Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-08-19, Aktenzeichen 12 B 36/20
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2020:0819.12B36.20.00

Tenor:
Der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig.
Der Streitwert wird auf 27.680,73 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die beabsichtigte Ernennung der Beigeladenen zur Landesbeauftragten für Datenschutz.
Am 15.07.2015 wählte der schleswig-holsteinische Landtag die Beigeladene für fünf Jahre zur Landesbeauftragten für Datenschutz. Die Landesbeauftragte für Datenschutz ist Leiterin des „Unabhängigen Landeszentrums für Datenschutz“ (ULD), einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts.
Am 04.06.2020 beantragten die Fraktionen von CDU, SPD, Bündnis 90/Die Grünen und FDP sowie die Abgeordneten des SSW, die Beigeladene wiederzuwählen. Mit Schreiben vom 07.06.2020 bewarb sich der Antragsteller unter Darlegung seines beruflichen Werdegangs bei den Fraktionen des schleswig-holsteinischen Landtags für das Amt des Landesbeauftragten für Datenschutz. Der Antragsteller ist Volljurist und seit 2016 bei der Landesbeauftragten für den Datenschutz und die Informationsfreiheit Nordrhein-Westfalen tätig; von Mai 2015 bis Januar 2016 war der Antragsteller als Projektjurist beim ULD angestellt. In seiner Bewerbung verwies der Antragsteller auf ein Ermittlungsverfahren gegen die Beigeladene wegen Abrechnungsbetrugs. Dies begründe - so der Antragsteller - erhebliche Zweifel an der Integrität der Beigeladenen. Unter dem 16.06.2020 richtete der Antragsteller seine Bewerbung auch an den Ministerpräsidenten des Landes Schleswig-Holstein.
In seiner Sitzung am 18.06.2020 wählte der schleswig-holsteinische Landtag die bisherige Landesbeauftragte für Datenschutz, die Beigeladene, einstimmig wieder.
Am 17.06.2020 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend:
Die beabsichtigte Ernennung der Beigeladenen zu Landesdatenschutzbeauftragten verletze seinen sog. Bewerbungsverfahrensanspruch. Die beabsichtigte Ernennung der Beigeladenen verstoße gegen Art. 53 der Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO), da die Besetzung der Leitungsposition nicht „im Wege eines transparenten Verfahrens“ erfolge. Erforderlich sei eine öffentliche Aufforderung zur Bewerbung durch geeignete Kandidaten und Kandidatinnen, wenn nicht gar eine öffentliche Stellenausschreibung. Das neu zu besetzende Amt sei - anders als noch im Jahr 2015 - nicht öffentlich ausgeschrieben worden.
Der Antragsteller beantragt,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, das Amt des Landesbeauftragten für Datenschutz in Schleswig-Holstein und damit Leiter des unabhängigen Landeszentrums für Datenschutz mit der Beigeladenen oder anderweitig endgültig zu besetzen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er erwidert im Wesentlichen:
Der Antragsteller führe das Verfahren lediglich rechtsmissbräuchlich, um die Schädigung der gewählten Kandidatin, die von ihm bereits früher durch die von ihm eingelegte Strafanzeige eingeleitet worden sei, zu perpetuieren. Die Übersendung von Kopien aus staatsanwaltlichen Ermittlungsakten nebst wörtlichen Zitaten aus diesen Akten lasse erkennen, dass der Antragsteller selbst datenschutzrechtliche Problematiken hintanstelle. Mit seiner Bewerbung dokumentiere der Antragsteller, dass er nicht geeignet sei. Der Antragsteller habe 2015 die Strafanzeige erstattet, nachdem sein befristetes Arbeitsverhältnis durch Arbeitgeberkündigung beendet worden sei. Eine derartige Verhaltensweise schließe es aus, dass der Antragsteller für das Amt eines Landesbeauftragten für Datenschutz gewählt werde.
Dem Antragsteller stehe auch kein Bewerbungsverfahrensanspruch zu. Gemäß § 5 Abs. 1 des Gesetzes zur Errichtung eines Unabhängigen Landeszentrums für Datenschutz (ULDErrG SH) sei es Sache der Fraktionen, einen mehrheitsfähigen Vorschlag für die Wahl der bzw. des Landesbeauftragten zu unterbreiten. Sodann treffe der Landtag die Auswahlentscheidung mit Mehrheit und ohne vorherige Aussprache.
