Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2021-07-05, Aktenzeichen 24 U 1041/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:0705.24U1041.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Im vorliegenden Fall verstößt die zwischen den Parteien des Wärmelieferungsvertrags vereinbarte Formel in Bezug auf den Arbeitspreis gegen das Transparenzgebot des § 24 Absatz 3 Satz 2 AVB-FernwärmeV a.F. und ist deshalb nach § 134 BGB nichtig.(Rn.31)
2. § 24 Absatz 3 Satz 2 AVB-FernwärmeV a.F. verlangt, dass der Kunde den Umfang der auf ihn zukommenden Preissteigerungen aus der Formulierung der Klausel erkennen und die Berechtigung einer vom Klauselverwender vorgenommenen Erhöhung an der zu Preisänderungen ermächtigenden Klausel selbst messen kann. Dies ist vorliegend nicht der Fall.(Rn.32) (Rn.33)
3. Hingegen ist im vorliegend Fall die Formel zu dem Bereitstellungs- und Messpreis nicht intransparent. Sie genügt den Vorgaben des § 24 Absatz 3 Satz 2 AVBFernwärmeV a.F.(Rn.34) (Rn.36)
4. Die Formel zu dem Bereitstellungs- und Messpreis ist nicht gemäß § 139 BGB unwirksam, weil die zwischen den Parteien vereinbarte Formel zum Arbeitspreis gegen das Transparenzgebot des § 24 Absatz 3 Satz 2 AVB-FernwärmeV a.F. verstößt. Die Formel ist auch nicht wegen des Verstoßes gegen das Gebot der Kostenorientierung unwirksam.(Rn.39) (Rn.40)
5. An die Stelle der unwirksamen Formel für den Arbeitspreis ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB grundsätzlich das Preisniveau zugrunde zu legen, das vor der Jahresabrechnung galt, welche innerhalb von drei Jahren nach Zugang beanstandet wurde (Anschluss BGH, Urteil vom 10. März 2021 - VIII ZR 200/18). Sofern in den nachfolgenden Abrechnungsjahren allerdings Preissenkungen vollzogen wurden, ist in dem von der Senkung betroffenen Abrechnungsjahr der gemilderte Preis anzusetzen (Anschluss BGH, Urteil vom 6. April 2016 - VIII ZR 79/15).(Rn.44)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten und unter Verwerfung der Anschlussberufung des Klägers als unzulässig wird das am 15. Mai 2020 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 56 O 124/19 – geändert und unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wie folgt neu gefasst:
1. Es wird festgestellt, dass die Formel für die Änderung des Arbeitspreises in § 8 Absatz 4 des zwischen den Parteien am 22. April 2009 geschlossenen Wärmelieferungsvertrags unwirksam ist.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, die in ihrem Schreiben vom 24. April 2019 an den Kläger enthaltene Preisanpassungsformel des Arbeitspreises [APW = APWO * (0,5*B/BO + 0,5* BI/BIO] ab dem 1. Mai 2019 in den Wärmelieferungsvertrag vom 22. April 2009 durch einseitige Erklärung einzuführen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben der Kläger 58% und die Beklagte 42% zu tragen.
III. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung der jeweils anderen Seite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags oder Hinterlegung abwenden, wenn nicht die jeweilige andere Seite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
IV. Die Revision gegen dieses Urteil wird wegen der Fragen zugelassen, ob die Unwirksamkeit einer den Arbeitspreis betreffenden Preisanpassungsklausel nach § 139 BGB die Unwirksamkeit der gesamten Preisanpassungsklausel – also beispielsweise hinsichtlich eines Bereitstellungspreises – zur Folge hat, und ob die Beklagte berechtigt ist, die in ihrem Schreiben vom 24. April 2019 enthaltene Preisanpassungsformel in den Wärmelieferungsvertrag durch einseitige Erklärung einzuführen.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der Beklagten Herausgabe wegen ungerechtfertigter Bereicherung. Die Parteien verbindet seit dem 22. April 2009 ein Wärmelieferungsvertrag (im Folgenden: Wärmelieferungsvertrag; Anlage K 2). Der Kläger ist der Ansicht, er hätte der Beklagten für die Jahre 2015 bis 2019 zu viel Entgelt gezahlt. Er meint, die zwischen ihnen vereinbarte Preisänderungsklausel sei in Bezug auf den Arbeits- und den Bereitstellungspreis unwirksam. Für die Berechnung des Arbeitspreises sei als Einsatzfaktor stets 0,059 EUR anzusetzen, beim Bereitstellungspreis 5,04 EUR/m2/a.
