Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-02-29, Aktenzeichen 19 U 92/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0229.19U92.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 22. März 2011 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Gießen wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses Urteil ist wie das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt aus abgetretenem Recht von der Beklagten Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb von Lehman-Zertifikaten im Januar 2007. Bezüglich des Sachverhaltes im Übrigen wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen (Bl. 190 - 193 d.A.).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (Bl. 188 - 199 d.A.).
Gegen dieses dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 25.03.2011 zugestellte Urteil (Bl. 201 d.A.) hat der Kläger am 26.04.2011, dem Dienstag nach Ostern, Berufung eingelegt (Bl. 211 d.A.) und dieses Rechtsmittel nach zweimaliger Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.07.2011 (Bl. 225, 219 d.A.) an diesem Tag begründet (Bl. 242 ff. d.A.).
Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung den erstinstanzlichen Klageantrag weiter.
Zunächst wendet er sich gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts. Die Berufung ist der Ansicht, dass die Beweisaufnahme ergeben habe, dass die Zedentin eine konservativere Anlage als eine Direktinvestition in eine Aktie als Beimischung gewünscht habe. Fehlerhaft sei das Landgericht jedoch davon ausgegangen, dass es sich bei einem Zertifikat um eine sicherere Anlage als bei einer Investition in eine Aktie oder in einen Aktienfonds handele.
Zudem trägt die Berufung erneut vor, dass das allgemeine Emittentenrisiko unerwähnt geblieben sei. Eine Aufklärung sei auch nicht durch die Basisinformation für Wertpapiergeschäfte im Jahr 2004 erfolgt, da diese Risikoaufklärung nicht in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der dann tatsächlich erfolgten Anlage gestanden habe.
Weiterhin ist die Berufung der Ansicht, dass die vom Landgericht dargelegte Rechtsauffassung, wonach im vorliegenden Fall nicht von einer Aufklärungspflicht bezüglich der geflossenen Provision auszugehen sei, unzutreffend sei, da hier nicht eine Marge im Rahmen eines Festpreisgeschäftes im Raum stehe, sondern die Beklagte das streitgegenständliche Geschäft unstreitig als Kommissionsgeschäft abgewickelt habe. Bei einem Kommissionsgeschäft sei das für das Eingreifen der Rechtsprechung über eine Rückvergütung erforderlichem Drei-Personen-Verhältnis gegeben. Zudem habe die Beklagte nicht dargelegt, dass abweichend von einem allgemein üblichen Kommissionsgeschäft hier ein Festpreisgeschäft gegeben sei.
Erstmals in der Berufungsinstanz macht der Kläger geltend, dass ein strukturelles Ungleichgewicht der Basiswerte des Zertifikates gegeben sei. Das streitgegenständliche Wertpapier sei nämlich mit einem zweifachen Basiswert ausgestattet, einmal dem sogenannten DJ Euro Stoxx Select Dividend 30 und dem DAX. Der DJ Euro Stoxx Select Dividend 30 sei ein sogenannte Kurs- bzw. Preisindex. Der DAX hingegen existiere in zwei Berechnungsmethoden, einmal ebenfalls als DAX-Kurs- (oder Preis-) –index, daneben aber auch als DAX-Performance-Index.
Der Unterschied zwischen der Indexausgestaltung Performance-Index zu Kurs-Index stelle sich so dar, dass beim Performance-Index unterstellt werde, dass alle Bardividenden und sonstige Einnahmen aus dem Besitz der Aktien, wie Bezugsrechtserlöse und sonstige Nebenwerte, wieder in Aktien des Index reinvestiert werden. Die Berufung ist der Ansicht, dass über diese unterschiedlichen Index-Berechnungsmethoden entweder in dem Flyer oder in dem Beratungsgespräch hätte aufgeklärt werden müssen. Eine solche Erläuterung hätte nur entfallen dürfen, wenn Kurs-Index mit Kurs-Index verglichen worden wäre.
