Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-10-04, Aktenzeichen I-6 U 268/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:1004.I6U268.11.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten und der Streithelferin wird das am 11. November 2011 verkündete Urteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (16 O 81/11) teilweise abgeändert und unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 150.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.04.2010 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von außergerichtlichen Kosten in Höhe von EUR 2.080,50 gegenüber den Rechtsanwälten XY freizustellen.
3. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Die der Streithelferin in beiden Rechtszügen entstandenen Kosten trägt diese selbst.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung aus einer Bankgarantie auf erstes Anfordern, welche die Beklagte der Klägerin im Auftrag ihrer Streithelferin gestellt hat, sowie auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltsgebühren in Anspruch.
Die Klägerin, eine polnische Gesellschaft mit beschränkter Haftung, befasst sich mit der Entwicklung, Produktion und Veräußerung von Maschinen zur Herstellung von Kunststoffflaschen. Die Beklagte ist die Hausbank der Streithelferin. Letztere produziert und verkauft ebenfalls u.a. Maschinen zur Abfüllung von Getränken in PET – Flaschen. Die Klägerin und die Streithelferin sind durch einen am 23.04.2008 geschlossenen Lizenzvertrag (Exclusive Licensing Agreement, Anlage K 10, Bl. 82-85 GA) verbunden. Durch diesen Vertrag hat die Klägerin der Streithelferin „eine zahlbare, alleinige Lizenz gewährt“, ihre „Konstruktionstechnik von PET Blasmaschinen, wie aufgeführt in Anhang 1 zu diesem Vertrag, zu nutzen“.
Gemäß § 6 Ziffer 3. a) des Lizenzvertrages sollte die Klägerin als Lizenzgeberin eine Lizenzgebühr in Höhe von 150.000,00 € zahlbar bis 31.12.2009 für die ersten fünf Maschinen erhalten. Als Sicherheit für diese Zahlung hatte die Streithelferin der Beklagten der Klägerin eine Bankgarantie zu stellen. Diese Zahlungsgarantie hat die Beklagte am 12.06.2008 gestellt und sich darin der Klägerin gegenüber verpflichtet,
„bis zu einem Höchstbetrag von 150.000,00 EUR unwiderruflich ohne Berücksichtigung jeglicher Einwendungen und Einreden der A. (Anm. der Streithelferin) oder von Dritten, und unbeschadet der Gültigkeit und Rechtskraft des Vertrages sowie unter Verzicht auf jegliche aus diesem hervorgehende Einwendungen an B. (Anm.: die Klägerin) jede von uns durch die B. geforderte Summe bis zur in der vorliegenden Garantie genannten Höchstsumme zu zahlen. Die Zahlung erfolgt nach Erhalt einer ersten schriftlichen Zahlungsaufforderung von B., in der die B. gleichzeitig die Nichteinhaltung der Zahlungsverpflichtungen hinsichtlich der Lizenzgebühr durch die A. bestätigt, in Höhe der Summe, die B. von uns fordert“.
Wegen des weiteren Wortlauts der Garantieerklärung wird auf die zur Akte gereichte Kopie der Garantieurkunde (Anlage K 1, Bl. 6-7 GA, deutsche Übersetzung Anlage K 12, Bl. 102-103 GA) verwiesen.
Mitte des Jahres 2009 korrespondierten die Klägerin und die Streithelferin vor dem Hintergrund wohl aufgekommener Schwierigkeiten bei der Abwicklung bzw. Umsetzung des Lizenzvertrages per E-Mail darüber, auf welche Grundlage ihre vertragliche Zusammenarbeit künftig gestellt werden könne. Die Eckdaten der neuen Vereinbarung sahen – einschließlich der Erklärungen der Klägerseite - wie folgt aus:
1. The agreement has to be cancelled and settled new with the maximum price of spare parts for the machine after controlling the price list – OK, we will signature amendment on base your propose
2. The guarantee must be returned to us. – OK
3. For the fair we will buy a machine from you not included in the agreement at a price of 155.000,- € including all costs- B. will pay transport cost to Exhibition center in Munchen, we signature new agreement for sale machine on 09.06.09 during our visit in GGI, payment 2 days after signature agreement
4. All lists of parts and prices must be sent to us 7 days after this email – OK, after signature amendment from p.1
5. A. will pay all costs at the fair such as lifting, installing etc - OK
Zu der Unterzeichnung eines solchen geänderten Vertrages kam es - aus von den Parteien und der Streithelferin nicht mitgeteilten Gründen - nicht.
Nachdem die Rechnung der Klägerin vom 01.12.2009 (Anlage K 2, Bl. 8-9 GA) seitens der Streithelferin nicht bezahlt wurde, wandte sich die Klägerin an die Beklagte und nahm diese aus der Garantie in Anspruch. Die Beklagte lehnte eine Auszahlung zunächst aus formalen Gründen ab, erklärte aber nach Erhalt eines anwaltlichen Schreibens vom 24.03.2010 (Anlage K 3, Bl. 10 GA) mit Schreiben vom 30.03.2010 (Anlage K 4, Bl. 12 GA), dass die Formalien nun erfüllt seien.
Mit Schreiben vom 01.04.2010 (Anlage K 5, Bl. 13-16 GA) übersandte die Beklagte den anwaltlichen Vertretern der Klägerin eine von ihrer Streithelferin erwirkte einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 31.03.2010, mit welcher ihr untersagt worden war, auf Grund der Garantievereinbarung zu Gunsten der Klägerin eine Auszahlung des Avalbetrages in Höhe von 150.000,00 € vorzunehmen (Bl. 14-15 GA), und lehnte eine Zahlung unter Hinweis auf diesen Beschluss ab.
Das Landgericht hat die Klage bis auf einen Teil des erhobenen Zinsanspruchs als begründet angesehen und – soweit für das Berufungsverfahren von Interesse - ausgeführt, der Klägerin stehe aufgrund ihrer formal wirksamen Anforderung ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von 150.000,00 EUR aus dem Garantievertrag zu.
Dieser Anspruch sei nicht gemäß § 275 Abs. 1 BGB untergegangen, da keine rechtliche Unmöglichkeit gegeben sei. Die von der Streithelferin gegen die Beklagte erwirkte einstweilige Verfügung habe dieser ein Zahlungsverbot auferlegt, bleibe für das Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten jedoch ohne Auswirkung, da sie – selbst wenn der Beschluss formell rechtskräftig werden könnte - insoweit keine Rechtskraftwirkungen entfalten könne. Das gegen die Beklagte erwirkte Zahlungsverbot hindere die Klägerin als Begünstigte folglich nicht daran, ihren Anspruch gegen die Beklagte als Garantiegeber klageweise geltend zu machen.
