Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-06-21, Aktenzeichen 8 L 354/10.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2010:0621.8L354.10.WI.0A

Tenor:
1. Der Antrag wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 2. hat die Antragstellerin zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der übrigen Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.721,52 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin, die als Regierungsoberrätin in dem Hessischen Ministerium für Arbeit, Familie und Gesundheit tätig ist, wendet sich gegen die vorgesehene Beförderung der Beigeladenen zu Regierungsdirektorinnen und Regierungsdirektoren.
Mit Schreiben vom 13.06.2008 hatte der Antragsgegner ein Disziplinarverfahren gegen die Antragstellerin wegen des Vorwurfs, am 19. und 20.05.2008 gegen die Dienstvereinbarung über die flexible Arbeitszeit im Hessischen XXX verstoßen zu haben, eingeleitet. Im Zuge des Ermittlungsverfahrens fand eine Beweisaufnahme statt, bei der fünf Zeugen vernommen und ein Ortstermin durchgeführt worden ist. Im April 2009 reichte die Antragstellerin ein Attest hinsichtlich ihrer Schwerhörigkeit ein. Am 25.05.2009 gab der Antragsgegner das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen bekannt. Am 16.06.2009 ging die Stellungnahme des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin dem Antragsgegner zu. Unter Berücksichtigung dieser Stellungnahme ergänzte der Ermittlungsführer das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen. Am 09.10.2010 entschied der Dienstvorgesetzte, der Antragstellerin einen Verweis zu erteilen, der am 03.11.2010 erlassen wurde. Gegen die Disziplinarverfügung hat die Antragstellerin am 02.12.2009 Klage erhoben. Über das Verfahren, das unter dem Aktenzeichen XXX anhängig ist, ist noch nicht entscheiden.
Zum Beförderungstermin 01.04.2010 waren bei dem Ministerium für Arbeit, Familie und Gesundheit 11 Stellen der Besoldungsgruppe A15 zu besetzen. Neben der Antragstellerin bekundeten 15 Bedienstete ihr Interesse. Im März 2010 wurden die Abteilungen um die Erstellung erforderlicher Beurteilungen gebeten. Die Beurteilung der Antragstellerin für die Zeit vom 01.09.2006 bis 01.10.2009 schließt mit dem Gesamturteil, dass die Leistungen „die Anforderungen übertreffen“. Die Beigeladenen haben durchweg eine Beurteilung „im Spitzenbereich“ erhalten. Eine Beigeladene wurde mit „übertreffen erheblich die Anforderungen“ bewertet.
Mit Auswahlvermerk vom 07.04.2010 schlug I 1 vor, die Antragstellerin unabhängig von ihrer letzten Beurteilung angesichts des laufenden Disziplinarverfahrens von einer Beförderung auszuschließen. Es bestünden erhebliche Zweifel an der Eignung der Antragstellerin für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes. Nach der Rechtsprechung sei der Dienstherr berechtigt, einen Beamten für die Dauer einer gegen ihn durchgeführten disziplinarischen Untersuchung von einer an sich möglichen Beförderung auszunehmen, da er sich andernfalls in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten setzen würde. Am 12.04.2010 entschied der Minister auf der Basis des Auswahlvermerks nebst Anlagen zugunsten der Beigeladenen. Am 13.04.2010 wurden die Frauenbeauftragte und die Schwerbehindertenvertretung beteiligt. In seiner Sitzung vom gleichen Tage stimmte der Personalrat des Ministeriums den Beförderungen zu. Mit Schreiben vom 13.04.2010 wurde die Antragstellerin über die Auswahlentscheidung unterrichtet. Mit Schreiben vom 15.04.2010 legte sie Widerspruch gegen die Auswahlmitteilung ein.
Gleichzeitig hat sie um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.
