Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-11-09, Aktenzeichen 10 K 491.19
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:1109.10K491.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Betreiber hat jährlich bis zum 30. April der zuständigen Behörde die Anzahl von Berechtigungen abzugeben, die den durch die Tätigkeit im vorangegangenen Kalenderjahr verursachten Emissionen entspricht. (Rn.28)
2. Die Pflicht aus § 7 TEHG und die bei Pflichtverletzung ausgelöste Sanktion gemäß § 30 Abs. 1 und 3 TEHG knüpfen an die Betreibereigenschaft an. (Rn.30)
3. Fehlt es an der Betreibereigenschaft des Klägers, ist er nicht der richtige Adressat der Abgabepflicht und der Bescheid ist rechtswidrig. (Rn.35)
Verfahrensgang
Ziffern 2) und 3) des Bescheides der Beklagten vom 16. April 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 5. November 2019 werden aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter der O ... Express Germany GmbH (im weiteren O ... ).
Die O ... war ein emissionshandelspflichtiges Luftfahrtunternehmen. Am 28. Januar 2013 setzte das Luftfahrtbundesamt die Betriebsgenehmigung der O ... aus, eine vorläufige oder befristete Betriebsgenehmigung wurde nicht erteilt. Nach dem Ruhen der Betriebsgenehmigung wurden ab dem 28. Januar 2013 lediglich fünf nichtgewerbliche Überführungsflüge am 5. und 6. Februar 2013 durchgeführt.
Der Kläger wurde vom Amtsgericht Esslingen am 29. Januar 2013 als vorläufiger Insolvenzverwalter und mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. April 2013 als Insolvenzverwalter bestellt. Ausweislich des Beschlusses des Amtsgerichts Esslingen vom 29. Januar 2013 waren Verfügungen des Antragstellers über Gegenstände seines Vermögens nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO).
Der Kläger reichte am 4. April 2013 einen verifizierten Emissionsbericht für das Berichtsjahr 2012 ein und gab ausweislich des Emissionshandelsregisters 10.220 Berechtigungen ab. Diese Anzahl entspricht der Anzahl der der O ... für das Jahr 2012 kostenlos zugeteilten Emissionsberechtigungen in voller Höhe. Das Konto wurde im April 2013 auf den Kläger umgeschrieben.
Mit Schreiben vom 19. Dezember 2013 hörte die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) den Kläger dazu an, dass der verifizierten Emissionsbericht fehlerhaft sei sowie zur Abgabepflicht. Der Kläger verwies mit Schreiben vom 7. Januar 2014 und vom 13. Februar 2014 darauf, dass er als Insolvenzverwalter nicht Betreiber sei. Er habe keinen Zugriff mehr auf die erforderlichen Mitarbeitenden und könne keinen ordnungsgemäßen Emissionsbericht nachreichen. Des Weiteren machte der Kläger insolvenzrechtliche Einwände gegen die Abgabepflicht und gegen die angekündigte Sanktion geltend.
Mit an den Kläger (als Insolvenzverwalter) adressiertem Bescheid vom 16. April 2014 schätzte die DEHSt die vom Kläger als Luftfahrzeugbetreiber verursachten Emissionen auf 37.601 t CO2 (Ziffer 1), stellte fest, dass der Kläger bis zum 30. April 2013 insgesamt 27.421 Berechtigungen zu wenig abgegeben hat und forderte ihn auf, die noch fehlenden Berechtigungen bis zum 31. Januar 2015 abzugeben (Ziffer 2) und setzte eine Zahlungspflicht i.H.v. 2.742.100 Euro fest (Ziffer 3).
Den am 14. Mai 2014 erhobenen Widerspruch des Klägers wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 5. November 2019 mit einer geringfügigen Abänderung der Anzahl der noch abzugebenden Berechtigungen und dementsprechend auch der Höhe der festgesetzten Zahlungspflicht zurück. Unter Ziffer 1 des Widerspruchsbescheides wurde die Zahlungspflicht auf 2.716.900 Euro festgesetzt und die Anzahl der noch abzugebenden Berechtigungen mit 27.421 im Bescheidtenor beziffert.
