Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-01-25, Aktenzeichen 5 Sa 165/10

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 13. April 2010 - 1 Ca 1713/09 - abgeändert.
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 28. August 2009 beendet wurde.
Im Übrigen wird die Klage als unbegründet abgewiesen.
3. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits tragen beide Seiten je zur Hälfte.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug noch um die soziale Rechtfertigung der betriebsbedingten Kündigung vom 28. August 2009 sowie um den klägerischen Auflösungsantrag nach § 9 KSchG.
Die Beklagte, ein bundesweit operierendes Dienstleistungsunternehmen, stellte den 1963 geborenen Kläger im Mai 1996 als Werkschutz-Feuerwehrkraft ein. Der Kläger erhielt zuletzt ein monatliches Bruttogehalt von 1.600,00 Euro bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 45 Stunden.
Die Beklagte setzte den Kläger auf dem Gelände der Werft in W. ein, möglicherweise war der Kläger dort früher sogar angestellt und ist im Wege eines Betriebsübergangs Arbeitnehmer der Beklagten geworden. Zuletzt erfolgte der Einsatz der Beklagten auf der Werft auf Basis eines Vertrages mit der W. GmbH. Der Dienstleistungsvertrag umfasste die Objektbewachung, die Torkontrolle, den vorbeugenden und abwehrenden Brandschutz sowie weitere Dienstleistungen.
Am 1. August 2009 wurde über das Vermögen der W. GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet. In der Folge hat die Werft ihre Betriebstätigkeit nahezu vollständig eingestellt. Dementsprechend wurde der Leistungsumfang im Vertrag zwischen der Beklagten und der Werft durch den Insolvenzverwalter reduziert. Arbeiten im Brandschutz fielen nunmehr nicht mehr an. Aufrechterhalten blieb allerdings die Aufgabe der Torkontrolle und Objektbewachung, die von der Beklagten in Vier-Mann-Stärke rund um die Uhr abzusichern war. Zur Erfüllung des vollen Leistungsspektrums waren früher Acht-Mann-Schichten üblich.
Mit Schreiben vom 28. August 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum Kläger ordentlich zum 31. Januar 2010. Vergleichbare Kündigungen sind allen Arbeitnehmern, die die Beklagte auf der Werft eingesetzt hatte, im gleichen Zeitraum zugegangen. Mit seiner am 15. September 2009 beim Arbeitsgericht Rostock eingegangenen und später erweiterten Klage hat sich der Kläger gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch diese Kündigung gewendet und zunächst auch einen Weiterbeschäftigungsantrag gestellt.
Der Dienstleistungsvertrag zwischen der Beklagten und dem insolventen Werfteigner war auf den 31. Januar 2010 befristet. Der Insolvenzverwalter hat der Beklagten auf deren Fragen zur Fortsetzung des Vertrages jedenfalls mitgeteilt, dass der Auftrag nicht wie bisher über diesen Zeitpunkt hinaus weiter geführt werden könne. Ob er die Fortsetzung des Vertrages rundweg und endgültig abgelehnt hat, ist zwischen den Parteien streitig geblieben.
Zwischenzeitlich - im November und Dezember 2009 - hatte die Werft unter Regie des Insolvenzverwalters wieder einen kleineren Auftrag (Neubauobjekt 162) abzuwickeln. Daher wurde in diesem Zeitraum wieder ein verstärkter Einsatz der Beklagten gefordert, da nunmehr auch wieder vorbeugender Brandschutz vonnöten war. Da die alte Mannschaft der Beklagten auf der Werft wegen der Insolvenz und der Kündigungen durch die Beklagte bereits in Auflösung begriffen war, suchte die Beklagte in dieser Zeit auch über die Bundesagentur für Arbeit befristet neue Mitarbeiter in der Stellung des Klägers. Die über die Bundesagentur veröffentlichte Stellenanzeige wirbt unter anderem mit der Möglichkeit der späteren Übernahme in eine Festanstellung.
