Landgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2020-10-13, Aktenzeichen 2 O 247/20
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2020:1013.2O247.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Gaststättenbetreiber in Berlin hat wegen der Schließung seiner Gaststätte aufgrund der "Verordnung über Maßnahmen zur Eindämmung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus Sars-CoV-2 in Berlin" vom 14. März 2020 gegen das Land Berlin keine Ansprüche gemäß § 839 BGB aus Amtspflichtverletzung. Denn es fehlt an einem konkreten Drittbezug zu dem Gaststättenbetreiber. Dieser ist nur als Teil der Allgemeinheit von der Regelung betroffen, die sich an die Allgemeinheit gerichtet.(Rn.15)
2. Zwar ist der Gaststättenbetreiber tatsächlich von der Maßnahme konkret betroffen. Eine derartige konkrete Betroffenheit ist aber im Rahmen von § 839 BGB irrelevant, wenn eine Gruppe von ganz bestimmten, durch allein abstrakt generelle Merkmale beschriebenen Personen betroffen ist und die Rechtsverordnung nicht als Regelung eines individuellen Einzelfalles angesehen werden kann.(Rn.15)
3. Eine generell abstrakte Zuordnung zu einem Personenkreis in diesem Sinne liegt vor, wenn Personen dadurch betroffen sind, dass sie eine Gaststätte betreiben.(Rn.15)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beitreibbaren Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger betreibt in Berlin eine Gaststätte. Das beklagte Land erließ am 14. März 2020 die „Verordnung über Maßnahmen zur Eindämmung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus Sars-CoV-2 in Berlin“ (SARA-CoV-2-EindmaßnV). Es stützte seine Befugnis zum Erlass dieser Rechtsverordnung auf § 32 Abs. 1 IfsG. Es ordnete in § 2 SARS-CoV-2-EindmaßnV u.a. an, dass „Kinos, Theater, Konzerthäuser, Museen und ähnliche Einrichtungen“ und „Tanzlustbarkeiten, Messen, Ausstellungen, Spezialmärkte, Spielhallen, Wettannahmestellen und ähnliche Unternehmen“ sowie Prostitutionsstätten nicht für den Publikumsverkehr geöffnet werden dürfen. In § 4 der Verordnung wurde der Sportbetrieb „in allen öffentlichen und privaten Sportanlagen, Schwimmbädern, Fitnessstudios, u.ä.“ untersagt. In § 3 Abs. 1 wurde angeordnet, dass Gaststätten, die die Voraussetzungen einer Rauchergaststätte erfüllen, für den Publikumsverkehr nicht geöffnet werden dürfen. In Abs. 2 und 3 wurde für sonstige Gaststätten und Gaststätten im Reisegewerbe bestimmt, dass diese nur dann für den Publikumsverkehr geöffnet werden dürfen, wenn ein Abstand von mindestens 1,5 Metern zwischen den Gästen gewährleistet ist und (bei sonstigen Gaststätten) ein Abstand von mindestens 1,5 Metern zwischen den Tischen gewährleistet ist. Die Verordnung wurde in der Folgezeit immer wieder verändert. Zunächst wurden die noch erlaubten Öffnungen auf die Zeit von 6.00 Uhr bis 18.00 Uhr begrenzt und schließlich mit Wirkung ab dem 23. März 2020 die Öffnung jeder Art von Gaststätten untersagt. Zugleich mit Verhängung dieses Verbots wurde Gaststätten gestattet, Speisen und Getränke zur Abholung oder zur Lieferung anzubieten, und – durch § 14 SARS-CoV-2-EindmaßnV in der Fassung vom 22. März 2020 – (die heute als „Lock-Down“ bezeichneten) Kontaktbeschränkungen verhängt, nachdem jedermann sich jederzeit in seiner Wohnung aufzuhalten habe, so er sich nicht auf bestimmte Ausnahmetatbestände wie insbesondere Wahrnehmung seiner Berufstätigkeit, Ausführungen von Besorgungen für den täglichen Bedarf, Aufrechterhaltung von Kontakten im engsten persönlichen Bereich und die Anspruchnahme medizinischer Hilfe berufen konnte. Mit Wirkung ab dem 9. Mai 2020 wurde der Gaststättenbetrieb wieder gestattet und die Einhaltung bestimmter Abstands- und Hygieneregeln angeordnet. Mit Anwaltsschreiben vom 11. Mai 2020 ließ der Kläger das beklagte Land unter Fristsetzung bis zum 22. Mai 2020 vergeblich zur Entschädigungszahlung auffordern.
Der Kläger erachtet die Untersagung des Gaststättenbetriebes als rechtswidrig und sieht sich als enteignungsgleich geschädigt. Er sei kein Störer. Maßnahmen zur Gefahrenabwehr hätten nicht gegen ihn gerichtet werden dürfen. Er hat zunächst behauptet, dass ihm allein im März 2020 ein Schaden von schätzungsweise 53.822,- € entstanden sei. Nunmehr behauptet er, dass er im März 2020 30.015,04 € weniger verdient habe als im März 2019 und ihm im Zeitraum von 14. bis zum 31. März 2020 ein Gewinn in dieser Höhe entgangen sei, den er in Höhe von 5.001,- € im Wege einer Teilklage verfolge. An Soforthilfen habe er 12.500,- € erhalten, die seines Erachtens für die Monate April, Mai und Juni gewährt worden seien.
