Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2013-08-29, Aktenzeichen 9 U 24/11

Tenor:
I.
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 14.01.2011 - 3 O 126/10 D - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 89.257,96 EUR zu bezahlen Zug um Zug gegen Übertragung des Depots Nr. ...108 Lehman Brothers Hold. Inc. (ISIN-Nr. XS0128857419 / WKN 649334) zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz
aus 105.800,00 EUR vom 06.12.2008 bis 17.04.2012,
aus 99.160,86 EUR vom 18.04.2012 bis 01.10.2012,
aus 94.880,19 EUR vom 02.10.2012 bis 04.04.2013 und
aus 89.257,96 EUR ab dem 05.04.2013.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziff. 1 genannten Wertpapiers seit dem 05.12.2008 in Annahmeverzug befindet.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II.
Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
III.
Die Streithelferin trägt ihre eigenen außergerichtlichen Kosten im Berufungsverfahren. Im Übrigen trägt die Beklagte die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.
IV.
Die Beklagte kann eine Vollstreckung des Klägers abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrags, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
V.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Der Kläger macht aus eigenem und aus abgetretenem Recht Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte geltend, weil er von dieser bei einem Wertpapierkauf am 20.06.2007 fehlerhaft beraten worden sei.
2
Der Kläger und seine Ehefrau sind seit vielen Jahren Kunden der Beklagten und haben dort erhebliche Teile ihres Kapitalvermögens angelegt. Im Juni 2007 stand ihnen aus einem Hausverkauf ein größerer Betrag zur Verfügung, der angelegt werden sollte. Im Hinblick auf eine mögliche Geldanlage wurde ein Beratungstermin in den Räumlichkeiten der Beklagten vereinbart. Der Termin fand am 20.06.2007 statt. Der Zeuge H., ein Mitarbeiter der Beklagten, empfahl den Erwerb einer Anleihe .... Cobold Plus E4456, die bei Fälligkeit am 25.06.2009 zu 109,25 % zurückgezahlt werden sollte. Emittentin der Anleihe war die Streithelferin. Der Kläger und seine Ehefrau folgten dieser Empfehlung und erwarben Wertpapiere dieser Anleihe zum Preis von 100.000,00 EUR (Kurswert identisch mit dem Nennwert). Die Beklagte übernahm diese Papiere in das Depot, welches sie für den Kläger und seine Ehefrau führte.
3
Es handelte sich bei der Anleihe der Streithelferin um eine sogenannte synthetische Anleihe, bei der die Rückzahlung des Kapitals zum Fälligkeitsdatum davon abhängig sein sollte, dass bis zum Fälligkeitsdatum bei insgesamt fünf verschiedenen US-Banken kein sogenanntes „Kreditereignis“ eingetreten war. Zu diesen Banken gehörte unter anderem Lehman Brothers Holdings Inc. (im Folgenden abgekürzt: Lehman Brothers).
4
Mit Schreiben vom 06.11.2008 (Anlage K 8) teilte die Beklagte dem Kläger und seiner Ehefrau mit, „nach Feststellung der Emittentin“ sei in Bezug auf das Referenzunternehmen Lehman Brothers das Kreditereignis „Insolvenz“ eingetreten. Entsprechend den Bedingungen der erworbenen Anleihe lieferte die Beklagte dem Kläger und seiner Ehefrau Wertpapiere einer Schuldverschreibung der Lehman Brothers zum Nennwert von 100.000,00 EUR. Die Verpflichtung der Streithelferin zur Rückzahlung der Cobold-Anleihe zum Fälligkeitszeitpunkt wurde - gemäß den Anleihebedingungen - durch die Lieferung dieser Schuldverschreibung ersetzt. Die Lehman Brothers-Schuldverschreibungen hatten am 24.11.2008 einen Kurswert von lediglich 7.500,00 EUR (vgl. die Anlage K 10). Schadensersatzforderungen des Klägers wurden in der Folgezeit von der Beklagten abgelehnt.
5
Am 06.08.2009 trat die Ehefrau des Klägers alle ihr zustehenden Ansprüche aus dem Erwerb der Cobold-Anleihe vom 20.06.2007, insbesondere Schadensersatzansprüche auf Grund Falschberatung, an den Kläger ab (vgl. die Anlage K 1).
6
Der Kläger hat vor dem Landgericht Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte geltend gemacht. Seine Ehefrau und er seien am 20.06.2007 von dem Mitarbeiter der Beklagten falsch beraten worden. Sie seien über die Eigenheiten und die Funktionsweise der Cobold-Anleihe nicht aufgeklärt worden. Der Zeuge H. habe nicht auf die erheblichen Risiken der Cobold-Anleihe, die mit normalen festverzinslichen Wertpapieren nicht vergleichbar sei, hingewiesen. Außerdem sei die Beratung nicht anlegergerecht erfolgt, da der Kläger und seine Ehefrau ausdrücklich eine sichere Anlage, vergleichbar mit einer festverzinslichen Bundesanleihe, gewünscht hätten. Nach der Insolvenz von Lehman Brothers seien die von der Emittentin angedienten Schuldverschreibungen von Lehman Brothers (an Stelle der ursprünglichen Cobold-Anleihe) nahezu wertlos geworden. Den daraus resultierenden Schaden habe die Beklagte auf Grund der fehlerhaften Beratung durch ihren Mitarbeiter zu ersetzen.
7
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
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1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 107.928,80 EUR zu bezahlen Zug um Zug gegen Übertragung des Depots Nr. ...108 Lehman Brothers Hold. Inc. (ISIN-Nr. XS0128857419 / WKN 649334) zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.12.2008,
9
und
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2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziff. 1 genannten Zertifikats/Kreditderivats seit dem 05.12.2008 im Annahmeverzug befindet.
11
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Die Beratung sei korrekt gewesen. Auf das Risiko eines möglichen Totalausfalls habe der Zeuge H. den Kläger und seine Ehefrau hingewiesen. Der Zeuge habe die Beratung durchgeführt entsprechend der bei der Beklagten vorhandenen „Produktinformation“ (vgl. die Anlage B 1). Eine weitergehende Information über den Inhalt der zweiseitigen „Produktinformation“ hinaus sei nicht geboten gewesen. Denn die Anleihe habe keine besonderen Risiken aufgewiesen. Sie sei vergleichbar gewesen mit beliebigen anderen Unternehmensanleihen. Der Schaden des Klägers und seiner Ehefrau sei durch die Insolvenz von Lehman Brothers eingetreten, die im Juni 2007 für niemanden vorhersehbar gewesen sei. Im Übrigen habe der Kläger genügend Erfahrung mit verschiedenen Anlageformen gehabt, so dass eine besondere Risikoaufklärung nicht geboten gewesen sei.
12
Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme mit Urteil vom 14.01.2011 die Klage abgewiesen. Der Kläger habe nicht nachgewiesen, dass er von dem Zeugen H. fehlerhaft beraten worden sei. Aus Beweislastgründen sei von den Angaben dieses Zeugen auszugehen. Demnach seien der Kläger und seine Ehefrau ausreichend über die Funktionsweise und Risiken der Cobold-Anleihe aufgeklärt worden. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der Kläger zu einem früheren Zeitpunkt bereits eine andere - ähnliche - Cobold-Anleihe derselben Emittentin erworben habe, so dass er mit der Funktionsweise dieser Wertpapiere vertraut gewesen sei.
