Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-06-25, Aktenzeichen 10 Sa 1343/20 SK
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2021:0625.10SA1343.20SK.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 22. September 2020 – 8 Ca 371/19 SK – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Frage, ob die Beklagte gegenüber einer im Ausland ansässigen Gesellschaft auf der Grundlage des Arbeitnehmerentsendegesetzes (AEntG) Beitragsansprüche geltend machen kann.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Auf der Grundlage des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV), der in den Kalenderjahren 2016 bis 2019 für allgemeinverbindlich erklärt worden ist, macht er Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer in dem Zeitraum 2016 bis 2019 in Höhe von 165.944,70 Euro geltend.
Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach österreichischem Recht mit Sitz in A, Österreich. In der Zeit von Mai 2016 bis September 2019 entsandte sie Arbeitnehmer auf verschiedene Baustellen in Deutschland. Die Arbeitnehmer haben dort Stahlkonstruktionen, wie z.B. Stahlhallen, Wand- und Deckenkonstruktionen, sowie Blech- und Glasfassaden sowie Vordächer, Treppen und Carports montiert. Die zu montierenden Teile wurden vom Auftraggeber geliefert und durch die Beklagte eingebaut. Die Planung und statische Begutachtung ist von Fremdunternehmern durchgeführt worden. Die Mitarbeiter sind ganz überwiegend ungelernte bzw. nur angelernte Kräfte.
In Deutschland ist das Unternehmen in der Handwerkskammer für München und Oberbayern eingetragen (Bl. 190 der Akte). Im österreichischen Gewerberegister ist die Gewerbeberechtigung wie folgt eingetragen: Metalltechnik für Metall- und Maschinenbau verbunden mit Metalltechnik für Schmiede und Fahrzeugbau, Metalltechnik für Land- und Baumaschinen. Gründer der Firma ist Herr B, der in Österreich einen Abschluss als Schlosser absolviert hat (Bl. 191 der Akte). Im Gewerbe Report in Österreich ist die Beklagte mit der Kennziffer 25.11-0 (Herstellung von Metallkonstruktion) eingetragen (Bl. 165 der Akte). Die Mitarbeiter wurden von Herrn C, der einen Meistertitel für das Handwerk Metalltechnik für Metall und Maschinenbau besitzt, angeleitet. Auf das Meisterprüfungszeugnis (Anl. BB2 Bl. 166 der Akte) wird verwiesen.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass er berechtigt sei, Beiträge zum Urlaubskassenverfahren in Deutschland zu verlangen. Er hat behauptet, die nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer hätten baugewerbliche Tätigkeiten erbracht, die von dem VTV erfasst würden. Die Mitarbeiter hätten in den Kalenderjahren 2016 - 2019 Hallen und Gebäude aus Blech, Aluminium und Stahlfertigteilen montiert sowie Sandwichpaneelen und Profilbelche aus Aluminium sowie Metallteile aller Art für Carports, Geländer und Vordächer montiert. Er hat ferner gemeint, dass die Einschränkung zur Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) für Metallbauhandwerksbetriebe nicht eingreife. Die reine Montage von vorgefertigten Teilen würde vom fachlichen Geltungsbereich der Tarifverträge des Metallbauhandwerks - wie in Hess. LAG 14. November 2012 - 18 Sa 1479/11 entschieden - nicht erfasst. Zur Berechnung der Höhe der Beitragsforderung habe er insbesondere Werkverträge und Nettorechnungsbeträge ausgewertet und im Anschluss daran von dem Nettoumsatz auf den Bruttolohnanteil nach der 2/3 Methode geschlossen. Wegen der Einzelheiten der Klageforderung wird auf die Anlage K1 Bezug genommen. Ferner hat er behauptet, dass das österreichische Urlaubsrecht in Bezug auf das deutsche günstiger sei. Die Beklagte nehme nicht an dem Verfahren der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse in Österreich teil.
Der Kläger hat in dem Termin vom 4. September 2020 beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 165.944,70 Euro nebst Zinsen in Höhe von 0,9 % ab dem 1. November 2019 für jeden angefallenen Monat des Verzugs zu zahlen und ein entsprechendes Versäumnisurteil zu erlassen.
Die Beklagte hat keinen Antrag gestellt.
