Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2016-09-29, Aktenzeichen (3) 121 Ss 117/16 (71/16)
ECLI: ECLI:DE:KG:2016:0929.3.121SS117.16.71.0A

Tenor:
Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 27. April 2016 wird verworfen.
Die Landeskasse hat die Kosten des Rechtsmittels und die der Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Amtsgericht Tiergarten hat die Angeklagte, eine pensionierte Kriminalbeamtin, wegen Betrugs in 26 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Nach den Urteilsfeststellungen hat sie im Zusammenwirken mit ihrer Heilpraktikerin zwischen Mai 2009 und März 2012 bei ihrer Krankenkasse und der Beihilfestelle des Landes Berlin jeweils 13 Rechnungen zur Erstattung eingereicht, ohne dass diesen therapeutische Leistungen zugrunde gelegen hätten. Die Rechnungsempfänger haben in der Folge antragsgemäß insgesamt 5.576,80 Euro ausgezahlt. Etwa die Hälfte davon hat die Angeklagte an ihre Mittäterin weitergeleitet. Der Schaden der Krankenversicherung belief sich auf 2.139,30 Euro, jener des Landes Berlin auf 3.437,50 Euro.
Auf ihre auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung hat das Landgericht Berlin das angefochtene Urteil im Strafausspruch dahin abgeändert, dass die Angeklagte zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je 45 Euro verurteilt worden ist. Es hat bei der Rechtsfolgenbemessung § 46a Nr. 2 StGB (Schadenswiedergutmachung) angewendet, weil die Angeklagte unter Einbeziehung des im gesamtschuldnerischen Innenverhältnis von der Mittäterin geschuldeten Betrags den bei der Versicherung und dem Land Berlin entstandenen Schaden vollständig beglichen hat. Die Strafkammer hat den Strafrahmen § 263 Abs. 3 Satz 1 StGB entnommen und nach § 46a iVm. § 49 StGB gemildert, aber zugleich ausgeführt, dass sie auf dieselbe Strafe erkannt hätte, wenn sie den Strafrahmen ohne die Strafrahmenverschiebung nach § 263 Abs. 1 StGB bestimmt hätte. Gegen den so begründeten Rechtsfolgenausspruch wendet sich die Staatsanwaltschaft mit dem von der Generalstaatsanwaltschaft vertretenen Rechtsmittel der Revision. Sie beanstandet, dass das Landgericht zu Unrecht von einem nach § 46a Nr. 2 StGB zu behandelnden Fall der Schadenswiedergutmachung ausgegangen sei. Das Rechtsmittel bleibt erfolglos.
Die Strafkammer hat die Rechtsfolgen in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgesetzt.
1. Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht im Rahmen des ihm zustehenden tatrichterlichen Ermessens die Rechtsfolgen dem durch §§ 46a Nr. 2, 49 StGB geminderten Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB entnommen.
a) Wenn auch die Strafzumessungserwägungen im tatrichterlichen Ermessen liegen, sind sie nicht schlechthin einer Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogen. Diese hat sich allerdings nur darauf zu erstrecken, ob der Tatrichter von unrichtigen oder unvollständigen Erwägungen ausgegangen ist oder sonst von seinem Ermessen in rechtsfehlerhafter Weise Gebrauch gemacht hat. Daraus folgt, dass die für die Bemessung der Strafe wesentlichen Umstände in dem Urteil so vollständig wiedergegeben sein müssen, dass es möglich ist, das dabei ausgeübte Ermessen auf Rechtsfehler zu überprüfen (vgl. etwa BGHSt 29, 319; KG, Beschluss vom 21. August 1997 - 4 Ss 142/96 [juris]). In Bezug auf § 46a StGB erfordert dies vom Tatrichter, „die wesentlichen Einzelheiten über den erfolgreichen oder den nicht erfolgreichen Ausgleich einschließlich der Frage der Zustimmung oder der Verweigerung des Tatopfers in den Urteilsgründen in dem Umfang darzulegen, dass sie die revisionsgerichtliche Überprüfung - insbesondere unter Beachtung der Opferinteressen - ermöglichen“ (vgl. BGHSt 48, 134). Die Urteilsgründe müssen die "wertende Betrachtung" und die Ausübung tatrichterlichen Ermessens erkennen lassen, ob der Tatrichter die Voraussetzungen des Täter-Opfer-Ausgleichs annimmt und danach von der so eröffneten Milderungsmöglichkeit Gebrauch macht (vgl. BGHSt 48, 134). Dabei darf sich das Tatgericht nicht damit begnügen, die Annahme eines Täter-Opfer-Ausgleichs auf die Bewertung durch Tatopfer und Täter zu stützen. Das Gericht muss vielmehr, wie bereits der Wortlaut des § 46 a StGB erhellt, die konkret erfolgten (oder ernsthaft angebotenen) Leistungen des Täters im Einzelnen feststellen, um gewichtend beurteilen zu können, ob nicht nur nach der subjektiven Wertung von Tatopfer und Täter, sondern vor allem nach einem objektivierenden Maßstab die Leistung des Täters so erheblich ist, dass damit das Unrecht der Tat oder deren Folgen als "ausgeglichen" erachtet werden können (vgl. BGH wistra 2004, 234; NStZ 2000, 84; StV 2000, 129). Die hierbei vorzunehmende Abwägung muss, wie sonstige Akte einer Rechtsfolgenbemessung durch das Tatgericht, die sie tragenden Umstände jedenfalls so darlegen, dass das Revisionsgericht sie nachvollziehen und daraufhin überprüfen kann, ob die Erwägungen sachgerecht sind und ob das Ergebnis sich in dem dem Tatrichter zukommenden Ermessensspielraum hält.
