Finanzgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-09-25, Aktenzeichen 15 K 1235/04
ECLI: ECLI:DE:FGK:2008:0925.15K1235.04.00

Tenor:
Unter Änderung der an die Stelle des angefochtenen Einkommensteuerbescheids 2001 vom 22.12.2003 und des Bescheids über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zur Einkommensteuer auf den 31.12.2001 vom 22.12.2003 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 02.03.2004 getretenen Änderungsbescheide jeweils vom 26.05.2004 werden die Steuer und der Verlustabzug nach Maßgabe der Entscheidungsgründe dieses Urteils neu festgesetzt und die Berechnung dem Beklagten auferlegt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Kläger zu 42 % und der Beklagte zu 58 %.
Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Kläger abwenden, soweit nicht die Kläger zuvor Sicherheit in derselben Höhe leisten.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die gewinnmindernde Berücksichtigung von Verlusten aus Wertpapiergeschäften im Rahmen der Arztpraxis der Klägerin.
Die Kläger sind von Beruf Ärzte. Im Streitjahr betrieb die Klägerin eine im Herbst 1998 gegründete orthopädische Facharztpraxis als Einzelunternehmen, aus der sie Einkünfte aus selbständiger Arbeit erzielt. Zur Finanzierung der Praxis nahm sie am 30.09.1998 ein Darlehn bei der Bank E mit einer Darlehnssumme in Höhe von 170.000 DM (Nr. 410-1012541 02) auf (Bl. 87 d. A.). Darüber hinaus räumte ihr die Bank eine Kreditlinie von 150.000 DM ein. Die Tilgung des Darlehns sollte vereinbarungsgemäß durch Tilgungsersatzleistungen in ein Wertpapierdepot (Nr. 4118170 00) bei der Bank E durch vierteljährliche Raten in Höhe von 3.000 DM und einer Anfangsrate von 50.000 DM erfolgen (s. Vereinbarung vom 27.10.1998 Anlage I und II, Bl. 88 f. d.A.). Danach war die Klägerin verpflichtet, zu vereinbarten Stichtagen Mittel in das Depot nachzuschießen, sollte der Kurswert der Wertpapiere des Depots unter den vereinbarten Werten liegen. Als Sicherheiten für das Darlehn verpfändete die Klägerin das o.g. Depot (s. Bl. 99 d.A.) und trat ihre Ansprüche aus zwei Lebensversicherungen ab (Bl. 111 und 113 d.A.). Weiterhin verbürgte sich der Kläger selbstschuldnerisch (Bl. 102 d.A.). Mit Schreiben vom 10.04.2000 teilte die Bank E mit, dass das o.g. Depot aus der Verpfändung entlassen wurde.
Am 27.01.2000 nahm die Klägerin ein weiteres betriebliches Darlehn in Höhe von 66.700 DM zur Finanzierung eines Pkws (Nr. 410-1012541 05) bei der Bank E auf und erhöhte die bisher bestehende Betriebs-Kreditlinie um 70.000 DM (Nr. 410-1012541 01). Als Sicherheit für die Erhöhung der Kreditlinie und das Darlehn vom 30.09.1998 (Nr. 410-1012541 02) verpfändete die Klägerin ihr zweites Wertpapierdepot mit der Nummer 1012541 00 an die Bank E (s. Vereinbarung vom 27.01.2000; Bl. 121 d.A.). Das Darlehn über 170.000 DM tilgte die Klägerin vorzeitig am 14.01.2004 durch Überweisung aus dem Depot 1012541 00.
Die Verluste aus den Wertpapiergeschäften beider Depots erklärte die Klägerin in 1999 als private Veräußerungsgeschäfte, die vom Beklagten entsprechend berücksichtigt wurden. Den mit der Einkommensteuererklärung 1999 eingereichten Wertpapierabrechnungen der Bank E war für das Depot 1012541 00 folgender Zusatz zu entnehmen: "Tilgungsersatz PBD", wobei die Abkürzung PBD für Praxis- und Betriebsmitteldarlehn steht. Im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung für das Jahr 2000 erkannte der Beklagte die Verluste aus den Wertpapiergeschäfte aus dem Depot 1012541 00 in Höhe von 98.425,33 DM antragsgemäß als Betriebsausgaben im Rahmen der Facharztpraxis der Klägerin an.
Für das Streitjahr gaben die Kläger zunächst keine Einkommensteuererklärung ab, so dass der Beklagte die Einkünfte aus selbständiger Arbeit für die Klägerin auf 300.000 DM und für den Kläger auf 100.000 DM mit Bescheid vom 22.12.2003 unter dem Vorbehalt der Nachprüfung schätzte und mit gleichem Datum den verbleibenden Verlustabzug auf den 31.12.2001 in Höhe von 10.458 DM (5.347 €) ebenfalls unter dem Vorbehalt der Nachprüfung feststellte. Auch während des Einspruchsverfahrens reichten die Kläger – auch nach Fristsetzung durch den Beklagten mit Schriftsatz vom 26.01.2004 nach § 364b Abs. 1 Nr. 1 der Abgabenordnung (AO) – die Einkommensteuererklärung nicht ein. Mit Bescheid vom 20.01.2004 hob der Beklagte den Vorbehalt der Nachprüfung hinsichtlich der Einkommensteuerfestsetzung auf. Auch hiergegen legten die Kläger am 23.01.2004 Einspruch ein.
