Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-01-11, Aktenzeichen VII-Verg 52/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0111.VII.VERG52.11.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 20. Mai 2011 (VK VOL 1/11) aufgeho-ben.
Dem Antragsgegner wird untersagt, im vorliegenden Vergabeverfahren einen Zuschlag zu erteilen. Das Vergabeverfahren wird in den Stand vor Bekannt-machung zurückversetzt und der Antragsgegner bei fortbestehender Vergabeabsicht verpflichtet, bei der Losaufteilung den Umstand zu berücksichtigen, dass die Glasreinigung ein Fachlos bildet.
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragstellerin trägt der Antragsgegner. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war für die Antragstellerin notwendig.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens unter Einschluss des Verfahrens nach
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB einschließlich der notwendigen Kosten der Antragstellerin werden dem Antragsgegner auferlegt.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 11.000 Euro
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I.
Der Antragsgegner schrieb durch EU-Bekanntmachung im November 2010 die Unterhalts - und Glasreinigungsarbeiten für öffentliche Gebäude des Rhein-Sieg-Kreises (vor allem Schulgebäude und Kindergärten) aus. Die zu reinigenden Flächen betragen rund 87.000 m² bei der Grundreinigung und rund 24.600 m² bei der Glasreinigung, die zweimal jährlich durchzuführen ist.
Die Gebäude wurden nach räumlichen Gesichtspunkten zu vier Teillosen zusammengefasst. Die Antragstellerin, ein auf Glasreinigung spezialisiertes Unternehmen, rügte die fehlende Bildung eines Fachloses "Glasreinigung". Nach Zurückweisung der Rüge durch den Antragsgegner stellte sie einen Nachprüfungsantrag.
Die Antragstellerin hat geltend gemacht, bei der Glasreinigung handele es sich um ein von der Unterhaltsreinigung abzugrenzendes Fachlos. Die vom Antragsgegner genannten Gründe rechtfertigten kein Absehen von einer Fachlosvergabe gemäß § 97 Abs. 3 GWB S. 2 GWB, § 2 Abs. 2 S. 3 EG VOL/A. Schnittstellenprobleme seien ebenso wie ein erhöhter Koordinierungs- und Gewährleistungsaufwand hinzunehmen.
Der Antragsgegner ist dem Nachprüfungsantrag mit den Einwänden entgegen getreten: Es sei zweifelhaft, ob die Glasreinigung überhaupt ein Fachlos darstelle. Jedenfalls habe er mit der Bildung von vier Teillosen den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum bei der Losaufteilung rechtsfehlerfrei ausgeübt und mittelständische Interessen ausreichend berücksichtigt. Dem Interesse kleinerer und mittlerer Unternehmen an einer Teilnahme an der Ausschreibung sei durch Aufteilung in vier Gebietslose hinreichend Rechnung getragen worden. Da die Glasreinigung in den Sommerferien auszuführen sei, begünstige eine separate Vergabe zudem große Unternehmen. Nur diese verfügten über einen Personalstamm, der eine Reinigung der gesamten Glasflächen in dem zur Verfügung stehenden knappen Zeitraum bewältigen könne. Zudem sei eine gesonderte Ausschreibung der Glasreinigung unzweckmäßig und unwirtschaftlich. Der Koordinierungsaufwand sei unzumutbar. Etwaige Probleme (durch Reinigungsmittel verursachte Schäden im Innenbereich) könnten nicht mehr bestimmten Verursachern eindeutig zugeordnet werden, so dass die Beseitigung von Mängeln und Schäden letztlich durch den Antragsgegner erfolgen müsse.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Die Vorschriften der § 97 Abs. 3 S. 1 GWB, § 2 Abs. 2 EG VOL/A seien nicht verletzt. Es sei nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner durch die Bildung von vier Teillosen gerade kleineren und mittleren Unternehmen eine gute Ausgangsposition habe einräumen wollen. Auch der relativ geringe Anteil der Glasreinigung rechtfertige einen Verzicht auf eine Fachlosvergabe aus wirtschaftlichen Gründen.
Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde. Sie macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens aus dem Verfahren vor der Vergabekammer weiterhin geltend, es handele sich bei der Glasreinigung aufgrund der Marktverhältnisse um ein gesondertes Fachlos, was sie näher erläutert. Die vorgetragenen Gründe der Antragsgegnerin für ein Absehen von einer Fachlosvergabe überzeugten nicht. Es handele sich bei Bildung eines Fachloses für Glasreinigungen auch nicht um ein Splitterlos.
Die Antragstellerin beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 20. Mai 2011 (VK VOL 1/11) aufzuheben, die Ausschreibung des Vergabeverfahrens Gebäudeinnenreinigung, Unterhalts- und Glasreinigung in Objekten des Rhein-Sieg-Kreises, veröffentlicht im Supplement zum Amtsblatt der europäischen Union vom 30. November 2010 aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, die Neuausschreibung dieses Vergabeverfahrens unter Bildung von zumindest einem Fachlos für Glasreinigung vorzunehmen.
Der Antragsgegner beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Der angefochtene Beschluss sei bereits deswegen rechtmäßig, weil die Glasreinigung kein Fachlos zur Unterhaltsreinigung darstelle. Zudem erläutert der Antragsgegner seine Gründe für ein Absehen von der Bildung eines gesonderten Loses für Glasreinigungsarbeiten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Vergabeakten und die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten verwiesen.
II.
Die sofortige Beschwerde hat Erfolg. Die Entscheidung des Antragsgegners zur Losaufteilung ist vergaberechtswidrig. Im Rahmen der ihm obliegenden Abwägung der widerstreitenden Belange ist unbeachtet geblieben, dass die Glasreinigung ein Fachlos darstellt. Zudem vermögen die vom Antragsgegner genannten Gesichtspunkte und Belange das Absehen von der Fachlosvergabe materiell-rechtlich nicht zu rechtfertigen.
1.
Nach der Rechtsprechung des Senats zu § 97 Abs. 3 GWB (Beschluss vom 25.11.2009 – VII-Verg 27/09; Beschluss vom 23.03.2011 – VII-Verg 63/10 jeweils m.w.N.) ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:
Eine Fachlosvergabe hat im Sinn eines an den öffentlichen Auftraggeber gerichteten bieterschützenden und justiziablen vergaberechtlichen Gebots die Regel zu sein. Eine Gesamt- oder zusammenfassende Vergabe darf nach dem Willen des Gesetzgebers nur in Ausnahmefällen stattfinden. Kommt eine Ausnahme aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen in Betracht, hat sich der Auftraggeber in besonderer Weise mit dem Gebot einer Fachlosvergabe und dagegen sprechenden Gründen auseinanderzusetzen. Im Rahmen der dem Auftraggeber obliegenden Entscheidung bedarf es einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen müssen.
Für das Maß eines Überwiegens lassen sich keine allgemeinen Regeln aufstellen. Der mit einer Fachlosvergabe allgemein verbundene Ausschreibungs-, Prüfungs- und Koordinierungsmehraufwand sowie ein höherer Aufwand bei Gewährleistungen können eine Gesamtvergabe für sich allein nicht rechtfertigen, weil es sich dabei um einen Fachlosvergaben immanenten und damit typischerweise verbundenen Mehraufwand handelt, der nach dem Zweck des Gesetzes grundsätzlich in Kauf zu nehmen ist.
Der Maßstab der rechtlichen Kontrolle ist beschränkt. Die Entscheidung des Auftraggebers ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur darauf zu überprüfen, ob sie auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf Beurteilungsfehlern, namentlich auf Willkür, beruht. Dabei ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen auch zu beachten, dass das Vergaberecht nicht nur Bieterechte eröffnen, sondern auch eine wirtschaftliche Leistungsbeschaffung gewährleisten soll. Der öffentliche Auftraggeber als Nachfrager hat durch seine Ausschreibungen nicht bestimmte Märkte oder Marktteilnehmer zu bedienen. Vielmehr bestimmt allein der Auftraggeber im Rahmen der ihm übertragenen öffentlichen Aufgaben den daran zu messenden Beschaffungsbedarf und die Art und Weise, wie dieser gedeckt werden soll. Am Auftrag interessierte Unternehmen haben sich darauf einzustellen. Nicht aber hat der öffentliche Auftraggeber – abweichend von den allgemeinen Gepflogenheiten – Ausschreibungen so zuzuschneiden, dass sich bestimmte Unternehmen – auch wenn dies für sie von wirtschaftlichem Vorteil ist – daran beteiligen können.
