Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-02-07, Aktenzeichen 16 U 133/15
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2018:0207.16U133.15.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 31.07.2015 (20 O 424/14) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird wie folgt festgesetzt: bis 11.10.2016: 56.031,98 EUR
Ab 12.10.2016: 21.031,98 EUR
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin, die ihren Wohnsitz in L hat, nimmt den Beklagten im Wege der Rückabwicklung eines Kaufvertrages über ein Wohnmobil auf Rückzahlung des von ihr gezahlten Kaufpreises abzüglich Wertersatz sowie wegen Nebenforderungen in Anspruch.
Die Klägerin bestellte zunächst unter dem 12.08.2013 ein Wohnmobil des Typs “C“ bei der Fa. T D KG mit Sitz in P, deren persönlich haftender Gesellschafter der Beklagte ist. Wegen des Inhalts dieses Formulars und der beigefügten Verkaufsbedingungen wird auf die Anlage B3, Bl. 121 f. der Gerichtsakte, verwiesen. Die Fa. T D bestätigte mit Auftragsbestätigung vom 15.08.2013 diese Bestellung, den ursprünglich vereinbarten Kaufpreis von 53.234,00 EUR sowie eine vereinbarte Inzahlungnahme des vorherigen Wohnmobils der Klägerin zu einem Preis von 40.000,00 EUR. Nach weiteren Gesprächen zwischen den Parteien über eine Sonderausstattung des Fahrzeugs auf Wunsch der Klägerin erfolgte unter dem 01.10.2013 eine leicht veränderte Auftragsbestätigung durch die Fa. T D unter Angabe des letztlich vereinbarten Kaufpreises von 58.747,00 EUR. Unter den Sonderwünschen der Klägerin befand sich eine zusätzliche elektrische Einstiegsstufe, welche in der Auftragsbestätigung vom 01.10.2013 mit „elektrische Einstiegstufe, ausfahrbar“ bezeichnet wurde. Wegen des weiteren Inhalts dieser Auftragsbestätigung wird auf die Anlage K3, Bl. 13 der Gerichtsakte, verwiesen. Der Beklagte lieferte am 09.04.2014 das Fahrzeug an den Wohnsitz der Klägerin. Nach Überweisungen durch die Klägerin blieb ein Restbetrag des Kaufpreises von 747 EUR zunächst unbezahlt.
Die Klägerin machte ab dem 30.07.2014 durch ihren nunmehrigen Prozessbevollmächtigten Nachbesserungsansprüche wegen verschiedener Mängel geltend. Wegen des Inhalts der diesbezüglichen Schreiben vom 30.07.2014, vom 23.09.2014 sowie vom 15.10.2014 wird auf die Anlagen K6, Bl. 16 ff der Gerichtsakte, K9, Bl. 23 ff. der Gerichtsakte, sowie K10, Bl. 25 ff. der Gerichtsakte, verwiesen. Der Beklagte trat den von der Klägerin gerügten Beanstandungen „Satellitenanlage bzw. Fernseher und Receiver funktionieren nicht“, „seitliche Eingangstür schließt nicht plan zur Seitenwand“ „Hubbett klappert während der Fahrt“ und „Tür des Badezimmers schließt nicht richtig“ nicht entgegen, wies aber hinsichtlich der Beanstandung „elektrische Einstiegsstufe setzt beim Befahren von Bodenunebenheiten auf“ mit Schreiben vom 20.10.2014 an den Prozessbevollmächtigen der Klägerin darauf hin, dass die Montage dieser Stufe auf Wunsch der Klägerin erfolgt sei, damit deren Hund das Fahrzeug betreten und verlassen könne. Der Beklagte erklärte sich zur Nachbesserung grundsätzlich bereit, eine solche kam indes nicht zustande, weil zwischen den Parteien Uneinigkeit über den Ort der Nachbesserung sowie die etwaigen Kosten der Verbringung des Wohnmobils zu diesem Ort bestand. Schließlich erklärte die Klägerin mit Schreiben ihres nunmehrigen Prozessbevollmächtigten vom 03.11.2014 an „T D“ den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte den Beklagten zur Rückzahlung von 56.031,98 EUR auf. Dieser Betrag errechnete sich aus dem für das in Rede stehende Wohnmobil vereinbarten Kaufpreis von 58.747 EUR abzüglich hiervon nicht gezahlter 747 EUR sowie abzüglich eines Gebrauchsvorteils von 1.968,02 EUR. Schließlich erhob die Klägerin Klage, mit welcher sie Zahlung dieses Betrages Zug-um-Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs, Feststellung des Annahmeverzugs des Beklagten sowie Zahlung von Nebenforderungen begehrte.
