Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-10-23, Aktenzeichen 19 U 43/15
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2015:1023.19U43.15.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 24.02.2015 - 89 O 51/14 – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 199.414,44 € nebst Zinsen i.H.v. 5% für die Zeit vom 01.01.2014 bis 12.06.2014 und i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.06.2014 zu zahlen, zuzüglich außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten i.H.v. 3.137,91 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.07.2014, abzüglich am 23.03.2015 gezahlter 12.000,00 € und am 01.08.2015 gezahlter 7.313,71 €. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz tragen der Kläger 1/3 und die Beklagte 2/3.
Das erstinstanzliche Urteil und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch die jeweils andere Partei durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110% des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte den Ausgleich gem. § 89b HGB geltend.
Der Kläger war vom 01.05.1973 bis zum 31.12.1996 als angestellter Außendienstmitarbeiter und seit dem 01.01.1997 als hauptberuflich selbständiger Ausschließlichkeitsvertreter für die Beklagte tätig, wobei er bis zum 31.12.2008 als Agenturleiter und ab dem 01.01.2009 als Agenturvertreter tätig war. Im Jahr 2009 kam es zu einer Umstellung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages auf das sog. „Agenturmodell 2009“. Im Zuge dieser Umstellung gab der Kläger seine Bestände an eine andere Agentur ab, mit der er sodann als unechter Untervertreter zusammenarbeitete. In diesem Zusammenhang wurde dem Kläger von der Beklagten zugesagt, dass ihm hinsichtlich des Ausgleichsanspruchs insoweit keine Nachteile entstehen sollten. In einem entsprechenden Schreiben der Beklagten vom 22.12.2008, das mit „Vereinbarung zum Vertretervertrag Agenturmodell 2009“ überschrieben ist, heißt es:
„Hiermit wird Herrn H bestätigt, dass ihm alle Ansprüche bezüglich seines Ausgleichsanspruchs aus seiner Tätigkeit bei der E erhalten bleiben und ihm durch die Änderungen bezüglich des Agenturmodells 2009 keine Nachteile entstehen.“
In dem von den Parteien anschließend geschlossenen Vertretervertrag (Anl. K2, Bl. 2 AH) ist in Ziff. 12 geregelt, dass der Vertrag ohne Kündigung mit Ablauf des Kalendermonats erlischt, in dem der Vertreter das 65. Lebensjahr vollendet. Unter Ziff. 13 ist vereinbart, dass sich der Ausgleichsanspruch nach den „Grundsätzen zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs“ (im Folgenden: „Grundsätze Sach“) ermittelt. Das Vertragsverhältnis endete am 31.12.2013, da der Kläger im Dezember 2013 sein 65. Lebensjahr vollendete.
Nachfolgend berechnete die Beklagte den Ausgleichsanspruch des Klägers mit 14.166,01 €. Sie nahm die Berechnung getrennt für den Zeitraum bis zum 31.12.2008 und vom 01.01.2009 bis 31.12.2013 vor. Dabei ist der im Rahmen der Berechnung wegen betrieblicher Altersvorsorgeaufwendungen der Beklagten vorzunehmende Abzug in Höhe von 101.590,00 € zwischen den Parteien ebenso unstreitig wie die von der Beklagten zugrunde gelegten Jahresdurchschnittsprovisionen. Die Beklagte berücksichtigte sodann Tätigkeitsfaktoren, die sie für die jeweiligen Zeiträume unterschiedlich angab. Weiterhin machte sie Abzüge, die sie damit begründete, dass dem Kläger Bestände übertragen worden seien. Dabei ging sie in ihrer Abrechnung wie folgt vor: Von dem im maßgeblichen Berechnungszeitraum aktuell vorhandenen Bestand des Klägers zog sie den nach ihrem Vortrag ursprünglich übertragenen Bestand unabhängig davon ab, ob er im Berechnungszeitraum noch vorhanden war. Den verbleibenden Bestand berücksichtigte sie mit 100%, den zunächst abgezogenen Bestand teilweise gar nicht, teilweise mit unterschiedlichen Quoten (sog. Bruttodifferenzmethode).
Der Kläger hat gemeint, dass die Beklagte bei ihrer Berechnung aufgrund des falschen Tätigkeitszeitraums falsche Faktoren in die Berechnung eingestellt habe. Richtigerweise seien für den Bereich SHUR der Faktor 6 und für den Bereich KFZ der Faktor 2 zugrunde zu legen. Weiterhin hat der Kläger den Umfang der beklagtenseits behaupteten Bestandübertragungen für den Bereich SHUR bestritten. Er hat zudem die Ansicht vertreten, dass die von der Beklagten angewandte sog. Bruttodifferenzmethode nicht zu einer richtigen Berechnung entsprechend der „Grundsätze Sach“ führe. Übertragene Bestände könnten vielmehr nur dann abgezogen werden, wenn sie in dem für die Berechnung maßgeblichen Zeitraum noch vorhanden sind. Dazu hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass die Beklagte für den Umfang der Abzugsfähigkeit von übertragenen Beständen die Darlegungs- und Beweislast trage, da er nicht feststellen könne, in welchem Umfang übertragener Bestand im Berechnungszeitraum noch vorhanden war. Der Kläger hat den Ausgleichsanspruch unter Zugrundelegung anderer Tätigkeitsfaktoren und ohne Abzug wegen erfolgter Bestandsübertragungen in den Bereichen SHUR und KFZ abweichend mit 396.769,00 € berechnet, wovon er die Altersvorsorgeaufwendungen in Höhe von 101.590,00 € abgezogen hat, so dass sich die Klageforderung in Höhe von 295.179,00 € ergeben hat.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 295.179,00 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5% per anno vom 01.01.2014 bis 12.06.2014 und in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 13.06.2014 zu bezahlen,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 3.880,47 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 26.07.2014 zu bezahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, dass die von ihr vorgenommene Ausgleichsberechnung entsprechend der „Grundsätze Sach“ korrekt durchgeführt worden sei. Die Beklagte ist der Ansicht gewesen, dass die Tätigkeitsdauer erst ab und lediglich bis zu dem Zeitpunkt zu berechnen sei, in dem die Vermittlung der jeweiligen Versicherungsleistungen erfolgt ist, insbesondere für den Zeitpunkt, in dem der Kläger auch Bestandsbetreuungen erbracht und Bestandspflegeprovisionen erhalten hat. Das sei hinsichtlich des Bereichs SHUR 1997 und bezüglich des Bereichs KFZ 2002 gewesen, jeweils bis zur Abgabe des Bestands zum 31.12.2008. Daher seien die von ihr in Ansatz gebrachten Tätigkeitsfaktoren zutreffend. Der dem Kläger übertragene Bestand – so die Behauptung der Beklagten – ergebe sich bereits aus den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Im Übrigen seien dem Kläger bei Übertragung Bestandslisten übergeben worden. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass es hinsichtlich des Abzuges wegen übertragenen Bestandes nicht darauf ankomme, ob dieser im Berechnungszeitraum noch vorhanden ist. Schon aus Praktikabilitätsgründen könne dies keine Rolle spielen. Durch die „Grundsätze Sach“ sollte gerade eine einfache Berechnungsmethode geschaffen werden. Es komme lediglich darauf an, wie lange die Bestandsübertragung zurückliege.
Das Landgericht hat der Klage i.H.v 281.012,99 € nebst Zinsen und außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten überwiegend stattgegeben, wobei der nicht zugesprochene Teil der Klageforderung (angeblich gezahlter Ausgleichsbetrag i.H.v. 14.166,01 €) Gegenstand eines Tatbestandsberichtigungsantrags (Bl. 111 GA) gewesen ist, der allerdings zurückgenommen worden ist (Bl. 118 f. GA).
