Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-12-16, Aktenzeichen 10 Sa 663/21
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2021:1216.10SA663.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
Eine Berufung des Arbeitgebers darauf, dass eine von ihm selbst gestellte Versetzungsklausel unter dem Blickwinkel der AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB eine dem Arbeitnehmer günstige Sozialauswahl ausschließen würde, scheidet nach allgemeinen Grundsätzen aus.(Rn.26)
Verfahrensgang
I.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 09. März 2021- 34 Ca 14525/20 – wird zurückgewiesen.
II.
Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.
III.
Der Gebührenwert für das Berufungsverfahren wird auf 8.000,00 EUR festgesetzt.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung der Beklagten vom 27. Oktober 2020, eine vorläufige Weiterbeschäftigung der Klägerin und ein qualifiziertes Zwischenzeugnis.
Die Klägerin ist 58 Jahre alt (geboren …. 1963) und ausgebildete Facharbeiterin für Körperkultur und Kosmetik. Sie hat eine Vielzahl von Fortbildungen und Prüfungen in ihrem Tätigkeitsfeld absolviert. Die Klägerin ist bei der Beklagten seit dem 1. Oktober 2011 beschäftigt. Zuletzt war sie seit 2013 in Berlin in der A-Filiale Kurfürstendamm im Vertrieb der Produkte der Marke CLINIQUE und dort seit dem 1. Juli 2019 mit 24 Wochenstunden an drei Werktagen pro Woche mit 1.573,-- EUR brutto tätig. Als Tätigkeit hatten die Parteien in § 1 des Arbeitsvertrages vom 27. September 2011 vereinbart:
Der Arbeitnehmer wird zum 01. Oktober 2011 als Beauty Advisor (Verkaufsförderer) für unsere Marke CLINIQUE im Raum Dortmund angestellt.
Der dem Arbeitnehmer zugewiesene Aufgabenbereich kann durch die Firma nach den geschäftlichen Erfordernissen geändert werden.
Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, im Bedarfsfalle auf Weisung der Firma darüber hinaus auch andere, gegebenenfalls auswärts anfallende Arbeiten gegen Erstattung der dadurch bedingten notwendigen Aufwendungen zu verrichten. Der Arbeitgeber behält sich vor, den Arbeitnehmer auch auf anderen Plätzen und anderen Posten einzusetzen.
Die Beklagte ist die deutsche Vertriebsgesellschaft der US-amerikanischen B Companies Inc., vertreibt Kosmetikartikel verschiedener Marken und beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmende. Der Vertrieb erfolgt hierbei je nach Marke im Wesentlichen über Filialen der Marke D sowie über große Kaufhäuser. Die Mitarbeitenden der Beklagten werden in den jeweiligen Kaufhäusern an sogenannten Countern (Verkaufstresen) tätig. Diese Counter werden von der Beklagten gestellt und mit eigenem Personal versehen. Über diese Counter werden die Produkte der Beklagten an den Endkunden verkauft. Das Konzept sieht hierbei nicht nur den Verkauf, sondern insbesondere auch die Beratung zu diesen Produkten vor. Darüber hinaus werden an den Countern weitere Dienstleistungen wie das Aufbringen der Kosmetik angeboten. Die Produkte der Marke Clinique vertrieb die Beklagte an vier Standorten in Berlin.
Im August 2020 entschied die C K A-Gruppe, die Verkaufstresen der Beklagten in zwei Filialen zu schließen. Zukünftig wollte die C K A-Gruppe die Produkte direkt erwerben und durch eigenes Personal an die Endkunden verkaufen.
Neben der Produktkette Clinique vertreibt die Beklagte an anderen Ständen - auch in Berlin - insgesamt noch weitere 18 Marken.
Die Klägerin hält die Kündigung für sozial nicht gerechtfertigt. Vor allem habe die Beklagte keine korrekte Sozialauswahl durchgeführt: Die Beklagte biete nicht nur Produkte aus dem Bereich der Marke Clinique an, sondern vertreibe insgesamt 19 Marken. Sie unterhalte noch weitere Verkaufsstände nicht nur in den oben genannten A-Filialen, sondern auch noch in anderen Warenhäusern sowie D-Filialen, an denen die Klägerin unproblematisch hätte eingesetzt werden können. Die Beklagte habe mithin den Kreis der Arbeitnehmenden deutlich zu klein gezogen, die sie im Rahmen einer Sozialauswahl miteinander verglichen habe.
