Landgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-04-09, Aktenzeichen 1 O 156/23
ECLI: ECLI:DE:LGBN:2025:0409.1O156.23.00

Tenor:
für Recht erkannt:
I
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 1) und die Klägerin zu 2) jeweils 16.056.967,50 Euro zu zahlen, jeweils nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, jeweils berechnet seit dem 12.05.2020 aus 10.964.697,18 Euro und seit dem
16.05.2020 aus dem weiteren Betrag von 5.092.270,32 Euro.
II
Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin zu 1) und die Klägerin zu 2) jeweils 135.752,51 Euro für vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten zu zahlen, jeweils nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, jeweils berechnet seit dem 27.04.2021 aus 119.449,35 Euro und seit dem 19.05.2021 aus dem weiteren Betrag von
16.303,16 Euro.
III
Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin zu 1) und die Klägerin zu 2) jeweils 389.332,17 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.11.2023 zu zahlen.
IV.
Die Klage im Übrigen wird abgewiesen.
V.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich des selbständigen Beweisverfahrens Landgericht Bonn, 1 OH 4/22, trägt die Beklagte.
VI.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerinnen machen Zahlungsansprüche aus einem von der Klägerin zu 1) mit der Beklagten im Rahmen der Covid-19-Pandemie geschlossenen Vertrag über die Lieferung von Schutzmasken geltend. Dabei beruft sich die Klägerin zu 1) auf eine zwischenzeitliche Rückabtretung von Ansprüchen. Die Klägerin zu 2) macht Ansprüche geltend, die in der Person der Klägerin zu 1) entstanden und ihr nach ihrem Vortrag über eine Abtretungskette abgetreten worden sind.
Im Rahmen eines sog. Open-House-Verfahrens veröffentlichte die Beklagte Ende März 2020 die Auftragsbekanntmachung mit der Referenznummer 01 im
„Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union" für das europäische öffentliche
Auftragswesen sowie in dessen Online-Version „Tenders Electronic Daily" (Anl. K4 =
Anl. G1). In Ziffer II.2.4) der Auftragsbekanntmachung war als spätester
Liefertermin der 30.04.2020 genannt. Die Einreichung von Angeboten war bis zum Ablauf des 08.04.2020 möglich. Der Beitritt zum Open-House-Vertragssystem bzw.
Abschluss des Open-House-Vertrags erfolgte ausweislich der
Teilnahmebedingungen und Auftragsbekanntmachung durch Zuschlagserteilung.
Abrufbar waren letztlich u.a. die Aufforderung zur Angebotsabgabe, das
Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung sowie die Leistungsbeschreibung. Auch die Teilnahmebedingungen enthielten unter Ziff. III. einen Hinweis auf den genannten Liefertermin zum 30.04.2020.
Der „Gegenstand des Vertrages“ ist in dem Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung (Anlage 04 der Vertragsunterlagen) unter § 1 Satz 1 zunächst wie folgt definiert:
Gegenstand des Vertrages ist die Lieferung von Produkten folgender Produktgruppe(n):
1. FFP2 Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.
2. OP-Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.
3. Schutzkittel Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.
Der Auftragnehmer konnte insoweit lediglich die zu liefernde Stückzahl eingeben.
§ 2 Ziffer 2.1 lautet unter der Überschrift „Vertragsbestandteile“ wie folgt:
Folgende Unterlagen und Bestimmungen sind in Ergänzungen der
Regelungen dieses Vertrages Bestandteile des Vertragsverhältnisses:
a. die Leistungsbeschreibung mit den Stückpreisen für die einzelnen Produktgruppen Anlage 1
(einen entsprechenden Buchstaben b. weist das Vertragsdokument nicht auf)
§ 3 Ziffer 3.1 lautet wie folgt:
Die von dem AN zu liefernden Produkte einer Produktgruppe i. S. d. § 1 dieses Vertrags werden durch die Leistungsbeschreibung (Anlage 1) näher bestimmt.
In § 3 Ziffer 3.2 heißt es zur Lieferung:
Die Lieferung der Produkte hat an die A Stiftung & Co. KG […] während der üblichen Geschäftszeiten zu erfolgen; […]. Die Lieferung ist der A Stiftung & Co. KG in Textform mit einer Frist von mindestens drei Kalendertagen vor dem Liefertermin anzukündigen. Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S. 1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft).
§ 5 bestimmt in Bezug auf die Zahlung:
5.1 Der AG zahlt die vereinbarte Vergütung bargeldlos binnen einer Woche nach erfolgter Lieferung und Eingang einer den Vorschriften des Umsatzsteuerrechts entsprechenden Rechnung bei der A Stiftung & Co. KG […] auf das von dem AN angegebene Konto.
5.2 Jede Zahlung erfolgt unter dem Vorbehalt des Anspruchs auf Rückerstattung wegen nicht oder mangelhaft erbrachter Leistungen. Der AN kann sich gegenüber einer berechtigten Rückforderung des AG nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Ist der Zahlungseingang bei dem AG nicht innerhalb von 7 Kalendertagen nach Zugang eines Rückforderungsschreibens festzustellen, befindet sich der AN spätestens ab diesem Zeitpunkt mit seiner Rückzahlungsverpflichtung in Verzug und hat an den AG Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB zu zahlen.
§ 6 Ziff. 6.1 hat folgenden Inhalt:
Für Sach- und Rechtsmängelansprüche gelten die gesetzlichen Vorschriften, soweit nachfolgend nichts anderes bestimmt ist.
Ziff. 6.2 regelt dann eine Untersuchungs-/Rügeobliegenheit des Auftraggebers bei offen zutage tretenden Mängeln.
Ferner heißt es unter § 7 Ziffer 7.1 des Vertrages:
Der Vertrag tritt mit Zuschlagserteilung des AG auf das im Open-House-Verfahren abgegebene Angebot des AN in Kraft und endet mit Ablauf des 30.04.2020. Die durch eine innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung begründeten Rechte und Pflichten des AN und AG bestehen auch nach dem Ablauf der Vertragslaufzeit fort.
Gegenstand der Ausschreibung war ausweislich der Leistungsbeschreibung die Lieferung von Schutzmasken („FFP2 Masken“) zu einem Stückpreis von 4,50 Euro netto, von OP-Masken zu einem Stückpreis von 0,60 Euro netto sowie Schutzkitteln zu einem Stückpreis von 3,25 Euro netto. Im Hinblick auf sogenannte FFP2 Masken wurde folgendes festgehalten: FFP2 Masken
Beschreibung:
Atmungsaktives Design, das nicht gegen den Mund zusammenfällt (z.B. Entenschnabel, becherförmig)
Versehen mit einer Metallplatte an der Nasenspitze
Kann wiederverwendbar* (aus robustem Material, das gereinigt und desinfiziert werden kann) oder Einwegartikel sein
Normen/Standards:
- Atemschutzgerät "N95" gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und
CDC NIOSH, oder "FFP2" gemäß EN 149 Verordnung 2016/425 Kategorie III oder gleichwertige Normen, auch KN95 (CHN)
Die Schutzmasken sollten im Anschluss an die Beschaffung durch die Beklagte an die Bundesländer und Kassenärztlichen Vereinigungen weitergegeben werden.
Mit E-Mail vom 07.04.2020 bot die Klägerin zu 1) der Beklagten die Lieferung von 7.500.000 „FFP2 Masken“ an (Anl. K9). Die Beklagte erteilte mit E-Mail vom
09.04.2020 den Zuschlag.
Die Klägerin zu 1) ließ sich von ihrer Vorlieferantin, der B Ltd. (nachfolgend: „B“), mit den 7.500.000 Masken beliefern, die diese wiederum bei vier chinesischen Herstellern in Auftrag gab. Dabei schaltete die Klägerin zu 1) als Einkaufskommissionärin die C GmbH & Co. KG (nachfolgend: „C“) zwischen. Mit Einkaufskommissionsvertrag vom 23.04.2020 (Anl. K77) trat die Klägerin zu 1) die Forderungen aus dem Weiterverkauf der Masken zur Sicherheit vollumfänglich an C ab, blieb aber bis auf Weiteres berechtigt, die Forderungen im Außenverhältnis auf eigene Rechnung und im eigenen Namen einzuziehen (§§ 5.2 und 5.3).
Der Klägerin zu 1) entstanden für die Einfuhr der 7.500.000 Masken Ausgaben für Einfuhrzölle in Höhe von 970.604,35 Euro (Anl. K81-K84).
Zur Abwicklung der Verträge bediente sich die Beklagte u.a. der A
Stiftung & Co. KG (nachfolgend: „A“) und der E GmbH
(nachfolgend: „E“). Die Beklagte vergab durch ihre Logistiker je Lkw-Ladung eine Avisierungsnummer (nachfolgend: „Avis-Nummer“). Die Klägerin zu 1) lieferte zwischen dem 30.04.2020 und dem 08.05.2020 die 7.500.000 Masken zu insgesamt 15 Avis-Nummern an, von denen der Kaufpreis für 12 streitgegenständlich ist. Sämtliche Lieferungen wurden im Vorfeld rechtzeitig bei A und E avisiert und die einzelnen Lieferdaten zeitlich abgestimmt.
Die Klägerin zu 1) stellte alle 7.500.000 Masken der Beklagten mit Rechnung vom
30.04.2020 für einen Gesamtbetrag von 33.750.000,00 Euro netto bzw.
40.162.500,00 Euro brutto in Rechnung (Anl. K21). Diese ging der Beklagten am 04.05.2020 zu (Anl. G5). Streitig ist zwischen den Parteien, ob die Rechnung bereits am 30.04.2020 A zuging.
