Vergabekammer des Saarlandes (Saarland, )
Beschluss vom 2025-01-30, Aktenzeichen 3 VK 05/2024

Tenor:
Sonstiger Kurztext
Ausschreibung FGTS Kreuzbergschule Planung Technische Ausrüstung Bekanntmachungs-Nr. TED 475659-2024
1. Der Antrag wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer werden der Antragstellerin auferlegt.
3. Die Gebühr für Amtshandlungen der Vergabekammer beträgt xxx Euro. Auslagen sind nicht angefallen.
4. Die notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung im Verfahren vor der Vergabekammer werden der Antragstellerin auferlegt.
5. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.

Tatbestand:
Gegenstand des Vergabenachprüfungsverfahrens 3 VK 05/2024 ist die Vergabe eines Auftrags für die Fachplanung Technische Ausrüstung (HOAI Teil 4 Abschnitt 2) im Zuge der Erweiterung einer Freiwilligen Ganztagsschule im Stadtgebiet der Antragsgegnerin.
Die Ausschreibung des Auftrags erfolgte im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union nach der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb:
Veröffentlichungsnummer der Bekanntmachung: xxx
ABl. S – Nummer der Ausgabe: xxx
Datum der Veröffentlichung: xxx
Laut Bekanntmachung sollen anhand der Eignungskriterien genau drei Bewerber für die zweite Phase des Verfahrens ausgewählt werden.
In den Vergabeunterlagen ist unter Punkt 5.3 der Bewertungsmatrix (Referenzen nach § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV) ausdrücklich gefordert, die Kosten für die Kostengruppen 200-600 zu den jeweiligen Referenzen anzugeben.
Die Antragstellerin hat neben weiteren Bewerbern einen Teilnahmeantrag für das Verfahren abgegeben. Dabei hat sie entgegen der Forderung durch die Antragsgegnerin jedoch lediglich die Kosten der Kostengruppe 400 zu den Referenzen angegeben und ihre Angaben jeweils mit dem Zusatz „nur TGA“ versehen.
Dies führte dazu, dass der Antrag der Antragstellerin beim Kriterium „Vergleichbarkeit in Bezug auf Größenordnung Kosten“ mit 0 von möglichen 30 Punkten bewertet wurde.
Nach der Bewertungsmatrix der Antragsgegnerin vom 12.09.2024 liegt der Teilnahmeantrag der Antragstellerin daher nur auf Rang 6 aller Bewerber.
Mit Schreiben vom 18.09.024 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihre Bewerbung nicht berücksichtigt werden könne, weil die für die Einladung zur zweiten Phase erforderliche Punktzahl von ihr nicht erreicht worden sei.
Auf Nachfrage durch die Antragstellerin erläuterte die Antragsgegnerin unter Vorlage ihrer Bewertungsmatrix, dass die Antragstellerin nicht die erforderlichen inhaltlichen Angaben zu den Kostengruppen 200-600 gemacht habe, um eine Wertung durchführen zu können.
Mit Schreiben vom 26.09.2024 an die Antragsgegnerin rügte die Antragstellerin den Ausschluss und begründete ihre Rüge damit, dass die Antragsgegnerin dazu verpflichtet sei, die fehlenden Kostenangaben nachzufordern. Eine entsprechende Berücksichtigung führe dazu, dass sie auf Rang 2 der Bewerberreihenfolge vorrücke und zur zweiten Phase eingeladen werden müsse.
Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin am 01.10.2024 mit Schreiben vom 30.09.2024 mit, dass der Rüge nicht abgeholfen werde, da es sich bei den fehlenden Angaben zu den Kostengruppen um leistungsbezogene Unterlagen handele und diese nicht nachgefordert werden dürften.
Es folgte weiterer Schriftverkehr zwischen den Beteiligten, die Antragsgegnerin half der Rüge aber weiterhin nicht ab.
Am 15.10.2024 beantragte die Antragstellerin – nun anwaltlich vertreten – bei der erkennenden Vergabekammer die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.
Sie begehrte, der Antragsgegnerin aufzugeben, das Verfahren in den Stand vor der Eignungsprüfung und Wertung der Teilnahmeanträge zurückzuversetzen, die Eignungsprüfung einschließlich aller Wertungsstufen zu wiederholen, die Antragstellerin am weiteren Verfahren zu beteiligen und sie zur Angebotsabgabe aufzufordern.
Die Vergabekammer leitete nach Prüfung des Antrags noch am 15.10.2024 ein Nachprüfungsverfahren durch Übermittlung der Antragsschrift an die Antragsgegnerin ein und forderte die Vergabeakten an.
Die Antragsgegnerin übermittelte die Vergabeakten inklusive einer explizit für die Akteneinsicht der Antragstellerin durch Schwärzungen von den Geheimnissen im Sinne des § 165 Abs. 2 und Abs. 3 GWB befreite Version der Vergabeakten, bezog mit anwaltlichem Schriftsatz vom 30.10.2024 zum Nachprüfungsantrag Stellung und beantragte die Zurückweisung der Anträge der Antragstellerin.
