Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-10-29, Aktenzeichen I-22 U 135/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:1029.I22U135.08.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 2.7.2008 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg wird mit der Maßgabe, dass der Zinsanspruch erst ab dem 16.10.2007 begründet ist, zurückgewiesen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens und des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Am 10./21.3.2003 schlossen die Parteien einen Werkvertrag. Die Klägerin sollte der Beklagten für deren Bauvorhaben L.-str. ..., D., drei Aufzugsanlagen liefern. Vereinbart war die Lieferung eines Aufzugs für ein Wohnhaus zum Preis von 37.120,- € und von zwei Aufzügen für das Fabrikgebäude zum Preis von 63.800,- €. In den Vertrag einbezogen sind das Verhandlungsprotokoll vom 29.1.2003 (Anlage K 2 a), das Angebot der Klägerin vom 12.11.2002 (Anlage K 1) und die VOB/B. Als Lieferzeit nennt der Vertrag "ca. Mitte 08.03" (Anlage K 2 b). Das Verhandlungsprotokoll nennt als Ausführungszeitraum "8 Wochen". Das Bauende war vorgesehen für April 2004. Zwei Abschlagsrechnungen der Klägerin vom 19.3.2003 über 11.136,- € und 19.140,- € bezahlte die Beklagte.
Im September 2003 lieferte die Klägerin das Material für die Aufzugsanlage zur Baustelle und lagerte es dort ein. Dann stockte das Bauvorhaben. Mit Schreiben vom 15.7.2004 bat die Klägerin um Mitteilung, wie die Baustelle weiter abgewickelt werden solle (Anlage K 3 c). Die Beklagte teilte mit Schreiben vom 7.8.2004 (Anlage K 3 d) mit, die Baustelle sei planungsseitig zum Weiterbau vorbereitet. Weiter lautet das Schreiben wie folgt:
"Der Beginn des Weiterbaus ist aber letztendlich von der Endfinanzierung abhängig. Hierüber wird zur Zeit noch mit Hypothekenbanken verhandelt."
Mit Schreiben vom 3.11.2004 forderte die Klägerin die Beklagte auf, bis zum 12.11.2004 "ultimativ" den Montagebeginn mitzuteilen, und wies darauf hin, dass sie sich ansonsten gehalten sehe, den Vertrag zu kündigen und die Leistungen nach ihrem Stand abzurechnen (Anlage K 3 c). Mit Schreiben vom 14.1.2005 setzte die Klägerin der Beklagten eine Frist zur Herstellung der Baufreiheit bis zum 26.1.2005 und teilte mit, dass bei Unterbleiben der Anzeige sie das Vertragsverhältnis nach Ablauf der Frist als gekündigt ansehe (Anlage K 3 f). Mit Schreiben vom 26.2.2005 teilte die Firma I. aus B. als Vertreterin der Beklagten der Klägerin mit, dass das Aufzugsmaterial für das Wohnhaus im Februar gestohlen worden sei (Anlage K 4 a). Unter dem 17.9.2007 erteilte die Klägerin der Beklagten 2 Schlussrechnungen (Anlagen K 5 a und b) über einen Betrag von insgesamt 24.946,35 €. Die Schlussrechnungen berücksichtigen Minderbeträge wegen nicht erbrachter Leistungen in Höhe von 14.511,33 € - Personenaufzug – bzw. 11.922,03 € - Fabrikgebäude. Den Abzügen liegt eine von der Klägerin gefertigte Aufstellung über den Leistungsstand zugrunde.
Die Klägerin ist der Ansicht gewesen, das Material sei jedenfalls Anfang 2004 anzuliefern gewesen, weil eine Montagedauer von 8 Wochen und das Bauende für April 2004 vorgesehen gewesen sei. Mit Ablauf der zum 26.1.2005 gesetzten Frist gelte der Vertrag als aufgehoben, so dass sie nach dem Leistungsstand abrechnen könne. Sie habe auch einen Anspruch auf Bezahlung des gestohlenen Materials. Denn spätestens mit Ablauf der zum 12.11.2004 gesetzten Frist habe sich die Beklagte in Annahmeverzug befunden, so dass die Gefahr für den Verlust des Materials auf die Beklagte übergegangen sei. Ihre Schlussrechnungen entsprächen den Anforderungen an die Abrechnung eines vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrags.
Mit Schriftsatz vom 17.1.2008 hat die Klägerin die Beklagte aufgefordert, sie spätestens bis zum 30.1.2008 von der Forderung ihrer Prozessbevollmächtigten auf Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 911,80 € freizustellen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 24.946,35 € nebst Zinsen in Höhe von 8%-Punkten über dem Basiszins der Europäischen Zentralbank seit dem 7.2.2006 sowie 911,80 € vorgerichtlichen Anwaltkosten zu zahlen,
hilfsweise hinsichtlich der vorgerichtlichen Anwaltskosten
die Beklagte zu verurteilen, sie von der Forderung ihrer Prozessbevollmächtigten hinsichtlich vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 911,80 € freizustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, beide Parteien seien sich darüber einig gewesen, dass eine Lieferung auf Abruf erfolgen solle. Sie ist der Ansicht gewesen, deshalb habe die Klägerin auch kein Kündigungsrecht gehabt und sei die Gefahr für das gestohlene Material auch nicht auf sie übergegangen. Die Beklagte hat weiter behauptet, dass die Klägerin das Material nicht in den angebotenen abschließbaren Räumen gelagert habe. Sie ist der Ansicht gewesen, die Schlussrechnungen seien nicht prüfbar.
Mit seinem am 2.7.2008 verkündeten Urteil hat die 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg der Klage stattgegeben.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:
Die Klägerin habe gegen die Beklagte gemäß §§ 631, 643 BGB, 9 Nr. 3 Satz 1 VOB/B einen Anspruch auf Vergütung der erbrachten Leistungen in Höhe von 24.946,35 €.
Gemäß §§ 643 BGB, 9 Nr. 1 a VOB/B habe die Klägerin den Vertrag kündigen können, da die Beklagte eine ihr obliegende Handlung unterlassen habe und dadurch den Auftragnehmer außer Stande gesetzt habe, seine Leistung auszuführen. Die Voraussetzungen der §§ 643 Satz 1 BGB, 9 Nr. 2 VOB/B seien erfüllt, denn mit Schreiben vom 3.11.2004 und nochmals vom 14.1.2005 habe die Klägerin der Beklagten eine angemessene Frist zur Herstellung der Baufreiheit gesetzt.
Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, die Klägerin sei nicht berechtigt gewesen, eine Frist zu setzen. Weder das Angebot der Klägerin, das Besprechungsprotokoll, der Werkvertrag noch die nachfolgende Auftragsbestätigung der Klägerin vom 27.2.2003 legten eine Lieferung und Montage nach Abruf durch die Beklagte fest. Eine Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen D. über die Behauptung der Beklagten, es sei Vertragsgrundlage gewesen, dass die Aufzüge nach Anzeige durch die Beklagte eingebaut werden sollten, sei nicht vorzunehmen gewesen. Dieser Vortrag sei gemäß §§ 296 Abs. 1, 276 Abs. 1 ZPO verspätet gewesen.
Die Beklagte könne sich schon deshalb nicht auf eine fehlende Fälligkeit der Klageforderung mangels Prüffähigkeit der Schlussrechnungen vom 17.9.2007 berufen, weil dies gemäß § 16 Nr. 3 Satz 2 VOB/B innerhalb von 2 Monaten nach Zugang der Schlussrechnungen hätte geschehen müssen.
Die Beklagte schulde damit die Positionen der Schlussrechnungen vom 17.9.2007, d.h. die Klageforderung einschließlich des gestohlenen Materials. Mit fruchtlosem Ablauf der mit Schreiben vom 3.11.2004 und nochmals mit Schreiben vom 14.1.2005 gesetzten Fristen zur Anzeige der Baufreiheit und des Montagebeginns sei die Beklagte mit der Annahme der Werkleistung in Verzug (§ 293 ff BGB) gekommen. Gemäß § 644 Abs. 1 Satz 2 BGB sei die Vergütungsgefahr auf die Beklagte übergegangen. Der Anspruch der Klägerin auf die Bezahlung auch des gestohlenen Materials entfalle nicht aufgrund des Vortrags der Beklagten, die Klägerin habe das Material nicht in den angebotenen abschließbaren Räume gelagert. Auch dieser Vortrag sei verspätet.
Der Zinsanspruch und der Anspruch auf Bezahlung der vorgerichtlichen Anwaltskosten folge aus Verzug gemäß §§ 286, 288 Abs. 2 BGB. Weil die Beklagte die Klägerin von der Honorarforderung trotz Fristsetzung nicht freigestellt habe, könne die Klägerin gemäß § 250 Satz 2 BGB Bezahlung der Anwaltskosten verlangen.
Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung aufgrund des nicht nachgelassenen Schriftsatzes der Beklagten vom 28.5.2008 habe nicht bestanden.
Gegen dieses der Beklagten am 9.7.2008 zugestellte Urteil hat sie mit einem beim Oberlandesgericht Düsseldorf am 7.8.2008 eingegangenen Schriftsatz die Berufung eingelegt und sie nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 8.10.2008 mit einem am 6.10.2008 eingegangenen Schriftsatz begründet. Zugleich hat sie Widerklage erhoben.
Mit der Berufung hat sie ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter verfolgt. Sie ist der Ansicht gewesen, der Werkvertrag sei aufgrund ihrer am 2.10.2008 erklärten Anfechtung (Bl. 128 GA) erloschen. Zur Anfechtung sei sie im Hinblick auf ein Kartell, an dem die Klägerin beteiligt gewesen sei, berechtigt gewesen. Aus diesem Grunde könne sie auch die Rückzahlung geleisteter Vorauszahlungen verlangen, die sie mit der Widerklage geltend macht.
Auch bei der Annahme eines wirksamen Werkvertrags stünden der Klägerin keine Vergütungsansprüche zu. Die Klägerin habe die abgerechneten Leistungen nicht erbracht; eine Abnahme sei nicht erfolgt. Ein Recht zur Vertragskündigung habe der Klägerin nicht zugestanden; zu Unrecht habe das Landgericht zu ihrem Vortrag einer Montage auf Abruf den Zeugen D. nicht vernommen. Ihr Vortrag und Beweisantritt sei nicht verspätet gewesen; eine Ladung des Zeugen zum Termin sei möglich gewesen. Die Voraussetzungen eines Annahmeverzugs seien nicht gegeben; die Klägerin hätte gem. § 294 BGB das notwendige Material komplett auf die Baustelle liefern müssen. Ein Kündigungsrecht nach § 6 Nr. 7 VOB/B komme nicht in Betracht, da die Klägerin sich hierauf in ihren Schreiben nicht berufen habe. Ein weiteres Zuwarten sei der Klägerin auch zumutbar gewesen.
Hinsichtlich des entwendeten Materials könne die Klägerin eine Vergütung nicht beanspruchen; den Diebstahl habe die Klägerin zu vertreten, da sie grob nachlässig gehandelt habe. Sie habe die angebotenen Lagermöglichkeiten nicht genutzt, das Landgericht hätte den diesbezüglichen Vortrag nicht unberücksichtigt lassen dürfen. Für das gelieferte Material sei eine Vergütung auch deshalb nicht geschuldet, weil es zu keinem Zeitpunkt mit dem Bauwerk verbunden worden sei.
Ein etwaiger Vergütungsanspruch sei auch nicht fällig, da eine auch beim gekündigten Werkvertrag erforderliche Abnahme nicht erfolgt sei. Keinesfalls stehe der Klägerin der Anspruch in der geltend gemachten Höhe zu.
das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 2.7.2008 abzuändern und die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 2.7.2008 aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Duisburg zurückzuweisen.
Widerklagend hat die Beklagte beantragt,
die Klägerin zu verurteilen, an sie 30.276,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszins seit dem 8.4.2003 zu zahlen.
die Berufung und Widerklage der Beklagten zurückzuweisen.
Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags hat sie die landgerichtliche Entscheidung als zutreffend verteidigt. Sie ist der Ansicht gewesen, die Anfechtung sei verspätet.
Hinsichtlich der Widerklage hat sie die Einwilligung in die Zulassung verweigert. Sie ist der Ansicht gewesen, die Beklagte habe insoweit auch mit Schreiben vom 12.10.2007 auf die Rückzahlung verzichtet.
Der Senat hat mit Urteil vom 20. Februar 2009, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 234 ff. GA), die Berufung der Beklagten – ausgenommen eines geringen Teils des Zinsanspruchs – zurückgewiesen und die Widerklage abgewiesen. Die Revision war nicht zugelassen worden.
