Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2011-02-24, Aktenzeichen 1 W 472/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:0224.1W472.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierung zu Leitsatz 1: Anschluss BGH, 26. November 1999, V ZR 432/98, BGHZ 143, 175.
Verfahrensgang
Die Beschwerde wird nach einem Wert von 3.000 EUR zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Der beantragten Löschung steht ein Hindernis im Sinne des § 18 Abs. 1 GBO entgegen.
Das Grundbuchamt hat zutreffend darauf hingewiesen, dass eine Berichtigung des Grundbuchs durch Löschung der Rückauflassungsvormerkung nur aufgrund einer Bewilligung des Berechtigten (§ 19 GBO) in Betracht kommt, weil keine Mittel ersichtlich sind, die den Nachweis der Unrichtigkeit des Grundbuchs (§ 22 Abs. 1 GBO) in der Form des § 29 GBO ermöglichten.
An die Führung des Unrichtigkeitsnachweises gemäß § 22 Abs. 1 GBO sind strenge Anforderungen zu stellen, weil sonst am Verfahren nicht beteiligte Personen geschädigt werden könnten (BayObLG, DNotZ 1983, 320 ; OLG Düsseldorf, Rpfleger 1967, 13; OLG Hamm, Rpfleger 1984, 312; Demharter, GBO, 27. Aufl., § 22 Rdn. 37). Der Antragsteller muss in der Form des § 29 Abs. 1 GBO (BayObLGZ 85, 401; Senat, KGR 2004, 544; Demharter a.a.O. § 22 Rdn. 42 m.w.N.; Dümig in Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann, Grundbuchrecht, 6. Auf., § 22 Rdn. 82, auch zu den Ausnahmen) sämtliche Umstände nachweisen, welche die Grundbuchunrichtigkeit begründen und hierbei auch alle Möglichkeiten ausräumen, die der Richtigkeit der begehrten neuen Eintragung entgegenstehen würden (BayObLG, Rpfleger 1992, 19; OLG Düsseldorf a.a.O.; OLG Hamm, OLGZ 1989, 9; Senat, KGR 2004, 544). Lediglich ganz entfernte, bloß theoretische Möglichkeiten brauchen nicht widerlegt zu werden (KG, HRR 1929 Nr. 231; BayObLGZ 1995, 416).
Da die Vormerkung von dem Bestand des durch sie gesicherten Anspruchs abhängig ist, wird das Grundbuch hinsichtlich einer eingetragenen Vormerkung unrichtig, wenn der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch erloschen ist (BGHZ 60, 47, 50; BayObLG, DNotZ 1989, 363; OLG Hamm, Rpfleger 1992, 474; OLG Zweibrücken, Rpfleger 2005, 597; Demharter a.a.O. Anh. zu § 44 Rdn. 89). Ob der durch die Vormerkung gesicherte Rückauflassungsanspruch erloschen ist, lässt sich hier allerdings weder durch den Nachweis des Todes des Veräußerers noch durch sonstige öffentliche Urkunden belegen.
1. Die eingetragene Eigentümerin hat schon nicht nachgewiesen, dass der Rückauflassungsanspruch nicht schon zu Lebzeiten des Veräußerers entstanden ist. Hätte der Veräußerer den Rücktritt bereits zu Lebzeiten wirksam erklärt, so ergäbe sich aus dem Grundstückskaufvertrag nicht ohne weiteres, dass der Rückübereignungsanspruch nicht auf die Erben übergehen sondern mit dem Tod des Veräußerers erlöschen sollte. Nach dem Vertragstext (§ 9.3) sollte nur das Rücktrittsrecht nicht vererblich und nicht übertragbar sein. Regelungen dazu, dass dies auch für einen entstanden aber noch nicht durchgesetzten Rückauflassungsanspruch gelten sollte, enthält der Grundstückskaufvertrag nicht.
