Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2006-07-21, Aktenzeichen VII-Verg 13/06
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2006:0721.VII.VERG13.06.00

Tenor:
Das Verfahren wird ausgesetzt.
Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden zur Ausle-gung des Art. 1 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleis-tungsaufträge (Abl. (EG) L 134/114 v. 30.4.2004) gemäß Art. 234 Abs. 1 EG folgende Fragen vorgelegt:
1. Ist das Tatbestandsmerkmal der „Finanzierung durch den Staat“ des Art. 1 Absatz 9, 2. Unterabsatz, lit. c), 1. Alternative der Richtlinie 2004/18 EG dahin auszulegen, dass auf Grund einer dem Staat ob-liegenden verfassungsrechtlichen Gewährsgarantie für die unabhän-gige Finanzierung und Existenz der Einrichtungen eine mittelbare Fi-nanzierung von Einrichtungen durch eine staatlich vorgeschriebene Gebührenzahlung durch diejenigen, die Rundfunkgeräte bereithalten, eine Finanzierung im Sinne dieses Tatbestandsmerkmals ist?
2. Falls die erste Vorlagefrage mit „ja“ zu beantworten ist, ist Art. 1 Abs. 9, 2. Unterabsatz, lit. c), 1. Alternative der Richtlinie 2004/18/EG da-hin auszulegen, dass das Tatbestandsmerkmal „der Finanzierung durch den Staat“ die Eröffnung eines direkten Einflusses des Staates bei der Vergabe von Aufträgen durch die staatlich finanzierte Einrich-tung verlangt?
3. Falls die zweite Vorlagefrage mit „nein“ zu beantworten ist, ist Art. 1 Abs. 9, 2. Unterabsatz, lit. c) der Richtlinie 2004/18/EG im Lichte des Art. 16 lit. b) dahin auszulegen, dass nur die in Art. 16 lit. b) genann-ten Dienstleistungen dem Anwendungsbereich der Richtlinie entzo-gen sind und andere Dienstleistungen, die nicht programmspezifi-scher Art sind, sondern Hilfs- und Unterstützungscharakter haben, dem Anwendungsbereich der Richtlinie unterliegen (argumentum e contrario)?
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
Antragsgegner sind die Landesrundfunkanstalten, die Mitglieder der A... (A...) sind, und die aufgrund des Staatsvertrages vom 6. Juni 1969 errichtete Anstalt des öffentlichen Rechts "Z..." (Z...) sowie das Deutschlandradio (nachfolgend: Rundfunkanstalten).
Diese gründeten im Jahre 2002 als gemeinsames Rechenzentrum im Rahmen einer öffentlich–rechtlichen, nicht-rechtsfähigen Verwaltungsgemeinschaft die G... der öffentlich–rechtlichen Rundfunkanstalten in der Bundesrepublik Deutschland (G...) mit Sitz in K. auf der Grundlage einer Verwaltungsvereinbarung (vgl. Anlage AG 4). Aufgabe der G... ist insbesondere die Annahme und Abrechnung der zugunsten der einzelnen Landesrundfunkanstalten eingehenden Rundfunkgebühren (vgl. § 1 Nr. 3 der Verwaltungsvereinbarung). Die G... verfügt über keine eigene Rechtspersönlichkeit, sondern handelt im Namen und für Rechnung der jeweiligen Landesrundfunkanstalt.
Im August 2005 forderte die G... nach vorheriger Marktsondierung elf Reinigungsunternehmen schriftlich auf, verbindliche Angebote zur Durchführung von Reinigungsdienstleistungen in den Gebäuden der G... und der Kantine des W... (W...) in K...-B... abzugeben. Ein förmliches europaweites Vergabeverfahren entsprechend den nationalen Vorschriften und der einschlägigen Richtlinie wurde nicht durchgeführt. Als Laufzeit für den Vertrag war der Zeitraum vom 1. März 2006 bis zum 31. Dezember 2008 vorgesehen, wobei sich der Vertrag bei unterbliebener Kündigung jeweils um ein Jahr verlängern sollte. Die G... schätzte die jährlichen Gesamtaufwendungen auf mehr als 400.000 € (Auftragswert).
