Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-01-25, Aktenzeichen 7 L 4867/17
ECLI: ECLI:DE:VGK:2018:0125.7L4867.17.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich
der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 500.000,00 Euro festge-
setzt.*

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist Inhaberin der mit Bescheiden vom 04.10.2017 durch das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) nach dezentralem Verfahren erteilten nationalen Zulassungen für die Arzneimittel „P. 00 mg/0 mg Filmtabletten“, „P. 00 mg/0mg Filmtabletten“ und „P. 00/00mg Filmtrabletten“, (Antragstellerin und Zulassungsinhaberin urspünglich: J. Q. B.V./NL als Dienstleister) mit den Zulassungs-Nrn. 00000.00.00, 00000.00.00 und 00000.00.00. Die verschreibungspflichtigen Präparate enthalten eine Kombination der Wirkstoffe „Olmesartanmedoxomil“ und Amlodipinbesilat“. Das Anwendungsgebiet ist wie folgt formuliert: „P1. ist als Substitutionstherapie zur Behandlung der essentiellen Hypertonie bei Patienten indiziert, die bereits mit der gleichzeitigen Gabe von Olmesartan und Amlodipin in den gleichen Dosen wie in der Kombination kontrolliert werden.“ Grundlage der Zulassungen waren als eigenständig bezeichnete Zulassungsdossiers („Stand Alone Application“ im Sinne von § 22 Abs. 2 AMG bzw. Art. 8 Abs. 3 i.V.m. Art 10b der RL 2001/83/EG).
Die Beigeladene ist Inhaberin der Zulassungen für die wirkstoffgleichen Arzneimittel „T. 00 mg/0mg Filmtabletten“, „T. 00 mg/0 mg Filmtabletten“ und „T. 00 mg/00 mg Filmtabletten“. Die ersten Zulassungen innerhalb der Europäischen Union wurden am 19.08.2008 in den Niederlanden erteilt. Die Formulierung des Anwendungsgebiets lautet in Deutschland: „Behandlung der essentiellen Hypertonie. T. ist bei erwachsenen Patienten indiziert, deren Blutdruck nicht ausreichend mit Olmesartanmedoxomil oder Amlodipin als Monotherapie kontrolliert werden kann.“
Mit Datum vom 26.10.2017 erhob die Beigeladene Widerspruch gegen die Zulassungen der „P. “-Produkte und bat hilfsweise um die Feststellung, dass sie vor dem 19.08.2018 nicht in den Verkehr gebracht werden dürften. Das Unternehmen L. in Slowenien habe in Bezug auf die Wirkstoffkombination zwei Arten von Dossiers entwickelt. Zum einen handele es sich um ein rein generisches Dossier, aufgrund dessen das BfArM nach Ablauf der achtjährigen Unterlagenschutzfrist Zulassungen für das Tochterunternehmen U. - die Antragstellerin - erteilt habe. Insoweit werde anerkannt, dass aufgrund dieser Zulassungen die Arzneimittel erst ab dem 19.08.2018 vermarktet werden dürften. Daneben habe L. jedoch nach eigenen Angaben auch eigene klinische Studien durchgeführt und ein Dossier in Zusammenhang einer „Stand Alone Application“ erstellt, das den nunmehr erteilten Zulassungen zugrunde liege. Nach den Angaben von L. werde hinsichtlich der Einzelbestandteile auf die insoweit nicht mehr geschützten Unterlagen verwiesen; bezüglich der Kombination seien jedoch vollständig eigene Unterlagen erstellt worden. Es sei davon auszugehen, dass diese Zulassungsdossier zwar auch eigene Studien enthielte, aber dem Antrag auch Publikationen beigefügt seien, die mit dem „T. “ durchgeführt worden seien. Die angefochtenen Zulassungen seien daher unter Verstoß gegen § 24a und § 24b AMG erteilt worden. Auch die Verwertung von Publikationen über Studien, die mit dem Originalarzneimittel durchgeführt worden seien, führe zur Aufhebung der Bescheide. Die Beigeladene verwies in diesem Zusammenhang auf das Urteil des BVerwG vom 10.02.2015 - 3 C 18.14 -, „Clopidogrel“. Auch die EMA gehe in ihrem Papier „Europea Medicines Agency Policy on Publication of Clinical Date for Medicinal Products for Human Use“ davon aus, dass Unterlagen, die öffentlich verfügbar seien, dann nicht für Zulassungsanträge missbraucht werden dürften, wenn sie noch dem Unterlagenschutz unterlägen.