Ob es zu einer Erfüllung des Vertrages zwischen der Klägerin und der Streithelferin gekommen sei, sei für das Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten unerheblich. Ob ein Zahlungsanspruch aus dem Grundgeschäft bestehe, müsse wegen der Natur der Garantie auf erstes Anfordern gegebenenfalls in einem separaten Rechtsstreit zwischen der Klägerin und der Streithelferin geklärt werden.
Die Voraussetzungen, unter denen die Inanspruchnahme der Garantiegeberin ausnahmsweise rechtsmissbräuchlich sei, mit der Folge, dass die Auszahlung gemäß § 242 BGB ausgeschlossen wäre, lägen nicht vor. Dies sei nur dann der Fall, wenn offensichtlich oder liquide beweisbar sei, dass der materielle Garantiefall nicht eingetreten sei. Die für den Nichteintritt des materiellen Garantiefalls darlegungs- und beweisbelastete Beklagte habe jedoch nicht hinreichend dargetan, dass dies der Fall sei. So sei es entgegen der Darstellung der Beklagten und ihrer Streithelferin nicht offensichtlich, dass die Klägerin auf die Garantie verzichtet habe. Unabhängig davon, ob die per E-Mail abgegebenen Erklärungen vom 04.06. 2009 und vom 05.06.2009 der vereinbarten Schriftform gemäß § 10 Punkt 3 des Lizenzvertrages genügten, sei in der Erklärung der Klägerin schon kein eindeutiger Verzicht zu sehen, da die Auslegung der E-Mail ergebe, dass die fünf Punkte erst nach Unterschrift des neuen Vertrages gültig werden sollten. Es sei daher zumindest nicht offensichtlich, dass der materielle Garantiefall nicht eingetreten und die Inanspruchnahme der Garantie daher rechtsmissbräuchlich sei. Solange der Rechtsmissbrauch aber nicht eindeutig und zwingend nachgewiesen sei, bleibe die Bank zur Zahlung aus der Garantie verpflichtet. Dass die 1. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf in ihrem Beschluss vom 31.03.2010 zu einem anderen Ergebnis gekommen sei, sei unbeachtlich, da dieser Beschluss keine Bindungswirkung für das vorliegende Verfahren entfalte und zudem aufgrund bloß summarischer Prüfung ergangen sei.
Hiergegen wenden sich die Beklagte und ihre Streithelferin mit ihren form- und fristgerecht eingelegten Berufungen, mit denen sie ihre Klageabweisungsanträge weiterverfolgen.
Die Beklagte macht eine Verletzung ihres Rechts auf Gewährung rechtlichen Gehörs geltend, da unbestritten gebliebener Vortrag übergangen worden sei. Das Landgericht habe sich lediglich mit der Frage auseinandergesetzt, ob eine Rückgabe der Garantie zwischen der Klägerin und der Streithelferin vereinbart worden sei, hierbei jedoch übergangen, dass das der Garantie zugrunde liegende Grundgeschäft unstreitig von der Klägerin nicht erfüllt worden und der Rechtsmissbrauch schon damit offenkundig sei. Ob darüber hinaus auch eine Rückgabe der Garantie vereinbart worden sei, sei nicht entscheidungserheblich.
Sie, die Beklagte, habe - unbestritten - ausgeführt, dass die von dem Lizenzvertrag umfassten fünf Maschinen von der Streithelferin nicht hätten produziert werden können, weil ihr die Pläne für die Maschinenteile und die dazugehörigen Preislisten von der Klägerin nicht zur Verfügung gestellt worden seien. Zudem sei unstreitig, dass die Klägerin und die Streithelferin übereingekommen seien, die bisherige Lizenzvereinbarung aufzuheben und nach Durchsicht der Preisliste auf eine neue Grundlage zu stellen. Bereits vor diesem Hintergrund hätte das Landgericht – so die Beklagte – den Rechtsmissbrauch feststellen müssen, da das zugrunde liegende Rechtsgeschäft unstreitig nicht erfüllt worden sei, sondern habe aufgehoben werden sollen. Dies, also dass das Grundgeschäft nicht erfüllt und keine der PET-Maschinen unter dem Lizenzvertrag gebaut worden sei, sei entscheidend. Der Frage, ob eine rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme der Garantie offensichtlich oder liquide beweisbar sei, brauche damit nicht mehr nachgegangen zu werden, da die Nichterfüllung des Grundgeschäfts und damit der Rechtsmissbrauch unstreitig seien.
Die Feststellung des Landgerichts, dass die Klägerin und die Streithelferin keine Rückgabe der Garantie vereinbart hätten, sei unzutreffend. Die Parteien des Grundgeschäfts seien ausweislich der E-Mail-Korrespondenz übereingekommen, zum einen den bestehenden Lizenzvertrag zu beenden, da dieser ohnehin nicht umgesetzt worden sei, und zum anderen unter Zugrundelegung neuer Preislisten neu zu verhandeln. Dass diese Übereinkunft erst nach Abschluss eines schriftlichen Vertrages habe wirksam werden sollen, sei der Korrespondenz nicht zu entnehmen. Vielmehr seien diese Erklärungen auch ohne einen neuen – schriftlichen - Vertrag wirksam. In einem zweiten Schritt hätte dann eine neue Vereinbarung auf der Basis neuer Daten gefunden werden sollen. Jedenfalls könne diese Einigung nur so verstanden werden, dass die Klägerin aus dem alten Lizenzvertrag keine Ansprüche mehr habe geltend machen wollen und deswegen auch zugestimmt habe, die Garantie zurückzugeben. Vor diesem Hintergrund sei es offenkundig rechtsmissbräuchlich, wenn die Klägerin trotz ihrer Zusage weiter aus der für den alten Lizenzvertrag gestellten Garantie vorgehe. Eine verständige Auslegung der Korrespondenz gelange in Übereinstimmung mit der 1. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf zu dem Ergebnis, dass sich die Parteien des Grundgeschäfts bereits zuvor in den ausgetauschten E-Mails verständigt hätten und insbesondere der Verzicht auf die Garantie vereinbart worden sei.