Es sei unzutreffend, dass die Infektionszahlen sich ab März 2020 signifikant verringert hätten. Sie seien auch nach der Schließung der Gaststätten weiter angestiegen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Seiten 11 bis 17 des Schriftsatzes vom 15. September 2020 (Bl. 137 – 143 d.A.) Bezug genommen. Die Betriebsschließung sei nicht notwendig gewesen. Das beklagt Land hätte ein milderes Mittel prüfen müssen. Es erschließe sich nicht, warum der öffentliche Nahverkehr gestattet und Supermärkte nicht geschlossen worden seien, wohl aber Gaststätten.
Der Kläger beantragt,
das beklagte Land zu verurteilen, an den Kläger 5.001,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Mai 2020 zu zahlen.
Das beklage Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er bestreitet den behaupteten Schaden dem Grunde und der Höhe nach. Das Lokal wäre auf Grund der Pandemie auch ohne Anordnung einer Lokalschließung von der Bevölkerung nicht aufgesucht worden. Diese habe sich mittels Hamsterkäufen eingedeckt, und die Straßen seien praktisch menschenleer gewesen. Es hätten sich praktisch keine Touristen in der Stadt aufgehalten.
Der Kläger habe es unterlassen, Primärrechtschutz zu erlangen und sich unmittelbar gegen die Schließungsmaßnahme zu wenden. Es seien allen Gewerbetreibenden Entschädigungsleistungen gewährt worden, die der Kläger sich anrechnen lassen müsse.
Es seien in allen Bundesländern Rechtsverordnungen und Allgemeinverfügungen erlassen worden, um die Krankenhäuser vor Überlastung zu schützen, in denen u.a. die Schließung von Gaststätten angeordnet worden seien. Diese Maßnahmen hätten dazu geführt, dass das Infektionsgeschehen eingedämmt worden sei. Auch in Berlin sei der Anstieg der Infektionen gestoppt, die Kurve abgeflacht und die Ausbreitung verlangsamt worden. Dies habe dazu geführt, dass – bei Einhaltung von Hygiene- und Abstandsvorgaben - Gaststätten wieder geöffnet werden gedurft hätten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Seiten 9 bis 12 der Klageerwiderung (Bl. 50 – 53 d.A.) Bezug genommen.
Bei dem Fehlen von ausdrücklichen Entschädigungsregelungen im maßgeblichen Gesetz handele es sich nicht um eine versehentliche Gesetzeslücke. Die Erfahrungen mit der Anwendung des Bundes-Seuchengesetzes hätten den Gesetzgeber veranlasst, bewusst Entschädigungsregelungen wegen der dadurch entstehenden Entschädigungslast und der Überforderung der öffentlichen Kassen zu vermeiden. Die gesetzlich angeordnete Entschädigungsregelung sei abschließend. Dies zeige sich dadurch, dass der Gesetzgeber auf diesbezügliche Probleme reagiert und lediglich § 56 Abs. 1a IfsG eingeführt habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Kammer kann entscheiden, ohne dem beklagten Land zuvor eine Erklärungsfrist auf das neue tatsächliche Vorbingen des Klägers aus dem Schriftsatz vom 15. September 2020 gewähren zu müssen, da es auf diesen Vortrag nicht ankommt. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Kammer neues tatsächliches Vorbringen aus den nachgereichten Schriftsätzen vom 28. September, 30. September und 2. Oktober 2020 berücksichtigen muss, da es auf dieses Vorbringen nicht ankommt und sowohl mit als auch ohne Berücksichtigung dieses Vorbringens genauso zu entscheiden wäre.
II. Die zulässige Klage ist abzuweisen. Der Kläger hat für den zur Entscheidung unterbreiteten Sachverhalt unter keinem rechtlichen oder tatsächlichen Aspekt einen Entschädigungsanspruch gegen das beklagte Land.
1. Der Kläger hat keine Ansprüche gemäß § 839 BGB aus Amtspflichtsverletzung. Die streitbefangene Rechtsverordnung unterfällt schon deswegen nicht dem Anwendungsbereich des § 839 BGB und einer diesbezüglichen Ersatzpflicht, weil sie zum Kläger im Rechtssinne keinen konkreten Drittbezug hat, sondern der Kläger insoweit nur als Teil der Allgemeinheit von einer Regelung betroffen ist, die sich an die Allgemeinheit richtet. Die Kammer verkennt keineswegs, dass der Kläger tatsächlich sehr wohl sehr konkret betroffen sein dürfte. Es ist jedoch höchstrichterlich anerkannt, dass eine derartige konkrete Betroffenheit im Rahmen von § 839 BGB irrelevant ist, wenn eine Gruppe von ganz bestimmten durch allein abstrakt-generelle Merkmale beschriebenen Personen (ganz konkret) betroffen ist und die Rechtsverordnung nicht als Regelung eines individuellen Einzelfalles anzusehen ist (BGH, Urteil vom 11. März 1993, III ZR 30/92, Rdnr. 5; Kammergericht, Urteil vom 18. November 2014, 9 U 113/13, Rdnr. 13; jeweils zitiert nach juris). Eine solche generell-abstrakte Zuordnung zu einem Personenkreis liegt insbesondere vor, wenn Personen dadurch betroffen sind, dass sie eine Gaststätte betreiben.
