Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-10-20, Aktenzeichen 15 Sa 768/04
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2005:1020.15SA768.04.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Rheine vom 11.12.2003 - 2 Ca 806/03 - abgeän-dert und die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Der Streitwert beträgt 13.146,12 EUR.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit zweier krankheitsbedingter Kündigungen.
Der am 21.01.12xx geborene, verheiratete und einer Person unterhaltsverpflichtete Kläger war seit dem 01.05.1989 bei der Beklagten beschäftigt. Er erhielt zuletzt ein monatliches Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von 2.191,02 EUR. Die Beklagte beschäftigt mehr als fünf Arbeitnehmer.
Beim Kläger ist ein Grad der Behinderung von 30 festgestellt. Mit Bescheid vom 05.06.2003 wurde der Gleichstellungsantrag des Klägers vom 03.04.2003 abgelehnt. Im Termin vom 20.10.2005 hat der Kläger erklärt, er habe nach wie vor einen Grad der Behinderung von 30; ein Klageverfahren im Hinblick auf eine Gleichstellung sei nicht anhängig.
Der Kläger war zunächst als Küchenhilfskraft eingestellt worden. Nach ca. 4 Jahren wurde er auf den Dienstposten eines Lagerarbeiters/Lagerarbeiterhelfers umgesetzt. Seit November 1999 war er auf dem Dienstposten TE/ZE 210/003 in der Bekleidungskammer beschäftigt (Nachschub Bekleidungshelfer Fluglehrzentrum F-4F). Mit Wirkung zum 01.07.2002 ordnete die Standortverwaltung den Kläger für drei Monate zum Munitionsdepot O1xxxxx ab. Die Abordnung wurde in der Folge bis auf weiteres verlängert.
Mit Schreiben vom 21.03.2003 leitete die Standortverwaltung R2xxxx die Beteiligung des Personalrates gemäß § 79 Abs. 1 BPersVG sowie die Einholung des verwaltungsseitigen Einvernehmens nach § 92 Nr. 1 BPersVG ein. Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens vom 21.03.2003 wird auf Bl. 49 ff. d.A. Bezug genommen. Dementsprechend hörte der Leiter der Beschäftigungsdienststelle in O1xxxx den dortigen Personalrat mit Schreiben vom 01.04.2003 an. Wegen der Einzelheiten des Anhörungsschreibens vom 01.04.2003 wird auf Bl. 48 d.A. verwiesen. Der Kläger hat im Termin vom 03.09.2004 vor dem Landesarbeitsgericht erklärt, er bestreite nicht weiter, dass der Personalrat der Beschäftigungsdienststelle gemäß Anhörungsschreiben vom 21.03.2003 nebst Anlagen, insbesondere auch der Anlage B 15 (Bl. 61 d.A.) zu seiner Kündigung angehört worden ist. Er hat weiter erklärt, er bestreite auch die inhaltliche Richtigkeit der Anlage B 15 nicht weiter.
Nachdem der Personalrat des Munitionsdepots O1xxxxx am 01.04.2003 schriftlich mitgeteilt hatte, er habe keinerlei Einwände gegen die beabsichtigte Kündigung des Klägers, teilte der Leiter der Beschäftigungsdienststelle O1xxxxx dies der Standortverwaltung R2xxxx mit Schreiben vom 01.04.2003 mit und bat um Durchführung der Maßnahme.
Mit Schreiben vom 03.04.2003, welches dem Kläger am 08.04.2003 zuging, erklärte die Beklagte dem Kläger die fristgerechte Kündigung zum 31.12.2003. Hiergegen erhob der Kläger mit Schriftsatz vom 16.04.2003, der am 17.04.2003 beim Arbeitsgericht Rheine einging, Kündigungsschutzklage.
Nachdem das Integrationsamt mit Bescheid vom 26.06.2003 die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Klägers erteilt hatte, erklärte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 30.06.2003, das dem Kläger am 30.06.2003 zuging, vorsorglich eine weitere ordentliche Kündigung zum 31.12.2003. Hiergegen erhob der Kläger mit Schriftsatz vom 01.07.2003, der am 03.07.2003 beim Arbeitsgericht Rheine einging, ebenfalls Kündigungsschutzklage.
