Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2022-04-07, Aktenzeichen 11 UF 39/22

Tenor:
1. Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht – Hechingen vom 18.1.2022 (2 F 123/20) wird
zurückgewiesen.
2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3. Beschwerdewert: 2.000 EUR

Tatbestand:
1
Die Antragsgegnerin wendet sich gegen einen Beschluss des Amtsgerichts Hechingen vom 18.1.2022 durch den der Antragsteller als Vater ihres Sohnes …… (geb. ……) festgestellt wurde.
2
Die Antragsgegnerin und ihre jetzige Ehefrau …. lebten seit 2009 in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft und schlossen im Jahr 2018 durch Umwandlung dieser Lebenspartnerschaft die Ehe. Am ….. gebar die Antragsgegnerin ihren Sohn …….
3
Mitte 2018 fassten der Antragsteller, die Antragsgegnerin und deren Ehefrau den Entschluss, mittels einer Samenspende des Antragstellers ein Kind zu zeugen. Bei einem Treffen im Januar 2019 übergab der Antragsteller der Antragsgegnerin in einem Becher eine Samenspende.
4
Die Beteiligten waren sich einig, dass das Kind bei der Antragsgegnerin und deren Ehefrau aufwachsen sollte. Welche weiteren Absprachen getroffen wurden, ist streitig. Der Antragsteller behauptet, dass vereinbart worden sei, dass er die Vaterschaft anerkennen und die Vaterrolle übernehmen solle. Nach der Geburt habe sich die Meinung der Antragsgegnerin geändert und sie habe die Adoption des Kindes durch ihre Ehefrau angestrebt. Die Antragsgegnerin hingegen trägt vor, dass klar abgesprochen gewesen sei, dass ihre Ehefrau das Kind adoptieren werde.
5
Der Antragsteller hat …. nur bis Januar 2020 einige Male gesehen. Seither stellen sich die Antragsgegnerin und deren Ehefrau gegen einen Kontakt des Antragstellers zu dem Jungen. Der Antragsteller hat einen Umgangsantrag gestellt, der vom Familiengericht in einem separaten Verfahren geführt wird. Außerdem ist beim Familiengericht ein Verfahren auf Ersetzung der Einwilligung des Antragstellers zur Adoption anhängig.
6
Das Familiengericht hat ein DNA-Abstammungsgutachten bei Dr. ….. eingeholt und gestützt auf das Ergebnis dieses Gutachtens durch Beschluss vom 25.02.2021 die Vaterschaft des Antragstellers festgestellt. Da das Kind im Verfahren nicht vertreten war, hob der Senat auf die Beschwerde der Antragsgegnerin die erstinstanzliche Entscheidung durch Beschluss vom 07.06.2021 (11 UF 78/21) auf und verwies das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurück.
7
Nach Bestellung einer Verfahrensbeiständin und Anhörung der Beteiligten stellte das Familiengericht durch Beschluss vom 18.01.2022 die Vaterschaft des Antragstellers fest, wobei es der Antragsgegnerin die Gerichtskosten erster Instanz auferlegte und von der Erhebung der Kosten des Beschwerdeverfahrens und Erstattung außergerichtlicher Kosten absah. Das Familiengericht sah in Übereinstimmung mit einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10.10.2018 (BGH XII ZB 231/18, BeckRS 2018, 26815, beck-online) keine verfassungs- oder konventionsrechtlichen Bedenken in Bezug auf die Rechtsgrundlage. Eine Aussetzung des Verfahrens sei auch im Hinblick auf eine laut Koalitionsvertrag der Bundesregierung beabsichtigte Gesetzesänderung nicht angezeigt.
8
Gegen den ihr am 25.01.2022 zugestellten Beschluss legte die Antragsgegnerin am 18.02.2022 beim Amtsgericht Beschwerde ein.
9
Die Antragsgegnerin beanstandet in formeller Hinsicht, dass das Familiengericht zwar eine Verfahrensbeiständin bestellt, das Kind aber nicht am Verfahren beteiligt habe. Tatsächlich werden im Rubrum der Entscheidung weder das Kind noch die Verfahrensbeiständin genannt. Es erfolgte eine Zustellung des Beschlusses an die Verfahrensbeiständin, nicht jedoch an die Antragsgegnerin als gesetzliche Vertreterin des Kindes. Auf die Nachfrage des Senats teilte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin mit, dass diese durch E-Mail vom 25.01.2022 Kenntnis vom Inhalt des erstinstanzlichen Beschlusses erhielt.