Sie begründete ihren Antrag damit, dass die Antragsgegnerin nicht berechtigt gewesen sei, die Angaben zu den Baukosten nachzufordern, da eine Nachbesserung Auswirkungen auf die Wertung der Angebote gehabt hätte. Es handele sich um leistungsbezogene Unterlagen, die nicht nachgefordert werden dürften.
Es folgten weitere Schriftsätze der Beteiligten.
Der Antragstellerin wurde durch Übermittlung des Exemplars der Vergabeakten, das durch die Antragsgegnerin von den Geheimnissen im Sinne des § 165 Abs. 2 und Abs. 3 GWB befreit worden war, Akteneinsicht gewährt.
Mit Zustimmung der Beteiligten wurde auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet (§ 166 Abs. 1 Satz 3 GWB).
Die Antragstellerin ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet.
Die Zulässigkeit des Antrags ergebe sich aus der Zuständigkeit der angerufenen Vergabekammer, der Antragsbefugnis der Antragstellerin, dokumentiert durch ihre Teilnahme am vorliegenden Verfahren, einer Verletzung ihrer Rechte nach § 97 Abs. 6 GWB wegen der Nichtbeachtung von Vergabevorschriften und einem dadurch drohenden wirtschaftlichen Schaden, da sie bei Einhaltung der Vergabevorschriften zur zweiten Phase des Verfahrens einzuladen sei und dadurch die Gelegenheit auf eine Zuschlagserteilung habe.
Der Antrag sei aber auch begründet.
Die in Ziffer 5.3 der Bewerbung geforderten Referenzen nach § 46 Abs. 3 VgV seien unternehmensbezogene Unterlagen. Somit seien die darin geforderten Angaben zu den Baukosten nicht Bestandteil des Angebots oder der anzubietenden Leistung, sondern ebenfalls unternehmensbezogene Angaben im Sinne des § 56 Abs. 2 VgV. Die diesbezüglich fehlerhaften Angaben zu den Baukosten hätten nach § 56 Abs. 2 VgV nachgefordert werden müssen.
Die Auffassung der Antragsgegnerin, wonach diese Angaben leistungsbezogen seien und nicht nachgefordert werden dürften, sei unzutreffend. Leistungsbezogene Unterlagen im Sinne des § 56 Abs. 3 VgV umfassten die Preisangaben und die sonstigen Erklärungen im Angebot. Bei den Angaben zu den Referenzprojekten handele es sich um keine der Angaben, die darunter zu verstehen seien.
Eine Nachreichung der vollständigen Angaben zu den Baukosten stelle auch keine unzulässige Änderung der vorgelegten Referenzen dar. Vielmehr handele es sich um die Korrektur eines rein formalen Fehlers, der behoben werden könne und müsse.
Das Kriterium „Vergleichbarkeit hinsichtlich der Größenordnung der Kosten“ stelle kein Zuschlagskriterium dar, sondern ein sogenanntes objektives Kriterium für die Auswahl der Bewerber. Es diene nicht der Überprüfung der Wirtschaftlichkeit eines Angebots, da zu diesem Zeitpunkt noch kein Angebot vorliege, sondern vielmehr der Feststellung der Eignung sowie der Identifizierung desjenigen Bewerbers, der die „beste“ Eignung aufweise.
Der Ausschluss eines Angebotes/Teilnahmeantrags sei immer das letzte Mittel im Rahmen eines Vergabeverfahrens. Nach der Intention der VgV sollten Ausschlüsse aus lediglich formalen Gründen möglichst vermieden werden. Daher bestehe grundsätzlich eine Verpflichtung des Auftraggebers zur Aufklärung, bevor ein Angebot wegen Widersprüchlichkeit oder Unvollständigkeit ausgeschlossen werde.
Die Antragsgegnerin stütze sich in ihrer Antragserwiderung auf Vorschriften, die ausschließlich für die zweite Verfahrensphase (Angebotsphase) eines Verhandlungsverfahrens gälten. Sie berufe sich auf § 56 Abs. 3 Satz 1 VgV, wonach leistungsbezogene Unterlagen nicht nachgefordert werden dürften, wenn sie die Wirtschaftlichkeitsbewertung beeinflussten. Sowohl § 56 Abs. 3 VgV als auch § 58 Abs. 2 VgV seien aber ausschließlich auf die Wertungsphase der Angebote und damit auf die zweite Phase des Verhandlungsverfahrens anwendbar. Vorliegend ginge es jedoch um die erste Phase (Teilnahmeantragsphase). Maßgeblich und einschlägig sei hier allein § 56 Abs. 2 VgV, der eindeutig festlege, dass wesentliche Angaben zur Feststellung der Eignung nachgefordert werden müssten, wenn sie fehlten.
