Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2006-05-30, Aktenzeichen 5 ME 67/06

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Nach den Feststellungen in dem angefochtenen Beschluss, auf den zur weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird, verließ der als Offizier vom Wachdienst bei dem Standort B. eingesetzte Antragsteller am 27. Januar 2006 mit dem ihm zugewiesenen Kraftfahrer die ihm obliegende Wachronde, schloss seiner Freundin, die sich versehentlich ausgeschlossen hatte, in C. die Haustür mit einem ihm zur Verfügung stehenden Schlüssel auf und kehrte nach einem Umweg von insgesamt 60 Kilometern, auf dem er in eine Geschwindigkeitskontrolle geriet, in die Wachronde und zum Standort B. zurück.
Durch Verfügung vom 20. Februar 2006 entließ die Antragsgegnerin den Antragsteller, der sein Fehlverhalten zuvor seinem unmittelbaren Vorgesetzten und seinem Disziplinarvorgesetzten, die eine disziplinarische Ahndung und den Verbleib des Antragstellers in der Bundeswehr befürworten, gemeldet hatte, in Anwendung des § 55 Abs. 5 des Soldatengesetzes - SG - aus dem seit dem 1. Juli 2002 bestehenden Soldatenverhältnis auf Zeit und führte zur Begründung aus: Der Antragsteller habe neben seiner Grundpflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG) insbesondere seine Pflichten zum Gehorsam (§ 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 SG) und die Pflicht zum achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten im Dienst und dienstlichen Unterkünften und Anlagen (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) verletzt und als Vorgesetzter in Haltung und Pflichterfüllung (§ 10 Abs. 1 SG) ein schlechtes Beispiel gegeben. Damit habe er ein besonders schweres Wachvergehen begangen und in den Kernbereichen der militärischen Ordnung versagt. Durch dieses Verhalten sei die militärische Ordnung und die Sicherheit der Truppe ernstlich gefährdet. Hätte dieses Dienstvergehen keine Auswirkungen auf das Dienstverhältnis des Antragstellers, würde die Gefahr bestehen, dass sein Verhalten Anlass zur Nachahmung durch Kameraden sein könnte. Aufgrund des Fehlverhaltens sei die Disziplin der gesamten Einheit gefährdet. Würde weitere Nachsicht geübt, könnte der Eindruck entstehen, dass solche Disziplinlosigkeiten eines Soldaten auf Zeit geduldet würden oder die Bundeswehr nicht willens oder in der Lage sei, solchen Auswüchsen mit allen ihr zur Verfügung stehenden Mitteln entgegenzuwirken.
Das Verwaltungsgericht hat durch den angefochtenen Beschluss das Begehren des Antragstellers,
die aufschiebende Wirkung der von ihm gegen die Verfügung vom 20. Februar 2006 erhobenen Beschwerde vom 21. Februar 2006 anzuordnen,
abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Unter Berücksichtigung der maßgeblichen Regelung des § 80 Abs. 5 VwGO sei die begehrte Anordnung nicht gerechtfertigt, weil bei summarischer Prüfung ernstliche Zweifel hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung vom 20. Februar 2006 nicht bestünden. Die sich aus § 55 Abs. 5 SG für die Entlassung ergebenden Voraussetzungen lägen vor. Der Antragsteller habe ein schuldhaftes Dienstvergehen dadurch begangen, dass er sich eines Wachvergehens im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 2 des Wehrstrafgesetzes - WStG - schuldig gemacht und seine Befehlsbefugnis missbraucht habe (§ 32 WStG). Aufgrund dieses Fehlverhaltens sei das Bestehen einer ernstlichen Gefährdung der militärischen Ordnung im Sinne des § 55 Abs. 5 SG zu bejahen. Nach dem Zweck dieser Vorschrift komme es nicht entscheidend auf die Schwere der Dienstpflichtverletzung an sich an und auch nicht darauf, ob erschwerende oder mildernde Umstände hinzuträten. Es sei auf die Ernstlichkeit der der militärischen Ordnung und dem Ansehen der Bundeswehr ohne die fristlose Entlassung drohenden Gefahr abzustellen. Dabei dürfe nicht allein auf die Auswirkung der Dienstpflichtverletzung im konkreten Einzelfall abgestellt werden („konkrete Gefährdung“), sondern bei Dienstpflichtverletzungen jedenfalls der vorliegenden Art und Schwere auf die wesentlich größere Gefahr für die militärische Ordnung, die sich aus der Häufung vergleichbarer Fälle und erst recht auch aus deren dienstrechtlich sanktionsloser Hinnahme ergäbe („abstrakte Gefährdung“). Eine ernsthafte Gefahr liege regelmäßig in diesem Sinne vor, wenn die Dienstpflichtverletzung nach Art und Schwere Kernbereiche der militärischen Ordnung schädige und der Soldat auf Zeit für die Bundeswehr nicht mehr tragbar sei. So liege es hier. Das ihr durch § 55 Abs. 5 SG eingeräumte Ermessen habe die Antragsgegnerin rechtsfehlerfrei ausgeübt.
