Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-07-21, Aktenzeichen 11 U 10/14
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2014:0721.11U10.14.00

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 14.11.2013 (91 O 121/11) wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.
3. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Vollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagte Schadensansprüche geltend, deren Höhe sie mit 91.297,44 € beziffert. Ihrem Begehren legt die Klägerin zugrunde, dass die Beklagte – unstreitig – von einem mit einer Bindungsfrist versehenen Angebot zur Fertigung von Betonfertigteilen vor Fristablauf zurückgetreten war.
Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Grundurteil vom 14.11.2013 die Klage für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt und die Ermittlung der Schadenshöhe dem Betragsverfahren vorbehalten. Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingereichte Berufung der Beklagten, deren Ziel die Abweisung der Klage ist.
Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, ihr Angebot sei nicht mehr bindend gewesen, weil die Klägerin eine Woche vor Weihnachten 2010 gegenüber den Angebotspreisen niedrigere Preise verlangt und auf diese Weise das Angebot abgelehnt habe. Zudem stehe nicht fest, dass die Klägerin auf der Grundlage ihres eigenen Angebotes den erhofften Auftrag der Freizeitpark M erhalten hätte. Jedenfalls treffe die Klägerin ein Mitverschulden, da sie nicht auf andere Angebote zurückgegriffen habe. Schließlich sei der Klägerin kein ersatzfähiger Schaden entstanden; das tatsächlich ausgeführte Leistungsvolumen sei deutlich geringer gewesen als im Angebot der Klägerin vorgesehen.
Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Berufung und verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe der Berufungserwiderung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Zur Begründung wird auf den Beschluss des Senats vom 18.6.2014 verwiesen. Dort hat des Senat ausgeführt:
„Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin dem Grunde nach gemäß § 311 Abs. 2 i.V.m. § 280 BGB auf Schadensersatz haftet (§ 304 ZPO).
1.
Der mit Schreiben vom 22.12.2010 (Anlage K 2 – Bl. 2 AH) erklärte „Rücktritt“ von dem Angebot vom 13.12.2010 (Anlage K 1 – Bl. 1 AH) stellt eine gegenüber der Klägerin relevante Verletzung vorvertraglicher Pflichten dar.
Die Beklagte hatte in diesem Angebot ausdrücklich erklärt, sich bis zum 31.01.2011 an das Angebot zu binden (Ziffer 11. der Kalkulationsgrundlagen zum Angebot – Bl. 6 AH). Durch diese Bindung ist – wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat – ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis mit beiderseitigen Sorgfaltspflichten entstanden, deren Verletzung eine Haftung nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss begründet (BGH NZBau 2006, 390 = WM 2006, 247; Staudinger/Bork, BGB, Neubearbeitung 2010, § 145 Rn. 25 und 36; Busche, in: Münchener Kommentar BGB, 6. Aufl., § 145 Rn. 20; Palandt/Ellenberger, BGB, 73. Aufl., § 145 Rn. 3; für das Vorliegen einer positiven Vertragsverletzung: RGZ 104, 275, 278).
Durch die alsbald nach Abgabe erfolgende Rücknahme des Angebots bzw. den insoweit erklärten Rücktritt hat die Beklagte die in ihrem Angebot selbst festgelegte Bindung missachtet und sich hiervon losgesagt.
Diese Lossagung war der Beklagten nicht vorbehalten gewesen.
