Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-08-28, Aktenzeichen 1 B 177/20
ECLI: ECLI:DE:OVGSL:2020:0828.1B177.20.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 20.4.2020 - 1 L 63/20 - geändert und der Antrag zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz fallen der Antragstellerin zur Last.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt aufgrund einer ursprünglich nach § 33i GewO erteilten Erlaubnis vom 24.10.2011 die streitgegenständliche Spielhalle am Standort C-Straße in A-Stadt.
Die Spielhalle der Antragstellerin liegt in einem Abstand von weniger als 500 Metern Luftlinie zu weiteren Spielhallen. Der Spielhallenstandort der D. in der E-Straße in A-Stadt liegt in circa 354 Metern Entfernung, die Spielhalle der F. in der G-Straße in A-Stadt ist circa 255 Meter entfernt. Daneben liegen weitere Spielhallenstandorte in weniger als 500 Metern Entfernung zu der Antragstellerin.
Mit Schreiben vom 28.12.2016 beantragte die Antragstellerin beim Antragsgegner die Erlaubnis zum (fortgesetzten) Betrieb der streitgegenständlichen Spielhalle, hilfsweise die Anerkennung als Härtefall.
Durch Bescheid vom 13.12.2019 erteilte der Antragsgegner der D. im Rahmen des Auswahlverfahrens zur Auflösung der Abstandskollision nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG eine Erlaubnis zum Weiterbetrieb ihrer Spielhalle mit Wirkung ab dem 1.7.2017. In der Begründung des Bescheides ist erläutert, warum die D. im Vergleich zu den Standorten der Antragstellerin, der H. und der J. auszuwählen sei.1Vgl. Bl. 60 der Gerichtsakte 1 K 97/20Vgl. Bl. 60 der Gerichtsakte 1 K 97/20 Der Bescheid ist Gegenstand der beim Verwaltungsgericht erhobenen Drittanfechtungsklage der Antragstellerin, Az. 1 K 97/20.
Daneben erteilte der Antragsgegner mit Bescheid vom 13.12.2019 der F. eine Erlaubnis zum Weiterbetrieb ihrer Spielhalle mit Wirkung ab dem 1.7.2017. Zur Begründung ist u.a. dargelegt, warum die F. im Vergleich zu den Standorten der I., der K. und der M. auszuwählen sei.2Vgl. Bl. 41 der Gerichtsakte 1 K 96/20Vgl. Bl. 41 der Gerichtsakte 1 K 96/20 Der Bescheid ist Gegenstand der beim Verwaltungsgericht erhobenen Drittanfechtungsklage der Antragstellerin, Az. 1 K 96/20.
Mit Bescheid vom 13.12.2019, der Gegenstand des Hauptsacheverfahrens 1 K 77/20 ist, lehnte der Antragsgegner gegenüber der Antragstellerin hinsichtlich ihrer streitgegenständlichen Spielhalle sowohl die Erteilung einer Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 SSpielhG im Auswahlverfahren als auch eine Befreiung vom Abstandsgebot nach § 12 Abs. 2 SSpielhG ab und forderte die Antragstellerin auf, die Spielhalle binnen eines Monats nach Zustellung des Bescheids zu schließen. Die Auswahl zwischen der Antragstellerin und der D. falle zu Gunsten dieser Konkurrentin aus. Die Antragstellerin könne ebenso wie die Konkurrentin noch keine Spielhalle sicher weiterbetreiben. Die vergleichende Betrachtung, für welches der beiden konkurrierenden Unternehmen der Fortbestand in einem stärkeren Maße gefährdet sei, liefere kein aussagekräftiges Ergebnis. Der Fortbestand sei für beide Unternehmen ernstlich gefährdet. Das geringfügig höhere Alter der ursprünglichen Erlaubnis der Konkurrentin (27.6.2011) spreche für keinen der beiden Bewerber. Hinsichtlich der Art und des Ausmaßes getätigter Investitionen weise die Antragstellerin aufgrund der eingereichten Unterlagen ein höheres Maß an Betroffenheit auf als die Konkurrentin. Nach alledem wäre der Antragstellerin bei der vergleichenden Betrachtung hinsichtlich der noch nicht abgeschriebenen Investitionen der Vorzug zu geben. Was die Bereitschaft zu gesetzeskonformen Verhalten anbelange, lasse die bisherige Führung des Betriebs der Spielhallen der Konkurrentin im Vergleich zu denen der Antragstellerin eher erwarten, dass die Konkurrentin als geeigneter anzusehen sei, die Vorgaben des saarländischen Spielhallengesetzes und der weiteren beim Betrieb einer Spielhalle zu beachtenden Vorschriften zu erfüllen. Im Rahmen des durchzuführenden Auswahlverfahrens für die zwölf Spielhallenstandorte im Innenstadtbereich, die nicht alle miteinander konkurrierten, ermögliche allein die Erlaubniserteilung für die an den Rändern gelegenen Standorte E-Straße (südöstlicher Bereich) und N-Straße (nordwestlicher Bereich) die Erteilung von drei Erlaubnissen. Im Rahmen des Auswahlverfahrens habe auch der Weiterbetrieb der Spielhalle am Standort N-Straße erlaubt werden können. Daher sei in Bezug auf das Kriterium des Gebots der bestmöglichen Ausschöpfung der Standortkapazität der Konkurrentin der Vorzug einzuräumen.
Am 16.1.2020 hat die Antragstellerin einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zwecks Verpflichtung des Antragsgegners zur Duldung des Fortbetriebs ihrer Spielhalle am Standort S-Straße in A-Stadt bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache gestellt.
Durch Beschluss vom 20.4.2020 - 1 L 63/20 - hat das Verwaltungsgericht des Saarlandes den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Fortbetrieb der streitgegenständlichen Spielhalle der Antragstellerin vorläufig bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Hauptsacheverfahren 1 K 77/20 zu dulden. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass zum einen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Auswahl zwischen der Antragstellerin und der D. bestünden und zum anderen der Umstand, dass ein Standort der F. in weniger als 500 Metern Entfernung zum streitgegenständlichen Standort der Antragstellerin gelegen ist, dem vorläufigen Duldungsanspruch der Antragstellerin nicht entgegenstehe.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde des Antragsgegners.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde gegen den im Tenor bezeichneten Beschluss des Verwaltungsgerichts ist zulässig und begründet.
Das Vorbringen des Antragsgegners in der Beschwerdebegründung vom 29.4.2020, das nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Umfang der vom Senat vorzunehmenden Prüfung begrenzt, gibt Veranlassung, die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern.
1. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts ist die Auswahlentscheidung zugunsten der D. im Ergebnis nicht zu beanstanden.
1.1 Die seitens des Verwaltungsgerichts geäußerten Zweifel an der Rechtmäßigkeit der zugunsten der Konkurrentin getroffenen Auswahlentscheidung greifen nicht durch.
1.1.1 Das Verwaltungsgericht hat die Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Auswahl zwischen der Antragstellerin und der ausgewählten Konkurrentin maßgeblich damit begründet, es bestünden gewichtige Bedenken, ob die Feststellung des Antragsgegners betreffend das Auswahlkriterium „gesetzeskonformes Verhalten“ einer rechtlichen Überprüfung standhalte. In dem streitgegenständlichen Ablehnungsbescheid vom 13.12.2019 habe der Antragsgegner nämlich einerseits berücksichtigt, dass in der streitigen Spielhalle der Antragstellerin ausweislich einer Kontrolle vom 28.1.2015 ein Geldspielgerät mehr als zulässig betrieben worden und deshalb ein bestandskräftiger Bußgeldbescheid gegen die Antragstellerin ergangen sei, und habe andererseits angenommen, dass hinsichtlich der ausgewählten Konkurrentin keine hinreichend gewichtigen aktuellen Verstöße gegeben seien. Dabei habe der Antragsgegner indes nicht in den Blick genommen, dass der Geschäftsführer der ausgewählten Konkurrentin zugleich (Mit-) Geschäftsführer einer anderen Spielhallenbetreiberin, der K., sei, hinsichtlich der in einem Hauptsacheverfahren betreffend eine Konkurrenzsituation mit anderen Betreibern zu klären sei, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang dem Geschäftsführer und damit dieser Gesellschaft ein gewichtiger Verstoß gegen § 3 Abs. 2 SpielV (Aufstellung von zwölf statt elf Geldspielgeräten) vorzuhalten sei, weshalb in jenem Auswahlverfahren einer unterlegenen Konkurrentin durch Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 8.10.2019 - 1 L 982/19 -, bestätigt durch Beschluss des Senats vom 3.12.2019 - 1 B 313/19 -, vorläufiger Rechtsschutz gewährt worden sei.
