Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2023-03-09, Aktenzeichen 4 U 44/22
ECLI: ECLI:DE:KG:2023:0309.4U44.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Fernwärmeversorgungsunternehmen ist berechtigt und - soweit das Kundeninteresse dies erfordert - verpflichtet, eine von ihm gegenüber Endkunden verwendete - von Vertragsbeginn an unwirksame oder ab einem bestimmten Zeitpunkt danach unwirksam gewordene - Preisänderungsklausel auch während des laufenden Versorgungsverhältnisses mit Wirkung für die Zukunft einseitig anzupassen, wenn und soweit sichergestellt wird, dass die Klausel den Anforderungen des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV entspricht (Anschluss BGH, Urteil vom 6. April 2022 - VIII ZR 295/20).
2. Diese "Heilungsmöglichkeit" des Fernwärmeversorgers steht nicht in seinem Ermessen, sondern hängt davon ab, dass die im betreffenden Versorgungsverhältnis bislang zugrunde gelegte Preisänderungsklausel unwirksam (geworden) ist, die angepasste Preisänderungsklausel unter Zugrundelegung der zum Zeitpunkt ihrer Einführung aktuellen Verhältnisse ihrerseits aber den Anforderungen des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV genügt und die Änderung zudem entsprechend § 4 Abs. 2 AVBFernwärmeV vorab öffentlich bekannt gegeben wird (Anschluss BGH, Urteil vom 16. November 2022 - VIII ZR 133/21).
3. Das Transparenzgebot des § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV bestimmt, dass in einer Preisanpassungsklausel die maßgeblichen Berechnungsfaktoren vollständig und in verständiger Form ausgewiesen werden müssen. Diese Regelung verlangt, dass der Kunde den Umfang der auf ihn zukommenden Preissteigerungen aus der Formulierung der Klausel erkennen und die Berechtigung einer vorgenommenen Erhöhung an dieser Klausel selbst messen kann (Anschluss BGH, Urteil vom 1. Juni 2022 - VIII ZR 287/20).
4. Preisanpassungsklauseln in Fernwärmelieferungsverträgen müssen daher so ausgestaltet sein, dass sie sowohl die Kostenentwicklung bei der Erzeugung und Bereitstellung von Fernwärme durch das Unternehmen (sog. Kostenelement) als auch die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt (sog. Marktelement) angemessen berücksichtigen.
5. Das Transparenzgebot des § 24 Abs. 4 Satz 2 AVBFernwärmeV verlangt, dass dem Kunden die Berechnungsweise der Preisänderung und ihrer Faktoren deutlich zu machen ist. Der Kunde soll den Umfang der auf ihn zukommenden Preissteigerung aus der Formulierung der Klausel erkennen und die Berechtigung einer vom Klauselverwender vorgenommene Erhöhung an der zur Preisänderungen ermächtigenden Klausel selbst messen können. Einer näheren Erläuterung bedarf es zwar nicht, erforderlich ist aber die Mitteilung der Bezugsgrößen bzw. deren Art, Ermittlung und Zusammensetzung (Anschluss BGH, Urteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 66/09). Eine mathematische Preisformel, bei welcher der Preis auf Basis von klar bezeichneten und für den Kunden öffentlich zugänglichen Daten errechnet werden kann, erfüllt diese Anforderungen grundsätzlich.
6. Preisänderungsklauseln zum Arbeitspreis einerseits und zum Grundpreis andererseits sind inhaltlich voneinander trennbare Vertragsklauseln. Die Unwirksamkeit einer dieser Preisänderungsklauseln führt nicht zugleich zur Unwirksamkeit der anderen Anpassungsklausel.
7. Entsteht infolge der Unwirksamkeit der Anpassungsklausel zum Arbeitspreis eine Regelungslücke ist diese im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen und führt regelmäßig zu einer Neuberechnung auf der Grundlage des gültigen Arbeitspreises.
8. Nach der Rechtsprechung des BGH (Anschluss BGH, Urteil vom 1. Juni 2022 - VIII ZR 287/20) ist auch bei Fernwärmelieferungsverträgen, bei denen der Kunde längere Zeit Preiserhöhungen unbeanstandet hingenommen hat und nun auch für länger zurückliegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht, die infolge der Unwirksamkeit einer formularmäßig vereinbarten Preisänderungsklausel nach § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV i.V.m. § 134 BGB entstandene planwidrige Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahingehend zu schließen, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat. Diese sog. Dreijahreslösung hat zur Folge, dass statt des wegen der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel auf dem Niveau des bei Vertragsschlusses verharrenden (Anfangs-)Preises die letzte Preiserhöhung des Versorgungsunternehmens, welcher der Kunde nicht rechtzeitig widersprochen hat, als vereinbart gilt und an die Stelle des Anfangspreises tritt.
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 11.03.2022, Az. 66 O 247/20 (2) wird zurückgewiesen, die weitergehende Klage wird abgewiesen.
2. Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Preisanpassungsklauseln in einem Wärmelieferungsvertrag sowie um durch die Kläger als Kunden der Beklagten in diesem Zusammenhang geltend gemachte Rückzahlungsansprüche.
Die Beklagte beliefert die Kläger im Versorgungsgebiet „...“ seit dem Jahr 2008 mit Wärme, die sie ihrerseits von der .... (bis zum 15.01.2018: ...; im Folgenden: ...) bezieht. Hierzu betreibt die Beklagte am Rande des .... eine Fernwärmeübergabestation, an der sie die von der Firma ... gelieferte Energie entnimmt, umwandelt und dann durch ihr eigenes Nahwärmeverteilungsnetz an ca. 725 Nutzer im ... verteilt.
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen und ergänzend ausgeführt:
I. Dem Wärmebezug der Beklagten von der .... lag ein Wärmeversorgungsvertrag vom 10./22.02.2011 zugrunde (Anlage K20). Dessen Laufzeit hätte vereinbarungsgemäß zum 31.03.2021 geendet. Die ... belieferte die Beklagte indes noch bis zum 31.12.2022 nach den Konditionen dieses Vertrages.
Der Vertrag sah für den mit der Beklagten vereinbarten Großkunden-Tarif „Sonderzwecke nach besonderer Vereinbarung“ in Ziffer 6.8 eine gesonderte Entgeltabrede vor, wonach dieses als Produkt der verbrauchten Wärme und des allgemeinen Wärmepreises, ursprünglich ausgewiesen mit 5,920 ct/kWh, zu errechnen war und ein (zusätzliches) verbrauchsunabhängiges Entgelt nicht in Rechnung gestellt wurde. Nach Ziffer 7 des Vertrages waren sämtliche Vertragspreise veränderlich. Wegen der Einzelheiten wird auf die als Anlage K20 zur Akte gereichte Ablichtung des Wärmelieferungsvertrages vom 10./22.02.2011 Bezug genommen.
Mit ihrer der Beklagten am 12.05.2021 zugestellten Klage haben die Kläger neben der Feststellung der Unwirksamkeit der in § 8 Abs. 3 des Wärmelieferungsvertrags (2018) enthaltenen Preisanpassungsklausel insgesamt, wie auch der im Schreiben der Beklagten vom 24.04.2019 angekündigten Klausel, unter Neuberechnung der für die Abrechnungsjahre 2015 bis 2018 geschuldeten Entgelte auf der Grundlage der jeweils in § 8 Abs. 1 der Wärmelieferungsverträge genannten Basistarife (2008: € 0,42 /m2/Monat Bereitstellungspreis, € 0,059/kWh Arbeitspreis; 2018: € 0,341/m2/Monat Bereitstellungspreis, € 0,0830/kWh Arbeitspreis, € 91,50 Messpreis) beantragt, die Beklagte zur Rückzahlung ihrer Ansicht nach zu viel gezahlter Entgelte wie folgt zu verurteilen:
- für das Jahr 2015: € 237,47 (Arbeitspreis)
€ 323,43 (Bereitstellungspreis)
€ 123,52 (Messpreis)
- für das Jahr 2016: € 231,30 (Arbeitspreis)
€ 336,45 (Bereitstellungspreis)
€ 124,88 (Messpreis)
- für das Jahr 2017: € 204,86 (Arbeitspreis)
€ 362,46 (Bereitstellungspreis)
€ 127,77 (Messpreis)
- für das Jahr 2018: bis zum 25.06.2018 (= Altvertrag)
€ 231,19 (Arbeitspreis)
€ 186,43 (Bereitstellungspreis)
€ 63,00 (Messpreis)
ab dem 26.06.2018 (= Folgevertrag)
€ 82,83 (Bereitstellungspreis)
€ 11,27 (Messpreis)
[Arbeitspreis unbeanstandet, Bl. 10/I d.A.]
- für das Jahr 2019: € 243,83 (Bereitstellungs-, Arbeits- und Messpreis)
- für das Jahr 2020: bis 30.06.2020
€ 126,70 (Bereitstellungs-, Arbeits- und Messpreis)
ab. 01.07.2020 (abgesenkte MwSt)
€ 116,80 (Bereitstellungs-, Arbeits- und Messpreis)
II. Das Landgericht Berlin hat mit seinem am 11.03.2022 verkündeten Urteil die Klage im Wesentlichen abgewiesen und die Beklagte allein in Bezug auf die in den Jahren 2015 und 2018 abgerechneten Arbeitspreise zur Rückzahlung von € 3,99 nebst Zinsen verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Der Feststellungsklage in Bezug auf die in § 8 Abs. 3 des Wärmelieferungsvertrags enthaltene Preisanpassungsklausel fehle das erforderliche Feststellungsinteresse, nachdem die Beklagte diese seit dem 01.05.2019 nicht mehr anwende. Da nicht ersichtlich sei, dass die Beklagte trotz der Entscheidung des Kammergerichts auf diese Klausel zurückgreifen werde, gelte dies auch dann, wenn die zum 01.05.2019 eingeführte Klausel ihrerseits unwirksam sein sollte.
Da die Verjährungsfrist erst im Jahr 2019 zu laufen begonnen habe, seien etwaige Rückforderungsansprüche der Kläger zwar nicht verjährt, die Intransparenz betreffe indes allein die vertragliche Anpassungsklausel zum Arbeitspreis und lasse die Wirksamkeit der Anpassungsklausel zum Bereitstellungs- und Messpreis unberührt. In Anwendung der sog. t-3-Rechtsprechung des BGH sei den Abrechnungen zum Arbeitspreis jeweils derjenige aus dem Jahr 2016 in Höhe von € 0,0833/kWh zugrunde zu legen, woraus sich der ausgeurteilte Rückzahlungsanspruch nach § 812 BGB ergebe. Eine Vorlage an den EuGH sei nicht veranlasst.
Da die Beklagte zur einseitigen Preisanpassung zum 01.05.2019 befugt gewesen sei, sei der diesbezügliche Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit unbegründet und stünden den Klägern infolge das damit gegebenen Rechtsgrundes die hierzu geltend gemachten Rückzahlungsansprüche nicht zu.
Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten könnten die Kläger nicht beanspruchen, weil sich die Beklagte zum Zeitpunkt des anwaltlichen Schreibens nicht in Verzug befunden habe.
III. Gegen dieses, ihrem Prozessbevollmächtigten am 14.03.2022 zugestellte Urteil wenden sich die Kläger mit ihrer am 30.03.2022 eingelegten und am 16.05.2022 schriftsätzlich begründeten Berufung. Sie halten an ihren erstinstanzlichen Rechtsauffassungen fest und machen geltend, das Urteil sei rechtsfehlerhaft, soweit es die Unwirksamkeit der Anpassungsklausel auf den Arbeitspreis beschränkt, die sog. t-3-Rechtsprechung angewandt und die Feststellungsklagen für unzulässig bzw. unbegründet gehalten habe.
Die Anpassungsklausel zum Bereitstellungspreis sei bereits aus sich heraus unwirksam. Die zur Feststellung einer Angemessenheit im Sinne des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV erforderlichen Feststellungen, namentlich ob es sich bei dem in die Anpassungsformel eingestellte Faktor „Lohn“ um tatsächliche Kosten handele sowie zum Verhältnis des Grundpreises zum Arbeitspreis und damit zu den Auswirkungen des verwendeten Erzeugerpreisindexes, habe das Landgericht fehlerhaft nicht getroffen.
Die sog. t-3-Rechtsprechung des BGH sei mit Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen nicht vereinbar und passe vorliegend auch deshalb nicht, weil der Beklagten als reine Projektgesellschaft eine vom BGH befürchtete „unbefriedigende Erlössituation“ nicht drohe. Gegen die Entscheidung des BGH vom 01.06.2022 (VIII ZR 287/20), mit welcher dieser die klägerseits begehrte Vorlage an den EuGH abgelehnt habe, sei zwischenzeitlich die als Anlage K19 zur Akte gereichte Verfassungsbeschwerde eingelegt worden, welche beim BVerfG zum dortigen Aktenzeichen 2 BvR 1361/22 geführt werde.
Der Feststellungsantrag zur alten Preisanpassungsklausel sei zulässig, weil die Beklagte im Fall der Unwirksamkeit der zum 01.05.2019 eingeführten neuen Preisanpassungsklausel, jederzeit auf diese zurückgreifen könne. Dass die Einführung der neuen Preisanpassungsklausel zum 01.05.2019, wie der BGH es für die Zulässigkeit einer einseitigen Vertragsgestaltung aber fordere, notwendig gewesen sei, um der Beklagten eine kosten- und marktorientierte Preisbemessung zu ermöglichen, sei schon deshalb fraglich, weil der Arbeitspreis in dem streitgegenständlichen Zeitraum mehrfach gesunken sei. Jedenfalls sei die Beklagte der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen einer einseitigen Anpassungsbefugnis nicht nachgekommen (Bl. 17/II d.A.). Insofern sei zu beanstanden, dass es sich bei dem als „Arbeitspreis netto, nach Wärmelieferungsvertrag“ bezeichneten Preis nicht um den vertraglich vereinbarten handele, weil die Beklagte als Preisbasis das Jahr 2015 eingesetzt, der Vertrag aber bereits im Jahr 2008 geschlossen worden sei. Zudem sei zu monieren, dass in der neuen Preisanpassungsklausel unterschiedliche Referenzjahre gewählt worden seien, als Arbeitspreisbasis das Jahr 2015 und für die Multiplikatoren, die ihrerseits auf den Basisarbeitspreis einwirkten, das Jahr 2018. Schließlich habe die Beklagte selbst mitgeteilt, dass die Vattenfall AG die Veröffentlichung des „Sondertarifs allgemeiner Wärmepreis, Sonderzwecke nach besonderer Vereinbarung“ zum Jahresende 2021 eingestellt habe, sodass die Behauptung, alle verwendeten Parameter ergäben sich aus dem Versorgungsvertrag selbst, sowohl hinsichtlich der Preisbasis des Arbeitspreises als auch hinsichtlich der Veränderung des Vattenfall-Tarifs schon nach eigenem Vortrag der Beklagten unzutreffend sei. Auch habe die Beklagte nicht vorgetragen, inwieweit sie gegenüber der Vattenfall AG einer Bindung an im Wesentlichen gleiche Preisänderungsparameter unterliege, was bestritten werde. Um eine Kostenneutralität substantiiert vorzutragen, müsse die Beklagte den sich jeweils ergebenden Rechenweg darstellen. Das Urteil des BGH vom 26.01.2022 (VIII ZR 175/19) sei insoweit verfassungsrechtlich fragwürdig, als dass der BGH sich gegen den mit § 24 Abs. 4 Satz 4 AVBFernwärmeV erklärten Willen des Gesetzgebers gestellt habe, einseitige Änderungen von Preisanpassungsklauseln nicht zuzulassen. Da diese Bestimmung lediglich klarstellenden Charakter habe, habe der Beklagte auch im Jahr 2019 schon von vornherein kein Recht zur einseitigen Vertragsanpassung zugestanden.
Die Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten schulde die Beklagte als Schadensersatz.
Klageerweiternd begehren die Kläger unter Fortschreibung ihrer Berechnung auf Grundlage der in § 8 Abs. 1 des Wärmelieferungsvertrags (2018) genannten Basispreise auch die Rückzahlung vermeintlich überzahlter Entgelte (Arbeits-, Bereitstellungs- und Messpreis) für das Abrechnungsjahr 2021 (€ 467,60, Bl. 53/II d.A.). Die Klageerweiterung sei, wie das Kammergericht zwischenzeitlich mehrfach entschieden habe, nach § 533 ZPO zulässig.
Die Kläger beantragen,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 11.03.2022 (Az. 66 O 247/20 (2))
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger weitere € 3.130,20 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit dem 16.12.2020 zu zahlen sowie die Kläger von € 777,76 außergerichtlichen Anwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen,
2. festzustellen, dass die Preisänderungsklausel in § 8 Abs. 3 des Wärmelieferungsvertrages vom 28.05./05.06.2018 (Anlage K2) unwirksam ist,
3. festzustellen, dass auch folgende Preisänderungsklausel unwirksam ist:
„Ab dem 01.05.2019 erfolgt die Berechnung des jeweils gültigen Arbeitspreises nach der Formel:
APW = APW0 * (0,5 * B/B0 + 0,5 * BI/BI0)
Es bedeuten:
APW = Arbeitspreis netto des jeweiligen Abrechnungszeitraums
APW0 = Arbeitspreis netto nach Wärmelieferungsvertrag, Preisbasis 2015 (= 100 bezogen auf B0)
B0 = Index des Statistischen Bundesamtes, Wärmepreisindex, Jahresdurchschnitt des Kalenderjahres, aktuell veröffentlicht als Jahresdurchschnitt 2018 (= 92,3). Der Wärmepreis ist im Teilindex CC13-77 des Verbraucherpreisindex der Tabelle 61111-0005 Verwendungszw.d.Individualkonsums, Sonderpositionen (68) vom Statistischen Bundesamt dargestellt* und auffindbar unter
1. Fundstelle*:
https://www.destatis.de/DE/Themen/Wirtschaft/Konjunkturindikatoren/Basisdaten/Waermepreisindex
2. Fundstelle*:
https://www.-genesis.destatis.de/genesis/online/link/tabellen/611
B = Index des Statistischen Bundesamtes, ermittelt und veröffentlicht wie vor. Stand: Jahresdurchschnitt des zum Beginn des Abrechnungszeitraums laufenden Kalenderjahres.
BI0 = Tarif …………., „Allgemeiner Wärmepreis, Sonderzwecke nach besonderer Vereinbarung, Preisliste VG 1.1/2018“ netto, veröffentlicht vom Unternehmen ... auf der Webseite des Unternehmens (Fundstelle: https://wärme.vattenfall.de/media/358/download/Bekanntmachung.pdf?v=1)
BI = Zum Zeitpunkt des Beginns des Abrechnungszeitraums gültiger Tarif Vattenfall, „Allgemeiner Wärmepreis, Sonderzwecke nach besonderer Vereinbarung, Preisliste VG 1.1 des entsprechenden Abrechnungsjahres“, netto, vom Unternehmen .... festgesetzt und veröffentlicht auf der Webseite des Unternehmens (Fundstelle: https://wärme.vattenfall.de/preistransparenz/bestandsvertraege)
Die Berechnung des im Abrechnungszeitraums jeweils anzusetzenden Arbeitspreises erfolgt, wie auch bisher, nachschüssig und zzgl. Umsatzsteuer in jeweils geltender Höhe.
*Erläuternder Hinweis zur Veröffentlichung der Fundstellen B0 und B der vorstehenden Preisanpassungsformel:
Das Statistische Bundesamt hat seine für den Verbraucherpreisindex (VPI) maßgebliche Klassifikation „Systematisches Verzeichnis der Einnahmen und Ausgaben privater Haushalte“ (SEA) verändert und baut seine Homepage mit den einschlägigen Indexveröffentlichungen derzeit neu auf. Somit geben die oben angegebenen Fundstellen den Stand per 12.04.2019 wieder. Sollten sich bei den Fundstellen künftig Veränderungen ergeben, berührt das den Preisindex als maßgeblichen Wärmemarktindex der Preisanpassungsklausel selbst nicht. Über vom Statistischen Bundesamt aktualisierte Fundstellen werden wir unsere Kunden im Tarifgebiet informieren.“
sowie klageerweiternd,
die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger weitere € 467,60 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und die Klage abzuweisen,
hilfsweise:
in dem Umfang, in dem die Beklagte unterliegen sollte, die Revision zuzulassen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend aus:
Die zum 01.05.2019 eingeführte Preisgleitklausel entspreche auch den Vorgaben des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV. Die in der Berechnungsformel ausgewiesenen Komponenten „B“ und „B0“ referierten als sog. Marktpreisglied den Wärmepreisindex, der die Veränderung auf dem Wärmemarkt Energieträger übergreifend abbilde. Die Komponenten „BI“ und „BI0“ referierten als sog. Kostenglied den Kostenfaktor, der die Veränderung des für die Wärmelieferung der Beklagten an ihre Kunden maßgeblichen Wärmeeinkaufs abbilde. Beide Preisglieder seien mangels Veranlassung, von der grundsätzlichen Gleichgewichtung abzuweichen, mit je 0,5 (= 50%) eingesetzt worden. Der Formel nach entspreche der für den abzurechnenden Versorgungszeitraum zu ermittelnde Arbeitspreis der vertraglichen Arbeitspreisbasis multipliziert mit den jeweils hälftig berücksichtigten Veränderungen des Wärmemarktindexes und des ...-Tarifs „Allgemeiner Wärmepreis, Sonderzwecke nach besonderer Vereinbarung“. Auch dem Transparenzgebot sei Rechnung getragen, da alle verwendeten Berechnungsparameter entweder aus dem Versorgungsvertrag in seiner angepassten Form selbst oder aus öffentlich zugänglichen Quellen nachzuvollziehen seien. Dass die Anpassung der Klausel zu keinen unzulässigen Mehrkosten der Kunden führe, sei durch die auch den einzelnen Kunden gegenüber jeweils erfolgte Rückrechnung auf die Vorjahre belegt (Anlage B4).
