Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2004-05-05, Aktenzeichen I-18 U 168/03
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2004:0505.I18U168.03.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 17. Juli 2003 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach (10 O 743/02) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils von ihm zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die aus dem Kläger, I. S. und A. S. gebildete Vermögensverwaltung S. Gesellschaft bürgerlichen Rechts (im folgenden S. GbR genannt) war im Jahr 1993 Eigentümerin mehrerer Grundstücke, die ein erhebliches Kiesaufkommen aufweisen. Für diese Grundstücke wollte die F. Bauunternehmung GmbH (im folgenden F-GmbH genannt) die Auskiesungsrechte erwerben.
Die S. GbR war jedoch nicht daran interessiert, die Grundstücke zum Zweck der Kiesausbeute an die F-GmbH zu verpachten, da sie in diesem Fall die Pachteinnahmen hätte versteuern müssen. Stattdessen sollte nach einem von Prof. Dr. F. entwickelten Steuersparmodell zunächst eine GmbH namens Grundstücksgesellschaft G. GmbH (im folgenden G-GmbH genannt) gegründet werden, deren Gesellschafter der Kläger und die F-GmbH werden sollten. Die S. GbR sollte sodann die für die Kiesausbeute vorgesehenen Grundstücke an die G-GmbH veräußern. Die G-GmbH wiederum sollte sodann mit der F-GmbH einen Pachtvertrag über die Auskiesung schließen. Diese Vertragskonstruktion hat die steuerrechtlichen Vorteile, dass der S. GbR der Kaufpreis für die Grundstücke steuerfrei zufließt und die G-GmbH die Pachteinnahmen ebenfalls nicht zu versteuern braucht, weil sie diese Einnahmen mit den Ausgaben für den Ankauf der Grundstücke verrechnen kann.
Die F-GmbH, beraten durch Rechtsanwalt S., erklärte sich damit einverstanden, auf diesem Weg das Recht zur Kiesausbeute zu erwerben.
Dieses zwischen der S.-GbR und der F-GmbH ausgehandelte Vertragspaket sollte am 14. Januar 1993 in den Büroräumen des Beklagten unterzeichnet werden. Neben den Vertragsparteien war in diesem Beurkundungstermin auch Rechtsanwalt S. zugegen.
An diesem Tag beurkundete der Beklagte den Gründungsvertrag der G-GmbH sowie einen Grundstückskaufvertrag zwischen der S. GbR und der G-GmbH.
Der Gründungsvertrag (Ur.Nr. 143/1993 des Beklagten) sieht ein Stammkapital von 50.000,- DM vor, von dem der Kläger 37.500,- DM und die F-GmbH 12.500,- DM übernehmen. Zu Geschäftsführern der G-GmbH wurden der Kläger sowie der Geschäftsführer der F-GmbH, R. F., bestellt. Solange die F-GmbH die Kiesausbeute auf den Grundstücken der Gesellschaft betreibt, sollten die Geschäftsanteile des Klägers und der F-GmbH gleiches Stimmrecht haben. Darüber hinaus enthält der Gründungsvertrag folgende Erklärungen der Gesellschafter:
" VI.
…
a)
Die Grundstücksgesellschaft G. GmbH soll von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Vermögensverwaltung S. Grundstücke erwerben und an diesen der F. Bauunternehmung GmbH die Kiesausbeute übertragen.
b)
Sollte in dem zwischen der Fa. R. B. GmbH & Co. KG und den Gesellschaftern der Vermögensverwaltung S. schwebenden Prozess rechtskräftig gegen die Gesellschafter der Vermögensverwaltung S. entschieden werden, verpflichtet sich E. S., den Geschäftsanteil der Firma F. Bauunternehmung GmbH gegen Zahlung eines Betrages in Höhe des Nennwertes zu übernehmen.”
Wegen des weiteren Inhalts des Gründungsvertrages wird auf die Ablichtungen Bl. 19 – 27 GA verwiesen.
Im Grundstückskaufvertrag (Ur.Nr. 145/1993 des Beklagten) verkaufte die S. GbR an die G-GmbH die Grundstücke Gemarkung D. Flur 10 Nummern 41, 46, 47, 57 59, 60, 61, 67, 90 und 93, verzeichnet im Grundbuch des Amtsgerichts Erkelenz Blatt 0058. Die gesamte verkaufte Grundstücksfläche beläuft sich auf 96 Morgen. Dieser Kaufvertrag enthält unter anderem folgende Regelungen:
" § 1
….
3.
Der Verkauf erfolgt unter der aufschiebenden Bedingung, dass die Vermögensverwaltung S. in dem Hauptsacheverfahren gegen die Firma R. B. GmbH & Co. KG rechtskräftig in dem Sinne obsiegt, dass sie die Kiesausbeuterechte an Dritte vergeben kann. Der Eintritt der Bedingung ist auch dann gegeben, wenn es mit materiell gleichem Ergebnis zwischen der Vermögensverwaltung S. und der Firma R. B. GmbH & Co. KG zu einem Vergleich kommt.
4.
Der Erwerberin wird ein Teilrücktrittsrecht für die Grundstücke oder Teilgrundstücke eingeräumt, für die eine Abgrabungsgenehmigung nicht erteilt wird…
§ 2
Der Kaufpreis beträgt pro Morgen 2.500,- DM für Grund und Boden und 145.000,- DM für die Kiesausbeute.
§ 3
Die Übergabe erfolgt, nachdem die unter § 1 Abs. 3 genannte Bedingung eingetreten ist unverzüglich bezüglich einer Teilfläche von vier Morgen, sodann jeweils mit acht Morgen jährlich zu Beginn eines jeden Kalenderjahres…
§ 4
1.
Der Kaufpreis – auf der Berechungsgrundlage von acht Morgen jährlich – wird jeweils am 15. Januar und 15. Juli eines Jahres mit Teilbeträgen von jeweils 590.000,- DM fällig und zahlbar…
§ 12
Den Beteiligten ist bekannt, dass bezüglich des vorbezeichneten Grundstücks…Flur 10 Nr. 61…mit dem K. G. GmbH Streitigkeiten bestehen, und zwar aufgrund des Vertrages vom 20. Dezember 1972 zu Ur. Nr. 3570/1972 des Notars H. M. in N.
Soweit durch rechtskräftiges Urteil festgestellt wird, dass der K. G. GmbH aus dem vorbezeichneten Vertrag….das Recht zusteht, die Übertragung oder Überlassung des Grundbesitzes oder der Kiesausbeute aus dem Grundstück…Flur 10 Nr. 61 zu verlangen, sind die Veräußerer berechtigt, bezüglich des Grundstücks Flur 10 Nr. 61 von diesem Vertrag zurückzutreten.
Die Rücktrittserklärung hat innerhalb von vier Wochen nach Rechtskraft des Urteils zu erfolgen durch eingeschriebenen Brief gegenüber der Erwerberin.”
Wegen des weiteren Inhalts des Kaufvertrages wird auf die Ablichtungen Bl. 28 – 40 GA verwiesen.
Darüber hinaus schlossen die S. GbR, die F-GmbH und die G-GmbH am 14. Januar 1993 einen Grundvertrag, der auszugsweise folgende Regelungen enthält:
" Vorbemerkung:
Dieser Vertrag bezieht sich auf die Grundstücke Gemarkung D. Flur 10 Nummern 41, 46, 47, 57, 59, 60, 61, 67, 90 und 93…
2.
Bezüglich des Grundstücks Flur 10 Nr. 41 hat die R. B. GmbH & Co. KG…gegen die Vermögensverwaltung S. eine inzwischen rechtskräftige einstweilige Verfügung dahin erwirkt, dass es der Vermögensverwaltung S. untersagt wurde, Kiesausbeuterrechte an diesem Grundstück auf Dritte zu übertragen. Zwischen der Vermögensverwaltung S. und der Fa. R. B. GmbH & Co. KG ist inzwischen der Hauptsacheprozess anhängig, der sich auf sämtliche vorgenannten Parzellen bezieht.
Der vorliegende Vertrag wird unter der Bedingung geschlossen, dass die Vermögensverwaltung S. in dem Hauptsacheprozess rechtskräftig in dem Sinne obsiegt, dass sie die Kiesausbeuterrechte an Dritte vergeben kann. Der Eintritt dieser Bedingung ist auch dann gegeben, wenn es mit materiell gleichem Ergebnis zwischen der Vermögensverwaltung S. und der Fa. R. B. GmbH & Co. KG zu einem Vergleich kommt.
§ 1
Die Firma F. erhält das Kiesausbeuterecht an den in der Ziffer 1 der Vormerkung genannten Grundstücken. Dieses Ziel wird nach Maßgabe der folgenden Vereinbarungen erreicht.
Die in Gründung befindliche Grundstücksgesellschaft G. K. GmbH wird die zu Ziffer 1 der Vorbemerkung dieses Vertrages genannten Grundstücke von der Vermögensgesellschaft S. zu Eigentum erwerben und zwar unter der aufschiebenden Bedingung der Ziffer 3. der Vorbemerkung dieses Vertrages.
Die Einzelheiten der Kiesausbeute… werden in einem besonderen Vertrag zwischen der Fa. F. und der neuen Grundstückseigentümerin…geregelt.
§ 5
Sofort nach Abschluss dieses Vertrages betreiben die Parteien gemeinsam die Erteilung der Abgrabungsgenehmigung zugunsten der Fa. F.…”
Wegen des weiteren Inhalts dieses Grundvertrages wird auf die Ablichtungen Bl. 25 – 27 GA verwiesen.
Diesen Grundvertrag brachten die Vertragsparteien schriftlich ausformuliert zum Beurkundungstermin des Kaufvertrages und des Gründungsvertrages mit und unterzeichneten ihn in den Büroräumen des Beklagten. Notariell beurkundet wurde dieser Vertrag nicht.
Darüber hinaus schlossen die S. GbR und die F-GmbH am 14. Januar 1993 noch einen Vertag, der sich darüber verhält, dass die S. GbR der F-GmbH für die Dauer der Kiesausbeute ein unentgeltliches Nutzungsrecht an einer Halle einräumt, wobei auch diese Vereinbarung unter der Bedingung gemäß Ziffer 3 des Grundvertrages steht. Diese Vereinbarung (Bl. 46 GA) wurde von einer Angestellten des Beklagten auf dessen Schreibmaschine geschrieben und sodann von den Mitgliedern der S. GbR und dem Geschäftsführer der F-GmbH unterzeichnet. Notariell beurkundet wurde dieser Vertrag ebenfalls nicht.
Zuletzt sollte am 14. Januar 1993 auch noch der Kiesausbeutevertrag zwischen der G-GmbH und der F-GmbH unterzeichnet werden. Die Parteien hatten auch diesen Vertrag fertig ausformuliert zum Beurkundungstermin mitgebracht. Zur Unterzeichnung dieses Vertrages kam es an diesem Tag aber nicht, weil der Kläger wünschte, dass die F-GmbH auch die Kosten für die Abgrabungsgenehmigung, die mit 300.000,- bis 400.000,- DM veranschlagt wurden, übernimmt. Hiermit war die F-GmbH indessen nicht einverstanden. Weil die Zeit inzwischen weit vorgeschritten war, gingen die Vertragspartein auseinander, um die Vertragsverhandlungen am nächsten Tag ohne Einbeziehung des Beklagten fortzusetzen.
Am Folgetag, den 15. Januar 1993, einigten sich die Vertragsparteien dann in Abwesenheit des Beklagten dahin, dass die F-GmbH die Kosten der Abgrabungsgenehmigung übernimmt und unterzeichneten sodann den privatschriftlichen Kiesausbeutevertrag. Dieser Vertrag enthält auszugsweise folgende Regelungen:
" Vorbemerkung
Für diesen Vertrag gilt die Bedingung der Ziffer 3. der Vormerkung des Grundvertrages vom heutigen Tage…
Die Fa. F. zahlt pro Morgen Kiesausbeute einen Festpreis von 145.000,- DM und – bei einer Mehrförderung von über 50.000 Tonnen pro Morgen hinaus – eine zusätzliche Vergütung von 2,90 DM pro Tonne…
Vorgesehen ist eine jährliche Kiesausbeute von 8 Morgen. Als jährliche Vorauszahlung leistet die Fa. F. eine Ausbeutevergütung von 8 x 145.000,- DM in zwei Raten zum 15.1. und 15.7. eines jeden Jahres…
§ 6
Die Parteien rechnen mit einer Ausbeutedauer von etwa 20 Jahren…”
Dieser Kiesausbeutevertrag wurde am 15. Januar 1993 um eine Schiedsgerichtsvereinbarung ergänzt.
Wegen des weiteren Inhalts dieses Kiesausbeutevertrages sowie des Inhalts der Schiedsgerichtsvereinbarung wird auf die Ablichtungen Bl. 41 bis 45 GA verwiesen.
Mit Ausnahme des Gründungsvertrages der G-GmbH wurde keiner der am 14. und 15. Januar 1993 geschlossenen Verträge vollzogen.
Das Grundstück mit der Nr. 61 veräußerte die S. GbR am 29. Juni 1995 an die K. G. GmbH.
Am 14. Juli 1995 schlossen die S. GbR und die R. B. GmbH & Co KG einen Vergleich, der es der S. GbR gestattete, bezüglich der im Kaufvertrag genannten Grundstücke mit Ausnahme des Flurstücks Nr. 61 die Kiesausbeuterechte auf Dritte zu übertragen.
Wegen des Flurstücks Nr. 61 schrieb die F-GmbH am 21. August 1995 an den Kläger:
"Die Firma F. Bauunternehmung GmbH und die Firma Grundstücksgesellschaft G. GmbH sind nunmehr dazu bereit, den Eintritt der Bedingung der Ziffer 3 der Vorbemerkung des Grundvertrages und der Ziffer 3 des § 1 des Grundstückskaufvertrages als gegeben anzusehen, allerdings mit einer Einschränkung. Die schon an die Firma Grundstücksgesellschaft G. GmbH veräußerte Parzelle Flur 10 Nr. 61 haben Sie inzwischen an die Firma K. G. GmbH verkauft. Wir stimmen dem nur dann zu und betrachten das mit Ihnen geschlossene Vertragspaket nur dann als endgültig wirksam, wenn Sie der Firma Grundstücksgesellschaft G. als Ersatz eine Teilfläche aus der Parzelle Flur 10 Nr. 94 verkaufen. Hierüber ist auch schon gesprochen worden. Einen Plan mit unseren Vorstellungen über die Teilfläche fügen wir bei. Die Einzelheiten sollten dann möglichst rasch in einem Gespräch mit unserem Herrn M. festgelegt werden.”