2. Der Kläger hat schon deswegen keine Ansprüche aus sogenanntem enteignungsgleichen Eingriff, weil die dem Kläger widerfahrene streitbefangene Betriebsbeschränkung rechtmäßig ist. Der erkennende Richter sieht sich zumindest im Ergebnis in vollständiger Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Berliner Verwaltungsgerichtes (Beschluss vom 13. Mai 2020, 14 L 101/20, Rdnrn. 114 ff., zitiert nach juris), und auch andere Verwaltungsgerichte haben vergleichbare Gaststättenschließungsanordnungen als rechtmäßig bzw. zumindest voraussichtlich rechtmäßig angesehen (z.B. OVG NRW, Beschluss vom 6. Mai 2020, 13 B 583/20.NE, Rdnrn. 17 f.; OVG Sachsen, Beschluss vom 29. April 2020, 3 B 138/20, Rdnrn. 12 ff.; OVG Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. April 2020, 1 S 1068/20, Rdnrn. 16 ff.; VG Minden, Beschluss vom 27. März 2020, 7 L 246/20, Rdnr. 13 ff.; jeweils zitiert nach juris).
a) Die Rechtsverordnung hat in den §§ 28, 32 IfsG eine hinreichend tragfähige Ermächtigungsgrundlage. Die formelle Tragfähigkeit von § 32 IfsG als Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der streitbefangenen Rechtsverordnung(en) ist trivial evident.
Auch die inhaltlichen Voraussetzungen des § 28 IfsG, die streitbefangene Betriebsschließung anordnen zu dürfen liegen vor. Insbesondere ermächtigt bereits § 28 Abs. 1 Satz 1 IfsG letztendlich unmittelbar zu der streitbefangenen Betriebsschließung. Es dürfte – jedenfalls im Ergebnis – in der Rechtsprechung einhellig anerkannt sein, dass § 28 IfsG eine solche Ermächtigungsgrundlage bildet (z.B. OVG NRW, Beschluss vom 6. April 2020, 13 B 398/20.NE, Rdnrn. 35 ff.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 29. Juni 2020, 13 MN 244/20, Rdnrn. 11 ff.; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 11. Mai 2020, 2 KM 389/20 OVG, Rdnrn. 32 ff.; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 7. Mai 2020, 1 S 1244/20, Rdnrn. 15 ff.; VG Hamburg, Urteil vom 8. September 2020, 19 K 1731/20, Rdnrn. 31 ff.; VG München, Beschluss vom 22. Mai 2020, M 26 S 20.2071, Rdnr. 26 ff., jeweils zitiert nach juris). Denn das Verbot richtet sich nicht primär gegen den Kläger und die Gaststättenbetreiber. Es richtet sich an die gesamte Bevölkerung. Es geht in keiner Weise um eine Unterbindung von Gefahren, die vom Kläger und seiner Gaststätte ausgehen (vgl. Papier, DRiZ 2020, 180). Eine Unterbindung der das Interesse der Gaststättenbetreiber an dem Gaststättenbetrieb maßgeblich bestimmenden und begründenden Verkaufsgeschäfte war nicht beabsichtigt oder angestrebt. Im Gegenteil: Der Verkauf von Speisen und Getränken als solcher ist für die Schließungsanordnung grundsätzlich ohne Belang und – konsequenterweise – zugleich mit der Anordnung der Schließung aller Gaststätten ausdrücklich (wieder) gestattet worden. Es sollte nicht verhindert werden, dass Getränke und Speisen veräußert und konsumiert werden, sondern es sollte verhindert werden, dass während eines gemeinsamen Konsums von Speisen und Getränken der Besucher durch die damit verbundenen körperlichen Nähe der Konsumenten untereinander eventuelle Träger des Covid-19-Virus die Erkrankung weitergeben und die Ausbreitung der Pandemie fördern.
Die Kammer verkennt nicht, dass mit dieser Stoßrichtung auf der Grundlage von § 28 Abs. 1 Satz 1 IfsG eigentlich hätte angeordnet werden müssen, dass es jedermann verboten ist, als Gast eine Gaststätte aufzusuchen. Darüber, dass ein solches Verbot als Verbot, „bestimmte Orte“ „zu betreten“, unmittelbar unter § 28 IfsG fällt, kann nicht ernsthaft gestritten werden. Wenn der Verordnungsgeber aus – sich unmittelbar aufdrängenden – Gründen der Erleichterung der Kontrolle und Durchsetzung dieses Verbotes eine Schließung der Gaststätten anordnet, verschleiert dies lediglich, dass das streitbefangene Verbot vorliegend trotz des scheinbar gegenteiligen Wortlauts letztendlich ein bloßer Rechtsreflex (sic!) ist. Es ergibt für den Kläger und die übrigen Gaststättenbetreiber keinen relevanten Unterschied, ob die Schließung ihrer Gaststätten angeordnet worden ist, oder lediglich allen Menschen verboten worden ist, den Gaststättenbereich als Gast zu betreten. Der einzige Unterschied liegt in der Möglichkeit eines Außer-Haus-Verkaufes, den das beklagte Land alsbald ausdrücklich erlaubt hat. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger durch die vorübergehende Untersagung eines Außer-Haus-Verkaufes für Raucher-Gaststätten einen Schaden erlitten hat, sind nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich. Es muss deswegen nicht vertieft werden, dass erhebliche Zweifel bestehen, dass ein eventuelles kurzfristiges Verbot des Außer-Haus-Verkaufes als enteignungsgleicher Eingriff angesehen werden kann.