Unter dem 02.11.2017 beantragte die Fa. L. als Bevollmächtigte der Antragstellerin beim BfArM, die sofortige Vollziehung der Zulassungsbescheide anzuordnen. Der Beigeladenen stehe kein Suspensivinteresse zu. Sie stütze ihr Begehren auf bloße Vermutungen. Keine der angefochtenen Zulassungen sei auf Dokumente gestützt, an denen Unterlagenschutz bestehe. Sie habe Investitionen in Millionenhöhe getätigt, um die Voraussetzungen eines Vollantrages für die Kombination zu schaffen. Von September 2014 bis Mai 2016 habe sie unter erheblichem Kostenaufwand die erforderlichen pharmakologischen und toxikologischen Versuche und klinischen Prüfungen durchgeführt. Die Zulassungsunterlagen stützten sich an keiner Stelle auf Unterlagen der Beigeladenen. Sie enthielten auch keine bibliographischen Dokumente, die sich auf geschützte Unterlagen aus dem T. -Verfahren bezögen. Solche Publikationen unterfielen auch nicht dem arzneimittelrechtlichen Unterlagenschutz. Der Unterlagenschutz schütze die Ergebnisse von Studien und Versuchen, die zu der Zulassung des Originalpräparats geführt hätten, nicht das Originalpräparat selbst. Wenn Publikationen sich auf ein zugelassenes Arzneimittel oder dessen Anwendung bezögen, ohne sich auf Studien oder Versuche zu beziehen, die zur Zulassung geführt hätten, bestehe an diesen Publikationen kein Unterlagenschutz. Der Drittwiderspruch sei allein in der Absicht erhoben, unter Ausnutzung einer aufschiebenden Wirkung die Markteinführung von „P. “ zu verzögern und damit aufkommenden Wettbewerb zu unterbinden. Er sei rechtsmissbräuchlich und wettbewerbsschädigend.
Die Beigeladene erwiderte hierauf mit Schriftsatz vom 10.11.2017. Die Zulassungen seien unter Verstoß gegen Art. 17 Abs. 2 der RL 2001/83/EG sowie § 25a Abs. 4 AMG erteilt worden. Sie verwies auf parallel laufende dezentralisierte generische Verfahren über das Unternehmen HCS bvba.BV mit der Tschechischen Republik als Referenzstaat, die L. betreibe. Sie seien im vorliegenden Verfahren offensichtlich verschwiegen worden. Der Unterlagenschutz werde verletzt, da offensichtlich im bibliographischen Teil der Zulassungsanträge Daten verwendet worden seien, die sich auf „T. “ bezögen. In einem vollständigen Dossier müssten zwangsläufig solche Daten angegeben werden. Die Antragstellerin bestätigte das selbst durch die Angabe, dass der Antrag „on their own data and data in public domain“ gestützt sei. Die vorliegenden Zulassungsanträge seien zudem in bemerkenswert kurzer Zeit bearbeitet worden. Dies spreche dafür, dass sie faktisch wie generische Anträge behandelt worden seien.
Mit Datum vom 13.11.2017 ordnete das BfArM die sofortige Vollziehung der drei Zulassungen gemäß § 80a Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO an. Das Interesse der Zulassungsinhaberin an der sofortigen Vollziehung überwiege das Suspensivinteresse der Beigeladenen, weil der Drittwiderspruch bei der gebotenen summarischen Prüfung keinen Erfolg haben dürfte. Aus einer möglicherweise nach Art. 17 Abs. 2 der RL 2001/83/EG unzulässigen Parallelität von Zulassungsanträgen könne die Beigeladene keine Rechte herleiten. Die Möglichkeit einer Verletzung des Unterlagenschutzes sei nicht erkennbar. Zwar umfasse der Unterlagenschutz nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch Veröffentlichungen zu klinischen Studien, die ihrerseits dem Unterlagenschutz unterfielen. Auch seien verwertete Unterlagen unabhängig davon geschützt, ob eine auf sie gestützte Zulassung als originäre, generische, bibliographische oder gemischt-bibliographische erteilt worden sei. Voraussetzung sei allerdings, dass diese Unterlagen bzw. ggf. hierzu erfolgte Veröffentlichungen Bestandteil des Dossiers der Originalzulassung gewesen seine und damit auch Gegenstand der Prüfung für das Originalpräparat. Eine Durchsicht der Zulassungsakten habe ergeben, dass mit den Dossiers der angegriffenen Zulassungen keine Unterlagen eingereicht worden seien, die auch von der Beigeladenen als Teil ihres Zulassungsdossiers vorgelegt worden seien. Auch fände sich in den nunmehr vorgelegten Zulassungsdossiers kein Hinweis auf den Originator.