Die Antragstellerin und der Beigeladene sind Reinigungsunternehmen. Sie gaben – neben anderen Unternehmen - jeweils ein Angebot ab. Die Antragstellerin reichte das preislich günstigste Angebot ein. Mit Beschluss vom 9. November 2005 stimmte der Verwaltungsrat der Gebühreneinzugszentrale der Aufnahme von Verhandlungen mit vier Bietern, darunter auch die Antragstellerin und der Beigeladene, zu. Er beschloss ferner, die Angebote der Bieter einer detaillierten Wirtschaftlichkeitsanalyse nach der Kepner-Tregoe-Methode zu unterziehen. Das Kriterium technisch-fachliche Wertung wurde mit 60% gewichtet, das Kriterium kaufmännische Wertung mit 40% und eine Risiko-Beurteilung mit 30%. Nach dieser Wertung belegte das Angebot der Antragstellerin nur den dritten Rang, das Angebot des Beigeladenen den ersten Rang.
Die G... teilte der Antragstellerin telefonisch mit, dass sie den Auftrag nicht erhalten solle. Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 14. November 2001 als vergaberechtsfehlerhaft, dass die G... als öffentliche Auftraggeberin es unterlassen habe, den Reinigungsvertrag europaweit auszuschreiben. Die G... half der Rüge nicht ab.
Die Antragstellerin reichte daraufhin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer der Bezirksregierung Köln ein, wobei sie die G... als Antragsgegnerin bezeichnete. Mit diesem begehrte sie, die Antragsgegnerin (G...) zu verpflichten, den Reinigungsauftrag im Wege eines förmlichen Vergabeverfahrens nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) zu vergeben und hilfsweise eine neue Wertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen. Sie vertrat die Auffassung, die G... sei als Teil der öffentlichen-rechtlichen Rundfunkanstalten öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB, da die Rundfunkanstalten durch Rundfunkgebühren der Bürger überwiegend finanziert werden und die öffentlich-rechtliche Grundversorgung der Bevölkerung mit Radio und Fernsehen eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art sei. Aus Art. 1 litt. a) iv) der Richtlinie 92/50 EWG ergebe sich ferner, dass nur der Kauf, die Entwicklung, die Produktion oder Koproduktion von Programmen durch Rundfunk- und Fernsehanstalten sowie die Ausstrahlung von Sendungen nicht als öffentliche Dienstleistungsaufträge anzusehen seien. Eine außerhalb der eigentlichen Rundfunktätigkeit liegende Beschaffung unterliege hingegen dem europäischen Vergaberecht.
Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln gab mit Beschluss vom 13. Februar 2006, VK VOL 31/2006, dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin statt. Sie legte der G... bzw. den Antragsgegnern auf, für den Fall, dass sie an der Vergabe der Reinigungsdienstleistungen festhalten wollen, dies nur im Rahmen und nach Durchführung einer den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Transparenz entsprechenden europaweiten vergaberechtskonformen Ausschreibung zu tun.
Hiergegen wenden sich die Beschwerden der Landesrundfunkanstalten, mit der sie die Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer und die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin begehren. Sie halten den gegen die G... gerichteten Nachprüfungsantrag für unzulässig. Für den Fall einer Auslegung des Nachprüfungsantrags als gegen sie gerichtet, begehren sie seine Zurückweisung als unbegründet. Sie vertreten die Auffassung, sie seien als öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten nicht öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB, weil die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks überwiegend durch Gebühren der Rundfunkteilnehmer erfolge. Es fehle ferner eine staatliche Aufsicht im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB, weil nur eine subsidiäre und eingeschränkte Rechtsaufsicht stattfinde. Zudem setzten sich die Mitglieder der Verwaltungsräte der Rundfunkanstalten aus Vertretern verschiedener gesellschaftlich relevanter Gruppen zusammen. Eine Beeinflussung von Vergaben des öffentlichen Auftraggebers im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB durch den Staat komme mangels Mehrheitsbildung in den Rundfunkräten nicht in Betracht.
Die Antragstellerin verteidigt den Beschluss der Vergabekammer.