Zur Begründung der Rechtmäßigkeit des Bescheides führte die DEHSt aus, die Abgabepflicht von Emissionsberechtigungen sei keine Insolvenzforderung, sondern eine sonstige Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Die vollständigen Voraussetzungen der Abgabepflicht hätten erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (1. April 2013) vorgelegen, denn die Abgabe der Emissionsberechtigungen habe zum 30. April 2013 erfolgen sollen.
Eine Qualifizierung der Abgabepflicht als Masseverbindlichkeit entspreche auch dem Grundsatz des Vorrangs der Emissionshandels-Richtlinie gegenüber der nationalen Insolvenzordnung. Der Staat sei mit der Ausgabe der Berechtigungen ein unfreiwilliger Kreditgeber. Eine konsequente Durchsetzung der Abgabepflicht sei im Insolvenzfall geboten, da anderenfalls das Emissionshandelsrecht seine Aufgabe verfehlen würde. Eine Anmeldung zur Tabelle im Insolvenzverfahren sei wegen des Verfahrens und der Fristen für die Emissionsberichterstattung und Abgabe von Berechtigungen nicht durchführbar. Die Zahlungspflicht sei festzusetzen gewesen, weil der Kläger der vollen Abgabepflicht nicht nachgekommen sei. Die Umschreibung des Kontos sei erst zum 26. April 2013 erfolgt, die kurze Zeitspanne bis zum 30. April 2013 sei dem Fehlverhalten des Klägers geschuldet. Er hätte sich unverzüglich um Zukauf von weiteren Luftverkehrsberechtigungen kümmern müssen. Höhere Gewalt liege nur vor, wenn außergewöhnliche und nicht vorhersehbare Umstände gegeben seien, die sich bei aller Sorgfalt nicht vermeiden ließen, typische Beispiele seien Naturkatastrophen, Krieg, terroristische Anschläge, Revolution. Die geltend gemachte fehlende Liquidität sei kein Fall von höherer Gewalt.
Der Zahlungspflicht und der Abgabepflicht stünde auch die Anzeige der Masseunzulänglichkeit nicht entgegen. Für die Rechtmäßigkeit des Bescheides sei es irrelevant, ob gegebenenfalls wegen des Verbots der Einzelzwangsvollstreckung eine Verwaltungsvollstreckung unzulässig sei und die Behörde nur eine quotale Befriedigung erreichen könne oder ob ein insolvenzwichtiges Vollstreckungsverbot gemäß § 209 ff. InsO bestünde. Dies würde nicht auf die Befugnis der Behörde durchschlagen, den Kläger wegen der emissionshandelsrechtlichen Pflichten per Verwaltungsakt in Anspruch zu nehmen. Es sei zwischen der Primärebene (Erlass eines Verwaltungsaktes als Grundverfügung) und über die Vollstreckung auf Sekundärebene und zur Beitreibung der Kosten der Verwaltungsvollstreckung (Tertiärebene) zu unterscheiden.
Mit der am 10. Dezember 2019 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er trägt im Wesentlichen vor, er sei als Insolvenzverwalter kein Betreiber gemäß § 3 TEHG. Denn spätestens seit der Anordnung der Aussetzung der Betriebsgenehmigung am 28. Januar 2013 sei keine Luftverkehrstätigkeit mehr ausgeübt worden. Damit sei zu einem Zeitpunkt, der zeitlich sowohl vor der Bestellung des Klägers zum vorläufigen Insolvenzverwalter als auch vor der Bestellung des Klägers zum endgültigen Insolvenzverwalter liege, der Betrieb der Insolvenzschuldnerin eingestellt und sei zu keinem Zeitpunkt wieder aufgenommen worden. Der Kläger habe als Insolvenzverwalter zu keinem Zeitpunkt eine Luftverkehrstätigkeiten durchgeführt. Die Sachherrschaft über Luftfahrzeuge, mit denen nicht geflogen werde, könne eine etwaige Zustandsstörereigenschaft des Klägers nicht begründen.