Die Beklagte zahlte zunächst nicht. Hintergrund war eine Prüfung der angelieferten Ware durch die TÜV NORD CERT GmbH (nachfolgend: „TÜV"). Dabei lief das Prüfungsverfahren vor dem Hintergrund, dass es zur Zeit des Ausbruchs der
COVID-Pandemie nicht genügend Schutzmasken gab, die das
Konformitätsbewertungsverfahren vollständig durchlaufen hatten und auf dem deutschen Markt verkehrsfähig gewesen wären, wie folgt ab: Die Zentralstelle der Länder (nachfolgend: „ZLS“) passte das von der europäischen Norm EN 149 vorgesehene Prüfverfahren auf Grundlage der am 13.03.2020 von der EU-Kommission herausgegebenen „Empfehlung der Europäischen Kommission
2020/403 über Konformitätsbewertungs- und Marktüberwachungsverfahren im Kontext der COVID-19-Bedrohung“ an und erstellte infolgedessen den Prüfgrundsatz für Corona SARS-Cov-2 Pandemie Atemschutzmasken (nachfolgend „CPA-Prüfgrundsatz“, Anl. K37). Die Beklagte entschied sich sodann, das Prüfverfahren auf Basis des CPA-Prüfgrundsatzes zu modifizieren und insbesondere auf diejenigen Kriterien zu beschränken, die ihrer Auffassung nach für die Verwendung der Schutzmasken insbesondere im medizinischen Bereich essentiell waren. Diese Modifikation erfolgte durch das BMG in Abstimmung mit dem Bundesamt für Arzneimittel und Medizinprodukte. Zur Durchführung der erforderlichen Prüfung benannte die Beklagte den TÜV einschließlich seiner Gruppengesellschaft der F GmbH & Co. KG (nachfolgend: „F“). Die Beklagte führte im Rahmen dieses Prüfverfahrens nach dem von ihr entwickelten modifizierten CPA-Prüfgrundsatz zunächst eine Sensorikprüfung in Form einer sog. Sicht- und Anlegeprüfung durch, im Rahmen derer der TÜV u.a. Passform (Dichtsitz),
Befestigung der Fixierbänder sowie Geruch begutachtete. Hieran schloss sich im Falle des Bestehens der Prüfung – an anderen Prüfexemplaren – eine Laborprüfung an, die neben Elementen, die bereits Gegenstand der Sensorikprüfung waren (z.B. Dichtsitz der Schutzmasken und Stabilität der Bänder im Rahmen einer sog.
Anlegeprüfung) insbesondere die Prüfung des Atemwiderstandes und des
Filterdurchlasses der Schutzmasken umfasste. Im Rahmen der
Atemwiderstandsprüfung wird gemessen, wie sehr die Atmung des Trägers aufgrund der Dichtigkeit der Maske beeinträchtigt wird, und bei der Filterdurchlassprüfung, ob die Schutzmasken die Anforderungen an die Dichtigkeit als Schutz gegen den Durchlass von schädlichen Partikeln (hier Tröpfchen oder Aerosole als Träger der Corona-Viren) erfüllen. Dabei unterscheiden sich die vereinbarten Standards der europäischen Norm EN 149 für FFP2 Masken und der chinesischen Norm GB 2626-2006 für KN95 Masken sowohl im Hinblick auf den zulässigen Durchlassgrad, als auch die bei den Filterdurchlasstests anzuwendenden Prüfbedingungen. Während FFP2-Schutzmasken gemäß Ziffer 7.9.2 der EN 149 bei einem Luftstrom von 95 l/min einen Durchlassgrad von maximal 6 % aufweisen müssen, dürfen chinesische KN95-Schutzmasken bei einem Luftstrom von 85 l/min den Durchlassgrad von 5 % nicht überschreiten. Auch können FFP2-Schutzmasken sowohl mit paraffinölhaltigen Aerosolen als auch Natriumchlorid getestet werden, wohingegen bei KN95-Schutzmasken lediglich Prüfungen mit Natriumchlorid zulässig sind. Bei der Auswertung der Durchlassprüfung implementierte die Beklagte infolge des Umstands, dass KN95 Schutzmasken bei TÜV-Prüfungen einem anderen Luftfluss ausgesetzt werden, als für KN95-Masken vorgesehen ist, einen
Toleranzbereich von einem Filterdurchlassgrad von 15 %, innerhalb dessen die
Masken nicht zum Gegenstand von Mängelansprüchen gemacht wurden. Für die
Zusammenstellung der zu prüfenden Stichprobe entnahm der TÜV grundsätzlich Verpackungseinheiten von unterschiedlichen Paletten, die abhängig vom Hersteller eine unterschiedliche Anzahl von Exemplaren enthielten. Im Rahmen der Sensorik- und Laborprüfung untersuchte der TÜV, ob die Schutzmasken den Anforderungen genügten.
Die Klägerin zu 1) schaltete ihren vormaligen Bevollmächtigten, Rechtsanwalt D, ein, der mit Schreiben vom 03.06.2020 die Beklagte zur Zahlung des vollständigen Kaufpreises bis zum 08.06.2020 aufforderte und mitteilte, auf „weitergehende Ansprüche meiner Partei aufgrund des bereits seit geraumer Zeit eingetretenen Zahlungsverzuges, insbesondere auf Zinsen und angefallene Kosten“ werde er „gesondert zurückkommen“ (Anl. K23).
Mit E-Mail vom 05.06.2020 (Anlage K24 = Anl. G86) rügte die Beklagte die näher beschriebene Mangelhaftigkeit verschiedener Avis-Nummern der gelieferten Masken und erklärte den (teilweisen) Rücktritt vom Vertrag, nämlich hinsichtlich der Avis-Nummern 01, 02, 03 und 04. An dem ebenfalls erklärten Rücktritt hinsichtlich der Lieferung 05 hält die Beklagte nicht mehr fest.
Der vormalige Bevollmächtigte der Klägerin zu 1) wies den Rücktritt zurück und teilte mit, dass er „die Forderung unseres Mandanten in Höhe von EUR 40.162.500,00 zuzüglich Verzugsschaden umgehend gerichtlich geltend machen“ werde, wenn bis zum 15.06.2020 kein vorbehaltloser Zahlungseingang verzeichnet werden könne (Anl. K32).
In der Folge zahlte die Beklagte, eingehend bei der Klägerin zu 1) am 10.06.2020 (Anl. G88, Anl. K96), einen Betrag von 2.674,822,50 Euro auf die nicht streitgegenständliche Lieferung mit der Avis-Nummer 06. Eingehend bei der Klägerin zu 1) am 09.07.2020 zahlte die Beklagte jedenfalls auch auf die nicht streitgegenständliche Lieferung mit der Avis-Nummer 07 einen Betrag von 2.720.340,00 Euro (Anl. G89, K97). Zwischen den Parteien ist streitig, ob und inwieweit eine etwaige Überzahlung der Beklagten insoweit zu verrechnen ist. Eingehend bei der Klägerin zu 1) am 24.07.2020 zahlte die Beklagte schließlich auf die nicht streitgegenständliche Lieferung mit der Avis-Nummer 05 einen Betrag von 2.674.822,50 Euro (Anl. G90, K95).
Am 22.07.2020 zahlte die Beklagte an die Klägerin zu 1) Verzugszinsen in Höhe von 58.802,94 Euro (Anl. G91). Am 10.09.2020 leistete sie an die Klägerin zu 1) weitere 43.913,86 Euro, um die bis zum 23.07.2020 angefallenen Verzugszinsen hinsichtlich der nicht streitgegenständlichen Lieferungen zu begleichen (Anl. G92). Die Beklagte zahlte somit insgesamt Verzugszinsen in Höhe von 102.716,80 Euro.
Im Anschluss fanden Vergleichsgespräche zwischen der Klägerin zu 1) und der
Beklagten statt. In diesem Zusammenhang fanden auch verschiedene Nachtestungen von Masken statt. Unter Anderem wurden im Rahmen einer gemeinsamen Probenentnahme der Parteien am 13.10.2020 in H (Anl. K35) Masken den streitgegenständlichen Lieferungen entnommen und auf Veranlassung der Klägerin zu 1) durch die u.a. für Testungen des Filterdurchlassgrades nach GB 2626-2006 akkreditierte (Anl. K54) Institute I Group Co., Ltd. (nachfolgend: „I“) sowie die für Testungen nach der GB 2626-2006 akkreditierte (Anl. K57) TÜV Rheinland (Shanghai) Co., Ltd. (nachfolgend: „TÜV Rheinland Shanghai“) nach der GB 2626-2006 geprüft. Die getesteten Masken bestanden dort alle Untersuchungen. Für die Einzelheiten wird auf die Testberichte verwiesen (Anl. K53, K56). Der Klägerin zu 1) entstanden hierdurch Kosten in Höhe von umgerechnet 32.606,32 Euro (Anl. K50).
Mit E-Mail vom 27.11.2020 traten die Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen für die Klägerin zu 1) auf. Sie forderten die Beklagte auf, den ausstehenden Kaufpreis nebst Verzugszinsen und die Kosten ihrer vorgerichtlichen Inanspruchnahme bis zum 09.12.2020 zu zahlen, wobei diese Fristsetzung den bestehenden Verzug unberührt lasse (Anl. K70). Für die vorgerichtliche Tätigkeit ihrer Prozessbevollmächtigten berechneten diese 265.990,90 Euro unter Zugrundelegung einer 2,5-Gebühr aus einem Gegenstandswert von bis 30.000.000,00 Euro nebst 20,00 Euro Pauschale und zzgl. 16 Prozent Mehrwertsteuer.
Mit weiterer E-Mail vom 26.04.2021 forderten die Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen die Beklagte zur Zahlung von 32.606,32 Euro bis zum 11.05.2021 auf, die die Klägerin zu 1) zur Testung der Masken durch I und TÜV Rheinland Shanghai aufgewandt hatte (Anl. K71).
Am 07.01.2021 ging die C durch Anwachsung auf die J GmbH
(nachfolgend: „J“) über (Anl. K15 und K16).
Am 19.01.2021 stellte die Beklagte der Klägerin zu 1) eine Zollbestätigung dahingehend aus, dass 1.507.000 Masken zur kostenlosen Weitergabe entgegengenommen worden seien. Die Beklagte erklärte ferner, dass – von den nach dem Wortlaut dieses Schreibens insgesamt 7.501.250 gelieferten Masken – hinsichtlich 5.994.250 Masken eine Annahme noch nicht erfolgt sei (Anl. K79). In der Folge wurden der Klägerin zu 1) von den von ihr für die Einfuhr der Masken entrichteten Zollgebühren von insgesamt 970.604,35 Euro (Anl. K81-84) auf ihre Anträge (Anl. K85-88) ein Anteil in Höhe von 191.940,01 Euro erstattet (Anl. K89-90).
