Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2011-03-23, Aktenzeichen 6 U 66/09

Tenor:
I. Die Berufungen der Klägerin und der Streithelferin gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 07.04.2009 – 2 O 1/07 – werden zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Berufungsrechtszugs werden zwischen der Klägerin und der Streithelferin gegeneinander aufgehoben.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Streithelferin und die Klägerin können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweils andere Seite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Die in Finnland ansässige Klägerin und Widerbeklagte (nachfolgend: Klägerin) ist Weltmarktführerin bei der Herstellung und dem Verkauf von Mobiltelefonen.
2
Die Beklagte und Widerklägerin (nachfolgend: Beklagte) ist ein bekanntes deutsches Technologieunternehmen, das in zahlreichen verschiedenen Geschäftsbereichen - z.B. Automobilzubehör, Haushalts- und Heimwerkertechnik - tätig ist. Ursprünglich zählte zu den Geschäftsbereichen der Beklagten auch die Mobilfunktechnik. Dieser Geschäftsbereich wurde jedoch im Jahr 2000 veräußert. Unberührt von dieser Veräußerung blieb ein umfangreiches Patentportfolio auf dem Gebiet der Mobilfunktechnologie, das die Beklagte zurückbehielt.
3
Das Portfolio besteht aus zahlreichen Patentfamilien, die sowohl angemeldete als auch erteilte Schutzrechte umfassen. Hinsichtlich der derzeitigen konkreten Zusammensetzung des Portfolios bestehen im Detail zwischen den Parteien unterschiedliche Auffassungen. Sie stimmen jedenfalls darin überein, dass das Portfolio sowohl (lediglich) produktbezogene/produktspezifische Patente als auch sogenannte standard-essentielle Patente umfasst. Unter standard-essentiellen Patenten werden dabei solche Schutzrechte verstanden, die beachtet werden müssen, um die Vorgaben des jeweiligen Mobilfunkstandards der ETSI (European Telecommunications Standards Institute), deren Mitglieder beide Parteien sind, zu erfüllen. Zur Höhe des Anteils der standard-essentiellen Patente an dem gesamten Portfolio tragen die Parteien unterschiedlich vor.
4
Im Jahr 2002 räumte die Beklagte dem ebenfalls in der Mobilfunktechnik tätigen koreanischen Unternehmen X eine nicht ausschließliche Lizenz an dem Portfolio in seiner damaligen Zusammensetzung ein. Dieser Vertrag sah als Gegenleistung von X eine Zahlung in Höhe von 12,5 Millionen US-$ vor. Ob und inwieweit der Vertrag auch Leistungen von X an die Beklagte, insbesondere die Einräumung von Lizenzen, vorsah, ist zwischen den Parteien im Streit.
5
Spätestens im Jahr 2003 nahmen die Klägerin und die Beklagte Verhandlungen über die Einräumung einer Lizenz an den im Portfolio enthaltenen Patenten oder deren Erwerb durch die Klägerin auf. Die Beklagte behielt sich dabei gegenüber der Klägerin während der gesamten Verhandlungen das Recht vor, das Portfolio oder einzelne Patente daraus an Dritte zu veräußern. Die Höhe der Lizenzgebühr war von Beginn der Verhandlungen an streitig. Insoweit bewegten sich die jeweiligen Vorstellungen der Parteien in völlig unterschiedlichen Größenordnungen. Einigkeit konnte im Laufe der Verhandlungen darüber erzielt werden, dass der Klägerin, falls und soweit diese von den Schutzrechten der Beklagten Gebrauch macht, jedenfalls hinsichtlich der standard-essentiellen Patente ein gesetzlicher, nämlich kartellrechtlicher Anspruch auf Einräumung einer Lizenz zusteht und dass die Klägerin dafür im Gegenzug verpflichtet ist, an die Beklagte eine Lizenzgebühr nach den FRAND-Kriterien (FRAND = fair, reasonable and non-discriminatory) zu bezahlen. Die Parteien waren sich weiter darin einig, dass die lediglich produktspezifischen Patente so vergütet werden sollten, als seien sie standard-essentiell.
6
Der damalige Verhandlungsführer der Klägerin Herr X sandte dem Bevollmächtigten der Beklagten, Herrn Rechtsanwalt F., am 23.05.2005 eine E-mail (Anlage K 2a), in der es u.a. heißt:
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1) About FRAND I repeated Nokia’s position about our willingness to take a license on FRAND terms to the extent a license is needed, and we have made a request for such license. We agreed that Bosch is committed to FRAND terms and that we just have a dispute about what FRAND actually means. I repeated Nokia’s position regarding our firm belief that as X (..) has been granted a license at 12.5 MUSD lump sum payment from Bosch, Nokia is entitled to the same deal on non-discrimination basis, and I understand that you disagree with this. In order to resolve the dispute, Nokia has shown flexibility by offering an amount that is multiple times higher than the non-discriminatory royalty of 12.5 MUSD, which we are entitled to. Nokia offer made in our Stuttgart meeting in December was 35 MUSD, but [ Name ] rejected it right away. (...) 2) About Bosch implementation patents We discussed about the implementation related patents in the Bosch portfolio. It was good to hear that Bosch does not divide patents to non-essentials and essentials in what comes to licensing, as Bosch treats the whole telecom related portfolio under FRAND commitment. This will help us to find a resolution. (...)“
1) About FRAND
I repeated Nokia’s position about our willingness to take a license on FRAND terms to the extent a license is needed, and we have made a request for such license. We agreed that Bosch is committed to FRAND terms and that we just have a dispute about what FRAND actually means.
I repeated Nokia’s position regarding our firm belief that as X (..) has been granted a license at 12.5 MUSD lump sum payment from Bosch, Nokia is entitled to the same deal on non-discrimination basis, and I understand that you disagree with this. In order to resolve the dispute, Nokia has shown flexibility by offering an amount that is multiple times higher than the non-discriminatory royalty of 12.5 MUSD, which we are entitled to. Nokia offer made in our Stuttgart meeting in December was 35 MUSD, but [ Name ] rejected it right away.
(...)
2) About Bosch implementation patents
We discussed about the implementation related patents in the Bosch portfolio. It was good to hear that Bosch does not divide patents to non-essentials and essentials in what comes to licensing, as Bosch treats the whole telecom related portfolio under FRAND commitment. This will help us to find a resolution.
(...)“
8
Am 14.09.2005 wandte sich Herr F. mit einer E-Mail an Herrn X, in der es u.a. heißt (Anlage K 3):
9
„Dear [ Name ], (...) Here is the essential contents of what we discussed: -Nokia wants to immediately resume the licensing negotiations and conclude the same rapidly. -Nokia proposes to first agree on all terms of a license except money, and thereafter to solve the monetary issues. -Nokia asks for speedy transmission of Bosch’s standard non exclusive, worldwide, all-inclusive (whole portfolio of 163 families mobile telecom) draft agreement. (...) I presented the Bosch view that FRAND conditions are individual per company, all individual conditions have to be taken into account. I also told you that we could not find any authority for Nokias previous opinion in respect to an alleged licensing of a Korean company. I note, that Nokia claims to be licensed unter FRAND conditions, as Bosch offers, so that we do not have disagreement anymore on such basics. (...)“
„Dear [ Name ],
Here is the essential contents of what we discussed:
-Nokia wants to immediately resume the licensing negotiations and conclude the same rapidly.
-Nokia proposes to first agree on all terms of a license except money, and thereafter to solve the monetary issues.
-Nokia asks for speedy transmission of Bosch’s standard non exclusive, worldwide, all-inclusive (whole portfolio of 163 families mobile telecom) draft agreement.
I presented the Bosch view that FRAND conditions are individual per company, all individual conditions have to be taken into account. I also told you that we could not find any authority for Nokias previous opinion in respect to an alleged licensing of a Korean company. I note, that Nokia claims to be licensed unter FRAND conditions, as Bosch offers, so that we do not have disagreement anymore on such basics.
10
Auf der Grundlage des mittlerweile erreichten Verhandlungsstandes übersandte Herr Rechtsanwalt Dr. S. namens der Beklagten sodann am 8. November 2005 den Vertretern der Klägerin einen von den Parteien als „Agreed Draft“ bezeichneten Entwurf eines Lizenzvertrags (vgl. Anlage K 4). Dieser Entwurf enthält eine ausführliche und detaillierte Regelung des von den Parteien übereinstimmend beabsichtigten Lizenzverhältnisses mit Ausnahme zweier Punkte. Offen blieb zum einen die konkrete Zusammensetzung des zu lizenzierenden Portfolios - § 1 des Entwurfs nimmt insoweit u.a. Bezug auf einen „Annex A“, der dem Entwurf nicht beigefügt war - und zum anderen die konkrete Höhe der von der Klägerin zu zahlenden Lizenzgebühr - § 4 des Entwurfs führt hierzu mehrere Alternativen auf und enthält keine Beträge oder Prozentsätze. Trotz der grundsätzlichen Übereinstimmung, die Lizenzgebühr nach FRAND zu bemessen, lagen die Vorstellungen der Vertragsparteien darüber, welcher konkrete Lizenzbetrag hieraus abzuleiten sei, weiterhin weit auseinander. In der die Übersendung des Entwurfs gemäß Anlage K 4 begleitenden E-Mail (Anlage K 5) heißt es dazu:
11
„Thanks for your Email regarding the acceptability of the last draft agreement version of November 7. This 'final' version you can find now enclosed. More or less, the discussion is now focused on § 4. (...) Hope to hear from you soon so that this agreement draft can be turned into a final agreement shortly.“
12
Ende 2006 informierte der Leiter der Patent- und Lizenzabteilung der Beklagten, Herr Dr. Z., den für Lizenzen zuständigen Direktor der Klägerin, Herrn Dr. Y, darüber, dass nunmehr ein Verkauf des Portfolios beabsichtigt sei, der Klägerin aber Gelegenheit gegeben werden solle, eine einfache Lizenz gegen Entrichtung eines Pauschalbetrags in Höhe von 153 Mio. EUR zu erwerben. Dr. Y reagierte darauf mit Schreiben vom 28. Dezember 2006 gemäß Anlage K 6, in dem es u.a. heißt:
13
„ Dear Dr. [ Name ] Following on from our telephone discussion last week, this letter is to protect Nokia’s position in case you decide to sell a part of your patent portfolio. Any sale of your portfolio of patents may only take place if you retain Nokia’s licensing rights. (...) Nokia and Bosch have an agreement that entitle Nokia the following rights: (1) Nokia has a license to the relevant Bosch patent portfolio (2) The license terms, except for the price of the license, have been agreed between Bosch and Nokia. (3) Bosch has agreed that Nokia terms, including the price of the license, will not discriminate Nokia against [ Name ]. As you know, right the way throughout the licensing negotiations, it has been one of the cornerstones of Nokia’s position that it accepts a license under Bosch’s portfolio on FRAND terms. During the course of our negotiations, Bosch has made it clear that it is granting a license to its portfolio on FRAND terms. If there is any doubt as to our acceptance, this letter removes that doubt. (...) Nokia and Bosch have documented the terms of the license, and Nokia remains prepared to make a payment that is consistent with FRAND principles. So there is a license between our companies. The only matter in issue is the license fee. (...)“
„ Dear Dr. [ Name ]
Following on from our telephone discussion last week, this letter is to protect Nokia’s position in case you decide to sell a part of your patent portfolio. Any sale of your portfolio of patents may only take place if you retain Nokia’s licensing rights. (...)
Nokia and Bosch have an agreement that entitle Nokia the following rights:
(1) Nokia has a license to the relevant Bosch patent portfolio
(2) The license terms, except for the price of the license, have been agreed between Bosch and Nokia.
(3) Bosch has agreed that Nokia terms, including the price of the license, will not discriminate Nokia against [ Name ].
As you know, right the way throughout the licensing negotiations, it has been one of the cornerstones of Nokia’s position that it accepts a license under Bosch’s portfolio on FRAND terms. During the course of our negotiations, Bosch has made it clear that it is granting a license to its portfolio on FRAND terms. If there is any doubt as to our acceptance, this letter removes that doubt. (...) Nokia and Bosch have documented the terms of the license, and Nokia remains prepared to make a payment that is consistent with FRAND principles. So there is a license between our companies. The only matter in issue is the license fee. (...)“
14
Mit Schreiben vom folgenden Tag antwortete Dr. Z. In dem Schreiben (Anlage B 4) heißt es u.a.:
15
„Dear Dr. [Name] (...) I have the following comments: 1. There is no agreement between Nokia and Bosch of the sort you described. It is true that general conditions of a license have been drafted between Nokia and Bosch specialists/attorneys over a year ago, yet an essential element was never agreed: the compensation by Nokia. Thus there is no agreement and Nokia cannot derive any claims or rights from results of said drafting round. The basic statement in the second paragraph of your letter is therefore wrong: Nokia does not have a license. 2. FRAND terms - whatever they may amount to - are only to be accorded for Essential Patents unter the ETSI Rules, and I repeat that we will adhere to said Rules in this respect. (...) Having said this, I want to underline that I remain open for and interested in continuing our recent telephone discussions based on key terms of my offer of December 15 and 22. (...)“
„Dear Dr. [Name]
(...) I have the following comments:
1. There is no agreement between Nokia and Bosch of the sort you described. It is true that general conditions of a license have been drafted between Nokia and Bosch specialists/attorneys over a year ago, yet an essential element was never agreed: the compensation by Nokia. Thus there is no agreement and Nokia cannot derive any claims or rights from results of said drafting round. The basic statement in the second paragraph of your letter is therefore wrong: Nokia does not have a license.
2. FRAND terms - whatever they may amount to - are only to be accorded for Essential Patents unter the ETSI Rules, and I repeat that we will adhere to said Rules in this respect. (...)
Having said this, I want to underline that I remain open for and interested in continuing our recent telephone discussions based on key terms of my offer of December 15 and 22. (...)“
16
In Telefonaten mit Dr. Y vom 15. und 22.12.2006 hatte Dr. Z. für die Beklagte eine Lizenzgebühr von 153 Millionen Euro gefordert.
17
Mit Schriftsatz vom 22.06.2007 hat die Streithelferin erklärt, sie trete dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten bei.
18
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, zwischen den Parteien sei ein Vorvertrag zustande gekommen. Zwar habe man sich nicht über die Lizenzgebühr einigen können, doch sei eine Einigung dahin erfolgt, dass die Lizenz nach FRAND-Grundsätzen zu bestimmen sei. Aus dem Vorvertrag ergebe sich ein Anspruch der Klägerin darauf, dass die Beklagte ihr eine Lizenz zu solchen Bedingungen einräume. Bei der Bemessung der Lizenzgebühr müsse insbesondere der Vertrag zwischen der Beklagten und X berücksichtigt werden, der eine Einmalzahlung von 12,5 Millionen US-$ vorsehe. Das letzte Angebot der Beklagten (153 Millionen EUR) entspreche nicht FRAND-Grundsätzen. Die Auffassung der Beklagten, ein Vertrag sei zu den aus Anlage B 1 ersichtlichen Bedingungen und in dem aus Anlage B 2 ersichtlichen Umfang zustande gekommen, treffe nicht zu. Es entspreche keinesfalls FRAND-Grundsätzen, wenn die Beklagte die Höhe der Lizenzgebühr in der in B 1 niedergelegten Weise bestimme. Auch das als Anlage B 52 vorgelegte Angebot müsse die Klägerin nicht annehmen. Die Behauptung der Beklagten, die Streithelferin werde diesen Vertrag genehmigen, sei angesichts der von dieser gegen die Klägerin erhobenen Patentverletzungsklagen wenig glaubhaft. Daher sei die Widerklage unbegründet.
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Der Anspruch auf Einräumung einer Lizenz ergebe sich auch aus §§ 33, 20 Abs. 1 GWB. Soweit es um standard-essentielle Patente gehe, sei die Beklagte marktbeherrschend. In ihrer Weigerung, der Klägerin eine Lizenz zu den Bedingungen einzuräumen, zu denen sie mit X einen Vertrag geschlossen habe, liege eine Diskriminierung der Klägerin. Relevante Unterschiede, die es rechtfertigen könnten, mit der Klägerin einen Vertrag nur zu abweichenden Bedingungen abzuschließen, habe die Beklagte nicht aufgezeigt, solche bestünden auch nicht. Das Verlangen einer Lizenzgebühr von 153 Millionen Euro sei als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung anzusehen. Der Anspruch richte sich auf einen Vertrag über das gesamte Patentportfolio, weil die Beklagte nur Lizenzen vergebe, die das gesamte Portfolio umfassten. Die Klägerin könne auch deshalb den Abschluss eines Vertrags verlangen, weil die Beklagte gegenüber der ETSI eine schuldrechtliche Verpflichtung zur Erteilung einer Lizenz eingegangen sei. Die Erklärung, die nach französischem Recht zu beurteilen sei, begründe einen eigenen Anspruch der Klägerin auf Gewährung einer Lizenz zu angemessenen Bedingungen. Der Anspruch erstrecke sich auf das gesamte Patentportfolio, weil die Beklagte dieses stets nur als Ganzes lizenziere. Die Klägerin hat bestritten, dass die Beklagte das Patentportfolio an die Streithelferin übertragen habe. Die Übertragung sei im Übrigen unwirksam, weil sie kartellrechtswidrig sei. Sofern die Beklagte das Patentportfolio wirksam an die Streithelferin übertragen haben sollte, liege darin der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, weil der Zweck dieser Übertragung darin zu sehen sei, der Klägerin die Durchsetzung ihrer Ansprüche zu erschweren. Wenn die Beklagte das Patentportfolio übertragen haben sollte, ohne dafür zu sorgen, dass die Streithelferin die Pflichten übernehme, die sich für die Beklagte aus dem Vorvertrag und aus ihren Erklärungen gegenüber der ETSI ergäben, liege darin eine schuldhafte Pflichtverletzung, die einen Schadenersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte begründe.
20
Die Klägerin hat im ersten Rechtszug zuletzt beantragt:
21
I. die Beklagte zu verurteilen,
22
1. das als Anlage K 7 ausformulierte Vertragsangebot der Klägerin auf Abschluss eines Lizenzvertrags an dem Mobilfunkschutzrechtsportfolio gemäß Anlage K 8 anzunehmen.
23
2. hilfsweise
24
das als Anlage K 7a ausformulierte Vertragsangebot der Klägerin auf Abschluss eines Lizenzvertrags an dem Mobilfunkschutzrechtsportfolio gemäß Anlage K 8 anzunehmen.
25
3. weiter hilfsweise
26
das als Anlage K 7b ausformulierte Vertragsangebot der Klägerin auf Abschluss eines Lizenzvertrags an dem Mobilfunkschutzrechtsportfolio gemäß Anlage K 8 anzunehmen, wobei die Lizenzgebühr in § 4 in das Ermessen des Gerichts gesetzt [ gemeint ist wohl: gestellt ] wird, höchstens jedoch EUR 35 Mio. beträgt.