Im Überblick ergäben sich daraus für die Abrechnungen 2015 bis 2018 folgende „Überzahlungen“:
Bereitstellungskostenin EUR
Arbeitskostenin EUR
Überzahlungin EUR
gezahlt
zuzahlen
Differenz
Kläger
LG
2015
1.347,50
952,77
394,73
1.022,10
721,34
300,76
695,49
695,48
2016
1.363,38
410,61
1.289,15
913,09
376,06
786,67
2017
1.395,14
442,73
1.215,66
864,14
351,52
794,25
793,88
2018
1.474,53
521,76
964,99
658,81
306,18
827,94
755,81
1.769,83
1.334,52
Gesamt
3.104,35
3031,84
Vor diesem Hintergrund hat der Kläger – soweit noch von Interesse – eine Klage auf Rückzahlung von 3.104,35 EUR nebst Zinsen erhoben. Ferner hat er beantragt festzustellen, dass die Preisänderungsklausel in § 8 Absatz 4 des die Parteien verbindenden Wärmelieferungsvertrags vom 17. August 2019 unwirksam ist, bzw. festzustellen, dass die Preisänderungsklausel aus einem Schreiben der Beklagten vom 24. April 2019, mit dem diese angekündigt hat, eine neue Preisänderungsklausel in den Wärmelieferungsvertrag einzuführen, „unwirksam“ ist.
Das Landgericht Berlin, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 ZPO Bezug genommen wird, ist der Ansicht, die zwischen den Parteien vereinbarte Preisanpassungsklausel verstoße in Bezug auf den Arbeitspreis gegen das Transparenzgebot des § 24 Absatz 4 Satz 2 AVB-FernwärmeV. Diese Unwirksamkeit habe entsprechend § 139 BGB zur Folge, dass die gesamte Preisänderungsklausel unwirksam ist. Da eine ergänzende Vertragsauslegung nicht möglich sei, träten an die Stelle der unwirksamen Vertragsabreden die vertraglich vereinbarten Anfangspreise (Bereitstellungspreis: 5,04 EUR/m2/a.; Arbeitspreis: 0,059 EUR EUR/kWh). Hiernach hätte der Kläger für die eingeklagten Jahre 2015 bis einschließlich 2018 einen Anspruch auf Herausgabe von insgesamt brutto 3.031,84 EUR (685,48 + 787,67+ 793,88 + 755,81).
Da die Preisänderungsklausel unwirksam sei, sei auch die Zwischenfeststellungsklage in Bezug auf § 8 Absatz 4 des die Parteien verbindenden Wärmelieferungsvertrags begründet. Ferner sei die weitere Feststellungsklage begründet. Denn die Beklagte sei nicht befugt, den zwischen den Parteien geltenden Preis einseitig festzusetzen (Hinweis auf BGH, Urteil vom 19. Juli 2017 – VIII ZR 268/15, Rn. 57). Aus § 4 Absatz 2 AVB-FernwärmeV folge nichts anderes. Diese Bestimmung enthalte keine Befugnis der Beklagten, den Preis einseitig festzusetzen.
Gegen diese ihrer Prozessbevollmächtigten gegen Empfangsbekenntnis am 22. Mai 2020 zugestellte Entscheidung, Blatt 135 Band I der Akte, hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 27. Mai 2020 am 29. Mai 2020 beim Kammergericht Berufung eingelegt und mit einem beim Kammergericht am 15. Juli 2020 eingegangenen Schriftsatz vom 13. Juli 2020 begründet (Blatt 7 ff. Band II der Akte).
Die Beklagte rügt, die angegriffene Entscheidung beruhe auf Rechtsverletzungen. Erstens widmet sie sich in der Berufungsbegründung der ursprünglichen Arbeitspreis-Klausel. Insoweit heißt wie folgt: „hier nicht mehr weiter vertieft wird der rechtliche Ansatz, die ursprüngliche Arbeitspreis-Klausel mit ihrer Variablen „E“ weiterhin argumentativ zu verteidigen“. Anschließend zitiert die Beklagte aus zwei Urteilen des Landgerichts Berlin (Zivilkammer 11). Diese Kammer hielt die Arbeitspreis-Klausel – anders als die angegriffene Entscheidung – für ausreichend transparent. Eine eigenständige Begründung der Beklagten, warum die Arbeitspreis-Klausel wirksam ist, oder Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt, finden sich nicht. Zweitens ist die Beklagte der Ansicht, die Unwirksamkeit der Arbeitspreis-Klausel führe nicht dazu, dass auch die Formel für die Errechnung des Bereitstellungspreises unwirksam sei. In Bezug auf die zweite Feststellungsklage ist die Beklagte drittens der Ansicht, sie sei § 4 Absatz 2 AVB-FernwärmeV befugt gewesen, einseitig eine neue, wirksame Preisänderungsklausel in das Vertragsverhältnis einzuführen (Hinweis unter anderem auf OLG Düsseldorf, Urteil vom 7. Februar 2018 – 27 U 2/17). Für die Einzelheiten der Argumentation wird jeweils auf die Berufungsbegründung Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt sinngemäß,
das am 15. Mai 2020 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 56 O 124/19 – teilweise abzuändern, und die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Der Senat hat dem Kläger mit Verfügung vom 16. Juli 2020 aufgegeben, zur Berufung bis zum Ablauf des 24. August 2020 (Montag) zu erwidern.
