Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2011-02-18, Aktenzeichen 9 W 40/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:0218.9W40.10.0A

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 16. Dezember 2009 wird der Beschluss des Landgerichts Berlin vom 19. Oktober 2009 - 23 O 9/09 - geändert und wie folgt neu gefasst:
Der Antragstellerin wird für den ersten Rechtszug Prozesskostenhilfe für ihren Antrag, festzustellen, dass die Antragsgegnerin verpflichtet ist, ihr sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr nach dem 9. Juli 1997 durch das in § 284 StGB geregelte strafbewehrte Verbot der Vermittlung allgemeiner Sportwetten an zugelassene Buchmacherunternehmen im EU-Ausland entstanden ist und noch entsteht, unter Beiordnung des Rechtsanwalts Dr. B… bewilligt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betrieb zwischen 1995 und 2007 in M… ein konzessioniertes Wettbüro für - ausschließlich - Pferdesportwetten. Im Juli 1997 meldete sie bei der Landeshauptstadt M… eine Erweiterung ihres Gewerbes auf die Vermittlung von Sportwetten an Wettunternehmen im EU-Ausland an. Dies lehnte die Stadt im Benehmen mit dem Bayerische Staatsministerium des Innern mit Hinweis auf das umfassende strafbewehrte Verbot öffentlichen Glücksspiels gemäß § 284 StGB ab.
Die Antragstellerin erhob vor dem Verwaltungsgericht Klage gegen die Stadt mit dem Ziel einer Feststellung der Erlaubnisfreiheit der Veranstaltung von Festquoten-Sportwetten mit Ausnahme von Pferdewetten, hilfsweise der Vermittlung von Sportwetten in das EU-Ausland. Infolge eines während des Klageverfahrens gestellten Antrags auf Erlaubniserteilung, der von der Beklagten abgelehnt wurde, ergänzte sie ihren Klageantrag hilfsweise um die Verpflichtung der dortigen Beklagten zur Erteilung einer Erlaubnis zur Veranstaltung oder Vermittlung von Sportwetten. Das Verwaltungsgericht gab dem Verpflichtungsantrag insoweit statt, als es die Stadt zur Neubescheidung des Antrags auf Erlaubniserteilung unter Beachtung seiner Rechtsauffassung verpflichtete (Anlage A 4). Im Wesentlichen stützte es sich dabei auf die Erwägung, dass über den Antrag der Antragstellerin aufgrund von Art. 12 Abs. 1 GG nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden sei, da es an einer – landesrechtlichen – Regelung des Berufs des Sportwettunternehmers fehle (UA S. 12). Der Verwaltungsgerichtshof wies die Klage auf die Berufung des Vertreters öffentlichen Interesses unter Zurückweisung der Berufung der Antragstellerin insgesamt ab (GewArch 2001, 65). Der begehrten Feststellung stehe entgegen, dass die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten mit festen Gewinnquoten in Bayern verboten seien. § 284 Abs. 1 StGB enthalte ein repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, welches der Abwehr der mit der Ausnutzung der Spielleidenschaft der Bevölkerung verbundenen Gefahren diene. Ebenso bleibe der Bescheidungsantrag ohne Erfolg. Die Antragstellerin habe keinen aus Art. 12 Abs. 1 GG folgenden Anspruch auf Erlaubniserteilung. Die dagegen eingelegte Revision wies das Bundesverwaltungsgericht zurück (BVerwGE 114, 92 = NJW 2001, 2648). Das nach den irrevisiblen Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs in Bayern bestehende uneingeschränkte Verbot der privaten Veranstaltung und Vermittlung von ODDSET-Wetten verstoße nicht gegen das Grundgesetz.
Auf die Verfassungsbeschwerde der Antragstellerin hat das Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 28. März 2006 – 1 BvR 1054/01 – (BVerfGE 115, 276 = NJW 2006, 1261) erkannt, dass das bayerische Staatslotteriegesetz mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar ist, indem es vor dem Hintergrund von § 284 StGB das Veranstalten und Vermitteln von Sportwetten dem Freistaat Bayern vorbehält, ohne das Monopol konsequent am Ziel der Begrenzung und Bekämpfung von Wettsucht und problematischem Spielverhalten auszurichten. Das verwaltungsrechtliche Regelungsdefizit wird nicht durch den von sämtlichen Ländern ratifizierten Lotteriestaatsvertrag ausgeglichen. Der Gesetzgeber wurde verpflichtet, die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten unter Beachtung der sich aus den Gründen der Entscheidung ergebenden verfassungsrechtlichen Vorgaben bis zum 31. Dezember 2007 neu zu regeln.
