Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-07-11, Aktenzeichen 4b O 50/17
ECLI: ECLI:DE:LGD:2017:0711.4B.O50.17.00

Tenor:
I.
Der Antrag wird zurückgewiesen.
II.
Die Kosten des Verfahrens werden der Verfügungsklägerin auferlegt.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin ist Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents X (DE X; vgl. Anlagen VP1, VP 2, im Folgenden: Verfügungspatent) und nimmt die Verfügungsbeklagte im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes auf Unterlassung, Auskunft und Herausgabe des streitgegenständlichen Arzneimittels zur Verwahrung an den Gerichtsvollzieher in Anspruch.
Das Verfügungspatent wurde am 31. März 1999 unter Inanspruchnahme der Priori-täten der US X vom 1. April 1998 sowie der US X vom 4. Dezember 1998 angemeldet. Die Veröffentlichung und Bekanntmachung des Hinweises auf die Patenterteilung erfolgte am 6.Dezember 2006. Die Verfügungsbeklagte hat Nichtigkeitsklage (Az. 3 Ni 14/15) gegen das Verfügungspatent erhoben. Mit Urteil vom 7. März 2017 (Anlage VP 18) hat das Bundespatentgericht das Verfügungspatent eingeschränkt aufrechterhalten. Das Verfügungspatent steht in Kraft.
Das Verfügungspatent betrifft die Verwendung von Dexmedetomidin zur Sedierung auf der Intensivstation.
Der Anspruch 1 des Verfügungspatents in der eingeschränkt aufrechterhaltenen Fassung lautet in seiner deutschen Übersetzung wie folgt:
„Verwendung von Dexmedetomidin oder einem pharmazeutisch verträglichen Salz davon zur Herstellung eines Medikaments zum Sedieren eines kritisch kranken Patienten, der unter Intensivbehandlung steht, wobei der Patient erregbar und orientiert bleibt, wobei das Dexmedetomidin oder ein pharmazeutisch verträgliches Salz davon intravenös verabreicht wird, wobei eine Ladungsdosis und die Erhaltungsdosis verabreicht werden und wobei das Dexmedetomidin oder ein pharmazeutisch verträgliches Salz davon in einer solchen Menge verabreicht wird, dass eine Plasmakonzentration von 0,1 bis 2 ng/ml erreicht wird.“
Die Verfügungsbeklagte vertreibt das Arzneimittel „Dexmedetomidin-ratiopharm® 100 Mikrogramm/ml Konzentrat zur Herstellung einer Infusionslösung“ (vgl. Anlagen VP 6, 6a; nachfolgend: angegriffene Ausführungsform). Die generische Zulassung der angegriffenen Ausführungsform erfolgte am 25. November 2016.
Eine Außendienstmitarbeiterin einer Konzerngesellschaft der Verfügungsklägerin, Frau A , entdeckte ein Exemplar der angegriffenen Ausführungsform (Anlage VP 8) bei einem Besuch des Krankenhaus St. Raphael in Osterkappeln am 28. April 2017. An diesem Tag hatte die Verfügungsklägerin erstmals gesicherte Kenntnis von der Marktaktivität der Verfügungsbeklagten.
Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, dass die angegriffene Ausführungsform zur Verwendung von Anspruch 1 sinnfällig hergerichtet werde.
Sie meint, die verfügungspatentgemäße Ladungsdosis müsse nicht zwingend höher sein als die Erhaltungsdosis. Dies zeige beispielsweise der im Verfügungspatent genannte Patient Nr. 8, dem zunächst eine Ladungsdosis von lediglich 0,4 µg/kg/h und sodann eine Erhaltungsdosis von 0,7 µg/kg/h verabreicht worden sei. So zeigten auch die Unteransprüche 7 und 10, dass die Dosierungsbereiche der einzelnen Dosen breit gefächert seien und sich teilweise überschneiden würden. Die Dosierung einer höheren oder niedrigeren Ladungsdosis bleibe dem behandelnden Arzt vorbehalten, der die geeigneten Dosierungen für die erfindungsgemäße Verwendung kenne. Die Höhe der Ladungsdosis sei abhängig von dem Grad der Vorsedierung des Patienten. Konkrete Darreichungsmengen und -zeiten gebe das Verfügungspatent gerade nicht vor. Ladungsdosis im Sinne des Verfügungspatents meine nur die erste einer mindestens zweistufigen Infusion, die weder mengenmäßig noch zeitlich in irgendeiner Art und Weise beschränkt sei. Dies zeige auch die Überschneidung der einzelnen Mengenangaben in den Unteransprüchen.
