Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-08-29, Aktenzeichen 6 Sa 148/19
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2019:0829.6SA148.19.00

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 18.01.2019 – 1 Ca 7460/17 – wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.
3. Die Revision wird nicht zugelassen

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung, um die Weiterbeschäftigung des Klägers und um Entgeltansprüche aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges.
Die Beklagte betreibt das C , eines der größten und modernsten Studiogelände in Deutschland. Sie erbringt gegenüber ihren Kunden Studiovermietung und auch Full-Service-Dienstleistungen bei der Produktion von Entertainmentshows und Serien. Auch produziert sie Spielfilme und organisiert Firmenevents und Messen. Spätestens ab dem 14.09.2017 hat die Bundesagentur für Arbeit der Beklagten darüber hinaus die unbefristete Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung erteilt, von der die Beklagte nach Abschluss von diesbezüglichen Verträgen mit Arbeitnehmern in der Folgezeit auch Gebrauch gemacht hat. Die Beklagte beschäftigt weit mehr als zehn Arbeitnehmer.
Der Kläger ist 52 Jahre alt und ledig. Er hat eine Ausbildung zum Regieassistent IHK erfolgreich abgeschlossen. Seit dem 01.08.2004 ist er bei der Beklagten beschäftigt. Seine Tätigkeit wird bezeichnet als „Administrator und Operator im Bereich SG/DVE.“ Die Abkürzungen SG und DVE stehen für „Schriftgenerator“ und „Digitaler Videoeffekt“. Im Rahmen dieser Tätigkeit ist der Kläger zuständig für das Einspielen der sogenannten „Bauchbinden“ (Balken im Bildschirm, auf denen der Name der Handelnden zu lesen ist), sowie Einspielen von bewegten und unbewegten Videos, Grafiken und Texten nach Vorgabe des Redakteurs. Im aktuellen schriftlichen Arbeitsvertrag vom 16.05.2016 heißt es unter § 1 zu Tätigkeit und Aufgabengebiet unter anderem wörtlich:
„M behält sich vor, den Mitarbeiter im Rahmen des Unternehmens – auch an einem anderen Ort – eine andere, seiner Ausbildung und Erfahrung entsprechende Tätigkeit innerhalb M zuzuweisen. Wenn nichts anderes vereinbart wird, gilt dieser Vertrag dann unverändert weiter.“
Am 11.09.2017 schlossen die Parteien mit Blick auf die durch die Bundesagentur für Arbeit erteilte Genehmigung zur Arbeitnehmerüberlassung eine „Zusatzvereinbarung Arbeitnehmerüberlassung.“ Dort heißt es unter § 2 wörtlich:
„Herr L ist damit einverstanden, dass er anderen Firmen zur Arbeitsleistung überlassen wird. Er wird darauf hingewiesen, dass er hierzu an verschiedenen Orten eingesetzt werden kann. Er verpflichtet sich, auch auswärtige Leistungen innerhalb der EU und auf Absprache auch in nicht EU-Ländern … zu erbringen, soweit dies zumutbar und möglich ist.“
Hinsichtlich des Geschäftsfeldes Arbeitnehmerüberlassung hatte die Beklagte mit dem Betriebsrat am 11.03.2016 eine „Anlage 3 zur Regelung von AÜG und Außenübertragung (AÜ)“ vereinbart, auf die die oben zitierte Zusatzvereinbarung zwischen den hier streitenden Parteien ausdrücklich Bezug nimmt. In dieser Anlage 3 heißt es u.a. wörtlich:
Im Rahmen dieser Vereinbarung bedürfen Einsätze der ausdrücklichen Zustimmung des Arbeitnehmers. Die Zustimmung erfolgt hierzu in 2 Schritten. Zunächst wird eine allgemeine schriftliche Zustimmung von jedem Arbeitnehmer zur Überlassung an Dritte und zur Teilhabe an AÜ abgefragt. Zusätzlich muss die Personaldisposition und / oder der Vorgesetzte jeweils eine projektbezogene Zustimmung des Arbeitnehmers einholen.