27
4. äußerst hilfsweise
28
das als Anlage K 7c ausformulierte Vertragsangebot der Klägerin auf Abschluss eines Lizenzvertrags an den Schutzrechten gemäß Anlage K 8a anzunehmen.
29
II. hilfsweise festzustellen,
30
1. a) dass die Beklagte die Klägerin diskriminiert, soweit sie von der Klägerin für eine Lizenz an dem Mobilfunkschutzrechtsportfolio gemäß Anlage K 8 eine Lizenzgebühr von mehr als US-$12,5 Millionen verlangt,
31
b) hilfsweise,
32
dass die Beklagte die Klägerin diskriminiert, soweit sie von der Klägerin für eine Lizenz an dem Mobilfunkschutzrechtsportfolio gemäß Anlage K 8 eine Lizenzgebühr von mehr als US-$ 19,75 Millionen verlangt;
33
c) weiter hilfsweise,
34
dass die Beklagte die Klägerin diskriminiert, soweit sie von der Klägerin für eine Lizenz an dem Mobilfunkschutzrechtsportfolio gemäß Anlage K 8 eine Lizenzgebühr von mehr als EUR 35 Millionen verlangt;
35
d) weiter hilfsweise
36
dass die Beklagte die Klägerin diskriminiert, soweit sie von der Klägerin für eine Lizenz an dem Mobilfunkschutzrechtsportfolio gemäß Anlage K 8 eine Lizenzgebühr von mehr als EUR 153 Millionen verlangt;
37
e) weiter hilfsweise,
38
dass die Beklagte die Klägerin diskriminiert, soweit sie von der Klägerin für eine Lizenz an dem Mobilfunkschutzrechtsportfolio gemäß Anlage K 8 für einen Zeitraum von maximal 5 Jahren eine Lizenzgebühr von mehr als 0,0375 % des relevanten Nettoumsatzes pro rechtsbeständigem und benutztem Patent verlangt;
39
2. dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der der Klägerin durch die Übertragung des Mobilfunkschutzrechtsportfolios gemäß Anlage K 8 an die Nebenintervenientin und die [Name] Corporation entstanden ist oder noch entstehen wird,
40
hilfsweise,
41
dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der der Klägerin dadurch entstanden ist oder noch entstehen wird, dass die Beklagte ihre gegenüber dem European Telecommunication Standards Institute eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen dadurch verletzt hat, dass sie das Patentportfolio gemäß Anlage K 48 an IP-Com übertragen hat, ohne IP-Com die nach ETSI bestehende Verpflichtung zur Lizenzvergabe an Dritte mitzuübertragen.
42
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt und widerklagend zuletzt folgende Anträge gestellt:
43
1. Die Klägerin wird verurteilt, das als Anlage B 52 ausformulierte Vertragsangebot der Beklagten auf Abschluss eines Lizenzvertrags an dem Mobilfunkschutzrechtsportfolio gemäß Anlage B 53 (Annex A zum Vertrag) anzunehmen, wobei
44
a) die nach § 4 (2) des ausformulierten Vertragsangebots (Anlage B 52) zu zahlende Lizenzgebühr 7,5 % des jeweiligen Nettoverkaufspreises der verkauften lizenzierten Produkte ist sowie
45
b) die nach § 4 (1) des ausformulierten Vertragsangebots (Anlage B 52) zu zahlende Einmallizenzgebühr sich wie folgt berechnet:
46
aa) 7,5 % des jeweiligen Nettoverkaufspreises der verkauften lizenzierten Produkte für den Zeitraum 1. April 2005 bis zum Zustandekommen des Lizenzvertrags (Anlage B 52),
47
bb) 6,5 % des jeweiligen Nettoverkaufspreises der verkauften lizenzierten Produkte für den Zeitraum 1. April 2003 bis 31. März 2005,
48
cc) 4,5 % des jeweiligen Nettoverkaufspreises der verkauften lizenzierten Produkte für den Zeitraum 23. Juni 1985 bis 31. März 2003, sowie
49
dd) für die Beträge gemäß aa) bis cc) Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basis-Zinssatz der Deutschen Bundesbank, wobei der Zinslauf jeweils vier Wochen nach Abschluss eines Kalenderquartals beginnt.
50
c) hilfsweise in Bezug auf den Antrag 1 a) eine Lizenzgebühr, die nach dem Ermessen des Gerichts durch Urteil festzusetzen ist.
51
d) hilfsweise in Bezug auf den Antrag 1 b) eine Lizenzgebühr, die nach dem Ermessen des Gerichts durch Urteil festzusetzen ist.
52
2. Die Klägerin wird verurteilt, der Beklagten darüber Rechnung zu legen, welche Umsätze die Klägerin gemäß Antrag 1 b) aa) bis cc) seit dem 23. Juli 1985 gemacht hat, aufgegliedert nach Produkttypen, Ländern und Kalendervierteljahren.
53
3. Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Vorvertrag mit dem Inhalt besteht, dass die Beklagte von der Klägerin den Abschluss eines nicht-exklusiven Lizenzvertrags nach Maßgabe des Agreed Draft gemäß Anlage K 4 zu FRAND-Bedingungen beanspruchen kann.
54
Die Klägerin hat beantragt, die Widerklage abzuweisen. Hilfsweise hat sie insoweit folgende Anträge gestellt:
55
1. den Rechtsstreit hinsichtlich der Widerklage bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die von der Nebenintervenientin beim Landgericht Mannheim eingereichten Patentverletzungsklagen (7 O 356/07, 7 O 40/08, 7 O 41/08, 7 O 43/08, 7 O 180/08, 7 O 181/08, 7 O 215/08 und 7 O 216/08) auszusetzen.
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weiter hilfsweise
57
2. den Rechtsstreit hinsichtlich der Widerklage bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Einsprüche und Nichtigkeitsklagen gegen die in Anlagen K 38 und K 39 aufgelisteten Patente auszusetzen,
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59
3. den Rechtsstreit hinsichtlich der Widerklage bis zu einer Entscheidung der Europäischen Kommission in dem von dieser eingeleiteten Kartellverfahren (Verfahren i.S. des Art. 2 Abs. 1 VO Nr. 773/04) gegen [Name] auszusetzen.
60
Die Beklagte hat zunächst die Auffassung vertreten, zwischen den Parteien sei vorgerichtlich weder ein Vertrag geschlossen worden noch ein Vorvertrag zustande gekommen. Bei der Klage handele es sich aber um ein Angebot zum Abschluss eines Vertrags. Dieses Angebot nehme sie zu den in Anlage B 1 festgehaltenen Bedingungen, die FRAND-Grundsätzen entsprächen, an. Darin liege ein Teilanerkenntnis hinsichtlich der Klageforderung. Der Vertrag umfasse die in Anlage B 2 aufgeführten Schutzrechte. Weitergehende Ansprüche stünden der Klägerin nicht zu. Den Vertrag gemäß Anlage B 1 habe die Streithelferin im Zusammenhang mit dem Erwerb des Patentportfolios übernommen. Die von der Klägerin geforderten Bedingungen entsprächen nicht den FRAND-Grundsätzen, insbesondere sei die Sachlage im Verhältnis zur Klägerin gänzlich anders als im Verhältnis zu X.
61
In der Folge hat die Beklagte ihre Widerklage neu gefasst, Verurteilung der Klägerin zur Annahme des Vertrags gemäß Anlage B 52 in Bezug auf die in Anlage B 53 aufgeführten Schutzrechte begehrt und erklärt, die Streithelferin als neue Inhaberin des Patentportfolios werde ihr Einverständnis zu diesem Vertragsschluss erteilen. Der Anspruch ergebe sich aus einem Vorvertrag, der, wie sie nunmehr unstreitig stelle, zwischen den Parteien zustande gekommen sei. Dem Zustandekommen eines Vorvertrags stehe nicht entgegen, dass sich die Parteien nicht über die konkrete Höhe der Lizenzgebühr geeinigt hätten. Nachdem klar gewesen sei, dass die FRAND-Grundsätze gelten sollten und eine einfache, weltweite Lizenz für alle Patente eingeräumt werden sollte, sei der Vertragsinhalt bestimmbar. Der Inhalt des Vertrags könne daher vom Gericht bestimmt werden. Ansprüche der Klägerin auf Abschluss eine Lizenzvertrags zu den von ihr gewünschten Konditionen ergäben sich weder aus Kartellrecht noch aus Erklärungen der Beklagten gegenüber der ETSI.
62
Die Streithelferin hat sich insbesondere ausführlich zu den FRAND-Kriterien geäußert. Sie hat erklärt, einem eventuellen Lizenzvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten, der eine Lizenzgebühr von nur 35 Millionen Euro vorsehe, werde sie nicht zustimmen.
63
Das Landgericht hat die Klage und die Widerklage abgewiesen. Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Annahme eines der von ihr unterbreiteten Vertragsangebote bestehe nicht. Das als Anlage K 4 vorgelegte Schriftstück könne nicht als Vertrag angesehen werden. Es sei nicht zu einem mündlichen Vertragsschluss gekommen. Die Parteien hätten zwar darin übereingestimmt, dass eine Lizenzgebühr nach FRAND-Grundsätzen vorzusehen sei. Sie hätten aber während der gesamten Vertragsverhandlungen beabsichtigt, eine Regelung über die konkrete Höhe der Lizenzgebühr zu treffen. Das ergebe sich aus der zwischen ihnen geführten Korrespondenz. Da man sich hierüber jedoch nicht habe einigen können, fehle es an einer vertraglichen Einigung. Ein Vorvertrag sei nicht zustande gekommen. Auch während des laufenden Rechtsstreits sei es nicht zu einer Einigung über eines der wechselseitig unterbreiteten Angebot gekommen. Die Parteien hätten nicht die Möglichkeit, die Bestimmung der vertraglichen Leistung dem Gericht zu überantworten. Damit erweise sich die Widerklage als unbegründet. Die Klägerin könne sich nicht mit Erfolg auf die gegenüber der ETSI abgegebenen IPR-Declarations der Beklagten stützen. Eine Bindung an derartige Erklärungen bestehe allenfalls solange, wie das ETSI-Mitglied Inhaber der betreffenden Schutzrechte sei. Die Schutzrechte, um die es hier gehe, seien inzwischen aber nahezu vollständig auf die Streithelferin umgeschrieben worden. Die Übertragung der Schutzrechte an die Streithelferin sei nicht unwirksam. Die Klage sei nicht aufgrund kartellrechtlicher Regelungen begründet. Die Beklagte sei nach Übertragung des Patentportfolios nicht mehr Normadressatin. Sie habe allenfalls sehr beschränkten Einfluss auf die Entscheidungen der Streithelferin. § 265 ZPO finde hier keine Anwendung. Die hilfsweise gestellten Feststellungsanträge der Klägerin seien unzulässig, weil sie nicht auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet seien. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Schadensersatz. Eine Verletzung vertraglicher oder vorvertraglicher Pflichten seitens der Beklagten sei nicht ersichtlich. Hinsichtlich einer behaupteten Verletzung von Pflichten durch Übertragung des Patentportfolios an die Streithelferin fehle es wohl bereits an einem Feststellungsinteresse, weil die Wahrscheinlichkeit eines Schadens nicht dargetan sei. Jedenfalls aber sei die behauptete Pflichtverletzung für einen eventuellen Schaden nicht kausal, weil die Streithelferin erklärt habe, zu einer Lizenzvergabe bereit zu sein.
64
Gegen dieses Urteil, auf das wegen aller Einzelheiten Bezug genommen wird, richten sich die Berufungen der Klägerin und der Streithelferin.
65
Die Klägerin vertritt unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens im ersten Rechtszug die Auffassung, sie habe eine Anspruch gegen die Beklagte auf Abschluss des Lizenzvertrags zu den sich aus ihren Klageanträgen ergebenden Bedingungen. Der Anspruch ergebe sich aus einem Vorvertrag, der mit der Beklagten zustande gekommen sei. Die Parteien seien sich darüber einig geworden, dass ein Hauptvertrag geschlossen werden sollte. Einigkeit sei zwar nicht über die konkrete Höhe der Lizenzgebühr erzielt worden, wohl aber darüber, dass die Zahlungsverpflichtung FRAND-Bedingungen entsprechen müsse und zwar sowohl hinsichtlich der standard-essentiellen als auch hinsichtlich sonstiger Patente des Portfolios. Einigkeit sei auch darüber erzielt worden, dass die Lizenzzahlungen in Form einer einmaligen pauschalen Lizenzgebühr erfolgen sollten, die die Klägerin im Verhältnis zu X nicht diskriminiere und auch im Übrigen FRAND-Bedingungen entspreche. Die Auffassung des Landgerichts, es fehle an einem Vorvertrag, treffe nicht zu. Ein solcher Vorvertrag sei zumindest während des Verlaufs des Rechtstreits zustande gekommen. Unzutreffend sei allerdings die Behauptung der Beklagten, man habe sich dahin geeinigt, dass der Beklagten ein Leistungsbestimmungsrecht zukomme. Entsprechend den allgemeinen Regeln des Vorvertrags könne jede Seite verlangen, dass die Gegenseite einem Angebot zustimme, dessen Bedingungen dem Vorvertrag entsprächen. Der Anspruch richte sich auf Abschluss eines Lizenzvertrags über das Portfolio in dem sich aus Anlage BK 2 ergebenden Umfang.
66
Die Klägerin ist weiterhin der Ansicht, der Anspruch auf Abschluss eines Lizenzvertrags ergebe sich auch aus dem Kartellrecht. Das Landgericht habe den Vortrag der Klägerin, wonach die Übertragung des Portfolios auf die Streithelferin unwirksam sei, nicht hinreichend beachtet. Die Beklagte sei weiterhin Normadressatin. Der Anspruch richte sich mindestens auf eine Lizenz an den standard-essentiellen Patenten, im konkreten Fall aber sogar auf eine Lizenz am gesamten Portfolio. Der Klägerin sei es wirtschaftlich und faktisch unmöglich, ihren Anspruch auf standard-essentielle Patente zu beschränken, weil ihr aufgrund der Verschleierungstaktik der Beklagten nicht im Einzelnen bekannt sei, welche Patente standard-essentiell seien. Zudem habe die Beklagte bislang stets nur Lizenzen am gesamten Portfolio erteilt, daher müsse sie dies auch gegenüber der Klägerin tun. Schließlich ergebe sich der Anspruch auch auf der Grundlage der Erklärungen der Beklagten gegenüber der ETSI. Die Klägerin verweist hierzu insbesondere auf das von ihr vorgelegte Privatgutachten von Prof. Dr. S (Anlage BK 7). Die Auffassung des Landgerichts, ETSI-Erklärungen seien nur solange wirksam, als der Erklärende Inhaber der Schutzrechte bleibe, sei unzutreffend. Der sich aus diesen Erklärungen ergebende Anspruch sei nicht auf die Aufnahme von Verhandlungen beschränkt, vielmehr könne sie Annahme ihres Vertragsangebots verlangen. Die Klägerin macht hilfsweise geltend, die Beklagte sei zum Schadensersatz verpflichtet. Sie habe ihre sich aus dem Vorvertrag ergebenden Pflichten verletzt, indem sie - nach ihrer Behauptung - Schutzrechte aus dem Portfolio an die Streithelferin und an Dritte übertragen oder exklusiv lizenziert habe. Der Klägerin sei dadurch ein Schaden entstanden, der u.a. in dem Mehrbetrag von Lizenzgebühren und in den Kosten der von der Streithelferin gegen sie eingeleiteten Verletzungsverfahren bestehe. Schadensersatzpflichtig sei die Beklagte aber auch wegen Verletzung kartellrechtlicher Bestimmungen. Die Klägerin beanstandet, dass das Landgericht die Beklagte weder zur Vorlage des X-Vertrags noch zur Vorlage des Vertrags über den Erwerb des Mobilfunkschutzrechtsportfolios durch die Streithelferin verpflichtet hat.