Von diesem Schreiben erhielten die S. GbR und die G-GmbH Abschriften.
Die Vermögensverwaltung S. GbR antwortete hierauf mit einem an die G-GmbH gerichteten Schreiben vom 28. August 1995:
"Wir bedanken uns für Ihr Schreiben vom 21.08.1995. Mit der Vorgehensweise hinsichtlich der Parzelle Flur 10 Nr. 61 erklären wir uns einverstanden. Wir bieten Ihnen hiermit als Ersatz für die Parzelle Flur 10 Nr. 61 eine Teilfläche aus der Parzelle Flur 10 Nr. 94 an. Der notarielle Kaufvertrag kann in den nächsten Tagen geschlossen werden. Wir stimmen mit Ihnen überein, dass damit die am 14.01.1995 bei Notar N. geschlossenen Verträge nunmehr wirksam geworden sind.”
Zu einer notariellen Beurkundung dieses Parzellenaustausches kam es in der Folgezeit jedoch nicht.
Zum 1. Januar 1995 schied der Kläger aus der S. GbR aus.
Am 19. Oktober 1995 beantragte die F-GmbH eine Abgrabungsgenehmigung für die verkauften Grundstücke.
Am 30. April 1996 trafen die S. GbR und die G-GmbH eine den Kaufvertrag vom 14. Januar 1993 ergänzende Vereinbarung, die der Beklagte unter der Ur.Nr. 1116/1996 notariell beurkundete. Diese Vereinbarung lautet auszugsweise wie folgt:
" II.
Vorsorglich und zur Klarstellung ändern die Beteiligten den vorgenannten Kaufvertrag vom 14. Januar 1993 dahingehend ab, dass der Kaufvertrag unter der aufschiebenden Bedingung geschlossen wird, dass die Abgrabungsgenehmigung für den veräußerten Grundbesitz erteilt wird. Erst mit Erteilung dieser Genehmigung soll die Rechtswirksamkeit des Vertrages eintreten….
III.
Im übrigen bleibt es bei allen Vereinbarungen des seinerzeitigen Kaufvertrages….”
Wegen des weiteren Inhalts dieses Vertrages wird auf die Ablichtungen Bl. 142-144 GA verwiesen.
Diese Vertragsabsprache hatte ebenfalls einen steuerrechtlichen Hintergrund; hierdurch sollte verhindert werden, dass die Grunderwerbssteuer aus dem Grundstückskaufvertrag vom 14. Januar 1993 bereits anfiel.
Mit Schreiben vom 2. Oktober 1997 teilte die F-GmbH der S. GbR mit, dass ihrer Auffassung nach die am 14. Januar 1993 geschlossenen Verträge formnichtig seien und sie sich daher an diese Verträge nicht mehr gebunden fühle; sie sei lediglich noch bereit, an der Rückabwicklung dieser Verträge mitzuwirken. Wegen des weiteren Inhalts dieses Schreibens wird auf die Ablichtungen Bl. 47 bis 52 GA verwiesen.
Das Motiv der F-GmbH, nicht mehr an dem Vertragswerk festhalten zu wollen, war wirtschaftlicher Natur. Als die Verträge geschlossen wurden, boomte die Baubranche und die Betonpreise waren auf einem Höchststand. In den Jahren 1995 bis 1997 ist der Betonpreis mit Abschwächung der Baukonjunktur immer weiter gefallen. Daher wäre es für die F-GmbH letztendlich ein Verlustgeschäft gewesen, wenn sie für die Kiesausbeute die im Januar 1993 abgesprochenen Preise hätte zahlen müssen.
Nach dieser Erklärung der F-GmbH kam es zu einem Rechtsstreit zwischen der F-GmbH und der G-GmbH, in dem die F-GmbH der Auffassung war, bestimmte auf einer Gesellschafterversammlung der G-GmbH gefasste Beschlüsse (unter anderem der Beschluss, die F-GmbH aus wichtigem Grund aus der G-GmbH auszuschließen) seien rechtswirksam. Diese Klage wurde durch Urteil des OLG Köln abgewiesen (Verfahren LG Aachen 42 O 6/98).
Darüber hinaus kam es zu einem Rechtsstreit zwischen der G-GmbH und dem Geschäftsführer der F-GmbH F., in dem die G-GmbH auf Feststellung klagte, dass F. ihr alle Schäden ersetzen müsse, die ihr aus der Nichterfüllung des Kiesausbeutevertrages entstanden seien. Diese Klage wurde durch Urteil des Landgerichts Aachen abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Berufung der G-GmbH wurde vom OLG Köln zurückgewiesen (Verfahren LG Aachen 41 O 125/00).
Voraussetzung für die Erteilung einer Abgrabungsgenehmigung für die im Grundstückskaufvertrag und Kiesausbeutevertrag aufgeführten Grundstücksparzellen war unter anderem, dass die Erschließung des Abgrabungsgebietes gesichert war. Um die Zufahrt zu diesem Abgrabungsgebiet sichern zu können, benötigte die F-GmbH ein Wegerecht an der Grundstücksparzelle Nr. 235.
Eigentümerin dieser Parzelle war im Jahr 2000 die K. G. GmbH.
Mit Schreiben vom 7. Februar 2000 fragte die F-GmbH bei der K. G. GmbH erstmals wegen der Erteilung eines Wegerechts an. Zu diesem Zeitpunkt waren der Kläger und Herr S. Geschäftsführer der K. G. GmbH.
Zu dieser Anfrage erklärte die K. G. GmbH, vertreten durch ihren Geschäftsführer S., mit Schreiben vom 23. März 2000, dass im Hinblick auf die verschiedenen Streitigkeiten die Einräumung derartiger Wegerechte davon abhängig gemacht werde, dass die F-GmbH tatsächlich zur Auskiesung berechtigt sei, da andernfalls für die Einräumung von Wegerechten keine Veranlassung bestehe.
Mit Bescheid vom 3. Juli 2000 versagte der Kreis H. die von der F-GmbH beantragte Abgrabungsgenehmigung.
Dieser Bescheid wurde wie folgt begründet:
"Nach Vorprüfung der Unterlagen wurde eine Beteiligung der Träger öffentlicher Belange nicht eingeleitet, da die Antragstellerin noch weitere….Unterlagen der Genehmigungsbehörde zu einem späteren Zeitpunkt vorlegen wollte. In den Unterlagen war u.a. die Erschließung der Abgrabungsfläche nicht abschließend definiert. In meinem Schreiben vom 4.05.2000 habe ich im besonderen den noch offenen Punkt der Erschließung nochmals angesprochen. Aus Ihrem Antwortschreiben vom 29.05.2000 musste ich entnehmen, dass die Grundstückseigentümerin Ihnen weiterhin die Nutzung der Zufahrt über die Wegeparzelle in der Gemarkung D., Flur 5, Flurstück Nr. 235 verweigert und eine andere Erschließung der Abgrabungsantragsfläche nicht möglich ist. Der Antrag ist abzulehnen,…da die Erschließung…durch die Antragstellerin nicht gewährleistet ist…”
Am 16. Januar 2001 wurde der Kläger Alleingeschäftsführer der G-GmbH.
Am 16. Februar 2001 rief die G-GmbH das Schiedsgericht an mit dem Antrag, festzustellen, dass die F-GmbH ihr alle Schäden ersetzen müsse, die ihr, der G-GmbH, wegen der Nichterfüllung des Kiesausbeutevertrages entstanden seien. Dieses Schiedsgerichtsverfahren endete am 20. Dezember 2001 mit dem Abschluss eines Vergleichs, in dem sich die F-GmbH verpflichtete, an die G-GmbH umgerechnet 293.992,83 € zu zahlen. In diesem Vergleich verzichteten die G-GmbH und der Kläger darauf, Rechtsanwalt S. wegen der hier in Rede stehenden Verträge vom 14. und 15. Januar 1993 auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen. Wegen des weiteren Inhalts dieses Vergleichs wird auf die Ablichtungen Bl. 53 – 57 GA verwiesen.
Danach gelang es nicht mehr, ein anderes Unternehmen zu finden, das bereit gewesen wäre, zu dem seinerzeit mit der F-GmbH ausgehandelten Pachtzins die Kiesausbeuterechte für die hier in Rede stehenden Grundstücke zu zahlen.
Die Kiesausbeuterechte wurden schließlich an die R. B. GmbH & Co. KG vergeben. Die R. B. GmbH & Co. KG verpflichtete sich in diesem Vertrag, für die Auskiesung von 26 Morgen 80.000,- DM pro Morgen zu zahlen; für die restlichen 70 Morgen wurde für die Kiesausbeuterechte eine Vergütung von 105.000,- DM je Morgen vereinbart. Dies ist in erster Instanz unstreitig gewesen, im Berufungsrechtszug aber streitig geworden.
Der Kläger nimmt den Beklagten auf Schadensersatz wegen Verletzung notarieller Amtspflichten in Anspruch. Er ist der Auffassung, der Beklagte habe gegenüber der S. GbR seine notariellen Amtspflichten verletzt, weil er nicht alle am 14. und 15. Januar 1995 geschlossenen Verträge notariell beurkundet habe. Auf die Beurkundungsbedürftigkeit aller Verträge hätte der Beklagte jedoch dringen müssen, weil diese Verträge tatsächlich und rechtlich in einem untrennbaren Sachzusammenhang gestanden hätten. Selbst wenn dies indessen nicht der Fall wäre, hätte der Beklagte erkennen müssen, dass alle Verträge jedenfalls möglicherweise eine solche Einheit darstellen könnten. Da ein Notar verpflichtet sei, den Parteien in Zweifelsfällen den sichersten Weg zu empfehlen, hätte er auch unter diesem Gesichtspunkt zur Beurkundung aller Verträge raten müssen, Zumindest hätte der Beklagte jedoch die Vertragsparteien darauf hinweisen müssen, dass im Hinblick auf die Bestimmung des § 313 BGB a.F. die Rechtsgültigkeit der Verträge zweifelhaft sein könnte, wenn sie nicht alle notariell beurkundet würden.
Den Schaden der S. GbR sieht der Kläger in der Differenz zwischen der mit der F-GmbH und der R. B. GmbH & Co. KG vereinbarten Vergütung für die Kiesausbeuterechte. Auf die Differenz von 40.903,35 € je Morgen für die 26 Morgen, die die R. B. GmbH & Co KG zum Preis von 80.000,- DM je Morgen auskiesen wird, stützt der Kläger seinen Zahlungsantrag. Auf diesen Schadensersatzanspruch rechnet er die im Schiedsgerichtsverfahren erstrittene Vergleichssumme von 293.992,83 € sowie weitere 25.000,- € für die aus der Erfüllung dieses Vergleichs zurückerlangten Unterlagen an.
Mit Abtretungsvereinbarung vom 15. Februar 2002 (Bl. 77/78 GA) trat die S. GbR ihre gegenüber dem Beklagten bestehenden Schadensersatzansprüche an den Kläger ab.
Der Kläger hat behauptet:
Der Beklagte habe Kenntnis von der Gesamtkonstruktion des Vertragspaketes gehabt und habe um die Zusammenhänge gewusst. Denn im Beurkundungstermin sei auch der Grundvertrag besprochen worden.
Der Kläger hat die Rechtsauffassung vertreten, die Wirksamkeit des Kaufvertrages sei nicht davon abhängig gewesen, dass auch für die Parzelle Nr. 61 die Kiesausbeuterechte an die F-GmbH vergeben werden könnten. In diesem Zusammenhang hat der Kläger behauptet:
Die S. GbR, die G-GmbH und die F-GmbH hätten sich dahin geeinigt, dass die Parzelle 61 an die R. B. GmbH & Co. KG veräußert werde. Dem hätten alle Parteien der 1993 abgeschlossenen Verträge zugestimmt.
Der Kläger hat des Weiteren die Rechtsauffassung vertreten, auch der Erteilung einer Abgrabungsgenehmigung für sämtliche im Grundstückskaufvertrag/Kiesausbeu-tevertrag genannten Grundstücksparzellen hätten keine unüberwindbaren Hindernisse entgegengestanden.
Hierzu hat der Kläger behauptet:
Der Antrag der F-GmbH auf Erteilung einer Abgrabungsgenehmigung wäre genehmigungsfähig gewesen; dies zeige sich bereits daran, dass der R. B. GmbH & Co KG inzwischen für eine Fläche von 26 Morgen, die aus einem Teil der hier in Rede stehenden Grundstücken bestehe, eine Abgrabungsgenehmigung erteilt worden sei; hinsichtlich der restlichen 70 Morgen habe die R. B. GmbH & Co. KG ebenfalls schon eine Abgrabungsgenehmigung beantragt; die Abgrabungsgenehmigung für diese Grundstücke werde demnächst ebenfalls ereilt.
Die Versagung der von der F-GmbH beantragten Abgrabungsgenehmigung sei allein darauf zurückzuführen, dass die F-GmbH das Verfahren nachlässig betrieben habe.
Im Übrigen habe die G-GmbH der F-GmbH eine Übertragung einer bereits der K. G. GmbH erteilten Abgrabungsgenehmigung (Bl. 207/208 GA) für die Grundstücksparzellen Nr. 61, 90 und 93 angeboten; dies habe die F-GmbH indessen abgelehnt.
Schließlich hat der Kläger die Auffassung vertreten, eine anderweitige Ersatzmöglichkeit stünde der S. GbR nicht zur Verfügung.
In diesem Zusammenhang hat der Kläger behauptet:
Prof. Dr. F. habe die S. GbR nicht bei den Vertragsverhandlungen und der Ausarbeitung der Vertragsentwürfe rechtlich beraten. Rechtsanwalt S. sei im Zuge der Verhandlungen und des Abschlusses des Vertragspaketes vom 14. und 15. Januar 1993 lediglich im Auftrag der F-GmbH tätig geworden.