Zur Begründung hat der Senat u.a. ausgeführt, die von der Beklagten erklärte Anfechtung greife nicht, da die Kartellrechtsituation aufgrund von Zeitungsartikeln nach ihrem eigenen Vortrag jedenfalls ab Februar 2007 allgemein bekannt gewesen sei. Ihr Vortrag, von der Kartellsituation erst kurz vor der Anfechtung erfahren zu haben, sei verspätet. Auch ein Anfechtungsgrund habe nicht bestanden, da ein Verstoß gegen kartellrechtliche Bestimmungen regelmäßig nicht zur Nichtigkeit der Verträge führe und für eine aufgrund einer Preisabsprache nichtigen Preisvereinbarung keine ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte dargelegt worden seien.
Der gegen das Urteil eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 28. Januar 2010 stattgeben und das Urteil vom 20. Februar 2009 aufgehoben (Az. VII ZR 50/09). Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof u.a. ausgeführt, eines Vortrags der Beklagten zur Einhaltung der Anfechtungsfrist habe es nicht bedurft; bedenklich erscheine es auch, davon auszugehen, dass die Beklagte die Preisabsprache bereits mit Erscheinen der Pressemitteilung im Februar 2004 gekannt habe. Jedenfalls hätte der klarstellende Vortrag der Beklagten nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden dürfen. Unter weiterem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG habe das Berufungsgericht in der Hilfserwägung angenommen, es liege kein Anfechtungsgrund vor. Sei der Beklagte zur Abgabe der Willenserklärung durch Täuschung bestimmt worden, so unterliege der Vertrag der Anfechtung gem. § 123 Abs. 1 BGB. Eine rechtliche Würdigung, ob ein Anfechtungsgrund vorliege, sei nicht möglich, da die erforderlichen Feststellungen fehlten.
Nach Aufhebung des Senatsurteils und Fortsetzung des Verfahrens verfolgen beide Parteien ihre Berufungsanträge unter Bezugnahme auf ihr bisheriges Vorbringen und Ergänzung unter Berücksichtigung der Ausführungen des Bundesgerichtshofs im Beschluss vom 28.2.2010 vollumfänglich weiter.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin hätte über das Aufzugskartell und ihre Beteiligung bei Vertragsschluss ungefragt aufklären müssen. Aus der Kommissionsentscheidung ergebe sich nicht, dass niedrigere Auftragsvolumen von den wettbewerbsbeschränkenden Absprachen nicht beeinflusst worden seien. Die Kommission (Entscheidung vom 21.2.2007) habe festgestellt, dass die Absprachen den Aufzugsmarkt allgemein beeinflusst hätten. Der vereinbarte Preis sei nicht marktgerecht gewesen. Dies gelte auch unter Berücksichtigung der vorangegangenen Ausschreibung, da davon auszugehen sei, dass auch die anderen Anbieter – zumindest mittelbar – durch das Kartell beeinflusst gewesen seien. Eine Ausschreibung im klassischen Sinn sei nicht erfolgt, da der beauftragte Architekt lediglich ein Referenzangebot bei der Firma O. Aufzüge eingeholt habe. Die Entscheidung zugunsten der Klägerin wäre – zumindest nicht ohne weitere Preisverhandlungen - nicht gefallen, wenn der Architekt D. damals von dem Aufzugskartell und der Beteiligung der Klägerin gewusst hätte (Bl. 462 GA).
Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, Nichtigkeitsklage gegen die Kommissionsentscheidung beim Europäischen Gerichtshof erhoben zu haben.
Das Verschweigen der wettbewerbsbeschränkenden Absprachen sei für das Zustandekommen des Vertrags ursächlich gewesen. Sie hätte den Vertrag zu den vereinbarten Konditionen bei Kenntnis von dem Kartell nicht abgeschlossen, weil hierdurch das Preisniveau für Aufzüge mutmaßlich beeinflusst worden sei. Die Arglist der Klägerin entfalle nicht, soweit die für den Vertragsschluss zuständigen Mitarbeiter nicht über die Kartellabsprache informiert waren. Größere Unternehmen dürften durch die mit der stärkeren Arbeitsteilung verbundene Aufspaltung des Wissens nicht begünstigt werden.
Die Anfechtungsfrist sei noch nicht abgelaufen gewesen. Die Geschäftsführerin der Beklagten habe erst im Frühjahr 2008 im Zusammenhang mit der Anfertigung des Schriftsatzes vom 28.5.2008 über ihren Vater, den Zeugen B., von dem Aufzugskartell erfahren (Bl. 466 GA), der davon erst unmittelbar zuvor in der Wirtschaftspresse gelesen habe. Vorher habe auch der Architekt D. hiervon keine Kenntnis gehabt. Im Übrigen stelle das Verschweigen des Kartells auch eine Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten dar; diesbezügliche Ansprüche seien nicht verjährt.
Die Beklagte beantragt,
Widerklagend beantragt die Beklagte,
Die Klägerin beantragt,
Sie ist der Ansicht, die Beklagte habe ihre Anfechtung nicht rechtzeitig erklärt. Auch bestehe kein Anfechtungsgrund, da keine Aufklärungspflicht gegenüber der Beklagten bestanden habe. Das Kartell, das Gegenstand der Kommissionsentscheidung gewesen sei, könne sich nicht einmal theoretisch auf den vorliegenden Vertrag ausgewirkt haben. Zu berücksichtigen sei dabei der Auftragswert von 87.000 €; in diesem Preissegment stünden in Deutschland ungefähr 250 Firmen im Wettbewerb.
Auch bei einer unterstellten Offenbarungspflicht bestehe kein Kausalzusammenhang zwischen der Täuschung durch Unterlassen und der Entscheidung der Beklagten, das Angebot der Klägerin anzunehmen. Sie habe das im Bieterverfahren beste Angebot der Klägerin angenommen. Es widerspreche der Lebenserfahrung, anzunehmen, die Beklagte hätte hiervon Abstand genommen, wenn ihr bekannt gewesen wäre, dass die Klägerin an einem Kartell beteiligt war, das völlig andere Projekte zum Gegenstand gehabt habe. Auf dem Markt für Standardaufzüge habe ausweislich der von der Kommission festgestellten Anzahl von dort tätigen Aufzugherstellern ein hohes Maß an Wettbewerb geherrscht.