Mit Datum vom 26.02.2004 reichten sie die Einkommensteuererklärung für das Streitjahr ein und erklärten darin unter anderem folgende Einkünfte:
Einkünfte aus selbständiger Arbeit:
Kläger: 13.028 DM
Klägerin: 212.759 DM
Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften:
Kläger: ./. 40.882 DM
Klägerin: ./. 267.603 DM
Daneben erklärten sie jeweils Einkünfte aus Kapitalvermögen.
In den Einkünften der Klägerin aus selbständiger Arbeit enthalten waren Verluste aus Wertpapiergeschäfte in Höhe von 174.014 DM aus dem Depot mit der Nummer 1012541 00. Dieser Betrag setzte sich zusammen aus einem Verlust aus Wertpapierverkäufen in Höhe von 152.113,20 DM, Zinsen und Dividenden in Höhe von 5.828,97 DM, negativen Einnahmen aus Wertpapieranlagen in Höhe von 15.746,81 DM (Saldo: 9.917,84 DM) und Betriebsausgaben im Zusammenhang mit den Wertpapieranlagen von 11.984,73 DM. Hinsichtlich der einzelnen Wertpapiergeschäfte, die sämtlich aus betrieblichen Mitteln finanziert wurden, wird auf die Aufstellung der Klägerin vom 14.06.2004 sowie die Jahressteuerbescheinigung und die Erträgnisaufstellung verwiesen (s. Bl. 75 ff. d.A.). Diesen ist zu entnehmen, dass die Klägerin im geringen Umfang in Anleihen, weitestgehend jedoch in Aktien verschiedenster Unternehmen investierte, beispielsweise in Aktien der Deutschen Telekom, Daimler Chrysler, EM.TV, Yahoo, Siebel Systems oder Juniper Networks, insgesamt in 59 verschiedene Aktien. Insgesamt fanden im Streitjahr 183 Transaktionen (An- und Verkäufe) statt. Die durchschnittliche Haltedauer der Aktien betrug in etwa 74 Prozent der Fällen weniger als zwei Monate. Lediglich ein Papier, vier DWS Pharmaaktien, wurde über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr gehalten. Die Klägerin behandelte die Wertpapiere in ihrer Buchhaltung als Umlaufvermögen.
Die Verluste der Klägerin aus privaten Veräußerungsgeschäften resultierten aus Wertpapiergeschäften im Rahmen des anderen Depots mit der Nummer 4118170 00. Jeweils mit Datum vom 02.03.2004 wies der Beklagte die Einsprüche der Kläger als unbegründet bzw. unzulässig zurück.
Gegen die ablehnende Entscheidung des Beklagten hinsichtlich der Einkommensteuerfestsetzung 2001 und der Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs auf den 31.12.2001 haben die Kläger am 05.03.2004 Klage erhoben. Sie tragen vor, eine Frist nach § 364b Abs. 1 Nr. 1 AO sei ihnen nicht gesetzt worden. Daraufhin erließ der Beklagte nach § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a AO geänderte Teilabhilfebescheide, datierend vom 26.05.2004, in denen er die Einkünfte der Klägerin aus selbständiger Arbeit um die Verluste aus den Wertpapiergeschäften auf 386.775 DM erhöhte und einen Verlust aus privaten Veräußerungsgeschäften in Höhe von 154.180 DM bei der Klägerin anerkannte. Dabei wertete er die von der Klägerin per Saldo erklärten negativen Betriebseinnahmen aus Wertpapieranlagen von 9.917,84 DM als Rechenfehler und setzte diese als positive Beträge an. Die von den Klägern auf der Anlage SO zu ihrer Einkommensteuererklärung geltend gemachten Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften des Depots 4118170 00 der Klägerin und des Klägers 807 86 02 bei der Bank D berücksichtigte der Beklagte ohne nähere Angaben von Gründen gar nicht. Im Übrigen erfolgte die Steuerfestsetzung erklärungsgemäß.