10
Im Übrigen wiederholt und vertieft die Antragsgegnerin ihr erstinstanzliches Vorbringen. Der Antrag sei bereits unzulässig, weil die gesetzliche Regelung gegen das Grundgesetz verstoße. Die Regelungen in §§ 1600d Abs. 1, 1592 Nr. 1 BGB, die eine Feststellung der Vaterschaft ermöglichten, wenn die Mutter in einer gleichgeschlechtlichen Ehe verheiratet sei, seien verfassungswidrig. Anders als ein mit der Mutter verheirateter Mann habe eine Ehefrau der Mutter keine Elternstellung und könne nur im Wege der Adoption Mit-Mutter werden. Dadurch seien die Grundrechte des Kindes und der Ehefrau aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. Die Ungleichbehandlung von durch eine Becherspende gezeugten Kindern danach, ob sie in einer verschiedengeschlechtlichen oder gleichgeschlechtlichen Ehe der Mutter geboren worden seien, sei verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen. Das durch Samenspende gezeugte Kind habe kraft Gesetzes nur einen rechtlichen Elternteil, nämlich die Mutter, die das Kind geboren habe. Dies verletze das Kind in seinen Grundrechten. Deshalb hätten sowohl das OLG Celle (21 UF 146/20) als auch das Kammergericht (3 UF 1122/20) jeweils mit Beschlüssen vom 24.03.2021 das Verfahren ausgesetzt, um eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gemäß Art. 100 GG einzuholen. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sei für das vorliegende Verfahren vorgreiflich. Außerdem sei aufgrund des Koalitionsvertrags der Regierungskoalition eine Gesetzesänderung zu erwarten. Wenn ein Kind in die Ehe zweier Frauen geboren werde, seien dann beide Frauen rechtliche Mütter, sofern nichts anderes vereinbart werde. Das Verfahren sei deshalb jedenfalls gemäß § 21 FamFG auszusetzen.
11
Die Antragsgegnerin beantragt,
12
das Verfahren im Hinblick auf die beim Bundesverfassungsgericht aufgrund von Richtervorlagen des Oberlandesgerichts Celle (Beschluss vom 24.3.2021, Az. 21 UF 146/20) und des Kammergerichts (Beschluss vom 24.3.2021, Az. 3 UF 1122/20) anhängigen Normenkontrollverfahren zu § 1592 Nr. 1 BGB bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die beiden vorbenannten Richtervorlagen auszusetzen.
13
Der Antragsteller beantragt,
14
die Beschwerde zurückzuweisen.
15
Die von der Antragsgegnerin herangezogene Rechtsprechung betreffe den Fall der Reproduktionsmedizin. Die entsprechende gesetzliche Regelung sehe in § 1600d Abs. 4 BGB vor, dass der Samenspender nicht als Vater eines Kindes festgestellt werden könne, wenn das Kind unter den dort beschriebenen Bedingungen durch eine ärztlich unterstützte künstliche Befruchtung gezeugt worden sei. Damit habe der vorliegende Sachverhalt nichts zu tun. Der Versuch der Antragsgegnerin, über verfassungsrechtliche Argumente den Anwendungsbereich des § 1600d Abs. 4 BGB zu erweitern, gehe fehl.
16
Die Beteiligten sind einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nicht entgegengetreten.II.
Die Beteiligten sind einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nicht entgegengetreten.

Entscheidungsgründe:
17
Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist gemäß §§ 57 ff. FamFG zulässig, in der Sache jedoch ohne Erfolg.
18
1. Der Antrag auf Feststellung des Bestehens des Eltern-Kind-Verhältnisses ist nach §§ 1600d Abs. 1, 1592 Nr. 3 BGB zulässig.
