Finanzgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-04-22, Aktenzeichen 5 V 633/04 A(U)
ECLI: ECLI:DE:FGD:2004:0422.5V633.04A.U.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Der Antragsteller betreibt in der Fußgängerzone der Innenstadt von "I-Stadt" den Imbissbetrieb "Q". Angeboten werden von ihm überwiegend frittierte Kartoffeln, sowie daneben weitere Speisen (Brat- und Currywurst, Hähnchenteile, etc.), diverse alkoholische und nichtalkoholische Getränke und in geringem Umfang Kinderspielzeug. Die frittierten Kartoffeln werden von ihm über die Verkaufstheke in Spitztüten abgegeben, andere von ihm angebotene Speisen in offenen Aluschachteln. Vor der Verkaufstheke stehen den Kunden zwei runde Stehtische zur Verfügung. Nach Darstellung des Antragstellers werden die verkauften Speisen von den Käufern jedoch ganz überwiegend im Weitergehen verzehrt. Zusätzlich zu dem Imbissstand betreibt der Antragsteller seit dem dritten Quartal 2002 noch die Gaststätte "B".
Der Antragsteller unterwarf seine Umsätze aus dem Betrieb des Imbissstandes in seinen Umsatzsteuererklärungen 1999 - 2001 und in den Voranmeldungen für 2002 zu mehr als 90 % dem ermäßigten Steuersatz. Der Antragsgegner - das Finanzamt (FA) - kam im Rahmen einer Betriebsprüfung (Prüfungsbericht vom 23.10.2003) im Wege der Schätzung zu dem Ergebnis, dass diese Umsätze stattdessen zu 90 % dem Regelsteuersatz unterlägen, da der Verkauf der Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle erfolgt sei. Der Antragsteller habe vor seinem Imbissstand zwei Stehtische als besondere Vorrichtungen für den Verzehr an Ort und Stelle bereit gehalten. Auch soweit die Speisen im Weitergehen verzehrt worden seien, seien die Verkäufe dem Regelsteuersatz zu unterwerfen. Der ermäßigte Steuersatz für sog. "Außer-Haus-Verkäufe" komme nur hinsichtlich der Speisen in Betracht, bei denen aufgrund der Abgabe in einer speziellen wärmeisolierten Verpackung davon auszugehen sei, dass ein Verzehr an einem anderen Bestimmungsort beabsichtigt gewesen sei. Nach den vom Prüfer vorgefundenen Gegebenheiten und seinen Beobachtungen im Rahmen der Prüfung sei eine Abgabe in speziellen Warmhalteverpackungen wohl nur in wenigen Einzelfällen vorgekommen. Aufzeichnungen hierüber habe der Antragsteller nicht vorlegen können. Über den gegen die entsprechend geänderten Umsatzsteuerbescheide 1999 bis 2001 und die Vorauszahlungsbescheide I. bis IV. Quartal 2002 eingelegten Einspruch hat das FA noch nicht entschieden.
Mit dem vorliegenden Antrag begehrt der Antragsteller - nach vorheriger Ablehnung durch das FA – die Aussetzung der Vollziehung der Umsatzsteueränderungsbescheide 1999 bis 2001 und der Umsatzsteuervorauszahlungsbescheide I. bis IV. Quartal 2003 durch das Gericht.
Er trägt vor, nur wenige Kunden hätten die Stehtische zur Einnahme der Speisen benutzt. Bei dem ganz überwiegenden Anteil der Kunden habe es sich hingegen um Laufkundschaft gehandelt, welche die am Imbissstand erworbenen Speisen im Weitergehen verzehrt hätten. Der Antragsteller habe seinen Mitarbeitern strikte Anweisungen erteilt, bei Abgabe der Speisen jeweils die Käufer zu fragen und hierüber Aufzeichnungen zu führen, ob ein Verzehr an Ort und Stelle beabsichtigt sei oder ob sie die Ware mitnehmen wollten. Nach den auf diese Art entstandenen Aufzeichnungen sei lediglich von einem Anteil der an Ort und Stelle verzehrten Waren i.H.v. 10 – 15 % auszugehen. Selbst wenn der Antragsteller eingestehe, dass seinen Anweisungen von den Mitarbeitern nicht immer korrekt Folge geleistet worden sei, so könne der Anteil der an Ort und Stelle verzehrten Speisen maximal auf 30 – 40 % geschätzt werden. Soweit – wie in den überwiegenden Verkaufsfällen – die Speisen von den Käufern im Weitergehen verzehrt wurden, sei ein räumlicher Bezug zum Imbissstand des Antragstellers nicht mehr gegeben, weshalb insoweit der ermäßigte Steuersatz des § 12 Abs.2 Nr.1 UStG anzuwenden sei.
