Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2023-03-06, Aktenzeichen 26 U 37/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2023:0306.26U37.21.00

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das am 24.03.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 10 O 124/20 – teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird als derzeit unbegründet abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
2. Die Kosten der ersten Instanz hat die Beklagte zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
3. Dieses Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit und die Rechtsfolgen des Widerrufs der auf Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrages gerichteten Willenserklärung des Klägers.
Die Parteien schlossen am 13.11.2018 unter Einbeziehung der Darlehensbedingungen der Beklagten einen Darlehensvertrag (XXX) über einen Nettodarlehensbetrag in Höhe von 34.533,20 € zur Finanzierung des durch den Kläger als Verbraucher bei der XXX-AG erworbenen Mercedes-AMG C 43 4Matic. Der Darlehensvertrag sah eine durch den Kläger an die Autoverkäuferin zu zahlende Anzahlung in Höhe von 13.000 €, eine Laufzeit von 48 Raten zu je 322,38 €, fällig ab 12/2018 sowie einer Schlussrate in Höhe von 22.449,60 €, fällig 11/2022, vor.
Seite 1 des Darlehensvertrags enthält folgende Angaben über die Verzugsfolgen:
„Für ausbleibende Zahlungen wird Ihnen der gesetzliche Zinssatz für Verzugszinsen berechnet. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.“
Die Widerrufsinformation lautet:
Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Anlage K1 Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 30.09.2019 (Anlage K2) widerrief der Kläger den Darlehensvertrag vom 13.11.2018. Die Beklagte wies den Widerruf mit Schreiben vom 11.10.2019 wegen Ablaufs der Widerrufsfrist zurück (Anlage K3). Die Prozessbevollmächtigten des Klägers bekräftigen mit Schreiben vom 06.11.2019 die Wirksamkeit des Widerrufs und boten zur Rückabwicklung des Darlehens- und Kaufvertrages Namens und in Vollmacht des Klägers ausdrücklich die Übergabe und Übereignung des finanzierten Fahrzeuges AMG C43 4MATIC nebst Zulassungsbescheinigungen Teil I und II und allen Fahrzeugschlüsseln an. Sie forderten die Beklagte auf, bis zum 20.11.2019 mitzuteilen, wann und wo die Übergabe stattfinden soll. Mit Schreiben vom 11.11.2019 wies die Beklagte den Widerruf nochmals als unwirksam zurück.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird gem. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
Das Landgericht hat mit dem am 24.03.2021 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass das Widerrufsrecht des Klägers im Zeitpunkt des Widerrufs vom 30.09.2019 verfristet gewesen sei. Die erteilte Widerrufsinformation über den Fristbeginn sei hinreichend klar und deutlich und nicht zu beanstanden, da sie dem gesetzlichen Muster entspreche. Die Beklagte habe dem Kläger auch alle Pflichtangaben ordnungsgemäß erteilt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen dieses seinen Prozessbevollmächtigten am 30.03.2021 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit seiner am 29.04.2021 beim Kammergericht eingegangenen Berufung, welche er mit der am 31.05.2021 (Montag) eingegangenen Berufungsbegründungsschrift vom gleichen Tag begründete.
Der Kläger hat zunächst seinen zuletzt gestellten Antrag aus erster Instanz weiterverfolgt. Er rügt unter anderem, er habe den Darlehensvertrag rechtzeitig widerrufen, weil die Beklagte aufgrund der kaskadenartigen Verweisung in der erteilten Widerrufsinformation falsch über den Beginn der Widerrufsfrist informiert habe. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion könne sich die Beklagte wegen fehlender Musterkonformität der Widerrufsinformation nicht berufen. Im Darlehensvertrag sei nicht klar und verständlich über alle Pflichtangaben belehrt worden.
Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 31.05.2021 (Bl. 103 - 129 d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger zahlte auch nach dem Widerruf die monatlichen Raten einschließlich der im November 2022 vereinbarten Schlussrate an die Beklagte weiter. Insgesamt zahlte der Kläger 37.923,84 € auf das Darlehenskonto ein.
Daraufhin hat der Kläger mit Schriftsatz vom 20.12.2022 (Bl. 153 d. A.) den Rechtsstreit hinsichtlich des Antrages aus der Klageschrift in der Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt zuletzt,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 24.03.2021 – 10 O 124/20 – abzuändern und
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 49.153,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf diesen Betrag seit Rechtshängigkeit zu zahlen nach Herausgabe und Übereignung des PKWs Mercedes-Benz AMG C 43 4MATIC nebst Fahrzeugpapieren und Fahrzeugschlüsseln am Sitz der Beklagten.
Die Beklagte hat sich mit Schriftsatz vom 05.01.2023 (Bl. 165 d. A.) der Erledigungserklärung des Klägers angeschlossen und beantragt zuletzt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Hilfsweise für den Fall des vollständigen oder teilweisen Obsiegens des Klägers beantragt die Beklagte im Wege der Hilfswiderklage,
festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, an die Beklagte Wertersatz für den Wertverlust des Fahrzeuges Mercedes-AMG C43 4MATIC, Fahrzeug-Identifikationsnummer XXX, zu zahlen.
Der Kläger beantragt,
die Hilfswiderklage abzuweisen.
Die Beklagte tritt dem klägerischen Vorbringen unter Aufrechterhaltung ihres erstinstanzlichen Rechts- und Tatsachenstandpunkts entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil.
Die Berufung sei jetzt unter Verweis auf die Urteile des OLG Stuttgart, Urteile vom 27.09.2022 und 08.11.2022 — 6 U 718/20 und 6 U 757/20 — bereits als unzulässig zu verwerfen, weil mit der übereinstimmenden Erledigungserklärung die Beschwer des Klägers aus dem erstinstanzlichen Urteil entfallen sei.
Die Widerrufsinformation des Darlehensvertrages entspreche inhaltlich dem Muster gem. Anlage 7 zu Art. 247 § 6 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 EGBGB in der seit dem 21.03.2016 geltenden Fassung und genieße trotz der Entscheidung des EuGH´s vom 26.03.2020 zu C-66/19 die Schutzwirkung der Gesetzlichkeitsfiktion.
Erstmals mit Schriftsatz vom 05.01.2023 hat sich die Beklagte hinsichtlich der Ausübung des Widerrufsrechts auf Verwirkung berufen. Nach dem Widerruf habe der Kläger das Fahrzeug über einen erheblichen Zeitraum weiter genutzt und durch die vollständige Bedienung des Darlehens einschließlich der Entrichtung der Schussrate kundgetan, dass er die Wirkungen des Kaufvertrages wie auch des Darlehensvertrages gegen sich gelten lassen und auch über die Beendigung des Darlehensvertrages hinaus das Fahrzeug weiter nutzen möchte. Dies stelle ein widersprüchliches und unzulässiges Verhalten dar, weshalb sich das Berufen auf die Rechte und Ansprüche aus einem etwaigen Rückabwicklungsschuldverhältnis als Verstoß gegen die Grundsätze von Treu und Glauben darstelle.
Der Kläger habe - trotz seiner Vorleistungspflicht im Rahmen der Rückabwicklung - das Fahrzeug weder herausgegeben noch die Herausgabe tatsächlich angeboten und weiter genutzt, obwohl das Recht zur weiteren Nutzung nicht bestanden habe. Es sei dem Kläger auch nicht unzumutbar, auf die weitere Nutzung des Fahrzeuges zu verzichten. Die Herausgabepflicht sei nicht davon abhängig, dass die Beklagte den Widerruf als wirksam akzeptiere oder sonst eine Handlung vornehme. Die nach der Erklärung des Widerrufs fortgesetzte Nutzung des Fahrzeugs in Kenntnis der Herausgabepflicht und die Bewirkung der Übertragung des Sicherungseigentums durch vollständige Ablösung des Darlehens, stelle sich als objektiv widersprüchliches Verhalten dar, welches die Geltendmachung von Rechten und Ansprüchen aus dem Rückgewährschuldverhältnis als unzulässige Rechtsausübung erscheinen lasse. Dem stehe auch nicht das Urteil des Europäischen Gerichtshofs entgegen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 05.01.2023 (Bl. 164 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, bleibt aber – obwohl der Senat die Klage nur für derzeit unbegründet erachtet – im Ergebnis ohne Erfolg.
I.
Die Berufung des Klägers ist zulässig.
1.
Die Berufung ist gem. § 511 Abs. 1 ZPO statthaft und wurde gem. §§ 513 Abs. 1, 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet.
2.
Der Kläger ist auch jetzt - zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz - noch beschwert. Entgegen dem Einwand der Beklagten ist die für die Zulässigkeit der Berufung notwendige Beschwer des Klägers auch nicht durch die übereinstimmende Erledigungserklärung im Sinne von § 91a Abs. 1 S. 1 ZPO hinsichtlich der ursprünglich beantragten negativen Feststellungsklage des Klägers entfallen.
a.)
Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 20.12.2022 den Rechtsstreit hinsichtlich des zunächst mit der Berufung weiterverfolgten negativen Feststellungsantrages in der Hauptsache für erledigt erklärt und begehrt nunmehr im Rahmen einer zulässigen privilegierten Klageerweiterung im Sinne von § 264 Nr. 2 ZPO die Rückzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen unter Abzug eines Wertersatzanteils. Die Beklagte hat der Erledigungserklärung mit Schriftsatz vom 05.01.2023 zugestimmt.
b.)
Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten sowie unter Ablehnung der vom OLG Stuttgart in den Urteilen vom 08.11.2022 — 6 U 718/20 (vorgelegt als Anlage B1) und — 6 U 757/20 — (vorgelegt als Anlage B2, veröffentlicht bei juris) vertretenen Auffassung, führte die übereinstimmende Erledigungserklärung der Parteien in Bezug auf den negativen Feststellungsantrag nicht dazu, dass hierdurch die Beschwer des Klägers entfallen und deshalb die Berufung als unzulässig gem. § 522 Abs. 1 ZPO zu verwerfen ist.
aa.)
