Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken (Rheinland-Pfalz, )
Urteil vom 2009-01-20, Aktenzeichen 8 U 43/07
ECLI: ECLI:DE:POLGZWE:2009:0120.8U43.07.0A

Tenor:
I. Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Einzelrichters der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 30. Januar 2007 geändert:
Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Zur Entscheidung über die Höhe des Anspruchs und über die Kosten des Berufungsverfahrens wird die Sache an das Landgericht Frankenthal (Pfalz) zurückverwiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.
III. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 260 000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien schlossen am 2. November 1997 einen Architektenvertrag für ein auf einem Grundstück in … zu errichtendes Einfamilienhaus, welches im Bereich des ehemaligen Hochufers des Rheins liegt, der nach einer Regulierung mehrere 100 m weiter östlich verläuft. Das ehemalige Hochufer ist als Geländeformation erhalten geblieben. Der Bebauungsplan der Stadt … sieht dessen optischen Erhalt vor und zwar in der Weise, dass es mittels Aufschüttung einige Meter in Richtung Osten verlegt wurde, so dass die zu erstellenden Gebäude - so auch das der Kläger - von ihrer Erdgeschosshöhe her auf gleichem Niveau wie die auf dem Hochufer verlaufende Straße liegen. Durch die vorzunehmende Aufschüttung fällt das Gelände erst hinter dem Haus, also im Garten ab. Aufgrund der von der Stadt … vorgeschriebenen Bauweise wurde das Gebäude der Kläger - dem entsprach die vom Beklagten vorgenommene Planung - noch auf dem gewachsenen Gelände errichtet, während der Bereich im Garten und zwischen den Häusern später aufgeschüttet wurde (vgl. die Angaben in der Sitzung vom 23. Oktober 2007, Bl. 240 d. A.).
Wegen der Einzelheiten des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages wird Bezug genommen auf Blatt 15 bis 20 d. A..
Das Anwesen wurde in den Jahren 1998/1999 errichtet. Die Kläger sind im Laufe des Monats September 1999 eingezogen (Bl. 99 d. A.).
Im Sommer 2002 stellten sie an ihrem Haus Risse fest, worüber sie den Beklagten mit Schreiben vom 19. Juni 2003 (Bl. 22 d. A.) in Kenntnis setzen.
Da sich die Rissbildungen fortsetzen und die Kläger ein weiteres Neigen des Hauses zum Garten hin befürchteten, leiteten sie mit Schriftsatz vom 6. April 2004 beim Landgericht Frankenthal (Pfalz), am 16. April 2004 eingegangen, ein selbständiges Beweisverfahren u. a. gegen den Beklagten ein, um die Ursachen der Rissbildungen und ggf. auch der Senkung des Anwesens festzustellen.
Der in dem selbständigen Beweisverfahren beauftragte Sachverständige Dipl.-Ing. G… stellte Rissbildungen fest und gelangte zu der Auffassung, dass das Gebäude ein Gefälle in Richtung Garten, also in Richtung Osten aufweise, als dessen Ursache er ungleichmäßige Setzungen des Untergrundes vermutete. Der hinzugezogene Sachverständige Prof. Dr.-Ing. H… machte Setzungen aufgrund der großflächigen Auffüllung und weicher breiiger Schichten in unterschiedlicher Mächtigkeit auf der Gartenseite für die Risse verantwortlich (vgl. Bl. 133 f. der Beiakten 3 OH 12/04 Landgericht Frankenthal (Pfalz)).
Die Kläger haben vorgetragen,
der Beklagte wäre verpflichtet gewesen, den Baugrund vor der Bebauung untersuchen zu lassen, zumal er aufgrund der Besonderheit der Örtlichkeit mit ungünstigen Bodenverhältnissen hätte rechnen müssen bzw. diese nicht hätte ausschließen können. Er hätte die durch den Bebauungsplan vorgeschriebene Aufschüttung sowie die damit einhergehenden Lasten berücksichtigen und eine Planung wählen müssen, die eine sichere Gründung vorgesehen hätte. Der Beklagte habe sie nicht darauf hingewiesen, dass sie im Bereich des ehemaligen Hochufers bauen wollten, und dass eine ehemalige Flusssohle einen evtl. problematischen Untergrund aufweisen könnte. Ferner, dass Unterschiede bzgl. der Bodenbeschaffenheit zwischen Hochufer und Flusssohle bestehen könnten und zudem auf die ehemalige Flusssohle aufgrund der Vorgaben der Stadt eine hohe Last aufgebracht werden müsse und dass hieraus Probleme entstehen könnten. Selbst wenn der Vortrag des Beklagten als richtig unterstellt werde, dass sie - die Kläger - die Einholung eines Baugrundgutachtens aus Kostengründen abgelehnt hätten, wäre es Sache des Beklagten gewesen, sie - die Kläger - in diesem Fall auf die Folgen einer Weigerung und die möglicherweise hieraus entstehenden Kosten hinzuweisen (Bl. 74/75 d. A.).
Damit liege ein Planungs- und Beratungsfehler vor, der ursächlich für den Schiefstand ihres Hauses sei. Die fachgerechte Beseitigung erfordere einen finanziellen Aufwand von ca. 260.000,00 €.