Der Antragsteller beantragt,
die Umsatzsteuer-Bescheide 1999 bis 2001 vom 6.11.2003 und die Umsatzsteuervorauszahlungsbescheide I. bis IV. Quartal 2002 vom 3.11.2003 von der Vollziehung auszusetzen.
Das Finanzamt beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Das FA hält an seiner Auffassung unter Berufung auf diverse Entscheidungen des Bundesfinanzhofs – BFH – und der Finanzgerichte fest, dass es sich ganz überwiegend bei den Speisenabgaben der Antragsteller um Umsätze gehandelt habe, die dem Regelsteuersatz zu unterwerfen seien, da insoweit vom Verkauf der Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle auszugehen sei und der Antragsteller außerdem mit den Stehtischen auch Vorrichtungen zum Verzehr an Ort und Stelle bereit gehalten habe. Bezüglich der vom FA vertretenen Ansicht wird im übrigen auf den Prüfungsbericht vom 23.10.2003 sowie auf das Schreiben des FA vom 30.1.2004 verwiesen, in welchem die Aussetzung der Vollziehung der streitigen Bescheide abgelehnt wurde.

Entscheidungsgründe:
Der gem. § 69 Abs.4 der Finanzgerichtsordnung – FGO – zulässige Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der streitigen Umsatzsteuerfestsetzungen ist unbegründet.
Die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes soll auf Antrag ausgesetzt werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides bestehen (§ 69 Abs. 2 und 3 FGO). Ernstliche Zweifel bestehen, wenn bei Prüfung der Sach- und Rechtslage auf Grund präsenter Beweismittel und des unstreitigen Sachverhalts erkennbar wird, dass aus gewichtigen Gründen Unsicherheit oder Unentschiedenheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung von Tatfragen besteht und sich bei abschließender Klärung dieser Fragen der Verwaltungsakt als rechtswidrig erweisen könnte (vgl. Beschlüsse des BFH vom 22.09.1993, V B 113/93, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des Bundesfinanzhofs BFH/NV 1994, 281; vom 04.04.1996, V S 1/96, V B 6/96, BFH/NV 1996, 795; vom 31.01.2002, V B 108/01, BFH/NV 2002, 835).
Hiernach hat der Senat keine ernstlichen Zweifel daran, dass das FA in materiell-rechtlicher Hinsicht zu Recht die Abgabe von Speisen an dem vom Antragsteller betriebenen Imbissstand "Q" mit einem Umsatzanteil von 90 % dem Regelsteuersatz unterworfen hat. Die Voraussetzungen für die Anwendung des ermäßigten Steuersatzes nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG waren insoweit nicht erfüllt. Die Vorschrift begünstigt unter anderem nur Lieferungen der in der Anlage bezeichneten Gegenstände. Bei den streitigen Umsätzen handelt es sich jedoch um sonstige Leistungen im Sinne des § 3 Abs. 9 Sätze 4 und 5 UStG.