67
Die Klägerin beantragt nunmehr:
68
69
1. das als Anlage BK 1 ausformulierte Vertragsangebot der Klägerin auf Abschluss eines Lizenzvertrags an dem Mobilfunkschutzrechtsportfolio gemäß Anlage BK 2 gegen Zahlung einer Lizenzgebühr in Höhe von US-$ 12,5 Millionen anzunehmen;
70
71
das als Anlage BK 1a ausformulierte Vertragsangebot der Klägerin auf Abschluss eines Lizenzvertrags an dem Mobilfunkschutzrechtsportfolio gemäß Anlage BK 2 gegen Zahlung einer Lizenzgebühr in Höhe von US-$ 19,75 Millionen anzunehmen,
72
73
das als Anlage BK 1b ausformulierte Vertragsangebot der Klägerin auf Abschluss eines Lizenzvertrags an dem Mobilfunkschutzrechtsportfolio gemäß Anlage BK 2 gegen Zahlung einer Lizenzgebühr in Höhe von EUR 35 Millionen anzunehmen,
74
4. weiter hilfsweise
75
a) das als Anlage BK 1c ausformulierte Vertragsangebot der Klägerin auf Abschluss eines Lizenzvertrags an dem Mobilfunkschutzrechtsportfolio gemäß Anlage BK 2a bestehend aus den von der Beklagten gegenüber ETSI als standard-essentiell deklarierten Patenten gegen Zahlung einer Lizenzgebühr in Höhe von US-$ 8,3 Millionen anzunehmen;
76
b) weiter hilfsweise das als Anlage BK 1d ausformulierte Vertragsangebot der Klägerin auf Abschluss eines Lizenzvertrags an dem Mobilfunkschutzrechtsportfolio gemäß Anlage BK 2a bestehend aus den von der Beklagten gegenüber ETSI als standard-essentiell deklarierten Patenten gegen Zahlung einer Lizenzgebühr in Höhe von US-$ 13,2 Millionen anzunehmen;
77
c) weiter hilfsweise das als Anlage BK 1e ausformulierte Vertragsangebot der Klägerin auf Abschluss eines Lizenzvertrags an dem Mobilfunkschutzrechtsportfolio gemäß Anlage BK 2a bestehend aus den von der Beklagten gegenüber ETSI als standard-essentiell deklarierten Patenten gegen Zahlung einer Lizenzgebühr in Höhe von EUR 23,3 Millionen anzunehmen,
78
5. weiter hilfsweise
79
a) das als Anlage BK 1f ausformulierte Vertragsangebot der Klägerin auf Abschluss eines Lizenzvertrags an dem Mobilfunkschutzrechtsportfolio gemäß Anlage BK 2a bestehend aus den von der Beklagten gegenüber ETSI als standard-essentiell deklarierten Patenten gegen Zahlung einer Lizenzgebühr in Höhe von US-$ 12,5 Millionen anzunehmen;
80
b) weiter hilfsweise das als Anlage BK 1g ausformulierte Vertragsangebot der Klägerin auf Abschluss eines Lizenzvertrags an dem Mobilfunkschutzrechtsportfolio gemäß Anlage BK 2a bestehend aus den von der Beklagten gegenüber ETSI als standard-essentiell deklarierten Patenten gegen Zahlung einer Lizenzgebühr in Höhe von US-$ 19,75 Millionen anzunehmen;
81
c) weiter hilfsweise das als Anlage BK 1h ausformulierte Vertragsangebot der Klägerin auf Abschluss eines Lizenzvertrags an dem Mobilfunkschutzrechtsportfolio gemäß Anlage BK 2a bestehend aus den von der Beklagten gegenüber ETSI als standard-essentiell deklarierten Patenten gegen Zahlung einer Lizenzgebühr in Höhe von EUR 35 Millionen anzunehmen;
82
83
1. dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die - gesamte oder teilweise - Übertragung des in Anlage BK 2 bezeichneten Mobilfunkschutzrechtsportfolios von der Beklagten auf die Nebenintervenientin und die [Name] Corporation und/oder durch die Einräumung ausschließlicher Lizenzen an Patenten und/oder Patentanmeldungen des in Anlage BK 2 bezeichneten Mobilfunkschutzrechtsportfolios entstanden ist oder noch entstehen wird, sie insbesondere, aber nicht darauf beschränkt, von allen Forderungen der Nebenintervenientin freizuhalten, die für das Mobilfunkschutzrechtsportfolio zu einer Lizenzgebühr führen, die höher als US-$ 12,5 Millionen ist;
84
2. weiter hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die - gesamte oder teilweise - Übertragung des in Anlage BK 2 bezeichneten Mobilfunkschutzrechtsportfolios von der Beklagten auf die Nebenintervenientin und die [ Name ] Corporation und/oder durch die Einräumung ausschließlicher Lizenzen an Patenten und/oder Patentanmeldungen des in Anlage BK 2 bezeichneten Mobilfunkschutzrechtsportfolios entstanden ist oder noch entstehen wird, sie insbesondere, aber nicht darauf beschränkt, von allen Forderungen der Nebenintervenientin freizuhalten, die für das Mobilfunkschutzrechtsportfolio zu einer Lizenzgebühr führen, die höher als US-$ 19,75 Millionen ist;
85
3. weiter hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die - gesamte oder teilweise - Übertragung des in Anlage BK 2 bezeichneten Mobilfunkschutzrechtsportfolios von der Beklagten auf die Nebenintervenientin und die [ Name ] Corporation und/oder durch die Einräumung ausschließlicher Lizenzen an Patenten und/oder Patentanmeldungen des in Anlage BK 2 bezeichneten Mobilfunkschutzrechtsportfolios entstanden ist oder noch entstehen wird, sie insbesondere, aber nicht darauf beschränkt, von allen Forderungen der Nebenintervenientin freizuhalten, die für das Mobilfunkschutzrechtsportfolio zu einer Lizenzgebühr führen, die höher als EUR 35 Millionen ist;
86
4. weiter hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der der Klägerin durch die - gesamte oder teilweise - Übertragung der sog. standard-essentiellen Patente in dem in Anlage BK 2 bezeichneten Mobilfunkschutzrechtsportfolios von der Beklagten auf die Nebenintervenientin und die [ Name ] Corporation und/oder durch die Einräumung ausschließlicher Lizenzen an den sog. standard-essentiellen Patenten und/oder Patentanmeldungen in dem in Anlage BK 2 bezeichneten Mobilfunkschutzrechtsportfolio entstanden ist oder noch entstehen wird.
87
Die Streithelferin tritt der Berufung der Klägerin entgegen. Zur eigenen Berufung stellt sie folgende Anträge:
88
I. Das angefochtene Urteil des Landgerichts Mannheim vom 7. April 2009 wird aufgehoben, soweit damit die Widerklage abgewiesen wurde.
89
II. Die Widerbeklagte wird verurteilt, das als Anlage B 52 ausformulierte Vertragsangebot der Widerklägerin (hilfsweise das als Anlage K 4 ausformulierte Vertragsangebot der Widerklägerin) auf Abschluss eines Lizenzvertrags an dem Mobilfunkschutzrechtsportfolio gemäß Anlage B 53 (hilfsweise an dem Mobilfunk-Schutzrechtsportfolio gemäß Anlage OLG-HM 1) anzunehmen, wobei
90
1. die nach § 4 (2) des ausformulierten Vertragsangebots (Anlage B 52, hilfsweise Anlage K 4) zu zahlende Lizenzgebühr 7,5 % des jeweiligen Netto-Verkaufspreises der verkauften lizenzierten Produkte beträgt sowie
91
2. die nach § 4 (1) des ausformulierten Vertragsangebots (Anlage B 52, hilfsweise Anlage K 4) zu zahlende Einmallizenzgebühr sich wie folgt berechnet
92
a) 7,5 % des jeweiligen Nettoverkaufspreises der verkauften lizenzierten Produkte für den Zeitraum 1. April 2005 bis zum Zustandekommen des Lizenzvertrags;
93
b) 6 % des jeweiligen Nettoverkaufspreises der verkauften lizenzierten Produkte für den Zeitraum 1. April 2003 bis 31. März 2005;
94
c) 2,5 % des jeweiligen Nettoverkaufspreises der verkauften lizenzierten Produkte für den Zeitraum 23. Juni 1985 bis 31. März 2003;
95
d) für die Beträge gemäß aa) bis cc) Zinsen in Höhe von 5 % p.a., wobei der Zinslauf jeweils vier Wochen nach Abschluss eines Kalenderquartals beginnt.
96
III. hilfsweise für den Fall der Abweisung des Antrages II
97
Die Widerbeklagte wird verurteilt, das als Anlage B 52 ausformulierte Vertragsangebot der Widerklägerin (hilfsweise das als Anlage K 4 ausformulierte Vertragsangebot der Widerklägerin) auf Abschluss eines Lizenzvertrags an dem Mobilfunk-Schutzrechtsportfolio gemäß Anlage B 53 (hilfsweise an dem Mobilfunk-Schutzrechtsportfolio gemäß Anlage OLG HM 1) anzunehmen, wobei
98
1. die nach § 4 (2) des ausformulierten Vertragsangebots (Anlage B 52, hilfsweise Anlage K 4) zu zahlende Lizenzgebühr von dem Gericht festzusetzen ist und mindestens 2,5 % beträgt sowie
99
2. die nach § 4 (1) des ausformulierten Vertragsangebots (Anlage B 52, hilfsweise Anlage K 4) zu zahlende Einmallizenzgebühr nebst Zinsen von dem Gericht festzusetzen ist.
100
IV. Die Widerbeklagte wird verurteilt, der Widerklägerin darüber Rechnung zu legen, welche Umsätze die Widerbeklagte mit lizenzierten Produkten gemäß Lizenzvertrag (Anlage B 52, hilfsweise Anlage K 4) seit dem 23. Juli 1985 gemacht hat, aufgegliedert nach Produkttypen, Ländern und Kalendervierteljahren.
101
Die Streithelferin macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens erster Instanz geltend, das Landgericht habe den Vortrag der Parteien zum Zustandekommen eines Vorvertrags nicht ausreichend berücksichtigt. Insbesondere habe es sich mit der Anlage K 3 nicht befasst. Der Anlage B 4 sei lediglich zu entnehmen, dass es nicht zum Abschluss eines Hauptvertrags gekommen sei, nicht aber, dass auch ein Vorvertrag nicht geschlossen worden sei. Gegenstand des Lizenzvertrags sollten nach dem Vorvertrag die Patente sein, die zum Zeitpunkt des Abschlusses des Hauptvertrags bei der Beklagten noch vorhanden wären und lizenziert werden könnten. Einvernehmen sei darüber erzielt worden, dass die Vergütung hinsichtlich aller Patente zu FRAND-Bedingungen erfolgen sollte und dass der Beklagten das Recht zur Bestimmung der Lizenzgebühr zustehe, wobei die Grenze für ihr Bestimmungsrecht sich aus der Einhaltung der FRAND-Grundsätze bestimmen sollte. Ein Dissens, wie ihn das Landgericht angenommen habe, habe damit nicht vorgelegen, vielmehr hätten die Parteien gerade den Streitbeilegungsmechanismus vereinbart, den der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Orange-Book-Standard“ erörtere. Ein Vorvertrag sei zwischen den Parteien spätestens im Verlauf des ersten Rechtzugs zustande gekommen. Der Vortrag der Parteien zeige, dass sie einen Vorvertrag für den Fall schließen wollten, dass das Gericht das Zustandekommen eines Vorvertrags zu einem früheren Zeitpunkt verneine. Das Vertragsangebot der Beklagten, das Gegenstand der Widerklage sei, entspreche FRAND-Bedingungen und sei auch nicht kartellrechtswidrig. Gegenstand der Lizenz seien die Patente, die zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im Berufungsrechtszug noch zum Portfolio gehörten. Dass die Beklagte jetzt eine höhere Lizenzgebühr verlange als mit X vereinbart wurde, sei nicht willkürlich, sondern beruhe auf sachlichen Unterschieden.
102
Die Streithelferin ist der Auffassung, die mit der Berufung der Klägerin weiter verfolgten, auf Annahme der von ihr unterbreiteten Angebote zum Abschluss eines Lizenzvertrags gerichteten Anträge seien schon deshalb unbegründet, weil die Anlage BK 2 auch Schutzrechte umfasse, die die Beklagte schon vor dem Verkauf des Portfolios an die Streithelferin an Dritte veräußert oder exklusiv lizenziert habe. Nach dem Vorvertrag solle der Hauptvertrag aber nur über solche Schutzrechte geschlossen werden, über die die Beklagte zum Zeitpunkt des Abschlusses des Hauptvertrags noch verfügen könne. Zudem entsprächen die von der Klägerin als Lizenzgebühr vorgesehenen Beträge nicht FRAND-Bedingungen. Die Klägerin, bei der insoweit die Darlegungs- und Beweislast liege, trage eine Diskriminierung nicht schlüssig vor. Kartellrechtliche Ansprüche stünden der Klägerin nicht zu, weil die Beklagte nach der Veräußerung des Portfolios nicht mehr Normadressatin sei. Die Klage könne auch nicht mit Erfolg auf die ETSI-Erklärungen der Beklagten gestützt werden. Dem stehe bereits entgegen, dass die Anlage BK 2a nicht auf die Schutzrechte beschränkt sei, für die die Beklagte Erklärungen gegenüber der ETSI abgegeben habe. Aus solchen Erklärungen ergebe sich auch kein klagbarer Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Abschluss eines Lizenzvertrags, solche Erklärungen hätten vielmehr nur deklaratorischen Charakter in Bezug auf ohnehin bestehende kartellrechtliche Verpflichtungen. An die ETSI-Erklärungen sei die Beklagte jedenfalls nicht mehr gebunden, weil sie das Portfolio veräußert habe. Die Klägerin sei dadurch hinreichend geschützt, dass sie, soweit es um standard-essentielle Patente gehe, einen kartellrechtlichen Anspruch auf Abschluss eines Lizenzvertrags gegen die Beklagte habe.
103
Die Klägerin beantragt Zurückweisung der Berufung der Streithelferin.
104
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze und die Anlagen Bezug genommen. II.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze und die Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
105
Die Berufungen der Klägerin und der Streithelferin sind zulässig. Sie haben jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die Abweisung sowohl der Klage als auch der Widerklage durch das Landgericht ist nicht zu beanstanden.
106
A Berufung der Klägerin
107
I. Ansprüche der Klägerin aus einem Vorvertrag
108
Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg, soweit sie die von ihr geltend gemachten Ansprüche darauf stützt, zwischen ihr und der Beklagten sei ein Vorvertrag zustande gekommen, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet sei, ein diesem Vorvertrag entsprechendes Angebot zum Abschluss eines Lizenzvertrags anzunehmen.
109
1. Die Parteien legen, soweit es um die Frage des Zustandekommens eines Vorvertrags geht, übereinstimmend die Anwendbarkeit deutschen Rechts zugrunde. Das ergibt sich insbesondere daraus, dass sie hierzu ausschließlich Entscheidungen deutscher Gerichte anführen und auf Literatur zum deutschen Vertragsrecht verweisen. Demnach ist deutsches Recht maßgeblich.
110
2. Es fehlt an einer vorvertraglichen Einigung.
111
a) Zum Abschluss eines (Haupt-)Lizenzvertrags zwischen den Parteien ist es nicht gekommen. Das Landgericht hat es als unstreitig angesehen, dass die Parteien sich über die konkrete Zusammensetzung des zu lizenzierenden Portfolios und über die konkrete Höhe der von der Klägerin zu zahlenden Lizenzgebühr nicht geeinigt haben. Die Parteien erheben hiergegen keine Einwendungen.
112
b) Das schließt jedoch nicht aus, dass zwischen den Parteien ein Vorvertrag zustande gekommen ist. Verhandeln Parteien über den Abschluss eines Vertrags, ohne sich über bestimmte Punkte einigen zu können, kann das bedeuten, dass ein Dissens vorliegt. Nach § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB ist im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen, solange sich die Parteien nicht über alle Punkte eines Vertrags geeinigt haben, über die nach der Erklärung auch nur einer Partei eine Vereinbarung getroffen werden sollte. Die gesetzliche Vermutung spricht in einem solchen Fall dafür, dass es nicht zu einer vertraglichen Bindung der Parteien kommt.
113
c) Diese Vermutung greift jedoch dann nicht ein, wenn festgestellt werden kann, dass die Parteien ungeachtet der fehlenden Einigung in einer oder mehreren offenen Fragen bereits eine vertragliche Bindung eingehen wollten. Dafür genügt es, wie sich aus § 154 Abs. 1 Satz 2 BGB ergibt, noch nicht, dass eine Verständigung nur über einzelne Punkte erfolgte, selbst wenn insoweit eine Aufzeichnung stattgefunden hat. Daher kann eine vertragliche Bindung im Streitfall nicht bereits aus der Anlage K 4 abgeleitet werden. Die Parteien haben in diesem „agreed draft“ zwar festgehalten, in welchen Punkten sie bereits eine Einigung erzielen konnten. Die Anlage K 4 enthält jedoch keine Regelung über die Höhe der Lizenzgebühr. § 4 sieht hierzu mehrere Alternativen vor und enthält keine konkreten Geldbeträge oder Prozentangaben. Die Anlage K 4 enthält ferner keine Regelung über den Gegenstand des Lizenzvertrags, über den die Parteien verhandelten. In § 1 wird insoweit auf einen Annex A verwiesen, der jedoch der Anlage K 4 nicht beigefügt war.
114
d) Nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit können sich die Parteien durch den Abschluss eines Vorvertrags bereits zu einem Zeitpunkt vertraglich binden, in dem sie sich noch nicht über alle in dem angestrebten Hauptvertrag zu regelnden Punkte einig sind. Der Abschluss eines solchen Vorvertrags kommt etwa dann in Betracht, wenn die Parteien bestimmte Fragen einvernehmlich noch offen lassen, etwa weil ihre Beantwortung von weiteren, derzeit noch nicht absehbaren Entwicklungen abhängt, gleichwohl bereits die Verpflichtung begründen wollen, einen Hauptvertrag zu schließen. Für eine solche vorvertragliche Einigung genügt es, wenn der Inhalt des Hauptvertrags, zu dessen Abschluss sich die Parteien verpflichten, bestimmbar ist (RG JW 1938, 2740, 2743, BGH LM BGB § 705 Nr. 3, BGH GRUR 1958, 564, 566 – Baustützen; BGH NJW-RR 1993, 139, 140). Auch wenn sich die Parteien über vertragswesentliche Punkte noch nicht einig sind, können sie sich im Wege des Vorvertrags binden, wenn sie der Auffassung sind, es werde ihnen gelingen, über die noch offenen Punkte eine Einigung zu erreichen (BGH NJW 2006, 2843). Dementsprechend wurde es etwa als möglich angesehen, einen Vorvertrag über den Abschluss eines Mietvertrags zu schließen, obwohl Miethöhe und Mietzeit noch nicht im Einzelnen feststehen, aber bestimmbar sind (BGH LM ZPO § 256 Nr. 40), oder einen Vorvertrag über den Abschluss eines Kaufvertrags zu schließen, wenn Kaufgegenstand und Kaufpreis noch nicht feststehen, aber bestimmbar sind (BGH NJW 1990, 1234, 1235). Ferner kommt der Abschluss eines Vorvertrags über den Abschluss eines Lizenzvertrags in Betracht, wenn die Parteien sich zwar über den Gegenstand der Lizenzvereinbarung, nicht aber über die Höhe der Lizenzgebühr einig sind und ihren Bindungswillen, etwa durch eine Abschlagszahlung auf die Lizenzgebühren, zum Ausdruck bringen (BGH GRUR 1958, 564, 565 – Baustützen).
115
e) Für die Annahme eines Vorvertrags genügt es nicht, dass ein beabsichtigter Hauptvertrag – wie hier – mangels Einigung über vertragswesentliche Punkte nicht zustande kam. Erforderlich ist vielmehr, dass besondere Gründe vorliegen, aus denen sich ergibt, dass die Parteien ohne das Zustandekommen eines Hauptvertrags übereinstimmend schon eine vertragliche Bindung wollen, die sie zum Abschluss eines künftigen Vertrags verpflichtet (BGH LM ZPO § 256 Nr. 40, BGH WM 1973, 67; BGH NJW 2006, 2843). Das schließt es aus, einen Vorvertrag schon deshalb anzunehmen, weil die Verhandlungen der Parteien über den Abschluss des Hauptvertrags – zunächst – gescheitert sind (BGH WM 1973, 67). Stellen die Parteien fest, dass sie sich derzeit über bestimmte Punkte eines (Haupt-)Vertrags nicht einigen können, kommt es zum Abschluss eines Vorvertrags nur dann, wenn sie darin übereinstimmen, dass sie sich gleichwohl schon jetzt vertraglich dahin binden wollen. Einigkeit muss also zumindest darüber bestehen, welche Regelung für die bislang noch offenen Punkte in Betracht kommt. Anders ausgedrückt fehlt es an einer vorvertraglichen Einigung, wenn die Parteien sich bereits in diesem Stadium auf unvereinbare Standpunkte festlegen. Geht es etwa um die zeitweise Überlassung eines Kraftfahrzeugs kann eine vorvertragliche Einigung vorliegen, wenn die Parteien darüber einig sind, dass die Überlassung des Fahrzeugs entgeltlich erfolgen soll, sich aber derzeit noch nicht auf eine konkrete Höhe des Entgelts einigen können. Dagegen fehlt es an einer vorvertragliche Einigung, wenn eine Seite den Standpunkt vertritt, die Überlassung habe unentgeltlich zu erfolgen, während die andere Seite meint, es müsse jedenfalls ein Entgelt gezahlt werden. Können sich die Parteien, die einen Kaufvertrag schließen wollen, zunächst nicht über den Kaufpreis einigen, kann eine vorvertragliche Einigung vorliegen, wenn sie sich - ausdrücklich oder konkludent - über den Rahmen einigen, innerhalb dessen der Kaufpreis liegen kann, oder über den Maßstab, nach dem der Kaufpreis zu ermitteln ist. Dagegen fehlt es an einer vorvertraglichen Einigung, wenn beispielsweise eine Seite den Standpunkt vertritt, der Kaufpreis dürfe keinesfalls über 10.000 Euro liegen, während die anderes Seite meint, er dürfe nicht unter 20.000 Euro liegen.
