Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-01-08, Aktenzeichen 11 Sa 408/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2015:0108.11SA408.14.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 30.01.2014, Az. 3 Ca 4992/13, wird auf Kosten des Berufungsführers zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten auch zweitinstanzlich über die Frage, ob der Kläger eine Entschädigung wegen wiederholten Verstoßes der Beklagten gegen das Benachteiligungsverbot nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) verlangen kann.
Die Beklagte betreibt ein Ladengeschäft im A, in dem sie Damen- und Herrenschuhe sowie Taschen anbietet.
Der Kläger, geboren am xx.xx.19xx, ist ausweislich der Bescheinigung des Hessischen Amtes für Versorgung und Soziales Frankfurt vom 14.10.2014 gemäß Feststellungsbescheid vom 6.11.2006 mit einem Grad der Behinderung von 50 anerkannt, wobei eine Sprechstörung mit einem Einzel-GdB von 30 vorliegt (Anlage K 13 zum Schriftsatz des Klägers vom 27.11.2014, Blatt 217 der Akte). Der Kläger ist Student der Psychologie in A. Er bewarb sich mit e-mail vom 31.01.2013 auf eine ebay Kleinanzeige mit der Überschrift "Minijob im Schuhladen - ab sofort!", in der eine "weibliche Aushilfe" gesucht wurde und "Voraussetzung ist die Arbeit am Samstag (6 Std.) + ca. 10 Std. in der Woche" (Anlage K 2 zur Klageschrift, Blatt 7 f der Akte). Er wurde zu einem persönlichen Gespräch geladen, das am 05.02.2013 mit der Angestellten B stattfand, erbat sich wegen der Verpflichtung, auch samstags zu arbeiten Bedenkzeit und teilte der Beklagten am 07.02.2013 per e-mail sein Einverständnis mit der Samstagsarbeit mit; seitens der Beklagten erfolgte per mail die Mitteilung, dass die Stelle schon vergeben sei, die Bewerberin vom Vortag sofort zugesagt habe. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den arbeitsgerichtlichen Urteilstatbestand und die Anlage K 2 Bezug genommen.
Unter dem 11.02.2013 suchte die Beklagte erneut eine "weibliche Aushilfe auf Minijob 600 Euro", nun mit der "Voraussetzung" von "Arbeit am Samstag (6 Std.) + 19 Std. in der Woche" für ihren Laden in ebay Kleinanzeigen (Anlage K 3 zur Klageschrift, Blatt 10 der Akte), worauf der Kläger der Beklagten mit e-mail vom 12.02.2013 sein weiterbestehendes Interesse an der Stelle schrieb (Anlage K 2, Blatt 8 der Akte). Die Beklagte reagierte hierauf nicht.
Mit Schreiben vom 08.04.2013 hat der Kläger Entschädigung wegen Diskriminierung aufgrund seines Geschlechts geltend gemacht; streitig ist, ob dieses Schreiben der Beklagten rechtzeitig noch am 08.04.2013 zugegangen ist. Mit Schriftsatz vom 12.01.2014 hat er zusätzlich geltend gemacht, wegen seiner Sprechbehinderung diskriminiert worden zu sein (Blatt 98 der Akte).
Der Kläger hat zunächst die Zahlung von sechs Gehältern à 600,- € als Mindestentschädigung gemäß § 15 Absatz 2 AGG begehrt und insbesondere gemeint, diese rechtzeitig geltend gemacht zu haben; er habe auch ausreichende Indizien für die Vermutung einer unzulässigen Benachteiligung nach § 22 AGG dargelegt.
Mit seinem Klageantrag hat er eine angemessene Entschädigung ins Ermessen des Gerichts gestellt.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.
Von einer wiederholenden Darstellung weiterer Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts sowie des erstinstanzlichen Parteivorbringens nebst Anträgen wird gemäß § 69 II ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils (Blatt 133 ff der Akte) verwiesen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt a.M. hat mit Urteil vom 30.01.2014 die Zahlungsklage trotz Änderung des Passivrubrums und unbeziffertem Klageantrag zwar für zulässig, jedoch für unbegründet erachtet, da keine diskriminierende nachteilige Behandlung festgestellt werden könne, der Kläger sich selbst die Chance der sofortigen Einstellung genommen habe; auf die Entscheidungsgründe (Blatt 139 ff der Akte) wird Bezug genommen. Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Hinsichtlich der für die Zulässigkeit der Rechtsmittel erheblichen Daten wird auf die Sitzungsniederschrift vom 08.01.2015 (Blatt 221 der Akte) verwiesen.