Dieser Argumentation des Verwaltungsgerichts hält der Antraggegner entgegen, dass zu Lasten der K. ein Gesetzesverstoß in Form der Aufstellung eines überzähligen Geldspielgerätes nicht definitiv festgestellt worden sei und ein nur möglicherweise begangener Verstoß in die streitgegenständliche Auswahlentscheidung zum Nachteil der D. nicht habe einbezogen werden dürfen. Ungeachtet dessen komme es auf ein etwaiges Fehlverhalten der K. nicht an, da diese im vorliegenden Fall nicht mit der Antragstellerin konkurriere. Maßgeblich seien ausschließlich Verstöße der konkret betroffenen juristischen Person. Auch das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes habe in seinen Beschlüssen vom 13.12.2018 und 20.12.2018 in Bezug auf die wirtschaftliche Betroffenheit maßgeblich auf die juristische Person als Betreiberin der Spielhalle und nicht auf die dahinter stehende natürliche Person abgestellt. Daher könne ein Rechtsverstoß des Geschäftsführers L., den dieser als Geschäftsführer einer anderen juristischen Person möglicherweise begangen habe, der D. nicht zugerechnet werden. Eine unterschiedliche Handhabung bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Betroffenheit und der Prüfung der Gesetzeskonformität des Verhaltens sei im Hinblick darauf, dass eine Vielzahl der Akteure im Spielhallenbereich in mehreren juristischen Personen geschäftsführend tätig seien, nicht praktikabel und führte auch nicht zu sachgerechten Ergebnissen.
Soweit der Antragsgegner in tatsächlicher Hinsicht argumentiert, dass nicht feststehe, ob dem Geschäftsführer der K. ein Rechtsverstoß vorzuwerfen sei, ein solcher gerichtlicherseits bisher lediglich als möglich diskutiert werde und aus seiner Sicht zu verneinen sei, da ein überzähliges Geldspielgerät bei keiner Kontrolle festgestellt worden sei und die K. sich nur an das gehalten habe, was ihr behördlicherseits genehmigt gewesen sei, blendet er in tatsächlicher Hinsicht aus, dass in dem vom Verwaltungsgericht angeführten Hauptsacheverfahren gerade zu klären sein wird, ob die behördliche Genehmigung durch vorsätzliche oder grob fahrlässige Falschangaben sozusagen erschlichen und dem Geschäftsführer unter diesem Aspekt ein Rechtsverstoß, von dem die Gesellschaft wohl bis in das Jahr 2017 hinein profitiert hätte, vorzuwerfen ist. Unter diesen Umständen können der Geschäftsführer L. und damit die K., für die er agiert hat, nicht ohne vorherige abschließende Sachaufklärung von jeglicher Verantwortung freigestellt werden.
Fallbezogen kann dahinstehen, ob der K. ein Gesetzesverstoß in Form der Aufstellung eines überzähligen Geldspielgerätes unterlaufen ist. Einer solchen Aufklärung bedarf es im Rahmen der hier in Rede stehenden Auswahlentscheidung nicht, weil ein etwaiger Verstoß der K. gegen Bestimmungen des Saarländischen Spielhallengesetzes oder gegen sonstige spielhallenrechtliche Vorschriften der ausgewählten Bewerberin nicht zuzurechnen wäre.
Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Verwaltungsgericht an, dass das Kriterium „gesetzeskonformes Verhalten“ personenbezogen ist. Allerdings ist in Fällen, in denen Spielhallenbetreiber nicht eine natürliche, sondern eine juristische Person ist, diese die maßgebliche Person, auf deren gesetzeskonformes oder nicht gesetzeskonformes Verhalten abzustellen ist.
Dabei ist einer juristischen Person, hier einer GmbH, selbstverständlich als eigenes Fehlverhalten anzulasten, wenn ihr gesetzlicher Vertreter in Ausübung seiner geschäftsführenden Tätigkeit für die Gesellschaft, also in deren Namen, Rechtsverstöße begeht.
Hier geht es indes um die Frage der Zurechenbarkeit etwaiger spezifisch spielhallenrechtlicher Rechtsverstöße, die der Geschäftsführer einer juristischen Person als Privatmann, etwa als Betreiber einer eigenen Spielhalle - also im eigenen Namen -, oder im Rahmen einer weiteren beruflichen Tätigkeit, etwa wie hier als Geschäftsführer einer anderen rechtlich selbständigen GmbH in deren Namen, begangen hat. In diesem Zusammenhang bieten die aus der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit eines Geschäftsführers zu ziehenden Folgerungen für die gewerberechtliche Zuverlässigkeit einer von ihm vertretenen juristischen Person keinen geeigneten Maßstab.
Nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO setzt die Annahme der Unzuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden voraus, dass Tatsachen vorliegen, die seine eigene Unzuverlässigkeit bzw. die Unzuverlässigkeit einer mit der Leitung des Gewerbebetriebs beauftragten Person in Bezug auf das ausgeübte Gewerbe rechtfertigen. Verantwortlicher ist hiernach in erster Linie der Gewerbetreibende selbst; nur ausnahmsweise kann einem zuverlässigen Gewerbetreibenden die Unzuverlässigkeit Dritter angelastet werden.3Landmann/Rohmer, GewO, Kommentar, Band I, § 35 Rdnr. 63Landmann/Rohmer, GewO, Kommentar, Band I, § 35 Rdnr. 63 Ist der Gewerbetreibende, wie vorliegend, eine juristische Person, ist diese für unzuverlässiges Handeln ihrer Vertretungsberechtigten verantwortlich.4Landmann/Rohmer, a.a.O., § 35 Rdnrn. 66 f.Landmann/Rohmer, a.a.O., § 35 Rdnrn. 66 f. Mithin kann ein eine Unzuverlässigkeit bedingendes Verhalten des Geschäftsführers, insbesondere wenn es in Ausübung der Geschäftsführertätigkeit erfolgt, gegenüber der vertretenen GmbH Anlass zu einem Einschreiten nach § 35 GewO geben. Hat der Geschäftsführer nicht in Vertretung der juristischen Person, sondern im Rahmen privater Betätigung, also in eigenem Namen oder als Vertreter eines Dritten, ordnungswidrig oder strafrechtlich relevant gehandelt und sich dadurch als persönlich unzuverlässig erwiesen, so schließt dies eine Gewerbeuntersagung gegenüber der eigentlich nicht involvierten juristischen Person, mit der Begründung, diese sei infolge der Beschäftigung eines unzuverlässigen Geschäftsführers ihrerseits gewerberechtlich unzuverlässig, zwar nicht von vornherein aus, vermag eine solche andererseits aber auch nicht per se zu begründen. Hinzu tritt im Übrigen, dass gewerberechtliche Konsequenzen aus sozusagen privat begangenen Rechtsverstößen ihres Geschäftsführers zwingend voraussetzen würden, dass die insoweit indirekt betroffene juristische Person zu den tatsächlichen Feststellungen und einer hieran etwaig anknüpfenden Untersagung ihrer gewerblichen Betätigung umfassend angehört wird.
Ein Automatismus, wie er dem Verwaltungsgericht vorzuschweben scheint, wäre mit den durch die Art. 12, 14 und 19 Abs. 3 GG grundrechtlich geschützten Rechten inländischer juristischer Personen schwerlich zu vereinbaren, zumal die Option besteht, sich von einem „außergesellschaftlichen“ verbotswidrigen Verhalten des Vertreters, nötigenfalls durch Entziehung der Vertretungsbefugnis, zu distanzieren.
