Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken (Rheinland-Pfalz, )
Beschluss vom 2016-03-04, Aktenzeichen 2 UF 152/15
ECLI: ECLI:DE:POLGZWE:2016:0304.2UF152.15.0A

Tenor:
1. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Rockenhausen vom 16. Oktober 2015 teilweise geändert und insgesamt neugefasst:
Der Antragsgegner wird verpflichtet, an die Antragstellerin für die Zeit vom 26. Februar 2013 bis zum 31. Dezember 2014 nachehelichen Unterhalt in Höhe von 5.060,78 € (davon 4.181,46 € Elementarunterhalt und 879,32 € Altersvorsorgeunterhalt) zu zahlen.
Im Übrigen werden die Unterhaltsanträge der Antragstellerin abgewiesen.
2. Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
3. Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Antragstellerin 7/10 und Antragsgegner 3/10 zu tragen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
4. Der Gegenstandswert für das erstinstanzliche Verfahren wird bis zur teilweisen Antragsrücknahme mit Schriftsatz vom 26. Juni 2015 auf 10.936,34 € und für die Zeit danach auf 8.462,90 € festgesetzt.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren auf 8.281,00 € festgesetzt.
5. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
6. Der Antragstellerin wird zur Verteidigung gegen die Beschwerde des Antragsgegners Verfahrenskostenhilfe bewilligt.
Zur Wahrnehmung ihrer Rechte wird ihr die von ihr ausgewählte Rechtsanwältin P., beigeordnet.
Die Antragstellerin hat auf die Verfahrenskosten Monatsraten in Höhe von 206,00 €, beginnend ab dem 1. April 2016 zu zahlen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Verpflichtung des Antragsgegners zur Zahlung nachehelichen Unterhalts.
Sie haben am 15. Mai 1997 geheiratet und sich im August 2008 getrennt. Ihre Ehe ist seit 2. Dezember 2011 rechtskräftig geschieden. Die Beteiligten haben zwei gemeinsame Kinder. M., geboren am 17. Februar 2001, lebt seit der Trennung der Eltern durchgängig bei der Antragstellerin. J., geboren am 29. September 1997, wechselte im Mai 2011 in den Haushalt des Vaters, Mitte Dezember 2013 kehrte er zur Mutter zurück, vom 31. Januar 2014 bis zu seiner Volljährigkeit lebte er in einer Pflegefamilie. Unterhaltsansprüche des Jugendlichen gegenüber seinen Eltern für die Zeit seiner Fremdunterbringung hat das zuständige Jugendamt, das Hilfe zur Erziehung leistete, auf sich übergeleitet.
Die Antragstellerin hatte bereits vor der Eheschließung aus gesundheitlichen Gründen ihren erlernten Beruf einer Restaurantfachfrau aufgegeben und auf den Beruf einer Bauzeichnerin umgeschult. Nach Beendigung der Umschulung im Sommer 1996 war sie etwa ein halbes Jahr in diesem Beruf tätig; das Arbeitsverhältnis endete auf Grund betriebsbedingter Kündigung etwa drei Monate vor der Eheschließung. Während des Zusammenlebens der Beteiligten war die Antragstellerin nicht erwerbstätig. Nach der Trennung hat sie zunächst verschiedene teilschichtige Tätigkeiten ausgeübt. Seit Mai 2012 ist sie vollschichtig in der Bäderabteilung der Verbandsgemeinde R. angestellt.
Der Antragsgegner arbeitet bei der Firma K. im R.. Er bewohnt ein in seinem Alleineigentum stehendes Anwesen in R..
Die Antragstellerin hat (zuletzt) beantragt,
den Antragsgegner zu verpflichten, an sie nachehelichen Unterhalt in Höhe von
- monatlich 60,00 € Altersvorsorge- und 327,00 € Elementarunterhalt für die Monate März bis November 2013,- 59,00 € Altersvorsorge- und 246,00 € Elementarunterhalt für Dezember 2013,- 10,00 € Altersvorsorge- und 43,00 € Elementarunterhalt für Januar 2014,- monatlich 42,00 € Altersvorsorge- und 177,00 € Elementarunterhalt ab Februar 2014 und- 681,64 € Altersvorsorge- und 3.502,26 € Elementarunterhalt für die Monate Mai 2012 bis Februar 2013
zu zahlen.
Der Antragsgegner hat Antragsabweisung beantragt.