Der Insolvenzverwalter hat dann zum Jahresende den Bewachungsauftrag in geändertem Umfang in Abstimmung mit dem neuen Eigner der Werft ausgeschrieben. Die Beklagte hat dann letztlich im Laufe des Januar 2010 den Zuschlag erhalten. Die Beklagte betreibt auch über den 31. Januar 2010 hinaus die Bewachung des Werftgeländes einschließlich der Torkontrolle.
Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 18. Februar 2010 dem Kläger angeboten, das Arbeitsverhältnis einvernehmlich fortzusetzen und die streitgegenständliche Kündigung zurückzunehmen. Dieses Angebot hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 16. März 2010 nochmals wiederholt. Der Kläger hat die weitere Beschäftigung bei der Beklagten abgelehnt. Die mündliche Verhandlung vom 16. März 2010 vor dem Arbeitsgericht endete mit der Anberaumung eines Verkündungstermins auf den 13. April 2010. Noch vor Verkündung des Urteils aber nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat der Kläger mit Schriftsatz vom 6. April 2010 seine Klage um einen Auflösungsantrag nach § 9 KSchG erweitert.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 13. April 2010 - 1 Ca 1713/09 - die Klage als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klage fehle wegen der fehlenden Bereitschaft des Klägers, auf das Angebot der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses einzugehen, das Rechtsschutzbedürfnisses. Der Auflösungsantrag könne bei dieser Bewertung nicht mehr mit berücksichtigt werden, da er erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt worden sei. Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.
Gegen dieses dem Kläger am 20. April 2010 zugestellte Urteil richtet sich seine am 18. Mai 2010 beim Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern eingegangene und am 16. Juli 2010 begründete Berufung. Zuvor hatte das Gericht auf einen Antrag hin, der das Gericht am 16. Juni 2010 erreicht hatte, die Frist zur Begründung der Berufung bis zum 19. Juli 2010 verlängert.
Der Kläger verfolgt im Berufungsrechtszug seinen Kündigungsschutzantrag weiter, hat allerdings den Weiterbeschäftigungsantrag fallen gelassen. Zusätzlich stellt er erneut den vom Arbeitsgericht nicht beschiedenen Auflösungsantrag nach § 9 KSchG.
Der Kläger ist der Auffassung der streitgegenständlichen Kündigung fehle die soziale Rechtfertigung im Sinne von § 1 KSchG.
Der Beklagten sei schon nicht der Nachweis gelungen, dass die Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger mit Ablauf der Kündigungsfrist entfallen sei. Zum einen reiche die Ungewissheit über die Auftragsverlängerung nicht zur Begründung der Kündigung aus, die nur im Falle der Gewissheit des Wegfalls der Arbeit möglich sei; insoweit habe die Beklagte in unzulässiger Weise das unternehmerische Risiko, das in einer zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung noch nicht bestätigten Verlängerung eines Bewachungsvertrages lag, auf die Arbeitnehmer abgewälzt. Unter Bezugnahme auf das von der Beklagten veranlasste Stellenangebot bei der Bundesagentur für Arbeit hat der Kläger vorgetragen, die Beklagte habe gleichzeitig zu den Kündigungen über die Bundesagentur für Arbeit Arbeitnehmer zur Anstellung als Werksfeuerwehrmann gesucht. - Im Übrigen müsse beachtet werden, dass die Arbeitsaufgabe der Bewachung der Werft ohnehin nicht wegfallen sollte, allenfalls hätte die Beklagte den Auftrag dafür verloren. Der neue Auftragnehmer hätte jedoch die bei der Beklagten dafür eingesetzten Mitarbeiter im Wege von § 631a BGB übernehmen müssen.
