Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2005-06-23, Aktenzeichen 16 U 41/04
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2005:0623.16U41.04.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten zu 2) wird das am 29. Oktober 2003 verkündete Urteil des Einzelrichters der 12. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
1. Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 5.624,21 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.07.2002 abzüglich am 05.02.2002 gezahlter 511,29 € sowie einen weiteren Betrag von 1.501,57 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.07.2002 und einen weiteren Betrag von 5.123,23 € nebst 4 % Zinsen seit dem 15.05.2003 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 1) der Klägerin den über die genannten Beträge hinausgehenden Schaden zu ersetzen hat, welcher der Klägerin dadurch entsteht, dass sie von den Eheleuten W. entsprechend dem Urteil des Landgerichts Lübeck vom 07.12.2001 (4 O 172/00) wegen Schäden aufgrund der nicht fachgerechten Ausführung und Abdichtung des Giebelmauerwerks des Hauses auf dem Grundstück XXX 5 B, XXX O., in Anspruch genommen wird.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Von den Kosten des 1. Rechtszuges tragen:
Die Gerichtskosten die Klägerin und der Beklagte zu 1) je zur Hälfte, von den außergerichtlichen Kosten die Klägerin die der Beklagten zu 2) voll und die Hälfte der eigenen, der Beklagte zu 1) die eigenen und die Hälfte der der Klägerin erwachsenen Kosten.
Die Kosten des 2. Rechtszuges trägt die Klägerin.
5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Von der Darstellung tatsächlicher Feststellungen wird gem. §§ 313 a, 540 Abs. 2 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.
1. Soweit die Klägerin und die Beklagte zu 2) den Rechtsstreit hinsichtlich der geltend gemachten Zahlungsanträge übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist die Rechtshängigkeit dieser Ansprüche in der Hauptsache entfallen. Der Senat hat insoweit lediglich nach § 91 a ZPO über die Kosten zu entscheiden.
2. Der von der Klägerin weiter verfolgte und vom Beklagten zu 2) mit seiner Berufung angegriffene Feststellungsantrag ist unbegründet. Die Beklagte zu 2) schuldet der Klägerin keinen Schadensersatz wegen der in dem Antrag beschriebenen Mängel des Hauses der Eheleute W.
Als Anspruchsgrundlage für das Begehren der Klägerin kommt im Verhältnis zu ihrer Subunternehmerin, der Beklagten zu 2), nur § 13 Nr. 7 VOB/B in Betracht, da zwischen beiden Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart ist und nur in dieser Vorschrift Schadensersatzansprüche begründet sein können.
Der Schadensersatzanspruch der Klägerin scheidet nicht deshalb aus, weil sie vor der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches nicht zunächst nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B vorgegangen ist. Ein Auftraggeber, der die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B herbeigeführt, also seinen Auftragnehmer binnen einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung aufgefordert hat, ist nicht verpflichtet, nach dieser Vorschrift vorzugehen. Er kann, soweit die weitere Verschuldensvoraussetzung gegeben ist, auch anstatt der Mängelbeseitigungskosten oder statt eines Vorschusses Schadensersatz gem. § 13 Nr. 7 VOB/B verlangen (Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., B § 13 Rdnr. 578).
Soweit es sich allerdings um den zur Beseitigung von Schäden an der baulichen Anlage erforderlichen Aufwand handelt, kann der Auftraggeber, soweit sich der Schadensersatzanspruch mit den Mängelbeseitigungskosten gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B deckt, den Schadensersatz nur geltend machen, wenn dem Auftragnehmer zuvor vergeblich eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt worden war. Anderenfalls würde nämlich die Ausschlusswirkung, die nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B an die Unterlassung der Fristsetzung durch den Auftraggeber anknüpft, vereitelt werden (a.a.O., Rdnr. 717).
Allerdings gelten auch hier die begrenzten Ausnahmen zur Frage der Erforderlichkeit einer Fristsetzung. Nach Treu und Glauben ist ohne das Erfordernis vorangegangener Fristsetzung oder des Abwartens des Ablaufs der gesetzten Frist ein frühzeitiges Selbsthilferecht des Auftraggebers ausnahmsweise dann gegeben, wenn der Auftragnehmer von vornherein seine Gewährleistungspflicht überhaupt oder das Vorhandensein des Mangels absolut und entschieden bestritten hat. Es muss dabei allerdings eindeutig sein, dass der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung nicht vornehmen wird. Bei der entsprechenden Beurteilung ist ein strenger Maßstab anzulegen. Es handelt sich um einen vom Auftraggeber zu beweisenden Ausnahmetatbestand, der eng auszulegen ist. Voraussetzung für das Entfallen der Notwendigkeit einer Fristsetzung nach Treu und Glauben ist eine eindeutig ablehnende Haltung des Auftragnehmers in dem Sinne, dass er sich absolut weigert , sich auf die Erörterung der vom Auftraggeber behaupteten Mängel und deren ordnungsgemäße Beseitigung einzulassen. Dabei ist zur Beurteilung das gesamte Verhalten des Auftragnehmers heranzuziehen, auch seine spätere Einlassung im Prozess (a.a.O., Rdnr. 522).