Ferner ist der Kläger der Ansicht, es liege keine Masseverbindlichkeit gemäß § 55 InsO vor, die Frist für die Abgabepflicht zum 30. April eines jeden Jahres sei eine bloße Fälligkeitsregelung und kein anspruchsbegründender Umstand für die Abgabepflicht gemäß § 7 Abs. 1 TEHG.
Im Übrigen sei mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch die Anzeige der Masseunzulänglichkeit gemäß § 208 InsO erfolgt. Diese Anzeige sei aufgrund von Arbeitnehmerverbindlichkeiten i.H.v. 3 ... Euro erfolgt, da der vorhandene Massebestand nicht ausgereicht habe, um die Masseverbindlichkeiten gemäß § 55 InsO zu erfüllen. Der Erwerb von weiteren Berechtigungen sei wegen der Altmasseverbindlichkeiten und der Anzeige der Masseunzulänglichkeit gemäß § 208 InsO rechtlich und tatsächlich nicht möglich gewesen.
Der Kläger ist außerdem der Ansicht, die Sanktion sei keine neue Masseverbindlichkeit. Er verweist auf § 91 Abs. 1 InsO, wonach nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens an dem Vermögen des Insolvenzschuldners keine Rechte mehr entstünden. Dies wäre jedoch der Fall, würde eine Zahlungsverpflichtung über die Summe festgesetzt, die voraussichtlich für den nach Kauf der abzugebenden Berechtigungen (ca. 160.941,90 Euro) hätte aufgewendet werden müssen.
Der Klägervertreter beantragt sinngemäß,
Ziffern 2) und 3) des Bescheides der Beklagten vom 16. April 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 5. November 2019 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte wiederholt und vertieft die Begründung des Widerspruchsbescheides und trägt ergänzend vor, die europarechtlichen Verpflichtungen zur Umsetzung der Emissionshandels-Richtlinie würden einer bloßen Anmeldung der Abgabepflicht zur Insolvenztabelle widersprechen. Der Betreibereigenschaft stünde die fehlende Luftverkehrstätigkeit nach dem 28. Januar 2013 nicht entgegen. Denn Betreiber sei auch derjenige, dem die Entscheidung über die für die Erfüllung umweltrechtlicher Pflichten relevanten Umstände obliege. Auch unabhängig von der Insolvenz müsse ein Betreiber bei Einstellung des Betriebes die Abgabeverpflichtung nach § 7 Abs. 1 TEHG erfüllen. Dem Insolvenzverwalter habe nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Entscheidung über die Erfüllung der umweltrechtlichen Pflichten oblegen. Er hätte dafür gemäß § 160 Abs. 1 InsO die Zustimmung des Gläubigerausschusses einholen müssen. Selbst wenn der Insolvenzverwalter nicht Betreiber wäre, wäre er zur Abgabe verpflichtet. Denn nach § 80 Abs. 1 InsO gehe das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über. Damit übernehme der Kläger gemäß § 80 Abs. 1 InsO die noch nicht erfüllten Pflichten des Schuldners.
Hinsichtlich des Zeitpunktes der Entstehung der Abgabepflicht verweist die Beklagte auf die Rechtsprechung der Kammer, wonach diese erst nach der Verifizierung der im Emissionsbericht dokumentierten Emission durch die sachverständige Stelle konkret feststehe. Dies sei hier erst mit der Schätzung der DEHSt am 16. April 2014 erfolgt.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Abgabepflicht sei kein Vermögensanspruch gemäß § 38 InsO, denn rechtlich betrachtet bestehe eine Berechtigung in der Befugnis zur Emission von einer Tonne Kohlendioxidäquivalent in einem bestimmten Zeitraum.
Die Erfüllung der Abgabepflicht durch den Insolvenzverwalter sei eine unvertretbare Handlung des Schuldners. Die Abgabepflicht könne nicht mit Hilfe eines Titels nach dem Zwangsvollstreckungsrecht durchgesetzt werden, deswegen sei Sanktion in § 30 Abs. 1 TEHG alter Fassung eingeführt worden.
