Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-12-20, Aktenzeichen 10 U 70/18
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:1220.10U70.18.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 20. Dezember 2017 - 13 O 481/14 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der A…. Die Beklagte ist eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die mit der Prüfung des Konzernjahresabschlusses der A… zum 30. September 2008 und des Einzeljahresabschlusses zum gleichen Stichtag sowie mit der prüferischen Durchsicht des Konzernquartalsabschlusses der A… zum 31. Dezember 2008 und zu weiteren Stichtagen beauftragt war.
Der Kläger begehrt Schadensersatz in Höhe von zwölf Millionen Euro mit der Behauptung, die Beklagte habe es bei der Prüfung und der prüferischen Durchsicht der drei Abschlüsse pflichtwidrig unterlassen, den Vorstand und den Aufsichtsrat der A… auf die seit dem Ablauf des 30. September 2008 bestehende Insolvenzreife der A… hinzuweisen und sie habe fehlerhaft uneingeschränkte Bestätigungsvermerke erteilt. Die Zahlungsunfähigkeit ergebe sich bereits allein aus den zum 30. September 2008 fällig gewordenen Verlustausgleichsansprüchen der B… in Höhe von 273.148.525,91 Euro und der C… („D…“) in Höhe von 104.023.069,58 Euro. Die Höhe der Verlustausgleichsansprüche sind unstreitig. Sie wurden von der A… nicht erfüllt. Beide Gesellschaften sind Tochtergesellschaften der A… und mit dieser über Gewinnabführungsverträge verbunden. Bei einem entsprechenden Hinweis auf die Zahlungsunfähigkeit hätten die organschaftlichen Vertreter der A… spätestens zum 1. Januar 2009 pflichtgemäß Insolvenzantrag gestellt und nicht erst am 9. Juni 2009. Aufgrund der defizitären Fortführung des Unternehmens in dem genannten Zeitraum sei der A… insgesamt ein Schaden von 81,7 Millionen Euro entstanden. Da die Haftung der Abschlussprüfer pro Prüfung gemäß § 323 Abs. 2 S. 1 und 2 HGB auf einen Betrag von vier Millionen Euro beschränkt sei, hafte die Beklagte wegen der drei Pflichtverletzungen bei den drei vorgenannten Prüfungen insgesamt auf einen Betrag von zwölf Millionen Euro.
Des Weiteren verlangt der Kläger im Wege der Insolvenzanfechtung die Rückzahlung der ab drei Monate vor der Insolvenzantragsstellung am 9. Juni 2009 durch die A… an die Beklagte geleisteten Honorarzahlungen und -vorschüsse in Höhe von 448.868,46 Euro.
Hinsichtlich des Sach- und Streitstands und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil verwiesen, § 540 ZPO.
Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Wegen der der Entscheidung zu Grunde liegenden Erwägungen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Hiergegen hat der Kläger Berufung eingelegt. Er beantragt im Wesentlichen unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens,
unter Abänderung des am 20. Dezember 2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf, 13 O 481/14, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 12.448.868,46 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf einen Betrag von 12.000.000,00 Euro seit Rechtshängigkeit und auf einen Betrag von 448.868,46 Euro seit dem 1. September 2009 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt ebenfalls im Wesentlichen unter Wiederholung ihrer erstinstanzlichen Verteidigung,
die Berufung zurückzuweisen.
Ergänzend wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die Klage ist sowohl im Hinblick auf das Begehren auf Zahlung von Schadensersatz als auch im Hinblick auf das Rückzahlungsbegehren nach Insolvenzanfechtung unbegründet.
I.
Ein Schadensersatzanspruch ergibt unter keinen rechtlichen Gesichtspunkten. Es fehlt an einer Pflichtverletzung der Beklagten. Er ergibt sich insbesondere nicht aus § 323 Abs. 1 S. 3 HGB im Hinblick auf die Prüfung des Konzernabschlusses und des Einzelabschlusses und nicht aus § 37x Abs. 3 S. 3 WphG (in der bis zum 26. November 2015 gültigen Fassung) i.V.m. § 323 Abs. 1 S. 3 HGB im Hinblick auf die prüferische Durchsicht des Konzernquartalsabschlusses.
