Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-04-23, Aktenzeichen I-19 U 12/08
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2010:0423.I19U12.08.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 22.03.2007 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Hagen abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 220.765,13 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.07.2002 zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 60 % und die Beklagte zu 40 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beide Parteien dürfen die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts anderes ergibt.
Gegen das Urteil richtet sich die Berufung des Klägers.
Er rügt: Das Landgericht habe sich nicht mit dem Vortrag zu den nicht vollständig erbrachten Leistungen nach § 55 HOAI auseinandergesetzt. Er habe substantiiert dargelegt, dass die Grundleistungen aus den Leistungsphasen 8 und 9 des § 55 Abs. 2 HOAI nicht vollständig erbracht worden seien, da die Kostenübernahme im Hinblick auf die noch nicht abgenommenen Entwässerungsanlagen durch die T nicht geklärt war. Am Entwässerungsbecken seien noch Restarbeiten erforderlich gewesen, zu deren Vornahme die Beklagte ihn mit Schreiben vom 29.06.2006 aufgefordert habe.
Unstreitig ist das Entwässerungsbecken inzwischen fertiggestellt, abgenommen und an die Stadt I übergeben worden. Der Kläger ist der Ansicht, die Leistungsphase 9 sei gleichwohl noch nicht beendet, da noch Gewährleistungsfristen hinsichtlich des Entwässerungsbeckens laufen. Auch sei bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz die vom Beklagten mit Schreiben vom 29.06.2006 angeforderte Kostenaufstellung nicht fertiggestellt worden, da ihm Unterlagen des Dipl.-Ing. L gefehlt hätten, die er am 29.05. bzw. 04.06.2007 erhalten habe.
Hilfsweise mache er den Anspruch als (Teil-) Schlussrechnung geltend. Auch sei das Landgericht nicht gehindert gewesen, den Anspruch auf Ausgleich der Abschlagsrechnungen in einen Anspruch auf (Teil-) Schlussrechnung umzudeuten.
In Bezug auf die Änderungswünsche der Bauherren sowie die Anträge auf öffentliche Förderung trägt der Kläger vor, zum Zeitpunkt der Beauftragung mit den Änderungen seien die Ausführungsplanungen bereits erstellt gewesen. Die Bauanträge für sämtliche Häuser seien am 31.10.1997 gestellt worden.
Der Kläger hat ursprünglich beantragt,
unter Abänderung des am 22.03.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Hagen, Aktenzeichen: 6 O 278/06, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 558.402,32 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.07.2002 zu zahlen;
hilfsweise die Beklagte unter Abänderung des am 22.03.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Hagen, Aktenzeichen 6 O 278/06, zu verurteilen, an den Kläger 825.434,99 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Berufungsbegründung zu zahlen,
weiter hilfsweise das Urteil aufzuheben und die Sache an das erstinstanzliche Gericht zurück zu verweisen.
Mit Schriftsatz vom 23.02.2010 hat der Kläger die Klage teilweise zurückgenommen und beantragt nunmehr,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Hagen vom 22.03.2007, Aktenzeichen 6 O 278/06, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 473.780,76 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.07.2002 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Verweis auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie ist der Ansicht, der Kläger könne keine Abschlagszahlung mehr beanspruchen, da die vom Kläger behaupteten ausstehenden Arbeiten keine Grundleistungen im Sinne von § 55 Abs. 2 HOAI seien. Auch seien die abgerechneten Arbeiten, die Objektplanung für Gebäude, Freianlagen und raumbildende Ausbauten, städtebauliche Leistungen, landschaftsplanerische Leistungen und Änderungsleistungen lange beendet. Das letzte Bauvorhaben in dem Baugebiet sei im Jahr 2001 fertiggestellt worden.
Die Beklagte bestreitet, den Kläger mit weiteren Architektenleistungen außerhalb des schriftlichen Architektenvertrages vom 23./24.07.1997 sowie des Vertrages über städtebauliche Leistungen vom 06.05.1998 beauftragt zu haben. Auch handele es sich nicht um einen einheitlichen Gesamtvertrag. Zunächst seien die städtebaulichen Leistungen beauftragt worden, über die später die schriftliche Honorarvereinbarung getroffen worden sei. Dann sei der schriftliche Architektenvertrag über Leistungen für Gebäude erteilt worden. Die Entwurfsplanung sei im Rahmen der städtebaulichen Leistung erstellt worden, da die Stadt I dies verlangt habe, um im Bauausschuss und im Rathaus über den Vorhaben- und Entschließungsplan entscheiden zu können. Auch mit der Ausführungsplanung sei der Kläger vorgeprescht. Am 31.10.1997 sei noch kein Haus veräußert gewesen, so dass kein Bedürfnis dafür bestanden habe, die Ausführungsplanung schon zu erstellen.
Mit den Änderungsarbeiten sei der Kläger nicht beauftragt worden. Zudem handele es sich um besondere Leistungen, für deren Vergütung es an einer schriftlichen Vereinbarung fehle. Auch habe der Kläger nie auf Mehrkosten bezüglich der Änderungsplanungen hingewiesen. Selbst in der Kostenaufstellung, welche der Kläger auf Wunsch der Beklagten erstellt habe, seien in der Spalte "Architektenleistung" keine Kosten eingetragen. Dem Kläger sei bekannt gewesen, dass in den Bauträgerverträgen mit den Erwerbern geregelt sei, dass die Erwerber nach Zustimmung der Beklagten die Änderungen bei den am Bau beteiligten Unternehmen direkt und auf eigene Rechnung in Auftrag zu geben hätten. Aus diesem Grunde habe die Beklagte auch die Aufstellung der Mehrkosten benötigt, um die Kosten an die Erwerber weiter zu geben.
Der Wärmeschutznachweis sei nicht vom Kläger, sondern von Dipl.-Ing. I2 erbracht worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrages der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätzen nebst Anlagen Bezug genommen.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens nebst Ergänzungsgutachten sowie durch mündliche Anhörung des Sachverständigen Dipl.-Ing. S. Wegen der Einzelheiten wird auf das Gutachten vom 26.09.2008, das Ergänzungsgutachten vom 05.09.2009 sowie den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 16.03.2010 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.
A.
Der Kläger hat einen Anspruch auf Honorarabschlagszahlungen aus §§ 632 Abs. 2, 631 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 4 Abs. 4, 8 Abs. 2, 9 Abs. 1 HOAI a. F.
Die Beklagte hat den Kläger mit der Erbringung städtebaulicher Leistungen einschließlich Ingenieurleistungen und Leistungen des technischen Ausbaus sowie mit Architektenleistungen für die Errichtung von 47 Eigenheimen auf dem Grundstück T-Straße in I beauftragt. Für die von ihm erbrachten Leistungen aus dem Vertrag hat der Kläger einen Anspruch auf Zahlung von Abschlagszahlungen in Höhe von 220.779,62 €.
1.)
a)
Der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Leistung von Abschlagszahlungen besteht weiter, da bisher keine Schlussrechnungsreife eingetreten ist. Der Kläger hat weder eine Schlussrechnung erteilt, noch hat er seine Leistungen vollständig erbracht oder wurde der Vertrag durch Kündigung beendet.
Ein Anspruch auf Abschlagszahlung kann dann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der Werkvertrag durch Kündigung beendet, eine Abnahme erfolgt und eine Schlussrechnung erteilt wurde (BGH BauR 2004, 1146, 1147, BauR 1985, 456, 457). Aber auch dann, wenn noch keine Schlussrechnung erteilt ist und der Werkvertrag gekündigt ist, entfällt der Anspruch auf Abschlagszahlungen, da der Auftragnehmer die Möglichkeit hat, Schlussrechnung zu erteilen (BGH BauR 1987, 453 zum VOB-Vertrag). Gleiches gilt, wenn die Leistungen beendet sind und die Erteilung einer Schlussrechnung möglich wäre (BGH, Urteil vom 20.08.2009, Aktenzeichen VII ZR 205/07, Beck RS 2009 25040 Rdz. 43 für den VOB/B-Vertrag).