Die Bindungswirkung des Angebots war auch nicht aus in der Person der Klägerin als Angebotsempfängerin liegenden Gründen entfallen und der „Rücktritt“ der Beklagten von diesem Angebot nicht gerechtfertigt gewesen. Soweit sich die Beklagte in dem Zusammenhang darauf berufen hat, die Klägerin habe eine Woche vor Weihnachten 2010 ihr Angebot durch das Fordern niedriger Preise abgelehnt, hat das Landgericht dieses Vorbringen zu Recht für substanzlos und damit für prozessual unerheblich gehalten. Der Vortrag der Berufungsbegründung geht hierüber nicht hinaus. Auch er enthält keine hinreichenden, nachprüfbaren Angaben zu den näheren Umständen einer solchen Vorgehensweise der Klägerin und steht auch in Widerspruch zu den in dem „Rücktrittsschreiben“ vom 22.12.2010 selbst enthaltenen Angaben zu den Gründen dieses Rücktritts, wenn es darin heißt, dass „auf Grund jüngster Auftragseingänge unser Werk bis ca. April 2011 im Bereich der Flächenelemente und Stabteile voll ausgelastet“ sei und die Beklagte „daher“ – nicht jedoch, was nach dem Prozessvortrag der Beklagten nahegelegen hätte, aufgrund der Forderung von niedrigeren Angebotspreisen von dem Angebot vom 13.12.2010 zurücktrete.
2.
Der Klägerin ist durch die pflichtwidrige Abstandnahme der Beklagten von dem Angebot mit einer für den Erlass eines Grundurteils hinreichenden Wahrscheinlichkeit (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 304 Rn. 6 m.w.N.) ein Schaden entstanden, zumal der Kägerin hierfür auch die Beweisregel des § 287 ZPO zugute kommt (unten 2. a).
a)
Dieser Schaden liegt darin , dass die Klägerin aufgrund der Rücknahme des bindenden Angebots der Beklagten den im Raum stehenden Auftrag der Firma T-M GmbH & Co. KG, auf den sie sich beworben hatte, nicht erhalten hat und deshalb nicht hat durchführen können mit der Folge, dass ihr ein Gewinn entgangen sein kann (positives Interesse). Die Klägerin ist im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als wenn die Beklagte sich pflichtgemäß verhalten hätte und der beabsichtigte Vertrag zustandegekommen wäre (§ 249 BGB). Für eine Beschränkung des Ersatzes auf das negative Interesse (Vertrauensschaden) besteht in den Fällen des unberechtigten Widerrufes eines bindenden Vertragsangebotes kein Grund. Soweit in den Fällen gescheiterter Vertrverhandlungen die Haftung aus culpa in contrahendo auf das negative Interesse beschränkt wird, geschieht dies im Hinblick auf den Grundsatz der negativen Vertragsfreiheit des Pflichtigen, der sich auch gegenüber dem die Schadensersatzpflicht begründenden Vertrauenschutz der anderen Partei dahin auswirkt, dass lediglich der Ausgleich des Vertrauensschadens zu gewähren ist (dazu näher Soergel/Wiedemann, BGB, 12. Aufl. Vor § 275 Rn. 181 ff.; ferner Emmerich in: Münchener Kommentar BGB, 6. Aufl., § 311 Rn. 199 und 211; Busche in: Staudinger, Eckpfeiler des Zivilrechts, Neubearbeitung 2014, Rn. 92 ff., insbesondere Rn. 97/98; BGH NJW 1998, 2900). Dafür besteht aber keine Veranlassung, wenn der Pflichtige eine privatautonome Willenserklärung abgegeben hat, von der er anschließend pflichtwidrig abrückt (dazu Küpper, Das Scheitern von Vertragsverhandlungen als Fallgrupe der culpa in contrahendo, 1988, S. 292 f.). Ein bindendes Angebot räumt dem Berechtigten eine Rechtsposition ein, die einer vertraglichen Option gleichkommt, für deren Verletzung der Pflichtige nach vertraglichen Grundsätzen auf den vollen Ersatz des positiven Interesses haftet. Davon geht auch die höchstrichterliche Rechtsprechung aus. So hat der Bundesgerichtshof im Falle der Abschlussverweigerung trotz bindenden Vertragsangebotes angenommen, dass der Geschädigte den Schaden geltend machen kann, der ihm durch diese Pflichtverletzung, also daurch entstanden sei, dass der Vertrag nicht mit dem sich pflichtwidrig verhaltenden Bieter, sondern zustandegekommen war, sondern ein anderer Bieter beauftragt werden musste (NZBau 2006, 390 Tz. 15). Dies ist aber ebenso wie der entgangene Gewinn aus dem beabsichtigen Vertrag (dazu bereits RGZ 104, 275, allerdings unter der Annahme einer positiven Vertragsverletzung) ein Schaden, der nur dadurch eingetreten ist, dass der Pflichtige den Abschluss des Vertrages pflichtwidrig vereitelt hat, mithin - anders als der unter das negative Interesse fallende entgangene Gewinn aus einen Drittgeschäft (vgl. BGH NJW 1998, 2900) - eine Form des positiven Interesses. Dafür ob und in welcher Umfang, der Klägerin durch die (vor-)vertragliche Pflichtverletzung ein Vermögensschaden entstanden ist, gilt die Beweiserleichterung des § 287 ZPO (BGH NJW 1983, 998, 999; NJW 1987, 705, 706; Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 287 ZPO Rn. 3; Reichold in: Thomas/Putzo, ZPO, 34. Aufl., § 287 Rn. 4). Danach reicht – was im Höheverfahren Bedeutung erlangen kann - als Beweismaß eine deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit für die richterliche Überzeugungsbildung aus (BGH NJW 1993, 734; NJW 2004, 444, 445; NJW 2004, 1521, 1522; Senat NJW-RR 2005, 1042, 1044; Palandt/Grüneberg Vor § 249 Rn. 1136).