Mit Schreiben vom 10.10.2017 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur Absicht an, dem Kläger gegenüber eine Kündigung auszusprechen. Auf den Inhalt der schriftlichen Anhörung wird Bezug genommen (Anlage B1 Bl. 75). Grob zusammengefasst teilte die Beklagte hier dem Betriebsrat mit, sie verfolge das Ziel, die Fixkosten zu reduzieren, um angesichts der Stagnation des Kerngeschäfts den Fortbestand des Geschäftsbetriebs zu sichern. Daher habe sie beschlossen, die Leistungen im Bereich SG/DVE nicht mehr anzubieten, den Bereich SG/DVE zu schließen und künftig bei Bedarf die Leistung SG/DVE samt der hierfür notwendigen Technik von externen Dienstleistern hinzu zu kaufen. Spätestens mit dem 31.03.2018 sei aufgrund der Umsetzung dieser Unternehmerentscheidung damit zu rechnen, dass das Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger ersatzlos entfallen werde. Es sei daher mangels anderer Möglichkeiten den Kläger einzusetzen die Entscheidung gefallen dem Kläger gegenüber die Kündigung auszusprechen. Die Sozialauswahl sei fehlerfrei erfolgt.
Mit Schreiben vom 16.10.2018 widersprach der Betriebsrat der Absicht, der Beklagten, die Kündigung auszusprechen: Die Sozialauswahl sei fehlerhaft. Der Kläger könne mit seiner Qualifikation ohne weiteres im Bereich Postproduktion, Technical Services/Systems oder als Bildtechniker beschäftigt werden. Die Sozialauswahl sei daher auszuweiten gewesen auf die Mitarbeiter La , H , J .
Dennoch kündigte die Beklagten mit Schreiben vom 23.10.2017 (am selben Tag zugegangen) das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger „aus betrieblichen Gründen“ zum 31.03.2018 „hilfsweise zum nächstmöglichen Termin“ (Bl. 18). Am 08.04.2018, also eine Woche nach Ablauf der Kündigungsfrist, schrieb die Beklagte offene Stellen für einen „DVE-Operator“ und einen „SG-Operator“ „in Vollzeit“ aus, allerdings im Vertragsgewand der freien Mitarbeit.
Gegen die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung hat der Kläger beim Arbeitsgericht Köln am 09.11.2017 Klage erhoben.
Zur Begründung der Klage hat der Kläger vorgetragen, die von der Beklagten dargestellte Unterauslastung gebe es nicht. Umgekehrt sei es aber auch so, dass der Bereich SG/DVE gar nicht geschlossen werden könne, weil es diesen Bereich seit dem Jahre 2015 gar nicht mehr gebe. Die dort ehemals verrichteten Tätigkeiten seien auf anderen Einheiten verteilt worden. Der verbleibende MAZ-Techniker V D , der Operator BIMI/SG/DVE A und er selbst seien inzwischen innerhalb des Bereichs Technik zur Gruppe der „Administratoren Bild und Grafik“ zusammengefasst worden. Er selbst gehöre zur letztgenannten Gruppe, also zur Gruppe „Administratoren Grafik“. Da es den Bereich SG/DVE nicht mehr gebe, könne auch die Unternehmerentscheidung, diesen (nicht existenten) Bereich zu schließen, nicht zum Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses führen. Nach seiner Auffassung sei es außerdem gar nicht möglich, die von ihm ausgeübten Tätigkeiten zur selbständigen Ausführung nach außen zu vergeben. Bei Übergabe der Kündigung hätten ihm der Abteilungsleiter und der Personalleiter gesagt, er möge als freier Mitarbeiter weiter seinen Aufgaben nachgehen. Die Beklagte habe also nicht beschlossen, den Bereich zu schließen, sie wolle die gleiche Arbeit wie bisher nur von billigeren Kräften erledigt wissen, nämlich mit freien Mitarbeitern statt mit Arbeitnehmern. Ohne weiteres könne er darüber hinaus auch auf anderen Arbeitsplätzen eingesetzt werden: Cutterassistent, Ingester und Logger, nach kurzer Einweisung sogar MAZ-Techniker
Dass die Betriebsratsanhörung und die Sozialauswahl ordnungsgemäß erfolgt seien, bestreite er. Die von ihm gestellten Leistungsanträge rechtfertigten sich aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 23.10.2017 nicht beendet worden ist;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht;
3. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 und/oder dem Antrag zu 2 die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als SG/DVE-Administrator weiter zu beschäftigen;
4. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 und/oder dem Antrag zu 2 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.650,00 EUR brutto (Vergütung für den Monat April 2018) abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes I in Höhe von 1.501,20 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.05.2018 sowie 40,00 EUR netto zu zahlen;
5. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 und/oder dem Antrag zu 2 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.650,00 EUR brutto (Vergütung für den Monat Mai 2018) abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes I in Höhe von 1.501,20 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.06.2018 sowie 40,00 EUR netto zu zahlen;
6. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 und/oder dem Antrag zu 2 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.650,00 EUR brutto (Vergütung für den Monat Juni 2018) abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes I in Höhe von 1.501,20 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.07.2018 sowie 40,00 EUR netto zu zahlen;
7. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 und/oder dem Antrag zu 2 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.650,00 EUR brutto (Vergütung für den Monat Juli 2018) abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes I in Höhe von 1.501,20 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.08.2018 sowie 40,00 EUR netto zu zahlen;
8. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 und/oder dem Antrag zu 2 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.650,00 EUR brutto (Vergütung für den Monat August 2018) abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes I in Höhe von 1.501,20 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.09.2018 sowie 40,00 EUR netto zu zahlen;
9. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 und/oder dem Antrag zu 2 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.650,00 EUR brutto (Vergütung für den Monat September 2018) abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes I in Höhe von 1.501,20 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.10.2018 sowie 40,00 EUR netto zu zahlen;
10. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 und/oder dem Antrag zu 2 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.650,00 EUR brutto (Vergütung für den Monat Oktober 2018) abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes I in Höhe von 1.501,20 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.11.2018 sowie 40,00 EUR netto zu zahlen;
11. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 und/oder dem Antrag zu 2 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.650,00 EUR brutto (Vergütung für den Monat November 2018) abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes I in Höhe von 1.501,20 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.12.2018 sowie 40,00 EUR netto zu zahlen;
12. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 und/oder dem Antrag zu 2 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.650,00 EUR brutto (Vergütung für den Monat Dezember 2018) abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes I in Höhe von 1.501,20 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.01.2019 sowie 40,00 EUR netto zu zahlen;
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, seit Jahren zeichne sich eine Stagnation des Kerngeschäfts ab. Das betreffe vor allem die Studiovermietung und die technischen Full-Service-Dienstleistungen. Die Nachfrage der Kunden stelle sich in der letzten Zeit eher zyklisch dar. Es gebe also Spitzenzeiten einerseits und Phasen geringer Auslastung andererseits. Es sei daher am 09.10.2017 die Unternehmerentscheidung gefallen, die Leistungen im Bereich SG/DVE nicht mehr anzubieten, den Bereich zu schließen und die Tätigkeiten – soweit notwendig – zukünftig von externen Dienstleistern erbringen zu lassen. Die bisher vom Kläger erledigten Aufgaben im Bereich SG/DVE würden auch tatsächlich seit dem 01.04.2018 durch freie Dienstleister erbracht. Eine Sozialauswahl sei eigentlich entbehrlich gewesen, da der Bereich SG/DVE ganz geschlossen worden sei und vergleichbare Beschäftigte nicht ersichtlich seien. Die vom Betriebsrat benannten Mitarbeiter seien nicht mit dem Kläger vergleichbar und daher nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen: Herr J sei im Facility-Management beschäftigt und damit auf einem geringer wertigeren und daher nicht vergleichbaren Arbeitsplatz; Frau H sei Cutter. Der Kläger habe keine entsprechende Ausbildung. Außerdem sei die Tätigkeit der Frau H im Organigramm niedriger angesiedelt als die Tätigkeit des Klägers. Während nämlich Herr S der direkte Vorgesetzte des Klägers sei, sei der Vorgesetzte der Frau H der Zeuge P , der seinerseits an Herrn S berichte. Auch Herr G sei nicht vergleichbar. Selbst wenn das so sei, sei er nicht weniger schutzwürdig als der Kläger. Frau W sei mit erheblich geringwertigeren Aufgaben befasst. Außerdem handele es sich bei ihr um eine Leistungsträgerin. Gleichfalls sei ihre Weiterbeschäftigung zur Erhaltung der Altersstruktur notwendig. Freie Arbeitsplätze gebe es für den Kläger nicht.