Darüber hinaus macht die Berufung geltend, dass ein zweites Beratungsgespräch am 19.08.2008 stattgefunden habe. Fehlerhaft habe das Landgericht hier gemeint, dass eine unbedingte Verkaufsempfehlung nicht zu fordern gewesen sei. Dagegen ist die Berufung der Ansicht, dass keine objektgerechte Beratung vorgelegen habe, da die unstreitig verschlechterte Bonität von Lehman zu diesem Zeitpunkt mit ordinären Kursschwankungen begründet worden sei, obwohl spätestens seit März 2008 sich abgezeichnet habe, dass Lehman Brothers sich signifikant schlechter entwickelte als die konkurrierenden US-Investmentbanken Goldman Sachs oder die Bank of America. Hätte man im März 2008 den CDS von Lehman zum CDS von Wettbewerbern verglichen, wäre klar geworden, dass Lehman im Gegensatz zu seinen Wettbewerbern Junk-Status erreicht habe. In den zwei Monaten vor dem 19.08.2008 hätten sämtliche Ratingagenturen die Bewertung der Emittentin gesenkt.
Zudem habe die Helaba Ende 2007/Anfang 2008 die Beklagte über eine verschlechterte Bonität von Lehman informiert. Vor diesem Hintergrund habe die Beklagte die verschlechterte Bonität von Lehman nicht mehr mit ordinären Kursschwankungen begründen dürfen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Gießen (Az. 3 O 10/10) abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 33.616,67 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit Zug-um-Zug gegen Übertragung von 30 Stück Lehman Bros. Treasury Co. B.V.AL.E.17.02.11 Basket [ISIN DE ...] sowie weitere 1.196,43 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
Sie hebt hervor, dass sich aus der als Anlage K2 vorgelegten Wertpapierabrechnung ergebe, dass die Order bereits am 09.01.2007 erfolgt sei, und die Verjährung der Forderung durch die Einreichung der Klage am 11.01.2010 nicht mehr habe gehemmt werden können. Das Kulanzangebot vom November 2009 stelle kein Verhandeln i.S.d. § 203 BGB da.
Sie macht zudem geltend, dass die Zedentin unstreitig die Anlagen K3 und K4, also schriftliche Produktinformationen, vor Zeichnung der Anlage erhalten habe. Aus diesen würden sich die Funktionsweise und die Risiken des Zertifikates ergeben. Auch auf das allgemeine Emittentenrisiko sei auf S. 5 sowie auf S. 11 (Anlage K6) der Produktinformation hingewiesen worden.
Zudem handele es sich bei den streitgegenständlichen Zertifikaten keinesfalls um hochriskante Produkte; vielmehr seien sie einer mittleren Risikokategorie zuzuordnen.
Des Weiteren ist die Beklagten der Ansicht, dass die verschiedenen Indizes, die Gegenstand der Konstruktion des Produkts waren, für die Zedentin nicht relevant gewesen seien. Eine Relevanz sei schon deshalb nicht anzunehmen, weil es ein Back-Testing zu dem streitgegenständlichen Zertifikat gegeben habe, nach dem der Vergleich genau der entsprechenden Indizes in der Vergangenheit zu einer positiven Auszahlung für die Kunden geführt habe.
Im Übrigen sei es branchenüblich und nicht überraschend, wenn bei einem Festpreisgeschäft vergleichbarer Art - wie dem vorliegenden Kauf der streitgegenständlichen Zertifikate - eine vermittelnde Bank vergütet werde. Ferner weist die Beklagte darauf hin, dass die Zedentin im September 2007 anlässlich des Finanzmarktrichtlinienumsatzgesetzes ein Informationsschreiben einschließlich einer Broschüre erhalten habe, welches ausführliche Informationen zu den im Einzelnen von der Beklagten erhaltenen Vertriebsprovisionen enthalte.
Bezüglich des strukturellen Ungleichgewichts der Indizes macht die Beklagte geltend, dass dieser Vortrag präkludiert sei. Im Übrigen sei der Vortrag in der Sache unsubstantiiert, da nicht nachzuvollziehen sei, warum der Vergleich eines Preis- mit einem Performance-Index für die Anlageentscheidung der Klagepartei relevant gewesen sein solle. Schon aufgrund des beträchtlichen Erfahrungshintergrundes der Zedentin und auch aufgrund der entsprechenden Erläuterung durch den Berater X sei klargewesen, dass diese Indizes unterschiedlich funktionieren würden. Die Beklagte ist der Ansicht, dass es an der Zedentin gewesen wäre hierzu nachzufragen, wenn ihr die unterschiedliche Art der Indizes Schwierigkeiten bereitet hätte.
