Oberlandesgericht München (Bayern, )
Hinweisbeschluss vom 2024-10-24, Aktenzeichen 24 U 2080/24 e

Tenor:
1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Memmingen vom 10.05.2024, Az. 22 O 1196/23, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Ansprüche des Klägers auf Rückzahlung von Spielverlusten im Zusammenhang mit Online-Glücksspielen.
Der Kläger nahm im Zeitraum vom 2013 bis 2021 unter Verwendung des Nutzernamens „...“ und der E-Mail-Adresse ... über die Internetdomain der Beklagten ... und ... an Online-Glücksspielen teil, die von der in Beklagten veranstaltet wurden. Die Beklagte verfügte über keine deutsche Glücksspiel- Lizenz.
Der Kläger behauptete in seiner Klage vor dem Landgericht Memmingen, im oben genannten Zeitraum 27.412,26 € verloren zu haben. Das Landgericht Memmingen hat nach Anhörung des Klägers die Klage mangels Prozessführungsbefugnis abgewiesen. Im übrigen sei die Klage auch unbegründet, da der Kläger nicht bewiesen habe, welche die Spieleinsätze und Verluste im Geltungsbereich des Glücksspielstaatsvertrags 2012 getätigt worden seien.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine Anträge reduziert um 8,27 € weiter. Er räumt ein, im Zeitraum vom 20. bis 22.04.2014 von der Schweiz aus gespielt zu haben und in diesem Zeitraum Verluste in Höhe von 8,27 € erlitten zu haben.

Entscheidungsgründe:
Der Senat ist einstimmig der Auffassung, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist. Die Voraussetzungen für eine Zurückweisung der Berufung liegen vor. Das angefochtene Urteil des Landgerichts Memmingen weist weder Rechtsfehler zum Nachteil des Klägers auf, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht Memmingen die Klage abgewiesen. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Rückzahlung seiner Spieleinsätze gegen die Beklagte zu.
1. Die Klage ist zulässig, insbesondere kann der Kläger den Anspruch im eigenen Namen geltend machen.
Bei der Prozessführungsbefugnis handelt es sich um eine Prozessvoraussetzung, die in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen ist. Maßgeblicher Zeitpunkt, in welchem diese vorliegen muss, ist der Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (BGH, Urteil vom 08.03.1997 – VII ZR 48/78, NJW 1980, 520; BGH, Urteil vom 24.02.1994 – VII ZR 34/93, NJW 1994, 2549; BGH, Urteil vom 07.07.2008 – II ZR 26/07, NZI 2008, 561; Greger in: Zöller, ZPO, 35. Auflage 2024, Vor § 253, Rn. 9).
Der Kläger hat in der Berufungsbegründung vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass die Voraussetzungen einer gewillkürten Prozessstandschaft infolge der Ermächtigung in Ziffer 4 f) des Prozesskostenübernahmevertrags vom 03./21.08.2023 (Anlage BK 1, Bl. 10 d. A.) vorliegen. Auch wenn der Kläger erst in der Berufungsinstanz diesen Vertrag vorgelegt hat, kann dieses Vorbringen nicht als verspätet zurückgewiesen werden. Es handelt sich hierbei nicht um ein neues Angriffs- und Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 1 S. 1 ZPO, sondern um eine Prozessvoraussetzung, die zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen muss.
Der Kläger hat durch den vorgelegten Vertrag seine Prozessführungsbefugnis bewiesen und das Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen (Bl. 34 d. A.) ist insoweit unbeachtlich.
2. Die Rüge des Klägers, das Ersturteil leide an einem Verfahrensfehler, weil das Landgericht trotz Abweisung der Klage als unzulässig Ausführungen zur Begründetheit gemacht habe, geht fehl.
