Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-10-23, Aktenzeichen I-17 U 26/15
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2015:1023.I17U26.15.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 7. November 2014 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Kleve teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.112.899,57 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17. 06. 2010 zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen, die Berufung des Beklagten imübrigen zurückgewiesen.
Dem Beklagten wird vorbehalten, nach Erstattung des Verurteilungsbetrages an die Masse seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, die die durch die verbotswidrigen Zahlungen begünstigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen.
Die Kosten des 1. Rechtszugs tragen der Beklagte zu 94 % und der Kläger zu 6 %.
Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen zu 96 % dem Beklagten und zu4 % dem Kläger zur Last.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt als Insolvenzverwalter den Beklagten als früheren Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin auf Erstattung von (noch) 1.162.525,22 € nebst Zinsen in Anspruch, weil er Zahlungen in dieser Höhe in der Zeit vom 4. bis 13. Mai 2005 an Gläubiger geleistet habe, obwohl die Insolvenzschuldnerin bereits seit Februar 2005 zahlungsunfähig gewesen sei.
Der Kläger hat erstinstanzlich zur Darlegung der Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin 15 Forderungen dargelegt, die zu verschiedenen Zeitpunkten beginnend mit Sommer 2004 fällig waren und von der Insolvenzschuldnerin nicht mehr bedient wurden.
Daneben hatte die A Stadt 1 GmbH die Insolvenzschuldnerin umfänglich mit Energie beliefert und einen negativen Saldo in Höhe von 1.357.888,64 € am 6. Januar 2005 angemahnt (Anlage K 43). Wegen eines Betrages in Höhe von 908.056,33 € erwirkten die A einen Mahnbescheid vom 14./17.01.2005. Der Beklagte hat dazu behauptet, die A Stadt 1 GmbH habe ihre Forderung gestundet, und darauf verwiesen, dass die Insolvenzschuldnerin noch bis Anfang Juni 2005 (bis zur Beantragung des Insolvenzverfahrens) noch mit Energie im Werte von 1,7 Mio. € beliefert worden sei. Er hat auf die Liquiditätsübersicht Anlage K 52 verwiesen, in der eine Ratenzahlung zugunsten der A in Höhe von 400.000 € vermerkt ist.
Ferner war ein Darlehen über 7 Mio. €, das die B Gruppe der Insolvenzschuldnerin gestellt hatte, am 28. Februar 2005 fällig. Der Beklagte hat auch dazu eine Stundung behauptet.
Unstreitig ist, dass die Insolvenzschuldnerin seit Anfang 2005 Altforderungen nicht mehr bediente.
Der Kläger hat sich zur Darlegung der Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin seit Februar 2005 ferner auf das Gutachten des Gerichtssachverständigen Dr. C berufen, das das Landgericht Hamburg im Rechtsstreit, den der Kläger gegen die D GmbH geführt hat (415 O 71/06), eingeholt hat.
In der Zeit vom 4. bis 13. Mai 2005 wurden die beiden in der Klageschrift genannten Zahlungen auf ein debitorisches Konto der Insolvenzschuldnerin sowie nachfolgend Überweisungen an einzelne Gläubiger sowie Lastschriften aus Bankguthaben vorgenommen bzw. von der Insolvenzschuldnerin geduldet.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 1.191.071,40 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.06.2010 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat sich dagegen gewandt, dass die Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen Dr. C festgestellt werde, obwohl er, der Beklagte, an dem Rechtsstreit, in welchem das Gutachten erstellt wurde, nicht beteiligt gewesen sei. Diesem Gutachten habe eine Datenbasis zugrunde gelegen, die er nicht gekannt habe. Buchhaltung und Rechnungswesen der Insolvenzschuldnerin seien damals nicht ordnungsgemäß gewesen, weshalb er den Zeugen Dipl. Kaufmann Z1 hinzugezogen habe.
