Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-02-04, Aktenzeichen I-22 U 161/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0204.I22U161.10.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 19. August 2010 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld teilweise abgeändert:
Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an den Beklagten 1.760.087,65 € als Vorschuss nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.12.2004 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, dem Beklagten allen weiteren materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Einbringung der nicht raumbeständigen Schlacke in das Grundstück … durch die Klägerin noch entstehen wird.
Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Beklagte ist Eigentümer des Grundstücks …in N.. Auf diesem Grundstück errichtete er für einen von ihm betriebenen Zimmereibetrieb eine Montagehalle, eine Filterhalle und ein Bürogebäude. Vor der Bebauung musste das im rückwärtigen Bereich stark abfallende Grundstück auf das Straßenniveau angehoben werden, um eine plane Fläche zu erhalten.
Unter dem 29.07.1995 bot die Klägerin dem Beklagten hinsichtlich der erforderlichen Ausschachtungs-, Verfüll- und Pflasterarbeiten unter Bezugnahme auf ein Leistungsverzeichnis die Durchführung Tiefbauarbeiten an, wobei unter Position 19 MV-Schlacke für 7,95 DM/qm angeboten wurde. Der Beklagte nahm das Angebot mit Schreiben vom 10.08.1995 an. Unter dem 21.08.1995 bot die Klägerin alternativ zur MV-Schlacke die Lieferung, den Einbau und die Verdichtung von Hüttenschlacke 0/45 zum Preis von 12,65 DM je cbm an. Die Parteien verständigten sich auf die zuletzt von der Klägerin vorgeschlagene Alternative.
Unter dem 21.08.1995 beantragte die Klägerin bei der Unteren Wasserverwaltung des Kreises V. die Erteilung einer Genehmigung zum Einbau von ca. 1.000 t Metallhüttenschlacke auf dem Grundstück des Beklagten. Dem Antrag fügte sie einen Analysebericht des Instituts F. GmbH vom 31.05.1995 bei, welches sich über die Untersuchung von Metallhüttenschlacke nach DIN 4301 des T. …werks K. verhielt. Den Bericht hatte sie von dem Streitverkündeten zu 1 erhalten. Weiterhin fügte sie ihrem Antrag eine Darstellung über den vorgesehenen Ablauf des Bauvorhabens in Form einer Querschnittzeichnung bei, wonach der Aufbau aus 3 cm Pflasterbelag, darunter 3 cm Pflasterbett, darunter 10 cm Hochofenschlacke 0/45 und darunter 60 cm Metallhüttenschlacke erfolgen sollte. Unter dem 11.09.1995 erteilte der Kreis V. die Genehmigung zum Einbau von 1.380 cbm Hochofenschlacke. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin bereits 4.260 cbm von insgesamt 6.833,34 cbm gelieferter Schlacke auf dem aus dem Lageplan Blatt 462 GA ersichtlichen rot umrandeten Grundstücksteil eingebaut und verdichtet.
Die Schlacke war von dem Streitverkündeten zu 6 angeliefert worden.
Am 06.09.1995 führte die Streitverkündete zu 5 im Auftrag der Klägerin die vertraglich vereinbarten Lastplattendruckversuche nach DIN 18134 zum Nachweis der Tragfähigkeit des Untergrundes aus.
Die Streithelferin zu 3 erstellte bei dem Bauvorhaben die Bodenplatte, die Streitverkündete zu 4 war von dem Beklagten mit der Erstellung des Rohbaus beauftragt worden.
Spätestens im Dezember 1995 waren die Arbeiten zur Auffüllung des Grundstücks abgeschlossen. Eine ausdrückliche Abnahme erfolgte nicht. Am 22.07.1996 erstellte die Klägerin ihre Schlussrechnung, die der Beklagte am 13.08.1996 beglich.
In den Jahren 1997/98 zeigten sich zunächst vereinzelt Risse im Boden der Gewerbehalle und in den aufgehenden Wänden. Ende 1999/Anfang 2000 ließen sich die Türen nicht mehr richtig schließen, weil die Unterkanten auf dem Boden aufsetzten. In der Folgezeit verstärkten sich die Risse und es zeigten sich Höhenverwerfungen im Boden. Spätestens am 30.11.2001 besichtigten die Parteien gemeinsam vor Ort die Schäden. Anfang März 2002 wurde eine Kernbohrung im Boden der Gewerbehalle durchgeführt.
Unter dem 03.09.2002 leitete der Beklagte wegen der Mängel beim Landgericht Mönchengladbach ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Klägerin ein (3 OH 17/02). Der Sachverständige Prof. Dr. K. stellte in einem von ihm unter dem 04.07.2003 erstellten Gutachten fest, dass für die Verfüllung des Grundstücks des Beklagten ein Gemisch aus Stahlwerksschlacken, aber auch Hochofenstückschlacke und Naturstein eingebaut worden war (Bl. 175 der BA). Stahlwerksschlacke enthält teils als Hauptbestandteil Magnesiumoxid, welches in Verbindung mit Feuchtigkeit zu einer Volumenausdehnung und damit zu Problemen bei der Raumbeständigkeit führt. Der Sachverständige Prof. Dr. K. hat insoweit weiter ausgeführt, dass eine starre Überbauung eines solchen nichtraumbeständigen Materials unzulässig und die fehlende Raumbeständigkeit der Stahlwerksschlacke ursächlich für die beim Beklagten entstandenen Schäden ist (Bl. 173 BA). Das Ausdehnungsverhalten der Stahlwerksschlacke kann sich über einen Zeitraum von 10 – 15 Jahren hinziehen. In seinem Ergänzungsgutachten vom 01.12.2003 im selbständigen Beweisverfahren hat der Sachverständige erklärt, „ein fachkundiges Unternehmen müsste durchaus in der Lage sein, nach Augenschein und durch organoleptische Prüfung diese unterschiedlichen Materialien zu erkennen, zumal da Hüttenschlacken im hiesigen Raum häufig verwendete Baustoffe sind“ (Bl. 215 BA).
Im weiteren Verlauf des selbständigen Beweisverfahrens schätzte der Sachverständige Dipl.-Ing M. in seinem Gutachten vom 17.09.2004 die Sanierungskosten auf netto 1.950.579,36 € (Bl. 394 BA). Dazu führte er aus, die in Ansatz gebrachten Einzelkosten der Teilleistungen im Hinblick auf Schwierigkeitsgrade und Umstände der Ausführung geschätzt zu haben und erklärte, es liege in der Natur der Sache, dass bei einer detaillierten Ausschreibung unter Zugrundelegung exakter Mengen ein möglicherweise von der Kostenschätzung abweichendes Ergebnis erreicht werde (Bl. 382 BA). In seinem unter dem 18.08.2008, zu dem hier rechtshängigen Verfahren erstellten Gutachten reduzierte er die Schätzung auf 1.517.316,94 €, nachdem die Parteien unstreitig gestellt hatten, dass die Klägerin lediglich in dem auf dem Lageplan ersichtlichen rot markierten Grundstücksteil gearbeitet hatte (Bl. 907 GA). In einem Ergänzungsgutachten vom 10.12.2008 führte der Sachverständige M. aus, die Schätzung beruhe auf Kostenansätzen aus dem Jahr 2004, bezogen auf August 2008 ergäben sich unter Berücksichtigung einer Teuerung von 16 % Sanierungskosten in Höhe von 2.041.701,67 € brutto (Bl. 975 GA).
