Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Urteil vom 2012-10-24, Aktenzeichen 2 U 888/11
ECLI: ECLI:DE:OLGTH:2012:1024.2U888.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Allein der Umstand, dass ein Verletzungsgegenstand mehr Merkmale aufweist als ein Patent, führt noch nicht dazu, eine Patentverletzung zu verneinen, solange die Merkmale des Patents im Verletzungsgegenstand selbst vorhanden sind und genutzt werden und deshalb in Bezug auf die hinzugefügten Merkmale von einer abhängigen Erfindung ausgegangen werden kann.(Rn.65)
2. Einzelfall zur Beurteilung einer Patentverletzung bei einem Carrier mit einer Vorrichtung zur gerichteten Be- und Entladung von Substraten.(Rn.60)
Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts ... E ... vom 27.10.2011, Az. 3 O 155/09, abgeändert.
Die Beklagte wird weiter verurteilt,
I. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die in Ziffer II. des Urteils des LG E ... vom 27.10.2011, Az.: 3 O 155/09, bezeichneten Handlungen in der Zeit vom 17.11.2003 bis 06.03.2006 begangen hat, und zwar unter Angabe
a. der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,
b. der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,
c. der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
d. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist,
1. der Klägerin für die in Ziffer II. des Urteils des LG E ... vom 27.10.2011, Az.: 3 O 155/09, bezeichneten und in der Zeit vom 17.11.2003 bis 06.08.2005 begangenen Handlungen eine Restentschädigung zu zahlen, die auf die Herausgabe des Verletzergewinns gerichtet und auf denjenigen Betrag begrenzt ist, den die Klägerin als angemessene Entschädigung nach § 33 Abs. 1 PatG beanspruchen kann.
2. der Klägerin für die in Ziffer II. des Urteils des LG E ... vom 27.10.2011, Az.: 3 O 155/09, bezeichneten und in der Zeit vom 07.08.2005 bis 06.03.2006 begangenen Handlungen einen Restschadensersatz zu zahlen, der auf die Herausgabe des Verletzergewinns gerichtet ist.
Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu 9/10, die Klägerin zu 1/10 zu tragen. Im Übrigen verbleibt es bei der landgerichtlichen Kostenentscheidung.
Dieses Urteil und das angefochtene landgerichtliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 50.000,00 abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht patentrechtliche Ansprüche geltend, die sie ausschließlich aus dem deutschen Teil eines europäischen Patents herleitet (Anlage K 6, K 7; DE ... ) mit der Priorität eines Deutschen Patents vom 05.04.2002 ... DE ... . Zuvor hatte sie die Ansprüche auf dieses deutsche Patent gestützt und beim Landgericht N ... Klage erhoben. Insoweit hatte das Landgericht ... N ... ein Versäumnisurteil erlassen, das Verfahren dann aber später wegen örtlicher Unzuständigkeit an das Landgericht E ... verwiesen.
Das europäische Patent EP ... nennt, soweit von Interesse, folgende Patentansprüche:
„1. Vorrichtung zur Aufnahme von Substraten (…) mit zwei einander gegenüberliegenden Wänden, (…) dadurch gekennzeichnet, dass mindestens ein, die beiden Wände verbindendes stabartiges Trägergegenelement vorgesehen ist, welches bezüglich der Trägerelemente so angeordnet ist, dass damit eine Vertikalbewegung der Substrate relativ zu den Wänden begrenzt und ein Be- oder Entladen der Substrate schräg bezüglich der Vertikalrichtung ermöglicht wird.“
Sowie:
2. Vorrichtung nach Anspruch 1, wobei das Trägergegenelement an den Wänden, vorzugsweise lösbar, befestigt ist.
3. Vorrichtung nach Anspruch 1 oder 2, wobei die Substrate bei entferntem Trägergegenelement außerdem in Vertikalrichtung be- oder entladbar sind.“
Eine Nichtigkeitsklage der Beklagten gegen den deutschen Teil dieses Patents wurde erstinstanzlich durch Urteil des Bundespatentgerichts vom 24.05.2012 (Az. 2 Ni 33/10 (EP) abgewiesen.
