Thüringer Finanzgericht (Thüringen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-07-15, Aktenzeichen 3 K 538/13
ECLI: ECLI:DE:FGTH:2014:0715.3K538.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die für die Berücksichtigung von geltend gemachten Aufwendungen als Werbungskosten nach § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung nach § 21 Abs. 1 Satz 1 EStG erforderliche ernsthafte und nachhaltige Vermietungsabsicht einer aufgrund von erheblichen Baumängeln nicht fertiggestellten Eigentumswohnung wird weder dadurch hinreichend nachgewiesen, dass bereits über den Steuerberater der Steuerpflichtigen Kontakt mit der Maklerin eines Immobilienservices zur Vorbereitung eines Vermietungsauftrags aufgenommen worden ist noch durch den Umstand, dass trotz Aufgabe der ursprünglichen Selbstnutzungsabsicht die Steuerpflichtige unter Aufwendung erheblicher finanzieller Mittel ihre Ansprüche bezüglich der Eigentumswohnung durch gerichtliche Instanzen weiterverfolgt hat und um diese Wohnung gekämpft hat. Vielmehr kann bei einer beruflich mit dem Verkauf von Grundstücken befassten Steuerpflichtigen (Notarin) eine beabsichtigte Veräußerung der Immobilie nicht ausgeschlossen werden, wenn nicht absehbar war, wann und ob die Wohnung jemals fertiggestellt würde und wenn angesichts der vorhandenen Mängel an der Wohnung weitere erhebliche finanzielle Mittel zur Versetzung der Wohnung in einen vermietbaren Zustand nötig gewesen wären(Rn.35) (Rn.36) (Rn.37) .
2. Erfolglose Aufwendungen zur Schaffung einer Einkunftsquelle unterliegen hinsichtlich des für ihre Abzugsfähigkeit notwendigen wirtschaftlichen Zusammenhangs mit dieser einer strengen Nachprüfung. Mithin kommt ein Werbungskostenabzug nur in Betracht, wenn die Aufwendungen eindeutig auf die Erzielung bestimmter Einkünfte i.S.v. § 2 Abs. 3 EStG gerichtet sind (BFH-Urteil vom 18.7.1972 VIII R 12/68 (BStBl II 1972, 930)) und somit absehbar ist, welche Einkunftsart in Betracht kommt(Rn.38) .
3. Bezüglich der auf Antrag der Gläubigerbank angeordneten Zwangsverwaltung hinsichtlich des Grundstücks, auf dem sich die erworbene Eigentumswohnung befindet, und der sich anschließenden, betriebenen Zwangsversteigerung ist der Zivilprozess (Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO) der einzige Weg gegenüber der Gläubigerbank die Einstellung der Zwangsvollsteckung in die erworbene Wohnung und einen Lastenfreistellungsanspruch geltend zu machen. Mithin sind die durch den Zivilprozess I. Instanz veranlassten Kosten (Anwalts-, Gerichts- und Gutachterkosten) der Steuerpflichtigen zwangsläufig i.S.v. § 33 Abs. 1 EStG erwachsen(Rn.45) (Rn.46) .
4. Bei einer nach summarischer Prüfung aus Sicht eines verständigen Dritten (bei ex ante Prüfung) gebotenen hinreichenden Aussicht auf Erfolg der beabsichtigten Rechtsverteidigung, was insbesondere dann der Fall ist, wenn die im Rechtsstreit geltend gemachten Einwendungen nicht von vornherein aussichtslos erscheinen, ist die Beschreitung des Rechtswegs nicht als mutwillig oder leichtfertig zu bezeichnen und die geltend gemachten Zivilprozesskosten sind als außergewöhnliche Belastung nach § 33 Abs. 1 EStG berücksichtigungsfähig(Rn.49) (Rn.48) (Rn.47) .
5. Kosten der Berufungsinstanz sind nicht als außergewöhnliche Belastung abzugsfähig, wenn das zuständige Oberlandesgericht bereits im Rahmen der Vorprüfung erwägt, die Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen und somit bei summarischer Prüfung keine gewisse Wahrscheinlichkeit für den Erfolg der Berufung bestand(Rn.51) (Rn.50) .
6. Gutachterkosten sind als Zivilprozesskosten I. Instanz als außergewöhnliche Belastung berücksichtigungsfähig, wenn das betroffene Gutachten in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Stoff des Zivilrechtsstreits steht und maßgeblich für die möglichen Erfolgsaussichten der Klage in der I. Instanz ist (durch die Klägerin oder das Gericht in Auftrag gegebenes Sachverständigengutachten zur Mängelfeststellung)(Rn.53) .
7. Anwalts- und Gerichtskosten, die entsprechend den Streitwerten nach den Bestimmungen des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (RVG) und des Gerichtskostengesetzes (GKG) festgesetzt worden sind, sind der Höhe nach nicht unangemessen (vgl. § 33 Abs. 2 Satz 1 EStG)(Rn.54) .
8. Aufwendungen, die ihren alleinigen Grund in freiwillig eingegangenen rechtsgeschäftlichen Verpflichtungen haben (Teilanschaffungskosten für die nicht fertiggestellte Wohnung), erwachsen dem Steuerpflichtigen nicht zwangsläufig i.S.v. § 33 Abs. 2 Satz 1 EStG(Rn.56) (Rn.57) .
9. Revision eingelegt, Az. des BFH: IX R 1/15.
Verfahrensgang

Tatbestand:
Streitig ist im Wesentlichen die Anerkennung eines Verlusts aus Vermietung und Verpachtung, der sich u.a. aus den Teilherstellungskosten einer Wohnung sowie aus Anwalts-, Gerichts- und Gutachterkosten in Zusammenhang mit Zivilrechtsstreitigkeiten zusammensetzt, insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Abzugsfähigkeit vergeblicher Aufwendungen.
Die Klägerin erzielte im Kalenderjahr 2008 Einkünfte aus selbständiger Arbeit als Notarin.
Mit notariellem Vertrag vom ...1995 erwarb die Klägerin den Miteigentumsanteil an den streitgegenständlichen im Dachgeschoß belegenen Räumen eines Wohn-und Geschäftshauses in W. Der Verkäufer verpflichtete sich das Vertragsobjekt gem. der Baubeschreibung zu sanieren und herzustellen. Lt. Vertrag wurden ein Kaufpreis i.H.v. 51.940 DM sowie Sanierungskosten i.H.v. 165.000 DM vereinbart. Zu Gunsten der Klägerin war eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen. Die Fertigstellung der Wohnung war für den 01.03.1996 vereinbart gewesen. Als Zeitpunkt der Fälligkeit zur Zahlung der Sanierungskosten war die Fertigstellung der Dachgeschoßwohnung vereinbart. Zur Fertigstellung der Dachgeschoßwohnung kam es jedoch aufgrund von erheblichen Baumängeln nicht. Ihre Ansprüche auf eine Mängelbeseitigung machte die Klägerin zunächst selbst gegenüber der Verkäuferin geltend. Dem kam die Verkäuferin nicht nach. Ende 1996 scheiterte schließlich wegen der vorhandenen Mängel die Bauabnahme. Zudem hatte die Verkäuferin am ...1997 einen Offenbarungseid geleistet. Ihre Einwände in Bezug auf die nicht vertragsgerechte Fertigstellung der Wohnung belegte die Klägerin mit dem Protokoll des Planungsbüro G. vom ….1997. Die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten wurden später durch das am ….1998 in Auftrag gegebene Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. W. festgestellt. Mit Gutachten vom ...1998 des Sachverständigen Dipl.-Ing. N. wurde festgestellt, dass die streitgegenständliche Wohnung im Dachgeschoss als „im höchsten Maße unzureichend dicht zu bezeichnen" sei.
