Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen (Niedersachsen, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-10-01, Aktenzeichen L 11 AL 205/06

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hildesheim vom 2. August 2006 wird zurückgewiesen.
Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Bewilligung von Arbeitslosengeld ab 15. November 2002. Streitig ist seine Verfügbarkeit für den Arbeitsmarkt.
Der 1974 geborene Kläger ist ukrainischer Staatsbürger und war nach den vorgelegten Bescheinigungen der I. Ersatzkasse vom 10. September 1999 bis zum 30. Juni 2000 als Vertragsfußballspieler beim MTV J. e. V. bei einer Vergütung von 2.500,00 DM monatlich tätig. Zu diesem Zweck erteilte der Landkreis K. eine bis zum 30. Juni 2000 befristete Aufenthaltsbewilligung gemäß § 28 Abs 1 Ausländergesetz (AuslG), die nur für eine Tätigkeit als Berufsfußballspieler bei diesem Verein galt. Am 25. Juni 2000 zog der Kläger zur Stadt L., um ab 30. Juni 2000 als Berufsfußballspieler für den Verein M. e. V. tätig zu werden und beantragte die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Die Stadt L. lehnte die Verlängerung dieses Aufenthaltsstatus ab, weil eine Tätigkeit als Berufssportler für die zweitniedrigste Amateurklasse nicht arbeitserlaubnisfrei sei; die Stadt L. forderte gleichzeitig den Kläger zur Ausreise auf und ordnete die Abschiebung an. Die hiergegen eingelegten Rechtsmittel blieben beim Bayrischen Verwaltungsgericht N. erfolglos.
Vom 15. Oktober bis zum 30. November 2000 und vom 1. Februar bis zum 9. Februar 2001 war der Kläger beim TSV O. als Vertragsfußballspieler tätig. In einem Vergleich vor dem Landesarbeitsgericht Nürnberg im Januar 2005 vereinbarten der Kläger und der TSV O., dass ein Arbeitsverhältnis bis zum 30. Juni 2001 bestanden hatte. Zwischenzeitlich hatte der Kläger am 17. Mai 2001 beim Arbeitsamt L. einen Antrag auf Bewilligung von Arbeitslosengeld gestellt, der wegen fehlender Erfüllung der Anwartschaftszeit abgelehnt wurde (Bescheid vom 29. Oktober 2001, Widerspruchsbescheid vom 22. Oktober 2002). Für den Aufenthalt des Klägers seit der ersten Abschiebungsanordnung der Stadt L. vom 12. September 2000 lagen in der Folgezeit befristete Aufenthaltsbewilligungen, vorläufige Bescheinigungen über einen erlaubten Aufenthalt für die Dauer des Antragsverfahrens sowie Duldungen vor, damit er diverse Prozesse zu Ende führen und die Folgen einer Operation nach einer Sportverletzung behandeln konnte. Am 23. Februar 2006 wurde der Kläger in seine Heimat abgeschoben. Bis dahin bestritt er seinen Lebensunterhalt durch Bezug von Sozialhilfe.
Am 15. November 2002 meldete sich der Kläger beim Arbeitsamt K. arbeitslos und beantragte die Bewilligung von Arbeitslosengeld. Zwar könne er aufgrund einer Kreuzbandverletzung am Knie nicht mehr als Fußballspieler tätig werden. Eine Vermittlung sei jedoch als Fußballtrainer möglich. Die Beklagte lehnte mit Bescheid vom 29. Januar 2003 und Widerspruchsbescheid vom 6. April 2004 eine Gewährung von Arbeitslosengeld ab, weil der Kläger die Anwartschaftszeit nicht erfüllt habe.
Die am 19. April 2004 erhobene Klage hat das Sozialgericht (SG) Hildesheim mit Gerichtsbescheid vom 2. August 2006 abgewiesen. Zwar sei die Anwartschaftszeit von einem Jahr innerhalb der dreijährigen Rahmenfrist durch den zwischenzeitlichen arbeitsgerichtlichen Vergleich und nach Vorlage der entsprechenden Bescheinigungen erfüllt. Der Kläger sei aber nicht verfügbar gewesen, weil sein Aufenthalt im Bundesgebiet ausländerrechtlich nicht genehmigt worden sei. Hierzu reiche die Fiktion des erlaubten Aufenthaltes gemäß § 69 Abs 3 AuslG nicht aus.