II. Vor einer Entscheidung über die Rechtsmittel der Antragsgegner ist der Rechtsstreit analog § 148 ZPO auszusetzen und gemäß Art. 234 EG eine Vor- abentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu den im Tenor dieses Beschlusses bezeichneten Fragen einzuholen, von deren Beantwortung die Entscheidung über die eingelegten Rechtsmittel abhängt.
In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass der Senat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin dahin auslegt, dass die Antragstellerin von Anfang an den wirklichen Auftraggeber in Anspruch genommen hat, das heißt die hinter der G... stehenden öffentlich-rechtlichen Einrichtungen. Der Nachprüfungsantrag ist daher zulässig.
Die Entscheidung des Verfahrens hängt von der Frage ab, ob die vorliegende de-facto-Vergabe der Reinigungsdienstleistungen durch die Antragsgegner dem Vergaberechtsregime des Vierten Teils des GWB (§§ 98 ff. GWB) unterliegt und damit der Antragstellerin der Weg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen eröffnet ist. Dem Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterliegen öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Die Vorschrift lautet wie folgt:
§ 98 Auftraggeber
Öffentliche Auftraggeber im Sinne dieses Teils sind:
1. Gebietskörperschaft sowie deren Sondervermögen,
2. andere juristische Personen des öffentliche und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, wenn Stellen, die unter Nummer 1 oder 3 fallen, sie einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanzieren oder über die Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben. Dies gilt dann, wenn die Stelle, die einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat, unter Nummer 1 fällt,
3. Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 und 2 fallen,
….
Das anzuwendende nationale Recht ist im Lichte der Richtlinie 2004/18 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (Abl. (EG) Nr. L 134/114) auszulegen. Diese Richtlinie ist nicht auf das im August 2005 eingeleitete Beschaffungsvorhaben anzuwenden, weil eine Umsetzung der Richtlinie bis zum 31. Januar 2006 in das nationale Recht unterblieben ist. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 30. März 2006 (I ZR 24/03, Umdruck S. 18) ist aber nach Ablauf der Umsetzungsfrist das geltende nationale Recht (hier: § 98 Nr. 2 GWB) im Sinne einer neu gefassten Richtlinie auszulegen. § 98 Nr. 2 GWB entspricht Art. 1 Abs. 9 der Richtlinie 2004/18 EG.
Die streitgegenständliche Vergabe von Reinigungsleistungen unterliegt dem Vergaberechtsregime, wenn es sich bei den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten um öffentliche Auftraggeber bzw. öffentliche Einrichtungen gemäß Art. 1 Abs. 9 der Richtlinie 2004/18/EG handelt. Diese Frage ist aufgrund der bisher ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofes nach Auffassung des Senats nicht abschließend zu beurteilen.
1. Der den Rundfunkanstalten obliegende Grundversorgungsauftrag der Bevölkerung mit Informationen über Radio und Fernsehen wird zu einem die Hälfte ihres Bedarfs übersteigenden Anteil durch bei den Bürgern erhobene Gebühren finanziert. Im übrigen finanzieren die Landesrundfunkanstalten ihre Tätigkeit aus Werbeeinnahmen.
Die Finanzierung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ist in Deutschland in zwei zwischen dem Bund und den Ländern geschlossenen Staatsverträgen geregelt. Die Rundfunkgebühr ist dem Grunde nach in dem Staatsvertrag über die Regelung des Rundfunkgebührenwesens vom 31. August 1991, geändert durch Staatsvertrag vom 11. September 1996, GVBl. NRW 1996, S. 431 (Rundfunkgebührenstaatsvertrag – RGebStV; GVBl. NRW 1991, S. 408 - Anlage 7) wie folgt geregelt.
§ 2
§ 4
§ 7
(1) Das Aufkommen aus der Grundgebühr steht der Landesrundfunkanstalt und in dem im Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag bestimmten Umfang dem Deutschlandradio sowie der Landesmedienanstalt zu, in deren Bereich das Rundfunkempfangsgerät zum Empfang bereitgehalten wird.