Die Sanktion als Zahlungspflicht sei als Masseverbindlichkeit einzustufen, weil die entsprechende Hauptforderung, die Abgabepflicht, eine Masseverbindlichkeit darstelle.
Die Insolvenz allein begründe auch keinen Fall höherer Gewalt. Die Betriebseinstellung vor der Insolvenzeröffnung und darauffolgende Nichterfüllung der Abgabepflicht sei eine Masseverbindlichkeit.
Die Verwaltungsvorgänge der Beklagten haben vorgelegen und waren, soweit wesentlich, Gegenstand der Entscheidung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend hierauf sowie auf den Inhalt der Streitakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Anfechtungsklage ist begründet. Ziffern 2) und 3) des Bescheides der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt) vom 16. April 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 5. November 2019 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).
Der Klageantrag ist gemäß § 88 VwGO unter Berücksichtigung der Klagebegründung und des Klagebegehrens sowie der Erklärung des Klägervertreters hierzu in der mündlichen Verhandlung dahingehend auszulegen, dass sich der Kläger nicht gegen die in Ziffer 1) des Bescheides vom 16. April 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. November 2019 erfolgte Schätzung der im Kalenderjahr 2012 verursachten Emissionen i.H.v. 37.641 t CO2 wendet. Der in der mündlichen Verhandlung verkündete Tenor war dementsprechend wegen offensichtlicher Unrichtigkeit gem. § 118 Abs. 1 VwGO dahingehend zu berichtigen, dass nur die Ziffern 2) und 3) des Bescheides der Beklagten vom 16. April 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 5. November 2019 aufgehoben werden.
Rechtsgrundlage für die in Ziffer 2) des angefochtenen Bescheides festgestellten Abgabepflicht für das Berichtsjahr 2012 ist § 7 Abs. 1 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz a.F. (TEHG, i.d.F. vom 21.Juli 2011 gültig bis 24. Januar 2019) in Verbindung mit § 35 Abs. 1 TEHG a.F. Nach § 7 Abs. 1 TEHG hat der Betreiber jährlich bis zum 30. April der zuständigen Behörde die Anzahl von Berechtigungen abzugeben, die den durch die Tätigkeit im vorangegangenen Kalenderjahr (2019) verursachten Emissionen entspricht. Entsprechend der Übergangsvorschrift in § 35 Abs. 1 TEHG (i.d.F. vom 21. Juli 2011) sind für Luftfahrzeugbetreiber die Pflichten nach den §§ 5 und 7 auf Emissionen anzuwenden, die ab dem 1. Januar 2012 freigesetzt werden.
Rechtsgrundlage für die in Ziffer 3) des angefochtenen Bescheides festgesetzte Sanktion ist § 30 Abs. 1 TEHG in der Fassung vom 21.Juli 2011. Wenn ein Betreiber seiner Pflicht nach § 7 Abs. 1 TEHG nicht nachkommt, setzt danach die zuständige Behörde für jede emittierte Tonne Kohlendioxidäquivalent, für die der Betreiber keine Berechtigungen abgegeben hat, eine Zahlungspflicht von 100 Euro fest. Die in Ziffer 2) des angefochtenen Bescheides in Gestalt des Widerspruchsbescheides zusätzlich geregelte Pflicht, die noch fehlenden 27.169 (insoweit wurde der Ausgangsbescheid mit dem Widerspruchsbescheid teilweise geändert) Berechtigungen abzugeben, stützt sich auf § 30 Abs. 3 S. 1 TEHG, wonach der Betreiber verpflichtet bleibt, die fehlenden Berechtigungen bis zum 31. Januar des Folgejahres abzugeben; sind die Emissionen nach Abs. 2 geschätzt worden, so sind die Berechtigungen nach Maßgabe der erfolgten Schätzung abzugeben.