Entscheidend ist, dass es vorliegend nicht um die allgemeine - ohnehin und vorab zu prüfende - gewerberechtliche Zuverlässigkeit des Geschäftsführers der Konkurrentin bzw. der Konkurrentin selbst geht, die wegen der eventuellen Missachtung der in der Spielverordnung vorgegebenen Gerätezahl niemand ernstlich in Zweifel ziehen würde. Vielmehr ist eine an früheres straf- oder ordnungsrechtlich relevantes Verhalten anknüpfende Prognose der künftigen Bereitschaft einer juristischen Person, an der Umsetzung des neuen Rechts mitzuwirken, zu treffen. Dies legt nahe, dass es, da die Konkurrentin eine juristische Person ist, auf Art und Häufigkeit des dieser juristischen Person als Rechtsverstoß zuzuordnenden Fehlverhaltens ankommt.
Ob einer juristischen Person straf- bzw. ordnungsrechtlich relevantes Verhalten ihres Geschäftsführers, das diesem in seiner Funktion als (Mit-) Geschäftsführer einer anderen juristischen Person vorzuwerfen ist, als eigenes Fehlverhalten zuzurechnen ist, ist spezialgesetzlich im Straf- bzw. Ordnungswidrigkeitenrecht geregelt.
Deshalb drängt sich auf, auch die Frage, ob und inwieweit Rechtsverstöße ihres Geschäftsführers zu Lasten einer juristischen Person im Rahmen der Auswahlentscheidung zwischen konkurrierenden Bestandsspielhallen unter dem Aspekt einer Prognose der künftigen Bereitschaft der juristischen Person, an der Umsetzung des neuen Spielhallenrechts mitzuwirken, in die vergleichende Betrachtung einzustellen sind, anhand der Vorgaben des Straf- bzw. Ordnungswidrigkeitenrechts zu beantworten.
Nach § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG kann gegen eine juristische Person als solche eine Geldbuße festgesetzt werden, wenn jemand als deren vertretungsberechtigtes Organ eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen hat, durch die Pflichten, welche die juristische Person treffen - dies können Aufsichtspflichten oder betriebsbezogene Pflichten sein -, verletzt worden sind. „Betriebsbezogene“ Pflichten sind solche, die sich aus dem jeweiligen Wirkungskreis der juristischen Person ergeben, diese also als Normadressaten treffen.5Göhler, OWiG, 15. Aufl. 2009, § 30 Rdnrn. 17 ff.Göhler, OWiG, 15. Aufl. 2009, § 30 Rdnrn. 17 ff. Ihre Verletzung durch den Geschäftsführer kann ordnungsrechtlich ein Bußgeld gegen die juristische Person rechtfertigen.
Nach § 130 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 OWiG handelt ordnungswidrig, wer als Inhaber oder Vertretungsberechtigter eines Betriebs oder Unternehmens vorsätzlich oder fahrlässig die Aufsichtsmaßnahmen unterlässt, die erforderlich sind, um in dem Betrieb oder Unternehmen Zuwiderhandlungen gegen Pflichten zu verhindern, die den Inhaber treffen und deren Verletzung mit Strafe oder Geldbuße bedroht ist, wenn eine solche Zuwiderhandlung begangen wird, die durch gehörige Aufsicht verhindert oder wesentlich erschwert worden wäre. Auch hier geht es um betriebsbezogene Pflichten, also um solche, die den Betriebsinhaber in dieser Eigenschaft treffen.6Göhler, a.a.O., § 130 Rdnr. 18Göhler, a.a.O., § 130 Rdnr. 18
In Bezug auf Nebenfolgen einer Ordnungswidrigkeit, etwa die Einziehung von Gegenständen, geben die §§ 29 Abs. 1 Nr. 1, 22 ff. OWiG für den Fall, dass jemand als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person eine Handlung vorgenommen hat, die ihm gegenüber die Einziehung eines Gegenstands zulassen würde, vor, dass seine Handlung der juristischen Person zugerechnet wird und ermöglichen so, dass auch ein dieser gehörender Gegenstand eingezogen werden kann.7Göhler, a.a.O., § 29 Rdnr. 1Göhler, a.a.O., § 29 Rdnr. 1 Strafrechtlich enthält § 74e StGB eine korrespondierende Zurechnungsvorschrift.
Damit hat der Gesetzgeber ganz bestimmte Konstellationen geregelt, in denen bei einem Pflichtenverstoß des Geschäftsführers ordnungswidrigkeitsrechtlich ein Durchgriff auf die von ihm vertretene juristische Person möglich ist. Voraussetzung ist, dass Pflichten verletzt worden sind, die die juristische Person, der der Rechtsverstoß zugerechnet wird, treffen bzw. dass der Geschäftsführer als vertretungsberechtigtes Organ dieser juristischen Person gehandelt hat.
Hiernach muss sich eine juristische Person ein Fehlverhalten ihres Geschäftsführers nur dann als eigene Ordnungswidrigkeit bzw. als Anknüpfungspunkt für eine Pflicht zur Duldung der Einziehung von Gegenständen zurechnen lassen, wenn und soweit dies gesetzlich so vorgegeben ist. Es muss - wie ausgeführt - um die Verletzung betriebsbezogener Pflichten gehen, die die juristische Person selbst treffen.
Fallbezogen heißt dies, dass es ordnungswidrigkeitsrechtlich keine Handhabe gibt, der Konkurrentin einen etwaigen Gesetzesverstoß ihres Geschäftsführers, den dieser nicht in Vertretung der Konkurrentin begangen hätte, als eigenen Rechtsverstoß zuzurechnen.
Gemessen hieran können die seitens des Verwaltungsgerichts angeführten Vorgänge betreffend die Tätigkeit des Geschäftsführers der Konkurrentin, Herrn L., als (Mit-) Geschäftsführer einer weiteren GmbH, der K., nach dem Sachstand zur Zeit der Auswahlentscheidung, unabhängig davon, ob sie einen Verstoß gegen die Vorgaben der Spielverordnung zum Gegenstand hatten oder nicht, der Konkurrentin nicht als eigener Rechtsverstoß zugerechnet werden. Dies bedingt, dass diese Vorgänge nicht geeignet sein können, in Bezug auf die Konkurrentin die Prognose mangelnder Bereitschaft zur Umsetzung der Ziele des neuen Spielhallenrechts zu begründen.
Auch der Umstand, dass Herr L. der einzige Geschäftsführer der Konkurrentin ist und die Konkurrentin sowie die K. branchengleich tätig sind, rechtfertigt keine abweichende rechtliche Würdigung, insbesondere muss sich die Konkurrentin das Handeln ihres Geschäftsführers auch nicht nach § 31 BGB zurechnen lassen.
Auch eine etwaige Identität von Gesellschafter und Geschäftsführer einer juristischen Person und der Umstand, dass diesem möglicherweise in seiner Funktion als (Mit-) Geschäftsführer einer anderen juristischen Person ein Verstoß gegen die Spielverordnung vorzuwerfen ist, verändert die aufgezeigte Rechtslage nicht, denn die rechtliche Eigenständigkeit der beiden juristischen Personen wird hierdurch nicht beeinflusst und die an diese Eigenständigkeit anknüpfenden Regelungen des Ordnungswidrigkeitengesetzes und des Strafgesetzbuchs werden hierdurch nicht gegenstandslos.
Dass der etwaige Rechtsverstoß glücksspielrechtlicher Art wäre, bedingt ebenfalls nicht, dass sich die Konkurrentin, eine selbständige juristische Person, diesen im Rahmen der Bewertung ihrer Bereitschaft zu gesetzeskonformem Verhalten zurechnen lassen müsste. Die Konkurrentin ist für die ordnungsgemäße Führung der K. weder spielhallenrechtlich noch gesellschaftsrechtlich verantwortlich und die Vorschrift des § 31 BGB begründet die Verantwortlichkeit eines Vereins für einen Schaden, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter einem Dritten durch eine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung zugefügt hat, ausdrücklich nur unter der Voraussetzung, dass diese Handlung in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangen worden ist. An letzterem mangelt es offensichtlich, da Herr L. keinesfalls in Ausführung der ihm in seinem Rechtsverhältnis zu der Konkurrentin, sondern allenfalls als Geschäftsführer einer anderen juristischen Person in Ausführung der ihm im Verhältnis zu dieser zustehenden Verrichtungen versagt hat.