Mit seinem Schriftsatz vom 24. August 2020 (Berufungserwiderung), Blatt 40 ff. Band II der Akte, verteidigt dieser die angegriffene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags und beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger hält daran fest, dass der Arbeits- und der Bereitstellungspreis miteinander fallen und stehen.
Mit Schriftsatz vom 4. Dezember 2020, Blatt 78 ff. Band II der Akte, hat der Kläger die Klage in Bezug auf die Jahresabrechnung 2019 (Anlage K 24) erweitert (dieser Schriftsatz ist der Beklagten am 14. Dezember 2020 zugestellt worden, Empfangsbekenntnis Blatt 94 Band II der Akte). Er stellt den Antrag,
die Beklagte zu verurteilen, ihm weitere 476,52 EUR zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.
Die Beklagte hat bei der Jahresabrechnung 2019 für den Zeitraum bis zum 30. April 2019 die ursprünglich zwischen den Parteien vereinbarte Preisanpassungsklausel und für den Zeitraum ab dem 1. Mai 2019 die Preisanpassungsklausel zugrunde gelegt, die sie dem Kläger mit ihrem Schreiben vom 24. April 2019 mitgeteilt hatte. Danach hat Kläger der Beklagten 127,75 EUR zu zahlen. Diese Forderung teilt sich wie folgt auf:
EUR
1. Januar bis 30. April 2019
Bereitstellungskosten brutto
481,80
Arbeitskosten (0,0836 EUR/kWh)
383,41
Rechnungsbetrag brutto
865,21
Abschläge brutto
649,67
Nachzahlung
215,54
1. Mai bis 31. Dezember 2019
983,67
Arbeitskosten (0,0861 EUR/kWh)
227,87
1.211,54
1.299,33
Guthaben
87,79
Der Kläger errechnet sich danach eine Überzahlung in Höhe von 476,52 EUR.
Der Senat – Berichterstatter – hat der Beklagten mit Verfügung vom 14. Dezember 2020, Blatt 95 Band II der Akte, aufgegeben, näher darzulegen, welche Werte für den Arbeitspreis aus ihrer Sicht für die Jahre 2016 bis 2019 anzusetzen seien.
Die Beklagte hat hierauf mitgeteilt, ihrer Ansicht nach sei als Arbeitspreis nicht der Arbeitspreis des Jahres 2014, sondern der des Jahres 2015 in Höhe von 0,0836 EUR/kWh anzusetzen. So sei es auch für die Jahre 2016 bis 2018. Für das Jahr 2019 gelte dies bis zum 30. April 2019. Danach sei als Arbeitspreis 0,0861 EUR/kWh anzusetzen.
Der Senat – Berichterstatter – hat den Parteien mit Verfügung vom 26. Januar 2021, Blatt 100 Band II der Akte, weitere Hinweise erteilt. Er hat mitgeteilt, es sei davon auszugehen, dass die Beklagte die Unwirksamkeit der Preisänderungsklausel in § 8 des Wärmelieferungsvertrags vom 22. April 2009 in Bezug auf den Arbeitspreis nicht mehr in Abrede nehme. Obwohl die Beklagte umfassend Berufung eingelegt habe, finde sich insoweit nämlich kein Berufungsvortrag und fänden sich keine Hinweise, warum die Preisänderungsklausel in Bezug auf den Arbeitspreis wirksam sein könnte.
Die Beklagte hat hierauf mit Schriftsatz vom 15. Februar 2021 auf das Zitat der Entscheidung der Zivilkammer 11 hingewiesen. Sie habe auf eine eigene, weitere Begründung verzichtet und sich die dortige Argumentation „zu eigen gemacht“.
In Bezug auf den Feststellungsantrag zu 2) hat der Berichterstatter eine klarstellende Überprüfung angeregt. Nach ihrem Wortlaut gehe die Klage dahin, dass die von der Beklagten in einem Schreiben festgesetzte Preisänderungsklausel aus einem Schreiben vom 24. April 2019 unwirksam sein solle. In diesem Schreiben werde allerdings nur eine öffentliche Bekanntgabe einer neuen Preisänderungsklausel angekündigt. Es könnte daher sein, dass diese Klage nach ihrem Sinn und Zweck dahingehe, festzustellen, dass zwischen den Parteien als Bereitstellungspreis 0,42 EUR pro m2 beheizte Fläche im Monat anzusetzen seien. Ferner könnte die Klage dahingehen, festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, einseitig die zwischen den Parteien vereinbarte Preisänderungsklausel für den Arbeitspreis zu ändern. Der Kläger hat hierauf erwidert, die Beklagte habe die Klausel am 30. April 2019 in der Zeitung „Berliner Morgenpost“ veröffentlicht. Er würde sich einer Umformulierung des Antrages nicht verschließen. Im Schriftsatz vom 14. Juni 2021, dort Seite 13, Blatt 150 ff. Band II der Akte, hat er dann mitgeteilt, gegen folgende Auslegung bestünden keine Bedenken:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, die in ihrem Schreiben vom 24. April 2019 an den Kläger enthaltene Preisanpassungsformel des Arbeitspreises [APW = APWO * (0,5*B/BO + 0,5* BI/BIO] ab dem 1. Mai 2019 in den Wärmelieferungsvertrag vom 22. April 2009 durch einseitige Erklärung einzuführen.
