Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2015-11-03, Aktenzeichen (2) 161 Ss 233/15 (66/15)
ECLI: ECLI:DE:KG:2015:1103.2.161SS233.15.66.0A

Tenor:
Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 7. August 2015 aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Tiergarten in Berlin hat die vorbestrafte Angeklagte am 7. Januar 2015 wegen des Diebstahls dreier Pinselbecher, zweier Füller, eines Paar Socken und dreier Farbpaletten zum Gesamtverkaufspreis von 14,60 Euro zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil hat die Angeklagte Berufung eingelegt und diese in der Berufungshauptverhandlung wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Danach steht zudem fest, dass die Waren letztlich im Geschäft geblieben sind, weil die Angeklagte bei dessen Verlassen aufgehalten worden ist. Dass dieser Umstand im Urteil des Landgerichts keine ausdrückliche Erwähnung findet, ändert daran nichts (vgl. unten II.2.).
Mit dem angefochtenen Urteil vom 7. August 2015 hat das Landgericht Berlin die Berufung verworfen.
Nach den (ergänzenden) Feststellungen des Landgerichts, waren die entwendeten Pinselbecher, Füller und Farbpaletten zur Verwendung durch die drei schulpflichtigen Kinder der Angeklagten gedacht. Diese hatten ihre Mutter darum gebeten, ihnen die fraglichen Utensilien zu besorgen. Sie lebt mit ihrem Ehemann und den insgesamt vier Kindern im Alter von elf, neun, acht und anderthalb Jahren als Asylbewerberin in einem Wohnheim in Berlin Charlottenburg. Die Familie lebt von Sozialhilfe in Höhe von monatlich insgesamt 1.300 Euro.

Entscheidungsgründe:
Mit der zulässig erhobenen Sachrüge macht die Revision im Wesentlichen geltend, die verhängte Strafe verstoße gegen das Übermaßverbot.
Das Rechtsmittel hat - vorläufig - Erfolg; die zulässige Revision der Angeklagten ist begründet im Sinne von § 349 Abs. 4 StPO.
1. Die Strafzumessung obliegt dem pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters, dem bei dieser Entscheidung ein Bewertungsspielraum zusteht. Dessen Entscheidung hat das Revisionsgericht deshalb bis zur Grenze des Vertretbaren hinzunehmen. Die Nachprüfung erstreckt sich lediglich darauf, ob der Tatrichter von unrichtigen oder unvollständigen Erwägungen ausgegangen ist oder sonst von seinem Ermessen in rechtsfehlerhafter Weise Gebrauch gemacht hat (vgl. z.B. BGH NJW 1981, 692; BGH NStZ 1990, 334; zum Ganzen: Dahs, Die Revision im Strafprozess, 8. Aufl., Rdn. 468-471). Das Tatgericht muss darlegen, dass es bei seiner Entscheidung die erforderliche Gesamtwürdigung vorgenommen und dabei alle wesentlichen Umstände des Falles einbezogen hat. Ein auf die Sachrüge hin zu korrigierender Fehler liegt z.B. vor, wenn in den Urteilsgründen Umstände außer Acht gelassen werden, die für die Beurteilung des Unrechts- und Schuldgehalts und damit der Schwere der Tat von besonderer Bedeutung sind, deren Einbeziehung in die Strafzumessungserwägungen deshalb nahe lag (vgl. z.B. BGH NStZ 2006, 227, 228 mit weit. Nachweisen).
