Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-12-05, Aktenzeichen 26 K 197.15
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2017:1211.VG26K197.15.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine Tätigkeit ist hauptberuflich im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 BBesGÜfBE, wenn sie in dem anzurechnenden Zeitraum den Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit darstellte, entgeltlich ausgeübt wurde und mindestens in dem nach den zum Zeitpunkt dieser Tätigkeit gültigen beamtenrechtlichen Vorschriften zulässigen Umfang abgeleistet wurde. Hauptberuflich in diesem Sinne kann danach auch eine Tätigkeit sein, die an weniger als fünf Tagen in der Woche ausgeübt worden ist und einen Umfang von 38 Stunden unterschritten hat.(Rn.19) (Rn.20)
2. Eine hauptberuflich ausgeübte Tätigkeit ist für die spätere dienstliche Verwendung förderlich im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 BBesGÜfBE, wenn durch die Vortätigkeit - ähnlich wie bei dem Erfordernis der Nützlichkeit im Berliner Beamtenversorgungsrecht - die Dienstausübung des Beamten zumindest erleichtert oder verbessert wird.(Rn.21)
Der Bescheid des Polizeipräsidenten in Berlin vom 21. Dezember 2012 in der Gestalt seines Widerspruchsbescheides vom 11. Juni 2015 wird aufgehoben. Der Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag der Klägerin hinsichtlich der Anerkennung der hauptberuflich ausgeübten Tätigkeiten und geleisteten Zeiten
- als Fitnesstrainerin bei der Firma „A..." in der Zeit von 25. Februar 2006 bis 29. Juli 2006 und- als selbstständige Fitnesstrainerin in der Zeit von August 2006 bis März 2008
als anerkennungsfähige bzw. förderliche Zeiten im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 2 BBesGÜfBln unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Von den Kosten des Verfahrens hat die Klägerin 4/5 zu tragen. Die übrigen Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten nur noch um die erstmalige Stufenfestsetzung der Klägerin unter Berücksichtigung einer (selbständigen) Tätigkeit der Klägerin als Fitnesstrainerin.
Die 1977 geborene Klägerin bestand 1997 die Abiturprüfung und nahm sodann ein (Vollzeit-) Studium Rechtswissenschaft auf. Das erste Staatsexamen bestand sie in den Versuchen im Oktober 2005 und Oktober 2007 nicht. Von Oktober 2007 an studierte sie ein Jahr lang Wirtschaftspädagogik.
In der Zeit von Januar 2005 bis November 2012 war die Klägerin selbständig als Fitnesstrainerin tätig. Für verschiedene Unternehmen leitete sie jeweils Fitnesskurse zu je 45 bis 60 Minuten (z. B. Spinning, Aerobic/Floorwork, Cycle-Einsteiger, Fatburner, Bodyshape, Intervall, Step, Rückenschule, Cardio-Cycling). Ausweislich der von ihr in Ablichtung vorgelegten Rechnungen an die Unternehmen hielt sie etwa im September 2006 an drei Mittwochs je drei Kurse, an drei Samstagen je zwei Kurse und an drei Sonntagen je zwei Kurse ab. Im Oktober 2006 waren es an insgesamt zwölf Tagen 24 Kurse; im November 2006 an 16 Tagen 30 Kurse; im Dezember 2006 an 12 Tagen 27 Kurse; im Januar 2007 an 20 Tagen 47 Kurse; im Februar 2007 an 15 Tagen 38 Kurse; im März 2007 an 25 Tagen 58 Kurse; im April 2007 an 16 Tagen 48 Kurse; im Mai 2007 an 13 Tagen 40 Kurse; im Juni 2007 an 16 Tagen 48 Kurse; im Juli 2007 an 16 Tagen 50 Kurse; im August 2007 an 11 Tagen 25 Kurse; im September 2007 an 12 Tagen 27 Kurse; im Oktober 2007 an 3 Tagen 6 Kurse; im November 2007 an 17 Tagen 45 Kurse; im Dezember 2007 an 16 Tagen 40 Kurse; im Januar 2008 an 18 Tagen 45 Kurse; im Februar 2008 an 17 Tagen 40 Kurse und im März 2008 an 11 Tagen 40 Kurse. Wegen der weiteren Einzelheiten der Rechnungen wird auf die von der Klägerin als Anlagenkonvolut K10 zur Akte gereichten Ablichtungen davon verwiesen. Zudem wird auf die im Erörterungstermin am 17. August 2017 zur Akte gereichte Ablichtung einer zweisprachigen Erklärung Bezug genommen (Bl. 57 f. d.A.).