Das Landgericht hat sein erstinstanzliches Urteil im Wesentlichen wie folgt begründet:
Dem Kläger stehe gegen die Beklagte ein Ausgleichsanspruch in Höhe von 281.012,99 € gemäß § 89b HGB zu.
Unstreitig sei, dass bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs die „Grundsätze Sach“ anzuwenden sind, und dass als Basiswert der Berechnung (in der Berechnung der Parteien bezeichnet mit: Jahresschnitt/Ausgleichsbetrag) insgesamt für den Bereich SHUR ein Betrag von 127.686,38 €, und für den Bereich KFZ ein Betrag von 27.419,72 € heranzuziehen ist, wobei nach den „Grundsätzen Sach“ im Bereich SHUR 50%, mithin 63.843,19 € und im Bereich KFZ 25%, mithin 6.854,93 € in Ansatz zu bringen seien. Soweit die Beklagte in ihrer Berechnung von diesen Beträgen Abzüge wegen des dem Kläger von der Beklagten übertragenen Bestandes vornimmt, könne dem nicht gefolgt werden. Ausgehend von Ziffer I. 2. der „Grundsätze Sach“ könne die Quote nicht einfach von dem seinerzeit übertragenen Bestand gebildet werden, wie die Beklagte dies in ihrer Berechnung unter Anwendung der sog. Bruttodifferenzmethode tut. Ein etwa vorzunehmender Abzug wegen Bestandsübertragungen könne hier auch nicht konkret vorgenommen werden, da nicht bekannt sei, in welchem Umfang von der Beklagten an den Kläger übertragener Bestand, der im Berechnungszeitraum noch vorhanden war, in die Berechnung des Basiswertes (Jahresschnitt/Ausgleichsbetrag) eingeflossen ist. Das gehe zu Lasten der Beklagten. Zwar trage grundsätzlich der Kläger die Darlegungs- und Beweislast dafür, in welchem Umfang übertragener Bestand in die Berechnung eingeflossen ist und welche Abzüge demzufolge nach der Regelung der „Grundsätze Sach“ vorzunehmen ist, da grundsätzlich der Kläger den Ausgleichsanspruch berechnen müsse. Hier treffe aber die Beklagte als Gegner der darlegungspflichtigen Partei die sekundäre Darlegungslast. Der Kläger habe nachvollziehbar vorgetragen, dass er eine solche Berechnung nicht vornehmen könne, da er keine Kenntnisse darüber habe, welche konkreten Verträge seinerzeit übertragen worden sind und in welchem Umfang diese in dem Berechnungszeitraum noch in seinem Bestand waren. Aus dem Vortrag der Beklagten, dem Kläger seien seinerzeit Bestandslisten ausgehändigt worden, ergebe sich – diesen bestrittenen Vortrag als richtig unterstellt – nichts anderes. Die Beklagte habe – auch auf ausdrückliche Nachfrage der Kammer – nicht darlegen können, dass und wie sich aus diesen Bestandslisten die notwendigen Daten entnehmen lassen. Vor diesem Hintergrund trage die Beklagte die sekundäre Darlegungslast hinsichtlich des Umstandes, in welchem Umfang seinerzeit übertragener und noch vorhandener Bestand in die Berechnung des Basiswertes eingeflossen ist. Die entsprechenden Angaben seien der Beklagten auch zumutbar. Sie verfüge zwangsläufig über Daten zu allen übertragenen Verträgen. Der pauschale Vortrag der Beklagten, über technische Möglichkeiten, diese Daten durch ihre EDV auswerfen zu lassen, nicht zu verfügen, ändere an der Zumutbarkeit der Darlegung nichts. Die die Beklagte treffende sekundäre Darlegungslast entfalle hier auch nicht deshalb, weil sich der Kläger die ihm fehlenden Kenntnisse durch die Anforderung eines Buchauszuges nach § 89 c Abs. 2 HGB verschaffen könnte. Letztlich gelte insoweit die Berechnung des Klägers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Es sei daher für den Bereich SHUR von einem Betrag in Höhe von 63.843,19 € (bei richtiger Rechnung wohl 63.843,24 €) statt von der Beklagten in Ansatz gebrachter 38.132,98 € (= 37.664,37 € + 468,61 €) und für den Bereich KFZ von einem Betrag in Höhe von 6.854,93 € statt von der Beklagten in Ansatz gebrachter 448,40 (= 414,01 € + 34,39 €) auszugehen.
Dieser Betrag sei nach Ziff. II. der „Grundsätze Sach“ für den Bereich SHUR mit dem Tätigkeitsfaktor 6 und für den Bereich KFZ mit dem Tätigkeitsfaktor 2 zu multiplizieren. Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, dass bei der Berechnung des Tätigkeitsfaktors nur die Zeit einbezogen werden dürfe, in der der Kläger Bestandsbetreuung durchgeführt und Bestandsprovisionen erhalten hat, was für den Bereich SHUR erst seit 1997 und für den Bereich KFZ erst seit 2002 der Fall gewesen sei, könne dem nicht gefolgt werden. Denn einem solchen Verständnis der Berechnung des Tätigkeitsfaktors stünden der Wortlaut und die Systematik der „Grundsätze Sach“ entgegen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Soweit die Beklagte sich auf Regelungen in den „Besondere Bestimmungen Bestandsprovision“ zu den am 01.01.1997 (SHUR) und 01.01.2002 (KFZ) sowie 01.01.2009 beginnenden Vertreterverträgen (vgl. jeweils Ziffer 6 Anlagen LD 8 und 9 sowie Ziffer 4 Anlage LD 10) beruft, ergebe sich nichts anderes. Diese Regelung, die hier zudem als AGB anzusehen sein dürfte, verstoße gegen § 89 b Abs. 4 HGB. Eine vertragliche Vereinbarung, wonach einerseits die „Grundsätze Sach“ bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs heranzuziehen sind, andererseits aber darin enthaltene Regelungen zum Nachteil des Versicherungsvertreters eingeschränkt werden, stellen – so die Ansicht des Landgerichts - einen Verstoß gegen § 89 b Abs. 4 HGB dar. Dem stehe auch nicht die von der Beklagten herangezogene Entscheidung des hiesigen Oberlandesgerichts (Urteil vom 28.11.2014, 19 U 71/14) entgegen.
Darüber hinaus sei auch die Zeit der Angestelltentätigkeit des Klägers im Außendienst der Beklagten bei der Ermittlung des Tätigkeitsfaktors einzubeziehen. Zwar stehe dem zunächst der Wortlaut der "Grundsätze Sach" entgegen, in denen auf die Zeit als hauptamtlicher selbständiger Versicherungsvertreter abgestellt wird. Das Landgericht ist hier aber dem Schreiben des Gesamtverbandes der Versicherungswirtschaft vom 14.11.1972 an die Vorstände der Mitgliedsunternehmen und Mitgliedsverbände (abgedruckt bei Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 2, 8. Auflage Anhang 9) gefolgt, das es als Empfehlung zur Auslegung der „Grundsätze“ versteht. Auf dieser Grundlage sei hier für den Bereich SHUR der Faktor 6 (ab 20 Jahre) und für den Bereich KFZ (ab 11 Jahre) der Faktor 2 in Ansatz zu bringen. Insoweit spiele auch der Streit der Parteien, wie die Zusage im Schreiben vom 22.12.2008 (Anl. K1, Bl. 1 AH) zu verstehen ist, keine Rolle, da diese Tätigkeitsfaktoren sich auch bereits dann ergeben, wenn man nur die Zeit bis zur Vertragsumstellung zum 01.01.2009 berücksichtigt. Schließlich gelte auch nicht ausnahmsweise aus Billigkeitsgründen etwas anderes. Zwar bestehe hier die Besonderheit, dass die Angestelltenzeit des Klägers bei der Beklagten schon alleine mit über 20 Jahren eine erhebliche Dauer aufweist, so dass sich die Frage stelle, ob auch in solchen Fällen eine Anrechnung sachgerecht ist, was jedenfalls im vorliegenden Fall zu bejahen sei, da die Angestelltenzeit und die Dauer der selbständigen Tätigkeit des Klägers als Versicherungsvertreter nicht in einem auffälligen Missverhältnis stünden und die angewendeten Multiplikatoren (SHUR 6 und KFZ 2) bereits unter Berücksichtigung eines Teils der Angestelltenzeit erreicht würden (nach der Vereinbarungsauslegung des Klägers 3 Jahre, nach derjenigen der Beklagten 6 Jahre).