Die weitere Argumentation der Antragsgegnerin, dass die Angabe von Baukosten für die Kostengruppe (KG) 400 - anstelle der gesamten Baukosten der Kostengruppen 200 bis 600 - eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen gemäß § 57 Abs. 3 i. V. m. § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV darstelle, sei ebenfalls unzutreffend.
Nach gefestigter Rechtsprechung und Kommentierung liege eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV nur dann vor, wenn der Bieter aktiv die Vorgaben des Auftraggebers abändere, verfälsche oder durch eigene ersetze, so dass die Vergleichbarkeit der Angebote beeinträchtigt werde. Entscheidend sei, dass eine andere als die ausgeschriebene Leistung angeboten werde oder dass die Grundlage für die Bewertung der Angebote durch die Änderungen verändert werde.
Im vorliegenden Fall habe die Antragstellerin keine Änderung der Vergabeunterlagen vorgenommen. Die Bewertungsgrundlage des Teilnahmeantrages seien die Kosten der KG 200 bis 600. Diese Bewertungsgrundlage sei durch die Eintragung der Kosten für KG 400 in keiner Weise geändert worden. Die Angabe der Baukosten für die KG 400 stelle lediglich eine unvollständige Information dar, da die Baukosten KG 400 einen Teil der geforderten Gesamtkosten für die KG 200 bis 600 darstellten. Es handele sich um einen Erklärungs- oder Übertragungsfehler, um eine unvollständige Angabe, deren Nachforderung im Einklang mit dem Vergaberecht und der hierzu ergangenen Rechtsprechung stehe, jedoch nicht um eine aktive Änderung der Vorgaben der Antragsgegnerin.
Eine Aufklärung über die Baukosten beeinträchtige auch die Vergleichbarkeit der Teilnahmeanträge nicht.
Der Zweck der Baukostenangabe liegt hier in der Überprüfung der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit. Die Antragstellerin habe bereits durch die Angabe der Kosten für die KG 400 gezeigt, dass sie über einschlägige Erfahrungen verfüge. Die fehlende Angabe der vollständigen Baukosten hätte durch eine Nachforderung nach § 56 Abs. 2 VgV geklärt werden können. Eine Manipulationsgefahr sei nicht gegeben.
So habe auch die Vergabekammer Bund festgestellt, dass unternehmensbezogene Unterlagen, wie Referenzen, nur dann als „fehlend“ gälten, wenn sie entweder physisch nicht vorhanden seien, nicht rechtzeitig vorgelegt worden seien oder in formaler Hinsicht mangelhaft seien. Im Umkehrschluss bedeute dies, dass formale Mängel - wie unvollständige Angaben zu den Baukosten (wie im vorliegenden Fall) - nachgefordert werden könnten, da die Referenzen nicht inhaltlich unzureichend seien, sondern nur einzelne Angabe fehlten.
Die Antragstellerin beantragt,
• der Vergabestelle aufzugeben, das Verfahren in den Stand vor der Eignungsprüfung und Wertung der Teilnahmeanträge zurückzuversetzen,
• die Eignungsprüfung einschließlich aller Wertungsstufen nach Maßgabe ihrer Ausführungen zu wiederholen und die Antragstellerin am weiteren Verfahren zu beteiligen und zur Angebotsabgabe aufzufordern,
• der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen,
• auszusprechen, dass für die Antragstellerin die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren erforderlich war.
Die Antragsgegnerin beantragt:
• Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
• Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin.
Hinsichtlich der Zulässigkeit trägt die Antragsgegnerin nicht vor.
Sie ist aber der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unbegründet.
Die Antragsgegnerin sei nicht berechtigt, die Angaben zu den Baukosten nachzufordern, da die Nachbesserung Auswirkungen auf die Wertung der Angebote habe. Für diesen Fall bestimme § 56 Abs. 3 Satz 1 VgV, dass leistungsbezogene Unterlagen nicht nachgefordert werden dürften. Dies gelte auch für unternehmensbezogene Unterlagen, die – wie hier – Auswirkungen auf die Wirtschaftlichkeitsbewertung hätten.
Die Antragsgegnerin habe vorliegend personalbezogene Zuschlagskriterien nach § 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VgV festgelegt.
Insoweit sei die Bewertung des Teilnahmeantrages der Antragstellerin in dem Punkt „Vergleichbarkeit in Bezug auf Größenordnung Kosten“ mit 0 Punkten nicht zu beanstanden.
Vorliegend sei nicht das Fehlen von Referenzen i. S. d. § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV im Streit. Der Teilnahmeantrag der Antragstellerin sei nach § 57 Abs. 3 VgV i. V. m. § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV auszuschließen, da er Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen habe. Nach § 57 Abs. 3 VgV finde § 57 Abs. 1 VgV ausdrücklich auf die Prüfung von Interessenbekundungen, Interessensbetätigungen und Teilnehmeranträgen entsprechende Anwendung. Der Teilnehmerantrag der Antragstellerin habe die Vergabeunterlagen dahingehend abgeändert, als mehrfach die Baukosten nach den Kostengruppen 200 – 600 in Baukosten „für TGA“ abgeändert worden seien.
