Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2002-06-27, Aktenzeichen I-21 U 19/02
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2002:0627.I21U19.02.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Vorsitzenden der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg vom 14.12.2001 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 1.701,63 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % hieraus für die Zeit vom 24.01.2001 bis zum 16.04.2001 und 5 % über dem Spitzenrefinanzie-rungszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 17.04.2001 zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden der Klägerin auf-erlegt.
Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 36 % und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 64 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Auf die schriftliche Niederlegung eines Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO a. F. in Verbindung mit § 26 Nr. 5 EGZPO verzichtet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache nur hinsichtlich eines Betrages von 1.701,63 EUR nebst anteiligen Zinsen in zuerkannter Höhe Erfolg. Im übrigen ist sie unbegründet.
I.
Die Klägerin verlangt von den Beklagten die Bezahlung eines Restwerklohnanspruches in Höhe von jetzt noch 3.601,93 EUR (7.044,78 DM). Hiervon stehen ihr lediglich 1.701,63 EUR zu. Im Einzelnen:
1) 20. Nachtragsangebot vom 17.09.1998 (Anlage K 20 zur KS, Anlagenband)
a) Pos. 3:
36 Hülsen in Geschoßdecke brandschutzgerecht verschlossen 2.584,80 DM netto
Der Anspruch geht auf Bezahlung einer Zusatzleistung. Anspruchsgrundlage ist deshalb § 2 Nr. 6 Abs. 1 i.V.m. § 2 Nr. 7 Abs. 1 S. 2 VOB/B.
Das setzt voraus, daß die Beklagte zu 1) die im Vertrage nicht vorgesehene Leistung von der Klägerin gefordert, dieser also einen entsprechenden Auftrag erteilt hat. Das lässt sich nicht feststellen.
Die Beklagten bestreiten jedenfalls die Auftragserteilung und stellen überhaupt in Abrede, daß die Klägerin die in Rede stehenden Leistungen erbracht habe (S. 6 des SS. v. 03.04.2001, Bl. 64 GA, und S. 3 BE, Bl. 366 GA). Gegenteiliges hat die Klägerin nicht bewiesen.
Konkreter Tatsachenvortrag dazu, wann genau und unter welchen Umständen der Zusatzauftrag erteilt worden sein soll, fehlt. Die Bekundungen des Bauleiters der Klägerin, des Zeugen D....., sind ebenfalls nicht geeignet, hierüber Klarheit zu bringen. Er konnte sich zwar daran erinnern, daß die Positionen 1. und 2. des 20. Nachtragsangebotes vom Oberbauleiter der Beklagten zu 1) , dem Zeugen K....., beauftragt worden seien; diese Leistungen hat die Beklagte zu 1) folgerichtig anerkannt und bezahlt (vgl. S. 15 f. der Sitzungsniederschrift vom 09.10.2001, Bl. 152 f. GA). Von wem und unter welchen Umständen die Leistungen gemäß Pos. 3 des o.g. Nachtragsangebotes beauftragt worden sein sollen, wusste der Zeuge allerdings nicht (S. 9 der Sitzungsniederschrift, BL. 146 GA). Berücksichtigt man, daß der Zeuge K..... sich sicher war, daß der Klägerin kein entsprechender Auftrag erteilt worden sei und diese die Arbeiten im übrigen auch gar nicht ausgeführt habe, so reichen die Bekundungen des Zeugen D..... nicht aus, um dem Senat die sichere Überzeugung zu vermitteln, daß die Beklagte zu 1) jene Zusatzleistungen gefordert und erhalten hat. Zudem muss die Zusatzleistung von einem bevollmächtigten Vertreter der Beklagten zu 1) gefordert worden sein. Weil unklar geblieben ist, wer, wenn nicht der (nach den Umständen offenkundig bevollmächtigte) Oberbauleiter K....., den Auftrag erteilt haben soll, lässt sich abgesehen von nicht unerheblichen Zweifeln, ob der Klägerin überhaupt ein Zusatzauftrag erteilt wurde, jedenfalls nicht feststellen, daß dies wirksam durch einen bevollmächtigten Vertreter der Beklagten zu 1) geschehen ist.