Unter den Begriff des öffentlichen Amtes im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG fielen nicht solche Ämter auf staatlicher oder kommunaler Ebene, die durch demokratische Wahlen der Wahlbürger oder - wie hier - durch eine Wahl durch den von diesen gewählten Wahlkörper besetzt würden. Mit der Wahl eines oder einer Landesbeauftragten für Datenschutz treffe der Landtag eine eigenständig, politische und nur den Bindungen des Gesetzes und des Gewissens unterworfene Entscheidung auch über die politische Befähigung der oder des Kandidaten. Damit bewege sich die Wahlentscheidung außerhalb rechtlicher Bewertungskategorien. Eine inhaltliche Überprüfung der Wahl sei gesetzlich nicht vorgesehen.
Ein Anordnungsanspruch ergebe sich auch nicht aus Art. 53 Abs. 1 DS-GVO. Die in Deutschland geltenden Regelungen über die Bestellung von Bundes- und Landesdatenschutzbeauftragten seien EU-rechtskonform. Die in Art. 53 Abs. 1 DS-GVO normierte Transparenz beziehe sich nicht auf die Person des Kandidaten, sondern auf das parlamentarische Wahlverfahren, das transparent ausgestaltet sei. Im Übrigen könne sich der Antragsteller nicht auf einen Verstoß gegen Art. 53 Abs. 1 DS-GVO berufen, das diese Vorschrift eine Verpflichtung an die Mitgliedstaaten, nicht aber ein subjektives Recht eines Bewerbers begründe.
Die Beigeladene beantragt ebenfalls,
den Antrag des Antragstellers zurückzuweisen.
Sie macht im Wesentlichen geltend:
Durch die Veröffentlichung von Unterlagen aus den Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft wolle der Antragsteller ein unvollständiges, zur Rufschädigung geeignetes Zerrbild ihrer Person zeichnen. Die Umsetzung des Art. 53 Abs. 1 DS-GVO in Gestalt des § 5 Abs. 1 ULDErrG SH und bspw. des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) sei rechtskonform. Davon gehe auch die Europäische Kommission aus. Bei dem Amt des bzw. der Landesbeauftragten für Datenschutz handele es sich nicht um ein öffentliches Amt im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat keinen Erfolg.
Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund, d.h. die Eilbedürftigkeit der Angelegenheit, und einen Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verb. mit § 920 Abs. 2 ZPO).
Zwar hat der Antragsteller die Eilbedürftigkeit seines Begehrens glaubhaft gemacht. Die Beigeladene wurde am 18.06.2020 vom Landtag zur Landesbeauftragten für Datenschutz gewählt und wäre nunmehr vom Antragsgegner zu ernennen, § 5 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes zur Errichtung eines unabhängigen Landeszentrums für Datenschutz (Errichtungsgesetz ULD) vom 02.05.2018 (GVOBl. 2018, S. 162; im Folgenden: ULDErrG SH). Mit Aushändigung der Ernennungsurkunde würde das öffentlich-rechtliche Amtsverhältnis beginnen (§ 6 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 ULDErrG SH) und könnte vor Ablauf der sechsjährigen Amtszeit nur durch Entlassung auf eigenen Antrag der Landesbeauftragten oder durch Amtsenthebung beendet werden (§ 6 Abs. 2 Satz 2 ULDErrG SH).
Es fehlt jedoch an einem Anordnungsanspruch des Antragstellers gegenüber dem Antragsgegner. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass er durch die von dem Antragsgegner vorzunehmende Ernennung der Beigeladenen zur Landesbeauftragten für Datenschutz in eigenen Rechten verletzt wird.
Nach der erfolgten Wahl des Landesbeauftragten durch den Landtag ist der Antragsgegner nur noch berechtigt, aber auch verpflichtet, die gesetzlichen Rechtsfolgen der Wahl zu vollziehen. Sein Prüfungsrecht und seine Prüfungspflicht beziehen sich allein darauf, ob das gesetzlich vorgegebene Verfahren eingehalten wurde und die gesetzlich vorgeschriebenen allgemeinen Berufungs- bzw. Ernennungsvoraussetzungen (noch) vorliegen. Dabei hat der Ministerpräsident zu beachten, dass sowohl die vorschlagenden Fraktionen als auch der zur Wahl berufene Landtag mit ihren Entscheidungen jeweils auch diese Voraussetzungen (konkludent) bejaht haben. In der Regel wird der Ministerpräsident daher das Vorliegen der allgemeinen gesetzlichen Berufungs- bzw. Ernennungsvoraussetzungen nur dann noch negieren dürfen, wenn entsprechende Tatsachen erst nachträglich bekannt geworden oder eingetreten sind (OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 18.01.2011 - 1 M 158/10 - juris Rn. 19).