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, etwaige Gewährleistungsansprüche seien gemäß § 638 BGB a.F. verjährt. Darüber hinaus hat sie gemeint, ihr könne auch kein Organisationsverschulden mit der Folge einer 30jährigen Haftung vorgeworfen werden. Der Beklagte habe sie an den Streitverkündeten zu 1 verwiesen, nachdem sie aus Umweltgründen Bedenken gegen den Einbau der zunächst angebotenen MV-Schlacke gehabt habe. Der Streitverkündete zu 1 habe ihr versichert, dass das in dem Analysebericht des F. Instituts beschriebene Material für die Zwecke des Bauvorhabens des Beklagten geeignet sei; darauf habe sie, die Klägerin, vertraut. Sie habe deshalb die Metallhüttenschlacke bei dem Streitverkündeten zu 1 bestellt, der diese durch den Streitverkündeten zu 6 an die Baustelle habe liefern lassen. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, nicht zu einer Untersuchung der angelieferten Schlacke vor ihrem Einbau verpflichtet gewesen zu sein. Hierzu sei sie auch gar nicht in der Lage gewesen, da sie Metallhütten- und Hochofenschlacke bis zu diesem Zeitpunkt überhaupt nicht gekannt habe. Sie habe keinerlei Anhaltspunkte dafür gehabt, dass von der erteilten Genehmigung abweichendes Material angeliefert worden sei. Sie habe weder von Problemen mangelnder Raumbeständigkeit Kenntnis gehabt noch sei eine solche für sie erkennbar gewesen. Schließlich hat sie die Höhe der von dem Sachverständigen M. geschätzten Sanierungskosten bestritten.
Die Klägerin hat zunächst beantragt,
festzustellen, dass sie zur Leistungsverweigerung berechtigt ist gegenüber den Ansprüchen, die der Beklagte ihr gegenüber behauptet wegen der in dem selbständigen Beweisverfahren – 3 OH 17/02 LG Mönchengladbach – geltend gemachten Mängeln und Schäden.
Nach Erhebung der Widerklage hat die Klägerin die Klage in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Mit seiner Widerklage hat der Beklagte beantragt,
1. die Klägerin zu verurteilen, an ihn 1.950.579,36 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihm allen weiteren materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Einbringung der nicht raumbeständigen Schlacke in das Grundstück … N, durch die Klägerin noch entstehen wird.
Die Klägerin hat die Abweisung der Widerklage beantragt.
Die Streithelfer zu 1, 4 und 5 haben sich dem Antrag auf Klageabweisung angeschlossen.
Die Streithelfer zu 2, 3 und 6 haben sich den Anträgen der Klägerin angeschlossen.
Der Beklagte hat Schadenersatz hilfsweise Vorschuss verlangt für die Sanierung des aus dem Lageplan Blatt 462 GA ersichtlichen rot umrandeten Grundstücksteils einschließlich der Gewerbehalle. Er hat gemeint, die Verjährungsfrist sei durch Verhandlungen mit dem Geschäftsführer der Klägerin Ende des Jahres 1999 und im Jahr 2000 gehemmt worden. Die Hemmung sei erst durch das Schreiben des jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 10.03.2004 beendet worden, mit welchem die von ihm geltend gemachten Ansprüche zurück gewiesen worden seien. Zudem hat er die Ansicht vertreten, die Klägerin hafte für die Mängel unter dem Gesichtspunkt des Organisationsverschuldens. Bei Hüttenschlacke handele es sich um im hiesigen Bereich häufig verwendete Baustoffe. In Fachkreisen sei bereits 1995 bekannt gewesen, dass Stahlwerks- und Metallhüttenschlacken für einen Einbau unter starren Böden völlig ungeeignet seien. Bereits bei einer optischen Prüfung hätte die Klägerin als Tiefbauspezialistin erkennen müssen, dass die angelieferte Schlacke für den vorgesehenen Zweck nicht geeignet gewesen sei. Der Beklagte hat die Klägerin für verpflichtet gehalten, das angelieferte Material zu untersuchen. Sie hätte sich seiner Meinung nach durch eine Überprüfung davon überzeugen müssen, ob das Material dem entsprochen habe, was vertraglich vereinbart und Gegenstand des Analyseberichts des Instituts F. gewesen sei. Auf Angaben des Streitverkündeten zu 1 habe sie nicht vertrauen dürfen.
Die Parteien haben darüber hinaus über die Frage gestritten, ob der Beitritt der Streithelfer zu 1, 4 und 5 auf Seiten des Beklagten unzulässig ist.
Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen und Einholung eines Sachverständigengutachtens die Klage abgewiesen und der Widerklage unter Abweisung im übrigen in Höhe von 1.760.087,65 € stattgegeben. Darüber hinaus hat die Kammer antragsgemäß festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, dem Beklagten auch den weiteren Schaden zu ersetzen, der ihm durch die Einbringung der nicht raumbeständigen Schlacke noch entstehen wird. Die Nebeninterventionen der Streithelfer zu 1, 4 und 5 hat das Landgericht zurückgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, das ursprüngliche Feststellungsbegehren der Klägerin sei unbegründet gewesen, denn der Beklagte habe gegenüber der Klägerin gemäß § 635 BGB a.F. einen Anspruch auf Schadenersatz wegen der in dem selbständigen Beweisverfahren bezeichneten Mängel. Das Werk der Klägerin sei mit einem Mangel im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB a.F. behaftet, da durch den Einbau der im Gemisch mit Hochofenschlacke und Natursteinen gelieferten Stahlwerksschlacke der Wert und die Gebrauchsfähigkeit des Gewerks erheblich beeinträchtigt seien. Die eingebaute Stahlwerksschlacke sei nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. K. für den vorgesehenen Zweck völlig ungeeignet. Mit der eingebauten Stahlwerksschlacke habe eine vertragsgerechte Herstellung des Bauuntergrundes nicht erreicht werden können. Die Klägerin habe mit deren Einbau gegen die anerkannten Regeln ihres Fachs verstoßen. Nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. K. sei das Problem mangelnder Raumbeständigkeit bei Stahlwerksschlacken bereits seit Mitte der 70er Jahre bekannt gewesen. Die Klägerin habe den Mangel auch zu vertreten. Der Sachverständige habe ausgeführt, dass Hüttenschlacken im hiesigen Raum ein häufig verwendeter Baustoff sei und ein fachkundiges Unternehmen durchaus in der Lage sei, verschiedenartige Hüttenschlacken wie Stahlwerksschlacken und Hochofenschlacken nach Augenschein und organoleptische Prüfung voneinander zu unterscheiden. Durch den Einbau sei dem Beklagten ein Schaden entstanden. Zwar sei die kurze Verjährungsfrist nach § 638 Abs. 1 BGB a.F. im Zeitpunkt der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens bereits verstrichen gewesen. Sie habe mit der vorbehaltlosen Begleichung der Schlussrechnung der Klägerin am 13.08.1996 zu laufen begonnen und sich mit dem 13.08.2001 vollendet. Die Frist sei auch nicht durch die vom Beklagten behaupteten Treffen mit dem Geschäftsführer vor Mitte August 2001 gemäß § 639 Abs. 2 BGB a.F. gehemmt worden, da nicht ersichtlich sei, dass damit eine Prüfung des Vorhandenseins des gerügten Mangels verbunden gewesen sei. Die Klägerin könne sich indes auf die Verjährung nicht berufen, da ihr eine Verletzung der Offenbarungspflicht aufgrund mangelhafter Überwachung des Herstellungsprozesses anzulasten sei, was einem arglistigen Verschweigen von Mängeln gleichzusetzen sei. Es gelte