Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2023-09-04, Aktenzeichen 12 U 58/23
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2023:0904.12U58.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Fallen das Inverkehrbringen des Fahrzeugs und der Eintritt des Schadens durch den Kauf des Fahrzeugs zeitlich auseinander und hat der Fahrzeughersteller (Schädiger) sein Verhalten zwischenzeitlich nach außen erkennbar geändert, kann dem Schädiger der Vorwurf eines objektiv sittenwidrigen Handelns nicht mehr gemacht werden (Anschluss BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 533/21).(Rn.35)
2. Eine solche Verhaltensänderung liegt vor, wenn vor dem Kauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs der Hersteller seine Vertragshändler und Vertriebspartner angewiesen hat, sämtliche (potentiellen) Fahrzeugkäufer über den Rückruf des Fahrzeugs durch das Kraftfahrtbundesamt und die Erforderlichkeit eines Software-Updates vor dem Fahrzeugkauf mündlich und schriftlich aufzuklären. Hierdurch wird deutlich, dass der Fahrzeughersteller fortan nicht mehr die Arglosigkeit von Fahrzeugkäufern ausnutzen wollte.(Rn.37) (Rn.43)
3. Auch beim Anspruch auf Zahlung eines Differenzschadens aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ist die o.g. Verhaltensänderung des Fahrzeugherstellers zu beachten (Anschluss BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 533/21). Fallen das Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit einer falschen Übereinstimmungsbescheinigung als potentiell schadensursächliche Handlung und der Eintritt des Schadens durch Verkauf des konkreten Fahrzeugs mit einer falschen Übereinstimmungsbescheinigung zeitlich auseinander und hat der Fahrzeughersteller (Schädiger) sein Verhalten zwischenzeitlich nach außen erkennbar geändert, kann diesem im Zeitpunkt des Verkaufs nicht mehr der Vorwurf eines fahrlässigen Handelns gemacht werden.(Rn.55)
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 15. September 2022 verkündete Einzelrichterurteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Stendal wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche auf Schadensersatz mit der Begründung geltend, der am 16. Dezember 2019 zum Preis von 37.950,00 € mit einer Laufleistung von 23.012 km gekaufte Pkw Audi A 8 3.0 TDI mit einem V 6-Motor (193 kW) der Schadstoffklasse Euro 6, Erstzulassung 12. Juli 2017, weise unzulässige Abschalteinrichtungen auf und sei deshalb von dem sogenannten „Abgasskandal“ betroffen.
Wegen der Einzelheiten des in erster Instanz unstreitigen und streitigen Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Ergänzend und klarstellend wird ausgeführt:
Das Fahrzeug wies zuletzt am Tag der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 4. September 2023 einen Stand des Tachometers von 50.301 km auf.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass der Kläger keinen Anspruch nach § 826 BGB habe, da kein sittenwidriges Verhalten der Beklagten hinsichtlich Thermofenster, Aufheizstrategie, Getriebemanipulation und anderer Regelungen mit Auswirkungen auf die Emissionsstrategie festzustellen sei. Der Kläger habe keinen hinreichenden Vortrag gehalten, dass die Abgasgrenzwerte mittels unzulässiger Abschalteinrichtungen nur auf dem Prüfstand eingehalten würden. Einem Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 der VO 715/2007/EG stehe entgegen, dass diese Vorschriften keine Schutzgesetze seien. Für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 BGB fehle es an der erforderlichen Stoffgleichheit. Der Kläger habe gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Schadensersatz aus Sachmängelhaftung. Denn er habe das Fahrzeug erworben, nachdem bereits die Motorsteuerungssoftware aufgespielt gewesen sei, mit der die vom Kraftfahrt-Bundesamt (im Folgenden KBA) per Rückruf beanstandete unzulässige Abschalteinrichtung beseitigt gewesen sei.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, zu deren Begründung er u.a. ausführt, dass es das Landgericht unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG gehörsverletzend unterlassen habe, ein Sachverständigengutachten zur Frage einer prüfstandoptimierten Umschaltlogik in dem gegenständlichen Fahrzeug einzuholen. Die Vorschriften der Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 seien Schutzgesetze. Gegen diese sei durch unzulässige Abschalteinrichtungen („Thermofenster“) verstoßen worden, so dass die Beklagte gemäß § 823 Abs. 2 BGB wegen Fahrlässigkeit hafte, und zwar auf einen Differenzhypothesenvertrauensschadensersatz. Die Beklagte treffe auch eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung, insbesondere zu den subjektiven Voraussetzungen des Schadensersatzes. Das Landgericht stelle überspannte Substantiierungsanforderungen an die Klägerseite, obwohl das Fahrzeug von einem Rückruf des KBA betroffen sei. Auch verkenne das Landgericht, dass er substantiiert zu einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Gestalt der schnellen Motorwärmfunktion vorgetragen habe, deren Einbau sich als sittenwidrig darstelle. Die Sittenwidrigkeit sei auch nicht durch öffentliche Äußerungen der Beklagten entfallen.
