Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2024-05-27, Aktenzeichen WpÜG 1/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2024:0527.WPUEG1.23.00

Tenor:
Die Beschwerden der Beteiligten zu 6, 7, 8 und 9 werden zurückgewiesen.
Die Beteiligten zu 6, 7, 8 und 9 tragen die Gerichtskosten des Verfahrens der Beschwerde.
Eine Erstattung notwendiger Aufwendungen im Verfahren der Beschwerde findet nicht statt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Geschäftswert für das Verfahren der Beschwerde: EUR 7,5 Millionen.

Tatbestand:
Mit dem am 28.03.2022 bei dem Landgericht eingegangenen Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom selben Tag (im QFolgenden auch: Übertragungsantrag), auf den wegen seiner Darlegungen und Anlagen im Einzelnen Bezug genommen wird (Bd. I, Bl 1 ff. und Anlagenband), hat die Antragstellerin, eine im Handelsregister von Stadt2 (Spanien) eingetragene Aktiengesellschaft nach spanischem Recht (Sociedad Anðnima) mit Registersitz in Straße1, Stadt2 (Spanien), beantragt, ihr die ihr noch nicht mittelbar oder unmittelbar gehörenden Stammaktien der X Aktiengesellschaft (ISIN ...) durch Beschluss gemäß §§ 39a Abs. 1 S. 1, 39b Abs. 5 S. 3 WpÜG gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von EUR 43,00 je Stammaktie zu übertragen.
Die X Aktiengesellschaft (im Folgenden auch: X AG) ist eine im Handelsregister des Amtsgerichts Stadt1 unter HRB ... eingetragene Aktiengesellschaft mit Sitz in Stadt3. Ihr Grundkapital beträgt seit Eintragung der entsprechenden Satzungsänderung im Handelsregister am 22.06.2015 bis heute unverändert EUR 39.571.452,00. Es ist eingeteilt in 19.785.726 jeweils eine Stimme gewährende Stammaktien sowie 19.785.726 keine Stimmrechte gewährende Vorzugsaktien, jeweils mit einem anteiligen Betrag des Grundkapitals von EUR 1,00 je Aktie (vgl. auch § 4 der letzten im Handelsregister eingetragenen Satzung der X AG vom 20.05.2020). Die Aktien der X AG sind Stückaktien und lauten auf den Inhaber. Die Stammaktien (ISIN: ...) und Vorzugsaktien (ISIN: ...) der X AG sind zum Handel im regulierten Markt mit weiteren Zulassungsfolgepflichten (Prime Standard) an der Frankfurter Wertpapierbörse zugelassen.
Als Unternehmensgegenstand der X AG ist im Handelsregister eingetragen: „Insbesondere unter Verwendung des Warenzeichens ‚X‘ die Entwicklung, die Herstellung und der Vertrieb von biologischen, chemischen, pharmazeutischen, human- und veterinärmedizinischen, kosmetischen und diätetischen Erzeugnissen sowie von Behältern, Geräten, Maschinen und Zubehör für medizinische, pharmazeutische und analytische Zwecke sowie die Forschung auf diesen Gebieten, ferner die Tätigkeit (insbesondere Forschung, Entwicklung, Herstellung und Vertrieb) auf dem Gebiet des Pflanzenschutzes und der Pflanzenzüchtung, dem Gebiet der Prüfung und Reinerhaltung von Boden, Wasser und Luft und auf dem Gebiet der Produkte, Materialien und Techniken, die in der Raumfahrt Anwendung finden“. Ausweislich ihres Internetauftritts www.(...).de ist das ausgeübte Tätigkeitsgebiet: Entwicklung, Produktion und Vertrieb von Plasmaproteinprodukten und biotherapeutischen Arzneimitteln in den Anwendungsgebieten der klinischen Immunologie, Hämatologie und Intensivmedizin. Entsprechend sind die Grundlagen des X AG Konzerns im Geschäftsbericht 2023 wie folgt angegeben: „A. I. GESCHÄFTSMODELL DES KONZERNS Die X Gruppe mit Sitz in Stadt3, Deutschland, ist ein international tätiger Anbieter biologischer Arzneimittel und Dienstleistungen. Aktuell im Verkauf befindliche Präparate sowie Neuentwicklungen werden sowohl aus menschlichem Blutplasma gewonnen als auch mithilfe biotechnologischer Verfahren hergestellt. Haupttherapiebereiche für die Anwendung sind die Klinische Immunologie, die Hämatologie sowie die Intensivmedizin. Forschungs- und Entwicklungsarbeit betreibt die X Gruppe in allen drei Therapiebereichen. X deckt dabei die wesentlichen Stufen der Wertschöpfungskette ab, wie präklinische und klinische Entwicklung der Präparate, Plasmasammlung, Produktion, Vermarktung und Vertrieb.“
Dem Übertragungsantrag ist folgender Sachverhalt vorausgegangen:
Nach ihrem Vortrag hat die Antragstellerin am 17.09.2021 mit der Q International Investment Limited mit Sitz in Stadt4 (im Folgenden auch: Q oder Q oder Verkäuferin) nach einem vorausgegangenen internationalen Auktionsprozess einen Aktienkaufvertrag (im Folgenden auch: Anteilskaufvertrag) über den Erwerb sämtlicher Aktien der Q an der Q (Germany) Pharmaceutical Holdings AG mit Sitz in Stadt5 (in Folgenden auch: Q1) geschlossen. Die Q1 hielt 17.783.776 Stammaktien der X AG, was einem Anteil von ca. 89,88 der Stammaktien und von 44,94 % des Grundkapitals der X AG entsprach.
Von dem Anteilskaufvertrag hat die Antragstellerin im gerichtlichen Verfahren Kopien des Deckblatts und der Seiten 1, 2, 3 und 8 in Teilauszügen vorgelegt (Anlage Ast 26, Schriftsatz vom 28.09.2022, Bd. I, Bl. 210-214 d. A.)
Am 17.09.2021 hat die Antragstellerin ihre Entscheidung zur Abgabe eines freiwilligen öffentlichen Übernahmeangebots für die auf den Inhaber lautenden Stück-Stammaktien und die auf den Inhaber lautenden Stück-Vorzugsaktien der X AG als Zielgesellschaft gegen Zahlung einer Geldleistung in Höhe von EUR 43,00 je Stammaktie und in Höhe von EUR 37,00 je Vorzugsaktie gemäß § 10 Abs. 1 und Abs. 3 WpÜG i. V. m. §§ 29 Abs. 1 und 34 WpÜG veröffentlicht (vgl. Anlage Ast. 12, Anlagenband zum Übertragungsantrag). Diese Veröffentlichung hat auszugsweise folgenden weiteren Inhalt:
(…) Die Bieterin hat am heutigen Tag mit der Q International Investment LIMITED mit Sitz in Stadt4, (die "Verkäuferin") einen Aktienkaufvertrag über den Erwerb sämtlicher Aktien an der Q (Germany) Pharmaceutical Holdings AG mit Sitz in Stadt5, Deutschland, (der "Anteilskaufvertrag") geschlossen. Die Q (Germany) Pharmaceutical Holdings AG hält wiederum 17.783.776 Stammaktien der Zielgesellschaft (entsprechend einem Anteil von ca. 89,88 % des stimmberechtigten Grundkapital s und von ca. 44,94 % des gesamten Grundkapitals der Zielgesellschaft) und 214.581 Vorzugsaktien der Zielgesellschaft (entsprechend einem Anteil von ca. 0,54 % des gesamten Grundkapitals der Zielgesellschaft). Bei der Berechnung des Kaufpreises, der gemäß dem Anteilskaufvertrag von der Bieterin zu bezahlen ist, wurden die von der Q (Germany) Pharmaceutical Holdings AG gehaltenen Stammaktien der Zielgesellschaft mit einem Wert in Höhe von EUR 43,00 je Stammaktie und die von der Q (Germany) Pharmaceutical Holdings AG gehaltenen Vorzugsaktien der Zielgesellschaft mit einem Wert in Höhe von EUR 37,00 je Vorzugsaktie angesetzt. Der Vollzug des Anteilskaufvertrags ist auf bestimmte kartellrechtliche Freigaben sowie auf die Veröffentlichung der Entscheidung der Bieterin zur Abgabe eines freiwilligen öffentlichen Übernahmeangebots zum Erwerb sämtlicher Aktien der Zielgesellschaft gemäß § 10 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes bedingt (...). Das Übernahmeangebot wird unter einer oder mehreren bestimmten, in der Angebotsunterlage enthaltenen Bedingungen (einschließlich des Vollzugs des Anteilskaufvertrags und damit indirekt bestimmter Freigaben, wie diese im Anteilskaufvertrag vorgesehen sind) stehen. Das Übernahmeangebot wird keine Mindestannahme als Bedingung enthalten. Im Übrigen wird das Übernahmeangebot zu den in der Angebotsunterlage enthaltenen Bestimmungen und Bedingungen durchgeführt werden. Die Bieterin behält sich vor, in den endgültigen Bestimmungen und Bedingungen des Übernahmeangebots, soweit rechtlich zulässig, von den hier dargestellten Eckdaten abzuweichen (…).
Nach ihrem weiteren Vortrag hat die Antragstellerin der X AG ebenfalls am 17.09.2021 das Halten eines Instruments im Sinne von § 38 Abs. 1 S. 2 WpHG (gemeint wohl § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG) in Form eines „Kaufvertrags unter Bedingungen“ in Bezug auf die erworbenen 17.783.776 Stimmrechte mitgeteilt. Insoweit verweist sie auf eine entsprechende Veröffentlichung der X AG gemäß § 40 Abs. 1 WpHG vom 20.09.2021 (Anlage Ast. 7, Anlagenband zum Übertragungsantrag).
Am 26.10.2021 hat die Antragstellerin die Angebotsunterlage für ihr freiwilliges öffentliches Übernahmeangebot (Barangebot) zum Erwerb sämtlicher, nicht bereits von ihr unmittelbar gehaltenen, auf den Inhaber lautenden Stammaktien der X AG gegen Geldleistung in Höhe von EUR 43,00 je Stammaktie und auf den Inhaber lautenden Vorzugsaktien der X AG gegen Geldleistung in Höhe von EUR 37,00 je Vorzugsaktie gemäß §§ 34, 14 Abs. 2 und 3 WpÜG veröffentlicht mit einer Annahmefrist vom 26.10.2021 bis zum 04.01.2022. Auf den vollständigen Inhalt dieser Angebotsunterlage, die nachfolgend auszugsweise wiedergegeben wird, wird verwiesen (Anlage Ast. 3, Anlagenband zum Übertragungsvertrag):
1.4 (…) Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht … hat diese Angebotsunterlage in deutscher Sprache nach dem Deutschen Übernahmerecht geprüft und am 25.10.2021 deren Veröffentlichung gestattet (…)
6.6 Angaben zu Wertpapiergeschäften
6.6.1 Anteilskaufvertrag über den mittelbaren Erwerb von X Aktien
(a) Die Bieterin hat am 17. September 2021 mit der Q International Investment Limited mit Sitz in Stadt4 (die "Q" oder "Verkäuferin") einen Aktienkaufvertrag über den Erwerb sämtlicher Aktien an der Q (Germany) Pharmaceutical Holdings AG mit Sitz in Stadt5 (die "Q1") geschlossen (der "Anteilskaufvertrag"). Die Q1 hält wiederum 17.783.776 Stammaktien (entsprechend einem Anteil von 89,88 % der Stammaktien und von 44,94 % des Grundkapitals der X AG) sowie 214.581 Vorzugsaktien (entsprechend einem Anteil von 1,08 % der Vorzugsaktien und von 0,54 % des Grundkapitals der X AG). Bei der Berechnung des Kaufpreises, der gemäß dem Anteilskaufvertrag von der Bieterin für die Aktien an der Q1 zu bezahlen ist, wurde für die von der Q1 gehaltenen Stammaktien ein Kaufpreis in Höhe von EUR 43,00 je Stammaktie und für die von der Q1 gehaltenen Vorzugsaktien ein Kaufpreis in Höhe von EUR 37,00 je Vorzugsaktie vereinbart. Bei dem Gesamtkaufpreis werden darüber hinaus die bei der Q1 bei Vollzug des Anteilskaufvertrags bestehenden Forderungen und Verbindlichkeiten berücksichtigt (siehe Ziffer 15.1.2(b) sowie Ziffer 15.2(a) dieser Angebotsunterlage). Gegenstand des Kaufvertrags ist ferner ein von der Q an die Q1 gewährtes Gesellschafterdarlehen zum Nominalwert.
Der Vollzug des Anteilskaufvertrags steht unter der Bedingung, dass dieser von den Wettbewerbsbehörden in Österreich, Deutschland und Spanien (oder im Falle einer Verweisung von der Europäischen Kommission) sowie der Türkei freigegeben wird (siehe Ziffer 11.1 dieser Angebotsunterlage).
Dem Abschluss des Anteilskaufvertrags ging ein von der Verkäuferin im Juli 2021 begonnener, internationaler Auktionsprozess bezogen auf die Veräußerung sämtlicher Aktien an der Q1 voraus, an dem die Bieterin teilgenommen hat (…).
(b) Im Zusammenhang mit dem Anteilskaufvertrag haben die Bieterin, die Q und die Q1 am 17. September 2021 ein sogenanntes Non-Tender Agreement (das "Non-Tender Agreement") abgeschlossen (siehe Ziffer 14.2.1 dieser Angebotsunterlage). Im Zusammenhang mit dem Anteilskaufvertrag haben die Bieterin, die Q1 und die Bank1 AG, Stadt5, (als sog. Depotbank) zudem ein sogenanntes Security Blockage Agreement abgeschlossen (das "Security Blockage Agreement") (siehe Ziffer 14.2.1 dieser Angebotsunterlage). (…)
10.1 Mindestgegenleistung
(…)
(a) Berücksichtigung von Vorerwerben (…)
Wie in Ziffer 6.6 der Angebotsunterlage dargestellt, haben weder die Bieterin noch eine mit ihr gemeinsam handelnde Person noch deren Tochterunternehmen innerhalb der letzten sechs Monate vor der Veröffentlichung der Angebotsunterlage nach § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG unmittelbar X-Aktien erworben. Allerdings ist der Abschluss des Anteilskaufvertrages für die Zwecke des § 4 WpÜG-Angebotsverordnung als (mittelbarer) Vorerwerb im Sinne des § 4 WpÜG-Angebotsverordnung zu qualifizieren. Der dabei vereinbarte Kaufpreis beträgt EUR 43,00 je Stammaktie und EUR 37,00 je Vorzugsaktie. Der Vorerwerbspreis beträgt damit EUR 43,00 je Stammaktie und EUR 37,00 je Vorzugsaktie. (…)
10.2.3 Vorerwerbspreise als Ergebnis eines kompetitiven Auktionsprozesses
Dem Abschluss des Anteilskaufvertrags, in dem die Vorerwerbspreise für die Stammaktien und die Vorzugsaktien vereinbart wurden, ging ein von der Verkäuferin im Juli 2021 begonnener, internationaler Auktionsprozess bezogen auf die Veräußerung sämtlicher Aktien an der Q1 voraus, an dem die Bieterin teilgenommen hat. Die in dem Anteilskaufvertrag vereinbarten Kaufpreise für die X-Aktien, die dem Angebotspreis entsprechen, sind daher das Ergebnis eines - nach Kenntnis der Bieterin kompetitiven - internationalen Auktionsprozesses. Vor diesem Hintergrund ist die Bieterin der Ansicht, dass der Angebotspreis für die Stammaktien bzw. die Vorzugsaktien jeweils den höchsten im Rahmen einer Auktion erreichbaren Preis darstellt. (…)
11.1 Erforderliche fusionskontrollrechtliche Freigaben
Für den geplanten Erwerb der X-Aktien durch die Bieterin nach Maßgabe dieses Angebots wie auch den geplanten Erwerb der Q1 nach Maßgabe des Anteilskaufvertrages (insgesamt die "Gesamttransaktion") ist es erforderlich, dass (i) die Gesamttransaktion durch die zuständigen Behörden in Deutschland, Österreich und Spanien (oder im Falle einer Verweisung die Europäische Kommission) sowie der Türkei ausdrücklich freigegeben wird oder die jeweilige Wettbewerbsbehörde erklärt, keine Einwände gegen die Gesamttransaktion zu erheben (um Zweifel zu vermeiden, schließt dies auch Freigaben unter Auflagen ein), oder (ii) die Gesamttransaktion aus anderen Gründen in keiner der oben genannten Rechtsordnungen einem Vollzugsverbot mehr unterliegt, z.B. weil der entsprechende Prüfungszeitraum abgelaufen ist und die Gesamttransaktion nach der jeweiligen Rechtsordnung als freigegeben gilt. (…)
12.1 Angebotsbedingungen
Das Angebot und die durch seine Annahme mit den X-Aktionären zustande kommenden Verträge stehen unter den folgenden aufschiebenden Bedingungen (…), die im Zeitraum ab der Veröffentlichung dieser Angebotsunterlage bis spätestens zum 17. Dezember 2022 kumulativ erfüllt sein müssen:
(a) Die Gesamttransaktion wird von den Wettbewerbsbehörden in Österreich oder, im Falle einer Verweisung, von der Europäischen Kommission freigegeben.
(b) Die Gesamttransaktion wird von den Wettbewerbsbehörden in Deutschland oder, im Falle einer Verweisung, von der Europäischen Kommission freigegeben.
(c) Die Gesamttransaktion wird von den Wettbewerbsbehörden in Spanien oder, im Falle einer Verweisung, von der Europäischen Kommission freigegeben.
(d) Die Gesamttransaktion wird von den Wettbewerbsbehörden in der Türkei freigegeben. (…)
Wenn die Angebotsbedingungen, auf die die Bieterin nicht zuvor wirksam verzichtet hat, entweder bis spätestens zum 17. Dezember 2022 nicht eingetreten oder vor diesem Zeitpunkt endgültig ausgefallen sind, erlischt das Angebot. (…)
14.2 Finanzierungsmaßnahmen
14.2.1 Abschluss des Non-Tender Agreement und des Security Blockage Agreement
Im Zusammenhang mit dem Anteilskaufvertrag haben die Bieterin, die Q und die Q1 am 17. September 2021 ein sogenanntes Non-Tender Agreement (das "NonTender Agreement") abgeschlossen, in dem (i) sich die Q1 unwiderruflich und uneingeschränkt dazu verpflichtet hat, für keine der von ihr insgesamt gehaltenen 17.998.357 X-Aktien dieses Angebot anzunehmen sowie darüber hinaus die von ihr gehaltenen X-Aktien nicht vor Beendigung des Non-Tender Agreements zu verkaufen oder zu übertragen oder anderweitig über sie zu verfügen oder die mit den X-Aktien verbundenen Aktionärsrechte in irgendeiner Weise abzutreten und (ii) sich die Verkäuferin unwiderruflich und uneingeschränkt dazu verpflichtet hat, dafür zu sorgen, dass die Q1 diese Verpflichtungen einhält.
Für den Fall, dass die Q1 entgegen der vorbezeichneten Verpflichtungen aus dem Non-Tender Agreement X-Aktien in das Angebot einreicht, hat sich die Q1 darüber hinaus unbedingt und unwiderruflich zur Zahlung einer Vertragsstrafe an die Bieterin verpflichtet, die im Zeitpunkt der Fälligkeit des Angebotspreises fällig ist (…)
Im Zusammenhang mit dem Anteilskaufvertrag haben die Bieterin, die Q1 und die Bank1 AG, Stadt5, (als sog. Depotbank) zudem ein sogenanntes Security Blockage Agreement abgeschlossen (das "Security Blockage Agreement"), in dem die Q1 die Bank1 unwiderruflich und uneingeschränkt angewiesen hat, ohne vorherige schriftliche Zustimmung der Bieterin, bezogen auf die von der Q1 insgesamt gehaltenen 17.998.357 X-Aktien (i) die auf dem Depot bei der Bank1 AG gutgeschriebenen, insgesamt 17.998.357 X-Aktien nicht auf ein anderes Depot oder Unterdepot der Q1 oder eines Dritten bei der Bank1 AG oder einer anderen Depotbank zu übertragen, (ii) diese X-Aktien nicht an die Q1 oder an einen Dritten zu übertragen, (iii) keine Verkaufsaufträge für diese X-Aktien auszuführen und (iv) die Übertragung oder sonstige Verfügung über diese X-Aktien nicht zu unterstützen, durchzuführen oder anderweitig zu fördern (zusammen die “Depotübertragung"). Q1 hat sich in dem Security Blockage Agreement zudem gegenüber der Bieterin und der Bank1 AG verpflichtet, keine Depotübertragung auszuführen, zu veranlassen oder anderweitig vorzunehmen (…)
Aufgrund des Non-Tender Agreement und des Security Blockage Agreement geht die Bieterin davon aus, dass die Q1 für die von ihr insgesamt gehaltenen 17.783.776 Stammaktien und 214.581 Vorzugsaktien, also insgesamt 17.998.357 X-Aktien, das Angebot nicht annehmen wird. (…)
Bis zum Ablauf der Annahmefrist am 04.01.2022, 24:00 Uhr, ist das Übernahmeangebot für insgesamt 1.121.455 Stammaktien, entsprechend einem Anteil von ca. 5,6680 % aller ausgegebener Stammaktien und daraus folgender Stimmrechte angenommen worden. Dies hat die Antragstellerin unter dem 07.01.2022 gem. § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und Nr. 4 WpÜG bekannt gemacht. Darüber hinaus hat die Antragstellerin dort bekannt gemacht, dass sie zu diesem Zeitpunkt aufgrund des noch nicht vollzogenen Anteilskaufvertrags über 17.783.776 Stammaktien ein Instrument gemäß § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG gehalten habe, was einem Anteil von rund 89,8818 % der Stimmrechte der X AG entspreche. Die Gesamtzahl der Stammaktien der X AG, für die das Übernahmeangebot bis zum Meldestichtag bereits angenommen worden sei, zuzüglich der auf den Erwerb der stammaktienbezogenen Instrumente im Sinne des § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG, die von ihr gehalten würden, belaufe sich auf 18.905.231 Stammaktien, für die dies einem Anteil von rund 95,5498 % aller ausgegebenen Stammaktien und daraus folgender Stimmrechte entspreche. Nach Eintritt der Angebotsbedingungen nach Ziffer 12.1 der Angebotsunterlage sowie dem Vollzug des Übernahmeangebots und des Anteilskaufvertrags habe sie damit die für einen Ausschluss der übrigen Aktionäre nach § 39a Abs. 1 S. 1 WpÜG erforderliche Beteiligungshöhe erreicht (Anlage Ast 5, Anlagenband zum Übertragungsantrag).
Bis zum Ablauf der weiteren Annahmefrist (§ 16 Abs. 2 S. 1 WpÜG) am 21.01.2022, 24:00 Uhr, ist das Übernahmeangebot für weitere 128.843 Stammaktien, entsprechend einem Anteil von ca. 0,65119 % aller ausgegebenen Stammaktien und daraus folgenden Stimmrechten angenommen worden (auf die entsprechende Bekanntmachung durch die Antragstellerin gemäß § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 WpÜG vom 26.01.2022 wird Bezug genommen, Anlage ASt 6, Anlagenbandzum Übertragungsantrag).
Letztlich sind der Antragstellerin gemäß § 39c WpÜG weitere 185.359 Stammaktien (entsprechend einem Anteil von rund 0,94 % der Stammaktien) während der Andienungsfrist angedient worden, die sie am 02.05.2022 erworben hat (vgl. die Bekanntmachung der Antragstellerin vom 02.05.2022 gemäß § 23 Abs. 2 S. 1 WpÜG, Anlage ASt 20, Anlagenband zum Übertragungsantrag).
Im Übertragungsantrag hat die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass das Übernahmeangebot und der Anteilskaufvertrag, der auf bestimmte kartellrechtliche Freigaben sowie die Veröffentlichung der Entscheidung der Antragstellerin zur Abgabe eines freiwilligen öffentlichen Übernahmeangebots zum Erwerb sämtlicher Aktien der X AG gemäß § 10 WpÜG bedingt sei, noch nicht vollzogen seien, da sie jeweils unter der Bedingung der fusionkontrollrechtlichen Freigaben stünden, von denen diejenige in der Türkei noch ausstehe. Weitere offene Bedingungen seien weder in der Angebotsunterlage noch im Anteilskaufvertrag vorgesehen.
Die Antragstellerin werde mit Vollzug des Übernahmeangebots und des Anteilskaufvertrags die Stammaktien gegen eine Geldleistung i. H. v. EUR 43,00 je Stammaktie erwerben, was rund 25 % über dem von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) für den Zeitpunkt der Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines öffentlichen Übergabeangebots ermittelten gültigen 3-Monats-Durchschnittskurses für eine Stammaktie von EUR 34,39 gelegen habe. Hierzu verweist die Antragstellerin auf das von ihr in Kopie vorgelegte Schreiben der BaFin vom 24.09.2021 (Anlage Ast 13, Anlagenband zum Übertragungsantrag). Die Voraussetzungen zur Antragstellung gemäß § 39a Abs. 1 S. 1 WpÜG seien erfüllt; nach Vollzug des Übernahmeangebots und des Anteilskaufvertrags würden der Antragstellerin mindestens 95 % des stimmberechtigten Grundkapitals der X AG (mittelbar oder unmittelbar) gehören.
Die Gegenleistung in Höhe von EUR 43,00 je Stammaktie sei angemessen und gelte als angemessen. Zum einen gelte die Angemessenheitsvermutung gemäß § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG. Dabei seien auch die von der Q1 gehaltenen und im Anteilskaufvertrag erworbenen Aktien einzubeziehen. Der Anteilskaufvertrag sei auf die Veröffentlichung der Entscheidung der Antragstellerin zur Abgabe eines freiwilligen öffentlichen Übernahmeangebots bedingt geschlossen gewesen. Er sei zudem zugleich mit der Entscheidung der Antragstellerin zur Abgabe des Übernahmeangebots am 17.09.2021 abgeschlossen und von der Antragstellerin am selben Tag veröffentlicht worden. Schließlich würden das Übernahmeangebot und der Anteilskaufvertrag zeitgleich nach dem Eintritt der Bedingung der fusionskontrollrechtlichen Freigabe in der Türkei vollzogen. Somit stehe der Erwerb auch in einem engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit dem Übernahmeangebot. Bei der Berechnung des Kaufpreises, der gemäß dem Anteilskaufvertrag zu bezahlen sei, sei für die von der Q1 gehaltenen Stammaktien der X AG ein Kaufpreis in Höhe von EUR 43,00 vereinbart worden, der dem Angebotspreis im Übernahmeangebot entspreche. Ein solcher Parallel-oder Paketerwerb sei bei der 90%-Quote des § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG zu berücksichtigen, was die Antragstellerin im Einzelnen ausführt. Abgesehen davon, folge die Angemessenheit der angebotenen Gegenleistung vorliegend aber auch bereits daraus, dass diese 25 % über dem durchschnittlichen inländischen Börsenkurs der Stammaktien der X AG während der letzten 3 Monate vor dem 17.09.2021 liege.
Das Landgericht hat den Übertragungsantrag gemäß § 39b Abs. 2 WpÜG am 02.05.2022 im elektronischen Bundesanzeiger der X AG bekannt gemacht.
Mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten an das Landgericht vom 02.06.2022, auf den neben seiner Anlagen Bezug genommen wird (Bd. I, Bl. 32 ff. d. A.), hat die Antragstellerin mitgeteilt, dass die letzte aufschiebende Bedingung für Anteilskaufvertrag und öffentliches Übernahmeangebot mit der fusionsrechtlichen Freigabe der Gesamttransaktion durch die Wettbewerbsbehörden in der Türkei eingetreten sei. Nach Eintritt dieser letzten Angebotsbedingung sei dies von der Antragstellerin am 12.04.2022 bekannt gemacht worden (Anlage Ast 14, Bd. I, Bl. 38 ff. d. A.), und der Anteilskaufvertrag sei am 25.04.2022 vollzogen worden (insoweit verweist sie auf ihre entsprechende Bekanntmachung gemäß § 23 Abs. 2 S. 1 WpÜG vom 25.04.2022, Anlage Ast 15. Bd. I, Bl. 41 ff. d. A.). Zum Nachweis für diesen Vollzug hat sie neben einem Handelsregisterauszug der Q1 das von deren Vorstand unterzeichnete Aktienregister zum 25.04.2022 vorgelegt, aus dem sich die Antragstellerin als alleinige Aktionärin der Q1 ergibt (Anlage Ast 17, Bd. I, Bl. 46 d. A.) und weiterhin einen Finanzstatus per 16.09.2021 und per 23.05.2022, jeweils der Bank1, aus dem sich ein Aktienbestand der Q1 an Stammaktien der X AG jeweils von 17.783.776 ergibt (Bd. I, Bl. 47 ff. d. A.). Auch das Übernahmeangebot sei in der Zwischenzeit vollzogen worden durch Überweisung des Angebotspreises Zug-um-Zug gegen Übertragung der zum Verkauf eingereichten bzw. angedienten Aktien der X AG.