Weiter hat der Berichterstatter darauf hingewiesen, eine Klageerweiterung wäre nur möglich, wenn der Kläger wenigstens Anschlussberufung eingelegt hätte oder seine Klageerweiterung als eine solche gedeutet werden könnte. Dieses erscheine aber nicht als möglich, da die Klageerweiterung lange nach Ablauf der Berufungserwiderungsfrist eingegangen sei. Der Kläger hat darauf mitgeteilt, seiner Ansicht nach sei die Klageerweiterung auch ohne Anschlussberufung zulässig.
Mit Schriftsatz vom 19. Februar 2021 hat der Kläger dann seine bereits erstinstanzlich geäußerten Rechtsansichten vertieft. Einerseits meint er unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 18. Dezember 2019 – VIII ZR 209/18, Rn. 27 und BGH, Urteil vom 19. Juli 2017 – VIII ZR 268/15, Rn. 42), die Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel zum Bereitstellungspreis folge aus dem Umstand, dass die im Verhältnis zwischen der Beklagten und der XXXXX AG geltende Preisanpassungsklausel zum Grundpreis Lohnkosten mit einem Anteil von 32% berücksichtige, die von der Beklagten und ihm vereinbarte Preisanpassungsklausel aber mir einem Anteil von 60% („Gebot der Kostenorientierung“). Ferner sei die 2. Variable in der Preisanpassungsklausel zwischen der Beklagten und der XXXXX AG der Investitionsgüterindex, in der Klausel der Beklagten jedoch der jeweilige Jahresindex der Erzeugerpreise für gewerbliche Produkte. Schließlich wiederholt er seine Ansicht, die BGH-Rechtsprechung, wonach die „3-Jahreslösung“ europarechtskonform sei, sei unzutreffend. Für die Einzelheiten wird insoweit auf den Schriftsatz verwiesen.
Der Senat hat der Beklagten daraufhin aufgegeben, zu den behaupteten Tatsachen Stellung zu nehmen. Diese hat unwidersprochen mitgeteilt, der „Investitionsgüterindex“ sei der Jahresindex der Erzeugerpreise für gewerbliche Produkte.
Der Senat hat mit Einverständnis der Parteien durch Beschluss vom 14. April 2021 gemäß § 128 Absatz 2 ZPO das schriftliche Verfahren angeordnet, bei dem Schriftsätze bis zum 14. Juni 2021 eingereicht werden konnten.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und den Inhalt der Akte verwiesen, soweit dort vorgetragene Tatsachen und Ansichten hier nicht anders dargestellt sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist statthaft, zulässig und teilweise begründet.
I.
1. Wie vom Landgericht ausgeführt, verstößt die zwischen den Parteien in § 8 (4) ihres Wärmelieferungsvertrags vereinbarte Formel in Bezug auf den Arbeitspreis gegen das Transparenzgebot des § 24 Absatz 3 Satz 2 AVB-FernwärmeV in der im Fall maßgeblichen Fassung vom 1. Januar 2000 bis zum 11. November 2011 (im Folgenden: aF) und ist nach § 134 BGB nichtig (wie hier KG, Urteil vom 28. April 2021 – 28 U 4/20; KG, Urteil vom 10. Januar 2019 – 20 U 146/17).
a) § 8 (4) ist eine kontrollfähige Preisnebenabrede, da sie die bezifferte Vergütungsregelung über den Grund- und Arbeitspreis in § 8 (1) ergänzt. Auch wenn die Beklagte die Fernwärme nur liefert, nicht aber erzeugt, unterfällt der Wärmelieferungsvertrag dem Anwendungsbereich der AVBFernwärmeV (siehe auch BGH, Urteil vom 19. Juli 2017 – VIII ZR 268/15, Rn. 17). Nach § 24 Absatz 3 Satz 2 AVB-FernwärmeV aF müssen Preisänderungsklauseln die maßgeblichen Berechnungsfaktoren vollständig und in allgemein verständlicher Form ausweisen. § 24 Absatz 3 Satz 2 AVB-FernwärmeV aF verlangt, dass der Kunde den Umfang der auf ihn zukommenden Preissteigerungen aus der Formulierung der Klausel erkennen und die Berechtigung einer vom Klauselverwender vorgenommenen Erhöhung an der zu Preisänderungen ermächtigenden Klausel selbst messen kann (ständige Rechtsprechung, siehe nur BGH, Urteil vom 19. Juli 2017 – VIII ZR 268/15, Rn. 21).
b) Hieran fehlt es. Nach § 8 (4) des Wärmelieferungsvertrags ergibt sich der jeweils gültige Arbeitspreis nach folgender Formel: AP = AP2000 x E/E2000. Ap2000 ist der Basisarbeitspreis. E ist der jeweilige Energiepreis des Fernwärmeversorgers in EUR/MWh als effektiver Fernwärmepreis. E2000 ist der Basisenergiepreis. Für den Energiepreis des Fernwärmeversorgers ist – wie vom Landgericht ausgeführt (LGU 9) – intransparent, wie er von welchem Fernwärmeversorger auf welche Art und Weise ermittelt wird. Die Beklagte tritt der Einschätzung des Landgerichts mit der Berufung auch nicht substanziell entgegen. Der Hinweis in der Berufungsbegründung auf eine andere landgerichtliche Entscheidung genügt nicht § 520 Absatz 3 Satz 2 Nummer 3 ZPO, wonach die Berufungsbegründung konkrete Umstände bezeichnen muss, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Auch nach einem Hinweis des Berichterstatters hat die Beklagte ihren Vortrag insoweit nicht ergänzt.