Es kann dahingestellt bleiben, ob der eingangs dieses Abschnittes zitierten Rechtsprechung dahin zu folgen ist, dass § 28 IfsG unmittelbar Betriebsschließungen erlaube. Jedenfalls mit der vorstehenden Argumentation, dass die Gaststättenschließung allein einen Rechtsreflex eines von § 28 IfsG gedeckten Verbotes bildet, Gaststätten als Gast betreten zu dürfen, kann die Existenz einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage nicht bezweifelt werden. Das gilt umso mehr, da das beklagte Land nicht nur „eigentlich“ hätte anordnen müssen, dass es jedermann verboten ist, eine Gaststätte als Gast zu besuchen, sondern ausweislich § 14 SARS-CoV-2-EindmaßnV in der Fassung vom 22. März 2020 unbestreitbar sogar haargenau ein solches Verbot explizit tatsächlich verhängt hat. Das Verhängen der Gaststättenschließung hatte seine wesentliche Ursache in der Gefahr der menschlichen Schwäche der potentiellen Gaststättenbesucher, sich unvernünftig zu verhalten und gegen ein bloßes (dann in § 14 SARS-CoV-2-EindmaßnV in der Fassung vom 22. März 2020 dann gleichwohl ausdrücklich verhängtes) Gaststättenbesuchsverbot zu verstoßen. Die Anordnung der Gaststättenschließung ist und war lediglich eine teilweise Vorwegnahme des später angeordneten Lock-Down. Dieser wäre – sowohl insgesamt als auch erst Recht insoweit - auch schon am 14. März 2020 geboten und gerechtfertigt gewesen. Denn schon zu diesem Zeitpunkt wurde der Virus in tunlichst zu unterbindender Form weitergegeben, auch wenn sich diese Erkenntnisse erst am 22. März 2020 manifestiert hatten.
b) Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen das Wesentlichkeitsverbot sind ebensowenig ersichtlich wie Anhaltspunkte gegen einen Gesetzesvorbehalt. Für ersteres ist den instruktiven Erwägungen des BayVGH aus dessen Beschluss vom 30. März 2020 (20 NE 20.632, Rdnrn. 41 ff., 46, zitiert nach juris) nichts hinzuzufügen. Die streitbefangene Verordnung ordnete letztendlich effektiv ein Betretungsverbot von Gaststätten an, und zu einer solchen Anordnung liegt in § 28 Abs. 1 Satz 1 IfsG eine explizite gesetzliche Regelung vor.
c) Die Voraussetzungen für das in § 14 SARS-CoV-2-EindmaßnV in der Fassung vom 22. März 2020 angeordnete Verbot, als Gast eine Gaststätte aufzusuchen, lagen auch schon am 14. März 2020 vor, und damit auch für die Anordnung einer Schließung von Gaststätten gemäß § 3 SARS-CoV-2-EindmaßnG in den Fassungen vom 14. März 2020, 17. März 2020 und 22. März 2020. Es dürfte anerkannt und auch heute noch in breiten Schichten allgemeiner Konsens sein, dass die Voraussetzungen für ein weitgehendes Kontaktverbot und Ausgangsbeschränkungen des damaligen Lock Down genau deswegen vorlagen, weil die Ausbreitung der Pandemie durch den unmittelbaren Kontakt der Menschen gefördert wurde und sich diese Ausbreitung – zumindest erst einmal – nur durch Verhinderung vermeidbarer Kontakte eindämmen ließ (z.B. VG Berlin Beschluss vom 13. Mai 2020, 14 L 101/20, Rdnrn. 16, 24 VG Hamburg, Urteil vom 8. September 2020, 19 K 1731/20, Rdnrn. 50 ff.; OVG NRW Beschluss vom 25. Juni 2020, 13 B 800/20.NE, Rdnrn. 32 ff.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 23. Juni 2020, 13 MN 229/20, Rdnr. 39 f.; VG Berlin, Beschluss vom 5. Juni 2020, 14 L 166/20, Rdnrn. 22 ff.; OVG Thüringen, Beschluss vom 5. Juni 2020, 3 EN 369/20, Rdnrn. 102 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Mai 2020, OVG 11 S 41/20, Rdnrn. 24 ff.; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 13. Mai 2020, 3 R 78/20, Rdnrn. 42 ff.; jeweils zitiert nach juris).