Nach § 323 Abs. 1 S. 3 HGB sind der Abschlussprüfer, seine Gehilfen und die bei der Prüfung mitwirkenden gesetzlichen Vertreter einer Prüfungsgesellschaft gegenüber der von ihnen geprüften Gesellschaft zum Ersatz des aus einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung resultierenden Schadens verpflichtet. Vorliegend fehlt es bereits an der objektiven Verletzung einer Pflicht.
1. Gemäß § 323 Abs. 1 S. 1 HGB ist der Abschlussprüfer zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung verpflichtet. Die Pflicht zur gewissenhaften Prüfung wird – jedenfalls was den Einzeljahresabschluss und den Konzernjahresabschluss anbelangt – näher ausgestaltet durch die §§ 317, 320 bis 322 HGB.
Gemäß § 323 Abs. 1 S. 1 HGB hat der Abschlussprüfer in seinem schriftlichen Bericht vorweg zu der Beurteilung der Lage des Unternehmens oder Konzerns durch die gesetzlichen Vertreter Stellung zu nehmen, wobei insbesondere auf die Beurteilung des Fortbestandes und der künftigen Entwicklung des Unternehmens unter Berücksichtigung des Lageberichts und bei der Prüfung des Konzernabschlusses von Mutterunternehmen auch des Konzerns unter Berücksichtigung des Konzernlageberichts einzugehen ist, soweit die geprüften Unterlagen und der Lagebericht oder der Konzernlagebericht eine solche Beurteilung erlauben. Gemäß § 322 Abs. 2 S. 3 HGB hat der Abschlussprüfer in seinem Bestätigungsvermerk auf Risiken, die den Fortbestand des Unternehmens oder eines Konzernunternehmens gefährden, gesondert einzugehen.
Aus diesen Pflichten ergibt sich, dass der Abschlussprüfer die Gesellschaft grundsätzlich auf Risiken, die den Fortbestand des Unternehmens gefährden, prüfen muss, wenn auch nur in beschränktem Umfang („… soweit die geprüften Unterlagen und der Lagebericht oder der Konzernlagebericht eine solche Beurteilung erlauben“).
Sollte die A… zum 30. September 2008 erkennbar insolvenzreif gewesen sein, hätte die Beklagte jedenfalls dann in ihren Abschlussberichten/ihrem Bestätigungsvermerk hierauf hinweisen müssen. Denn dann hätten sich die Risiken, die den Fortbestand des Unternehmens gefährden, bereits verwirklicht.
2. Allein aufgrund der Verlustausgleichsansprüche der B… und der D… kann allerdings nicht festgestellt werden, dass die A… mit Ablauf des 30. September 2008 insolvenzreif war, denn diese Ansprüche waren zu diesem Zeitpunkt insolvenzrechtlich noch nicht fällig. Somit kann die Beklagte insoweit keine Pflichten verletzt haben.
Wann Insolvenzreife eintritt regelt § 17 InsO. Gemäß § 17 Abs. 2 S. 1 InsO ist der Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen.
Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 S. 1 InsO kann eine Liquiditätsbilanz aufzustellen sein. Dabei sind die im maßgeblichen Zeitpunkt verfügbaren und innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel in Beziehung zu setzen zu den am selben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten. Eine solche Liquiditätsbilanz ist jedoch nicht erforderlich, wenn anderweitig festgestellt werden kann, dass der Schuldner einen wesentlichen Teil seiner fälligen Verbindlichkeiten nicht bezahlen konnte. Beträgt die innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke mehr als 10 % der fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und dem Gläubiger ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist (BGH NZI 2005, 547 – juris-Tz. 29 ff.).
Der Kläger will die Insolvenzreife der A… zum Ablauf des 30. September 2008 vorliegend nicht mittels einer vollständigen Liquiditätsbilanz nachweisen, sondern nur anhand einer Art „Rumpf-Bilanz“. In die von der Rechtsprechung geforderte Liquiditätsbilanz will er zum Zwecke der Klage auf der Passivseite lediglich die Verlustausgleichsansprüche der B… und der D… einstellen. Er argumentiert, dass allein diese Forderungen die zum 1. Oktober 2008 verfügbaren liquiden Mittel und die innerhalb von drei Wochen liquidierbaren Mittel durchgängig deutlich mehr als 10 % überstiegen. Gegen dieses Vorgehen bestehen grundsätzlich keine Bedenken. Allerdings waren die Verlustausgleichsansprüche zum Bilanzstichtag am 30. September 2008 nicht fällig im Sinne von § 17 Abs. 2 S. 1 InsO.