Grund für eine Gesamtvergabe kann auch sein, eine unwirtschaftliche Zersplitterung der Auftragsvergabe zu vermeiden (vgl. Senat, Beschluss vom 22.10.2009 – VII-Verg 25/09). Je mehr Lose bei der Ausschreibung einer Gesamtmaßnahme gebildet werden, desto größer wird erfahrungsgemäß der Aufwand für die gesonderte Wertung der Angebote, des Vertragsabschlusses sowie die Vertragsdurchführung und desto vielfältiger werden die Schwierigkeiten bei der Koordinierung und Abgrenzung der Lose, insbesondere bei der Zuordnung der Gewährleistung.
2.
Die Glasreinigung als Teilausschnitt der Dienstleistung "Reinigungsarbeiten" ist als Fachlos aufzufassen.
Für die Feststellung, ob eine bestimmte Tätigkeit Gegenstand eines Fachloses ist, ist insbesondere von Belang, ob sich für spezielle Arbeiten mittlerweile ein eigener Markt herausgebildet hat (vgl. Senat, Beschluss vom 11.07.2007 – VII-Verg 10/07; Beschl. 23.03.2011 – VII-Verg 63/20; Eschenbruch, in Kus/Kulartz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 2. Aufl., § 97 Rdnr. 78). Der Begriff ist damit nicht statisch. Vielmehr verändert er sich mit den sich wandelnden Marktverhältnissen. Das ist nach Sinn und Zweck des Gebots einer Vergabe nach Fachlosen auch nachvollziehbar. Zum einen dient sie dem Ziel einer fachlich hochstehenden Auftragsdurchführung, die durch eine – bei einer Fachlosvergabe erleichterten – Beteiligung spezialisierter Unternehmen gefördert wird (vgl. Senat, Beschluss vom 11.07.2007 – VII-Verg 10/07). Zum anderen erleichtert sie die Beteiligung möglichst vieler Unternehmen an dem Vergabeverfahren, was auch Ziel des § 97 Abs. 3 GWB ist (BGH, Beschluss vom 08.02.2011- X ZB 4/10 – S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr, Rdnr. 51; Senat, Beschluss vom 21. Juli 2010 – VII-Verg 19/10, NZBau 2010, 582 = VergabeR 2010, 955). Beiden Zwecken wird eine Auslegung am ehesten gerecht, die die aktuellen Marktverhältnisse in den Blick nimmt.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist davon auszugehen, dass sich für die Glasreinigung inzwischen ein eigener, von den allgemeinen Reinigungsarbeiten abgegrenzter Markt gebildet hat. Ausweislich der überzeugenden Ausführungen der vom Senat zu dieser Frage angehörten sachverständigen Zeugen teilt sich die Gebäudereinigung in organisatorischer Hinsicht, im Hinblick auf Qualifikation und Entlohnung des eingesetzten Personals sowie im Marktauftritt und in der Wahrnehmung der Marktgegenseite in zwei voneinander getrennte Fachbereiche der Glas- und Unterhaltsreinigung auf. Beide Zeugen haben bekundet, dass nach dem Wegfall des Meisterzwanges im Jahre 2004 viele ausschließlich auf Glasreinigung spezialisierte Kleinunternehmen entstanden seien. Das Segment der Unterhaltsreinigung werde im Wesentlichen von den großen Unternehmen der Branche abgedeckt, die zum Teil ausschließlich in diesem Bereich arbeiteten, zum Teil neben der Unterhaltsreinigung durch eigene, von der Unterhalts- und anderen Spezialreinigungssparten getrennte Abteilungen auch Glasreinigungsarbeiten ausführten. Dagegen beschränkten sich die in der Branche tätigen Kleinunternehmen aus Gründen der Wettbewerbsfähigkeit im Allgemeinen ausschließlich auf die Glasreinigung. Während kleine Unternehmen Unterhaltsreinigungsleistungen wegen des hohen Wettbewerbs- und Kostendrucks kaum konkurrenzfähig anbieten könnten, seien sie aufgrund der für die Glasreinigung geltenden Qualitätsanforderungen