Die angegriffene Ausführungsform werde zur Verwendung nach Anspruch 1 sinnfällig hergerichtet, insbesondere lasse sich der Fachinformation entnehmen, dass die angegriffene Ausführungsform zunächst mit einer initialen Dosis, also einer Ladungsdosis, von empfohlenen 0,7 µg/kg/h verabreicht werden soll, die dann später in eine Erhaltungsdosis zwischen 0,2 µg/kg/h bis 1,4 µg/kg/h angepasst werden solle. Die Behandlung des Patienten Nr. 8 nach dem Verfügungspatent entspreche exakt dem Anwendungshinweis für solche bereits intubierten und sedierten Patienten in der Fachinformation nach Ziffer 4.2 (Anlage VP 6).
Der Hinweis in der Fachinformation, von einer Aufsättigungsdosis werde abgeraten, sei nur für bestimmte Behandlungssituationen relevant, nämlich bei Vorkommen von Bluthochdruck (Hypertonie). So sei aber auch hier die Gabe von reduzierten Aufsättigungsdosen nach der Fachinformation möglich. Bei der Aufsättigungsdosis handele es sich um eine hohe, in kurzer Zeit verabreichte Wirkstoffgabe, die zu Beginn oder während der Therapie verabreicht werde. Sie stelle eine Untergruppe der Begriffe Ladungs- bzw. Initialdosis dar. Nicht betroffen von diesem Hinweis seien die Ladungs-/Erhaltungsdosis-Anwendungen, die als das bevorzugte Anwendungsschema gemäß Ziffer 4.2 beschreiben würden.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
der Antragsgegnerin aufzugeben,
1.
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000.-, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfälle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihren gesetzlichen Vertretern zu vollziehen ist, zu unterlassen, Dexmedetomidin oder ein pharmazeutisch verträgliches Salz davon
a)
in der Bundesrepublik Deutschland dadurch sinnfällig herzurichten, dass in den Gebrauchs- und/oder Fachinformationen die Verwendung zur Sedierung eines kritisch kranken Patienten, der unter Intensivbehandlung steht, wobei der Patient erregbar und orientiert bleibt, wobei das Dexmedetomidin oder ein pharmazeutisch verträgliches Salz davon in einer solchen Menge verabreicht wird, dass eine Plasmakonzentration von 0,1 bis 2 ng/ml erreicht wird, wobei das Dexmedetomidin oder ein pharmazeutisch verträgliches Salz davon intravenös verabreicht wird und wobei eine Ladungs- und Erhaltungsdosis verabreicht werden, empfohlen wird,
b)
sowie derartig hergerichtete Arzneimittel
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen;
2.
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000.-, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfälle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihren gesetzlichen Vertretern zu vollziehen ist, zu unterlassen,
Dexmedetomidin oder ein pharmazeutisch verträgliches Salz davon, welches geeignet ist zur Sedierung eines kritisch kranken Patienten, der unter Intensivbehandlung steht, wobei der Patient erregbar und orientiert bleibt, wobei das Dexmedetomidin oder ein pharmazeutisch verträgliches Salz davon in einer solchen Menge verabreicht wird, dass eine Plasmakonzentration von 0,1 bis 2 ng/ml erreicht wird, wobei das Dexmedetomidin oder ein pharmazeutisch verträgliches Salz davon intravenös verabreicht wird und wobei eine Ladungs- und Erhaltungsdosis verabreicht werden,
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten oder zu liefern;
3.
der Antragstellerin unverzüglich Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg der Erzeugnisse gemäß Ziff. I.1. und I.2. für die seit dem 6. Dezember 2006 begangenen Handlungen zu erteilen, und zwar unter Angabe
der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren,
c)
der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden, wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;
4.
die im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum der Antragsgegnerin befindlichen, unter Ziff. I.1 bezeichneten, sinnfällig hergerichteten Erzeugnisse, und zwar insbesondere das Arzneimittel ,,Dexmedetomidin 100 Mikrogramm/ml Konzentrat zur Herstellung einer Infusionslösung“ an einen von der Antragstellerin zu beauftragenden, örtlich zuständigen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der vorläufigen Verwahrung herauszugeben, und zwar bis zu einer außergerichtlichen Einigung der Parteien oder bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den mit der angeordneten Verwahrung gesicherten Vernichtungsanspruch der Antragstellerin.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, es fehle an einem Anbieten bzw. sinnfälligen Herrichten für die erfindungsgemäße Verwendung, da die angegriffene Ausführungsform nicht zur Verabreichung mittels einer Ladungsdosis angeboten werde.
