Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-11-10, Aktenzeichen 5 Sa 64/22
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2022:1110.5Sa64.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 10.11.2022, 5 Sa 39/22, das vollständig dokumentiert ist.
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 13. Januar 2022, Az. 6 Ca 211/21, wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung.
Die Beklagte ist ein Kranhersteller. Sie beschäftigte in ihren zwei Werken am Standort Z. (Y.-straße und X.) vor der Massenentlassung 1.536 Arbeitnehmer; es besteht ein Betriebsrat. Der im April 1965 geborene Kläger (verheiratet, Vater einer volljährigen Tochter im Studium) war seit dem 22. Juni 1998 bei der Beklagten beschäftigt. Er gehört mit einem Grad der Behinderung von 50 zum Personenkreis schwerbehinderter Menschen. Auf das Arbeitsverhältnis fanden aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarung die Tarifverträge der pfälzischen Metall- und Elektroindustrie Anwendung. Der Kläger war in Entgeltgruppe 2 ERA eingruppiert.
Bei einem Arbeitsunfall im Betrieb der Beklagten verlor der Kläger im Jahr 2014 drei Finger der rechten Hand. Seitdem wurde er als Lagerarbeiter, zuletzt im Bereich „Warehouse Logistic DS“ (Wareneingang, Einlagerung, betrieblicher Transport bis 7,5 Tonnen), beschäftigt. Damit er diese Tätigkeit ausüben konnte, baute die Beklagte im Jahr 2015 einen Gabelstapler für den Kläger um. In einem Personalgespräch vom 19. August 2020 erklärte der Kläger seinen Vorgesetzten, dass er beim Staplerfahren Angst habe. Einzelheiten sind streitig. Nach dem Vortrag der Beklagten soll der Kläger darum gebeten haben, nicht mehr als Staplerfahrer eingesetzt zu werden. Seine Angst habe er ua. mit der Einnahme von Medikamenten begründet. Am 1. September 2020 führte der Betriebsarzt eine Arbeitsplatzbegehung durch, an der auch die Schwerbehindertenvertretung teilnahm. In einer E-Mail an die Personalabteilung teilte der Betriebsarzt am 1. September 2020 mit:
„… aus betriebsärztlicher Sicht bestehen [beim Kläger] hinsichtlich seiner Arbeitsfähigkeit folgende Einschränkungen:
- keine Arbeiten über Schulterhöhe links
- keine Arbeiten in tiefer Rumpfbeugung/Vorneigung, insbesondere unter Last
- kein Heben und Tragen von Lasten schwerer als 10-15 kg in ergonomischer Ausführung
- keine Tätigkeiten mit ausgeprägter Drehung des Kopfes, insbesondere nach links und Verdrehung des Rumpfes
- keine Tätigkeiten mit Belastung der linken Schulter, wie z.B. beim Ein/Aussteigen in/aus dem Stapler“
Unter dem 8. Oktober 2020 beantragte die Beklagte die Eröffnung eines Schutzschirmverfahrens in Eigenverwaltung nach § 270b InsO. Mit Beschluss vom 8. Oktober 2020 (1 IN 52/20) hat das zuständige Amtsgericht Zweibrücken die vorläufige Eigenverwaltung im Schutzschirmverfahren angeordnet und WP/StB W. zum vorläufigen Sachwalter bestellt. Mit Beschluss vom 1. Januar 2021 hat das Amtsgericht das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung eröffnet.
Nach Verhandlungen schloss die Beklagte am 4. Januar 2021 mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste, einen Insolvenzsozialplan sowie eine Betriebsvereinbarung zur Schaffung von Auffangstrukturen, die ua. die Errichtung einer Transfergesellschaft vorsah. Im Interessenausgleich wurden Umstrukturierungsmaßnahmen beschrieben, die zu einem Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten führten. Es wurden ua. 58 Versetzungen, 51 Änderungskündigungen sowie 392 Beendigungskündigungen geregelt. In der mit dem Interessenausgleich fest verbundenen Namensliste der Mitarbeiter, denen die betriebsbedingte Beendigungskündigung ausgesprochen werden sollte, findet sich auch der Name des Klägers. Der Kläger lehnte den angebotenen Übertritt in die Transfergesellschaft ab.