Auf jeden Fall sei die Kündigung sozialwidrig, weil es die Beklagte verabsäumt habe, eine Sozialauswahl im Sinne von § 1 Absatz 3 KSchG durchzuführen. Zum insoweit maßgeblichen Betrieb der Beklagten müsse man zumindest alle Objekte zählen, die von dem Bereichsleiter Herrn P. verwaltet würden. Da er - der Kläger - nicht nur als Feuerwehrkraft, sondern auch als Werkschützer eingestellt worden sei, hätte sich die Sozialauswahl zumindest auf all die Arbeitnehmer erstrecken müssen, die von der Beklagten in der Region Rostock in der Bewachung eingesetzt werden.
Außerdem habe es die Beklagte verabsäumt, dem Kläger vor Ausspruch der Kündigung andere freie Arbeitsplätze im Unternehmen anzubieten. So habe die Beklagte zum Beispiel im zeitlichen Zusammenhang mit der Kündigung Arbeitsplätze für Werksfeuerwehrleute in M. ausgeschrieben gehabt, die der Kläger gut hätte ausfüllen können.
Zu seinem Auflösungsantrag hat der Kläger ausgeführt, die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ergebe sich bereits daraus, dass die Beklagte dem Kläger erst einen Tag vor Ablauf der Kündigungsfrist angeboten habe, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Die weitere Beschäftigung habe nicht mehr als Feuerwehrmann, sondern als Wachmann erfolgen sollen. Er meint weiter, ein solches Angebot sei für ihn unzumutbar gewesen, da er sein gesamtes Berufsleben als Werksfeuerwehrmann gearbeitet habe.
Der Kläger beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 13. April 2010 - 1 Ca 1713/09 - abzuändern.
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 28.08.2009 nicht beendet wurde.
3. das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichtes gestellt wird, aber 16.000 Euro nicht unterschreiten sollte, aufzulösen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte geht davon aus, dass die streitige Kündigung sozial gerechtfertigt ist. Der Arbeitsplatz des Klägers als Feuerwehreinsatzkraft im vorbeugenden bzw. abwehrenden Brandschutz und Rettungsdienst sei zum 31. Januar 2010 bei der Beklagten dauerhaft und endgültig fortgefallen. Das Stellenangebot bei der Bundesagentur sei entstanden, weil die Beklagte überraschend und unvorhersehbar am 10. November 2009 befristet bis zum 18. Dezember 2009 den Auftrag durch den Insolvenzverwalter erhalten habe, die Feuerwehreinsatzkräfte auf die alte Staffelstärke aufzustocken, um brandschutztechnisch das Neubauobjekt 162 auf der Werft abzusichern. Die Möglichkeit einer unbefristeten Weiterbeschäftigung als Werkschutzkraft habe zu keinem Zeitpunkt tatsächlich bestanden, man habe dies in der Stellenanzeige nur anders dargestellt um einen breiteren Kreis von Arbeitnehmern für den Arbeitsplatz zu interessieren.
Auch die spätere Auftragsverlängerung mit dem neuen Eigner der Werft stehe der Wirksamkeit der Kündigung nicht entgegen, da sie zum Zeitpunkt der Kündigung nicht vorhersehbar gewesen sei. Vielmehr habe die Beklagte mit Sicherheit davon ausgehen müssen, dass sie den Folgeauftrag nicht erhalten werde, da sich der Insolvenzverwalter in diesem Sinne geäußert habe. Freie Arbeitsplätze im Unternehmen der Beklagten hätten seinerzeit nicht bestanden. Es sei zwar richtig, dass man seinerzeit in M. Werksfeuerwehrfachkräfte gesucht habe, da man sich dort an einer großen Ausschreibung beteiligt habe. Da man den Zuschlag für den Auftrag allerdings nicht erhalten habe, sei auch in M. seinerzeit keine einzige Feuerwehrfachkraft eingestellt worden.