Am 23.03.2021 schlossen die Klägerin zu 1) und J eine Änderungsvereinbarung bezüglich der im Einkaufskommissionsvertrag vom
23.04.2020 vereinbarten Regelungen zur Aufwendungsersatz- und
Provisionsforderung (Anl. K62). Diese steht unter der aufschiebenden Bedingung des vollständigen Eingangs einer Kaufpreistranche in Höhe von 15.000.000,00 Euro auf dem Konto von Frau Maya K für die Übernahme ihrer Kommanditbeteiligung an der Komplementärin der Klägerin zu 1) durch ihren Bruder, Daniel Gottesdiener. Im Einzelnen wurde vereinbart, dass Zahlungen zur Abgeltung der Aufwendungsersatz- und Provisionsforderung der J künftige Zahlungen aus dem Weiterverkauf der Masken an die Beklagte jeweils hälftig der J und der Klägerin zu 1) zufließen sollen (§ 3.2.3). Zu diesem Zweck trat J „50%“ der sicherungshalber abgetretenen Ansprüche gegen die Beklagte zurück an die Klägerin zu 1) ab unter Beendigung der Sicherungsabrede diesbezüglich (§ 5.1). Dies erfolgte unter der aufschiebenden Bedingung, dass die Klägerin zu 1) eine entstandene Erlösbeteiligung an den bis dahin erfolgten Nettozahlungen an die J für verschiedene Maskengeschäfte in Höhe von 16.231.371,00 US-Dollar sowie 3.523.040,92 Euro bezahlt (§§ 4.1, 5.1).
Ebenfalls am 23.03.2021 beauftragte J die Klägerin zu 2), gemeinsam mit der Klägerin zu 1) die einheitliche Anspruchsdurchsetzung gegenüber der Beklagten zu übernehmen. Dazu schlossen J und die Klägerin zu 2) eine Einziehungstreuhandvereinbarung, wonach die Klägerin zu 2) die Ansprüche der J im eigenen Namen auf Rechnung der J geltend machen sollte (Anl. K62, Bl. 872). Dem lag zu Grunde, dass der jetzige Geschäftsführer der Klägerin zu 2) Hauptansprechpartner der C bei der Klägerin zu 1) gewesen war.
Am 27.03.2021 trat die J die ihr zustehenden Ansprüche gegen die Beklagte an die Klägerin zu 2) ab (Anl. K65).
Am 24.03.2021 bestätigte Frau K den Erhalt der ersten Kaufpreistranche von 15.000.000,00 Euro auf ihrem Konto (Anl. K63).
Am 30. und 31.03.2021 erhielt J die Erlösbeteiligung in Höhe von
16.231.371,00 US-Dollar sowie 3.523.040,92 Euro gutgeschrieben (Anl. K64).
Die Klägerinnen behaupten, sie seien aktivlegitimiert.
Die gelieferten Masken seien nicht mangelhaft. Die Klägerinnen bestreiten insofern mit Nichtwissen die Identität der von der Klägerin zu 1) gelieferten mit den von TÜV und F sowie letztlich vom Sachverständigen Dr. L im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens 1 OH 4/22 geprüften Masken. Die von TÜV und F durchgeführten Prüfungen seien untauglich gewesen, da sie sich nicht an den Vorgaben der GB 2626-2006 orientierten. Sofern der Sachverständige teilweise tatsächlich Nichtkonformität der von ihm getesteten Masken mit der GB 2626-2006 festgestellt habe, sei nicht auszuschließen, dass diese erst weit nach Gefahrübergang durch unsachgemäße Lagerung oder schlicht Alterung eingetreten sei.
Die Beklagte sei nicht zum sofortigen Rücktritt berechtigt gewesen. Insbesondere habe ein Fixgeschäft nicht vorgelegen. Die Beklagte habe noch nach dem 30.04.2020 Lieferungen angenommen und Masken beschafft, wozu die Klägerinnen im Einzelnen ausführen. Jedenfalls würden §§ 377 HGB, 242 BGB einen Rücktritt ausschließen. Auch handele die Beklagte treuwidrig, da sie die Lieferanten willkürlich ungleich behandele.
Soweit hinsichtlich der Lieferung mit der Avis-Nummer 07 eine Überzahlung ergebe, sei diese auf 4.000 Masken der Lieferung mit der Avis-Nummer 08 zu verrechnen.
Der Verzug sei hinsichtlich der Lieferungen vom 30.04.2020 bereits am 08.05.2020 eingetreten. Denn die Klägerin zu 1) habe die Rechnung ausweislich einer E-Mail vom 27.04.2020 am Liefertag an A übermitteln lassen (Anl. K99).
Die Klägerinnen haben zunächst die Klageanträge zu Ziffern I. und II. gestellt und die Klage im Verlauf des Rechtsstreits erweitert. Der Klageantrag zu Ziffer III., erstmals gestellt mit Schriftsatz vom 13.11.2023, ist der Beklagten am 15.11.2023 zugestellt worden.
Die Klägerinnen beantragen nunmehr,
I. die Beklagte zu verurteilen,
1. an die Klägerin zu 1) einen Betrag von 16.056.967,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 8.297.907,19 Euro seit dem 8. Mai 2020, aus weiteren 2.666.790,00 Euro seit dem 12. Mai 2020 sowie aus weiteren 5.092.270,31 Euro seit dem 16. Mai 2020 zu zahlen, sowie
2. an die Klägerin zu 2) ebenfalls einen Betrag von 16.056.967,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 8.297.907,19 seit dem 8. Mai 2020, aus weiteren EUR 2.666.790,00 seit dem 12. Mai 2020 sowie aus weiteren EUR 5.092.270,31 seit dem 16. Mai 2020 zu zahlen;
II. die Beklagte ferner zu verurteilen,
1. an die Klägerin zu 1) vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 149.298,61 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 132.995,45 Euro seit dem 27. April 2021 sowie aus weiteren
16.303,16 Euro seit dem 19. Mai 2021 zu zahlen, sowie
2. an die Klägerin zu 2) ebenfalls vorgerichtliche
Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 149.298,61 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 132.995,45 Euro seit dem 27. April 2021 sowie aus weiteren 16.303,16 Euro seit dem 19. Mai 2021 zu zahlen;
III. hilfsweise für den Fall, dass und soweit das Gericht keine Man gelhaftigkeit der Masken feststellt, die Beklagte ferner zu verurtei- len,
1. an die Klägerin zu 1) die Hälfte der entsprechend auf diese Masken entfallenden noch nicht erstatteten Zollabgaben in Höhe von bis zu 389.332,17 Euro, sowie
2. an die Klägerin zu 2) ebenfalls die Hälfte der entsprechend auf diese Masken entfallenden noch nicht erstatteten Zollabgaben in Höhe von bis zu 389.332,17 Euro, jeweils nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen;
IV. hilfsweise für den Fall, dass und soweit das Gericht dem Antrag zu I. nicht unbedingt, sondern Zug-um-Zug gegen Nachlieferung neuer Masken stattgibt, festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Nachlieferung in Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin zu 2) mit Nichtwissen.
Sie behauptet weiter, dass die streitgegenständlichen Avis-Nummern der gelieferten
Masken in schriftsätzlich näher bezeichneter Weise mangelhaft seien. Eine Zuordnung der Masken sei möglich. Die Prüfungen durch TÜV und F seien zur Mangelfeststellung geeignet und aussagekräftig gewesen. Es gelte das „Null-Toleranz-Prinzip“. Das Ziehen von Schlussfolgerungen auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs sei möglich, da die Masken ordnungsgemäß gelagert worden seien und Alterungseffekte allenfalls marginalen Einfluss auf die festzustellenden Parameter hätten.
Rügeobliegenheiten nach §§ 377 HGB, 242 BGB seien nicht verletzt.
Sie habe wegen eines wirksam vereinbarten Fixgeschäfts bereits nach
§ 323 Abs. 2 BGB ohne Fristsetzung zurücktreten dürfen. Daran ändere auch die Annahme von Lieferungen nach dem 30.04.2020 nichts. Jedenfalls habe sie aber nach § 440 S. 1 Var. 3 BGB zurücktreten dürfen. Sie benachteilige nicht willkürlich einzelne Lieferanten.
Der Verzug sei jedenfalls erst im Juni 2020 eingetreten. Die Rechnung vom 30.04.2020 sei A nicht vor dem 04.05.2020 zugegangen. Die Klägerin zu 1) selbst habe in ihrem Schreiben vom 03.06.2020 außerdem eine Frist bis zum 08.06.2020 und mit Schreiben von diesem Tag eine weitere bis zum 15.06.2020 gesetzt.
Die Beklagte erhebt mit dem Schriftsatz vom 11.09.2023 hilfsweise für den Fall, dass die Rücktritte unwirksam erklärt worden sein sollten, ferner die Einrede des nicht erfüllten Vertrags und macht ein Zurückbehaltungsrecht bezogen auf die Nachlieferung mangelfreier Schutzmasken hinsichtlich der streitgegenständlichen Avis-Nummern geltend.
Auch rechnet die Beklagte mit Schriftsatz vom 29.12.2023 hilfsweise für den Fall, dass der Klägerin zu 1) Ansprüche gegen die Beklagte zustehen, mit einem Betrag von 70.019,95 Euro auf. Dabei handele es sich um überzahlten Kaufpreis hinsichtlich der Lieferung 07 (21.420,00 Euro) sowie überzahlte Verzugszinsen (48.599,95 Euro).
Weiter hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 29.12.2023 Hilfswiderklage erhoben, die sie mit Schriftsatz vom 23.07.2024 modifiziert. Sie beantragt hilfswiderklagend nunmehr,
1. unter der Bedingung, dass und soweit die Hilfsaufrechnung nicht oder nur zum Teil wirksam ist, weil sie im Übrigen mangels aufrechenbarer Gegenforderung ins Leere läuft, die Klägerin zu 1) zu verurteilen, an sie 70.019,95 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. unter der Bedingung, dass das Gericht feststellt, dass die Klage jedenfalls überwiegend abzuweisen ist, festzustellen, dass die Klägerin zu 1) verpflichtet ist, ihr die Aufwendungen zu ersetzen, die ihr im Zusammenhang mit der Lagerung der noch bei der Beklagten befindlichen unter den Avis-Nummern 02 a,b,c
02, 03A, 03B, 08, 04B, 09, 10, 11 und
01C seit dem 11. Juni 2020 bis zum Zeitpunkt der Abholung der Schutzmasken durch die Klägerin zu 1) tatsächlich entstanden sind und künftig noch entstehen werden;
3. unter der Bedingung, dass das Gericht feststellt, dass die Klage jedenfalls überwiegend abzuweisen ist, die Klägerin zu 1) zu verurteilen, die unter den Avis-Nummern 02A, 02, 03A, 09, 10 und 11 gelieferten Schutzmasken bei der M AG, Straße 1, 00001 H und die unter den Avis-Nummern 02, 02A, 02B, 02, 03A, 03B, 08, 04B, 09, 10, 11 und
01C gelieferten Schutzmasken bei der M AG,
Straße 2, 00002 N abzuholen;
4. unter der Bedingung, dass der Rücktritt aus anderen Gründen als der
Mangelfreiheit der Schutzmasken unwirksam ist und zusätzlich die Beklagte bezüglich der streitgegenständlichen Schutzmasken zur Zahlung des Kaufpreises verurteilt wird, ohne dass der Kläger Zug-um-Zug zu Ersatzlieferung verpflichtet wird,
die Klägerin zu 1) zu verurteilen, an sie 5.997.000 mangelfreie FFP2-Masken entsprechend der Beschreibung der Produktgruppe „FFP2 Masken“ der Leistungsbeschreibung (Anlage G 1) in der Anlage 1 des zwischen den Parteien am 9. April 2020 geschlossenen Vertrags über die Lieferung von Schutzausrüstung im Wege der Nacherfüllung zu liefern,
Zug-um-Zug gegen Herausgabe der von der Klägerin zu 1) unter den Avis-Nummern 02, 02A, 02B, 02, 03A, 03B, 08, 04B, 09, 10, 11 und 01C gelieferten und bei ihr noch lagernden mangelhaften Schutzmasken (derzeitige Lagerorte: M AG, Straße 1, 00001 H bzgl. Avis-Nummern 02A, 02, 03A, 09, 10, 11 und M AG, Straße 2, 00002 N bzgl. Avis-Nummern 02, 02A, 02B, 02, 03A, 03B, 08, 04B, 09, 10, 11 und 01C).