Dieser Ansatz wird der Rechtsfolge einer übereinstimmenden Erledigungserklärung im Sinne von § 91 a Abs. 1 S. 1 ZPO und des hieraus resultierenden Prüfungsmaßstabes des Berufungsgerichts nicht gerecht.
Bei einer übereinstimmenden Erledigungserklärung entfällt – unabhängig von der in der Rechtsprechung und Literatur streitigen Frage ihrer Wirkung ex nunc oder ex tunc - die Rechtshängigkeit der Hauptsache kraft privatautonomer Parteiendisposition. Ein Urteil ergeht nicht mehr. Auch in der Berufungsinstanz ist eine übereinstimmende Erledigung der Hauptsache möglich. Einzige Voraussetzung für ihre Wirksamkeit ist die Zulässigkeit des Rechtsmittels (vgl. BGH Beschluss vom 15.01.2004 — IX ZB 188/03 — juris Rn. 3; BGH, Beschluss vom 25.01.2017 — XII ZR 69/16 —, juris Rn. 7, BGH Beschl. v. 31.03.2021 — XII ZB 102/20, juris Rn. 6) vor der Erledigungserklärung. Ein zuvor erlassenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird einschließlich der Entscheidung im Kostenpunkt gegenstandslos. Diese Wirkung gleicht derjenigen einer Klagerücknahme gem. § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 ZPO und wird in Analogie hierzu konstruiert (Zöller-Althammer, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 91a Rn. 12). Damit ergeht aber auch keine Entscheidung mehr über die Zulässigkeit und Begründetheit der Berufung, denn anhängig bleibt insoweit nur noch der Kostenpunkt, über den gem. § 91a Abs. 1 S. 1 ZPO nach billigem Ermessen durch Beschluss zu entscheiden ist (BGH, Beschluss vom 12.04.2011 — VI ZB 44/10, juris Rn. 5).
Dass bis zum Zeitpunkt der übereinstimmenden Erledigungserklärung beider Parteien in der Berufungsinstanz zunächst erst einmal eine zulässige Berufung vorhanden sein muss, ist denknotwendig. Ansonsten könnte eine derartige Dispositionsentscheidung der Parteien über den Streitgegenstand im Wege der übereinstimmenden Erledigungserklärung an einem erstinstanzlichen – möglicherweise unanfechtbaren – Urteil, nichts mehr ändern.
Die Argumentation des OLG Stuttgart in den o. g. Entscheidungen, wonach in Folge der übereinstimmenden Erledigungserklärung und der bloßen Anhängigkeit im Kostenpunkt wegen der Vorschrift des § 99 Abs. 1 ZPO auch die Beschwer des Klägers entfalle und deshalb die Berufung als unzulässig zu verwerfen sei, übersieht, dass mit der wirksamen übereinstimmenden Erledigungserklärung die Rechtshängigkeit wegfällt und damit auch ein zuvor erlassenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil gegenstandslos wird. Damit obliegt dem Berufungsgericht in der Konsequenz aber auch keine sachliche Entscheidungskompetenz mehr über die Zulässigkeit und Begründetheit der Berufung, weil das zunächst angefochtene Urteil gegenstandlos ist. Im Rahmen der dann allein anstehenden Entscheidung über die Kosten nach § 91a ZPO, ist im Rahmen einer Berufung allein darauf abzustellen, ob das Rechtsmittel Erfolg gehabt hätte, wenn es nicht zur Erledigung der Hauptsache gekommen wäre. Prüfungsgegenstand ist damit allein die Frage, ob die Berufung bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war.Eine Verwerfung der Berufung als unzulässig dürfte sich danach schon aus systematischen Gründen verbieten.
bb.)
Zum anderen übersehen die o. g. Entscheidungen des OLG Stuttgart vollständig die von den Klägern in den o. g. entschiedenen Einzelfällen jeweils gem. § 264 Nr. 2 ZPO zulässig vorgenommenen privilegierten Klageumstellungen auf einen Leistungsantrag. Die Klageumstellung auf Rückzahlung der auf das Darlehen erbrachten Zahlungen der jeweiligen Kläger, erfolgte jeweils gleichzeitig mit der einseitigen Erledigungserklärung bezogen auf den negativen Feststellungsantrag und zeitlich damit vor den jeweiligen Zustimmungen der Beklagten zu den bis dahin auch nur einseitigen Erledigungserklärungen der jeweiligen Kläger.
Die mit der nachträglichen Zustimmung der Beklagten jeweils herbeigeführte übereinstimmende Erledigungserklärung in Bezug auf den negativen Feststellungsantrag lässt den zulässig gem. § 264 Nr. 2 ZPO gestellten und damit rechtshängigen Leistungsantrag im Rahmen der Berufung nicht einfach entfallen. Beide Entscheidungen des OLG Stuttgart setzen sich auch an keiner Stelle mit der Konsequenz für den jeweiligen Leistungsantrag auseinander und gehen auch im Rahmen der Beschwer oder der Kostenentscheidung mit keinem Wort auf diesen ein.
Daher ist die in den Entscheidungen vertretene Auffassung des OLG Stuttgart aus den dargelegten Gründen als nicht überzeugend abzulehnen.
cc.)
Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt die durch die Klageabweisung in 1. Instanz begründete Beschwer des Klägers vielmehr weiterhin in der, als zulässige privilegierte Klageerweiterung im Sinne von § 264 Nr. 2 ZPO in der Berufungsinstanz erfolgten - Umstellung seines Begehrens auf den Zahlungsantrag in Höhe von 49.153,80 €.
(1.)
Zwar ist - wie das OLG Stuttgart in o. g. Entscheidungen im Ausgangspunkt zutreffend ausführt - eine Berufung unzulässig, wenn sie den in erster Instanz erhobenen und abgewiesenen Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt, sondern lediglich im Wege der Klageerweiterung einen neuen, bislang nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt. Denn eine bloße Erweiterung oder Änderung der Klage in zweiter Instanz kann nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein (BGH, Urteil vom 30.11.2005 – XII ZR 112/03, juris Rn. 15, BGH, Urteil vom 14.03.2012 – XII ZR 164/09, juris Rn. 17, BGH, Urteil vom 11.11.2004 – VII ZR 128/03, juris Rn. 47). Es ist grundlegendes Erfordernis aller Rechtsmittel, dass der Angriff des Rechtsmittelführers auf die Beseitigung der im vorinstanzlichen Urteil enthaltenen Beschwer gerichtet sein und die Richtigkeit dieses Urteils infrage gestellt werden muss (BGH, Beschluss vom 29.09.2011 – IX ZB 106/11, juris Rn. 7, Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 08.09.2022 – 5 U 181/21, juris Rn. 22).
Entgegen der Darstellung im Schriftsatz der Beklagten vom 06.02.2023, stellt der Senat die dargestellte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – auch in der zitierten Entscheidung vom 11.10.2000 – VIII ZR 321/99 - in keinster Weise in Abrede, sondern berücksichtigt diese vielmehr als Ausgangspunkt der Prüfung.
(2.)
Anders liegt der Fall jedoch bei der — auch hier vorliegenden — zulässigen privilegierten Klageerweiterung im Sinne von § 525 S. 1 i. V. m. § 264 Nr. 2 ZPO.Diese unterfällt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Berufungsinstanz nicht den Einschränkungen des § 533 ZPO (BGH, Urteil vom 19.03.2004 — V ZR 104/03, juris Rn. 25; BGH, Urteil vom 15.12.2016 — I ZR 63/15, juris Rn. 17, BGH, Urteil vom 15.12.2022 — I ZR 135/21, juris Rn. 40).
Der Kläger hat ohne Änderung des eigentlichen Klagegrundes - Widerruf vom 30.09.2019 des Darlehensvertrages vom 13.11.2018 - seinen Klageantrag in der Hauptsache durch Wechsel von einer negativen Feststellungs- in eine Leistungsklage erweitert. Das ist nach § 264 Nr. 2 ZPO nicht als Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO anzusehen (BGH, Urteil vom 12.05.1992 – VI ZR 118/91, juris Rn. 9 und 13). Damit hat sich die Reichweite der vom Kläger eingelegten Berufung auch nicht verändert. Da eine Änderung des Anspruchsgrundes durch den Übergang von der (negativen) Feststellungs- zur Leistungsklage — auch in zweiter Instanz — nicht erfolgt, liegt keine Klageänderung im Sinne von §§ 533 i. V. m. § 263 ZPO vor, die der Zustimmung des Gegners bedürfte oder dessen Sachdienlichkeit von Seiten des Gerichts festgestellt werden müsste (BGH, Urteil vom 04.10.1984 - VII ZR 162/83, juris Rn. 8 und 9, BGH, Beschluss vom 26.05.1994 – III ZB 17/94, juris Rn. 12).
(3.)
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, kann ein Kläger von der Feststellungsklage auf die Leistungsklage oder umgekehrt – auch noch in der Berufungsinstanz - wechseln, wobei es sich dann um eine privilegierte Klageerweiterung bzw. -beschränkung im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO und nicht um eine Klageänderung gemäß § 263 ZPO handelt, wenn sich der neue Antrag auf dasselbe Rechtsverhältnis bezieht (BGH, Urteil vom 12.05.1992 - VI ZR 118/91 -, juris Rn. 13; BGH, Urteil vom 16.05.2001 - XII ZR 199/98 -, juris, Rn. 5-6, OLG Frankfurt, Urteil vom 17.03.2021 - 13 U 338/19 -, juris Rn. 4 und 5; OLG Frankfurt, Urteil vom 16.05.2022 – 13 U 296/20, juris Rn. 23 ff.).
(4.)
Bereits unter Zugrundelegung dieser Grundsätze stellt der Kläger die Richtigkeit des angefochtenen Urteils — Abweisung der negativen Feststellungsklage — infrage. In der Sache verfolgt er sein ursprüngliches Begehren — jetzt nur als Leistungsklage — nämlich weiter. Das ist auch der Unterschied zu dem Sachverhalt, welcher der durch die Beklagte zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.10.2000 – VIII ZR 321/99, juris Rn. 8, zu Grunde lag. Im dortigen Fall, hat der Berufungskläger gerade nicht die Beseitigung einer im angefochtenen Urteil liegenden Beschwer erstrebt.