Am 1. April 2009 ernannte der Beklagte die Klägerin unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zur Polizeikommissaranwärterin. Nach Verlängerung des Vorbereitungsdiensts und Bestehen der Laufbahnprüfung berief sie der Beklagte mit Wirkung vom 1. Dezember 2012 in das Beamtenverhältnis auf Probe und ernannte sie zur Polizeikommissarin. In ihrer dienstlichen Beurteilung für die Zeit vom 2. Dezember 2012 bis 9. September 2014 ist angeführt, dass die Klägerin ihre Fähigkeiten als Fitnesstrainerin beim Einsatztraining des Zuges gewinnbringend habe einsetzen können und durch besondere Kursangebote zum Thema ganzkörperliche Kräftigungs- und Dehnungsgymnastik maßgeblich zwei Gesundheitstage der Direktion mitgestaltet habe. Die dienstliche Beurteilung für den Folgezeitraum bis 24. April 2015 hält fest, dass die Klägerin als ausgebildete und zertifizierte Fitnesstrainerin in der Lage sei, Mitarbeiter fachkundig bei der Körperertüchtigung anzuleiten und sie daran besonderes Engagement und Interesse zeige.
Mit Bescheid des Polizeipräsidenten in Berlin vom 21. Dezember 2012 setzte der Beklagte für die Klägerin mit Wirkung vom 1. Dezember 2012 ein Grundgehalt der Stufe 1 fest. Die Anerkennung berücksichtigungsfähiger Zeiten lehnte er mangels solcher ab. Gegen die Stufenfestsetzung erhob die Klägerin Widerspruch, den sie nicht begründete. Mit Widerspruchsbescheid des Polizeipräsidenten in Berlin vom 11. Juni 2015, zugestellt am 17. Juni 2015, wies der Beklagte den Widerspruch zurück.
Die Klägerin hat am 14. Juli 2015 Klage erhoben und zunächst begehrt, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidenten in Berlin vom 21. Dezember 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Polizeipräsidenten in Berlin vom 11. Juni 2015 zu verpflichten, über ihren Antrag hinsichtlich der Anerkennung der hauptberuflich ausgeübten Tätigkeiten und geleisteten Zeiten, hier (1.) als Küchenkraft im D...-Krankenhaus Berlin H... GmbH von 16. Dezember 1995 bis 28. Februar 1998, (2.) als Kassenaushilfskraft bei der Firma E... Deutschland GmbH in der Zeit von 1. April 1999 bis 31. Juli 1999, (3.) als Service- und Tresenkraft bei der Gaststätte „... in der Zeit von Januar 2000 bis Juni 2002, (4.) als Assistenzkraft der Bürovorsteherin der Rechtsanwaltskanzlei „... von 1.Oktober 2002 bis 31. Januar 2006, (5.) als Fitnesstrainerin bei der Firma „... in der Zeit von 25. Februar 2006 bis 29. Juli 2006, (6.) als Personaldisponentin bei der Firma K... Personalmanagement in der Zeit von Oktober 2008 bis März 2009 und (7.) als selbstständige Fitnesstrainerin in der Zeit von August 2006 bis März 2008 als anerkennungsfähige bzw. förderliche Zeiten im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 2 BBesG ÜF Bln unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Nach Rücknahme der Klage im Übrigen beantragt sie nur noch,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidenten in Berlin vom 21. Dezember 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Polizeipräsidenten in Berlin vom 11. Juni 2015 zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin hinsichtlich der Anerkennung der hauptberuflich ausgeübten Tätigkeiten und geleisteten Zeiten
Dazu macht sie geltend: Zu ihren Aufgaben als Fitnesstrainer gehörten auch eine Vor- und Nachbereitung. So habe sie sich für Kurseinheiten 90 Minuten vorbereiten müssen. Habe es sich etwa um einen Step- oder Aerobic-Kurs gehandelt, habe sie eine entsprechende Choreografie zusammenstellen und Aufbau und Ablauf einstudieren müssen. Zudem habe sie die Musik auswählen müssen. Weil sie in den Kurseinheiten habe mitmachen müssen, seien mehr als drei Einheiten nicht möglich gewesen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er macht geltend: Die angeführten Tätigkeiten seien nicht förderlich, nämlich für die Wahrnehmung der künftigen Dienstaufgaben nicht von konkretem Interesse. Wegen der weiteren Einzelheiten seines Vorbringens wird auf den Schriftsatz vom 2. November 2015 (Bl. 35 bis 37 d. A.) Bezug genommen.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Berichterstatters anstelle der Kammer ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
Drei Bände Personalakten (A bis C), ein Hefter „Erstmalige Stufenfestsetzung“ und der Widerspruchsvorgang haben vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Über die Klage darf infolge des Einverständnisses der Beteiligten gemäß den §§ 87a Abs. 2 und 3, 101 Abs. 2 VwGO der Berichterstatter anstelle der Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.