Nach alledem ergebe sich für den Bereich SHUR ein Ausgleichsanspruch von 63.843,19 € x 6 = 383.059,14 € und im Bereich KFZ 6.854,93 € x 2 = 13.709,86 €, mithin zusammen 396.769,00 €. Davon seien unstreitig die Altersvorsorgeaufwendungen der Beklagten zu Gunsten des Klägers in Höhe von 101.590,00 € abzuziehen. Weiterhin sei der Betrag in Höhe von 14.166,01 € abzuziehen. Die Beklagte habe – von dem Kläger unbestritten – vorgetragen, dass der von ihr errechnete Ausgleichsbetrag an den Kläger gezahlt worden ist. Somit ergebe sich ein noch offener Ausgleichsanspruch des Klägers gegen die Beklagte in Höhe von 281.012,99 €.
Gegen das der Klage überwiegend stattgebende Urteil des Landgerichts richtet sich die form- und fristgemäß eingelegte sowie begründete Berufung der Beklagten.
Die Beklagte meint, das Landgericht habe sie zu Unrecht zur Zahlung des von dem Kläger begehrten Restausgleichs verurteilt.
Die erstinstanzliche Entscheidung beruhe auf stark überspannten Anforderungen an ihre Darlegungslast. Das Landgericht – so die weitere Auffassung der Beklagten – habe es sich bequem gemacht, indem es sich auf die Entscheidung des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 10.05.2013, Az. 5 HK O 8765/12 (Anl. K8, Bl. 22 AH), gestützt hat, statt eigene Überlegungen zu Sinn und Zweck sowie Anwendung der „Grundsätze Sach“ anzustellen. Diese dienten nämlich vor allem der Pauschalierung und Vereinfachung der Ausgleichsberechnung und würden dem wechselseitigen Interesse der Beteiligten Rechnung tragen. Der übertragene Bestand sei bei der Ermittlung des Ausgangswerts nur insoweit zu berücksichtigen, wie er zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung noch vorhanden ist, weil dem Vertreter auch nur insoweit aus dem Bestand Provisionen zufließen. Die Beklagte meint, es sei unstreitig, dass dem Kläger aus den übertragenen Beständen in gleich bleibender Höhe Bestandsprovisionen zugeflossen seien. Der Kläger könne deshalb nicht einfach pauschal behaupten, es sei kein Bestand übertragen worden bzw. dieser habe sich auf null verflüchtigt. Hierzu wiederholt sie ihre erstinstanzliche Behauptung, es sei davon auszugehen, dass Zu- und Abgänge im Bestand sich mindestens wechselseitig ausgleichen. Zudem behauptet die Beklagte, der Vergleich des Anfangsbestands mit dem Endbestand bringe für sie erhebliche Probleme mit sich, da die Erfassung von Abgängen schwierig sei. Die Beklagte meint, es müsse daher insoweit bei der Darlegungs- und Beweislast des Klägers bleiben, ihr könne nicht die sekundäre Darlegungslast auferlegt werden. Schließlich könne sich der Kläger mittels eines anzufordernden Buchauszugs die erforderlichen Daten verschaffen. Zudem könne der Kläger aus den zugeflossenen Bestandsprovisionen die Höhe der zuletzt vorhandenen erkennen und ihm sei durch seine langjährige Arbeit im Bestand dessen Zusammensetzung sowie Entwicklung ohnehin im Einzelnen bekannt.
Ferner sei – so die weitere Auffassung der Beklagten – der von dem Landgericht vorgenommene Ansatz der Tätigkeitsfaktoren fehlerhaft. Die in Ziff. II. der „Grundsätze Sach“ niedergelegten Multiplikatoren trügen der Dauer der hauptberuflichen selbständigen Tätigkeit des Versicherungsvertreters und damit den Billigkeitsgesichtspunkten Rechnung. Zutreffend habe das Landgericht festgestellt, dass der Wortlaut der „Grundsätze Sach“ einer Einbeziehung der Angestelltentätigkeit des Klägers entgegenstehe. Fehlerhaft sei jedoch, etwas anderes aus dem Rundschreiben des Gesamtverbandes der Versicherungswirtschaft vom 14.11.1972 herzuleiten, da sie – die Beklagte – dem nicht zugestimmt habe. Aus diesem Grunde geht die Beklagte nicht davon aus, dass das vorgenannte Rundschreiben für sie bindend sei. Der dortigen Empfehlung stehe schließlich entgegen, dass grundsätzlich Vorteile, die der Handelsvertreter vor Beginn des Handelsvertreterverhältnisses dem Unternehmer als Angestellter verschafft hat, keinen Ausgleichsanspruch begründen können.
Darüber hinaus meint die Beklagte, dass Bestandsprovisionen nur insoweit in der Berechnung des Ausgleichs berücksichtigt werden können, wie Zeiträume mit bestandsprovisionspflichtiger Tätigkeit betroffen sind. Die Auffassung des Landgerichts, die zitierten Regelungen in den „Besonderen Bestimmungen …“ (Anlagen LD8-10) verstießen gegen § 89b Abs. 4 HGB und §§ 305 ff. BGB, sei nicht richtig und führe zu unhaltbaren Ergebnissen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Köln vom 24.02.2015, Az. 89 O 51/14, aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen;
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung des Landgerichts.
Hinsichtlich der – seiner Ansicht nach – Fehlerhaftigkeit der sog. Bruttodifferenzmethode verweist der Kläger auf seinen erstinstanzlichen Vortrag. Den wichtigsten Streitpunkt sieht der Kläger in der Behauptung der Beklagten, ihm – dem Kläger – seien aus den übertragenen Beständen in gleich bleibender Höhe Bestandsprovisionen zugeflossen. Hierzu ist der Kläger der Ansicht, der von ihm vermittelte neue Bestand können nicht quasi durch Saldierung von Zufluss und Abfluss um die übertragenen Altbestände vermindert werden, da dann nicht lediglich für Zufluss sorgende Altbestände von den ausgleichspflichtigen Neubeständen in Abzug gebracht würden. Zutreffend sei das Landgericht aufgrund eines Informationsgefälles von der sekundären Darlegungslast der Beklagten in diesem Zusammenhang ausgegangen, zumal – so die Behauptung des Klägers – die Darstellung des Altbestandes für die Beklagte nicht schwierig sei und lediglich folgende Informationspunkte enthalten müsse: Name des Versicherungsnehmers, Versicherungsnummer, Art der Versicherung, jährlicher Beitrag, Datum der Übertragung. Demgegenüber könne er – der Kläger – die Beibringung der erforderlichen Daten zu dem Fortbestehen des übertragenen Altbestandes nicht leisten, auch nicht aufgrund der Provisionsabrechnungen zu Tausenden von Einzelverträgen, über Jahrzehnte mit häufigem Wechsel insbesondere im Sachbereich. Nach Auffassung des Klägers gelte etwas anderes auch nicht unter Berücksichtigung des Anspruchs des Versicherungsvertreters auf Erteilung eines Buchauszugs, da dieser nur den Zeitraum betreffe, in dem unverjährt offene Provisionsansprüche bestehen können. Zudem sei es nicht prozessökonomisch, zunächst von der Beklagten die Erteilung einer Auskunft zu beanspruchen.