Der Kläger wendet sich im hiesigen Rechtsstreit jedoch gegen die Beurteilung des Landgerichts, sein Recht, den streitgegenständlichen Darlehensvertrag zu widerrufen, sei verfristet gewesen. In erster Instanz hat er insoweit beantragt, festzustellen, dass die primären Leistungspflichten (Zins- und Tilgungsleistungen) aus dem mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag durch den Widerruf erloschen sind. Nunmehr beantragt er die Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen unter Anrechnung eines Wertverlustanteils nach Herausgabe des Fahrzeuges. Mit beiden Anträgen wendet er sich gegen die - in dem angefochtenen Urteil bejahte - Verfristung seines Widerrufsrechts.
Für die Richtigkeit dieser Beurteilung spricht auch insoweit erneut § 264 Nr. 2 ZPO. Der Übergang von einer (negativen) Feststellungs- auf eine auf denselben Lebenssachverhalt gestützte Leistungsklage unterfällt § 264 Nr. 2 ZPO (BGH, Beschluss vom 02.05.2017 – VI ZR 85/16, juris Rn. 14). Fehlt es aber im Anwendungsbereich des § 264 Nr. 2 ZPO an einer Klageänderung, verfolgt der Berufungskläger, wenn sein neuer Antrag der Vorschrift unterfällt, mit seiner Berufung kein im prozessualen Sinne geändertes Klageziel. Der Klagegrund ändert sich im Verhältnis zur negativen Feststellung, nicht (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 08.09.2022 – 5 U 181/21, juris Rn. 25).
II.
Die Berufung des Klägers ist jedoch unbegründet. Das Landgericht Berlin hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
Auch wenn der Kläger seine Vertragserklärungen mangels Ablaufs der Widerrufsfrist am 30.09.2019 wirksam widerrufen hat und ihm daraus dem Grunde nach ein Anspruch auf Rückgewähr der an die Beklagte geleisteten Zins- und Tilgungszahlungen gem. § 358 Abs. 4 S. 1 BGB in der vom 21.03.2016 bis 27.05.2022 geltenden Fassung i. V. m. § 355 Abs. 3 S. 1 BGB und § 812 Abs. 1 S. 1 BGB unter Anrechnung eines Wertverlustes zusteht, so ist dieser Zahlungsanspruch des Klägers jedoch noch nicht fällig und die Klage derzeit unbegründet.
Der Beklagten steht nämlich gem. § 358 Abs. 4 S. 1 BGB in der vom 21.03.2016 bis 27.05.2022 geltenden Fassung i. V. m. § 357 Abs. 4 S. 1 BGB in der vom 13.06.2014 bis 27.05.2022 geltenden Fassung gegenüber dem im Hinblick auf die Rückgabe des finanzierten Fahrzeuges vorleistungspflichtigen Kläger ein Leistungsverweigerungsrecht zu, bis sie das finanzierte Fahrzeug zurückerhalten oder der Kläger den Nachweis erbracht hat, das Fahrzeug an die Beklagte abgesandt zu haben (BGH, Urteil vom 25.01.2022 – XI ZR 559/20, juris Rn. 15; BGH, Urteil vom 26.10.2021 – XI ZR 608/20, juris Rn. 14; BGH, Urteil vom 24.05.2022 – XI ZR 166/21, juris Rn. 12; Urteil vom 27.10.2020, XI ZR 498/19, juris Rn. 22- 23, BGH, Urteil vom 25.10.2022 – XI ZR 44/22, juris Rn. 42).
Gemäß Art. 229 §§ 32 Abs. 1, 38 Abs. 1, § 40 EGBGB finden die für die Entscheidung maßgeblichen Vorschriften des BGB und des EGBGB in ihrer im Zeitpunkt des Vertragsschlusses im November 2018 gültigen Fassung Anwendung. Zitierungen des BGB beziehen sich auf die Vorschriften in dieser Fassung, soweit nichts Anderes vermerkt ist.
Die Rückgabepflicht des Klägers ist mangels anderweitiger Vereinbarung eine Bring- oder Schickschuld, die der Schuldner dem Gläubiger an dessen Wohnsitz/Geschäftssitz anbieten oder an ihn absenden muss (BGH, Urteil vom 27.10.2020 – XI ZR 498/19, juris Rn. 24).
Bereits in der Klageerwiderung vom 27.07.2020 (Bl. 29 und 38 d. A., dort S. 10) berief sich die Beklagte konkludent auf ihr Leistungsverweigerungsrecht. Sie hat nämlich geltend gemacht, dass der vorleistungspflichtige Kläger das Fahrzeug nicht wie geschuldet an die Beklagte übergeben habe. Der Kläger schulde gem. § 357 Abs. 4 BGB die Herausgabe des Fahrzeuges am Sitz der Beklagten und habe keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte das Fahrzeug abhole.
Dass die Beklagte im Sinne von § 357 Abs. 4 S. 1 BGB angeboten hätte, das Fahrzeug beim Kläger abzuholen, ist weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich. Ganz im Gegenteil. Bereits in der Klageerwiderung hat die Beklagte zutreffend darauf verwiesen, dass sie nicht verpflichtet sei, es abzuholen, sondern es vielmehr die Pflicht des Klägers sei, ihr das Fahrzeug am Firmensitz in Stuttgart zu übergeben.
Der Kläger hat der Beklagten das finanzierte Fahrzeug auch nicht in sonstiger Weise in einer den Annahmeverzug begründenden Weise nach §§ 293 - 297 BGB angeboten.
Soweit der Kläger die Zahlung „nach“ Herausgabe des Fahrzeuges mit Fahrzeugpapieren und –schlüsseln am Sitz der Beklagten begehrt, setzt dies nach § 322 Abs. 2 BGB ebenfalls voraus, dass die Beklagte mit der Entgegennahme des Fahrzeuges im Verzug der Annahme ist (BGH, Urteil vom 25.01.2022 – XI ZR 559/20, juris Rn, 15, BGH Urteil vom 12.04.2022 – XI ZR 179/21, juris Rn. 14, BGH, Urteil vom 25.10.2022 – XI ZR 44/22 juris Rn. 42, BGH, Urteil vom 27.10.2020 – XI ZR 498/19, juris Rn. 29, BGH, Urteil vom 20.09.2022 – XI ZR 66/21 Rn. 14; BGH, Urteil vom 20.09.2022 – XI ZR 250/21, juris Rn. 12).
Grundsätzlich erfordert Annahmeverzug ein tatsächliches Angebot nach § 294 BGB (BGH, Urteil vom 25.10.2022 – XI ZR 44/22, juris, Rn. 44).
Die Leistung muss dem Gläubiger hierfür zur richtigen Leistungszeit und am richtigen Leistungsort dergestalt angeboten werden, dass dieser nur noch zuzugreifen braucht. Die bloße Leistungsbereitschaft genügt nicht (OLG Koblenz, Urteil vom 01.07.2022 – 8 U 841/21, Rn. 57, Grüneberg-Grüneberg, BGB, 82. Aufl. 2023, § 294 Rn. 2 f.)
Der Kläger hat das Fahrzeug der Beklagten unstreitig nicht im Sinne des § 294 BGB an deren Firmensitz in Stuttgart tatsächlich angeboten oder das Fahrzeug nachweisbar abgeschickt. Hierfür hätte der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug der Beklagten nach Stuttgart überführen und ihr direkt am Sitz in der Siemensstraße 7 in 70469 Stuttgart wörtlich zur Übergabe anbieten müssen. Die bloße Leistungsbereitschaft des Klägers war nicht ausreichend.
Soweit unter den Voraussetzungen des § 295 BGB ausnahmsweise ein wörtliches Angebot genügen kann, liegen auch dessen Tatbestandsvoraussetzungen hier nicht vor.
Nach § 295 BGB genügt ein wörtliches Angebot des Schuldners nur dann, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde. Die Annahmeverweigerung muss zeitlich vor dem Angebot erklärt werden (BGH, Urteil vom 25.10.2022 – XI ZR 44/22 juris, Rn. 44, 47, Grüneberg-Grüneberg, BGB, 82. Aufl. 2023. § 295 Rn. 4).
Insbesondere fehlt es aber bereits an einer bestimmten und eindeutigen Erklärung der Beklagten, dass sie die Leistung nicht annehmen werde. Aus dem Schreiben der Beklagten vom 11.10.2019 lässt sich insbesondere nicht entnehmen, dass die Beklagte die Annahme des Fahrzeuges generell verweigert hätte. Sie hat darin lediglich die Voraussetzungen eines wirksamen Widerrufs in Abrede gestellt, hat sich jedoch im Hinblick auf das Fahrzeug überhaupt nicht geäußert.
Im Übrigen waren auch die wörtlichen Angebote des Klägers zur Herbeiführung eines Annahmeverzuges der Beklagten unzureichend, weil diese der Vorleistungspflicht des Klägers nicht genügt haben. Im Widerspruchsschreiben vom 30.09.2019 hat der Kläger die Rückgabe des Fahrzeuges überhaupt nicht angeboten. Im Schreiben seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 06.11.2019 wurde die Übergabe und Übereignung des finanzierten Fahrzeugs - entgegen § 357 Abs. 4 S. 1 BGB - verbunden mit der Aufforderung angeboten, bis zum 20.11.2019 mitzuteilen, wann und wo die Übergabe stattfinden soll. Dies hat die Beklagte jedoch zuvor nicht angeboten (§ 357 Abs. 4 S. 2 BGB). Auch insoweit kann aus dem nochmaligen Schreiben der Beklagten vom 11.11.2019 keine Annahmeverweigerung hergeleitet werden. Die Beklagte wiederholte lediglich ihre Rechtsauffassung, der Widerruf des Klägers sei nach ordnungsgemäßer Belehrung über sein Widerrufsrecht verfristet gewesen. Zum Fahrzeug selbst und einer etwaigen Herausgabe/Übergabe äußerte sich die Beklagte dagegen überhaupt nicht, sondern verwies wegen der Meinungsverschiedenheit auf die Kundenbeschwerdestelle beim Bundesverband deutscher Banken e. V.