Das Familiengericht, auf dessen Entscheidung zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstands erster Instanz sowie wegen der Gründe Bezug genommen wird, hat den Antragsgegner zur Zahlung von Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt für die Zeit von Mai 2012 bis einschließlich Dezember 2014 verpflichtet. Zuerkannt wurden für Mai 2012 bis Februar 2013 insgesamt 3.166,00 € Elementar- und 682,00 € Altersvorsorgeunterhalt, für März 2013 bis Januar 2014 jeweils die von der Antragstellerin verlangten Unterhaltsbeträge und für Februar bis Dezember 2014 monatlich 163,00 € Elementar- und 39,00 € Altersvorsorgeunterhalt.
Der Antragsgegner schulde der Antragstellerin befristet bis zum 31. Dezember 2014 Aufstockungsunterhalt. Der Unterhaltsanspruch bemesse sich nach den jeweils um die Pauschale von 5 % für berufsbedingte Aufwendungen bereinigten Einkünften der Beteiligten im Unterhaltszeitraum. Abzuziehen seien die jeweils von den Beteiligten geleisteten Kindesunterhaltszahlungen und beim Antragsgegner zudem die den Wohnvorteil übersteigenden Zins- und Tilgungsleistungen; letztere seien als zusätzliche Altersvorsorge, jedoch begrenzt auf 4 % des Bruttoeinkommens, berücksichtigungsfähig.
Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsgegner sein erstinstanzliches Begehren auf vollumfängliche Abweisung der Unterhaltsanträge der Antragstellerin weiter.
Die angefochtene Entscheidung berücksichtige nicht, dass für J. E. auch nach seiner Fremdunterbringung Kindesunterhalt zu leisten und einkommensmindernd zu berücksichtigen sei. Auch weise die erstinstanzliche Unterhaltsberechnung Fehler zu seinen Lasten auf. Zudem habe das Familiengericht verkannt, dass Unterhaltsansprüche für die Zeit vor März 2013 verwirkt seien. Die Antragstellerin übe keine angemessene Erwerbstätigkeit aus. Als Restaurantfachfrau oder Bauzeichnerin könne sie ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von mindestens 1.600,00 € erzielen und damit ihren Bedarf selbst decken.
Die Antragstellerin verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung.
Wegen des Sach- und Streitstands des Beschwerdeverfahrens wird auf die gewechselten Schriftsätze, insbesondere Beschwerdebegründung und -erwiderung nebst den zu den Akten gereichten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist verfahrensrechtlich bedenkenfrei, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 58 Abs. 1, 63 Abs. 1 und 3, 64 Abs. 1 und 2, 117 Abs. 1 FamFG).
In der Sache hat das Rechtsmittel einen Teilerfolg. Unterhalt für die Vergangenheit kann die Antragstellerin erst ab 26. Februar 2013 verlangen. Der ab diesem Zeitpunkt vom Familiengericht zuerkannte Unterhalt ist bis einschließlich Januar 2014 in vollem Umfang geschuldet; für die Zeit von Februar bis Dezember 2014 besteht lediglich ein Gesamtunterhaltsanspruch in Höhe von 127,00 € monatlich.
1. Der Antragsgegner befindet sich auf Grund des vorgerichtlichen Unterhaltsverlangens der Antragstellerin im Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 15. Dezember 2011 zwar schon seit Eintritt der Rechtskraft der Ehescheidung mit der Leistung nachehelichen Unterhalts in Verzug (§ 1585b Abs. 2 i.V.m. § 1613 Abs. 1 BGB).
Trotz Vorliegens dieser Voraussetzungen kann die Antragstellerin nachehelichen Unterhalt aber gemäß § 1585b Abs. 3 BGB für eine mehr als ein Jahr vor Rechtshängigkeit ihres Unterhaltsverlangens liegende Zeit nicht verlangen.
Durch diese Einschränkung, bei der es sich dem Wesen nach um eine gesetzliche Ausformung des Rechtsinstituts der Verwirkung handelt, die an eine illoyal verspätete Geltendmachung des Rechts nachteilige Folgen für den Rechtsinhaber knüpft, soll der Unterhaltsgläubiger veranlasst werden, seinen Unterhaltsanspruch zeitnah zu verwirklichen, um beim Schuldner das Anwachsen einer übergroßen Schuldenlast zu verhindern (BGH Urteil vom 11. Mai 2007 - XII ZR 108/02 Rz. 11 und 13 m.w.N.; zitiert nach Juris). Sein Recht, sich auf Verwirkung des für eine mehr als ein Jahr vor Rechtshängigkeit zurückliegende Zeit verlangten Unterhalts zu berufen, verliert der Unterhaltsschuldner, wenn anzunehmen ist, dass er sich der Leistung absichtlich entzogen hat.