Sie hat die Ansicht vertreten, dass die Einschränkung zur AVE zu Gunsten von Metallbaubetrieben eingreife. Hierzu hat sie auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts von Juni 2016 verwiesen (BAG 22. Juni 2016 - 10 AZR 536/14). Dabei sei entschieden worden, dass das Montieren von Metallkonstruktionen nicht von der AVE erfasst würde. Die Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 14. November 2012 sei überholt.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 22. September 2020 die Klage durch sog. unechtes Versäumnisurteil abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, auf der Grundlage der Behauptungen des Klägers sei die Klageforderung nicht schlüssig, da die Einschränkung der AVE zu Gunsten von Metallbaubetrieben eingreife. Ausreichend sei es, wenn Metallbaukonstruktionen montiert würden. Es komme nicht darauf an, ob im Einzelfall eine besondere Fachkunde oder handwerkliche Fertigkeiten eine Rolle spielten. Da der Betrieb im Ausland ansässig ist, komme es nach § 10 Abs. 1 SokaSiG i.V.m. Anl. 37 Abs. 5 nicht auf eine Mitgliedschaft in dem Bundesverband Metallvereinigung Deutscher Metallhandwerker an. Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils erster Instanz wird Bezug genommen auf Bl. 61 - 68 der Akte.
Dieses Urteil ist dem Kläger am 14. Oktober 2020 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 13. November 2020 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründung bis zum 14. Januar 2021 ist die Berufungsbegründung am 14. Januar 2021 bei dem Berufungsgericht eingegangen.
Unter Wiederholung und Vertiefung seines Sachvortrags aus der ersten Instanz ist der Kläger der Ansicht, dass das Arbeitsgericht die AVE-Einschränkung im Ersten Teil Abs. 4 Nr. 6 i.V.m. Anhang 3 zu Gunsten von Metallbaubetrieben fehlerhaft ausgelegt habe. Der Wortlaut mit der Konjunktion „und" in dem Mustertarifvertrag für das Metallbauerhandwerk deute darauf hin, dass die nach der Ausnahme vorgesehenen Handlungsalternativen „entwerfen, planen, herstellen, montieren, in Betrieb nehmen, umbauen und instand halten“ kumulativ erfüllt sein müssten, ansonsten wäre das Wort „oder" verwendet worden. Spätestens mit der Neufassung der AVE-Einschränkung mit Wirkung ab dem 1. Januar 2019 sei die auch vom Landesarbeitsgericht geteilte Auffassung nicht mehr vertretbar, da dort zusätzlich die Konjunktion „oder" in der Nr. 7 verwendet werde. Der Normgeber unterscheide also zwischen beiden Alternativen. Außerdem müsse das Erfordernis gelten, dass die Arbeiten durch Fachleute im Handwerk ausgeübt wurden. Der Kläger bestreitet, dass der Betrieb als Industriebetrieb einzuordnen sei.
Der Kläger stellt den Antrag,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 22. September 2020 - 8 Ca 371/19 SK - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 165.944,70 Euro nebst Zinsen in Höhe von 0,9 % ab dem 1. November 2019 für jeden angefallenen Monat des Verzugs zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und meint, es reiche aus, dass Metallbaukonstruktionen montiert würden. Zwar enthalte der Satz die Konjunktion „und", es müssten aber nicht sämtliche dort aufgeführten Handlungsalternativen kumulativ erfüllt sein. Dies ergebe eine an Sinn und Zweck der Norm orientierte Auslegung. Die Entscheidung des Hess. LAG vom 14. November 2012 sei zwischenzeitlich überholt. Die Mitarbeiter würden auch mehr als Grundkenntnisse im Metallbaubereich besitzen. Der Betrieb sei im Jahr 2015 von Herrn B gegründet worden, der jahrelang als Projektleiter im Stahlbau tätig gewesen sei. Es würden in der Regel 35 Mitarbeiter beschäftigt, wobei die Mitarbeiterzahl jährlich um ca. 5 Mitarbeiter schwanken würde. In Österreich unterfalle die Beklagte dem Kollektivvertrag „Eisen- und metallverarbeitendes Gewerbe". Sie beschäftige auch hochqualifizierte Schweißtechniker. Neben reinen Montagearbeiten fielen vielfach auch Anpassungs- und Schlosserarbeiten an, wie das Modifizieren von Stahlbauteilen inklusive Schweißarbeiten, dass Nachbrennen, Bohren und/oder Versetzen von Verbindungsstellen und speziellen Verankerungen sowie das Aufschweißen und/oder Verlöten von Fassadenbauteilen. Herr B verfüge auch über eine Ausbildung zum Industriealpinisten - Bau- und Seilzug. Es käme auch schweres Gerät zum Einsatz, wie Turmdrehkräne und Fahrzeugkrane, Arbeitsbühnen, Rotorstapler, elektrische und hydraulische Vorspanngeräte sowie spezielle Schweißgeräte. Unter anderem erbringe sie auch Herstellungsarbeiten, z.B. das Fertigen von Labortischen. Sie berufe sich in erster Linie auf die Ausnahme zugunsten von Metallbaubetrieben, meint aber hilfsweise, sie falle als Betrieb der Metall- und Elektroindustrie aus dem Anwendungsbereich der AVE. Es herrsche eine große Anlagenintensität.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselte Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber unbegründet. Die Beklagte unterfällt der AVE-Einschränkung im Ersten Teil Abs. 4 Nr. 6 i.V.m. Anhang 3 zugunsten von Metallbaubetrieben. Der betriebliche Geltungsbereich des „Mustertarifvertrags Metallbau“ im Anhang 3 zur AVE ist eröffnet. Entgegen der Ansicht des Klägers ist dieser nicht so auszulegen, dass die dort vorgesehenen Handlungsalternativen kumulativ vorliegen müssen. Die Beklagte hat auch einen Handwerksbetrieb unterhalten.