Die Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor, da der Kläger seine Leistungen aus der Leistungsphase 9 des § 55 Abs. 2 HOAI noch nicht vollständig erbracht hat. Die Entwässerungsanlage wurde erst 2007 vollständig hergestellt und 2008 nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz an die Stadt I übergeben. Die Gewährleistungsfristen für die 2007 abgenommenen Leistungen sind noch nicht abgelaufen, so dass auch die Leistungsphase 9 noch nicht beendet ist.
Der Kläger war bezüglich der Entwässerungsanlage umfassend mit den Leistungsphasen 1 – 9 nach § 55 Abs. 2 HOAI beauftragt, was sich durch Auslegung nach §§ 133, 157 BGB der schriftlichen Vereinbarung vom 06.05.1998 (Bl. 118 d.A.) sowie der weiteren Umstände ergibt.
Spätestens mit der Vereinbarung vom 06.05.1998 wurde der Kläger nicht nur mit städtebaulichen Leistungen, sondern auch mit der Planung von Ingenieurbauwerken und Verkehrsanlagen im Sinne von § 55 HOAI beauftragt. Ausdrücklich genannt ist im Auftragsumfang unter Ziffer 1 die "Entwässerung einschließlich Versickerung und Straßenbau". Dass der Kläger nicht nur mit der Planung der Entwässerungsanlagen sondern auch mit den weiteren, für eine abnahmefähige Herstellung der Entwässerungsanlage notwendigen Maßnahmen wie die Bauoberleitung und die Dokumentation beauftragt war, ergibt sich auch aus dem Schreiben der Beklagten vom 29.09.2006 (Bl. 310 d. A.), mit dem die Beklagte den Kläger aufforderte, die Restarbeiten am Becken zu veranlassen, damit eine Übernahme durch die Stadt erfolgen könne. Weiter wurde der Kläger gebeten, eine Kostenaufstellung zu erstellen, welche für die Kostenübernahme durch die Stadt I benötigt werde. Dabei handelt es sich um Leistungen der Leistungsphase 8. Dass auch die Leistungsphase 9 beauftragt wurde, ergibt sich zudem daraus, dass der Kläger auch bei den Architektenleistungen umfassend, einschließlich der Leistungsphase 9 beauftragt wurde. Die Vereinbarung vom 06.05.1998 enthält keine nähere Bestimmung in Bezug auf die zu erbringenden Leistungsphasen. Es wird jedoch Bezug genommen auf den Vertrag über diese Architektenleistungen vom 22.07.1997, so dass der erweiterte Vertrag aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers nur dahin verstanden werden konnte, dass auch bezüglich der Erweiterung ein umfassender Auftrag bezogen auf alle Leistungsphasen erteilt wird.
In Bezug auf den im Jahre 2006 zusätzlich installierten "Rechen" an dem Grundablass im Entwässerungsbecken ist die Gewährleistungsfrist noch nicht abgelaufen, zumal die Abnahme 2007 erfolgt ist. Die Leistungsphase 9 ist daher noch nicht beendet.
Da es sich um einen einheitlichen Vertrag handelt, ist die Schlussrechnungsreife auch noch nicht bezüglich der übrigen Leistungen, insbesondere der Architektenleistungen gegeben. Die Parteien haben in der schriftlichen Vereinbarung über die Beauftragung des Klägers mit städtebaulichen Leistungen vom 06.05.1998 (Bl. 118 d. A.) ausdrücklich bestimmt, "der bereits abgeschlossene Architektenvertrag vom 22.07.1997 wird um diese Leistungen ergänzt. Dieses Schreiben ist Bestandteil des vorgenannten Architektenvertrages".
b)
Wenn man dies anders sähe und annähme, dass die noch nicht beendete Leistungsphase 9 bezüglich der Erstellung der Entwässerungsanlage nach § 55 HOAI wegen Teilbarkeit des Vertrages dem Eintritt der Schlussrechnungsreife bezüglich der bereits beendeten Teile des Auftrages, insbesondere hinsichtlich der Leistungen der Gebäudeplanung, nicht entgegenstehe, könnten die vom Kläger geltend gemachten Rechnungen jedenfalls in Teil-Schlussrechnungen umgedeutet werden. Es handelt sich dabei um denselben Streitgegenstand (BGH Urt. v. 20.09.2009, Az. VII ZR 205/07). Die Rechnungen sind auch prüffähig im Sinne von § 8 Abs. 1 HOAI. Die Rechnungen sind nach dem System der HOAI erstellt. Sie sind nach Leistungen aufgeteilt, geben die Paragraphen der HOAI, die anrechenbaren Kosten, die Honorarzonen und die einzelnen Leistungsphasen an. Auch die Kostenermittlungen sind den Rechnungen beigefügt.
2.
Der Kläger kann die Abschlagszahlungen auf der Grundlage der Mindestsätze der HOAI berechnen (§ 4 Abs. 4 HOAI), da die zwischen den Parteien getroffenen Honorarvereinbarungen über ein Pauschalhonorar von insgesamt 1.135.000,-- DM brutto unwirksam sind.
Die Honorarvereinbarungen sind nicht bei Auftragserteilung getroffen worden. Honorarvereinbarungen müssen jedoch zu ihrer Wirksamkeit nach § 4 Abs. 1 HOAI a. F. gleichzeitig mit der Auftragserteilung oder bei einer stufenweise Beauftragung vor der Beauftragung mit weiteren Leistungen getroffen werden (BGH NZBau 2009, 257, 258 m. w. N.). Die Parteien haben jedenfalls über den städtebaulichen Leistungen eine der Schriftform nach § 126 BGB genügende Vereinbarung erst am 06.05.1998 (Bl. 118 d. A.) getroffen. Zu diesem Zeitpunkt war der Kläger jedoch unstreitig bereits mit der Erstellung der Planunterlagen für den Bebauungsplan beauftragt. Da die Parteien nach dem eindeutigen Wortlaut der Vereinbarung vom 06.05.1998 einen einheitlichen Vertrag schließen wollten, ist der Vertrag insgesamt einschließlich der Vereinbarung über das Architektenhonorar unwirksam, da die schriftliche Honorarvereinbarung jedenfalls teilweise erst nach Auftragserteilung erfolgte.
Aber auch dann, wenn man getrennte Verträgen annähme, wäre die Honorarvereinbarung vom 22./24.07.1997 ebenfalls nach § 4 Abs. 1 HOAI unwirksam, da davon auszugehen ist, dass der Kläger auch vor Abschluss dieser Vereinbarung bereits mit der Erbringung von Architektenleistungen beauftragt war. Die schriftliche Honorarvereinbarung umfasst einen Vollauftrag für die Errichtung von 47 Eigenheimen im Baugebiet B-Straße/T-Straße. Jedenfalls die Leistungsphasen 1 bis 4 wurden bereits vor der Unterzeichnung der schriftlichen Vereinbarung zumindest konkludent beauftragt. Unstreitig wurde die Entwurfsplanung bereits im März 1997 erstellt. Soweit die Beklagte behauptet, dies sei von der Stadt I im Rahmen des Verfahrens über den Vorhaben- und Erschließungsplan gefordert worden, ändert dies nichts an der Einordnung dieser Leistungen als Architektenleistungen im Sinne von § 15 HOAI und führt nicht etwa zu einer Zuordnung zu den städtebaulichen Leistungen. Der Sachverständige Dipl.-Ing. I2 hat insoweit in seinem Gutachten vom 26.09.2008 ausgeführt, dass sich die erbrachten Leistungen des Klägers honorartechnisch klar in städtebauliche Leistungen und Leistungen der Gebäudeplanung trennen lassen. Die Entwurfsplanung ist eine Grundleistung nach § 15 Abs. 2 Nr. 3 HOAI. Aus welchem Grund die Beklagte diese Leistung benötigte, ist insoweit unerheblich.
