Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-01-17, Aktenzeichen 4 K 1022/12

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011 und deren Widerspruchsbescheid vom 02.07.2012 werden aufgehoben, soweit im Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011 dem Kläger unter I. der Verkauf von alkoholischen Getränken in der Zeit von 22.00 Uhr bis 05.00 Uhr in der Verkaufsstelle „…“, Z.-straße …, …, untersagt worden ist, soweit ihm unter IV. für den Fall, dass er die Untersagungsverfügungen unter I. und II. im Bescheid der Beklagten vom 21.04.2013 nicht sofort nach Erhalt dieses Bescheids erfüllt bzw. beachtet, ein Zwangsgeld in Höhe von 500 EUR angedroht worden ist und soweit unter V. eine Gebühr in Höhe von 150 EUR festgesetzt worden ist.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger und die Beklagte tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Verfahren über den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid der Beklagten vom 21.04.2013 wird für notwendig erklärt.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Der Kläger wendet sich vor allem gegen zwei an ihn adressierte Verbote des Verkaufs alkoholischer Getränke aus einem von ihm betriebenen Warenautomat.
2
Der Kläger ist Betreiber eines rund um die Uhr geöffneten Automaten-Lebensmittelgeschäfts, in welchem unter anderem alkoholhaltige Getränke wie Bier und Wein verkauft werden. Zu Beginn des Jahres 2009 richtete der Kläger an seinem Automatengeschäft eine Personalausweiskennung ein, die vor dem Verkauf von alkoholischen Getränken aktiviert werden muss. Damit wollte er die Möglichkeit des Kaufs alkoholischer Getränke durch Minderjährige verhindern.
3
In den Jahren 2010 und 2011 gab es beim Amt für öffentliche Ordnung der Beklagten verschiedene Eingaben von Nachbarn des Automatengeschäfts, in denen über die Möglichkeit eines ungehinderten Zugangs von Jugendlichen zu alkoholischen Getränken und über ungehinderten Verkauf alkoholischer Getränke in der Nachtzeit berichtet wurde.
4
Nach längerem Schriftwechsel untersagte die Beklagte dem Kläger mit Bescheid vom 21.04.2011 die Veräußerung alkoholischer Getränke. Im Einzelnen erließ sie folgende Verfügungen:
5
I. Der Verkauf von alkoholischen Getränken in der Zeit von 22.00 Uhr bis 5.00 Uhr in der Verkaufsstelle „…“, Z.-straße …, … wird untersagt. II. Die Abgabe von alkoholischen Getränken aus Automaten in der og. Verkaufsstelle wird untersagt, solange nicht durch technische Vorrichtungen oder durch ständige Aufsicht sichergestellt ist, dass Kinder und Jugendliche alkoholische Getränke nicht entnehmen können. III. Die sofortige Vollziehung der Ziffern I. und II. wird angeordnet. IV. Für den Fall, dass Sie die unter Ziffern I. und II. dieser Entscheidung verfügte vollziehbare Untersagung nicht sofort nach Erhalt dieses Bescheids erfüllen bzw. beachten, drohen wir Ihnen ein Zwangsgeld in Höhe von 500 EUR an. V. Die Gebühr für diese Entscheidung fällt dem Gewerbetreibenden zur Last. Die Gebühr wird (…) auf 150 EUR festgesetzt.
I. Der Verkauf von alkoholischen Getränken in der Zeit von 22.00 Uhr bis 5.00 Uhr in der Verkaufsstelle „…“, Z.-straße …, … wird untersagt.
II. Die Abgabe von alkoholischen Getränken aus Automaten in der og. Verkaufsstelle wird untersagt, solange nicht durch technische Vorrichtungen oder durch ständige Aufsicht sichergestellt ist, dass Kinder und Jugendliche alkoholische Getränke nicht entnehmen können.
III. Die sofortige Vollziehung der Ziffern I. und II. wird angeordnet.
IV. Für den Fall, dass Sie die unter Ziffern I. und II. dieser Entscheidung verfügte vollziehbare Untersagung nicht sofort nach Erhalt dieses Bescheids erfüllen bzw. beachten, drohen wir Ihnen ein Zwangsgeld in Höhe von 500 EUR an.
V. Die Gebühr für diese Entscheidung fällt dem Gewerbetreibenden zur Last. Die Gebühr wird (…) auf 150 EUR festgesetzt.
6
Ziffer I. des Bescheids wurde im Wesentlichen damit begründet, dass nach dem am 01.03.2010 in Kraft getretenen § 3a LadÖG in Verkaufsstellen alkoholische Getränke zwischen 22.00 Uhr und 05.00 Uhr nicht verkauft werden dürften. Auch automatenbetriebene Geschäfte seien Ladengeschäfte und damit Verkaufsstellen im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 LadÖG. Ziffer II. wurde mit einem Verstoß gegen das Verbot aus § 9 Abs. 3 JuSchG begründet. Danach dürften an Automaten alkoholische Getränke nicht in der Öffentlichkeit abgegeben werden, wenn die Automaten nicht an für Kinder und Jugendliche unzugänglichen Orten aufgestellt seien oder wenn sie nicht in einem gewerblich genutzten Raum aufgestellt seien und durch technische Vorrichtungen oder durch ständige Aufsicht nicht sichergestellt sei, dass Kinder und Jugendliche Alkohol nicht entnehmen könnten. Sie (die Beklagte) habe im Juni und Juli 2010 sowie im Februar 2011 Hinweise von Anwohnern erhalten, denen zufolge Alkohol im Automatengeschäft des Klägers unbeschränkt erhältlich sei. Die Polizei habe bei einer Überprüfung der Funktionsfähigkeit am 05.08.2010 zwar keine Mängel gefunden, sie habe aber auch keinen „Echtversuch“ mit tatsächlichem Einkauf durchgeführt. Am 27.01.2011 nachmittags habe ein Bediensteter des Amts für öffentliche Ordnung selbst einen Testkauf durchführen lassen. Dabei sei es möglich gewesen, eine Flasche Bier zu erwerben, ohne den Ausweis auslesen zu lassen. Infolge der übereinstimmenden Angaben verschiedener Personen sei anzunehmen, dass Alkoholerwerb im Geschäft des Klägers auch zwischen 22.00 Uhr und 05.00 Uhr möglich sei. Sie sei gemäß den §§ 1, 3 PolG gehalten, Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abzuwehren und Störungen der öffentlichen Sicherheit zu beseitigen, soweit dies im öffentlichen Interesse geboten sei. Der Kläger handele gemäß den §§ 28 Abs. 1 Nr. 11, 9 Abs. 3 JuSchG und den §§ 15 Abs. 1 Nr. 1b, 3a LadÖG ordnungswidrig. Daher sei auch die Maßnahme unter Ziffer II. zur Herstellung rechtmäßiger Verhältnisse angemessen und erforderlich.