A. Die Berufung des Klägers ist zunächst zulässig.
Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 14. Januar 2021 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG).
B. Die Berufung ist unbegründet. Der Kläger kann nicht Zahlung von 165.944,70 Euro gemäß §§ 15 Abs. 2, 18 VTV vom 3. Mai 2013 i.V.m. §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 1, 5 Satz 1 Nr. 3 AEntG verlangen. Denn die Beklagte unterfällt jedenfalls der AVE-Einschränkung im Ersten Teil Abs. 4 Ziff. 6 für die Metallbauhandwerksbetriebe. Nach dem Ersten Teil Abs. 5 der AVE-Einschränkung bedarf es, da die Beklagte im Ausland ansässig ist, nicht des zusätzlichen Kriteriums der Mitgliedschaft im Bundesverband Metall-Vereinigung Deutscher Metallhandwerke. Dies gilt entsprechend bei Heranziehung des SokaSiG (vgl. § 10 Abs. 1 SokaSiG i.V.m. Anl. 37 Abs. 4 Nr. 6 i.V.m. Abs. 5)
I. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist zunächst eröffnet.
1. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (vgl. BAG 27. März 2019 - 10 AZR 512/17 - Rn. 17, NZA 2019, 1508). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (st. Rspr., vgl. BAG 15. Juli 2020 - 10 AZR 337/18 - Rn. 28, NZA-RR 2020, 651; BAG 27. März 2019 - 10 AZR 318/17 - Rn. 18, NZA 2019, 1508).
2. Danach ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass überwiegend baugewerbliche Arbeiten erbracht worden sind.
Die Montage vorgefertigter Bauteile, die industriell hergestellt wurden und nicht mehr durch die Beklagte wesentlich verändert wurden, unterfällt grundsätzlich dem Trocken- und Montagebau nach § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV. Im Trockenbau herrscht der Grundsatz der Materialneutralität. Trockenbauarbeiten werden vielfach auch mit dem Werkstoff Metall erbracht.
Jedenfalls ist die Auffangregelung in § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV einschlägig. Unstreitig diente die Montage von Stahlkonstruktionen der Errichtung von Bauwerken. Dies gilt gerade auch für die Montage von Geländern, Vordächern oder Carports. Es wurden auch typischerweise im Baugewerbe genutzte Materialien, nämlich Metall, als Baustoff verwendet (i.E. ebenso Hess. LAG 27. August 2014 - 12 Sa 1082/13 - Rn. 26, Juris). Dass diese Tätigkeit möglicherweise auch dem sog. Anlagenbau zuzurechnen ist, spielt bei der Frage des Unterfallens unter den VTV zunächst keine Rolle (Hess. LAG 27. August 2014 - 12 Sa 1082/13 - Rn. 27, Juris).
II. Entgegen der Ansicht des Klägers unterfällt die von ihm behauptete Tätigkeit aber der AVE-Einschränkung im Ersten Teil Abs. 4 Ziff. 6 für die Metallbauhandwerksbetriebe (§ 10 Abs. 1 SokaSiG i.V.m. Anl. 37 Abs. 4 Nr. 6). Dies ist für die Regelung der AVE-Einschränkung für Metallbaubetriebe in der bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Fassung bereits mehrfach entschieden worden (vgl. Hess. LAG 2. März 2018 - 10 Sa 1248/17 - Juris; Hess. LAG 30. Juni 2017 - 10 Sa 1224/16 - n.v.; im Prinzip ebenso LAG Berlin-Brandenburg 11. August 2015 - 11 Sa 2123/14 - Juris). Es reicht insoweit aus, dass Baukonstruktionen aus Metall bloß montiert werden. Entgegen der Ansicht des Klägers kommt es weder auf eine besondere Ausbildung der gewerblichen Arbeitnehmer im Metallbauhandwerk an, noch ist zu verlangen, dass neben der Montage zusätzlich Arbeiten wie das Planen oder Herstellen von Metallkonstruktionen erbracht worden sind.