Die Beklagte meint demgegenüber, dass sie die Sozialauswahl korrekt vorgenommen habe. Die Tätigkeitsbeschreibung beschränke die Vergleichbarkeit auf Beschäftigte, die die Marke Clinique vertreiben würden. Die weitergehende Versetzungsklausel würde einer Inhaltskontrolle nicht standhalten. Angesichts der Teilzeittätigkeit der Klägerin sei schon fraglich, ob sie überhaupt mit den übrigen Beschäftigten vergleichbar sei. Aber auch unabhängig davon sei die Klägerin verglichen mit den übrigen fünf für die Produktlinie Clinique eingesetzten Beschäftigten die am wenigsten schutzwürdige. Da die Klägerin keine Ausbildung als Visagistin habe, sei sie mit den Mitarbeitenden anderer Marken, insbesondere den Marken, die das Schminken am Counter als maßgebliche Serviceleistung anbieten, nicht vergleichbar. Die Beklagte fordere eine abgeschlossene Ausbildung als Visagistin.
Wenn man jedes Lebensjahr mit einem Punkt, jedes Jahr der Betriebszugehörigkeit mit 5 Punkten sowie Unterhaltsverpflichtungen und eine Schwerbehinderung mit 10 Punkten berücksichtige, komme die Klägerin auf 102 Punkte und die anderen Clinique-Beschäftigten in Berlin auf 106, 125, 160, 167 und 188 Punkte.
Mit Urteil vom 9. März 2021 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben. Die Kündigung sei rechtsunwirksam, weil die Beklagte den Kreis der miteinander zu vergleichenden Arbeitnehmer zu eng gefasst habe. Die Kammer habe nicht nachvollziehen können, weshalb die Beklagte nur ihre Arbeitnehmende miteinander verglichen habe, die als Beauty Advisor/ Verkaufsförderer an Verkaufstresen für die Marke Clinique in Berlin tätig gewesen seien. Die Beklagte hätte unproblematisch auch andere Arbeitnehmende, die an anderen Verkaufstresen für sie in Berlin arbeiten und Produkte anderer ihrer Kosmetikmarken vertreiben, mit in die Sozialauswahl einbeziehen können und müssen. Der Arbeitsvertrag der Parteien beziehe sich keineswegs nur auf den Verkauf von Produkten der Firma Clinique, er sei vielmehr deutlich weitergefasst und erstrecke sich generell auf die Tätigkeit eines Beauty Advisors beziehungsweise Verkaufsförderers. Weshalb es nach einer überschaubaren Einarbeitungszeit in die Details einer anderen Produktkette der Beklagten nicht möglich sein solle, die Klägerin etwa mit dem Verkauf von Produkten der Marke Bobby Brown zu betrauen, habe sich der Kammer nicht erschloss.
Die Beklagte hat trotz der Unwirksamkeit der Kündigung dem Anliegen der Klägerin zu entsprechen, ihr ein Zwischenzeugnis zu erteilen, der Anspruch der Klägerin folge aus § 109 GewO (Gewerbeordnung). Nach der Rechtsprechung des BAG habe die Klägerin einen Anspruch darauf, von der Beklagten zu unveränderten Arbeitskonditionen während des laufenden Kündigungsschutzverfahrens fortbeschäftigt zu werden.
Gegen dieses den Beklagtenvertretern am 6. April 2021 zugestellte Urteil haben diese rechtzeitig Berufung eingelegt und diese auch rechtzeitig begründet.
