Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-04-04, Aktenzeichen 5 TaBV 42/09
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2011:0404.5TABV42.09.0A

Tenor:
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Trier vom 26.08.2009 - 4 BV 15/09 - wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten im vorliegenden Beschluss-/Beschwerdeverfahren darüber, ob die vom Beteiligten zu 2. verweigerte Zustimmung zu der von der Beteiligten zu 1. beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Betriebsratsmitglieds C. (Beteiligter zu 3.) gerichtlich zu ersetzen ist.
Der Beteiligte zu 3. ist am 13.09.1957 geboren, verheiratet und seit dem 20.08.1984 als Mitarbeiter in der Betriebswerkstatt am Standort A-Stadt beschäftigt. Er ist seit 1988 ununterbrochen Betriebsratsmitglied, war zeitweise dessen Vorsitzender und langjährig für die Betriebsratsarbeit freigestellt.
Auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Beteiligten zu 1. und 3. ist der Manteltarifvertrag Milchindustrie Rheinland-Nassau anwendbar. Nach dessen Ziffer 5 ist der Beteiligte zu 3 nicht (mehr) ordentlich kündbar.
Am Vormittag des 21.03.2009, einem Samstag, wurden der Beteiligte zu 3. sowie der weitere Mitarbeiter T. C. vom Werksleiter H. Sch. am Werkstor zum Gelände des ehemaligen Fleischwerks der Beteiligten zu 1. in A-Stadt angetroffen. Auf Nachfrage des Werksleiters erklärte der Beteiligte zu 3., er wolle die ihm gehörende und im Fleischwerk eingelagerte Glaswolle abholen. Daraufhin übergab der Werksleiter dem Beteiligten zu 3. den Schlüssel für das Tor.
Am 24.03.2009 teilte der Werkstattleiter, Herr F., dem Werksleiter Herrn Sch. auf dessen Nachfrage mit, dass er von dem Vorgang am 21.03.2009 im Vorfeld keine Kenntnis gehabt habe. Der Beteiligte zu 3. habe ihn jedoch noch am 21.03.2009 aufgesucht und darüber informiert, dass er gemeinsam mit dem Kollegen C. Glaswolle aus dem Fleischwerk geholt habe.
Daraufhin sprach Herr Sch. auch den Mitarbeiter C. auf die Angelegenheit an. Dieser erklärte, er habe am 21.03.2009 gemeinsam mit dem Beteiligten zu 3. Glaswolle aus dem Fleischwerk holen wollen. Er sei davon ausgegangen, dass der Beteiligte zu 3. zuvor abgeklärt habe, dass ihm die Glaswolle von der Beteiligten zu 1. überlassen worden sei. Herr Sch. informierte sodann die Personalabteilung der Beteiligten zu 1. Die Beteiligte zu 1. befragte den unmittelbaren Vorgesetzten des Beteiligten zu 3., den Leiter der Elektrowerkstatt, Herrn W. Dieser teilte mit, dass er im Zusammenhang mit dem Ausbau der Glaswolle im Rahmen des Umbaus im Verwaltungsgebäude im Jahr 2007 keine Mitnahme durch den Beteiligten zu 3. gestattet habe. Daraufhin wurde Herr C. durch die Personalabteilung nochmals befragt. Er wiederholte seine gegenüber Herrn Sch. bereits getroffene Aussage.