1. Dies gilt zunächst für die Beitragsmonate bis zum 31. Dezember 2018.
a) Nach dem im Kern unstreitigen Behauptungen beider Seiten sind überwiegend Metallbauteile montiert worden. Diese Tätigkeit unterfällt dem im Anhang 3 zur AVE abgedruckten Mustertarifvertrag „Metallbauerhandwerk“, der in der Fassung bis zum 31. Dezember 2018 auszugsweise wie folgt lautet:
„Metallbauerhandwerkfür Betriebe des Metallbauerhandwerks; darunter fallen insbesondere Betriebe, die
1. Stahl- und Metallbaukonstruktionen, Fördersysteme, Konstruktionen des Anlagenbaues sowie Schließ- und Sicherungssysteme entwerfen, planen, herstellen, montieren, in Betrieb nehmen, umbauen und instand halten unter Einbeziehung von steuerungstechnischen Systemen und deren Schnittstellen,
2. Verbindungen an Bauwerken und Konstruktionen unter Berücksichtigung von Befestigungsverfahren, Befestigungselementen, lösbaren und unlösbaren Befestigungssystemen, insbesondere Schweiß- und Klebeverbindungen sowie des Montageuntergrundes planen und herstellen,
3. Metallarbeiten entwerfen, zeichnerisch darstellen, modellieren, berechnen, herstellen, montieren und instand halten….“
Der Maßstab der Auslegung einer AVE entspricht im Grundsatz den Prinzipien, die auch für die Auslegung für Tarifverträge und Gesetze gelten (vgl. Hess. LAG 2. März 2018 - 10 Sa 1248/17 - Rn. 45, Juris; Hess. LAG 30. Juni 2017 - 10 Sa 1224/16 - n.v.).
b) Die Auslegung des „Tarifvertrags Metallbauerhandwerk“ ergibt, dass auch die bloße Montage von Bauteilen aus Metall vom Geltungsbereich erfasst wird. Es wurden Hallen und Gebäude, aus Blech-, Aluminium und Stahlfertigeilen montiert, ferner Paneelen und Profile aus Aluminium für Dächer und Fassaden sowie Metallteile aller Art zur Erstellung von Carports, Vordächer etc.
Bei der Wortlautauslegung ergibt sich, dass unter der Ziff. 1 auch das Montieren von Metallbaukonstruktionen erfasst wird. Der Satz enthält zwar eine Aufzählung, die mit der Konjunktion „und“ verbunden ist. Doch ergibt sich bei einer sinnorientierten Auslegung, dass die dort aufgeführten Handlungsalternativen wie Planen, Entwerfen, Herstellen, Montieren, „in Betrieb nehmen“, Umbauen und „instand halten“ nicht jeweils kumulativ erfüllt sein müssen (vgl. Hess. LAG 2. März 2018 - 10 Sa 1248/17 - Rn. 47 ff., Juris; Hess. LAG 30. Juni 2017 - 10 Sa 1224/16 - n.v.).
aa) Die AVE-Einschränkung dient der Vermeidung von Tarifpluralität und Tarifkonkurrenz. Zu diesem Zwecke ist der Anwendungsbereich konkurrierender Tarifverträge des Baunebengewerbes in die AVE-Einschränkung aufgenommen worden. Es ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien im Metallbauerhandwerk in ihrem Tarifvertrag diejenigen Arbeiten erfassen wollten, die üblicherweise dem Metallbauerhandwerk zuzurechnen sind. Was Gegenstand des Berufsbilds ist, ergibt sich grundsätzlich aus den fachlich einschlägigen Ausbildungsverordnungen. Nach § 4 Abs. 2 Abschn. B Nr. 1 der Verordnung über die Berufsausbildung zum Metallbauer und zur Metallbauerin (MetallbAusbV 2008) vom 25. Juli 2008 (BGBl. I 2008, 1468) unterfällt der Ausbildung als Metallbauer in der Fachrichtung „Konstruktionstechnik“ u.a. das Montieren von elektrotechnischen Bauteilen, in der Nr. 5 wird das Montieren von Metallkonstruktionen genannt. Entsprechend wird in der Anl. zu § 4 Abs. 2 Abschn. B unter Nr. 4 das „Montieren und Prüfen von hydraulischen, pneumatischen und elektrotechnischen Bauteilen“ bzw. unter Nr. 9 „Montieren und Demontieren von Metall- oder Stahlbaukonstruktionen“ erwähnt.
Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifvertragsparteien im Metallbauerhandwerk den Geltungsbereich ihres Tarifvertrags einschränkend ausgelegt wissen wollten, gibt es nicht. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien im Metallbauerhandwerk den Geltungsbereich ihres Tarifvertrags weit verstanden und vielfältige Tätigkeiten umfasst wissen wollten, bei denen überwiegend mit dem Werkstoff Metall gearbeitet wird.