2. Etwas anderes gilt entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht für die Formel zu dem Bereitstellungs- und Messpreis.
a) Nach § 8 (4) des Wärmelieferungsvertrags ergeben sich die jeweils gültigen Preise nach folgender Formel: P = P2000 (0,4 l/I2000 + 0,6 L/L2000. P2000 ist der Basispreis. I der jeweilige Jahresindex der Erzeugerpreise für gewerbliche Produkte. I2000 der Basisindex. L die jeweils gültige Jahreslohnindexziffer für Arbeiter der Elektrizitäts-, Gas- Fernwärme-, Wasserversorgung. Und L2000 ist der Basislohnindex.
b) Diese Formel ist nicht intransparent. Sie genügt den Vorgaben des § 24 Absatz 3 Satz 2 AVBFernwärmeV aF (wie hier KG, Urteil vom 20. Mai 2021 – 20 U 1022/20; KG, Urteil vom 28. April 2021 – 28 U 4/20; KG, Urteil vom 29. September 2020 – 9 U 19/20; KG, Urteil vom 10. Januar 2019 – 20 U 146/17).
aa) Der Kläger behauptet für keinen der drei genannten Einsatzwerte, nicht zu wissen, für was er steht oder wie er zu berechnen ist.
bb) Die Vertragsgestaltung lässt auch nicht erkennen, dass die beiden Komponenten Grund- und Arbeitspreis in Form einer Mischkalkulation zu einem einheitlichen Gesamtpreis zusammengeführt würden. Vielmehr stehen beide Preiskomponenten nebeneinander und ihre Summe – wahlweise unter Einbeziehung des Messpreises – bildet ohne ein weiteres Kalkulationselement den Gesamtpreis.
cc) Die Formel ist ferner nicht gemäß § 139 BGB unwirksam, weil die zwischen den Parteien vereinbarte Formel in Bezug auf den Arbeitspreis gegen das Transparenzgebot des § 24 Absatz 3 Satz 2 AVB-FernwärmeV aF verstößt (wie hier KG, Urteil vom 28. April 2021 – 28 U 4/20; KG, Urteil vom 29. September 2020 – 9 U 19/20). Soweit der 20. Zivilsenat bislang anderer Ansicht war (KG, Urteil vom 10. Januar 2019 – 20 U 146/17), hat er diese Ansicht ausdrücklich aufgegeben (KG, Urteil vom 20. Mai 2021 – 20 U 1022/20). Dies folgt schon aus § 306 Absatz 1 BGB (wie hier KG, Urteil vom 29. September 2020 – 9 U 19/20). Die Vertragsgestaltung lässt auch nicht erkennen, dass die beiden Komponenten Grund- und Arbeitspreis in Form einer Mischkalkulation zu einem einheitlichen Gesamtpreis zusammengeführt würden. Vielmehr stehen beide Preiskomponenten nebeneinander und ihre Summe – wahlweise unter Einbeziehung des Messpreises – bildet ohne ein weiteres Kalkulationselement den Gesamtpreis. Im Übrigen könnte man gegebenenfalls anführen, dass die beiden Preiskomponenten, der Arbeits- und der Grundpreis, in einem Verhältnis zueinander stehen und den dem Kunden in Rechnung gestellten Gesamtpreis bilden, dessen Entwicklung sie prägen. Jedoch handelt es sich dabei um kein starres Verhältnis, so dass Verwerfungen, welche die eine Preiskomponente betreffen, sich nicht zwingend auf die Gestaltung der anderen Preiskomponente auswirken müssen.
c) Die Formel ist auch nicht wegen des Verstoßes gegen das Gebot der Kostenorientierung unwirksam.
aa) Der Grundsatz der Kostenorientierung ist nicht mehr gewahrt, wenn sich die verwendete Preisanpassungsklausel nicht hinreichend an den kostenmäßigen Zusammenhängen ausrichtet (ständige Rechtsprechung, exemplarisch BGH, Urteil vom 18. Dezember 2019 – VIII ZR 209/18, Rn. 26).