7
Am 08.06.2011 erhob der Kläger gegen den Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011 Widerspruch.
8
Mit Widerspruchsbescheid vom 03.05.2012, dem Kläger zugestellt am 07.05.2010, wies das Regierungspräsidium … den Widerspruch des Klägers gegen die Verfügung unter II. im Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011 (Untersagung des Alkoholverkaufs an Kinder und Jugendliche) zurück. Zur Begründung wiederholte es im Wesentlichen die Ausführungen des Ausgangsbescheids. Ferner führte es im Wesentlichen aus: Rechtsgrundlage der Untersagungsverfügung seien die §§ 3, 1 und 66 Abs. 2 PolG in Verbindung mit § 9 Abs. 3 Satz 1 JuSchG. Die Beklagte habe zu Recht einen Verstoß gegen § 9 Abs. 3 Satz 1 JuSchG festgestellt. Denn die Hinweise der Nachbarn - eine Nachbarin habe sogar im Selbstversuch am 25.10.2010 nach 22.00 Uhr eine Flasche Bier ohne Ausweiskontrolle gekauft - und ein Testkauf der Verwaltung selbst am 27.01.2011 hätten dies bestätigt. Die Beklagte habe ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt, die Untersagung sei angemessen und erforderlich. Das gelte auch für die Zwangsmittelandrohung. Hinsichtlich der Verfügung unter I. im Ausgangsbescheid (Untersagung des Alkoholverkaufs in der Nachtzeit) führte das Regierungspräsidium aus, ein auf Grundlage von § 3a LadÖG ergangenes Alkoholverkaufsverbot falle nicht in seine Widerspruchszuständigkeit, weil es sich um eine Selbstverwaltungsangelegenheit der Beklagten handele. Für solche sei, da es sich bei der Beklagten um einen Stadtkreis handele, diese selbst Widerspruchsbehörde. Ebenso verhalte es sich hinsichtlich der Festsetzung der Gebühr für den Ausgangsbescheid.
9
Am 29.05.2012 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Freiburg gegen den Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums … vom 03.05.2012 Klage erhoben. Das Verfahren wurde unter dem Aktenzeichen 4 K 1022/12 geführt.
10
Mit Widerspruchsbescheid vom 02.07.2012, dem Kläger zugestellt am 04.07.2012, wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers gegen die Verfügung unter I. im Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011 (Untersagung des Alkoholverkaufs zwischen 22.00 Uhr und 05.00 Uhr) zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Rechtsgrundlage der Untersagungsverfügung seien die §§ 3a Abs. 1 Satz 1 und 13 Abs. 1 Satz 2 LadÖG. Auch automatenbetriebene Geschäfte zählten zu den Verkaufsstellen im Sinne des Ladenöffnungsgesetzes. Daher gelte das nächtliche Alkoholverkaufsverbot aus § 3a LadÖG auch für den Betrieb des Klägers. Dieser habe diese Vorschrift wiederholt missachtet, was hinreichend belegt sei. Daher sei die Untersagungsverfügung erforderlich gewesen, ebenso angemessen, da der Kläger freiwillig keine ausreichenden Maßnahmen getroffen habe.
11
Am 06.08.2012 (einem Montag) hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Freiburg gegen den Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011 und deren Widerspruchsbescheid vom 02.07.2012 Klage erhoben. Dieses Verfahren wurde zunächst unter dem Aktenzeichen 4 K 1496/12 geführt.
12
Mit Beschluss vom 18.09.2012 hat die Kammer die beiden Klagen 4 K 1022/12 und 4 K 1496/12 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung unter dem Aktenzeichen 4 K 1022/12 verbunden.