Die aufgeführte Entscheidung der Vergabekammer Bund sei nicht einschlägig Sie habe den Nachweis der Eignung in einem offenen Verfahren zur Vergabe von Rohbauarbeiten zum Gegenstand.
Es sei auch nicht von Belang, ob die Teilnahmeanträge vergleichbar blieben. Hierauf komme es bei der Änderung an den Vergabeunterlagen nicht an. Der Begriff der „Änderung“ sei weit zu verstehen. Es komme dabei auf die Geringfügigkeit einer Änderung ebenso wenig an wie auf die Wettbewerbs- oder Wertungsrelevanz der von der Änderung betroffenen Passage.
Der Nachprüfungsantrag sei zurückzuweisen.
Die Frist des § 167 Abs. 1 Satz 1 GWB wurde nach § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB wegen tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten mehrmals, zuletzt auf den 04.02.2025, verlängert.
Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
1.1
Es handelt sich bei der Ausschreibung der Planungsleistungen zur technischen Ausrüstung LPH 1-3 für das Bauvorhaben FGTS xxx um einen öffentlichen Auftrag im Sinne § 103 Abs. 1 GWB.
1.2
Der geschätzte Auftragswert überschreitet den Schwellenwert öffentlicher Aufträge gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB.
1.3
Die Zuständigkeit der 3. Vergabekammer des Saarlandes ergibt sich aus § 156 Abs. 1 GWB, § 159 Abs. 3 GWB i. V. m. § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Regelung der Nachprüfungsverfahren der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen im Sinne von § 106 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 31.08.2018 (Amtsbl. I 2018, S. 644).
1.4
Die Antragstellerin ist im Sinne des § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt, denn sie hat ihr Interesse an der Ausschreibung durch die Teilnahme belegt und macht, indem sie ausführt, dass sie zur zweiten Phase des Teilnahmewettbewerbs einzuladen wäre, eine Verletzung ihrer Rechte aus § 97 Abs. 6 GWB sowie einen daraus resultierenden drohenden Schaden geltend.
1.5
Der Zulässigkeit des Antrags stehen die Präklusionsregelungen des § 160 Abs. 3 GWB nicht entgegen. Die Antragstellerin hat rechtzeitig gerügt.
1.6
Ebenso wenig steht § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB entgegen. Der Zuschlag ist noch nicht erteilt.
2.
Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.
Der Teilnahmeantrag der Antragstellerin wurde zu Recht nach § 57 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 VgV ausgeschlossen.
Gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 werden Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind, von der Wertung ausgeschlossen. Nach § 57 Abs. 3 ist diese Regelung auch auf Teilnahmeanträge entsprechend anzuwenden. In Verbindung mit § 53 Abs. 7 VgV ergibt sich, dass Änderungen an Vergabeunterlagen unzulässig sind.
Der Ausschlusstatbestand stellt die Übereinstimmung der Angebote bzw. Teilnahmeanträge mit dem vom Auftraggeber in den Vergabeunterlagen beschriebenen Auftragsgegenstand sicher und dient damit der Herstellung von Transparenz und Gleichbehandlung bei der Vergabe.
Ziel der Regelung ist es sicherzustellen, dass die Angebote aller Bieter im Verfahren den Vergabeunterlagen vollständig entsprechen. Die Regelung gewährleistet damit die Vergleichbarkeit der Angebote untereinander und dient damit dem Grundsatz der Transparenz und der Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB).
(MüKoEuWettbR/Pauka/Krüger, 4. Aufl. 2022, VgV § 57 Rn. 22, beck-online)
Eine Änderung der Vergabeunterlagen ist dann anzunehmen, wenn der Bieter etwas Anderes anbietet, als der Auftraggeber im Rahmen seines Leistungsbestimmungsrechts verlangt und das Angebot dem vom Auftraggeber nachgefragten Gegenstand nicht entspricht. Teilweise wird ein manipulativer Eingriff durch Streichungen, Einfügen o. ä. vorausgesetzt.
Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt vor, wenn der Bieter manipulativ in sie eingreift, indem er ein von den Vorgaben abweichendes Angebot macht, das bei einem Wegdenken der Abweichungen unvollständig bleibt.
OLG Schleswig, Beschluss v. 28.03.2024 – 54 Verg 2/23,
Vergaberecht 2024, S. 447, 455
Unter Berücksichtigung des Leistungsbestimmungsrechts und der Wettbewerbsgewährleistung, die die Vergleichbarkeit der Angebote voraussetzt, ist der Begriff der Änderung der Vergabeunterlagen jedoch weit zu verstehen und jede Abweichung von den Vorgaben der Vergabeunterlagen als Änderung anzusehen.