Auf Antrag der H-bank wurde am ...1998 die Zwangsverwaltung hinsichtlich des Grundstücks angeordnet, auf dem sich die Eigentumswohnung befindet und schließlich wurde im Jahr 2001 die Zwangsversteigerung betrieben. Daraufhin machte die Klägerin im Wege der Drittwiderspruchsklage gegenüber der betreibenden Gläubigerbank die Einstellung der Zwangsvollstreckung in die erworbene Eigentumswohnung im Dachgeschoss und einen Lastenfreistellungsanspruch geltend. Mit Urteil vom … wies das Landgericht die Klage ab. Mit Urteil vom … wies das Thüringer Oberlandesgericht die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts zurück. Die Klägerin wurde nicht mehr Eigentümerin der Eigentumswohnung, die auch nicht fertiggestellt war. Die Wohnung wurde im Jahr 2008 zwangsversteigert.
In ihren Einkommensteuererklärungen für die Jahre 1996 bis 1998 machte die Klägerin zuvor bezüglich der Anschaffung der Dachgeschoßwohnung Schuldzinsen als Kosten vor Eigenbezug zu eigenen Wohnzwecken nach § 10e Abs. 6 EStG geltend, die der Beklagte auch entsprechend berücksichtigte. Am 07.01.2003 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass er beabsichtige den Vorkostenabzug nach 10e Abs. 6 EStG für die Jahre 1996 bis 1998 mangels tatsächlicher Eigennutzung durch die Klägerin rückgängig zu machen. Daraufhin trug die Klägerin vor, die erklärten Vorkosten hätten auf einem "Missverständnis" der Klägerin beruht. Der steuerliche Vertreter der Klägerin habe die Schuldzinsen irrtümlich erklärt. Dagegen habe die Klägerin „zu keinem Zeitpunkt die Wohnungen … selbst nutzen wollen, sondern stets die Absicht gehabt, diese Wohnungen fremd zu vermieten." Bei den erklärten Zinsen handele es sich vielmehr um Werbungskosten für eine beabsichtigte Vermietung.
Mit Schreiben vom 30.05.2003 teilte der steuerliche Vertreter der Klägerin im Rahmen der geführten Einspruchsverfahren gegen die Einkommensteuerbescheide 1997 und 1998 mit, dass die Klägerin die Dachgeschoßwohnung 1996 erworben habe, um diese selbst zu nutzen. Hiervon ausgehend habe die Klägerin im Jahr 1996 die sog. Vorwegkosten gem. § 10 e Abs. 6 EStG geltend gemacht. Bereits Ende 1996 habe die Klägerin sodann ihr Vorhaben geändert. Da die Bauabnahme des Objektes bis heute nicht durchgeführt worden sei und erhebliche Streitigkeiten rechtlicher Art in dem Objekt vorhanden seien, habe sich die Klägerin bereits 1997 entschlossen, ein anderes Objekt zu eigenen Wohnzwecken zu erwerben. Seit diesem Zeitpunkt bestehe Vermietungsabsicht, so dass die zunächst als Vorkosten erklärten Zinsaufwendungen vorweggenommene Werbungskosten für die beabsichtigte Vermietung und Verpachtung seien. Am 17.09.2003 erklärte der steuerliche Vertreter der Klägerin an Amtsstelle, dass die Dachgeschoßwohnung nie finanziert gewesen sei, d.h. Zinsaufwendungen hierfür niemals angefallen seien. Die Anschaffungskosten für die Dachgeschoßwohnung i.H.v. 51.940 DM habe die Klägerin bisher aus vom Sparbuch abgehobenen Beträgen gezahlt.
In ihrer Einkommensteuererklärung des Jahres 2008 machte die Klägerin bei den Einkünften aus Vermietung für die Dachgeschoßwohnung Aufwendungen i.H.v. 51.968,44 € als „fehlgeschlagene Vermietungskosten" geltend. Dieser Betrag setzt sich aus den bereits um den Grund- und Bodenanteil (= 8.691,96 Euro) gekürzten Teilanschaffungskosten für die Dachgeschoßwohnung i.H.v. 17.854,54 Euro, Aufwendungen … Einbau Sanitär in Höhe von 4.608,25 Euro sowie entsprechenden Anwalts-, Gerichts- und Gutachterkosten für Zivilprozesse in zwei Instanzen zusammen. Dabei entfielen nach dem Vortrag der Klägerseite folgende Kosten auf das Zivilverfahren I. Instanz: RA …. 14,71 Euro und 5.374,33 Euro; Gerichtskosten 4.880,16 Euro; Gutachter … 825,17 Euro, 65,75 Euro, 644,67 Euro; gerichtliches Gutachten 2.000 Euro; RA … 918 Euro; Gutachter …: 2.370,38 Euro, 848,76 Euro, 1.017,66 Euro; Planungsbüro … 753, 21 Euro. Auf die II. Instanz entfielen folgende Kosten: RA …. 5.558,85 Euro, Gerichtskosten 4.224 Euro.
In dem am 04.11.2010 erlassenen Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr 2008 ließ der Beklagte die geltend gemachten vorweggenommene Werbungskosten i.H.v. 51.968,44 Euro nicht zum Abzug zu.
Im Rahmen ihres hiergegen gerichteten Einspruchs machte die Klägerin geltend: Bei den Aufwendungen i.H.v. 51.968,44 Euro handele es sich um vorweggenommene Werbungskosten, denn sie stünden in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang mit (erwarteten) Einkünften aus Vermietung und Verpachtung. Für die Abziehbarkeit von Aufwendungen als Werbungskosten komme es nicht auf den Erfolg der Aufwendungen an. Der wirtschaftliche Zusammenhang bestehe bereits dann, wenn die vergeblichen Aufwendungen bei ordnungsgemäßer Verwendung in die Herstellungskosten eingegangen wären. Dies sei vorliegend zu bejahen. Richtig sei zunächst, dass die Klägerin beim Abschluss des notariellen Vertrags vom 07.06.1995 beabsichtigt habe, das Dachgeschoß zu eigenen Wohnzwecken zu nutzen. Dies sei auch nie in Abrede gestellt worden. Wäre das Objekt, wie vertraglich vereinbart, fertiggestellt worden, würde die Klägerin ihre Absicht auch in die Tat umgesetzt haben. Als Ende 1996 erkennbar geworden sei, dass eine Bauabnahme aufgrund der offensichtlich gravierenden Baumängel nicht erfolgen könne, habe sich die Klägerin entschieden, das Objekt, sobald es denn fertiggestellt sein würde, ebenfalls zu vermieten. Zu diesem Zeitpunkt sei nicht absehbar gewesen, wann mit der endgültigen Fertigstellung der Wohnung zu rechnen war.
Im Rahmen des Einspruchsverfahrens erließ der Beklagte am 09.03.2011 einen geänderten Einkommensbescheid für das Jahr 2008, in dem er Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung unter Berücksichtigung von negativen Einkünfte aus der Eigentumswohnung im dritten OG mit insgesamt 117.690,00 Euro (statt bisher 121.107,00 Euro) berücksichtigte. Die negativen Einkünfte bezogen auf die im Dachgeschoß gelegene Eigentumswohnung berücksichtigte er dagegen weiterhin nicht.