Mit dem angefochtenen Urteil vom 31.07.2015 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe nicht wirksam gemäß §§ 437 Abs. 2, 440, 323, 434 BGB vom Kaufvertrag zurücktreten können, weil der Beklagte sein Nachbesserungsrecht noch nicht verloren habe. Wegen der weiteren Einzelheiten und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
Nach Ergehen des erstinstanzlichen Urteils korrespondierten die Parteien weiter außergerichtlich über eine Nachbesserung der Mängel „Fernseher funktioniert nur zeitweise“, „elektrische Trittstufe setzt in eingefahrenem Zustand auf“, „seitliche Eingangstür schließt nicht plan zur Bordwand des Fahrzeugs“ und „Hubbett klappert während der Fahrt“. Hinsichtlich der angebrachten elektrischen Trittstufe, welche – insoweit unstreitig – bei der Fahrt über Bodenunebenheiten oder Kanten aufsetzt, lehnte der Beklagte die Mängelbeseitigung nun ausdrücklich mit der Begründung ab, die Klägerin sei vor dem von ihr gewünschten Einbau der Trittstufe darüber aufgeklärt worden, dass das Wohnmobil im Falle einer Montage der Trittstufe Bodenfreiheit verlieren würde. Gleichwohl habe sie den Einbau der Trittstufe ausdrücklich gewünscht. Im Rahmen dieses Schriftverkehrs setzte die Klägerin dem Beklagten erneut eine Frist zur Nacherfüllung und erklärte schließlich mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 01.09.2015 nochmals den Rücktritt vom Kaufvertrag. Wegen des weiteren Inhalts der Korrespondenz wird auf die Anlagen K15 bis K19, Bl. 96 bis 106 der Gerichtsakte, verwiesen.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren fort. Sie behauptet, die konkrete Ausführung der Trittstufe sei vom Beklagten vorgeschlagen worden. Der Klägerin sei mitgeteilt worden, diese Trittstufe sei das einzige Modell, welches überhaupt in das Fahrzeug eingebaut werden könne. Nach Nutzung des Wohnmobils habe sich aber das Aufsetzen der Stufe und eine damit einhergehende Verkehrssicherheitsbeeinträchtigung herausgestellt.
Weiter führt die Klägerin zur Begründung aus, sowohl das vorprozessuale Verhalten des Beklagten als auch dessen Verhalten in der Spruchfrist und nach Ergehen des erstinstanzlichen Urteils ließen erkennen, dass er tatsächlich nicht zu einer Nachbesserung bereit sei.
Ursprünglich hat die Klägerin im Berufungsverfahren beantragt,
das Urteil des Landgerichts Köln vom 31.07.2015 abzuändern und
1. den Beklagten zu verurteilten, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 56.031,98 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 55.387,00 EUR seit dem 15.11.2014, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus weiteren 644,98 EUR seit Klageerhebung, Zug um Zug gegen Rückgabe des Wohnmobils C, Ident-Nr. ZXX25XX00XX55XX28 zu zahlen,
2. festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des Wohnmobils C, Ident-Nr. ZXX25XX00XX55XX28 in Annahmeverzug befindet,
3. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag von 1.954,46 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 15.11.2014 zu zahlen.
Im Verlauf des Berufungsverfahrens hat die Klägerin am 08.07.2016 das in Rede stehende Wohnmobil zu einem Verkaufspreis von 35.000,00 EUR veräußert.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag von in Höhe von 21.031,98 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 55.387,00 EUR vom 15.11.2014 bis 08.07.2016, zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 21.031,98 EUR seit 09.07.2016, zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus weiteren 644,98 EUR seit Klageerhebung zu zahlen,
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Er ist der Ansicht, immer seine Bereitschaft zur Nachbesserung erklärt zu haben. Ungeachtet dessen scheitere ein Rückabwicklungsverlangen an § 323 Abs. 5 BGB, weil die von der Klägerin angeführten Mängel geringfügig seien. Hinsichtlich der Trittstufe behauptet der Beklagte, der Klägerin sei bekannt gewesen, dass deren Einbau problematisch sei. Die Mitarbeiter des Beklagten Herr W, Serviceleiter, und Herr A, Monteur, hätten die Klägerin ausführlich hierüber informiert. Die Klägerin habe indes auf einer Montage der Trittstufe bestanden, weil andernfalls ihr Hund nicht in den Wohnwagen hinein und wieder heraus gelange.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. Die Umstellung der Klageanträge in der Berufungsinstanz trägt dem Umstand Rechnung, dass nach Veräußerung des Wohnmobils dieses im Rahmen der Rückabwicklung nicht mehr herausgegeben werden kann, und stellt deshalb keine an § 533 ZPO zu messende Klageänderung dar.
Die Berufung ist jedoch unbegründet.
A.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages nach §§ 434, 437 Abs. 2, 440, 323 BGB, weil ihr kein Rücktrittsrecht zustand. Der Einwand des Beklagten, ihm fehle bereits die Passivlegitimation, weil die Klägerin das Fahrzeug bei der D T KG erworben habe, greift demgegenüber nicht durch. Denn nach den insoweit in der Berufungsinstanz maßgeblichen Feststellungen im angegriffenen Urteil des Landgerichts ist der Beklagte der persönlich haftende Gesellschafter dieser Kommanditgesellschaft. Der persönlich haftende Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft haftet nach §§ 161, 128 HGB unmittelbar gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft.
1.