(2) Das Aufkommen aus der Fernsehgebühr steht der Landesrundfunkanstalt und in dem im Rundfunkfinanzierungsstaatvertrag bestimmten Umfang der Landesmedienanstalt, in deren Bereich das Fernsehempfangsgerät zum Empfang bereitgehalten wird, sowie dem Z... (Z...) zu. Der Anteil des Z... nach § 9 Abs. 2 Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag errechnet sich aus dem Aufkommen aus der Fernsehgebühr nach Abzug der Anteile der Landesmedienanstalten.
…..
Die Regelung der Höhe der Rundfunkgebühren erfolgt durch den Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag (RFinStV) vom 26. November 1996 (GVBl. NRW1996, S. 484) mit Zustimmungsbeschluss der Länderparlamente. Die Prüfung und Ermittlung des von den Rundfunkanstalten angemeldeten Finanzbedarfs ist nach §§ 2- 6 RFinStV einer unabhängigen "Kommission zur Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten" (KEF) übertragen. Mindestens alle zwei Jahre erstattet die Kommission einen Bericht, der die Grundlage für eine Gebührenentscheidung der Länderparlamente und der Landesregierungen bildet (§ 3 Abs. 5 i.V.m. § 7 Abs. 2). Auf der Grundlage der nach § 4 Abs. 7 des Rundfunkgebührenstaatsvertrages mit Genehmigung der Landesregierung erlassenen Satzung über das Verfahren zur Leistung der Rundfunkgebühren des Westdeutschen Rundfunks Köln vom 18. November 1993 (GVBl. NRW 1994, 245) lassen die Landesrundfunkanstalten von der Gebühreneinzugszentrale die Gebühren beim Bürger im Wege hoheitlichen Handelns (per Gebührenbescheid) einziehen.
Die Art und das Verfahren der Gebührenfinanzierung sowie das Verfahren der Gebührenermittlung leitete das Bundesverfassungsgericht im Urteil vom 22. Februar 1994 (BVerfGE 90, 60, 101 ff -"Rundfunkgebührenurteil") aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes ab. Die Bestimmung lautet wie folgt:
Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet.
Die Gebührenfinanzierung durch Zahlungen der Bürger stellt nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts die dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk gemäße Finanzierungsart dar, weil sie die Möglichkeit eröffne, ein Programm anzubieten, das – ohne Orientierung an Einschaltquoten und Werbeumsätzen - die Grundversorgung der Bevölkerung mit den Anforderungen des Grundgesetzes in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG in vollem Umfang entsprechenden Rundfunkprogrammen zu gewährleisten. Da die Programmgestaltung von der finanziellen Ausstattung der Rundfunkanstalten abhängig ist, ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine funktionsgerechte Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks erforderlich, die einerseits der Stellung der Rundfunkanstalten im dualen System (öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten und private Rundfunkanstalten) entspricht, anderseits geeignet ist, die Programmautonomie auch im Hinblick auf mögliche politische Einflussnahmen des Staates zu wahren (vgl. BVerfGE, 1961, 2 BVG 1/60, BVerfGE 12, 205, 263). Für die Dauer der medienpolitischen Grundentscheidung des Gesetzgebers zugunsten einer dualen Rundfunkordnung leitet das Bundesverfassungsgericht eine Bestands-, Entwicklungs- und eine Finanzierungsgarantie des Gesetzgebers für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk daraus ab, dass die verfassungsgerichtliche Zulässigkeit des dualen Systems von der Funktionstüchtigkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks abhängt. Diese Finanzierungsgarantie umfasst auch die zur Erfüllung des Grundversorgungsauftrags benötigten finanziellen Mittel.
2. Gegenstand des Vorabentscheidungsersuchens ist die Auslegung des Art. 1 Abs. 9 der Richtlinie 2004/18/EG. Die Vorschrift lautet wie folgt:
Artikel 1
(9) "Öffentliche Auftraggeber" sind der Staat, die Gebietskörperschaften, die Einrichtungen des öffentlichen Rechts und die Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen des öffentlichen Rechts bestehen.
Als "Einrichtung des öffentlichen Rechts" gilt jede Einrichtung,
a) die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und
b) die Rechtspersönlichkeit besitzt und
c) überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird, hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch Letztere unterliegt oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind.