Gegen den am 7. August 2006 zugestellten Gerichtsbescheid hat der Kläger am 7. September 2006 Berufung eingelegt. Er trägt vor, er habe bereits beim TSV O. als Spielertrainer gearbeitet, was durch die Beklagte als arbeitserlaubnisfrei angesehen worden sei (Schreiben des Arbeitsamtes Nürnberg vom 9. März 2001). Die Tätigkeit als Fußballtrainer sei durch die ursprüngliche Aufenthaltsbewilligung und die anschließenden Duldungen erfasst gewesen. Dies habe der Sachbearbeiter Herr P. von der Ausländerbehörde gegenüber der Beklagten bestätigt (Beratungsvermerk vom 16. September 2003). Darüber hinaus habe die Beklagte dem Kläger im Zeitraum vom 23. Januar bis zum 2. Februar 2002 eine befristete Arbeitsgenehmigung für die Tätigkeit als Pflegehelfer erteilt.
Der Kläger beantragt,
1. den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hildesheim vom 2. August 2006 sowie den Bescheid der Beklagten vom 29. Januar 2003 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. April 2004 aufzuheben.
2. die Beklagte zu verurteilen, ihm ab 15. November 2002 Arbeitslosengeld zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte erwidert, dass ausländische Staatsangehörige, die ohne Aufenthaltsbefugnis zur Ausreise verpflichtet seien, der Arbeitsvermittlung objektiv nicht zur Verfügung stünden. Der Kläger sei während des Streitzeitraums in der Bundesrepublik nur geduldet gewesen, ohne eine Beschäftigung auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ausüben zu dürfen. Der Kläger sei bereits mit Bescheid vom 12. September 2000 zur Ausreise aufgefordert worden. Lediglich die Durchsetzung der Abschiebung sei aus humanitären Gründen hinausgeschoben worden. Im Übrigen habe der Kläger durchgehend Sozialhilfe bezogen, so dass ein Rechtsschutzbedürfnis für diesen Rechtsstreit nicht bestehe.
Wegen des vollständigen Sachverhalts und des umfassenden Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte sowie auf den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten (Stamm-Nr. Q.) verwiesen. Gegenstand des Verfahrens war ferner die bei der Stadt R. geführte Ausländerakte (Az: S.).

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§§ 124 Abs. 2, 153 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz -SGG-).
Die gemäß §§ 143, 144, 151 SGG zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Das SG hat zutreffend die Klage abgewiesen, weil die angegriffenen Bescheide der Beklagten im Ergebnis nicht zu beanstanden sind. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld ab 15. November 2002.
Gemäß § 117 Abs 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch - Arbeitsförderung - in der bis zum 31. Dezember 2004 gültigen Fassung (SGB III aF) haben Anspruch auf Arbeitslosengeld Arbeitnehmer, die arbeitslos sind, sich beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet haben und die Anwartschaftszeit erfüllt haben. Diese Voraussetzungen liegen beim Kläger nicht vor. Es fehlt an der bindungsfreien Arbeitsfähigkeit, so dass der Kläger für die Vermittlungsbemühungen der Beklagten nicht verfügbar und somit nicht arbeitslos im Sinne des § 117 Abs 1 SGB III aF war.
Das Tatbestandsmerkmal der Arbeitslosigkeit setzt u. a. voraus, dass der Arbeitnehmer gemäß §§ 118 Abs 1 Nr 2, 119 Abs 1 Nr 2 SGB III aF den Vermittlungsbemühungen des Arbeitsamtes zur Verfügung steht (Verfügbarkeit). Die Verfügbarkeit umfasst nicht nur eine ausreichende Leistungsfähigkeit, so dass der Arbeitslose physisch und psychisch in der Lage sein muss, eine versicherungspflichtige Beschäftigung von mindestens 15 Stunden wöchentlich auszuüben ("Arbeiten-Können"). Erforderlich ist vielmehr auch ein "Arbeiten-Dürfen" (§ 119 Abs 3 SGB III aF). Es dürfen keine Bindungen tatsächlicher oder rechtlicher Art bestehen, die sich sowohl für den Arbeitslosen als auch für die Arbeitsverwaltung als Vermittlungshindernisse darstellen. Das "Dürfen" im Rahmen der objektiven Verfügbarkeit betrifft folglich die rechtliche Zulässigkeit, eine Beschäftigung überhaupt oder in dem gewünschten Umfang auszuüben. Es geht darum, ob gesetzliche oder behördliche Verbote der Aufnahme einer bestimmten Beschäftigung entgegen stehen. In diesem Fall steht der Arbeitnehmer für den Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung.