Der Unterhaltsanspruch der Antragstellerin wurde mit förmlicher Zustellung der Antragsschrift vom 24. Februar 2014 an den Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners am 3. März 2014 rechtshängig (§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG i.V.m. §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO). Da die Zustellung demnächst erfolgte trat die fristwahrende Wirkung bereits mit Eingang der Antragsschrift am 26. Februar 2014 ein (§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG i.V.m. § 167 ZPO).
Der Zugang des Antrags der Antragstellerin auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe vom 6. März 2013 mit dem beigefügten Entwurf einer Antragsschrift konnte die fristwahrende Wirkung nicht auslösen.
§ 1585b BGB stellt nach seinem Wortlaut eindeutig auf die Rechtshängigkeit ab.
Ein Vorverlegen auf den Zeitpunkt des Zugangs des Verfahrenskostenhilfeantrags (eine Vorwirkung auf dessen Anbringung in Anwendung des § 167 ZPO scheitert bereits daran, dass diese Vorschrift eine förmliche Zustellung erfordert) ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Gleichstellung eines bedürftigen Verfahrensbeteiligten mit einem solchen geboten, der die Kosten des Verfahrens aus eigenen Mitteln aufbringen kann. Denn der nicht bemittelte Beteiligte kann die sofortige Zustellung seines Unterhaltsantrages und damit dessen Rechtshängigkeit vor Zahlung der gerichtlichen Verfahrensgebühr oder einer Entscheidung über sein Verfahrenskostenhilfegesuch bewirken, indem er glaubhaft macht, dass eine Verzögerung der Zustellung ihm einen nicht oder nur schwer zu ersetzenden Schaden bringen würde (§ 15 Nr. 3 b FamGKG).
Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner sich seiner Unterhaltsverpflichtung absichtlich entzogen hätte, sind weder ersichtlich noch von der Antragstellerin dargetan. Zwar genügt für einen absichtlichen Leistungsentzug jedes Verhalten des Unterhaltspflichtigen, mit dem der Zweck verfolgt wird, die zeitnahe Realisierung des Unterhaltsanspruchs zu verhindern oder zumindest wesentlich zu erschweren. Deshalb kann auch zweckgerichtetes Unterlassen für die Feststellung eines absichtlichen Leistungsentzugs ausreichen. Das bloße Nichtzahlen des vorgerichtlich von der Antragstellerin geforderten Unterhalts genügt jedoch nicht.
Damit sind Unterhaltsansprüche der Antragstellerin für die Zeit bis zum 25. Februar 2013 verwirkt.
2. Das Familiengericht hat zutreffend erkannt, dass die Antragstellerin gegen den Antragsgegner Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB hat, weil ihre Einkünfte aus einer angemessenen Erwerbstätigkeit zur Deckung ihres vollen Unterhalt einschließlich der Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall des Alters sowie der verminderten Erwerbsfähigkeit (§ 1578 Abs. 1 und 3 BGB) nicht ausreichen.
a) Mit der von ihr ausgeübten Tätigkeit als kommunale Angestellte geht die Antragstellerin einer angemessenen Erwerbstätigkeit nach. Ob sich eine ausgeübte Erwerbstätigkeit als angemessen im Sinne des § 1574 Abs. 2 Satz 1 BGB darstellt, ist unter Würdigung der konkreten Gesamtumstände festzustellen. Die berufliche Ausbildung des Unterhaltsberechtigten ist dabei nur eines von vielen Kriterien, dem insbesondere dann nur eine untergeordnete Bedeutung zukommen kann, wenn sie bei Einsetzen der Erwerbsobliegenheit bereits längere Zeit zurückliegt und der Unterhaltsberechtigte keine oder nur geringe praktische Erfahrung im erlernten Beruf gewinnen konnte.
Im umgeschulten Beruf einer Bauzeichnerin hat die Antragstellerin vor der Eheschließung nur wenige Monate gearbeitet und deshalb allenfalls geringe allgemeine Berufserfahrung sammeln können. Zudem hat sich zwischenzeitlich das an eine Bauzeichnerin gestellte Anforderungsprofil geändert; der Antragstellerin fehlen die für die computergestützte Arbeit erforderlichen Fachkenntnisse. Als Bauzeichnerin würde die Antragstellerin zudem auch nicht mehr verdienen als aus ihrer Tätigkeit als kommunale Angestellte; mit rund 1.758,00 € netto monatlich liegt ihr erzieltes Einkommen sogar über den 1.600,00 €, die sie nach Auffassung des Antragsgegners als Bauzeichnerin verdienen könnte.