In Umsetzung dieses Sportwetten-Urteils des Bundesverfassungsgerichts haben die Länder mit Wirkung zum 1. Januar 2008 einen Glücksspielstaatsvertrag geschlossen und in das jeweilige Landesrecht transformiert.
Die Antragstellerin begehrt die Gewährung von Prozesskostenhilfe für die Erhebung einer Klage mit dem Antrag, festzustellen, dass die Antragsgegnerin – die Bundesrepublik Deutschland – verpflichtet ist, ihr sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr nach dem 9. Juli 1997 durch das in § 284 StGB geregelte strafbewehrte Verbot der Vermittlung allgemeiner Sportwetten an zugelassene Buchmacherunternehmen im EU-Ausland entstanden ist und noch entsteht.
Sie trägt hierzu vor, sie habe zu keinem Zeitpunkt Sportwetten – ausgenommen die ihr aufgrund von Bundesrecht gestatteten Pferdewetten – angenommen, vermittelt oder deren Entgegennahme in ihren Geschäftsräumlichkeiten gefördert oder auch nur geduldet. Es sei jedoch kein Grund ersichtlich, warum die Schadensersatzpflicht des Staates für die rechtswidrige Fernhaltung von einer grund- und gemeinschaftsrechtlich geschützten Tätigkeit davon abhängen soll, dass der Betreffende zu irgendeinem Zeitpunkt das Risiko einer Strafverfolgung eingegangen ist und aktiv eine Betätigung ausgeübt hat, die nach dem Wortlaut des Strafgesetzbuches mit Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren bedroht ist. Der Bund sei gemeinschaftsrechtlich gehalten, entweder selbst die Erlaubniserteilung zu besorgen oder aber zumindest die Strafandrohung zurückzunehmen. Nach Einführung der Sportwette ODDSET durch die bayerische Staatliche Lotterieverwaltung am 1. Februar 1999 sei es zu einer dauerhaften Änderung des Interesses des wettinteressierten Publikums im München weg vom Pferdesport hin zu sonstigen Sportarten, wie namentlich dem Fußball, gekommen. Diesen Kundenbedürfnissen habe sie nicht nachkommen können. Derweil habe ihre Konkurrenz, die von den gemeinschaftsrechtlichen Freiheiten ohne Erlaubnis Gebrauch gemacht habe, außerordentliche Gewinne erzielen können. Da ihre Kundschaft dahin abgewandert sei, wo das größere Wettangebot präsentiert worden sei, habe ihr Betrieb seit ca. 2003 defizitär gearbeitet und habe im August 2007 veräußert werden müssen. Seit 2002 habe sie in geschäftlichen Beziehungen zu Buchmachern im EU-Ausland gestanden, an die sie Pferdesportwetten vermittelt habe. Diese Buchmacher verfügten auch über Zulassungen für sonstige Sportwetten und nähmen seit den späten 1990er Jahren auch Wettaufträge über Sportereignisse in Deutschland aus deutschen Wettbüros entgegen. Wäre sie im Besitz einer Zulassung gewesen, wären wohl auch renommierte ausländische Wettunternehmen bereit gewesen, sich Wettaufträge von ihr vermitteln zu lassen.
Das Landgericht hat den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe mit Beschluss vom 19. Oktober 2009 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Antragsgegnerin fehle für die hier in Rede stehenden sonstigen Sportwetten die Passivlegitimation für einen gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin.

Entscheidungsgründe:
1. Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 127 Abs. 2 Satz 2, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht (§§ 127 Abs. 2 Satz 3, 569 Abs. 2 und 3 ZPO) eingelegt worden.
2. Sie hat auch in der Sache Erfolg, weil das Landgericht zu Unrecht die Erfolgsaussichten der Klage verneint hat. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung hat hinreichende Aussicht auf Erfolg und erscheint nicht mutwillig (§ 114 Satz 1 ZPO).
a) Die Prüfung der Erfolgsaussicht soll nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung selbst in das Nebenverfahren der Prozesskostenhilfe vorzuverlagern und dieses an die Stelle des Hauptsacheverfahrens treten zu lassen. Das Prozesskostenhilfe-Verfahren will den Rechtsschutz, den der Rechtsstaatsgrundsatz erfordert, nicht selbst bieten, sondern zugänglich machen. Dies bedeutet, dass Prozesskostenhilfe verweigert werden darf, wenn ein Erfolg in der Hauptsache zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, aber fern liegend ist. Das Tatbestandsmerkmal der hinreichenden Erfolgsaussicht darf dabei keine Auslegung erfahren, durch die einer unbemittelten Partei im Vergleich zur bemittelten die Rechtsverfolgung unverhältnismäßig erschwert wird. Diesem Gebot der Rechtsschutzgleichheit läuft es zuwider, dem Unbemittelten wegen fehlender Erfolgsaussicht seines Begehrens Prozesskostenhilfe vorzuenthalten, wenn die Entscheidung in der Hauptsache von der Beantwortung einer schwierigen, bislang ungeklärten Rechtsfrage abhängt. Das Hauptsacheverfahren eröffnet nämlich dem Unbemittelten (wie dem Gegner) ungleich bessere Möglichkeiten der Entwicklung und Darstellung eines eigenen Rechtsstandpunktes; dies gilt auch dann, wenn er bereits anwaltlich vertreten ist (vgl., BVerfG, Beschluss vom 7. April 2000 – 1 BvR 81/00 – juris Tz. 17 = NJW 2000, 1936).