Die Klägerinnen beantragen,
die Eventualwiderklageanträge zu 1), 2) und 4) abzuweisen.
Die Klägerin zu 1) hat mit Schriftsatz vom 26.02.2024 den Eventualwiderklageantrag zu Ziffer 3) – für den Fall des Eintritts der dort formulierten innerprozessualen Bedingung, die die Klägerin dahingehend versteht, dass das Gericht sowohl feststellt, dass der Rücktritt ohne Fristsetzung wirksam war, als auch, dass die Masken mangelhaft waren – anerkannt und insoweit Kostenantrag gemäß § 93 ZPO gestellt.
Auf Antrag der Beklagten ist zwischen den Parteien ein selbständiges
Beweisverfahren zur Frage der Mangelhaftigkeit der streitgegenständlichen zwölf Avis-Nummern zum Aktenzeichen Landgericht Bonn, 1 OH 4/22, durchgeführt worden. In diesem Verfahren hat der Sachverständige Dr. L am 02.08.2023 ein schriftliches Gutachten erstattet, dieses unter dem 18.01.2024 ergänzt (Bl. 1795 ff., 1 OH 4/22) und schließlich im Anhörungstermin vom 07.02.2024 mündlich erläutert (Bl. 1991 ff., 1 OH 4/22). Die Akten des selbständigen Beweisverfahrens sind beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
A.
Das Rubrum war wie von den Klägerinnen beantragt zu berichtigen.
B.
Der zulässige Klageantrag zu Ziffern I.1 und I.2, der auf Zahlung von insgesamt weiteren 32.113.935,00 Euro brutto (16.056.967,50 Euro je Klägerin) nebst Zinsen aus §§ 398, 433 Abs. 2 BGB i.V.m. dem Open-House-Vertrag ist, ist überwiegend begründet.
I.
Der Kaufpreisanspruch für alle Lieferungen ist zunächst in Höhe von 33.750.000,00 Euro netto zzgl. 19 % MwSt. = 40.162.500,00 Euro brutto entstanden.
Die Klägerin zu 1) hat unter dem 07.04.2020 ein Angebot über die Lieferung von 7.500.000 „FFP2“-Schutzmasken abgegeben; die Beklagte hat darauf am 09.04.2020 den Zuschlag für „FFP2“-Masken erteilt. „FFP2“-Masken im Sinne des Vertrages sind aber auch KN95-Masken, da sie nach den Vertragsunterlagen als gleichwertig angesehen werden. Nachdem die Lieferung zu den jeweils zugeteilten Lieferslots zwischen dem 30.04.2020 und dem 08.05.2020 erfolgt ist und die Klägerin zu 1) mit Rechnung vom 30.04.2020 den vereinbarten Kaufpreis in Rechnung gestellt hat, die der Beklagten unstreitig seit dem 04.05.2020 vorliegt, ist der Kaufpreisanspruch gemäß § 5 Ziffer 5.1 des Vertrages mittlerweile fällig geworden.
II.
Die Forderung ist nicht hinsichtlich der streitgegenständlichen Avis-Nummern durch den von der Beklagten unter dem 03.06.2020 erklärten Rücktritt gemäß §§ 437 Nr. 2, 434, 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 346 Abs. 1 BGB untergegangen.
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte wegen Vereinbarung eines (relativen)
Fixgeschäfts oder besonderer Umstände i.S.v. § 440 BGB bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen ohne Fristsetzung zurücktreten konnte. Die Kammer vertritt insoweit, dass aufgrund des klaren Wortlauts von § 3 Ziffer 3.2 des Open House-Vertrages die Rechtsfolgen vereinbart waren, die dem eines sog. „absoluten Fixgeschäfts“ entsprechen, aber nach erfolgter Anlieferung von Ware ausweislich des ebenso klaren Wortlauts von § 6 Ziffer 6.1 des Open House-Vertrages die gesetzlichen Gewährleistungsrechte gelten sollten.
Dies kann im vorliegenden Fall letztlich auf sich beruhen. Denn die streitgegenständlichen Masken waren zum maßgeblichen Zeitpunkt, den jeweiligen Lieferdaten (30.04.2020 bis 08.05.2020), nicht mangelhaft. Aufgrund des gesamten Inhalts der mündlichen Verhandlung und des Ergebnisses der Beweisaufnahme steht nicht zur Überzeugung der Kammer fest, dass diese von der Klägerin zu 1) gelieferten Masken im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB a.F. mangelhaft sind. Die Beklagte konnte den ihr obliegenden Beweis eines nicht auszuräumenden Verdachts einer Mangelhaftigkeit insoweit nicht erbringen.
Bereits der auf konkreten Tatsachen beruhende, nicht auszuräumende Verdacht eines Mangels kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB a.F. anzusehen sein. Dies hat der Bundesgerichtshof für den Kauf von Lebensmitteln, die zur Weiterveräußerung bestimmt sind, angenommen (etwa zum Verdacht auf
Dioxinbelastung von Tierfutter ausführlich: BGH, Urt. v. 22.10.2014, VIII ZR 195/13, juris, Rn. 42 ff.). Maßgeblich ist, dass sich der Verdacht eines Mangels – in der zitierten Entscheidung der Verdacht der toxischen Belastung von Tierfutter – durch dem Käufer zumutbare Maßnahmen nicht beseitigen lässt und daher die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verkäuflichkeit der Ware entfallen ist. Der Bundesgerichtshof hat in diesem Zusammenhang klargestellt, dass auch ein Verdacht, der erst nach Gefahrübergang entsteht, einen Sachmangel im Sinne von § 434 BGB darstellt, wenn er auf Tatsachen beruht, die vor Gefahrübergang gegeben waren, jedoch nicht erkannt worden sind (BGH, a.a.O., Rn. 44).
Nach § 434 Abs. 1 BGB kommt es für die Frage der Mangelhaftigkeit auf den
Zeitpunkt des Gefahrübergangs an. Der Verkäufer trägt also das Risiko einer Verschlechterung der Kaufsache zwischen Vertragsschluss und Gefahrübergang und kann bei Vertragsschluss vorhandene Mängel noch bis zum Gefahrübergang beseitigen. Mängel, die nach Gefahrübergang eintreten, liegen dagegen nicht im Anwendungsbereich des Gewährleistungsrechts. Entscheidend ist, dass der Mangel bei Gefahrübergang vorliegt, unabhängig davon, ob er schon zu diesem Zeitpunkt erkennbar ist (BeckOK-BGB/Faust, 72. Edition Stand: 01.08.2024, § 434 Rn. 23, 26).
Kann ein Käufer beweisen oder wird zu seinen Gunsten vermutet, dass der eingetretene Funktionsverlust seine Ursache in der Qualität der Kaufsache hat, so begründet dies dann einen Mangel, wenn eine bessere Qualität, d.h. hier eine längere Haltbarkeit, vertraglich geschuldet war. So können die Parteien eine bestimmte Haltbarkeit vereinbaren. In der Praxis kommen derartige Vereinbarungen allerdings kaum vor. Anzunehmen haben wird man sie allerdings in denjenigen Fällen, in denen der Hersteller eines Produkts (regelmäßig aufgrund einer gesetzlichen Vorgabe) ein Mindesthaltbarkeitsdatum angibt; dann wird diese Mindesthaltbarkeit entlang der Handelskette jeweils im Verhältnis Verkäufer-Käufer regelmäßig konkludent mitvereinbart sein (Bach/Wöbbeking, NJW 2020, 2672, Rn. 12 f.). Diese Überlegungen sind auch bei Lieferungen wie im vorliegenden Fall heranzuziehen. So ist in den einschlägigen Normen festgelegt, dass Schutzmasken der vorliegenden Art ein Mindesthaltbarkeitsdatum (z.B. „Ende der Lagerzeit“, „storage life cycle“) ausweisen müssen.
Aufgrund des gesamten Inhalts der mündlichen Verhandlung und des Ergebnisses der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer aber bereits aufgrund der bisher geprüften Stichproben fest, dass keine konkreten Tatsachen vorliegen, die den Verdacht begründen könnten, dass die von der Klägerin zu 1) gelieferten Masken die vertraglichen Vereinbarungen nach der Leistungsbeschreibung oder der Norm GB 2626-2006 zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht einhielten, und sei es, dass sie nicht so beschaffen gewesen wären, dass sie die vorgegebenen Eigenschaften nicht bis zum Ablauf der angegebenen Haltbarkeit bewahren konnten.
Dies gilt außerdem selbst dann, wenn man die von den Klägerinnen bestrittene
Tatsache unterstellt, dass die von der Klägerin zu 1) gelieferten mit den von TÜV und F getesteten Masken identisch sind.
Dabei stützt die Kammer sich bei ihrer Überzeugungsbildung insbesondere auf die in sich schlüssigen, widerspruchsfreien und in der Sache überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. L in seinem schriftlichen Gutachten sowie in der ergänzenden Stellungnahme und in der mündlichen Anhörung, denen die Kammer uneingeschränkt folgt. Die Kammer ist insbesondere davon überzeugt, dass der Sachverständige die notwendige Sachkunde hat, die Versuche den einschlägigen Vorgaben gemäß durchgeführt wurden und die erhaltenen Ergebnisse valide sind.