Zur Sozialauswahl meint die Beklagte, diese sei entbehrlich gewesen, denn in der Niederlassung Mecklenburg-Vorpommern beschäftige die Beklagte nach tätigkeitsbezogenen Merkmalen keine vergleichbaren Feuerwehreinsatzkräfte. Eine Vergleichbarkeit mit einfachen Wachschutzkräften scheide aus. Dies zeige sich bereits am Verdienst der Klägers, der deutlich über dem von Wachschutzkräften liege. Außerdem sei der Kläger eben Werksfeuerwehrfachkraft und erledige die Wachschutzaufgaben lediglich nebenher mit.
Den klägerischen Auflösungsantrag hält die Beklagte für offensichtlich unbegründet; es sei nicht erkennbar, weshalb die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Kläger unzumutbar gewesen sein sollte. Der Kläger stelle den Antrag nur, weil er eine andere berufliche Tätigkeit angenommen habe und sich die Beendigung des alten Arbeitsverhältnisses noch versilbern lassen wolle.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet.
I.
Die Kündigungsschutzklage ist nach wie vor zulässig.
Die Klage war - das ist auch zwischen den Parteien nicht streitig - ursprünglich zulässig. Die Zulässigkeit ist - entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts - nicht dadurch entfallen, dass der Kläger nicht auf das Angebot der Beklagten zur Rücknahme der Kündigung eingegangen ist.
In der Erhebung der Kündigungsschutzklage kann nicht eine antizipierte Zustimmung des Arbeitnehmers zur Rücknahme der Kündigung des Arbeitgebers gesehen werden. Erklärt der Arbeitgeber die Kündigungsrücknahme, so liegt vielmehr erst in dieser Erklärung das Vertragsangebot an den Arbeitnehmer, das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht als beendet anzusehen (BAG 19. August 1982 - 2 AZR 230/80 - BAGE 40, 56 = AP Nr. 9 zu § 9 KSchG 1969 = DB 1983, 663; BAG 26. November 1981 - 2 AZR 509/79 - AP Nr. 8 zu § 9 KSchG 1969). Eine Pflicht oder Obliegenheit, auf dieses Angebot einzugehen kann nicht anerkannt werden.
Durch die "Rücknahme der Kündigung" durch den Arbeitgeber entfällt auch nicht das Rechtsschutzinteresse für die anhängige Kündigungsschutzklage. Die "Kündigungsrücknahme" nimmt dem Arbeitnehmer auch nicht das Recht, erst danach gemäß § 9 KSchG die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu beantragen (BAG 19. August 1982 aaO; BAG 29. Januar 1981 - 2 AZR 1055/78 - BAGE 35, 30 = AP Nr. 6 zu § 9 KSchG 1969). Dies hat das BAG in der Entscheidung vom 19. August 1982 zutreffend damit begründet, dass das Gesetz dem Arbeitnehmer bei einem Obsiegen mit der Kündigungsschutzklage die Option einräume, einen Auflösungsantrag zu stellen. Zu ergänzen wäre, dass das Gesetz dem Arbeitnehmer beim Obsiegen im Kündigungsschutzprozess auch das Wahlrecht nach § 12 KSchG einräumt, das bei Anerkennung des Wegfalls des Rechtsschutzbedürfnisses zumindest zeitlich vorverlagert würde. Dementsprechend geht auch die jüngere Rechtsprechung des BAG davon aus, dass das Rechtsschutzbedürfnis für die Kündigungsschutzklage in aller Regel nicht mit dem Angebot der Rücknahme der Kündigung entfällt (BAG 26. März 2009 - 2 AZR 633/07 - AP Nr. 2 zu § 58 BImSchG = DB 2009, 1653 in der Randnummer 14). Es ist nicht ersichtlich, weshalb vorliegend etwas anderes gelten soll.
II.
Die Kündigungsschutzklage ist auch begründet, denn die soziale Rechtfertigung der streitgegenständlichen Kündigung lässt sich nicht feststellen.
