Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-09-21, Aktenzeichen 6 Sa 513/16
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2017:0921.6Sa513.16.00

Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 11.11.2016 - 4 Ca 550/16 - abgeändert und die Klage wird abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz trägt der Kläger.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, verhaltensbedingten Kündigung.
Der im Dezember 1958 geborene, getrennt lebende Kläger war seit 02. November 2009 bei der Beklagten, die ein Gerüstbauunternehmen mit mehr als zehn Arbeitnehmern mit Ausnahme der Auszubildenden betreibt, bzw. bei deren Rechtsvorgängerin als Lagerist beschäftigt. Zu den Arbeitsaufgaben des Klägers gehörte hauptsächlich das Be- und Entladen von LKW mit Gerüstmaterial und dessen Ein- und Auslagern auf dem Lagerplatz der Beklagten.
Im Juli und Oktober 2015 übernahm der Kläger, der über einen entsprechenden Führerschein verfügt, für die Beklagte auf deren Bitte einzelne LKW-Fahrten. Die Beklagte rechnete dem Kläger vor diesem Hintergrund mit der Lohnabrechnung Juli 2015 einen Betrag als Fahrgeld in Höhe von 75,00 Euro brutto und mit der Lohnabrechnung für Oktober 2015 einen Betrag als Zulage in Höhe von 50,00 Euro brutto ab.
Am 14. Januar 2016 beauftragte der Geschäftsführer der Beklagten den Kläger über den Kollegen M, gemeinsam mit diesem einen Pritschenwagen der Firma in L abzuholen und auf den Lagerplatz nach W zu bringen. Der Kläger weigerte sich, die Fahrt durchzuführen. Die Beklagte erteilte dem Kläger wegen des Vorfalls unter dem 21. Januar 2016 eine schriftliche Abmahnung, wegen deren Inhaltes auf Bl. 27 d. A. verwiesen wird.
Am 08. April 2016 wies der Seniorchef der Beklagten, der Vater des Geschäftsführers der Beklagten, den Kläger an, ein Firmenfahrzeug in einem Autohaus abzuholen. Der Kläger verweigerte auch diese Fahrt. Wegen des Inhalts einer ihm wegen des Vorfalls von der Beklagten unter dem gleichen Datum erteilten schriftlichen Abmahnung wird auf Bl. 28. d. A. verwiesen.
Am 26. April 2016 kam es auf dem Betriebsgelände der Beklagten zu einer Auseinandersetzung zwischen dem Kläger und dem Kolonnenführer H., deren Einzelheiten zwischen den Parteien umstritten sind, insbesondere, ob der Kläger den Zeugen H. ausländerfeindlich beleidigt und bedroht hat. Sowohl der Kläger als auch der Zeuge H. telefonierten im Anschluss an den Streit jeweils mit dem Geschäftsführer der Beklagten, wobei der Kläger das Telefongespräch mit den Worten „Ich hatte mich gerade mit deinem Ausländer“ begann und auf die Nachfrage, mit welchem, erklärte „mit deinem dreckigen Ausländer“.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis in der Folge mit Schreiben vom 29. April 2016, dem Kläger zugegangen am gleichen Tag, ordentlich zum 30. Juni 2016. Der Kläger hat gegen die Kündigung am 04. Mai 2016 Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Trier erhoben.