Der Sachverständige hat von Beginn an selbst darauf hingewiesen, dass der Sachverhalt in sein Fachgebiet fällt und dass er – auch ohne akkreditiert zu sein – die erforderliche Sachkunde besitzt, um die Beweisfragen – unter Heranziehung des mit der notwendigen Technik ausgerüsteten Prüflabors – zu beantworten. Er hat insbesondere vom Hersteller für derartige Versuche vorgesehene Testgeräte, die regelmäßig kalibriert werden, verwendet, und Arbeitsweise und Versuchsaufbau nachvollziehbar und im Detail erläutert. Das Prüflabor des Sachverständigen nimmt an Ringversuchen zur DIN EN 13274-7 (DIN EN 149) teil, zuletzt 2022, wo ihm eine „ausgezeichnete Leistung“ und die richtige Bestimmung aller Proben bescheinigt wird. Dass eine formale Akkreditierung hinsichtlich GB 2626-2006, sei es zur Zertifizierung oder zur Testung, vom Sachverständigen nicht angestrebt wird, lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass man dazu nicht in der Lage wäre, sondern mag auch durch ein Missverhältnis von Akkreditierungsaufwand und potentiellen Aufträgen/Einnahmen bedingt sein.
1.
Die von der Beklagten monierte „Sortenunreinheit“ ist schon grundsätzlich kein Mangel.
Das Oberlandesgericht Köln hat mit Beschluss vom 27.04.2022 (21 U 52/21) eine entsprechende Entscheidung der Kammer (Urteil vom 16.06.2021, 1 O 213/20) bestätigt und insoweit ausgeführt (juris, Rn. 12 f.):
Nach den eingereichten Unterlagen des Open House-Verfahrens, namentlich der Auftragsbekanntmachung nebst Änderungen sowie der daraufhin abgegebenen Angebote, ist ein solches Erfordernis nicht ausdrücklich als Vertragsgegenstand oder Beschaffenheit der Ware vereinbart worden, obwohl die Beklagte als Auftraggeber ungeachtet des Zeitdrucks bei der Ausschreibung die Möglichkeit gehabt hätte, weitere Vorgaben entsprechend ihren Bedürfnissen (z.B. wegen des Prüfverfahrens) zu machen (z.B. zur Mindestmenge, Sortierung, Etikettierung o.ä.). Aus den als Qualitätsstandard vereinbarten Normen, insbesondere der für den einschlägigen Standard NK95 relevanten Richtlinie, ergibt sich ebenfalls nicht die von der Beklagten verlangte „Sortenreinheit“. Eine anderweitige (konkludente) Vereinbarung von Sortenreinheit oder das Bestehen einer diesbezüglichen Neben- bzw. Hinweispflicht der Klägerin bei
Nichteinhaltung hat das Landgericht auch unter Berücksichtigung des von der Beklagten postulierten „Zero-Tolerance“-Prinzips zu Recht verneint, auch wenn der Verwendungszweck der Masken allgemein, d.h. für die Klägerin ebenso wie für andere Lieferanten selbstverständlich bekannt war.
Soweit die Beklagte ausführt, die Qualität der Waren sei bei Sortenunreinheit nicht mit vertretbarem Aufwand prüfbar, hätte sie es in der Hand gehabt, eine solche den Lieferanten im Rahmen der Leistungsbeschreibung vorzugeben. Dass sie dies nicht getan hat, kann sie nun nicht auf ihre Vertragspartner abwälzen.
2.
Auch die von der Beklagten gerügte fehlende „Hydrophobie“ ist kein Mangel.
Hinsichtlich dieses Umstands ist festzuhalten, dass weder die Vertragsunterlagen noch die Norm GB 2626-2006 dieses Kriterium erwähnen. Es ist also nicht ausdrücklich als Soll-Beschaffenheit vereinbart gewesen. Der Sachverständige hat in Ausführung des Beweisbeschlusses insoweit auch nur ausgeführt, dass er das vom TÜV beschriebene Verfahren angewendet habe, das dann tatsächlich hinsichtlich einiger Prüflinge hydrophobes Verhalten zeigte (Seiten 38, 41-42 des Gutachtens), aber ausdrücklich festgehalten, dass die GB 2626-2006 hinsichtlich der Hydrophobie keine Anforderungen definiere (Seiten 57-58 des Gutachtens) und es sich bei dem von ihm angewandten Verfahren nicht um ein genormtes oder wissenschaftliche reproduzierbares Verfahren handele (Seite 5-7 der Stellungnahme).
Soweit die Beklagte ausführt, dass durch fehlende Hydrophobie die Wasseraufnahme der Maske vergrößert werde, stellt dieses Kriterium ihrer Ansicht nach letztlich nur einen Indikator für die Gewährleistung erstens eines hinreichenden Filterdurchlassgrades und zweitens eines nicht zu hohen Atemwiderstandes dar.
Insoweit gilt:
Der Sachverständige hat die streitgegenständlichen Masken zum einen zum Teil ohne und zum Teil nach Vorkonditionierung – und damit zumindest nach Befeuchtung im Rahmen einer Atemsimulation – tatsächlich auf den
Filterdurchlassgrad getestet. Ein signifikanter Unterschied durch Konditionierung war dabei nicht festzustellen (Seiten 43-54 des Gutachtens). Da es sich somit letztlich um die Prüfung der Eigenschaft „Filterdurchlassgrad“ handelt, kann insoweit auf die Ausführungen unter B.II.5 verwiesen werden.
Andererseits behauptet auch die Beklagte keine Fehlleistungen im Hinblick auf den Atemwiderstand; sie sind auch sonst nicht ersichtlich. Im Gegenteil: Sämtliche
F-Berichte im Auftrag der Beklagten, die hinsichtlich einzelner Avis-Nummern zur Akte gelangt sind, weisen aus, dass die dort nach dem modifizierten Prüfverfahren der Beklagten durchgeführten Prüfungen hinsichtlich des Atemwiderstandes bestanden wurden. Das Gleiche gilt für ausnahmslos alle Testungen durch I und den TÜV Rheinland Shanghai. Es besteht also kein Anhaltspunkt, dass Feuchtigkeit dazu führen würde, dass die Masken unter Prüfbedingungen die Atmung verunmöglichen. Dann kann aber auch eine fehlende Hydrophobie, die insoweit nur einen Indikator darstellen würde, kein Fehlen einer geschuldeten Eigenschaft darstellen.
Die Ausweitung der Stichprobe ist mangels einer geschuldeten Eigenschaft daher nicht geboten.
3.
Auch die von der Beklagten gerügten Umstände „Passform der Masken“ und „Fehlerhaftigkeit/fehlende Festigkeit der Nasenbügel“ begründen keine Mangelhaftigkeit der Masken.
Hinsichtlich dieser Umstände hat der Sachverständige ausgeführt, dass die GB 2626-2006 hierzu keine eigenständige Prüfung formuliere. Eine eindeutige Bewertung könne daher nicht erfolgen und er habe insoweit keine Prüfungen durchgeführt (Seite 37, 40 des Gutachtens). Die Norm gebe allein vor, dass im Rahmen der Vorbereitung und Durchführung der Untersuchungen zu Tage tretende Auffälligkeiten wie das Lösen eines Nasenbügels bewertet werden sollen. Rein visuelle Auffälligkeiten zum Dichtsitz seien wegen der hohen Subjektivität kein geeignetes Kriterium; Auffälligkeiten hätten sich auch insoweit bei der Versuchsdurchführung aber auch nicht ergeben (Seiten 18-19 der Stellungnahme).
Soweit die Beklagte meint, dass der Sachverständige für valide Ergebnisse hinsichtlich möglicher Auffälligkeiten eine größere Stichprobe hätte überprüfen müssen, teilt die Kammer diese Einschätzung nicht. Der Kammer genügt die bisher gezogene Stichprobe in der gebotenen Gesamtschau mit den ohne Auffälligkeiten seitens I und TÜV Rheinland Shanghai durchgeführten Testungen.
Gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche
Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In welcher Weise das
Gericht die maßgeblichen Umstände würdigt, ist ihm grundsätzlich freigestellt. Seine Würdigung muss aber vollständig und rechtlich möglich sein und darf nicht gegen Naturgesetze, Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen (BGH NJW 2010, 3230 Rn. 11; BeckOK-ZPO/Bacher, 55. Edition Stand: 01.12.2024, § 286 Rn. 12). Erfahrungssätze sind abstrakte Aussagen über inhaltliche Zusammenhänge zwischen bestimmten Tatsachen (BeckOK-ZPO/Bacher, § 286 Rn. 12.3). Letztere können auch auf wissenschaftlichen Erkenntnissen beruhen (BeckOK-ZPO/Bacher, § 284 Rn. 6).
Hiervon ausgehend ist die Kammer hinsichtlich der Stichprobenziehung weder an die Vorgaben der einschlägigen Norm GB 2626-2006 zur Anzahl der vorzulegenden Prüflinge noch an die „Sample Size“ nach dem Acceptable Quality Limit (AQL) gebunden. Keine der beiden ist als Erfahrungssatz in Form wissenschaftlicher Erkenntnisse, welche bei der Prüfung auf die Mangelhaftigkeit der streitgegenständlichen Lieferung heranzuziehen wären, anzusehen.
Bei den Vorgaben zur Zertifizierung nach GB 2626-2006 beruht dies auf dem
Umstand, dass deren Zielrichtung gerade nicht die Prüfung ist, ob eine konkrete Lieferung von Masken die Normvorgaben erfüllt. Es kann nicht unterstellt werden, dass diese durchgehend baugleich mit ursprünglich einmal getesteten Prüfexemplaren sind. Die geringe Anzahl an Prüflingen, wie sie im Zertifizierungsprozess ausreichend ist, kann damit nicht maßgeblich sein. Gleichfalls kann aber aus entsprechenden Gründen nicht die von der Beklagten im Rahmen des von ihr angenommenen „Null-Toleranz-Prinzips“ herangezogene Vorgabe der Zertifizierungsnormen gelten, dass jede Maske die Anforderungen erfüllen müsse, die im Übrigen auch keinen absoluten Schutz verlangen, sondern z.B. im Rahmen der Filterdurchlassprüfung sogar bis zu fünf Prozent Durchlass als normgemäß ansehen (GB 2626-2006). Es handelt sich bei den gegenständlichen Masken um ein Massenprodukt, bei dessen Produktion schlechterdings nicht erwartet werden kann, dass ausnahmslos jede Maske eines einmal zertifizierten Baumusters ausnahmslos die Vorgaben erfüllt. Etwas Anderes würde auch unerfüllbare Anforderungen an die Qualitätskontrolle des Herstellers stellen – spiegelbildlich zu den obigen
Ausführungen zur Unzumutbarkeit der Überprüfung der gesamten Lieferung für den Käufer. Erwartet werden kann nur, dass der Hersteller die laufende Produktion stichprobenartig auf die Einhaltung des zertifizierten Standards prüft, und dass die Menge der „Ausreißer“ einen bestimmten Anteil an der Gesamtlieferung nicht überschreitet.