daher die 30jährige Verjährungsfrist. Der Unternehmer, der bei der Herstellung des Werks nicht für eine den Umständen nach angemessene Überwachung und Prüfung der Leistung und dafür sorge, dass er oder seine Erfüllungsgehilfen etwaige Mängel erkennen könnten, handele vertragswidrig. Er sei gehalten, den Herstellungsprozess angemessen zu überwachen und das Werk vor Abnahme zu überprüfen. Er müsse jedenfalls die organisatorischen Voraussetzungen schaffen, um sachgerecht beurteilen zu können, ob das fertig gestellte Werk bei Ablieferung keinen Fehler aufweise. Diesen Anforderungen habe die Klägerin nicht genügt. Aus dem Schadensbild ergebe sich nach den Angaben des Sachverständigen Prof. Dr. K., dass der weitaus größte Teil der von der Klägerin verfüllten Fläche aus Stahlwerksschlacke bestehe. Der Sachverständige habe weiter ausgeführt, dass eine mit der Überwachung und Überprüfung betraute Person den Mangel hätte erkennen können. Es habe danach der Klägerin oblegen, vorzutragen, wie sie ihren Betrieb im einzelnen organisiert habe, um den Herstellungsprozess zu überwachen und das Werk vor Ablieferung zu überprüfen. Die Klägerin habe aber selbst eingeräumt, dass das angelieferte Material überhaupt nicht überprüft worden sei, so dass sie eine Menge von annähernd 7.000 cbm Material auf dem Grundstück des Beklagten eingebaut habe, ohne zu wissen, um welche Materialien es sich dabei überhaupt gehandelt habe. Sie hätte jedoch die Schlacke bereits deswegen untersuchen müssen, weil das Problem mangelnder Raumbeständigkeit seit rund 2 Jahrzehnten bekannt gewesen sei, so dass sie den Einbau eines solchen Materials sicher hätte ausschließen müssen, ggfs. durch Inanspruchnahme fachkundiger Hilfe. Sie habe sich in diesem Zusammenhang nicht auf die von ihr behaupteten Angaben des Streitverkündeten zu 1 verlassen dürfen. Die ihrer Behauptung nach erfolgte Bestellung des Materials bei einer sachkundigen Person habe sie nicht von ihrer Prüf- und Überwachungspflicht entbunden, da es für sie offenbar gewesen sei, dass der Streitverkündete zu 1 das Material ebenfalls nicht untersucht habe. Dieser habe das Material vielmehr unmittelbar durch den Streitverkündeten zu 6 auf die Baustelle verbringen lassen. Die Untersuchungspflicht habe um so mehr bestanden, als sich die ihr von dem Streitverkündeten zu 6 ausgehändigten Lieferscheine über das Material nur über die Tonnagen verhalten haben sollen, nicht aber eine Bezeichnung des angelieferten Materials enthalten hätten. Ihrer Überwachungspflicht sei sie auch nicht durch die beauftragten Druckplattenversuche nachgekommen, denn diese hätten nur den Nachweis der Tragfähigkeit des Untergrundes bringen sollen und keinen Nachweis dafür, dass vertragsgerechtes Material eingebaut worden sei. Bei der Höhe des Schadens sei von den Feststellungen des Sachverständigen M. in seinen Ergänzungsgutachten vom 18.08.2008 und 20.01.2009 auszugehen, aus der sich Sanierungskosten in Höhe von 1.760.087,65 € ergäben. Bei seiner mündlichen Anhörung am 08.07.2010 habe er dargelegt, dass die von ihm angesetzten Werte, soweit sie nicht auf einer vorangegangenen Preisanfrage beruht hätten, auf einer Kostenschätzung beruhten, die er anhand von Erfahrungswerten erstellt habe. Es sei nicht erkennbar, warum der Sachverständige sich nicht auf solche Erfahrungswerte hätte stützen dürfen, dies habe die Klägerin auch nicht begründet. Der planmäßige Rückbau der Konstruktionsteile mit dem Ziel weitgehender Wiederverwendung stelle sich als die wirtschaftlichste Lösung dar. Diese Art der Sanierung sei kostengünstiger als ein Abriss und Neubau der Halle. Der Schadenersatzanspruch des Beklagten sei auch nicht etwa auf den Zeit- oder Marktwert der Halle begrenzt, vielmehr könne er alle für eine fachgerechte Instandsetzung erforderlichen Kosten ersetzt verlangen. Schließlich sei die Feststellungsklage begründet, da noch nicht absehbar sei, welche weiteren Schäden noch entstehen würden. Die Nebeninterventionen der Streithelfer zu 1, 4 und 5 seien zurückzuweisen, da keiner von ihnen ein rechtliches Interesse an einem Obsiegen des Beklagten habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie meint, das Landgericht habe die Voraussetzungen einer Haftung wegen Organisationsverschuldens verkannt. Eine Arglisthaftung setze voraus, dass der Unternehmer bewusst mangelhaft arbeite und den Mangel trotz sicherer Kenntnis dem Besteller wider Treu und Glauben nicht mitteile. Ein Organisationsverschulden begründe eine Arglisthaftung nur, wenn die Verletzung der Organisationsobliegenheit ein dem arglistigen Verschweigen vergleichbares Gewicht habe. Eine auch grob fahrlässige Unkenntnis von Ausführungsmängeln reiche nicht aus, erforderlich sei vielmehr die Feststellung, dass der Unternehmer mit seiner Organisation die Arglisthaftung habe vermeiden wollen. Sie komme daher nur in Betracht, wenn die Unkenntnis auf Umständen beruhe, die ihre Ursache gerade in der arbeitsteiligen Organisation hätten. Es müssten sich die typischen Gefahren einer arbeitsteiligen Organisation verwirklicht haben. Das Landgericht habe sich bereits nicht mit der Frage befasst, ob sich bei dem in der Lieferung von ungeeigneter Hüttenschlacke bestehenden Fehler die typischen Gefahren einer arbeitsteiligen Organisation verwirklicht hätte. Dies sei allerdings zu verneinen. Ihr, der Klägerin, Geschäftsführer sei selbst in die Abwicklung des Werkvertrages involviert gewesen. Er habe sich nach Bedenken an der Umweltverträglichkeit der zunächst vereinbarten MV-Schlacke an das Ingenieurbüro N. gewandt, an das der Beklagte ihn verwiesen habe. Von dort habe er das Schreiben vom 16.08.1995 mit dem Ministerialblatt NRW vom 18.07.1991 und dem Analysebericht des Instituts F. vom 31.05.1995 bekommen. Der Zeuge N, habe ihrem Geschäftsführer versichert, dass Hüttenschlacke als Verfüllmaterial für das Bauvorhaben des Beklagten geeignet sei, gegen die Verwendung des Materials keine Bedenken bestünden und eine weitere Kontrolle nicht erforderlich sei, weil das Material von einem renommierten Unternehmen stamme. Es seien keinerlei Anhaltspunkte dafür gegeben, dass ihr Geschäftsführer mit seiner Organisation eine Arglisthaftung habe vermeiden wollen. Sie, die Klägerin, sei mangels eigener Erfahrungen nicht zu einer geeigneten Überwachung des angelieferten Materials in der Lage gewesen. Ihre Organisationspflicht sei daher beschränkt gewesen auf die Auswahl eines geeigneten Ausführenden. Die Frage, ob das Ingenieurbüro N. sorgfältig ausgewählt worden sei, stelle sich vorliegend nicht einmal, da dieses ihr von dem Beklagten vorgegeben worden sei. Sie, die Klägerin habe auch keinerlei Veranlassung gehabt, an der Qualifikation des Ingenieurbüros N. zu zweifeln. Das Landgericht habe weiterhin die Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. K. fehlinterpretiert. Es habe sich nicht um einen augenfälligen Mangel gehandelt. Er habe zwar erklärt, ein verantwortlicher Unternehmer könne bei der Verfüllung erkennen, ob es sich um Stahlwerks- oder Hochofenschlacke handele, dies