Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2024-12-12, Aktenzeichen 11 U 42/24

Tenor:
In dem Rechtsstreit... - pp. - ...hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Oberlandesgericht Dr. ... auf die mündliche Verhandlung vom 28. November 2024 für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 15. Februar 2024 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 19. Zivilkammer des Landgerichts Hannover teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte aus dem Rechtsschutzversicherungsvertrag mit der Vers.-Nr. ... verpflichtet ist, für die erstinstanzliche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen (Zahlung von 2.370,00 €) gegen die Volkswagen AG aufgrund des Fahrzeugkaufs vom 7. November 2018 (FIN: ..) bedingungsgemäß Deckungsschutz zu gewähren.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger 65 %, die Beklagte 35 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 17 %, die Beklagte zu 83 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 2.870,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Von der Wiedergabe der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts und der Darstellung etwaiger Änderungen und Ergänzungen wird abgesehen (§ 540 Abs. 2, § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Insoweit rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung. Das landgerichtliche Urteil ist entsprechend abzuändern.
Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass ein Anspruch des Klägers auf Deckungsschutz für ein gerichtliches Vorgehen gegen die Herstellerin in Höhe des Differenzschadens besteht; maßgeblich ist insoweit der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Deckungsprozess (1.). Zu Unrecht hat das Landgericht der Klage allerdings in Bezug auf einen Anspruch auf die Gewährung von Deckungsschutz für ein vorgerichtliches Vorgehen gegen die Herstellerin (2.) sowie in Bezug auf den geltend gemachten Feststellungsanspruch hinsichtlich der Ersatzpflicht der Beklagten für aus der unterbliebenen Deckungszusage entstehende materielle Schäden (3.) stattgegeben.
1. Zwar bestanden zum grundsätzlich maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligungsreife für das beabsichtigte Vorgehen gegen die Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs keine Erfolgsaussichten (a). Seit der Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Anschluss an Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union bestehen allerdings hinreichende Erfolgsaussichten zumindest für die gerichtliche Geltendmachung eines Anspruchs auf "kleinen" Schadensersatz gegen die Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs, wie ihn das Landgericht dem Kläger auch zugesprochen hat (b).
a) Im Hinweisbeschluss vom 4. November 2024 hat der Senat zum Fehlen der Erfolgsaussicht zum Zeitpunkt der Deckungsanfragen vom Januar und Mai 22022 Folgendes ausgeführt:
"Bei der Prüfung der Frage, ob die beabsichtigte Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Versicherungsnehmers hinreichende Erfolgsaussichten hat, ist zunächst auf den Zeitpunkt der Bewilligungsreife abzustellen, das heißt auf den Zeitpunkt, in dem der Rechtsschutzversicherer seine Entscheidung trifft (vgl. Harbauer/Schmitt, Rechtsschutzversicherung: ARB 2010, 9. Auflage 2018, § 3a Rn. 13). Im Zeitpunkt der Zurückweisung der Stellungnahme der klägerischen Prozessbevollmächtigten durch die Beklagte mit Schreiben vom 15. Dezember 2022 (Anlage K 7, Anlagenband Kläger) hatte das beabsichtigte Vorgehen nach der damals geltenden höchstrichterlichen Rechtsprechung keine Aussicht auf Erfolg.
a) Vertragliche Gewährleistungsansprüche des Klägers gegen die Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs scheiden von vornherein aus, weil der Kläger sein Fahrzeug nicht direkt bei der Herstellerin, sondern als Gebrauchtwagen bei einem Händler erwarb.
b) Ansprüche gemäß §§ 826, 31 BGB und gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB hat der Kläger nicht schlüssig dargetan, weil er nicht ausreichend substantiiert zu einem vorsätzlich sittenwidrigen Handeln in Bezug auf das behauptete Vorliegen eines Thermofensters sowie zu Anhaltspunkten für eine Prüfstandsbezogenheit der im Fahrzeug angeblich eingesetzten weiteren unzulässigen Abschalteinrichtungen wie der Fahrkurvenerkennung vorgetragen hat und damit für ein vorsätzliches (und sittenwidriges) Handeln der Herstellerin vorgetragen hat.
