Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-11-11, Aktenzeichen 8 U 295/21
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2023:1111.8U295.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zwar stellt das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit der vom Kraftfahrtbundesamt als unzulässige Abschalteinrichtung bewerteten schnellen Motoraufwärmfunktion („Aufheizstrategie“ bzw. „Strategie A“) eine sittenwidrige Handlung dar. Das Verhalten des Fahrzeugherstellers ist aber trotzdem nicht als sittenwidrig zu bewerten, weil dieser vor dem streitgegenständlichen Fahrzeugerwerb durch den Käufer sein Verhalten geändert hat. Der Hersteller hat zu diesem Zeitpunkt bereits an der Entwicklung eines Software-Updates gearbeitet und die Vertragshändler verpflichtet, potentielle Käufer über das Erfordernis der Durchführung eines Software-Updates zu informieren.(Rn.26)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 09.07.2021 – 1 O 228/20 – im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
II. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen.
III. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des von ihr zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von der Beklagten als Fahrzeugherstellerin Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Audi A5 Sportback 3.0 TDI (Schadstoffklasse EU6, Erstzulassungsdatum 26.01.2016). Er macht den großen Schadensersatz und zuletzt hilfsweise den Differenzschaden geltend.
Der Kläger erwarb das streitgegenständliche Fahrzeug am 19.06.2018 von der S. KG als Gebrauchtwagen mit einer Laufleistung von 53.005 km zum Kaufpreis von 32.500 € (Kaufvertrag, Anlage K 1). Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren wies das Fahrzeug eine Laufleistung von 175.501 km auf. Der Kaufpreis wurde durch ein Darlehen der Volkswagen Bank GmbH, Braunschweig, finanziert. Dem Kläger wurde ein sogenanntes „verbrieftes Rückgaberecht“ nach einer bestimmten Darlehenslaufzeit eingeräumt.
Das streitgegenständliche Fahrzeug verfügt über eine technische Einrichtung zur Minimierung des Stickoxidausstoßes in Form der sogenannten schnellen Motoraufwärmfunktion (auch „Aufheizstrategie“ und „Strategie A“ genannt). Durch diese Funktion werden Umgebungsbedingungen analysiert und ausgewertet und dementsprechend das Emissionskontrollsystem betrieben oder abgeschaltet. Die in dem Fahrzeug installierte Software erkennt so, dass sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand befindet und aktiviert die Motoraufwärmfunktion zur Reduzierung des Schadstoffausstoßes. Wenn nicht alle notwendigen Bedingungen gleichzeitig vorliegen, wie dies im normalen Fahrbetrieb regelmäßig der Fall ist, schaltet die Software den schadstoffausstoßreduzierenden Modus wieder ab. Infolgedessen kommt es zu einem höheren Stickoxidausstoß. Das Fahrzeug ist deshalb von einem verpflichtenden Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes (nachfolgend: KBA) betroffen. Das KBA bewertet die „Strategie A“ als unerlaubte Abschalteinrichtung und gab den verpflichtenden Rückruf mit Pressemitteilung vom 23.01.2018 bekannt. Die Beklagte entwickelte in der Folgezeit ein Software-Update, welches vom KBA am 13.09.2019 freigegeben und zwischenzeitlich auf das Motorsteuerungsgerät des streitgegenständlichen Fahrzeugs aufgespielt wurde.
Des Weiteren verfügt das streitgegenständliche Fahrzeug über ein sogenanntes Thermofenster, das die Abgasrückführung in Abhängigkeit von der Außentemperatur regelt und bei bestimmten Temperaturen zurückfährt.
Der Kläger hat vorgetragen, neben der Motoraufwärmfunktion und dem Thermofenster sei eine weitere Funktion verbaut, die in Abhängigkeit von der Fahrgeschwindigkeit erkenne, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand befinde, und in diesem Fall die Einspritzung des zur Abgasreinigung eingesetzten AdBlue erhöhe. Zudem werde die Abgasreinigung mittels AdBlue heruntergefahren, sobald das AdBlue zur Neige gehe. Der Vorstand sowie zahlreiche Mitarbeiter der Beklagten hätten Kenntnis von dem Einsatz der illegalen Abschalteinrichtungen Einrichtungen gehabt und diese gebilligt. Die Beklagte sei dem Kläger deshalb wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zum Schadensersatz verpflichtet.
Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger habe Kenntnis von der Betroffenheit des Fahrzeugs vom Abgasskandal gehabt oder jedenfalls haben müssen, so dass eine Täuschung und ein Irrtum des Klägers ausgeschlossen seien. Bei den Einrichtungen der AdBlue-Einspritzung und dem Thermofenster handele es sich schon nicht um unzulässige Funktionen zum Zwecke der Täuschung des KBA und der Einhaltung von Grenzwerten. Selbst wenn man vom Vorliegen einer Täuschung ausgehe, sei diese nicht kausal für den Kaufentschluss geworden, da es dem Kläger allein auf den Erwerb eines besonders leistungsstarken Fahrzeugs angekommen sei. Dem Kläger sei auch kein Schaden entstanden, weil das Fahrzeug über eine wirksame EG-Typgenehmigung verfüge und dem Kläger aufgrund der Finanzierung des Fahrzeugkaufs ein verbrieftes Rückgaberecht zustehe. Ein sittenwidriges Verhalten auf Seiten der Beklagten habe jedenfalls im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses am 19.06.2018 nicht vorgelegen. Zu diesem Zeitpunkt habe die Beklagte bereits konkrete Maßnahmen zur Überarbeitung der Motorsteuerungssoftware eingeleitet und ihre Vertragspartner angewiesen, Fahrzeuge des betreffenden Fahrzeugtyps, bei denen das Softwareupdate noch nicht aufgespielt sei, nur nach vorheriger Aufklärung von Kaufinteressenten durch Übergabe eines Beipackzettels zu verkaufen. Des Weiteren habe sie durch Pressemitteilung über den Rückruf der betroffenen Fahrzeuge informiert. Auf einer von der Beklagten geschalteten Website habe man zudem durch Eingabe der Fahrzeugidentifikationsnummer die Betroffenheit von Fahrzeugen überprüfen können. Auch sei über den Rückruf des KBA in der landesweiten Presse berichtet worden.
Das Landgericht hat die Beklagte wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zur Zahlung von 24.587,95 € Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs verurteilt. Das Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form der schnellen Motoraufwärmfunktion stelle eine sittenwidrige Handlung dar. Das Verhalten der Beklagten sei auch noch im Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger als sittenwidrig zu bewerten. Die Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten sei nicht durch eine Verhaltensänderung entfallen, weil die Beklagte zu einer Ad-hoc-Mitteilung, die mit derjenigen der Volkswagen AG vergleichbar wäre, nichts vorgetragen und in ihrer Pressemitteilung vom 21.07.2017 das Vorliegen von unerlaubten Abschalteinrichtungen nicht eingeräumt habe. Die Beklagte habe auch nicht dargelegt, dass der Kläger beim Kauf durch den Vertragshändler darüber aufgeklärt worden sei, dass bei dem Fahrzeug ein Software-Update erforderlich sei. Wegen der tatsächlichen Feststellungen, soweit diese mit den hier getroffenen nicht in Widerspruch stehen, der erstinstanzlichen Anträge und de Entscheidungsgründe im Einzelnen wird auf das von der Beklagten mit der Berufung angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
Die Beklagte bringt zur Begründung ihrer Berufung im Wesentlichen vor:
Ein Anspruch der Klagepartei scheitere bereits daran, dass der Beklagten im maßgeblichen Zeitpunkt des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs kein sittenwidriges Verhalten vorgeworfen werden könne. Zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses, am 19. Juni 2018, habe die Beklagte eine Vielzahl an Maßnahmen getroffen gehabt, welche eine Verhaltensänderung nach dem Maßstab des Bundesgerichtshofs begründeten (im Einzelnen: Berufungsbegründung, S. 7 ff.). Nach der Rechtsprechung komme es für die Beurteilung des Verhaltens der Beklagten auf eine individuelle Kenntnis der Klagepartei nicht an. Vielmehr stelle der Bundesgerichtshof gerade klar, dass weder ein tadelloses Verhalten seitens der Herstellerin noch eine tatsächliche Kenntnis des jeweiligen Käufers erforderlich sei. Es komme auch nicht darauf an, ob der Vertragshändler seiner Hinweispflicht auch tatsächlich nachgekommen sei.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 9. Juli 2021 – 1 O 228/20 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen, wonach mindestens eine Abschalteinrichtung verbaut sei.
