Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-06-15, Aktenzeichen 7 U 221/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0615.7U221.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Zu dieser Entscheidung gibt es eine Pressemitteilung auf der Homepage des Oberlandesgerichts (www.olg-frankfurt.justiz.hessen.de)
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29.9.2011 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Berufung sowie der Streithelfer zu tragen.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin und ihrer Streithelfer durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des nach dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin und die Streithelfer zuvor Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zur Vollstreckung gebrachten Betrages leisten.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Erbenstellung nach A, der am ...10.2010 im Alter von 91 Jahren verstorben ist. Die Klägerin begehrt als zweite Ehefrau des Erblassers die Feststellung, dass sie aufgrund letztwilliger Verfügung und Anfechtung des vorausgehenden Erbvertrages dessen Alleinerbin geworden sei. Die beklagte Stiftung, die durch den Sohn des Erblassers vertreten wird, bestreitet die Wirksamkeit der Anfechtung und beansprucht ihrerseits auf der Grundlage des Erbvertrages Alleinerbin geworden zu sein.
Am 3.12.2002 hatte der Erblasser mit seiner (ersten) Ehefrau A1 einen notariell beurkundeten Erbvertrag geschlossen, in welchem sie beide jeweils die rechtsfähige Stiftung bürgerlichen Rechts „A-Stiftung“ - die Beklagte - zu ihrer Alleinerbin eingesetzt und wechselseitig auf Pflichtteilsansprüche verzichtet hatten; ein einseitiges Rücktrittsrecht wurde ausgeschlossen. Zugleich ordneten sie für ihren jeweiligen Nachlass Testamentsvollstreckung an. Durch notarielle Urkunde vom ...2003 setzte der Erblasser seinen Sohn B1 – das alleinvertretungsberechtigte Vorstandsmitglied der Beklagten – zum Testamentsvollstrecker für seinen Nachlass ein. In einer weiteren notariellen Urkunde vom ...2005 trafen die Eheleute ergänzende Bestimmungen zur Testamentsvollstreckung und auch A1 bestimmte den Sohn des Erblassers zum Testamentsvollstrecker über ihren Nachlass.
A1 verstarb am ...2009. Ihr letztes Lebensjahr hatte sie - schwer krank und auf den Rollstuhl angewiesen - auf dem Anwesen „C“ in Stadt1 verbracht. Zuvor hatte sie sowohl im Anwesen im ... in Stadt2 als auch in Stadt1 gelebt, ob dies auch für die Zeit ab 2006 gilt, ist streitig. Polizeilich gemeldet war sie in Stadt2, wo sie auch bestattet wurde.
Ausweislich der nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz vorgelegten Originaleheurkunde des Standesamtes Stadt1 schloss der Erblasser am ...7.2009 die Ehe mit der am ….1983 geborenen Klägerin. Durch handschriftliche letztwillige Verfügung vom 7.8.2009 setzte er diese zu seiner Alleinerbin ein, was er nochmals in der notariellen Urkunde des N1 (Streithelfer zu 1) vom ...2009 bestätigte. Eingangs der Urkunde vom ...2009 heißt es unter Ziffer I 2., dass er in Hinblick auf seine Verehelichung mit der Klägerin seinen Nachlass insgesamt neu ordnen möchte, um seine Ehefrau auch nach seinem Tode finanziell bestmöglich abzusichern. Gemäß Ziffer II erklärte er die Anfechtung des Erbvertrages vom ...2002 nebst nachfolgenden letztwilligen Verfügungen vom ...2003 und ...2005. Weiter heißt es: „ Der amtierende Notar wird ersucht, dem zuständigen Nachlassgericht eine Ausfertigung dieser Urkunde zu übermitteln. Dies soll allerdings erst erfolgen, wenn ihm der Erschienene oder ein hierzu Bevollmächtigter diesbezüglich gesondert schriftlich Mitteilung macht.“ Letzterer Passus war auf ausdrücklichen Wunsch des Erblassers in die Urkunde aufgenommen worden, befand sich aber bereits in einem seitens RA1 (Streithelfer zu 2) übermittelten Vorentwurf.
Durch weitere notarielle Urkunde vom ...2009 setzte der Erblasser anstelle seines Sohnes B Rechtsanwalt RA1 als Testamentsvollstrecker ein. Ebenfalls am ...2009 erteilte er Letzterem eine Generalvollmacht. Mit notarieller Urkunde vom ...11.2009 ergänzte der Erblasser seine letztwilligen Verfügungen vom 7.8. und 28.8.2009 unter anderem durch eine Bedingung. Danach soll seine zweite Ehefrau nur dann Alleinerbin seines Nachlasses werden, wenn sie bis zu seinem Tode in ihrem gemeinsamen Haushalt wohnt und ihn auch im Fall dauernder Pflegebedürftigkeit pflegt, wobei das Wort „fürsorglich“ hinsichtlich der geschuldeten Pflege in der Urkunde gestrichen wurde. Des Weiteren setzte der Erblasser Vermächtnisse aus und traf Bestimmungen zur Testamentsvollstreckung. Unter anderem gab er dem Testamentsvollstrecker auf, dafür Sorge zu tragen, dass seine Ehefrau auf Dauer als Vorstandsmitglied im Vorstand der Beklagten vertreten ist, um seine Vorstellungen von der Fortführung einer unabhängigen Familienstiftung auch nach seinem Tode fortzuführen und umzusetzen. Abschließend wird in der Urkunde unter Ziffer VII vorsorglich bestätigt, dass die von ihm getroffenen Regelungen zur Testamentsvollstreckung für seinen Nachlass unabhängig davon gelten, ob die erfolgte Selbstanfechtung gemäß Urkunde vom ...2009 durch Anzeige gegenüber dem Nachlassgericht wirksam wird oder nicht. Am 2.2.2010 traf der Erblasser eine notariell beurkundete Patientenverfügung, in welcher er die Klägerin bevollmächtigte, ihn in allen persönlichen Angelegenheiten gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten und zwar u.a. mit der Maßgabe, dass er - falls erforderlich – eine umfassende Schmerztherapie sowie lebensverlängernde Maßnahmen der apparativen Intensivmedizin wünsche, er aber - so lange wie möglich - in seinem Hause im ... behandelt werden und nur, falls unbedingt notwendig, in ein Krankenhaus eingewiesen werden möchte.
Mit Schreiben vom 23.12.2009 bat Rechtsanwalt RA1 den Notar N1 namens und in Vollmacht des Erblassers, die Anfechtungserklärung beim Nachlassgericht einzureichen. Am 28.12.2009 ging beim Nachlassgericht in Frankfurt am Main eine Ausfertigung der notariellen Urkunde vom ...2009 mit einem Anschreiben des Notars N1 vom 23.12.2009 ein. Das Nachlassgericht veranlasste eine Zustellung an die Beklagte, die am 11.1.2010 erfolgte.
Die Beklagte hat die Wirksamkeit der Anfechtung des Erbvertrages bestritten und ist dem Antrag der Klägerin auf Erteilung eines Erbscheins entgegen getreten. Das Nachlassgericht hat daraufhin durch Beschluss vom 11.11.2010 die Nachlasspflegschaft zur Sicherung und Verwaltung des Nachlasses angeordnet und Rechtsanwalt RA2 zum Nachlasspfleger bestellt. Die hiergegen eingelegte Beschwerde hat der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt/M. durch Beschluss vom 14.11.2011 zurückgewiesen, jedoch die Rechtsbeschwerde zugelassen, die derzeit beim Bundesgerichtshof anhängig ist.