Zwar sei tatsächlich der Vertrag zur Arbeitnehmerüberlassung abgeschlossen worden. Auch die Arbeitnehmerüberlassung sei aber von der unternehmerischen Entscheidung, den Bereich SG/DVE zu schließen, erfasst gewesen.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 18.01.2019 der Klage weitgehend stattgegeben mit der Begründung, die Beklagte habe ihren Vortrag zu der von ihr vorgetragenen Unternehmerentscheidung nicht hinreichend konkretisiert. Es sei nämlich nicht ersichtlich, welche Tätigkeiten konkret entfallen sein sollten. Die Drittanbieter seien nicht benannt worden. Eine Prognose sei nicht erstellt worden. Angesichts der deshalb unwirksamen Kündigung bestehe zwar grundsätzlich ein Weiterbeschäftigungsanspruch, nicht jedoch auf dem bisherigen Arbeitsplatz, da der Beklagten hinsichtlich der Wahl des Arbeitsortes das Direktionsrecht nicht abgeschnitten werden dürfe. Die Ansprüche auf Entgelt aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges ergäben sich aus dem Gesetz. Die Anträge des Klägers auf Zahlung einer Verzugskostenpauschale seien angesichts der neuesten Rechtsprechung des BAG hierzu wegen der Besonderheiten des Arbeitsgerichtsverfahrens abzuweisen.
Gegen dieses ihr am 13.02.2019 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 11.03.2019 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 13.05.2019 begründet.
Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Beklagte vor, das Arbeitsgericht habe nach ihrer Auffassung rechtsfehlerhaft angenommen, der vorliegende Fall sei „praktisch identisch“ mit dem von der 11. Kammer entschiedenen Fall, dessen Entscheidungsgründe vom Arbeitsgericht in seiner Entscheidung wörtlich zitiert worden seien. Tatsächlich sei die unternehmerische Entscheidung umgesetzt worden und sie habe auch greifbare Formen angenommen. Denn unstreitig werde die bisher vom Kläger ausgeübte Tätigkeit nunmehr von freien Mitarbeitern ausgeübt.
Auf entsprechende gerichtliche Nachfragen im Kammertermin führt die Beklagte des Weiteren aus, die Unternehmerentscheidung sei das Ergebnis einer langen Entwicklung gewesen. Es sei nicht nur allein der Geschäftsführer gewesen, der hier auf die Zahlen geschaut habe, sondern auch der damalige Personalleiter und der Fachbereichsleiter. Mit Blick auf die Daten aus den Arbeitszeitkonten habe sich herausgestellt, dass die Abteilung einfach nicht hinreichend ausgelastet gewesen sei. Es habe mehrere Gespräche gegeben, in denen sich die Frage gestellt habe, wie man hier gegensteuern könne. Am Ende dieser langjährigen Entwicklung habe dann schließlich die Entscheidung gestanden, den Bereich SG/DVE ganz zu schließen. Eine Unterscheidung zwischen dem Geschäftsfeld „Dienstleistung im Bereich SG/DVE“ einerseits und dem Geschäftsfeld „Arbeitnehmerüberlassung“ andererseits betrachte sie als lebensfremd und künstlich. Der Gegenstand der Unternehmerentscheidung sei selbstverständlich auch die Beendigung der Arbeitnehmerüberlassung in diesem Bereich gewesen. In diesem Zusammenhang weise sie auf die Regelung in der „Zusatzvereinbarung“ hin, nach der der Kläger als Leiharbeitnehmer die Tätigkeit „SG/DVE-Operator“ schulde. Weiter sei zu berücksichtigen, dass eine Arbeitnehmerüberlassung nach dieser Zusatzvereinbarung und nach der dort erfolgten Bezugnahme auf die Vereinbarung der Beklagten mit dem Betriebsrat nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers zum jeweiligen Einsatz in Betracht komme.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 18. Januar 29018, zugestellt am 13. Februar 2019, Az.: 1 Ca 7460/17, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Nach seinem Verständnis sei der Betriebsrat nur angehört worden zu einer angeblichen Entscheidung die SG/DVE -leistungen gar nicht mehr anzubieten – dass also der Kunde sich selbst um den Zukauf dieser Leistungen kümmern müsse. Zu der anderen Variante, dass also den Kunden gegenüber weiterhin fullservice angeboten werde und die Beklagte selbst die SG/DVE – Leistungen von außen einkaufe – sei der BR nicht angehört worden. Nach der von der Beklagten dargelegten Unternehmerentscheidung und angesichts der Stellenausschreibungen, die kurz nach Ablauf der Kündigungsfrist geschaltet worden seien, müsse davon ausgegangen werden, die Beklagte wolle Beschäftigte durch Scheinselbstständige austauschen. Dies könne aber keine soziale Rechtfertigung für eine Kündigung darstellen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).
II. Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht im tenorierten Umfang stattgegeben. Die Kündigung ist unwirksam, der Kläger hat daher einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung und auf Zahlung des Entgelts aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges zumindest in dem von ihm geltend gemachten Zeitraum bis zum 31.12.2018.
1. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, soweit sie sich gegen den Tenor zu 1 der arbeitsgerichtlichen Entscheidung wendet. Dabei kann es dahin gestellt bleiben, ob die Beklagte die von ihr geltend gemachte Unternehmerentscheidung inzwischen nach Umständen und Inhalt hinreichend konkret vorgetragen hat. Denn die von der Beklagten dargelegte Unternehmerentscheidung „Schließung des Bereichs SG/DVE und Übertragung der Aufgaben an externe Dienstleister“ führt nicht zum vollständigen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses für den Kläger. Ein noch darüber hinaus gehender erweiterter Begriff der Unternehmerentscheidung „Einstellung der Arbeitnehmerüberlassung“ kommt nicht in Betracht, weil der Betriebsrat zu diesem nicht angehört worden war.
a. Es fehlt der streitgegenständlichen Kündigung an einem dringenden betrieblichen Erfordernis, also an einer sozialen Rechtfertigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG.
(1.) Es ist schon mehr als fraglich, ob die von der Beklagten geltend gemachte Unternehmerentscheidung, den Bereich SG/DVE zu schließen und die dort bisher zu erledigenden Aufgaben an externe Dienstleister zu vergeben, eine die Kündigung rechtfertigende Entscheidung sein kann. Als eine solche die Arbeitsgerichte grundsätzlich bindende unternehmerische Organisationsentscheidung, die zum Wegfall von Arbeitsplätzen führen und ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine betriebsbedingte Kündigung darstellen kann, ist die Vergabe von bisher im Betrieb durchgeführten Arbeiten an ein anderes Unternehmen grundsätzlich anerkannt (BAG v. 30.04.1987 – 2 AZR 184/86 –). Allerdings müssen diese Arbeiten dem anderen Unternehmen zur selbständigen Durchführung übertragen werden. Werden die bislang von den Arbeitnehmern des Betriebs ausgeführten Tätigkeiten hingegen nicht zur selbständigen Erledigung auf Dritte übertragen, so führt eine solche organisatorische Gestaltung noch nicht zum Wegfall der bisherigen betrieblichen Arbeitsplätze; es liegt vielmehr eine unzulässige „Austauschkündigung“ vor (BAG v. 16.12.2004 – 2 AZR 66/04 –, Rn. 27). Die Beklagte hat nicht im Einzelnen vorgetragen, wie die bisher von den Mitarbeitern im Bereich SG/DVE erledigten Aufgaben von Dritten selbständig erledigt werden können, ohne in den Betriebsablauf eingegliedert und den Weisungen des jeweiligen Projektleiters unterworfen zu sein. Es ist im Gegenteil mehr als naheliegend, dass gerade die Tätigkeiten „Schriftgenerator“ und „Digitaler Videoeffekt“ ohne enge Einbindung in die Organisation der Beklagten und ohne Weisungsabhängigkeit des „selbständigen Dienstleisters“ nicht umsetzbar sind. Die gleiche Sprache sprechen auch die Ausschreibungen aus April 2018 (Bl. 187 ff d.A.). Dort ist von „Beschäftigungsart: Vollzeit“ die Rede. Da die von der Beklagten vorgetragene und dem Betriebsrat mitgeteilte Unternehmerentscheidung aber nur einen Teil der Tätigkeit des Klägers betraf, sie also in keinem Falle zum vollständigen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses hat führen können, kann die Frage offen bleiben, ob eine Austauschkündigung der dargestellten Art vorliegt.
