Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-12-12, Aktenzeichen 17 Sa 496/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:1212.17SA496.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 12. Januar 2011, 16 Ca 669/09 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten auch im Berufungsrechtszug um Vergütungsansprüche für Mai 2009, um die Frage, ob die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger eine Vertragsänderung mit der Beschäftigung auf einem Bodenarbeitsplatz anzubieten, sowie um Urlaubsansprüche. Streit besteht in diesem Zusammenhang auch darüber, ob die beim Kläger festgestellte Flugdienstuntauglichkeit von der Beklagten verursacht wurde und sie hieran ein Verschulden trifft. Wegen des unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 645 bis 650 d.A.).
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat die Klage durch am 12. Januar 2011 verkündetes Urteil, 16 Ca 669/09, abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Vergütungsansprüche des Klägers für Mai 2009 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges bestünden ebenso wenig wie ein Schadensersatzanspruch wegen entgangener Vergütung. Annahmeverzug bestehe nicht, denn der Kläger sei in dem im Streit stehenden Zeitraum flugdienstuntauglich, damit nicht als Flugzeugführer einsetzbar und damit außerstande gewesen, die geschuldete Leistung zu bewirken. Das Angebot des Klägers, am Boden beschäftigt zu werden, habe die Beklagte nicht in Annahmeverzug versetzt. Das Angebot einer „leidensgerechten“ Arbeit sei ohne Belang, solange der Arbeitgeber nicht durch Neuausübung seines Direktionsrechts diese zu der zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt habe. Ein Schadensersatzanspruch wegen entgangener Vergütung bestehe nicht, weil die Beklagte mit der unterbliebenen Zuweisung eines Bodenarbeitsplatzes ihre Rücksichtnahmepflicht nicht verletzt habe. Im Rahmen des Direktionsrechts habe die Beklagte dem Kläger keine ihm mögliche anderweitige Tätigkeit zuweisen können. Sie sei auch nicht verpflichtet gewesen, den Kläger jenseits der Grenzen ihres Direktionsrechts einzusetzen. Sie sei nicht allein aufgrund allgemeiner Rücksichtnahmepflicht auf Initiative des Klägers zur Mitwirkung an einer Vertragsänderung verpflichtet. Eine entsprechende Verpflichtung folge nicht aus tarifvertraglichen Regelungen. Eine solche Verpflichtung folge auch nicht daraus, dass sie die Flugdienstuntauglichkeit des Klägers zu vertreten hätte. Zum Einen habe der Kläger keinen seiner Leistungsfähigkeit entsprechenden Arbeitsplatz dargelegt. In Anbetracht der von ihm vorgetragenen gesundheitlichen Einschränkungen sei nicht erkennbar, dass er in dem im Streit stehenden Zeitraum Mai 2009 in der Lage gewesen wäre, einen von ihm geschilderten Bodenarbeitsplatz einzunehmen. Zum Anderen sei nicht erkennbar, dass die Flugdienstuntauglichkeit des Klägers kausal auf konkrete Pflichtverletzungen der Beklagten zurückzuführen sei. Ein Ursachenzusammenhang zwischen Kabinenluft und seinen Gesundheitsbeschwerden sei nicht erkennbar. Es sei auch nicht dargelegt, wann genau der Kläger Öldämpfen ausgesetzt gewesen sei, die er durch eigene Maßnahmen wie die Ablehnung eines Flugzeugs und Anforderung eines Ersatzflugzeugs nicht hätte verhindern können. Angesichts des von der Beklagten dargelegten Maßnahmenkatalogs sei auch nicht erkennbar, dass sie im Vorfeld möglicher Gefährdungen notwendige organisatorische und technische Sicherheitsmaßnahmen unterlassen hätte. Damit bestehe auch kein Anspruch auf Abgabe eines Änderungsangebots zu üblicherweise verwendeten Arbeitsbedingungen für Bodenbeschäftigte. Für die hilfsweise geltend gemachten Auskunftsansprüche bestehe keine Anspruchsgrundlage. Urlaubsgewährung könne nicht verlangt werden, da der Urlaubsanspruch wegen Flugdienstuntauglichkeit des Klägers nicht erfüllt werden könne. Urlaubsabgeltung könne nicht verlangt werden, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet sei. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 651 bis 658 d.A.).
Gegen dieses ihm am 24. März 2011 zugestellte Urteil hat der Kläger am 07. April Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.
Der Kläger wendet sich gegen die Annahme des Arbeitsgerichts, die Beklagte hätte ihm nicht durch Ausübung ihres Direktionsrechts einen Bodenarbeitsplatz zuweisen können. Der Grundsatz, wonach das Direktionsrecht nur im Rahmen des arbeitsvertraglich vereinbarten Leistungsumfangs ausgeübt werden kann, werde in Fällen durchbrochen, in denen die Leistungsunfähigkeit vom Arbeitgeber schuldhaft und rechtswidrig herbeigeführt worden sei. Jedenfalls sei die Situation des Klägers vergleichbar mit der nach § 3 Abs. 1 MuSchG, in der die Rechtsprechung eine Ausweitung des Direktionsrechts anerkenne. Er meint, es könne keinen relevanten Unterschied machen, ob der Arbeitgeber davon absehe, ein inhaltsleer gewordenes Arbeitsverhältnis zu kündigen, oder ob er eine Kündigung ausspreche und dem Arbeitnehmer damit die Möglichkeit einer Kündigungsschutzklage eröffne. Der Prüfungsmaßstab könne nicht davon abhängen, ob der Arbeitgeber kündige oder nicht. Die Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers könne auch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dazu führen, dass er auf einen Wunsch nach Vertragsanpassung einzugehen habe, wenn anderenfalls im Dauerschuldverhältnis Unvermögen des Schuldners drohe. Die entsprechenden Voraussetzungen lägen vor, denn er habe die Umsetzung auf einen für ihn geeigneten leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt, die Zuweisung solcher Tätigkeiten sei der Beklagten zumutbar, ausweislich der Stellenausschreibungen bestehe entsprechender Bedarf und einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehende rechtliche oder tatsächliche Hindernisse seien nicht erkennbar. Insbesondere stünden die gesundheitlichen Einschränkungen, die zur Flugdienstuntauglichkeit geführt hätten, einer Beschäftigung auf einem der am Boden ausgeschriebenen freien Arbeitsplätze nicht entgegen. Im Rahmen des Schadensersatzanspruchs wegen unterlassener Neuausübung des Direktionsrechts müssten aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalles auch Tätigkeiten berücksichtigt werden, zu denen der Arbeitnehmer ursprünglich im Wege des Direktionsrechts nicht hätte angewiesen werden können. Er meint, Ziff. 