Die Reaktion der Beklagten ist auch unschädlich, denn es war keine Mitwirkungshandlung der Beklagten erforderlich, insbesondere keine Benennung eines Herausgabeortes oder eines Herausgabezeitpunkts. Gemäß § 357 Abs. 4 Satz 1 BGB stellt die Herausgabe des Fahrzeugs eine Bring- oder Schickschuld dar (BGH, Urteil vom 27.10.2020 - XI ZR 498/19, juris Rn. 24). Leistungsort ist somit der Sitz der Beklagten, deren Anschrift im Darlehensvertrag und in der Widerrufsinformation genannt wird (so auch OLG Koblenz, Urteil vom 01.07.2022 – 8 U 841/21, juris Rn. 55 - 57).
Allein darin, dass die Beklagte vorgerichtlich und im Rechtsstreit das Vorliegen der materiell-rechtlichen Voraussetzungen eines wirksamen Widerrufs bestritten und die Klageabweisung sowie die Zurückweisung der Berufung beantragt hat, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Erklärung, dass sie die Leistung nicht annehmen werde (BGH, Urteil vom 01.06.2021 - XI ZR 149/20, juris Rn. 17, BGH, Urteil vom 14.06.2022 – XI ZR 552/20, juris Rn. 18, BGH, Urteil vom 25.10.2022 – XI ZR 44/22 juris Rn. 47).
c.)
Das Leistungsverweigerungsrecht nach § 358 Abs. 4 S. 1 BGB a. F. i. V. m. § 357 Abs. 4 S. 1 BGB steht der Beklagten auch in Bezug auf die vom Kläger nach der Widerrufserklärung vom 30.09.2019 auf das Darlehen geleisteten Zahlungen zu (BGH, Urteil vom 25.01.2022 – XI ZR 559/20, juris Rn. 17, BGH, Urteil vom 20.09.2022 – XI ZR 66/21, juris Rn. 13; BGH, Urteil vom 20.09.2022 – XI ZR 250/21, juris Rn. 12, BGH, Urteil vom 24.05.2022 – XI ZR 166/21, juris Rn. 13, BGH, Urteil vom 25.10.2022 – XI ZR 44/22, juris Rn. 49).
Insoweit findet der Rückzahlungsanspruch des Klägers zwar seine Grundlage in § 812 Abs. 1 S. 1 Fall 1 BGB. Bei dem Wertersatzanspruch des Unternehmers nach § 357 Abs. 7 BGB handelt es sich um einen auf den Zeitraum zwischen Übergabe der Ware an den Käufer und Rückgabe der Ware an den Unternehmer bezogenen einheitlichen Anspruch, der durch den Widerruf des Darlehensvertrages keinen zeitlichen Einschnitt erfährt. Aufgrund dessen ist es im Hinblick auf die Vorleistungspflicht des Käufers, die auch dazu dient, dem Unternehmer die Bemessung seines Wertersatzanspruches zu ermöglichen, sachgerecht und in dessen berechtigten Interesse, dass dem Unternehmer oder im Fall des Verbundgeschäfts - dem Darlehensgeber - das Leistungsverweigerungsrecht aus § 357 Abs. 4 S. 1 BGB auch gegenüber dem Bereicherungsanspruch des Käufers und Darlehensnehmers auf Rückzahlung der nach dem Widerruf geleisteten Zins- und Tilgungsraten zusteht. Etwas Anderes wäre aus praktischen Gründen in der Regel undurchführbar und widerspräche dem gesetzlichen Regelungskonzept (BGH, Urteil vom 25.01.2022 – XI ZR 559/20, juris Rn. 17, OLG Saarbrücken a. a. O. Rn. 66).
d.)
Die Beklagte kann sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 12.04.2022 – XI ZR 179/21, juris Rn. 14) auch im Einklang mit dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auf das Leistungsverweigerungsrecht berufen, obwohl sie den Widerruf des Klägers zurückgewiesen und seinen Rückgewähranspruch bereits dem Grunde nach in Abrede stellt. Aus den o. g. Gründen verweigerte die Beklagte gerade nicht ernsthaft und endgültig die Entgegennahme des Fahrzeuges, so dass auch hierdurch die Vorleistungspflicht des Klägers nicht entfallen ist.
Die Klage ist auch nicht als endgültig unbegründet abzuweisen, weil der Wahrnehmung des Widerrufsrechts durch den Kläger nicht der erstmals mit Schriftsatz vom 05.01.2023 erhobene Einwand der Beklagten zur Verwirkung bzw. des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Klägers unter Verstoß gegen § 242 BGB entgegen steht.
Im Einklang mit der Auffassung des OLG Koblenz (Urteil vom 01.07.2022 – 8 U 841/21, juris Rn. 45) hält der Senat eine Entscheidung über die Frage der missbräuchlichen Ausübung des Widerrufsrechts unter Verstoß gegen Treu und Glauben, die im Falle ihrer Bejahung zur endgültigen Abweisung der Klage führen würde, für notwendig. Diese Frage kann — wie das OLG Koblenz in der zitierten Entscheidung zu Recht ausführt — nicht offen bleiben mit der Begründung, dass die Klage wegen des Leistungsverweigerungsrechts der Beklagten jedenfalls derzeit mangels Fälligkeit des Zahlungsanspruchs unbegründet ist (so aber OLG Brandenburg, Urteil vom 04.05.2022 – 4 U 65/21, beck-online Rn. 31, 33; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.5.2022, 6 U 176/21, juris Rn. 28 und OLG Stuttgart, Urteil vom 01.03 2022 – 6 U 551/19, juris Rn. 19).
Der Senat schließt sich unter Ablehnung der Gegenauffassung dem Oberlandesgericht Koblenz ausdrücklich an, weil die Beklagte mit ihrem Zurückweisungsantrag die endgültige Abweisung der Klage erreichen will. Sofern die Klage im Hinblick auf ihr Leistungsverweigerungsrecht mangels Fälligkeit der Forderung allerdings nur als derzeit unbegründet abgewiesen wird, so ist sie beschwert (BGH, Urteil vom 07.09.2017 – III ZR 618/16, juris Rn. 23, BGH, Urteil vom 04.05.2000, VII ZR 53/99, juris Rn 16).
Anders als bei einer endgültigen Klageabweisung, verbleibt der klagenden Partei in zulässiger Weise bei einer Abweisung der Klage als derzeit unbegründet die Möglichkeit, die Klage erneut zu erheben, wenn die Fälligkeitsvoraussetzungen vorliegen (BGH, Urteil vom 11.02.1999 - VII ZR 399/97 juris Rn. 7, BGH, Urteil vom 04.05.2000 – VII ZR 53/99 –, juris, Rn. 16). Die Rechtskraft eines die Klage als "derzeit unbegründet" abweisenden Urteils steht einer neuen Klage dann nicht entgegen. Eine hierauf gestützte neue Klage ist zulässig, wenn sich aus den Entscheidungsgründen des Urteils im Vorprozess ergibt, dass der Anspruch gerade und allein wegen der fehlenden Fälligkeit des Anspruchs abgewiesen wird. Bleiben hierbei die übrigen Anspruchsvoraussetzungen offen, bilden sie keinen Teil des in Rechtskraft erwachsenden Entscheidungssatzes und sind in einem Folgeprozess der erneuten rechtlichen Würdigung zugänglich. Hieraus ergibt sich, dass ein Beklagter durch ein Urteil beschwert ist, wenn er die endgültige Klageabweisung erstrebt, der Klageanspruch jedoch nur als derzeit unbegründet abgewiesen wird (BGH, Beschluss vom 25.06.2015 - III ZR 333/14, juris Rn. 2).
Folglich setzt eine in Betracht kommende Klageabweisung als „derzeit unbegründet“ voraus, dass die Klage nicht an einem anderen Tatbestandsmerkmal scheitert, weshalb alle Feststellungen zur endgültigen Klageabweisung vorrangig zu treffen sind. Diese Prüfungsfolge entspricht zugleich den klaren Vorgaben des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 15.06.2021 – XI ZR 376/20 (juris Rn. 22, vgl. OLG Koblenz a. a. O Rn. 45).
Unter Bezugnahme auf die in der mündlichen Verhandlung vom 23.01.2023 mit dem Beklagtenvertreter diskutierten Erwägungen sieht sich der Senat an einer Entscheidung unter Verneinung eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Klägers auch nicht durch den Aussetzungs- und Vorlagebeschluss des Bundesgerichtshofs vom 31.01.2022 – XI ZR 113/21, XI ZR 144/21; XI ZR 196/21; XI ZR 215/21; XI ZR 228/21; 279/21, XI ZR 304/21, gehindert.
