Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-12-11, Aktenzeichen 6 B 1430/20
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2020:1211.6B1430.20.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, geben keinen Anlass, den angefochtenen Beschluss zu ändern oder aufzuheben.
Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, der Antragsteller habe die Voraussetzungen für die von ihm begehrte Regelungsanordnung nicht glaubhaft gemacht. Das Antragsbegehren sei auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet. Bei antragsgemäßer Entscheidung würde dem mit der Klage (Az.: 2 K 1936/20) verfolgten Verpflichtungsbegehren schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes - jedenfalls zeitlich befristet - entsprochen. Eine solche Vorwegnahme der Hauptsache sei im Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO nur ausnahmsweise dann gerechtfertigt, wenn der Erfolg in der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich sei und das Abwarten in der Hauptsache für den Antragsteller schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte. Der Antragsteller habe nicht aufgezeigt, dass ihm ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare Nachteile drohten. Allein der Umstand, dass eine Entscheidung in der Hauptsache aller Voraussicht nach nicht rechtzeitig vor Beginn der im Januar 2021 anstehenden Lehrveranstaltungen erginge, führe noch nicht auf die Annahme von unzumutbaren Nachteilen.
Der Antragsteller habe die besondere Eilbedürftigkeit auch nicht glaubhaft gemacht, indem er vorgetragen habe, dass sich die in Streit stehende Nebentätigkeit bei der Hochschule für Polizei und öffentliche Verwaltung Nordrhein-Westfalen (HSPV NRW) förderlich auf seine Rekonvaleszenz auswirke. Zwar möge er selbst dies so wahrnehmen, eine konkrete Darlegung oder gar Glaubhaftmachung sei aber nicht erfolgt. Aus den Ausführungen des Dr. med. M. T. in seinem fachärztlichen Gutachten vom 30. September 2015 auf Seiten 54 und 55 ergebe sich lediglich, dass die Fortsetzung der Nebentätigkeit bedenkenfrei sei. Eine Förderlichkeit aber werde dort ebenso wenig attestiert wie in den Schriftsätzen des Polizeiärztlichen Dienstes des Polizeipräsidiums I. vom 27. Oktober 2015 und vom 14. November 2016. Indes sei zu bemerken, dass der Antragsteller - obwohl er der streitgegenständlichen Tätigkeit bereits seit September 2012 nachgehe - nunmehr seit sechs Jahren dauernd dienstunfähig erkrankt sei.
Auch soweit der Antragsteller sich darauf berufe, dass es der HSPV NRW ausweislich ihres Schreibens vom 16. Juni 2020 schwerfallen werde, „die Lehre in dem Modul Interkulturelle Kompetenz - in der erforderlichen Form - sicherzustellen“, begründe dies keinen Anordnungsgrund. Denn er habe nicht vorgetragen, inwieweit dies für ihn selbst schwere und unzumutbare Nachteile begründe.
Mit Blick auf das noch anhängige Hauptsacheverfahren weise die Kammer ergänzend darauf hin, dass es dem Antrag überdies an dem erforderlichen Anordnungsanspruch fehle. Der Antragsteller habe aller Voraussicht nach keinen Anspruch auf die Verlängerung der Genehmigung seiner nebenamtlich ausgeübten Tätigkeit als Dozent, Referent und Trainer im Hochschulsektor.
Die angestrebte Tätigkeit sei zunächst gemäß § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW genehmigungspflichtig. Nach dieser Vorschrift bedürfe der Beamte grundsätzlich zur Übernahme einer Nebenbeschäftigung gegen Vergütung der vorherigen Genehmigung. Angesichts der voraussichtlichen jährlichen Einnahmen sei die Tätigkeit genehmigungspflichtig.