Diesen Betrag haben die Kläger mit dem gem. Antrag vom 21. Dezember 2005, zugestellt am 4. Januar 2006, eingeleiteten Mahnverfahren als abrechenbaren Vorschuss geltend gemacht. Mit Schriftsatz vom 31. Mai 2006 (Bl. 71 f., 79 d. A.) haben die Kläger den Betrag hilfsweise als Schadensersatz geltend gemacht.
Die Kläger haben zuletzt beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 260.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 % über den Basiszinssatz seit dem 5. November 2005 zu zahlen und zwar hilfsweise als Schadensersatz.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat vorgetragen,
ein Vorschussanspruch scheide aus, da eine Nachbesserung nicht mehr möglich sei. Den Klägern stünde allenfalls ein Schadensersatzanspruch zu, dessen Voraussetzungen jedoch weder dem Grunde noch der Höhe nach gegeben seien.
Zeitlich vor Beginn der Bauarbeiten an dem Haus der Kläger sei - unstreitig - in dem betreffenden Baugebiet aufgrund seiner Planung und Bauleitung bereits ein Haus errichtet worden, bei dem es weder Gründungsprobleme gegeben habe, noch sich anschließend vergleichbare Mängel gezeigt hätten. Zudem gebe es - ebenfalls unstreitig - auch im Bebauungsplan keine Hinweise auf einen etwaigen problematischen und schwierigen Untergrund. Ferner existiere eine Promotionsarbeit des Dipl.-Geologen Dr. W... aus … im Fach Geologie, in welchem das betreffende Gebiet als geologisch unauffällig bezeichnet werde. Er - der Beklagte - habe daher davon ausgehen können, dass auch bei dem Grundstück der Kläger guter Baugrund vorhanden sei. Diese Ansicht finde Bestätigung durch die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. H… im Gutachten vom Juli 2005, in welchem dieser die Geeignetheit des beim Erdaushub vorgefundenen Baugrunds für eine Flachgründung eines Gebäudes festgestellt habe.
Schließlich sei zu berücksichtigen, dass bei einem Gespräch vor Abschluss des Architektenvertrages mit dem Kläger zu 2) über die Einholung eines Baugrundgutachtens gesprochen worden sei (unstreitig). Der Kläger zu 2), der bei dem Gespräch darauf hingewiesen habe, dass er selbst Geologie studiert habe, und sich als sach- und fachkundiger Bauherr dargestellt habe, habe im Verlauf dieses Gesprächs erklärt, dass er aus Kostengründen auf die Einholung eines Bodengutachtens verzichten wolle.
Er - der Beklagte - bestreite ferner, dass bei Einholung eines Bodengutachtens Anfang des Jahres 1998 festgestellt worden wäre, dass in einem Teilbereich des Grundstücks in einer tieferen Lage im Baugrund, in dem die Aufschüttung von Erdreich hinter dem Einfamilienwohnhaus vorgenommen worden sei, mit der dort vorhandenen weichen und breiigen Schicht ein Baugrund vorhanden gewesen sei, der eine Pfahlgründung erforderlich gemacht hätte (Bl. 35 d. A.).
Schließlich werde die Höhe des behaupteten Schadens bestritten. Dieser betrage weniger als 5.000,00 €, da bei einer Planung mit Pfahlgründung das Bodengutachten hätte bezahlt werden müssen und zusätzliche Darlehenskosten entstanden wären. Zudem wäre das Architektenhonorar höher gewesen und aufgrund der Notwendigkeit zur Finanzierung der höheren Kosten wären erhebliche Zinsen aufgelaufen. Schließlich sei auch ein etwaiger Schadensersatzanspruch verjährt wegen der vorbehaltlosen Zahlung seiner Teilschlussrechnung vom 16. März 1998 (Bl. 62 d. A.).
Der Einzelrichter der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) hat die Klage durch Urteil vom 30. Januar 2007 abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird Bezug genommen auf die Entscheidungsgründe des Urteils (Bl. 134 bis 141 d. A.).
Die Kläger haben gegen das ihnen am 5. Februar 2007 zugestellte Urteil (Bl. 144 d. A.) mit einem am 1. März 2007 beim Pfälzischen Oberlandesgericht Zweibrücken eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt (Bl. 150 d. A.) und ihr Rechtsmittel innerhalb bewilligter Fristverlängerung begründet (Bl. 163 f. d. A.).
Sie machen ergänzend zu ihrem erstinstanzlichen Vorbringen geltend:
Das Landgericht sei von unzutreffenden Anforderungen an die Beratungs- und Aufklärungspflicht des Architekten ausgegangen. Es reiche nicht aus, dass im Rahmen eines Gesprächs am Rande die Frage angesprochen worden sei, ob vor Durchführung der Baumaßnahme ein Bodengutachten eingeholt werden solle. Ungeachtet dessen, dass das Landgericht bei seiner Entscheidung übersehen habe, dass sie - die Kläger - vorgetragen hätten, der Beklagte habe die Einholung eines solches Gutachtens ausdrücklich als „Geldmacherei“ bezeichnet, sei der Beklagte mit einer nebenbei erwähnten Möglichkeit der Einholung eines solchen Gutachtens seiner Aufklärungspflicht und Sachwalterstellung nicht nachgekommen. Wäre der Beklagte tatsächlich davon überzeugt gewesen, dass ein Bodengutachten hätte eingeholt werden müssen, hätte er dies empfehlen und sie - die Kläger - auf die möglichen Gefahren sowie darauf hinweisen müssen, aus welchen Gründen er die Einholung eines solchen Gutachtens befürworte.