Hinzu kommt, dass gemäß § 47 Abs. 1 StGB Freiheitsstrafe unter sechs Monaten statt einer (hier möglichen) Geldstrafe nur verhängt werden darf, wenn sie wegen besonderer Umstände entweder in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters zur Einwirkung auf ihn oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich ist. Hierdurch kommt zum Ausdruck, dass kurze Freiheitsstrafen nur ausnahmsweise und als letztes Mittel zur Anwendung kommen sollen (vgl. KG StV 2007, 35 = KG, Beschluss vom 31. Mai 2006 - [5] 1 Ss 68/06 [8/06] - [juris]). Sie dürfen nur verhängt werden, wenn aufgrund einer Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände auf sie nicht verzichtet werden kann (vgl. KG, Beschluss vom 13. Februar 2004 - [3] 1 Ss 501/03 [1/04] -). Dass eine Freiheitsstrafe angebracht, sinnvoll, präventiv Erfolg versprechend usw. ist, reicht nicht aus (vgl. BGH Beschluss vom 8. September 2010 - 2 StR 407/10 -; Fischer, StGB 62. Aufl., § 47 Rdn. 7 mit weit. Nachweisen). Das Vorliegen der Ausnahmevoraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB bedarf in der Regel einer besonderen Begründung (vgl. KG StV 2007, 35 = KG, Beschluss vom 31. Mai 2006 - [5] 1 Ss 68/06 [8/06] - [juris]) und darf z.B. nicht schematisch aus einschlägigen Vorstrafen geschlossen werden, sondern ist nach den besonderen Umständen des Einzelfalles festzustellen, wobei die Anzahl, das Gewicht und der zeitliche Abstand der Vorstrafen, die Umstände der Tat und deren Schuldgehalt sowie die Lebensverhältnisse des Täters zu berücksichtigen sind (vgl. KG, Beschluss vom 13. Februar 2004 - [3] 1 Ss 501/03 [1/04] -).
2. Den danach zu stellenden Anforderungen genügt die Darstellung der Strafzumessungsgründe durch das Landgericht nicht in jeder Hinsicht, denn sie geht bezüglich des ausdrücklich als strafschärfend berücksichtigten „Bewährungsbruchs“ von falschen Voraussetzungen aus und berücksichtigt nicht, dass die Tat im Ergebnis zu keiner Schädigung geführt hat, weil die Angeklagte am Verlassen des Geschäfts mit der Beute gehindert worden ist.
Das Landgericht hat die Verhängung einer Freiheitsstrafe von drei Monaten u.a. wie folgt begründet (UA S. 7):
„Gegen die Angeklagte fiel ins Gewicht, dass sie vor der hiesigen Tatbegehung bereits vierfach verurteilt worden ist und die von diesen Vorverurteilungen ausgegangene Warnwirkung jeweils missachtet hat, auch wenn nicht außer Betracht bleiben darf, dass die ersten drei Verurteilungen schon längere Zeit zurück liegen. Dabei war zu ihren Lasten besonders zu berücksichtigten, dass alle vier Vorverurteilungen wegen Diebstahls erfolgten und damit im Hinblick auf die neuerliche Tatbegehung sämtlich einschlägig sind. Im Wege der ersten drei Vorverurteilungen sind, in Bezug auf die Zahl der Tagessätze jeweils ansteigende, Geldstrafen verhängt worden. Aber weder dadurch, noch durch die Verhängung einer Freiheitsstrafe von 2 Monaten durch das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin vom 2. Oktober 2012 hat sich die Angeklagte von der Begehung einer weiteren Straftat abhalten lassen. Hinsichtlich dieser letzten Verurteilung, die wegen einer nahezu identischen Tat des Diebstahls geringwertiger Sachen erfolgt ist, stand sie während der Begehung der hiesigen Tat zudem unter laufender Bewährung“ (Unterstreichung durch den Senat).
