Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-01-12, Aktenzeichen 13 B 1929/21.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2022:0112.13B1929.21NE.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt landesweit 474 Textileinzelhandelsfilialen.
Sie begehrt die vorläufige Außervollzugsetzung von § 4 Abs. 6 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 3. Dezember 2021 (GV. NRW. S. 1246b), zuletzt geändert durch Art. 1 der Verordnung vom 29. Dezember 2021 (GV. NRW. S. 1464a) – Coronaschutzverordnung (CoronaSchVO).
§ 4 Abs. 6 CoronaSchVO in der ab dem 30. Dezember 2021 gültigen Fassung lautet wie folgt:
§ 4
Zugangsbeschränkungen, Testpflicht
(6) Die Nachweise einer Immunisierung oder negativen Testung sind bei allen Personen in den Absätzen 1 bis 3 genannten Einrichtungen und Angeboten von den für diese Einrichtungen und Angebote verantwortlichen Personen oder ihren Beauftragten zu kontrollieren und mit einem amtlichen Ausweispapier abzugleichen. Zur Überprüfung digitaler Impfzertifikate soll dabei die vom Robert Koch-Institut herausgegebene CovPassCheck-App verwendet werden. Die Kontrollen müssen grundsätzlich beim Zutritt erfolgen; eine alternative vollständige Kontrolle aller Personen erst innerhalb der Einrichtungen oder des Angebots ist nur auf der Grundlage eines dokumentierten und überprüfbaren Kontrollkonzeptes zulässig. Bei der Inanspruchnahme oder Ausübung dieser Einrichtungen, Angebote und Tätigkeiten sind der jeweilige Immunisierungs- oder Testnachweis und ein amtliches Ausweispapier mitzuführen und auf Verlangen den jeweils für die Kontrolle verantwortlichen Personen vorzuzeigen. Personen, die den erforderlichen Nachweis und den Identitätsnachweis nicht vorzeigen, sind von der Nutzung oder Ausübung der in den Absätzen 1 bis 3 genannten Angebote, Einrichtungen, Veranstaltungen und Tätigkeiten durch die für das Angebot, die Einrichtung oder Veranstaltung verantwortlichen Personen auszuschließen.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, dem Verordnungsgeber fehle die Ermächtigungsgrundlage, um den in § 4 Abs. 1 bis 3 CoronaSchVO genannten Einrichtungen die Pflicht zur Kontrolle von Impfdokumenten und Ausweispapieren aufzuerlegen. Ferner genüge die Coronaschutzverordnung nicht den formalen Anforderungen des § 28a Abs. 5 IfSG. Schließlich beeinträchtige die Maßnahme sie unverhältnismäßig in ihren Rechten aus Art. 12 Abs. 1 GG und verletze den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Obgleich dem ohnehin nur geringen Infektionsrisiko beim Einkaufen in einem Einzelhandelsbetrieb durch mildere Maßnahmen wie z.B. eine verschärfte Maskenpflicht oder eine allgemeine Impfflicht begegnet werden könne, würden ihre Mitarbeiter durch die Kontrollpflichten ganz erheblichen Risiken ausgesetzt.

Entscheidungsgründe:
Der wörtlich gestellte Antrag,
durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO die am 4. Dezember 2021 in Kraft getretene Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 3. Dezember 2021, zuletzt geändert durch Verordnung vom 8. Dezember 2021, GV NRW S. 1252a, bis zur Entscheidung in der Hauptsache insoweit außer Vollzug zu setzen, als darin durch § 4 Abs. 6 den verantwortlichen Personen oder ihren Beauftragten für Ladengeschäfte und Märkte die Kontrolle der Nachweise einer Immunisierung oder negativen Testung und der Abgleich mit amtlichen Ausweispapieren auferlegt wird,
hat keinen Erfolg.
Der Senat versteht das gegen § 4 Abs. 6 CoronaSchVO gerichtete Begehren der Antragstellerin bei verständiger, sachdienlicher Würdigung zusammengefasst dahingehend, dass sie sich gegen die Verpflichtung zur Durchführung von Zugangskontrollen (vgl. § 4 Abs. 6 Sätze 1 und 3 CoronaSchVO) sowie die Ausschlusspflicht gegenüber Kunden, die den erforderlichen Nachweis und/oder den Identitätsnachweis nicht vorzeigen (vgl. § 4 Abs. 6 Satz 5 CoronaSchVO), wendet.
Der so verstandene Antrag ist zulässig (I.), aber unbegründet (II.).
I. Der Antrag, die Zugangskontrollpflicht für Einzelhandelsbetriebe in § 4 Abs. 6 CoronaSchVO vorläufig außer Vollzug zu setzen, ist gemäß § 47 Abs. 6, 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 109a JustG NRW statthaft. Zudem verfügt die Antragstellerin auch über die nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO erforderliche Antragsbefugnis. Nach dieser Vorschrift kann den Normenkontrollantrag jede natürliche oder juristische Person stellen, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Zur Darlegung der Antragsbefugnis ist erforderlich, dass der Antragsteller hinreichend substantiiert Tatsachen vorträgt, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass er durch die angegriffene Rechtsvorschrift bzw. deren Anwendung in einer eigenen Rechtsposition verletzt wird.
Vgl. dazu z. B. BVerwG, Beschluss vom 17. Juli 2019 - 3 BN 2.18 -, juris, Rn. 11; OVG NRW, Beschluss vom 6. April 2020 - 13 B 398/20.NE -, juris, Rn. 28.
Auch wenn es sich bei der Normenkontrolle nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO und dem zugehörigen Eilantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO um objektive Beanstandungsverfahren handelt, die für einen Erfolg in der Begründetheit eine auf der Rechtswidrigkeit der zu überprüfenden Norm beruhende Verletzung in eigenen Rechten nicht zwingend voraussetzen, handelt es sich bei diesen Rechtsbehelfen nicht etwa um einen „Popularantrag“. Wenn der Rechtsbehelfsführer von einer Norm ersichtlich nicht betroffen wird – etwa weil sich diese an einen ganz anderen Adressatenkreis richtet, dessen Lebensverhältnisse sie regelt –, fehlt die Antragsbefugnis.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Februar 2021 ‑ 13 B 1782/20.NE -, juris, Rn. 16 f., m. w. N.
Nach dieser Maßgabe ist die Antragstellerin antragsbefugt. Als Inhaberin nicht durch § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 1 CoronaSchVO privilegierter Ladengeschäfte unterfällt sie der sog. 2G-Regelung, die nur den Zugang von immunisierten Personen erlaubt. Die damit einhergehende Pflicht zur Kontrolle von Immunisierungsnachweisen und Abgleichung mit einem amtlichen Ausweispapier lässt eine Verletzung der Antragstellerin in ihrer Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG und in ihrem Recht auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG (jeweils i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG) zumindest möglich erscheinen.
Vgl. Sächs. OVG, Beschluss vom 6. Januar 2022 ‑ 3 B 454/21 -, juris, Rn. 18.