Mit Schriftsatz vom 16.9.2010 hat sie im Hinblick auf die von ihr erhobene Nichtigkeitsklage gegen die Entscheidung der Europäischen Kommission vom 21.2.2007 die Aussetzung des Verfahrens beantragt (Bl. 504 GA).
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung der Beklagten vom 2.10.2008 (Bl. 125 ff. GA), ihre Schriftsätze vom 23.12.2008 (Bl. 191 ff. GA), vom 14.9.2010 (Bl. 453 ff. GA), vom 17.9.2010 (Bl. 510 ff. GA) sowie vom 14.10.2010 (Bl. 538 ff. GA)
und die Berufungserwiderung der Klägerin vom 4.12.2008 (Bl. 175 ff. GA) sowie ihre Schriftsätze vom 13.01.2009 (Bl. 208 ff. GA), vom 14.7.2010 (Bl. 375 ff. GA), vom 16.9.2010 (Bl. 503 ff. GA) sowie vom 15.10.2010 (Bl. 551 ff. GA) Bezug genommen.
Der Senat hat auf der Grundlage des Hinweis- und Beweisbeschlusses vom 16.4.2010 (Bl. 281 ff. GA) Beweis durch Vernehmung der Zeugen Dr. B. und D. erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 24.9.2010 (Bl. 514 ff. GA) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung und die Widerklage sind im Wesentlichen unbegründet.
I. Der Klägerin steht aus § 631 BGB, § 9 Nr. 3 S. 1 VOB/B i.V. mit § 6 Nr. 6 VOB/B der geltend gemachte Zahlungsanspruch in Höhe von 24.946,35 € zu.
1. Der zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag vom 10./21.3.2003 ist nicht aufgrund der von der Beklagten mit der Berufungsbegründung erklärten Anfechtung (§ 123 BGB) nichtig.
a) Ein Anfechtungsgrund nach § 123 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass die Täuschung für die Willenserklärung ursächlich geworden ist (Palandt-Ellenberger, 69. A., 123 BGB Rn. 24). Hierfür trägt der Anfechtende die Beweislast (BGH NJW 57, 988), auch wenn ggfs. Beweiserleichterungen in Betracht kommen können (BGH NJW1995, 2361).
b) Auf der Grundlage der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme kann nicht festgestellt werden, dass bei einer Kenntnis von dem Kartell die Beklagte den Werkvertrag nicht abgeschlossen hätte. Vielmehr steht fest, dass die Beklagte dennoch den Vertrag abgeschlossen hätte.
aa) Dabei ist im Ausgangspunkt zu berücksichtigen, dass das maßgebliche Kartell nicht auf die Beeinflussung von Geschäften in der hier vorliegenden Größenordnung von unter 100.000 € ausgerichtet war. Die Kommissionsentscheidung vom 21.2.2007 in der maßgeblichen englischen Fassung - C (2007) 512 final – betrifft unmittelbar zunächst nur Aufzugsprojekte im Wert von mehr als einer Millionen Euro (vergl. Rz. 241, 664 der Kommissionsentscheidung), in diesem Zusammenhang allerdings auch Standardaufzüge. Die Kommissionsentscheidung schließt weiter nicht aus, dass das Kartell auch bei Aufträgen unterhalb des Wertes von einer Millionen Euro Auswirkungen gehabt haben könnte (Rz. 664 der Kommissionsentscheidung). Die Kommission hat konkrete Feststellungen hierzu jedoch nicht getroffen. Vom Ausgangspunkt der Feststellungen her, dass das Kartell auf besonders teure Projekte bezogen war, bei denen der Wettbewerb aufgrund der geringeren Zahl der Mitbewerber leichter kontrolliert werden konnte, ist bei dem hier vorliegenden deutlich niedrigeren Auftragswert aber auszuschließen, dass Preisabsprachen in diesem Preissegment bestanden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass nach den Feststellungen der Kommission (Fußnote 55 zu Rz. 242) bis zu 250 Unternehmen im Bereich der Standardaufzüge tätig waren, die vorliegenden Absprachen aber in Deutschland nur 4 Firmen betrafen (vergl. Rz. 209 der Kommissionsentscheidung). Bei objektiver Sicht hätte daher für einen über die Karellabsprachen aufgeklärten Auftraggeber festgestanden, dass der von ihm zu vergebende Auftrag nicht von (konkreten) Preisabsprachen betroffen war und daher mit einem Marktpreis zu rechnen war. Nach der Lebenserfahrung kann dann nicht davon ausgegangen werden, dass eine Auftragsvergabe unterbleibt, nur weil der Auftragsnehmer Mitglied eines Kartells ist, das auf deutlich teurere Projekte ("high value projects", Rz. 664 der Kommissionsentscheidung) ausgerichtet ist.
bb) Dabei ist weiter zu berücksichtigen, dass bei objektiver Betrachtung eine – von der Kommission aber nicht festgestellte – allgemeine Preiserhöhung auch in nicht vom Kartell erfassten Bereichen nicht zu Handlungsalternativen führt, weil sie auch nicht am Kartell beteiligte Bewerber betreffen würde. Gerade im Hinblick auf die Anzahl der am Wettbewerb beteiligten Firmen im Standardaufzugsbereich bestehen für eine solche Beeinflussung des Standardmarkts unter 100.000 € keine Anhaltspunkte. Allein der Umstand, dass eine solche Möglichkeit hypothetisch nicht völlig von der Kommission ausgeschlossen wurde, hält nach der Lebenserfahrung bei objektiver Betrachtung einen Auftraggeber nicht davon ab, überhaupt einen Auftrag zu erteilen oder sich einem Auftragnehmer zuzuwenden, dessen Angebot ihm weniger zusagt.
b) Die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme hat ergeben, dass diese allgemeinen Überlegungen auch konkret die Entscheidung beeinflusst hätten. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist davon auszugehen, dass auch bei einer Aufklärung darüber, mit drei weiteren Firmen in Deutschland an einem Kartell beteiligt gewesen zu sein, das darauf ausgerichtet war, Projekte im hohen Preissegment zu erfassen ("high value projects"), die Beklagte den Auftrag an die Klägerin vergeben hätte.
aa) Der Zeuge B. hat zwar ausgesagt, er hätte, wenn er seinerzeit von dem Kartell gewusst hätte, "den mit der Sache befassten Herrn D. gestoppt" (Bl. 515 GA). Er hat dabei als Begründung einen nicht projektbezogenen Grund ("volkswirtschaftlicher Schaden", Bl. 515 GA, "Kartellabsprache ist für mich Betrug", Bl. 517 GA) angegeben. Auf das konkrete Projekt bezogen hat er hinsichtlich der Auswahl der Klägerin angegeben, bei dieser handele es sich um ein Unternehmen "erste Bundesliga", bei dem Mitbewerber O. dagegen um die "zweite Liga" (Bl. 516 GA). Entscheidend für die Empfehlung des Architekten sei der "Qualitätsservice der Klägerin" gewesen. Der Preis war demgegenüber in einem Bereich von 5 – 10 % nicht das maßgebliche Vergabekriterium (Bl. 517 GA). Der Zeuge hat weiter ausgesagt, bei einer entsprechenden Aufklärung hätte er bei einem vergleichbaren Angebot eines Mitbewerbers der Klägerin nicht den Auftrag erteilt.