Der von der Klägerin gerügte Zustand der ausfahrbaren elektrischen Einstiegsstufe begründete kein Rücktrittsrecht der Klägerin nach §§ 434, 437 Abs. 2, 440, 323 BGB.
a)
Die zwischen den Parteien unstreitige zu geringe Bodenfreiheit des Fahrzeugs bei eingezogener Trittstufe, welche ebenso unstreitig zu einem Aufsetzen des Fahrzeugs bzw. der Trittstufe während der Fahrt bei Bodenunebenheiten sowie beim Überfahren kleiner Kanten wie Bordsteinen führt, stellt zwar einen Mangel im Sinne von § 434 BGB dar. Denn die tatsächliche Beschaffenheit des Fahrzeugs weicht insoweit von der zwischen den Parteien vertraglich vereinbarten Beschaffenheit des Fahrzeugs ab. Wenngleich die ursprüngliche Bestellung des Fahrzeugs sowie die entsprechende Auftragsbestätigung noch keine Vereinbarung über eine elektrische Trittstufe enthielten, haben die Parteien unstreitig nachträglich über Sonderausstattungen des Fahrzeugs verhandelt und die Klägerin wünschte ausdrücklich den Einbau einer elektrischen Einstiegsstufe. Dabei versteht sich ohne weiteres die Vereinbarung des Einbaus einer elektrischen Trittstufe dahingehend, dass eine solche auch bei der Fahrt über Bodenunebenheiten oder Bordsteine nicht aufsetzen soll. Die Bestellung der Trittstufe wurde in der Auftragsbestätigung vom 01.10.2013 vorbehaltslos bestätigt. Aus dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien sowie aus den Aussagen der Zeugen ergibt sich, dass die Klägerin dieser Ausstattung Bedeutung beimaß und dies auch dem Beklagten bekannt war. Dabei ist unerheblich, ob – entsprechend dem Vortrag des Beklagten – eine elektrische, ausfahrbare Einstiegstufe in das von der Klägerin gewünschte Wohnmobilmodell nicht eingebaut werden kann, ohne dass es zu einer kritischen Verringerung der Bodenfreiheit des Fahrzeugs kommt, die zu regelmäßigem „Aufsetzen“ beim Überfahren von Höhenunterschieden führt. Denn ausweislich der Auftragsbestätigung vom 01.10.2013 wurde die Bestellung der Klägerin ohne Hinweis auf derartige Einschränkungen bestätigt. Die tatsächlich vorhandene, in der Werkstatt des Unternehmens des Beklagten eingebaute Trittstufe entspricht indes nicht derjenigen Beschaffenheit, welche nach der Vereinbarung der Parteien, wie sie in der Auftragsbestätigung vom 01.10.2013 ihren Niederschlag gefunden hat, zu erwarten war. Denn die in der Werkstatt des Beklagten eingebaute Trittstufe setzt – wie zwischen den Parteien unstreitig ist – während der Fahrt bei Bodenunebenheiten auf, weil ihr Einbau zu einer Verringerung der Bodenfreiheit des Fahrzeugs an dieser Stelle geführt hat. Ob dies zu einer Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit des Fahrzeugs führt, kann dahinstehen, weil jedenfalls die Gefahr einer Beschädigung der Stufe besteht und eine immer wiederkehrende Kollision eines Fahrzeugs mit dem Untergrund im normalen öffentlichen Straßenverkehr störend ist.
b)
Ein Rücktrittsrecht der Klägerin war auch nicht bereits gemäß § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ausgeschlossen, weil das Aufsetzen der Trittstufe oder die Unmöglichkeit des Einbaus einer elektrischen ausfahrbaren Trittstufe ohne Verringerung der Bodenfreiheit eine nur unerhebliche Pflichtverletzung darstellen könnte. Denn die Parteien haben mit der Vereinbarung einer solchen Sonderausstattung eine Beschaffenheitsvereinbarung getroffen. Eine solche Beschaffenheitsvereinbarung indiziert in der Regel eine Erheblichkeit der Pflichtverletzung im Sinne von § 323 Abs. 5 S. 2 BGB im Rahmen der bei der Beurteilung der Erheblichkeit vorzunehmenden Interessenabwägung (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 06.02.2013, VIII ZR 374/11, Rdnr. 20, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 17.02.2010, VIII ZR 70/07, Rdnr. 24, zitiert nach juris, zu einer Farbwahl beim Autokauf; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.04.2008, 1 U 273/07, BeckRS 2008, 22412). Da eine zusätzliche Einstiegstrittstufe die Nutzbarkeit des Fahrzeugs für einzelne Fahrgäste (unabhängig ob Mensch oder Haustier) maßgeblich bestimmen kann, bestehen keine Anhaltspunkte für eine Unerheblichkeit.
Der Klägerin ist es auch nicht bereits nach § 442 BGB verwehrt, sich auf die zu geringe Bodenfreiheit und das Aufsetzen der Trittstufe zu berufen. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin diesen Mangel bereits bei Vertragsschluss kannte. Für eine allgemeine Kenntnis der Klägerin – unabhängig vom Inhalt der Gespräche mit dem Beklagten oder seinen Mitarbeitern – bestehen keine Anhaltspunkte. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht außerdem nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Klägerin bereits bei Abschluss des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Wohnmobil mit elektrisch ausfahrbarer Trittstufe darüber aufgeklärt worden ist, dass ein Einbau einer elektrischen Trittstufe bei dem in Rede stehenden Modell zu einer erheblich verringerten Bodenfreiheit führen würde. Keiner der Zeugen bekundete, dass entsprechende Hinweise von Seiten des Beklagten oder seiner Mitarbeiter bereits vor Vertragsschluss oder vor der Bestellung dieser Sonderausstattung ergangen sein könnten. Soweit die Klägerin später, vor oder nach Übernahme des Fahrzeugs, von der Problematik Kenntnis erlangt haben könnte, greift der Haftungsausschluss nach § 442 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht ein. Denn spätere Kenntnis schadet dem Käufer im Rahmen dieser Vorschrift nicht (vgl. z.B. Jauernig-Berger, BGB, 16. Auflage 2015, § 442 Rdnr. 4; Erman-Grunewald, BGB, 15. Auflage 2017, § 442 Rdnr. 7 m.w.N.).