Schließlich hat die Antragstellerin auch ein Rechtsschutzbedürfnis. Insbesondere kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass sich ihre Rechtsposition durch die vorläufige Außervollzugsetzung von § 4 Abs. 6 CoronaSchVO verbessert. Wenngleich die Antragstellerin auch in einem solchen Fall weiterhin der – von ihr nicht angegriffenen – Zugangsbeschränkung des § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO unterfiele, würde die von ihr wohl angestrebte Kontrolle der Immunisierungsnachweise etwa durch Mitarbeiter des Gesundheits- oder Ordnungsamts dazu führen, dass sie kein eigenes Personal mehr für die Überprüfung von Immunisierungsnachweisen im Zugangsbereich abstellen (vgl. § 4 Abs. 6 Sätze 1 und 3 CoronaSchVO) sowie Kunden, die den erforderlichen Nachweis und/oder den Identitätsnachweis nicht vorzeigen, nicht mehr (selbst) den Zutritt verwehren müsste (vgl. § 4 Abs. 6 Satz 5 CoronaSchVO).
II. Der Antrag ist jedoch unbegründet.
Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen nicht vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.
Vgl. zum Prüfungsmaßstab BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 ‑ 4 VR 5.14 ‑, juris, Rn. 12; OVG NRW, Beschluss vom 26. August 2019 ‑ 4 B 1019/19.NE ‑, juris, Rn. 12; Nds. OVG, Beschluss vom 17. Februar 2020 ‑ 2 MN 379/19 ‑, juris, Rn. 24, m. w. N.; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 395.
Das ist hier nicht der Fall, weil ein in der Hauptsache noch zu erhebender Normenkontrollantrag der Antragstellerin nach im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglicher summarischer Prüfung nicht offensichtlich begründet wäre (1.) und die deswegen anzustellende Folgenabwägung zu Lasten der Antragstellerin ausfällt (2.).
1. Die in § 4 Abs. 6 CoronaSchVO geregelten Pflicht zur Durchführung von Zugangskontrollen ist nicht offensichtlich rechtswidrig.
a. Sie dürfte eine hinreichende, dem Parlamentsvorbehalt genügende Ermächtigungsgrundlage in § 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 IfSG finden.
Zum Vorliegen einer Ermächtigungsgrundlage vgl. auch OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 30. Dezember 2021 - 11 S 109/21 -, juris, Rn. 35; Sächs. OVG, Beschluss vom 6. Januar 2022 – 3 B 454/21 –, juris, Rn. 21.
aa. Der Gesetzgeber dürfte davon ausgehen, dass der in § 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 IfSG geregelten Verpflichtung zur Vorlage eines Impf-, Genesenen- oder Testnachweises und der an die Nichtvorlage eines entsprechenden Nachweises anknüpfenden Beschränkung des Zugangs in den oder bei den in § 28a Abs. 1 Nr. 4 bis 8 und 10 bis 16 IfSG genannten Betrieben, Gewerben, Einrichtungen, Angeboten, Veranstaltungen, Reisen und Ausübungen,
vgl. zum Vorliegen einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage hierfür OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2021 - 13 B 1858/21.NE -, juris, Rn. 8 m. w. N.,
eine Kontrollpflicht gegenübersteht. Die gesetzlichen Regelungen verhalten sich hierzu zwar nicht ausdrücklich. Auch der Gesetzesbegründung ist hierzu nichts zu entnehmen.
Vgl. BT-Drs. 20/15, S. 30.
Es dürfte sich jedoch von selbst verstehen, dass eine Vorlage grundsätzlich gegenüber den Inhabern der genannten Betriebe und Einrichtungen bzw. den für die Ausübung der Dienstleistungen Verantwortlichen oder den von diesen hierzu bestimmten Personen zu erfolgen hat. Insoweit weist der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung zutreffend darauf hin, dass die Kontrolle des Nachweises ein unerlässliches Pendant zu dessen Vorlage bildet, da die Vorlagepflicht und die hiermit verbundene Zugangsbeschränkung ansonsten ins Leere liefen. Gleichfalls liefe sie ins Leere, wenn die Kontrollen von den Ordnungsbehörden durchgeführt würden, weil eine flächendeckende Durchsetzung der Zugangsbeschränkungen – wie noch auszuführen sein wird (siehe unter II. 1. c. aa. (2)) – nur von den den Zugangsbeschränkungen unterliegenden Betrieben und Einrichtungen zu gewährleisten ist, die hierzu durch Wahrnehmung des ihnen zustehenden Hausrechts auch in der Lage sind.
bb. Ein Verstoß gegen den Grundsatz des Gesetzesvorbehalts und des Bestimmtheitsgebots dürfte nicht darin liegen, dass sich § 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 IfSG nicht zur Ausgestaltung der Kontrollpflicht verhält und auch die Verordnungsermächtigung (§ 32 IfSG) hierzu keine näheren Vorgaben enthält.
Der Vorbehalt des Gesetzes verlangt im Hinblick auf Rechtsstaatsprinzip und Demokratiegebot, dass der Gesetzgeber in grundlegenden normativen Bereichen alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen hat und nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive überlassen darf. Dabei betrifft die Normierungspflicht nicht nur die Frage, ob ein bestimmter Gegenstand überhaupt gesetzlich geregelt sein muss, sondern auch, wie weit diese Regelungen im Einzelnen zu gehen haben (sog. Wesentlichkeitsdoktrin). Inwieweit es einer Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber bedarf, hängt vom jeweiligen Sachbereich und der Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstands ab.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. November 1990 ‑ 1 BvR 402/87 ‑, juris, Rn. 39, und Urteil vom 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 -, juris, Rn. 67 f., jeweils m. w. N.
Auch Gesetze, die zu Rechtsverordnungen und Satzungen ermächtigen, können den Voraussetzungen des Gesetzesvorbehalts genügen, die wesentlichen Entscheidungen müssen aber durch den parlamentarischen Gesetzgeber selbst erfolgen. Das Erfordernis der hinreichenden Bestimmtheit der Ermächtigungsgrundlage bei Delegation einer Entscheidung auf den Verordnungsgeber aus Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, wonach Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden müssen, stellt insoweit eine notwendige Ergänzung und Konkretisierung des Gesetzesvorbehalts und des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung dar. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG führt als eine Ausprägung des allgemeinen Gesetzesvorbehalts den staatlichen Eingriff durch die Exekutive nachvollziehbar auf eine parlamentarische Willensäußerung zurück. Eine Ermächtigung darf daher nicht so unbestimmt sein, dass nicht mehr vorausgesehen werden kann, in welchen Fällen und mit welcher Tendenz von ihr Gebrauch gemacht werden wird und welchen Inhalt die auf Grund der Ermächtigung erlassenen Verordnungen haben können.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 u. a. -, juris, Rn. 54 f., und Urteil vom 19. September 2018 - 2 BvF 1/15 u. a. -, juris, Rn. 198 ff.