Die durch teilweise Klagerücknahme reduzierte Klage ist begründet, weil der angegriffene Bescheid rechtswidrig ist. Er verletzt das Recht der Klägerin aus § 28 Abs. 1 Satz 2 BBesGÜfBE auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Berücksichtigung bestimmter Zeiten (§§ 113 Abs. 5 Satz 2, 114 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Der rechtliche Ansatz ist unstreitig. Es geht um § 1b Abs. 1 Nr. 1 LBesG und danach entscheidend um § 28 Abs. 1 Satz 2 BBesGÜfBE. Die Norm ist Teil der Regelungen zur Bemessung des Grundgehalts (§§ 27 ff. BBesGÜfBE). Ein Grundgehalt der Stufe 1 wird – wie im Falle der Klägerin – festgesetzt, soweit nicht nach § 28 Abs. 1 BBesGÜfBE Zeiten anerkannt werden (§ 27 Abs. 2 Satz 1 BBesGÜfBE). Nach § 28 Abs. 1 Satz 2 BBesGÜfBE können weitere hauptberufliche Zeiten, die nicht Voraussetzung für den Erwerb der Laufbahnbefähigung sind, ganz oder teilweise anerkannt werden, soweit diese für die dienstliche Verwendung des Beamten förderlich sind. Hauptberuflich im Sinne auch dieser Norm ist eine Tätigkeit, wenn sie in dem anzurechnenden Zeitraum den Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit darstellt, entgeltlich ausgeübt wurde und mindestens in dem nach den beamtenrechtlichen Vorschriften zur Zeit dieser Tätigkeit zulässigen Umfang abgeleistet wurde (vgl. Schwegmann/Summer, BesR, Ordner I 197. Aktualisierung Stand April 2017, A II/1 § 28 BBesG Rn. 16; Kugele/Dawin, BBesG, § 28 Rn. 5 [„gewolltermaßen den Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit darstellt“]; Reich/Preißler, BBesG, § 28 Rn. 13, Seite 239 [„Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit war“]; Verwaltungsgericht Berlin, Urteil vom 14. Juli 2016 – VG 26 K 179.14 –, Abdruck Seite 9, jetzt OVG 4 B 21.16). Diese Voraussetzungen erfüllt die Zeit vom 25. Februar 2006 bis 29. Juli 2006 und die von August 2006 bis März 2008.
Die Klägerin übte in dieser Zeit eine Tätigkeit entgeltlich aus. Fitnesstrainer ist ein Beruf, was keiner Begründung bedarf. Er ist keine Voraussetzung für den Erwerb der Laufbahnbefähigung des gehobenen Diensts der Schutzpolizei. Das Gericht zweifelt auch mangels jeglicher Äußerung des Beklagten dazu nicht daran, dass die Klägerin in der Zeit vom 25. Februar bis 29. Juli 2006 auf einem Urlaubsschiff diesem Beruf nachging. Dann aber scheint es zwingend, diese Tätigkeit als eine hauptberufliche anzusehen, weil nichts darauf deutet, dass der Betreiber Beschäftigte mitreisen ließ, die er nur gelegentlich bzw. zeitlich untergeordnet für Tätigkeiten heranzog. Das Gericht wertet aber auch die freiberufliche Tätigkeit der Klägerin als Fitnesstrainerin als eine hauptberufliche. Zwar war sie nicht an jeweils fünf Werktagen pro Woche und insgesamt 38 oder 40 Stunden pro Woche tätig. Doch ist das nicht erforderlich, um als hauptberuflich angesehen zu werden. Zweifelsfrei lag seinerzeit auf dieser Tätigkeit das Schwergewicht der beruflichen Tätigkeit der Klägerin. Sie war jeweils (von einem Monat abgesehen) an mehr als der Hälfte der Tage tätig. Zudem lässt sich – wie die Klägerin nachvollziehbar und vom Beklagten nicht angegriffen geltend macht – die Tätigkeit eines Fitnesstrainers, der alle Übungen mit den Teilnehmern gemeinsam ausführt, aus konditionellen Gründen nicht ganztätig ausüben. Das so gesetzte Maß schöpfte die Klägerin jeweils etwa zu 2/3 aus. Das trägt in der Gesamtschau unter Berücksichtigung einer gewissen Vor- und Nachbereitungszeit die Wertung der Hauptberuflichkeit der Tätigkeit.