Ob eine Forderung insolvenzrechtlich fällig ist, bestimmt sich zunächst nach § 271 BGB, so dass die Verbindlichkeit nur dann zu berücksichtigen ist, wenn der Gläubiger diese sofort verlangen kann. Daher sind im Rahmen der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit bei den zu berücksichtigenden Verbindlichkeiten etwaige Einwendungen und Einreden zu berücksichtigen. Zu den grundsätzlich zu berücksichtigenden Verbindlichkeiten gehören auch konzernrechtliche Ausgleichsansprüche bei einer abhängigen Gesellschaft.
Nach gefestigter Rechtsprechung sind an die Fälligkeit im Sinne von § 17 Abs. 2 S. 1 InsO allerdings höhere Anforderungen zu stellen als allein die Fälligkeit gemäß § 271 BGB. Denn mit der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit wird über die typischerweise mit der Fälligkeit verbundenen Rechtsfolgen in Form des Verjährungsbeginns, der Möglichkeit der klageweise Geltendmachung der Forderung und der Möglichkeit der Mahnung mit anschließendem Verzug hinausgegangen. Die Fälligkeit im Rahmen der Zahlungsunfähigkeit begründet die Möglichkeit und bei Kapitalgesellschaften bzw. kapitalistischen Personengesellschaften die Pflicht, das Insolvenzverfahren zu beantragen und den Schuldner somit in seiner unternehmerischen Tätigkeit erheblich einzuschränken. Aufgrund dieser weitreichenden Folgen müssen an den Fälligkeitsbegriff nach der Rechtsprechung im Rahmen von § 17 Abs. 2 S. 1 InsO erhöhte Anforderungen gestellt werden, die von der Rechtsprechung dahingehend konkretisiert wurden, dass von einer Fälligkeit nur dann auszugehen ist, wenn die Forderung auch ernsthaft eingefordert wird (BGH, ZIP 2011, 1875 (juris-Tz. 9); NJW 2009, 2600 – juris-Tz 22; NZI 2007, 579 – juris-Tz 16 ff.). Das Merkmal des „ernsthaften Einforderns“ dient allerdings lediglich dem Zweck, solche Forderungen auszunehmen, die rein tatsächlich – also auch ohne rechtlichen Bindungswillen oder erkennbare Erklärung – gestundet sind.
Regelmäßig ist eine Forderung also dann im Sinne von § 17 Abs. 2 S. 1 InsO fällig, wenn eine Gläubigerhandlung feststeht, aus der sich der Wille, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt. An dieser Gläubigerhandlung der Konzerntöchter B… und D… fehlt es vorliegend. Auch liegt kein Sachverhalt vor, der ausnahmsweise das Erfordernis des „ernsthaften Einforderns“ entfallen lässt.
a) Entgegen der Auffassung des Klägers, entfällt ein „ernsthaftes Einfordern“ vorliegend nicht, weil es sich bei Verlustausgleichsansprüchen um gesetzliche Ansprüche handelt, die – so der Kläger – mit ihrer zivilrechtlichen Fälligkeit auch immer insolvenzrechtlich fällig würden
Mit Urteil vom 22. November 2012 hat der BGH entschieden (NZI 2013, 129), dass die Verpflichtung des Schuldners zur Tilgung eines befristeten Darlehens, das durch Zeitablauf fällig wird, bei der Prüfung seiner Zahlungsunfähigkeit regelmäßig zu berücksichtigen sei, auch wenn der Darlehensgeber zur Rückzahlung nicht konkret aufgefordert habe. Weil die Leistung nach dem Kalender bestimmt sei, gerate der Darlehensschuldner auch ohne Mahnung in Verzug (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). In einem solchen Fall dürfe der Gläubiger auch ohne besonderes Zahlungsverlangen von der pünktlichen Erfüllung seiner Forderung ausgehen (BGH a.a.O. – juris-Tz. 12). In der Literatur wird vor dem Hintergrund dieses Urteils insbesondere im Hinblick auf deliktsrechtliche Forderungen, also gesetzlichen Ansprüchen, verallgemeinernd die Auffassung vertreten, dass diese auch ohne weitere Gläubigerhandlung insolvenzrechtlich fällig sind, jedenfalls dann, wenn der Schuldner gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB oder §§ 848, 849 BGB ohne weitere Gläubigerhandlung in Verzug gerate (Baumert, NZI 2013, 131).