Bei diesen Tätigkeiten handelte es sich auch nicht nur um eine Aquisitionstätigkeit des Architekten. Zwar kann aus dem bloßen Tätigwerden des Architekten, insbesondere bei großen Bauvorhaben, noch nicht auf einen Vertragsschluss geschlossen werden, da die Architekten häufig bereit sind, umfangreiche Architektenleistungen zu erbringen, um eine möglicherweise noch nicht gesicherte Realisierung zu fördern. Gegen eine umfassende Auftragsvergabe spricht, wenn die Verwirklichung des Objekts noch nicht klar war und nur die Möglichkeiten einer Bebauung aufgezeigt werden sollten (BGH NJW 1999, 3554).
Auf der anderen Seite ist in der Regel von einem Vertragsschluss auszugehen, wenn der Auftragnehmer die Architektenleistungen verwertet (Kniffka/Koebele, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008, 12. Teil Rdn. 12). Auch die Leistung von Abschlagszahlungen bestätigt in der Regel den Auftrag, egal in welchem Stadium dies geschieht (BGH NJW-RR 1986,18). Ebenfalls in der Anfertigung der Entwurfsplanung mit Willen des Auftraggebers ist regelmäßig eine Auftragserteilung zu sehen (OLG Hamm NJW-RR 1990, 91).
Die Beklagte hat vor Abschluss der schriftlichen Vereinbarung vom 22./24.07.1997 nicht nur Architektenleistungen des Klägers entgegen genommen, sondern sogar verlangt und verwertet. Dies ergibt sich schon aus dem Vortrag der Beklagten, dass die Entwurfsplanung im Rahmen der städtebaulichen Planung Verwendung fand. Aber auch darüber hinausgehende Leistungen in Bezug auf die Planungen für die einzelnen Eigenheime hat die Beklagte vor Abschluss der schriftlichen Vereinbarung verlangt. Sie hat spätestens im Juni 1997 Vertriebsbemühungen entfaltet, und zwar nicht nur ganz unverbindlich. So hat sie mit Schreiben vom 26.06.1997 an den Kläger (Bl. 98 d. A.) ausgeführt, der Verkauf der Häuser scheitere daran, dass keine Bau- und Ausstattungsbeschreibung in einer verbindlichen Form, auch gleich für den Notarvertrag, vorliege. Weiter heißt es: "Es ist daher unumgänglich, dass wir noch vor Ihrem Urlaubsantritt dieses wichtige und auch von ihnen versprochene Papier erhalten". Dies belegt, dass die Beklagte den Kläger bereits für verpflichtet hielt, Architektenleistungen zu erbringen. Auch aus dem Zeitungsartikel vom 6. März 1997 (Bl. 94 d. A.) geht hervor, dass die Beklagte bereits Verkaufsbemühungen entfaltete. Dort heißt es "35 der geplanten 47 Häuser sind schon vergeben". Auch aus einem weiteren Zeitungsartikel vom 18.06.1997 (Bl. 366 d. A.) geht hervor, dass die Beklagte das Konzept des Bauvorhabens T-Straße auf einer Bauaufstellung gemeinsam mit dem Kläger vorstellte. Dies alles spricht dafür, dass - entgegen der Darstellung der Beklagten - diese auch ohne Sicherheit, ob das Vorhaben tatsächlich durchgeführt werden konnte, den Kläger mit weitergehenden Architektenleistungen beauftragt hat. Dafür spricht auch, dass selbst die schriftliche Vereinbarung vom 22./24.07.1997 vor dem Beschluss des Rates über den Vorhaben- und Erschließungsplan am 30.10.1997 geschlossen wurde. Für die Beauftragung des Klägers vor Abschluss der schriftlichen Vereinbarungen sprechen weiter die Zahlung der Beklagten auf die Abschlagsrechnungen vom 24.02.1997, 08.04.1997, 02.05.1997 und 19.06.1997. Zwar sind in den Abschlagsrechnungen keine erbrachten Leistungen angegeben. Die Rechnungen vom 24.02.1997, 08.04.1997 und 19.06.1997 sind aber mit "Architektenhonorar", die Abschlagsrechnung vom 02.05.1997 (Bl. 96 d. A.) dagegen mit Fachingenieurhonorar bezeichnet. Auch hieraus war für die Beklagte erkennbar, dass es sich nicht nur um Honorar für städtebauliche Leistungen handelt. Ferner spricht für eine umfassende Beauftragung des Klägers durch die Beklagte das Schreiben der Beklagten an Herrn Dipl.-Ing. I2 vom 04.03.1997 (Bl. 630 d. A.), mit dem die Beklagte Herrn I2 mit der Bearbeitung der statischen Berechnungen für die Baumaßnahme T-Straße beauftragt. Dieser Auftrag bezieht sich ausweislich der Bezugszeile auf die Errichtung von 47 Eigenheimen, ein- und zweigeschossig. In dem Schreiben heißt es "Für technische Rückfragen steht Ihnen der von uns beauftragte Architekt X zur Verfügung." Dies ist ein weiteres aussagekräftiges Indiz, dass bereits zu diesem Zeitpunkt die Beklagte von einer Beauftragung des Klägers auch mit den Architektenleistungen bezüglich der zu errichtenden Eigenheime ausgegangen ist und der Kläger ihr Verhalten in diesem Zeitraum jedenfalls so auslegen durfte.
Soweit die Beklagte behauptet, bis zum Abschluss der schriftlichen Vereinbarung sei der Kläger nur mit städtebaulichen Leistungen beauftragt worden, da es vor Erlass des Vorhaben- und Erschließungsplanes und bis zum Abschluss des städtebaulichen Vertrages für sie keine Investitionssicherheit gegeben habe, um den Kläger mit Architektenleistungen einer Größenordnung von 1.000.000,-- DM beauftragen zu können, ist dies angesichts der Vielzahl und des Gewichts der entgegenstehenden Umstände unsubstantiiert und steht der Annahme eines jedenfalls konkludent geschlossenen Vertrages nicht entgegen. Dass die Beklagte den Kläger ausdrücklich darauf hingewiesen habe, aus diesem Grunde keinen Auftrag zu erteilen, ist nicht vorgetragen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass es sich allenfalls um einen inneren Vorbehalt des ehemaligen Geschäftsführers der Beklagten handelt. Für die Frage eines konkludenten Vertragsschlusses kommt es aber nur darauf an, wie der Kläger dessen Verhalten aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers verstehen durfte (§§ 133, 157 BGB). Die insoweit benannten Zeugen waren daher nicht zu vernehmen.
Es handelt sich auch um einen entgeltlichen Auftrag, da die Benutzung von Architektenleistungen nach allgemeinen Vorstellungen nicht kostenlos, sondern nur gegen Vergütung möglich ist, § 632 Abs. 2 BGB. Dass auch die Beklagte von einer Entgeltpflicht ausgegangen ist, belegt die Bezahlung der Abschlagsrechnungen.
Mit der Honorarvereinbarung werden die Mindestsätze nach der HOAI unterschritten. Dies ergibt sich aus der unten näher ausgeführten Berechnung (Ziff. A 3.). Bereits ohne Berücksichtigung der Leistungsphase 9 hat der Kläger nach den Mindestsätzen der HOAI allein einen Anspruch in Höhe von 1.067.642,63 DM nur für die Architektenleistungen nach § 15 HOAI. Insgesamt ergibt sich ein Anspruch ohne Berücksichtigung der Leistungsphase 9 in Höhe von 1.464.207,90 DM brutto, so dass das vereinbarte Honorar von insgesamt 1.135.000,-- DM brutto deutlich überschritten ist.