Der Beklagte hat sich auf den von dem Zeugen Z1 erstellten Finanzstatus zum Stichtag 1. Februar 2005 gestützt (vgl. Sonderband III), nach dem unter Berücksichtigung der Aufrechnungsmöglichkeiten der Insolvenzschuldnerin noch fällige Verbindlichkeiten in Höhe von 8.309.393,15 € bestanden hätten, mithin eine Deckungslücke in Höhe von 38,18 % der fälligen Gesamtverbindlichkeiten. „Gemäß diesseitiger Erkenntnislage“ kommt der sachverständige Zeuge zu fälligen Verbindlichkeiten in Höhe von 3.919.338,57 € und einer Deckungslücke in Höhe von 22,34 %.
Der Beklagte hat sich darauf berufen, dass ein erhebliches politisches Interesse daran bestanden habe, den Betrieb der Insolvenzschuldnerin aufrecht zu erhalten. Allerdings sei evident gewesen, dass eine Sanierung nicht ohne Hilfe von außen möglich gewesen sei. Seine Bemühungen, Investoren zu finden, seien gescheitert, weil die beweglichen Anlagegüter der Schuldnerin an ein Unternehmen der B-Gruppe übereignet gewesen seien. Allerdings habe noch am 12. April 2005 eine Besprechung in Stadt 2 stattgefunden, in der eine Übernahme der Schuldnerin durch die B-Gruppe erörtert worden sei. Diese habe mit Blick auf ihr fälliges Darlehen in Höhe von 7 Mio. € ein Moratorium erklärt. Auch die Firma Dsei mit einer Stundung ihrer Forderungen einverstanden gewesen. Zu einer Einigung sei es noch nicht gekommen, weil die B-Gruppe verlangt habe, das der D-Konzern auf Teile seiner Forderungen verzichte und bestimmte Garantien verlängere; darüber hinaus habe die kartellrechtliche Unbedenklichkeit eingeholt werden müssen. Mitte Mai 2005 sei ihm mitgeteilt worden, dass für den D-Konzern ein Verzicht auf seine Forderungen nur denkbar wäre, wenn auch deren Mitbewerber, die Firma E B.V. auf Forderungen aus Rohöllieferungen in Höhe von 1,4 Mio. € verzichte. Erst Ende Mai seien diese Verhandlungen gescheitert.
Der Beklagte hat behauptet, durch die von ihm verursachten Zahlungen sei die Masse nicht geschmälert worden, weil sie in unmittelbarem Zusammenhang Aktivvermögen erworben habe. Er hat behauptet, durch die beiden Einzahlungen vom 4. und 6. Mai in Höhe von 8.900 und 6.591,97 € auf das debitorische Konto bei der Volksbank F e.G. sei eine Kreditlinie wieder aufgelebt, die die Insolvenzschuldnerin habe nutzen können.
Zu einzelnen Zahlungen und Lastschriften hat er behauptet, es handele sich um Leistungen Zug um Zug für neue Belieferungen von Rohöl, Verpackungsmaterial und weitere Waren und Dienstleistungen, die die Insolvenzschuldnerin zur Aufrechterhaltung ihres Betriebes benötigt habe. Diese Lieferungen und Leistungen habe die Insolvenzschuldnerin unmittelbar durch ihre Zahlungen erhalten.
Die Überweisungen vom 6. und vom 9. Mai 2005 auf ein Rechtsanwalt- Anderkonto in Höhe von 370.000 und 70.000 € hätten der Erfüllung eines Vergleiches über Vorruhestandsgehälter ausgeschiedener älterer Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin gedient. Er hat behauptet, bei Nichtzahlung dieser 340.000 € wäre die Masse mit weitaus höheren Ansprüchen belastet gewesen.
Soweit er am 13. Mai 2005 Sozialversicherungsbeiträge überwiesen habe (insgesamt 363.815,84 €, von denen der Kläger Erstattung des Betrages der Arbeitgeberanteile in Höhe von 189.116,47 € beansprucht), habe er befürchtet, sich strafbar zu machen, weil die höchstrichterliche Rechtsprechung dazu, dass lediglich wegen des Arbeitnehmeranteils eine Entschuldigung vorliege, im Jahre 2005 für ihn nicht absehbar gewesen sei.
Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an den Kläger 1.162.525,22 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17. Juni 2010 zu zahlen und die weitergehende Klage abgewiesen. Die Kammer hat dem Beklagten vorbehalten, nach Erstattung des Verurteilungsbetrages an die Masse seine Gegenansprüche, wie sie die begünstigten Gesellschaftsgläubiger gegen die Masse gehabt hätten, gegen den Kläger zu verfolgen.
Die Klage rechtfertige sich gemäß § 64 GmbHG. Die Insolvenzschuldnerin sei bereits zum 1. Februar 2005 zahlungsunfähig gewesen. Dies stehe aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen Dr. C vom 19.04.2010 zur Überzeugung des Gerichts fest. Die Einwendung des Beklagten, dieses Gutachten sei nicht aufgrund der ihm vorliegenden Datenbasis erstellt, sei unbeachtlich, weil nicht ersichtlich sei, dass die-
se Daten falsch seien. Im übrigen ergebe sich auch aus der von dem Beklagten vorgelegten Stellungnahme des Dipl. Kaufmann Z1 vom 19.06.2011, dass eine Deckungslücke jedenfalls in Höhe von 22,34 % vorgelegen habe.
Soweit sich der Beklagte auf Stundungen der A Stadt 1 GmbH berufe, fehle seinem Vorbringen jegliche Substanz. Dem Beklagten sei die Situation der Insolvenzschuldnerin auch bewusst gewesen. Soweit er sich darauf berufe, die Buchhaltung sei überfordert gewesen und das Rechnungswesen nicht ordnungsgemäß, entlaste ihn dies nicht, weil zu seinen Pflichten als ordentlicher Geschäftsmann gehört habe, den Status des Unternehmens jederzeit realistisch zu überblicken.
Der Beklagte sei seiner Verpflichtung, bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit ohne schuldhaftes Zögern – spätestens aber binnen drei Wochen – einen Insolvenzantrag zu stellen, nicht nachgekommen. Auf realistische Sanierungschancen könne er sich nicht berufen, weil diese für den Drei-Wochen-Zeitraum seit Anfang Februar 2005 nicht vorgetragen seien. Zum Zeitpunkt der in Streit stehenden Zahlungen ab 4. Mai 2005 sei die Drei-Wochen-Frist schon längst überschritten gewesen.
Mit seiner Berufung wiederholt und vertieft der Beklagte sein Vorbringen dazu, dass das Landgericht das Gutachten Dr. C zur Begründung einer Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin nicht habe heranziehen dürfen, weil er, der Beklagte, keinen vollständigen Zugriff auf die von dem Sachverständigen zugrunde gelegten Daten gehabt habe. Er vertritt die Auffassung, der Kläger habe eine Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin nicht hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt.
Er rügt, das Landgericht habe seinen Vortrag zu Stundungen der Gläubiger A Stadt 1, B-Gruppe und D zu Unrecht als substanzlos angesehen und verfahrenswidrig die dazu angebotenen Beweise nicht erhoben.
Zu den Sanierungsbemühungen legt er ein handschriftliches Protokoll vom 12. April 2005 (Bl. 1028 GA.) vor.
Unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil v. 18.11.2014 – II – ZR 231/13) behauptet er, die in Streit stehenden Zahlungen hätten der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters auch dann entsprochen, wenn eine Zahlungsunfähigkeit über drei Wochen vorangegangen sei. Den Zahlungen stehe nämlich ein Ausgleich für die Masse gegenüber, weil diese mit den bezahlten Materialien betriebswirtschaftliche Erfolge haben erzielen können. Dazu wiederholt und vertieft er sein erstinstanzliches Vorbringen.
Der Beklagte beantragt,
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Kleve vom
7. November 2014 die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und bestreitet weiterhin, dass der Masse durch die im Streit stehenden Zahlungen wertgleiche Vorteile entstanden seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Der Senat hat in der Sitzung vom 21. August 2015 den präsenten Zeugen Z1 zu den Absprachen und Belieferungen der Insolvenzschuldnerin in den ersten beiden Maiwochen 2005 vernommen. Wegen des Ergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten hat nur teilweise Erfolg.