Gemäß § 49 Abs. 2 Satz 1 LBG NRW sei die Genehmigung zu versagen, wenn dienstliche Interessen beeinträchtigt werden könnten. Ein solcher Versagungsgrund liege insbesondere vor, wenn die Nebentätigkeit dem Ansehen der öffentlichen Verwaltung abträglich sein könne (Satz 2 Nr. 6). Bereits nach dem Wortlaut der Regelung sei die Möglichkeit einer Ansehensbeeinträchtigung ausreichend. Es komme darauf an, ob es bei verständiger Würdigung ernsthaft möglich sei, dass die Nebentätigkeit ansehensmindernde Auswirkungen habe. Dies sei der Fall, wenn sie geeignet sei, das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Integrität des öffentlichen Dienstes zu beeinträchtigen. Das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Integrität des öffentlichen Dienstes sei in besonderem Maße dann beeinträchtigt, wenn ein Beamter, der aufgrund einer Erkrankung außerstande sei, Dienst zu verrichten, dennoch in dieser Zeit der Dienstunfähigkeit, in der er von seinem Dienstherrn alimentiert werde, einer privaten Erwerbstätigkeit nachgehe. Denn damit zeige er regelmäßig ein Verhalten, das auf Unverständnis stoße und geeignet sei, das Vertrauen in die Loyalität der Beamtenschaft zu beeinträchtigen. Der Dienstherr alimentiere Beamte auch bei Dienstunfähigkeit und stelle so sicher, dass sich ein Beamter schonen könne, um seine Genesung bestmöglich zu fördern, und nicht gezwungen sei, eine anderweitige Tätigkeit aufzunehmen, um seinen Lebensunterhalt zu sichern. Wenn ein Beamter zu Erwerbszwecken oder aus Eigennutz einer privaten Nebentätigkeit nachgehe, erwecke er den Eindruck, nicht so krank zu sein, dass er zur Dienstleistung außerstande sei, dass er also seine Dienstbezüge erhalte, ohne zugleich seine Arbeitskraft seinem Dienstherrn zur Verfügung zu stellen.
Der Antragsteller sei seit Anfang September 2014 dauernd dienstunfähig erkrankt. Würde er dennoch weiterhin der Tätigkeit als Dozent an der HSPV NRW nachgehen, bestünde die ernsthafte Möglichkeit, dass dies ansehensmindernde Auswirkungen für die öffentliche Verwaltung hätte. Es sei damit zu rechnen, dass es auf Unverständnis stoße, wenn ein seit sechs Jahren dauernd dienstunfähig erkrankter Polizeivollzugsbeamter bei vollumfänglich gewährten Dienstbezügen einer zusätzlich vergüteten Lehrtätigkeit an einer Hochschule nachginge. Bei der in Rede stehenden Tätigkeit als Dozent an einer Hochschule sei es auch nicht als unwahrscheinlich, sondern nach allgemeiner Lebenserfahrung vielmehr naheliegend, dass diese Umstände den Studierenden und über diese auch der Öffentlichkeit bekannt würden.
Ohne Bedeutung sei dabei der Einwand des Antragstellers, dass es sich um eine Tätigkeit handele, die nicht bei einem privatwirtschaftlichen Unternehmen, sondern bei einer Körperschaft des öffentlichen Rechts geleistet werde. Einzig entscheidend sei, dass es sich um eine vergütete Tätigkeit handele, die nicht dem konkreten Dienstverhältnis des Antragstellers entspringe, was zweifelsohne der Fall sei.
Sei danach eine Ansehensbeeinträchtigung möglich, entfiele diese nicht deshalb, weil die Nebentätigkeit, wie der Antragsteller vortrage, seiner Gesundheit und Genesung förderlich wäre. Für das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Integrität des öffentlichen Dienstes, für die insbesondere psychische Erkrankungen nicht erkennbar seien, komme es nicht darauf an, ob die Tätigkeit für den Beamten gesundheitsfördernd sei, was vorliegend im Übrigen auch nicht glaubhaft gemacht sei.
Ob und inwieweit der mit der Antragsbegründung geltend gemachte Zusammenhang der Erkrankung des Antragstellers mit Vorkommnissen auf seiner Dienststelle bzw. Auseinandersetzungen mit seinem Dienstherrn bestehe oder ob der Dienstherr die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit des Antragstellers pflichtwidrig unterlasse oder behindere, sei für die Frage der Ansehensbeeinträchtigung ebenfalls unerheblich.
Ein Anspruch auf Genehmigung der streitbefangenen Nebentätigkeit ergebe sich in Abweichung hiervon auch nicht aus dem Erlass des Innenministeriums des Landes NRW, Az.: 45-42.01.18 vom 18. August 2008. Dieser gelange schon nicht zur Anwendung, wenn der gesetzliche Versagungsgrund des § 49 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6 LBG NRW einschlägig sei.