Nach der Dauer der Zusammenarbeit der Parteien und nach der Größe des Betriebes, in dem der Kläger eingesetzt war, ist auf das Arbeitsverhältnis das Kündigungsschutzgesetz anzuwenden. Die Kündigung ist daher nur wirksam, wenn sie sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Absatz 2 KSchG ist. Es kann allerdings nicht festgestellt werden, dass der Ausspruch der Kündigung aus betriebsbedingten Gründen erforderlich war.
1.
Nach § 1 Absatz 2 KSchG ist eine betriebsbedingte Kündigung nur dann gerechtfertigt, wenn sie durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb entgegen stehen, bedingt ist. Ein solches dringendes betriebliches Erfordernis kann in aller Regel nur dann gegeben sein, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit für den gekündigten Arbeitnehmer entfallen ist.
Beschäftigungsmöglichkeiten entfallen in einem ganz allgemeinen Sinne dadurch, dass der Arbeitgeber die Organisation seines Betriebes umstellt, und sich aus einem Vergleich der alten und der neuen Organisationsstruktur ein Überhang an Arbeitskräften ergibt. Zurecht wird in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts daher immer wieder betont, die soziale Rechtfertigung der betriebsbedingten Kündigung erfordere eine unternehmerische Entscheidung, die zum Wegfall von Arbeitsplätzen führe. Denn der Arbeitgeber formt die Struktur seines Betriebes nach seinem Willen. Veränderungsprozesse setzen daher immer einen Willen des Arbeitgebers zur Veränderung (ob und wie) voraus. Die Bedeutung dieser unternehmerischen Entscheidung wird jedoch vielfach überschätzt. Denn es geht nicht darum, eine (wirksame) rechtsgeschäftliche Erklärung zu erkennen und auszudeuten. Die unternehmerische Entscheidung ist vielmehr nur ein Erkenntnismittel, das es dem Gericht ermöglicht, die Strukturveränderungen im Betrieb zu begreifen und - sofern sie noch nicht umgesetzt sind - zu prognostizieren. Dementsprechend kann das Vorhandensein einer den Veränderungsprozess auslösenden unternehmerischen Entscheidung sogar dahinstehen, wenn die Veränderung der Betriebsstruktur vollzogen ist und sich die veränderte Struktur ohne Rückgriff auf eine unternehmerische Entscheidung zutreffend feststellen und beschreiben lässt.
In diesem Sinne kann hier nicht festgestellt werden, dass die Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger entfallen ist. Denn es ist nicht erkennbar, in welcher Weise die Beklagte die Auftragskrise auf der Werft zum Anlass genommen hat, ihre eigenen betrieblichen Strukturen umzustellen. Dahingehender Sachvortrag liegt nicht vor.
Fest steht jedenfalls, dass die Beklagte sich nicht entschlossen hat, sich aus Anlass der Auftragskrise aus diesem Marktsegment vollständig zurückzuziehen (Teilbetriebsstilllegung). Denn wenn sie sich dazu entschlossen hätte, hätte sie sich nicht mehr um die Fortführung des Auftrages ab Januar 2010 bemüht und sie hätte sich vermutlich auch nicht mehr um die Aufstockung der Mannschaftsstärke zur brandschutztechnischen Absicherung des Bauauftrages 162 im November und Dezember 2009 gekümmert.
Die Entscheidung der Beklagten reduziert sich demnach auf den Entschluss, den auf der Werft eingesetzten Arbeitnehmern zu kündigen. Der Entschluss zu kündigen, ist aber keine betriebliche Strukturentscheidung die geeignet wäre, eine Kündigung sozial zu rechtfertigen (vgl. nur BAG 20. Februar 1986 - 2 AZR 212/85 - AP Nr. 11 zu § 1 KSchG 1969 = DB 1986, 2236 = SAE 1987, 111).