Ausgehend von diesem Maßstab ist der Antragstellerin Prozesskostenhilfe für die beabsichtigte Klage zu bewilligen. Die mit der Entscheidung über das Bestehen eines gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs gegen die Antragsgegnerin verbundenen schwierigen Rechtsfragen verlangen eine umfassende Klärung im Hauptsacheverfahren.
b) Das vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entwickelte Haftungsinstitut eines gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs setzt – wovon die Vorinstanz zutreffend ausgeht – voraus, dass der Mitgliedstaat gegen eine Gemeinschaftsrechtsnorm verstoßen hat, die bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen (aa), der Verstoß hinreichend qualifiziert ist (bb) und zwischen dem Verstoß und dem Einzelnen entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang (cc) besteht (vgl. EuGH, Urteil vom 30. September 2003 – Rs. C-224/01 – Köbler – Slg. 2003, I-10290, 10305 = NJW 2003, 3539 zu Tz. 30, 31 m. umfangr. w. N.).
aa) Mit der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 ff. AEUV, ex Art. 49 ff. EG) steht die Verletzung einer gemeinschaftsrechtlichen Norm in Rede, die bezweckt, der Antragstellerin Rechte zu verleihen. Persönlich berechtigt Art. 56 AEUV alle natürlichen Personen, die in einem Mitgliedstaat als dessen Angehörige ansässig sind. Dienstleistung ist jede selbständige, zeitlich begrenzte und in der Regel gegen Entgelt erbrachte Leistung unkörperlicher Natur. Das Angebot und die Vermittlung von Wetten und Glücksspielen sind trotz des Spielcharakters Dienstleistungen i. S. d. Art. 57 AEUV, da die Antragstellerin einen entsprechenden Erwerbszweck verfolgt. Da die Antragstellerin Wetten in das EU-Ausland vermitteln möchte, liegt der erforderliche grenzüberschreitende Bezug vor. Art. 56 AEUV verlangt die Aufhebung jeder Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs – auch wenn sie unterschiedslos für inländische Dienstleister wie für solche aus anderen Mitgliedstaaten gilt -, sofern sie geeignet ist, die Tätigkeiten des Dienstleistenden, der in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist, in dem er rechtmäßig ähnliche Dienstleistungen erbringt, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen.
Ein Verstoß der Antragsgegnerin gegen das Gemeinschaftsrecht kommt ernstlich in Betracht. Ihre Passivlegitimation für den von der Antragstellerin geltend gemachten Anspruch ist deshalb, entgegen der Auffassung des Landgerichts, nicht fern liegend.
(1) Das in Deutschland - mit Ausnahme der Pferdewetten - bestehende staatliche Wettmonopol führt zu einer Beschränkung des in Art. 56 AEUV verbürgten freien Dienstleistungsverkehrs, da es ausländischen Wettanbietern unmöglich gemacht wird, in Deutschland legal Wetten anzubieten (vgl. EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 - Stoß - juris Tz. 68 = NVwZ 2010, 1409).
(2) Die Beschränkung kann zwar nach Art. 52 AEUV oder aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohlinteresses gerechtfertigt sein. Art. 52 AEUV (ex Art. 46 Abs. 1 EG) lässt Beschränkungen zu, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind. Darüber hinaus hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften eine Reihe von zwingenden Gründen des Allgemeinwohlinteresses (insbesondere des Verbraucherschutzes) anerkannt, die eine Beschränkung ebenfalls rechtfertigen können. Dabei hat der Gerichtshof insbesondere anerkannt, dass auf dem Gebiet der Spiele und Wetten, die, wenn im Übermaß betrieben, sozialschädliche Folgen haben, nationale Rechtsvorschriften gerechtfertigt sein können, die darauf abzielen, eine Anregung der Nachfrage zu vermeiden und vielmehr die Ausnutzung der Spielleidenschaft zu begrenzen (a. a. O. Tz. 75). Danach steht es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei, die Ziele ihrer Politik und das jeweilige Schutzniveau eigenverantwortlich festzulegen.