(Ziekow/Völlink/Herrmann, 5. Aufl. 2024, VgV § 57 Rn. 35, beck-online)
Dabei muss die Änderung sich nicht zwingend daraus ergeben, dass in den Vergabeunterlagen Änderungen vorgenommen werden, sondern sie kann sich auch daraus ergeben, dass das Angebot den Ausschreibungsgegenstand inhaltlich - abweichend vom geforderten Auftragsgegenstand - modifiziert. Eine nachträgliche Korrektur, auch im Zusammenhang mit einer Aufklärung des Angebots ist nicht möglich, da es sich insoweit um unzulässige Nachverhandlungen bzw. Änderungen des Angebots handeln würde.
So etwa Haupt in Jagenburg/Baldringer/Haupt, Praxiskommentar VOB § 13 VOB/A, Rn. 27, 32;
BeckOK VergabeR/Manzke, 32. Ed. 1.5.2024, VOB/A § 13EU Rn. 25
OLG Schleswig vom 06.07.2022 – 54 Verg 5/22, VergaberR 2023, S. 562,
BKartA Beschl. v. 04.03.2024 – VK 1 - 16/24, BeckRS 2024, 9165 Rn. 39, beck-online
Der Ausschlusstatbestand des § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV setzt nicht erst die finalen Angebote voraus, sondern ist grundsätzlich auch im Falle eines Teilnahmewettbewerbs bei Abweichungen von bindenden Vorgaben des Auftraggebers zum Teilnahmeantrag bereits in der Wertungsphase anwendbar. Dies gilt insbesondere dann, wenn Abweichungen von Vorgaben der Vergabeunterlagen ersichtlich sind.
Grundsätzlich ist der Ausschlusstatbestand im Hinblick auf ein Abweichen von den vorgegebenen besonderen Bedingungen für die Ausführung des Auftrags nach § 128 Abs. 2 GWB bereits in der Wertungsphase des laufenden Vergabeverfahrens anwendbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Juli 2015, VII-Verg 11/15)..
(BKartA Beschl. v. 12.4.2024 – VK 1 - 89/23, BeckRS 2024, 9163 Rn. 39, beck-online)
Ein Ausnahmefall mit Blick auf den Verfahrensstand des Vergabeverfahrens, bei dem die finalen Angebote noch nicht vorliegen, ist insoweit hier nicht geben. Zwar kann die Erstreckung des Ausschlusstatbestands auf Teilnahmeanträge auch eingeschränkt sein:
Eine Ausnahme ist nur machen bei sog. indikativen Angeboten in Verhandlungsverfahren, bei denen der Angebotsinhalt nicht von vornherein feststehen muss, sondern von den Bietern fortentwickelt, konkretisiert und verbessert werden kann (OLG Düsseldorf ZfBR 2018, 89).
(BeckOK VergabeR/von Wietersheim, 34. Ed. 1.11.2024, VgV § 57 Rn. 44, beckonline)
Allerdings beziehen sich im streitgegenständlichen Fall die Änderungen auf für die Wertung des Teilnahmeantrags relevante Angaben, die sich im Rahmen der Bewertungsmatrix unmittelbar auf die Bepunktung und damit auf die Rangfolge der Teilnahmeanträge auswirken. Daher stellen sich nachträgliche Änderungen oder Korrekturen als unzulässige Nachbesserungen dar.
Im vorliegenden Fall war im Teilnahmeantrag bei den Referenzen als Bezugspunkt anzugeben, in welchem Umfang Erfahrungen in vergleichbaren Bauprojekten vorhanden waren. Diese sollten in vergaberechtlich nicht zu beanstandender Weise als Entscheidungskriterium mit einer Bepunktung in die Bewertung der Teilnehmeranträge einfließen. Explizit heißt es unter 6.2 der Vergabeunterlagen bei den Bewertungskriterien zur Vergleichbarkeit der Referenzen:
„Vergleichbarkeit in Bezug auf Kosten (pro Referenz max. 10 Punkte)
Referenzbausumme: 3,5 Mio. € brutto/2,9 Mio. € netto für KGR 200 bis 600“ (Blatt 16 d. A.)
Indem die Antragstellerin in ihrem Teilnahmeantrag die Angabe bei den Referenzbausummen jeweils mit dem Zusatz „nur TGA“ versehen hat und damit die Angaben auf die Kostengruppen 400 beschränkt hat, liegt schon in formaler Hinsicht eine Änderung der Vergabeunterlagen vor. Zwar könnte damit argumentiert werden, dass die Kostengruppe 400 jedenfalls eine Teilmenge der Gesamtkosten darstellt. In diese Richtung zielt das ursprüngliche Vorbringen der Antragstellerin vom 18.09.2024 (Blatt 40 d. A.), wonach regelmäßig die Gesamtkosten nicht beim Bieter als TGA-Planer vorhanden seien. Allerdings sind bei bloßer Teilmengenangabe die Vergleichbarkeiten der Teilnehmerwertungen nicht mehr gegeben, da sich je nach Anteil der Kostengruppen an der Gesamtbausumme die Ergebnisse der Punktematrix verändern könnten.