19
a. Die Feststellung der Vaterschaft ist nicht gemäß § 1600d Abs. 4 BGB ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift kann ein Samenspender nicht als Vater des Kindes festgestellt werden, wenn das Kind durch eine ärztlich unterstützte künstliche Befruchtung in einer Einrichtung der medizinischen Versorgung im Sinne von § 1a Nr. 9 des Transplantationsgesetzes unter heterologer Verwendung von Samen gezeugt wurde, der vom Spender einer Entnahmeeinrichtung im Sinne von § 2 Abs. 1 S. 1 des Samenspenderregistergesetzes zur Verfügung gestellt wurde. Fälle der privaten künstlichen Befruchtung einschließlich der hier verwendeten „Becherspende“ schließen also die Vaterschaftsfeststellung nicht aus.
20
b. Auch die in § 1600d Abs. 1 BGB genannte Voraussetzung, dass eine Vaterschaft gemäß §§ 1592 Nr. 1 und 2, 1593 BGB nicht besteht, liegt vor.
21
Die direkte Anwendung des § 1592 Nr. 1 BGB kommt hier bereits deshalb nicht in Betracht, weil die Norm nach ihrem klaren Wortlaut allein die Vaterschaft regelt und diese einem bestimmten Mann zuweist (vgl. BGH, Beschluss vom 10.10.2018 – XII ZB 231/18, BeckRS 2018, 26815 Rn. 12, beck-online).
22
Die Vorschrift ist auch nicht entsprechend anwendbar. Es fehlt schon an einer planwidrigen Regelungslücke. Mit der Regelung der „Ehe für alle“ durch das Gesetz zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts vom 20.07.2017 wollte der Gesetzgeber bestehende Diskriminierungen von gleichgeschlechtlichen Lebenspartnern beenden, ohne allerdings eine differenzierte rechtliche Behandlung in bestimmten Bereichen auszuschließen. Es gibt keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass das Abstammungsrecht versehentlich nicht angepasst wurde (BGH, a.a.O. Rn. 8).
23
Es fehlt auch an der für eine entsprechende Anwendbarkeit erforderlichen Vergleichbarkeit der gleichgeschlechtlichen Ehe zweier Frauen mit der von § 1592 Nr. 1 BGB geregelten Elternschaft des mit der Kindesmutter verheirateten Mannes. Die Vaterschaft kraft Ehe beruht darauf, dass diese rechtliche Eltern-Kind-Zuordnung auch die tatsächliche Abstammung regelmäßig abbildet. Diese der gesetzlichen Reglung zugrunde liegende Vermutung ist für die mit der Kindesmutter verheiratete Frau – abgesehen vom Ausnahmefall des den Samen spendenden Mann-zu-Frau-Transsexuellen – nicht begründet (vgl. BGH, Beschluss vom 10.10.2018 – XII ZB 231/18, BeckRS 2018, 26815 Rn. 16, beck-online).
24
c. Der Senat hat keine Zweifel daran, dass die Anwendung der §§ 1600d, 1592 Nr. 1 BGB im vorliegenden Fall zu einem verfassungsgemäßen Ergebnis führt. Die den Vorlagebeschlüssen zugrunde liegenden Konstellationen lassen sich nicht mit dem vorliegenden Fall vergleichen.
25
Das KG ist überzeugt, dass § 1592 Nr. 1 BGB gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt, soweit ein durch eine ärztlich unterstützte künstliche Befruchtung im Sinne des § 1600d Abs. 4 BGB gezeugtes und in der gleichgeschlechtlichen Ehe der Mutter geborenes Kind kraft Gesetzes nur einen rechtlichen Elternteil hat. Sowohl das Grundrecht des Kindes aus Art. 3 Abs. 1 GG als auch das Grundrecht der Ehefrau der Mutter aus Art. 3 Abs. 1 GG seien dadurch verletzt (KG Beschluss vom 24.03.2021 – 3 UF 1122/20, BeckRS 2021, 5403 Rn. 57, beck-online). Das KG begründet seine Überzeugung maßgeblich mit der Anpassung des § 1600d Abs. 4 BGB ab dem 01.07.2018, durch die der Samenspender bei einer Samenspende entsprechend den Vorgaben des § 1600d Abs. 4 BGB nicht mehr als Vater festgestellt werden kann. Das KG sieht eine Ungleichbehandlung darin, dass dem Kind in einer gleichgeschlechtlichen Ehe seiner Mutter ein Elternteil vorenthalten wird bzw. der Ehefrau der Mutter anders als dem Ehemann der Mutter keine Elternstellung eingeräumt wird.