Die Klägerin hat in erster Instanz Rechtsanwalt und Notar N1 sowie Rechtsanwalt und Notar RA1 den Streit verkündet. Beide sind in zweiter Instanz dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie sei aufgrund der letztwilligen Verfügung des Erblassers vom 7.8.2009, die in der notariellen Urkunde vom ...2009 nochmals bestätigt worden sei, dessen Alleinerbin geworden. Aufgrund ihrer Heirat mit dem Erblasser sei sie als neue Pflichtteilsberechtigte hinzugetreten, so dass der Erblasser den Erbvertrag nach §§ 2079, 2281 BGB habe anfechten können. Die Anfechtung sei wirksam in der notariellen Urkunde vom ...2009 erklärt worden und auch rechtzeitig binnen Jahresfrist dem Nachlassgericht zugegangen. Dem Formzwang der notariellen Beurkundung unterliege nur die Anfechtungserklärung selbst, nicht auch etwaige Vollzugsanordnungen. Die Übermittlung der Anfechtungserklärung an das Nachlassgericht sei zunächst zurückgestellt worden, weil der Erblasser sich zum damaligen Zeitpunkt mit der Beklagten in Verhandlungen betreffend den Schmuck seiner verstorbenen Ehefrau A1 befunden und diese nicht habe belasten wollen. Am 21.12.2009 habe der Erblasser Rechtsanwalt RA1 beauftragt, umgehend die Einreichung der Anfechtungserklärung beim Nachlassgericht durch den Notar N1 zu veranlassen.
Die Beklagte hat sich darauf berufen, dass die Erbeinsetzung der Klägerin aufgrund der Bindungswirkung des Erbvertrages vom 3.12.2002 unwirksam sei. Der Erblasser habe den Erbvertrag nicht wirksam angefochten. Aufgrund des erklärten Vorbehalts, dass die Urkunde erst zu einem späteren Zeitpunkt und nur auf eine entsprechende weitere Erklärung des Erblassers oder eines Vertreters hin dem Nachlassgericht habe übermittelt werden sollen, fehle es am erforderlichen Rechtsfolgewillen. Die beurkundete Anfechtungserklärung stelle sozusagen eine bloße „Vorratsanfechtung“ dar. Zu ihrer Wirksamkeit hätte es aufgrund des Formerfordernisses gemäß § 2282 Abs. 3 BGB zusätzlich einer notariellen Beurkundung der Erklärung des Erblassers bedurft, dass die notariell beurkundete Anfechtungserklärung nunmehr dem Nachlassgericht übermittelt werden solle. Nur dann hätte eine vollständige Anfechtungserklärung vorgelegen, die auch von einem Rechtsfolgewillen getragen gewesen wäre. Selbst wenn die Anfechtungserklärung vom ...2009 mit Willen des Erblassers – was mit Nichtwissen bestritten werde – dem Nachlassgericht zugegangen sein sollte, sei die Anfechtung daher unwirksam.
Des Weiteren hat die Beklagte sich darauf berufen, dass die Anfechtungserklärung beim örtlich unzuständigen Nachlassgericht eingereicht worden sei, da A1 spätestens im Jahre 2006 ihren Wohnsitz in Stadt2 aufgegeben und der Schwerpunkt ihrer Lebensverhältnisse ausschließlich in Stadt1 gelegen habe. Die Anfechtung hätte daher gegenüber dem Amtsgericht Laufen erklärt werden müssen. Da der Erblasser genau gewusst habe, dass seine Ehefrau getrennt von ihm gelebt habe, sei er nicht schutzwürdig. Aus dem Tätigwerden des unzuständigen Gerichts könne daher kein Vertrauenstatbestand hergeleitet werden.
Darüber hinaus habe die Klägerin die Pflegeklausel nicht erfüllt. In den letzten Wochen vor dem Tode des Erblassers habe sie dessen Pflege weitgehend Dritten überlassen und sei kaum noch im Wohnhaus im ... anwesend gewesen.
Im Übrigen hat die Beklagte mit Nichtwissen bestritten, dass die Klägerin mit dem Erblasser die Ehe eingegangen sei, was sie mit der Angabe unterschiedlicher Daten der Eheschließung begründet hat.
Hilfsweise hat die Beklagte die Aussetzung des vorliegenden Verfahrens bis zum Abschluss des Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Frankfurt/M. (Az.: 3480 UJs …/11 TE) bezüglich der Todesumstände des Erblassers beantragt, da sich hieraus eine Erbunwürdigkeit der Klägerin ergeben könnte.
Durch Urteil vom 29.9.2011 hat das Landgericht der Klage stattgegeben.
Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Erbvertrag wirksam angefochten worden sei. Der Erblasser sei wegen Übergehens eines Pflichtteilsberechtigten zur Anfechtung des Erbvertrages berechtigt gewesen. Anlass zu der Annahme, die Klägerin sei nicht die Ehefrau des Erblassers geworden, bestehe nicht. Soweit die Klägerin zunächst selbst das Datum der Eheschließung mit ….7.2009 vorgetragen habe, habe sie diesen Vortrag unter Vorlage einer Kopie der Heiratsurkunde berichtigt und den ….7.2009 als Zeitpunkt der Eheschließung mitgeteilt. Dem sei die Beklagte, welche das Eingehen der Ehe am ….7.2009 zunächst mit Nichtwissen bestritten habe, nicht substantiiert entgegen getreten. Soweit diese Frage im Termin zur mündlichen Verhandlung erörtert worden sei, habe das Gericht der Klägerin lediglich die Möglichkeit geben wollen, das Original der Urkunde - wie schriftsätzlich angekündigt – vorzulegen. Erforderlich sei dies jedoch nicht gewesen.
Die Anfechtungserklärung in der notariellen Urkunde sei auch wirksam. Der Wortlaut sei eindeutig. Soweit die Urkunde die Anweisung enthalte, die Anfechtungserklärung erst später beim Nachlassgericht einzureichen, spreche viel dafür, dass hierdurch lediglich der Vollzug der Urkunde habe aufgeschoben werden sollen. An der Endgültigkeit der erklärten Anfechtung bestünden jedenfalls keine durchgreifenden Zweifel. Die Anfechtungserklärung sei mit Wissen und Wollen des Erblassers in den Geschäftsbereich des zuständigen Nachlassgerichts Frankfurt am Main gelangt. Dies ergebe sich zum einen aus dem Schreiben von Rechtsanwalt RA1 vom 23.12.2009, mit welchem er den Notar N1 namens und in Vollmacht des Erblassers um Übermittlung der Anfechtungserklärung an das Nachlassgericht gebeten habe. Zum anderen habe die Beklagte den Vortrag der Klägerin gemäß Schriftsatz vom 26.7.2011 nicht bestritten, wonach Rechtsanwalt RA1 am 21.12.2009 durch den Erblasser ausdrücklich beauftragt worden sei, die Einreichung der Anfechtungserklärung zu veranlassen. Das Amtsgericht Frankfurt am Main sei auch das zuständige Nachlassgericht gewesen, da A1 ihren Wohnsitz in Stadt2 nicht aufgegeben habe. Unstreitig hätten ihr die Räumlichkeiten in der Stadt2 Ehewohnung weiter zur Verfügung gestanden, wo sich ihre Garderobe und persönliche Gegenstände befunden hätten. Allein aus dem Umstand, dass sie diesen Wohnsitz in den letzten Lebensjahren nur gelegentlich und krankheitsbedingt im letzten Lebensjahr gar nicht mehr aufgesucht habe, ergebe sich nicht dessen Aufgabe.
Die Klägerin habe auch die in der Pflegeklausel zur Bedingung der Erbeinsetzung gemachten Voraussetzungen erfüllt. Unstreitig sei die Klägerin zu Lebzeiten des Erblassers nicht aus dem gemeinsam bewohnten Haus ausgezogen. Außerdem habe sie den Erblasser auch gepflegt. Soweit sie Pflegeleistungen nach Behauptung der Beklagten in den letzten Wochen vor dem Tode des Erblassers weitgehend Dritten überlassen und kaum noch anwesend gewesen sei, reiche dieser Vortrag nicht aus, um anzunehmen, dass die Bedingung nicht erfüllt worden sei.
Eine Aussetzung des Verfahrens in Hinblick auf das staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren sei nicht angezeigt. Dieses richte sich gegen Unbekannt und gerade nicht gegen die Klägerin.