Nach erfolglosem Einspruch verfolgt die Klägerin ihr Begehren mit der Klage weiter und macht geltend: Die streitigen Kosten seien als vorweggenommene Werbungskosten zu berücksichtigen. Denn die Klägerin habe spätestens seit Anfang 1997 die Absicht zur Vermietung der Dachgeschoßwohnung und keine Absicht zur Eigennutzung gehabt. Für die steuerliche Anerkennung der Aufwendungen sei es unerheblich, ob die Wohnung von Anfang an habe fremd vermietet werden sollen, oder ob diese Absicht erst gefasst worden sei, nachdem sich die Fertigstellung der Wohnung verzögert und entgegen den vertraglich übernommenen Pflichten des Verkäufers diese Wohnung schon von der Beschaffenheit (Größe) her nicht geeignet gewesen sei.
Wenn der Klägerin vorgehalten werde, dass nach der Aktenlage keinerlei tatsächliche oder objektiv belegbare Vermietungsbemühungen hinsichtlich der Dachgeschosswohnung erkennbar seien, so sei dies zunächst richtig. Tatsächlich habe die Klägerin bereits Kontakt über den bearbeitenden Steuerberater, …, mit der Maklerin vom Immobilienservice H. aufgenommen, die einen Vermietungsauftrag vorbereitet habe. Sie habe sogar die Baustelle besichtigt. Sie sei aber angewiesen worden, zu warten, bis geklärt sei, ab wann die Wohnung vermietet werden könne. Die Wohnung sei zu diesem Zeitpunkt (und auch später) noch nicht fertig gestellt gewesen und habe noch nicht einmal im Eigentum der Klägerin gestanden. Folglich sei die Klägerin auch gehindert gewesen, bereits tatsächlich eine Vermietung anzubahnen.
Auch aufgrund des Erwerbes eines weiteren Grundstücks in W., welches die Klägerin im Dezember 2000 mit ihrem Sohn bezogen habe, könne von einer Absicht der Klägerin zur Selbstnutzung der Dachgeschosswohnung nicht die Rede sein. Gerade die Tatsache, dass die Klägerin auch nach dem Bezug ihrer eigenen Immobilie vehement um diese Dachgeschosswohnung gekämpft habe, belege, dass eine Fremdvermietungsabsicht vorgelegen habe.
Da das Schicksal der Eigentumswohnung letztlich erst im Jahre 2008 endgültig durch das Urteil des Oberlandesgerichtes Jena entschieden worden sei, könnten erst zu diesem Zeitpunkt die vergeblichen Aufwendungen geltend gemacht werden (vgl. BFH-Urteil vom 14.02.1978 VIII R 9/76, BFHE 125, 153, BStBl II 1978, 455). Auch das BFH-Urteil vom 15.11.2005 IX R 3/04 finde im Streitfall entsprechende Anwendung, weil der Erwerb der Immobilie letztlich an vorhandenen gravierenden Baumängeln gescheitert sei. Danach könnten auch nach Aufgabe der Einkünfteerzielungsabsicht vorab entstandene vergebliche Werbungskosten weiter abziehbar sein, wenn der Steuerpflichtige sie - nachdem er das Scheitern seiner Investition erkannt habe - tätige, um sich aus der vertraglichen Verbindung zu lösen und so die Höhe der vergeblich aufgewendeten Kosten zu begrenzen (vgl. BFH-Beschluss vom 05.11.2001 IX B 92/01, BFHE 197, 139, BStBl II 2002, 144; vgl. auch BFH-Urteil vom 14.01.2003 IX R 74/00, BFH/NV 2003, 752, unter II. 3.). Von einem endgültigen Entschluss der Klägerin zur Fremdvermietung müsse jedenfalls spätestens ab dem Zeitpunkt ausgegangen werden, als festgestanden habe, dass die Wohnung wegen der Beschaffenheit (21% geringere Größe und weitere gravierende Mängel) jedenfalls nicht bzw. kurzfristig nicht nutzbar gewesen sei, hilfsweise ab dem Zeitpunkt, zu dem die Klägerin ein anderes erworbenes Objekt bezogen habe. Nach der BFH-Rechtsprechung teilten Prozesskosten als Folgekosten die einkommensteuerrechtliche Qualifikation derjenigen Aufwendungen, die Gegenstand des Prozesses gewesen seien (vgl. BFH-Urteil vom 17.05.2000 X R 13/97, BFHE 192, 463, BStBl II 2000, 665).
Die Klägerin habe sich nachweislich endgültig entschlossen, die Dachgeschosswohnung zu vermieten und nachhaltig Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu erzielen. Dies lasse sich an objektiven Umständen belegen. Darauf, ob die Klägerin ursprünglich eine Eigennutzungsabsicht gehabt habe und welche Vermietungsbemühungen sie zwischenzeitlich tatsächlich entfaltet habe, komme es nach klägerischer Auffassung aufgrund der Beschaffenheit der Wohnung nicht an. Tatsache sei, dass die Wohnung aufgrund objektiver Umstände und des Bauzustandes der Wohnung nicht habe vermietet werden können. Die Klägerin habe deshalb keine konkreten unmittelbar auf eine direkte Vermietung gerichteten Bemühungen entfalten können.
Auf den Hinweis des Berichterstatters, dass ein Abzug der geltend gemachten Zivilprozesskosten möglicherweise als außergewöhnliche Belastungen, aber nur bezogen auf die Kosten erster Instanz in Betracht komme, hat die Klägerseite geltend gemacht, dass nach klägerischer Auffassung auch die Kosten des Berufungsverfahrens als außergewöhnliche Belastung anzuerkennen seien. Angesichts des Verfahrensablaufs sei die Beurteilung der Sach- und Rechtslage durchaus schwierig und eine Berufung deshalb nicht von vornherein aussichtslos gewesen. Die Klägerseite verweist insoweit auch auf Zivilrechtsprechung, die eine andere Entscheidung des Zivilgerichts im Berufungsverfahren habe rechtfertigen können. Ferner habe ein vor dem Berufungsverfahren neu mandatierter Anwalt der eingelegten Berufung hinreichende Erfolgsaussichten zugestanden.
Die Klägerin beantragt,unter Aufhebung des angegriffenen Steuerbescheides vom 05.10.2010 in der Fassung des geänderten Einkommenssteuerbescheides vom 09.03.2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 03.06.2013 die Einkommenssteuer für das Jahr 2008 ausgehend von einem zu versteuernden Einkommen von insgesamt 58.244,00 € auf insgesamt 17.164,00 € festzusetzen,hilfsweise 51.968,44 € als außergewöhnliche Belastung gem. § 33 EStG zu berücksichtigen.
Der Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen, soweit er nicht eine Klaglosstellung in Aussicht gestellt hat.
Er macht geltend:
Bei den streitigen Aufwendungen im Zusammenhang mit der geplanten Anschaffung der Dachgeschoßwohnung handele es sich nicht um abzugsfähige vorweggenommene und vergebliche Werbungskosten im Rahmen der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Gemessen an den Anforderungen der BFH-Rechtsprechung lasse sich der erforderliche wirtschaftliche Zusammenhang der streitgegenständlichen Aufwendungen mit einer ernstlich geplanten Vermietung der zu errichtenden Wohnung nicht in ausreichendem Maße anhand äußerer Umstände nachweisen, womit die Nichterweislichkeit dieser Tatsache zu Lasten der Klägerin gehe. Die Klägerin habe keinen Finanzierungsplan vorgelegt, nach dem eine erzielbare Miete pro Monat die voraussichtlichen monatlichen Finanzierungskosten für die geplanten Anschaffungs- und Sanierungskosten i.H.v. insgesamt 216.940 DM annähernd gedeckt hätte. Damit habe sie keinen tauglichen Nachweis für eine ursprünglich bestehende Vermietungsabsicht anhand äußerer Kriterien erbracht. Im Rahmen der Gesamtwertung müsse auch der Umstand berücksichtigt werden, dass sie nach ihrem eigenen Vortrag zumindest beim Abschluss des notariellen Kaufvertrages vom … die Absicht gehabt habe, das Dachgeschoß zu eigenen Wohnzwecken zu nutzen. Wäre das Objekt wie vertraglich vereinbart fertiggestellt worden, hätte die Klägerin ihre Absicht auch in die Tat umsetzen können.