Muss sich nach alledem die Konkurrentin im Rahmen einer Prognose über ihre zukünftige (spielhallenspezifische) Rechtstreue ein etwaiges Fehlverhalten ihres Geschäftsführers, das diesem in Ausübung seiner weiteren beruflichen Betätigung als (Mit-)Geschäftsführer einer anderen juristischen Person schuldhaft unterlaufen sein könnte, nicht zurechnen lassen, kann das Verwaltungsgericht die Auswahlentscheidung des Antragsgegners nicht mit der Begründung in Frage stellen, dieser habe den in Rede stehenden Verstoß anlässlich der Bescheidung überhaupt nicht in den Blick genommen. Die beteiligtenseits kontrovers diskutierten Praktikabilitätserwägungen sind rechtlich nicht relevant.
1.1.2 Soweit das Verwaltungsgericht der Auswahlentscheidung weiter entgegengehalten hat, es sei zweifelhaft, ob erst die Schließung der streitgegenständlichen Spielhalle ursächlich für die behauptete Existenzgefährdung der Konkurrentin sein könne, weil diese nach eigenen Angaben in der Zeit von 2013 bis 2015 selbst mit dem Betrieb von drei Spielhallen fortlaufend Jahresfehlbeträge erwirtschaftet habe, überdies der Wirtschaftsprüferbericht zu dem Ergebnis komme, dass das Unternehmen nur bei Fortführung von mindestens zwei Spielhallen bis zum Jahr 2022 fortbestehen könne und in der fiktiven Liquidationsbilanz zum 30.7.2017 ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag von 426.520,88 € ausgewiesen sei, sind diese Erwägungen nicht geeignet, die Beurteilung des Maßes der mit der Schließung des Spielhallenstandortes einhergehenden wirtschaftlichen Betroffenheit der Konkurrentin in Frage zu stellen.
Der Antragsgegner weist mit Recht darauf hin, dass die Konkurrentin im Jahr 2014 statt eines Fehlbetrages von 64.220,31 € einen Gewinn in dieser Höhe erzielt hatte und dem Wirtschaftsprüfer insoweit ein Vorzeichenfehler unterlaufen ist. Hat die Konkurrentin demnach in den Jahren 2012 bis 2015 zusammengefasst einen Totalüberschuss von 22.469,17 € erwirtschaftet, begegnet die Annahme des Antragsgegners, dass sie mit dem Betrieb von drei Spielhallen grundsätzlich wirtschaftlich überlebensfähig und mit der Schließung der einzig verbleibenden Spielhalle eine ernsthafte Bedrohung der wirtschaftlichen Existenz einhergeht, keinen durchgreifenden Bedenken.
1.2 Die zu Gunsten der Konkurrentin ergangene Auswahlentscheidung unterliegt auch nicht aus anderen als den seitens des Verwaltungsgerichts angeführten Gründen durchgreifenden Rechtmäßigkeitsbedenken.
1.2.1 Allerdings bestehen - letztlich nicht entscheidungserhebliche - Zweifel, ob die seitens des Antragsgegners vorgenommene Einteilung der Innenstadt von A-Stadt in drei Cluster einer Rechtsprüfung standhalten kann.
Grundvoraussetzung einer rechtmäßigen Auswahlentscheidung ist eine den konkreten Umständen gerecht werdende Festlegung des Kreises der Bewerber, die zueinander in Konkurrenz treten.
Nach Feststellung des Bundesverfassungsgerichts hat der (saarländische) Gesetzgeber den zuständigen Behörden die Bewältigung der vielgestaltigen Auswahlsituationen anhand sachgerechter Kriterien überlassen. Dies sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Auch in Bezug auf innerstädtische Gemengelagen, die sich durch eine Vielzahl von Konkurrenzsituationen auszeichneten, bedürfe es hinsichtlich der Frage, von welchem Fixpunkt die Auswahlentscheidung auszugehen habe, keiner ausdrücklichen gesetzgeberischen Festlegung. Die ohnehin geforderte Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber gebiete auch ohne ausdrückliche gesetzliche Bestimmung, dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienen, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht.8BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. -, juris Rdnr. 185BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. -, juris Rdnr. 185
In diesen Formulierungen sieht die Aufsichtsbehörde des Antragsgegners ausweislich der Anwendungshinweise vom 26.10.2017 die Rechtfertigung für die Einteilung größerer Innenstadtbereiche in Cluster, die dann jeweils eigenständig abgearbeitet werden sollen.
Es erscheint schon im Grundsatz fraglich, ob dies überzeugen kann, denn das Bundesverfassungsgericht verhält sich nicht zur Zulässigkeit von getrennt zu bearbeitenden Clustern, die das Abstandsproblem ohnehin nicht zu lösen vermögen, wenn nicht gerade „zufällig“ die am äußersten Rand gelegenen Spielhallen nach den maßgeblichen Auswahlkriterien vorzugswürdig sind, sondern zur behördlichen Befugnis, den Fixpunkt, von dem die Auswahlentscheidung - nach dem Verständnis des Senats im Sinn einer sukzessiven Abarbeitung des Gesamtgebiets - auszugehen hat, anhand sachgerechter Kriterien festzulegen.
Dabei sprechen die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts mit Gewicht dafür, dass in Konstellationen, in denen unter Sachgesichtspunkten, die durchaus unterschiedlicher Art sein können - insoweit drängt sich etwa auch die Festlegung der insgesamt vorzugswürdigsten Spielhalle als Fixpunkt auf -, mehrere Standorte als Fixpunkt in Betracht kommen und absehbar ist, dass die Festlegung eines bestimmten Standorts die Erteilung von mehr Erlaubnissen ermöglicht als dies bei Bestimmung eines anderen Fixpunktes der Fall wäre, das Gebot der bestmöglichen Ausschöpfung der Standortkapazität eingreift mit der Folge, dass der die meisten Erlaubnisse ermöglichende Fixpunkt festzulegen ist.
Ausweislich der Bescheidbegründung (Seite 16 f.) geht der Antragsgegner unter Hinweis auf das vorbezeichnete Gebot der bestmöglichen Ausschöpfung der Standortkapazität davon aus, dass nicht alle 12 im Innenstadtbereich von A-Stadt gelegenen Spielhallenstandorte jeweils miteinander konkurrieren. Zwei Standorte (N-Straße und E-Straße) seien am Rand an zwei voneinander entfernten Enden des Bereichs gelegen und unterschritten den Mindestabstand lediglich zu jeweils drei anderen Standorten. Mittig zwischen diesen beiden Randbereichen seien vier Spielhallen in einem Abstand von jeweils weniger als 500 Metern zueinander gelegen. Diese Sachlage ermögliche bei Erteilung jeweils einer Erlaubnis an die Betreiberin der in der N-Straße gelegenen Spielhalle sowie an die Betreiberin der Spielhalle in der E-Straße die „Aufteilung“ des Gesamtbereichs in drei Teilbereiche, einen nordwestlich gelegenen (mit dem Standort N-Straße), einen südöstlich gelegenen (mit dem Standort E-Straße) und einen dazwischen gelegenen mittleren Teilbereich, in dem so der Betrieb einer weiteren Spielhalle erlaubt werden könne. Alleine diese Konstellation ermögliche die Erteilung von drei anstatt sonst zwei Erlaubnissen im Innenstadtbereich. Im Rahmen des durchzuführenden Auswahlverfahrens habe auch der Weiterbetrieb der Spielhalle am Standort N-Straße erlaubt werden können. Daher sei in Bezug auf dieses Kriterium dem Spielhallenstandort der Konkurrentin in der E-Straße der Vorzug einzuräumen. Nur die Auswahl der Spielhallen in der N-Straße 38 und in der E-Straße, deren Betreiber zudem ein hohes Maß an wirtschaftlicher Betroffenheit aufwiesen, ermögliche die Erteilung von drei Erlaubnissen im Innenstadtbereich.
Diese Ausführungen legen durchaus nahe, dass die konkrete Clusterbildung und die Erlaubniserteilung an die Betreiber der Standorte in der N-Straße bzw. der E-Straße (Konkurrentin) vornehmlich deshalb und gegebenenfalls unter Hintanstellung grundrechtlich geschützter Positionen der Mitbewerber erfolgt sein könnte, weil nur auf diesem Weg drei statt zwei Erlaubnisse möglich geworden sind. Eine allein so motivierte Clusterbildung und die entsprechenden Auswahlentscheidungen würden wegen der Betroffenheit der Mitbewerber in ihren individuellen Grundrechten erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegen.