Die Beklagte bestreitet, dass im Nachgang zu dem Erwerb der streitgegenständlichen Zertifikate, zuletzt am 19.08.2008, der Kundenberater X geäußert habe, es fänden nur ordinäre Kursschwankungen statt und der Kapitalrückfluss sei in jedem Fall gesichert. Herr X könne sich nicht erinnern, ob am 19.08.2008 überhaupt ein Telefonat stattgefunden habe, jedenfalls habe Herr X nie mit der Zedentin über einen möglichen Verkauf geredet, sondern sich lediglich über die Strategie der Anlage unterhalten und insofern auch nicht von sicheren Kapitalrückflüssen gesprochen. Er habe zudem nur eine vertretbare persönliche Prognose geschuldet.
Des Weiteren hebt die Beklagte hervor, dass noch bis zur Insolvenz des Konzerns die Bonität von Lehman vollkommen außer Zweifel gestanden habe.
Ausdrücklich bestreitet die Beklagte den Vortrag des Klägers in der Berufungsbegründung, dass die Beklagte von der Helaba über die verschlechterte Bonität von Lehman informiert worden sein solle.
Weiterhin macht die Beklagte hilfsweise geltend, dass es für einen Schadensersatzanspruch des Klägers an der notwendigen Kausalität hinsichtlich aller Pflichtverletzungsvorwürfe fehle.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist unbegründet.
Auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens steht dem Kläger kein Anspruch aus abgetretenem Recht auf Zahlung von Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb von 30 Stück Lehman-Zertifikaten zu.
1.
Zwischen der Zedentin und der Beklagten ist im Januar 2007 ein Beratungsvertrag zustande gekommen, aufgrund dessen die Beklagte zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet war. Der Kläger hat jedoch nicht den von ihm zu führenden Nachweis erbracht, dass die Beklagte ihre Aufklärungspflichten verletzt hat.
a.
Die Beklagte hat keine Pflicht zur anlegergerechten Beratung verletzt.
Zwar schuldet die Beklagte im Hinblick auf die Person des Kunden eine anlegergerechte Beratung und hat zunächst dessen Wissensstand und Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft zu berücksichtigen, also vor allem, ob es sich um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt und welches Anlageziel er verfolgt (BGH WM 1993, 1455, 1456 ).
Aber bei Zugrundelegung dieses Maßstabes war die Empfehlung des Zertifikates anlegergerecht.
Die Zedentin hat in der Erklärung „Kundenangaben für die Anlageberatung“ vom 06.12.2006 (Anl. B4), also nur einen Monat vor der hier streitgegenständlichen Beratung, angegeben, eine sehr hohe Risikobereitschaft und keine Restriktion bezüglich des Anlagehorizonts zu haben sowie als Anlageziel die Spekulation zu verfolgen. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass das streitgegenständliche Zertifikat in diesen Risikobereich fällt.
Entgegen der Ansicht der Berufung ist das Landgericht nicht davon ausgegangen, dass der Kläger bewiesen habe, dass die Zedentin bei dem Beratungsgespräch eine davon abweichende, geänderte Anlagestrategie verfolgt habe. Vielmehr hat das Landgericht die entsprechende Behauptung des Klägers als nicht bewiesen angesehen.
Der Vortrag der Berufung bringt keine Gründe dafür vor, warum diese Beweiswürdigung des Landgerichtes nicht zutreffend sein sollte. Zwar hat die Zedentin in ihrer Vernehmung am 02.03.2011 (Bl. 176 ff. d.A.) den Klägervortrag dahingehend bestätigt, dass sie etwas Sichereres gesucht habe als Gegengewicht zu den Aktien; aber der Berater X hat in seiner Vernehmung ausgeführt, dass er die Zedentin als risikobewusste Anlegerin eingeschätzt habe, die aufgrund des Wertpapierberatungsbogens auch hoch spekulative Anlagen tätigen konnte. Mithin bestätigt der Zeuge X damit in keiner Weise den Klägervortrag und die Aussage der Zedentin, dass ihm eine Änderung der Anlagestrategie der Zedentin bewusst geworden sei.