Die Pflicht aus § 7 TEHG und die bei Pflichtverletzung ausgelöste Sanktion gemäß § 30 Abs. 1 und 3 TEHG knüpfen an die Betreibereigenschaft an. Gemäß § 3 Nr. 4 TEHG ist Betreiber ein Anlagenbetreiber oder Luftfahrzeugbetreiber. Luftfahrzeugbetreiber ist nach § 3 Nr. 7 TEHG eine natürliche oder juristische Person oder Personengesellschaft, die die unmittelbare Entscheidungsgewalt über ein Luftfahrzeug zu dem Zeitpunkt innehat, zu dem mit diesem eine Luftverkehrstätigkeit durchgeführt wird, und die dabei die wirtschaftlichen Risiken der Luftverkehrstätigkeit trägt, oder, wenn die Identität dieser Person nicht bekannt ist oder vom Luftfahrzeugeigentümer nicht angegeben wird, der Eigentümer des Luftfahrzeugs.
Nach diesen Maßstäben ist der Kläger als Insolvenzverwalter der O ... nicht Luftfahrzeugbetreiber i.S.d. § 3 Nr. 7 TEHG, denn zum Zeitpunkt seiner Bestellung zum Insolvenzverwalter am 1. April 2013 wurde keine Luftverkehrstätigkeit mehr durchgeführt. Die gewerbliche Luftverkehrstätigkeit wurde am 28. Januar 2013 mit - unstreitig erfolgtem - Ruhen der Betriebsgenehmigung nach Entscheidung des Luftfahrtbundesamtes eingestellt.
Bei diesem Ergebnis verbleibt es auch, wenn die Kammer die Regelung in § 25 Abs. 3 Satz 2 TEHG n.F. in den Blick nimmt. Das TEHG enthält mit Gültigkeit ab dem 25. Januar 2019 eine spezielle Regelung für das Fortbestehen der Verpflichtungen des Betreibers im Insolvenzfall in § 25 Abs. 3 S. 2 TEHG. Danach bestehen die Verpflichtungen des Betreibers aus dem Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz fort, soweit der Betrieb im Rahmen eines Insolvenzverfahrens fortgeführt wird. Zwar galt diese Fassung des § 25 TEHG zum Zeitpunkt der Bestellung des Klägers als Insolvenzverwalter nicht. Nach der Gesetzesbegründung (Drucksache 19/4727, Seite 46) dient jedoch diese erst für die 4. Handelsperiode hinzugefügte Regelung in § 25 Abs. 3 TEHG der Klarstellung der Rechtslage. Die Klarstellung dient der Umsetzung der mitgliedstaatlichen Pflicht aus Art. 16 der Richtlinie 2003/87/EG, wirksame Instrumente zur Durchsetzung der Abgabepflicht der Betreiber vorzusehen. Daraus folgt, dass Fälle wie der Vorliegende, in denen die Insolvenz vor Januar 2019 eingetreten ist, hinsichtlich der Betreibereigenschaft des Insolvenzverwalters materiell nach den gleichen Maßstäben zu behandeln sind (vgl. auch Urteile der Kammer vom 4. April 2014, VG 10 K 159.12 und vom 7. Juli 2017, VG 10 K 61.16). Jedenfalls kann es keine strengeren Maßstäbe für die Annahme des Vorliegens der Betreibereigenschaft des Insolvenzverwalters geben, als die jetzt explizit in § 25 Abs. 3 TEHG geregelten. Nach der Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift muss der Insolvenzverwalter im Falle der Fortführung des Betriebs dafür sorgen, dass den Pflichten aus dem Emissionshandel nachgekommen wird. Eine Fortführung des Betriebs durch den Kläger als Insolvenzverwalter liegt hier nicht vor. Mit dem Ruhen der luftverkehrsrechtlichen Betriebsgenehmigung hat ab dem 28. Januar 2013 kein gewerblicher Flugverkehr mehr stattgefunden. Die fünf von der Beklagten selbst als nichtgewerbliche Überführungsflüge bezeichneten und nicht mehr unter der Erkennung der O ... durchgeführten Flüge am 5. und 6. Februar 2013 ändern hieran nichts. Es ist bereits zweifelhaft, ob es sich bei bloßen Überführungsflügen um eine Fortführung des Betriebs handeln kann. Diese