Der Kläger hat Anspruch darauf, dass der Beklagte als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin Ersatz der Zahlungen aus der Zeit vom 4. bis 13. Mai 2005 in Höhe von 1.112.899,57 € leistet, weil sie nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin geleistet wurden und mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes nicht zu vereinbaren waren, § 64 Abs. 2 GmbHG in der im Jahre 2005 maßgeblichen Fassung.
1. Zahlungsunfähigkeit
Gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist der Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Die Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO). Hat der Schuldner seine Zahlungen eingestellt, begründet dies die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit (BGH NZI 2013, 932 ff.).
Zahlungseinstellung ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen.
Dies ist hier der Fall: Die Insolvenzschuldnerin bediente unstreitig ihre Altforderungen nicht mehr, insbesondere nicht die fälligen Forderungen, die der Kläger in seinem Schriftsatz vom 08. 11. 2010 (dort ab Seite 4) beginnend mit dem Gläubiger G und endend mit dem Gläubiger H Wirtschaftsprüfungs-gesellschaft) aufgeführt hat.
Aufgrund dieser Zahlungseinstellung wird vermutet, dass die Insolvenzschuldnerin zahlungsunfähig war. Auf das Gutachten des Gerichtssachverständigen Dr. C kommt es nicht an. Ebenso kann offen bleiben, ob einzelne Gläubiger zu Stundungen bereit waren.
Der Beklagte hat keine Umstände vorgetragen, die die Vermutung der Zahlungsunfähigkeit widerlegen könnten. Insbesondere hat er trotz der ihm als Geschäftsführer obliegenden sekundären Behauptungslast zu den Liquiditätsverhältnissen in beiden
Instanzen keine Tatsachen dargelegt, die die Annahme rechtfertigen könnten, es habe sich um einen vorübergehenden Liquiditätsengpass im Sinne einer Zahlungsstockung gehandelt. Vielmehr belegt der Finanzstatus des sachverständigen Zeugen Z1, auf den er sich beruft, eine dem Beklagten evidente Deckungslücke in Höhe von 22,34 % zum 1. Februar 2005.
2. Sanierungsaussicht
Ausnahmsweise kann eine Pflichtwidrigkeit von Zahlungen, die der Geschäftsführer dem Verbot des § 64 GmbHG zuwider veranlasst hat, zu verneinen sein, wenn solche Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers vereinbar sind, weil sie in der Absicht geleistet werden, den Betrieb im Interesse einer ernstlich erwarteten Sanierung aufrecht zu erhalten. Ein aussichtsreiches Sanierungskonzept, mit dem die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin hätte wieder hergestellt werden können, hat der Beklagte indes nicht dargelegt.
Soweit er sich im Berufungsverfahren auf das handschriftliche Protokoll vom 12. April 2005 stützt, belegt dieses vielmehr, dass die beteiligten Großgläubiger und die B-Gruppe lediglich darüber verhandelten, ob und in welcher Größenordnung Erlasse notwendig und möglich seien. Darin liegt kein schlüssiges Sanierungskonzept, das auf Seiten der Insolvenzschuldnerin ernsthafte und begründete Aussichten auf Erfolg rechtfertigen könnte (vgl. BGH ZIP 1993, 276).
Die von dem Beklagten erhofften Schuldenschnitte haben eher den Charakter eines „Wartens auf ein Wunder“, als dass sie dem Beklagten eine Grundlage für eine Aufrechterhaltung des Betriebes geboten hätten.
3) Aktiventausch
Dem Beklagten ist es nur für einen Teil der im Streit stehenden Zahlungen – nämlich wegen des Betrages von 49.625,65 € - gelungen, die Vermutung, er habe sorgfaltswidrig Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen geleistet, durch den Nachweis zu
widerlegen, dass diese Leistungen die verteilungsfähige Vermögensmasse der Insolvenzschuldnerin im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger erhalten haben.