Der Kläger beantragt zuletzt,
das Urteil des Landgerichts Stendal – 23 O 410/20 zu ändern und wie folgt neu zu fassen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 34.782,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Juni 2020 Zug um Zug gegen Übergabe und Rückübereignung des Fahrzeugs Audi A8 3.0 TDI (...) zu zahlen;
Hilfsweise beantragt der Kläger zum Berufungsantrag Ziffer 1):
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 5.025,21 € (15% des gezahlten Kaufpreises) abzüglich Nutzungsvorteile, welche in das Ermessen des Gerichts gestellt werden, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Für den Fall, dass der Berufungsantrag Ziffer 1) dem Grunde nach Erfolg hat, beantragt der Kläger,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche Schäden (wie etwa Folgeschäden, die durch ein mögliches Update hervorgerufen werden) zu ersetzen, die daraus resultieren, dass das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen war;
bzw. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger im Falle einer behördlichen Betriebsuntersagung oder nicht unwesentlichen Betriebsbeschränkung des streitgegenständlichen Fahrzeugs (...) – die daraus resultiert, dass das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen war – eine Abhilfemaßnahme kostenfrei und unverzüglich anzubieten, mit welcher die behördliche Maßnahme beseitigt wird.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1) genannten Fahrzeugs seit dem 9. Juni 2020 in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.373,36 € freizustellen.
Hilfsweise beantragt der Kläger,
das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.
A.
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung des sog. großen Schadensersatzes, hier eingeklagt in Höhe von 34.782,86 € (Berufungsantrag Ziffer 1)).
Mangels Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien scheiden vertragliche Schadensersatzansprüche des Klägers gegenüber der Beklagten von vornherein aus. Auch vorvertragliche Ansprüche gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB sind nicht erkennbar. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Beklagte unmittelbar oder mittelbar an dem Kaufvertragsschluss beteiligt war, noch dass sie ein über ihr allgemeines Absatzinteresse hinausgehendes wirtschaftliches Interesse gerade an dem streitgegenständlichen Fahrzeugkauf besaß oder durch die Inanspruchnahme von Vertrauen jenen in besonderem Maße erheblich beeinflusst hat. Soweit dem Kläger im Zeitpunkt des Kaufes neben Details zur Ausstattung des Pkws auch werbende Aussagen der Beklagten bekannt gewesen sein sollten, wäre diese Tatsache nicht geeignet, eine Haftung der Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen aus § 311 Abs. 3 BGB zu begründen, weil hierfür werbende Anpreisungen des Herstellers nicht genügen.
Deliktische Schadensersatzansprüche stehen dem Kläger gegen die Beklagte ebenfalls nicht zu.
1.
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Zahlungsanspruch nach §§ 826, 31 bzw. 831 BGB.
Zwar können bei dem Einsatz einer Motorsteuerungssoftware, die eine unzulässige Prüfstanderkennung enthält, Ansprüche gegen den Motorenhersteller aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB in Betracht kommen (z. B. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, a.a.O.). Allerdings steht ein solcher Anspruch aus §§ 826, 31 BGB, den der Bundesgerichtshof für Käufer eines Fahrzeugs des Herstellers VW mit einem Motor des Typs EA 189 bejaht hat, dem Kläger im vorliegenden Fall auf der Grundlage seines Vorbringens und des unstreitigen Sachverhalts nicht zu.
Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung sind nicht gegeben, weil die Beklagte den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit unzulässigen Abschalteinrichtungen ausgestattet und in den Verkehr gebracht hat. Selbst wenn also die von dem Kläger behaupteten Funktionen „Thermofenster“ und „schnelle Motorvorwärmfunktion“ (auch als „Strategie A“ bzw. „Aufheizstrategie“ bezeichnet), die Auswirkungen auf das Emissionsverhalten des Motors haben sollen, vorliegen und im Nachhinein als objektiv unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715 / 2007 zu qualifizieren sein sollten, wäre nämlich nicht ohne weiteres von einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte auszugehen.
a.
Nach § 826 BGB ist, wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Denn die Vorschrift des § 826 BGB gewährt Schadensersatzansprüche in gravierenden Fällen, in denen das Verhalten des Schädigers nach den Maßstäben aller billig und gerecht Denkenden als besonders verwerflich erscheinen muss (vgl. nur Sprau, in: Grüneberg, BGB, 82. Aufl., Rn. 4 zu § 826 BGB). Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (z. B. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, a.a.O., Rn. 15 m.w.N.).
So lag es eindeutig in den Fällen des EA 189-Motors von Volkswagen, der so eingerichtet war, dass er die vorgeschriebenen Abgaswerte überhaupt nur auf dem Prüfstand einhalten konnte und deshalb von vornherein offensichtlich so nicht zulassungsfähig war (vgl. in der Abgrenzung auch und gerade zum „Thermofenster“: BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19, Rn. 17, zitiert nach Juris). So liegt es hier indes nicht.
b.
Im „VW-Diesel-Abgas-Skandal“ beruhte das die Rückabwicklung des Erwerbs gegenüber dem Hersteller begründende Unwerturteil darauf, dass dieser ein Fahrzeug in Verkehr gebracht hatte, bei dem für diesen evident das Risiko bestand, dass die Zulassungsbehörde – wenn sie denn von der Ausgestaltung der sog. Umschaltlogik, also davon erführe, dass die vorgeschriebene Abgasreinigung überhaupt nur auf dem Prüfstand funktionierte – eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung vornehmen würde, weil Fahrzeuge mit dem EA189-Motor wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ entsprachen und/oder von ihnen ein erhebliches Risiko für die Verkehrssicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die Umwelt ausging (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, a.a.O., Rn. 21; ebenso die bis dahin ganz überwiegende obergerichtliche Rechtsprechung, vgl. etwa OLG Oldenburg, Beschluss vom 5. Dezember 2018, 14 U 60/18; OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019, 18 U 70/18; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019,13 U 142/18; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18; sämtlich zitiert nach Juris). Daneben bestand – eine Wirksamkeit im „Normalbetrieb“ wurde nicht einmal versucht – dabei die Gefahr, dass die erforderliche Entwicklung einer neuen technischen Lösung nicht gelänge und daher eine etwa nachträglich angeordnete Nebenbestimmung zur Typgenehmigung nicht würde erfüllt werden können (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, a.a.O., Rn. 20). Die das Unwerturteil der Sittenwidrigkeit begründenden besonderen Umstände lagen zusammenfassend darin, dass die sog. Umschaltlogik dazu diente, die Genehmigung für Fahrzeuge zu erschleichen, die sachlich offensichtlich nicht absatzreif und nicht marktfähig waren.
So liegt der Fall hier jedoch nicht.
c.
Zwar könnte ursprünglich in Ansehung des Emissionsverhaltens des streitgegenständlichen Fahrzeugs das Risiko einer Betriebsuntersagung bestanden haben, denn das gegenständliche Fahrzeug ist unstrittig von einem Pflichtrückruf des KBA vom 19. Januar 2018 wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen betroffen. Dieser Umstand könnte, soweit sich die behaupteten Abschalteinrichtungen als grenzwertrelevante Prüfstanderkennungen herausstellen sollten, gegebenenfalls den Schluss auf sittenwidriges Verhalten der Beklagten zulassen. Der Senat kann allerdings dahinstehen lassen, ob die geltend gemachten unzulässigen Abschalteinrichtungen für den Fahrzeugtyp des Klägers diese Anforderungen erfüllen.
d.