Rechtlich unerheblich sei auch der Einwand des Antragstellers, der Antragsgegner habe bei seiner ablehnenden Entscheidung vom 31. März 2020 nicht sämtliche für die Entscheidung wesentlichen Umstände berücksichtigt. Da es sich bei der Versagung nach § 49 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6 LBG NRW um eine gebundene Entscheidung handele, unterliege dessen Anwendung ohnehin der vollen gerichtlichen Kontrolle.
Schließlich könne sich der Antragsteller auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihm zuletzt am 26. Mai 2017 seine Nebentätigkeitsgenehmigung trotz damals bereits bestehender Dienstunfähigkeit verlängert worden sei. Zutreffend weise der Antragsgegner in diesem Zusammenhang darauf hin, dass es keinen Anspruch auf „Gleichbehandlung im Unrecht“ gebe.
Die hiergegen mit der Beschwerde dargelegten Gründe stellen die verwaltungsgerichtliche Wertung nicht in Frage. Entgegen der Einschätzung des Antragstellers hat das Verwaltungsgericht im Rahmen der Prüfung des Anordnungsanspruchs keinen falschen Maßstab zugrunde gelegt. Vielmehr hat es zunächst die Rechtsprechung zur möglichen Ansehensbeeinträchtigung bei einer privatwirtschaftlichen Nebentätigkeit dargestellt und im Anschluss daran diese Grundsätze auf die vom Antragsteller angestrebte Tätigkeit im Nebenamt als Dozent an der HSPV NRW übertragen, wobei es die Unterschiede zwischen der privatwirtschaftlichen Nebentätigkeit und der vom Antragsteller beabsichtigten Tätigkeit in den Blick genommen hat. Der Beschwerde ist kein tragfähiges Argument dafür zu entnehmen, dass und warum aufgrund des Umstands, dass der Antragsteller einen Lehrauftrag für die HSPV NRW übernehmen will, eine Ansehensbeeinträchtigung ausscheidet. Das Verwaltungsgericht hat vielmehr zutreffend ausgeführt, dass es auf Unverständnis stoßen könne, wenn ein seit sechs Jahren dauernd dienstunfähig erkrankter Polizeivollzugsbeamter bei vollumfänglich gewährten Dienstbezügen einer zusätzlich vergüteten Lehrtätigkeit an einer Hochschule nachginge, und es naheliegend erscheine, dass diese Umstände den Studierenden und über diese einer größeren Öffentlichkeit bekannt werden könnten. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang auch nicht darauf abgestellt, dass der Antragsteller die beabsichtigte Nebentätigkeit aus Eigennutz ausüben werde, sondern lediglich im Zusammenhang mit der Rechtsprechung zur privatwirtschaftlichen Nebentätigkeit ausgeführt, dass ein Beamter, wenn er „zu Erwerbszwecken oder aus Eigennutz“ einer privaten Nebentätigkeit nachgehe, den Eindruck erwecke, nicht so krank zu sein, dass er zur Dienstleistung außerstande sei.
Auch der Einwand des Antragstellers, es komme - entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts - nicht entscheidend darauf an, dass es sich um eine vergütete Tätigkeit des Antragstellers handele, da die Vergütung der vom Antragsteller beabsichtigten Lehrtätigkeit bei der HSPV NRW nicht zu irgendeinem „Unwertgehalt“ der Tätigkeit führe, greift nicht durch. Es ist bereits nichts dafür erkennbar, dass das Verwaltungsgericht mit dem Hinweis auf die für die Lehrtätigkeit zu zahlende Vergütung der Tätigkeit einen „Unwertgehalt“ beigemessen hat. Es hat lediglich im Anschluss an seine Begründung zur möglichen Ansehensbeeinträchtigung durch die konkret angestrebte Tätigkeit ausgeführt, dass es sich um eine vergütete Tätigkeit handelt, die nicht dem Dienstverhältnis des Antragstellers entspringt.