Ausländische Arbeitnehmer, die nicht einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union angehören, bedurften bis Ende 2003 zur Beschäftigungsausübung gemäß §§ 284-286 SGB III aF einer Genehmigung in Form einer Arbeitserlaubnis oder Arbeitsberechtigung. Eine Arbeitsgenehmigung ist zwar nur zur Ausübung einer Tätigkeit, nicht für die Beschäftigungssuche erforderlich, so dass deren Fehlen, wenn der Aufenthalt erlaubt ist, das Arbeiten-Dürfen nicht ausschließt. Die objektive Verfügbarkeit ist allerdings zu verneinen, wenn die Ausländerbehörde mittels Auflage eine Erwerbstätigkeit des Ausländers ausgeschlossen hat. Die Entscheidung der Ausländerbehörde hat Tatbestandswirkung und kann von der Beklagten und von den Sozialgerichten nicht umgestoßen werden (BSG SozR 4100 § 103 Nr 44). Unerheblich ist es in diesem Fall, ob der Ausländer arbeitsgenehmigungsrechtlich eine Erlaubnis erhalten könnte bzw. ob er eine arbeitserlaubnisfreie Tätigkeit anstrebt. So verhält es sich hier.
Gemäß § 9 Nr 12 der Verordnung über die Arbeitsgenehmigung für ausländische Arbeitnehmer (Arbeitsgenehmigungsverordnung - ArGV - vom 17. September 1998, BGBl I S 2899) bedürfen keiner Arbeitsgenehmigung Berufssportler und -trainer, deren Einsatz in inländischen Sportvereinen oder vergleichbaren sportlichen Einrichtungen, soweit sie am Wettkampfsport teilnehmen, vorgesehen ist, wenn der zuständige Sportfachverband ihre Qualifikation oder ihre fachliche Eignung als Trainer bestätigt und der Verein oder die Einrichtung ein für den Lebensunterhalt ausreichendes Gehalt zahlt. Der Kläger war ab Antragstellung im November 2002 aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage, als Berufsfußballspieler tätig zu sein. Das ist im Gutachten des Ärztlichen Dienstes des Arbeitsamtes K. vom 5. September 2003 eindeutig festgestellt worden und wird vom Kläger nicht in Abrede gestellt. Lediglich eine Tätigkeit als Trainer wird weiterhin als durchführbar angesehen. Eine Vermittlung als Berufstrainer scheitert jedoch nicht nur an der nicht vorhandenen Bestätigung des Niedersächsischen Fußballverbands über die fachliche Eignung des Klägers, wie dies von § 9 Nr 12 ArGV für eine arbeitsgenehmigungsfreie Tätigkeit verlangt wird, sondern auch an der fehlenden aufenthaltsrechtlichen Legitimation.
Die vom Landkreis K. erteilte Aufenthaltsbewilligung vom 21. Dezember 1999 enthält die ausdrückliche Nebenbestimmung, dass eine sonstige unselbständige oder selbständige Tätigkeit nicht gestattet wird und die Aufenthaltsbewilligung nur im Rahmen des Vertrages mit dem Verein MTV J. e. V. gilt und bei vorzeitiger Beendigung dieses Vertrages oder bei Sozialhilfebezug erlischt. Der Kläger war bei diesem Verein als Vertragsfußballspieler eingestellt. Der Senat braucht nicht die Hintergründe und die Einzelheiten anlässlich des Vermerks in der Akte der Beklagten vom 16. September 2003 über ein Gespräch mit Herrn P. von der Ausländerbehörde, dass die Tätigkeit als Fußballtrainer der Erlaubnis als Berufsfußballspieler gleichzusetzen sei, aufzuklären. Denn im Klageverfahren hat Herr P. vom Landkreis K. mit Schreiben vom 30. Juni 2006 (Bl. 126 Gerichtsakte - GA -) bestätigt, dass die Aufenthaltserlaubnis für den Kläger nur nach den Einreisebestimmungen erteilt bzw. verlängert werden konnte und dass ferner eine andere Tätigkeit als die des Berufssportlers nicht erlaubt war.