…
Art. 1 Absatz 9, 2. Unterabsatz entspricht nahezu wortlautgleich dem Art. 1 lit. b) Unterabsatz 2 der Richtlinie 92/50 EWG. Mit Urteil vom 15. Januar 1998 (Rs C-44/96, EuZW 1998, 120 ff, Tz. 20 – Mannesmann Anlagenbau Austria) hat sich der Gerichtshof mit Einrichtungen des öffentlichen Rechts gemäß Art. 1 lit. b) Unterabsatz 2 der Richtlinie 92/50 EWG befasst. Dazu müssen drei Voraussetzungen vorliegen: 1. die Einrichtung ist zu dem besonderen Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, 2. sie besitzt Rechtspersönlichkeit und 3. sie ist eng mit dem Staat, Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts verbunden.
Das dritte vom Gerichtshof genannte, ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Staatsnähe im vergaberechtlichen Sinne wird durch die drei Kriterien in Art. 1 lit. b) Unterabsatz 2, 3. Spiegelstrich der Richtlinie 92/50 EWG ausgefüllt. Diese drei Mittel sind alternativ einsetzbar, um eine enge Verbindung der Einrichtung mit dem Staat zu kennzeichnen. Der Gerichtshof hat in dem Urteil vom 1. Februar 2001 (Rs. C-237/99 Slg. 2001, I-939 –"OPAC"= NZBau 2001, 215) unter Tz. 44 zu Art. 1 lit. b) Unterabsatz 2, 3. Spiegelstrich der Richtlinie 92/50 EWG ferner ausgeführt, dass jedes der alternativen Tatbestandsmerkmale des 3. Spiegelstrichs eine enge Verbindung einer Einrichtung mit dem Staat, der Gebietskörperschaft oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts widerspiegele. Alle drei Erscheinungsformen definieren – im vergaberechtlichen Sinne - eine enge Verbindung der Einrichtung mit einem anderen öffentlichen Auftraggeber (Merkmal der Staatsnähe im vergaberechtlichen Sinne).
Im Urteil vom 3. Oktober 2000 (Rs. C-380/98, Slg. 2000, I-8035, Tz. 17 - University of Cambridge = NZBau 2001, 218) hat der Gerichtshof der Gemeinschaften ausgeführt, der Zweck der Richtlinie (effet utile) bestehe darin, die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber zu verhindern. Zugleich müsse die Möglichkeit ausgeschlossen werden, dass eine vom Staat, von Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanzierte oder kontrollierte Stelle sich von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen bei der Auftragsvergabe leiten lasse.
3. Es ist umstritten, ob die im Beschwerdeverfahren streitgegenständliche Beschaffung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt, insbesondere ob diese öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB und der Richtlinie sind.
aa) Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten verfügen als Anstalten des öffentlichen Rechts über eine eigene Rechtspersönlichkeit.
bb) Sie erfüllen eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art. Der den Rundfunkanstalten erteilte Grundversorgungsauftrag der umfassenden und wahrheitsgemäßen Information der Bevölkerung unterliegt dem verfassungsrechtlichen Schutz der durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleisteten Rundfunkfreiheit. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG dient nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der Gewährleistung der freien individuellen und öffentlichen pluralistischen Meinungsbildung, die nur unter den Bedingungen umfassender und wahrheitsgemäßer Information gelingen kann. Die Information der Bevölkerung ist daher ein wesentlicher Bestandteil des klassischen Rundfunkauftrags. Diese Aufgabe ist nicht gewerblicher Art. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist für die Frage, ob eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe von nicht gewerblicher Art ist, von Bedeutung, ob ein entwickelter Wettbewerb besteht. Das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbs kann darauf hinweisen, dass es sich nicht um eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art handelt, wenn die fragliche Einrichtung auf dem betreffenden Markt im Wettbewerb steht (vgl. EuGH, Urt. v. 10.11.1998, Rs. C 390/96, Tz. 48- 53, EuZW 1999, 16, 18 - Geemente Arnhem; EuGH, Urt. v. 27.2.2003, Rs. C 373/00, Tz. 58-66, VergabeR 2003, 296, 303 - Adolf Truley). Die Landesrundfunkanstalten unterliegen auf dem Markt der Versorgung der Bevölkerung mit Informationen indes nicht dem Wettbewerb. Zwar versorgen auch private Rundfunkunternehmen die Bevölkerung in Deutschland mit Informationen. Diese sind jedoch nicht zu einer umfassenden Grundversorgung mit Informationen verpflichtet. Es handelt sich hierbei um eine Aufgabe, die der deutsche Staat aus historischen Gründen gewährleisten und garantieren will.
