Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2017-11-13, Aktenzeichen 4 WF 209/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:1113.4WF209.17.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben. Die Sache wird an das Amtsgericht zurückverwiesen mit der Maßgabe, zunächst über die Einleitung eines Umgangsverfahrens und gegebenenfalls anschließend erneut über den Verfahrenskostenhilfeantrag der Beschwerdeführerin zu entscheiden.
Von der Erhebung von Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren wird abgesehen.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin, die das Sorgerecht für das betroffene, in ihrem Haushalt lebende Kind gemeinsam mit dem getrennt von ihr lebenden Vater ausübt regte mit Ihrem am 10.10.2017 beim Amtsgericht eingegangenen „Antrag auf Umgangsregelung“ an, den Umgang zwischen dem Kind und seinem Vater zu regeln und beantragte hierfür die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe. Zur Begründung führte sie aus, der Vater übe sein Umgangsrecht nur unregelmäßig und unzuverlässig aus. Er sei der Auffassung, er könne seine Tochter jederzeit nach Belieben zu sich nehmen und die Umgangstermine nach seinem freien Ermessen bestimmen. Oft gebe er das Kind dann zu seinen Eltern, die sich in Gegenwart des Kindes abfällig über dessen Mutter äußerten.
Mit Beschluss vom 16.10.2017 wies das Amtsgericht den Verfahrenskostenhilfeantrag zurück und führte zur Begründung im Wesentlichen aus, die Mutter sei als betreuender Elternteil nicht befugt, eine Regelung des Umgangsrechts des Vaters mit dem gemeinsamen Kind geltend zu machen. § 1684 Abs. 1 BGB räume lediglich dem Kind ein höchstpersönliches Recht zum Umgang mit jedem Elternteil ein. Die daraus resultierende Umgangspflicht des nicht betreuenden Elternteils sei nicht als Recht des betreuenden Elternteils, sondern ausschließlich als höchstpersönliches Recht des Kindes ausgestaltet. Für diesen bestehe auch keine Möglichkeit, das Umgangsrecht des Kindes in Verfahrensstandschaft geltend zu machen.
Das Amtsgericht bat die Mutter um Mitteilung, ob es dem Verfahren trotz der Versagung der beantragten Verfahrenskostenhilfe Fortgang geben und die Verfahrenskosten damit weiter ansteigen lassen solle.
Mit ihrer am 24.10.2017 beim Amtsgericht eingegangenen sofortigen Beschwerde gegen den ihr am selben Tag zugestellten Beschluss verfolgt die Mutter ihren Verfahrenskostenhilfeantrag weiter. Sie vertritt die Auffassung, bei Streit über die Ausübung des Umgangsrechts sei auch der betreuende Elternteil berechtigt, eine gerichtliche Regelung des Umgangs zu beantragen.
Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Zur Begründung seiner Nichtabhilfeentscheidung vom 26.10.2017 hat es unter Auseinandersetzung mit der von der Beschwerdeführerin zitierten Rechtsprechung des 6. Familiensenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main ausgeführt, es sei zwar richtig, dass das Umgangsverfahren ein Amtsverfahren sei, weshalb ein Antrag auf Regelung des Umgangsrechts verfahrensrechtlich lediglich eine Anregung zur Durchführung eines Umgangsverfahrens darstelle. Dies ändere aber nichts daran, dass dem verfahrenseinleitenden Antragsteller auch in diesem Fall nur dann Verfahrenskostenhilfe bewilligt werden könne, wenn er Inhaber des geltend gemachten Rechts sei bzw. dieses in Verfahrensstandschaft geltend machen könne. Beides sei hier - wie in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt - nicht der Fall. Zwar stehe den Eltern als Teil der elterlichen Sorge auch ein Umgangsbestimmungsrecht zu. Dieses umfasse jedoch nicht das Recht, Umgang mit dem anderen Elternteil gegen dessen Willen verlangen zu können. Andernfalls müssten beide Eltern bei gemeinsamer elterlicher Sorge im Falle eines Konflikts über die Ausübung des Umgangsbestimmungsrechts eine gerichtliche Entscheidung nach § 1628 BGB herbeiführen, sofern man nicht von einer Angelegenheit des täglichen Lebens im Sinne des § 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB ausgehe. Die Entscheidung hätte dann zur Folge, dass entweder der betreuende Elternteil dem anderen den aus seiner Ansicht angemessenen Umgang gewährt oder der nicht betreuende Elternteil seinen Umgang mit dem Kind alleine regelt. Eine Sachentscheidung des Gerichts über Umfang und Ausübung des Umgangs wäre hingegen ausgeschlossen, was aber der Systematik der §§ 1626 ff. BGB und 1684 ff. BGB zuwiderlaufen würde. § 1684 Abs. 3 Satz 1 BGB müsse in diesem Fall auf der Konkurrenzebene vorgezogen werden.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige sofortige Beschwerde führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht, welches vor einer erneuten Entscheidung über den Verfahrenskostenhilfeantrag der Beschwerdeführerin zunächst über die Einleitung eines Verfahrens zur Regelung des Umgangs zwischen dem betroffenen Kind und seinem Vater zu entscheiden haben wird.