Die Klägerin hat behauptet, durch den von ihr in E ... angebotenen und veräußerten Carrier „S ... “, wie auf der Anlage K 3 bzw. (bzw. identisch Seiten 2 und 3 der Anlage K 8, künftig: K 8) zu sehen, der in seiner Ausführung der Zeichnung Fig. 3 in der Patentschrift der Beklagten vom 27.07.2004 (Anlage B 6) entspreche, verletze die Beklagte das klägerische Patent. Die Beklagte hat die Ansprüche zurückgewiesen und unter Rüge der internationalen Zuständigkeit vorgetragen, in Deutschland seien nur Carrier wie aus Anlage B 5 ersichtlich vertrieben worden. Die Ausführungsform der Beklagten unterschiede sich wesentlich vom Klagepatent. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz sowie der dort gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 Bezug auf das landgerichtliche Urteil genommen.
Das Landgericht E ... hat nach Beweisaufnahme ein Zwischenurteil verkündet, mit dem es seine internationale Zuständigkeit bejaht hat. Die Berufung der Beklagten hiergegen hat der Senat zurückgewiesen. Einen Aussetzungsbeschluss des Landgerichts hat der Senat auf die sofortige Beschwerde der Klägerin aufgehoben. Das Landgericht hat daraufhin das Versäumnisurteil des Landgerichts N ... aufgehoben und der auf das europäische Patent gestützten Klage wie folgt stattgegeben:
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen, Vorrichtungen zur Aufnahme von Substraten mit zwei einander gegenüberliegenden Wänden, mit mindestens zwei die Wände verbindenden stabartigen Trägerelementen, die zum Halten darauf abgestützter Substrate in einer vertikalen, parallel zu den Wänden orientierten Stellung mit Haltemitteln versehen sind, wobei mindestens ein, die beiden Wände verbindendes stabartiges Trägergegenelement (5) vorgesehen ist, das in geschlossener Stellung bezüglich der Trägerelemente entsprechend der nachfolgend eingeblendeten Zeichnungsfigur
- ABBILDUNG -
so angeordnet ist, dass damit eine Vertikalbewegung der Substrate relativ zu den Wänden begrenzt und ein Be- oder entladen der Substrate schräg bezüglich der Vertikalrichtung ermöglicht wird,
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen.
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die in Ziffer II. bezeichneten Handlungen seit dem 07.03.2006 begangen hat, und zwar unter Angabe
a. der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,
b. der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
d. der nach einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer II. bezeichneten, seit dem 07.03.2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie wiederholt ihre Rüge der internationalen Zuständigkeit und beantragt die Aussetzung des Verfahrens. Darüber hinaus greift sie das landgerichtliche Urteil in zwei Punkten an: Das Landgericht habe zum einen den falschen Verletzungsgegenstand berücksichtigt und zum anderen verkannt, dass Merkmal 5 des Patentanspruchs 1 nicht verwirklicht sei. Die Klägerin verteidigt die landgerichtliche Entscheidung und macht im Wege der Anschlussberufung erstmals (zeitlich) weitergehende Nebenansprüche (Rechnungslegung, Entschädigung etc.) geltend.
Die Beklagte beantragt,
das landgerichtliche Urteil teilweise aufzuheben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen sowie im Falle einer Sachentscheidung durch den Senat unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage in vollem Umfange abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung hat sie zunächst beantragt,
I. die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die in Ziffer II. des Urteils des LG ... E ... vom 27.10.2011, Az. 3 O 155/09, bezeichneten Handlungen in der Zeit vom 17.11.2003 bis 06.03.2006 begangen hat, und zwar unter Angabe
a. der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,
b. der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,
d. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei von der Beklagten die Angaben zu d. nur für die Zeit vom 07.08.2005 bis 06.03.2006 zu machen sind.