Die Ermächtigungsnorm muss in ihrem Wortlaut nicht so genau wie irgend möglich gefasst sein; sie hat von Verfassungs wegen nur hinreichend bestimmt zu sein. Dazu genügt es, dass sich die gesetzlichen Vorgaben mit Hilfe allgemeiner Auslegungsregeln erschließen lassen, insbesondere aus dem Zweck, dem Sinnzusammenhang und der Entstehungsgeschichte der Norm. Welche Anforderungen an das Maß der erforderlichen Bestimmtheit im Einzelnen zu stellen sind, lässt sich daher nicht allgemein festlegen. Zum einen kommt es auf die Intensität der Auswirkungen der Regelung für die Betroffenen an. Je schwerwiegender die grundrechtsrelevanten Auswirkungen für die von einer Rechtsverordnung potentiell Betroffenen sind, desto strengere Anforderungen gelten für das Maß der Bestimmtheit sowie für Inhalt und Zweck der erteilten Ermächtigung.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 18. Juli 2005 - 2 BvF 2/01 -, juris, Rn. 276, und vom 21. September 2016 ‑ 2 BvL 1/15 -, juris, Rn. 55 f., jeweils m. w. N.
Zum anderen hängen die Anforderungen an Inhalt, Zweck und Ausmaß der gesetzlichen Determinierung von der Eigenart des zu regelnden Sachverhalts ab, insbesondere davon, in welchem Umfang der zu regelnde Sachbereich einer genaueren begrifflichen Umschreibung überhaupt zugänglich ist. Ist dies nicht der Fall, so kann es geboten sein, die nähere Ausgestaltung des zu regelnden Sachbereichs dem Verordnungsgeber zu überlassen, der die Regelungen rascher und einfacher auf dem neuesten Stand zu halten vermag als der Gesetzgeber. Bei vielgestaltigen, komplexen Lebenssachverhalten oder absehbaren Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse sind etwa geringere Anforderungen an die Bestimmtheit zu stellen als bei einfach gelagerten und klar vorhersehbaren Lebenssachverhalten. Dies ermöglicht sachgerechte, situationsbezogene Lösungen bei der Abgrenzung von Befugnissen des Gesetzgebers und der Exekutive.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 19. September 2018 - 2 BvF 1/15 -, juris, Rn. 204, m. w. N.
Ausgehend davon ist weder zu beanstanden, dass der Gesetzgeber sich nicht ausdrücklich zu einer dauerhaften „Indienstnahme“ der Betriebsinhaber und zur Vorlage amtlicher Ausweisdokumente verhält, vielmehr dem Verordnungsgeber ein Gestaltungsermessen einräumt, das er unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgebots auszuüben hat. Entscheidend ist, dass die potentielle inhaltliche Reichweite der zur Verfügung stehenden Maßnahmen und Instrumente durch den Gesetzgeber selbst abgesteckt und mit unmittelbarer demokratischer Legitimation durch das Parlament versehen worden ist.
Zu § 28a Abs. 1 bis 6 IfSG vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. April 2021 - 13 B 235/21.NE -, juris, Rn. 20 ff.
In § 28a Abs. 7 Satz 1 IfSG sind mögliche Schutzmaßnahmen benannt, die unabhängig von einer durch den Deutschen Bundestag nach § 5 Absatz 1 Satz 1 IfSG festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite erforderlich sein können. Insoweit genügt es, dass sich die in Rede stehende Verpflichtung von Einzelhandelsbetreibern zur Durchführungen von Zugangskontrollen – wie bereits ausgeführt – nach Sinn und Zweck zwanglos aus der in § 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 IfSG geregelten Verpflichtung zur Vorlage von Impf-, Genesenen- oder Testnachweisen ergibt. Vor diesem Hintergrund erscheint der dem Verordnungsgeber allein noch verbleibende Gestaltungsspielraum zur konkreten Ausgestaltung der Kontrollpflichten rechtlich unbedenklich.
b. Die formellen Voraussetzungen für den Erlass der Verordnung sind voraussichtlich eingehalten.
aa. Rechtsverordnungen, die nach § 32 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 und § 28a Abs. 1 IfSG erlassen werden, sind gemäß § 28 Abs. 5 IfSG mit einer allgemeinen Begründung zu versehen. Die Begründungspflicht dient nach dem Willen des Gesetzgebers dazu, die wesentlichen Entscheidungsgründe für die getroffenen Maßnahmen transparent zu machen, und damit insbesondere der Verfahrensrationalität und der Legitimationssicherung. Sie soll als prozedurale Anforderung den Grundrechtsschutz durch Verfahren gewährleisten. Innerhalb der Begründung ist zu erläutern, in welcher Weise die Schutzmaßnahmen im Rahmen eines Gesamtkonzepts der Infektionsbekämpfung dienen, ohne dass insoweit eine empirische und umfassende Erläuterung geschuldet wäre.
Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit, in: BT-Drs. 19/24334, S. 74.
Diesen Anforderungen hat der Verordnungsgeber voraussichtlich Genüge getan. In der Verordnungsbegründung,
vgl. MAGS, Begründung zur Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 3. Dezember 2021, abrufbar unter:
https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/konsolidierte_begruendung_coronaschvo_ab_30._dez_2021.pdf,
erläutert er unter Würdigung der aktuellen Infektionslage und des Vergleichs des Risikos von nicht immunisierten Personen, auf einer Intensivstation behandelt werden zu müssen, mit demjenigen immunisierter Personen, warum er als Konzept zur Eindämmung des Infektionsgeschehens im Wesentlichen auf Zugangsbeschränkungen von Ungeimpften zu Angeboten, Einrichtungen und Betrieben setzt und dass es zu ihrer Umsetzung der Durchführung von Kontrollen der Zugangsbeschränkungen bedarf. Dieses Konzept wendet er auch auf den Einzelhandel an. Dass er insoweit nicht isoliert aufschlüsselt, inwieweit diese einzelne Maßnahme Einfluss auf das Infektionsgeschehen haben wird, ist unschädlich, da § 28a Abs. 5 IfSG nur eine allgemeine Begründung voraussetzt.
Vgl. dazu Schl.-H. OVG, Beschluss vom 14. Dezember 2021 - 3 MR 31/21 -, juris, Rn. 16.
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin dürfte unerheblich sein, dass die Begründung erst nach Verkündung der Coronaschutzverordnung auf der Internetseite des Landesministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales veröffentlicht worden ist. Der Wortlaut des § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG, wonach Rechtsverordnungen, die – wie hier – nach § 32 in Verbindung mit § 28 Absatz 1 und § 28a Absatz 1 erlassen werden, mit einer allgemeinen Begründung zu versehen und zeitlich zu befristen sind, verhält sich nicht zu der Frage, zu welchem Zeitpunkt und in welcher Form die Begründung vorliegen muss. Das Wort „versehen“ bedeutet nach dem allgemeinen Sprachgebrauch, jemanden oder etwas – hier die Coronaschutzverordnung – mit etwas ausstatten.
Vgl. https://www.duden.de/suchen/dudenonline/versehen.
Daraus lässt sich weder ein bestimmter Zeitpunkt noch eine bestimmte Form der Begründung herleiten.