Sie habe sich im Jahr 2019 zur Abfassung dieser Formel entschieden, weil diese in ihren Ergebnissen denjenigen aus der verworfenen Anpassungsklausel zum Arbeitspreis am nächsten gekommen sei und so das zu Vertragsbeginn bestehende Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung bewahrt habe. Die Anbindung der Arbeitspreisbasis an das Jahr 2015 sei im Hinblick auf den durch das Kammergericht in seiner Entscheidung vom 10.01.2019 zugrunde gelegten Dreijahreszeitraum gewählt worden. Dieser Preis sei zudem für alle Abnehmer einfach aus den ihnen jeweils erteilten Jahresabrechnungen zu ersehen. In der Wahl der Indizes sei der Versorger grundsätzlich frei. Die Anknüpfung der Indizes an das Jahr 2018 als Basisjahr sei hier gleichfalls dem Ziel geschuldet gewesen, das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages zu wahren. Wie sich der als Anlage B11 zur Akte gereichten Vergleichsrechnung entnehmen lasse, führe die gewählte Kombination zu einem sich nach der alten Preisanpassungsklausel nächstmöglichen Ergebnis. Die danach verbleibende Abweichung gehe zu ihren Lasten. Die Indexreihe „B“/“B0“ sei zudem seinerzeit vom Statistischen Bundesamt rückgerichtet nur bis zum Jahr 2016 veröffentlicht worden. Dass Indexreihen des Statistischen Bundesamtes sich veränderten, eingestellt würden oder sich in der Zusammensetzung der ihnen zugrundeliegenden „Warenkörbe“ veränderten, wodurch eine gewisse Restunsicherheit verbleibe, liege in der Natur der Sache und gelte für beide Vertragsseiten gleichermaßen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird ergänzend auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.02.2023 sowie auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung (nur) der Kläger ist gemäß § 511 Abs. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere ist diese nach den §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und schriftsätzlich begründet worden. Soweit das eigentliche Fristende für die Begründung der Berufung auf den 14.05.2022 fiel, war dies ein Samstag. Die Frist endete mithin gemäß § 222 Abs. 2 ZPO erst am 16.05.2022. Die Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Die Berufung kann nach § 513 Abs. 1 ZPO ausschließlich darauf gestützt werden, dass das angegriffene Urteil auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO durch das Berufungsgericht zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung als die erstinstanzlich getroffene rechtfertigen. Beides ist hier nicht der Fall. Das Landgericht hat die Feststellungsanträge der Kläger zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen und Rückzahlungsansprüche der Kläger - weit überwiegend - verneint.
1. Feststellungsklage zur PAK AP (2019)
Das Landgericht hat den Antrag der Kläger, die Unwirksamkeit der zum 01.05.2019 einseitig durch die Beklagte in das Vertragsverhältnis eingebrachten Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis festzustellen, im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
aa) Die Feststellungsklage in Bezug auf die Unwirksamkeit der einseitig in das laufende Vertragsverhältnis der Parteien zum 01.05.2019 eingeführten Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis ist zulässig, insbesondere steht den Klägern im Hinblick auf das fortgesetzte Vertragsverhältnis ein berechtigtes Feststellungsinteresse zu (§ 256 Abs. 1 ZPO; vgl. auch BGH, Urteil v. 06.07.2022, VIII ZR 28/21, ZIP 2022, 2279, juris Rn. 30; zuletzt Urteile v. 18.01.2023, VIII ZR 356/21 und VIII ZR 357/21, juris Rn. 48 bzw. 53). Dem steht nicht entgegen, dass die … ihren mit der Beklagten vereinbarten Tarif „Sonderzwecke nach besonderer Vereinbarung“ zwischenzeitlich eingestellt hat und die Beklagte die zum 01.05.2019 eingeführte Klausel ab dem 01.01.2023 - unbestritten - nicht mehr zur Anwendung bringen wird. Da die Jahresabrechnung für das Bezugsjahr 2022 noch aussteht und die Beklagte den darin abzurechnenden Arbeitspreis auf der Basis der zum 01.05.2019 eingeführten Preisanpassungsklausel bestimmen wird, bestand das berechtigte Feststellungsinteresse der Kläger auch zum Schluss der mündlichen Verhandlung (vgl. Zöller/Greger, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 256 Rn. 7c) noch fort.
bb) Die Feststellungsklage ist jedoch unbegründet, denn die Beklagte war, wie der BGH in mehreren - nach Erlass des angefochtenen Urteils ergangenen – Entscheidungen festgestellt hat, grundsätzlich zu einer einseitigen Vertragsanpassung berechtigt (BGH, Urteil v. 26.01.2022, VIII ZR 175/19, ZIP 2022, 901, juris Rn. 47ff. sowie für das hier streitgegenständliche Schreiben der Beklagten vom 24.04.2019: BGH, Urteil v. 06.04.2022, VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944, juris Rn. 61ff. und zuletzt BGH, Urteile v. 18.01.2023, VIII ZR 356/21 und VIII ZR 357/21, juris Rn. 50ff. bzw. 55ff.). Die zum 01.05.2019 eingeführte Preisgleitklausel zum Arbeitspreis trägt - auf der Basis des hiesigen Sachvortrags - auch den Vorgaben des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV hinreichend Rechnung.
(1) Wie der BGH zu dem hier in Rede stehenden Schreiben der Beklagten vom 24.04.2019 zwischenzeitlich mehrfach entschieden hat, ist ein Fernwärmeversorgungsunternehmen nach § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV berechtigt und - soweit das Kundeninteresse dies erfordert - verpflichtet, eine von ihm gegenüber Endkunden verwendete - von Vertragsbeginn an unwirksame oder ab einem bestimmten Zeitpunkt danach unwirksam gewordene - Preisänderungsklausel auch während des laufenden Versorgungsverhältnisses mit Wirkung für die Zukunft einseitig anzupassen, wenn und soweit dadurch sichergestellt wird, dass die Klausel den Anforderungen des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV entspricht. Denn nur auf diesem Wege kann die mit dieser Vorschrift bezweckte kosten- und marktorientierte Preisbemessung und damit ein angemessener Ausgleich der Interessen von Versorgungsunternehmen und Wärmekunden während der gesamten Dauer des Versorgungsvertrages erreicht werden (BGH, Urteil v. 06.04.2022, VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944, juris Rn. 64ff. sowie zuletzt Urteile v. 18.01.2023, VIII ZR 356/21 und VIII ZR 357/21, juris Rn. 50 bzw. 55).
Allerdings führen die Vorgaben des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV dazu, dass diese „Heilungsmöglichkeit“ des Fernwärmeversorgers nicht in seinem Ermessen steht, sondern davon abhängt, dass - wofür das Fernwärmeversorgungsunternehmen nach allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweisbelastet ist - die im betreffenden Versorgungsverhältnis bislang zugrunde gelegte Preisänderungsklausel nach § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV i.V.m. § 134 BGB unwirksam (geworden) ist, die angepasste Preisänderungsklausel unter Zugrundelegung der zum Zeitpunkt ihrer Einführung aktuellen Verhältnisse ihrerseits den Anforderungen des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV genügt und die Änderung zudem entsprechend § 4 Abs. 2 AVB FernwärmeV vorab öffentlich bekannt gegeben wird (BGH, Urteil v. 16.11.2022, VIII ZR 133/21, juris Rn. 42 m.w.N.).
Danach war die Beklagte grundsätzlich berechtigt, die von ihr ursprünglich verwendete Änderungsklausel zum Arbeitspreis in § 8 Abs. 4 bzw. Abs. 3 des Wärmelieferungsvertrags an die Anforderungen des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV anzupassen, um auf dieser Grundlage ab Mai 2019 den von den Klägern geschuldeten Wärmepreis zu berechnen, denn die neu gefasste Preisanpassungsklausel wurde unstreitig öffentlich bekannt gemacht und die ursprüngliche Preisgleitklausel zum Arbeitspreis war nach § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV i.V.m. § 134 BGB nichtig.
(2) Die in § 8 Abs. 4 bzw. Abs. 3 der Wärmelieferungsverträge enthaltene Anpassungsklausel zum Arbeitspreis wird den Anforderungen des § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV nicht gerecht und ist daher nach § 134 BGB unwirksam.
(a) Beide Verträge und damit auch die durch die Kläger beanstandeten Preisanpassungsklauseln in § 8 Abs. 4 bzw. Abs. 3 der Wärmelieferungsverträge unterfallen dem Anwendungsbereich der AVBFernwärmeV (vgl. BGH, Urteil v. 01.06.2022, VIII ZR 287/20, ZIP 2022, 1494, juris Rn. 17; zuletzt Urteile v. 18.01.2023, VIII ZR 356/21 und VIII ZR 357/21, juris Rn. 25 bzw. 26), denn es handelt sich um Vertragsbedingungen, welche die Beklagte für eine Vielzahl von Verträgen über den Anschluss an die Fernwärmeversorgung und die Versorgung mit Fernwärme vorformuliert hat. Dass die Beklagte dieselben Verträge auch im Verhältnis zu ihren weiteren Abnehmern im Versorgungsgebiet „....“ verwendet, ist zwischen den Parteien unstreitig. Die hier in Rede stehenden Vertragsklauseln sind daher an den Anforderungen des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV in der bis zum 04.10.2021 gültigen Fassung zu messen (vgl. BGH a.a.O.).
(b) Eine Unwirksamkeit der in § 8 Abs. 4 bzw. Abs. 3 der Wärmelieferungsverträge enthaltenen Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis folgt zwar nicht schon aus einem Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 24 Abs. 4 Satz 2 AVBFernwärmeV. Die Klausel ist jedoch, wie der BGH - nach Erlass des angefochtenen Urteils - in mehreren Entscheidungen festgestellt hat, wegen inhaltlicher Unangemessenheit nach § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV i.V.m. § 134 BGB unwirksam (BGH, Urteil v. 01.06.2022, VIII ZR 287/20, ZIP 2022, 1494, juris Rn. 19ff.; zuletzt Urteile v. 18.01.2023, VIII ZR 356/21 und VIII ZR 357/21, juris Rn. 26 bzw. 27). Da sich die in den streitgegenständlichen Verträgen enthaltenen Preisanpassungsklauseln zum Arbeitspreis allein hinsichtlich der Basispreise und -indizes (im Vertrag des Jahres 2008 aus dem Jahr 2000, im Vertrag aus dem Jahr 2018 aus dem Jahr 2010) unterscheiden, sind beide Klauseln rechtlich gleich zu beurteilen.