Auf Nachfrage des Senats im dasselbe Cluster betreffenden Verfahren 1 B 174/20 vom 10.7.2020 zu den Gründen der Clusterbildung hat der Antragsgegner in seinem Schriftsatz vom 16.7.2020 dargelegt, im Vorfeld der „Aufteilung“ des Innenstadtbereichs sei ermittelt worden, wie viele Erlaubnisse innerhalb des gesamten Bereichs unter Berücksichtigung des Mindestabstandsgebots maximal erteilt werden können. Dies habe zu dem Ergebnis geführt, dass lediglich eine - nämlich die in Rede stehende - Konstellation die Erteilung von drei Erlaubnissen ermögliche.
Diese ebenfalls nicht unproblematisch erscheinende Darstellung wird allerdings nachfolgend entschärft, indem es weiter heißt, in der Folge sei hinsichtlich der beiden am Rand gelegenen Standorte deren wirtschaftliche Betroffenheit und Bereitschaft zu gesetzeskonformem Verhalten im Vergleich zu den zu diesen Standorten in weniger als 500 Metern Entfernung bestehenden Betreibern von Spielhallen ermittelt worden. Im Ergebnis habe festgestellt werden können, dass unter Berücksichtigung dieser Kriterien für den Betrieb dieser beiden Spielhallen jeweils eine Erlaubnis habe erteilt werden können und es habe sich die vorgenommene „Aufteilung“ in drei Teilbereiche ergeben. Dies habe zur Folge gehabt, dass auch in dem mittig gelegenen Bereich einer Betreiberin eine Erlaubnis habe erteilt werden können.
1.2.2 Fallbezogen kann dahinstehen, ob die vorgenommene Clusterbildung rechtlich unbedenklich ist. Denn auch unter der Prämisse ihrer Rechtswidrigkeit begegnet die streitgegenständliche Auswahlentscheidung als solche keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Den Darlegungen des Antragsgegners ist zu entnehmen, dass er den von der ausgewählten Konkurrentin betriebenen Standort am südöstlichen Zipfel des Gesamtgebiets ausgehend von den örtlichen Gegebenheiten als sachgerechten Ausgangspunkt der Abarbeitung der miteinander konkurrierenden Erlaubnisanträge erachtet hat. Dieser Standort stellt sich mithin gleichermaßen als Fixpunkt im Sinn der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dar, von dem die Auswahlentscheidung ausgehen soll. Im Umkreis von 500 Metern um diesen Standort befinden sich die drei vom Antragsgegner in seine Auswahlentscheidung einbezogenen Spielhallen, unter anderem die Spielhalle der Antragstellerin. Die zwischen der Antragstellerin und der ausgewählten Konkurrentin getroffene Auswahlentscheidung hält einer rechtlichen Überprüfung stand.
1.3 Der Antragsgegner hat im angefochtenen Bescheid ausgeführt, dass die vergleichende Betrachtung, für welches der beiden konkurrierenden Unternehmen der Fortbestand in einem stärkeren Maße gefährdet sei, kein aussagekräftiges Ergebnis liefere, weil kein Unterschied zwischen der Antragstellerin und der D. festzustellen und der Fortbestand des Unternehmens für beide Bewerberinnen ernstlich gefährdet sei. Allerdings begegnet diese Einschätzung Zweifeln, weil der Antragsgegner ausführt, dass einerseits die wirtschaftliche Existenz der D. ausschließlich durch den Betrieb der hier in Konkurrenz stehenden Spielhalle gesichert werde, nachdem sich diese Konkurrentin hinsichtlich der einzig weiteren an einem anderen Standort im Saarland (O-Straße, A-Stadt) betriebenen Spielhalle verbindlich verpflichtet habe, diese Spielhalle zum 31.12.2019 zu schließen, und andererseits der Antragstellerin für eine von ihr betriebene Spielhalle (gemeint ist offensichtlich P-Straße in Q-Stadt) eine - noch nicht bestandskräftige - Erlaubnis erteilt und für eine weitere von der Antragstellerin betriebene Spielhalle (gemeint ist offensichtlich R-Straße in T-Stadt) eine Erlaubnis noch nicht bestandskräftig abgelehnt sei. Bei dieser Konstellation spricht - jedenfalls im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - bei einer vergleichenden Betrachtung mehr für eine größere Betroffenheit der Konkurrentin, der ab dem 1.1.2020 definitiv allenfalls die hier in Konkurrenz stehende Spielhalle verbleibt, zumal der Antragsgegner selbst davon ausgeht, dass die von der Antragstellerin eingereichte Bescheinigung des Wirtschaftsprüfers keine Angaben dazu enthält, welche wirtschaftlichen Folgen sich aus der Schließung der konkreten Spielhalle ergeben und inwieweit infolge dessen der Fortbestand des Unternehmens gefährdet wäre.
Allerdings muss der Frage, ob angesichts dieser Situation der ausgewählten Konkurrentin eine stärkere Gefährdung des Fortbestands ihres Unternehmens zuzuerkennen und ihr aus diesem Grund der Vorzug zu geben ist, nicht entscheidungserheblich nachgegangen werden. Denn selbst wenn man der Einschätzung des Antragsgegners folgt und den Fortbestand beider Unternehmen als in gleichem Maße gefährdet ansieht, ergibt sich für die Antragstellerin im Ergebnis keine günstigere Betrachtung. In diesem Fall gewinnt nämlich an Gewicht, dass der Antragsgegner - ohne Rechtsfehler - hinsichtlich des jeweiligen Alters der ursprünglichen Erlaubnisse keinen auswahlerheblichen Unterschied zwischen der Antragstellerin und der Konkurrentin erkannt und darüber hinaus nachvollziehbar ausgeführt hat, dass der Antragstellerin bei der vergleichenden Betrachtung hinsichtlich der noch nicht abgeschriebenen Investitionen der Vorrang vor der ausgewählten Konkurrentin einräumen sei, wohingegen diese als geeigneter anzusehen sei, die Vorgaben des Saarländischen Spielhallengesetzes und der weiteren beim Betrieb einer Spielhalle zu beachtenden Vorschriften zu erfüllen. Ausgehend hiervon ist fallbezogen die Auswahlsituation maßgeblich dadurch geprägt, dass nach den Feststellungen des Antragsstellers hinsichtlich der nach Sachlage in Betracht kommenden Auswahlkriterien und deren Gewichtung letztlich ein Bewerbergleichstand zwischen der Antragstellerin und der D. gegeben ist.
Unter der Prämisse eines Bewerbergleichstands begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, dass der Antragsgegner unter Hinweis auf das Gebot der bestmöglichen Ausschöpfung der Standortkapazität anstelle der Antragstellerin die Konkurrentin mit der Begründung ausgewählt hat, dass deren Auswahl die Möglichkeit eröffne, im Bereich der Innenstadt drei anstatt sonst zwei Erlaubnisse zu erteilen.
Der Senat hat sich erstmals im Beschluss vom 28.7.2020 - 1 B 66/20 - mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts befasst, wonach die Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber es gebiete, dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienen, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazitäten in dem relevanten Gebiet ermöglicht,9BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. -, Juris, Rdnr. 185BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. -, Juris, Rdnr. 185 und ist in diesem Zusammenhang der Frage nachgegangen, ob die Möglichkeit einer besseren Ausnutzung der Standortkapazitäten überhaupt ein Auswahlkriterium im Verhältnis zweier oder mehrerer in Abstandskollision betriebener Spielhallen ist und diesem Kriterium gegebenenfalls die vom Antragsgegner zuerkannte Bedeutung zukommen kann.