c)
Der Klägerin ist es jedoch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) versagt, sich auf das Aufsetzen der Trittstufe als Mangel des Fahrzeugs zur Begründung eines Rücktrittsrechts zu berufen, weil die Mitarbeiter des Unternehmens des Beklagten sie vor Einbau und Auslieferung des Fahrzeugs mehrfach auf dieses Risiko hingewiesen haben und die Klägerin gleichwohl auf dem Einbau der ausfahrbaren elektrischen Trittstufe bestand. Ein Ausschluss eines Rücktrittsrechts bei erwiesener Mangelhaftigkeit der Kaufsache ist ohne diesbezügliche Vereinbarungen der Parteien oder Kenntnis des Käufers bei Vertragsschluss zwar angesichts der gesetzgeberischen Wertung in § 442 BGB sowie der Ausgestaltung der kaufrechtlichen Gewährsleistungsansprüche nur in Ausnahmefällen anzunehmen (vgl. z.B. OLG Celle, Urteil vom 04.08.2004, 7 U 18/04, BeckRS 2004, 09444; Erman-Grunewald, BGB, 15. Auflage 2017, § 442 Rdnr. 7). Es ist indes anerkannt, dass ein Rücktrittsrecht z.B. infolge eines konkludent erklärten Verzichts oder unter dem Gesichtspunkt unzulässiger Rechtsausübung, insbesondere nach Verwirkung des Rücktrittsrechts, entfallen kann (OLG Celle, Urteil vom 04.08.2004, 7 U 18/04, BeckRS 2004, 09444; Staudinger-Schwarze, BGB, Neubearbeitung 2015, § 323 Rdnr. E23 und Staudinger-Olzen/Looschelders, § 242 Rdnr. 674 ff.; Jauernig-Berger, BGB, 16. Auflage 2015, § 442 Rdnr. 4; Erman-Grunewald, BGB, 15. Auflage 2017, § 442 Rdnr. 7). Ein Ausschluss des Rücktrittsrecht kommt danach auch in Betracht, wenn, wie hier, der Käufer bzw. Besteller nach Vertragsschluss auf einer bestimmten, vertraglich vereinbarten, Ausstattung oder Gestaltung der Kaufsache besteht, obwohl ihn der Verkäufer nach Vertragsschluss auf durchgreifende Bedenken an der Funktionsfähigkeit oder Tauglichkeit der Ausstattung hinweist, und die Kaufsache schließlich in Kenntnis der eingeschränkten Funktionsfähigkeit abnimmt. Denn dann geht der Käufer durch sein Bestehen auf seiner ursprünglichen Bestellung bewusst das Risiko einer technischen Mangelhaftigkeit ein. Übernimmt er die Kaufsache insoweit vorbehaltslos, ist es ihm verwehrt, zu einem späteren Zeitpunkt aus demselben Gesichtspunkt heraus eine Rückabwicklung des Kaufvertrages zu fordern, weil er sich mit diesem Verhalten in Widerspruch zu seinem vorausgegangenen Verhalten setzt (Verbot des „venire contra factum proprium, vgl. hierzu z.B. Palandt-Grüneberg, BGB, 77. Auflage 2018, § 242, Rdnr. 59; Erman-Westermann, BGB, 15. Auflage 2017, § 242 Rdnr. 106 ff.; Staudinger-Olzen/Looschelders, BGB, Neubearbeitung 2015, § 242 Rdnr. 284 ff.).