(aa) Das Transparenzgebot des § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV bestimmt, dass in einer Preisanpassungsklausel die maßgeblichen Berechnungsfaktoren vollständig und in verständiger Form ausgewiesen werden müssen. Diese Regelung verlangt, dass der Kunde den Umfang der auf ihn zukommenden Preissteigerungen aus der Formulierung der Klausel erkennen und die Berechtigung einer vorgenommenen Erhöhung an dieser Klausel selbst messen kann (BGH, Urteil v. 01.06.2022, VIII ZR 287/20, ZIP 2022, 1494, juris Rn. 21 m.w.N.; Urteil v. 06.04.2011, VIII ZR 66/09, ZIP 2011, 1917, juris Rn. 33).
Diesen Anforderungen wird die Anpassungsklausel zum Arbeitspreis in § 8 Abs. 4 bzw. Abs. 3 des Wärmelieferungsvertrages gerecht, denn ihr Regelungsgehalt - die Art und Weise der Berechnung und der periodischen Anpassung des Arbeitspreises - ist für den Kunden aus sich heraus klar und verständlich. Aus der Klausel und ihren Erläuterungen ergibt sich, dass sich der für das abzurechnende Jahr rückwirkend zugrunde zu legende Arbeitspreis („AP“) gegenüber dem Arbeitspreis des gewählten Basisjahres („AP2000“ bzw. „AP2010“) im gleichen Verhältnis erhöht oder senkt, in dem sich der für das betreffende Jahr von der Beklagten ihrerseits an den Vorlieferanten für den Wärmebezug zu leistende Energiepreis („E“) gegenüber dem Energiebezugspreis des Basisjahres („E2000“ bzw. „E2010“) verändert hat. Der Umstand, dass aus der Wahl eines derartigen Parameters die Notwendigkeit folgt, dem Kunden spätestens mit der Vornahme der Preisanpassungen auf Verlangen Auskunft und gegebenenfalls Nachweis über die jeweiligen Wärmebezugskosten des Energieversorgers zu erteilen, berührt die Transparenz einer solchen Klausel nicht, denn diese Angaben erfüllen allein den Zweck, die vom Versorger unter Berufung auf die betreffende Anpassungsklausel vorgenommene Preisänderung auf ihre Berechtigung hin zu überprüfen. Sie dienen nicht dazu, die Wirksamkeit der Klausel als solche zu beurteilen. Auch eine Erläuterung der - im Lauf einer langfristigen Versorgungsbeziehung erwartbar Änderungen unterworfenen - Zusammensetzung des Bezugspreises oder die namentliche Benennung des Bezugslieferanten gebietet das Transparenzgebot des § 24 Abs. 4 Satz 2 AVBFernwärmeV nicht (BGH, Urteil v. 01.06.2022, VIII ZR 287/20, ZIP 2022, 1494, juris Rn. 23-25 m.w.N.).
(bb) Die von der Beklagten verwendete Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis genügt jedoch den Anforderungen des § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV nicht und ist daher gemäß § 134 BGB unwirksam (BGH Urteil v. 01.06.2022, VIII ZR 287/20, ZIP 2022, 1494, juris Rn. 27; zuletzt BGH, Urteile v. 18.01.2023, VIII ZR 356/21 und VIII ZR 357/21, juris Rn. 26 bzw. 27).
Um den gesetzlichen Anforderungen des § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV zu genügen, müssen Preisanpassungsklauseln in Fernwärmelieferungsverträgen so ausgestaltet sein, dass sie sowohl die Kostenentwicklung bei der Erzeugung und Bereitstellung von Fernwärme durch das Unternehmen (sog. Kostenelement) als auch die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt (sog. Marktelement) angemessen berücksichtigen. Hierdurch soll zum einen eine kostenorientierte Preisbemessung gewährleistet, zum anderen aber auch dem Umstand Rechnung getragen werden, dass sich die Gestaltung der Fernwärmepreise „nicht losgelöst von den Preisverhältnissen am Wärmemarkt vollziehen kann“. Mit diesen Vorgaben wollte der Verordnungsgeber den wirtschaftlichen Bedürfnissen in der Fernwärmeversorgung Rechnung tragen und zugleich die Interessen von Versorgungsunternehmen und Wärmekunden in einen angemessenen Ausgleich bringen. Hierzu hat er sich für eine Kombination von Markt- und Kostenelement entschieden (BGH, Urteil v. 01.06.2022, VIII ZR 287/20, ZIP 2022, 1494, juris Rn. 28 m.w.N.; Urteil v. 06.04.2011, VIII ZR 273/09, NJW 2011, 2501, juris Rn. 33).
Diesen Anforderungen wird die hier in Rede stehende Anpassungsklausel zum Arbeitspreis nicht gerecht, weil sie Anpassungen ausschließlich anhand eines die Kostenentwicklung der Beklagten abbildenden Parameters vollzieht (sog. Kostenelement), ohne zugleich auch ein entsprechendes Marktelement zu enthalten (vgl. BGH Urteil v. 01.06.2022, VIII ZR 287/20, ZIP 2022, 1494, juris Rn. 29).
(3) Die zum 01.05.2019 in das Vertragsverhältnis der Parteien eingebrachte Anpassungsklausel zum Arbeitspreis trägt - auf der Basis des hiesigen Sachvortrags - den Anforderungen des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV hinreichend Rechnung. Es kann weder festgestellt werden, dass sie im Sinne des § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV unangemessen, noch dass sie im Sinne des § 24 Abs. 4 Satz 2 AVBFernwärmeV intransparent ist.
(a) Wie bereits ausgeführt dürfen Preisänderungsklauseln in Fernwärmelieferungsverträgen nach § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV nur so ausgestaltet sein, dass sie sowohl die Kostenentwicklung bei Erzeugung und Bereitstellung der Fernwärme durch das Unternehmen als auch die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt angemessen berücksichtigen. Hierdurch soll zum einen eine kostenorientierte Preisbemessung gewährleistet, zum anderen auch dem Umstand Rechnung getragen werden, dass sich die Gestaltung der Fernwärmepreise „nicht losgelöst von den Preisverhältnissen am Wärmemarkt vollziehen kann“. Mit diesen Vorgaben wollte der Verordnungsgeber den wirtschaftlichen Bedürfnissen in der Fernwärmeversorgung Rechnung tragen und zugleich die gegenläufigen Interessen von Versorgungsunternehmen und Fernwärmekunden in einen angemessenen Ausgleich bringen. Vor diesem Hintergrund hat er sich für eine Kombination von Kosten- und Marktelement (Kosten der Erzeugung und Bereitstellung von Fernwärme einerseits und Marktverhältnisse andererseits) entschieden. Diesen zwei Bemessungsfaktoren weist § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV den gleichen Rang zu und lässt Abstufungen nur im Rahmen der Angemessenheit zu (BGH, Urteil v. 18.12.2019, VIII ZR 209/18, NJW 2020, 1205, juris Rn. 20ff. m.w.N.).
Auf der Basis des hier unstreitigen Sachvortrags entspricht die Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis (2019) diesen Vorgaben. Der durch die Endkunden zu entrichtende Arbeitspreis soll sich nach der Formel APW = APW0 * (0,5 B/BO + 0,5 BI/BI0) im gleichen Verhältnis erhöhen oder verringern, indem sich- wenn auch von einem abweichenden Basisjahr ausgehend - die eigenen Bezugskosten der Beklagten unter gleichwertiger Berücksichtigung etwaiger abweichender Entwicklungen auf dem allgemeinen Wärmemarkt erhöhen oder verringern. Die Klausel beinhaltet ein geeignetes Marktelement, orientiert sich mit den unmittelbaren Bezugskosten der Beklagten an den Kosten der Energieerzeugung und stellt beide Parameter in ein angemessenes, jeweils hälftiges Verhältnis.
(aa) Die Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis (2019) enthält sowohl ein Kosten- als auch ein Marktelement; in der Gewichtung der beiden Komponenten entspricht sie den gesetzlichen Vorgaben.
Eine Preisgleitklausel muss grundsätzlich ein Kosten- und ein Marktelement enthalten, wobei der Gesetzgeber beide für grundsätzlich gleichwertig erachtet hat und Abstufungen nur im Rahmen der Angemessenheit zulässig sein sollen (BGH, Urteil v. 18.12.2019, VIII ZR 209/18, NJW 2020, 1205, juris Rn. 22 m.w.N.). Dem trägt die vorliegende Klausel Rechnung. Neben dem die Entwicklung der eigenen Bezugskosten abbildenden Quotienten „BI/BI0“ berücksichtigt die streitgegenständliche Klausel mit dem Quotienten „B/B0“ die Veränderungen des sog. Wärmepreisindexes, mithin die Veränderungen auf dem Wärmemarkt zu gleichen Teilen. Gründe von der gesetzlich vorgesehenen jeweils hälftigen Berücksichtigung abzuweichen sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
(bb) Die Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis (2019) enthält ein geeignetes Marktelement.
Das zwingend in die Berechnung einzustellende Marktpreiselement soll sicherstellen, dass sich die Preisentwicklung nicht ausschließlich an den Kosten des Fernwärmeunternehmens ausrichtet und dieses (im Verhältnis zum Markt) zu wirtschaftlichem Handeln anhalten. Maßgeblich ist insofern der allgemeine Wärmemarkt, d.h. der sich - ohne eine Beschränkung auf den lokalen Markt oder die reine Fernwärme - auch auf andere Energieträger erstreckende Wärmemarkt, der sich außerhalb der Einflusssphäre des marktbeherrschenden Fernwärmeunternehmens entwickelt (BGH, Urteil v. 13.07.2011, VIII ZR 339/10, NJW 2011, 3222, juris Rn. 21).
Dem genügt der hier durch die Beklagte eingesetzte Index „Wärmemarkt“. Dieser Wärmepreisindex berücksichtigt die Umlagen für den Betrieb einer Gaszentral- oder Ölzentralheizung wie auch die Fernwärme und damit - energieträgerübergreifend - die Energie- und Erzeugungskosten der Wärme durch die verschiedenen relevanten Quellen und bildet insgesamt den Wärmemarkt ab (Wessling/Stopfer, EnWZ 2022, 353, 355). Gegenteiliges wenden auch die Kläger nicht ein. Sachverständlicher Feststellungen (vgl. BGH Urteil v. 19.07.2017, VIII ZR 268/15, NJW-RR 2017, 1200, juris Rn. 55; Dümke, IR 2018, 122, 124) bedarf es daher nicht.
(cc) Mit den Berechnungsparametern „BI“ und „BI0“ berücksichtigt die Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis (2019) die Entwicklung der eigenen Kosten der Beklagten im Zusammenhang mit der Wärmeerzeugung.