Allerdings können Leistungen des Geschäftsführers in der Insolvenzsituation dem in § 64 Abs. 2 GmbHG a. F. niedergelegten Sorgfaltsmaßstab im Einzelfall entsprechen, wenn sie eine Masseverkürzung nicht zur Folge haben oder soweit durch sie im Einzelfall größere Nachteile für die Masse abgewendet werden. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung entfällt der Erstattungsanspruch insbesondere dann, wenn die Massekürzung anderweitig ausgeglichen und der Zweck der Ersatzpflicht– Verhinderung einer Schmälerung der Masse – erreicht ist. Aus diesem Grund besteht kein Erstattungsanspruch gegen den Geschäftsführer, wenn die Massekürzung dadurch ausgeglichen wird, dass für die Zahlung ein Gegenwert in das Gesellschaftsvermögen gelangt ist, und der Sache nach lediglich ein Aktiventausch vorliegt (vgl. BGH Urteil v. 18.11.2014, II ZA 231/13, zitiert nach juris).
Da der „Schaden“ bereits in dem Abfluss von Mitteln liegt, ist nicht jeder beliebige weitere Massezufluss als Ausgleich der Masseschmälerung zu berücksichtigen. Vielmehr ist ein unmittelbarer Zusammenhang mit der Zahlung erforderlich, damit der Massezufluss der Masseschmälerung zugeordnet werden kann. Dabei ist nicht erforderlich, dass der Gegenstand des Massezuflusses auch bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch vorhanden ist (vgl. BGH a.a.O.)
Im Einzelnen:
a)
Die beiden Überweisungen in Höhe von 8.900 bzw. 6.266,36 € am 4. und am 6. Mai 2005 auf das debitorische Konto bei der Volksbank F e.G. sowie die Entgegennahme einer Mietzahlung der J GmbH in Höhe von 59,31 € auf das im Soll stehende Konto stellen masseschmälernde Zahlungen im Sinne von § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. dar, weil der jeweils eingezahlte Betrag aufgrund der Kontokorrentabrede mit dem Sollsaldo bzw. mit dem Kreditrückzahlungsanspruch der Bank verrechnet wird. Die Masseschmälerung durch die Verrechnung wird nicht durch einen Massezufluss ausgeglichen. Die Möglichkeit, aufgrund der Einzahlungen auf dem Konto einen zuvor ausgeschöpften Kreditrahmen in Anspruch zu nehmen, bewirkt noch keinen Zufluss von Vermögensmitteln. Wird die Kreditlinie später dadurch in Anspruch genommen, dass an Gläubiger der Gesellschaft Zahlungen geleistet werden, liegt ein Gläubigertausch, aber kein Massezufluss vor (vgl. BGH Urteil vom 3. Juni 2014 –II ZR 100/13, ZIP 2014, 1523).
b)
Der Beklagte vermag nicht damit durchzudringen, die Zahlungen in Höhe von 370.000 bzw. 70.000 € am 6. und am 9. Mai 2005 auf das Rechtsanwaltsanderkonto des Rechtsanwalts K seien für die Masse im Ergebnis vorteilhaft gewesen, weil sie Voraussetzungen eines Vergleichs mit früheren Mitarbeitern der Insolvenzschuldnerin gewesen seien und diese ansonsten weitaus höhere Forderungen hätte gewärtigen müssen. Denn der Beklagte hat seine Behauptung, die Zahlungen hätten im Zusammenhang mit einem Vergleich gestanden, nicht unter Beweis gestellt. Weder ist ein solcher Vergleich zu den Akten gereicht worden, noch ist für den Senat ersichtlich, ob und in welcher Höhe die Masse von weitergehenden Forderungen verschont worden sein könnte.
Die Rechtsfrage, ob die Zahlung auf einen Vergleich einen Ausgleich für die Masseschmälerung schafft, bedarf deshalb keiner Beantwortung.
c)
Die Lastschriftermächtigungen begünstigten Gläubiger, die an die Insolvenzschuldnerin Waren geliefert oder Leistungen erbracht hatten, so dass die Insolvenzschuldnerin durch die Zahlungen von der jeweiligen Verbindlichkeit frei wurde. Diese Masseschmälerungen wurden nicht durch einen unmittelbar damit im Zusammenhang stehenden Massezufluss ausgeglichen. Vielmehr hatten die entsprechenden Gläubiger ihre Leistungen bzw. Lieferungen bereits erbracht.
