Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-11-03, Aktenzeichen 4 B 652/15
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2015:1103.4B652.15.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 12. Mai 2015 geändert:
Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 17. März 2014 – 3 K 1861/14 (VG Düsseldorf) – gegen die Gaststättenerlaubnis der Antragsgegnerin vom 13.9.2013 wird wiederhergestellt, soweit die Erlaubnis den Betrieb der Außengastronomie der Beigeladenen betrifft.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen in beiden Instanzen jeweils die Hälfte der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin; ihre jeweiligen eigenen außergerichtlichen Kosten tragen sie selbst.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,-- EUR festgesetzt.
Der Senat ist nicht deshalb gehindert, in dem Beschwerdeverfahren über den Sachantrag der Antragstellerin eine Entscheidung zu treffen, weil laut Mitteilung der Beigeladenen vom 26.9.2014 bereits am 1.9.2014 über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Zwar kommt es in Betracht, dass auch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer notwendig Beigeladenen zu einer Unterbrechung des gerichtlichen Verfahrens gemäß § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 240 Satz 1 ZPO führt.
Vgl. BFH, Beschluss vom 17.6.2014 – IV B 184/13 –, juris, Rn. 3 = BFH/NV 2014, 1563, und Urteil vom 7.10.1987 – II R 187/80 –, juris, Rn. 12 = BFHE 151, 15, zu § 155 FGO i. V. m. § 240 ZPO.
Dies setzt aber voraus, dass das jeweilige Gerichtsverfahren die Insolvenzmasse betrifft. Streitigkeiten um personengebundene Erlaubnisse werden wegen ihres höchstpersönlichen Charakters nicht der Insolvenzmasse zugerechnet, die gemäß § 80 Abs. 1 InsO dem alleinigen Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Insolvenzverwalters unterliegt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.1.2006 – BVerwG 6 C 21.05 –, NVwZ 2006, 599 (600, Rnrn. 7, 9 und 10); Nds. OVG, Beschluss vom 17.9.2007 – 12 LA 420/05 –, juris, Rn. 6 = NVwZ-RR, 2008, 358.
Die Insolvenzmasse ist daher nicht betroffen, wenn sich der Rechtsstreit – wie im vorliegenden Falle – auf eine Gaststättenerlaubnis oder deren Sofortvollzug bezieht.
Vgl. VG Stuttgart, Urteil vom 24.3.1987 – 14 K 3231/85 –, GewArch 1987, 269, zur Konkursmasse; Rudisile, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: März 2015, § 94 Rn. 110.
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes hat Erfolg.
Es fehlt der Antragstellerin nicht deshalb an dem für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis, weil in dem zur Hauptsache teilweise angefochtenen Bescheid vom 13.9.2013 die Gültigkeit der Gaststättenerlaubnis zum Betrieb der Außengastronomie der Beigeladenen auf den Straßenterrassen “I... , I.. und I. “ von dem Vorhandensein einer Sondernutzungserlaubnis abhängig gemacht wird und der Beschwerdebegründung nicht klar entnommen werden kann, dass nach dem zeitlichen Ablauf der bis zum 12.6.2014 befristeten Sondernutzungserlaubnis vom 14.3.2014 eine weitere Sondernutzungserlaubnis erteilt wurde und aktuell vorhanden ist. Denn durch den Gültigkeitsvorbehalt in dem Bescheid vom 13.9.2013 wird zwar die innere Wirksamkeit der Gaststättenerlaubnis für die Außengastronomie an eine Bedingung geknüpft, die zeitweise unerfüllt sein mag. Die Antragstellerin hat aber keinen Einfluss auf den Zeitpunkt und die Dauer des Eintritts dieser Bedingung. Es ist auch nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass eine Sondernutzungserlaubnis für den Betrieb der Außengastronomie auf den Straßenterrassen “I. . . , I. . und I. “ (in Betracht hierfür käme z. B. die Jahreswende am 31.12.2015) dauerhaft nicht mehr beantragt oder nunmehr durch die Antragsgegnerin versagt werden würde. Vor diesem Hintergrund besteht das Bedürfnis nach Eilrechtsschutz für die Antragstellerin unabhängig davon fort, ob und für welche der Straßenterrassen aktuell eine Sondernutzungserlaubnis vorhanden ist.