Selbst wenn man jedoch den Vortrag der Berufung als richtig unterstellt, dass die Zedentin etwas Sichereres gesucht habe als Gegengewicht zu den Aktien, wären die empfohlenen Zertifikate anlegergerecht. Denn bei den Lehman-Zertifikaten handelte es sich zwar um eine mit gewissen Risiken verbundene, nicht aber um eine hochspekulative Anlage. Sie orientierte sich an der Entwicklung zweier namhafter Indizes, des DJ Euro Stoxx Select Dividend 30 Preisindex und des DAX-Performance-Index, zueinander und war mit einem Risikopuffer von 40 % ausgestattet. Die Wahrscheinlichkeit, dass dieser Puffer überschritten werden würde, war im Januar 2007 überschaubar.
Ein Zertifikat stellt im Vergleich zu einer Direktinvestition in eine Aktie oder einen Aktienfonds auch eine sicherere Anlage dar. Gegenüber einer Direktinvestition in eine Aktie ist die Investition in ein Zertifikat eine sicherere Anlage, weil auf Indizes abgestellt wird, denen mehrere Aktien zugrunde liegen, also eine Diversifizierung des Risikos gegeben ist. Gegenüber einer Investition in einen Aktienfonds stellt eine Investition in ein Zertifikat eine sicherere Anlage dar, weil aufgrund des Puffers bis zu einem gewissen Grad Abwärtsbewegungen abgefangen werden, also ein Kapitalschutz besteht.
b.
Die Beklagte hat die Zedentin auch ausreichend über das allgemeine Emittentenrisiko aufgeklärt.
Im Rahmen der objektgerechten Beratung muss die Bank über die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes sowie über die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben, aufklären. Dazu gehört auch eine Aufklärung über das sogenannte allgemeine Emittentenrisiko, wonach bei einer Inhaberschuldverschreibung, wie dem streitgegenständlichen Zertifikat, die Rückzahlung des angelegten Kapitals von der Zahlungsfähigkeit des Emittenten abhängt (vgl. dazu BGH, Urt. v. 27.09.2011, XI ZR 178/10, zit. nach juris).
Diese Aufklärung ist zwar nicht, wie die Beklagte vorträgt, durch die Übersendung des Flyers (Anl. K6) erfolgt, da unklar geblieben ist, ob dieser Teil des Flyers der Zedentin vor Zeichnung der Zertifikate übersandt wurde. Aber die Zedentin hat in ihrem Beraterprotokoll für Anlageberatung vom 06.12.2006 (Anl. B4), also nur einen Monat vor dem streitgegenständlichen Beratungsgespräch angegeben, Erfahrungen und Kenntnisse über Index-Zertifikate zu haben. Zudem hat sie mit ihrer Unterschrift bestätigt, drei Monate zuvor, am 06.10.2006, die Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren erhalten zu haben (Anl. B2), die auf S. 27 ausführlich über das allgemeine Emittentenrisiko aufklären. Die Zedentin hat auch im Rahmen ihrer Vernehmung bestätigt, diese Basisinformation erhalten zu haben (Bl. 181 d.A.). Da sie diese Informationen zeitnah zu dem Beratungsgespräch erhalten hat, ist dadurch eine Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko erfolgt.
Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Zedentin bereits wiederholt Zertifikate erworben hat (Anlage B5), so dass ihr das für den Anleger bestehende allgemeine Emittentenrisiko auch aus ihrem bisherigen Anlegerverhalten geläufig ist.
c.
Entgegen der Ansicht der Berufung ist auch keine Aufklärungspflicht über die von der Beklagten unstreitig erhaltene Provision gegeben
Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen nur dann vor, wenn beispielsweise Teile der Aufgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde an einen Dritten zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse an der Empfehlung gerade dieses Produktes hat. Eine Aufklärungspflicht ist aber nicht gegeben, wenn der Kunde lediglich von der Bank ein Finanzprodukt erwirbt, das diese im Wege des Festpreisgeschäftes veräußert. Denn dann fehlt es an der hinter dem Rücken des Anlegers zurückgeflossenen Zahlung an die beratende Bank, welches das für die Rückvergütung typische Täuschungselement ausmacht (BGH, Urt. v. 27.09.2011, XI ZR 178/10, zit. nach juris).
aa) Die Zedentin hat die Lehman-Zertifikate im Wege eines Festpreisgeschäftes erlangt.
