Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-08-06, Aktenzeichen 1 B 446/09
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:0806.1B446.09.00

Tenor:
Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Die vom Antragsteller (fristgerecht) dargelegten Beschwerdegründe rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern und - wie erstinstanzlich sinngemäß begehrt -
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Dienstposten "BPOLD STA/36-1-V Sachgebietsleiter/-in im Sachbereich 36 Aus- und Fortbildung, Besoldungsgruppe A11 - A13g BBesO" bei der Bundespolizeidirektion T. B. (Dienstort T. B. ) bis zu einer neuen Entscheidung der Antragsgegnerin über die Bewerbung des Antragstellers mit anderen Bewerbern als mit dem Antragsteller zu besetzen.
Der Rechtsschutzantrag dürfte bereits deswegen abzulehnen sein, weil der Antragsteller keinen Anordnungsgrund im Sinne des § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO beanspruchen kann. Dem Antragsteller drohen keine wesentlichen Nachteile, wenn die begehrte Sicherungsanordnung unterbleibt. Die Vergabe des streitigen Dienstpostens, der nach Besoldungsgruppen A 11 bis A 13g BBesO rahmenbewertet ist, ist weder für den Antragsteller noch für den Beigeladenen (unmittelbar) mit einer Beförderung verbunden. Auch sonst würde der Antragsteller - nur auf dessen Sicht insoweit abzustellen ist - keinen hinreichend gewichtigen, irreparablen und nicht zumutbaren Nachteil erleiden, wenn die Stelle bis zu einer Klärung in einem Hauptsacheverfahren mit dem Beigeladenen besetzt würde. Zwar lässt sich nicht ausschließen, dass der im Amt eines Polizeihauptkommissars (BBesGr A 12 BBesO) befindliche Beigeladenen auf dem bis A 13g BBesO bewerteten Dienstposten einen Bewährungsvorsprung erlangt. Dieser Vorsprung könnte sich in einem etwaigen künftigen Beförderungsverfahren jedoch schwerlich zum Nachteil des Antragstellers auswirken, weil dieser bereits das Amt eines Ersten Polizeihauptkommissars (BBesGr A 13g BBesO), also das Spitzenamt seiner Laufbahn, innehat. Handelt es sich für den Antragsteller im Verhältnis zu dem hier allein in Rede stehenden Mitbewerber aber nicht um einen Beförderungs- oder Bewährungsdienstposten, so ist es nicht geboten, den effektiven Rechtsschutz zur Sicherung der Bestenauslesegrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG auf die Entscheidung über die Dienstpostenvergabe vorzuverlagern und bereits dessen Besetzung mit dem Konkurrenten durch einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu verhindern.
Dazu, dass effektiver Rechtsschutz zur Sicherung der Bestenauslesegrundsätze schon im Zeitpunkt der Dienstpostenvergabe stattzufinden hat, wenn die Bewährung auf diesem Dienstposten nach Ablauf der Bewährungszeit unmittelbar zur Beförderung führt, vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 -, NVwZ 2008, 69 = ZBR 2008, 162, zu: Senatsbeschlüssen vom 30. Juli 2007 - 1 B 742 und 744/07 - (n.v.).
Der Antragsteller hat ungeachtet dessen jedenfalls keinen Anordnungsanspruch im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO glaubhaft gemacht. Dies setzt in Fällen der vorliegenden Art voraus, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Rechtsschutzsuchenden rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Es genügt, wenn diese Bewertung nach dem Sach- und Streitstand, der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbar ist, aufgrund nicht nur summarischer Prüfung nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Zugleich müssen die Aussichten des Rechtsschutzsuchenden, in einem neuen Auswahlverfahren, das insbesondere die gerichtlich festgestellten Fehler vermeidet, ausgewählt zu werden, zumindest "offen" sein, was bereits zu bejahen ist, wenn seine Auswahl möglich erscheint.
Vgl. insbesondere zu Letzterem auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002, - 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002, 427 = NVwZ 2003, 200; Senatsbeschluss vom 11. Mai 2005 - 1 B 301/05 -, DÖD 2006, 104 = juris, dort Rn. 7.
Zulasten des Antragstellers gehende Fehler der getroffenen Auswahlentscheidung sind nicht festzustellen. Die Beschwerdegründe, auf deren Überprüfung der Senat beschränkt ist, soweit es um die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses geht (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), überzeugen nicht.
