Verwaltungsgericht München (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-06-20, Aktenzeichen M 25 E 18.1977

Tenor:
I. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, bis zu ihrer Entscheidung über die mit Schriftsatz vom 21. März 2018 beantragte Befristung des in Ziff. 3 des Bescheids vom 4. Oktober 2011 in der Fassung der mündlichen Verhandlung vom 14. März 2012 angeordneten Einreise- und Aufenthaltsverbots von weiteren aufenthaltsbeendenden Maßnahmen abzusehen. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
II. Der Antragsteller hat 2/3 und die Antragsgegnerin 1/3 der Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Der Streitwert wird auf 3.750,- Euro festgesetzt.
IV. Dem Antragsteller wird unter Beiordnung von Rechtsanwältin … Prozesskostenhilfe gewährt, soweit der Antrag auf Untersagung aufenthaltsbeendender Maßnahmen bis zur Entscheidung der Antragsgegnerin über die Befristung des in Ziff. 3 des Bescheids vom 4. Oktober 2011 in der Fassung der mündlichen Verhandlung vom 14. März 2012 angeordneten Einreise- und Aufenthaltsverbots gerichtet ist. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist vietnamesischer Staatsangehöriger und begehrt u.a. die Erteilung einer Duldung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren.
Der Antragsteller reiste im Juli 1996 ins Bundesgebiet ein und stellte Asylantrag, der bestandskräftig abgelehnt wurde. Im August 2005 heiratete der Antragsteller die vietnamesische Staatsangehörige … N. und erhielt aufgrund dessen im Dezember 2006 eine befristete Aufenthaltserlaubnis. Diese wurde bis Dezember 2008 verlängert. Im Dezember 2008 beantragte der Antragsteller eine Niederlassungserlaubnis unter der Angabe, dass die eheliche Lebensgemeinschaft in der Wohnung S. Str. … in M. geführt werde. Als weiterer Wohnsitz wurde die K. in M. angegeben. Mit seit 3. November 2010 rechtskräftigem Urteil des Amtsgerichts München vom … Oktober 2010 wurden der Antragsteller und seine Ehefrau wegen Erschleichens eines Aufenthaltstitels in Mittäterschaft zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 25 Euro verurteilt, da die Ehegatten im Dezember 2008 nicht die eheliche Gemeinschaft in der Wohnung S. Str. … in M. geführt hatten. Die Ehe wurde rechtskräftig geschieden.
Mit bestandskräftigem Bescheid vom 4. Oktober 2011 wurde der Antragsteller aus dem Bundesgebiet ausgewiesen und ihm die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis versagt. Im Rahmen des Klageverfahrens in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht München am 14. März 2012 befristete die Antragsgegnerin das Einreise- und Aufenthaltsverbot auf zwei Jahre ab Ausreise. Die Ausreisefrist wurde bis 30. Juni 2012 verlängert.
2013 heiratete der Antragsteller die vietnamesische Staatsangehörige … D.
Mit Schreiben vom … März 2018 beantragte die Bevollmächtigte des Antragstellers bei der Ausländerbehörde die Befristung der im Ausweisungsbescheid vom 4. Oktober 2011 angeordneten Einreise- und Erteilungssperre auf den Zeitpunkt der Antragstellung sowie die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, hilfsweise die Erteilung einer Duldung. Am 24. April 2018 teilte die Antragsgegnerin auf Nachfrage der Bevollmächtigten telefonisch mit, dass weder ein Aufenthaltstitel noch eine Duldung erteilt werde (Bl. 548 BA).