(2.) Die von der Beklagten vorgetragene Unternehmerentscheidung betrifft nur einen Teil der von den Parteien vereinbarten Tätigkeit und ist daher nicht geeignet, eine Beendigungskündigung sozial zu rechtfertigen; als milderes Mittel könnte sie allenfalls eine Rechtfertigung für eine Änderungskündigung sein, die aber nicht Gegenstand des Rechtsstreits ist. Zwischen den Parteien ist nämlich nicht nur die Tätigkeit eines SG/DVE-Operators – oder wie der Kläger sagt: die Tätigkeit des „Administrator Grafik“ – vereinbart, sondern die Tätigkeit eines Leiharbeitnehmers.
Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Tätigkeiten eines Arbeitnehmers im Bereich SG/DVE-Operation einerseits und die Tätigkeiten eines Leiharbeitnehmers andererseits zwei unterschiedlichen Geschäfts- und Tätigkeitsfeldern zuzuordnen. Das gilt sowohl aus der Perspektive des Arbeitgebers wie auch aus der des Arbeitnehmers.
Aus dem Blickwinkel des Arbeitgebers unterscheidet sich der Geschäftsgegenstand „Full-Service-Dienstleistungen bei der Produktion von Entertainmentshows und Serien“ grundlegend von dem Geschäftsgegenstand „Arbeitnehmerüberlassung“. Während es im ersten Fall dem Unternehmer darum geht, dem Kunden eine Dienstleistung als Gesamtpaket anzubieten und es dabei unerheblich ist, ob der Unternehmer diese Dienstleistung selbst erbringt, durch eigene Arbeitnehmer, durch Leiharbeitnehmer, durch hinzugezogene selbständige Dienstleistungsunternehmen, durch Freelancer oder durch Werkunternehmer, geht es im zweiten Fall („Arbeitnehmerüberlassung“), um die Überlassung eines konkreten Menschen als Arbeitskraft. Diese folgt den besonderen Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes, das der Umsetzung der europäischen Richtlinie 2008/104/EG (Leiharbeitsrichtlinie) dient.
Aus dem Blickwinkel des Arbeitnehmers unterscheidet sich die Tätigkeit des SG/DVE-Operators von der des Leiharbeitnehmers ebenfalls signifikant. Das gilt auch dann, wenn er als Leiharbeitnehmer die Tätigkeit eines SG/DVE-Operators zu erledigen hat. Seine Arbeitsleistung erbringt der Leiharbeitnehmer nicht bei dem Verleiher, also seinem Arbeitgeber, und für ihn, sondern beim Entleiher, also einem Dritten, und für diesen. Das Weisungsrecht wird dem Entleiher übertragen. Das gesamte Arbeitsrecht kennzeichnend und das gesamte Arbeitnehmerschutzrecht prägend ist dieses Direktionsrecht, das regelmäßig dem Arbeitgeber zusteht und mit dem dieser massiv und dauerhaft in die Handlungsfreiheit der Arbeitnehmer eingreifen darf. Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien, dass der Arbeitgeber dieses Weisungsrecht einem Dritten übertragen kann, so stellt sich die Grundkonstellation des Arbeitsverhältnisses völlig anders dar. Der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, dem Arbeitgeber eine bestimmte Dienstleistung zu erbringen, sondern er ist verpflichtet, sich selbst zur Überlassung an einen Dritten zur Verfügung zu stellen.