26
Auch dem Vorlagebeschluss des OLG Celle (OLG Celle Beschluss vom 24.03.2021 – 21 UF 146/20, BeckRS 2021, 5223, beck-online) liegt ein Fall zugrunde, in der es nach einer anonymen Embryonenspende aufgrund der gesetzlichen Regelung des 1600d Abs. 4 BGB keinen zweiten Elternteil gibt. Das OLG Celle hat dem Bundesverfassungsgericht die Frage vorgelegt, ob § 1592 BGB wegen der fehlenden abstammungsrechtlichen Regelungen für die zweite Elternstelle für Kinder aus gleichgeschlechtlichen Ehen mit Art. 6 Abs. 2, 6 Abs. 1, 3 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG vereinbar ist.
27
Anders als in den Fällen des KG und des OLG Celle ist hier durch die Feststellung der Vaterschaft die Besetzung der zweiten Elternstelle möglich. Soweit eine private Samenspende eines Dritten – abhängig davon, ob die Mutter mit einer Frau oder einem Mann verheiratet ist - zu unterschiedlichen rechtlichen Folgen führt, ist dies aus sachlichen Gründen gerechtfertigt.
28
Dass bei der Ehefrau anders als bei einem Ehemann einer Mutter nicht die weitere Elternschaft vermutet wird, beruht auf den biologischen Gegebenheiten und stellt keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung i.S.d. Art. 3 Abs. 1 GG dar. Die rechtliche Anerkennung der Vaterschaft des Ehemanns entsprechend der gesetzlichen Vermutung aus § 1592 Nr. 1 BGB wird im Übrigen ergänzt dadurch, dass der leibliche Vater die Vaterschaft des Ehemanns der Mutter gemäß § 1600 Abs. 2 BGB nur anfechten kann, wenn zwischen dem Kind und dem rechtlichen Vater keine sozial-familiäre Beziehung besteht. Die Vorschriften dienen dazu, den Ruf der Eltern sowie das Kind und die Ruhe und den Frieden in der Familie zu schützen. Zweck des § 1592 Nr. 1 BGB ist damit auch der Schutz der sozial-familiären Beziehung des Kindes zum Ehepartner der Mutter. Die eheliche Familie soll vor der Aufdeckung eines Fehltritts bewahrt werden (Kaulbach/Pickenhahn/von Scheliha, FamRZ 2019, 768, 771). Bei einer gleichgeschlechtlichen Ehe ist hingegen von vornherein klar, dass das Kind nicht von beiden Eheleuten abstammen kann. Der Schutz durch die Anerkennung einer zweiten Mutterschaft wäre allenfalls der, dass nach außen hin stärker dokumentiert würde, dass die Zeugung im Einverständnis beider Ehegattinnen erfolgte. Diese eher vage Möglichkeit stellt nach Auffassung des Senats nicht in Frage, dass die Differenzierung zwischen gleich- und verschiedengeschlechtlichen Ehen gemessen am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG zulässig ist.
29
Die gesetzliche Regelung des § 1592 Nr. 1 und Nr. 2 BGB, der die Abstammung des Kindes an die Vermutung knüpft, dass Vater eines Kindes der Mann ist, der zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet ist, greift selbst nicht in das Recht der Familie aus Art. 6 Abs. 1 GG ein (BVerfG Beschl. v. 2.7.2010 – 1 BvR 666/10, BeckRS 2010, 51763, beck-online).
30
Auch Art. 6 Abs. 2 GG ist nicht verletzt. Träger des verfassungsrechtlichen Elternrechts können nur Personen sein, die in einem durch Abstammung oder durch einfachgesetzliche Zuordnung begründeten Elternverhältnis zum Kind stehen (BVerfG Urteil vom 19.02.2013 – 1 BvL 1-11, BeckRS 2013, 47057 Rn. 58, beck-online). Daran fehlt es hier. Die Ehefrau der Antragsgegnerin ist weder leiblich noch rechtlich Elternteil des Kindes, so dass sie vom Schutz dieses Grundrechts nicht erfasst ist.