Der Kläger ist der Auffassung, die Entscheidung des Arbeitsgerichts sei fehlerhaft, da sie die Sach- und Rechtslage verkenne. Insbesondere versage das Argument des Gerichts, dass durch das Ausbedingen der Bedenkzeit gewissermaßen eine Heilung der - vermuteten - Diskriminierung zu sehen sei. Der Kläger bestreitet, dass die Beklagte überhaupt eine Bewerberin eingestellt habe, die sich nicht bewährt habe; er hält an seiner erstinstanzlichen Argumentation fest, wonach er sowohl wegen seines Geschlechts als auch seiner Sprechbehinderung benachteiligt worden sei. Der Kläger meint, es finde sich für die Behauptung der Beklagte, er habe keine ernsthafte Bewerbungsabsicht gehabt, nicht die geringste Stütze.
Wegen der Einzelheiten seiner Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 22.04.2014 Bezug genommen (Blatt 179 ff der Akte). Mit Schriftsatz vom 27.11.2014 (auf Blatt 212 ff der Akte wird verwiesen) hat der Kläger ergänzend vorgetragen.
Der Berufungskläger und Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt a.M. vom 30.01.2014, Az. 3 Ca 4992/13, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine angemessene Entschädigung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Berufungsbeklagte und Beklagte beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen;
Sie hält die Entscheidungsgründe für zutreffend, da das Arbeitsgericht die Tatsachen richtig bewertet habe. Sie behauptet, der Kläger habe nicht den Eindruck vermittelt, als sei er ernsthaft an der ausgeschriebenen Stelle interessiert, insbesondere habe er zur Zeit des Vorstellungsgesprächs - unstreitig - nicht über die Bereitschaft zur Samstagsarbeit verfügt; außerdem habe sein Äußeres Auftreten den Erwartungen der Geschäftsführerin nicht entsprochen. Die Beklagte meint, durch Einladung des Klägers zum Vorstellungsgespräch sei die Indizwirkung der AGG-widrigen Ausschreibung widerlegt; auch eine Benachteiligung wegen einer Sprechbehinderung liege nicht vor. Sie bestreitet eine solche mit Nichtwissen und behauptet, ein Stottern sei im Rahmen des Vorstellungsgesprächs nicht aufgefallen.
Wegen der Einzelheiten ihrer Berufungsbeantwortung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 09.07.2014 Bezug genommen (Blatt 201 ff der Akte).
Die nachfolgenden Entscheidungsgründe werden, soweit es geboten ist, auf das Berufungsvorbringen der Parteien im Einzelnen eingehen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt a.M. ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft (§§ 64 I, II, 8 II ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 I, 64 VI ArbGG, 519, 520 ZPO). In der Sache bleibt die Berufung des Klägers ohne Erfolg.
Zu diesem Ergebnis gelangt das Berufungsgericht auf der Grundlage folgender, gemäß § 313 III ZPO zusammengefasster und im Hinblick auf die ausführlichen Erläuterungen im Termin vom 08.01.2015 kurz gehaltener Erwägungen:
Die Berufungskammer folgt dem Arbeitsgericht im Ergebnis sowie in Teilen der Begründung, und nimmt zur Vermeidung überflüssiger Wiederholungen vorab auf diese Bezug (§ 69 II ArbGG). Insbesondere hat das Arbeitsgericht zu Recht die Zulässigkeit der Klage ohne bezifferten Zahlungsantrag unter Berücksichtigung ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung bejaht, sowie die Berichtigung des Passivrubrums zugelassen.
Die Berufungsbegründung des Klägers gibt keinen Anlass, das Urteil abzuändern.
Zugunsten des Klägers ist zunächst davon auszugehen, dass er die Ausschlussfristen des § 15 Absatz 4 AGG gewahrt hat, insbesondere weil die Beklagte an keiner Stelle den Einwurf des Geltendmachungsschreibens vom 04.04.2013 in ihren Geschäftsbriefkasten am 08.04.2013 an sich bestritten hat, sondern stets nur die Uhrzeit. Mit der Behauptung, der Briefkasten werde "regelmäßig vor Ladenöffnung und damit vor dem behaupteten Zeitpunkt des EinwurfsTgeleert", kann sie sich nicht erfolgreich gegen den Zugang im Sinne des § 130 BGB wehren; das Schreiben ist jedenfalls während der Geschäftsöffnungszeiten am 08.04.2013, also am letzten Tag der Frist, in den Briefkasten eingeworfen worden, und gilt als unter den gewöhnlichen Umständen in den Machtbereich der Beklagten gelangt, da für den Zusteller zumindest bis 14 Uhr mit einer Briefkastenschau zu rechnen war (und nicht nur vor Ladenöffnung).