Er hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, die Abmahnungen seien zu Unrecht erteilt worden, da die Übernahme der streitigen Fahrten - wie jeweils ausdrücklich mitgeteilt - nicht zu seinen Aufgaben gezählt habe. Er habe für eine Fahrtätigkeit wegen der erhöhten Verantwortung eine Stundenlohnerhöhung verlangt und sei insbesondere nicht mit den einmaligen Zahlungen der Beklagten einverstanden gewesen. Deshalb habe er dem Seniorchef, mit dem er sich nicht einig geworden sei, die 75,00 Euro im Juli 2015 wieder auf den Tisch gelegt und gesagt, er könne hiervon einen trinken gehen. Er bestreite die Behauptung der Beklagten mit Nichtwissen, am 08. April 2016 hätten zwei Fahrer gefehlt und der LKW sei umgehend auf einer Baustelle benötigt worden. Am 26. April 2016 habe er den Mitarbeiter G. gebeten, er möge ihm den Gefallen tun, vom Zeugen H. an diesem Tag nicht benötigte Bohlen - gemeinsam mit dem Zeugen F. - wegzuräumen. Gerade als die beiden damit hätten anfangen wollen, habe der Zeuge H. sie angewiesen, mit ihm loszufahren, weshalb man in einen Streit geraten sei, in dessen Verlauf der Zeuge H. ihm gesagt habe, er solle die Bohlen selbst wegräumen. Schließlich habe er dem Zeugen H. gesagt, „wenn er ihn viel machten tue“, komme er heute Abend zu ihm nach Hause und dann werde das geklärt. Damit habe er gemeint, er habe die Sache in Ruhe bei einem Bier mit ihm besprechen und ihm die Lagerarbeit erklären wollen. Ausländerfeindlich beleidigt habe er den Zeugen nicht, auch nicht bedroht.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 29. April 2016 - zugegangen am 29. April 2016 - nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, der Kläger habe vertretungsweise im Falle krankheits- oder urlaubsbedingter Abwesenheiten der vier Fahrer, Gerüstmaterial zwischen den Baustellen und dem Lageplatz transportiert. Der Kläger habe im Juli und Oktober 2015 einzelnen LKW-Fahrten übernommen und wie im Juli 2015 mit dem früheren Geschäftsführer mündlich vereinbart, hierfür eine Lohnzulage erhalten, die mit den Lohnabrechnungen Juli 2015 und Oktober 2015 jeweils abgerechnet worden sei. Der Kläger sei wegen der Arbeitsverweigerung am 14. Januar 2016 daher genauso berechtigt abgemahnt worden wie für die Arbeitsverweigerung am 08. April 2016, als er wegen des Fehlens von zwei Fahrern gebeten worden sei, mit zum Autohaus zu fahren, weshalb der LKW während des ganzen Arbeitstags nicht habe eingesetzt werden können. Der Kläger sei jedenfalls nach § 242 BGB verpflichtet gewesen, in der Notsituation die Fahrt zu übernehmen. Am 26. April 2016 habe der Zeuge H. den Kläger gebeten, einen Stapel Bretter nicht wegzuräumen, sondern auf dem Lagerplatz stehen zu lassen, weil er das Material am Folgetag noch brauche. Daraufhin habe der Kläger den Zeugen aufbrausend als „Scheiß Kanacken“ und „Blöden Albaner“ beschimpft, der ihm nichts zu sagen habe und ihn bedroht, er mache ihn platt, er wisse ja, wo er wohne. Kurz darauf habe der Kläger aufgebracht im Büro angerufen und erklärt, er werde sich von den Kolonnenführern keine Anweisungen mehr geben lassen. Der Zeuge H. habe mitgeteilt, er lasse sich nicht mit dem Tod drohen.
Das Arbeitsgericht hat zu den Geschehnissen am 26. April 2016 im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer vom 07. Oktober 2016 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H., F., G. und E.. Darüber hinaus hat das Arbeitsgericht den Kläger nach § 141 ZPO befragt. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme und der Anhörung des Klägers wird auf das Sitzungsprotokoll vom 07. Oktober 2016 (Bl. 64 ff. d. A.) verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit am 11. November 2016 verkündetem Urteil abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung sei nicht wegen Arbeitsverweigerung sozial gerechtfertigt, da die dem Kläger vorgeworfene „Arbeitsverweigerung“ vom 26. April 2016 - unabhängig von der Rechtfertigung der vorherigen Abmahnungen - nicht derart schwer gewogen habe, dass sie eine Kündigung habe rechtfertigen können. Auch wegen Beleidung habe die Kündigung nicht ausgesprochen werden können, da die von der Beklagten behaupteten ausländerfeindlichen Äußerungen nach der Beweisaufnahme nicht zur vollständigen Überzeugung der Kammer nach § 286 ZPO feststünden. Die Aussage des Zeugen H., der Kläger habe ihn als „Scheiß-Kanacken“ betitelt, sei nicht glaubhafter gewesen als die Aussage des aus Gründen der Waffengleichheit nach § 141 ZPO angehörten Klägers, der genauso glaubwürdig gewesen sei, wie der Zeuge H.. Es habe „Aussage gegen Aussage“ gestanden. Auch habe die Beklagte die behauptete Drohung des Klägers „Ich mach Dich platt, ich weiß ja, wo Du wohnst“ im Sinne einer ernst gemeinten Ankündigung, Leib und Leben oder Eigentum, zumindest jedenfalls den Hausfrieden des Zeugen H. in Gefahr zu bringen, nicht nachweisen können. Die von allen Zeugen bestätigte Aussage des Klägers im Streitgespräch in aufgebrachtem Zustand, er komme zum Zeugen nach Hause, er wisse ja, wo dieser wohne, sei der Kammer eher als „leere“ Drohung „im Palaver“ erschienen, zumal der Kläger zuvor wegen körperlicher Aggressivität oder ähnlichen Konflikten nicht aufgefallen gewesen sei. Ohne vorherige Abmahnung könne ein derartiges Verhalten die Kündigung nicht rechtfertigen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Bl. 85 ff. d. A. verwiesen.