Die Beigeladene hat daraufhin im Verfahren 7 L 4692/17 am 11.12.2017 um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht und u.a. beantragt, die aufschiebende Wirkung des Drittwiderspruchs wiederherzustellen. Die Annahme des BfArM, es handele sich um sog. „Stand Alone Applications“, sei falsch. Dies ergebe sich aus einer Auswertung der „Clinical Summaries und Overviews“, des „Preliminary and Final Assessment Reports“ und der Protokolle der Beratungsgespräche. Im Clinical Overview würden Übersichtsartikel diskutiert und zitiert, die eindeutig auf von ihr durchgeführte Studien mit „T. “ Bezug nähmen. Die Beigeladene verwies hierbei auf die Übersichtsarbeiten von Neutel JM aus den Jahren 2008 und 2009. Es handele sich um die Referenznummer 22 im Clinical Overview und umfasse eine eingehende Diskussion der Kombinationstherapie von Angiotensin-Rezeptor-Blockern (ARB) mit Calziumkanalblockern (CCB). Im Clinical Overview werde sie auf den Seiten 7, 8 und 50 diskutiert. Die von ihr durchgeführte Studie sei die maßgebliche Studie zur zusätzlichen Wirksamkeit von „T. “ gegenüber Placebo und den Monosubstanzen (CS8663-A-U301 (COACH)). Außerdem seien Marktdaten verwendet werden, die nur von „T. “ stammen könnten, da die Präparate der Antragstellerin zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht auf dem Markt gewesen seien. Die Angaben zur Häufigkeit von Nebenwirkungen seien bis auf die Prozentzahlen hinter dem Komma mit denen für „T. “ identisch. Die Beigeladene äußerte zudem die Vermutung, dass im Zusammenhang eines Scientific Advice des BfArM durch die Antragstellerin Ausweichstrategien zur Umgehung des Unterlagenschutzes diskutiert und ergriffen worden seien, die es möglich gemacht hätten, trotz schlechter Studienlage eine Zulassung zu erteilen. Dem habe auch die Heranziehung chinesischer Studien gedient.
Mit Datum vom 22.12.2017 hob das BfArM die unter dem 13.11.2017 verfügte Anordnung der sofortigen Vollziehung auf. Aus dem Vortrag der Beigeladenen ergäben sich Anhaltspunkte dafür, dass im Rahmen des Zulassungsverfahrens möglicherweise auf noch geschützte Unterlagen Bezug genommen worden sei, bzw. solche Unterlagen bei der Zulassungserteilung verwendet worden seien. Dies gelte zum einen für die Erwähnung der COACH-Studie in einer mit dem Clinical Overview eingereichten Literaturstelle (Neutel JM 2009), zum anderen für die in der Fachinformation unter 4.8 aufgeführten und aus Studien der Beigeladenen stammenden Zahlen für die häufigsten Nebenwirkungen Ödeme (11,3 %), Kopfschmerzen (5,3 %) und Schwindelgefühl (4,5 %). Bezüglich dieser Daten könne eine Verletzung der Unterlagenschutzrechte der Beigeladenen nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung sei die Anordnung des Sofortvollzuges nicht länger zu rechtfertigen. Es müsse deshalb beim gesetzlichen Regelfall der aufschiebenden Wirkung des Drittwiderspruchs bleiben. Das BfArM verwies in diesem Zusammenhang auf den Beschluss des OVG NRW vom 05.09.2008 -13 B 1013/08 -.
Die Antragstellerin hat daraufhin am 28.12.2017 den vorliegenden Antrag gestellt, mit dem sie die gerichtliche Anordnung der sofortigen Vollziehung begehrt. Sie bekräftigt ihre Auffassung, dass die Zulassungen aufgrund eines Vollantrages i.S.v. § 22 Abs. 1 und 2 AMG erteilt worden seien. Die Aufhebung des Sofortvollzuges sei evident rechtlich und sachlich falsch. Die Antragsgegnerin verletze rechtsstaatliche Grundsätze, wenn sie im Verfahren auf Anordnung des Sofortvollzuges die Beigeladene anhöre, die getroffene Anordnung aber ohne ihre – der Antragstellerin – Anhörung aufhebe. Die Zulassung beruhe nicht auf den Überblickartikeln Neutel 2008 und 2009. Diese seien schon objektiv ungeeignet, die für einen Vollantrag erforderlichen klinischen Studien zu ersetzen. Sie seien nur hinzugefügt worden, um das Bedürfnis nach fixen Kombinationspräparaten in der Praxis zu illustrieren. Sie hätte dies rechtzeitig klarstellen können, wenn sie nur angehört worden wäre. Rechtlich unhaltbar sei die Annahme, die Weiterverweisung durch Neutel 2009 auf „Crystant SG“ begründe die Möglichkeit einer Verletzung drittschützender Rechte. Diese Auffassung widerspreche dem Zweck des Unterlagenschutzes. Dieser bestehe in der Sicherung von Investitionen, die ein Erstanmelder zur Erstellung notwendiger Studien tätige. Diesem Schutzzweck sei nicht dadurch gedient, übliche Überblicksartikel derart zu „vergiften“, dass sie durch einen enthaltenen Verweis auf eine geschützte Studie auch dann für spätere Zulassungen unbrauchbar seien, wenn der Verweis den Zulassungsantrag weder stützt noch stützen soll. Dies gelte jedenfalls dann, wenn der spätere Antragsteller die notwendigen Studien selbst durchgeführt habe. Andernfalls wäre einem Missbrauch der drittschützenden Vorschriften Tür und Tor geöffnet. Es handele sich um Publikationen Dritter, aus denen die Beigeladene keine Rechte herleiten könne. Die Ausweitung des Unterlagenschutzes auf solche Studien werfe überdies die Frage nach Rechtsklarheit und Bestimmtheit auf. Denn die Einbeziehung von Drittveröffentlichungen führe zu der Frage, ob bereits eine Fußnote oder wenige Fußnoten zu einer „Vergiftung“ des gesamten Dokuments führten, und ob eine solche „Vergiftung“ auch dann anzunehmen sei, wenn das Dokument ein drittes Dokument zitiere, das seinerseits auf eine geschützte Studienunterlage Bezug nehme. Erforderlich sei zumindest der positive Nachweis, dass ein solches Dokument für die neue Zulassung ursächlich gewesen sei.