Ebenso greift der Einwand der Beschwerde nicht durch, das Verwaltungsgericht verkürze die rechtliche Würdigung, wenn es die Ursache der Erkrankung bzw. im konkreten Fall den Umstand für unerheblich erachte, dass eine geeignete Verwendung des Antragstellers aufgrund des polizeiärztlich bestätigten Mobbings beim Antragsgegner bisher nicht habe gemeinsam identifiziert werden können. Der Fachgutachter habe zusammenfassend klargestellt, dass von „einem Körperverletzungsdelikt nahekommenden Mobbing" auszugehen und ein Behördenwechsel daher unabdingbar sei. Es dürfe letztlich sogar eine unzulässige Rechtsausübung darstellen, Umstände, die eine geregelte Dienstaufnahme unmöglich machten, nicht abzustellen und sehenden Auges darauf Folgemaßnahmen zu gründen, wie etwa ein Verbot der Nebentätigkeit wegen Ansehensbeeinträchtigung.
Dem kann nicht gefolgt werden. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Senats darauf verwiesen, dass für die Frage, ob die Ausübung einer Nebentätigkeit durch einen erkrankten Beamten dem Ansehen der öffentlichen Verwaltung abträglich sein kann, die Ursache der Erkrankung, auch wenn diese in Vorkommnissen auf der Dienststelle begründet liegt, unerheblich ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. April 2019 - 6 A 2171/17 -, NWVBl 2019, 294 = juris Rn. 9; ebenso für die Ursachen der Dienstunfähigkeit bei Zurruhesetzung: BVerwG, Beschluss vom 16. April 2020 ‑ 2 B 5.19 -, NVwZ-RR 2020, 933 = juris Rn. 10.
Daran ist auch in der vorliegenden Fallkonstellation festzuhalten. Der Umstand, dass die (psychische) Erkrankung des Beamten in Zusammenhang mit Vorkommnissen auf der Dienststelle oder Auseinandersetzungen mit dem Dienstherrn steht, ermöglicht diesem nicht, dem Beamten eine Nebentätigkeit zu gestatten, die das Vertrauen in die Integrität des öffentlichen Dienstes zu gefährden geeignet ist. Insoweit mag für den Beamten - das Vorliegen der weiteren Voraussetzungen unterstellt - ebenso wie in Fällen einer versagten Beförderung infolge eines durch den Dienstherrn in pflichtwidriger Weise verursachten Eignungsmangels allenfalls ein Anspruch auf Schadensersatz in Betracht kommen.
Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 12. April 2017 - 6 A 794/16 -, juris Rn. 22.
Ob - wie der Antragsteller meint - von dieser grundsätzlichen Unbeachtlichkeit im Falle einer ausschließlich durch den Dienstherrn, insbesondere mutwillig, verhinderten Wiederherstellung der Dienstfähigkeit im Hinblick auf den in § 242 BGB verankerten Gedanken der unzulässigen Rechtsausübung eine Ausnahme zu machen sein könnte, kann im vorliegenden Fall dahinstehen. Eine solche Ausnahme könnte allenfalls in absolut außergewöhnlichen Konstellationen in Betracht kommen. Dass eine solche vorliegend gegeben ist, kann im Rahmen des Verfahrens einstweiligen Rechtsschutzes nicht festgestellt werden. Zwar wirft der Antragsteller dem Antragsgegner vor, eine gemeinsame Identifizierung eines geeigneten Dienstpostens für seine weitere Verwendung trotz gutachterlicher Feststellung der Notwendigkeit einer solchen bisher unterlassen, insbesondere eingeleitete BEM-Verfahren nicht weiter betrieben und damit die Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit verhindert zu haben. Dass die insoweit offensichtlich gegebene Konfliktsituation und ihr Fortbestehen ausschließlich auf Verursachungsanteile des Antragsgegners zurückgehen, lässt sich jedoch nicht feststellen. So hat der Antragsgegner im erstinstanzlichen Verfahren darauf hingewiesen, dass es schlussendlich der Antragsteller gewesen sei, der eine Versetzung an das Polizeipräsidium C. abgelehnt habe. Dass dies - die Ablehnung einer durch den Antragsgegner verfügten Versetzung - unzutreffend ist, ist weder vorgetragen noch in Anbetracht der Ausführungen des vom Antragsteller beauftragten Rechtsanwalts Prof. Dr. B. auf den Seiten 63 bis 66 des an den Antragsgegner gerichteten Schriftsatzes vom 5. Mai 2020 ersichtlich.