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages der Parteien sei ohnehin so zu verstehen, dass ihm auch andere Tätigkeiten als die eines Flugzeugführers zugewiesen werden könnten. Er behauptet, der Bereich Flugbetrieb (FF) der Beklagten bestehe aus zwei Abteilungen, in denen Mitarbeiter des fliegenden Personals beschäftigt würden, die dort verschiedene administrative Aufgaben erledigten. Es würden dort ua. auch drei Mitarbeiterinnen beschäftigt, die überhaupt keine fliegerische Ausbildung absolviert hätten. Dies zeige, dass fliegerische Praxis für diese Tätigkeit nicht erforderlich sei. Der Kläger behauptet, er habe seine Flugdiensttauglichkeit verloren, weil er von der Beklagten auf Flugzeugmustern eingesetzt worden sei, die hochgiftige Dämpfe in die Atemluft der Kabine absonderten. Seitdem er keine giftigen Dämpfe mehr einatmen müsse, hätten sich die Symptome deutlich gebessert, so dass er auf den bei der Beklagten freien Bodenarbeitsplätzen, auf die er sich beworben habe, eingesetzt werden könne. Der Kläger hält daran fest, seine Flugdienstuntauglichkeit sei auf Pflichtverletzungen der Beklagten zurückzuführen, und meint, prozessual finde eine Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast statt, da die Beklagte eine ordnungsgemäße Gefährdungsanalyse unterlassen und ein Flugzeugmuster eingesetzt habe, dass konstruktiv dazu neige, giftige Dämpfe in die Kabine einzuleiten, sowie ihren gesetzlichen Meldepflichten über die ihr vom Kläger gemeldeten schweren Störungen im Flugbetrieb nicht nachgekommen sei. Der Kläger vertieft insoweit seinen Vortrag zu den von ihm behaupteten Störfällen, auf die Ausführungen auf Seiten 13 bis 17 des Schriftsatzes vom 07. April 2011 (Bl. 677 f d.A.) wird verwiesen. Pflichtverletzungen bestünden auch darin, dass die Beklagte von ihrem – nach Verständnis des Klägers aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls erweiterten – Direktionsrecht keinen Gebrauch gemacht habe und sie ihn jahrelang Öldämpfen ausgesetzt habe, ohne über deren gesundheitlichen Folgen zu unterrichten. Der Kläger behauptet, Untersuchungen hätten ergeben, dass er unter einer chronischen, degenerativen Erkrankung der Großhirnrinde und des Zentralnervensystems leide, wie sie immer wieder bei Piloten und Flugbegleitern diagnostiziert worden sei, die Dämpfe des bei der Beklagten eingesetzten Motoröls eingeatmet hätten, wobei sich herausgestellt habe, dass er aufgrund seiner genetischen Disposition zu dem Drittel der Allgemeinbevölkerung gehöre, das auf toxische Belastungen besonders empfindlich reagiere und bei Exposition gegenüber Nervengiften, wie sie in dem bei der Beklagten eingesetzten Motoröl vorhanden seien, sehr schnell dauerhafte Gesundheitsschäden davontrage. Der Kläger wendet sich ferner gegen die Annahme des Arbeitsgerichts, Urlaubsgewährung setze Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers bzw. die Fähigkeit zur Erbringung einer bestimmten Tätigkeit voraus.
Er beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 12. Januar 2011, 16 Ca 669/09, abzuändern und 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den Monat Mai 2009 9.122,71 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei 01. Juni 2009 zu zahlen;
a. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu Ziffer 1 die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages nach Maßgabe der von ihr üblicherweise verwendeten Arbeitsbedingungen für Bodenbeschäftigte zu machen, das Wirkung ab dem 01. Juni 2010 hat und ihm Aufgaben überträgt, die er nach einer Einarbeitungszeit und gegebenenfalls einer entsprechenden Umschulung wahrnehmen kann; b. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu Ziffer 1 a die Beklagte zu verurteilen, ihm Auskunft über freie Beschäftigungsmöglichkeiten am Boden und die dortigen Arbeits- und Einsatzbedingungen seit dem 01. Juni 2010 zu erteilen; c. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit den Antrag zu Ziffer 1 b die Beklagte zu verurteilen, ihm Auskunft darüber zu erteilen, welche Arbeitnehmer bei ihr am Boden beschäftigt werden, mit Arbeitsaufgaben, die auch er wahrnehmen könnte und die noch keinen gesetzlichen Kündigungsschutz haben, und äußerst hilfsweise, wie der soziale Besitzstand von am Boden beschäftigten Arbeitnehmern im oben genannten Sinne ist, die keinen gesonderten Kündigungsschutz nach Spezialgesetzen genießen; 2. die Beklagte zu verurteilen, ihm für das Kalenderjahr 2009 30 bezahlte Tage Urlaub zu gewähren; hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu Ziffer 2 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 15.000,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 09. Juli 2010 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 12. Januar 2011, 16 Ca 669/09, ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.
B. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
I. Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten für Mai 2009 kein Zahlungsanspruch zu. Ein Anspruch folgt weder aus § 615 Satz 1 BGB noch als Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Rücksichtnahmepflicht aus § 280 Abs. 1 BGB. Dies hat das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung erkannt. Auch sonst besteht kein Anspruch.
1. Ein Anspruch nach § 615 Satz 1 BGB besteht nicht. Die Beklagte befand sich im Mai 2009 nicht im Annahmeverzug. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt.
a) Die Beklagte befand sich im Mai 2009 nicht mit der Annahme der Arbeitsleitung des Klägers als Flugzeugführer in Verzug. Annahmeverzug setzt Leistungsfähigkeit des Schuldners voraus, § 297 BGB. Der Kläger war im Mai 2009 nicht in der Lage, die Tätigkeit eines Flugzeugführers auszuüben, sondern war und ist flugdienstuntauglich.
b) Die Beklagte befand sich im Mai 2009 auch nicht mit der Annahme anderer dem Kläger im Wege des Direktionsrechts zuzuweisenden Tätigkeiten im Verzug.
aa) Jedenfalls nach der neueren Rechtsprechung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts liegt Annahmeverzug unter diesem Gesichtspunkt bereits deshalb nicht vor, weil die Beklagte ihr Direktionsrecht nicht neu ausgeübt und hierdurch nicht eine andere Tätigkeit als die eines Flugzeugführers zu der iSd. § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt hat. Nach dieser Rechtsprechung ist eine derartige Neuausübung des Direktionsrechts insbesondere auch dann erforderlich, wenn bei im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebener Tätigkeit der Arbeitnehmer die bisherige aufgrund Direktionsrechts zugewiesene Tätigkeit aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr ausüben, aber andere im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung liegende Arbeiten verrichten kann (BAG 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/09– AP GewO § 106 Nr. 10) .