Im Senatstermin vom 06.10.2023 beantragt der Kläger hilfsweise,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen in das Ermessen des Gerichts zu stellenden angemessenen Schadensersatz in Höhe von 5 % bis 15 % des Kaufpreises des Fahrzeugs nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
die Klage auch insoweit abzuweisen.
Die Beklagte führt zum Hilfsantrag aus, einen etwaigen Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens könne die Klagepartei im vorliegenden Verfahren nicht mehr geltend machen, da sie keine Anschlussberufung gegen die erstinstanzliche Entscheidung eingelegt habe. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV könne mit dem Thermofenster nicht begründet werden. Denn dabei handele es sich bereits nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Der Temperaturbereich der aktiven Abgasrückführung (AGR), d.h. der Bereich, in dem die AGR tatsächlich aktiv sei, liege in einem repräsentativen Betriebspunkt zwischen ca. -14°C und ca. 40°C. Innerhalb dieses Temperaturfensters finde zwischen ca. -10°C und ca. +37°C in Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur keine aktive Veränderung der AGR-Rate durch das Thermofenster statt. Ohnehin wäre ein vermeintlicher Differenzschaden aufgrund anzurechnender Vorteile vollständig aufgezehrt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und begründet.
1. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung. Das Verhalten der Beklagten ist bei der gebotenen Gesamtschau nicht als sittenwidrig zu bewerten. Er kann den mit dem Hauptantrag geltend gemachten und vom Landgericht zugesprochenen großen Schadensersatz (Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs) deshalb nicht verlangen.
a. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, juris Rn. 14).
Da für die Bewertung eines schädigenden Verhaltens als (nicht) sittenwidrig in einer Gesamtschau dessen Gesamtcharakter zu ermitteln ist, ist ihr das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten zugrunde zu legen. Dies wird insbesondere dann bedeutsam, wenn die erste potenziell schadensursächliche Handlung und der Eintritt des Schadens zeitlich auseinanderfallen und der Schädiger sein Verhalten zwischenzeitlich nach außen erkennbar geändert hat. Im Falle der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB wird das gesetzliche Schuldverhältnis erst mit Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten begründet, weil der haftungsbegründende Tatbestand des § 826 BGB die Zufügung eines Schadens zwingend voraussetzt. Deshalb kann im Rahmen des § 826 BGB ein Verhalten, das sich gegenüber zunächst betroffenen (anderen) Geschädigten als sittenwidrig darstellte, aufgrund einer Verhaltensänderung des Schädigers vor Eintritt des Schadens bei dem konkreten Geschädigten diesem gegenüber nicht mehr als sittenwidrig zu werten sein. Eine solche Verhaltensänderung kann somit bereits der Bewertung seines Gesamtverhaltens als sittenwidrig - gerade in Bezug auf den geltend gemachten, erst später eingetretenen Schaden und gerade im Verhältnis zu dem erst später Geschädigten - entgegenstehen und ist nicht erst im Rahmen der Kausalität abhängig von den Vorstellungen des jeweiligen Geschädigten zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 31).
b. Nach diesen Maßstäben stellt das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit der vom KBA als unzulässige Abschalteinrichtung bewerteten schnellen Motoraufwärmfunktion („Aufheizstrategie“, „Strategie A“) zwar eine sittenwidrige Handlung dar (vgl. Senat, Urteil vom 11. Januar 2022 – 8 U 85/20 –, juris Rn. 24 ff.). Das Verhalten der Beklagten ist bei der gebotenen Gesamtschau gegenüber dem Kläger gleichwohl nicht als sittenwidrig zu bewerten, weil die Beklagte vor dem Fahrzeugerwerb durch den Kläger ihr Verhalten geändert hat, so dass der Vorwurf der Sittenwidrigkeit im Hinblick auf den Schaden, der bei dem Kläger durch den Abschluss eines ungewollten Kaufvertrags entstanden sein könnte, nicht mehr gerechtfertigt ist.