Mit Schriftsatz vom … April 2018 beantragte die Bevollmächtigte des Antragstellers unter Vorlage eines Abstammungsgutachtens des Instituts für Rechtsmedizin der Ludwig-Maximilians-Universität München vom ... September 2017,
1.die Antragsgegnerin zu verpflichten, dem Antragsteller eine Duldung auszustellen, hilfsweise die Antragsgegnerin anzuweisen bis zur Entscheidung über die mit anwaltlichen Schreiben gestellten Anträge auf Befristung der bestehenden Einreise- und Erteilungssperre sowie Erteilung der Aufenthaltserlaubnis von aufenthaltsendenden Maßnahmen abzusehen,
2.dem Antragsteller unter Beiordnung seiner Prozessbevollmächtigten Prozesskostenhilfe zu bewilligen.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Antragsteller erstmalig geltend mache, dass er der Vater des am …2009 geborenen Sohnes … N. sei. Zuvor sei die Kindesmutter N. nicht mit einem Vaterschaftstest einverstanden gewesen. Zum Zeitpunkt der Geburt sei die Kindesmutter mit dem rechtlichen Vater des Sohnes liiert gewesen, habe aber den Kontakt mit dem Antragsteller nie aufgegeben. Nachdem die Beziehung mit dem rechtlichen Vater gescheitert sei, habe der Antragsteller die Vaterrolle aktiv übernommen. Immer wieder habe der Antragsteller auch im Haushalt der Kindsmutter gelebt. Nach dem Verlust seines Aufenthaltsstatus habe er nicht mehr arbeiten können und dann hauptsächliche die Betreuung des Kindes übernommen. Für den Antrag bestehe ein Rechtsschutzbedürfnis, da von der Antragsgegnerin auf das anwaltliche Schreiben vom … März 2018, mit dem unter anderem eine Duldung begehrt worden sei, keine Reaktion erfolgt sei. Telefonisch sei von der Antragsgegnerin mitgeteilt worden, dass aus ihrer Sicht kein Abschiebungshindernis bestehe. Der Antragsteller sei zur Fahndung ausgeschrieben. Der Aufenthaltsort sei der Ausländerbehörde seit 21. März 2018 bekannt. Die bestehende sozialfamiliäre Beziehung zwischen dem Antragsteller und seinem Sohn begründe ein Abschiebungshindernis nach § 60a Abs. 2 AufenthG i. V.m. Art. 6 GG, Art. 8 EMRK. Maßgeblich hierfür sei nicht die rechtliche Vaterschaft, sondern das Kindeswohl. Die durch eine Abschiebung des Antragstellers bewirkte Trennung von Vater und Kind sei nicht zumutbar.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzuweisen.
Im Wesentlichen wurde zur Begründung ausgeführt, dass der Antragsteller seit November 2013 untergetaucht und zur Fahndung ausgeschrieben sei. Die letztbekannte Anschrift sei D. in M. gewesen. Melderechtlich sei er von Amts wegen nach unbekannt abgemeldet worden. Unter der vom Antragsteller in der Antragsschrift genannten Adresse K. sei die Mutter des Kindes und das Kind melderechtlich erfasst. Der Antragsteller habe in den letzten Jahren über verschiedene Bevollmächtigte Duldungen beantragt, ohne seine Adresse zu benennen. Der Eilantrag sei mangels ladungsfähiger Anschrift schon unzulässig. Die Ausweisung führe dazu, dass kein Aufenthaltstitel erteilt werde dürfe. Der Antragsteller besitze kein Sorge- oder Umgangsrecht für das Kind und sei auch nicht der rechtliche Vater. Daher scheide § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 4 AufenthG als Rechtsgrundlage aus. Die Vaterschaft sei durch einen deutschen Staatsangehörigen 2009 anerkannt worden. Aufgrund dessen hätten die Mutter des Kindes und das Kind einen Aufenthaltstitel erhalten.
Mit gerichtlichem Schreiben vom 30. Mai 2018 wurde der Antragsteller aufgefordert, eine ladungsfähige Anschrift mitzuteilen.
Der Antragsteller befindet sich seit 12. Juni 2018 in Abschiebehaft.
Mit Schreiben vom … Juni 2018 führte die Bevollmächtigte des Antragstellers weiter aus, dass die Adresse K. der Antragsgegnerin durch Schreiben der Schule und des Horts bekannt gewesen sei. Unter dieser Adresse halte sich der Antragsteller seit langem auf. Dort habe er in den letzten Jahren mit der Kindsmutter gewohnt. Dort sei er auch verhaftet worden, als er sich melderechtlich anmelden wollte.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und die vorgelegte Behördenakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Der Antrag nach § 123 VwGO bleibt im Hauptantrag erfolglos, wohingegen der Hilfsantrag zum Teil Erfolg hat.
Zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ist davon auszugehen, dass für den Antrag nach § 123 VwGO ein Rechtsschutzbedürfnis vorliegt. Zwar ist das Rechtsschutzbedürfnis zu verneinen, wenn der Antragsteller „untergetaucht“ ist, unabhängig davon, aus welchen Gründen der Antragsteller seinen Aufenthaltsort nicht benennt (vgl. BayVGH, B.v. 15.6.2005 - 10 CE 05.1240 - juris). Vorliegend war der Antragsteller seit 2013 meldebehördlich nicht erfasst; der Antragsgegnerin war sein Aufenthaltsort nicht bekannt. Jedoch befindet sich der Antragsteller seit 12. Juni 2018 in Abschiebehaft.
a) Der Hauptantrag ist zwar zulässig, aber unbegründet.
Der Antrag ist unter Zugrundelegung der Antragsbegründung der Bevollmächtigten des Antragstellers dahingehend auszulegen, dass lediglich eine vorläufige Duldung begehrt wird und somit keine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache vorliegt.
Allerdings ist ein Anordnungsanspruch im Sinne eines rechtlichen Hindernisses im Sinne des § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG, welches der Abschiebung des Antragstellers entgegensteht, nicht glaubhaft gemacht worden (§ 123 VwGO i.V.m. § 920 ZPO).
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts schützt Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG primär den rechtlichen Vater. Aber auch der leibliche Vater (sog. biologische Vater) bildet jedoch mit seinem Kind eine von Art. 6 Abs. 1 GG geschützte Familie, wenn zwischen ihm und dem Kind eine sozialfamiliäre Bindung besteht (BVerfG, B.v. 9.4.2003 - 1 BvR 1493/96 u.a.). Entscheidend ist somit, ob zwischen dem biologischen Vater und seinem minderjährigen deutschen Kind eine tatsächliche Lebensund Erziehungsgemeinschaft besteht (vgl. BVerwG, U.v. 20.2003 - 1 C 13/02 - juris und OVG Hamburg, B.v. 20.3.2018 - 1 Bs 25/18 - juris) bzw. ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist (BayVGH, U.v. 26.9.2016 - 10 B 13.1318 - juris; EGMR, U.v. 2.10.2010 - Rs. 20578/07 - juris zu Art. 8 EMRK).
Vorliegend hat nach der dem Gericht im Eilverfahren vorgelegten Erklärung seitens der Bevollmächtigten des Antragstellers und der eidesstaatlichen Versicherung der Kindsmutter vom 19. November 2017 ein anderer Mann die Vaterschaft anerkannt und ist somit rechtlicher Vater und mit dem Kind verwandt (§§ 1592 Nr. 2, 1594 Abs. 1, 1589 BGB). Mit dem rechtlichen Vater, dem von Gesetzes wegen grundsätzlich ein Umgangs- und Sorgerecht zukommt (vgl. § 1626 BGB), steht somit neben der Kindsmutter dem Kind eine weitere Person zur Sorge und Betreuung zur Seite.
Der rechtliche Vater des Kindes ist Träger des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG und verliert dieses Recht sowie die damit verbundene Stellung als Vater nicht allein dadurch, dass sich ein anderer Mann als leiblicher Vater des Kindes herausstellt. Erst der Wegfall der Stellung als rechtlicher Vater (etwa durch Anfechtung) entlässt diesen wieder aus der Trägerschaft des Elternrechts und aus der Verantwortung für das Kind, mithin kann die im Übrigen gegenüber dem Gericht nicht näher datierte Trennung des rechtlichen Vaters von der Kindsmutter einen solchen Wegfall nicht begründen. Im Übrigen hat er sich nach Angaben der Kindsmutter auch um das Kind gekümmert und im Folgenden „irgendwann“ nicht mehr.