Entgegen der Ansicht der Berufung ist nicht bereits deshalb von einem Erwerb im Rahmen eines Kommissionsgeschäftes auszugehen, weil die Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 14.09.2010 (Bl. 117ff. d.A.) angegeben hat, dass die Papiere „wohl als Kommissionsgeschäft“ geordert worden seien.
Denn diese Äußerung stellt kein gerichtliches Geständnis im Sinne des § 288 ZPO dar, weil nur die Richtigkeit einer Tatsachenbehauptung zugestanden werden kann. Rechtsbegriffe dagegen können nicht im Sinne von § 288 ZPO zugestanden werden, auch solche „einfacher Art“ nicht. Denn sie enthalten zusätzlich zum geständnisfähigen Tatbestandselement eine rechtliche Beurteilung, die auch bei scheinbar einfachen Begriffen von Rechtsirrtum beeinflusst sein kann und dem Gericht vorbehalten bleiben muss (Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 288 Rn. 1a).
In den der Zedentin unstreitig zugegangenen Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren (Anlage K2) hat die Beklagte die Zedentin auch darüber aufgeklärt, dass sie Ordererteilungen sowohl als Festpreisgeschäft als auch als Kommissionsgeschäft ausführt (Bl. 128).
Ob hier ein Kommissionsgeschäft oder ein Festpreisgeschäft vorliegt, ist deshalb im Wege der Auslegung der jeweiligen Willenserklärung der Parteien zu ermitteln. Maßgebend ist insoweit der objektive Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB). Die für den Vertragsschluss maßgeblichen Willenserklärungen sind in der Wertpapierabrechnung zur Order vom 09.01.2007 (Anl. K2) enthalten. Für die Abgrenzung zwischen Festpreisgeschäft und Kommissionsgeschäft kommt es entscheidend darauf an, ob der Preis für die Wertpapiere bereits im Zeitpunkt der Abgabe der Willenserklärung bindend feststand und damit etwaige Kursschwankungen zu Lasten der Bank gehen (dann Festpreisgeschäft), oder ob die Bank im Kundenauftrag den Erwerb der Wertpapiere zu einem möglichst günstigen Preis ausführen soll (dann Kommission). Ein weiteres Merkmal für ein Kommissionsgeschäft ist darin zu sehen, dass der Kunde sich auch nach Abgabe der Vertragserklärung gegenüber der Bank noch von dem Geschäft - durch Kündigung - lösen kann (BGH, Urt. v. 27.09.2011, XI ZR 178/10, zit. nach juris).
Nach diesen Grundsätzen haben die Zedentin und die Beklagte im vorliegenden Fall ein Festpreisgeschäft geschlossen. Denn sie haben einen festen Betrag für den Erwerb der Zertifikate festgelegt, nämlich 1.000,- EUR pro Stück. Auch ist nicht ersichtlich, dass die Zedentin sich noch bis zur Gutschreibung der Wertpapiere im Depot jederzeit von dem Vertrag wieder lösen konnte.
Im Fall eines Eigengeschäftes ist die Bank jedoch nicht verpflichtet, darüber aufzuklären, dass sie mit diesem Produkt Gewinne erzielt (vgl. BGH, Urt. v. 27.09.2011, XI ZR 178/10, zitiert nach juris).
bb) Aber selbst wenn man dem Vortrag der Berufung im Schriftsatz vom 14.02.2012 folgt, dass der Kläger die tatsächlichen Voraussetzungen eines Kommissionsgeschäfts vorgetragen hat, begründet dennoch die von Lehman Brothers als Emittentin an die Beklagte gezahlte Provision keine Aufklärungspflicht der Bank.
Die von Lehman Brothers an die Beklagte gezahlte Provision stellt keine aufklärungspflichtige Rückvergütung da. Denn es fehlt an dem die Aufklärungspflicht begründenden Täuschungselement.
Vorliegend hat die Beklagte keine Vergütungen aus einem Agio oder aus Ausgabeaufschlägen erhalten. Beim Verkauf der streitgegenständlichen Zertifikate fielen solche Ausgabeaufschläge und Verwaltungsgebühren nicht an. Daneben gab es keine an die Emittentin zu entrichtenden und hinter dem Rücken der Emittentin zurückfließenden Posten.