Die Unterschreitung der Mindestsätze ist nicht ausnahmsweise nach § 4 Abs. 2 HOAI a.F. zulässig. Ob ein Ausnahmefall vorliegt, beurteilt sich nach den objektiven Gesamtumständen. Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift dürfen die Ausnahmefälle einerseits nicht dazu führen, dass der Zweck der Mindestsatzregelung gefährdet wird, einen ruinösen Preiswettbewerb unter den Architekten und Ingenieuren zu verhindern. Andererseits rechtfertigen solche Umstände eine Unterschreitung der Mindestsätze, die das Vertragsverhältnis in dem Sinn deutlich von den üblichen Vertragsverhältnissen unterscheiden, dass ein unter den Mindestsätzen liegendes Honorar angemessen ist. Dies kann der Fall sein, wenn die vom Architekten oder Ingenieur geschuldete Leistung nur einen besonders geringen Aufwand erfordert, sofern dieser Umstand nicht schon bei den Bemessungskriterien der HOAI zu berücksichtigen ist. Auch bei engen Beziehungen rechtlicher, wirtschaftlicher, sozialer oder persönlicher Art kann ein Ausnahmefall vorliegen (BGH NJW 1997, 2329, 2330). Soweit der Kläger wegen der Planung und Errichtung der sich wiederholenden Haustypen eine Planung mehrfach verwenden konnte, wird dies durch § 22 HOAI honorarmindernd berücksichtigt. Allein die Beauftragung mit einem Großauftrag genügt für die Annahme einer Ausnahme nicht. Auch liegt keine ständige Geschäftsbeziehung, die unter Umständen eine Ausnahme im wirtschaftlichen Bereich rechtfertigen kann, zwischen den Parteien vor. Dass über das streitgegenständliche Bauvorhaben weitere vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien bestanden, ist nicht ersichtlich. Gleiches gilt für soziale und persönliche Beziehungen zwischen den Parteien.
c)
Bei Abschluss der erweiterten Honorarvereinbarung über die städtebaulichen Leistungen am 06.05.1998 waren nicht bereits alle Leistungen erbracht und der Architektenauftrag beendet. Eine nachträgliche vertragliche Vereinbarung eines nach § 4 Abs. 4 HOAI fingierten Mindestsatzes ist nur wirksam, wenn sie nach Beendigung der Architektenleistung getroffen wurde (BGH NJW 2003, 2020, 2022). Die Honorarvereinbarung zwischen den Parteien umfasst ausdrücklich auch die "Entwässerung einschließlich Versickerung". Unstreitig war das Versicherungsbecken noch nicht fertiggestellt und es waren wie oben dargelegt weitere Restarbeiten durch den Kläger zu überwachen. Hinzu kommt, dass auch die Architektenleistungen, die nach den Wortlaut in diese Vereinbarung einbezogen waren, ebenfalls noch nicht beendet waren.
d)
Die Beklagte kann sich nicht auf eine Bindung des Klägers an die unwirksame Honorarvereinbarung nach § 242 BGB berufen. Nach Treu und Glauben kann der Geltendmachung der Mindestsätze das widersprüchliche Verhalten des Architekten, welches in der Regel darin liegt, dass er in einer Honorarvereinbarung die Mindestsätze in unzulässiger Weise unterschreitet, später aber nach den Mindestsätzen abrechnen will, entgegensteht, sofern der Auftraggeber auf die Wirksamkeit der Vereinbarung vertraut hat und vertrauen durfte und er sich darauf in einer Weise eingerichtet hat, dass die Zahlung des Differenzbetrages zwischen dem vereinbarten Honorar und den Mindestsätzen nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann (Kniffka/Koebele, a.a.O., 12. Teil, Rdn. 275 ff.).
Zwar hat die Beklagte in die Berechnung der Preise für die einzelnen Häuser jedenfalls das Architektenhonorar nach der Honorarvereinbarung eingestellt und sich insoweit auf die Wirksamkeit der Honorarvereinbarung eingerichtet. Sie durfte jedoch nicht auf die Wirksamkeit der Honorarvereinbarung vertrauen. Entscheidend ist, ob der Auftraggeber Kenntnis von dem Mindestpreischarakter der HOAI bei Vertragsschluss hatte. Davon ist in der Regel bei professionellen Auftraggebern auszugehen (Kniffka/Koebele, a.a.O., 12. Teil, Rdn. 78). Die Beklagte ist ein Bauträger und 100%ige Tochter der I3 e.G.. Aus den Kopien aus der Zeitschrift "C" des I3s e.G. von Oktober 1998 (Bl. 406 f. d.A.) ergibt sich zudem, dass das Bauvorhaben T-Straße nicht das einzige war. Geplant waren weitere 31 Eigentumswohnungen in I4, J-Straße, 9 Eigentumswohnungen I-Straße sowie 12 Doppelhaushälften in L2. Fertiggestellt und übergeben wurden durch die Beklagte im Jahr 1998 7 Eigentumswohnungen (Bl. 407 d. A.).
Für die Beklagte ist die Zahlung des Differenzbetrages zwischen der unwirksamen Honorarvereinbarung und der Abrechnung nach Mindestsätzen auch nicht unzumutbar. Ohne Berücksichtigung der Leistungsphase 9 besteht eine Überschreitung in Höhe von 329.207,90 DM, mithin um 29 %. Aber auch bei großzügiger Erhöhung des Honorars unter Berücksichtigung der Honorare der Leistungsphasen 9, sowie möglicher, geltend gemachter aber nicht im Rahmen der streitgegenständlichen Abschlagsrechnungen zu berücksichtigender Leistungen um weitere 150.000,00 DM ist die Überschreitung mit 42 % noch zumutbar. In Rechtsprechung und Literatur werden zum Teil Überschreitungen von bis zu 85 % noch für zumutbar gehalten (Scholtissek, Architektenhonorarschlussrechnung – Bindungswirkung und Vertrauensschutz, NZBau 2009, 24, 26) m.w.N.).
3.
Der Kläger hat Anspruch auf Abschlagzahlungen in Höhe von insgesamt 220.779,62 € = 431.808,00 DM brutto nach §§ 4 Abs. 4, 8 Abs. 2, 9 Abs. 1 HOAI. Dieser Betrag errechnet sich wie folgt:
Insgesamt 1.464.207,90 DM
Hiervon abzuziehen ist ein Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 %, so dass ein Anspruch von 1.390.997,60 DM verbleibt. Weiter sind die geleisteten Zahlungen in Höhe von 959.189,60 DM abzuziehen, so dass eine restliche Forderung von 431.808,00 DM besteht, was 220.779,62 Euro entspricht.
Grundlage für die Berechnung des Honoraranspruchs sind die mit Schriftsatz vom 23.02.2010 vorgelegten korrigierten Rechnungen vom 21.06.2002, soweit sie eine teilweise Klagerücknahme beinhalten. Soweit der Schriftsatz beziehungsweise die korrigierten Rechnungen neuen Vortrag enthalten, war dieser neue Vortrag nicht zuzulassen, da trotz Hinweises durch den Senat keine Zulassungsgründe nach § 531 Abs. 2 ZPO vorgetragen wurden. Jedenfalls ist der Vortrag aber nach §§ 530, 296 ZPO verspätet. Das Ergänzungsgutachten des Sachverständigen S war dem Beklagtenvertreter am 23.09.2009 zugestellt worden. Zugleich war ihm eine Frist zur Stellungnahme binnen 4 Wochen gesetzt worden, welche auf Antrag bis zum 30.11.2009 verlängert wurde. Die Terminsladung hat der Kläger am 30.12.2009 erhalten. Er hatte somit ausreichend Zeit, sich auf den Termin einzustellen und ergänzend vorzutragen. Dennoch hat er den neuen Vortrag erst mit Schriftsatz vom 23.02.2010 erklärt, somit nicht rechtzeitig im Sinne von §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 2 ZPO. Die Zulassung dieses Vorbringens würde die Erledigung des Rechtsstreits verzögern, da es angesichts des Umfanges und des geänderten Aufbaus der Rechnungen, welcher nicht ohne weiteres nachzuvollziehen ist, der Beklagten nicht zuzumuten war, innerhalb der 3 Wochen bis zum Termin hierauf im Detail zu erwidern. Ihr Bestreiten in der Sitzung ist daher als zulässig anzusehen. Eine Beweisaufnahme durch ergänzende Befragung des Sachverständigen in der Sitzung war insoweit angesichts des Umfangs und der Komplexität des Streitstoffs und der fehlenden Vorbereitung des Senats und des Sachverständigen nicht möglich. Soweit die Rechnungen neuen, nicht zuzulassenden Vortrag beinhalten, bilden die Rechnungen vom 21.06.2002, soweit sie mit der Klage geltend gemacht wurden, die Grundlage für die Berechnung des Anspruchs.