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass die Klägerin vor Einbau der Trittstufe von Mitarbeitern des Beklagten, namentlich den Zeugen W und A, darauf hingewiesen wurde, dass der Einbau der gewünschten Trittstufe wegen einer zwangsläufig eintretenden Verringerung der Bodenfreiheit problematisch sei und deshalb beim Überfahren von Bodenschwellen ein zu geringer Abstand bestehen könne. Dies folgt aus den glaubhaften und uneingeschränkt überzeugenden Aussagen der Zeugen W und A. Beide Zeugen bekundeten, mit der Klägerin mehrere und längere Telefonate geführt zu haben, die jeweils unter anderem den Einbau der in Rede stehenden Trittstufe zum Gegenstand gehabt hätten und während derer sie der Klägerin erläutert hätten, dass die Trittstufe wegen geringerer Bodenhöhe problematisch sei. Der Zeuge W schilderte darüber hinaus, dass er mit der Klägerin telefoniert habe, als das Fahrzeug bereits in der Werkstatt gestanden habe. Der Zeuge A gab an, mit der Klägerin erst telefoniert zu haben, als bereits die Auftragsbestätigung vorgelegen habe, der Verkauf des Fahrzeugs an die Klägerin sei durch den Beklagten erfolgt. Der Zeuge A schilderte zudem, dass sich die Klägerin rückfragend an ihn gewandt habe, nachdem ihr der Beklagte mitgeteilt habe, dass der Einbau der Trittstufe problematisch sei. Anhaltspunkte für Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussagen der Zeugen sind nicht ersichtlich. Soweit diese sich an Einzelheiten wie den genauen Zeitpunkt der Telefonate nicht konkret erinnern konnten, ist dies mit Rücksicht auf den Ablauf von zwei Jahren zwischen dem Geschehen und ihrer Vernehmung plausibel und wurde von den Zeugen auch deutlich gemacht. Auch die Klägerin hat die Aussagen der Zeugen W und A nicht angezweifelt, sondern in ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis nur darauf hingewiesen, dass die Aussagen nicht belegten, dass die Hinweise bereits vor Abschluss des Vertrages erfolgt seien. Der Inhalt der Aussagen der Zeugen W und A steht auch nicht im Widerspruch zur Aussage der Zeugin G. Diese schilderte, bei der eigentlichen Auftragserteilung zugegen gewesen zu sein, bei der indes keine derartigen Bemerkungen zu der Trittstufe gemacht worden seien. Von späteren Gesprächen habe sie nichts mitbekommen. Soweit sie schilderte, die Klägerin habe in ihrem Beisein nach Übernahme des Fahrzeugs den Beklagten angerufen und erklärt, der Bodenabstand sei zu gering, und der Beklagte habe nur erklärt, daran sei nichts zu machen, ist dies ebenfalls ohne weiteres mit dem gerichtlich festgestellten Geschehen in Einklang zu bringen.
Weiter ist der Senat davon überzeugt, dass die Klägerin trotz der Hinweise auf die Problematik der durch die Trittstufe verringerten Bodenfreiheit gleichwohl den Einbau der Trittstufe wünschte. Dies ergibt sich bereits aus der auch insoweit glaubhaften Aussage des Zeugen W, der auch bekundete, dass er in den Telefonaten mit der Klägerin mit dieser darüber gesprochen habe, dass wegen der geringen Bodenfreiheit die Gefahr des Abreißens der Stufe bestehen würde, und dass die Klägerin gleichwohl den Einbau wünschte. Darüber hinaus lässt das Verhalten der Klägerin nach Übernahme des Fahrzeugs erkennen, dass sie sich zunächst am Aufsetzen der Trittstufe nicht störte und insoweit auch weder eine Nachbesserung noch eine Beseitigung forderte. Die ersten auf Mängelbeseitigung gerichteten Schreiben vom 30.07.2014 und vom 23.09.2014 erwähnten die Trittstufe nicht, sondern bezogen sich im Wesentlichen auf die Satellitenanlage bzw. den Fernseher, das klappernde Hubbett sowie nicht schließende Türen. Erst mit Schreiben vom 15.10.2014 beanstandete die Klägerin das Aufsetzen der Trittstufe.
Soweit die Klägerin mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 12.01.2018 geltend gemacht hat, sie sei nicht vollständig über die Mangelhaftigkeit der Trittstufe informiert gewesen, weil sie weder auf die Möglichkeit der Gefährdung des Straßenverkehrs noch auf den Umstand hingewiesen worden sei, dass der Hersteller des Wohnmobils den Einbau einer Trittstufe in der Auftragsbestätigung vom 27.09.2013 (Bl. 173 der Gerichtsakte) abgelehnt hatte, greifen diese Erwägungen nicht durch. Hinsichtlich des Aspektes einer etwaigen Gefährdung des Straßenverkehrs kann dahinstehen, ob die zu geringe Bodenfreiheit zu einer solchen Gefährdung führte. Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass die Klägerin auf die maßgeblichen tatsächlichen Probleme, nämlich die Gefahr eines Aufsetzens bzw. Abreißens der Stufe, mehrfach und eingehend – wie die Zeugen A und W bekundet haben – hingewiesen wurde. Damit waren die Problematik sowie die objektive Möglichkeit von Problemen bei der Teilnahme am Straßenverkehr hinlänglich bekannt und offenbart. Hinsichtlich der Rüge der unterbliebenen Information darüber, dass der Hersteller den Einbau der Trittstufe abgelehnt hat, ist nicht feststellbar, dass gerade diese Information die Klägerin davon abgehalten hätte, gleichwohl auf einer Auslieferung des Fahrzeugs mit Trittstufe zu bestehen. Vielmehr ist ihr weiteres Verhalten, insbesondere die vorbehaltslose Übernahme, das beanstandungsfreie Nutzen des Fahrzeugs sowie die unterbliebene Rüge der Trittstufe in den auf Nacherfüllung gerichteten Schreiben an den Beklagten, Beleg dafür, dass auch eine diesbezügliche Information ihren Entschluss, das Fahrzeug mit Trittstufe zu übernehmen, nicht geändert hätte. Ob eine Kenntnis von der Ablehnung des Herstellers die Klägerin von der Bestellung des Fahrzeugs abgehalten hätte, kann dahinstehen, weil zum Zeitpunkt des Schreibens des Herstellers vom 27.09.2013 das Fahrzeug bereits bestellt war. Soweit die Klägerin weiter rügt, die Informationen durch die genannten Zeugen seien zu spät, insbesondere zu kurzfristig vor dem Urlaub 2014 erfolgt, ist dies nicht nachvollziehbar. Das in Rede stehende Fahrzeug wurde am 09.04.2014 ausgeliefert, so dass die Gespräche mit den Zeugen, während derer sich das Fahrzeug noch beim Beklagten befand, denknotwendig zuvor stattgefunden haben müssen. Der Urlaub der Klägerin führte sie im Juni 2014 in das Allgäu, so dass mindestens zwei Monate zur Anmietung oder zum Kauf eines anderen Fahrzeugs zur Verfügung gestanden hätten.