Die Beklagte hat gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 16. November 2016 zugestellte Urteil mit am gleichen Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 14. Dezember 2016 Berufung eingelegt und diese mit am 16. Januar 2017 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag begründet.
Die Beklagte trägt zweitinstanzlich nach Maßgabe ihrer Berufungs- und Berufungsbegründungsschrift vom 16. Januar 2017, hinsichtlich deren weiteren Inhaltes auf Bl. 130 ff. d. A. ergänzend Bezug genommen wird, im Wesentlichen vor,
das Arbeitsgericht habe betreffend des Wegräumens des Gerüstbaumaterials am 26. April 2016 infolge fehlender Tatsachenfeststellungen verkannt, dass der Kläger die unstreitige Arbeitsanweisung des Kolonnenführers H., die Bohlen noch nicht wegzuräumen, nicht befolgt habe. Die Kolonnenführer seien gegenüber den Lageristen und den Gerüstbauhelfern weisungsbefugt (Zeugnis K M). Die beiden dem Kläger erteilten Abmahnungen seien auch wegen gleichartiger Pflichtverletzungen einschlägig, da es keinen Unterschied mache, ob der Geschäftsführer oder ein Kolonnenführer die Arbeitsanweisung erteilt habe. Die Kündigung sei auch nach einer Interessenabwägung wegen der innerhalb weniger Monate erfolgten und zu Betriebsablaufstörungen führenden Arbeitsverweigerungen gerechtfertigt gewesen. Wegen der weiteren Vorwürfe der ausländerfeindlichen Beleidigung und Bedrohung durch den Kläger weise das Urteil des Arbeitsgerichts einen gravierenden Fehler auf, weil es die Aussage des Klägers im Rahmen seiner nach § 141 ZPO durchgeführten Anhörung wie eine Zeugenaussage gewertet habe. Die Zeugen seien erneut zu vernehmen. Bei korrekter Verfahrensweise wäre das Arbeitsgericht zu der Feststellung gelangt, dass der Kläger den Zeugen H. in ausländerfeindlicher Weise beleidigt und ihn mit körperlicher Gewalt bedroht hat, weshalb sie sozial gerechtfertigt sei.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 11. November 2016 - 4 Ca 550/16 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das von der Beklagten angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung vom 06. Februar 2017, auf die Bezug genommen wird (Bl. 153 ff. d. A.), zweitinstanzlich im Wesentlichen wie folgt,
der Zeuge H. sei ihm und dem weiteren Lageristen gegenüber - anders als der Geschäftsführer, dessen Vater (der Seniorchef) und die Bauleiter - nicht weisungsbefugt (Zeugnis E., W). Er habe den Zeugen H. am 26. April 2016 nicht angewiesen, die Bohlen liegen zu lassen, sondern durch die Anordnung des Wegräumens der Bohlen lediglich seine Aufgabe als Lagerist erfüllt. Zum Führen des LKW sei er nach der fehlenden Einigung über die Vergütung hierfür nicht verpflichtet gewesen. Das Arbeitsgericht habe im Ergebnis zutreffend angenommen, dass die Kündigung nicht wegen Beleidigung und Bedrohung gerechtfertigt gewesen sei, nachdem die Zeugen F., G. und E. jeweils - anders als der Zeuge H. - die Behauptung der Beklagten nicht hätten bestätigen können und die Aussage des Zeugen H. ingesamt unglaubwürdig gewesen sei. Die Beklagte verhalte sich auch widersprüchlich, wenn sie behauptete, Beleidigungen zur Rechtfertigung einer Kündigung heranziehen wolle, jedoch keinerlei Konsequenzen ergriffen habe, als der Zeuge H. den Zeugen E. am 15. Juli 2016 im Rahmen einer Auseinandersetzung über Material am Hals gewürgt habe (Zeugnis E.).
Die Berufungskammer hat aufgrund Beweisbeschlusses vom 27. April 2017 in der mündlichen Verhandlung vom 21. September 2017 Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe den Zeugen H. am 26. April 2016 ausländerfeindlich beleidigt und ihn zugleich bedroht durch Vernehmung der Zeugen H., F., G. und E.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf Bl. 209 ff. d. A. verwiesen.