Der Beteiligte zu 2 hat mit Schreiben vom 30.06.2022 (Bd. I., Bl. 57 ff. d. A.) beantragt, den Übertragungsantrag zurückzuweisen. Dieser enthalte mit der Abfindung von EUR 43,00 je Stammaktie keine angemessene Barabfindung für die übrigen Stammaktionäre. Die Antragstellerin könne sich insbesondere nicht auf die Angemessenheitsvermutung des § 39a Abs. 3 S. 2 WpÜG (gemeint offensichtlich § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG) berufen, was er im Einzelnen ausführt. Alleine die ca. 10,1 % des auf die Stammaktien entfallenden Grundkapitals seien für die Prüfung der Angemessenheitsvermutung im Sinne des WpÜG maßgeblich. Bis zum Ablauf der Annahmefrist am 07.01.2022 sei das Angebot der Antragstellerin lediglich für rd. 5,668 % aller ausgegebenen Stammaktien (entsprechend rd. 56 % des vom Angebot betroffenen Grundkapitals) angenommen worden. Tatsächlich dürfte die volle Entschädigung deutlich über EUR 50,00 je Stammaktie liegen. Der Antrag sei darüber hinaus auch deshalb zurückzuweisen, weil das WpÜG nicht sicherstelle, dass die Minderheitsaktionäre die Barabfindung auch tatsächlich erhalten werden. Die Regelungen der §§ 39a, 39b WpÜG seien daher verfassungswidrig, was er im Einzelnen ausgeführt hat.
Auch die Beteiligte zu 4 (Schreiben vom 01.07.2022, Bd. I, Bl. 67 ff d. A.) und der Beteiligte zu 5 (Schriftsatz vom 04.07.2022, Bd. I, Bl. 81 ff. d. A.) haben Einwendungen gegen den Antrag erhoben. U. a. wird darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin unabhängig von dem Übernahmeangebot 89 % der Aktien erworben habe. Das Übernahmeangebot sei unabhängig von dem Anteilskaufvertrag erfolgt. Wegen der ausdrücklichen Vereinbarung, dass die gekauften 89 % nicht auf das Angebot eingereicht werden dürften, habe sich das Angebot ausdrücklich auch nicht auf diese Aktien bezogen.
Auch die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 3 und 10 haben mit Schriftsätzen vom 08.08.2022 bzw. 09.08.2022 (Bd. I, Bl. 103 ff. d. A.) die Zurückweisung des Übertragungsantrags beantragt. Die Antragstellerin könne sich nicht auf die Angemessenheitsvermutung des § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG berufen. Wegen der fehlenden Sicherheit der Leistung der Barabfindung seien die
§§ 39a, 39b WpÜG verfassungswidrig.
Der Beteiligte zu 2 hat mit Schreiben vom 11.08.2022 (Bd. I., Bl. 124 ff. d. A. mit Anlage) weiter ausgeführt, dass die 90 %-Schwelle des § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG nicht erreicht worden sei, da die Antragstellerin gerade nicht Stammaktien in Höhe von mehr als 90 % der stimmberechtigten Aktien der X AG „auf Grund des Angebots“ erworben habe, was er im Einzelnen ausführt. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass der Anteilskaufvertrag tatsächlich zu der von der Antragstellerin behaupteten Gegenleistung in Höhe von EUR 43,00 für jede Stammaktie geführt habe. Begründete Zweifel bestünden hier schon im Hinblick auf die Kaufpreisgestaltung hinsichtlich der Gesellschafterdarlehen, welche offenbar Bestandteil der vertraglichen Regelungen im Zusammenhang mit dem Erwerb der Anteile an der Q1 durch die Antragstellerin seien, was er ebenfalls im Einzelnen ausführt.
Davon abgesehen habe sich die Antragstellerin bei Antragstellung am 28.03.2022 nicht darauf berufen können, dass ihr die der Q1 gehörenden Stammaktien der X AG gemäß § 16 Abs. 2 und 4 AktG zuzurechnen seien, denn sie habe es versäumt, den Erwerb ihrer Beteiligung an der Q1 dieser gemäß § 20 Abs. 1 und 4 AktG rechtzeitig mitzuteilen. Sie wäre nach Abschluss des Anteilskaufvertrages jedoch verpflichtet gewesen, ihre Mehrheitsbeteiligung mitzuteilen, denn zweifellos habe sie zu diesem Zeitpunkt bereits eine Abnahmeverpflichtung im Sinne von § 20 Abs. 2 Nr. 2 AktG für sämtliche Anteile an der Q1 gehabt, die genüge, um eine Mitteilungspflicht anzunehmen. Aufgrund des aus § 20 Abs. 7 AktG folgenden Rechtsverlusts, hätten der Antragstellerin daher keine Rechte aus den erworbenen Anteilen an der Q1 zugestanden.
Der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 8 und 9 hat mit Schriftsatz vom 29.08.2022 (Bd. I, Bl. 152 f d. A.) die Auffassung vertreten, der Erwerb von Aktien des Mutterunternehmens der Q1, das seinerseits lediglich Aktien der X AG halte, könne aufgrund des völlig unterschiedlichen Kaufgegenstands keineswegs „einen Erwerb aufgrund des Angebots“ im Sinne von § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG darstellen. Jedenfalls aber müsse zunächst der Anteilskaufvertrag offengelegt werden, um überhaupt eine Vergleichbarkeit mit dem Anteilskaufvertrag sowie der im Angebot gezahlten Preise prüfen zu können.
Auch die Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 6 und 7 hat in ihrem Schriftsatz vom 02.09.2022 (Bd. I, Bl. 160 f. d. A.) die Auffassung vertreten, dass die von der Q1 gehaltenen Stammaktien der X AG nicht aufgrund des Übernahmeangebots erworben worden seien. Diese Aktien seien überhaupt nicht direkt von der Antragstellerin aufgrund des Übernahmeangebots erworben worden. Wegen des völlig unterschiedlichen Kaufgegenstands liege kein „Erwerb aufgrund des Angebots“ vor.
Die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 28.09.2022, auf den wegen seiner Darlegungen im Einzelnen Bezug genommen wird (Bd. I, Bl. 173 ff. d. A.), zu den zuvor dargestellten Antragserwiderungen Stellung genommen. Dabei haben sie u. a. dargelegt, dass die Antragstellerin im Hinblick auf den Erwerb der unmittelbaren Beteiligung an der Q1 keine Mitteilungspflichten nach § 20 AktG verletzt habe, was sie im Einzelnen umfänglich ausführen. Selbst wenn man dies anders beurteilen wolle, würde dies nicht dazu führen, dass sie sich nicht darauf berufen könne, dass die von der Q1 gehaltenen Stammaktien ihr gemäß § 16 Abs. 4 AktG zuzurechnen wären, da ein daraus folgender Rechtsverlust im vorliegenden Verfahren keine Relevanz habe, da § 20 Abs. 7 AktG lediglich Verwaltungs- und Vermögensrechte aus den Aktien betreffe, nicht aber die Mitgliedschaft selbst. Auch im Hinblick auf den Erwerb der mittelbaren Beteiligung an der X AG habe die Antragstellerin ihre Mitteilungspflichten gemäß §§ 33 ff WpHG erfüllt.
Die als Gegenleistung angebotene Barabfindung in Höhe von EUR 43,00 je Stammaktie sei auch angemessen. Sie vertritt nach wie vor die Auffassung, dass dies bereits aus der Angemessenheitsvermutung gemäß § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG folge. Dabei mache es keinen Unterschied, dass die Antragstellerin einen Teil der Stammaktien mittelbar erworben habe. Da Aktien der X AG, die der Antragstellerin gehört hätten oder ihr zuzurechnen gewesen seien, seinerzeit ebenso wenig bestanden hätten wie eigene Aktien der X AG, habe sich das Angebot auf das gesamte Grundkapital bezogen. An diesem Befund ändere auch die in Ziffer 14.2.1 der Angebotsunterlage offengelegte Nichtandienungsvereinbarung nichts, was sie im Einzelnen ausführt. Einen Verstoß gegen den Vollangebotsgrundsatz begründe diese nicht. Daher umfasse das vom Angebot betroffene Grundkapital grundsätzlich auch solche Aktien, die Gegenstand von parallelen Paketerwerben oder Ähnlichem seien. Die Antragstellerin weist mit vertiefender Argumentation nochmals darauf hin, dass und warum es anerkannt sei, dass Aktien auch dann „auf Grund des Angebots" erworben würden, wenn dieser Erwerb zwar nicht unmittelbar durch die Annahme des Übernahmeangebots, aber im zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit der Entscheidung zur Abgabe eines Übernahmeangebots i. S. d. § 10 Abs. 1 WpÜG und zu den Bedingungen des Angebots im Wege eines Parallel- oder Paketerwerbs außerhalb des Angebotsverfahrens erfolge. Die hierfür bestehenden Argumente würden im vorliegenden Fall umso mehr gelten, weil die Antragstellerin sich in einem Bieterverfahren gegen mehrere Bieter durchgesetzt habe. Hinzu komme, dass für einen Paketverkauf jedenfalls dann, wenn dadurch ein beherrschender Einfluss auf die Zielgesellschaft erreicht werde, im Regelfall nicht unerhebliche Aufschläge auf den Börsenwert vorgenommen würden. Dadurch profitierten Minderheitsaktionäre also nicht nur, vielmehr hätten Parallelerwerbe von Großaktionären dadurch in der Regel eine größere Indizwirkung im Hinblick auf den Angebotspreis. Dies gelte insbesondere dann, wenn die Konditionen des geplanten Übernahmeangebots, etwa der Angebotspreis und etwaige sonstige aufschiebende Bedingungen, von denen das spätere Übernahmeangebot abhängen sollten, bereits bekannt seien. Denn dann würden diejenigen (Groß-) Aktionäre, die ihre Aktien parallel zum formalen Angebotsverfahrens veräußerten, dieselben wirtschaftlichen Überlegungen anstellen wie Aktionäre, die das spätere Übernahmeangebot annähmen. Jedenfalls dann sei sichergestellt, dass die Angemessenheitsvermutung i. S. d. § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG das Ergebnis eines „Markttests" bleibe. Bei der ähnlich lautenden Vorschrift des § 35 Abs. 3 WpÜG, wonach der Bieter von der Angebotspflicht befreit sei, wenn er die Kontrolle „auf Grund eines Übernahmeangebots" erworben habe, sei nach der Verwaltungspraxis der BaFin und der herrschenden Meinung im Schrifttum lediglich ein „unmittelbarer sachlicher und zeitlicher Zusammenhang“ zwischen dem Angebot und dem Erwerbsvorgang erforderlich, der für Parallelerwerbe gegeben sein solle. Ein Kausalitätserfordernis bestehe ungeachtet der Formulierung „auf Grund", die als bloß sachlich-zeitliche Begrenzung zu verstehen sei, nicht. Parallele Paketerwerbe seien dementsprechend gemäß § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG dann zu berücksichtigen, wenn ein unmittelbarer zeitlicher und sachlicher Zusammenhang mit dem Übernahmeangebot bestehe. Diese Voraussetzungen seien hier erfüllt, was die Antragstellerin im Einzelnen ausführt. Die Verkäuferin habe den Anteilskaufvertrag mit der Antragstellerin - wie es sich aus der Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines Übernahmeangebots i. S. d. § 10 Abs. 1 WpÜG vom 17.09.2021 ergäbe - ausdrücklich bedingt durch die Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe des Übernahmeangebots und in Kenntnis des Angebotspreises sowie unter denselben zugrundeliegenden aufschiebenden kartellrechtlichen Bedingungen abgeschlossen. Der Parallel- bzw. Paketerwerb durch den Anteilskaufvertrag sei daher kausal mit dem Übernahmeangebot verknüpft gewesen, denn die Antragstellerin hätte die Aktien an der Q1 und damit mittelbar die von der Q1 gehaltenen X-Aktien aufgrund dieser vertraglichen Bedingung ohne das Übernahmeangebot nicht erworben.
Auch in der Angebotsunterlage sei erkennbar, dass ein Vollzug des Anteilskaufvertrags ohne den Vollzug des Übernahmeangebots nicht hätte erfolgen sollen, denn der Vollzug des Anteilskaufvertrags habe gemäß Ziffer 11.1 der Angebotsunterlage ausdrücklich denselben aufschiebenden Bedingungen unterlegen, denen auch das Übernahmeangebot unterlegen habe. Damit sei der erforderliche unmittelbare sachliche Zusammenhang des Parallel- oder Paketerwerbs durch den Anteilskaufvertrag mit dem Übernahmeangebot gegeben. Auch an dem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang bestünden angesichts des Umstandes keine Zweifel, dass die Entscheidung zur Abgabe des Übernahmeangebots zeitgleich mit dem Abschluss des Anteilskaufvertrags veröffentlicht worden sei. Hinzu komme, dass das Übernahmeangebot zeitgleich mit dem Anteilskaufvertrag vollzogen worden sei. Der Berücksichtigung als Parallel- oder Paketerwerb im unmittelbaren zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit dem Übernahmeangebot stehe auch nicht etwa entgegen, dass für die Aktien an der Q1 ein Gesamtkaufpreis vereinbart worden sei, der nicht dem Gesamtbetrag der Kaufpreise der von der Q1 gehaltenen Aktien der X AG entsprochen habe. Dieser Unterschied beruhe - wie in Ziffer 6.6.1 (a) sowie Ziffer 15.1.2 (b) und Ziffer 15.2(a) der Angebotsunterlage dargestellt - darauf, dass nach dem Anteilskaufvertrag bei dem Gesamtkaufpreis die bei der Q1 bei Vollzug des Anteilskaufvertrags bestehenden Forderungen und Verbindlichkeiten zu berücksichtigen seien. Für den Angebotspreis des Übernahmeangebots von EUR 43,00 je Stammaktie und EUR 37,00 je Vorzugsaktie der X AG sei demgegenüber entscheidend, dass er dem im Anteilskaufvertrag vereinbarten Kaufpreis für die von der Q1 gehaltenen Aktien der X AG entspreche, der im Anteilskaufvertrag wie folgt bestimmt sei: „X Ordinary Shares Consideration means an aggregate amount equal to €764,702,368 (being a price of €43.00 per X Ordinary Share held by the Company); X Preferred Shares Consideration means an aggregate amount equal to €7,939,497 (being a price of €37.00 per X Preferred Share held by the Company)“. Dabei habe dieser Preis bereits erhebliche Paketaufschläge enthalten, die sich Ziffer 10.2 der Angebotsunterlage entnehmen ließen. Da der wesentliche Vermögensgegenstand der Q1 die Aktien an der X AG gewesen seien, habe sich der Gesamtkaufpreis für die zu erwerbenden Aktien an der Q1 sowie das von der Verkäuferin an die Q1 gewährte Gesellschafterdarlehen gemäß Ziffer 3.1 des Anteilskaufvertrags auch aus dem vereinbarten Preis für die Aktien der X zusammengesetzt („3.1 The aggregate consideration payable by the Buyer to the Seller under this Agreement (the “Consideration“) (calculated by reference to the Company being sold on a cash free / debt free basis) shall be equal to the aggregate of: (a) the X Ordinary Shares Consideratson; plus (b) the X Preferred Shares Consideration; plus (c) the X Loan Receivable Consideration; less (d) the amount of any unpaid actual liabilities (other than Excluded Liabilities) of the Company which remain outstanding as at Completion and which are actually known to the Seller and quantifiable as at Completion, as specified in the certificate (the "Liabilities Certificate") provided by an officer of the Seller pursuant to paragraph 1.4 of Part 2 of Schedule 2“). Dies ergebe sich auch aus der Angebotsunterlage, die von der BaFin im Rahmen des Gestattungsverfahrens u. a. auf die Einhaltung der Anforderungen an den Mindestpreis gemäß § 31 Abs. 4 WpÜG i. V. m. § 4 WpÜG-Angebotsverordnung geprüft worden sei. Die Behauptung, der Anteilskaufvertrag habe einen anderen Gegenstand als den mittelbaren Erwerb der von der Q1 gehaltenen Aktien der X AG zum Angebotspreis gehabt, erweise sich damit als falsch.
Weiterhin wiederholt und vertieft die Antragstellerin ihre Darlegungen dazu, dass es sich bei der Angemessenheitsvermutung des § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG nach der heute ganz herrschenden Meinung um eine unwiderlegliche Vermutung handele. Soweit in der Literatur teilweise eine Widerlegung der Vermutung für besonders gelagerte Ausnahmefälle, wie etwa einer unzulässigen Einwirkung des Bieters auf den Börsenpreis der Zielgesellschaft (Marktmanipulation), vertreten werde, sei dies im hiesigen Fall ersichtlich irrelevant. Sollte die Angemessenheitsvermutung des § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG widerlegt werden können, werde schon jetzt darauf hingewiesen, dass sie, die Antragstellerin, in diesem Fall notfalls die notwendigen Unterlagen für eine (sachverständige) Bewertung der X AG nach fundamentalanalytischen Methoden, insbesondere nach dem Ertragswertverfahren, beibringen werde.
Dessen ungeachtet reiche in der Regel eine Bewertung der angebotenen Abfindung anhand des Börsenkurses der Zielgesellschaft aus. Sie habe bereits dargelegt, dass die angebotene Gegenleistung 25% über dem durchschnittlichen inländischen Börsenkurs der Stammaktien der X während der letzten drei Monate vor der Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines öffentlichen Angebotes gelegen habe; allein dies zeige die Angemessenheit der Gegenleistung. Dies gelte nach wie vor. Der Einwand, es fehle eine ausreichende Sicherheit für Minderheitsaktionäre, was die Verfassungswidrigkeit begründe, sei unbegründet, was die Antragstellerin im Einzelnen begründet.
Hinzu komme, dass die Bedenken der Beteiligten, die Antragstellerin sei nicht gewillt oder in der Lage, die Barabfindungen zeitnah zu zahlen, unberechtigt seien; etwaige anderslautende Behauptungen würden ins Blaue hinein erfolgen. Die Beteiligten führten keinerlei tatsachenbasierte Anzeichen dafür an, dass die Antragstellerin die angebotene Gegenleistung nicht zahlen könne. Zudem ließen sie vollkommen außer Acht, dass im Rahmen des mittlerweile vollzogenen Angebotes eine in jeder Hinsicht hinreichende Finanzierung dargestellt und nachgewiesen worden sei.
Der Beteiligte zu 2 hat mit Schreiben an das Landgericht vom 22.10.2022, auf dessen Inhalt im Einzelnen Bezug genommen wird (Bd. I, Bl. 239 ff. d. A.), zur Erwiderung der Antragstellerin Stellung genommen. Es bleibe dabei, dass die von der Antragstellerin mittelbar über einen Anteilskaufvertrag erworbenen Aktien an der Q1 weder „vom Angebot betroffen" gewesen, noch „auf Grund des Angebots" erworben worden seien. Es handele sich auch nicht um einen „parallelen Paketerwerb", weder rechtlich noch wirtschaftlich. Rechtlich und wirtschaftlich sei hier nämlich etwas völlig Anderes vereinbart worden, als die Antragstellerin mit Veröffentlichung der Angebotsunterlage allen anderen Aktionären angeboten habe. Dies gelte umso mehr, als der Wertansatz des Gesellschafterdarlehens offenbar nicht zum Marktwert, sondern zum deutlich höheren Nominalwert erfolgt sei. Hinzu kämen die weiteren - nicht bekannten - vertraglichen Vereinbarungen des vorgenannten Kaufvertrags.
Es bleibe daher dabei, dass die Antragstellerin ihre Meldepflichten gemäß § 20 AktG zum Zeitpunkt der Antragstellung und innerhalb der Antragsfrist nicht erfüllt habe und sich somit auch nicht auf eine Zurechnung dieser Aktien gemäß § 16 Abs. 2 und 4 AktG habe berufen können. Die Antragstellerin lasse nach wie vor offen, wie und wann eine Zahlung der Barabfindung nach der von ihr begehrten Übertragung der Stammaktien der X AG erfolgen werde. Ein bloßer Hinweis auf eine angeblich hinreichende Finanzierung im Rahmen des Übernahmeangebots sei hier weder ausreichend noch aussagekräftig. Dies schon deshalb, weil die Finanzierungsbestätigung des freiwilligen Übernahmeangebots ausgelaufen bzw. veraltet sei. Die Bedenken sowohl im Hinblick auf die Schutzlücke im übernahmerechtlichen Ausschlussverfahren (fehlende Bankgarantie) als auch im Hinblick auf die Leistungsfähigkeit und den Leistungswillen der Antragstellerin blieben daher vollumfänglich bestehen.
Nach Durchführung eines Erörterungstermins in nicht öffentlicher Sitzung am 27.10.2022 (Sitzungsprotokoll, Bd. I, Bl. 250 f. d. A.) hat das Landgericht mit Beschluss vom 27.10.2022, auf den wegen seiner Darlegungen im Einzelnen Bezug genommen wird (Bd. I, Bl. 253 ff. d. A.), wie folgt entschieden:
„Die Stammaktien der X AG (ISIN ...), die nicht bereits mittelbar oder unmittelbar der V, S. A. gehören, werden gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von EUR 43,00 je Stammaktie auf die V, S. A. gem. §§ 39a Abs. 1 S. 1, 39b Abs. 5 S. 3 WpÜG übertragen.
Die gerichtlichen Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Die Beschwerde wird nicht zugelassen, wenn die Beschwer EUR 600,-- nicht übersteigt.
Der Gegenstandswert wird für die Gerichtskosten auf EUR 7.500.000,-- festgesetzt.“
Das Landgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die Antragstellerin habe den Antrag am 28.03.2022 gemäß § 39a Abs. 3 WpÜG innerhalb von 3 Monaten nach Ablauf der Annahmefrist am 04.02.2022 (richtig: 04.01.2022) gestellt, wobei dahingestellt bleiben könne, ob für den Fristbeginn der Antragsfrist auf das Ende der weiteren Annahmefrist nach § 16 Abs. 2 WpÜG abzustellen sei. Die Antragstellerin sei auch antragsbefugt gemäß § 39a Abs. 1 WpÜG, da ihr jedenfalls zum Zeitpunkt der Entscheidung der Kammer 95 % der Aktien dinglich zuzurechnen seien. Die gesetzliche Bestimmung des § 39a WpÜG verlange alleine, dass der Antragsteller in einer Frist von 3 Monaten nach Ende der Angebotsfrist den Antrag auf Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre stellen könne, wenn ihm mindestens 95 % des stimmberechtigten Grundkapitals gehörten. Auf welcher Grundlage der Antragsteller bis zur Antragsstellung diese Schwelle erreiche, gebe das Gesetz nicht vor. Eine andere Beurteilung ergebe sich auch nicht aus § 39c WpÜG, vielmehr bestätige dies die Ansicht der Kammer, was dann im Beschluss noch weiter ausgeführt wird. Für das Erreichen der 95 %- Schwelle zum Zeitpunkt der Antragstellung sei es auch unbeachtlich, dass zu diesem Zeitpunkt die Bedingungen des Angebots noch nicht vollständig eingetreten gewesen seien, d. h. die Antragstellerin noch nicht dinglicher Eigentümer aller ihr angebotenen Aktien gewesen sei, was sich aus § 39a Abs. 4 S. 2 WpÜG ergebe. Die erforderliche Beteiligungsquote als Eigentümer der Aktien in Höhe von 95 % oder mehr müsse erst im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen. Dies sei vorliegend gegeben, da am 07.04.2022 die Bedingungen des Angebots alle eingetreten gewesen seien und am 25.04.2022 auch der Anteilskaufvertrag mit Q vollzogen worden sei.
Dem Antrag stehe auch eine behauptete Verletzung der Meldepflichten nach § 20 AktG oder dem WpHG und der damit eintretende Rechtsverlust nach § 20 Abs. 7 AktG bzw. § 44 WpHG nicht entgegen, was im Einzelnen ausgeführt wird.
Der Antrag sei auch begründet. Bei der beantragten Übertragung für die Angemessenheit der Abfindung könne sich die Antragstellerin auf die gesetzliche Vermutung berufen, dass der Preis des Angebots von EUR 43,00 je Stückaktie auch im Rahmen der Aktienübertragung nach § 39a Abs. 1 WpÜG durch Gerichtsbeschluss ein angemessener Preis sei, wobei grundsätzlich die Vermutung einer marktpreisorientierten Angemessenheitsvermutung nicht zu beanstanden sei. Entgegen der Auffassung der Antragsgegner habe die Antragstellerin durch ihr Übernahmeangebot mehr als 90 % des vom Angebot betroffenen Grundkapitals i. S. d. § 39a Abs. 3 WpÜG erworben. Auch die von der Q1 bis zum Vollzug des Anteilskaufvertrages gehaltenen Aktien seien von dem Angebot betroffen gewesen, was im Einzelnen ausgeführt wird. Die Angemessenheitsvermutung des § 39a Abs. 3 S. 2 WpÜG sei gegeben. Zwar treffe es zu, dass unmittelbar auf das Angebot hin ohne die Aktien von Q1 nur für 1.250.298 Aktien eine Annahme erfolgt sei, d. h. die 90 %-Schwelle nicht erreicht worden wäre. Doch auch die von der Q1 gehaltenen Stammaktien der X AG seien einzubeziehen. Die Kammer habe bereits in ihrem Beschluss vom 15.11.2011 (Az. 3-05 O 53/11) - und gebilligt vom erkennenden Senat (Beschluss vom 21.05.2012, Az. WpÜG 10/11) - beruhend auf der Begründung des deutschen Gesetzgebers zu § 39 a Abs. 1 WpÜG ausgeführt, dass auch Erwerbe außerhalb des Angebots zu berücksichtigen sein könnten. Gegen eine streng formale Geltung des Wortlauts „auf Grund des Angebots" spreche bereits die Tatsache, dass für den Schwellenwert nach § 39a Abs. 1 WpÜG unstreitig parallele Paketerwerbe relevant seien und trotz des unterschiedlichen Wortlauts es nicht zwingend erscheine, hier eine andere Wertung vorzunehmen. Darüber hinaus ergäbe sich ein Argument gegen ein zu enges Verständnis von § 39a Abs. 3 WpÜG aus einer Parallele zu der ähnlich lautenden Fassung des § 35 Abs. 3 WpÜG. Im Rahmen dieser Vorschrift, die den Bieter von der Angebotspflicht des § 35 Abs. 1 WpÜG befreie, sofern er die Kontrolle über die Zielgesellschaft „auf Grund eines Übernahmeangebots" erworben habe, sei ganz überwiegend anerkannt, dass „auf Grund" nicht als Kausalitätserfordernis, sondern als bloß sachlich-zeitliche Begrenzung zu verstehen sei, mit der Folge, dass derjenige kein Pflichtangebot abgeben müsse, der parallel zu einem Übernahmeangebot durch einen privaten Paketerwerb die Kontrollschwelle erreiche oder überschreite. Dieser enge zeitliche Zusammenhang liege hier vor, wenn die Antragstellerin kurz vor Angebotsveröffentlichung die schuldrechtliche Vereinbarung zum Erwerb der Anteile schließe und damit mittelbar der Aktien der Zielgesellschaft und kurz nach Eintritt der Bedingungen des Angebots den dinglichen Erwerb der Anteile und damit mittelbar der Aktien vollziehe.
Auch unter Berücksichtigung, dass das Erreichen oder Überschreiten der 90 %- Grenze als Markttest für die Angemessenheit des Angebots anzusehen sei, spräche hier nichts gegen die Berücksichtigung von Erwerben zum Angebotspreis oder darunter außerhalb des Angebots in engem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit dem Angebot, insbesondere wenn der Erwerb von einem Großaktionär erfolge. Ein Großaktionär werde nur verkaufen - auch mittelbar über alle Anteile, wenn die Gesellschaft Aktien an einer anderen Gesellschaft halte -, wenn er die Gegenleistung für angemessen halte, zumal ein Paketaufschlag bei der Kaufpreisverhandlung naheliege, wenn der Erwerber durch den Erwerb einen beherrschenden Einfluss auf die Zielgesellschaft erlange.
Die Kammer teile die Ansicht des erkennenden Senats (Beschluss vom 09.12.2008, Az. WpÜG 2/08), dass der Markttest beim übernahmerechtlichen Squeeze-out alle betriebswirtschaftlichen Bewertungsmethoden zur Ermittlung der vollen Entschädigung ersetze, zumal die Kammer auch im Spruchverfahren die Ansicht vertrete, dass vordringlich die Höhe der Abfindung bzw. die Verschmelzungsrelation aus Kapitalmarktdaten (Börsenkurs) ohne Rückgriff auf betriebswirtschaftliche Bewertungsmethoden ermittelt werden könne, was das Landgericht dann weiter umfänglich ausführt. Selbst wenn man, wie die Kammer in früheren Entscheidungen die Vermutung des § 39a Abs. 3 WpÜG als widerleglich ansähe, könne die Vermutung nur erschüttert werden, wenn feststellbar sei, dass der Börsenkurs, auf dem das Angebot beruhe, manipuliert worden sei. Anhaltspunkte dafür seien nicht ersichtlich, zumal der BaFin insoweit bereits eine gewisse Prüfungspflicht nach „§§ 14, 14 WpÜG“ obgelegen habe und sie vorliegend auch keine Beanstandungen geltend gemacht habe. Vielmehr ergäbe die historische Betrachtung des Xetra-Kurses der Stammaktien der X AG, dass sie vor der Veröffentlichung des Angebots der Antragsgegnerin am 26.10.2021 in keinem Fall einen Kurs von über EUR 36,00 überschritten gehabt hätte und auch seitdem nur an wenigen Tagen der Angebotspreis von EUR 43,00 geringfügig - maximal EUR 44,10 - überschritten worden sei. Eines besonderen Ausspruchs, dass die Übertragung der Aktien nur Zug-um-Zug erfolge, bedürfe es nicht, da sich diese Zug-um-Zug Übertragung schon aus dem entsprechenden gerichtlichen Ausspruch „der Übertragung gegen Abfindung" ergebe.