Ausgangspunkt der Betrachtung ist, dass das Bundesverfassungsgericht im Rahmen der Prüfung, ob die Übergangsvorschriften des Saarländischen Spielhallengesetzes dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes gerecht werden10BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017, a.a.O., Rdnrn. 181 ff.BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017, a.a.O., Rdnrn. 181 ff., zunächst ausgeführt hat, dass und warum das Fehlen von Kriterien, anhand derer eine Auswahlentscheidung zwischen Bestandsspielhallen zu treffen ist, im Saarländischen Spielhallengesetz nicht gegen den Vorbehalt des Gesetzes verstößt,11BVerfG, a.a.O., Rdnr. 183BVerfG, a.a.O., Rdnr. 183 und sodann festgestellt hat, dass sich die wesentlichen Auswahlparameter dem Gesetz in hinreichendem Maße entnehmen ließen. Insbesondere könne zur Konturierung der Auswahlkriterien zunächst auf die Regelung zur Härtefallbefreiung nach § 12 Abs. 2 SSpielhG zurückgegriffen werden. Auch ergebe sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung, dass bei der Auswahlentscheidung die mit der Neuregelung verfolgten und in § 1 Abs. 1 SSpielhG niedergelegten Ziele zu beachten seien.12BVerfG, a.a.O., Rdnr. 184BVerfG, a.a.O., Rdnr. 184
Hieran schließt sich sodann die Erwägung an, dass der Gesetzgeber die Bewältigung der vielgestaltigen Auswahlkonstellationen anhand sachgerechter Kriterien den zuständigen Behörden überlassen könne, da eine ausdrückliche gesetzliche Regelung, soweit ersichtlich, nur ein geringes Mehr an Bestimmtheit und Rechtsklarheit schaffen könnte. Beispielhaft wird die Gemengelage in Innenstädten oder Stadtteilzentren angeführt, in denen eine Vielzahl von Konkurrenzsituationen aufgelöst werden müssen; insoweit erfordere der Vorbehalt des Gesetzes jedenfalls derzeit keine ausdrückliche gesetzgeberische Festlegung der maßgeblichen Auswahlparameter, etwa hinsichtlich der Frage, von welchem Fixpunkt die Auswahlentscheidung auszugehen habe. Im Zusammenhang mit der etwaig notwendigen Festlegung eines Fixpunktes als Ausgangspunkt stellt das Bundesverfassungsgericht schließlich fest, dass die ohnehin geforderte Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber auch ohne ausdrückliche gesetzliche Bestimmung gebiete, dass sich die Behörde eines Verteilmechanismus bediene, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermögliche.13BVerfG, a.a.O., Rdnr. 185BVerfG, a.a.O., Rdnr. 185
All dies besagt, dass die zuständige Behörde die aus dem Saarländischen Spielhallengesetz hergeleiteten beiden wesentlichen Auswahlparameter - Regelung zur Härtefallbefreiung und Bereitschaft, an der Umsetzung des neuen Rechts mitzuwirken - in jedem Fall zu beachten hat. Aus § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV erschließt sich zudem, dass auch der Zeitpunkt der Erteilung der Alterlaubnis in die vergleichende Betrachtung einzubeziehen ist. Im Übrigen wird der Behörde wegen der Vielgestaltigkeit der Auswahlkonstellationen ein weiter Spielraum beim Vergleich und der Auswahl der konkurrierenden Betreiber anhand sachgerechter Kriterien zugebilligt, wobei das Bundesverfassungsgericht anhand des Beispiels der - besonders schwierig aufzulösenden - innerstädtischen Gemengelagen an die Bedeutung grundrechtlicher Bindungen erinnert und klarstellt, dass die bei Beachtung der Mindestabstände verbleibende Standortkapazität bei der Umsetzung des neuen Gesetzes bestmöglich auszuschöpfen sei.
Den beiden aus dem Gesetz hergeleiteten Auswahlparametern - Regelung zur Härtefallbefreiung und Bereitschaft, an der Umsetzung des neuen Rechts mitzuwirken - kommt demnach auch bei der Auflösung großflächiger innerstädtischer Gemengelagen zentrale Bedeutung zu. Indes wird es in diesen Gemengelagen in der praktischen Gesetzesanwendung häufig unerlässlich sein, dass die Behörde einen Fixpunkt definiert, von dem aus sie das gesamte Gebiet unter Beachtung des Mindestabstands abarbeitet. Dabei werden im Einzelfall je nach Größe und Zuschnitt des Gebiets unterschiedliche Ansätze für die Bestimmung eines Fixpunktes in Betracht kommen. Insoweit betont das Bundesverfassungsgericht einerseits den weiten Spielraum, der der Behörde zuzubilligen – und naturgemäß im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung zu respektieren – ist und weist andererseits der Sache nach darauf hin, dass die durch die Mindestabstände ohnehin bedingte Reduzierung der Standortkapazität nicht mehr als nach dem Gesetz unerlässlich beschnitten werden darf.
Für die Auswahlentscheidung ist demnach die individuelle Grundrechtsbetroffenheit der einzelnen Spielhallenbetreiber, also der Individualrechtschutz der jeweils konkurrierenden Betreiber, von ausschlaggebender Bedeutung. Die kollektive Betroffenheit der Berufsgruppe der Spielhallenbetreiber durch das neue Recht soll durch den Gesetzesvollzug nicht zusätzlich verschärft werden.
Mithin bietet das Gebot zur bestmöglichen Ausschöpfung der Standortkapazität keine Grundlage für eine Handhabung dergestalt, dass eine Spielhalle, die im Auswahlverfahren eigentlich nicht zum Zuge kommen könnte, dennoch und gerade deshalb ausgewählt wird, weil dies nach den örtlichen Gegebenheiten die Zulassung einer zusätzlichen Spielhalle ermöglicht. Denn dies würde den nach den beiden wesentlichen und anderen sachgerechten Auswahlparametern, etwa dem Alter der Spielhalle, eigentlich zu bevorzugenden Spielhallenbetreiber in seinen Individualgrundrechten verletzen. So darf auch einer im Randbereich eines größeren Gebiets gelegenen Spielhalle, deren Standort als Fixpunkt festgelegt worden ist, unter Außerachtlassung der Belange der im 500-Meter-Radius gelegenen Konkurrenten nicht schon deshalb der Zuschlag erteilt werden, weil allein ihre Auswahl zu einer zusätzlichen Zulassung führt. Das Gebot der bestmöglichen Ausschöpfung der Standortkapazität ist kein Freibrief für Entscheidungen, die beim konkreten Vergleich zweier Bestandsspielhallen so nicht ergehen dürften.
Das besagte Gebot entfaltet unter diesen Prämissen allein in Fällen Bedeutung, in denen der Antragsgegner unter Berücksichtigung und Gewichtung aller relevanten Auswahlkriterien einen Bewerbergleichstand sieht, wenn also das Maß der individuellen Grundrechtsbetroffenheit als gleich zu erachten ist. Sofern die Auswahl eines bestimmten Bewerbers in einer solchen Konstellation eine insgesamt größere Anzahl von Erlaubnissen zulässt, ist dessen Standort der Vorzug zu gewähren. Eine solche Auflösung eines Gleichstands ist im Vergleich zu einem sonst in Betracht zu ziehenden Losentscheid, wie er in den Anwendungshinweisen vom 26.10.2017 vorgesehen ist, mit Blick auf die kollektiven Interessen der Berufsgruppe der Spielhallenbetreiber eindeutig zu bevorzugen.
Ein weitergehendes Verständnis der Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zu der bestmöglichen Ausschöpfung verbleibender Standortkapazitäten würde den Zielen des neuen Spielhallenrechts diametral entgegenlaufen. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 7.3.2017 umfänglich dargelegt, dass die mit dem Abstandsgebot einhergehende Angebotsreduzierung nach der – als verfassungsrechtlich unbedenklich erachteten – Einschätzung des Gesetzgebers einen wichtigen Beitrag zur Erreichung der mit dem neuen Spielhallenrecht verfolgten Ziele leiste. Die Belastungen stünden nicht außer Verhältnis zum Nutzen der Neuregelungen. Das wegen der schweren Folgen der Spielsucht und des erheblichen Suchtpotentials des gewerblichen Automatenspiels hohe Gewicht der Spielprävention und des Spielerschutzes überwiege gegenüber dem wirtschaftlichen Interesse der Spielhallenbetreiber, von der Verpflichtung zur Einhaltung der neuen Erlaubnisanforderungen verschont zu bleiben.14BVerfG, a.a.O., Rdnrn. 158 f.BVerfG, a.a.O., Rdnrn. 158 f.