cc) Zweifel an der Anwendung des Art. 1 Abs. 9, 2. Unterabsatz, lit. c), 1. Alternative der Richtlinie 2004/18/EG auf den hier zu vergebenden Dienstleistungsauftrag ergeben sich daraus, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihre Tätigkeiten überwiegend aus bei dem Bürger erhobenen Gebühren finanzieren.
Unter einer staatlichen Finanzierung im Sinne des Art. 1 Abs. 9, 2. Unterabsatz lit. c), 1. Alternative der Richtlinie 2004/18 EG ist jedenfalls eine direkte (unmittelbare) Finanzierung durch den Staat oder die Gebietskörperschaften zu verstehen. Dies ist im Streitfall nicht gegeben.
Es stellt sich die Frage (1. Vorlagefrage), ob Art. 1 Abs. 9, 2. Unterabsatz, lit. c) 1. Alternative der Richtlinie 2004/18/EG dahin auszulegen ist, dass auch andere Formen der Finanzierung von der Vorschrift erfasst werden. Fraglich ist insbesondere, ob auch eine mittelbare, verfassungsrechtlich garantierte und kraft Staatsvertrag und kraft Gesetzes ermöglichte Finanzierung über Zahlungen des Bürgers ausreicht, um die im vergaberechtlichen Sinne geforderte Finanzierung zu bejahen.
Zum Teil wird in der deutschen Rechtsprechung und Literatur die Auffassung vertreten, Art. 1 Abs. 9, 2. Unterabsatz, lit. c), 1. Alternative der Richtlinie 2004/18/EG verlange seinem Wortlaut nach ("vom bzw. durch den Staat") ein direktes Kausalverhältnis zwischen der Finanzierung und dem Staat (vgl. Dreher, NZBau 2005, 297, 302). So hat das BayObLG mit Beschluss vom 24. Mai 2004 (Verg 006/04, VergabeR 2004, 623, 629; vgl. hierzu aber EuGH, EuZW 2004, 241, Tz. 47; vgl. Dreher, NZBau 2005, 302) entschieden, dass die Allgemeinen Ortskrankenkassen unter anderem deshalb keine öffentlichen Auftraggeber im Sinne des richtlinienkonform auszulegenden § 98 Nr. 2 GWB seien, weil die Finanzierung der Ortskrankenkassen durch die Beiträge der Solidargemeinschaft, also der Versicherten, und nicht durch den Staat erfolge. Eine verfassungsrechtlich abgesicherte mittelbare Finanzierung über eine durch Bund und Länder garantierte Zwangsabgabe genügt nach dieser Auffassung nicht, das Tatbestandsmerkmal zu bejahen. Diese Auffassung stellt allein auf die staatliche Herkunft bzw. Quelle der Mittel (Staatshaushalt) ab. Sie verneint im Streitfall das Vorliegen einer staatlichen Finanzierung, weil die Gebühren bei den Bürgern erhoben werden. Die gesetzliche Begründung von Zahlungspflichten der Bürger und die Übertragung hoheitlicher Befugnisse zur Einziehung der Gebühren stelle keine Finanzierungsmaßnahme durch den öffentlichen Auftraggeber dar.
Andere Stimmen der Literatur (vgl. hierzu Korthals, NZBau 2006, 215, 217/218 f.; Marx in: Beck`scher VOB-Komm, 2001, § 98 Rdnr. 34; Boesen VergabeR 200, 3 98 Rndr. 73; Hailbronner EWS 1995, 385, 290 ff) halten das Bestehen einer gesetzlichen Grundlage, die private Dritte zur Zahlung von Rundfunkgebühren verpflichtet, zur Annahme des Tatbestandsmerkmals der Finanzierung durch den Staat bzw. die Gebietskörperschaften für ausreichend. Nach dieser Auffassung - die der Senat teilt - ist es ohne Bedeutung, ob die Gebietskörperschaften selbst die Gebühren einziehen und sie danach an die betreffenden Einrichtungen übergeben oder sie der Einrichtung unmittelbar das Recht zur Gebührenerhebung einräumen. Die Auffassung bejaht im Ergebnis die öffentliche Auftraggebereigenschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten.