1. der Klägerin für die in Ziffer II. des Urteils des LG E ... vom 27.10.2011, Az.: 3 O 155/09, bezeichneten und in der Zeit vom 17.11.2003 bis 06.08.2005 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen,
2. der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer II. des Urteils des LG E ... vom 27.10.2011, Az.: 3 O 155/09, bezeichneten, von der Beklagten in der Zeit vom 07.08.2005 bis 06.03.2006 begangenen Handlungen entstanden ist.
Zuletzt beantragt sie insoweit,
I. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die in Ziffer II. des Urteils des LG ... E ... vom 27.10.2011, Az.: 3 O 155/09, bezeichneten Handlungen in der Zeit vom 17.11.2003 bis 06.03.2006 begangen hat, und zwar unter Angabe
die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Demgegenüber hat die zulässige Anschlussberufung der Klägerin mit den zuletzt gestellten Anträgen in der Sache Erfolg und führt zur Abänderung des landgerichtlichen Urteils.
1.
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, weil das Landgericht zu Recht einen Unterlassungsanspruch der Klägerin nach § 139 Abs. 1 Satz 1 PatG sowie Auskunfts- und Feststellungsansprüche (§§ 139 Abs. 2 PatG, 242, 259 BGB) wegen einer Patentverletzung bejaht hat.
a) Im Hinblick auf die Zulässigkeit der Klage und die Aussetzung des Verletzungsprozesses bleiben die Angriffe der Beklagten ohne Erfolg.
aa) Die Klage war vor dem zuständigen Landgericht erhoben worden. Die internationale Zuständigkeit kann zwar im Berufungsrechtszug überprüft werden; insoweit gilt § 513 ZPO nicht. Jedoch steht die internationale Zuständigkeit im vorliegenden Falle rechtskräftig fest. Die Berufung der Beklagten gegen das Zwischenurteil des Landgerichts zur Zuständigkeit nach § 280 Abs. 2 ZPO ist zurückgewiesen. Das Zwischenurteil ist als Endurteil insoweit rechtskräftig geworden. Eine weitere Nachprüfung durch den Senat in dem die Hauptsache betreffenden Berufungsverfahren kommt deshalb nicht in Betracht (§§ 512, 318 ZPO). § 512 ZPO gilt auch für berufungsfähige aber unanfechtbar gewordene Zwischenentscheidungen (Musielak/Ball § 512 ZPO Rn. 5).
Auch im Übrigen sind die Einwände gegen die internationale Zuständigkeit unbegründet. Die Zeugen M ... und B ... haben einen Vertrieb der Beklagten von Carriern wie in Anlage K 8 abgebildet bestätigt. Die Beweisaufnahme ist insoweit sowohl erschöpfend als auch unter fehlerfreier Beweiswürdigung durchgeführt worden. Es genügt der Beweis des Vertriebs desjenigen Gegenstandes, der nach Auffassung der Klägerin patentverletzend sein soll. Ob tatsächlich eine Patentverletzung vorliegt, ist keine Frage der internationalen Zuständigkeit.
bb) Die Aussetzungsentscheidung des Landgerichts ist vom Senat aufgehoben worden. Insoweit wird auf den Beschluss des Senats vom 08.06.2011, Az. 2 W 216/11, Bezug genommen. Die seinerzeit geltend gemachten Gründe können im Berufungsverfahren nicht noch einmal geprüft werden. Der mit der Berufung gestellte erneute Aussetzungsantrag kann keinen Erfolg haben, weil mittlerweile die Patentnichtigkeitsklage der Beklagten erstinstanzlich zurückgewiesen wurde. Insoweit ist es erst recht nicht mehr wahrscheinlich, dass eine Vernichtung des Klagepatents erreicht wird (OLG Düsseldorf Mitt. 2009, 400).
b) Das Landgericht hat zutreffend eine Verletzung des streitgegenständlichen Patents zutreffend festgestellt (§ 9 PatG).