Schließlich hätte die Klägerin angesichts des Bestreitens der Beklagten zu 1) nachprüfbar darlegen und ggfls. beweisen müssen, wann und durch wen die in Rede stehenden Arbeiten erbracht worden sein sollen. Substantiierter Tatsachenvortrag hierzu fehlt; die Bekundungen des Zeugen D..... geben hierüber ebenfalls keine konkrete Auskunft. Der Beweisantritt "Sachverständigengutachten" (S. 3 BB, Bl. 350 GA) taugt nicht, weil die Leistungen unstreitig erbracht sind; nach dem Vorbringen der Beklagten nur eben nicht von der Klägerin.
Im übrigen: Warum die Klägerin ein schriftliches Nachtragsangebot gefertigt hat, wenn der Auftrag mündlich bereits erteilt worden sein soll, ist ohne nähere Erläuterung - die fehlt - nicht verständlich. Naheliegend ist, daß eine Entscheidung über die Beauftragung der Zusatzleistungen auch nach der Vorstellung der Klägerin zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht gefallen war. Daß jenes schriftliche Nachtragsangebot zu einem späteren Zeitpunkt von der Beklagten zu 1) angenommen worden sein könnte, ist jedenfalls weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
b) Pos. 4:
Beschriftung von zehn Feuerlöschkästen 281,00 DM netto
Vertragsgegenstand waren Schilder aus Plastik (vgl. die Bekundungen der Zeugen D....., S. 9 der o.g. Sitzungsniederschrift, und K....., S. 16 der Sitzungsniederschrift, Bl. 153 GA). Tatsächlich will die Klägerin im Auftrag der Beklagten zu 1) Aluminiumschildchen angebracht haben. Soweit ersichtlich, verlangt sie nun Bezahlung der Mehrkosten. Anspruchsgrundlage ist also § 2 Nr. 5 S. 1 i.V.m. § 2 Nr. 7 Abs. 1 S. 4 VOB/B.
Voraussetzung ist eine der Beklagten zu 1) zurechenbare, die vertraglich vereinbarte Leistung abändernde Anordnung. Eine solche lässt sich indes ebenfalls nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen.
Die Klägerin teilt nicht mit, wer die Anordnung konkret erteilt haben soll. Nach den Bekundungen des Zeugen D..... könnte es der Innenarchitekt im Beisein des Oberbauleiters K..... gewesen sein (S. 9 f. des Sitzungsprotokolls vom 09.10.2001, Bl. 146 f. GA); eine ausdrückliche Anordnung ist danach allerdings nicht erfolgt. Berücksichtigt man, daß die Klägerin später ein schriftliches Nachtragsangebot vorgelegt hat, das nicht erkennbar angenommen worden ist, so bestehen schon aus diesem Grund Zweifel, ob es über bloße Verhandlungen betreffend die Qualität der Schilder hinaus zu einer verbindlichen Anordnung der Beklagten zu 1) i.S.d. § 2 Nr. 5 VOB/B gekommen ist.
Hinzu kommt, daß deren Bauleiter K....., durch die Bekundungen des Zeugen D..... nicht widerlegt, ausdrücklich keinen Auftrag erteilt haben will; ihm seien auch keine Aluminiumschilder vorgelegt worden und tatsächlich seien auch jetzt noch vorhandene Plastikschilder angebracht worden (S. 16 des Protokolls, Bl. 153 GA). Bei dieser Sachlage erscheint es dann aber zumindest nicht ausgeschlossen, daß der nach den Aussagen beider Zeugen geäußerte Wunsch des - grundsätzlich nicht für Kosten auslösende Vertragsabänderungen bevollmächtigten (vgl. Koeble/Kniffka, Kompendium des Baurechts, 6. Teil, Rdz. 78) - Innenarchitekten nicht zu einer der Beklagten zu 1) zurechenbaren Anordnung i.S.d. § 2 Nr. 5 VOB/B geführt hat. Fehlt es an einer solchen Anordnung, so kann die Klägerin selbst dann keine zusätzliche Vergütung verlangen, wenn sie die geänderte Leistungen tatsächlich erbracht haben sollte - § 2 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B. Die Voraussetzungen des § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B sind nicht erfüllt, weil diese Änderung keinesfalls notwendig war.