Schließlich habe das Landgericht verkannt, dass ihr aufgrund der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Düsseldorf eine Leistung an die Klägerin rechtlich nicht möglich sei. Die Ansicht des Landgerichts, diese Untersagung sei im vorliegenden Rechtsstreit unbeachtlich, sei unzutreffend und führe zu einer unangemessenen einseitigen Abwälzung des Risikos aus dem Garantievertrag auf die garantiegebende Bank. Der Antrag des Garantiegebers, mittels einer einstweiligen Verfügung die Auszahlung an den Begünstigten zu unterbinden, sei ein ausnahmsweise zulässiger Eingriff in das an sich fremde Rechtsverhältnis zwischen Garantiebank und Garantiebegünstigtem. Die einstweilige Verfügung habe die Wirkung eines Veräußerungsverbotes im Sinne von § 136 BGB mit der Folge, dass ihr eine Bezahlung subjektiv unmöglich sei, da sie nicht leisten könne, ohne gegen eine bestehende gerichtliche Anordnung zu verstoßen. Eine Auszahlung sei ihr nur dann möglich, wenn der durch das relative Veräußerungsverbot Geschützte bereit sei, die Verfügung zu genehmigen, was aber erkennbar nicht der Fall sei, da sich die Streithelferin weiterhin gegen die Inanspruchnahme der Garantie wehre. Die in dem angefochtenen Urteil vertretene Auffassung führe dazu, dass sie, die Beklagte, Gefahr laufe, alleiniger Schadensträger des Streits aus dem Grundgeschäft zu sein, da sie im Falle einer Verpflichtung zur Auszahlung sowohl gegen die gerichtliche Anordnung als auch gegen ihre Pflichten gegenüber ihrer Auftraggeberin verstoße, wodurch sie ihren Aufwendungsersatzanspruch verlieren könne. Der einzig mögliche und naheliegende Ausweg bestehe darin, dass sie, die Beklagte, die Auszahlung zulässigerweise verweigern dürfe und müsse, solange ihr dies durch die einstweilige Verfügung untersagt sei. Hierdurch werde auch die Klägerin nicht unangemessen benachteiligt. Diese habe es selbst in der Hand, das Verfügungsverbot zu beseitigen, da ihr als Garantiebegünstigter ein eigenständiges Rechtsmittel gegen die erlassene einstweilige Verfügung zuerkannt werde.
Schließlich könne die Klägerin Zinsen in Höhe des § 288 Abs. 2 BGB nicht verlangen, da keine Entgeltforderung begehrt werde.
Die Streithelferin macht im Wesentlichen geltend, es sei in der Tat unstreitig, dass die fünf Maschinen nicht hätten produziert werden können, weil ihr von der Klägerin die Pläne für die entsprechenden Maschinen und die dazugehörigen Preislisten nicht zur Verfügung gestellt worden seien. Gleiches gelte für den Umstand, dass sie und die Klägerin übereingekommen seien, die bisherige Lizenzvereinbarung aufzuheben, da das zugrunde liegende Rechtsgeschäft nicht erfüllt worden sei, sondern habe aufgehoben werden sollen. Entsprechende schriftliche Bestätigungen ergäben sich aus der vorgelegten E-Mail-Korrespondenz, was vom Landgericht jedoch nicht berücksichtigt worden sei. Der Korrespondenz sei auch nicht zu entnehmen, dass dieser Wille erst nach Abschluss eines schriftlichen Vertrages habe wirksam werden sollen. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die Klägerin einer uneingeschränkten Rückgabe der Garantie zugestimmt habe. Ein Rechtsmissbrauch sei schon bei Geltendmachung der Lizenzgebühr in Kenntnis der Tatsache gegeben, dass das Grundgeschäft nicht erfüllt und keine der Maschinen gebaut worden sei. Schließlich sei die Beklagte entgegen der Auffassung des Landgerichts an die Einstweilige Verfügung gebunden, da es ihr unmöglich sei zu leisten, ohne gegen diese zu verstoßen.
Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen (sinngemäß),
die Klage unter Abänderung des am 11.11.2011 verkündeten Urteils der 16. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf - 16 O 81/11 – abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil. Ihrer Auffassung nach ist kein unbestrittener Vortrag übergangen und daher auch das Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs nicht verletzt worden. Die Klägerin rügt, dass nunmehr erstmals vorgetragen werde, die von dem Lizenzvertrag umfassten fünf Maschinen hätten nicht produziert werden können, da sie, die Klägerin, die Pläne und die dazugehörigen Preislisten nicht zur Verfügung gestellt habe. In der Klageerwiderung sei lediglich vorgetragen worden, es sei zu der Produktion der Maschinen durch die Streithelferin nicht gekommen. Sie bestreite vorsorglich den verspäteten Vortrag, dass die Streithelferin die Maschinen nicht habe bauen können, da ihr Pläne für Maschinenteile oder Preislisten gefehlt hätten, und behauptet, Preislisten und Bauzeichnungen geliefert zu haben. Insoweit weist sie auf einen Widerspruch im gegnerischen Vorbringen hin, den sie darin sieht, dass die Beklagte wohl die neuen Preislisten meine, also die, die im Zuge eines Abänderungsvertrages hätten geliefert werden sollen, die Streithelferin hingegen – darüber hinaus gehend – nunmehr behaupte, gar keine Preislisten erhalten zu haben.
Soweit die Beklagte nunmehr - ebenfalls erstmals und somit verspätet - vortrage, der Lizenzvertrag habe eine Produktion der PET-Maschinen durch die Streithelferin vorgesehen, wohingegen in der Klageerwiderung ausgeführt worden sei, der Streithelferin seien von ihr, der Klägerin, Rechte an der Produktion eingeräumt worden, bestreite sie, dass die Ausübung des durch den Lizenzvertrag erworbenen Rechts zum Bau der Maschinen Erfüllungsvoraussetzung gewesen sei, eine solche Regelung finde sich in dem Lizenzvertrag nicht. Auch der Bankgarantie sei nicht zu entnehmen, dass die Zahlung davon abhängig sein solle, dass die Maschinen produziert worden seien. Insofern ist die Klägerin der Ansicht, dass eine solche Abhängigkeit dem Sinn eines solchen Lizenzvertrages widersprechen würde, da durch diesen der Streithelferin nur das Recht zum Bau der ersten fünf Maschinen eingeräumt worden sei und nicht die Verpflichtung.
Zu Recht habe das Landgericht auch angenommen, dass ein offenkundiger Rechtsmissbrauch nicht existiere und die E-Mail-Korrespondenz zutreffend dahin ausgelegt, dass die darin niedergelegten fünf Punkte erst nach Unterschrift eines neuen Vertrages hätten gültig werden sollen. Da es hierzu nicht gekommen sei, sei auch die Inanspruchnahme der Beklagten aus der Garantie nicht rechtsmissbräuchlich.