Den Sachantrag der Antragstellerin legt der Senat in Anknüpfung an den ersten Satz unter 2. auf der Seite 6 der Antragschrift vom 23.4.2014, an die unwidersprochen geblieben Deutung des Rechtsschutzbegehrens durch das Verwaltungsgericht und an den zweiten Satz der Beschwerdebegründung vom 17.6.2015 auch für das Beschwerdeverfahren einschränkend aus: Die Antragstellerin begehrt eine Wiederherstellung der aufschiebende Wirkung ihrer Klage – 3 K 1861/14 (VG Düsseldorf) – nur insoweit, als sich die Anordnung der sofortigen Vollziehung vom 4.4.2014 auf die Außengastronomie der Beigeladenen (Betrieb der Straßenterrassen „I. . . , I. . und I. “) bezieht (§ 88 VwGO in entsprechender Anwendung). Denn in dieser Auslegung korrespondiert das Begehren nach vorläufigem Rechtsschutz sachdienlich (vgl. § 86 Abs. 3 VwGO) mit der im Hauptsacheverfahren lediglich verfolgten Teilanfechtung der Gaststättenerlaubnis vom 13.9.2013.
Aus den dargelegten Beschwerdegründen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) ergibt sich, dass die angefochtene verwaltungsgerichtliche Entscheidung in dem hiernach begehrten Umfang abzuändern ist. Die Beschwerde zeigt zutreffend auf, dass die im Hauptsacheverfahren verfolgte Teilanfechtung des Bescheides vom 13.9.2013 voraussichtlich Erfolg haben wird. Deutlich Überwiegendes spricht nämlich dafür, dass die Gaststättenerlaubnis, soweit sie für den Betrieb der Außengastronomie auf den Straßenterrassen “I. . . , I. . und I. “ erteilt wurde, rechtswidrig ist und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Demensprechend überwiegt das Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage die Vollzugsinteressen der Beigeladenen und der Öffentlichkeit.
Es mag dahinstehen, ob sich die Antragstellerin trotz der beschränkten Anfechtung der Gaststättenerlaubnis vom 13.9.2013 im Hauptsacheverfahren 3 K 1861/14 (VG Düsseldorf) mit Erfolg darauf berufen kann, die Gastronomie der Beigeladenen sei – unter Einschluss der Innengastronomie – als baurechtswidrig zu beurteilen, was deshalb auch für die Außengastronomie zu gelten habe.
Denn die Beschwerde legt unabhängig davon ausreichend dar, dass die Gaststättenerlaubnis vom 13.9.2013, soweit sie die Außengastronomie der Beigeladenen (Betrieb der Straßenterrassen „I. . . , I. . und I. “) gestattet, bereits deshalb rechtswidrig ist, weil die Antragsgegnerin lediglich schematisch Grenzwerte für die zulässige Lärmbelastung festgesetzt hat. Sie hat keine für den Einzelfall ausreichenden Feststellungen zu dem Ausmaß und der belastenden Charakteristik der Störgeräusche getroffen, die durch den Betrieb der Straßenterrassen vor den schutzbedürftigen Fenstern des Wohnhauses der Antragstellerin zu erwarten sind. Es kann nicht abschließend beurteilt werden, ob diese Außengastronomie schädliche Umwelteinwirkungen für die Nachbarschaft befürchten lässt (§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG), die nicht durch Auflagen zum Schutz der Nachbargrundstücke (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG) verhindert werden können.
Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 1.4.2010 – 22 CS 09.2728 –, juris, Rnrn. 11 ff.
Im Ergebnis ist deshalb davon auszugehen, dass der Konflikt zwischen der Außengastronomie der Beigeladenen und der Wohnbebauung in deren Nachbarschaft gaststättenrechtlich bislang nicht zureichend bewältigt wurde.