Die Tatsache, dass es nach der von der Beklagten vorgelegten Vereinbarung zwischen ihr und dem Betriebsrat für jeden Einsatz des Leiharbeitnehmers der Zustimmung des Arbeitnehmers bedarf, ändern am Vorgesagten nichts. Was mit dem Entgeltanspruch geschieht, wenn der Arbeitnehmer einen ihm angebotenen Einsatz ablehnt und ob bei dauerhafter Verweigerung von Einsätzen eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Betracht kommen könnte, kann hier dahin stehen. Denn hier geht es darum, dass sich die Beklagte mit Eingehung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages ihrerseits zur Beschäftigung und damit zur Überlassung des Klägers an Dritte verpflichtet hat. Diese Vertragspflicht ist so lange eine zu erfüllende, solange nicht dringende betriebliches Erfordernisse entgegenstehen. Solange die Beklagte in der Lage ist, dem Vertragsgegenstand folgend dem Kläger Einsätze bei Entleihern „innerhalb der EU und auf Absprache auch in nicht EU-Ländern“ anzubieten, solange kann nicht von einem vollständigen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses gesprochen werden. Da es zu der Charakteristik der Arbeitnehmerüberlassung gehört, dass der überlassene Leiharbeitnehmer nicht durchgehend im Einsatz ist, also typischerweise auch Phasen des Nichteinsatzes und er Nichtbeschäftigung vorkommen, stellen sich die Voraussetzungen einer betriebsbedingten Kündigung eines Leiharbeitnehmervertrages anders dar, als bei der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses, das nicht dem AÜG unterfällt. Die Beklagte hätte hier im Einzelnen vortragen müssen, dass ein weiterer Einsatz als Leiharbeitnehmer aus inner- oder außerbetrieblichen Gründen nicht in Betracht kommt, nicht in Köln, nicht in Europa und nicht weltweit. Das hat sie nicht einmal pauschal vorgetragen. Die von ihr dargelegte Unternehmerentscheidung „die Leistungen im Bereich SG/DVE nicht mehr anzubieten und den Bereich zu schließen“ ist eine Organisationsentscheidung auf dem Geschäftsfeld „Full-Service-Dienstleistungen bei der Produktion von Entertainmentshows und Serien“ nicht aber auf dem Geschäftsfeld „Arbeitnehmerüberlassung“.
Da es nach alledem an dem Vortrag eines dringenden betrieblichen Erfordernisses fehlt, das den Wegfall des gesamten Beschäftigungsbedürfnisses für den Kläger hätte bewirken können, ist die Kündigung mangels sozialer Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam.
b. Die Kündigung ist nicht zusätzlich noch nach § 102 BetrVG wegen einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung unwirksam, denn die Beklagte hat dem Grundsatz der subjektiven Determination folgend dem Betriebsrat vollständig die Gründe mitgeteilt, die sie zum Ausspruch der Kündigung bewegt hat. Dass sie dabei dem Betriebsrat nichts zur Arbeitnehmerüberlassung mitgeteilt hat, führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG wohl aber zu der Erkenntnis, dass die Beklagte sich im Prozess nicht mehr darauf berufen kann, sie habe auch entschieden das Geschäftsfeld Arbeitnehmerüberlassung einzustellen.
2. Da sich die Entscheidung des Arbeitsgerichts über die Unwirksamkeit der Kündigung als richtig erwies, ist auch die Entscheidung über den Weiterbeschäftigungsantrag und über die Leistungsanträge mit der dort gegebenen Begründung richtig. Der Weiterbeschäftigungsanspruch ergibt sich aus § 611 BGB in Verbindung mit Art. 2 GG und dem Arbeitsvertrag nach der Rechtsprechung des Großen Senats des BAG (GS 1/84). Die mit den Leistungsanträgen geltend gemachten Entgeltansprüche ergeben sich aus § 611 a Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag und § 615 BGB.
III. Nach allem bleibt es somit bei der erstinstanzlichen Entscheidung. Als unterliegende Partei hat die Beklagte gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen. Gründe für eine Revisionszulassung sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO
§ 102 BetrVG
§ 611 BGB
§ 615 BGB
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 611 a Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 Ca 7460/17
2 AZR 184/86
2 AZR 66/04