aa) Ein Schadensersatzanspruch des Fahrzeugkäufers gegen den Fahrzeughersteller aus § 826 BGB wegen Verwendung einer - unterstellt - unzulässigen Abschalteinrichtung, die aber vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand arbeitet, setzt jedenfalls voraus, dass die handelnden Personen den in der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen haben. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Die Darlegungs- und Beweislast für ein derartiges Vorstellungsbild der handelnden Personen trägt dabei nach den allgemeinen Grundsätzen der Fahrzeugkäufer als Anspruchsteller (BGH, Urteil vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20, juris Rn. 18 m.w.N.; vgl. auch bereits BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, juris Rn. 13; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, juris Rn. 13 ff.).
bb) Der Kläger hat eine Prüfstandsbezogenheit der behaupteten Abschalteinrichtungen selbst nicht behauptet (vgl. Klageschrift, S. 8, Bl. 5 R d. A.). Allein, dass in dem klägerischen Fahrzeug seinem Vortrag nach ein Thermofenster verwendet wird, ist für sich genommen nicht ausreichend, die Sittenwidrigkeit des Handelns der Herstellerin zu begründen (BGH, Urteil vom 5. März 2024 - VIa ZR 1599/22, juris Rn. 6, 9). Weitere besondere Umstände, welche die erforderliche Sittenwidrigkeit insoweit nahelegen würden, hat der Kläger nicht vorgebracht.
c) Auch die zweite in Betracht kommende Anspruchsgrundlage - § 823 Abs. 2 BGB - wäre nach Maßgabe der bis zum 26. Juni 2023 gültigen höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht schlüssig dargelegt gewesen. Seit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. Mai 2020 (VI ZR 252/19, juris Rn. 72 ff.) war geklärt, dass es sich weder bei § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV noch bei Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) 715/2007 um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt, so dass der etwa in dem Einbau eines Thermofensters womöglich zu sehende Verstoß gegen diese Regelungen einen aus dieser Haftungsnorm herzuleitenden Schadensersatzanspruch nicht zu begründen vermocht hat."
b) Im Streitfall kann dahinstehen, ob, wie der Kläger meint und teilweise in der obergerichtlichen Rechtsprechung angenommen wird (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 3. Juli 2024 - 9 U 320/23, juris Rn. 24 ff.), von hinreichenden Erfolgsaussichten für eine auf Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV gestützte Klage bereits Ende 2022 auszugehen ist. Denn jedenfalls bestanden solche hinreichenden Erfolgsaussichten zum Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung, weshalb das Landgericht einen Anspruch auf Deckungsschutz für die Geltendmachung eines Anspruchs auf Ersatz des Differenzschadens zu Recht angenommen hat. Der Senat hat hierzu im Hinweisbeschluss vom 4. November 2024 Folgendes ausgeführt:
"Die für den Kläger günstige Fortentwicklung der Rechtsprechung ist entgegen der Ansicht der Beklagten auch nach Bewilligungsreife des Deckungsanspruchs zu berücksichtigen. Dies hat der Bundesgerichtshof inzwischen ausdrücklich bestätigt (vgl. Urteil vom 5. Juni 2024 - IV ZR 140/23, juris Rn. 19).
a) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in seinem Urteil vom 21. März 2023 (C-100/21, ABl. C 164) entschieden, dass Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (Rahmenrichtlinie) in der durch die Verordnung (EG) Nr. 385/2009 der Kommission vom 7. Mai 2009 geänderten Fassung in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge dahin auszulegen sind, dass sie neben allgemeinen Rechtsgütern die Einzelinteressen des individuellen Käufers eines Kraftfahrzeugs gegenüber dessen Hersteller schützen, wenn dieses Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 dieser Verordnung ausgestattet ist. Der Gerichtshof hat es in Ermangelung einschlägiger unionsrechtlicher Vorschriften dem Recht des betreffenden Mitgliedstaats überlassen, die Vorschriften über den Ersatz des Schadens festzulegen, der dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 ausgestatteten Fahrzeugs tatsächlich entstanden ist, vorausgesetzt, dass dieser Ersatz in einem angemessenen Verhältnis zum entstandenen Schaden steht.
b) Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 26. Juni 2023 (VIa ZR 335/21) im Anschluss an jenes Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union entschieden, unter welchen Voraussetzungen Käufer von Dieselfahrzeugen in "Dieselverfahren" den Ersatz eines Differenzschadens vom Fahrzeughersteller verlangen können. Danach ist, wenn der Fahrzeughersteller den Käufer nicht sittenwidrig vorsätzlich geschädigt hat, in Übereinstimmung mit der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, die zu ändern der Bundesgerichtshof keine Veranlassung gesehen hat, nicht großer Schadensersatz zu gewähren. Der Käufer kann auf der Grundlage der § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV im Falle der Enttäuschung seines auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung gestützten Vertrauens - anders als bei einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung durch den Fahrzeughersteller und auf der Grundlage der §§ 826, 31 BGB - nicht verlangen, dass der Fahrzeughersteller das Fahrzeug übernimmt und den Kaufpreis abzüglich vom Käufer erlangter Vorteile erstattet (BGH, a.a.O. Rn. 22 ff.). Ein solcher Anspruch, der im Kern nicht den Vermögensschaden, sondern die freie Willensentschließung des Käufers schützt, kommt nur bei einem im Sinne von §§ 826, 31 BGB arglistigen Verhalten des Fahrzeugherstellers in Betracht. Für § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV bleibt es bei dem allgemeinen Grundsatz, dass ein Schadensersatzanspruch nach dem maßgeblichen nationalen Recht eine Vermögensminderung durch die enttäuschte Vertrauensinvestition bei Abschluss des Kaufvertrags über das Kraftfahrzeug voraussetzt. Da der Gerichtshof der Europäischen Union bei der Ausgestaltung des Schadensersatzanspruchs auf das nationale Recht verwiesen hat, konnte der Bundesgerichtshof auf die allgemeinen Grundsätze des deutschen Schadensrechts zurückgreifen, die auch bei einem fahrlässigen Verstoß gegen das europäische Abgasrecht einen effektiven und verhältnismäßigen Schadensersatzanspruch gewähren (BGH, a.a.O. Rn. 26).
Dabei ist davon auszugehen, dass die jederzeitige Verfügbarkeit eines Kraftfahrzeugs Geldwert hat. Deshalb erleidet der Käufer eines Fahrzeugs, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Unionsrechts versehen ist, stets einen Schaden, weil aufgrund einer drohenden Betriebsbeschränkung oder Betriebsuntersagung die Verfügbarkeit des Fahrzeugs in Frage steht. Zugunsten des Käufers greift der Erfahrungssatz, dass er im Falle der Ausstattung des Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung das Fahrzeug nicht zu dem vereinbarten Preis gekauft hätte (BGH, a.a.O. Rn. 41 f.).
Das Vorhandensein der Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 als solcher muss im Prozess der Käufer darlegen und beweisen, während die ausnahmsweise Zulässigkeit einer festgestellten Abschalteinrichtung aufgrund des Regel-Ausnahme-Verhältnisses in Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 der Fahrzeughersteller darlegen und beweisen muss.
Stellt der Tatrichter das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung fest, muss der Fahrzeughersteller darlegen und beweisen, dass er bei der Ausgabe der Übereinstimmungsbescheinigung weder vorsätzlich gehandelt noch fahrlässig verkannt hat, dass das Kraftfahrzeug den unionsrechtlichen Vorgaben nicht entspricht (BGH, a.a.O. Rn. 59). Beruft sich der Fahrzeughersteller zu seiner Entlastung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum, gelten dafür die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung allgemein entwickelten Grundsätze (BGH, a.a.O. Rn. 62 ff.). Kann sich der Fahrzeughersteller von jedem Verschulden entlasten, haftet er nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht. Das deutsche Recht der unerlaubten Handlung setzt für eine deliktische Haftung des Schädigers stets ein Verschulden voraus. Eine verschuldensunabhängige deliktische Haftung können deutsche Gerichte, die auch nach den Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft im Rahmen des geltenden nationalen Rechts zu entscheiden haben, nicht anordnen (BGH, a.a.O. Rn. 36 ff.).
Der dem Käufer zu gewährende Schadensersatz muss nach den Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft einerseits eine effektive Sanktion für die Verletzung des Unionsrechts durch den Fahrzeughersteller darstellen. Andererseits muss der zu gewährende Schadensersatz - so die zweite Vorgabe des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft - den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren. Dem einzelnen Käufer ist daher stets und ohne, dass das Vorhandensein eines Schadens als solches mittels eines Sachverständigengutachtens zu klären wäre oder durch ein Sachverständigengutachten in Frage gestellt werden könnte, ein Schadensersatz in Höhe von wenigstens 5 % und höchstens 15 % des gezahlten Kaufpreises zu gewähren (BGH, a.a.O. Rn. 73 ff.). Innerhalb dieser Bandbreite obliegt die genaue Festlegung dem Tatrichter, der sein Schätzungsermessen ausüben kann, ohne sich vorher sachverständig beraten lassen zu müssen. Auf den vom Tatrichter geschätzten Betrag muss sich der Käufer Vorteile nach Maßgabe der Grundsätze anrechnen lassen, die der Bundesgerichtshof für die Vorteilsausgleichung auf der Grundlage der Gewähr kleinen Schadensersatzes nach §§ 826, 31 BGB entwickelt hat.