Die Beteiligte zu 1. versuchte sodann, mögliche Personen zu ermitteln, die dem Beteiligten zu 3. die Mitnahme der Glaswolle gestattet haben könnten. Sie befragte die Mitarbeiter A. S. und E. L., die damals beim Umbau des Verwaltungsgebäudes die Decke und damit auch die Glaswolle ausgebaut hatten. Beide erklärten, dass sie es dem Beteiligten zu 3. nicht gestattet hätten. Der Beteiligte zu 3. sei jedoch mit Elektroarbeiten am Umbau beteiligt gewesen und habe erklärt, dass er die Glaswolle mitnehmen wolle. Über die insoweit durchgeführten Ermittlungen wurde sodann der Geschäftsführer der Beteiligten zu 1., Herrn L., informiert. Er hörte im Laufe des 25.03.2009 den Mitarbeiter S., die Werkstattleiter Herrn W. und Herrn F., sowie den Werksleiter Herrn Sch an, wobei allerdings keine neuen Erkenntnisse gewonnen wurden. Auch der Architekt Herr M. wurde befragt. Er erklärte, eine Zusage über die Mitnahme von Material nicht gegeben zu haben.
Danach wurde der Beteiligte zu 3. am 25.03.2009 angehört. Ihm wurde im Hinblick auf den bis zu diesem Zeitpunkt festgestellten Sachverhalt mitgeteilt, dass starke Verdachtsmomente auf ein strafbares Verhalten gegeben seien. Der Beteiligte zu 3. räumte den Vorgang vom 21.03.2009 ein. Er erklärte aber, dass er im Zuge der Umbaumaßnahmen im Jahr 2007 mit der Sekretärin des Werksleiters, Herrn Sch., Frau S., gesprochen habe. Diese habe ihm zugesichert, sie werde eine Mitnahme der Glaswolle für ihn klären bzw. den Werksleiter, Herrn Sch., fragen, ob dies in Ordnung sei. Etwa eine Woche später habe ihm Frau Sch. mitgeteilt, er könne über die Glaswolle verfügen und sie übergangsweise im Fleischwerk einlagern.
Aufgrund dessen sprach die Beteiligte zu 1. mit der Mitarbeiter Frau S. Sie bestätigte, dass sie damals vom Beteiligten zu 3. auf die Glaswolle angesprochen worden sei. Sie habe ihm allerdings mitgeteilt, er müsse eine Genehmigung beim Werksleiter, Herrn Sch., einholen. Keinesfalls habe sie dem Beteiligten zu 3. gesagt, sie würde für ihn die erforderliche Genehmigung einholen. Sie habe den Beteiligten zu 3. ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine Genehmigung erforderlich sei, sich sodann aber nicht mehr um die Sache gekümmert.
Daraufhin wurde der Beteiligte zu 3. von der Beteiligten zu 1. am 26.03.2009 erneut angehört. Neue Erkenntnisse ergab diese Anhörung nicht. Das Angebot einer "einvernehmlichen Regelung" lehnte der Beteiligte zu 3. ab.
Als Ergebnis ihrer Ermittlung stellte die Beteiligte zu 1. fest, dass im Zuge des Umbau im Jahre 2007 mehrere hundert Quadratmeter Glaswolle durch den Beteiligten zu 3. im Fleischwerk zwischengelagert worden waren. Diese wurden bei Bedarf vom Beteiligten zu 3. abgeholt und für den Neubau seiner Garage verwendet. Der Beteiligte zu 3. bot auch dem Kollegen C. an, dass er Glaswolle für seinen Dachausbau haben könne. Bereits im Jahre 2007 hatte der Beteiligte zu 3. gegenüber Frau H. S. und Herr T. K. erklärt, dass er die Zustimmung von Frau S. zur Mitnahme des Dämmstoffs erhalten habe.
Mit Schreiben vom 30.03.2009 bat die Beteiligte zu 1. den Beteiligten zu 2. um Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 3., sowie hilfsweise um Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist von sieben Monaten zum Monatsende. Mit Schreiben vom 02.04.2009 verweigerte der Beteiligte zu 2. die Zustimmung. Er wies daraufhin, dass der Sachverhalt unklar sei und man eine gerichtliche Klärung des Sachverhalts herbeiführen wolle. Am 06.04.2009 reichte die Beteiligte zu 1. beim Arbeitsgericht den streitgegenständlichen Antrag auf Ersetzung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. ein.
