Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-09-06, Aktenzeichen 12 Sa 391/22 SK
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2022:0906.12SA391.22SK.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 13. Dezember 2021 – 10 Ca 271/21 SK – abgeändert und die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 22.647,- € zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen an die Sozialkassen des Baugewerbes gemäß § 8 Abs. 3 Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) i.V.m. §§ 15, 18 Abs. 1 des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 03. Mai 2013 in der Fassung vom 24. November 2015.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien in der Rechtsform eines Vereins mit eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher Verleihung. Er ist tarifvertraglich zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes berechtigt und verpflichtet.
Die Beklagte ist eine Personaldienstleisterin, die über die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung verfügt, und die mit ihren Kunden Arbeitnehmerüberlassungsverträge auf Grundlage das Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes abschließt.
In den Kalendermonaten Dezember 2016 bis September 2017 überließ die Beklagte der A jeweils drei gewerbliche Arbeitnehmer, im Kalendermonat Oktober 2017 sechs gewerbliche Arbeitnehmer und im Kalendermonat November 2017 acht gewerbliche Arbeitnehmer. Bei der A handelt es sich um einen Betrieb, von dessen Mitarbeitern Nachisolierungsarbeiten an Rohrleitungen durch Anbringung von Ummantelungen und Isolierungen in offenen und geschlossenen Rohrgräben und Rohrleitungstiefbauarbeiten einschließlich Aushub von Kabelgräben und dem Durchbohren von Erdreich erbracht werden. Ob es sich bei der A um einen baugewerblichen Betrieb im Sinne des VTV handelt, steht zwischen den Parteien im Streit.
Der Kläger begehrt von der Beklagten für den Zeitraum von Dezember 2016 bis November 2017 im Wege der Durchschnittsbeitragsklage die Zahlung von Beiträgen für das Urlaubsverfahren i.H.v. insgesamt 22.647,- EUR, nachdem er am 27. September 2019 im Rahmen eines Betriebsbesuchs bei der A von der Beschäftigung der Leiharbeitnehmer Kenntnis erlangt hat. Hinsichtlich der Zusammensetzung der Forderung wird auf Blatt 3 der Akte verwiesen. Die Auftragsbestätigungen der Beklagten (Blatt 21 ff. der Akte) weisen aus, dass die Leiharbeitnehmer jeweils als Helfer bzw. Montagehelfer der A überlassen worden sind und dass als Kurzbeschreibung der Tätigkeit jeweils "Allgemeine Helfertätigkeiten" oder "Nachisolieren von Schweißnähten" oder "Nebenarbeiten für Nachisolierung" angegeben ist.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, die Beiträge für das Urlaubskassenverfahren nach dem VTV für die verliehenen Arbeitnehmer zu entrichten. Die Beklagte habe der A Arbeitnehmer zur Erbringung von Bauleistungen, nämlich zu Nachisolierarbeiten an Rohren, Rohrleitungen und Pipelines auf Baustellen einschließlich damit in Zusammenhang stehenden Helfertätigkeiten und Nebenarbeiten zur Verfügung gestellt. Die Arbeitnehmer der Beklagten hätten Helfertätigkeiten und Nebentätigkeiten erbracht, die auch im Zusammenhang mit den baugewerblichen Tätigkeiten gestanden hätten, die von den Arbeitnehmern des Entleiherbetriebs vorgenommen worden seien.
Der Kläger hat gemeint, die Beitragsansprüche seien nicht verjährt, da er erstmals im Kalenderjahr 2019 von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt habe.
Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 22.647,- EUR zu zahlen.
Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt und die Auffassung vertreten, eine Zahlungsverpflichtung bestünde nicht. Die überlassenen Arbeitnehmer hätten selbst keine baulichen Tätigkeiten im Tarifsinne ausgeführt. Ausnahmslos hätten Sie einfache Helfertätigkeiten, etwa Materialtransport, Materialverbringung sowie den Transport von Werkzeug vom Transportfahrzeug zum Einsatzort und zurück, erbracht.
Die Beklagte hat gemeint, sollte die A überwiegend bauliche Leistungen ausgeführt haben, so könnten die Hilfstätigkeiten ihrer Arbeitnehmer nicht als Zusammenhangstätigkeiten eine Sozialkassenpflicht begründen. Sie, die Beklagte, habe die Information gehabt, die A führe keine baulichen Tätigkeiten aus.
Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.
Hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze, die Niederschriften der mündlichen Verhandlungen und auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils verwiesen.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 13. Dezember 2021 die Klage abgewiesen und angenommen, die Änderung von § 8 Abs. 3 AEntG durch das Tarifautonomiestärkungsgesetz vom 11. August 2014 habe den Anwendungsbereich der Norm zwar einerseits erweitert, ihn andererseits aber auch eingeschränkt. Während die ursprüngliche Gesetzesfassung die Regelung enthielt, dass die aufgrund des AEntG erstreckten Tarifverträge stets auf Leiharbeitnehmer Anwendung fänden, sofern der Entleiherbetrieb unter den Geltungsbereich dieses Tarifvertrags falle, sei die Erstreckung der Tarifverträge nunmehr dann gegeben, wenn die Leiharbeitnehmer mit Tätigkeiten betraut seien, auf die nach dem AEntG erstreckte Tarifverträge anwendbar seien.
Der Anwendungsbereich von § 8 Abs. 3 AEntG sei mithin in gewisser Hinsicht weiter, da er nicht mehr daran anknüpfe, dass es sich bei dem Entleiherbetrieb um einen Baubetrieb handele. Im Gegensatz zu der vorherigen Gesetzesfassung führe nunmehr auch die Tätigkeit eines Leiharbeitnehmers in einem baufremden Betrieb zu einer Beitragspflicht für diesen Leiharbeitnehmer, wenn der Leiharbeitnehmer mit Tätigkeiten beschäftigt werde, die in den Geltungsbereich eines entsprechenden Tarifvertrags fielen. Entscheidend sei alleine die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers. Durch die Abkehr von der Relevanz der Qualifikation des Entleiherbetriebs als Baubetrieb werde jedoch der Geltungsrahmen der Norm auch eingeschränkt, da eine Arbeitnehmerüberlassung in einen Baubetrieb eine Beitragspflicht für den Leiharbeitnehmer nicht mehr zwingend begründe.
Das Arbeitsgericht hat ausgeführt, der Kläger habe ein arbeitszeitliches Überwiegen baugewerblicher Tätigkeiten, die von den Leiharbeitnehmern in dem Entleiherbetrieb erbracht worden seien, nicht schlüssig vorgetragen. Wollte man den Vortrag des Klägers so verstehen, dass die überlassenen Arbeitnehmer überwiegend eigene baugewerbliche Tätigkeiten ausgeführt hätten, wäre dies als Vortrag ins Blaue hinein zu qualifizieren. Die Auftragsbestätigungen enthielten hierzu keine Anhaltspunkte.
Soweit der Kläger darlege, die überlassenen Arbeitnehmer hätten einfache Tätigkeiten ausgeführt, die (auch) im Zusammenhang mit baulichen Tätigkeiten von Arbeitnehmern des Entleiherbetriebs gestanden hätten, begründe dies keine Beitragspflicht nach § 8 Abs. 3 AEntG. Grundsätzlich könnten zwar Nebenarbeiten baugewerblichen Tätigkeiten zugeordnet werden, wenn sie zu einer sachgerechten Ausführung baulicher Leistungen notwendig seien und deshalb mit diesen in Zusammenhang stünden. Voraussetzung für ein Zusammenrechnen sei jedoch stets ein Zusammenhang mit einer eigenen baulichen Haupttätigkeit. Anknüpfungspunkt für die Rechtsprechung zu den Zusammenhangstätigkeiten sei immer eine eigene betriebliche Tätigkeit. Erbringe ein Betrieb ausschließlich Nebenarbeiten, ohne zugleich baugewerbliche Tätigkeiten oder Arbeiten auszuführen, unterfalle er nicht dem VTV. Der Transport von Baumaterial zu Baustellen, Fahrdienstleistungen oder das Einrichten, Reinigen und Aufräumen von Baustellen zählten immer nur dann zu der baulichen Tätigkeit, wenn es im Zusammenhang mit der eigenen baulichen Haupttätigkeit stehe. Bei der Anwendbarkeit des VTV komme es allein auf die betriebliche Tätigkeit des Arbeitgebers und grundsätzlich nicht auf die Tätigkeit von Dritten an.