Schließlich habe die G-GmbH im Schiedsgerichtsverfahren durch Abschluss des Vergleichs auch keine anderweitige Ersatzmöglichkeit aufgegeben; denn das Schiedsgericht habe unmissverständlich signalisiert, dass es der Auffassung gewesen sei, der Kiesausbeutevertrag sei wegen fehlender notarieller Beurkundung gemäß § 313 BGB a.F. formunwirksam. Wäre der Vergleich nicht abgeschlossen worden, hätte das Schiedsgericht die Schadensersatzklage der G-GmbH daher abgewiesen.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 545.090,44 € nebst
Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
seit dem 14. Februar 2002 zu zahlen,
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm, dem
Kläger, sämtliche weiteren Schäden aus der fehlerhaften Be-
urkundung des am 14. und 15. Januar 1993 in den Räumen
des Beklagten abgeschlossenen Vertragspaketes über Grund-
stücksverkauf und Übertragung von Auskiesungsrechten zu
ersetzen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und ist der Rechtsauffassung des Klägers, wonach das Vertragspaket in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht als eine Einheit angesehen werden müsse, entgegengetreten. Seiner Auffassung nach handelt es sich bei dem Kiesausbeutevertrag um einen Folgevertrag, der nicht der Bestimmung des § 313 BGB a.F. unterfalle. Die Parteien hätten auch nicht den Willen haben dürfen, dass der Kiesausbeutevertrag Bestandteil eines als Einheit gewollten Rechtsgeschäfts sei; denn in diesem Fall wäre der angestrebte steuerliche Vorteil nicht eingetreten, weil in diesem Fall das Vertragspaket ein Umgehungsgeschäft im Sinne des § 42 AO gewesen wäre.
Der Beklagte hat behauptet:
Den Grundvertrag, den Kiesausbeutevertrag und die Schiedsvereinbarung habe er bei Beurkundung des Gründungsvertrages und des Grundstückskaufvertrages nicht gekannt. Entwürfe zu diesen Verträgen seien ihm auch nicht übergeben worden. Erst nach Beurkundung des Gründungs- und des Grundstückskaufvertrages habe Rechtsanwalt S. diese Verträge aus der Tasche gezogen. Danach sei der Grundvertrag ohne jede Verhandlung unterzeichnet worden. Über den Kiesausbeutevertrag sei es dann zum Streit zwischen den Vertragsparteien gekommen.
Die ihm zur Vorbereitung der Beurkundung am 11. Januar 1993 überlassenen Entwürfe einer GmbH-Satzung und eines Grundstückskaufvertrages seien von Prof. Dr. F. im Auftrag der S. GbR konzipiert worden.
Rechtsanwalt S. sei im Zuge der Vertragsverhandlungen ebenfalls auch im Auftrag der S. GbR tätig geworden. Auch den Beurkundungstermin habe er im Auftrag aller Parteien wahrgenommen.
Schließlich – so hat der Beklagte gemeint – treffe den Kläger und die S. GbR ein haftungsausschließendes Mitverschulden an der Entstehung des Schadens. Denn als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der G-GmbH hätten er als Vertreter der G-GmbH und die S. GbR ab dem 21. November 1997 die Eintragung der G-GmbH als Eigentümerin der Grundstücke herbeiführen können. Hierdurch wäre dann auch eine Formunwirksamkeit des Kiesausbeutevertrages gemäß § 313 S. 2 BGB a.F. geheilt worden.
Im Verhandlungstermin vom 26. Juni 2003 hat das Landgericht den Kläger darauf hingewiesen, dass sein Klagevorbringen unschlüssig sei; die Grundstücksparzelle Nr. 61 sei nicht übertragen worden, so dass eine Bedingung des Grundstückskaufvertrages nicht eingetreten sei. Soweit der Kläger behauptet habe, man habe sich auf die Übertragung einer Ersatzparzelle geeinigt, sei dies unerheblich, weil dieser Vertrag zu seiner Rechtswirksamkeit ebenfalls der notariellen Beurkundung bedurft hätte und eine Ersatzparzelle auch unstreitig nicht übertragen worden sei.
Sodann hat das Landgericht die Klage aus den im Verhandlungstermin genannten Gründen abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlichen Klageanträge weiterverfolgt.
Der Kläger wiederholt seinen erstinstanzlichen Vortrag.
Er meint, das landgerichtliche Urteil sei eine Überraschungsentscheidung. Denn die Frage, ob trotz der anderweitigen Veräußerung der Parzelle Nr. 61 die Bedingung des Kaufvertrages und dies Kiesausbeutevertrages eingetreten sei, habe im Vortrag beider Prozessparteien nur eine untergeordnete Rolle gespielt; daher hätte das Landgericht den im Verhandlungstermin erteilten Hinweis bereits vor diesem Termin geben müssen, um ihm Gelegenheit zu geben, hierzu bis zum Termin noch weiter vorzutragen. Deshalb müsse er diesen ergänzenden Sachvortag nunmehr im Berufungsrechtszug halten.
Das Landgericht habe übersehen, dass sich aus § 1 Ziffer 3 des Grundstücksvertrages nicht ergebe, ob der gesamte Verkauf unter der aufschiebenden Bedingung der Fähigkeit zur Vergabe der Kiesausbeuterechte gestanden habe, oder ob nicht auch einzelne Parzellen aus diesem Vertrag ausscheiden könnten. Denn an dem Vertrag hätte für alle Vertragsparteien auch dann Interesse bestanden, wenn einzelne Parzellen nicht für eine Kiesausbeute zur Verfügung gestanden hätten. Dies zeige auch § 1 Ziffer 4 des Kaufvertrages, in der ein Teilrücktrittsrecht vereinbart worden sei.
Die Regelung des § 1 Ziffer 3 des Kaufvertrages habe sich gar nicht auf die Parzelle Nr. 61 bezogen, weil von dieser Parzelle das Schicksal des Vertrages gar nicht habe abhängen sollen. Insoweit sei vielmehr die Vereinbarung unter § 12 des Kaufvertrages die speziellere Regelung, die speziell auf die Parzelle Nr. 61 ausgerichtet sei. Aus dieser Bestimmung ergebe sich, dass zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch ein weiterer Rechtsstreit zwischen der S. GbR und der K. G. GmbH geführt worden sei. In diesem Rechtsstreit sei es um die Frage gegangen, ob die S. GbR verpflichtet sei, die Parzelle Nr. 61 an diese GmbH zu übertragen. Wäre die S. GbR in diesem Rechtsstreit zur Übertragung dieser Parzelle verurteilt worden, so hätte dies auf die Wirksamkeit des Kaufvertrages wegen des vereinbarten Teilrücktrittsrechts keinen Einfluss gehabt, obwohl auch in diesem Fall der S. GbR eine Übertragung der Kiesausbeuterechte an dieser Parzelle nicht möglich gewesen wäre.
Bei den beiden Rechtsstreitigkeiten um die Parzelle Nr. 61 habe es sich um einen einheitlichen Lebenssachverhalt gehandelt. Durch den Rechtsstreit mit der R. B. GmbH & Co. KG sei zu klären gewesen, ob die S. GbR befugt sei, die Kiesausbeuterechte an dieser Parzelle zu vergeben. Sofern diese Frage zu bejahen sei, habe in der Auseinandersetzung mit der K. G. GmbH geklärt werden müssen, ob die Vergabe an die K. G. GmbH erfolgen müsse.
Tatsächlich habe die S. GbR von ihrem Teilrücktrittsrecht gemäß § 12 des Vertrages keinen Gebrauch machen müssen, denn sie habe sich mit der G-GmbH und der F-GmbH darauf verständigt, dass die Parzelle Nr. 61 an die R. B. GmbH & Co. KG veräußert werde; dem habe auch die F-GmbH zugestimmt. Den zu diesem bereits erstinstanzlich gehaltenen Sachvortrag erfolgten Beweisantritt habe das Landgericht übergangen.
Die Parteien hätten sich darauf verständigt, für die Parzelle Nr. 61 eine Ersatzparzelle aus einem Teilstück der Parzelle 94 zum Gegenstand des Grundstückskaufvertrages zu machen. Hierfür habe der Beklagte einen Vertragsentwurf fertigen sollen. In der Folgezeit habe die F-GmbH jedoch kein Interesse mehr an einer Ersatzparzelle gehabt und habe deshalb auf die Pazelle Nr. 61 verzichtet. Dies ergebe sich aus dem vom Geschäftsführer der F-GmbH unterschriebenen Schreiben der G-GmbH an die S. GbR vom 15. September 1995, Bl. 445/446 GA.
Als die F-GmbH am 19. Oktober 1995 den Antrag auf Erteilung einer Abgrabungsgenehmigung gestellt habe, habe bereits festgestanden, dass es zu einer Übertragung der Parzelle Nr. 61 nicht mehr kommen werde. Daher müsse dieser Antrag als ein konkludent erklärter Verzicht der G-GmbH und der F-GmbH auf diese Grundstücksparzelle sowie die Kiesausbeuterechte an dieser Parzelle ausgelegt werden.
Schließlich habe das Landgericht übersehen, dass am 30. April 1996 eine notariell beurkundete Ergänzungsvereinbarung zum Kaufvertrag vom 14. Januar 1993 getroffen worden sei. In dieser Vereinbarung manifestiere sich zum einen der eingangs erwähnte konkludent erklärte Verzicht auf die Parzelle Nr. 61; denn zu diesem Zeitpunkt hätten alle am Vertragspaket beteiligten Parteien bereits definitiv gewusst, dass die Parzelle Nr. 61 ausfallen würde. Der Vergleich zwischen der S. GbR und der R. B. GmbH & Co KG sei am 14. Juli 1995 geschossen worden; bereits mit Vertrag vom 29. Juni 1995 habe die S. GbR in vorweggenommener Erfüllung dieses Vergleichs diese Parzelle veräußert.
Da in der Ergänzungsvereinbarung vom 30. April 1996 auch keine Absprache über eine Ersatzparzelle für die Parzelle Nr. 61 getroffen worden sei, sei belegt, dass es den Vertragsparteien zu diesem Zeitpunkt auf die Parzelle Nr. 61 gar nicht mehr angekommen sei.
Der Kläger meint, auch die Versagung der Abgrabungsgenehmigung stehe der Wirksamkeit des Grundstückskaufvertrages nicht entgegen.
In diesem Zusammenhang behauptet der Kläger:
Die K. G. GmbH habe das Wegerecht an der Parzelle 235 deshalb nicht erteilt, weil die S. GbR befürchtet habe, dass der F-GmbH ansonsten die beantragte Abgrabungsgenehmigung erteilt werden würde. Wenn die F-GmbH bereit gewesen wäre, die abgeschlossenen Verträge zu erfüllen, wäre demgegenüber der F-GmbH das Wegerecht eingeräumt worden. Dafür hätte er, der Kläger, als Hauptgesellschafter und Geschäftsführer der K. G. GmbH gesorgt.
Der Kläger beantragt,
unter Äbänderung des angefochtenen Urteils
den Beklagten zu verurteilen, an ihn, den Kläger,
545.090,44 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent-
punkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. Februar
2002 zu zahlen;
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm,
dem Kläger, sämtlichen weiteren Schaden aus der
fehlerhaften Beurkundung des am 14. und 15. Januar
1993 in den Räumen des Beklagten abgeschlossenen
Vertragspaketes über Grundstücksverkauf und Über-
tragung von Auskiesungsrechten zu ersetzen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag und tritt der Rechtsauffassung des Klägers entgegen, wonach § 12 des Kaufvertrages eine Sonderregelung zu der Bedingung gemäß § 1 Ziffer 3 des Vertrages darstelle.
Als Anlage BB 2 (Bl. 343 – 345 GA) hat der Beklagte den Ablehnungsbescheid des Kreises H. vom 3. Juli 2000 betreffend den Abgrabungsgenehmigungsantrag der F-GmbH vom 19. Oktober 1995 zu den Akten gereicht. In diesem Zusammenhang behauptet er, die Erteilung der Abgrabungsgenehmigung sei daran gescheitert, dass der Kläger die Zuwegung zu den Abgrabungsgrundstücken verweigert habe.
Nunmehr bestreitet der Beklagte auch, dass die S. GbR für die Auskiesung von 26 Morgen lediglich eine Vergütung in Höhe von 80.000,- DM je Morgen habe erzielen können.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen.
Die Beiakten LG Aachen 42 O 6/98 und LG Aachen 41 O 125/00 lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers bleibt in der Sache erfolglos.
Der S. GbR steht gegen den Beklagten wegen der unterbliebenen notariellen Beurkundung des Grundvertrages, des Kiesausbeutevertrages sowie des Leihvertrages über das unentgeltliche Nutzungsrecht an einer Halle kein Schadensersatzanspruch aus § 19 BNotO zu. Denn der Kläger hat nicht schlüssig dargetan, dass der S. GbR hierdurch ein Schaden entstanden ist.
Mithin kann durch die am 15. Februar 2002 erfolgte Abtretung auch kein dahingehender Schadensersatzanspruch auf den Kläger übergegangen sein.
Im Einzelnen ist hierzu folgendes auszuführen:
A.
Allerdings hat der Beklagte seine ihm gegenüber der S. GbR obliegenden Amtspflichten verletzt, indem er die am Vertragspaket vom 14. und 15. Januar 1993 beteiligten Parteien nicht darauf hingewiesen hat, dass alle Verträge dieses Vertragspaketes gemäß § 313 BGB a.F. der notariellen Beurkundung bedurften, um rechtswirksam zu werden.
Gemäß § 17 BeurkG hat der Notar unter anderem die Amtspflicht, sicherzustellen, dass eine rechtswirksame Urkunde errichtet wird, die den wahren Willen der Vertragsparteien vollständig und unzweideutig wiedergibt.
Da die hier in Rede stehenden Verträge des Vertragspakets vom 14./15. Januar 1993 eine rechtliche Einheit bildeten, oblag es daher dem Beklagten, die Parteien auf diese rechtliche Einheit hinzuweisen und sie darüber zu belehren, dass diese Einheit in rechtlicher Hinsicht zur Folge hat, dass alle Verträge notariell beurkundet werden müssen.
Soweit der Beklagte behauptet, ihm seien die Details der von ihm nicht beurkundeten Verträge nicht bekannt gewesen, so dass er die rechtliche Einheit dieser Verträge im Beurkundungstermin nicht habe erkennen können, führt dies im Ergebnis zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Soweit für die Errichtung einer rechtswirksamen Urkunde im eingangs genannten Sinn bestimmte Voraussetzungen tatsächlicher Art erforderlich sind, hat der Notar nämlich auch die Pflicht, die Beteiligten nach diesen Voraussetzungen zu befragen. Mithin ist dem Beklagten bei dem vom ihm behaupteten Ablauf des Beurkundungstermins als Amtspflichtverletzung vorzuwerfen, dass er die Parteien nicht nach dem Inhalt der übrigen Verträge des Vertragspaketes und dem damit von den Parteien verfolgten Zweck befragt hat, um überprüfen zu können, ob diese Verträge mit dem Grundstückskaufvertrag eine rechtliche Einheit bilden.