Zu den Tätigkeitsfaktoren rügt der Kläger den neuen Vortrag der Beklagten, dem Rundschreiben des Gesamtverbandes der Versicherungswirtschaft vom 14.11.1972 nicht zugestimmt zu haben, als verspätet. Er meint, die Beklagte sei hieran als Mitglied des Verbandes gebunden. Entgegen dem Wortlaut der „Grundsätze Sach“ (Ziff. II) sei unter Billigkeitsgesichtspunkten die Angestelltentätigkeit im Außendienst der Beklagten unmittelbar vor der Tätigkeit als selbständiger Versicherungsvertreter in den Ausgleich mit einzurechnen. Die systematische Stellung der Ziff. II der „Grundsätze Sach“ spreche ebenfalls für die Einbeziehung der Zeiten als Angestellter, da es ausschließlich um die Betriebstreue des Versicherungsvertreters gehe. Weshalb entgegen der Empfehlung mit vorgenanntem Schreiben des Gesamtverbandes der Versicherungswirtschaft hier die Berücksichtigung der Angestelltentätigkeit des Klägers nicht der Billigkeit entsprechen soll, sei von Seiten der Beklagten nicht vorgetragen worden.
Erst recht – so die weitere Ansicht des Klägers – müsse die Zeit berücksichtigt werden, die er als selbständiger Versicherungsvertreter ohne Erhalt einer Bestandsbetreuungsvergütung tätig gewesen ist. Eine abweichende Bestimmung in den Allgemeinen Vertragsbedingungen der Beklagten verstoße jedenfalls gegen § 89b Abs. 4 HGB.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründung der Beklagten vom 05.06.2015 (Bl. 148 ff. GA) nebst weiterem Schriftsatz vom 11.09.2015 (Bl. 228 ff. GA) sowie auf die Berufungserwiderung des Klägers vom 16.07.2015 (Bl. 178 ff. GA) und auf die Sitzungsniederschrift vom 18.09.2015 (Bl. 233 GA) Bezug genommen.
Im Termin zur mündlichen Verhandlungen vor dem Senat haben die Parteien auf Nachfrage übereinstimmend bekundet, dass folgende Zahlungen auf die Klageforderung erbracht worden seien: am 23.03.2015 i.H.v. 12.000,00 € und am 01.08.2015 i.H.v. 7.313,71 €.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg.
Das Urteil des Landgerichts ist auf die Berufung der Beklagten teilweise abzuändern und wie tenoriert neuzufassen, da es insoweit auf einer Rechtsverletzung beruht, §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO.
Dem Kläger steht ein Ausgleichsanspruch gemäß § 89b HGB i.H.v. 199.414,44 € nebst Zinsen und außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten zu, abzüglich (§§ 362 Abs. 1, 367 Abs. 1 BGB) am 23.03.2015 gezahlter 12.000,00 € sowie am 01.08.2015 gezahlter 7.313,71 €.
Das zuletzt auf der Basis des Vertrags vom 20./31.12.2013 (Anl. K2, Bl. 2 ff AH) bestehende Versicherungsvertreterverhältnis der Parteien ist zum 31.12.2013 beendet worden. Der Kläger hat danach den Ausgleichsanspruch geltend gemacht, u.a. mit Schreiben vom 28.05.2014 (Anl. K4, Bl. 12 AH). Die Ausschlussfrist des § 89b Abs. 4 HGB ist mithin gewahrt. Ausschlussgründe (§ 89b Abs. 3 HGB) sind nicht ersichtlich. Gestritten wird zwischen den Parteien einzig über die Höhe des zu zahlenden Ausgleichs.
Zwischen den Parteien werden für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs einvernehmlich die „Grundsätze Sach“ zugrunde gelegt. Dies entspricht der Regelung in Ziff. 13 Abs. 3 des Vertretervertrags. Auf etwaige im Hinblick auf § 89b Abs. 4 HGB bestehende Bedenken gegen die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung bei Vertragsbeginn (vergleiche EBJS-Löwisch, HGB, 3. Auflage 2014, § 89b Rn. 200, mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung und Literatur) kommt es hier nicht an. Denn die Parteien gehen jedenfalls nach Beendigung des Vertreterverhältnisses einvernehmlich von der Anwendbarkeit der „Grundsätze Sach“ aus.
Nach § 89b Abs. 4 S. 1 HGB ist es unzulässig, den Ausgleichsanspruch im Voraus auszuschließen oder, was dem gleichsteht, zu beschränken; für die Zeit nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses gilt das nicht. Die Anwendung der „Grundsätze“ kann daher nach Beendigung des Vertreterverhältnisses vereinbart werden (vergleiche BGH, Urteil vom 21.05.1975, I ZR 141/74, zitiert nach beck-online) oder jedenfalls als Schätzungsgrundlage herangezogen werden (vergleiche BGH, Urteil vom 08.05.2014, VII ZR 282/12; Urteil vom 23.11.2011, VIII ZR 203/10; jeweils zitiert nach juris; Senat, Urteil vom 28.11.2014, 19 U 71/14).
Mit dem Landgericht ist bei der anhand der „Grundsätze Sach“ vorzunehmenden Berechnung von einem Basiswert (von den Parteien als „Jahresschnitt/Ausgleichsbetrag“ bzw. „Bestandspflegedurchschnitt“ bezeichnet) i.H.v. 127.686,48 € für den Bereich SHUR und 27.419,72 € für den Bereich KFZ auszugehen, auch wenn es sich dabei nicht um die nach dem Durchschnitt der letzten 5 Jahre der Vertretertätigkeit des Klägers berechnete Brutto-Jahresprovision gemäß Ziff. I. 1.a) handelt, sondern um die Summe der jeweils zum 31.10.2008 (SHUR 126.749,26 €; KFZ 27.282,15 €) und zum 31.12.2013 (SHUR 937,22 €; KFZ 137,57 €) berechneten Durchschnittsbeträge der jeweils vergangenen 5 Jahre. Damit tragen die Parteien offenbar dem Umstand Rechnung, dass es zum 01.01.2009 zu einer Umstellung des Vertrags auf das sog. „Agenturmodell 2009“ gekommen ist, bei der der Kläger seine Bestände abgegeben hat. In diesem Zusammenhang ist ihm von Seiten der Beklagten unter dem 22.12.2008 (Anl. K1, Bl. 1 AH) – wie vorstehend zitiert – die Erhaltung seines Ausgleichsanspruchs und ein umfassender Nachteilsausgleich zugesagt worden.
Nachdem die Parteien unter Berücksichtigung dieser zu Gunsten des Klägers als Versicherungsvertreter getroffenen Vereinbarung bei der Ermittlung des der Berechnung des Ausgleichs zugrunde zu legenden Basiswertes gemäß Ziff. I. 1.a) „Grundsätze Sach“ übereinstimmend wie vorstehend vorgehen, sind diese hier zu übernehmen.