Der Antragsteller bestreitet nicht, dass der Beigeladene das Anforderungsprofil des in Rede stehenden Dienstpostens uneingeschränkt erfüllt. Damit war die Antragsgegnerin hier berechtigt und verpflichtet, alle das Anforderungsprofil erfüllenden Bewerber in einen detaillierten Vergleich nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG) einzubeziehen. Die Antragsgegnerin hatte nämlich in ihrer Stellenausschreibung keinen Vorbehalt aufgenommen, dass sie die Bestenauslesegrundsätze im Verhältnis bestimmter Bewerber (etwa bezogen auf Versetzungs- oder Umsetzungsbewerber) nicht zum Tragen kommen lassen wollte. Damit war sie unabhängig vom Status eines Bewerbers für den gesamten Lauf des Auswahlverfahrens auf eine Auswahl festgelegt, die den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügt.
Vgl. dazu auch Senatsbeschluss vom 2. April 2009 - 1 B 1465/08 - (n.v.) m.w.N.
Die Auswahlentscheidung ist auf der Ebene des Leistungsvergleichs nicht zulasten des Antragstellers fehlerhaft, weil die Antragsgegnerin insofern von einem Gleichstand der beiden Bewerber ausgeht. Die eingehende Darstellung der Antragsgegnerin im erstinstanzlichen Verfahren, wie sie auf der Grundlage einer statusamtsbereinigten Betrachtung zu der Annahme gekommen ist, der Antragsteller und der Beigeladene seien im Ergebnis - bei allen Unterschieden im Detail - gleich gut qualifiziert, sind vom Antragsteller (auch) im Beschwerdeverfahren nicht erschüttert worden. Der Antragsteller beschränkt sich insoweit darauf, eher pauschal bleibende Zweifel anzumelden, die ohne weiteres zurückgewiesen werden können:
Den für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Leistungsvergleich der Bewerber hat der Dienstherr nach ständiger Rechtsprechung regelmäßig anhand aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99 (103); bestätigend u.a. BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 -, DVBl 2007, 563 = NVwZ 2007, 691 = DÖV 2007, 610 = ZBR 2008, 35.
Liegen einer personalbearbeitenden Stelle (Auswahlbehörde) in einem Verfahren um die Auswahl unter Bewerbern um einen Dienstposten nicht unmittelbar vergleichbare Beurteilungen vor (hier schon wegen der Beurteilung aus unterschiedlichen Statusämtern), so ist die Auswahlbehörde zu alle erforderlichen Maßnahmen verpflichtet, um miteinander vergleichbare Aussagen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu erlangen. Zu diesem Zweck ist sie befugt und verpflichtet, die gebotene Gleichheit der Beurteilungsmaßstäbe auf geeignete Weise herzustellen. Ein (objektiver) Auswahlfehler ergibt sich erst, wenn sie es bei - gemessen am konkreten Bewerberfeld - unzulänglichen Unterlagen belässt, ohne den Mangel auszugleichen.
Ständ. Rspr., vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 - 1 B 1267/08 -, Leitsatz und Beschlussabdruck S. 6 ff. (= juris Rn. 12 ff.), und vom 16. Februar 2009 - 1 B 1918.08 -, Beschlussabdruck S. 8 (= juris Rn. 16 ff.).
Hiervon ausgehend ist es nicht zu beanstanden, sondern im Gegenteil sogar geboten, die Bewerber - unabhängig von offensichtlichen Irrtümern der Auswahlbehörde etwa bei der Abfassung des Besetzungsberichts - mit den objektiv zutreffenden Noten des jeweils aktuellsten Leistungsnachweises in den Bewerbervergleich einzustellen. Mit diesen Leistungsnachweisen haben die zuständigen Beurteiler der Auswahlbehörde vorliegend ein aktuelles Bild über Leistung und Befähigung der Bewerber zur Erstellung einer Beförderungsrangfolge vermitteln wollen, das hinsichtlich des Zeitraums und des gemeinsamen Stichtags (1 Jahr nach dem Beurteilungsstichtag 1. Oktober 2006) sogar den für Regelbeurteilungen geltenden strengen Anforderungen genügt. Es liegt auf der Hand, dass für die Bestenauslese die aktuellen und nicht veraltete Aussagen zugrunde zu legen sind. Der vom Antragsteller gerügte rein formale Aspekt, nach den Beurteilungsrichtlinien hätten Noten nicht auf einem Leistungsnachweis, sondern nur auf dem Beurteilungsbogen selbst eingetragen werden dürfen, macht die Leistungseinschätzungen weder unverwertbar noch sachlich falsch. Die Darlegungen des Antragstellers ergeben weder für das eine noch das andere einen Anhaltspunkt.