Die Prozentzahlen in den Nebenwirkungsangaben seien vom BfArM eigenmächtig in die deutschsprachige Zulassung eingefügt worden. Dies könne anhand eines Ausdrucks der Bescheidmaske für die Fachinformation im Zulassungsverfahren belegt werden. Sie – die Antragstellerin – habe englischsprachige SmPCs vorgelegt, die eigene Angaben enthalten hätten. Diese beruhten auf eigenen klinischen Studien. Schließlich verkenne die Antragsgegnerin, dass es keine gesetzliche Bevorzugung des Suspensivinteresses bei Drittwidersprüchen gebe.
Die Antragstellerin verweist auf erhebliche finanzielle Schäden, die ihr bei einem Fortbestand der aufschiebenden Wirkung drohten.
Sie beantragt,
die sofortige Vollziehung der Zulassungsbescheide des BfArM vom 04.10.2017 mit den Zulassungsnummern 00000.00.00, 00000.00.00 und 00000.00.00 anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie wiederholt ihre Auffassung, dass Anhaltspunkte für eine Schutzverletzung vorlägen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts spreche eine Vermutung dafür, dass die Zulassung auf geschützte Unterlagen gestützt sei, wenn diese im Dossier enthalten seien. Nicht erforderlich sei eine genaue Prüfung der Frage, ob bzw. in welchem Umfang sie für die Zulassung ursächlich gewesen seien. Eine solche Entscheidung könne im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht getroffen werden. Weder seien die zuständigen Bearbeiter verpflichtet zu dokumentieren, welche Teile eines Dossiers tatsächlich (mit)ursächlich gewesen seien, noch werde sonst im Verfahrensverlauf eine solche Dokumentation erstellt. Vielmehr sei der Antragsteller seinerseits verpflichtet sicherzustellen, dass im Zulassungsverfahren keine geschützten Unterlagen verwendet würden. Im Rahmen der Validierung generischer Anträge werde von den Zulassungsbehörden auch der Unterlagenschutz geprüft; das bedeute jedoch nicht, dass im Rahmen von „stand-alone“-Anträgen nach Art. 8, Art. 10a oder Art. 10b der RL 2001/83/EG von Amts wegen zu prüfen sei, ob bestimmte Unterlagen geschützt seien. Der Antragstellerin sei das Risiko einer Schutzverletzung bekannt gewesen. Die vorliegende Konstellation unterscheide sich gerade von Fällen, in denen der Originator nach Ablauf der Unterlagenschutzfrist gegen spätere Zulassungen vorgehe.
Das BfArM räumt ein, dass die Prozentangaben bei den Nebenwirkungen aus dem Dossier der Beigeladenen stammten und behördlicherseits irrtümlich in die übersandte Bescheidmaske eingetragen worden seien. Die geänderte Bescheidmaske sei allerdings der Antragstellerin im Änderungsmodus übermittelt worden. Per e-mail habe die Antragstellerin am 26.09.2017 mitgeteilt, dass sie mit den vorgeschlagenen Änderungen einverstanden sei und sie sich damit zu eigen gemacht. Am 04.01.2018 habe sie einen sog. Change request an das BfArM gerichtet mit der Bitte, die Prozentangaben an die englischen Texte bzw. das Ergebnis des DC-Verfahrens anzupassen. Eine Korrektur werde kurzfristig erfolgen.
Die Beigeladene beantragt,
Sie verweist auf ihr Vorbringen im Verfahren 7 L 4692/17 und trägt ergänzend vor: Der vorliegende Fall unterscheide sich von anderen Fällen des Unterlagenschutzes dadurch, dass die Antragstellerin eine Zulassung bewusst vor Ablauf der laufenden Schutzfrist erwirkt habe. Sie müsse daher nachweisen, dass sie keine geschützten Unterlagen verwertet habe.
Die Häufigkeitsangaben in der Fachinformation hätten den Anforderungen der Arzneimittelsicherheit entsprochen und seien durch das AMG geboten gewesen. Das BfArM habe nichts anderes getan, als das Arzneimittelrecht verlange. Der Unterlagenschutz spiele in diesem Zusammenhang keine Rolle. Unrichtig sei die Darstellung des BfArM, es habe irrtümlich aus dem dezentralen Verfahren stammende Zahlen ersetzt. Tatsächlich habe es ursprünglich gar keine Zahlen gegeben. Daher habe man Zahlen eingesetzt, die nur für „T. “ verfügbar gewesen seien. Die eigenen Studien der Antragstellerin hätten wegen der naturgemäß geringen Patientenzahl keine verlässlichen Zahlen liefern können. Auch habe die Antragstellerin die Angaben akzeptiert. Die nachträglich beantragte Änderung sei ein Versuch, die Verwertung geschützter Unterlagen zu kaschieren. Sie könnte die Verletzung von Schutzrechten nicht heilen.