Nach dem Willen des Gesetzgebers ist die Begründung leidglich möglichst zeitnah nach Erlass der Rechtsverordnung zu veröffentlichen.
Vgl. BT-Drs. 19/24334, S. 74.
„Zeitnah“ dürfte mit Blick auf den dargestellten Sinn und Zweck des Begründungserfordernisses dahingehend auszulegen sein, dass die Begründung – wie hier geschehen – in einem solchen zeitlichen Zusammenhang zum Erlass der zu Grunde liegenden Rechtsverordnung veröffentlicht wird, dass eine Rechtsverfolgung nicht wesentlich verzögert wird.
Der seitens der Antragstellerin angeführte § 33 Abs. 1 Satz 1 OBG schreibt bei ordnungsbehördlichen Verordnungen der Ministerien eine Verkündung in dem Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen vor. Eine weitergehende Regelung, aus der sich ergibt, dass eine (etwaige) Begründung gemeinsam mit der Verordnung verkündet und veröffentlicht werden muss, liegt nicht vor. Letzteres gebietet auch nicht höherrangiges Recht. Art. 71 Abs. 2 LV NRW sieht lediglich vor, dass Rechtsverordnungen von der Stelle, die sie erlässt, ausgefertigt und im Gesetz- und Verordnungsblatt verkündet werden. Dass solches auch für eine etwaige Begründung gilt, folgt daraus nicht.
Schließlich erfordert der vorstehend dargestellte Sinn und Zweck der Begründungspflicht auch keine bestimmte Form der Begründung. Ein Großteil der Bürger dürfte die Coronaschutzverordnung ohnehin nicht im Gesetz- und Verordnungsblatt, sondern auf der Webseite des Antragsgegners aufrufen,
https://www.land.nrw/corona,
die einen weiterführenden Link zu der Webseite des Landesministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales enthält, wo die Begründung der Coronaschutzverordnung aufrufbar ist.
bb. Die Verordnung ist auch in der erforderlichen Weise befristet. Sie tritt (nunmehr) mit Ablauf des 12. Januar 2022 außer Kraft (§ 9 Abs. 1 CoronaSchVO). Damit hat der Verordnungsgeber von der Verlängerungsmöglichkeit des § 28a Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 IfSG Gebrauch gemacht.
c. Die Pflicht zur Durchführung von 2G-Zugangskontrollen im Einzelhandel in § 4 Abs. 6 CoronaSchVO begegnet nach summarischer Prüfung auch materiell-rechtlich keinen offensichtlich durchgreifenden Bedenken.
aa. Sie verstößt nicht offensichtlich gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.
Die vorgeschriebenen Kontrollen der für den Zutritt notwendigen Immunisierungsnachweise sowie eines Ausweisdokuments dienen der Umsetzung des im Einzelhandel bestehenden 2G-Konzepts,
vgl. MAGS, Begründung zur Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 3. Dezember 2021, S. 30, abrufbar unter: https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/211230_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_ab_30._dez_2021.pdf,
dessen Außervollzugsetzung die anwaltlich vertretene Antragstellerin gerade nicht begehrt. Soweit sie die geltenden Zugangsbeschränkungen im Einzelhandel gleichwohl beanstandet, indem sie vorträgt, dass im Einzelhandel ein nur geringes Infektionsrisiko bestehe, dem durch die Verpflichtung zum Tragen von FFFP-2 Masken oder einer allgemeinen Impfpflicht genauso wirksam, aber weniger eingriffsintensiv begegnet werden könnte, verweist der Senat umfassend auf seinen der Antragstellerin bekannten und unter www.nrwe.de und juris abrufbaren Beschluss vom 22. Dezember 2021 - 13 B 1858/21.NE -.
Hieran hält der Senat in Ansehung des aktuellen Infektionsgeschehens auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragstellerin fest. Insbesondere stellt die Einführung einer allgemeinen Impfpflicht kein milderes Mittel gleicher Eignung dar. Unabhängig von der Frage, inwieweit eine allgemeine Impflicht grundsätzlich ein milderes Mittel sein könnte, wäre diese jedenfalls nicht gleichermaßen effektiv zur Eindämmung des gegenwärtigen Infektionsgeschehens. Zum einen ist zu berücksichtigen, dass für eine Grundimmunisierung mit den mRNA-Impfstoffen von BioNTech/Pfizer (Comirnaty) und Moderna (Spikevax) und dem Vektor-basierten Impfstoff von AstraZeneca (Vaxzevria) jeweils zwei Impfstoffdosen notwendig sind sowie die 14-tägige Immunisierungsdauer gewahrt werden muss. Selbst wenn auf Anhieb genügend Impfstoff für die bislang Ungeimpften vorhanden wäre, variiert der empfohlene Mindestabstand zwischen der ersten und zweiten Impfstoffdosis zwischen drei und neun Wochen.
Vgl. RKI, COVID-19 und Impfen: Antworten auf häufig gestellte Fragen (FAQ), Durchführung der COVID-19-Impfung (Stand 4.1.2022), abrufbar unter https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/gesamt.html;jsessionid=55CE1172BE286E93A17CD8A8F12603B7.internet072.
Zum anderen dürfte es der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebieten, den Ungeimpften genügend Zeit einzuräumen, damit sie einer allgemeinen Impfpflicht nachkommen können. Allein dieser Zeitraum, dürfte die Geltungsdauer der aktuellen Coronaschutzverordnung, die nach derzeitigem Stand gemäß § 9 Abs. 1 CoronaSchVO mit Ablauf des 12. Januar 2022 außer Kraft tritt, deutlich übersteigen.
Die durch das Gesetz zur Stärkung der Impfprävention gegen COVID-19 und zur Änderung weiterer Vorschriften im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie vom 10. Dezember 2021 (BGBl. I S. 5162) eingeführte Immunitätsnachweispflicht in Bezug auf das Coronavirus SARS-CoV-2 in bestimmten Einrichtungen und Unternehmen gilt zum Beispiel erst ab dem 15. März 2022 (vgl. § 20a Abs. 1 Satz 1 IfSG).
Die Durchführung von Zugangskontrollen ist zur Erreichung des durch den Verordnungsgeber gemäß § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG verfolgten Ziels, Leben und Gesundheit der Bevölkerung und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems zu schützen, bei summarischer Bewertung geeignet (1), erforderlich (2) und angemessen (3).
(1) Für die Eignung genügt bereits die Möglichkeit, durch die Regelung den mit dieser verfolgten Zweck zu erreichen. Bei der Beurteilung der Eignung einer Regelung steht dem Normgeber ein Spielraum zu, der sich auf die Einschätzung und Bewertung der tatsächlichen Verhältnisse, auf die etwa erforderliche Prognose und auf die Wahl der Mittel bezieht, um die Ziele der Norm zu erreichen. Erfolgt der Eingriff – wie hier – zum Schutz gewichtiger verfassungsrechtlicher Güter und ist es Normgeber angesichts der tatsächlichen Unsicherheiten nur begrenzt möglich, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen, ist die gerichtliche Prüfung auf die Vertretbarkeit der Eignungsprognose beschränkt.