b)
Nach diesen Maßstäben hat das Landgericht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach rechtsfehlerfrei und zutreffend festgestellt.
aa)
Der Klägerin wäre von der Bauherrin T-M GmbH & Co. KG ein Auftrag – im Wesentlichen auf der Grundlage ihres gegenüber der Bauherrin abgegebenen Angebotes - erteilt worden. Die dahingehenden, auf den Bekundungen des Zeugen P beruhenden Feststellungen werden durch das Berufungsvorbringen nicht erschüttert.
Für die Feststellung einer Auftragsvergabe der Bauherrin an die Klägerin reicht das Vorliegen einer hinreichenden, das heißt deutlich überwiegenden Wahrscheinlichkeit aus (§ 287 Abs. 1 ZPO). Eine Auftragsvergabe an die Klägerin war nach den Bekundungen des Zeugen P mit solcher Wahrscheinlichkeit zu erwarten. Der Zeuge hat angegeben, es sei mit einer Wahrscheinlichkeit von 98 % davon auszugehen, dass der Klägerin der Auftrag erteilt worden wäre. Vor einer endgültigen Auftragserteilung hätten lediglich wenige Details geklärt werden sollen, etwa: die Absprache von Terminen (Bauzeitenplan) wie auch die Frage einer etwaigen Wegfalls einzelner Angebotspositionen und der Konkretisierung einzelner Angebotspreise und schließlich die Frage einer Gewährung von Skonti und Rabatten. Der Zeuge hat es als so gut wie ausgeschlossen bezeichnet, dass die Vertragsverhandlungen mit der Klägerin und die Auftragserteilung an diese an den noch zu verhandelnden Details gescheitert wären. Nach seinen weiteren Bekundungen hätte der Geschäftsführer und Inhaber der Bauherrin (Herr M) „den Vertrag (mit der Klägerin) unterschrieben“, da „nicht zu erwarten gewesen sei, dass Herr M sich gegen die Klägerin – welche der deutlich günstigste Anbieter gewesen sei – entschieden hätte“. Der Zeuge hat in dem Zusammenhang die Angebotssumme der Klägerin mit 1,433 Mio. Euro und diejenige des nächstgünstigsten Bieters – der Firma X, die nach dem Bietverzicht der Klägerin den Auftrag erhalten hatte und für die die Beklagte, offenbar zu besseren Konditionen als gegenüber der Klägerin angeboten, gar als Nachunternehmerin tätig wurde – mit 1,704 Mio. Euro mitgeteilt. Dieser Angebotspreisunterschied war für die Bauherrin nach den Angaben des Zeugen P neben der ihr bekannten Arbeitsqualität der Klägerin ein wesentlicher Gesichtspunkt.