bb) Ob man den Bedenken des Klägers gegenüber dieser Rechtsprechung folgen und im Anschluss an Ausführungen in früheren Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Annahmeverzug auch schon dann annehmen wollte, wenn der Arbeitgeber es trotz ihm möglicher und zumutbarer Neuausübung des Direktionsrechts unterlässt, dem in seiner Leistungsfähigkeit eingeschränkten Arbeitnehmer eine andere leidensgerechte und vertragsgemäße Tätigkeit zuzuweisen (BAG 11. März 1999 – 2 AZR 538/98 – nv, juris; BAG 24. September 2003 – 5 AZR 282/02– AP BGB § 151 Nr. 3; BAG 04. Oktober 2005 – 9 AZR 632/04–EzA SGB IX § 81 Nr. 9; BAG 08. November 2006 – 5 AZR 51/06 – AP BGB § 615 Nr. 120; BAG 27. August 2008 – 5 AZR 16/08 – AP BGB § 615 Nr. 124; BAG 13. August 2009 – 6 AZR 330/08– AP BGB § 241 Nr. 4) , kann offen bleiben. Auch hiernach bestünde kein Anspruch aus Annahmeverzug.
(1) Der praktische Unterschied der beiden geschilderten Auffassungen ist relativ gering. Auch wenn man als Voraussetzung für Annahmeverzug eine Neuausübung des Direktionsrechts des Arbeitgebers verlangt, kann die unterbliebene Neuausübung zu Zahlungsansprüchen des Arbeitnehmers führen. Anspruchsgrundlage ist dann allerdings nicht § 615 Satz 1 BGB, sondern § 280 Abs. 1 BGB, da in der unterbliebenen Neuausübung des Direktionsrechts und Zuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes eine Verletzung der Rücksichtnahmepflicht, § 241 Abs. 2 BGB, liegen kann (BAG 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/09– aaO) . Der Unterschied liegt somit im Prüfungsmaßstab. Während die Auffassung, die trotz unterbliebener Neuausübung des Direktionsrechts Annahmeverzug annimmt, die Nichtausübung des Direktionsrechts nach dem Maßstab des § 106 GewO beurteilt und dementsprechend – nur – eine Billigkeitskontrolle vornimmt (BAG 24. September 2003 – 5 AZR 282/02– aaO; BAG 04. Oktober 2005 – 9 AZR 632/04– aaO) , setzt die Auffassung, die bei Nichtausübung des Direktionsrechts keinen Annahmeverzug aber ggf. einen Verstoß gegen die Rücksichtnahmepflicht annimmt, Verschulden des Arbeitgebers voraus, §§ 280 Abs. 1 Satz 2, 276 BGB (vgl. auch BAG 04. Oktober 2005 – 9 AZR 632/04– aaO) . Dieser Unterschied wirkt sich vorliegend allerdings nicht aus.
(2) Denn auch wenn man Annahmeverzug trotz unterbliebener Neuausübung des Direktionsrechts annehmen wollte, wäre Voraussetzung, dass dem in seiner Leistungsfähigkeit eingeschränkten Arbeitnehmer eine andere leidensgerechte und vertragsgemäße Tätigkeit zugewiesen werden könnte (BAG 08. November 2006 – 5 AZR 51/06– aaO) . Dies ist nicht der Fall.
(i) Folgt man der angefochtenen Entscheidung darin, dass sich das Direktionsrecht der Beklagten gemäß Ziffer 1 des Arbeitsvertrages vom 13. Dezember 1991 ohnehin nur auf Tätigkeiten als Flugzeugführer erstreckt, könnten dem Kläger nur Tätigkeiten zugewiesen werden können, für die er da flugdienstuntauglich ebenfalls nicht leistungsfähig wäre.
(ii) Folgt man der vom Kläger in der Berufung vertretenen Auffassung, wonach sich der in Ziffer 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages genannte „Flugbetrieb“ auch auf die Abteilung Cockpit (FC) und die dort angesiedelten administrativen Arbeitsplätze erstreckt, kommt die Zuweisung einer anderen vertragsgemäßen Tätigkeit ebenfalls nicht in Betracht.
(iii) Für seine von der Beklagten bestrittene Behauptung, im Bereich bzw. der Fachabteilung „Fachadministration Cockpit (FC/F)“ würden überhaupt Kapitäne und Copiloten beschäftigt, ua. mit Erstellung, Überarbeitung und Bereitstellung von Veröffentlichungen für das Cockpitpersonal, hat der Kläger keinen Beweis angetreten.
(iv) Sollten in diesem Bereich/dieser Abteilung Cockpitmitarbeiter beschäftigt werden, trägt der Kläger selbst nicht vor, dass diese ausschließlich mit Tätigkeiten am Boden beschäftigt würden. Die vom Kläger genannten Tätigkeiten „Erstellung, Überarbeitung und Bereitstellung von Veröffentlichungen für das Cockpitpersonal“ sind vielmehr nach dem erstinstanzlichen und vom Kläger nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten (Seite 8 des Schriftsatzes vom 22. September 2010, Bl. 427 d.A.) Teile der Aufgaben eines Referenten Flight Standards. Hierbei wiederum handelt es sich um eine Bodenzusatzfunktion für einen Cockpitmitarbeiter, die neben der aktiven fliegerischen Tätigkeit ausgeübt wird. Da der Kläger flugdienstuntauglich ist, ist er für Tätigkeiten, die auch aktive fliegerische Tätigkeiten voraussetzen, nicht leistungsfähig und liegt insoweit keine seiner eingeschränkten Leistungsfähigkeit entsprechende Tätigkeit vor.
(v) Dass der Kläger aktuelle fliegerische Praxis bei der Übertragung von Zusatzfunktionen für nicht erforderlich hält und die Auffassung vertritt, diese Aufgaben könnten auch ohne fortdauernde fliegerische Tätigkeit ausgeübt werden, ist nicht entscheidend. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich frei in der Entscheidung über den der Stelle zugeordneten Aufgabenbereich und die dafür geforderten Qualifikationen. Seine Entscheidung, bestimmte Tätigkeiten nur von Arbeitnehmern mit bestimmten Qualifikationen ausführen zu lassen, ist damit grundsätzlich zu respektieren, sofern die Qualifikationsmerkmale einen nachvollziehbaren Bezug zur Organisation der auszuführenden Arbeiten haben (BAG 10. Juli 2008 – 2 AZR 1111/06– AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181; BAG 07. April 2011 – 8 AZR 679/09– NZA-RR 2011, 494) . Für ein willkürliches oder unsachliches Anforderungsprofil sind keine Anhaltspunkte ersichtlich.