jedoch dahin relativiert, dass der Unterschied für jemanden erkennbar sei, der in der Vergangenheit schon mit Hochofenschlacke gearbeitet habe, während es einem unerfahrenen Unternehmer deutlich schwerer falle, zu erkennen, ob es sich um ein nicht genehmigtes Material handele. Sie habe auch höchstens leicht fahrlässig, nicht aber arglistig gehandelt, indem sie keinen Bauleiter für die Überprüfung und Überwachung eingesetzt habe. Der Sachverständige habe nicht bestätigt, dass selbst ein sorgfältig ausgewählter und eingesetzter Bauleiter die mangelnde Eignung des Materials nicht hätte erkennen können. Sie, die Klägerin, habe von den Problemen mangelnder Raumbeständigkeit von Stahlwerksschlacke keine Kenntnis gehabt, fahrlässige Unkenntnis schade im Rahmen der Arglisthaftung nicht. Zudem habe ihr Geschäftsführer bei dem Zeugen N. Hüttenschlacke bestellt, die ordnungsgemäße Lieferung sei ihm zugesichert worden, so dass für eine Untersuchung, dass keine Stahlwerksschlacke eingebaut würde, keine Veranlassung bestanden habe. Schließlich sei die von dem Sachverständigen reklamierte Prüfung auch deshalb nicht realisierbar gewesen, weil die Prüfung nicht kurzfristig an der Baustelle habe erfolgen können und bei 480 LKW-Ladungen mit einem finanziellen Aufwand in Höhe von mindestens 96.000,00 € verbunden gewesen wäre. Ein Organisationsverschulden lasse sich darüber hinaus auch nicht aus der vermeintlichen Schwere des Baumangels herleiten. In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt die Klägerin, dass das Landgericht entgegen §§ 279 Abs. 3, 285 Abs. 1 ZPO nach der Anhörung des Sachverständigen M. im Termin vom 08.07.2010 nicht über das Ergebnis der Beweisaufnahme verhandelt habe. Insoweit liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Krefeld abzuändern und
1. festzustellen, dass die Klage in der Hauptsache erledigt ist,
2. die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Er macht geltend, die Klägerin habe unter dem 21.08.1995 selbständig und von sich aus die Lieferung von Hüttenschlacke angeboten und damit eine Planleistung erbracht. Wenn sie sich nun auf eine mangelnde Erfahrung bei der Verwendung von Hüttenschlacke berufe, habe sie ihr Angebot „ins Blaue hinein“ erstellt. Auf die fehlende Kenntnis habe sie ihn, den Beklagte, zu keinem Zeitpunkt hingewiesen. Gerade wegen ihrer fehlenden Erfahrung hätte die Klägerin für eine geeignete Überwachung Sorge tragen müssen. Auf etwaige (bestrittene) Zusicherungen des Zeugen N. über die Eignung des Materials habe sie sich nicht verlassen dürfen; dessen Sachkunde sei weder dargelegt noch dokumentiert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung der Klägerin vom 08.10.2010 (Bl. 2135 ff. GA) und ihren Schriftsatz vom 30.12.2010 (Bl. 2227 ff. GA) sowie die Berufungserwiderung des Beklagten vom 13.12.2010 (Bl. 2212 ff. GA) Bezug genommen.
Die Akten 3 OH 17/02 LG Mönchengladbach lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat lediglich insoweit Erfolg, als sie nicht zur Zahlung eines Schadenersatzes, sondern nur zur Leistung eines Vorschusses für die mutmaßlich erforderlichen Kosten der Sanierung der Halle einschließlich des in der Skizze Blatt 462 GA rot umrandeten Außenbereichs des Grundstücks des Beklagten verpflichtet ist.
Auf das Schuldverhältnis der Parteien ist das bis zum 31.12.2001 geltende Schuldrecht anzuwenden ( Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB ).
Die negative Feststellungsklage der Klägerin war von Beginn an unbegründet. Demgegenüber hat die Widerklage des Beklagten in Höhe des vom Landgericht ausgeurteilten Betrages als Vorschussklage Erfolg.
1. Der vom Beklagten geltend gemachte Schadenersatzanspruch ergibt sich nicht bereits aus § 823 Abs. 1 BGB. Bei mangelhafter Errichtung eines Werks scheidet Anspruch aus § 823 BGB wegen Eigentumsverletzung aus, wenn sich in dem Schaden nur der Unwert der mangelhaften Leistung ausdrückt, Schaden und Mangelunwert also stoffgleich sind. Das ist hier der Fall, denn der das Eigentum des Beklagten an seinem Grundstück ist nur durch die mangelhafte Leistung der Klägerin beeinträchtigt. Eine darüber hinausgehende Verletzung seines Eigentums liegt nicht vor, insbesondere sind nicht etwa Teile des Grundstücks, die mit der Werkleistung von vorneherein in keiner Beziehung standen, durch diese beeinträchtigt worden.
2. Das Landgericht hat aber zu Recht und mit zutreffender Begründung festgestellt, dass das von ihm hergestellte Werk am Bauvorhaben des Beklagten mangelhaft im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB a.F. ist, weil es für den vertraglich vorausgesetzten Gebrauch nicht geeignet ist. Grundsätzlich ist die Klägerin gegenüber dem Beklagten daher zur Erstattung der für eine Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten verpflichtet. Darüber hinaus haftet sie gemäß § 635 BGB a.F. bzw. aus positiver Forderungsverletzung für den weiteren mangelbedingt entstandenen Schaden. Sie hat den Mangel, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, auch zu vertreten. Die Stahlwerksschlacke war für den vorgesehenen Vertragszweck nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. K. in seinem Gutachten vom 04.07.2003 wegen fehlender Raumbeständigkeit ungeeignet und eine starre Überbauung eines solchen Materials unzulässig (Bl. 173 BA). Nach seinen weiteren Feststellungen war das Problem mangelnder Raumbeständigkeit von Stahlwerksschlacke in Fachkreisen seit etwa 2 Jahrzehnten bekannt. Der Unternehmer hatte bereits deswegen Veranlassung zu einer Überprüfung des Baustoffs. Wie der Sachverständige weiter ausgeführt hat, hätte ein fachkundiger Unternehmer den Unterschied zwischen der Stahlwerksschlacke und Hochofenschlacke erkennen können. Ein fehlendes Verschulden hat die Klägerin nicht beweisen können. Es ergibt sich insbesondere nicht aus der Behauptung, sie habe die mangelnde Eignung der Stahlwerksschlacke nicht erkennen können, weil sie zuvor noch nicht mit diesem Material gearbeitet habe, denn dies hatte sie gegenüber dem Beklagten nicht offenbart.
3. Im Zeitpunkt der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens war allerdings die fünfjährige Verjährungsfrist des § 638 BGB a.F. bereits abgelaufen. Die Verjährungsfrist endete nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts am 13.08.2001. Sie ist bis zu diesem Zeitpunkt nicht gemäß § 639 Abs. 2 BGB a.F. gehemmt worden. Für eine Hemmung der Verjährung reichen die von dem Beklagten behaupteten Treffen vor Ort mit dem Geschäftsführer der Klägerin nicht aus. Erforderlich ist vielmehr, dass dem Unternehmer gegenüber Ansprüche wegen Mängeln erhoben werden, sodann genügt jeder Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächlichen Grundlagen. Aus dem Vorbringen des Beklagten ergibt sich lediglich, dass sich die Klägerin auf eine Besichtigung einer Mangelerscheinung eingelassen hat, nicht jedoch, dass er gegenüber der Klägerin bei den von ihm behaupteten Treffen Ende des Jahres 1999 und im April 2000 Ansprüche wegen dieser Mangelerscheinungen erhoben hat.