Sie seien berechtigt, ihren hieraus resultierenden Nachbesserungsanspruch gegenüber dem Beklagten geltend zu machen. Da die tatsächlich entstehenden Kosten nicht feststünden, sei der Schadensersatzanspruch hilfsweise geltend gemacht worden.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei der Anspruch auch nicht verjährt.
Die Kläger beantragen,
das Urteil des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 30. Januar 2007, Az.: 7 O 77/06 zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 260.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 % über den Basiszinssatz seit 5. November 2005 zu zahlen.
Vorsorglich beantragen sie bezüglich der Schadenshöhe die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht (Protokoll vom 23. Oktober 2007, Bl. 240 d. A.).
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er wiederholt im Wesentlichen sein Vorbringen erster Instanz gemäß der Berufungserwiderung vom 15. Juni 2007 (Bl. 207 f. d. A.) und weist erneut darauf hin, dass er den Klägern noch vor Vertragsschluss die Einholung eines Baugrundgutachtens empfohlen habe. Nicht zutreffend sei, dass er erklärt habe, er sehe die Einholung eines solchen Gutachtens als „Geldmacherei“ an. Er bestreite weiterhin, dass bei Einholung eines Baugrundgutachtens in den Jahren 1997/1998 festgestellt worden wäre, dass in einem Teilbereich des Grundstücks in einer tieferen Lage im Baugrund, in dem die Aufschüttung von Erdreich hinter dem Einfamilienwohnhaus vorgenommen worden sei, mit der dort vorhandenen weichen und breiigen Schicht ein Baugrund vorhanden gewesen sei, der eine Pfahlgründung erfordert hätte. Ein Bodengutachter hätte damals voraussichtlich nur Bohrungen unterhalb des geplanten Gebäudes und zwar dort an tragwerksrelevanten Punkten durchgeführt. Es wäre daher voraussichtlich nicht - wie zuletzt im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens - im rückwärtigen Erdauffüllungsbereich gebohrt worden, denn der Tragwerksplaner verlange eine Baugrunduntersuchung nie außerhalb des eigentlichen Gründungsbereichs des Gebäudes.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 20. November 2007 (Bl. 294 f. d. A.) durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens, das gem. den Beschlüssen vom 5. März 2008 (Bl. 320 f. d. A.) und 14. Mai 2008 (Bl. 351 d. A.) ergänzt worden ist. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf die Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. H… vom Januar, März, Mai und September 2008 Bezug genommen.
Die Akten 3 OH 12/04 Landgericht Frankenthal (Pfalz) waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat.

Entscheidungsgründe:
Das in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstandende Rechtsmittel der Kläger führt auch in der Sache zu einem Erfolg, nämlich einer Vorabentscheidung über die in erster Instanz abgewiesene Klage betreffend einen nach Grund und Betrag streitigen Anspruch, §§ 304, 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO. Im Einzelnen gilt hierzu:
Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB), da der Architektenvertrag im November 1997 geschlossen wurde.
Das Klagebegehren erweist sich als Schadensersatzanspruch gem. § 635 BGB a. F. als gerechtfertigt.
Soweit die Kläger auch in zweiter Instanz weiterhin die Auffassung vertreten, dass der geltend gemachte Betrag jedenfalls in erster Linie als abrechenbarer Vorschuss geschuldet sei, ist dem nicht zu folgen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der umfassend beauftragte Architekt als Werkerfolg die mangelfreie Errichtung des geplanten Bauwerks zu bewirken. Er hat für Mängel seines Werks nach den §§ 633 ff. BGB a. F. einzustehen. Wenn sich ein Mangel seiner Planung oder seiner Bauaufsicht verwirklicht hat und damit eine Nachbesserung nicht mehr in Betracht kommt, kann der Besteller die Gewährleistungsansprüche gem. §§ 634, 635 BGB a. F. geltend machen (BGH NJW 2000, 133 f). Ein Vorschussanspruch kommt demgegenüber jedenfalls im Regelfall nicht in Betracht, da ein Architekt, der fehlerhaft geplant hat, seine Leistung, nachdem - wie hier - nach seinem Plan gebaut worden ist, nicht mehr nachbessern kann (BGH BauR 1996, 735 f).
Die Kläger haben zwar ihr Klagebegehren in erster und auch noch in zweiter Instanz als „Vorschussklage“ bezeichnet. Zur Begründung tragen sie indessen vor, dass die inzwischen eingetretene Schiefstellung ihres Hauses sowie die entstandenen Risse auf einem Planungs- und Beratungsfehler des Beklagten betreffend den Baugrund beruhten. Damit stellen sie klar auf einen bereits im Bauwerk verwirklichten Mangel der Leistungen des Beklagten ab, so dass ein Nachbesserungsanspruch auch ihrem eigenen Vorbringen zufolge nicht mehr bestehen kann. Schließlich haben die Kläger auf der Grundlage ihres Vortrags auch bereits in erster Instanz den eingeklagten Betrag hilfsweise als Schadensersatz verlangt. Damit haben sie hinreichend deutlich gemacht, dass sie, ungeachtet ihrer Rechtsauffassung, den aufgrund ihres Vorbringens in Betracht kommenden Anspruch geltend machen wollen (BGH, BauR 2001, 425 ff).