Die Kläger sind der Ansicht, dass es sich bei den Verlusten um Betriebsausgaben handelt, da die Wertpapiere des Depots 1012541 00 dem gewillkürten Betriebsvermögen der Facharztpraxis der Klägerin zuzuordnen seien. Dies begründeten sie zunächst damit, dass das Depot im Rahmen eines Finanzierungskonzepts zur Ansparung von Tilgungsersatzleistungen für die Ablösung des Praxis- und Betriebsmitteldarlehns vom 30.09.1998 diene. Dies stelle ein gängiges Finanzierungsmittel dar. Die Mittel zum Erwerb der Wertpapiere stammten aus Einnahmen der orthopädischen Praxis. Die einzelnen Wertpapiergeschäfte seien von Beginn an mit Hilfe der Buchungssoftware "Quickbooks" bzw. "Lexware" durch die Kläger selbst erfasst worden. Nachträgliche Änderungen seien bei diesen Softwareprogrammen nicht möglich. Dem Kontenrahmen sei unter Konto 3000 im Umlaufvermögen das Wertpapieranspardepot zu entnehmen. Hierin sei ein für die Annahme gewillkürten Betriebsvermögens ausreichender Widmungsakt im Sinne der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zu sehen. Auch Festgeld- oder Tagesgeldkonten seien als Betriebsvermögen anzuerkennen, so dass Gleiches auch für ein Wertpapierdepot gelten müsse. Dem Steuerpflichtigen obliege die Wahl der Anlageform seiner liquiden Mittel. Für die Anlage in Wertpapieren habe im Herbst 1998 ein sehr günstiges Marktumfeld bestanden, so dass die Anlage unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten konsequent gewesen sei. Der Börsencrash im Jahr 2000 sei zu diesem Zeitpunkt nicht absehbar gewesen. Von einer Verlustneigung der Aktien zum Zeitpunkt des Erwerbs, die ausnahmsweise gegen eine Willkürung als Betriebsvermögen sprechen könnten, könne nicht ausgegangen werden, wofür Beweis durch Sachverständigengutachten angetreten wurde. Jedenfalls diene das streitige Wertpapierdepot durch Verpfändung vom 27.01.2000 der Sicherung des unstreitig betrieblichen Darlehns und der Schaffung einer Liquiditätsreserve für die Praxis der Klägerin auch über das Streitjahr hinaus.
Die Kläger beantragen,
unter Änderung der an die Stelle des angefochtenen Einkommensteuerbescheids 2001 vom 22.12.2003 und des Bescheids über die Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags auf den 31.12.2001 vom 22.12.2003 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 02.03.2004 getretenen Änderungsbescheide jeweils vom 26.05.2004 die Einkommensteuer erklärungsgemäß herabzusetzen und den vortragsfähigen Verlust entsprechend erhöht festzustellen,
hilfsweise den nicht verrechenbaren Verlust aus privaten Veräußerungsgeschäften in Höhe von 152.113,20 DM im Halbeinkünfteverfahren zusätzlich im Rahmen des Bescheides über die Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs auf den 31.12.2001 zu berücksichtigen,
hilfsweise die Revision zuzulassen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen, unter der Maßgabe, dass bei der Klägerin statt der bisher anerkannten Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften in Höhe von 154.180 DM Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften bei der Klägerin in Höhe von 267.603,00 DM und 152.113,20 DM und beim Kläger in Höhe von 40.881,64 DM jeweils im Halbeinkünfteverfahren anerkannt werden, sowie bei der Klägerin negative Einnahmen in Höhe von insgesamt 9.908 DM und Ausgaben in Höhe von 10.000 DM aus dem streitigen Depot berücksichtigt werden.
Der Beklagte ist der Ansicht, dass die Wertpapiere des Depots 1012541 00 weder dem notwendigen noch dem gewillkürten Betriebsvermögen zuzuordnen sind. Die Verpfändung des Wertpapierdepots reiche für die Begründung von notwendigem Betriebsvermögen nicht aus, da aufgrund der erwirtschafteten Gewinne der Klägerin ein Sicherungsfall voraussichtlich nicht eintreten werde. Gegen die Annahme von gewillkürtem Betriebsvermögen spreche die Tätigkeit der Klägerin als Ärztin. Der Umfang des Betriebsvermögens werde durch das spezifische Berufsbild geprägt und begrenzt. Darüber hinaus wäre jedes einzelne Wertpapier als Wirtschaftsgut im Erwerbszeitpunkt auf seine Verlustneigung hin zu überprüfen. Bei verlustgeneigten Wirtschaftsgütern sei ein Förderungszusammenhang mit dem Betrieb der Klägerin jedoch ausgeschlossen. Die Tatsache, dass die Klägerin noch ein privates Wertpapierdepot unterhalten habe, indiziere nicht die betriebliche Veranlassung des zweiten Depots. Soweit ein Depot rechtsfehlerhaft dem betrieblichen Bereich zugeordnet worden sei, müssten die Verluste durch Korrekturen in den privaten Bereich verlagert werden. Schließlich reichten die Unterlagen der laufenden Finanzbuchhaltung nicht für einen objektiv nach außen erkennbaren Willkürungsakt aus, da aus den Gewinnermittlungen für die Jahre 1998 und 1999 keine Ein- und Ausgaben aus den Wertpapiergeschäften ersichtlich seien. Erst im Jahr 2000 sei eine entsprechende Anlage der Einkommensteuererklärung beigefügt worden.
Am 24.06.2008 hat ein Erörterungstermin stattgefunden, auf dessen Protokoll Bezug genommen wird (Bl. 297 d.A.).
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die beigezogenen Akten des Beklagten und das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, jedoch nur teilweise begründet.
Die gemäß § 68 Satz 1 FGO an die Stelle des angefochtenen Einkommensteuerbescheids 2001 und des Bescheids über die Feststellung des vortragsfähigen Verlustes auf den 31.12.2001 getretenen Teilabhilfebescheide sind nur teilweise rechtmäßig. Soweit sie rechtswidrig sind, verletzten sie die Kläger in ihren Rechten, § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO. Zwar hat der Beklagte zu Recht die Verluste aus den Wertpapiergeschäften des Depots 1012541 00 nicht als Betriebsausgaben in der orthopädischen Facharztpraxis der Klägerin bei der Ermittlung der Einkünfte nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes – EStG – anerkannt, jedoch hat er in rechtswidriger Weise die in der Einkommensteuererklärung 2001 geltend gemachten Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften nicht als vortragsfähige Verluste festgestellt. Darüber hinaus hat er aus dem streitigen Depot negative Einnahmen in Höhe von 9.908 DM und damit in Zusammenhang stehende Ausgaben in Höhe von 10.000 DM nicht als Einnahmen und Werbungskosten aus Kapitalvermögen berücksichtigt.