Wie das Amtsgericht im Rahmen seiner Nichtabhilfeentscheidung zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich bei Kindschaftssachen betreffend das Umgangsrecht um von Amts wegen zu führende Verfahren (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. Beschluss vom 22.2.2011 - 4 UF 13/11, juris; Beschluss vom 27.6.2011 - 4 WF 144/11, juris; Beschluss vom 19.3.2013 - 4 UF 261/12, juris; so auch BGH, FamRZ 2017, 1668; OLG Frankfurt (5. Familiensenat), FamRZ 2015, 1991; OLG Frankfurt (6 Familiensenat), FamRZ 2014, 576 mit zahlreichen Nachweisen aus Rechtsprechung und Literatur; OLG Frankfurt (1. Familiensenat), FamRZ 2014, 53; OLG Brandenburg, FamRZ 2015, 1993; a.A. noch BGH, FamRZ 2008, 1334). Wird die Einleitung eines solchen angeregt, hat das Amtsgericht von Amts wegen zu prüfen, ob es ein Verfahren zur Prüfung des Erlasses einer gerichtlichen Regelung des Umgangs einleitet. Hierbei ist es zur Einleitung eines solchen Verfahrens verpflichtet, wenn sich aus der Anregung und den dem Gericht bekannten Tatsachen, von denen das Gericht gegebenenfalls im Rahmen weiterer Vorermittlungen Kenntnis erlangt hat, hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür ergeben, dass das Kindeswohl eine gerichtliche Umgangsregelung im Sinne der §§ 1684 ff. BGB erfordert (vgl. Münchener Kommentar zum FamFG/Ulrici, 2. Aufl. 2013, § 24, Rdnr. 7 m.w.N.).
Bejaht das Gericht ein gerichtliches Regelungsbedürfnis und leitet ein Umgangsverfahren ein, sind die sorgeberechtigten Eltern hieran gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG zwingend zu beteiligen, weil ihr Umgangsbestimmungsrecht durch das Verfahren unmittelbar betroffen wird. Den Eltern, die sich einer Beteiligung am Verfahren nicht entziehen können, ist auf ihren Antrag hin im Falle ihrer wirtschaftlichen Bedürftigkeit Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen, und zwar unabhängig von der Erfolgsaussicht etwaiger Sachanträge der Eltern, an welche das Gericht bei seiner Entscheidung ohnehin nicht gebunden ist (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. Beschluss vom 27.6.2011 - 4 WF 144/11, juris; Beschluss vom 15.1.2014 - 4 WF 12/14; Beschluss vom 27.6.2017 - 4 WF 109/17). Eine Versagung der begehrten Verfahrenskostenhilfe kommt dann allenfalls noch in Betracht, wenn der Verfahrenskostenhilfe begehrende Elternteil das gerichtliche Regelungsbedürfnis mutwillig herbeigeführt hätte (vgl. BGH, FamRZ 2016, 1058).
Verneint das Gericht ein gerichtliches Regelungsbedürfnis und lehnt die Einleitung eines Verfahrens ab, hat es den Anregenden gemäß § 24 Abs. 2 FamFG darüber zu unterrichten, soweit ein berechtigtes Interesse an der Unterrichtung ersichtlich ist, was bei der Anregung der Einleitung eines Umgangsverfahrens durch einen Elternteil stets der Fall sein dürfte. Wird durch die Verweigerung der Einleitung eines Umgangsverfahrens in eigene Rechte des Anregenden eingegriffen, ist für diesen gegen die Entscheidung des Amtsgerichts die Beschwerde nach §§ 58 ff. FamFG eröffnet (vgl. OLG Frankfurt, FamRZ 2015, 1991; OLG Brandenburg, FamRZ 2015, 1993).