Das Arbeitsgericht folgert hieraus: stelle die Beitragspflicht nach § 8 Abs. 3 AEntG nicht mehr auf den Betrieb, sondern ausschließlich auf die Tätigkeit des überlassenen Arbeitnehmers ab, müsse für eine Berücksichtigung von Hilfs- und Nebenarbeiten maßgeblich sein, dass diese an die Tätigkeit des entliehenen Arbeitnehmers anknüpfen und mit dessen eigener baulicher Tätigkeit in Zusammenhang stehen. Dies habe der Kläger jedoch nicht behauptet.
Bezüglich der Einzelheiten der Argumentation des Arbeitsgerichts werden die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils in Bezug genommen.
Das Urteil des Arbeitsgerichts ist dem Kläger am 03. Februar 2022 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 25. Februar 2022, eingegangen beim Hessischen Landesarbeitsgericht am 25. Februar 2022, hat der Kläger Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 04. Mai 2022 am 04. Mai 2022 begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf Antrag vom 04. April 2022, eingegangen beim Hessischen Landesarbeitsgericht am 04. April 2022 (Montag) bis zum 04. Mai 2022 verlängert worden war.
Der Kläger ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe die Klage zu Unrecht abgewiesen. Er vertritt die Auffassung, eine Einschränkung des Anwendungsbereichs von § 8 Abs. 3 AEntG sei von dem Gesetzgeber mit der Gesetzesänderung durch das Tarifautonomiestärkungsgesetz nicht beabsichtigt gewesen. Dass die Erstreckung des Anwendungsbereichs bei einem baugewerblichen Entleiherbetrieb weiter fortbestehe sei eine Selbstverständlichkeit. Es könne auch nicht darauf ankommen, ob Zusammenhangstätigkeiten des einzelnen entliehenen Arbeitnehmers im Zusammenhang mit dessen eigener baulicher Tätigkeit stünden.
Der Kläger behauptet, die A sei im streitgegenständlichen Zeitraum den Tarifverträgen des Baugewerbes unterfallen. Etwaige Helfertätigkeiten der Leiharbeitnehmer hätten immer im Zusammenhang mit den eigentlichen baugewerblichen Nachisolierarbeiten gestanden.
Hinsichtlich der genauen Begründung wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 04. Mai 2022 und auf die Sitzungsniederschrift vom 06. September 2022 verwiesen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 13. Dezember 2021 – 10 Ca 271/21 SK – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 22.647,- EUR zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Hinsichtlich der Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 07. Juni 2022 und auf die Sitzungsniederschrift vom 06. September 2022 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 13. Dezember 2021 – 10 Ca 271/21 SK – eingelegte Berufung des Klägers ist zulässig. Das Rechtsmittel ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 b) ArbGG statthaft, da der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,- EUR übersteigt, es ist auch fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 4 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO.
II. Die Berufung ist begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger wegen der Beschäftigung der Leiharbeitnehmer im Betrieb der A im Zeitraum von Dezember 2016 bis November 2017 Beiträge für das Urlaubsverfahren in Höhe von 22.647,- EUR gemäß § 8 Abs. 3 AEntG i.V.m. § 15 Abs. 2 VTV zu zahlen.
1. § 8 Abs. 3 AEntG sieht vor, dass in Fällen in welchen ein Leiharbeitnehmer von einem Verleiher mit Tätigkeiten beschäftigt wird, die in den Geltungsbereich eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 fallen, es sich also um Tätigkeiten des Bauhaupt- oder des Baunebengewerbes im Sinne der Baubetriebe-Verordnung handelt, der Verleiher zumindest die in diesem Tarifvertrag vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen zu gewähren sowie die der gemeinsamen Einrichtung nach diesem Tarifvertrag zustehenden Beiträge auch dann zu leisten hat, wenn der Betrieb des Entleihers nicht in den fachlichen Geltungsbereich dieses Tarifvertrags fällt.