Unter einer Ladungsdosis (loading dose) im Sinne des Verfügungspatents verstehe der Fachmann das Konzept, dass dem Patienten in einer Reihe von Dosen zunächst eine größere Dosis als die Erhaltungsdosis verabreicht werde, gefolgt von der Erhaltungsdosis, um im Körper schneller eine therapeutische Wirkung zu erreichen als dies möglich wäre, wenn dem Patienten von Anfang an die Erhaltungsdosis verabreicht würde. Dabei werde grundsätzlich bewusst eine höhere Dosis intravenös verabreicht, als für die Aufrechterhaltung der gewünschten therapeutischen Plasmakonzentration notwendig sei. Das Verfügungspatent verstehe unter einer Ladungsdosis hingegen keine initiale Dosierung, bei der ein Wert eingestellt werde, der dann im Verlauf der Infusion je nach Bedarf nach oben oder nach unten korrigiert werden könne. Gemäß dem Verfügungspatent sei die Dosis der Erhaltungsdosis verhältnismäßig an die Dosis der vorausgehenden Ladungsdosis nach dem Schema der Unteransprüche anzupassen.
In der Fach- und Gebrauchsinformation der angegriffenen Ausführungsform werde ausdrücklich von der Verwendung einer solchen Ladungsdosis abgeraten und stattdessen die Verwendung eines zusätzlichen Sedativums empfohlen. Darüber hinaus werde in der Fachinformation auch ausdrücklich auf einzelne Wirkungen und Nebenwirkungen (u.a. Hypertonie) hingewiesen und eine Ladungsdosis ebenfalls nicht empfohlen. Diesen Hinweisen werde der behandelnde Arzt Folge leisten und nicht von ihr abweichen. Es bestehe nicht einmal die Gefahr eines sogenannten off-label-use. Die Fachinformation unterscheide in ihrer englischen Fassung nicht zwischen einer Aufsättigungsdosis und einer Ladungsdosis. Es sei durchgängig die Rede von einer Ladungsdosis (loading dose).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und auf die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20. Juni 2017 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig, jedoch unbegründet. Die Verfügungsklägerin hat einen Verfügungsanspruch nach §§ 139 Abs. 1, 140a, 140b PatG, §§ 935 ff. ZPO nicht hinreichend glaubhaft gemacht.
Aus dem Stand der Technik sind laut dem Verfügungspatent keine universal akzep-tierten Sedativa für kritisch kranke und auf der Intensivstation behandelte Patienten bekannt gewesen. So seien den Patienten oftmals verschiedene Arzneimittel zeitgleich verabreicht worden, wie Benzodiazepine, Opiode, Antidepressiva und Barbiturate. Diese Mittel können unterschiedliche Nebenwirkungen auslösen, wie z.B. eine überlange Sedierung, lange Entwöhnungsphasen, Atemdepressionen, Bradykardie, Immunsuppression oder Beeinträchtigung der Nierenfunktionen. Zusätzlich können diese Nebenwirkungen auch durch die Kombination der verschiedenen Sedative resultieren. Dexmedetomidin als ein α2-Rezeptoragonist ist laut dem Verfügungspatent bisher nicht zur Sedierung auf der Intensivstation verwendet worden. Nach dem Verfügungspatent sollte ein ideales sedierendes Mittel für einen kritisch kranken Patienten eine leicht bestimmbare Dosis mit leichter Erregbarkeit liefern. Es sollte sich um ein Anxiolytikum und ein Analgetikum handeln, das Übelkeit, Erbrechen und Schüttelfrost verhindert und nicht zu Atemdepressionen führt, und vorzugsweise allein einsetzbar sein.
Laut dem Verfügungspatent wurde unerwartet entdeckt, dass Dexemediotin oder ein pharmazeutisches Salz davon ein ideal sedierendes Mittel für die Verabreichung an einen Patienten auf der Intensivstation ist, damit dieser sich wohlfühlt. Dem-entsprechend formuliert das Verfügungspatent als Aufgabe, ein Verfahren zum Se-dieren eines Patienten auf der Intensivstation bereitzustellen, das das Verabreichen von Dexmedetomidin oder einem pharmazeutisch verträglichen Salz davon für eine Dauer umfasst, die ausreicht, um die erwünschte therapeutische Wirkung zu erzie-len.
Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Verfügungspatent eine Verwendung von Dexme-detomidin mit den folgenden Merkmalen vor:
Verwendung von Dexmedetomidin oder einem pharmazeutisch verträglichen Salz davon,
zur Herstellung eines Medikaments zum Sedieren
2.1.
eines kritisch kranken Patienten, der unter Intensivbehandlung steht,
2.2.
wobei der Patient erregbar und orientiert bleibt.
Das Dexmedetomidin oder ein pharmazeutisch verträgliches Salz davon wird intravenös verabreicht,
3.1
wobei eine Ladungsdosis und die Erhaltungsdosis verabreicht werden, und
3.2.
wobei das Dexmedetomidin oder ein pharmazeutisch verträgliches Salz davon in einer solchen Menge verabreicht wird, dass eine Plasmakonzentration von 0,1 bis 2 ng/ml erreicht wird.
Im Hinblick auf den Streit der Parteien bedarf der Begriff der Ladungsdosis der Auslegung.
Das Verfügungspatent verlangt eine Verwendung dergestalt, dass Dexmedetomidin oder ein Salz davon zunächst in der Ladungsdosis und sodann in einer Erhal-tungsdosis verabreicht wird (Merkmal 3.1). Dabei versteht das Verfügungspatent die beiden Dosen als ein abhängiges System, in dem die Ladungsdosis regelmäßig höher ist als die Erhaltungsdosis. Die Ladungsdosis dient dazu, die für die pharmazeutischen Wirkungen nach Merkmal 2.2 erforderliche Wirkstoffkonzentration im Körper zu erreichen. Die Sedierung im Sinne des Merkmals 2.2 wird erreicht, wenn die Plasmakonzentration in der nach Merkmal 3.2 beschriebenen Höhe vorliegt. Die Erhaltungsdosis soll diesen Zustand bei fortschreitenden Stoffwechsel des Patienten aufrechterhalten.
Dieses Verständnis wird neben dem Wortlaut des Anspruchs, der zwischen zwei Dosen unterscheidet, durch die Ausführungen in Absatz [0028] gestützt, wonach mit einer Bolusdosis begonnen und weiter eine stetige Erhaltungsdosis verabreicht wird, um die beanspruchte Plasmakonzentration zu erreichen. Hier nennt das Verfügungspatent konkrete Dosisbereiche für die Ladungsdosis (Bolusdosis) und die Erhaltungsdosis. Die drei bevorzugt genannten Bereiche der Ladungs- und Erhaltungsdosis sind aufeinander abgestimmt. So soll bei einer Ladungsdosis von 0,2 bis 2 µg/kg eine Erhaltungsdosis von 0,1 bis 2,0 µg/kg/h verabreicht werden. Innerhalb dieses Dosierungsbereiches hängt die genaue Menge des verabreichten Arzneimittels von zahlreichen Faktoren, wie dem Allgemeinzustand des Patienten (Größe, Gewicht, Konstitution, etc.), dem Behandlungszustand, der gewünschten Verwendungsdauer, etc. ab (vgl. Absatz [0028]).
In den verfügungspatentgemäßen Beispielen 1, 2 und 3, sind den Patienten durchweg Ladungsdosen, meistens von 6 µg/kg/h, verabreicht worden, die höher waren als die Erhaltungsdosis (Absätze [0031], [0038], [0045]). In Beispiel 1 wird eine erfindungsgemäße Dosierung als zweistufige Infusion beschrieben, wobei die Zweistufigkeit in einem Klammerzusatz näher erläutert wird als eine Ladungsdosis gefolgt von einer Erhaltungsinfusion (vgl. Absatz [0030]; Absatz [0029] in der Anlage VP 1:„(a loading dose followed by a maintenance infusion)“). In allen bevorzugten Ausführungsformen, in denen das Verfügungspatent ein konkretes Dosierungsschema nennt, ist – mit Ausnahme des Patienten Nr. 8 (Absatz [0047]) – die Ladungsdosis regelmäßig deutlich höher als die Erhaltungsdosis (vgl. Absätze [0031], [0038], [0043] sowie Absatz [0047] Nr. 1, 2, 3, 5, 6, 7, 10, 12, 14). Der Fachmann erkennt, dass damit die Funktion einer schnellen Anflutung der Plasmakonzentration von Dexmedetomidin erreicht werden soll. Dies entspricht dem allgemeinen Verständnis, dass der Fachmann von dem Begriff einer Ladungsdosis hat. Dies wird in der eidesstattlichen Versicherung von Prof. B bestätigt (vgl. Anlage AG 2, S.2). Etwas anderes zum grundsätzlichen Verständnis einer Ladungsdosis lässt sich auch nicht der eidesstattlichen Versicherung von Prof. C entnehmen, der das Erfordernis einer Ladungsdosis bei nicht sedierten Patienten aufgrund der langsamen Anflutung von Dexmedetomidin bei kontinuierlicher Verabreichung ebenfalls bejaht (vgl. Anlage VP 13). Im Gegensatz dazu wird nach dem allgemeinen fachmännischen Verständnis unter einer Erhaltungsdosis eine nachfolgend kleinere Dosis verstanden, um die Konzentration des Wirkstoffs im Plasma aufrechtzuerhalten (vgl. Anlage VP 21; Anmerkung zu Aufsättigungsdosis (Initialdosis); Anlage AG S. 4).
Entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin lässt sich dem Verfügungspatent nicht entnehmen, dass es sich bei der Ladungsdosis nur um eine Initialdosis, also lediglich die erste einer zweistufigen Infusion handelt. Bei diesem Verständnis würde unter Merkmal 3.1 jegliche Titrierung fallen, bei der eine initiale Erhaltungsdosis angepasst würde und zwar auch in dem Fall, in dem sich eine zunächst gewählte Dosis als zu hoch erweist (vgl. Anlage AG 2, S. 5). Nach einer solchen Dosierung wären alle Dosen zulässig, solange beide Dosen nicht gleich sind. Dies widerspräche den sonstigen Ausführungen in der Klagepatentschrift, die wie ausgeführt bei der Verwendung des Begriffspaares Ladungs- und Erhaltungsdosis immer bewusst überhöhte und danach deutlich kleinere Dosen bezeichnen und damit dem allgemeinen Fachwissen des Fachmanns entsprechen. Nach der Auslegung der Verfügungsklägerin wäre das Merkmal jedoch sinnentleert. So würden auch andere Begrifflichkeiten in der Klagepatentschrift beliebig und wären nicht mehr einzuordnen, wie z.B. der Hinweis in Beispiel 3 auf die initiale Erhaltungsinfusion (Absatz [0043]). Es wäre unklar, ob es sich dabei um eine initiale Ladungsdosis oder um eine Erhaltungsdosis handelt. Der Fachmann wird jedoch eine Auslegung wählen, die ihm ein Dosierungsschema an die Hand gibt, in der er die gewünschte Plasmakonzentration zuverlässig erreicht. Da das Verfügungspatent ihm an keiner Stelle eine abweichende Definition für die Begriffe der Ladungs- und Erhaltungsdosis an die Hand gibt, wird er daher die nach seinem allgemeinen Fachwissen übliche Bedeutung wählen. Wie sich aus der eidesstattlichen Versicherung von Prof. B auf Seite 4 der Anlage AG 4 ergibt, ist dem Fachmann danach aber gerade bekannt, dass nicht jede initiale Dosis als Ladungsdosis anzusehen ist. Die in der Intensivmedizin bekannten gebräuchlichen pharmakokinetischen Rechenbeispiele geben die Ladungsdosis entweder als Bolus oder als Kurzinfusion an, und die Dosis ist höher als die für die Aufrechterhaltung notwendige Dosis (Anlage AG 4, S. 3f.). Eine Initialdosis kann hingegen im weiteren Verlauf der Behandlung zur Aufrechterhaltung geändert werden. Damit ist klar ersichtlich, dass keine Ladung erfolgen soll, sondern eine Titrierung wie oben beschrieben (vgl. Anlage AG 4, S. 4). Der Begriff der Initialdosis steht indes nicht im Anspruch. Der Wortlaut ist enger und hat sich auf Ladungsdosis festgelegt. Insofern kombiniert der Fachmann die Ladungsdosen des Unteranspruchs 7 auch nicht mit den verschiedenen Erhaltungsdosen des Unteranspruchs 10. Vielmehr wird er bei einer entsprechend niedrigen Ladungsdosis (0,2 µg/kg) auch die Erhaltungsdosis entsprechend niedriger ansetzen.