Veranlasst durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) (Urteil vom 02.05.1996, Rs.C 231/94, EuGHE 1996, I-2395), der sich auch der BFH (Urteile vom 26.06.1996, XI R 18/94, Bundessteuerblatt BStBl II 1998, 278; vom 13.06.2000, V R 27/99, BStBl II 2000, 482) angeschlossen hat, hat der Gesetzgeber die Abgabe von Speisen und Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle auf Grund des Gesetzes vom 23.06.1998 (Bundesgesetzblatt BGBl- I 1998, 1496) durch Neufassung des § 3 Abs. 9 UStG den sonstigen Leistungen zugeordnet. In den neu eingefügten Sätzen 4 und 5 wird demgemäß die Abgabe von Speisen und Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle ausdrücklich als sonstige Leistung qualifiziert. Entsprechend hat der Gesetzgeber in § 12 Abs. 1 UStG die Sätze 2 und 3 gestrichen und die bisherige Regelung in § 12 Abs. 1 Satz 3 UStG sinngemäß in § 3 Abs. 9 Satz 5 UStG übernommen. Danach werden Speisen und Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle geliefert, wenn sie nach den Umständen der Lieferungen dazu bestimmt sind, an einem Ort verzehrt zu werden, der mit dem Ort der Lieferung in einem räumlichen Zusammenhang steht und besondere Vorrichtungen für den Verzehr an Ort und Stelle bereitgehalten werden. Für die Abgrenzung der nicht begünstigungsfähigen sonstigen Leistungen zu den ermäßigt besteuerten Lieferungen gelten mithin inhaltlich die gleichen Kriterien, wie sie bisher in § 12 Abs. 1 Satz 3 UStG enthalten waren. Maßstab für die Abgrenzung ist in diesem Zusammenhang, ob ein Verkauf von Lebensmitteln vorliegt, wie sie für den Lebensmittelhandel eigen ist, wenn handelsfertig hergerichtete Lebensmittel zur Mitnahme durch den Kunden abgegeben werden, oder, ob es sich um die Abgabe von Speisen und Getränken zum sofortigen Verzehr an Ort und Stelle handelt, wie sie für Gaststätten und ähnliche Restaurationsbetriebe üblich ist. Die Vorschriften des § 12 Abs. 2 Nr. 1 Sätze 2 und 3 UStG a.F. beziehungsweise des § 3 Abs. 9 Sätze 4 und 5 UStG n.F. erfassen demnach vorrangig die Fälle des Verzehrs von essfertig zubereiteten Speisen sowie von Getränken in Gaststätten mit der dort üblichen Bedienung. Erfasst werden aber auch die Abgabe von essfertig zubereiteten Speisen und von Getränken in Selbstbedienungsgaststätten, Geschäftslokalen des Lebensmittelhandels, Imbissständen sowie an Würstchenbuden und dergleichen zum Verzehr an Ort und Stelle ohne die in Gaststätten übliche Bedienung. Andererseits ist trotz der an sich steuerschädlichen Zubereitung von Lebensmitteln zu essfertigen Speisen nach dem Gesetzeswortlaut der ermäßigte Steuersatz zu gewähren, wenn der Unternehmer, der die Speisen essfertig zubereitet, diese nach den objektiven Umständen zum Verzehr an einem anderen Ort als den der Zubereitung beziehungsweise des gewöhnlichen Verzehrs abgibt (z.B. zur Mitnahme durch den Kunden). In Fällen dieser Art hat der Unternehmer darzulegen, dass die essfertig zubereiteten Speisen und Getränke nicht zum Verzehr an Ort und Stelle bestimmt sind. Denn es handelt sich insoweit um eine Ausnahme von der für sein Unternehmen typischen Form der Speisenabgabe. Der Ausnahmefall der Speisenmitnahme muss deshalb anhand äußerer Kriterien objektivierbar sein. So muss zum Beispiel die vom Unternehmer verwendete Verpackung nach seinen objektiven Merkmalen so beschaffen sein, dass Speisen, die nur in warmem oder heißem Zustand als essfertig angesehen werden, in diesem Zustand bewahrt werden und deshalb am Bestimmungsort verzehrt werden können (Finanzgericht – FG - Baden-Württemberg, Urteil vom 30.11.1999, 14 K 307/96, Entscheidungen der Finanzgerichte EFG 2000, 332; FG Düsseldorf, unveröffentlichter Beschluss vom 18.3.2003, 5 V 5912/02 A(U)).
Nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen kann im Streitfall nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei den vom Antragsteller in seinem Imbiss ausgegebenen Speisen und Getränken im streitigen Umfang um begünstigte Umsätze gehandelt habe. Nach den gegebenen Umständen waren die ausgegebenen Speisen und Getränke insoweit vielmehr dazu bestimmt, an Ort und Stelle nämlich unter Benutzung der vom Antragsteller aufgestellten Stehtische - oder zumindest in einem räumlichen Zusammenhang mit seinem Imbissstand verzehrt zu werden. Zwar ist dem Antragsteller zuzugeben, dass die von ihm ausgegebenen Spitztüten nicht auf den Stehtischen abgestellt werden konnten. Allerdings erfolgte die Abgabe der übrigen Speisen in offenen Aluschalen und zudem ist lebensnah davon auszugehen, dass Kunden, welche neben einem Imbiss auch noch ein Getränk zu sich nehmen wollten, dies im Weitergehen wohl schwerlich bewerkstelligen konnten und daher auf die Stehtische am Imbissstand des Antragstellers für den Verzehr angewiesen waren. Aber auch, soweit die Kunden ihre am Imbissstand des Antragstellers erworbenen Speisen direkt im Anschluss an ihren Erwerb im Weitergehen verzehrten, kann der Antragsteller nach Ansicht des Senats nicht die Steuerermäßigungsvorschrift des § 12 Abs.2 Nr.1 UStG für sich in Anspruch nehmen. Den vom Gesetz geforderten räumlichen Zusammenhang zwischen dem Ort des Verzehrs und dem Ort der Abgabe steht nicht entgegen, dass – nach Angaben des Antragstellers - möglicherweise sogar der überwiegende Teil der Kunden die bereit gehaltenen Verzehrvorrichtungen (Stehtische) nicht benutzte, sondern die Speisen im Weitergehen einnahm. Der Senat ist der Ansicht, dass der räumliche Zusammenhang zwischen dem Ort des Verzehrs und dem Ort der Abgabe in diesen Fällen bereits dadurch gegeben war, dass die abgegebenen überwiegend warmen - Speisen direkt im Anschluss an den Erwerb von der Laufkundschaft des Antragstellers verzehrt wurden und auch in für den sofortigen Verzehr geeigneten Verpackungen (Spitztüten oder offene Aluschalen) von ihm ausgegeben wurden. Eine Mitnahme der Speisen und Getränke entsprechend dem Verkauf über die Straße, bei dem die Kunden die Speisen und Getränke in der Regel mit nach Hause oder zur Arbeitstelle mitnehmen, um sie dort zu verzehren, erfolgte in diesen Fällen gerade nicht. Vielmehr fand der Verzehr in unmittelbarer räumlicher Nähe zum Abgabeort statt.
Dass die Abgabe der Speisen und Getränke, auch soweit diese nicht am Imbissstand des Antragstellers eingenommen wurden, zum Verzehr an Ort und Stelle bestimmt waren, ergibt sich aus der Darreichungsform der Speisen. Kennzeichnend für die begünstigte Abgabe von zubereiteten Speisen ist, dass die Darreichungsform nach objektiven Umständen den Verzehr an einem anderen Ort ermöglicht. Dies erfordert, dass die vom Unternehmer verwendete Verpackung nach ihren objektiven Merkmalen so beschaffen ist, dass Speisen, die etwa nur in warmem oder heißem Zustand als essfertig angesehen werden wie im Streitfall , in diesem Zustand bewahrt werden und deshalb an einem anderen Bestimmungsort verzehrt werden können. Deshalb ist nicht zu beanstanden, wenn Außer-Haus-Verkäufe nur insoweit vom FA angenommen worden sind, als der Antragsteller die Speisen in wärmeisolierenden Verpackungen abgegeben hat. Der Senat neigt darüber hinaus zu der Auffassung, dass der Antragsteller Dienstleistungen gegenüber seinen Kunden bereits durch die Zubereitung und die Abgabe der fertig zubereiteten Speisen in einer zum sofortigen Verzehr geeigneten Darreichungsform erbracht hat, da in einem Selbstbedienungsrestaurant das Schwergewicht der Dienstleistungen bei der Herstellung der Speisen liegt.
Nach Ansicht des Gerichts führt allein die vom Antragsteller angebotene Möglichkeit, die Speisen in räumlichem Zusammenhang mit dem Ort der Lieferung zu verzehren, zur Anwendung des allgemeinen Steuersatzes (ebenso FG Niedersachsen 15. Juni 1995, V 288/94; Fundstelle: DATEV, JURIS).