Unter Berücksichtigung des Vortrages der Klägerseite lägen im Streitfall entsprechend den Vorgaben der höchstrichterlichen Finanzrechtsprechung keine gewichtigen Maßnahmen vor, die darauf gerichtet gewesen seien, zukünftig Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung aus der Dachgeschoßwohnung zu erzielen. Schließlich könne allein aus dem Vortrag der Klägerin, wonach sie zu keinem Zeitpunkt die Wohnung selbst haben nutzen wollen, sondern stets die Absicht gehabt habe, diese Wohnung fremd zu vermieten, kein Beleg für eine Vermietungsabsicht abgeleitet werden. Denn es handele sich hierbei ebenfalls um kein äußeres Merkmal, in dem eine innere Vermietungsabsicht der Klägerin verifizierbar zum Ausdruck käme. Anhand der Ausführungen der Klägerin bzw. der vorliegenden Unterlagen lasse sich ein fester Entschluss zur Erzielung von Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung i.S.d. § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG somit nicht anhand objektiver Umstände klar und eindeutig feststellen. Es lägen vielmehr deutliche Anzeichen für die seinerzeitige Absicht der Klägerin vor, die Dachgeschoßwohnung zu eigenen Wohnzwecken nutzen zu wollen.
Der Anerkennung etwaiger Zivilprozesskosten für die I. Instanz als außergewöhnliche Belastung stehe das BMF-Schreiben vom 20.12.2011 (BStBl I 2011, 1286) entgegen. Unabhängig davon seien u.a. die Gutachterkosten … sowie die Kosten des Planungsbüros … nicht zu berücksichtigen.
Hinsichtlich des vollen Kinderfreibetrages für vier Monate könne er dem Klagebegehren entsprechen.
Das Gericht hat die Akten des Zivilrechtsstreits aus beiden Instanzen beigezogen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist nur im tenorierten Umfang begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet. Der Beklagte hat den durch die Klägerin geltend gemachten Verlust aus Vermietung und Verpachtung zu Recht nicht berücksichtigt, da die Klägerin das Vorliegen einer Einkünfteerzielungsabsicht nicht zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen hat (I.) Dagegen sind die durch die Klägerin nachgewiesenen Zivilprozesskosten I. Instanz in Höhe von 19.712,80 Euro (ohne bisherigen Abzug einer zumutbaren Eigenbelastung) unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung als außergewöhnliche Belastung nach § 33 EStG zu berücksichtigen. Die Abzugsfähigkeit der Zivilprozesskosten in Zusammenhang mit der zweiten Instanz scheitert daran, dass die eingelegte Berufung vor dem Zivilgericht aus ex ante Sicht unter Berücksichtigung der Gesamtumstände keine hinreichenden Erfolgsaussichten hatte (II.). Auch die auf die Dachgeschoßwohnung entfallenden Teilanschaffungskosten in Höhe von 17.864,54 Euro sowie die Aufwendungen für „…Einbau Sanitär“ in Höhe von 4.608,25 Euro sind bereits mangels Zwangsläufigkeit nicht als außergewöhnliche Belastung abzugsfähig (III.). Nachdem die Klägerin vorgetragen und nachgewiesen hat, dass der Vater ihres Sohnes verstorben ist, steht ihr antragsgemäß der volle Kinderfreibetrag für vier Monate zu. Der Beklagte hat insoweit bereits mit Schreiben vom 07.02.2014 eine Klaglosstellung zugesichert (vgl. Bl. 106 der Gerichtsakte). Danach ist die Einkommensteuer 2008 unter zusätzlicher Berücksichtigung eines Kinderfreibetrages in Höhe von 968 Euro niedriger festzusetzen.
I. Der Beklagte hat den durch die Klägerin geltend gemachten Verlust aus Vermietung und Verpachtung - auch unter dem Gesichtspunkt des Abzuges vergeblicher Aufwendungen - zu Recht nicht berücksichtigt, da die Klägerin das Vorliegen einer Einkünfteerzielungsabsicht nicht zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen hat.
1. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes i.d.F. des Streitjahres (EStG) sind Werbungskosten Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung. Sie sind nach § 9 Abs. 1 Satz 2 EStG bei der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung abzuziehen, wenn sie bei ihr erwachsen, das heißt, durch sie veranlasst sind (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. Urteil des Bundesfinanzhofs -BFH- vom 15. Januar 2008 IX R 45/07, BFHE 220, 264, BStBl II 2008, 572). Fallen solche Aufwendungen schon an, bevor mit dem Aufwand zusammenhängende Einnahmen erzielt werden, können sie als vorab entstandene Werbungskosten berücksichtigt werden, wenn ein ausreichend bestimmter wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen den Aufwendungen und der Einkunftsart besteht, in deren Rahmen der Abzug begehrt wird (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 4. Juli 1990 GrS 1/89, BFHE 160, 466, BStBl II 1990, 830; BFH-Urteile vom 11. Januar 2005 IX R 15/03, BFHE 209, 77, BStBl II 2005, 477; vom 15. Januar 2008 IX R 45/07, BFHE 220, 264, BStBl II 2008, 572; vom 12. Mai 2009 IX R 18/08, BFH/NV 2009, 1627).
Zu den vorweggenommenen Werbungskosten in diesem Sinn zählen auch so genannte vergebliche Werbungskosten, wenn diese in einem wirtschaftlichen Zusammenhang mit einer bestimmten Einkunftsart stehen, der mit den Aufwendungen beabsichtigte Erfolg in Form einer Einnahmeerzielung jedoch nicht verwirklicht werden kann (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 4. Juli 1990 GrS 1/89, BFHE 160, 466, BStBl II 1990, 830). An den Nachweis bzw. die Glaubhaftmachung des Erwerbsbezugs vergeblicher Aufwendungen sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 13. November 1973 VIII R 157/70, BFHE 110, 556, BStBl II 1974, 161). Der Steuerpflichtige trägt im Fall der Nichterweislichkeit die Feststellungslast (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 9. April 1996 X B 296/95, BFH/NV 1996, 739).
Zur Prüfung dieser Fragen im Zusammenhang mit vorweggenommenen und zugleich vergeblichen Werbungskosten im Rahmen der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung i.S.d. § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG bedarf es nach Ansicht des BFH einer umfassenden Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls, wobei festzustellen ist, was der Steuerpflichtige ernstlich gewollt hat. Die Absicht zur Einnahmeerzielung müsse anhand äußerer Umstände einleuchtend dargetan sein.