Frage kann auch dahingestellt bleiben, denn im Zeitraum zwischen dem 29. Januar 2013 und dem 1. April 2013 war der Kläger noch nicht als Insolvenzverwalter bestellt. D ... war zu diesem Zeitpunkt nur vorläufiger Insolvenzverwalter. Es handelt sich beim vorläufigen Insolvenzverwalter und beim Insolvenzverwalter rechtlich um zwei unterschiedliche Akteure. Dies zeigt bereits die Regelung in § 25 Abs. 3 Satz 4 TEHG. Danach gelten die Sätze 1 bis 3 von § 25 Abs. 3 TEHG entsprechend für den vorläufigen Insolvenzverwalter mit Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Betreibers sowie für den Betreiber als eigenverwaltenden Schuldner. Nach dieser Regelung ist der vorläufige Insolvenzverwalter hier nicht als Betreiber gemäß § 25 Abs. 3 TEHG anzusehen. Denn D ... wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Esslingen vom 29. Januar 2013 zum vorläufigen Insolvenzverwalter über das Vermögen der O ... gem. §§ 21 22 InsO bestellt. Im Beschluss vom 29. Januar 2013 wurde u.a. gem. § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO angeordnet, dass Verfügungen der Antragstellerin (der O ... ) nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO kann das Gericht dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Somit ergibt sich aus der Anordnung des Amtsgerichts Esslingen, dass der O ... kein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt worden war. Damit hat D ... als vorläufiger Insolvenzverwalter nicht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen der O ... erhalten. Dies gilt gem. § 22 Abs. 1 InsO nur, wenn ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wird. Nur in diesem Fall führt der vorläufige Insolvenzverwalter das Unternehmen des Schuldners fort gem. § 22 Abs. 1 Nr. 2 InsO (vgl. auch Urteil der Kammer vom 4. April 2014 - VG 10 K 159.12).
Die Beklagte dringt auch nicht mit dem Argument durch, dass durch den gemäß § 80 InsO geregelten Übergang des Verwaltungs- und Verfügungsrechts über das Vermögen des Schuldners die Betreibereigenschaft und damit auch die Berichts- und Abgabepflicht unabhängig von der vor seiner Bestellung erfolgten Einstellung des Flugbetriebs auf den Kläger übergegangen seien. Denn die speziellere Regelung in § 25 Abs. 3 Satz 2 TEHG n.F. steht dieser Auffassung eindeutig entgegen und nach den obigen Ausführungen sind die dortigen Maßstäbe auch für die Rechtslage vor dem Inkrafttreten der Vorschrift anzuwenden. Nur ergänzend wird ausgeführt, dass die auf § 80 InsO gestützte Auffassung der Beklagten zur Begründung der Betreibereigenschaft auch außerhalb des Regelungsbereichs der hier speziellen Regelung des § 25 Abs. 3 TEHG nicht überzeugt. Denn für ein „Betreiben“ im oben genannten Sinne genügt nicht die Nichterfüllung dem Gemeinschuldner obliegender Pflichten. Die Stellung als Betreiber der Anlage wird nur durch ein aktives betriebsgestaltendes Verhalten begründet, das darauf abzielt, die Anlage wirtschaftlich zu nutzen. Der Insolvenzverwalter rückt nicht in die Betreiberstellung ein, wenn er die Anlage nach der bloßen Besitzergreifung infolge des Übergangs der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis sofort stilllegt. Gleiches gilt erst recht, wenn der Betrieb, wie hier, bereits vor Insolvenzeröffnung durch den Schuldner eingestellt worden war (vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 26. Juli 2021 – 12 ZB 18.2385 -,Rn. 16, juris).