Bei Verlustausgleichsansprüchen liegt der Fall aber anders. Der Schuldner des Verlustausgleichsanspruchs kommt nicht mit der Fälligkeit gemäß § 271 BGB gleichzeitig in Verzug gemäß § 286 BGB. Nach der Rechtsprechung ist der Verlustausgleichsanspruch ab Fälligkeit gemäß §§ 352, 353 HGB zu verzinsen (BGH DNotZ 2015, 712 – juris-Tz. 24; NJW 2000, 210 – juris-Tz. 13). Es tritt aber kein Verzug ein. Die herrschende Gesellschaft gerät nicht ohne Mahnung nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB mit der am Bilanzstichtag eintretenden Fälligkeit des Anspruchs gleichzeitig in Verzug.
b) Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich die insolvenzrechtliche Fälligkeit des Verlustausgleichsanspruchs auch nicht aus der Besonderheit, dass die Organe des beherrschten Unternehmens zur Meidung eigener Haftung verpflichtet sind, den Anspruch zeitnah geltend zu machen.
Die wohl herrschende Ansicht in der Literatur (Altmeppen, in: Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Auflage 2015, § 302, Rn. 84 (m.w.N.)) geht davon aus, dass der Vorstand verpflichtet ist, den vom Gesetz zur Sicherung der Gesellschaft und ihrer Gläubiger gewährten Anspruch geltend zu machen. Anderenfalls macht er sich schadensersatzpflichtig. Warum die Pflicht des Vertretungsorgans des abhängigen Unternehmens, den Verlustausgleichsanspruch zeitnah geltend zu machen, dazu führen soll, dass der Verlustausgleichsanspruch insolvenzrechtlich ohne weitere Gläubigerhandlung fällig werden soll, erschließt sich nicht. § 17 HGB bestimmt die Zahlungsunfähigkeit als allgemeinen Eröffnungsgrund; die Verlustausgleichspflicht gemäß § 302 AktG dient der Sicherung der Gesellschaft und ihrer Gläubiger gegen den Verlust ihrer bilanzmäßigen Vermögenssubstanz. Wenn das Vertretungsorgan eines abhängigen Unternehmens einen Verlustausgleichsanspruch pflichtwidrig nicht geltend macht, dann führt dies zu einer Ersatzpflicht des Vertretungsorgans gegenüber der Gesellschaft. Es besteht kein Anlass, die für das insolvenzrechtliche Verständnis der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 InsO maßgebende tatsächliche Betrachtung im Einzelfall allein im Hinblick auf den Schutzzweck nicht-insolvenzrechtlicher Normen – hier § 302 AktG – aufzugeben.
Für die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit spielt auch keine Rolle, aus welchen Quellen die Einnahmen des Schuldners stammen. Es kommt insbesondere nicht darauf an, ob sich der Schuldner die Zahlungsmittel auf redliche oder unredliche Weise beschafft hat. Deswegen sind selbst aus Straftaten herrührende illegale Einkünfte als liquide Mittel anzusehen (BGH NJW 2009, 2600 – juris-Tz. 19). Wenn es aber für die Insolvenzreife gemäß § 17 InsO nicht darauf ankommt woher die Mittel kommen und diese sogar aus einer Straftat stammen können, dann wäre es ein nicht zu rechtfertigender Wertungswiderspruch, wenn das unzulässige Stehenlassen, rechtswidrige Stundungen, Stillhaltevereinbarungen oder vorübergehende einseitige Durchsetzungsverzichte nicht gleichermaßen liquiditätswirksam wären wie eine Beschaffung liquider Mittel durch Straftaten (OLG Frankfurt, Urteil vom 17. Januar 2018, 4 U 4/17 – juris-Tz. 74 – nicht rechtskräftig).
