Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-09-08, Aktenzeichen 2 Sa 187/21
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2022:0908.2SA187.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Kommt der Arbeitnehmer pflichtwidrig einer zulässigen Weisung des Arbeitgebers nicht nach, die Arbeitsleistung nicht mehr im Homeoffice (nach Wegfall der Bestimmungen aufgrund der Corona-Pandemie), sondern wieder am Hauptsitz des Arbeitgebers zu erbringen, kann dies einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs 1 BGB darstellen.(Rn.33) Die beharrliche Weigerung des Arbeitnehmers, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, ist ein in diesem Sinne "an sich" die außerordentliche fristlose Kündigung rechtfertigender Grund. Ebenso ist unentschuldigtes Fehlen an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs 1 BGB zu begründen.(Rn.34)
2. Nach § 106 S 1 GewO kann der Arbeitgeber unter anderem den Ort der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingung nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt ist. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 S 1 GewO, § 315 Abs 3 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Beruht die Weisung auf einer unternehmerischen Entscheidung, so kommt dieser besonderes Gewicht zu. Es kommt darauf an, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Durchsetzung seiner Organisationsentscheidung auch im Einzelfall die Weisung rechtfertigt. Das ist der Fall, wenn die zugrundeliegende unternehmerische Entscheidung die Versetzung auch angesichts der für den Arbeitnehmer entstehenden Nachteile nahelegt und sie nicht willkürlich oder missbräuchlich erscheinen lässt.(Rn.37)
3. Im April/Mai 2020 bestand in Deutschland keine gesetzliche Verpflichtung des Arbeitgebers, die Arbeitnehmer im Hinblick auf die Corona-Pandemie im Homeoffice zu beschäftigen. Etwaige Bestimmungen nach französischem Recht können jedenfalls nicht für die in Deutschland ansässigen Arbeitgeber vorgeben, ob und unter welchen Voraussetzungen dieser seine Arbeitnehmer nicht an seinem Hauptsitz in Deutschland, sondern im Homeoffice in Frankreich zu beschäftigen hat. Eine zunächst einvernehmlich erfolgte Beschäftigung eines Arbeitnehmers im Homeoffice hindert den Arbeitgeber nicht, sein Direktionsrecht erneut auszuüben und dem Arbeitnehmer wieder eine Tätigkeit vor Ort zuzuweisen.(Rn.40)
4. Sowohl die Zuweisung einer Tätigkeit im Homeoffice als auch die Beendigung der Homeoffice-Tätigkeit stellt in der Regel eine Versetzung dar. Erfolgt eine Einführung von Homeoffice ohne Zustimmung des Betriebsrats, liegt in der Rückgängigmachung der betriebsverfassungsrechtlich nicht wirksam übertragenen Tätigkeit im Homeoffice lediglich die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands.(Rn.42)
5. Im Rahmen der Interessenabwägung ist bei der Gewichtung neben der Verletzung der dem Arbeitnehmer obliegenden Arbeitspflicht durch Weigerung der Weisung des Arbeitgebers zur Wiederaufnahme der Tätigkeit am Sitz des Arbeitgebers nachzukommen, zu berücksichtigen, dass vorliegend der Arbeitnehmer nicht etwa generell die Erbringung der Arbeitsleistung vor Ort abgelehnt hat, sondern sich lediglich in der besonderen Situation der Corona-Pandemie aufgrund der in Frankreich für seinen Wohnort geltenden Ausgangssperre außerstande gesehen hat, zur Arbeit am Sitz des Arbeitgebers zu erscheinen.(Rn.50)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein - Auswärtige Kammern Landau in der Pfalz - vom 08.04.2021 - 5 Ca 419/20 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 05. Mai 2020 aufgelöst ist.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.351,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB ab dem 16. Mai 2020 zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits (1. und 2. Instanz) haben die Klägerin zu 3/20 und die Beklagte zu 17/20 zu tragen.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung und um Annahmeverzugsvergütung.
Die am 2. November 1959 geborene Klägerin war aufgrund Arbeitsvertrags vom 22. März 1999 (Bl. 8, 9 d. A.) seit dem 1. August 1999 als Rechtsanwältin bei der Beklagten, einer genossenschaftlich organisierten Bank mit Hauptsitz in C-Stadt, beschäftigt. Sie arbeitete regelmäßig mit 80 % der Regelarbeitszeit von Montag bis Donnerstag bei einem monatlichen Bruttoentgelt von 4.468,00 EUR. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung der Manteltarifvertrag für die Volksbanken und Raiffeisenbanken sowie die Genossenschaftliche Zentralbank (MTV) Anwendung, der in § 17 Ziff. 3 folgende Regelung enthält:
„Mitarbeiter, die das 50. Lebensjahr vollendet haben und dem Betrieb mindestens 10 Jahre ununterbrochen anhören, sind nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes und bei Betriebsänderungen im Sinne des § 111 BetrVG kündbar“.
(…)"
Die Klägerin wohnt in A-Stadt/Frankreich. Nachdem die Region Grand Est aufgrund der Corona-Pandemie vom Robert-Koch-Institut als Risikogebiet eingestuft worden war, verständigten sich die Parteien auf Wunsch der Beklagten darauf, dass die Klägerin ab dem 12. März 2020 ihre Arbeit von zu Hause aus verrichten sollte. Hierfür wurde ihr ein Laptop sowie ein Diensthandy zur Verfügung gestellt und eine VPN-Verbindung zum Server der Beklagten eingerichtet. Ab dem 10. April 2020 wies das Robert-Koch-Institut keine internationalen Risikogebiete oder besonders betroffenen Gebiete in Deutschland mehr aus. Nach Kenntniserlangung von der geänderten Einschätzung des Robert-Koch-Instituts entschied der Vorstand der Beklagten am 14. April 2020, dass die Bedingungen für Homeoffice entfallen seien. Daraufhin wurde die Klägerin per E-Mail vom 14. April 2020 (Bl. 64 d. A.) aufgefordert, am nächsten Tag das Homeoffice zu beenden und nach C-Stadt zu kommen, um dort die Arbeit wieder aufzunehmen. Die Klägerin informierte am 15. April 2020 ihren direkten Vorgesetzten, Herrn Z., dass sie aufgrund der französischen Vorschriften das Haus nicht für einen Weg zur Arbeit verlassen dürfe, wenn Heimarbeit möglich sei. Am 16. April 2020 fand eine Videokonferenz mit dem zuständigen Vorstand, Herrn Y., in Anwesenheit des Herrn Z. statt. Herr Y. bot der Klägerin an, dass die Beklagte ihr eine sog. Pendlerbescheinigung zur Arbeit in C-Stadt ausstelle, anderenfalls könne sie Urlaub oder unbezahlte Freistellung in Anspruch nehmen. Herr Y. erklärte, er wolle keine Ausnahmen zulassen, alle müssten gleichbehandelt werden.