116
f) Die Annahme eines Vorvertrags kann mithin nur auf tatsächlicher Grundlage erfolgen. An die übereinstimmende Auffassung der Parteien, ein Vorvertrag sei zustande gekommen, ist das Gericht nicht gebunden. Eine Bindung kommt nur insoweit in Betracht, als die Parteien dem Gericht übereinstimmenden Tatsachenvortrag unterbreiten. Ergibt sich aus diesem übereinstimmenden Vorbringen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen für den Abschluss eines Vorvertrags gegeben sind, hat das Gericht dies seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen. Fehlt es jedoch an einem solchen übereinstimmenden tatsächlichen Vortrag, kann das nicht durch die übereinstimmende Behauptung der Parteien, sie hätten einen Vorvertrag gewollt, überspielt werden.
117
3. Nach diesen Grundsätzen kann im Streitfall das Zustandekommen eines Vorvertrags nicht festgestellt werden. Die Parteien haben die hierfür erforderliche Einigung weder in Bezug auf das von der Klägerin zu zahlende Entgelt, noch hinsichtlich der Frage, wie das Entgelt im Falle fehlender Einigung zu bestimmen ist, noch hinsichtlich des Umfangs der Lizenz erzielt. Das gilt sowohl für den vorgerichtlichen Zeitraum als auch für die Zeit des hiesigen Rechtsstreits.
118
a) Höhe der Lizenzgebühr
119
Der Senat legt insoweit zugrunde, dass die Parteien Einigkeit darüber erzielt haben, dass das Entgelt insgesamt nach gleichen Maßstäben bestimmt werden sollte, unabhängig davon, ob es sich im Einzelnen um standard-essentielle Patente oder um andere, von den Parteien als „produktspezifisch“ oder „produktbezogen“ bezeichnete Patente handelt. Es lässt sich aber jedenfalls nicht feststellen, dass die Parteien in einem für den Abschluss eines Vorvertrags ausreichenden Maße Einigkeit über die Kriterien der Bemessung des Entgelts erzielt haben. Zwar haben sie übereinstimmend eine Einigung auf eine Vergütung nach FRAND-Maßstäben vorgetragen, doch ergibt sich aus ihrem Vorbringen, dass sie hierunter Unterschiedliches verstanden und dieses unterschiedliche Verständnis auch geäußert haben.
120
aa) Nach der Behauptung der Klägerin sollen die Parteien davon ausgegangen sein, dass der abzuschließende Hauptvertrag als Entgelt eine pauschale Einmalzahlung („lump sum“) vorsehen sollte, mit der etwaige Benutzungshandlungen der Klägerin in Vergangenheit und Zukunft abgegolten würden (Replik S. 11, Rz. 25, I 63f.; Berufungsbegründung S. 35, Rz. 84, II 153, Berufungserwiderung S. 2, Rz. 2, II 819, S. 12 Rz. 12, II 825). Aus ihrem Vortrag ergibt sich zudem mit aller Deutlichkeit, dass die Klägerin durchweg darauf beharrte, dass der Vertrag zwischen der Beklagten und X den entscheidenden Maßstab für die Bemessung der Lizenzgebühr auch im Verhältnis zwischen der Beklagten und ihr bilden müsse (Berufungsbegründung S. 9, Rz. 10, II 101; S. 30, Rz. 71, II 143, Berufungserwiderung S. 2, Rz. 2, II 819, und S. 3, Rz. 4, II 821, S. 12 Rz. 12, II 825, S. 25 Rz. 63, II 865). Sie hat dazu vorgetragen, es sei keinesfalls eine Einigung zwischen den Parteien dahin erzielt worden, dass das Entgelt objektiv unabhängig von der im Vertrag mit X vereinbarten Lizenzzahlung nach allgemeinen FRAND-Grundsätzen bestimmt werden sollte (Schriftsatz vom 13.03.2008, S. 122f, Rz. 307f, I 523f, Schriftsatz vom 08.09.2008, S. 15, Rz. 37, I 589, Schriftsatz vom 16.09.2009, S. 2, Rz. 2, I 667), und betont, sie sei zu keinem Zeitpunkt bereit gewesen, eine Lizenz zu nehmen, wenn das Entgelt diskriminierend gegenüber demjenigen sei, das die Beklagte mit X vereinbart habe (Schriftsatz vom 23.04.2008, S. 2, I 543). Sie hat ihren Standpunkt hierzu dahin erläutert, es müsse zwischen dem kartellrechtlichen Aspekt einer Nicht-Diskriminierung und der vertraglichen Vereinbarung eines nicht-diskriminierenden Entgelts unterschieden werden. Da man sich vertraglich auf die Vereinbarung eines nicht-diskriminierenden Entgelts geeinigt habe, sei die Orientierung an bereits bislang mit Wettbewerbern geschlossenen Vereinbarungen – hier dem Vertrag zwischen der Beklagten und X – von vorrangiger Bedeutung (Schriftsatz vom 08.09.2008, S. 17, Rz. 42f., I 591).
121
bb) Die Darstellung der Beklagten - hier wie im folgenden ist damit immer auch Vortrag der Streithelferin gemeint - hinsichtlich der behaupteten vorvertraglichen Einigung weicht hiervon deutlich ab. Nach ihrer Darstellung waren sich die Parteien schon darüber nicht einig, ob der Lizenzvertrag zwischen der Beklagten und X bei der Bestimmung des Entgelts überhaupt zu berücksichtigen sei (Schriftsatz vom 15.01.2008, S. 9, Rz. 20, I 388). Das sei zu verneinen, weil die Konstellationen unvergleichbar seien (Schriftsatz vom 15.01.2008, S. 19, Rz. 47, I 398). Ihrem Vortrag ist weiter zu entnehmen, dass sie der Auffassung der Klägerin, man habe sich vertraglich auf Nicht-Diskriminierung gegenüber X und damit auf einen vom kartellrechtlichen Diskriminierungsverbot abweichenden Maßstab verständigt, entgegentritt. Die Beklagte meint demgegenüber, die Parteien hätten sich auf FRAND als objektiven, kartellrechtlichen Maßstab verständigt (Schriftsatz vom 15.12.2008, Rz. 6f, I 652f., Berufungsbegründung S. 18, Rz. 36, II 455, Berufungserwiderung S. 19, Rz. 38, II 601). Weitere Abreden seien nicht getroffen worden, insbesondere habe ein Einverständnis dahin, dass der Vertrag zwischen der Beklagten und X für die Beurteilung der Frage, ob das Entgelt nicht-diskriminierend sei, maßgeblich sei, nicht bestanden (Berufungserwiderung S. 15, Rz. 26, II 593, S. 19 Rz. 39, II 601).
122
cc) Danach lässt sich dem Vorbringen der Parteien nicht entnehmen, dass sie vorgerichtlich oder während des hiesigen Verfahrens Einvernehmen über die Kriterien erzielt haben, nach denen in weiteren Vertragsverhandlungen das hauptvertraglich zu vereinbarende Entgelt zu bestimmen wäre. Nach der Darstellung der Klägerin hätte sie sich in den anstehenden Verhandlungen über den Abschluss des Lizenzvertrags von vornherein nur auf Angebote der Beklagten einlassen müssen, die als Entgelt eine pauschale Einmallizenz vorsehen. Ferner hätte es der Beklagten, wenn diese Einmalzahlung über derjenigen läge, die mit X vereinbart wurde, oblegen, im Einzelnen darzulegen, aufgrund welcher vom X-Vertrag abweichenden Umstände ein höherer Betrag gerechtfertigt wäre. Nach der Darstellung der Beklagten sollte die Klägerin dagegen auf jedes Angebot eingehen müssen, das nach allgemeinen, kartellrechtlich entwickelten Kriterien beanspruchen könnte, „fair, reasonable and non discriminatory“ zu sein, unabhängig davon, ob es eine Einmalzahlung, eine prozentual nach Nettoumsätzen zu bestimmende Lizenzgebühr oder eine Kombination von beiden vorsieht.
123
b) Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten
124
An einem übereinstimmenden Tatsachenvortrag fehlt es auch in Bezug auf die Frage, wem nach dem behaupteten Vorvertrag die Befugnis zur Bestimmung des Entgelts zustehen soll.
125
aa) Die Beklagte hat hierzu durchweg behauptet, die Parteien seien sich dahin einig geworden, dass der Mechanismus zur Herbeiführung eines endgültigen Lizenzvertrags so aussehen sollte, dass die Beklagte ein konkretes Angebot unterbreitet, das nach ihrer Auffassung FRAND-Bedingungen entspricht, und dass die Klägerin zur Annahme dieses Angebots verpflichtet sein sollte (Schriftsatz vom 15.01.2008, S. 13, Rz. 28, I 392, Schriftsatz vom 15.12.2008, S. 3, Rz. 11, I 653; Berufungsbegründung S. 14, Rz. 22, II 445f.).
126
bb) Die Klägerin hat zwar in erster Instanz anfangs vorgetragen, sie habe mit der Beklagten eine Vereinbarung getroffen, wonach diese verpflichtet sei, ihr eine Lizenz zu FRAND-Bedingungen anzubieten, und sie selbst sich verpflichtet habe, ein solches Angebot zu akzeptieren (Schriftsatz vom 17.10.2007, S. 6 Rz. 9, I 117). Im damaligen Stand des Verfahrens hat die Beklagte jedoch das Bestehen eines Vorvertrags noch in Abrede gestellt. Der sehr allgemein gehaltenen Formulierung des Vortrags der Klägerin an der genannten Stelle lässt sich zudem nicht entnehmen, dass die Klägerin der Beklagten ein Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt hat. Die Klägerin hat jedenfalls im weiteren Verlauf des ersten Rechtszugs ihr Vorbringen zu diesem Punkt dahin klargestellt, dass die Parteien einen objektiven Maßstab – Entgelt zu FRAND-Bedingungen unter Berücksichtigung des Vertrags mit X – vereinbart hätten und dass die Klägerin deshalb nur dann zur Annahme eines Angebots der Beklagten gehalten sei, wenn es diesem Maßstab entspreche. Auch im zweiten Rechtszug hat sie vorgetragen, es sei keine Einigung dahin erfolgt, dass der Beklagten eine Befugnis zukomme, das Entgelt zu FRAND-Bedingungen zu bestimmen (Berufungsbegründung S. 40, Rz. 92f, II 163, Berufungserwiderung S. 2, Rz. 3, II 819). Vielmehr sei man sich vorvertraglich dahin einig geworden, dass beide Parteien zu Verhandlungen über den Hauptvertrag und in diesem Rahmen zur Diskussion der wechselseitigen Vorschläge verpflichtet seien (Berufungserwiderung S. 5/6, Rz. 12, II 825f.).
127
cc) Dieser Meinungsverschiedenheit käme keine Bedeutung zu, wenn anzunehmen wäre, dass sich bei objektiver Anwendung des vereinbarten Maßstabes „FRAND“ letztlich nur eine bestimmte konkrete Entgeltvereinbarung als angemessen ergeben könnte. In diesem Falle wäre es unerheblich, ob es der Klägerin oder der Beklagten zukommt, ein Angebot zu unterbreiten, weil die jeweils andere Seite ohnehin nur dann zustimmen müsste, wenn mit diesem Angebot die danach mögliche „Punktlandung“ gelungen wäre. Eine solche Annahme verbietet sich jedoch. Jedenfalls in hochkomplexen Fällen wie dem vorliegenden, in denen ein große Zahl von Patenten, die zum Teil standard-essentiell sind, in Rede steht, in denen der Lizenzsucher eine große, sich zudem ständig wandelnde Produktpalette führt und angenommen werden muss, dass diese Produkte von den Schutzrechten in unterschiedlichem Umfang Gebrauch machen, in denen zudem ganz unterschiedliche Entgeltmodelle – etwa Einmalzahlung, jährliche feste Zahlungen, umsatzabhängige Lizenzen, feste Stücklizenzen – in Betracht kommen, ist es ausgeschlossen, dass es genau eine einzige Entgeltvereinbarung gibt, die FRAND-Bedingungen entspricht. Entsprechend kommt der Frage, ob die Parteien sich darauf verständigt haben, dass der Beklagten ein Leistungsbestimmungsrecht zustehen sollte, erhebliche Bedeutung zu.
128
dd) Festzuhalten bleibt damit, dass der Vortrag der Parteien zu der behaupteten vorver-traglichen Einigung auch zu der Frage, ob der Beklagten hinsichtlich des streitigen Entgelts für die Nutzung der Schutzrechte ein Leistungsbestimmungsrecht zukommt, nicht übereinstimmt.
129
c) Gegenstand der Lizenzvereinbarung
130
An einem übereinstimmenden Vortrag der Parteien zum Inhalt des behaupteten Vorvertrags fehlt es schließlich, soweit es um den Lizenzgegenstand geht.
131
aa) Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, man sei sich dahin einig geworden, dass der Lizenzvertrag sich auf das gesamte Patentportfolio der Beklagten, wie es zum Zeitpunkt der Verhandlungen zwischen den Parteien bestand, erstrecken sollte. Sie hat die von der Beklagten in der Klageerwiderung abgegebene, als Teilanerkenntnis bezeichnete Erklärung u.a. deshalb beanstandet, weil es sich lediglich auf die in Anlage B 2 aufgelisteten Patente beziehe und damit hinter dem vorvertraglich vereinbarten Umfang zurückbleibe (Schriftsatz vom 31.05.2007, S. 4f., Rz. 3 bis 6, I 57f., S. 16, Rz. 41, I 68, Schriftsatz vom 17.10.2007, S. 6, Rz. 11, I 117, S. 9, Rz. 15, I 120; S. 28, Rz. 63, I 139, Schriftsatz vom 04.12.2007, S. 3, Rz. 4, I 375, S. 6 Rz. 15, I 378, Schriftsatz vom 13.03.2008, S. 5, Rz. 10, I 406), und geltend gemacht, es gehe bei dem mit ihr abzuschließenden Lizenzvertrag um exakt das gleiche Mobilfunkschutzrechtsportfolio, das die Beklagte an X lizenziert habe (Schriftsatz vom 08.09.2007, S. 11, Rz. 24, I 585). Entsprechend hat sie mit ihren Anträgen in erster Instanz die Verurteilung der Beklagten zur Zustimmung zu einem Lizenzvertrag begehrt, der sich auf die in der Anlage K 8 aufgeführten Schutzrechte bezieht und auch die Patentfamilien 6, 7, 8, 14, 15, 70 und 92, die Familien 99 und 133 und die Familie 129 umfasst. An diesem Vortrag hat sie im Berufungsrechtszug festgehalten. Die Anlage BK 2, die nach ihren Berufungsanträgen Gegenstand des begehrten Lizenzvertrags sein soll, entspricht der Anlage K 8 (Berufungsbegründung S. 6, Rz. 2, II 95; soweit dort auf S. 25, Rz. 58, II 133 von der Anlage K 7 die Rede ist, beruht das ersichtlich auf einem Schreibversehen, ferner S. 71, Rz. 180, II 225, Berufungserwiderung S. 19, Rz. 46, II 853). Die Klägerin hat deshalb beanstandet, dass die Liste der betroffenen Patente, auf die in der Widerklage Bezug genommen wird (Anlage BK 53) hinter der Anlage BK 2 zurückbleibt (Berufungserwiderung S. 20, Rz. 48ff, II 855).
132
bb) Die Beklagte sieht das durchweg anders. Sie hat zunächst vorgetragen, man habe sich weder über die Lizenzhöhe noch über das zu lizenzierende Patentportfolio geeinigt (Schriftsatz vom 09.03.2007, S. 10, I 42, Schriftsatz vom 22.06.2007, S. 5, I 79, Schriftsatz vom 22.11.2007, S. 8, Rz. 15, I 245, S. 53, Rz. 187, I 290), und darauf hingewiesen, dass sie – das ist unstreitig – der Klägerin gegenüber während der Vertragsverhandlungen mehrfach äußerte, sie behalte sich vor, einzelne Patente oder auch das gesamte Portfolio zu verkaufen (Schriftsatz vom 22.11.2007, S. 7, I 244, S. 51, Rz. 179, I 288). Dass der Anlage K 4 – auch das ist unstreitig - kein Annex A beigefügt war, beruhe auf einer bewussten Entscheidung der Beklagten (Schriftsatz vom 22.11.2007, S. 111, Rz. 416, I 348).
133
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 15.01.2008 (S. 7, Rz. 13, I 386), wonach die Parteien festgelegt hätten, dass die Klägerin der Beklagten eine Lizenzgebühr nach FRAND für eine weltweite Lizenz am ehemaligen Schutzrechtsportfolio der Beklagten schulde. Aus dem Zusammenhang des Vortrags der Beklagten und der Streithelferin ergibt sich, dass die Beklagte damit nicht das Schutzrechtsportfolio in der Gestalt gemeint hat, das es zum Zeitpunkt des Abschlusses des Lizenzvertrags mit X bzw. während der Vertragsverhandlungen mit der Klägerin hatte, sondern darauf hinweisen wollte, dass sie das Schutzrechtsportfolio inzwischen an die Streithelferin veräußert habe und es sich insofern um ein „ehemaliges“ Portfolio der Beklagten handele.
134
Die Beklagte hat sich dann zwar – ab dem Schriftsatz vom 15.01.2008 – ebenfalls auf den Standpunkt gestellt, es sei ein Vorvertrag zustande gekommen. Ihr Vorbringen dazu, auf welchen Gegenstand sich der Hauptvertrag nach der vorvertraglichen Vereinbarung beziehen sollte, weicht jedoch weiterhin entscheidend von dem der Klägerin ab. Die Beklagte hat daran festgehalten, dass sie sich vorbehalten hatte, das Portfolio oder einzelne Patente zu veräußern oder exklusiv zu lizenzieren, und vorgetragen, man sei sich vorvertraglich dahin einig gewesen, dass der Lizenzgegenstand danach zu bestimmen sei, welchen Umfang das Portfolio zum Zeitpunkt der angestrebten Einigung auf einen Hauptvertrag haben würde (Schriftsatz vom 15.01.2008, S. 11, Rz. 24, I 390, Berufungsbegründung S. 14, Rz. 25, II 447, S. 21 Rz. 44, II 461, Berufungserwiderung S. 16, Rz. 31, II 595, S. 18, Rz. 36, II 599, S. 37, Rz. 103, II 637, S. 118, Rz. 357, II 799). Sie hat das der Widerklage zugrunde gelegte, in Anlage B 53 dargestellte Portfolio dahin erläutert, es umfasse die Schutzrechte, über die sie nach dem Verkauf und der exklusiven Lizenzierung einzelner Schutzrechte an Dritte noch verfügen könne, und entspreche dem Portfolio, das sie an die Streithelferin übertragen habe (Schriftsatz vom 15.01.2008, S. 12, Rz. 25, I 391, Berufungsbegründung S. 24f, II 467f.). Dieser Einigung entspreche die Regelung in § 1 (1) des „agreed draft“ gemäß Anlage K 4 (Schriftsatz vom 15.01.2008, S. 17, Rz. 38, I 396). Die von der Klägerin als Anlage K 8 (= Anlage BK 2) vorgelegte Liste sieht die Beklagte dagegen als irrelevant an (Berufungsbegründung S. 26, Rz. 61, II 471). Sie meint, die Klägerin könne keine Lizenz an Schutzrechten verlangen, die die Beklagte an Dritte veräußert oder exklusiv lizenziert habe (Berufungserwiderung S. 2, II 567). Die Beklagte habe der Klägerin zu keinem Zeitpunkt zugesagt, ihr eine Lizenz an sämtlichen in Anlage BK 2 aufgelisteten Patenten zu gewähren (Berufungserwiderung S. 17, Rz. 32, II 597).