Dass sich das Angebot der Klägerin nicht unmittelbar an die Bauherrin selbst gerichtet hat, sondern an das Architektenbüro B, steht der Annahme der hinreichenden Wahrscheinlichkeit einer Auftragserteilung nicht entgegen. Denn dieses Architektenbüro war von der Bauherrin mit der Ausschreibung betraut worden, so dass deren Einschaltung lediglich formalen Charakter hatte. Wahrer Adressat des Angebot war mithin nicht das Architektenbüro, sondern die Bauherrin selbst.
Auch die weiteren gegen die Annahme einer Auftragserteilung an die Klägerin vorgebrachten Einwendungen der Berufung sind unerheblich.
War aber hiernach eine Auftragsvergabe an die Klägerin mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten, genügt dies zur Annahme einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines Schadens der Klägerin.
Wie ausgeführt, ist dieser Schaden danach zu berechnen, wie die Klägerin stünde, wenn es nicht zur Abstandnahme der Beklagten von dem Angebot gekommen wäre. Zu dem im Falle einer Abschlussverweigerung trotz bindendem Vertragsangebot nach § 280 Abs. 1 BGB zu ersetzenden Schaden gehört – im Falle des Entgangs eines Auftrags - auch der Ersatz eines dadurch entgangenen Gewinns. Die Wahrscheinlichkeit eines solchen Gewinnentgangs hat die Klägerin, die sich zudem auf § 252 Satz 2 BGB berufen kann, hier nach den weiter zutreffenden Ausführungen des Landgerichts durch Vorlage eines baubetrieblichen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. T2 vom 11.07.2012 (Anlage K 9 – Bl. 38 ff. AH) dargetan. Dass die Klägerin bei Durchführung des Auftrags durch die Bauherrin, wäre er ihr erteilt worden, keinen Gewinn erzielt hätte, steht derzeit nicht fest. Das dahingehende Vorbringen der Beklagten ist ersichtlich spekulativ und nicht mit ausreichendem Tatsachenvortrag unterlegt.
Die Klärung der Höhe eines solchen Gewinnentganges als Schaden ist dem Betragsverfahren vorbehalten.
bb)
Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass die Klägerin infolge der Absage der Beklagten gehindert war, ihr gegenüber der Firma T-M GmbH & Co. KG abgegebenes Angebot vom 17.12.2010 (Anlage K 7 – Bl. 8 ff. AH) aufrechtzuerhalten und den auf dieser Grundlage zu erwartenden Auftrag durchzuführen.
Die Klägerin hatte sich mangels eigener Möglichkeiten der Beklagten als einzuschalteter Nachunternehmerin bedient, um Stahlbetonfertigteile für das Bauvorhaben der Firma T-M GmbH & Co. KG liefern zu können. Nach der vorzeitigen Lossagung der Beklagten von dem der Klägerin gemachten befristeten Angebot war die Klägerin nicht mehr in der Lage, ihr gegenüber der Bauherrin T-M GmbH & Co. KG abgegebenes Angebot aufrechtzuerhalten und die darin angebotenen Leistungen zu erbringen. Dass der Klägerin die Einschaltung und Verpflichtung eines anderen Nachunternehmers im Umfang und zu den Konditionen des Angebotes der Beklagten möglich gewesen wäre, um die im eigenen Leistungsangebot gegenüber der Bauherrin angebotenen Leistungen erfüllen zu können, ist von der Beklagten nicht ansatzweise dargetan und auch sonst für den Senat nicht ersichtlich.
Das der Klägerin vorliegende Angebot der Firma S Fertigteilbau GmbH, T3, vom 10.12.2010 (Anlage B 3 – Bl. 43 ff. AH) war gegenüber dem Angebot der Beklagten keine in Betracht kommende Alternative, weil dieses Angebot – wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat – hinter den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses zurückbleibt und infolgedessen mit dem Angebot der Beklagten nicht vergleichbar ist.