Diese klaren Worte zur Verfassungsgemäßheit der vom neuen Recht angestrebten Angebotsreduzierung sind bei der Auslegung der Ausführungen zum Gebot der bestmöglichen Ausschöpfung der Standortkapazität zu berücksichtigen. Das Bundesverfassungsgericht verlangt der zuständigen Behörde nicht ab, ihre Auswahlentscheidungen unter Hintanstellung bzw. Ausblendung des Gewichts der jeweiligen durch Art. 12 GG geschützten Belange der konkurrierenden Betreiber so zu treffen, dass möglichst viele Spielhallen von den Einschränkungen des neuen Rechts nicht betroffen werden, sondern es stellt der Sache nach klar, dass eine der konkreten Auswahlentscheidung vorgelagerte Entscheidung – wie insbesondere die Festlegung eines Fixpunktes als Ausgangspunkt der Bearbeitung von Gemengelagen – die Spielhallenbetreiber als Gruppe von Grundrechtsträgern nicht einschneidender treffen soll, als dies nach den Vorgaben des Mindestabstandsgebots schon kraft des Gesetzes unerlässlich ist. Dies bedingt freilich nicht, dass die Individualgrundrechte einzelner Spielhallenbetreiber hinter das – mit Blick auf die Ziele des Saarländischen Spielhallengesetzes diesem gegenüber ohnehin gegenläufige – Interesse einer Gruppe von Grundrechtsträgern am Erhalt möglichst vieler Spielhallen ohne Weiteres zurückzutreten hätte.
In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist die Thematik - soweit ersichtlich - bisher nicht von zentraler Bedeutung gewesen. Die einschlägigen Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts werden gelegentlich wiedergegeben, sind aber bislang nicht vertieft erörtert worden. Das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen hat kürzlich die Formulierung verwandt, bei der Annahme des Bundesverfassungsgerichts, die Behörden müssten sich des besagten Verteilmechanismus bedienen, gehe es nur um die Ausschöpfung der nach geltendem Recht verbliebenen Kapazität.15OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16.3.2020 -4 B 977/18 -, Juris, Rdnrn. 29 ff.OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16.3.2020 -4 B 977/18 -, Juris, Rdnrn. 29 ff. Auch dieser Einschätzung dürfte das Verständnis zugrunde liegen, dass dieser Aspekt die im Gesetz angelegten für die Auswahl in einem konkreten Konkurrenzverhältnis zwischen zwei Bestandsspielhallen wesentlichen Parameter nicht aushebeln kann. Eine Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Sachsen16Beschluss vom 22.12.2017 - 3 B 320/17 - JurisBeschluss vom 22.12.2017 - 3 B 320/17 - Juris betrifft eine Fallgestaltung, in der der ausgewählte Spielhallenbetreiber ohnehin aufgrund der maßgeblichen Auswahlparameter vorzugswürdig war.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat der Senat mit Beschluss vom 28.7.2020 - 1 B 66/20 - entschieden, dass der Gesichtspunkt der besseren Kapazitätsausschöpfung kein geeignetes Kriterium ist, einem im Fall der Erlaubnisversagung wirtschaftlich stärker betroffenen und deshalb bei Berücksichtigung aller weiteren Auswahlparameter vorzugswürdigen Mitbewerber die Erlaubnis vorzuenthalten. So liegt der Fall hier indes - wie aufgezeigt - nicht.
Nach alledem vermag die Antragstellerin mit ihrem Einwand, der Antragsgegner habe dem Kriterium der Standortkapazität eine fehlerhafte Gewichtung beigemessen, nicht durchzudringen.
1.4 Die weiteren Einwendungen der Antragstellerin gegen die Auswahlentscheidung schlagen nicht durch.
1.4.1 Die Antragstellerin rügt, dass sie vor der Ablehnung ihrer Anträge nicht angehört worden sei. Die Ablehnung im Auswahlverfahren stelle keinen begünstigenden Verwaltungsakt, sondern einen Eingriff in eine zuvor bestehende Rechtsposition dar, der eine Anhörung gemäß § 28 Abs. 1 SVwVfG erforderlich gemacht hätte. Dieser Verfahrensfehler könne weder nachträglich geheilt werden noch sei er im Sinne des § 46 SVwVfG unbeachtlich. Dies überzeugt nicht. Die Antragstellerin verkennt, dass es nach dem Erlöschen der Alterlaubnisse mit Ablauf des 30.6.2017 keine konkrete Rechtsposition der Spielhallenbetreiber gibt, in die die Versagung der beantragten Erlaubnis im Sinne des § 28 Abs. 1 SVwVfG hätte eingreifen können. Vielmehr wurde der Erlass eines Verwaltungsaktes abgelehnt, der dem Betreiber erst eine Rechtsposition gewähren sollte.17BVerwG, Urteil vom 14.10.1982 - 3 C 46/81 -, Juris, Rdnr. 35 m.w.N.; OVG des Saarlandes, Beschluss vom 13.8.2020 - 1 B 214/20 -BVerwG, Urteil vom 14.10.1982 - 3 C 46/81 -, Juris, Rdnr. 35 m.w.N.; OVG des Saarlandes, Beschluss vom 13.8.2020 - 1 B 214/20 -
1.4.2 Im Weiteren wendet die Antragstellerin ein, dass das Abstandsgebot des § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG gegen Art. 56 AEUV verstoße und daher nicht anwendbar sei. Es liege ein grenzüberschreitender Sachverhalt vor, weil saarländische Spielhallen von zahlreichen Unionsbürgern aus Frankreich aufgesucht würden. Das Abstandsgebot schränke die Dienstleistungsfreiheit ein und genüge nicht dem unionsrechtlichen Kohärenzgebot als zentrales Rechtsfertigungskriterium. Angesichts der unterschiedlichen Regelungen und des Gesetzesvollzugs in den verschiedenen Bundesländern fehle es an der vertikalen Kohärenz, zudem sei die horizontale Dimension des Kohärenzkriteriums wegen der „nach wie vor vollständig fehlenden Regulierung anderer mindestens vergleichbar suchtgefährdender Glücksspielformen, insbesondere sämtlicher Formen des Online-Glücksspiels“ nicht gegeben. Auch diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.
Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats18OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 13.12.2018 - 1 B 248/18 -, Juris, Rdnr. 23 ff; vom 4.2.2020 - 1 B 318/19 - sowie vom 13.8.2020 - 1 A 189/20 -OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 13.12.2018 - 1 B 248/18 -, Juris, Rdnr. 23 ff; vom 4.2.2020 - 1 B 318/19 - sowie vom 13.8.2020 - 1 A 189/20 - unterliegen die Regelungen des Saarländischen Spielhallengesetzes einschließlich des Abstandsgebots - ungeachtet der Frage des Vorliegens eines grenzüberschreitenden Sachverhalts - keinen unionsrechtlichen Bedenken und kollidieren insbesondere nicht mit der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit. Danach verfolgt das Abstandsgebot das auch unionsrechtlich als legitim anerkannte Ziel, die Spielsucht und deren negative Begleiterscheinungen zu bekämpfen. Es erweist sich als geeignet und erforderlich zur Erreichung dieses Ziels. Die entsprechenden Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts19BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. - , Juris, Rdnr. 122 ff, 132 ff, 141 ffBVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. - , Juris, Rdnr. 122 ff, 132 ff, 141 ff beanspruchen auch in Bezug auf die Beschränkung unionsrechtlicher Grundfreiheiten uneingeschränkt Geltung. Insbesondere sind die Anforderungen des Kohärenzgebotes gewahrt.
Die Ausführungen der Antragstellerin geben zu keiner anderen Beurteilung Anlass.
Was die unterschiedlichen Regelungen des Abstandsgebots und des Gesetzesvollzugs in den verschiedenen Bundesländern betrifft, ist in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs geklärt, dass sich die Antwort auf die Frage, in welcher Weise die Ausübung von Befugnissen und die Erfüllung von Pflichten bestimmten innerstaatlichen Organen übertragen werden kann, allein nach dem Verfassungssystem der einzelnen Mitgliedstaaten bestimmt. In einem Staat wie der Bundesrepublik Deutschland dürfe der Gesetzgeber die Auffassung vertreten, dass es im Interesse aller Betroffenen Sache der Länder und nicht des Bundes ist, bestimmte Vorschriften zu erlassen. Die Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Ländern stehe unter dem Schutz von Art. 4 Abs. 2 EUV, nach dem die Union verpflichtet sei, die jeweilige nationale Identität der Mitgliedstaaten zu achten, die in ihren grundlegenden politischen und verfassungsmäßigen Strukturen einschließlich der lokalen und regionalen Selbstverwaltung zum Ausdruck komme.20EuGH, Urteil vom 12.6.2014 - C-156/13 -, Juris Rdnr. 33 ff.EuGH, Urteil vom 12.6.2014 - C-156/13 -, Juris Rdnr. 33 ff.