Die Beklagte hat vielmehr aus einem Deckungsgeschäft, das dem späteren Verkauf der Zertifikate zu einem Festpreis an die Zedentin vorgelagert war, eine Provision erhalten. Die von Lehman Brothers an die Beklagte gezahlte Provision stellt jedoch auch keine aufklärungspflichtige Innenprovision da. Denn Innenprovisionen sind nicht ausgewiesene Vertriebsprovisionen, die in Anschaffungs- und Herstellungskosten eines Kaufobjekts – versteckt – enthalten sind und deshalb Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anlage haben und insoweit eine Fehlvorstellung des Anlegers hervorrufen können (BGH, Beschluss v. 09.03.2011, XI ZR 191/10, zitiert nach juris). Hier war die Provision in Höhe von 4,5 % nicht in den Anschaffungskosten der Zertifikate versteckt.
Die Konstellation, in der die Emittentin eines Zertifikats einer Bank im Rahmen des Deckungsgeschäfts eine Provision zahlt, ist vergleichbar mit der Konstellation, in der die Emittentin einer Bank im Rahmen des Deckungsgeschäfts einen Einkaufsrabatt einräumt. Wie bei der Einräumung eines Einkaufsrabatts wird bei der von der Emittentin zusätzlich gezahlten Provision keine Fehlvorstellung bei dem Anleger hervorgerufen, die eine Aufklärungspflicht begründen könnte. Das Interesse des Anlegers an dem Erwerb einer werthaltigen Anlage wird bereits durch die aus dem Beratungsvertrag fließende Pflicht zur objektgerechten Beratung geschützt (vgl. dazu BGH, Urt. v. 27.09.2011, XI ZR 178/10, zitiert nach juris).
d. Eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten ist auch nicht darin zu sehen, dass sie nicht über ein strukturelles Ungleichgewicht der Basiswerte aufgeklärt hat.
Nachdem die Beklagte nicht bestritten hat, dass bei dem streitgegenständlichen Zertifikat ein Preis- mit einem Performance-Index verglichen wurde, ist der Vortrag des Klägers nicht präkludiert.
Unstreitig hat die Beklagte die Zedentin allerdings vor der Anlageentscheidung durch die Übersendung der Anlage K4 darüber aufgeklärt, dass die Basiswerte des Zertifikates der DJ Euro Stoxx Select Dividend 30 als Preis-Index und der DAX als Performance-Index sind. Aus der ebenfalls übersandten Grafik wird auch hinreichend deutlich, dass zu den jeweiligen Stichtagen die Wertentwicklung des DJ Euro Stoxx Select Dividend 30-Index zu dem DAX-Index verglichen wird.
Darüber hinaus war eine Aufklärung über die strukturellen Unterschiede zwischen den beiden Indizes nicht erforderlich. Denn aufgrund der übersandten Grafik war das spekulative Element der Anlage für die Zedentin erkennbar. Dass bei einem derart strukturierten Produkt die Erwartungen der Emittentin auf der einen und des Anlegers auf der anderen Seite gegenläufig sind, ist für jeden Anleger offensichtlich. Ohne Hinzutreten besonderer Umstände wie z.B. einer bewusst zum Nachteil des Kunden gestalteten Risikostruktur, bestand keine Aufklärungspflicht der Bank (vgl. dazu BGH, Urt. vom 27.09.2011, XI ZR 178/10, zitiert nach juris).
Demnach hätte die Beklagte die Zedentin also nur dann tiefer über die strukturellen Unterschiede der Indizes aufklären müssen, wenn der Vergleich eines Kurs-Index zu einem Performance-Index eine bewusst zum Nachteil des Kunden gestaltete Risikostruktur darstellen würde.
Dies hat die Beklagte bestritten und ausgeführt, dass in der Vergangenheit sich diese strukturelle Ungleichheit nicht zu Lasten der Kunden ausgewirkt habe. Dem ist der insoweit beweisbelastete Kläger nicht substantiiert entgegen getreten.
2. Ein Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung steht dem Kläger auch nicht aus einem Beratungsgespräch im August 2008 zu.