13
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers. Er ergänzt und vertieft seinen erstinstanzlichen Sachvortrag. Er weist auf verschiedene Besonderheiten und Risiken der streitgegenständlichen Cobold-Anleihe hin, die aus der zweiseitigen „Produktinformation“ nicht ersichtlich seien. Das Landgericht habe die Besonderheiten und speziellen Risiken der Cobold-Anleihe verkannt. Dem Zeugen H. sei zudem vorzuwerfen, dass er dem Kläger vor dem Erwerb der Anleihe nicht den ausführlichen Prospekt für die Anleihe zur Verfügung gestellt habe, in welchem auf viele erhebliche Risiken und Besonderheiten der Anleihe hingewiesen werde. Der Kläger hält die Anleihebedingungen zudem für sittenwidrig, da sich die Streithelferin als Emittentin erhebliche Vorteile auf Kosten der Anleger verschafft habe.
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Der Kläger hat im Berufungsverfahren zunächst unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils beantragt,
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1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 107.928,80 EUR zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übertragung des Depots Nr. ...108 Lehman Brothers Hold. Inc. (ISIN-Nr. XS0128857419 / WKN 649334) zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.12.2008
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2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziff. 1 genannten Zertifikats/Kreditderivats seit dem 05.12.2008 in Annahmeverzug befindet.
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Die Beklagte hat der Emittentin der Anleihe den Streit verkündet. Diese ist daraufhin im Berufungsverfahren dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.
18
Während des Berufungsverfahrens sind Zahlungen für die Schuldnerin auf die Anleihe an den Kläger und seine Ehefrau erfolgt, und zwar am 17.04.2012 6.639,14 EUR, am 01.10.2012 4.280,67 EUR und am 04.04.2013 5.622,23 EUR. Der Kläger hat wegen dieser Zahlungen den Rechtsstreit teilweise für erledigt erklärt und beantragt nunmehr,
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1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 91.386,76 EUR zu bezahlen Zug um Zug gegen Übertragung des Depot Nr. ...108 Lehmann Brothers Hold. Inc. (ISIN-Nr. XS0128857413 / WKN 649334) zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, aus einem Betrag von 107.928,80 EUR seit dem 06.12.2008 bis zum 17.04.2012, aus einem Betrag von 101.298,66 EUR seit dem 18.04.2012 bis zum 01.10.2012, aus einem Betrag von 97.008,99 EUR seit dem 02.10.2012 bis zum 04.04.2013 und aus einem Betrag von 91.386,76 EUR seit dem 05.04.2013,
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2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1 genannten Zertifikats-/Kreditderivats seit dem 05.12.2008 in Annahmeverzug befindet.
21
Die Beklagte und die Streithelferin haben der teilweisen Erledigung zugestimmt und beantragen im Übrigen,
22
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
23
Die Beklagte und die Streithelferin verteidigen das Urteil des Landgerichts. Zu Recht habe sich das Landgericht bei seiner Entscheidung auf die Angaben des Zeugen H. gestützt. Eine Beratung, die sich auf die dem Zeugen vorliegenden Unterlagen, nämlich die „Produktinformation“ (Anlage B 1) gestützt habe, sei ausreichend. Die Cobold-Anleihe berge keine besonderen Risiken; sie sei der „Risikoklasse 3“ zuzurechnen. Es sei nicht zutreffend, dass die Emittentin selbst Anleihen von Lehmann Brothers erworben habe. Vielmehr gehe sie hinsichtlich der in den Cobold-Anleihen verbrieften Kreditrisiken am Kapitalmarkt bestimmte Geschäfte ein, bei denen sie ihren Vertragspartnern für den Ausfall der Referenzunternehmen einstehe. Ohne Eintritt eines Kreditereignisses generiere die Streithelferin aus diesen Geschäften einen Zusatzertrag, aus dem sie den Zinsaufschlag an die Anleger der jeweiligen Cobold-Anleihe finanzieren könne. Bei Eintritt eines Kreditereignisses würden aus diesen Geschäften erhebliche Zahlungen für die Streithelferin fällig. Wegen dieser Verpflichtungen könne sie keine Gewinne aus dem Umstand erzielen, dass gleichzeitig ihre Verpflichtungen gegenüber den Anleihegläubigern entfielen. Aus der Funktionsweise der Anleihe ergebe sich, dass es keinen Interessenkonflikt zwischen der Streithelferin und den Anlegern gebe. Die Anleihe habe - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht den Charakter einer „ Wette“. Auf die Frage, ob und inwieweit dies aus den Anleihebedingungen hervorgehe, komme es nicht an. Entscheidend sei allein, dass die Streithelferin aufgrund der beschriebenen wirtschaftlichen Funktionsweise der Anleihe keine besonderen Risiken für einen Anleger produziere. Die Streithelferin und die Beklagte sind im Übrigen der Auffassung, die Bedeutung des Begriffes „Kreditereignis“ werde in der Produktinformation (Anlage B1) ausreichend erläutert.
24
Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen. Im Übrigen wird Bezug genommen auf den von der Streithelferin im Berufungsverfahren vorgelegten Anleiheprospekt (Anlage SH13) und die von der Beklagten vorgelegten Anleihebedingungen (Anlage B13 II 333 ff.).
25
Der Senat hat durch Verfügung des Vorsitzenden vom 29.04.2013 auf verschiedene rechtliche Gesichtspunkte hingewiesen. Die Beteiligten hatten Gelegenheit zur Stellungnahme.
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Mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 01.08.2013 hat die Beklagte - nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - erklärt, sie erkenne den vom Kläger geltend gemachten Anspruch - wie in der mündlichen Verhandlung beantragt - „im Sinne des § 307 ZPO an“. II.
Mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 01.08.2013 hat die Beklagte - nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - erklärt, sie erkenne den vom Kläger geltend gemachten Anspruch - wie in der mündlichen Verhandlung beantragt - „im Sinne des § 307 ZPO an“.
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Die zulässige Berufung des Klägers hat überwiegend Erfolg. Die Beklagte ist zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 89.257,96 EUR nebst Zinsen verpflichtet, Zug um Zug gegen Übertragung der Schuldverschreibung der Lehman Brothers, die dem Kläger und seiner Ehefrau im November 2008 von der Beklagten angedient wurde.
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1. Die Haftung der Beklagten beruht auf einem zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau einerseits und der Beklagten andererseits abgeschlossenen Beratungsvertrag. (Wenn im Folgenden wegen des Beratungsvertrags und wegen der durchgeführten Beratung - abgekürzt - vom „Kläger“ die Rede ist, sind der Kläger und seine Ehefrau gemeint.) Der Kläger und der für die Beklagte tätige Zeuge H. hatten einen Beratungstermin vereinbart, in dem es darum gehen sollte, dass dem Kläger für einen größeren Geldbetrag eine Anlagemöglichkeit empfohlen werden sollte. Die Durchführung der Beratung in den Räumlichkeiten der Beklagten begründet einen konkludenten Beratungsvertrag. Für Pflichtverletzungen ihres Mitarbeiters H. haftet die Beklagte gemäß § 278 Satz 1 BGB. Der Kläger ist nach der Abtretung von Schadensersatzansprüchen durch seine Ehefrau (vgl. den Abtretungsvertrag vom 06.08.2009, Anlage K 1) berechtigt, Schadensersatzansprüche aus dem Vertrag (allein) gegen die Beklagte geltend zu machen.