2. Die eingetragene Eigentümerin müsste aber auch nachweisen, dass der durch die Vormerkung gesicherte Auflassungsanspruch nach dem Tode des Veräußerers nicht mehr entstehen konnte und zukünftig nicht mehr entstehen kann. Dieser Nachweis ist nicht dadurch erbracht, dass das Rücktrittsrecht, das den im Grundstückskaufvertrag vorgesehenen aufschiebend bedingten Rückauflassungsanspruch entstehen lassen konnte, nicht vererblich war und mit dem Tode des Veräußerers erloschen ist. Denn aufgrund der von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bejahten Möglichkeit zum “Aufladen” einer Vormerkung und zum Austausch des Schuldgrundes (BGHZ 143, 175 = Rpfleger 2000, 153; BGH, NJW 2008, 587 = DNotZ 2008, 514) kann nicht ausgeschlossen werden, dass die im Grundbuch eingetragene Vormerkung inzwischen einen Anspruch sichert, dessen Bestehen durch den Tod des Veräußerers nicht berührt wurde und der nunmehr den Erben zusteht. Nach der genannten Rechtsprechung kann eine erloschene Auflassungsvormerkung durch erneute Bewilligung ohne Grundbuchberichtigung und inhaltsgleiche Neueintragung wieder zur Sicherung eines neuen deckungsgleichen Anspruchs verwendet werden (BGHZ 143, 175). Eine zur Sicherung eines durch Rücktritt bedingten Rückauflassungsanspruchs eingetragene Vormerkung kann, ohne dass es einer erneuten Eintragung bedürfte, durch Bewilligung auf weitere Rücktrittsgründe erstreckt werden (BGH, NJW 2008, 578). Zur Löschung einer Auflassungsvormerkung, die zunächst zur Sicherung eines durch den Tod des Berechtigten auflösend bedingten Anspruchs bestellt worden ist, muss deshalb, sofern nicht eine Berichtigungsbewilligung vorgelegt wird, in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise nachgewiesen werden, dass die Vormerkung nicht inzwischen einen noch fortbestehenden Anspruch sichert (OLG Köln, FGPrax 2010, 14; OLG Schleswig, Rpfleger 2011, 23; OLG Bremen, Beschluss vom 3. November 2010 – 3 Wx 17/10 – bei juris).
Die Möglichkeit eines Austauschs des Schuldgrundes ist, wie bereits die beiden zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs gelangten Fälle zeigen, keine rein theoretische, die bei dem Unrichtigkeitsnachweis außer Acht gelassen werden könnte (OLG Schleswig, Rpfleger 2011, 23).
Entgegen der Ansicht der eingetragenen Eigentümerin bestätigt auch der öffentliche Glaube des Grundbuchs nicht, dass die Rückauflassungsvormerkung ausschließlich den in § 9 des Grundstückskaufvertrages erwähnten aufschiebend bedingten Rückübertragungsanspruch sichere. Zwar führt eine zulässige Bezugnahme im Grundbuch auf eine Eintragungsbewilligung zur näheren Bezeichnung des Inhalts einer eingetragenen Belastung dazu, dass auch diese in der Grundakte enthaltene Urkunde zu dem vom öffentlichen Glauben erfassten Inhalt des Grundbuchs wird (OLGR Rostock 2001, 527, 528; BayObLG, NJW-RR1987, 789, 790; OLG Hamm, Rpfleger 1989, 448). Da jedoch ein Auswechseln des Schuldgrundes im Grundbuch nicht vermerkt werden (BGH, NJW 2008, 578) und dem Grundbuchamt auch sonst nicht zwingend mitgeteilt werden muss, enthält das Schweigen des Grundbuchs zu dieser Frage weder gemäß § 891 BGB noch gemäß § 892 BGB eine Aussage dazu, auf welchem Schuldgrund der durch die Vormerkung gesicherte Auflassungsanspruch beruht (OLG Köln, FGPrax 2010, 14).
Die eidesstattlichen Versicherungen der Gesellschafter der eingetragenen Eigentümerin des Inhalts, dass sie mit dem Veräußerer nach der Beurkundung des Grundstückskaufvertrages keine weiteren Vereinbarungen betreffend das Rücktrittsrecht oder einen Austausch des Schuldgrundes für die eingetragene Rückauflassungsvormerkung getroffen hätten, sind kein gemäß § 29 GBO taugliches Nachweismittel.
Soweit die eidesstattliche Versicherung für den Nachweis negativer Tatsachen beim Nachweis der Erbfolge zugelassen wird (vgl. Hertel in Meikel, GBO, 10. Aufl., m.w.N.), beruht dies darauf, dass auch das für die Erteilung eines anderenfalls erforderlichen Erbscheins zuständige Nachlassgericht eine eidesstattliche Versicherung nach § 2356 Abs. 2 BGB ohne weitere Nachforschungen genügen lassen würde. Eine entsprechende Konstellation ist hier nicht gegeben.