4. Auf den Ablauf der kurzen Verjährungsfrist nach § 638 BGB kann sich die Klägerin nicht berufen, wenn sie arglistig einen Mangel verschwieg oder sich fehlerhaft organisiert hatte und deshalb eine Arglist vermied.
4.1. Ein Unternehmer handelt arglistig, wenn ihm ein Mangel der Arbeiten bei der Abnahme bekannt ist, er ihn aber dennoch nicht offenbart; dabei reicht es aus, dass er von einer vertragswidrigen Ausführung Kenntnis hat oder er bei der Ausführung der Arbeiten wissentlich von den Auflagen der Genehmigungsbehörde abgewichen ist und dies verschweigt (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 6. Teil, Rdn. 93 m.w.N.; OLG Hamm Urteil vom 21.05.2010, Aktenzeichen 19 U 2/10). Dass die Klägerin die fehlende Eignung der von ihr für die Aufschüttung des Grundstücks verwendeten Schlacke kannte, hat das Landgericht nicht festgestellt. Fahrlässige Unkenntnis führt indes nicht zur Arglisthaftung (vgl. wie vor). Ein arglistiges Verhalten folgt auch nicht aus dem Umstand, dass die Klägerin abweichend von der von der Wasserbehörde des Kreises V. erteilten Genehmigung vom 11.09.1995 nicht nur 1.380 cbm Hochofenschlacke, sondern 6.833,34 cbm Schlacke eingebaut hatte, denn der Beklagte hatte – wie sich aus der ihm übersandten Rechnung vom 07.09.1995 (Bl. 196 GA) ergibt – noch während der Ausführung der Auffüllarbeiten durch die Klägerin Kenntnis von der Mengenabweichung erhalten und sich hiermit nach dem unwidersprochenen Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 28.04.2005 (Bl. 241 GA) auch einverstanden erklärt. Ein arglistiges Verschweigen scheidet daher insoweit aus.
4.2. Dem arglistigen Verschweigen eines Mangels steht es nach der Rechtsprechung jedoch gleich, wenn ein Unternehmer seine Organisationspflichten bei der Herstellung und Abnahme verletzt hat und infolge dessen ein Mangel nicht erkannt worden ist (vgl. Kniffka/Schmitz, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 16.07.2010, § 648 Rdn. 63). Anknüpfungspunkt für die Haftung des beauftragten Unternehmers ist seine Pflicht, das Werk mängelfrei herzustellen; dazu gehört, es vor der Abnahme darauf zu überprüfen, ob es mangelfrei ist (vgl. wie vor, Rdn. 64). Ist der Unternehmer wie vorliegend als juristische Person arbeitsteilig organisiert, muss er die organisatorischen Voraussetzungen schaffen, um sachgerecht beurteilen zu können, ob das Bauwerk bei Abnahme mängelfrei ist; dieser Verpflichtung kann er sich nicht dadurch entziehen, dass er sich unwissend hält oder er sich keiner Gehilfen bei der Erfüllung dieser Pflicht bedient (vgl. wie vor). Er ist daher gehalten, den Herstellungsprozess angemessen zu überwachen und das Werk vor Abnahme auf Mängelfreiheit zu überprüfen. Sorgt er nicht dafür, dass er oder seine insoweit eingesetzten Erfüllungsgehilfen Mängel erkennen können, haftet er wie der Unternehmer, der einen Mangel arglistig verschwiegen hat, wenn der Mangel bei richtiger Organisation entdeckt worden wäre (vgl. wie vor). Der Vorwurf, er habe mit seiner Organisation die Arglisthaftung vermeiden wollen, kann sich aus dem Umstand ergeben, dass er, ohne selbst tätig zu werden, ganz darauf verzichtete, einen Gehilfen zur Erfüllung seiner Offenbarungspflicht einzuschalten (vgl. BGH Urteil vom 22.07.2010, Aktenzeichen VII ZR 77/08, zitiert nach juris, dort Rn. 13).
4.3. Bei der Klägerin handelt es sich um eine juristische Person. Als solche war sie auch bei der Erfüllung des hier in Rede stehenden Bauvertrages mit dem Beklagten arbeitsteilig organisiert. Die Schlacke war Element der von der Klägerin geschuldeten Herrichtung des Baugrundes durch Verfüllung. Sie gehörte damit zum vertraglichen Leistungsumfang. Diese Leistung hat sie insoweit arbeitsteilig organisiert, als sie mit der Lieferung des Baustoffes einen Dritten beauftragte. Sie war deshalb nach den unter Ziffer 3.3. dargestellten Grundsätzen des Bundesgerichtshofs verpflichtet, die organisatorischen Voraussetzungen für eine Überwachung bei der Herstellung des versprochenen Bauwerks und eine Prüfung des Werks auf Mängelfreiheit vor der Abnahme zu schaffen. Diesen Verpflichtungen hat die Klägerin ihrem eigenen Vorbringen nach nicht genüge getan. Sie hat das von ihr bei einem Dritten bestellte und für die Herstellung des Werks benötigte Material vor seiner Verwendung weder durch eigene Kräfte noch mit Hilfe eines erfahrenen Dritten überprüft.
4.3.1. Dazu war sie entgegen der von ihr vertretenen Ansicht jedoch verpflichtet, und zwar unabhängig davon, ob sie den Zeugen N. mit der Beschaffung der Hüttenschlacke beauftragt hatte oder sie diese selbst bei dem Streitverkündeten zu 6 in Auftrag gegeben hatte. Gegenstand des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrages war die Auffüllung des Grundstücks des Beklagten mit Hüttenschlacke. Als Unternehmerin haftet die Klägerin dafür, dass der angebotene Baustoff für die Herstellung des versprochenen Werks geeignet ist. Von dieser Haftung ist sie nicht deswegen befreit, weil nach ihrem Vorbringen der Beklagte den Zeugen N. wegen des Materials „vorgegeben“ hat. Ungeachtet der Tatsache, dass der Beklagte unstreitig nicht etwa den Baustoff für das von der Klägerin herzustellende Werk vorgegeben hat, sondern lediglich einen Unternehmer benannt hat, der das Material beschaffen kann, läge ein „Vorschreiben“ im Sinne der §§ 4 Nr. 3, 13 Nr. 3 VOB/B, die im Rahmen von Treu und Glauben auch bei den dem BGB unterfallenden Bauverträgen anwendbar sind (vgl. OLG Köln Urteil vom 07.02.2008, Aktenzeichen 15 U 106/07, zitiert nach juris, dort Rn. 29 m.w.N.), nur vor, wenn ein eindeutiges, Befolgung erforderndes Verlangen des Auftraggebers gegeben wäre, das dem Unternehmer keine Wahl mehr lässt (vgl. wie vor, Rn. 31). Anhaltspunkte für eine solche verbindliche Weisung durch den Beklagten liegen hier nicht vor. Insbesondere reicht es nicht aus, dass der Beklagte die Klägerin an den Streithelfer zu 1 verwiesen hat. Die Klägerin hatte daher gegenüber dem Beklagten das Risiko der fehlenden Eignung des beschafften Materials zu tragen. Von diesem konnte sie sich nur entlasten, wenn sie den Beklagten vor dem Einbau auf Bedenken hinsichtlich des Materials oder ihre fehlende Erfahrung mit dem Baustoff und mangelnde Erkenntnismöglichkeiten für seine Überprüfung hingewiesen hätte. Dafür sind keinerlei Umstände vorgetragen oder ersichtlich.