b) Diesen Erfordernissen wird das angefochtene Urteil gerecht. Das Landgericht hat das ihm zustehende Ermessen ausgeübt und § 46a StGB rechtsfehlerfrei angewendet.
aa) Die Feststellungen des angefochtenen Urteils belegen, dass die Geschädigten vollständig entschädigt wurden. Danach hat die Angeklagte 2.139,30 Euro an die private Krankenversicherung und 3.464,50 Euro an das Land Berlin gezahlt (UA S. 3).
bb) Die Urteilsfeststellungen zeigen auch hinreichend, dass es die durch § 46a StGB erforderte Kommunikation zwischen Täter und Opfer gegeben hat.
§ 46a StGB setzt nach der gesetzgeberischen Intention einen kommunikativen Prozess zwischen Täter und Opfer voraus, der auf einen umfassenden, friedensstiftenden Ausgleich der durch die Straftat verursachten Folgen angelegt sein muss (vgl. BT-Drucks. 12/6853, S. 22). Daraus ist zu folgern, dass ein einseitiges Wiedergutmachungsbestreben ohne Einbeziehung des Opfers nicht genügt (vgl. BGHR GVG § 24 Abs 1 Straferwartung 1). Wenn auch ein Wiedergutmachungserfolg nicht zwingende Voraussetzung für eine Strafrahmenmilderung nach § 46a StGB ist, so muss sich dafür doch das Opfer freiwillig zu einem Ausgleich bereit finden und sich darauf einlassen (vgl. BGH aaO).
In Bezug auf die geschädigte Krankenversicherung weist das Urteil aus, dass diese die Zahlung von 2.139,30 Euro entgegengenommen und bescheinigt hat, ihr Schaden sei beglichen (UA S. 3). Sie hat damit zu erkennen gegeben, dass sie die Zahlung als Wiedergutmachung anerkennt.
In Bezug auf das geschädigte Land Berlin weisen die Feststellungen zwar aus, dass die Angeklagte 3.464,50 Euro gezahlt und damit auch den im gesamtschuldnerischen Innenverhältnis von der Mittäterin zu erbringenden Schadensersatz geleistet hat. Sie zeigen aber auch, dass der Dienstherr keine Erklärung abgegeben hat, die als Anerkennung der Zahlung als Wiedergutmachung gewertet werden könnte. Vielmehr hat die Angeklagte mit disziplinarrechtlichen Folgen zu rechnen (UA S. 3, 5, 6).
Die Einleitung des Disziplinarverfahrens steht der Anwendung des § 46a StGB aber nicht entgegen. Denn der Dienstvorgesetzte der Angeklagten ist nach § 17 Abs. 1 DiszG Bln zur Einleitung eines Disziplinarverfahrens verpflichtet, wenn zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, die den Verdacht eines Dienstvergehens rechtfertigen. Schlösse das behördliche Disziplinarverfahren die Anwendung des § 46a StGB aus, so bedeutete dies, dass jedenfalls im Falle eines so genannten disziplinaren Überhangs Beamte nicht in den Genuss der durch § 46a StGB ermöglichten Strafrahmenverschiebung kommen könnten. Dass der Gesetzgeber eine Schadenswiedergutmachung gegenüber juristischen Personen des Privatrechts ermöglichen und zugleich eine solche gegenüber Behörden und Körperschaften des öffentlichen Rechts ausschließen wollte, ist nicht ersichtlich, hierfür spricht nichts. Dies bestätigen auch Veröffentlichungen verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen (vgl. VGH Baden-Württemberg DÖV 2009, 172 [Volltext bei juris, dort Rn. 19 aE]; Bayerischer VGH, Beschluss vom 27. November 2013 - 16a D 12545 -, [juris Rn. 38]). Daher ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht der Zahlung selbst einen konkludenten Akt der auf Wiedergutmachung gerichteten friedensstiftenden Kommunikation beigemessen hat.