Per E-Mail vom 20. April 2020 (Bl. 65 d. A.) teilte die Klägerin Herrn Y. mit, dass in Frankreich derzeit bis 11. Mai 2020 eine Ausgangssperre bestehe und es ihr aufgrund der sich hieraus ergebenden Einschränkungen nach den zugrunde liegenden gesetzlichen Regelungen nicht möglich sei, ihren Arbeitsort in C-Stadt aufzusuchen, so dass sie weiterhin ihre Arbeitsleistung aus dem Homeoffice erbringen werde; wegen der daraufhin erfolgten E-Mail-Korrespondenz der Parteien wird auf die Anlagen K6 bis K11 zum Schriftsatz der Beklagten vom 28. Juli 2020 (Bl. 66 - 73 d. A.) verwiesen.
Am 21. April 2020 ließ Herr Y. den von der Beklagten für die Klägerin eingerichteten VPN-Anschluss sperren. Mit Schreiben vom 21. April 2020 (Bl. 74 d. A.) erteilte die Beklagte der Klägerin eine Abmahnung wegen unentschuldigten Fehlens, weil sie trotz mehrfacher Aufforderung am 20. und 21. April 2020 nicht zur Arbeit erschienen sei. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22. April 2020 (Bl. 14 - 16 d. A.) forderte die Klägerin die Beklagte zur Rücknahme der Abmahnung auf und verwies hierzu auf die von ihr im Einzelnen dargestellten französischen Regelungen zur Ausgangssperre. Ferner teilte der spätere Prozessbevollmächtigte der Klägerin im vorgenannten Schreiben mit, dass die weitere Kommunikation ausschließlich mit ihm geführt werden solle. Unter dem 27. April 2020 erhielt die Klägerin von der Beklagten eine weitere Abmahnung wegen unentschuldigten Fehlens (Bl. 75 d. A.), weil sie trotz mehrfacher Aufforderung seit dem 20. April 2020 nicht zur Arbeit erschienen sei.
Mit Schreiben 05. Mai 2020 (Bl. 10 d. A.), der Klägerin am gleichen Tag zugegangen, kündigte die Beklagte das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis „fristlos, hilfsweise unter Einhaltung der tariflichen Kündigungsfrist zum 31. Dezember 2020“. Nach der am 15. April 2020 erfolgten Zahlung des Gehalts für den Monat April 2020 erteilte die Beklagte der Klägerin unter dem 14. Mai 2020 eine Entgeltabrechnung über eine Rückrechnung für April 2020 (Bl. 19 d. A.), in der ein Rückerstattungsbetrag in Höhe von 1.914,86 EUR brutto für die Zeit vom 20. bis 30. April 2020 ausgewiesen ist.
Mit ihrer am 19. Mai 2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich die Klägerin gegen die Kündigung vom 5. Mai 2020 und die vorgenommene Rückrechnung für April 2020 gewandt sowie die vereinbarte Vergütung für den Monat Mai 2020 i.H.v. 4.468,00 EUR brutto geltend gemacht.
Wegen des wechselseitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein - Auswärtige Kammern Landau in der Pfalz - vom 8. April 2021 - 5 Ca 419/20 - und ergänzend auf die erstinstanzlich eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 05.05.2020 nicht beendet wurde und zu unveränderten Bedingungen über den 31.12.2020 hinaus fortbesteht,
2. festzustellen, dass die Beklagte sich ab dem 21.04.2020 hinsichtlich ihrer Arbeitsleistung in Annahmeverzug befindet,
3. die Beklagte zu verurteilen, 4.468,00 EUR brutto, fällig am 15.05.2020,
verzinslich mit Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz des § 247 BGB ab Fälligkeit an sie zu zahlen,
4. für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag die Beklagte zu verurteilen, sie über den 05.05.2020 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Juristin weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin X. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 08. April 2021 verwiesen. Sodann hat das Arbeitsgericht mit Urteil vom 08. April 2021 die Klage abgewiesen. Hinsichtlich der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe seines Urteils verwiesen.
Gegen das ihr am 19. Mai 2021 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 27. Mai 2021, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 14. Juli 2021, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, begründet.