Ferner ist grundsätzlich mit dem Kläger unter Berücksichtigung der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon auszugehen, dass beispielsweise eine Stellenausschreibung unter Verstoß gegen § 11 AGG (wie vorliegend) oder das Unterlassen der Einladung eines schwerbehinderten Menschen zum Vorstellungsgespräch Hilfstatsachen für die Vermutung eines Verstoßes gegen das Verbot der Benachteiligung gemäß § 22 AGG darstellen können (vgl. zum Beispiel Urteile v. 21.07.2009, 9 AZR 431/08 und 21.6.2012, 8 AZR 364/11, beide dokumentiert in ). Hierauf kommt es aber für das konkrete Streitverfahren nicht an.
Zutreffend weist das Arbeitsgericht nämlich darauf hin, dass der Kläger selbst sich die Chance der sofortigen Zusage der Einstellung genommen hat, indem er sich Bedenkzeit zur Samstagsarbeit ausbedungen hat.
Die Berufungskammer ordnet das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit der von der Beklagten vorausgesetzten Samstagsarbeit unter dem rechtlichen Aspekt ein, ob dieser überhaupt als subjektiv ernsthafter Bewerber (§ 6 Absatz 1 Satz 2 AGG) angesehen werden kann.
Unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung, einschließlich der umfassenden Äußerungen und des Auftretens des Klägers im Termin am 08.01.2015, sowie der unstreitigen Fakten hat die erkennende Kammer die richterliche Überzeugung gewonnen (§ 286 Absatz 1 ZPO), dass der Kläger sich nicht subjektiv ernsthaft um die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle beworben hat. Sind - wie hier - Indizien erkennbar, die nahelegen, dass in Wirklichkeit nicht ernsthaft die Einstellung, sondern nur eine Entschädigung angestrebt wird, handelt es sich um einen Fall des Rechtsmissbrauchs, der den Entschädigungsanspruch ausschließt (vgl. hierzu BAG, Urteile v. 24.01.2013, 8 AZR 429 RN 62 f und v. 19.8.2010, 8 AZR 466/09, je dokumentiert in ).
Es besteht nach Einschätzung der Berufungskammer ein so hoher, also hinreichender Grad an Wahrscheinlichkeit, dass der Kläger die streitige Aushilfsstelle nicht ernsthaft besetzen wollte, dass Zweifeln hieran Schweigen geboten ist, ohne dass sie völlig ausgeschlossen sein müssten.
Ausgangspunkt dieser Würdigung ist, dass in beiden ebay Kleinanzeigen deutlich formuliert ist, "Voraussetzung ist die Arbeit am Samstag (6 Std.)". Wenn der Kläger sich auf solche Anzeigen bewirbt, im Vorstellungsgespräch jedoch zeigt, dass er dieser Bedingung mit Vorbehalt begegnet und sich diesbezüglich Bedenkzeit erbittet, ist dies bereits nicht recht nachvollziehbar. Bedenkt man zudem, dass ein Student an Samstagen vorlesungsfreie Zeit und somit nach allgemeiner Lebenserfahrung gerade dann Gelegenheit für Aushilfsjobs hat, sowie im Einzelhandel Samstage üblicherweise umsatzstarke Wochentage sind, hätte es der besonderen Darlegung durch den Kläger bedurft, warum er einen Vorbehalt bezüglich der in der Anzeige vorausgesetzten Samstagsarbeit äußerte, und was nach dem Vorstellungsgespräch diesbezüglich noch weitere zwei Tage zu bedenken gewesen sei.
