Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2012-04-10, Aktenzeichen 5 LA 278/10

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Zulassungsantrag hat keinen Erfolg.
1. Der vorliegende Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.
Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO hat eine Rechtssache dann, wenn sie eine tatsächliche oder rechtliche Grundsatzfrage aufwirft, die im Berufungsrechtszug entscheidungserheblich ist und im Interesse der Rechtseinheit geklärt werden muss (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 25.04.2005 - 5 LA 162/04 -).
Soweit der Kläger im Einzelnen rügt, dass die Beklagte seinen grundrechtlichen Anspruch auf wirksamen Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG vereitelt habe, wirft er eine Grundsatzfrage nicht auf. Der Kläger verweist zudem selbst auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2010 (- BVerwG 2 C 14.02 -, juris), in dem das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich über den Rechtsschutz des unterlegenen Bewerbers in einem Auswahlverfahren nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG entschieden hat. Die von ihm formulierte Frage, ob diese Rechtsprechung auch auf Fallkonstellationen wie im vorliegenden Verfahren auszudehnen ist, bedarf keiner grundsätzlichen Klärung, sondern betrifft die Anwendung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf seinen konkreten Einzelfall.
2. Es liegen keine Verfahrensfehler im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO vor.
Soweit der Kläger rügt, der Einzelrichter des Verwaltungsgerichts habe wegen Befangenheit an der Mitwirkung ausgeschlossen werden müssen, hat das Verwaltungsgericht seine Befangenheitsanträge im verwaltungsgerichtlichen Verfahren durch Beschlüsse vom 21. Dezember 2009 und vom 8. September 2010 abgelehnt. Der Kläger hat im Zulassungsverfahren Anhaltspunkte für eine Besorgnis der Befangenheit des Richters nicht dargetan.
Das Verfahren ist ordnungsgemäß nach Anhörung der Beteiligten mit Beschluss der Kammer des Verwaltungsgerichts vom 18. Dezember 2009 auf den Einzelrichter übertragen worden. Weshalb das Verfahren - wie der Kläger meint - nicht dem Einzelrichter hätte übertragen werden dürfen, ist weder ersichtlich noch von dem Kläger im Zulassungsverfahren substantiiert vorgetragen worden. Der Kläger wendet ohne Erfolg ein, sein mit Schriftsatz vom 2. Juli 2010 gestellter Antrag, den Rechtsstreit der Kammer gemäß § 6 Abs. 3 VwGO zurück zu übertragen, habe keine Berücksichtigung gefunden. Die Rückübertragung auf die Kammer steht gemäß § 6 Abs. 3 VwGO grundsätzlich im Ermessen des Einzelrichters. Die Beteiligten können eine Rückübertragung allenfalls anregen, jedoch nicht erzwingen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl. 2011, § 6 Rn. 21). Ferner ist zu berücksichtigen, dass gemäß § 6 Abs. 4 Satz 2 VwGO ein Rechtsbehelf nicht darauf gestützt werden darf, dass das Gericht eine Übertragung zu Unrecht unterlassen habe. Dies gilt auch für eine unterlassene Rückübertragung (vgl. Kopp/Schenke, a. a. O., § 6 Rn. 27). Eine willkürliche Verletzung der gesetzlichen Zuständigkeitsbestimmungen hat der Kläger nicht dargelegt (vgl. hierzu im Einzelnen Kopp/Schenke, a. a. O., § 6 Rn. 28).
Der Kläger hat in seiner Zulassungsbegründung nicht substantiiert dargetan, dass sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden wäre. Er trägt erfolglos vor, das Verwaltungsgericht habe seine Beweisanträge nicht übergehen dürfen. Das Verwaltungsgericht hat die Beweisanträge des Klägers in der mündlichen Verhandlung am 28. September 2010 durch Beschluss abgelehnt und die Ablehnung begründet.
Die angefochtene Entscheidung ist entgegen der Auffassung des Klägers mit Gründen versehen. Das Verwaltungsgericht hat in zulässiger Weise gemäß § 84 Abs. 4 VwGO in dem angefochtenen Urteil von einer weiteren Darstellung des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe abgesehen, weil es der Begründung des Gerichtsbescheides vom 8. Juni 2010 gefolgt ist und dies in dem angefochtenen Urteil festgestellt hat.