aa)
Die Behauptung des Beklagten, die zugunsten des Gläubigers L zugelassenen Lastschriften in Höhe von 65.142,57 € am 6. Mai 2005 und in Höhe von 43.172,72 € am 13. Mai 2005 seien betriebsnotwendig erforderlich gewesen, weil nur auf diese Weise weitere Belieferungen hätten sichergestellt werden können, steht der Annahme von Masseverkürzungen nicht entgegen. Die Insolvenzschuldnerin erwarb mit den beiden Zahlungen an die L noch keine Forderung auf weitere Belieferung, sondern allenfalls eine Abrufmöglichkeit. Die Abrufmöglichkeit steht einer durchsetzbaren Forderung nicht gleich (vgl. BGH Urteil v. 18.11.2014, dort Rn. 16).
Im übrigen hat der Zeuge Z1 bekundet, er könne nicht ausschließen, dass die L die ihr erteilte Lastschriftermächtigung zur Erfüllung von Altverbindlichkeiten genutzthabe.
bb)
Die Lastschriften
- vom 06. 05. 2005 zu Gunsten der J in Höhe von 58,00 €,
- vom 09. 05. 2006 in Höhe von 111,20 €,
- vom 10. 05. 2005 zu Gunsten der M GmbH in Höhe von 1.660,87 €,
- vom 11. 05. 2005 zu Gunsten der N AG in Höhe von 231,30 €,
- vom 11. 05. 2005 zu Gunsten der Rechtsanwälte O pp in Höhe von 598,56 €,
- vom 11.05.2005 zu Gunsten der P GmbH & Co. KG für Entsorgungsleistungen in Höhe von 4.921,45 €,
- vom 11. 05. 2005 zu Gunsten der Q in Höhe von 16.110,37 €,
- vom 12. 05. 2005 zu Gunsten der R in Höhe von 4.258,65 €,
- vom 12. 05. 2005 zu Gunsten der S in Höhe von 29.840,53 €,
- vom 12. 05. 2005 zu Gunsten der T GmbH & Co. KG in Höhe von 18.979,02 €
begründeten – auch nach der Bekundung des Zeugen Z1 – keinen Aktiventausch, sondern erfüllten Ansprüche der jeweiligen Gläubiger wegen vorangegangener Belieferungen.
Soweit der Zeuge Z1 bekundet hat, die Firmen P (Abfallentsorger) und Q (Plastikflaschen) seien nur noch gegen Vorkasse bereit gewesen, an die Insolvenzschuldnerin zu leisten, reicht dies nicht aus, festzustellen, dass die von diesen Gläubigern veranlassten Lastschriften solche Vorkassenregelungen betrafen. Denn der Zeuge Z1 hat angegeben, diese Vorkassen seien durch Pro-forma-Rechnungen und Blitzüberweisungen verwirklicht worden, nicht im Lastschriftverfahren, weil dabei die Gefahr einer Stornierung mangels Deckung bestanden hätte.
d)
Der Insolvenzschuldnerin sind durch bestimmte Zahlungen an ihre Verpackungslieferanten geldwerte Ansprüche in Höhe der Zahlungsbeträge zugeflossen, weil es sich um Vorabzahlungen auf bestimmte Lieferungen hin handelte.
Aufgrund der Einvernahme des Zeugen Z1 ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass bestimmte Lieferanten nur zur Belieferung „Zug um Zug“ bereit waren, weil die Insolvenzschuldnerin ihre Altforderungen nicht mehr bediente, und auf die Vorabzahlungen entsprechend geleistet wurde.
Dies betrifft in erster Linie die Firma T GmbH & Co. KG, die ihre Margarinebecher am 9. und am 10. Mai 2005 nach der Bekundung des Zeugen Z1 aufgrund von Blitzüberweisungen vom selben Tage in Höhe von 17.181,64 € und 18.157,86 € der nachmaligen Insolvenzschuldnerin lieferte.
Auch die Fa. U GmbH war aufgrund von Absprachen mit dem Außendienstmitarbeiter der Insolvenzschuldnerin bereit, ungeachtet ihrer Altforderungen die dringend benötigten Verschlüsse nach Blitzüberweisung noch zu liefern (€ 7.546,55 € am 09.05.2005).