Schließlich setzt sich diese Auslegung nicht in Widerspruch zu dem Beispiel des Patienten Nr. 8. In diesem einzigen Beispiel, in dem die Ladungsdosis niedriger als die Erhaltungsdosis bezeichnet ist, schließt sich die Verwendung von Dexmedetomidin an eine Sedierung mittels Propofol und Remifentanil an, die kurz nach Ankunft auf der Intensivstation abgesetzt wurden. Der Patient bekam 0,4 µg/kg/h Dexmedetomidin mit 20 mg Propofol verabreicht, gefolgt von Infusionen von 0,7 µg/kg/h Dexmedetomidin und 4 mg/kg/h Propofol. In den ersten 20 Minuten waren wiederholte Dosen von 2mg Morphin erforderlich. Der Sedierungsgrad stieg kontinuierlich bis zur Übersedierung an. Nach Reduzierung der Propofolinfusion auf 2 mg/kg/h nach zwei Stunden und anschließend 1 mg/kg/h nach einer Stunde wurde sie nach drei Stunden abgesetzt und die Dexmedetomidininfusion auf 0,2 µg/kg/h verringert. Dieses Beispiel stellt eine Ausnahme dar, da der Patient auf die verschiedenen Medikamente offenbar nicht wie erwartet ansprach. Da der Patient offenbar schnell sediert werden sollte, um seine Agitiertheit zu behandeln, kam Propofol neben Dexmedetomidin zum Einsatz und es dauerte, bis der gewünschte Sedierungsgrad erreicht wurde. Die erfindungsgemäße Lehre zielt indes darauf ab, bei dem Patienten einen bevorzugten Sedierungsgrad (schlafend, aber leicht erregbar) zu erreichen (Absatz [0006]) und eine Polypharmazie, wie sie aus dem Stand der Technik bekannt ist, zu vermeiden (Absatz [0005]). Die Kammer verkennt nicht, dass der Anspruch die Verwendung von Dexmedetomidin zusätzlich zu anderen Sedativa nicht ausschließt, jedoch soll der Sedierungsgrad nach Merkmal 3.1 in erster Linie durch die Verwendung von Dexmedetomidin erreicht werden. Eine Übersedierung soll vermieden werden. Grundsätzlich sieht der Anspruch daher die höhere Ladungsdosis und eine geringere Erhaltungsdosis vor. Der Fachmann wird aus diesem Beispiel nicht folgern, dass eine Ladungsdosis jede beliebige Dosis erfasst, sondern dieses Beispiel als Ausnahme aufgrund spezifischer Begleitumstände verstehen.
Angesichts der obigen Ausführungen wird die angegriffene Ausführungsform nicht zur Verwendung des Anspruch 1 des Verfügungspatents sinnfällig hergerichtet.
Bei dem Patentanspruch handelt es sich um einen zweckgebundenen Verwen-dungsanspruch, mit welchem nicht der Wirkstoff Dexmedetomidin, sondern nur zweckgebunden seine Verwendung zur Herstellung eines Medikamentes zum Se-dieren eines kritisch kranken Patienten, der unter Intensivbehandlung steht, geschützt ist. Für den Fall des zweckgebundenen Stoffschutzes ist anerkannt, das ihm ein finales Element innewohnt. Der Zweck muss angestrebt oder zielgerichtet erreicht werden, sonst scheidet eine Benutzung des Patentgegenstandes aus (vgl. BGH, GRUR 1987, 794 ff – Antivirusmittel; LG Düsseldorf, GRUR-RR 2004, 193 – Ribavirin). In diesen Fällen sind nicht nur Handlungen erfasst, die unmittelbar die Anwendung betreffen, sondern bereits solche Handlungen, bei denen der Stoff zu der betreffenden Verwendung sinnfällig hergerichtet wird. Ein solches sinnfälliges Herrichten kann in einer besonderen Gestaltung des Stoffes oder der Sache liegen; möglich ist aber auch eine dem Stoff oder der Sache beim Vertrieb beigefügte Gebrauchsanleitung in Form eines Beipackzettels (BGH, GRUR 1990, 505 – Geschlitzte Abdeckfolie; LG Düsseldorf, GRUR-RR 2004, 193 – Ribavirin).
Nach diesen Grundsätzen ist die angegriffene Ausführungsform nicht für die Se-dierung eines Patienten durch Gabe einer intravenös verabreichten Ladungsdosis sinnfällig hergerichtet.
Bei der angegriffenen Ausführungsform ist maßgeblich auf die Fachinformation abzustellen, da das streitgegenständliche Medikament nur unter fachärztlicher Aufsicht dem Patienten verabreicht wird. Die Fachinformation (Anlage VP 6) rät gleichwohl an mehreren Stellen ausdrücklich von dem Verabreichen einer Ladungsdosis ab.