bb) Hierfür ist nichts erkennbar. Richtig ist, dass die Beklagte in der zwischen den Parteien geltenden Formel die Lohnkosten anders bewertet als die XXXXX AG, nämlich mit 60% statt mit 32%. Es ist aber nicht so, dass sich die Formel im Wärmelieferungsvertrag an der Kostenstruktur des Vertragsverhältnisses der Beklagten im Verhältnis zur XXXXX AG orientieren muss (wie hier KG, Urteil vom 20. Mai 2021 – 20 U 1022/20; KG, Urteil vom 28. April 2021 – 28 U 4/20). Im Gegenteil: Der Bereitstellungspreis hat sich an den Kosten der Beklagten zu orientieren, d.h. an den von der Beklagten zu zahlenden Lohnkosten im Zusammenhang mit der Bereitstellung der Fernwärme, nicht aber an den Kosten Dritter. Soweit der Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 14. Juni 2021, dort Seite 4, Blatt 150 ff. Band II der Akte, bestreitet, dass der Beklagten keine Lohnkosten in der behaupteten Höhe entstanden sind, ist er jedenfalls beweisfällig geblieben.
Die Formel ist auch nicht wegen Intransparenz unwirksam, weil die Beklagte einen anderen Index einsetzt als Vattenfall. Unstreitig ist nämlich der „Investitionsgüterindex“ der „Jahresindex der Erzeugerpreise für gewerbliche Produkte“. Die Beklagte und die XXXXX AG setzen mithin denselben Index ein.
3. An die Stelle der unwirksamen Formel für den Arbeitspreis ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB grundsätzlich das Preisniveau zugrunde zu legen, das vor der Jahresabrechnung galt, welche innerhalb von drei Jahren nach Zugang beanstandet wurde (ständige Rechtsprechung, siehe nur BGH, Urteil vom 10. März 2021 – VIII ZR 200/18, Rn. 29; BGH, Urteil vom 5. Oktober 2016 – VIII ZR 241/15, Rn. 12; BGH, Urteil vom 14. März 2012 – VIII ZR 113/11, Rn. 21).
Dies ist im Fall das Jahr 2014. Sofern, wie im Fall, in den nachfolgenden Abrechnungsjahren allerdings Preissenkungen vollzogen wurden, ist in dem von der Senkung betroffenen Abrechnungsjahr der gemilderte Preis anzusetzen (BGH, Urteil vom 6. April 2016 – VIII ZR 79/15, Rn. 40). Einen Anlass, stets den niedrigsten Preis der zu betrachtenden Jahre zu nehmen, gibt es nicht (KG, Urteil vom 20. Mai 2021 – 20 U 1022/20; anderer Ansicht KG, Urteil vom 28. April 2021 – 28 U 4/20; KG, Urteil vom 29. September 2020 – 9 U 19/20). Ins Verhältnis zu setzen ist nach §§ 133, 158 BGB nur das jeweilige Jahr und das „Ausgangsjahr“ (siehe auch BGH, Urteil vom 6. April 2016 – VIII ZR 79/15, Rn. 40: „dass ein Kunde für die Zeiträume der Preisunterschreitungen nur die geringeren Entgelte hätte entrichten müssen“). Für die Jahre 2015 bis 2018 ergeben sich danach folgende Werte:
0,0836
0,0833
0,0830
Der Kläger schuldete danach der Beklagten für die für Jahre 2015 bis 2018 brutto folgende Zahlungen:
zu zahlen
Differenz zu Gunstendes Klägers
0
1.474,63
gesamt
Daraus ergibt sich, dass der Zahlungsantrag zurückzuweisen ist. Denn die Beklagte ist nicht ungerechtfertigt bereichert, auch nicht um die eingeklagten Zinsen.
II.
1. Die Zwischenfeststellungsklage zu 2) ist gemäß § 256 Absatz 2 ZPO zulässig.
a) Sie bezieht sich nach einer wohlwollenden Auslegung anhand des Klagevorbringens auf den ganzen § 8 Absatz 4 des Wärmelieferungsvertrags.
b) Das Rechtsschutzbedürfnis für diese Feststellungsklage ist nicht entfallen. Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass der Streit der Parteien um die Wirksamkeit der Preisanpassungsklausel über den Arbeitspreis mit der ebenfalls vom Kläger erhobenen Zahlungsklage erledigt wäre, weil die Beklagte mit Schreiben vom 24. April 2019 hierfür eine neue Preisanpassungsklausel in den Wärmelieferungsvertrag einbeziehen möchte. Denn auch die Wirksamkeit dieser Klausel ist zwischen den Parteien streitig und zu verneinen (vgl. dazu unter III.), so dass ein Klarstellungsbedürfnis hinsichtlich der Wirksamkeit der ursprünglichen Klausel verbleibt (siehe auch BGH, Urteil vom 17. Mai 1977 – VI ZR 174/74, Rn. 17 bis 19 – juris).
c) Das Begehren ist auch auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses gerichtet. Denn darunter fallen auch einzelne Folgen von Rechtsbeziehungen, also auch die Unwirksamkeit von Preisänderungsklauseln (BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2009 – VIII ZR 204/08, Rn. 5).