4.3.2. Es ist zweifelhaft, ob die Klägerin sich wegen der Frage der Eignung der von ihr angebotenen Hüttenschlacke auf die Angaben des Zeugen N. verlassen durfte. Dieser hatte ihr zwar mit Schreiben vom 16.08.1995 (Anlage K 1) Unterlagen für Hüttenschlacke übersandt; dabei handelt es sich um das Ministerialblatt vom 18.07.1991, das sich über die Anforderungen an die Verwendung von aufbereiteten Altbaustoffen aus wasserwirtschaftlicher Sicht verhält (Anlage K 2). Über die technische Eignung der darin erwähnten Hochofenstückschlacke und LD-Schlacke und Elektroofenschlacke besagt die Unterlage nichts, was für die Klägerin als Fachunternehmen auch ohne weiteres erkennbar war. Es ist auch nicht erkennbar, dass sich die technische Eignung des Materials aus dem der Klägerin von dem Zeugen N. zur Verfügung gestellten Analysebericht des Instituts F. Chemische und Biologische Laboratorien GmbH vom 31.05.1995 ergab, der sich über Metallhüttenschlacken des T. … werks K. nach DIN 4301 verhielt (Anlage B 5 B). Die Bezugnahme auf diesen Analysebericht in dem Bescheid des Kreises V. über die Erteilung der wasserrechtlichen Erlaubnis für den Einbau hat ebenfalls nur wasserrechtliche Bedeutung; zudem war Gegenstand der Erlaubnis der Einbau von Hochofenschlacke, nicht etwa der hier streitigen Stahlwerkschlacke.
4.3.3. Selbst wenn sich die Klägerin aber auf die grundsätzliche technische Eignung der von ihr bestellten Hüttenschlacke aufgrund etwaiger mündlichen Angaben des Zeugen N. hätte verlassen dürfen, entbanden diese sie nicht von ihrer Verpflichtung zur Überprüfung des ihr konkret angelieferten Materials. Der Analysebericht des F. Instituts betrifft nur Metallhüttenschlacke der Entnahmestelle T. …werk K., Endlagerbox. Dass die Klägerin über den Zeugen N. die erforderliche Menge Hüttenschlacke dort bestellte, ist nicht vorgetragen. Vielmehr waren ihr ihrem eigenen Vorbringen zufolge die Entnahmestellen unbekannt. Die Klägerin hat auch nicht etwa behauptet, dass es sich bei der Hüttenschlacke um ein standardisiertes, einer regelmäßigen herstellerseitigen Qualitätskontrolle unterliegendes Produkt handelte oder sie zumindest hiervon ausgehen durfte.
Von ihrer Verpflichtung zur Überprüfung der Eignung des angelieferten Materials war die Klägerin auch dann nicht entbunden, wenn sie den Zeuge N. als Nachunternehmer bei der Beschaffung des für die Herstellung des Werks erforderlichen Materials eingesetzt hätte. Auch dann hätte sie sich nicht darauf verlassen dürfen, dass dieser vor der Ablieferung der Schlacke an der Baustelle eine ordnungsgemäße Kontrolle durchführt. Zwar trifft den Unternehmer, der einen Nachunternehmer mit der Fertigung von Bauteilen beauftragt, grundsätzlich keine Verpflichtung, durch organisatorische Maßnahmen für eine ordnungsgemäße Herstellung bei diesem zu sorgen und sicherzustellen, dass dessen Leistung vor dem Einbau auf Mangelfreiheit überprüft wird (vgl. BGH Urteil vom 11.10.2007, Aktenzeichen VII ZR 99/06, zitiert nach juris, dort Rn. 18). Der Unternehmer kann nämlich normalerweise und erst Recht bei fehlender eigener Fachkunde auf den Herstellungsprozess außerhalb der Baustelle oder eine Organisation des Nachunternehmers keinen Einfluss nehmen (vgl. wie vor, Rn. 22). Er genügt deshalb seinen Organisationspflichten gegenüber dem Besteller, wenn er den Nachunternehmer sorgfältig aussucht (vgl. wie vor). Ihm kann deshalb in der Regel nicht zur Last gelegt werden, dass er auf eine ordnungsgemäße Organisation des sorgfältig ausgesuchten Nachunternehmers und dessen Überwachung und Endkontrolle vertraut hat (vgl. wie vor, Rn. 23). Grundsätzlich ist er deshalb nicht zu einer erneuten Kontrolle des vom Nachunternehmer abgelieferten Werks verpflichtet (vgl. wie vor). Die Klägerin durfte im vorliegenden Fall jedoch nicht auf eine ausreichende Kontrolle des Produkts durch den ihrem Vorbringen nach eingeschalteten Nachunternehmer vertrauen. Ihr war positiv bekannt, dass die Schlacken nicht von dem Zeugen N., sondern von dem Streitverkündeten zu 6 angeliefert wurden. Wie das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt hat, war für sie deshalb offenbar, dass eine Untersuchung des Materials durch den Zeugen N. nicht erfolgt war. Nach ihrem eigenen Vorbringen hatte der Streitverkündete zu 6 die angelieferten Schlacken an ihr unbekannten Übernahmestellen aufgenommen (Bl. 109 GA); zudem enthielten die ihr übergebenen Lieferscheine keine Bezeichnung des angelieferten Materials, vielmehr erschöpften sich die Angaben in der Mitteilung der Tonnage (Bl. 109 GA). Unter Berücksichtigung dieser Umstände durfte die Klägerin nicht darauf vertrauen, dass es sich um das bei dem Zeugen N. beauftragte und in dem Bericht des F. Instituts genannte Material handelte. Sie hätte vielmehr dafür sorgen müssen, dass das ihr konkret angelieferte Material auf seine Eignung für das Bauvorhaben untersucht wird. Indem sie nicht gegen die unterblieben Kontrolle durch den Nachunternehmer vorging bzw. nichts dazu beitrug, dass trotz dieses Organisationsfehlers ein fehlerfreies Werk entsteht, hat sie eigene Organisationspflichten verletzt (vgl. dazu: Kniffka/Schmitz, a.a.O., Rn. 69). Dies gilt auch dann, wenn der Zeuge N. ihr gegenüber erklärt haben sollte, dass es einer weiteren Überprüfung nicht bedürfe; denn diese Angaben erfolgten im Zusammenhang mit der von der Klägerin behaupteten Beauftragung des Zeugen N. als Nachunternehmer und bezogen sich ersichtlich nur auf das vom F. Institut untersuchte, nicht aber auf das an der Baustelle tatsächlich abgelieferte Material. Die unterlassene Überprüfung der angelieferten Hüttenschlacke stellt sich damit als Verletzung der Organisationspflicht dar. Soweit die Klägerin ihrem eigenen Vorbringen zufolge nicht selbst beurteilen konnte, ob das angelieferte Material für die geplante Bauausführung geeignet war, hätte sie sich fachkundiger Hilfe bedienen müssen, um sich nicht unwissend zu halten. Von der Eignung des Materials war das Gelingen des ganzen Werks abhängig, es ging nicht um einen Bauabschnitt von eher geringerer Bedeutung, der keiner unmittelbaren Überwachung bedurft hätte (vgl. dazu Kniffka/Schmitz, a.a.O., Rdn. 68).
Entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht war ihr eine Untersuchung auch zuzumuten. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. K. bei seiner Anhörung vor der Kammer im Termin vom 07.12.2006 hätten ein Unternehmer, der in der Vergangenheit bereits einmal mit Hochofenschlacke gearbeitet hat, aber auch ein vor Ort tätiger Polier erkennen können, dass ihm nicht Hochofenschlacke, sondern Stahlwerksschlacke geliefert worden ist (Bl. 579 GA), indem er beispielsweise das Material in die Hand genommen hätte (Bl. 579 GA). Entgegen dem Vorbringen der Klägerin waren für eine Überprüfung des angelieferten Füllmaterials keine röntgenografischen Untersuchungen erforderlich, die nur in einem Labor und bei 480 LKW-Ladungen mit einem erheblichen finanziellen Aufwand hätten durchgeführt werden können. Der Sachverständige Prof. Dr. K. hat angegeben, dass sich Hochofenschlacke und Stahlwerksschlacke von der Farbgebung her unterscheiden können, aber auch in der Konsistenz unterschiedlich sind; Hochofenschlacke ist danach sehr viel leichter als Stahlwerksschlacke und riecht, wenn man sie bricht, nach Schwefel (Bl. 577 GA). Das angelieferte Material hätte daher ohne großen Aufwand durch eine einfache optische und geruchsmäßige Prüfung sowie einen Gewichtsvergleich überprüft werden können. Derartige Untersuchungen sind einem Unternehmer zumutbar; sie waren von der Klägerin um so mehr zu erwarten, als sie ihrem eigenen Vorbringen zufolge bei dem streitgegenständlichen Bauvorhaben zum ersten Mal mit Schlacke arbeitete, ohne dies gegenüber dem Beklagten bei der Auftragserteilung offenbart zu haben. Die von der Klägerin beauftragten Druckplattenversuche reichten für eine Untersuchung und Kontrolle des Werks auf seine Fehlerfreiheit nicht aus, da sie – wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat – dem Nachweis der Tragfähigkeit dienten.
4.3.4. Bei der unterbliebenen Kontrolle der angelieferten Schlacken auf ihre Eignung für das Bauvorhaben des Beklagten handelt es sich auch um einen typischerweise durch die arbeitsteilige Bauausführung verursachten Mangel. Dies ergibt sich aus dem eigenen Vorbringen der Klägerin, wonach sie nach der Einschaltung des Zeugen N. darauf vertraute, dass dieser die Eignung des Materials überprüft habe, weswegen sie sich nicht mehr für verantwortlich hielt, es vor dem Einbau zu überprüfen. Es geht damit um die Unkenntnis von Umständen, die ihre Ursache gerade in der arbeitsteiligen Organisation haben.
4.3.5. Die fehlende Eignung der angelieferten Hüttenschlacke für das Bauvorhaben des Beklagten wäre bei richtiger Organisation erkannt worden. Die Ursächlichkeit der Organisationsverpflichtung ist Voraussetzung für die verlängerte Haftung des Unternehmers (vgl. Kniffka/Schmitz, a.a.O., Rn. 73). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können dem darlegungs- und beweispflichtigen Besteller Beweiserleichterungen zugute kommen, wenn der Mangel so augenfällig und schwerwiegend war, dass ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass er bei richtiger Organisation entdeckt worden wäre (vgl. wie vor, Rn. 74). Maßgeblich hierfür ist, ob der Mangel nach seiner Art und Erscheinungsform nach aller Lebenserfahrung entdeckt worden wäre.
Der Sachverständige Prof. Dr. K. hat bei seiner Anhörung vor der Kammer im Termin vom 07.12.2006 erklärt, dass „Hochofenschlacke sehr viel leichter als Stahlwerksschlacke“ ist „und riecht, wenn man sie bricht, nach Schwefel“ (Bl. 577 GA). Nach seinen weiteren Ausführungen hätte ein vor Ort tätiger Polier das unterschiedliche Gewicht dadurch feststellen können, dass er das Material in die Hand nimmt. Seine Feststellung, dass „spätestens dann“ ein „fachkundiger Unternehmer hellhörig werden“ musste (Bl. 579 GA), lässt den Rückschluss zu, dass ein sorgfältig ausgewählter und eingesetzter Bauleiter, der Erfahrungen mit Hüttenschlacke gehabt hätte, erkannt hätte, dass teilweise Stahlwerkschlacke geliefert worden war. Es kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haftung wegen Organisationsverschuldens entgegen der von der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung vertretenen Ansicht (Bl. 2141 GA) nicht darauf an, ob der Sachverständige festgestellt hat, „dass ein entsprechend erfahrener Unternehmer das ungeeignete Material definitiv erkannt hätte“, sondern darauf, ob der Mangel nach seiner Art und Erscheinungsform nach aller Lebenserfahrung entdeckt worden wäre. Angesichts der für einen erfahrenen Unternehmer oder Polier einfachen Methode zur Untersuchung durch einen Gewichtsvergleich des Materials spricht die Lebenserfahrung für eine Entdeckung des Mangels. Dem steht nicht entgegen, dass vorliegend über einen Zeitraum von mehreren Wochen insgesamt 480 LKW-Ladungen mit Schlacke angeliefert, aber nicht festgestellt werden kann, dass alle Lieferungen die ungeeignete Stahlwerkschlacke enthielten. Denn nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. K. im Termin vom 07.12.2006 ist „der weitaus größte Teil der von der Klägerin verfüllten Fläche“ mit Stahlwerksschlacke versehen worden (Bl. 578 GA); diese Einschätzung des Sachverständigen beruht auf dem Schadensbild in Verbindung mit den Bodenproben, die er für sein Gutachten entnommen hat. Der Einschätzung des Sachverständigen ist die Klägerin erstinstanzlich nicht entgegen getreten. Da seine Ausführungen plausibel und nachvollziehbar sind, bestand für die Kammer keine Veranlassung zu einer weiteren Aufklärung der Frage, in welchem Umfang die Verfüllung mit Stahlwerkschlacke vorgenommen wurde. Wenn aber der größte Teil der Fläche mit Stahlwerkschlacke verfüllt wurde, bestand auch der größte Teil der Lieferungen aus Stahlwerkschlacke. Selbst wenn nur ein Teil der Lieferungen kontrolliert worden wäre, wäre der nach der Lebenserfahrung der Mangel nicht etwa deswegen verborgen geblieben, weil nur einige wenige Anlieferungen betroffen waren. Vielmehr hätte er einer mit der Beurteilung betrauten fachkundigen Person gerade wegen der Vielzahl von Lieferungen selbst bei einer stichprobenartigen Überprüfung auch nur eines Bruchteils der Anlieferungen auffallen müssen. Insoweit kann vorliegend auch keine Rede von einem einmaligen Versagen sein, das auch bei einer ordnungsgemäßen Organisation vorkommen kann (vgl. dazu OLG Hamm Urteil vom 29.01.2010, Aktenzeichen 26 U 37/06, zitiert nach juris, dort Rn. 220). Der nach der Lebenserwartung bei einer der Überprüfungen festgestellte Mangel hätte zu einer erhöhten Aufmerksamkeit bei weiteren Kontrollen und darüber hinaus Veranlassung zu weiteren (laborchemischen) Überprüfungen geben müssen. Denn nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen war im Jahr 1995 in Fachkreisen „ganz sicher“ bekannt, dass Stahlwerkschlacke Probleme wegen der Raumbeständigkeit aufweisen kann (Bl. 578 GA).
Den durch die Art und die Erscheinungsform des Mangels erzeugten Anschein für eine fehlende Organisation hat die Klägerin nicht widerlegt. Sie hat vielmehr eingeräumt, dass sie keinerlei Vorkehrungen im Hinblick auf eine Überprüfung der angelieferten Schlacken getroffen hatte, sondern sich darauf verlassen hatte, dass die Lieferungen für das Bauvorhaben geeignet sein würden.