Das Landgericht hat seine Entscheidung gemäß § 39b Abs. 4 S. 2 WpÜG am 30.11.2022 im elektronischen Bundesanzeiger der X AG bekannt gemacht.
Auf den ihrer Verfahrensbevollmächtigten am 05.12.2022 zugestellten Beschluss (Bd. I., Bl. 280 d. A.) haben die Beteiligten zu 8 und 9 mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten an das Landgericht vom 23.12.2022 - dort eingegangen am selben Tag - Beschwerde eingelegt (Bd. I, Bl. 282 f. d. A.), die ihr Verfahrensbevollmächtigter mit weiterem Schriftsatz vom 26.01.2023, auf den im Einzelnen Bezug genommen wird, begründet hat (Bd. I, Bl. 321 ff. d. A.). Dort wird beantragt, den Antrag der Antragstellerin unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses des Landgerichts kostenpflichtig zurückzuweisen. Der Beschluss des Landgerichts Frankfurt verletze das rechtliche Gehör der Beteiligten zu 8 und 9 in formeller Weise, da sich das Landgericht in seiner Begründung mit der wesentlichen - zwischen den Beteiligten streitigen und in der Rechtsprechung bislang nicht entschiedenen - Rechtsfrage nicht auseinandergesetzt habe. Wesentliche Besonderheit des vorliegenden Verfahrens sei, dass die Antragstellerin 89,88% der Stammaktien an der X AG außerhalb des Übernahmeangebots erworben habe. Der Verweis des Landgerichts, dass auch der erkennende Senat die Rechtsansicht vertreten habe, dass auch Erwerbe außerhalb des Angebots zu berücksichtigen sein könnten, sei insoweit im Ergebnis nicht weiterführend, da in dem dortigen Fall zwar außerhalb des Angebots Aktien erworben worden seien, jedoch dieser Aktienerwerb in unmittelbarer Weise in der Gestalt erfolgt sei, dass die entsprechenden Aktien auf unmittelbarem Wege zum Angebotspreis erworben worden seien.
Die Antragstellerin habe hier lediglich einen Aktienkaufvertrag über den Erwerb sämtlicher Aktien an der Q1 geschlossen und damit lediglich mittelbar auch die von der Q1 gehaltenen 89,88% der Stammaktien an der X AG erworben, wobei ausweislich der Angebotsunterlage der Wert der X AG-Stammaktie mit EUR 43,00 „vereinbart" worden sei. Ein solcher mittelbarer Erwerb mit „vereinbarter Wertbeimessung" können den angemessenen Kaufpreis für die Stammaktien der X AG aber allenfalls dann sachgerecht abbilden, wenn die Q1 unstreitig als einziges Vermögen lediglich die entsprechenden Stammaktien der X AG besessen hätte. Dies sei aber nicht der Fall, da sie neben den Stammaktien der X AG auch weiteres Vermögen besessen habe (wie z.B. X AG Vorzugsaktien, die nicht vom vorliegenden Antrag umfasst seien, weitergehende Forderungen und Verbindlichkeiten, Gesellschafterdarlehen etc.).
Insbesondere aus diesem Grund hätten die Beteiligten zu 8 und 9 erstinstanzlich darauf hingewiesen, dass jedenfalls zunächst der Anteilskaufvertrag offengelegt werden müsse, um überhaupt eine Angemessenheit der im Anteilskaufvertrag für die Stammaktien der X AG beigemessenen Preise prüfen zu können. Das Landgericht habe sich mit dieser streiterheblichen Frage nicht auseinandergesetzt, ob im Rahmen der Angemessenheitsvermutung des § 39a Abs. 3 WpÜG ein unmittelbarer Erwerb von entsprechenden Aktien zum Preis des Übernahmeangebots erforderlich sei, oder aber ein mittelbarer Erwerb über eine Zwischengesellschaft mit deutlich weitergehendem Aktiv- und Passivvermögen ausreichend sei, bei welchem die Vertragsparteien lediglich im Rahmen des Anteilskaufvertrags über die Zwischengesellschaft den entsprechenden Wert der Stammaktien quasi auf dem Papier einen Wert „beimessen".
Aber auch materiell sei es fehlerhaft, im Rahmen der Angemessenheitsvermutung des § 39a Abs. 3 WpÜG auch mittelbar außerhalb des Übernahmeangebots erworbene Aktien zu berücksichtigen. Ansonsten würde die Angemessenheitsvermutung des § 39a Abs. 3 WpÜG zur Beliebigkeit des Bieters, wenn nicht nur tatsächlich gezahlte Kaufpreise für die entsprechenden Aktien herangezogen würden, sondern lediglich auf dem Papier vereinbarte Kaufpreise im Rahmen eines mittelbaren Erwerbs über den Erwerb einer Zwischengesellschaft mit weiterem Aktiv- und Passivvermögen, was an verschiedenen Beispielsfällen erläutert wird.
Für den jeweiligen Käufer wäre es hierbei - sofern ein lediglich mittelbarer Erwerb für die Angemessenheitsvermutung des § 39a Abs. 3 WpÜG ausreichend sein sollte - ganz entscheidend, dass im Rahmen des Anteilskaufvertrags intern eine möglichst geringe Wertbeimessung auf die miterworbenen Aktien entfalle, da nachfolgend sodann die Gegenleistung des Übernahmeangebots und auch die im Rahmen des übernahmerechtlichen Squeeze-Outs zu zahlende Abfindung entsprechend gering ausfallen könnte. Würde man daher einen mittelbar erfolgten Erwerb, bei welchem lediglich eine Wertbeimessung für die Stammaktien der X AG im Rahmen eines Anteilskaufvertrags über sämtliche Anteile an einer Zwischengesellschaft erfolgt sei, für die Angemessenheitsvermutung des § 39a Abs. 3 WpÜG als ausreichend ansehen, würde dies zu einer ganz erheblichen Aushöhlung des Schutzes der Minderheitsaktionäre führen und zukünftig Missbrauch Tür und Tor öffnen. Mit dem vorliegenden Modell könnte sich zukünftig jeder Bieter bei geschickter Ausarbeitung des Anteilskaufvertrags einer Zwischengesellschaft und entsprechend einseitiger Wertbemessung für die hierbei gehaltenen Aktien einer börsennotierten Gesellschaft quasi die Abfindung, welche er nachfolgend im Rahmen eines übernahmerechtlichen Squeeze-Outs den übrigen Aktionären zu zahlen hätte, nach eigenen Willen frei selbst festlegen. Ein echter Markttest könnte hierbei faktisch problemlos umgangen werden.
Selbst wenn man aber mittelbar erworbene Aktien für die Angemessenheitsvermutung des § 39a Abs. 3 WpÜG heranziehen wollte, so müsste den Minderheitsaktionären zwingend aus verfassungsrechtlichen Gründen des Eigentumsschutzes gemäß Art 14 GG jedenfalls die Möglichkeit zur Widerlegung der Angemessenheit offenstehen, da sie andernfalls völlig schutzlos wären. Bei mittelbarem Aktienerwerb mit einer bloßen internen Wertbeimessung der Vertragsparteien des Aktienkaufvertrags habe in Bezug auf die mittelbar erworbenen Aktien gerade kein Markttest stattgefunden, der die Angemessenheit des Kaufpreises rechtfertigen könnte.
Eine Angemessenheit könnte daher im Rahmen des bloßen mittelbaren Erwerbs mit reiner Wertbeimessung durch die Parteien des Anteilskaufvertrags allenfalls dann in Betracht kommen, wenn die entsprechende Wertbeimessung für die hierbei mittelbar erworbenen Stammaktien der X AG aus wirtschaftlicher Sicht auch unter Berücksichtigung des Werts des übrigen Aktiv- und Passivvermögens der Q1 und der sonstigen Konditionen des Anteilskaufvertrags wirtschaftlich angemessen sei. Voraussetzung für eine solche Überprüfung sei aber zunächst eine Offenlegung des Anteilskaufvertrags durch die Antragstellerin, da ohne Kenntnis des Anteilskaufvertrags eine derartige wirtschaftliche Betrachtung schlichtweg nicht möglich sei. In der Folge dürfte darüber hinaus im Rahmen des Amtsermittlungsgrundsatzes ein Sachverständigengutachten einzuholen sein, welches überprüfe, ob die entsprechende Wertbeimessung für die hierbei mittelbar erworbenen Aktien der X AG wirtschaftlich sachgerecht sei. Es werde daher erneut ausdrücklich beantragt, der Antragstellerin aufzugeben, den Anteilskaufvertrags mit der Q über den Erwerb sämtlicher Anteile an der Q1 dem Gericht und den Beteiligten vorzulegen und sodann weitergehend ein Sachverständigengutachten zu der Frage einzuholen, ob die entsprechende Wertbeimessung für die hierbei mittelbar erworbenen Stammaktien der X AG wirtschaftlich sachgerecht sei. Es werde ggf. beantragt, die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass die streitgegenständliche Regelung des § 39a Abs. 3 WpÜG auf die Richtlinie 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.04.2004 betreffend Übernahmeangebote („Übernahmerichtlinie") zurückgehe. Es werde daher bereits an dieser Stelle angeregt, dem EuGH gemäß Art. 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union im Wege der Vorabentscheidung die Rechtsfragen vorzulegen,
a) ob die Angebotsvermutung des Art. 15 Abs. 5 S.4 der Übernahmerichtlinie auch dann gilt, wenn der Bieter wie vorliegend 89,88% der Aktien außerhalb des Angebots und noch dazu lediglich mittelbar über den Erwerb sämtlicher Anteile an einer Zwischengesellschaft, welche neben diesen 89,88% an Aktien auch noch weiteres Vermögen hält, erworben hat,
b) sofern die Frage zu a) zu bejahen ist, ob die Angemessenheitsvermutung des Art. 15 Abs. 5 S. 4 der Übernahmerichtlinie durch die betroffenen Minderheitsaktionäre - z.B. durch ein Sachverständigengutachten - widerlegbar ist.
Auf den ihrer Verfahrensbevollmächtigten am 20.12.2022 zugestellten Beschluss (Bd. I., Bl. 281 d. A.) haben die Beteiligten zu 6 und 7 mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten an das Landgericht vom 22.12.2022 - dort eingegangen am selben Tag - Beschwerde eingelegt (Bd. II, Bl. 65 f. d. A.), die diese mit weiterem Schriftsatz vom 23.01.2023, auf den im Einzelnen Bezug genommen wird, begründet hat (Bd. I, Bl. 308 ff. d. A.). Dort wird eingangs beantragt, den Antrag der Antragstellerin unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses des Landgerichts zurückzuweisen und der Antragstellerin und Beschwerdegegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Der Beschluss des Landgerichts gehe rechtsfehlerhaft davon aus, dass die Antragstellerin das 95-Prozentkriterium nach § 39a Abs. 1 S. 1 WpÜG erfülle. Die Antragstellerin habe weder zum Zeitpunkt des Ablaufs der weiteren Annahmefrist des Übernahmeangebots noch zum Zeitpunkt der Antragstellung überhaupt eine einzige Aktie der X AG gehalten. Die Antragstellerin habe den Zugriff auf die im Rahmen des WpÜG Angebots erworbenen Stamm- und Vorzugsaktien der X AG vielmehr erst am 12.04.2022 erlangt, da das Angebot unter einer kartellrechtlichen Freigabebedingung gestanden habe, die erst am 07.04.2022 eingetreten sei. Auch die 17.783.776 Stammaktien, die ihr über Q1 zugerechnet würden, habe die Antragstellerin frühestens erst ab dem 24.04.2022 mit Vollzug des Kaufvertrags gehalten. Somit sei der Antrag auf Übertragung der ausstehenden Stammaktien mangels Erreichens der 95 %-BeteiIigungsschwelle zurückzuweisen.
Der Bundesgerichtshof habe diesbezüglich entschieden, dass die Beteiligungshöhe (von 95 %) jedenfalls bei Ablauf der weiteren Annahmefrist nach § 16 WpÜG vorliegen müsse (Bundesgerichtshof, Urteil vom 18.12.2012, Az. 11 ZR 198/11). Zwar könne - wie auch das Landgericht ausführe - der Bieter, wenn der Vollzug seines Angebots von aufschiebenden Bedingungen (§ 18 WpÜG) abhängig sei, den Antrag bereits stellen, wenn das Angebot in erforderlichem Umfang angenommen worden sei, aber wegen des noch ausstehenden Eintritts der aufschiebenden Bedingung, meist der Zustimmung einer Kartellbehörde, noch nicht dinglich vollzogen sei (§ 39a Abs. 4 S. 2 WpÜG). Diese Möglichkeit führe jedoch vorliegend auch nicht zum Erreichen der erforderlichen 95 %- Beteiligungshöhe, da die Antragstellerin lediglich 1.125.298 X AG Stammaktien (entsprechend ca. 6,3 % der X AG Stammaktien) im Rahmen des WpÜG Übernahmeangebots erworben habe. Die weiteren 17.783.776 (89,88 %) der Stammaktien habe die Antragstellerin erst separat mit Vollzug des Kaufvertrags bzgl. der Q1 am 25.04.2022 erhalten und damit sogar erst nach Eintritt der Wirksamkeit des Übernahmeangebots am 07.04.2022. Da diese Stammaktien nicht im Rahmen des Übernahmeangebots angedient worden seien, könne die Ausnahmeregelung des § 39a Abs. 4 Satz 2 WpÜG hier keine Anwendung finden, da der Antragstellerin hier nach Ablauf der Annahmefrist keine einzige Stammaktie der X AG gehörte habe und das WpÜG Angebot eben gerade nicht im notwendigen Umfang angenommen worden sei.
Weiterhin gehe das Landgericht rechtsfehlerhaft davon aus, dass die Voraussetzungen nach § 39a Abs. 3 WpÜG bezgl. der Angemessenheitsvermutung vorlägen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts habe die Antragstellerin keineswegs „auf Grund" des Übernahmeangebots Aktien in Höhe von mindestens 90 Prozent des vom Angebot betroffenen Grundkapitals erworben, was im Einzelnen ausgeführt wird. Hilfsweise werde beantragt, eine angemessene Barabfindung für die X Stammaktien festzulegen.
Sollte das Beschwerdegericht die vorliegende Beschwerde zurückweisen, werde bereits jetzt die Zulassung der Rechtsbeschwerde beantragt.
Mit Schriftsatz an das Landgericht vom 02.03.2023, auf den wegen seiner Darlegungen im Einzelnen Bezug genommen wird (Bd. II, Bl. 10 ff. d. A.), hat die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin beantragt, die Beschwerden der Beteiligten zu 6 bis 9 als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen.
Die vorgebrachten Argumente seien vom Landgericht bereits erwogen und mit zutreffenden Erwägungen zurückgewiesen worden. Vor allem aber gingen sie am Kern der Entscheidung des Landgerichts vorbei. Denn das Landgericht habe zwar festgestellt, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für die Angemessenheitsvermutung nach § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG erfüllt seien, es habe aber auch ausgeführt, dass sich die Angemessenheit der angebotenen Barabfindung bereits aus einer Betrachtung des Börsenkurses der Stammaktien ergebe, der zu keinem Zeitpunkt vor dem Übernahmeangebot über EUR 43,00 je Stammaktie und auch nach Veröffentlichung des Übernahmeangebots nur sehr kurzzeitig und lediglich leicht über dieser Marke gelegen habe. Das Landgericht habe ebenso umfassend wie zutreffend begründet, dass der Börsenkurs grundsätzlich der Markttest sei, auf den der Gesetzgeber die Angemessenheitsvermutung nach § 39a Abs. 3 WpÜG gestützt habe und sich die angemessene Gegenleistung daher an dem Börsenkurs der betroffenen Stammaktie und nicht an einem etwaig abweichenden, nach fundamentalanalytischen Methoden ermittelten Unternehmenswert zu orientieren habe. Auf die Angemessenheitsvermutung nach § 39a Abs. 3 WpÜG komme es unter Zugrundelegung der zutreffenden Erwägungen des Landgerichts im Ergebnis also gar nicht an. Denn dass die angebotene Abfindung von EUR 43,00 je Stammaktie angesichts des Börsenkurses vor und nach Veröffentlichung des Übernahmeangebotes angemessen sei, lasse sich kaum in Abrede stellen. Bereits aus dem Vorstehenden folge daher, dass die Beschwerden der Beteiligten zu 6 bis 9 unbegründet und deshalb zurückzuweisen seien. Die Antragstellerin nehme daher lediglich vorsorglich noch zu den Aspekten Stellung, die zur Unzulässigkeit bzw. Unbegründetheit der Beschwerden führen würden. Zur angeblichen Unzulässigkeit wird u. a. dargelegt, dass die Beteiligten schon nicht dargelegt hätten, dass sie durch den Beschluss hinreichend beschwert seien gemäß § 39b Abs. 1, 3 S. 3 WpÜG i. V. m. § 61 Abs. 1 FamFG. Eine Zulassung der Beschwerde in dem Beschluss des Landgerichts sei nicht erfolgt. Keiner der Beschwerdeführer habe nachgewiesen, zum Zeitpunkt der Einlegung der Beschwerde(n) Stammaktien der X AG im Wert von über EUR 600,00 gehalten zu haben, was im Einzelnen ausgeführt wird. Außerdem hätten zumindest die Beteiligten zu 6 und 7 keine eigene rechtzeitige Beschwerde eingelegt, was ebenfalls weiter ausgeführt wird.
Die Beteiligten zu 6 und 7 würden verkennen, dass die zu einem Übernahmerecht nach § 39a Abs. 1 S. 1 WpÜG führende 95 %ige Beteiligung - oder die Voraussetzungen des § 39a Abs. 4 Satz 2 WpÜG, nach dem unter bestimmten Voraussetzungen auch der Abschluss lediglich eines entsprechenden Verpflichtungsgeschäfts genüge - nicht ausschließlich durch direkte Erwerbe im Rahmen des Übernahme- oder Pflichtangebots erreicht werden müsse. Vielmehr seien für die Beurteilung der Erreichung des Schwellenwerts nach § 39a Abs. 1 S. 1 WpÜG auch Paketerwerbe außerhalb des eigentlichen Übernahmeangebotes zu berücksichtigen. Und diese müssten zum Ablauf der weiteren Annahmefrist auch noch nicht vollzogen sein. Es genüge, wenn der Erwerbsvorgang nach § 39a Abs. 4 Satz 2 WpÜG, mithin das Verpflichtungsgeschäft, nicht aber die dingliche Übertragung, bis zum Ende der weiteren Annahmefrist erfolgt sei. Die angebotene Barabfindung sei auch angemessen i. S. d. § 39a Abs. 1 S. 1 WpÜG. Das folge bereits aus einer Angemessenheitsvermutung i. S. d. § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG. Darüber hinaus sei die Barabfindung auch in tatsächlicher Hinsicht als angemessen anzusehen. Auch im Kontext des § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG seien zutreffenderweise Parallelerwerbe zu berücksichtigen. Insbesondere seien an die Voraussetzung, dass entsprechend dem Wortlaut dieser Norm 90 % der Stammaktien „auf Grund des Angebots" erworben werden müssen, keine strengen Anforderungen zu stellen. Denn dies sei mit dem Landgericht nicht „als Kausalitätserfordernis, sondern als bloß sachlich-zeitliche Begrenzung“ zu verstehen. Dieser enge zeitliche Zusammenhang liege nach richtiger Ansicht des Landgerichts vor. Die Beteiligten zu 6 und 7 meinten zu Unrecht, dass es hier an einem engen zeitlichen Zusammenhang des Parallelerwerbs mangele. Dabei würden sie rechtsfehlerhaft die Voraussetzungen für den Parallelerwerb „aufgrund des Angebots" verkennen. Entscheidend dafür sei nicht etwa ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der Veröffentlichung des Übernahmeangebots und dem dinglichen Vollzug des parallelen Paketerwerbs, sondern vielmehr ein zeitlich (und sachlich) enger Zusammenhang zwischen Übernahmeangebot und dem verbindlichen Abschluss eines entsprechenden Verpflichtungsgeschäfts, was die Antragstellerin nochmals vertiefend ausführt. Auch im Kontext der Angemessenheitsvermutung nach § 39a Abs. 3 S. 3 WpUG sei der Erwerb „auf Grund des Angebotes" nicht als Kausalitätserfordernis, sondern als bloß sachlich-zeitliche Begrenzung zu verstehen. Hinzu komme, dass tragende Erwägung der Angemessenheitsvermutung gemäß § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG der Markttest sei. Und für diesen Markttest mache es keinen Unterschied, ob Aktien(pakete) mittelbar oder unmittelbar erworben würden. Die Auffassung der Beteiligten zu 6 bis 9, der herangezogene Markttest könne faktisch umgangen werden, da die Höhe des Kaufpreises für die im Rahmen eines mittelbaren Parallelerwerbs erworbenen Aktien für die Aktionäre nicht überprüfbar sei, so dass ein mittelbarer Paketerwerb nicht (sicher) „aufgrund des Angebots" erfolge und insoweit nicht in die Angemessenheitsvermutung nach § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG einzubeziehen sei, sei in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht fehlerhaft: Es sei bereits dargelegt worden, dass in diesem Anteilskaufvertrag in Übereinstimmung mit der Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines Übernahmeangebots desselben Tages und der Angebotsunterlage vom 26.10.2021 tatsächlich ein Kaufpreis für die von der Q1 gehaltenen Stammaktien der X AG in Höhe von EUR 43,00 vereinbart worden sei. Dies ergäbe sich auch aus der Angebotsunterlage, die von der BaFin im Rahmen des Gestattungsverfahrens u. a. auf die Einhaltung der Anforderungen an den Mindestpreis gemäß § 31 Abs. 4 WpÜG i. V. m. § 4 WpÜG-Angebotsverordnung geprüft worden sei. Es gäbe vorliegend auch keinerlei Anhaltspunkte für eine wiederholt insinuierte „freie Wertbeimessung" der von der Q1 gehaltenen Stammaktien der X AG zulasten der anderen Aktionäre. Keiner der Beschwerdeführer lege einen einzigen greifbaren Anhaltspunkt für einen Verdacht dar, dass im Anteilskaufvertrag tatsächlich ein höherer als der dem Übernahmeangebot zugrundeliegende Wert für die von der Q1 gehaltenen Stammaktien der X AG vereinbart (und durch eine „geschickte Vertragsgestaltung" verschleiert) worden sei. Und angesichts des Umstandes, dass der angebotene und dem Anteilskaufvertrag zugrunde gelegte Kaufpreis bis zu 52 % über dem Aktienkurs der X-Aktien vor Veröffentlichung der Ad-hoc-Mittleitung über die strategische Prüfung der Optionen der Verkäuferin in Bezug auf ihre Beteiligung vom 01.07.2021 und bis zu 33 % über dem Aktienkurs vor Veröffentlichung der Entscheidung der Antragstellerin zur Abgabe eines Übernahmeangebots gelegen habe, könne es derartige Anhaltspunkte auch nicht geben. Die bloß theoretische Möglichkeit eines vermeintlichen Missbrauchs ohne jedweden tatsächlichen Anhaltspunkt rechtfertige auch nicht etwaig weitergehende Untersuchungen. Das gelte umso mehr, wenn - wie hier - die Angebotsunterlage von der BaFin im Rahmen des Gestattungsverfahrens u. a. auf die Einhaltung der Anforderungen an den Mindestpreis gemäß § 31 Abs. 4 WpÜG i. V. m. § 4 WpÜG-Angebotsverordnung geprüft worden sei. Dass oder warum das Prüfungsergebnis der BaFin fehlerhaft wäre und/oder die Beschwerdeführer diesbezüglich kompetenter als die BaFin wären, sodass die Anstellung eigener Überprüfungen gerechtfertigt wäre, würden sie nicht darlegen.
Rechtsfolge des Erreichens der 90 %-Schwelle i. S. d. § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG sei entsprechend dem gesetzgeberischen Willen eine unwiderlegliche Vermutung der Angemessenheit der angebotenen Gegenleistung. Darauf komme es nach zutreffender Ansicht des Landgerichts aber gar nicht an. Denn auch wenn die Angemessenheitsvermutung widerleglich wäre, müsste sie zunächst erschüttert werden, was nach den Darlegungen des Landgerichts vorliegend aber nicht der Fall sei. Dessen ungeachtet sei die angebotene Gegenleistung aber auch in tatsächlicher Hinsicht angemessen i. S. d. § 39a Abs. 1 WpÜG. Denn in der Regel reiche eine Bewertung der angebotenen Abfindung anhand des Börsenkurses der Zielgesellschaft aus. Im gegebenen Fall geeignet und aussagekräftig sei die Bewertung der tatsächlichen Angemessenheit der angebotenen Abfindung i. S. d. § 39a Abs. 1 WpÜG anhand der unbeeinflussten Börsenkurse der von dem Angebot betroffenen Gesellschaft. Dass hiernach die angebotene Gegenleistung angemessen sei, lasse sich kaum in Abrede stellen. Denn zum einen liege die angebotene Gegenleistung 25 % über dem durchschnittlichen inländischen Börsenkurs der Stammaktien der X AG während der letzten drei Monate vor der Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines öffentlichen Angebots. Zum anderen hätten die Börsenkurse nach Vollzug des Übernahmeangebots und des Anteilskaufvertrags - trotz des vorliegenden Antrags auf Übertragung der verbleibenden Stammaktien - kontinuierlich unterhalb des Angebotspreises von EUR 43,00 je Stammaktie gelegen. Ein Abstellen auf den Börsenkurs vor und nach der Veröffentlichung des Übernahmeangebots erweise sich für die Aktionäre sogar als vorteilhaft. Denn das Gesamtergebnis der X AG habe sich im Verhältnis zum Vorjahreszeitraum deutlich verschlechtert; gleiches gelte für den Geschäftsausblick. Das wirke sich negativ auf den (nach fundamentalanalytischen Methoden ermittelten) Unternehmenswert aus. Die Rechtsbeschwerde i. S. d. § 70 Abs. 1 FamFG sei nicht zuzulassen. Auf die Frage nach der Unwiderleglichkeit der Vermutung komme es, wie dargelegt, schon gar nicht an. Denn selbst wenn die Angemessenheitsvermutung widerleglich wäre, hätten die Beschwerdeführer nicht hinreichend dargetan, dass Umstände vorlägen, die die Angemessenheitsvermutung erschüttern könnten. Insoweit wäre mit der angestrebten Rechtsbeschwerde eine Entscheidung darüber nicht herbeizuführen. Das gelte entsprechend auch für die Frage der Einbeziehung mittelbarer Parallelerwerbe in die für die Angemessenheitsvermutung maßgebliche Annahmequote i. S. d. § 39a Abs. 3 WpÜG. Denn die tatsächliche Angemessenheit der Barabfindung i. S. d. § 39a Abs. 1 WpÜG folge bereits aus einer Betrachtung der Börsenkurse der Stammaktien der X AG vor, während und nach dem Übernahmeangebot. Die landgerichtliche Entscheidung beruhe folglich schon nicht auf den von den Beteiligten angegriffenen Feststellungen. Aus den gleichen Gründen bestünde auch keine Vorlagepflicht zum Europäischen Gerichtshof i. S. d. Art. 267 AEUV. Es komme vorliegend weder auf die Frage der Widerlegbarkeit der Angemessenheitsvermutung noch auf die Frage der Einbeziehung mittelbarer paralleler Paketerwerbe in die der Angemessenheitsvermutung zugrundeliegende Annahmequote an.
Mit Beschluss vom 23.03.2023 hat das Landgericht den Beschwerden nicht abgeholfen (Bd. II, Bl. 39 f. d. A.) und hat sie dem Oberlandesgericht Frankfurt zur Entscheidung vorgelegt. Es könne dahingestellt bleiben, ob die Beschwerden zulässig seien, da die Verwerfung als unzulässig dem Beschwerdegericht obliege. In der Sache zeigten die Beschwerden keine neuen Gesichtspunkte auf, die nicht bereits Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen seien und auch bei der angefochtenen Entscheidung der Kammer berücksichtigt worden seien. Auch unter Berücksichtigung der in den Beschwerdeschriften vorgebrachten Erwägungen sehe die Kammer keine Veranlassung, von ihren Rechtsansichten, wie sie im angefochtenen Beschluss ihren Niederschlag gefunden hätte, abzuweichen, insbesondere zur Erreichung der 5 %- (gemeint offensichtlich: 95 %-) Schwelle des § 39a Abs. 1 S. 1 WpÜG sowie der Angemessenheit der Gegenleistung.“
Mit Schriftsatz an das Landgericht vom 23.03.2023 (Bd. II, Bl. 49 ff.) hat die Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 6 und 7 darauf hingewiesen, dass sie den Beschwerdeschriftsatz am 22.12.2022 per beA an das Landgericht übersandt habe. Auch der Mindestwert des Beschwerdegegenstands in Höhe von EUR 600,00 sei von den Beteiligten zu 6 und 7 erreicht. Der Wert der Beschwer für die Beteiligten zu 6 und 7 liege bei weit mehr als EUR 600,00. Alleine der Beteiligte zu 7 halte mindestens 660 Stammaktien der X AG (in Anlage wird eine Bankbestätigung der Bank2 vom 08.03.2023 übersandt, wonach der Beteiligte zu 7 bereits vor dem 22.12.2022 und danach durchgehend mindestens 660 Stammaktien der X AG gehalten habe). Bei einer Abfindung in Höhe von EUR 43,00 je Stammaktie liege allein der Wert der Beschwer für den Beteiligten zu 7 bei EUR 28.380,00. Somit sei der Mindestwert der Beschwer ohne Weiteres erreicht. Die Beteiligte zu 6 sei ebenfalls bereits seit längerer Zeit Aktionärin der X AG. Sie habe durchgehend seit dem Zeitpunkt des Beitritts zum Verfahren bis zum heutigen Tage Stammaktien der X AG gehalten. Ihre Aktionärseigenschaft sei im Übrigen auch bereits erstinstanzlich mit Schreiben vom 22.08.2022 nachgewiesen worden. Sollte hier ein weiterer Nachweis erforderlich sein, werde um richterlichen Hinweis gebeten.