Dass er einen Hinweis auf die Beurkundungspflichtigkeit aller Verträge nicht erteilt hat – sei es, weil er die Zusammenhänge zwischen den einzelnen Verträgen des Vertragspaketes schon nicht erfragt hat, oder sei es, weil er nicht erkannt hatte, dass die Verträge rechtlich eine Einheit bildeten –, ist unstreitig.
Die Auffassung des Beklagten, lediglich der Gründungsvertrag und der Grundstückskaufvertrag seien gemäß § 313 BGB beurkundungspflichtig gewesen, weil nur zwischen diesen beiden Verträgen eine rechtliche Einheit bestanden habe, geht fehl.
Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH LM Nr. 3 zu § 313 BGB; BGH WM 1966, 585; BGHZ 101, 293; BGHZ 76, 43; BGHZ 104, 18; BGH NJW-RR, 1991, 1031; BGH NJW 1992, 3237; BGH WM 1996, 30;BGH ZIP 2000, 232 sowie 2222) müssen alle Rechtsgeschäfte, die nach dem Parteiwillen eine rechtliche Einheit mit einem Grundstückskaufvertrag bilden, gemäß § 313 BGB notariell beurkundet werden, selbst wenn einzelne Rechtsgeschäfte – für sich allein – formlos abgeschlossen werden könnten. Hierbei sind selbst Verträge, die mit einem Dritten geschlossen werden, der Formvorschrift des § 313 BGB unterworfen, wenn sie in einem solchen inneren rechtlichen Zusammenhang mit der Grundstücksveräußerung stehen.
Diese rechtliche Einheit zwischen dem Grundstückskaufvertrag und einem weiteren Rechtsgeschäft besteht immer dann, wenn die Vereinbarungen nach dem Willen der Parteien derart voneinander abhängig sind, dass sie miteinander stehen und fallen sollen. Hierfür reicht es aus, dass nur einer der Vertragspartner einen solchen Willen gegenüber den anderen Vertragspartnern erkennen lässt und die anderen Vertragspartner diesen Willen anerkennen oder zumindest hinnehmen. Denn letztendlich ist für die Beurkundungspflichtigkeit der Rechtsgeschäfte entscheidend, ob die mit dem Normzweck des § 313 BGB a.F. verbundenen Funktionen (Warn- und Schutzfunktion, Gewährleistungsfunktion für richtige, vollständige und rechtswirksame Wiedergabe des Parteiwillens, Beweisfunktion) die Erstreckung des Formgebots auf das verbundene Geschäft erfordern.
Sind die Rechtsgeschäfte – wie im vorliegenden Fall – in äußerlich voneinander getrennten Verträgen abgeschlossen worden, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass sie auch nach der Absicht der Parteien nicht als einheitlicher Vertrag, sondern als verschiedene selbständige Geschäfte gewollt sind und dies gerade durch die Trennung zum Ausdruck gebracht werden sollte.
Vereinbarungen, die eine der am Grundstückskaufvertrag beteiligte Partei mit einem Dritten getroffen hat, sind grundsätzlich nicht nach § 313 BGB beurkundungspflichtig, weil es für den erforderlichen rechtlichen Zusammenhang nicht ausreicht, wenn diese Verträge den Abschluss des Grundstückskaufvertrages erst ermöglichen sollen, diesen Abschluss herbeigeführt haben oder durch den Grundstückskaufvertrag in der Weise veranlasst wurden, dass die Vertragsparteien bei Abschluss ihres Vertrages darauf vertraut haben, dass der Grundstückskaufvertrag zustande kommen wird. Vielmehr muss bei dieser Fallgestaltung der Vertragswille der Parteien des Grundstückskaufvertrages hinzukommen, dass der Grundstückskaufvertrag nur in Verbindung mit dem anderen Vertrag gelten soll.
Ausgehend von diesen Rechtsgrundsätzen ist zwar im Ausgangspunkt davon auszugehen, dass zunächst eine tatsächliche Vermutung dafür streitet, dass es sich bei dem Vertragspaket um rechtlich unabhängige Verträge handelt. Die Begleitumstände, die zum Abschluss dieser Verträge geführt haben, der Vertragsinhalt dieser Verträge und der hierdurch zum Ausdruck gebrachte Parteiwille aller an den Verträgen beteiligten Vertragsparteien zeigen nach Auffassung des Senats jedoch unzweifelhaft auf, dass die Verträge des Vertragspaketes eine rechtliche Einheit im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung bildeten.
Der mit den Verträgen wirtschaftlich angestrebte Zweck lief darauf hinaus, dass die F-GmbH die Kiesausbeuterechte an den verkauften Grundstücken erhält und die für diese Ausbeuterechte zu zahlende Vergütung der S. GbR zufließt. Die S. GbR war an diesem von den Parteien angestrebten Leistungsaustausch jedoch nur dann interessiert, wenn sie die für die Kiesausbeute von der F-GmbH zu zahlende Vergütung nicht nach den Bestimmungen des EStG versteuern musste. Deshalb war es gemäß dem von Prof. Dr. F. entwickelten Steuersparmodell erforderlich, dass der S. GbR die von der F-GmbH für die Kiesausbeuterechte zu zahlende Vergütung sowohl zivilrechtlich als auch insbesondere steuerrechtlich als Kaufpreis für die Grundstücke zufloss, die für die Kiesausbeute durch die F-GmbH vorgesehen waren.
Schon dieser mit allen Verträgen angestrebte einheitliche wirtschaftliche Zweck verbindet die einzelnen Verträge nicht nur zu einer tatsächlichen, sondern auch zu einer rechtlichen Einheit. Denn der von der F-GmbH wirtschaftlich angestrebte Vertragszweck wäre ohne den Abschluss aller Verträge nicht zu erreichen gewesen. Den von der S. GbR angestrebten wirtschaftliche Erfolg, nämlich die steuerfreie Vereinnahmung der von der F-GmbH für die Kiesausbeuterechte zu zahlenden Vergütung, konnte ebenfalls nur die Rechtswirksamkeit aller abgeschlossenen Verträge erbringen.
Hierbei bildete nach der Vorstellung aller an den Verträgen beteiligten Parteien der Abschluss des Grundstückskaufvertrages ein notwendiges Bindeglied für die Übertragung der Kiesausbeuterechte an die F-GmbH sowie für die Zahlung der für diese Rechte ausgehandelten Vergütung an die S. GbR.
Diese Konstellation muss zwangsläufig zur Folge haben, dass nach dem übereinstimmenden Parteiwillen aller Vertragspartner insbesondere mit dem Abschluss des Kiesausbeutevertrages alle Verträge stehen und fallen sollten.
Die Abhängigkeit des Grundstückskaufvertrages vom Kiesausbeutevertrag beruht auf folgenden Tatsachen:
Die G-GmbH, deren gesamtes Vermögen zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ausschließlich aus der Stammeinlage in Höhe von 50.000,- DM bestand, wäre finanziell nicht in der Lage gewesen, den mit der S. GbR im Kaufvertrag vereinbarten Kaufpreis zu zahlen. Um diesen Kaufpreis aufbringen zu können, musste sie die Vergütung erhalten, die die F-GmbH ihr aufgrund des Kiesausbeutevertrages für die Ausbeuterechte zahlen sollte.
Der von der G-GmbH für die Grundstücke an die S. GbR zu zahlende Kaufpreis wurde nicht zwischen den Vertragsparteien des Kaufvertrages ausgehandelt. Er war vielmehr bereits durch das Ergebnis des mit der F-GmbH ausgehandelten Kiesausbeutevertrages vorgegeben, weil er danach festgelegt wurde, was im Zuge der Vertragsverhandlungen mit der F-GmbH für die Kiesausbeuterechte ausgehandelt worden war. Dieser für die Kiesausbeute zu zahlende Betrag pro Morgen (145.000,- DM) zuzüglich einer DM je qm Grundstücksfläche bildete nämlich den Kaufpreis für die Grundstücke. Damit die G-GmbH den Kaufpreis zahlen konnte, musste darüber hinaus für den Kaufpreis eine Ratenzahlungsvereinbarung getroffen werden, wobei die Höhe der Rate wie auch die Fälligkeit der jeweiligen Rate exakt auf die Zahlungsmodalitäten abgestimmt wurden, die für die Vergütung ausgehandelt wurden, die die F-GmbH für die Kiesausbeute zu zahlen hatte.
Bei dieser Sachlage kann es keinem Zweifel unterliegen, dass die S.-GbR die Grundstücke nicht zu diesem Preis an die G-GmbH verkaufen wollte, wenn der Kiesausbeutevertrag nicht zu den Konditionen zustande gekommen wäre, die bereits mit der F-GmbH ausgehandelt waren. Denn der Verkauf der Grundstücke an eine GmbH, die ohne Einnahmen aus dem Kiesausbeutevertrag den Kaufpreis nicht hätte bezahlen können, wäre sinnlos gewesen. Weil der Kaufpreis für die Grundstücke auf die Höhe und die Zahlungsmodalitäten der für die Kiesausbeute zu erzielenden Einnahmen abgestimmt werden sollte, hätte darüber hinaus der Kaufpreis für die Grundstücke nicht festgelegt werden können, solange die Einkünfte für die Kiesausbeuterechte nicht feststanden. Auch die G-GmbH hätte diese Grundstücke nicht zu diesem Kaufpreis gekauft, wenn sie nicht als sicher davon ausgegangen wäre, dass sie die Vergütung für die Kiesausbeute erhalten wird, die die F-GmbH hierfür zu zahlen bereit war.
Auch umgekehrt stand und fiel der Kiesausbeutevertrag nach dem Willen der Vertragspartner mit dem Abschluss des Grundstückskaufvertrages. Denn wenn der Grundstückskaufvertrag nicht rechtswirksam zustande gekommen und erfüllt würde, hätte die F-GmbH die Rechte zur Kiesausbeute nicht von der G-GmbH erhalten können, was wiederum zwangsläufig zur Folge gehabt hätte, dass auch die G-GmbH für diese Rechte keine Vergütung von der F-GmbH bekommen hätte.
Damit gab es nach dem Parteiwillen eine wechselseitig gewollte Abhängigkeit: Der Grundstückskaufvertrag wurde geschlossen, um die G-GmbH in den Stand zu setzen, der F-GmbH die Kiesausbeuterechte an den Grundstücken zu verschaffen, die sie nach dem Kiesausbeutevertrag erhalten sollte. Der Kiesausbeutevertrag wurde geschlossen, um der G-GmbH die Einnahmen zu verschaffen, die vereinbarungsgemäß dazu bestimmt waren den von der G-GmbH mit der S. GbR vereinbarten Kaufpreis zu bezahlen.
Die Gründung der G-GmbH war gleichfalls allein durch den Kiesausbeutevertrag determiniert. Sie wurde nach dem übereinstimmenden Willen der Gründungsgesellschafter lediglich gegründet, um die im Kiesausbeutevertrag vereinbarte Vergütung in Höhe von 145.000,- DM je Morgen als Kaufpreis an die S. GbR weiterzuleiten. Wäre die F-GmbH nicht bereit gewesen, die Kiesausbeuterechte zu erwerben, hätten sich demgemäss der Kläger und die F-GmbH erst gar nicht zusammengefunden, um die G-GmbH zu gründen, denn nach dem von Prof. Dr. F. entwickelten Steuersparmodell sollte (nur) derjenige Minderheitsgesellschafter der G-GmbH werden, der die Kiesausbeuterechte erwerben will. Auch die F-GmbH hätte am 14. Januar 1993 nicht mehr Gesellschafter der G-GmbH werden wollen, wenn sie nicht mehr daran interessiert gewesen wäre, den Kiesausbeutevertrag abzuschließen.
Dem steht nicht entgegen, dass die F-GmbH und der Kläger nicht vereinbart haben, dass die G-GmbH aufgelöst werden soll, wenn es der S. GbR in ihrem Rechtsstreit mit der R. B. GmbH & Co. KG geführten Rechtsstreit nicht gelingen sollte, die Verfügungsgewalt über die Kiesausbeuterechte zu erstreiten, obwohl in diesem Fall auch der Kiesausbeutevertrag keine tatsächliche Grundlage mehr gehabt hätte. Denn hieraus lässt sich nicht ableiten, dass die Entscheidung des Klägers und der F-GmbH, sich zum Zweck der Gründung der G-GmbH gesellschaftsrechtlich zusammenzuschließen und künftig als Gesellschafter der G-GmbH zusammenzuarbeiten, schon bei Gründung der G-GmbH nicht davon abhängig gewesen ist, dass der Kiesausbeutevertrag abgeschlossen wird.
Insoweit haben der Kläger und die F-GmbH lediglich einen anderen Weg gewählt, um ihre Zusammenarbeit in der G-GmbH zu beenden, wenn der Kiesausbeutevertrag deshalb nicht vollzogen werden kann, weil die S. GbR keine Verfügungsgewalt über die Kiesausbeuterechte erstreiten kann. Denn für diesen Fall haben der Kläger und die F-GmbH vereinbart, dass der Kläger verpflichtet ist, die gesellschaftsrechtliche Verbindung mit der F-GmbH dadurch zu beenden, dass er den Geschäftsanteil der F-GmbH zum Nennbetrag erwirbt. Mithin wäre in diesem Fall die F-GmbH als Gesellschafter aus der G-GmbH ausgeschieden; danach wäre es allein Sache des Klägers gewesen, zu entscheiden, ob die G-GmbH – eventuell mit einem neuen Gesellschaftszweck – fortbestehen oder liquidiert werden soll.
Hätte demgemäss die F-GmbH im Beurkundungstermin erklärt, sie wolle es sich noch einmal überlegen, ob sie den Kiesausbeutevertrag abschließt, wäre in diesem Notartermin keiner der hier in Rede stehenden Verträge abgeschlossen worden. Dasselbe gilt, wenn die S. GbR im Notartermin erklärt hätte, sie wolle den Verkauf der Grundstücke noch einmal überdenken. Dies folgt mit Ausnahme des Vertrages über die unentgeltliche Gebrauchsüberlassung der Halle bereits daraus, dass es in diesen Fällen schon nicht zur Gründung zur G-GmbH gekommen wäre. Dass die unentgeltliche Gebrauchsüberlassung der Halle mit dem Kiesausbeutevertrag eine rechtliche Einheit bildete, folgt daraus, dass die F- GmbH diese Halle nur dann wirtschaftlich sinnvoll nutzen konnte, wenn sie auch die Kiesausbeute der Grundstücke betreibt. Umgekehrt hätte auch die S. GbR keine Veranlassung mehr gehabt, der F-GmbH diese Halle unentgeltlich zur Verfügung zu stellen, wenn die F-GmbH von ihrer Bereitschaft, den Kiesausbeutevertrag abzuschließen, abgerückt wäre.