In der Praxis haben sich Preisklauseln durchgesetzt, die zwischen einem Grund- oder Bereitstellungspreis einerseits und einem Arbeitspreis andererseits unterscheiden, wie dies in dem vorliegenden Vertragsverhältnis auch durch die Parteien gehandhabt wurde. Der Grundpreis erfasst regelmäßig die verbrauchsunabhängigen Kosten, gilt u.a. die Investitions- und Vorhaltekosten des Versorgungsunternehmens ab und stützt sich zur Abbildung der Entwicklung der Lohn- und Materialkosten überwiegend auf die veränderlichen Tariflohnkosten einer bestimmten Berufsgruppe und/oder einen Investitionsgüterindex. Der mit der Preisanpassungsklausel vom 24.04.2019 allein (neu) geregelte Arbeitspreis stellt demgegenüber ganz überwiegend auf die eigenen Brennstoff- oder Bezugskosten ab (vgl. BGH, Urteile v. 06.04.2022, VIIII ZR 295/20, NJW 2020, 1944, juris Rn. 33; v. 18.12.2019, NJW 2020, 1205, juris Rn. 24; Büdenbender/Gromm, BB 2011, 2883). Die nach § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV erforderliche Berücksichtigung der Kostenentwicklung setzt keine (absolute) Parallelität zwischen der Kosten- und der Preisentwicklung (sog. Kostenechtheit) voraus, sondern nur eine sog. Kostenorientierung (Wessling/Stopfer, EnWZ 2022, 353, 354; vgl. auch BGH, Urteil v. 06.04.2022, VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944, juris Rn. 32). Auch diese Kostenorientierung erfordert aber, dass als Bemessungsgröße für die Kosten der Wärmeerzeugung (= Arbeitspreis) ein Indikator gewählt wird, der an die tatsächliche Entwicklung der Kosten des bei der Wärmeerzeugung überwiegend eingesetzten Brennstoffs anknüpft. Damit soll sichergestellt werden, dass der in der Preisanpassungsklausel eingesetzte Bezugsfaktor sich im Wesentlichen - wenn auch mit gewissen Spielräumen - in gleicher Weise entwickelt wie die konkreten Energiebezugskosten des Versorgers (BGH, Urteil v. 18.12.2019, VIII ZR 109/18, NJW 2020, 1205, juris Rn. 24 m.w.N.).
Da die Beklagte die ihren Kunden gelieferte Wärme ihrerseits vollständig von der ... bezieht, entsprechen ihre Kosten der Wärmeerzeugung dem Entgelt, welches sie ihrerseits für die Bereitstellung der Wärme an die .... bezahlt. Diese konkreten Energiebezugskosten hat die Beklagte in der Berechnungsformel mit den Parametern „BI“ und „BI0“ unmittelbar berücksichtigt. Mit dieser unmittelbaren Anbindung der Preisentwicklung gegenüber ihren Endkunden an eine Veränderung ihrer eigenen Bezugskosten, hat die Beklagte sichergestellt, dass sich die ihren Endkunden gegenüber abzurechnenden Preise stets proportional zu ihren eigenen Bezugskosten entwickeln, was jedenfalls eine kostenorientierte Preisentwicklung gewährleistet.
Die Kläger können insoweit nicht mit Erfolg einwenden, die Preisgestaltung der Beklagten trage der Preisgestaltung in ihrem eigenen, mit der .... vereinbarten Wärmelieferungsvertrag nicht hinreichend Rechnung.
Insofern hat der BGH für ein Wärmeversorgungsunternehmen, das wie die Beklagte die Wärme bereits fertig von einem Vorversorger bezogen hat, entschieden, dass auch in einem solchen Fall die Kostenstruktur des Wärmeunternehmens nicht durch die Kosten des Vorversorgers für die Wärmeerzeugung, sondern maßgeblich von den Kosten des Wärmebezugs geprägt ist (BGH, Urteil v. 19.07.2017, VIII ZR 268/15, NJW-RR 2017, 1200, juris Rn. 36f.). § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV ist danach erweiternd dahingehend auszulegen, dass ein Fernwärmeversorgungsunternehmen, welches die von ihm bereitgestellte Fernwärme bereits fertig von einem Vorlieferanten bezieht, zur angemessenen Berücksichtigung seiner eigenen Kostenentwicklung eine mit dem Kunden vereinbarte Preisanpassungsklausel so auszugestalten hat, dass sie an die tatsächliche Entwicklung der eigenen Wärmebezugskosten anknüpft (BGH, a.a.O., juris Rn. 40). Dem hat die Beklagte, wie bereits ausgeführt, Rechnung getragen.
Soweit der BGH in seinem Urteil vom 19.07.2017 weiter ausgeführt hat, ein vom Versorger gewählter Preisänderungsparameter sei nur dann als geeignet anzusehen, die dem Versorger entstandenen Bezugskosten ausreichend abzubilden, wenn feststehe, dass er gegenüber seinem Vorlieferanten einer Bindung an einen Preisänderungsparameter unterliege, der seiner Art und seinem Umfang nach im Wesentlichen der von ihm gegenüber seinen Endkunden praktizierten Bindung an diese Bezugsgröße entspricht, was einen Vergleich der gesamten Änderungsmechanismen beider Klauseln erfordere (BGH, a.a.O., juris Rn. 40 und 43 m.w.N.), kommt ein solcher Vergleich nur in Betracht, wenn das Versorgungsunternehmen, wie in dem durch den BGH entschiedenen Fall, auch gegenüber seinen Kunden im Rahmen der Preisgleitklausel eine (nicht bereits für sich genommen den Bezugskosten entsprechende) Variable verwendet, die dann mit der durch den Vorversorger zur Anwendung gebrachten Variablen verglichen werden kann. Stellt das Versorgungsunternehmen, wie vorliegend die Beklagte, als Bemessungsfaktor ihrer Preisgleitklausel die eigenen Bezugskosten unmittelbar ein, ist bereits sichergestellt, dass der in der Preisanpassungsklausel gegenüber dem Endkunden eingesetzte Bezugsfaktor sich in gleicher Weise entwickelt wie die konkreten Energiebezugskosten des Versorgers (vgl. BGH, Urteil v. 18.12.2019, VIII ZR 109/18, NJW 2020, 1205, juris Rn. 24 m.w.N.).
Im Übrigen führt auch ein Vergleich der Anpassungsklausel zum Arbeitspreis (2019) mit den in Ziffer 7 des von den Klägern selbst als Anlage K20 zur Akte gereichten Bezugsvertrags der Beklagten mit der ... enthaltenen Preisanpassungsklauseln zu keinem anderen Ergebnis. Der von der Beklagten an die ... nach Ziffer 6.8 des Vertrages zu zahlende Wärmepreis war ausweislich Ziffer 7.1 des Vertrages dergestalt veränderlich, dass jeweils hälftig eine Veränderung des Grundpreises einerseits und des Arbeitspreises andererseits berücksichtigt wurde („MPF = 0,5 GPF + 0,5 APF). Dies entspricht der üblichen Kostenaufspaltung in einen Grund- und einen Arbeitspreis, wobei die Bereitstellungskosten der … (= Grundpreis) im Verhältnis zu den Endkunden der Beklagten zu den Bezugskosten der Beklagten (= Arbeitspreis) gehören. Dass die insoweit mittelbar relevante Anpassungsklausel zum Arbeitspreis neben einem Lohn- und Erzeugerpreisindex anteilig an die Preisentwicklung verschiedener Energieträger (Steinkohle und leichtes Heizöl) anknüpft, trägt dem Umstand Rechnung, dass die ... - anders als die Beklagte - die Wärme selbst herstellt. Dass die insofern unterschiedliche Preisgestaltung zu Nachteilen der Endkunden führt, namentlich der Beklagten die Möglichkeit eröffnet, zu Lasten ihrer Kunden zusätzliche Gewinne zu generieren, zeigen die Kläger nicht auf. Hierfür bestehen auch sonst keinerlei Anhaltspunkte.
Schließlich führt auch der Umstand, dass die ... die Beklagte - unstreitig - seit dem 01.01.2023 nicht mehr zu dem in die Preisberechnungsformel eingesetzten Tarif beliefert, nicht zu einer Unangemessenheit im Sinne des § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV. Zwar „funktioniert“ die Anpassungsklausel zum Arbeitspreis (2019) mit dem Wegfall dieses Tarifs nicht mehr, weil ein Berechnungsparameter schlicht wegfällt. Da die Beklagte die Klausel jedoch - gleichfalls unstreitig - ausschließlich noch für die Abrechnungsperiode 2022 anwenden wird, fehlt es insoweit (noch) nicht an einem wirksamen Kostenfaktor.
(dd) Auf der Basis des hier unstreitigen Sachverhalts sind die in die Berechnungsformel eingestellten Elemente auch in ihrem Verhältnis angemessen im Sinne des § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV berücksichtigt.
Dabei begegnet es keinen Bedenken, dass die Beklagte bei der Abfassung der (neuen) Preisgleitklausel im Frühjahr 2019 auf einen (Anfangs-)Basisarbeitspreis des Jahres 2015 abgestellt hat. Dieses Bezugsjahr findet in der - von der Beklagten zur Rechtfertigung ihrer Klausel auch angeführten - sog. Dreijahreslösung des BGH eine sachgerechte Stütze (so im Ergebnis auch Landgericht Berlin, Urteil v. 19.10.2022, 2 S 20/21 und ihm folgend KG, Urteil v. 18.11.2022, 5 U 33/20). Danach sind einer Abrechnung im Falle einer (anfänglichen oder - wie hier - nachträglichen) Unwirksamkeit einer Preisgleitklausel regelmäßig nicht, wie die Kläger geltend machen, die bei Vertragsschluss geltenden Anfangspreise, sondern die zuletzt erhöhten Preise des Versorgers zugrunde zu legen, denen der Kunde nicht rechtzeitig binnen drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung widersprochen hat (vgl. zuletzt BGH, Urteile v. 21.12.2022, VIII ZR 78/22, juris Rn. 34; v. 18.01.2023, VIII ZR 356/21 und 357/21, juris Rn. 32 bzw. 33). Da im Frühjahr 2019 die Abrechnung für das Bezugsjahr 2018 noch ausstand, ergibt sich ein drei Jahre zurückliegender Ausgangspreis des Jahres 2015.
Auch die Anbindung der einzelnen Berechnungsparameter an unterschiedliche Basisjahre macht die Klausel - auf der Basis des hiesigen Sachvortrags - nicht unangemessen.
Der Senat folgt der Einschätzung des Landgerichts Berlin (Urteil v. 19.10.2022, 2 S 20/21) wie auch des Kammergerichts (Urteil v. 18.11.2022, 5 U 33/20), dass die Beklagte die Bezugsjahre der von ihr zur Anwendung gebrachten Preisanpassungsparameter nicht nach freiem Belieben unterschiedlich festlegen durfte, da sie anderenfalls durch geschicktes Kombinieren der Basisjahre für den Basisarbeitspreis einerseits und den Wärmepreisindex und den Vattenfall-Tarif andererseits zu ihren Gunsten einen möglichst hohen Arbeitspreis hätte generieren können. Im hiesigen Verfahren hat die Beklagte indes sachliche Gründe vorgetragen, aufgrund derer sie die in die Anpassungsklausel zum Arbeitspreis (2019) aufgenommenen Bezugsjahre ausgewählt hat. Diesem Sachvortrag sind die Kläger nicht entgegengetreten.