Letzteres ist falsch. Die Bewährungszeit war bereits abgelaufen. Sie endete einen Tag vor der neuen Tat, nämlich am 1. Oktober 2014 und die Strafe aus dieser Verurteilung ist deshalb auch zu Recht bereits erlassen worden. Das Landgericht hat dazu festgestellt (UA S. 4):
„Am 2. Oktober 2012 verurteilte das Amtsgericht Tiergarten in Berlin - 255 Ds 105/12 - die Angeklagte wegen Diebstahls geringwertiger Sachen vom 5. Dezember 2011 zu einer Freiheitsstrafe von 2 Monaten. Das Urteil wurde am Tag seiner Verkündung rechtskräftig. Die Vollstreckung dieser Strafe wurde für die Dauer von 2 Jahren und damit bis zum Ablauf des 2. Oktober 2014 zur Bewährung ausgesetzt. Die Strafe ist mittlerweile erlassen.“
Die vom Landgericht vorgenommene Berechnung der Bewährungszeit trifft nicht zu. Allerdings fehlt für die Berechnung von Bewährungsfristen eine spezielle gesetzliche Regelung im StGB. Fest steht immerhin, dass die Bewährungszeit „mit der Rechtskraft der Entscheidung über die Strafaussetzung“ beginnt (§ 56a Abs. 2 StGB). Da die Rechtskraft hier nach den Feststellungen des Landgerichts am Tag der Urteilsverkündung - also am 2. Oktober 2012 - eingetreten ist, begann die Bewährungszeit an diesem Tage. In Ermangelung einer abweichenden gesetzlichen Regelung bestimmt sich der Ablauf kalendarisch. Das heißt, das Jahr, das am 1. Januar beginnt, endet am 31. Dezember desselben Jahres - und nicht erst am 1. Januar des Folgejahres. Danach endete die Bewährungszeit hier mit Ablauf des 1. Oktober 2014.
Eine analoge Anwendung von § 43 StPO für die Berechnung der Bewährungszeit hält der Senat weder für geboten noch für zulässig (a.A. Mosbacher in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB 2. Aufl., § 56a Rdn. 8).
Gemäß § 43 StPO, den das Landgericht unter Umständen bei seiner Entscheidung im Blick hatte, endet eine prozessuale Wochen- oder Monatsfrist tatsächlich erst „mit Ablauf des Tages“, (…) „der durch seine Benennung oder Zahl dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat“ (§ 43 Abs. 1 Halbsatz 1 StPO). Das wäre hier - hielte man diese Berechnungsmethode auch auf die Frist aus § 56a StGB für anwendbar - der 2. Oktober 2014 gewesen. Zu bedenken ist jedoch einerseits, dass jede Analogie eine ausfüllungsbedürftige (unbeabsichtigte) Regelungslücke voraussetzt, die der Senat hier nicht erkennt, und dass andererseits die Regelung des § 43 StPO - wie auch ihr systematischer Zusammenhang mit den Vorschriften über die Wiedereinsetzung zeigt - dazu dienen soll, die Rechtsmittelfristen tendenziell (rechtsmittelfreundlich) zu verlängern. § 43 StPO regelt zu diesem Zweck eine Abweichung von der ansonsten anzuwendenden kalendarischen Berechnung (der Monat, der am 1. Januar beginnt, endet mit Ablauf des 31. Januar - nicht erst am 1. Februar). Besonders deutlich wird das in § 43 Abs. 2 StPO. In der Praxis wirkt sich die durch § 43 StPO statuierte Berechnungsmethode zumeist zugunsten des Beschuldigten aus, weil dieser in der Mehrzahl der Fälle Rechtsmittelführer ist. Hier würde sich die (analoge) Anwendung des § 43 StPO auf die Jahresfristen des § 56a StGB jedoch immer zum Nachteil des Verurteilten auswirken, weil die Bewährungszeit dadurch (wenn auch nur um einen Tag) verlängert würde, was - wie der vorliegende Fall exemplarisch zeigt - erhebliche Folgen haben kann (nicht nur für die Strafzumessung bei Rückfalltaten, sondern vor allem beim Widerruf der Aussetzung der Vollstreckung mehrjähriger Strafen oder Strafreste gemäß §§ 56f, 57, 57a StGB). Derart nachteilige Konsequenzen dürfen nicht durch eine richterliche Analogie herbeigeführt werden, sie bedürften aus Sicht des Senats zu ihrer Legitimierung einer gesetzgeberischen Entscheidung (dies übersieht Mosbacher in seiner Kommentierung in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB 2. Aufl., § 56a Rdn. 8, wenn er zwar aus genau diesem Grunde § 43 Abs. 2 StPO nicht analog auf die Berechnung der Bewährungszeit anwenden will, im Übrigen aber meint, die Bewährungszeit ende mit Ablauf des Tages dessen Benennung dem Tag des Eintritts der Rechtskraft entspreche; im Ergebnis demgegenüber so wie hier z.B. OLG Hamm, Beschluss vom 15. März 2011 - 2 Ws 29/11 - [juris]; Senat, Beschluss vom 11. April 2007 - 2 Ws 266/07 -).