Dieser Belehrungspflicht ist der Beklagte entgegen seiner Auffassung nicht dadurch hinreichend nachgekommen, dass er in den Kaufvertrag unter § 11 aufgeführt hat: "Alle Vertragsvereinbarungen sind beurkundungspflichtig. Nebenabreden außerhalb dieser Urkunde können zur Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts führen." Denn diese Belehrung erklärt nur die rechtliche Bedeutung des § 313 BGB. Es wäre jedoch Aufgabe des Beklagten gewesen, im Vorfeld zu klären, welche vertraglichen Vereinbarungen der Vertragsparteien im konkreten Fall beurkundungspflichtig sind. Diese Rechtsprüfung durfte er nicht den Parteien überlassen und durfte sich demgemäss auch nicht darauf beschränken, sie schlicht dahin zu belehren, dass alles beurkundungspflichtig ist, was als Vertragsvereinbarung des Grundstückskaufvertrages angesehen werden muss.
B.
Diese vom Beklagten unterlassene Prüfung, was im konkreten Fall zwingend nach § 313 BGB beurkundet werden musste, sowie der danach erforderliche, aber unterlassene Hinweis auf die Notwendigkeit der notariellen Beurkundung aller Verträge des Vertragspaketes können nur dann einen Schaden der S. GbR verursacht haben, wenn das Vertragspaket aufgrund dieses Hinweises tatsächlich insgesamt notariell beurkundet worden wäre, die Verträge danach in der Folgezeit wirksam geworden wären und die F-GmbH und die G-GmbH die abgeschlossenen Verträge deswegen hätten erfüllen müssen.
Der Schaden der S. GbR kann nur darin liegen, dass die G-GmbH den im Grundstückskaufvertrag vereinbarten Kaufpreis nicht bezahlt hat und auch nicht bezahlen kann.
Die G-GmbH hätte den Kaufpreis indessen nur dann bezahlen können, wenn die
F-GmbH ihrerseits die Vergütung aus dem Kiesausbeutevertrag bezahlt hätte oder hätte bezahlen müssen.
Zwar ist aufgrund des Verfalls der Betonpreise letztendlich nicht davon auszugehen, dass die F-GmbH die Verträge erfüllt hätte, wenn diese notariell beurkundet worden wären. Insoweit hätte die G-GmbH den Kaufpreis für die Grundstücke aber auch dann bezahlen können, wenn die F-GmbH sich gegenüber der G-GmbH durch ihre Weigerung, den Kiesausbeutevertrag zu erfüllen, schadensersatzpflichtig gemacht hätte.
Mithin ist im vorliegenden Fall ein Schaden der S. GbR zu bejahen, wenn bei unterstellter notarieller Beurkundung die abgeschlossenen Verträge rechtswirksam geworden wären.
Dass dies der Fall gewesen wäre, hat der Kläger indessen nicht plausibel und nachvollziehbar dargetan. Der Senat vermag nicht festzustellen, dass die Bedingung gemäß § 1 Ziffer 3 des Grundstücksvertrages – und damit auch die inhaltlich gleichlautenden Bedingungen des Grundvertrages und des Kiesausbeutvertrages – in der Folgezeit eingetreten wären.
I.
Die Wirksamkeit des Grundstückskaufvertrags war aufschiebend dahin bedingt, dass es der S. GbR im Zuge ihrer Auseinandersetzung mit der R. B. GmbH & Co. KG gelingt, das Recht zu erstreiten, die Kiesausbeuterechte an allen verkauften Grundstücken auf Dritte übertragen zu dürfen. Unter derselben Bedingung stand auch der Kiesausbeutevertrag.
Das Landgericht hat angenommen, dass diese Bedingung hinsichtlich der Grundstücksparzelle Nr. 61 nicht eingetreten ist und auch nicht mehr eintreten konnte, nachdem die S. GbR dieses Grundstück an die K. G. GmbH veräußert hatte. Hierbei hat das Landgericht auch den Sachverhalt rechtlich geprüft, der sich dem Urteil des Landgerichts Aachen vom 5. Dezember 2000 im Verfahren 41 O 125/00 entnehmen lässt. Dies ist verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden, weil der Beklagte zur näheren Begründung seines Einwandes, diese Bedingung sei nicht eingetreten auf die Ausführungen auf den Seiten 12 bis 17 des landgerichtlichen Urteils verwiesen hat.
Auf der Grundlage dieses Sachverhalts sowie des hierzu von den Parteien bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gehaltenen Sachvortrages trifft das landgerichtliche Urteil in rechtlicher Hinsicht zu und entspricht daher dem Sach- und Streitstand bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz.
Die Bedingung in § 1 Ziffer 3 des Kaufvertrages bezieht sich auf alle verkauften Grundstücke, mithin auch auf die Parzelle 61. Denn diese Regelung bezieht sich auf diejenigen verkauften Grundstücke, die zwischen der S. GbR und der R. B. GmbH & Co. KG im Streit waren. Von diesem Streit waren gemäß Vorbemerkung zu Ziffer 2 des Grundvertrages aber alle verkauften Grundstücke betroffen.
Diese Bedingung ist hinsichtlich der Parzelle Nr. 61 unstreitig nicht eingetreten, weil der S. GbR in dem von ihr mit der R. B. GmbH & Co. KG abgeschlossenen Vergleich die Kiesausbeuterechte bezüglich dieser Parzelle nicht eingeräumt wurden.
Nachdem die S. GbR am 14. Juli 1995 den Rechtsstreit mit der R. B. GmbH & Co. KG dahin beigelegt hatte, stand fest, dass sie in diesem Rechtsstreit hinsichtlich der Parzelle Nr. 61 nicht (durch Gerichtsurteil oder Vergleich) rechtskräftig in dem Sinne obsiegt hat, dass sie die Kiesausbeuterechte an dieser Parzelle an Dritte vergeben konnte. Weil der Grundstücks-, Grund- und Kiesausbeutevertrag dahin aufschiebend bedingt geschlossen worden ist, dass die S. GbR in diesem Streit hinsichtlich aller verkauften Grundstücksparzellen obsiegen musste, stand am 14. Juli 1995 auch fest, dass die Bedingung gemäß § 1 Ziffer 3 des Grundstückskaufvertrages – und damit zugleich auch die gleichlautenden aufschiebenden Bedingungen des Grundvertrages und des Kiesausbeutevertrages – nicht mehr eintreten konnten. Mithin endete der durch die aufschiebende Bedingung geschaffene Schwebezustand mit Abschluss dieses Vergleiches vom 14. Juli 1995 und diese Verträge waren endgültig unwirksam geworden.
Da die F-GmbH nach dem Scheitern der am 14./15. Januar 1993 geschlossenen Verträge rechtlich nicht verpflichtet war, die gescheiterten Verträge neu (mit modifiziertem Vertragsinhalt) abzuschließen, gab es auch keine Verpflichtung der F-GmbH, sich mit den Vertragsparteien darauf zu verständigen, dass die Parzelle Nr. 61 durch eine andere Grundstücksparzelle ersetzt wird und danach die Bedingung des Grundstücks-, Grund- und Kiesausbeutevertrages doch noch als eingetreten gilt.
Den Schreiben vom 21. August 1995 und 28. August 1995 ist jedoch zu entnehmen, dass die G-GmbH und die S. GbR sich im Grundsatz gleichwohl dahin geeinigt hatten, dass die G-GmbH für die Parzelle 61 eine Ersatzparzelle erhält und damit die Bedingung eingetreten sein sollte. Hieraus kann der Kläger aber nichts zu seinen Gunsten herleiten, weil diese Absprache letztendlich nicht rechtswirksam zustande gekommen ist. Da diese Absprache im Ergebnis darauf hinauslief, das bereits wegen Nichteintritts der Bedingung gescheiterte Vertragswerk erneut abzuschließen und darüber hinaus ein Grundstück veräußert werden sollte, das bislang noch nicht Gegenstand des Vertragswerkes gewesen ist, kann es nicht zweifelhaft sein, dass diese Vereinbarung erst dadurch rechtsverbindlich hätte werden können, dass sie gemäß § 313 BGB a.F. notariell beurkundet wird. Davon sind die Vertragsparteien im Übrigen ausweislich der eingangs genannten Schreiben ebenfalls ausgegangen, da sie die Absprache über den Austausch der Parzelle Nr. 61 beim Beklagten notariell beurkunden lassen wollten. Zu dieser Beurkundung ist es indessen nicht gekommen.
Weil die F-GmbH – wie dargelegt – auch nicht verpflichtet war, die wegen Nichteintritts der Bedingung gescheiterten Verträge erneut abzuschließen, stand es ihr trotz der bereits erzielten Einigung über den Parzellentausch bis zum Abschluss dieses notariellen Vertrages frei, von dieser Einigung wieder abzurücken.
Gegenüber diesem in der Sache zutreffenden Ergebnis hat der Kläger bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz keine durchgreifenden Einwände erhoben.
Sein Vorbringen, wonach die Tatsache, dass keine Kiesausbeuterechte zu Parzelle 61 vergeben werden konnten, nichts an der Wirksamkeit des Vertrages geändert habe und die Wirksamkeit des Vertrages nicht von der Einbeziehung der vorgenannten Parzelle abhängig gewesen sei, ist die Darlegung seiner Rechtsansicht, die – wie bereits dargelegt – in der Sache unrichtig ist.
Sodann hat der Kläger die Behauptung aufgestellt, die S. GbR, die G-GmbH und die F-GmbH hätten sich darauf geeinigt, dass die Parzelle 61 an die R. B. GmbH veräußert werde; dem hätten alle Parteien der 93er Verträge zugestimmt; diese Einigung sei im Einverständnis der F. GmbH geschehen.
Zu diesem Sachvortrag ist zunächst anzumerken, dass er unsubstantiiert ist, weil er nicht erkennen lässt, was tatsächlich geschehen sein soll und wann dies geschehen sein soll. Es wird eine vertragliche Einigung behauptet, an der die F-GmbH und die G-GmbH als Vertragspartner beteiligt gewesen sein sollen. Wieso auch die F-GmbH und die G-GmbH als Vertragspartner eines Vertrages einbezogen wurden, dessen Inhalt dahin ging, die Parzelle Nr. 61 zu veräußern, erhellt sich nicht. Im nächsten Satz wird behauptet, dass diese Einigung im Einverständnis der F-GmbH erfolgt sei und dass dem Vertrag alle Vertragsparteien der 93er Verträge zugestimmt hätten, was wiederum keinen Sinn macht, wenn sie bereits Vertragspartner einer Vereinbarung gewesen sind. Nähere Einzelheiten dazu, wann diese Vereinbarung oder Zustimmung erfolgt sein soll (z.B. ob dies vor oder nach dem Verkauf der Parzelle Nr. 61 an die K. G. GmbH bzw. vor oder nach dem Abschluss des Vergleichs mit der R. B. GmbH & Co. KG gewesen ist) und welchen Hintergrund dieses Geschehen hatte, teilt der Kläger ebenfalls nicht mit.
Schließlich ist auch nicht erkennbar, was der Kläger aus dieser angeblichen Einigung über den Verkauf der Parzelle Nr. 61 an die R. B. herleiten will, zumal dieser Verkauf gar nicht stattgefunden hat, da das Grundstück an die K. G. GmbH veräußert wurde.
Versteht man den Sachvortrag dahin, dass in dem besagten Gespräch über den Verkauf der Grundstücksparzelle Nr. 61 an die K. G. GmbH gesprochen wurde und geht man des Weiteren davon aus, dass dieses Gespräch im Vorfeld vor dem Abschluss dieses Kaufvertrages geführt wurde, ist ebenfalls nicht erkennbar, dass dieses Vorbringen erheblich sein könnte.
An diesem Kaufvertrag waren weder die F-GmbH noch die G-GmbH als Vertragspartner beteiligt. Mithin bestand auch keine Notwendigkeit, mit der F-GmbH eine Einigung im Sinne einer bindenden Vertragsabsprache darüber zu erzielen, dass die Grundstücksparzelle Nr. 61 verkauft wird. Folglich ist es auch nicht nachzuvollziehen, wieso hierüber gleichwohl eine Vereinbarung getroffen worden sein soll, an der die F-GmbH und die G-GmbH als Vertragspartner beteiligt worden sind.
Sollte es eine dahingehende Vereinbarung gleichwohl gegeben haben, dann bedurfte diese Vereinbarung, weil sie die Übertragung eines Grundstücks zum Gegenstand hatte, gemäß § 313 BGB der notariellen Beurkundung. Da diese nicht erfolgt ist, kann es insoweit auch keine die F-GmbH oder die G-GmbH bindende Absprache gegeben haben. Da die Übertragung des Grundstücks letztendlich auf der Grundlage eines notariellen Vertrages erfolgt ist, an dem tatsächlich weder die F-GmbH noch die G-GmbH beteiligt waren, kann der Senat auch nicht davon ausgehen, dass die Übertragung der Grundstücksparzelle Nr. 61, die tatsächlich erfolgt ist, in Vollziehung dieser in diesem Gespräch getroffenen Vereinbarung erfolgt ist, so dass in der Grundstücksübertragung auch keine Heilung dieser formnichtigen Absprache gemäß § 313 Satz 2 BGB erblickt werden kann. Mithin ist das Vorbringen des Klägers zu der angeblichen Vereinbarung rechtlich unerheblich.
Für die Behauptung des Klägers, vor oder nach Abschluss dieses Kaufvertrages habe die F-GmbH der Veräußerung der Parzelle Nr. 61 an die K. G. GmbH zugestimmt, gilt im Ergebnis nichts anders.
Erfolgte diese Zustimmung nach Abschluss dieses Vertrages, kann hierin nicht mehr erblickt werden als eine wohlwollende Zukenntnisnahme der bereits mit dem Vertragsabschluss geschaffenen vollendeten Tatsache.