Diese Tätigkeit ist für die dienstliche Verwendung der Klägerin förderlich. Man kann mit dem Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 14. Dezember 2015 – OVG 4 B 35.14 –, Abdruck Seite 9 unter Berufung auf Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 14. März 2002 – BVerwG 2 C 4.01 –, NVwZ-RR 2002, 667 [668]) annehmen, dass das Verständnis von einer förderlichen Tätigkeit aus dem Beamtenversorgungsrecht auf das (Berliner) Besoldungsrecht übertragen werden kann. Dann muss die Tätigkeit für die Dienstausübung des Beamten nützlich sein, was dann der Fall sein soll, wenn die Dienstausübung des Beamten durch die Vortätigkeit zumindest erleichtert oder verbessert wird. Aus den dienstlichen Beurteilungen der Klägerin ergibt sich, dass das hier der Fall ist. An diesen Erklärungen geht der Beklagte in seiner Klageerwiderung vorbei, wenn er darauf abstellt, dass Fitness für die Ausübung des Berufs des Polizeivollzugsbeamten unabdingbar ist. Die Förderlichkeit der früheren Tätigkeit liegt nicht im Grad der Fitness der Klägerin, sondern in ihrer Fähigkeit, Kollegen fachkundig bei der Körperertüchtigung anzuleiten. Unschädlich ist, dass diese Aufgabe nicht im allgemeinen Anforderungsprofil für Polizeikommissare enthalten ist. Denn die Norm stellt nicht darauf, sondern auf eine dienstliche Verwendung überhaupt ab, womit auch besondere, seltene erfasst sind.
Der Umstand, dass die Klägerin in einem Teil der streitigen Zeit auch als Student eingetragen war, steht der Berücksichtigung dieser Zeit nicht entgegen, nimmt ihr nicht die Hauptberuflichkeit.
Allerdings eröffnet § 28 Abs. 1 Satz 2 BBesGÜfBE im hier gegebenen Fall einer förderlichen weiteren hauptberuflichen Zeit nur Ermessen, gewährt keinen Anspruch auf die Anerkennung, was der Klägerin bewusst ist. An dieser Ermessensentscheidung fehlt es bislang, weil der Beklagte fehlerhaft die tatbestandlichen Voraussetzungen dafür verneinte. Die danach vom Beklagten gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zu beachtende Rechtsauffassung ist, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 2 BBesGÜfBE durch die hier streitigen Zeiten erfüllt sind und der Beklagte eine Ermessensentscheidung darüber zu treffen hat, ob er sie ganz oder teilweise bei der ersten Stufenfestsetzung anerkennt.
Die Kostenentscheidung beruht auf den § 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO. Die Kostenquote orientiert sich daran, dass die Beteiligten um die Anerkennung von etwa 127 Monaten gestritten haben und die Klägerin in Bezug auf 25 Monate Erfolg hat. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit entspricht § 167 VwGO und den §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf 8.000,00 Euro festgesetzt. Dabei geht das Gericht überschlägig rechnend davon aus, dass die Klägerin mit ihrem Begehren ursprünglich maximal auf die Stufe 5 der Besoldungsgruppe A9 gezielt, indes nur eine Bescheidung angestrebt hat. Der festgesetzte Betrag orientiert sich etwa an der Hälfte des dreifachen Jahresunterschiedsbetrags zwischen den Stufen 1 und 5 der Besoldungsgruppe A9 im Jahr 2015.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28 BBesG
§ 167 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 2 BBesG
§ 87a Abs. 2 und 3, 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2, 114 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 1b Abs. 1 Nr. 1 LBesG
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2002, 667
26 K 179.14
4 B 21.16
4 B 35.14
2 C 4.01