Die vom Kläger den Rechnungen vorgenommenen Ansätze und Berechnungen sind nicht zu beanstanden, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts anderes ergibt.
Der Kläger hat einen Anspruch nach § 15 HOAI für Architektenleistungen in Höhe von 1.067.042,63 DM inklusive 16 % Mehrwertsteuer. Nach der teilweisen Klagerücknahme macht der Kläger noch Architektenhonorar in Höhe von 1.118.520,79 DM abzüglich des Honorars für die Leistungsphase 9 geltend. Entgegen der Berechnung des Klägers in der Zusammenstellung der korrigierten Abschlagsrechnungen (Vorblatt des Anlagenordners zum Schriftsatz vom 23.03.2010) sind hierfür jedoch nicht 3 % von dem errechneten Bruttobetrag abzuziehen, sondern die in den Rechnungen angesetzten Honorare der Leistungsphase 9, da die Berechnung der Honorare der einzelnen Leistungsphasen auf Grundlage unterschiedlicher anrechenbarer Kosten erfolgt.
Es ist daher eine Kürzung um 50.878,16 DM vorzunehmen.
Die Kosten der Leistungsphase 9 für die Häuser Typ A (Anlage 1) betragen 11.894,66 DM, für Haustyp B (Anlage 2) 11.442,93 DM, für Haustyp C (Anlage 3) 16.791,46 DM und für Haustyp C 2. B A (Anlage 4) 3.731,43 DM. Dies ergibt einen Gesamtbetrag von 43.860,48 DM netto, d. h. bei 16 % Mehrwertsteuer 50.878,16 DM brutto.
Im Unterschied zu den ursprünglich mit der Klage geltend gemachten Abschlagsrechnungen hat der Kläger nunmehr eine niedrigere Kostenberechnung bzw. Kostenanschlag zugrunde gelegt. Die Kosten für die Carports wurden nicht mehr angesetzt. Dies wirkt sich zugunsten der Beklagten aus. Insoweit liegt eine Klagerücknahme vor.
Zwar rügt die Beklagte, dass keine Kostenfeststellung vorgelegt worden sei. Solange diese nicht vorhanden ist, ist jedoch die Abrechnung nach Kostenanschlag gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 3 HOAI im Rahmen der Abschlagsrechnungen zulässig.
b.
Ferner hat der Kläger einen Anspruch nach § 78 HOAI in Höhe von 14.453,93 DM brutto. Auch hier ist zugunsten der Beklagten von den korrigierten Rechnungen (Anlage 6 bis 8 zum Schriftsatz vom 23.03.2010) auszugehen, da die niedrigeren Kostenansätze ohne Berücksichtigung der Kosten für die Carports vorgenommen worden sind. Bezüglich des Wärmeschutzes macht der Kläger ausweislich des Schriftsatzes vom 23.02.2010 sowie des Vorblattes zum Anlagenordner für die Leistungsphase 4 lediglich 7,5 vom Hundert gelten. Insoweit liegt eine Klagerücknahme vor.
Bezüglich des Haustyps A (Anlage 5) ist der in der Rechnung angesetzte Nettobetrag für die Leistungsphase 4 auf 368,34 DM zu kürzen. Mithin besteht ein Anspruch in Höhe von 3.218,08 DM netto = 3.732,97 DM brutto.
Für den Wärmeschutz Haustyp B ergibt sich eine Kürzung des angesetzten Nettobetrages der Leistungsphase 4 auf 359,95 DM, so dass sich ein Anspruch von 3.297,87 DM ergibt. Dies entspricht bei 16 % Mehrwertsteuer 3.825,53 DM brutto. Für den Wärmeschutz Haustyp C (Anlage 7) ergibt sich eine Kürzung der Leistungsphase 4 auf 497,25 DM, insgesamt von 5.052,70 DM auf 4.455,47 DM. Zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer ergibt sich ein Anspruch von 5.284,35 DM.
Für den Wärmeschutz Haustyp C 2. BA (Anlage 8) ist der angesetzte Nettobetrag von 1.540,54 DM um 141,60 DM auf 1.388,86 DM zu kürzen, da für die Leistungsphase 4 lediglich 151,60 DM anzusetzen sind. Zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer ergibt sich ein Bruttobetrag von 1.611,08 DM.
Insgesamt ergibt sich ein Anspruch für den Wärmeschutz in Höhe von 14.453,93 DM brutto. Diese Leistungen hat der Kläger auch erbracht. Der Sachverständige Dipl.-Ing. S hat in seinem Gutachten vom 26.09.2008 sowie in der mündlichen Anhörung am 16.03.2010 dargelegt, dass der Kläger nach den vorgelegten Unterlagen die Leistungsphasen 1, 2 und 4 erbracht habe. Der Kläger hat durch Vorlage der Flächenberechnungen einzelner Bauteile zur Ermittlung des Wärmeschutzes nachgewiesen, dass er ein Plankonzept für den Wärmeschutz entwickelt hat. Ferner hat er eine überschlägige Bemessung für den Wärmeschutz vorgelegt. Unter Berücksichtigung der weiteren erbrachten Leistungen ist die Erbringung der Leistungsphase 2 nachgewiesen. Ferner hat er den geplanten Wärmeschutz mit der Ausführungsplanung abgestimmt und die Abstimmung der Vergabe durchgeführt. Nach den vorgelegten Unterlagen hat der Dipl.-Ing. I2 den prüffähigen Nachweis des Wärmeschutzes erstellt, wobei es sich lediglich um den rechnerischen Nachweis handelt. Dies ist der Leistungsphase 3 zuzuordnen, welche nicht berechnet wurde.
c.
Ferner hat der Kläger einen Anspruch nach §§ 68 ff. HOAI für Anlagen der technischen Ausrüstung. Das Honorar für die technische Ausrüstung ist nach § 69 Abs. 1 HOAI für jede Anlagengruppe getrennt zu berechnen. Eine solche Berechnung nimmt der Kläger mit den korrigierten Rechnungen vor. Auch berechnet er nun zutreffend die Entwässerungsplanung im Rahmen der Anlagengruppe 1 nach § 68 S. 1 Nr. 1 HOAI. Da er nunmehr die Abrechnung aller Anlagengruppe nach der Honorarzone I abrechnet, statt der zuvor angesetzten Honorarzone II, ist der für die Beklagte günstigere Ansatz nach den korrigierten Honorarabrechnungen zu nehmen. Die anrechenbaren Kosten entsprechen unter Berücksichtigung der zuvor für die Entwässerungsplanung gesonderten Abrechnung denen, die in den Abschlagsrechnungen vom 21.06.2002 angesetzt wurden.