Wurde dieses behauptete Einverständnis vor dem Abschluss des Kaufvertrages erklärt, könnte es im Ausgangspunkt sowohl der G-GmbH als auch der F-GmbH seit diesem Gespräch nach Treu und Glauben versagt sein, sich auf den Nichteintritt der Bedingung nach § 1 Ziffer 3 bezüglich der Grundstücksparzelle Nr. 61 zu berufen, weil sie sich hierdurch in Widerspruch zu ihrem Verhalten in dem besagten Gesprächstermin setzen könnten. Ob der seinerzeit erklärten Zustimmung diese Rechtswirkung beigemessen werden kann, könnte der Senat allerdings erst dann beurteilen, wenn die näheren Begleitumstände, unter denen die angebliche Zustimmung erklärt worden sein soll, näher dargelegt werden. In diesem Zusammenhang dürfte es im Ergebnis der F-GmbH wohl nur dann nach Treu und Glauben versagt sein, sich auf den Nichteintritt der Bedingung zu berufen, wenn es zum Zeitpunkt des Gesprächs noch die Möglichkeit gegeben hätte, den Verkauf des Grundstücks an die K. G. GmbH zu unterlassen und die S. GbR die R. B. GmbH & Co. KG dazu hätte bewegen können, auf die Kiesausbeuterechte an der Parzelle Nr. 61 zu verzichten. Denn nur in einer derartigen Fallkonstellation hätte die F-GmbH durch einen Widerspruch gegen den Verkauf die S. GbR möglicherweise noch dazu bewegen können, sicherzustellen, dass die in den Verträgen vereinbarte Bedingung eintritt.
Mangels näherer Substantiierung dieser behaupteten Zustimmung der F-GmbH zum Verkauf der Parzelle Nr. 61 hat das Landgericht daher zu Recht diesem Vortrag des Klägers keine entscheidungserhebliche Bedeutung beigemessen.
Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass auch die Rüge des Klägers, das Landgericht habe seinen Beweisantritt zu diesem (unsubstantiierten) Sachvortrag übergangen, in der Sache nicht verfängt, weil er für diesen Vortrag erstinstanzlich auch keinen geeigneten Beweis angetreten hatte. Sein Beweisantritt zu diesem Vortrag lautet: "Beweis: wie vor”. Der diesem Beweisantritt vorausgegangene Beweisantritt lautete: "Beweis: Kaufvertrag Anlage K 3.”. Der Grundstückskaufvertrag enthält jedoch diese vom Kläger behauptete Einigung oder Zustimmung nicht.
II.
Die sonstigen gegen diese landgerichtliche Entscheidung in der Berufungsbegründung erhobenen rechtlichen Einwände rechtfertigen keine vom landgerichtlichen Urteil abweichende Entscheidung.
Es mag in der Sache zutreffen, dass das Vertragswerk auch dann noch wirtschaftlich sinnvoll gewesen wäre, wenn die F-GmbH nicht die Kiesausbeuterechte hinsichtlich aller Grundstücke erhalten hätte, solange eine hinreichend großes Areal verblieben wäre, das eine langfristige Kiesausbeute ermöglicht hätte. Schon in Anbetracht des klaren Wortlautes der hier in Rede stehenden Bedingung ist jedoch kein Raum für die Auslegung der Bedingung gemäß §§ 133, 157 BGB dahin, dass die Bedingung entgegen ihrem klaren Wortlaut dahin gewollt gewesen sein könnte, dass die S. GbR in dem Rechtsstreit mit der R. B. GmbH & Co. KG nur für eine hinreichend groß bemessene Fläche Kiesausbeuterechte erstreiten müsse, damit die Bedingung eintritt. Einziger Anhaltspunkt für einen dahingehenden Vertragswillen der Parteien könnte das zugunsten der G-GmbH im Grundstückskaufvertrag vereinbarte (Teil)Rücktrittsrecht für die Grundstücksflächen sein, für die letztendlich keine Abgrabungsgenehmigung erteilt wird. Insoweit haben die Vertragsparteien in ihrer Vertragsergänzung vom 30. April 1996 jedoch klar und unmissverständlich erklärt, dass es von Anfang an ihr Vertragswille gewesen sei, dass auch die Erteilung einer Abgrabungsgenehmigung für den gesamten veräußerten Grundbesitz Bedingung des Kaufvertrages habe sein sollen. Damit bietet selbst das ursprünglich vereinbarte Teilrücktrittsrecht für Grundstücke, für die keine Abgrabungsgenehmigung erteilt wird, keine Grundlage, um hieraus abzuleiten, dass die Vertragsparteien das Vertragswerk von Anfang an auch dann noch als rechtlich bindend gewollt haben könnten, wenn es der S. GbR nur hinsichtlich einer einzelnen Grundstücksparzelle letztendlich nicht gelingen würde, die Kiesausbeuterechte von der R. B. GmbH & Co. KG zu erstreiten.
Entgegen der Auffassung des Klägers hatte das Landgericht auch keine Veranlassung, sich mit der Regelung in § 12 des Kaufvertrages auseinander zu setzen. Aus dem Kaufvertrag ergibt sich, dass die Parzelle Nr. 61 zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses Gegenstand von zwei Rechtsstreitigkeiten gewesen ist. Zum einen stritten die S. GbR und die R. B. GmbH & Co. KG um die Kiesausbeuterechte an dieser Parzelle. Zum anderen stritten die S. GbR und die K. G. GmbH um diese Parzelle, wobei dieser Streit seine Ursache in einem 1972 geschlossenen notariellen Vertrag hatte.
Hinsichtlich beider Streitigkeiten enthielt der Kaufvertrag jeweils eine eigenständige Regelung. Dass die S. GbR in der Auseinandersetzung mit der R. B. das Recht erstreitet, die Kiesausbeuterechte bezüglich der Parzelle Nr. 61 auf Dritte übertragen zu dürfen, wurde zur Bedingung des Kaufvertrages gemacht. Sofern die S. GbR im Rechtsstreit mit der K. G. GmbH rechtskräftig verurteilt wird, die Parzelle Nr. 61 auf die K. G. zu übertragen, sollte der S. GbR gemäß § 12 des Grundstückskaufvertrages bezüglich dieser Parzelle ein Teilrücktrittsrecht vom Kaufvertrag zustehen.
Dafür, dass die Voraussetzungen dieses Teilrücktrittsrechts eingetreten waren und die S. GbR daraufhin diesen Teilrücktritt erklärt hat, hat der Kläger erstinstanzlich keinen Sachvortrag gehalten, so dass das Landgericht keinen Anlass hatte, sich in den Entscheidungsgründen mit § 12 des Kaufvertrages zu befassen.
Für eine Auslegung des Kaufvertrages dahin, dass sich die aufschiebende Bedingung gemäß § 1 Ziffer 3 nicht auf die Parzelle Nr. 61 erstrecken sollte, ist kein Raum, weil auch diese Parzelle Gegenstand der Auseinandersetzung zwischen der S. GbR und der R. B. GmbH & Co. KG gewesen ist.
Hierin liegt auch kein Widerspruch zur Bestimmung des § 12 des Kaufvertrages. Als die Parteien den Grundstückskaufvertrag geschlossen hatten, führte die S. GbR bezüglich dieses Grundstücks Nr. 61 zwei Rechtsstreitigkeiten. In beiden Rechtsstreitigkeiten bestand die Möglichkeit zu unterliegen. Das Unterliegen in dem Rechtsstreit mit der R. B. hätte zur Folge gehabt, dass die S. GbR der G-GmbH nicht das Recht hätte verschaffen können, der F-GmbH die Kiesgewinnung aus diesem Grundstück zu gestatten. Ein Unterliegen in dem Rechtsstreit mit der K. G. GmbH hätte zur der Folge gehabt, dass die S. GbR das Eigentum an der Parzelle Nr. 61 nicht auf die G-GmbH hätte übertragen können.
Deswegen musste bei Abschluss des Kaufvertrages eine Regelung für beide Unterliegensfälle getroffen werden. Die Rechtsfolgen, die ein Unterliegen im Rechtsstreit mit der R. B. GmbH & Co. KG für den Kaufvertrag haben sollte, ist in § 1 Ziffer 3 geregelt. Die Rechtsfolgen des Unterliegens im Rechtsstreit mit der K. G. GmbH sind in § 12 des Vertrages geregelt.
Der Einwand des Klägers, dass bei der vom Senat vorgenommenen Auslegung des Vertrages das Rücktrittsrecht in § 12 des Vertrages bedeutungslos sei, wenn die S. GbR – wie tatsächlich geschehen – schon im Rechtsstreit mit der R. B. um die Kiesausbeuterechte an der Parzelle Nr. 61 unterliege, ist zwar richtig, weil es keines Rücktrittsrechts für einen Vertrag bedarf, der mangels Eintritt der Bedingung ohnehin nicht zustande gekommen ist. Dies ist jedoch entgegen der Auffassung des Klägers kein Argument dafür, dass die Vertragsparteien hinsichtlich der Parzelle Nr. 61 in Wahrheit nur das in § 12 vereinbarte Rücktrittsrecht gewollt haben und diese Parzelle – quasi aus Versehen – mit in die Bedingung gemäß § 1 Ziffer 3 des Grundstückskaufvertrages aufgenommen worden ist. Es liegt vielmehr in der Natur der Sache eines unter einer aufschiebenden Bedingung geschossenen Vertrages, dass ein von den Vertragsparteien gewolltes Rücktrittsrecht nur für den Fall Bedeutung erlangen kann, dass die Bedingung tatsächlich eintritt. Denn natürlich will niemand sich einen Rücktrittsgrund von einem Vertrag offen halten, der (schon aus einem anderen Grund) ohnehin nicht rechtswirksam ist. Das bedeutet indessen selbstredend nicht, dass bei einem solchen Vertrag der Vertragswille ausschließlich dahin geht, dass nur der Rücktrittsgrund dem Vertrag die Rechtswirksamkeit nehmen soll, wenn der Vertrag – wie hier – zugleich auch noch unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen wird.
Da zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch ungewiss war, wie diese beiden Rechtsstreitigkeiten ausgehen werden, musste sich die S. GbR seinerzeit für alle Eventualitäten absichern. Diese umfassende Absicherung wäre jedoch nicht gewährleistet gewesen, wenn sie hinsichtlich der Parzelle Nr. 61 das Rücktrittsrecht gemäß § 12 des Vertrages vereinbart hätte, die Bedingung gemäß § 1 Ziffer 3 jedoch nicht auf diese Grundstücksparzelle erstreckt hätte. Denn in diesem Fall wäre sie bei der Fallkonstellation, dass sie zwar im Rechtsstreit mit der K. G. GmbH obsiegt, aber die Kiesausbeuterechte an der Parzelle Nr. 61 der R. B. zuerkannt werden, nicht gesichert gewesen, da in dieser Fallkonstellation die Voraussetzungen für einen Rücktritt nach § 12 des Vertrages nicht gegeben gewesen wären. Dies wiederum hätte bedeutet, dass sie sich von ihrer Verpflichtung, der G-GmbH die Kiesausbeute an dieser Parzelle zu verschaffen, ebenso wenig hätte befreien können wie die G-GmbH von ihrer Verpflichtung gegenüber der F-GmbH, dieser die Kiesausbeuterechte an dieser Parzelle zu übertragen. Mithin hätte bei dieser Fallkonstellation nach der vom Kläger vorgenommenen Auslegung des Vertrages der G-GmbH gegen die S. GbR und auch der F-GmbH gegenüber der G-GmbH jeweils ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung der Verträge zugestanden. Dass dies ein Ergebnis ist, dass die S. GbR mit den Vereinbarungen in § 1 Ziffer 3 und § 12 des Grundstückskaufvertrages gerade vermeiden wollte, ist offensichtlich, denn diese Regelungen zielen gerade darauf ab, zu verhindern, dass der S. GbR durch den Abschluss dieses Vertrages irgendwelche rechtliche Nachteile für den Fall entstehen, dass einer oder gar beide Rechtsstreitigkeiten um die Parzelle Nr. 61 verloren gehen. Mithin steht die vom Kläger vorgenommene Auslegung des Vertrages nicht im Einklang mit dem tatsächlichen Vertragswillen, den die S. GbR am 14. Januar 1993 beim Abschluss des Grundstückskaufvertrages hatte.
Schließlich spricht auch gegen die vom Kläger vorgetragene Auslegung des Grundstückskaufvertrages, dass im Kiesausbeutevertrag kein Teilrücktrittsrecht der G-GmbH für den Fall vorgesehen ist, dass die S. GbR im Rechtsstreit um die Parzelle Nr. 61 im Rechtsstreit mit der K. G. GmbH unterliegt. Denn eine dahingehende Vertragsabsprache wäre zu erwarten gewesen, wenn die Vertragsparteien bei Abschluss des Vertrages wie vom Kläger behauptet, die Kiesausbeuterechte an dieser Parzelle tatsächlich nicht zur Vertragsbedingung hätten machen wollen, sondern sie insoweit nur das in § 12 des Grundstückskaufvertrages vereinbarte Teilrücktrittsrecht gewollt hätten. Dass dieses Teilrücktrittsrecht aus dem Grundstückskaufvertrag keine Entsprechung im Kiesausbeutevertrag hat, lässt sich nur plausibel erklären, wenn man annimmt, dass die Erfüllung des Kiesausbeutevertrages durch die G-GmbH nur durch den Ausgang des Rechtsstreits zwischen der S. GbR und der R. B. GmbH & Co. KG gefährdet war, da in diesem Rechtsstreit der S. GbR das Recht zur Kiesausbeute an dieser Parzelle streitig gemacht wurde, nicht aber auch durch den Ausgang des Rechtsstreits zwischen der S. GbR und der K. G. GmbH.
Demgegenüber war die Erfüllung des Grundstückskaufvertrages durch die S. GbR durch beide Rechtsstreitigkeiten gefährdet, weil sie der G-GmbH sowohl die Kiesausbeuterechte an der Parzelle Nr. 61 als auch das Eigentum an dieser Parzelle verschaffen musste.
War dem aber so, dann kann der Grundstückskaufvertrag nur getreu der getroffenen Absprache dahin ausgelegt werden, dass das Obsiegen im Rechtsstreit mit der R. B. GmbH & Co. KG um die Parzelle Nr. 61 Bedingung des Kaufvertrages ist und der S. GbR für den Fall, dass sie im Rechtsstreit mit der K. G. GmbH unterliegt, ein Teilrücktrittsrecht hinsichtlich dieser Parzelle zustehen sollte.
Der Einwand des Klägers, das Landgericht hätte aufgrund des vorgetragenen Sachverhalts davon ausgehen müssen, die F-GmbH und die G-GmbH hätten auf ihre vertraglichen Ansprüche hinsichtlich der Parzelle Nr. 61 ersatzlos verzichtet, verfängt ebenfalls nicht.
Die Tatsache, dass es zu dem Zeitpunkt, als die F-GmbH den Antrag auf Erteilung einer Abgrabungsgenehmigung gestellt hatte, bereits feststand, dass die Parzelle Nr. 61 nicht mehr auf die G-GmbH übertragen werden konnte, rechtfertigt nicht den Schluss auf diesen vom Kläger behaupteten ersatzlosen Verzicht. Denn in diesem Antrag kann gemäss § 133, 157 BGB kein Verzicht der F-GmbH und der G-GmbH auf die Übertragung der Grundstücksparzelle Nr. 61 erblickt werden.