(vi) Eine Verpflichtung der Beklagten, einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen, auf dem der leistungsgeminderte Arbeitnehmer beschäftigt werden könnte, besteht nicht (BAG 28. April 1998 – 9 AZR 348/97– AP SchwBG 1986 § 14 Nr. 2; BAG 10. Mai 2005 – 9 AZR 230/04– AP SGB IX § 81 Nr. 8; BAG 13. August 2009 – 6 AZR 330/08– aaO) . Die Beklagte ist daher nicht gehalten, einen neuen Arbeitsplatz einzurichten, auf dem entgegen der bisherigen Praxis ausschließlich Bodenzusatzfunktionen ohne fliegerische Tätigkeit ausgeübt werden.
(vii) Die Beklagte konnte dem Kläger auch nicht durch Ausübung ihres Direktionsrechts Sachbearbeitertätigkeiten zuweisen, wie sie die Arbeitnehmerinnen A, B und C in der Fachabteilung Fachadministration Cockpit erledigen. Hiergegen spricht bereits, dass eine Vergleichbarkeit dieser Tätigkeiten im Sinne gleicher Wertigkeit mit denen eines Flugzeugführers nicht erkennbar ist. Das Direktionsrecht gestattet es dem Arbeitgeber aber grundsätzlich nicht, dem Arbeitnehmer geringerwertige Tätigkeiten zuzuweisen, selbst wenn die entsprechende höhere Vergütung weiter gezahlt würde (BAG 20. November 2003 – 8 AZR 608/02–EzA BGB 2002 § 628 Nr. 3; BAG 04. Oktober 2005 – 9 AZR 632/04– aaO, jeweils mwN) . Jedenfalls ist die Beklagte nicht verpflichtet, einen Bodenarbeitsplatz in der Fachabteilung Fachadministration Cockpit freizukündigen, um für den Kläger dort eine Beschäftigungsmöglichkeit zu schaffen (BAG 28. April 1998 – 9 AZR 348/97– aaO) . Ein Austausch (vgl. hierzu BAG 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/09– aaO) des Klägers gegen eine der Arbeitnehmerinnen A, B und C scheitert neben der fehlenden Vergleichbarkeit schon daran, dass diese jedenfalls nicht als Flugzeugführerinnen eingesetzt werden können.
c) Die Beklagte befand sich auch nicht mit der Annahme vom Vertragsinhalt nicht umfasster Tätigkeiten in Verzug.
aa) Folgt man der neueren Rechtsprechung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts, scheidet Annahmeverzug auch insoweit schon deshalb aus, weil bereits keine Neuausübung des Direktionsrechts vorliegt.
bb) Aber auch wenn man den Eintritt von Annahmeverzug bereits an das Unterlassen einer möglichen und zumutbaren Zuweisung einer anderen Tätigkeit knüpft, liegt kein Annahmeverzug vor.
(i) Kann der Arbeitnehmer nur noch Arbeiten verrichten, die der Arbeitgeber ihm nicht im Wege des Direktionsrechts zuweisen kann, gerät der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn er die Übertragung solcher Tätigkeiten unterlässt. Zu einer Vertragsänderung ist der Arbeitgeber zur Vermeidung von Annahmeverzugsansprüchen nicht verpflichtet (BAG 13. August 2009 – 6 AZR 330/08– aaO) .
(ii) Die Kammer folgt nicht der Auffassung, das Direktionsrecht der Beklagten sei ausnahmsweise erweitert bzw. erstrecke sich ausnahmsweise auch auf andere als die vertraglich geschuldeten Leistungen.
(iii) Der Vergleich mit der Zuweisung vertragsfremder Ersatztätigkeiten während eines Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs. 1 MuSchG überzeugt nicht. Die Zuweisung derartiger vertragsfremder Tätigkeiten erfolgt vorübergehend. Der Kläger meint dagegen, ihm seien dauerhaft vertragsfremde Tätigkeiten zuzuweisen. Die Zuweisung vertragsfremder Ersatztätigkeiten während eines Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs. 1 MuSchG ist für die Schwangere verbindlich. Der Kläger wünscht dagegen die Zuweisung vertragsfremder Tätigkeiten in Form eines Angebots, das er ablehnen kann. Dies zeigen die Ausführungen auf Seiten 56 f seines Schriftsatzes vom 05. Juli 2010 (Bl. 315 f d.A.). In der Sache stützt der Kläger Annahmeverzug damit noch nicht einmal auf das Unterlassen einer verbindlichen Zuweisung, sondern auf das Unterbleiben eines Änderungsangebots. Die Zuweisung vertragsfremder Ersatztätigkeiten während eines Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs. 1 MuSchG korrespondiert mit einer entsprechenden Zahlungsverpflichtung aus § 11 Abs. 1 MuSchG. Der Kläger dagegen beruft sich auf eine vermeintliche Verpflichtung zur Zuweisung vertragsfremder Tätigkeiten, um mit ihrem Unterlassen überhaupt eine vermeintliche Zahlungsverpflichtung der Beklagten zu begründen. Insbesondere beruht die nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht zulässige Zuweisung einer vorübergehenden vertragsfremden Ersatztätigkeit darauf, dass die Arbeitnehmerin durch zumutbare Veränderungen ihrer Tätigkeit daran mitzuwirken hat, die finanziell nicht unerheblichen Folgen eines Beschäftigungsverbots für den Arbeitgeber möglichst gering zu halten (BAG 15. November 2000 – 5 AZR 365/99– AP MuSchG 1968 § 4 Nr. 7) . Eine solche Situation liegt hier aber nicht vor.
(iv) Auf den vom Kläger angesprochenen Vorrang der Änderungskündigung gegenüber einer Beendigungskündigung kommt es nicht an. Der Vorrang der Änderungskündigung ergibt sich aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip und dem ultima-ratio-Grundsatz bei der Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer Beendigungskündigung und führt dazu, dass der Arbeitgeber vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer eine beiden Parteien objektiv mögliche und zumutbare Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Bedingungen anbieten muss (BAG 21. April 2005 – 2 AZR 244/04– AP KSchG 1969 § 2 Nr. 52) . Eine Beendigungskündigung ist nicht ausgesprochen. Damit liegt bereits keine Situation vor, in der zu prüfen wäre, ob durch anderweitige Beschäftigung eine solche Kündigung vermeidbar wäre. Im Rahmen des ungekündigten Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitgeber dagegen auch gegenüber dem leistungsgeminderten Arbeitnehmer gerade nicht zu einer Vertragsänderung zur Vermeidung von Annahmeverzugsansprüchen verpflichtet (BAG 13. August 2009 – 6 AZR 330/08– aaO) . Damit wird das Verhältnismäßigkeitsprinzip bzw. der ultima-ratio-Grundsatz bei der Entscheidung zwischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und geändertem Fortbestand angewandt, nicht aber bei einer Entscheidung zwischen unverändertem oder geändertem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.