4.3.6. Der Beklagte kann danach von der Klägerin die für eine Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten ersetzt verlangen. Allerdings steht ihm lediglich der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für die zur Mängelbeseitigung voraussichtlich erforderlichen Kosten zu, § 633 Abs. 3 BGB a.F., auf den die Widerklageforderung aufgrund der Erklärung des Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 14.01.2011 nunmehr in erster Linie gestützt wird. Denn die Höhe des Schadens kann derzeit nicht hinreichend sicher festgestellt werden. Zwar kann der Schaden grundsätzlich gemäß § 287 ZPO geschätzt werden. Dazu bedarf es jedoch ausreichender Schätzungsgrundlagen; dafür reichen die von einem Sachverständigen nur grob geschätzten Kosten nicht aus (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn. 183). Erforderlich für einen Schadensersatzanspruch ist jedenfalls die Feststellung eines Mindestschadens. Eine solche Feststellung kann vorliegend jedoch nicht getroffen werden. Der Sachverständige Dipl.-Ing. M. hat in seinem in dem selbständigen Beweisverfahren unter dem 17.09.2004 erstellten Gutachten ausgeführt, die Höhe der Sanierungskosten geschätzt zu haben (Bl. 382 BA). Er hat dabei klargestellt, dass die zugrunde gelegten Massen überschlägig und im Regelfall leicht aufgerundet wurden und sich bei einer detaillierten Ausschreibung abweichende Werte ergeben können (Bl. 379 GA). Seinen weiteren Angaben zufolge kann die von ihm angegebene Höhe der Sanierungskosten nur als „größenordnungsmäßige Schätzung angesehen werden“ (Bl. 380 GA). Es ist nicht ersichtlich, dass die von ihm der Schätzung zugrunde liegenden Werte in der Folgezeit durch Angebotsnachfragen o.ä. gesichert worden wären. In dem Ergänzungsgutachten vom 15.05.2008 (Bl. 897 ff. GA) ging es lediglich um die Veränderung der Höhe der Kosten aufgrund einer geringeren Menge der gelieferten Schlacke als im Erstgutachten zugrunde gelegt. Unter Berücksichtigung der Mindermengen, aber unter Beibehaltung der im Erstgutachten angesetzten Einheitspreise hat der Sachverständige die Sanierungskosten nunmehr mit brutto 1.760.087,65 € ermittelt. In einem weiteren Ergänzungsgutachten vom 20.01.2009 (Bl. 967 ff. GA) hat der Sachverständige die festgestellten Kosten mit den Kosten verglichen, die bei einem Abriss und Neubau der Halle entstehen würden. Darüber hinaus hat er in diesem Gutachten dargelegt, dass die von ihm für die Höhe der Kosten zugrunde gelegten Werte auf dem Stand des Jahres 2004 beruhen und bezogen auf August 2008 16 % höher liegen, so dass sich unter Berücksichtigung der Teuerungsrate Kosten in Höhe von 2.041.701,67 € ergäben (Bl. 975 GA). Zu den Grundlagen der von ihm angesetzten Werte für die Sanierungskosten hat der Sachverständige von der Kammer im Termin vom 08.07.2010 dargelegt, dass die von ihm angegebenen Werte entweder auf Preisanfragen oder auf Kostenschätzungen aufgrund eigener Erfahrungen beruhen. Zugleich hat er eingeräumt, dass bei einer tatsächlichen Durchführung der vorgeschlagenen Sanierung niedrigere Kosten entstehen können. Damit fehlt es an einer hinreichend sicheren Grundlage für die Schätzung eines Mindestschadens. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Beklagte lediglich die Zahlung von 1.760.087,65 € begehrt, während sich die Kosten unter Berücksichtigung der Preissteigerungen seit dem Jahr 2004 bis August 2008 auf 2.041.701,67 € belaufen und seither weitere zwei Jahre vergangen sind. Für den Vorschussanspruch ist dagegen auch eine grobe Schätzung ausreichend, da der Besteller nach der Mängelbeseitigung über die Kosten abrechnen und ggfs. Überschüsse zurück zahlen muss, ihm andererseits aber auch ein Nachforderungsrecht zusteht (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn. 142) . Insoweit genügen regelmäßig die von einem Sachverständigen ermittelten voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten. Gegen den Umfang der von dem Sachverständigen M. seiner Schätzung zugrunde gelegten Sanierungsmaßnahmen bestehen keine Bedenken. Zur Mängelbeseitigung gehören nicht nur der Aushub und die Entsorgung der untauglichen Geländeauffüllung einschließlich des zuvor durchzuführenden Rückbaus der Halle, sondern auch die für eine Wiederherstellung des früheren Zustands erforderlichen Maßnahmen, d.h. der Wiederaufbau der Halle nach ordnungsgemäßer Wiederverfüllung des Grundstücks (vgl. insoweit: Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil Rn. 132). Dass diese hier grob unzutreffend sind, ist nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht substantiiert (etwa durch Vorlage von Angeboten) bestritten worden. Es sind danach keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass von den auf eigenen Erfahrungswerten beruhenden Angaben des Sachverständigen Abstriche vorzunehmen sind. Zu Gunsten des Beklagten ist bei der Höhe des Vorschussanspruchs zudem die von dem Sachverständigen in seinem Ergänzungsgutachten vom 20.01.2009 festgestellte Preissteigerung zu berücksichtigen. Die für eine Sanierung mutmaßlich erforderlichen Kosten erscheinen danach mit dem vom Beklagten verlangten Betrag in Höhe von angemessen bewertet.
5. Der Vorschussanspruch unterliegt seit Rechtshängigkeit der Widerklage am 30.12.2004 (vgl. EB Bl. 68 GA) der Verzinsung (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn. 141). Der Beklagte kann daher die von ihm beantragten Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß §§ 288 Abs. 2 BGB verlangen.
6. Soweit die Klägerin sich auf eine Verletzung ihres Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs beruft, führt ihr Vorbringen nicht zu einer Aufhebung des Urteils. Es trifft zwar zu, dass das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 08.07.2010 keine Angaben darüber enthält, dass nach der Anhörung des Sachverständigen zum Ergebnis der Beweisaufnahme verhandelt worden ist und deshalb von einem Verstoß gegen die Regelung in § 285 ZPO auszugehen ist. Ein Verfahrensfehler liegt damit auch vor. Dieser führt im Berufungsverfahren jedoch lediglich dazu, dass das Vorbringen der Klägerin zum Beweisergebnis nicht als verspätet im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO zurück gewiesen werden darf. Dagegen erweist sich eine Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht, die die Klägerin auch nicht beantragt hat, nicht als erforderlich, weil der Rechtsstreit auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Klägerin in der Berufungsbegründung zum Ergebnis der Beweisaufnahme aufgrund des Hilfsantrages des Beklagten entscheidungsreif ist.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind gemäß § 97 Abs. 1 ZPO der Klägerin aufzuerlegen, da mit der Abänderung des erstinstanzlichen Urteils kein messbarer wirtschaftlicher Erfolg einhergeht. Aus diesem Grunde war eine Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung nicht veranlasst.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10. 711 ZPO.
Es liegen keine Gründe nach § 543 Abs. 2 ZPO vor, die Revision zuzulassen.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 2.000.579,36 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 279 Abs. 3, 285 Abs. 1 ZPO
§§ 4 Nr. 3, 13 Nr. 3 VOB/B, die im Rahmen von Treu und Glauben auch bei den dem BGB
§§ 288 Abs. 2 BGB
§§ 708 Nr. 10. 711 ZPO
§ 638 BGB
§ 635 BGB
§ 823 BGB
§ 287 ZPO
§ 285 ZPO
§ 633 Abs. 1 BGB
§ 638 Abs. 1 BGB
§ 639 Abs. 2 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 5 Satz 1 EGBGB
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 633 Abs. 3 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 3 OH 17/02
19 U 2/10
VII ZR 77/08
15 U 106/07
VII ZR 99/06
26 U 37/06