Der Kläger hat vorgetragen, die streitgegenständlichen Kündigungen seien bereits deshalb unwirksam, da der Personalrat nicht ordnungsgemäß beteiligt worden sei. Zuständige Dienststelle sei das Fluglehrzentrum R2xxxx, bei dem ein Personalrat gewählt sei. Dieser Personalrat sei vor Ausspruch der streitigen Kündigungen zu beteiligen gewesen. Auch inhaltlich sei die Anhörung des Personalrats zu beanstanden. So habe die Beklagte dem Personalrat die Arbeitsunfähigkeitszeiten erst ab dem Jahre 1999 mitgeteilt.
Die Kündigungen seien auch sozial ungerechtfertigt. Er, der Kläger, bestreite, dass die krankheitsbedingten Ausfallzeiten in der Vergangenheit die Vermutung rechtfertigten, dass bei ihm in Zukunft mit erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten zu rechnen sei. Er berufe sich auf seine behandelnden Ärzte, die seine gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt hätten. Er gehe davon aus, dass in Zukunft bei ihm nicht erhebliche krankheitsbedingte Ausfallzeiten auftreten würden. Er entbinde insoweit seine behandelnden Ärzte von der ärztlichen Schweigepflicht.
Die Beklagte habe auch eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen nicht dargelegt. Außergewöhnlich hohe Lohnfortzahlungskosten habe die Beklagte in der Vergangenheit nicht geleistet. Jedenfalls müsse die Interessenabwägung zu seinen Gunsten ausfallen.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die Kündigung der Beklagten vom 03.04.2003, noch durch die Kündigung der Beklagten vom 30.06.2003 beendet wird;
2. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1), die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Munitionshelfer weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, vor Ausspruch der Kündigungen sei der Personalrat des Munitionsdepots O1xxxxx anzuhören gewesen. Der Kläger sei zum Zeitpunkt der Kündigungen seit fast einem Jahr bis auf weiteres zu dieser Dienststelle abgeordnet gewesen. Er sei dem Leiter des Munitionsdepots O1xxxxx unterstellt und daher dieser Beschäftigungsdienststelle zuzuordnen gewesen. Die Wahlberechtigung des Klägers zum Personalrat des Fluglehrzentrums R2xxxx sei mit Ablauf des Monats September 2002 erloschen.
Die Kündigungen seien auch sozial gerechtfertigt. Aufgrund der erheblichen Fehlzeiten des Klägers in der Vergangenheit sei auch in Zukunft mit erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten zu rechnen. Ein anderer leidensgerechter Arbeitsplatz könne dem Kläger nicht zur Verfügung gestellt werden. Die außerordentlich hohen Lohnfortzahlungskosten weit über 6 Wochen pro Jahr stellten eine enorme wirtschaftliche Belastung dar. Der Kläger könne kaum noch sinnvoll eingesetzt werden. Auch die Interessenabwägung müsse zu Ungunsten des Klägers ausgehen. Die Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung des Klägers sei nicht erforderlich. Denn der Kläger sei weder schwerbehindert noch einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.
Durch Urteil vom 11.12.2003 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die Kündigung vom 03.04.2003 noch durch die Kündigung vom 30.06.2003 aufgelöst worden ist. Es hat die Beklagte außerdem verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Munitionshelfer weiterzubeschäftigen. Gegen dieses Urteil, das der Beklagten am 16.04.2002 zugestellt worden ist, richtet sich die Berufung der Beklagten, die am 21.04.2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und am 18.05.2004 begründet worden ist.