Vgl. in Bezug auf den Gesetzgeber: BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 185.
Diesen Einschätzungsspielraum hat der Verordnungsgeber nicht überschritten. Sind die in § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO geregelten Beschränkungen des Zugangs zu den Verkaufsstellen des Einzelhandels voraussichtlich rechtmäßig, ist die Verpflichtung der Einzelhändler zur Durchführung entsprechender Zugangskontrollen ebenfalls dienlich, um einen Beitrag zum Schutz von Leben und Gesundheit der Bevölkerung zu leisten und eine Überlastung der (intensiv-)medizinischen Behandlungskapazitäten zu vermeiden. Zwar dürften Verkaufsstellen des Einzelhandels gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO auch ohne eine Kontrollpflicht nur von immunisierten Personen betreten werden. Es ist aber davon auszugehen, dass die Regelung ohne Kontrollen nicht von allen nicht immunisierten Personen beachtet würde.
Vgl. Sächs. OVG, Beschluss vom 6. Januar 2022
- 3 B 454/21 ‑, juris, Rn. 53.
Dabei verkennt der Senat nicht, dass auch gefälschte Impf- oder Genesenenausweise im Umlauf sind. Dies stellt die Eignung der Pflicht zur Durchführung von Zugangskontrollen zum Schutz von Leben und Gesundheit der Bevölkerung indes nicht in Frage. Zwar können sich auf diese Weise auch nicht immunisierte Personen Zugang zu Einzelhandelseinrichtungen verschaffen. Hierbei dürfte es sich aber um Einzelfälle handeln, die die grundsätzlichen Effekte der Zugangskontrollen nicht gänzlich zunichtemachen oder wesentlich verringern.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Dezember 2021 ‑ 13 B 1928/21.NE ‑, juris, Rn. 127.
Bei der Vorlage eines gefälschten Impf- oder Genesenenausweises dürfte eine höhere Hemmschwelle bestehen als beim Verstoß gegen eine Zugangsbeschränkung. Denn während ein Verstoß gegen § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO als eine Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße geahndet wird (vgl. § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 CoronaSchVO), ist der Gebrauch eines gefälschten Gesundheitszeugnisses seit der Neufassung von § 279 StGB durch Art. 2 des Gesetzes zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze anlässlich der Aufhebung der Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite (EpiLageAufhG) vom 22. November 2021 (BGBl. I S. 4906) eine Straftat, die mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft wird. Gerade der Abgleich mit einem amtlichen Ausweispapier soll einem Missbrauch von Impfnachweisen vorbeugen.
Vgl. MAGS, Begründung zur Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 3. Dezember 2021, S. 30, abrufbar unter:
https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/konsolidierte_begruendung_coronaschvo_ab_30._dez_2021.pdf.
(2) Die angegriffene Verpflichtung zur Durchführung von Zugangskontrollen ist als Maßnahme zum Schutz von Leben und Gesundheit sowie zur Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Gesundheitssystems auch erforderlich. Grundrechtseingriffe dürfen nicht weitergehen, als es der Schutz des Gemeinwohls erfordert. Daran fehlt es, wenn ein gleich wirksames Mittel zur Erreichung des Gemeinwohlziels zur Verfügung steht, das den Grundrechtsträger weniger und Dritte und die Allgemeinheit nicht stärker belastet. Die sachliche Gleichwertigkeit der alternativen Maßnahmen zur Zweckerreichung muss dafür in jeder Hinsicht eindeutig feststehen. Dem Normgeber steht grundsätzlich auch für die Beurteilung der Erforderlichkeit ein Einschätzungsspielraum zu. Der Spielraum bezieht sich unter anderem darauf, die Wirkung der von ihm gewählten Maßnahmen auch im Vergleich zu anderen, weniger belastenden Maßnahmen zu prognostizieren. Dient der Eingriff dem Schutz gewichtiger verfassungsrechtlicher Güter und ist es dem Normgeber angesichts der tatsächlichen Unsicherheiten nur begrenzt möglich, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen, ist die verfassungsgerichtliche Prüfung auf die Vertretbarkeit der gesetzgeberischen Eignungsprognose beschränkt.
Vgl. für den Gesetzgeber: BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 202 ff.
Danach wäre der Verzicht auf Zugangskontrollen durch Verkaufsstellen des Einzelhandels nicht gleich geeignet, da die Zugangsbeschränkungen des § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO – wie vorstehend ausgeführt – weniger Beachtung fänden. Die Ordnungsbehörden wären voraussichtlich weder in der Lage, eine vergleichbar flächendeckende Kontrolle der Zugangsbeschränkungen zu gewährleisten, noch eine so häufig stattfindende stichprobenartige Kontrolle durchzuführen, dass sich nicht immunisierte Personen von dem Zugang zu Verkaufsstellen des Einzelhandels ähnlich sicher abschrecken ließen, wie dies im öffentlichen Personenverkehr der Fall zu sein scheint (vgl. hierzu noch unten). Aus diesem Grund stellt auch die Verpflichtung zur Durchführung nur stichprobenhafter Nachweiskontrollen – wie sie § 28b Abs. 5 Satz 3 IfSG für Beförderer des Luftverkehrs, des öffentlichen Personennahverkehrs und des öffentlichen Personenfernverkehrs vorsieht – ebenfalls kein gleich geeignetes Mittel dar. Ungeachtet dessen, dass bereits fraglich erscheint, in welchem Umfang solche stichprobenartigen Kontrollen durchgeführt würden, könnten nicht immunisierte Personen 2G-Regelungen unterliegende Verkaufsstellen des Einzelhandels betreten, ohne dass sichergestellt wäre, dass sie tatsächlich kontrolliert werden. Hierdurch wäre der Umsetzungserfolg der Zugangsbeschränkungen des § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO voraussichtlich ebenfalls geringer.
(3) Die Verpflichtung zur Durchführung von Zugangskontrollen in § 4 Abs. 6 CoronaSchVO dürfte auch verhältnismäßig im engeren Sinne sein. Die Angemessenheit und damit die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne erfordert, dass der mit der Maßnahme verfolgte Zweck und die zu erwartende Zweckerreichung nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs stehen. Es ist Aufgabe des Normgebers, in einer Abwägung Reichweite und Gewicht des Eingriffs in Grundrechte einerseits der Bedeutung der Regelung für die Erreichung legitimer Ziele andererseits gegenüberzustellen. Um dem Übermaßverbot zu genügen, müssen hierbei die Interessen des Gemeinwohls umso gewichtiger sein, je empfindlicher die Einzelnen in ihrer Freiheit beeinträchtigt werden. Umgekehrt wird ein Handeln des Normgebers umso dringlicher, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus gänzlich freier Grundrechtsausübung erwachsen können. Auch bei der Prüfung der Angemessenheit besteht grundsätzlich ein Einschätzungsspielraum des Normgebers. Die gerichtliche Prüfung bezieht sich dann darauf, ob der Normgeber seinen Einschätzungsspielraum in vertretbarer Weise gehandhabt hat. Bei der Kontrolle prognostischer Entscheidungen setzt dies wiederum voraus, dass die Prognose auf einer hinreichend gesicherten Grundlage beruht.