Der in der mündlichen Verhandlung vorgetragene Einwand, die Beklagte sei angesichts der schnelllebigen Marktverhältnisse gezwungen stets sowohl das Konzept der Stilllegung als auch das Konzept der Auftragsnachfolge gleichzeitig zu verfolgen, hat das Gericht nicht überzeugt. Solange die Beklagte (auch) das Konzept verfolgt, sich um die Auftragsfortsetzung zu bemühen, benötigt sie eine betriebliche Struktur, mit der sie den Folgeauftrag überhaupt erfüllen kann. Daher sind bei dieser unternehmerischen Strategie die Arbeitsplätze des Klägers und seiner Kollegen erst dann weggefallen, wenn diese Strategie gescheitert ist und die Beklagte daraus Konsequenzen gezogen hätte. In der Übergangsphase bis zur Erteilung des Folgeauftrages besteht allenfalls eine Unsicherheit über die Frage, ob es wirtschaftlich klug ist, diesen Weg einzuschlagen. Arbeitsplätze oder Beschäftigungsmöglichkeiten können auf diesem Wege jedenfalls nicht wegfallen. Das gilt umso mehr als es der Beklagten - wie sie selber einräumt - gar nicht möglich wäre, kurzfristig eine neue Mannschaft zusammenzustellen, sofern die den Zuschlag bekommt. Denn wie die Beklagte selber betont, kann sie auf der Werft nicht nur einfache Wachschutzleute einsetzen, da der Betrieb dort jederzeit wieder aufgenommen werden könnte und daher auch jederzeit wieder die Werksfeuerwehrfachkräfte benötigt werden könnten, die auf dem Arbeitsmarkt derzeit nur schwer anzuwerben sind.
2.
Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten unterstellt, die Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger am Standort in W. sei tatsächlich entfallen, würde das im Ergebnis nichts ändern, denn die Kündigung stellt sich auch als unverhältnismäßige Reaktion auf die Auftragskrise dar. Denn die Beklagte hätte den Kläger als milderes Mittel zur Kündigung auch an ihrem Standort in M. als Feuerwehrfachkraft einsetzen können. Zum Mindesten hätte sie dem Kläger diese Möglichkeit der Abänderung des Arbeitsvertrages anbieten müssen. Das ergibt sich schon aus § 1 Absatz 2 Satz 2 KSchG.
Selbst wenn man davon ausgeht, dass es zwischen den Parteien inzwischen unstreitig ist, dass die Beklagte im Raum M. seinerzeit nur Brandschutzfachkräfte gesucht hatte, obwohl sie den erhofften Auftrag noch gar nicht zugeteilt bekommen hatte, gab es seinerzeit bei der Beklagten entsprechende freie Stellen. Denn solange die Beklagte im Raum M. sich noch ernsthaft für den neuen Auftrag interessiert hatte, musste sie parallel dazu dort eine betriebliche Struktur aufbauen, die es ermöglicht hätte, den Auftrag zu übernehmen. Also war jedenfalls schon ein Grundstock an Arbeitsplätzen allein schon durch die ernsthafte Verfolgung des Auftrages entstanden. Einen dieser Arbeitsplätze hätte man dem Kläger vor Ausspruch der Kündigung anbieten müssen. Zum Mindesten hätte die Beklagte mit der Kündigung des Klägers so lange zuwarten müssen, bis sich im Großraum M. geklärt hat, ob der Kläger dort zukünftig benötigt wird.
III.
Der Auflösungsantrag des Klägers ist offensichtlich nicht begründet.
Nach § 9 Absatz 1 Satz 1 KSchG hat das Gericht, das durch eine sozialwidrige Kündigung nicht beendete Arbeitsverhältnis durch Urteil aufzulösen, wenn dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist. Der Begriff der Unzumutbarkeit in § 9 KSchG weist Ähnlichkeiten mit dem Begriff der Unzumutbarkeit in § 626 BGB auf. In beiden Fällen geht es um das notwendige Vertrauen, das auf beiden Seiten gegeben sein muss, um ein Arbeitsverhältnis auf Dauer gedeihlich durchführen zu können. Das notwendige Vertrauen bezieht sich auf die Redlichkeit des Vertragspartners, es geht also um das Vertrauen, dass sich der Vertragspartner in guten wie in schlechten Zeiten an die Spielregeln der Rechtsordnung für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses halten wird und wenigstens im rechtlich gebotenen Maße Rücksicht auf die Vertragsinteressen des Partners nehmen wird.