Besonderes Augenvermerk verdient dabei die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.10.2022 – XI ZR 44/22, juris, - welcher ein vergleichbarer Sachverhalt zugrunde gelegen hat – bei dem das Berufungsgericht in tatsächlicher Hinsicht davon ausgegangen ist, dass die Ausübung des Widerrufsrechts durch den Darlehensnehmer nicht nach § 242 BGB rechtsmissbräuchlich oder verwirkt ist. Sie zeigt, dass es einem Berufungsgericht auch nach der Auffassung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs trotz seiner o. g. Aussetzungs- und Vorlageentscheidung weiterhin nicht verwehrt ist, im Einzelfall bereits auf der Tatsachenebene, die Frage der Verwirkung oder des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens eines Darlehensnehmers unter Verstoß gegen § 242 BGB zu verneinen. Der Bundesgerichtshof hat vielmehr ausgeführt:
„Das Berufungsurteil hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung auch insoweit stand, als das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, dass die Ausübung des Widerrufsrechts durch den Kläger nicht nach § 242 BGB rechtsmissbräuchlich oder verwirkt ist. Dabei kann dahinstehen, ob oder inwieweit die Rechtsprechung des Senats zur Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben auf das Widerrufsrecht nach § 495 BGB im Hinblick auf das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 9. September 2021 (C-33/20, WM 2021, 1986 - Volkswagen Bank) und die weitere Rechtsprechung des Gerichtshofs hierzu gegebenenfalls angepasst, d.h. eingeschränkt werden muss (vgl. aber Senatsbeschluss vom 31. Januar 2022 - XI ZR 113/21, WM 2022, 420). Denn auch auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Senats ist das Berufungsurteil revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2022 – XI ZR 44/22 –, Rn. 29, juris). Nach dieser Rechtsprechung kann eine Rechtsausübung im Einzelfall bei missbräuchlichem Verhalten als unzulässig angesehen werden. Dabei kann die Berufung des Verbrauchers auf sein wirksam ausgeübtes Widerrufsrecht als missbräuchlich zu bewerten sein, mit der Folge, dass ihm die vorteilhaften Rechtsfolgen des Widerrufs versagt werden können (Senatsbeschluss vom 31. Januar 2022 - XI ZR 113/21, WM 2022, 420 Rn. 70). Der Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB erlaubt es, die Berufung auf grundsätzlich bestehende Rechtspositionen unter besonderen Umständen im Einzelfall zu versagen. Für die Entscheidung, ob die Berufung auf eine Rechtsposition missbräuchlich ist, erfordert § 242 BGB eine Bewertung der gesamten Umstände des jeweiligen Falles, wobei die Interessen aller an einem bestimmten Rechtsverhältnis Beteiligten zu berücksichtigen sind (vgl. Senatsbeschluss aaO Rn. 49 mwN). Diese Bewertung vorzunehmen ist Sache des Tatrichters und demgemäß in der Revisionsinstanz nur daraufhin zu überprüfen, ob sie auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder von einem falschen Wertungsmaßstab ausgeht (Senatsurteil vom 16. Oktober 2018 - XI ZR 69/18, WM 2018, 2275 Rn. 18 mwN).“
- BGH, Urteil vom 25.10.2022 – XI ZR 44/22 –, Rn. 29, 30 juris -
Das gilt umso mehr, als in diesem Fall - mangels Bejahung der Verwirkung bzw. eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens unter Verstoß gegen Treu und Glauben im Sinne von § 242 BGB und damit bereits auf der Grundlage des nationalen Rechts - denknotwendig kein Konflikt im Zusammenhang mit der Auslegung der Verbraucherkreditrichtlinie und damit zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 09.09.2021 — C-33/20, C-155/20 und C-187/20 —, entstehen kann.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sehe die Verbraucherkreditrichtlinie keine zeitliche Beschränkung der Ausübung des Widerrufsrechts durch den Verbraucher für den Fall vor, dass ihm diese Informationen nicht erteilt worden sei, so dass eine solche Beschränkung mithin auch nicht in einem Mitgliedsstaat durch die nationalen Rechtsvorschriften auferlegt werde (EuGH, Urteil vom 09.09.2021 a. a. O., juris Rn. 118; OLG Celle, Urteil vom 02.02.2022 – 3 U 51/21, juris Rn.69). Es sei dem Kreditgeber daher verwehrt, sich gegenüber der Ausübung des Widerrufsrechts gem. Art. 14 der Verbraucherkreditrichtlinie durch den Verbraucher auf den Einwand der Verwirkung zu berufen, wenn eine der in Art. 10 Abs. 2 dieser Richtlinie vorgesehenen zwingenden Angaben weder im Kreditvertrag enthalten noch nachträglich ordnungsgemäß mitgeteilt worden seien, unabhängig davon, ob der Verbraucher von seinem Widerrufsrecht Kenntnis gehabt habe, ohne dass er diese Unkenntnis zu vertreten habe (EuGH, Urteil vom 09.09.2021 — C-33/20, C-155/20 und C-187/20 —, juris Rn. 113 ff., Rn. 119, OLG Koblenz a. a. O. Rn. 46).
Zwar hat der Bundesgerichtshof durch den Aussetzungs- und Vorlagebeschluss vom 31.01.2022 (BGH a.a.O., juris) dem EuGH erneut die Frage vorgelegt, ob Art. 14 Abs. 1 der Verbraucherkreditrichtlinie dahin auszulegen sei, dass es den nationalen Gerichten nicht verwehrt sei, im Einzelfall bei Vorliegen besonderer, über den bloßen Zeitablauf hinausgehender Umstände die Berufung des Darlehensnehmers auf sein wirksam ausgeübtes Widerrufsrecht als missbräuchlich oder betrügerisch zu bewerten mit der Folge, dass ihm die vorteilhaften Rechtsfolgen des Widerrufs versagt werden könnten. Insbesondere wenn die Gesamtumstände unter Berücksichtigung des Verhaltens des Darlehensnehmers nach erfolgtem Widerruf, die Annahme sowohl des objektiven als auch des subjektiven Tatbestands missbräuchlicher Rechtsausübung erlaubten (OLG Koblenz, Urteil vom 01.07.2022 – 8 U 841/21, juris Rn. 47).
Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in der Entscheidung vom 09.09.2021 zwar klargestellt, dass der Einwand der Verwirkung oder des Rechtsmissbrauchs im Rahmen der Erteilung der Pflichtangaben, d. h. bei Abschluss des Vertrages, unzulässig sei. In den vom Bundesgerichtshof im o. g. Beschluss vom 31.01.2022 vorgelegten Fällen geht es jedoch stets um ein konkretes „Nachtatverhalten“ des Darlehensnehmers, welches in keinem inneren Zusammenhang mit der nicht ordnungsgemäßen Erteilung der Pflichtangaben bei Vertragsabschluss steht. Wenn ein solches Verhalten nach dem (an sich zulässigen) Widerruf im konkreten Einzelfall so diametral in Widerspruch zu dem aus dem Widerruf entstandenen Rückabwicklungsschuldverhältnis steht, sollte es in rechtlicher Hinsicht nicht von vornherein unbeachtlich bleiben dürfen. Denn das hätte zur Folge, dass dem Darlehensnehmer im Verlaufe und nach Ende des Vertrages jegliches missbräuchliches oder betrügerisches Verhalten gestattet wäre. Die Anwendung des Gebots von Treu und Glauben ist stets Ausdruck des Strebens, auch im Einzelfall ein angemessenes und gerechtes Ergebnis zu erreichen. Bei genereller Unanwendbarkeit des Gebots von Treu und Glauben und einem starren Festhalten an den Buchstaben der Richtlinie droht dagegen die Gerechtigkeit auf der Strecke zu bleiben (so auch OLG Koblenz, Urteil vom 01.07.2022 – 8 U 841/21, juris Rn. 48).
Gemessen an diesen - im Grundsatz nachvollziehbaren Erwägungen - und selbst unterstellt, der Grundsatz von Treu und Glauben findet auch in Verbraucherwiderrufsfällen grundsätzlich Anwendung, liegen die Voraussetzungen der Verwirkung bzw. der rechtsmissbräuchlichen Ausübung des Widerrufsrechts durch den Kläger — hier aus tatsächlichen Gründen — bereits nicht vor. Der Einwand der Verwirkung greift unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Einzelfalls schon deshalb nicht durch, weil es sowohl am notwendigen Zeit-, als auch Umstandsmoment für die Annahme der Verwirkung mangelt.
Der streitgegenständliche Darlehensvertrag vom 13.11.2018 war im Zeitpunkt des Widerrufs vom 30.09.2019 noch nicht beendet, sondern lief erst weniger als 1 Jahr und wäre noch bis November 2022 weitergelaufen.
Sonstige tatsächliche Anhaltspunkte, die das Umstandsmoment begründen könnten, liegen ebenfalls nicht vor.
Bis auf den am 30.09.2019 erklärten Widerruf des Darlehensvertrages sowie der sich daran anschließenden Weiterzahlung der monatlich fälligen Raten einschließlich der Schlussrate im November 2022 unter Weiternutzung des Fahrzeuges, kann dem Kläger kein weiterer Vorwurf als Anhaltspunkt eines evident treuwidrigen Verhaltens gemacht werden.
Es kann dem Kläger insbesondere nicht als rechtsmissbräuchliches Verhalten vorgeworfen werden, dass er ausweislich seiner Erklärung vom 30.09.2019 (Anlage K2) unter dem Vorbehalt der Rückzahlung die Raten einschließlich der Schlussrate für das Darlehen weitergezahlt hat. Bei Zahlungseinstellung hätte die Gefahr massiver Verzugszinsforderungen oder der Geltendmachung und ggf. Pfändung der zur Sicherung des Darlehens abgetretenen Ansprüche des Klägers auf Arbeitsentgelt bestanden, sofern der Widerruf – wie die Beklagte ihm mehrfach signalisierte – tatsächlich unwirksam gewesen wäre. Aus diesem nachvollziehbaren und selbstfürsorglichen Verhalten des Klägers kann kein Rechtsmissbrauch hergeleitet werden. Hinzu kommt, dass eine Angehörige bzw. die Ehefrau des Klägers für das Darlehen zusätzlich bürgte. Wäre der Kläger nach Ablehnung des Widerrufsrechts durch die Beklagte, der Zahlung der – aus Sicht der Beklagten - fälligen Darlehensraten nicht mehr nachgekommen, hätte die Gefahr bestanden, dass die Bürgin von der Beklagten in Anspruch genommen wird.