(3) Die Beschränkung muss aber in jedem Fall verhältnismäßig sein. Die von einem Mitgliedstaat beschlossene Beschränkung muss geeignet sein, die Verwirklichung eines oder mehrerer der von ihm geltend gemachten Ziele auf dem von ihm angestrebten Schutzniveau zu gewährleisten, und darf nicht über das hinausgehen, was zu dessen Erreichung erforderlich ist (a. a. O. Tz. 78).
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat im deutschen Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 Abs. 1a AEUV im Fall Stoß zwar zum wiederholten Mal bestätigt, dass ein staatliches Monopol in der Regel geeignet ist, die Spiellust in kontrollierte Bahnen zu lenken, und somit zur Verwirklichung der im Allgemeininteresse liegenden Ziele des Verbraucherschutzes und der Sozialordnung beitragen kann. Deshalb sei die Entscheidung darüber, ob zur Erreichung dieser Ziele ein strenges Konzessionssystem für private Glücksspielanbieter oder ein Monopol der öffentlichen Hand besser geeignet ist, grundsätzlich in das Ermessen der Mitgliedstaaten gestellt (a. a. O. Tz. 79). Den Mitgliedsstaaten steht es danach insbesondere frei, „den Standpunkt zu vertreten, dass der Umstand, dass sie als Kontrollinstanz der mit dem Monopol betrauten Einrichtung über zusätzliche Mittel verfügen, mit denen sie deren Verhalten außerhalb der gesetzlichen Regulierungsmechanismen und Kontrollen beeinflussen können, ihnen eine bessere Beherrschung des Glücksspielangebots und bessere Effizienzgarantien bei der Durchführung ihrer Politik zu gewährleisten vermag, als es bei der Ausübung der entsprechenden Tätigkeiten durch private Veranstalter in einer Wettbewerbssituation der Fall wäre, selbst wenn diese eine Erlaubnis benötigten und einer Kontroll- und Sanktionsregelung unterlägen“ (a. a. O. Tz. 82). Danach ist nicht per se davon auszugehen, dass ein Konzessionssystem immer ein gleich geeignetes, aber milderes Mittel zur Zielverfolgung darstellt, ein staatliches Monopol also von vornherein als unverhältnismäßig anzusehen wäre. Ferner hat der Gerichtshof der Argumentation eine Absage erteilt, wonach bereits die mangelhafte Durchsetzbarkeit einer beschränkenden Maßnahme ihre Rechtfertigung beeinträchtige (a. a. O. Rn. 85).
Im Zusammenhang mit dem zentralen Erfordernis der Verhältnismäßigkeit hat der Gerichtshof jedoch erhebliche Kritik an der deutschen Glücksspielregelung geübt. Zwar hat er einleitend erneut klargestellt, „dass Beschränkungen der Spieltätigkeiten durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses wie den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sein können“, dann jedoch - entsprechend seiner ständigen Rechtsprechung - zugleich betont, „dass dies nur insoweit gilt, als die Beschränkungen, die auf solche Gründe sowie auf die Notwendigkeit gestützt sind, Störungen der Sozialordnung vorzubeugen, geeignet sind, die Verwirklichung der genannten Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie dazu beitragen müssen, die Wetttätigkeiten in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen (a. a. O. Tz. 88).
Im genannten Vorabentscheidungsverfahren haben die vorlegenden Gerichte festgestellt, dass zum einen der Inhaber des staatlichen Monopols auf Sportwetten in Bezug auf die ebenfalls dem Monopol unterliegenden Lotteriespiele intensive Werbekampagnen durchführe, in denen der Finanzierungsbedarf sozialer, kultureller oder sportlicher Aktivitäten herausgestellt werde, denen die erzielten Gewinne zugute kämen, und so den Anschein erwecke, dass die Maximierung der diesen Aktivitäten zugedachten Gewinne, zu einem eigenständigen Ziel der fraglichen restriktiven Maßnahmen werde. Zum anderen haben die vorlegenden Gerichte festgestellt, dass die zuständigen Behörden in Bezug auf Kasino- und Automatenspiele, obwohl diese einhöheres Suchtpotential aufwiesen als Sportwetten, eine Politik der Angebotsausweitung betrieben oder duldeten (a. a. O. Tz. 100). Nach Auffassung des Gerichtshofs muss die vom Inhaber eines staatlichen Monopols durchgeführte Werbung maßvoll und strikt auf das begrenzt bleiben, was erforderlich ist, um die Verbraucher zu den genehmigten Spielnetzwerken zu lenken. Die Werbung darf insbesondere nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, etwa indem das Spiel verharmlost oder ihm ein positives Image verliehen wird, das daran anknüpft, dass die Einnahmen für Aktivitäten im Allgemeininteresse verwendet werden, oder indem die Anziehungskraft des Spiels durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die bedeutende Gewinne vorspiegeln (a. a. O. Tz. 103).