Auch sonstige anerkannte Ausnahmen, in denen abweichend von § 29 Abs. 1 GBO die freie Beweiswürdigung durch das Grundbuchamt zugelassen wird, liegen hier nicht vor. Insbesondere kommt im Bereich des Unrichtigkeitsnachweises gemäß § 22 Abs. 1 GBO nicht der Rechtsgrundsatz zum Tragen, dass das Fehlen von eintragungshindernden Tatsachen nicht in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden muss, solange nicht konkrete tatsächliche Anhaltspunkte für Zweifel vorliegen (vgl. dazu BayObLGZ 1967, 13, 16, KGJ 35, A 231, 236; OLG Hamburg MDR 1962, 217). Dieser Rechtssatz bezieht sich auf Umstände, die der Wirksamkeit einer Grundbucherklärung (wie z.B. Geschäftsunfähigkeit der Beteiligten, fehlende Verfügungsbefugnis oder Vertretungsmacht) oder der Rechtsbeständigkeit von wirksam zustande gekommenen Willenserklärungen und Verträgen (wie z.B. Anfechtung) entgegenstehen könnten. Er beruht darauf, dass die Wirksamkeit einer Grundbucherklärung bereits durch den formgerechten Nachweis ihrer Abgabe aufgrund eines allgemeinen Erfahrungssatzes bewiesen wird (BayObLG a.a.O.; Hertel a.a.O. § 29 Rdn. 452; Knothe in Bauer/ von Oefele, GBO, 2. Aufl., § 29 Rdn. 166). Demgegenüber ist für den Nachweis der Grundbuchunrichtigkeit nicht nur Wirksamkeit und Fortbestand eines Rechtsgeschäfts nachzuweisen, sondern wie oben ausgeführt die Unrichtigkeit der Grundbucheintragung und die Richtigkeit der begehrten Eintragung unter Ausschluss aller Möglichkeiten, die der Richtigkeit der begehrten neuen Eintragung entgegenstehen würden. Für diese Möglichkeiten gibt es keine allgemeinen Erfahrungssätze.
Im Übrigen ist eine freie Beweiswürdigung nur zulässig, wenn die beantragte Eintragung anderenfalls überhaupt nicht vorgenommen werden könnte, weil insbesondere auch eine Berichtigung aufgrund einer Bewilligung nach § 19 GBO ausgeschlossen ist (Senat, KGR 2004, 544). Die eingetragene Eigentümerin hatte angekündigt, sich wegen einer Berichtigungsbewilligung an die ihr bekannte Testamentsvollstreckerin zu wenden. Warum weder dies noch ein Herantreten an den oder die testamentarischen Erben möglich sein sollte, ist nicht zu erkennen.

Entscheidungsgründe:
Das Grundbuchamt hat auch mit Recht die von der Notariatsangestellten abgegebene Löschungsbewilligung nicht für ausreichend erachtet, weil die in § 11 des Grundstückskaufvertrages erteilte Vollmacht diese Bewilligung nicht abdeckt.
Die Vollmacht ist jedenfalls nicht ausdrücklich auch für die Bewilligung einer Löschung der Rückauflassungsvormerkung erteilt. Bei Zweifeln an dem Umfang einer Vollmacht ist diese im Grundbuchverfahren zunächst nach den für Grundbucherklärungen geltenden Grundsätzen auszulegen (BayObLG, Rpfleger 1991, 365). Führt die Auslegung zu keinem eindeutigen Ergebnis, gilt der Grundsatz, dass der geringere Umfang der Vollmacht anzunehmen ist, wenn sich der größere nicht nachweisen lässt (BayObLG , DNotZ 1997, 470 ; OLG Karlsruhe, BWNotZ 1992, 102; Demharter, § 19 Rdn. 75). Bei der Auslegung ist - wie bei der von Grundbucheintragungen - auf Wortlaut und Sinn der Erklärung abzustellen, wie er sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung der Erklärung ergibt (BGHZ 59, 205, 209; BayObLG, NJW-RR 1993, 283; OLG Düsseldorf, MDR 1988, 784 ; OLG Frankfurt, Rpfleger 1980, 185; Demharter § 19 Rdn. 28).