Unstreitig informierte die Beklagte ihre Vertragshändler erstmals am 22. Dezember 2017 durch ein Informationsschreiben und sodann nochmals am 25. Januar 2018 über den vom KBA angeordneten Rückruf und das Erfordernis eines Software-Updates. Zugleich verpflichtete sie ihre Vertragshändler, Fahrzeuge des betreffenden Typs ohne durchgeführtes Software-Update nur nach vorheriger Aufklärung von Kaufinteressenten durch Übergabe eines Informationsschreibens über das Erfordernis der Durchführung eines Software-Updates („Beipackzettel“, Anlage B 4) zu verkaufen. Darüber hinaus eröffnete die Beklagte die Möglichkeit, auf ihrer Internetseite zu erfragen, ob ein Fahrzeug mit der vom KBA beanstandeten Bedatung der Motorsteuerungssoftware ausgestattet ist. Durch die genannten Maßnahmen hat die Beklagte ihr Verhalten gegenüber späteren Käufern wie dem Kläger derart geändert, dass der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht mehr gerechtfertigt ist. Dafür genügt, dass die Beklagte im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Kläger bereits an der Entwicklung eines Software-Updates arbeitete und sie ihre Vertragshändler verpflichtete, potentielle Käufer über das Erfordernis der Durchführung eines Software-Updates zu informieren.
Dass die Beklagte – anders als die Volkswagen AG im Zusammenhang mit den Manipulationen an dem Motor EA189 – eine Ad-hoc-Mitteilung unterließ und die (ursprüngliche) Abschalteinrichtung nicht selbst als illegal gebrandmarkt hat, rechtfertigt den gravierenden Vorwurf der sittenwidrigen Schädigung gegenüber dem Kläger bei der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht (BGH, Urteil vom 23. November 2021 – VI ZR 839/20 –, juris Rn. 16). Insbesondere war ein aus moralischer Sicht tadelloses Verhalten der Beklagten oder eine Aufklärung, die tatsächlich jeden potenziellen Käufer erreicht und einen Fahrzeugerwerb in Unkenntnis der Abschalteinrichtung sicher verhindert, zum Ausschluss objektiver Sittenwidrigkeit nicht erforderlich. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob die Verkäuferin des Fahrzeugs dem Kläger den „Beipackzettel“ aushändigte und ihn darüber informierte, dass das Fahrzeug von einem Rückruf betroffen ist (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 – VII ZR 391/21 –, juris Rn. 30).
c. Das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit einem Thermofenster ist, auch wenn dieses so ausgestaltet wäre, dass die Emissionsgrenzwerte faktisch nur auf dem Rollenprüfstand zu 100 % eingehalten werden, nicht als sittenwidrig zu qualifizieren und steht wertungsmäßig einer arglistigen Täuschung der Käufer nicht gleich (vgl. Senat, Urteil vom 14. Mai 2021 – 8 U 14/20 –, juris Rn. 42 ff.; Urteil vom 8. Oktober 2021 – 8 U 12/20 –, juris Rn. 27 ff.).
Als sittenwidrig wäre dieser Sachverhalt nur zu bewerten, wenn weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Applikation der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine (weitere) unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20 –, juris Rn. 28).
Der Kläger zeigt solche weiteren Umstände nicht auf. Insbesondere kann auf der Grundlage seines Vorbringens nicht angenommen werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Implementierung des Thermofensters in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Der bloße Umstand, dass das On-Board-Diagnosesystem keinen erhöhten NOx-Ausstoß anzeigt, rechtfertigt einen solchen Schluss nicht.
d. Die bestrittene Behauptung des Klägers, im streitgegenständlichen Fahrzeug komme eine Software zum Einsatz, die auf dem Prüfstand das Zusetzen von AdBlue verringere („Strategie D“), erfolgt ohne greifbare Anhaltspunkte ins Blaue hinein und ist damit prozessual unbeachtlich.