Vgl. in diesem Sinne zur Angemessenheit von Gesetzen: BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 216 f.
Es ist nicht ersichtlich, dass der Verordnungsgeber den ihm danach zustehenden Einschätzungsspielraum überschritten und gegen das Übermaßverbot verstoßen haben könnte.
Die Verpflichtung der Einzelhändler zur Durchführung von 2G-Zugangskontrollen greift wie auch die Zugangsbeschränkungen in § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO, die durch die Kontrollen durchgesetzt werden sollen, als Berufsausübungsregelung,
vgl. Schl.-H. OVG, Beschluss vom 14. Dezember 2021 - 3 MR 31/21 -, juris, Rn. 22,
in das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der davon betroffenen Betreiber ein.
Ferner greifen die Zugangskontrollen in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) der Kunden ein, indem sie ihren Immunisierungsnachweis und ein amtliches Ausweisdokument – und damit höchstpersönliche Daten – vorzeigen müssen, um Zutritt zu einer Verkaufsstelle des Einzelhandels zu bekommen.
Diese Eingriffe erweisen sich aber gemessen an dem damit bezweckten Gesundheitsschutz der Bevölkerung (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) angesichts der gravierenden und teils irreversiblen Folgen, die ein erneuter unkontrollierter Anstieg der Zahl von Neuansteckungen für Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen hätte, voraussichtlich als gerechtfertigt. Hierbei handelt es sich um Rechtsgüter von überragender Bedeutung, zu deren Schutz der Verordnungsgeber nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verpflichtet ist.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 ‑ 1 BvR 781/21 -, juris, Rn. 231.
Der Verordnungsgeber vertritt in nicht zu beanstandender Weise die Auffassung, dass weiterhin Gefahren bestehen, deren Abwehr auch die angefochtene Vorschrift dienen kann. Das Infektionsgeschehen ist stark ausgeprägt. Die Fallzahlen steigen massiv. Die 7-Tage-Inzidenz beträgt bundesweit 387,9, in Nordrhein-Westfalen liegt sie bei 381,7 (Stand: 11. Januar 2022).
Vgl. Täglicher Lagebericht des Robert Koch-Instituts, Stand 11.1.2022, S. 2, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Jan_2022/2022-01-11-de.pdf?__blob=publicationFile.
Das Robert Koch-Institut schätzt die Gefährdung durch COVID-19 für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insgesamt als sehr hoch ein. Ursächlich hierfür sind das Auftreten und die rasante Verbreitung der Omikronvariante, die sich nach derzeitigem Kenntnisstand deutlich schneller und effektiver verbreitet als die bisherigen Virusvarianten. Dadurch ist mit einer schlagartigen Erhöhung der Infektionsfälle zu rechnen, und es kann zu einer schnellen Überlastung des Gesundheitssystems und gegebenenfalls weiterer Versorgungsbereiche kommen. Die Infektionsgefährdung wird für die Gruppe der Ungeimpften als sehr hoch, für die Gruppen der Genesenen und Geimpften mit Grundimmunisierung (zweimalige Impfung) als hoch und für die Gruppe der Geimpften mit Auffrischimpfung (dreimalige Impfung) als moderat eingeschätzt.
Vgl. Wöchentlicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (Covid-19) vom 6. Januar 2022, S. 3, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2022-01-06.pdf?__blob=publicationFile.
Demgegenüber hatten viele Betreiber von Einzelhandelsgeschäften während der Pandemie bereits in der Vergangenheit teils erhebliche wirtschaftliche Einbußen aufgrund phasenweiser Einschränkungen ihrer Umsatzmöglichkeiten zu verkraften. Zwar sind diese teilweise durch staatliche Unterstützungsmaßnahmen aufgefangen worden.
Vgl. Informationen zur aktuell bestehenden Möglichkeit einer Bezuschussung zu betrieblichen Fixkosten mittels Überbrückungshilfe III Plus:
https://www.ueberbrueckungshilfe-unternehmen.de/UBH/Redaktion/DE/Artikel/ueberbrueckungshilfe-iii-plus.html.
Viele Betriebe dürften aber nichtsdestotrotz – was auch die Antragstellerin für sich geltend macht – erhebliche Umsatzeinbußen erlitten haben. Insoweit ist davon auszugehen, dass die streitgegenständlichen Kontrollpflichten der Zugangsbeschränkungen für die Betreiber von Einzelhandelsgeschäften mit weiteren wirtschaftlichen Belastungen einhergehen, da sie zumindest einen Beschäftigten für die gemäß § 4 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 1 CoronaSchVO im Regelfall beim Zutritt durchzuführenden Kontrollen abstellen müssen. Zudem ist nicht auszuschließen, dass sich immunisierte Kunden wegen der durchzuführenden Kontrollen gegen einen Besuch eines Einzelhandelsgeschäfts entscheiden. Aufgrund der aktuell besorgniserregenden Lage müssen die Interessen der Betriebe jedoch derzeit erneut hinter dem Schutz von Leben und Gesundheit der Bevölkerung zurücktreten.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Verordnungsgeber auch eine alternative vollständige Kontrolle aller Personen erst innerhalb des Einzelhandelsgeschäfts zulässt, wenn diese auf der Grundlage eines dokumentierten und überprüfbaren Kontrollkonzepts erfolgt (vgl. § 4 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 2 CoronaSchVO). Dadurch trägt er dem Umstand Rechnung, dass gerade kleinere Handelsgeschäfte üblicherweise nicht über Zutrittskontrollen verfügen und auch keine Beschäftigten hierfür abstellen können.
Vgl. MAGS, Begründung zur Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 3. Dezember 2021, S. 31, abrufbar unter:
Ferner war der Verordnungsgeber bemüht, durch die Eröffnung einer Möglichkeit der Vergabe eines Prüfnachweises (z. B. ein ohne Zerstörung nicht ablösbares Armband) durch die zuständigen Behörden auch unter Einbindung der örtlichen Gewerbetreibenden (vgl. § 4 Abs. 6a CoronaSchVO) eine praktikable Lösung zu finden, die den organisatorischen Kontrollaufwand für die Gewerbetreibenden soweit wie möglich reduziert.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2021 - 13 B 1858/21.NE -, juris, Rn. 97.