Weiter heißt es in dem Urteil des Gerichtshofs, die vorlegenden Gerichte hätten „auf der Grundlage der von ihnen getroffenen Feststellungen berechtigten Anlass zu der Schlussfolgerung, dass der Umstand, dass die zuständigen Behörden in Bezug auf andere Glücksspiele als die, die dem staatlichen Monopol unterliegen, eine Politik betreiben oder dulden, die eher darauf abzielt, zur Teilnahme an diesen anderen Spielen zu ermuntern, als darauf die Gelegenheit zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen, zur Folge hat, dass das der Errichtung dieses Monopols zugrunde liegende Ziel, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, mit ihm nicht mehr wirksam verfolgt werden kann, so dass es im Hinblick auf Art. (…) 49 EG [Art. 56 AEUV] auch nicht mehr gerechtfertigt werden kann“ (a. a. O. Tz. 106).
(4) Zwar hat der Gerichtshof in dem Vorabentscheidungsverfahren lediglich eine Auslegung der europäischen Verträge anhand abstrakter Fragestellungen vorgenommen und lag der Rechtssache Stoß der am 1. Juli 2004 in Kraft getretene Staatsvertrag zum Lotteriewesen zugrunde, der von dem am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrag abgelöst wurde. Dennoch könnte die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union dahin verstanden werden, dass er unter Zugrundelegung eines horizontalen Ansatzes nicht nur einzelne Glücksspielarten bzw. -sektoren, sondern vielmehr das gesamte deutsche Glücksspielwesen als inkohärent und unsystematisch betrachtet (Klöck/Klein, Die Glücksspiel-Entscheidungen des EuGH und die Auswirkungen auf den Glücksspielstaatsvertrag, NVwZ 2011, S. 22 <24>). Es ist nicht ersichtlich, dass sich die vom Europäischen Gerichtshof kritisierte Sach- und Rechtslage in Deutschland mit dem Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages geändert hätte. Auch nach dem Glücksspielstaatsvertrag besteht ein staatliches Sportwettenmonopol, das nur bei konsistenter Bekämpfung von Suchtgefahren zulässig ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - 8 C 13.09 - juris Tz. 36 f.). Die Kohärenzprüfung muss sich dabei auch auf die gesetzliche Regelung oder die Anwendungspraxis in anderen Glücksspielbereichen erstrecken (BVerwG, a. a. O. Tz. 67 unter Hinweis auf EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-46/08 - Carmen Media - juris Tz. 69 ff.; vgl. aber noch OLG Köln, Urteil vom 3. September 2010 - 6 U 196/09 - juris Tz. 23).
Das Bundesverfassungsgericht hat auf die Verfassungsbeschwerde der Antragstellerin mit Urteil vom 28. März 2006 – 1 BvR 1054/01 – erkannt, dass das bayerische Staatslotteriegesetz vom 29. April 1999 mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar ist. Es hat weiter ausgeführt (Tz. 144), dass die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts parallel zu den vom Europäischen Gerichtshof zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben laufen. Nach dessen Rechtsprechung sei die Unterbindung der Vermittlung in andere Mitgliedstaaten mit dem Gemeinschaftsrecht nur vereinbar, wenn ein Staatsmonopol wirklich dem Ziel diene, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, und die Finanzierung sozialer Aktivitäten mit Hilfe einer Abgabe auf die Einnahmen aus genehmigten Spielen nur eine nützliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik sei (BVerfG, a. a. O. juris Tz. 144 unter Hinweis auf EuGH, Urteil vom 6. November 2003 - C-243/01 - Gambelli u. a.., I-13076, Tz. 62). Die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts entsprächen damit denen des Grundgesetzes (BVerfG a. a. O.). Danach ist davon auszugehen, dass jedenfalls mit Erlass des bayerischen Staatslotteriegesetzes vom 29. April 1999 ein Verstoß gegen die europäische Dienstleistungsfreiheit vorlag, der durch die Vorschrift des § 284 Abs. 1 StGB, die keine inhaltlichen Vorgaben für die Ausgestaltung des Wettangebots enthält, nicht beseitigt wurde (a. a. O. Tz. 129).