Die Leistungsphase 5, Ausführungsplanung, hat der Kläger jedoch nur zur Hälfte erbracht, so dass nur 9 % anzusetzen sind. Die Vorbereitung der Vergabe ist nicht nachgewiesen worden. Leistungsverzeichnisse, die der Kläger erstellt hat, sind nicht vorgelegt worden. Die von ihm vorgelegten Angebote sind uneinheitlich, so dass davon auszugehen ist, dass diese durch die Firmen erstellt worden sind und nicht auf einem Leistungsverzeichnis des Klägers beruhen. Andere Unterlagen, die belegen, dass der Kläger die Vergabe vorbereitet hat, sind nicht vorgelegt worden. Bezüglich der Objektüberwachung hat der Kläger lediglich die planerische Überwachung nachgewiesen. Dies ergibt sich aus den nunmehr vorgelegten Bautagebüchern. Unterlagen, die sich auf die fachliche Überwachung beziehen, z. B. die Überprüfung der Richtigkeit von Mängelprotokollen oder den Vergleich von Querschnitten etc. hat der Kläger dagegen nicht beigebracht. Er hat auch nicht nachgewiesen, dass ein gemeinsames Aufmaß mit den beauftragten Firmen stattgefunden hat, so dass lediglich 6,5 % für die Leistungsphase 8 anzusetzen sind, wie der Sachverständige in seinem Gutachten und in der mündlichen Anhörung überzeugend ausgeführt hat. Das vom Kläger in den geänderten Honorarabrechnungen (Anlage 9 bis 12) angesetzte Honorar ist daher bezüglich der Leistungsphase 5, 6, 8 und 9, welche vom Kläger nicht geltend gemacht wird, zu kürzen.
Für die Anlagengruppe 1 sind beim Haustyp A 3.027,62 DM für die Leistungsphase 5 netto und 2.186,61 DM für die Leistungsphase 8 anzusetzen. Ein Honorar für die Leistungsphasen 6 und 9 entfällt, so dass sich insgesamt ein Honoraranspruch von 17.941,54 DM netto = 20.812,19 DM brutto ergibt.
Bezüglich des Hauses Typ B ergibt sich ein Honoraranspruch für die Ausführungsplanung von 2.871,57 DM und die Objektüberwachung von 2.073,91 DM. Ein Honoraranspruch für die Leistungsphasen 6 und 9 ist nicht anzusetzen, so dass sich insgesamt ein Honoraranspruch von 17.467,67 DM netto = 20.262,50 DM brutto ergibt.
Bezüglich des Hauses Typ C ist die Ausführungsplanung mit 4.401,74 DM, die Objektüberwachung mit 3.179,06 DM zu berücksichtigen. Auch hier sind Leistungsphasen 6 und 9 nicht zu berechnen, so dass sich ein Honoraranspruch von 28.425,14 DM netto = 32.973,16 Euro brutto ergibt.
Beim Haustyp C 2 BA beträgt der Honoraranspruch für die Ausführungsplanung 1.341,09 DM und für die Objektüberwachung 969,22 DM. Leistungsphasen 6 und 9 sind nicht anzusetzen, so dass sich insgesamt ein Honoraranspruch in Höhe von 7.751,55 DM netto = 8.991,80 DM ergibt.
Insgesamt ergibt dies einen Anspruch von 83.039,65 DM für die Anlagengruppe 1.
Auch für die Anlagengruppe 2 sind die oben dargestellten Kürzungen bei der Ausführungsplanung um 50 % auf 9 vom Hundert vorzunehmen. Hierzu hat der Sachverständige ausgeführt, dass aus den gleichen Gründen wie bei der Anlagengruppe 1 die Vorbereitung der Vergabe nicht nachgewiesen ist. Ebenfalls ist hinsichtlich der Objektüberwachung lediglich die planerische Überwachung nachgewiesen, welche mit 6,5 vom Hundert anzusetzen ist. Entsprechend den geänderten Honorarrechnungen (Anlage 13 bis 16) ergibt sich unter Berücksichtigung dieser Kürzung ein Honoraranspruch von 132.882,18 DM brutto für die Anlagengruppe 2.
Für den Haustyp A sind bei der Leistungsphase 5, Ausführungsplanung, 5.049,89 DM netto und 3.647,14 DM für die Leistungsphase 8 anzusetzen. Die Leistungsphasen 6 und 9 sind nicht zu berücksichtigen. Danach ergibt sich ein Anspruch von 30.490,02 DM netto = 35.368,42 DM brutto.
Für den Haustyp B sind bei der Ausführungsplanung 4.833,63 DM und für die Objektüberwachung 3.490,95 DM netto zu berücksichtigen. Auch hier sind die Leistungsphasen 6 und 9 zu streichen, so dass sich ein Anspruch auf 29.865,10 DM netto = 34.643,52 DM brutto ergibt.
Beim Haustyp C sind für die Leistungsphase 5 6.779,64 DM und für die Leistungsphase 8 4.896,40 DM anzusetzen. Die Leistungsphasen 6 und 9 sind zu streichen. Somit ergibt sich ein Anspruch in Höhe von 41.535,28 DM netto = 48.180,92 DM brutto.
Für den Haustyp C 2 BA ergibt sich für die Leistungsphase 5 ein Anspruch von 2.066,97 DM und für die Leistungsphase 8 von 1.492,81 DM. Die Leistungsphasen 6 und 9 sind zu streichen. Insgesamt ergibt sich ein Honoraranspruch von 12.663,21 DM netto = 14.689,32 DM brutto.
Zusammen ergibt dies für die Anlagengruppe 2 einen Anspruch in Höhe von 132.882,18 DM.
Hinsichtlich der Anlagengruppe 3 hat der Kläger die Leistungsphase 7, Mitwirkung bei der Vergabe, nachgewiesen, welche mit 5 vom Hundert anzusetzen ist. Weiter hat er die planerische Objektüberwachung der Leistungsphase 8 bewiesen, welche mit 6,5 vom Hundert zu bewerten ist. Die weitere fachliche Überwachung hat er auch in dieser Anlagengruppe nicht nachgewiesen, wie zur Überzeugung des Senats aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen fest steht. Auch die Vorbereitung der Vergabe hat er aus den bereits oben erörterten Gründen nicht nachgewiesen. Die Leistungsverzeichnisses des Klägers wurden auch hier nicht vorgelegt. Bezüglich der Leistungsphase 8 wurden lediglich Nachweise für die Rechnungsprüfung vorgelegt. Die belegten Leistungen haben nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen einen Anteil von ca. 20 vom Hundert an der Gesamtleistung der Leistungsphase 8, so dass auch hier diesbezüglich lediglich 6,5 vom Hundert anzusetzen sind. Nicht bewiesen hat der Kläger auch, dass er die Leistungsphasen 1 bis 5 erbracht hat. Hierzu hat der Sachverständige in seinem Gutachten überzeugend ausgeführt, die Planungstiefe der Elektroplanung beschränke sich auf die symbolische Darstellung von Schaltern, Steckdosen, Auslässen etc. Hierbei handele es sich um eine typische Architektenplanung, welche in der Regel als Grundlage für die Fachplanung im Sinne von § 68 HOAI dient. Auch eine Ausführungsplanung bezüglich der Elektrotechnik hat der Techniker nicht vorgelegt. Für die Anlagengruppe 3 sind entsprechend den nicht zu beanstandenden Ansätzen in den geänderten Rechnungen (Anlage 17 bis 20) folgende Honorare anzusetzen:
Für den Haustyp A 480,74 DM für die Leistungsphase 7 und 624,97 DM für die Leistungsphase 8. Dies ergibt 1.105,71 DM netto, somit 1.282,62 DM brutto.
Für den Haustyp B sind 470,95 DM für die Leistungsphase 7 und 612,24 DM für die Leistungsphase 8 anzusetzen, was 1.083,19 DM netto = 1.256,50 DM brutto ergibt. Bezüglich des Haustyps C ergibt sich ein Honoraranspruch von 685,81 DM für die Leistungsphase 7 und 891,55 DM für die Leistungsphase 8, insgesamt somit 1.577,36 DM netto = 1.829,74 DM brutto.
Beim Haustyp C 2 BA sind die Leistungsphase 7 mit 209,10 DM und die Leistungsphase 8 mit 271,82 DM anzusetzen. Dies ergibt zusammen 480,92 DM netto = 557,87 DM brutto.
