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Beschluss vom 2021-05-05, Aktenzeichen B 6 SF 3/20 R
ECLI: ECLI:DE:BSG:2021:050521BB6SF320R0

Tenor:
Die weitere Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des Hessischen Landessozialgerichts vom 15. September 2020 - L 4 KA 31/20 B - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Klägerin.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Aufgrund der weiteren Beschwerde der Klägerin ist über die Zulässigkeit des Sozialrechtsweges für ein Verfahren zu entscheiden, das in der Hauptsache die Heranziehung der in F niedergelassenen, aber nicht zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Klägerin zu dem von der beklagten Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) verantworteten und organisierten Bereitschaftsdienst betrifft.
Das Hessische Gesetz über die Berufsvertretungen, die Berufsausübung, die Weiterbildung und die Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Apotheker, Psychologischen Psychotherapeuten und Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten (Heilberufsgesetz) idF vom 7.2.2003 wurde mit dem Zehnten Gesetz zur Änderung des Heilberufsgesetzes vom 19.12.2016 mit Wirkung zum 28.12.2016 geändert (GVBl 2016, 329 bis 332). Die Änderung betraf ua § 23 Nr 2 Heilberufsgesetz. Dieser lautete in der bis 27.12.2016 geltenden Fassung wie folgt:
Die Kammerangehörigen, die ihren Beruf ausüben, haben insbesondere die Pflicht, […]
2. soweit sie als Berufsangehörige im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 in eigener Praxis tätig sind, am Notfalldienst teilzunehmen, […].
Seit dem 28.12.2016 lautet § 23 Nr 2 Heilberufsgesetz wie folgt:
2. soweit sie als Berufsangehörige im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in eigener Praxis tätig sind, am Ärztlichen Bereitschaftsdienst der Kassenärztlichen Vereinigung Hessen teilzunehmen und sich an den Kosten des Ärztlichen Bereitschaftsdienstes der Kassenärztlichen Vereinigung Hessen zu beteiligen, […].
Nach § 24 Heilberufsgesetz regelt das Nähere die Berufsordnung (BO), die insbesondere zu § 23 Nr 2 vorzusehen hat, dass die Teilnahmeverpflichtung nur für einen bestimmten regionalen Bereich gilt und von ihr aus wichtigem Grund, insbesondere wegen körperlicher Behinderung oder außergewöhnlicher familiärer Belastung sowie wegen Teilnahme an einem klinischen Bereitschaftsdienst mit Notfallversorgung, auf Antrag ganz, teilweise oder vorübergehend befreit werden kann.
Nach Abstimmungen der Landesärztekammer und der Beklagten über den Inhalt der Bereitschaftsdienstordnung der Beklagten (BDO) änderte die Landesärztekammer § 26 der BO für die Ärztinnen und Ärzte in Hessen. In der seit 1.6.2019 geltenden Fassung vom 26.3.2019 (HÄBL 6/2019, S 396) enthält § 26 BO nunmehr folgende Regelung:
(1) Niedergelassene Ärztinnen und Ärzte sind verpflichtet, am ärztlichen Bereitschaftsdienst der Kassenärztlichen Vereinigung Hessen teilzunehmen. Auf Antrag einer Ärztin oder eines Arztes kann aus schwerwiegenden Gründen eine Befreiung vom ärztlichen Bereitschaftsdienst ganz, teilweise oder vorübergehend erteilt werden. Die Befreiung wird, bei Vorliegen eines Befreiungsgrundes, auch für die nicht vertragsärztlich tätigen Mitglieder der Landesärztekammer Hessen auf Antrag von der Kassenärztlichen Vereinigung Hessen erteilt.
(2) Für die Einrichtung und Durchführung des Ärztlichen Bereitschaftsdienstes im Einzelnen ist für alle nach § 23 des Heilberufsgesetzes verpflichteten Berufsangehörigen die Bereitschaftsdienstordnung der Kassenärztlichen Vereinigung Hessen in der von der Vertreterversammlung am 25.05.2013 beschlossenen Fassung, in Kraft getreten am 01.10.2013, zuletzt geändert am 27.10.2018, maßgebend. Die Verpflichtung zur Teilnahme am Ärztlichen Bereitschaftsdienst gilt für die von der Kassenärztlichen Vereinigung Hessen festgelegten Bezirke des Ärztlichen Bereitschaftsdienstes. […]
Mit einem Schreiben vom 15.5.2019 wandte sich die Beklagte ua an die Klägerin und informierte sie über die Einbeziehung der nicht zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen und in eigener Praxis tätigen Ärzte (Privatärzte) in ihren Ärztlichen Bereitschaftsdienst (ÄBD). Sie bat die Klägerin um die Übersendung von Unterlagen und wies auf deren Mitwirkungspflicht hin. Sie informierte zudem über das Procedere der Dienstplangestaltung, die Vergabe einer Betriebsstättennummer für die Teilnahme am ÄBD und die Abrechnung der geleisteten Dienste und erbrachten Leistungen, die nach ihrer BDO vorgesehenen Befreiungsgründe und die Verpflichtung der Klägerin zur Mitfinanzierung des ÄBD auf der Grundlage von § 8 BDO.
Den von der Klägerin gegen dieses Schreiben eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 19.2.2020 als unzulässig zurück. Das Schreiben vom 15.5.2019 sei nicht als Verwaltungsakt zu qualifizieren.
Mit der dagegen zum Sozialgericht erhobenen Klage hat die Klägerin unter Hinweis auf ein Parallelverfahren (S 12 KA 305/19) geltend gemacht, der Rechtsweg zu den Sozialgerichten sei nicht gegeben, weil für Privatärzte das SGB V nicht anwendbar sei. Es gelte für die nicht zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Ärzte allein das Berufsrecht. Für berufsrechtliche Streitigkeiten sei ausschließlich der Verwaltungsrechtsweg gegeben.
Das Sozialgericht hat den Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das VG Frankfurt am Main verwiesen (Beschluss vom 23.6.2020). Auf die Beschwerde der Beklagten hat das LSG den Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit für zulässig erklärt (Beschluss vom 15.9.2020). § 51 Abs 1 Nr 2 SGG als abdrängende Sonderzuweisung sei weit auszulegen und erfasse das gesamte Vertragsarztrecht. Dabei seien nicht nur die Rechtsverhältnisse in Bezug auf die Träger der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) erfasst, sondern auch die Rechtsbeziehungen der Beklagten zu Leistungserbringern. Diese Rechtsverhältnisse seien auch nicht notwendigerweise auf Mitglieder der Beklagten beschränkt, jedenfalls dann, wenn das maßgebliche Rechtsverhältnis durch Normen des Rechts der GKV geprägt werde.
Die Pflicht von Nichtvertragsärzten zur Mitwirkung im ÄBD ergebe sich aus einem Zusammenwirken von ärztlichem Berufsrecht und Vertragsarztrecht. Das von § 23 Nr 2 Heilberufsgesetz begründete Rechtsverhältnis zwischen Nichtvertragsärzten und der KÄV sei bereits nach dem Wortlaut der Norm dadurch gekennzeichnet, dass der Bereitschaftsdienst nicht als Gemeinschaftsaufgabe von Landesärztekammer und Beklagter beschrieben werde, sondern eine berufsrechtliche Pflicht zur Teilnahme am ÄBD der Beklagten begründet werde. Der vertragsärztliche Bereitschaftsdienst der Beklagten sei wesentlich durch Normen des Rechts der GKV bestimmt. Die Klägerin wehre sich nicht gegen Rechtsakte der Landesärztekammer, für die ohne Zweifel der Verwaltungsrechtsweg gegeben wäre. Die Argumentation der Klägerin, die vom hessischen Gesetzgeber gewählte Konstruktion sei mit höherrangigem Recht unvereinbar, habe keinen Einfluss auf die Eröffnung des Rechtsweges zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit.