Dennoch gibt es auch wesentliche Unterschiede zwischen dem Unzumutbarkeitsbegriff in § 626 BGB und dem in § 9 Absatz 1 KSchG. Denn eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB ist erst dann möglich, wenn das Vertrauen so nachhaltig gestört wurde, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnis selbst bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung unzumutbar wäre. Nach § 9 KSchG geht es dagegen um die langfristigen Perspektiven der Zusammenarbeit, die schon durch einen weniger gravierenden Vertrauensverlust unwiederbringlich zerstört sein können. Nicht ausreichend ist allerdings die nur subjektiv empfundene Unzumutbarkeit der Wiederaufnahme der Arbeit durch den Arbeitnehmer. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach unwirksamer Kündigung muss die Ausnahme bleiben und beschränkt sich daher auf die Fälle eines objektiv zerrütteten Arbeitsverhältnisses (BVerfG, Beschluss vom 22. Oktober 2004 - 1 BVR 1944/01 - AP Nr. 49 zu § 9 KSchG 1969 = NZA 2005, 41 = EzA Nr. 49 zu § 9 n. F. KSchG; LAG Mecklenburg-Vorpommern 1. Juni 2010 - 5 Sa 266/09).
Die Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses muss im Zusammenhang mit der ausgesprochenen Kündigung oder dem anschließenden Kündigungsschutzprozess stehen. So kann insbesondere das Verhalten des Arbeitgebers im Zusammenhang mit der ausgesprochenen Kündigung geeignet sein, die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu begründen (BAG 27. März 2003 - 2 AZR 9/02 - AP Nr. 48 zu § 9 KSchG 1969 = EzA Nr. 47 zu § 9 n. F. KSchG). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zuzumuten ist, ist immer der Zeitpunkt der Entscheidung über den Auflösungsantrag (BAG 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - AP Nr. 42 zu § 9 KSchG 1969 = NZA 2003, 261= EzA Nr. 45 zu § 9 n. F. KSchG). Denn nur zu diesem Zeitpunkt kann eine vom Gericht anzustellende Prognose sachgerecht durchgeführt werden. Es geht nämlich allein darum, ob zu diesem Zeitpunkt nach Vorausschau in Zukunft noch mit einer gedeihlichen Zusammenarbeit der Arbeitsvertragsparteien gerechnet werden kann.
Die Anlässe, die zur Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses führen können, lassen sich naturgemäß nicht abschließend beschreiben. Die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses kann sich aber beispielsweise aus leichtfertig aufgestellten ehrverletzenden Behauptungen des Arbeitgebers über die Person oder das Verhalten des Arbeitnehmers ergeben. Darüber hinaus kommen auch solche Umstände in Betracht, die den Schluss nahelegen, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Falle einer Rückkehr in den Betrieb gegenüber den übrigen Mitarbeitern benachteiligt oder unkorrekt behandeln werde.
Gemessen an diesem Maßstab kann nicht festgestellt werden, dass dem Kläger die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses hier unzumutbar ist. Das Arbeitsverhältnis ist objektiv betrachtet durch die Kündigung nur geringfügig belastet worden. Die Kündigung hat sich zwar im Ergebnis als nicht wirksam erwiesen, es kann aber nicht festgestellt werden, dass die Beklagte hier bewusst versucht hat, ein Arbeitsverhältnis unter Missachtung der Gesetze zu beenden. Vergleichbare Feststellungen lassen sich auch nicht aus dem Verhalten der Beklagten im Kündigungsschutzprozess ableiten oder aus der weiteren Durchführung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist.