So hat die Beklagte - unwidersprochen - vorgetragen, der Wärmepreisindex für das Jahr 2015 habe ihr bei der Gestaltung der Anpassungsklausel zum Arbeitspreis im Frühjahr 2019 noch nicht zur Verfügung gestanden, weil das Statistische Bundesamt diesen Wert erst zeitlich später auch auf das Jahr 2015 zurückgerechnet habe. Dieser Vortrag ist mangels Bestreitens gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu werten. Stand aber der für sich genommen zur Abbildung des Marktsegments geeignete Wärmepreisindex 2015 im Frühjahr 2019 nicht zur Verfügung, konnte er denklogisch bei der Abfassung der Vertragsklausel keine Berücksichtigung finden. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist der Zeitpunkt der Einführung und öffentlichen Bekanntmachung der Klausel (BGH, Urteil v. 16.11.2022, VIII ZR 133/21, juris Rn. 42 m.w.N.). Soweit die Beklagte - in Ermangelung des Wertes für das Jahr 2015 - an den Wärmepreisindex des - unmittelbar zur Abrechnung anstehenden - Jahres 2018 angeknüpft hat, war es erforderlich, auch für den in die Formel eingestellten Kostenfaktor (= eigener Vattenfall-Tarif) das Jahr 2018 als Basisjahr festzulegen, denn das Marktelement kann die Entwicklung der eigenen Kosten nur dann - ggf. - korrigieren, wenn sie jeweils für denselben (Jahres)Zeitraum betrachtet werden.
Zwar setzt eine verhältnismäßige Kostenentwicklung der (ggf. über das Marktelement korrigierten) Bezugskosten einerseits und der Preisentwicklung gegenüber den Endkunden andererseits grundsätzlich einen einheitlichen zeitlichen Ausgangspunkt voraus (KG, Urteil v. 18.11.2022, 5 U 33/20), weil anderenfalls der erforderliche „Gleichlauf“ der Kosten nicht gewährleistet ist. Dies führt vorliegend allein deshalb nicht zu einer Unangemessenheit der Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis (2019), weil die Beklagte, von den Klägern gleichfalls unangegriffen, vorgetragen hat, dass eine - nach dem Vortrag der Parteien allein mögliche -Anbindung auch des Arbeitspreises an das Jahr 2018 im Ergebnis zu für die Kunden höheren Preisen geführt hätte, die - ausnahmsweise - Anknüpfung an unterschiedliche Basisjahre mithin für die Abnehmer der Beklagten günstiger war.
(b) Die Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis (2019) entspricht auch den Transparenzvorgaben des § 24 Abs. 4 Satz 2 AVBFernwärmeV.
Das Transparenzgebot des § 24 ABs. 4 Satz 2 AVBFernwärmeV verlangt, dass dem Kunden die Berechnungsweise der Preisänderung und ihrer Faktoren deutlich zu machen ist. Der Kunde soll den Umfang der auf ihn zukommenden Preissteigerung aus der Formulierung der Klausel erkennen und die Berechtigung einer vom Klauselverwender vorgenommene Erhöhung an der zur Preisänderungen ermächtigenden Klausel selbst messen können. Einer näheren Erläuterung bedarf es zwar nicht, erforderlich ist aber die Mitteilung der Bezugsgrößen bzw. deren Art, Ermittlung und Zusammensetzung (BGH, Urteil v. 06.04.2011, VIII ZR 66/09, ZIP 2011, 1917, juris Rn.33f.). Eine mathematische Preisformel, bei welcher der Preis auf Basis von klar bezeichneten und für den Kunden öffentlich zugänglichen Daten errechnet werden kann, erfüllt diese Anforderungen grundsätzlich (Dümke, IR 2018, 122, 123 m.N.).
Dem trägt die Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis (2019) Rechnung. Sie enthält eine mathematische Formel, deren Berechnungsparameter unmittelbar unterhalb der Klausel erläutert und, soweit diese nicht unmittelbar ausgewiesen oder den Kunden aus der eigenen, für das Bezugsjahr 2015 erteilten Abrechnung bekannt sind, mit einer öffentlich zugänglichen Fundstelle versehen sind. Die Notwendigkeit weiterer Auskunft oder eines etwaigen Nachweises über einzelne Berechnungsparameter (z.B. die Höhe der eigenen Bezugskosten) berührt die Transparenz einer Klausel nicht, denn diese Angaben erfüllen allein den Zweck, die vom Versorger unter Berufung auf die betreffende Anpassungsklausel vorgenommene Preisänderung auf ihre Berechtigung hin zu überprüfen. Sie dienen nicht dazu, die Wirksamkeit der Klausel als solche zu beurteilen (BGH, Urteil v. 01.06.2022, VIII ZR 287/20, ZIP 2022, 1494, juris Rn. 23-25 m.w.N.). Soweit der 5. Zivilsenat des Kammergerichts die Klausel im Hinblick auf die „in den Fußnoten versteckten“ unterschiedlichen Bezugsjahre auch für intransparent erachtet hat (Urteil v. 18.11.2022, 5 U 33/20), liegt der hiesige Fall insoweit anders, als dass die Beklagte, wie bereits ausgeführt, sachliche Gründe für die Anknüpfung an unterschiedliche Bezugsjahre angeführt hat, denen die Kläger inhaltlich nicht entgegengetreten sind.
Dass die … ihren Großkundentarif „Sonderzwecke nach besonderer Vereinbarung“ zum 31.12.2022 eingestellt und diesen daher zukünftig auch nicht mehr veröffentlichen wird, ist unschädlich, da die Beklagte die hier in Rede stehende Anpassungsklausel zum Arbeitspreis (2019) - unstreitig - ab dem Wärmebezugsjahr 2023 nicht mehr anwenden wird.
2. Feststellung der Unwirksamkeit der gesamten PAK in § 8 Abs. 3 des Wärmelieferungsvertrags
Der Berufung der Kläger ist ein Erfolg auch insoweit versagt, als sie die Unwirksamkeit der gesamten in § 8 Abs. 3 des Wärmelieferungsvertrags (2018) enthaltenen Preisgleitklausel, mithin sowohl hinsichtlich des Arbeitspreises als auch hinsichtlich des Bereitstellungs- und Messpreises festgestellt begehren. Der (Zwischen)Feststellungsklage fehlt in Bezug auf den Arbeitspreis, wie auch das Landgericht im Ergebnis zutreffend erkannt hat, bereits das erforderliche berechtigte Interesse. Hinsichtlich des Bereitstellungs- und Messpreises ist die (Zwischen)Feststellungsklage hingegen zulässig, mangels Unwirksamkeit der zugehörigen Vertragsklausel aber unbegründet.
a) Mit der Zwischenfeststellungsklage kann ein Kläger neben einer rechtskräftigen Entscheidung über seine Klage eine solche auch über streitige Rechtsverhältnisse herbeiführen, auf die es für die Entscheidung des Rechtsstreits vorgreiflich ankommt. Der Feststellungsantrag kann, wenn das Rechtsverhältnis schon vorprozessual streitig war, - über den Wortlaut des § 256 Abs. 2 ZPO hinaus - bereits im Zeitpunkt der Klageerhebung zusammen mit dem Hauptantrag gestellt werden (BeckOK ZPO/Bacher, Stand: 01.12.2022, § 256 Rn. 43 und 46a; BGH, Urteil v. 06.07.2022, VIII ZR 155/21, CuR 2022, 144, juris Rn. 48). Die begehrte Feststellung muss sich allerdings grundsätzlich auf einen Gegenstand beziehen, der über den der Rechtskraft fähigen Gegenstand des Hauptsachebegehrens hinausgeht. Umgekehrt ist für eine Zwischenfeststellungsklage kein Raum, wenn mit dem Urteil über die Klage die Rechtsbeziehungen der Parteien erschöpfend geregelt werden (BGH, a.a.O. m.w.N.). Letzteres gilt für die Feststellung der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel zum Bereitstellungs- und Messpreis nicht, weil diese auch weiterhin für das Vertragsverhältnis der Parteien Geltung beansprucht, und war erstinstanzlich hinsichtlich des Arbeitspreises noch nicht der Fall, weil die Wirksamkeit der zum 01.05.2019 eingeführten, die ursprüngliche vertragliche Regelung ablösende Anpassungsklausel zum Arbeitspreis nicht abschließend beurteilt werden konnte (vgl. BGH, Urteil v. 06.07.2022, VIII ZR 155/21, CuR 2022, 144, juris Rn. 49).
Als Prozessvoraussetzung muss das Feststellungsinteresse jedoch grundsätzlich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorliegen; anderenfalls wir die Feststellungsklage ex nunc unzulässig (Zöller/Greger, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 256 Rn. 7c m.w.N.). Da im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung über die Berufungen der Parteien nunmehr die Wirksamkeit der seit dem 01.05.2019 zur Anwendung gebrachten Anpassungsklausel zum Arbeitspreis (positiv) festgestellt werden konnte, besteht an einer Zwischenfeststellung der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel in § 8 Abs. 3 des Wärmelieferungsvertrages in Bezug auf den Arbeitspreis kein berechtigtes Interesse mehr, denn über die Frage der Wirksamkeit dieser Vertragsklausel kann (nunmehr) abschließend im Rahmen der Leistungsklage entschieden werden. Von der Möglichkeit, diesen Klageantrag im Kosteninteresse für erledigt zu erklären, haben die Kläger trotz der Erörterung in der mündlichen Verhandlung am 17.02.2023 keinen Gebrauch gemacht.
b) Die (Zwischen)Feststellungsklage bezüglich der Unwirksamkeit der vertraglichen Preisanpassungsklausel zum Bereitstellungs- und Messpreis ist unbegründet, denn die in § 8 Abs. 3 des Wärmelieferungsvertrags enthaltene Anpassungsklausel hält insoweit den Anforderungen des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV stand. Eine Unwirksamkeit ergibt sich auch nicht als Folge der Unwirksamkeit der vertraglichen Anpassungsklausel zum Arbeitspreis.
aa) Wie der BGH nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden hat, wird die auch im hiesigen Versorgungsverhältnis verwendete Anpassungsklausel zum Bereitstellungs- und Messpreis den Anforderungen des § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV gerecht (Urteil v. 06.04.2022, VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944, juris Rn. 26ff.), denn die von der Beklagten gewählte Ausgestaltung der Änderungsklausel hält sich noch innerhalb des ihr vom Verordnungsgeber eingeräumten Spielraums (BGH, Urteil v. 01.06.2022, VIII ZR 287/20, ZIP 2022, 1494, juris Rn. 33).
bb) Eine Unwirksamkeit der vertraglichen Anpassungsklausel zum Bereitstellungspreis folgt auch nicht aus der Unwirksamkeit der Anpassungsklausel zum Arbeitspreis, da es sich, anders als die Kläger meinen, um inhaltlich voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Vertragsklauseln handelt, die jeweils Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung nach § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV sind (BGH, Urteil v. 01.06.2022, VIII ZR 287/20, ZIP 2022, 1494, juris Rn. 34ff.; Urteil v. 06.04.2022, VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944, juris Rn. 44ff.). Da der BGH die Rechtswirksamkeit der Vertragsklausel zu beurteilen hatte, spielt es keine Rolle, dass im dortigen Verfahren allein über Rückzahlungsansprüche in Bezug auf den Bereitstellungspreis gestritten wurde und nicht auch - wie vorliegend - in Bezug auf den Messpreis. Da die Vertragsklausel für sich genommen wirksam ist, und ihrerseits sowohl den Bereitstellungs- als auch den Messpreis betrifft, der ohnehin oft schlicht als Teil der Bereitstellungskosten abgerechnet und insofern nicht stets gesondert ausgeführt wird, durfte die Beklagte diese auch ihren Abrechnungen des Messpreises zugrunde legen.