Dagegen richtet sich die weitere Beschwerde der Klägerin. § 23 Nr 2 Heilberufsgesetz sehe keinen gemeinsamen Bereitschaftsdienst der Landesärztekammer und der Beklagten vor, sondern eine vollständige Einbindung der Privatärzte in das von der Beklagten organisierte vertragsärztliche System. Privatärzte hätten mit diesem System aber nichts zu tun. Für Rechtsakte der Landesärztekammer sei die Verwaltungsgerichtsbarkeit zuständig, ebenso für eine Normenkontrollklage gegen die BO. Es sei richtig, dass es vorliegend nicht um unmittelbare Rechtsakte der Landesärztekammer gehe, welche ihre Regelungskompetenz rechtswidrig der Beklagten übertragen habe. Letztlich liege eine Entscheidung der Beklagten in Vertretung bzw anstelle der für Berufsausübungsregelungen zuständigen Landesärztekammer vor. Die Inanspruchnahme durch die Beklagte sei jedoch rechtswidrig. Das Handeln einer unzuständigen Behörde könne nicht dazu führen, dass diese dann auch den Rechtsweg bestimme. Für die Überprüfung von Rechtsakten auf der Grundlage des Heilberufsgesetzes sei die Verwaltungsgerichtsbarkeit zuständig. Weder das Heilberufsgesetz noch die BO enthielten eine ausdrückliche Zuweisung an die Sozialgerichtsbarkeit.
Zu beurteilen sei keine Angelegenheit der GKV, sondern die Frage, ob die Landesärztekammer als zuständige Körperschaft des öffentlichen Rechts auf ihre Regelungskompetenz verzichten und die berufsrechtliche Zuständigkeit für die Regelung des Notdienstes an eine unzuständige (ja sogar gegnerische) Körperschaft des öffentlichen Rechts habe delegieren können. Das Rechtsverhältnis sei ausschließlich berufsrechtlich durch das Heilberufsgesetz und die BO bestimmt. Für eine gegen die BO als Satzungsrecht gerichtete Normenkontrollklage wäre der Verwaltungsgerichtshof (VGH) zuständig. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit sei auch zuständig für Rechtsakte, die von der Beklagten aufgrund der Ermächtigung der Landesärztekammer erlassen wurden.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,den Beschluss des LSG vom 15.9.2020 - L 4 KA 31/20 B - aufzuheben und die Beschwerde gegen den Beschluss des SG vom 23.6.2020 zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,die Beschwerde gegen den Beschluss des LSG vom 15.9.2020 zu dem Aktenzeichen L 4 KA 31/20 B zurückzuweisen.
Der Beschluss des LSG sei nicht zu beanstanden. Der Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit sei nach § 51 Abs 1 Nr 2 SGG eröffnet, weil streitentscheidende Normen solche des Vertragsarztrechts seien. Die in § 23 Nr 2 Heilberufsgesetz normierten Pflichten würden durch die BDO konkretisiert und umgesetzt. Dass es sich vorliegend um eine Angelegenheit der GKV handele, ergebe sich aus § 75 Abs 1b, § 77 SGB V. Die Klägerin sei als nicht zugelassene Ärztin "Dritte" iS des § 51 Abs 1 Nr 2 SGG. Auch der vertragsärztliche Sicherstellungsauftrag nach § 75 Abs 1b SGB V mit den in diesem Zusammenhang erlassenen Regelungen sei eine Angelegenheit der GKV.
§ 23 Nr 2 Heilberufsgesetz begründe nicht nur eine Teilnahmepflicht der Privatärzte am ÄBD der Beklagten, sondern auch eine "Ausgestaltungssperre" der Landesärztekammer betreffend die Pflichterfüllung außerhalb des ÄBD. Das Landesrecht habe eine unmissverständliche und explizite Partizipation von Nichtmitgliedern der Beschwerdegegnerin am ambulanten Notdienst für GKV-Patienten angeordnet. Die Beklagte werde damit verpflichtet, die Privatärzte bei der Organisation des ÄBD zu berücksichtigen. Mit § 23 Nr 2 Heilberufsgesetz werde direkt in die Organisationshoheit der Beklagten als einer nach § 77 Abs 1 Satz 1 SGB V gebildeten Körperschaft des öffentlichen Rechts, die Aufgaben der GKV wahrnimmt, eingegriffen.
Die Zuordnung der Privatärzte zum ÄBD der Beklagten durch § 23 Nr 2 Heilberufsgesetz bewirke nicht nur eine Verpflichtung, sondern auch ein Recht der Privatärzte, am ÄBD der Beklagten teilzunehmen, Leistungen zu erbringen und dafür eine Vergütung zu erhalten. Dies habe auch Auswirkungen auf die anderen Teilnehmer am ÄBD, da die Privatärzte als Teilnahmeverpflichtete gegenüber freiwilligen Teilnehmern am ÄBD gemäß § 3 Abs 4 BDO vorrangig bei der Einteilung zu berücksichtigen seien. Damit seien auch Rechtsbeziehungen zwischen zwei verschiedenen Gruppen von Pflichtteilnehmern am ÄBD betroffen. Zur Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen durch unterschiedliche Gerichtsbarkeiten sei es Aufgabe der Sozialgerichtsbarkeit, die Rechtmäßigkeit der BDO betreffend die Ausgestaltung der Rechte und Pflichten der Vertrags- und Privatärzte im ÄBD zu beurteilen und dabei inzident auch die Rechtmäßigkeit anderer streitentscheidender Normen zu prüfen.
II. Die weitere Beschwerde, über die der Senat ohne Zuziehung ehrenamtlicher Richter entscheiden konnte (§ 12 Abs 1 Satz 2, § 153 Abs 1, § 165 SGG), ist nach § 177 und § 202 SGG iVm § 17a Abs 4 Satz 4 GVG statthaft, weil das LSG den Rechtsbehelf zugelassen hat und die Entscheidung für das BSG bindend ist (§ 202 SGG iVm § 17a Abs 4 Satz 6 GVG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 172, 173 SGG).
In der Sache erweist sich die weitere Beschwerde der Klägerin als unbegründet. Nach § 202 SGG iVm § 17a Abs 2 Satz 1 GVG spricht das Gericht, wenn der zu ihm beschrittene Rechtsweg unzulässig ist, dies aus und verweist den Rechtsstreit zugleich an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges. Eine Verweisung des Rechtsstreits ist jedoch nur dann geboten und zulässig, wenn der beschrittene Rechtsweg schlechthin, dh für den Klageanspruch mit allen in Betracht kommenden Klagegründen, nicht eröffnet ist (BSG Beschluss vom 4.4.2012 - B 12 SF 1/10 R - SozR 4-1720 § 17a Nr 9 RdNr 7; BVerwG Beschluss vom 15.12.1992 - 5 B 144/91 - Buchholz 300 § 17a GVG Nr 5 = NVwZ 1993, 358 mwN). Ist das nicht der Fall, entscheidet das angegangene Gericht des zulässigen Rechtsweges nach § 17 Abs 2 Satz 1 GVG den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten.