Berücksichtigt werden muss in diesem Zusammenhang auch, dass es nicht unproblematisch erscheint, dem Verbraucher sein Verhalten nach dem Widerruf dann entgegenzuhalten, wenn der Kreditgeber – wie auch vorliegend – den Widerruf als unberechtigt zurückweist. Es ist bereits fraglich, ob ein Kreditgeber dann überhaupt schutzwürdig erscheint und sich dann überhaupt auf ein möglicherweise widersprüchliches Verhalten des Verbrauchers berufen kann (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, EuGH-Vorlage vom 31.03.2022 - 5 U 155/21 -, juris Rn.106, OLG Saarbrücken Urteil vom 04.08.2022 – 4 U 44/21, juris Rn. 99).
Nichts anderes ergibt sich daraus, dass es sich bei der fehlerhaften Angabe zum Verzugszinssatz um eine Information handelt, die für den Kläger mangels Verzugseintritts oder der nicht erfolgten Geltendmachung von Verzugszinsen durch die Beklagte zu keinem Zeitpunkt bei der Durchführung des Vertrages relevant war. Ob eine Pflichtangabe für den Verbraucher relevant ist, beurteilt sich nicht aus der Rückschau zum Zeitpunkt der Ausübung des Widerrufsrechts, sondern vielmehr aus der Sicht zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGH, Urteil vom 25.10.2022 – XI ZR 44/22, juris Rn. 32). Da war es für den Kläger noch nicht vorhersehbar, ob und wann er vielleicht doch in Verzug geraten würde.
(5.)
Allein in dem Umstand, dass das Fahrzeug bis heute nicht an die Beklagte herausgegeben ist, kann ebenfalls kein rechtsmissbräuchliches - sich selbst widersprechendes - Verhalten des Klägers gesehen werden.
Eine insoweit u. U. falsche Bewertung einer Rechtsfrage begründet kein treuwidriges, rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers. Insoweit dürfen die Anforderungen an die tatsächliche und rechtliche Bewertung des klägerischen Verhaltens oder der durch seine Prozessbevollmächtigten geäußerten Auffassung zu Lasten des Klägers nicht überspannt werden. Gleiches gilt auch im Hinblick auf die immer noch nicht erfolgte Herausgabe des Fahrzeuges. Der Kläger hat durch seine Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 06.11.2019 zur Rückabwicklung des Kaufvertrages infolge des Widerrufs die Rückgabe des Fahrzeuges nebst Zulassungsbescheinigungen Teil I und II und allen Fahrzeugschlüsseln angeboten. Zudem hatten sie die Beklagte dazu aufgefordert, mitzuteilen, wann und wo die Übergabe stattfinden soll. Allein, dass er vorleistungspflichtig ist und das Angebot zur Übergabe des Fahrzeuges im Schriftsatz vom 06.11.2019 nicht geeignet war, einen Annahmeverzug der Beklagten zu begründen, rechtfertigt die Annahme rechtsmissbräuchliches Verhaltens des Klägers gerade nicht und steht der Sichtweise der Beklagten zur rechtsmissbräuchlichen Absicht des Klägers klar entgegen. Es ist auch kein unauflösbarer Selbstwiderspruch im Verhalten des Klägers zu erkennen.
In der Argumentation der Beklagten werden zwei verschiedene Aspekte miteinander vermischt. Es geht hier nicht um Annahmeverzug, sondern um die Frage eines evident rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Klägers, welches von der Rechtsordnung wegen eines unerträglichen Widerspruchs zu den Geboten von Treu und Glauben im Sinne von § 242 BGB nicht hinzunehmen ist. Auch, dass der Kläger nach der Ablösung des Darlehens im November 2022 den Fahrzeugbrief entgegengenommen hat, ist Folge der Eigentumsrückübertragung, nachdem mit Ablösung des Darlehens die Voraussetzungen der Sicherungsübereignung des Fahrzeuges an die Beklagte entfallen sind und kann ebenfalls nicht als rechtsmissbräuchliches Verhalten bewertet werden.
(6.)
Es handelt sich zudem um eine - nicht objektiv belegte - Unterstellung der Beklagten, dass der Kläger den Widerruf nur erklärt hat, um nach längerer bestimmungsgemäßer Nutzung des Fahrzeuges, dieses ohne angemessenen Ausgleich des Wertverlustes sozusagen kostenlos zurückgeben zu können. Dies überzeugt schon deshalb nicht, weil der Kläger nach § 358 Abs. 4 S. 1 BGB in der seit dem 21.03.2016 bis 27.05.2022 geltenden Fassung i. V. m. § 357 Abs. 7 BGB in der seit dem 13.06.2014 geltenden Fassung tatsächlich Wertersatz für den Wertverlust des Fahrzeuges während der Nutzung zu leisten hat und der Kläger als Verbraucher über sein Widerrufsrecht und die Folge unterrichtet wurde.
Es genügt nämlich für die Begründung des Wertersatzanspruchs im Fall des Verbunds eines Darlehensvertrages mit einem im stationären Handel geschlossenen Kaufvertrages, wenn der Darlehensgeber den Verbraucher über eine mögliche Wertersatzpflicht informiert hat (BGH, Urteil vom 27.10.2020 – XI ZR 498/19, juris Rn. 31 ff., OLG Brandenburg, Urteil vom 26.01.2022 – 4 U 168/21, juris Rn. 32; OLG Saarbrücken, Urteil vom 04.08.2022 – 4 U 44/21, juris Rn. 64). Hinzu kommt, dass der Kläger schon in erster Instanz seine Pflicht zur Zahlung von Wertersatz unstreitig stellte (Schriftsatz vom 19.02.2021, Bl. 74 d. A.) und im Rahmen seines zuletzt geltend gemachten Zahlungsanspruchs einen Wertersatzanspruch in Höhe von 1.770 € - sei er auch u. U. zu gering angesetzt – so doch tatsächlich in Abzug brachte.
Gegen die Annahme des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens sprechen im vorliegenden Fall auch die Erwägungen des OLG Saarbrücken, Urteil vom 04.08.2022 – 4 U 44/21, juris Rn. 101, welche der Senat teilt und aufgreifen will:
Die Weiternutzung des Fahrzeuges durch den Verbraucher wird in der Regel eine wirtschaftliche Notwendigkeit darstellen. Stellt der Kreditgeber das ausgeübte Widerrufsrecht in Abrede, bleiben dem Verbraucher nur die Alternativen, das Fahrzeug bis zur rechtlichen Klärung des Bestands und der Ausübung des Widerrufsrechts weiter zu nutzen oder das Kraftfahrzeug an den - den Bestand des Widerrufsrechts leugnenden - Kreditgeber zurückzugeben, den Kredit weiter zu bedienen und sich zumindest bis zur Klärung des Widerrufsrechts ein anderes Kfz anzuschaffen, das im Zweifel erneut kreditfinanziert werden müsste. Es kann dem Verbraucher nicht als Rechtsmissbrauch angelastet werden, wenn er sich für den ersten, aus seiner Sicht grundsätzlich wirtschaftlich vernünftigen Weg entscheidet, zumal es der Kreditgeber grundsätzlich in der Hand hat, das nach europarechtlichen Vorgaben bestehende Widerrufsrecht zu akzeptieren (OLG Saarbrücken Urteil vom 04.08.2022 – 4 U 44/21, juris Rn. 101). Auch die Beklagte ist im Fall der Rückabwicklung eines Darlehens nicht gänzlich recht- und schutzlos gestellt.
dd.)
Auch die von der Beklagten im Schriftsatz vom 06.02.2023 zitierten Entscheidungen des OLG Koblenz vom 09.09.2022 – 8 U 1124/21, vorgelegt als Anlage B 3 – sowie des OLG Düsseldorf vom 04.11.2021 – I – 16 U 291/20, vorgelegt als Anlage B4 – ändern nichts daran, dass der Senat im vorliegenden Einzelfall aus den dargestellten tatsächlichen Gründen die Voraussetzungen der Verwirkung bzw. der rechtsmissbräuchlichen Ausübung des Widerrufsrechts durch den Kläger für nicht gegeben ansieht.
3.
Dem Kläger steht kein Anspruch auf Prozesszinsen gem. § 291 BGB i. V. m. §§ 253, 261 ZPO zu.
Nach § 291 BGB ist nur eine fällige und durchsetzbare Geldforderung von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen. Das Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechts des Schuldners nach § 320 BGB schließt den Anspruch des Gläubigers auf Prozesszinsen grundsätzlich aus (BGH, Urteil vom 25.10.2022 – XI ZR 44/22, juris Rn. 54).
Der Kläger hat aus den unter II. 1. genannten Gründen aufgrund des Leistungsverweigerungsrechts der Beklagten derzeit keinen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Darlehensraten gegen die Beklagte, weil er dieser die Rückgabe des Fahrzeugs nicht in einer den Annahmeverzug begründender Weise angeboten hat.
III.
Über die für den Fall des vollständigen oder teilweisen Obsiegens des Klägers gestellte Hilfswiderklage der Beklagten, war nicht zu entscheiden, weil die vorgegebene Bedingung nicht eingetreten ist.
IV.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 06.02.2023 war gemäß § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen und gibt auch keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§ 156 ZPO).
C.
Die Kostenentscheidung beruht insgesamt auf §§ 91a Abs. 1 S. 1, 92 Abs. 1 S. 1 und 2, § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Kosten der ersten Instanz hat die Beklagte zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Der Senat ist bei der Kostenentscheidung von einem Streitwert für die erste Instanz in Höhe von 47.533,20 € und für das Berufungsverfahren von einem Streitwert von 47.533,20 € (Nettodarlehenssumme über 34.533,20 € + Anzahlung über 13.000 €) bis zum 21.12.2022 und ab 22.12.2022 nach Umstellung auf die Leistungsklage von insgesamt 96.687 € (47.533,20 € + 49.153,80 €) ausgegangen.
Die ursprüngliche negative Feststellungsklage und die Zahlungsklage aus dem Rückgewährschuldverhältnis sind wirtschaftlich nicht identisch. Die negative Feststellungsklage bezieht sich auf die Abwehr von Ansprüchen aus dem Darlehensvertrag und die Zahlungsklage auf Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis.