Entgegen den Darlegungen der Antragstellerin ist allerdings der rechtlichen Beurteilung allein die Sach- und Rechtslage am 13.9.2013 zugrunde zu legen. Auch ist die Gaststättenerlaubnis vom 13.9.2013 dahin zu deuten, dass durch sie die Außengastronomie auf den Straßenterrassen “I. . . , I. . und I. “ nur in dem Umfang gestattet wird, in dem sie unter Beachtung der Festsetzung des Beginns der Sperrzeit für die Straßenterrassen auf 22.00 Uhr (gemäß § 3 GewRV i. V. m. § 9 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Untersatz 2 LImSchG NRW) und der Auflage Nr. 11 zu dieser Erlaubnis möglich ist. Dies gilt ungeachtet der Inhalte der Auflagen Nr. 13 zu dieser Erlaubnis und solcher straßenrechtlicher Auflagen über die Art und Dichte der Flächennutzung, die der Auflage Nr. 3 zu der straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis vom 14.3.2014 entsprechen.
In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist zutreffend geklärt, dass die Rechtmäßigkeit einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis bei Anfechtung durch einen Dritten nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung zu beurteilen ist.
BVerwG, Beschluss vom 18.3.1998 – BVerwG 1 B 33.98 –, juris, Rn.11 = GewArch 1998, 254; a. A. –allerdings nur für Fälle eines Anspruchs des Nachbarn auf Widerruf der Erlaubnis – Michel/Kienzle/ Pauly, GastG, 14. Aufl. 2003, § 4 Rn. 93.
Deshalb ist es im Hauptsacheverfahren – 3 K 1861/14 (VG Düsseldorf) – über die Teilanfechtung der Gaststättenerlaubnis vom 13.9.2013 unerheblich, ob der Gaststättenbetrieb der Beigeladenen nach der Erteilung dieser Erlaubnis schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes zu Lasten der Antragstellerin verursacht hat. Dasselbe gilt in dem vorliegenden Beschwerdeverfahren. Für die Frage, ob die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin – 3 K 1861/14 (VG Düsseldorf) –wiederherzustellen ist, kommt es zwar auf die Erfolgsaussichten dieser Klage, nicht aber auf die etwaige Rechtswidrigkeit der Art und Weise an, in der die Beigeladene von ihrer Gaststättenerlaubnis seit deren Erteilung Gebrauch macht.
Teilweise unzutreffend ist auch die Deutung, welche die Beschwerde dem Erlaubnisbescheid vom 13.9.2013 gibt, dessen unzureichende Konfliktbewältigung sie beanstandet.
Die Auflage Nr. 13 enthält keine im Verhältnis zu der Festsetzung der Sperrzeit und der Auflage Nr. 11 abschließende Regelung, die im Wege der Spezialität ab 22.00 Uhr ein sukzessives Auslaufen des Betriebs der Außengastronomie auf den Straßenterrassen zuließe. Vielmehr ist mit hinreichender Bestimmtheit,
vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 26.7.2013 – 4 B 193/13 –, juris, Rn. 3 = NVwZ-RR 2014, 28,
durch die Festsetzung des Beginns der Sperrzeit auf 22.00 Uhr in der Gaststättenerlaubnis vom 13.9.2013 eine „Beschränkung der Betriebszeit“ angeordnet, neben der die zeitliche Begrenzung des Ausschanks in der Auflage Nr. 13 für die Bewirtschaftung der Straßenterrassen keine eigenständige Bedeutung zu entfalten vermag. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin, ist dies ohne die nochmalige Hervorhebung unter dem 4.4.2014 im Rahmen der Anordnung der sofortigen Vollziehung erkennbar. Denn der Wortsinn der in der Gaststättenerlaubnis verwendeten Begriffe „Beschränkung der Betriebszeit“ und „Beginn der Sperrzeit“ ist eindeutig; eine Auslegung der Gesamtheit der Regelungen im Sinne der von der Antragstellerin befürchteten Spezialität der Auflage Nr. 13 liegt fern. Eine andere Frage ist allerdings, ob die Beschränkung der Betriebszeit einer Außenterrasse eine hinreichend auf effektive Umsetzung angelegte Regelung darstellt, wenn sie nicht von einer zeitlichen Begrenzung des Ausschanks flankiert wird, die so vor dem Ende der Betriebszeit liegt, dass die Gäste hinreichend Zeit haben, die letzten ausgeschenkten Getränke auf der Außenterrasse zu genießen.