und Kalkulationsgrundlagen in der Lage, diesen Bereich der Gebäudereinigung zu bedienen. Da das in der Glasreinigung eingesetzte Personal tariflich höher eingestuft sei und die Mitarbeiter im Regelfall als Ganztagskräfte eingesetzt würden, könnten auf Glasreinigung spezialisierte Unternehmen sich nicht zugleich erfolgreich um Aufträge für Unterhaltsreinigung bewerben. Nach den übereinstimmenden Ausführungen der Zeugen sind Glas- und Unterhaltsreinigung auch in Unternehmen, die beide Bereiche durch eigenes Personal anbieten, im Allgemeinen organisatorisch getrennt, weil die Dienstleistungen eigenständig akquiriert, beauftragt und durch unterschiedlich qualifiziertes und entlohntes Personal ausgeführt werden.
Zum Verhältnis von großen, mittleren und kleinen Betrieben hat der Zeuge D... ausgeführt, dass neben sehr wenigen Großbetrieben mit mehr als 500 Mitarbeitern zunehmend weniger mittlere Unternehmen mit einem Personalbestand zwischen 50 und 500 Mitarbeitern am Markt agierten, während der Anteil der Kleinbetriebe, den der Zeuge auf rund 85 % geschätzt hat, noch wachse. Diese Kleinbetriebe seien nahezu vollständig auf die Glasreinigung spezialisiert. Für die mittleren Betriebe stelle die Glasreinigung ebenfalls einen bedeutenden Umsatzfaktor dar, weil auch diese sich regelmäßig nicht in konkurrenzfähiger Form um die Unterhaltsreinigung größerer öffentlicher Gebäude bewerben, sondern allenfalls sehr kleine Objekte reinigen könnten. Diese Einschätzung hat der sachverständige Zeuge P... ausdrücklich geteilt. Beide Zeugen haben betont, dass angesichts des hohen Anteils öffentlicher Aufträge im Bereich der Glasreinigung, der – je nach Region – zwischen mindestens die Hälfte bis zu 2/3 des Gesamtauftragsvolumens betrage, die getrennte Vergabe von Glas- und Unterhaltsreinigung zur Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit der kleinen und mittleren Betriebe erforderlich und wünschenswert sei. Der Zeuge D... hat zudem geschildert, dass nach seiner Branchenkenntnis und Erfahrung bei öffentlichen Aufträgen die getrennte Vergabe von Unterhalts- und Glasreinigungsarbeiten der Normalfall, die zusammengefasste Vergabe beider Fachbereiche dagegen die Ausnahme sei.
3.
Der Antragsgegner hat sich bei der Losaufteilung mit dem Gebot der Fachlosvergabe und den dagegen sprechenden Gründen nicht in der gebotenen Weise auseinandergesetzt. Zu Unrecht ist er davon ausgegangen, dass die Glasreinigung kein Fachlos zur Unterhaltsreinigung darstelle und hat angenommen, durch die Bildung von Gebietslosen mittelständischen Interessen bereits in hinreichendem Umfang zu genügen. Dabei hat er verkannt, dass Unterhalts– und Glasreinigungsarbeiten Gegenstand voneinander abgegrenzter Märkte sind und die Zusammenfassung der Reinigungsbereiche es den auf dem Markt für Glasreinigung typischerweise agierenden kleinen und mittleren Unternehmen unmöglich macht, sich an der Ausschreibung mit eigenen, konkurrenzfähigen Angeboten zu beteiligen. Infolge der marktüblichen Spezialisierung kleiner und mittlerer Unternehmen auf die Glasreinigung konnte auch die Bildung von Gebietslosen nicht dazu führen, diesen Unternehmen die Beteiligung an der Ausschreibung zu erleichtern. Die mittelständischen Interessen der auf dem Glasreinigungsmarkt tätigen Unternehmen sind vom Antragsgegner somit nicht zutreffend erkannt und im Rahmen der Losaufteilung nicht ausreichend berücksichtigt worden.