Es stellt sich ferner die Frage (2. Vorlagefrage), ob das Tatbestandsmerkmal der Finanzierung erfordert, der Staat (oder die Gebietskörperschaften) müsse über die Finanzierung auf die konkrete Beschaffung der Einrichtung Einfluss nehmen können.
Die Vertreter der erstgenannten Auffassung (vgl. Dreher, NZBau 2005, 297, 302 f; Opitz, Schriftenreihe des Forum Vergabe e.V., H.18; ders. NVwZ 2003, 1087, 1090) halten für notwendig, dass die (unmittelbare) staatliche Finanzierung dem Staat oder anderen öffentlich-rechtlichen Auftraggebern ermögliche, Einfluss auf konkrete Auftragsvergaben zu nehmen. Sie leiten dieses zusätzliche Erfordernis aus dem Urteil des Gerichtshofs vom 1. Februar 2001 (Rs. C –237/99, Slg. I-939, Tz. 48 - OPAC) ab. Dort hatte der Gerichtshof entschieden, das Kriterium bzw. Merkmal der "Staatsaufsicht" erfordere zwischen der Einrichtung und dem Staat eine Verbindung, die es diesem ermögliche, die Entscheidungen dieser Einrichtungen in Bezug auf öffentliche Aufträge zu beeinflussen. Das Gebot der verfassungsrechtlichen Programmneutralität lasse einen Einfluss auf konkrete Beschaffungen aber nicht zu. Diese Ansicht verneint im Streitfall das Merkmal der besonderen Verbundenheit der öffentlichen Rundfunkanstalten mit dem Staat. Sie gelangt vielmehr zu dem Ergebnis, dass die Gebührenfestsetzung in der derzeitigen Form eine Einflussnahme der Länder auf die Vergabepolitik der Landesrundfunkanstalten ausschließe und das Verfahren zur Festsetzung der Gebührenhöhe die Sicherung der Programmneutralität und zudem eine Neutralität bei der Auftragsvergabe gewährleiste (vgl. Dreher, NZBau 2005, 305). Aus diesem Grunde seien die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten keine öffentlichen Auftraggeber im Sinne der Richtlinie.
Die Bestimmung des Art. 1 Abs. 9, 2. Unterabsatz, lit. c), 1. Alternative ist autonom auszulegen. Deshalb kann aus dem verfassungsrechtlichen Gebot der Programmneutralität des Staates nach Auffassung des Senats nicht gefolgert werden, dass das privatwirtschaftliche Beschaffungshandeln der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vergaberechtsfrei sei. Im Übrigen trifft zu, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts das Verfahren der Gebührenfestsetzung dem Staat nicht erlauben darf, über die Festsetzung der Gebühren auf die inhaltliche Ausgestaltung des Programms Einfluss zu nehmen. Das Verfahren der Gebührenfestsetzung erlaubt keine konkrete Einflussnahme auf Vergaben der Rundfunkanstalten. Eine Vergaberechtsneutralität hatte das Bundesverfassungsgericht bei Aufstellung dieser Anforderung jedoch nicht im Blick. Die verfassungsrechtlich gewährleistete Programmneutralität des Staates erfordert zudem keine Vergaberechtsneutralität der öffentlich–rechtlichen Rundfunkanstalten.