Das LSG hat auf der Grundlage der von ihm vorgenommenen Anwendung und Auslegung des Heilberufsgesetzes, der BO und der BDO zutreffend angenommen, dass für Streitigkeiten über die Teilnahme am ÄBD der Beklagten einschließlich der Verpflichtung zur Kostenbeteiligung der Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit eröffnet ist.
Bei dem mit der Klage geltend gemachten Anspruch (dazu 1.) handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit (dazu 2.), für die aber gemäß § 51 Abs 1 Nr 2 SGG als Angelegenheit der GKV der Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit eröffnet ist (dazu 3.).
1. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die Zulässigkeit des Rechtsweges ist die Natur des im Sachvortrag dargestellten Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird (GmSOGB Beschluss vom 4.6.1974 - GmS-OGB 2/73 - BSGE 37, 292 = SozR 1500 § 51 Nr 2 S 2). Abzustellen ist auf den Streitgegenstand (GmSOGB Beschluss vom 29.10.1987 - GmS-OGB 1/86 - SozR 1500 § 51 Nr 47 S 83), dh den prozessualen Anspruch, der durch den zur Begründung vorgetragenen tatsächlichen Lebenssachverhalt (Klagegrund) näher bestimmt wird (stRspr zB BSG Beschluss vom 4.4.2012 - B 12 SF 1/10 R - SozR 4-1720 §17a Nr 9 RdNr 9; BSG Beschluss vom 30.9.2014 - B 8 SF 1/14 R - SozR 4-3500 § 75 Nr 5 RdNr 7; BVerwG Beschluss vom 21.11.2016 - 10 AV 1/16 - BVerwGE 156, 320 RdNr 11; BVerwG Beschluss vom 28.10.2019 - 10 B 21/19 - Buchholz 404 IFG Nr 35 = juris RdNr 7; vgl auch BGH Urteil vom 25.2.1993 - III ZR 9/92 - BGHZ 121, 367, 372 f). Dieser ist auf der Grundlage des Klagebegehrens und des zu seiner Begründung vorgetragenen Sachverhalts zu ermitteln.
Die Zuordnung des Rechtsschutzbegehrens zu einer Gerichtsbarkeit wird dabei grundsätzlich vom klägerischen Vortrag bestimmt. Ist das Rechtsschutzbegehren auf die Abwehr eines Verlangens der beklagten Partei im Sinne der Anfechtung eines Verwaltungsaktes, eines geltend gemachten Unterlassungsanspruchs oder einer negativen Feststellungsklage gerichtet, kann das Vorbringen der beklagten Partei nicht außer Acht gelassen werden. Das dem Rechtsstreit zugrunde liegende Rechtsverhältnis wird in Abwehrsituationen durch den von der beklagten Partei geltend gemachten Anspruch bestimmt (GmSOGB Beschluss vom 29.10.1987 - GmS-OGB 1/86 - SozR 1500 § 51 Nr 47 S 83 zur negativen Feststellungsklage; so auch zur Abwehr des Schadensersatzanspruchs einer Pflegekasse BSG Beschluss vom 21.7.2016 - B 3 SF 1/16 R - SozR 4-1500 § 51 Nr 16 RdNr 9). Anders ausgedrückt: Streitgegenstand ist in einer solchen Konstellation das Rechtsverhältnis, dessen Nichtbestehen der Kläger bzw der Antragsteller festgestellt wissen möchte (BVerwG Beschluss vom 22.2.1998 - 6 P 3/97 - Buchholz 300 § 17a GVG Nr 14 = juris RdNr 10).
Ohne Bedeutung für die Beurteilung des streitigen Rechtsverhältnisses sind die Rechtsfolgen/Wirkungen, die eine erfolgreiche Klage auslösen würde, selbst wenn solche in Rechtsbereichen eintreten, für die ein anderer Rechtsweg eröffnet wäre. Gleiches gilt für den Einfluss etwaiger Vor- oder Folgefragen. Auch Fragen aus - rechtswegfremden - Bereichen, die dem eigentlichen Streitgegenstand "vorgelagert" oder "nachgelagert" und weiter zu prüfen sind, berühren die - nach den oben genannten Grundsätzen zu treffende - Entscheidung über die Rechtswegzuständigkeit nicht (GmSOGB Beschluss vom 29.10.1987 - GmS-OGB 1/86 - SozR 1500 § 51 Nr 47 S 83; BSG Beschluss vom 10.12.2015 - B 12 SF 1/14 R - SozR 4-1720 § 17a Nr 14 RdNr 11). Grundsätzlich kommt dem für den Streitgegenstand zuständigen Gericht auch die "Vorfragen-" und "Nachfragenprüfungskompetenz" zu, wenn für diese Fragen als solche eigentlich ein anderer Rechtsweg eröffnet wäre (§ 17 Abs 2 Satz 1 GVG; BSG Beschluss vom 10.12.2015, aaO).
Die Beklagte hat in dem von der Klägerin als Verwaltungsakt angesehenen Schreiben vom 15.5.2019 die Verpflichtung aller niedergelassenen Ärzte betont, an dem allein von ihr - der KÄV - organisierten Bereitschaftsdienst mitzuwirken und sich an dessen Finanzierung zu beteiligen. Diese Verpflichtungen ergeben sich aus § 23 Nr 2 Heilberufsgesetz, § 26 BO und §§ 3, 8 BDO; auf die Feststellung der Unwirksamkeit dieser Regelungen in ihrem Zusammenwirken zielt das Anfechtungsbegehren der Klägerin. Das hat sie mit ihrer Anfechtungsklage sowie dem - dem gleichen prozessualen Ziel dienenden - hilfsweise erhobenen negativen Feststellungsantrag hinreichend deutlich gemacht.
2. Nach § 40 Abs 1 Satz 1 VwGO ist der Rechtsweg zu den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Bei der in Rede stehenden Streitigkeit handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art iS des § 40 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO, für die grundsätzlich der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist. Eine Streitigkeit ist öffentlich-rechtlich, wenn der vorgetragene Lebenssachverhalt nach Normen des öffentlichen Rechts zu beurteilen ist (Sodan in Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl 2018, § 40 RdNr 266).
Die für das von der Beklagten festgestellte und von der Klägerin in Frage gestellte Rechtsverhältnis maßgeblichen Normen sind solche des öffentlichen Rechts. Das gilt unabhängig von ihrer Qualifizierung als formelles Gesetz (§ 23 Heilberufsgesetz), Satzung der Ärztekammer (§ 26 BO) oder satzungsrechtliche Regelung der beklagten KÄV (BDO). Diese Vorschriften normieren in ihrem Zusammenwirken Verpflichtungen der klagenden Ärztin, die die beklagte Körperschaft mit hoheitlichen Mitteln (Erlass von Verwaltungsakten zur einzelfallbezogenen Heranziehung zum Dienst und zur Kostenbeteiligung) durchsetzen kann. In Anwendung dieser Normen steht die Klägerin zur Beklagten in einem Über-/Unterordnungsverhältnis, was den öffentlich-rechtlichen Charakter der Nomen begründet (ua GmSOGB Beschluss vom 10.7.1989 - GmS-OGB 1/88 - SozR 1500 § 51 Nr 53 = NJW 1990, 1527). Die Beteiligten stellen deshalb zutreffend den öffentlich-rechtlichen Charakter des Verfahrens nicht in Frage.