135
cc) Damit fehlt es an einem übereinstimmenden Tatsachenvortrag der Parteien zum Inhalt des behaupteten Vorvertrags bezüglich dieses Punkts. Legt man die Darstellung der Klägerin zugrunde, entsprechen die im Rechtsstreit unterbreiteten Angebote der Beklagten schon deshalb nicht den vorvertraglichen Absprachen, weil sie nicht alle in K 8 = BK 2 aufgeführten Patente erfassen. Nach der Darstellung der Beklagten genügen dagegen die Angebote der Klägerin schon deshalb nicht den sich aus dem Vorvertrag ergebenden Anforderungen, weil die Klägerin auch die Einbeziehung von Patenten fordert, die die Beklagte inzwischen an Dritte veräußert oder exklusiv lizenziert hat.
136
d) Nach alledem zeigt sich, dass der Vortrag der Parteien zu der von ihnen behaupteten vorvertraglichen Einigung bezüglich dreier wesentlicher Aspekte - Lizenzentgelt, Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten, Lizenzgegenstand – nicht übereinstimmt. Das gilt nicht nur für die Zeit vor der Einleitung des vorliegenden Rechtsstreits, sondern bis heute. Es ist daher aus Rechtsgründen nicht beanstanden, dass das Landgericht das Zustandekommen eines Vorvertrags verneint hat. Da es an einem übereinstimmenden tatsächlichen Vorbringen der Parteien hierzu auch im Berufungsrechtszug fehlt, ist der Senat nicht an die Rechtsauffassung der Parteien gebunden.
137
4. Einer Beweisaufnahme bedarf es nicht.
138
a) Der Senat verkennt nicht, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Sachvortrag einer Partei bereits dann schlüssig und erheblich ist, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person dieser Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit sie für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (z.B. BGH NJW-RR 1998, 1409; NJW-RR 2003, 491; NJW 2005, 2170; NJW-RR 2007, 1483). Allerdings richtet sich die Umfang der Darlegungslast auch nach der Einlassung des Gegners (BGH NJW-RR 2003, 491, NJW 2005, 2170). Der Vortrag der beweisbelasteten Partei bedarf der Ergänzung, wenn er infolge der Einlassung des Gegners nicht mehr den Schluss auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zulässt.
139
b) Nach dieser Maßgabe ist die Vernehmung der zu der behaupteten vorvertraglichen Einigung angebotenen Zeugen nicht geboten. Wie ausgeführt weicht der Vortrag der Parteien zum Inhalt der behaupteten vorvertraglichen Einigung hinsichtlich der Höhe der Lizenzgebühr, der Frage, ob der Beklagten ein Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt wurde, und des Gegenstands des beabsichtigten Lizenzvertrags voneinander ab. Die Klägerin hat die von ihr hierzu eingenommene Position während des gesamten Rechtsstreits aufrechterhalten. Die Beklagte hat das Zustandekommen eines Vorvertrags zunächst bestritten. Ab dem Zeitpunkt, in dem sie ihren Vortrag hierzu geändert haben, haben die Beklagte und die Streithelferin ihren Standpunkt, der in den genannten Punkten von demjenigen der Klägerin abweicht, ebenfalls konsequent vertreten. Beide Parteien haben zudem betont, dass sie diese, jetzt im Rechtsstreit dargelegte Verhandlungsposition auch während der gesamten Dauer der Vertragsverhandlungen beibehalten haben. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass die von den Parteien vorgelegten Unterlagen deutlich gegen eine solche vorvertragliche Einigung sprechen. Aus den als Anlagen K 2a und K 3 vorgelegten E-Mails geht hervor, dass die Parteien sich gerade nicht darauf verständigen konnten, ob der X-Vertrag die maßgebliche Orientierungsgröße für die von der Klägerin zu zahlende Lizenzgebühr sein sollte. Herr K. legte für die Klägerin deren Standpunkt dar und stellte zugleich fest, dass Bosch hiermit nicht einverstanden sei (Anlage K 2a). Herr F. betonte für die Beklagte, die FRAND-Bedingungen seien individuell zu ermitteln, es gebe keinen Anlass, die im X-Vertrag vorgesehene Zahlung als maßgebliche Größe anzusehen (Anlage K 3). Ferner wäre etwa der von Herrn Dr. Y in dem als Anlage K 6 vorliegenden Schreiben eingenommene Standpunkt, es sei bereits zum Abschluss eines Lizenzvertrags gekommen, kaum verständlich, wenn die Parteien sich lediglich auf einen Vorvertrag verständigt hätten, der Abschluss des Hauptvertrags also noch ausgestanden hätte. Auch die Anlage B 4 spricht gegen das Zustandekommen eines Vorvertrags. In diesem Schreiben, der Antwort von Dr. Z auf das Schreiben gemäß Anlage K 6, hat die Beklagte mit aller Deutlichkeit den Standpunkt vertreten, es sei nicht zu einer Einigung gekommen und die Klägerin könne aus den Ergebnissen der bisherigen Verhandlungsrunden keinerlei Ansprüche oder Rechte herleiten. Eine solche Äußerung wäre nicht zu erwarten, wenn die Parteien zumindest eine vorvertragliche Einigung dahin erzielt hätten, dass eine Verständigung auf den Hauptvertrag noch erfolgen solle. Angesichts dessen wäre, worauf der Senat die Parteien in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat, eine Beweisaufnahme nur dann geboten, wenn sich dem Vortrag der Parteien entnehmen ließe, dass die für die jeweils andere Seite bei den Vertragsverhandlungen auftretenden Personen zu irgendeinem Zeitpunkt ihre ansonsten eingenommene und im Rechtsstreit dargelegte Haltung aufgegeben und sich auf den davon abweichenden Standpunkt der Gegenseite eingelassen hätten. Den sich danach ergebenden Anforderungen an einen schlüssigen bzw. erheblichen Vortrag genügen weder die Beweisangebote der Klägerin noch die der Beklagten und der Streithelferin.
140
aa) Das Beweisangebot in der Klageschrift (S. 7/8, Zeugen Dr. Y und Frau L.) ist unerheblich. Die Zeugen werden dafür benannt, dass die Parteien darüber einig waren, die Lizenzgebühr solle nach FRAND-Grundsätzen bestimmt werden. Das steht nicht im Streit. Wie oben dargelegt, verstanden die Parteien hierunter jedoch, worüber sie sich auch im Klaren waren, völlig Unterschiedliches. Für die Klägerin war klar, dass unter Anwendung der FRAND-Grundsätze die Beklagte ihr eine Lizenz zu Bedingungen einräumen müsse, die entweder mit denen im Vertrag mit X identisch seien oder doch allenfalls, etwa orientiert am Umsatz, um einen klar definierten Faktor darüber liegen dürften. Die Beklagte sah das ganz anders und war der Ansicht, eine FRAND-Regeln entsprechende Lizenzgebühr sei für die Klägerin individuell, unabhängig von der X-Lizenz, zu ermitteln.
141
bb) Im Schriftsatz vom 31.05.2007 (S. 11/12) hat die Klägerin Beweis für die Behauptung angeboten, die Beklagte habe sich im Rahmen der Vertragsverhandlungen damit einverstanden erklärt, dass als Lizenzgebühr eine Einmalzahlung vorgesehen werden sollte. Die Klägerin behauptet aber nicht, dass sich die Verhandlungsführer auf die Vorstellungen der Klägerin zur Höhe einer solchen Zahlung eingelassen hätten. Das wäre jedoch erforderlich, nachdem beide Seiten ihre Vorstellungen dazu geäußert hatten und diese Vorstellungen, was den Parteien bewusst war, weit auseinander lagen. Dem Vortrag der Klägerin kann zudem nicht die Behauptung entnommen werden, dass die Parteien auch eine vorvertragliche Einigung über den Gegenstand der Lizenz in dem von ihr behaupteten Sinne erzielt haben. Dem steht vielmehr entgegen, dass sich die Beklagte, wie das Landgericht als unstreitig festgestellt hat, von Beginn der Verhandlungen an eine Veräußerung des gesamten Portfolios oder einzelner Schutzrechte vorbehalten hatte.
142
cc) Die unter Beweis gestellte Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe die Forderung der Klägerin anerkannt, bei einer Lizenzierung nicht gegenüber ihren Wettbewerbern diskriminiert zu werden (Schriftsatz vom 13.03.2008, S. 113), kann als wahr unterstellt werden. Denn daraus ergibt sich nicht, dass die Beklagte die Vorstellungen der Klägerin darüber, unter welchen Bedingungen eine Lizenzgebühr diskriminierend sei, teilte, was die Klägerin einige Seiten weiter (S. 117) auch einräumt.
143
dd) Die Behauptung der Klägerin, Herr Dr. P habe in einer Besprechung vom 02.09.2004 geäußert, die Beklagte diskriminiere die Klägerin gegenüber X nicht und werde ihr daher vergleichbare Konditionen gewähren, ist unerheblich. Die Beklagte hat hierzu - unwidersprochen - darauf hingewiesen, dass Dr. P kein Mitarbeiter von Bosch war und keine Verhandlungsvollmacht hatte. Im Übrigen zeigt der weitere Gang der Verhandlungen, wie er etwa in den Anlagen K 2a und K 3 festgehalten wurde, dass keine Rede davon sein kann, dass sich die Parteien bereits 2004 in dem von der Klägerin behaupteten Sinn geeinigt haben. Zu Recht weist zudem die Streithelferin darauf hin, dass die Klägerin im gleichen Zusammenhang vorgetragen hat, die Beklagte habe zum damaligen Zeitpunkt eine Lizenzierung abgelehnt und einen Verkauf des Portfolios angestrebt. Das steht der Annahme entgegen, die Parteien hätten sich zu diesem Zeitpunkt vorvertraglich darauf verständigt, es solle ein Lizenzvertrag geschlossen werden.
144
ee) Aus dem Umstand, dass die Beklagte der Klägerin noch kurz vor Abbruch der Verhandlungen ein Angebot zum Abschluss eines Lizenzvertrags über das gesamte Portfolio gegen eine Einmallizenz unterbreitet hat, ergibt sich nicht, dass eine vorvertragliche Einigung zustande kam. Die Beklagte forderte damals eine Lizenzgebühr von 153 Millionen Euro, die Klägerin lehnte dieses Angebot, das weit über ihren Preisvorstellungen lag, ab. Aus diesem Geschehensablauf kann nicht der Schluss gezogen werden, dass die Beklagte sich mit der Klägerin vorvertraglich darauf geeinigt hat, einen (Haupt-)Lizenzvertrag über das gesamte Portfolio gegen eine Einmallizenz abzuschließen.
145
ff) Auch das Beweisangebot der Beklagten im Schriftsatz vom 15.01.2008 ist unerheblich. Die Beklagte hat dort zwar zunächst behauptet (S. 7), die Parteien hätten „festgestellt und festgelegt“, dass die Klägerin der Beklagten eine Lizenzgebühr nach FRAND-Grundsätzen für eine weltweite Lizenz an dem ehemaligen Portfolio der Beklagten schulde. Sie hat dazu dann aber erläutert, es sei nur um die standard-essentiellen Schutzrechte der Beklagten gegangen (S. 8). Zudem ergibt sich aus ihrem Vortrag (S. 10), dass die Vorstellungen der Parteien darüber, was mit FRAND gemeint sei, insbesondere, was unter „nicht-diskriminierend“ zu verstehen sei, gänzlich unvereinbar waren, und dass ihre Vorstellungen zur Höhe der Lizenzgebühr entsprechend weit auseinander lagen (S. 16). Aus dem Vortrag der Parteien ergibt sich weiter, dass den Verhandlungsparteien diese erheblichen Unterschiede im Verständnis des Begriffs „FRAND“ auch bewusst waren und von ihnen ausdrücklich diskutiert wurden (s. ferner Schriftsatz vom 14.04.2008, S. 6 und Berufungsbegründung S. 30, II 143). Dass sich die Klägerin unter Aufgabe ihres Standpunkts mit den Vorstellungen der Beklagten einverstanden erklärt hätte, trägt die Beklagte nicht vor. Schließlich ist ihr Vorbringen in diesem Schriftsatz widersprüchlich, weil sie einerseits behauptet (S. 7), man sei sich darüber einig geworden, dass es um das gesamte ehemalige Patentportfolio der Beklagten gehe, andererseits aber vorträgt (S. 11), es habe Einvernehmen dahin bestanden, dass der Lizenzvertrag das Portfolio in dem Zustand erfasse, den es beim Abschluss des Hauptvertrags habe.
146
gg) Unerheblich ist auch der Vortrag der Beklagten, am 13.05.2005 sei der „Durchbruch geschafft“ worden, indem sich die Parteien darauf geeinigt hätten, die Lizenzgebühr sei nach FRAND-Grundsätzen zu bestimmen (Berufungserwiderung, Rn. 24). Die Einvernahme eines Zeugen hierzu ist nicht erforderlich, weil die Behauptung nicht bestritten ist. Wie oben dargelegt, verstanden die Parteien hierunter jedoch, worüber sie sich auch im Klaren waren, völlig Unterschiedliches (a.a.O. Rn. 26). Für die Klägerin war klar, dass unter Anwendung der FRAND-Grundsätze die Beklagte ihr eine Lizenz zu Bedingungen einräumen müsse, die entweder mit denen im Vertrag mit X identisch seien oder doch allenfalls, etwa orientiert am Umsatz, um einen klar definierten Faktor darüber liegen dürften. Die Beklagte sah das ganz anders und war der Ansicht, eine FRAND-Regeln entsprechende Lizenzgebühr sei für die Klägerin individuell, unabhängig von der X-Lizenz, zu ermitteln. Die Beklagte behauptet wiederum nicht, dass die Klägerin sich auf die Sicht der Beklagten eingelassen hätte.
147
5. Selbst wenn man aber annehmen wollte, dass ein Vorvertrag zustande kam, fehlte es jedenfalls an einer Einigung, nach der der Inhalt des Hauptvertrags, zu dessen Abschluss sich die Parteien verpflichten, bestimmbar ist. Die Einigung darauf, die Lizenzgebühr müsse FRAND entsprechen, genügt insoweit nach den hier konkret vorliegenden Umständen nicht, um anzunehmen, dass im Streitfall die Lizenzgebühr vom Gericht ermittelt und festgesetzt werden kann.
148
a) Der Senat zieht nicht in Zweifel, dass eine FRAND-Grundsätzen entsprechende Lizenzgebühr in manchen Konstellationen vom Gericht, gegebenenfalls nach Einholung sachverständigen Rats, bestimmt werden kann. Daher erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, eine vorvertragliche Einigung anzunehmen, wenn die Parteien sich über die Höhe der Lizenzgebühr zunächst nicht einigen können, sich aber darauf verständigen, die Lizenzgebühr solle in dem noch zu schließenden Hauptvertrag nach FRAND bemessen werden. So mag es sich verhalten, wenn die Faktoren, die für die Bemessung einer angemessenen Lizenz von Belang sind, im Wesentlichen bekannt sind, es beispielsweise nur um ein einzelnes oder um einige wenige Schutzrechte geht, um ein Produkt oder wenige Produkte, die von der Erfindung Gebrauch machen, wenn die technische und wirtschaftliche Bedeutung dieser Schutzrechte bekannt und ihr Rechtsbestand hinreichend gesichert ist und wenn bekannt ist, welche Lizenzgebühren in vergleichbaren Fällen vereinbart worden sind.
149
b) Keine dieser Bedingungen liegt jedoch im Streitfall vor. Das Mobilfunkschutzrechtsportfolio, über dessen Nutzung die Parteien streiten, umfasst mehrere hundert Schutzrechte. Es ist gänzlich ungeklärt, welche von diesen Schutzrechten standard-essentiell sind und welche nicht. Die Parteien streiten in erheblichem Umfang darüber, welche Schutzrechte rechtsbeständig sind und welche standard-essentiell sind. Es ist ferner nicht einmal ansatzweise geklärt, welche Produkte der Klägerin von welchen Patenten Gebrauch machen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin über eine große Palette von Produkten verfügt, die in raschem Wechsel vertrieben werden. Hinzu kommt, dass es vor allem um Mobiltelefone geht und damit um Produkte, die - worüber die Parteien nicht streiten - bestimmten Standards entsprechen müssen und hierzu von einer Vielzahl von Schutzrechten Gebrauch machen. In einer solchen Konstellation ist die Verständigung darauf, die Lizenzgebühr solle nach FRAND-Grundsätzen bemessen werden, unzureichend, weil nicht hinreichend bestimmbar. Unter den hier vorliegenden konkreten Umständen sieht der Senat keine Möglichkeiten, in einer rational nachvollziehbaren Art und Weise zu ermitteln oder auch nur zu schätzen, in welcher Form und in welcher Höhe eine Lizenzgebühr als fair, vernünftig und nicht-diskriminierend anzusehen ist. Er vermag auch nicht zu erkennen, dass die Einholung eines Sachverständigengutachtens hier weiterführen könnte, da es an konkreten Anknüpfungstatsachen fehlt.
150
6. Die Auffassung des Landgerichts, die mit der Klage verfolgten Ansprüche auf Annahme der von der Klägerin unterbreiteten Angebote zum Abschluss eines Hauptvertrags könnten nicht auf einen Vorvertrag gestützt werden, erweist sich damit als zutreffend. Die mit der Berufung verfolgten Anträge I 1 bis 3 sind nicht begründet.
151
II. Kartellrechtliche Ansprüche
152
Die Begründetheit der Klage ergibt sich auch nicht aus kartellrechtlichen Bestimmungen.