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2. Der für die Beklagte handelnde Zeuge H. hat Pflichten aus dem Beratungsvertrag verletzt. Dies steht auf der Grundlage des unstreitigen Sachvortrags der Parteien fest. Auf die vom Landgericht vorgenommene Würdigung der informatorischen Angaben des Klägers einerseits und der teilweise davon abweichenden Aussage des Zeugen H. andererseits kommt es aus Rechtsgründen nicht an.
30
a) Inhalt und Umfang der Beratungspflichten einer Bank hängen bei einer Anlageberatung von den Umständen des Einzelfalls ab. Zum einen sind Kenntnis- und Wissensstand des Kunden, seine Risikobereitschaft und seine Zielvorstellungen zu berücksichtigen (anlegergerechte Beratung). Zum anderen ist eine objektgerechte Beratung erforderlich. Das heißt, die Bank muss dem Kunden diejenigen Eigenschaften und Risiken erklären und erläutern, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei ist zwischen allgemeinen Risiken einerseits und speziellen Risiken, die mit einem spezifischen Wertpapier zusammenhängen, zu unterscheiden. Die Beratung muss für den Kunden verständlich und vollständig sein (vgl. hierzu grundlegend BGH, NJW 1993, 2433; Hannöver in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch Band II, 4. Auflage 2011, § 110, Rdnr. 44 ff., 55 ff.).
31
b) Von diesen Voraussetzungen ausgehend ergab sich für die vom Kläger erworbene Cobold-Anleihe ein spezifischer Aufklärungsbedarf. Die Anleihe hatte eine ganze Reihe besonderer Eigenschaften und Risiken, mit denen sie sich sowohl von normalen festverzinslichen Anleihen, als auch von anderen üblichen Wertpapieren unterschied. Diese Besonderheiten und spezifischen Risiken waren für eine Anlageentscheidung wesentlich, und daher im Rahmen der von der Beklagten durchgeführten Beratung aufklärungsbedürftig. Der Aufklärungsbedarf lässt sich in drei verschiedene, jedoch miteinander zusammenhängende, Bereiche unterteilen:
32
- Die Anleihe weist eine komplexe wirtschaftliche und rechtliche Struktur auf, die in wesentlichen Punkten erklärungsbedürftig ist (vgl. unten aa), bb), cc), dd), ee) und ff));
33
- Die Anleihebedingungen weisen erhebliche wirtschaftliche Gestaltungsspielräume für die Emittentin aus, die mit Interessenkonflikten und Nachteilen für den Anleger verbunden sein können (unten gg), hh) und ii));
34
- der mit der Anleihe verbundene Charakter eines Kreditderivats führt zu Ausfallrisiken, die nicht mit dem Ausfallrisiko bei einer normalen festverzinslichen Anleihe einer größeren deutschen Bank vergleichbar sind, (unten jj)).
35
aa) Bei der vom Kläger erworbenen Cobold-Anleihe handelt es sich um eine sogenannte „synthetische Anleihe“. Der Kläger erwarb einerseits ein Wertpapier, das mit einer festen Verzinsung versehen war, und bei dem zum Ablauf der festen Laufzeit eine Rückzahlung des eingesetzten Kapitals erfolgen sollte. Andererseits waren die Rückzahlung des Kapitals und die Verzinsung jedoch mit bestimmten komplizierten Bedingungen verknüpft (siehe im Einzelnen unten). Der Sache nach handelte es sich um eine Anleihe mit integriertem Kreditderivat (vgl. den Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 30.06.2010, Seite 5, I, 65), also um ein sogenanntes strukturiertes Produkt. Die Streithelferin charakterisiert diese Art von Anleihen mit „Corporate Bond linked Debt“, abgekürzt „Cobold“. Dieser Typ von Anleihen wird auch unter dem Sammelbegriff „credite linked notes“, abgekürzt CLN, geführt.
36
bb) Die Anleihe sollte nur dann zum Nennbetrag am Ende der Laufzeit zurückgezahlt werden, wenn nicht bis zu diesem Zeitpunkt bei einem von fünf Referenzunternehmen ein sogenanntes „Kreditereignis“ eintrat. Mit Kreditereignis war die Insolvenz oder eine andere erhebliche Beeinträchtigung der Zahlungsfähigkeit des Referenzunternehmens (siehe im Einzelnen unten) gemeint. Das bedeutet, dass die Cobold-Anleihe für die Emittentin, die Streithelferin, eine Art Rückversicherung darstellte, im Hinblick auf Kredite oder andere Geschäfte, bei denen sie Kreditrisiken der Referenzunternehmen übernahm. Bei einer Inanspruchnahme aus diesen Geschäften konnte sich nach der Konstruktion der Anleihebedingungen die Streithelferin an den Gläubigern der Cobold-Anleihe schadlos halten, indem sie die Anleihegläubiger auf (möglicherweise wertlose oder geringwertige) Schuldverschreibungen des jeweiligen insolventen Referenzunternehmens verwies. Die Streithelferin war berechtigt - wie dies im vorliegenden Fall nach der Insolvenz von Lehman Brothers erfolgt ist -, den Anleihegläubigern eine Anleihe von Lehman Brothers anzudienen, mit der Konsequenz, dass keine Verpflichtung zur Rückzahlung der Anleihe gegenüber den Anleihegläubigern mehr bestand.
37
Über diese Konstruktion musste der Kläger vor dem Erwerb der Anleihe aufgeklärt werden. Es war eine Aufklärung darüber erforderlich, dass er zu Gunsten der Emittentin ein Kreditderivat übernehmen sollte mit der Konsequenz, dass der Kläger mit dem gesamten Anleihekapital haften konnte, wenn bestimmte Forderungen gegenüber den Referenzunternehmen ausfielen. Da es vorliegend um fünf Referenzunternehmen ging, nämlich um die US-Banken Bear Stearns, Goldman Sachs, Lehman Brothers, Merrill Lynch und Morgan Stanley, wurden mit dem Derivat Kreditrisiken gegenüber jedem Referenzunternehmen in Höhe von jeweils 100.000,00 EUR abgedeckt. Mithin ging es um eine Absicherung von Forderungen in Höhe von insgesamt 500.000,00 EUR, wobei allerdings im Hinblick auf den Anleihebetrag die maximale Haftung des Klägers auf 100.000,00 EUR begrenzt war. Zum Wesen einer Kreditversicherung bzw. eines Kreditderivats gehört, dass aus der Sicht des Vertragspartners ein Kreditrisiko tatsächlich besteht, da ansonsten die Begebung eines entsprechenden Derivats nicht erforderlich wäre. Auch dies hätte zu einer sachgemäßen Aufklärung des Klägers gehört.