3. Der Rechtsstreit wird jedoch von der in § 51 Abs 1 Nr 2 SGG geregelten abdrängenden Sonderzuweisung an die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit erfasst.
a) Nach § 51 Abs 1 Nr 2 SGG entscheiden die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit über öffentlich-rechtliche Streitigkeiten in Angelegenheiten der GKV, auch soweit durch diese Angelegenheiten Dritte betroffen werden. Davon ausgenommen sind nach § 51 Abs 3 SGG die - hier nicht vorliegenden - Streitigkeiten in Verfahren nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die Rechtsbeziehungen nach § 69 SGB V betreffen.
Die Zuweisung nach § 51 Abs 1 Nr 2 SGG erfasst alle Rechtsstreitigkeiten, bei denen die von der Klägerin hergeleitete Rechtsfolge ihre Grundlage im Recht der GKV haben kann (Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 13. Aufl 2020, § 51 RdNr 14). Angelegenheiten der GKV sind Streitigkeiten, die entweder die versicherungs- oder leistungsrechtlichen Beziehungen der Krankenkassen zu ihren Mitgliedern und zu den Leistungserbringern auf der Grundlage des SGB V (Flint in jurisPK-SGG, 1. Aufl 2017, § 51 SGG RdNr 91; Groß in Berchtold, SGG, 6. Aufl 2021, § 51 RdNr 6, 7) oder auch die Beziehungen der Leistungserbringer untereinander betreffen (BSG Urteil vom 15.3.2017 - B 6 KA 35/16 R - BSGE 126, 1 = SozR 4-5540 Anl 9.1 Nr 12, RdNr 19). Von § 51 Abs 1 Nr 2 SGG erfasst wird, wie sich bereits aus § 57a SGG ergibt, das gesamte Vertragsarztrecht (ua Flint, aaO, § 51 RdNr 96 ff). Dazu gehören auch die Rechtsbeziehungen der KÄV zu ihren Mitgliedern (§ 77 Abs 3 SGB V) sowie zu sonstigen Leistungserbringern, die innerhalb des vertragsärztlichen Systems Leistungen erbringen und über die KÄV abrechnen (inzident BSG Urteil vom 29.6.2011 - B 6 KA 34/10 R - SozR 4-2500 § 119 Nr 1; BSG Urteil vom 12.12.2012 - B 6 KA 3/12 R - SozR 4-2500 § 75 Nr 13; BSG Urteil vom 17.7.2013 - B 6 KA 34/12 R - SozR 4-2500 § 81 Nr 6; BSG Urteil vom 12.12.2018 - B 6 KA 50/17 R - BSGE 127, 109 = SozR 4-2500 § 95 Nr 35). Das betrifft demnach alle Streitigkeiten, die die Eingliederung von Ärzten in das System der vertragsärztlichen Versorgung zum Gegenstand haben, für das die Krankenkassen als Träger der GKV den Versicherten kraft Gesetzes die Leistungen zur Verfügung zu stellen haben (BSG Beschluss vom 16.8.2000 - B 6 SF 1/00 R - SozR 3-1500 § 51 Nr 26 S 71; BSG Urteil vom 21.3.1984 - 6 RKa 45/82 - BSGE 56, 215, 216 f = SozR 1500 § 12 Nr 2 S 2).
In Fällen, in denen nicht unmittelbare Rechtsfolgen aus der Anwendung von Normen des Rechts der GKV streitgegenständlich sind, ist die Auslegung der Zuweisung in § 51 Abs 1 Nr 2 SGG an einer sach- und interessengerechten Abgrenzung zwischen der Rechtswegzuständigkeit der Sozialgerichte und der Verwaltungsgerichte auszurichten. Auch wenn im Interesse der Rechtsschutzsuchenden zwar Klarheit über den einzuschlagenden Rechtsweg bestehen muss (BVerwG Urteil vom 24.5.1972 - I C 33.70 - BVerwGE 40, 112, 114) und die Annahme oder die Ausweitung einer Sonderzuweisung kraft Sachnähe ausscheidet (BVerwG Beschluss vom 2.7.1979 - I C 9.75 - BVerwGE 58, 167, 170; BVerwG Urteil vom 27.4.1984 - 1 C 10/84 - BVerwGE 69, 192, 197), ist eine enge Auslegung von Sonderzuweisungen aus § 40 Abs 1 Satz 1 VwGO nicht abzuleiten (BSG Beschluss vom 1.4.2009 - B 14 SF 1/08 R - SozR 4-1500 § 51 Nr 6 RdNr 15; BVerwG Urteil vom 27.9.1962 - I C 51.61 - BVerwGE 15, 34, 36; BVerwG Urteil vom 5.5.1983 - 5 C 52/81 - NJW 1984, 191; BFH Beschluss vom 10.9.1991 - VII B 143/91 - BFHE 165, 315, 318; Sodan in Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl 2018, § 40 RdNr 482; Rennert in Eyermann, VwGO, 15. Aufl 2019, § 40 RdNr 100; Ruthig in Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl 2020, § 40 RdNr 4). Orientiert am erkennbaren Willen des Gesetzgebers, eine bestimmte Rechtsmaterie in ihrer Gesamtheit einer anderen Gerichtsbarkeit als der Verwaltungsgerichtsbarkeit zuzuweisen, sollen mit sinnvollen Zuständigkeitskonzentrationen nach dem Grundsatz des Sachzusammenhangs unbefriedigende Rechtswegspaltungen vermieden werden (BSG Beschluss vom 1.4.2009 aaO; BVerwG Urteil vom 8.11.1961 - VI C 231.58 - BVerwGE 13, 150, 153; BVerwG Urteil vom 16.3.1965 - I C 78.64 - BVerwGE 20, 334, 339; BVerwG Urteil vom 3.12.1974 - I C 11.73 - BVerwGE 47, 255, 260; BGH Urteil vom 10.1.1984 - VI ZR 297/81 - BGHZ 89, 250, 256 f; Ruthig, aaO, RdNr 49c; Rennert, aaO).
b) Auch die Reichweite einer abdrängenden Sonderzuweisung richtet sich ebenso wie die Einordnung der Streitigkeit als öffentlich-rechtlich oder zivilrechtlich zunächst nach dem Streitgegenstand, der durch den geltend gemachten prozessualen Anspruch, dh durch den Klageantrag und den Klagegrund im Sinne eines bestimmten Lebenssachverhalts festgelegt wird (zweigliedriger Streitgegenstandsbegriff; ua BVerwG Urteil vom 10.5.1994 - 9 C 501/93 - BVerwGE 96, 24, 25 = Buchholz 310 § 121 VwGO Nr 68; BSG Beschluss vom 22.4.2008 - B 1 SF 1/08 R - SozR 4-1500 § 51 Nr 4 RdNr 26; BSG Beschluss vom 21.7.2016 - B 3 SF 1/16 R - SozR 4-1500 § 51 Nr 16 RdNr 8). Maßgeblich ist, ob der zur Klagebegründung vorgetragene Sachverhalt für die aus ihm hergeleitete Rechtsfolge wesentlich von Bestimmungen des Sozialrechts, hier des Rechts der GKV, geprägt ist oder von Bestimmungen, für die der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gegeben ist. Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch beinhaltet dabei nicht die zur Begründung vorgetragene Anspruchsgrundlage oder Norm (Stuhlfauth in Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 7. Aufl 2018, § 121 RdNr 13).