3. Es liegen im Ergebnis auch keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO vor.
Das Verwaltungsgericht hat zwar zu Unrecht entschieden, dass der Hauptantrag des Klägers unzulässig sei, weil sich mit der Beförderung der früheren Beigeladenen die Sache erledigt habe (siehe unten Ziffer a). Der Kläger kann gleichwohl nicht seinen Bewerbungsverfahrensanspruch durchsetzen (Ziffer b). Im Übrigen ist sein Bewerbungsverfahrensanspruch nicht verletzt worden (Ziffer c).
a) Grundsätzlich gehen die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber durch die Ernennung des ausgewählten Bewerbers unter, wenn die Ernennung das Auswahlverfahren abschließt. Ein unterlegener Bewerber kann seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nur dann durch eine Anfechtungsklage gegen die Ernennung weiterverfolgen, wenn er unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG daran gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen (vgl. BVerwG, Urteil vom 4.11.2010, a. a. O. Rn. 27).
Gemessen hieran kann dem Kläger nicht der Grundsatz der Ämterstabilität entgegen gehalten werden. Denn die Beklagte hat dem Kläger nicht erschöpfend den durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen Rechtsschutz vor der Ernennung gewährt. Nimmt der Dienstherr die Ernennung vor Ablauf der Wartefrist für die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts vor, hat er den Rechtsschutz verhindert (vgl. BVerwG, Urteil vom 4.11.2010, a. a. O., Rnrn. 35, 36). So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat unmittelbar nach Bekanntgabe des Beschlusses des Senats vom 13. April 2010 (5 ME 7/10) den früheren Beigeladenen die Ernennungsurkunden überreicht, ohne eine Wartefrist einzuhalten, innerhalb derer der Kläger die Möglichkeit gehabt hätte, Verfassungsbeschwerde zu erheben.
Verstößt der Dienstherr vor der Ernennung gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG, so muss der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nach der Ernennung nachgeholt werden (BVerwG, Urteil vom 4.11.2010, a. a. O., Rn. 37). Nach der Ernennung des ausgewählten Bewerbers kann unterlegenen Bewerbern gerichtlicher Rechtsschutz nur im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung gewährt werden. Eine andere Möglichkeit der Durchsetzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs besteht nicht (BVerwG, Urteil vom 4.11.2010, a. a. O.). Demnach ist im Falle einer Rechtsschutzverhinderung der Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren betreffend die Anfechtung der Ernennung des ausgewählten Bewerbers umfassend zu prüfen.
b) Eine Anfechtung der Ernennungen der früheren Beigeladenen strebt der Kläger aber nicht an. Er hat in seiner Zulassungsbegründung vom 1. Dezember 2010 klargestellt, dass er nicht um die mit den früheren Beigeladenen besetzten Beförderungsstellen streite, sondern um eine Beförderung, die auf seinem bisherigen Dienstposten möglich wäre, wozu es nur der Zuweisung einer weiteren entsprechenden Planstelle bedürfe. Er trägt vor, es bestehe die rechtliche Möglichkeit seiner Beförderung auch bei Beibehaltung der Beförderung seiner Konkurrenten. Es werde nicht um ein singuläres, nur einmal zu vergebendes Amt gestritten. Er kündigt deshalb an, in einem Berufungsverfahren nur die Verpflichtung der Beklagten zu beantragen, über sein Beförderungsbegehren erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden und es bei der Beförderungsentscheidung der ausgewählten Konkurrenten zu belassen.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist jedoch an ein laufendes Auswahlverfahren zur Vergabe eines bestimmten Amtes geknüpft. Die Bewerber um dieses Amt stehen in einem Wettbewerb, dessen Regeln der Leistungsgrundsatz vorgibt (BVerwG, Urteil vom 4.11.2010, a. a. O., Rn. 23). Der Kläger konkurriert aber nach seinem Zulassungsvorbringen nicht (mehr) mit den früheren Beigeladenen um die zwei mit ihnen besetzten Beförderungsstellen, sondern begehrt seine Beförderung auf eine weitere, einzurichtende Beförderungsstelle, die nicht Gegenstand des hier streitigen Auswahlverfahrens ist. Mit diesem Begehren kann der Kläger im vorliegenden Verfahren nicht durchdringen. Denn das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 4. November 2010 (a. a. O., Rn. 40) ausdrücklich nicht an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten, wonach in den Fällen der Rechtsschutzverhinderung der Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers mit verändertem Inhalt fortbestanden hat. Aufgrund der Abhängigkeit des Bewerbungsverfahrensanspruchs von dem konkreten Auswahlverfahren ist dieser Anspruch - so das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 4. November 2010 weiter - nicht darauf gerichtet, eine weitere Planstelle zu schaffen. Diese Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts gelten nach Auffassung des Senats auch für den vorliegenden Fall, obgleich es hier - anders als in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall - nicht um funktionsgebundene Ämter geht. Denn auch im vorliegenden Fall müsste - wie auch in dem vom Bundesverwaltungsgericht zu entschiedenen Fall - jedenfalls eine weitere Beförderungsstelle nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG nach einem auf sie bezogenen Vergabeverfahren besetzt werden.