Die Klägerin trägt vor, entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts sei das Verlangen der Beklagten vom 15. April 2021, sie solle wieder in C-Stadt arbeiten, rechtswidrig gewesen. Zwar sei das Arbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien über die Aufnahme der Tätigkeit im Homeoffice am 12. März 2020 eine Vereinbarung getroffen worden sei. Ohne tatsächliche Anhaltspunkte habe es dann aber angenommen, diese Vereinbarung sei nur deshalb getroffen worden, weil das Infektionsrisiko in Frankreich höher als in Deutschland gewesen und damit ihr Zweck entfallen sei, nachdem das Robert-Koch-Institut keine Risikogebiete mehr ausgewiesen habe. Dabei habe es übersehen, dass die Arbeit im Homeoffice nicht nur die Kolleginnen und Kollegen in C-Stadt, sondern auch sie selbst geschützt habe, weil sie zu einer Altersgruppe mit erhöhtem Risiko gehört habe und am Arbeitsplatz in C-Stadt viel mehr persönlichen Kontakten als im Homeoffice ausgesetzt gewesen wäre. Bereits aus diesem Grund habe die Vereinbarung über ihre Tätigkeit im Homeoffice nicht automatisch geendet, sondern hätte einer Kündigung durch die Beklagte und eines Kündigungsgrundes bedurft. Selbst wenn man annehmen würde, dass die Beklagte aufgrund ihres Direktionsrechtes den Ort der Arbeitsleistung entgegen der getroffenen Vereinbarung einseitig wieder in C-Stadt hätte bestimmen dürfen, hätte die Beklagte die Verpflichtungen aus §§ 618 Abs. 1 und 241 BGB, aber auch ihr Leistungsverweigerungsrecht aus § 275 Abs. 3 BGB beachten müssen, was nicht geschehen sei. Entgegen dem Vortrag der Beklagten hätten keine betrieblichen Gründe vorgelegen, die ihre Anwesenheit in C-Stadt erforderlich gemacht hätten, was sich deutlich aus der E-Mail des zuständigen Vorstands, Herrn Y., vom 21. April 2020 ergebe. Die von ihm angegeben technischen Gründe, das VPN funktioniere nicht beständig, die Datenleitungen bei ihr zu Hause seien zu langsam und es seien nicht genug VPN-Verbindungen vorhanden, seien bereits erstinstanzlich widerlegt worden. Dass ihre Anwesenheit in C-Stadt nicht betrieblich notwendig gewesen sei, habe Herr Y. bereits dadurch dokumentiert, dass er am Ende seiner E-Mail vorschlage, sie solle bis zum 11. Mai 2020 Urlaub oder unbezahlten Urlaub nehmen. Aus betrieblichen Gründen sei demnach ihre Anwesenheit in C-Stadt und damit ihre Versetzung nicht erforderlich gewesen. Es sei dem Vorstand der Beklagten nicht um ihre Arbeitsleistung, sondern allein um die Frage der Bezahlung von ca. drei Wochen Ortsabwesenheit gegangen, in der sie ihre Arbeit ohne weiteres wie zuvor von zu Hause aus hätte erledigen können. Die Beklagte ignoriere, dass durch ihre Tätigkeit im Homeoffice an ihrem Wohnort in Frankreich jedenfalls das französische Arbeitsschutzrecht Anwendung gefunden habe. So wie nunmehr in Deutschland der Arbeitgeber nach § 2 Abs. 4 Corona-ArbSchV verpflichtet sei, bei Büroarbeiten oder vergleichbaren Tätigkeiten das Arbeiten im Homeoffice zu ermöglichen, habe eine vergleichbare Regelung in Frankreich bereits durch die vorgelegten Verfügungen des Arbeitsministeriums vom 16. und 20. März 2020 (Bl. 126, 127 d. A.) gegolten, die sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer verpflichtet hätten, wo immer betrieblich möglich, im Homeoffice zu arbeiten. Das Arbeitsgericht sei nicht auf ihren Vortrag eingegangen, dass es nach französischem Recht und Behördenpraxis darauf angekommen sei, ob die Tätigkeit objektiv im Homeoffice durchführbar gewesen sei. Eine unbegründete oder gar willkürliche Entscheidung des Arbeitgebers habe dabei keine Rolle gespielt. Sie habe auch keineswegs „beharrlich“ ihre Arbeitsleistung verweigert. Es sei von vornherein nur um den Zeitraum zwischen dem 21. April und dem 11. Mai 2020 gegangen, weil zum 11. Mai 2020 die französischen Ausgangssperren gelockert werden sollten. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts stelle die Änderung des Arbeitsortes zwischen dem Homeoffice an ihrem Wohnsitz und dem Büro in C-Stadt betriebsverfassungsrechtlich eine Versetzung i.S.d. § 95 BetrVG dar. Danach sei das Verlangen der Beklagten, sie solle wieder in C-Stadt arbeiten, wegen Verstoßes gegen § 99 Abs. 1 BetrVG rechtswidrig gewesen, so dass auch aus diesem Grund eine rechtswidrige Arbeitsverweigerung nicht vorliege. Die Beklagte habe erklärtermaßen weder die Aufnahme der Tätigkeit im Homeoffice noch deren Beendigung als Versetzung verstanden und folglich auch keine Veranlassung gesehen, die Zustimmung des Betriebsrats zu diesen beiden Versetzungsvorgängen einzuholen. Die Beklagte versuche eine Zustimmung des Betriebsrates zu konstruieren, die nie i.S.d. § 99 Abs. 1 BetrVG geschweige denn in der üblichen Form beantragt worden sei. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung sei das Arbeitsgericht von falschen Voraussetzungen ausgegangen, weil sie keineswegs den Kontakt hinsichtlich ihrer Arbeit abgebrochen habe, sondern mit ihrem Vorgesetzten, Herrn Z., bis zum Zugang der Kündigung im ständigen Kontakt gewesen sei. Sie habe lediglich an einem halben Tag, dem Nachmittag des 21. April 2020, keine arbeitsvertraglichen Diskussionen mit dem Vorstand der Beklagten führen wollen. Zudem habe sich ihr jetziger Prozessbevollmächtigter unverzüglich mit Fax vom 22. April 2020 gemeldet, so dass eine Gesprächsmöglichkeit für die Beklagte bestanden habe, welche seinerzeit vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten auch telefonisch genutzt worden sei. Ferner habe das Arbeitsgericht die E-Mail des Herrn Y. vom 21. April 2020 nicht berücksichtigt, die jedoch zeige, dass es dem Vorstand der Beklagten überhaupt nicht auf ihre Arbeitsleistung in C-Stadt angekommen, sondern es im Grunde nur um die Bezahlung während der kurzen Zeit vom 21. April bis zum 11. Mai 2020 gegangen sei. Die Frage hätte ohne weiteres zurückgestellt und/oder gerichtlich geklärt werden können, ohne ihr Arbeitsverhältnis zu beenden. Hinzu komme noch, dass die Kündigung am 05. Mai 2020 ausgesprochen worden sei, obwohl festgestanden habe, dass sie bereit gewesen sei, mit Ende der französischen Ausgangssperren am 11. Mai 2020 ihre Arbeit in C-Stadt wieder aufzunehmen. Unter diesen Umständen wäre es angesichts ihrer 20-jährigen unbeanstandeten Tätigkeit der Beklagten ohne weiteres zuzumuten gewesen, eine Woche auf die zugesagte Rückkehr an ihrem Arbeitsort in C-Stadt zu warten. Das Arbeitsgericht habe übersehen, dass sie zugesagt habe, ab dem Ende der französischen Ausgangssperren am 11. Mai 2020, also weniger als eine Woche nach der außerordentlichen Kündigung vom 05. Mai 2020 wieder in C-Stadt zu arbeiten, wie es die Beklagte gewünscht habe.