Diese Selbständigkeit der Klauseln wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass beide in § 8 Abs. 3 des Wärmelieferungsvertrags unter der gemeinsamen Überschrift „Preisänderungsklausel“ aufgeführt sind und die Beklagte ihren Kunden letztlich den aus beiden Preiskomponenten gebildeten Gesamtpreis als „Wärmepreis“ in Rechnung stellt. Weder ein solch äußerer Zusammenhang noch die rein rechnerische Addition einzelner Preisbestandteile zu einem einheitlichen Betrag vermögen einen inhaltlichen Wirkungszusammenhang der einzelnen Preisänderungsklauseln zu begründen, zumal die Beklagte in ihren jährlichen Wärmekostenabrechnungen den Arbeits- und Bereitstellungspreis nebst den dazugehörigen Preisanpassungen stets gesondert aufgeschlüsselt hat (BGH, Urteil v. 06.04.2022, VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944, juris Rn. 51).
Auch das Argument der Kläger, eine „isolierte Betrachtung“ der Preisänderungsklauseln im zwischen den Parteien geschlossenen Wärmelieferungsvertrag habe „zwangsläufig auszuscheiden“, weil der aus Bereitstellungs- und Arbeitspreis gebildete Gesamtpreis des in § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV geforderte angemessene Verhältnis zwischen Markt- und Kostenelement wahren müsse, sodass die Unwirksamkeit der für eine dieser Preiskomponenten vorgesehenen Anpassungsformel stets die Unwirksamkeit der gesamten Preisänderungsklausel zur Folge habe, führt zu keinem anderen Ergebnis. Dieses lässt nämlich sowohl die Interessenlage der Vertragsparteien in einem Fernwärmeversorgungsverhältnis als auch das vom Verordnungsgeber mit § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV verfolgte Regelungsziel außer Acht. Da diese Vorschrift gerade darauf angelegt ist, eine kosten- und marktorientierte Preisbemessung unter Verhinderung unangemessener Preisgestaltungsspielräume der Versorgungsunternehmen zu sichern und über das so zu wahrende Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung während der gesamten Dauer des Versorgungsvertrags die Interessen von Versorgungsunternehmen und Wärmekunden angemessen auszugleichen, ist es geboten, dass die Unwirksamkeit einer nur eine Preiskomponente betreffenden Preisänderungsklausel nicht automatisch die Unwirksamkeit auch der übrigen, ihrerseits den Anforderungen des § 24 Abs. 4 AVB FernwärmeV entsprechenden Anpassungsklausel nach sich zieht, um sicherzustellen, dass eine kosten- und marktorientierte Preisbemessung wenigstens in deren Regelungsbereich gewährleistet und somit ein Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung zumindest „so weit wie möglich“ erreicht wird (BGH, Urteil v. 01.06.2022, VIII ZR 287/20, ZIP 2022, 1494, juris Rn. 39 m.w.N.).
Schließlich können die Kläger auch nicht mit ihrem Einwand durchdringen, eine angemessene Berücksichtigung der Kostenentwicklung bei der Erzeugung und Bereitstellung der Fernwärme sowie der jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt im Sinne des § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV wäre dann nicht mehr gewährleistet, wenn etwa die auf den Arbeitspreis bezogene Anpassungsklausel „eingefroren“ und der Bereitstellungspreis - über eine wirksame Preisänderungsklausel - weiter angehoben würde, weil dadurch die Preiskomponente Bereitstellungspreis einen immer größeren Anteil am Wärmepreis ausmachen würde. Insoweit übersehen die Kläger, dass sich die Gewichtung der einzelnen Preiskomponenten zueinander auch bei Wirksamkeit beider Anpassungsklauseln jederzeit ändern kann und regelmäßig auch ändern wird, da mit ihnen jeweils unterschiedliche Leistungen des Versorgers vergütet werden (vgl. BGH, Urteil v. 06.04.2022, VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944, juris Rn. 56).
3. Rückzahlungsansprüche der Kläger für die Abrechnungsjahre 2015 - 2020
Den Klägern stehen auch die beanspruchten Rückzahlungsansprüche, soweit ihnen diese nicht von der Beklagten unbeanstandet mit dem angefochtenen Urteil zugesprochen wurden, unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu, insbesondere folgen solche nicht aus § 812 Abs. 1 BGB, weil es an einer Überzahlung fehlt.
aa) Die in § 8 Abs. 4 bzw. § 8 Abs. 3 der Wärmelieferungsverträge vorgesehene Anpassungsklausel zum Bereitstellungs- und Messpreis ist wirksam. Auf die obigen Ausführungen hierzu wird verwiesen. Da die Beklagte mithin insoweit zur jährlichen Anpassung der Bereitstellungs- und Messpreise berechtigt war, hat sie mit dem Ausgleich der Jahresabrechnungen durch die Kläger nichts erlangt, was ihr rechtlich nicht zustünde. Rechenfehler oder Ähnliches machen die Kläger nicht geltend, so dass ihnen die geltend gemachten Rückzahlungsansprüche in Bezug auf die jeweils abgerechneten Bereitstellungspreise nicht zustehen.
Die Kläger können insoweit auch nicht mit Erfolg einwenden, ein Messpreis sei nach § 8 Abs. 1 des Wärmelieferungsvertrags (2008) nicht geschuldet, weil ihr Haus nicht mit einem Warmwasserzähler ausgestattet sei. Zwar soll ein Messpreis nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Vertrages nur geschuldet sein, wenn das Haus über einen Warmwasserzähler verfügt. Wörtlich heißt es dort insoweit: „Der Messpreis beträgt € 120,00 pro Wohnung bzw. Reihenhaus und Jahr, wenn die Häuser mit einem Warmwasserzähler ausgestattet sind.“ Unstreitig verfügt das Haus der Kläger über keinen solchen Warmwasserzähler. Allerdings haben die Parteien, worauf die Beklagte bereits erstinstanzlich in ihrer Klagerwiderung vom 23.06.2021, dort auf Seite 21 (Bl. 48/I d.A.), - von den Klägern unwidersprochen - hingewiesen hat, unter dem 17.09.2012 einen „Nachtrag zum Wärmelieferungsvertrag“ vereinbart. Darin heißt es unter Ziffer 1.): „In Abänderung von § 8 dritter Anstrich des Wärmelieferungsvertrages vereinbaren die Parteien: - der Messpreis beträgt 80,00 EUR pro Wohnung bzw. Reihenhaus / Doppelhaushälfte und Jahr. - der Messpreis erhöht sich um 20,00 EUR pro Wohnung bzw. Reihenhaus / Doppelhaushälfte für jeden zusätzlichen Warmwasserzähler, sofern die Wohnung bzw. das Reihenhaus / die Doppelhaushälfte über mehr als einen Warmwasserzähler verfügt.“ Damit haben die Parteien die ursprüngliche Vertragsklausel zum Messpreis ausdrücklich ersetzt. Eine Pflicht zur Zahlung eines Messpreises war damit nicht mehr davon abhängig, dass sich im Haus überhaupt ein Warmwasserzähler befindet; diese Frage sollte nur noch zu einer etwaigen Erhöhung des geschuldeten Messpreises führen. Dass die Beklagte insoweit falsch abgerechnet haben soll, tragen die Kläger nicht vor und ist auch sonst nicht ersichtlich. Den Klägern steht damit ein Erstattungsanspruch (auch) hinsichtlich des ihnen jährlich in Rechnung gestellten Messpreises nicht zu.
bb) Zwar ist die in § 8 Abs. 4 bzw. § 8 Abs. 3 des Wärmelieferungsvertrags enthaltene Anpassungsklausel zum Arbeitspreis nach § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV i.V.m. § 134 BGB unwirksam. Rückzahlungsansprüche der Kläger scheiden dennoch aus, weil keine Überzahlung erfolgt ist.
(1) Die in § 8 Abs. 4 bzw. § 8 Abs. 3 des Wärmelieferungsvertrags enthaltene Anpassungsklausel zum Arbeitspreis ist gemäß § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV i.V.m. § 134 BGB unwirksam. Auf die obigen Ausführungen hierzu wird verwiesen.
(2) Die infolge der Unwirksamkeit der Anpassungsklausel zum Arbeitspreis entstandene Regelungslücke ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen. Dies führt hier zu einer Neuberechnung der durch die Kläger für die dem Volumen nach unstreitig abgenommene Wärmemenge geschuldeten Entgelte auf der Grundlage des für das Abrechnungsjahr 2014 gültigen Arbeitspreises. Danach hat die Beklagte den Kläger nicht mehr in Rechnung gestellt, als diese ihr vertraglich schuldeten.
(a) Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist auch bei Fernwärmelieferungsverträgen, bei denen der Kunde längere Zeit Preiserhöhungen unbeanstandet hingenommen hat und nun auch für länger zurückliegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht, die infolge der Unwirksamkeit einer formularmäßig vereinbarten Preisänderungsklausel nach § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV i.V.m. § 134 BGB entstandene planwidrige Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 157, 133 BGB) dahingehend zu schließen, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat (BGH, Urteil v. 01.06.2022, VIII ZR 287/20, ZIP 2022, 1494, juris Rn. 42 m.w.N.; Urteil v. 24.09.2014, VIII ZR 350/13, ZIP 2015, 528, juris Rn. 16f.). Diese sog. Dreijahreslösung hat zur Folge, dass statt des wegen der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel auf dem Niveau des bei Vertragsschlusses verharrenden (Anfangs-) Preises nun die letzte Preiserhöhung des Versorgungsunternehmens, welcher der Kunde nicht rechtzeitig widersprochen hat, als vereinbart gilt und an die Stelle des Anfangspreises tritt (BGH Urteil v. 01.06.2022, VIII ZR 287/20, ZIP 2022, 1494, juris Rn. 42 m.w.N.; zuletzt Urteile v. 18.01.2023, VIII ZR 356/21 und VIII ZR 357/21, juris Rn. 32 bzw. 33).