(v) Bereits aus diesem Grund überzeugt der Hinweis des Klägers nicht, nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts habe zB. ein straffällig gewordener Kraftfahrer, der seine Fahrerlaubnis verloren habe, einen Anspruch auf Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz. Die von ihm zitierte Entscheidung (BAG 30. Mai 1978 – 2 AZR 630/76– AP BGB § 626 Nr. 70) betrifft vielmehr ebenfalls die Frage der Vermeidung einer außerordentlichen Kündigung durch Weiterbeschäftigung zu geänderter Arbeitsbedingungen, ggf. auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist.
(vi) Zutreffend ist allerdings, dass das Bundesarbeitsgericht in einer weiteren Entscheidung – und zwar unter Bezugnahme auf die vorgenannte und an sich den Vorrang der Änderungskündigung vor einer Beendigungskündigung betreffende Entscheidung – im Zusammenhang mit Annahmeverzugsansprüchen ausgeführt hat, Vergütungsansprüche kämen in Betracht, wenn die Prüfung des Einsatzes mit anderweitiger (aus dem Kontext ergibt sich: vertragsfremder) Tätigkeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unterlassen wurde, ein Bedarf für diese Tätigkeiten im Betrieb vorhanden war und der Kläger aufgrund seiner Ausbildung und Berufserfahrung diese hätte ausüben können (BAG 18. Dezember 1986 – 2 AZR 34/86– AP BGB § 297 Nr. 2) . Diese Aussage steht in der Tat im Widerspruch zur dargestellten neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Unabhängig davon ging es in dieser Entscheidung um den vorübergehenden Entzug der Fahrerlaubnis und die befristete Heranziehung zu vertragsfremden Arbeiten für die Zeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist und waren vor allem die Ausführungen für die Entscheidung nicht tragend, da die bisherigen Feststellungen den vom Berufungsgericht zuerkannten Zahlungsanspruch nicht begründen konnten (BAG 13. August 2009 – 6 AZR 330/08– aaO) .
(vii) Dass auch keine tarifvertraglichen Regelungen bestehen, aufgrund derer die Beklagte infolge erweiterten Direktionsrechts verpflichtet wäre, den Kläger auf einem für ihn geeigneten aber nicht mehr von seiner vertraglichen Leistungspflicht erfassten Arbeitsplatz unterzubringen, hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt. Einwendungen hiergegen werden in der Berufung auch nicht erhoben.
2. Bereits aus dem Vorstehenden folgt, dass auch kein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB wegen Verletzung der Rücksichtnahmepflicht besteht.
a) Eine Verletzung der Rücksichtnahmepflicht durch unterbliebene Neuausübung des Direktionsrechts und Zuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes liegt nicht vor, da die Beklagte wie dargelegt dem Kläger durch einseitige Weisung keine andere leidensgerechte und vertragsgemäße Tätigkeit übertragen kann.
b) Eine Verletzung der Rücksichtnahmepflicht durch unterbliebene Zuweisung einer möglichen und zumutbaren aber vom Vertragsinhalt her nicht gedeckten anderen Tätigkeit liegt nicht vor, da die Beklagte wie dargelegt nicht zur Vertragsänderung verpflichtet ist und kein Ausnahmefall eines erweiterten bzw. sich auch auf andere als die vertraglich geschuldeten Leistungen erstreckenden Direktionsrechts vorliegt.
3. Die Beklagte ist dem Kläger auch nicht wegen von ihr zu vertretender Unmöglichkeit der Beschäftigung als Flugzeugführer bzw. von ihr rechtswidrig und schuldhaft herbeigeführter Flugdienstuntauglichkeit des Klägers nach §§ 611 Abs. 1, 326 Abs. 2 BGB zur Zahlung verpflichtet. Ein entsprechender Zahlungsanspruch besteht unabhängig von einer etwaigen Bindungswirkung nach § 108 Abs. 1 SGB VII nicht, so dass auch keine Aussetzung nach § 108 Abs. 2 SGB VII geboten ist. Die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung ist nicht durch eine Pflichtverletzung der Beklagten verursacht. Wäre sie durch eine Pflichtverletzung der Beklagten verursacht, läge ein Versicherungsfall iSd. §§ 7 ff SGB VII vor und hätte die Beklagte nur Vorsatz zu vertreten. Vorsatz ist allerdings auch nicht dargelegt.
a) Das Arbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, es sei nicht erkennbar, dass die Flugdienstuntauglichkeit des Klägers kausal auf konkrete Pflichtverletzungen der Beklagten zurückzuführen sei. Die hiergegen in der Berufung vorgebrachten Argumente überzeugen nicht.
aa) Ein Kausalzusammenhang zwischen behaupteter Pflichtverletzung der Beklagten und eingetretener Flugdienstuntauglichkeit des Klägers ist nicht dargelegt. Aus diesem Grund kann offen bleiben, ob das vom Kläger geflogene Flugzeugmuster dazu neigt, TCP-kontaminierte Atemluft in das Cockpit zu leiten, ob die Beklagten eine ordnungsgemäße Gefährdungsbeurteilung (vgl. hierzu BAG 12. August 2008 – 9 AZR 1117/06– AP BGB § 618 Nr. 29) unterlassen hat und/oder ob sie Informationspflichten gegenüber dem Kläger (vgl. hierzu BAG 14. Dezember 2006 – 8 AZR 628/05– AP BGB § 618 Nr. 28) verletzt hat.
Hinsichtlich der Darlegungslast gilt, dass es ausreicht, wenn der Arbeitnehmer, der durch die Schutzpflichtverletzung des Arbeitgebers einen Personenschaden erlitten hat, beweist, dass ein ordnungswidriger Zustand vorgelegen hat, der geeignet war, den eingetretenen Schaden herbeizuführen; es ist dann Sache des Arbeitgebers zu beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft (BAG 14. Dezember 2006 – 8 AZR 628/05– aaO) .
bb) Hiernach mag eine Schutzpflichtverletzung dargelegt sein. Ob dies der Fall ist, kann die Kammer offen lassen. Jedenfalls ist nicht dargelegt, dass diese Schutzpflichtverletzung geeignet war, den eingetretenen Schaden herbeizuführen.