31
d. Das Verfahren ist auch nicht gemäß § 21 FamFG aus wichtigem Grund auszusetzen. Das Gericht kann das Verfahren nach dieser Vorschrift insbesondere dann aussetzen, wenn die Entscheidung ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Verfahrens bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist. Eine Aussetzung im Hinblick auf ein zu erwartendes Gesetz oder eine Gesetzesänderung ist im Regelfall nicht zulässig (Keidel/Sternal, 20. Aufl. 2020, FamFG § 21 Rn. 15). Eine Aussetzung der Entscheidung bis zum Inkrafttreten einer eventuell auch anhängige Verfahren betreffenden Gesetzesänderung würde den Rechtsgewährungsanspruch des Antragstellers verletzen. Der Antragsteller hat einen Anspruch darauf, dass das Verfahren innerhalb angemessener Zeit unter Geltung der jetzigen Rechtslage entschieden wird.
32
2. Nach dem Gutachten der Sachverständigen steht außer Zweifel, dass der Antragsteller der Vater des ----- (geb. ……) ist. Der Antragsteller verfügt in jedem der untersuchten genetischen Merkmale über ein Allel, das beim biologischen Vater zu erwarten ist. Er kann daher nicht als Vater ausgeschlossen werden. Die biostatische Bewertung der Ergebnisse aus den DNA-Analysen des Antragstellers, der Antragsgegnerin und des Kindes ergibt unter der Voraussetzung, dass als alternativer Vater kein Verwandter des Antragstellers in Betracht kommt, eine Vaterschaftswahrscheinlichkeit des Antragstellers von 99,99999 %. Die Vaterschaft des Antragstellers ist damit praktisch erwiesen.
33
Die Kostenentscheidung des Familiengerichts gemäß § 81 FamFG ist nicht zu beanstanden. Die Vorschrift räumt dem Gericht einen weiten Gestaltungsspielraum ein, welchem Beteiligten welche Kosten des Verfahrens auferlegt werden. Bei einem erfolgreichen Antrag eines Kindes auf Feststellung der Vaterschaft entspricht es etwa nicht billigem Ermessen, dem Kindesvater allein auf Grund seines Unterliegens die gesamten Verfahrenskosten aufzuerlegen, wenn dieser berechtigte Zweifel an seiner Vaterschaft hatte, weil die Kindesmutter Mehrverkehr während der gesetzlichen Empfängniszeit eingeräumt hatte (BGH NZFam 2014, 407, beck-online). Zweifel an der Vaterschaft des Antragstellers von vergleichbarem Gewicht konnte die Antragsgegnerin hier berechtigterweise nicht allein deshalb haben, weil die Entnahme des Samens in ihrer Abwesenheit erfolgte. Der entsprechende Einwand der Antragsgegnerin erscheint dem Senat fernliegend, so dass die erstinstanzliche Entscheidung, der Antragsgegnerin die Gerichtskosten aufzuerlegen, gerechtfertigt ist.
34
3. Der Senat entscheidet gemäß § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG ohne mündliche Verhandlung, da eine solche bereits im ersten Rechtszug stattgefunden hat und von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind.
35
Die Kostenentscheidung für das vorliegende zweite Beschwerdeverfahren beruht auf § 84 FamFG, die Entscheidung zum Beschwerdewert auf §§ 40, 47 Abs. 1 FamGKG.
36
Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 70 FamFG) liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1600d Abs. 1, 1592 Nr. 1 BGB
§§ 57 ff. FamFG
§§ 1600d Abs. 1, 1592 Nr. 3 BGB
§§ 1592 Nr. 1 und 2, 1593 BGB
§§ 1600d, 1592 Nr. 1 BGB
§§ 40, 47 Abs. 1 FamGKG
§ 21 FamFG
§ 1592 BGB
§ 81 FamFG
§ 84 FamFG
§ 70 FamFG
§ 1592 Nr. 1 BGB
§ 1600d Abs. 4 BGB
§ 1600d Abs. 1 BGB
§ 1600 Abs. 2 BGB
§ 1592 Nr. 1 und Nr. 2 BGB
§ 68 Abs. 3 S. 2 FamFG
§ 1a Nr. 9 des Transplantationsgesetzes
§ 2 Abs. 1 S. 1 des Samenspenderregistergesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 100 GG
Art. 6 Abs. 2, 6 Abs. 1, 3 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2019, 768, 771
2 F 123/20
11 UF 78/21
XII ZB 231/18
21 UF 146/20
3 UF 1122/20
1 BvR 666/10