Qualifiziert man das tatsächliche Stehenlassen von Verlustausgleichsansprüchen als Stundung, bedeutet dies das Hinausschieben der durch Gesetz oder Parteivereinbarung bestimmten Fälligkeit einer Forderung bei Bestehenbleiben der Erfüllbarkeit. Nach der Rechtsprechung des BGH zur insolvenzrechtlichen Fälligkeit von Forderungen kommt es aber auf die zivilrechtliche Fälligkeit im Sinne des § 271 BGB nicht alleine an. Sie ist notwendige aber nicht hinreichende Bedingung. Hinzukommen muss das ernsthafte Einfordern. Durch das Merkmal des „ernsthaften Einforderns“ sollen gerade solche Forderungen ausgeschieden werden, die rein tatsächlich gestundet sind. Auch diese Rechtsprechung deutet klar darauf hin, dass bei der Frage, ob eine Gesellschaft insolvenzreif ist, es auf die tatsächlichen wirtschaftlichen Umstände und nicht auf die rechtlichen Umstände ankommt.
Nach alledem kann es nicht darauf ankommen, ob eine Stundungsvereinbarung oder ein einseitiges tatsächliches Stillhalten seitens des beherrschten Unternehmens rechtlich zulässig ist. Es kommt allein auf die tatsächlichen Umstände an.
c) Die B… und D… haben die Verlustausgleichsansprüche auch tatsächlich stehen lassen. Der Angriff des Klägers, die Beklagte habe nicht vorgetragen, wann und wie die Geschäftsführer der beiden Gesellschaften das Stehenlassen bekundet hätten, geht ins Leere.
Wie oben bereits ausgeführt, dient das Merkmal des „ernsthaften Einforderns“ dem Zweck, solche Forderungen auszunehmen, die rein tatsächlich – also auch ohne rechtlichen Bindungswillen oder erkennbare Erklärung – gestundet sind. Daraus folgt, dass das reine Unterlassen der notwendigen über die alleinige Fälligkeit der Forderung hinausgehenden Handlung dazu führt, dass die fragliche Forderung insolvenzrechtlich gemäß § 17 InsO keine Rolle spielt. Eine ausdrückliche und ggf. rechtlich verbindliche Willenskundgabe gegenüber dem Schuldner, die Forderung (vorläufig) nicht geltend machen zu wollen, ist nicht erforderlich. Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner vom Kläger geforderten Bekundung der beiden Geschäftsführer der B… und der D…, die Verlustausgleichsansprüche stehen lassen zu wollen.
Dass die beiden Geschäftsführer angeblich in einem Parallelrechtsstreit behauptet haben, sie seien ungeachtet einer Verrechnungsabsicht davon ausgegangen, dass die Verlustausgleichsansprüche mit der Bilanzierung pflichtgemäß geltend gemacht worden seien, also nicht bewusst stehen gelassen worden seien, ist vorliegend unbeachtlich. Auf den inneren Willen und mögliche Irrtümer der Gläubiger im Hinblick auf die insolvenzrelevante Geltendmachung/Fälligkeit von Forderungen, kann es offensichtlich nicht ankommen. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang allein der Empfängerhorizont der Schuldnerin, hier der A….
Dass die gesellschaftsrechtliche Verpflichtung, den Verlustausgleichsanspruch geltend zu machen, ein Indiz dafür ist, dass ein tatsächliches Stehenlassen nicht vorlag, wie der Kläger argumentiert, mag im Allgemeinen richtig sein. Im vorliegenden Fall besteht jedoch die Besonderheit, dass in der Vergangenheit die Verlustausgleichsansprüche – ob zu Recht oder nicht – erst im Rahmen des Clearings des Cashpool-Verfahrens ausgeglichen wurden. Sie wurden also in den Jahren zuvor ebenfalls stehengelassen. Insofern spielt das vom Kläger angeführte Indiz vorliegend keine Rolle.
d) Schließlich ist das tatsächliche Stehenlassen der Verlustausgleichansprüche der B… und der D… nicht von der A… erzwungen worden.