Im vorliegenden Fall werden die Zweifel an der subjektiven Ernsthaftigkeit der Bewerbung noch durch weitere Indizien gestützt. So ist die Stelle jeweils fett "ab sofort" ausgeschrieben und von der Beklagten unbestritten vorgetragen, dass die Angestellte B dem Kläger im Gespräch am 05.02.2013 mitteilte, dass sich bereits eine weitere Bewerberin um die Aushilfsstelle bemühe und zum Vorstellungsgespräch geladen sei. Dennoch hat der Kläger, der noch dazu behauptet, Frau B habe ihm erklärt, dass sie ihn gerne einstellen würde, nicht sofort zugesagt, sondern habe Bedenkzeit erbeten, deren Grund er aber im gesamten Rechtsstreit nicht nachvollziehbar gemacht hat. Trotz der gebotenen Eile, wissend um das bevorstehende Bewerbungsgespräch einer Konkurrentin, lässt der Kläger sich bis zur e-mail vom 07.02.2013 Zeit, um der Beklagten sein Einverständnis mit Samstagsarbeit mitzuteilen. Schon diese aktenkundigen Fakten legen nahe, dass der Kläger seine Absage bewusst provozierte. Diese Würdigung wird schließlich noch durch das Auftreten des Klägers im Termin am 08.01.2015 bestätigt. So hat der Kläger wiederholt persönlich erklärt, er benötige Aushilfsjobs zur Finanzierung seines Studiums, er sei sogar wirtschaftlich existentiell auf die ausgeschriebene Stelle der Beklagten angewiesen gewesen. Umso mehr hätte es nahegelegen, am Ende des Vorstellungsgesprächs der Beklagten zuzusagen, nachdem Frau B laut Klägervorbringen seine Frage, ob sie ihn einstellen würde, ausdrücklich bejaht habe, beziehungsweise ihn gerne habe einstellen wollen. Insoweit hätte es auch zwingend einer Erklärung bedurft, was ihn an der direkten Zusage gehindert habe.
Dass der Kläger zudem erklärt hat, er kämpfe seit Jahren gegen die Diskriminierung durch mögliche Arbeitgeber und im Rahmen des Vergleichsgesprächs großen Wert auf den generalpräventiven Aspekt einer Entschädigungszahlung gelegt hat, rundet den Eindruck der Kammer ab, dass er offenbar schon im Zeitpunkt seiner Bewerbung nicht willens war, die Stelle der "weiblichen Aushilfe" auszufüllen, sondern die Beklagte mit Entschädigungsforderungen wegen Verstößen gegen das AGG und mit Belehrungen zu konfrontieren.
Diese Würdigung des Sachverhalts schlägt auch auf die Bewertung des Verhaltens der Parteien bezüglich der zweiten Suchanzeige vom 11.02.2013 durch. Die Beklagte hat zwar erneut unter Verstoß gegen § 11 AGG die Stelle ausgeschrieben, sie musste jedoch angesichts der Erfahrung mit der ersten Bewerbung des Klägers diesen kein zweites Mal zum Vorstellungsgespräch einladen, denn sie durfte subjektiv vom unzureichenden Interesse des Klägers für diesen Minijob mit einem unveränderten Anteil an Samstagsarbeit ausgehen, auch wenn ihr der Inhalt von dessen e-mail vom 07.02.2013 sicher noch bekannt war, mit der der Kläger sich nach zwei Tagen Bedenkzeit im Nachgang zur ersten Ausschreibung als "einverstanden, Samstags zu arbeiten" meldete.
Schon bei seiner ersten Bewerbung hatte der Kläger nämlich geschrieben, er sei "sehr an dieser Stelle interessiert", um dann aber, als Frau B ihm erklärt hatte, "dass sie mich gerne einstellen würde" (so der Kläger im Schriftsatz vom 03.08.2013, Blatt 24 der Akte), die Einstellung selbst zu vereiteln, in dem er wegen der bekanntermaßen vorausgesetzten Samstagsarbeit zauderte und trotz Eilbedarfs zwei Tage Bedenkzeit benötigte. In seiner zweiten Bewerbungsmail meldete der Kläger sich sodann - fälschlich - auf "dieselbe Anzeige" bei der Beklagten; diese aber wies als Voraussetzung nun zusätzlich zu der vorausgesetzten Samstagsarbeit ca. 19 Stunden in der Woche aus, so dass insgesamt bis zu 25 Wochenstunden Einsatz gewünscht waren. Angesichts dessen sowie des verzögernden Verhaltens des Klägers bereits im ersten Bewerbungsverfahren hätte es der deutlichen, vorbehaltlosen Erklärung der Bereitschaft zur geforderten Samstagsarbeit sowie der um 9 Stunden höheren Wochenstundenzahl bedurft.
Darüber hinaus hat sich für die Kammer nichts an den zu würdigenden Fakten - wie zuvor dargestellt - geändert, die gerade gegen die Ernsthaftigkeit der Bewerbung des Klägers sprechen.
Der Kläger hat gemäß § 97 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 II ArbGG liegen nicht vor, insbesondere kommt der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zu.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 15 Absatz 2 AGG
§ 15 Absatz 4 AGG
§ 6 Absatz 1 Satz 2 AGG
§ 286 Absatz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 4992/13
9 AZR 431/08
8 AZR 364/11
8 AZR 466/09