Ein Wiedereinstieg in den zunächst erlernten Beruf der Restaurantfachkraft war der Antragstellerin bereits deshalb nicht zuzumuten, weil sie die Tätigkeit im Jahr 1994 aus gesundheitlichen Gründen aufgeben musste. Zudem wäre der Antragstellerin die Aufnahme einer Tätigkeit in diesem Berufsfeld auch mit Rücksicht auf die Betreuung der beiden gemeinsamen Söhne nicht zuzumuten gewesen. Bei Einsetzen ihrer Erwerbsobliegenheit nach Ablauf des ersten Trennungsjahres im Sommer 2009 waren die Kinder 8 und 11 Jahre alt; ihr Betreuungsbedarf war mit einer Erwerbstätigkeit, die üblicherweise auch in den Abendstunden und an den Wochenenden zu leisten ist, nicht zu vereinbaren.
b) Der Bemessung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs hat das Familiengericht zunächst zutreffend die durch die vorgelegten Verdienstbescheinigungen belegten jeweiligen Nettoeinkommen der Beteiligten zu Grunde gelegt und hat diese ebenfalls zutreffend jeweils um die Pauschale von 5 % für berufsbedingte Aufwendungen bereinigt. Auch die Antragstellerin hat solche Aufwendungen in Form von Fahrtkosten zu Arbeitsstelle und für angemessene Arbeitskleidung.
Das Erwerbseinkommen der Antragstellerin ist weiter zu bereinigen um den Kindesunterhalt für J. E.. Bis Dezember 2013 ist der an den Antragsgegner gezahlte Mindestunterhalt von 334,00 € abzuziehen. Der gleiche Betrag ist auch für Januar 2014 zu berücksichtigen, weil die Antragstellerin in diesem Monat Naturalunterhalt für den Sohn geleistet hat. Mit Einsetzen der Barunterhaltsverpflichtung beider Eltern ab Februar 2014 ist der von ihr entsprechend ihrem Haftungsanteil (§ 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB) aufzubringende Betrag von 139,00 € abzuziehen.
Das Erwerbseinkommen des Antragsgegners ist weiter zu bereinigen um die Hausverbindlichkeiten, soweit sie den mit monatlich 408,03 € unstreitigen Wohnvorteil übersteigen. Abzuziehen sind zunächst die für das Jahr 2013 belegten und für das Jahr 2014 unstreitigen Zinsleistungen von 281,10 €; die - tatsächlich höheren - Tilgungsleistungen sind lediglich in Höhe von 4 % des Bruttoeinkommens des Antragsgegners als zusätzliche Altersvorsorge berücksichtigungsfähig, mithin im Jahr 2013 mit monatlich 154,92 € und im Jahr 2014 mit monatlich 161,95 €.
Einkommensmindernd zu berücksichtigen sind auch hier die Kindesunterhaltszahlungen; für M. sind für den gesamten Unterhaltszeitraum monatlich 334,00 € abzuziehen, für J. E. ab Februar 2014 der vom Antragsgegner anteilig zu leistende Barunterhalt von monatlich 291,00 €. Zur Ermittlung des Elementarunterhaltsbedarfs der Antragstellerin ist zudem der für sie zu leistende Altersvorsorgeunterhalt abzuziehen.
Schließlich sind die verbleibenden Einkünfte beider Beteiligten um den Erwerbsanreiz zu kürzen.
Auf dieser Grundlage schuldet der Antragsgegner der Antragstellerin für die Zeit vom 26. Februar 2013 bis einschließlich Januar 2014 jedenfalls die vom Familiengericht titulierten Gesamtunterhaltsansprüche (also monatlich 303,00 € Elementar- und 60,00 € Altersvorsorgeunterhalt bis November 2013, 246,00 € Elementar- und 59,00 € Altersvorsorgeunterhalt für Dezember 2013 sowie 43,00 € Elementar- und 10,00 € Altersvorsorgeunterhalt für Januar 2014). Für die Zeit von Februar bis Dezember 2014 sind wegen des Vorwegabzugs des Kindesunterhalts für den gemeinsamen Sohn J. E. lediglich monatlich 103,00 € Elementar- und 24,00 € Altersvorsorgeunterhalt, insgesamt also 127,00 € geschuldet.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 FamFG.
Die Festsetzung des Gegenstandswertes folgt aus § 51 Abs. 1 FamGKG.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 70 Abs. 2 FamFG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 Abs. 1, 63 Abs. 1 und 3, 64 Abs. 1 und 2, 117 Abs. 1 FamFG
§§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO
§ 167 ZPO
§ 1585b BGB
§ 243 FamFG
§ 1613 Abs. 1 BGB
§ 1585b Abs. 3 BGB
§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§ 15 Nr. 3 b FamGKG
§ 1573 Abs. 2 BGB
§ 1578 Abs. 1 und 3 BGB
§ 1574 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 51 Abs. 1 FamGKG
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: XII ZR 108/02 R