13
Zur Begründung der (verbundenen) Klage trägt der Kläger im Wesentlichen vor: Die Verfügung unter I. im Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011 sei rechtswidrig, da kein Verstoß gegen das Verbot aus § 3a LadÖG vorliege. Das Verbot sei auf sein Automatengeschäft nicht anwendbar, da es sich nicht um eine „Verkaufsstelle“ im Sinne dieser Norm handele. Denn nach der Definition der Verkaufsstelle in § 2 Abs. 1 LadÖG fielen unter Nr. 1 „Ladengeschäfte aller Art, Apotheken, Tankstellen und Verkaufsstellen in Bahnhöfen, auf Flugplätzen, von Genossenschaften, von landwirtschaftlichen Betrieben sowie Hofläden“ und unter Nr. 2 „sonstige Verkaufsstände und -buden, Kioske, Basare und ähnliche Einrichtungen“. Warenautomaten hingegen unterfielen dieser Begriffsbestimmung nicht. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut, denn unter einem Ladengeschäft würde grundsätzlich ein umschlossener Raum verstanden, in dem ein Verkäufer Auslagen anbiete. Das gelte auch im Hinblick auf § 2 Abs. 1 Nr. 2 LadÖG. Denn ein solcher Verkaufsstand zeichne sich, ebenso wie eine „ähnliche Einrichtung“, durch ein offenes Anbieten der Waren durch einen Verkäufer aus. Beim Automatengeschäft sei beides nicht der Fall. Ebenso spreche die historische Auslegung der Norm gegen die Einbeziehung von Warenautomaten. Das Ladenöffnungsgesetz sei im Zuge der Föderalismusreform durch den Landesgesetzgeber erlassen worden. Zuvor sei diese Materie im - bundesrechtlichen - Ladenschlussgesetz geregelt gewesen. Dieses Gesetz sei aber auf Warenautomaten nicht anwendbar gewesen. In der älteren, bis zum 31.05.2003 geltenden Fassung des Ladenschlussgesetzes des Bundes seien Warenautomaten in § 1 Abs. 1 Nr. 1 noch ausdrücklich als Verkaufsstellen definiert worden. Im Rahmen des Änderungsgesetzes vom 15.05.2003 seien Warenautomaten hingegen aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes gestrichen worden. Der Landesgesetzgeber habe diese Regelung wort- und inhaltsgleich übernommen. Daran zeige sich, dass der baden-württembergische Gesetzgeber Warenautomaten bewusst vom Anwendungsbereich des neuen Gesetzes habe heraushalten wollen. Hätte er eine Einbeziehung gewollt, hätte er dies ausdrücklich formulieren müssen. Zum gleichen Ergebnis führe die teleologische Auslegung. Denn Ziel des Ladenöffnungsgesetzes sei auch der Schutz der in den Ladengeschäften Angestellten. Wenngleich dieser Zweck bei dem neuen § 3a in den Hintergrund treten dürfte, sei er dennoch bei der Auslegung des Begriffs der Verkaufsstellen in § 2 Abs. 1 LadÖG zu berücksichtigen. Eine Einschränkung der Öffnungszeiten oder Betriebszeiten von Warenautomaten sei aber nicht mit dem Schutz der Angestellten zu begründen, diese könnten die Automaten problemlos während der üblichen Geschäftszeiten warten und befüllen. Zudem spreche ein systematischer Vergleich mit § 9 Abs. 3 JuSchG, in dem Automaten ausdrücklich genannt seien, für dieses Ergebnis. Selbst wenn aber Automaten in den Anwendungsbereich des Ladenöffnungsgesetzes einbezogen würden, wären jedenfalls die weiteren Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 Satz 2 LadÖG nicht erfüllt, da es an der Erforderlichkeit der durchgeführten Maßnahme fehle. Die in seinem Gerät angeschlossene Zeitschaltuhr funktioniere zuverlässig und verhindere, dass zwischen 22.00 Uhr und 05.00 Uhr alkoholische Getränke entnommen werden könnten. Der bloße Verdacht eines Verstoßes reiche nicht aus, eine Fehlfunktion anzunehmen. Die Untersagungsverfügung basiere allein auf Angaben von Anwohnern, zuverlässige eigene Feststellungen habe die Beklagte insoweit nicht getroffen. Die Anwohner könnten aber auch subjektiv motiviert sein und Belastungstendenzen aufweisen, was von der Beklagten nicht geprüft worden sei. Auch die Verfügung unter II. im Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011 sei rechtswidrig. Zwar habe am Nachmittag des 27.01.2011 tatsächlich eine Fehlfunktion des Geräts vorgelegen, es handele sich dabei aber um einen Einzelfall. Die Sicherung werde durch ein Personalausweislesegerät sichergestellt, welches regelmäßig gewartet werde. Aus dem einmaligen Fehler könne nicht auf eine dauernde Fehlfunktion des Geräts geschlossen werden. Zudem fehle es an den Voraussetzungen der §§ 1, 3 PolG. Es bestehe keine zukünftige Gefahr der Begehung von Ordnungswidrigkeiten, da hierzu gemäß § 28 Abs. 1 JuSchG Verschulden vorausgesetzt würde. Hinsichtlich der Funktionsstörungen in der Vergangenheit handele es sich um Einzelfälle des sonst zuverlässig funktionierenden Sicherungsmechanismus‘. Der Mechanismus führe dazu, dass der Automat nach einer Freigabe des Bezugs eines alkoholischen Getränks für eine gewisse Zeit freigeschaltet bleibe, also den Kauf weiterer alkoholischer Getränke ohne erneute Ausweisprüfung ermögliche. Ansonsten könne er, da er das Gerät selbst regelmäßig teste, zumindest seit der Neuinstallation eines modernen Ausweislesegeräts im Jahr 2012 die Fehlerfreiheit der Anlage versichern. Die Freischaltzeit nach einer erfolgten Ausweisprüfung sei nunmehr auf zwei Minuten reduziert worden. Deshalb müsse er davon ausgehen, dass viele Vorfälle auf unbegründeten Anzeigen von Nachbarn beruhten, denen sein Automatengeschäft schon seit Langem ein Dorn im Auge sei.
14
Der Kläger beantragt,
15
den Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011, deren Widerspruchsbescheid vom 02.07.2012 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums … vom 03.05.2012 aufzuheben sowie die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
16
Die Beklagte beantragt,
17
die Klage abzuweisen.