Mit Schriftsatz an den Senat vom 04.04.2023 (Bd. II, Bl. 59 ff. d. A.) hat der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 6 und 7 die Beschwerdeschrift an das Landgericht vom 22.12.2022, die am selben Tag per beA dorthin übertragen worden sei, nebst Prüfprotokoll in Kopien übersandt.
Auf die bereits am 31.03.2023 erfolgte Anfrage des Senats hat das Landgericht am 04.04.2023 (Bd. II, Bl. 64 ff. d. A.) einen Ausdruck des entsprechenden beA Prüfvermerks und der Beschwerde des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 6 und 7 vom 22.12.2022 an den Senat übersandt. Aus dem Prüfvermerk ergibt sich, dass die Beschwerdeschrift am 22.12.2022 bei dem Landgericht auf einem sicheren Übermittlungsweg aus einem besonderen Anwaltspostfach elektronisch eingegangen ist.
Mit Schriftsatz an den Senat vom 12.04.2023 (Bd. II, Bl. 68 f. d. A.) hat der Verfahrensbevollmächtigte für den von ihm vertretenen Beteiligten zu 9 eine Bankbestätigung des Bank2 vom 23.03.2023 übersandt, wonach der Beteiligte zu 9 bereits vor dem 22.12.2022 und danach durchgehend mindestens 30 Stammaktien der X AG gehalten hat. Daraus resultiere bei einer Abfindung von EUR 43,00 je Stammaktie allein für diesen Beschwerdeführer eine Beschwer in Höhe von mindestens EUR 1.290,00, sodass vorliegend der Beschwerdewert erreicht sei.
Mit Schreiben vom 27.03.2024 hat der Senat die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin um Vorlage eines Nachweises über die von dieser noch unmittelbar und mittelbar gehaltenen Stammaktien der X AG gebeten. Weiterhin hat er die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 6 und 7 um Vorlage von Nachweisen für den Beteiligten zu 7 über das Halten von jedenfalls einer Stammaktie der X AG zum Zeitpunkt der Entscheidung des Landgerichts am 27.10.2022 und über die derzeit von ihm gehaltene Anzahl von Stammaktien der X AG gebeten, sowie für die Beteiligte zu 6 über das Halten jedenfalls einer Stammaktie der X AG zum Zeitpunkt der Entscheidung des Landgerichts am 27.10.2022, über die von ihr zum Zeitpunkt der Beschwerdeeinlegung gehaltene Anzahl von Stammaktien der X AG sowie über die derzeit von ihr gehaltene Anzahl von Stammaktien der X AG. Weiterhin hat er die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 8 und 9 um Vorlage von Nachweisen für den Beteiligten zu 9 über das Halten von jedenfalls einer Stammaktie der X AG zum Zeitpunkt der Entscheidung des Landgerichts am 27.10.2022 und über die derzeit von ihm gehaltene Anzahl von Stammaktien der X AG gebeten, sowie für die Beteiligte zu 8 über das Halten jedenfalls einer Stammaktie der X AG zum Zeitpunkt der Entscheidung des Landgerichts am 27.10.2022, über die von ihr zum Zeitpunkt der Beschwerdeeinlegung gehaltene Anzahl von Stammaktien der X AG sowie über die derzeit von ihr gehaltene Anzahl von Stammaktien der X AG. Weiterhin hat der Senat vorsorglich darauf hingewiesen, dass er möglicherweise in Erwägung zu ziehen haben werde, ob er sich in Abkehr von seiner früheren Handhabung im Hinblick auf das Erreichen des Werts des Beschwerdegegenstands (§ 61 Abs. 1 FamFG) der vom Bundesgerichtshof etwa im Spruchverfahren vertretenen Auffassung zur Addition der Beschwerdewerte anschließen werde (mit dem Hinweis auf: Bundesgerichtshof, Beschluss vom 18.09.2018, Az. II ZB 15/17 und Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 29.01.2016, Az. 21 W 70/15, juris).
Für die Beteiligte zu 6 ist daraufhin eine Bankbestätigung vom 12.04.2024 (Bd. II, Bl. 89 d. A.) vorgelegt worden, mit der bestätigt wird, dass diese bereits am 27.10.2022 mindestens eine Stammaktie der X AG und danach durchgehend auch noch zum Datum der Bankbestätigung gehalten hat. Für den Beteiligten zu 7 ist eine Bankbestätigung vom 10.04.2024 (Bd. II, Bl. 90 d. A.) vorgelegt worden, mit der bestätigt wird, dass dieser zu diesem Datum insgesamt 660 Stammaktien der X AG gehalten hat und er bereits vor dem 27.10.2022 und danach durchgehend auch noch bis zum Datum der Bankbestätigung mindestens 100 Stammaktien der X AG gehalten hat. Für die Beteiligte zu 8 ist eine Bankbestätigung vom 10.04.2024 (Bd. II, Bl. 99 d. A.) vorgelegt worden, mit der bestätigt wird, dass diese bereits vor dem 27.10.2022 und hiernach durchgehend bis zum Datum der Bankbestätigung 10 Stammaktien der X AG gehalten hat. Für den Beteiligten zu 9 ist eine Bankbestätigung vom 12.04.2024 (Bd. II, Bl. 100 d. A.) vorgelegt worden, aus der sich ergibt, dass dieser bereits am 27.10.2022 drei Aktien der X AG gehalten hat, am 06.12.2022 weitere 30 Stammaktien erworben hat und seither durchgehend auch noch bis zum Datum der Bankbestätigung unverändert diese 33 Stammaktien der X AG gehalten hat.
Für die Antragstellerin ist ein „Legitimierungsnachweis“ der Bank3 S.A.E.U. (Spanien) zum 11.04.2024 vorgelegt worden, aus dem sich u. a. ergibt, dass deren Wertpapierkonto … Stammaktien der X AG zugeschrieben sind (Bd. II, Bl. 109 d. A., vgl. auch dessen beglaubigte Übersetzung aus der spanischen in die deutsche Sprache, Bd. II, Bl. 121 d. A.). Weiterhin ist im Hinblick auf die Q1 - die zwischenzeitlich in die VX Holdings GmbH umgewandelt worden ist (zunächst eingetragen im Handelsregister des Amtsgericht Stadt5, HRB ..., nunmehr eingetragen im Handelsregister des Amtsgericht Stadt6, HRB ...) und deren alleinige Gesellschafterin die Antragstellerin ist (so die letzte zum Handelsregister freigegebene, auf den 25.04.2022 datierte Gesellschafterliste) - ebenfalls ein „Legitimierungsnachweis“ der Bank3 S.A.E.U. (Spanien) zum 11.04.2024 vorgelegt worden, aus dem sich u. a. ergibt, dass deren Wertpapierkonto ... Stammaktien der X AG zugeschrieben sind (Bd. II, Bl. 108 d. A., vgl. auch dessen beglaubigte Übersetzung aus der spanischen in die deutsche Sprache, Bd. II, Bl. 118 d. A.).
Die Beteiligten zu 8 und 9 haben mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 19.05.2024 insoweit Zweifel daran geäußert, dass der Inhalt dieser Bankbestätigungen zum Nachweis der Eigentümerstellungen ausreichend sein können (Bd. II, Bl. 127 f. d. A.).

Entscheidungsgründe:
A. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main ist für die Entscheidung der gegen den Beschluss des nach § 71 Abs. 2 Nr. 4 f) GVG für die Entscheidung im erstinstanzlichen Verfahren nach §§ 39a, 39b WpÜG alleine zuständigen Landgerichts Frankfurt am Main (vgl. hierzu bereits Beschlüsse des Senats vom 09.12.2008, Az. WpÜG 2/08, Rn. 31 und vom 21.05.2012, Az. WpÜG 10/11, Rn. 58, jeweils zitiert nach juris) gerichteten Beschwerden gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 2 GVG zuständig. Aufgrund der Zuweisung in der Geschäftsverteilung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main hat der erkennende Wertpapiererwerbs- und Übernahmesenat über die Beschwerden zu entscheiden (zur Berechtigung des Präsidiums des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main zur entsprechenden Zuweisung an diesen Senat vgl. bereits Senat, Beschluss vom 21.05.2012, a. a. O., Rn. 59).
Der Senat entscheidet dabei über die nach § 39b Abs. 3 S. 3, Abs. 4 S. 3 WpÜG statthaften Beschwerden gemäß § 39b Abs. 1 WpÜG unter Anwendung des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) soweit in den nachfolgenden Absätzen 2 bis 6 des § 39b WpÜG nichts anderes bestimmt ist.
B. Die Beschwerden wurden von den Beschwerdeführern fristgemäß und formgerecht innerhalb der gesetzlichen Monatsfrist nach Zustellung des landgerichtlichen Beschlusses an ihre Verfahrensbevollmächtigten eingelegt (§§ 39b Abs. 4 S. 4 WpÜG, 63 Abs. 1 und 3, 64 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 1 Alt. 1, S. 3 und 4 FamFG). Die zunächst bestehende Unklarheit über die fristgemäße Beschwerdeeinlegung der Beteiligten zu 6 und 7, die die Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung noch veranlasst hatte, insoweit eine Verwerfung der Beschwerde zu beantragen, besteht nicht mehr, nachdem dem Senat im Verfahren der Beschwerde auf seine Anfrage von dem Landgericht die entsprechenden Dokumente über den formgemäßen und fristgerechten Beschwerdeeingang übersandt worden sind, die der Senat dann auch der Antragstellerin zur Kenntnisnahme übersandt hat.
C. Für sämtliche Beschwerdeführer sind deren Aktionärsstellungen für den Zeitpunkt des angefochtenen Beschlusses des Landgerichts, für die Zeitpunkte der Beschwerdeeinlegungen und auch noch immer fortbestehend durch entsprechende Bankbescheinigungen nachgewiesen worden, so dass insoweit ihre Beschwerdeberechtigungen bestehen.
D. Die Beschwerden erreichen auch den nach § 39b Abs. 1 WpÜG i. V. m. § 61 Abs. 1 FamFG erforderlichen Beschwerdewert von über EUR 600,00. Somit kommt es nicht darauf an, dass das Landgericht entgegen der im Gesetz in § 61 Abs. 3 FamFG lediglich vorgesehenen Zulassung der Beschwerde in den dort genannten Fällen eine Nichtzulassung der Beschwerde tenoriert hat, für den Fall, dass diese die Beschwer von EUR 600,00 nicht übersteigt.
1. Der Senat hat vor dem Hintergrund einer fehlenden anderweitigen Regelung in § 39b Abs. 2 bis 6 WpÜG und dem Umstand, dass der Gesetzgeber nach Einführung des FamFG mit der dort in § 61 Abs. 1 FamFG eingeführten Wertgrenze für die Beschwerde § 39b Abs. 1 WpÜG nur dahingehend geändert hat, dass anstelle der zuvor bestehenden allgemeinen Verweisung auf das FGG nunmehr auf das FamFG verwiesen wurde, ohne von der Möglichkeit Gebrauch zu machen, in den nachfolgenden Absätzen eine Rückausnahme bezüglich der allgemeinen Wertgrenze einzuführen, bereits die uneingeschränkte Anwendung von § 61 Abs. 1 FamFG auch in den Verfahren der §§ 39a, 39b WpÜG bejaht (vgl. auch wegen der eingehenderen Begründung die Beschlüsse des Senats vom 21.05.2012, a. a. O., Rn. 63 ff. und vom 28.01.2014, Az. WpÜG 3/13, zitiert nach juris, Rn. 50; so etwa auch Süßmann in Angerer/Brandi/Süßmann, WpÜG, 4. Aufl. 2023, § 39b Rn. 10, Grunewald in Münchener Kommentar zum AktG, 5. Aufl. 2021, § 39b WpÜG Rn. 16, Noack/Zetzsche in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechtskommentar, 5. Aufl. 2020, § 39b WpÜG Rn. 25, jeweils zitiert nach beck-online; Seiler in Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 3. Aufl. 2020, § 39b Rn. 31, Holzborn/Lappe in Bürgers/Körber/Lieder, AktG, 5. Aufl. 2020, § 39a WpÜG, Rn. 20, jeweils zitiert nach juris). Dabei bleibt es. Soweit dem weiterhin etwa entgegengehalten wird, dass das WpÜG in § 39b Abs. 4 S. 3 WpÜG - nach dem die Beschwerde dem Antragsteller und den übrigen Aktionären der Zielgesellschaft zusteht - eine spezielle Regelung getroffen habe, so dass der Verweis des § 39b Abs. 1 WpÜG auf das FamFG nicht zum Tragen komme (vgl. Ekkenga/Schirrmacher in Beurskens/Ehricke/Ekkenga, WpÜG, 2. Aufl. 2021, § 39b Rn. 22 und Lochner in Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl. 2020, § 39b WpÜG Rn. 24, jeweils zitiert nach beck-online), sieht der Senat keine Veranlassung zu einer Abkehr von seiner Rechtsprechung. § 39b Abs. 4 S. 3 WpÜG bestimmt - vergleichbar etwa mit § 59 Abs. 1 FamFG, § 382 Abs. 4 S. 2 FamFG, § 12 Abs. 1 S. 1 SpruchG - die Statthaftigkeit einer Beschwerde und regelt nicht die etwaigen weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine derart statthafte Beschwerde. Soweit weiterhin eingewandt wird, die Anwendung von § 61 Abs. 1 FamFG könne zu der „absurden Situation“ (Ekkenga/Schirrmacher a. a. O.) führen, dass dann im besonderen Einzelfall nur noch der jeweilige Antragsteller eine Beschwerde bei Zurückweisung seines Antrags einlegen könnte, ist auch dies kein Argument, das gegen die Anwendung von § 61 Abs.1 FamFG spricht. Davon abgesehen, dass der Eintritt einer derartigen Situation nahezu auszuschließen sein dürfte, wäre dies die wie auch sonst hinzunehmende Folge der maßgeblichen Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Beschwerde. Soweit wohl auch in diesem Zusammenhang in der Literatur nach wie vor gegen die Anwendung von § 61 Abs. 1 FamFG der Einwand der Verfassungswidrigkeit erhoben wird (vgl. Lochner, a. a. O.), verweist der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf seine Darlegungen in seinem Beschluss vom 21.05.2012 (a. a. O., Rn. 68). Letztlich weist der Senat darauf hin, dass auch der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 18.09.2018 (Az. II ZB 15/17, zitiert nach beck-online) zu den mit §§ 39b Abs. 4 S. 3, 39b Abs. 1 WpÜG vergleichbaren Regelungen in §§ 12 Abs. 1 S. 1, 17 Abs. 1 SpruchG ebenfalls die Anwendung von § 61 Abs. 1 FamG zum Wert des Beschwerdegegenstands für anwendbar erklärt hat.
2. Somit ist in der hier vorliegenden vermögensrechtlichen Angelegenheit die Beschwerde nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands EUR 600,00 übersteigt. Dies ist für alle Beschwerden der Fall.
a. Soweit der Senat bislang bei der Berechnung des Beschwerdewerts die Beschwer aller Beschwerdeführer nicht addiert hat - auch soweit sich deren Beschwerden gegen dieselbe Entscheidung richteten und das gleiche Rechtsschutzziel verfolgten - hält der Senat daran nicht mehr fest (für eine Wertaddition etwa auch Noack/Zetzsche, Holzborn/Lappe und Grunewald, jeweils a. a. O.). Der Senat sieht für das übernahmerechtliche Ausschlussverfahren keine maßgeblichen Unterschiede etwa zum Spruchverfahren - für das mittlerweile anerkannt ist, dass die Werte mehrerer gegen denselben Beschluss im Spruchverfahren erster Instanz gerichteter Beschwerden, die das gleiche Rechtsschutzziel verfolgen, bei der Berechnung des Werts des Beschwerdegegenstandes nach § 61 FamFG zusammenzurechnen sind (vgl. etwa Bundesgerichtshof, Beschluss vom 18.09.2018, a. a. O., Rn. 24 m. w. N.) - oder etwa auch zum Verfahren nach §§ 304, 305 AktG zur Sicherung der außenstehenden Aktionäre bei einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag für das ebenfalls eine Wertaddition bejaht wird (vgl. etwa Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 29.01.2016, Az. 21 W 70/15, zitiert nach beck-online, Rn. 19).
Die vorliegenden Beschwerden der Beteiligten zu 6 bis 9 betreffen nicht wirtschaftlich identische Verfahrensgegenstände, bei denen eine Wertaddition nicht in Frage käme, sondern verschiedene, denn es geht den Beschwerdeführern jeweils um den Erhalt der jeweils eigenen Aktien. Gleichzeitig ist aber das Rechtsschutzziel aller Beschwerdeführer gleich, da sie jeweils einheitlich die Zurückweisung des Ausschlussantrags der Antragstellerin mit Wirkung für und gegen alle Aktionäre (vgl. § 39b Abs. 5 S. 1 WpÜG) anstreben, so dass auch hier die Situation mit derjenigen von prozessualen Streitgenossen vergleichbar ist, bei denen eine Wertaddition mit Blick auf den Beschwerdewert zu erfolgen hat (vgl. insgesamt etwa Bundesgerichtshof, Beschlüsse vom 19.03.2013, Az. VIII ZB 45/12, Rn. 21 und vom 19.10.2000, Az. I ZR 176/00, jeweils zitiert nach beck-online; Oberlandesgericht Frankfurt, Beschluss vom 29.01.2016, a. a. O., m. w. N.; Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 06.08.1993, Az. 2Z BR 43/93, zitiert nach beck-online, Rn. 13).
b. Nachdem schon für den Beteiligten zu 7 bestätigt worden ist, dass dieser mindestens 100 Stammaktien der X AG hielt und hält, ist der Beschwerdewert von über EUR 600,00 bereits für den Beteiligten zu 7 und damit auch für sämtliche anderen Beschwerdeführer erreicht. Nachdem mit den Beschwerden die Zurückweisung des Ausschlussantrags der Antragstellerin begehrt werden, ist für den Beschwerdewert nicht wie etwa im Spruchverfahren auf einen Unterschiedsbetrag abzustellen, der sich dort aus dem pro Aktie an Barabfindung zusätzlich erstrebten Betrag ergibt, sondern auf den Börsenkurs der von der beantragten Übertragung betroffenen Aktien (zur Abstellung auf den Börsenkurs vgl. bereits Senat, Beschluss vom 28.01.2014, a. a. O, Rn. 51). Unabhängig davon, ob man insoweit für den Börsenkurs auf den Zeitpunkt der Beschwerdeeinlegung abstellen wollte oder aber entsprechend allgemeiner Verfahrensgrundsätze des Beschwerdeverfahrens auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Senats über die Beschwerde, hatten bzw. haben alleine die mindestens 100 (und nunmehr 660) Stammaktien der X AG des Beteiligten zu 7 einen Börsenwert zu beiden Zeitpunkten von mehr als EUR 4.000,00 (Börsenkurse am 22.12.2022: EUR 43,00 und am 27.05.2024: EUR 41,60 jeweils bei boerse.de).
E. Die Beschwerden sind unbegründet.
Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht den Antrag der Antragstellerin vom 28.03.2022, die ihr noch nicht mittelbar oder unmittelbar gehörenden Stammaktien der X AG durch Beschluss gemäß § 39a Abs. 1 S. 1 WpÜG gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von EUR 43,00 je Stammaktie zu übertragen, als zulässig und begründet angesehen.
1. Die Antragstellerin hat ihren Antrag innerhalb der Antragsfrist des § 39a Abs. 4 S. 1 und S. 2, Abs. 2 WpÜG gestellt und durfte ihren Antrag auch bereits zu einem Zeitpunkt stellen, als ihr noch keine 95 % der Stammaktien der X AG gehörten. Die Antragstellerin unterlag im Hinblick auf ihre Antragsbefugnis auch keinem zeitlichen Rechtsverlust nach § 20 Abs. 7 S. 1 AktG oder § 44 Abs. 1 S. 1 WpHG.
a. Nach § 39a Abs. 4 S. 1 WpÜG muss der Antrag auf Übertragung der Aktien nach Abs. 1 innerhalb von drei Monaten nach Ablauf der Annahmefrist gestellt werden. Der Antrag der Antragstellerin vom 28.03.2022 ist am selben Tag bei dem Landgericht eingegangen, mithin weniger als drei Monate seit Ablauf der Annahmefrist am 04.01.2022 und folglich auch weniger als drei Monate seit dem Ablauf der weiteren Annahmefrist gemäß § 16 Abs. 2 S. 1 WpÜG am 21.01.2022. Da der Antrag vom 28.03.2022 in beiden Fällen vor Ablauf von drei Monaten gestellt worden ist, kommt es nicht auf die streitige Frage an, welchen Zeitpunkt § 39a Abs. 4 S. 1 WpÜG meint, wenn er bestimmt, dass der Antrag innerhalb von drei Monaten nach „Ablauf der Annahmefrist“ gestellt werden muss (für den Zeitpunkt des Ablaufs der weiteren Annahmefrist nach § 16 Abs. 2 S. 1 WpÜG: Senat, Beschluss vom 28.01.2014, a. a. O., Rn. 56, m. w. N.; so u. a. auch Seiler, a. a. O., § 39a Rn. 121 ff., Ekkenga/Schirrmacher, a. a. O., § 39a Rn. 49, Hasselbach in Kölner Kommentar zum WpÜG, 3. Aufl. 2022, § 39a Rn. 98 f., Merkner/Sustmann in Baums/Thoma, WpÜG, 24. Ergänzungslieferung, September 2023, § 39a: Stand der Lieferung 6/16, Rn. 71, jeweils mit weiteren Nachweisen zum Streitstand; für den Zeitpunkt des Ablaufs der Annahmefrist: u. a. Noack/Zetzsche, a. a. O., § 39a Rn. 36).
b. Der Wahrung der Antragsfrist steht nicht entgegen, dass der mittelbare dingliche Erwerb der ca. 89,88 % von der Q1 gehaltenen Stammaktien der X AG nach Vortrag der Antragstellerin erst am 25.04.2022 nach Ablauf der Antragsfrist vollzogen worden ist, auch wenn man für deren Beginn auf den Ablauf der weiteren Annahmefrist am 21.01.2022 abstellen wollte. Diese Aktien waren allerdings zum Erreichen der 95 % Schwelle des § 39a Abs. 1 S. 1 WpÜG erforderlich, genauso wie die unmittelbar über das Übernahmeangebot erworbenen Aktien (bis zum Ablauf der Annahmefrist ca. 5,6680 % der Stammaktien der X AG und bis zum Ablauf der weiteren Annahmefrist weitere ca. 0,65119 % der Stammaktien der X AG). Insoweit ist unklar, ob diese unmittelbar über das Übernahmeangebot erworbenen Aktien - und wenn ja, in welchem Umfang - nach Eintritt der letzten Angebotsbedingung durch Freigabe seitens der türkischen Wettbewerbsbehörden (vgl. 12.1 (d) der Angebotsunterlage) am 07.04.2022 jedenfalls zum Zeitpunkt des Ablaufs der weiteren Annahmefrist schon auf die Antragstellerin übertragen worden waren. Aber auch insoweit steht eine entsprechende Übertragung erst nach Ablauf der Antragsfrist deren Wahrung nicht entgegen.
Denn in beiden Fällen greift die Regelung des § 39a Abs. 4 S. 2 WpÜG ein, die etwa auch den Fall eines noch nicht vollzogenen (bedingten) Angebots umfasst. Danach kann der Bieter den Antrag auf Ausschluss der Minderheitsaktionäre auch schon vor dinglichem Vollzug des Angebots stellen, wenn das Übernahme- oder Pflichtangebot in einem Umfang angenommen worden ist, nach dem ihm beim späteren Vollzug des Angebots mindestens 95 % des stimmberechtigten Grundkapitals oder zugleich mindestens 95 % des gesamten Grundkapitals der Zielgesellschaft gehören werden. Sinn und Zweck des § 39a Abs. 4 S. 2 WpÜG ist es, dem Bieter mehr Zeit zu verschaffen, wenn das Angebot etwa - wie zunächst auch im vorliegenden Fall - unter einer noch nicht eingetretenen kartellrechtlichen oder sonstigen nach § 18 WpÜG zulässigen Bedingung steht und deshalb noch nicht vollzogen wird oder sonstige behördliche Genehmigungen eingeholt werden müssen, was gelegentlich nicht innerhalb von drei Monaten geschehen kann. Die gerichtliche Übertragungsentscheidung darf nach § 39b Abs. 3 S. 2 WpÜG allerdings erst dann ergehen, wenn der Bieter glaubhaft gemacht hat, dass ihm Aktien in Höhe des zum Ausschluss mindestens erforderlichen Anteils am stimmberechtigten oder am gesamten Grundkapital der Zielgesellschaft gehören, also dann, wenn die Aktienerwerbe dinglich vollzogen worden sind und der Schwellenwert des § 39a Abs. 1 WpÜG erreicht ist, wonach dem Bieter auf seinen Antrag die übrigen stimmberechtigten Aktien gegen Gewährung einer angemessenen Abfindung dann nach einem Übernahme- oder Pflichtangebot zu übertragen sind, wenn ihm Aktien der Zielgesellschaft in Höhe von mindestens 95 % des stimmberechtigten Grundkapitals gehören (vgl. insgesamt etwa: BT-Drs. 16/1541, S. 13; Seiler, a. a. O., Rn. 127 m. w. N; Ekkenga/Schirrmacher, a. a. O., Rn. 51; Hasselbach, a. a. O., Rn. 100 f.; Santelmann in Steinmeyer, WpÜG, 4. Aufl. 2019, § 39b Rn. 15, § 39a Rn. 13, 39; Noack/Zetzsche, a. a. O., Rn.15).
Im Zusammenhang mit dem nach § 39a Abs. 4 S. 2 WpÜG erforderlichen „gehören werden“ ist § 39 Abs. 2 WpÜG anwendbar, nach dem für die Feststellung der erforderlichen Beteiligungshöhe nach § 39 Abs. 1 WpÜG § 16 Abs. 2 und 4 des AktG entsprechend gelten. Es ist auch nach der Gesetzessystematik kein Grund ersichtlich, warum § 39 Abs. 2 WpÜG nur für die Feststellung der Beteiligungshöhe nach § 39a Abs. 1 WpÜG gelten sollte, die ein „Gehören“ der Aktien voraussetzt, nicht jedoch für die Berechtigung zur Antragstellung nach § 39a Abs. 4 S. 2 WpÜG, die ebenfalls auf ein - wenn auch zukünftiges - „Gehören“ bei dem späteren Vollzug des Angebots abstellt (vgl. auch Hasselbach, a. a. O., Rn. 103; Santelmann, a. a. O., § 39a Rn. 39; Seiler, a. a. O., Rn. 127). Somit zählen zu den hier zu berücksichtigenden Aktien gemäß § 16 Abs. 4 AktG i. V. m. § 17 Abs. 2 AktG auch die der Q1 gehörenden Aktien der X AG, nachdem die Antragstellerin mit dem Vollzug des Anteilskaufvertrags alleinige Aktionärin der Q1 geworden war (zur Einbeziehung der mit dem Anteilskaufvertrag der Antragstellerin zuzurechnenden X AG Aktien der Q1 in die Berechnung der 95 %-Schwelle im Weiteren siehe nachfolgend auch II. E 2. b. dieses Senatsbeschlusses).
c. Soweit es den vor dem Landgericht erhobenen Einwand eines zeitlichen Rechtsverlusts der Antragstellerin nach § 20 Abs. 7 S. 1 AktG betrifft - wie auch im Hinblick auf einen etwaigen zeitlichen Rechtsverlust nach § 44 Abs. 1 S. 1 WpHG, der zwar nicht eingewandt worden ist, den die Antragstellerin aber ebenfalls mit eingehender Begründung verneint hat - steht dieser der Antragsbefugnis der Antragstellerin nicht entgegen.
Der Senat hat bereits im Zusammenhang mit der Einbeziehung in die 95%- Schwelle des § 39a Abs. 1 WpÜG entschieden, dass auch Aktien, die einem zeitlichen Rechtsverlust nach § 28 WpHG a. F. (jetzt § 44 WpHG) unterliegen, in die Berechnung der Beteiligungshöhe einzubeziehen sind. Maßgeblich für diese Entscheidung des Senats in seinem Beschluss vom 28.01.2014 (a. a. O.) war, dass sich der betreffende Rechtsverlust nach § 28 WpHG a. F. (jetzt § 44 WpHG) nur auf die Rechte aus den jeweiligen Aktien beschränkt, er aber insbesondere nicht das Mitgliedschaftsrecht als solches und die Verfügungsbefugnis über die Aktien umfasst, weiterhin, dass § 39a WpÜG das Recht zur Beantragung eines übernahmerechtlichen Ausschlussverfahrens mit dem dortigen Begriff des „Gehörens“ jeweils an die dingliche Rechtsposition, also an das Eigentum an der Aktie anknüpft und es dabei somit im Unterschied zum aktienrechtlichen Ausschlussverfahren nicht auf eine Stimmrechtsausübung ankommt, sondern auf das Erreichen der dinglichen Rechtsstellung als Eigentümer der Aktien nach einem vorausgegangenen und in hohem Maße erfolgreichen Übernahmeangebot (vgl. wegen der Argumentation im Einzelnen Rn. 59 f. des Senatsbeschlusses vom 28.01.2014; in diesem Sinne etwa auch: Santelmann, a. a. O, Rn. 14; Holzborn/Lappe, a. a. O., Rn. 4; Grunewald, a. a. O., § 39a Rn. 21; Süßmann, a. a. O., § 39a Rn. 8; Müller-Michaels in Hölters/Weber, AktG, 4. Aufl. 2022, §39a WpÜG Rn. 8; unklar: Seiler, a. a. O. Rn. 46; a. A. etwa Ekkenga/Schirrmacher, a. a. O., Rn. 15; Lochner, a. a. O., § 39a Rn. 14; Noack/Zetzsche, a. a. O., Rn. 5).