Die V GmbH & Co. KG Kartonagenfabrik, die Konten bei derselben Bank wie die Insolvenzschuldnerin hatte, überließ nach Onlineüberweisung der Insolvenzschuldnerin Verpackungen, die diese abholen ließ (Überweisung von 6.681,60 € am 10.05.2005).
Schließlich steht aufgrund der Bekundung des Zeugen Z1 auch fest, dass die W GmbH der Insolvenzschuldnerin für 58,00 € eine Frankiermaschine überließ, aufgrund derer das Unternehmen seine Post frankieren konnte.
All diese Leistungen im Werte von insgesamt 49.625,65 € stellen sich als wertäquivalente Bargeschäfte dar, die die Masseschmälerungen ausglichen.
e)
Was die Zahlungen an die Fa. E B.V. angeht, streitet die Angabe „Zahlungsplan“ zu der Überweisung vom 12. Mai 2005 in Höhe von 150.000 € bereits dafür, dass die Insolvenzschuldnerin auf Altforderungen der Gläubigerin hin leisten wollte.
Jedenfalls hat der Beklagte eine am 12. Mai 2005 erfolgte Lieferung der E B.V. im Werte von 150.000 € nicht unter Beweis gestellt.
Auch die Zahlungen auf weitere Rohöllieferungen können nicht als „Aktiventausch“ erkannt werden. Dies betrifft die weitere Zahlung in Höhe von 100.186,32 € gegenüber der E B.V. am 12. Mai 2005 und diejenige in Höhe von 32.000 € gegenüber der D Materials. Der Zeuge Z1 hat zu beiden Lieferanten bekundet, dass sie aufgrund erheblicher Altforderungen zu neuen Belieferungen nur nach Zahlungseingang bereit gewesen seien. Er konnte aber nicht sagen, ob es sich dabei um den Ausgleich von Altforderungen handelte oder um Zug-um-Zug-Geschäfte.
Zu diesen Zahlungen gelten deshalb die Ausführungen unter 3,c,aa).
f)
Schließlich kann sich der Beklagte auch nicht auf einen erheblichen Rechtsirrtum wegen der Überweisung der Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung am 13. Mai 2005 in Höhe des geltend gemachten Betrages von 189.116,47 € berufen.
§ 266 a StGB in der seit dem 1. August 2004 geltenden Fassung sieht eine Strafbarkeit lediglich für den Arbeitgeber vor, der Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung der Einzugsstelle vorenthält. Der Beklagte hatte deshalb im Mai 2005 keine Veranlassung anzunehmen, Ansprüche der Sozialkasse in Ansehung der Arbeitgeberanteile seien in der Insolvenzsituation gemäß § 266 a StGB privilegiert. Mit Blick auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.04.2005 (II ZR 61/3, NZI 2005, 447) musste er vielmehr annehmen, dass selbst der Geschäftsführer, der in der Situation der Zahlungsunfähigkeit die Arbeitnehmeranteile noch abführt, statt das Gebot der Massesicherung zu beachten, nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes im Sinne von § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG a. F. handele. Der Umstand, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung sich im Jahre 2007 in Ansehung der Arbeitnehmeranteile an die Sozialversicherung änderte, was der Kläger bei der Formulierung seiner Klageanträge berücksichtigt hat, vermag einen erheblichen Rechtsirrtum des Beklagten nicht zu begründen.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 8. Oktober 2015 gibt dem Senat keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
III.
Die Kostenentscheidungen für das erstinstanzliche Verfahren und das Berufungsverfahren beruhen auf §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gem. §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ff. ZPO auf 1.162.525,22 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ff. ZPO
§ 64 GmbHG
§ 266 a StGB
§ 64 Abs. 2 GmbHG
§ 17 Abs. 2 Satz 1 InsO
§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO
§ 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG

Zitierte Entscheidungen: ZIP 1993, 276
ZIP 2014, 1523
15 O 71/06
II ZA 231/13
II ZR 100/13