In diesem Sinne handelt es sich bei der Hinzufügung „nur TGA“ auch um eine explizite Änderung der Vergabeunterlagen im Sinne eines manipulativen Eingriffs, indem der beschränkende Zusatz hinzugefügt wurde.
Der Teilnehmerantrag ist damit nicht mehr vergleichbar mit den übrigen Teilnahmeanträgen.
Es handelt sich auch nicht um nur unwesentliche, klarstellende oder dem besseren Verständnis dienende Ergänzungen oder offensichtlich irrtümliche Eintragungen. Nach der Rechtsprechung führen Änderungen, die den Inhalt des Angebots nicht modifizieren, nicht zwingend zum Ausschluss; hingegen sollen lediglich solche Änderungen, die die Vergabeunterlagen inhaltlich verfälschen, von der Vorschrift erfasst sein.
Maßgeblich ist dabei, dass der Schutzzweck nur durch inhaltliche Änderungen jeglicher Art verletzt wird (Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 16. September 2013 - 9 Verg 3/13 -, Rn. 30, juris),
(KG Beschl. v. 4.5.2020 – Verg 2/20, BeckRS 2020, 41880 Rn. 20, beck-online)
Es ist im hiesigen Verfahren nicht aufzuklären, ob die Antragstellerin über die Bedeutung und Reichweite des abändernden Zusatzes im Irrtum war. Gleichwohl ist die Ergänzung nach dem oben Dargestellten nicht nur formal als inhaltliche Abweichung zu bewerten. Der Zusatz lässt sich nicht wegdenken, ohne dass der Inhalt des Teilnahmeantrags verändert würde, denn in diesem Fall wäre die Bezugnahme auf die Bausummen der Kostengruppen entweder falsch oder unvollständig.
2.1
Vergaberechtlich ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin keine Nachforderung von Unterlagen vorgenommen hat.
Zwar kann ein Auftraggeber gemäß § 56 Abs. 2 VgV unter Berücksichtigung der Grundsätze von Transparenz und Gleichbehandlung fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen nachreichen oder vervollständigen.
Siehe u.a. Ziekow/Völlink/Steck, 5. Aufl. 2024, VgV § 56 Rn. 7, beck-online
Solcherart unternehmensbezogene Unterlagen sind regelmäßig Referenzen, mit denen die Eignung der Bieter im Sinne § 46 Abs. 3 VgV nachgewiesen wird. Hierauf weist die Antragstellerin auch zutreffend hin.
Jedoch sind in Abweichung hiervon eingereichte Referenzen zu einem Teilnahmeantrag, bei dem nicht lediglich unternehmensbezogen die Eignung geprüft wird, sondern die mit einer Bepunktung in die Wertung mit einfließen, indem anhand der Relation der referenzierten Aufträge im Vergleich zu den Gesamtbaukosten eine Auswahl der geeigneten Bieter erfolgen soll, wie auftragsbezogene Unterlagen zu bewerten. Hintergrund ist der Rechtsgedanke, dass in diesem Fall bei einem Einfließen in eine Wertungsmatrix nicht lediglich die Eignung des Unternehmens festgestellt wird, wodurch der Teilnahmeantrag an sich nicht berührt würde, sondern inhaltlich materiell eine wettbewerbliche Bewertung erfolgt. Eine solche erfolgt zwangsläufig auftragsbezogen.
Dies lässt sich auch aus der Systematik und Sinn und Zweck der Regelungen zur Prüfung und Wertung der Teilnahmeanträge und Angebote gemäß §§ 56 ff. VgV herleiten. Ausdrücklich verbietet § 56 Abs. 3 VgV die Nachforderung von leistungsbezogenen Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung anhand der Zuschlagskriterien betreffen. Eine Nachbesserung hier wäre wie eine unzulässige Inhaltsänderung anzusehen.
Ausgeschlossen ist auch die Aufforderung zur Korrektur einmal eingereichter materiell unzureichender unternehmensbezogener Unterlagen in einem Teilnahmewettbewerb, bei dem die Teilnehmeranzahl auf die „geeignetsten“ Teilnehmer reduziert wird. In solchen Fällen kann es durch die Nachforderung zu einer inhaltlichen Verbesserung des Teilnahmeantrags kommen, die die Chancen des Bewerbers erhöht, zur Angebotsabgabe aufgefordert zu werden. Dies würde erhebliche Manipulationsmöglichkeiten zu Gunsten von „Wunschbietern“ eröffnen und ist nicht Sinn und Zweck des Nachforderns von Unterlagen und daher unter Übertragung des Rechtsgedankens des § 56 Abs. 3 S. 1 VgV (→ Rn. 28) nicht zuzulassen.