Das sonach als Schadensersatzanspruch auszulegende Klagebegehren erweist sich aufgrund des Ergebnisses der in zweiter Instanz durchgeführten Beweisaufnahme dem Grunde nach gem. § 635 BGB a. F. als gerechtfertigt.
Der Beklagte, dem laut Vertrag vom November 1997 alle Architektenleistungen des § 15 Abs. 2 HOAI bis zur Leistungsphase 8 übertragen waren, hat gegen seine hieraus folgende Verpflichtung verstoßen, eine mangelfreie, funktionstaugliche Planung vorzulegen. Zu den wichtigsten in der Entwurfsplanung zu berücksichtigenden Umständen gehören die Boden- und Grundwasserverhältnisse. Der Architekt muss sich hierüber unbedingte Gewissheit verschaffen. Jedes mit seiner Planung einhergehende vermeidbare Risiko stellt einen Planungsfehler dar (Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 5. Aufl., Rdnr. 213). Im Zusammenhang mit der Klärung der Bodenverhältnisse treffen den Architekten demgemäß umfangreiche Pflichten. Er muss zwar selbst und von sich aus keine Bodenuntersuchungen vornehmen. Er muss jedoch bei erkennbaren bzw. bekanntermaßen ungünstigen und auch bei völlig unbekannten Bodenverhältnissen gegenüber dem Bauherrn Bodenuntersuchungen, Baugrundbeurteilungen und Gründungsberatungen durch einen Fachingenieur anregen. Fehlen dem Architekten die erforderlichen Fachkenntnisse, die konkreten Bodenverhältnisse zu beurteilen, muss er den Auftraggeber informieren und auf die Hinzuziehung der notwendigen Sonderfachleute hinwirken. Auch eine Aufklärung der örtlichen Verhältnisse muss der Architekt nicht selbst durchführen, wohl aber veranlassen und insbesondere seiner Beratung, Planung und auch Überwachung zugrunde legen (OLG Düsseldorf, BauR 2002, 652 f.; OLG Hamm, BauR 1997, 1069 f.).
Gegen diese ihm aufgrund des Vertrages obliegende Verpflichtung, sich Gewissheit über die Geeignetheit des Baugrunds für die vorgesehene Bebauung zu verschaffen, hat der Beklagte verstoßen. Anlass zum Zweifeln hinsichtlich der Qualität des Baugrundes musste dem Beklagten bereits dessen geographische Lage geben. Wegen der früheren Flussnähe lagen im Hinblick auf - durchaus zu befürchtende -Ablagerungen und Anschwemmungen problematische Bodenverhältnisse nahe.
Zu berücksichtigen ist ferner, dass der frühere natürliche Flusslauf nicht zwangsläufig konstante Bedingungen geschaffen hatte. Denkbar und naheliegend ist vielmehr eine - durch unterschiedliche natürliche Einflüsse bewirkte - wechselnde Bodenbeschaffenheit selbst auf relativ kurzer Distanz. Demgemäß vermag es den Beklagten nicht zu entlasten, dass sich der Baugrund bei dem Vorhaben Dr. R… (Haus Nr. 61) als für dieses geeignet erwiesen hat. Der frühere natürliche Flussverlauf kann bei dem nicht unmittelbar an das Grundstück der Kläger angrenzenden Gelände durchaus zu einer anderen Beschaffenheit geführt haben.
Zu der besonderen geographischen Lage des Baugrunds kam als weiterer Risikofaktor die planungsrechtlich vorgegebene erhebliche Aufschüttung im rückwärtigen Grundstücksbereich hinzu (Bl. 283 ff, 286 d. A.). Durch die Aufschüttung sollte laut Vorgaben im Bebauungsplan der Stadt … ein Höhenunterschied von 1 m zwischen Terrassenniveau und der hinteren (östlichen) Grundstücksgrenze entstehen (Bl. 286 d. A.).
Der Beklagte als Architekt musste wissen, dass derart schwere großflächige Lasten bis in tiefere Bereiche wirken und je nach Beschaffenheit der vorhandenen Erdschichten zu einem unkontrollierten Setzungsverhalten des Baugrunds führen können.
Diese dem Beklagten bekannten oder jedenfalls erkennbaren Umstände mussten ihm als Fachmann die Notwendigkeit einer vorherigen Abklärung der Bodenverhältnisse nahelegen. Er hätte deshalb den Klägern zur Einholung eines Bodengutachtens raten müssen und zwar in einer Weise, dass diese die Konsequenzen der Nichteinholung eines Bodengutachtens anschaulich hätten erkennen und in ihre Entscheidung einbeziehen können. Das gilt vor allem in Richtung auf das Kostenrisiko, wenn tatsächlich eine gravierende Rissbildung oder Schiefstellung bei dem Gebäude zu befürchten war. Diese Risiken kann ein Architekt als Fachmann weit besser bewerten als ein Laie, der im Regelfall wohl eher zu einer Unterschätzung der möglichen Schäden neigt.