Die aktuellen Erlaubnisse, Gaststätten bei Einhaltung eines bestimmten Hygienekonzeptes zu betreiben, bildeten nicht schon seinerzeit die Obergrenze dessen, was den Menschen als Betretungsverbot auferlegt werden durfte. Diese mildere Maßnahme nicht sogleich ergriffen zu haben, kann schon deswegen nicht als rechtswidrig angesehen werden, weil sich in der damaligen Situation die heutigen Hygienekonzepte schon mangels hinreichender Verfügbarkeit von Masken und Hygiene-Materialien nicht umsetzen ließen. Zudem war auf der Basis der damaligen Erkenntnisse die Ermittlung milderer Maßnahmen nur im Wege einer Annäherung auf der Basis Trial-and-Error möglich. Es ist nicht zu beanstanden, dass diese Annäherung vorsichtshalber ausgehend von einem vollständigen Betretungsverbot zu einem nur eingeschränkten Betretungsverbot von Gaststätten erfolgt ist. Es war in der damaligen Situation geboten, erst einmal alle vermeidbaren Kontakte zu untersagen, soweit es der Bevölkerung zumutbar war, was für das Aufsuchen von Gaststätten ohne weiteres der Fall war. Das damalige Hauptproblem war zum einen das Nachverfolgen von Ansteckungswege, und das Auffinden und Informieren von Infizierten. Zum anderen lagen über die Art und Weise der Verbreitung des Virus allenfalls rudimentäre Erkenntnisse vor, und es mussten erst Erfahrungen gesammelt werden, welche Maßnahmen erforderlich sind, um den Lock-Down wieder lockern und ein öffentliches Leben wenigstens in gewissen Grenzen ermöglichen zu können. Insbesondere musste auch erst einmal ein Hygiene-Konzept für den Betrieb von Gaststätten entwickelt und Erfahrungswerte für die Tragfähigkeit und Erfolgsträchtigkeit von Hygienemaßnahmen und Nachverfolgungsstrategien entwickelt werden. Es kann dem Verordnungsgeber nicht vorgeworfen werden, für das Gewinnen dieser Erkenntnisse ein paar Wochen Zeit benötigt und für diese Zeit die sichere Variante des Betretungsverbotes von Gaststätten als Gast in der Form der Anordnung einer Gaststättenschließung gewählt und angeordnet zu haben.
Deutlich neben der Sache liegt die Auffassung des Klägers, eine Gleichbehandlung von Gaststätten mit dem öffentlichen Nahverkehr und Lebensmittelgeschäften zu verlangen. Dies wird umso deutlicher, wenn dies aus der Warte betrachtet wird, dass nicht dem Kläger der Betrieb seines Lokals sondern der Bevölkerung das Aufsuchen von Gaststätten untersagt worden ist. Der Bevölkerung ist in § 14 der SARS-CoC-2-EindmaßnV in der Fassung vom 22. März 2020 – in rechtmäßiger (und vom Kläger insoweit in keiner Weise angegriffener!) Weise – auferlegt worden, sich „ständig in ihrer Wohnung oder gewöhnlichen Unterkunft aufzuhalten“. Zu den zugelassenen Ausnahmegründen gehörte – explizit (siehe § 3 Abs. 3 lit c der SARS-Cov-2-EindmaßnV in der Fassung vom 22. März 2020) – das Aufsuchen von Gaststätten nicht. Das Aufsuchen von Gaststätten war schlicht verboten! Für die Ermöglichung der vom Lock-Down in § 14 Abs. 3 SARS-CoV-2-EindmaßnV in der Fassung vom 22. März 2020 geregelten Ausnahmen war der Nahverkehr unverzichtbar notwendig, und das – gestattete – Aufsuchen von Lebensmittelgeschäften war insbesondere zur Deckung des unverzichtbaren Bedarfs nach Nahrung notwendig. Für Gaststätten galt und gilt derartiges hingegen nicht. Diese sind für die Deckung der notwendigen Lebensbedürfnisse nicht notwendig. Die vom Kläger für seine Auffassung in Anspruch genommene Rechtswissenschaftlerin Kießling hat selbst nach seiner eigenen Behauptung erklärt, dass die Anfangsphase der Pandemie eine Ausnahme gewesen sei, und scheint damit keinerlei Zweifel an einer Rechtmäßigkeit der zunächst verhängten Lokalschließungen zu haben. Abgesehen davon, dass der Kläger die Klage auf den Zeitraum vom 15. bis zum 31. März 2020 konzentriert hat, hat die Kammer ihn dahin verstanden, dass er eine Entschädigung dafür haben möchte, dass die Schließung seines Lokals angeordnet wurde. Die Frage einer Entschädigung dafür, dass er ab dem 19. Mai Betriebseinschränkungen hinnehmen musste, ist in keiner Weise Streitgegenstand.
An dieser Würdigung ändert sich nichts dadurch, dass der Lock-Down mit Wirkung ab dem 22. April 2020 gelockert wurde, und nicht mehr explizit das Besuchen von Gaststätten als Gast verbot. Denn auch § 1 SARS-CoV-2-EindmaßnV in der Fassung vom 21. April 2020 ordnete noch an, die Kontakte auf das absolut notwendige Minimum zu konzentrieren, was ohne weiteres noch ein Betretungsverbot von Gaststätten als Gast abdeckte, für das die Gründe auch noch nicht entfallen waren. Diese Fassung galt auch noch zu dem Zeitpunkt, zu dem das Betreiben von Gaststätten bei Einhaltung eines Hygienekonzeptes wieder erlaubt wurde.