Die Beklagte vertritt weiter die Auffassung, die Anhörung des beim Munitionsdepot O1xxxxx gewählten Personalrats könne nicht beanstandet werden. Der Kläger sei zunächst beim Fluglehrzentrum R2xxxx beschäftigt gewesen und dann zum Munitionsdepot O1xxxxx abgeordnet worden, wo er sich seit dem 01.07.2002 eingesetzt gewesen sei. Mit dieser länger als drei Monate währenden Abordnung habe der Kläger gemäß § 13 Abs. 2 BPersVG sein Recht zur Wahl des Personalrats im Fluglehrzentrum verloren; gleichzeitig sei er wahlberechtigt im Munitionsdepot O1xxxxx geworden. Allerdings sei der militärische Vorgesetzte beim Munitionsdepot O1xxxxx nicht der Dienstvorgesetzte des Klägers gewesen, der für eine personelle Maßnahme gegenüber dem Kläger zuständig gewesen wäre. Arbeitsrechtlicher Dienstvorgesetzter des Klägers sei unverändert der Leiter der Standortverwaltung R2xxxx gewesen. Diese dienstrechtliche Anbindung an Behörden der Bundeswehrverwaltung bei gleichzeitiger Beschäftigung in militärischen Dienststellen, die diesen Behörden nicht unterstellt seien, führe personalvertretungsrechtlich zu Konfliktsituationen. Um zu vermeiden, dass die Beteiligungsrechte der von den Zivilbediensteten gewählten Personalräte leer liefen und regelmäßig die Rechte und Interessen der Zivilbediensteten gemäß § 82 Abs. 5 BPersVG durch die Stufenvertretung wahrgenommen werden müssten, habe der Gesetzgeber in § 92 Nr. 1 BPersVG ein Beteiligungsverfahren des Personalrats der Beschäftigungsdienststelle vorgesehen. Falls gemäß § 92 Nr. 1 BPersVG personelle und soziale Maßnahmen von einer Dienststelle (hier Standortverwaltung R2xxxx), bei der eine für die Beteiligung an dieser Maßnahme zuständige Personalvertretung (da nicht vom Kläger mitgewählt) nicht vorgesehen sei, mit Wirkung für solche Beschäftigte getroffen würden, die bei einer militärischen Dienststelle tätig seien, so sei der Personalrat dieser Beschäftigungsdienststelle vom Leiter der Standortverwaltung zu beteiligen, nachdem zuvor ein Einvernehmen zwischen den Dienststellen über die beabsichtigte Maßnahme hergestellt worden sei. Dieses Verfahren sei eingehalten worden. Die Standortverwaltung R2xxxx habe mit Schreiben vom 21.03.2003 bei dem Kommandanten des Munitionsdepots O1xxxxx das verwaltungsseitige Einvernehmen eingeholt und den beim Munitionsdepot installierten Personalrat beteiligt.
Auch der Sache nach seien die Kündigungen berechtigt. Der erstinstanzliche Vortrag belege, dass im Falle des Klägers ganz erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten gegeben seien. Es sei davon auszugehen, dass die drei Prüfungsmerkmale, nämlich krankheitsbedingte Ausfälle, Zukunftsprognose und betriebliche Auswirkungen die Kündigungen rechtfertigten.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Er verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und trägt vor, die Kündigungen seien bereits deshalb unwirksam, da die erforderliche Beteiligung der Stufenvertretung nicht erfolgt sei. Jedenfalls sei der Personalrat des Munitionsdepots O1xxxxx für eine Beteiligung nicht zuständig gewesen.
Die Kündigungen seien darüber hinaus sozial nicht gerechtfertigt. Die den Kläger behandelnden Ärzte hätten seine gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt. Die Fehlzeiten des Klägers hätten auch nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Beklagten geführt. Auch die Interessenabwägung müsse zu Lasten der Beklagten ausfallen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Gemäß Beweisbeschluss vom 03.09.2004 hat das Landesarbeitsgericht ein medizinisches Sachverständigengutachten darüber eingeholt, ob die Erkrankungen des Klägers, die in der Zeit von Februar 1999 bis November 2002 zur Arbeitsunfähigkeit geführt haben, im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vom 03.04.2003 ausgeheilt waren oder ob beim Kläger wegen dieser Erkrankungen – bezogen auf den 03.04.2003 – auch in Zukunft mit krankheitsbedingten Fehlzeiten von mehr als 30 Arbeitstagen pro Kalenderjahr zu rechnen war. Wegen der Einzelheiten des Gutachtens vom 29.05.2005 wird auf Bl. 256 ff. d.A. verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Beklagten ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
Die Berufung hat auch der Sache nach Erfolg. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 03.04.2003 mit Ablauf des 31.12.2003 aufgelöst worden.