Die Berücksichtigung von Aufwand als (vorab entstandene) Werbungskosten bei der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung setzt voraus, dass der Steuerpflichtige sich endgültig entschlossen hat, durch Vermieten Einkünfte nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG zu erzielen und diese Entscheidung später nicht wieder aufgegeben hat (vgl. BFH-Urteil vom 28. Oktober 2008 IX R 1/07, BFHE 223, 186, BStBl II 2009, 848, m.w.N.). Der endgültige Entschluss zu vermieten -die Einkünfteerzielungsabsicht- ist eine innere Tatsache, die wie alle sich in der Vorstellung von Menschen abspielenden Vorgänge nur anhand äußerlicher Merkmale beurteilt werden kann. Aus objektiven Umständen muss auf das Vorliegen oder Fehlen der Absicht geschlossen werden (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 25. Juni 1984 GrS 4/82, BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751, unter C. IV. 3. c, bb, m.w.N.). Daher muss sich der endgültige Entschluss des Steuerpflichtigen zur Vermietung anhand objektiver Umstände belegen lassen (vgl. BFH-Urteile vom 26. November 2008 IX R 67/07, BFHE 224, 58, BStBl II 2009, 370; vom 24. Juni 2008 IX R 12/07, BFH/NV 2008, 1484, vom 11. Dezember 2012 IX R 14/12, BFHE 239, 453, BStBl II 2013, 279).
Derartige Umstände, aus denen sich der endgültige Entschluss zu vermieten ergibt, sind zum einen ernsthafte und nachhaltige Vermietungsbemühungen des Steuerpflichtigen (vgl. BFH-Urteile vom 9. Juli 2003 IX R 102/00, BFHE 203, 86, BStBl II 2003, 940, und in BFHE 223, 186, BStBl II 2009, 848). Für die Feststellung des Bestehens einer Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich renovierungsbedürftiger -und deshalb länger leerstehender- Objekte können zum anderen der zeitliche Zusammenhang zwischen Aufwendungen und späterer Vermietung, die Dauer der Renovierung zur Vorbereitung einer Vermietung oder auch die (fehlende) Absehbarkeit, ob und ggf. wann die Räume im Rahmen der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung genutzt werden sollen, als Indizien herangezogen werden (vgl. BFH-Urteil vom 31. Juli 2007 IX R 30/05, BFH/NV 2008, 202). Die nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG steuerbare Tätigkeit ist dabei stets objektbezogen; maßgebend ist die auf eine bestimmte Immobilie ausgerichtete Tätigkeit des Steuerpflichtigen (vgl. BFH-Urteile vom 12. Mai 2009 IX R 18/08, BFH/NV 2009, 1627, vom 26. November 2008 IX R 67/07, a.a.O.). Für das Vorliegen einer ernsthaften Vermietungsabsicht trägt der Steuerpflichtige die Feststellungslast. Ist die Absicht zur Fremdvermietung nicht aufgrund objektiver Umstände feststellbar oder besteht diesbezüglich Ungewissheit, entfällt ein Werbungskostenabzug (vgl. BFH- Urteile vom 28. Oktober 2008 IX R 1/07, BFHE 223, 186, BStBl II 2009, 848; vom 25. Juni 2009 IX R 54/08, BFHE 226, 216, BStBll II 2010, 124)).
2. Bei Anwendung der Grundsätze auf den Streitfall sind die von der Klägerin geltend gemachten Aufwendungen nicht bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung als Werbungskosten zu berücksichtigen, da die Klägerin eine Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich der Dachgeschosswohnung nicht hinreichend zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen.
Dabei kann das Gericht dahingestellt sein lassen, ob im Streitfall hinreichende Indizien vorlagen, die auf eine positive Absicht der Klägerin hindeuteten, die Dachgeschoßwohnung nach ihrer Fertigstellung selbst zu nutzen bzw. Familienangehörigen unentgeltlich zur Verfügung zu stellen. Soweit die Klägerin in ihren Einkommensteuererklärungen für die Jahre 1996 bis 1998 bezüglich der Anschaffung der Dachgeschoßwohnung Schuldzinsen als Kosten vor Eigenbezug zu eigenen Wohnzwecken nach §. 10e Abs. 6 EStG geltend machte, die der Beklagte auch entsprechend berücksichtigte, ist insbesondere auch nicht erheblich, ob dieser Antrag nur versehentlich durch den damaligen Steuerberater gestellt wurde. Eine Beweisaufnahme war insoweit entbehrlich. Ebenso unerheblich ist der Umstand, dass nach dem Klägervortrag für die eigenfinanzierte Anschaffung der Dachgeschosswohnung niemals entsprechend erklärte Zinsaufwendungen angefallen seien und dass sich die Klägerin bereits im Jahr 1997 entschlossen habe, ein anderes Objekt zu eigenen Wohnzwecken zu erwerben. Ebenso unerheblich ist der Vortrag der Klägerseite, wonach es keine Notwendigkeit der Anschaffung der Dachgeschoßwohnung zum Zwecke der Eigennutzung gegeben habe, weil die Klägerin bereits Miteigentümerin des am ...1993 erworbenen Grundbesitzes … Straße in W. gewesen sei, worin Wohnungen zur möglichen Eigennutzung durch die Klägerin und ihren Sohn vorhanden gewesen seien. Auch wenn man den Vortrag der Klägerin insoweit als wahr unterstellt, ergibt sich keine andere rechtliche Wertung.
Unabhängig davon hat die Klägerin nämlich nicht hinreichend zur Überzeugung des Gerichts durch objektiv nachprüfbare Kriterien nachgewiesen, dass sie hinsichtlich der streitgegenständlichen Dachgeschoßwohnung eine ernsthafte Vermietungsabsicht hatte, was nach der BFH-Rechtsprechung Voraussetzung für den Abzug vergeblicher Aufwendungen als Werbungskosten ist. Im Streitfall fehlen objektive Umstände, die Rückschlüsse auf das Bestehen einer Einkünfteerzielungsabsicht zulassen. Nach dem Vortrag der Klägerin ließ sich bereits seit Anfang 1997 nicht absehen, ob und gegebenenfalls wann das Objekt im Rahmen der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung genutzt werden wird (vgl. insoweit auch BFH-Urteile vom 13. November 1990 IX R 63/86, BFH/NV 1991, 303, und vom 19. September 1990 IX R 5/86, BFHE 161, 479, BStBl II 1990, 1030).
Auch sofern man den Vortrag der Klägerin als wahr unterstellt, wonach die Klägerin bereits Kontakt über den bearbeitenden Steuerberater mit der Maklerin … vom Immobilienservice gehabt habe, die einen Vermietungsauftrag vorbereitet habe, sogar die Baustelle besichtigt habe, aber angewiesen gewesen sei, zu warten, bis geklärt sei, wann die Wohnung vermietet werden könne, reichen diese Umstände jedenfalls für den erforderlichen hinreichenden Nachweis einer ernsthaften und nachhaltigen Vermietungsabsicht nicht aus. Insoweit ist der Klägerin zwar zuzugeben, dass sie keine konkreten Vermietungsbemühungen unternehmen konnte, weil bis zur Versteigerung der Wohnung niemals absehbar war, wann die seit längerem leerstehende Wohnung fertiggestellt und vermietbar sein würde. Im Rahmen der Prüfung, ob die Klägerin eine ernsthafte Vermietungsabsicht hinreichend nachgewiesen hat, spielt es jedoch keine Rolle, ob die Klägerin möglicherweise ohne ihr Verschulden an der Aufnahme konkreter Vermietungsbemühungen einer noch nicht fertiggestellten Wohnung gehindert war.
Zwar meint die Klägerin, dass eine Vermietungsabsicht bereits durch den Umstand belegt werde, dass sie, auch nachdem sie im Dezember 2000 zusammen mit ihrem Sohn eine eigene neu erworbene Immobilie in der ... Str. in W. bezogen habe, bis zuletzt nachdrücklich unter Aufwendung erheblicher finanzieller Mittel durch gerichtliche Instanzen ihre Ansprüche weiter verfolgt und um diese Dachgeschosswohnung gekämpft habe. Insoweit folgt das Gericht aber dieser Auffassung nicht.