I. Steuerpflichtige, die nicht verpflichtet sind, Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen, können als Gewinn gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG den Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben ansetzen. Nach § 4 Abs. 4 EStG sind Betriebsausgaben Aufwendungen, die durch den Betrieb veranlasst sind. Dies sind alle Aufwendungen, die in einem tatsächlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Betrieb stehen (Heinicke in: Schmidt, EStG, Kommentar, 26. Aufl. 2007, § 4 Rn. 481). An einem solchen Veranlassungszusammenhang fehlt es im Streitfall, da die in 2001 angeschafften und veräußerten Wertpapiere nicht dem betrieblichen Bereich der Klägerin zuzuordnen sind. Sie sind weder als notwendiges noch als gewillkürtes Betriebsvermögen zu qualifizieren.
1. Gegen die Annahme von notwendigem Betriebsvermögen spricht, dass die Wertpapiere nicht unmittelbar dem Betrieb der Klägerin, der orthopädischen Facharztpraxis, dienen, also zum Einsatz in der Praxis bestimmt sind (aus der ständigen Rechtsprechung nur Urteil des Bundesfinanzhofs vom 19.02.1997, XI R 1/96, BStBl II 1997, 399 unter II.2. m.w.N.). Das Gericht hatte lediglich die Wertpapiere des Depots mit der Nummer 1012541 00 bei der Bank E zu beurteilen, da nur dieses Depot im Streitjahr noch als Sicherheit an die Bank verpfändet war (siehe Vertrag vom 27.01.2000). Diese Wertpapiere dienten jedoch zu keinem Zeitpunkt der Ansparung von Tilgungsersatzleistungen für das Darlehn über 170.000 DM vom 30.09.1998. Der Tilgungsvereinbarung vom 27.10.1998 lag unstreitig das hier nicht streitgegenständliche Depot mit der Nummer 4118170 00 zu Grunde, welches von den Klägern selbst als "privates Depot" bezeichnet wird. Daher kann im vorliegenden Fall auch dahinstehen, ob diese Vereinbarung einen betrieblichen Veranlassungszusammenhang für dieses Depot bis zu seiner Enthaftung am 10.04.2000 begründet hatte.
a. Allein die Verpfändung des streitgegenständlichen Depots am 27.01.2000 begründet keinen unmittelbaren Zusammenhang der Wertpapiere mit dem Betrieb der Facharztpraxis (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs vom 04.04.1973, I R 159/71, BStBl II 1973, 628 unter II.1.a.; Urteil des Finanzgerichts Baden-Württemberg vom 11.10.2007, 5 K 231/04, EFG 2008, 538 unter 1.a.bb.). Denn die Wertpapiere erlangen durch ihren Sicherungszweck zum Zeitpunkt des Erwerbs (noch) keinen engen funktionalen Zusammenhang mit der Praxis der Klägerin. Die Beleihung oder dingliche Belastung für betriebliche Zwecke stellt nur einen rechtlichen, aber keinen wirtschaftlichen Zusammenhang mit den selbständigen Einkünften des Klägerin her (Heinicke in Schmidt, EStG, Kommentar, 26. Aufl. 2007, § 4 Rn. 145). Droht nicht ernsthaft die Gefahr einer Inanspruchnahme, sind Eventualverbindlichkeiten nicht zu bilanzieren (Urteile des Bundesfinanzhofs vom 25.10.2006, I R 6/05, BStBl II 2007, 384 unter II.2.b.; vom 24.07.1990, VIII R 226/84, BFH/NV 1991, 588 unter 2.a.). Das zur Sicherheit verpfändete Depot und die darin enthaltenen Wertpapiere würden erst in dem Zeitpunkt, in dem der Sicherungsfall eintritt oder mit ihrer Verwertung ernsthaft zu rechnen ist, unmittelbar im Betrieb der Klägerin eingesetzt und notwendiges Betriebsvermögen. Ein solcher Sicherungsfall war jedoch aufgrund des ausreichenden Gewinns aus der Praxis im Streitjahr nicht zu erwarten.
b. Auch die Tatsache, dass die Klägerin die Wertpapiere mit betrieblichen Mittel angeschafft hat, lässt diese nicht automatisch zu notwendigem Betriebsvermögen werden. Allein die Verwendung betrieblicher Mittel für die Anschaffung eines Wirtschaftsguts begründet keinen Einsatz des Wirtschaftsguts im Betrieb der Klägerin. Vielmehr ist erst die tatsächliche Verwendung dieses Wirtschaftsguts für die Zuordnung zum notwendigen Betriebsvermögen entscheidend (vgl. auch Heinicke in: Schmidt, EStG, Kommentar, 26. Aufl. 2007, § 4 Rn. 146). Wird dieses etwa für private Zwecke eingesetzt, entnimmt der Steuerpflichtige die Mittel zur Anschaffung des Wirtschaftsguts aus seinem Betriebsvermögen. Schichtet der Steuerpflichtige hingen nur liquide Geldmittel auf ein (betriebliches) Festgeldkonto um, schafft er damit kein anderes Wirtschaftsgut an, sondern wählt lediglich für die Geldmittel eine andere Anlageform, die ebenfalls in Geld besteht (so auch Urteil des Bundesfinanzhofs vom 11.12.2002, XI R 48/00, BFH/NV 2003, 895).