Mit Schreiben vom 5. Januar 2021 hörte die Beklagte sowohl den Betriebsrat als auch die Schwerbehindertenvertretung zu einer beabsichtigten betriebsbedingten ordentlichen Kündigung des Klägers mit der dreimonatigen Frist des § 113 Satz 2 InsO an. Im Anhörungsbogen heißt es zu den Sozialdaten des Klägers ua.: „Unterhaltsberechtigte Kinder gem. ELSTAM 0“. Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung stimmten der Kündigung mit Schreiben vom 11. Januar 2021 zu. Mit Formular und Begleitschreiben vom 11. Januar 2021 nebst Anlagen erstattete die Beklagte bei der zuständigen Agentur für Arbeit eine Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG, deren Eingang die Agentur am 11. Januar 2021 bestätigte. Mit Bescheid vom 26. Februar 2021 stimmte das zuständige Integrationsamt der beabsichtigten Kündigung zu. Nach erfolglosem Widerspruch erhob der Kläger vor dem Verwaltungsgericht Klage, die er inzwischen zurückgenommen hat.
Nach Zugang des Zustimmungsbescheids hörte die Beklagte am 4. März 2021 Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung erneut an. In diesem Anhörungsbogen heißt es: „Unterhaltsberechtigte Kinder gem. ELSTAM 1“. Die Beklagte führte zur Erläuterung aus, ihr liege seit dem 17. Februar 2021 nach ELSTAM eine Meldung für ein unterhaltsberechtigtes Kind vor. Aufgrund dieser Meldung ändere sich im Hinblick auf die Unterhaltspflichten des Klägers jedoch nichts an der vorgenommenen Sozialauswahl. Noch am 4. März 2021 äußerten sich Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung abschließend und stimmten der Kündigung zu.
Mit Schreiben vom 5. März 2021 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 30. Juni 2021. Hiergegen erhob der Kläger rechtzeitig Kündigungsschutzklage.
Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 5. März 2021, zugegangen am 8. März 2021 nicht zum 30. Juni 2021 enden wird, sondern über diesen Zeitpunkt hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 13. Januar 2022 abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen. Gegen das am 10. Februar 2022 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 10. März 2022 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am Montag, dem 11. April 2022 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Kläger macht zur Begründung seiner Berufung nach Maßgabe seiner Berufungsbegründungsschrift, auf die ergänzend Bezug genommen wird, geltend, die Kündigung sei sozial nicht iSd. § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt. Das Insolvenzverfahren sei schon am 1. April 2021 beendet worden. Die Beklagte habe bereits im August 2021 Stelleninserate geschaltet, sie habe auch aktuell zahlreiche Stellen ausgeschrieben. Es sei daher zweifelhaft, ob tatsächlich eine dauerhafte Reduzierung des Geschäftsbetriebs erfolgt sei. Die Beklagte habe lapidar behauptet, dass er in anderen Bereichen des Betriebs nicht eingesetzt werden könne; sie habe ihn nur mit fünf weiteren Mitarbeitern der Abteilung „Warehouse Logistic“ verglichen. Dies sei grob fehlerhaft, denn dieser Abteilung sei er erst im April 2020 zugeordnet worden. Zuvor sei er in der Montage und als Fahrer eingesetzt worden. Die Beklagte habe offensichtlich nicht geprüft, ob sie ihn in anderen Abteilungen beschäftigen könne. Die grobe Fehlerhaftigkeit ergebe sich auch daraus, dass er vom 1. September 2020 bis zu seiner Freistellung am 13. Januar 2021 in der Abteilung Rohrbiegen gearbeitet habe. Seine Tätigkeit dort sei - entgegen dem Vortrag der Beklagten - nicht nur zur Erprobung vom 21. August bis 11. September 