Denn dieser neutrale Umstand deutet lediglich darauf hin, dass die Klägerin die bereits durch sie in die Anschaffung der Dachgeschoßwohnung investierten Kosten nicht ohne weiteres verloren geben wollte. Insbesondere ist dadurch nicht ausgeschlossen, dass die als Notarin beruflich mit dem Verkauf von Grundstücken befasste Klägerin die Immobilie gerade nicht für Zwecke einer behaupteten späteren Vermietung hat „retten“ wollen, sondern für Zwecke einer von ihr beabsichtigten Veräußerung. Hierfür sprechen folgende Umstände: So hat die Klägerin auch nach ihrem eigenen Vortrag und dem ihres ehemaligen Steuerberaters wegen der vorhandenen Mängel und angesichts des Umstandes, dass nicht absehbar war, wann die Wohnung jemals fertiggestellt würde, ihre bei Erwerb der Wohnung im Jahr 1995 vorhandene Absicht zur Selbstnutzung aufgegeben. Gleichzeitig hat die Klägerin vorgetragen, dass angesichts der vorhandenen Mängel weitere erhebliche finanzielle Mittel nötig gewesen seien, um die Wohnung in einen vermietbaren Zustand zu versetzen. Vor diesem Hintergrund war es gerade nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin spätestens Anfang 1997, als sie die Absicht zur Selbstnutzung aufgab, gerade keine Vermietungsabsicht, sondern Veräußerungsabsicht gehabt hat.
Insofern rechtfertigt auch der Hinweis der Klägerseite auf das BFH- Urteil vom 15. November 2005 IX R 3/04, a.a.O. keine andere Wertung. Soweit nach dem Urteil im Falle einer fehlgeschlagenen Investition im Zusammenhang mit dem Erwerb einer noch zu errichtenden Immobilie dem Kläger selbst nach Aufgabe der Einkünfteerzielungsabsicht vorab entstandene vergebliche Werbungskosten abziehbar seien, wenn der Steuerpflichtige sie tätige, um sich aus einer gescheiterten Investition zu lösen und so die Höhe der vergeblich aufgewendeten Kosten zu begrenzen, ist aber Voraussetzung hierfür, dass jemals eine entsprechende Einkünfteerzielungsabsicht vorhanden war. Gleiches gilt, soweit der BFH (vgl. BFH-Urteile vom 13.11.1973 VIIII R 157/70, BFHE 110, 556, BStBl II 1974, 161; vom 14. Februar 1978 VIII R 9/76, BFHE 125, 153, BStBl II 1978, 455) mit den durch die Klägerseite in Bezug genommenen Urteilen entschieden hat, dass Aufwendungen für die Planung eines Mietwohnhauses, das später nicht errichtet wird, bzw. vergebliche Aufwendungen zur Anschaffung oder Herstellung abnutzbarer Wirtschaftsgüter vorweggenommene Werbungskosten sein können, wenn sich der feste Entschluss zur Erzielung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung anhand gewichtiger objektiver Umstände klar und eindeutig feststellen lässt. Dabei unterliegen erfolglose Aufwendungen zur Schaffung einer Einkunftsquelle einer strengen Nachprüfung auf ihren wirtschaftlichen Zusammenhang mit dieser. Der Abzug als Werbungskosten setzt voraus, dass die Aufwendungen klar und eindeutig auf die Erzielung bestimmter Einkünfte im Sinne des § 2 Abs. 3 EStG gerichtet sind (vgl. auch BFH-Urteil vom 18. Juli 1972 VIII R 12/68, BFHE 106, 513, BStBl II 1972, 930). Lässt sich nicht absehen, welche Einkunftsart in Betracht kommt, liegen keine Werbungskosten vor. Zur Prüfung dieser Fragen im Rahmen der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung bedarf es einer umfassenden Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls, wobei festzustellen ist, was der Steuerpflichtige ernstlich gewollt hat. Die Absicht zur Einkunftserzielung muss anhand äußerer Umstände einleuchtend dargetan sein.
Das eindeutige und klare Bestehen einer durch objektive Kriterien nachgewiesenen ernsthaften, nachhaltigen Einkünfteerzielungsabsicht hat die Klägerin vorliegend aber gerade nicht zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen.
II. Die durch die Klägerin nachgewiesenen bisher vom Beklagten nicht anerkannten Zivilprozesskosten I. Instanz (Anwalts-, Gerichts- und Gutachterkosten) in Höhe von 19.712,80 Euro (ohne bisherigen Abzug einer zumutbaren Eigenbelastung) sind unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung als außergewöhnliche Belastung nach § 33 EStG zu berücksichtigen. Die Abzugsfähigkeit der Zivilprozesskosten in Zusammenhang mit der zweiten Instanz scheitert daran, dass die eingelegte Berufung vor dem Zivilgericht aus ex-ante Sicht unter Berücksichtigung der Gesamtumstände keine hinreichenden Erfolgsaussichten hatte.
1. Nach § 33 Abs. 1 EStG wird auf Antrag die Einkommensteuer ermäßigt, wenn einem Steuerpflichtigen zwangsläufig größere Aufwendungen als der überwiegenden Mehrzahl der Steuerpflichtigen gleicher Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie gleichen Familienstands erwachsen (außergewöhnliche Belastung). Aufwendungen erwachsen dem Steuerpflichtigen dann zwangsläufig, wenn er sich ihnen aus rechtlichen, tatsächlichen oder sittlichen Gründen nicht entziehen kann und somit die Aufwendungen den Umständen nach notwendig sind und einen angemessenen Betrag nicht übersteigen (§ 33 Abs. 2 Satz 1 EStG).
Für die Entscheidung, ob Aufwendungen zwangsläufig i.S. des § 33 EStG angefallen sind, ist auf die wesentliche Ursache abzustellen, die zu den Aufwendungen geführt hat. Liegt diese in der vom Einzelnen gestaltbaren Lebensführung, kommt ein Abzug nicht in Betracht (vgl. BFH-Urteil vom 18. März. 2004 III R 31/02, BFHE 205, 274, BStBl II 2004, 867).
2. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat die Kosten eines Zivilprozesses bis zum Ergehen der Grundsatzentscheidung des BFH vom 12. Mai 2011 VI R 42/10, BFHE 234, 30, BStBl II 2011, 1015 lediglich in besonders gelagerten Fällen als außergewöhnliche Belastung anerkannt. Die erforderliche Zwangsläufigkeit der Kosten hat sie nur dann bejaht, wenn die Durchführung eines Gerichtsverfahrens prozessrechtlich der einzige Weg war, das Klageziel zu erreichen.
Der BFH hat mit Urteil vom 12. Mai 2011 VI R 42/10, a.a.O. unter Änderung der bisherigen Rechtsprechung entschieden, dass Zivilprozesskosten (stets) als außergewöhnliche Belastungen zu berücksichtigen sind, wenn der Steuerpflichtige darlegen kann, dass die Rechtsverfolgung oder -verteidigung eine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint (dem folgend: z.B. FG Düsseldorf, Urteil vom 20. Februar 2013 15 K 2052/12 E, EFG 2013, 703, Rev. eingelegt, Az. des BFH: VI R 14/13; FG Düsseldorf, Urteil vom 14. Januar 2013 11 K 1633/12 E, EFG 2013, 701, Rev. eingelegt, Az. des BFH: VI R 9/13; Hessisches Finanzgericht, Urteil vom 12. Dezember 2012 4 K 929/12, juris; FG München, Urteil vom 20. April 2012 8 K 2190/09, EFG 2013, 453, Rev. eingelegt, Az. des BFH: VI R 74/12; a.A. FG Hamburg, Urteil vom 24. September .2012 1 K 195/11, EFG 2013, 41, Rev. eingelegt, Az. des BFH: X R 34/12; FG Düsseldorf, Urteil vom 11. Februar 2014 13 K 3724/12 E, EFG 2014, 850, Rev. eingelegt, Az. des BFH: VI R 17/14).