Allerdings genügt es bei alledem, wenn der Auftraggeber dem Auftragnehmer einmal eine ordnungsgemäße Frist nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B gesetzt hat, die der Auftragnehmer nicht eingehalten hat. Auf eine Ablehnungsandrohung kommt es, anders als bei § 634 BGB a. F. nicht an (a.a.O., Rdnr. 580).
Folglich ist der Streit der Parteien, ob die Beklagte zu 2) irgendwann ihr Nachbesserungsrecht verloren hat oder nicht, nicht der maßgebliche Gesichtspunkt. Entscheidend ist, ob der Beklagten zu 2) wegen der im Vorprozess geltend gemachten Mängel, die Gegenstand des hier vorliegenden Regressprozesses sind, irgendwann eine Frist zur Mängelbeseitigung i. S. von § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B wirksam gesetzt worden ist. Ist das einmal geschehen und hat die Beklagte zu 2) eine solche Frist verstreichen lassen, war die Klägerin nicht gehalten, ständig neue Fristen zu setzen oder gar dann irgendwann später auch noch eine Ablehnungsandrohung folgen zu lassen.
Indes ist in dem angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt, dass die Beklagte zu 2) wegen der von den Bauherren im April 2000 gerügten Mängel von der Klägerin in der Folgezeit überhaupt nicht aufgefordert worden ist, Mängel zu prüfen, geschweige denn sie zu beseitigen, mit Ausnahme der Stoßfugen, welche die Beklagte zu 2) überprüfen und gegebenenfalls nachbessern sollte. Dieser Aufforderung ist die Beklagte zu 2) indes nachgekommen. Schon die Überprüfung ist ihr allerdings von den Bauherren verweigert worden. Das wird von der Klägerin auch nicht in Abrede genommen.
3. Mit Recht rügt die Beklagte zu 2) indes, dass das Landgericht in dem Streithilfeschriftsatz vom 06.07.2000 im Rahmen des Vorprozesses eine „ernsthafte und endgültige“ Ablehnung der Mängelbeseitigung gesehen und daraus die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung zur Mängelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung als Voraussetzung für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch gefolgert hat.
Dieser Beurteilung des Landgerichts vermag der Senat nicht zu folgen.
Die Erklärung im Schriftsatz vom 06.07.2000, Mängel lägen nicht vor, ist schon deshalb als ernsthafte und endgültige Verweigerung der Mängelbeseitigung im Sinne der dargelegten Grundsätze ungeeignet, weil sie nicht im Verhältnis der Vertragsparteien, sondern gegenüber den Bauherrn, mit denen die Beklagte zu 2) keine Vertragsbeziehungen hat, erfolgt ist. Da die Beklagte zu 2) von ihrer Vertragspartnerin, der damaligen Beklagten und jetzigen Klägerin, zur Mängelbeseitigung nach April 2000 nicht aufgefordert worden ist, abgesehen von der Bitte um Überprüfung der Stoßfugen, die der Beklagten zu 2) von dem Bauherrn verweigert worden ist, liegt es fern, in der prozessualen Erklärung der Beklagten zu 2) als Streithelferin der damaligen Beklagten und jetzigen Klägerin zugleich eine materiell-rechtliche Erklärung gegenüber letzterer zu sehen.
Zwar ist es anerkannt, dass Erklärungen im Rahmen eines Prozesses auch konkludente materiell-rechtliche Erklärungen enthalten können. So kann sich eine endgültige und ernsthafte Verweigerung der Mängelbeseitigung im zuvor dargelegten Sinne auch aus entsprechenden Erklärungen in einer Klageerwiderung ergeben. In all diesen Fällen wird die Erklärung nicht nur gegenüber dem Prozessgegner, sondern auch zugleich gegenüber dem jeweiligen Vertragspartner abgegeben. Das war im vorliegenden Fall anders. Die Beklagte zu 2) war mit den Eheleuten W. als den Klägern des Vorprozesses durch kein Vertragsverhältnis rechtlich verbunden. Ihre Erklärung hatte, dem Sinn einer Streithilfe folgend, ausschließlich den Zweck, die Hauptpartei, also die damalige Beklagte und jetzige Klägerin, in deren eigener Prozessführung zu stärken. Erklärungen des Streithelfers gegenüber dem Gegner seiner unterstützten Partei haben deshalb schon von der Erklärungsrichtung her keinen Erklärungsgehalt im Verhältnis zur unterstützten Partei und konnten von dieser redlicherweise auch nicht so verstanden werden. Ebenso wie sich die Klägerin trotz des Bestreitens der von den Eheleuten W. im Vorprozess geltend gemachten Mängel schon aufgrund der Streitverkündung das Recht vorbehielt, im Innenverhältnis zu der Beklagten zu 2) bei Prozessverlust etwa doch festgestellte Mängel geltend zu machen, enthielt der Beitritt der Beklagten zu 2) auf der Seite der Klägerin kein materielles Anerkenntnis, im Falle des Prozessverlustes ohne weiteres der Klägerin haftbar zu sein. Auch die Beklagte zu 2) durfte sich vorbehalten, in dem Nachfolgeprozess materiell-rechtliche Einwendungen gegen die Begründetheit des behaupteten Regressanspruchs geltend zu machen.