2. Die zwischen den Parteien in § 8 (4) ihres Wärmelieferungsvertrags vereinbarte Formel in Bezug auf den Arbeitspreis verstößt nach dem zu B. I. 1. Ausgeführten gegen das Transparenzgebot des § 24 Absatz 3 Satz 2 AVB-FernwärmeV in der im Fall maßgeblichen Fassung vom 1. Januar 2000 bis zum 11. November 2011 und ist nach § 134 BGB nichtig.
3. Die Formel zu dem Bereitstellungs- und Messpreis ist hingegen nach dem zu B. I. 2. Ausgeführten wirksam.
III.
Wie vom Landgericht ausgeführt, ist die Beklagte nicht berechtigt, die in ihrem Schreiben vom 24. April 2019 enthaltene Preisanpassungsformel des Arbeitspreises [APW = APWO * (0,5*B/BO + 0,5* BI/BIO] ab dem 1. Mai 2019 in den in Wärmelieferungsvertrag durch einseitige Erklärung einzuführen.
1. Die entsprechende Feststellungsklage zu 3) ist zulässig, insbesondere ausreichend bestimmt. Zwar beabsichtigte die Beklagte mit dem Schreiben vom 24. April 2019 keine Preisänderung. Sie kündigte darin vielmehr die öffentliche Bekanntgabe einer Änderung der Preisanpassungsformel des Arbeitspreises der Wärmelieferungsverträge der Kunden im Tarifgebiet „Neues Schweizer Viertel in Berlin“ an. Die Antragsformulierung umfasst jedoch von ihrer Zielrichtung auch diesen Umstand und ist dahingehend auszulegen, dass die in dem Schreiben angeführte, den Arbeitspreis betreffende Preisänderungsklausel nicht wirksam in den zwischen den Parteien bestehenden Wärmelieferungsvertrag einbezogen wurde.
2. Diese Feststellungsklage ist auch umfänglich begründet.
a) Für die Änderung einer Preisänderungsreglung bedarf es aufeinander bezogener korrespondierender Willenserklärungen der Parteien gemäß §§ 145 ff. BGB (siehe nur BGH, Urteil vom 19. Juli 2017 – VIII ZR 268/15, Rn 57). Hieran fehlt es. Weder haben sich die Parteien auf die Einbeziehung einer (neuen) Preisänderungsklausel betreffend den Arbeitspreis verständigt noch haben sie der Beklagten anfänglich oder nachträglich ein einseitiges Bestimmungsrecht eingeräumt.
b) Aus § 4 Absatz 2 AVBFernwärmeV folgt nichts anderes (wie hier KG, Urteil vom 20. Mai 2021 – 20 U 1022/20; KG, Urteil vom 28. April 2021 – 28 U 4/20; KG, Urteil vom 29. September 2020 – 9 U 19/20; OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 21. März 2019 – 6 U 191/17; anderer Ansicht OLG Düsseldorf, Urteil vom 7. Februar 2018 – 27 U 2/17).
aa) Diese Regelung erschöpft sich nach ihrem Wortlaut und ihrer systematischen Stellung bei den Regelungen zur „Art der Versorgung“ in § 4 AVBFernwärmeV darauf, Änderungen von Allgemeinen Versorgungsbedingungen von deren öffentlicher Bekanntmachung abhängig zu machen.
bb) Zudem setzt § 24 Absatz 3 AVBFernwärmeV aF voraus, dass eine Preisanpassungsklausel vereinbart sein muss, damit auf ihrer Grundlage und nicht etwa aufgrund von § 4 Absatz 2 AVBFernwärmeV einseitige Preisänderungen durch das Versorgungsunternehmen zulässig sind. Diese Sichtweise entspricht im Übrigen auch der Auffassung des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, der in seinem Urteil vom 19. Juli 2017 – VIII ZR 268/15 – ausgeführt hat, dass Ansprüchen des Versorgers aus einem Fernwärmebezugsvertrag eine geänderte Preisänderungsregelung nur dann zugrunde gelegt werden kann, wenn diese Preisänderungsregelung gemäß 145 ff. BGB durch aufeinander bezogene korrespondierende Willenserklärungen der Parteien (Angebot und Nachfrage) Vertragsbestandteil wurde und – sollte dies der Fall sein – die Preisänderungsregelung auch inhaltlich den Anforderungen des § 24 AVBFernwärmeV gerecht wird (BGH, Urteil vom 19. Juli 2017 – VIII ZR 268/15, Rn. 57).
cc) Zu einer hiervon abweichenden, die einseitige Einführung von Preisänderungsklauseln erlaubenden Rechtsfortbildung besteht kein Bedürfnis (anderer Ansicht etwa Recknagel, N&R 2020, 130 (135)). Eine planwidrige normative Regelungslücke besteht nicht. Das Energieversorgungsunternehmen kann sich, soweit der Vertrag oder § 32 AVBFernwärmeV es zulassen, durch eine Änderungskündigung von ihm lösen, wenn es Anpassungsbedarf sieht. Sollte trotz der rechtsfortbildenden Rechtsprechung zur Ausfüllung der Vertragslücken bei unwirksamen Preisanpassungsklauseln die Bindung an den bestehenden Vertrag eine unzumutbare Härte darstellen, wäre der Vertrag im Übrigen nach § 306 Absatz 3 BGB unwirksam (BGH, Urteil vom 5. Oktober 2016 – VIII ZR 241/15, Rn 24). Eine weitergehende Schutzbedürftigkeit der Versorgungsunternehmen ist nicht erkennbar.