1. Entgegen der Auffassung des Klägers kann die Anhörung des beim Munitionsdepot O1x-xxxx gewählten Personalrats zur beabsichtigten Kündigung nicht beanstandet werden.
a) Zutreffend hat die Standortverwaltung R2xxxx als personalbearbeitende Dienststelle mit Schreiben vom 21.03.2003 unter Einholung des verwaltungsseitigen Einvernehmens gemäß § 92 Nr. 1 BPersVG den Personalrat des Munitionsdepots O1xxxxx als der Beschäftigungsdienststelle des Klägers gemäß § 79 Abs. 1 BPersVG beteiligt. Denn der Kläger war aufgrund seiner Abordnung vom Fluglehrzentrum R2xxxx zum Munitionsdepot O1xxxxx, die mit Wirkung zum 01.07.2002 zunächst für drei Monate und in der Folge bis auf weiteres erfolgt war, nicht mehr wahlberechtigt zur Wahl des Personalrats im Fluglehrzentrum R2xxxx, sondern wahlberechtigt bei der Wahl des Personalrats im Munitionsdepot O1xxxxx. Der im Fluglehrzentrum R2xxxx gewählte Personalrat war damit zur Vertretung des Klägers, der nicht zu seiner Wählerschaft zählte, nicht legitimiert. Er war damit auch nicht vor Ausspruch der
Kündigung des Klägers anzuhören.
Andererseits war arbeitsrechtlicher Dienstvorgesetzter des Klägers nach wie vor der Leiter der Standortverwaltung R2xxxx. In Fällen dieser Art ist die Sondervorschrift des § 92 Nr. 1 BPersVG einschlägig, die diejenigen Lücken in der Beteiligung der Personalvertretung schließen soll, die dadurch entstehen, dass bei einer Dienststelle, die eine Entscheidung über beteiligungsbedürftige personelle oder soziale Maßnahmen mit Wirkung für einzelne Beschäftigte einer ihr nicht nachgeordneten Dienststelle trifft, keine für eine Beteiligung an diesen Maßnahmen zuständige Personalvertretung besteht. Anders als § 82 Abs. 5 BPersVG schließt § 92 Nr. 1 BPersVG die Lücke jedoch nicht dadurch, dass sie die Zuständigkeit der bei einer übergeordneten Dienststelle bestehenden Stufenvertretung begründet, sondern indem sie die Zuständigkeit des Personalrats bei derjenigen Dienststelle erweitert, deren Beschäftigte von der beteiligungsbedürftigen Maßnahme betroffen sind. § 92 Nr. 1 BPersVG regelt insbesondere den Fall, dass eine personalbearbeitende Dienststelle der Bundeswehrverwaltung eine beteiligungsbedürftige personelle oder soziale Maßnahme für einzelne Beschäftigte einer ihr nicht nachgeordneten militärischen Beschäftigungsdienststelle trifft. An dieser Maßnahme kann der bei der personalbearbeitenden Dienststelle bestehende Personalrat nach dem Repräsentationsgrundsatz nicht beteiligt werden, weil die Maßnahme Beschäftigte betrifft, die nicht zum Geschäftsbereich seiner Dienststelle und damit nicht zu seiner Wählerschaft gehören. Ohne besondere gesetzliche Regelung könnte aber auch der Personalrat bei der Beschäftigungsdienststelle nicht beteiligt werden, weil deren Leiter nicht entscheidungsbefugt ist und sich der Wirkungsbereich des Personalrats nach dem Prinzip der Partnerschaft von Dienststellenleiter und P1xxxxxxxxx auf solche Maßnahmen beschränkt, die der Leiter der Beschäftigungsdienststelle zu treffen hat. Wäre § 82 Abs. 5 BPersVG in einem solchen Fall ohne ergänzende Maßgabe anwendbar, müsste der Leiter der personalbearbeitenden Dienststelle die Stufenvertretung bei der nächst höheren Dienststelle beteiligen, zu deren Geschäftsbereich die entscheidende Dienststelle und die Dienststelle der von der Entscheidung betroffenen Beschäftigten gehören. Zur Entlastung der Stufenvertretung bestimmt § 92 Nr. 1 BPersVG, dass an personellen oder sozialen Maßnahmen, die von einer Dienststelle mit Wirkung für einzelne Beschäftigte einer ihr nicht nachgeordnete Dienststelle getroffen werden, der Personalrat dieser Dienststelle zu beteiligen ist. Damit ist nicht der Personalrat der entscheidenden Dienststelle, sondern der
Personalrat bei der Beschäftigungsdienststelle gemeint.