Obgleich das Verwaltungsgericht dem Kläger demnach unzutreffend den Grundsatz der Ämterstabilität entgegen gehalten und deshalb seine Klage mit dem Hauptantrag für unzulässig gehalten hat, bestehen nach alledem gleichwohl im Ergebnis keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, weil sich der Kläger nicht gegen die Ernennung der früheren Beigeladenen wendet und er bereits deshalb seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht mehr durchsetzen kann.
c) Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, mit seinem Hauptklageantrag würde er sich gleichwohl auch noch gegen die Ernennungen der früheren Beigeladenen wenden wollen, hätte sein Zulassungsantrag keinen Erfolg, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch nicht verletzt worden ist. Der Kläger hatte mit seinem Hauptantrag in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 28. September 2010 beantragt, die Entscheidung zur Beförderung der früheren Beigeladenen aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, über das Beförderungsbegehren des Klägers erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.
Es ist nicht ersichtlich, dass die Erwägungen, auf die die Beklagte die Auswahlentscheidung zugunsten der früheren Beigeladenen gestützt hat, den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anforderungen nicht gerecht würde. Das Verwaltungsgericht hat in seinem Gerichtsbescheid vom 8. Juni 2010 zwar diesbezüglich nur Ausführungen zum Hilfsantrag des Klägers gemacht, mit dem der Kläger beantragt hat, die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung festzustellen. Die Prüfung der Frage der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung umfasste aber die Prüfung der Frage der Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers, so dass das Verwaltungsgericht im Ergebnis jedenfalls eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs geprüft hat. Das Verwaltungsgericht hat hierzu auf die Begründungen in seinem Beschluss vom 21. Dezember 2009 (13 B 6174/09) und in dem Beschluss des Senats vom 13. April 2010 (5 ME 7/10) im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes Bezug genommen.
Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden. Zwar weist der Kläger zutreffend darauf hin, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in einem Beförderungsrechtsstreit nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben darf. Die Verwaltungsgerichte dürfen sich nicht auf eine wie auch immer geartete summarische Prüfung beschränken. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten (BVerwG, Urteil vom 4.11.2010, a. a. O., Rn. 32). Sowohl das Verwaltungsgericht als auch der Senat haben in den vorbezeichneten Beschlüssen im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes festgestellt, dass sich die Auswahlentscheidung nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung voraussichtlich als rechtmäßig erweist. Jedoch haben die Gerichte faktisch nicht lediglich eine summarische Prüfung vorgenommen, sondern im Einzelnen die Auswahlentscheidung geprüft. Der Senat hat sich in seinem Beschluss vom 13. April 2010 (5 ME 7/10) umfassend auf den Seiten 3 bis 8 des Beschlussabdrucks mit der Auswahlentscheidung und den Einwänden des Klägers auseinander gesetzt. Es ist nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen, inwieweit diese Prüfung hinter einer Prüfung in einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben würde.
Der Kläger vertritt im Zulassungsverfahren - auch unter Bezugnahme auf die Begründung seiner Verfassungsbeschwerde vom 14. Mai 2010 - weiterhin die Auffassung, die zum Stichtag 30. September 2008 erteilte dienstliche Beurteilung sei unverändert in dem Bewerbungsverfahren zugrunde zu legen. Er wendet sich gegen die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, diese dienstliche Beurteilung des Klägers folge einem anderen, weniger strengen Beurteilungsmaßstab, als er den Beurteilungen der vorgezogenen Mitbewerber zugrunde liege.