Der Beitritt der Beklagten zu 2) und ihre Unterstützung im Rahmen der Streithilfe zugunsten der Klägerin war somit lediglich eine gemeinsame Verteidigung im Vorfeld des Regressverhältnisses zwischen den hier streitenden Parteien. Die Beklagte zu 2) war zu dem Beitritt auch berechtigt, wenn sie von vornherein der Ansicht gewesen sein sollte, im Regressverhältnis mangels Aufforderung zur Mängelbeseitigung nichts zu schulden. Schon aus Gründen der prozessualen Vorsorge durfte sie es als für ihre eigene Rechtsposition vorteilhaft ansehen, schon den Schadensersatzangriff der Bauherren gegen ihren Auftraggeber, die Klägerin abzuwehren. Zu einer materiell-rechtlichen Verweigerung einer Mängelbeseitigung im Verhältnis zur jetzigen Klägerin kann ein solches Verhalten nicht umgedeutet werden.
4. Die Klägerin kann auch nicht geltend machen, die Beklagte zu 2) handele mit ihrer Berufung auf die unterlassene Fristsetzung zur Mängelbeseitigung treuwidrig, sodass von diesem ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal des § 13 Nr. 7 VOB/B unter Berufung auf § 242 BGB abgesehen werden könnte. Unter diesem Gesichtspunkt wäre die Fristsetzung zur Mängelbeseitigung durch die Klägerin gegenüber der Beklagten zu 2) allenfalls dann entbehrlich gewesen, wenn die Beklagte zu 2) nach der Geltendmachung der Ansprüche durch die Eheleute W. im April 2000 gegenüber der Klägerin den Eindruck erweckt hätte, in jedem Fall für etwaige festgestellte Mängel eintrittspflichtig sein zu wollen und die Klägerin dadurch abgehalten hätte, die ihr obliegende Schaffung der Anspruchsvoraussetzungen der §§ 13 Nr. 7, 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B durch Setzung einer ordnungsgemäßen Frist zur Mängelbeseitigung zu bewirken. Ein solches widersprüchliches Verhalten ist der Beklagten zu 2) nicht vorzuwerfen. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Klägerin die Beklagte zu 2) erst unter dem 20.04.2000 von den neuerlichen Mängelrügen der Eheleute W. durch den Beklagten zu 1) hat informieren lassen und dass die Beklagte zu 2) in der Folgezeit lediglich aufgefordert worden ist, etwaige Fehler bei den Stoßfugen zu überprüfen und nachzubessern, was sie ebenso unstreitig vergeblich versucht hat.
5. Die fehlende Aufforderung zur Mängelüberprüfung und Mängelbeseitigung ist folglich von der Klägerin selbst verursacht worden, indem sie nicht sogleich die Mängelrüge der Eheleute W. an ihre Subunternehmerin, die Beklagte zu 2) zur Prüfung und Abstellung weitergegeben, sondern zunächst nur den Beklagten zu 1) eingeschaltet hat. Dieses fehlerhafte Verhalten der Klägerin kann der Beklagten zu 2) nicht zum Nachteil gereichen. Die Klägerin konnte auch nicht erwarten, dass die Beklagte zu 2) ohne weiteres neuerliche von den Eheleuten W. geltend gemachte Mängel sich zurechnen lassen würde, nachdem sie bereits in dem ersten Vorprozess (4 O 80/99 LG Lübeck) im Vergleichswege 5.000,00 DM an die Eheleute W. auf dort geltend gemachte Mängel gezahlt hatte. Die Klägerin musste vielmehr davon ausgehen, dass sich die Beklagte zu 2) subjektiv keiner weiteren handwerklichen Fehlleistungen bewusst war. Deshalb war es für die Rechtsposition der Klägerin umso wichtiger, im Verhältnis zu ihrer Subunternehmerin, der Beklagten zu 2) umgehend alle rechtswahrenden Schritte zu ergreifen.