(Ziekow/Völlink/Steck, 5. Aufl. 2024, VgV § 56 Rn. 24, beck-online)
2.2.
Nach all dem war der Teilnahmeantrag der Antragstellerin zwingend auszuschließen. Bei Änderung der Vergabeunterlagen besteht kein Ermessen.
Es ist dabei vergaberechtlich auch nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin zuvor keine Aufklärung vorgenommen hat. Der Teilnahmeantrag der Antragstellerin ist weder widersprüchlich noch unvollständig.
Eine Angebotsaufklärung, die grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Auftraggebers liegt, setzt voraus, dass Zweifel am Inhalt des Angebots bestehen, die sich durch Auslegung des Angebots nicht ausräumen lassen. Eine Aufklärungspflicht, wie von den Nachprüfungsinstanzen regelmäßig angenommen, besteht dabei in Fällen, in denen die Bedeutung einer widersprüchlichen Angebotserklärung z.B. bei einfachen Eintragungsfehlern nicht zweifelsfrei ermittelt werden kann und durch eine Klarstellung ausgeräumt werden könnte. Angebote sollen nicht aus bloßer Förmelei ausgeschlossen werden.
Die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung, die sich auf § 15 Abs. 5 VgV (Aufklärung im offenen Verfahren) bezieht, betont, dass der
„Auftraggeber von den Bietern Aufklärung über das Angebot verlangen „darf“, ihm insoweit ein Ermessen zugebilligt wird, unter Einhaltung insbesondere des Gleichbehandlungsgrundsatzes Erläuterungen zu verlangen, um den vom Bieter gewollten Angebotsinhalt zweifelsfrei festzustellen, bspw. wenn eine Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zu keinem eindeutigen Ergebnis führt.“
(VK Brandenburg Beschl. v. 17.7.2019 – VK 7/19, BeckRS 2019, 17930 Rn. 47, beckonline)
In diesem Sinne soll den Bietern in solchen Fällen Gelegenheit zur Berichtigung von offensichtlichen sachlichen Fehlern oder zu offensichtlich gebotenen bloßen Klarstellungen gegeben werden.
(ebda VK Brandenburg Beschl. v. 17.7.2019 – VK 7/19, BeckRS 2019, 17930 Rn. 48, beck-online)
Dies setzt aber voraus, dass Zweifel an der Erklärung bestehen oder diese in sich widersprüchlich ist, und diese Zweifel sich nicht durch Auslegung beheben lassen. Eine Korrektur kommt bei einer eindeutigen Angebotserklärung nicht in Betracht, weil es sich sonst um eine unzulässige Angebotsänderung handeln würde.
(OLG Düsseldorf Beschl. v. 02.08.2017 – VII-Verg 17/17, BeckRS 2017, 135706 Rn. 27, beck-online;
MüKoEuWettbR/Pauka/Krüger, 4. Aufl. 2022, VgV § 57 Rn. 23, beck-online),
Dies gilt sinngemäß auch für den Teilnahmeantrag.
Zweifel an den Eintragungen der Antragstellerin liegen nicht vor. Dem Teilnahmeantrag lässt sich vielmehr zweifelsfrei entnehmen, dass die Antragstellerin unter dem Punkt Gesamtbausumme lediglich die Kostengruppen für TGA (Kostengruppen 400) anstelle der geforderten Kostengruppen 200-600 verstehen will. Es handelt sich hierbei auch nicht um eine bloß formale Abweichung, sondern einen inhaltlich relevanten Bestandteil der Wertungskriterien. Selbst wenn die Antragstellerin die Tragweite ihrer Eintragung nicht richtig eingeschätzt hat, sind nachträgliche Korrekturen am Inhalt der Erklärung ausgeschlossen.
III.
Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 182 GWB.
Die Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer waren nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festzusetzen.
Gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Dies ist vorliegend die Antragstellerin, da sie mit ihren Anträgen nicht durchdringen konnte.
Die Höhe der Kosten für Amtshandlungen der Vergabekammer wurden nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festgesetzt.
Unter Berücksichtigung der Kostenschätzung der Antragsgegnerin und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von xxx Euro.
Durch den Verzicht auf eine mündliche Verhandlung und unter Berücksichtigung des begrenzten Sach- und Streitstoffes konnte allerdings ein unterdurchschnittlicher Aufwand für die Vergabekammer zugrunde gelegt werden, so dass aus Gründen der Billigkeit von der Erhebung der Gebühr teilweise abgesehen (§ 182 Abs. 3 Satz 6 GWB) und lediglich die Mindestgebühr in Höhe von xxx Euro festgesetzt wird.
Auslagen sind nicht angefallen.
Die Antragstellerin hat gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB als Unterlegene auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer zu tragen.