2. Die Wertpapiere des streitgegenständlichen Depots können auch nicht als gewillkürtes Betriebsvermögen angesehen werden.
a. Die Bildung von gewillkürtem Betriebsvermögen bei Selbständigen, die ihren Gewinn nach § 4 Abs. 3 EStG ermitteln, ist seit dem Urteil des Bundesfinanzhofs vom 02. Oktober 2003 (Az. IV R 13/03, BStBl II 2004, 985) anerkannt.
b. Voraussetzung für die Qualifizierung eines Wirtschaftsguts als gewillkürtes Betriebsvermögen ist nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, dass die Wirtschaftsgüter ihrer Art nach objektiv geeignet sind, dem Betrieb zu dienen und ihn zu fördern, und subjektiv von ihrem Eigentümer dazu bestimmt sind (vgl. nur Urteil des Bundesfinanzhofs vom 19.03.1981, IV R 39/78, BStBl II 1981, 731 unter 1.; Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 07.11.1995, III B 66/93, BFH/NV 1996, 327). Der objektive Förderungszusammenhang bedingt, dass gewillkürtes Betriebsvermögen nicht allein kraft einer Willensentscheidung des Steuerpflichtigen gebildet werden kann (vgl. Beschluss des Großen Senats des Bundesfinanzhofs vom 04.07.1990, GrS 2-3/88, BStBl II 1990, 817 unter C.II.3.a.). Vielmehr wird ein durch die tatsächliche Nutzung des Wirtschaftsgutes vermittelter objektiver Zurechnungszusammenhang mit dem Betrieb vorausgesetzt (ebenso Heinicke in: Schmidt, EStG, Kommentar, 26. Aufl. 2007, § 4 Rn. 150).
Der Gegenstand des konkreten Betriebes zieht bei der Beurteilung des objektiven Förderzusammenhangs den Rahmen, innerhalb dessen Wirtschaftsgüter dem Betrieb objektiv dienen und damit in den für die Bildung gewillkürten Betriebsvermögens erforderlichen Funktionszusammenhang treten können (vgl. Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 07.11.1995, III B 66/93, BFH/NV 1996, 327). Damit ist das Berufsbild im Einzelfall entscheidend für die Zuordnung von Betriebsvermögen (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs vom 31.05.2001, IV R 49/00, BStBl II 2001, 828 unter 1.a.).
c. Durch die Art und Weise des Umgangs mit den Wertpapieren entfällt die Eignung der Aktien, die orthopädische Arztpraxis der Klägerin objektiv zu fördern, da hierdurch eine eigene dem Beruf des Arztes wesensfremde Tätigkeit entstanden ist. Aufgrund der Umstände des Falls liegt auch kein unschädliches Geldgeschäft als Hilfstätigkeit vor. Prägend für die selbständige Tätigkeit der Klägerin nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG ist der Einsatz ihrer persönlichen Arbeitskraft und ihrer Kenntnisse als Fachärztin zur Diagnose und Therapie von Erkrankungen ihrer Patienten. Aufgrund dieser auf ihre Person bezogenen, besonders spezialisierten Fähigkeit gelingt es ihr, entsprechende Einnahmen zu erzielen. Dies entspricht auch dem Bild eines freien Berufs, der maßgebend durch die eigene Arbeitskraft sowie der Einsatz seines geistigen Vermögens und durch eine qualifizierte Ausbildung erworbenen Kenntnisse geprägt ist. Zwar gibt es auch freie Berufe, die etwa wegen der benötigten technischen Geräte einen nicht unerheblichen Kapitaleinsatz erfordern, so wie im Fall der Klägerin, jedoch ist der Kapitaleinsatz nicht das kennzeichnende Merkmal dieser freiberuflichen Tätigkeit (Urteile des Bundesfinanzhofs vom 24.02.2000, IV R 6/99, BStBl II 2000, 297 unter 2.; vom 31.05.2001, IV R 49/00, BStBl II 2001, 828 unter 1.a.). Das den Freiberuflern zugrunde liegende eigene Berufsbild begrenzt und prägt auch den dazugehörigen Betrieb. Daher kann selbst ein bilanzierender Angehöriger der freien Berufe nicht in demselben Umfang gewillkürtes Betriebsvermögen bilden wie ein Gewerbetreibender; vielmehr wird der Umfang des Betriebsvermögens durch die Erfordernisse des Berufs begrenzt (vgl. Urteile des Bundesfinanzhofs vom 24.08.1989, IV R 80/88, BStBl II 1990, 17 unter 2. und vom 31.05.2001, IV R 49/00, BStBl II 2001, 828 unter 1.a. jeweils m.w.N.).