Zur Begründung der gegen diesen ihm am 17. März 2006 zugestellten Beschluss am 24. März 2006 erhobenen Beschwerde macht der Antragsteller im Wesentlichen geltend: Entgegen der von dem Verwaltungsgericht vertretenen Ansicht sei die Annahme einer ernstlichen Gefährdung der militärischen Ordnung nicht gerechtfertigt. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, durch seine Dienstpflichtverletzung seien Kernbereiche der militärischen Ordnung geschädigt und er - der Antragsteller - als Soldat auf Zeit für die Bundeswehr nicht mehr tragbar, sei nicht gerechtfertigt und auch unbegründet geblieben. Von einer Wiederholungsgefahr könne aufgrund seiner Persönlichkeitsstruktur nicht ausgegangen werden. Sein Disziplinarvorgesetzter habe ihn als leistungsstarken und motivierten Soldaten bezeichnet, und eine Wiederholungsgefahr ausdrücklich ausgeschlossen. Die Gefährdung der militärischen Ordnung durch sein Fehlverhalten könne durch das mildere Mittel einer disziplinaren Ahndung ausgeschlossen werden. Im Hinblick auf eine solche Ahndung sei die Wahrscheinlichkeit gering, dass sein Fehlverhalten auslösender Faktor für Nachahmungshandlungen werden könne. Außerdem sei das durch § 55 Abs. 5 SG eingeräumte Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt, weil die Stellungnahmen seiner Vorgesetzten und die besonderen Umstände des Einzelfalles unberücksichtigt geblieben seien.
Der Antragsteller beantragt,
den angefochtenen Beschluss zu ändern und nach dem im ersten Rechtszug gestellten Antrag zu erkennen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Zur Begründung verteidigt sie den angefochtenen Beschluss und macht darüber hinaus geltend: Zutreffend habe das Verwaltungsgericht festgestellt, dass der Antragsteller Kernbereiche seiner dienstlichen Verpflichtung schuldhaft verletzt habe. Damit stehe auch fest, dass er die militärische Ordnung ernstlich gefährdet habe. Auf die Ausführungen des Antragstellers, eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung liege deswegen nicht vor, weil aufgrund der Stellungnahmen der Disziplinarvorgesetzten mit einer Wiederholungsgefahr aufgrund der Persönlichkeitsstruktur des Beschwerdeführers nicht zu rechnen sei, komme es nicht mehr an. Nach den Grundsätzen der sogenannten intendierten Ermessensentscheidung des § 55 Abs. 5 SG sei vom Ausspruch der fristlosen Entlassung bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen nur dann abzusehen, wenn ein besonderer Ausnahmefall vorliege. Anhaltspunkte für eine atypische Ausprägung des vorliegenden Entlassungssachverhaltes bestünden nicht.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Beteiligten wird auf die in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze, hinsichtlich des Sachverhalts im Übrigen auf die Gerichtsakten sowie die Verwaltungsvorgänge (Beiakten A und B) Bezug genommen.
II. Die zulässige Beschwerde ist begründet.
Aus den nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO maßgeblichen mit der Beschwerde dargelegten Gründen ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht durch den angefochtenen Beschluss die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu Unrecht abgelehnt hat. Unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens und der dem Senat vorliegenden Verwaltungsvorgänge und übrigen Unterlagen ergibt die nach § 80 Abs. 5 VwGO erforderliche Interessenabwägung, dass das Interesse des Antragstellers, von dem Vollzug der Entlassungsverfügung vom 20. Februar 2006 bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens verschont zu bleiben, das Interesse an dem Vollzug dieser Verfügung überwiegt, weil bereits die im Rahmen dieses Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes lediglich gebotene summarische Prüfung der Rechtslage die Annahme rechtfertigt, dass sich die angegriffene Entlassungsverfügung vom 20. Februar 2006 im Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtswidrig erweisen wird.
Die Rechtsgrundlage für diese Entscheidung ergibt sich aus § 55 Abs. 5 SG. Danach kann ein Soldat auf Zeit, der - wie der Antragsteller - die ersten vier Dienstjahre noch nicht absolviert hat, fristlos entlassen werden, wenn er seine Dienstpflichten verletzt hat und sein Verbleiben in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde.
Die mit der Verfügung vom 20. Februar 2006 und dem angefochtenen Beschluss getroffene Feststellung, der Antragsteller habe seine Dienstpflichten verletzt, wird mit der Beschwerde nicht angegriffen und auch hinsichtlich der diesem Fehlverhalten zugrunde liegenden Feststellungen des Sachverhalts bestehen keine Zweifel daran, dass diese zutreffend sind.