Die von der Streithelferin erwirkte einstweilige Verfügung habe nicht zur Folge, dass der Beklagten die Zahlung der Garantiesumme subjektiv unmöglich sei. Der Auftraggeber einer Garantie habe keinen durch einstweilige Verfügung sicherbaren Anspruch auf Unterlassung der Auszahlung der Garantiesumme an den Begünstigten, die einstweilige Verfügung sei daher schon unzulässig. Jedenfalls vermöge sie die Relativität der Schuldverhältnisse nicht zu durchbrechen. Ihr komme die Wirkung eines relativen Veräußerungsverbotes zu, die verbotswidrige Verfügung sei demnach nur gegenüber dem Verbotsgeschützten, d.h. der Streithelferin, unwirksam. Soweit die Beklagte das Risiko der Schadensverlagerung bemühe, sei zu sagen, dass dies das Geschäft der Beklagten sei, welches sie sich auch im vorliegenden Fall habe bezahlen lassen und zwar auch noch, nachdem angeblich und von ihr nach wie vor bestritten die Rückgabe der Garantie vereinbart worden sei. Der Beklagten stehe es frei, die einstweilige Verfügung anzugreifen und sich im Weiteren schadlos zu halten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze, den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 13. September 2012 und die in diesem Urteil getroffenen Feststellungen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist lediglich hinsichtlich eines Teils der Zinsforderung begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Zahlungsanspruch aus der Bankgarantie in Höhe von 150.000,00 EUR aus § 241 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. dem Garantievertrag vom 12.06.2008 zu. Der Anspruch der Klägerin ist weder nach § 275 i.V.m. §§ 135, 136 BGB ausgeschlossen, noch kann ihm die Beklagte mit Erfolg den Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten, § 242 BGB.
1.
Die Beklagte hat sich der Klägerin gegenüber durch Garantievertrag vom 12.06.2008 dazu verpflichtet, auf erstes Anfordern, d.h. unter Verzicht auf alle Einwendungen und Einreden aus dem Grundgeschäft, Zahlung bis zu 150.000,00 EUR zu leisten.
a)
Auf den Garantievertrag der Parteien findet deutsches Recht Anwendung. Das international privatrechtlich anzuwendende Recht bestimmt sich vorrangig nach dem ausdrücklichen oder stillschweigenden Parteiwillen. Anwendung findet Art. 27 EGBGB, da der Garantievertrag vor dem 17.12.2009 geschlossen worden ist, Art. 28, 29 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht (Rom I). Ein solcher Parteiwille lässt sich hier indes nicht feststellen, da eine ausdrückliche Rechtswahlvereinbarung der Parteien des Garantievertrages ebenso fehlt wie eine stillschweigende. Ob in der Berufung auf deutsches Recht vorliegend hinreichende Anhaltspunkte für eine nachträgliche Rechtswahl gesehen werden können, kann offen bleiben. Denn die in Deutschland geschäftsansässige Beklagte erbringt als Bank die für den Garantievertrag charakteristische Leistung, sodass sich die Anwendbarkeit des deutschen Rechts in jedem Fall aus Art. 28 Abs. 1 und Abs. 2 EGBGB ergibt.
Der Anwendung deutschen Rechts steht auch nicht entgegen, dass für das Verhältnis zwischen der Klägerin und der Streithelferin kraft der in § 10 Ziffer 4. des Lizenzvertrages getroffenen Rechtswahlvereinbarung polnisches Recht gilt. Der Garantievertrag als atypischer, einseitig verpflichtender Vertrag eigener Art regelt nur das Verhältnis zwischen der Bank und dem Begünstigten, das Garantiestatut ist unabhängig vom Statut des gesicherten Geschäfts (vgl. statt aller Nobbe/Bankrechts-Handbuch, Bd. II, 2011, § 92 Rn 53).
b)
Dass es sich um eine Bankgarantie auf erstes Anfordern handelt, steht außer Streit. Im Übrigen ergibt sich dies aus dem weiter oben zitierten Wortlaut der Garantieerklärung, nach welcher die Beklagte sich verpflichtet hat, ohne Berücksichtigung jeglicher Einwendungen und Einreden und unbeschadet der Gültigkeit und Rechtskraft des Vertrages sowie unter Verzicht auf jegliche aus diesem hervorgehende Einwendungen zu zahlen, §§ 241 Abs. 1 Satz 1, 133, 157 BGB. Damit kommt die für die Bankgarantie auf erstes Anfordern typische Abstraktheit mit der erforderlichen Klarheit zum Ausdruck, §§ 133, 157 BGB. Die ausdrückliche Bezeichnung als derartige Garantie ist nicht erforderlich (Nobbe a.a.O. Rn 33; Palandt/Sprau, BGB, 70. Auflage, Einf v § 765 Rn 25 m.N.). Entscheidend ist vielmehr, ob die Garantie nicht nur Sicherungsfunktion hat, sondern auch der schnellen und unkomplizierten Durchsetzung gesicherter Ansprüche und vielfach auch der sofortigen Verschaffung liquider Mittel dient, was gerade durch die Verwendung von Formulierungen erreicht wird wie denjenigen des vorliegenden Garantievertrages (vgl. zur Auslegung auch Nobbe a.a.O. Rn 32). Abgesehen davon sind Bankgarantien zur Absicherung von Zahlungsforderungen bei Außenhandelsgeschäften wegen der vom Begünstigten gewünschten Liquiditätsfunktion in aller Regel auf erstes Anfordern zahlbar (T. Fischer/Bankrechts-Handbuch, Bd. II, 2011, § 121 Rn 13).
Ob die Streithelferin nach § 6 Abs. 3 lit. a) des Lizenzvertrages verpflichtet gewesen ist, eine Garantie auf erstes Anfordern zu stellen, ist für das Verhältnis der Parteien zueinander unerheblich. Etwaige Streitfragen betreffend der Reichweite der Sicherungsabrede wären in einem eventuellen Rückforderungsprozess zwischen der Streithelferin und der Klägerin zu klären (so etwa Habersack/MüKo BGB, 5. Auflage 2009, vor § 765 Rn 34 m.N.).
c)
Aus dem Garantievertrag vom 12.06.2008 steht der Klägerin ein durch den Eintritt des formellen Garantiefalls bedingter selbständiger Zahlungsanspruch gegen die Beklagte als garantiegebende Bank zu. Ob bei einer Garantie auf erstes Anfordern die Bank auf die bloße Behauptung des Eintritts des Garantiefalls durch den Begünstigten zu zahlen hat, eine formalisierte Zahlungsaufforderung also ausreicht (so etwa Nobbe a.a.O. Rn 35 m.N.), oder ob die schlüssige Darlegung des materiellen Garantiefalls erforderlich ist (so etwa Baumbach/Hopt, HGB, 35. Auflage 2012, Abschnitt L. „Garantiegeschäft“ unter 3) B. L/8), kann offen bleiben. Denn die Klägerin hat nach der vorgerichtlich mit Schreiben vom 30.03.2010 (Anlage K 4, Bl. 12 GA) geäußerten Ansicht der Beklagten, die das Vorliegen des formellen Garantiefalls in eigener Verantwortlichkeit zu prüfen gehabt hat, spätestens mit ihrem Aufforderungsschreiben vom 24.03.2010 (Anlage K 3, Bl. 10-11 GA) den Erfordernissen des Garantievertrages entsprechend die Zahlung der Garantiesumme gefordert. Vor diesem Hintergrund ist es auch unverständlich, dass die Beklagte mit Schriftsatz vom 29.11.2011 beantragt hat, den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils dahingehend zu berichtigen, dass die Garantie für eine von dieser nicht erfasste Lieferung in Anspruch genommen worden sei. Dem ist die Klägerin mit Schriftsatz vom 14.12.2011 dann auch mit dem in der Sache zutreffenden Hinweis entgegen getreten, dass ausweislich der Anlage K 2 (Bl. 8 GA) der Zahlungsanspruch mit der durch die Bankgarantie abgesicherten Forderung für Lizenzgebühren begründet worden ist.