(1) Der eingetretene Schaden besteht dann in der eingetretenen Flugdienstuntauglichkeit. Worauf diese konkret zurückzuführen ist, wird vom Kläger nicht dargelegt. Aus der Mitteilung über die Verweigerung eines Tauglichkeitszeugnisses vom 19. November 2008 lässt sich dies naturgemäß nicht entnehmen. Welche konkrete Diagnose zur Feststellung der Flugdienstuntauglichkeit führte, trägt der Kläger nicht vor. Er trägt lediglich vor, im November 2008 wegen der Erteilung des Tauglichkeitszeugnisses einen psychiatrischen Sachverständigen aufgesucht zuhaben, der das Vorliegen einer generalisierenden Angststörung mit Panikattacken attestiert habe, woraufhin ihm die Flugdiensttauglichkeit auf Dauer aberkannt worden sei. Er behauptet ferner, infolge der TCP-Intoxikation oder allgemein aufgrund des Einflusses chemischer Nervengifte sei es bei ihm zu degenerativer Erkrankung der Großhirnrinde und des Zentralnervensystems gekommen. Er schildert weiter Symptome wie Schlafstörungen, Herz- und Kreislaufbeschwerden, Atemnot, unklare Schmerzen und tagelangen Schluckauf.
(2) Die Tauglichkeitsanforderungen für einen Flugzeugführer ergeben sich aus den Bestimmungen über die Anforderungen an die Tauglichkeit des Luftfahrtpersonals (JAR-FCL 3 deutsch) vom 27. März 2007.
(i) Dass Erkrankungen des Herz-Kreislaufsystems (hierzu JAR-FCL 3.130 bis 3.150) der Feststellung seiner Flugdienstuntauglichkeit zugrunde lagen, behauptet der Kläger selbst nicht. Er behauptet auch nicht, dass TCP-Intoxikation und/oder aerotoxisches Syndrom – dessen Existenz und wissenschaftliche Anerkennung einmal unterstellt – sich in Krankheitsbildern niederschlagen, wie sie in JAR-FCL 3.130 bis 3.150 aufgeführt sind. Er trägt auch nicht vor, Flugdienstuntauglichkeit sei wegen einer Erkrankung des Herz-Kreislaufsystems festgestellt worden, sondern behauptet, die Feststellung sei nach diagnostizierter generalisierender Angststörung mit Panikattacken erfolgt. Von daher kann bei der Entscheidung des Rechtsstreits dahinstehen, ob die behauptete Pflichtverletzung der Beklagten geeignet war, bei Kläger Gesundheitsschäden in Form von Erkrankungen des Herz-Kreislaufsystems hervorzurufen. Derartige Erkrankungen führten nach seinem Vortrag jedenfalls nicht zur Flugdienstuntauglichkeit.
(ii) Schlafstörungen, Atemnot, unklare Schmerzen und/oder lang anhaltender Schluckauf stellen als solche keine Normabweichungen, Krankheiten, Behinderungen oder Verletzungsfolgen mit funktionellen Beeinträchtigungen dar, die für sich bereits nach JAR-FCL 3 zu Flugdienstuntauglichkeit führen. Soweit es sich hierbei um Symptome einer zur Flugdienstuntauglichkeit führenden Erkrankung handeln sollte, teilt der Kläger die Grunderkrankung nicht mit. Ist die Grunderkrankung nicht mitgeteilt, kann der Schluss nicht gezogen werden, die behauptete Pflichtverletzung der Beklagten sei geeignet, diese Grunderkrankung hervorzurufen.
(iii) Der Kläger behauptet, die behauptete TCP-Intoxikation habe bei ihm zu degenerativen Erkrankungen der Großhirnrinde und des Zentralnervensystems geführt. Nach seiner Behauptung ist TCP-Intoxikation auch geeignet, diese Folgen hervorzurufen. Es ist aber nicht dargelegt, dass die Feststellung der Flugdienstuntauglichkeit wegen hirnorganischer Veränderungen oder Erkrankungen des zentralen Nervensystems erfolgte. Ein Krankheitsbild wie in JAR-FCL 3.210 bzw. Anhang 11 zu den Abschnitten B und C JAR-FCL 3 zu neurologischen Erkrankungen aufgeführt wird vom Kläger nicht behauptet. Insbesondere trägt er selbst nicht vor, seine Flugdienstuntauglichkeit sei aufgrund progressiver Erkrankungen des Nervensystems, Epilepsie, Hirnfunktionsstörungen, Episoden von Bewusstseinsstörungen unklarer Ursache oder dergleichen erfolgt. Auch hier gilt, dass nach seiner Darstellung die Feststellung der Flugdienstuntauglichkeit eben nach der Diagnose einer generalisierenden Angststörung mit Panikattacken erfolgte. Auch insoweit gilt daher, dass bei der Entscheidung des Rechtsstreits als zutreffend unterstellt werden kann, dass TCP-Intoxikation geeignet ist, zu degenerativen Erkrankungen der Großhirnrinde oder des zentralen Nervensystems zu führen. Derartige Erkrankungen waren aber nach der Darstellung des Klägers nicht ursächlich für seine Flugdienstuntauglichkeit.
(iv) Soweit beim Kläger eine generalisierende Angststörung mit Panikattacken vorliegen sollte, mag die festgestellte Flugdienstuntauglichkeit auf JAR-FCL 3.205 (psychiatrische Erkrankungen) oder JAR-FCL 3.240 (psychologische Anforderungen), ggf. iVm. Anhang 10 oder 17, zurückzuführen sein. Der Kläger trägt aber keine Umstände vor, wonach TCP-Intoxikation geeignet wäre, auch Krankheitsbilder wie in JAR-FCL 3.205 oder JAR-FCL 3.240 aufgeführt hervorzurufen, beispielsweise affektive Störungen, neurotische, belastungsbedingte und somatoforme Störungen, Persönlichkeitsstörungen oder organisch bedingte – ggf. gar auf degenerative Veränderungen der Großhirnrinde oder Beeinträchtigungen des zentralen Nervensystems zurückzuführende – psychische Störungen.
(v) Sollte die Diagnose generalisierende Angststörung mit Panikattacken unzutreffend sein, ist nicht dargelegt oder sonst erkennbar, aufgrund welcher zu diagnostizierenden Erkrankung sonst Flugdienstuntauglichkeit des Klägers eingetreten ist.