Dass sich aus dem Ermittlungsverfahren Gründe für eine Erbunwürdigkeit der Klägerin ergeben könnten, stütze die Beklagte auf bloße Spekulationen.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Sie rügt sowohl die Verletzung materiellen Rechts als auch unzutreffende bzw. unvollständige Tatsachenfeststellung. Die Beklagte wiederholt und vertieft ihre Auffassung, dass aufgrund des Vorbehalts, die Anfechtungserklärung erst dann beim Nachlassgericht einzureichen, wenn eine entsprechende Anweisung erfolge, der beurkundeten Erklärung der Rechtsfolgewillen fehle. Der vom Erblasser selbst erst noch zu erklärenden Anweisung werde damit die entscheidende Bedeutung zugewiesen, die der notariellen Beurkundung bedurft hätte. Tatsächlich beurkundet worden sei hingegen nur der Wille, die Urkunde gerade nicht beim Nachlassgericht einzureichen. Der Erblasser habe auch gute Gründe gehabt, die Anfechtung des Erbvertrages vom weiteren Verlauf der Dinge abhängig zu machen, wie die Einfügung der Pflegeklausel im Testament vom 23.11.2009 belege.
Die Beklagte meint ferner, dass das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass die Anfechtungserklärung mit Wissen und Wollen des Erblassers beim Nachlassgericht eingereicht worden sei. Da sie diesen Umstand zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten habe, habe sie dem sodann ergänzten Vortrag seitens der Klägerin nicht erneut entgegen treten müssen. Sie habe auch eine Eheschließung der Klägerin mit dem Erblasser mit Nichtwissen bestritten. Die unterschiedliche Datumsangabe sei nur der Anlass gewesen, die Eheschließung an sich in Zweifel zu ziehen. Dies ergebe sich eindeutig aus ihrem schriftsätzlichen Vortrag; ein bloßes Bestreiten des Datums (...7. bzw. ...7) mache keinen Sinn, da es rechtlich ohne Relevanz sei. Demgegenüber komme es für die Frage, ob dem Erblasser überhaupt ein Recht zur Anfechtung des Erbvertrages zugestanden habe, auf die Wirksamkeit der Eheschließung an. Diesbezüglich sei die Klägerin jedoch beweisfällig geblieben, da sie – entgegen ihrer schriftsätzlichen Ankündigung – die Originaleheurkunde in der mündlichen Verhandlung nicht vorgelegt habe. Mit der erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung zur Akte gereichten Originaleheurkunde sei die Klägerin als Beweismittel präkludiert.
Soweit das Landgericht davon ausgegangen sei, dass das Amtsgericht Frankfurt am Main das zur Entgegennahme der Anfechtungserklärung zuständige Gericht gewesen sei, habe es wesentlichen Sachvortrag übergangen. Allein aus dem Umstand, dass A1 noch polizeilich in Stadt2 gemeldet und ihr Schlafzimmer im ... noch vollständig eingerichtet gewesen sei, folge nicht, dass sie dort ihren Wohnsitz habe beibehalten wollen. Die Beklagte nimmt insoweit Bezug auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, dass A1 spätestens im Jahr 2006 ihre Wohnsitz in Stadt2 aufgegeben und ihren Lebensschwerpunkt vollständig auf das Anwesen C verlegt habe. Ergänzend trägt sie nunmehr vor, dass ihr aus der Aussage des Nachlassverwalters im Beschwerdeverfahren bekannt geworden sei, dass auch das Zimmer der bereits 1966 verstorbenen Tochter D aus erster Ehe im ... noch vollständig eingerichtet gewesen sei. Insofern komme auch dem Umstand, dass sich in den ehemals von A1 bewohnten Räumen noch deren Garderobe sowie persönliche Gegenstände befunden hätten, keine Bedeutung zu. Im Übrigen hält sie an ihrer Auffassung fest, dass eine analoge Anwendung von § 2 Abs. 3 FamFG nicht zulässig sei. Dies gelte selbst dann, wenn die Angabe des letzten Wohnsitzes von A1 gegenüber dem Nachlassgericht nur aus Fahrlässigkeit unvollständig angegeben worden sei.
Das Landgericht habe den Umfang der zu erbringenden Pflege derart reduziert, dass Sinn und Zweck der Pflegeklausel völlig ausgehöhlt werde. Zwar sei dem Landgericht zuzugestehen, dass angesichts der finanziellen Verhältnisse vom Einsatz professioneller Pflegekräfte auszugehen gewesen sei. Dem Erblasser sei es jedoch offenkundig darum gegangen, bis zu seinem Tode jede Form von Einsamkeit zu vermeiden. Tatsächlich sei die Klägerin in den letzten zwei Wochen vor seinem Tod jedoch tagsüber außer Haus gewesen und nur noch zum Übernachten in die Wohnung des Erblassers gekommen. Hinzu komme, dass bei dem Erblasser zwei Tage vor seinem Tode eine Austrocknung festgestellt worden sei, was auf mangelnde Pflege bzw. Kontrolle der Pflege seitens der Klägerin schließen lasse.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin und ihre Streithelfer beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.
Sie ist der Auffassung, dass, selbst wenn das Landgericht zu Unrecht ihre Eheschließung mit dem Erblasser als unstreitig behandelt habe, der Beweis jedenfalls zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat durch die im Original vorliegende Urkunde geführt sei. Im Übrigen sei das Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen auch unzulässig, da dem Vorsitzenden ihres Vorstands - wie seine im Rahmen des von ihm (erfolglos) eingeleiteten Betreuungsverfahrens abgegebene eidesstattliche Versicherung belege - die am ....7.2009 erfolgte Eheschließung bekannt gewesen sei. Des weiteren habe der Prozessbevollmächtigte der Beklagten (unstreitig) Einsicht in die Nachlassakten (51 IV 607/09 – Bl. 121 f) genommen, in welchen sich das Original der Heiratsurkunde befinde.
Das Landgericht sei auch zu recht davon ausgegangen, dass die vorverstorbene erste Ehefrau des Erblassers ihren Wohnsitz in Stadt2 gehabt habe, so dass das Amtsgericht Frankfurt/M. das zuständige Nachlassgericht gewesen sei. Die Klägerin nimmt insoweit Bezug auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und verweist im Übrigen auf § 2 Abs. 3 FamFG.
Die Auslegung der Anfechtungserklärung und die Konstruktion eines angeblichen Vorbehalts bei Beurkundung derselben sei gekünstelt. Der notariellen Beurkundung habe allein die Anfechtungserklärung selbst bedurft, nicht auch deren Vollzug. Die Übermittlung der Willenserklärung könne der Anfechtende in beliebiger Weise sicherstellen, ohne dass dies ebenfalls beurkundet werden müsse. Insofern sei zwischen formbedürftiger Erklärungshandlung und deren Vollzug zu unterscheiden, wie auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofes in NJW 1953, 938 belege. Entscheidend sei allein, dass die wirksam beurkundete Anfechtungserklärung zu Lebzeiten des Erblassers binnen Jahresfrist dem Nachlassgericht zugegangen sei. § 53 BeurkG, wonach der Notar die Urkunde unverzüglich einzureichen habe, sei auf Anfechtungserklärungen nicht anwendbar. Zudem gelte dieses Erfordernis auch nur dann, wenn die Beteiligten nichts anderes bestimmt hätten. Auch aus den Mitteilungspflichten des Notars im Falle einer Anfechtung ergebe sich keine generelle Pflicht zur unverzüglichen Einreichung. Letztlich interpretiere die Beklagte die Vollzugsanweisung als unzulässige Bedingung der Anfechtung. Zum Beleg für den unbedingten Willen des Erblassers zur Anfechtung des Erbvertrages verweist sie ergänzend auf das Schreiben von Dr. E vom 18.12.2009 (Bl. 398 d.A.) sowie die Urkunde des N1 vom ...2010 (Bl. 399 ff d.A.), die darüber hinaus auch belegten, dass nicht nur die Anfechtung, sondern auch deren Zugang seinem Willen entsprochen habe. Von letzterer Urkunde habe sie erstmals durch einen Hinweis in einem Telefonat seitens des Prozessbevollmächtigten ihres Streithelfers N1 Kenntnis erhalten. Die Klägerin wiederholt ihren Vortrag, dass der Erblasser persönlich den Zeugen RA1 angewiesen habe, die Einreichung der Anfechtungserklärung zu veranlassen.
