeitigkeit der Zahlung der Beiträge der Krankenkasse und es besteht keine Übermittlungspflicht des Arbeitgebers. (vgl. Prölss/Martin VVG, § 35, Rn 16). Ein "Vorenthalten" im Sinne des § 266a Abs. 1 StGB kann in diesem Fall erst eintreten, wenn die erforderliche Deckung auf dem Konto nicht (mehr) vorhanden ist oder die Vereinbarung, die Beträge per Lastschrift einzuziehen, gekündigt ist. Feststellungen, ab wann die erforderliche Deckung des Firmenkontos nicht mehr vorhanden war, hat die Strafkammer nicht getroffen. Eine Kündigung der Einziehungsabrede kann in der Anmahnung im Februar 2003 erfolgten Anmahnung der Beitragsrückstände gesehen werden. Die Verwirklichung des Unterlassungsdeliktes des § 266a StGB geht indessen voraus, dass dem Täter zum Fälligkeitszeitpunkt die Beitragsabführung möglich und zumutbar ist (BGHSt 47, 318, 320). Daran kann es fehlen, wenn der Handlungspflichtige zum Fälligkeitszeitpunkt zahlungsunfähig gewesen ist (BGHSt a.a.O.). Dass der Angeklagte im Februar 2003 nicht zur Zahlung der Rückstände in der Lage war, hat das Landgericht zwar nicht ausdrücklich festgestellt. Der Umstand, dass er in diesem zeitlichen Umfeld Privatinsolvenz angemeldet hat, legt diese Vermutung jedoch nahe.
Allerdings kann der Tatbestand des § 266a Abs. 1 StGB auch dann verwirklicht werden, wenn der Arbeitgeber zwar zum Fälligkeitstag zahlungsunfähig, sein pflichtwidriges Verhalten aber vorgelagert ist (omissio libera in causa). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn trotz erkennbarer Liquiditätsprobleme keine Maßnahmen zur Sicherung der abzuführenden Beiträge ergriffen werden (BGHSt 134, 304,308; 47, 318, 320f). Zwar hat die Kammer festgestellt, dass sich die Liquiditätssituation Mitte 2002 verschlechterte. Weitere Feststellungen, inwieweit der Angeklagte in dieser Situation seine Pflichten als Arbeitgeber vernachlässigt hat, fehlen aber.
Nach alledem war das angefochtene Urteil gemäß § 354 Abs. 1 StPO zur Neuverhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts Krefeld zurückzuverweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 266a StGB
§ 266 a StGB
§ 266a StGB
§ 266a Abs. 1 StGB
§ 266a Abs.1 StGB
§ 266a Abs. 1 StGB
§ 354 Abs. 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 3650
NStZ 2006, 223, 224
NJW 2002, 2480, 2483
BGHSt 47, 318, 320
BGHSt 134, 304,308
1 Ss 127/07
1 Ws 229/06
5 Ss 226/06