Die unmittelbare Heranziehung der Probengröße („Sample Size“) nach AQL scheidet aber ebenfalls aus, da einer der beiden Parameter, nach denen gemäß AQL-Tabellen I und II die Probengröße konkret bestimmt wird, und auch das einzuhaltende Akzeptanzlevel der Vereinbarung der Vertragspartner unterliegen und eine solche hier nicht vorliegt.
4.
Entsprechendes gilt auch hinsichtlich des von der Beklagten gerügten Umstandes „Geruch unangenehm“ bzw. „Geruch chemisch“. Insoweit hat der Sachverständige ebenfalls ausgeführt, dass die GB 2626-2006 hierzu keine eigenständige Prüfung formuliere. Eine Annäherung könne aber durch die Einstufung seitens vier Probanden anhand der Notenskala der VDA 270: 2018-06 (ein Prüfverfahren aus der Automobilbranche) erfolgen, wobei 1 die beste und 6 die schlechteste Note darstellen (Seite 38, 57 des Gutachtens).
Insoweit hat der Sachverständige festgestellt, dass die Probanden für alle getesteten Masken Noten von 1,5 bis 2,5 vergaben (Seite 41 des Gutachtens).
Eine Stichprobenauswertung konnte daher mangels Normvorgaben bzw.
Anhaltspunkten für Auffälligkeiten auch insoweit unterbleiben.
5.
Ein Mangel der Masken wegen Überschreitung des zulässigen Filterdurchlassgrades ist nicht nachzuweisen.
Hinsichtlich dieses von der Beklagten behaupteten Umstandes hat der
Sachverständige anhand von 15, unabhängig von etwaigen verschiedenen
Baumustern nach den Vorgaben der GB 2626-2006 ausgewählten Masken jeder
Lieferung festgestellt, dass der zulässige Wert in der weit überwiegenden Anzahl der Fälle überschritten wurde (lediglich 5 der 15 Masken der Avis-Nummer 08 hielten die Grenzwerte ein).
Die Kammer kann jedoch nicht ausschließen, dass für diese Messergebnisse Varianzen im Prüfaufbau, eine unsachgemäße Lagerung, Alterungseffekte oder eine Kombination aller dieser Umstände maßgeblich sind.
Dabei ist erstens zu berücksichtigen, dass die GB 2626-2006 eine erhebliche
Variationsbreite hinsichtlich der Konzentration des Prüfaerosols zulässt und der Sachverständige nur einen Bruchteil der zulässigen Prüfbedingungen, namentlich eine bestimmte Partikelgröße und – messtechnikbedingt – nur eine
Aerosolkonzentration von 6-19 mg/m3, abgebildet hat. Die Kammer geht dabei davon aus, dass eine Maske nicht so konstruiert sein muss, dass sie eine
Zertifizierungsprüfung mit jeder beliebigen der prinzipiell unendlichen Kombinationen von Prüfparametern bestehen können muss. Vielmehr kann ein Käufer ohne besondere Vereinbarung nur verlangen, dass die Vorgaben eingehalten werden, unter denen die Zertifizierung erteilt worden ist. Daher genügt es, wenn die Masken bei nur einem bestimmten normgerechten Prüfverlauf innerhalb der Haltbarkeitsdauer die Zertifizierungsvorgaben erfüllen. Der Sachverständige hat selbst ausgeführt, dass Partikelgröße und Aerosolkonzentration Einfluss auf das Messergebnis haben können (Seiten 11, 14 der Stellungnahme).
Vor allem aber kann die Kammer bei ihrer Überzeugungsbildung nicht unberücksichtigt lassen, dass die Masken – soweit angegeben – sämtlich mit Haltbarkeitsdaten versehen waren, die spätestens im April 2022 abliefen. Die
Testungen seitens des Sachverständigen erfolgten erst ab dem 29.06.2023, mithin 16 Monate (67 Prozent) nach Ablauf des Haltbarkeitszeitraums. Dessen Ablauf stellt den spätesten Zeitpunkt dar, zu dem die Masken die Normvorgaben erfüllen mussten. Der Sachverständige hat nicht ausschließen können, dass eine Verschlechterung der Masken durch Zeitablauf, insbesondere die nicht im Detail bekannten Lagerbedingungen, eingetreten sein könnte, namentlich hinsichtlich des sogenannten Elektreteffekts (Seiten 15-17 der Stellungnahme). Es kommt im vorliegenden Verfahren hinzu, dass als ein konkretes Indiz für mögliches unsachgemäßes (Um-)Lagern im Verantwortungsbereich der Beklagten Beschädigungen der äußeren Umverpackungen vom Sachverständigen dokumentiert wurden. Zu diesen hat er ausdrücklich festgestellt, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass diese im Verantwortungsbereich der Beklagten entstanden sind (Seite 2 der ergänzenden Stellungnahme). Auch wenn an den einzelnen Masken keine visuellen Auffälligkeiten festzustellen waren, kann somit nicht ausgeschlossen werden, dass die Masken bei der Beklagten unsachgemäß, nämlich jedenfalls nicht geschützt vor mechanischen Einflüssen (anders als in der pauschalen Bestätigung der M behauptet), behandelt wurden. Schon aufgrund dieser Besonderheiten kann die Beklagte auch nicht damit durchdringen, dass ausweislich von ihr vorgelegter Privatgutachten die Alterung nur marginale Effekte auf den Filterdurchlassgrad habe, ohne dass es im Detail auf die Überzeugungskraft dieser Gutachten und die Vergleichbarkeit der dort getesteten mit den hier gegenständlichen Masken ankäme, insbesondere hinsichtlich der Bedeutung des Elektreteffekts.
Es kommt hinzu, dass die bei I und TÜV Rheinland Shanghai durchgeführten Testungen des Filterdurchlassgrades – im Herbst 2020 und damit noch innerhalb der bei einigen Lieferungen mitgeteilten Haltbarkeitszeit von zwei Jahren – ausnahmslos alle mit guten Ergebnissen bestanden wurden. Den durch diese beiden für die Testung nach GB 2626-2006 zertifizierten Institute durchgeführten Prüfungen misst die Kammer einen erheblichen Beweiswert zu, da die Prüflinge in einem gemeinsamen Termin mit Vertretern der Beklagten aus den streitgegenständlichen Masken gezogen und verplombt wurden, eine Verwechslung der Masken also insoweit ausgeschlossen ist. Soweit die Beklagte anführt, dass es doch auffällig sei, dass ausnahmslos alle Prüfungen mit guten Ergebnissen bestanden wurden und insoweit keine Varianz zu erkennen sei, spricht das nicht gegen die Validität der Ergebnisse. Dass der Sachverständige eine solche Ergebnisvarianz bei seinen
Untersuchungen feststellte, bedeutet nicht, dass diese bereits im Herbst 2020 vorgelegen haben muss. Es ist nicht auszuschließen, dass die Masken, ggf. auch unter dem Einfluss unsachgemäßer Lagerung, erst nach dem Ablauf der Haltbarkeitszeit in unterschiedlicher Ausprägung, aber teilweise schlagartig und massiv in ihrer Filterleistung nachließen. Die seitens der Beklagten beauftragten Testungen durch F mit durchwachsenen Ergebnissen stellen dieses Ergebnis nicht in Frage. Denn diese wurden nach einem seitens der Beklagten vorgegebenen, von ihr modifizierten Prüfverfahren vorgenommen, das nur vage als „in Anlehnung“ an die GB 2626-2006 bzw. sogar an die gar nicht maßgebliche EN 149 bzw. beschrieben wird.
6.
Schließlich ist die Kammer auch von der Mangelhaftigkeit der zur Avis-Nummer 01C gelieferten Masken im Hinblick auf die behauptet „mangelhaften
Fixierbänder“ nicht überzeugt.
Hinsichtlich dieses Umstandes hat der Sachverständige zunächst festgestellt, dass in der Lieferung unterschiedliche Maskenbaumuster enthalten seien. Die Masken unterschieden sich insbesondere in der Ausführung der Prägungen, Siegelnähte und Geometrie sowie der Materialien für den Schichtaufbau (Seite 33 des Gutachtens). Sie seien mit zwei Jahren Haltbarkeitsdauer (bis April 2022) gekennzeichnet.
Der Sachverständige hat bei Durchführung der gemäß GB 2626-2006 vorgeschriebenen Zugprüfungen (Seite 37 des Gutachtens) anhand von je zwei Masken (eine im Anlieferzustand, eine vorkonditioniert) der drei vorgefundenen
Baumuster festgestellt, dass hinsichtlich eines Baumusters beide Masken den
Zugtest nicht bestanden, während hinsichtlich der beiden anderen Baumuster beide Masken den Versuch bestanden (Seite 40 des Gutachtens).
Die Klägerin hat in ihrer Stellungnahme hierzu darauf hingewiesen, dass gerade hinsichtlich der Fixierbänder Alterserscheinungen und Materialermüdung sichtbar werden könnten. Hierzu hat der Sachverständige in seiner ergänzenden
Stellungnahme näher erläutert, dass zwar
Alterungserscheinungen/Materialermüdung zu einem schnelleren Reißen führen könnten. Im konkreten Fall hätte sich aber die Verschweißung und nicht das Band von den Masken gelöst, was auf eine schlecht ausgeführte Verschweißung, nicht auf Materialermüdung hindeute. Bei letzterer müssten alle Baumuster gleichermaßen betroffen sein (Seiten 3-4 der Stellungnahme).