Die in die Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG einzubeziehenden Arbeitnehmer müssten nach dem Inhalt ihres Arbeitsvertrags vergleichbar sein. Entscheidend sei dabei nicht nur die tatsächliche Austauschbarkeit, sondern insbesondere auch, ob dem Arbeitnehmer im Wege des Direktionsrechts eine andere Tätigkeit zugewiesen werden könne. Sofern ein Arbeitnehmer aufgrund des Arbeitsvertrags nur innerhalb eines bestimmten Bereichs versetzt werden könne, sei die Sozialauswahl nicht auf Arbeitnehmer anderer Arbeitsbereiche zu erstrecken. Der Arbeitsvertrag habe explizit einen Einsatz der Klägerin im Vertrieb von Produkten der Marke Clinique im Raum Berlin vorgesehen. Um eine Versetzung zu ermöglichen, bedürfe es daher eines wirksam vereinbarten Versetzungsvorbehaltes. Nur so wäre die Beklagte in der Lage, die Klägerin, deren Arbeitsplatz unstreitig weggefallen sei, auf einen anderen freigekündigten Arbeitsplatz zu versetzen. Im Arbeitsvertrag der Klägerin sei ein wirksamer Versetzungsvorbehalt jedoch nicht enthalten. Der Arbeitsvertrag regele lediglich in § 1 Abs. 2, dass die Klägerin auch auf anderen Plätzen und Posten eingesetzt werden könne. Eine solche Klausel würde einer AGB-Prüfung kaum standhalten, da die Versetzungsmöglichkeit nicht auf gleichwertige Stellen begrenzt sei. Jedenfalls hätte die Beklagte ein erhebliches Risiko, dass eine Versetzung einer gerichtlichen Überprüfung nicht Stand halten würde. Der Grundsatz, dass der Klauselverwender sich nicht auf die Unwirksamkeit einer vorformulierten Vertragsklausel berufen könne, könne nicht für die Festlegung der Vergleichsgruppe im Rahmen der Sozialauswahl gelten. Nur so könne die Situation verhindert werden, dass der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer im Rahmen der Sozialauswahl kündige und sich gleichzeitig damit konfrontiert sehe, dass die durchgeführte Versetzung unwirksam sei. Das sei nicht Sinn und Zweck der Sozialauswahl. Der Grundsatz, dass sich der Verwender der Klausel nicht auf deren Unwirksamkeit berufen können solle, diene in erster Linie dazu, dass der Verwender keinen Vorteil aus der Unwirksamkeit ziehen solle. Die Unwirksamkeit sei vorliegend jedoch gerade kein Vorteil des Arbeitgebers, sondern des ansonsten in die Sozialauswahl einzubeziehenden sozial stärksten Arbeitnehmers. Es gehe ausschließlich um die Frage, welche Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einzubeziehen seien.
Es komme daher entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts gar nicht darauf an, ob die Klägerin in die Tätigkeit einer anderen Marke der Beklagten eingearbeitet werden könnte. Bereits rechtlich sei die Versetzung zu einer anderen Marke nicht möglich gewesen. Auch in tatsächlicher Hinsicht sei die Tätigkeit der Klägerin nicht mit den Tätigkeiten anderer Marken der Beklagten vergleichbar. Ein erheblicher Anteil der anderen Marken der Beklagten biete an den Countern das Schminken als maßgebliche Serviceleistung an. Dies erfordere eine abgeschlossene Ausbildung als Visagist/in, was die Klägerin nicht vorzuweisen habe. Es wäre also gar nicht möglich, die Klägerin an diesen Countern einzusetzen. Auch diesen unstreitigen Vortrag habe das Arbeitsgericht missachtet.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 9. März 2021 – 34 Ca 14525/20 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin erwidert unter weitgehender Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags, dass die Beklagte die Klägerin als Verkäuferin im Kosmetikbereich zu beschäftigen habe. Die Klägerin schminke die Kunden der Beklagten natürlich auch und genauso wie alle anderen Mitarbeiter der Beklagten. Die Ausführung der Berufung, die Klägerin würde Kunden/Innen nicht schminken (können/ dürfen) sei abwegig. Genau das habe die Klägerin doch getan. Nichts sei insoweit unstreitig und das Arbeitsgericht habe genau das auch erkannt. Es bedürfe auch keiner abgeschlossenen Berufsausbildung als Visagistin, um Kunden schminken zu dürfen; welche öffentlich-rechtlich Zulassungsbeschränkung es da geben sollte, trage die Beklagte auch gar nicht erst vor. Eine Bindung des Beschäftigungsanspruchs an eine der Marken, von denen die Beklagte eine Vielzahl vertreibe, gebe es nicht und wäre rechtlich auch nicht haltbar. Aufgrund ihrer Ausbildung und den absolvierten Fortbildungen, wäre es für die Klägerin ein Leichtes gewesen, innerhalb der Kündigungsfrist bis zum 31. Januar 2021 etwaige produktspezifische Besonderheiten anderer Marken zu erlernen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung der Beklagten vom 28. Juni 2021 und den Inhalt der Berufungsbeantwortung der Klägerin vom 9. Juli 2021 sowie das Sitzungsprotokoll vom 16. Dezember 2021 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden.