2. Der Beitragsanspruch des Klägers als gemeinsamer Einrichtung der Tarifvertragsparteien, der in § 8 Abs. 3 AEntG normiert ist, folgt aus dem VTV vom 03. Mai 2013, zuletzt geändert durch Tarifvertrag vom 24. November 2015, dessen Allgemeinverbindlicherklärung durch Bekanntmachung vom 04. Mai 2016 für die Zeit ab dem 01. Januar 2016 erfolgt ist.
a. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass acht namentlich benannte Leiharbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten stehen, im Zeitraum zwischen Dezember 2016 und November 2017 in unterschiedlicher Dauer von der A entliehen worden sind. Die einzelnen Zeiträume der Entleihung sind unstreitig.
b. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, da es die Auffassung vertritt, lediglich eigene baugewerbliche Tätigkeiten der Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb könnten dem Beitragsanspruch auslösen. Es genüge nicht, wenn die Leiharbeitnehmer Zusammenhangstätigkeiten mit baugewerblichen Haupttätigkeiten von Mitarbeitern des Entleiherbetriebs ausführten. Das Arbeitsgericht stützt diese Auffassung darauf, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Voraussetzung für ein Zusammenrechnen grundsätzlich eine eigene baugewerbliche Haupttätigkeit sei. Erbringe ein Betrieb ausschließlich Nebenarbeiten, ohne zugleich baugewerbliche Tätigkeiten und Arbeiten auszuführen, unterfalle er nicht dem VTV (BAG 18. Januar 2012 – 10 AZR 722/10 – NZA-RR 2012, 422).
Nach Auffassung der Kammer können die von dem Bundesarbeitsgericht entwickelten Grundsätze zur Bewertung von Zusammenhangstätigkeiten nicht unverändert auf § 8 Abs. 3 AEntG übertragen werden. Es fehlt einerseits schon an einem tauglichen Bezugsobjekt, andererseits an einer Unterscheidbarkeit der Tätigkeiten für den ggf. beitragspflichtigen Verleiher.
Der VTV knüpft seinen Anwendungsbereich an das Vorliegen eines Betriebs. Werden in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet, liegt bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen – räumliche Geltungsbereich, Beschäftigung von Arbeitnehmern usw. – eine Beitragspflicht vor. Ein Betrieb, der ausschließlich Zusammenhangstätigkeiten erbringt, ohne zugleich baugewerbliche Tätigkeiten und Arbeiten auszuführen, unterfällt nicht dem betrieblichen Geltungsbereich der Verfahrenstarifverträge (BAG 21. Januar 2021 – 10 AZR 138/19 – NZA 2021, 804). Dies gilt jedoch nicht ausschließlich. Auch Betriebe, die ausschließlich Nebenarbeiten ausführen, können unter den betrieblichen Geltungsbereich der Verfahrenstarifverträge des Baugewerbes fallen. Dies kommt in Betracht, wenn dem Arbeitgeber, der die Nebenarbeiten ausführt, die baulichen Hauptleistungen zugerechnet werden müssen, etwa durch den Einsatz von Leiharbeitnehmern. Die Leiharbeitnehmer werden nämlich in die Betriebsorganisation des Entleihers eingegliedert. Der Entleiher übt das Direktionsrecht aus und entscheidet, welcher konkrete Arbeitsplatz zugewiesen wird und in welcher Art und Weise die Arbeitsleistung zu erbringen ist. Der Leiharbeitnehmer ist verpflichtet, die ihm aus dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher obliegende Arbeitspflicht gegenüber dem Entleiher zu erfüllen. Damit werden Nebenleistungen und Bauleistungen unter der einheitlichen Leitung des Entleihers erbracht (BAG 21. Januar 2021 – 10 AZR 138/19 – NZA 2021, 804).
Für die vorliegende Konstellation bedeutet dies, dass entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht darauf abgestellt werden kann, ob die von jedem einzelnen Leiharbeitnehmer erbrachte bauliche Hilfstätigkeit mit einer baulichen Haupttätigkeit desselben Leiharbeitnehmers in Zusammenhang steht und unmittelbar zur Ausführung dieser Haupttätigkeit erforderlich ist. Weil der Leiharbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers eingegliedert ist, ist eine von ihm erbrachte Zusammenhangstätigkeit mit einer baugewerblichen Haupttätigkeit, die von Mitarbeitern des Entleihers ausgeführt wird, ebenso zu behandeln, als stünde sie im Zusammenhang mit einer eigenen baugewerblichen Haupttätigkeit.