Der Senat sieht keine Veranlassung, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Dies gilt etwa auch unter Berücksichtigung des Einwands von Ekkenga/Schirrmacher (a. a. O.), wonach der Gesetzgeber davon ausgehe, dass der Bieter zwischen dem aktienrechtlichen und dem übernahmerechtlichen Ausschlussverfahren wählen könne. Damit solle nach deren Ansicht aber mithin nicht der Kreis der Übernahmeberechtigten im übernahmerechtlichen Ausschlussverfahren erweitert werden, was aber der Fall sei, weil im aktienrechtlichen Ausschlussverfahren bei Suspendierung der Stimmrechte kein entsprechender Hauptversammlungsbeschluss herbeigeführt werden könne. Dieser Auffassung steht bereits entgegen, dass die Verfahren des aktienrechtlichen und des übernahmerechtlichen Ausschlussverfahrens vollkommen eigenständigen Regelungen unterliegen, wie dies besonders in §39a Abs. 6 WpÜG deutlich wird, nach dem die §§ 327a bis 327f des AktG nach Stellung eines Antrags nach § 39a Abs. 1 WpÜG bis zum rechtskräftigen Abschluss des übernahmerechtlichen Ausschlussverfahrens keine Anwendung finden. Es ist nicht zu erkennen, dass dann für die verschiedenen Verfahren nicht auch unterschiedliche Antragsvoraussetzungen bestehen dürften, selbst wenn dies im Einzelfall dazu führen kann, dass dann aus Rechtsgründen zu einem bestimmten Zeitpunkt faktisch nur eines der beiden Ausschlussverfahren durchgeführt werden kann. Wieso dem entsprechenden Bieter etwa ein Recht nach § 39a WpÜG genommen sein sollte nur, weil er ein potentielles anderes Recht zum selben Zeitpunkt nicht erfolgreich wahrnehmen könnte, erschließt sich dem Senat nicht.
Die Argumentation des Senats zu § 28 WpHG a. F. ist nicht nur im Falle des nun geltenden § 44 WpHG heranzuziehen, sondern auch im Falle eines etwaigen Rechtsverlusts nach § 20 Abs. 7 AktG, da es auch im Aktienrecht der allgemeinen Auffassung entspricht, dass dieser zeitliche Rechtsverlust nicht die als solche sanktionsfeste Mitgliedschaft selbst betrifft (vgl. etwa Bundesgerichtshof, Beschluss vom 20.04.2009, Az. II ZR 148/07, zitiert nach juris, Rn. 3, Petersen in beck-online.GROSSKOMMENTAR, Stand: 01.02.2024, § 20 AktG Rn. 75, Bayer in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 6. Aufl. 2024, § 20 Rn. 81; Koch in Koch, AktG, 18. Aufl. 2024, § 20 Rn. 4, jeweils zitiert nach beck-online).
Auch wenn die zuvor in Bezug genommene Entscheidung des Senats im Zusammenhang mit der Einbeziehung eines Erwerbs in die 95 %- Schwelle des § 39a Abs. 1 WpÜG ergangen ist, ist diese auch für die Antragsbefugnis eines Bieters einschlägig, da auch diese systematisch an das „Gehören“, also an das Eigentum an der Aktie anknüpft, wie schon § 39a Abs. 4 S. 2 WpÜG bestätigt.
Somit bedarf etwa die noch vor dem Landgericht streitige Frage, ob die Antragstellerin verpflichtet gewesen sei, der Q1 nach § 20 Abs. 2 AktG bereits nach Abschluss des Anteilskaufvertrags ihre Mehrheitsbeteiligung an der Q1 mitzuteilen und nicht erst - wie die Antragstellerin meint - nach Eintritt der Bedingungen für den Vollzug des Anteilskaufvertrags, keiner Entscheidung des Senats (wegen der insoweit auch in der Literatur streitigen Frage, ob aufschiebend bedingte Übereignungsansprüche unter die Meldepflicht nach § 20 Abs. 2 Nr. 1 AktG fallen, vgl. verneinend, soweit der Bedingungseintritt nicht von dem meldepflichtigen Unternehmen herbeigeführt werden kann, etwa Petersen, a. a. O., Rn. 42; Veil in K. Schmidt/Lutter, AktG, 4./5. Aufl. 2020/2024, § 20, Rn. 24, zitiert nach juris; bejahend: Windbichler in Hirte/Mülbert/Roth, AktG Großkommentar, 5. Aufl. 2017, § 20 Rn. 31, zitiert nach juris). Dies gilt auch für die Frage, ob eine spätere Nachholung einer zunächst nicht erfüllten Meldepflicht noch Einfluss auf einen während der Antragsfrist bestehenden zeitlichen Rechtsverlust etwa im Sinne einer Heilung hätte haben können (dagegen spricht etwa die Kommentierung bei Petersen, a. a. O., Rn. 79, wonach der Rechtsverlust nach § 20 Abs. 7 AktG mit Erfüllung der Mitteilungspflicht mit Wirkung für die Zukunft entfällt) und ebenso etwa für die Frage, ob die Antragstellerin neben der von ihr ausdrücklich dargelegten Mitteilung an die X AG über den Erwerb von Stimmrechten gemäß § 33, 34 WpHG auch eine solche nach § 33 Abs. 1 S. 1 WpHG ebenfalls erforderliche Mitteilung an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen gemacht hat, was die Antragstellerin nicht dargelegt hat.
2. Die Antragstellerin erfüllt auch die Voraussetzungen des § 39a Abs. 1 WpÜG, da ihr nach einem Übernahmeangebot mindestens 95 % des stimmberechtigten Grundkapitals der X AG im Sinne des Gesetzes „gehören“.
a. Die Antragstellerin, die vor Angebotsdurchführung weder unmittelbare noch mittelbare Aktionärin der X AG war, begehrt - wie vom Gesetz in Abgrenzung zu einem sonstigen bloßen einfachen Erwerbsangebot (etwa einem Aktienerwerb aufgrund eines bloßen Aufstockungsangebots) verlangt (vgl. hierzu etwa BT-Drs. 16/1003, S. 21; Ekkenga/Schirrmacher, a. a. O., Rn. 18; Noack/Zetzsche, a. a. O., Rn. 2; Grunewald, a. a. O., Rn. 18) - die Übertragung der übrigen stimmberechtigten Aktien der X AG nach einem freiwilligen Übernahmeangebot gemäß § 29 Abs. 1 WpÜG.
b. Dabei soll es nach der Gesetzesbegründung zu § 39a Abs. 1 WpÜG unerheblich sein, auf welche Weise der Bieter die dort genannten erforderlichen Mehrheiten von 95 % erreiche; sie müssten nicht auf der Annahme des Angebots beruhen. So könne der Bieter die für den Ausschluss erforderlichen Schwellenwerte auch durch Transaktionen mit einzelnen Aktionären - zum Beispiel durch Paketerwerbe - außerhalb des formalen Angebotsverfahrens erreicht haben, sofern die Transaktionen in engem zeitlichen Zusammenhang mit dem Angebot stünden (BT-Drs. 16/1003, S. 21).
Vor dem Hintergrund dieser Gesetzesbegründung hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 18.12.2012 (Az. II ZR 198/11, Rn. 18, zitiert nach juris) entschieden, dass die zu einem Übernahmerecht nach § 39a Abs. 1 Satz 1 WpÜG führende mindestens 95 %ige Beteiligung - oder die Voraussetzungen des § 39a Abs. 4 Satz 2 WpÜG, nach dem unter bestimmten Voraussetzungen auch der Abschluss lediglich eines Verpflichtungsgeschäfts genügt - nicht durch Erwerbe aufgrund des Übernahme- oder Pflichtangebots erreicht werden muss. Vielmehr kommen danach etwa auch Paketerwerbe oder andersartige Zukäufe in Betracht, wobei diese Erwerbe aber jedenfalls noch innerhalb der weiteren Annahmefrist stattfinden müssen. Ob diese Erwerbe darüber hinaus sogar innerhalb der (ursprünglichen) Annahmefrist erfolgen müssen, hat der Bundesgerichtshof offengelassen.
Der Senat hat vor dem Hintergrund dieses Urteils des Bundesgerichthofs mit seinem Beschluss vom 28.01.2014 (a. a. O., Rn. 57) bezüglich des maßgeblichen Zeitpunkts für das Erreichen der 95 %-Schwelle seine frühere Auffassung, wonach hierfür auf den Ablauf der Drei-Monats-Frist des § 39a Abs. 4 S. 1 WpÜG abzustellen sei, aufgegeben und nunmehr auf den Ablauf der weiteren Annahmefrist des § 16 Abs. 2 S. 1 WpÜG abgestellt. Zu diesem Zeitpunkt war das Übernahmeangebot der Antragstellerin in Höhe von ca. 6,3191 % aller ausgegebenen Stammaktien der X AG angenommen worden und der Anteilskaufvertrag bereits abgeschlossen, mit dem die Antragstellerin über die Q1 weitere 89,88 % der Stammaktien der X AG mittelbar erworben hat, so dass zu diesem Zeitpunkt unter Berücksichtigung des § 39a Abs. 4 S. 2 WpÜG Erwerbe von über 95% - ca. 96,199 % - des stimmberechtigten Grundkapitals der X AG erfolgt waren. Auch zum Zeitpunkt des Ablaufs der Annahmefrist war diese 95 %-Schwelle mit ca. 95,548 % bereits überschritten, so dass es auf die Frage, ob für den maßgeblichen Zeitpunkt entgegen der Ansicht des Senats auf diesen früheren Zeitpunkt abgestellt werden muss, nicht ankommt.
Der Senat teilt die mit ihrer Beschwerde geäußerte Ansicht der Beteiligten zu 6 und 7 nicht, wonach für das Erreichen der 95 %-Schwelle in Bezug auf die über die Q1 erworbenen Stammaktien nicht auf die Ausnahmeregelung des § 39a Abs. 4 S. 2 WpÜG abgestellt werden könne, da diese Stammaktien gerade ausdrücklich nicht im Rahmen des Übernahmeangebots angedient worden seien. Wie sich aus den vorausgegangenen Darlegungen des Senats ergibt, muss das Erreichen der 95 %-Schwelle gerade nicht auf der Annahme des Angebots beruhen, also durch Erwerbe auf Grund des Übernahme- oder Pflichtangebots erreicht werden. Das Gesetz verlangt also keinen Kausalzusammenhang zwischen dem Übertragungsantrag vorausgegangenen Angebotsverfahren und dem Erreichen der 95 %-Schwelle (so etwa ausdrücklich auch Noack/Zetzsche, a. a. O., Rn. 8); auf welche Art und Weise der Bieter die erforderliche Schwelle von 95% nach Durchführung eines Angebotsverfahrens erlangt hat, ist vielmehr unerheblich (vgl. etwa Süßmann, a. a. O., Rn. 9). Dabei sollen für das Erreichen der 95 %-Schwelle auch Erwerbe vor dem formellen Angebotsverfahren erfasst sein (vgl. etwa Süßmann, a. a.O., Noack/Zetzsche a. a. O., Rn. 8; Grunewald, Rn. 20, jeweils m. w. N.), zumindest solange ein solcher Erwerb noch nicht zur Erlangung einer Kontrolle des Bieters geführt hat (vgl. Seiler, a. a. O., Rn. 45). Der Senat folgt dieser Auffassung jedenfalls für den Fall eines engen zeitlichen Zusammenhangs eines dinglich noch nicht vollzogenen Vorerwerbs mit dem formellen Angebotsverfahren, wie er vorliegend mit dem Erwerb der Stammaktien der X AG über die Q1 als Teil des Anteilskaufvertrags verbunden ist, der am 17.09.2021 abgeschlossen worden ist, also am selben Tag der Veröffentlichung der Entscheidung der Antragstellerin nach § 10 Abs. 1 S. 1 WpÜG zur Abgabe ihres freiwilligen Übernahmeangebots und nur ca. 5 Wochen vor Veröffentlichung der Angebotsunterlage (zu dem engen zeitlichen Zusammenhang eines Vorerwerbs mit dem Angebotsverfahren vgl. etwa auch Deilmann, NZG 2007, 721 ff., 722).
c. Wovon der Senat bereits zuvor ausgegangen ist, meint das „Gehören“ im Sinne des Gesetzes das Eigentum an den entsprechenden Aktien, wobei es genügt, wenn dem Bieter das Eigentum an den Aktien gemäß § 39a Abs. 2 WpÜG i. V. m. § 16 Abs. 2 und 4 AktG zugerechnet werden kann (allg. Auffassung, vgl. nur etwa Seiler, a. a. O., Rn. 43, m. w. N.; so auch BT-Drs. 16/1003, S. 22), wobei allerdings streitig ist, ob mindestens eine Aktie im unmittelbaren Eigentum des Bieters stehen muss (zu dieser wie auch im Falle des aktienrechtlichen Ausschlussverfahrens streitigen - hier aber nicht maßgeblichen Frage - vgl. etwa Noack/Zetzsche, a. a. O., Rn. 16; Seiler, a. a. O. Rn. 42 auch m. w. N. zum aktienrechtlichen Streitstand; Hasselbach, a. a. O., Rn. 42).
Die Antragstellerin hat durch die von ihr vorgelegten Legitimierungsnachweise ausreichend belegt, dass ihr die oben unter II. E 2. b. angeführten Aktien, mithin mehr als 95 % der Aktien der X AG noch immer unmittelbar bzw. mittelbar über die Q1 gehören. Der Senat teilt dabei die Zweifel der Beteiligten zu 8 und 9 nicht, wonach der Inhalt dieser Bankbestätigungen zum 11.04.2024 zum Nachweis der Eigentümerstellungen der Antragstellerin und der Q1 nicht ausreichend sein könnten, weil schon nicht genau nachvollziehbar sei, was ein „Legitimierungsnachweis“ mit dem Bezug auf in die Bücher eingetragene Wertpapiere sein solle und aus der dort bestätigten „Inhaberschaft“ keine Rückschlüsse auf das Eigentum gezogen werden könnten. Schon aus dem ebenfalls in dem Legitimierungsnachweis in Bezug genommenen Königlichen Erlass 878/2015 vom 02.10.2015 wird deutlich, dass die spanischen Wertpapierverwahrstellen über die ihrer Buchführung unterliegenden Wertpapierkonten sogenannte Legitimationsbescheinigungen erteilen können mit denen die Legitimation des jeweiligen Inhabers für die Übertragung und Ausübung der Rechte aus den durch das Konto verbrieften Wertpapiere erfolgen kann. Auch ergibt sich aus dem in Bezug genommenen Erlass, dass etwa Miteigentumswerte im Namen aller Miteigentümer in die entsprechende Buchhaltung eingetragen werden. Die Legitimationsnachweise bezeichnen die Antragstellerin bzw. die Q1 jeweils als Inhaber der Wertpapierkonten und erklären den Ausstellungszweck mit dem „Nachweis der Inhaberschaft an den vorgenannten Wertpapieren“. Es ist nicht ersichtlich, dass mit den verwendeten Begrifflichkeiten der „Inhaberschaft“ durch die ausstellende Bank3 S.A.E.U. nicht eine mit dieser Inhaberschaft verbundene entsprechende umfassende Verfügungsbefugnis eines Eigentümers bescheinigt werden sollte, sondern nur ein - wie dann auch immer geartetes - lediglich beschränktes Recht.
d. Wie bereits unter II. E 1. c. dargelegt, ist es für die Einbeziehung in die 95 %- Schwelle des § 39a Abs. 1 WpÜG unerheblich, ob Aktien einem zeitlichen Rechtsverlust nach § 44 WpHG oder § 20 Abs. 7 AktG unterliegen.
3. Entgegen der Auffassung des Landgerichts und der Antragstellerin kann für die Festlegung der nach § 39a Abs. 1 S. 1 WpÜG für die Übertragung der noch nicht der Antragstellerin gehörenden Stammaktien der X AG zu gewährende angemessene Abfindung nicht auf § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG abgestellt werden.
Nach § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG ist die im Rahmen des Übernahme- oder Pflichtangebots gewährte Gegenleistung als angemessene Abfindung anzusehen, wenn der Bieter auf Grund des Angebots Aktien in Höhe von mindestens 90 % des vom Angebot betroffenen Grundkapitals erworben hat. Davon kann hier nicht ausgegangen werden.
a. Allerdings teilt der Senat noch die Ansicht des Landgerichts und der Antragstellerin, dass auch die im Eigentum der Q1 stehenden Stammaktien der X AG im Sinne dieser gesetzlichen Regelung zu dem „vom Angebot betroffenen Grundkapital“ gehörten. Bei der gemäß 14.2.1 der Angebotsunterlage im Anteilskaufvertrag aufgenommenen Nichtandienungs- und Sicherheitsblockierungsvereinbarung, die nach der Angebotsunterlage zur Sicherstellung der Finanzierung getroffen worden sei (also wohl im Hinblick auf § 13 WpÜG), handelt es sich, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, lediglich um eine schuldrechtliche Abrede, bei deren Nichtbeachtung die im Anteilskaufvertrag ebenfalls geregelten (Schadensersatz-) Folgen eingetreten wären, die aber nicht die Reichweite des öffentlichen Übernahmeangebots eingeschränkt hat (in diesem Sinne für eine Nichtandienungsverpflichtung etwa auch Favoccia in Assmann/Pötzsch/Scheider, a. a. O., § 32 Rn. 19, m. w. N.; vgl. etwa auch Deilmann, a. a. O., 723, danach sollen Aktien die während der Annahmefrist zu irgendeinem Zeitpunkt noch einem Dritten gehören nicht von dem nach § 32 WpÜG betroffenen Grundkapital ausgenommen sein). Im Übrigen hat auch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) das Übernahmeangebot der Antragstellerin mit der dann veröffentlichten Angebotsunterlage nicht untersagt, mithin auch nicht wegen eines etwaigen Verstoßes gegen § 32 WpÜG, nach dem sich ein Übernahmeangebot, das sich nur auf einen Teil der Aktien der Zielgesellschaft erstreckt, unzulässig ist, soweit nicht ein Fall des - hier nicht einschlägigen - § 24 WpÜG vorliegt.
Nachdem die in 11.1 und 12.1 der Angebotsunterlage mitgeteilten Bedingungen für den Anteilskaufvertrag und das Angebot der Freigaben durch verschiedene Wettbewerbsbehörden zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht erfüllt waren, mithin also auch der Anteilskaufvertrag zu diesem Zeitpunkt noch nicht vollzogen war, bestehen daher keine Bedenken, dass die von der Q1 gehaltenen Stammaktien der X AG von dem Angebot betroffen waren.
b. Diese Aktien sind aber nicht „auf Grund des Angebots“ im Sinne von § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG erworben worden. Damit hat die Antragstellerin nicht mindestens 90 % des vom Angebot betroffenen Grundkapitals der X AG „auf Grund des Angebots“ erworben.
Der Senat, der die Angemessenheitsvermutung des § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG auch mit dem Begriff des Markttests versehen hat, der bei Vorliegen seiner gesetzlichen Voraussetzungen bei dem übernahmerechtlichen Ausschlussverfahren alle sonstige Methoden zu Ermittlung der angemessenen Abfindung ersetzt, hat bislang offenlassen können, ob die Angemessenheitsvermutung des § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG widerleglich ist (vgl. insgesamt Beschlüsse des Senats vom 09.12.2008, 21.05.2012 und 28.01.2014, jeweils a. a. O.).
Diese Frage bedarf auch im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, denn selbst bei Annahme einer unwiderleglichen Vermutung sind etwa Einwendungen erheblich, die sich gegen das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen des § 39a WpÜG richten, weil sie sich nicht auf die Rechtsfolgen, sondern auf die Vermutungsvoraussetzungen beziehen (vgl. Bundesverfassungsgericht, Nichtannahmebeschluss vom 16.05.2012, Az. 1 BvR 96/09, Rn. 28, zitiert nach juris). Zu diesen gesetzlichen Voraussetzungen, auf die sich die Vermutungsvoraussetzungen beziehen, gehört es, dass der Bieter „auf Grund des Angebots“ Aktien von mindestens 90 % des vom Angebot betroffenen Grundkapitals erworben hat. Dies ist hier nicht der Fall.
Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 21.05.2012 (a. a. O., Rn. 78) im Zusammenhang mit der von ihm bejahten Frage, ob während eines laufenden Angebotsverfahrens über die Börse erworbene Aktien (sog. Parallelerwerbe) für die Berechnung der 90%-Schwelle zu berücksichtigen sind, das Vorliegen der Vermutungsvoraussetzungen ausdrücklich deswegen bejaht, weil diese Erwerbe „ebenfalls kausal mit dem Angebot verknüpft“ sind. Diese Kausalitätserwägung findet sich auch in den beiden anderen Beschlüssen des Senats vom 09.12.2008 (a. a. O.) und vom 28.01.2014 (a. a. O.). Dort hat der Senat im Beschluss vom 09.12.2008 (Rn. 39) die Maßgeblichkeit von zeitlich dem Angebot vorausgehenden Irrevocable Undertakings (in der Form einseitiger, unwiderruflicher Verpflichtungen zur Annahme des Übernahmeangebots) für die Berechnung der 90 %-Schwelle damit begründet, dass die entsprechende Verpflichtungserklärung völlig von der Angebotsabgabe und dem übrigen Angebotserfolg abhängt. Auch im Beschluss des Senats vom 28.01.2014 (Rn. 70) hat er die Berücksichtigung von dem Angebot zeitlich vorausgehender Irrevocable Undertakings für den Markttest als Erwerb „auf Grund des Angebots“ mit der Begründung bejaht, dass diese zuvor abgegebenen Verpflichtungserklärungen vollständig davon abhängig sind, dass es später zur Abgabe des Angebots kommt und dieses auch zum Erfolg führt.
Der Senat hält an diesem Kausalitätserfordernis fest (in diesem Sinne ausdrücklich etwa auch Noack/Zetzsche, a. a. O., Rn. 8; wohl auch Holzborn/Lappe, a. a. O., Rn. 10; so ausdrücklich auch noch Landgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 19.02.2013, Az. 3-05 O 116/12, zitiert nach juris, Rn. 58).
Soweit das Landgericht nunmehr in seinem angefochtenen Beschluss - wie auch die Antragstellerin - die Auffassung vertritt, dass „auf Grund des Angebots" in § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG nicht als Kausalitätserfordernis, sondern als bloße sachlich-zeitliche Begrenzung zu verstehen sei, wofür spreche, dass nach der Gesetzesbegründung auch in § 39a Abs. 1 WpÜG unstreitig parallele Paketerwerbe relevant seien und es trotz des unterschiedlichen Wortlauts nicht zwingend erscheine, für die hier fragliche Auslegung eine andere Wertung vorzunehmen, zumal die ähnlich lautende Fassung von § 35 Abs. 3 WpÜG nach ganz überwiegender Auffassung nicht als Kausalitätserfordernis, sondern eben als bloße sachlich-zeitliche Begrenzung zu verstehen sei, überzeugt diese Argumentation des Landgerichts, die teilweise auch als Grundlage für die Heranziehung von parallelen Börsen- oder Paketerwerben verwendet wird (so etwa Seiler, a. a. O. Rn. 78 f.), den Senat nicht.
Allerdings verlangt das Gesetz in § 39a Abs. 1 WpÜG entsprechend der vom Landgericht in Bezug genommenen Gesetzesbegründung (BR-Drs. 154/06. S. 40 f; wie auch BT-Drs. 16/1003, S. 21) - wie bereits oben unter II E 2. b. dargelegt - keinen Kausalzusammenhang zwischen dem Übertragungsantrag vorausgegangenen Angebotsverfahren und dem Erreichen der 95 %-Schwelle. Dieser Umstand hat jedoch keine Bedeutung für die hier fragliche Auslegung des § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG. Der Hinweis auf die Gesetzesbegründung greift schon deswegen nicht, weil diese sich ausdrücklich auf den ersten Absatz von § 39a WpÜG bezieht und sich nicht mit der Frage der Bestimmung der Angemessenheit der zu gewährenden Abfindung beschäftigt. Die Einbeziehung eines Aktienerwerbs des Bieters in den Markttest erfährt ihre Berechtigung aber gerade dadurch, dass dieser Erwerb konditional („auf Grund des Angebots“) erfolgt und damit Ausdruck eines durch das Marktgeschehen bestimmten Preises ist, um so für den Markttest (mit-) prägend sein zu können und die Abfindungshöhe (mit-) bestimmen zu können. Dies ist eine völlig andere Frage, als die, ob einem Bieter nach Erreichen eines bestimmten Aktienanteils an der Zielgesellschaft überhaupt der Weg eröffnet werden soll, auch die noch verbliebenen Aktien durch Gerichtsbeschluss auf sich übertragen lassen zu können. Entsprechend kann auch der Hinweis auf § 35 Abs. 3 WpÜG, nach dem dann, wenn die Kontrolle über die Zielgesellschaft „auf Grund“ eines Übernahmeangebots erworben wird, keine Verpflichtung zur Abgabe eines Pflichtangebots nach § 35 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 1 WpÜG besteht, nicht zur hier fraglichen Auslegung in § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG herangezogen werden. Auch wenn es zutrifft, dass im Rahmen von § 35 Abs. 3 WpÜG allgemein vertreten wird, dass eine Ursächlichkeit des Übernahmeangebots für die Kontrollerlangung nicht bestehen müsse, sondern ein inhaltich-zeitlicher Zusammenhang des Erwerbs der Aktien mit dem Übernahmeangebot ausreichend sei, um eine Verpflichtung zur Abgabe eines Pflichtangebots entfallen zu lassen (vgl. etwa Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 11.08.2006, Az. I 15 W 110/05, zitiert nach juris; Meyer in Angerer/Brandi/Süßmann, a. a. O., § 35, Rn. 80; Hassan Sohbi in Heidel, a. a. O., § 35 Rn. 12; Ekkenga/Schirrmacher, a. a. O., § 35 Rn. 91; Schlitt in Münchener Kommentar zum AktG, a. a. O., § 35 Rn. 256; Noack/Zetzsche, a. a. O., § 35 Rn. 26; Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider, a. a. O., § 35 Rn. 275; Santelmann, a. a. O., § 35 Rn. 124), hat auch die Frage, ob ein Bieter kein Pflichtangebot abgeben muss, keine Aussagekraft für den Markttest (für eine unterschiedliche Auslegung des jeweiligen Merkmals „auf Grund“ in § 35 Abs. 3 WpÜG und § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG etwa Ekkenga/Schirrmacher, a. a. O., Fn. 62 zu Rn. 26; auch Noack/Zetzsche, a. a. O., Rn. 24, verlangen eine jeweils schutzzweckspezifische Auslegung des „auf Grund“ im Kontext des übernahmerechtlichen Ausschlussverfahrens).
Diese nach der Rechtsprechung des Senats erforderliche kausale Verknüpfung zwischen dem Aktienerwerb und dem Übernahmeangebot zu dem dort genannten Preis von EUR 43,00 pro Stammaktie besteht für die durch den Anteilskaufvertrag mittelbar über den Erwerb aller Anteile an der Q1 erworbenen 89,88 % der Stammaktien der X AG nicht.
Dabei ist zu berücksichtigten, dass der Abschluss des Anteilskaufvertrags zwar am selben Tag der Veröffentlichung der Entscheidung der Antragstellerin zur Abgabe eines Angebots nach § 10 Abs. 1 S. 1 WpÜG erfolgte, jedoch zeitlich früher. Es handelt sich also bei dem mittelbaren Erwerb der von der Q1 gehaltenen Stammaktien der X AG nicht - worauf die Antragstellerin zur Begründung ihrer Ansicht der Einbeziehung dieses Erwerbs in die Angemessenheitsvermutung im vorliegenden Verfahren allerdings mehrfach abgehoben hat - um einen parallelen Paketerwerb, der auch nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich als kausal mit dem Angebot verknüpft und damit als für den Markttest prägend angesehen werden könnte (Beschluss des Senats vom 21.05.2012, a. a. O.), sondern um einen Vorerwerb.