Gelten mithin in den einzelnen Bundesländern unionsrechtlich unbedenklich unterschiedlich ausgestaltete Landesgesetze, so inkludiert dies, dass auch die Verwaltung nicht gehalten ist - und hierzu auch gar nicht fähig wäre -, eine bundesweit einheitliche Praxis zu entwickeln. Weiterhin dessen hat sich der Senat bereits in mehreren Verfahren mit Zwangsmaßnahmen in Bezug auf das Online-Glücksspiel befasst und im Saarland ein strukturelles Vollzugsdefizit nicht feststellen können.21OVG des Saarlandes, Urteil vom 29.3.2019 - 1 A 398/17 - wie vor; Beschluss vom 19.5.2017 - 1 B 164/17 -OVG des Saarlandes, Urteil vom 29.3.2019 - 1 A 398/17 - wie vor; Beschluss vom 19.5.2017 - 1 B 164/17 -
1.4.3 Soweit die Antragstellerin beanstandet, dass ein nachvollziehbarer Vergleich mit der von der F. betriebenen Spielhalle nicht stattgefunden habe, zeigt sie einen Fehler der Auswahlentscheidung im Verhältnis zur ausgewählten Konkurrentin nicht auf. Selbst wenn sich die Antragstellerin gegenüber der F. durchgesetzt hätte, hätte ihr eine Erlaubnis nicht erteilt werden können, da ihre streitbefangene Spielhalle weniger als 500 Metern von der Spielhalle der ausgewählten Konkurrentin entfernt ist und sie dieser gegenüber zurücktreten muss.
Der Vortrag der Antragstellerin, dass der ihr vorgehaltene Gesetzesverstoß vom 28.1.2015 kurz vor der absoluten Verwertungsgrenze erfolgt sei, ändert nichts daran, dass im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung die Verwertungsgrenze noch nicht überschritten war und der Verstoß daher berücksichtigt werden durfte und musste.
Ebenso wenig kann zugunsten der Antragstellerin berücksichtigt werden, dass sie - wie zu betonen ist: im erstinstanzlichen Verfahren - Einsicht in die Verwaltungsunterlagen der Konkurrentin mit der Begründung beantragt hat, ohne Akteneinsicht könne sie die vom Antragsgegner vorgenommene Bewertung der Verstöße der Betreiber nicht nachvollziehen und insbesondere nicht nachprüfen, ob die Spielfläche der Spielhalle der Konkurrentin, wie vom Antragsgegner angegeben, exakt 108,00 m2 aufweise. Zum einen hat die Antragstellerin das Akteneinsichtsgesuch im Beschwerdeverfahren nicht aufrechterhalten, was indes vorsorglich geboten gewesen wäre, da sie nicht auf eine Bestätigung der erstinstanzlichen Entscheidung vertrauen durfte. Zum anderen ist das Akteneinsichtsgesuch ersichtlich kein geeignetes Mittel, die Richtigkeit der angegebenen Berechnung der Spielfläche der Konkurrenzspielhalle - schon gar nicht im cm2-Bereich - zu überprüfen. Eine solche Überprüfung kann allein durch eine Vermessung der Örtlichkeit vorgenommen werden. Ungeachtet dessen ist in den dem Senat vorliegenden Verwaltungsunterlagen der Konkurrentin in dem Grundrissplan betreffend die Konkurrenzspielhalle eingetragen, dass deren Spielfläche 108, 94 m2 groß ist. Die ebenfalls eingetragene Zahl 108,00 m2 weist als Teil des Berechnungsvorgangs die erforderliche Fläche bei neun Geldspielgeräten aus.
2. Ist die Antragstellerin demnach im Auswahlverfahren gegenüber der D. zu Recht nicht berücksichtigt worden, ist die Frage aufgeworfen, ob ihr eine Erlaubnis zum Weiterbetrieb der streitgegenständlichen Spielhalle auch nicht im Rahmen einer Härtefallbefreiung gemäß § 12 Abs. 2 SSpielhG erteilt werden kann. Das ist indes nicht der Fall.
Dabei kann offen bleiben, ob eine unbillige Härte gemäß den unwidersprochen gebliebenen Ausführungen des Antragsgegners schon deshalb nicht gegeben ist, weil die fiktive Liquidationsbilanz zum 30.6.2017 ein positives Restkapital in Höhe von 102.228,00 € ausweise und die Antragstellerin daher in der Lage sei, alle in dieser Bilanz passivierten Verbindlichkeiten bzw. Verpflichtungen aus Verträgen zu erfüllen.
Entscheidend ist, dass der Antragstellerin eine Erlaubnis zum Weiterbetrieb ihrer Spielhalle in Q-Stadt, P-Straße, erteilt worden ist, die Gegenstand einer Drittanfechtungsklage 1 K 1776/19 des unterlegenen Mitbewerbers ist. Hinzu tritt, dass der Senat mit Beschluss vom 28.7.2020 - 1 B 66/20 - dem Antragsgegner aufgegeben hat, den Fortbetrieb der Spielhalle der Antragstellerin am Standort R-Straße in T-Stadt vorläufig zu dulden, bis im Auswahlverfahren betreffend die vorgenannte Spielhalle und eine weniger als 500 Meter Luftlinie entfernte Konkurrenzspielhalle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut entschieden worden ist. Auch wenn bislang nicht rechtskräftig über den Fortbestand dieser beiden anderen Spielhallen der Antragstellerin entschieden ist, erscheint es doch ohne weiteres als möglich, dass sich die Antragstellerin in einer der anderen Auswahlentscheidungen oder sogar in beiden durchsetzt und dadurch der Bestand ihres Unternehmens gesichert ist. Von daher kann zum derzeitigen Zeitpunkt nicht - insbesondere nicht anhand der mit dem Befreiungsantrag eingereichten Unterlagen - festgestellt werden, dass im Fall der Schließung ihrer streitgegenständlichen Spielhalle die Antragstellerin in ihrer Existenz gefährdet und zu ihren Gunsten ein Härtefall begründet ist. Dies gilt umso mehr, als nach den ebenfalls nicht angegriffenen Feststellungen des Antragsgegners im angefochtenen Bescheid die von der Antragstellerin eingereichte Bescheinigung des Wirtschaftsprüfers keine Angaben dazu enthält, welche wirtschaftlichen Folgen sich aus der Schließung der konkreten Spielhalle ergeben und inwieweit infolge dessen der Fortbestand des Unternehmens gefährdet wäre. Daraus folgt zugleich, dass die Versagung einer Befreiung vom Abstandsgebot der Antragstellerin entgegen ihrem Vorbringen zum derzeitigen Zeitpunkt auch nicht als Auferlegung eines „gleichheitswidrigen Sonderopfers“ im Sinne der Gesetzesbegründung zu § 12 Abs. 2 SSpielhG (Landtag des Saarlandes, Drs. 15/15 vom 15.5.2012) und der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 - angesehen werden kann.
Die Beschwerde ist nach allem mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 3 und 1, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nrn. 1.5 und 54.1 der Empfehlungen des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.
Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 33i GewO
§ 35 GewO
§ 74e StGB
§ 31 BGB
§ 46 SVwVfG
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG
§ 2 Abs. 1 SSpielhG
§ 12 Abs. 2 SSpielhG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 3 Abs. 2 SpielV
§ 35 Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG
§ 9 Abs. 1 OWiG
§ 29 Abs. 1 Nr. 1, 22 ff. OWiG
§ 1 Abs. 1 SSpielhG
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 28 Abs. 1 SVwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 3 und 1, 52 Abs. 1 GKG
Art. 12 GG
Art. 56 AEUV
Art. 4 Abs. 2 EUV

Zitierte Entscheidungen: 1 L 63/20
1 K 97/20
1 K 96/20
1 K 77/20
1 L 982/19
1 B 313/19
1 BvR 1314/12
1 B 174/20
1 B 66/20
4 B 977/18
3 B 320/17
3 C 46/81
1 B 214/20
1 B 248/18
1 B 318/19
1 A 189/20
1 A 398/17
1 B 164/17
1 K 1776/19