d. Die Wertpapiergeschäfte begründen als beabsichtigte Liquiditätsreserve und Sicherheit für betriebliche Darlehn keinen Förderzusammenhang zur Praxis der Klägerin. Zwar fehlt es nicht schon an der objektiven Eignung der Wertpapiergeschäfte zur Förderung des Betriebs der Klägerin, weil den Geschäften gewisse Risiken inne wohnen, wobei das Gericht in seiner Entscheidung dahingestellt lassen kann, ob die Wertpapiere im Zeitpunkt des Erwerbs verlustgeneigt waren und bereits aus diesem Grund dem Betrieb objektiv keinen Nutzen bringen konnten (vgl. nur Urteil des Bundesfinanzhofs vom 24.02.2000, IV R 6/99, BStBl II 2000, 297 unter 3.). Die mehr oder minder stark ausgeprägte Risikoträchtigkeit von Geschäften gehört, im Gegensatz zu einer gewerblichen Betätigung (vgl. dazu Urteile des Bundesfinanzhofs vom 08.02.1985, III R 169/82, BFH/NV 1985, 80 unter 2.b.; vom 20.04.1999, VIII R 63/96, BStBl II 1999, 466 unter II.1.), nicht zum Wesen einer freiberuflichen Tätigkeit, jedoch muss auch ein Freiberufler in gewissem Umfang ein unternehmerisches Risiko bei der Gründung und Fortführung seiner Praxis eingehen. Daher steht es einem Freiberufler ebenso wie einem Gewerbetreibenden zu, freie liquide Mittel in Wertpapiere anzulegen und sich damit nicht nur einer anderen Anlageform für Geldmittel zu bedienen, sondern ein anderes Wirtschaftsgut zur Vermögensmehrung im Betriebsvermögen anzuschaffen. Diese Freiheit ist in der freien unternehmerischen Entscheidung begründet, die auch für Freiberufler gilt, vereinnahmte und nicht direkt benötigte Erlöse so anzulegen, dass sie an Ertrag mehr erbringen als Bankguthaben (so bereits Urteil des Bundesfinanzhofs vom 14.11.1972, VIII R 100/69, BStBl II 1973, 289 unter 2.). Daher ist es einem Freiberufler ebenso wie einem Gewerbetreibenden erlaubt, ein Grundstück zu erwerben und es als gewillkürtes Betriebsvermögen zu behandeln, um seine Freiberuflerpraxis mit den Erträgen aus der Vermietung zu stärken. Auch sind etwaige Veräußerungsgewinne oder –verluste aus dem Grundstück als Betriebseinnahmen oder – ausgaben des Freiberuflers zu erfassen.
e. Eine Ausnahme gilt jedoch für die Fälle, in denen durch Erwerb und Veräußerung von Vermögensgegenständen eine eigene, von der freiberuflichen Tätigkeit abgrenzbare wesensfremde Einkunftsquelle erschlossen wird. Erwirbt ein Freiberufler – auch aus betrieblichen Mitteln – (wiederholt) ein Mehrfamilienhaus, um es in Eigentumswohnungen aufzuteilen, möglicherweise zu sanieren und diese dann separat zu veräußern, überschreitet er die Grenze der Verwaltung seines betrieblichen Vermögens aus seiner Freiberuflerpraxis und begibt sich auf ein neues Betätigungsfeld zur Erzielung anders qualifizierter Einkünfte, etwa aus §§ 22 Nr. 2, 23 Nr. 1 EStG oder aus § 15 EStG als gewerblicher Grundstückshändler.
Gleiches gilt, wenn der Umfang der Wertpapiergeschäfte, insbesondere eine häufige Umschichtung der im Depot vorhandenen Wertpapiere mit deutlich spekulativen Absichten darauf schließen lässt, dass eine eigene Einkunftsquelle aus Veräußerungsgeschäften erschlossen werden soll (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs vom 14.11.1972, VIII R 100/69, BStBl II 1973, 289 unter 2.). Als gewichtiges Indiz ist dabei die fehlende Absicht der Fruchtziehung des Freiberuflers anzusehen, die es ihm nicht auf die dauerhafte Anlage der liquiden Mittel in Wertpapieren ankommen lässt, sondern auf die Ausnutzung sich kurzfristig verändernder Substanzwerte. Der Steuerpflichtige überschreitet in diesem Fall die Grenze von der Verwaltung seines erwirtschafteten Vermögens hin zu einer eigenen Einkunftsquelle, die sich durch ein eigenes wirtschaftliches Gewicht auszeichnet (vgl. auch Urteil des Bundesfinanzhofs vom 24.08.1989, IV R 80/88, BStBl II 1990, 17 unter 3.).
f. Diese Grenze hat auch die Klägerin überschritten. Sie hat ihr betrieblich erwirtschaftetes Kapitalvermögen nicht mehr durch Fruchtziehung vermehrt, indem sie es langfristig in Wertpapieren anlegte und beispielsweise die Dividenden abschöpfte, vielmehr trat durch die häufige, extrem kurzfristige Umschichtung der erworbenen Wertpapiere die Verwertung der Vermögenssubstanz in den Vordergrund. In etwa 74 Prozent der Fällen wurden die Wertpapiere innerhalb von zwei Monaten wieder veräußert. Lediglich ein Papier wurde über ein Jahr im Depot belassen. Diese extrem kurzen Haltezeiten von mehrfach nur wenigen Tagen sind ein starkes Indiz für die Erschließung einer eigenen Einkunftsquelle aus Wertpapiergeschäften. Sie zeigen, dass die Klägerin gezielt versuchte, kurzfristige Kursschwankungen am Markt auszunutzen, ohne auf die langfristige Unternehmensentwicklung abzustellen. Für dieses Ergebnis spricht weiterhin, dass die Klägerin die Wertpapiere ausweislich ihres Kontenrahmens der Buchführung als Umlauf- und nicht als Anlagevermögen behandelt hat.