Es fehlt nämlich dessen ungeachtet für das streitgegenständliche Fahrzeug an dem haftungsbegründenden sittenwidrigen Verhalten der Beklagten. Denn es ist erst am 16. Dezember 2019 als sog. „Spätkauf“ erworben worden, nachdem die Beklagte ihr Verhalten zuvor bereits erheblich verändert hatte, so dass ihr deshalb nun nicht mehr der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gemacht werden kann.
Die Beklagte hatte ihr Verhalten bereits vor dem gegenständlichen Kauf des Fahrzeugs sowohl im Sinne eines grundlegenden Strategiewechsels als auch nach außen erkennbar geändert, mit der Folge, dass der im Raum stehende Vorwurf der Sittenwidrigkeit bezogen auf ihr Gesamtverhalten jedenfalls gegenüber dem Kläger nicht mehr gerechtfertigt ist. Denn fallen - wie hier - das Inverkehrbringen des Fahrzeugs als potentiell schadensursächliche Handlung und der Eintritt des Schadens zeitlich auseinander und hat der Schädiger sein Verhalten zwischenzeitlich nach außen erkennbar geändert, kann dem Schädiger der Vorwurf eines objektiv sittenwidrigen Handelns nicht mehr gemacht werden (z. B. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 533/21 m.w.N.; OLG Bamberg, Urteil vom 22. Dezember 2021, 3 U 299/21; OLG Koblenz, Urteil vom 30. März 2021, 3 U 1438/20; OLG Stuttgart, Urteil vom 20. April 2021, 16a U 1305/20; sämtlich zitiert nach Juris). Dabei obliegt es dem Geschädigten, das Nichtvorliegen vom Schädiger behaupteter Umstände zu beweisen, welche die Beurteilung seines Verhaltens als nicht sittenwidrig wegen einer Verhaltensänderung rechtfertigen (z. B. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 533/21, zitiert nach Juris).
Hieran gemessen lässt sich bei der gebotenen Gesamtbetrachtung des Verhaltens der Beklagten eine auch nach außen erkennbare Verhaltensänderung der Beklagten vor Eintritt des Schadens beim Käufer des streitgegenständlichen Fahrzeuges feststellen, die dazu führt, dass das Inverkehrbringen des Fahrzeugs jedenfalls dem Kläger gegenüber nicht mehr als sittenwidrig zu werten ist (zutreffend ebenso OLG Bamberg, Urteil vom 22. Dezember 2021, 3 U 299/21; OLG Koblenz, Urteil vom 30. März 2021, 3 U 1438/20; OLG Stuttgart, Urteil vom 20. April 2021, 16a U 1305/20; sämtlich zitiert nach Juris).
Eine Zäsur durch eine grundlegende Verhaltensänderung der Beklagten ist nämlich darin zu erkennen, dass sie ab dem 25. Januar 2018 ihre Vertragshändler und Vertriebspartner angewiesen hat, sämtliche (potentiellen) Fahrzeugkäufer über den Rückruf des Fahrzeugs durch das KBA und die Erforderlichkeit eines Software-Updates vor dem Fahrzeugkauf mündlich und schriftlich aufzuklären (so bereits OLG Bamberg, Urteil vom 22. Dezember 2021, 3 U 299/21; OLG Stuttgart, Urteil vom 20. April 2021, 16a U 1305/20; OLG Koblenz, Urteil vom 30. März 2021, 3 U 1438/20; sämtlich zitiert nach Juris).