Nach der nunmehr vom BFH vertretenen Auffassung ergibt sich die rechtliche Zwangsläufigkeit der für die Durchführung eines Zivilprozesses entstandenen Kosten unabhängig vom Gegenstand des Verfahrens aus dem staatlichen Gewaltmonopol und der daraus folgenden Notwendigkeit für den Steuerpflichtigen, streitige Ansprüche gerichtlich durchzusetzen oder abzuwehren. Die für die Anerkennung außergewöhnlicher Belastungen i.S. des § 33 Abs. 1 EStG erforderliche Unausweichlichkeit liegt für den Steuerpflichtigen bereits darin, dass er – will er sein Recht durchsetzen – im Verfassungsstaat des Grundgesetzes den Rechtsweg beschreiten muss.
2. So liegt auch der Streitfall. Nachdem auf Antrag der H-bank … 1998 die Zwangsverwaltung hinsichtlich des Grundstücks angeordnet wurde, auf der sich die Eigentumswohnung befindet, und schließlich 2001 die Zwangsversteigerung betrieben wurde, konnte die Klägerin nur im Wege der Drittwiderspruchsklage gegenüber der betreibenden Gläubigerbank die Einstellung der Zwangsvollstreckung in die erworbene Eigentumswohnung im Dachgeschoss und einen Lastenfreistellungsanspruch geltend machen.
3. Voraussetzung für den Abzug als außergewöhnliche Belastungen ist jedoch, dass sich der Steuerpflichtige nicht mutwillig oder leichtfertig auf den Prozess eingelassen hat. Demgemäß sind Zivilprozesskosten nicht unausweichlich, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung aus Sicht eines verständigen Dritten keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bot.
a.) Da diese vom BFH im Rahmen einer "Filterfunktion" herangezogenen Begriffe der "hinreichenden Aussicht auf Erfolg" und der fehlenden "Mutwilligkeit/Leichtfertigkeit" mit den im Prozesskostenhilferecht in § 114 ZPO verwendeten Formulierungen vergleichbar sind, kann für deren Auslegung nach Auffassung des Senats auf die hierzu bereits vorhandene Rechtsprechung und Literatur zurückgegriffen werden (vgl. FG Niedersachsen, Urteil vom 15. Mai 2013 9 K 238/12, EFG 2013, 1337, Rev. eingelegt, Az. des BFH: VI R 31/13; Rosenke, EFG 2013, 454; Loschelder, in: Schmidt, EStG, 31. Auflage 2012, § 33 Rz 35 "Prozesskosten" m.w.N.). Danach muss bei summarischer Prüfung für den Eintritt des Erfolgs eine gewisse Wahrscheinlichkeit bestehen. Eine abschließende Prüfung der Erfolgsaussichten ist insoweit nicht erforderlich (vgl. hierzu BFH- Beschlüsse vom 26. Juni 2008 IV S 5/08 (PKH), juris, und vom 23. Januar 1991 II S 15/90, BFHE 163, 123, BStBl II 1991, 366; FG Düsseldorf, Urteil vom 20. Februar 2013 15 K 2052/12 E, a.a.O.; FG Niedersachsen, Urteil vom 15. Mai 2013, 9 K 238/12, a.a.O.). Unter dieser Voraussetzung sind diejenigen Prozesskosten abziehbar, die notwendig sind und einen angemessenen Betrag nicht überschreiten. Da sich die Zwangsläufigkeit von Prozesskosten nach der aktuellen BFH-Rechtsprechung aus dem staatlichen Gewaltmonopol zur Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche ableitet, kommt es auf die näheren Umstände der Beendigung des Zivilprozesses und der Regelung der Kostenverteilung nicht an. Entscheidend ist allein, ob der Steuerpflichtige, der die Kosten letztlich zu tragen hat, das Prozesskostenrisiko aus ex ante Sicht mutwillig oder leichtfertig eingegangen ist (vgl. FG Düsseldorf, Urteil vom 20. Februar 2013 15 K 2052/12 E, a.a.O.; FG München, Urteil vom 20. April2012 8 K 2190/09, a.a.O.). Diese Sichtweise trägt dem Umstand Rechnung, dass eine Einigung hinsichtlich der Kosten die Vergleichsbereitschaft erhöhen kann.
b.) Auf der Grundlage der aktuellen BFH-Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, stellen die geltend gemachten Anwalts-, Gerichts- und Gutachterkosten soweit sie durch den Zivilprozess I. Instanz veranlasst waren, eine außergewöhnliche Belastung dar. Nach summarischer Prüfung bot die beabsichtigte Rechtsverteidigung aus Sicht eines verständigen Dritten – bei ex ante Betrachtung – hinreichende Aussicht auf Erfolg. Insoweit verweist das Gericht auf Bl. 79 der Zivilakte. In einem Beschluss vom … hat das Zivilgericht darauf hingewiesen, dass die von der Klägerin im Rahmen der Drittwiderspruchsklage gemäß § 771 ZPO geltend gemachten Einwendungen nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand jedenfalls nicht von vornherein aussichtslos erscheinen. Auch hat das Zivilgericht noch in den Verhandlungsterminen vom … Vergleichsgespräche mit den Parteien geführt. Weiter hat das Zivilgericht im Hinweisbeschluss vom … dargelegt: „Damit sprechen die ausweislich des notariellen Kaufvertrages vom ...1995 erklärte Auflassung und die zugunsten der Klägerin eingetragene Auflassung für ein Anwartschaftsrecht und damit für ein die Veräußerung hinderndes Recht der Klägerin."
c.) Dagegen sind die Kosten der Berufungsinstanz vor dem OLG nicht zu berücksichtigen, da sich aus den folgenden Umständen nach Überzeugung des Gerichts ergibt, dass bei summarischer Prüfung für den Erfolg der Klage keine gewisse Wahrscheinlichkeit bestand.
So hat das Thüringer Oberlandesgericht bereits durch Beschluss vom … zum Ausdruck gebracht, dass es der Berufung keine Erfolgsaussichten beimesse. Aus einer Verfügung vom … ergibt sich, dass der Senat erwägt, „die Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel im Ergebnis der Vorprüfung keine Aussicht auf Erfolg“ habe.
d.) Die durch die Klägerseite vorgebrachten Einwendungen rechtfertigen keine andere Entscheidung. Soweit die Klägerseite auf Zivilrechtsprechung verweist, die eine andere Entscheidung des Zivilgerichts im Berufungsverfahren habe rechtfertigen können, ist es nicht Sache des hiesigen Rechtsstreits die Entscheidung der Berufungsinstanz im Hinblick auf die Richtigkeit angewandten Zivilrechts zu überprüfen. Vielmehr genügt es, wenn sich wie dargelegt aus objektiven Anhaltspunkten, insbesondere aus dem aus den Zivilgerichtsakten dokumentierten Verlauf des konkreten Zivilprozesses ergibt, dass die eingelegte Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil keine hinreichende Erfolgsaussicht hatte. Vor diesem Hintergrund ist es unerheblich, dass die zivilrechtliche Sach- und Rechtslage schwierig gewesen sei mag und dass ein vor dem Berufungsverfahren neu mandatierter Anwalt der eingelegten Berufung aus seiner subjektiven Sicht hinreichende Erfolgsaussichten zugestanden haben mag.