(vi) Der Vortrag des Klägers lässt damit gerade nicht erkennen, dass die behauptete Pflichtverletzung der Beklagten geeignet war, den eingetretenen Schaden im Sinne der zur Flugdienstuntauglichkeit führenden Erkrankung herbeizuführen. Selbst wenn eine Pflichtverletzung der Beklagten vorliegen sollte, lässt der Vortrag vielmehr den Schluss zu, dass sich beim Kläger unabhängig von der Pflichtverletzung ein anderes Krankheitsbild entwickelt hat, das von TCP-Intoxikation in keiner Weise beeinflusst oder begünstigt wird.
b) Wäre ein Kausalzusammenhang zwischen behaupteter Pflichtverletzung der Beklagten und zur Flugdienstuntauglichkeit führender Erkrankung dargelegt, bestünde im Übrigen dennoch kein Anspruch, da das Vertretenmüssen der Beklagten dann auf Vorsatz beschränkt wäre, § 104 Abs. 1 SGB VII. Vorsatz der Beklagten ist jedoch nicht dargelegt.
aa) Wäre die beim Kläger diagnostizierte generalisierende Angststörung mit Panikattacken – für eine andere zur Flugdienstuntauglichkeit führende Erkrankung ist nichts vorgetragen – auf während der Arbeitsleistung im Cockpit erfolgte TCP-Intoxikation zurückzuführen, läge ein Versicherungsfall iSd. §§ 7 ff SGB VII vor. Die Haftung der Beklagten zum Ersatz des Personenschadens wäre dann auf Vorsatz begrenzt, § 104 Abs. 1 SGB VII.
(1) Zu den Personenschäden iSd. § 104 Abs. 1 SGB VII gehören auch Schäden wegen Lohnausfalls (BAG 10. Oktober 2002 – 8 AZR 103/02– AP SGB VII § 104 Nr. 1) .
(2) Ist die Haftung wegen Verletzung des Körpers oder der Gesundheit, § 823 Abs. 1 BGB, gemäß § 104 Abs. 1 SGB VII auf Vorsatz beschränkt, schlägt diese Haftungsbeschränkung für Personenschäden auch auf die Verantwortlichkeit nach § 276 Abs. 1 BGB und damit auch auf die nach § 326 Abs. 2 BGB durch. Sie betrifft damit auch den nach § 326 Abs. 2 BGB aufrechterhaltenen Erfüllungsanspruch (aA BühnenoberschiedsG Hamburg 21. März 1994 – BO Sch 12/94 – NJW 1995, 903; vgl. aber auch BAG 10. Oktober 2002 – 8 AZR 103/02– aaO, wonach sich die Haftungsbeschränkung auf den Lohnausfall erstreckt) . § 104 Abs. 1 SGB VII stellt eine Haftungsbeschränkung iSd. § 276 Abs. 1 BGB dar (Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 276 Rdnr. 34) . Es geht auch nicht darum, ob ein Arbeitgeber für Erfüllungsansprüche haftet, sondern darum, ob ein Vertretenmüssen iSd. § 326 Abs. 2 BGB vorliegt, das überhaupt erst dazu führt, dass trotz Unmöglichkeit der Arbeitsleistung der Anspruch auf Vergütung aufrechterhalten bleibt. § 104 SGB VII bezieht sich auf alle Haftungsgründe des bürgerlichen Rechts (BAG 19. August 2004 – 8 AZR 349/03– AP SGB VII Nr. 4; BAG 14. Dezember 2006 – 8 AZR 628/05– aaO) .
bb) Vorsatz iSd. § 104 Abs. 1 SGB VII ist nicht dargelegt. Selbst wenn aus dem Vortrag des Klägers auf eine vorsätzliche Pflichtverletzung der Beklagten geschlossen werden könnte, wäre dies für sich allein nicht ausreichend. Der Vorsatz muss nicht nur die Verletzungshandlung, sondern auch den Verletzungserfolg erfassen (BAG 10. Oktober 2002 – 8 AZR 103/02– aaO; BAG 19. August 2004 – 8 AZR 349/03– aaO) . Hierfür ist nichts konkret dargelegt oder sonst ersichtlich. Insbesondere kann aus – behaupteter – vorsätzlicher Missachtung von Sicherheitsmaßnahmen oder Unfallverhütungsvorschriften allein noch nicht darauf geschlossen werden, ein Unfall oder die konkreten Unfallfolgen seien vorsätzlich herbeigeführt (BAG 10. Oktober 2002 – 8 AZR 103/02– aaO) .
c) Eine Aussetzung des Verfahrens gemäß § 108 Abs. 2 SGB VII hat nicht zu erfolgen. Diese Vorschrift dient dazu, widersprüchliche Entscheidungen zu der Frage, ob ein Versicherungsfall nach §§ 7 ff, 104 ff SGB VII vorliegt, zu vermeiden (BAG 14. Dezember 2006 – 8 AZR 628/05– aaO) . Vorliegend besteht unabhängig von einer möglichen Bindungswirkung an eine sozialgerichtliche Feststellung eines Versicherungsfalls kein Anspruch. Entweder liegt ein Versicherungsfall iSd. §§ 7 ff SGB VII vor. Dann mangelt es an Vorsatz der Beklagten. Oder es liegt kein Versicherungsfall vor. Dann mangelt es an Kausalität zwischen eingetretener gesundheitlicher Beeinträchtigung des Klägers und einer etwaigen Pflichtverletzung der Beklagten. In dieser Situation kommt eine Aussetzung nicht in Betracht (LAG Köln 07. Februar 2011 – 5 Sa 891/10– Volltext: juris) .
II. Die Hilfsanträge auf Abgabe eines Änderungsangebots und Auskunftserteilung sind unbegründet. Wie dargelegt ist die Beklagte nicht zur Vertragsänderung und damit nicht zum Abschluss eines Bodenarbeitsvertrages mit dem Kläger verpflichtet. Bereits aus diesem Grund bestehen auch die geltend gemachten Auskunftsansprüche nicht. Auskunftsansprüche dienen der Durchsetzung eines Hauptanspruchs (BAG 19. April 2005 – 9 AZR 188/04– AP BGB § 242 Auskunftspflicht Nr. 39) , hier des geltend gemachten Anspruchs auf Vertragsänderung auf einen Bodenarbeitsplatz. Da auch dieser nicht besteht, bedarf es zu seiner Durchsetzung nicht der begehrten Auskunft.
III. Das Arbeitsgericht hat schließlich mit zutreffender Begründung auch den Antrag auf Urlaubsgewährung und den Hilfsantrag auf Urlaubsabgeltung zurückgewiesen. Urlaubsgewährung kann der Kläger nicht verlangen, weil Urlaubsgewährung wegen fehlender Leistungsfähigkeit nicht möglich ist. Urlaubsabgeltung kann er nicht verlangen, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien noch fortbesteht. Die hiergegen vorgebrachten Argumente überzeugen nicht.