Es mag hier dahinstehen, ob der Beigeladene nicht bereits auf der Grundlage der aktuellen Leistungseinschätzungen als der gegenüber dem Antragsteller besser qualifizierte Bewerber anzusehen ist und schon allein deswegen zwingend vorzuziehen wäre. Denn der aktuellen Leistungseinschätzung zufolge hat sich der Beigeladene – unter Aufrechterhaltung der ihm bereits in der Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2006 zuerkannten Gesamtnote "8" – in Bezug auf vier einzelne Leistungsmerkmale noch um jeweils eine Note gesteigert; demgegenüber ist dem Antragsteller im aktuellen "Bestätigungsvermerk" zum Stichtag 1. Oktober 2007 (lediglich) unverändert die Note "7" zuerkannt worden. Es unterliegt zumindest Zweifeln, ob die Auswahlbehörde diesen klaren und wesentlichen - damit zwingend zu beachtenden - Leistungsvorsprung wie geschehen im Wege einer statusamtsbereinigten Betrachtung zulasten des Beigeladenen reduzieren durfte. Zwar trifft es im Ausgangspunkt zu, dass es gegen allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe verstößt, wenn die zuständige Stelle bei ihrer Auswahlentscheidung nicht hinreichend bedenkt, dass dienstliche Beurteilungen der Eignung, Leistung und Befähigung von Bewerbern, die in dem jeweils maßgeblichen Beurteilungszeitraum statusrechtlich unterschiedliche Ämter bekleidet haben, nicht ohne nähere nachvollziehbare Begründung gleich gewichtet werden dürfen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 – 1 WB 31.06 -, BVerwGE 128, 329 (juris Rn. 68).
Hiervon ausgehend ist - bei formal gleicher Bewertung in der Beurteilungsnote - die Beurteilung eines Beamten in einem höheren Statusamt (hier in Bezug auf den Antragsteller mit A 13g) grundsätzlich "besser", also in Bezug auf den Bewerbervergleich von höherem Gewicht, als die Beurteilung des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten (hier des im Amt A 12 befindlichen Beigeladenen). Hiermit wird nicht gegen die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG verstoßen, sondern ihnen (prinzipiell) gerade Rechnung getragen. Denn durch die Verleihung eines höheren Amtes wird ein Beamter aus der Gruppe derjenigen herausgehoben, die vorher mit ihm das gleiche, geringer eingestufte Amt innehatten. Mit einem höheren Amt sind regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 -, a.a.O., unter Bezugnahme auf Beschluss vom 4. Februar 1981 - 2 BvR 570/76 u.a. -, BVerfGE 56, 146 (163 f.); Beschluss vom 7. Juli 1982 - 2 BvL 14/78 -, BVerfGE 61, 43 (57).
Diese Einschätzung gilt indessen nicht ausnahmslos. Der Grundsatz vom höheren Statusamt kann folglich nicht schematisch auf jeden Fall einer Konkurrenz zwischen zwei Beamten unterschiedlicher Statusämter angewendet werden. Vielmehr hängt das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung von den Umständen des Einzelfalls ab.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. März 2007 – 2 BvR 2470/06 -, a.a.O. (juris Rn. 17 ff.), und z.B. OVG NRW, Beschlüsse vom 21. November 2005 - 1 B 1202/05 -, NWVBl 2006, 189 = ZBR 2006, 200, und vom 26. September 2008 - 6 B 1124/08 -, juris.