3. Der Kläger hat keine Ansprüche in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung von § 56 IfsG. Sowohl eine unmittelbare als auch eine entsprechende Anwendung von § 56 IfsG scheidet aus, weil der Kläger nicht als Erkrankter oder Erkrankungsverdächtiger in Anspruch genommen worden ist. Der Grund für die Betriebsschließung ist – wie der Kläger im Zuge des vorliegenden Rechtsstreits immer wieder zu betonen, nicht müde geworden ist – nicht die Gefahr, dass von dem Kläger und insbesondere dessen Gesundheitszustand selber die Gefahr ausgeht, dass er andere anstecken könnte. Im Gegenteil: Gaststättenbetreiber unterlagen schon vorher strengen Hygienevorschriften. Der Kläger ist genau deswegen nicht i.S.v. § 56 IfsG betroffen, weil nicht die von ihm ausgehende Gefahr den Grund für das Betretungsverbot und damit die Betriebsschließung bildete (ebenso LG Heilbronn, Urteil vom 29. April 2020, 4 O 82/20, Rdnr. 25; LG Hannover, Urteil vom 9. Juli 2020, 8 O 2/20, Rdnrn. 25 f., jeweils zitiert nach juris).
4. Der Kläger hat keine Ansprüche aus unmittelbarer oder entsprechender Anwendung von § 65 IfsG. Die vom beklagten Land vorgebrachte Differenzierung nach Verhütungs- und Bekämpfungsmaßnahmen erscheint allerdings gekünstelt und bildet insoweit nicht den wesentlichen Aspekt. Nach Auffassung des erkennenden Richters kann nicht wirklich ernsthaft darüber diskutiert werden, dass eine ganz wesentliche, wenn nicht sogar entscheidende Maßnahme der Bekämpfung eines eingetretenen Krankheitsgeschehens, die Maßnahmen der Verhinderung – und damit wohl unbestreitbar Verhütung – der weiteren Ausbreitung der Krankheit sind. D.h., bloße Verhütungsmaßnahmen mögen sicherlich zugleich den Zweck haben, die Ausbreitung eines aktiven Krankheitsgeschehens zu verhindern und damit im Wortsinne das Pandemiegeschehen als solches zu „bekämpfen“. Unmittelbare Auswirkungen auf den Krankheitszustand bereits Erkrankter haben sie jedoch unbestreitbar nicht.
Die Kammer vermag sich jedenfalls nicht der Auffassung des beklagten Landes anzuschließen, dass prophylaktische Verhütungsmaßnahmen lediglich dann entschädigungsfähig sein sollen, solange es an einem bekämpfungsfähigen bzw. bekämpfungsbedürftigen Krankheitsgeschehen fehlt. Die Kammer geht davon aus, dass das beklagte Land sich gar nicht erst bewusst ist, dass seine Auffassung auf dieses Ergebnis hinausläuft. Es erscheint jedenfalls verfehlt, Maßnahmen, die – unbestreitbar prophylaktisch – einer Ausweitung des Krankheitsgeschehens entgegenwirken sollen, bloß deswegen als nicht entschädigungsfähig anzusehen, weil die Gesetzessystematik eine solche prophylaktische Verhütungsmaßnahme zugleich auch bereits als Bekämpfung des Krankheitsgeschehens ansieht. Für den erkennenden Richter steht jedenfalls – evident! – außer Frage, dass eine Maßnahme nach den §§ 16,17 IfsG auch dann entschädigungsfähig und entschädigungspflichtig ist, wenn bereits ein massives Krankheitsgeschehen ausgebrochen ist, und Maßnahmen nach den §§ 16, 17 IfsG ergriffen werden, die unmittelbar der Anwendung des § 65 Abs. 1 IfsG unterfallen. Es erscheint nicht haltbar, die gesetzlich angeordnete Entschädigungspflicht mit der Begründung zu verneinen, dass die prophylaktisch zur Verhütung einer weiteren Ausbreitung ergriffenen Maßnahme auch zugleich der Bekämpfung des bereits eingetretenen Krankheitsgeschehens dienen würden.
a) Überzeugend und zutreffend ist jedoch die zweite Verteidigungslinie des beklagten Landes: Der Kläger hat deswegen keine Entschädigungsansprüche in entsprechender Anwendung des § 65 IfsG, weil es insoweit grundsätzlich an einer Regelungslücke fehlt. Zuzugeben ist dem Kläger noch ohne weiteres, dass er als Nichtstörer mittels ausschließlich prophylaktischer Verhütungs-Maßnahmen in Anspruch genommen worden ist, und § 65 IfsG für bestimmte Verhütungsmaßnahmen eine Entschädigung vorsieht; insbesondere, wenn sie mit einem „nicht unwesentlichen Vermögensnachteil“ verbunden sind, der im Rahmen der vorliegenden Prüfung einer Haftung dem Grunde nach erst einmal als vorhanden zu unterstellen ist, nachdem der Kläger ihn dargelegt hat.