1. Ein Anspruch auf Urlaubsgewährung, § 1 BUrlG, besteht nicht, denn dessen Erfüllung ist zurzeit unmöglich. Die Rechtsprechung des EuGH (EuGH 20. Januar 2009 – C-350/06. C-520/06 – AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 [Schultz-Hoff]) führte lediglich insoweit zu einer Rechtsprechungsänderung des Bundesarbeitsgerichts, als Urlaubsabgeltungsansprüche nicht erlöschen, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums erkrankt und deswegen arbeitsunfähig ist (BAG 24. März 2009 – 9 AZR 983/07– AP BUrlG § 7 Nr. 39; BAG 19. Mai 2009 – 9 AZR 477/07– DB 2009, 2051) . Damit ist die sog. Surrogationstheorie für den Fall der Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums aufgegeben (BAG 04. Mai 2010 – 9 AZR 183/09– AP BUrlG § 7 Nr. 49) . Aus welchen Gründen dies dazu führen sollte, auch die bisherige Rechtsprechung aufzugeben, wonach der Urlaubsanspruch bei Leistungsunfähigkeit nicht erfüllbar ist, ist nicht erkennbar. Auch die vom Kläger herangezogene Entscheidung (LAG Köln 07. Februar 2011 – 5 Sa 891/10– aaO) räumt ein, dass nach der Rechtsprechung des EuGH Parallelität von Arbeitsunfähigkeit und Erholungsurlaub möglich, aber eben nicht europarechtlich zwingend geboten ist. Dementsprechend hat auch das Bundesarbeitsgericht nach der im Anschluss an die Entscheidung des EuGH vom 20. Januar 2009 vollzogenen Rechtsprechungsänderung daran festgehalten, dass der Urlaubsanspruch während der Arbeitsunfähigkeit nicht erfüllt werden kann (BAG 23. März 2010 – 9 AZR 128/09– AP SGB IX § 125 Nr. 3; BAG 04. Mai 2010 – 9 AZR 183/09– aaO) . Die Rechtsprechungsänderung führt zum Wegfall der Erfüllbarkeitsprüfung für die Urlaubsabgeltung. Sie ändert jedoch nichts daran, dass Urlaubserteilung erfüllbar sein muss, Urlaub nicht für eine Zeit geltend gemacht werden kann, in der keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung besteht und dies insbesondere dann der Fall ist, wenn der Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nicht erbringen kann (Düwell, Urlaubsrecht im Umbruch, NZA 2011, Beil. 3, 133, 134) , bzw. wie hier wegen Flugdienstuntauglichkeit. Dies beruht auf der Natur des Urlaubsanspruchs als Anspruch auf Freistellung von der sonst bestehenden Arbeitsverpflichtung bei aufrechterhaltener Pflicht zur Vergütungszahlung. Das Arbeitsgericht hat in diesem Zusammenhang auch zutreffend darauf abgestellt, dass Urlaubserteilung dann als möglich angesehen wird, wenn es dem Arbeitgeber im Rahmen seines Weisungsrechts nach § 106 GewO möglich und zumutbar ist, dem Arbeitnehmer eine leidensgerechte Arbeit zuzuweisen (BAG 24. Juni 2003 – 9 AZR 423/02– AP SeemG § 60 Nr. 5) . Ob dies in dieser Form mit der dargestellten Rechtsprechung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts in Einklang zu bringen ist, wonach für das Vorliegen von Annahmeverzug eine Neuausübung des Direktionsrechts erforderlich ist (BAG 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/09– aaO) , oder ob nicht konsequenter Weise auch insoweit auf einen etwaigen Schadensersatzanspruch wegen Nichtausübung des Direktionsrechts abzustellen wäre, kann offen bleiben. Wie bereits dargestellt bestand keine Möglichkeit, dem Kläger durch Ausübung des Direktionsrechts einen sog. leidensgerechten Arbeitsplatz zuzuweisen.
2. Urlaubsabgeltung kann verlangt werden, wenn der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht gewährt werden kann, § 7 Abs. 4 BUrlG. Hieran hat sich durch die Rechtsprechungsänderung nichts geändert. Die Rechtsprechungsänderung führt vielmehr dazu, dass wegen Krankheit nicht erfüllbarer Urlaub trotz über den Übertragungszeitraum fortdauernder Arbeitsunfähigkeit abgegolten wird, aber eben nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wobei der Abgeltungsanspruch mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses als reiner Geldanspruch entsteht (BAG 09. August 2011 – 9 AZR 365/10– NZA 2011, 1421) . Das Arbeitsverhältnis der Parteien besteht aber fort. Konkrete Einwände hiergegen werden in der Berufung auch nicht mehr vorgebracht.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG. Die vorliegende Entscheidung weicht in der Frage der Urlaubsgewährung während auf Flugdienstunfähigkeit beruhender Leistungsunfähigkeit zwar von der Entscheidung des LAG Köln vom 07. Februar 2011, 5 Sa 891/10, ab. Zu dieser Rechtsfrage sind aber bereits Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts ergangen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 ff SGB VII
§§ 7 ff SGB VII vor. Die Haftung
§§ 7 ff, 104 ff SGB VII
§ 297 BGB
§ 294 BGB
§ 106 GewO
§ 104 SGB VII
§ 1 BUrlG
§ 3 Abs. 1 MuSchG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 615 Satz 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 151 Nr. 3; BAG
§ 81 Nr. 9; BAG
§ 615 Nr. 120; BAG
§ 615 Nr. 124; BAG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2, 276 BGB
§ 14 Nr. 2; BAG
§ 81 Nr. 8; BAG
§ 628 Nr. 3; BAG
§ 11 Abs. 1 MuSchG
§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB
§ 611 Abs. 1, 326 Abs. 2 BGB
§ 108 Abs. 1 SGB VII
§ 108 Abs. 2 SGB VII
§ 104 Abs. 1 SGB VII
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 276 Abs. 1 BGB
§ 326 Abs. 2 BGB
§ 7 Nr. 39; BAG
§ 125 Nr. 3; BAG
§ 7 Abs. 4 BUrlG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2011, 494
NJW 1995, 903
DB 2009, 2051
NZA 2011, 1421
16 Ca 669/09
5 AZR 162/09
2 AZR 538/98
5 AZR 282/02
9 AZR 632/04
5 AZR 51/06
5 AZR 16/08
6 AZR 330/08
2 AZR 1111/06
8 AZR 679/09
9 AZR 348/97
9 AZR 230/04
8 AZR 608/02
5 AZR 365/99
2 AZR 244/04
2 AZR 630/76
2 AZR 34/86
9 AZR 1117/06
8 AZR 628/05
8 AZR 103/02
8 AZR 349/03
5 Sa 891/10
9 AZR 188/04
9 AZR 983/07
9 AZR 477/07
9 AZR 183/09
9 AZR 128/09
9 AZR 423/02
9 AZR 365/10