Hierzu ist zunächst anzumerken, dass die F-GmbH nicht die Rechtsmacht hatte,
über den Eigentumsverschaffungsanspruch der G-GmbH aus dem Grundstückskaufvertrag zu verfügen, so dass ein eventuell von der F-GmbH erklärter Verzicht der G-GmbH auf diesen Anspruch unerheblich wäre. Zum anderen hatte die F-GmbH sich im Kiesausbeutevertrag verpflichtet, umgehend eine Abgrabungsgenehmigung zu beantragen, mithin diesen Antrag schon zu einem Zeitpunkt zu stellen, als der Ausgang beider Rechtsstreitigkeiten um die Parzelle Nr. 61 noch ungewiss gewesen ist.
Hinzu kommt, dass die G-GmbH und die F-GmbH zu diesem Zeitpunkt bereits mit der S. GbR erfolgversprechend darüber verhandelten, die ausgefallene Parzelle Nr. 61 durch eine Ersatzparzelle zu ersetzen, so dass die F-GmbH zum Zeitpunkt des Antrages kaum die Vorstellung gehabt haben kann, die Parzelle Nr. 61 werde letztendlich ersatzlos aus dem Vertragswerk ausscheiden.
Entgegen der Auffassung des Klägers kann auch die Ergänzungsvereinbarung zum Kaufvertrag, die der Beklagte am 30. April 1996 beurkundet hat, gemäß §§ 133, 157 BGB nicht dahin ausgelegt werden, die G-GmbH und die S. GbR hätten sich stillschweigend darauf verständigt, dass die Parzelle Nr. 61 nicht mehr Gegenstand des Grundstückskaufvertrages sein soll, die Bedingung aber gleichwohl als eingetreten gelten solle.
Diese notarielle Ergänzungsvereinbarung bestätigt ausdrücklich, dass es im Übrigen bei den Vereinbarungen aus dem Kauvertrag vom 14. Januar 1993 bleiben soll. Diese Erklärung ist inhaltlich eindeutig, weil sie sowohl die Regelung unter § 1 Ziffer 3 als auch unter § 12 des Kaufvertrages als weiterhin verbindlich bestätigt.
Der Umstand, dass zu diesem Zeitpunkt sowohl die G-GmbH als auch die S. GbR definitiv wussten, dass das Eigentum an der Parzelle Nr. 61 nicht mehr übertragen werden konnte, kann nicht eine Auslegung des Ergänzungsvertrages dahin rechtfertigen, dass die Vertragspartner des Kaufvertrages rechtsverbindlich festlegen wollten, dass die Parzelle Nr. 61 nicht mehr Kaufgegenstand des Grundstückskaufvertrages sein sollte und ersatzlos aus den vertraglichen Vereinbarungen herausgenommen werden sollte. Wie der Kläger richtig ausführt, waren sich beide Parteien des Grundstückskaufvertrages bewusst, dass die S. GbR ihre Verpflichtung zur Übertagung der Parzelle Nr. 61 nicht wird erfüllen können; sie wussten auch, dass bezüglich dieser Parzelle die Bedingung gemäß § 1 Ziffer 3 nicht eingetreten war. Damit war objektiv eine Veränderung der Sachlage eingetreten, die eine Anpassung des Grundstückskaufvertrages an die veränderten Umstände erforderlich machte, wenn man weiterhin am Grundstückskaufvertrag festhalten wollte. Da die Parteien diese veränderte Sachlage kannten und den Parteien am 30. April 1996 nach Behauptung des Klägers auch bewusst war, dass der Vertrag bezüglich der Parzelle Nr. 61 eine Änderung des Grundstückskaufvertrages erforderte, haben die Parteien am 30. April 1996 folgerichtig bewusst darauf verzichtet, die von ihnen als notwendig erkannte Abänderung des Grundstückskaufvertrages bezüglich der Parzelle Nr. 61 tatsächlich vorzunehmen. Bei dieser Sachlage kann die Erklärung der Vertragsparteien, unverändert an der kaufvertraglichen Absprache bezüglich der Parzelle Nr. 61 festhalten zu wollen, gemäß §§ 133, 157 BGB nur dahin verstanden werden, dass ihr Wille im Beurkundungstermin dahin ging, es vorerst bei der Absprache im Kaufvertrag vom 14. Januar 1993 zu belassen, bis sie sich auf eine als notwendig erkannte Abänderung des Kaufvertrages bezüglich der Parzelle Nr. 61 geeinigt haben.
Für die vom Kläger vertretene Auffassung, die in der Ergänzungsvereinbarung objektiv abgegebene Erklärung der Kaufvertragsparteien, bezüglich der Parzelle Nr. 61 solle es bei den Vereinbarungen im ursprünglichen Kaufvertrag bleiben, müsse dahin ausgelegt werden, die Parteien hätten im Beurkundungstermin tatsächlich übereinstimmend erklären wollen, dass die Parzelle Nr. 61 ersatzlos nicht mehr Kaufgegenstand des Grundstückskaufvertrages sein soll, fehlt jedenfalls jeder Anhalt, nachdem die Parteien sich bereits im August 1995 im Grundsatz darauf verständigt hatten, die ausgefallene Parzelle Nr. 61 durch eine andere gleichwertige Parzelle zu ersetzen. Bei dieser Sachlage liegt es vielmehr weitaus näher, anzunehmen, dass der Grund dafür, dass zu diesem Zeitpunkt kein Austausch der Parzellen vereinbart wurde, darin gelegen hat, dass am 30. April 1996 noch nicht alle Einzelheiten bezüglich dieses geplanten Austausches der Grundstücksparzellen abgesprochen waren; denkbar ist ferner, dass sich die F-GmbH bereits zu diesem Zeitpunkt schon nicht mehr ganz sicher war, ob sie letztendlich an dem Vertragswerk festhalten sollte und sie deshalb die notarielle Beurkundung des Parzellenaustausches noch hinausschieben wollte.
Diese Überlegungen zeigen, dass die Auffassung des Klägers unrichtig ist, das Landgericht hätte aus dem Umstand, dass im Ergänzungsvertrag kein Austausch der Parzelle Nr. 61 gegen eine Ersatzparzelle vereinbart worden ist, zwingend den Schluss hätte ziehen müssen, die Parteien hätten in der Ergänzungsvereinbarung eine konkludente Absprache dahin getroffen, die Parzelle Nr. 61 ersatzlos als Kaufgegenstand aus dem Kaufvertrag herauszunehmen. Mithin hatte auch das Landgericht keinen Anlass, die am 30. April 1996 beurkundete Ergänzung zum Kaufvertrag dahin zu verstehen, dass die Parteien des Grundstückskaufvertrages sich in dieser Vereinbarung darauf verständigt haben könnten, dass die Parzelle Nr. 61 nunmehr nicht mehr Kaufgegenstand des Kaufvertrages vom 14. Januar 1993 sein soll.
Geht man demgegenüber – entgegen dem Vortrag des Klägers – davon aus, dass die Parteien des Grundstückskaufvertrages am 30. April 1996 nur an die Abwehr der Grunderwerbssteuer gedacht haben und es ihnen daher zu diesem Zeitpunkt gar nicht bewusst gewesen ist, dass der Kaufvertrag vom 14. Januar 1993 bezüglich der Grundstücksparzelle Nr. 61 objektiv einer Abänderung bedurfte, wenn man an dem Vertrag weiterhin festhalten will, dann wäre über einen Umstand, der zu diesem Zeitpunkt objektiv regelungsbedürftig gewesen wäre, tatsächlich keine Absprache zustande gekommen, weil die Parteien diese Regelungsbedürftigkeit in der Hektik des damaligen Geschehenes übersehen hätten. Bei dieser Sachlage ist aber ebenfalls kein Raum für eine Auslegung der Ergänzungsvereinbarung dahin, dass hierdurch der Kaufvertrag vom 14. Januar 1993 hinsichtlich der Parzelle Nr. 61 dahin geregelt worden ist, dieses Grundstück ersatzlos aus dem Kaufvertrag herauszunehmen.
Soweit der Kläger im Berufungsrechtszug den Versuch unternimmt, dieses nach dem Sach- und Streitstand erster Instanz richtige Ergebnis des Landgerichts durch den Vortrag neuen Sachvortrages anzugreifen, ist ihm zunächst entgegen zu halten, dass er mit diesem neuen Vorbringen gemäß 531 Abs. 2 ZPO in zweiter Instanz nicht mehr gehört werden kann, weil er diesen Sachvortrag bereits in erster Instanz hätte halten können und müssen.
Denn der Einwand, das Landgericht habe ihm diese Möglichkeit verfahrensfehlerhaft abgeschnitten, trifft nicht zu. Das Landgericht hat den Kläger im Verhandlungstermin darauf hingewiesen, dass nach dem Sach- und Streitstand ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten daran scheitert, dass die Bedingung der Verträge hinsichtlich der Grundstücksparzelle Nr. 61 nicht eingetreten ist und auch nicht mehr eintreten kann. Dieser Hinweis hat den Kläger nicht veranlasst, eine Schriftsatzfrist zu beantragen, um zu diesem Themenkomplex ergänzend vorzutragen. Mithin kann keine Rede davon sein, das landgerichtliche Urteil sei eine Überraschungsentscheidung gewesen. Vielmehr hat es sich der Kläger selbst zuzuschreiben, dass er zu diesem Themenkomplex erstinstanzlich nicht mehr vortragen konnte, weil er es unterlassen hat, zu dem erteilten Hinweis eine Schriftsatzfrist zu beantragen.
Lediglich ergänzend ist hierzu anzumerken, dass dieses neue Vorbringen – wenn der Senat es berücksichtigen dürfte – keine vom Landgericht abweichende Entscheidung rechtfertigen könnte.
Im Berufungsrechtszug tritt der Kläger für seine bereits erstinstanzlich aufgestellten Behauptungen, zwischen der S. GbR, der G-GmbH und der F-GmbH sei eine Vereinbarung getroffen worden, dass die Parzelle Nr. 61 an die R. B. GmbH & Co. KG veräußert werde und dem hätten alle Parteien der 1993 geschlossenen Verträge, insbesondere auch die F-GmbH, zugestimmt, Beweis an. Da diese Behauptungen jedoch –wie bereits ausgeführt – unsubstantiiert und rechtlich unerheblich sind, kann dieser Beweisantritt dem Senat keinen Anlass geben, in eine Beweisaufnahme einzutreten.
Die Frage, ob nach dem Parteiwillen allein § 12 des Kaufvertrages für die Grundstücksparzelle Nr. 61 maßgeblich sein sollte, könnte tatsächlich anders zu beurteilen sein, wenn beide Rechtsstreitigkeiten um diese Grundstücksparzelle auf einem einheitlichen Lebenssachverhalt beruhten, wie der Kläger erstmals im Berufungsrechtszug behauptet. Denn wenn der tatsächliche Hintergrund dieser Streitigkeiten rechtlich und tatsächlich so gelagert gewesen wäre, dass die S. GbR entweder nur beide Rechtsstreitigkeiten gewinnen oder beide verlieren konnte, dann hätte es in der Tat keinen Grund gegeben, sowohl für den Ausgang des einen als auch für den Ausgang des anderen jeweils eine unterschiedliche Regelung im Grundstückskaufvertrag zu treffen.
Dass beide Rechtsstreitigkeiten rechtlich und tatsächlich so gelagert waren, vermag der Senat jedoch nicht zu beurteilen, weil der Kläger die tatsächlichen Hintergründe dieser beiden Streitigkeiten auch im Berufungsrechtszug nicht vorgetragen hat. Der Umstand, dass in dem Rechtsstreit mit der R. B. GmbH & Co. KG geklärt werden sollte, ob die S. GbR die Befugnis habe, die Kiesausbeuterechte an der Parzelle Nr. 61 zu vergeben, und in dem Rechtsstreit mit der K. G. GmbH geklärt werden sollte, ob die S. GbR diese Kiesausbeuterechte und das Eigentum an der Pazelle auf die K. G. GmbH übertragen müsse, rechtfertigt nicht die Schlussfolgerung, dass die S. GbR entweder nur beide Rechtsstreitigkeiten gewinnen oder beide verlieren konnte.
Seine Behauptung, es sei schon zum Zeitpunkt des Abschlusses der Verträge gar nicht denkbar gewesen, dass die Bedingung gemäß § 1 Ziffer 3 für die Parzelle Nr. 61 überhaupt hätte eintreten können, erläutert der Kläger ebenfalls nicht nachvollziehbar und plausibel. Schon der nachfolgend vom Kläger vorgetragene Satz, wonach die Vertragsparteien bei Abschluss des Vertrages erwartet hätten, dass die S. GbR zwar grundsätzlich zur Vergabe der Kiesausbeuterechte befugt sei, diese Befugnis bezüglich der Parzelle Nr. 61 aber letztendlich dahin eingeschränkt sei, diese Übertragung auf die K. G. GmbH vornehmen zu müssen, steht im Widerspruch zu dieser Behauptung. Denn wenn die Vertragsparteien erwarteten, dass das Recht zur Vergabe der Kiesausbeuterechte an der Parzelle Nr. 61 tatsächlich bei der S. GbR liege, sie diese Rechte und das Eigentum an diesem Grundstück aber letztendlich auf die K. G. GmbH übertragen müsse, bedeutet dies denknotwendig, dass die Parteien davon ausgegangen sind, dass die S. GbR wahrscheinlich ihren Rechtsstreit mit der R. B. GmbH & Co. KG auch bezüglich der Parzelle Nr. 61 gewinnen wird, während sie im Rechtsstreit mit der K. G. GmbH voraussichtlich unterliegen wird. Dies aber bedeutet wiederum, dass die Parteien bei Abschluss des Vertrages gerade erwartet haben, dass für die Parzelle Nr. 61 die Bedingung gemäß § 1 Ziffer 3 eintreten wird, die S. GbR aber im Endeffekt von ihrem Rücktrittsrecht aus § 12 des Vertrages voraussichtlich wird Gebrauch machen müssen.