Die in Bezug genommenen Studien, insbesondere die „COACH“-Studie, seien für die Zulassung bedeutsam gewesen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts spreche für ihre Verwertung eine Vermutung. Das Gericht wolle gerade eine artifizielle und kaum durchzuführende Differenzierung zwischen relevanten, nur unterstützenden oder ergänzenden sowie überflüssigen Studien vermeiden. Denn ein solcher Beweis sei nicht zu führen. Für die Zulassungen habe „T. “ Pate gestanden und die T. -Studien seien letztlich der einzige Beweis der Wirksamkeit und Unbedenklichkeit.
Der auf Seiten der Antragstellerin zu erwartende Schaden sei nicht abwägungsrelevant, weil dieser dem Schaden der Beigeladenen im Falle eines Sofortvollzuges entspreche.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist nach § 80a Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 und § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO statthaft. Hiernach kann das Gericht auf Antrag Maßnahmen nach § 80a Abs. 1 und 2 VwGO ändern, aufheben oder selbst solche Maßnahmen treffen. Hierzu zählt auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes mit Doppelwirkung auf Antrag des Begünstigten nach einem Drittwiderspruch.
Vgl. Beschlüsse der Kammer vom 08.08.2017 - 7 L 98/17 -, vom 19.01.2017 - 7 L 1864/16 -, vom 11.03.2016 - 7 K 3011/15 -, vom 15.12.2014 - 7 L 1502/14 - u.a. sowie Beschlüsse des OVG NRW vom 02.08.2016 - 13 B 390/16 u.a. -.
Der Antrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Bei einer in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Überprüfung besteht kein Anspruch der Antragstellerin auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung der streitbefangenen Zulassungen nach § 80a Abs. 1 Nr. 1 VwGO.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer arzneimittelrechtlichen Zulassung in Fällen der Drittbetroffenheit durch das Gericht setzt eine Abwägung zwischen dem Vollzugsinteresse des Zulassungsinhabers und dem Aufschubinteresse des Widerspruchsführers voraus. Insoweit gilt im Ansatz nichts anderes als bei einer behördlichen Vollzugsanordnung. Keiner dieser widerstreitenden Interessen gilt von vornherein der Vorrang. Entsprechendes lässt sich auch nicht den gesetzlichen Bestimmungen über den Unterlagenschutz in § 24a und § 24b AMG entnehmen. Dies gilt namentlich dann, wenn ein Arzneimittel vor Ablauf der gesetzlichen Schutzfristen zur Zulassung und Vermarktung gestellt wird. Wesentliches Kriterium ist vielmehr die Erfolgsaussicht des erhobenen Widerspruchs, mithin die Frage, ob Rechte des Widerspruchsführers durch die Zulassung verletzt sind. Gegenstand der gerichtlichen Prüfung ist daher in erster Linie die Rechtmäßigkeit der Genehmigung, indessen nicht in vollem Umfang, sondern im Grundsatz nur in den Grenzen der Widerspruchsbefugnis und der Rechtsverletzung des anfechtenden Dritten.
Zum Prüfungsumfang in Fällen gerichtlicher Vollzugsanordnung vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 31.03.2009 - 13 B 278/09 -, vom 26.09.2008 - 13 B 1169/08, 13 B 1170/08 und 13 B 1202/08 -, vom 05.09.2008 - 13 B 1013/08 -, Beschluss der Kammer vom 15.12.2014 - 7 L 1502/14 -.
Hiernach besteht kein Anspruch der Antragstellerin auf Anordnung des Sofortvollzuges der für „P. 00 mg/0 mg Filmtabletten“, „P. 00 mg/0mg Filmtabletten“ und „P. 00mg/00mg Filmtabletten“ erteilten Zulassungen. Sie begegnen mit Blick auf den gesetzlichen Unterlagenschutz des § 24b Abs. 1 Satz 2 AMG bei der in Verfahren der vorliegenden Art gebotenen summarischen Prüfung erheblichen rechtlichen Bedenken. Diese betreffen jedoch nicht die Rechtmäßigkeit der Zulassungen als solcher, sondern lediglich deren Vollzug. Denn gemäß § 24b Abs. 1 Satz 1 AMG ist eine bezugnehmende Zulassung an sich bereits nach Ablauf von acht Jahren nach Zulassung des Referenzpräparats möglich. Jedoch darf gemäß der Sätze 2 und 3 der Vorschrift ein zugelassenes Generikum erst zehn (ggf. elf) Jahre nach diesem Zeitpunkt in den Verkehr gebracht werden („8+2+1 – Regel“). Eine gerichtliche Vollzugsanordnung vor Ablauf des Vermarktungsschutzes ist folglich auch dann ausgeschlossen, wenn ein nach Ablauf von acht Jahren erhobener Widerspruch nicht zur Aufhebung der angefochtenen Zulassungen führt, wohl aber ein Vermarktungsschutz besteht.