Nach der Rechtsprechung müssen, um den richtigen Zeitpunkt für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu finden, auch solche Gläubiger berücksichtigt werden, die den Schuldner zur Zahlung aufgefordert, dann aber weitere Bemühungen eingestellt haben, ohne damit zum Ausdruck zu bringen, sie seien damit einverstanden, dass der Schuldner seine Verbindlichkeit vorerst nicht erfüllt (BGH ZIP 2008, 706 – juris-Tz. 21 f.). Solche Forderungen sind eigentlich insolvenzrechtlich nicht fällig. Bei der Annahme, ein Gläubiger habe stillschweigend in eine spätere oder nachrangige Befriedigung seiner Forderung eingewilligt, ist aber Zurückhaltung geboten. „Erzwungene Stundungen“, die dadurch zustande kommen, dass der Schuldner seine fälligen Verbindlichkeiten mangels liquider Mittel nicht mehr oder nur noch mit Verzögerungen begleicht, die Gläubiger aber nicht sofort klagen und vollstrecken, weil sie dies ohnehin für aussichtslos halten oder sie nicht den sofortigen Zusammenbruch des Schuldners verantworten wollen, stehen der Zahlungsunfähigkeit nicht entgegen (BGH a.a.O.).
Die Rechtsprechung ist entgegen der Auffassung des Klägers auf den hier zu entscheidenden Sachverhalt nicht anwendbar. Eine insolvenzrechtlich nicht zu berücksichtigende „erzwungene Stundung“ im Sinne der Rechtsprechung liegt nicht vor, denn die B… und die D… haben die Verlustausgleichansprüche nie eingefordert und die Befriedigung dann zurückgestellt.
3. Schließlich hat die A… auch nicht ihre Zahlungen eingestellt, was gemäß § 17 Abs. 2 S. 2 InsO eine widerlegliche Vermutung für den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und damit der Insolvenzreife begründen würde.
Zahlungseinstellung liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen, und wenn dieser Zustand nach außen hin in Erscheinung tritt, dass er für die beteiligten Verkehrskreise erkennbar wird.
Unterstellt, die A… sei außerstande gewesen, einen erheblichen Teil ihrer Verbindlichkeiten zu erfüllen, so fehlt es jedenfalls im Hinblick auf die Verlustausgleichsansprüche daran, dass die Zahlungseinstellung durch die A… veranlasst wurde. Denn Angesichts der Übung in der Vergangenheit, dass Verlustausgleichsansprüche der Tochtergesellschaften im Rahmen des Clearingverfahrens des Cashpool-Verfahrens erfolgt sind, ist nicht erkennbar, dass die A… die Nichterfüllung veranlasst hat – auch wenn diese Verzögerung im Rahmen der wirtschaftlich problematischen Situation der A… willkommen gewesen sein mag. Aus dem gleichen Grund kann auch nicht festgestellt werden, dass der Zahlungsausfall – in Bezug auf die Verlustausgleichsansprüche – für die beteiligten Verkehrskreise – hier also die B… und der D… – erkennbar wurde.
Auch kann nicht festgestellt werden, dass es bei der A… (bei konsolidierter Betrachtung) seit Juli 2008 zu einer Vielzahl von Stichtagen zu teilweise erheblichen Liquiditätsunterdeckungen gekommen ist und sie ihre Zahlungen eingestellt hat. Es fehlt an Vortrag zur Fälligkeit der Zahlungen, zur Zahlungseinstellung und wie die angebliche Zahlungseinstellung nach außen getreten ist. Vor diesem Hintergrund gab es für den Senat für die vom Kläger beantragte Beiziehung der Akten der Staatsanwaltschaft keinen Anlass.
4. Nach alledem sind mangels insolvenzrechtlicher Fälligkeit die Verlustausgleichsansprüche nicht als fällige Forderungen in die „Rumpf-Bilanz“ einzustellen. Damit kann die Beklagte im Hinblick auf diese beiden Forderungen ihre Prüfungspflicht nicht verletzt haben.
II.
Auch besteht kein Anspruch des Klägers auf Rückzahlung geleisteter Honorarzahlungen und -vorschüsse durch die A… aufgrund insolvenzrechtlicher Anfechtung gemäß §§ 129 Abs. 1, 143 InsO.
Gemäß § 129 Abs. 1 InsO kann der Insolvenzverwalter Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 InsO anfechten.