Die Beigeladene wurde entsprechend dem in § 5 Abs. 1 Satz 1 ULDErrG SH geregelten Wahlverfahren gewählt. Danach wählt der Landtag auf Vorschlag der Fraktionen ohne Aussprache die Landesbeauftragte oder den Landesbeauftragten mit mehr als der Hälfte seiner Mitglieder für die Dauer von sechs Jahren. § 5 Abs. 1 Satz 1 ULDErrG SH verstößt nicht gegen die in Art. 53 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2016/679 (Datenschutzgrundverordnung - DS-GVO) niedergelegten europarechtlichen Vorgaben. Danach sehen die Mitgliedstaaten vor, dass jedes Mitglied ihrer Aufsichtsbehörden im Wege eines transparenten Verfahrens ernannt wird, und zwar vom Parlament, von der Regierung, vom Staatsoberhaupt oder von einer unabhängigen Stelle, die nach dem Recht des Mitgliedstaats mit der Ernennung betraut wird. Das in § 5 Abs. 1 Satz 1 ULDErrG SH geregelte Wahlverfahren verstößt nicht gegen das Transparenzgebot. Einer öffentlichen Ausschreibung des Postens des Landesdatenschutzbeauftragten bedarf es - anders als bei der Ernennung des Europäischen Datenschutzbeauftragten (Art. 42 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 45/20019 - nicht (Boehm, in: Kühling/Buchner, DS-GVO, BDSG, 2. Aufl., Art. 53 DS-GVO Rn. 6; Ziebarth, in: Sydow, Europäische Datenschutzgrundverordnung, 2. Aufl., Art. 53 Rn. 8). Wen die Fraktionen des schleswig-holsteinischen Landtags für das Amt vorschlugen, war öffentlich bekannt. Einer öffentlichen Debatte über mögliche Kandidaten bedurfte es nicht (Nguyen/Stroh, in: Gola, Datenschutz-Grundverordnung, 2. Aufl., Art. 53 Rn. 3). Im Übrigen ist der Antragsteller durch die fehlende Ausschreibung nicht in seinen Rechten verletzt, da er sich bei den Fraktionen des schleswig-holsteinischen Landtags noch vor der Wahl der Beigeladenen für das Amt des Landesbeauftragten für Datenschutz beworben hatte. Der Wahlvorgang selbst erfolgte in einer öffentlichen Sitzung des Landtages, war also hinlänglich transparent. Indem die bzw. der Landesbeauftragte von den Fraktionen des Landtags vorgeschlagen und anschließend vom Landtag mit mehr als der Hälfte seiner Mitglieder gewählt wird, verfügt die Leiterin bzw. der Leiter des Unabhängigen Landeszentrums für Datenschutz über die erforderliche demokratische Legitimation (Nguyen/Stroh, a.a.O., Art. 53 Rn. 3). Indem die Wahl des bzw. der Landesdatenschutzbeauftragten in Schleswig-Holstein ausschließlich in der Hand des Landtags liegt, ist dem unionsrechtlichen Gebot der „völligen Unabhängigkeit“ der bzw. des Landesdatenschutzbeauftragten (Art. 52 Abs. 1 DS-GVO), die eine Nähe zur Regierung ausschließen soll (Zierbarth, a.a.O., Art. 53 Rn. 11), Rechnung getragen.
Auch die allgemeinen Berufungs- und Ernennungsvoraussetzungen liegen vor. Diese ergeben sich allerdings nicht aus den allgemeinen beamtenrechtlichen Vorschriften. Der bzw. die Datenschutzbeauftragte des Landes Schleswig-Holstein steht nicht in einem Beamtenverhältnis, sondern in einem öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis eigener Art (§ 6 Abs. 1 ULDErrG SH; vgl. BVerwG, Beschluss vom 07.07.2005 - 2 B 96/04 - juris Rn. 10). Dies unterstreicht die Bedeutung und sichert die Unabhängigkeit des Amtes ab (Thiel, in: Gola/Heckmann, Bundesdatenschutzgesetz, 13. Aufl., § 12 Rn. 4). Die Voraussetzungen für die Ernennung sind in § 5 Abs. 2 Satz 2 ULDErrG SH geregelt. Danach muss die oder der Landesbeauftragte die Laufbahnbefähigung für die Laufbahngruppe 2, 2. Einstiegsamt, der Fachrichtung Allgemeine oder Technische Dienste haben und dabei über die zur Erfüllung der Aufgaben und zur Ausübung der Befugnisse erforderliche Qualifikation, Erfahrung und Sachkunde auf dem Gebiet des Schutzes personenbezogener Daten verfügen. Da die Beigeladene über die Laufbahnvoraussetzungen verfügt und das Amt der Landedatenschutzbeauftragten bereits fünf Jahre ausgeübt hat, bestehen hinsichtlich ihrer Qualifikation, Erfahrung und Sachkunde keine Zweifel. Dass gegen die Beigeladene ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren anhängig war, das gemäß § 153 Abs. 1 Satz 1 StPO eingestellt wurde, war dem Landtag bei ihrer Wahl am 18.06.2020 bekannt, ohne dass dies für ihn ein Grund gewesen wäre, die Beigeladene nicht zu wählen. Im Übrigen handelte es sich bei dem Gegenstand des eingestellten Ermittlungsverfahrens nicht um eine schwere Verfehlung der Beigeladenen im Sinne von § 6 Abs. 3 ULDErrG SH in Verb. mit Art. 53 Abs. 4 DS-GVO, die ihre Amtsenthebung gerechtfertigt hätte (vgl. dazu Nguyen/Stroh, a.a.O., Art. 53 Rn. 9).