Ausgehend vom Gesamtstreitwert von 96.687 € in der Berufungsinstanz hat der Senat im Rahmen der Gesamtkostenentscheidung, einerseits das vollständige Unterliegen des Klägers mit seinem Leistungsantrag gem. § 97 Abs. 1 ZPO und andererseits im Rahmen der nach § 91a Abs. 1 S. 1 ZPO vorzunehmenden Kostenentscheidung im Hinblick auf den übereinstimmend für erledigt erklärten negativen Feststellungsantrag, das voraussichtliche vollständige Unterliegen der Beklagten in die Kostenentscheidung eingestellt. Die Kosten der ersten Instanz hat die Beklagte allein zu tragen, denn der negativen Feststellungsklage hätte ohne übereinstimmende Erledigungserklärung wegen wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages am 30.09.2019 stattgegeben werden müssen. Im Einzelnen:
a.) Kostenanteil bezogen auf Zahlungsantrag
Aus den unter II. 1. genannten Gründen unterliegt der Kläger mit seiner Berufung hinsichtlich des Zahlungsantrages über 49.153,80 € als derzeit unbegründet und hat danach diesbezüglich die Kosten gem. § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.
b.) Kostenanteil bezogen auf übereinstimmend für erledigt erklärte negative Feststellungsklage gem. § 91a Abs. 1 S. 1 ZPO
Nachdem die Parteien bezogen auf die negative Feststellungsklage den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist insoweit nach § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden.
Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Parteien sind wirksam. Eine Erledigung der Hauptsache kann auch noch im Berufungsverfahren erklärt werden, wenn das Rechtsmittel statthaft und auch ansonsten zulässig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 24.10.2011 - IX ZR 244/09, juris Rn. 6 f.; Beschluss vom 23.09.2021 - I ZB 9/21, juris Rn. 8). Dabei ist darauf abzustellen, ob das Rechtsmittel Erfolg gehabt hätte, wenn es nicht zur Erledigung der Hauptsache gekommen wäre. Die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts darf sich dabei nicht auf die Kosten des Berufungsverfahrens beschränken; sie muss sich vielmehr auch auf die in den Vorinstanzen entstandenen Verfahrenskosten erstrecken, soweit sie den in der Berufungsinstanz erledigten Teil des Rechtsstreits betreffen, weil sonst die Gefahr einander widersprechender Kostenentscheidungen zum gleichen Anspruch bestünde (vgl. BGH, Beschluss vom 12.12.1975 – I ZR 48/74, juris Rn. 7; BGH, Beschluss vom 08.04.2015 – VII ZR 254/14, juris Rn. 6).
Es entspricht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands der Billigkeit, die Kosten des übereinstimmend erklärten Teils der Hauptsache vollständig der Beklagten aufzuerlegen (§ 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO).
(1).
Für die Billigkeitsentscheidung nach § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO kommt es vornehmlich darauf an, welchen Ausgang der Rechtsstreit mutmaßlich genommen hätte und welche Partei dementsprechend mit den Kosten belastet worden wäre, wenn die Hauptsache nicht übereinstimmend für erledigt erklärt worden wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 24.09. 2020 - IX ZB 71/19, juris Rn. 13; Beschluss vom 09.02.2021 - VIII ZR 346/19, juris Rn. 4). Eine Kostenentscheidung nach § 91a ZPO hat nicht den Zweck, Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären oder das Recht fortzubilden (BGH, Beschluss vom 15.07.2020 - IV ZB 11/20, juris Rn. 7; Beschluss vom 07.10.2021 - X ZB 14/20, juris Rn. 17). Grundlage der Entscheidung ist lediglich eine summarische Prüfung, bei der das Gericht grundsätzlich davon absehen kann, in einer rechtlich schwierigen Sache nur wegen der Verteilung der Kosten alle für den hypothetischen Ausgang bedeutsamen Rechtsfragen zu entscheiden. Eine Kostenaufhebung kommt nur dann in Betracht, wenn der Ausgang des Rechtsstreits bei nicht hinreichend geklärter Rechtslage oder aufgrund tatsächlicher Unwägbarkeiten offen ist (BGH, Beschluss vom 08.10.2019 - II ZR 94/17, juris 3 - 5; Beschluss vom 24.09.2020 - IX ZB 71/19, juris Rn. Rn. 14). Das ist hier nicht der Fall, weil die Berufung bis zur Erledigung zulässig und begründet war.
(2.) Zulässigkeit und Begründetheit der Berufung bis zur Erledigung
Die Berufung hinsichtlich der negativen Feststellungsklage war bis zur Erledigungserklärung zulässig und begründet. Das Landgericht Berlin hat die negative Feststellungsklage zu Unrecht als unbegründet abgewiesen. Die angefochtene Entscheidung beruht insoweit auf einer kausalen Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO bezogen auf die Annahme der Verfristung des Widerrufs.
(a.)
Das Landgericht hat zu Unrecht den wirksamen Widerruf der auf den Abschluss des streitgegenständlichen - gemäß § 358 Abs. 3 BGB in der vom 21.03.2016 bis 27.5.2022 geltenden Fassung mit einem Kaufvertrag über ein Kraftfahrzeug verbundenen - (Allgemein-)Verbraucherdarlehensvertrag gerichteten Willenserklärung verneint.
(aa.)
Das Landgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass dem Kläger bei Abschluss des Darlehensvertrags am 13.11.2018 gemäß § 495 Abs. 1 i. V. m. § 355 BGB im Grundsatz ein Widerrufsrecht zustand und die Widerrufsfrist nicht zu laufen begann, bevor der Kläger die Pflichtangaben nach § 492 Abs. 2 BGB erhalten hatte. Das Landgericht hat aber rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Beklagte ihre aus § 492 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 247 § 6 Abs. 2 Satz 1 und 2 EGBGB in der hier maßgeblichen, ab 21.03.2016 geltenden Fassung resultierende Verpflichtung, über das nach § 495 Abs. 1 BGB bestehende Widerrufsrecht zu informieren, ordnungsgemäß erfüllt hat. Entgegen der Feststellung des Landgerichts, war das Widerrufsrecht der Klägerin im Zeitpunkt der Widerrufserklärung vom 30.09.2019 nicht verfristet.
(bb.)
Die Frist für den Widerruf wurde gemäß §§ 355 Abs. 2 S. 2, 356b Abs. 1 u. 2 BGB (in der ab 21.03.2016 geltenden Fassung) nicht in Gang gesetzt, weil die dem Kläger erteilte Widerrufsinformation im Darlehensvertrag fehlerhaft war.
Die in ihr enthaltene Verweisung auf „alle Pflichtangaben nach § 492 Abs. 2 BGB (…)“ ist zwar nach den Maßstäben des nationalen Rechts klar und verständlich i. S. des Art. 247 § 6 Abs. 1 EGBGB. Dies ist aber – unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung des XI. Zivilsenat - im Geltungsbereich der Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.04.2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates (Verbraucherkreditrichtlinie) in Bezug auf Allgemein-Verbraucherdarlehensverträge bei einer richtlinienkonformen Auslegung gleichwohl zu verneinen (BGH, Urteil vom 25.01.2022 – XI ZR 559/20, Rn. 11; Urteil vom 10.11.2020 – XI ZR 426/19, juris Rn. 14 ff.; Urteil vom 27.10.2020 – XI ZR 498/19, juris Rn. 15 + 16).
(cc.)
Der streitgegenständliche Darlehensvertrag fällt in den Geltungsbereich der Verbraucherkreditrichtlinie. Daher ist eine unionsrechtkonforme, möglichst nah am Wortlaut und Zweck der Richtlinie orientierte Auslegung der Regelung in Art. 247 § 6 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Nr. 11 EGBGB geboten (OLG Saarbrücken, Urteil vom 04.08.2022 – 4 U 44/21, juris Rn. 84).
Der Darlehensvertrag enthielt nicht „klar und verständlich“ sämtliche nach § 492 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 247 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB vorgeschriebenen Angaben. Die Beklagte hat ihre aus § 492 Abs. 2 BGB (in der ab dem 21.03.2016 geltenden Fassung) i. V. m. Art. 247 § 6 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 Nr. 11 EGBGB (in der seit 13.01.2018 geltenden Fassung) resultierende Verpflichtung, über den Verzugszinssatz und der Art und Weise seiner Anpassung zu unterrichten, nicht ordnungsgemäß erfüllt. Bei Allgemein-Verbraucherdarlehensverträgen im Anwendungsbereich der Verbraucherkreditrichtlinie erfordert die Information über den Verzugszinssatz die Angabe des zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden konkreten Prozentsatzes (BGH, Urteil vom 24.05.2022 – XI ZR 166/21, juris Rn. 11, Urteil vom 12.04.2022 – XI ZR 179/21, juris Rn. 11 f. BGH, Urteil vom 25.10.2022 –XI ZR 44/22, juris Rn. 26; OLG München, Urteil vom 08.08.2022 – 19 U 686/22, juris Rn. 26 u. 27).
Den Fehler der Pflichtangaben hinsichtlich des Verzugszinssatzes hat der Kläger zwar nicht ausdrücklich gerügt. Das ist allerdings unschädlich, weil der Inhalt der im Darlehensvertrag vertraglich erteilten Pflichtangaben als solche unstreitig ist. Die Einhaltung der Pflichtangaben gem. Art. 247, §§ 6-13 EGBGB ist zudem auch ohne entsprechende Rüge von Amts wegen zu prüfen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.01.2019 – 16 U 102/18, juris Rn. 11, Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 04.08.2022 – 4 U 44/21 –, Rn. 87, juris). Die Übereinstimmung von vorformulierten Widerrufsbelehrungen als allgemeine Geschäftsbedingungen mit höherrangigem Recht – hier Belehrungsmuster des Verordnungsgebers – ist eine Rechtsfrage und ohne Bindung an das Parteivorbringen zu untersuchen. Der Beibringungsgrundsatz gilt insoweit nicht (BGH, Urteil vom 20.06.2017 – XI ZR 72/16, juris Rn. 28). Den Nichtanlauf der Widerrufsfrist wegen fehlerhafter Pflichtangaben hat der Kläger in Bezug auf weitere Kriterien zudem grundsätzlich gerügt.