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein - Auswärtige Kammern Landau in der Pfalz - vom 08. April 2021 - 5 Ca 419/20 - abzuändern und
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche noch durch hilfsweise ordentliche Kündigung vom 05. Mai 2020 aufgelöst ist,
2. festzustellen, dass der Beklagten kein Anspruch auf Rückerstattung des gezahlten Gehalts für die Zeit vom 20. bis 30. April 2020 zusteht,
3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.468,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB ab dem 16. Mai 2020 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie erwidert, das Arbeitsgericht habe zutreffend das Vorliegen eines Kündigungsgrundes bejaht. Nach dem Vortrag der Klägerin habe das französische Recht bestimmt, dass das Haus nicht habe verlassen werden dürfen, wenn Homeoffice möglich gewesen sei. Letzteres richte sich im Fall der Klägerin jedoch nicht nach dem französischen, sondern nach deutschem Arbeitsrecht. Es komme also nicht darauf an, ob die Arbeit ihrer Art nach im Homeoffice habe verrichtet werden können, wie die Klägerin offenbar meine, sondern ob der Arbeitgeber nach deutschem Recht zulässigerweise das Homeoffice habe beenden dürfen. Dies sei im Urteil zutreffend bejaht worden, weil mit der Pendlerbescheinigung die Klägerin auch nach französischem Recht zur Arbeit hätte fahren dürfen. Das französische Recht könne nicht die arbeitsrechtlichen Beziehungen in einem deutschen Arbeitsverhältnis bestimmen. Falls nach deutschem Recht der Arbeitnehmer nicht zum Homeoffice berechtigt sei und die Erforderlichkeit des Erscheinens am Arbeitsplatz durch eine Pendlerbescheinigung nachgewiesen werde, so würden auch nach französischem Recht die Voraussetzungen für die ausnahmsweise Zulässigkeit des Verlassens des Hauses vorliegen. Die abstrakte Möglichkeit der Durchführung der übertragenen Arbeiten im Homeoffice sei nicht entscheidend. Die Verfügungen des französischen Arbeitsministeriums seien insoweit nicht bindend und könnten einen deutschen Arbeitgeber nicht dazu verpflichten, Homeoffice zu genehmigen. Die entsprechenden deutschen Regelungen zur Arbeit im Homeoffice seien erst zum zweiten Lockdown und damit erheblich nach dem hier relevanten Zeitraum erfolgt. Das Urteil des Arbeitsgerichts werde bestätigt durch den Beschluss des Landesarbeitsgerichts München vom 26. August 2021 (Az.: 3 SaGa 13/21), wonach der Arbeitgeber die Rückkehr aus dem coronabedingten Homeoffice ins Büro habe anordnen dürfen. Das Arbeitsgericht habe zu Recht auf die Datensicherheit abgestellt, die im Homeoffice nicht zu vergleichen sei mit dem Sicherheitsaufwand, den sie in ihren Büros betreibe. Es stehe außer Frage, dass es sich um besonders sensible Daten bei einer Bank handele. Die gebotene Abwägung der Datensicherheit einerseits und der Corona-Risiken andererseits, möge zu Beginn des Lockdowns die Genehmigung des Homeoffice gerechtfertigt haben. Mit der Änderung der Einschätzung durch das RKI habe sie jedoch die Datensicherheit und technische Ausstattung im Büro höher gewichten dürfen. Entsprechend sei mit dem Betriebsrat die Genehmigung von Homeoffice abgesprochen gewesen, und zwar nur für die Zeit, in der das RKI das Elsass als höheres Risikogebiet eingestuft habe. Ab der Gleichstellung der Risikostufen für die Pfalz und das Elsass hätten die Arbeitnehmer wieder vor Ort ihre Arbeitsleistung erbringen sollen. Entsprechend dieser Absprache sei die Vereinbarung mit der Klägerin erfolgt. Zutreffend habe das Arbeitsgericht ausgeführt, dass eine mitbestimmungspflichtige Versetzung gemäß § 99 BetrVG nicht vorgelegen habe, weil lediglich die ursprüngliche Regelung wiederhergestellt worden sei. Die ausnahmsweise Genehmigung des Homeoffice sei widerrufen worden, weil die Bedingungen hierfür entfallen seien. Das Arbeitsgericht habe zu Recht darauf abgestellt, dass es sich nur um den Widerruf einer vorübergehenden Regelung und die Rückkehr zu den alten Arbeitsbedingungen gehandelt habe. Entscheidend sei, dass die Genehmigung des Homeoffice ausnahmsweise erfolgt und sowohl bedingt als auch befristet gewesen sei, dies im Hinblick auf die Einstufung der Risikogebiete durch das RKI. Sie sei weiterhin der Auffassung, dass es sich bei der getroffenen Maßnahme nicht um eine Versetzung i.S.d. § 99 BetrVG handele, sondern allein um eine im Rahmen des Direktionsrechts liegende Anordnung. Dessen ungeachtet sei der Betriebsrat in die Entscheidung eingebunden worden. Am 11. März 2020 habe sich der sog. Krisenstab getroffen, der sich mit dieser Thematik unter Teilnahme des Betriebsratsvorsitzenden ausführlich beschäftigt habe. Dabei sei die Frage diskutiert worden, wie unter den Vorgaben des RKI mit im Elsass wohnhaften Mitarbeitern umgegangen werden solle. Die Diskussion im Krisenstab habe zu dem Ergebnis geführt, dem Vorstand bezüglich der beiden im Elsass wohnenden Mitarbeiterinnen zu empfehlen, dass diese ab sofort nicht mehr zur Arbeit nach C-Stadt kommen sollten. Nach Auffassung des Krisenstabs sei es die beste Lösung, von zu Hause aus mit VPN-Zugang zu arbeiten, bis eine andere Entscheidung des