Streitig sind zwischen den Parteien letztlich folgende Punkte:
1. Berücksichtigung des dem Kläger zu Beginn des jeweiligen Vertragsverhältnisses übertragenen Bestands zur Ermittlung des Ausgleichswerts gem. Ziff. I. 2. „Grundsätze Sach“, einschließlich der entsprechenden Darlegungslast,
2. Tätigkeitsfaktoren in Bezug auf die Multiplikatoren gemäß Ziff. II. 1. und 2. „Grundsätze Sach“, nämlich
a) Berücksichtigung der Zeit vor und nach Übertragung des Bestands, insbesondere die Zeit vom 01.01.2009 bis zum Vertragsende,
b) Berücksichtigung der dem Vertreterverhältnis der Parteien vorangegangenen Angestelltentätigkeit des Klägers im Außendienst der Beklagten seit 01.05.1973.
Zu 1.
Dem Vortrag der Beklagten zufolge hat der Kläger zum 01.01.1997 im Bereich SHUR einen Netto-Bestand i.H.v. 1.702.270,00 DM (Anlage LD2, Bl. 34 AH) und zum 01.01.2002 im Bereich KFZ ebenfalls einen Bestand zur Betreuung übertragen erhalten. Soweit der Kläger dies mit Nichtwissen bestreitet (§ 138 Abs. 4 ZPO), steht dem der Inhalt der von ihm – unstreitig – unterzeichneten Vereinbarungen vom 19.12.1996 (Anlage LD1 und 2, Bl. 33 ff. AH) sowie vom 18.12.2001 (Anl. LD4 und 5, Bl. 39 ff. AH) entgegen, in denen jeweils für die Bereiche SHUR und KFZ von der Übertragung eines Bestands die Rede ist; der „SHUR-Nettobeitragsbestand“ ist wie vorstehend sogar ausdrücklich genannt. Die Beklagte will deshalb bei ihrer Ermittlung des Ausgleichswerts (vergleiche Berechnung Anl. K3, Bl. 8 ff. A) von dem vorgenannten 5-Jahres-Durchschnitt einen nach dem Verhältnis des übertragenen Bestands (SHUR 869.196,20 €; KFZ 692.384,00 €) zu dem Gesamtbestand (SHUR 1.428.504,57 €; KFZ 737.137,47 €) berechneten Anteil (SHUR 60,85 %; KFZ 93,93 %) mit dem in Ziff. I. 2. „Grundsätze Sach“ genannten Prozentsatz und nur im Übrigen vollständig nach dem Anteil des selbst erworbenen Nettobestands berücksichtigen. Der Kläger möchte sich hingegen gar keine übertragenen Bestände nach Ziff. I. 2. „Grundsätze Sach“ lediglich prozentual anrechnen lassen, sondern geht bei dem jeweiligen Gesamtbestand zum Stichtag (31.12.2008) vollständig von einem selbst erworbenen Nettobestand aus (vergleiche Berechnung Anlage K4, Bl. 13 AH).
Gemäß § 89b Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 S. 1 HGB kommt es zur Berechnung des Ausgleichs darauf an, dass der Versicherungsvertreter neue Versicherungsverträge, sei es auch mit Altkunden, vermittelt hat, aus denen der Unternehmer nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses erhebliche Vorteile hat (vergleiche Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Auflage 2014, § 89b Rn. 86). Der Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrags steht gleich, wenn der Versicherungsvertreter einen bestehenden Versicherungsvertrag so wesentlich erweitert hat, dass dies wirtschaftlich der Vermittlung eines neuen Vertrags entspricht, § 89b Abs. 5 S. 1 2. Fall HGB. Für die dem Versicherungsvertreter übertragenen Bestände, die grundsätzlich als Altverträge nicht ausgleichspflichtig sind, wird angenommen, dass sie dem Versicherungsvertreter allmählich zuwachsen, was bei der Ausgleichshöhe zu berücksichtigen ist (vergleiche Emde in Staub, Großkommentar HGB, 5. Auflage 2008, § 89b Rn. 429, zitiert nach juris; Thume in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Bd. 2, 9. Auflage 2014, XX Rn. 90). Dem trägt die zeitliche Staffel der Ziff. I. 2. „Grundsätze Sach“ Rechnung.
Als problematisch wird in diesem Zusammenhang angesehen, ob ein übertragener Bestand auch dann noch ausgleichsmindernd in vollem Umfang, den er zum Zeitpunkt seiner Übertragung hatte – oder je nach Zeitablauf teilweise – in Ansatz gebracht werden kann, wenn er ganz oder teilweise bei der Vertragsbeendigung nicht mehr vorhanden ist (vergleiche Emde in Staub, Großkommentar HGB, a.a.O., § 89b Rn. 430; Thume in Küstner/Thume, a.a.O., XX Rn. 101 ff).
Die Beklagte wollte erstinstanzlich unter Anwendung der sog. Bruttodifferenzmethode den gesamten jeweils zu den Bereichen SHUR und KFZ übertragenen Bestand unabhängig von seinem Vorhandensein zum Stichtag nach Maßgabe der Ziff. I. 2. „Grundsätze Sach“ berücksichtigen. Dem kann nicht gefolgt werden. Dies würde nämlich dazu führen, dass ein ursprünglich übertragener Bestand, obwohl er zum Stichtag nicht mehr vorhanden ist, zu Abzügen beim Ausgleichswert führt (so auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 29.11.2012, 3 U 19/12; LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 10.05.2013, 5 HK O 8765/12; Anl. K7, 8, Bl. 17 ff AH). Hier räumt die Beklagte selbst ein, dass die übertragenen Bestände nicht mehr vollständig vorhanden sind, indem sie vorträgt, dass sich Zu- und Abgänge im Bestand ausgleichen würden. Mithin sind über den durch den schlichten Vergleich des Netto-Gesamtbestands zum Stichtag mit dem übertragenen Nettobestand zu verzeichnenden Zuwachs hinaus weitere Neuverträge von dem Kläger geschlossen worden, die entsprechende Abgänge im übertragenen Bestand kompensiert haben. Diese Neuverträge bleiben allerdings gemäß § 89b Abs. 5 S. 1 HGB ausgleichspflichtig, da sie von dem Kläger als Versicherungsvertreter neu abgeschlossen worden sind und der Beklagten als Unternehmerin nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses erhebliche Vorteile bringen, die nicht mehr aus ihrem übertragenen Altbestand herrühren. Daran ändert Ziff. I. 2. „Grundsätze Sach“ nichts, zumal dort von „übertragenen Versicherungsbeständen“ die Rede ist und eben nicht von dem Gesamtbestand zum Stichtag einschließlich Neuverträge. Zudem soll die zeitliche Staffel der Ziff. I. 2. „Grundsätze Sach“ der Intensivierung des übertragenen Bestandes (§ 89b Abs. 5 S. 1 2. Fall HGB) Rechnung tragen (vergleiche Emde in Staub, Großkommentar HGB, a.a.O., § 89b Rn. 429; Thume in Küstner/Thume, a.a.O., XX Rn. 90). Der von der Beklagten noch im Rahmen der Berufungsbegründung angeführte Sinn und Zweck der „Grundsätze Sach“, nämlich unter Berücksichtigung ihres Kompromisscharakters (vergleiche BGH, Urteil vom 08.05.2014, VII ZR 282/12, zitiert nach juris), die Höhe des Ausgleichs „global“ zu errechnen (vergleiche Einleitung der „Grundsätze Sach“), spricht demgegenüber nicht für die beklagtenseits angewandte Berechnungsmethode, die gegen § 89b Abs. 5 S. 1 HGB verstößt. Auch wenn es der Anwendung der „Grundsätze“ als Ganzes in Fällen der Heranziehung als Schätzungsgrundlagen nicht entgegensteht, wenn einzelne ihrer Klauseln den gesetzlichen Maßstäben nicht vollständig entsprechen (vergleiche BGH, a.a.O.), ist der gesetzeskonformen Auslegung der „Grundsätze Sach“, die zudem ihrem Wortlaut entspricht, der Vorzug zu geben.