Soweit die Beklagte in erster Instanz geltend gemacht hat (SS vom 30.04.2013, Seite 8 – GA 124 – und SS vom 04.06.2013, Seite 2 – GA 129) und weiter geltend macht (BB Seite 24 – GA 261), dass die Firma S auf Anfrage der Klägerin bereit gewesen wäre, ihr Angebot „nachzubessern“ und bislang nicht angebotene Positionen zusätzlich – neu – anzubieten, reicht dies für ein erhebliches Bestreiten des Nicht-Zurverfügungstehens eines Alternativangebotes nicht aus. Denn diesem Vortrag ist nicht zu entnehmen, zu welchen Preiskonditionen die Firma S ein Nachtragsangebot erstellt haben würde und dass bei Berücksichtigung dieser zusätzlichen Preiskonditionen ein solches Nachtragsangebot für die Klägerin in gleicher Weise wie bei Zugrundelegung des Angebots der Beklagten auskömmlich gewesen wäre.
Eine Anspruchskürzung unter dem Gesichtspunkt eines Mitverschuldens der Klägerin (§ 254 BGB) am Unterbleiben einer Auftragserteilung durch die Bauherrin kommt nicht in Betracht. Soweit ein etwaiges Mitverschulden die Schadensentstehung beträfe, scheitert seine Berücksichtigung schon daran, dass gegenüber einer – wie hier vorliegenden - vorsätzlichen Pflichtverletzung ein allenfalls fahrlässiges Mitverschulden des Geschädigten in der Regel zurücktritt (Palandt/Grüneberg § 254 Rn. 65 m.w.N.). Aber auch im Rahmen der Schadensminderungspflicht war die Klägerin nicht gehalten, sich unter dem damals herrschenden Zeitdruck im laufenden Bieterverfahren um die Beauftragung eines anderen Subunternehmers zu bemühen. Im Übrigen hätte die für den Einwand des Mitverschuldens darlegungs- und beweispflichtige Beklagte konkret dartun müssen, dass entsprechende auskömmliche Angebote vorhanden waren. Daran fehlt es, worauf das Landgericht richtig hingewiesen hat.“
Die Stellungnahme der Beklagten vom 16.7.2014 enthält keine erheblichen und noch nicht berücksichtigten Gesichtspunkte. Sie gibt zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Die Beklagte hat durch den „Rücktritt“ von ihrem Angebot vom 13.12.2010 ihre Pflichten aus dem vorvertraglichen Rechtsverhältnis verletzt. Ihre dagegen erhobenen Einwendungen sind – wie das Landgericht und der Senat ausgeführt haben - ohne Substanz und deshalb prozessual unbeachtlich. Die Stellungnahme der Beklagten geht über die schon erhobenen Einwände nicht hinaus. Die Beklagte ist der Klägerin daher dem Grunde nach aus §§ 311, 280 BGB zum Schadensersatz verpflichtet ist. Dieser ist hier – wie der Senat ausgeführt hat – auf das geltend gemachte positive Interesse gerichtet. Für den Erlass eines Grundurteils genügt es, dass der geltend gemachte Anspruch auch unter Berücksichtigung der Einwendungen mit hinreichender Sicherheit in irgendeiner Höhe besteht (Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 304 Rn. 6 m.w.N.). Nach diesen Maßstäben ist der Eintritt eines ersatzfähigen Schadens hinreichend wahrscheinlich, zumal auch insoweit schon die Beweiserleichterung des § 287 ZPO gilt. Die Feststellungen zur Schadenshöhe sind dem Betragsverfahren vorbehalten, wobei der Einwand des Mitverschuldens nicht durchgreift. Auch das hat der Senat bereits ausgeführt.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10 ZPO.
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats als Berufungsgericht durch Urteil, so dass über die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO entschieden werden konnte.
Berufungsstreitwert: 91.297,44 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 311, 280 BGB
§ 280 BGB
§ 304 ZPO
§ 287 ZPO
§ 249 BGB
§ 254 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 252 Satz 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2006, 390
WM 2006, 247
RGZ 104, 275, 278
NJW 1998, 2900
RGZ 104, 275
NJW 1983, 998, 999
NJW 1987, 705, 706
NJW 1993, 734
NJW 2004, 444, 445
NJW 2004, 1521, 1522
NJW-RR 2005, 1042, 1044
91 O 121/11