Da die Zedentin ihre Anlageentscheidung zu diesem Zeitpunkt bereits getroffen und in die Lehman-Zertifikate investiert hatte, war in dem nachfolgenden Beratungsgespräch eine erneute Aufklärung über die damit verbundenen, von der Zedentin zu tragenden Risiken nicht erforderlich (vgl. BGH, Urt. v. 21.03.2006, XI ZR 63/05, zitiert nach juris).
Aus diesem Grund schuldete die Beklagte auch keine Beratung über den CDS-Wert von Lehman Brothers im Vergleich zu den CDS-Werten von Mitbewerbern.
Zudem hat die Zedentin den Vortrag des Klägers, der Berater X habe die verschlechterte Bonität von Lehman mit ordinären Kursschwankungen begründet, nicht bestätigt. Die Zedentin, die einen Verkauf der Zertifikate nicht versucht hatte, hat in ihrer Vernehmung (Bl. 176ff. d.A.) ausgeführt, dass der Berater X ihr gesagt habe: „Beruhigen Sie sich. Das gibt sich schon wieder.“
Mithin hat der Berater X der Zedentin gegenüber eine Prognose dahingehend abgegeben, dass sich die Bonität der Emittentin wieder verbessern werde.
Die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts muss ex ante betrachtet jedoch lediglich vertretbar sein, da das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, der Kunde zu tragen hat (BGH, Urt. v. 21.03.2006, XI ZR 63/05, zitiert nach juris).
Die Einschätzung, dass Lehman Brothers nicht insolvent werden würde, war nach Ansicht des Senates auch noch im August 2008 vertretbar (Urt. v. 02.03.2011, 19 U 248/10, zitiert nach Juris).
Zwar ist der Berufung zuzugeben, dass sämtliche Ratingagenturen in den Monaten Juni und Juli 2008 ihre Bewertung der Emittentin gesenkt haben – was der Senat nach Hinweis des Prozessbevollmächtigten des Klägers auch seinen Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vom 08.02.2010 zu Grunde gelegt hat; aber im Hinblick darauf, dass zu dieser Zeit mehrere Großbanken in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten, aber jeweils durch den amerikanischen Staat gerettet wurden, musste die Beklagte nicht den Verkauf der Zertifikate empfehlen. So wurde beispielsweise die Investmentbank Bear Stearns durch eine staatliche Bürgschaft beim Verkauf an die J.P.Morgan unterstützt. Ferner wurden Anfang September 2008 zwei weitere große Bankhäuser, Freddi Mac und Fannie Mae, und sogar ein großer Versicherungskonzern wie AUG durch die US-Regierung gerettet. Es war mithin zum diesem Zeitpunkt nicht damit zu rechnen, dass gerade eine traditionsreiche Investmentbank wie die Emittentin keine Unterstützung durch den amerikanischen Staat erhalten würde.
Vor diesem Hintergrund war die Einschätzung des Beraters X auch dann noch vertretbar, wenn – was sie Beklagte bestreitet – die Beklagte von der Helaba Ende 2007/Anfang 2008 über eine verschlechterte Bonität von Lehman informiert worden sein sollte.
3. Entgegen der Ansicht der Beklagten wären mögliche Ansprüche des Klägers nicht verjährt.
Selbst wenn man mit der Beklagten davon ausgeht, dass die Order für den Erwerb der Zertifikate bereits am 09.01.2007 erfolgt ist, ist durch die Einreichung der Klage am 11.01.2010 die Verjährung gehemmt worden, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Denn der 09.01.2010 fiel auf einen Samstag und die Zustellung der Klage erfolgte am 08.02.2010 (Bl. 29 d.A.) und damit noch demnächst im Sinne des § 167 ZPO.
Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen, da sein Rechtsmittel keinen Erfolg hat, § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erforderlich (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Ausführungen zu einer Aufklärungspflicht bezüglich einer Provision bei einem Kommissionsgeschäft finden sich nur in Hilfserwägungen des Senates.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 203 BGB
§ 288 ZPO
§ 167 ZPO
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 1993, 1455, 1456
3 O 10/10
XI ZR 149/12
XI ZR 178/10
XI ZR 191/10
XI ZR 63/05
19 U 248/10