1. Der Kläger kann die Honorarzahlungen und -vorschüsse nicht gemäß § 130 Abs. 1 S. 1 InsO anfechten, weil es – in den Zeitpunkten der Zahlungen – an der Kenntnis der Beklagten an der Zahlungsunfähigkeit der A… fehlte bzw. kein Tatbestand erfüllt war, aufgrund dessen die Kenntnis vermutet wird.
a) Wie oben unter I. dargelegt lag Zahlungsunfähigkeit weder mit Ablauf des 30. September 2008 noch zum 31. Dezember 2008 vor. Insofern konnte die Beklagte diese auch nicht kennen. Eine positive Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit zu den Zahlungszeitpunkten am 9. März, 11. März und 20. Mai 2009 lässt sich somit nicht feststellen.
b) Gemäß § 130 Abs. 2 InsO steht die Kenntnis von Umständen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen lassen, der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit gleich. Die Beklagte hatte jedoch – wie oben unter I. dargelegt – diese Kenntnis entgegen der Behauptung des Klägers nicht.
c) Gemäß §§ 130 Abs. 3, 138 InsO wird bei nahestehender Person die Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit vermutet. Die Beklagte war aber keine nahestehende Person im Sinne dieser Vorschrift.
Gemäß § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO sind nahestehende Personen solche Personen, die aufgrund einer dienstvertraglichen Verbindung zum Schuldner die Möglichkeit haben, sich über dessen wirtschaftliche Verhältnisse zu unterrichten. Nach dem Wortlaut muss die Möglichkeit, sich über die wirtschaftlichen Verhältnisse zu unterrichten, derjenigen entsprechen, die Mitglieder des Vertretungs- oder Aufsichtsorgans und persönlich haftende Gesellschafter haben.
In Literatur und Rechtsprechung herrscht Einigkeit, dass externe Wirtschaftsberater (nicht Wirtschaftsprüfer) und Dienstleister in aller Regel keine „nahestehenden Personen“ sind, da ihre Beziehungen zum Schuldner normalerweise lange nicht so intensiv sind, wie die eines Vertretungsorgans- oder Aufsichtsratsmitglieds (BGH ZIP 1997, 513 – juris-Tz. 26; NZI 2013, 39 – juris-Tz. 11; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, 14. Auflage 2015, § 138, Rn. 48). Ausnahmsweise kann allerdings ein Steuerberater als nahestehende Person angesehen werden, wenn auf ihn die wesentliche Buchhaltung der Schuldners ausgelagert ist und ihm nach der vertraglich eingeräumten Rechtsstellung wie einem in gleicher Zuständigkeit tätigen Angestellten alle über die wirtschaftliche Lage des Auftraggebers erheblichen Daten üblicherweise im normalen Geschäftsgang zufließen. Das Buchhaltungsmandat muss den typischen Wissensvorsprung über die wirtschaftliche Lage des Mandanten vermitteln, den sonst nur damit befasste leitende Angestellte des Unternehmens haben. Die Sonderstellung geht abgesehen von einer Vertragskündigung auch verloren, wenn zum Vornahmezeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung der Zufluss von Buchungsunterlagen aus dem betreuten Unternehmen länger als ein Vierteljahr stockte (BGH NZI 2013, 39).
Anders als beim Steuerberater, dem die Buchhaltung vollständig oder jedenfalls in ganz wesentlichen Teilen übertragen worden sein muss und der daher einen (fast) lückenlosen Überblick über die wirtschaftliche Situation seines Auftraggebers hat, beschränkt sich die Prüfung des Abschlussprüfers zulässigerweise auf Stichproben und umfasst gerade keine lückenlose Prüfung. Das heißt, die Beziehung des Wirtschaftsprüfers zum Unternehmen ist allenfalls in der Theorie so intensiv wie die eines Vertretungsorgans oder Aufsichtsratsmitglieds, nämlich dann, wenn die besonderen Umstände es gebieten, die Prüfung über Stichproben hinaus auszuweiten. Eine Notwendigkeit, die vorliegend nicht ersichtlich ist. Hinzu kommt im konkreten Fall, dass zum Zeitpunkt der frühsten Überweisung am 9. März 2009 die Prüfung des Einzelabschlusses und des Konzernabschlusses zum 30. September 2008 etwas mehr als drei Monate zurücklag. Die Beklagte legte ihren Prüfungsbericht am 5. Dezember 2008 vor. Nach der Rechtsprechung zum Steuerberater als „nahestehende Person“ besteht diese Eigenschaft bei einem externen Steuerberater dann nicht mehr, wenn zum Vornahmezeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung der Zufluss von Buchungsunterlagen aus dem betreuten Unternehmen länger als ein Vierteljahr stockte. Dementsprechend ist selbst dann, wenn man den Abschlussprüfer allgemein als „nahestehende Person“ im Sinne des § 138 InsO ansieht, jedenfalls im konkreten Fall aufgrund des Zeitablaufs hinsichtlich der Prüfung des Konzern- und des Einzelabschlusses zum 30. September 2008 die Eigenschaft als nahestehende Person weggefallen.