38
Mit dem integrierten Erwerb eines Kreditderivats zu Gunsten der Streithelferin war eine im Verhältnis zu normalen Anleihen höhere Verzinsung zu Gunsten des Klägers verbunden. Die Rendite der Cobold-Anleihe betrug unstreitig 4,52 %. Dieser Zinssatz lag um etwa 0,5 % über dem damaligen Marktzins festverzinslicher Bundesanleihen (vgl. die vom Kläger vorgelegten Anlagen K 2 zu Bundesanleihen). Gegen die Übernahme der dargestellten Kreditrisiken zu Gunsten der Emittentin sollte der Kläger mithin einen Zinsvorteil von etwa 0,5 % pro Jahr erhalten.
39
cc) Die „Andienung von Anleihen“ des Referenzunternehmens im Falle eines „Kreditereignisses“ (Insolvenz) ändert nichts am Versicherungs-Charakter des Derivats. Aus den Anleihebedingungen ergibt sich, dass der Kläger als Anleger bei der Insolvenz eines Referenzunternehmens eine Schuldverschreibung dieses Unternehmens erhalten sollte, ohne dass in den Anleihebedingungen Festlegungen zum Wert dieser Ersatzanleihe getroffen worden wären. Der mögliche Wert der angedienten Anleihe war nach den Anleihebedingungen offen. Die Anleihe konnte - wie im vorliegenden Fall - bei Lehman Brothers geringwertig oder nahezu wertlos sein. Dies war im Rahmen der von der Beklagten durchgeführten Beratung aufklärungsbedürftig.
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dd) Aus den Anleihebedingungen (vgl. den Prospekt, Anlage SH13, § 1 „Lieferbare Wertpapiergattung“) ergibt sich nicht, welche Anleihe des Referenzunternehmens dem Kläger angedient werden musste. Sofern unterschiedliche Wertpapiere des jeweiligen Referenzunternehmens von unterschiedlicher Qualität bzw. mit unterschiedlichem Kurswert auf dem Markt waren, hatte die Streithelferin nach den Anleihebedingungen das Recht, die anzudienenden Wertpapiere auszuwählen. Der Kläger war mithin darüber aufzuklären, dass im Falle eines „Kreditereignisses“ die Streithelferin möglicherweise bessere oder andererseits schlechtere Wertpapiere zur Andienung auswählen konnte.
41
ee) Aus den Anleihebedingungen ergibt sich nicht, welche Kredite in welcher Höhe und welcher Gläubiger durch das in der Cobold-Anleihe enthaltene Derivat abgesichert werden sollten, bzw. welche eigenen Risiken die Streithelferin abdecken wollte. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, ob und inwieweit es um Forderungen der Emittentin gegen die Referenzunternehmen gehen sollte, oder möglicherweise um die Absicherung anderer Geschäfte. Auch dieser Umstand gehörte zur aufklärungsbedürftigen Funktionsweise des vom Kläger übernommenen Kreditderivats.
42
ff) Der für den Kläger relevante Sicherungsfall sollte nicht nur dann eintreten, wenn ein Referenzunternehmen insolvent wurde, sondern schon dann, wenn ein sogenanntes „Kreditereignis“ eintrat. Unter „Kreditereignis“ wurden nach den Anleihebedingungen „Insolvenz“, „Nichtzahlung“ und „Schuldenrestrukturierung“ zusammengefasst. Gemeint waren Zahlungsstörungen eines Referenzunternehmens, die in den Anleihebedingungen in einem komplizierten Regelwerk alternativer Bedingungen und Ereignisse erläutert wurden. (Vgl. dazu die umfangreichen Regelungen in den Anleihebedingungen, Anlage SH13, § 1, „Insolvenz“, „Kreditereignis“, „Nichtzahlung“ und „Schuldenrestrukturierung“.) Da der Begriff des „Kreditereignisses“ für die mit dem Erwerb einer Cobold-Anleihe verbundenen Risiken entscheidend war, hätte der Kläger im Einzelnen darüber aufgeklärt werden müssen, welche vielfältigen Zahlungsstörungen eines Referenzunternehmens den Begriff des „Kreditereignisses“ erfüllen konnten. Es war eine Aufklärung darüber erforderlich, in welchen Fallgestaltungen die Kreditabsicherung über das Risiko der eigentlichen Insolvenz eines Referenzunternehmens hinausgehen sollte (vgl. zu diesem Gesichtspunkt bei einer gleichartigen Anleihe LG Tübingen, Urteil vom 23.02.2010 - 5 O 165/09 -, Rdnr. 59, zitiert nach Juris).
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gg) Aus den Anleihebedingungen ergibt sich zudem (vgl. den Prospekt Anlage SH13, § 1 „Kreditereignis“, „Kreditereignis-Mitteilung“, „Öffentlich zugängliche Informationen“, „Öffentlich-zugängliche-Informations-Mitteilung“, „Öffentliche Informationsquelle“, § 4 „Rückzahlung/Andienung/Rückkauf“, § 10 „Bekanntmachungen“), dass die rechtlichen Folgen eines „Kreditereignisses“ für den Anleger von einer „Feststellung der Emittentin“ abhängen sollte. Eine Überprüfung dieser Feststellungsentscheidung der Emittentin ist in den Anleihebedingungen nicht vorgesehen. Die Haftung des Klägers aus dem mit der Anleihe übernommenen Kreditderivat hing mithin von einer Entscheidung der Emittentin ab, die für den Anleger nicht ohne weiteres kontrollierbar und überprüfbar war, bzw. für die zumindest in den Anleihebedingungen eine Überprüfung nicht vorgesehen ist. Vor dem Erwerb einer Cobold-Anleihe war im Rahmen einer Beratung daher eine Aufklärung des Anlegers darüber erforderlich, dass im Hinblick auf die übernommene Haftung der Eintritt des Sicherungsfalles wesentlich von einer Entscheidung der Streithelferin mitbestimmt werden konnte.
44
hh) Der Kläger weist zu Recht auf eine weitere für einen potenziellen Anleger erhebliche Besonderheit in den Anleihebedingungen hin: Aus den Bedingungen ergibt sich nicht, in welcher Höhe von der Emittentin tatsächlich Kreditrisiken übernommen worden sind. Nach den Bedingungen ist es möglich, dass die von der Streithelferin übernommenen Risiken gegenüber den in den Cobold-Anleihen enthaltenen Verpflichtungen der Anleger zurückbleiben. Es ist nach den Bedingungen auch möglich, dass dem Kreditderivat kein realer Kredit gegenübersteht. Das wiederum bedeutet, dass die Cobold-Anleihe nach den Anleihebedingungen den Charakter einer Wette haben kann (vgl. LG Tübingen a. a. O., Rdnr. 62 ff.). Wette bedeutet in diesem Sinne, dass der Anleger darauf wettet, dass kein „Kreditereignis“ eintritt, während die Emittentin ohne Absicherung eigener Kredite darauf wetten kann, dass innerhalb der Laufzeit ein sogenanntes Kreditereignis bei einem Referenzunternehmen eintritt. Ohne Bezug zu konkreten Krediten bedeutet dies, dass die Emittentin bei Eintritt eines Kreditereignisses nicht eigene Verluste ausgleichen würde, sondern - da keine eigenen Verpflichtungen bestehen - erhebliche Gewinne einstreichen kann, wenn sie sich von der Rückzahlungsverpflichtung aus der Anleihe gegenüber dem Anleihegläubiger löst.