Der Senat verkennt auch nicht, dass nicht zuletzt aufgrund einer zunehmenden Radikalisierung in Teilen der sogenannten Querdenken-Bewegung aggressives Verhalten im Zusammenhang mit Corona-Schutzmaßnahmen zunimmt, dem auch die mit der Durchführung der Kontrollen betrauten Mitarbeiter begegnen können. Indes dürfte es sich hierbei – auch in Ansehung des Vortrags der Antragstellerin, wonach es in ihren Filialen bundesweit zu 115 Vorkommnissen im Zusammenhang mit den Kontrollen der 2G-Regelung gekommen sei – um vereinzelte Fälle handeln, bei denen die Einzelhändler – wie auch bei sonstigen Straftatbegehungen – auf die Hinzuziehung der Polizei zu verweisen sind. Im Übrigen ließen sich die von der Antragstellerin angeführten Übergriffe und Anfeindungen auch bei nur stichprobenartigen Kontrollen der Immunisierungsnachweise nicht vollständig ausschließen. Auseinandersetzungen mit Kunden, die sich ignorant gegenüber den Maßnahmen zur Bekämpfung des Infektionsgeschehens zeigen, blieben wahrscheinlich selbst dann nicht aus, wenn keinerlei Zugangskontrollen mehr durchzuführen wären. Denn in einem solchen Fall wären Mitarbeiter von Verkaufsstellen des Einzelhandels zumindest noch gehalten, auf die Einhaltung der Maskenpflicht hinzuwirken und Personen, die die Verpflichtung zum Tragen einer Maske nicht beachten, von der Nutzung des Ladengeschäfts auszuschließen (vgl. § 3 Abs. 4 CoronaSchVO).
Auch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung der ein Ladengeschäft aufsuchenden Kunden, die ihren Immunitätsnachweis und ein Ausweisdokument vorzeigen müssen, muss vorübergehend zurückstehen. Zum einen zeigt die zur Überprüfung digitaler Impfzertifikate vom Robert Koch-Institut herausgegebene CovPassCheck-App, die gemäß § 4 Abs. 6 Satz 2 CoronaSchVO verwendet werden soll, lediglich den Status des Zertifikats, Vorname(n), Nachname und das Geburtsdatum der geprüften Person an. Diese Daten werden lediglich lokal auf dem Smartphone des Nutzers gespeichert, während eine zentrale Speicherung oder sonstige Verarbeitung nicht stattfindet.
Vgl. https://www.digitaler-impfnachweis-app.de/covpasscheck-app/; https://www.activemind.de/magazin/impfdaten/.
Ferner wird die Eingriffsschwere insofern weiter dadurch abgemildert, dass der Verordnungsgeber viele Ladengeschäfte von den Zugangsbeschränkungen ausnimmt, sodass der tägliche Bedarf problemlos gedeckt werden kann, ohne dass insoweit Daten offenbart werden müssen.
bb. Die angegriffene Pflicht zur Durchführung von Zugangskontrollen verstößt voraussichtlich auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Dieser gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Februar 2012 ‑ 1 BvL 14/07 ‑, juris, Rn. 40.
Er verwehrt dem Normgeber nicht jede Differenzierung. Diese bedarf jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2019 ‑ 2 BvL 22/14 -, juris, Rn. 96 ff., m. w. N.
Soweit sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten auswirken kann, spricht dies in der Regel dafür, gesetzliche Differenzierungen an einem engen Verhältnismäßigkeitsmaßstab zu messen.
Eine schwerwiegende Betroffenheit grundrechtlich geschützter Freiheiten liegt bei vielen Infektionsschutzmaßnahmen – auch bei der hier streitgegenständlichen – vor. Dennoch sprechen die besonderen Umstände bei der Bekämpfung der SARS-CoV-2-Pandemie dafür, den Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers nicht zu sehr zu begrenzen. Der Verordnungsgeber befindet sich in einer komplexen Entscheidungssituation, in der eine Vielzahl von Belangen infektionsschutzrechtlicher, wirtschaftlicher und gesellschaftlicher Art zu berücksichtigen und abzuwägen ist und in der er zwangsläufig nur mit Prognosen dazu arbeiten kann, welchen Einfluss Infektionsschutzmaßnahmen oder die Lockerung solcher Maßnahmen auf die genannten Bereiche haben werden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2021 ‑ 13 B 252/21.NE -, juris, Rn. 96 f., m. w. N.
Nach diesem Maßstab dürfte im Hinblick auf die vom Verordnungsgeber in § 4 Abs. 6 CoronaSchVO vorgesehene Pflicht zur Durchführung von Zugangskontrollen kein Gleichheitsverstoß vorliegen.
(1) Soweit die Antragstellerin eine Ungleichbehandlung durch die vom Verordnungsgeber in § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 1 CoronaSchVO vorgenommene Privilegierung des Lebensmittelhandels einschließlich der Direktvermarktung sowie von Getränkemärkten, Reformhäusern, Babyfachmärkten, Apotheken, Sanitätshäusern, Drogerien, Optikern, Hörakustikern, Tankstellen, Stellen des Zeitungsverkaufs, Buchhandlungen, Blumenfachgeschäften, Tierbedarfsmärkten, Futtermittelmärkten und Gartenmärkten moniert, handelt es sich schon nicht um einen vergleichbaren Sachverhalt, da diese gerade keinen (als solche von der Antragstellerin nicht angegriffenen) Zugangsbeschränkungen unterliegen. Gleiches gilt mit Blick auf die durch § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 2 CoronaSchVO privilegierten Einzelhändler, die ohne Zugangsbeschränkungen auch andere – nicht privilegierte – Waren verkaufen dürfen, wenn diese nicht den Schwerpunkt des Sortiments ausmachen.
Dessen unbeschadet ist nach der Rechtsprechung des Senats die in § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO angelegte Differenzierung gleichheitsrechtlich voraussichtlich nicht zu beanstanden. An dieser Einschätzung ist festzuhalten, wie der Senat zuletzt in Bezug auf Schuhgeschäfte entschieden hat. Für den Verkauf von Bekleidung gilt insoweit nichts anderes.
Vgl. dazu grundlegend OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Dezember 2021 - 13 B 1858/21.NE -, juris, Rn. 109 ff., und vom 28. Dezember 2021 ‑ 13 B 1928/21.NE ‑, juris, Rn. 132 ff. (Schuhgeschäfte); a. A. für die abweichende Rechtslage in Bayern: Bay. VGH, Beschlüsse vom 31. März 2021 ‑ 20 NE 21.540 ‑, juris, Rn. 14 ff. (Schuhgeschäfte), und vom 29. Dezember 2021 ‑ 20 NE 21.3037 ‑, juris, Rn. 10 ff. (Bekleidungsgeschäfte).