cc) Das Urteil weist weiter aus, dass die Angeklagte eine erhebliche persönliche Leistung erbracht hat, die mit einem gleichfalls beträchtlichen Verzicht verbunden ist (vgl. zu diesem Erfordernis: Maier in Münchener Kommentar, StGB, § 46a Rn. 41 mwN). Die Angeklagte bezieht eine monatliche Pension von 1.690 Euro, und sie hat den Geschädigten etwa 5.600 Euro erstattet. Das Landgericht hat diese Zahlung im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens als erheblich bewertet und dabei auch anerkannt, dass die Angeklagte alle und damit auch die im gesamtschuldnerischen Innenverhältnis nach §§ 830, 840, 421 ff. BGB von der Mittäterin zu erstattenden deliktischen Ansprüche erfüllt hat.
Rechtsfehlerfrei hat die Strafkammer in diesem Zusammenhang keinen „über die rein rechnerische Kompensation hinausgehenden Beitrag“ gefordert (so aber Maier in Münchener Kommentar, aaO). Dies ist schon deshalb nicht zu beanstanden, weil das hier geschädigte Bundesland aus haushaltsrechtlichen Gründen daran gehindert ist, eine über die Erfüllung von Schadensersatzansprüchen hinausgehende Zahlung entgegenzunehmen; hierfür fehlt es schlicht an einem Einnahmetitel.
dd) Gleichfalls rechtsfehlerfrei hat es das Landgericht als der Anwendung des § 46a StGB nicht entgegenstehend bewertet, dass die Angeklagte die Tat erst im Zusammenhang mit der Berufungshauptverhandlung eingeräumt und demzufolge auch die Zahlungen erst jüngst geleistet hat. Denn es ist anerkannt, dass „eine Strafmilderung gemäß § 46a StGB im Rahmen des Täter-Opfer-Ausgleichs grundsätzlich nicht allein deshalb abgelehnt werden kann, weil die Ausgleichsmaßnahmen sehr spät, nämlich erst im Rahmen der Hauptverhandlung vorgenommen worden sind“ (vgl. BGH NStZ-RR 2009, 17).
2. Die Gesamtstrafenbildung, bei welcher das Landgericht die „Gleichförmigkeit der Taten“, ihre (hohe) Zahl und den „relativ langen Tatzeitraum“ (UA S. 6) zum Anlass genommen hat, 26 Einzelgeldstrafen mit je 100 Tagessätzen auf eine Gesamtgeldstrafe von 180 Tagessätze zurückzuführen, unterliegt schon wegen der insoweit eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung gleichfalls keinen durchgreifenden Bedenken.
3. Die auf die allgemein erhobene Sachrüge veranlasste weitere Überprüfung des Urteils deckt auch keinen sonstigen sachlich-rechtlichen Mangel auf. Die vom Landgericht angeführte Hilfsüberlegung, der zufolge die Kammer auf dieselben Rechtsfolgen erkannt hätte, wenn sie § 46a Nr. 2 StGB nicht angewandt und stattdessen den Strafrahmen § 263 Abs. 1 StGB (und nicht § 263 Abs. 3 StGB) entnommen hätte, kam nicht zum Tragen. Das Urteil kann daher nicht darauf beruhen (vgl. BGHSt 7, 359; Senat, Urteil vom 16. Dezember 2015 - 3 Ss 153/15 -).
4. Die Entscheidung über die Kosten und Auslagen ergibt sich aus § 473 Abs. 1 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 830, 840, 421 ff. BGB
§ 49 StGB
§ 46a StGB
§ 46 a StGB
§ 46a Nr. 2 StGB
§ 263 Abs. 3 Satz 1 StGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 46a Nr. 2, 49 StGB
§ 263 Abs. 3 StGB
§ 17 Abs. 1 DiszG
§ 473 Abs. 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 29, 319
BGHSt 48, 134
wistra 2004, 234
NStZ 2000, 84
StV 2000, 129
DÖV 2009, 172
NStZ-RR 2009, 17
BGHSt 7, 359
4 Ss 142/96
3 Ss 153/15