Entgegen der Auffassung des Klägers belegt der Inhalt des Schreibens der G-GmbH an die S. GbR vom 15. September 1995 nicht, dass die F-GmbH und die G-GmbH zu diesem Zeitpunkt keine Ersatzparzelle für die ausgefallene Parzelle Nr. 61 mehr haben wollte. In diesem Schreiben erklärt der Geschäftsführer der F-GmbH zwar, dass er akzeptiere, dass die Bedingung eingetreten sei, obwohl die Parzelle Nr. 61 anderweitig veräußert worden sei. Andererseits nimmt dieses Schreiben aber auch Bezug auf das Schreiben vom 21. August 1995, so dass man diese Erklärung nicht dahin verstehen kann, dass sich das in diesem Schreiben gestellte Verlangen nach einer Ersatzparzelle inzwischen erledigt hatte. Dass dieses Schreiben tatsächlich nicht in diesem Sinn verstanden werden kann, beweist auch das vom Geschäftsführer der F-GmbH verfasste Schreiben der G-GmbH vom 14. September 1995, das ebenfalls an die S. GbR gerichtet ist. In diesem Schreiben, das der Kläger als Anlage K 25 seinem nachgelassenen Schriftsatz vom 5. April 2004 beigefügt hat, heißt es nämlich am Ende: "Soweit es dann schließlich die Parzelle Flur 10 Nr. 94 angeht, haben wir inzwischen mit Herrn Notar N. gesprochen. Er wird Ihnen einen Vertragsentwurf in den nächsten Tagen zuschicken." Hieraus folgt, dass der Geschäftsführer der F-GmbH noch am 14. September 1995 den abgesprochenen Parzellentausch notariell beurkunden lassen wollte. Bei dieser Sachlage fehlt jeder Anhalt, dass der Geschäftsführer der F-GmbH nur einen Tag später bei Abfassung des Schreibens vom 15. September 1995 gewillt war, die Bedingung gemäß § 1 Ziffer 3 vorbehaltlos als eingetreten zu betrachten, selbst wenn es nicht zu einer Übertragung einer Ersatzparzelle auf die G-GmbH sowie zu einer Übertragung der Kiesausbeuterechte an dieser Ersatzparzelle auf die F-GmbH kommt. Noch weniger vermag der Senat aus diesen Gesamtumständen die Überzeugung zu gewinnen, dass der Geschäftsführer der F-GmbH mit dem von ihm verfassten Schreiben vom 15. September 1995 erklären wollte, die F-GmbH und die G-GmbH legten keinen Wert mehr auf die Übertragung der ins Auge gefassten Ersatzparzelle Nr. 94 sowie auf die Kiesausbeuterechte an dieser Ersatzparzelle. Mithin ist der Kläger für seine Behauptung, nach dem 28. August 1995 hätten die F-GmbH und die G-GmbH ersatzlos auf die Übertragung der Parzelle Nr. 61 und die Kiesausbeuterechte an dieser Parzelle verzichtet, um den Bedingungseintritt der abgeschlossenen Verträge herbeizuführen, beweisfällig geblieben.
C.
Gemäß der Ergänzungsvereinbarung vom 30. April 1996 stand der Grundstückskaufvertrag unter der weiteren aufschiebenden Bedingung, dass der F-GmbH eine Abgrabungsgenehmigung für alle verkauften Grundstücke erteilt wird. Diese Bedingung ist zwar nicht auf den Kiesausbeutevertrag übertragen worden. Solange diese Bedingung des Grundstückskaufvertrages indes nicht eingetreten war, konnte die F-GmbH gegenüber der G-GmbH aus diesem Umstand ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 BGB herleiten, weil die G-GmbH den Kiesausbeutevertrag erst dann erfüllen konnte, wenn der Grundstückskaufvertrag rechtswirksam geworden ist. Solange die F-GmbH die vereinbarte Vergütung für die Kiesausbeuterechte nicht zahlen muss, war auch die G-GmbH finanziell nicht in der Lage, der S. GbR den vereinbarten Kaufpreis für die verkauften Grundstücke zu zahlen.
Hieraus folgt, dass der S. GbR aufgrund der Amtspflichtverletzung des Beklagten nur dann überhaupt ein Schaden entstanden sein kann, wenn feststünde, dass auch diese am 30. April 1996 vereinbarte Bedingung des Grundstückskaufvertrages letztendlich eingetreten wäre, wenn alle Verträge notariell beurkundet worden wären.
Einen Sachverhalt, der eine dahingehende Feststellung des Senats ermöglichen könnte, hat der Kläger jedoch in beiden Instanzen weder schlüssig vorgetragen noch unter Beweis gestellt.
Nach dem eindeutigen Wortlaut der am 30. April 1996 getroffenen Vereinbarung ist die Erteilung einer Abgrabungsgenehmigung für den veräußerten Grundbesitz, mithin für alle in der Vorbemerkung des Grundstückskaufvertrages aufgelisteten Grundstücksparzellen, zur Bedingung des Vertrages erhoben worden.
Diese Bedingung ist unstreitig nicht eingetreten, denn der F-GmbH wurde die Abgrabungsgenehmigung versagt.
Der Beklagte bestreitet, dass der F-GmbH eine Abgrabungsgenehmigung erteilt worden wäre. Damit obliegt es dem Kläger, substantiiert darzulegen und zu beweisen, dass der F-GmbH für alle verkauften Grundstücksparzellen eine Abgrabungsgenehmigung erteilt worden wäre, die am 30. April 1996 vereinbarte Bedingung mithin eingetreten wäre.
Bei dieser Sachlage muss der Kläger im Detail sämtliche Tatsachen vortragen, aus denen sich ergibt, dass der F-GmbH für diese Grundstücksparzellen eine Abgrabungsgenehmigung hätte erteilt werden können.
Wie den Parteien bekannt ist, besteht auf die Erteilung einer Abgrabungsgenehmigung zur Nassauskiesung kein Rechtsanspruch. Somit kann der Senat nicht davon ausgehen, dass im Regelfall eine Abgrabungsgenehmigung für vorhandene Kiesaufkommen erteilt wird.
Deswegen müsste der Kläger sämtliche Tatsachen vortragen und belegen, aus denen sich die grundsätzliche Genehmigungsfähigkeit der Nassauskiesung für den veräußerten Grundbesitz ergibt. Diesen Sachvortrag hat der Kläger nicht gehalten. Hierauf hat der Senat den Kläger im Senatstermin vom 24. März 2004 hingewiesen; hierauf hat der Kläger erklärt, zu diesem Vortrag nicht in der Lage zu sein.
Der Kläger behauptet, dass für 26 Morgen des veräußerten Grundbesitzes der R. B. GmbH & Co. KG eine Abgrabungsgenehmigung erteilt wurde; für die restlichen 70 Morgen werde der R. B. GmbH & Co. KG demnächst eine Abgrabungsgenehmigung erteilt.
Der Senat neigt dazu, diesen Sachvortrag ausreichen zu lassen, um auch die grundsätzliche Genehmigungsfähigkeit eines Antrags der F-GmbH auf Planfeststellung einer Abgrabung für die besagten 26 Morgen schlüssig darzulegen.
Insoweit müsste der Kläger jedoch auch noch den weiteren Einwand des Beklagten ausräumen, wonach der F-GmbH eine dahingehende Genehmigung nicht hätte erteilt werden können, weil sie keine gesicherte Erschließung des Abgrabungsgebietes hätte nachweisen können. Um diesen Nachweis führen zu können, hätte die F-GmbH ein Wegerecht an der Grundstücksparzelle Nr. 235 benötigt, die im Eigentum der K. G. GmbH stand.
Dass die K. G. GmbH der F-GmbH dieses Wegerecht eingeräumt hätte, hat der Kläger weder erst- noch zweitinstanzlich nachvollziehbar und plausibel dargetan und unter Beweis gestellt. Auch auf diesen Gesichtspunkt hat der Senat den Kläger im Senatstermin hingewiesen.
Soweit der Kläger im nachgelassenen Schriftsatz darauf verweist, dass er Gesellschafter und Geschäftsführer der K. G. GmbH gewesen sei, hat er zwar dargetan, dass er grundsätzlich die Rechtsmacht besessen hat, der F-GmbH das Wegerecht an dieser Parzelle einzuräumen. Der Senat hat auch keinen Zweifel daran, dass der Kläger grundsätzlich gewillt gewesen wäre, dieses Wegerecht zu gewähren, wenn die F-GmbH weiterhin bereit gewesen wäre, den Kiesausbeutevertrag zu erfüllen. Diese Umstände rechtfertigen jedoch nicht die zwingende Schlussfolgerung, dass die F-GmbH tatsächlich das Wegerecht von der K. G. GmbH erhalten hätte. Eine tatsächliche oder rechtliche Möglichkeit der F-GmbH oder der G-GmbH, die K. G. GmbH dazu zu bewegen, das Wegerecht einzuräumen, hat der Kläger allein mit der Darlegung der Gesellschaftsverhältnisse der K. G. GmbH nicht aufgezeigt. Als Geschäftsführer der K. G. GmbH wäre der Kläger verpflichtet gewesen, die Entscheidung über die Einräumung des Wegerechts an den tatsächlichen (wirtschaftlichen) Interessen der K. G. GmbH auszurichten. Dass unter diesem Gesichtspunkt der Erteilung eines Wegerechts an der Parzelle Nr. 235 keine Hindernisse entgegengestanden hätten, hat der Kläger indessen nicht dargetan. Der Senat vermag auch nicht auszuschließen, dass der Kläger sich bei dieser Entscheidung in einem Interessenwiderstreit zwischen den Interessen der S. GbR und der G-GmbH einerseits und der K. G. GmbH andererseits befunden hätte. § 12 des Grundstückskaufvertrages belegt anschaulich, dass der Kläger bei Abschluss dieses Vertrages die Interessen der S. GbR in der K. G. GmbH nicht zu wahren vermochte. Obwohl er Gesellschafter und Geschäftsführer dieser GmbH war, vermochte er offenbar den Streit zwischen der S. GbR und der K. G. GmbH um die Parzelle Nr. 61 nicht im Sinne der S. GbR beizulegen.
Mithin hat der Kläger nicht nur nicht schlüssig dargelegt, dass der F-GmbH hinsichtlich der verbleibenden 70 Morgen, für die bislang noch keine Abgrabungsgenehmigung erteilt ist, eine Abgrabungsgenehmigung erteilt worden wäre. Vielmehr fehlt es jedenfalls wegen der erschließungsrechtlichen Problematik auch an einer schlüssigen Darlegung, dass der F-GmbH hinsichtlich der anderen 26 Morgen eine Abgrabungsgenehmigung erteilt worden wäre.
Schließlich hat der Kläger erstinstanzlich behauptet, die F-GmbH habe es abgelehnt, eine bereits der K. G. GmbH erteilte Abgrabungsgenehmigung zu übernehmen. Dieser Sachvortrag ist im Hinblick auf die hier in Rede stehende Frage, ob die Bedingung gemäß der Ergänzungsvereinbarung vom 30. April 1996 eingetreten wäre, unerheblich. Weil diese Abgrabungsgenehmigung sich nur auf ganz wenige Teilflächen bezog, die Bestandteil des Grundstückskaufvertrages waren, hätte die Übernahme dieser Abgrabungsgenehmigung nicht zu einem Eintritt der in der Ergänzungsvereinbarung vom 30. April 1996 vereinbarten Bedingung geführt, denn diese Bedingung verlangte – wie dargelegt – eine Abgrabungsgenehmigung hinsichtlich aller verkaufter Grundstücksparzellen.
Auf die weitere zwischen den Parteien streitige Frage, ob die F-GmbH den Eintritt dieser Bedingung wider Treu und Glauben verhindert hat, indem sie das Abgrabungsverfahren nachlässig betrieben hat, kommt es mithin nicht an.
Schließlich trifft auch die Rechtsauffassung des Klägers nicht zu, dass seiner Klage zumindest in der Form der Feststellungsklage stattgegeben werden müsse, weil er den Nachweis führen könne, dass der F-GmbH zumindest für 26 Morgen eine Abgrabungsgenehmigung erteilt worden wäre. Abgesehen davon, dass der Kläger – wie dargelegt – diesen Nachweis für die 26 Morgen tatsächlich nicht geführt hat, geht
diese Rechtsauffassung auch deshalb fehl, weil der S. GbR aus dem Vertragswerk vom 14./15. Januar 1995 dem Grunde nach überhaupt nur dann ein Schaden entstanden sein kann, wenn feststeht, dass alle Bedingungen, die die Parteien in ihrem Vertragswerk vereinbart haben, tatsächlich auch eingetreten wären. Solange daher nicht feststeht, dass die F-GmbH für den gesamten veräußerten Grundbesitz eine Abgrabungsgenehmigung erhalten hätte, kann der Senat mithin auch nicht feststellen, dass der S. GbR aus der Amtspflichtverletzung des Beklagten ein Schadensersatzanspruch erwachsen ist.
D.
Soweit der Kläger im Berufungsrechtszug den Versuch unternimmt, den Klageanspruch auf weitere Amtspflichtverletzungen des Beklagten zu stützen – zum Beispiel, indem er ihm vorwirft, er habe bei Abfassung der Urkunden den Parteiwillen verkannt, den Grundstückskaufvertrag nicht davon abhängig zu machen, dass die S. GbR gegenüber der R. B. das Recht erstreitet, die Kiesausbeuterechte für die Parzelle 61 auf Dritte übertragen zu dürfen –, handelt es sich um Klageerweiterungen durch Einführung eines neuen Streitgegenstandes. Da der Kläger diese Klagerweiterungen nur vornehmen kann, indem er zweitinstanzlich auch neue Tatsachen vorträgt, ist diese Klageerweiterung gemäss §§ 533, 531 ZPO unzulässig.
E.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
Ein Anlass, zugunsten des Klägers die Revision zuzulassen, besteht nicht, § 543 Abs. 2 ZPO.
Streitwert des Berufungsverfahrens
und Beschwer des Klägers: 1.618.803,39 €.
Bei der Bemessung des Feststellungsantrages ist der Senat von der Differenz aus dem mit der G-GmbH vereinbarten auf den Kieswert entfallenden Kaufpreis pro Morgen und der Vergütung, die die R. B. für die Kiesausbeute der restlichen 70 Morgen zu zahlen hat, ausgegangen. Diese beläuft sich auf 2.800.000,- DM. Für den Wert des Feststellungsantrages hat der Senat 75 % dieser Summe angesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 533, 531 ZPO
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 313 BGB
§ 42 AO
§ 19 BNotO
§ 17 BeurkG
§ 320 BGB
§ 313 S. 2 BGB
§ 313 Satz 2 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 1966, 585
BGHZ 101, 293
BGHZ 76, 43
BGHZ 104, 18
NJW 1992, 3237
WM 1996, 30
ZIP 2000, 232
10 O 743/02
42 O 6/98
41 O 125/00