Nach dem Inhalt der Garantie hatte die Klägerin eine schriftliche Zahlungsaufforderung, in welcher sie gleichzeitig die Nichteinhaltung der Zahlungsverpflichtung hinsichtlich der Lizenzgebühr durch die A., also die Streithelferin, bestätigt, zu übersenden, der Kopien ihrer vollständig oder teilweise unbezahlten Handelsrechnung(en) über die Lizenzgebühr für die zugehörige(n) Maschine(n) beiliegen. Außerdem war „aus Gründen der Identifikation“ jede diese Garantie betreffende Forderung durch die polnische Bank der Klägerin, d.h. die C-Bank, zu übermitteln, welche die rechtskräftige Unterschrift der Zahlungsaufforderung durch die Klägerin zu bestätigen gehabt hat. Dass letzteres nicht ebenfalls spätestens am 24.03.2010 der Fall gewesen ist, wird weder vorgebracht noch ist hierfür etwas ersichtlich.
2.
Ob der Beklagten womöglich bereits deshalb der Einwand versagt sein könnte, sie sei an der Zahlung gehindert, weil ihr dies erst mit einstweiliger Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 31.03.2010 (1 O 125/10) auf Antrag der Streithelferin verboten worden ist, ihre Zahlungspflicht aber schon mit der den Anforderungen entsprechenden Leistungsaufforderung vom 24.03.2010 ausgelöst worden ist (vgl. dazu BGH, Urt. v. 10. Oktober 2000 – XI ZR 344/99 – BGHZ 145, 286-297, WM 2000, 2334-2337 unter Hinweis auf Mülbert, Missbrauch von Bankgarantien u. einstweiliger Rechtsschutz, S. 156), kann offen bleiben.
3.
Denn selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die erst nach Entstehung der Zahlungspflicht aus dem Garantievertrag zugestellte Verbotsverfügung nicht aus den unter 2. genannten Gründen ins Leere gegangen ist, würde sich nichts anderes ergeben. Der Anspruch der Klägerin auf Leistung aus dem Garantievertrag wäre insbesondere nicht gemäß § 275 BGB ausgeschlossen. Ein Fall sogenannter subjektiver rechtlicher Unmöglichkeit liegt nämlich nicht vor. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 31.03.2010 (1 O 125/10) stellt kein rechtliches Leistungshindernis dar, welches die Beklagte der Klägerin mit Erfolg entgegen halten kann.
Dies folgt allerdings entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung nicht schon daraus, dass die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 31.03.2010 bereits unzulässig (gewesen) wäre. Die Zulässigkeit des Antrages ist von der 1. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf bejaht worden, was - ebenso wie auch die Existenz der Untersagungsverfügung - hinzunehmen ist.
Entscheidend ist vielmehr, dass die Untersagungsverfügung vom 31.03.2010 von Gesetzes wegen kein absolutes Verfügungsverbot, sondern lediglich ein relatives Verfügungsverbot im Sinne der §§ 135, 136 BGB darstellt. Die Auszahlung der Garantiesumme wäre mithin nur der Streithelferin gegenüber unwirksam, da sie i.S.v. § 135, 136 BGB die Geschützte ist.
Das gerichtliche Verbot steht der Auszahlung an die Klägerin folglich schon aus diesem Grund nicht entgegen. Nur diese Sichtweise entspricht den in §§ 135, 136 BGB angeordneten Rechtswirkungen. Die Beklagte hat als garantiegebende Bank auf eine eigene vertragliche Verpflichtung aus dem Garantievertrag zu leisten und zwar zunächst einmal aus eigenen Mitteln (so auch OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 27. April 1987 – 4 W 17/87, WM 1988, 1480 ff.). Hierdurch wird die Streithelferin als Geschützte i.S.v. §§ 135, 136 BGB noch nicht einmal belastet. Auch ist sie in diesem Fall keineswegs schutzlos gestellt. Denn die Beklagte hätte gegen die Streithelferin - vereinfacht ausgedrückt – ohnehin nur dann einen entsprechenden Aufwendungsersatzanspruch aus § 670 BGG, wenn der Garantieanspruch der Klägerin gegeben und die Inanspruchnahme der Garantie nicht rechtsmissbräuchlich war. Lagen die Zahlungsvoraussetzungen nach dem Garantievertrag vor, wäre die Streithelferin im Übrigen auch diejenige, die sich im Falle ihrer Inanspruchnahme aus § 670 BGB durch die garantiegebende Bank an die Begünstigte zu wenden hätte, um die Garantiesumme – beispielsweise gestützt auf etwaige Pflichtverletzungen ihres Vertragspartners oder aus Bereicherungsrecht - zurückzufordern.
Das Risiko der Beklagten, ihren Aufwendungsersatzanspruch nicht durchsetzen zu können, steht dieser Betrachtungsweise ebenfalls nicht entgegen. Wie erwähnt hat sie im Verhältnis zur Klägerin ohnehin alleinverantwortlich zu prüfen, ob sie zahlen muss oder nicht. Dies führt nicht zu unbilligen Ergebnissen. Denn hätte die Beklagte die Garantiesumme gezahlt, obwohl die Voraussetzungen etwa wegen rechtsmissbräuchlicher Inanspruchnahme der Garantie nicht vorlagen, stünde ihr – wie soeben ausgeführt – ein Aufwendungsersatzanspruch gegen die Streithelferin nicht zu, weil sie die Aufwendungen nicht für erforderlich hätte halten dürfen, §§ 675, 670 BGB. In diesem Fall hätte die Beklagte aber unter Umständen einen eigenen Bereicherungsanspruch gegen die Begünstigte, also die Klägerin, da sie lediglich daran gehindert ist, solche den materiellen Garantiefall betreffende Einwendungen zur Grundlage eines Herausgabeverlangens nach Bereicherungsrecht zu machen, die sie dem Zahlungsverlangen des Begünstigten gerade nicht entgegen halten dürfte (BGH, Urt. v. 10. November 1998 – XI ZR 380/97, NJW 1999, 570). Hält die garantiegebende Bank schließlich einen Aufwendungsersatzanspruch nicht für gegeben oder für nicht durchsetzbar, wird sie diesen unter Umständen gegen ihren Kunden nicht einmal geltend machen. Daraus folgt, dass die Beklagte – selbst unter Beachtung der relativen Unwirksamkeit – nicht aufgrund der Verbotsverfügung vom 31.03.2010 aus Rechtsgründen an der Auszahlung der Garantiesumme gehindert ist.