In dem zur Hauptsache (teilweise) angefochtenen Bescheid vom 13.9.2013 wird zwar die Gültigkeit der Erlaubnis zum Betrieb der Außengastronomie auf den Straßenterrassen “I. . . , I. . und I. “ von dem Vorhandensein einer Sondernutzungserlaubnis abhängig gemacht. Der Ansatz der Antragstellerin, dass daher der (straßenrechtlich) erlaubte Umfang der Sondernutzung mit dem gaststättenrechtlich Erlaubten (= „Genehmigten“) gleichzusetzen sei, ist aber nicht richtig. Denn der Betrieb der (Innen- und) Außengastronomie der Beigeladenen wird durch den Bescheid vom 13.9.2013 eindeutig nur in dem Umfang erlaubt, der unter Einhaltung sowohl der durch die Festsetzung des Beginns der Sperrzeit auf 22.00 Uhr beschränkten Betriebszeit als auch der lärmschützenden Auflage Nr. 11 zulässig ist. Obwohl beide Einschränkungen nicht ausreichen, um schädliche Umwelteinwirkungen für die Nachbarschaft zu verhindern, unterliegt ihnen die Außengastronomie der Beigeladenen gerade auch insoweit, als das bedeutet, die straßenrechtliche Erlaubnis zur Einrichtung von Sitz- oder Stehplätzen nicht in vollem Umfang auszuschöpfen.
Die Beschwerde beanstandet im Ergebnis zu Recht die Auffassung der Antragsgegnerin, durch die Beschränkung der Betriebszeit und die Auflage Nr. 11 trage die Gaststättenerlaubnis vom 13.9.2013 dem zugunsten der Antragstellerin gebotenen Lärmschutz ausreichend Rechnung.
Auf der Grundlage der §§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG ist die Erteilung einer Gaststättenerlaubnis nur zulässig, wenn der Gewerbetrieb im Hinblick auf seine örtliche Lage keine schädlichen Umwelteinwirkungen für die Nachbarschaft befürchten lässt (§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG), die nicht durch Auflagen zum Schutz der Nachbargrundstücke (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG) verhindert werden können.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4.10.1988 – BVerwG 1 C 72.86 –, juris, Rn. 36 = BVerwGE 80, 259.
In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass die §§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG insoweit einen nachbarschützenden Charakter haben.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9.12.1992 – 4 A 2033/ 90 –, juris, Rnrn. 44 und 51 bis 56 = GewArch 1993, 254.
Betriebszeitbeschränkungen und Auflagen, die der Gewährleistung des gesetzlichen Nachbarschutzes gemäß den §§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG dienen, müssen diesen Nachbarschutz ausreichend gewährleisten. Hierzu gehört, dass sich die Grenze zumutbarer bzw. zulässiger Belastung für Nachbarn und Betreiber bestimmen lässt und ihre Einhaltung aufgrund der Regelungen in der Genehmigung sichergestellt erscheint, sodass sich der Schutz der Nachbarschaft gegebenenfalls auch mittels Verwaltungszwangs durchsetzen lässt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.7.2013 – 4 B 193/13 –, juris, Rn. 3 = NVwZ-RR 2014, 28.
Die Antragstellerin macht geltend, aus der Auflage Nr. 11 zu der Gaststättenerlaubnis vom 13.9.2013 ergebe sich zwar, welche Grenzwerte die Beigeladene einzuhalten habe. Das genüge aber nicht für den Schutz ihrer Rechte. Denn bei dem Betrieb der Außengastronomie der Beigeladenen handele es sich nicht um einen geregelten Anlagenbetrieb, der hinsichtlich seiner Lärmverursachung auf seinen Normalbetrieb geprüft und eingerichtet werden könnte. Dem ist zustimmen.
Welche Anforderungen an die gebotene drittschützende gaststättenrechtliche Bewältigung des Konfliktes zwischen dem Gewerbebetrieb und dem Ruhebedürfnis der Nachbarschaft zu stellen sind, hängt entscheidend von der Art der in Rede stehenden störenden Geräusche ab.