45
Für die Aufklärungsverpflichtungen gegenüber dem Kläger kommt es nicht darauf an, ob die Streithelferin von solchen Möglichkeiten der Anleihebedingungen tatsächlich Gebrauch gemacht hat (vgl. hierzu den Sachvortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 26.11.2010, Seite 5 ff., I, 265 ff. und den Schriftsatz der Streithelferin vom 18.06.2013, II 393 ff.). Entscheidend für die Aufklärungspflichten ist allein das Risiko einer solchen Möglichkeit, das sich aus den Anleihebedingungen ergibt. Das Risiko wird deutlich, wenn man die Anleihebedingungen mit üblichen Versicherungsbedingungen vergleicht: Ein professionelles Versicherungsunternehmen stellt in aller Regel sicher, dass mit dem Versicherungsvertrag keine Überversicherung verbunden ist (vgl. hierzu beispielsweise auch die Regelungen im Versicherungsvertragsgesetz in § 74 Abs. 1 VVG und § 78 Abs. 1 VVG). Eine Überversicherung wird von Versicherern in der Regel vermieden, da eine Überversicherung dazu führt, dass der Versicherungsnehmer ein wirtschaftliches Interesse am Eintritt des Versicherungsfalles hat. Dieser Situation entsprechend war eine Aufklärung des Klägers darüber erforderlich, dass die Anleihebedingungen der Cobold-Anleihe - unabhängig von den tatsächlichen Gegebenheiten bei der Streithelferin - von solchen üblichen versicherungstechnischen Gegebenheiten abwichen. Da dem Kreditderivat nach den Anleihebedingungen keine realen Verpflichtungen der Emittentin gegenüberstehen mussten, ergibt sich aus den Bedingungen das Risiko einer möglichen Interessenkollision. Nach den Anleihebedingungen musste ein Anleger damit rechnen, dass die Emittentin ein eigenes Interesse am Eintritt eines „Kreditereignisses“ haben konnte, weil sie daraus - möglicherweise - Gewinne erzielen konnte.
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ii) Aus den Anleihebedingungen ergibt sich eine weitere mögliche Interessenkollision, über welche der Kläger aufzuklären war. Die Emittentin konnte sich bei Eintritt eines „Kreditereignisses“ bei den Anleihegläubigern durch Andienung von Schuldverschreibungen des maßgeblichen Referenzunternehmens schadlos halten. Diese Möglichkeit der Streithelferin war nach den Bedingungen allerdings unabhängig davon, ob der Emittentin tatsächlich in entsprechender Höhe ein eigener Vermögensnachteil entstand. Die Konsequenzen der vom Anleihegläubiger übernommenen Risiken sollten nach den Bedingungen auch dann eintreten, wenn die Emittentin bei Vorliegen eines „Kreditereignisses“ selbst keinen Forderungsausfall erleiden würde, oder beispielsweise ihren eigenen Forderungsausfall durch bestimmte wirtschaftliche Gestaltungen oder durch Verhandlungen mit dem Referenzunternehmen bzw. mit ihren Geschäftspartnern vermindern konnte. Auch hieraus ergeben sich Interessenkollisionen bei der Emittentin, was die Möglichkeit des Eintritts eines Kreditereignisses betrifft.
47
In diesem Punkt besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen einer normalen festverzinslichen Unternehmensanleihe und der streitgegenständlichen Cobold-Anleihe: Eine normale Unternehmensanleihe dient allein der Refinanzierung des emittierenden Unternehmens. Daher besteht (von Fällen krimineller Handlungen abgesehen) zwischen dem emittierenden Unternehmen einerseits und den Anlegern andererseits ein übereinstimmendes Interesse daran, dass die Solvenz des emittierenden Unternehmens erhalten bleibt. Bei der Cobold-Anleihe ist eine solche Interessenübereinstimmung hingegen nicht zwingend. Aus den oben erörterten Gründen gibt es nach den Anleihebedingungen verschiedene Fallgestaltungen, in denen die Interessen der Streithelferin als Emittentin mit den Interessen der Anleihegläubiger nicht übereinstimmen, weil die Emittentin möglicherweise kein wirtschaftliches Interesse hat, ein Kreditereignis bei einem der Referenzunternehmen zu verhindern. Auf die Frage, wie die Emittentin wirtschaftlich tatsächlich mit den Cobold-Anleihen einerseits und den übernommenen Kreditrisiken andererseits umgeht (vgl. dazu die Darstellung der Beklagten im Schriftsatz vom 26.11.2010, Seite 5 ff., I 313 ff., sowie die Darstellung im Schriftsatz der Streithelferin vom 18.06.2013 II 399 ff.), kommt es nicht an. Denn für die aufklärungsrelevante Interessenfrage kann es im Verhältnis zum Kläger nur auf die sich aus den Anleihebedingungen ergebenden unmittelbaren rechtlichen Konsequenzen ankommen.
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jj) Entgegen der Auffassung der Beklagten entsprechen die vom Kläger mit der Cobold-Anleihe übernommenen Risiken nicht Verhältnissen einer üblichen festverzinslichen Unternehmensanleihe. Es war daher nicht ausreichend, den Kläger vor dem Erwerb nur auf die Vergleichbarkeit mit einer Unternehmensanleihe hinzuweisen.
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Bei einer üblichen festverzinslichen Unternehmensanleihe übernimmt der Anleger lediglich das Insolvenzrisiko des emittierenden Unternehmens. Die vom Kläger mit der Cobold-Anleihe übernommenen Risiken waren demgegenüber aus verschiedenen Gründen deutlich größer. Zum einen musste der Kläger nicht nur bei einer Insolvenz der Referenzunternehmen mit einem Ausfall der Anleihe rechnen, sondern auch bei vielen anderen Möglichkeiten von Zahlungsschwierigkeiten („Kreditereignis“). Zum anderen waren anders als bei einer normalen Unternehmensanleihe sowohl die Feststellung eines „Kreditereignisses“ als auch der Wert der jeweils möglicherweise angedienten Anleihen für den Kläger mit verschiedenen Unwägbarkeiten verbunden (siehe im Einzelnen oben).
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Es kommt hinzu, dass im Hinblick auf die fünf Referenzunternehmen besondere Risiken bestanden. Die Emittentin hat in ihrem (für den Kläger unbekannten) Prospekt selbst darauf hingewiesen, dass sie über die Referenzunternehmen nur „eingeschränkte Informationen“ besitzt (vgl. Seite 20 des Prospekts, Anlage SH13 „Informationen“). Zum anderen musste der Kläger ein kumuliertes Risiko wegen des möglichen Ausfalls von fünf verschiedenen Unternehmen tragen, wobei bereits der Eintritt eines Kreditereignisses bei einem einzigen Unternehmen für den Kläger schädlich war.