In der maßgeblichen englischen Fassung der Fachinformation, die Bestandteil der Zulassungsunterlagen war, ist – gleichlautend mit dem Wortlaut des Verfügungspatents – von „loading dose“ in den Fällen die Rede, die in der deutschen Fassung mit „Aufsättigungsdosis“ übersetzt werden (vgl. Anlagen AG 3, VP 6). Der Begriff der Aufsättigungsdosis bezeichnet daher die Ladungsdosis. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den seitens der Verfügungsklägerin vorgelegten Enzyklopädien der Pharmazie. Nach der Anlage VP 14 wird die Aufsättigungsdosis ebenfalls als Initial-„Loading“-Dosis beschrieben. Aus der in der mündlichen Verhandlung übereichten Anlage VP 21 ist eben jene Definition der Aufsättigungsdosis ersichtlich, die das Verfügungspatent als Ladungsdosis bezeichnet, nämlich eine Arzneimitteldosis, die ein Patient zu Beginn einer Pharmakotherapie erhält und die normalerweise höher als die Erhaltungsdosis des Arzneimittels ist. Sofern die Verfügungsbeklagte meint, eine Aufsättigungsdosis bezeichne nur eine besonders hohe Ladungsdosis, die sättigende Wirkung habe, wie zur Einleitung einer Narkose (vgl. Anlage VP 13, S. 3), steht der eidesstattlichen Versicherung von Prof. C die eidesstattliche Versicherung von Prof. B entgegen, der eine solche Unterscheidung mit der Begründung ablehnt, diese sei mangels Unbestimmtheit nicht zielführend und ihm auch so nicht bekannt (vgl. Anlage AG 4, S. 6). An der Expertise in der anästhesiologischen Intensivmedizin von Prof. B hegt die Kammer insofern keine Zweifel. Erschwerend tritt hinzu, dass auch Herr D in seiner eidesstattlichen Versicherung von „loading doses“ spricht, die wiederum mit „Aufsättigungsdosen“ übersetzt werden (vgl. Anlage VP 12, 12 Ü).
Die Fachinformation (Anlage VP 6) sieht in Ziffer 4.2 bei intubierten und sedierten Patienten eine initiale Infusionsgeschwindigkeit von 0,7 µg/kg/h vor, die dann schrittweise an Dosierungen von 0,2 bis 1,4 µg/kg/h angepasst werden kann, um die gewünschte Sedierungstiefe gemäß dem individuellen Ansprechen zu erreichen. Dies stellt die Angabe eines Titrierbereiches dar. Die initiale Infusionsgeschwindigkeit bezieht sich dabei auf eine initiale Erhaltungsdosis, die bei Bedarf schrittweise langfristig angepasst werden kann. Dies wird durch die eidesstattliche Versicherung des Prof. B bestätigt (vgl. Anlge AG 2, S. 7). Sofern Prof. C in seiner eidesstattlichen Versicherung auf eine zweifstufige Dosierungsstrategie abstellt, setzt er die Initialdosis mit einer Ladungsdosis gleich. Dem steht der Wortlaut der Fachinformation entgegen, die bei der Dosierung lediglich von einer bestimmten Infusionsgeschwindigkeit spricht und den Begriff der Ladungsdosis (Aufsättigungsdosis) erst bei der expliziten Empfehlung verwendet, eine Ladungsdosis nicht anzuwenden. Denn wie bereits gesehen ist der Begriff der Initialdosis nicht gleichbedeutend mit Ladungsdosis. Zu Recht hat die Verfügungsbeklagte in der mündlichen Verhandlung in diesem Zusammenhang darauf verwiesen, dass bei jeglicher Dosierung mit einer bestimmten Dosis irgendwann einmal begonnen werden muss.
Ob es sich bei dieser Dosierungsanweisung um genau den Fall handelt, den das Beispiel 8 des Verfügungspatentes behandelt, kann dahinstehen, da dieses Ausführungsbeispiel gerade die einzige Ausnahme zum anspruchsgemäßen Dosierungsschema darstellt.