18
Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Die Untersagungen seien rechtmäßig. Aufgrund des Testkaufs am 27.01.2011 und der zahlreichen übereinstimmenden Angaben unterschiedlicher Personen aus der Nachbarschaft stehe für sie fest, dass im Warenautomaten des Klägers alkoholische Getränke zum einen von Jugendlichen ohne Altersnachweis und zum anderen zwischen 22.00 Uhr und 05.00 Uhr gekauft werden könnten. In der Zwischenzeit habe sie zudem weitere Testkäufe getätigt. Am 08.11.2012 habe sie festgestellt, dass jedenfalls in einem Zeitraum von fünf Minuten, nachdem sich ein Käufer mit Ausweis legitimiert habe, das Gerät „freigeschaltet“ geblieben sei. Am 15.11.2012 sei um 22.15 Uhr ohne Altersnachweis eine Weinflasche gekauft worden. Ebenso bei einem weiteren Testkauf am 21.11.2012 um 22.25 Uhr; zudem hätten Kunden vor und nach dem jeweiligen Testkauf Alkohol aus dem Automaten erwerben können. Deswegen sei die Tatsache bewiesen, dass ein Alkoholerwerb aus dem Automaten sowohl ohne Altersnachweis als auch nach 22.00 Uhr möglich sei. Bei dem Automaten-Lebensmittelgeschäft des Klägers handele es sich um eine Verkaufsstelle im Sinne des Ladenöffnungsgesetzes, so dass § 3a dieses Gesetzes anwendbar sei. Dass „Warenautomaten“ 2003 aus dem Anwendungsbereich des damaligen Ladenschlussgesetzes gestrichen worden seien, bedeute nicht, dass das auch für die aktuelle Fassung des Ladenöffnungsgesetzes gelte. Bereits 1965 habe das Bundesverfassungsgericht in einer Entscheidung zum Ladenschlussgesetz darauf hingewiesen, dass eine Beschränkung der Automatenaufsteller durch arbeitsschutzrechtlich motivierte Ladenschlussregelungen unzulässig sei. Die Einbeziehung der Warenautomaten in das Ladenschlussgesetz habe dadurch weitgehend ihre Bedeutung verloren. Es sei aber - so das Bundesverfassungsgericht - dem Gesetzgeber vorbehalten geblieben, ob er sie daher ganz aus dem Gesetz herausnehmen, oder gegebenenfalls Anpassungen vornehmen wolle. Mit der Neufassung des Gesetzes im Jahr 2003 habe der Gesetzgeber diese redaktionelle Anpassung vollzogen. Da die verfassungsgerichtliche Entscheidung allgemein bekannt gewesen sei, sei auch die Gesetzesbegründung diesbezüglich kurz ausgefallen. Entscheidend sei, dass die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sich auf den Gesetzeszweck - und hierbei allein auf Arbeitnehmerschutz und Wettbewerbsrecht - gestützt habe. Weil diese Zielrichtung auch mit Einführung des Ladenöffnungsgesetzes in Baden-Württemberg fortbestanden habe, sei die Textfassung konsequenterweise übernommen worden. Mit Einbeziehung des Verbots des nächtlichen Alkoholverkaufs habe sich die Zielrichtung aber grundlegend verändert. Im Hinblick auf den Gesetzeszweck des Alkoholverkaufsverbotsgesetzes müssten auch Warenautomaten vom Ladenöffnungsgesetz mit umfasst sein. Aber auch ohne diese Überlegungen seien Warenautomaten unter den Begriff der „Verkaufsstellen“ nach dem Ladenöffnungsgesetz zu subsumieren. Es handele sich sowohl um eine „Einrichtung“, also eine besondere Vorrichtung zum Feilhalten von Waren, als auch um eine „feste Stelle“, auch sei das Tatbestandsmerkmal „ständig“ erfüllt. Außerdem würden „Waren“ an „Jedermann“ im Wege des „Feilhaltens“ verkauft. § 2 LadÖG zähle beispielhaft verschiedene Verkaufsstellen im Sinne dieses Gesetzes auf, die Regelung sei indes ausdrücklich nicht abschließend, wie die Formulierung „oder ähnliche Einrichtungen“ in Abs. 1 Nr. 2 zeige. Hinsichtlich des Verstoßes gegen § 9 JuSchG könne sich der Kläger nicht bei jedem Kauf auf eine zufällig vorliegende Funktionsstörung berufen, es handele sich vielmehr um ein grundlegendes Problem, welches wiederholt aufgetreten sei. Dies sei bereits vor den aktuellen Testkäufen der Verwaltung ausreichend tatsächlich belegt gewesen.
19
In den Bußgeldverfahren wegen Verstößen gegen § 9 JuSchG sowie gegen § 3a LadÖG hat das Amtsgericht ... den Kläger jeweils von den Vorwürfen freigesprochen.
20
Der Kammer liegen die Akten der Beklagten über das den Kläger betreffende Verwaltungsverfahren und die Widerspruchakten des Regierungspräsidiums ... (jew. 1 Heft) vor. Der Inhalt dieser Akten und der Gerichtsakten war Gegenstand der mündlichen Verhandlung; hierauf wird ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
21
Die Klage ist zulässig. Das gilt auch im Hinblick auf die Klageerhebung gegen den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 02.07.2012 und die dem vorausgegangene Verfügung unter I. im Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011. Dieser Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger ausweislich der in den Akten der Beklagten befindlichen Postzustellungsurkunde zugestellt am 04.07.2012. Zwar war die Monatsfrist für die Klageerhebung bereits abgelaufen am 04.08.2012. Da dieser Tag jedoch ein Samstag war, lief die Klagefrist erst am darauf folgenden Montag, den 06.08.2012, ab (siehe § 57 Abs. 2 VwGO). An jenem Tag ist die Klageschrift des Klägers beim Gericht eingegangen.