Sie ist der Auffassung, sie sei zu Unrecht von dem Beförderungsverfahren ausgeschlossen worden. Aus dem erteilten Verweis resultiere kein Beförderungsverbot. Ohne Hinzutreten besonderer Umstände könnten hieraus keine Zweifel an der Eignung für ein höherwertiges Amt hergeleitet werden. Die von dem Antragsgegner zitierte Rechtsprechung betreffe anders gelagerte Sachverhalte, bei denen noch völlig offen gewesen sei, wie das Disziplinarverfahren ende. Demgegenüber stehe hier fest, dass „lediglich“ ein Verweis verhängt worden sei. Diese Maßnahme könne im gerichtlichen Verfahren nur aufgehoben oder bestätigt werden. Eine Verböserung sei ausgeschlossen. Das Disziplinarverfahren sei mit der Intention geführt worden, die Antragstellerin für die Durchführung der früheren Konkurrenteneilverfahren abzustrafen und unter Druck zu setzen, diese Verfahren zurückzunehmen. Die Vorwürfe seien just nach Einleitung des zweiten Eilverfahrens erhoben worden. Das Verfahren habe ohne ersichtlichen Grund eineinhalb Jahre gedauert. Der Antragstellerin sei mehrfach mitgeteilt worden, die Behörde könne sich die Einstellung des Disziplinarverfahren oder die Erteilung lediglich einer Missbilligung vorstellen, sofern die Antragstellerin ihre Eilanträge zurücknehme. Zwei Wochen nach Einleitung des dritten Eilverfahrens sei der Verweis erteilt worden. Bei einer Gesamtschau verdichte sich der Eindruck einer „Retourkutsche“. Der Antragsgegner habe das Auswahlverfahren aus dem Jahre 2009 abgebrochen, um über den Ausschluss der Antragstellerin die mehrmals für rechtswidrig erklärte Beförderungsmaßnahme durchzubringen.
Die Auswahlentscheidung sei auch deshalb rechtswidrig, weil der Antragsgegner einen Eignungs- und Leistungsvergleich unterlassen habe. Die Beurteilung der Antragstellerin sei fehlerhaft. Auch seien die Beurteilungen der Bewerber im Hinblick auf die unterschiedliche Länge der Beurteilungszeiträume nicht vergleichbar. Die Beurteilungsnoten seien nicht ausreichend gespreizt. Die Praxis des Antragsgegners, nur die beiden höchsten Noten zu vergeben, komme einem Differenzierungsverbot gleich. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf die Schriftsätze vom 15.04.2010, 20.04.2010, 27.04.2010, 11.05.2010 und 27.05.2010 verwiesen.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens zu untersagen, die Beigeladenen zur Regierungsdirektorin bzw. zum Regierungsdirektor zu ernennen und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A15 BBesG einzuweisen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er ist der Auffassung, die Antragstellerin sei zur Recht von dem Beförderungsverfahren ausgeschlossen worden, da das Disziplinarverfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen sei. Zwar sei nach einem Verweis eine Entscheidung über eine Beförderung nach pflichtgemäßem Ermessen zulässig. Hierauf komme es aber nicht an, da durch die Erhebung der Klage der Vollzug des Verweises gehemmt sei.
Es könne keine Rede davon sein, dass das Disziplinarverfahren mutwillig eingeleitet worden sei. Auf den Zeitpunkt der Pflichtverstöße der Antragstellerin habe der Antragsgegner keinen Einfluss gehabt. Die Antragstellerin sei bereits am 29.04.2008 von ihrem Abteilungsleiter eindringlich auf die ordnungsgemäße Bedienung des Zeiterfassungsgeräts und die Einhaltung der mit ihr getroffenen Vereinbarung über Telearbeit und die Dienstvereinbarung über die flexible Arbeitszeit hingewiesen worden. Dies zeige, dass es nicht darum gegangen sei, die Antragstellerin mit einem Disziplinarverfahren zu überziehen. Unter Berücksichtigung der sehr umfangreichen Ermittlungen könne bei einer Verfahrensdauer von einem Jahr und knapp fünf Monaten nicht von einer überlangen Verfahrensdauer die Rede sein. Gegenstand des Gesprächs zwischen der Antragstellerin und dem Staatssekretär sei keine irgendwie geartete Verknüpfung zwischen dem Disziplinbarverfahren und der anhängigen Konkurrentenklage gewesen. Die Auswahlentscheidung 2009 habe wegen der Notwendigkeit der Neubeurteilung eines anderen Bewerbers aufgehoben werden müssen. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf die Schriftsätze vom 22.04.2010 und 01.06.2010 verweisen.