Die Beklagte hat nämlich unwidersprochen vorgetragen:
„Die Beklagte nutzt zur Kommunikation mit ihren Vertriebspartnern eine internetbasierte Informationsplattform, das sog. „Audi Partner Portal“ („APP“). Dieses Portal enthält alle wesentlichen Informationen für die Tätigkeit des Vertragshändlers und wird von diesem mindestens mehrmals wöchentlich eingesehen. Neuigkeiten und Änderungen im APP werden über den Newsletter und über Titelseiten mit Schlagzeilen hervorgehoben. Die Vertragshändler und Servicepartner wurden durch dieses System über die Beanstandungen am streitgegenständlichen Fahrzeugtyp informiert. Die Beklagte hat den Händlern über das APP unter anderem mitgeteilt, dass die Fahrzeuge des streitgegenständlichen Typs vor Aufspielen des vom KBA freigegebenen Software-Updates nur nach entsprechendem Hinweis an Kaufinteressenten über die Beanstandungen und die erforderliche Software-Aktualisierung verkauft werden dürfen. Zu diesem Zweck stellte die Beklagte den Vertragshändlern und Servicepartnern ebenfalls über das APP ein Musterschreiben zur Verfügung, welches diese fortan Kaufinteressenten vor Abschluss des Kaufvertrags über ein Fahrzeug des streitgegenständlichen Typs aushändigen mussten (sog. Beipackzettel).“
Den Audi-Vertragshändlern und -Servicepartnern wurde ausweislich des Inhalts der von der Beklagten vorgelegten APP-Nachricht vom 25. Januar 2018 mit dem Stand des Updates vom 26. Januar 2018 („Kundeninformation beim Verkauf V6-/V8-TDI-Fahrzeugen“, Anlage B 1, Bl. 95 I) mitgeteilt, dass rund 127.000 Fahrzeuge mit der Abgasnorm EU6 von einem vom KBA für Audi-Modelle mit V6- und V8-TDI-Motoren angeordneten Rückruf betroffen seien. Außerdem wurde die Anweisung gegeben, dass dann, wenn ein betroffenes Fahrzeug ohne durchgeführtes Update verkauft werde, eine Hinweispflicht gegenüber dem Kunden bestehe. Die Umsetzung dieser Hinweispflicht müsse sichergestellt werden, wozu das beigefügte Musterschreiben zu verwenden sei.
In diesem Musterschreiben (sog. „Beipackzettel“ zum Stand 24. Januar 2018, Anlage B 2, Bl. 98 I) heißt es unter anderem:
„wir freuen uns, dass Sie Interesse am Kauf dieses Fahrzeugs, Fahrgestellnummer [...] der Marke Audi haben. Wie Sie sicherlich der Presse bereits entnommen haben, bietet Audi für Kunden ein Nachrüstprogramm für EU5/EU6 Dieselfahrzeuge an. [...] Für diese 850.000 Fahrzeuge werden in Absprache mit dem Kraftfahrtbundesamt (KBA) Software Updates durchgeführt, die zum Teil angeordnet, zum Teil freiwillig vorgenommen werden. Das vorliegende Fahrzeug gehört zu dieser Gruppe. Audi arbeitet mit Hochdruck daran, die neue Software zu entwickeln, ausführlich zu testen und dann von den Behörden freigeben zu lassen. [...]“
Durch diese Maßnahme, die schon fast zwei Jahre vor dem Abschluss des Kaufvertrages durch den Kläger angesiedelt war, wird deutlich, dass die Beklagte fortan nicht mehr die Arglosigkeit von Fahrzeugkäufern ausnutzen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, VI ZR 5/20; ebenso OLG Bamberg, Urteil vom 22. Dezember 2021, 3 U 299/21; OLG Stuttgart, Urteil vom 20. April 2021, 16a U 1305/20; sämtlich zitiert nach Juris). Sie hatte die Audi-Vertragshändler und Servicepartner auf den erfolgten Rückruf durch das KBA hingewiesen und diese angewiesen, die Kunden mittels eines Musterschreibens aufzuklären. Auf dieser Grundlage kann das Verhalten der Beklagten bei der gebotenen Gesamtbetrachtung insbesondere nicht mehr einer arglistigen Täuschung gleichgesetzt werden (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2021, III ZR 261/20, zitiert nach Juris). Die Beklagte hat also durch ihr Verhalten gezeigt, dass es ihr nicht mehr darauf ankam, die Fahrzeugkäufer im eigenen Kosten- und Gewinninteresse zu täuschen. Sie hat vielmehr umfangreiche Veranlassungen getroffen, um eine Täuschung der Käufer zu verhindern. Aufgrund der verpflichtenden internen Anweisung auf der für die Kommunikation mit ihren Vertragshändlern maßgeblichen Plattform durfte die Beklagte davon ausgehen, dass Fahrzeugkäufer von den Vertragshändlern der Beklagten grundsätzlich Kenntnis von der unzulässigen Abschalteinrichtung erhielten (z. B. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 – VII ZR 391/21, zitiert nach Juris).