e.) Im Rahmen der Zivilprozesskosten I. Instanz sind auch die Gutachterkosten zu berücksichtigen. Denn die durch die Klägerin bzw. das Gericht in Auftrag gegebenen Sachverständigengutachten zur Mängelfeststellung standen in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Stoff des Zivilrechtsstreits und waren nach dem Inhalt der Zivilakten maßgeblich für die möglichen Erfolgsaussichten der Klage in der I. Instanz. Ihre Einwände in Bezug auf die nicht vertragsgerechte Fertigstellung der Wohnung belegte die Klägerin mit dem Protokoll des Planungsbüro … vom …1997. Die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten wurden später durch das am ...1998 in Auftrag gegebene Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. W. festgestellt. Mit Gutachten vom …1998 des Sachverständigen Dipl.-Ing. N. wurde festgestellt, dass die streitgegenständliche Wohnung im Dachgeschoss der Klägerin als „im höchsten Maße unzureichend dicht zu bezeichnen" sei.
f.) Die Anwalts- und Gerichtskosten sind auch der Höhe nach nicht unangemessen. Denn sie sind entsprechend den Streitwerten nach den Bestimmungen des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (RVG) und des Gerichtskostengesetzes (GKG) in zutreffender Höhe ermittelt worden.
III. Auch die auf die Dachgeschoßwohnung entfallenden Teilanschaffungskosten in Höhe von 17.864,54 Euro sowie die Aufwendungen für … Einbau Sanitär in Höhe von 4.608,25 Euro sind bereits mangels Zwangsläufigkeit nicht als außergewöhnliche Belastung abzugsfähig (III.).
a. Aufwendungen sind dem Grunde nach im Sinne des § 33 Abs. 2 EStG zwangsläufig, wenn sich der Steuerpflichtige ihnen aus rechtlichen, tatsächlichen oder sittlichen Gründen nicht entziehen kann. Diese Voraussetzung ist nur erfüllt, wenn die aufgeführten Gründe der Zwangsläufigkeit von außen, das heißt vom Willen des Steuerpflichtigen unabhängig, auf seine Entschließung in einer Weise einwirken, dass er ihnen nicht ausweichen kann (vgl. BFH-Urteil vom 29. November 1991 III R 192/90, BFH/NV 1992, 457, m.w.N.). Maßgebend ist, ob das Ereignis, dessen Folgen die Aufwendungen oder die Verpflichtung zur Bestreitung der Aufwendungen sind, zwangsläufig war. Ist das vorgehende Verhalten des Steuerpflichtigen selbst nicht zwangsläufig, so kann die sich hieraus ergebende rechtliche (insbesondere vertragliche) Verpflichtung nicht zur außergewöhnlichen Belastung des Steuerpflichtigen führen. Verpflichtungen auf Grund rechtsgeschäftlicher Vereinbarung können für sich allein eine Zwangsläufigkeit nicht begründen (vgl. BFH-Urteil vom 26. Februar 1998 III R 59/97, BFHE 185, 409, BStBl II 1998, 605).
b.) Bei Anwendung der Grundsätze auf den Streitfall waren die auf die Dachgeschoßwohnung entfallenden Teilanschaffungskosten in Höhe von 17.864,54 Euro sowie die Aufwendungen für … Einbau Sanitär in Höhe von 4.608,25 Euro nicht zwangsläufig. Sie hatten ihren alleinigen Grund in durch die Klägerin freiwillig eingegangenen rechtsgeschäftlichen Verpflichtungen.
IV. Das Gericht hat die Steuerfestsetzung gemäß § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO auf den Beklagten übertragen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung - ZPO - (vgl. zur Anwendung des § 708 Nr. 10 zutreffend das Urteil des FG München vom 20. Januar 2005, 3 K 4519/01, Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 2005, 969).
Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zugelassen (§ 115 Abs. 2 FGO), insbesondere, da zur streitigen Rechtsfrage der Abzugsfähigkeit von Zivilprozesskosten als außergewöhnliche Belastung nach § 33 EStG, z.B. unter den Az.: VI R 56/13, VI R 16/13, VI R 69/12, VI R 70/12, VI R 14/13 und VI R 26/13 mehrere Revisionsverfahren beim BFH anhängig sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 771 ZPO
§ 33 EStG
§ 114 ZPO
§ 9 Abs. 1 Satz 1 EStG
§ 21 Abs. 1 Satz 1 EStG
§ 2 Abs. 3 EStG
§ 33 Abs. 1 EStG
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 33 Abs. 2 Satz 1 EStG
§ 10e Abs. 6 EStG
§ 10 e Abs. 6 EStG
§ 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG
§ 9 Abs. 1 Satz 2 EStG
§ 33 Abs. 2 EStG
§ 100 Abs. 2 Satz 2 FGO
§ 136 Abs. 1 FGO
§ 151 Abs. 3, 155 FGO
§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung
§ 115 Abs. 2 FGO
§ 9 Abs. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 1972, 930
BFHE 125, 153
BStBl II 1978, 455
BFHE 197, 139
BStBl II 2002, 144
BFH/NV 2003, 752
BFHE 192, 463
BStBl II 2000, 665
BStBl I 2011, 1286
BFHE 220, 264
BStBl II 2008, 572
BFHE 160, 466
BStBl II 1990, 830
BFHE 209, 77
BStBl II 2005, 477
BFH/NV 2009, 1627
BFHE 110, 556
BStBl II 1974, 161
BFH/NV 1996, 739
BFHE 223, 186
BStBl II 2009, 848
BFHE 141, 405
BStBl II 1984, 751
BFHE 224, 58
BStBl II 2009, 370
BFH/NV 2008, 1484
BFHE 239, 453
BStBl II 2013, 279
BFHE 203, 86
BStBl II 2003, 940
BFH/NV 2008, 202
BFHE 226, 216
BFH/NV 1991, 303
BFHE 161, 479
BStBl II 1990, 1030
BFHE 106, 513
BFHE 205, 274
BStBl II 2004, 867
BFHE 234, 30
BStBl II 2011, 1015
EFG 2013, 703
EFG 2013, 701
EFG 2013, 453
EFG 2013, 41
EFG 2014, 850
EFG 2013, 1337
EFG 2013, 454
BFHE 163, 123
BStBl II 1991, 366
BFH/NV 1992, 457
BFHE 185, 409
BStBl II 1998, 605
72 VIII R 12/68
IX R 1/15
71 Euro und 5.37
78 VIII R 9/76
05 IX R 3/04
01 IX B 92/01
03 IX R 74/00
00 X R 13/97
08 IX R 45/07
90 GrS 1/89
05 IX R 15/03
09 IX R 18/08
73 VIII R 157/70
96 X B 296/95
08 IX R 1/07
84 GrS 4/82
08 IX R 67/07
08 IX R 12/07
12 IX R 14/12
03 IX R 102/00
07 IX R 30/05
09 IX R 54/08
90 IX R 63/86
90 IX R 5/86
73 VIIII R 157/70
04 III R 31/02
11 VI R 42/10
15 K 2052/12
VI R 14/13
11 K 1633/12
VI R 9/13
4 K 929/12
8 K 2190/09
VI R 74/12
1 K 195/11
X R 34/12
13 K 3724/12
VI R 17/14
9 K 238/12
VI R 31/13
08 IV S 5/08
91 II S 15/90
91 III R 192/90
98 III R 59/97
3 K 4519/01
VI R 56/13
VI R 16/13
VI R 69/12
VI R 70/12
VI R 26/13