Hinsichtlich der Pflegeklausel nimmt die Klägerin Bezug auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, den die Beklagte nicht substantiiert bestritten habe. Dass bei dem Erblasser zwei Tage vor seinem Tode eine Austrocknung festgestellt worden sei, sei auch keineswegs unstreitig.
Die Streithelfer schließen sich dem Vortrag der Klägerin an und vertiefen ihn insbesondere in rechtlicher Hinsicht; wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Streithelfer vom 15.3.2012 (Bl. 402 ff d.A.) und vom 10.5.2012 (Bl. 478 ff d.A.) Bezug genommen.
Die Nachlassakten des Amtsgerichts Frankfurt/M. (Az.: 51 VI 1637/09 und 51 IV 607/09) lagen dem Senat als Duploakten vor und sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
Die Feststellungsklage ist zulässig. Das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) ergibt sich daraus, dass Rechtsklarheit zwischen den Parteien darüber, wer Alleinerbe des am ....10.2010 verstorbenen A geworden ist, nur im Feststellungsrechtsstreit, nicht im Erbscheinsverfahren, hergestellt werden kann (vgl. Palandt/Weidlich, 71. Aufl., § 2353 BGB Rn. 23; OLG Brandenburg FamRZ 2009, 1610).
Die Feststellungsklage ist auch begründet.
Die Klägerin ist aufgrund der letztwilligen Verfügung des Erblassers vom 7.8.2009 dessen Alleinerbin geworden. Der Erblasser hat die Klägerin durch seine handschriftliche letztwillige Verfügung vom 7.8.2009, die er nochmals in der notariellen Urkunde vom ...2009 bestätigt hat, zu seiner Alleinerbin eingesetzt. Nach seiner Eheschließung mit der Klägerin war der Erblasser gemäß § 2281 Abs. 1 i.V.m. § 2079 S.1 BGB zur Anfechtung des Erbvertrages vom 3.12.2002 berechtigt, die gemäß §§ 2281 Abs. 2, 2282 Abs. 3, 2283 Abs. 1 BGB form- und fristgerecht mit Zugang einer Ausfertigung der notariellen Urkunde vom ...2009 beim Nachlassgericht in Frankfurt/M. am 28.12.2009 erklärt worden ist.
Grundsätzlich entfaltet ein Erbvertrag zwar Bindungswirkung, so dass spätere Verfügungen von Todes wegen unwirksam sind, soweit sie das Recht des vertragsmäßig Bedachten beeinträchtigen (§ 2289 Abs. 1 BGB). Ein Rücktrittsvorbehalt gemäß § 2293 BGB war im Erbvertrag nicht vereinbart, ein Rücktritt vielmehr ausgeschlossen worden. Gemäß § 2281 Abs. 1 BGB i.V.m. § 2079 BGB kann ein Erbvertrag jedoch angefochten werden, wenn der Erblasser einen zur Zeit des Erbfalls vorhandenen Pflichtteilsberechtigten übergangen hat, der erst nach Abschluss des Erbvertrages pflichtteilsberechtigt geworden ist. Diese Voraussetzung ist durch die erneute Eheschließung des Erblassers eingetreten, durch die die Klägerin Pflichtteilsberechtigte wurde (§ 2303 Abs. 2 BGB).
Dass der Erblasser mit der Klägerin wirksam die Ehe geschlossen hat, ist zwar von der Beklagten bestritten worden, steht aber fest.
Nachdem das Original der Eheurkunde des Standesamts Stadt1 vom 16.10. 2009 zur Akte gelangt war und im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorlag, hat die Beklagte sich nicht dazu erklärt, ob sie deren Echtheit anzweifelt. Mit dieser Urkunde ist der Beweis geführt, dass der Erblasser mit der Klägerin am ….7. 2009 die Ehe geschlossen hat. Die Beurkundungen in den Personenstandsregistern beweisen die Eheschließung (§ 54 PStG); gleiches gilt für die hierüber gemäß § 55 PStG ausgestellten Personenstandsurkunden. Bei der Eheurkunde handelt es sich um eine öffentliche Urkunde im Sinne des § 418 ZPO, die den vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen erbringt und deren Echtheit vermutet wird (§ 437 ZPO).
Die Klägerin ist mit diesem Beweismittel, das in erster Instanz noch nicht vorlag, auch nicht ausgeschlossen. Ein Ausschluss nach § 531 Abs. 1 ZPO kommt nicht in Betracht, weil die erste Instanz das Beweismittel nicht zurückgewiesen hat, und ein Ausschluss nach § 531 Abs. 2 ZPO scheitert daran, dass ein Gesichtspunkt betroffen ist, den das Landgericht für unerheblich gehalten hat, weil es die Eheschließung als nicht beweisbedürftig angesehen hat (§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO).
Die Anfechtungserklärung ist auch formwirksam erklärt worden und dem richtigen Adressaten zugegangen.
Gemäß § 2282 Abs. 3 BGB fordert das Gesetz die Form der notariellen Beurkundung für die Anfechtungserklärung. Diese ist entgegen der Auffassung der Beklagten gewahrt.
Eine empfangsbedürftige Willenserklärung – um eine solche handelt es sich bei der amtsempfangsbedürftigen Anfechtungserklärung nach § 2281 BGB– setzt sich aus verschiedenen Abschnitten zusammen, die in zeitlicher Hinsicht einander nachfolgen: zunächst manifestiert sich die Erklärung in einer Entäußerung oder Niederlegung der Erklärung, dem folgt die Abgabe oder das Inverkehrbringen der Erklärung (sog. Begebung), dem sich alsdann der Zugang beim Erklärungsempfänger anschließt. In subjektiver Hinsicht müssen ein Erklärungsbewusstsein und ein Rechtsfolgewillen vorhanden sein. Bei empfangsbedürftigen schriftlichen Willenserklärungen muss zur Niederschrift hinzukommen, dass sie mit dem Willen des Erklärenden in Verkehr gebracht worden sind (BGH NJW-RR 2003, 384 ; vgl. BGHZ 65, 13, 14).
Die Erklärung der Anfechtung des Erbvertrages nebst sämtlichen nachfolgenden Ergänzungen ist wirksam in notariell beurkundeter Form am ...2009 niedergelegt worden. Der Wortlaut der Anfechtungserklärung selbst ist eindeutig. Sie enthält insbesondere keine die Wirksamkeit der Anfechtung als Gestaltungsrecht hindernde Bedingung. Der in die Urkunde aufgenommene Vorbehalt, die Anfechtungserklärung erst nach entsprechender Anweisung beim Nachlassgericht einzureichen, stellt eine Treuhandauflage dar, die sich an den beurkundenden Notar richtet und nicht Bestandteil der Anfechtungserklärung ist. Dass insoweit die Abgabe der Anfechtungserklärung zunächst aufgeschoben wurde, ist unschädlich und stellt die Wirksamkeit der Erklärung nicht unter eine Bedingung.
Der notariellen Form bedurfte nur die Anfechtungserklärung als solche, nicht auch deren Begebung. Die Begebung ist ein willensgetragener tatsächlicher Akt, der grundsätzlich nicht förmlich festgehalten werden muss. Er kann sich in unterschiedlicher Weise manifestieren, z.B. durch das Einlegen in ein Postausgangsfach, den Einwurf in einen Briefkasten oder durch Übergabe an einen Beauftragten mit der Weisung, die Willenserklärung in Verkehr zu bringen. Alle diese Vorgänge sind – wie auch der Zugang (vgl. Münchener Komm., Erbrecht, 5. Aufl., § 2282 BGB Rz. 4; Staudinger, Erbrecht, Stand 2006, § 2282 BGB Rz. 6; Burandt, Rojahn, Erbrecht, Stand 2011, § 2282 BGB Rz. 5; Damrau (Hrsg.), Praxiskommentar Erbrecht, 2. Aufl., § 2282 BGB Rz. 3) – nicht beurkundungsbedürftig und werden es auch nicht dadurch, dass das Inverkehrbringen nicht unmittelbar im Anschluss an die Niederlegung, sondern zeitlich versetzt erfolgt.
Ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung in den Verkehr gelangt und zugegangen, dann streitet eine Vermutung dafür, dass sie auch mit Willen des Erklärenden in den Verkehr gelangt ist. Die Vermutungswirkung erstreckt sich auch darauf, dass sich der Erblasser persönlich diesen Willen gebildet hat.
Die Besonderheit des vorliegenden Falles liegt darin, dass in der Urkunde selbst verlautbart ist, dass der Erblasser im Zeitpunkt der Niederlegung noch keinen Begebungswillen hatte, sondern er sich die Entschließung, wann die Begebung erfolgen sollte, vorbehalten hatte. Da empfangsbedürftige, schriftliche Willenserklärungen nicht schon mit der Niederschrift, sondern erst dann abgegeben sind, wenn sie mit dem Willen des Erklärenden zielgerichtet auf einen bestimmten Erklärungsempfänger in den Verkehr gelangen, er sich mithin ihrer begeben hat (vgl. BGH DNotZ 1983, 624 ), lag in diesem Zeitpunkt noch keine wirksame Willenserklärung vor. Der Erklärende muss alles getan haben, was für das Wirksamwerden der Willenserklärung erforderlich ist. Solange dem Erklärenden ein einseitiges Zurückhalten der Erklärung noch möglich ist, hat er seinen für die Abgabe notwendigen Willen noch nicht geäußert. Der rechtsgeschäftliche Akt des In-Geltung-Setzens der Erklärung durch den Erklärenden ist der entscheidende Moment der Willenserklärung; subjektive Voraussetzungen der Willenserklärung – wie etwa das Erfordernis der Geschäftsfähigkeit oder die Kenntnis von bestimmten Tatsachen – müssen zum Zeitpunkt der Abgabe vorliegen (vgl. Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. II, Das Rechtsgeschäft, 3. Aufl., § 14 Ziffer 2).
Der vorliegende Fall unterscheidet sich von jenem vom Bundesgerichtshof in NJW 1953, 938 entschiedenen Fall, in welchem der Erblasser den beurkundenden Notar bereits zum Zeitpunkt der Protokollierung mit der Zustellung einer Ausfertigung der notariellen Urkunde nach seinem Tode an seine Ehefrau beauftragt hatte. Am ...2009 hatte der Erblasser noch nicht alles getan, was für das Wirksamwerden der Willenserklärung erforderlich war.
Das besagt jedoch nichts dazu, ob der Erblasser den Begebungswillen nachträglich – insoweit nicht formbedürftig - gebildet hat und die formgerecht errichtete Erklärung mit seinem Willen in den Verkehr gelangt ist, wofür eine Vermutung streitet. Ob der Erblasser bereits zum Zeitpunkt der Protokollierung der Anfechtungserklärung die Absicht hatte, diese auf jeden Fall vor Ablauf der Anfechtungsfrist einzureichen oder aber sein Begebungswille noch nicht endgültig feststand, ist dafür unerheblich und kann dahinstehen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. NJW-RR 2003, 384 ; MDR 2006, 1181) wird der Begebungswille – obgleich er keinen Niederschlag in der Urkunde gefunden hat – gemäß § 416 ZPO vermutet. Die Abgabe der in der Urkunde enthaltenen Erklärung umfasst auch den Umstand, dass der Aussteller die Erklärung willentlich in den Verkehr gebracht hat, wobei ihm allerdings der Gegenbeweis offen steht, dass ihm die nur als Entwurf gedachte Urkunde abhandengekommen ist (vgl. hierzu auch Zöller, a.a.O., § 416 ZPO Rz. 9). Darauf kann hier zwar nicht abgestellt werden, weil in der Urkunde selbst verlautbart worden ist, dass ein Begebungswille bei ihrer Errichtung noch nicht bestand. Dies macht jedoch den Blick darauf frei, dass für die Vermutung des Begebungswillens letztlich maßgebend ist, dass die Urkunde in den Verkehr gelangt ist. Die formelle Beweiskraft der in den Verkehr gelangten Urkunde wird nicht dadurch entkräftet oder gar zerstört, dass der Treuhandauftrag zu ihrem Vollzug mit in die Urkunde aufgenommen worden ist. Der Treuhandauftrag hätte ebenso außerhalb der Urkunde erklärt werden können. Der Empfänger der Anfechtungserklärung erfährt auf diese Weise lediglich, dass die Abgabe – das Inverkehrbringen – der Erklärung zeitlich aufgeschoben worden ist und jedenfalls derzeit noch nicht erfolgen sollte. Ob und gegebenenfalls wann der Aussteller sich der Erklärung begeben hat, kann er zwar der Urkunde nicht entnehmen. Dies begründet jedoch keinen entscheidungserheblichen Unterschied zum Normalfall, in welchem der Erklärungsempfänger über die Art und Weise der Begebung der Willenserklärung aus der Urkunde nichts erfährt.
Auch Sinn und Zweck der gesetzlich vorgeschriebenen Form einer notariellen Beurkundung der Anfechtungserklärung rechtfertigen keine andere rechtliche Beurteilung. Das zeitliche Auseinanderfallen von notarieller Protokollierung der Anfechtungserklärung und Begebung derselben, ist unschädlich (vgl. zum Fall einer antizipiert beurkundeten Anmeldeerklärung eines GmbH-Geschäftsführers OLG Düsseldorf DNotZ 2000, 529 sowie Auer, DNotZ 2000, 498). Der der Niederlegung nachfolgende Akt der tatsächlichen Begebung bedarf keiner gesonderten Protokollierung.
Gemäß § 17 Abs. 1 BeurkG hat der Notar den Willen der Beteiligten zu erforschen, den Sachverhalt aufzuklären, über die rechtliche Tragweite des Geschäfts aufzuklären und für eine unzweideutige Niederlegung des Willens der Beteiligten zu sorgen. Die Vorschrift soll gewährleisten, dass der Notar eine rechtswirksame Urkunde über den wahren Willen der Beteiligten errichtet (vgl. BGH NJW 1988, 1143 ). Eine der wesentlichen Aufgaben des Notars ist es, den – erforschten – Willen der Beteiligten in eine rechtlich einwandfreie Form zu fassen und dadurch künftigen Streit zu vermeiden. Die insofern mit der notariellen Beurkundung erstrebte Warn-, Klarstellungs-, Beratungs- und Beweisfunktion ist bereits mit Niederlegung der Anfechtungserklärung erfüllt worden. Weder musste dem Erblasser bei Erteilung der Anweisung zur Einreichung der Anfechtungserklärung erneut die rechtliche Tragweite seiner Erklärung vor Augen geführt werden, um ihn vor unüberlegten, vorschnellen Schritten zu bewahren, noch erforderte die mit der notariellen Protokollierung erstrebte Klarstellungs- und Beweisfunktion der Urkunde eine zusätzliche Protokollierung der Anweisung zur Einreichung der Anfechtungserklärung. Aussteller und Inhalt der Erklärung ergeben sich klar und unzweideutig aus der notariell errichteten Urkunde.