Die Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragsgegnerin war notwendig.
Nach der Rechtsprechung ist die Notwendigkeit der Hinzuziehung unter Berücksichtigung der konkreten Ausgestaltung des Einzelfalles zu betrachten. Eine pauschale Feststellung verbietet sich daher. Zwar müssen die Vergabestellen die grundlegenden Kenntnisse zu auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen haben. Andererseits sind aber auch weitere Aspekte von Bedeutung, nämlich im Einzelfall schwierig zu beantwortende Rechtsfragen in einem komplexen Rechtsgebiet sowie vorhandene Kenntnisse von Prozessführung und Präklusionsregeln bei den Beschäftigten des Auftraggebers. Auch eine mögliche herausragende Bedeutung der Ausschreibung oder ein hoher Auftragswert und nicht zuletzt der Aspekt der „Waffengleichheit“ können die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten erforderlich machen.
Das OLG Brandenburg führt hierzu aus:
Wegen der Schwierigkeit des Vergaberechts, der kontradiktorischen Ausgestaltung des Nachprüfungsverfahrens und der Eilbedürftigkeit des Vortrags in Vergabesachen ist die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten nicht nur ausnahmsweise bei ungewöhnlichen Konstellationen als notwendig zu erachten. Vielmehr erfordert die Entscheidung über die Notwendigkeit eines Verfahrensbeteiligten einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen eine differenzierende Betrachtung des Einzelfalls (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 - X ZB 14/06 Rn 61 zit. nach juris). Dies gilt auch für die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch den Auftraggeber. Bei der Prüfung ist darauf abzustellen, ob der Beteiligte nach den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder Rechtsverteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, a.a.O., OLG Düsseldorf, Vergabesenat, Beschluss vom 14.10.2020 - VII-Verg 36/19 Rn 102; zit. nach juris). Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch persönliche Umstände, wie die sachliche und personelle Ausstattung der Beteiligten maßgeblich sein, zudem fließt der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung ein (OLG Düsseldorf, Vergabesenat, Beschluss vom 17.06.2020 - VII-Verg 43/18 Rn 13 m.w.N.; zit. nach juris). Für den öffentlichen Auftraggeber gilt, dass dann, wenn das Nachprüfungsverfahren schwerpunktmäßig auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen zum Gegenstand hat, für ihn im Regelfall keine Notwendigkeit besteht, anwaltlichen Beistand hinzuzuziehen. Denn in seinem originären Aufgabenbereich muss der Auftraggeber sich die notwendige Sach- und Rechtskenntnis grundsätzlich selbst verschaffen (OLG München, Beschluss vom 11.06.2008 - Verg 6/08 Rn 13; zit. nach juris).
(OLG Brandenburg Beschl. v. 13.9.2021 – 19 Verg 4/21, BeckRS 2021, 32391 Rn. 7, beck-online)
Im vorliegenden Fall war nach Zustimmung der Beteiligten im schriftlichen Verfahren ohne mündliche Verhandlung nach Aktenlage u.a. über komplexe Rechtsfragen im Bereich der Änderung von Vergabeunterlagen im Zusammenhang mit einem Teilnahmeantrag zu entscheiden, was vertiefte Kenntnisse des Vergaberechts und der Spruchpraxis voraussetzt. Diese Streitfragen gehen über das hinaus, was im Rahmen der auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen von öffentlichen Auftraggebern, insbesondere von einer Kommune wie der kleinen xxx hier üblicherweise zu erwarten ist.
Der von der Antragstellerin geleistete Kostenvorschuss in Höhe von xxx Euro wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses mit der festgesetzten Gebühr verrechnet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 56 ff. VgV
§§ 133, 157 BGB
§ 13 VOB/A
§ 182 GWB
§ 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV
§ 165 Abs. 2 und Abs. 3 GWB
§ 166 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 46 Abs. 3 VgV
§ 56 Abs. 2 VgV
§ 56 Abs. 3 VgV
§ 56 Abs. 3 Satz 1 VgV
§ 58 Abs. 2 VgV
§ 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV
§ 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VgV
§ 57 Abs. 3 VgV
§ 57 Abs. 1 VgV
§ 167 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 167 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 103 Abs. 1 GWB
§ 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 156 Abs. 1 GWB
§ 159 Abs. 3 GWB
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 160 Abs. 3 GWB
§ 168 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 57 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 VgV
§ 53 Abs. 7 VgV
§ 97 Abs. 1 und 2 GWB
§ 128 Abs. 2 GWB
§ 56 Abs. 3 S. 1 VgV
§ 15 Abs. 5 VgV
§ 182 Abs. 1 bis 3 GWB
§ 182 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 182 Abs. 3 Satz 6 GWB
§ 182 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 2 Abs. 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 3 VK 05/20
54 Verg 2/23
54 Verg 5/22
9 Verg 3/13
X ZB 14/06 R
19 Verg 4/21