51
Die Auffassung der Beklagten, das Risiko des Ausfalls von fünf verschiedenen Banken sei nicht höher als das Risiko des Ausfalls einer einzigen Bank, ist unzutreffend. Eine solche Betrachtungsweise käme nur dann in Betracht, wenn der Ausfall eines bestimmten Referenzunternehmens aus tatsächlichen Gründen im Vorhinein sicher absehbar und zwingend den Ausfall gleichzeitig aller anderen Referenzunternehmen zur Folge hätte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Es mag wirtschaftliche Ursachenketten bei einem Ausfall verschiedener Banken geben. Ebenso ist es jedoch möglich, dass individuelle Managementfehler zur Insolvenz eines Unternehmens führen, woraus sich keine Konsequenzen für den Ausfall eines anderen Unternehmens herleiten lassen. Von einer Kumulation entsprechender Risiken bei gleichartigen Anleihen geht auch die dem Senat bekannte Rechtsprechung zumindest überwiegend aus (vgl. OLG München, WM 2010, 1945; LG Tübingen a. a. O., Rdnr. 36; ebenso OLG Karlsruhe - 17. Senat -, 17 U 145/10, nicht veröffentlicht; anders OLG Karlsruhe, 17. Senat, Beschluss vom 16.11.2010 - 17 U 148/10 -, Rdnr. 5, zitiert nach Juris).
52
kk) Der Umstand, dass die Streithelferin viele gleichartige Cobold-Anleihen emittiert hat, ohne dass bei diesen ein „Kreditereignis“ eingetreten wäre, ändert an den Aufklärungsverpflichtungen der Beklagten nichts. Zum einen hat die Streithelferin gleichartige Cobold-Anleihen erstmals im Jahr 2000 emittiert. Es handelt sich mithin nicht um ein allgemein übliches Finanzinstrument, das schon lange am Markt eingeführt gewesen wäre. Zum anderen ist entscheidend auf den Versicherungscharakter der Anleihe hinzuweisen: Wenn das abgedeckte Risiko in einer Vielzahl von Fällen nicht eingetreten ist, kann dies nicht dazu führen, dass der vorhandene Charakter einer Rückversicherung verschwiegen werden darf. Denn das Wesen einer Kreditversicherung bzw. eines Kreditderivats besteht darin, dass mit der Möglichkeit einer Verwirklichung des Risikos in der Zukunft immer zu rechnen ist, unabhängig davon, wie oft sich dies bereits in der Vergangenheit geschehen ist. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass die Verwirklichung des abgedeckten Risikos bei den Cobold-Anleihen der Streithelferin aus verschiedenen Gründen davon abhängen konnte, wie sich die Emittentin jeweils gegenüber den Referenzunternehmen verhalten hat, und unter welchen Voraussetzungen sie ein „Kreditereignis“ festgestellt hat (siehe im Einzelnen oben). Die Anleihebedingungen eröffneten der Emittentin viele Handlungs- und Gestaltungsmöglichkeiten (siehe oben). Da nicht bekannt ist, wie die Emittentin bei früheren Anleihen (nach dem Sachvortrag der Beklagten insgesamt 160 verschiedene Cobold-Anleihen) von diesen Möglichkeiten Gebrauch gemacht hat, ergab sich aus den früheren Anleihen kein zwingender Schluss, dass auch künftige Cobold-Anleihen nicht mit vorhersehbaren Risiken für die Anleger verbunden sein würden. Aus den oben im Einzelnen angegebenen Gründen kommt es für den Aufklärungsbedarf des Klägers auch nicht darauf an, ob und inwieweit im Jahr 2007 eine Insolvenz von Lehman Brothers konkret vorhersehbar war (vgl. zu dieser Frage BGH, NJW 2012, 66, 68).
53
ll) Der Aufklärungsbedarf des Klägers ergibt sich aus den Besonderheiten der Cobold-Anleihe. Diese Besonderheiten kann der Senat unmittelbar dem im Rechtsstreit vorgelegten Prospekt und dem unstreitigen Sachvortrag der Parteien entnehmen. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu speziellen Risiken dieser Anleihe war daher nicht erforderlich.
54
c) Die Beklagte hat ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag mit dem Kläger verletzt. Die unter b) oben dargestellte erforderliche Aufklärung des Klägers wurde nicht geleistet. Gleichzeitig war unter den gegebenen Bedingungen die Empfehlung an den Kläger, die Cobold-Anleihe zu erwerben, fehlerhaft.
55
aa) Aus der von der Beklagten vorgelegten „Produktinformation“ (Anlage B 1, zwei Seiten), welche dem Zeugen H. bei der Beratung nach seinen Angaben zur Verfügung stand, ergibt sich die erforderliche Aufklärung nicht. Die für eine mögliche Anlageentscheidung des Klägers erforderlichen Informationen zu der streitgegenständlichen Cobold-Anleihe (siehe oben b) sind in diesen Unterlagen nicht enthalten bzw. werden für einen Anleger zumindest nicht ausreichend deutlich. Ein abstrakter Hinweis, wonach „im ungünstigsten Fall … ein vollständiger Verlust der in der Anleihe investierten Mittel eintreten kann (Totalverlustrisiko)“ ist nicht ausreichend (vgl. Seite 2 oben der Produktinformation, Anlage B 1). Denn es fehlen sämtliche erforderlichen Informationen zur Konkretisierung dieses Risikos, und zu den Eigenheiten und zur Funktionsweise der Cobold-Anleihe (siehe insbesondere oben b), aa), bb), cc)). Aus den Unterlagen ist nicht ersichtlich, dass der Anleger mit dem Erwerb der Anleihe bei wirtschaftlicher Betrachtung die Rolle eines Versicherungsgebers gegenüber der Emittentin übernehmen sollte. Die Voraussetzungen eines „Kreditereignisses“ werden nur rudimentär in der Produktinformation dargestellt.
56
Dass ein „Kreditereignis“ im Ergebnis zum Totalverlust für den Anleger führen kann, wird zudem verschleiert (ebenso bei einer gleichartigen Anlage der selben Emittentin OLG Karlsruhe - 17. Senat -, Urteil vom 07.06.2011 - 17 U 145/10, Seite 8, nicht veröffentlicht). Weder wird aus der Produktinformation klar, was die Andienung einer Anleihe des Referenzunternehmens bei Eintritt eines Kreditereignisses für den Anleger wirtschaftlich bedeutet, noch wird deutlich, dass die Verknüpfung der Anleihe mit der Bonität von Referenzunternehmen ein Risiko darstellt und nicht etwa eine zusätzliche Chance. Die Formulierungen auf der ersten Seite der Produktinformation („Bonuschance“ … „Anleger setzen … auf die Bonität ausgewählter Unternehmen und sichern sich damit die Chance auf attraktive Renditevorteile“) suggerieren vielmehr einen Vorteil, den der Anleger im Hinblick auf die Bonität der Referenzunternehmen gegenüber herkömmlichen Anleihen habe. Es fehlen im Übrigen Hinweise auf sämtliche aufklärungsbedürftigen Unwägbarkeiten der Anleihebedingungen (siehe oben b), dd), ee), ff), gg), hh), ii), jj)).