Nach einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts können reine Montagearbeiten, ohne dass die Bauteile zuvor selbst produziert wurden, (sogar) dem Bereich Metall- und Elektroindustrie zugerechnet werden (vgl. BAG 22. Juni 2016 - 10 AZR 536/14 - Rn. 29, NZA-RR 2016, 652). Dann kann nichts anderes für den Bereich des Metallbauerhandwerks gelten, auch hier ist das Planen oder Herstellen kein notwendiges Tatbestandsmerkmal für die Zuordnung zum Metallbauhandwerk. Die Montage erfordert grundsätzlich ein Arbeiten mit den Händen und ist eher dem Handwerk als der Industrie, bei der die Herstellung und Produktion typischerweise im Vordergrund steht, zugehörig.
bb) Die Tarifvertragsparteien im Metallbauhandwerk haben offensichtlich eine beschreibende Aufzählung aller Handlungsalternativen vorgenommen, die sie als zu ihrem Handwerk zugehörig ansehen. Diese deskriptive Regelungstechnik entsprich einem häufigen Vorgehen bei der Abfassung tariflicher Regelungen. Sie findet sich z.B. auch in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 10, 15 und 29 VTV. Entgegen dem Wortlaut ist bei einer sinnorientierten Auslegung ein Betrieb, der Erdbewegungsarbeiten erbringt, auch dann anzunehmen, wenn die dort aufgeführten Handlungsalternativen Wegebau-, Sportanlagenbau etc. nicht kumulativ erfüllt sind. Ein Fliesenleger muss nicht notwendig neben dem Verlegen von Fliesen auch Mosaikansetzarbeiten verrichten etc. Die gleiche Wertung gilt auch in anderen Bereichen des Baunebengewerbes. So gehört die Montage von Holztüren auch zu dem Berufsbild eines Schreiners, unabhängig davon, ob er die Tür zuvor selbst geplant und hergestellt hat.
cc) Die vom Kläger vorgenommene Auslegung würde auch zu Ergebnissen führen, die mit den tatsächlichen Verhältnisse der Branche und der Lebenswirklichkeit nicht in Einklang zu bringen sind. So ist es typischerweise in allen Bereichen so, dass ein Handwerksbetrieb praktisch nie alle (theoretischen) Bereiche des Handwerks abdeckt, sondern Betriebe spezialisieren sich auf bestimmte Teilausschnitte aus dem Handwerk. Ein Betrieb, der von der Planung bis zur Montage alles macht sowie noch Förder- und Schließsysteme bearbeitet, dürfte praktisch kaum existieren.
c) Entgegen der Ansicht des Klägers ist eine bei den Arbeitnehmern vorhandene Fachausbildung nach den zugrundeliegenden rechtlichen Grundlagen nicht erforderlich.
Es ist zwar zutreffend, dass es sich bei den Montagearbeiten um eine verhältnismäßig einfache Arbeit handelt, für die eine besondere Fachkunde oder handwerkliche Fertigkeiten möglicherweise nicht zwingend erforderlich sind. Dies ändert aber die rechtliche Beurteilung nicht. Denn es verbietet sich, nach dem Schweregrad der jeweiligen Arbeiten zu differenzieren. Eine „einfache“ Arbeit des Metallbauers bleibt dennoch eine Arbeit, die diesem Handwerkszweig zuzurechnen ist (vgl. zu dem Zuschneiden von Stahl- und Aluminiumteilen und dem Einsetzen von Blechen BAG 4. Dezember 2002 - 10 AZR 113/02 - zu II 1 b der Gründe, AP Nr. 28 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz). Es ließen sich auch kaum für eine praktikable Abgrenzung Kriterien entwickeln, ab welchem Schwierigkeitsgrad nicht mehr von einem spezifischen Handwerk ausgegangen werden kann (vgl. Hess. LAG 30. Juni 2017 - 10 Sa 1224/16 - n.v.; tendenziell anders Hess. LAG 19. März 2014 - 18 Sa 797/13 - n.v.).
Dies ist beispielsweise bei der Abgrenzung zu dem Schreinerhandwerk nicht anders. Der - relativ einfache - Einbau von Fenstern und Türen wird sowohl von Trockenbauern als auch von gelernten Schreinern erbracht (vgl. BAG 15. November 2006 - 10 AZR 665/05 - Rn. 16, NZA 2007, 448). Dass hierbei typische Handwerkskenntnisse erforderlich sind, ist regelmäßig nicht der Fall. Gleichwohl zählt die Tätigkeit eben auch zu dem Schreinerhandwerk.