So erweist sich die Bemessung des Gewichts einer Note bzw. des Gesamturteils nach dem Statusamt unter anderem dann als problematisch und regelmäßig nicht gerechtfertigt, wenn die Beurteilungen bezogen auf dieselbe Funktionsebene vorgenommen worden sind. Dann nämlich wird die oben genannte Vermutung in der Regel widerlegt sein, dass mit dem höheren Statusamt auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden sind. Das gilt immer, wenn die Beamten in unterschiedlichen Statusämtern über einen prägenden Zeitraum hinweg gleichwertige Aufgaben mit ebensolchen Anforderungen und einem entsprechenden Maß an Verantwortung wahrgenommen haben. So aber dürften die Dinge nach dem derzeitigen Stand der Erkenntnisse bei dem Beigeladenen liegen: Er befand sich zwar im niedrigen Statusamt und hat nach den einschlägigen organisatorischen Bestimmungen der Behörde (Organigramm) formal die Stelle eines Sachbearbeiters ausgefüllt. Tatsächlich aber hat er nach der ohne weiteres glaubhaften, weil nicht ansatzweise substanziiert infrage gestellten Erläuterung der Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren über einen Zeitraum von etwa 6 Jahren (seit März 2002) - unbeschadet der in diesen Zeitraum fallenden Änderungen in der Organisationsstruktur (etwa hinsichtlich der Nummerierung und Zusammensetzung der Sachbereiche) - "funktional" die Geschäfte eines Sachbereichsleiters im Bundespolizeipräsidium West (früher: Grenzschutzpräsidium West) wahrgenommen; von seiner Funktion her hat er insofern den hier besonders im Blick stehenden Sachbereich Aus- und Fortbildung "geleitet". Seine Beurteilungsnoten hat der Beigeladene mithin offenbar nach dem Maßstab von - gemessen am Statusamt - höherwertigen Aufgaben (nämlich solchen nach A 12/A 13g) erlangt. Das spricht deutlich dafür, diesen Noten dasselbe Gewicht zu geben wie denjenigen, die der Antragsteller im Amt nach A 13g erzielt hat. Dass dieser in den letzten Jahren (formal wie funktional) Sachbereichsleiter in einer dem Bundespolizeipräsidium West nachgeordneten Behörde gewesen ist, steht vorliegend außer Streit.
Letztendlich kann die Frage, ob hier die Leistungsbeurteilungen nach Maßgabe der jeweils innegehabten Statusämter gewichtet werden mussten/durften, aber sogar auf sich beruhen. Denn dem Beigeladenen durfte selbst bei Annahme eines Leistungsgleichstandes der Vorzug gegeben werden. Die Antragsgegnerin ist in diesem Zusammenhang in nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass (selbst) bei einer statusamtsbereinigten Betrachtung zwischen dem Leistungsniveau des Beigeladenen und demjenigen des Antragstellers (zugunsten des Erstgenannten) keine Unterschiede von Gewicht bestehen. Der Antragsteller hat für die gegenteilige Annahme nichts schlüssig dargelegt. So bezweifelt er den Leistungsgleichstand zu Unrecht unter Hinweis darauf, dass die Antragsgegnerin im Stellenbesetzungsverfahren für ihn eine Durchschnittsnote 6,85 errechnet hat, für den Beigeladenen hingegen nur eine solche von 6,80. Ein hinreichend gewichtiger Vorsprung des Antragstellers ergibt sich aus dieser minimalen rechnerischen Differenz als Ausfluss der Bewertung der Einzelmerkmale indes nicht, wobei die angeführten Werte im Übrigen nicht einmal die günstige Leistungsentwicklung des Beigeladenen in dem Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 30. September 2007 berücksichtigen. In der Rechtsprechung ist allgemein anerkannt, dass eine bessere Qualifikation nur bei wesentlichen Unterschieden bejaht werden kann. Ob ein solcher Unterschied mit der Antragsgegnerin bei Differenzen unter 0,5 (also einer halben Note) stets zu verneinen ist, bedarf keiner Entscheidung; sicher ist aber, dass er bei dem angeführten Abstand von nur 0,05 (also einem 20stel der Note) noch nicht vorliegt.