Die Grundsätze des Unterlagenschutzes nach § 24b Abs. 1 AMG sind vorliegend auch anwendbar, obgleich die Antragstellerin die Zulassungsanträge als Neuanträge ohne Bezugnahme („Stand-Alone-Application“) bezeichnet hat. Denn verwertete Unterlagen sind unabhängig davon geschützt, ob eine auf sie gestützte Zulassung als originäre, generische, bibliographische oder gemischt-bibliographische beantragt und erteilt wird. Weder das Unionsrecht in Art. 10 Abs. 1 der RL 2001/83/EG noch das nationale Recht in § 24b Abs. 1 AMG bieten Anlass zu einer derartigen Differenzierung. Es widerspräche dem bezweckten umfassenden Schutz der Forschungsergebnisse der Erstantragsteller, wollte man den Unterlagenschutz von der gewählten Antragsart abhängig machen. Denn der Antragsteller, der einen formellen Erstantrag durch Verwendung geschützter Unterlagen zulassungsreif macht, verdient ebenso wenig Schutz wie der generische Unternehmer vor Ablauf der Schutzfrist. Denn auch außerhalb des formellen Rahmens eines generischen Verfahrens verwertete Unterlagen können den wirtschaftlichen Wert einer Erstzulassung wirtschaftlich ganz oder teilweise entwerten. Ihre Vorlage im Rahmen bibliographischer oder gemischt-bibliographischer Anträge hätte eine Umgehung des Unterlagenschutzes zur Folge. Dies gebietet eine erweiternde Auslegung der einschlägigen Bestimmungen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 10.12.2015 - 3 C 18.14 und 3 C 19.14 - zum Unterlagenschutz nach Art. 13 Abs. 4 der VO (EWG) Nr. 2309/93; ferner: Beschluss der Kammer vom 15.12.2014 - 7 L 1502/14 -; OVG NRW, Beschluss vom 26.09.2008 - 13 B 1169/08 -.
Die Voraussetzungen des Unterlagenschutzes nach § 24b Abs. 1 Sätze 1 und 2 AMG sind in Bezug auf die Zulassung von „T. “ gegeben. Die von der Beigeladenen hierzu erarbeiteten und eingereichten Studien einschließlich der „COACH-Studie“ unterliegen einer 10-jährigen Unterlagenschutzfrist, die unstreitig noch bis 19.08.2018 läuft. Ihre Verwertung auch im Rahmen einer gemischt-bibliographischen Zulassung ist unzulässig. Die Schutzfrist wurde vorliegend auch tatsächlich verletzt, weil geschützte Unterlagen der Beigeladenen dem Zulassungsdossier der J. Q. B.V. zugrunde lagen. Die Beigeladene weist zutreffend darauf hin, dass im Clinical Overview des Dossiers für die Präparate der Antragstellerin geschützte Unterlagen der Beigeladenen diskutiert werden. So ist auf Seite 7 ausgeführt:
„...Numerous clinical trials have shown that most patients require two or more antihypertensive drugs in combination to achieve their goal. …”
und weiter auf Seiten 8 und 9:
„The combination of an ARB with a CCH may therefore result in increased efficacy while reducing adverse events.“ sowie: “The components of olmesartan/amlodipine FDC have complementary mechanism of action. The vasodilatatory effects of CCBs cause an activation of the RAAS, which is antagonized by an ARB. ARB delay or reduce the risk of new-onset diabetes, CCB are typically metabolically neutral. Compelling patient subpopulations for olmesartan/amlodipine combination include patients with high coronary disease risk, diabetes, and chronic kidney disease.”.
Schließlich wird auf Seite 50 die Aussage getroffen:
„... The pharmacologic effects of ARB and calcium channel blockers (CCBs) are complementary, and their combination results in additive blood pressure reduction.”