Ein Beruhen (§ 337 Abs. 1 StPO) der Strafzumessungsentscheidung auf dem aufgezeigten Fehler kann der Senat gerade im vorliegenden Fall nicht ausschließen, weil die Verhängung einer (kurzen) Freiheitsstrafe hier angesichts der objektiven Geringwertigkeit der erstrebten Tatbeute einen Grenzfall darstellt.
Es kommt hinzu, dass der Senat besorgt, dass das Landgericht - ausweislich der dazu schweigenden Urteilsgründe - nicht hinreichend bedacht hat, dass sich selbst der potentiell geringe Schaden hier nicht realisiert hat. Das Revisionsgericht prüft von Amts wegen, ob das Berufungsgericht in Verkennung der durch eine wirksame Berufungsbeschränkung eingetretenen Bindungswirkung über einen Aspekt der Schuldfrage abweichend entschieden hat (vgl. KG, Urteil vom 1. September 2008 - 4-125/08 -).
Nach der Beschränkung der Berufung auf das Strafmaß war das Landgericht an die Tatsachen gebunden, die sich auf den nicht angefochtenen und daher rechtskräftigen Teil des amtsgerichtlichen Urteils beziehen. Denn durch die Rechtskraft des Schuldspruchs wurden auch die zum Schuldspruch gehörenden Feststellungen bindend (vgl. BGHSt 30, 340, 342; KG a.a.O.; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 58. Aufl., § 327 Rdn. 6). Dies folgt aus dem Grundsatz der Einheitlichkeit und der erforderlichen Widerspruchsfreiheit der Entscheidung. Die hier zu beurteilende horizontale Teilrechtskraft umfasst zunächst einmal alle jene Umstände der erstinstanzlichen Sachverhaltsdarstellung, in denen die gesetzlichen Merkmale der dem Angeklagten zur Last gelegten Straftat gefunden werden und zwar unabhängig davon, ob sie als so genannte doppelrelevante Tatsachen neben der Schuld- auch die Straffrage betreffen. Darüber hinaus nehmen auch jene Teile der Sachverhaltsdarstellung an der Bindungswirkung teil, die den Schuldumfang betreffen, so die festgestellte Vorsatzart, der Grad des Fahrlässigkeitsvorwurfs, das Maß der Pflichtwidrigkeit und die Schadenshöhe (KG a.a.O. mit weit. Nachweisen).
Im Urteil des Landgerichts heißt es zu dem durch das Amtsgericht bindend festgestellten Sachverhalt lediglich (UA S. 3):
„Die Angeklagte entwendete am 2. Oktober 2014 gegen 13:50 Uhr in den Geschäftsräumen der Firma M. G., S. Ring … in … Berlin drei Pinselbecher, zwei Füller, ein Paar Socken und drei Farbpaletten zum Gesamtverkaufspreis von 14,60 €, indem sie die Waren in ihrem Kinderwagen versteckte und damit ohne Bezahlung das Geschäft verließ.“
Unberücksichtigt lässt dies, dass es im amtsgerichtlichen Urteil im unmittelbaren Anschluss weiter heißt: „Sie wurde jedoch von einer Mitarbeiterin des Ladens aufgehalten.“
Strafmildernd hat das Landgericht ausweislich der Urteilsgründe das Folgende bedacht (UA S. 6):