22
Die Klage ist in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen hat sie keinen Erfolg. Der Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011 und deren Widerspruchsbescheid vom 02.07.2012 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger daher in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), soweit dem Kläger im Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011 unter I. der Verkauf von alkoholischen Getränken in der Zeit von 22.00 Uhr bis 05.00 Uhr untersagt (im Folg. zu 1.), ihm unter IV. für den Fall der Nichterfüllung bzw. -beachtung der Untersagungsverfügungen unter I. und II. ein Zwangsgeld angedroht (im Folg. zu 3.) und unter V. eine Gebühr in Höhe von 150 EUR festgesetzt worden ist (im Folg. zu 4.). Soweit dem Kläger im Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011 unter II. die Abgabe von alkoholischen Getränken untersagt worden ist, solange nicht sichergestellt ist, dass Kinder und Jugendliche solche Getränke nicht entnehmen können, sind der betreffende Bescheid und der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums ... vom 03.05.2012 rechtmäßig (im Folg. zu 2.).
23
1. Die Untersagung des nächtlichen Verkaufsverbots in der Verfügung unter I. des angefochtenen Bescheids der Beklagten ist rechtswidrig. Denn für diese Verfügung fehlt es an einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Die Beklagte stützt ihre Verfügung auf die insoweit allein in Betracht kommenden §§ 3a Abs. 1 Satz 1 und 13 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über die Ladenöffnung in Baden-Württemberg - LadÖG - in der Fassung des Alkoholverkaufsverbotsgesetzes vom 10.11.2009 (GBl. S. 628).
24
Das Ladenöffnungsgesetz ist aber auf Warenautomaten nicht anwendbar. Diese unterfallen nicht dem juristischen Begriff der „Verkaufsstelle“ in § 2 Abs. 1 LadÖG. Da sich das nächtliche Alkoholverkaufsverbot in § 3a Abs. 1 Satz 1 LadÖG aber auf „Verkaufsstellen“ im Sinne von § 2 Abs. 1 LadÖG bezieht, ist eine Ausweitung des Anwendungsbereichs auf Warenautomaten unzulässig. Maßgeblich für dieses Ergebnis ist vor allem die Gesetzgebungshistorie, die durch folgende Besonderheiten gekennzeichnet ist:
25
Das Ladenöffnungs- bzw. -schlussrecht war bis zum Inkrafttreten des Gesetzes über die Ladenöffnung in Baden-Württemberg vom 14.02.2007 (GBl. S. 135) bundesrechtlich geregelt in dem Gesetz über den Ladenschluss - LadSchlG -. Dieses Ladenschlussgesetz galt in seiner älteren Fassung bis zum 31.05.2003 für alle in § 1 Abs. 1 LadSchlG genannten Verkaufsstellen. Dort, in § 1 Abs. 1 Nr. 1 LadSchlG a. F., waren ausdrücklich auch Warenautomaten als eine Form der Verkaufsstellen genannt. Das änderte sich mit Inkrafttreten des (ebenfalls noch bundesrechtlichen) Ladenschlussgesetzes vom 15.03.2003 (BGBl. I, S. 658). In dem neu gefassten § 1 Abs. 1 Nr. 1 LadSchlG wurde das Wort „Warenautomat“ ausdrücklich gestrichen. Als alleiniger Grund hierfür wurde in der Gesetzesbegründung ausgeführt: „Warenautomaten werden aus dem Anwendungsbereich des Ladenschlussgesetzes herausgenommen, da ihre Einbeziehung nicht mehr zeitgemäß ist.“ (BT-DrS 15/396, S. 8). Im Zuge der so gen. Föderalismusreform im Jahr 2006 ging das Ladenschluss- bzw. -öffnungsrecht über in die Gesetzgebungszuständigkeit der Länder (siehe hierzu Beyerlein/Lach, Warenautomaten im Lichte der Neuregelung zum Ladenschluss, GewArch 2007, 461 ff.). Das Land Baden-Württemberg machte von dieser Zuständigkeit Gebrauch durch das oben gen. Gesetz über die Ladenöffnung in Baden-Württemberg vom 14.02.2007. Dieses Gesetz hat die Systematik des bundesrechtlichen Ladenschlussgesetzes zumindest im Hinblick auf den sachlichen Geltungsbereich, das heißt für die von dem Gesetz erfassten Verkaufsstellen, im Wesentlichen übernommen (siehe hierzu LT-DrS 14/489, S. 2, 12 und 13, sowie LT-DrS 14/674, S. 3, 16 und 17; Beyerlein/Lach, a.a.O., 462). Aus dem Fehlen von Erörterungen zur Einbeziehung von Warenautomaten in den Gesetzgebungsmaterialien des Ladenöffnungsgesetzes ist zu folgern, dass eine Einbeziehung von Warenautomaten nicht beabsichtigt war. Hätte der Landesgesetzgeber insoweit vom Ladenschlussgesetz des Bundes abweichen wollen, müsste sich dies zumindest aus den Gesetzesmaterialien ergeben, was aber nicht der Fall ist (ebenso VGH Bad.-Württ., Urteil vom 15.08.2011 - 9 S 989/11 -, juris, RdNr. 34; Beyerlein/Lach, a.a.O., 462).
26
An dieser durch die Gesetzgebungshistorie belegten Rechtslage vermag der Umstand, dass der Warenautomat ggf. nach dem allgemeinen Wortverständnis unter den Begriff der Verkaufsstelle subsumiert werden könnte - was in der Literatur umstritten ist (vgl. hierzu Beyerlein/Lach, a.a.O., 463, und Zmarzlik/Roggendorff, Ladenschlussgesetz, 2. Aufl. 1997, § 7 RdNr. 3) -, nichts zu ändern. Denn durch die bewusste Herausnahme der Warenautomaten aus der Definition des Begriffs der Verkaufsstelle in § 1 Abs. 1 Nr. 1 LadSchlG hat der Gesetzgeber klargestellt, dass der Begriff der Verkaufsstelle im Ladenschlussgesetz und später im Ladenöffnungsgesetz die Warenautomaten nicht umfassen soll.