Eine andere Beurteilung gebietet auch nicht die von der Beklagten angeführte besondere Formenstrenge im Erbrecht. Bei der Beurkundung von Verfügungen von Todes wegen soll der Notar zwar gemäß § 28 BeurkG positiv feststellen, dass er sich von der Geschäftsfähigkeit des Erblassers überzeugt hat. Bezogen auf den Zeitpunkt des Begebungsaktes (Anweisung) fehlt es vorliegend an diesbezüglichen Feststellungen. § 27 BeurkG findet jedoch nur Anwendung auf die Errichtung öffentlicher Testamente und Erbverträge bzw. widerrufende öffentliche Testamente sowie den Rücktritt von Erbverträgen durch öffentliches Testament (vgl. hierzu im einzelnen Litzenburger in Beck'scher Online-Komm., Stand 1.5.2010, § 28 BeurkG Rz. 1). Für die Anfechtung eines Erbvertrages gilt die Vorschrift auch nicht spiegelbildlich, da sie darauf abzielt, die volle Testierfreiheit zunächst wieder herzustellen. Bei sonstigen Willenserklärungen gilt nur die Sollvorschrift des § 11 BeurkG, wonach Zweifel an der Geschäftsfähigkeit in der Niederschrift festgehalten werden sollen. Eine Pflicht zur positiven Feststellung der Geschäftsfähigkeit, von deren Vorhandensein der Notar im Regelfall ausgehen kann, besteht hingegen nicht. Des Weiteren dient § 28 BeurkG lediglich der Sicherung des Beweises für den Fall späterer Erbstreitigkeiten nach Ableben des Erblassers. Die Wahrnehmungen des Notars sollen nach dem Tod des Erblassers als Beweismittel zur Verfügung stehen. Die diesbezüglichen Feststellungen des Notars, die auch außerhalb der Urkunde in einer Tatsachenbescheinigung festgehalten werden können, werden jedoch nicht von der Beweiskraft der Urkunde gemäß § 415 ZPO erfasst (vgl. Waldner, Beurkundungsrecht für die notarielle Praxis, Rz. 57; vgl. Winkler, a.a.O., § 11 BeurkG Rz. 15). Sie liegen damit außerhalb der mit dem Formzwang erstrebten Beweisfunktion der Urkunde. Die Geschäfts- und Testierfähigkeit des Erblassers steht vorliegend auch nicht in Frage.
Danach liegt eine formgerecht beurkundete Anfechtungserklärung vor. Diese ist von dem Notar N1 dem Nachlassgericht am 28.12.209 übermittelt und mit ihrem dortigen Zugang wirksam geworden.
Dass die Begebung der Anfechtungserklärung dem (höchstpersönlichen) Willen des Erblassers entsprach, wird bereits aufgrund der in den Verkehr gelangten notariellen Urkunde vom ...2009 vermutet. Darüber hinaus hat der Erblasser in der notariellen Urkunde vom ...2010 nochmals bestätigt, dass die Anfechtung des Erbvertrages am ...2009 beurkundet und am 28.12.2009 dem Nachlassgericht übermittelt wurde. Als öffentliche Urkunde begründet sie den vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen. Angesichts dessen hätte es der Beklagten oblegen, den von ihr behaupteten fehlenden Begebungswillen des Erblassers zu beweisen, worauf die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch ausdrücklich hingewiesen worden ist. Es ist ausdrücklich angesprochen worden, dass dafür wohl nur Rechtsanwalt und Notar RA1 als Zeuge zur Verfügung stehen dürfte. Ein Beweis ist daraufhin durch die Beklagte nicht angetreten worden.
Ob der Erblasser den Streithelfer zu 2) lediglich als Boten beauftragt hat, die Vollzugsanweisung zur Einreichung der Urkunde dem Streithelfer zu 1) zu übermitteln oder aber dieser als rechtsgeschäftlich bevollmächtigter Vertreter des Erblassers die entsprechende Anweisung erteilt hat, kann dahingestellt bleiben. Höchstpersönlich zu erklären war nur die an das Nachlassgericht zu richtende Anfechtungserklärung als solche, nicht aber die interne Anweisung an den Notar.
Soweit demgegenüber der 20. Zivilsenat durchgreifende Bedenken an der Wirksamkeit der beurkundeten Anfechtungserklärung geäußert hat, teilt der Senat diese nicht. Der in die Urkunde aufgenommene Vorbehalt – die Anfechtungserklärung erst nach entsprechender Anweisung beim Nachlassgericht einzureichen – stellt eine Treuhandauflage dar, die nicht Bestandteil der notariell beurkundeten Anfechtungserklärung ist. Die Treuhandauflage ist vom Inhalt der Anfechtungserklärung strikt zu trennen, da sie nur das Innenverhältnis zum beurkundenden Notar betrifft. An der Zulässigkeit derartiger Treuhandauflagen, die sowohl mündlich als auch schriftlich – und zwar entweder in der Urkunde selbst oder aber gesondert – erklärt werden können, bestehen auch beim Vollzug bedingungsfeindlicher Gestaltungserklärungen grundsätzlich keine Bedenken (vgl. hierzu Armbrüster, Preuss, Renner, Beurkundungsgesetz, 5. Aufl., § 53 BeurkG Rz. 20). Dass infolge der zeitlich aufgeschobenen Begebung der Willenserklärung ein Schwebezustand eingetreten ist, trifft zwar zu, ist aber unschädlich. Bei Willenserklärungen unter Abwesenden tritt stets ein unterschiedlich langer Schwebezustand bis zu ihrem Wirksamwerden durch Zugang ein; selbst nach Abgabe kann der Erklärende ihr Wirksamwerden noch dadurch verhindern, dass er für den vorherigen oder gleichzeitigen Zugang eines Widerrufs mit der abgegebenen Erklärung sorgt (§ 130 Abs. 1 S. 2 BGB). Am ...2009 ist die Anfechtungserklärung nur niedergelegt worden, sich ihrer begeben hat der Erblasser erst aufgrund seiner Anweisung zur Einreichung im Dezember 2009. Dass eine entsprechende Anweisung erfolgte, wird aufgrund der in den Verkehr gelangten Urkunde vermutet. Sofern der Erblasser vor Erteilung der Anweisung verstorben wäre, wäre die beurkundete Anfechtungserklärung ohne Wirkung geblieben. Dies folgt im Umkehrschluss aus § 130 Abs. 2 BGB, wonach es auf die Wirksamkeit der Willenserklärung ohne Einfluss ist, wenn der Erklärende nach der Abgabe stirbt. Dass formbedürftige Willenserklärungen gegenüber Abwesenden nicht mit einem Treuhandauftrag zu deren Vollzug verbunden werden können, lässt sich nicht daraus herleiten, dass für sie eine dem § 53 BeurkG entsprechende Regelung fehlt. Die Regelung des § 53 BeurkG beruht ersichtlich darauf, dass mit der Verzögerung des Vollzugs von beim Grundbuchamt einzureichenden Willenserklärungen besondere Gefahren verbunden sind. Die Vorschrift stellt insofern eine Ausnahmevorschrift dar, die zudem auch eine abweichende Handhabung zulässt, sofern alle Beteiligten dies verlangen. Die Pflicht zur (sofortigen) Einreichung besteht im Übrigen grundsätzlich erst ab Vollzugsreife. Unabhängig davon, ob vorliegend die Mitteilungspflicht des Notars gemäß § 34 a BeurkG bereits mit Protokollierung oder aber erst nach Erteilung der Anweisung zur Einreichung der Urkunde entstanden ist, lassen sich hieraus jedenfalls keine durchgreifenden Bedenken an der Wirksamkeit der notariell beurkundeten Anfechtungserklärung herleiten. Der Schutzzweck der notariellen Beurkundung wird durch Protokollierung der Anfechtungserklärung als solcher gewahrt. Der Begebungswille – dessen Niederlegung nicht üblich ist - bedarf keiner gesonderten Beurkundung, da er aufgrund des Inverkehrbringens der Urkunde vermutet wird.
Die Anfechtungserklärung ist auch beim richtigen Adressaten, dem Amtsgericht Frankfurt am Main, zugegangen. Das Amtsgericht Frankfurt am Main war das für die Entgegennahme der Anfechtungserklärung zuständige Nachlassgericht.