Danach hat die Klägerin in Kenntnis der Hinweise der Mitarbeiter der Beklagten auf die Problematik der durch den Einbau der Trittstufe zu geringen Bodenfreiheit dieses Risiko durch die vorbehaltslose Abnahme des Fahrzeugs billigend in Kauf genommen und sowohl dadurch als auch durch ihr Verhalten nach Übernahme des Fahrzeugs und die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen zunächst nur mit Blick auf andere Mängel zu erkennen gegeben, dass die verringerte Bodenfreiheit und das Aufsetzen der Trittstufe aus ihrer Sicht keinen die Übernahme des Fahrzeugs oder seine Nutzung während des Urlaubs im Jahr 2014 hindernden Umstand darstellten. Durch ihr Verhalten sowohl vor als auch bei und nach der Übergabe des Fahrzeugs hat die Klägerin bei ihrem Vertragspartner bzw. dem Beklagten die Vorstellung geschaffen, sie wolle das konkrete Wohnmobil mit eingebauter elektrischer Trittstufe auch dann erwerben und annehmen, wenn die Trittstufe wegen zu geringer Bodenfreiheit bei Bodenunebenheiten oder Kanten während der Fahrt aufsetzt. Ein gleichwohl, und zudem erst nach Beanstandung anderer Mängel, erklärter Rücktritt vom Kaufvertrag aus diesem Gesichtspunkt steht mit diesem Verhalten und der Sachlage, auf die sich der Vertragspartner verlassen und auf die er vertrauen durfte, in Widerspruch und führt dazu, dass sich die Klägerin auf ein Aufsetzen der Trittstufe als Mangel zur Begründung eines Rücktrittsrechts nicht berufen kann.
Darüber hinaus kommt dem Verhalten der Klägerin in Form des Bestehens auf dem Einbau der Trittstufe trotz der Risikohinweise, der vorbehaltlosen Übernahme des Fahrzeugs sowie der anfänglichen Nicht-Beanstandung der zu geringen Bodenfreiheit sogar ein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert dahingehend zu, dass der insoweit technisch fehlerhafte Zustand des Fahrzeugs als vertragsgerechte Erfüllung hingenommen werde und hieraus keine Rechte geltend gemacht würden. Mit ihrem gleichwohl geäußerten Wunsch auf Einbau der die Bodenfreiheit verringernden Stufe sowie der Übernahme des Fahrzeugs in Kenntnis dieser Problematik hat die Klägerin konkludent eine Billigung dieses Aufsetzens erklärt. Denn bei normativer Auslegung diese Verhaltens nach dem Empfängerhorizont (§§ 157, 242 BGB) durften der Beklagte und seine Mitarbeiter die Bedeutung dieses Verhaltens dahingehend verstehen, dass sich die Klägerin an der zu geringen Bodenfreiheit mit einhergehendem Aufsetzen der Trittstufe beim Überfahren von Bodenunebenheiten nicht stören werde und diesen Zustand als vertragsgerecht billigt. Sonst hätte es ihr oblegen, zu einem früheren Zeitpunkt – als das Fahrzeug zum Zeitpunkt der Telefonate mit den Zeugen W und A noch nicht ausgeliefert war – bereits deutlich zu machen, dass sie nur ein Fahrzeug mit Trittstufe wolle und dass das Aufsetzen der Trittstufe für sie ein Grund für die Zurückweisung des konkreten Fahrzeugs sein könnte.
2.
Hinsichtlich der übrigen gerügten und zwischen den Parteien im tatsächlichen unstreitigen Mängel ist die Klägerin nicht wirksam vom Vertrag zurückgetreten.
Zunächst konnte die Klägerin nicht mit Schreiben vom 03.11.2014 wirksam vom Vertrag zurücktreten, weil dem Beklagten noch ein Nachbesserungsrecht zustand. Zu Recht hat das Landgericht im angegriffenen Urteil vom 31.07.2015 die auf dieses Rücktrittsrecht begründete Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe nicht wirksam vom Vertrag zurücktreten können, weil der Beklagte sein Nachbesserungsrecht noch nicht verloren habe. Der Beklagte als Vertreter der Fa. D KG erklärte in der vorgerichtlichen Korrespondenz mehrfach und stetig seine Bereitschaft, Nachbesserungsarbeiten durchzuführen. Demgegenüber hat ihm die Klägerin die Möglichkeit der Nachbesserung nicht hinreichend eingeräumt. Wie der Senat bereits im Hinweisbeschluss vom 04.03.2016 ausgeführt hat, war die Fa. D KG nicht verpflichtet, für die Durchführung der Nachbesserungsarbeiten das Wohnmobil am Wohnsitz der Klägerin abzuholen oder der Klägerin einen Kostenvorschuss für die Verbringung des Fahrzeugs zum Betriebssitz der Klägerin zu zahlen.