57
bb) Die von der Beklagten vorgelegte „Produktinformation“ war nach dem Sachvortrag der Beklagten Grundlage für die Beratung des Klägers durch den Zeugen H.. Dass der Zeuge den Kläger vor Erwerb der Anleihe über erhebliche Gesichtspunkte (siehe oben b) informiert hätte, die nicht Gegenstand der Produktinformation und des Handelsangebots waren, hat die Beklagte nicht geltend gemacht. Auf die Bedeutung dieser Frage hat der Senat hingewiesen (vgl. die Verfügung vom 29.04.2013, II 259; vgl. im Übrigen zur Bedeutung der schriftlichen Kundeninformationen in ähnlichen Fällen BGH, WM 2008, 391; BGH, Urteil vom 06.11.2008 - III ZR 290/07 - Rn. 18, zitiert nach Juris).
58
cc) Den Anleiheprospekt und die Anleihebedingungen (Anlage SH 13 und B13 II 333 ff.), aus denen sich die erforderlichen Informationen über die Cobold-Anleihe ergaben, hat der Kläger nicht erhalten. Die Beklagte ist der Auffassung, dass Anleger mit der „Informationsflut“ in diesen Unterlagen überfordert wären (I 279).
59
dd) Die Beklagte kann sich nicht auf § 31 Abs. 3 a Satz 1 Wertpapierhandelsgesetz berufen, wonach sie dem Kunden vor Abschluss eines Geschäftes „ein kurzes und leicht verständliches Informationsblatt“ zur Verfügung stellen muss. Es kann für die Entscheidung des vorliegenden Falles dahinstehen, ob und inwieweit es möglich ist, die komplexe Struktur einer Cobold-Anleihe in einem „kurzen und leicht verständlichen Informationsblatt“ wiederzugeben. Jedenfalls geht auch das Wertpapierhandelsgesetz § 31 Abs. 3a Satz 2 davon aus, dass die Angaben in Informationsblättern „weder unrichtig noch irreführend“ sein dürfen und „mit den Angaben des Prospekts vereinbar“ sein müssen. Dies war vorliegend nicht der Fall (siehe im Einzelnen oben). Die Beklagte hätte zudem - unabhängig von § 31 Wertpapierhandelsgesetz - aus zivilrechtlichen Gründen dafür sorgen müssen, dass der Kläger ausreichende Kenntnisse erlangte über die in der „Produktinformation“ nicht beschriebenen Eigenheiten und Risiken der Anlage (siehe oben), die erkennbar für eine Entscheidung des Klägers von Bedeutung sein konnten.
60
ee) Die Einschätzung des Senats zu den aufklärungspflichtigen Umständen entspricht im Übrigen der eigenen Einschätzung der Streithelferin, die sich aus dem „Basisprospekt“ ergibt, welcher dem Kläger nicht zur Verfügung gestellt wurde, und der auch nicht etwa Grundlage der Beratung durch den Zeugen H. war. Die Streithelferin weist in diesem Prospekt zu der streitgegenständlichen Cobold-Anleihe u.a. auf folgende Gesichtspunkte hin:
61
- „Die in diesem Prospekt beschriebenen Teilschuldverschreibungen sind ein komplexes strukturiertes Finanzinstrument, … nur für den erfahrenen Investor, der die mit solchen Instrumenten verbundenen Risiken einzuschätzen weiß, zum Kauf geeignet.“ (Anlage SH13, Seite 3).
62
- „Ein potentieller Käufer … sollte seine Entscheidung … nur auf der Grundlage des gesamten Prospektes und der jeweiligen endgültigen Bedingungen der Teilschuldverschreibungen treffen.“ (Anlage SH13, Seite 6).
63
- „Da die Emittentin regelmäßig nur über eingeschränkte Informationen zu den jeweiligen Referenzunternehmen verfügt, erfolgt in den jeweiligen endgültigen Bedingungen keine umfassende Beschreibung, Einschätzung oder Bewertung des jeweiligen Referenzunternehmens. Jeder potentielle Käufer von Teilschuldverschreibungen sollte sich daher vor dem Erwerb von Teilschuldverschreibungen ein eigenes Bild von den tatsächlichen, wirtschaftlichen, rechtlichen und sonstigen Verhältnissen des jeweiligen Referenzunternehmens machen. … Ferner kann nicht gewährleistet werden, dass alle Ereignisse veröffentlicht worden sind, die sich zum Zeitpunkt bzw. vor der Begebung der Teilschuldverschreibungen … in den jeweiligen Referenzunternehmen ereignen bzw. ereignet haben und die für die Bestimmung des Werts der Teilschuldverschreibungen oder des Eintritts eines Kreditereignisses relevant sind.“ (Anlage SH13 Seite 20)
64
- „Potentielle Interessenkonflikte - die Emittentin kann bereits bestehende oder zukünftige Geschäftsbeziehungen … zu dem jeweiligen Referenzunternehmen unterhalten und Maßnahmen ergreifen, die sie zum Schutz ihrer daraus entstehenden eigenen Interessen ohne Berücksichtigung etwaiger Folgen für die Anleihegläubiger für notwendig und angemessen erachtet.“ (Anlage SH13, Seite 21)
65
ff) Der Kläger hatte vor dem Erwerb der Cobold-Anleihe keinen für den Zeugen H. erkennbaren Kenntnisstand, der eine Aufklärung hätte entbehrlich machen können.
66
...(wird ausgeführt)
67
gg) Die Beklagte weist im Übrigen auf allgemeine „Basisinformationen über die Vermögensanlagen in Wertpapieren“ (Anlage B 5) hin, welche sie dem Kläger zu einem früheren Zeitpunkt übergeben habe. Auf diese Unterlagen, deren Übergabe der Kläger bestreitet, kommt es nicht an. Denn Informationen zu der streitgegenständlichen Cobold-Anleihe sind aus diesen Unterlagen nicht ersichtlich. Vielmehr wird auf Seite 95 dieser Unterlagen für die „sonstigen synthetischen Anleihen“ ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das größte Risiko solcher Anleihen „in der Intransparenz der hinter der Anleihe stehenden Konstruktion“ bestehe, welche „unmittelbare Auswirkungen auf die Rück- und/oder Zahlungsverpflichtung der Emittentin“ haben könne. Konkrete Aussagen über Produktspezifika und Funktionsweise dieser Instrumente seien jeweils nur im Einzelfall auf der Grundlage einer detaillierten Beschreibung des Geschäfts möglich. Vor dem Erwerb einer derartigen synthetischen Anleihe solle sich der Anleger „unbedingt“ mit den jeweiligen Verkaufsprospekten und Emissionsbedingungen intensiv auseinandersetzen. Eine solche Auseinandersetzung war dem Kläger nicht möglich, da er die erforderlichen Informationen in der Beratung durch den Zeugen H. nicht erhalten hat.
68
hh) Die Beratung war auch deshalb pflichtwidrig, weil der Zeuge H. - abgesehen von der unzureichenden Aufklärung des Klägers - diesem den Erwerb der streitgegenständlichen Cobold-Anleihe nicht hätte empfehlen dürfen. Die Empfehlung war schon deshalb fehlerhaft, weil der Zeuge H. aus den angegebenen Gründen wusste oder wissen musste, dass dem Kläger die besondere Funktionsweise und die besonderen Risiken der synthetischen Anleihe nicht bekannt und nicht vertraut waren (vgl. hierzu OLG Karlsruhe - 17. Senat -, Urteil vom 07.06.2011 - 17 U 145/10 -, Seite 9, nicht veröffentlicht; LG Tübingen a. a. O., Rdnr. 38, 40).