Wie die Kammer aber schon in der diesbezüglichen verfahrenseinleitenden Verfügung angedeutet hat, beschränkt sich die diesbezügliche Analogie auf Einzelfallmaßnahmen. D.h., es steht für den erkennenden Richter außer Frage, dass der Kläger z.B. jedenfalls dann eine Entschädigung nach § 65 IfsG beanspruchen könnte, wenn während eines bestehenden Pandemie-Geschehens der Betrieb seines Lokals durch Einzelfallmaßnahme mit der Begründung untersagt worden wäre, dass der begründete Verdacht bestehe, dass sich in dem Lokal eine aktive Infektionsquelle befinde. Das dürfte sogar selbst dann gelten, wenn sich in dem Lokal ohne Verschulden des Klägers eine aktive Infektionsquelle befunden hätte, die durch die Schließung erfolgreich zum Versiegen gebracht werden konnte.
Ansprüche aus einer unmittelbaren oder entsprechenden Anwendung von § 65 IfsG des Klägers scheitern jedoch daran, dass es sich bei der Schließung seines Lokals nicht um eine in dem individuellen Erscheinungsbild seines Lokals begründete Einzelfallmaßnahme sondern um eine flächendeckende und alle Gaststätten treffende Maßnahme handelt. Die Kammer hat davon auszugehen, dass das Fehlen von Entschädigungsansprüche für Nachteile, die aus mehr oder weniger allgemeingültig und flächendeckend angeordneten Prophylaxe-Maßnahmen entstehen, vom Gesetzgeber gewollt war. Den diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichtes Hannover in dessen Urteil vom 9. Juli 2020 (8 O 2/20, Rdnrn. 38 bis 53, zitiert nach juris) ist nichts hinzuzufügen. Auch wenn der Grundsatz gilt, dass das Gesetz schlauer als sein Verfasser ist, ist es den Gerichten grundsätzlich verwehrt, bei der Anwendung von Gesetzen den erkennbaren Willen des Gesetzgebers in dessen Gegenteil zu verkehren.
b) Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass dieser Wille des Gesetzgebers mit anerkannten Entschädigungsgrundsätzen, insbesondere solcher mit Verfassungsrang, oder verfassungsrechtlichen Vorgaben kollidiert. Die Kammer teilt insoweit durchaus die Auffassung des Klägers, dass dies an der Regelung des Art. 14 GG zu messen ist, da das Recht an einem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dem Eigentumsrecht und der Eigentumsgewährleistung des Art. 14 GG vergleichbar ist (z.B. Burghart in: Leibholz/Rinck, Grundgesetz, 80. Lieferung 03.2020, Art. 14 GG Rdnr. 141 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des BVerfG). Für den erkennenden Richter steht außer Frage, dass das streitbefangene Öffnungsverbot als zur Entschädigung verpflichtender enteignender Eingriff anzusehen wäre, wenn er auf ein dauerhaftes Betriebsverbot der streitbefangenen Gaststätte gerichtet wäre oder hinauslaufen würde. Auch z.B. Papier (DRiZ 2020, 180, 183) bezweifelt völlig zu Recht, dass mehr als eine nur absehbar vorübergehende Betriebsuntersagung durch bloße Rechtsverordnung erfolgen können dürfte. Die unter einem solchen Aspekt geschuldete Entschädigung wäre allerdings keineswegs auf den Ausgleich des entgangenen Gewinns sondern auf Entschädigung für die faktische Enteignung durch Entziehung des Betriebes gerichtet und dürfte sich am Wert des streitbefangenen Betriebs zu orientieren haben. Denn durch Art. 14 GG werden nur der Betrieb selber in seiner Existenz geschützt und gewährleistet, nicht aber konkrete Umsatz- und Gewinnchancen (z.B. BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 1991, 1 BvR 314/90, Rdnrn. 2 f., zitiert nach juris).
Das muss jedoch schon deswegen nicht weiter vertieft werden, weil keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass dem Kläger die Möglichkeit des Betreibens seines Betriebes mehr als nur vorübergehend entzogen wurde. Diese bloß vorübergehende Entziehung hat auch unter Beachtung, dass die noch aktuellen Anforderungen an die Einhaltung eines Hygienekonzeptes eine gewisse Beeinträchtigung und eine Einschränkung der Gewinnoptimierung begründen dürften, nicht ein Gewicht und einen Umfang, dass er bereits als Enteignung anzusehen ist und Rechte des Klägers aus Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG beeinträchtigt.
c) Dem Kläger ist durch die Betriebsbeschränkung kein unzumutbares Sonderopfer auferlegt worden. Insoweit erscheint – wie schon im Termin angesprochen – insbesondere der Aspekt relevant, dass es mit grundgesetzlich abgesicherten Positionen nur schwer vereinbar sein dürfte, wenn ein Nichtstörer für eine Maßnahme keinen Entschädigungsanspruch hat, den er hätte, wenn er Störer wäre (vgl. z.B. Papier, DRiZ 2020, 180, 183; Rommelfanger, COVuR 2020, 178, 180; Schwarz COVuR 2020, 144).