Die vom Antragsgegner bislang vorgebrachten Gründe vermögen ein Absehen von der Vergabe eines Fachloses "Glasreinigung" auch dann nicht zu rechtfertigen, wenn er im Rahmen der ihm obliegenden umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange den Umstand berücksichtigt, dass die Glasreinigung ein Fachlos bildet. Die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe müssen nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen. Das ist im Hinblick auf die vom Antragsgegner genannten Koordinierungsgesichtspunkte (Mehrzahl von Auftragnehmern in einem Gebäude; Unmöglichkeit, durch Flüssigkeit verursachte Schäden insbesondere am Fußboden einem bestimmten Unternehmen zuordnen zu können; Notwendigkeit, Grund- und Glasreinigung in den Schulferien durchführen zu lassen) nicht der Fall. Es handelt sich dabei um die vom Gesetzgeber als typische Folgen einer Fachlosvergabe bewusst in Kauf genommenen Nachteile, die der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich hinzunehmen hat.
Entgegen der Auffassung der Vergabekammer ist im Streitfall auch nicht von einem sog. Splitterlos auszugehen. Ob es sich um ein solches "Splitterlos" handelt, ist nicht aus der Sicht des Bieters, sondern des öffentlichen Auftraggebers zu beurteilen. Von einer Fachlosvergabe kann der Auftraggeber nach § 97 Abs. 3 S. 2 GWB absehen, wenn dies für ihn unwirtschaftlich ist. Dabei ist nicht allein maßgeblich, welchen prozentualen Anteil des Gesamtauftrages der auf das betreffende Fachlos entfallende Auftrag einnimmt. Vielmehr ist auch und vor allem darauf abzustellen, wie viele Lose (sei es als Fachlos, sei es als Teillos) der Auftraggeber bereits gebildet hat und welcher Auftragswert auf ein zusätzliches Fachlos "Glasreinigung" entfallen würde. Ein öffentlicher Auftraggeber kann deshalb von der Ausschreibung von Splitterlosen absehen, weil die gesonderte Wertung des Loses, der Vertragsschluss und die gesonderte Abwicklung des Vertrages im Verhältnis zu einer Gesamtausschreibung erfahrungsgemäß zu unverhältnismäßigem Aufwand führt und damit unwirtschaftlich im Sinne des § 97 Abs. 3 S. 2 GWB ist. Der zusätzliche Aufwand ist umso eher als unverhältnismäßig anzusehen, je mehr Lose der Auftraggeber ohnehin schon gebildet hat und je kleiner ein zusätzliches Los (absolut gesehen) ist. Da schon bei Zugrundelegung des günstigsten Angebots von einem Auftragswert für die Glasreinigung von rund 37.000 € p.A. auszugehen ist und auf die Glasreinigung ein Anteil von rund 6 % des auf nur vier Gebietslose verteilten Gesamtauftragswertes entfällt, ist der zusätzliche Aufwand für die Bildung jedenfalls eines Fachloses Glasreinigung nicht unverhältnismäßig.
4.
Die Entscheidung, dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB sowie die jeweils notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen, rechtfertigt sich aus §§ 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war nach § 128 Abs. 4 S. 4 GWBH i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG für notwendig zu erklären.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.
Dicks Schüttpelz Frister

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war nach § 128 Abs. 4 S. 4 GWBH i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 97 Abs. 3 GWB
§ 2 Abs. 2 S. 3 EG
§ 97 Abs. 3 S. 1 GWB
§ 2 Abs. 2 EG
§ 97 Abs. 3 S. 2 GWB
§ 118 Abs. 1 S. 3 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2010, 582
X ZB 4/10