RKI bekannt werde. Herr W. habe als Betriebsratsvorsitzender diese Entscheidung für angemessen gehalten und ausdrücklich mitgetragen. Noch am 11. März 2020 hätten die Herren M. und Z. die Klägerin in deren Büro aufgesucht und sie über die Entscheidung des RKI und des Vorstandes informiert. Auf die Frage der Klägerin, wann sie wieder ins Büro kommen könne, sei ihr erklärt worden, dass die Maßnahme so lange gelte, bis die Pfalz und die Region Grand Est als Risiko gleichgestellt würden. Die Klägerin habe sich damit einverstanden erklärt und ihren Dienst beendet. In Anbetracht des Infektionsrisikos habe der Betriebsrat auf eine Anwesenheitssitzung des Betriebsrats verzichtet. Deshalb habe Herr W. die Betriebsratsmitglieder am 12. März 2020 per E-Mail informiert und über die Sitzung des Krisenstabes sowie die von ihm mitgetragenen Entscheidungen berichtet, insbesondere zur Einführung von Homeoffice und sofortigen Umsetzung für die beiden im Elsass wohnhaften Mitarbeiterinnen. Keines der Betriebsratsmitglieder habe Einwände hiergegen gehabt. Am Tag nach Ostern habe Herr W. Herrn M. davon in Kenntnis gesetzt, dass das RKI die Entscheidung über die Gleichstellung der Risikogebiete Pfalz und Grand Est bekannt gegeben habe, mit dem Bemerken, dass nunmehr die Grundlage für Homeoffice-Arbeitsplätze der elsässischen Mitarbeiterinnen entfallen sei und der Vorstand nunmehr überprüfen solle, ob er seine Entscheidung vom 12. März 2020 noch aufrechterhalte. Herr W. sei vor diesem Hintergrund davon ausgegangen, dass der Vorstand die Entscheidung aufheben werde. In Anbetracht des extrem knappen Gutes an VPN-Zugängen und unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgebotes hätten nach seiner Auffassung vorrangig den Mitarbeitern Homeoffice angeboten werden sollen, die es bitternötig hätten, wie z. B. Mütter mit kleinen Kindern. Für den Betriebsrat als Gremium sei es zu keinem Zeitpunkt eine Frage gewesen, dass der Vorstand über die Vergabe oder die Streichung der Möglichkeit des Homeoffice frei entscheiden könne. Die Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Interessenabwägung seien zutreffend. Auch der berichtigte Tatbestand ändere nichts an der Entscheidung, weil es allein auf den Kontakt zur Vorstand ankomme, nicht auf den zu Herrn Z.. Denn im Ergebnis komme es nur darauf an, dass die Klägerin den Kontakt zum Vorstand abgebrochen habe und nicht darauf, dass sie willens gewesen sei, noch mit Herrn Z. zu kommunizieren. Soweit die Klägerin vortrage, es habe sich nur um einen Zeitraum von zwei Wochen gehandelt, um den die Möglichkeit des Homeoffice habe verlängert werden sollen, sei dem entgegenzuhalten, dass es keine verbindliche Aussage des französischen Staates hierüber gegeben habe. Es sei lediglich eine in Aussicht gestellte Zeitdauer gewesen, die aber - wie die Praxis gezeigt habe - jeweils den Gegebenheiten angepasst worden sei. Soweit die Klägerin ihr widersprüchliches Verhalten vorwerfe, weil das Vorstandsmitglied, Herr Y., ihr vorgeschlagen habe, Urlaub zu nehmen, werde dem entgegengetreten. Mit der Weigerung, ihre Tätigkeit in C-Stadt wieder aufzunehmen, habe die Klägerin den Tatbestand der Arbeitsverweigerung mit der Folge erfüllt, dass ihr die Kündigung gedroht habe. Die Äußerung von Herrn Y. habe nach vorheriger Rücksprache mit dem Vorstandsvorsitzenden der Klägerin eine Brücke bauen und die Chance geben sollen, das Arbeitsverhältnis fortzuführen. Der Zahlungsanspruch der Klägerin gehe ins Leere. Das Arbeitsverhältnis sei auf Basis der bis zum Zeitpunkt der Arbeitsverweigerung und damit bis zu dem Tag der letzten Leistungserbringung abgerechnet worden. Die Klägerin habe ihre Arbeitsleistung ab dem 20. April 2020 nicht mehr erbracht, weshalb ihr auch ein Entgeltanspruch bis zum Ausspruch der Kündigung nicht mehr zugestanden habe.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b und c ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO).
Die Berufung der Klägerin hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Die Kündigung vom 05. Mai 2020 ist mangels wichtigen Grundes i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB unwirksam. Die hilfsweise ordentliche Kündigung ist aufgrund des besonderen Kündigungsschutzes der Klägerin nach § 17 Ziff. 3 MTV ausgeschlossen. Der mit dem Antrag zu 3. geltend gemachte Anspruch auf die vereinbarte Vergütung für den Monat Mai 2020 ist erst für die Zeit ab dem 11. Mai bis 31. Mai 2020 in (anteiliger) Höhe von 3.351,00 EUR brutto (4.468,00 EUR brutto x 12/16 Arbeitstage) begründet, während für die Zeit davor vom 1. bis 10. Mai 2020 ebenso wie für den vom Feststellungsantrag zu 2. erfassten Zeitraum vom 20. bis 30. April 2020 kein Vergütungsanspruch der Klägerin besteht.
I. Die außerordentliche Kündigung vom 05. Mai 2020 ist mangels wichtigen Grundes i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB unwirksam. Zwar ist die Klägerin pflichtwidrig der zulässigen Weisung der Beklagten nicht nachgekommen, ihre Arbeit ab dem 15. April 2020 nicht mehr im Homeoffice, sondern wieder am Hauptsitz der Beklagten in C-Stadt zu erbringen. Die außerordentliche Kündigung ist aber gleichwohl nach der vorzunehmenden Interessenabwägung nicht gerechtfertigt.
1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht. Die beharrliche Weigerung des Arbeitnehmers, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, ist ein in diesem Sinne „an sich“ die außerordentliche fristlose Kündigung rechtfertigender Grund (BAG 19. Januar 2016 - 2 AZR 449/15 - Rn. 28 und 29). Ebenso ist unentschuldigtes Fehlen an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB zu begründen (BAG 16. März 2000 - 2 AZR 75/99 - Rn. 36).
2. Die Klägerin hat die ihr obliegende Arbeitspflicht verletzt, indem sie der zulässigen Weisung der Beklagten, ab dem 15. April 2020 ihre Arbeitsleistung in C-Stadt zu erbringen, nicht nachgekommen ist.