Auch wenn die Beklagte selbst offenbar noch die Auffassung vertrat, nicht rechtswidrig gehandelt zu haben, hat sie jedenfalls die abweichende Ansicht des KBA und dessen Beanstandungen offengelegt. Es kann nicht verlangt werden und es ist nicht erforderlich, dass die Beklagten die Abschalteinrichtung (öffentlich) als illegal brandmarkt (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2021, III ZR 261/20, zitiert nach Juris). Zudem hat die Beklagte auf Maßnahmen hingewiesen, die „zum Teil angeordnet“ waren (so auch OLG Bamberg, Urteil vom 22. Dezember 2021, 3 U 299/21; OLG Koblenz, Urteil vom 30. März 2021, 3 U 1438/20; beide zitiert nach Juris), und dass es zur Behebung dieser Beanstandungen erforderlich ist, eine Software zu entwickeln, die vom KBA geprüft und freigegeben werden muss. Damit hat die Beklagte zugleich die enge Einbindung der zuständigen Behörden (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2021, III ZR 261/20, zitiert nach Juris) offengelegt.
Zwar hat die Beklagte zunächst nur intern ihre Vertragshändler und Servicepartner informiert. Sie hat diese jedoch zugleich angewiesen, die zunächst intern weitergegebenen Informationen auch potentiellen Fahrzeugkäufern zur Verfügung zu stellen. Damit handelt es sich nicht um einen rein internen Vorgang, sondern um eine Maßnahme mit gezielter Außenwirkung. Die deutliche und unmissverständliche Anweisung war auch ausreichend. Die Beklagte durfte sich darauf verlassen, dass ihre Vertragshändler dieser Anweisung nachkommen würden. Weitere Maßnahmen zur Sicherung der Aufklärung potentieller Käufer musste sie nicht ergreifen.
Auch wenn das Musterschreiben in Teilen beschönigende Tendenzen aufweist, hat die Beklagte dadurch im Ergebnis für eine ausreichende Transparenz gegenüber den Käufern gesorgt. Ein aus moralischer Sicht tadelloses Verhalten der Beklagten – im Sinne einer optimalen Verbraucheraufklärung – war zum Ausschluss objektiver Sittenwidrigkeit nicht erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, VI ZR 5/20; Urteil vom 28. Oktober 2021, III ZR 261/20; OLG Koblenz, Urteil vom 30. März 2021, 3 U 1438/20; sämtlich zitiert nach Juris). Es bedurfte weder eines ausdrücklichen „Eingeständnisses“ hinsichtlich des im Raum stehenden Manipulationsverdachts noch einer näheren Erläuterung der möglichen Auswirkungen des Produktmangels auf die Zulassungsfrage. Es genügt ein Aufklärungsniveau, das jeden potentiellen Kunden in die Lage versetzte, die Situation bei Dieselfahrzeugen der – in den Hinweisen der Beklagten ausdrücklich angesprochenen – Produktpalette als suspekt zu erkennen und den alarmierenden Hinweisen selbständig weiter nachzugehen (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 22. Dezember 2021, 3 U 299/21; OLG Koblenz, Urteil vom 30. März 2021, 3 U 1438/20; beide zitiert nach Juris). Auch eine Aufklärung, die tatsächlich jeden potentiellen Käufer erreicht und einen Fahrzeugerwerb in Unkenntnis der Abschalteinrichtung sicher verhindert, war zum Ausschluss objektiver Sittenwidrigkeit nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, VI ZR 5/20; Urteil vom 28. Oktober 2021, III ZR 261/20; beide zitiert nach Juris).