Derartige vergleichbare Angebote lagen jedoch nicht vor und waren im Hinblick auf die technische Ausführung der Klägerin (dazu siehe unten bb) auch nicht ohne weiteres zu erwarten. Insbesondere ist dabei auch zu berücksichtigen, dass für die Auftragsvergabe nur ein begrenzter Zeitraum zur Verfügung gestanden hat. Aus diesem Grunde ist bereits von einer regelrechten Ausschreibung abgesehen worden, so dass davon auszugehen ist, dass bei einer nicht nur hypothetischen Abwägung in der realen Situation der Zeuge die generellen Bedenken zurückgestellt hätte und der Klägerin den Auftrag erteilt hätte, weil es ihm entscheidend auf das Renommee der Klägerin und die damit verbundene Qualitätserwartung ankam.
bb) Dieses Beweisergebnis wird durch die Aussage des Zeugen D. als verantwortlichen Architekten bestätigt. Der Zeuge hat betont, dass schnell eine Konzentration auf die Anbieter O. und O. erfolgt war, "weil andere Anbieter wegen der Schwierigkeiten des von uns gesetzten Liefertermins nach zeitlichem Plan Abstand genommen haben" (Bl. 518 GA). Bereits aufgrund des Zeitdrucks ist nicht anzunehmen, dass allein wegen der allgemeinen Bedenken aufgrund der Beteiligung eines Anbieters an einem Kartell, dass nicht auf den zu vergebenden Auftrag ausgerichtet war, eine neue Ausschreibung erfolgt wäre. Eine ernsthafte Handlungsalternative war daher nur die Vergabe an die Firma O.. Diese Firma hat der Zeuge zwar aufgrund früherer Bauprojekte durchaus positiv bewertet. Auf der anderen Seite hat er ausgeführt, dass der Aufzug der Klägerin höherwertig war, was – aus seiner Sicht naturgemäß – auch einen zunächst mit 102.000 € deutlich höheren Angebotspreis bedingte (Bl. 518 GA). Dieser Preis konnte dann auf 87.800 € verhandelt werden und lag damit trotz der angebotenen "besseren Technik" mit 4.180 € nur noch gemessen am Auftragsvolumen geringfügig über dem der Firma O., die für 83.620 € angeboten hatte.
Der Zeuge hat zwar auf die hypothetische Frage, wie er bei einer Information über die andere Auftragsvolumina betreffende Kartellsituation angegeben, es "hätte ein Vertrauensverlust stattgefunden" (Bl. 519 GA) und darauf verwiesen, dass der Auftraggeber mit Nachverhandlungen hätte einverstanden sein müssen. Hervorgehoben hat der Zeuge aber auch, das Angebot der Klägerin von der technischen Seite her bevorzugt zu haben. Dieser Aspekt hätte auch bei einer Aufklärung fortbestanden, der geringe Preisunterschied war dagegen auch aus Auftraggebersicht – für den Zeugen B. hatte das Renommee der Klägerin große Bedeutung - nicht von Bedeutung. Dem konkret vorgezogenen Angebot der Klägerin hätten damit nur die generellen Bedenken, dass die Klägerin in einem deutlich höheren Preissegment einem Kartell angehört, entgegengestanden. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise kann nicht davon ausgegangen werden, dass – auch unter Berücksichtigung des Zeitdrucks – die Beklagte dem aus ihrer Sicht nicht gleichwertigen Angebot der Firma O. den Zuschlag erteilt hätte oder eine neue Ausschreibung vorgenommen hätte.
cc) Zumindest aber ist der darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten der Beweis dafür, dass sie wegen der Kartellsituation keinen Auftrag an die Klägerin erteilt hätte, nicht gelungen. Auch der Zeuge B. hat eingeräumt, dass eine andere Firma nur dann beauftragt worden wäre, wenn ein vergleichbares Angebot eines anderen Anbieters vorhanden gewesen wäre. Diese Situation war nicht gegeben, es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass bei einer Ausschreibung – die aber aus Zeitgründen nicht in Betracht kam – ein solches Angebot hätte erzielt werden können.
Damit fehlt es an einem Nachweis der Kausalität zwischen der fehlenden Aufklärung und Auftragsvergabe.
2. Der Senat sieht darüber hinaus auch unter Berücksichtigung der vorgenommenen Beweisaufnahme im konkreten Fall keine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten, auch wenn grundsätzlich der Vertragspartner über die Teilnahme an einem Kartell aufzuklären ist (vergl. BGH NJW 2001, 3718).
Für die Reichweite der Aufklärungspflicht ist auch von Bedeutung, ob bei objektiver Betrachtung davon auszugehen ist, dass sich die Beteiligung an dem Kartell überhaupt auf das in Rede stehende Geschäft auswirken kann. Dabei muss zwar eine solche Auswirkung nicht feststehen, auf der anderen Seite bedarf es dann keiner Aufklärung, wenn eine Beeinflussung des Angebots nur eine ganz hypothetische und fernliegende Möglichkeit ist. Davon ist vorliegend auszugehen. Bereits die Feststellungen der Kommission zeigen, dass Auswirkungen zwar auch unterhalb einer Preisgrenze von einer Millionen Euro nicht für ganz ausgeschlossen gehalten werden. Die Kommission hat jedoch betont, dass die Kartellabsprache auf preislich sehr hochwertige Systeme ausgerichtet war; auch – aus praktischen Gründen – deshalb, weil dort der Markt überschaubar und damit zu beeinflussen war. Für den deutlich anderen Markt von Standardaufzügen unter 100.000 € bestehen keine ausreichenden Anhaltspunkte, dass diese von den Kartellabsprachen betroffen waren. Dagegen spricht bereits die große Anzahl von 250 Anbietern, aber im hier streitigen Fall auch konkret der Ablauf der Vergabeverhandlungen, die unter Einschluss eines zweifelsfrei nicht kartellgebundenen Mitbewerbers stattfanden.