Die mit der Berufung gegen das landgerichtliche Urteil geltend gemachten Angriffe sind nicht durchgreifend.
aa) Das Landgericht hat den richtigen Verletzungsgegenstand seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Die Frage des Verletzungsgegenstandes ist zwar von Bedeutung, weil nur dann beurteilt werden kann, ob ein Eingriff in das Patent vorliegt und außerdem zu gewährleisten ist, dass die richtige (patentverletzende) Ausführungsform in den Urteilstenor aufgenommen wurde.
Der Berufungseinwand, das Landgericht habe den Verletzungsgegenstand verkannt, ist jedoch unbegründet sein. Die Beklagte behauptet zwar, dass ein Gegenstand wie in Anlage B 6 beschrieben in Deutschland nicht vermarktet werde und dass die Anlage K 3/K 8 nur ein Prospekt sei, der für den asiatischen Markt vorgesehen sei. Die Beklagte hat auch zuletzt klargestellt, dass die Ausführungsformen wie in Anlagen K 8 und B 6 abgebildet gleich seien. Zugestanden hat sie demgegenüber nur den Vertrieb eines Carriers in Deutschland wie aus Anlage B 5 ersichtlich.
Das Landgericht hat aber gleichwohl einen Carrier wie in Anlage B 6 bildlich dargestellt seiner Beurteilung und seinem Tenor zugrunde gelegt. Denn die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme hat ergeben, dass die ... Fa. E ... bei der Beklagten Carrier bestellt hat, wie sie der Anlage K 3/K 8 entsprechen. Der Zeuge M ... hat auf Nachfrage glaubhaft ausgesagt, dass er sich sicher sei, dass S ... Solarkassetten bestellt und geliefert wurden. Damit handelt es sich bei Anlage K 3/K 8 nicht nur um ein Werbeprospekt für den asiatischen Markt und es kommt wegen der tatsächlichen Lieferung eines Gegenstandes wie auf K 3/K 8 abgebildet auch nicht darauf an, ob auch die Prospektwerbung bereits eine Patentverletzung sein kann (vgl. das wohl befürwortend BGH GRUR 2003, 1031 – Kupplung für optische Geräte). Auch der Zeuge B ... hat bekundet, dass die Bestellung der Fa. ... E ... einen Carrier mit Namen S ... wie aus der Anlage K 8 ersichtlich betraf und nicht einen solchen wie in Anlage B 5 zu sehen. Vielmehr hat der Zeuge M ... sogar bekundet, dass ein zweiter „Bügel“, wie er bei Anlage B 5 zu sehen ist, erst später im Rahmen der Abnahme zur technischen Verbesserung angebracht worden sei. Zunächst zur Auslieferung gelangt und deshalb auch für die Beurteilung der Patentverletzung maßgeblich sind daher die Verletzungsgegenstände wie auf Anlagen K 3/K8 bzw. B 6 abgebildet (also mit schwenkbarem Stabelement, aber ohne ein zweites Stabelement zur weiteren Verhinderung des Aufschwimmens, wie es – ohne dass es darauf ankäme – mittlerweile auch die Klägerin bei ihren Carriers verwendet.
bb) Durch die Ausführungsform der Beklagten wie in Anlagen K 3/K 8 bzw. B 6 abgebildet wird das Patent der Klägerin verletzt.