Erfüllungsort der Nacherfüllung war im konkreten Fall P als Ort des Sitzes des Unternehmens des Beklagten. Dem steht nicht entgegen, dass das Fahrzeug vom Beklagten an die Klägerin nach L geliefert wurde. Denn selbst falls hierin eine vertragliche Einigung der Parteien über den Erfüllungsort der vertraglichen Hauptleistungspflicht des Kaufvertrages im Sinne von § 269 Abs. 1 BGB zu sehen sein könnte, muss der Erfüllungsort des Nacherfüllungsanspruchs nicht zwingend mit demjenigen der Hauptleistungspflicht übereinstimmen (vgl. BGH, Urteil vom 13.04.2011, VIII ZR 220/10, BGHZ 189, 196, Rdnr. 31, hier zitiert nach juris). Die Bestimmung des Erfüllungsortes der Nacherfüllung richtet sich vielmehr nach der allgemeinen Vorschrift des § 269 Abs. 1 BGB, wonach in erster Linie eine zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung maßgebend ist (vgl. BGH Urteil vom 19.07.2017, VIII ZR 278/16, NJW 2917, 2758, 2759 f., Rdnr. 21 ff.; BGH, Urteil vom 13.04.2011, VIII ZR 220/10, BGHZ 189, 196, Rdnr. 29, zitiert nach juris). Eine solche ergab sich hier aus den sog. „Neuwagen-Verkaufsbedingungen“, welche ausweislich des von der Klägerin unterzeichneten Bestellformulars vom 12.08.2013 bei der Bestellung des in Rede stehenden Fahrzeugs in das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien einbezogen wurden. Ziff. VII dieser Bedingungen („Sachmangel“) enthielt in Abs. 2b) die Vereinbarung, dass eine Nacherfüllung beim Verkäufer oder an dem vom Verkäufer bestimmten Ort erfolge, soweit die Vertragsparteien nichts anderes vereinbaren. Anhaltspunkte für eine abweichende Vereinbarung der Parteien sind nicht ersichtlich, insbesondere ergibt sich eine solche nach Vorstehendem nicht ohne weiteres aus einer Vereinbarung über den Erfüllungsort der Hauptleistungspflicht oder aus einer tatsächlichen Lieferung der Sache an den Wohnsitz des Schuldners.
Ferner war der Beklagte nicht verpflichtet, der Klägerin für die Verbringung des Fahrzeugs an seinen Betriebssitz einen Kostenvorschuss zu zahlen. Zwar führt die in § 439 Abs. 2 BGB normierte Pflicht des Verkäufers, die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Kosten, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten, zu tragen, in der Regel zu einem Anspruch des Käufers gegen den Verkäufer auf Zahlung eines Vorschusses zur Abdeckung dieser Kosten (BGH Urteil vom 19.07.2017, VIII ZR 278/16, NJW 2017, 2758, 2761, Rdnr. 28 ff.). Dies folgt aus dem Schutzzweck der dieser Vorschrift für den Verbrauchsgüterkauf zugrundliegenden europäischen sog. Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (1999/44/EG vom 25.05.1999, Abl. EG Nr. L171, S. 12), wonach der Verbraucher davor geschützt werden soll, angesichts erheblicher Unannehmlichkeiten - wie sie in drohenden finanziellen Belastungen bestehen können - von der Geltendmachung von Nachbesserungsansprüchen abzusehen (vgl. BGH Urteil vom 19.07.2017, VIII ZR 278/16, NJW 2017, 2758, 2761, Rdnr. 29 ff.). Zudem ist die Vorschusspflicht des Verkäufers grundsätzlich unabhängig davon, ob der Käufer selbst finanziell in der Lage ist, die Geldmittel für die Bezahlung der Transportkosten und/oder weiteren für die Ermöglichung der Nachbesserung erforderlichen Kosten aufzubringen (BGH Urteil vom 19.07.2017, VIII ZR 278/16, NJW 2017, 2758, 2761, Rdnr. 33). Im vorliegenden Fall bestand jedoch kein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Zahlung eines Vorschusses auf die Kosten für den Transport des Wohnmobils zum Beklagten, weil zum Zeitpunkt des Nachbesserungsverlangens im Jahr 2014 ein Restbetrag von 747,00 EUR des Kaufpreises noch nicht gezahlt war, worauf auch der Beklagte mit Schreiben vom 20.10.2014 erneut hingewiesen hatte. Dieser Betrag wurde von der Klägerin auch nicht etwa zweckgebunden mit Blick auf ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht nicht bezahlt. Es war ihr im Gegenteil möglich, ohne den Einsatz eigener finanzieller Mittel zunächst die Kosten des Transports aus diesem Teil des Kaufpreises zu bezahlen. Eine solche Verauslagung der Transport- und Wegekosten waren ihr – in Ermangelung entgegenstehender Anhaltspunkte – auch zumutbar. Ferner ist nicht ersichtlich, dass die absehbaren Kosten die Höhe des restlichen Kaufpreisanspruchs überstiegen hätten.