Auch wenn angesichts der Ausführungen des Sachverständigen ein
Produktionsfehler bei dem betroffenen Baumuster wahrscheinlich ist, verbleiben unüberbrückbare Zweifel für die Kammer, ob die betreffenden Masken tatsächlich bereits im April 2022 den definierten und auf eine maximale Kraft von 10 Newton genormten Zugtest nach der GB 2626-2006 nicht mehr bestanden hätten, mithin ein etwaiger Produktionsfehler gerade auch für die Nichteinhaltung der Normvorgaben im maßgeblichen Zeitpunkt kausal wäre. Denn der Sachverständige hat ein schnelleres Abreißen der Zugbänder aufgrund von Alterung/Materialermüdung gerade nicht ausgeschlossen (Seite 4-5 der Stellungnahme: Zu (12) führt der Sachverständige aus, dass die Materialermüdung nur „sehr wahrscheinlich nicht der Auslöser des Versagens“ sei). Die streitgegenständlichen Befestigungen rissen erst bei Anwendung von mehr als 70 Prozent der zulässigen Zugkraft ab. Bei welcher über 10 Newton hinausgehenden Belastung die anderen Baumuster der 01C abgerissen wären, ist nicht bekannt, sodass eine Beeinträchtigung aller Muster durch Materialermüdung aus Sicht der Kammer nicht sicher ausgeschlossen werden kann. Die Bedenken der Kammer hinsichtlich Lagerungsschäden für die Einhaltung des vorgeschriebenen Filterdurchlassgrades gelten hier entsprechend.
Schließlich ist auch hier festzustellen, dass zwei Masken der streitgegenständlichen
Avis-Nummer den nach den genauen Vorgaben der GB 2626-2006 durchgeführten Belastungstest mit 10 Newton durch I (Anl. K53, Bl. 644) bestanden. Bei den seitens des TÜV durchgeführten Belastungstests (Anl. G77, Seite 3: „Please check by manual tearing several times.“), bei denen Bänder gerissen sein sollen, ist völlig unklar geblieben, unter welchen Bedingungen diese stattgefunden haben und insbesondere welche Kraft in welcher Weise appliziert wurde. Allein die ausdrücklich mitgeteilte Tatsache, dass mehrfach an den Bändern gezogen werden solle, dürfte schon nicht mehr mit den Vorgaben der GB 2626-2006 konform sein.
Vor dem Hintergrund des Ausgeführten und des mittlerweile eingetretenen weiteren Zeitablaufs ist auch die von der Beklagten gewünschte Erweiterung der Stichprobe nicht mehr veranlasst. Die Kammer ist überzeugt, dass auch hierdurch ihre Zweifel nicht ausgeräumt werden können.
7.
Die Klägerinnen sind hinsichtlich der streitgegenständlichen Kaufpreisansprüche aktivlegitimiert, und zwar je zur Hälfte.
Die zunächst in Person der Klägerin zu 1) entstandenen Ansprüche sind im Rahmen der Sicherungsabtretung vom 23.04.2020 an die C abgetreten worden. Im Wege der Anwachsung sind diese dann auf die J übergegangen. Durch Vereinbarung der J mit der Klägerin zu 1) vom 23.03.2021 war bestimmt, dass dieser die Hälfte der sicherungshalber abgetretenen Kaufpreisansprüche gleichrangig zurück abgetreten werden, mithin 2,25 Euro zzgl. Mehrwertsteuer je gelieferter Maske. Nach Eintritt der aufschiebenden Bedingungen ist diese Rückabtretung auch wirksam.
Die Klägerin zu 2) wiederum erhielt gemäß Vereinbarung vom 27.03.2021 die von der J gehaltenen hälftigen Kaufpreisansprüche übertragen, mithin ebenfalls 2,25 Euro zzgl. Mehrwertsteuer je gelieferter Maske. Nachdem die Klägerinnen den auch von Frau K unterschriebenen Vertrag vorgelegt haben (Anl. K77) sind Bedenken gegen die Wirksamkeit weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
8.
Die ursprüngliche Kaufpreisforderung ist allerdings in Höhe von insgesamt
8.048.565,00 Euro teilweise durch Erfüllung erloschen, nämlich hinsichtlich der Avis-Nummern 06 (499.500 Masken à 2.674.822,50 Euro), 07 (504.000 Masken à 2.698.920,00 Euro) und 05 (499.500 Masken à 2.674.822,50 Euro).
a)
Hinsichtlich der Anliefervolumina an den einzelnen Tagen war den Angaben der Klägerinnen aus der Klageschrift und der Anl. K19 zu folgen. Ausweislich des
Schriftsatzes der Beklagten vom 29.12.2023 sind die Gesamtvolumina der Anlieferungen der einzelnen Tage unstreitig, zu denen sich die von den Klägerinnen angegebenen Liefermengen je Avis-Nummer auch zwanglos addieren. Die Beklagte ist den von den Klägerinnen mitgeteilten Liefervolumina bezüglich der einzelnen Avis-Nummern auch nicht ausdrücklich entgegengetreten. Soweit die von der
Beklagten vorgelegten TÜV-Berichte teilweise abweichende Zahlen für die einzelnen Avis-Nummern enthalten, decken sich diese Angaben nicht mit den von der Beklagten ausdrücklich bestätigten Gesamtlieferungszahlen je Tag, sodass die Zahlen der Klägerinnen jedenfalls aus diesem Grund nicht substantiiert bestritten sind. Dem entspricht es, dass die Beklagte hinsichtlich der Avis-Nummer 07 mit Schriftsatz vom 29.12.2023 mit einem Überzahlungsbetrag hilfsweise aufgerechnet hat, der exakt der Differenz zwischen der von der Beklagten zu Grunde gelegten Liefermenge (508.000) und den Angaben der Klägerinnen (Anl. K19: 504.000) entspricht, die Beklagte also insoweit ein Zählversehen ihrerseits einräumt.
b)
Die Zahlung vom 10.06.2020 in Höhe von 2.674.822,50 Euro ist in voller Höhe auf die Teil-Kaufpreisforderung zu der Avis-Nummer 06 erfolgt.
Insoweit liegt eine Tilgungsbestimmung der Beklagten vor.
Mit E-Mail vom 03.06.2020 hat die Beklagte über die Mangelrügen bezüglich einzelner Avis-Nummern hinaus erklärt, dass hinsichtlich der „mangelfreien Ware“ Zahlung bereits angewiesen sei. Dies war aus dem objektiven Empfängerhorizont der Klägerin nur so zu verstehen, dass die Avis-Nummern 06 und 07 bezahlt werden sollten, denn diese waren in der Liste der mangelhaften Avis-Nummern nicht aufgeführt. Dass die Beklagte in dieser E-Mail erheblich von den unstreitigen Liefermengen differierenden Liefervolumina je Avis-Nummer zu Grunde legte, kann keine andere Auslegung rechtfertigen, denn erkennbar wollte die Beklagte nach einzelnen Avis-Nummern differenzieren und hat das bei den angewiesenen Zahlungen dann auch.
c)
Die Zahlung vom 09.07.2020 in Höhe von 2.720.340,00 Euro ist in Höhe von 2.698.920,00 Euro auf die Teil-Kaufpreisforderung zu der Avis-Nummer 07 zu verrechnen. Die obigen Ausführungen zur Tilgungsbestimmung gelten insoweit entsprechend.
Soweit die Beklagte objektiv 21.420,00 Euro zu viel überwiesen hat, sind diese mangels anderweitiger Tilgungsbestimmung entsprechend § 367 Abs. 1 BGB zunächst auf die bereits zu diesem Zeitpunkt nach Beauftragung des ehemaligen Bevollmächtigten der Klägerin zu 1) entstandenen Rechtsverfolgungskosten zu verrechnen (siehe unter C).
d)
Die Zahlung vom 24.07.2020 in Höhe von 2.674.822,50 Euro ist in voller Höhe auf die Kaufpreisforderung zu der Avis-Nummer 05 erfolgt.
Erst später hielt die Beklagte nicht mehr an ihrem Rücktritt hinsichtlich der Avis-Nummer 05 fest. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Zahlung vom 24.07.2020 auf diese Kaufpreisforderung erfolgte, mithin liegt insoweit eine Tilgungsbestimmung der Beklagten vor.
9.
Die Zinsforderung ist nur teilweise begründet.
Der klageweise geltend gemachte Zinsanspruch ist gemäß §§ 280, 286 BGB hinsichtlich der Lieferungen vom 30.04.2020 und vom 04.05.2020 ab dem 12.05.2020 und hinsichtlich der weiteren Lieferungen vom 08.05.2020 ab dem
16.05.2020 entstanden.
aa)
Die Beklagte hat ihre Kaufpreiszahlungspflicht verletzt, was sie zu vertreten hat.
Die Vermutung gemäß §§ 280 Abs. 1 Satz 2, 286 Abs. 4 BGB hat die Beklagte nicht widerlegt. Dies folgt bereits daraus, dass die von ihr durchgeführten Prüfungen von TÜV und F zwar für eine schnelle Warenvorprüfung geeignet gewesen sein mögen, aber – wie die Beklagte aufgrund der durchgeführten Modifikationen der Prüfgrundsätze auch wusste – gerade nicht den Normvorgaben der GB 2626-2006 entsprachen. Dass die Beklagte sich auf diese verließ, ohne eine Nachtestung nach den einschlägigen Standards zu beauftragen, ist ihr Risiko.
bb)
Eine Mahnung war gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB entbehrlich.
Denn der Open House-Vertrag bestimmte, dass die Fälligkeit eine Woche nach Lieferung und Zugang einer Rechnung bei A eintreten sollte. Der Rechnungszugang war allerdings erst am 04.05.2020. Die zwischen den Parteien streitige Tatsache eines Rechnungszugangs bei A bereits am 30.04.2020, für die die Klägerinnen als ihnen günstige Tatsache die Darlegungs- und Beweislast tragen, hat sich allerdings nicht zur Überzeugung der Kammer nachweisen lassen.
Die Klägerinnen haben insoweit nur Beweis angeboten durch Vorlage einer E-Mail, mit der sie eine für sie tätige Person um Übergabe der Rechnung am 30.04.2020 an A baten. Dass eine solche Übergabe tatsächlich erfolgte steht damit nicht mit Gewissheit fest. Sie mag aus Unachtsamkeit oder aufgrund des Missverständnisses, dass die Rechnung an den Adressaten, die Beklagte selbst, zu übermitteln sei, an diesem Tag unterblieben sein.
cc)
Der Verzugsbeginn war auch nicht durch die folgende Kommunikation einverständlichen von den Parteien hinausgeschoben worden. Denn die Klägerin zu 1) hat in den Schreiben ihres vormaligen Bevollmächtigten im Juni 2020 parallel zu der darin gesetzten Frist deutlich gemacht, dass der Verzug bereits eingetreten sei und sie nur vorläufig ihre daraus bereits resultierenden Ansprüche noch nicht geltend mache. Die Fristsetzung ist daher nach dem objektiven Empfängerhorizont nicht so zu verstehen, dass die Klägerin zu 1) den Verzugsbeginn hinausschieben, sondern nur, dass sie bis zu diesem Zeitpunkt von (gerichtlichen) Weiterungen absehen wolle.