Nach alledem hatte die Beklagte ab 25. Januar 2018 ihr Verhalten nach außen erkennbar im Sinne eines grundlegenden Strategiewechsels und somit in maßgeblicher Weise geändert. Ohne dass es noch einer näheren Erörterung darüber bedarf, ob die Voraussetzungen eines Anspruchs nach §§ 826, 31 BGB bis dahin gegeben waren, wurden jedenfalls durch diese Verhaltensänderung wesentliche Elemente, die das bisherige Verhalten der Beklagten gegenüber den zuvor betroffenen Fahrzeugkäufern möglicherweise als besonders verwerflich erscheinen ließen, derart relativiert, dass der Vorwurf der Sittenwidrigkeit bezogen auf ihr Gesamtverhalten gegenüber Fahrzeugkäufern und im Hinblick auf den Schaden, der bei ihnen durch den Abschluss eines ungewollten Kaufvertrags entstanden sein könnte, nicht mehr gerechtfertigt ist.
Ob der Kläger tatsächlich entsprechend aufgeklärt wurde, ist dabei nicht von Bedeutung. Es kommt ausschließlich auf den Willen der Beklagten an, (weiterhin) die Arglosigkeit der Käufer auszunutzen (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 22. Dezember 2021, 3 U 299/21, zitiert nach Juris). Ob der Kläger (noch) arglos war, ist demgegenüber unerheblich (vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 20. April 2021, 16a U 1305/20; OLG Koblenz, Urteil vom 30. März 2021, 3 U 1438/20; beide zitiert nach Juris); denn es kommt weder auf seine Kenntnisse vom „Dieselskandal“ im Allgemeinen noch auf seine Vorstellungen von der Betroffenheit des Fahrzeugs im Besonderen an. Käufern, die sich – wie der Kläger – erst für einen Kauf entschieden haben, nachdem die Beklagte ihren Strategiewechsel vollzogen hatte, wurde unabhängig von ihrem Wissensstand und ihrem subjektiven Vorstellungsbild der eingetretene Schaden jedenfalls nicht (mehr) sittenwidrig zugefügt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2021, III ZR 261/20, zitiert nach Juris).
Dem Kläger ist es demgegenüber nicht gelungen, das Nichtvorliegen der von der Beklagten behaupteten Umstände darzulegen und zu beweisen, welche die Beurteilung ihres Verhaltens als nicht sittenwidrig wegen einer Verhaltensänderung rechtfertigen.
e.
Eine Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB scheidet aber überdies auch deshalb aus, weil ihr Verhalten gegenüber dem Kläger im Ergebnis des am 5. April 2019 und damit vor dem Kauf am 16. Dezember 2019 durchgeführten Software-Updates nicht sittenwidrig ist. Denn nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten enthält das streitgegenständliche Fahrzeug, bescheinigt durch den entsprechenden Freigabebescheid des KBA vom 26. November 2018, nach der Durchführung des Software-Updates keine unzulässige Abschalteinrichtung mehr.
2.
Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 StGB und § 31 BGB auf Zahlung des sog. großen Schadensersatzes kommt ebenfalls nicht in Betracht. Er setzt haftungsbegründend voraus, dass sämtliche objektiven und subjektiven Merkmale des Betrugstatbestands im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB erfüllt sind. Es kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls durch welches Verhalten im Zusammenhang mit der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19, zitiert nach Juris Rn. 17) in strafrechtlich relevanter Weise getäuscht worden ist. Denn jedenfalls fehlt es an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (z. B. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, Rn. 18 bis 24, unter Hinweis auf: Brand, wistra 2019, 169, 171 ff.; Brand/Hotz, NZG 2017, 976, 977 f.; Eggert in Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Aufl., Rn. 1895 b f.; Hefendehl, in: Münchener Kommentar StGB, 3. Aufl., Rdn. 124 und 252 zu § 263 StGB; Isfen, JA 2016, 1, 2 f.). Denn allenfalls hat der Kläger vorliegend dann einen Vermögensschaden erlitten, wenn das von ihm erworbene Fahrzeug im Hinblick auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und etwaige damit verbundene Risiken den vereinbarten und gezahlten Kaufpreis nicht wert war. Die Vermögenseinbuße ist dann auf die Differenz zwischen dem gezahlten Kaufpreis und dem Wert des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs zu beziffern. Es besteht keine Stoffgleichheit dieser etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (BGH, a.a.O.; OLG Bamberg, Urteil vom 24. Juli 2019, 8 U 38/19, BeckRS 2019, 21335 Rn. 25 f.; OLG Koblenz, Urteil vom 6. Februar 2020, 6 U 1219/19, zitiert nach Juris Rn. 39; OLG Koblenz, Urteil vom 6. Februar 2020, 6 U 1219/19, BeckRS 2020, 7196 Rn. 32; OLG Stuttgart, Urteil vom 7. August 2019, 9 U 9/19, zitiert nach Juris Rn. 31 f.).