Bevor der Personalrat bei der Beschäftigungsdienststelle beteiligt wird, ist zwischen den Dienststellen, also zwischen entscheidender Dienststelle und Beschäftigungsdienststelle, ein Einvernehmen über die beabsichtigte Maßnahme herzustellen. Aufgrund dieses sogenannten verwaltungsseitigen Einvernehmens hat der Leiter der Beschäftigungsdienststelle den bei seiner Dienststelle bestehenden Personalrat zu beteiligen (vgl. Altva-ter/Hamer/Ohnesorg/Peiseler, Bundespersonalvertretungsgesetz, 5. Aufl. 2004, § 92 Rdnr. 10 ff. m.w.N.).
Angesichts dessen hat die Standortverwaltung R2xxxx zu Recht unter Einholung des verwaltungsseitigen Einvernehmens gemäß § 92 Nr. 1 BPersVG die Beteiligung des Personalrats des Munitionsdepots O1xxxxx gemäß Schreiben vom 21.03.2003 veranlasst. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22.08.1996 – 2 AZR 5/96 – (NZA 1997, 170 ff.) – rechtfertigt keine andere Beurteilung der Rechtslage. Denn diese Entscheidung ist nicht einschlägig. Sie betrifft den Fall, dass der Arbeitnehmer, dem gekündigt werden soll, nach Auflösung seiner Beschäftigungsdienststelle bei keiner anderen Dienststelle mehr beschäftigt ist. In diesem Fall besteht kein Personalrat der früheren Beschäftigungsdienststelle mehr, der im Einvernehmen mit der personalbearbeitenden Dienststelle beteiligt werden könnte. Da die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 92 Nr. 1 BPersVG in diesem Sonderfall nicht gegeben sind, ist nach den Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts in entsprechender Anwendung der allgemeinen Zuständigkeitsregelung des § 82 Abs. 1 BPersVG vor Ausspruch der Kündigung die bei der obersten Dienstbehörde gebildete Stufenvertretung zu beteiligen. Ein solcher Sonderfall ist hier nicht gegeben. Die Beschäftigungsdienststelle des Klägers (Munitionsdepot O1xxxxx) besteht weiterhin; dort ist auch ein Personalrat gewählt, der beteiligt werden kann. Für eine Beteiligung der Stufenvertretung ist vorliegend, anders als bei dem oben genannten Sonderfall, kein Raum.
b) Die Personalratsanhörung kann auch inhaltlich nicht beanstandet werden. Der Kläger hat im Termin vom 03.09.2004 streitlos gestellt, dass der Personalrat gemäß Anhörungsschreiben vom 21.03.2003 nebst Anlagen, insbesondere auch der Anlage B 15 (Bl. 61 d.A.), zu seiner Kündigung angehört worden ist. Er hat weiterhin die inhaltliche Richtigkeit der Anlage B 15 nicht weiter bestritten. Auf dieser Grundlage ist die Personalratsanhörung als ordnungsgemäß anzusehen. Die Beklagte hat dem Personalrat insbesondere die Gründe, auf welche die Kündigung des Klägers gestützt werden sollte, substantiiert mitgeteilt. Das Schreiben der Standortverwaltung R2xxxx vom 21.03.2003, das einschließlich der dort genannten Anlagen dem Personalrat des Munitionsdepots O1xxxxx im Rahmen der Anhörung zugeleitet worden ist, enthält zunächst eine Aufstellung der krankheitsbedingten Abwesenheitstage des Klägers der Kalenderjahre 1999 – 2003, die in der Anlage B 15 (Bl. 61 d.A.) in einzelnen nach Krankheitszeiträumen und den während dieser Zeiten geleitsteten Krankenbezüge sowie Krankengeldzuschüsse aufgeschlüsselt worden sind. Diese Aufstellung genügt den Anforderungen, die an eine Anhörung des Personalrats zu einer beabsichtigten Kündigung wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten zu stellen sind. Sie enthält für die Zeit vom 11.02.1999 bis zum 29.11.2002 die jeweiligen Zeiträume, in denen der Kläger krankheitsbedingt gefehlt hat, und die Entgeltfortzahlungskosten, die der Beklagten hierdurch jeweils entstanden sind. Die Beklagte hat dem Personalrat weiter mitgeteilt, dass bei bisher bekanntem Krankheitsverlauf auch zukünftig mit erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten zu rechnen, also eine negative Zukunftsprognose zu stellen ist. Sie hat weiter erklärt, dass durch diese erheblichen krankheitsbedingten Abwesenheiten außergewöhnlich hohe Lohnfortzahlungskosten entstanden sind, was eine hohe wirtschaftliche Belastung bedeute. Schließlich enthält das Schreiben vom 21.03.2003 alle notwendigen personenbezogenen Daten im Hinblick auf den Kläger sowie Ausführungen zur Interessenabwägung. Weitere Angaben sind vom Arbeitgeber im Rahmen des Anhörungsverfahrens zwecks Ausspruchs einer krankheitsbedingten Kündigung nicht zu verlangen.