Hinzu kommt, dass baugewerbliche Haupt- und Zusammenhangstätigkeiten im Falle des Einsatzes von Leiharbeitnehmern kaum unterschieden werden können. Existieren verschiedene Betriebe, die jeweils nur bauliche Haupttätigkeit oder Hilfstätigkeiten hierzu (beispielsweise Anlieferung von Material) ausführen, ist eine klare Zuordnung zu den Tätigkeiten, die von dem VTV umfasst sind, möglich. Anders ist dies bei dem Einsatz eines Leiharbeitnehmers, der dem Direktionsrecht des Entleihers unterliegt und hier möglicherweise mit baulichen Haupt- und Zusammenhangstätigkeiten betraut wird. Für den beitragspflichtigen Verleiher ist es nicht möglich, das sichere Bestehen einer Beitragspflicht oder einer Beitragsfreiheit zu erkennen.
Da somit die ausgeführten Helfertätigkeiten zu den Nachisolierungsarbeiten an Rohrleitungen, Schweißnähten usw. bereits als solche baulichen Zusammenhangstätigkeiten anzuerkennen sind, die zu einem Unterfallen unter den VTV führen, bedarf die Frage, ob der Gesetzgeber mit der Gesetzesänderung durch das Tarifautonomiestärkungsgesetz tatsächlich erreichen wollte, dass ein Einsatz eines Leiharbeitnehmers mit baufremden Tätigkeiten in einem Baubetrieb tatsächlich vom Anwendungsbereich des VTV befreit sein soll, keiner Klärung.
c. Die von dem Kläger behaupteten und im Rahmen eines Betriebsbesuchs bei der A festgestellten Nachisolierarbeiten an Rohrleitungen, Rohren und Pipelines durch das Anbringen von Ummantelungen und Isolierungen, die Nachisolierung von Schweißnähten sowie Kabelleitungstiefbau- und Rohrleitungsbauarbeiten unterfallen § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 9 und Nr. 25 VTV. Dem diesbezüglich schlüssigen Vortrag des Klägers ist die Beklagte nicht entgegengetreten.
d. Die Klageforderung ist hinreichend bestimmt. Der Kläger hat in der Klageschrift für jeden einzelnen Kalendermonat im Zeitraum von Dezember 2016 bis November 2017 angegeben für welche Anzahl gewerblicher Arbeitnehmer er auf Grundlage der Durchschnittslöhne in der westdeutschen Bauwirtschaft Beiträge für das Urlaubsverfahren begehrt. Die Höhe des Beitragssatzes von 14,5 % folgt aus § 15 Abs. 2 VTV. An der Berechtigung des Klägers, die Beiträge im Wege der Durchschnittsbeitragsklage zu fordern, bestehen keine Zweifel (BAG 16. September 2020 – 10 AZR 9/19 – NZA 2020, 1733). Über die Höhe der geforderten Beiträge besteht zwischen den Parteien kein Streit.
e. Die Beitragsansprüche sind auch nicht verjährt. Die Beitragsforderungen sind sämtlich im Kalenderjahr 2017 fällig geworden. Da jedoch der Kläger erst durch einen Betriebsbesuch bei der A im Kalenderjahr 2019 von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person der Schuldnerin Kenntnis erlangt hat, ist die Verjährungsfrist erst mit Ablauf des Kalenderjahrs 2019 in Lauf gesetzt, § 199 Abs. 1 BGB. Verjährung ist infolge der Zustellung der Klageschrift im Jahr 2020 nicht eingetreten.
Soweit die Beklagte erstinstanzlich bestritten hat, dass der Kläger erst durch den Betriebsbesuch im Jahr 2019 auf sie aufmerksam geworden ist und sie weiterhin meint, der Kläger hätte von den anspruchsbegründenden Tatsachen und überhaupt von der Beklagten schon früher wissen können, ist dieses Vorbringen nicht erheblich. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger positive Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und von der Person der Schuldnerin hatte oder hätte haben können, trägt die Beklagte nicht vor.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
IV. Die Zulassung der Revision ist nach § 72 Abs. 2 ArbGG veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 Abs. 3 AEntG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 4 ArbGG
§ 15 Abs. 2 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 9 und Nr. 25 VTV
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2012, 422
NZA 2021, 804
NZA 2020, 1733
10 Ca 271/21 S
10 AZR 722/10
10 AZR 138/19
10 AZR 9/19