2020 erfolgt. Es habe sich nicht herausgestellt, dass sein dortiger Einsatz aufgrund der Sprachbarriere nicht möglich sei; seine Kollegen seien vielmehr sehr zufrieden gewesen. Er sei bereit, in der Abteilung Rohrbiegen zu bleiben. Er spreche zwar nicht besonders gut Deutsch, allerdings verstehe er die deutsche Sprache gut. Er sei auch durchaus in der Lage, einen PC zu bedienen. Dies habe er bei einer Maßnahme gelernt, die nach seinem Arbeitsunfall über das Integrationsamt stattgefunden habe. Er habe mehrfach bei der Inventur mitgeholfen und Gegenstände in den PC eingetragen. Im Rahmen der Einarbeitung sei ihm der Zugangscode für den PC nicht gegeben worden. In dieser Abteilung sei er daher ohne weiteres einsetzbar. Er könne auch weiterhin als Staplerfahrer arbeiten. Er habe zwar am 19. August 2020 erklärt, dass er beim Staplerfahren Angst habe. Diese Erklärung habe sich jedoch nicht abstrakt auf das Fahren eines Staplers bezogen, sondern auf die konkrete Situation an seinem Arbeitsplatz. Er habe mit dem Stapler in einem Bereich fahren müssen, in dem immer sehr viele Mitarbeiter vorbeiliefen. Obwohl für die Stapler Wege eingezeichnet seien, die freigehalten werden sollen, seien die Mitarbeiter häufig in diese Bahn hineingelaufen. Wenige Tage vor dem Gespräch am 19. August 2020 sei es zu einer gefährlichen Situation gekommen, weil sich ein Mitarbeiter in den Bereich hinter den Stapler gestellt habe; er habe dies erst in letzter Sekunde gesehen. In einem Bereich mit „weniger Publikumsverkehr“ sei er durchaus in der Lage, mit dem Stapler zu fahren. Solche Arbeitsplätze seien auch vorhanden. Die Beklagte könne nicht ernsthaft behaupten, dass sie nur noch einen Staplerfahrer beschäftige. Die Sozialauswahl sei grob fehlerhaft erfolgt. Die Beklagte habe ihre Sozialauswahl auf die wenigen Mitarbeiter der „Warehouse Logistic“ beschränkt, in die er erst im April 2020 versetzt worden sei. Da er aufgrund seiner Schwerbehinderung besonderen Schutz genieße, hätte die Beklagte auch prüfen müssen, ob er in anderen Abteilungen eingesetzt werden könne. Außerdem sei die Beklagte davon ausgegangen, dass der Mitarbeiter R. (geb. Oktober 1962, beschäftigt seit Juni 1995, verheiratet, ein Kind) schutzwürdiger sei als er. R. sei zwar etwas älter und etwas länger bei der Beklagten beschäftigt, allerdings nicht schwerbehindert. Er habe nach dem Vortrag der Beklagten lediglich die Gleichstellung beantragt. Er bestreite mit Nichtwissen, dass R. die Gleichstellung erlangt habe. Wenn R. nicht gleichgestellt worden sein sollte, sei er nicht schutzwürdiger, die getroffene Sozialauswahl auch deshalb grob fehlerhaft.
Der Kläger beantragt zweitinstanzlich zuletzt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirma-sens - vom 13. Januar 2022, Az. 6 Ca 211/21, abzuändern und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 5. März 2021, zugegangen am 8. März 2021, zum 30. Juni 2021 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie genügt den gesetzlichen Begründungsanforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO und erweist sich auch sonst als zulässig.
II.
In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 5. März 2021 mit der dreimonatigen Frist des § 113 Satz 2 InsO zum 30. Juni 2021 aufgelöst worden ist.
Die Berufungskammer folgt den ausführlichen und sorgfältig dargestellten Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils, macht sich diese zur Vermeidung von Wiederholungen zu eigen und stellt dies ausdrücklich fest, § 69 Abs. 2 ArbGG. Die Berufungsangriffe des Klägers bleiben erfolglos.