27
Das Alkoholverkaufsverbotsgesetz vom 10.11.2009 (GBl. S. 628) hat im Hinblick auf die (Nicht-)Anwendbarkeit des Ladenöffnungsgesetzes auf den Betrieb von Warenautomaten - entgegen der Auffassung der Beklagten - keine Änderung der Rechtslage gebracht. Durch dieses Gesetz wurde § 3a über das Verkaufsverbot für alkoholische Getränke in der Zeit von 22.00 Uhr bis 05.00 Uhr in das Gesetz über die Ladenöffnung in Baden-Württemberg vom 14.02.2007 eingefügt. Es erfolgte durch dieses Gesetz keine Erweiterung des Begriffs der Verkaufsstelle, vielmehr blieben § 1 LadÖG, wonach das Gesetz (nur) für die Öffnung von Verkaufsstellen und das gewerbliche Feilbieten von Waren gilt, und § 2 Abs. 1 und 2 LadÖG über die Definition von Verkaufsstellen und das gewerbliche Feilbieten von Waren unverändert. Damit ist es auch dabei geblieben, dass Warenautomaten nicht in den Anwendungsbereich des Ladenöffnungsgesetzes fallen. Allein der Umstand, dass § 3a LadÖG mit der Bekämpfung des missbräuchlichen Konsums alkoholischer Getränke und der damit einhergehenden Folgen andere Gesetzeszwecke verfolgt als das ursprüngliche Ladenschlussrecht, das vornehmlich dem Arbeitnehmerschutz gedient haben mag, vermag - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht zu einer Erweiterung des Anwendungsbereichs des Ladenöffnungsgesetzes auf Warenautomaten zu führen. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob auch das Ladenöffnungsgesetz des Landes Baden-Württemberg vom 14.02.2007 noch vornehmlich oder gar allein dem Arbeitnehmerschutz gedient hat oder ob bereits dieses Gesetz auch andere Zwecke verfolgt hatte, ohne dass das zur Erweiterung des Begriffs der Verkaufsstelle und zur Einbeziehung der Warenautomaten in den Anwendungsbereich des Ladenöffnungsgesetzes beigetragen hatte (siehe oben). Denn allein die Erweiterung von Gesetzeszwecken durch Novellierungen eines Gesetzes führt nicht zur Erweiterung des sachlichen Anwendungsbereichs dieses Gesetzes auf Gegenstände, die der Gesetzgeber zuvor ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen hatte. Hier hätte es vielmehr einer deutlichen Wiederaufnahme dieses Gegenstands in den Anwendungsbereich dieses Gesetzes (im Sinne eines actus contrarius) bedurft. Aus diesem Grund kann es auch dahingestellt bleiben, ob die Behauptung der Beklagten zutrifft, die Herausnahme der Warenautomaten aus dem Anwendungsbereich des (bundesrechtlichen) Ladenschlussgesetzes im Jahr 2003 habe auf einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 1965 (gemeint sein kann insoweit wohl nur eine Entscheidung des BVerfG‘s aus dem Jahr 1962, nämlich vom 21.02.1962, NJW 1962, 579) beruht, wonach die die Berufsausübung einschränkenden Ladenschlussregelungen angesichts des mit dem (damaligen) Ladenschlussgesetz (allein) verfolgten Gesetzeszwecks, dem Arbeitnehmerschutz, im Hinblick auf Warenautomaten nicht gerechtfertigt gewesen seien. Abgesehen davon fehlt es an erkennbaren Anhaltspunkten für die Annahme (der Beklagten), dass die im Jahr 2003 vorgenommene Änderung des Ladenschlussgesetzes, mit der das Wort „Warenautomat“ in § 1 Abs. 1 Nr. 1 LadSchlG a. F. gestrichen wurde, auf einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus den 1960er Jahren und/oder auf möglichen verfassungsrechtlichen Bedenken des Gesetzgebers bei der Anwendung der Regelungen des Ladenschlusses auf Warenautomaten beruht habe (siehe oben).
28
Der Beklagten ist zuzugeben, dass es eine offenkundige und mit den Zwecken des Alkoholverkaufsverbotsgesetzes nicht zu vereinbarende Lücke darstellt, wenn das nächtliche Verkaufsverbot für alkoholische Getränke bei Warenautomaten nicht gilt. Doch kann diese Lücke angesichts der oben dargestellten Gesetzgebungshistorie, die auf einem bewussten Akt des Gesetzgebers beruht, nicht durch eine Gesetzesanalogie geschlossen werden, auch dann nicht, wenn dieser Akt - wie hier - aufgrund vom Gesetzgeber später selbst geänderter Umstände gegenwärtig nur noch wenig Sinn ergibt. Die praktischen Auswirkungen dieser Gesetzeslücke dürften sich allerdings angesichts der Tatsachen, dass es nach den insoweit unwidersprochenen Behauptungen des Klägers in der mündlichen Gerichtsverhandlung im Land Baden-Württemberg außer seinem Automaten-Lebensmittelgeschäft allenfalls noch ein weiteres Geschäft dieser Art geben soll und dass es angesichts der liberalisierten Ladenöffnungszeiten wenig ökonomische Anreize für die Eröffnung weiterer derartiger Geschäfte geben dürfte, in Grenzen halten.