Soweit die Rechtsprechung in der Vergangenheit darauf abgestellt hat, ob in dem Betrieb Personen mit einer handwerksspezifischen Ausbildung mitarbeiteten, kann daran im vorliegenden Fall nicht angeknüpft werden. Denn dies betraf zum einen die Abgrenzungsfrage, die sich durch die sog. „Sowohl-als-auch-Tätigkeiten“ i.R.d. § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV stellt (vgl. BAG 27. März 2019 - 10 AZR 512/17 - Rn. 27, Juris; BAG 15. Juni 2011 - 10 AZR 861/09 - Rn. 29, AP Nr. 334 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau); zum anderen betraf dies die Frage, wie man einen Industrie- zu einem Handwerksbetrieb abgrenzen kann (vgl. BAG 27. Januar 2021 - 10 AZR 138/19 - Rn. 39 ff., NZA 2021, 804; BAG 21. Januar 2015 - 10 AZR 55/14 - Rn. 35, NZA-RR 2015, 307). Die hier vorliegende Abgrenzungsfrage ist eine andere. Für die hier interessierende Frage der AVE-Einschränkung zur Vermeidung von Tarifkonkurrenzen haben sich die Tarifvertragsparteien im Wesentlichen auf die Verbandsmitgliedschaft als Abgrenzungskriterium verständigt. Diese Wertentscheidung würde nivelliert werden, wenn man doch wieder - ähnlich wie bei § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV - auf einen bestimmten Ausbildungsstand im Betrieb abstellen wollte.
Der Rechtsprechung der 18. Kammer des Hessischen Landesarbeitsgerichts, nach der im betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrags Metallbauerhandwerk nur eine umfassende Tätigkeit gemeint sei, bei der eine Verantwortung für das Werk durch seine Herstellung übernommen werde (vgl. Hess. LAG 19. März 2014 - 18 Sa 797/13 - rkr.), kann nicht gefolgt werden. Auch bei der Montage von vorgefertigten Blechen handelt es sich um „Metallbauarbeiten“. Auch hier sind Kenntnisse nötig, die sich auf das Befestigen an Anlagen, z.B. durch Schrauben, Heften und Verschweißen, beziehen. M.a.W. kann auch bei einer „einfachen“ Montage u.a. auf das im Metallbauerhandwerk Erlernte zurückgegriffen werden. Wie bereits ausgeführt, ist nicht zu verlangen, dass das „Werk“ zuvor selbst hergestellt worden ist. Die Formel von einer „Verantwortung für das Werk“ erscheint zu weit geraten.
d) Die Beklagte ist auch als ein Metallbau-Handwerksbetrieb anzusehen, insbesondere rechtfertigt es ihr Vortrag nicht, sie als Industriebetrieb anzusehen.
aa) Ob es sich im Einzelfall um einen Handwerks- oder Industriebetrieb handelt, ist im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Umstände unter Berücksichtigung der jeweiligen tariflichen Regelungen zu ermitteln (vgl. BAG 27. Januar 2021 - 10 AZR 138/19 - Rn. 39, NZA 2021, 804). Für eine handwerkliche Tätigkeit spricht, dass die Handfertigkeit der beteiligten Arbeitnehmer prägend für die Tätigkeit ist. Die dabei eingesetzten Maschinen und technischen Hilfsmittel dienen dann nur dazu, die händische Tätigkeit zu erleichtern, dh. die Handfertigung zu unterstützen. Durch ihren Einsatz werden keine wesentlichen Kenntnisse und Fertigkeiten des Handwerks entbehrlich. Die handwerkliche Fertigung zeichnet sich gegenüber der industriellen dadurch aus, dass die Produktion von dem Können sowie den Fertigkeiten einer nicht unerheblichen Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer und nicht von dem Einsatz der solche Arbeitnehmer ersetzenden Maschinen abhängt. Die Arbeitsteilung darf zudem nicht so weit fortgeschritten sein, dass jede einzelne Arbeitskraft nur bestimmte - in der Regel immer wiederkehrende - und eng begrenzte Teilarbeiten auszuführen hat, wie das bei der industriellen Fertigung der Fall ist (vgl. BAG 15. Juli 2020 - 10 AZR 337/18 - Rn. 33, NZA-RR 2020, 651). Für eine handwerkliche Tätigkeit spricht es daher, wenn überwiegend fachlich qualifizierte, handwerklich ausgebildete Arbeitskräfte tätig werden. Andererseits spricht es nicht zwingend für eine industrielle und gegen eine handwerkliche Fertigung, wenn technische Hilfsmittel genutzt werden. Erst wenn die Technisierung zur Folge hat, dass wesentliche Kenntnisse und Fertigkeiten des betreffenden Handwerks durch den Einsatz von Maschinen entbehrlich werden und kein Raum mehr für das handwerkliche Können bleibt, spricht dies gegen eine handwerkliche und für eine industrielle Herstellung (vgl. BAG 15. Juli 2020 - 10 AZR 337/18 - Rn. 34, NZA-RR 2020, 651).
bb) Nach diesen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass die Beklagte einen Metallbaubetrieb unterhalten hat.
Für einen Industriebetrieb spricht grundsätzlich, dass die überwiegende Zahl der gewerblichen Arbeitnehmer bloß angelernte oder ungelernte Kräfte war. Es kamen auch nicht unerhebliche Maschinen zum Einsatz, z.B. Kräne und Hebebühnen.