Der Zinsanspruch ist durch Zahlung der Beklagten in Höhe von 102.716,80 Euro in Höhe von 97.044,61 Euro erloschen, was den Verzugszinsen für die nicht streitgegenständlichen Avis-Nummern 06 (17.802,92 Euro), 07 (35.327,83 Euro) und 05 (43.913,86 Euro) für die jeweiligen Verzugszeiträume ab dem 12.05.2020 entspricht.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte für die Klägerin erkennbar auf die Verzugszinsen hinsichtlich dieser Lieferungen zahlen wollte. Insoweit liegt eine Tilgungsbestimmung vor.
Die objektiv überschießenden 5.672,19 Euro sind gemäß § 367 Abs. 1 BGB ebenfalls zunächst auf die bereits entstandenen Rechtsverfolgungskosten zu verrechnen (siehe unter C).
C.
Der zulässige Klageantrag zu Ziffern II.2 und II.3 ist teilweise begründet, nämlich in Höhe von insgesamt 271.505,03 Euro (135.752,51 Euro je Klägerin).
Die Kosten der vorgerichtlichen anwaltlichen Geltendmachung von Ansprüchen sind grundsätzlich als ersatzfähiger Schaden im Sinne von § 249 Abs. 1 BGB anerkannt (vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 82. Aufl. 2023, § 249 Rn. 58). Die angesetzte Höhe von 2,5 Gebühren ist angesichts der tatsächlichen und rechtlichen Komplexität der Materie sowie des Umfangs der zwischen den jeweiligen Bevollmächtigten geführten vorgerichtlichen Verhandlungen nicht zu beanstanden.
Entsprechendes gilt für die klägerseits beauftragten Nachtestungen, da die Beklagte durch ihre Mängelrügen, die auf ungeeigneten Untersuchungen basierten, hierzu Anlass gegeben hatte, um „Waffengleichheit“ herzustellen (vgl. zu Privatgutachten:
Grüneberg/Grüneberg, § 249 Rn. 58).
III.
Eine Gesamtsumme von 27.092,19 Euro ist von dieser Forderung aufgrund der vorbezeichneten Verrechnungen abzuziehen.
Hinsichtlich dieser Forderungen sind die Klägerinnen entsprechend den vorstehenden Ausführungen auch jeweils hälftig aktivlegitimiert.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 280, 286 BGB.
D.
Der Klageantrag zu Ziffern III.1 und III.2, der vollständig zur Entscheidung ansteht, ist zulässig und begründet.
Die Bedingung ist eingetreten, da die Kammer keine Mangelhaftigkeit der streitgegenständlichen Masken festgestellt hat.
Der zulässige Antrag ist auch begründet. Die Klägerinnen haben einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von insgesamt 778.664,34 Euro (389.332,17 Euro je Klägerin) aus §§ 280, 241 Abs. 2 BGB.
Denn die Beklagte war aus dem Gebot gegenseitiger Rücksichtnahme verpflichtet, ihrer Vertragspartnerin eine Bestätigung zu erteilen, auf die diese zur Durchsetzung abgabenrechtlicher Vorteile angewiesen ist (vgl. MüKo-BGB/Bachmann, 9. Aufl. 2022, § 241 Rn. 79, 120 m.w.N.). Gründe, die die Zumutbarkeit der Erteilung einer solchen Bestätigung für die Beklagte in Frage stellen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Denn sie hat die Zollbestätigung hinsichtlich der nicht streitgegenständlichen Lieferungen anstandslos erteilt.
Diese Pflicht hat die Beklagte verletzt, ihr Vertretenmüssen wird vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).
Bei Erteilung der Zollbestätigung wäre der der Klägerin zu 1) entstandene Schaden in Form der nicht zurückerstatteten 778.664,34 Euro auch nicht eingetreten.
Aufgrund des Befreiungstatbestandes in Art. 1 des Beschlusses der Europäischen
Kommission vom 22.12.2021 über die Befreiung von Gegenständen, die zur Bekämpfung der Auswirkungen des COVID-19-Ausbruchs im Jahr 2022 benötigt werden, von Eingangsabgaben und Mehrwertsteuer (EU) 2020/491 wäre es insoweit – entsprechend den von der Beklagten akzeptierten nicht streitgegenständlichen
Masken – zur vollumfänglichen Rückerstattung gemäß Art. 117 Unionszollkodex (VO (EU) 952/2013) gekommen. Eine Erstattung ist nunmehr entgegen dem Vorbringen der Beklagten nicht mehr möglich, da das Verfallsdatum aller streitgegenständlichen Masken abgelaufen ist und bereits deshalb eine Weitergabe an Personen, die an COVD-19 erkrankt, davon bedroht oder an der Bekämpfung des Ausbruchs beteiligt sind, nicht mehr ernstlich in Betracht kommt.
Auf die von der Beklagten in ihrem Schreiben niedergelegten Zahlen, die von den unstreitig gelieferten Masken geringfügig abweichen, kommt es nicht an. Unstreitig sind von den Einfuhrzöllen ausschließlich die Masken betroffen, die die Klägerin zu 1) an die Beklagte im Rahmen des Open House-Verfahrens geliefert hat. Da Mängel bei keiner Maske nachgewiesen wurden, hätte die Klägerin zu 1) eine vollständige Erstattung der gezahlten Einfuhrzölle erreicht, sodass ihr der nicht mehr erstattbare Betrag zuzusprechen ist.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB und entsprechend § 187 Abs. 1 BGB ab dem auf die Zustellung (15.11.2023) folgenden Tag, mithin dem 16.11.2023.
E.
Der Klageantrag zu Ziffern IV.1 und IV.2 steht nicht zur Entscheidung an, da keine Zug-um-Zug-Verurteilung der Beklagten erfolgt.
F.
Über den Eventualwiderklageantrag zu 1) ist nicht zu entscheiden. Denn die formulierte Bedingung ist nicht eingetreten. Die primär mit der Hilfsaufrechnung geltend gemachte Forderung ist im Ergebnis – nämlich bereits durch Verrechnung – vollumfänglich wirksam geworden.
G.
Auch über die Eventualwiderklageanträge zu 2) und 3) ist nicht zu entscheiden. Diese war unter der Bedingung erhoben, „dass das Gericht feststellt, dass die Klage jedenfalls überwiegend abzuweisen ist“. Es kann dahinstehen, ob diese Bedingungen dahingehend auslegungsfähig ist, dass mehr als 50 Prozent der Klageforderungen abgewiesen werden, da auch dies, wie gezeigt, nicht der Fall wäre.
Bereits deshalb geht das Anerkenntnis der Klägerin zu 1) gemäß § 93 ZPO hinsichtlich des Eventualwiderklageantrags zu 3) ins Leere, zumal es von dieser unter zwei kumulativen Bedingungen erklärt worden ist, von denen eine für sämtliche Maskenlieferungen ebenfalls nicht eingetreten ist. Denn das Gericht hat bezüglich keiner Maske festgestellt, dass der Rücktritt der Beklagten ohne Fristsetzung wirksam gewesen sei.
H.
Schließlich ist über den Eventualwiderklageantrag zu 4) ebenfalls nicht zu entscheiden. Denn die formulierte Bedingung ist nicht eingetreten. Der Rücktritt der Beklagten ist jedenfalls auch wegen der Mangelfreiheit der Masken unwirksam.
Die nachgelassenen Schriftsätze der Klägerinnen und der Beklagten jeweils vom
25.09.2024 sowie die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerinnen vom
02.10.2024, 29.01.2025 und 12.03.2025 und die der Beklagten vom 26.09.2024, 11.10.2024, 26.01.2025, 04.02.2025 und 10.03.2025 rechtfertigen keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 Abs. 1 ZPO).
Insbesondere der neue Tatsachenvortrag der Beklagten, vertreten durch ihre neuen
Prozessbevollmächtigten, zu einem behaupteten Verstoß gegen die VO PR Nr. 30/53 a.F. war gemäß § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen. Es kann dahinstehen, ob der Beklagten überhaupt die schlüssige Darlegung gelingt, dass sich ein verkehrsüblicher Marktpreis nicht feststellen lasse. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, wo im bisherigen Prozessstoff konkrete Anhaltspunkte gewesen sein sollen, die die Erteilung eines Hinweises gemäß § 139 ZPO auf die mögliche Relevanz der
VO PR 30/53 a.F. verlangt hätten. Soweit die Beklagte demgegenüber vorbringt, die Rechtsprechung insbesondere des 6. Zivilsenats des OLG Köln habe sie zu einer grundsätzlichen Neubewertung ihrer Verteidigungsstrategie veranlasst, rechtfertigt dies keine Wiedereröffnung gemäß § 156 ZPO. Selbst unterstellt, der neue Vortrag der Beklagten sei entscheidungserheblich, wäre die Kammer jedenfalls nicht gehalten gewesen, sich quasi vorsorglich zur Sachwalterin der Beklagten zu machen, indem sie ohne jeglichen Vortrag der Beklagten hierzu die Einkaufspreise der Klägerin aus den Einfuhrabgabenbescheiden errechnet und dies zum Anlass nimmt, der Klägerin die Darlegung ihrer weiteren Preiskalkulation aufzugeben.
J.
Nebenentscheidungen:
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens sind von der Kostenentscheidung miterfasst (vgl.
MüKo-ZPO/Schreiber, 6. Aufl. 2020, § 494a Rn. 3 m.w.N.).
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 377 HGB, 242 BGB
§§ 398, 433 Abs. 2 BGB
§§ 437 Nr. 2, 434, 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 346 Abs. 1 BGB
§§ 280, 286 BGB
§§ 280 Abs. 1 Satz 2, 286 Abs. 4 BGB hat die Beklagte nicht widerlegt. Dies folgt bereits daraus, dass die von ihr durchgeführten Prüfungen von TÜV
§§ 280, 241 Abs. 2 BGB
§§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB und entsprechend § 187 Abs. 1 BGB
§ 247 BGB
§ 93 ZPO
§ 440 BGB
§ 434 BGB
§ 296a ZPO
§ 139 ZPO
§ 156 ZPO
§ 323 Abs. 2 BGB
§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB
§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB
§ 434 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 367 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 156 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 709 Satz 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2020, 2672
NJW 2010, 3230
1 OH 4/22
21 CFR 878.40
VIII ZR 195/13
21 U 52/21
1 O 213/20