2. Beseitigung von Verstopfungen zweier Dacheinläufe 974,22 DM netto
Durch die weitgehend übereinstimmenden Aussagen der erstinstanzlich vernommen Zeugen Sch..... und H..... (S. 11 ff. des o.g. Sitzungsprotokolls, Bl. 148 ff. GA) steht zur hinreichenden Überzeugung des Senats fest, daß die Klägerin auf Anordnung des Oberbauleiters der Beklagten zu 1) zwei Dacheinläufe von bauseits verursachten Betonrückständen gereinigt hat. Allerdings waren entgegen der Darstellung der Klägerin in der Klageschrift (dort S. 12, Bl. 12 GA) nur diese beiden Monteure einen Tag lang mit dieser Zusatzleistung beschäftigt, welche die Klägerin gemäß § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B vergütet verlangen kann. Weil es sich bei den Arbeiten um kleinere Hilfsarbeiten gehandelt hat, können diese trotz § 2 Nr. 10 VOB/B hier ausnahmsweise auch ohne besondere Vereinbarung im Stundenlohn abgerechnet werden (vgl. hierzu: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rdn. 1211, m.w.N.).
Jedenfalls steht der Klägerin die übliche Vergütung gemäß §§ 631 Abs. 1, 632 BGB zu, die mit Rücksicht auf die Natur der in Rede stehenden Leistungen auf den mit üblichen Arbeitslöhnen abzurechenden Zeitaufwand, wie er durch die Zeugenaussagen bewiesen ist, geschätzt werden kann - § 287 Abs. 1 ZPO. Das führt dazu, daß die Klägerin in jedem Fall 15,5, Monteurstunden x 41,03 DM, insgesamt 635,97 DM zzgl. 16 % Mwst., das sind 737,73 DM
beanspruchen kann.
Nach alldem errechnet sich der Restwerklohnanspruch der Klägerin wie folgt:
erstinstanzlich zuerkannt 2.722,68 DM
zzgl. Arbeiten an Dacheinläufen 737,73 DM
Insgesamt 3.460,41 DM.
Davon sind - insoweit mit der Berufung nicht angegriffen - durch Aufrechnung mit einer Gegenforderung für die Beschädigung von Elektrokabeln ./. 132,32 DM
erloschen, so daß eine Restforderung von 3.328,09 DM
verbleibt.
3. Aufrechnung mit weiteren Gegenansprüchen
Weitere aufrechenbare Gegenforderungen stehen der Beklagten zu 1) nicht zu.
a) Krangestellung 2.754,21 DM
Die Beklagte zu 1) verlangt von der Klägerin im Wege der Aufrechnung 2.754,21 DM
für die Gestellung eines Krans auf der Grundlage des in der Klageerwiderung (dort S. 10, Bl. 68) zusammengestellten Inhalts der hierüber gefertigten Stundennachweise (Anlagen B 5, Zusatzheft). Die Klägerin bestreitet, den Kran benutzt zu haben und verweist darauf, daß nach den Bekundungen des Oberbauleiters der Beklagten zu 1) (S. 19f. des Sitzungsprotokolls, Bl. 156f. GA) ein erheblicher Anteil der Stunden auf die Inanspruchnahme des Krans durch ihre Subunternehmerin für das Gewerk Lüftung, die Firma A....., zurückzuführen sei. Ein Blick in die o.g. Stundenlohnzettel zeigt, daß dies zutrifft. Die Klägerin taucht in den Stundennachweisen namentlich überhaupt nicht auf. Genannt ist dort entweder die Firma A....., oder es findet sich die Angabe "Lüftung". Weil die A..... als Subunternehmerin mit dem Gewerk "Lüftung" befasst war, spricht alles dafür, daß sämtliche unter den o.g. Stichworten festgehaltenen Kranarbeitsstunden durch sie in Anspruch genommen worden sind. Gegenteiliges ist jedenfalls nicht konkret vorgetragen; es ist auch sonst nicht ersichtlich, in welchem Umfang die Klägerin den Kran selbst in Anspruch genommen haben könnte. Die sich hieraus ergebenden Unklarheiten gehen zu Lasten der Beklagten.
