Finanzgericht Berlin-Brandenburg (Brandenburg, Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-03-08, Aktenzeichen 8 V 8020/22
ECLI: ECLI:DE:FGBEBB:2022:0308.8V8020.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
Wird ein Antrag auf Aussetzung der Vollziehung im Anwendungsbereich des § 52d FGO von einem Rechtsanwalt nicht in elektronischer Form eingereicht, so ist er unzulässig. § 52d FGO knüpft dabei allein an den Status (Zulassung) als Rechtsanwalt an. Ist der Bevollmächtigte zugleich als Steuerberater und Wirtschaftsprüfer zugelassen, ändert dies nichts an der Pflicht zur elektronischen Übermittlung nach § 52d FGO.(Rn.13) (Rn.16)
Der Antrag wird abgewiesen.
Die Beschwerde zum Bundesfinanzhof wird zugelassen.
Die Kosten des Verfahrens werden den Antragstellern auferlegt.

Tatbestand:
I. Der Antragsteller war im Streitjahr alleiniger Gesellschafter-Geschäftsführer der im Jahr 2016 gegründeten C… GmbH (im Weiteren: „GmbH“), die in D… ein Restaurant betrieb. Bei der GmbH fand eine Außenprüfung statt, die zur Feststellung von verdeckten Gewinnausschüttungen -vGA- führte, die dem Antragsteller zuzurechnen seien.
Der Antragsgegner erließ am 04. Juni 2020 einen geänderten Einkommensteuerbescheid für die Antragsteller, in dem er die vGA i.H.v. 142.130 € beim Antragsteller berücksichtigte und dem progressiven Einkommensteuertarif nach § 32a Einkommensteuergesetz -EStG- unterwarf. Einen Einspruch gegen den Bescheid wies der Antragsgegner mangels weiterer Begründung seitens der Antragsteller mit Einspruchsentscheidung vom 23. November 2020 als unbegründet zurück. Hiergegen haben die Antragsteller Klage erhoben, über die der mittlerweile zuständig gewordene Senat noch nicht entschieden hat (Az. 8 K 13239/20). Im Klageverfahren haben die Antragsteller geltend gemacht, dass die vGA zumindest dem falschen Veranlagungszeitraum zugerechnet worden sei. Ferner sei die Abgeltungsteuer nicht berücksichtigt worden.
Gegen die Berücksichtigung der Abgeltungsteuer hat der Antragsgegner im Klageverfahren vorgetragen, dass dem § 32d Abs. 2 Nr. 4 EStG entgegenstehe. Das Finanzamt E… hat im Klageverfahren mitgeteilt, dass die GmbH hinsichtlich der Prüfungsfeststellungen für 2017 ein Klageverfahren betreibe, über das ebenfalls noch nicht entschieden sei (Az. 10 K 10190/20).
Die Antragsteller haben mit Schriftsatz vom 03. Februar 2022 Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gestellt. Der Antrag ist dem Gericht durch den Bevollmächtigten – einem Rechtsanwalt, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer – per Fax am 03. Februar 2022 um 16:31 Uhr übermittelt worden. Der Bevollmächtigte ist nach der elektronischen Auskunft der Bundesrechtsanwaltskammer seit dem Jahr 1977 als Rechtsanwalt zugelassen (Abruf unter www. …).
Mit dem Antrag begehren die Antragsteller Aussetzung der Vollziehung hinsichtlich des Einkommensteuerbescheides 2017, da die Einkünfte aus Kapitalvermögen um ca. 30.000 € zu hoch berechnet worden seien. Da es sich bei den angesetzten verdeckten Gewinnausschüttungen gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 oder Abs. 3 EStG um Einkünfte aus Kapitalvermögen handele, blieben gem. § 3 Nr. 40 f. EStG 40 % der Einnahmen steuerfrei.
Mit der gerichtlichen Eingangsbestätigung vom 08. Februar 2022 ist dem Bevollmächtigten folgender Hinweis erteilt worden:
„Sie haben den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung hier am 03. Februar 2022, 16:31 Uhr per Fax-Schriftsatz anhängig gemacht. Sie werden darauf hingewiesen, dass § 52d Finanzgerichtsordnung eine Nutzungspflicht des sog. elektronischen Rechtsverkehrs u.a. für Rechtsanwälte vorsieht. Hiernach sind vorbereitende Schriftsätze und deren Anlagen sowie schriftlich einzureichende Anträge und Erklärungen, die durch einen Rechtsanwalt eingereicht werden, als elektronisches Dokument zu übermitteln.