Die Beteiligte zu 1. hat vorgetragen,
sie sei der Auffassung, dass die Zustimmung des Beteiligten zu 2. zu ersetzen sei, weil bei Ausspruch der Kündigung aufgrund ihrer Ermittlungen der dringende Verdacht einer Straftat durch den Beteiligten zu 3. bestanden habe. Der Beteiligte zu 3. habe am 21.03.2009 gegenüber dem Werksleiter Herrn Sch. erklärt, die Mitnahme der Dämmplatten sei mit dem Werkstattleiter Herrn F. abgestimmt. Der Beteiligte zu 3. sei dann zu diesem gefahren und habe ihm gegenüber betont, dass er soeben die ihm gehörende Glaswolle aus dem Fleischwerk geholt habe. Kein verantwortlicher Mitarbeiter der Beteiligten zu 1. habe dem Beteiligten zu 3. diese Mitnahme gestattet. Die Einlassung des Beteiligten zu 3., Frau S. habe ihm nach Rücksprache mit dem Werksleiter Herrn Sch. die Mitnahme gestattet, habe sich als unzutreffend herausgestellt. Nach allen möglichen Aufklärungsversuchen bleibe deshalb der dringende Verdacht, dass der Beteiligte zu 3. sich den Dämmstoff in strafbarer Weise angeeignet habe. Unerheblich sei insoweit, welchen Wert die gebrauchte Glaswolle habe. Die Eigentumsverletzung als solche beeinträchtige das Vertrauen des Arbeitgebers erheblich. Aufgrund der Schwere der Pflichtverletzung sei auch eine vorherige Abmahnung entbehrlich gewesen.
Dem Beteiligten zu 3. sei auch bekannt gewesen, dass die Wegnahme der Glaswolle einer Genehmigung bedurft habe. Er habe sich darüber bewusst hinweg gesetzt. Er habe auch nicht davon ausgehen können, dass die Sekretärin Frau S. ihm die Aneignung des Dämmstoffes hätte gestatten dürfen. Er sei seit zwei Jahrzehnten Mitglied des Betriebsrats und wisse daher, dass Frau S. keine eigene Entscheidungsbefugnis im Betrieb der Beteiligten zu 1. habe.
Im Rahmen der Interessenabwägung könne zugunsten des Beteiligten zu 3. seine langjährige Beschäftigungsdauer nicht berücksichtigt werden, weil die Zerstörung des Vertrauens im Hinblick darauf besonders schwer wiege. Als langjähriger Betriebsratsvorsitzender und jetziges Betriebsratsmitglied habe der Beteiligte zu 3. eine Vorbildfunktion gegenüber der Belegschaft. Er habe als Mitarbeiter der Betriebswerkstatt ständig Zugang zu den Magazinen und allen Produktionsbereichen, so dass eine Beschäftigung bis zum Ablauf einer fiktiven Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Monatsende nicht zumutbar sei.
Die Beteiligte zu 1. hat beantragt,
die Zustimmung des Antragsgegners zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. wird gemäß § 103 BetrVG ersetzt,
hilfsweise
die Zustimmung des Antragsgegners zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. mit einer sozialen Auslauffrist von sieben Monaten zum Monatsende wird gemäß § 103 BetrVG ersetzt.