Insgesamt ergibt sich ein Anspruch für die Anlagengruppe 3 von 4.926,73 DM brutto.
d.
Weiter hat der Kläger gem. §§ 40, 41 HOAI a. F. Anspruch auf ein Honorar für die Erstellung des Bebauungsplanentwurfes in Höhe von 21.987,10 DM brutto. Die von ihm dazu vorgenommene Abrechnung Bl. 174 d. A. bzw. Anlage 21 zum Schriftsatz vom 23.02.2010 ist nicht zu beanstanden. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen entsprachen die städtebaulichen Leistungen, die der Kläger erbracht hat, durchschnittlichen Anspruchen, so dass die Einordnung in die Honorarzone 3 nicht zu beanstanden ist. Auch hat der Kläger keine Leistungen durch nach § 15 HOAI abgerechnete Leistungen erspart. Der Sachverständige hat hierzu überzeugend ausgeführt, dass eine klare Trennung zwischen den Architektenleistungen für die Planung von Gebäuden, insbesondere den Entwurfsplanungen sowie der städtebaulichen Planung vorgenommen werden kann.
e.
Darüber hinaus besteht ein Anspruch nach §§ 49, 49 a, 48 HOAI a. F. für die Erstellung eines landschaftspflegerischen Begleitplanes. Auch insoweit ist die Berechnung des Klägers (Anlage 22 zum Schriftsatz vom 23.02.2010 bzw. Bl. 177 d. A.) nicht zu beanstanden. Hierfür sind 31.262,00 DM brutto anzusetzen.
f.
Außerdem hat der Kläger einen Anspruch nach §§ 52, 55, 56 HOAI a. F. für die Planung von Verkehrsanlagen. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 26.09.2008 sowie seinem Ergänzungsgutachten vom 05.09.2009 sind die Leistungsphasen 1 bis 7 nach § 55 HOAI für die Verkehrsanlagen erbracht worden. Die Bauoberleitung (Leistungsphase 8) ist nur zum Teil erbracht worden. Zwar wurden die Leistungen nicht vom Kläger persönlich sondern von Dipl.-Ing. X2 erbracht. Der Senat hat jedoch keine Zweifel daran, dass Dipl.-Ing. X2 im Auftrag des Klägers als Subplaner tätig geworden ist. Dass Herr Dipl.-Ing. X2 gesondert von der Beklagten beauftragt worden ist, ist nicht vorgetragen worden. Zudem ist der Kläger jedenfalls aufgrund der Ergänzungsvereinbarung vom 06.05.1998 (Bl. 118 d. A.) mit der Planung des Straßenbaus beauftragt worden, so dass ihm die Leistungen zuzurechnen sind.
Es ist jedoch bei der Bauoberleitung, Leistungsphase 8, ein Abzug von 1,5 vom Hundert vorzunehmen, und zwar 1 vom Hundert dafür, das die Bauoberleitung und Bauüberwachung an den Subplaner Dipl.-Ing. X2 vergeben wurden, dieser sich jedoch nicht selbst überwachen kann und 0,5 vom Hundert für die fehlende Teilleistung "Auflisten der Verjährungsfristen der Gewährleistungsansprüche". Diese hat der Kläger nicht nachgewiesen. Mit der Klage macht der Kläger nicht die Leistungsphase 9 geltend.
Auszugehen ist von der korrigierten Rechnung (Anlage 27 zum Schriftsatz vom 23.02.2010), in der der Kläger die bereits mit der ursprünglichen Abschlagsrechnung (Bl. 183 d. A.) vorgelegten Kostenberechnungen und Abschläge zugrunde gelegt hat. In der ursprünglichen Rechnung (Bl. 183 d. A.) hat der Kläger die Leistungsphasen 5 bis 9 nach einer höheren, nicht vorgelegten Kostenfeststellung berechnet. Da der niedrigere Ansatz laut Kostenanschlag günstiger für die Beklagte und insoweit von einer Klagerücknahme auszugehen ist, sind die Ansätze laut der korrigierten Rechnung zu Grunde zu legen.
Zu berücksichtigen ist die Kürzung um 1,5 vom Hundert bei der Leistungsphase 8, welche somit mit 5.407,59 DM anzusetzen ist. Die Leistungsphase 9 ist heraus zurechnen, so dass sich ein Honorar von 39.781,07 DM netto = 46.146,04 DM brutto ergibt.
g.
Mit den geänderten Rechnungen, welche mit Schriftsatz vom 23.02.2010 überreicht wurden, rechnet der Kläger die einzelnen Ingenieurbauwerke getrennt ab und zwar Mischwasserkanal, Schmutzwasserkanal, Regenwasserkanal, Versickerungsbecken und Versorgungsleitungen. Ursprünglich hat der Kläger die Ingenieurbauwerke zusammen abgerechnet, wobei sich aus dem Vergleich der anrechenbaren Kosten ergibt, dass die Versorgungsleitungen dort nicht enthalten waren (§ 531 Abs. 2 ZPO). Der insoweit neue Vortrag ist jedenfalls gem. §§ 530, 296 ZPO verspätet, da er nicht rechtzeitig nach § 282 ZPO vorgebracht wurde. Auf die obigen Ausführungen unter A.3. wird verwiesen. Die Zulassung des Vortrages würde die Erledigung des Rechtsstreits auch deshalb verzögern, weil nicht ohne weiteres nachvollzogen werden kann, ob es sich bei den einzelnen Kanälen um getrennte Objekte im Sinne von § 52 HOAI handelt. Hierzu wäre ggf. weiterer Vortrag und die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich. Warum der Kläger den neuen Vortrag nicht früher erklären konnte, hat er trotz Hinweises nicht dargelegt.
Auszugehen ist daher von der Abschlagsrechnung laut Klage (Bl. 180 d. A.), jedoch ist hinsichtlich der Bauoberleitung eine Kürzung um 1,5 % aus den gleichen Gründen wie bei den Verkehrsanlagen vorzunehmen. Für die Leistungsphase 8, Bauoberleitung, sind demnach 8.519,87 DM zu berücksichtigen. Die Leistungsphase 9 wird vom Kläger nicht geltend gemacht.
Insgesamt ergibt sich für die Ingenieurbauwerke ein Anspruch von 53.334,45 DM netto = 61.867,96 DM brutto.
h.
Einen weitergehenden Anspruch hat der Kläger nicht. Soweit er mit dem Schriftsatz vom 23.02.2010 Honorar für die Planung der zentralen Grünfläche und der Außenanlage (Anlagen 23 a und g) geltend macht, handelt es sich um neuen Vortrag. Ein diesbezüglicher Honoraranspruch nach § 17 HOAI war mit der Klage in erster Instanz nicht geltend gemacht worden. Dass diese Kosten entweder bei den Honoraren nach § 15 HOAI oder bei der Abrechnung der Ingenieurbauwerke oder der Verkehrsanlagen in den anrechenbaren Kosten enthalten waren, ist nicht ersichtlich. Die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO hat der Kläger auch insoweit nicht dargelegt (s.o.). Der neue Vortrag ist jedenfalls nach §§ 530, 296, 282 ZPO aus den oben genannten Gründen (A.3.) verspätet.
i.
Ebenfalls hat der Kläger keinen Anspruch auf Vergütung von Änderungsleistungen und für die Mitwirkung bei der Beantragung öffentlicher Mittel.
Die Geltendmachung dieses Anspruchs ist jedenfalls nach § 242 unter Berücksichtigung der "dolo-agit-Einrede" ausgeschlossen, da die Beklagte einen entgegenstehenden Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1 BGB hat.