1. Die Kündigung der Beklagten vom 5. März 2021 ist nicht sozialwidrig. Sie ist durch dringende betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen. Das Arbeitsgericht ist fehlerfrei davon ausgegangen, dass die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nicht widerlegt ist.
a) Es liegt ein formwirksamer Interessenausgleich mit Namensliste vor, der bei unveränderter Sachlage (§ 125 Abs. 1 Satz 2 InsO) die Rechtsfolgen des § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO auslöst. Eine Betriebsänderung iSv. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG ist gegeben. Um eine Betriebsänderung handelt es sich selbst bei einem bloßen Personalabbau, wenn die Zahlen und Prozentangaben des § 17 Abs. 1 KSchG erreicht sind. Im Streitfall überschritt der Personalabbau diese Zahlenwerte deutlich, weil die Beklagte von 1.536 Arbeitnehmern 392 Arbeitnehmer entlassen hat. Dabei sind auch die Arbeitnehmer mitzuzählen, die in die Transfergesellschaft gewechselt sind (vgl. BAG 20.09.2012 - 6 AZR 253/11 - Rn. 46 mwN). Die von der Beklagten mit Zustimmung des Sachwalters und vom Betriebsrat unterzeichnete Namensliste weist den Namen des Klägers aus und war mit dem Interessenausgleich vom 4. Januar 2021 fest verbunden. Insoweit besteht zwischen den Parteien kein Streit.
Aufgrund der namentlichen Benennung des Klägers in der Namensliste des Interessenausgleichs wird nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO vermutet, dass die Kündigung vom 5. März 2021 durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen, bedingt ist. Die Vermutungswirkung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO erstreckt sich nicht nur auf den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten des auf der Namensliste aufgeführten Arbeitnehmers zu unveränderten Bedingungen. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO umfasst auch die Vermutung, dass eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu veränderten Bedingungen im Beschäftigungsbetrieb nicht möglich ist (vgl. BAG 20.09.2012 - 6 AZR 253/11 - Rn. 53 mwN).
b) Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nicht widerlegt hat.
aa) Das Arbeitsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, in § 2 Ziff. 3.2 des Interessenausgleichs vom 4. Januar 2021 sei festgelegt worden, dass in der Logistik aufgrund Volumenreduzierung und Prozessoptimierung Personal abgebaut werden soll. Die Beschäftigungsmöglichkeiten sollten an den Beschäftigungsbedarf angepasst werden, insbesondere in der „Warehouse Logistic“ bei den Lagerarbeitern. Folglich seien in diesem Bereich nach Umsetzung der im Interessenausgleich geregelten Maßnahmen weniger Arbeitsplätze vorhanden.
Eine Weiterbeschäftigung des Klägers zu veränderten Bedingungen im Betrieb sei nicht möglich. Der Kläger sei nach dem Arbeitsunfall im Jahr 2014 von der Beklagten als Lagerarbeiter weiterbeschäftigt worden. Die Beklagte habe extra für ihn einen Gabelstapler (für 7,5 Tonnen) umgebaut. Andere Tätigkeiten im Betrieb könne der Kläger aufgrund fehlender Sprach- und PC-Kenntnisse nicht verrichten. Wegen seiner körperlichen Beeinträchtigung sei es dem Kläger nicht möglich am PC zu arbeiten, weil er die Maus nicht bedienen könne. Der Erprobungsversuch der Beklagten in der Zeit vom 21. August bis zum 11. September 2020 in der Kommissionierung im Bereich der Rohrbiegerei sei gescheitert. Ein dortiger Einsatz des Klägers sei wegen fehlender Sprach- und Computerkenntnisse sowie körperlicher Einschränkungen nicht möglich.
bb) Das Vorbringen des Klägers im Berufungsverfahren rechtfertigt keine abweichende Beurteilung der Sach- und Rechtslage.