Die vom Kläger vorgetragenen Argumente sind erst recht nicht geeignet, die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu begründen.
Das Argument, der Kläger sei als Werksfeuerwehrfachkraft eingestellt, es sei ihm daher nicht zuzumuten weiter nur Objektbewachung zu betreiben, hält das Gericht für vorgeschoben und letztlich für unglaubhaft. Denn die Arbeit auf der Werft war schon immer so organisiert, dass die Brandschutzfachkräfte auch zu Bewachungsaufgaben herangezogen wurden und der Kläger hat dies stets klaglos hingenommen. Das gilt insbesondere auch für die Zeit ab Ausspruch der Kündigung, als es fast nur noch die Aufgabe der Objektbewachung gab. Und obwohl er Kläger dies wusste, hat er zunächst vor Gericht sogar die Verurteilung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung verlangt.
Sollte die Beklagte - so könnte man den klägerischen Vortrag auch verstehen - tatsächlich nicht einmal die Rücknahme der Kündigung angeboten haben, sondern nur eine Wiedereinstellung zu geänderten Arbeitsbedingungen als einfache Wachschutzkraft, würde auch das die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar gemacht haben. Denn durch den Erfolg im Kündigungsschutzprozess hätte der Kläger seinen bisherigen Arbeitsplatz erhalten und hätte damit eine ausreichende rechtliche Handhabe gehabt, sich gegen eine Dequalifizierung zur einfachen Wachkraft zur Wehr zu setzen.
Auch das weitere Argument des Klägers ist nicht tragfähig. Er kritisiert, dass er erst so kurz vor oder gar nach dem Ablauf der Kündigungsfrist von dem Angebot auf Wiedereinstellung erfahren habe. Das mag zwar misslich sein, lässt aber noch keinen Schluss auf die Haltung der Beklagten gegenüber dem Kläger zu. Denn aus dem auch vom Kläger nicht bestrittenen Zeitablauf ergibt sich, dass es der Beklagten gar nicht möglich war, das Angebot früher zu unterbreiten, da der Folgeauftrag erst so kurz vor Ende Januar 2010 unterzeichnet wurde. Es ist jedenfalls nicht dargelegt, dass der Kläger später als seine Kollegen von dem Angebot erfahren hat.
IV.
Die Kosten des gesamten Rechtsstreits haben beide Seiten je zur Hälfte zu tragen, da beide Seiten obsiegt haben und unterlegen sind. Bei der Bemessung der Anteile des Obsiegens und Unterliegens hat das Berufungsgericht insbesondere berücksichtigt, dass die Beklagte die Rücknahme der Kündigung angeboten hat und der Kläger daher zuletzt vor allen Dingen um den Auflösungsantrag gekämpft hat. Dies rechtfertigt es, das Unterliegen mit dem Auflösungsantrag wirtschaftlich gleich hoch zu bewerten wie das Obsiegen mit dem Kündigungsschutzantrag.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision aus § 72 ArbGG sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 KSchG
§ 1 KSchG
§ 631a BGB
§ 12 KSchG
§ 58 BImSchG
§ 626 BGB
§ 72 ArbGG
§ 1 Absatz 3 KSchG
§ 1 Absatz 2 KSchG
§ 1 Absatz 2 Satz 2 KSchG
§ 9 Absatz 1 Satz 1 KSchG
§ 9 Absatz 1 KSchG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 40, 56
DB 1983, 663
BAGE 35, 30
DB 2009, 1653
DB 1986, 2236
NZA 2005, 41
NZA 2003, 261
1 Ca 1713/09
2 AZR 230/80
2 AZR 509/79
2 AZR 1055/78
2 AZR 633/07
2 AZR 212/85
1 BVR 1944/01
5 Sa 266/09
2 AZR 9/02
2 AZR 158/01