Auch nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu §§ 135, 136 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 07. Juni 1990 – IX ZR 237/89, BGHZ 111, 364-372 = WM 1990, 1341-1343), die auf den vorliegenden Sachverhalt allerdings nur bedingt übertragbar ist, hat der Geschützte, wenn er die relative Unwirksamkeit geltend machen bzw. durchsetzen will, von Rechtsgeschäften mit Grundstücken einmal abgesehen gegen denjenigen, der gegen das Verfügungsverbot verstoßen hat, nur den Anspruch auf Übertragung der diesem verbliebenen Rechtsmacht. Demnach könnte die Streithelferin bei Vorliegen der diesbezüglichen Voraussetzungen allenfalls Abtretung eines etwaigen Bereicherungsanspruchs der Beklagten gegen die Klägerin verlangen.
4.
Die Voraussetzungen, unter denen auch bei der Garantie auf erstes Anfordern Einwendungen aus dem Grundverhältnis beachtlich sind, liegen nicht vor.
Einwendungen gegen die materielle Berechtigung des Anspruchs des Begünstigten sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich erst nach Zahlung durch Rückforderungsklage gegen den Begünstigten geltend zu machen. Nur in Fällen, in denen die missbräuchliche Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung klar erkennbar ist, das heißt offensichtlich oder liquide beweisbar ist, entfällt die Zahlungspflicht des Garantiegebers. Streitfragen tatsächlicher oder rechtlicher Art, deren Beantwortung sich nicht von selbst ergibt, sind dagegen in einem eventuellen Rückforderungsprozess zwischen dem Garantieauftraggeber und dem Begünstigten auszutragen (BGH, Urt. v. 10. Oktober 2000 – XI ZR 344/99, BGHZ 145, 286-297 = WM 2000, 2334-2337; Urt. v. 10. November 1998 – XI ZR 370/97, NJW 1999, 570; Urt. v. 12. März 1984 – II ZR 198/82, BGHZ 90, 287-294 = WM 1984, 689-691).
Die Beklagte – und ihre Streithelferin - haben den ihnen obliegenden Nachweis einer rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme der Garantie durch die Klägerin nicht erbracht. Mit dem Landgericht geht der Senat davon aus, dass weder offensichtlich noch liquide beweisbar ist, dass der materielle Garantiefall nicht eingetreten ist.
Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 31.03.2010 (1 O 125/10) gibt insofern Entscheidendes nicht her. Ob dies schon darauf beruht, dass es – wie weiter oben unter 2. ausgeführt – für das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs auf den Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Bank aus der Garantie ankommt (BGH, Urt. v. 10. Oktober 2000 – XI ZR 344/99, BGHZ 145, 286-297; Habersack a.a.O.) ankommt und im maßgeblichen Zeitpunkt (24.03.2010) die Verbotsverfügung noch nicht existierte, kann auch in diesem Zusammenhang offen bleiben.
Denn auch unabhängig von diesem formalen Aspekt hat sie das Landgericht zu Recht als liquides Beweismittel für eine rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme nicht ausreichen lassen. Dies folgt nach der Ansicht des Senats zwar nicht bereits aus der fehlenden Rechtskraft(fähigkeit) des Beschlusses vom 31.03.2010, wohl aber daraus, dass die einstweilige Verfügung aufgrund eines bloß summarischen Verfahrens im Beschlusswege ohne Anhörung des Gegners und ohne Beteiligung der Begünstigten einzig auf der Grundlage des Vortrages der hiesigen Streithelferin ergangen ist.
Der Bundesgerichtshof hat – soweit ersichtlich – die Frage, ob ein ihr gegenüber ausgesprochenes gerichtliches Verbot einer Bank den Missbrauchseinwand ohne weiteres eröffnet, bislang nicht entschieden. Er hat sich aber (Urt. v. 10. Oktober 2000 – XI ZR 344/99, BGHZ 145, 286-297) mit einem Fall zu befassen gehabt, in dem der Begünstigten die Inanspruchnahme der (Rück)garantie im Wege der einstweiligen Verfügung verboten worden war. Der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung offen gelassen, ob bereits der formale Gesichtspunkt eines Verstoßes des Begünstigten gegen ein gerichtliches Verbot für die Garantiebank den Missbrauchseinwand eröffnet, weil die dortige Begünstigte mit der Garantie-Inanspruchnahme gegen die einstweilige Verfügung schon nicht verstoßen hatte. Zum anderen hat der Bundesgerichtshof gemeint, der Streitfall habe auch keine Veranlassung geboten, darüber zu befinden, ob die gegen den Begünstigten erlassene einstweilige Verfügung der Garantiebank als liquides Beweismittel für den Nachweis des Rechtsmissbrauchs dienen könne, weil jedenfalls die in jenem Verfahren zu behandelnde einstweilige Verfügung als liquides Beweismittel für die rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme nicht in Betracht komme, weil sie ohne Anhörung des Antragsgegners im Beschlusswege ergangen sei und keine Begründung enthalte.
Nach dem Dafürhalten des Senats müssen diese Bedenken vorliegend gleichermaßen, wenn nicht erst recht durchgreifen. Wenn schon ein gegen die Inanspruchnahme der Garantie durch den Begünstigten gerichtetes gerichtliches Verbot den an den Nachweis des Rechtsmissbrauchs zu stellenden Anforderungen zumindest nicht ohne weiteres genügt, muss dies erst recht für ein gegen die - an dem Grundverhältnis nicht beteiligte - Bank gerichtetes Auszahlungsverbot gelten.