Soweit die Antragstellerin im Schriftsatz vom 28.09.2022 (a. a. O.) darauf hingewiesen hat, dass die Verkäuferin den Anteilskaufvertrag ausdrücklich bedingt durch die Veröffentlichung zur Abgabe eines Übernahmeangebots abgeschlossen habe, ist dies zunächst wenig plausibel, da nicht zu erkennen ist, wieso die Verkäuferin, die sogar ein internationales Bieterverfahren für den Verkauf ihrer sämtlichen Q1-Anteile angestrengt hatte, dann diesen Verkauf noch von einer Veröffentlichung des aus dem Wettbewerb „siegreich“ hervorgehenden Käufers nach § 10 Abs. 1 WpÜG hätte abhängig machen sollen. In der entsprechenden Veröffentlichung der Antragstellerin nach § 10 Abs. 1 S. 1 WpÜG heißt es dann auch lediglich: „Der Vollzug des Anteilskaufvertrags ist auf bestimmte kartellrechtliche Freigaben sowie auf die Veröffentlichung der Entscheidung der Bieterin zur Abgabe eines freiwilligen öffentlichen Übernahmeangebots zum Erwerb sämtlicher Aktien der Zielgesellschaft gemäß § 10 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes bedingt (...).“ Auch, dass die Antragstellerin wie von ihr behauptet, den Anteilskaufvertrag mit dem damit verbundenen mittelbaren Aktienerwerb von immerhin 89,88% der X AG Stammaktien über die Q1 ohne das Übernahmeangebot nicht abgeschlossen hätte, erscheint aufgrund der Vorgeschichte zu dem Abschluss des Anteilskaufvertrags über die Teilnahme an einem internationalen Bieterverfahren wenig plausibel, zumal wenn man dann auch noch berücksichtigt, dass das als Vollangebot ausgestaltete Übernahmeangebot - wie bereits in der Veröffentlichung nach § 10 Abs. 1 S. 1 WpÜG durch die Antragstellerin auch angekündigt - gerade keine Mindestannahmebedingung enthält.
Hinzu kommt, dass sich entgegen der Behauptung der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 28.09.2022 (a. a. O.) aus der Angebotsunterlage selbst gerade nicht ergibt, dass der Anteilskaufvertrag ohne den Vollzug des Übernahmeangebots nicht hätte vollzogen werden sollen. Vielmehr enthält die Angebotsunterlage ausschließlich die Hinweise in 6.6.1, wonach „der Vollzug des Anteilskaufvertrags unter der Bedingung steht, dass dieser von den Wettbewerbsbehörden in Österreich, Deutschland und Spanien (oder im Falle einer Verweisung von der Europäischen Kommission) sowie der Türkei freigegeben wird (siehe Ziffer 11.1 dieser Angebotsunterlage)“, dann in Ziffer 11. 1 die Wiederholung nur dieser Abhängigkeiten und in 12.1. diese dort nochmals als entsprechende Bedingungen genannten Umstände.
Vor diesem Hintergrund kann der Senat, selbst wenn man den Inhalt der Veröffentlichung der Antragstellerin nach § 10 Abs. 1 S. 1 WpÜG heranzieht, nicht - wie von dem Senat nach seiner bisherigen Rechtsprechung zu den einem Angebot zeitlich vorausgehenden Irrevocable Undertakings gefordert - erkennen, dass der Anteilskaufvertrag tatsächlich völlig von der Angebotsabgabe und dem übrigen Angebotserfolg abhing, nachdem selbst dort lediglich eine Bedingtheit des Kaufvertrags auf die Veröffentlichung der Entscheidung der Bieterin zur Abgabe eines freiwilligen öffentlichen Übernahmeangebots zum Erwerb sämtlicher Aktien der Zielgesellschaft gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 WpÜG behauptet worden ist.
Weiterhin ist auf die zutreffende Ansicht von Grunewald (a. a. O. Rn. 29) im Zusammenhang mit der Kommentierung zur Erheblichkeit von Irrevocable Undertakings für den Markttest hinzuweisen, wonach der spätere Angebotspreis bei der Abgabe der Verpflichtung bereits feststehen müsse, da andernfalls die erforderliche Akzeptanz der Abfindung durch den Markt nicht vorliege. Zwar weist die Antragstellerin hier darauf hin, dass der Verkäuferin bei Abschluss des Anteilskaufvertrags der Angebotspreis bekannt gewesen sei. Dies berücksichtigt aber schon nicht, dass der rechtlich verbindliche Angebotspreis erst feststehen konnte, nachdem die BaFin der Antragstellerin mit Schreiben vom 24.09.2021 den von ihr nach § 5 Abs. 1 WpÜG-Angebotsverordnung ermittelten, gewichteten Aktienkurs mitgeteilt hatte und dann auch die Veröffentlichung der mit einem Preis von EUR 43,00 je Stammaktie der X AG erstellten Angebotsunterlage gestattet hatte.Der zunächst zwischen den Parteien des Anteilskaufvertrags ausgehandelte Preis von EUR 43,00 pro Stammaktie für die in dem Gesamtkaufpreis der Anteile der Verkäuferin an der Q1 enthaltenen Stammaktien der X AG bestätigt keinen Preis im Sinne des Markttests, sondern stellt zunächst nur einen von den Kaufvertragsparteien aufgrund weitgehender Verhandlungen im Rahmen eines Gesamterwerbs für angemessen erachteten Kaufpreis dar, der dann ausweislich der nachfolgenden Angebotsunterlage nach § 4 WpÜG-Angebotsverordnung als (mittelbarer) Vorerwerbspreis dem Angebot zugrunde gelegt wurde (vgl. 10.1 der Angebotsunterlage). Dass dieser verhandelte Aktien-Kaufpreis im Ergebnis dann auch eine angemessene Abfindung im Sinne von § 39a Abs. 1 S. 1 WpÜG sein kann, ist von der Frage, ob dieser Preis für den Markttest prägend sein kann, zu unterscheiden.
An dieser Einordnung ändert es auch nichts, dass der Senat zeitlich dem Angebot ebenfalls vorausgehende Irrevocable Undertakings als für den Markttest für prägend erachtet hat, denn zwischen diesen und dem hier abgeschlossenen, zeitlich dem Angebot vorausgehenden Anteilskaufvertrag besteht ein rechtlich erheblicher Unterschied. Die Erwerbe aufgrund eines dem Angebot vorausgehenden Irrevocable Undertakings sind auch deswegen kausal mit dem Übernahmeangebot verbunden, weil der Rechtsgrund des späteren dinglichen Aktienerwerbs durch den Bieter eben nicht der Vorvertrag ist, sondern der auf Grundlage der Annahme des späteren formalen Übernahmeangebots im Rahmen des formellen Übernahmeverfahrens zustande kommende Vertrag (vgl. Bork, NZG 2011, 650 ff.). Bei dem hier vorliegenden zeitlich dem Angebot vorausgehenden Anteilskaufvertrag ist jedoch der Rechtsgrund für die spätere dingliche Erfüllung der bereits vor dem formalen Übernahmeverfahren erfolgte - und von anderen Bedingungen als dem Erfolg des Übernahmeangebots abhängige - Erwerb durch den Anteilskaufvertrag, und gerade nicht die dann innerhalb der (weiteren) Annahmefrist in Erfüllung der zuvor eingegangenen (einseitigen) vertraglichen Verpflichtung erklärte spätere Annahme des Angebots.
Nachdem es somit für die Entscheidung des Senats wie in seinen früheren Entscheidungen zum übernahmerechtlichen Ausschlussverfahren erneut nicht darauf ankommt, ob die in § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG normierte Angemessenheitsvermutung unwiderleglich ist, bedurfte es wiederum keiner Auseinandersetzung damit, ob diese Frage zunächst dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Entscheidung nach Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) zur Vorabentscheidung hätte vorgelegt werden müssen (vgl. in diesem Zusammenhang bereits Bundesverfassungsgericht, Nichtannahmebeschluss vom 16.05.2012. a. a. O., Rn. 30 ff.). Entsprechendes gilt für die von den Beteiligten zu 8 und 9 angeregte Vorlage zur Vorabentscheidung zur Frage, ob die Angebotsvermutung des Art 15 Abs. 5 S. 4 der Übernahmerechtlinie (RL 2004/25/EG) auch dann gelte, wenn der Bieter 89,88% außerhalb des Angebots erworben habe und noch dazu lediglich mittelbar über den Erwerb sämtlicher Anteile an einer Zwischengesellschaft, welche neben diesen 89,88% an Aktien auch noch weiteres Vermögen halte.
4. Die vom Landgericht entsprechend dem Antrag der Antragstellerin festgesetzte Abfindung in Höhe von EUR 43,00 pro Stammaktie der X AG erweist sich im Ergebnis dennoch als zutreffend.
a. Mit der Feststellung, dass für die angemessene Abfindung nicht auf § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG abgestellt werden kann, ist das Verfahren im übernahmerechtlichen Ausschlussverfahren nicht beendet.
Darauf, dass der Gesetzgeber ausweislich seiner Gegenäußerung auf einen Vorschlag des Bundesrats ein besonderes Verfahren zur Feststellung der angemessenen Gegenleistung für den Fall, dass die Angemessenheitsvermutung des § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG nicht eingreift, ausdrücklich nicht für „erforderlich“ hielt - wobei die Begründung hierfür nahelegt, dass er offensichtlich den Eintritt eines solchen Falls schon nicht ernsthaft in Erwägung gezogen hat (vgl. BT-Drs. 16/1342, S. 7 zu Nr. 11) -, kommt es in Anbetracht des Inhalts der gesetzlichen Regelung in § 39a Abs. 1 S. 1 WpÜG nicht an. Danach „sind“ dem Bieter unter den dort genannten gesetzlichen Voraussetzungen auf seinen Antrag die übrigen stimmberechtigten Aktien „gegen Gewährung einer angemessenen Abfindung durch Gerichtsbeschluss zu übertragen“. Dieser gesetzliche Auftrag - dem das Gericht nach § 39b Abs. 1 WpÜG auch unter Anwendung des FamFG und damit des in § 26 FamFG normierten Amtsermittlungsgrundsatzes nachzukommen hat - endet nicht deshalb, weil die Bestimmung der angemessenen Abfindung im Einzelfall nicht über die Angemessenheitsvermutung des § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG möglich ist. Eine solche Auslegung lassen Wortlaut und Systematik des Gesetzes nicht zu (für eine Fortführung des gerichtlichen Verfahrens im Falle des Nichteingreifens der Angemessenheitsvermutung mit unterschiedlicher Begründung oder die Fortführung jedenfalls voraussetzend etwa: Seiler, a. a. O., Rn. 107; Noack/Zetzsche, a. a. O., § 39b Rn. 15; Grunewald, a. a. O., § 39a Rn. 36, §39b Rn. 9; Hasselbach, a. a. O., Rn. 67; Müller-Michaels, a. a. O., § 39b Rn. 4; Lochner, a. a. O., § 39b Rn. 11; Ekkenga/Schirrmacher, a. a. O., Rn. 43 f.; Schüppen/Tretter, Frankfurter Kommentar zum WpÜG, 3. Aufl. 2008, § 39a Rn. 28 ff.; Merkner/Sustmann, a. a. O., Rn. 45 ff.; Hörmann/Feldhaus, BB 2008, 2134 ff., 2140; Deilmann, a. a. O., 724; vgl. auch Oberlandesgericht Stuttgart, Beschluss vom 05.05.2009, Rn. 253 ff. und Oberlandesgericht Celle, Beschluss vom 25.03.2010, Az. 9 W 17/10, Rn. 3 f. jeweils zitiert nach juris).
Daher ist auch der Gegenansicht des Landgerichts Frankfurt am Main in dessen Beschluss vom 05.08.2008 (Az. 3-5 O 15/08, Rn. 61, zitiert nach juris) nicht zu folgen, die sich darauf stützt, dass die §§ 39a, 39b WpÜG keine Regelungen über eine etwaige Amtsermittlung oder Beweiserhebung zur Feststellung der angemessenen Abfindung durch das Gericht enthielten und eine Kompetenz des Gerichts fehle, die Angemessenheit wie im Spruchverfahren eigenständig festzusetzen. Die vom Landgericht dabei angeführten Probleme im Hinblick darauf, dass die Zielgesellschaft selbst nicht am Verfahren nach §§ 39a, 39b WpüG beteiligt sei, ein Zwangsmittel zur Durchsetzung einer gerichtlichen Beweisanordnung gegen einen am Verfahren formal nicht Beteiligten nicht festgesetzt werden könne und deren Vorstandsmitglieder einer Verschwiegenheitspflicht unterlägen, entbinden das Gericht im unternehmensrechtlichen Ausschlussverfahren nicht von seiner dargelegten gesetzlichen Verpflichtung, ohne dass es darauf ankommt, ob die Argumente des Landgerichts überhaupt zutreffen (vgl. hierzu die Gegenauffassungen mit den dortigen Begründungen etwa bei Hasselbach, a. a. O., Rn. 70; Merkner/Sustmann, a. a. O., Rn. 46; Seiler, a. a. O., Rn. 109, jeweils m. w. N.). Vielmehr hat das Gericht im Einzelfall zunächst zu prüfen, ob es überhaupt einer Unternehmensbewertung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens bedarf und bei Bejahung dieser Frage hat es dann sich ggf. im weiteren Verfahren ergebende tatsächliche oder rechtliche Hindernisse der Beweiserhebung nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen der Feststellungslast für das Verfahrensergebnis einzuordnen, was erst dann auch zu einer Antragszurückweisung führen kann.
Im Übrigen hat die Antragstellerin hier bereits darauf hingewiesen, dass sie notfalls die notwendigen Unterlagen für eine (sachverständige) Bewertung der X AG nach fundamentalanalytischen Methoden, insbesondere nach dem Ertragswertverfahren beibringen werde.
b. Der Senat hält es im vorliegenden Fall zur Bestimmung der angemessenen Abfindung nicht für erforderlich, eine Unternehmensbewertung mittels Sachverständigengutachten vorzunehmen (allerdings grundsätzlich eine Unternehmensbewertung fordernd etwa Lochner, a. a. O., Rn. 8; Müller-Michaels, a. a. O, und § 39a Rn. 12; Seiler, a. a. O., Rn. 108; Schüppen/Tretter, a. a. O., Rn. 29; Merkner/Sustmann, a. a. O., Rn. 75; Ott, WM 2008, 384 ff, 391; grundsätzlich bei Scheitern des Markttests eine Bewertung anhand des Börsenkurses der Zielgesellschaft als ausreichend erachtend: Hasselbach, a. a. O., Rn. 68).
Vielmehr erachtet der Senat eine Abfindung in Höhe von EUR 43,00 pro Stammaktie der X AG unter Berücksichtigung der Börsenkurse der Stammaktien der X AG und vor dem Hintergrund der Höhe des über § 31 Abs. 1 und 7 WpÜG anwendbaren § 4 WpÜG-Angebotsverordnung bestimmten Angebotspreises, den die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren als Abfindung anbietet, auch unter Berücksichtigung der sonstigen bekannten Umstände als angemessene Abfindung im Sinne des § 39a Abs. 1 S. 1 WpÜG.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts schützt Art. 14 Abs. 1 GG das in der Aktie verkörperte Anteilseigentum, das im Rahmen seiner gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung durch Privatnützigkeit und Verfügungsbefugnis gekennzeichnet ist und sowohl die mitgliedschaftliche Stellung des Aktionärs in der Gesellschaft als auch vermögensrechtliche Ansprüche vermittelt. Verliert der Minderheitsaktionär diese mitgliedschaftliche Stellung muss er für den Verlust seiner Rechtsposition und die Beeinträchtigung seiner vermögensrechtlichen Stellung im Prinzip „wirtschaftlich voll entschädigt" werden. Dabei hat die Entschädigung den „wirklichen" oder „wahren" Wert des Anteilseigentums widerzuspiegeln. Das Grundgesetz schreibt dabei keine bestimmte Methode zur Ermittlung des Werts der Unternehmensbeteiligung der Minderheitsaktionäre vor. Bei der Ermittlung des „wahren Werts" der Beteiligung handelt es sich in erster Linie um eine Frage, die auf der Ebene des einfachen Rechts zu beantworten ist. Aus verfassungsrechtlicher Sicht muss die gewählte Methode nur den vollen Ausgleich für den von den Minderheitsaktionären hinzunehmenden Verlust sicherstellen, der jedenfalls nicht unter dem Verkehrswert liegen darf. Dieser ist mit dem Börsenkurs der Aktie regelmäßig identisch. Zur Berechnung des den auszuschließenden Aktionären zustehenden vollen Ausgleichs ist es aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht geboten, den Wert der Beteiligung des Aktionärs stets durch eine Unternehmensbewertung, beispielsweise anhand der Ertragswertmethode festzustellen. Verfassungsrechtlich ebenso zulässig ist es bei Einhaltung bestimmter Mindeststandards etwa, einen Unternehmenswert anhand von Börsenwerten zu schätzen. Genauso wenig haben Minderheitsaktionäre einen verfassungsrechtlichen Anspruch darauf, dass zur Bestimmung des „wahren" Wertes der Unternehmensbeteiligung stets jede denkbare Methode der Unternehmensbewertung herangezogen wird und die Abfindung nach dem Meistbegünstigungsprinzip berechnet wird. Verfassungsrechtlich geboten sind nur die Auswahl einer im gegebenen Fall geeigneten, aussagekräftigen Methode und die gerichtliche Überprüfbarkeit ihrer Anwendung (vgl. insgesamt Bundesverfassungsgericht, Beschlüsse vom 16.05.2012, a. a. O., Rn. 17 ff., vom 26.04.2011, Az. 1 BvR 2658/10, Rn. 21, 23 und vom 27.04.1999, Az. 1 BvR 1613/94, Rn. 62 f., jeweils zitiert nach juris).
Auch der Bundesgerichtshof hält den Rückgriff auf den Börsenkurs einer Gesellschaft im Spruchverfahren mittlerweile in ständiger Rechtsprechung für eine grundsätzlich geeignete Methode zur Schätzung des Unternehmenswerts und des Werts der Beteiligung eines außenstehenden Aktionärs im Fall des § 305 AktG, der allerdings dann ausscheide, wenn ein funktionierender Kapitalmarkt nicht gegeben sei, was etwa dann der Fall sei, wenn über einen längeren Zeitraum mit Aktien der Gesellschaft praktisch kein Handel stattgefunden habe bzw. eine Marktenge vorliege; die Bestimmung des Werts erfolge im Wege einer Schätzung nach § 287 ZPO (vgl. Bundesgerichtshof, Beschlüsse vom 31.01.2024, Az. II ZB 5/22, Rn. 20 ff. und vom 21.02.2023, Az. II ZB 12/21, Rn. 15 ff., jeweils zitiert nach juris).
Für den Fall der Heranziehung des Börsenkurses ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Spruchverfahren dabei zunächst auf den Durchschnittskurs innerhalb eines Referenzzeitraums von drei Monaten vor dem Stichtag der Bekanntmachung der Strukturmaßnahme abzustellen (vgl. Bundesgerichtshof, Beschlüsse vom 31.01.2024, a. a. O., Rn. 32 und vom 19.07.2010, Az. II ZB 18/09, Rn. 10, zitiert nach juris). Die Bezugnahme in § 327b Abs. 1 S. 1 Hs 2 AktG auf die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Hauptversammlung für die Wertfeststellung bedeute nicht, dass für diese auf diesen Stichtag abzustellen sei. Zwischen dem Zeitpunkt, auf den sich die Wertermittlung beziehen müsse und dem Zeitpunkt oder Zeitraum, aus dem die Daten für die Wertermittlung gewonnen würden, sei zu unterscheiden. Diese Rechtsprechung berücksichtigt die Rechtsprechung des Bundeverfassungsgerichts zur Barabfindung eines außenstehenden Aktionärs nach § 305 AktG in seinem Beschluss vom 27.04.1999 (Az. 1 BvR 161/94, zitiert nach juris, Rn. 69): Auch wenn die angemessene Barabfindung nach § 305 Abs. 3 S. 2 AktG die Verhältnisse des Gesellschaft „im Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung“ berücksichtigen müsse, könne etwa auf einen Durchschnittskurs im Vorfeld der Bekanntgabe des Unternehmensvertrags zurückgegriffen werden, mit dem einem Missbrauch beider Seiten begegnet werden könne, da zu den im Berücksichtigungszeitpunkt maßgeblichen Verhältnissen nicht nur der Tageskurs, sondern auch ein auf diesen Tag bezogener Durchschnittswert gehöre.
Der Senat sieht keinen Grund, auf die vorgenannten Grundsätze nicht auch für den Fall des Versagens des Markttests zur Bestimmung einer angemessenen Abfindung im übernahmerechtlichen Ausschlussverfahren abzustellen, soweit dort im Einzelfall der Börsenkurs bei deren Bestimmung (mit-) herangezogen werden soll. Entsprechend ist für die Bestimmung der Angemessenheit der Abfindung auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen (vgl. etwa Noack/Zetzsche, a. a. O., § 39a Rn. 16: Zeitpunkt der Beschlussfassung; allerdings Lochner, a. a. O., § 39a Rn. 51, Tag der Rechtskraft des Gerichtsbeschlusses nach § 39 b Abs. 5 S. 1), wobei wegen des Börsenkurses, soweit dieser im Einzelfall maßgeblich wird, jedoch auf den Durchschnittskurs innerhalb eines Referenzzeitraums von drei Monaten vor dem Stichtag der Bekanntmachung der Strukturmaßnahme abzustellen ist.
Dieser vorgenannte Zeitraum ist gemäß § 31 Abs. 1 und 7 WpÜG i. V. m. 5 Abs. 1 WpÜG-Angebotsverordnung auch im übernahmerechtliche Ausschlussverfahren der maßgebliche für die Wertbestimmung der Gegenleistung für ein Übernahmeangebot. Danach muss die Gegenleistung, wenn die Aktien der Zielgesellschaft - wie hier - zum Handel an einer inländischen Börse zugelassen sind, mindestens dem gewichteten durchschnittlichen inländischen Börsenkurs dieser Aktien während der letzten drei Monate vor der Veröffentlichung nach § 10 Abs. 1 S. 1 WpÜG oder § 35 Abs. 1 S. 1 WpÜG (also im Falle eines hier nicht vorliegenden Pflichtangebots bei Erreichen der Kontrolle über die Zielgesellschaft) entsprechen.
Diesen gewichteten durchschnittlichen Börsenkurs für den dreimonatigen Zeitraum vor der Veröffentlichung nach § 10 Abs. 1 S. 1 WpÜG durch die Antragstellerin am 17.09.2021 hat die BaFin vorliegend ermittelt und der Antragstellerin mit Schreiben vom 24.09.2021 in Höhe von EUR 34,39 je Stammaktie der X AG mitgeteilt. Somit besteht für den Senat kein Anhalt dafür, dass ein funktionierender Kapitalmarkt als Grundlage für ein Abstellen auf den Börsenkurs nicht vorgelegen haben könnte. Die BaFin hätte der Antragstellerin andernfalls nicht ausdrücklich mitgeteilt, dass sie den Wert nach § 5 Abs. 1 WpÜG-Angebotsverordnung ermittelt habe, wenn die entsprechenden Mindestvoraussetzungen für die Ermittlungen eines Durchschnittskurses nicht erfüllt gewesen wären. Vielmehr hätte die Antragstellerin dann für den Fall, dass der Börsenkurs wegen geringer Handelsintensität oder großer Kurssprünge keine verlässliche Aussage über den Verkehrswert der Aktie ermöglicht hätte, gemäß § 5 Abs. 4 WpÜG-Angebotsverordnung eine Gegenleistung anbieten müssen, die aufgrund einer Unternehmensbewertung zu ermitteln gewesen wäre. Dies war aber offensichtlich gerade nicht der Fall. Dass hier ein funktionierender Kapitalmarkt nicht vorgelegen haben könnte, ergibt sich für den Senat auch nicht aus anderen Umstände, so haben etwa auch die Beteiligten im vorliegenden Verfahren solches nicht mitgeteilt.
Ausgehend von diesen ermittelten EUR 34,39 ist die von der Antragstellerin angebotene Abfindung von EUR 43,00 pro Stammaktie der X AG um ca. 25% höher.
Der Senat sieht bei Würdigung aller Umstände keinen durchgreifenden Grund dafür, dass dieser um ca. 25% höher als der nach § 5 Abs. 1 WpÜG-Angebotsverordnung ermittelte Börsenkurs liegende Betrag nicht angemessen im Sinne von § 39a Abs. 1 S. 1 WpÜG ist.
Für den Senat liegt es vielmehr auf der Hand, dass die auszuschließenden Aktionäre der X AG mit dem Abfindungsbetrag von EUR 43,00 pro Stammaktie der X AG von einem ganz erheblichen Paketaufschlag profitieren, der sich bei den Verhandlungen über den Erwerb der von der Q1 gehaltenen Stammaktien der X AG innerhalb des Anteilskaufvertrags und im Zusammenhang mit dem internationalen Bieterverfahren ergeben hat.
Wie allen ursprünglichen Adressaten des Angebots dieser erheblich über dem Börsenkurs liegende ausgehandelte Preis über die Regelung in § 4 WpÜG-Angebotsverordnung zugutegekommen ist, so kommt dieser erhöhte Preis nun auch den noch auszuschließenden Aktionären vollumfänglich zugute.
Die Besonderheit des vorliegenden Falles liegt gerade darin, dass hier der Angebotspreis wegen der Regelung des § 4 WpÜG-Angebotsverordnung schon (und dies erheblich) über dem gewichteten durchschnittlichen Aktienkurs der Zielgesellschaft lag, dem das Angebot grundsätzlich (nur) hätte entsprechen müssen. Darauf, dass im Rahmen eines Vorerwerbs aber etwa statt des zwischen den Parteien dort vereinbarten Preises noch ein höherer, dann nach § 4 WpÜG-Angebotsverordnung zugrunde zu legender Kaufpreis hätte vereinbart werden müssen, hat kein Aktionär einen Anspruch.
Dies ist entsprechend auch im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen.
Somit kommt es schon aus diesem Grund nicht auf die grundsätzlichen Einwände der Beteiligten zu 8 und 9 an, wonach die Beteiligten eines Vorerwerbs es in der Hand hätten, den Vorerwerbspreis letztlich nach eigenem Gutdünken zu vereinbaren, um dadurch dem Erwerber über § 4 WpÜG-Angebotsverordnung einen ihm für das anschließende Ausschlussverfahren niedrigeren und damit genehmeren Preis zu verschaffen. Eine solche gesteuerte Preisgestaltung könnte wegen § 5 Abs. 1 WpÜG-Angebotsverordnung jedenfalls keinen negativen Einfluss auf den den Angebotsadressaten in jedem Fall zu gewährenden gewichteten Börsenkurs haben.
Davon abgesehen hat der Senat auch keinen tatsächlichen Anhalt dafür, dass die Antragstellerin und die Verkäuferin im Rahmen des Anteilskaufvertrags derart - dann wohl kollusiv - zu Lasten der Angebotsadressaten zusammengewirkt haben. Ein solch ausreichender Anhalt ergibt sich auch nicht etwa aus dem Vortrag der Beteiligten. Jedenfalls bestätigt der von der Antragstellerin vorgelegte Auszug aus dem Anteilskaufvertrag (Anlage Ast 26, Bd. I, Bl. 210-214 d. A.) die von ihr in der Angebotsunterlage etwa in 6.6.1 gemachte Mitteilung, dass bei der Berechnung des Kaufpreises - der für den Erwerb sämtlicher Anteile an der Q1 TEUR 1.085.976,00 betrug (15.1.2 der Angebotsunterlage) - für die von der Q1 gehaltenen Stammaktien ein Preis von EUR 43,00 je Stammaktie vereinbart worden sei, insgesamt ein Teilkaufpreis in Höhe von EUR 764.702.368,00 (das entspricht der Multiplikation der von der Q1 gehaltenen 17.783.776 Stammaktien der X AG mit dem Preis von EUR 43,00). Dass an anderer Stelle des Anteilskaufvertrags dann vereinbart worden sein könnte, dass dieser ausdrücklich als zugrunde gelegt bezeichnet Preis dann letztlich tatsächlich doch nicht gelten sollte - vielmehr ein höherer - ist spekulativ und für den Senat zu fernliegend, als dies etwa weitere Ermittlungen etwa durch Anforderung der Vorlage des vollständigen Anteilskaufvertrags erforderlich gemacht hätte.
Gegen eine solche Vereinbarung spricht auch die Mitteilung in 15.2. (a) der Angebotsunterlage, dass die endgültige Höhe des Kaufpreises, der gemäß dem Anteilskaufvertrag von der Bieterin an die Q als Gegenleistung für den Erwerb sämtlicher Aktien an der Q1 sowie des von der Q an die Q1 gewährten Gesellschafterdarlehens zu bezahlen sei, sich „nach dem festen Kaufpreis“ für die Aktien der X AG sowie der zum Zeitpunkt des Vollzugs des Anteilskaufvertrags bestehenden Höhe des von der Q1 an die X AG gewährten Gesellschafterdarlehens abzüglich der zu diesem Zeitpunkt bestehenden Verbindlichkeiten der Q1 mit Ausnahme des von der Q an die Q1 gewährten Gesellschafterdarlehens bemesse, die Höhe des Kaufpreises, der gemäß dem Anteilskaufvertrag von der Bieterin an die Q zu bezahlen sei, stehe daher nicht fest und werde unter der genannten Annahme in der Einschätzung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage berücksichtigt.
Ein entsprechender tatsächlicher Anhalt für ein kollusives Zusammenwirken zum Nachteil der Minderheitsaktionäre folgt auch nicht aus dem erstinstanzlich von dem Beteiligten zu 2 erhobenen Einwand im Hinblick auf das im Anteilskaufvertrag u. a. ebenfalls miterworbene Gesellschafterdarlehen der Q1 an der X AG, das nach seiner Ansicht zu teuer miterworben worden sei. Selbst wenn dieses Gesellschafterdarlehen tatsächlich überhaupt wirtschaftlich gesehen „zu teuer“ erworben worden sein sollte, weil es mit seinem Nominalwert bei einer „Verzinsung von 2,5 % p. a.“ im Rahmen des Anteilskaufvertrags einbezogen worden sei und nicht zu einem nach Ansicht des Beteiligten zu 2 niedrigeren Marktwert, folgt daraus für den Senat nicht, dass die Antragstellerin deswegen „faktisch“ eine höhere Gegenleistung als EUR 43,00 gerade für die Stammaktien der X AG geleistet hat.