Unabhängig davon, ob es sich bei der von der Klägerin erhobenen Klage um eine Anfechtungsklage handelt, deren Streitgegenstand die Aufhebung eines Bescheides vom 15.5.2019 ist (vgl § 113 Abs 1 Satz 1 VwGO; so auch ohne ausdrückliche Regelung im sozialgerichtlichen Verfahren Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 13. Aufl 2020, § 131 RdNr 3a), oder eine negative Feststellungsklage, mit der die Klägerin die Feststellung begehrt, dass ein Rechtsverhältnis zur Beklagten in der Form einer Verpflichtung zur Teilnahme und Kostenbeteiligung am ÄBD nicht besteht, handelt es sich um eine Abwehrkonstellation.
c) Die Rechtsnormen, aus denen die Beklagte in dem angegriffenen Rundschreiben vom 15.5.2019 Rechtsfolgen zulasten der Klägerin im Hinblick auf deren Eingliederung in den ÄBD abgeleitet hat, sind dem Recht der Krankenversicherung zuzuordnen.
aa) Wenn eine Behörde einen Sachverhalt erkennbar durch Verwaltungsakt regelt, ist dagegen eine Anfechtungsklage auch dann zulässig, wenn Zweifel daran bestehen, ob tatsächlich ein Verwaltungsakt vorliegt und vor allem, ob die Behörde durch Verwaltungsakt handeln darf. Das gilt zunächst in Abgrenzung von privatrechtlichem und öffentlich-rechtlichem Handeln der Träger von hoheitlicher Gewalt. Insoweit darf die Frage, wie gehandelt worden ist, nicht mit der Frage verwechselt werden, ob so hat gehandelt werden dürfen (Ehlers/Schneider in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Januar 2020, § 40 RdNr 242). Dieser dem Rechtsschutz des Betroffenen dienende Gedanke kann aber auch für die Abgrenzung der gerichtlichen Zuständigkeiten herangezogen werden. Die Beklagte hat in dem Schreiben vom 15.5.2019 und in den Bescheiden über die Pflicht auch der niedergelassenen Privatärzte zur Beteiligung an den Kosten des Bereitschaftsdienstes, die hier (noch) nicht unmittelbar angefochten sind, unmissverständlich zu erkennen gegeben, dass sie in Ausführung des ihr nach § 75 SGB V obliegenden Sicherstellungsauftrages und in Umsetzung der oben näher erläuterten Vorschriften von Heilberufsgesetz, BO und BDO die niedergelassenen Ärzte, auch soweit sie nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen, im Hinblick auf die Mitwirkung am Bereitschaftsdienst wie Vertragsärzte behandeln will und muss. Ob die Beklagte als Selbstverwaltungskörperschaft des Sozialversicherungsrechts so handeln darf, ist in der Sache der Gegenstand des Verfahrens. Darüber ist jedenfalls in der hier vorliegenden Abwehrkonstellation durch die Gerichtsbarkeit zu entscheiden, die ausschließlich für das öffentlich-rechtliche Handeln der KÄVen zuständig ist, nämlich der Sozialgerichtsbarkeit. Dass die beklagte KÄV keine originäre Zuständigkeit für das ärztliche Berufsrecht hat und ihr eine solche auch nicht durch die Ärztekammer übertragen worden ist, liegt auf der Hand. Ob die Beklagte als sozialversicherungsrechtlich verfasste Körperschaft auf der Grundlage der hier umstrittenen Vorschriften berufsrechtliche Verpflichtungen der niedergelassenen Ärzte umsetzen kann, darf jedoch nicht vorab durch die Klärung des Rechtsweges präjudiziert werden. Darauf läuft das Vorbringen der Klägerin aber hinaus: Weil die Beklagte aus ihrer Sicht keine Entscheidungen zu ihrer Mitwirkung am Notdienst treffen darf, soll der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gegeben sein. Damit wäre aus der Sicht der Klägerin mit der Entscheidung für den richtigen Rechtsweg der Rechtsstreit auch schon in der Sache entschieden. Das ist nicht Sinn der Prüfung der Rechtswegzuständigkeit.
bb) Auch ungeachtet dieser eher formalen Erwägungen ist hier eine Streitigkeit in Angelegenheiten der GKV iS des § 51 Abs 1 Nr 2 SGG gegeben. Der hessische Gesetzgeber hat mit § 23 Nr 2 Heilberufsgesetz eine eigenständige, über das allgemeine ärztliche Berufsrecht hinausgehende Regelung getroffen. Er hat die seit Jahrzehnten dort und in der (Muster-)BO für die Ärztinnen und Ärzte (§ 26) normierte generelle Verpflichtung aller in niedergelassener Praxis tätigen Ärzte zur Mitwirkung an der Notfallversorgung in dreifacher Hinsicht konkretisiert und erweitert. Zunächst hat er bestimmt, dass sich auch die niedergelassenen Ärzte, die nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen, an dem von der KÄV organisierten Bereitschaftsdienst beteiligen müssen. Weiterhin ist der Landesärztekammer die Möglichkeit genommen worden, einen eigenen Dienst zu organisieren, mit der KÄV bei der Verabschiedung einer BDO zusammenzuwirken und auf die einzelfallbezogene Einteilung von Ärzten - etwa durch das Erfordernis eines Einvernehmens bei Privatärzten - Einfluss zu nehmen. Schließlich ist die Berechtigung der KÄV normiert worden, auch Nichtvertragsärzte im Rahmen einer Zwangsabgabe zur Finanzierung des Dienstes heranzuziehen.
Der Schwerpunkt der Neuregelung liegt vor dem Hintergrund der Entwicklung des Rechts des Bereitschaftsdienstes in den letzten Jahrzehnten bei der Bündelung aller Kompetenzen für den Dienst bei der KÄV, nicht bei der spezifisch berufsrechtlichen Frage, ob auch niedergelassene Ärzte ohne Kassenzulassung an der Notfallversorgung mitwirken müssen. Diese Verpflichtung ergab sich schon immer aus § 26 der (Muster-)BO für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte, die durch Beschluss des 114. Deutschen Ärztetages 2011 so geändert worden ist, dass pauschal auf die Heilberufsgesetze der Länder verwiesen wird. Eine inhaltliche Änderung des geltenden Rechts war damit nicht verbunden (Lippert in Ratzel/Lippert/Prütting, MBO, 7. Aufl 2018, S 403). Für sich genommen stellt die Klägerin diese selbstverständliche berufsrechtliche Verpflichtung auch nicht in Abrede, sondern macht nur geltend, hinsichtlich der Mitwirkung an der Notfallversorgung Verpflichtungen nur gegenüber ihrer Ärztekammer und nicht gegenüber der KÄV zu haben.