Die Beteiligten zu 2. und 3. haben beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Beteiligte zu 2. hat vorgetragen,
der Beteiligte zu 3. habe den objektiven, zumindest aber den subjektiven Tatbestand des Diebstahls wegen fehlender Rechtswidrigkeit der Zueignung nicht erfüllt. Der Vorsatz des Beteiligten zu 3. zur Verletzung fremden Eigentums und Gewahrsams sei deshalb zu verneinen, weil der Beteiligte zu 3. von einem Einverständnis der Beteiligten zu 1. ausgegangen sei. Dies sei irrig geschehen, deshalb handele es sich um einen Tatbestandsirrtum im Sinne des § 16 StGB. Das Einverständnis der Beteiligten zu 1. folge auch daraus, dass sie zwei Jahre nach der Einlagerung keine Vorkehrungen für die Entsorgung der Glaswolle getroffen habe. Zudem sei die Beteiligte zu 1. ihrer Aufklärungspflicht nicht nachgekommen, weil sie ohne weitere Ermittlungen die Aussage von Frau S. zur fehlenden Genehmigung gegen den Beteiligten zu 3. als zutreffend unterstellt habe. Schließlich sei die Anhörung des Beteiligten zu 3. mangelhaft, weil die Einlassung des Beteiligten zu 3. nicht hinreichend berücksichtigt worden sei, insbesondere, dass Frau S. - unstreitig - um Erlaubnis gefragt worden sei.
Letztlich dürfe die langjährige Betriebsratsarbeit nicht zu Lasten des Beteiligten zu 3. berücksichtigt werden. Dies sei eine Benachteiligung wegen der Betriebsratsarbeit im Sinne des § 78 Satz 2 BetrVG.
Der Beteiligte zu 3. hat vorgetragen,
bei der Glaswolle handele es sich um Brandschutzglaswolle, die nach dem Umbau des Verwaltungsgebäudes im Jahr 2007 habe entsorgt werden müssen. Das Material habe von der Beteiligten zu 1. nicht wieder verwendet werden dürfen. Ein Vermögensschaden sei ihr daher nicht entstanden. Frau S. sei als Sekretärin des Werksleiters zum damaligen Zeitpunkt des Umbaus mit der Bauaufsicht beschäftigt und als Ansprechpartner für Fragen im Zusammenhang mit dem Umbau für die Mitarbeiter der Beteiligten zu 1. zuständig gewesen. Sie habe den Beteiligten zu 3. etwa eine Woche nach seiner ersten Anfrage mitgeteilt, er könne die Brandschutzplatten haben. Aufgrund ihrer Aufgaben im Rahmen der Umbaumaßnahme habe der Beteiligte zu 3. annehmen dürfen, dass Frau S. ihm die Mitnahme der Dämmplatten wirksam habe gestatten können, wie dies eine Woche nach seiner ersten Anfrage im Jahr 2007 auch tatsächlich geschehen sei. Der Beteiligte zu 3. habe sich deshalb nichts rechtswidrig zueignen wollen. Er sei vielmehr davon ausgegangen, Frau S. habe die Frage zwischenzeitlich in seinem Sinne geklärt.
Nachdem sie am 21.03.2009 die Glaswolle auf ihr Fahrzeug verladen hatten, seien der Beteiligte zu 3. und Herr C. zum Werkstattleiter Herrn F. gefahren und hätten diesem - allein im Hinblick auf die zu diesem Zeitpunkt bestehende Arbeitsunfähigkeit des Beteiligten zu 3. - mitgeteilt, dass man soeben im Fleischwerk Glaswolle abgeholt habe.
Die Beteiligte zu 1. habe im Rahmen ihrer Ermittlungen aufklären müssen, was nach Auffassung von Frau S. mit der Glaswolle habe passieren sollen und warum - wenn nicht für den Beteiligten zu 3. - die Dämmplatten im Fleischwerk zwischengelagert worden seien.
Letztlich sei die Anhörung des Betriebsrats fehlerhaft, weil ihm die Vorgänge vom 21.03.2009 am Tor des Fleischwerks unrichtig mitgeteilt worden seien. Insbesondere sei unzutreffend offen gelassen worden, dass kein finanzieller Schaden entstanden sei.
Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin G. S.. Hinsichtlich des Inhalts des Beweisbeschlusses wird auf das Protokoll der mündlichen Anhörung vor der Kammer vom 26.08.2009 (Bl. 90 d. A.) Bezug genommen; wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf Seite 3 bis 5 des Protokolls dieser Anhörung (Bl. 90 bis 92 d. A.) verwiesen.