Eine Behauptung, mag sie auch auf einer bloßen Vermutung des Klägers beruhen, ist zwar grundsätzlich schon dann prozessual beachtlich, wenn sie in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich ist, das geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Sie ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (BGH, Beschluss vom 28.01.2020, - VIII ZR 57/19 -, Rn. 8 m.w.N.). Letzteres ist hier jedoch der Fall.
Der Kläger benennt keine konkreten Tatsachen, die den Schluss rechtfertigen, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug die von ihm beschriebene Software zum Einsatz kommt. Die Behauptung erfolgt vielmehr im Rahmen eines Textbausteins, der in nahezu allen Schriftsätzen der Prozessbevollmächtigten des Klägers zum Dieselskandal ohne Bezug zum jeweiligen Einzelfall verwendet wird. Der Rückruf des KBA bezüglich des streitgegenständlichen Fahrzeugs begründet keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für die Richtigkeit der aufgestellten Behauptung, weil dieser Rückruf nach den getroffenen Feststellungen wegen der „Strategie A“ erfolgt ist.
e. Ob in dem Fahrzeug die vom KBA ebenfalls als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandete „Restreichweitenstrategie“ (auch als „Strategie E“ bezeichnet) zum Einsatz kommt, kann offenbleiben. Der Senat bewertet das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit dieser Abschalteinrichtung, die auf dem Prüfstand in gleicher Weise wie im realen Fahrbetrieb funktioniert und die nicht die Täuschung des KBA über das Emissionsverhalten des Fahrzeugs zur Erlangung der Typgenehmigung bezweckt, in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte (vgl. u.a. OLG Dresden, Urteil vom 20. Dezember 2022 – 18a U 2475/21 –, juris Rn. 56; OLG Köln, Beschluss vom 13. Oktober 2022 – 27 U 20/21 –, juris Rn. 60) nicht als sittenwidrig.
2. Da dem Kläger kein Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB gegen die Beklagte zusteht, kann auch nicht die Feststellung ausgesprochen werden, dass die Beklagte sich mit der Annahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Annahmeverzug befindet. Auch kommt ein Anspruch auf Ersatz von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten bereits aus diesem Grund nicht in Betracht.
3. Die Klage bleibt auch mit dem auf Zahlung eines Differenzschadens gerichteten Hilfsantrag ohne Erfolg.
In der erstmals im Senatstermin vom 06.10.2023 beanspruchten Verurteilung der Beklagten ohne Zug-um-Zug-Vorbehalt liegt eine Erweiterung des erstinstanzlichen Begehrens des Klägers, die nur im Rahmen einer zulässigen Berufung oder Anschlussberufung erfolgen kann (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 2023 – VIa ZR 83/23 –, juris Rn. 15). Bei interessengerechter Auslegung hat der Kläger zwar durch die Stellung des Hilfsantrags eine Anschließung an die Berufung der Beklagten im Sinne von § 524 Abs. 1 Satz 2 ZPO vorgenommen. Eine ausdrückliche Erklärung, es werde Anschlussberufung eingelegt, war nicht erforderlich. Die Anschlussberufung ist aber unzulässig, weil sie nicht in der Form des § 524 Abs. 1 S. 2 ZPO erfolgt ist. Zudem war im Zeitpunkt der Antragstellung die Frist gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO bereits verstrichen.
Nur der Vollständigkeit halber ist auszuführen, dass der Kläger den mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Anspruch auf Zahlung des Differenzschadens auch nicht begründet hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 826 BGB
§ 91 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 524 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 524 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 1 O 228/20
VI ZR 433/19
VI ZR 5/20
8 U 85/20
VI ZR 839/20
VII ZR 391/21
8 U 14/20
8 U 12/20
VI ZR 889/20
VIII ZR 57/19
18a U 2475/21
27 U 20/21