Der Patentanspruch 1 lautet im insoweit maßgeblichen Teil, dass die Vorrichtung zur Aufnahme von Substraten dadurch gekennzeichnet ist, dass „mindestens ein die beiden Wände verbindendes stabartiges Trägergegenelement, welches bezüglich der Trägerelemente so angeordnet ist, dass damit eine Vertikalbewegung der Substrate relativ zu den Wänden begrenzt und ein Be- und Entladen der Substrate schräg bezüglich der Vertikalrichtung ermöglicht wird.“
Durch die Ausführungsform B 6 der Beklagten sind alle Merkmale des Klagepatents benutzt worden. Das gilt, da die Übrigen Merkmale unstreitig benutzt werden, insbesondere im Hinblick darauf, dass ein „beide Wände verbindendes stabartiges Trägergegenelement so angeordnet ist, dass „ein Be- und Entladen der Substrate schräg bezüglich der Vertikalrichtung ermöglicht wird“.
Dieser Patentanspruch ist in Zusammenhang mit den weiteren Patentansprüchen und der Zielsetzung auszulegen. So spricht Patentanspruch 2 davon, dass das Trägergegenelement an den Wänden vorzugsweise lösbar befestigt ist. Patentanspruch 3 sieht eine Vorrichtung vor, bei der bei Entfernung des Trägergegenelements die Substrate außerdem in Vertikalrichtung be- und entladbar sind. Spalte 5 Zeile 15 der Beschreibung spricht ebenfalls davon, dass das Trägergegenelement auch lösbar an den Wänden mittels einer Schraub-, Klemm- oder Rastverbindung befestigt sein kann. Nach Spalte 5 Zeile 20 der Beschreibung ist es Aufgabe des Patents, auf einfache Weise bei einfacher Handhabung des Be- und Entladens, insbesondere ohne das Trägergegenelement von der Vorrichtung zu entfernen, eine Vertikalbewegung der Substrate in dem Behandlungsbad zu unterbinden.
(1) Eine notwendige vergleichende Betrachtung mit der Ausführungsform der Beklagten ergibt, dass eine identische Übernahme vorliegt:
Dass das Trägergegenelement in der Ausführungsform der Beklagten, unabhängig von der Art seiner Anbringung, ebenfalls stabartig ist, steht außer Frage und ist gerade auch bei Betrachtung der vorgezeigten Modelle ohne weiteres erkennbar. Beide Trägergegenelemente weisen eine nahezu identische Form auf. Die Stabartigkeit geht auch nicht dadurch verloren, dass bei der Ausführungsform der Beklagten eine andere Art der Befestigung (Anlenkung an der Außenseite) des gleichwohl stabartig ausgebildeten Trägergegenelements vorhanden ist.
Das Trägergegenelement in der Ausführungsform der Beklagten, in der Zeichnung gekennzeichnet mit Ziffer 5, verbindet die beiden Wände der Vorrichtung. Es unterscheidet sich lediglich dadurch, dass das Trägergegenelement bei der Beklagten sich an „Armen“ befindet, die an der Wandaußenseite festgemacht („angelenkt“) sind. Gleichwohl liegt auch auf diese Art und Weise eine „Verbindung“ vor, wie sie das Klagepatent lehrt. Denn entscheidender Gedanke des Klagepatents ist nicht die Art der Befestigung, sondern die Verbindung der Wände, die dazu führt, dass eine Vertikalbewegung der Substrate beim Einbaden verhindert wird. Diese Funktion erfüllt das außen, angelenkte Trägergegenelement genauso, denn es verhindert in geschlossenem Zustand auf dieselbe Art und Weise das Herausheben der Substrate. Dass es darüber hinaus (wegen der Schwenkbarkeit) noch eine zweite Funktion hat, nämlich ein vertikales Be- und Entladen zu ermöglichen, ändert nichts daran, dass wegen der Verbindung der beiden Wände von der Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht wird.
Die vom Klagepatent geforderte Verbindung ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil bei der Ausführungsform der Beklagten lediglich ein „Anlenken“ über einen schwenkbaren Arm vorhanden ist. Auch das Klagepatent beschreibt die Lösbarkeit oder die nicht dauerhafte Befestigung des Trägergegenelements. Dieses ist deshalb nicht notwendig dazu erforderlich, dem Carrier insgesamt strukturgebend Halt zu geben. Auch durch das „Anlenken“ entsteht deshalb gerade auch im geschlossenen Zustand die vom Klagepatent geforderte Verbindung der beiden Wände.