Das Arbeitsgericht Trier hat den Antrag der Beteiligten zu 1. daraufhin durch Beschluss vom 26.08.2009 zurückgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts der Gründe der Entscheidung wird auf Bl. 94 bis 108 d. A. Bezug genommen.
Gegen den ihr am 10.09.2009 zugestellten Beschluss hat die Beteiligte zu 1. durch am 28.09.2009 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Beschwerde eingelegt. Sie hat die Beschwerde durch am 09.12.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem zuvor auf ihren begründeten Antrag hin durch Beschluss vom 09.11.2009 die Frist zur Einreichung der Beschwerdebegründung bis zum 10.12.2009 verlängert worden war.
Die Beteiligte zu 1. und Beschwerdeführerin wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, die Zeugin Frau S. habe dem Beteiligten zu 3. nicht in einem zweiten, weiteren Gespräch, das etwa eine Woche nach dem ersten Gespräch zwischen dem Beteiligten zu 3. und der Zeugin stattgefunden habe, mitgeteilt, er könne die auszubauende Glaswolle haben und bis zur Mitnahme in der ehemaligen Fleischfabrik der Beteiligten zu 1. zwischenlagern. Entsprechende Anhaltspunkte könnten der Aussage der Zeugin vor dem Arbeitsgericht nicht entnommen werden. Auch wenn der Beteiligte zu 3. gegenüber den Mitarbeitern S. und C. bereits im Jahre 2007 geäußert habe, zur Mitnahme der Glaswolle berechtigt zu sein, zeige dies nur, wie planmäßig und berechnend er im Zusammenhang mit der Verschaffung der Glaswolle vorgegangen sei. Wenn er eine entsprechende Erlaubnis gehabt habe, habe auch keine Veranlassung für den Beteiligten zu 3. bestanden, noch am 21.03.2009 den Werkstattleiter Herrn F. aufzusuchen, um diesen über sein Zusammentreffen mit dem Werksleiter Herrn Sch. beim ehemaligen Fleischwerk der Beteiligten zu 1. zu informieren. Die in Rede stehende Glaswolle habe auch einen wirtschaftlichen Wert. Da insoweit keinerlei Anforderungen im Hinblick auf einen Brandschutz bestünden, habe das Material jederzeit zur Wärmedämmung bei Bedarf wieder verwendet werden können. Ein Quadratmeter der streitgegenständlichen Mineralwolle mit einer Dämmdicke von 140 mm koste 5,75 EUR ohne Mehrwertsteuer.
Sobald die Beteiligte zu 1. im Übrigen Kenntnis davon erlange, dass ein Beschäftigter ihr gehörende Gegenstände entnehme, erfolge in jedem Fall eine Reaktion. Diese bestehe darin, dass nach der Aufklärung des Sachverhalts eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses angestrebt bzw. in die Wege geleitet werde. Sie reagiere insoweit außerordentlich empfindlich, wenn Arbeitnehmer sich an ihrem Eigentum vergriffen. Diese Einstellung und auch die konsequente Reaktion der Beteiligten zu 1. sei bei den Arbeitnehmern bekannt.
Auch nach der Entscheidung des BAG vom 10.06.2010 sei davon auszugehen, dass ein Grund zur außerordentlichen Kündigung gegeben sei. Eine Abmahnung des Beteiligten zu 3. sei entbehrlich gewesen. Zudem habe dieser sich nicht gescheut, im vorliegenden Verfahren unbeteiligte Dritte in einer Weise in das Verfahren mit einzubeziehen, die geeignet sei, diese Personen in Misskredit zu bringen.