Mit der Änderung des § 23 Heilberufsgesetz und deren Umsetzung durch § 26 BO ist die Organisation (auch) der Mitwirkung von Nichtvertragsärzten am Bereitschaftsdienst vollständig zu einer Aufgabe der KÄV gemacht worden. Damit hat der Landesgesetzgeber dem Umstand Rechnung getragen, dass kraft Bundesrechts der KÄV die Sicherstellung der Versorgung der Versicherten auch zu den sprechstundenfreien Zeiten obliegt (§ 75b Abs 1 SGB V) und dass die Versicherten in Notfällen auch Nichtvertragsärzte in Anspruch nehmen dürfen (§ 76 Abs 1 Satz 2 SGB V). Das hat in prozessualer Hinsicht die Konsequenz, dass die Streitverfahren, die sich aus der Konzentration aller Zuständigkeiten im Zusammenhang mit dem ÄBD ergeben, Angelegenheiten der Krankenversicherung iS des § 51 Abs 1 Nr 2 SGG sind.
cc) Diese Rechtsfolge ist nie in Zweifel gezogen worden für Streitverfahren, die die Vergütung von Notfallbehandlungen durch Nichtvertragsärzte betreffen (zuletzt Senatsurteil vom 13.5.2020 - B 6 KA 6/19 R - SozR 4-2500 § 106d Nr 8 RdNr 20; Senatsurteil vom 11.9.2019 - B 6 KA 6/18 R - SozR 4-2500 § 76 Nr 5 RdNr 17). Krankenhäuser und niedergelassene Ärzte, die nicht Mitglieder einer KÄV sind, rechnen diese Leistungen gegenüber der KÄV ab; diese prüft sie nicht anders als vertragsärztliche Abrechnungen, kann sie berichtigen und erlässt Honorarbescheide. Diese können (nur) von den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit überprüft werden. Privatärzte, die Versicherte der Krankenkassen in Notfällen behandeln, erhalten von diesen keine Vergütung, sondern sind auf die Abrechnung gegenüber der KÄV verwiesen, ohne ihr anzugehören. Die prozessuale Folge dieser bundesrechtlichen Einbeziehung aller niedergelassenen Ärzte in die Erbringung und Abrechnung von Notfällen, nämlich der Rechtsweg zu den Sozialgerichten, ist in diesem Zusammenhang kaum ausdrücklich thematisiert worden, ist aber zwingend. Die auf dem Kompetenztitel des Art 74 Nr 12 GG beruhende Entscheidung des Bundesgesetzgebers für die Erstreckung der Sicherstellungspflicht der KÄV auch auf den Notdienst und für die Einbeziehung nicht zugelassener Ärzte in die Notfallversorgung (Senatsurteile vom 19.8.1992 - 6 RKa 6/91 - BSGE 71, 117 = SozR 3-2500 § 120 Nr 2 und vom 28.10.1992 - 6 RKa 2/92 - SozR 3-2500 § 75 Nr 2) ordnet den Bereitschaftsdienst für die Versicherten der Krankenkassen dem Recht der GKV auch iS des § 51 Abs 1 Nr 2 SGG zu.
Aus der Mitwirkung von Nichtvertragsärzten an einem von der KÄV allein organisierten Bereitschaftsdienst folgt im Übrigen die Berechtigung der KÄV, auch solche Ärzte zu einem Betriebskostenanteil heranzuziehen (Senatsurteil vom 17.7.2013 - B 6 KA 34/12 R - SozR 4-2500 § 81 Nr 6). Der Streit darüber betrifft eine Angelegenheit der Krankenversicherung und speziell des Vertragsarztrechts iS des § 10 Abs 2 SGG. Von dem am 17.7.2013 zur Rechtslage auch in Hessen vom Senat entschiedenen Fall unterscheidet sich die hier zu beurteilende Konstellation dadurch, dass der damalige Kläger sich gegenüber der KÄV zur Mitwirkung am Bereitschaftsdienst freiwillig bereit erklärt hatte, während hier gerade eine dahingehende Verpflichtung in Rede steht. Das kann aber auf die Zuordnung des Rechtsstreits zu den Angelegenheiten nach § 51 Abs 1 Nr 2 SGG keinen Einfluss haben. Die Reichweite der Kompetenz der KÄV bei der Sicherstellung der Versorgung der Versicherten in Notfällen und die Frage, ob insoweit Nichtvertragsärzte nur freiwillig in den organisierten Notdienst einbezogen oder aber auch gegen deren Willen dazu herangezogen werden können, betrifft die GKV. Ob zwischen einer KÄV und einem Arzt, der nicht zugelassen ist, Streit über die Reichweite einer Teilnahmeerklärung zum ÄBD oder über eine Mitwirkungspflicht an sich besteht, beeinflusst die gerichtliche Zuständigkeit für die Entscheidung nicht. In beiden Konstellationen geht es um die Ausgestaltung des Bereitschaftsdienstes, die bundesrechtlich der KÄV als Selbstverwaltungskörperschaft des Sozialversicherungsrechts zugewiesen ist.
Der Streit darüber, ob der hessische Gesetzgeber zur Konkretisierung der allgemeinen berufsrechtlichen Verpflichtung aller niedergelassenen Ärzte zur Mitwirkung an der Notfallversorgung im Sinne einer Eingliederung in den von der KÄV organisierten Bereitschaftsdienst berechtigt war, betrifft deshalb schwerpunktmäßig das Krankenversicherungsrecht, auch wenn das nicht von Art 74 Abs 1 Nr 12 GG erfasste ärztliche Berufsrecht dadurch berührt wird. Dass den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit nicht generell die Entscheidung auch berufsrechtlicher Fragen verwehrt ist, ergibt sich im Übrigen aus der Rechtsprechung des Senats zum Ausschluss der Honorierung vertragsärztlicher Leistungen, die der Arzt außerhalb seines Fachgebietes erbracht hat (zuletzt Senatsurteil vom 15.7.2020 - B 6 KA 19/19 R - SozR 4-2500 § 135 Nr 30, zu einer qualifikationsbezogenen Genehmigung für fachfremde Leistungen). Die Abgrenzung der Fachgebiete erfolgt dabei auf der Grundlage des ärztlichen Weiterbildungsrechts, ohne dass Zweifel bestehen könnten, dass insoweit die Zuständigkeit der Sozialgerichte gegeben ist.
dd) Die Zuständigkeit der Sozialgerichte für die Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Teilnahme von Nichtvertragsärzten an einem allein von der KÄV organisierten Bereitschaftsdienst ist nicht auf die Überprüfung von einzelfallbezogenen Einteilungsentscheidungen auf der Grundlage des § 3 BDO und von Kostenbescheiden auf der Grundlage des § 8 BDO beschränkt, sondern erfasst auch die hier umstrittene Grundsatzfrage, ob Nichtvertragsärzte überhaupt in einen von der KÄV getragenen Dienst einbezogen werden dürfen. Ob eine nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmende Ärztin einen Einteilungsbescheid der KÄV für einen bestimmten Tag allein mit der Begründung angreift, die damit verbundene Belastung sei im Vergleich zu anderen Ärzten zu hoch, oder auch bzw ausschließlich mit der Begründung, die KÄV dürfe ihr gegenüber unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt hoheitlich handeln, ändert an der Zuordnung eines entsprechenden Verfahrens zu den Angelegenheiten der Krankenversicherung nichts. Mit der Gestaltung der Begründung eines Anfechtungsbegehrens oder einer anfechtungsähnlichen negativen Feststellungsklage kann die Klägerin auf die Rechtsnatur ihres Klagebegehrens und die darauf beruhende gerichtliche Zuständigkeit grundsätzlich keinen Einfluss nehmen.