Soweit sich der Antragsteller bezüglich des von ihm behaupteten Umfangs der steuerermäßigten Speiselieferungen darauf beruft, dass er diesen Anteil aufgrund von Aufzeichnungen seiner Mitarbeiter ermittelt habe, die von ihm genauestens dahingehend instruiert worden seien, die Kunden jeweils zu fragen, ob sie die Speisen am Imbissstand verzehren oder diese mitnehmen wollten, hat er diesen Sachvortrag nicht entsprechend der ihm obliegenden Feststellungslast durch Vorlage der entsprechenden Aufzeichnungen glaubhaft gemacht. Im übrigen kommt es hierauf aber schon deshalb nicht an, weil nach der Auffassung des Antragstellers – die vom Senat nicht geteilt wird (siehe oben gemachte Ausführungen) - eine begünstigte Speisenlieferung bereits dann anzunehmen ist, wenn die Speisen von den Kunden im Weitergehen verzehrt werden. Wurden aber die Mitarbeiter vom Antragsteller in dieser Art und Weise angewiesen, zwischen begünstigten und nicht begünstigten Speiseabgaben bei ihren Aufzeichnungen zu unterscheiden, so kann die sich hieraus ergebende Aufteilung nicht zur Grundlage der Ermittlung der gem. § 12 Abs.2 Nr.1 UStG begünstigten Umsätze dienen.
Dass die Mitarbeiter des Antragstellers hingegen Aufzeichnungen darüber getätigt hätten, in welchem Umfang Speisen in wärmeisolierten Verpackungen ausgegeben wurden und dass sie hierdurch tatsächlich nur die Umsätze gesondert aufgezeichnet hätten, bei denen aufgrund der Verpackung der Speisen die Annahme begünstigter Umsätze gerechtfertigt gewesen wäre, wurde vom Antragsteller weder behauptet, noch erscheint dies im Hinblick auf seine Rechtsauffassung, wonach bereits begünstigte Umsätze gegeben seien, wenn die abgegebenen Speisen von den Kunden im Weitergehen verzehrt worden seien, wenig wahrscheinlich. Vom Prüfer konnten derartige Aufzeichnungen zumindest nicht festgestellt werden.
Die vom FA vorgenommene Schätzung der dem Regelsteuersatz unterliegenden Umsätze zu den ermäßigt besteuerten Umsätzen im Verhältnis 90 zu 10 % begegnet in diesem summarischen Verfahren ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken. Dabei geht der Senat im Hinblick auf die Lage des Betriebes des Antragstellers in der Fußgängerzone von Hilden davon aus, dass die von ihm ausgegebenen Speisen tatsächlich auch in den weitaus meisten Fällen von der Kundschaft unmittelbar vor Ort sei es an den Stehtischen oder im Weitergehen - verzehrt wurden.
Im übrigen ist - ohne dass es hierauf im Ergebnis ankommt - der Antrag auf Vollziehungsaussetzung hinsichtlich von Teilbeträgen, die hier im einzelnen nicht beziffert werden müssen, schon deshalb unbegründet, weil insoweit die vom Prüfer ermittelten und vom FA festgesetzten Mehrsteuern auf anderen Gründen beruhen (Anwendung eines falschen Steuerschlüssels für bestimmte Warengruppen; siehe Tz. 14 des Bp.-Berichts) und der Antragsteller gegen diese Prüfungsfeststellungen keine rechtlichen oder tatsächlichen Einwendungen erhoben hat.
Der Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 135 Abs.1 FGO abzulehnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 12 Abs.2 Nr.1 UStG
§ 69 Abs.4 der Finanzgerichtsordnung
§ 69 Abs. 2 und 3 FGO
§ 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG
§ 3 Abs. 9 UStG
§ 12 Abs. 1 UStG
§ 12 Abs. 1 Satz 3 UStG
§ 3 Abs. 9 Satz 5 UStG
§ 135 Abs.1 FGO

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 1994, 281
BFH/NV 1996, 795
BFH/NV 2002, 835
BStBl II 1998, 278
BStBl II 2000, 482
EFG 2000, 332
V B 113/93
V S 1/96
V B 6/96
V B 108/01
XI R 18/94
V R 27/99
14 K 307/96
5 V 5912/02