Zur weiteren Darstellung der Auffassung der Beteiligten zu 1. und Beschwerdeführerin wird auf den Beschwerdebegründungsschriftsatz vom 09.12.2009 (Bl. 159 bis 172 d. A.) sowie die Schriftsätze vom 16.02.2010 (Bl. 200 bis 203 d. A.), vom 18.03.2010 (Bl. 221 bis 227 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 228 bis Bl. 249 d. A.), vom 09.04.2010 (Bl. 261 bis 264 d. A.) sowie vom 17.02.2011 (Bl. 284 bis 290 d. A.) Bezug genommen.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Trier vom 26.08.2009 (4 BV 15/09) nach den Schlussanträgen der Antragstellerin und Beteiligten zu 1. in erster Instanz zu erkennen.
Die Beteiligten zu 2., 3. beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Beteiligte zu 2. verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, die vom Arbeitsgericht vorgenommene Beweiswürdigung entspreche dem Ergebnis der Beweisaufnahme und begegne keinen rechtlichen und tatsächlichen Bedenken. Vorliegend müsse das Vorhandensein des objektiven Tatbestandes des Diebstahls bzw. des Betrugs verneint werden; ein Vermögensdelikt sei nicht begangen worden.
Zur weiteren Darstellung der Auffassung des Beteiligten zu 2. wird auf den Schriftsatz vom 07.01.2010 (Bl. 183, 184 d. A.) Bezug genommen.
Auch der Beteiligte zu 3. verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, ein dringender Verdacht für das Vorliegen eines wichtigen Grundes zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei nicht gegeben. Etwas anderes ergebe sich insbesondere nicht aus der Zeugenaussage von Frau S.. Es sei davon auszugehen, dass Frau S. dem Beteiligten zu 3. im Einvernehmen mit der Beteiligten zu 1. die zu entsorgende Glaswolle gegeben habe. Im Übrigen sei im Hinblick auf die lange Dauer des beanstandungsfreien Arbeitsverhältnisses vorliegend zumindest eine vorherige Abmahnung erforderlich gewesen.
Zur weiteren Darstellung der Auffassung des Beteiligten zu 3. wird auf die Schriftsätze vom 25.01.2010 (Bl. 185 bis 195 d. A.), vom 15.03.2010 (Bl. 218 bis 220 d. A.), vom 15.04.2010 (Bl. 270 bis 273 d. A.) sowie vom 07.03.2011 (Bl. 297 bis 300 d. A.) Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.
Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 04.04.2011.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin ist gemäß § 87 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Beschwerde ist auch gemäß §§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; sie erweist sich auch sonst als zulässig.
In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Denn das Arbeitsgericht ist vorliegend zu Recht davon ausgegangen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. nicht gegeben sind.
Denn der nach § 103 Abs. 2 BetrVG statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag der Beteiligten zu 1. ist nicht begründet.
Gemäß § 103 Abs. 2 S. 1 BetrVG in Verbindung mit § 15 Abs. 1 KSchG hat das Arbeitsgericht die verweigerte Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds dann zu ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Dabei ist in vollem Umfang zu überprüfen, ob die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB vorliegen und im Rahmen der notwendigen, umfassenden Interessenabwägung auch die möglichen kollektiven Interessen der Belegschaft an diesem Arbeitnehmer und seiner betriebsverfassungsrechtlichen Funktion in die Betrachtung mit einzubeziehen. Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass deshalb, weil das Ergebnis des Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 103 Abs. 2 BetrVG präjudiziell für einen anschließenden Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Kündigung ist, der im vorliegenden Beschlussverfahren geltende Amtsermittlungsgrundsatz entsprechend angepasst werden muss. Die Amtsermittlungspflicht darf weder zu einer Bevorzugung noch zu einer Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds führen. Vielmehr sind die allgemeinen Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast für die fristlose Kündigung auch innerhalb der objektiven Darlegungslast im Beschlussverfahren zugrunde zu legen.