Bei dem erforderlichen Vergleich entfällt die identische Benutzung nicht ohne weiteres deshalb, weil der Verletzungsgegenstand mehr Merkmale aufweist als im Klagepatentanspruch beschrieben. Das Hinzufügen von Merkmalen vermag nämlich an einer festgestellten Identität der benutzten Merkmalskombination nichts zu ändern, selbst wenn das Hinzugefügte erfinderischen Charakter hat. Es handelt sich dann um eine abhängige Erfindung des Verletzers. Insoweit ist auch eine Verbesserung eine Verletzung, solange die Merkmale des Klagepatents in der abhängigen Erfindung vorhanden sind bzw. wortsinngemäß genutzt werden (BGH GRUR 1991, 436 – Befestigungsvorrichtung II). Verbesserungen, die auf dem Klagepatent fußen, weil sie alle Merkmale erfüllen, machen als abhängige Erfindungen gleichwohl vom Klagepatent Gebrauch.
Auch die Möglichkeiten zum Be- und Entladen sind beim Klagepatent und bei der Ausführungsform der Beklagten gleich. Denn auch beim Klagepatent ist ein vertikales Be- und Entladen möglich. Das entsprechende Merkmal des Patentanspruchs lehrt nur, dass ein schräges Be- und Entladen ermöglicht wird, nicht dass es ausschließlich schräg möglich ist. Andere Ausführungsformen nach dem Klagepatent sehen nämlich auch ein vertikales Be- und Entladen für den Fall vor, dass das Trägerelement lösbar gestaltet wird, was ggf. sogar durch einen Roboter ausgeführt werden kann (Beschreibung Spalte 2 Zeile 40; Anspruch 3). Dies ist auch nicht widersprüchlich (vgl. dazu BGH GRUR 2011, 701 - Okklusionsvorrichtung), weil die Lösbarkeit des Trägergegenelements beim Klagepatent vielmehr die besondere Universalität des Klagepatents belegen soll (Beschreibung Spalte 2 Zeile 52). Lehre des Patents bleibt insoweit die Kombination von einfachem Be- und Entladen (gleich ob vertikal oder schräg) bei gleichzeitiger Verhinderung des späteren Heraushebens. Die Klägerin hat mit der Berufungserwiderung außerdem unwidersprochen dargelegt, dass auch bei der Ausführungsform der Beklagten bei geschlossenem Zustand des Trägerelements nur ein schräges Be- und Entladen möglich ist. Damit ist das Merkmal aber erfüllt. Dass sich das Trägerelement nicht nur (wie beim Klagepatent) ganz lösen lässt, um auch ein vertikales Be- und Entladen zu ermöglichen, sondern darüber hinaus lediglich ein „Aufschwenken“ möglich ist, ändert nichts daran, dass es sich insoweit lediglich um eine die Patentverletzung nicht hindernde) Verbesserung handelt. Zwar sind in geschlossenem und geöffnetem Zustand zwei Be- und Entladeformen möglich. Gleichwohl fußt diese Verbesserung auf dem Klagepatent, weil sie neben der Möglichkeit der Öffnung jedenfalls die Lehre des Klagepatents benutzt, wenn das Trägergegenelement geschlossen ist; vor allem wird das Herausheben nur durch das geschlossene Trägergegenelement verhindert, wie dies unzweifelhaft während des Einbadevorgangs stets der Fall ist.