Zwar ist zweifelhaft, ob sich der Antragsteller gegenüber dem Antragsgegner überhaupt noch mit Erfolg auf eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruches wegen vermeintlichen Verstoßes gegen die Bestenauslese im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG zu berufen vermag, da dem Ministerpräsidenten eine dahingehende Prüfungsbefugnis von Gesetzes wegen fehlen dürfte (so OVG Sachsen-Anhalt, a.a.O., Rn. 20). Diese Frage bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung, da eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers durch die Wahl der Beigeladenen zur Landedatenschutzbeauftragen nicht feststellbar ist.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, s. BVerwG, Beschluss vom 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - juris Rn. 23). Zwar ist der Begriff des öffentlichen Amts in Art. 33 Abs. 2 GG weit zu verstehen. Er umfasst alle beruflichen und nebenamtlichen Funktionen staatlicher Organisation und ist nicht auf die Ausübung hoheitlicher Befugnisse beschränkt. Dazu werden die Amtspositionen in Bund und Ländern gezählt, die mit Beamten, Angestellten des öffentlichen Dienstes, Richtern oder Soldaten besetzt werden (Hense, in: Epping/Hillgruber, BeckOK Grundgesetz, Art. 33 Rn. 9; Badura, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 33 Rn. 23; Battis, in: Sachs, Grundgesetz, 8. Aufl., Art. 33 Rn. 24). Art. 33 Abs. 2 GG erfasst jedoch nicht solche Ämter auf staatlicher oder kommunaler Ebene, die durch demokratische Wahlen der Wahlbürger oder durch eine Wahl von diesen gewählter Wahlkörper besetzt werden, wie z.B. das Amt eines kommunalen Wahlbeamten (BVerfG, Beschluss vom 20.09.2016 - 2 BvR 2453/15 - juris Rn. 21; Hense, a.a.O.; Badura, a.a.O., Rn. 24, Battis, a.a.O., Rn. 25). Um ein solches Amt handelt es sich auch bei der bzw. dem Landesbeauftragten für Datenschutz, die bzw. der, wie ausgeführt, vom Landtag gewählt wird.
Schließlich ist der Antrag des Antragstellers auch deshalb abzulehnen, weil ausgeschlossen erscheint, dass der Landtag - sollte er eine neue Auswahlentscheidung treffen müssen - den Antragsteller zum Landesbeauftragten für Datenschutz wählen würde (vgl. zu diesem Prüfungsmaßstab bei der Beförderungsauswahl BVerwG, Beschluss vom 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - juris Rn. 22). Die Beigeladene wurde von allen Fraktionen des Landtags sowie von den Abgeordneten des SSW für das Amt vorgeschlagen und vom Landtag - in Kenntnis der Bewerbung des Antragstellers - einstimmig in ihr Amt gewählt.
Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob der Antrag des Antragstellers von vornherein wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig ist, da es - wie vom Antragsgegner und der Beigeladenen geltend gemacht - dem Antragsteller nicht um die eigene Bewerbung, sondern nur darum geht, der Beigeladenen Schaden zuzufügen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, da sie einen eigenen Antrag gestellt und damit ein Kostenrisiko auf sich genommen hat.
Der Wert des Streitgegenstandes beträgt gemäß §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 6 Satz 1 Nr. 2 GKG die Hälfte der Summe der für sechs Monate zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen (Bes.Gr. B 5, monatliches Endgrundgehalt beträgt 9.226,91 Euro x 6/2 = 27.680,73 Euro).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1 und Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 6 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 5 Abs. 1 ULDErrG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 6 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 ULDErrG
§ 6 Abs. 2 Satz 2 ULDErrG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 ULDErrG
§ 6 Abs. 1 ULDErrG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 ULDErrG
§ 153 Abs. 1 Satz 1 StPO
§ 6 Abs. 3 ULDErrG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 53 Abs. 1 DS-GVO
Art. 53 DS-GVO
Art. 52 Abs. 1 DS-GVO
Art. 53 Abs. 4 DS-GVO

Zitierte Entscheidungen: 1 M 158/10
2 B 96/04
2 VR 5/12
2 BvR 2453/15