Seiner hieraus resultierenden Beratungs- und Aufklärungspflicht ist der Beklagte auch auf der Grundlage seines eigenen Vorbringens nicht in der gebotenen Weise nachgekommen. Zwar hat der Beklagte in einem vor Abschluss des Architektenvertrages mit dem Kläger zu 2) geführten Gespräch die Einholung eines Bodengutachtens angesprochen oder - der Darstellung des Beklagten zufolge - sogar empfohlen. Hierzu hat der Beklagte bei seiner Anhörung im Senatstermin vom 23. Oktober 2007 erklärt, dass das in Rede stehende Gespräch über die Notwendigkeit bzw. Empfehlung der Einholung eines Baugrundgutachtens im Schriftsatz vom 16. Oktober 2007 richtig dargestellt sei (Bl. 239 d. A.). In diesem Schriftsatz hat der Beklagte ausgeführt, dass er bei dem in Rede stehenden Gespräch gegenüber dem Kläger zu 2) die Einholung eines Baugrundgutachtens empfohlen habe, um dadurch etwaige Risiken beim Hausbau, die sich aus dem Baugrund eines Grundstücks immer ergeben könnten, rechtzeitig erkennen und entsprechende Schutzmaßnahmen treffen zu können. Es sei auch über die Verfahrensweise und die zu erwartenden Kosten für ein solches Gutachten inklusive Bohrungen gesprochen worden (Bl. 231 f., 232 d. A.).
Die ausgesprochene Empfehlung beinhaltete demgemäß auch der eigenen Darstellung des Beklagten zufolge lediglich einen routinemäßigen, den hier gegebenen besonderen Verhältnissen nicht gerecht werdenden Rat, durch welchen der Beklagte die ihm obliegende Beratungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt hat. Dazu genügte auch nicht der Hinweis darauf, dass es bei einem Bauvorhaben in der Nachbarschaft (Dr. R…) keine Auffälligkeiten gegeben habe. Der Beklagte hätte die Kläger vielmehr aufklären müssen, welche konkreten Gründe gerade bei ihrem Bauplatz die Einholung eines Baugrundgutachtens besonders erfordert hätten, was daraus evtl. für die Ausführung resultieren könnte und insbesondere, welche Folgen ein Unterlassen der Untersuchung des Baugrundes in dieser speziellen Situation möglicherweise hätte nach sich ziehen können. Diesen Anforderungen genügte die Empfehlung des Beklagten selbst nach seiner eigenen Darstellung nicht, da es an einer Aufklärung über die sich aus der besonderen Situation ergebenden konkreten Risiken fehlte.
Auf eine eigene Sachkenntnis des Klägers zu 2) durfte sich der Beklagte als Architekt nicht verlassen. Selbst wenn unterstellt wird, dass der Kläger zu 2) bei dem in Rede stehenden Gespräch erwähnt haben sollte, dass er Geologie - der Kläger zu 2) ist von Beruf Geophysiker (vgl. die Angaben im Protokoll vom 16. Dezember 2008, Bl. 431 d. A.) - studiert habe, vermag dies den Beklagten nicht zu entlasten. Mit Blick auf die vorausgesetzte Ausbildung des Klägers zu 2) hätte er von diesem evtl. ein größeres Verständnis für die besonderen örtlichen Gegebenheiten voraussetzen können. Die daraus resultierende konkrete Gefährdung des Bauvorhabens durch ein nicht einschätzbares mögliches Setzungsverhalten konkret darzustellen, oblag indessen trotzdem dem Beklagten als Fachmann. Dieser durfte sich nicht darauf verlassen, dass der Kläger zu 2) aufgrund dessen Ausbildung und seiner - des Beklagten - mehr allgemein gehaltenen Empfehlung auf Einholung eines Baugrundgutachtens die Tragweite der möglichen Konsequenzen eines Unterlassens der Untersuchung des Baugrundes in der speziell hier gegebenen Situation überschauen konnte. Der Kläger zu 2) hat hierzu in der mündlichen Verhandlung vom 23. Oktober 2007 - insoweit unwidersprochen - ausgeführt, dass die Frage der Einholung eines Bodengutachtens ein Punkt von zahlreichen gewesen sei, um die es damals gegangen sei. Er denke, der diesbezügliche Teil des Gesprächs habe maximal fünf Minuten gedauert. Es seien die Kosten des Bodengutachtens genannt worden, nicht aber die Konsequenzen der Nichteinholung vom Beklagten erläutert worden. Zusammengefasst habe er aus dem Gespräch keine Notwendigkeit für die Einholung eines solches Gutachtens erkannt. Die Kosten wären im Verhältnis zu den Gesamtbaukosten auch lächerlich gewesen (Bl. 239 d. A.).
Nach alledem hat der Beklagte schuldhaft seine vertraglichen Beratungs- und Aufklärungspflichten verletzt, indem er den Klägern nicht den hier speziell gegebenen Verhältnissen entsprechend eindringlich zur Einholung eines Bodengutachtens geraten hat.