Soweit es um die mit einem Gaststättenvorhaben in bestimmter örtlicher Umgebung verbundenen Immissionen geht, stellt § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG keinen anderen Zulässigkeitsmaßstab auf, als die baurechtliche Vorschrift des § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO. Nach § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO ist eine bauliche Anlage dann unzulässig, wenn von ihr Belästigungen oder Störungen ausgehen können, die nach der Eigenart des Baugebiets im Baugebiet selbst oder in dessen Umgebung unzumutbar sind. Dass diese Vorschrift auf nach der Eigenart des Baugebiets unzumutbare Belästigungen oder Störungen, § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG jedoch auf schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes oder sonstige erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen im Hinblick auf die örtliche Lage des Vorhabens abstellt, begründet, was das Maß des durch die Vorschriften gewährleisteten Immissionsschutzes angeht, keinen Unterschied.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4.10.1988 – BVerwG 1 C 72.86 –, juris, Rn. 31 = BVerwGE 80, 259.
Deshalb können die Maßstäbe, die für die Rechtmäßigkeit einer baurechtliche Konfliktbewältigung zwischen einer Außengastronomie und einer Wohnbebauung in der Nachbarschaft entwickelt worden sind, auf die gaststättenrechtlich gebotene Konfliktbewältigung übertragen werden. In der baurechtlichen Judikatur ist anerkannt, dass die Bewertung der Zumutbarkeit des durch Menschen verursachten Lärms von einem Bündel von Faktoren abhängt, die nur unvollkommen in einem einheitlichen Messwert aggregierend erfasst werden können. Dies gilt gerade auch für Geräusche, die von Dritten verursacht werden und vom Betreiber einer Außengastronomie anders als bei gewerblichem Lärm im herkömmlichen Sinne nicht zu steuern sind.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 3.8.2010 – BVerwG 4 B 9.10 –, juris, Rn. 3 = ZfBR 2010, 696; OVG NRW, Beschluss vom 25.6.2008 – 10 A 2525/07 –, juris, Rnrn. 14 ff., Urteil vom 13.11.2009 – 7 A 146/08 –, juris, Rn. 75 = DVBl. 2010, 259, und Urteil vom 16.12.2014 – 7 A 2623/13 –, juris Rn. 46 = NWVBl. 2015, 258.
Deshalb besagt die Einhaltung von Immissionsrichtwerten, die – wie hier – in schematischer Orientierung an den Vorgaben unter Nr. 4 des Runderlasses Freizeitlärm,
Messung, Beurteilung und Verminderung von Geräuschimmissionen bei Freizeitanlagen, Runderlass des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz - V-5 – 8827.5 - vom 23.10.2006 (MBl. NRW. S. 566) i. d. I. . . . der Änderung vom 16.9.2009 (MBl. NRW. S. 450),
und der TA-Lärm,
Sechste Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Bundes-Immissionsschutzgesetz (Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm), GMBl. 1998, 503,
festgesetzt wurden, nicht, dass die durch die gastronomische Nutzung verursachten Lärmimmissionen für die mit Wohnhäusern bebauten Nachbargrundstücke zumutbar sind. Erforderlich ist vielmehr regelmäßig – und so auch hier – eine situationsbezogene Abwägung der Umstände des Einzelfalls.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 3.8.2010 – BVerwG 4 B 9.10 –, juris, Rn. 3 = ZfBR 2010, 696, Beschluss vom 17.7.2003 – BVerwG 4 B 55.03 – , juris, Rn. 8 = NJW 2003, 3360, und Urteil vom 19.1.1989 – BVerwG 7 C 77.87 –, juris, Rnrn. 27 und 28 = BVerwGE 81, 197; OVG NRW, Urteil vom 13.11.2009 – 7 A 146/08 –, juris, Rn. 75 = DVBl. 2010, 259, und Beschluss vom 28.8.1998 – 10 B 1353/98 –, juris Rn. 26 und 27; VG Düsseldorf, Urteil vom 6.11.2008 – 9 K 2466/07 –, juris, Rn. 75.