Folglich muss zunächst der Kündigende diejenigen Tatsachen vortragen, die als wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB geeignet sind. Dazu gehören auch die Umstände, die die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung belegen. Im Falle der außerordentlichen Kündigung ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer mit Auslauffrist besteht insoweit eine gesteigerte Darlegungs- und Beweislast. Vom Kündigungsempfänger geltend gemachte Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe sind vom Kündigenden zu widerlegen. Insoweit besteht allerdings eine abgestufte Darlegungslast. Im Prozess ist insoweit zunächst der Kündigungsgegner, hier also der Beteiligte zu 3., verpflichtet, die tatsächlichen Umstände eines von ihm vorgetragenen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrundes so konkret wie möglich darzulegen. Darauf hat der Kündigende entsprechend substantiiert zu erwidern und ggf. Beweis zu führen. Das gilt insbesondere auch dann, wenn der Empfänger der beabsichtigten Kündigung geltend macht, ihm sei die zum Anlass der Kündigung zu nehmende Handlung zuvor vom Kündigenden selbst gestattet worden.
In Anwendung dieser Grundsätze zur objektiven Darlegungslast ist das Arbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Beteiligte zu 1. letztlich bis zum Schluss der mündlichen Anhörung keine hinreichenden Umstände dargelegt und bewiesen hat, die geeignet sind, eine außerordentliche Verdachtskündigung zu rechtfertigen. Nach den Gesamtumständen ist davon auszugehen, dass der vom Beteiligten zu 3. behauptete "Rechtfertigungsgrund" - tatbestandsausschließende Einwilligung von Seiten der Beteiligten zu 1. bzw. ein Irrtum darüber - nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann.
Ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB kann auch in dem schwerwiegenden Verdacht einer Straftat bestehen. Der Verdacht muss objektiv durch Tatsachen begründet sein, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. Der Arbeitgeber muss alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen haben, vor allem dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben haben. Abweichend von dem Grundsatz, dass die Kündigungsgründe bei Zugang der Kündigung vorliegen müssen, muss bei der Verdachtskündigung der Verdacht gegen den Arbeitnehmer auch noch zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung (Anhörung) in der Tatsacheninstanz bestehen. Bis zu diesem Zeitpunkt kann der Verdacht rückwirkend durch Be- oder Entlastungstatsachen ausgeräumt oder verstärkt werden. Das Vorbringen des Arbeitnehmers, mit dem er sich von dem Verdacht reinigen will, ist vom Gericht vollständig aufzuklären.
Danach ist zwar zunächst grundsätzlich der von der Beteiligten zu 1. vorgetragene Verdacht eines Diebstahls gemäß § 242 Abs. 1 StGB - bzw. bei Täuschung des Werksleitern Herrn Sch. eines Betruges nach § 263 Abs. 1 StGB - durch den Beteiligten zu 3. an sich geeignet, eine außerordentliche fristlose Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB zu rechtfertigen. Das gilt selbst dann, wenn sich das Eigentums- oder Vermögensdelikt auf Sachen geringen Werts bezieht; ein geringer Wert kann freilich im Rahmen der Interessenabwägung Bedeutung erlangen.
Insoweit ist zunächst ein objektiver Umstand, der den dringenden Tatverdacht (mit-) begründen kann, die Wegnahme der Dämmplatten durch den Beteiligten zu 3. am 21.03.2009. Der Tatverdacht muss sich allerdings auf den gesamten Tatbestand der vermuteten Straftat beziehen. Bezieht sich der Verdacht nur auf einzelne Elemente eines Straftatbestandes, so ist eine Verdachtskündigung nicht gerechtfertigt. Insoweit sind an die Verdachtskündigung strengere Anforderungen zu stellen, als sie gemäß § 152 Abs. 2 StPO für die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens (insoweit genügt ein Anfangsverdacht) gefordert werden. Folglich müssen auch für den subjektiven Tatbestand des Strafdelikts objektive (Indiz-) Tatsachen vorliegen. Dieses Erfordernis ergibt sich aus den weitreichenden Folgen der Verdachtskündigung und der stets gegebenen Gefahr, dass sie einen Unschuldigen trifft. Es muss also ein "schwerwiegender" Tatverdacht gegeben sein.