(2) Dies ist vorliegend der für das Abrechnungsjahr 2014 gültige Arbeitspreis in Höhe von € 0,0838 / kWh, nachdem die Kläger mit Schreiben vom 16.05.2019 die Unwirksamkeit der Vertragsklausel erstmalig gerügt haben (vgl. auch BGH, Urteile v. 01.06.2022, VIII ZR 287/20, ZIP 2022, 1494, juris Rn. 61; v. 06.07.2022, VIII ZR 28/21, ZIP 2022, 2279, juris Rn. 47 und VIII ZR 155/21, CuR 2022, 144, juris Rn. 36; v. 31.08.2022, VIII ZR 233/21, MDR 2022, 1428, juris Rn. 64 und VIII ZR 234/21, juris Rn. 65 und v. 16.11.2022, VIII ZR 393/21, juris Rn. 36 und 43). Damit haben sie der (zeitlich nachfolgend erstellten) Abrechnung für das Jahr 2015 rechtzeitig binnen drei Jahren widersprochen, so dass der letzte, zuvor für das Jahr 2014 erhöhte Arbeitspreis an die Stelle des vertraglich vereinbarten Entgeltes tritt. Dieser war daher den Abrechnungen ab dem Jahr 2015 bis zum Abschluss des Folgevertrages im Jahr 2018 zugrunde zu legen. Im Anschluss daran war der aus der Anlage „Preise und Indices“ zum Wärmelieferungsvertrag (2018) ersichtliche, (neue) vertragliche Abrechnungspreis in Höhe von € 0,0830/kWh maßgeblich, ab dem 01.05.2019 sodann der sich auf der Basis der zu diesem Zeitpunkt in das Vertragsverhältnis eingeführten Preisgleitklausel zum Arbeitspreis.
(a) Danach liegt für den Zeitraum 01.01.205 bis 28.06.2018 eine Überzahlung in Bezug auf den Arbeitspreis nicht vor, weil die Beklagte den Arbeitspreis ausweislich der zur Akte gereichten Abrechnungen nach 2014 zunächst ausschließlich gesenkt und den Klägern insoweit auch nur den geringeren Preis in Rechnung gestellt hat, nämlich in Höhe von € 0,0836 / kWh in der Abrechnung für das Jahr 2015 (Anlage K5), in Höhe von € 0,0833 / kWh in der Abrechnung für das Jahr 2016 (Anlage K6) und in Höhe von € 0,0830 für das Jahr 2017 (Anlage K7). Auch soweit die Beklagte den Arbeitspreis für den Zeitraum 01.01.2018 bis 26.06.2018 erstmalig wieder auf € 0,0836 / kWh erhöht hat (Anlage K8), liegt keine Überzahlung vor, da auch dieser den Klägern gegenüber abgerechnete Preis noch unterhalb des an die Stelle des Vertragspreises getretenen Arbeitspreises für das Jahr 2014 lag. Zwar sind auch nach der sog. Dreijahreslösung des BGH Preissenkungen zugunsten des Kunden zu berücksichtigen, mit der Folge, dass dieser trotz des veränderten Vertragspreises nur die geringeren Entgelte zu entrichten hat. Derartige Preissenkungen ersetzen den an die Stelle der vertraglichen Vereinbarung getretenen „neuen“ Preis jedoch nicht dauerhaft, so dass der Energieversorger nach einer Preissenkung auch erneute Preissteigerungen geltend machen kann, soweit diese den nach der Dreijahreslösung maßgeblichen „Ausgangspreis“ nicht überschreiten (BGH, Urteil v. 31.08.2022, VIII ZR 233/21, MDR 2022, 1428, juris Rn. 65f. m.w.N.).
(b) Die Abrechnung des Arbeitspreises für die zweite Hälfte des Jahres 2018 ab dem 27.06.2018 haben die Kläger weder hinsichtlich des Abrechnungszeitpunkts noch hinsichtlich der abgerechneten Höhe beanstandet.
(c) Auch hinsichtlich des Abrechnungszeitraums 01.01.2019 bis 30.04.2019 fehlt es an einer Überzahlung, denn die Beklagte hat den Klägern mit € 0,0803 / kWh (Anlage K9) einen geringeren Preis berechnet als dieser vertraglich vereinbart war (€ 0,0830 / kWh).
(d) Schließlich durfte die Beklagte den Klägern für die zweite Jahreshälfte 2019 (ab dem 01.05.2019) und das Folgejahr 2020 ihre Arbeitspreise auf der Grundlage der zum 01.05.2019 eingeführten (neuen) Preisgleitklausel berechnen. Dies hat sie unstreitig auch getan. Abrechnungsfehler oder sonstige Einwände tragen die Kläger nicht vor; entsprechende Unrichtigkeiten sind auch sonst nicht ersichtlich. Mithin hat die Beklagte den Klägern auch insoweit nicht mehr in Rechnung gestellt, als ihr vertraglich zustand; Rückforderungsansprüche der Kläger scheiden daher aus.
(3) Die gegen diese Berechnung gerichteten Einwände der Kläger greifen nicht durch, insbesondere folgt der Senat nicht deren Einschätzung, die sog. Dreijahreslösung verstoße gegen europarechtliche Vorgaben. Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 01.06.2022 (VIII ZR 287/20, ZIP 2022, 1494) ausführlich begründet, dass und warum seine sog. Dreijahreslösung mit den Vorgaben des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 05.04.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen vereinbar ist. Auf die dortigen Ausführungen unter II.4.b) wird verwiesen (bei juris ab Rn. 45). An dieser Einschätzung hat der BGH auch in seinen nachfolgenden Entscheidungen festgehalten (zuletzt Urteile v. 18.01.2023, VIII ZR 356/21 und VIII ZR 357/21, juris Rn. 33f. bzw. 34f.). Der Senat sieht keine Veranlassung, dies abweichend zu beurteilen, so dass auch eine eigene Vorlage an den EuGH, wie die Kläger im Schriftsatz vom 05.10.2022, dort auf Seite 2 (Bl. 177II d.A.) angeregt haben, nicht zu erfolgen hat.
cc) Auf den Einwand der Verjährung kommt es danach nicht mehr an.
4. Klageerweiterung (Jahresabrechnung 2021)
Die erst in der Berufungsinstanz in Bezug auf die zwischenzeitlich erstellte Jahresabrechnung für das Jahr 2021 erweiterte Zahlungsklage ist zulässig, aber unbegründet.
a) Bei einem (teilweisen) Übergang von einem Feststellungsbegehren zu einer Leistungsklage handelt es sich um eine auch im Berufungsverfahren nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Klageerweiterung, wenn der Kläger, wie hier, bereits zulässigerweise Berufung eingelegt hat (BGH, Urteil v. 31.08.2022, VIII ZR 233/21, MDR 2022, 1428, juris Rn. 69 m.w.N.). Die Kläger haben bereits erstinstanzlich die Unwirksamkeit der einseitigen Preisanpassungsklausel im Schreiben der Beklagten vom 22.04.2019 geltend gemacht. Soweit die Beklagte ihnen zeitlich nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils die im Jahr 2021 gelieferte Wärme in Rechnung gestellt hat, konnten sie ihr Begehren im Zuge der von ihnen wirksam eingelegten Berufung insoweit auf einen Zahlungsantrag umstellen.
b) Ein Rückzahlungsanspruch der Kläger ergibt sich nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB indes auch für das Abrechnungsjahr 2021 nicht. Unabhängig davon, dass die Kläger zu einer etwaigen Überzahlung schon nicht hinreichend substantiiert vorgetragen haben, indem sie - auch auf mehrfache Rüge der Beklagten - zu einem etwaigen Ausgleich der ihnen erteilten Rechnung nicht vorgetragen haben, scheiden Rückforderungsansprüche auch aus Rechtsgründen aus.
Da die Anpassungsklausel zum Bereitstellungs- und Messpreis, wie bereits ausgeführt, wirksam ist, und die Parteien hinsichtlich des Messpreises nachträglich vereinbart haben, dass ein solcher unabhängig vom Vorhandensein eines Warmwasserzählers geschuldet sein sollte, durfte die Beklagte den Klägern den jährlichen Bereitstellungs- und Messpreis auf dieser Grundlage in Rechnung stellen. Dass die ihnen erteilten Abrechnungen anderweitig falsch sein könnten, behaupten die Kläger nicht und ist auch sonst nicht ersichtlich.
Dasselbe gilt für den den Klägern in Rechnung gestellten Arbeitspreis. Diesen durfte die Beklagte, wie ausgeführt, auf der Grundlage der zum 01.05.2019 eingeführten (neuen) Preisgleitklausel berechnen und hat dies auch - unstreitig - getan. Anderweitige Einwände erheben die Kläger auch insoweit nicht und sind auch sonst nicht ersichtlich. Mangels Überzahlung steht den Kläger mithin auch insoweit kein Rückzahlungsanspruch zu.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
6. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen nicht vor. Dem Rechtsstreit kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch ist die Zulassung der Revision zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Die abstrakte Rechtsfrage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Fernwärmeversorgungsunternehmen zu einer einseitigen Vertragsanpassung berechtigt ist, hat der BGH zwischenzeitlich geklärt. Der Senat versteht die Entscheidung des 5. Zivilsenats vom 18.11.2022 (5 U 33/20) nicht dahingehend, dass die Verwendung unterschiedlicher Bezugsjahre für die einzelnen Komponenten einer Preisanpassungsformel per se zu deren Unangemessenheit im Sinne des § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV führt, d.h. auch bei - wie hier - Vorliegen sachlicher Differenzierungsgründe. Die hiesige Entscheidung fußt demnach auf den entscheidungserheblichen Vorgaben der zitierten Rechtsprechung und beruht auf den Besonderheiten dieses Einzelfalls. Entsprechend war auch keine Aussetzung des Verfahrens bis zu einer Entscheidung des BGH über die gegen die Urteile des Landgerichts Berlin vom 19.10.2022 (2 S 20/21) und des Kammergerichts vom 18.11.2022 (5 U 33/20) geboten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 157, 133 BGB
§ 134 BGB
§ 812 BGB
§ 533 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV
§ 4 Abs. 2 AVBFernwärmeV
§ 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV
§ 24 Abs. 4 Satz 2 AVBFernwärmeV
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 24 Abs. 4 Satz 4 AVBFernwärmeV
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 222 Abs. 2 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 4 Abs. 2 AVB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 24 Abs. 4 AVB
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2022, 2279
ZIP 2022, 901
NJW 2022, 1944
ZIP 2022, 1494
ZIP 2011, 1917
NJW 2011, 2501
NJW 2020, 1205
NJW 2011, 3222
NJW-RR 2017, 1200
NJW 2020, 1944
BB 2011, 2883
ZIP 2015, 528
MDR 2022, 1428
VIII ZR 295/20
VIII ZR 133/21
VIII ZR 287/20
VIII ZR 66/09
66 O 247/20
2 BvR 1361/22
VIII ZR 175/19
VIII ZR 28/21
VIII ZR 356/21
VIII ZR 357/21
VIII ZR 273/09
VIII ZR 209/18
VIII ZR 339/10
VIII ZR 268/15
VIIII ZR 295/20
VIII ZR 109/18
2 S 20/21
5 U 33/20
VIII ZR 78/22
VIII ZR 155/21
VIII ZR 350/13
VIII ZR 233/21
VIII ZR 234/21
VIII ZR 393/21