Dass die Berechtigung des seitens der Beklagten und ihrer Streithelferin erhobenen Vorwurfs, die Inanspruchnahme der Garantie durch die Klägerin sei rechtsmissbräuchlich, nicht offensichtlich ist, dürfte sich schon daraus ergeben, dass auf das Grundverhältnis polnisches Recht Anwendung findet. An der liquiden Beweisbarkeit fehlt es schon deshalb, weil keine Beweismittel zur Akte gereicht worden sind, aus denen sich ergeben würde, dass der Garantiefall nach polnischem Recht ersichtlich nicht eingetreten ist. Hinzu kommt, dass sich anhand des Sachvortrags der Beklagten und desjenigen ihrer Streithelferin ein rechtsmissbräuchliches Verhalten auch unabhängig von der Beurteilung nach polnischem Recht bereits in tatsächlicher Hinsicht nicht feststellen lassen würde.
aa) Dass die Klägerin auf die Garantie verzichtet hat, ist weder offensichtlich noch liquide beweisbar. Ob ein solcher Verzicht angenommen werden kann, wäre allein nach polnischem Recht zu beurteilen, da die Parteien des Lizenzvertrages in § 10 Ziffer 4 des Lizenzvertrages eine dahingehende Rechtswahlvereinbarung getroffen haben, Art. 27 EGBGB. Nach Art. 32 Abs. 1 EGBGB ist das gemäß Art. 27 EGBGB auf einen Vertrag anzuwendende Recht maßgebend u.a. für dessen Auslegung, die Erfüllung der durch ihn begründeten Verpflichtungen, die Folgen der vollständigen oder teilweisen Nichterfüllung dieser Verpflichtungen sowie die verschiedenen Arten des Erlöschens der Verpflichtungen. Polnisches Recht findet schließlich auch Anwendung auf vertragsändernde Abreden oder die Aufhebung des Vertrages (Palandt/Thorn, EGBGB, 70. Auflage, Art. 31 Rn 3 m.N.). Die vertraglich übernommene Verpflichtung der Streithelferin, eine Bankgarantie zu stellen, ist ebenso wie ein angeblich vereinbarter oder aber einseitig erklärter Verzicht auf die Bankgarantie somit dem polnischen Recht unterworfen.
Nach polnischem Recht wäre desweiteren zu beurteilen, ob der Zeuge D. überhaupt bevollmächtigt gewesen wäre, rechtsverbindliche vertragsändernde Erklärungen für die Klägerin abzugeben. Allerdings ist die Vollmacht im Interesse des Verkehrsschutzes selbständig anzuknüpfen, sie unterliegt also nicht automatisch dem Vertragsstatut des vorgenommenen Rechtsgeschäftes. Eine gesetzliche Regelung fehlt, Art. 37 Nr. 3 EGBGB. Maßgebend für die Vollmacht ist nach allgemeinen Grundsätzen des internationalen Privatrechts in aller Regel das Recht des Landes, in dem das Geschäft vorgenommen wird bzw. werden soll, also des Wirkungslandes (Palandt/Thorn, EGBGB, 70. Auflage, Anhang zu Art. 32 Rn 1 m.N.), anderer Ansicht nach das Recht am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Vollmachtgebers oder des Geschäftsstatuts (Thorn a.a.O.m.N.). Welcher Ansicht der Vorzug zu geben wäre, bedarf keiner Entscheidung, da nach allen vertretenen Auffassungen die Frage der Bevollmächtigung des Zeugen D. nach polnischem Recht zu beurteilen wäre.
Dass die Klägerin und die Streithelferin sich nach polnischem Recht wirksam bereits in den ausgetauschten E-Mails auf die wesentlichen Abänderungen des Lizenzvertrages verständigt haben, machen die Beklagte und ihre Streithelferin nicht geltend. Gleiches gilt für den von ihnen alternativ behaupteten einseitigen Verzicht der Klägerin auf die Garantie. Derartiger Vortrag wäre aber schon deshalb erforderlich gewesen, weil die Klägerin sowohl die Nichteinhaltung der vertraglich vereinbarten wie auch der gesetzlichen Schriftform als auch die fehlende Bevollmächtigung des Zeugen D. gerügt und außerdem geltend gemacht hat, das polnische Recht kenne einen einseitigen Verzicht nicht.
bb) Unabhängig von der gebotenen Beurteilung nach polnischem Recht lässt sich anhand des Akteninhalts folgendes feststellen: Unstreitig ist es zur Unterzeichnung der in Aussicht genommenen neuen vertraglichen Regelung aus von den Parteien allerdings nicht näher mitgeteilten Gründen nicht gekommen. Dass die Klägerin bereit war, die Garantie zurückzugeben, stellt sie zwar nicht in Abrede. Sie betont aber, dass dies im Zuge des Abschlusses eines geänderten Vertrages habe geschehen sollen. Allein dieses Verständnis stimmt mit dem Wortlaut der E-Mail-Korrespondenz überein. Ersichtlich stand demnach aber der Verzicht auf die Garantie unter der Bedingung, dass es zum Abschluss der geänderten Vereinbarung auch kommt. In diesem Sinne hat es im Übrigen die Streithelferin in ihrer Antragsschrift vom 30.03.2010 in dem Verfahren Landgericht Düsseldorf 1 O 125/10 selbst dargestellt. Dort hat sie auf Seite 4 im Zusammenhang mit der Wiedergabe der Eckdaten der beabsichtigten vertraglichen Neuregelung ausgeführt, die Bankgarantie habe im Gegenzug zurückgegeben werden sollen. Gemeint ist offenkundig der Kauf einer weiteren Maschine zum Preis von 155.000,00 EUR.
Der in Bezug genommenen E-Mail-Korrespondenz ist schließlich auch nichts Substantielles dafür zu entnehmen, dass sich die Klägerin unabhängig vom Zustandekommen eines neuen Vertrages zum Verzicht auf die Garantie bereit erklärt hätte. Dafür, dass auch die Streithelferin hiervon nicht ausgegangen ist, spricht neben dem Fehlen von entsprechenden Aufforderungsschreiben der Streithelferin an ihre Vertragspartnerin, die Klägerin, nunmehr wie zugesagt die Garantie zurückzugeben, der vom Landgericht genannte Umstand, dass die Streithelferin unstreitig auch nach Juni 2009 die Avalprovisionen an die Beklagte entrichtete und diese auch - soweit ersichtlich - nicht darüber informiert hat, die Garantiebegünstigte habe auf die Garantie verzichtet.
cc)
Auch die Nichterfüllung des Grundgeschäftes ist weder offenkundig noch liquide beweisbar, sodass offen bleiben kann, ob die Streithelferin mit diesem – soweit ersichtlich erst nach dem 24.03.2010 erhobenen - Einwand überhaupt noch gehört werden könnte und ob er im Falle seines Vorliegens den Vorwurf der rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme tragen würde.
(1) Dem beiderseitigen Vorbringen ist zwar zu entnehmen, dass die Zusammenarbeit nicht reibungslos war. Es kann auch angenommen werden, dass die Streithelferin mehrfach Pläne und Listen anforderte, unstreitig ist in der Tat auch, dass die Streithelferin keine Maschine gebaut hat. Ob dies aber die Einschätzung trägt, das Grundgeschäft sei nicht erfüllt worden, erscheint fraglich und ist – wie soeben dargelegt – ohnedies nicht nach deutschem, sondern allein nach polnischem Recht zu beurteilen. Hierzu fehlt es an Vortrag der Beklagten und ihrer Streithelferin.