Eine Aufklärungspflicht allein deshalb, weil aufgrund der Kartellsituation für besonders teure Aufzugsverträge ein Einfluss auf den (allgemeinen) Marktpreis in einem gänzlich anderen Preissegment nicht völlig ausgeschlossen kann, besteht nicht. Es bedarf zumindest der Möglichkeit von Preisabsprachen für das konkrete Geschäft (vergl. auch BGH NJW 2001, 3718), weil sonst die ausgehandelten Preise den Marktpreisen entsprechen. Eine Aufklärungspflicht dahingehend, dass die tatsächlichen Marktpreise insgesamt – auch in dem Bereich, in dem Wettbewerb stattfindet - überhöht sein können, besteht nicht.
3. Aus den genannten Gründen kommen auch Schadensersatzansprüche der Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluss, die nicht der Anfechtungsfrist des § 124 BGB unterliegen, nicht in Betracht.
4. Die Klägerin war nach sowohl nach § 6 Nr. 7 VOB/B als auch nach der vom Landgericht zugrunde gelegten Norm des § 9 Nr. 1 a VOB/B zur Kündigung des Werkvertrags berechtigt.
a) Eine entsprechende Kündigungserklärung ist durch das Schreiben vom 14.1.2005 mit Fristsetzung bis zum 26.1.2005 erfolgt.
Das Schreiben nimmt auf § 6 VOB/B Bezug, der in Nr. 7 ein Kündigungsrecht für den Fall, dass eine Unterbrechung länger als 3 Monate dauert, enthält. Gleichwohl ist daneben bei einer längeren Unterbrechung auch die Kündigung nach § 9 VOB/B, die eine umfassendere Schadensabrechnung ermöglicht, zulässig (Kapellmann-Lederer, § 6 VOB/B Rn. 105). Ebenso ist das "Nachschieben" von Gründen zulässig (Kapellmann-von Rintelen, § 9 VOB/B Rn. 72).
Sowohl nach § 6 Nr. 7 VOB/B als auch nach § 9 Nr. 1 a VOB/B war die Kündigung möglich; beide Vorschriften führen zur Abrechnung nach Vertragspreisen. Vorliegend ist zudem für die Abrechnung § 6 Nr. 6 VOB/B maßgeblich, der auch im Rahmen des § 9 VOB/B bei Vorliegen der Voraussetzungen entsprechende Anwendung findet.
aa) Eine Unterbrechung i.S. des § 6 VOB/B von mehr als drei Monaten war gegeben. Nach der Anlieferung des Materials im August 2003 konnten weitere Arbeiten nicht mehr ausgeführt werden. Auch im Jahre 2004 konnte ausweislich des Schreibens der Beklagten vom 7.8.2004 ein Weiterbau nicht einmal zugesichert werden ("Der Beginn des Weiterbaus ist aber letztendlich von der Endfinanzierung abhängig").
bb) Dabei bestand Annahmeverzug der Beklagten. Es kann letztlich dahinstehen, ob die Leistung der Klägerin "auf Abruf" erfolgen sollte. Auch dann, wenn kein fester Termin für die Leistung bestimmt ist, bedeutet dies nicht, dass sie auf unbestimmte Zeit hinausgeschoben werden kann. Vielmehr ist der Auftraggeber verpflichtet, dem Auftragnehmer die Leistung zu ermöglichen, sie mithin bei fehlender Fristvereinbarung abzurufen (Kapellmann-Langen, § 5 VOB/B Rn. 74). Ein solcher Abruf der Leistung nach § 5 Nr. 2 VOB/B ist von der Klägerin mehrfach begehrt worden, besonders deutlich mit Schreiben vom 3.11.2004. Dabei gehört die Bereitstellung der baulichen Anlagen zu den Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers (Kapellmann-von Rintelen, § 9 VOB/B Rn. 9). Das Unterlassen des Abrufs der Leistungen berechtigt daher zur Kündigung nach § 9 VOB/B (Kapellmann-von Rintelen, § 9 VOB/B Rn. 23); Schwierigkeiten bei fehlender Festlegung einer Abruffrist stehen dem Kündigungsrecht nicht entgegen. Es kann allenfalls schwierig sein, den Fälligkeitszeitpunkt für den Abruf zu bestimmen. Das ist vorliegend jedoch im Hinblick auf die erhebliche Zeitspanne nicht der Fall. Der Vertrag sah eine Lieferzeit "ca. Mitte 08.03" vor. Auch bei großzügiger Auslegung unter Berücksichtigung der im Bau häufig vorkommenden Verzögerungen ist nicht zweifelhaft, dass jedenfalls im November 2004 die Leistung längst zum Abruf fällig war. Tatsächlich ist ein Abruf allein deshalb nicht erfolgt, weil von der Beklagten zu vertretende Schwierigkeiten bei der Finanzierung der Baumaßnahme bestanden.
Eine Beweisaufnahme zu einer Absprache dahingehend, dass die Leistung der Klägerin auf Abruf erfolgen sollte (vergl. Bl. 51, 132 GA), bedarf es daher nicht. Ebenso kann dahinstehen, ob der entsprechende Vortrag der Beklagten, wie vom Landgericht angenommen, verspätet war.
b) Nach § 9 Nr. 1 a VOB/B ist die Kündigung – anders als im BGB-Vertrag, § 643 BGB – erst nach Fristablauf auszusprechen. Das Schreiben vom 14.1.2005 geht in soweit rechtsfehlerhaft davon aus, dass allein der Fristablauf zur Vertragsaufhebung führt. Eine Kündigungserklärung ist jedoch mit Schreiben vom 14.4.2005 noch einmal ausdrücklich ausgesprochen worden.