Damit liegt der Antrag nach § 69 Abs. 3 FGO bisher nicht formgerecht vor.
Da der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung an keine Frist gebunden ist, wird Ihnen die Möglichkeit eingeräumt, den Mangel der Form zu heilen, indem der Antragsschriftsatz noch in der vorgesehenen elektronischen Form nachgereicht wird.“
Der Bevollmächtigte hat sich hierzu nicht weiter geäußert.
Die Antragsteller beantragen,die Aussetzung der Vollziehung für einen Teilbetrag der festgesetzten Einkommensteuer / Zinsen zur Einkommensteuer / Solidaritätszuschlag 2017, welche auf die Steuer zurückzuführen ist, die auf die zu hoch berechnete Einkünfte aus Kapitalvermögen entfällt (ca. 30.000,00 €).
Der Antragsgegner hat bisher keinen Antrag gestellt.

Entscheidungsgründe:
II. Der Antrag ist unzulässig, weil es ihm an der gesetzlich vorgeschriebenen Form fehlt. Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nach § 69 Abs. 3 Finanzgerichtsordnung -FGO- ist nicht als elektronisches Dokument übermittelt worden.
1. Nach § 69 Abs. 3 FGO kann das Gericht nur auf Antrag entscheiden. Hinsichtlich der Form und des Inhalts des Antrags gelten §§ 64, 65 FGO sinngemäß (Stapperfend in Gräber, 9. Aufl. 2019, § 69 FGO Rn. 133). Die Schriftform wird im Anwendungsbereich des § 52d FGO durch die elektronische Form verdrängt. Gem. § 52d Satz 1 FGO sind vorbereitende Schriftsätze und deren Anlagen sowie schriftlich einzureichende Anträge und Erklärungen, die durch einen Rechtsanwalt, durch eine Behörde oder durch eine juristische Person des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse eingereicht werden, als elektronisches Dokument zu übermitteln. Gemäß § 52a Abs. 3 FGO muss das elektronische Dokument wahlweise mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Als sicheren Übermittlungsweg sieht § 52a Abs. 4 Nr. 2 FGO bspw. die Übermittlung aus dem besonderen elektronischen Anwaltspostfach nach § 31a Bundesrechtsanwaltsordnung -BRAO- i.V.m. der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach -ERVV- vom 24. November 2017 vor.
Hiernach war der Bevollmächtigte verpflichtet, den Antrag gem. § 69 Abs. 3 FGO als elektronisches Dokument zu übermitteln; das Fax entsprach dem ersichtlich nicht.
Der Bevollmächtigte ist auch Verpflichteter des § 52d FGO, denn die Norm knüpft allein an den Status (Zulassung) als Rechtsanwalt an. Dass der Bevollmächtigte zugleich als Steuerberater und Wirtschaftsprüfer zugelassen ist, ändert an der Pflicht zur elektronischen Übermittlung nach § 52d FGO nichts. Er kann sich nicht darauf berufen, dass eine Nutzungspflicht für Steuerberater noch nicht besteht. Soweit teilweise vertreten wird (www. …), dass bei einer Mehrfachzulassung ein Bevollmächtigter als Rechtsanwalt zwar unter die Nutzungspflicht falle, er aber „in Eigenschaft als Steuerberater“ erst ab 2023 unter die aktive Nutzungspflicht falle, kann dem nicht gefolgt werden. Die Berufsausübungspflichten als Rechtsanwalt sind nicht teilbar und knüpfen allein an die Zulassung als Rechtsanwalt an. Soweit in der Beziehung zum Mandanten (Auftraggeber) bspw. eine Wahlfreiheit hinsichtlich der Abrechnung nach dem RVG bzw. der StBGebV vertreten wird, wenn der Auftraggeber entsprechend informiert wird (Mayer in Mayer/Kroiß, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 8. Aufl. 2021, § 1 Rn. 66) und bei der Frage der Vorschussrückforderung entsprechend auf den Schwerpunkt der vertraglichen Verpflichtung abzustellen ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. März 2004, I-23 U 66/03, juris), ist dies nicht auf die hier zu entscheidende Frage zu übertragen. Eine Wahlfreiheit widerspricht dem Sinn und Zweck der aktiven Nutzungspflicht, denn die Nutzungspflicht soll die Digitalisierung der Justiz allgemein fördern (möglichst umfassende und medienbruchfreie Kommunikation). Eine Wahlfreiheit wird entsprechend auch bei Syndikusrechtsanwälten von Verbänden in der Arbeitsgerichtsbarkeit verneint (Heimann/Steidle, NZA 2021, 521, 524 f.). Letztlich spricht gegen eine Wahlfreiheit, dass die Norm selbst nur eine enge technische Ausnahme vorsieht, falls die Übermittlung aus technischen Gründen vorübergehend unmöglich ist. Eine dauerhafte Mehrfachzulassung kann einem vorübergehenden Ausfall der Technik aber nicht gleichgestellt werden.