Der Kläger hat eine nebenvertragliche Auskunftspflicht verletzt, indem er trotz Nachfrage der Beklagten nicht auf die für die Änderungsplanungen entstandenen Mehrkosten hingewiesen hat. Die Beklagte hat beim Kläger unstreitig eine Mehrkostenaufstellung für die Änderungen angefordert und zwar auch für den Kläger erkennbar vor dem Hintergrund, dass sie entstandene Mehrkosten für Änderungsleistungen den Käufern in Rechnung stellen wollte. Eine solche Mehrkostenaufstellung hat der Kläger auch für die Beklagte erstellt (Bl. 580 ff.). Dort hat er jeweils die Kategorie "Architektenleistungen" angegeben, jedoch keinen Betrag eingetragen. Dies mag darauf beruhen, dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt noch das Honorar nach der unwirksamen Pauschalpreisvereinbarung abrechnen wollte er war grundsätzlich gegenüber der Beklagten, welche im Baugeschäft tätig ist, nicht verpflichtet, auf die Formunwirksamkeit der Honorarvereinbarung hinzuweisen. Bei einer konkreten Nachfrage nach der Höhe der Architektenleistungen bezüglich der Änderungsleistungen, die den Erwerbern der Grundstücke gesondert in Rechnung gestellt werden sollten, bestand aber eine Hinweis- und Auskunftspflicht des Klägers als vertragliche Nebenpflicht.
Für den Kläger war erkennbar, dass es der Beklagten nunmehr entscheidend darauf ankam, ob ein gesondertes Honorar für die Änderungsleistungen anfällt und in welcher Höhe. Die nebenvertragliche Auskunftspflicht bezieht sich daher nicht auf den generellen Hinweis auf die Unwirksamkeit der Honorarvereinbarung sondern auf konkret angefallene Mehrkosten. Gerade weil die Beklagte damit rechnen musste, dass die Honorarvereinbarung unwirksam ist, bezog sich die Anfrage auch auf das Architektenhonorar. Der Kläger hätte die Beklagte daher darüber informieren müssen, dass die Änderungsleistungen gesondert in Rechnung gestellt werden und in welcher Höhe sie angefallen sind. Dies hat er nicht getan. Ein Verschulden wird nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Dem Honoraranspruch steht ein Schadensersatzanspruch der Beklagten in gleicher Höhe gegenüber. Hätte der Kläger die Auskunft richtig erteilt, hätte die Beklagte die Mehrkosten für Änderungsleistungen den Erwerbern der Häuser in Rechnung stellen können. Die Beklagte durfte sich auch darauf verlassen, dass keine Mehrkosten anfallen, da in der Auskunft des Klägers die Kategorie "Architektenleistung" enthalten aber kein Honorar angegeben war.
B.
Gegen den Honoraranspruch hat die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einem Gegenanspruch in Höhe von 11.254,60 Euro nach § 648 a Abs. 3 S. 1 BGB erklärt. Unstreitig hat die Beklagte dem Kläger eine Bürgschaft über 176.000,00 DM gestellt, so dass grundsätzlich die üblichen Kosten der Sicherheit vom Kläger nach § 648 a Abs. 3 S. 1 BGB zu tragen sind. Dies gilt jedoch nicht, soweit eine Sicherheit wegen Einwendungen der Beklagten gegen den Vergütungsanspruch des Klägers aufrechterhalten werden muss und die Einwendungen sich als unbegründet erweisen, § 648 a Abs. 3 S. 2 BGB. Die Bürgschaft wurde vom Kläger gefordert, nachdem die Beklagte gegenüber den Abschlagsforderungen ein Zurückbehaltungsrecht wegen behaupteter Gewährleistungsrechte geltend gemacht hat. Dies ergibt sich zum einen aus dem Schreiben der Beklagten an den Kläger vom 12.10.1999, mit dem sie sich auf ein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf die 16. Abschlagsrechnung wegen des laufenden Verfahrens bezüglich der Fenster/Klinker berief. Zum anderen aus dem Schreiben des Klägers an die Beklagte vom 13.03.2000 (Bl. 233 d. A.). Die von der Beklagten erhobenen Einwendungen waren unberechtigt, was durch Urteil des 25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 12.07.2002 festgestellt wurde. Für die Zeit bis zum 12.07.2002 kann die Beklagte daher keine Avalgebühren für die Bürgschaft verlangen. Danach wurde die Sicherheit aufrecht erhalten, allerdings bestand ein Anspruch des Klägers auf Gestellung einer Sicherheit wieder mit Verzugseintritt nach § 286 BGB in Bezug auf die streitgegenständlichen Abschlagszahlungen. Verzug ist mit Ablauf der durch Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 24.06.2002 (Bl. 119 d. A.) gesetzten Frist bis zum 15. Juli 2002 eingetreten, soweit die Abschlagsrechnungen begründet waren. Avalgebühren kann die Beklagte daher lediglich für den dazwischen liegenden Zeitraum vom 13.07.2002 bis zum 15.07.2002, also für 3 Tage, geltend machen. Ausweislich der Bescheinigung der Sparkasse I (Bl. 739 d. A.) hat die Beklagte im Jahr 2002 1.799,74 Euro auf die Bürgschaft mit einem Nennbetrag von ursprünglich 176.000,-- DM = 89.987,37 Euro gezahlt. Wie oben dargelegt hatte der Kläger aufgrund der Abschlagsrechnungen einen höheren Anspruch. Bei einem Betrag von 1.799,74 Euro pro Jahr entfallen auf die Zeit vom 13.07. bis zum 15.07.2002 anteilige Kosten in Höhe von 14,79 Euro, so dass der Anspruch des Klägers nach § 389 BGB in dieser Höhe erloschen ist.
Es verbleibt ein Restanspruch in Höhe von 220.765,13 Euro.
C.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 Abs. 2 BGB. Verzug ist aufgrund des Schreibens der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 24.06.2002 (Bl. 119 d. A.) am 16.07.2002 eingetreten.
III.
Die Entscheidungen zur Kostentragung und zur vorläuifigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 92, 269 Abs. 3 S. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe gem. §§ 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 632 Abs. 2, 631 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 4 Abs. 4, 8 Abs. 2, 9 Abs. 1 HOAI
§§ 133, 157 BGB
§§ 4 Abs. 4, 8 Abs. 2, 9 Abs. 1 HOAI
§§ 530, 296 ZPO
§§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 2 ZPO
§§ 68 ff. HOAI für Anlagen der technischen Ausrüstung. Das Honorar für die technische Ausrüstung ist nach § 69 Abs. 1 HOAI
§§ 40, 41 HOAI
§§ 49, 49 a, 48 HOAI
§§ 52, 55, 56 HOAI
§§ 530, 296 ZPO verspätet, da er nicht rechtzeitig nach § 282 ZPO
§§ 530, 296, 282 ZPO
§§ 2 Abs. 3 b, 5 Abs. 4, 15 HOAI handelt, die nicht zu vergüten wären, da keine schriftliche Vereinbarung über die Vergütungspflicht nach § 5 Abs. 4 HOAI
§§ 286, 288 Abs. 2 BGB
§§ 92, 269 Abs. 3 S. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 55 HOAI
§ 126 BGB
§ 15 HOAI
§ 22 HOAI
§ 242 BGB
§ 68 HOAI
§ 78 HOAI
§ 52 HOAI
§ 17 HOAI
§ 286 BGB
§ 389 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 55 Abs. 2 HOAI
§ 8 Abs. 1 HOAI
§ 4 Abs. 4 HOAI
§ 4 Abs. 1 HOAI
§ 15 Abs. 2 Nr. 3 HOAI
§ 632 Abs. 2 BGB
§ 4 Abs. 2 HOAI
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 10 Abs. 2 Nr. 3 HOAI
§ 68 S. 1 Nr. 1 HOAI
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 2 Abs. 3, 5 Abs. 4 HOAI
§ 648 a Abs. 3 S. 1 BGB
§ 648 a Abs. 3 S. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2009, 257, 258
NJW 1999, 3554
NJW-RR 1986,18
NJW-RR 1990, 91
NJW 1997, 2329, 2330
NJW 2003, 2020, 2022
NZBau 2009, 24, 26
6 O 278/06
VII ZR 205/07
15 HOAI 1.06