Davon abgesehen sprechen die überwiegenden Indizien für einen Handwerksbetrieb. Dafür spricht der Umstand, dass der Firmengründer Herr B gelernter Schlosser ist. Es wurde auch Herr C beschäftigt, der die Meisterprüfung für das Handwerk Metalltechnik für Metall- und Maschinenbau absolviert hat. Damit war zumindest auf Leitungsebene eine handwerkliche Fachausbildung vorhanden. Zwar hat der Kläger diesen Sachvortrag bestritten, durch die Kopie des vorgelegten Prüfungszeugnisses hat die Kammer allerdings keine vernünftigen Zweifel, dass die Behauptungen der Beklagten zutreffend sind.
Nach ihren eigenen Angaben hat sie ihren Betrieb mit einem Qualitätshandbuch besonders zertifiziert. Ausweislich der vorgelegten Berechtigung gemäß Anl. BB1 unterfällt die Beklagte ihrer Sparte nach in Österreich dem Handwerk, ferner ist sie der Fachgruppe Landesinnung der Metalltechniker zugeordnet. Für eine Zuordnung zum Metallbauhandwerk spricht auch ihre Eintragung bei der Handwerkskammer für München und Oberbayern sowie die außergerichtlichen Angaben gegenüber dem Kläger, wo ausgeführt wurde, dass ganz überwiegend „mit der Hand" gearbeitet werde. Dies entspricht auch den erbrachten Tätigkeiten. Bei den hier erbrachten Montagen von Toren, Verkleidung von Fassaden und Dächern, eines Anbaus an einem Café, Montage von Geländern und Carports etc. sind vor allem Kleinwerkzeuge wie Schrauber, Bohrer etc. vonnöten. Dass teilweise (große) Kräne zum Einsatz kamen, hindert nicht die Feststellung, dass die Tätigkeit mit der Hand im Vordergrund stand. Auch im Handwerk wird zum Teil im erheblichen Umfang maschinenunterstützt gearbeitet. Darüber hinaus sind eine besondere Anlagenintensität oder ein großes Anlagenvermögen hier nicht erkennbar. Auch die Größe des Betriebes spricht gegen einen Industriebetrieb. Nach dem Sachvortrag der Beklagten, dem der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten ist, wurden in der Regel ca. 35 als Mitarbeiter beschäftigt. Dies entspricht dem Zuschnitt eines größeren Handwerksbetriebs im Mittelstand, Industriebetriebe sind in der Regel durch eine größere Arbeitnehmeranzahl gekennzeichnet.
2. Für die ab dem 1. Januar 2019 geltende Fassung der AVE-Einschränkung zugunsten der Metallbaubetriebe gilt nichts anderes. Die Einschränkung der AVE vom 7. Mai 2019 im Ersten Teil Abs. 4 Nr. 6 ist im Wesentlichen gleichgeblieben. Da die Beklagte im Ausland ansässig ist, kam sie nicht in den Genuss, dass ihre „Fachlichkeit“ vermutet wird.
Der Anhang 3 lautet auszugsweise nun wie folgt:
„Abschnitt III
Metallbauerhandwerk
Betriebe des Metallbauerhandwerks; darunter fallen Betriebe, die Stahl- und Metallbaukonstruktionen, Fördersysteme, Konstruktionen des Anlagenbaus sowie Schließ- und Sicherungssysteme entwerfen, planen, herstellen, montieren, in Betrieb nehmen, umbauen und instand halten unter Einbeziehung von steuerungstechnischen Systemen und deren Schnittstellen. Das sind Betriebe, die insbesondere
1. Verbindungen an Bauwerken und Konstruktionen unter Berücksichtigung von Befestigungsverfahren, Befestigungselementen, lösbaren und unlösbaren Befestigungssystemen, insbesondere Schweiß- und Klebeverbindungen sowie des Montageuntergrunds planen und herstellen,
2. Metallarbeiten entwerfen, zeichnerisch darstellen, modellieren, berechnen, herstellen, montieren und instand halten,
3. Schmiedetechniken, insbesondere manuelles und maschinelles Schmieden und Treiben ausführen,
4. Anlagen und Bauteile unter Berücksichtigung des Denkmalschutzes restaurieren und rekonstruieren,
5. Metalloberflächen schützen, farblich gestalten und veredeln,
6. Befestigungstechniken, insbesondere unter Berücksichtigung bautechnischer Erfordernisse und des Denkmalschutzes ausführen,
7. Spiel- und Sportgeräte, Gehäuse, Vorrichtungen, Messebauten, Innen- und Außentüren, Fenster, Treppen, Böden, Trennwände, Wand- und Deckenverkleidungen, Fassaden abschließende Bauelemente und Wintergärten planen, konstruieren, fertigen, einbauen oder instand halten. …“
Auch nach Änderung des zwischen den Tarifvertragsparteien abgestimmten Mustertarifvertrags im Metallbau rechtfertigt sich kein anderes Ergebnis. Insbesondere überzeugt es nicht, aus der Verwendung der Konjunktion „oder" in der Nr. 7 den Schluss zu ziehen, dass die Tarifvertragsparteien im Metallbauhandwerk der Auffassung seien, dass bei den übrigen Alternativen der fachliche Geltungsbereich nur eröffnet sein soll, wenn sämtliche dort aufgeführten Tätigkeiten kumulativ erbracht wurden. Wie der Kläger im Prozess selbst vorträgt, war die neue Fassung das Produkt eines Aushandelns und einer Abstimmung zwischen den Tarifvertragsparteien. Dabei waren die Tarifvertragspartner des Ausbaugewerbes darauf bedacht, den Anwendungsbereich ihrer Tarifverträge möglichst weit zu fassen. Die Tarifvertragsparteien im Metallbau-Handwerk sind auch bei der neuen Fassung dabeigeblieben, deskriptiv die Tätigkeiten zu beschreiben, die von dem fachlichen Geltungsbereich ihres Tarifvertrags erfasst sein sollten. Mit der Neufassung sollte sich also nichts im Wesentlichen ändern.