Nach dem dem Gericht vorgelegten Abstammungsgutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Ludwig-Maximilians-Universität München vom ... September 2017 ist der Antragsteller zwar mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit der biologische Vater des Kindes … N. Allerdings hält das Gericht das tatsächliche Bestehen einer sozialfamiliären Beziehung zwischen dem Antragsteller und dem Kind für nicht glaubhaft gemacht. Weder aus den Ausführungen der Bevollmächtigten des Antragstellers noch aus der eidesstattlichen Versicherung der Kindsmutter vom 19. November 2017 geht hervor, seit wann sich der Antragsteller genau um das Kind kümmert und in welchem Umfang. Es wird lediglich durch die Kindsmutter erklärt, aber auch ohne einen konkreten Zeitpunkt zu benennen, dass der Antragsteller seit der Einschulung des ...-jährigen Kindes bei ihnen in der Wohnung K. lebe und sich seitdem um ihn kümmere. Konkrete Angaben fehlen weitestgehend und die Erklärungen erschöpfen sich, wie auch diejenigen des Kinderarztes und des Schulhortes, in allgemeinen Aussagen. Zudem war und ist der Antragsteller unter der Anschrift K. meldebehördlich nicht erfasst. Nicht nachvollziehbar ist, dass der Antragsteller, obwohl er nach Angaben der Kindsmutter mit dieser nach 2009 Kontakt hatte und sich ab ca. 2015/2016 um das Kind gekümmert hat, erst im März 2018 die von ihm vorgetragene Vater-Sohn-Beziehung gegenüber der Ausländerbehörde geltend gemacht hat. Widersprüchlich erscheint in diesem Zusammenhang auch die Ausführung der Bevollmächtigten des Antragstellers, die Kindsmutter habe vor Sommer 2017 einem Vaterschaftstest nicht zugestimmt. Zugleich hat sie aber nach ihren Angaben den Kontakt des Antragstellers mit dem Kind zugelassen. Zudem ist nicht glaubhaft gemacht, ob für das Wohl des Kindes, das nach den Angaben der Kindsmutter längere Zeit, wenn nicht sogar Jahre, ohne die Sorge des Antragstellers aufgewachsen ist, die Anwesenheit des Antragstellers erforderlich ist, zumal der rechtliche Vater weiterhin das Sorgerecht hat sowie über mehrere Jahre eine Vater-Kind-Beziehung bestanden hat und eine Beendigung dieser Beziehung nicht glaubhaft gemacht ist.
b) Der hilfsweise gestellte Antrag, die Antragsgegnerin zu verpflichten, bis zur Entscheidung über den mit Schriftsatz vom 21. März 2018 gestellten Antrag auf erneute Befristung des im Ausweisungsbescheid vom 4. Oktober 2011 in der Fassung der mündlichen Verhandlung vom 14. März 2012 angeordneten Einreise- und Aufenthaltsverbots, von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen abzusehen, ist begründet.
Ein Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht.
Das nach § 11 Abs. 1 AufenthG in Ziff. 3 des bestandskräftigen Ausweisungsbescheids vom 4. Oktober 2011 angeordnete Einreise- und Aufenthaltsverbot wurde entsprechend der Regelung in § 11 Abs. 2 und 3 AufenthG im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 14. März 2012 auf zwei Jahre ab Ausreise befristet. Auch wenn diese Regelung in Bestandskraft erwachsen ist, obliegt es der Ausländerbehörde im vorliegenden Fall der tatsächlichen Nichtausreise zu überprüfen, ob die festgelegte Länge der Frist nach den gesetzlichen Voraussetzungen noch gerechtfertigt ist. Dies begründet sich darin, dass es sich bei der Fristbestimmung um eine prognostische Einschätzung im Einzelfall handelt, wie lange das Verhalten des Betroffenen, das der zu spezialpräventiven Zwecken verfügten Ausweisung zugrunde liegt, das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr zu tragen vermag, wie lange also die Gefahr besteht, dass der Ausländer weitere Straftaten oder andere Verstöße gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung begehen wird, wobei die Umstände des Einzelfalles anhand des Gewichts des Ausweisungsgrundes zu berücksichtigen sind (vgl. BayVGH, B.v. 12.7.2016 - 10 B 14.1854 - juris Rn. 7). Im vorliegenden Einzelfall folgt eine Obliegenheit zur Überprüfung schon aus dem Umstand, dass seit der Bestimmung über die Frist über sechs Jahre vergangen sind und es nach dem bisherigen Vortrag der Bevollmächtigten des Antragstellers nicht ausgeschlossen ist, dass neue erstmals vorgebrachte schutzwürdige Belange des Antragstellers nach Art. 6 GG zu berücksichtigen sind.