Insoweit dürfte letztendlich doch wieder beachtlich sein, dass der Kläger effektiv grundsätzlich genauso an der Ausübung seiner Erwerbstätigkeit gehindert wurde, wie es ein Erwerbstätiger wäre, dem wegen eines in seiner Person begründeten Umstandes die Ausübung seiner Erwerbstätigkeit untersagt wurde. Der erkennende Richter hält deswegen grundsätzlich dafür, dass auch ein Unternehmer zumindest ähnlich wie ein nach § 56 IfsG als Störer zu entschädigender Erwerbstätiger zu entschädigen ist, wenn die - möglicherweise bloß mittelbaren - Auswirkungen eines gegen die Bevölkerung gerichteten Verbotes sich für ihn effektiv dahin auswirken, dass er gehindert wird, seiner Erwerbstätigkeit nachzugehen, und dies für ihn als ein nicht mehr zumutbares Sonderopfer anzusehen ist. Der erkennende Richter neigt insbesondere zu der Auffassung, dass es die öffentlichen Kassen keineswegs unzumutbar belastet, wenn sie einen Unternehmer, der auf Grund von „eigentlich“ gegen Dritte gerichteten Maßnahmen vollumfänglich gehindert ist, seiner Erwerbstätigkeit nachgehen zu können, wenigstens in der von § 56 Abs. 2 Satz 3 IfsG vorgesehenen Größenordnung entschädigen müssen.
Ob und wann für einen Unternehmer ein nicht mehr hinzunehmendes Sonderopfer vorliegt, hängt von den individuellen Umständen des Einzelfalles ab und braucht im Rahmen dieser Entscheidung nicht für jeden Einzelfall konkretisiert zu werden. Allein entscheidend ist, dass der erkennende Richter dafürhält, dass nach den vorliegenden Umständen des Einzelfalles dem Kläger noch kein unzumutbares Sonderopfer auferlegt worden ist. Als Unternehmer muss er darauf eingestellt sein und hat es hinzunehmen, durch äußere Umstände vorübergehend vollständig an der Ausübung seiner Erwerbstätigkeit gehindert zu sein. Dies ist grundsätzlich Ausdruck des allgemeinen Lebens- und Unternehmerrisikos. Insoweit hat der Einwand des beklagten Landes durchaus Gewicht, dass es unter den vorliegenden Umständen jeder objektiv vernünftig denkende Mensch von sich aus unterlassen hätte, in der zweiten Märzhälfte des laufenden Jahres eine Gaststätte aufzusuchen, und der Kläger eigentlich sowieso keinen Umsatz hätte erzielen können.
Jedenfalls kann der Zeitraum von der vollständigen Gaststättenschließung am 14. bzw. 23. März bis zur Ermöglichung des eingeschränkten Betriebes ab dem zum 9. Mai 2020 noch nicht als so lang angesehen werden, dass er grundsätzlich als nicht mehr hinnehmbares Sonderopfer angesehen werden kann. Schon gar nicht gilt dies für den Zeitraum vom 14. bis zum 31. März, auf den der Kläger seinen mit der vorliegenden Klage verfolgten Anspruch zuletzt konzentriert hat. Dies gilt umso mehr angesichts der allen Unternehmen pauschal zugewendeten Entschädigungen. Anhaltspunkte dafür, dass für den Kläger besondere Umstände vorliegen, die jedenfalls für seine konkrete Situation die Beeinträchtigung gleichwohl als unzumutbares Sonderopfer erscheinen lassen, sind nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich. Eher mehr nur der Vollständigkeit halber soll deswegen noch angesprochen werden, dass der erkennende Richter dafür hält, dass die seit dem 9. Mai 2020 angeordneten Betriebseinschränkungen für Gaststättenbetreiber auch bei Anhalten bis weit in 2021 hinein regelmäßig kein unzumutbares Sonderopfer begründen und dies – wenn auch nicht notwendig stets, so doch regelmäßig – auch für die Kombination aus der aktuellen Betriebseinschränkung und dem vorübergehenden vollständigen Betriebsverbot gilt. Das gilt umso mehr, wenn auf Grund insoweit zu erwartender - in erster Linie wohl politischer - Entscheidungen, Gastwirte unabhängig von der Gesetzeslage mit öffentlichen Mitteln unterstützt werden sollten. Dies wäre ggf. auch bezüglich der jüngst angeordneten Sperrstunden zu beachten.
5. Aus diesem Grund hat der Kläger auch keinen Anspruch aus unmittelbarer oder entsprechender Anwendung von § 59 ASOG. Die Maßnahme richtet sich nicht gegen ihn, sondern es handelt sich um ein gegen die Bevölkerung gerichtetes Aufenthalts- und Betretungsverbot.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28, 32 IfsG
§§ 16,17 IfsG
§§ 16, 17 IfsG
§ 839 BGB
§ 32 IfsG
§ 28 IfsG
§ 56 IfsG
§ 65 IfsG
§ 59 ASOG
§ 91 ZPO
§ 32 Abs. 1 IfsG
§ 56 Abs. 1a IfsG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfsG
§ 65 Abs. 1 IfsG
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 4 der Verordnung
Art. 14 GG
Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 00 Uhr bis 18.00
III ZR 30/92
9 U 113/13
14 L 101/20
13 B 583/20
3 B 138/20
1 S 1068/20
7 L 246/20
13 B 398/20
13 MN 244/20
2 KM 389/20
1 S 1244/20
19 K 1731/20
26 S 20.20
20 NE 20.63
13 B 800/20
13 MN 229/20
14 L 166/20
3 EN 369/20
11 S 41/20
3 R 78/20
4 O 82/20
8 O 2/20
1 BvR 314/90