Die Weisung der Beklagten war nach § 106 GewO zulässig.
a) Nach § 106 S. 1 GewO kann der Arbeitgeber u.a. den Ort der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingung nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt ist. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 S. 1 GewO, § 315 Abs. 3 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägungen sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Beruht die Weisung auf einer unternehmerischen Entscheidung, so kommt dieser besonderes Gewicht zu. Das unternehmerische Konzept ist dabei nicht auf seine Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen. Die Arbeitsgerichte können vom Arbeitgeber nicht verlangen, von ihm nicht gewollte Organisationsentscheidungen zu treffen. Die unternehmerische Entscheidung ist danach ein wichtiger, allerdings nicht der alleinige Abwägungsgesichtspunkt. Im Einzelfall können besonders schwerwiegende, insbesondere verfassungsrechtlich geschützte Belange des Arbeitnehmers entgegenstehen. Es kommt darauf an, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Durchsetzung seiner Organisationsentscheidung auch im Einzelfall die Weisung rechtfertigt. Das ist der Fall, wenn die zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung die Versetzung auch angesichts der für den Arbeitnehmer entstehenden Nachteile nahelegt und sie nicht willkürlich oder missbräuchlich erscheinen lässt (BAG 30. November 2016 - 10 AZR 11/16 - Rn. 29 und 30).
b) Danach war die der Klägerin erteilte Weisung zur Wiederaufnahme ihrer Arbeit in C-Stadt vom Direktionsrecht der Beklagten gedeckt.
aa) Im Streitfall war das Weisungsrecht der Beklagten in Bezug auf den Arbeitsort weder aufgrund einer gesetzlichen Regelung noch aufgrund einer Vereinbarung der Parteien ausgeschlossen.
Im April/Mai 2020 bestand in Deutschland keine gesetzliche Verpflichtung des Arbeitgebers, die Arbeitnehmer im Hinblick auf die Corona-Pandemie im Homeoffice zu beschäftigen. Etwaige Bestimmungen nach französischem Recht können jedenfalls nicht für die in Deutschland ansässige Beklagte vorgeben, ob und unter welchen Voraussetzungen sie ihre Arbeitnehmer nicht an ihrem Hauptsitz in C-Stadt, sondern im Homeoffice zu beschäftigen hat. Zwischen den Parteien ist auch keine Vereinbarung über einen dauerhaften Einsatz der Klägerin im Homeoffice zustande gekommen. Allein der Umstand, dass im Hinblick auf die erfolgte Einstufung der Region Grand Est als Risikogebiet die dort wohnende Klägerin auf Weisung der Beklagten ab dem 12. März 2020 ihre Arbeit von zu Hause aus im Homeoffice verrichten sollte und dies von der Klägerin akzeptiert worden ist, begründet keine vertragliche Vereinbarung der Parteien über ihren künftigen (dauerhaften) Einsatz im Homeoffice, die das Weisungsrecht der Beklagten in Bezug auf den Arbeitsort ausschließt. Die Beklagte hat der Klägerin ersichtlich kein rechtsgeschäftliches Angebot auf Abänderung ihres Arbeitsvertrages hinsichtlich des Arbeitsortes gemacht, sondern ihr - im Rahmen der Corona-Pandemie aufgrund der erfolgten Risikoeinstufung - durch Ausübung ihres Direktionsrechts eine Tätigkeit im Homeoffice zugewiesen, mit der die Klägerin einverstanden war. Die zunächst einvernehmlich erfolgte Beschäftigung der Klägerin im Homeoffice hindert die Beklagte nicht, ihr Direktionsrecht erneut auszuüben und der Klägerin wieder eine Tätigkeit vor Ort in C-Stadt zuzuweisen.
bb) Die Beklagte war auch nicht aus betriebsverfassungsrechtlichen Gründen verpflichtet, die Klägerin weiterhin im Homeoffice zu beschäftigen.
Zwar stellt sowohl die Zuweisung einer Tätigkeit im Homeoffice als auch die Beendigung der Homeoffice-Tätigkeit in der Regel eine Versetzung dar (vgl. BAG 20. Oktober 2021 - 7 ABR 34/20 - Rn. 18 ff.). Wie auch die Klägerin zutreffend ausgeführt hat, wurde im Streitfall der Betriebsrat allerdings weder zur Aufnahme der Tätigkeit im Homeoffice noch zu deren Beendigung um Zustimmung nach § 99 Abs. 1 BetrVG ersucht, weil die Beklagte darin nach ihrem Vortrag keine mitbestimmungspflichtige Versetzung gesehen hat. Auch wenn der Betriebsratsvorsitzende gemäß dem Vortrag der Beklagten in alle betreffenden Entscheidungen einbezogen und diese mitgetragen haben soll, ändert dies nichts daran, dass die Beklagte beim Betriebsrat als Gremium weder zur Einführung noch zur Beendigung von Homeoffice dessen Zustimmung eingeholt hat. Vielmehr hat die Beklagte selbst darauf verwiesen, dass es für den Betriebsrat als Gremium zu keinem Zeitpunkt eine Frage gewesen sei, dass der Vorstand über die Vergabe oder die Streichung der Möglichkeit des Homeoffice frei habe entscheiden können. Allein der Umstand, dass sich deshalb kein Betriebsratsmitglied gegen die Entscheidungen des Vorstands gestellt hat, beinhaltet keine Zustimmung des Betriebsrates zu den betreffenden Maßnahmen, vor deren Durchführung die Beklagte den Betriebsrat nicht um Zustimmung ersucht hat. Im Hinblick darauf, dass danach bereits die Einführung von Homeoffice ohne Zustimmung des Betriebsrats erfolgt war, liegt in der Rückgängigmachung der betriebsverfassungsrechtlich nicht wirksam übertragenen Tätigkeit im Homeoffice lediglich die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands (vgl. BAG 24. November 1982 - 5 AZR 516/80 - Rn. 48 ff.). Anhaltspunkte dafür, dass sich die Beklagte rechtsmissbräuchlich verhalten und etwa Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bewusst umgangen haben könnte, liegen nicht vor.
cc) Die Weisung der Beklagten, das Homeoffice zu beenden und die Tätigkeit wieder in C-Stadt zu erbringen, hat nach der vorzunehmenden Interessenabwägung die Grenzen billigen Ermessens gewahrt.