Entscheidend für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entlassungsverfügung vom 20. Februar 2006 ist deshalb die Frage, ob auch die weitere Voraussetzung des § 55 Abs. 5 SG vorliegt, ob nämlich das Verbleiben des Antragstellers in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde.
Für diese Annahme enthalten weder die Entlassungsverfügung noch der angefochtene Beschluss eine tragfähige Begründung und auch im Übrigen sind Umstände nicht erkennbar, die die Annahme rechtfertigen, durch das Fehlverhalten des Antragstellers werde die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährdet.
Bei Bestimmung des Begriffs der militärischen Ordnung im Sinne des § 55 Abs. 5 SG, die bei Verbleiben des Antragstellers in seinem Dienstverhältnis gefährdet worden wäre, ist von dem Zweck der Bundeswehr auszugehen, der Verteidigung zu dienen. Unter militärischer Ordnung ist der Begriff der Elemente zu verstehen, die die Verteidigungsbereitschaft der Bundeswehr nach den gegebenen rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen erhalten. Im Gegensatz zu der zweiten Alternative, die das Ansehen der Bundeswehr schützen soll, handelt es sich hier um den betriebsbezogenen Schutz, der erforderlich ist, um dem Zweck der Bundeswehr geordnet gerecht werden zu können. Eine ernstliche Gefährdung der so verstandenen militärischen Ordnung durch das Verbleiben eines Soldaten, der seine Dienstpflichten verletzt hat, im Dienst, kann sich einerseits aus der begründeten Befürchtung ergeben, dass es bei dem zu entlassenden Soldaten zu weiteren, auch außerdienstlichen Dienstpflichtverletzungen kommen werde (Wiederholungsgefahr). Die Gefahr kann sich andererseits aber auch daraus ergeben, dass es sich bei der einzelnen Dienstpflichtverletzung um das typische Teilstück einer als allgemeine Erscheinung auftretenden Neigung zu Disziplinlosigkeit handelt, so dass ohne die fristlose Entlassung ein Anlass zu ähnlichem Verhalten für andere Soldaten gegeben wäre. Eine ernstliche Gefährdung des Ansehens der Bundeswehr ist anzunehmen, wenn das Verhalten des Soldaten mit den Erwartungen der Bevölkerung an die Integrität der Bundeswehr als eine Wehrpflichtarmee unvereinbar ist. Sowohl bei der Beurteilung der Gefährdung der militärischen Ordnung als auch des Ansehens der Bundeswehr handelt es sich um eine nachträgliche Prognose, in deren Rahmen die Gesamtpersönlichkeit des betroffenen Soldaten zu berücksichtigen ist (vgl.: BVerwG, Beschl. v. 15.03.2002 - 2 B 98.99 -, NVwZ 2000, 1186; OVG Lüneburg, Beschl. v. 04.07.2005 - 5 ME 46/05 -; OVG Münster, Beschl. v. 01.03.2006 - 1 B 1843/05 -, Juris, jeweils m.w.N.).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Annahme einer ernstlichen Gefährdung der militärischen Ordnung oder des Ansehens der Bundeswehr nicht gerechtfertigt.
Eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung durch das Verbleiben des Antragstellers im Dienst ergibt sich nicht aus der begründeten Befürchtung, dass es bei dem Antragsteller zu weiteren, auch außerdienstlichen Dienstpflichtverletzungen kommen werde (Wiederholungsgefahr). Eine solche Gefahr, die das Verwaltungsgericht als „konkrete Gefährdung“ bezeichnet, wird weder in der Entlassungsverfügung noch in dem angefochtenen Beschluss angenommen und auch mit dem Vorbringen der Antragsgegnerin in diesem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht geltend gemacht. Auch aus den dem Senat vorliegenden Unterlagen ergeben sich hierfür keine Anhaltspunkte. In den Stellungnahmen der Vorgesetzten und des Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers vom 7., 13. und 14. Februar 2006 wird das Bestehen einer solchen Wiederholungsgefahr ausgeschlossen. Dort heißt es, der Antragsteller sei ein leistungsstarker verantwortungsbewusster, hochmotivierter und verlässlicher Soldat; er bereue seine Verfehlung und eine Gefahr der Wiederholung sei auszuschließen.