Das Amtsgericht Frankfurt am Main war örtlich zuständig, weil die Erstverstorbene der vertragsschließenden Ehegatten (hier A1) zur Zeit des Erbfalls in Stadt2 ihren Wohnsitz hatte. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich gemäß § 343 Abs. 1 FamFG nach deren Wohnsitz. Ein Wohnsitz wird gemäß § 7 Abs. 1 BGB begründet durch tatsächliche Niederlassung verbunden mit dem Willen, den Ort zum ständigen Schwerpunkt der Lebensverhältnisse zu machen, wobei gemäß § 7 Abs. 2 BGB ein Wohnsitz gleichzeitig an mehreren Orten bestehen kann. Unstreitig hat A1 jedenfalls bis zum Jahre 2003 einen Wohnsitz sowohl im ... in Stadt2 als auch im Anwesen C in Stadt1 unterhalten. Der Vortrag der Beklagten lässt nicht den Schluss zu, dass sie ihren Wohnsitz in Stadt2 spätestens im Jahre 2006 aufgegeben hat.
Die Beklagte hat dazu behauptet, A1 habe es nicht mehr ertragen, ständig mit Freundinnen ihres Ehemannes in der ehelichen Wohnung konfrontiert zu werden, und sich deshalb dauerhaft auf den C zurückgezogen. Sie habe die ihr wichtigen Gegenstände der Lebensführung, wie z.B. ihren Schmuck, zum C bringen lassen und sich ausschließlich – von den alljährlichen einwöchigen Aufenthalten zu Ostern in Stadt2 abgesehen – dort aufgehalten. Unstreitig standen A1 aber bis zu ihrem Tode die von ihr zumindest früher bewohnten Räumlichkeiten im ... in Stadt2 in unverändertem Zustand zur Verfügung.
Unter anderem befand sich dort auch eine vollständige Ausstattung ihrer Garderobe. Dies spricht aus der Sicht eines objektiven Beobachters – auf den abzustellen ist (vgl. BayObLG NJW-RR 1998, 85) - gegen einen Aufgabewillen. Auf den tatsächlichen Aufenthalt kommt es insoweit nicht an.
Soweit in der Berufung vorgetragen wird, dass auch das Zimmer der vorverstorbenen Tochter der Eheleute A in jenem Anwesen im ... unverändert belassen worden sei, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Die Entscheidung der Eheleute A, das Zimmer ihrer Tochter unverändert zu belassen, hat ersichtlich der Aufrechterhaltung des Andenkens an die Verstorbene gedient. Rückschlüsse in Bezug auf einen etwaigen Aufgabewillen ihres Wohnsitzes seitens A1 lassen sich hieraus nicht ziehen. Die Gründe für das Belassen der Wohnsituation sind nicht vergleichbar.
Hinzu kommt, dass A1 nach wie vor in Stadt2 ordnungsbehördlich gemeldet war, was zwar für die Begründung eines Wohnsitzes weder erforderlich noch ausreichend ist, aber ein Beweisanzeichen darstellt (vgl. BGH NJW-RR 1990, 506). Abgerundet wird dieses Bild durch den Umstand, dass A1 ihrem Wunsch entsprechend in Stadt2 bestattet wurde, was ihre enge Verbundenheit mit der Stadt Stadt2 unterstreicht.
Abgesehen davon greift hier § 2 Abs. 3 FamFG, der § 7 FGG in der bis zum 31.8.2009 geltenden Fassung entspricht, entsprechend ein, demzufolge gerichtliche Handlungen nicht deswegen unwirksam sind, weil sie von einem örtlich unzuständigen Gericht vorgenommen worden sind.
Zwar kann in der Abgabe der Anfechtungserklärung und deren Entgegennahme durch das Nachlassgericht keine gerichtliche Handlung gesehen werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH FamRZ 1977, 786) ist die Vorschrift des § 7 FGG jedoch analog anzuwenden, da das Nachlassgericht, dem gegenüber die Anfechtung erklärt wird, tätig werden muss und es verpflichtet ist, seine Zuständigkeit zur Entgegennahme zu überprüfen und die Anfechtungserklärung dem Dritten mitzuteilen (§ 2281 Abs. 2 BGB). Die Entgegennahme der Anfechtungserklärung und das nachfolgende gerichtliche Handeln stehen in unmittelbarem Zusammenhang. Wird das Nachlassgericht durch Mitteilung der Anfechtungserklärung an den Dritten tätig, dann kann der Erklärende - ebenso wie bei anderen gerichtlichen Handlungen - darauf vertrauen, dass das Gericht seine Zuständigkeit überprüft und bejaht hat. Die Folgen eines gerichtlichen Zuständigkeitsirrtums sollen dem Erklärenden nicht aufgebürdet werden. Schutzwürdige Interessen Dritter werden nicht dadurch berührt, dass der Dritte die gesetzlich vorgeschriebene Mitteilung über die Anfechtung vom örtlich unzuständigen Gericht erhält.
Etwas anderes könnte dann gelten, wenn die Zuständigkeit des Amtsgerichts Frankfurt am Main erschlichen worden wäre. Dass dies der Fall gewesen ist,
behauptet aber die Beklagte nach ihrer Erklärung in mündlicher Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich nicht. Hierfür bestehen auch keine Anhaltspunkte. Für einen objektiven Beobachter war eine Aufgabe des Wohnsitzes nicht erkennbar. In allen notariellen Urkunden (zuletzt 2005) war Stadt2 als Wohnsitz angegeben worden. Auch die Sterbeurkunde wies Stadt2 als letzten Wohnsitz aus. Die Beklagte hat im Übrigen auch selbst gegenüber dem Amtsgericht Frankfurt am Main, bei welchem die Nachlassakte von A1 geführt wurde, die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der zunächst auch ausgestellt, dann aber wieder eingezogen worden ist. Auch hat das alleinvertretungsberechtigte Vorstandsmitglied der Beklagten die Ausstellung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses beim Amtsgericht Frankfurt am Main beantragt. Angesichts dessen überzeugt die Argumentation der Beklagten nicht, dass vorliegend eine analoge Anwendung von § 2 Abs. 3 FamFG zugunsten des Erblassers ausgeschlossen sein solle. Zwar liegen den Entscheidungen zur analogen Anwendung des § 7 FGG teilweise schwierig zu beantwortende Rechtsfragen zur internationalen Zuständigkeit zugrunde (vgl. etwa BayObLG NJW-RR 1998, 798 ). Dass die analoge Anwendung von § 7 FGG eine ganz besondere Schutzwürdigkeit des Erklärenden voraussetze, mithin nur in Ausnahmefällen eingreife, lässt sich aus den Entscheidungen jedoch nicht herleiten.
Schließlich hat die Klägerin auch die testamentarische Bedingung erfüllt und den Erblasser bis zu seinem Tode gepflegt.
Soweit der Erblasser in der notariellen Urkunde vom ...11.2009 in Ergänzung seiner letztwilligen Verfügungen vom .7.8./ 28.8.2009 verfügt hat, dass die Klägerin nur dann Alleinerbin werden solle, wenn sie bis zu seinem Tode im gemeinsamen Haushalt wohne und ihn auch im Falle dauernder Pflegebedürftigkeit pflege, handelt es sich um eine aufschiebende Bedingung, die auf ein Verhalten der Bedachten vor dem Erbfall abstellt und an deren Zulässigkeit keine Bedenken bestehen (vgl. BayObLG Rechtspfleger 1997, 436).
Den ersten Teil der Bedingung – Wohnen im gemeinsamen Haushalt – hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin unstreitig erfüllt. Auch hinsichtlich der geschuldeten Pflege hat sie der Bedingung entsprochen.
Die testamentarisch verfügte Pflegeklausel ist ausgehend von ihrem Wortlaut und unter Berücksichtigung der Begleitumstände sowie der Interessenlage des Erblassers dahingehend auszulegen, dass es der Klägerin oblag, persönlich nach dem Erblasser mit Blick auf sein Wohlergehen zu schauen. Eine Pflege im engeren Sinne - körperliche Versorgung – war jedoch nicht geschuldet, vielmehr durfte sie sich der Hilfe professioneller Pflegekräfte bedienen, deren Tätigkeit sie zu überwachen hatte, so dass eine professionelle Versorgung unter Berücksichtigung der persönlichen Bedürfnisse des Erblassers sichergestellt war.