Die Einreisebedingungen beruhten darauf, dass der Kläger bereits im August 1999 mit einem befristeten Visum nach Deutschland eingereist war, um hier einen möglichen Einsatz als Fußballspieler zu sondieren. Da der Kläger die Gültigkeitsdauer des Visums überzog, verpflichtete ihn die Ausländerbehörde am 10. September 1999 per Ausreisebescheinigung zur Ausreise aus Deutschland. Gleichzeitig gab der Landkreis K. eine Vorabzustimmung zur Wiedereinreise des Klägers mit neuem Visum und dem befristeten Aufenthaltsrecht, um beim Sportverein T. als Vertragssportler tätig zu werden. Eine andere Tätigkeit als die des Berufssportlers war also zu keinem Zeitpunkt Gegenstand der Aufenthaltsbewilligung. Daran hat sich in der Folgezeit nichts geändert. Das erklärt, warum die Stadt L. bereits im September 2000, als der Kläger bei keinem Verein unter Vertrag stand, die Verlängerung des Aufenthaltstitels abgelehnt und den Kläger zur Ausreise aufgefordert hat. Mit Schreiben vom 29. Juli 2002 (Bl. 220 der Ausländerakte) informierte die Stadt L. zusätzlich die Beklagte, dass die Ausreisefrist lediglich aus humanitären Gründen verlängert worden sei, der Kläger in dieser Zeit aber nur eine Tätigkeit als berufsmäßiger Fußballspieler ausüben dürfe.
Bei dieser Sachlage steht es für den Senat fest, dass der Aufenthalt des Klägers in Deutschland nur eine Tätigkeit als Berufsfußballspieler zugelassen hat. Diese Tätigkeit war ihm wegen des Knieschadens nicht mehr zumutbar, so dass das einzig mögliche Vermittlungssegment auf dem Arbeitsmarkt verschlossen war. Zu einer anderen Tätigkeit als die des Berufssportlers durfte die Beklagte den Kläger nicht vermitteln. Das gilt auch für das Tätigkeitsfeld als Fußballtrainer, welches nicht von der Aufenthaltsbewilligung als Berufsfußballer erfasst wird. Das zeigt sich bereits an dem Anforderungsprofil in § 9 Nr 12 ARGV, welches vom Fußballer eine sportliche Qualifikation während vom Trainer eine fachliche Eignung verlangt.
Ein für den Kläger günstigeres Ergebnis kann nicht aus dem Schreiben des Arbeitsamtes U. vom 9. März 2001 (Bl. 172 Gerichtsakte) abgeleitet werden. Dort wurde ausgeführt, die Voraussetzungen für den Einsatz des Klägers als Spielertrainer beim TSV O. seien erfüllt, so dass aus der Sicht der Arbeitsverwaltung eine Genehmigung durch das Arbeitsamt U. nicht erforderlich sei. Diese Auskunft ist arbeitsgenehmigungsrechtlich zutreffend, als auch eine Tätigkeit als Berufstrainer gemäß § 9 Nr 12 ARGV keiner Genehmigung durch die Arbeitsverwaltung erfordert. Dabei wurde allerdings verkannt, dass im konkreten Falle des Klägers die Ausübung einer Tätigkeit als Berufstrainer aufenthaltsrechtlich nicht erlaubt war. Noch unverständlicher ist die durch das Arbeitsamt U. erteilte Arbeitsgenehmigung für die Zeit vom 23. Januar bis zum 2. Februar 2002 für eine Tätigkeit als Pflegehelfer. Auch diese Tätigkeit war dem Kläger aufenthaltsrechtlich nicht erlaubt. Jedenfalls ist durch das fehlerhafte Verwaltungshandeln der Beklagten keine schützenswerte Rechtsposition des Klägers dahingehend entstanden, dass er allein dadurch den Vermittlungsbemühungen des Arbeitsamtes auch für aufenthaltsrechtlich unerlaubte Tätigkeiten zur Verfügung stünde. Diese hier allein entscheidende Frage ist anhand der Anspruchsvoraussetzungen für das Arbeitslosengeld insbesondere anhand der Anforderungen an die objektive Verfügbarkeit für den Arbeitsmarkt zu klären und wie oben dargestellt zu verneinen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Die Revision bedarf der Zulassung (§ 160 SGG). Diese ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und das Urteil nicht von höchstrichterlichen Entscheidungen abweicht.
Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=JURE100058460&psml=bsndprod.psml&max=true

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 124 Abs. 2, 153 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz
§§ 143, 144, 151 SGG zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Das SG
§§ 118 Abs 1 Nr 2, 119 Abs 1 Nr 2 SGB III
§§ 284-286 SGB III
§ 193 SGG
§ 160 SGG
§ 28 Abs 1 Ausländergesetz
§ 69 Abs 3 AuslG
§ 117 Abs 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch
§ 117 Abs 1 SGB III
§ 119 Abs 3 SGB III
§ 9 Nr 12 ArGV
§ 9 Nr 12 ARGV
§ 9 Nr 12 der Verordnung