Eine solche Abwägung ist dem Erlass des (teilweise) angefochtenen Bescheides vom 13.9.2013 jedoch erkennbar nicht vorausgegangen. Denn weder lässt sie sich einer Begründung dieses Bescheides (§ 39 Abs. 1 VwVfG NRW) entnehmen noch wurde sie in dem einschlägigen Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin dokumentiert.
Sie hätte erfordert, dass sich die Antragsgegnerin mit den erheblichen Umständen des Einzelfalles auseinandersetzte. Diese Umstände sind unter anderem darin zu sehen, dass die von ihr erlaubte Außengastronomie zu einer Innengastronomie der Beigeladenen hinzutritt, für deren Betrieb in der Baugenehmigung vom 28.6.2013 bereits Beurteilungspegel von tagsüber Lr = 55 dB(A) (06.00 – 22.00) und nachts Lr = 40 dB (A) (22.00 – 06.00) als Begrenzung für die Lärmbelastung der am meisten betroffenen Wohnungen im Bereich des B. N. festgesetzt wurden. Interpretiert man die Grenzwerte der Antragsgegnerin in der Auflage Nr. 11 b)[1] der Gaststättenerlaubnis vom 13.9.2013 dahin, dass sie inhaltlich denjenigen aus der Baugenehmigung entsprechen, bedeutet dies Folgendes: Die Antragsgegnerin hält gaststättenrechtlich eine solche Begrenzung der kumulativen Lärmbelastung durch die Außen- u n d Innengastronomie der Beigeladenen für erforderlich, die möglicherweise baurechtlich zulässig bereits a l l e i n durch die Innengastronomie der Beigeladenen ausgeschöpft wird. Sofern die Baugenehmigung vom 28.6.2013 Bestandskraft erlangt, ist aber hierdurch bindend entschieden, dass sich die von der Nutzung der Innengastronomie der Beigeladenen typischerweise ausgehenden Immissionen im Rahmen des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG halten.
Vgl. BVerwG, Urt. v. 4.10.1988 – BVerwG 1 C 72. 86 –, juris, Rn. 32 = BVerwGE 80, 259.
Eine über die vorrangige Baugenehmigung vom 28.6.2013 hinausgehende gaststättenrechtliche Beschränkung der typischerweise durch die Innengastronomie der Beigeladenen verursachten Immissionen wäre damit nicht zulässig, sodass praktisch kein Lärm der Außengastronomie der Beigeladenen mehr vor den Fenstern der nur wenige Meter entfernten Wohnbebauung wahrnehmbar sein dürfte, um zusammen mit der Innengastronomie die Grenzen einzuhalten, welche die Antragsgegnerin ausweislich der Auflage Nr. 11 b) zu der Gaststättenerlaubnis vom 13.9.2013 für erforderlich hält. Die unzureichende Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls liegt damit auf der Hand. Außerdem macht die Antragstellerin unter Bezugnahme auf das Privatgutachten der L. T. GmbH vom 18.4.2014 geltend, dass im Einwirkungsbereich der Außengastronomie der Beigeladenen weitere gastronomische Betriebe vorhanden seien, weshalb die Immissionsrichtwerte durch diese Außengastronomie keinesfalls ausgeschöpft werden dürften. Feststellungen zu dem Vorliegen oder Nichtvorliegen einer von solchen Betrieben ausgehenden Lärmbelastung hat die Antragsgegnerin – soweit ersichtlich – nicht getroffen. Schließlich dürfte auch der Umstand von Bedeutung sein, dass die Außengastronomie der Beigeladenen nach den Feststellungen unter 2. auf der Seite 2 des vorgelegten Privatgutachtens in einem Abstand von nur 12 Metern von dem Immissionsort liegt, der nach der – zur Orientierung, nicht schematisch – heranzuziehenden TA Lärm maßgeblich wäre.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13.11.2009 – 7 A 146/ 08 – juris, Rn. 75 = DVBl. 2010, 259.