(5) Weiter hat das Bundesverfassungsgericht erkannt, dass der Gesetzgeber verfassungsrechtlich gehalten ist, den Bereich der Sportwetten unter Ausübung seines rechtspolitischen Gestaltungsspielraums neu zu regeln (a. a. O. Tz. 149). Es hat dabei ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine Neuregelung dabei grundsätzlich sowohl durch den Bundes- wie den Landesgesetzgeber in Betracht kommt und zur Erläuterung ausgeführt: „Insoweit kann auch der Bund, gestützt auf den Gesetzgebungstitel für das Recht der Wirtschaft nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG, unter den Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG tätig werden. Eine Kompetenz des Bundes scheitert nicht an dem ordnungsrechtlichen Aspekt der Regelungsmaterie“ (a. a. O. Tz. 155). Zwar hat das Bundesverfassungsgericht die angegriffene Rechtslage nicht für nichtig erklärt, sondern für die Neuregelung eine Frist bis zum 31. Dezember 2007 als angemessen angesehen (a. a. O. Tz. 156). Hiermit ist aber keine Aussage über die Europarechtswidrigkeit dieser Rechtslage als eine Voraussetzung des gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs getroffen (vgl. EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-409/06 - Winner Wetten - juris Tz. 53 ff., 60 f. = NVwZ 2010, 1419).
Eine Verantwortlichkeit des Bundes für den Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht könnte hier sowohl als nationaler Gesetzgeber des § 284 StGB (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG) in Betracht kommen, der nach dem herrschenden Verständnis als repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt die Ausübung der Grundfreiheit verhindert, solange kein Erlaubnistatbestand existiert, als auch wegen seiner Untätigkeit im Hinblick auf den möglichen Erlass einer bundesrechtlichen Erlaubnisnorm für die Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG).
In einer weiteren Entscheidung zur Vermittlung von Sportwetten in Deutschland vom selben Tag hat der Gerichtshof darauf hingewiesen, dass auch der Umstand, dass die verschiedenen Arten von Glücksspielen zum Teil in die Zuständigkeit der Länder und zum Teil in die des Bundes fallen, an der fehlenden Rechtfertigung des Monopols nichts zu ändern vermag. Nach ständiger europäischer Rechtsprechung könne sich ein Mitgliedstaat nicht auf Bestimmungen, Übungen oder Umstände seiner internen Rechtsordnung berufen, um die Nichteinhaltung seiner aus dem Unionsrecht folgenden Verpflichtungen zu rechtfertigen. Die interne Zuständigkeitsverteilung innerhalb eines Mitgliedsstaates, namentlich zwischen zentralen, regionalen und lokalen Behörden, könne ihn nicht davon entbinden, seinen europarechtlichen Verpflichtungen nachzukommen. In einem solchen Fall müssten die Behörden des betreffenden Bundeslandes und die Bundesbehörden gemeinsam die Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland erfüllen, nicht gegen die Dienstleistungsfreiheit zu verstoßen. Soweit die Beachtung dieser Grundfreiheit es erfordere, müssten diese verschiedenen Behörden, dabei folglich die Ausübung ihrer jeweiligen Zuständigkeiten koordinieren (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-46/08 - Carmen Media - juris Tz. 69 f. = NVwZ 2010, 1422).
Trifft nach allem eine Verantwortlichkeit für den Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit zumindest auch den Bund, liegt, entgegen der Auffassung des Landgerichts, keine Fallkonstellation vor, die derjenigen, die dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 2. Dezember 2004 – III ZR 358/03 – (BGHZ 161, 224 = NVwZ-RR 2006, 28) zugrunde lag, vergleichbar ist. Im dortigen Fall traf den Bund gerade keine Verantwortlichkeit, sondern stattdessen ausschließlich eine andere öffentlich-rechtliche Körperschaft (a. a. O. juris Tz. 31). Hier könnte der Bund innerstaatlich Schuldner eines gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch sein, weil ihn zugleich die Verantwortlichkeit nach Art. 34 Satz 1 GG trifft.
bb) Im Hauptsacheverfahren wird überdies zu prüfen sein, ob ein hinreichend qualifizierter Verstoß der Antragsgegnerin gegen Art. 56 AEUV vorliegt.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht hinreichend qualifiziert, wenn der betreffende Mitgliedstaat bei der Wahrnehmung seiner Rechtssetzungsbefugnisse die Grenzen, die der Ausübung seiner Befugnisse gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat (EuGH, Urteile vom 5. März 1996 - verbundene Rs. C-46/93 und C-48/93 - Brasserie du Pêcheur und Factortame - Slg. 1996, I-1029 <1131, 1150> = NJW 1996, 1267 <1270 Tz. 55>; vom 13. März 2007 - Rs. C-524/04 – Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation – Slg. 2007, I- 2157, 2205 Tz. 118; BGH, Urteil vom 24. Oktober 1996 – III ZR 127/91 – juris Tz. 33 ff. = BGHZ 134, 30 = NJW 1997, 123). Die Rechtslage, für die die Antragsgegnerin mit verantwortlich ist, könnte ab einem noch zu bestimmenden Zeitpunkt offensichtlich einen Verstoß gegen Art. 56 AEUV darstellen, weil es eine gefestigte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs im Bereich der Sportwetten gab (vgl. Streinz/Kruis, Unionsrechtliche Vorgaben und mitgliedstaatliche Gestaltungsspielräume im Bereich des Glücksspielrechts, NJW 2010, 3745 <3750>: Aufgrund des Carmen Media-Urteils des Europäischen Gerichtshofs liegt ein hinreichend qualifizierter Verstoß vor).