Die Verletzung der Beratungs- und Aufklärungspflicht des Beklagten ist auch kausal für den unstreitig am Haus der Kläger entstandenen Schaden. Dabei ist zugrunde zu legen, dass diese sich bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten mit der Einholung eines Bodengutachtens einverstanden erklärt hätten. Die im Falle der Verletzung einer vertraglichen Beratungs- und Aufklärungspflicht bestehende Vermutung eines „aufklärungsrichtigen“ Verhaltens hat der Beklagte nicht widerlegt (Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 280 Rdnr. 3). Seine Behauptung, der Kläger zu 2) habe erklärt, aus Kostengründen auf die Einholung eines Bodengutachtens verzichten zu wollen (Bl. 232 d. A.) reicht hierfür nicht aus, da eine rechtlich verbindliche Erklärung insoweit eine hinreichend deutliche und eindringliche Aufklärung vorausgesetzt hätte, an welcher es indessen - wie dargelegt - gefehlt hatte.
Aufgrund der in zweiter Instanz eingeholten Gutachten steht zur Überzeugung des Senats zweifelsfrei fest, dass ein die gebotene und übliche Sorgfalt beachtender Bodengutachter, der vor Baubeginn die erforderlichen Untersuchungen veranlasst hätte, das Vorliegen der weichen, breiigen Schichten festgestellt hätte. Der vom Senat mit einer entsprechenden Vorgabe beauftragte Sachverständige Prof. Dr.-Ing. H… hat hierzu bereits in seinem ersten Gutachten vom Januar 2008 ausgeführt, dass ein Bodengutachter zumindest zwei Kleinbohrungen bis mindestens 6 m unterhalb der Gründungssohle ausgeführt hätte (S. 5 des Gutachtens vom Januar 2008). Lege man die Bohrungen RKS1 und RKS2 aus dem selbständigen Beweisverfahren zugrunde, hätte man - so der Sachverständige - auf jeden Fall die weichen, breiigen Schichten angetroffen, die in RKS 1 in einer Tiefe von 3,40 m bis 6 m und in RKS2 in einer Tiefe von 4,10 m anstünden. Auch mit der Durchführung eines Minimalprogramms hätte man die Problematik des ungünstigen Schichtaufbaus erkannt und in Verbindung mit der erforderlichen Auffüllung auch die Setzungsproblematik des Bauwerks. Der Sachverständige hat bereits in diesem Gutachten weiter ausgeführt, dass es unwahrscheinlich sei, dass es sich um lediglich örtlich stark begrenzte Weichschichten handele (S. 6 des Gutachtens vom Januar 2008). Diese Einschätzung ist bestätigt worden durch das Ergebnis des zur Ergänzung eingeholten Gutachtens. Zur weiteren Aufklärung der Bodenverhältnisse wurden zwei zusätzliche Bohrungen unter dem Gebäude durchgeführt, bei welchen dieselben weichen, breiigen Schichten wie bei den vorangegangenen Bohrungen angetroffen worden sind. Hierzu hat der Sachverständige in seinem Gutachten vom September 2008 ausgeführt, dass die für die Setzung verantwortliche weiche bis breiige Schicht mit organischen Anteilen an allen vier Bohrstellen angetroffen worden sei. Das vorgefundene Schichtbild decke sich sehr gut mit den beobachteten Setzungen insbesondere aus der zusätzlichen Belastung durch eine Auffüllung auf der Rückseite des Hauses. Kombiniere man die Informationen aus den insgesamt vier Bohrungen und den beobachteten Setzungen an den vier Hausecken, betrage nach seiner Einschätzung die Wahrscheinlichkeit dass ein Baugrundgutachter, der eine Baugrunderkundung nach den anerkannten Regeln der Bautechnik ausgeführt und die Vorgaben in DIN 1054 sowie in DIN 4020 eingehalten hätte, nicht auf die Weichschicht gestoßen wäre, praktisch mit Null anzusetzen sei (S. 5 des Gutachtens vom September 2008). Das bedeutet, dass bei der vorausgesetzten ordnungsgemäßen Untersuchung des Baugrundes vor Baubeginn der ungünstige Schichtaufbau erkannt worden wäre. Es wäre dann - so der Sachverständige - ein Gründungsvorschlag ausgearbeitet worden, der nach den vorliegenden Erkenntnissen unter Berücksichtigung der planungsrechtlich vorgegebenen Auffüllung vermutlich zu einer Pfahlgründung geführt hätte (S. 6 des Gutachtens vom Januar 2008). Damit steht zur Überzeugung des Senats fest, dass das vorwerfbare Unterlassen einer sachgerechten Beratung kausal für den eingetretenen Schaden ist.