153
1. Allerdings kann sich aus den Regelungen des Kartellrechts (§ 33 GWB i.V. mit Art. 102 AEUV [vormals Art. 82 EG], §§ 19, 20 GWB) ein Anspruch auf Einräumung einer Lizenz an einem Patent ergeben. Das kommt in Betracht, wenn durch eine Industrienorm oder durch ein anderes, wie eine Norm beachtetes Regelwerk eine standardisierte, durch Schutzrechte geschützte Gestaltung von Produkten vorgegeben ist. In einem solchen Fall bildet die Vergabe von Rechten, die potentielle Anbieter erst in die Lage versetzen, auf dem Markt für diese Produkte tätig zu werden, regelmäßig einen eigenen, dem Produktmarkt vorgelagerten Markt. Denn die Erlangung solcher Rechte ist für ein Unternehmen, das der Norm oder dem Standard entsprechende Produkte herstellen oder vertreiben will, unersetzlich. Die sachliche Marktabgrenzung ergibt sich in einem solchen Fall nicht aus dem Umstand, dass der Patentinhaber kraft des ihm verliehenen Ausschließlichkeitsrechts jeden Dritten von der Benutzung der technischen Lehre ausschließen kann. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Benutzung dieser technischen Lehre nicht durch eine andere technische Gestaltung substituierbar ist (BGHZ 160, 67 – Standard-Spundfass).
154
Im Streitfall gehen die Parteien übereinstimmend davon aus, dass der Zutritt zum Markt für Mobiltelefone davon abhängt, dass die entsprechenden Geräte den von der ETSI festgelegten Standards entsprechen. Unstreitig ist zudem, dass zu dem Schutzrechtsportfolio, über dessen Lizenzierung die Parteien verhandelt haben, auch standard-essentielle Schutzrechte gehören. Die Klägerin achtet allerdings sorgfältig darauf, an keiner Stelle ihres umfangreichen Vorbringens einzuräumen, dass sie von den Schutzrechten des Portfolios Gebrauch macht. Gleichwohl ergibt sich schon aus der Berufung auf kartellrechtliche Normen, dass sie selbst zugrunde legt, auf diese standard-essentiellen Patente angewiesen zu sein, wenn sie Mobiltelefone herstellen und vertreiben will, die den von der ETSI festgelegten, heute geltenden Standards entsprechen will. Danach kommt ein kartellrechtlicher Anspruch der Klägerin auf Einräumung einer Lizenz an dem Portfolio grundsätzlich in Betracht. Die Frage, ob sich dieser Anspruch nur auf die standard-essentiellen Patente richtet oder auf das gesamte Portfolio, bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung.
155
2. Zu Recht hat das Landgericht jedoch angenommen, dass die Klage, soweit sie auf kartellrechtliche Regelungen gestützt ist, schon an der fehlenden Normadressateneigenschaft der Beklagten scheitern muss. Da die Klägerin behauptet, sie werde kartellrechtlich behindert bzw. diskriminiert, liegt die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Umstände, aus denen sich ergeben soll, dass die Beklagte Normadressatin ist, bei ihr (BGHZ 96, 337 – Abwehrblatt II, BGH WuW/E DE-R 481 - Designer-Polstermöbel, Senat, WuW/E OLG 4619). Eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten käme nur in Betracht, wenn diese noch Inhaberin des Portfolios wäre. Das kann jedoch nicht angenommen werden.
156
a) Dem uneingeschränkten Erfolg der Klageanträge I 1 bis 5 steht bereits entgegen, dass die Klägerin eine Lizenz an den in Anlage BK 2 (Anträge I 1 bis 3) bzw. Anlage BK 2a (Anträge I 4 und 5) aufgeführten Schutzrechten verlangt. In beiden Anlagen ist u.a. die Patentfamilie # 129 aufgeführt. Die Beklagte hat hierzu bereits im ersten Rechtszug vorgetragen, dass sie eine Lizenz daran nicht mehr gewähren kann, weil sie diese Patentfamilie an [ Name ] veräußert hat. Die Klägerin hat sich darauf beschränkt, diesen Vortrag zu bestreiten. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Beklagte als marktbeherrschendes Unternehmen Normadressatin ist, liegt jedoch bei der Klägerin. Es wäre daher Sache der Klägerin darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass die Beklagte weiterhin über die Nutzungsrechte an dieser Patentfamilie verfügen kann. Die Klägerin hat jedoch nicht einmal behauptet, dass die Beklagte noch als Inhaberin der betreffenden Patente im Register eingetragen sei.
157
b) Nach dem Vortrag der Beklagten und der Streithelferin haben diese einen Vertrag geschlossen, durch den die Beklagte das gesamte, ihr noch verbliebene Portfolio an die Streithelferin veräußert hat. Die Klägerin hat nicht in Abrede gestellt, dass die Schutzrechte in den entsprechenden amtlichen Registern auf die Streithelferin umgetragen worden sind (Schriftsatz v. 13.03.2008, S. 106, Rz. 254, I 507; Berufungsbegründung S. 11, Rz. 16, II 105). Sie stellt den geschäftlichen Vorgang als solchen nicht in Abrede, meint aber, der entsprechende Vertrag sei unwirksam, weswegen die Streithelferin „nur formell“ Inhaberin der in dem Portfolio versammelten Schutzrechte sei. Dieser Ansicht vermag der Senat nicht zu folgen.
158
aa) Es reicht nicht aus, dass die Klägerin die Wirksamkeit des Vertrags bestreitet und darauf verweist, die Beklagte habe den Vertrag nicht vorgelegt (Schriftsatz vom 12.07.2007, S. 1f, I 88f; Schriftsatz vom 17.10.2007, S. 15ff, Rz. 37ff, I 125ff., Berufungsbegründung S. 77, Rz. 196, II 237). Nachdem die Schutzrechte inzwischen auf die Streithelferin umgeschrieben sind, wäre es vielmehr Sache der Klägerin, konkret darzulegen, aus welchen tatsächlichen Umständen sich ergeben soll, dass die zugrundeliegende Vereinbarung zwischen der Beklagten und der Streithelferin rechtlich nicht wirksam sein soll.
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bb) Auch soweit das Vorbringen der Klägerin hierzu über ein Bestreiten hinausgeht, ergeben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit des Vertrags.
160
(1) Dabei ist im Grundsatz davon auszugehen, dass der Inhaber von standard-essentiellen Schutzrechten nicht daran gehindert ist, diese zu veräußern. Gleichermaßen ist der Inhaber eines Patentportfolios, das eine Reihe von standard-essentiellen Schutzrechten umfasst, nicht daran gehindert, die bis dahin in einem Portfolio zusammengefassten Patente an unterschiedliche Personen oder Unternehmen zu veräußern. Dem steht nicht entgegen, dass durch eine solche Veräußerung eines standard-essentiellen Schutzrechts oder gar durch die Veräußerung einer Reihe von standard-essentiellen Schutzrechten an unterschiedliche Personen die Erlangung einer Lizenz durch ein Unternehmen erschwert ist, das Produkte nach dem betreffenden Standard herstellen oder vertreiben möchte und deshalb darauf angewiesen ist, eine Lizenz an sämtlichen standard-essentiellen Schutzrechten zu bekommen. Das rechtfertigt es nicht, solche Patente zu nicht handelbaren Gütern zu erklären. Dementsprechend kann es – entgegen der Auffassung der Klägerin (z.B. Berufungsbegründung S. 87, Rz. 229, II 257) - nicht als rechtlich unzulässige Drohung angesehen, wenn die Beklagte während der Vertragsverhandlungen mit der Klägerin darauf hingewiesen hat, sie erwäge auch einen Verkauf des Portfolios.
161
(2) Die Tatsache, dass die Streithelferin ein Unternehmen ist, dessen Gegenstand sich auf die Verwertung von Patenten beschränkt, spricht nicht für eine Unwirksamkeit des Vertrags. Auch die Beklagte war seit der Veräußerung ihrer Mobilfunksparte im Jahr 2000 in Bezug auf das Mobilfunkschutzrechtsportfolio ein reines Verwertungsunternehmen. Die Veräußerung des Portfolios an die Streithelferin hat insofern nicht zu einer Änderung der Sachlage geführt. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, was rechtlich dagegen einzuwenden sein sollte, dass Schutzrechte von einem Unternehmen gehalten werden, das selbst keine Produkte herstellt oder vertreibt oder jedenfalls nicht solche, die auf dem betreffenden technischen Gebiet liegen. Die Verhandlungsposition eines herstellenden und/oder vertreibenden Unternehmens, das selbst Schutzrechte auf dem betreffenden Gebiet innehat, mag dadurch insofern beeinträchtigt sein, als das Unternehmen, das nur verwertet, regelmäßig an Kreuzlizenzen kein Interesse haben wird. Notwendig ist das keineswegs: Wenn die Kreuzlizenz die Befugnis zur Erteilung von Unterlizenzen umfasst, kann auch ein reines Verwertungsunternehmen daran interessiert sein, etwa weil es sich eine Abrundung seines Angebots davon verspricht. Unabhängig davon rechtfertigt es diese mögliche Beeinträchtigung der Verhandlungsmöglichkeiten von Interessenten nicht, die Übertragung eines Schutzrechtsportfolios auf ein reines Verwertungsunternehmen als unwirksam anzusehen. Das gilt auch, soweit es um standard-essentielle Patente geht.
162
(3) Dass einer der Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft der Streithelferin Rechtsanwalt und zugleich mit der Prozessvertretung der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit befasst ist, ist nicht geeignet, Bedenken gegen die Wirksamkeit der Übertragung des Portfolios zu wecken. Einem Rechtsanwalt ist es in den durch die Bundesrechtsanwaltsordnung gezogenen Grenzen nicht verwehrt, neben seiner anwaltlichen Tätigkeit in anderer Weise unternehmerisch tätig zu werden. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte befugt wäre, Rechtsanwalt F. Weisungen zu erteilen, sofern seine Tätigkeit als Geschäftsführer der Streithelferin betroffen ist, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Was mit der Äußerung der Klägerin gemeint sein soll, aus der doppelten Tätigkeit von Herrn F. ergebe sich, dass es sich bei dem Geschäft nicht um einen „normalen Kaufvertrag“ handele (Berufungsbegründung S. 88, Rz. 233, II 259), bleibt dunkel. Eine Unwirksamkeit des Vertrags wird damit nicht aufgezeigt.
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(4) Von einer Beweisaufnahme zu den behaupteten Äußerungen von Mitarbeitern der Beklagten über eine finanzielle Beteiligung der Beklagten an den Erlösen der Streithelferin an Lizenzentgelten der Klägerin hat das Landgericht zu Recht abgesehen. Der Vortrag der Klägerin hierzu (unter Bezugnahme auf Anlage K 54) ist unerheblich. Selbst wenn der Vertrag mit der Streithelferin vorsehen sollte, dass die Beklagte in einer von der Klägerin nicht näher spezifizierten Weise von Erlösen profitiert, die die Streithelferin aus der Verwertung der übertragenen Schutzrechte erzielen kann, führt das nicht zur Unwirksamkeit des Vertrags. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Streithelferin nur als Strohmann tätig ist, also etwa die Einnahmen aus „formal“ von ihr geschlossenen Lizenzverträgen wirtschaftlich vollständig oder nahezu vollständig der Beklagten zufließen, hat die Klägerin nicht aufgezeigt.
164
cc) Die Argumentation der Klägerin zielt im Wesentlichen darauf, dass die Übertragung des Portfolios nach kartellrechtlichen Bestimmungen unwirksam sei, weil sie dazu diene, die Bindung der Beklagten an ihre eigene bisherige Lizenzierungspraxis aufzulösen und damit der Klägerin Schaden zuzufügen. Die Klägerin meint, es verstoße gegen § 1 GWB und Art. 101 AEUV oder gegen § 19 Abs. 4 GWB und Art. 102 AEUV, wenn die Beklagte in kollusivem Zusammenwirken mit der Streithelferin die Schutzrechte auf diese übertrage, weil mit diesem Vorgehen vorrangig der Zweck verfolgt werde, der Klägerin die Berufung auf den X-Vertrag als entscheidenden Maßstab für eine Prüfung der geforderten Lizenz anhand des Diskriminierungsverbots zu erschweren (z.B. Berufungsbegründung S. 81, Rz. 208, II 245, S. 84, Rz. 219, II 251). Damit hat die Klägerin jedoch schon deshalb keinen Erfolg, weil sie von einer rechtlich unzutreffenden Prämisse ausgeht. Ihre Annahme, ohne die Übertragung des Portfolios auf die Streithelferin sei der X-Vertrag der entscheidende Maßstab für die von ihr begehrte Lizenz, trifft nicht zu.
165
(1) Die Klägerin verweist darauf, dass die Beklagte der Fa. X im Jahr 2002 eine Lizenz an dem gesamten Portfolio gegen eine pauschale Einmallizenzgebühr eingeräumt hat. Sie macht geltend, die Beklagte sei deshalb kartellrechtlich gehalten, auch ihr eine Lizenz an dem gesamten Portfolio gegen eine pauschale Einmallizenzgebühr zu gewähren (z.B. Schriftsatz vom 17.10.2007, S. 10, Rz. 20, I 121, Berufungsbegründung S. 60. Rz. 174, II 221). Die Beklagte sei allenfalls berechtigt, im Hinblick auf etwaige höhere Umsätze der Klägerin oder sonstige nachweisbare Abweichungen von den für die Bemessung des Entgelts im Vertrag mit X maßgeblichen Umständen einen Zuschlag zu verlangen.
166
Diese Prämisse ist nicht richtig. Weder § 20 GWB noch Art. 102 EUV kann eine allgemeine Verpflichtung zur Meistbegünstigung entnommen werden (vgl. Markert, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4, Auflage, § 20 GWB Rn. 178). Auch ein marktbeherrschendes Unternehmen ist nicht gezwungen, allen die gleichen – günstigsten – Bedingungen, insbesondere Preise, einzuräumen. Ihm kann nicht verwehrt werden, auf unterschiedliche Marktbedingungen differenziert zu reagieren. Das Streben eines Marktteilnehmers, auch eines marktbeherrschenden Unternehmens, nach möglichst günstigen Bedingungen, ist grundsätzlich wettbewerbskonform. Daher kann allein daraus, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen mit verschiedenen Unternehmen auf der Marktgegenseite Verträge abschließt, die nicht in jedem Fall zu einem gleichen wirtschaftlichen Ergebnis in Form einer exakten Übereinstimmung von Leistung und Gegenleistung führen, noch nicht auf eine unzulässige Diskriminierung geschlossen werden. Entscheidend ist vielmehr, ob eine unterschiedliche Gestaltung der Konditionen auf Willkür oder sachfremden Erwägungen beruht. Ob eine Ungleichbehandlung gerechtfertigt ist, richtet sich nach Art und Ausmaß der unterschiedlichen Behandlung und danach, ob die relative Schlechterstellung eines Unternehmens gegenüber einem anderen als wettbewerbskonformer Interessenausgleich erscheint oder auf Willkür oder sachfremden Erwägungen beruht (BGHZ 160, 67 – Standard-Spundfass, vgl. auch EuG, Slg. 2007, II 3601, Tz. 811 – Microsoft).
167
(2) Es bedarf im Streitfall keiner näheren Erörterung, ob die Beklagte an ihre eigene Lizenzierungspraxis gebunden wäre, wenn festgestellt werden könnte, dass sie mit anderen Lizenzsuchern jeweils zu identischen oder nach feststehenden Regeln differenzierten Bedingungen einen Lizenzvertrag geschlossen hat. In einem solchen Fall wäre die Beklagte, ihre Normadressateneigenschaft unterstellt, möglicherweise gehalten, auch der Klägerin einen Lizenzvertrag anzubieten, der diesem von ihr bislang erfolgten Lizenzierungssystem entspricht. Insofern dürfte nichts anderes gelten als etwa für Rabattsysteme. Je ausgeprägter sich eine solche Praxis entwickelt hat, umso höhere Anforderungen wird man an den Rechtfertigungsaufwand des Normadressaten stellen, wenn er im Einzelfall zuungunsten eines weiteren Interessenten hiervon abweichen will.
168
Die Klägerin hat jedoch Anhaltspunkte für eine gleichmäßige Lizenzierungspraxis der Beklagten nicht aufgezeigt. Sie kann vielmehr nur auf einen einzigen, bereits im Jahr 2002 geschlossenen Lizenzvertrag zwischen der Beklagten und X verweisen, in dem als Entgelt eine pauschale Einmallizenzzahlung vorgesehen ist. Ob die Beklagte weitere Lizenzverträge über das Portfolio geschlossen hat und welche Bedingungen dabei vereinbart wurden, ist nicht bekannt. Angesichts dessen, dass die Beklagte in einem einzigen, zudem lange zurückliegenden Fall einen Lizenzvertrag zu bestimmten Konditionen geschlossen hat, können allenfalls geringe Anforderungen an die Darlegung von Umständen gestellt werden, die es rechtfertigen, von der Klägerin nunmehr andere Konditionen zu fordern.
169
Das gilt insbesondere angesichts dessen, dass die Beklagte damals mit X eine pauschale Einmallizenzzahlung vereinbart hat. Die Einräumung einer Lizenz gegen eine pauschale Einmalzahlung ist für einen Schutzrechtsinhaber jedenfalls dann, wenn die Schutzrechte noch eine gewisse Restlaufzeit aufweisen, ein riskantes Geschäft. Da ihm – notwendigerweise – unbekannt ist, in welchem Umfang der Lizenznehmer von den unter Schutz gestellten Erfindungen Gebrauch machen wird, geht er das Risiko ein, dass er an einem großen wirtschaftlichen Erfolg des Lizenznehmers nur in sehr geringem Umfang partizipiert. An einer im Einzelfall getroffenen Entscheidung für eine solche Form des Entgelts kann der Schutzrechtsinhaber nicht unter Hinweis auf das Diskriminierungsverbot für alle Zeiten festgehalten werden. Die These der Klägerin, die Vereinbarung einer pauschalen Einmallizenz mit X zeige, dass der dort vereinbarte Betrag von 12,5 Millionen US-$ eine „Maximalgebühr“ darstelle (Schriftsatz vom 17.10.2007, S. 10, Rz. 20, I 121), ist nicht zwingend. Die Vereinbarung einer pauschalen Einmallizenz in dieser Höhe kann auch auf einer - möglicherweise fehlerhaften - Einschätzung des Umfangs der relevanten Benutzungshandlungen durch X beruhen.