Sähe man im Sinne der Rechtsauffassung der 11. Kammer des SG Marburg - anders die 12. Kammer im Beschluss vom 3.6.2020 (S 12 KA 305/19) für alle den Bereitschaftsdienst der Nichtvertragsärzte betreffenden Streitverfahren den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten für gegeben an, würde das dem Ziel der Neuregelung des Bereitschaftsdienstes in Hessen zuwider laufen. Da für alle die Teilnahme der Vertragsärzte an diesem Dienst betreffenden Streitverfahren an der Zuständigkeit der Sozialgerichte nicht gezweifelt werden kann, käme es dann nämlich zwangsläufig zu einem Nebeneinander von Entscheidungen zweier Gerichtsbarkeiten zu identischen Fragestellungen. Wenn etwa Vertragsärztinnen und Ärztinnen wie die Klägerin einem bestimmten räumlich beschriebenen Notdienstbezirk zugeordnet sind und beide den Zuschnitt dieses Bezirks für fehlerhaft halten, könnten dazu gegenläufige Entscheidungen des SG Marburg und des jeweils örtlich zuständigen Verwaltungsgerichts ergehen. Die VwGO kennt im Übrigen keine der Regelung des § 57a Abs 2 SGG entsprechende Konzentration der örtlichen Zuständigkeit auf ein Verwaltungsgericht. Nach § 52 Nr 3 Satz 2 VwGO ist dann, wenn der Verwaltungsakt von einer Behörde erlassen worden ist, deren Zuständigkeit sich auf mehrere Verwaltungsgerichte erstreckt, das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Beschwerte seinen Sitz oder Wohnsitz hat. Da sich die Zuständigkeit der KÄV auf die Bezirke aller fünf Hessischen Verwaltungsgerichte (Darmstadt, Frankfurt, Gießen, Kassel und Wiesbaden) erstreckt und in allen Bezirken dieser Gerichte Ärzte niedergelassen sind, sind auch insoweit unterschiedliche Entscheidungen möglich. Die VwGO verfolgt mit der Regelung des § 52 Nr 3 Satz 2 VwGO ausdrücklich die Ziele der Dezentralisierung und der Ortsnähe des Verwaltungsgerichts (Ziekow in Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl 2018, § 52 RdNr 25). § 57a Abs 2 SGG liegt demgegenüber die prinzipiell gegenläufige Wertung zugrunde, dass nämlich für die Überprüfung von Entscheidungen der KÄV regelmäßig nur ein Sozialgericht zuständig ist, damit widersprechende Entscheidungen möglichst vermieden werden.
Wenn das Hessische LSG und der Hessische VGH keinen Konsens erzielen würden, könnte dieser Zustand nicht überwunden werden. Weil die insoweit maßgebliche BDO kein Bundesrecht iS des § 162 SGG bzw § 137 VwGO ist, käme eine Klärung durch ein Revisionsgericht kaum in Betracht. Gerade eine solche Rechtszersplitterung bei dem für die Versicherten sehr wichtigen Bereitschaftsdienst wollte der hessische Gesetzgeber mit der Neufassung des § 23 Heilberufsgesetz verhindern. Das "bunte" Regelungsgeflecht zum Bereitschaftsdienst mit "Gemeinsamen" Notdienstordnungen von Ärztekammer und KÄV und mit Zuständigkeit etwa einer Bezirksärztekammer auch gegenüber Vertragsärzten (instruktiv die Darstellung der normativen Vorgaben und Zuständigkeiten im Senatsurteil vom 28.10.1992 - 6 RKa 2/92 - SozR 3-2500 § 75 Nr 2), hat erkennbar nicht zur Qualität und Akzeptanz des vertragsärztlichen Notdienstes beigetragen. Es kann dem hessischen Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass er mit der Überwindung dieses Zustandes durch Schaffung einer klaren organisatorischen Verantwortung allein bei der KÄV nun eine Spaltung der Kompetenzen bei der gerichtlichen Überprüfung schaffen oder auch nur in Kauf nehmen wollte, die in ihren Auswirkungen nicht hinter der gespaltenen Zuständigkeit auf der Ebene der Verwaltung zurückbleiben würde.
ee) Soweit die Klägerin andeutet, es komme eine Aufteilung der gerichtlichen Zuständigkeiten in der Weise in Betracht, dass zunächst die Verwaltungsgerichte über die Grundsatzfrage der Einbeziehung der Nichtvertragsärzte entscheiden, während für die Umsetzung - Einteilung zu einem bestimmten Dienst - die Sozialgerichte zuständig wären, wird damit kein tragfähiger Lösungsweg aufgezeigt. Praktische Auswirkungen könnte diese Aufteilung von vornherein nur haben, wenn die "Grundsatzentscheidung" der Verwaltungsgerichte alle niedergelassenen Ärzte und die KÄV in allen Fällen binden würde. Das ist aber nicht der Fall, weil eine derartige interomnes-Wirkung nur von einer Normenkontrollentscheidung des Hessischen VGH auf der Grundlage des § 47 Abs 1 Nr 2 VwGO ausgehen könnte, die hier nicht in Rede steht. Im Übrigen widerspricht die Idee der Aufteilung der Zuständigkeit nach dem Maßstab der Grundsätzlichkeit dem Prinzip, dass der zuständige gesetzliche Richter prinzipiell mit Eingang der Klage feststehen muss. Darauf hat der Senat zuletzt im Zusammenhang mit der Abgrenzung der Angelegenheiten des Vertragsarztrechts und der Vertragsärzte nach § 12 Abs 3 SGG ausdrücklich hingewiesen (Urteil vom 11.12.2019 - B 6 KA 23/18 R - SozR 4-2500 § 106 Nr 62 RdNr 12 f). Weder einer Klageschrift noch der Klagebegründung eines Nichtvertragsarztes gegen eine Entscheidung der KÄV im Rahmen des ÄBD lässt sich immer verlässlich entnehmen, ob die Grundsatzfrage der Zulässigkeit der Kompetenzübertragung auf die KÄV aufgeworfen oder "nur" die Überprüfung einer Einzelzuteilung eines bestimmten Dienstes begehrt wird. Im Übrigen kann die Klägerin die Begründung während des Klageverfahrens ändern, etwa in einem als "Grundsatzverfahren" beim Verwaltungsgericht anhängigen Prozess auf die Grundsatzrüge verzichten und nur eine Einzelfallprüfung verlangen; auch das umgekehrte Vorgehen ist nicht schlechthin ausgeschlossen. Das erhellt, dass insoweit von vornherein keine sinnvolle Abgrenzung möglich wäre.
ff) Selbst wenn entgegen der Auffassung des Senats davon ausgegangen würde, zumindest die hier erhobene Klage wäre von der Sonderzuweisung des § 51 Abs 1 Nr 2 SGG nicht erfasst, wäre nicht im Sinne der Auffassung der Klägerin evident, dass darüber nur die Verwaltungsgerichte entscheiden könnten. Das Gegenteil folgt aus § 40 Abs 1 Satz 2 VwGO. Danach können öffentlich-rechtliche Streitigkeiten auf dem Gebiet des Landesrechts einem anderen Gericht auch durch Landesgesetz zugewiesen werden (Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 13. Aufl 2020, § 51 RdNr 37). Eine solche Zuweisung setzt voraus, dass sie als solche bezeichnet und erkennbar ist (BVerwG Urteil vom 24.5.1972 - I C 33.70 - BVerwGE 40, 112, 114; Ehlers/Schneider in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Januar 2020, § 40 RdNr 486, 494; Rennert in Eyermann, VwGO, 15. Aufl 2019, § 40 RdNr 102).