Die mit Schriftsatz vom 6. November 2008 (Bl. 422 f. d. A.) gegen die Beurteilung des Sachverständigen erhobenen Einwände des Beklagten erweisen sich als unbegründet. Soweit dieser in Zweifel zieht, dass ein Bodengutachter auch vor Baubeginn bereits die bei den nachträglichen Untersuchungen vorgefundenen Weichschichten festgestellt hätte, fehlen hierfür nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme jegliche Anhaltspunkte. Dem Sachverständigen war durch den Beweisbeschluss vom 20. November 2007 (Bl. 294 f. d. A.) klar vorgegeben, die Beweisfrage u. a. im Hinblick darauf zu beurteilen, was bei den erforderlichen Untersuchungen vor Baubeginn festgestellt worden wäre. Außerdem sind Änderungen im Bodenaufbau zwischen Baubeginn und dem Zeitpunkt der später durchgeführten Untersuchungen auch gar nicht denkbar.
Nicht als durchgreifend erweist sich ferner der Einwand des Beklagten, der Sachverständige habe sich bislang nicht mit seinem Vorbringen zu Grundwasserabsenkungen zwischen den Jahren 1999 und 2003 auseinandergesetzt. Der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. H… hat sich bereits in seinem im selbständigen Beweisverfahren erstatteten Gutachten mit der Frage von Setzungen aus Grundwasserspiegelschwankungen befasst (Bl. 134 f. d. Beiakten 3 OH 12/04 Landgericht Frankenthal (Pfalz)) und ausgeführt, dass ein Sinken des Grundwasserspiegels zu einer Mehrbelastung und damit Beschleunigung der Setzungsraten führen könne. Der fehlende Auftrieb durch das Grundwasser ist aber nicht die Ursache des Absinkens des klägerischen Anwesens. Die Schiefstellung des Hauses ist vielmehr zurückzuführen auf die angetroffenen unterschiedlich dicken, weichen bis breiigen Schichten und die Auffüllung auf der Gartenseite des Hauses (Bl. 111 der Beiakten). Im Übrigen ist der Grundwasserspiegel bekanntermaßen keine Konstante. Dass vielmehr immer mit Schwankungen zu rechnen ist, muss jedenfalls ein Architekt wissen und ggf. auch berücksichtigen. Nach alledem geben die Einwände des Beklagten keinen Anlass zu einer weiteren Aufklärung der Beweisfrage, so dass weder die Ergänzung der vorliegenden Gutachten noch die Einholung eines weiteren Gutachtens in Betracht kommt.
Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung war hier entbehrlich, §§ 634, 635 BGB a. F., da sich der Planungs- bzw. Beratungsfehler des Beklagten bereits im Bauwerk verkörpert hatte und durch eine Nachbesserung der von ihm vertraglich geschuldeten Leistungen nicht mehr beseitigt werden kann.
Die Kläger trifft kein Mitverschulden. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Ausbildung des Klägers zu 2), da dieser - wie bereits dargelegt - auf deren Grundlage nicht in der Lage war, die konkreten Verhältnisse sowie die Auswirkungen auf das Bauvorhaben auch nur annähernd zuverlässig einzuschätzen.
Der Schadensersatzanspruch der Kläger ist nicht verjährt. Gemäß Nr. 9 des Architektenvertrages haftete der Beklagte fünf Jahre mit dem Zeitpunkt der Abnahme, spätestens bei Bezug. Da eine körperliche Abnahme der Architektenleistung schon nach der Art des Werkes nicht in Betracht kommt, setzt die Abnahme die Vollendung der Architektenleistungen voraus (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1992, 1174 f). Das Architektenwerk ist vollendet, wenn der Architekt alle ihm übertragenen Leistungsphasen nach § 15 Abs. 2 HOAI erbracht hat (BGHZ 125, 111 f). Hier hatte der Beklagte gemäß der vertraglichen Absprache die Leistungsphasen 1 bis 8 des § 15 Abs. 2 HOAI übernommen. Erst mit deren Abschluss hatte er das geschuldete Werk vollendet. Eine Teilabnahme des Architektenwerks haben die Parteien nicht vereinbart. Die Klausel gem. Nr. 9 des Vertrages, die als spätesten Zeitpunkt für den Beginn der Gewährleistungsfrist auf den Bezug des Hauses und damit die vollständige Erfüllung der Architektenleistungen abstellt, spricht deutlich gegen eine solche Vereinbarung. Eine hiervon abweichende Regelung lässt sich auch nicht § 4 der AGB entnehmen. Gem. § 4 Nr. 4.2 sollte das Honorar für die Leistungen der Leistungsphasen 1 - 8, für die Besonderen Leistungen und für die Zusätzlichen Leistungen fällig werden, wenn der Architekt die Leistungen vertragsgemäß erbracht und eine prüffähige Honorarteilschlussrechnung für diese Leistungen überreicht hatte. Demgemäß sind auch bei dieser Klausel die Leistungsphasen 1 - 8 als eigenständiger abgeschlossener Leistungsteil in Abgrenzung zu den Besonderen und zusätzlichen Leistungen genannt, was in Einklang steht mit der Regelung in Nr. 9 des Architektenvertrages. Von einer konkludenten Teilabnahme trotz fehlender vertraglicher Regelung kann nicht ausgegangen werden. Hierzu reicht die Bezahlung der Honorarteilschlussrechnung im Jahr 1998 nicht aus. In einem solchen Verhalten können nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei einem vollendeten Werk hinreichende Anhaltspunkte für eine konkludente Annahme liegen. Bei einer erst teilweise ausgeführten Leistung komme eine Abnahme durch schlüssiges Verhalten indessen nicht in Betracht, zumal sich hier für die Kläger aus den vertraglichen Regelungen keinerlei Anhaltspunkte hierfür ergaben (BGH, aaO, 115 f).