Diese Angaben entstammen ausweislich der Fußnoten den Übersichtsarbeiten von Neutel JM 2008 und 2009, der sich namentlich mit den Ergebnissen der „COACH-Studie“ der Beigeladenen auseinandersetzt. Deren geschützte Unterlagen haben damit mittelbar Eingang in ein zentrales Modul des Zulassungsdossiers der Antragstellerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin gefunden. Hierbei handelt es sich auch nicht um eine vernachlässigenswerte Bagatelle. Die Frage der Sinnhaftigkeit einer Kombination von „Olmesartanmedoxomil“ und Amlodipinbesilat“, insbesondere des zusätzlichen Nutzens der Kombination zweier seit langem markteingeführter Wirkstoffe, stellte vielmehr eine zentrale Frage des Zulassungsverfahrens dar. Gerade die Kombination war das eigentlich Neue an „T. “ und sollte es – die Erstzulassung hinweggedacht – auch für die hier streitigen Präparate sein. Ohne eine tragfähige Begründung zu diesem Punkt, ggf. unter Vorlagen zureichenden klinischen Erkenntnismaterials, wären die Anträge nach § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5a AMG zu versagen gewesen. Eine Relativierung der Bedeutung der angesprochenen bibliographischen Angaben auf „wenige Fußnoten“ ist nicht angezeigt, da sich die Bedeutung einer Quelle nicht anhand quantitativer Kriterien bemisst. Zudem ist eine ins Einzelne gehende Prüfung der Erheblichkeit einer Quelle weder möglich noch erforderlich. Der Unterlagenschutz wäre zumindest gefährdet, wenn das Gericht im Rahmen der Vollzugsanordnung häufig spekulativ bleibende und nur schwer abzusichernde Kausalitätserwägungen anzustellen hätte. Es reicht daher für die Annahme einer Schutzverletzung die Möglichkeit der Verwertung aus. Dem entspricht es, dass das Bundesverwaltungsgericht eine Vermutung dafür annimmt, dass sich die Zulassung tatsächlich auf geschützte Unterlagen stützt,
vgl. BVerwG, Urteile vom 10.12.2015 - 3 C 18.14 und 3 C 19.14 -,
solange nicht klar und eindeutig dargetan ist, dass die geschützten Unterlagen für die Zulassung in keiner Weise erheblich waren. Dem schließt sich die Kammer auch im vorliegenden Verfahren an. Denn derjenige Antragsteller, der vor Ablauf der Unterlagenschutzfrist ein Arzneimittel zur Zulassung stellt, trägt das Risiko einer Schutzverletzung. Es ist an ihm darzulegen und nötigenfalls zu beweisen, dass geschütztes Erkenntnismaterial ohne jede Bedeutung für die Zulassung war.
Hierfür liegt nichts vor. Dass sie zu der zentralen Frage der Kombination beider Wirkstoffe wissenschaftliches Erkenntnismaterial vorgelegt hat, das allein tragend für die Zulassung war, hat die Antragstellerin nicht dargetan. Solchen Erkenntnismaterials bedurfte es aber, waren doch die Angaben zu Wirksamkeit und Unbedenklichkeit der beiden Einzelstoffe unter dem Gesichtspunkt des Unterlagenschutzes unproblematisch, da die entsprechenden Referenzzulassungen Jahrzehnte zurücklagen. Die wiederholte Bezugnahme auf die Übersichtsarbeiten von Neutel in einem zentralen Bereich der Zulassungsunterlagen ist vor diesem Hintergrund nur durch das Bemühen zu erklären, den Zulassungsvoraussetzungen gerecht zu werden.
Sie ist auch nicht deshalb unschädlich, weil die Antragstellerin nicht Unterlagen der Beigeladenen unmittelbar vorgelegt hat, sondern nur Arbeiten, die ihrerseits auf diesen beruhen bzw. auf diese verweisen. Auch bibliographisches Erkenntnismaterial im Sinne des § 22 Abs. 3 AMG darf nicht verwertet werden, wenn noch Unterlagenschutz besteht. Das schließt Sekundärquellen ein. Die Vorschrift des § 22 Abs. 3 AMG, die dem Antragsteller eine Vorlage von „anderem wissenschaftlichen Erkenntnismaterial“ ermöglicht, wenn eine allgemeine medizinische Verwendung eines bekannten Stoffes in der EU seit mindestens 10 Jahren besteht, geht stillschweigend davon aus, dass bei derartigen Wirkstoffen die Unterlagenschutzfristen längst abgelaufen sind. Ist dies jedoch nicht der Fall, können auch zugängliche wissenschaftliche Publikationen auf der Grundlage von geschützten Studienberichten nicht zur Begründung herangezogen werden.
Vgl. Beschluss der Kammer vom 15.12.2014 - 7 L 1502/14 -; OVG NRW, Urteil vom 04.07.2013 - 13 A 278/09 -; Beschluss vom 31.03.2009 - 13 B 278/09 -.
Eine unüberschaubare Ausweitung des Unterlagenschutzes und eine „Vergiftung“ großer Teile der Fachliteratur für das Zulassungsverfahren durch ein Verwertungsverbot von Sekundärquellen steht hierdurch nicht zu befürchten. Pharmazeutische Unternehmer und Sponsoren sind inzwischen durch § 42b AMG umfassend zur Veröffentlichung der Ergebnisse klinischer Prüfungen verpflichtet. Dies bedingt eine zeitnahe Darstellung und Diskussion der Studienergebnisse in der Fachwelt, die vom Gesetzgeber im Interesse der Arzneimittelsicherheit gerade gewollt ist. Beschränkte man den Unterlagenschutz vor diesem Hintergrund auf die Primärquelle und ließe eine mittelbare Verwertung in Gestalt bibliographischer Angaben im Zulassungsverfahren während der Schutzfrist zu, liefe der Unterlagenschutz weitgehend leer. Eine Erstreckung auf Sekundärquellen ist folglich nicht nur möglich, sondern vom Schutzzweck des § 24b AMG geboten. Jeder Antragsteller, der einen Zulassungsantrag vor Ablauf der Schutzfrist stellt, trägt das Risiko dafür, dass sein Antrag nicht nur der Bezeichnung nach, sondern auch inhaltlich die Voraussetzungen einer „Stand-Alone-Application“ erfüllt. Liegt diese tatsächlich vor, z.B. bei Vorlage eigenen klinischen Erkenntnismaterials, bedarf es auch der Verweisung in den bibliographischen Unterlagen nicht. Das gilt auch für „Kettenverweisungen“, die sich aus der Bezugnahme auf Übersichtsarbeiten zwangsläufig ergeben.