(2) Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG ergibt sich voraussichtlich auch nicht mit Blick auf die in § 28b Abs. 5 Satz 3 IfSG getroffene Regelung, wonach Beförderer des Luftverkehrs, des öffentlichen Personennahverkehrs und des öffentlichen Personenfernverkehrs verpflichtet sind, die Einhaltung der Verpflichtungen nach Satz 1 durch stichprobenhafte Nachweiskontrollen zu überwachen. Zum einen gebietet Art. 3 Abs. 1 GG nur die Gleichbehandlung im Zuständigkeitsbereich des jeweiligen Gesetz- bzw. Verordnungsgebers,
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30. November 2020 - 13 B 1675/20.NE -, juris, Rn. 68 f., m. w. N., und vom 26. März 2021 - 13 B 127/21.NE -, juris, Rn. 69,
woran es bereits fehlt. Zum anderen liegt jedenfalls ein sachlicher Grund dafür vor, dass in den in § 28b Abs. 5 Satz 1 IfSG genannten Bereichen stichprobenartige Kontrollen genügen. Ungeachtet dessen, dass in diesem Bereich schon keine 2G-Regel, sondern nur die 3G-Regel gilt, müssen Benutzer dieser Verkehrsmittel ohnehin regelmäßig – bei der Benutzung von Verkehrsmitteln des Luftverkehrs sogar stets – mit der Durchführung von Ticket- und Passkontrollen rechnen. Vor diesem Hintergrund ist die vorstehend beschriebene Gefahr der fehlenden Beachtung der Zugangsbeschränkung durch nicht immunisierte Personen bei einer stichprobenartigen Kontrolle in den in § 28b Abs. 5 Satz 1 IfSG aufgeführten Bereichen deutlich reduziert. Dies wird bestätigt durch den vor der Antragstellerin als Anlage übersandten Bericht der Tagesschau vom 8. Dezember 2021,
abrufbar unter https://www.tagesschau.de/wirtschaft/unternehmen/3g-kontrollen-nahverkehr-bahn-101.html,
wonach sich nach einer Auskunft des Leiters der Konzernsicherheit der Deutschen Bahn AG Hans-Hilmar Rischke im Fernverkehr rund 99 Prozent der Fahrgäste an die 3G-Regel gehalten hätten. Zudem dürfte ein sachlicher Grund für die seitens der Antragstellerin beanstandete Kontrolldichte auch darin liegen, dass eine konsequente Kontrolle – wie sie § 4 Abs. 6 CoronaSchVO für den Einzelhandel vorschreibt – gerade im Bereich des öffentlichen Nahverkehrs auf Grund der tatsächlichen Gegebenheiten nicht bzw. nur mit sehr hohem Aufwand und großen Einschränkungen für die Kunden umzusetzen wäre. Wenngleich an den Bahnhöfen auch ein Hauptein- bzw.-ausgang und gegebenenfalls ein zusätzlicher Hinterein- bzw. -ausgang vorhanden ist, der die Durchführung von Zugangskontrollen zuließe, ist das Kundenaufkommen an Bahnhöfen in der Regel so groß, dass die damit einhergehenden zeitlichen Verzögerung vor dem Hintergrund grundsätzlich ohnehin erfolgender Ticketkontrollen kaum zumutbar erscheinen.
II. Soweit die Erfolgsaussichten in der Hauptsache nach den vorstehenden Erwägungen noch nicht in Gänze beurteilt werden können und insoweit eine ergänzende Folgenabwägung vorzunehmen ist, geht diese zu Lasten der Antragstellerin aus. Ihre Interessen müssen hinter den Schutz von Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen zurücktreten.
Die zu erwartenden Folgen einer Außervollzugsetzung der angegriffenen Norm fallen schwerer ins Gewicht als die Folgen ihres einstweilig weiteren Vollzugs für die Antragstellerin. Die Zugangskontrolle dient – wie bereits ausgeführt – der Umsetzung der Zugangsbeschränkung für nicht immunisierte Personen in Verkaufsstellen des Einzelhandels. Insoweit handelt es sich um einen wesentlichen Baustein der Pandemiebekämpfungsstrategie des Antragsgegners, die im Falle einer teilweisen Außervollzugsetzung in ihrer Wirkung reduziert würde, mit der Folge der Gefahr zusätzlicher (unentdeckter) Ansteckungen mit dem Virus und der Erkrankungen oder sogar des Todes weiterer Menschen. Der vom Verordnungsgeber bezweckten Abwendung dieser Gefahren kommt höheres Gewicht zu als den damit einhergehenden Nachteilen für die Antragstellerin. Zwar sind hier insbesondere die bereits im Laufe der Pandemie erlittenen erheblichen Einnahmeverluste zu berücksichtigen. Eine durch die aktuellen Maßnahmen begründete Existenzgefährdung, zu der die Antragstellerin auch keine konkreten Angaben gemacht hat, drängt sich aber im Hinblick auf den für einen weit überwiegenden Teil der Bevölkerung weiterhin möglichen unbeschränkten Zugang zu ihren Verkaufsstellen nicht auf. Der Umstand, dass am Eingang der Immunisierungsnachweis nebst eines amtlichen Ausweisdokumentes kontrolliert wird, dürfte für den Großteil der immunisierten Bevölkerung lediglich eine Lästigkeit, aber kein Grund zum Nichtbetreten einer Verkaufsstelle des Einzelhandels darstellen. Soweit die Antragstellerin vorträgt, sie setze nur einen Beschäftigten je Schicht ein, der nicht zugleich auch am Eingang kontrollieren könne, besteht bei Vorlage eines dokumentierten und überprüfbaren Kontrollkonzeptes nach § 4 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 2 CoronaSchVO – wie bereits ausgeführt – die Möglichkeit, eine alternative vollständige Kontrolle aller Personen erst innerhalb der Ladengeschäfte durchzuführen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 45 Abs. 1 Satz 3, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Der Antrag zielt inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 45 Abs. 1 Satz 3, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 109a JustG NRW
§ 32 IfSG
§ 279 StGB
§ 4 Abs. 6 CoronaSchVO
§ 4 Abs. 1 bis 3 CoronaSchVO
§ 28a Abs. 5 IfSG
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 4 Abs. 6 Satz 5 CoronaSchVO
§ 47 Abs. 6, 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 1 CoronaSchVO
§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 4 bis 8 und 10 bis 16 IfSG
§ 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 IfSG
§ 28a Abs. 1 bis 6 IfSG
§ 28a Abs. 7 Satz 1 IfSG
§ 5 Absatz 1 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 1 IfSG
§ 28 Abs. 5 IfSG
§ 28a Abs. 5 IfSG
§ 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG
§ 33 Abs. 1 Satz 1 OBG
§ 9 Abs. 1 CoronaSchVO
§ 28a Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 IfSG
§ 20a Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG
§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO
§ 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 CoronaSchVO
§ 28b Abs. 5 Satz 3 IfSG
§ 4 Abs. 6 CoronaSchVO
§ 4 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 1 CoronaSchVO
§ 4 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 2 CoronaSchVO
§ 4 Abs. 6a CoronaSchVO
§ 3 Abs. 4 CoronaSchVO
§ 4 Abs. 6 Satz 2 CoronaSchVO
§ 4 Abs. 6 CoronaSchVO
§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 2 CoronaSchVO
§ 28b Abs. 5 Satz 1 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 4 Abs. 6 der Verordnung
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 71 Abs. 2 LV
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 BN 2.18
13 B 398/20
13 B 1782/20
3 B 454/21
4 VR 5.14
4 B 1019/19
2 MN 379/19
11 S 109/21
3 B 454/21
13 B 1858/21
1 BvR 402/87
2 BvR 1436/02
2 BvR 1322/12
2 BvF 1/15
2 BvF 2/01
2 BvL 1/15
13 B 235/21
3 MR 31/21
1 BvR 781/21
13 B 1928/21
1 BvR 781/21
1 BvL 14/07
2 BvL 22/14
13 B 252/21
20 NE 21.54
20 NE 21.30
13 B 1675/20
13 B 127/21