Die Klägerin war ab dem 12. März 2020 nur deshalb im Homeoffice eingesetzt worden, weil die Region Grand Est, in der sie wohnt, im Rahmen der Corona-Pandemie zum Risikogebiet eingestuft worden war. Nachdem ab dem 10. April 2020 durch das Robert-Koch-Institut eine Neubewertung erfolgt war und danach keine besonderen Risikogebiete mehr ausgewiesen waren, hat der Vorstand der Beklagten am 14. April 2020 die keinesfalls willkürliche, sondern sachlich nachvollziehbare Entscheidung getroffen, das für die in Frankreich wohnhaften Mitarbeiterinnen angeordnete Homeoffice wieder zu beenden. Dementsprechend ist die Klägerin aufgefordert worden, am nächsten Tag nach C-Stadt zu kommen und dort ihre Arbeit wieder aufzunehmen.
Überwiegende Interessen der Klägerin stehen der Entscheidung der Beklagten nicht entgegen. Insbesondere war die Klägerin nicht aufgrund der in Frankreich verhängten Ausgangssperre gehindert, ihre Arbeit in C-Stadt zu erbringen. Die Beklagte hat darauf verwiesen, dass sich die Klägerin nicht auf die verhängte Ausgangssperre habe berufen können, weil die Ausstellung der sog. Pendlerbescheinigung (Bl. 76 d. A.) ausgereicht hätte, um ihren Wohnort zur Erbringung ihrer Arbeitsleistung in C-Stadt zu verlassen. Soweit die Klägerin unter Verweis auf die französischen Regelungen zur Ausgangssperre angeführt hat, dass der Ausnahmetatbestand der Fahrt zur Arbeitsstätte nur gelte, wenn die Arbeit nicht im Wege der Telearbeit erledigt werden könne, ändert dies nichts daran, dass gemäß den obigen Ausführungen französische Arbeitsschutzbestimmungen bzw. Regelungen nicht die in Deutschland ansässige Beklagte verpflichten können, die bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer nicht an ihrem Hauptsitz in C-Stadt, sondern im Homeoffice einzusetzen. Die Klägerin war aufgrund der zulässigen Weisung der Beklagten arbeitsvertraglich verpflichtet, ihre Arbeit nicht mehr im Homeoffice, sondern vor Ort in C-Stadt zu erbringen. Dementsprechend lag entgegen der Ansicht der Klägerin der angeführte Ausnahmetatbestand der Fahrt zur Arbeitsstätte vor, weil sie ihre Arbeit aufgrund der zulässigen Weisung der Beklagten nicht mehr im Wege der Telearbeit erbringen konnte.
Die Klägerin ist der ihr obliegenden Verpflichtung, ihre Arbeitsleistung gemäß der zulässigen Weisung der Beklagten wieder in C-Stadt zu erbringen, trotz der ihr erteilten Abmahnungen vom 21. und 27. April 2020 nicht nachgekommen und hat damit die ihr obliegende Arbeitspflicht erheblich verletzt, worin "an sich" ein wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB liegt.
3. Die außerordentliche Kündigung vom 05. Mai 2020 ist jedoch nach der vorzunehmenden Interessenabwägung nicht gerechtfertigt.
a) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der - fiktiven - Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zuzumuten war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein "schonenderes" Gestaltungsmittel - etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung - gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen (BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 569/14 - Rn. 46).
b) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist es der Beklagten nach der vorzunehmenden umfassenden Interessenabwägung im Streitfall zuzumuten, das Arbeitsverhältnis jedenfalls noch bis zum Ablauf der - fiktiven - ordentlichen (tariflichen) Kündigungsfrist am 31. Dezember 2020 fortzusetzen.
Zwar hat die Klägerin die ihr obliegende Arbeitspflicht erheblich verletzt, indem sie trotz der ihr erteilten Abmahnungen vom 21. und 27. April 2020 der zulässigen Weisung der Beklagten zur Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit in C-Stadt nicht nachgekommen ist. Bei der Gewichtung der Pflichtverletzung ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Klägerin nicht etwa generell die Erbringung ihrer Arbeitsleistung vor Ort in C-Stadt abgelehnt hat, sondern sich lediglich in der besonderen Situation der Corona-Pandemie aufgrund der in Frankreich für ihren Wohnort geltenden Ausgangssperre außerstande gesehen hat, zur Arbeit in C-Stadt zu erscheinen. Auch wenn sich ihre Annahme, sie dürfe aufgrund der in Frankreich verhängten Ausgangssperre in Anbetracht der von ihr angeführten objektiven Möglichkeit der Telearbeit nicht von ihrem Wohnort in Frankreich nach C-Stadt zur Aufnahme ihrer Tätigkeit am Hauptsitz der Beklagten fahren, als unzutreffend erweist und sie hierfür grundsätzlich selbst das Risiko zu tragen hat, ist ihr Rechtsirrtum, auch wenn er für sie als Rechtsanwältin auflösbar und vermeidbar gewesen sein mag, für die Interessenabwägung nicht von vornherein bedeutungslos (vgl. BAG 19. Januar 2016 - 2 AZR 449/15 - Rn. 56). Zwar hätte die Klägerin aufgrund der nachdrücklichen Abmahnungen der Beklagten hinreichenden Anlass gehabt, ihren Rechtsstandpunkt zu überprüfen. Gleichwohl erscheint die Pflichtverletzung in einem milderen Licht, was bei der Interessenabwägung zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen ist. Die Klägerin hat sich nicht gegen den ihr wieder zugewiesenen Arbeitsort in C-Stadt als solchen gewandt, sondern sich lediglich in der außergewöhnlichen Lage der Corona-Pandemie aufgrund einer in Frankreich verhängten Ausgangssperre für einen vorübergehenden Zeitraum bis zu dem angekündigten Termin vom 11. Mai 2020 außerstande gesehen, das ihr zuvor ermöglichte Homeoffice zu beenden und ihren Wohnort in Frankreich zur Aufnahme ihrer Tätigkeit in C-Stadt zu verlassen. Weiterhin ist zugunsten der Klägerin insbesondere ihre langjährige Betriebszugehörigkeit seit dem 01. August 1999 zu berücksichtigen. Danach war das Arbeitsverhältnis zuvor mehr als zwanzig Jahre störungsfrei verlaufen. Bei Abwägung der beiderseitigen Interessen ist es der Beklagten zuzumuten, das langjährig bestehende sowie ansonsten über zwanzig Jahre störungsfrei verlaufene Arbeitsverhältnis zumindest bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 31. Dezember 2020 fortzusetzen. Hinzu kommt noch, dass die Ausgangssperre nach der in Aussicht gestellten Zeitdauer voraussichtlich am 11. Mai 2020 wieder enden sollte und die Klägerin ausdrücklich die Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit in C-Stadt für den 11. Mai 2020 nach Aufhebung der Ausgangssperre angekündigt hatte. Auch wenn die Klägerin die Kommunikation mit dem Vorstand der Beklagten am 21. April 2020 zunächst eingestellt und sich stattdessen über ihren Prozessbevollmächtigten per Telefax vom 22. April 2020 an die Beklagte gewandt hatte, war es der Beklagten zuzumuten, zumindest noch die angekündigte Arbeitsaufnahme der Klägerin nach Beendigung der Ausgangssperre am 11. Mai 2020 abzuwarten und das langjährig bestehende Arbeitsverhältnis mit der Klägerin jedenfalls noch bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen. Die außerordentliche Kündigung erweist sich mithin als unverhältnismäßig.