Der Erblasser hat das Wort „fürsorglich“ hinsichtlich der geschuldeten Pflege in seiner letztwilligen Verfügung vom 23.11.2009 gestrichen, womit offenkundig ein Streit über die Qualität der geschuldeten Pflege vermieden werden sollte. Eine ständige persönliche Anwesenheit, um – wie in der Berufung seitens der Beklagten ausgeführt – jegliche Form der Einsamkeit zu vermeiden, war danach nicht geschuldet. Dass die Klägerin die körperliche Pflege nicht höchstpersönlich erbringen musste, ergibt sich aus dem Lebenszuschnitt der Eheleute vor dem Hintergrund ihrer finanziellen Ausstattung.
Entgegen der Auffassung der Beklagten wird durch eine solche Auslegung der Pflegeklausel, wie sie auch bereits das Landgericht vorgenommen hat, deren Sinngehalt nicht entleert. Bereits die Überwachung des Pflegepersonals durch eine dem Kranken nahestehende Person erscheint durchaus sinnvoll, um eine professionelle Versorgung unter Berücksichtigung der jeweiligen individuellen Bedürfnisse des zu Pflegenden sicherzustellen. Darüber hinaus musste die Klägerin in gewissem zeitlichen Umfang zwar auch persönlich nach dem Wohlergehen des Erblassers schauen. Dieser Anforderung hat die Klägerin aber entsprochen.
Der Erblasser ist ständig betreut und nie sich allein überlassen worden. Dies hat die Beklagte auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich bestätigt. Die Klägerin hielt sich unstreitig nachts immer in der ehelichen Wohnung auf. Ob sie im Schlafzimmer des Erblassers oder aber – wie von der Beklagten behauptet – in einem anderen Flügel des Hauses geschlafen hat, ist unerheblich. Nach ihrer Behauptung hat sie sich – von notwendigen Erledigungen abgesehen – auch den ganzen Tag über in der ehelichen Wohnung aufgehalten und um den Erblasser gekümmert, was sie im Einzelnen unter Darstellung des gemeinsamen Tagesablaufes mit Schriftsatz vom 25.8.2011 vorgetragen hat. Demgegenüber hat die Beklagte lediglich pauschal behauptet, die Klägerin sei kaum noch anwesend gewesen und in den letzten 14 Tagen vor dem Tod des Erblassers nur noch zum Übernachten erschienen. Aus der seitens der Beklagten insoweit in Bezug genommenen Aussage der Privatsekretärin des Erblassers ergibt sich, dass die Klägerin an den betreffenden Tagen überwiegend tagsüber entweder zu Hause oder aber zumindest telefonisch erreichbar war. Eine ganztägige Abwesenheit wird nur für den 13.10. 2010 und eine zeitweise für den 12.10. 2010 erwähnt. Am 11.10. 2010 sowie in der Zeit vom 14. bis 17.10. 2010 befand die Klägerin sich nach den Angaben der Privatsekretärin des Erblassers tagsüber in der ehelichen Wohnung. Auch auf der Grundlage der Angaben der Privatsekretärin des Erblassers sind danach die Anforderungen der Pflegeklausel erfüllt. Dass bei dem Erblasser kurz vor seinem Tode eine Austrocknung eingetreten und dies auf mangelnde Pflege bzw. unzureichende Überwachung der Pflege seitens der Klägerin zurückzuführen sei, ist nicht substantiiert dargetan. Wie sich aus der auch insoweit in Bezug genommenen Aussage der Privatsekretärin des Erblassers ergibt, war der Erblasser kurz vor seinem Tode nicht mehr in der Lage, eigenständig genügend Flüssigkeit aufzunehmen. Unstreitig wurden deshalb der Notarzt und anschließend auch der Hausarzt hinzugezogen, die Infusionen verabreichten. Weder der Notarzt noch der Hausarzt sahen Anlass für eine Einweisung des Erblassers in ein Krankenhaus. Auf diese Beurteilung durfte die Klägerin sich als Laie auf medizinischem Gebiet verlassen. Dies gilt auch, soweit der Hausarzt keine Veranlassung für die Gabe nährender Infusionen gesehen und am Nachmittag des 16.10. die Kochsalzinfusion gezogen haben soll, weil Flüssigkeit ins Gewebe gelaufen sei. Es standen keine lebensverlängernden Maßnahmen der apparativen Intensivmedizin zur Diskussion, so dass auch kein Verstoß gegen die Pflegeklausel unter dem Gesichtspunkt des in der Patientenverfügung niedergelegten Willens des Erblassers vorliegt. Ausweislich der Patientenverfügung wollte der Erblasser so lange wie möglich zu Hause im ... behandelt werden.
Die Aussetzung des Verfahrens war nicht anzuordnen.
Soweit die Beklagte im Zusammenhang mit der in erster Instanz beantragten Aussetzung des vorliegenden Rechtsstreits in Hinblick auf das Ermittlungsverfahren zu den Todesumständen des Erblassers behauptet hat, dass sich aus diesem Gründe für eine Erbunwürdigkeit der Klägerin gemäß § 2239 Abs. 1 Nr. 1 BGB ergeben könnten, hat sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingeräumt, dass ihr ein substantiierter Vortrag hierzu nicht möglich sei, und ihren Aussetzungsantrag nicht aufrecht erhalten. Eine Aussetzung des vorliegenden Rechtsstreits bis zum Abschluss des Rechtsbeschwerdeverfahrens, der die Klägerin entgegengetreten ist, kam nicht in Betracht, da etwaige Feststellungen im Erbscheinsverfahren für das hiesige Verfahren nicht bindend und damit nicht vorgreiflich sind.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen. Der Senat weicht von der Entscheidung des 20. Zivilsenates im Erbscheinsverfahren in einer Erwägung ab, die dieser als tragend angesehen hat. Der Rechtsfrage, ob aufgrund des im Zeitpunkt der Protokollierung (noch) fehlenden Begebungswillens eine formwirksame notariell beurkundete Anfechtungserklärung vorliegt, misst der Senat auch grundsätzliche Bedeutung zu.
Die sich auf Rechtsausführungen beschränkenden, nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 23.5.2012 und der Klägerin vom 31.5.2012 gaben keinen Anlass, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2079, 2281 BGB
§ 53 BeurkG
§ 2353 BGB
§ 2293 BGB
§ 2079 BGB
§ 54 PStG
§ 55 PStG
§ 418 ZPO
§ 437 ZPO
§ 2282 BGB
§ 416 ZPO
§ 28 BeurkG
§ 27 BeurkG
§ 11 BeurkG
§ 415 ZPO
§ 34 a BeurkG
§ 7 FGG
§ 2282 Abs. 3 BGB
§ 2 Abs. 3 FamFG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 2079 S.1 BGB
§ 2281 Abs. 2, 2282 Abs. 3, 2283 Abs. 1 BGB
§ 2289 Abs. 1 BGB
§ 2281 Abs. 1 BGB
§ 2303 Abs. 2 BGB
§ 531 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 17 Abs. 1 BeurkG
§ 130 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 130 Abs. 2 BGB
§ 343 Abs. 1 FamFG
§ 7 Abs. 1 BGB
§ 7 Abs. 2 BGB
§ 2281 Abs. 2 BGB
§ 2239 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1953, 938
FamRZ 2009, 1610
NJW-RR 2003, 384
BGHZ 65, 13, 14
MDR 2006, 1181
NJW 1988, 1143
NJW-RR 1998, 85
NJW-RR 1990, 506
FamRZ 1977, 786
NJW-RR 1998, 798
05 O 30/11
IV ZR 224/12
51 IV 607/09
51 VI 1637/09