2. Die Kündigung der Beklagten vom 03.04.2003 ist auch sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG, das streitlos auf das Arbeitsverhältnis anwendbar ist.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können häufige Kurzerkrankungen eines Arbeitnehmers zum Anlass einer personenbedingten Kündigung genommen werden, wenn objektive Tatsachen vorliegen, welche die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang rechtfertigen. Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können für ein entsprechendes Erscheinungsbild in der Zukunft sprechen (vgl. BAG, Urteil vom 24.11.1983 – 2 AZR 347/82 -, NZA 1984, 93 ff.; BAG, Urteil vom 07.11.1985 – 2 AZR 657/94 -, NZA 1986, 359 f. m.w.N.).
Ist danach mit künftigen Fehlzeiten im gleichen Ausmaß zu rechnen, so ist weiter zu prüfen, ob sie zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Hierbei kommen zwei Arten von Beeinträchtigungen in Betracht. Zum einen können wiederholte kurzfristige Ausfallzeiten des Arbeitnehmers zu schwerwiegenden Störungen im Produktionsprozess führen (Betriebsablaufstörungen). Sie sind nur dann als Kündigungsgrund geeignet, wenn sie nicht durch mögliche Überbrückungsmaßnahmen vermieden werden können. Hierzu gehören Maßnahmen, die anlässlich die konkreten Ausfalls eines Arbeitnehmers ergriffen werden, aber auch der Einsatz eines Arbeitnehmers aus einer vorgehaltenen Personalreserve. Werden auf diese Weise Ausfälle überbrückt, so liegt bereits objektiv keine Betriebsablaufstörung und damit insoweit kein zur sozialen Rechtfertigung geeigneter Grund vor (vgl. BAG, Urteil vom 06.09.1989 – 2 AZR 224/89 -, NZA 1990, 434).
Kündigungsgrund kann zum anderen auch eine erhebliche wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers sein. Davon ist auszugehen, wenn bei dem zu kündigenden Arbeitnehmer in Zukunft mit immer neuen, außergewöhnlich hohen Lohnfortzahlungskosten zu rechnen ist, die für jährlich jeweils einen Zeitraum von mehr als 6 Wochen aufzuwenden sind (so BAG, Urteil vom 06.09.1989 – 2 AZR 224/89 -, NZA 1990, 434).
In einer dritten Stufe ist schließlich im Rahmen der nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob diese Beeinträchtigungen aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalles dem Arbeitgeber noch zuzumuten sind. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Erkrankungen auf betriebliche Ursachen zurückzuführen sind, ob bzw. wie lange das Arbeitsverhältnis ungestört verlaufen ist, ferner das Alter und der Familienstand des Arbeitnehmers; zu berücksichtigen ist auch, ob die Fehlzeiten des gekündigten Arbeitnehmers deutlich höher sind als die der Arbeitnehmer mit vergleichbaren Tätigkeiten (vgl. BAG, Urteil vom 16.02.1989 – 2 AZR 299/88 -, DB 1989, 2075; Urteil vom 10.05.1990 – 2 AZR 580/89 -, EzA Nr. 31 zu § 1 KSchG Krankheit).
b) Unter Berücksichtigung dieser rechtlichen Gesichtspunkte ist die Kündigung der Beklagten vom 03.04.2003 als sozial gerechtfertigt anzusehen. Ausweislich des eingeholten Sach-verständigengutachtens vom 29.05.2005 ist auf der Grundlage des Beurteilungszeitraums zwischen Februar 1999 bis November 2002, der Gegenstand der Personalratsanhörung war, zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vom 03.04.2003 auch in Zukunft mit krankheitsbedingten Fehlzeiten von mehr als 30 Arbeitstagen pro Kalenderjahr zu rechnen. Der Sachverständige hat überzeugend ausgeführt, dass die Bandscheibenerkrankungen des Klägers sowie die Entzündungen der Atemwege im Sinne von Bronchitiden, die bereits in der Vergangenheit zu Fehlzeiten von deutlich mehr als 30 Arbeitstagen pro Kalenderjahr geführt haben, ursächlich für diese Annahme sind.