Ob die Außengastronomie der Beigeladenen schädliche Umwelteinwirkungen für die Nachbarschaft befürchten lässt (§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG), die nicht durch Auflagen zum Schutz der Nachbargrundstücke (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG) verhindert werden können, hätte sich nach alledem wahrscheinlich nur auf der Grundlage eines die Außen- u n d Innengastronomie umfassenden Nutzungskonzeptes der Beigeladenen beurteilen lassen, das jedenfalls dem Grunde nach hätte geeignet sein müssen, den rechtlich geschützten Interessen der Nachbarschaft zu genügen und das sich die Antragsgegnerin hätte vorlegen lassen können.
Vgl. OVG Bremen, Urteil vom 3.5.1994 – OVG 1 BA 46/93 –, GewArch 1996, 78 (80 I. . . .).
Schon um die grundsätzliche Eignung dieses Konzeptes herzustellen, hätte die Beigeladene aber wohl für Zeiten des Betriebs ihrer Außengastronomie in verbindlicher, praktisch durchführbarer und nachprüfbarer Weise auf die vollständige Ausschöpfung der ihr unter dem 28.6.2013 baurechtlich erlaubten Lärmbelastung durch die Innengastronomie verzichten müssen. Außerdem hätte die Antragsgegnerin im Rahmen einer etwaigen Festschreibung und (möglicherweise nur mit sachverständiger Hilfe durchzuführenden) Ergänzung dieses Nutzungskonzeptes durch Auflagen (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG) berücksichtigen müssen, dass individuelle immissionsrelevante Nebenbestimmungen nur dann zu einer tatsächlichen Konfliktbewältigung führen, wenn sie auf effektive Umsetzung angelegt sind, sodass bei realistischer Betrachtungsweise mit ihrer Beachtung gerechnet werden kann – wobei davon ausgegangen werden muss, dass das individuelle Verhalten der Gäste kaum beeinflussbar ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss v. 10.8.2007 – 10 B 401/07 –, juris, Rnrn. 19 und 29.
Zum Lärmschutz ist gaststättenrechtlich eine – namentlich auf bestimmte Tageszeiten begrenzte – Vorgabe der Einrichtungsorte und/oder zahlenmäßige Beschränkung der Sitz- und/oder Stehplätze einer Außengastronomie auch über das aus denkmalschutzrechtlicher oder straßenrechtlicher Sicht notwendige Maß möglich.
Vgl. Metzner, GastG, 6. Aufl. 2002, § 5 Rn. 79.
Sie ist der alleinigen Festsetzung von Grenzwerten für die Lärmbelastung auch mit Blick auf die von der Antragstellerin problematisierte Überprüfung der Einhaltung solcher Grenzwerte grundsätzlich vorzuziehen. Denn Verstöße gegen sie lassen sich – auch durch die betroffene Nachbarschaft – unschwer fotografisch dokumentieren.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 VwGO. Es hätte nicht der Billigkeit entsprochen, der Antragsgegnerin nach § 162 Abs. 3 VwGO auch außergerichtliche Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen.
Die Streitwertfestsetzung fußt auf den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 und 52 Abs. 1 GKG. Sie entspricht in ihrer Höhe der überzeugend begründeten Festsetzung des Verwaltungsgerichts für den ersten Rechtszug.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 151 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 und 52 Abs. 1 GKG
§§ 151 Abs. 1 VwGO
§ 155 FGO
§ 240 ZPO
§ 88 VwGO
§ 3 GewRV
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 240 Satz 1 ZPO
§ 80 Abs. 1 InsO
§ 86 Abs. 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG
§ 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG
§ 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO
§ 39 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 154 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2014, 1563
BFHE 151, 15
NVwZ 2006, 599
NVwZ-RR 2014, 28,

22
BVerwGE 80, 259
NVwZ-RR 2014, 28
NJW 2003, 3360
BVerwGE 81, 197
3 K 1861/14
IV B 184/13
II R 187/80
6 C 21.05
12 LA 420/05
14 K 3231/85
22 CS 09.27
1 B 33.98
4 B 193/13
1 C 72.86
4 B 193/13
4 B 9.10
10 A 2525/07
7 A 146/08
7 A 2623/13
4 B 55.03
7 C 77.87
10 B 1353/98
9 K 2466/07
1 BA 46/93
10 B 401/07