II. Die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 05. Mai 2020 ist aufgrund des unstreitig bestehenden besonderen Kündigungsschutzes der Klägerin nach § 17 Ziff. 3 des kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Manteltarifvertrags für die Volksbanken und Raiffeisenbanken sowie die genossenschaftliche Zentralbank (MTV) ausgeschlossen. Nach § 17 Ziff. 3 Abs. 1 MTV sind Mitarbeiter, die das 50. Lebensjahr vollendet haben und dem Betrieb mindestens zehn Jahre ununterbrochen angehören, nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes und bei Betriebsänderungen im Sinne des § 111 BetrVG kündbar. Im Zeitpunkt der Kündigung vom 05. Mai 2020 war die Klägerin 60 Jahre alt und seit mehr als zwanzig Jahren bei der Beklagten beschäftigt. Mithin ist die ordentliche Kündigung aufgrund des besonderen Kündigungsschutzes der Klägerin nach § 17 Ziff. 3 Abs. 1 MTV tarifvertraglich ausgeschlossen und danach unwirksam.
III. Der gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässige negative Feststellungsantrag zu 2. ist unbegründet, weil sich die Beklagte zu Recht eines Anspruchs auf Rückerstattung des gezahlten Gehalts für die Zeit vom 20. bis 30. April 2020 berühmt hat.
Gemäß den obigen Ausführungen hätte die Klägerin aufgrund der zulässigen Weisung der Beklagten in der Zeit vom 20. bis 30. April 2020 ihre Arbeitsleistung an dem ihr zugewiesenen Arbeitsort in C-Stadt erbringen müssen. Die von ihr angebotene Arbeit im Homeoffice ist daher ohne Belang. Mangels Erbringung der vor Ort in C-Stadt geschuldeten Arbeitsleistung ist der Vergütungsanspruch der Klägerin für die Zeit vom 20. bis 30. April 2020 gemäß § 326 Abs. 1 BGB entfallen, so dass die Beklagte zu Recht mit der vorgenommenen Rückrechnung in der Entgeltabrechnung vom 14. Mai 2020 ihren Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB auf Rückzahlung des für die Zeit vom 20. bis 30. April 2020 gezahlten Arbeitsentgelts geltend gemacht hat.
IV. Der mit dem Antrag zu 3. geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Monatsvergütung in Höhe von 4.468,00 EUR ist lediglich für die Zeit ab dem 11. Mai bis zum 31. Mai 2020 in der anteiligen Höhe von 3.351,00 EUR brutto (4.468,00 EUR x 12/16 Arbeitstage) begründet.
Wie bereits oben ausgeführt, hat die Klägerin die ihr obliegende Arbeitsleistung an dem ihr wirksam zugewiesenen Arbeitsort in C-Stadt in der Zeit bis zum Ausspruch der Kündigung am 05. Mai 2020 nicht erbracht, so dass ihr Vergütungsanspruch nach § 326 Abs. 1 BGB entfallen ist. Die Beklagte ist mit Ausspruch der unwirksamen Kündigung vom 05. Mai 2020 in Annahmeverzug geraten, ohne dass es hierzu eines Arbeitsangebotes der Klägerin bedurfte. Allerdings ist die Klägerin in der Zeit bis zur Aufhebung der Ausgangssperre am 11. Mai 2020, zu dem sie die Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit angekündigt hatte, nicht leistungswillig in Bezug auf die von ihr in C-Stadt zu erbringende Arbeitsleistung gewesen, so dass für die Zeit vom 01. bis 10. Mai 2020 nach § 297 BGB kein Annahmeverzugsvergütungsanspruch bestanden hat. Für die Zeit ab dem 11. Mai 2020 ist hingegen aufgrund der von der Klägerin ausdrücklich angekündigten Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit in C-Stadt von dem erforderlichen Leistungswillen auszugehen, so dass die Klägerin für die Zeit vom 11. bis 31. Mai 2020 gemäß §§ 611a Abs. 2, 615 BGB die vereinbarte Monatsvergütung in anteiliger Höhe beanspruchen kann. Im Hinblick darauf, dass die Klägerin vereinbarungsgemäß mit 80 % der Regelarbeitszeit von Montag bis Donnerstag beschäftigt worden ist, fallen in den Monat Mai 2020 16 Arbeitstage, wonach sich für die in den Zeitraum vom 11. bis 31. Mai 2020 fallenden 12 Arbeitstage ein Vergütungsanspruch in Höhe von 3.351,00 EUR brutto errechnet (4.468,00 EUR x 12/16 Arbeitstage).
Der Zinsanspruch beruht auf §§ 286 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB. Die Vergütung der Klägerin für Mai 2020 war unstreitig am 15. Mai 2020 fällig, so dass die Beklagte ab dem 16. Mai 2020 in Schuldnerverzug geraten ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 247 BGB
§ 111 BetrVG
§ 95 BetrVG
§ 99 BetrVG
§ 106 GewO
§ 297 BGB
§ 626 Abs 1 BGB
§ 315 Abs 3 BGB
§ 618 Abs. 1 und 241 BGB
§ 275 Abs. 3 BGB
§ 2 Abs. 4 Corona-ArbSchV
§ 99 Abs. 1 BetrVG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 106 S. 1 GewO
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 326 Abs. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 611a Abs. 2, 615 BGB
§ 286 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 419/20
3 SaGa 13/21
2 AZR 449/15
2 AZR 75/99
10 AZR 11/16
7 ABR 34/20
5 AZR 516/80
2 AZR 569/14