Ist nach dem Gutachten des Sachverständigen vom 29.05.2005 bezogen auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vom 03.04.2003 davon auszugehen, dass der Kläger auch in Zukunft mehr als 30 Arbeitstage pro Kalenderjahr krankheitsbedingt fehlen will, so führt dies zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen in Form der wirtschaftlichen Belastung der Beklagten. Da sowohl hinsichtlich der bandscheibenbedingten Erkrankungen als auch der Entzündungen der Atemwege im Sinne von Bronchitiden von einer negativen Prognose auszugehen ist, ist damit zu rechnen, dass die Beklagte im Falle der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses jährlich Lohnfortzahlungskosten für einen Zeitraum von jeweils mehr als 6 Wochen aufzuwenden hat. Nach den Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten vom 29.05.2005 ist bereits wegen der bandscheibenbedingten
Erkrankungen des Klägers mit künftigen Fehlzeiten von mehr als 30 Arbeitstagen pro Kalenderjahr zu rechnen. Da auch mit weiteren Entzündungen der Atemwege des Klägers im Sinne von Bronchitiden zu rechnen ist, sind auch wegen dieser Erkrankung künftige Lohnfortzahlungskosten zu erwarten, so dass insgesamt auch in Zukunft mit jährlichen Lohnfortzahlungskosten von mehr als 6 Wochen zu rechnen ist.
Auch die Interessenabwägung kann nicht zugunsten des Klägers ausfallen. Zwar ist der Kläger bereits seit dem 01.05.1989 bei der Beklagten beschäftigt und hat damit eine längere Beschäftigungszeit aufzuweisen. Darüber hinaus hat er einen Grad der Behinderung von 30 vorzuweisen. Andererseits ist der Kläger am 21.01.12xx geboren und war damit im Zeitpunkt der Kündigung erst 39 Jahre alt. Zu berücksichtigen ist weiter, dass der Kläger verheiratet und seiner Ehefrau zum Unterhalt verpflichtet ist. Unterhaltsberechtigte Kinder hat der Kläger dagegen nicht. Unter Einbeziehung sämtlicher Gesichtspunkte sowie des Umstandes, dass die Beklagte auch in den Jahren vor 1999 Fehlzeiten des Klägers hingenommen und nicht sofort zum Anlass einer krankheitsbedingten Kündigung genommen hat, hat die erkennende Kammer dem Auflösungsinteresse der Beklagten den Vorrang vor dem
Bestandsschutzinteresse des Klägers gegeben.
3. Der Zustimmung des Integrationsamtes bedurfte die Kündigung vom 03.04.2003 nicht. Der Kläger hatte im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung einen Grad der Behinderung von 30. Daran hat sich bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vom 20.10.2005 nichts geändert. Ein Klageverfahren im Hinblick auf eine Gleichstellung hat der Kläger nach eigener Erklärung nicht anhängig gemacht.
4. Ist das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 03.04.2003 mit Ablauf des 31.12.2003 aufgelöst worden, so ist die Beklagte auch nicht verpflichtet, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.
Angesichts der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung vom 03.04.2003 zum 31.12.2003 kommt es auf die Wirksamkeit der vorsorglich ausgesprochenen Kündigung vom 30.06.2003 nicht mehr an.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Der Streitwert hat sich im Berufungsverfahren nicht verändert.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Dr. Wendling
Lüke
Kampschulte.
WR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 KSchG
§ 91 ZPO
§ 79 Abs. 1 BPersVG
§ 92 Nr. 1 BPersVG
§ 13 Abs. 2 BPersVG
§ 82 Abs. 5 BPersVG
§ 82 Abs. 1 BPersVG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1997, 170
NZA 1984, 93
NZA 1986, 359
NZA 1990, 434
DB 1989, 2075
2 Ca 806/03
2 AZR 5/96
2 AZR 347/82
2 AZR 657/94
2 AZR 224/89
2 AZR 299/88
2 AZR 580/89