c) Der Kläger hat den Einbau eines Thermofensters in seinem Fahrzeug in den mit der Klageschrift vorgelegten Deckungsanfragen vom 4. Januar 2022 (Anlage K 1, Anlagenband Kläger), vom 16. Mai 2022 (Anlage K 2, Anlagenband Kläger) sowie in der Stellungnahme vom 28. November 2022 (Anlage K 5, Anlagenband Kläger) ausreichend dargelegt. Darin hat er erläutert, dass konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Reinigung der Abgase (auch) seines Fahrzeugs von Stickoxid bereits bei Temperaturen unterhalb von 17 Grad Celsius sowie oberhalb von 30 Grad Celsius im Wesentlichen unwirksam sei. Es habe zu dem im Fahrzeug verbauten Motor EA288 eine Rückrufaktion des Kraftfahrtbundesamtes gegeben.
Weiterer Vortrag als der von dem Kläger hierzu gehaltene kann von einer Partei - zumal im Deckungsprozess gegen den Rechtsschutzversicherer - nicht verlangt werden.
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft hat mit Urteilen vom 14. Juli 2022 in Bezug auf ein Thermofenster entschieden, dass Art. 3 Nr. 10 der Verordnung Nr. 715/2007 in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 dieser Verordnung dahin auszulegen ist, dass eine Einrichtung, die die Einhaltung der in dieser Verordnung vorgesehenen Emissionsgrenzwerte nur gewährleistet, wenn die Außentemperatur zwischen 15 und 33 Grad Celsius liegt und der Fahrbetrieb unterhalb von 1.000 Höhenmetern erfolgt, eine "Abschalteinrichtung" im Sinne dieses Art. 3 Nr. 10 darstellt (C-128/20, juris; C-134/20, juris). Überdies sei Art. 5 Abs. 2 Buchstabe a) der genannten Verordnung dahin auszulegen, dass eine Abschalteinrichtung, die die Einhaltung der in dieser Verordnung vorgesehenen Emissionsgrenzwerte nur gewährleistet, wenn die Außentemperatur zwischen 15 und 33 Grad Celsius liegt und der Fahrbetrieb unterhalb von 1.000 Höhenmetern erfolgt, nicht allein deshalb unter die in dieser Bestimmung vorgesehene Ausnahme vom Verbot der Verwendung solcher Einrichtungen fallen kann, weil diese Einrichtung zur Schonung von Anbauteilen wie Abgasrückführventil, AGR-Kühler und Dieselpartikelfilter beiträgt, es sei denn, es ist nachgewiesen, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines dieser Bauteile verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen. Eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist, könne jedenfalls nicht unter die in Art. 5 Abs. 2 Buchstabe a) der Verordnung Nr. 715/2007 fallen.
Mit Urteil vom 8. November 2022 (C-873/19, juris Rn. 82 ff.) hat der Gerichtshof überdies - anknüpfend an die vorstehend zitierten Urteile - entschieden, dass Art. 5 Abs. 2 Buchstabe a) der Verordnung Nr. 715/2007 (auch) dahin auszulegen ist, dass eine Abschalteinrichtung nur dann nach dieser Bestimmung zulässig sein kann, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen. Außerdem ist eine Abschalteinrichtung nur dann "notwendig" im Sinne dieser Bestimmung, wenn zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden kann.
Wenn die von dem Kläger genannten Messwerte sich als richtig erweisen sollten, dürfte von einem nach diesem rechtlichen Maßstab grundsätzlich unzulässigen Thermofenster auszugehen sein. Um einer Haftung wegen Verstoßes gegen die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben zu entgehen, dürfte der Hersteller folglich darlegen müssen, dass ein Ausnahmefall vorliegt, in dem ein solches Thermofenster zulässig ist. Dieses etwaige Vorbringen des Herstellers kann nicht im vorliegenden Deckungsprozess antizipiert werden. Vielmehr ist zugunsten des Klägers davon auszugehen, dass ein Regelfall vorliegt und das Thermofenster daher unzulässig ist. Daraus ergeben sich die teilweisen Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung.