Mit Beschluss vom 26.04.2010 hat das Gericht die ausgewählten Bewerber zu dem Verfahren beigeladen.
Der Beigeladene zu 2. beantragt,
Er vertritt die Auffassung, in Anlehnung an die frühere Regelung in § 8 HDO werde von einer mit einem Verweis belegten Beamtin eine gewisse Bewährungszeit zu verlangen sein. Hierfür reichten die fünf Monate seit dem Erlass des Verweises nicht aus. Wenn eine Beförderungsverbot während disziplinarischer Ermittlungen trotz Unschuldsvermutung gelte, müsse dies erst recht für eine angemessen Zeit nach einer Disziplinarmaßnahme gelten. Es wäre höchst befremdlich, die Antragstellerin im November mit einem Verweis zu belegen und sie dann fünf Monate später zu befördern. Deshalb gehe die Rüge, es fehle an einem hinreichenden Eignungsvergleich, ins Leere. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 05.05.2010 und 31.05.2010 verwiesen.
Die übrigen Beigeladenen haben sich nicht geäußert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten, der beigezogenen Akten der Verfahren XXX, XXX und XXX, der Personalakten der Antragstellerin (2 Bände) und eines Hefters mit Auswahlvorgängen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, da die Ablehnungsentscheidung des Antragsgegners im Hinblick auf den von der Antragstellerin eingelegten Widerspruch noch nicht bestandskräftig geworden ist (vgl. dazu Hess. VGH, B.v. 17.01.1995 - 1 TG 1483/94 -, HessVGRspr. 1995, 82).
Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO).
Die Antragstellerin ist durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende Auswahlentscheidung nicht in ihrem von Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin, der eine faire, chancengleiche Behandlung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung und die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte umfasst, ist von dem Antragsgegner nicht verletzt worden.
Nach der Rechtsprechung des Hess. Verwaltungsgerichtshofs hat der Dienstherr dem Bewerbungsverfahrensanspruch bei der Auswahlentscheidung dadurch Rechnung zu tragen, dass er auf der Grundlage des gesamten für die persönliche und fachliche Einschätzung der Bewerber bedeutsamen Inhalts der Personalakten – wobei der aktuellen Beurteilung wesentliche Bedeutung zukommt – Eignung und Leistung der Bewerber im Hinblick auf das spezifische Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens einem Vergleich unterzieht und nach Feststellung der insoweit bedeutsamen Tatsachen eine wertende Abwägung und Zuordnung vornimmt, wobei diese Feststellungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen sind. Über dieses formelle Begründungserfordernis hinaus muss die Begründung der Auswahlentscheidung inhaltlich den Bedingungen rationaler Abwägung genügen, d.h. vom Gericht nachvollziehbar sein (Hess. VGH, B.v. 26.10.1993 – 1 TG 1585/93–, HessVGRspr. 1994, 34).
Diesen Anforderungen wird die vorliegende Auswahlentscheidung gerecht. Zwar enthält sie keinen eingehenden Eignungs- und Leistungsvergleich der Antragstellerin mit den übrigen Bewerbern. Doch ist dies unschädlich. Die Antragstellerin ist nämlich unabhängig von dem schlechteren Gesamturteil in ihrer letzten Beurteilung wegen der durch das anhängige Disziplinarverfahren hervorgerufenen Zweifel an ihrer Eignung von dem weiteren Beförderungsverfahren ausgeschlossen worden. Dies begegnet nach Auffassung der Kammer keinen durchgreifenden Bedenken.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist der Dienstherr berechtigt, einen Beamten für die Dauer einer gegen ihn durchgeführten disziplinarischen Untersuchung und des gegebenenfalls anschließenden förmlichen Disziplinarverfahrens von einer an sich möglichen Beförderung auszuschließen (Urteil vom 13. Mai 1987 – BVerwG 6 C 32/85–, Buchholz 236.1 § 31 Nr. 21; Beschluss vom 24.09.1992 – 2 B 56/92–, Buchholz 236.1 § 42 SG Nr. 1). Denn der Dienstherr würde sich in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten setzen, wenn er einen Beamten vor der abschließenden Klärung des disziplinarischen Vorwurfs befördert und damit die Befähigung und Eignung des Betreffenden für eine höherwertige Verwendung bejaht, obwohl er zuvor mit der Einleitung disziplinarischer Ermittlungen zu erkennen gegeben hat, dass er Anlass sieht, die Amtsführung oder das persönliche Verhalten des Betreffenden in seinem bisherigen Status zu beanstanden. Eine Beförderung kann solange unterbleiben, bis feststeht, dass der Beamte für die weitere Förderung uneingeschränkt geeignet ist. Es ist nicht ermessensfehlerhaft, wenn regelmäßig dem Beamten das daraus resultierende Risiko auferlegt wird; denn Disziplinarverfahren beruhen in der Regel auf Umständen, die in der Person oder doch in der Sphäre des betreffenden Beamten liegen. Es ist dem Dienstherrn nicht zuzumuten, seinerseits ein Risiko einzugehen, eine Beförderung auszusprechen, wenn Zweifel an der uneingeschränkten Förderungswürdigkeit aufgetreten sind (vgl. BVerwG, B. v. 03.09.1996 – 1 WB 20/96, 1 WB 21/96 –, Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 18).