Es ist auch nicht gerechtfertigt, eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung deshalb anzunehmen, weil es sich bei der Dienstpflichtverletzung des Antragstellers um ein typisches Teilstück einer als allgemeine Erscheinung auftretenden Neigung zur Disziplinlosigkeit handelt, so dass ohne die fristlose Entlassung ein Anlass zu ähnlichem Verhalten für andere Soldaten gegeben wäre. Diese Voraussetzung, die das Verwaltungsgericht mit „abstrakter Gefährdung“ bezeichnet, wird in dem angefochtenen Beschluss allein mit der Begründung angenommen, aus der Häufung vergleichbarer Fälle und erst recht auch aus deren dienstrechtlich sanktionsloser Hinnahme ergäbe sich diese Gefährdung, die Dienstpflichtverletzung schädige nach Art und Schwere Kernbereiche der militärischen Ordnung und der Antragsteller sei nicht mehr tragbar. Dabei wird verkannt, dass bei der nachträglichen Prognose, in deren Rahmen die Gesamtpersönlichkeit des betroffenen Soldaten zu berücksichtigen ist, konkrete Feststellungen getroffen werden müssen, die diese Annahme (typisches Teilstück einer als allgemeine Erscheinung auftretenden Neigung zur Disziplinlosigkeit, Anlass zu ähnlichem Verhalten für andere Soldaten) rechtfertigen. Solche Feststellungen sind aber weder dem angefochtenen Beschluss noch der Entlassungsverfügung und auch nicht dem Vorbringen der Antragsgegnerin in diesem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu entnehmen. Konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen dieser Voraussetzung ergeben sich auch nicht aus den dem Senat vorliegenden Unterlagen. Aus einer dienstrechtlich sanktionslosen Hinnahme des Fehlverhaltens des Antragstellers - wie sie das Verwaltungsgericht annimmt - kann sich eine solche Gefährdung nicht ergeben, weil - wie sich aus den bereits erwähnten Stellungnahmen vom 7., 13. und 14. Februar 2006 ergibt - eine disziplinare Ahndung des Fehlverhaltens des Antragstellers vorgesehen ist. Entscheidend ist also die Frage, ob unter Berücksichtigung einer solchen disziplinaren Ahndung des Fehlverhaltens des Antragstellers ohne die fristlose Entlassung ein Anlass zu ähnlichem Verhalten für andere Soldaten gegeben wäre. Dies wird aber in den genannten Stellungnahmen verneint. Dort heißt es, einer ergänzenden, schnellen und exemplarischen „Signalwirkung“ bedürfe es nicht, geschwaderseitig seien die notwendigen Lehren aus dem Fehlverhalten gezogen worden. Auch für die Annahme, bei der Dienstpflichtverletzung des Antragstellers handele es sich um ein typisches Teilstück einer als allgemeine Erscheinung auftretenden Neigung zur Disziplinlosigkeit, sind den vorgelegten Unterlagen Anhaltspunkte nicht zu entnehmen und auch im Übrigen nicht erkennbar. Der Antragsteller befand sich in einer außergewöhnlichen persönlichen Situation und hat - wie sich aus den genannten Stellungnahmen ergibt - aufgrund einer falsch verstandenen Hilfsbereitschaft gehandelt. Die Annahme, dass dieses Verhalten einer als allgemeine Erscheinung auftretenden Neigung zur Disziplinlosigkeit entspricht und als typisches Teilstück einer solchen Disziplinlosigkeit angesehen werden kann, ist nicht gerechtfertigt.
Durch das Verbleiben des Antragstellers in seinem Dienstverhältnis wird auch das Ansehen der Bundeswehr nicht ernstlich gefährdet. Eine solche Gefährdung ist anzunehmen, wenn der Ruf der Bundeswehr gefährdet, das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Rechtsstaatlichkeit der Streitkräfte erschüttert ist (vgl. Scherer/Alff, Soldatengesetz-Kommentar, 6. Aufl., RdNr. 23 zu § 55; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschl. v. 23.10.1997 - 2 L 32/97 -, Juris, jeweils m.w.N.). Weder in der Entlassungsverfügung noch in dem angefochtenen Beschluss werden Umstände benannt, die eine solche Rufschädigung oder Erschütterung des Vertrauens der Öffentlichkeit in die Bundeswehr rechtfertigen. Wenn ein aus persönlichen Gründen und falsch verstandener Hilfsbereitschaft begangenes Wachvergehen mit disziplinarischen Maßnahmen geahndet wird, wird ein Vertrauen der Öffentlichkeit in die Rechtsstaatlichkeit der Bundeswehr oder eine Beeinträchtigung des Rufes der Streitkräfte mit der unterbliebenen fristlosen Entlassung nicht verbunden sein.
Die Kosten des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes hat nach § 154 Abs. 1 VwGO die Antragstellerin als unterlegene Beteiligte zu tragen.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und 2 GKG
§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 7 SG
§ 32 WStG
§ 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 SG
§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG
§ 10 Abs. 1 SG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 55 Abs. 5 SG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 55 Abs. 5 des Soldatengesetzes
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 des Wehrstrafgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2000, 1186
2 B 98.99
5 ME 46/05
1 B 1843/05
2 L 32/97