Wird eine Klage sowohl als unzulässig als auch als unbegründet abgewiesen, nimmt Letzteres nicht an der Rechtskraft teil (Greger in: Zöller, ZPO, 35. Auflage 2024, Vor § 253, Rn. 10). Das vom Kläger aufgeführte Urteil (BGH vom 16.06.2000 – II ZR 319/98, NJW 2000, 3718; Bl. 13 d. A.) betrifft den umgekehrten Fall. Dort hat das Landgericht die Klage wegen Unbegründetheit abgewiesen, aber die Frage der Zulässigkeit der Klage dahinstehen lassen, was wegen der Auswirkungen auf die Rechtskraft nicht möglich ist. Im vorliegenden Fall hat das Landgericht Memmingen in der Begründung klar gestellt, dass es die Klage als nicht zulässig ansah und die nachfolgenden Ausführungen zur Begründetheit ergänzend erfolgten.
3. Der Kläger hat nicht ausreichend dargelegt und bewiesen, dass der nun verlangte Rückzahlungsbetrag in Höhe von 27.404,19 € aus der Spielteilnahme im Geltungsbereich des Glücksspielstaatsvertrags 2012 resultiert.
Die Beklagte hat unter Vorlage der Anlage B 9 eingewandt, der Kläger habe auch aus dem Ausland an Online-Glücksspielen teilgenommen. Es handelt sich dabei nicht um eine „pauschales Bestreiten“ der Beklagten ins Blaue hinein, wie der Kläger meint (Bl. 14 d. A.), sondern es lassen sich entsprechende Zugriffe unter dem Nutzernamen des Klägers aus der vorgelegten Liste entnehmen.
Zudem hat der Kläger bei seiner Anhörung im Hauptverhandlungstermin vom 18.04.2024 vor dem Landgericht Memmingen eingeräumt, während des Aufenthalts bei seiner Mutter in der Schweiz im April 2014 bei der Beklagten gespielt zu haben (Bl. 173/174 d. LG-Akte). Sein Vortrag, sich an den anderen Orten, selbst bei seinen Aufenthalten im Ausland, nicht bei der Beklagten eingeloggt zu haben, genügt für eine substantiierte Darlegung dagegen nicht.
Denn der Kläger trägt die Beweislast dafür, dass er im Geltungsbereich des Glücksspielstaatsvertrags 2012 an den Online-Glücksspielen der Beklagten teilgenommen hat. Dabei kann er sich nicht auf eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zurückziehen (Bl. 14 d. A.). Auch wenn er meint, er habe keinerlei Möglichkeit seine tatsächlichen Spielteilnahmen nachzuvollziehen, weil die Beklagte ihm eine unvollständige Datenauskunft erteilt habe, kann ihm dies nicht über die mangelnde Substantiierung seines Vortrags hinweghelfen. Wenn er der Ansicht ist, die ihm von der Beklagten zur Verfügung gestellte Transaktionsliste reiche nicht aus, damit er die tatsächlichen Spielbewegungen genau nachvollziehen könne, hätte er sich im Rahmen der Auskunftsansprüche nach der DSGVO diese Kenntnisse beschaffen können. Dazu ob und inwieweit er dies (erfolglos) betrieben hat, schweigt der Kläger. Aus diesem Grund ist es auch nicht Aufgabe des Gerichts, der Beklagten gemäß § 142 ZPO aufzugeben, die den Kläger betreffenden Spielbewegungen vorzulegen (vgl. Bl. 14 d. A.). Diese Vorschrift dient der materiellen Prozessleitung und soll weder eine Amtsaufklärung ermöglichen, noch dem Beweisführer zu den für einen Erfolg der Klage notwendigen Unterlagen verhelfen (Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 35. Auflage 2024, § 142 ZPO, Rn. 1).
Mangels ausreichender Darlegung des Klägers und damit mangels tauglicher Schätzgrundlagen ist es dem Senat auch nicht möglich, eine Schätzung nach § 287 ZPO vorzunehmen, welche Beträge der Kläger während seines Auslandsaufenthalts eingesetzt und verspielt hat.
III.
Da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, legt das Gericht aus Kostengründen die Rücknahme der Berufung nahe. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich vorliegend die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 142 ZPO
§ 287 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 1 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1980, 520
NJW 1994, 2549
NJW 2000, 3718
22 O 1196/23
VII ZR 48/78
VII ZR 34/93
II ZR 26/07
II ZR 319/98