5. Die Klägerin ist daher berechtigt, ihre Leistungen nach § 9 Nr. 3 VOB/B i.V. mit § 6 Nr. 5, Nr. 6 VOB/B abzurechnen.
a) Die Klägerin ist dabei nicht auf die Abrechnung nach § 9 Nr. 3 VOB/B bzw. § 6 Nr. 5 VOB/B beschränkt.
aa) Auch im Rahmen des Anspruchs nach § 9 Nr. 3 VOB/B findet die Vorschrift des § 6 Nr. 5 VOB/B Anwendung (vergl. OLG Düsseldorf, 23. ZS, BauR 1990, 386). Diese Norm wiederum verweist für weitergehende Ansprüche auf Ziff. 6, nach der bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit (weitergehend) der nachweislich entstandene Schaden verlangt werden kann.
bb) Die Beklagte hat die Unterbrechung der Bauausführung zumindest grob fahrlässig zu verantworten. Aus dem Schreiben vom 7.8.2004 ergibt sich, dass die Beklagte den Auftrag vergeben hat, obwohl eine Finanzierung des Projekts nicht gesichert war. Die Sicherstellung der entsprechenden Finanzmittel obliegt grundsätzlich dem Auftraggeber. Die Auftragsvergabe ohne entsprechende Finanzierungsicherheit ist zumindest grob fahrlässig im Hinblick auf einen dadurch verursachten Baustopp.
b) Es geht zu Lasten der Beklagten, dass durch Diebstahl im Februar 2005 Material gestohlen wurde.
aa) Der Vortrag der Beklagten, "das im September 2003 dort angelieferte Material sei unvollständig gewesen" (Bl. 135 GA), ist im Hinblick auf die von der Klägerin mit der Abrechnung vorgelegte Aufstellung über Materialminderkosten kein hinreichend substantiiertes Bestreiten. Die Beklagte will die Einlagerung des Materials angeordnet haben. Sie hatte damit einen Überblick darüber, welche Gegenstände angeliefert worden sind. Die mit der Berufungsbegründung eingereichten Lichtbilder (Bl. 142 ff. GA) lassen keinen Rückschluss auf den Umfang der gelieferten Materialien zu.
Auch soweit die Beklagte gerügt hat, es fehlten "jeweils die Aufzugskabinen sowie die Aufzugseile" (Bl. 135, 196 GA), ist nicht ersichtlich, dass in soweit eine Materialersparnis vorliegt, da die Klägerin diese Materialen nicht selbst produzieren wollte, sondern insgesamt von einer Fremdfirma bezogen hat. Dementsprechend sind die "Materialkosten/Fabrik" entsprechend der Aufstellung zum Leistungsstand (Anlage K 5 b) unabhängig von der Verbringung der Anlagenteile zur Baustelle angefallen.
bb) Die grundsätzlich auch beim gekündigten Werkvertrag erforderliche Abnahme ist vorliegend entbehrlich. Da auch ein Teileinbau nicht erfolgt ist, besteht kein Bedarf für eine Abnahme; es gibt kein abnahmefähiges Teilwerk. Unter solchen Umständen ist auch im Hinblick auf die geänderte BGH-Rechtsprechung die Abnahme keine Fälligkeitsvoraussetzung (vergl. auch Kniffka-Koeble, Komp. des Baurechts, 9. Teil C Rn. 9).
cc) Grundsätzlich ist angeliefertes Baumaterial nicht als erbrachte Bauleistung i.S. der VOB/B anzusehen (Kapellmann-von Rintelen, § 9 VOB/B Rn. 80) und somit nicht im Rahmen des § 6 Nr. 5 VOB/B bzw. des § 9 Nr. 3 VOB/B zu ersetzen. Die Klägerin kann Ersatz des Wertes jedoch nach § 6 Nr. 6 VOB/B verlangen. Es gehört zu den typischen Schäden, dass bei einem gestörten Bauablauf das Risiko der Entwendung von Gegenständen steigt.
Anerkannt ist zudem, dass auf das Bauvorhaben – wie hier - zugeschnittene Sonderanfertigungen bei Einbau nach Treu und Glauben zu erstatten sein können (vergl. auch BGH NJW 1995, 1837). Auch wenn ein solcher Einbau hier nicht erfolgt ist, ist es unbillig, bei Annahmeverzug den Unternehmer weiter mit der Preisgefahr zu belasten, da gerade bei Sonderanfertigungen eine Rücknahme nicht wirtschaftlich sinnvoll ist.
Die Beklagte befand sich aufgrund des Schreibens vom 14.1.2005 mit Fristsetzung bis zum 26.1.2005 in Annahmeverzug, § 295 S. 1, 2. Alt. BGB. Ein wörtliches Angebot war danach ausreichend, weil zur Bewirkung der Leistung erforderlich war, dass die Beklagte die bauseitigen Voraussetzungen schaffte. Die Preisgefahr für eingebautes Material ist daher auf die Beklagte übergegangen, § 644 Abs. 1 S. 2 BGB.
Aufgrund der Verantwortlichkeit der Beklagten für das auf der Baustelle befindliche Material nach Verzugseintritt kann dahinstehen, ob die Klägerin bei Anlieferung eine ausreichend gesicherte Einlagerung vorgenommen hat.
c) Die Klägerin kann die Abrechnung nach dem Wertverhältnis der Leistungsanteile vornehmen. Die Abrechnung hat durch prüfbare Schlussrechnung (§§ 14, 16 VOB/B) zu erfolgen. Eine Schlussrechnungen hat die Klägerin erteilt, die Beklagte hat diese als "nicht nachvollziehbar" bezeichnet. Der Minderpreis sei höher anzusetzen, die komplette Kalkulation müsse offen gelegt werden (Bl. 53 GA). Die Beklagte hat sich damit nicht, wie vom Landgericht angenommen, (allein) gegen die Prüffähigkeit der Schlussrechnung hinsichtlich der Fälligkeit gewandt, sondern materielle Einwendungen erhoben. Solche können auch nach Ablauf der Frist gem. § 16 Nr. 3 S. 2 VOB/B geltend gemacht werden.
Die wesentlichen von der Klägerin angesetzten Minderkosten bestehen aus den Montagekosten sowie den Kosten der Gewährleistungsrückstellung. Diese hat die Klägerin einheitlich für alle drei Aufzüge mit je 14.551,33 € berechnet. Dabei hat sie eine Aufstellung zu den Minderkosten gefertigt, jedoch keine "Urkalkulation" vorgelegt. Eine dem Vertrag beigefügte Preisgleitklausel bestimmt den Anteil von Material und Fabrikfertigungslohn mit 65 % (30 % + 35 %); die Montagekosten werden mit 35 % bemessen.