Ob weitere Verletzungen des gesetzlichen Unterlagenschutzes vorliegen, bedarf angesichts dessen keiner Klärung. Dies gilt insbesondere für die Verwertung von Prozentangaben bei den Nebenwirkungen in den Informationstexten, die wohl unstreitig aus der Zulassung von „T. “ stammen. Daher kann auch auf sich beruhen, wie es sich auswirkt, dass die Eingabe der Zahlen durch das BfArM erfolgte und nicht auf die Antragstellerin zurückgeht, diese die Werte aber bis zum Monitum der Beigeladenen möglicherweise akzeptiert hat.
Auch mag offen bleiben, ob die Antragstellerin vor Aufhebung der Vollzugsanordnung am 22.12.2017 anzuhören gewesen wäre. Das Anhörungserfordernis des § 28 Abs. 1 VwVfG gilt seinem unzweideutigen Wortlaut nach nur für Verwaltungsakte. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung wie die Aufhebung einer solchen Anordnung sind indes keine Verwaltungsakte, sondern nur vollzugsregelnde behördliche Anordnungen, die sich ihrerseits auf Verwaltungsakte beziehen und als solche nicht der Bestandskraft fähig sind. Ob eine in analoger Anwendung des § 28 Abs. 1 VwVfG oder aus allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen zu fordernde Anhörung notwendig war,
vgl. hierzu Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Auflage 2014, § 28 Rn. 25 m.w.N.,
kann offen bleiben, da ein hierauf beruhender Verfahrensverstoß nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG geheilt wäre. Zudem spricht nichts dafür, dass sich aus einem Verfahrensverstoß ein Anspruch auf Anordnung der sofortigen Vollziehung herleiten ließe.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1; 162 Abs. 3 VwGO. Hierbei entspricht es der Billigkeit, der Beigeladenen einen Anspruch auf Ersatz der außergerichtlichen Kosten einzuräumen, weil sie einen Sachantrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung orientiert sich an § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG. Das Interesse der Antragstellerin richtet sich auf einen Marktzugang zumindest bis zum Ablauf der Unterlagenschutzfrist. Mangels konkreter Umsatzzahlen fehlt es vorliegend aber an tragfähigen Berechnungsgrundlagen. Allerdings hat die Antragstellerin auf erhebliche eigene Aufwendungen zur Erstellung des Zulassungsdossiers verwiesen, was wiederum auf ein nicht unerhebliches Gewinninteresse schließen lässt. Auch steht das Konkurrenzprodukt „T. “ mit 24,8 Mio DDD (Definierte Tagesdosen) bei Nettokosten zu Lasten der gesetzlichen Krankenkassen von 1,08 Euro/DDD im Jahre 2015 weiterhin an prominenter Stelle der blutdrucksenkenden Olmesartankombinationen (vgl. Schwabe/Paffrath, Arzneimittelverordnungsreport 2016, S. 224). Die Kammer geht angesichts dessen für den verbleibenden Zeitraum bis zum Ende des Unterlagenschutzes im August 2018 für jede der streitbefangenen Zulassungen bei zurückhaltender Schätzung von einer Gewinnerwartung in Höhe von 1 Mio. Euro aus. Für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist der so ermittelte Betrag von 3 Mio. Euro zu halbieren.
*Am 29.01.2018 erging folgender Berichtigungsbeschluss:
Ziffer 2 des Beschlusstenors vom 25.01.2018 wird wie folgt berichtigt:
„Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 1.500.000,00 Euro festgesetzt.“
Die Angabe eines Wertes von 500.000,00 Euro beruht auf einem offensichtlichen Schreibfehler. Auf die Begründung der Streitwertfestsetzung des Beschlusses vom 25.01.2018 wird Bezug genommen. Der Fehler ist analog § 118 Abs. 1 VwGO von Amts wegen zu berichtigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1; 162 Abs. 3 VwGO
§ 24b AMG
§ 42b AMG
§ 22 Abs. 2 AMG
§ 25a Abs. 4 AMG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 22 Abs. 1 und 2 AMG
§ 80a Abs. 1 und 2 VwGO
§ 80a Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 24b Abs. 1 Satz 2 AMG
§ 24b Abs. 1 Satz 1 AMG
§ 24b Abs. 1 AMG
§ 25 Abs. 2 Satz 1  Nr. 5a AMG
§ 22 Abs. 3 AMG
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 118 Abs. 1 VwGO
Art. 13 Abs. 4 der VO

Zitierte Entscheidungen: 3 C 18.14
7 L 4692/17
13 B 1013/08
7 L 98/17
7 L 1864/16
7 K 3011/15
7 L 1502/14
13 B 390/16
13 B 278/09
13 B 1169/08
13 B 1170/08
13 B 1202/08
3 C 19.14
13 A 278/09