Unter diesen Umständen ist es unschädlich, dass der Kläger im April 2013 das Konto der O ... auf sich hat umschreiben lassen und die sich auf dem Konto befindlichen, dem O ... kostenlos zugeteilten Berechtigungen i.H.v. 10.220 abgegeben hat. Denn die Übertragung der Kontoführung und die Abgabe der Berechtigungen können zwar Indizien für die Fortführung einer wirtschaftlichen Tätigkeit sein, reichen aber allein nicht aus, um bei gänzlich fehlender wirtschaftlicher Tätigkeit die Fortführung des Betriebes durch den Insolvenzverwalter zu begründen. Der Klägervertreter hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass die Abgabe der auf dem Emissionshandelskonto vorhandenen kostenlos zugeteilten Berechtigungen durch den Kläger erfolgt ist, da diese Berechtigungen als zweckgebundenes Sondervermögen behandelt worden sind.
Fehlt es demnach an der Betreibereigenschaft des Klägers, ist er nicht der richtige Adressat der Abgabepflicht und der angefochtene Bescheid ist in dem angefochtenen Umfang rechtswidrig. Dies gilt auch für die in Ziffer 3) des Bescheides verfügte Sanktion. Denn die Sanktion gem. § 30 Abs. 1 Satz 1 TEHG setzt die Betreibereigenschaft voraus.
Auf die weiteren insolvenzrechtlichen Fragen, insbesondere ob die angezeigte Masseunzulänglichkeit dazu geführt hat, dass es dem Insolvenzverwalter auch nach der Insolvenzordnung verwehrt gewesen wäre, aus den vorhandenen liquiden Mitteln der Insolvenzmasse zusätzliche Berechtigungen für die Erfüllung der Abgabepflicht in vollem Umfang hinzu zu kaufen, können daher offenbleiben.
Nur der Vollständigkeit halber führt die Kammer aus, dass sich das hiesige Verfahren von den bisher von der Kammer entschiedenen Verfahren unterscheidet. Es geht hier nicht um die Frage, ob zum Zeitpunkt der Insolvenz auf dem Konto des insolventen Anlagenbetreibers/Luftfahrtbetreibers vorhandene Berechtigungen als sonstige Masseverbindlichkeit gemäß § 55 InsO einzustufen sind und damit für die durch den Anlagenbetreiber ausgestoßenen Mengen CO2 entsprechend des § 7 Abs. 1 TEHG abzugeben sind. Diese Frage hat die Kammer mehrfach bejaht. Für die von der Kammer vertretene Auffassung spricht auch, dass in den Schlussanträgen des Generalanwalts in der Rechtssache C-165/20 (Schlussanträge vom 23. September 2021) dieser ausführt, dass die aufgrund einer unionsrechtlichen Regelung kostenlos zugeteilten Zertifikate nicht aus dem Vermögen oder der Geschäftstätigkeit eines Luftverkehrsbetreibers stammen und keine durch die Unionsrechtsordnung geschützten Eigentumsrechte darstellen. Die Zertifikate können zwar gehandelt werden und werden auch gehandelt, es sei jedoch zu keinem Zeitpunkt vorgesehen gewesen, dass diese Zertifikate selbst unabhängig von dieser wirtschaftlichen Tätigkeit (die zur Umweltverschmutzung beiträgt) monetarisiert werden oder dass sie eine währungsähnliche Form annehmen und im Falle einer Insolvenz als liquider Vermögenswert behandelt werden könnten (Rn. 78). Daher ist eine Anmeldung der Abgabepflicht zur Tabelle im Falle der Insolvenz bezüglich der auf dem Konto vorhandenen Berechtigungen aus guten Gründen abzulehnen. Dies gilt auch, wenn die kostenlos zugeteilten Berechtigungen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens verkauft werden und damit zur Erfüllung der Abgabepflicht nicht mehr zur Verfügung stehen.