Für die Abrechnung des gekündigten Pauschalpreisvertrags gilt der Grundsatz, dass die Vergütung der erbrachten Leistungen sich an dem Vertragspreis zu orientieren hat. Für die Anforderungen an die Darlegung ist der Zweck, dass eine ungerechtfertigte Bevorteilung des Unternehmers aufgrund der Kündigung ausgeschlossen werden soll, maßgeblich. Die Anforderungen an die Abrechnung sind daher auch davon abhängig, was erforderlich ist, dem Auftraggeber die Nachprüfung der Vergütungsforderung ausreichend zu ermöglichen (Kniffka/Koeble, Komp. des Baurechts, 3. A., 9.Teil C Rn. 20). Regelmäßig ist daher unzulässig, vom vereinbarten Werklohn die Fertigstellungsmehrkosten abzuziehen (Kniffka/Koeble, Komp. des Baurechts, 3. A., 9.Teil C Rn. 23). Auf der anderen Seite ist auch nicht in jedem Fall erforderlich, nachträglich Leistungspositionen zu bilden, die der Differenzierung eines Einheitspreisvertrags entsprechen.
Die vorgelegte Kalkulation genügt unter Berücksichtigung des konkreten Leistungsgegenstands den Anforderungen an eine prüfbare Abrechnung. Die Klägerin hat nicht einfach die Fertigstellungkosten abgezogen, sondern ausgehend von den vereinbarten (Netto-)Pauschalpreisen eine Aufgliederung vorgenommen. Diese umfasste die drei Bestandteile Materialkosten Fabrik (dabei handelt es sich um die von der Klägerin selbst zugekauften Aufzüge), Materialkosten Niederlassung (Material für die Endmontage vor Ort) sowie Montagekosten (Stundenlöhne für die Montagearbeiten). Weiter sind die Gewährleistungsrückstellungs- und Bürgschaftskosten ausgesondert. Diese Angaben ermöglichen in ausreichender Weise der Beklagten, die als Bauträgerin eines größeren Bauvorhabens als sachkundig angesehen werden kann, die Angemessenheit der Abzüge zu prüfen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Werkvertrag eine überschaubare, nicht aus einer Vielzahl von Leistungspositionen bestehende Arbeit zum Gegenstand hat. Der Preis der Aufzugsanlagen wird im Wesentlichen durch die eigentlichen Herstellungskosten der Anlage selbst und die Personalkosten des Einbaus bestimmt.
Die Beklagte hat die Abrechnung der Klägerin nicht in substantiierter Weise bestritten. Erstinstanzlich hat sie sich darauf beschränkt, die Beträge "sämtlich dem Grunde nach und der Höhe" zu bestreiten (Bl. 53 GA). Auch in der Berufungsinstanz hat die Beklagte lediglich pauschal bestritten, "dass diese Sätze zutreffend und angemessen sind" (Bl. 139 GA).
II. Die Klägerin kann weiter 911,80 € vorgerichtliche Kosten verlangen.
Die außergerichtlichen Anwaltskosten sind aus Verzug begründet. Die Frage, ob ggf. eine Anrechnung auf die Prozesskosten zu erfolgen hat, ist Bestandteil des Kostenfestsetzungsverfahrens. Grundsätzlich ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts bei Zahlungsverzug gerechtfertigt, so dass die dadurch entstehenden Kosten dem üblichen Verlauf entsprechen. Gegen die Angemessenheit der Berechnung zum Mittelsatz (1,3) bestehen keine Bedenken.
3. Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286, 288 Abs. 2 BGB. Allerdings waren die Schlussrechnungen erst am 17.9.2007 erstellt worden, so dass in soweit Verzug erst mit der endgültigen Ablehnung durch Schreiben vom 12.10.2007 (Anlage 5c), bei der Klägerin am 15.10.2007 eingegangen, ab dem 16.10.2007 eingetreten ist.
Frühere Zinsschäden hat die Klägerin erstinstanzlich nicht begründet (vergl. Bl. 5 unten GA). Das Vorbringen in der Berufungserwiderung (dort Bl. 184 Ziff. 14) ist neu und trägt einen Zinsbeginn wie beantragt ab dem 7.2.2006 nicht. Es würde nur einen nicht beantragten errechneten Zinsschaden für Vorgänge aus dem Jahre 2004 stützen.
III. Die Widerklage ist, da eine Zulassung nach § 533 Nr. 1, 2. Alt. ZPO sachdienlich ist, zulässig.
In der Sache ist sie unbegründet, weil der Beklagten weder ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 BGB noch ein Schadensersatzanspruch aus pVV (§ 280 Abs. 1 BGB) zusteht.
IV. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO. Die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde waren der Beklagten aufzuerlegen, da die Berufung keinen Erfolg hat.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Es liegen keine Gründe nach § 543 Abs. 2 ZPO vor, die Revision zuzulassen.
Streitwert für die Berufungsinstanz: 55.222,35 € (24.946,35 € + 30.276,00 €).
R. F. S.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 631, 643 BGB, 9 Nr. 3 Satz 1 VOB/B
§§ 643 BGB, 9 Nr. 1 a VOB/B
§§ 643 Satz 1 BGB, 9 Nr. 2 VOB/B
§§ 296 Abs. 1, 276 Abs. 1 ZPO
§§ 286, 288 Abs. 2 BGB
§§ 14, 16 VOB/B
§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 294 BGB
§ 631 BGB
§ 123 BGB
§ 124 BGB
§ 6 VOB/B
§ 9 VOB/B
§ 5 VOB/B
§ 643 BGB
§ 16 Nr. 3 Satz 2 VOB/B
§ 293 ff BGB
§ 644 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 250 Satz 2 BGB
§ 6 Nr. 7 VOB/B
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 1 BGB
§ 9 Nr. 3 S. 1 VOB/B
§ 6 Nr. 6 VOB/B
§ 9 Nr. 1 a VOB/B
§ 5 Nr. 2 VOB/B
§ 9 Nr. 3 VOB/B
§ 6 Nr. 5, Nr. 6 VOB/B
§ 6 Nr. 5 VOB/B
§ 295 S. 1, 2. Alt. BGB
§ 644 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 16 Nr. 3 S. 2 VOB/B
§ 533 Nr. 1, 2. Alt. ZPO
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 57, 988
NJW 2001, 3718
NJW 1995, 1837
VII ZR 50/09