(1) Mit dem Argument, eine dauerhafte Reduzierung des Geschäftsbetriebs sei nicht erfolgt, weil das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung bereits am 1. April 2021 beendet worden sei und die Beklagte seit August 2021 wieder Stellenanzeigen geschaltet habe, kann der Kläger die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nicht widerlegen. Die von der Berufung vorgelegten Stellenausschreibungen aus dem Monat August 2021 und vom 22. März 2022 erfolgten erst nach Ausspruch der ordentlichen Kündigung vom 5. März 2021 sowie nach Ablauf der dreimonatigen Kündigungsfrist zum 30. Juni 2021. Für die Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung kommt es jedoch auf die objektiven Verhältnisse bei ihrem Zugang an. Eine im Kündigungszeitpunkt nicht absehbare Veränderung der betrieblichen Verhältnisse - hier bedingt durch die Corona-Pandemie und die weltweite Störung der Lieferketten -, lässt die Wirksamkeit der Kündigung grundsätzlich unberührt (vgl. zu § 1 Abs. 5 KSchG BAG 15.12.2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 20 mwN). Zudem handelt es sich um - teilweise nur befristet ausgeschriebene - Stellen, die der Kläger aufgrund seiner Qualifikation (zB. für Elektriker) oder seiner körperlichen Einschränkungen (zB. für Schlosser, Schweißer) nicht ausüben könnte. Ein Teil der Stellen (ua. für Auszubildende) wurde vom Schwesterunternehmen der Beklagten, der O. F. GmbH, mit Sitz in U. an der T. ausgeschrieben. Die von der Berufung vorgelegten Stellenanzeigen sprechen daher nicht dafür, dass die Beklagte kurze Zeit nach der Entlassung von 392 Arbeitnehmern ihr Personal im nennenswerten Umfang wieder aufgestockt hätte.
Die Berufung verkennt, dass gegen die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nur der Beweis des Gegenteils zulässig ist, § 292 BGB. Dafür reicht das Vorbringen des Klägers nicht aus. Die Beklagte hat die unternehmerische Entscheidung getroffen, den Betrieb im bisherigen Umfang nicht weiterzuführen. In der Präambel des Interessenausgleichs mit Namensliste vom 4. Januar 2021, der die gesetzliche Vermutung begründet, haben Beklagte und Betriebsrat unter anderem ausgeführt, dass der Wegfall von erwarteten Bestellungen und fehlende Neubestellungen zu einem „stark rückläufigen Geschäft“ geführt haben. Die Covid-19-Pandemie habe diesen Effekt noch verstärkt. Um der aktuellen Markt- und Unternehmenssituation gerecht zu werden, wurde das Restrukturierungskonzept erarbeitet. Im Interessenausgleich wurde unter anderem im Bereich „Warehouse Logistic“ für Lagerarbeiter eine Anpassung an den Beschäftigungsbedarf geregelt. Mit dem Vortrag, er bezweifle, dass die Beklagte eine dauerhafte Reduzierung ihres Geschäftsbetriebs beabsichtigt habe, vermag der Kläger die auf das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse bezogene Vermutungswirkung nicht zu widerlegen.
(2) Entgegen der Rüge der Berufung hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt, dass dem Kläger nicht gelungen ist, die Vermutung, seine Weiterbeschäftigung sei auch zu veränderten Bedingungen nicht möglich, zu widerlegen. Freie Arbeitsplätze, die der Kläger zu unveränderten oder zu veränderten Bedingungen besetzen könnte, hat die Berufung nicht aufgezeigt.
Der Kläger kann nach dem Verlust von drei Fingern der rechten Hand bei einem Arbeitsunfall, den er im Jahr 2014 erlitten hat, nicht mehr in der Montage oder als Schweißer arbeiten, weil ihm die erforderlichen Handfertigkeiten fehlen. Er ist seit August 2020 gesundheitlich auch nicht mehr in der Lage, den Gabelstapler (bis 7,5 Tonnen) zu steuern, den die Beklagte im Jahr 2015 für ihn umgebaut hat, um ihm eine leidensgerechte Beschäftigung zu ermöglichen. Unstreitig erklärte der Kläger seinen Vorgesetzten am 19. August 2020, dass er beim Staplerfahren Angst habe. Es bedarf keiner Aufklärung, ob die Fahrtüchtigkeit des Klägers durch die Einnahme von Medikamenten beeinträchtigt werden könnte, denn er leidet nach eigenen Angaben unter Fahrangst. Soweit der Kläger behauptet, er sei durchaus noch in der Lage, in einem Bereich mit „weniger Publikumsverkehr“ Stapler zu fahren, verkennt er, dass sich auf dem Betriebsgelände nicht ausschließen lässt, dass unachtsame Fußgänger die markierten Verkehrsflächen für Gabelstapler betreten. Hinzu kommt, dass der Betriebsarzt bei einer Arbeitsplatzbegehung am 1. September 2020 körperliche Einschränkungen (keine Arbeiten über Schulterhöhe links, keine Arbeiten in tiefer Rumpfbeugung/Vorneigung, insbesondere unter Last, kein Heben und Tragen von Lasten schwerer als 10-15 kg in ergonomischer Ausführung, keine Tätigkeiten mit ausgeprägter Drehung des Kopfes, insbesondere nach links und Verdrehung des Rumpfes, keine Tätigkeiten mit Belastung der linken Schulter, wie z.B. beim Ein/Aussteigen in/aus dem Stapler) festgestellt hat, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers als Staplerfahrer entgegenstehen. Hierauf geht die Berufung nicht ein.