Nach dem Zweck der Richtlinie 2004/18/EG (effet utile) sollen von Art. 1 Abs. 9, 2. Unterabsatz, lit. c) 1. Alternative diejenigen Einrichtungen des öffentlichen Rechts erfasst werden, die sich aus öffentlichen Mitteln finanzieren und die dabei nicht den Gesetzen des Marktes unterliegen. Bei den Vergabeentscheidungen dieser Einrichtungen (hier der Landesrundfunkanstalten) besteht die Gefahr, dass bei der Auswahl der Auftragnehmer andere, vergabefremde Überlegungen eine Rolle spielen. Die Antragsgegner verfügen gegenüber anderen privaten Anbietern aufgrund ihrer staatlichen Finanzierung über eine Sonderstellung im Wettbewerb, und deshalb unterliegen ihre Beschaffungen dem Anwendungsbereich der Richtlinie, weil sie durch andere als vergabekonforme Zwecke bei der Vergabe geleitet sein könnten.
dd) Ferner kann nach dem Urteil des Gerichtshofs vom 3. Oktober 2000 (Rs. C-380/98, Slg. 2000, I-218, Tz. 21 - University of Cambridge) die Finanzierungsweise einer Einrichtung zwar auf eine enge Verbindung dieser Einrichtungen, mit einem öffentlichen Auftraggeber hindeuten. Dieses Merkmal ist nach Auffassung des Gerichtshofs aber nicht schlechthin ausschlaggebend. Nicht alle Zahlungen eines öffentlichen Auftraggebers begründen oder festigen eine besondere Unterordnung oder Verbindung. Nur solche Leistungen, die als Finanzhilfe ohne spezifische Gegenleistung die Tätigkeit der betreffenden Einrichtung finanzieren oder unterstützen, können als "öffentliche Finanzierung" eingestuft werden.
Der Staat erhält für die mittelbare Finanzierung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten keine spezifische Gegenleistung im Sinne dieser Rechtsprechung. Die Finanzierung dient dem Ausgleich der durch den staatlichen Grundversorgungsauftrag entstehenden Lasten. Auch bezieht der Staats keine Leistungen aus dem Grundversorgungsauftrag.
Dies gilt ebenfalls im Verhältnis zum Bürger, denn die Verpflichtung, Rundfunkgebühren zu zahlen, knüpft an das Bereithalten eines Rundfunkgeräts durch den Bürger an, ohne dass eine Inanspruchnahme der Informationsleistungen der Rundfunkanstalten durch den Bürger erfolgen muss (vgl. Opitz NVwZ 2003, 1087, 1089).
5. Sollte die zweite Frage zu verneinen sein, stellt sich ferner die Frage (3. Vorlagefrage), ob aus Art. 16 lit. c) Richtlinie 2004/18 EG der Umkehrschluss zu ziehen ist, dass dort nicht aufgezählte Dienstleistungsaufträge dem Anwendungsbereich der Richtlinie unterliegen. Art. 16 lit. b) besagt, dass die Richtlinie keine Anwendung findet auf öffentliche Dienstleistungsaufträge, die den Kauf, die Entwicklung, Produktion oder Koproduktion von Programmen, die zur Ausstrahlung durch Rundfunk- oder Fernsehanstalten bestimmt sind, sowie die Ausstrahlung von Sendungen zum Gegenstand haben.
Die Vertreter der Auffassung, dass auch eine mittelbare Finanzierung eine "Finanzierung durch den Staat" im Sinne des Art. 1 Absatz 9, 2. Unterabsatz, lit. c), 1. Alternative der Richtlinie 2004/18 EG sei, berufen sich zur Unterstützung ihrer Argumentation auf die Aufzählung der dem Regime der Richtlinie nicht unterliegenden Dienstleistungen des Art. 16 lit. c). Aus dieser von ihnen als ab
schliessend betrachteten Aufzählung ziehen sie den Schluss, andere Dienstleistungen mit Hilfscharakter unterlägen dem europäischen Vergaberecht (argumentum e contrario). Der Senat teilt diese Ansicht.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 98 ff. GWB
§§ 2- 6 RFinStV
§ 148 ZPO
§ 98 Nr. 2 GWB
§ 98 Nr. 2 GWB
Art. 234 Abs. 1 EG
Art. 234 EG
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 90, 60, 101
BVerfGE 12, 205, 263
NZBau 2001, 215
NZBau 2001, 218
NZBau 2005, 297, 302
NZBau 2005, 302
NZBau 2006, 215, 217
NVwZ 2003, 1087, 1090
NZBau 2005, 305
NVwZ 2003, 1087, 1089
I ZR 24/03
2 BVG 1/60