29
Dass der Begriff des Warenautomaten durchaus (weiterhin) Gegenstand einer Regelung im Ladenöffnungsgesetz, und zwar in § 12 Abs. 5 LadÖG, ist, hat für die in diesem Verfahren maßgebliche Frage, ob der Betrieb eines Warenautomaten den Regelungen des Ladenöffnungsgesetzes unterliegt, keine Bedeutung. In diesem § 12 Abs. 5 LadÖG ist geregelt, dass Warenautomaten von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen nur während der Öffnungszeiten der mit den Warenautomaten in räumlichem Zusammenhang stehenden Verkaufsstelle beschickt werden dürfen. Diese ausdrücklich (nur) dem Arbeiternehmerschutz dienende Vorschrift betrifft nicht den Betrieb von Warenautomaten, das heißt die Verkäufe aus Warenautomaten, auf die sich die Verbotsverfügung der Beklagten allein bezieht, sondern den davon zu trennenden Vorgang der Befüllung bzw. Beschickung der Automaten. Eine inhaltlich im Wesentlichen gleiche Vorschrift existierte bereits in § 17 Abs. 5 LadSchlG vom 15.03.2003, also in dem Gesetz, das zweifelsfrei auf Warenautomaten nicht anwendbar war.
30
Nach den vorstehenden Ausführungen erweist sich auch der die Verfügung über das nächtliche Verkaufsverbot bestätigende Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 02.07.2012 als rechtswidrig.
31
2. Die Untersagung der Abgabe alkoholischer Getränke in der Verfügung unter II. des angefochtenen Bescheids ist demgegenüber rechtmäßig und verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten. Diese Verfügung beruht auf den §§ 1, 3 PolG und 9 Abs. 3 JuSchG. Die Beklagte ist als Ortspolizeibehörde gemäß § 66 Abs. 2 PolG für diese Verfügung zuständig.
32
Nach den §§ 1, 3 PolG kann die Polizei Maßnahmen zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ergreifen. Die öffentliche Sicherheit umfasst dabei den Schutz der Rechtsgüter Einzelner, die Funktionsfähigkeit von Einrichtungen des Staates sowie die Gesamtheit der geschriebenen Rechtsnormen. Entgegen der Auffassung des Klägers ist die öffentliche Sicherheit nicht nur bedroht, wenn eine Tat schuldhaft begangen wird. Jeder objektive Rechtsverstoß stellt bereits eine Gefahr im Sinne des Polizeigesetzes dar. Es kommt daher nicht darauf an, ob eine Ordnungswidrigkeit begangen wird oder ein sonstiger „einfacher“ Gesetzesverstoß vorliegt (vgl. hierzu u. a. Zeitler/Trurnit, Polizeirecht für Baden-Württemberg, 2. Aufl. 2010, RdNr. 224).
33
Der Kläger hat trotz wiederholter Hinweise der Beklagten keine ausreichenden Maßnahmen ergriffen, um zu gewährleisten, dass in seinem Automatengeschäft kein Alkohol an Kinder und Jugendliche abgegeben wird. Es besteht vielmehr die hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass es bei ungehindertem Fortgang in absehbarer Zeit zu weiteren Verstößen gegen § 9 Abs. 3 JuSchG kommt und damit eine Gefahr im Sinne des Polizeirechts vorliegt. Das gilt selbst dann, wenn man dem Kläger darin folgt, dass die technischen Einrichtungen an seinem Automatengeschäft einwandfrei, das heißt bestimmungsgemäß, funktionieren. Denn die technischen Einrichtungen sind bewusst so geschaltet, dass sie nach einer Überprüfung des Personalausweises oder des Führerscheins eines Kunden nicht nur den einmaligen Kauf eines alkoholischen Getränks freigeben, sondern dass für eine gewisse Zeit - nach dem Vortrag des Klägers selbst seien es gegenwärtig zwei Minuten, früher sei dieser Zeitraum länger gewesen - weitere Käufe auch alkoholischer Getränke ohne Weiteres, also vor allem ohne erneute Ausweisprüfung, möglich sind. In dieser Freischaltphase ist es dann für jeden, also auch für Kinder und Jugendliche, möglich, alkoholische Getränke aus dem Automaten zu entnehmen, was auch der Kläger nicht bestreitet.
34
Eine derartige Möglichkeit stellt einen Verstoß gegen § 9 Abs. 3 JuSchG dar. Satz 1 dieser Vorschrift normiert zunächst ein generelles Verbot, überhaupt in der Öffentlichkeit alkoholische Getränke in Automaten anzubieten. Satz 2 regelt in den Nummern 1 und 2 zwei Ausnahmen von diesem Verbot, nämlich nach der Nr. 1, wenn der Automat an einem für Kinder und Jugendlichen unzugänglichen Ort aufgestellt ist, und nach der Nr. 2, wenn der Automat in einem gewerblich genutzten Raum aufgestellt und durch technische Vorrichtungen oder durch ständige Aufsicht sichergestellt ist, dass Kinder und Jugendliche alkoholische Getränke nicht entnehmen können. Die Ausnahme nach der Nr. 1 kommt hier nicht in Betracht, da der Warenautomat des Klägers für jedermann, gleich ob Erwachsener, Jugendlicher oder Kind, frei zugänglich ist. Aber auch die Ausnahme nach der Nr. 2 ist nach den Feststellungen im vorstehenden Absatz nicht erfüllt. Dabei kann es hier dahingestellt bleiben, ob der Automat des Klägers in einem gewerblich genutzten Raum aufgestellt ist (oder ob er selbst den gewerblich genutzten Raum darstellt). Denn die weitere (kumulativ erforderliche) Voraussetzung, dass durch technische Vorrichtungen oder durch ständige Aufsicht sichergestellt sein muss, dass Kinder und Jugendliche keine alkoholischen Getränke entnehmen können, ist nicht erfüllt. Eine Aufsicht über den Automaten besteht nach Angaben des Klägers (seit Jahren) nicht (mehr). Die am Automaten des Klägers vorhandene technische Vorrichtung stellt nicht sicher, dass keine Entnahme alkoholischer Getränke durch Kinder und Jugendliche möglich ist. Aus den Ausführungen im vorstehenden Absatz ergibt sich, dass nach dem Kauf eines alkoholischen Getränks durch einen Erwachsenen ein Kind oder ein Jugendlicher für einen Zeitraum von mindestens zwei Minuten am Automaten des Klägers eigenständig den Kauf eines alkoholischen Getränks oder mehrerer solcher Getränke tätigen kann. Damit ist nicht im Sinne von § 9 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 JuSchG „sichergestellt“, dass so etwas nicht möglich ist. Dass der Zeitraum der Freischaltung nur recht kurz und die Möglichkeiten des unkontrollierten Kaufs alkoholischer Getränke damit sehr begrenzt sind, reicht für die gesetzlich geforderte Sicherstellung des Entnahmeausschlusses nicht aus, zumal Kinder und Jugendliche, die unbedingt alkoholische Getränke erwerben wollen, aber keine andere Möglichkeit dazu haben, sich die Freischaltphasen am Automaten des Klägers gezielt zu Nutze machen und so innerhalb eines überschaubaren Rahmens zahlreiche Alkoholika erwerben könnten - und das nach Feststellungen der Beklagten offensichtlich auch gelegentlich tun.