Diese Grundsätze sind geeignet, auch hier die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin in dem Beförderungsverfahren zu rechtfertigen. Der Umstand, dass die Antragstellerin bereits mit einem Verweis belegt worden ist, die von dem Dienstherrn verhängte Maßnahme also feststeht, ändert hieran nichts. Zwar zieht der Verweis kein disziplinarisches Beförderungsverbot nach sich (Umkehrschluss zu §§ 11 Abs. 4, 12 Abs. 3 HDG; vgl. GKÖD, § 6 BDG RdNr. 25). Auch kann im Rahmen des anhängig gemachten Klageverfahrens gegen den Verweis wegen des Verschlechterungsverbots keine härtere Disziplinarmaßnahme ausgesprochen werden (vgl. Gansen, Disziplinarrecht in Bund und Ländern, § 60 RdNr. 25; Hummel/Köhler/Mayer, BDG, 4. Auflage 2009, § 60 RdNr. 21). Insbesondere steht damit eine Disziplinarmaßnahme, die ein disziplinarrechtliches Beförderungsverbot nach sich zieht, nicht in Rede. Doch ist der Verweis noch nicht rechtskräftig. Nachdem der Antragsgegner durch seine Begründung für den Ausschluss der Antragstellerin zu erkennen gegeben hat, dass er im Hinblick darauf erhebliche Zweifel an der Eignung der Antragstellerin hegt und deshalb für die Dauer des Verfahrens eine Beförderung nicht in Betracht kommt, stellt sich die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin schon aus diesem Gesichtspunkt als rechtsfehlerfrei dar (vgl. auch VG Frankfurt, B. v. 02.10.2003 – 9 G 4156/03–, zit. nach Juris für den Fall einer Einstellung gemäß § 32 Abs. 1 Nr. 2 BDG). Das Gewicht der erhobenen Vorwürfe und die zu erwartende bzw. hier verhängte Sanktion sind für den Eintritt des Beförderungshindernisses ohne Bedeutung. Es ist allein von Belang, dass das Verhalten der Antragstellerin Anlass gegeben hat, die Möglichkeit einer disziplinarischen Sanktion welcher Art auch immer in Betracht zu ziehen. Mit der Einleitung des Disziplinarverfahrens hat der Antragsgegner zu erkennen gegeben, das jedenfalls ein Anlass zur Beanstandung des dienstlichen Verhaltens der Antragstellerin besteht, vor dessen abschließender Klärung eine Beförderung grundsätzlich ausscheidet (vgl. VG Frankfurt, B. v. 03.02.2009 – 9 L 3461/08.F–, zit. nach Juris). Für eine darüber hinaus gehende Ermessensentscheidung über die (mögliche) nachteilige Berücksichtigung eines Verweises, wie sie nach Rechtskraft der Maßnahme unter Umständen geboten sein mag (vgl. GKÖD, § 6 BDG RdNr. 25), besteht in diesem Verfahrensstadium keine Notwendigkeit. Auch wenn es sich bei einem Verweis um die mildeste Disziplinarmaßnahme handelt, die gegen einen Beamten ausgesprochen werden kann, stellt er doch eine Reaktion auf ein Dienstvergehen dar, das so bedeutsam ist, dass eine nicht disziplinarrechtliche Reaktion als nicht mehr ausreichend erachtet wird (Gansen, Disziplinarrecht in Bund und Ländern, § 6 BDG RdNr. 1). Er dürfte von dem Antragsgegner deshalb selbst dann ausschlaggebend zum Nachteil der Antragstellerin berücksichtigt werden, wenn diese leistungsmäßig mit den anderen Bewerbern gleichstünde.