Die können sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, daß die Klägerin für die Inanspruchnahme des Krans seitens ihrer Subunternehmerin einzustehen habe. Eine Vergütungspflicht für die Gestellung eines Krans durch eine Drittfirma kann nur kraft (möglicherweise konkludent erfolgter) rechtsgeschäftlicher Vereinbarung mit der Beklagten zu 1) entstanden sein. Es ist nichts dafür ersichtlich, daß eine solche Vereinbarung mit der Klägerin getroffen wurde. Diese hat entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht ohne weiteres dafür einzustehen, daß ihre Subunternehmerin sich zur Erfüllung der ihr gegenüber bestehenden Vertragspflichten der - möglicherweise vergütungspflichtigen - Hilfe des Auftraggebers der Klägerin bedient hat.
b) Baustellenreinigung 2.000,00 DM
Der Beklagten steht ein Anspruch für die anteilige Erstattung der durch die ersatzweise Säuberung der Baustelle angefallenen Kosten allenfalls unter den Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zu. Dies Voraussetzungen sind schon deshalb nicht erfüllt, weil nicht festgestellt werden kann, daß der Klägerin vor Durchführung der Ersatzvornahme eine den Erfordernissen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B genügende Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt worden ist.
Das Schreiben der Beklagten zu 1) vom 21.07.1998 (Anlage B 9 zur KE, Zusatzhefter letztes Blatt) reicht hierzu nicht aus, weil die Klägerin dort völlig unspezifiziert aufgefordert wird, die Baustelle zu säubern, und zwar nach dem Wortlaut des Schreiben auch von solchen Abfällen pp., die andere Baufirmen zurückgelassen haben. Für die Beseitigung solcher Verunreinigungen hat die Klägerin allerdings nicht einzustehen; das o.g. Schreiben war mithin nicht geeignet, der Klägerin zu verdeutlichen, in welchem Umfang sie für die Verunreinigungen auf der Baustelle verantwortlich gewesen sein soll und also mangelhaft gearbeitet habe.
Vor diesem Hintergrund reicht es dann auch nicht aus, daß der Oberbauleiter K..... den weitergehenden Sachvortrag der Beklagten - ebenfalls wenig konkret und ins-besondere in zeitlicher Hinsicht nicht ausreichend spezifiziert - bestätigt hat (S. 21 der o.g. Sitzungsniederschrift, Bl. 158 GA), die Klägerin sei auch mündlich mehrfach aufgefordert worden, die Baustelle zu säubern. Der Anspruch scheitert deshalb schon an den formalen Erfordernissen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B.
In Erwägung des Umstandes, das nach dem vorerwähnten Schreiben vom 21.07.1998 alle an dem Bau beteiligten Firmen Bauschutt pp. auf der Baustelle zurückgelassen haben sollen, hätten die Beklagten darüber hinaus im einzelnen darlegen müssen, in welchem Umfang die Klägerin hierfür konkret verantwortlich sein soll. Das setzt nachprüfbares Vorbringen dazu voraus, wo und in welchem Umfang die Klägerin welche Art von Bauschutt hinterlassen haben soll und - vor allem - wie und mit welchem konkreten (Kosten-) Aufwand dieser ersatzweise beseitigt worden sein soll. Solches Vorbringen fehlt völlig. Auch die Bekundungen des Zeugen K..... (S. 21 der Sitzungsniederschrift, Bl. 158ff. GA) geben hierüber keinen Aufschluss, so daß entgegen der Auffassung des Landgericht auch kein Raum gegeben ist, den auf die Klägerin entfallenden Ersatzvornahmeaufwand verlässlich auf konkret nachprüfbarer Tatsachengrundlage gemäß § 287 ZPO zu schätzen.