Auf die Behauptung des Klägers, er könne in der Kommissionierung der Rohrbiegerei arbeiten, hat die Beklagte erwidert, bei einem Erprobungsversuch (vom 21. August bis 11. September 2020) habe sich herausgestellt, dass der Kläger aufgrund von Sprachbarrieren, fehlender Computerkenntnisse und körperlichen Einschränkungen dort nicht eingesetzt werden könne. Zudem habe der Kläger geäußert, dass er dort nur bleiben könne, wenn er sich nicht bücken und keinen PC bedienen müsse. Mit der Meinung, die Kollegen in der Rohrbiegerei seien „sehr zufrieden“ mit dem Kläger gewesen, kann die Berufung den gesetzlich vermuteten Umstand, es gebe im Betrieb keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, nicht widerlegen. Auch die Behauptung, der Kläger habe mehrfach bei der Inventur mitgeholfen, verhilft der Berufung nicht zum Erfolg. Die Mithilfe bei der Inventur erfordert nicht die Einrichtung eines Dauerarbeitsplatzes.
2. Die Kündigung ist nicht wegen grober Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 3 KSchG, § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO. Auch dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.
a) Nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO kann die soziale Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer nach § 1 Abs. 3 KSchG nur im Hinblick auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten und auch insoweit nur auf grobe Fehlerhaftigkeit nachgeprüft werden. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO eröffnet dem Insolvenzverwalter und dem Betriebsrat weitergehende Möglichkeiten bei der Sozialauswahl als § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG. Insbesondere muss die Schwerbehinderung nicht berücksichtigt werden. Der Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit gilt nicht nur für die Auswahlkriterien und ihre relative Gewichtung selbst. Auch die Bildung der auswahlrelevanten Arbeitnehmergruppe kann gerichtlich lediglich auf grobe Fehler überprüft werden. Die Sozialauswahl ist grob fehlerhaft, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede soziale Ausgewogenheit vermissen lässt. Sinn und Zweck des § 125 InsO gebieten eine weite Ausdehnung des eingeschränkten Prüfungsmaßstabs der groben Fehlerhaftigkeit bei der Sozialauswahl. Diese Bestimmung soll eine erfolgreiche Sanierung insolventer Unternehmen fördern und Kündigungserleichterungen schaffen. Die getroffene Auswahl muss sich mit Blick auf den klagenden Arbeitnehmer im Ergebnis als grob fehlerhaft erweisen. Nicht entscheidend ist, dass das Auswahlverfahren zu beanstanden ist. Ein mangelhaftes Auswahlverfahren kann zu einem richtigen - nicht grob fehlerhaften - Auswahlergebnis führen (vgl. BAG 19.12.2013 - 6 AZR 790/12 - Rn. 22 mwN). Im Insolvenzverfahren kann bei Vorliegen eines Interessenausgleichs gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO die Sozialauswahl grob fehlerhaft sein, wenn bei der Bestimmung des Kreises vergleichbarer Arbeitnehmer die Austauschbarkeit offensichtlich verkannt worden ist und bei der Anwendung des Ausnahmetatbestands des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG die betrieblichen Interessen augenfällig überdehnt worden sind. Sprechen dagegen gut nachvollziehbare und ersichtlich nicht auf Missbrauch zielende Überlegungen für die - ggf. fehlerhaft - getroffene Eingrenzung des auswahlrelevanten Personenkreises, ist die Grenze der groben Fehlerhaftigkeit unterschritten. Hinsichtlich der Einschätzung der tatsächlichen Verhältnisse ist den Betriebspartnern durch § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ein weiter Beurteilungsspielraum eingeräumt; auch insoweit ist die Sozialauswahl nur auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen (vgl. BAG 19.12.2013 - 6 AZR 790/12 - Rn. 46 mwN).