„Zu Gunsten der Angeklagten war dabei zunächst zu berücksichtigen, dass sie das Tatgeschehen, wie durch die Berufungsbeschränkung zum Ausdruck kommt, eingeräumt hat und sich ihres Verhaltens heute schämt. Zudem bezog sich die Tat auf geringwertige Sachen. Dabei kommt dem Umstand, dass die Angeklagte die Gegenstände nach ihrer glaubhaften Einlassung nicht zur eigenen Verwendung, sondern für ihre Kinder, die diese - bis auf die Socken - als Utensilien für die Schule benötigten, ebenso Bedeutung zu. Selbst wenn diese Gegenstände zum Tatzeitpunkt nicht als staatliche Leistungen für den Schulbedarf der Kinder nach dem Asylbewerberleistungsgesetz erfasst gewesen sein mögen, kann sich die Angeklagte insoweit aber nicht auf eine wirtschaftliche Notsituation berufen. Unbeschadet der Tatsache, dass die finanzielle Situation der Familie alles andere als einfach bezeichnet werden kann, hätten Möglichkeiten bestanden, diese Dinge auch anderweitig und noch kostengünstiger als ohne hin schon zu besorgen, etwa gebraucht oder geborgt. Zu Pinselbechern hätten sich auch andere Gefäße umfunktionieren lassen, so z.B. ein leeres Konservenglas.“
Der Senat kann danach nicht ausschließen, dass die Strafkammer bei ihrer Entscheidung zur Strafart nicht ausreichend bedacht hat, dass die Tat faktisch erfolglos geblieben ist. Er verkennt dabei nicht, dass § 47 StGB auch bei der Ahndung von Bagatellstraftaten kurze Freiheitsstrafen nicht grundsätzlich ausschließt (vgl. z.B. die von der Revision zitierte Entscheidung des OLG Oldenburg, Beschluss vom 5. Juni 2008 - Ss 187/08 [I 96] - [juris]). Maßgebend für die Bemessung einer schuldangemessenen Strafe sind in erster Linie die Schwere der Tat und ihre Bedeutung für die verletzte Rechtsordnung sowie der Grad der persönlichen Schuld des Täters (vgl. BGHSt 20, 265; 24, 132). Beide Elemente sind miteinander verknüpft. Das Schuldmaß kann nur in enger Relation zum Gewicht des Tatunrechts angemessen bewertet werden. Die Tatschuldquantifizierung hat sich mithin vornehmlich am Unrechtsgehalt der Tat, der maßgeblich durch ihren Handlungs- und Erfolgsunwert bestimmt wird, zu orientieren (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 22. November 2013 - 1 Ss 363/13 - [juris] mit weit. Nachweisen). Das Tatgericht hat die Handlungs- und Erfolgskomponente einer Gesamtwürdigung zu unterziehen; die gefundene Strafe muss in einem gerechten Verhältnis zur Schwere der Tat und zum Verschulden des Täters stehen und darf nicht schlechthin unangemessen sein. Hierin liegt eine absolute Grenze, die auch aus spezial- oder generalpräventiven Gründen nicht überschritten werden darf (vgl. OLG Frankfurt a.a.O).
III.
Der Senat hebt das angefochtene Urteil des Landgerichts daher gemäß § 349 Abs. 4 StPO auf und verweist die Sache nach § 354 Abs. 2 StPO an eine andere Strafkammer des Landgerichts Berlin zurück. Über die Kosten der Revision und die insoweit entstandenen notwendigen Auslagen der Angeklagten wird der neue Tatrichter im Lichte der von ihm zu treffenden Rechtsfolgenentscheidung insgesamt zu befinden haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 56f, 57, 57a StGB
§ 43 StPO
§ 56a StGB
§ 47 StGB
§ 349 Abs. 4 StPO
§ 47 Abs. 1 StGB
§ 56a Abs. 2 StGB
§ 43 Abs. 1 Halbsatz 1 StPO
§ 43 Abs. 2 StPO
§ 337 Abs. 1 StPO
§ 354 Abs. 2 StPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1981, 692
NStZ 1990, 334
NStZ 2006, 227, 228
StV 2007, 35
BGHSt 30, 340, 342
BGHSt 20, 265
1 Ss 68/06
1 Ss 501/03
2 StR 407/10
55 Ds 105/12
2 Ws 29/11
2 Ws 266/07
1 Ss 363/13