Nach den Titriervorgaben finden sich dann mehrere Stellen in der Fachinformation, die von der Verwendung einer Ladungsdosis abraten. So heißt es bereits unter der allgemeinen Überschrift „Dosierung und Art der Anwendung“ in Ziffer 4.2, dass die Anwendung einer Ladungsdosis (= Aufsättigungsdosis) von Dexmedetomidin nicht empfohlen wird (vgl. Anlage VP 6, S. 2). Ferner findet sich unter der Überschrift Ziff. 4.4 „Besondere Warnhinweise und Vorsichtsmaßnahmen für die Anwendung“, dort nach „Allgemeine Vorsichtsmaßnahmen“ nochmals der Hinweis, dass die angegriffene Ausführungsform nicht als Aufsättigungs- oder Bolusdosis gegeben werden soll (vgl. Anlage VP 6, S. 3). Unter „kardiovaskuläre Wirkungen und Vorsichtsmaßnahmen“ wird nochmals erwähnt, dass eine vorübergehende Hypertonie vornehmlich unter der Ladungsdosis in Verbindung mit den peripheren vaskokonstruktiven Wirkungen von Dexmedetemodidin beobachtet wurde und daher eine Ladungsdosis nicht empfohlen wird. Schließlich wird unter Ziffer 4.8 „Nebenwirkungen“ und „Beschreibung ausgewählter Nebenwirkungen“ nochmals hervorgehoben, dass eine Hypertonie mit der Gabe einer Ladungsdosis assoziiert worden ist. Diese Reaktion lasse sich reduzieren, indem eine solche Ladungsdosis vermieden wird bzw. indem die Infusionsgeschwindigkeit oder Stärke der Ladungsdosis reduziert wird.
Sofern die Verfügungsbeklagte einwendet, der Hinweis erfolge nur bei den Nebenwirkungen, verfängt dies nicht, da bereits unter den allgemeinen Hinweisen zur Dosierung und Art der Anwendung eine Ladungsdosis nicht empfohlen wird (s.o.). Dieser allgemeine Hinweis wird mehrfach – auch unter den Nebenwirkungen – wiederholt. Auch die eidesstattliche Versicherung von Herrn D (Anlagen VP 12, 12 Ü) spricht nicht gegen dieses Verständnis. Insbesondere wurde der Hinweis gerade nicht nur auf sehr hohe Ladungsdosen (= Aufsättigungsdosen) beschränkt. Der behandelnde Arzt wird bei fachgerechter Anwendung von diesen Hinweisen nicht abweichen, sondern dem schrittweisen Titrierungsschema folgen.
Nichts anderes folgt aus dem Zusatz, dass die Stärke der Ladungsdosis oder die Infusionsgeschwindigkeit reduziert werden solle, falls – entgegen der Empfehlung – dennoch eine Ladungsdosis verabreicht worden ist. Diese Schlussfolgerung von Prof. B ist plausibel und nachvollziehbar (vgl. Anlage AG 4, S. 7).
Schließlich lässt auch die eidesstattliche Versicherung der Herrn E (Anlage VP 15) die Kammer zu keinem anderen Ergebnis kommen. Der Inhalt der eidesstattlichen Versicherung ist nämlich nicht zu entnehmen, dass tatsächlich Ladungsdosen entgegen dem Hinweis verabreicht werden, sondern nur, dass in der klinischen Anwendung bei Patienten, die nicht bereits mit einer anderen Substanz sediert wurden, sprich: nicht vorsediert sind, die Initialdosis deutlich über der Empfehlung der 0,7 µg/kg/h liegt, sogar teilweise bis zur angegebenen Höchstdosis. Die Formulierung macht jedoch deutlich, dass Herr E anfänglich den Begriff der Initialdosis etwas unpräzise mit dem einer Ladungsdosis gleichsetzt. Im Weiteren verwendet er jedoch nur noch den Begriff der Initialdosis bzw. initialen Infusionsrate wie ihn die Fachinformation vorgibt. Insofern verfehlt der Warnhinweis in der Fachinformation seine Wirkung nicht. Es bedarf entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin demnach auch keines ausdrücklichen Verbotes.
Mangels eines sinnfälligen Herrichtens liegt weder eine unmittelbare Verletzung noch eine mittelbare Verletzung des Verfügungspatents vor. Letztere scheitert jedenfalls an der Offensichtlichkeit der Verwendungsabsicht.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Verfügungsklägerin vom 22. Juni 2017 hat bei der Urteilsfindung keine Berücksichtigung gefunden. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist nicht veranlasst. Dies bereits deshalb nicht, weil es sich vorliegend um ein Eilverfahren handelt.
IV.
Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 91 Abs.1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 6 ZPO.
V.
Der Streitwert wird auf 1.500.000,00 EUR festgesetzt.
Dr. Voߠ Dr. Thom Makoski
Vorsitzender Richter am Landgericht Richterin am Landgericht Richterin am Landgericht

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 139 Abs. 1, 140a, 140b PatG, §§ 935 ff. ZPO
§ 91 Abs.1 ZPO
§ 708 Nr. 6 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1987, 794
GRUR-RR 2004, 193
GRUR 1990, 505
3 Ni 14/15