Anders ist die Konstellation im vorliegenden Fall: Hier erfolgte eine kostenlose Zuteilung nur i.H.v. 10.220 Berechtigungen für das Jahr 2012, mehr Berechtigungen waren auf dem Konto auch nicht gutgeschrieben. Diese Anzahl der Berechtigungen wurde auch abgegeben. Da mehr Flugtätigkeit stattgefunden hat, hätte für die Erfüllung der vollständigen Abgabepflicht ein Zukauf von ca. 27.000 Berechtigungen erfolgen und hierfür Mittel aus der Insolvenzmasse verwendet werden müssen. Nach Auffassung der Kammer ist auch unter Berücksichtigung der europarechtlichen Verpflichtungen im Rahmen des Emissionshandelssystems ein absoluter Vorrang der Erfüllung der Abgabepflicht gegenüber allen anderen Verbindlichkeiten der Insolvenzmasse nicht zu rechtfertigen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass zu den anderen Verbindlichkeiten auch Steuerschulden, Lohn für Arbeitnehmer, Sozialabgaben usw. gehören. Hinzu kommt, dass die Auffassung der DEHSt, die fehlende Durchsetzbarkeit der Abgabepflicht auf der Ebene der Zwangsvollstreckung würde nur die sogenannte Sekundär- bzw. Tertiärebene betreffen, ebenfalls nicht überzeugt. Die von der DEHSt zitierte Entscheidung des VGH Baden-Württemberg (Beschluss vom 17. April 2012 - 10 S 3127/11, juris) betraf den Fall der Entsorgung von auf einem Betriebsgelände lagernden Abfallstoffen, welche eine erhebliche Gefahr für die Umwelt und menschliche Gesundheit darstellten. In diesem Zusammenhang führte das Gericht aus, dass der Immissionsschutzbehörde als einziges gesetzliches Mittel zur Herstellung eines ordnungsgemäßen Zustands nur die Ersatzvornahme zur Verfügung stünde, die denknotwendig zuerst auf der Primärebene die Inanspruchnahme des Störers voraussetze. Ohne eine solche Inanspruchnahme könne die Behörde nicht eigenständig die Gefahrenbeseitigung durchführen. Zur Anzeige der Masseunzulänglichkeit wurde ausgeführt, dass diese für die Primärebene unerheblich sei und nur bewirke, dass die Kosten der Ersatzvornahme nur im Rahmen der vorhandenen Masse nach Maßgabe der Insolvenz rechtlich vorgeschriebenen Rangordnung zu befriedigen seien (a.a.O. Rn. 10). Der Fall der Abgabepflicht nach § 7 TEHG ist hiermit nicht vergleichbar, da diese eine unvertretbare Handlung ist. Eine Ersatzvornahme gibt es dafür nicht. Hieraus folgt nach Auffassung der Kammer, dass eine Abgabepflicht in Höhe der auf dem Emissionshandelskonto befindlichen kostenlos zugeteilten Berechtigungen trotz der Insolvenz bestehen bleibt, eine darüber hinausgehende Pflicht zum Zukauf aber nicht begründet werden kann. Ebenso ist eine Sanktion nur dann gerechtfertigt und gemäß § 30 Abs. 1 und 3 TEHG rechtmäßig, soweit die kostenlos zugeteilten Berechtigungen nicht fristgerecht abgegeben werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 21 22 InsO
§ 7 TEHG
§ 3 TEHG
§ 55 InsO
§ 208 InsO
§ 38 InsO
§ 88 VwGO
§ 25 TEHG
§ 80 InsO
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 30 Abs. 1 und 3 TEHG
§ 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO
§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO
§ 209 ff. InsO
§ 7 Abs. 1 TEHG
§ 91 Abs. 1 InsO
§ 160 Abs. 1 InsO
§ 80 Abs. 1 InsO
§ 30 Abs. 1 TEHG
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 118 Abs. 1 VwGO
§ 35 Abs. 1 TEHG
§ 30 Abs. 3 S. 1 TEHG
§ 3 Nr. 4 TEHG
§ 3 Nr. 7 TEHG
§ 25 Abs. 3 Satz 2 TEHG
§ 25 Abs. 3 S. 2 TEHG
§ 25 Abs. 3 TEHG
§ 25 Abs. 3 Satz 4 TEHG
§ 22 Abs. 1 InsO
§ 22 Abs. 1 Nr. 2 InsO
§ 30 Abs. 1 Satz 1 TEHG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 7 B 4/24
10 C 4.24
10 K 159.12
10 K 61.16
12 ZB 18.23
10 S 3127/11