Soweit die Beklagten und der Zeuge sich auf eine Art Umlageverfahren berufen, ersetzt das nachprüfbaren Tatsachenvortrag zu den tatsächlich angefallenen Kosten nicht. Ein solches Verfahren war nicht vereinbart und ist schon deshalb keine taugliche Grundlage für die Ermittlung des von der Klägerin zu tragenden Ersatzvornahmeaufwandes.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte also ein Restwerklohnanspruch von
zu. Das sind 1.701,63 EUR.
4.
Der Klägerin stehen gemäß § 291 BGB i.V.m. § 352 HGB für die Zeit vom 24.01.2001 (Rechtshängigkeit) bis zum 16.04.2001 Prozesszinsen in Höhe von 5 % des o.g. Betrages zu. Ab dem 17.04.2001 kann sie gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B in der maßbebenden Fassung 1998 Zinsen in Höhe von 5 % über dem Spitzenrefinanzierungssatz der Europäischen Zentralbank beanspruchen.
Die Beklagten zu 1) ist nicht bereits durch die einseitige Bestimmung einer Zahlungsfrist in der Schlussrechnung in Verzug geraten. Die Fristsetzung ist keine Nachfristsetzung i.S.d. § 16 Nr. 5 Abs. 3 (vgl. Locher in: Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., Teil B, § 16 Nr. 3, Rdn. 279 f.). Sie ist im übrigen auch keine kalendermäßige Bestimmung der Leistungszeit i.S.d. § 284 Abs. 2 BGB a. F..
Die gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 3 für den Verzugseintritt grundsätzlich erforderlich Nachfristsetzung ist indes entbehrlich geworden, nachdem die Beklagten sich mit der am 06.04.2001 bei Gericht eingegangen und der Klägerin am 17.04.2001 zugestellten Klageerwiderung zur Sache eingelassen und unmissverständlich zu erkennen gegeben hatten, die verlangten Zahlungen nicht leisten zu wollen. (zur Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung: Locher, a.a.O., Rdn. 304 ff.). Ab diesem Zeitpunkt schuldete die Beklagte zu 1) die höheren VOB/B Zinsen.
Die Beklagte zu 2) haftet gemäß §§ 161 Abs. 1, 128 HGB für diese Gesellschaftsverbindlichkeiten.
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 92 Abs. 2, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO i.V.m. §§ 543, 544 ZPO n. F., § 26 Nr. 8 EGZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichtes auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich erscheint - § 543 Abs. 2 ZPO n. F. i.V.m. § 26 Nr. 7 EGZPO.
Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 4.708,30 EUR (9.208,63 DM)
Klageforderung: 4.454,42 DM (vgl. Bl. 352 GA)
Hilfsaufrechnung: 4.754,21 DM
Beschwer: a) für die Klägerin: 1.900,31 EUR (3.716,69 DM)
b) für die Beklagten: 2.807,98 EUR (5.491,94 DM)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 631 Abs. 1, 632 BGB
§§ 161 Abs. 1, 128 HGB
§§ 92 Abs. 2, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO i.V.m. §§ 543, 544 ZPO n. F., § 26 Nr. 8 EGZPO
§ 287 ZPO
§ 291 BGB
§ 352 HGB
§ 543 Abs. 1 ZPO
§ 26 Nr. 5 EGZPO
§ 2 Nr. 7 Abs. 1 S. 2 VOB/B
§ 2 Nr. 7 Abs. 1 S. 4 VOB/B
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 2 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B
§ 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B
§ 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B
§ 2 Nr. 10 VOB/B
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B
§ 284 Abs. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 26 Nr. 7 EGZPO