d) Diese Fortentwicklung der Rechtslage ist auch im Streitfall (noch) zu berücksichtigen. Da die sachlichen Anforderungen an die hinreichende Erfolgsaussicht in der Rechtsschutzversicherung die gleichen wie bei der Bewilligung von Prozesskostenhilfe sind (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 1987 - IVa ZR 76/86, juris Rn. 7), ist auch der dort anerkannte Grundsatz übertragbar, dass Prüfungsmaßstab stets der letzte Erkenntnisstand ist, in dem das Gericht - etwa im Fall der sofortigen Beschwerde - seine Entscheidung trifft (vgl. Zöller/Schultzky, ZPO, 35. Aufl., § 127 Rn. 39). Die hier für den Kläger noch vor Erlass des landgerichtlichen Urteils eingetretene günstige Entwicklung der Rechtslage ist demnach für die Beurteilung der Erfolgsaussichten maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 2024, a.a.O.)."
2. Wie der Senat ebenfalls bereits im Hinweisbeschluss vom 4. November 2024 (unter I.3.) ausgeführt hat, bestanden hinreichende Erfolgsaussichten allerdings nur für ein unmittelbares gerichtliches Vorgehen gegen die Herstellerin, nicht aber für eine vorgerichtliche Geltendmachung des Anspruchs:
"Denn nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung sind nur jene durch das Schadensereignis verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig sind. Ist der Schädiger bekanntermaßen zahlungsunwillig und erscheint der Versuch einer außergerichtlichen Forderungsdurchsetzung auch nicht aus sonstigen Gründen Erfolg versprechend, sind die dadurch verursachten Kosten nicht zweckmäßig (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - VII ZR 345/10, juris Rn. 38). So verhält es sich hier, weil es keinen konkreten Grund für die Annahme gibt, dass die Fahrzeugherstellerin dem Begehren gerade des Klägers ohne gerichtliche Geltendmachung nachzugeben bereit sein könnte."
Dies musste auch den Prozessbevollmächtigten des Klägers, bei denen es sich - wie dem Senat aus zahlreichen Parallelverfahren bekannt ist - um im Bereich der sogenannten Dieselklagen erfahrene Rechtsanwälte handelt, bewusst sein.
3. Ein Anspruch auf Verzugsschaden wegen der abgelehnten Deckung steht dem Kläger entgegen den Feststellungen des Landgerichts nicht zu. Gemäß § 280 Abs. 1, Abs. 2 BGB, § 286 BGB setzt ein solcher Anspruch jedenfalls ein Vertretenmüssen des pflichtwidrig Handelnden voraus. Gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB hat der Schuldner Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten. Anhaltspunkte für Vorsatz liegen nicht vor; aber auch ein Sorgfaltspflichtverstoß ist der Beklagten im Hinblick auf die letztmalige Ablehnung der Deckung im Dezember 2022 nicht vorzuwerfen.
a) In dem ersten Ablehnungsschreiben vom 7. Januar 2022 (Anlagenband Kläger) berief sich die Beklagte unter Verweis auf die höchstrichterliche Rechtsprechung darauf, dass die Existenz eines Thermofensters keine Ansprüche gegen den Hersteller auslöse, und begründete dies ausführlich. Unter dem 16. Mai 2022 sandten die Bevollmächtigten des Klägers der Beklagten eine weitere Rechtsschutzanfrage zu, ohne erkennbar auf das Ablehnungsschreiben vom 7. Januar 2022 einzugehen. Die Beklagte lehnte daraufhin mit Schreiben vom 20. Mai 2022 eine Deckung unter Verweis auf das Schreiben vom 7. Januar 2022 ab, in dem sie bereits abschließend Stellung bezogen habe.
b) Unabhängig von der zum Zeitpunkt des letzten Ablehnungsschreibens der Beklagten am 15. Dezember 2022 geltenden objektiven Rechtslage war diese im Hinblick auf die vorherige Prüfung und die zu jenem Zeitpunkt vermeintlich abschließende Klärung der Rechtslage durch den Bundesgerichthof zur Meidung eines Fahrlässigkeitsvorwurfs nicht gehalten, erneut in eine vertiefte Prüfung der Rechtslage einzusteigen.