170
(3) Die Auffassung der Klägerin, der maßgebliche Zeitpunkt für die Prüfung der Frage, ob sie in kartellrechtswidriger Weise diskriminiert werde, sei das Jahr 2002 (z.B. Berufungsbegründung S. 51, Rz. 119ff, II 185, Berufungserwiderung S. 31, Rz. 77, II 877), trifft nicht zu. Wäre die Übertragung des Portfolios durch die Beklagte auf die Streithelferin unwirksam, die Beklagte also als Inhaberin standard-essentieller Patente noch Normadressatin, könnte sich der Anspruch auf Abschluss eines Lizenzvertrags zwar gegen die Beklagte richten. Für die vom Gericht zu prüfende Frage, ob die von der Beklagten geforderten Lizenzbedingungen kartellrechtlich diskriminierend sind, käme es aber nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz an. Nicht maßgeblich ist – entgegen der Auffassung der Klägerin (z.B. Schriftsatz vom 13.03.2008, S. 11, Rz. 27f, I 412, Berufungsbegründung S. 51, Rz. 120, II 185) – wann die Parteien Verhandlungen über den Abschluss eines Lizenzvertrags aufgenommen haben. Dem marktbeherrschenden Unternehmen ist es nicht verwehrt, sich zur Begründung einer unterschiedlichen Behandlung verschiedener Unternehmen auf der Marktgegenseite darauf zu berufen, dass nach den bislang erfolgten Vertragsschlüssen Veränderungen eingetreten sind, die eine Änderung der Konditionen rechtfertigen. Die zwischen den Parteien streitige Frage, wann Vertragsverhandlungen aufgenommen wurden, bedarf mithin keiner Entscheidung.
171
Die Parteien sind zwar in vielen Details unterschiedlicher Auffassung darüber, wie die für die Bemessung einer Lizenzgebühr maßgeblichen Umstände tatsächlich liegen. Hinsichtlich einiger Punkte steht jedoch fest, dass sich die Sachlage gegenüber dem Jahr 2002 geändert hat.
172
So stellt die Klägerin nicht in Abrede, dass das Portfolio im Jahr 2002 noch erheblich mehr Patentanmeldungen enthielt, während in den folgenden Jahren auf viele dieser Anmeldungen hin Patente erteilt wurden. Die Auffassung der Klägerin, dies habe nicht zu einer relevanten Stärkung des Portfolios geführt, ist nicht überzeugend. Ob die Beklagte schon damals absehen konnte, welche Patentanmeldungen standard-essentiell werden könnten, ist in diesem Zusammenhang nicht ausschlaggebend. Für die Bemessung von Lizenzgebühren kann es jedenfalls einen Unterschied machen, ob die Lizenz sich nur auf eine Patentanmeldung bezieht oder aber auf ein bereits erteiltes, also von der Erteilungsbehörde geprüftes und als schutzfähig eingeordnetes Schutzrecht bezieht. Bereits unter diesem Gesichtspunkt unterscheidet sich die Sachlage im Jahr 2002, zum Zeitpunkt des Lizenzvertrags zwischen der Beklagten und X, von der Sachlage im Jahr 2006, bei Abbruch der Verhandlungen zwischen den Parteien, und von der jetzigen Sachlage.
173
(4) Auch wenn die Übertragung des Portfolios an die Streithelferin nicht erfolgt wäre, wäre die Beklagte daher nach der maßgeblichen, heutigen Situation nicht gehalten, der Klägerin eine Lizenz einzuräumen, die sich eng an den Konditionen des X-Vertrags orientierte, insbesondere eine pauschale Einmallizenz vorsähe. Die Beklagte hätte vielmehr die Möglichkeit, unter Hinweis auf die inzwischen eingetretenen Veränderungen der Sachlage andere Konditionen zu fordern, insbesondere auch auf eine umsatzabhängige Lizenz zu bestehen. Wie diese im Einzelnen zu bemessen wäre und wo die Grenze zu einer willkürlichen, nicht mehr wettbewerbskonformen Benachteilung der Klägerin gegenüber X zu ziehen wäre, bedarf in diesem Zusammenhang keiner abschließende Klärung. Es ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass die Übertragung des Portfolios auf die Streithelferin zu einer merklichen Verschlechterung der Verhandlungsposition der Klägerin geführt hat. Die Beklagte und die Streithelferin stellen nicht in Abrede, dass auch die Streithelferin als Inhaberin von standard-essentiellen Patenten marktbeherrschend und gehalten ist, die zwingenden kartellrechtlichen Regelungen zu beachten. Schon deshalb kann der Auffassung der Klägerin nicht gefolgt werden, der Vertrag, mit dem die Beklagte das verbliebene Patentportfolio auf die Streithelferin übertragen hat, sei aus kartellrechtlichen Gründen unwirksam.
174
dd) Der Vertrag zur Übertragung des Portfolios von der Beklagten auf die Streithelferin kann auch nicht aus anderen Gründen als kartellrechtswidrig angesehen werden. Die Ansicht der Klägerin, die Beklagte habe ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht, weil sie es versäumt habe sicherzustellen, dass der neue Schutzrechtsinhaber bereit sei, Lizenzen zu FRAND-Bedingungen zu erteilen (Berufungsbegründung S. 92, Rz. 246, II 267), ist unzutreffend. Soweit die Streithelferin aufgrund der Veräußerung des Portfolios an sie Inhaberin von standard-essentiellen Patenten geworden ist, ist sie nach den oben dargelegten Grundsätzen kartellrechtlich zur Lizenzgewährung verpflichtet. Sie ist deshalb bereits kraft Gesetzes daran gehindert, missbräuchlich überhöhte oder diskriminierende Entgelte zu fordern. Die Verpflichtung erstreckt sich bei ihr, ebenso wenig wie zuvor bei der Beklagten, auf Patente, die nicht standard-essentiell sind.
175
ee) Auch eine Gesamtwürdigung der von der Klägerin vorgetragenen Bedenken rechtfertigt es nicht, den Vertrag, mit dem die Beklagte der Streithelferin das Mobilfunkschutzrechtsportfolio übertragen hat, als unwirksam anzusehen. Eine Unwirksamkeit ergibt sich nicht aus den Bestimmungen des Kartellrechts. Sonstige Unwirksamkeitsgründe sind weder dargetan noch sonst ersichtlich.
176
c) Damit bleiben die Angriffe der Klägerin gegen die Auffassung des Landgerichts, die Beklagte sei nicht mehr Normadressatin i.S. der Art. 102 AEUV oder 19, 20 GWB, erfolglos. Die Beklagte ist nicht mehr Inhaberin der standard-essentiellen Patente, die das Portfolio umfasst. Sie ist schon deshalb nicht verpflichtet, der Klägerin eine Lizenz an diesen Schutzrechten einzuräumen.
177
d) Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte trotz der Veräußerung des Portfolios an die Streithelferin weiterhin in der Lage ist, Lizenzen zu gewähren, und schon deshalb Normadressatin geblieben ist, hat die Klägerin nicht dargetan. Allerdings hat die Beklagte im Zusammenhang mit den von ihr formulierten Widerklageanträgen deutlich gemacht, dass sie sich in der Lage sieht, den von ihr gemäß Anlage B 52 formulierten Lizenzvertrag über die in Anlage B 53 aufgeführten Schutzrechte zu schließen. Da die in der Liste gemäß Anlage B 53 aufgeführten Schutzrechte inzwischen weit überwiegend auf die Streithelferin übertragen worden sind, ergibt die Widerklage nur dann einen Sinn, wenn die Beklagte davon ausgehen kann, dass die Streithelferin einem Vertrag, der gemäß den Widerklageanträgen zustande käme, zustimmen würde. Daraus ergibt sich jedoch – entgegen der Auffassung der Klägerin (Berufungsbegründung S. 94f, Rz. 250ff, I 271f) – nicht, dass die Beklagte generell die Möglichkeit hat, Lizenzverträge über das Portfolio der Streithelferin zu schließen. Als Normadressatin kann die Beklagte jedenfalls nicht schon deshalb angesehen werden, weil sich grundsätzlich jeder schuldrechtlich zur Übertragung fremden Eigentums und zur Einräumung an Nutzungsrechten an fremden Patenten verpflichten kann. Eine solche Stellung käme allenfalls dann in Betracht, wenn die Beklagte auch im Innenverhältnis zur Streithelferin berechtigt wäre, nach eigenem Gutdünken solche Lizenzverträge zu schließen. Aus der Erhebung der Widerklage mit den oben wiedergegebenen Anträgen lässt sich jedoch lediglich der Schluss ziehen, dass die Streithelferin bereit wäre, dem Abschluss eines Lizenzvertrags zwischen der Beklagten und der Klägerin zu bestimmten, dort niedergelegten Bedingungen zuzustimmen. Anhaltspunkte dafür, dass die Streithelferin auch weniger günstige Bedingungen akzeptieren würde, oder gar dafür, dass sie rechtlich gehalten wäre, einem weniger günstigen Lizenzvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten zuzustimmen, hat die Klägerin nicht dargetan. Solche sind auch sonst nicht ersichtlich. Vielmehr hat die Streithelferin ausdrücklich erklärt, dass sie eine Zustimmung zu einem Lizenzvertrag selbst zu dem Betrag, den die Klägerin maximal angeboten hat (35 Millionen Euro), ablehnt.
178
e) Ein kartellrechtlicher Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Abschluss eines Lizenzvertrags nach den von ihr formulierten Berufungsanträgen I 1 bis 5 scheitert nach alledem schon daran, dass die Beklagte insoweit keinen kartellrechtlichen Verpflichtungen unterliegt, weil sie nicht mehr Inhaberin der Schutzrechte ist und über deren Lizenzierung nicht bestimmen kann.
179
3. Es bedarf keiner Entscheidung der Frage, ob § 265 ZPO im Streitfall Anwendung findet. Nach § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO hat die Veräußerung der im Streit befangenen Sache auf den Prozess keinen Einfluss. Sähe man das Mobilfunkschutzrechtsportfolio, jedenfalls soweit es standard-essentielle Patente umfasst, als streitbefangene Sache an, wäre die Beklagte schon deshalb weiterhin passivlegitimiert. Das Landgericht hat angenommen, das Portfolio könne nicht als streitbefangene Sache angesehen werden. Ein möglicher kartellrechtlicher Anspruch ergebe sich nicht allein daraus, dass der Betreffende Inhaber von standard-essentiellen Patenten sei. Hinzukommen müsse vielmehr ein Verhalten des Patentinhabers, etwa die Gewährung von Lizenzen an Dritte in der Vergangenheit. Der Senat lässt die Frage offen. Die Berufung der Klägerin wäre selbst dann unbegründet, wenn die Beklagte als Normadressatin des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbots angesehen werden müsste.
180
a) Es bedarf insoweit keiner Erörterung der Frage, ob die Beklagte hinsichtlich des Entgelts für die von der Klägerin begehrte Lizenz im Rahmen der Vertragsverhandlungen überzogene Forderungen gestellt hat oder ob die mit der Widerklage verfolgten Anträge überzogene Forderungen enthalten. Mit ihren Berufungsanträgen I 1 bis 5 verlangt die Klägerin von der Beklagten die Annahme bestimmter, von ihr unterbreiteter Lizenzvertragsangebote. Mit diesen Anträgen könnte sie daher nur dann Erfolg haben, wenn sich ergäbe, dass die Beklagte aus kartellrechtlichen Gründen gehindert wäre, diese Angebote abzulehnen, weil sie mehr verlangt, als die Klägerin ihr nach diesen Anträgen zu gewähren bereit ist (vgl. BGHZ 180, 312, Rz. 29f. – Orange-Book-Standard). Das kann nicht angenommen werden. Das gilt selbst für den Berufungsantrag I 5 c, mit dem die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Einräumung einer Lizenz an den in Anlage BK 2a aufgeführten Schutzrechten zu den in Anlage BK 1 h formulierten Bedingungen und gegen eine Lizenzgebühr von 35 Millionen Euro erstrebt.
181
b) Die Anträge der Klägerin können allerdings nicht bereits mit der Begründung zurückgewiesen werden, sie habe es versäumt, sich „im Vorgriff“ auf die Pflichten des von ihr geforderten Vertrags zu verhalten. Unter diesem Gesichtspunkt kann der Klägerin nicht vorgehalten werden, sie habe keine Abrechnung erteilt. Das ergibt sich daraus, dass die Klägerin der Auffassung ist, ihr sei aus kartellrechtlichen Gründen eine Lizenz gegen eine pauschale Einmallizenz einzuräumen. Bei einem solchen Vertrag wäre die Klägerin gerade nicht zur Abrechnung verpflichtet.
182
c) Der Senat sieht sich außerstande festzustellen, dass Forderungen der Beklagten, die auf eine ihr günstige Abweichung von diesen, dem Antrag I 5 c zugrunde liegenden Vertragsbedingungen zielten, kartellrechtswidrig wären, sich also als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, als unbillige Behinderung oder als sachlich nicht gerechtfertigte Diskriminierung der Klägerin darstellen würden.
183
aa) Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Beklagte sich darauf einlassen müsste, mit der Klägerin eine pauschale Einmallizenzzahlung zu vereinbaren. Wie bereits erwähnt ist die Vereinbarung einer solchen Form des Entgelts für beide Seiten, auch für den Lizenzgeber, ein riskantes Geschäft. Die Beklagte liefe bei der Vereinbarung einer solchen pauschalen Lizenzzahlung Gefahr, an einem wirtschaftlichen Erfolg der Klägerin, der jedenfalls auch auf der Befugnis zur Benutzung der in Anlage BK 2a aufgeführten Schutzrechte beruhte, nicht in angemessener Weise beteiligt zu werden. Wenn sich die Beklagte, aus welchen Gründen auch immer, einmal, im Jahr 2002, darauf eingelassen hat, mit X eine pauschale Einmallizenzzahlung zu vereinbaren, ist sie aus Rechtsgründen nicht verpflichtet, eine solche Vereinbarung heute, viele Jahre später, auch mit der Klägerin zu treffen. Zwar trifft der Hinweis der Klägerin zu, dass die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine unterschiedliche Sachbehandlung verschiedener Unternehmen gerechtfertigt ist, bei dem marktbeherrschenden Unternehmen liegt (BGH WuW/E BGH 2683 – Zuckerrübenanlieferungsrecht). Nachdem im Streitfall aber als Vergleichsmaßstab nur ein einziger Lizenzvertrag in Rede steht, dessen Abschluss bereits bei Abbruch der Vertragsverhandlungen im Dezember 2006 vier Jahre zurücklag und inzwischen acht Jahre zurückliegt, können insoweit allenfalls geringe Anforderungen an die Beklagte gestellt werden.
184
bb) Nach dieser Maßgabe hat die Beklagte im Streitfall Umstände, die eine unterschiedliche Bemessung des Lizenzentgelts bei X einerseits und der Klägerin andererseits rechtfertigen, hinreichend dargetan.
185
(1) Zwischen den Parteien steht im Grundsatz außer Streit, dass sich das Patentportfolio seit 2002 weiter entwickelt hat, insbesondere auf Anmeldungen hin Patente erteilt wurden. Auch trifft die Auffassung der Klägerin, es komme für die Bemessung des Entgelts auf den Vergleich der Umsätze an, die im Jahr 2002 einerseits für X, andererseits für die Klägerin zu erwarten gewesen seien (z.B. Berufungsbegründung S. 51, RZ. 120, II 185, S. 61, Rz. 149, II 205), nicht zu. Wie oben ausgeführt ist für die Frage einer Rechtfertigung unterschiedlicher Behandlung zwischen der Klägerin und X nicht das Jahr 2002 maßgeblich. Der Beurteilung ist vielmehr die heutige Sachlage zugrunde zu legen. Für die Jahre ab 2002 kommt es daher, anders als bei X, nicht in erster Linie auf eine Prognose des Umfangs künftiger Benutzungshandlungen an, vielmehr sind die bislang erzielten Umsätze von Nokia im Grundsatz bekannt. Zwischen den Parteien ist im Einzelnen im Streit, in welchem Umfang die Klägerin mit welchen Produkten von welchen Schutzrechten des Portfolios Gebrauch macht.
186
(2) Schon für das Jahr 2002 lassen sich jedoch Unterschiede zwischen X und der Klägerin bezüglich der für eine Bemessung der Lizenzgebühren maßgeblichen Umstände feststellen. Die Beklagte hat darauf hingewiesen, dass X damals nahezu ausschließlich in Korea und China produziert hat. Die Produktionsstandorte der Klägerin lagen dagegen vorwiegend in europäischen Fabriken in Finnland, Deutschland und Ungarn. Bei den Schutzrechten im Portfolio der Streithelferin handelt es sich vorwiegend um Patente, derer räumlicher Schutzbereich sich auf Europa, z.T. auf die USA erstreckt. Daraus ergibt sich, dass X auf eine Lizenz nur angewiesen war, soweit es die lizenzfrei herstellten Mobiltelefone in den geschützten Bereich einführen wollte, nicht dagegen für Geräte, die für das patentfreie Ausland bestimmt waren. Dagegen war die Klägerin, soweit sie in Europa produziert, für alle Geräte, die von den Schutzrechten Gebrauch machen, schon wegen der Herstellung lizenzpflichtig, auch wenn die Geräte im patentfreien Ausland vertrieben werden sollten. Entgegen der Auffassung der Klägerin (z.B. Berufungsbegründung S. 62, Rz. 152, II 207), ist es ein für die Bemessung der Lizenzgebühr maßgeblicher Umstand, in welchem Umfang von den geschützten Erfindungen Gebrauch gemacht wird. Soweit die Klägerin daher nur die Umsätze mit lizenzpflichtigen Produkten in Westeuropa und den USA vergleicht (Berufungsbegründung S. 61, Rz. 149, II 205) ist das nicht erheblich.
187
cc) Damit ist festzuhalten, dass die Situation, in der sich die Beklagte beim Abschluss des Lizenzvertrags mit X befand, in für die Bemessung von Lizenzgebühren maßgeblicher Hinsicht bereits 2002 anders lag als diejenige, in der sich die Beklagte gegenüber der Klägerin befand. Bezogen auf den jetzigen Zeitpunkt bestehen weitere Unterschiede. Deshalb ist es an der Klägerin darzutun, dass unter Berücksichtigung aller für die Bemessung einer Lizenzgebühr maßgeblichen Umstände eine Forderung der Beklagten, die über das Angebot der Klägerin hinausgeht, kartellrechtswidrig wäre, insbesondere eine nicht gerechtfertigte Benachteiligung der Klägerin gegenüber X darstellte.
188
Dabei ist zu berücksichtigen, dass es um eine Lizenz für eine ganze Anzahl von standard-essentiellen Patenten geht. Für die Bemessung des Entgelts kommt es auf eine Vielzahl von Faktoren an, insbesondere den Umfang der Benutzungshandlungen der Klägerin. Die Beurteilung der Frage, ob die von der Klägerin angebotenen Vertragsbedingungen so gewählt sind, dass die Weigerung der Beklagten, diesem Angebot zuzustimmen, kartellrechtswidrig wäre, wäre daher dem Senat nur möglich, wenn die Klägerin zu den für die Bemessung von Lizenzgebühren relevanten Umständen umfassend vortrüge. Erforderlich wäre mithin, dass die Klägerin darlegt, in welchem Umfang sie in der Vergangenheit Produkte hergestellt oder vertrieben hat, die von den von der ETSI festgelegten Standards Gebrauch machen. Da für die zutreffende Ermittlung des Entgelts, das für standard-essentielle Patente gefordert werden kann, auch die Belastung mit Lizenzgebühren für andere Schutzrechte eine Rolle spielen kann, die der Lizenzsuchende benötigt, um Produkte nach dem Standard herstellen zu können (vgl. LG Düsseldorf, Urt. v. 13.02.2007 - 4a O 124/05, Juris-Rn. 71), hätte die Klägerin auch diese Belastung darzulegen. Ferner müsste sich aus dem Vortrag der Klägerin ergeben, warum gerade die in ihren Klageanträgen vorgesehene Vergütung durch eine pauschale Einmallizenz geboten, warum es also der Beklagten – immer ihre Eigenschaft als Normadressatin unterstellt – verwehrt sein soll, eine umsatzabhängige Lizenz zu fordern. Wie bereits ausgeführt reicht dazu der Hinweis auf den Vertrag der Beklagten mit X wegen der schon im Jahr 2002 vorhandenen Unterschiede und wegen der inzwischen eingetretenen Veränderungen des Sachverhalts nicht aus.