Der Europäische Gerichtshof hat bereits mit Urteil vom 21. Oktober 1999 - Rs. C-67/98 - Zenatti - (Slg. 1999, I-07289) erkannt, dass eine Beschränkung der Annahme von Sportwetten nur zulässig ist, wenn sie in erster Linie wirklich dem Ziel dient, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, und wenn die Finanzierung sozialer Aktivitäten mit Hilfe einer Abgabe auf die Einnahmen aus genehmigten Spielen nur eine erfreuliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik ist (a. a. O. Tz. 36). Mit Urteil vom 6. November 2003 - Rs. C-243/01 – Gambelli - (Slg. 2003, I-13031) hat der Europäische Gerichtshof erkannt, dass eine nationale Regelung, die – strafbewehrte - Verbote der Entfaltung der Tätigkeit des Sammelns, der Annahme, der Bestellung und der Übertragung von Wetten, insbesondere über Sportereignisse, enthält, eine Beschränkung u. a. des freien Dienstleistungsverkehrs darstellt, wenn der betreffende Mitgliedstaat keine Konzession oder Genehmigung erteilt, die nur dann gerechtfertigt ist, wenn sie auf zwingende Gründe des Allgemeininteresses gestützt ist, geeignet ist, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Zieles zu gewährleisten, nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist und in nicht diskriminierender Weise angewandt wird (a. a. O. Tz. 76). Unter Bezugnahme auf das Urteil Zenatti wiederholt der Europäische Gerichtshof, dass die Beschränkungen wirklich dem Ziel dienen müssen, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern (Tz. 62).
Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom 27. April 2005 - 1 BvR 223/05 - (NVwZ 2005, 1303), in dem die ablehnenden verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Untersagung der Vermittlung von Sportwetten aufgehoben wurden, hierzu ausgeführt: Angesichts der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Sache Gambelli und ihrer Rezeption durch Rechtsprechung und Literatur könnten erhebliche Zweifel an der gemeinschaftsrechtlichen Vereinbarkeit des § 284 StGB auch nicht ohne Verstoß gegen das Willkürverbot ausgeschlossen werden. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs betreffe nicht nur die europarechtliche Zulässigkeit mitgliedstaatlicher Glücksspielmonopole, sondern stelle auch die Frage, ob deren Strafbewehrung am Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts scheitert. Die Vorlage zum Europäischen Gerichtshof in der Sache Gambelli sei nämlich in einem Strafverfahren erfolgt. Angesichts der dortigen Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs könne in einem Hauptsacheverfahren die Konformität der deutschen Rechtslage mit Gemeinschaftsrecht kaum ohne eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof festgestellt werden (juris Tz. 33 ff.).
In seinem Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 - auf die Verfassungsbeschwerde der Antragstellerin hat es das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich der Entscheidung der Strafgerichte überlassen, ob in der Übergangszeit bis zur Neuregelung der Rechtslage eine Strafbarkeit nach § 284 StGB gegeben ist (juris Tz. 159).
Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 16. August 2007 - 4 StR 62/07 - (NJW 2007, 3078) zur Anwendbarkeit des § 284 StGB auf die im Saarland ohne Vorliegen einer behördlichen Genehmigung betriebene gewerbliche Vermittlung von Sportwetten in der Zeit vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 erkannt, dass wegen der verwaltungsakzessorischen Natur des § 284 StGB aus verfassungsrechtlichen Gründen eine Strafbarkeit nach dieser Strafvorschrift ausscheide (juris Tz. 22).
Für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung ist der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 14. Februar 2008 - I ZR 207/05 - (BGHZ 175, 238 = NJW 2008, 2044) der vorstehend dargestellten Auffassung des 4. Strafsenats gefolgt. Danach folgt aus dem Vorrang des Gemeinschaftsrechts, dass die Zuwiderhandlung gegen eine „verfassungswidrige und gegen Gemeinschaftsrecht ... verstoßende Marktverhaltensregelung“, namentlich § 284 StGB, bei der Durchführung von ODDSET-Wetten keine unlautere Wettbewerbshandlung darstelle (juris Tz. 15, 25). Diese Auffassung hat der Bundesgerichtshof in mehreren Urteilen vom 18. November 2010 erneut bestätigt (vgl. insbes. zu Lotterien und Kasinospielen - I ZR 168/07 - juris Tz. 39 = WRP 2011, 213).