Weder § 23 Nr 2 Heilberufsgesetz noch § 26 BO sehen explizit eine Zuweisung von Rechtsstreitigkeiten an ein Gericht der Sozialgerichtsbarkeit vor. Eine ausdrückliche Zuweisung berufsrechtlicher Streitigkeiten an ein anderes Gericht ist allein für die Ahndung des Verstoßes gegen Berufspflichten in § 49 Abs 1 Heilberufsgesetz geregelt. Daraus haben das LSG und die Klägerin zutreffend abgeleitet, dass die Zuständigkeit der Sozialgerichte hier nicht auf eine landesgesetzliche Zuweisung gestützt werden kann. Der Senat entnimmt der Regelung des § 40 Abs 1 Satz 2 VwGO aber den verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedanken, dass es im Interesse der Sicherung einer einheitlichen gerichtlichen Zuständigkeit für eine bestimmte Thematik bundesrechtlich nicht ausgeschlossen ist, die besonderen Verwaltungsgerichte (Sozialgerichte, Finanzgerichte) oder Berufsgerichte für zuständig zu erklären. Dass der hessische Gesetzgeber davon hier keinen Gebrauch gemacht hat, mag darauf beruhen, dass dazu kein Anlass gesehen wurde. Zweifel an der Zuständigkeit der Sozialgerichte in Anwendung einer nur von der KÄV erlassenen BDO sind in der Rechtsprechung bislang nicht artikuliert worden. Den gerichtlichen Entscheidungen (BVerwG Urteil vom 9.6.1982 - 3 C 21/81 - BVerwGE 65, 362; BVerwG Beschluss vom 17.9.2009 - 3 B 67/09; VGH Baden-Württemberg Urteil vom 3.11.1998 - 9 S 3399/96 - MedR 1999, 228; OVG Sachsen-Anhalt Beschluss vom 6.9.2006 - 1 L 93/06; OVG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 22.6.2009 - 13 A 3775/06 - MedR 2010, 121) lagen Maßnahmen der regional zuständigen Ärztekammern zugrunde (zur Befreiung vom Notfalldienst VGH Baden-Württemberg Urteil vom 3.11.1998 - 9 S 3399/96 - MedR 1999, 228; zur Auskunft über die Abrechnung der Notfallleistungen bei der zuständigen KÄV OVG Sachsen-Anhalt Beschluss vom 6.9.2006 - 1 L 93/06; VG Gelsenkirchen Beschluss vom 30.8.2018 - 7 L 478/18), die diese teilweise aufgrund eindeutiger Zuständigkeitsregelungen in den gemeinsamen Notdienstordnungen (OVG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 22.6.2009 - 13 A 3775/06 - MedR 2010, 121, zur Gemeinsamen Notfalldienstordnung der Ärztekammer Westfalen-Lippe und der KÄV Westfalen-Lippe vom 12.12.2001/26.1.2002: § 4 Abs 4 - Zuständigkeit der Ärztekammer für die Entscheidung über Widersprüche gegen Maßnahmen der KÄV) getroffen hatten. Von diesem Organisationsmodell hat sich der hessische Gesetzgeber gerade abgewandt. Wenn der hessische Gesetzgeber die von ihm ersichtlich gewollte Einheitlichkeit der Rechtsanwendung beim ÄBD durch eine Klarstellung, dass insoweit für alle Ärzte die Sozialgerichte zuständig sind, abgesichert hätte, hätte das der Beschleunigung der Verfahren gedient. Die vom Senat nunmehr bejahte Frage, ob sich die Zuständigkeit der Sozialgerichte unabhängig davon aus § 51 Abs 1 Nr 2 SGG ergibt, hätte dann offenbleiben können.
Die - in Verfahren über eine Rechtswegbeschwerde grundsätzlich erforderliche (BSG Beschluss vom 1.4.2009 - B 14 SF 1/08 R - SozR 4-1500 § 51 Nr 6 RdNr 19 f) - Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 1 SGG iVm § 52 Abs 1 GKG. Es erscheint angemessen, für die Vorabentscheidung über den Rechtsweg von einem Fünftel des Regelstreitwertes (§ 52 Abs 2 GKG) auszugehen (BSG Beschluss vom 21.7.2016 - B 3 SF 1/16 R - SozR 4-2500 § 51 Nr 16 RdNr 16).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 172, 173 SGG
§§ 3, 8 BDO
§ 26 BO
§ 8 BDO
§ 77 SGB V
§ 165 SGG
§ 202 SGG
§ 17a GVG
§ 69 SGB V
§ 51 SGG
§ 57a SGG
§ 121 VwGO
§ 75 SGB V
§ 3 BDO
§ 162 SGG
§ 137 VwGO
§ 26 der BO
§ 23 des Heilberufsgesetzes
§ 51 Abs 1 Nr 2 SGG
§ 75 Abs 1b SGB V
§ 77 Abs 1 Satz 1 SGB V
§ 3 Abs 4 BDO
§ 17a Abs 4 Satz 4 GVG
§ 17a Abs 4 Satz 6 GVG
§ 17a Abs 2 Satz 1 GVG
§ 17 Abs 2 Satz 1 GVG
§ 40 Abs 1 Satz 1 VwGO
§ 40 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO
§ 51 Abs 3 SGG
§ 77 Abs 3 SGB V
§ 119 Nr 1; BSG
§ 75 Nr 13; BSG
§ 81 Nr 6; BSG
§ 113 Abs 1 Satz 1 VwGO
§ 75b Abs 1 SGB V
§ 76 Abs 1 Satz 2 SGB V
§ 10 Abs 2 SGG
§ 57a Abs 2 SGG
§ 52 Nr 3 Satz 2 VwGO
§ 47 Abs 1 Nr 2 VwGO
§ 12 Abs 3 SGG
§ 40 Abs 1 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs 2 VwGO
§ 52 Abs 1 GKG
§ 52 Abs 2 GKG
Art 74 Nr 12 GG
Art 74 Abs 1 Nr 12 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1993, 358
BSGE 37, 292
BVerwGE 156, 320
BGHZ 121, 367, 372
NJW 1990, 1527
BSGE 126, 1
BSGE 127, 109
BSGE 56, 215, 216
BVerwGE 40, 112, 114
BVerwGE 58, 167, 170
BVerwGE 69, 192, 197
BVerwGE 15, 34, 36
NJW 1984, 191
BFHE 165, 315, 318
BVerwGE 13, 150, 153
BVerwGE 20, 334, 339
BVerwGE 47, 255, 260
BGHZ 89, 250, 256
BVerwGE 96, 24, 25
BSGE 71, 117
BVerwGE 65, 362
L 4 KA 31/20 B
S 12 KA 305/19
B 12 SF 1/10 R
5 B 144/91
B 8 SF 1/14 R
10 AV 1/16
10 B 21/19
III ZR 9/92
B 3 SF 1/16 R
6 P 3/97
B 12 SF 1/14 R
B 6 KA 35/16 R
B 6 KA 34/10 R
B 6 KA 3/12 R
B 6 KA 34/12 R
B 6 KA 50/17 R
B 6 SF 1/00 R
6 RKa 45/82
I C 33.70
I C 9.75
1 C 10/84
B 14 SF 1/08 R
I C 51.61
5 C 52/81
VII B 143/91
VI C 231.58
I C 78.64
I C 11.73
VI ZR 297/81
9 C 501/93
B 1 SF 1/08 R
B 6 KA 6/19 R
B 6 KA 6/18 R
6 RKa 6/91
6 RKa 2/92
B 6 KA 19/19 R
B 6 KA 23/18 R
3 C 21/81
3 B 67/09
9 S 3399/96
1 L 93/06
13 A 3775/06
7 L 478/18