dd) Die BGH-Rechtsprechung, die Versorgungsunternehmen im Bereich der Versorgung von Tarifkunden ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht gewährt (siehe nur BGH, Urteil vom 28. Oktober 2015 – VIII ZR 158/11, Rn. 23) ist zu Gasversorgungsunternehmen und zu § 4 AVBGasV ergangen. BGH, Urteil vom 23. April 2020 – I ZR 85/19, Rn. 39 und BGH, Urteil vom 19. Juli 2017 – VIII ZR 268/15, Rn. 57 deuten demgegenüber darauf hin, dass § 4 Absatz 2 AVBFernwärmeV kein einseitiges Recht gewährt. Jedenfalls aber hat die Beklagte nicht vorgetragen, dass die Kläger ihre Tarifkunden sind.
C.
Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 4. Dezember 2020 (Blatt 78 Band II der Akte) die Klage erweitert. Diese Klageerweiterung ist, worauf der Senat mit Verfügung vom 26. Januar 2021 (Blatt 100 Band II der Akte hingewiesen hat, nur durch die Einlegung einer eigenen Berufung oder – wie im Fall – im Wege der Anschließung möglich (exemplarisch BGH, Urteil vom 3. Juli 2018 – XI ZR 572/16, Rn. 17). Diese Anschlussberufung des Klägers ist indes unzulässig. Eine Anschließung ist nur bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung möglich. Diese Frist begann am 23. Juli 2020 (Empfangsbekenntnis Blatt 28 Band II der Akte) und lief fruchtlos am 23. August 2020 ab.
D.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Absatz 1, 97 Absatz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 Satz 1 und Satz 2, 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision wird zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gemäß § 543 Absatz 2 Nr. 2 ZPO zugelassen. Wegen der in der Urteilsformel zu 4) genannten Fragen sind bereits Revisionen in den Verfahren LG Berlin, Urteil vom 11. September 2020 – 3 S 7/20 – und KG, Urteil vom 29. September 2020 – 9 U 19/20 – anhängig.
Eine Vorlage an den EuGH gemäß Artikel 267 AEUV ist nicht veranlasst. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 6. April 2016 – VIII ZR 70/15, Rn. 30 ff. ausgeführt, dass die von ihm in ständiger Rechtsprechung vertretene Rechtsfortbildung und ergänzende Vertragsauslegung mit dem EU-Recht und insbesondere Artikel 6 Absatz 1 der Klausel-Richtlinie 93/13/EWG vereinbar ist. Dieser Würdigung schließt sich der erkennende Senat nach eigener Prüfung und im Einklang mit den weiteren Senaten des Kammergerichts an.
Die Entscheidung EuGH, Urteil vom 21. Dezember 2016 – C-154/15 – ändert daran nichts. Denn der BGH hat auch danach und in Kenntnis der EuGH-Rechtsprechung an seiner gefestigten Rechtsprechung festgehalten (siehe nur BGH, Urteil vom 10. März 2021 – VIII ZR 200/18, Rn. 29 und BGH, Urteil vom 15. Februar 2019 – V ZR 77/18, Rn. 18).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 133, 158 BGB
§§ 145 ff. BGB
§ 134 BGB
§ 139 BGB
§ 4 AVBFernwärmeV
§ 24 AVBFernwärmeV
§ 32 AVBFernwärmeV
§ 4 AVBGasV
§ 24 Absatz 3 Satz 2 AVB-FernwärmeV
§ 24 Absatz 3 Satz 2 AVBFernwärmeV
§ 24 Absatz 4 Satz 2 AVB-FernwärmeV
§ 4 Absatz 2 AVB-FernwärmeV
§ 128 Absatz 2 ZPO
§ 306 Absatz 1 BGB
§ 256 Absatz 2 ZPO
§ 4 Absatz 2 AVBFernwärmeV
§ 24 Absatz 3 AVBFernwärmeV
§ 306 Absatz 3 BGB
§ 92 Absatz 1, 97 Absatz 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 Satz 1 und Satz 2, 709 Satz 2 ZPO
§ 543 Absatz 2 Nr. 2 ZPO
Artikel 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: VIII ZR 200/18
VIII ZR 79/15
56 O 124/19
VIII ZR 233/21
VIII ZR 268/15
27 U 2/17
VIII ZR 209/18
28 U 4/20
20 U 146/17
20 U 1022/20
9 U 19/20
VIII ZR 241/15
VIII ZR 113/11
VI ZR 174/74
VIII ZR 204/08
6 U 191/17
VIII ZR 158/11
I ZR 85/19
XI ZR 572/16
3 S 7/20
VIII ZR 70/15
V ZR 77/18