Ebenso unerheblich ist die Möglichkeit der Ausführungsform der Beklagten, Substrate in verschiedenen Größen aufnehmen zu können. Es handelt sich um einen zusätzlichen Vorteil, der die Erfüllung der anderen Merkmale des Klagepatents aber nicht entbehrlich macht. Das gilt auch für eine mögliche Verwendung in Öfen. Die Ausführungen der Beklagten zu einem zweiten Trägergegenelement, das ein schräges Be- und Entladen gänzlich verhindere, sind irrelevant, da es sich bei der Ausführungsform gemäß Anlage B 5 nicht um die maßgebliche Verletzungsform handelt. Daher spielen auch die Ausführungen zu einem vorhanden Gegengewicht, wie es sich nur bei B 5 findet, keine Rolle.
(2) Selbst wenn man keine identische Benutzung annehmen wollte, so liegt ein Eingriff in den Äquivalenzbereich des Patents vor. Wortsinn des Patentanspruchs ist die Verhinderung des Heraushebens von Substraten bei einfachem Be- und Entladen. Die Abweichungen liegen lediglich darin, dass beim Klagepatent ein nicht schwenkbares, festes und lediglich lösbares Trägerelement verwendet wird, bei der Ausführungsform der Beklagten demgegenüber ein schwenkbares Element. Das bedeutet im Hinblick auf die Verhinderung des Heraushebens eine (technische und patentrechtliche) Gleichwirkung, außerdem aber auch im geschlossenen Zustand des schwenkbaren Trägergegenelements bei der Ausführungsform der Beklagten eine (technische und patentrechtliche) Gleichwirkung bei der Be- und Entladung. Die abweichende Lösung in Form der Schwenkbarkeit konnte der Fachmann auffinden, und zwar gerade auf Grund der Patentansprüche des Klagepatents, die eine Lösung zur Verhinderung des Heraushebens durch ein Trägerelement vorsehen sowie ein Be- und Entladen ohne Öffnung eines weiteren umbauenden Gefäßes (Einsatz in die Kassette; Beschreibung Spalte 1 Zeile 50). Eine weitere erfinderische Überlegung war nicht erforderlich, um die Gleichwirkung zu erzielen (dazu BGH GRUR 1976, 88 - Skiabsatzbefestigung), vielmehr war der Fachmann aufgrund der gesamten Beschreibung des Klagepatents in der Lage, das weitere technische Lösungsmittel, nämlich das schwenkbare Trägergegenelement, das an den Wandaußenseiten angelenkt ist, aufzufinden. Ein unterschiedliches Lösungsprinzip im patentrechtlichen Sinne liegt nicht vor. Weil die Lösung in der Ausführungsform der Beklagten abgesehen von der Schwenkbarkeit sich (gerade in geschlossenem Zustand des Trägergegenelements) völlig mit der von den Patentansprüchen vorgeschlagenen Lösung deckt, insbesondere auch aufgrund des Patentanspruchs 3 wegen der Be- und Entlademöglichkeit in Vertikalrichtung, kann sich die Beklagte auch nicht auf eine einschränkende Auswahlentscheidung der Beklagten berufen, die einer Gleichwertigkeit entgegenstehen könnte (vgl. dazu BGH GRUR 2011, 701 - Okklusionsvorrichtung).
Dass die Ausführungsform wie in Anlage B 5 zwei Trägerelemente enthält, ist unerheblich, weil es sich bei B 5 nicht um die angegriffene Verletzungsform handelt.
2.
Die zulässige Anschlussberufung der Klägerin ist begründet, soweit sie auf die zuletzt gestellten Anträge beschränkt ist.