Mithin kommt es hier durchaus darauf an, in welchem Umfang die übertragenen Bestände zum Stichtag (31.12.2008) noch vorhanden waren. Nach dem Sachvortrag beider Parteien ist dies offen gelassen worden. Der Kläger berechnet seinen Ausgleich so, als wären die ihm übertragenen Bestände bei Beendigung des Vertreterverhältnisses bzw. im Zeitpunkt der vorzeitigen Übertragung im Zuge des „Agenturmodells 2009“ gar nicht mehr vorhanden gewesen. Die Beklagte behauptet vage, dass dem Kläger aus den übertragenen Beständen in gleich bleibender Höhe Bestandsprovisionen zugeflossen seien, was – worauf klägerseits hingewiesen wird – keineswegs unstreitig ist. Der Vortrag der Beklagten steht zudem im Widerspruch dazu, dass sie – wie vorstehend ausgeführt – demgegenüber auch Abgänge im übertragenen Bestand einräumt.
Mit dem Landgericht geht die von den Parteien offen gelassene Frage, in welchem Umfang die von der Beklagten an den Kläger übertragenen Bestände zum für die Berechnung des Ausgleichs maßgeblichen Stichtag (31.12.2008) noch vorhanden gewesen sind, zulasten der Beklagten.
Zwar ist der Versicherungsvertreter als Anspruchsteller grundsätzlich darlegungs- und beweispflichtig für alle anspruchsbegründenden Tatsachen, auch für ihm zum Vorteil gereichende Bestandsveränderungen (vergleiche Emde in Staub, Großkommentar HGB, a.a.O., § 89b Rn. 430; Thume in Küstner/Thume, a.a.O., XX Rn. 109; a.A. EBJS-Löwisch; a.a.O., § 89b Rn. 201, der die Ermittlung und Errechnung des Ausgleichsanspruchs anhand der „Grundsätze“ aufgrund einer nachvertraglichen Treuepflicht als Aufgabe des Unternehmers ansieht). Jedoch kann es im Einzelfall zu einer Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nach „Gefahrensphären“ kommen (vergleiche Emde in Staub, Großkommentar HGB, a.a.O., § 89b Rn. 430). Weil dem grundsätzlich beweisbelasteten Versicherungsvertreter die Beweisführung durch Ermittlung des bereits weggefallenen oder noch vorhandenen Bestands oft unzumutbar sein dürfte und dem Versicherungsunternehmer der Tatsachenstoff eher bekannt ist als ihm, soll nach den Grundsätzen der Zumutbarkeit der Beweisführung davon ausgegangen werden, dass das ausgleichspflichtige Unternehmen den Sachverhalt darzulegen bzw. substantiiert zu bestreiten hat (vergleiche Küstner in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Bd. 2, 8. Auflage 2008, XX Rn. 111).
Von einem solchen Fall der sekundären Darlegungslast der Beklagten als Versicherungsunternehmerin ist hier auszugehen.
Es kann dahinstehen, ob der Kläger mit der Übertragung des jeweiligen Bestands zu SHUR zum 01.01.1997 bzw. zu KFZ zum 01.01.2002 Bestandslisten entsprechend den auszugsweise als Anl. LD3 (Bl. 36 ff. AH) vorgelegten erhalten hat, was dieser bestreitet. Denn dass diese Listen die zum vertragsbezogenen, nicht kundenbezogenen, Abgleich der Bestände erforderlichen Daten enthalten, insbesondere Versicherungsnummer, Art der Versicherung sowie konkrete Bestandsprovision, ist beklagtenseits nicht dargelegt worden und auch aus den auszugsweise vorgelegten Listen nicht ersichtlich. Zudem hat der Kläger – unstreitig – zum Vertragsende sämtliche Geschäftsunterlagen der Beklagten herausgegeben, so wie dies in Ziff. 14 des Vertretervertrags der Parteien vorgesehen ist. Soweit die Beklagte (unter Berufung auf OLG München, Urteil vom 21.12.2005, 7 U 2941/05, zitiert nach juris), den Kläger auf die Möglichkeit, gem. §§ 87c Abs. 2, 92 Abs. 2 HGB einen Buchauszug bei ihr anzufordern verweist, ist umstritten, ob dieser überhaupt im Hinblick auf den Ausgleichsanspruch gemäß § 89b HGB verlangt werden kann (ausdrücklich offen gelassen: BGH, Urteil vom 23.11.2011, VIII ZR 203/10; verneinend: OLG Celle, Beschluss vom 20.04.2004, 11 U 61/04; zitiert nach juris; bejahend: Emde in Staub, Großkommentar HGB, a.a.O., § 87c Rn. 13). Diese Rechtsfrage kann hier dahinstehen, da nicht einmal davon ausgegangen werden kann, dass ein Buchauszug die für die Berechnung des Ausgleichs relevanten Daten überhaupt enthält, zumal die Informationsrechte des § 87c HGB der dreijährigen Regelverjährungsfrist (§ 195 BGB) ab dem Schluss des Kalenderjahres, in dem die Abrechnung erteilt wurde (§ 199 Abs. 1 BGB), unterliegen (vergleiche Emde, BB 2012, 3029, 3035, zitiert nach juris). Bereits in zeitlicher Hinsicht wird sich ein zu verlangender Buchauszug daher nicht auf die bis in die Jahre 1997 und 2002 zurückgehenden Daten erstrecken. Zudem erscheint es prozessökonomisch fragwürdig, den Kläger auf seine möglichen Informationsrechte gegen die Beklagte zu verweisen, um im vorliegenden Rechtsstreit gegen die Beklagte substantiiert vortragen zu können, was im Übrigen auch für einen allgemeinen Auskunftsanspruch aus §§ 242, 260 BGB gilt.
Gerade in solchen Fällen wie dem vorliegenden ist von der sekundären Darlegungslast auszugehen. Der Gegner der nach den allgemeinen Grundsätzen beweispflichtigen Partei darf sich nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken, wenn die (primär) darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (vergleiche Zöller-Greger, ZPO, 30. Auflage, § 138 Rn. 8b).
Jedenfalls nach der vertragsgemäßen Herausgabe aller Geschäftsunterlagen steht der Kläger außerhalb des Geschehensablaufs. Er kann den erforderlichen Abgleich der übertragenen Bestände mit den Beständen zum Stichtag nicht (mehr) vornehmen. Dass dies anhand der erteilten Abrechnungen, die Bestandsprovisionen ohne konkrete vertragliche Zuordnung ausweisen dürften, möglich wäre, ist nicht ersichtlich. Die langjährige Beziehung zu seinen Kunden vermag dem Kläger ebenfalls nicht zu helfen. Demgegenüber verfügt die Beklagte über die erforderlichen Daten. Soweit sie noch im Rahmen der Berufungsbegründung behauptet, dass ihr ein Vergleich des Anfangsbestands mit dem Endbestand erhebliche Probleme bereitet, da die Erfassung von Abgängen schwierig sei, erscheint das Vorbringen zu vage, um eine der sekundären Darlegungslast entgegenstehende Unzumutbarkeit annehmen zu können.
Die Beklagte vermag ihre gegenteilige Auffassung nicht auf die anders lautende Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 21.12.2005, Az. 7 U 2941/05, zu stützen, da der dort entschiedene Fall sich deutlich von dem vorliegenden unterscheidet. Dort hatte die Klägerin als Versicherungsvertreterin zur Berechnung ihres Ausgleichsanspruchs lediglich die für sie günstigen Regelungen der „Grundsätze“ heranziehen wollen und auf deren Basis eine eigene, dann im Weiteren von den „Grundsätzen“ abweichende Berechnung vorgenommen. Dem hat das Oberlandesgericht München in dem vorzitierten Urteil eine Absage erteilt. Hier sind sich die Parteien darüber einig, den Ausgleichsanspruch insgesamt nach den „Grundsätzen Sach“ zu berechnen und die Beklagte hat diese Aufgabe übernommen. Auch vor diesem Hintergrund obliegt es ihr, die Berechnung vollständig und nachprüfbar vorzunehmen.