(2) Entscheidend ist jedoch allein, ob die Klägerin die Lizenzgebühr offenkundig aus keinem rechtlichen Grund beanspruchen darf, dies müsste förmlich auf der Hand liegen. Das ist nicht der Fall.
Dass das Grundgeschäft nicht erfüllt worden ist, kann schon nach dem Gang der Verhandlungen laut E-Mail-Korrespondenz nicht angenommen werden, erst recht nicht, dass der Lizenzvertrag (ersatzlos) aufgehoben werden sollte. Die Zusammenarbeit sollte vielmehr auf geänderter Grundlage fortgesetzt werden, wobei es aber eher um geänderte Preise und Preislisten ging als darum, dass der Klägerin von der Streithelferin der Beklagten vorgeworfen wurde, die für den Bau von Maschinen benötigten Unterlagen nicht zur Verfügung gestellt zu haben. Hierauf finden sich in dieser Korrespondenz keine Hinweise, obwohl das Verhalten der Klägerin von der Beklagten und ihre Streithelferin nunmehr sogar in die Nähe des Betruges gerückt wird. Wenn die Streithelferin aber seinerzeit schon das Gefühl gehabt hat, einem Betrüger aufgesessen zu sein, muss sie sich fragen lassen, wieso sie nachverhandelt hat, sich auf einen geänderten Vertrag eingelassen hätte und zu finanziellen Zugeständnissen bereit gewesen ist, etwa zum Kauf einer weiteren Maschine (außerhalb des Lizenzvertrages) zu einem Kaufpreis von 155.000,00 €.
Die Streithelferin hat zudem selbst nicht durchgängig so vorgetragen, wie sie es in der Berufungsbegründung darstellt, was nach dem Dafürhalten des Senats ebenfalls nicht für die Plausibilität ihres jetzigen Vortrages, das Grundgeschäft sei nicht erfüllt worden, sondern eher für prozessmotiviertes Vortragen spricht. Die Streithelferin hat den Einwand des Rechtsmissbrauchs vielmehr auf verschiedene Umstände gestützt. Zunächst hat sie außergerichtlich behauptet, die Klägerin habe nicht alle Pläne sowie Teile- und Preislisten zur Verfügung gestellt (Schreiben vom 30.03.2010 an die Beklagte, dort Seite 2 = Bl. 78 GA). In der Antragsschrift vom 30.03.2010, dort Seite 3 (Bl. 3 BA) hat sie vorgetragen, die hiesige Klägerin sei ihren vertraglichen Verpflichtungen nur ungenügend nachgekommen. Dort stellt sie einerseits auf die Verzichts-Variante ab, allerdings ausdrücklich unter Hinweis darauf, dass die Garantie im Gegenzug zurückzugeben gewesen wäre, andererseits verweist sie auf Fälligkeitsabreden in dem Lizenzvertrag. Diese betreffen aber zumindest nicht offenkundig die Zahlung der streitgegenständlichen Lizenzgebühr, da für diese eine Zahlungsfrist bis zum 31.12.2009 vereinbart worden ist. Denkbar ist nämlich, dass sich die Fälligkeitsregelungen auf die weiteren Gebühren von 30.000,00 € pro Maschine gemäß § 6 Nr. 3 b) des Lizenzvertrages beziehen.
Die Zinsforderung der Klägerin ist nur in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe berechtigt, in dem darüber hinausgehenden Umfang ist die Klage unbegründet und die Berufung der Beklagten mithin erfolgreich.
Ein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz steht der Klägerin nicht zu, weil sie keine Entgeltforderung i.S.d. § 288 Abs. 2 BGB geltend macht. § 288 Abs. 2 BGB gilt nur für solche Geldforderungen, die Gegenleistungen aus zwischen Unternehmen geschlossenen Verträgen darstellen. Der Garantievertrag hat aber nur die Beklagte zu einer Leistung verpflichtet, die Klägerin hat für diese Leistung keine Gegenleistung zu erbringen. Auch handelt es sich bei der Garantiezahlung nicht um eine Leistung, die anstelle der vertraglich vereinbarten Vergütung für eine Dienstleistung zu erbringen ist, also ein Äquivalent für die erbrachte Leistung. Vielmehr ist sie als eine Art Versicherungsleistung anzusehen (vgl. BGH, Urt. v. 21. April 2010 – XII ZR 10/08, NJW 2010, 1872-1874/juris Tz 26).
Die Beklagte befindet sich nach den unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts seit dem 02.04.2010 in Verzug mit ihrer Zahlungsverpflichtung. Der Senat hat im Rahmen der Neufassung des Tenors auch den – soweit ersichtlich – nicht beschiedenen auf diesbezügliche Korrektur des Tenors der angefochtenen Entscheidung gerichteten Berichtigungsantrag der Klägerin vom 21.11.2011 erledigt.
5.
Gegen den zugesprochenen Freistellungsanspruch in Höhe von 2.080,50 € (Rechtsanwaltskosten) ist mit der Berufung nichts erinnert worden.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92, 97 Abs. 1, 92, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Bei der ihm von Amts wegen obliegenden Überprüfung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung hat der Senat den bislang übersehenen Ausspruch hinsichtlich der Kosten der Streithelferin aufgenommen.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 150.000,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 135, 136 BGB ausgeschlossen, noch kann ihm die Beklagte mit Erfolg den Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten, § 242 BGB
§§ 241 Abs. 1 Satz 1, 133, 157 BGB. Damit kommt die für die Bankgarantie auf erstes Anfordern typische Abstraktheit mit der erforderlichen Klarheit zum Ausdruck, §§ 133, 157 BGB
§§ 135, 136 BGB darstellt. Die Auszahlung der Garantiesumme wäre mithin nur der Streithelferin gegenüber unwirksam, da sie i.S.v. § 135, 136 BGB
§§ 135, 136 BGB
§§ 675, 670 BGB
§§ 92, 97 Abs. 1, 92, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 242 BGB
§ 136 BGB
§ 275 BGB
§ 670 BGG
§ 670 BGB
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 241 Abs. 1 Satz 1 BGB
Art. 27 EGBGB
Art. 28 Abs. 1 und Abs. 2 EGBGB
Art. 32 Abs. 1 EGBGB
Art. 37 Nr. 3 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 145, 286
WM 2000, 2334
WM 1988, 1480
NJW 1999, 570
BGHZ 111, 364
WM 1990, 1341
BGHZ 90, 287
WM 1984, 689
NJW 2010, 1872
16 O 81/11
1 O 125/10
XI ZR 344/99
4 W 17/87
XI ZR 380/97
IX ZR 237/89
XI ZR 370/97
II ZR 198/82
XII ZR 10/08