Wie gesagt, besteht aber auch kein Anspruch auf ein höheres Angebot allein deshalb, weil die Bieterin möglicherweise bei einem Vorerwerb nach § 4 WpÜG-Angebotsverordnung nicht einen noch höheren Preis vereinbart hat oder vereinbaren konnte.
Hinzu kommt, dass auch die BaFin offensichtlich keinen Anlass gesehen hat, das Angebot der Antragstellerin mit dem sich nach § 4 WpÜG-Angebotsverordnung richtenden Angebotspreis von EUR 43,00 als zu niedrig anzusehen.
Ohne dass es tragend für die Argumentation des Senats darauf ankommt, weist der Senat an dieser Stelle darauf hin, dass nach § 39a WpÜG ausgeschlossene Aktionäre nicht gänzlich schutzlos sind, etwa bei vorsätzlichen Kurs- und Preismanipulationen durch den Bieter oder bei der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit wesentlicher Angaben der Angebotsunterlage (§ 826 BGB, § 12 WpÜG; vgl. Oberlandesgericht Stuttgart, a. a. O, Rn. 238; Santelmann, a. a. O., Rn. 32; der diesbezügliche Hinweis der Antragstellerin auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29.07.2014, Az. II ZR 354/12, zitiert nach juris, greift in diesem Zusammenhang allerdings schon deswegen nicht, da der dort bejahte Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Gegenleistung ausdrücklich nur Aktionären offensteht, die das Übernahmeangebot angenommen haben).
Vor dem Hintergrund des erheblich über dem Börsenkurs liegenden Preises hat der Senat auch keinen Anhalt dafür, dass der Abfindungspreis von EUR 43,00 je Stammaktie der X AG nicht zu einer wirtschaftlich vollen Entschädigung der auszuschließenden Aktionäre führt, von denen sich auch nur eine geringe Anzahl im vorliegenden gerichtlichen Verfahren gegen ihren Ausschluss zu diesem Preis gewandt haben.
Besondere Umstände bei der X AG, die eine ca. 25 % über dem maßgeblichen gewichteten durchschnittlichen Börsenkurs liegende Abfindung auch zum Zeitpunkt ihrer gerichtlichen Festsetzung nicht angemessen erscheinen lassen könnten, sind für den Senat nicht ersichtlich und auch von den Beteiligten nicht vorgetragen worden. Wegen der gerade in Bezug genommenen Vermutungen der Beteiligten zu 8 und 9 und des Beteiligten zu 2, dass der Aktienpreis im Anteilskaufvertrag zu niedrig vereinbart worden sei, kann auf die obigen Darlegungen des Senats auch in diesem Zusammenhang verwiesen werden. Einen Anhalt dafür, dass die wirtschaftliche volle Entschädigung der auszuschließenden Aktionäre über dem im Anteilskaufvertrag zugrunde gelegten Preis von EUR 43,00 pro Stammaktie der X AG liegen müsste, der bereits ca. 25% über dem gewichteten Börsenkurs der X AG liegt, ergibt sich aus diesen Darlegungen nicht, allenfalls ein Hinweis darauf, dass ein von der Verkäuferin ausgehandelter Paketaufschlag möglicherweise noch höher gewesen ist; dies erachtet der Senat aber für die Frage der Angemessenheit der Abfindung nicht für entscheidend.
Auch der historische Verlauf des Börsenkurses der Stammaktie der X AG spricht nicht gegen eine Angemessenheit des Abfindungsbetrags in Höhe von EUR 43,00. Ausweislich der u. a. bei boerse.de im Internet veröffentlichten historischen Börsenkurse liegt dieser seit Veröffentlichung der Mitteilung nach § 10 Abs. 1 S. 1 WpÜG durch die Antragstellerin am 17.09.2021 durchgehend bis heute mit geringen Ausschlägen nach oben und unten um EUR 43,00, nachdem er etwa vom 01.01.2021 bis zum 01.06.2021 (Datum der Mitteilung der Verkäuferin des Anteilskaufvertrags, dass sie strategische Optionen in Bezug auf die Beteiligung an der X AG prüfe, vgl. 10.2.2 der Angebotsunterlage) noch zwischen EUR 28,10 und 31,80 gelegen hatte (und auch in den Jahren davor regelmäßig unter diesen Beträgen lag) und vom 01.06.2021 bis zum 16.09.2021 zwischen EUR 33,20 und EUR 35,60.
Zwischen dem 17.09.2021 (Datum der Bekanntmachung der Antragstellerin nach § 10 Abs. 1 S. 1 WpÜG) und dem 21.04.2022 (Ende der Andienungsfrist nach § 39c WpÜG) lagen die Tagesendkurse dann schwankend zwischen EUR 41,90 und EUR 44,10 (an insgesamt ca. 66 Handelstagen - fast alle zu Beginn der Angebotsphase - lag der Tagesendkurs in diesem Zeitraum über EUR 43,00, an ca. 86 Handelstagen lag der Tagesendkurs nicht über EUR 43,00). Zwischen dem 22.04.2022 und dem 27.05.2024 lag der Tagesendkurs nur noch an ca. 14 Handelstagen über EUR 43,00 (höchster Kurs EUR 43,60, niedrigster Kurs EUR 41,10, wobei der Tagesendkurs nach dem 24.10.2023 nur noch an drei Handelstagen über EUR 42,60 lag und seit dem 04.04.2024 nicht mehr über EUR 42,00.
Mangels anderer bekannt gewordener Umstände, vor dem Hintergrund der dargelegten Börsenkursentwicklung und des Umstands, dass für die zu gewährende Abfindung gerade nicht unmittelbar auf den gewichteten Börsenkurs abgestellt wird, sondern auf einen um ca. 25% über diesem liegenden Wert, der nach § 4 WpÜG-Angebotsverordnung zur Grundlage auch für den Angebotspreis maßgeblichen geworden ist, sieht der Senat keinen ausreichenden Anhalt dafür, dass eine Abfindung in Höhe von EUR 43,00 pro Stammaktie der X AG nicht angemessen sein könnte.
Dies gilt selbst vor dem Hintergrund der herrschenden Rechtsprechung im Aktienrecht, der zufolge der Börsenwert entsprechend der allgemeinen oder branchentypischen Wertentwicklung unter Berücksichtigung der seitherigen Kursentwicklung dann hochzurechnen ist, wenn zwischen der Bekanntgabe der Strukturmaßnahme und dem Tag der Hauptversammlung ein längerer Zeitraum verstreicht und die Entwicklung der Börsenkurse eine Anpassung zum Schutz der Minderheitsaktionäre geboten erscheinen lässt, um sie vor einer vorzeitigen Fixierung des Börsenwerts ohne Berücksichtigung etwaiger anschließender positiver Börsenentwicklungen zu schützen. Es soll dabei darum gehen, den fiktiven am Bewertungsstichtag geltenden Börsenkurs für das Unternehmen zu finden, der sich ergeben hätte, wenn die unternehmerische Maßnahme nicht bekannt gemacht worden wäre (vgl. insgesamt etwa Bundesgerichtshof, Beschluss vom 19.07.2010, a. a. O., Rn. 29; Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 27.08.2020, Az. 21 W 59/19, Rn. 20 ff., Oberlandesgericht München, Beschluss vom 14.12. 2021, Az. 31 Wx 190/20, Rn. 56 ff., Oberlandesgericht Karlsruhe, Beschluss vom 16.04.2024, Az. 76 12 W 27/23, Rn. 76 ff., jeweils zitiert nach juris).
Auch vor dem Hintergrund des seit Ende des hier herangezogenen Bestimmungszeitraums für den gewichteten Börsenkurs der X AG am 16.09.2021 vergangenen erheblichen Zeitraums gibt es keinen ausreichenden Anhalt dafür, dass eine solche Hochrechnung des Aktienkurses hier dazu führen könnte, dass die Zahlung einer Abfindung in Höhe von EUR 43,00 pro Stammaktie der X AG unangemessen niedrig wäre.
Dabei hält der Senat es auch nicht für erforderlich, diesbezüglich zunächst ein gerichtliches Sachverständigengutachten einzuholen. Bereits aus allgemein zugänglichen Quellen ergibt sich für den Senat mit ausreichender Sicherheit, dass auch die branchentypischen Entwicklungen der Aktienkurse von Vergleichsunternehmen nicht für eine Unangemessenheit des festgesetzten Abfindungsbetrags sprechen.
So ergab eine Internetrecherche des Senats auf finanzen.net für einen Peergroup-Vergleich für den Zeitraum vom 18.05.2021 bis zum 19.05.2024 für die angegebenen Vergleichsunternehmen B (eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Stadt7, HRB ..., nach boerse.de: „Die B SE erforscht und entwickelt in Zusammenarbeit mit und im Dienste von Unternehmen aus der Pharma- und Biotechnologiebranche Wirkstoffe, die die Basis für neuartige Medikamente bilden. Das Unternehmen verfügt nach eigenen Angaben über eine umfangreiche Expertise in der Wirkstoffforschung und eine industrialisierte Technologieplattform, um die Entwicklung innovativer niedermolekularer Substanzen entlang des gesamten Forschungsprozesses vorantreiben zu können. B konzentriert sich auf die therapeutischen Kernbereiche Neurologe, Schmerzen, Diabetes- und Folgeerkrankungen, Onkologie sowie Entzündungs- und Infektionskrankheiten“) ein Kursminus von 72%, A (eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Stadt8, HRB ..., nach boerse.de: „A ist ein global tätiger Agrar- und Gesundheitskonzern. Dabei liegt der Fokus des Segments Pharmaceuticals auf verschreibungspflichtigen Produkten für die Bereiche Herz-Kreislauf und Frauengesundheit, Onkologie, Hämatologie, Augenheilkunde sowie Zell- und Gentherapie. Zudem werden Medizingeräte für die diagnostische Bildgebung und Kontrastmittel angeboten. Das Segment Consumer Health ist mit verschreibungsfreien Produkten auf die Gebiete Dermatologie, Nahrungsergänzung, Magen-Darm-Erkrankungen, Allergien, Erkältung, Schmerz und kardiovaskulare Risikovorsorge fokussiert. Das Segment A1 ist bei Pflanzenschutz, Schädlingsbekämpfung und Saatgutentwicklung sehr gut positioniert“) ein Kursminus von 49%, C AG (vgl. Zentraler Firmenindex der Schweiz, www.(...).ch, CHE-…, mit dem dort eingetragenen Unternehmensgegenstand: „Die Gesellschaft bezweckt die gemeinschaftliche Kapitalanlage an Unternehmen der bio- und gentechnologischen und pharmazeutischen Industrie sowie verwandter Branchen, zur Erzielung einer größtmöglichen Anlagerendite. Zur Erreichung dieses Zwecks kann die Gesellschaft Beteiligungen im In- und Ausland übernehmen und verkaufen sowie verwalten. Die Gesellschaft kann alle Geschäfte tätigen, die geeignet sind, diesen Gesellschaftszweck direkt oder indirekt zu fördern. Die Gesellschaft ist berechtigt, Liegenschaften zu erwerben, zu belasten und zu verkaufen. Die Gesellschaft ist befugt, sich im Rahmen ihres Gesellschaftszwecks an anderen Unternehmungen im In- und Ausland zu beteiligen, Tochtergesellschaften zu gründen sowie Zweigniederlassungen in der Schweiz und Vertretungen im Ausland zu errichten) ein Kursminus von 42%, D (eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Stadt5, HRB ..., nach boerse.de: „Die D AG versteht sich als unabhängiges Biotechnologie-Unternehmen, das innovative Antikörper für therapeutische Zwecke entwickelt. Die firmeneigenen Technologien E und F zählen nach Unternehmensangaben weltweit zu den leistungsstärksten Methoden zur Herstellung vollständig menschlicher Antikörper. Durch den erfolgreichen Einsatz dieser und anderer firmeneigener Technologien sieht sich die Konzernspitze als führend im Bereich therapeutische Antikörper, eine der am schnellsten wachsenden Medikamentenklassen in der pharmazeutischen Industrie. Durch die Kombination eigener Forschungsleistungen mit Partnerschaften mit einigen der weltweit größten Pharmakonzerne hat D eine Pipeline mit über 90 Medikamentenkandidaten aufgebaut. Das operative Geschäft gliedert sich seit 2013 in die beiden Segmente ‚Firma6‘ und Proprietary Development ein Kursminus von 6%, W (nach boerse.de: „Ein Unternehmen aus dem Bereich der biopharmazeutischen Forschungsindustrie. Das Unternehmen erforscht, entwickelt und vertreibt Medikamente gegen lebensbedrohliche Krankheiten des Menschen, für die es bisher keine Therapie gibt. Dazu gehören vornehmlich HIV/Aids, Leberschädigungen wie Hepatitis sowie die Bereiche Hämatologie/Onkologie/ Zelltherapie. Das Produktportfolio umfasst eine Vielzahl von Medikamenten, darunter auch … (…), das zur Behandlung von COVID-19-Patienten eingesetzt wird. Darüber hinaus befinden sich zahlreiche weitere Wirkstoffe in der Produktpipeline. Das Unternehmen hat sich seit seiner Gründung im Jahre 1987 weltweit aufgestellt und agiert heute in 35 Ländern.“) ein Kursplus von 10% und für G (nach boerse.de: „Die G Inc. ist ein US-amerikanisches Biotechnologie-Unternehmen, das sich mit der biotechnologischen bzw. molekularbiologischen Entwicklung von Arzneimitteln auf Basis von menschlichen Proteinen, kleinen Molekülen und Antikörpern befasst und zu den Pionieren der Branche zählt. Die Wertschöpfung reicht von der Isolierung eines Wirkstoffes über dessen Entwicklung bis hin zur Produktion und dem Vertrieb des Medikaments. Im Fokus stehen Indikationen wie Krebs, Leberkrankheiten, rheumatische Arthritis, Knochenerkrankungen und andere schwere Krankheiten. Zum Produktportfolio gehören die Medikamente (...). Die derzeit bekanntesten und meistangewendeten Produkte sind ... und ..., die bei Krebserkrankungen eingesetzt werden. Gegründet wurde die Gesellschaft 1980. Sie ist neben den USA in mehr als 40 Ländern weltweit mit Forschungseinrichtungen oder Töchtern präsent“) ein Kursplus von § 39%.
Darüber hinaus ergab sich etwa für die Aktie der H AG (Handelsregister des Amtsgerichts Stadt5, HRB ...; nach boerse.de: „Die H AG erforscht und entwickelt neuartige Therapeutika und hat ihren Schwerpunkt dabei auf die Onkologie (Krebserkrankungen) und Autoimmunerkrankungen gelegt. Nach eigenen Angaben verfügt H als erstes deutsches Biotech-Unternehmen über ein Medikament auf dem Markt. Dieses wird von Partnerunternehmen vertrieben. In der klinischen Entwicklung hat das Unternehmen weitere Medikamentenkandidaten; eine neuartige Impfstofftechnologie befindet sich in der Entwicklung. Seine geschäftlichen Aktivitäten gliedert der Konzern in das Kernsegment "Immuntherapien" und "Sonstige Produkte") ein Dreijahres-Minus von 61,5% (unter finanzen.net), für die I SE (Handelsregister des Amtsgerichts Stadt9, HRB ..., dort eingetragener Unternehmensgegenstand: Die Erforschung und Entwicklung, die Herstellung und die Vermarktung von immunologischen und von RNA-basierten Arzneimitteln und Testverfahren zur Diagnostik, Vorbeugung und Therapie von Krebserkrankungen, Infektionskrankheiten und anderen schwerwiegenden Krankheiten) ein Dreijahres-Minus von 50,9 % (unter finanzen.net), für J (nach boerse.de: „Die J Inc. ist ein forschungsorientiertes, weltweit tätiges biopharmazeutisches Unternehmen. Die Aktivitäten konzentrieren sich auf die Bereiche Innere Medizin (vor allem Herz-Kreislauf/Stoffwechsel und Schmerz), Krebs, Krankenhaus (u.a. sterile injizierbare und infektionshemmende Medikamente), Impfstoffe (wie der COVID-19-Impfstoff, der zusammen mit der deutschen I SE entwickelt wurde), Entzündung & Immunologie (Indikationen chronische Immun- und Entzündungskrankheiten) sowie seltene Erkrankungen“) ein Dreijahres-Minus von 20,2 % (unter finanzen.net), die K Holding AG (nach boerse.de: „Die K Holding AG hat sich als forschungsorientiertes Unternehmen im Gesundheitssektor positioniert. Als solches entdeckt und erstellt K innovative Produkte und Dienstleistungen im diagnostischen sowie therapeutischen Bereich. Die Pharmazeutika, Diagnostika und Dienstleistungen von K decken von der Erkennung über die Prävention bis hin zur Behandlung und Behandlungsüberwachung das gesamte medizintechnische Spektrum ab. Das in der Schweiz beheimatete Unternehmen bezeichnet sich als Weltmarktführer in den Bereichen Krebsbekämpfung, Transplantation und Diagnose. Engagiert ist K zudem in den Bereichen Autoimmunkrankheiten, Entzündungskrankheiten, Virologie, Stoffwechselkrankheiten, Krankheiten des zentralen Nervensystems und der personalisierten Medizin. Der Konzern gliedert seine Tätigkeit in die zwei operativen Divisionen "Diagnostics" und "Pharmaceuticals") ein Dreijahres-Minus von 13,4 % (nach finanzen.net), für die L Inc. (nach boerse.de: „Ein Bio-Pharma-Unternehmen, das sich hauptsächlich auf die Erforschung, Entwicklung, Produktion und Vermarktung von Therapien für Menschen mit schweren neurologischen und neurodegenerativen Erkrankungen sowie verwandten therapeutischen Randgebieten konzentriert. Dazu gehören Multiple Sklerose und die Neuroimmunologie, Alzheimer und Demenz, neuromuskuläre Erkrankungen wie spinale Muskelatrophie und Amyotrophe Lateralsklerose, Bewegungsstörungen wie Parkinson, die Augenheilkunde und die Neuropsychiatrie. Des Weiteren ist das Unternehmen mit Therapien in den Wachstumsbereichen Immunologie, akute Neurologie und neuropathischer Schmerz befasst. Darüber hinaus werden Biosimilars von modernen Biologika vermarktet“) ein Dreijahres-Minus von 9,18 % (nach boerse.de), für M (nach boerse.de: „M SA ist ein global agierender Pharma- und Gesundheitskonzern. Also solcher entwickelt, produziert und vertreibt M therapeutische Lösungen für die Bereiche Herz-Kreislauf-Erkrankungen, Thrombosen, Diabetes, Onkologie und Erkrankungen des zentralen Nervensystems wie auch Impfstoffe. Das operative Geschäft gliedert sich in die Segmente ‚Diabetes Solutions‘, ‚Human Vaccines‘, ‚Innovative Drugs‘‚Consumer Healthcare‘, ‚Emerging Markets‘, ‚Animal Health‘ wie auch ‚New Genzyme‘) ein Dreijahres-Plus von 5,7% (unter finanzen.net), für N KGaA (nach boerse.de: „Die N KGaA ist ein international ausgerichteter Wissenschafts- und Technologiekonzern. Der Bereich Healthcare erforscht, entwickelt, produziert und vermarktet innovative verschreibungspflichtige Arzneimittel und Biopharmazeutika zur Behandlung von Krebserkrankungen, Multipler Sklerose, Unfruchtbarkeit, Wachstumsstörungen sowie bestimmten Herz-Kreislauf- und Stoffwechselerkrankungen. Diese Aktivitäten waren mit der Übernahme, der O S.A. 2007, der P Corp. 2010 und der R Corp. 2015 erheblich ausgeweitet worden. Der Bereich Life Science operiert mit den Geschäftseinheiten Research Solutions, Process Solutions und Applied Solutions, in denen sich N als ein führender globaler Anbieter von Tools, hochwertigen Chemikalien und Ausrüstung für Forschungslabore, Biotech- und Biopharmahersteller sowie die Industrie sieht. Der kleinste Bereich Performance Materials umfasst die Geschäftseinheiten …, … und …“) ein Dreijahres-Plus von 13,5% (unter finanzen.net), für S (nach boerse.de: „S PLC ist ein führendes, international aufgestelltes Biopharmazie-Unternehmen, das als solches verschreibungspflichtige Medikamente erforscht, entwickelt, produziert und vermarktet. Die Gruppe konzentriert sich hierbei auf die Indikationen Krebs, Herz- und Gefäßerkrankungen, Stoffwechselkrankheiten, Atemwegsbeschwerden, Entzündungen und Erkrankungen des Autoimmunsystems. In den Bereichen Infektionen und Neurowissenschaften ist der Konzern über Partnerschaften oder Beteiligungen aktiv) ein Dreijahres-Plus von 50,2 % (unter finanzen.net) und für T (unter Unternehmensprofil IHK Rheinhessen: „T ist ein weltweit führendes Unternehmen im Gesundheitswesen, das 1923 gegründet wurde und seinen Hauptsitz in Dänemark hat. Seit mehr als 100 Jahren entwickelt T innovative biopharmazeutische Produkte zur Behandlung schwerer chronischen Krankheiten wie Diabetes, Adipositas sowie seltene Blut- und endokrine Erkrankungen. Weltweit beschäftigt T circa 57.000 Menschen in 80 Ländern und vermarktet seine Produkte in rund 170 Ländern) ein Dreijahres-Plus von 266,3 % (unter finanzen.net).
Außerdem ergibt sich auf der Internetseite der Börse Frankfurt unter dem Stichwort „ISIN: ...“ für einen als DAXsubsector Biotechnology (Kurs) bezeichneten Index eine Kursentwicklung von minus 31,41% für die vergangenen drei Jahre (in diesem Index sind neben einigen oben bereits aufgeführten Vergleichsunternehmen zusätzlich angeführt: die Firma1 AG, nach boerse.de: „Ein biopharmazeutisches Unternehmen, das im Bereich der Onkologie über ein breites Portfolio an therapeutischen und diagnostischen Produktkandidaten zur Behandlung und Erkennung von verschiedenen Krebsarten verfügt. Diese Kandidaten basieren auf Antikörpern und niedermolekularen Wirkstoffen“; die Firma2 AG, nach boerse.de: „Ein Life-Science-Konzern, der medizinische Wirkstoffe erforscht und entwickelt. Die von Firma2 hergestellten niedermolekularen Medikamente wirken zielgerichtet und werden zur Behandlung von Erkrankungen im Bereich verschiedener Krebs- und Autoimmunindikationen eingesetzt. Ziel ist es, betroffenen Patienten innovative Therapien mit einer besseren Verträglichkeit und Wirksamkeit als Alternative zu bestehenden Behandlungsmethoden zu bieten, was die Lebensqualität der Patienten erhöht.“; die Firma3 AG, nach boerse.de: „Eine weltweit tätige Holdinggesellschaft, die Beteiligungen im Geschäft mit Labor- und Prozesstechnologie hält. Die Produkte und Dienstleistungen von Firma3 unterstützen die Kunden des Unternehmens dabei, komplexe und qualitätskritische Prozesse in der Biopharmaproduktion und im Labor zeit- und kosteneffizient umzusetzen“; die Firma4, nach finanzen.net: „Ein Unternehmen aus den Branchen Gerätehersteller und Biotechnologie aus Niederlande. Unternehmen aus der Peer Group von Firma4 N.V. sind C AG, B SE, D, Firma5 AG, G Inc., K AG (Inhaberaktie), L Inc, X AG, R Corp. und Life Technologies Corp Cash Settlement).
Unter Berücksichtigung dieser vorgenannten Kursentwicklungen, die für die allgemeine Kursentwicklung im Bereich des Tätigkeitsfelds der X AG vergleichbar sind, würde ein um ca. 25% höher liegender Aktienkurs der X AG als der zum Stichtag am 16.09.2021 ermittelte gewichtete Börsenkurs jedenfalls nicht unter dem Durchschnitt dieser vorgenannten Vergleichskursentwicklungen liegen.
Selbst wenn es im Falle, dass die Angemessenheitsvermutung des § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG nicht eingreift, aus systematischen Gründen zweifelhaft sein dürfte, in diesen Fällen grundsätzlich auf die im Angebotsverfahren angebotene Abfindung für die Abfindung nach § 39a Abs. 1 S. 1 WpÜG abzustellen (hierfür jedenfalls im Ansatz etwa Ekkenga/Schirrmacher, a. a. O., Rn. 44), weil sich die im Angebotsverfahren angebotene Abfindung ja gerade nicht im Markttest bewährt hat, hält der Senat somit die angebotene Abfindung aus den zuvor dargelegten Gründen jedenfalls vorliegend auch im gerichtlichen Ausschlussverfahren für angemessen.
5. a. Der Übertragung der übrigen stimmberechtigten Aktien der X AG gegen Gewährung der Abfindung von EUR 43,00 je Stammaktie steht auch nicht der im Verfahren vor dem Landgericht von den Beteiligten zu 2, 3 und 10 erhobene Einwand entgegen, die Regelungen des §§ 39a, 39b WpÜG seien verfassungswidrig, weil es der Gesetzgeber versäumt habe, sicherzustellen, dass die zu zahlende Barabfindung wie auch in § 327b Abs. 3 AktG durch einen Garantiegeber gewährleistet werde.
Das Bundesverfassungsgericht hat bereits in seinem Nichtannahmebeschluss vom 16.05.2012 (a. a. O., Rn. 24) klargestellt, dass die Vorschriften der §§ 39a, 39b WpÜG dem aus Art. 14 Abs. 1 GG folgenden Gebot, dass die grundrechtlich geschützte Aktionärsstellung verfahrensrechtlich abgesichert und eine Abfindungs- und Ausgleichregelung überprüfbar sein muss, genügen. Auch hat das Bundesverfassungsgericht es bereits mit Urteil vom 07.08.1962 (Az. 1 BvL 16/60, zitiert nach beck-online) unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten für unbeanstandet gelassen, dass nach dem Umwandlungsgesetz ausscheidenden Aktionären im Gegensatz zu den Gläubigern der umgewandelten AG kein Anspruch auf Sicherstellung gegen den übernehmenden Hauptgesellschafter gewährt wird. Darüber hinaus hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 27.01.1999 (Az. 1 BvR 1805/94, zitiert nach juris) die Regelungen der §§ 291 ff. AktG, die in die grundrechtlich geschützte Eigentumsposition der außenstehenden Aktionäre einer Aktiengesellschaft eingreifen, für verfassungsgemäß erklärt, ohne die gänzlich fehlende Insolvenzsicherung für Ausgleichs- und Abfindungsansprüche nach §§ 304, 305 AktG zu rügen. Vor diesem Hintergrund hat der Senat keinen Anlass, die Verfassungsmäßigkeit der §§ 39a, 39 b WpÜG wegen Fehlens einer § 327b Abs. 3 AktG entsprechenden gesetzlichen Regelung für das übernahmerechtliche Ausschlussverfahren anzuzweifeln. Vielmehr sind das Insolvenzrisiko und das Risiko von sonstigen - etwa auch verfahrensrechtlicher - Schwierigkeiten bei der Durchsetzung der gewährten Abfindung unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten hinzunehmen (vgl. so etwa Bundesgerichtshof, Beschluss vom 25.07.2005, Az. II ZR 327/03, zitiert nach beck-online, in einem aktienrechtlichen Ausschlussverfahren).
b. Allerdings ist es im Hinblick auf Art 15 Abs. 5 S. 1 der Übernahmerichtlinie (RL 2004/25/EG), wonach gemäß der deutschen Fassung die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass eine angemessene Abfindung garantiert wird (englische Fassung: Member States shall ensure that a fair price is guaranteed), fraglich, inwieweit den auszuschließenden Minderheitsaktionären eine Sicherung ihres Abfindungsanspruchs zukommen muss oder darf und wie diese ggf. sichergestellt werden kann.
Dabei wird im Hinblick auf den in der Übernahmerichtlinie verwendeten Begriff einer „Garantie“ etwa die Auffassung vertreten, dass es nach der Richtlinie nur zulässig sei, die Aktionäre zur Übertragung ihrer Aktien zu verpflichten, wenn sie tatsächlich den angemessenen Wert der Aktien erhielten. Da der Gesetzgeber beim übernahmerechtlichen Ausschlussverfahren davon abgesehen habe, den Minderheitsaktionären entsprechend § 327b Abs. 3 AktG eine Gewährleistungserklärung zur Sicherung ihres Anspruchs auf Erhalt der Barabfindung zu geben und da die Solvenz des Bieters keine Voraussetzung für den gerichtlichen Übertragungsbeschluss sei, sei § 39a Abs. 1S. 1 WpÜG unionsrechtskonform so auslegen, dass die Aktien nur Zug-um-Zug gegen die tatsächliche Gewährung der angemessenen Abfindung zu übertragen seien. Jede andere Auslegung würde dem Regelungsbefehl der Übernahmerichtlinie zuwiderlaufen (so Lochner, a. a. O., Rn. 27; mit einem solchen ausdrücklichen Tenor einer Zug-um-Zug Übertragung der Aktien gegen Gewährung der Abfindung auch Landgericht Frankfurt, Beschluss vom 13.03.2009, Az. 3-5 O 328/08, zitiert nach juris).