Nachdem die Beklagte auch in zweiter Instanz nicht konkret dargelegt hat, ob und ggf. in welchem Umfang die übertragenen Bestände zum für den Ausgleich maßgeblichen Stichtag noch vorhanden gewesen sind, ist der hinter der Berechnung des Klägers stehende Vortrag, dass keine Altbestände mehr vorhanden waren, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen.
Mithin bleiben die eingangs genannten Basiswerte in Höhe von insgesamt 127.686,48 € (SHUR) und 27.419,72 € (KFZ) als durchschnittliche Jahresprovisionen i.S.d. Ziff. I. 1., 2. „Grundsätze Sach“ ungekürzt.
Gem. Ziff. I. 3. „Grundsätze Sach“ sind von den vorgenannten Jahresprovisionen im Bereich SHUR 50 % (= 63.843,24 €) und im Bereich KFZ 25 % (= 6.854,93 €) in Ansatz zu bringen.
Zu 2.
Soweit der Kläger im Rahmen seiner Berechnung des Ausgleichs (Anl. K4, Bl. 12 AH) den vorgenannten Ausgleichswert im Bereich SHUR mit dem Faktor 6 multipliziert, kann dem ebenso wenig gefolgt werden, wie der Berechnung der Beklagten zum Stichtag 31.12.2008 mit dem Tätigkeitsfaktor 3 (Anl. K3, Bl. 8 Buchst. a), der dem erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten zufolge tatsächlich sogar lediglich mit 2 zu bemessen sein soll. Zutreffend ist es, die 17-jährige Dauer der Tätigkeit des Klägers als selbständiger Versicherungsvertreter der Beklagten zugrunde legend, für den Bereich SHUR durchgehend hinsichtlich des gesamten Ausgleichswerts von dem Multiplikator 4,5 auszugehen (Ziff. II 1. „Grundsätze Sach“). Für den Bereich KFZ ist jedenfalls entsprechend der Berechnung des Klägers durchgehend der Multiplikator 2 anzuwenden (Ziff. II. 2. „Grundsätze Sach“).
a)
Die Frage, ob für die Bemessung der Multiplikatoren gem. Ziff. II. „Grundsätze Sach“ der gesamte Zeitraum der selbständigen Vertretertätigkeit zugrunde zu legen ist, wie das Landgericht in seiner angefochtenen Entscheidung entsprechend der Auffassung des Klägers meint, oder ob nur die Zeit berücksichtigungsfähig ist, in der der Kläger Bestandsbetreuung durchgeführt und Bestandsprovisionen erhalten hat, wovon die Beklagte ausgeht, ist hier nicht in grundsätzlicher Hinsicht zu entscheiden, auch nicht im Hinblick auf die zum Vertragsgegenstand gemachten allgemeinen Regelungen in den „Besondere Bedingungen Bestandsprovision“ zu den zum 01.01.1997 (SHUR), 01.01.2002 (KFZ) sowie 01.01.2009 beginnenden Vertreterverträgen (vergleiche jeweils Ziffer 6 Anlagen LD 8 und 9 sowie Ziffer 4 Anlage LD 10), die jeweils lauten: „Für die Berechnung eines evtl. Ausgleichsanspruchs gem. § 89 b HGB wird die Tätigkeitsdauer zugrunde gelegt, die sich aus dem bestandspflichtigen Vertretervertrag ergibt. Tätigkeitszeiten aus anderen Vertragsverhältnissen bleiben bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs also unberücksichtigt.“ (vergleiche hierzu Senat, Urteil vom 28.11.2014, 19 U 71/14).
Denn hier haben die Parteien unter dem 22.12.2008 die vorstehend zitierte „Vereinbarung zum Vertretervertrag Agenturmodell 2009“ als den vorgenannten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§§ 305 ff. BGB) vorgehende Individualabrede (§ 305b BGB) getroffen (Anl. K1, Bl. 1 AH). Diese ist gemäß §§ 133, 157 BGB nach ihrer objektiven Erklärungsbedeutung dahin auszulegen, dass der Kläger bei der Bemessung seines Ausgleichs so zu behandeln ist, als ob der Vertretervertrag über den 01.01.2009 hinaus unverändert fortbestanden hätte, also mit Bestandsbetreuung und entsprechender Bestandsprovision. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut der Erklärung, wonach dem Kläger eben nicht nur der zum 31.12.2008 bestehende Ausgleichsanspruch erhalten bleiben soll, sondern ihm darüber hinaus („und“) durch die Änderungen bezüglich des „Agenturmodells 2009“ keine Nachteile entstehen sollen. Diese Zusage ist dem Kläger von Seiten der Beklagten – unstreitig – im Zusammenhang mit der Abgabe seiner Bestände an eine andere Agentur gemacht worden, so dass auch die Begleitumstände sowie die Interessenlage der Parteien, nämlich dem Kläger als Gegenleistung für die Übertragung seiner Bestände sämtliche Nachteile für den Ausgleich zu kompensieren, für die Auslegung im vorstehend genannten Sinne sprechen. Zur Kompensation der Nachteile gehört nicht nur die beklagtenseits vorgenommene fiktive Berechnung des Ausgleichs zum 31.12.2008 als Stichtag zusätzlich zu derjenigen zum tatsächlichen Beendigungsdatum (31.12.2013), sondern auch die Einbeziehung des dazwischen liegenden Zeitraums in den Tätigkeitsfaktor gem. Ziff. II. „Grundsätze Sach“.
Im Bereich SHUR ist daher der gesamte Zeitraum der selbständigen Vertretertätigkeit des Klägers von 17 Jahren zugrunde zu legen, was zu dem Multiplikator 4,5 führt. Ob hinsichtlich des Bereichs KFZ die Zeit vor der entsprechenden Vertragsänderung zum 01.01.2002 mit Servicevergütung für Vertreter mit Bestandsprovisionsvereinbarung KFZ berücksichtigungsfähig ist, kann dahinstehen. Denn auch insoweit hat der Kläger zum 01.01.2009 seinen Bestand im Zuge des „Agenturmodells 2009“ abgegeben, so dass entsprechend der Vereinbarung vom 22.12.2008 die Folgezeit bis zum Vertragsende (31.12.2013) einzubeziehen ist. Es ist daher jedenfalls auch hinsichtlich des Bereichs KFZ von einer Tätigkeit von mehr als 10 Jahren (Ziff. II. 2. „Grundsätze Sach“) auszugehen, so dass durchgehend der höchste Multiplikator 2 gilt.
b)
Entgegen der Auffassung des Klägers und – dieser folgend – der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts ist die Zeit der Angestelltentätigkeit des Klägers im Außendienst der Beklagten bei der Ermittlung des Multiplikators (Ziff. II. „Grundsätze Sach“) nicht berücksichtigungsfähig. Auswirkungen hat dies hier lediglich für den Bereich SHUR, zu dem es mithin bei dem Multiplikator 4,5 statt des klägerseits in die Berechnung eingestellten Multiplikators 6 bleibt.
Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass bereits der Wortlaut der Ziff. II. „Grundsätze Sach“ gegen die Berücksichtigung der Angestelltentätigkeit spricht: „… Dauer der hauptberuflichen selbständigen Tätigkeit des Vertreters …“. Dieser ist eindeutig und lässt keinen Interpretationsspielraum zu. Zudem ist Grundvoraussetzung für die Entstehung eines Ausgleichsanspruchs das Bestehen eines Handelsvertreterverhältnisses (§ 84 HGB) zwischen rechtlich selbständigen Personen; auf sonstige Dienst- oder Vertragsverhältnisse mit Vertriebsmittlern ist § 89b HGB nicht anwendbar (vergleiche EBJS-Löwisch, a.a.O., § 89b Rn. 16 und 17). Daher kann sich der Handelsvertreter zur Begründung seines Ausgleichsanspruchs nicht auf das berufen, was er früher als Arbeitnehmer in gesicherter Stellung ohne Unternehmerrisiko ausschließlich für den Gewerbebetrieb seines Arbeitgebers geleistet hat (vergleiche OLG Düsseldorf, Urteil vom 01.07.1969, 8 U 270/64, zitiert nach beck-online). Dies gilt nicht nur für die Ermittlung der dem Unternehmer verbliebenen Vorteile i.S.v. § 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB (vergleiche Thume in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Bd. 2, 9. Auflage 2014, VI Rn. 17), sondern auch für eine möglicherweise im Rahmen der Billigkeit (§ 89b Abs. 1 Nr. 2 HGB) zu berücksichtigende Tätigkeitsdauer, die sich – wenn überhaupt relevant – nur auf diejenige des Handelsvertretervertrags bezieht (vergleiche EBJS-Löwisch, a.a.O., § 89b Rn. 143; Hopt in Baumbach/Hopt, a.a.O., § 89b Rn. 36; Emde in Staub, Großkommentar HGB, a.a.O., § 89b Rn. 162 „Dauer der Tätigkeit des Handelsvertreters“). Etwas anderes kann entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht unter Berücksichtigung des Schreibens des Gesamtverbandes der Versicherungswirtschaft vom 14.11.1972 an die Vorstände der Mitgliedsunternehmen und Mitgliedsverbände gelten, das zu Ziff. 9.3 wie folgt lautet: „Bei einer Errechnung der Höhe eines Ausgleichsanspruchs dürfte es in der Regel gerechtfertigt sein, eine Tätigkeit des Vertreters für das ausgleichsverpflichtete Unternehmen als Angestellter im Versicherungsaußendienst bei Anwendung der Multiplikatorenstaffeln unter II. mit zu berücksichtigen, allerdings unbeschadet der – bei gegebener Veranlassung klarzustellenden – Rechtslage, nach der eine Tätigkeit als Angestellter einen Ausgleichsanspruch an sich weder begründen noch seiner Höhe nach beeinflussen kann. …“. Gerade aus dem letzten Halbsatz folgt, dass das Schreiben an der wie vorstehend dargestellten Rechtslage nichts ändert und auch nicht zur Auslegung der hinsichtlich des Wortlauts eindeutigen Regelung in Ziff. II. „Grundsätze Sach“ heranzuziehen ist, sondern lediglich als Empfehlung einer kulanzweisen Einbeziehung von Angestelltentätigkeiten zu verstehen ist. Der klägerseits mit Schriftsatz vom 15.10.2015 nochmals dargelegten abweichenden Auffassung vermag der Senat nicht zu folgen. Es ist zudem anzunehmen, dass ansonsten das Schreiben des Gesamtverbandes der Versicherungswirtschaft vom 14.11.1972 zumindest im Rahmen einer der seither erfolgten redaktionellen Änderungen oder nachträglich getroffenen Vereinbarung in die Regelungen der „Grundsätze Sach“ einbezogen worden wäre, was offenbar nicht der Fall ist. Dass die Beklagte der vorgenannten Empfehlung regelmäßig entsprochen hätte, so dass an eine evt. Selbstbindung i.S.d. Gleichbehandlungsgrundsatzes zu denken wäre, wird klägerseits nicht substantiiert vorgetragen.
Im Ergebnis ist zusammenfassend von folgender Berechnung des Ausgleichs auszugehen:
Bereich SHUR
durchschnittliche Jahresprov. (Ziff. I. 1., 2. „Grundsätze Sach“) 127.686,48 €
Ausgleichswert (Ziff. I. 3. „Grundsätze Sach“) 50 % 63.843,24 €
Multiplikator (Ziff. II. 1. „Grundsätze Sach“) 4,5 287.294,58 €
Bereich KFZ
durchschnittliche Jahresprov. (Ziff. I. 1., 2. „Grundsätze Sach“) 27.419,72 €
Ausgleichswert (Ziff. I. 3. „Grundsätze Sach“) 25 % 6.854,93 €
Multiplikator (Ziff. II. 2. „Grundsätze Sach“) 2 13.709,86 €
insgesamt: 301.004,44 €.
Hiervon ist – unstreitig – der Betrag der Altersvorsorgeaufwendungen i.H.v. 101.590,00 € in Abzug zu bringen (Ziff. V „Grundsätze Sach“).
Es verbleibt mithin ein Ausgleichsanspruch des Klägers gegen die Beklagte i.H.v. 199.414,44 €. Die Höchstgrenze gem. Ziff. III „Grundsätze Sach“ ist nicht überschritten.
Der Zinsanspruch des Klägers folgt aus den §§ 352, 353 HGB sowie §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB. Für die Zeit vom 01.01.2014 bis 12.06.2014 können 5 % Fälligkeitszinsen verlangt werden. Ab dem 13.06.2014 hat die Beklagte Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen, da sie ab diesem Zeitpunkt aufgrund des Verstreichens der mit Schreiben vom 28.05.2014 (Anl. K4, Bl. 12 f. AH) gesetzten Zahlungsfrist bis zum 12.06.2014 in Verzug geraten ist.
Als weiteren Verzugsschaden hat die Beklagte dem Kläger vorgerichtlich ausgelöste Rechtsanwaltskosten zu erstatten, allerdings berechnet nach dem Gegenstandswert i.H.v. 199.414,44 € lediglich i.H.v. 3.137,91 €, Nrn. 2300, 7002, 7008 VV RVG. Dieser Betrag ist gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 BGB ab dem 26.07.2014 mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.
Von der Gesamtforderung in Abzug zu bringen sind die beklagtenseits erbrachten Zahlungen vom 23.03.2015 i.H.v. 12.000 € sowie vom 01.08.2015 i.H.v. 7.313,71 €, §§ 362 Abs. 1, 367 Abs. 1 BGB.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Streitentscheidend sind Umstände des Einzelfalls. Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den konkreten Einzelfall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich nicht gestellt und waren nicht zu entscheiden.
Berufungsstreitwert: 281.012,99 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff. BGB
§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO
§§ 362 Abs. 1, 367 Abs. 1 BGB
§§ 87c Abs. 2, 92 Abs. 2 HGB
§§ 242, 260 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 352, 353 HGB sowie §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB
§§ 286 Abs. 1, 288 BGB
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 89b HGB
§ 87c HGB
§ 195 BGB
§ 89 b HGB
§ 305b BGB
§ 84 HGB
§ 89 c Abs. 2 HGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 89 b Abs. 4 HGB
§ 89b Abs. 4 HGB
§ 89b Abs. 3 HGB
§ 89b Abs. 4 S. 1 HGB
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 89b Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 S. 1 HGB
§ 89b Abs. 5 S. 1 HGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB
§ 89b Abs. 1 Nr. 2 HGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BB 2012, 3029, 3035
89 O 51/14
19 U 71/14
5 HK O 8765/12
I ZR 141/74
VII ZR 282/12
VIII ZR 203/10
3 U 19/12
7 U 2941/05
11 U 61/04
8 U 270/64