Das Gericht vermag nicht festzustellen, dass das Disziplinarverfahren mit der Intention geführt worden wäre, die Antragstellerin abzustrafen. Eine derartige Annahme verbietet sich schon im Hinblick auf den Umstand, dass die Antragstellerin nach dem Vortrag des Antragsgegners bereits am 29.04.2008 von ihrem Abteilungsleiter nachdrücklich auf die ordnungsgemäße Bedienung des Zeiterfassungsgeräts hingewiesen worden ist. Ob die Verfahrensdauer angesichts der konkreten Umstände noch angemessen war, kann dahinstehen. Auch eine verzögerte Durchführung würde das Herausnehmen der Antragstellerin aus der Beförderungsmaßnahme nicht rechtswidrig machen (vgl. OVG Thüringen, B. v. 16.10.2007 – 2 EO 781/06–, zit. nach Juris). Dass Gegenstand des Gesprächs zwischen der Antragstellerin und dem Staatssekretär eine Verknüpfung zwischen dem Disziplinarverfahren und der anhängigen Konkurrentenklage gewesen wäre, ist von der Antragstellerin nicht substantiiert dargetan worden. Der Behauptung, der Abbruch des Auswahlverfahrens aus dem Jahre 2009 könnte mit dem Disziplinarverfahren in Zusammenhang stehen, ist der Antragsgegner durch den Hinweis, diese Entscheidung habe sich aus einem parallelen Konkurrentenverfahren vor dem Verwaltungsgericht in XXX ergeben, überzeugend entgegengetreten.
Da sich nach alledem der Ausschluss der Antragstellerin aus dem Beförderungsverfahren im Hinblick auf das anhängige Disziplinarverfahren als gerechtfertigt erweist, kommt es auf die übrigen Rügen der Antragstellerin nicht mehr an.
Als unterliegender Teil hat die Antragstellerin die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Da der Beigeladene zu 2. einen Abweisungsantrag gestellt und damit ein Kostenrisiko übernommen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, seine außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die außergerichtlichen Kosten der übrigen Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da sie keinen Sachantrag gestellt haben.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 2 GKG und berücksichtigt das Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A15 nach der zum Zeitpunkt der Antragstellung (§ 40 GKG) bekannt gemachten Besoldungstabelle des Landes Hessen. Danach errechnet sich ein Betrag von 34.295,37 € (5.276,21 € * 13 / 2). Dieser Betrag ist nach der Rechtsprechung des Hess. VGH (vgl. B.v. 20.12.2004 – 1 TE 3124/04– m.w.N.) wegen des in der Hauptsache zu erhebenden Bescheidungsantrags auf 3/4 zu reduzieren. Wegen der Vielzahl der Beigeladenen findet eine weitere Ermäßigung nicht statt (vgl. Hess. VGH, B. v. 22.03.2001 – 1 TG 2512/97). Danach errechnet sich ein Streitwert von 25.721,52 € (34.295,37 € * 3 / 4).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 HDO
§ 42 SG
§ 10 SG
§ 6 BDG
§ 40 GKG
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 11 Abs. 4, 12 Abs. 3 HDG
§ 32 Abs. 1 Nr. 2 BDG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 134 HV

Zitierte Entscheidungen: 1 TG 1483/94
1 TG 1585/93
6 C 32/85
2 B 56/92
1 WB 20/96
1 WB 21/96
9 G 4156/03
9 L 3461/08
2 EO 781/06
1 TE 3124/04
1 TG 2512/97