Wenn die Klägerin es bei dieser Sachlage für richtig hielt, die Mängel selbstständig nur durch den Beklagten zu 1) prüfen und das Ergebnis - das Gegenteil einer Aufforderung zur Mängelbeseitigung - der Beklagten zu 2) mitteilen zu lassen, ist nicht ersichtlich, warum eine Berufung der Beklagten zu 2) im späteren, nämlich dem jetzt vorliegenden Regressprozess, auf fehlende Mängelbeseitigungsfrist treuwidrig sein sollte. Die entstandene Situation hat sich vielmehr die Klägerin durch ihre voreilige Handlungsweise selbst zuzuschreiben.
6. Der Feststellungsantrag der Klägerin ist auch nicht deshalb begründet, weil es schon im Jahre 1997 und im allerersten Prozess (4 O 80/99 LG Lübeck) um dieselben Mängel wie jetzt gegangen sei und die Beklagte zu 2) schon seinerzeit zur Beseitigung dieser Mängel wirksam aufgefordert worden sei.
Zwar setzt sich die Klägerin mit dieser Auffassung in Widerspruch zur Beurteilung des Landgerichts (4 O 172/00 LG Lübeck). Dort ist das Landgericht - immerhin derselbe erkennende Richter wie in dem ersten Vorprozess - davon ausgegangen, es handele sich in dem neuerlichen Prozess aus dem Jahre 2000 um andere Mängel als die in dem ersten Vorprozess geltend gemachten Mängel, sodass es auf den dort geschlossenen Vergleich nicht ankomme. Indes ist die Klägerin an diese Beurteilung des Landgerichts nicht gebunden, weil die Streitverkündung immer nur Wirkungen zu ihren Gunsten, niemals zu ihren Lasten hat (Zöller/Vollkommer, 24. Aufl., § 68 Rdnr. 6).
Auf diese prozessuale Frage kommt es indes nicht an, weil die Beurteilung des Landgerichts in dem Vorprozess 4 O 172/00 zutreffend ist. Die Beklagte zu 2) hat unwidersprochen vorgetragen, alle in den Jahren 1997 bis 1999 zwischen den Parteien erörterten Mängel seien Gegenstand des ersten Prozesses 4 O 80/99 LG Lübeck gewesen, der mit dem Vergleich vom 03.12.1999 geendet habe. Wenn aber der Schriftwechsel der Parteien aus den Jahren 1997 bis 1999 nur Mängel betroffen hat, die sämtlich Gegenstand des ersten Rechtsstreits 4 O 80/99 LG Lübeck gewesen sind, sind diese Mängel durch den Vergleich vom 03.12.1999 tatsächlich erledigt. Was die Beklagte zu 2. in der Zeit zuvor zu irgendwelchen Mängelrügen erklärt hat oder nicht erklärt hat, spielt für die diesem Rechtsstreit zugrunde liegenden Mängelrügen der Bauherren aus dem Jahre 2000 keine Rolle mehr. Nur der Vollständigkeit halber sei aber darauf hingewiesen, dass das Schreiben der Klägerin vom 26.11.1997 schon deshalb keine ernsthafte Aufforderung zur Mängelbeseitigung gewesen ist, weil es mit dem mit den Bauherren vereinbarten Beweisverfahren nicht zu vereinbaren gewesen wäre, wenn die Beklagte zu 2) zuvor Mängelbeseitigungsarbeiten vorgenommen hätte. Im Übrigen fehlt es in jenem Schreiben auch an jeder konkreten Bezeichnung von Mängelerscheinungen, deren Ursachen zu beseitigen der Beklagten zu 2) hätte aufgegeben werden können.
7. Fehlt es somit mangels vorangegangener Aufforderung zur Mängelbeseitigung an den Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs der Klägerin gegen die Beklagte zu 2) nach § 13 Nr. 7 VOB/B wegen des im Vorprozess von den Eheleuten W. durchgesetzten Schadensersatzanspruchs, ist auch der Feststellungsantrag, den das Landgericht gegen die Beklagte zu 2) zuerkannt hat, abzuweisen.
Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten zu 2) auch die Kosten des Rechtsstreits insoweit nach § 91 a ZPO zu tragen hat, als die Parteien übereinstimmend die Ansprüche auf Zahlung für erledigt erklärt haben. Auch diese Ansprüche waren bis zum Zeitpunkt der übereinstimmenden Erledigungserklärung unbegründet.
8. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 91 a ZPO. Die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 313 a, 540 Abs. 2 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO
§§ 13 Nr. 7, 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§§ 91, 91 a ZPO
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO
§ 91 a ZPO
§ 634 BGB
§ 242 BGB
§ 13 Nr. 7 VOB/B
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B

Zitierte Entscheidungen: 4 O 172/00
4 O 80/99