Nach alledem wäre die Klägerin zur Ermöglichung der Nachbesserung durch den Beklagten gehalten gewesen, das Fahrzeug dem Beklagten an dessen Betriebssitz oder einen anderen von ihm genannten - näher am Wohnsitz der Klägerin gelegenen - zur Verfügung zu stellen. Da dies nicht erfolgte, hatte der Beklagte zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung vom 03.11.2014 noch nicht hinreichend Gelegenheit zur Nacherfüllung im Sinne von § 440 BGB erhalten und eine Nachbesserung oder erfolglose Fristsetzung zu einer solchen waren auch nicht entbehrlich.
Weiter war hinsichtlich der übrigen Mängel auch der von der Klägerin mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 01.09.2015 erklärte Rücktritt unwirksam, worauf der Senat ebenfalls bereist mit Hinweisbeschluss vom 04.03.2016 hingewiesen hat. Denn auch diesbezüglich hat die Klägerin dem Beklagten nicht hinreichend Gelegenheit zur Nacherfüllung in Form der Nachbesserung gegeben. Zwar hat die Klägerin im diesbezüglichen Schriftverkehr im Jahr 2015 keinen Kostenvorschuss des Beklagten auf die Kosten des Transports des Wohnmobils zu einer Werkstatt mehr gefordert, sie hat indes die eigenständige Vereinbarung eines Termins in einer vom Beklagten benannten Vertragswerkstatt des Wohnmobilherstellers C2 in H zur Behebung eines Teils der von ihr gerügten Mängel (namentlich sämtlicher Mängel mit Ausnahme der Trittstufe) mit Schreiben vom 28.08.2015 (dort S. 5, Anlage K18, Bl. 101, 105 der Gerichtsakte) ausdrücklich abgelehnt. Damit hat sie eine ihr ausdrücklich angebotene und zumutbare Nachbesserungsgelegenheit nicht wahrgenommen. Denn es war der Klägerin sowohl zumutbar, eine aus ihrer Sicht nur „teilweise“ Nachbesserung durchführen zu lassen, weil die Nachbesserung nur hinsichtlich eines einzigen von insgesamt noch vier in Rede stehenden Mängeln abgelehnt wurde, während drei weitere Mängel behoben werden sollten. Überdies war es für die Klägerin nicht nur zumutbar, sondern konnte nach Auffassung des Senats sogar als Entgegenkommen verstanden werden, selbst einen Termin mit der genannten Werkstatt vereinbaren zu können und zu müssen, um dem Beklagten tatsächlich Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben.
B.
Da die Hauptforderung der Klägerin nicht begründet ist, besteht auch kein Anspruch auf Verzinsung sowie auf die Erstattung der außergerichtlich durch die Geltendmachung der Hauptforderung entstandenen Rechtsanwaltskosten.
Ein Anspruch auf die mit dem Berufungsantrag zu 2) weiterhin begehrte Feststellung des Annahmeverzugs des Beklagten gemäß § 256 ZPO besteht nicht, weil der Beklagte mangels eines wirksamen Rücktritts nicht zur Rücknahme des Fahrzeugs verpflichtet war und zudem die Klägerin das Fahrzeug zwischenzeitig veräußert hat. Nach der Veräußerung des Fahrzeugs würde auch das für eine Feststellung nach § 256 ZPO notwendige Feststellungsinteresse fehlen, weil in der Regel kein Interesse an der Feststellung eines in der Vergangenheit liegenden Rechtsverhältnisses besteht und gegenteilige Anhaltspunkte hier nicht ersichtlich sind.
Den in der Berufungsbegründung vom 02.10.2015 (dort S. 9, Bl. 94 der Gerichtsakte) in Bezug genommenen Anspruch auf Erstattung der Kosten einer Reparatur der Fernsehanlage bzw. der Antenne während des Urlaubs der Klägerin am 16.06.2014 gemäß der Rechnung des D2 Allgäu D2 über 183,00 EUR (Anlage K7, Bl. 20 der Gerichtsakte) hat die Klägerin im vorliegenden Verfahren nicht geltend gemacht, dieser konnte demnach sowohl erstinstanzlich als auch im Berufungsverfahren keine Berücksichtigung finden.
C.
Der Schriftsatz der Klägerin vom 12.01.2018 gab keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
D.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat den Fall auf der Grundlage anerkannter Grundsätze alleine nach den tatsächlichen Besonderheiten des vorliegenden Sachverhaltes entschieden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 437 Abs. 2, 440, 323, 434 BGB
§§ 434, 437 Abs. 2, 440, 323 BGB, weil ihr kein Rücktrittsrecht zustand. Der Einwand des Beklagten, ihm fehle bereits die Passivlegitimation, weil die Klägerin das Fahrzeug bei der D T KG
§§ 161, 128 HGB
§§ 434, 437 Abs. 2, 440, 323 BGB
§§ 157, 242 BGB
§§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO
§ 533 ZPO
§ 434 BGB
§ 442 BGB
§ 242 BGB
§ 440 BGB
§ 256 ZPO
§ 323 Abs. 5 BGB
§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB
§ 442 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 269 Abs. 1 BGB
§ 439 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 189, 196
NJW 2917, 2758, 2759
NJW 2017, 2758, 2761
20 O 424/14
VIII ZR 374/11
VIII ZR 70/07
1 U 273/07
7 U 18/04
VIII ZR 220/10
VIII ZR 278/16