Im Ergebnis und auch in der Begründung ist keine andere Beurteilung als in erster Instanz gerechtfertigt. Das Landesarbeitsgericht folgt dem Arbeitsgericht Berlin hinsichtlich der Begründung und sieht insoweit gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von einer nur wiederholenden Begründung ab. Die Angriffe der Berufung sind nicht geeignet, die Rechtslage anders zu beurteilen.
1.
Soweit die Beklagte ihre eigene im Formularvertrag vorgegebene Versetzungsklausel als unwirksam erachtet und daraus die Früchte eines Obsiegens in diesem Kündigungsrechtsstreit ziehen will, kann sie damit nicht durchdringen.
Es kann dahinstehen, ob die fehlende Beschränkung auf gleichwertige Stellen zur Intransparenz der Klausel im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB führen würde. Die Klägerin macht gerade die Wirksamkeit der Versetzungsklausel geltend. Eine Berufung des Arbeitgebers darauf, dass eine von ihm selbst gestellte Versetzungsklausel unter dem Blickwinkel der AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB eine dem Arbeitnehmer günstige Sozialauswahl ausschließen würde, scheidet nach allgemeinen Grundsätzen aus. Die Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen schafft lediglich einen Ausgleich für die einseitige Inanspruchnahme der Vertragsfreiheit durch den Klauselverwender, dient aber nicht dessen Schutz vor den von ihm selbst eingeführten Formularbestimmungen (st. Rspr., zuletzt z.B. BAG 28. April 2021 - 4 AZR 230/20 m.w.N.). Deshalb kommt eine Berufung der Beklagten auf eine Beschränkung des auswahlrelevanten Personenkreises unter dem Gesichtspunkt der AGB-Kontrolle nicht in Betracht.
2.
Soweit die Beklagte sich darauf beruft, dass die Klägerin keine ausgebildete Visagistin sei und die Produkte der übrigen Marken nach den Vorgaben der Beklagten nur von Mitarbeitenden mit einer solchen Ausbildung vertrieben werden dürften, hat die Beklagte weder dargelegt, für welche konkreten Marken das aufgrund welcher konkreten Aufgaben beim Vertrieb dieser Marken erforderlich ist und welche konkrete Ausbildungsanteile der Ausbildung zur Visagistin bei den im Betrieb der Beklagten anfallenden Tätigkeiten tatsächlich erforderlich sind. Denn die Ausbildung zur Visagistin setzt in der Regel zunächst eine Ausbildung zur Maskenbildnerin oder zur Kosmetikerin voraus und stellt eine darauf aufbauende Spezialisierung dar.
Selbst wenn man die von der Beklagten behauptete Einstellungsvoraussetzung „Ausbildung zur Visagistin“ als eine zulässige Beschränkung ansehen sollte, hat die Beklagte die Ausbildung der Klägerin zur Facharbeiterin für Körperkultur und Kosmetik und die absolvierten Fortbildungen der Klägerin außer Betracht gelassen.
Erst wenn die Beklagte die konkreten Anforderungen an die Tätigkeiten für die anderen Produktlinien geschildert hätte, hätte die Klägerin sich mit den diesbezüglichen Anforderungen auseinandersetzen können. Auch der engagierte Vortrag des Beklagtenvertreters in der Berufungsverhandlung hat dazu keine konkreten Tatsachen enthalten. Allein die Behauptung der Beklagten, diese formale Voraussetzung zu fordern, ersetzt den Tatsachenvortrag für die Anforderungen an die übrigen Tätigkeiten nicht.
Deshalb ist es der Beklagten auch in der Berufungsinstanz nicht gelungen darzulegen, dass sie den Kreis des auswahlrelevanten Personenkreises für die Sozialauswahl zutreffend gezogen hat. Deshalb war die Berufung der Beklagten erfolglos.
3.
Hinsichtlich der Verurteilung zur Weiterbeschäftigung der Klägerin und zur Erteilung des Zwischenzeugnisses hat die Beklagte keine weiteren Einwände in der Berufung vorgebracht.
Die Kostenentscheidung folgt § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 97 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.
Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff. BGB
§ 109 GewO
§ 97 ZPO
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 64 Abs.6 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 34 Ca 14525/20
4 AZR 230/20