Die geltende Rechtslage steht dieser Auslegung nach Ansicht des Senats jedoch entgegen. Nach § 39b Abs. 5 S. 3 WpÜG gehen mit der rechtskräftigen Entscheidung alle Aktien - also die Mitgliedschaften - der übrigen Aktionäre auf den zum Ausschluss berechtigten Aktionär über und die betroffenen Aktionäre verlieren konstitutiv mit der Entscheidung ihre Mitgliedschaften, die unmittelbar auf den Bieter übergehen. Die auszuschließenden Aktionäre haben daher was das Mitgliedschaftsrecht angeht, keine Zurückbehaltungsmöglichkeit. Gemäß § 39b Abs. 5 S. 4 WpÜG verbriefen im Falle, dass über die Aktien Aktienurkunden ausgegeben worden sind, diese bis zu ihrer Aushändigung dann nur noch den Anspruch auf eine angemessene Abfindung. Die Aktionäre bleiben in diesem Fall also zunächst Eigentümer ihrer nunmehr ihren Abfindungsanspruch verbriefenden Urkunden und sind dann insoweit zu deren Aushändigung im Grundsatz Zug-um- Zug gegen Zahlung der Abfindung verpflichtet (vgl. insgesamt etwa Bundesgerichthof, Urteil vom 31.01.2017, Az. II ZR 285/15, Rn. 15, zitiert nach beck-online, zur vergleichbaren Regelung in § 327e Abs. 3 AktG; Merkner/Sustmann, a. a. O., Rn. 38, 39, § 39b Rn. 75 ff.; Noack/Zetzsche, a. a. O., Rn. 31 f., Santelmann, a. a. O., § 39b Rn. 40 ff.; Seiler, a. a. O., § 39b Rn. 38 f., § 39a Rn. 136; Holzborn/Lappe, a. a. O., Rn. 19; Hasselbach. a. a. O., Rn. 91, § 39b Rn. 68 f.). Entsprechend kann dem im vorliegenden Verfahren von dem Landgericht gewählten Tenor seines Beschlusses, der der gesetzlichen Formulierung im § 39a Abs. 1 S. 1 WpÜG entspricht, vor dem Hintergrund der vorgenannten Rechtslage auch kein anderer Inhalt beigemessen werden.
Somit würde vorliegend für die auszuschließenden Aktionäre nur insoweit allenfalls eine letztlich geringwertige „Sicherheit“ insofern bestehen, als ihnen erteilte Aktienurkunden nur Zug-um-Zug gegen Zahlung der angemessenen Abfindung an die Antragstellerin übertragen werden müssten. Die für den Mehrheitsaktionär jedoch letztlich maßgeblichen Mitgliedschaften könnten von ihnen nicht zurückgehalten werden. Ob eine solche geringe „Sicherheit“ den ggf. von der Übernahmerichtlinie an eine „Garantie“ gestellten Anforderungen genügen würde, könnte fraglich sein (zweifelnd insoweit etwa auch Merkner/Sustmann, a. a. O., § 39a Rn. 41).
Dies gilt auch, soweit man in diesem Zusammenhang auf § 13 WpÜG abstellen wollte. Gemäß Abs. 1 der Vorschrift hat der Bieter vor der Veröffentlichung der Angebotsunterlage die notwendigen Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass ihm die zur vollständigen Erfüllung des Angebots notwendigen Mittel zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs auf die Gegenleistung zur Verfügung stehen. Für den Fall, dass das Angebot als Gegenleistung die Zahlung einer Geldleistung vorsieht, ist durch ein vom Bieter unabhängiges Wertpapierdienstleistungsunternehmen schriftlich zu bestätigen, dass der Bieter die notwendigen Maßnahmen getroffen hat, um sicherzustellen, dass die zur vollständigen Erfüllung des Angebots notwendigen Mittel zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs auf die Geldleistung zur Verfügung stehen. Nach Abs. 2 der Vorschrift kann derjenige, der das Angebot angenommen hat, wenn der Bieter die nach Absatz 1 Satz 2 notwendigen Maßnahmen nicht getroffen hat und ihm zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs auf die Geldleistung aus diesem Grunde die notwendigen Mittel nicht zur Verfügung stehen, von dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen, das die schriftliche Bestätigung erteilt hat, den Ersatz des ihm aus der nicht vollständigen Erfüllung entstandenen Schadens verlangen.
Eine unmittelbare Anwendung dieser Vorschrift im übernahmerechtlichen Ausschlussverfahren kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil ein etwaiger Anspruch nach dem Wortlaut der Bestimmung nur demjenigen zusteht, der das Angebot angenommen hat. Selbst wenn man im Verfahren nach §§ 39a, 39b WpÜG insoweit darauf abstellen wollte, dass durch § 13 WpÜG auch ein gewisser Schutz für die Aktionäre besteht, da die danach erforderliche Finanzierungsbestätigung grundsätzlich den Erwerb aller Aktien der Zielgesellschaft abdeckt, besteht aber auch insoweit immer das Risiko einer nachträglichen und ggf. unerwarteten Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bieters vor dem Hintergrund, dass das bestätigende Institut nicht haftet, wenn sich die finanzielle Lage des Bieters erst nachträglich verschlechtert (etwa Merkner/Sustmann, a. a. O., Rn. 34; Seiler, a. a. O. Rn. 140).
Vor diesem Hintergrund dürfte es auch fraglich sein, ob ein wirklicher zusätzlicher Schutz für die auszuschließenden Aktionäre deswegen besteht, weil die BaFin im Vorfeld eines Übernahmeangebots nach § 15 Abs. 1 Nr. 1, 2 WpÜG die Möglichkeit hat, ein Angebot zu untersagen, etwa wenn sie die Finanzierung nicht für ausreichend gesichert erachtet (einen solchen Schutz annehmend etwa Seiler, a. a. O.).
Weiterhin wird die Auffassung vertreten, dass weder die Übernahmerichtlinie noch das Übernahmerichtlinie-Umsetzungsgesetz überhaupt Aussagen über eine etwaige Sicherung des Anspruchs der übrigen Aktionäre auf Erhalt der Abfindung träfen (vgl. etwa Merkner/Sustmann, a. a. O., Rn. 34 m. w. N.; Noack/Zetzsche, a. a. O., §39b Rn. 18; Austmann/Mennicke, NZG 2004, 846 ff, 851).
Für das Übernahmerichtlinie-Umsetzungsgesetz wird darauf verwiesen, dass der deutsche Gesetzgeber, nachdem noch im Gesetzgebungsverfahren auf eine fehlende Regelung zur Sicherung der Abfindung durch den Handelsrechtsausschuss des U e.V. im April 2001 hingewiesen worden sei, bewusst auf eine solche verzichtet habe (vgl. etwa Süßmann, a. a. O., Rn. 23; Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des U e.V. von April 2001 NZG 2001, 420 ff, 432; Seiler, a. a. O., Rn. 138).
Unter anderem vor diesem Hintergrund weisen etwa Ekkenga/Schirrmacher (a. a. O., Rn. 17) darauf hin, dass im übernahmerechtlichen Ausschlussverfahren der Bieter die Abfindung - anders als etwa nach § 327b Abs. 3 AktG - nicht absichern müsse. Das gebiete gerade auch der Vereinfachungs- und Beschleunigungsgedanke, der den §§ 39a f. WpÜG zugrunde liege. Minderheitsaktionäre seien vor Zahlungsschwierigkeiten des Bieters ausreichend geschützt durch die im Angebotsverfahren vorgelegte Finanzierungszusage, die jedenfalls ein starkes Indiz für seine Solvenz auch im nachgelagerten Ausschlussverfahren sei (was diese Bedeutung von § 13 WpÜG betrifft vgl. etwa auch Hasselbach, a. a. O., § 39a Rn. 29, mit seinem Hinweis, dass nicht zuletzt aufgrund der bestehenden Unsicherheiten darüber, ob eine wesentliche Veränderung nachträglich eingetreten sei oder von Anfang an bestanden habe, das bestätigende Institut in jedem Fall verlangen werde, dass die Finanzierung tatsächlich und auch unter denkbaren negativen Szenarien gesichert sei, ehe es die entsprechende Bestätigung ausstelle; insofern stelle die Finanzierungsbestätigung sehr wohl - zumindest mittelbar - die Leistung der Abfindung an die ausgeschlossenen Minderheitsaktionäre sicher). Deswegen müsse das Gericht auch bei Zweifeln an der Solvenz des Bieters nicht - wie verschiedentlich gefordert - eine Sicherheitsleistung durch den Bieter anordnen oder das Eigentum an den Aktien nur Zug-um-Zug gegen Zahlung des Abfindungsbetrags an den Bieter übertragen. Gleiches gelte bei Bietern, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt bzw. ihren Sitz im Ausland hätten. Etwaige drohende Schwierigkeiten bei der Durchsetzung eines Anspruchs im Ausland rechtfertigten kein Schutzbedürfnis für die Minderheitsaktionäre, das sich zu einer Pflicht des Bieters zur Sicherheitsleistung oder zum Erwerb der Aktien (nur) Zug-um-Zug gegen Leistung der Abfindung verdichten könnte. Schließlich vermögen solche Schwierigkeiten auch nicht die Anordnung einer Sicherheitsleistung nach § 712 Abs. 1 S. 1 ZPO zu rechtfertigen.
Gegen eine besondere Pflicht zur Sicherstellung der Zahlung der Abfindung durch den Bieter auch im unternehmensrechtlichen Ausschlussverfahren aufgrund einer „Garantievorgabe“ der Übernahmerichtlinie wird weiterhin etwa von Seiler (a. a. O. Rn. 139) eingewandt, dass eine derartige Pflicht zwar teilweise aus dem deutschen Wortlaut von Art. 15 Abs. 5 S. 1 der Übernahmerichtlinie abgeleitet werde. Nach den meisten anderen Sprachfassungen hätten die Mitgliedstaaten jedoch nur sicherzustellen, dass ein „angemessener Preis garantiert wird“. Die deutsche Richtlinienfassung sei indes sprachlich ungenau, denn sie suggeriere, dass die Leistung der Abfindung garantiert werden muss. Vielmehr solle aber nur die Angemessenheit des Preises „garantiert“ werden. Die Umsetzungsverpflichtung betreffe folglich nur Maßnahmen zur Ermittlung des Preises, nicht jedoch Maßnahmen zur Sicherstellung der Leistung der Abfindung (in diesem Sinne etwa auch Hasselbach, a. a. O., Rn. 28; Ekkenga/Schirrmacher, a. a. O., § 39a Rn. 42). Der deutsche Gesetzgeber sei dem mit der Regelung des § 39a Abs. 3 WpÜG nachgekommen. Somit gehe das aus § 39a Abs. 1 S. 1 WpÜG folgende Wortlautargument („gegen Gewährung einer angemessenen Abfindung“) für eine Sicherungspflicht fehl.
Trotzdem wird dann aber die Auffassung vertreten, dass es dem Gericht jedenfalls im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung oder unter Anwendung der Regeln des Rechtsmissbrauchs im Einzelfall erlaubt sei, den Übertragungsbeschluss etwa davon abhängig zu machen, dass der Bieter Sicherheiten für die Abfindungsleistung stelle, wenn die Gefahr bestehe, dass die Durchsetzbarkeit der Abfindungsansprüche der auszuschließenden Aktionäre gegen den Bieter nicht gewährleistet sei (vgl. hierfür etwa Grunewald, a. a. O., § 39a Rn. 39; Steinmeyer/Santelmann in BB 2009, 675 ff, 678; Santelmann, a. a. O., Rn. 40; Seiler, a. a. O., Rn. 141; Merkner/Sustmann, a. a. O., Rn. 42; Noack/Zetzsche, a. a. O, Rn. 18 f.; Hasselbach. a. a. O., Rn. 31; Müller-Michaels, a. a. O., § 39b Rn. 4, allerdings auch mit der von ihnen bejahten und vom Senat oben abgelehnten weiteren Alternative einer Zug-um-Zug-Leistung).
Der Senat hat es in seinem Beschluss vom 09.12.2008 (a. a. O., Rn. 67) dahinstehen lassen, ob in einem - von ihm damals konkret verneinten - Fall, in dem Schwierigkeiten bei der Realisierung zu erwarten sind, das Gericht die Übertragung der Akten im Weg richtlinienkonformer Auslegung davon abhängig machen kann, dass die Zahlung der Abfindung gewährleistet ist.
Auch im vorliegenden Fall bedarf jedenfalls diese Frage keiner Entscheidung, denn der Senat hat keinen ausreichenden Anhalt für Zweifel daran, dass die Antragstellerin zur Zahlung der angeordneten Abfindung - auch bei einem maximal noch offenstehenden Gesamtvolumen von 566.293 Stammaktien der X AG zu je EUR 43,00, was einem Gesamtabfindungsbetrag in Höhe von EUR 24.350.599,00 entspricht - etwa nicht willig oder fähig wäre.
Der von dem Beteiligten zu 2 im Verfahren vor dem Landgericht monierte Umstand, dass die Antragstellerin „nach wie vor offenlässt, wie und wann eine Zahlung der Barabfindung“ erfolgen werde, begründet einen solchen Zweifel jedenfalls nicht. Dies gilt auch für die Behauptung der Beteiligten zu 3, wonach bereits „derzeit… Hauptaktionäre rechtskräftig ausgeurteilte Nachbesserungen in Squeezeout-Fällen vielfach erst auf Aufforderung und z.T. erst auf anwaltliche Anspruchsschreiben hin“ zahlen würden. Auch der bloße Umstand, dass die Antragstellerin ihren Sitz nicht in Deutschland hat - immerhin aber innerhalb der EU - reicht hierfür nicht aus. Bei der Antragstellerin handelt es sich auch nicht etwa um eine Zweckgesellschaft, die lediglich als Erwerbsvehikel und etwa im Zusammenhang mit undurchsichtigen Gesellschaftsstrukturen gegründet worden ist (vor diesem Hintergrund darauf hinweisend, dass die Insolvenz eines Übernahmevehikels keine theoretische Gefahr sei: Lochner, a. a. O., Rn. 13). Bei der Antragstellerin handelt es sich vielmehr, wie aus allgemein zugänglichen Quellen im Internet nachvollziehbar, um einen seit langen Jahren erfolgreich weltweit tätigen Konzern (in diesem Zusammenhang ergibt sich etwa unter de.marktscreaner.com die Mitteilung, dass die Antragstellerin im 1. Quartal 2024 einen Nettogewinn von EUR 21 Mio. bei einem Umsatz von EUR 1,6 Mrd. erwirtschaftet hat, verbunden mit der Ankündigung eines Jahresumsatzes für das Jahr 2024 von über EUR 7 Mrd.). Auch ist nicht etwa dargelegt worden, oder sonst bekannt geworden, dass die Antragstellerin im bisherigen Verlauf des Übernahmeangebotsverfahrens ihren Zahlungspflichten nicht nachgekommen ist, und ihre unwidersprochene Darlegung, dass auch das Übernahmeangebot in der Zwischenzeit vollzogen worden sei durch Überweisung des Angebotspreises Zug-um-Zug gegen Übertragung der zum Verkauf eingereichten bzw. angedienten Aktien der X AG, nicht den Tatsachen entsprechen könnte.
Im Übrigen erfordert Art. 15 Abs. 5 S. 1 der Übernahmerichtlinie nach Ansicht des Senats vor dem Hintergrund der oben dargelegten Auffassungen, wonach dort nur Maßnahmen zu Ermittlung des Preises, nicht jedoch Maßnahmen zur Sicherstellung der Leistung der Abfindung gefordert werden, jedenfalls nicht in jedem Verfahren nach §§ 39a, 39b WpÜG Maßnahmen des Gerichts zu Sicherstellung der Abfindung, so dass solche auch vorliegend nicht anzuordnen waren.
c. Der Senat hat davon abgesehen, dem Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV die Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen, ob es Art. 15 Abs. 5 S. 1 der Übernahmerechtlinie erfordert, dass das Gericht im Rahmen des übernahmerechtlichen Ausschlussverfahren in jedem Einzelfall - also unabhängig davon, ob das Gericht hierzu ein tatsächliches Erfordernis sieht - für die Sicherheit der Leistung der Abfindung Sorge zu tragen hat. Gleiches gilt für die Frage, ob die oben (II. E 5. b.) dargelegte gesetzliche Regelung in § 39b Abs. 5 S. 3 WpÜG, wonach mit der rechtskräftigen Entscheidung alle Aktien - also die Mitgliedschaften - der übrigen Aktionäre auf den zum Ausschluss berechtigten Aktionär übergehen, ohne dass die gesetzliche Regelung eine ausdrückliche Sicherung der Abfindungszahlung vorsieht, mit der Übernahmerichtlinie vereinbar ist.
Der Senat hat insoweit als - nach Zulassung der Rechtsbeschwerde - nicht letztinstanzliches Gericht von seinem in Art. 267 AEUV eingeräumten Ermessen vor dem Hintergrund Gebrauch gemacht, dass sich im vorliegenden Verfahren eine Vielzahl rechtlicher, bislang nicht höchstrichterlich geklärter und zweifelhafter Fragen gestellt haben, bei deren je unterschiedlicher Beantwortung durch das Rechtsbeschwerdegericht die vorgenannten Fragen möglicherweise letztlich unerheblich bleiben werden, bzw. sich dann möglicherweis andere, eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union erforderlich machende Fragen stellen werden, zumal vor dem weiteren Hintergrund, dass jedenfalls der Gesetzgeber das übernahmerechtliche Ausschlussverfahren als möglichst rasches und bei Vorliegen sämtlicher Voraussetzungen auch relativ unkompliziertes Verfahren zur Verfügung stellen wollte (Senat, Beschluss vom 09.12.2008, Rn. 56).
F. Der Senat sieht keine Veranlassung zur Abänderung der Kostenentscheidung des Landgerichts. Soweit das Landgericht in der Begründung seiner Kostenentscheidung auf die am 31.07.2012 außer Kraft getretene Gesetzesfassung in § 39b Abs. 6 S. 7 und 8 WpÜG Bezug genommen hat, enthält diese gegenüber der seither gelten Fassung in § 39b Abs. 6 S. 1 und 2 WpÜG inhaltlich keine materielle Änderung für die Kostenentscheidung des Landgerichts.
Allerdings hat das Gesetz insoweit eine Änderung erfahren, als in § 39b Abs. 6 S. 7 WpÜG a. F. geregelt war, dass Schuldner der Gerichtskosten nur der Antragsteller ist. Insoweit ist nunmehr in § 39b Abs. 6 S. 2 WpÜG bestimmt, dass Gerichtskosten für das Verfahren erster Instanz dem Antragsgegner nicht auferlegt werden können. Für das Beschwerdeverfahren gilt diese Einschränkung mithin nicht. Insoweit sieht der Senat nach Zurückweisung der Beschwerden keine Veranlassung eine, von der sich aus § 1 Abs. 2 Nr. 6 GNotKG i. V. m. § 22 Abs. 1 GNotKG ergebenden gesetzlichen Kostenhaftung der Beschwerdeführer für die Kosten des Verfahren der Beschwerde „als Antragsteller“ des Beschwerdeverfahrens abweichende Kostenentscheidung zu treffen. Dies hat der Senat mit seinem Ausspruch im Tenor dieses Beschlusses zu den Gerichtskosten des Verfahrens der Beschwerde lediglich deklaratorisch ausgesprochen.
Wegen der notwendigen Aufwendungen im Verfahren der Beschwerde - für die in § 39b Abs. 6 WpÜG keine gesetzliche Regelung getroffen worden ist, sodass über § 39b Abs. 1 S. 1 WpÜG § 84 FamFG zur Anwendung kommt (vgl. zur grundsätzlichen Anwendung des FamFG insoweit etwa die zutreffenden Darlegungen bei Hasselbach, a. a. O., § 39b Rn. 83) - erachtet es der Senat für angemessen, abweichend von dem Grundsatz, dass die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels dem Beteiligten auferlegt werden sollen, der es eingelegt hat, anzuordnen, dass eine Erstattung notwendiger Aufwendungen der Antragstellerin durch die Beschwerdeführer nicht erfolgt, nachdem die Beschwerden zwar letztlich ohne Erfolg geblieben sind, die Senatsentscheidung aber von einer Vielzahl von bislang höchstrichterlich nicht geklärten Fragen abhängt und die Einwände der Beschwerdeführer dabei nicht ohne Substanz waren.
G. 1. Der Senat hat, nachdem vorliegend lediglich die Beschwerden gegen die bereits vom Landgericht getroffene und nach § 39b Abs. 4 S. 2 WpÜG bekanntgemachte Übertragungsentscheidung zurückgewiesen worden sind, im Unterschied zu seinem Beschluss vom 09.12.2008 (a. a. O., Rn. 77), mit dem der Senat damals unter Abänderung der dortigen landgerichtlichen Entscheidung erstmals eine Übertragungsentscheidung getroffen hatte, keine Veranlassung zu einer Bekanntmachung seiner Entscheidung in den Gesellschaftsblättern der X AG gesehen.
2. Der Senat hat die Rechtsbeschwerde nach § 39b Abs. 1, § 70 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FamFG nicht nur wegen grundsätzlicher Bedeutung, sondern auch zur Fortbildung des Rechts zugelassen. Die Entscheidung des Senats, der für das übernahmerechtliche Ausschlussverfahren nach §§ 39a, 39b WpÜG das bundesweit einzige Rechtsmittelgericht ist, ist von mehreren entscheidungserheblichen Fragen abhängig, die für eine Vielzahl von Fällen relevant sind und die bislang höchstrichterlich nicht beantwortet worden sind (so etwa die Frage der Einbeziehung eines Vorerwerbs in die 95 %-Schwelle des § 39a Abs. 1 WpÜG, die Frage des Umfangs der Einbeziehung von Vorerwerben in den Markttest nach § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG, die Frage, ob und wie das Ausschlussverfahren fortzuführen ist, wenn der Markttest nicht greift, insbesondere wie im Fall der Fortführung die angemessene Abfindung zu bestimmen ist, die Frage, welche Folgen ein etwaiger zeitlicher Rechtsverlust nach § 20 Abs. 7 S. 1 AktG, § 44 Abs. 1 S. 1 WpHG für das Ausschlussverfahren hat, die Frage, ob das Gericht im Rahmen des übernahmerechtlichen Ausschlussverfahrens in jedem Einzelfall - also unabhängig davon, ob das Gericht hierzu ein tatsächliches Erfordernis sieht - für die Sicherheit der Leistung der Abfindung Sorge zu tragen hat, die Frage, ob § 61 Abs. 1 FamFG im übernahmerechtlichen Ausschlussverfahren Anwendung findet und wenn ja, ob dort eine Wertaddition der einzelnen Beschwerden zur Bestimmung des Beschwerdewerts erfolgen darf).
H. Den Geschäftswert für das Verfahren der Beschwerde bemisst der Senat im Ergebnis wie das Landgericht mit EUR 7,5 Millionen. Allerdings kann hierfür nicht mit dem Landgericht auf den für das Verfahren seit 01.08.2013 nicht mehr gültigen § 39 Abs. 6 S. 5 WpÜG a. F. abgestellt werden. Vielmehr ist hierfür auf § 73 GNotKG abzustellen. Danach ist Geschäftswert im Verfahren über den Ausschluss von Aktionären nach den §§ 39a und 39b des WpÜG der Betrag, der dem Wert aller Aktien entspricht, auf die sich der Ausschluss bezieht; dabei beträgt der Geschäftswert mindestens EUR 200.000 und höchstens EUR 7,5 Millionen. Von dem beantragten Ausschluss der Minderheitsaktionäre sind, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, noch 566.293 Stückaktien zu je EUR 43,00 betroffen, mithin also Aktien in einem den Höchstwert übersteigenden Wert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 39a, 39b WpÜG
§§ 33 ff WpHG
§§ 304, 305 AktG
§§ 327a bis 327f des AktG
§§ 39a, 39b WpüG
§§ 291 ff. AktG
§§ 39a, 39 b WpÜG
§§ 39a f. WpÜG
§§ 39a und 39b des WpÜG
§ 39c WpÜG
§ 10 WpÜG
§ 20 AktG
§ 39a WpÜG
§ 44 WpHG
§ 16 WpÜG
§ 18 WpÜG
§ 39b WpÜG
§ 61 FamFG
§ 28 WpHG
§ 13 WpÜG
§ 32 WpÜG
§ 24 WpÜG
§ 26 FamFG
§ 305 AktG
§ 287 ZPO
§ 826 BGB
§ 12 WpÜG
§ 84 FamFG
§ 73 GNotKG
§ 39a Abs. 1 S. 1, 39b Abs. 5 S. 3 WpÜG
§ 10 Abs. 1 und Abs. 3 WpÜG
§ 29 Abs. 1 und 34 WpÜG
§ 38 Abs. 1 S. 2 WpHG
§ 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG
§ 40 Abs. 1 WpHG
§ 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG
§ 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und Nr. 4 WpÜG
§ 39a Abs. 1 S. 1 WpÜG
§ 16 Abs. 2 S. 1 WpÜG
§ 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 WpÜG
§ 23 Abs. 2 S. 1 WpÜG
§ 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG
§ 39b Abs. 2 WpÜG
§ 39a Abs. 3 S. 2 WpÜG
§ 16 Abs. 2 und 4 AktG
§ 20 Abs. 1 und 4 AktG
§ 20 Abs. 2 Nr. 2 AktG
§ 20 Abs. 7 AktG
§ 16 Abs. 4 AktG
§ 10 Abs. 1 WpÜG
§ 35 Abs. 3 WpÜG
§ 31 Abs. 4 WpÜG
§ 39a Abs. 3 WpÜG
§ 16 Abs. 2 WpÜG
§ 39a Abs. 1 WpÜG
§ 39a Abs. 4 S. 2 WpÜG
§ 39 a Abs. 1 WpÜG
§ 35 Abs. 1 WpÜG
§ 39b Abs. 4 S. 2 WpÜG
§ 39a Abs. 4 Satz 2 WpÜG
§ 39b Abs. 1, 3 S. 3 WpÜG
§ 61 Abs. 1 FamFG
§ 39a Abs. 3 S. 3 WpUG
§ 70 Abs. 1 FamFG
§ 119 Abs. 1 Nr. 2 GVG
§ 39b Abs. 3 S. 3, Abs. 4 S. 3 WpÜG
§ 39b Abs. 1 WpÜG
§ 39b Abs. 4 S. 4 WpÜG
§ 61 Abs. 3 FamFG
§ 39b Abs. 2 bis 6 WpÜG
§ 39b Abs. 4 S. 3 WpÜG
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 382 Abs. 4 S. 2 FamFG
§ 12 Abs. 1 S. 1 SpruchG
§ 61 Abs.1 FamFG
§ 39b Abs. 4 S. 3, 39b Abs. 1 WpÜG
§ 12 Abs. 1 S. 1, 17 Abs. 1 SpruchG
§ 61 Abs. 1 FamG
§ 39b Abs. 5 S. 1 WpÜG
§ 39a Abs. 4 S. 1 und S. 2, Abs. 2 WpÜG
§ 20 Abs. 7 S. 1 AktG
§ 44 Abs. 1 S. 1 WpHG
§ 39a Abs. 4 S. 1 WpÜG
§ 39b Abs. 3 S. 2 WpÜG
§ 39 Abs. 2 WpÜG
§ 39 Abs. 1 WpÜG
§ 16 Abs. 2 und 4 des AktG
§ 17 Abs. 2 AktG
§ 20 Abs. 2 AktG
§ 20 Abs. 2 Nr. 1 AktG
§ 33 Abs. 1 S. 1 WpHG
§ 29 Abs. 1 WpÜG
§ 39a Abs. 1 Satz 1 WpÜG
§ 10 Abs. 1 S. 1 WpÜG
§ 39a Abs. 2 WpÜG
§ 35 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 1 WpÜG
§ 31 Abs. 1 und 7 WpÜG
§ 305 Abs. 3 S. 2 AktG
§ 35 Abs. 1 S. 1 WpÜG
§ 327b Abs. 3 AktG
§ 327b Abs. 3 AktG
§ 39a Abs. 1S. 1 WpÜG
§ 39b Abs. 5 S. 3 WpÜG
§ 39b Abs. 5 S. 4 WpÜG
§ 327e Abs. 3 AktG
§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 2 WpÜG
§ 712 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 39b Abs. 6 S. 7 und 8 WpÜG
§ 39b Abs. 6 S. 1 und 2 WpÜG
§ 39b Abs. 6 S. 7 WpÜG
§ 39b Abs. 6 S. 2 WpÜG
§ 1 Abs. 2 Nr. 6 GNotKG
§ 22 Abs. 1 GNotKG
§ 39b Abs. 6 WpÜG
§ 39b Abs. 1 S. 1 WpÜG
§ 70 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FamFG
§ 39 Abs. 6 S. 5 WpÜG
Art 14 GG
Art. 267 AEUV
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZG 2007, 721
NZG 2011, 650
BB 2008, 2134
WM 2008, 384
NZG 2004, 846
NZG 2001, 420
BB 2009, 675
X AG vom 20.05
1 WpHG vom 20.09
05 O 53/11
11 ZR 198/11
II ZB 15/17
21 W 70/15
VIII ZB 45/12
I ZR 176/00
II ZR 148/07
II ZR 198/11
1 BvR 96/09
05 O 116/12
15 W 110/05
9 W 17/10
5 O 15/08
1 BvR 2658/10
1 BvR 1613/94
II ZB 5/22
II ZB 12/21
II ZB 18/09
1 BvR 161/94
1 TEUR 1.08
II ZR 354/12
21 W 59/19
31 Wx 190/20
12 W 27/23
X AG am 16.09
1 BvL 16/60
1 BvR 1805/94
II ZR 327/03
5 O 328/08
II ZR 285/15