cc) Schließlich wird im Hauptsacheverfahren zu prüfen sein, ob zwischen der Verletzung des Gemeinschaftsrechts durch die Antragsgegnerin und dem entgangenen Gewinn der Antragstellerin durch die unterbliebene Vermittlung von Sportwetten und eine daraufhin erfolgte Abwanderung ihrer Kunden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht. Dieser Schaden müsste der Antragsgegnerin zuzurechnen sein. Zugunsten der Antragstellerin wird zu berücksichtigen sein, dass sie sich unter Ausschöpfung aller Rechtsmittel um die Zulassung zur Vermittlung von Sportwetten bemüht hat und weiterhin bemüht. Eine tatsächliche Ausübung der strafbewehrten Tätigkeit war ihr, obwohl Konkurrenten diesen Weg offenbar beschritten haben, nicht zuzumuten. Der Bundesgerichtshof hat ein Ausscheiden der Strafbarkeit nach § 284 StGB erst im Jahr 2008 und zudem nur für zurückliegende Zeitpunkte festgestellt.
dd) Ergänzend weist der Senat auf Folgendes hin:
(1) Die Antragstellerin muss zur Einleitung des Klageverfahrens (im Rahmen der gewährten Prozesskostenhilfe) eine komplette Klageschrift einreichen. Eine Bezugnahme auf Vortrag im Prozesskostenhilfeverfahren hat - um die Übersichtlichkeit des Prozessstoffes zu gewährleisten - zu unterbleiben. Der Klageschrift sind - anders als dies im Prozesskostenhilfeverfahren geschehen ist - sämtliche erwähnten Schriftstücke und sonstigen genannten Unterlagen in Kopie beizufügen, wobei jede Anlage einzeln zu kennzeichnen ist. Die Antragstellerin soll in der Klageschrift u. a. das ihr mit dem Bescheid vom 24. März 1995 erlaubte „Buchmachergewerbe“ sowie das später von ihr beantragte Gewerbe der „Sportwetten“ und der „Vermittlung von Sportwetten in das EU-Ausland“ näher beschreiben. Sie soll angeben, ob sie Schadensersatzansprüche wegen der unterbliebenen
Vermittlung anderer Sportwetten als Pferdesportwetten auch gegen den Freistaat Bayern geltend macht.
(2) (a) Die Antragstellerin muss in der Klageschrift nicht nur zur Streitwertfestsetzung, sondern insbesondere auch zur Darlegung der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts als (eine) Voraussetzung für die Zulässigkeit und Begründetheit der Feststellungsklage nähere Angaben zum geltend gemachten Schaden machen.
(b) Der Senat geht derzeit davon aus, dass die beabsichtigte Klage als Feststellungsklage zulässig sein dürfte, da die Antragstellerin geltend macht, dass die Schadensentstehung noch nicht abgeschlossen ist, obwohl sie ihr Geschäft 2007 verkauft hat. Sollte das Landgericht nach Klageerhebung insoweit Bedenken haben, müsste der Antragstellerin Gelegenheit gegeben werden, von der Feststellungsklage zur Leistungsklage über zu gehen.
3. Einer Kostenentscheidung bedarf es im Hinblick auf § 127 Abs. 4 ZPO nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 284 StGB
§ 284 Abs. 1 StGB
§ 127 Abs. 2 Satz 2, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 127 Abs. 2 Satz 3, 569 Abs. 2 und 3 ZPO
§ 114 Satz 1 ZPO
§ 127 Abs. 4 ZPO
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 56 ff. AEUV
Art. 49 ff. EG
Art. 56 AEUV
Art. 57 AEUV
Art. 52 AEUV
Art. 46 Abs. 1 EG
Art. 267 Abs. 1a AEUV
Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG
Art. 72 Abs. 2 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG
Art. 34 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 114, 92
NJW 2001, 2648
BVerfGE 115, 276
NJW 2006, 1261
NJW 2000, 1936
NJW 2003, 3539
NVwZ 2010, 1409
NVwZ 2010, 1419
NVwZ 2010, 1422
BGHZ 161, 224
NVwZ-RR 2006, 28
NJW 1996, 1267
BGHZ 134, 30
NJW 1997, 123
NJW 2010, 3745
NVwZ 2005, 1303
NJW 2007, 3078
BGHZ 175, 238
NJW 2008, 2044
23 O 9/09
1 BvR 1054/01
1 BvR 81/00
8 C 13.09
6 U 196/09
III ZR 358/03
III ZR 127/91
1 BvR 223/05
4 StR 62/07
I ZR 207/05
I ZR 168/07