Daran fehlt es vorliegend. Denn nach den Gesamtumständen muss davon ausgegangen werden, dass der Beteiligte zu 3. beim Tatgeschehen - wenn auch objektiv unzutreffend - davon ausgegangen ist, das Entnehmen und Verbringen der Dämmwolle sei von der Beteiligten zu 1. gestattet gewesen. Dafür spricht vorliegend entscheidend die Tatsache, dass der Beteiligte zu 3. im Hinblick auf die Anwesenheit des Werkleiters - wenn auch wohl unbeabsichtigt - im Grunde genommen "betriebsöffentlich" handelte. Wäre der Beteiligte zu 3. nicht von einer entsprechenden Erlaubnis ausgegangen, wäre sein Verhalten vollkommen unverständlich. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Würdigung der Aussage der Zeugin S.. Denn der lässt sich allenfalls entnehmen, dass sie davon ausgeht, dass sie an den Beteiligten zu 3. jedenfalls keine ausdrückliche Erlaubnis zum Verbringen der Dämmwolle weitergeleitet hat. Dass auch der Werksleiter eine entsprechende Erlaubnis jedenfalls für möglich hielt, ergibt sich schon daraus, dass er den Beteiligten zu 3. unbehelligt gewähren ließ. Folglich kann vorliegend nicht davon ausgegangen werden, dass ein schwerwiegender Tatverdacht gegen den Beteiligten zu 3. besteht.
Auch das Verhalten des Beteiligten zu 3. nach der Verbringung der Dämmwolle rechtfertigt keine andere Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts. Zwar hat die Kammer dies in Erwägung gezogen (vgl. den Beschluss vom 18.02.2010, Bl. 205 ff. d. A.). Nach der Entscheidung des BAG vom 10.06.2010 (2 AZR 541/09) lässt sich dies aber nicht aufrechterhalten. Danach ist vielmehr davon auszugehen, dass es sich um ein lediglich ungeschicktes, die Tat leugnendes Verhalten im Rahmen der beabsichtigten Rechtsverteidigung handelt.
Im Übrigen wäre nach den Grundsätzen dieser Entscheidung vorliegend auch davon auszugehen, dass eine außerordentliche Kündigung unverhältnismäßig wäre, weil es zuvor einer einschlägigen Abmahnung bedurft hätte. Denn auch im Vertrauensbereich ist eine vorherige Abmahnung auch bei Vermögensdelikten nicht stets und ohne weiteres entbehrlich. Zu beachten ist, dass der Beteiligte zu 3. durch seine langjährige beanstandungsfreie Betriebszugehörigkeit ein erhebliches Vertrauenskapital erworben hat, das es bei der hier gegebenen Fallkonstellation gerechtfertigt hätte, von der Beteiligten zu 1. als verständigem Arbeitgeber zu verlangen, eine Abmahnung zu erteilen, statt eine außerordentliche Kündigung erklären zu wollen. Dafür spricht auch die unabhängig vom Amt als Betriebsratsmitglied durch die lange Betriebszugehörigkeit erworbene tarifvertragliche ordentliche Unkündbarkeit des Beteiligten zu 3.
Nach alledem war die Beschwerde der Beteiligten zu 1. (Beschwerdeführerin) zurückzuweisen.
Für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde war angesichts der gesetzlichen Kriterien des §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO
§§ 92 Abs. 1 Satz 1, 72 Abs. 2 ArbGG
§ 103 BetrVG
§ 16 StGB
§ 626 BGB
§ 78 Satz 2 BetrVG
§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG
§ 103 Abs. 2 BetrVG
§ 103 Abs. 2 S. 1 BetrVG
§ 15 Abs. 1 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 242 Abs. 1 StGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 152 Abs. 2 StPO

Zitierte Entscheidungen: 4 BV 15/09
2 AZR 541/09