Der Kläger trägt hierzu vor, er habe aus dem Kreis von zwölf Polizeibeamten, die wie er im Referat des Niedersächsischen Ministeriums für Inneres, Sport und Integration (MI) im Beurteilungszeitraum tätig gewesen seien, als einziger das Gesamturteil "B" erhalten, alle anderen seien der Rangstufe "C" zugeordnet worden. Dies sei seine Vergleichsgruppe. Dagegen sei ein Vergleich mit allen Bediensteten des gehobenen Dienstes im MI fehlerhaft. Es komme allein auf den Beurteilungsmaßstab an, den die Beurteiler im Fall des Klägers angelegt hätten. Die vorgetragenen Zahlen belegten, dass der beim Kläger angelegte Beurteilungsmaßstab nicht abweiche von dem, der in der Polizei des Landes Niedersachsen außerhalb des MI angelegt worden sei. Dies könnten die beiden Beurteiler als Zeugen bestätigen. Den Beurteilungsrichtlinien der Polizei des Landes Niedersachsen und des MI liege hinsichtlich der Gesamtverteilung derselbe strenge Maßstab zugrunde. Dies könne der Zweitbeurteiler bezeugen und ergebe sich schließlich auch aus Ziff. 2.4 der BRL.
Dieser Vortrag bleibt jedoch erfolglos. Denn die Beurteilungsrichtlinien für Landesbeamte (BRL) sind für alle Beschäftigten im unmittelbaren Landesdienst anzuwenden. Auf den Kläger fanden sie für die Dauer seiner Tätigkeit beim MI gemäß Ziff. 6 des Erlasses des MI vom 18. Oktober 2007 Anwendung. Deshalb hatten die Beurteiler diesen Maßstab auch im Falle des Klägers zugrunde zu legen. Einer Beweisaufnahme durch Vernehmung der Beurteiler bedarf es zu diesem Umstand deshalb nicht. Die vom Kläger genannte Ziff. 2.4 BRL rechtfertigt keine andere Einschätzung. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass es hier um besondere Beurteilungsrichtlinien im Sinne dieser Vorschrift ginge. Die unterschiedlichen Beurteilungsmaßstäbe bei der Beurteilung der Landesbediensteten nach den BRL und der Polizeibeamten nach der BRLPol ergeben sich nicht unmittelbar aus den Beurteilungsrichtlinien BRL und BRLPol. Das Verwaltungsgericht hat dementsprechend hierzu in seinem Gerichtsbescheid vom 8. Juni 2010 ausgeführt, dass beide Beurteilungsrichtlinien vergleichbare Definitionen enthielten. Der unterschiedliche Beurteilungsmaßstab zeigt sich vielmehr in der von der Beklagten durchgeführten Vergleichsanalyse. Das MI hat in seinem Schreiben vom 9. Februar 2010 mitgeteilt, dass in der Beurteilungsrunde für den gehobenen Dienst im Jahr 2008 1,2 % die Rangstufe "A", 42,1 % die Rangstufe "B", 53,7 % die Rangstufe "C" und 3,0 % die Rangstufe "D" erhalten haben. Demgegenüber wurden in der Polizeidirektion B. zum Beurteilungsstichtag 1. September 2008 des gehobenen Dienstes lediglich 3,08 % der Beschäftigten mit der Wertungsstufe "B" beurteilt, die Wertungsstufe "A" wurde nicht vergeben. Der Senat hat keine Veranlassung, diese Zahlen in Frage zu stellen. Nach den obigen Ausführungen ist es auch nicht zu beanstanden, wenn in die Vergleichsanalyse nicht nur die abgeordneten bzw. versetzten Polizeibeamten, sondern alle Landesbediensteten des gehobenen Dienstes eingestellt worden sind.
Die Ausführungen des Klägers hinsichtlich seines Hilfsantrags zum Feststellungsinteresse, zur Wiederholungsgefahr und zur Amtspflichtverletzung führen zu keiner anderen rechtlichen Einschätzung, weil der Hilfsantrag aus den dargelegten Gründen jedenfalls unbegründet ist.
4. Der Kläger hat besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nicht dargetan. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen, insbesondere zu Ziffer 3. hingewiesen.
Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 6 Abs. 3 VwGO
§ 6 Abs. 4 Satz 2 VwGO
§ 84 Abs. 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 LA 162/04
2 C 14.02
5 ME 7/10
13 B 6174/09