3.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann auch der Regelung des § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 kein Anspruch auf Gewähr des sog. großen Schadensersatzes entnommen werden (z. B. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, zitiert nach Juris).
B.
Der Kläger hat aber auch keinen Anspruch auf Zahlung eines Differenzschadens, den er mit dem Hilfsantrag zu Berufungsantrag Ziffer 1) in Höhe von 5.025,21 € geltend macht.
Zwar kann dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs unter Umständen ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 gegen den Fahrzeughersteller zustehen, wenn dieser eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erstellt hat, weil ihm aufgrund des Vertragsschlusses ein Vermögensschaden in Form eines Differenzschadens entstanden ist (z. B. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, zitiert nach Juris).
Allerdings ist auch bei einem Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 die festgestellte Verhaltensänderung von Audi zu prüfen, so der Bundesgerichtshof (Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 533/21, Rz. 35, zitiert nach Juris). Denn fallen - wie hier - das Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit einer falschen Übereinstimmungsbescheinigung als potentiell schadensursächliche Handlung und der Eintritt des Schadens durch Verkauf des konkreten Fahrzeugs mit einer falschen Übereinstimmungsbescheinigung zeitlich auseinander und hat der Schädiger sein Verhalten zwischenzeitlich nach außen erkennbar geändert, kann dem Schädiger im Zeitpunkt des Verkaufs nicht mehr der Vorwurf eines fahrlässigen Handelns gemacht werden.
Im vorliegenden Fall scheidet eine an die falsche Übereinstimmungsbescheinigung anknüpfende Haftung aber zusätzlich auch schon deshalb aus, weil das Software-Update bereits am 5. April 2019 und damit zeitlich vor dem Abschluss des Kaufvertrages am 16. Dezember 2019 aufgespielt worden ist. Da dieses Software-Update mit Billigung des KBA sämtliche etwaige unzulässige Abschalteinrichtungen beseitigt hat, ist die Übereinstimmungsbescheinigung jedenfalls zum Zeitpunkt des Fahrzeugkaufs durch den Kläger schon gar nicht mehr fehlerhaft gewesen.
C.
Über die Feststellungsanträge hat der Senat nicht zu entscheiden, da diese nur für den hier nicht eingetretenen Fall gestellt sind, dass der Berufungsantrag Ziffer 1) Erfolg hat.
D.
Besteht kein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz, kann der Kläger auch nicht Zahlung von Zinsen (Berufungsantrag Ziffer 1)) sowie Feststellung des Annahmeverzugs und Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten (Berufungsanträge 2) und 3)) verlangen.
E.
Nach allem erkennt der Senat auch keine Verfahrensfehler der Kammer, die die hilfsweise von dem Kläger beantragte Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung an das Landgericht rechtfertigen könnten.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen einer Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 bzw. 831 BGB
§§ 826, 31 BGB
§ 826 BGB
§ 263 BGB
§ 31 BGB
§ 263 StGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB
§ 311 Abs. 3 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 5 der VO
Art. 103 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 der VO

Zitierte Entscheidungen: wistra 2019, 169, 171
NZG 2017, 976, 977
23 O 410/20
VI ZR 433/19
14 U 60/18
18 U 70/18
13 U 142/18
5 U 1318/18
3 U 299/21
3 U 1438/20
16a U 1305/20
VI ZR 5/20
III ZR 261/20
VII ZR 391/21
VI ZR 252/19
8 U 38/19
6 U 1219/19
9 U 9/19