Gleiches gilt für den Auftrag zur prüferischen Durchsicht des Zwischenabschlusses zum 31. Dezember 2008. Diesen legte die Beklagte am 11. Februar 2009 vor, also knapp einen Monat vor der frühsten vom Insolvenzverwalter angefochtenen Rechtshandlung. Gegenstand der Prüfung war hier nur eine „Plausibilitätsbeurteilung“. Laut Auftragsschreiben beschränkte sich die Prüfung der Beklagten in erster Linie auf Befragungen von Mitarbeitern der Gesellschaft und auf analytische Beurteilungen. Dies reicht nicht aus um ein Näheverhältnis im Sinne des § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO zu begründen.
Nach alledem ist die Beklagte zum jeweiligen Zeitpunkt der Überweisungen keine nahestehende Person gemäß § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO gewesen.
2. Auch kann die Anfechtung des Klägers nicht mit Erfolg auf § 131 InsO gestützt werden.
Eine Anfechtung gemäß § 131 InsO setzt voraus, dass eine Rechtshandlung vorgenommen wurde, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte. Als eine solche Rechtshandlung kommt vorliegend allein die Vorschusszahlung i.H.v. 59.500 Euro vom 20. Mai 2009 in Betracht, diese war aber keine inkongruente Leistung, denn die Beklagte hatte einen Anspruch auf diese Vorauszahlung gemäß der als Anlage K8 vorgelegten Vereinbarung vom 8. Januar 2009/26. Januar 2009 i.V.m. Ziffer 14 Abs. 1 S. 2 AAB. Nach dieser Regelung konnte die Beklagte angemessene Vorschüsse auf die Vergütung und den Auslagenersatz verlangen und die Auslieferung ihrer Leistung von der vollen Befriedigung ihrer Ansprüche abhängig machen. Dabei handelt es um einen Vorschuss und nicht um eine Abschlagszahlung, zumal es sich beim Vertragsverhältnis zwischen Unternehmen und Wirtschaftsprüfer um einen Werkvertrag handelt, was bedeutet, dass der Wirtschaftsprüfer vorleistungspflichtig ist und die Vergütung erst bei der Abnahme des Werkes fällig wird, § 641 Abs. 1 BGB. Eine Abschlagszahlung kämme daher erst nach Abnahme in Betracht. Eine solche lag aber noch nicht vor.
3. Schließlich kann der Kläger seine Anfechtung auch nicht mit Erfolg auf § 133 InsO stützen. Es ist nicht hinreichend konkret vorgetragen, dass die A… bei den Zahlungen jeweils Benachteiligungsvorsatz hatte.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 12.448.868,46 Euro festgesetzt.
Die Revision wird nicht zugelassen

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 317, 320 bis 322 HGB
§§ 848, 849 BGB
§§ 352, 353 HGB
§§ 130 bis 146 InsO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 540 ZPO
§ 17 InsO
§ 271 BGB
§ 286 BGB
§ 17 HGB
§ 302 AktG
§ 138 InsO
§ 131 InsO
§ 133 InsO
§ 97 ZPO
§ 323 Abs. 2 S. 1 und 2 HGB
§ 323 Abs. 1 S. 3 HGB
§ 37x Abs. 3 S. 3 WphG
§ 323 Abs. 1 S. 1 HGB
§ 322 Abs. 2 S. 3 HGB
§ 17 Abs. 2 S. 1 InsO
§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 17 Abs. 2 S. 2 InsO
§ 129 Abs. 1, 143 InsO
§ 129 Abs. 1 InsO
§ 130 Abs. 1 S. 1 InsO
§ 130 Abs. 2 InsO
§ 130 Abs. 3, 138 InsO
§ 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO
§ 641 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2011, 1875
NJW 2009, 2600
NJW 2000, 210
ZIP 2008, 706
ZIP 1997, 513
13 O 481/14
4 U 4/17