189
Zu diesen Umständen, aufgrund derer es dem Senat, gegebenenfalls nach Einholung sachverständigen Rats, möglich sein könnte, die Auffassung der Klägerin zu überprüfen, die Beklagte könne kein höheres Entgelt fordern, ohne ihre marktbeherrschende Stellung zu missbrauchen, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Wie sie zu der Auffassung gelangt, eine pauschale Einmalzahlung in Höhe von 35 Millionen Euro sei angemessen, ergibt sich aus ihrem Vortrag nicht. Damit erweist sich der Berufungsantrag I 5 c als unbegründet. Daraus ergibt sich weiter, dass auch die Berufungsanträge I a bis I 5 b, mit denen die Klägerin die Annahme von Angeboten begehrt, die für sie günstigere Vertragsbedingungen enthalten, unbegründet sind.
190
Ob die Lizenzgebühren, die die Beklagte in den Vertragsverhandlungen mit der Klägerin gefordert hat und die in den in der Widerklage formulierten Vertragsangeboten enthalten sind, überhöht sind, bedarf in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung. Selbst wenn diese Forderungen überzogen sein sollten, ergibt sich daraus keine Verpflichtung der Beklagten, eines der in den Berufungsanträgen I 1 bis I 5 c formulierten Angebote anzunehmen.
191
III. Ansprüche der Klägerin aus den ETSI-Erklärungen der Beklagten.
192
Die Klägerin kann ihre Berufung auch nicht mit Erfolg darauf stützen, dass die Beklagte aufgrund von Lizenzbereitschaftserklärungen gegenüber der ETSI zum Abschluss eines Lizenzvertrags gemäß den Berufungsanträgen I 1 bis 5 verpflichtet ist.
193
Die Berufung hat auch insoweit jedenfalls deshalb keinen Erfolg, weil die Klägerin nicht dargetan hat, dass die Beklagte gegen die Verpflichtung, Lizenzen zu FRAND-Bedingungen zu gewähren, verstößt, wenn sie die in den Berufungsanträgen I 1 bis I 5 c formulierten Vertragsangebote der Klägerin nicht annimmt. Auf die Ausführungen oben unter A II 3 wird verwiesen. Auf die Fragen, welches Recht insoweit anwendbar ist und welche Rechtsfolgen sich aus diesem ergeben, ob insbesondere die Beklagte aufgrund der von ihr abgegebenen ETSI-Erklärungen zur Gewährung von Lizenzen an allen standard-essentiellen Patenten gehalten ist und ob diese Verpflichtung trotz der Veräußerung des Portfolios an die Streithelferin besteht, kommt es daher nicht an.
194
IV. Ansprüche der Klägerin auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus einem Vorvertrag
195
Aus den Ausführungen oben (unter A I) ergibt sich, dass die Berufung der Klägerin auch insoweit erfolglos bleibt, als sie hilfsweise die Feststellung beantragt (II Ziffer 1 bis 4 der Berufungsanträge), die Beklagte sei ihr wegen Verletzung von vorvertraglichen Pflichten zum Schadensersatz verpflichtet. Da zwischen den Parteien ein Vorvertrag nicht zustande gekommen ist, kann in der Veräußerung oder exklusiven Lizenzierung von Patenten aus dem Mobilfunkschutzrechtsportfolio durch die Beklagte keine Verletzung von Pflichten aus einem solchen Vorvertrag gesehen werden. Die Frage, ob der Klägerin ein Schaden entstanden ist, bedarf keiner Vertiefung.
196
Soweit die Klägerin in erster Instanz einen Anspruch auf Schadensersatz auch mit der Begründung geltend gemacht hat, die Beklagte habe ohne triftigen Grund die Vertragsverhandlungen abgebrochen, ist sie hierauf im Berufungsrechtszug nicht zurückgekommen.
197
V. Ansprüche auf Schadensersatz wegen Verstoßes gegen kartellrechtliche Bestimmungen
198
Schließlich bleibt die Berufung der Klägerin auch erfolglos, soweit sie die hilfsweise gestellten Anträge gemäß Ziffer II 1 bis 4 der Berufungsanträge darauf stützt, die Beklagte habe sich durch die Veräußerung oder exklusive Lizenzierung der Patente aus dem Mobilfunkschutzrechtsportfolio kartellrechtswidrig verhalten und sei ihr deshalb zum Schadensersatz verpflichtet.
199
Nach den von der Klägerin formulierten Feststellungsanträgen soll die pflichtwidrige Handlung darin bestehen, dass die Beklagte die Schutzrechte ihres Portfolios an Dritte veräußert oder exklusiv lizenziert hat. In der Berufungsbegründung sieht die Klägerin das pflichtwidrige Verhalten dagegen darin, dass die Beklagte sich geweigert habe, der Klägerin vor der Veräußerung der Schutzrechte eine Lizenz zu diskriminierungsfreien Bedingungen zu erteilen.
200
Beide Begründungen greifen jedoch nicht durch. Wie oben (unter A II 2 b) ausgeführt, war die Beklagte auch insoweit, als sie als Inhaberin standard-essentieller Patente aus dem Bereich der Mobilfunktechnologie eine marktbeherrschende Stellung innehatte, nicht grundsätzlich daran gehindert, solche Patente zu veräußern oder exklusiv zu lizenzieren. Dass die Beklagte im Streitfall zur Umgehung kartellrechtlicher Bindungen gehandelt hätte, lässt sich, wie ausgeführt, nicht feststellen.
201
Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Beklagte sich in kartellrechtswidriger Weise geweigert hat, der Klägerin eine Lizenz zu erteilen. Allerdings hat die Beklagte die ihr von der Klägerin unterbreiteten Angebote, die eine pauschale Einmallizenzzahlung von maximal 35 Millionen Euro vorsehen, nicht angenommen. Aus den Ausführungen oben (unter A II 3) ergibt sich jedoch, dass darin ein Verstoß gegen die kartellrechtlichen Bindungen, denen ein marktbeherrschendes Unternehmen unterliegt, nicht gesehen werden kann. Die Beklagte hat die Vergabe einer Lizenz an die Klägerin auch nicht generell abgelehnt. Ihre Vorstellungen unterschieden sich von denen der Klägerin lediglich hinsichtlich der Bemessung des Entgelts, das für die Gewährung einer Lizenz zu zahlen sei. Zu dem Zeitpunkt, in dem die Vertragsverhandlungen der Parteien endeten, im Dezember 2006, forderte die Beklagte ein Entgelt in Form einer pauschalen Einmalzahlung in Höhe von 153 Millionen Euro.
202
Auf der Grundlage des Tatsachenvortrags der Parteien kann der Senat nicht feststellen, dass diese Forderung eine unbillige Behinderung oder ein ungerechtfertigte Ungleichbehandlung der Klägerin gegenüber anderen Lizenznehmern darstellt. Die Klägerin befand sich zu diesem Zeitpunkt nicht in der gleichen wirtschaftlichen Situation wie X. Während die Produktion von X ganz überwiegend im patentfreien Ausland erfolgte, produzierte die Klägerin bereits damals überwiegend in Finnland, Deutschland und Ungarn. Während somit die Produkte von X nur lizenzpflichtig waren, wenn sie in Ländern vertrieben wurden, für die Patentschutz bestand, unterlag die Klägerin schon für die Herstellung in Länden, für die Schutzrechte bestanden, der Lizenzpflicht. Ein weiterer Unterschied bestand darin, dass das Portfolio im Dezember 2006 deutlich mehr erteilte Patente umfasste als zum Zeit des Abschlusses des Lizenzvertrags zwischen der Beklagten und X. Die Auffassung der Klägerin, abzustellen sei allein auf das Jahr 2002, trifft, wie oben ausgeführt, nicht zu.
203
War mithin die Ausgangslage jedenfalls hinsichtlich dieser, für die Bemessung von Lizenzgebühren wesentlicher Aspekte in Bezug auf X im Jahr 2002 einerseits und die Klägerin Ende 2006 andererseits unterschiedlich, können die Bedingungen, die die Beklagte mit X vereinbart hat, nicht als ausschlaggebend für die Beurteilung der Frage angesehen werden, ob die Entgeltforderung, die die Beklagte gegenüber der Klägerin erhoben hat, diese in nicht gerechtfertigter Weise diskriminiert. Ob das von der Beklagten geforderte Entgelt überhöht war, kann also nicht einfach dadurch ermittelt werden, dass die Umsatzzahlen von X und der Klägerin rechnerisch ins Verhältnis gesetzt werden, um dann das mit X vereinbarte Entgelt mit dem sich daraus ergebenden Faktor zu multiplizieren. Eine solche Vorgehensweise führte zu einer unangemessenen Einschränkung der Beklagten. Auch einem marktbeherrschenden Unternehmen kann nicht verwehrt werden, seine Entgeltforderung unter Berücksichtigung aller Umstände, die üblicherweise für die Bemessung von Lizenzgebühren von Bedeutung sind, zu ermitteln. Die Beurteilung der Frage, ob der von der Beklagten im Dezember 2006 geforderte Betrag in kartellrechtswidriger Weise überhöht war, setzte voraus, dass dem Senat umfassende Informationen über die für die Bemessung der Lizenzgebühr relevanten Umstände zur Verfügung gestellt würden. So hätte die Klägerin zumindest darzulegen, welche Umsätze sie mit Produkten nach dem einschlägigen Standard erzielt hat, mit welchen Umsätzen bis zum Ende der Laufzeiten der Schutzrechte zu rechnen ist und welche Belastungen ihr daraus entstehen, dass sie an Dritte Lizenzgebühren für weitere standard-essentielle Schutzrechte zu leisten hat (vgl. LG Düsseldorf, Urt. v. 13.02.2007 - 4a O 124/05, Juris-Rn. 71). Die von der Klägerin mit Anlage K 11 vorgelegten Zahlen sind unerheblich, da sie nur den Absatz von X und der Klägerin in Westeuropa und den USA betreffen.
204
B Berufung der Streithelferin
205
Die Berufung der Streithelferin ist zulässig, hat jedoch in der Sache ebenfalls keinen Erfolg.
206
1. Die Streithelferin macht mit ihrer Berufung geltend, die Klägerin sei aufgrund eines zwischen den Parteien zustande gekommenen Vorvertrags zur Annahme des mit der Widerklage unterbreiteten Vertragsangebots verpflichtet. Ihre Berufung kann schon deshalb keinen Erfolg haben, weil zwischen den Parteien, wie ausgeführt (oben unter A I), ein Vorvertrag weder vorgerichtlich noch im Verlaufe des Rechtsstreits zustande gekommen ist. Dass auch dem Beweisangebot der Beklagten hierzu nicht nachzugehen ist, wurde bereits oben erörtert.
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2. Die Berufung der Streithelferin wäre im Übrigen selbst dann erfolglos, wenn man zu ihren Gunsten unterstellt, dass zwischen den Parteien des Rechtsstreits ein Vorvertrag des von ihr behaupteten Inhalts zustande gekommen wäre. Denn auch in diesem Fall könnte die Berufung nur Erfolg haben, wenn der Senat feststellen könnte, dass eines der von den Beklagten in der Form von Haupt- und Hilfsanträgen unterbreiteten Angebote den Vereinbarungen des behaupteten Vorvertrags entspricht (vgl. BGH NJW 2006, 2843, 2845). Eine solche Feststellung ist dem Senat jedoch nicht möglich. Der Streitfall zeichnet sich dadurch aus, dass es um die Lizenz für ein umfassendes Patentportfolio geht, das sowohl standard-essentielle als auch sonstige Patente aus dem Bereich der Mobilfunktechnologie umfasst. Die Frage unter welchen Voraussetzungen ein von der Beklagten gefordertes Entgelt „fair, reasonable and non-discriminatory“ ist, hängt deshalb von einer Vielzahl von Faktoren ab. Zu berücksichtigen wäre zunächst, in welchem Umfang die Klägerin von welchen Patenten Gebrauch macht. Insoweit kommt es darauf an, welche Patente in welchen Ländern Geltung haben und welche Benutzungshandlungen die Klägerin in den jeweiligen Ländern bislang begangen hat. Das wäre anhand der gesamten Produktpalette der Klägerin darzustellen. Zudem wäre einzubeziehen, welche Bedeutung den einzelnen Patenten zukommt und wie sie unter Berücksichtigung ihrer Restlaufzeit und eventueller Angriffe auf ihren Rechtsbestand zu gewichten sind. Nicht außer Acht zu lassen wäre dabei auch, soweit es um nicht standard-essentielle Patente geht, welchen Wert die einzelnen Schutzrechte für die Klägerin haben, insbesondere ob Ausweichmöglichkeiten bestehen und mit welchem Aufwand sie verbunden sind. Soweit das Portfolio standard-essentielle Patente umfasst, wäre in die Würdigung einzubeziehen, wie viele standard-essentielle Patente es in den betreffendem Bereich gibt und welche Gesamtbelastung daraus für die Produkte der Klägerin resultieren. Benutzt der Verletzer Drittrechte mit, kann sich das lizenzmindernd auswirken, wenn dadurch eine Wertsteigerung eingetreten ist (Vgl. BGH GRUR 1995, 578 - Steuereinrichtung II, BGH GRUR 1982, 301, 302 - Kunststoffhohlprofil II). Das kommt unabhängig davon in Betracht, ob es, worüber die Parteien streiten, sachlich gerechtfertigt ist, eine bestimmte Obergrenze für eine Belastung der Produkte mit Lizenzgebühren festzulegen. Selbst wenn es eine solche feste Obergrenze nicht geben sollte, kann bei der Bestimmung eines Lizenzentgelts nach FRAND-Grundsätzen jedenfalls eine anderweitige Belastung mit Lizenzgebühren wegen der Notwendigkeit der Inanspruchnahme weiterer standard-essentieller Schutzrechte von Belang sein (vgl. LG Düsseldorf, Urt. v. 13.02.2007 - 4a O 124/05, Juris-Rn. 71).
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Allenfalls dann, wenn zu diesen Gesichtspunkten konkreter Vortrag erfolgt wäre, hätte der Senat, gegebenenfalls nach Einholung sachverständigen Rats, die Möglichkeit zu prüfen, ob die Regelungen, die in den Widerklageanträgen hinsichtlich des Entgelts vorgesehen sind, „fair, reasonable and non-discriminatory“ sind. Hinreichend konkreten Vortrag hat die Beklagte hierzu nicht gehalten. Ihr Hinweis darauf, welche Lizenzsätze die Klägerin ihrerseits fordert oder gefordert hat, soweit sie Inhaberin von Schutzrechten aus dem Bereich der Mobilfunktechnologie ist, ist unzureichend, weil sich daraus nicht im Einzelnen ergibt, ob die Sachlage vergleichbar ist.
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Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass die Berufung der Streithelferin auch mit dem in Ziffer III formulierten Hilfsantrag keinen Erfolg haben kann. Der Vortrag der Beklagten reicht nicht aus, um die Feststellung zu rechtfertigen, dass der in diesem Antrag vorgesehene Lizenzsatz gerechtfertigt ist. Er bietet dem Senat auch keine ausreichende Grundlage, um selbst eine angemessene Einmallizenzzahlung („lump sum“) festzusetzen.
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C Ergebnis, Nebenentscheidungen
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Damit erweisen sich die Berufungen der Klägerin und der Streithelferin als unbegründet. Der Senat hält es nicht für geboten, der Beklagten die Vorlage des von ihr mit X geschlossenen Vertrags aufzugeben. Auf den Inhalt dieses Vertrags kommt es nicht an. Die Beklagte ist, wie dargestellt, nicht gehalten, der Klägerin einen Lizenzvertrag zu den gleichen Bedingungen anzubieten. Es ist ferner nicht geboten, der Beklagten und/oder der Streithelferin aufzugeben, den Vertrag über die Übertragung des Mobilfunkschutzrechtsportfolios vorzulegen. Hinreichende Anhaltspunkte für eine Nichtigkeit dieses Vertrags, die sich aus dessen Inhalt ergeben könnte, hat die Klägerin nicht aufgezeigt. Zudem hat die auf kartellrechtliche Normen gestützte Klage unabhängig davon keinen Erfolg, ob die Beklagte Normadressatin des Diskriminierungsverbots ist.
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Da sowohl das Rechtsmittel der Klägerin als auch das der Streithelferin erfolglos bleiben, und der Streitwert je zur Hälfte auf die Klage und die Widerklage entfällt, sind die Kosten des Berufungsrechtszugs gegeneinander aufzuheben. Die Beklagte hat sich am Berufungsverfahren nicht beteiligt. Rechtsanwalt Dr. S. hat an der mündlichen Verhandlung für die Beklagte nur beobachtend teilgenommen und keine Anträge gestellt. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Eine Zulassung der Revision ist nicht geboten. Die Grundsätze, nach denen zu entscheiden ist, ob ein Vorvertrag zustande gekommen ist, sind in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt. Nichts anderes gilt für die Anforderungen, die nach dem Kartellrecht an marktbeherrschende Unternehmen zu stellen sind. Im Streitfall geht es lediglich um die Anwendung dieser Grundsätze auf den Einzelfall.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33, 20 Abs. 1 GWB
§§ 19, 20 GWB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 265 ZPO
§ 33 GWB
§ 1 GWB
§ 20 GWB
§ 154 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 154 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 19 Abs. 4 GWB
§ 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO
Art. 2 Abs. 1 VO
Art. 102 AEUV
Art. 82 EG
Art. 101 AEUV
Art. 102 EUV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1958, 564, 566
NJW-RR 1993, 139, 140
NJW 2006, 2843
NJW 1990, 1234, 1235
GRUR 1958, 564, 565
WM 1973, 67
NJW-RR 1998, 1409
NJW-RR 2003, 491
NJW 2005, 2170
NJW-RR 2007, 1483
BGHZ 160, 67
BGHZ 96, 337
BGHZ 180, 312
NJW 2006, 2843, 2845
GRUR 1995, 578
GRUR 1982, 301, 302
2 O 1/07
7 O 356/07
7 O 40/08
7 O 41/08
7 O 43/08
7 O 180/08
7 O 181/08
7 O 215/08
7 O 216/08
4a O 124/05