Maßgebend für den Beginn der Gewährleistungsfrist gemäß der vertraglichen Regelung ist damit - mangels anderweitiger Erkenntnisse - auf den vom Beklagten im Schriftsatz vom 3. November 2006 (Bl. 99 d. A.) unwidersprochen genannten Zeitpunkt des Bezugs im Laufe des Monats September 1999 abzustellen. Der Lauf der dadurch in Gang gesetzten fünfjährigen Verjährungsfrist ist gehemmt worden durch den am 16. April 2004 beim Landgericht Frankenthal (Pfalz) eingegangenen und dem Beklagten jedenfalls spätestens am 29. April 2004 zugestellten (Bl. 24 d. BA) Antrag der Kläger auf Durchführung des auch gegen den Beklagten gerichteten selbständigen Beweisverfahrens, §§ 204 Abs. 1 Nr. 7, 209 BGB. Das selbständige Beweisverfahren ist beendet mit dem Schluss des Beweistermins. Findet nach Erstattung eines Gutachtens kein Beweistermin statt, endet das Verfahren mit der Übermittlung des Gutachtens an die Parteien. Setzt das Gericht den Parteien eine Frist zur Stellungnahme oder stellen die Parteien innerhalb angemessener Zeit Anträge oder Ergänzungsfragen, verschiebt sich die Beendigung des Verfahrens entsprechend (BGH NJW 2002, 1640; Palandt/Heinrichs, aaO, § 204 Rdnr. 39). Das im selbständigen Beweisverfahren eingeholte Gutachten ist den Parteien gem. Verfügung vom 23. August 2005 (Bl. 170 Rs. der Beiakten 3 OH 12/04 Landgericht Frankenthal (Pfalz)) zugeleitet worden und jedenfalls den Klägern am 25. August 2005 zugegangen (Bl. 185 d. A.). Durch die den Parteien eingeräumte Frist zur Stellungnahme hat sich die Beendigung des Verfahrens verschoben auf den 16. September 2005. Da § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB die Hemmungswirkung nach Verfahrensende noch weitere sechs Monate fortdauern lässt und so eine angemessene Überlegungsfrist schafft, wäre die Hemmung der Verjährung beendet gewesen am 16. März 2006. Eine erneute Hemmung ist indessen eingetreten durch die Zustellung des Mahnbescheids am 4. Januar 2006, § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB. Der Mahnbescheidsantrag ist eingegangen am 21. Dezember 2005 (Bl. 4 d. A). Da die Zustellung am 4. Januar 2006 (Bl. 5 d. A.) und damit demnächst erfolgt ist, ist die verjährungshemmende Wirkung bereits zu diesem Zeitpunkt eingetreten, § 167 ZPO. Dass die Kläger im Antrag auf Erlass des Mahnbescheids die Hauptforderung als abrechenbaren Vorschuss bezeichnet haben (Bl. 2 d. A.) steht der Hemmung nicht entgegen, da gem. § 213 BGB die Hemmung auch für konkurrierende oder alternative Ansprüche gilt, die sich aus demselben Lebenssachverhalt ergeben (Staudinger/Peters, BGB (2004) § 213 Rdnr. 3).
Nach alledem erweist sich das geltend gemachte Klagebegehren dem Grunde nach als gerechtfertigt. Darüber war durch Erlass eines Grundurteils vorab zu entscheiden, da hinsichtlich des nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs die Fragen zu dessen Höhe in erster Instanz ungeprüft geblieben sind und der Rechtsstreit zur Höhe noch nicht entscheidungsreif ist. Der Senat hält eine Zurückverweisung der Sache auch unter Berücksichtigung des Interesses der Parteien an einer Beschleunigung des Verfahrens für gerechtfertigt, da noch mit einer aufwändigen Beweisaufnahme zu rechnen ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass hinsichtlich der Sanierung mehrere Vorschläge vorliegen und es bislang hierzu lediglich eine grobe Kostenschätzung gibt. Völlig offen ist noch die Frage der Höhe der Berücksichtigung von Sowieso-Kosten.
Die Kläger haben bzgl. der Frage der Schadenshöhe auch die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht beantragt (Bl. 240, 430 f d. A.).
Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO fehlt. Der Rechtssache kommt insbesondere keine grundsätzliche Bedeutung zu, da die zentrale Frage des Inhalts der Beratungs- und Aufklärungspflicht des Beklagten anhand der hier gegebenen konkreten Umstände zu entscheiden war, es sich also um eine typische Einzelfallentscheidung handelt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 304, 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO
§§ 633 ff. BGB
§§ 634, 635 BGB
§§ 204 Abs. 1 Nr. 7, 209 BGB
§ 635 BGB
§ 167 ZPO
§ 213 BGB
§ 5 Satz 1 EGBGB
§ 15 Abs. 2 HOAI
§ 4 der AGB
§ 204 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 133
NJW-RR 1992, 1174
BGHZ 125, 111
NJW 2002, 1640
3 OH 12/04
7 O 77/06