Die Anzahl von etwa 183 Transaktionen im Streitjahr ist auch nicht mit den fallenden Aktienkursen zu erklären. Dabei bezweifelt das Gericht nicht, dass in Zeiten schwieriger Börsensituationen vermehrt Wertpapierumschichtungen im Depot vorgenommen werden müssen, um Risiken möglichst zu minimieren, jedoch überschreit der Umfang der von der Klägerin vorgenommen permanenten An- und Verkäufe eine sicherheitsbedingte Umorientierung bei den Aktienwerten. Somit kann von einer Nutzung des betrieblichen Kapitals durch Fruchtziehung im Streitfall nicht ausgegangen werden.
g. Für die Auslegung des Gerichts spricht schließlich auch die Systematik des Einkommensteuergesetzes. Auch der Gesetzgeber hat den auf Substanzgewinn angelegten Erwerb und Verkauf von (privaten) Vermögensgegenständen innerhalb bestimmter Fristen als eine eigene Einkunftsquelle im Sinne des Einkommensteuerrechts angesehen. Dies gilt etwa bei Wertpapieren für alle Veräußerungen, die innerhalb eines Jahres nach Erwerb des Wertpapiers erfolgen, §§ 22 Nr. 2, 23 Nr. 2 EStG. Damit durchbricht der Gesetzgeber die Systematik des Einkommensteuerrechts, dass im privaten Bereich der Vermögenszuwachs eines Vermögensgegenstandes nicht der Einkommensbesteuerung zu unterwerfen ist, sondern lediglich die Früchte des Vermögens der Besteuerung nach §§ 19 bis 22 EStG unterliegen. Die Rechtfertigung dieser Systemdurchbrechung liegt in der Nähe zur Gewerblichkeit dieser kurzfristigen Veräußerungsgeschäfte (vgl. Weber-Grellet in: Schmidt, EStG, Kommentar, 26. Aufl. 2007, § 23 Rn. 1). Diesen Rechtsgedanken überträgt der Senat auf den Streitfall und nimmt eine mit dem Berufsbild einer freiberuflichen Orthopädin nicht vereinbare Nutzung der Vermögenswerte in Wertpapieren an, die eine eigenständige Einkunftsquelle im Sinne des §§ 22 Nr. 2, 23 Nr. 2 EStG neben den Einkünften aus der Praxis gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG bilden. Diese beiden Tätigkeiten der Klägerin, die freiberufliche und die der privaten Veräußerungsgeschäfte, sind getrennt zu beurteilen, auch wenn zwischen ihnen durch die Verpfändung des Depots für betriebliche Darlehn eine rechtliche und wirtschaftliche Verknüpfung besteht (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs vom 24.08.1989, IV R 80/88, BStBl II 1990, 17 unter 2.).
II. Die Verluste aus dem Depot 1012541 00 in Höhe von 152.113,20 DM sind als Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften gemäß §§ 22 Nr. 2, 23 Satz 1 Nr. 2 EStG zu qualifizieren, die nach § 3 Nr. 40a EStG dem Halbeinkünfteverfahren unterliegen. Die Verluste dürfen nach § 23 Abs. 3 Satz 8 2. Halbsatz EStG nicht nach § 10d EStG von anderen positiven Einkünften abgezogen werden. Soweit sie nach Satz 9 des § 23 Abs. 3 EStG Einkünfte des Steuerpflichtigen aus privaten Veräußerungsgeschäften in dem unmittelbar vorangegangen oder in dem folgenden Veranlagungszeitraum nicht mindern, sind sie gesondert nach § 10d Abs. 4 EStG festzustellen.
Die Grenze zum gewerblichen Wertpapierhandel hat die Klägerin im Streitjahr nicht überschritten, da ihre Verhaltensweise noch typischerweise zur privaten Vermögensverwaltung gehört. Das Unterhalten und Pflegen eines Aktiendepots ist im Regelfall nichtunternehmerisch. Entscheidend für die Abgrenzung zur Gewerblichkeit ist nicht die Zahl und der Umfang der Transaktionen, sondern das Merkmal der Professionalität, an dem es bei der Klägerin gerade fehlt (vgl. auch Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 10.04.2006, X B 209/05, BFH/NV 2006, 1461 unter 2. m.w.N.).
III. In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte erklärt, dass die Verluste der Klägerin aus den Wertpapiergeschäften des Depots bei der Bank E mit den Nummern 4118170 00 in Höhe von 267.603,00 DM Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften gemäß §§ 22 Nr. 2, 23 Satz 1 Nr. 2 EStG darstellen, für die ebenfalls das Halbeinkünfteverfahren nach § 3 Nr. 40a EStG gilt. Zu der Abzugsfähigkeit des Verlusts wird auf die Ausführungen unter Punkt II. verwiesen.