35
In diesem Verstoß liegt auch eine andauernde Störung der öffentlichen Sicherheit im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 PolG. Die Untersagungsverfügung der Beklagten war auch verhältnismäßig, das heißt zur Gefahrenabwehr bzw. Störungsbeseitigung geeignet, erforderlich und angemessen, nachdem die Beklagte den Kläger mehrfach auf die offenkundig gegebenen Möglichkeiten des Alkoholerwerbs durch Kinder und Jugendliche hingewiesen hat, ohne dass der Kläger ausreichend bereit oder imstande war, den Verstoß gegen § 9 Abs. 3 JuSchG wirksam und nachhaltig zu beseitigen.
36
3. Nachdem sich die Verfügung über das nächtliche Alkoholverkaufsverbot unter I. des Bescheids der Beklagten vom 21.04.2011 als rechtswidrig erweist, erweist sich auch die Zwangsgeldandrohung unter IV. in diesem Bescheid als rechtswidrig. Denn diese Androhung ist ausdrücklich geknüpft an die Nichterfüllung bzw. Nichtbeachtung der Verfügungen unter I. und II.. Das heißt, sie soll zum Tragen kommen, wenn der Kläger gegen eine dieser beiden Verfügungen, also auch gegen die rechtswidrige Verfügung unter I., verstößt. Die Androhung eines solchermaßen kombinierten Zwangsmittels bei Nichterfüllung einer rechtmäßigen oder einer rechtswidrigen Verfügung, die beide nicht bestandskräftig sind, kann aber in einem Anfechtungsprozess, der gleichermaßen auf die Aufhebung des rechtswidrigen Grundverwaltungsakts wie des darauf aufbauenden Vollstreckungsakts gerichtet ist, keinen Bestand haben.
37
4. Auch die Festsetzung einer Gebühr über 150 EUR unter V. im Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011 erweist sich hiernach als rechtswidrig. Denn für eine rechtswidrige Amtshandlung kann keine Verwaltungsgebühr erhoben werden. Soweit die Beklagte nur für den rechtmäßigen Teil ihres Bescheids eine (dann wohl niedrigere) Gebühr hätte festsetzen wollen, hätte sie eine eigene, darauf bezogene Ermessensentscheidung treffen müssen.
38
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Kammer sieht keinen Grund, diese für vorläufig vollstreckbar zu erklären.
39
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Verfahren des Klägers über seinen Widerspruch gegen den Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011 war gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO notwendig. Ein verständiger Bürger in der Lage des Klägers durfte im Hinblick auf die Schwierigkeiten der rechtlichen Beurteilung der Erfolgsaussichten seines Widerspruchs vernünftigerweise die Hilfe eines Rechtsanwalts in diesem Verfahren in Anspruch nehmen.
40
Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache). Die Kammer hält die Klärung der Fragen über die Anwendbarkeit des Ladenöffnungsgesetzes auf Warenautomaten (auch wegen ihrer Bedeutung für das Ordnungswidrigkeitenrecht) für rechtlich grundsätzlich bedeutsam.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 3 PolG
§§ 28 Abs. 1 Nr. 11, 9 Abs. 3 JuSchG und den §§ 15 Abs. 1 Nr. 1b, 3a LadÖG
§§ 3, 1 und 66 Abs. 2 PolG in Verbindung mit § 9 Abs. 3 Satz 1 JuSchG
§§ 3a Abs. 1 Satz 1 und 13 Abs. 1 Satz 2 LadÖG
§§ 1, 3 PolG. Es bestehe keine zukünftige Gefahr der Begehung von Ordnungswidrigkeiten
§§ 3a Abs. 1 Satz 1 und 13 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über die Ladenöffnung in Baden-Württemberg - LadÖG
§§ 1, 3 PolG und 9 Abs. 3 JuSchG
§ 3a LadÖG
§ 2 LadÖG
§ 9 JuSchG
§ 1 LadÖG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 LadÖG
§ 9 Abs. 3 JuSchG
§ 9 Abs. 3 Satz 1 JuSchG
§ 2 Abs. 1 LadÖG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 LadÖG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 LadÖG
§ 28 Abs. 1 JuSchG
§ 3a Abs. 1 Satz 1 LadÖG
§ 1 Abs. 1 LadSchlG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 LadSchlG
§ 2 Abs. 1 und 2 LadÖG
§ 12 Abs. 5 LadÖG
§ 17 Abs. 5 LadSchlG
§ 66 Abs. 2 PolG
§ 9 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 JuSchG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 PolG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 noch ausdrücklich als Verkaufsstellen definiert worden. Im Rahmen des Änderungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NJW 1962, 579
00 Uhr bis 05.00
00 Uhr bis 5.00
00 Uhr und 05.00
4 K 1022/12
4 K 1496/12
9 S 989/11