Ebenso wenig verfängt der Einwand des Antragstellers, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass der Begriff der Ansehensbeeinträchtigung voll gerichtlich überprüfbar sei und der Erlass des Innenministeriums für das Land Nordrhein-Westfalen vom 18. August 2008 bei dessen Auslegung und Anwendung Berücksichtigung zu finden habe. Aus dem Erlass ergebe sich, dass die Tätigkeit von Polizeibeamten im Rahmen der Ausbildung von Polizisten selbstverständlich zulässig und nicht dem Ansehen der öffentlichen Verwaltung abträglich sei. An den Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur fehlenden Anwendbarkeit des Erlasses wegen Vorliegens des Versagungsgrundes des § 49 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6 LBG NRW ist auch im Hinblick auf dieses Vorbringen nichts zu erinnern. Dem Antragsteller ist zwar zuzustimmen, dass sich aus dem Erlass ergibt, eine Dozententätigkeit sei zur Aufrechterhaltung des Unterrichtsbetriebs an der HSPV NRW gewünscht, grundsätzlich zulässig und nicht dem Ansehen der öffentlichen Verwaltung abträglich. Jedoch kann auch eine grundsätzlich zulässige und im öffentlichen Interesse stehende Lehrtätigkeit dem Versagungsgrund des § 49 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6 LBG NRW unterfallen, wenn sich aus den weiteren konkreten Umständen des Einzelfalls - wie vorliegend aus der Ausübung einer Nebentätigkeit trotz lang andauernder Dienstunfähigkeit - die Möglichkeit der Ansehensbeeinträchtigung ergibt.
Auch die Ausführungen der Beschwerde zur Bedeutung der Zugrundelegung des zutreffenden Sachverhalts bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe stellen die Feststellungen des Verwaltungsgerichts zur vollumfänglichen Überprüfbarkeit dieser Begriffe und der damit einhergehenden Unerheblichkeit der vom Antragsteller gerügten Gesichtspunkte nicht erfolgreich in Frage. Denn das Verwaltungsgericht hat unter Zugrundelegung des zutreffenden Sachverhalts die Möglichkeit einer Ansehensbeeinträchtigung bejaht.
Schließlich greift auch der Einwand des Antragstellers nicht durch, das Verwaltungsgericht gehe unzutreffend davon aus, dass die Verlängerung der Nebentätigkeit zu Unrecht erfolgt sei. Es stelle sich zudem als unzulässige Rechtsausübung und Verstoß gegen Treu und Glauben dar, wenn - nachdem ein Widerruf der Nebentätigkeitsgenehmigung mit Anhörungsschreiben vom 17. November 2014 angekündigt, aber dann nie erfolgt sei - bei unverändert gebliebenen Umständen nunmehr die Ausübung der Nebentätigkeit verweigert werde, obwohl die Nebentätigkeit über acht Jahre - auch während der Zeiten der Erkrankung mit Wissen und Wollen des Antragsgegners - hinweg völlig unbeanstandet ausgeübt worden sei. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich die Rechtswidrigkeit einer erneuten Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung aufgrund des Versagungsgrundes des § 49 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6 LBG NRW, sodass an der Annahme des Verwaltungsgerichts, ein Anspruch auf „Gleichbehandlung im Unrecht“ bestehe nicht, nichts zu erinnern ist. Daran ändert aus diesem Grund auch der Umstand nichts, dass ein Widerruf bzw. eine Rücknahme der Nebentätigkeitsgenehmigung im Jahr 2014 nicht erfolgt ist.
Soweit die Beschwerde rügt, das Verwaltungsgericht habe einen Anordnungsgrund zu Unrecht mit der Begründung verneint, dass das auf die vorläufige Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung gerichtete Begehren des Antragstellers auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet sei, rechtfertigt dies ebenfalls keine Änderung des angegriffenen Beschlusses. Diese Annahme entspricht der Rechtsprechung des Senats.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Januar 2014- 6 B 1221/13 -, juris Rn. 9 ff., und vom 3. Juni 2020 ‑ 6 B 412/20 -, juris Rn. 6 ff., m.w.N.
Nähere Ausführungen erübrigen sich, da es nach dem Vorstehenden bereits an einem Anordnungsanspruch fehlt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 242 BGB
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW
§ 49 Abs. 2 Satz 1 LBG NRW
§ 49 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6 LBG NRW
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2020, 933
2 K 1936/20
6 A 2171/17
2 B 5.19
6 A 794/16
6 B 1221/13
6 B 412/20