Der Wortlaut der in § 11.2. des Grundstückskaufvertrages erteilten Berechtigung zur Abgabe u.a. von Löschungsbewilligungen enthält, worauf die eingetragene Eigentümerin zu Recht hinweist, weder in gegenständlicher noch in zeitlicher Hinsicht eine Beschränkung. Die Regelung steht allerdings ebenso wie § 11.1. des Vertrages unter der Überschrift “Durchführungsvollmacht”. Eine solche Vollmacht betrifft nach wörtlichem Verständnis und aus der Sicht eines unbefangenen Betrachters die zur Durchführung des jeweiligen Vertrages erforderlichen Erklärungen bzw. Anträge, wie dies auch in die Formulierung des § 11.1. Eingang gefunden hat. Unter “Durchführung des Vertrages” sind jedoch die Handlungen zu verstehen, die im Vertrag selbst geregelt oder zur Erreichung der im Vertrag geregelten Rechtsfolgen erforderlich oder zumindest geboten sind. Die Löschung der Rückauflassungsvormerkung ist weder selbst im Vertrag geregelt noch ist sie zur Erreichung der geregelten Ziele erforderlich. Gegenstand des Vertrags war die Übertragung des Eigentums auf die inzwischen eingetragene Eigentümerin, ein Nießbrauch zugunsten des Veräußerers nebst erleichterter Löschungsmöglichkeit sowie die Absicherung des Veräußerers durch ein Rücktrittsrecht nebst Rückauflassungsvormerkung. Für keine dieser begehrten Rechtsfolgen war es erforderlich die Rückauflassungsvormerkung zu löschen. Die Vertragsparteien haben auch, wie die eingetragene Eigentümerin selbst ausführt, Regelungen über die Löschung der Vormerkung für nicht erforderlich gehalten, weil ihnen die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Aufladen der Vormerkung jedenfalls in der Ausprägung der Entscheidung vom 7. Dezember 2007 (NJW 2008, 267) nicht bekannt sein konnte. Die Löschung oder ihre Bewilligung diente damit nicht der Durchführung des Vertrages. Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien die Vollmacht in weitergehendem Umfang erteilen wollten, sind nicht erkennbar.
III.
Das Grundbuchamt hat deshalb in der Sache zu Recht eine Löschungsbewilligung der Erben gefordert. Ist die erforderliche Bewilligung des unmittelbaren Berechtigten noch nicht erklärt, so kann dieser Mangel zwar nicht mit Rückwirkung beseitigt werden (BayObLG, DNotZ 1990, 295; OLG Zweibrücken, OLGZ 1991, 153), weshalb eine rangwahrende Zwischenverfügung zunächst nicht hätte ergehen dürfen. Nachdem allerdings der Notar die von der Notariatsangestellten erklärte Löschungsbewilligung vom 21. Oktober 2010 eingereicht hat, ist eine rückwirkende Behebung des Eintragungshindernisses durch Vorlage einer Genehmigung der Rechtsnachfolger des Veräußerers möglich, weil die Genehmigung gemäß §§ 185 Abs. 2, 184 Abs. 1 BGB auf den Zeitpunkt der Abgabe der Löschungsbewilligung zurückwirkt (BayObLG, DNotZ 1989, 361). Die Erteilung einer Zwischenverfügung war deshalb von diesem Zeitpunkt an nicht mehr zu beanstanden.
Die Wertfestsetzung erfolgt nach § 131 Abs. 4 i.V.m. § 30 KostO.
Die Rechtsbeschwerde wird gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GBO zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 71 ff GBO
§ 19 GBO
§ 29 GBO
§ 891 BGB
§ 892 BGB
§ 30 KostO
§ 18 Abs. 1 GBO
§ 22 Abs. 1 GBO
§ 29 Abs. 1 GBO
§ 2356 Abs. 2 BGB
§ 185 Abs. 2, 184 Abs. 1 BGB
§ 78 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GBO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 143, 175
BGHZ 60, 47, 50
NJW 2008, 587
NJW 2008, 578
MDR 1962, 217
BGHZ 59, 205, 209
NJW-RR 1993, 283
MDR 1988, 784
NJW 2008, 267
V ZR 432/98
3 Wx 17/10