Gleiches gilt für die Verluste des Klägers aus seinem Wertpapierdepot bei der Bank D (Nr. 807 86 02) in Höhe von 40.881,64 DM.
Die als negative Betriebseinnahmen in Höhe von ./. 9.917,84 DM und Betriebsausgaben in Höhe von 11.984,73 DM bei den Einkünften aus selbständiger Arbeit der Klägerin erfassten Beträge sind gemäß der als Anlage zur Einkommensteuererklärung beigefügten Aufstellung der Klägerin als Einnahmen in Höhe von ./. 9.908 DM und Werbungskosten in Höhe von 10.000 DM bei den Einkünften aus Kapitalvermögen gemäß §§ 20, 9 EStG zu berücksichtigen und zwar wie folgt:
Zinsen und andere Erträge (ohne Dividenden) aus
Guthaben und Einlagen
498,29 DM
festverzinsliche Wertpapiere
./. 10.377,16 DM
Investmentanteile
1.430,97 DM
Dividenden und ähnliche Erträge (Anrechnungsverfahren)
Aktien und andere Anleihen
114,29 DM
339,73 DM
Dividenden und ähnliche Erträge (Halbeinkünfteverfahren)
./. 8,74 DM (nach Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens; s. Protokoll der mündlichen Verhandlung)
Ausländische Kapitalerträge
ausländische Investmentanteile
183,84 DM
ausländische Sparguthaben und festverzinsliche Wertpapiere
./. 2.100,00 DM
ausländische Dividenden
10,78 DM
Summe
./. 9.908,00 DM
Werbungskosten (s. Protokoll der mündlichen Verhandlung)
10.000,00 DM
IV. Die Berechnung der neu festzusetzenden Steuerbeträge und des neu festzustellenden vortragsfähigen Verlustes war dem Beklagten ermessensgerecht gemäß § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO nach Maßgabe der Gründe dieser Entscheidung aufzuerlegen, da die Ermittlung der festzusetzenden bzw. festzustellenden Beträge einen nicht unerheblichen Aufwand für das Gericht bedeuten würde.
V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO.
VI. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz, Abs. 3 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.
VII. Die Revision war nicht zuzulassen, da kein Revisionsgrund nach § 115 Abs. 2 FGO vorliegt. Soweit das Finanzgericht Rheinland-Pfalz für eine Personenhandelsgesellschaft (Urteil vom 13.12.2004, 5 K 2546/00, EFG 2005, 1333) und das Finanzgericht Hamburg für eine Rechtsanwaltssozietät (Urteil vom 25.04.2007, 2 K 239/05, EFG 2007, 1414) einen betrieblichen Förderzusammenhang bei Geschäften mit Aktien und Fondanteilen bzw. Devisentermingeschäften bejaht haben, weicht der Senat von den auch den anderen Entscheidungen der Finanzgerichte zu Grunde liegenden Rechtsgrundsätzen des Bundesfinanzhofs nicht ab. Die Frage der objektiven Eignung der Geschäfte zur Stärkung des Betriebskapitals ist nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls zu beurteilen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 22 Nr. 2, 23 Nr. 1 EStG oder aus § 15 EStG
§§ 22 Nr. 2, 23 Nr. 2 EStG
§§ 19 bis 22 EStG
§§ 22 Nr. 2, 23 Satz 1 Nr. 2 EStG zu qualifizieren, die nach § 3 Nr. 40a EStG dem Halbeinkünfteverfahren unterliegen. Die Verluste dürfen nach § 23 Abs. 3 Satz 8 2. Halbsatz EStG nicht nach § 10d EStG
§§ 22 Nr. 2, 23 Satz 1 Nr. 2 EStG darstellen, für die ebenfalls das Halbeinkünfteverfahren nach § 3 Nr. 40a EStG
§§ 20, 9 EStG
§ 364b Abs. 1 Nr. 1 der Abgabenordnung
§ 364b Abs. 1 Nr. 1 AO
§ 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a AO
§ 68 Satz 1 FGO
§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 4 Abs. 3 Satz 1 EStG
§ 4 Abs. 4 EStG
§ 4 Abs. 3 EStG
§ 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 23 Abs. 3 EStG
§ 10d Abs. 4 EStG
§ 18 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 1997, 399
BStBl II 1973, 628
EFG 2008, 538
BStBl II 2007, 384
BFH/NV 1991, 588
BFH/NV 2003, 895
BStBl II 2004, 985
BStBl II 1981, 731
BFH/NV 1996, 327
BStBl II 1990, 817
BStBl II 2001, 828
BStBl II 2000, 297
BStBl II 1990, 17
BFH/NV 1985, 80
BStBl II 1999, 466
BStBl II 1973, 289
BFH/NV 2006, 1461
XI R 1/96
I R 159/71
5 K 231/04
I R 6/05
VIII R 226/84
XI R 48/00
IV R 13/03
IV R 39/78
III B 66/93
IV R 49/00
IV R 6/99
IV R 80/88
III R 169/82
VIII R 63/96
VIII R 100/69
X B 209/05