Erst und ausschließlich im Rahmen der sich an die Beschwerde eines Elternteils gegen die Verweigerung der Einleitung eines Umgangsverfahrens anschießenden Prüfung der Beschwerdebefugnis durch das Beschwerdegericht wäre zu prüfen, ob der Beschwerde führende Elternteil durch die angefochtenen Entscheidung in eigenen Rechten betroffen ist. Frühestens dann wäre die Frage zu beantworten, ob der mitsorgeberechtigte Elternteil, der die gerichtliche Regelung des Umgangs des Kindes mit dem nicht betreuenden Elternteil begehrt, durch die Verweigerung der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens in eigenen Rechten betroffen ist. Eine solche Betroffenheit dürfte nach Auffassung des Senats wegen der Betroffenheit des Umgangsbestimmungsrechts beider Eltern als Teil der Personensorge regelmäßig auch für den betreuenden Elternteil anzunehmen sein (vgl. zum Umgangsbestimmungsrecht als Teil der Personensorge BGH, FamRZ 2016, 1752; a.A. ohne Auseinandersetzung mit der Betroffenheit des Umgangsbestimmungsrechts noch BGH, FamRZ 2008, 1334). Das Umgangsbestimmungsrecht gibt den Eltern als Teil der Personensorge das Recht, darüber zu bestimmen, mit wem das Kind Umgang haben darf und soll. Soweit der Umgang des Kindes mit dem in den §§ 1684, 1685, 1686a BGB genannten Personenkreis (Eltern, Großeltern, Geschwister, enge Bezugspersonen, bloß leiblicher Vater) betroffen ist, wird das Umgangsbestimmungsrecht der Eltern durch die genannten Bestimmungen bzw. durch etwaige auf deren Grundlage getroffene gerichtliche Umgangsregelungen eingeschränkt. Diese verdrängen - wie das Amtsgericht in seiner Nichtabhilfeentscheidung zutreffend ausgeführt hat - als Spezialvorschriften die allgemeinen sorgerechtlichen Bestimmungen der §§ 1628, 1671 BGB und führen dazu, dass der oder die sorgeberechtigten Eltern ihr Umgangsbestimmungsrecht gegenüber dem genannten Personenkreis nur vorbehaltlich einer abweichenden gerichtlichen Regelung ausüben können. Daraus dürfte entgegen der Auffassung des Amtsgerichts hingegen nicht geschlossen werden können, dass der mitsorgeberechtigte betreuende Elternteil durch die Verweigerung der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens zur Regelung des Umgangs des Kindes mit dem nicht betreuenden Elternteil nicht in eigenen Rechten betroffen ist. Da er sein Umgangsbestimmungsrecht nur in den durch die gemeinsame elterliche Sorge und durch § 1684 BGB gesetzten Schranken ausüben kann, spricht vielmehr Einiges dafür, eine mit der Verweigerung der Einleitung eines gerichtlichen Umgangsverfahrens und der damit verbundenen Fortschreibung eines regelungslosen Zustands verbundene Betroffenheit in eigenen Rechten anzunehmen.
Unter Zugrundelegung vorstehender Erwägungen ist das Amtsgericht im vorliegenden Fall gehalten, zunächst von Amts wegen über die Einleitung eines gerichtlichen Umgangsverfahrens zu entscheiden. Erst im Falle der Einleitung eines gerichtlichen Umgangsverfahrens ist es dazu berufen, unter Beachtung der oben dargelegten Maßstäbe über den von der Beschwerdeführerin gestellten Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe und Beiordnung ihres Verfahrensbevollmächtigten zu entscheiden. Die vom Amtsgericht vor der Entscheidung über die Einleitung eines gerichtlichen Umgangsverfahrens getroffene Entscheidung über den Verfahrenskostenhilfeantrag der Beschwerdeführerin ist daher ersatzlos aufzuheben.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 1, 3 Abs. 2 FamGKG in Verbindung mit Nr. 1912 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 FamGKG). Im Hinblick auf die erfolgte Aufhebung der angefochtenen Entscheidung entspricht es billigem Ermessen, von der Erhebung von Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren abzusehen. Außergerichtliche Kosten der Beschwerdeführerin sind nicht zu erstatten (§§ 76 Abs. 1 FamFG, 127 Abs. 4 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1626 ff. BGB und 1684 ff. BGB
§§ 1684 ff. BGB
§§ 58 ff. FamFG
§§ 1684, 1685, 1686a BGB
§§ 1628, 1671 BGB
§ 1628 BGB
§ 1684 BGB
§ 1684 Abs. 1 BGB
§ 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 1684 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG
§ 24 Abs. 2 FamFG
§ 3 Abs. 2 FamGKG
§ 76 Abs. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2017, 1668
FamRZ 2015, 1991
FamRZ 2014, 576
FamRZ 2014, 53
FamRZ 2015, 1993
FamRZ 2008, 1334
FamRZ 2016, 1058
FamRZ 2016, 1752
62 F 1042/17
4 UF 13/11
4 WF 144/11
4 UF 261/12
4 WF 12/14
4 WF 109/17