Die Verkürzung oder Aufhebung einer schon bestandskräftigen Befristung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots kommt nach § 11 Abs. 4 Satz 1 AufenthG insbesondere in Betracht zur Wahrung schutzwürdiger Belange des Ausländers. Das Gericht kann diese Entscheidung - ausgenommen für den Fall der Ermessensreduzierung auf Null, die vorliegend nicht gegeben ist - nicht selbst treffen, da es sich nach § 11 Abs. 4 Sätze 1 und 4 i.V.m. Abs. 3 AufenthG um eine Ermessensentscheidung handelt, die nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar ist (vgl. BayVGH, B.v. 12.7.2016 -10 BV 14.1818 - juris Rn. 59). Bisher fand lediglich ein Telefonat am 24. April 2018 zwischen Bevollmächtigter des Antragstellers und Antragsgegnerin statt, in dem durch die Behörde mitgeteilt wurde, dass kein Aufenthaltsrecht bestehe und auch keine Gründe für die Erteilung einer Duldung vorlägen (Bl. 548 BA). Ein Ablehnungsbescheid ist nicht ergangen. Daher war die Antragsgegnerin entsprechend zu verpflichten, bis zur Entscheidung über den mit Schriftsatz vom 21. März 2018 gestellten Antrag auf Befristung des im Ausweisungsbescheid vom 2011 angeordneten Einreise- und Aufenthaltsverbots, von weiteren aufenthaltsbeendenden Maßnahmen abzusehen.
c) Im Übrigen bleibt der hilfsweise gestellte Antrag, die Antragsgegnerin zu verpflichten, von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen bis zur Entscheidung über den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abzusehen, erfolglos, da der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis die Sperrwirkung des § 11 Abs. 1 AufenthG aufgrund des bestandskräftigen Ausweisungsbescheids vom 4. Oktober 2011 entgegensteht.
2. Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwältin … ist zu gewähren, soweit der Antrag, die Antragsgegnerin zu verpflichten, bis zur Entscheidung über den mit Schriftsatz vom 21. März 2018 gestellten Antrag auf Befristung des im Ausweisungsbescheid vom 4. Oktober 2011 angeordneten Einreise- und Aufenthaltsverbots, von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen abzusehen, Erfolg hat und der Antragsteller nach seinen vorgebrachten persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann (§ 166 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei vorliegend dahin gestellt bleiben kann, wie der Lebensunterhalt des Antragstellers von einem durchschnittlichen Verdienst von 1.100,- Euro der Kindsmutter bestritten werden kann.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
4. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich für den Hauptantrag aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 GKG i.V.m. Nrn. 8.3 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Nach ständiger Rechtsprechung bemisst sich der Streitwert bei Erteilung einer Duldung im Hauptsachverfahren auf die Hälfte des Regelstreitwerts, in Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ist die Hälfte des Hauptsachestreitwerts anzusetzen (1.250,- Euro), soweit nicht die Hauptsache vorweggenommen wird.
In Bezug auf den Hilfsantrag beruht die Streitwertfestsetzung auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 GKG i.V.m. Nr. 1.1.2 (i.V.m. § 45 Abs. 1 GKG) und Nrn. 8.1 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. In Eilverfahren ist die Hälfte des Hauptsachestreitwerts anzusetzen, vorliegend 2.500,- Euro.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1592 Nr. 2, 1594 Abs. 1, 1589 BGB
§ 123 VwGO
§ 920 ZPO
§ 1626 BGB
§ 166 VwGO
§ 52 GKG
§ 60a Abs. 2 AufenthG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 4 AufenthG
§ 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 11 Abs. 1 AufenthG
§ 11 Abs. 2 und 3 AufenthG
§ 11 Abs. 4 Satz 1 AufenthG
§ 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 45 Abs. 1 GKG
Art. 6 GG
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 6 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 10 CE 05.12
1 BvR 1493/96
1 C 13/02
1 Bs 25/18
10 B 13.13
10 B 14.18
10 BV 14.18