Art. 10 Abs. 2 Buchst. I der Verbraucherkreditrichtlinie verlangt, im Kreditvertrag in klarer, prägnanter Form den Satz der Verzugszinsen gemäß der zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kreditvertrages geltenden Regelung und die Art und Weise seiner etwaigen Anpassungen sowie gegebenenfalls anfallende Verzugskosten anzugeben. Der EuGH hat sich mit Urteil vom 09.09.2021 mit der Auslegung dieser Vorgabe befasst. Er hat dargelegt, der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltende Satz der Verzugszinsen müsse in Form eines konkreten Prozentsatzes angegeben und der Mechanismus der Anpassung des Verzugszinssatzes konkret beschrieben werden. Sei im Kreditvertrag vereinbart worden, dass der Verzugszinssatz nach Maßgabe des von der Zentralbank eines Mitgliedstaates festgelegten und in einem für jedermann leicht zugänglichen Amtsblatt bekannt gegebenen Änderung des Basiszinssatzes geändert werde, reiche ein Verweis im Kreditvertrag auf diesen Basiszinssatz aus, sofern die Methode zur Berechnung des Satzes der Verzugszinsen nach Maßgabe des Basiszinssatzes im Vertrage beschrieben werde (EuGH, Urteil vom 09.09.2021 – C-33/20, C-155-20 und C-187/20, juris Rn. 95; OLG Saarbrücken a. a. O. Rn 85).
(dd.)
Diesen Anforderungen wird die im streitgegenständlichen Darlehensvertrag auf Seite 1 enthaltene Regelung zum Verzugszins nicht gerecht. Sie lautet:
Damit fehlt sowohl die Angabe eines konkreten Prozentsatzes zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses sowie die konkrete Beschreibung des Anpassungsmechanismus (so auch OLG Saarbrücken a. a. O.; OLG Brandenburg, Urteil vom 24.08.2022 - 4 U 86/21, juris Rn. 29 und 30).
Das hat gem. § 356b Abs. 1, Abs. 2 BGB (in der ab 21.03.2016 geltenden Fassung) zur Folge, dass die Frist für den Widerruf noch nicht zu laufen begonnen hatte.
(b.)
Da die Widerrufsfrist schon wegen der nach den obigen Ausführungen unzureichenden Angaben zum Verzugszins nicht in Gang gesetzt wurde, kann offenbleiben, ob sich die Beklagte auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Art. 247 § 6 Abs. 2 Satz 3 EGBGB berufen kann und ob die sonstigen, vom Kläger beanstandeten Pflichtangaben (u. a. Auszahlungsbedingungen, Ratenfälligkeit, Auszahlungsbedingungen, Vorfälligkeitsentschädigung, außergerichtliches Beschwerdeverfahren) ordnungsgemäß erteilt wurden.
c.) Gesamtverteilung der Kosten
Mit Rücksicht darauf, dass der Kläger hinsichtlich des Zahlungsantrages über 49.153,80 € unterliegt und die Beklagte die Kosten hinsichtlich der übereinstimmend für erledigt erklärten negativen Feststellungsklage wegen des wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages am 30.09.2019 zu tragen hat, erscheint unter Berücksichtigung des Gesamtstreitwerts von 96.687 € und unter Bewertung der Obsiegens- und Unterliegensanteile beider Parteien, für die Kosten des Berufungsverfahrens insgesamt eine hälftige Kostenteilung und damit Kostenaufhebung im Sinne von § 92 Abs. 1 S. 2 ZPO geboten.
Die Kosten der ersten Instanz hat die Beklagte allein zu tragen, denn der negativen Feststellungsklage hätte ohne die übereinstimmende Erledigungserklärung stattgegeben werden müssen.
Entgegen dem Einwand der Beklagten im Schriftsatz vom 06.02.2023 ist im Rahmen der hier vorzunehmenden Kostenentscheidung hinsichtlich der übereinstimmend für erledigt erklärten negativen Feststellungsklage nicht mit einzustellen, dass im Fall des Obsiegens des Klägers in der ersten Instanz auch über die Hilfswiderklage hätte entschieden werden müssen. Die innerprozessuale Bedingung ist nämlich nicht eingetreten.
Aber selbst wenn die Hilfs-Widerklage im Rahmen der Kostenentscheidung berücksichtigt werde würde, so ändert sich hierdurch an der vollständigen Kostentragungspflicht der Beklagten für die Kosten der ersten Instanz nichts. Die Hilfswiderklage war bereits unzulässig, weil es am erforderlichen Feststellungsinteresse der Beklagten gem. § 256 Abs. 1 ZPO fehlte.
Der Kläger hat in erster Instanz unstreitig gestellt, dass die Beklagte einen Anspruch gegen den Kläger auf Ersatz für den Wertverlust des Fahrzeuges gem. § 358 Abs. 4 S. 1 i. V. m. § 357 Abs.7 BGB hat (Schriftsatz vom 19.02.2021, Bl .74 d. A.) hat. Insoweit und unter Berücksichtigung dessen, dass der Kläger selbst einen – wenn auch eventuell zu geringen - Wertersatzbetrag über 1.770 € abgezogen hat und die Parteien nur über die Höhe des Wertersatzanspruchs aufgrund des aktuellen Wertes des Fahrzeuges streiten, besteht für die Feststellungsklage kein Feststellungsinteresse der Beklagten im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO. Der Kläger stellt den Wertersatzanspruch als solchen nicht in Frage. Der eigentliche Streit über die Höhe konnte mit dem Feststellungsantrag nicht gelöst werden.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 S. 1 und 2, 711 S.1 und 2 ZPO.
Die Revision wird ausschließlich im Hinblick auf die hier entscheidungserhebliche Frage des verneinten Wegfalls der Beschwer durch die übereinstimmende Erledigungserklärung bei zuvor erfolgter privilegierter Klageumstellung auf den Leistungsantrag gem. § 264 Nr. 2 ZPO und der in diesem Punkt divergierenden Rechtsauffassung zu den beiden Entscheidungen des OLG Stuttgart vom 08.11.2022 - 6 U 718/20 – und - 6 U 757/20 - zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gem. § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO zugelassen.
Im Übrigen liegen die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision im Sinne von § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht vor. Die Fragen des Leistungsverweigerungsrechts der Darlehensgeberin wegen der Vorleistungspflicht des Darlehensnehmers, zu den Anforderungen an ein wörtliches Angebot zur Rückgabe des Fahrzeuges, aber auch die Anforderungen an die Verzugszinsregelung in Widerrufsbelehrungen, sind durch den Bundesgerichtshof höchstrichterlich bereits entschieden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 293 - 297 BGB
§§ 253, 261 ZPO
§§ 6-13 EGBGB
§ 91a ZPO
§ 533 ZPO
§ 263 ZPO
§ 40 EGBGB
§ 294 BGB
§ 295 BGB
§ 242 BGB
§ 495 BGB
§ 291 BGB
§ 320 BGB
§ 296a ZPO
§ 156 ZPO
§ 546 ZPO
§ 355 BGB
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 12 Abs. 1 EGBGB
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1, 517, 519, 520 ZPO
§ 91a Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 1 ZPO
§ 91 a Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 99 Abs. 1 ZPO
§ 358 Abs. 4 S. 1 BGB
§ 355 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 357 Abs. 4 S. 1 BGB
§ 357 Abs. 4 BGB
§ 322 Abs. 2 BGB
§ 357 Abs. 4 S. 2 BGB
§ 357 Abs. 4 Satz 1 BGB
§ 357 Abs. 7 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 358 Abs. 3 BGB
§ 492 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 2 Satz 1 und 2 EGBGB
§ 495 Abs. 1 BGB
§ 355 Abs. 2 S. 2, 356b Abs. 1 u. 2 BGB
§ 6 Abs. 1 EGBGB
§ 3 Nr. 11 EGBGB
§ 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB
§ 3 Abs. 1 Nr. 11 EGBGB
§ 356b Abs. 1, Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 2 Satz 3 EGBGB
§ 92 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 357 Abs.7 BGB
§ 708 Nr. 10 S. 1 und 2, 711 S.1 und 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2021, 1986
WM 2022, 420
WM 2018, 2275
10 O 124/20
6 U 718/20
6 U 757/20
IX ZB 188/03
XII ZR 69/16
XII ZB 102/20
VI ZB 44/10
XII ZR 112/03
XII ZR 164/09
VII ZR 128/03
IX ZB 106/11
5 U 181/21
VIII ZR 321/99
V ZR 104/03
I ZR 63/15
I ZR 135/21
VI ZR 118/91
VII ZR 162/83
III ZB 17/94
XII ZR 199/98
13 U 338/19
13 U 296/20
VI ZR 85/16
XI ZR 559/20
XI ZR 608/20
XI ZR 166/21
XI ZR 498/19
XI ZR 44/22
XI ZR 179/21
XI ZR 66/21 R
XI ZR 250/21
8 U 841/21
XI ZR 149/20
XI ZR 552/20
XI ZR 66/21
4 U 65/21
6 U 176/21
6 U 551/19
III ZR 618/16
VII ZR 53/99
VII ZR 399/97
III ZR 333/14
XI ZR 376/20
XI ZR 113/21
XI ZR 144/21
XI ZR 196/21
XI ZR 215/21
XI ZR 228/21
XI ZR 304/21
XI ZR 69/18
3 U 51/21
5 U 155/21
4 U 44/21
4 U 168/21
8 U 1124/21
16 U 291/20
IX ZR 244/09
I ZB 9/21
I ZR 48/74
VII ZR 254/14
IX ZB 71/19
VIII ZR 346/19
IV ZB 11/20
X ZB 14/20
II ZR 94/17
XI ZR 426/19
19 U 686/22
16 U 102/18
XI ZR 72/16
4 U 86/21