b) Die Zuordnung des Klägers zur Vergleichsgruppe Lagerarbeiter Wareneingang/Einlagerung/innerbetrieblicher Transport bis 7,5 Tonnen war nicht grob fehlerhaft. Der Kläger ist selbst mit diesen Mitarbeitern nicht mehr vergleichbar, weil er aus den oben angeführten Gründen keinen Gabelstapler mehr fahren kann. Der auswahlrelevante Personenkreis wurde weder willkürlich bestimmt noch nach unsachlichen Gesichtspunkten eingegrenzt. In der Vergleichsgruppe des Klägers hat die Beklagte lediglich das Arbeitsverhältnis mit dem Lagerarbeiter R., der im Oktober 1962 geboren und seit Juni 1995 im Betrieb beschäftigt ist, nicht gekündigt. Selbst wenn zwischen dem Kläger und R. eine Sozialauswahl zu erfolgen hätte, wäre diese nicht grob fehlerhaft. R., der wie der Kläger verheiratet und gegenüber einem Kind zum Unterhalt verpflichtet ist, ist älter als der Kläger und länger bei der Beklagten beschäftigt. Ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler liegt auch nicht darin, dass der Kläger im Gegensatz zum Arbeitnehmer R., der einen Gleichstellungsantrag gestellt hat, zum Personenkreis der schwerbehinderten Menschen gehört. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO eröffnet dem Insolvenzverwalter und dem Betriebsrat weitergehende Möglichkeiten bei der Sozialauswahl als § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG oder § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG. Insbesondere muss die Schwerbehinderung nicht berücksichtigt werden (vgl. BAG 28.06.2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 35 mwN); die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur im Hinblick auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten überprüft werden.
3. Es liegen auch keine sonstigen Unwirksamkeitsgründe vor. Die nach § 168 SGB IX erforderliche Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung des schwerbehinderten Klägers ist mit (inzwischen bestandskräftigem) Bescheid vom 26. Februar 2021 erteilt worden. Dass die Beklagte nach § 102 Abs. 1 BetrVG den Betriebsrat vor der Kündigung nicht ordnungsgemäß angehört oder nach § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX die Schwerbehindertenvertretung nicht ordnungsgemäß beteiligt hätte, rügt der Kläger zweitinstanzlich nicht mehr. Fehler sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere hat die Beklagte in der zweiten Anhörung des Betriebsrats und der Schwerbehindertenvertretung vom 4. März 2021, die nach Zustimmung des Integrationsamts erfolgte, mitgeteilt, dass ihr seit dem 17. Februar 2021 nach ELSTAM eine Meldung für ein unterhaltsberechtigtes Kind des Klägers vorliege. Damit sind Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung - entgegen der erstinstanzlichen Rüge des Klägers -vor Ausspruch der Kündigung auch über die Unterhaltspflicht gegenüber einem Kind informiert worden. Fehler bei der Erstattung der Massenentlassungsanzeige gegenüber der Agentur für Arbeit (§ 17 Abs. 1 KSchG) oder im Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG macht der Kläger nicht geltend. Solche sind unter Berücksichtigung des umfangreichen Vortrags der Beklagten nicht erkennbar und vom Kläger nicht aufgezeigt worden.
III.
Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen.
Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 270b InsO
§ 17 KSchG
§ 292 BGB
§ 125 InsO
§ 168 SGB IX
§ 113 Satz 2 InsO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO
§ 125 Abs. 1 Satz 2 InsO
§ 125 Abs. 1 Satz 1 InsO
§ 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG
§ 17 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 5 KSchG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO
§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX
§ 17 Abs. 2 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 5 Sa 39/22
6 Ca 211/21
1 IN 52/20
6 AZR 253/11
5 KSchG BAG 15.12
2 AZR 42/10
6 AZR 790/12
6 AZR 780/10