Der Bevollmächtigte ist hierauf auch unmittelbar durch das Gericht hingewiesen worden, um ihm die Möglichkeit der formgerechten Antragstellung zu ermöglichen, weil der Antrag nach § 69 Abs. 3 FGO an keine Frist gebunden ist. Dem ist der Bevollmächtigte nicht nachgekommen. Auch hat er sich sonst nicht zum Hinweis geäußert. Das Gericht war auch nicht verpflichtet die Antragsteller hiervon zu unterrichten, um diesen selbst die Möglichkeit der Antragstellung ohne Bevollmächtigten zu eröffnen.
Es war auch nicht ausnahmsweise zulässig, den Antrag als Fax zu übersenden. Zwar bleibt nach § 52d Satz 3 FGO die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig, wenn eine Übermittlung aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich ist. Allerdings ist die vorübergehende Unmöglichkeit bei der Ersatzeinreichung oder unverzüglich danach glaubhaft zu machen (§ 52d Satz 4 FGO). Auch hierzu hat der Bevollmächtigte weder im Antragsschriftsatz noch später ausgeführt.
2. Zum Begehren weist das Gericht – auch zur Vermeidung eines weiteren Aussetzungsverfahrens – darauf hin, dass die vGA für Zwecke der Aussetzung nach summarischer Prüfung gem. § 32d Abs. 1 EStG nach dem Abgeltungsteuersatz (25 %) zu besteuern sein dürfte. Die vom Antragsgegner eingewandte Rückausnahme nach § 32d Abs. 2 Nr. 4 EStG (Einkommensminderung der vGA bei der Körperschaft) dürfte gerade nicht vorliegen, weil beim Gericht der Rechtstreit der GmbH noch anhängig ist. Gehen der Antragsgegner und das Finanzamt E… nach summarischer Prüfung aber davon aus, dass der Ansatz der vGA nicht ernstlich zweifelhaft sei, denn in beiden Hauptsachen sind Klageabweisungsanträge gestellt worden, wird sich die vGA auf Ebene der GmbH gerade nicht auf das Einkommen auswirken. Eine nach summarischer Prüfung voraussichtliche Klageabweisung in dem vorgenannten Verfahren der GmbH bedingt – zumindest aus Sicht der Finanzbehörde – dann zugleich die Annahme einer Abweisung dem Grunde nach in der hier anhängigen Sache. Damit dürfte – um widersprüchliche Annahmen zu vermeiden – für Zwecke der Aussetzung der Vollziehung vom Abgeltungsteuersatz auszugehen sein.
3. Die Beschwerde ist gem. § 128 Abs. 3 FGO i.V.m. § 115 Abs. 2 FGO zugelassen worden. Die Rechtsfrage, ob bei Doppel- oder Mehrfachzulassung von Bevollmächtigten eine Wahlfreiheit besteht, hat grundsätzliche Bedeutung. Nach Angaben der Bundessteuerberaterkammer bestanden per 01. Januar 2021 insgesamt 3.881 Doppelzulassungen als Rechtsanwalt und Steuerberater (www. …, S. 11). Die gleiche Problematik stellt sich voraussichtlich zudem ab dem 01. Januar 2024, wenn eine aktive Nutzungspflicht für Steuerberater, nicht aber für Wirtschaftsprüfer gilt (9.165 Doppelzulassungen per 01. Januar 2021). Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64, 65 FGO
§ 52d FGO
§ 32a Einkommensteuergesetz
§ 52d Finanzgerichtsordnung
§ 69 FGO
§ 31a Bundesrechtsanwaltsordnung
§ 32d Abs. 2 Nr. 4 EStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 oder Abs. 3 EStG
§ 3 Nr. 40 f. EStG
§ 69 Abs. 3 FGO
§ 69 Abs. 3 Finanzgerichtsordnung
§ 52d Satz 1 FGO
§ 52a Abs. 3 FGO
§ 52a Abs. 4 Nr. 2 FGO
§ 52d Satz 3 FGO
§ 52d Satz 4 FGO
§ 32d Abs. 1 EStG
§ 128 Abs. 3 FGO
§ 115 Abs. 2 FGO
§ 135 Abs. 1 FGO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2021, 521, 524
8 K 13239/20
10 K 10190/20
23 U 66/03