Wollte man die Ansicht des Klägers teilen, so hätte die Nr. 7 in der Neufassung mit der Alternative „oder instand halten" keinen Anwendungsbereich und wäre deshalb sinnwidrig. Denn der Eingangssatz stellt darauf ab, dass Betriebe des Metallbauhandwerks „…entwerfen, planen, herstellen, montieren, in Betrieb nehmen, umbauen und instand halten...". Wäre die Auffassung des Klägers richtig, dass die Konjunktion „und“ stets nur eine kumulative Alt. meint, müssten also alle Betriebe im Metallbauerhandwerk auch instand halten, eine „oder-Alternative“ wäre mithin überflüssig.
3. Da die Beklagte im Ausland ansässig ist, kommt es nach dem Ersten Teil Abs. 5 der AVE-Einschränkung (vgl. § 10 Abs. 1 SokaSiG i.V.m. Anl. 37 Abs. 5) nicht auf eine Mitgliedschaft in dem Bundesverband Metall-Vereinigung Deutscher Metallhandwerke an (vgl. zu Rohrleitungsarbeiten betreffend Arbeitgeber mit Sitz im Inland Hess. LAG 17. April 2015 - 10 Sa 1281/14 - Rn. 57, Juris).
Die Einschränkung dient der Vermeidung einer Diskriminierung von Ausländern. Arbeitgeber mit Sitz im Ausland haben keine Möglichkeit, in einen Arbeitgeberverband in Deutschland einzutreten und so in den Genuss einer Ausnahme aus der AVE bzw. aus dem Anwendungsbereich des SokaSiG zu kommen (vgl. BAG 22. Juni 2016 - 10 AZR 536/14 - Rn. 34, NZA-RR 2016, 652). Deshalb gilt für sie die Ausnahme vom Geltungsanspruch des Sozialkassenverfahrens schon dann, wenn der fachliche Geltungsbereich des Ausnahmetarifvertrags erfüllt ist (vgl. zu dem früher etwas anderen Wortlaut der Einschränkung für ausländische Betriebe BAG 17. Oktober 2012 - 10 AZR 500/11 - Rn. 28, NZA-RR 2013, 365).
C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision wird zugunsten des Klägers zugelassen, obgleich in einem vergleichbaren Fall der Kläger von der Möglichkeit der Revisionseinlegung (vgl. Hess. LAG 30. Juni 2017 - 10 Sa 1224/16) keinen Gebrauch gemacht hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 519 ZPO
§ 4 TVG
§ 1 TVG
§ 10 Abs. 1 SokaSiG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG
§ 15 Abs. 2, 18 VTV
§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 1, 5 Satz 1 Nr. 3 AEntG
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. II VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 10, 15 und 29 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 4 Abs. 2 Abschn. B Nr. 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NZA 2019, 1508
NZA-RR 2020, 651
NZA-RR 2016, 652
NZA 2007, 448
NZA 2021, 804
NZA-RR 2015, 307
NZA-RR 2013, 365
8 Ca 371/19 S
18 Sa 1479/11
10 AZR 536/14
10 AZR 512/17
10 AZR 337/18
10 AZR 318/17
12 Sa 1082/13
10 Sa 1248/17
10 Sa 1224/16
11 Sa 2123/14
10 AZR 113/02
18 Sa 797/13
10 AZR 665/05
10 AZR 861/09
10 AZR 138/19
10 AZR 55/14
10 Sa 1281/14
10 AZR 500/11