Dabei geht es letztlich um die Frage, ob sich ein Rechtsschutzversicherer auf eine zwischenzeitlich gefestigte nationale höchstrichterliche Rechtsprechung verlassen darf oder bei der Prüfung der Erfolgsaussichten immer auch in Betracht ziehen muss, dass diese nationale Rechtsprechung vom Gerichtshof der Europäischen Union verworfen werden könnte. Der erkennende Senat meint nicht, dass ein Rechtsschutzversicherer mit einem solchen Geschehen zur Meidung eines Fahrlässigkeitsvorwurfs rechnen muss, zumal wenn das höchste nationale Gericht - wie hier der Bundesgerichtshof - die unionsrechtliche Rechtslage sogar selbst als geklärt bezeichnet und deshalb von einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union in ständiger Rechtsprechung ausdrücklich abgesehen hat (vgl. nur BGH, Urteil vom 20. Juli 2021 - VI ZR 1154/20, juris Rn. 21 m.w.N.). Gegenteiliges ergibt sich insbesondere nicht aus dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 27. März 2023 (VIa ZR 660/22, juris Rn. 9 f.). Die Beklagte befand sich daher nach der Deckungsablehnung zwar möglicherweise objektiv im Verzug, hatte diesen Umstand indes nicht selbst zu vertreten (§ 286 Abs. 4 BGB).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 ZPO, hinsichtlich der Kosten erster Instanz in Verbindung mit § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die vom Landgericht abweichende Festsetzung der Kosten erster Instanz beruht darauf, dass das Landgericht bei seiner Kostenentscheidung nicht berücksichtigt hat, dass der Kläger mit Schriftsatz vom 4. Dezember 2023 (Bl. 151 d. A.) das dem Feststellungsantrag zugrunde liegende Rechtsverhältnis insofern abgeändert hat, als er dem Antrag nunmehr ein auf den Differenzschaden gerichtetes Vorgehen (Streitwert: 2.370,- €) zugrunde gelegt hat, während er in der Klageschrift noch von einem Streitwert im Bezugsverfahren in Höhe von 8.427,69 € ausgegangen war. Dabei hat es sich nicht lediglich um eine Klarstellung des Klagantrags gehandelt - unter Heranziehung des Klagevorbringens, in dem eine bestimmte Vorstellung von der Schadenshöhe angegeben war, ist der Antrag bereits hinreichend bestimmt gewesen (vgl. zur Auslegung des Feststellungsantrags BGH, Urteil vom 10. Januar 2023 - VI ZR 67/20, juris Rn. 12). Vielmehr ist die Reduzierung des vom Kläger erwarteten Schadensbetrages und damit einhergehend auch der zu erwartenden Prozesskosten als eine teilweise Klagerücknahme anzusehen, deren Voraussetzungen und Rechtsfolgen aus § 269 ZPO folgen.
Da die Beklagte auch in Kenntnis der teilweisen Klagerücknahme, von der sie selbst im Schriftsatz vom 11. Januar 2024 (Bl. 172 R d. A.) ausgegangen ist, zur Sache verhandelt hat, ist von einer konkludenten Zustimmung gemäß § 269 Abs. 1 ZPO auszugehen.
Bei der Kostenentscheidung unter Einbeziehung der Teilrücknahme sind die Mehrkosten des zurückgenommenen Teils der Klage (2.377,20 €) sowie die der Verlustquote des Klägers entsprechenden tatsächlichen Kosten (293,25 €) ins Verhältnis zu den tatsächlich entstandenen Kosten des Rechtsstreits (4.102,70 €) zu setzen. Den Wert des Feststellungsantrags zu 2. bemisst der Senat mit 500,- €, weil zum Zeitpunkt der Einreichung der Klage nur eine eher geringe Wahrscheinlichkeit dafür bestand, dass dem Kläger aufgrund der Erfolgs des Bezugsverfahrens ein Schaden entstehen würde.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.
Ein Grund zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO ist nicht ersichtlich. Insbesondere handelt es sich bei der Bewertung der Frage, ob gerade der Beklagten bei der Prüfung der Erteilung einer Deckungszusage Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist, um eine Einzelfallentscheidung.
Hinweis:
Verkündet am 12.12.2024
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§ 529 ZPO
§ 263 StGB
§ 826 BGB
§ 286 BGB
§ 97 ZPO
§ 269 ZPO
§ 713 ZPO
§ 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 280 Abs. 1, Abs. 2 BGB
§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 286 Abs. 4 BGB
§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 269 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 6 Abs. 1, __________________ noch bei Art. 5 Abs. 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: VI ZR 435/20
VI ZR 128/20
VI ZR 433/19
VI ZR 252/19
9 U 320/23
IV ZR 140/23
VII ZR 345/10
VI ZR 1154/20
VI ZR 67/20