Der Antragsteller hat auch in der Befähigung keinen Vorsprung, der ihm Priorität einräumen würde. Dies hat die Antragsgegnerin ebenfalls im Verfahren I. Instanz in nicht zu bemängelnder Weise dargetan. Eine Abstufung des Befähigungsurteils nach dem innegehabten Statusamt, wie es der Antragsteller im Beschwerdeverfahren verlangt, ist – wenn überhaupt – jedenfalls nicht in derselben Weise vorzunehmen wie bei der Leistungsbewertung. Der oben dargestellte Grundgedanke, der zu einer "Statusamtsbereinigung" zur Herstellung von Vergleichbarkeit zwingen kann, trifft auf das Befähigungsurteil grundsätzlich nicht zu: Die Befähigung umfasst nach § 1 Abs. 3 BLV a.F. bzw. nach § 2 Abs. 3 BLV in der seit dem 14. Februar 2009 geltenden Fassung die für die dienstliche Verwendung wesentlichen Fähigkeiten, Kenntnisse, Fertigkeiten und sonstigen Eigenschaften der Beamtin oder des Beamten. Dem Befähigungsurteil liegen mithin allgemeine und auf die Verwendung in der Laufbahn schlechthin bezogene Eigenschaften als Bezugspunkt der Bewertung zugrunde, die nicht in einer mit den Anforderungen des Statusamtes vergleichbaren Weise wechseln. Der Antragsteller hat auch nicht dargelegt, wie eine solche Abstufung vorzunehmen sein könnte und dass ihm dabei - trotz der vorhandenen besseren Bewertungen des Beigeladenen - ein Vorsprung zukommen könnte.
Mit Blick auf den (nach allem zugunsten des Antragstellers) angenommenen Gleichstand der Bewertungen in der Leistungs- und Befähigungsdimension hat die Antragsgegnerin zu Recht eine gewichtende Ausschärfung der Auswahlgrundlage vorgenommen und dabei dem Beigeladenen aus rechtlich nicht zu beanstandenden Gründen die bessere Eignung für den zu vergebenden Dienstposten zugesprochen. Auch die dafür maßgebenden Erwägungen hat der Antragsteller nicht durchgreifend infrage gestellt. Es ist nämlich durchaus in der Sache begründet und vermag die Auswahl - bei Gleichstand der Bewerber im Übrigen - selbstständig zu tragen, maßgeblich auf die Aktualität und Intensität der bisherigen Tätigkeit im früheren Sachbereich abzustellen, wenn dieser (wie hier) mit dem künftigen im Wesentlichen identisch ist. Im Grunde stellt dies auch der Antragsteller nicht (generell) in Frage. Die Aktualität und das Gewicht der Vorerfahrung mag nicht das einzige sachgemäße Kriterium der Auswahl unter ansonsten gleichqualifizierten Bewerbern darstellen; es liegt aber jedenfalls innerhalb jener Bandbreite von Möglichkeiten, in denen der Dienstherr selbstständig und eigenverantwortlich über das maßgebliche Auswahlkriterium entscheiden darf. Soweit der Antragsteller seine Kenntnisse im Sachbereich Aus- und Fortbildung als aktueller und besser einschätzt als diejenigen des Beigeladenen, gibt es dafür objektiv keine Stütze. Der Beigeladene hat nach der nicht widerlegten Darstellung der Antragsgegnerin seit März 2002 bis März 2007 - und damit bis nahe an die Auswahlentscheidung heran - in einer Bundespolizeidirektion einen Sachbereich funktional geleitet, in dem die Aus- und Fortbildung den Kernbereich der Tätigkeit ausmachte. Demgegenüber war der Antragsteller seit Juni 2004 in einer dem Bundespolizeipräsidium West nachgeordneten Behörde (BPOLZSIUK) eingesetzt, wo er in der Funktion des Leiters des Zentralen Auswahldienstes (ZAD) einen Bereich betreut hat, in dem die Aus- und Fortbildung nur eines von mehreren Tätigkeitsfeldern darstellte. Von daher beruht die Erwartung der Antragsgegnerin, der Beigeladene werde sich auf dem angestrebten Dienstposten besser bewähren, nicht auf einer rechtlich greifbar fehlerhaften Überbewertung oder Fehleinschätzung der jeweiligen Vorerfahrungen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung aus § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1, Abs. 2, § 47 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 1 Abs. 3 BLV
§ 2 Abs. 3 BLV
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2008, 69
NVwZ 2003, 200
BVerwGE 124, 99
DVBl 2007, 563
NVwZ 2007, 691
DÖV 2007, 610
BVerwGE 128, 329
BVerfGE 56, 146
BVerfGE 61, 43
2 BvR 1846/07
2 BvR 857/02
1 B 301/05
1 B 1465/08
2 C 37.04
2 BvR 2470/06
1 B 1267/08
1 B 1918.08
1 WB 31.06
2 BvR 570/76
2 BvL 14/78
1 B 1202/05
6 B 1124/08