a) Es handelt sich um eine auch im Berufungsverfahren zulässige Klageerweiterung, da sie erstinstanzlich noch nicht geltend gemachte Ansprüche betrifft, nämlich Ansprüche, die zeitlich vor dem 07.03.2006 liegen. Es liegt keine Änderung des Streitgegenstandes vor, sondern nur eine quantitative Ausweitung. Dies ist keine Klageänderung, sondern ein Fall des § 264 Nr. 2 ZPO. Diese Klageerweiterung ist im Berufungsrechtszug, auch als Anschlussberufung der erstinstanzlich voll durchgedrungenen Partei (Zöller/Heßler § 524 ZPO Rn. 33), möglich, soweit die Würdigung des Prozessstoffes erster Instanz (§ 531 Abs. 2 ZPO) dafür ausreicht (BGH NJW 2004, 2152; Musielak/Foerste § 264 ZPO Rn. 3). § 533 ZPO findet dann keine Anwendung. Vorliegend können die klageerweiternden Anträge auf der Grundlage des erstinstanzlichen Streitstoffes abschließend beurteilt werden. Denn alle entscheidenden Fragen des Schutzbeginns des Klagepatents und der Patentverletzung durch die Ausführungsform der Beklagten waren bereits erstinstanzlich in vollem Umfange aufgeworfen. Im Übrigen wäre die Klageerweiterung, betrachtet man sie als Klageänderung, auch sachdienlich im Sinne von § 533 ZPO.
b) Die mit der Anschlussberufung zunächst geltend gemachten Ansprüche waren jedoch verjährt. Die Klägerin hat von der Patentverletzung und von der Person des Verletzers im Jahre 2005 Kenntnis erlangt. Somit begann die dreijährige Verjährungsfrist mit Schluss des Jahres 2005 zu laufen und war mit Ablauf des Jahres 2008 verstrichen. Die Klageerweiterung erfolgte aber erst im Jahre 2012.
c) Die Klägerin kann jedoch mit den hilfsweise gestellten Anträgen, der eine „Restentschädigung“ bzw. einen „Restschadensersatz“ in Form der Herausgabe des Verletzergewinns betrifft, geltend machen. Ein solcher Anspruch unterliegt nicht der dreijährigen Verjährung (arg. e. § 852 BGB). Insoweit sind die Ansprüche auf Rest-Entschädigung bzw. Rest-Schadensersatz, genauso wie die entsprechenden Rechnungslegungsansprüche dazu, begründet Der Senat schließt sich insoweit der ausführlich begründeten Auffassung des Landgerichts Düsseldorf (Mitt. 2000, 458) an. Die geltend gemachten Ansprüche der Klägerin ergeben sich insoweit aus §§ 139 PatG, 242, 259 BGB (Unterlassung, Rest-Schadensersatz und Rechnungslegung) bzw. § 33 PatG (Rest-Entschädigung). Wegen der in Ansatz gebrachten Zeitpunkte werden von der Beklagten im Übrigen keine Einwände geltend gemacht.
3.
Daher war das landgerichtliche Urteil wie aus dem Tenor ersichtlich abzuändern. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91, 92 Abs. 1 ZPO und berücksichtigt, die Zuvielforderung wegen der zunächst erhobenen Anschlussberufung. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Ziff. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO, wobei die Höhe der Sicherheitsleistung das Interesse der Klägerin abdeckt, keine weitere Verzögerung zu erleiden. Die Revision war nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache betrifft einen Einzelfall auf der Grundlage anerkannter Rechtsgrundsätze. Auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtssprechung ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erforderlich. Das gilt auch für die Entscheidung über die Restentschädigung, da eine abweichende Entscheidung des OLG München nicht zum geltenden recht ergangen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 512, 318 ZPO
§§ 139 PatG, 242, 259 BGB
§ 513 ZPO
§ 512 ZPO
§ 9 PatG
§ 524 ZPO
§ 264 ZPO
§ 533 ZPO
§ 852 BGB
§ 33 PatG
§ 33 Abs. 1 PatG
§ 139 Abs. 1 Satz 1 PatG
§ 139 Abs. 2 PatG
§ 280 Abs. 2 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1, 91, 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2003, 1031
GRUR 1991, 436
GRUR 2011, 701
GRUR 1976, 88
NJW 2004, 2152
3 O 155/09
2 Ni 33/10
2 W 216/11