69
d) Die Beklagte hat die Pflichtverletzung des Zeugen H. im Rahmen der Beratung vom 20.06.2007 zu vertreten. Ein Entlastungsbeweis (§§ 278, 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) ist nicht geführt. Ob die fehlerhafte Beratung dadurch verursacht wurde, wie der Kläger meint, dass der Zeuge H. die wesentlichen Besonderheiten der Cobold-Anleihe selbst nicht verstanden hatte, kann dahinstehen. Es wäre ggf. Sache der Beklagten gewesen, für eine ausreichende Beratungskompetenz ihres Mitarbeiters zu sorgen.
70
3. Der Schadensersatzanspruch des Klägers wird nicht durch ein Mitverschulden (§ 254 Abs. 1 BGB) gemindert. Dem Kläger standen keine Unterlagen oder anderweitigen Informationen zur Verfügung, aus denen er auf die Mängel der Beratung der Beklagten hätte aufmerksam werden können. Auch aus dem in der Produktinformation abstrakt formulierten Hinweis auf ein „Totalverlustrisiko“ konnte der Kläger nicht unmittelbar erkennen, dass er es mit einer komplizierten strukturierten Anleihe zu tun hatte, zumal ein abstraktes Totalverlustrisiko auch bei einer normalen Bankanleihe in Betracht kommt. Schließlich kann es dem Kläger auch nicht zum Vorwurf gereichen, wenn er möglicherweise bestimmte Angaben im Beratungsgespräch mit dem Zeugen H. nicht vollständig verstanden haben sollte, wie beispielsweise Hinweise auf die „Referenzunternehmen“. Denn es entspricht dem Sinn und Zweck eines Beratungsvertrages, dass der Anleger gerade auch dann dem Berater vertraut, wenn er Teile des Anlagekonzepts nicht versteht (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2011 - XI ZR 33/10 -, Rdnr. 41, zitiert nach Juris).
71
4. Die Beklagte ist zum Ersatz des Anlagekapitals verpflichtet, da der Kläger die streitgegenständliche Anlage nicht getätigt hätte, wenn er von der Beklagten zutreffend aufgeklärt und beraten worden wäre. Zu Gunsten des Klägers besteht auf Grund der fehlerhaften Beratung eine Kausalitätsvermutung (vgl. BGH, NJW 2012, 2427). Einen Gegenbeweis, dass der Kläger die Cobold-Anleihe auch bei zutreffender Aufklärung und Beratung erworben hätte, hat die Beklagte nicht geführt. Entgegen den Ausführungen des Beklagtenvertreters im Schriftsatz vom 30.06.2010, Seite 15 (I, 127) war die Funktionsweise der streitgegenständlichen Anleihe dem Kläger nicht aus dem Erwerb einer ähnlichen Anleihe ein Jahr vorher „hinlänglich bekannt“ (siehe oben). Dass der Kläger und seine Ehefrau wegen einer „überdurchschnittlichen Rendite und Steuerersparnis“ die Cobold-Anleihe im Juni 2007 auch bei zutreffender Aufklärung durch die Beklagte erworben hätte, hat im Übrigen die Zeugin B. bei ihrer erstinstanzlichen Vernehmung (vgl. das Protokoll vom 03.12.2010, I, 349 ff.) nicht bestätigt.
72
Das Anlagekapital betrug 100.000,00 EUR. Nachdem der Kläger in den Jahren 2012 und 2013 auf die angediente Schuldverschreibung der Lehmann Brothers Teilzahlungen in Höhe von insgesamt 16.542,04 Euro erhalten hat, reduziert sich sein Schaden um diese Zahlungen. Es verbleibt ein ersatzfähiger Schaden von 83.457,96 EUR.
73
5. Soweit der Kläger im Rahmen des Schadensersatzes auch einen Zinsschaden geltend macht, ist lediglich ein Betrag von 5.800,00 EUR gerechtfertigt, so dass die Gesamtforderung des Klägers - vor der Teilerledigung - 105.800,00 EUR (eingesetztes Kapital und Zinsschaden zusammen) betrug. Die Höhe des Zinsschadens schätzt der Senat gemäß § 287 Abs. 1 ZPO. Der Kläger und seine Ehefrau haben wenige Tage vor dem Erwerb der streitgegenständlichen Cobold-Anleihe bei der Beklagten festverzinsliche Bundesanleihen erworben, und zwar zwei verschiedene Anleihen jeweils zu einem Nennwert von 100.000,00 EUR (vgl. die Anlage K 2). Der Senat geht daher davon aus, dass der Kläger und seine Ehefrau auch die für die Cobold-Anleihe verwendeten finanziellen Mitteln in eine ähnliche festverzinsliche Anleihe investiert hätten, wenn sie von der Beklagten zutreffend aufgeklärt und beraten worden wären. Aus der vorgelegten Anlage K 2 ergibt sich, dass zum damaligen Zeitpunkt der Erwerb einer festverzinslichen Anleihe mit einer Rendite von etwa 4 % möglich war. Bei einer derartigen Verzinsung errechnet sich für die Zeit vom 20.06.2007 bis zum 05.12.2008 ein Zinsschaden von 5.800,00 EUR. (Für die Zeit ab dem 06.12.2008 hat der Kläger Zinsen gesondert geltend gemacht.)
74
Die Klageforderung ist ab dem 06.12.2008 mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen gemäß §§ 286 Abs. 1, 2 Ziff. 3, 288 Abs. 1 BGB, da sich die Beklagte seit diesem Zeitpunkt in Verzug befindet (vgl. das Ablehnungsschreiben der Beklagten vom 05.12.2008, Anlage K 11). Verzugszinsen stehen dem Kläger aus der Hauptforderung auch insoweit zu, als die Hauptforderung in Höhe von 5.800,00 EUR einen Zinsschaden enthält (§ 289 Satz 2 BGB).
75
6. Die Feststellung des Annahmeverzugs hinsichtlich der Gegenleistung beruht auf §§ 293, 295 BGB.
76
7. Der Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 01.08.2013, in dem dieser für die Beklagte ein „Anerkenntnis“ erklärt hat, steht der Sachentscheidung des Senats nicht entgegen. .....(wird ausgeführt)
77
8. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 91a Abs. 1, 92 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO, 101 Abs. 1 ZPO.
78
9. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.
79
10. Die Zulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 ZPO. Nach Auffassung des Senats ist die Frage von grundsätzlicher Bedeutung, welchen Umfang die Anlageberatung einer Bank bei einer synthetischen Anleihe (Anleihe mit Kreditderivat) haben muss.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 278, 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§§ 286 Abs. 1, 2 Ziff. 3, 288 Abs. 1 BGB
§§ 293, 295 BGB
§§ 91 Abs. 1, 91a Abs. 1, 92 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO, 101 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO
§ 307 ZPO
§ 278 Satz 1 BGB
§ 74 Abs. 1 VVG
§ 78 Abs. 1 VVG
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 289 Satz 2 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1993, 2433
WM 2010, 1945
NJW 2012, 66, 68
WM 2008, 391
NJW 2012, 2427
3 O 126/10
5 O 165/09
17 U 145/10
17 U 148/10
III ZR 290/07
XI ZR 33/10