Im Übrigen wird wegen des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A
Die zulässige Berufung ist auch in der Sache erfolgreich.
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 2 Buchstabe c ArbGG), wurde nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 16. November 2016 mit am 14. Dezember 2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 ZPO) und mit Schriftsatz vom 16. Januar 2017 rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 ZPO).
II. Die Berufung ist begründet. Die Kündigung der Beklagten vom 29. April 2016 hat das das Arbeitsverhältnis der Parteien unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 2 Nr. 2 BGB zum 30. Juni 2016 beendet. Nach erneuter Beweisaufnahme im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 21. September 2017 steht zur Überzeugung der Berufungskammer fest, dass die Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG ist. Auf die Berufung der Beklagten war das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
1. Das Kündigungsschutzgesetz findet Anwendung. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der betriebliche Anwendungsbereich des KSchG gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG eröffnet ist. Auch hat der Kläger bei Kündigungsausspruch die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt.
2. Die Kündigung war auf ihre soziale Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2 KSchG zu überprüfen, da der Kläger gemäß § 4 Satz 1 KSchG rechtzeitig innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Kündigungsschutzklage erhoben hat. Dieser Überprüfung hält die Kündigung stand.
2.1. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung ua. dann sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe, die im Verhalten des Arbeitnehmers liegen, bedingt ist. Sie ist durch solche Gründe „bedingt“, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Dann kann dem Risiko künftiger Störungen nur durch die (fristgemäße) Beendigung des Arbeitsverhältnisses begegnet werden. Das wiederum ist nicht der Fall, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen - wie etwa eine Abmahnung - von Seiten des Arbeitgebers geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (BAG 11. Juli 2013 - 2 AZR 994/12 - Rn. 20; 27. September 2012 - 2 AZR 811/11 - Rn. 16; 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 34, jeweils zitiert nach juris).
Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (vgl. BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 16; 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 - Rn. 22).
Ferner muss die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile als billigenswert und angemessen erscheinen (BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 200/06 - Rn. 14; vgl. LAG Rheinland-Pfalz 19. Januar 2017 - 2 Sa 223/16 - Rn. 52, jeweils zitiert nach juris).
2.2. Gemessen hieran ist die streitgegenständliche Kündigung, die die Beklagte auf verhaltensbedingte Gründe gestützt hat, gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt.
2.2.1. Die Beklagte konnte ihre Kündigung allerdings nicht mit Erfolg auf eine Arbeitsverweigerung des Klägers am 26. April 2016 stützen.
a) In den Fällen einer (beharrlichen) Arbeitsverweigerung oder eines längeren unentschuldigten Fehlens liegt regelmäßig eine erhebliche, kündigungsrelevante Arbeitspflichtverletzung (BAG 13. März 2008 - 2 AZR 88/07 - Rn. 13, zitiert nach juris). Ob eine Verletzung arbeitsvertraglicher (Neben-)Pflichten vorliegt, entscheidet sich nach der objektiven Rechtslage, handelt der Arbeitnehmer in der Annahme, sein Verhalten sei rechtmäßig, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als unzutreffend erweist (BAG 19. Januar 2016 - 2 AZR 449/15 - Rn. 29, 22. Oktober 2015 - 2 AZR 569/14 - Rn. 22; 29. August 2013 - 2 AZR 273/12 - Rn. 32, jeweils zitiert nach juris). Liegt eine sog. beharrlichen Arbeitsverweigerung vor, ist in aller Regel eine außerordentliche Kündigung als gerechtfertigt anzusehen; die beharrliche Arbeitsverweigerung setzt in der Person des Arbeitnehmers im Willen eine Nachhaltigkeit voraus; der Arbeitnehmer muss die ihm übertragene Arbeit bewusst und nachhaltig nicht leisten wollen, wobei es nicht genügt, dass der Arbeitnehmer eine Weisung unbeachtet lässt, sondern die beharrliche Arbeitsverweigerung voraussetzt, dass eine intensive Weigerung des Arbeitnehmers vorliegt. Das Moment der Beharrlichkeit kann auch darin zu sehen sein, dass in einem einmaligen Falle der Arbeitnehmer eine Anweisung nicht befolgt, das muss dann aber z. B. durch eine vorhergehende, erfolglose Abmahnung verdeutlicht werden (vgl. BAG 21. November 1996 - 2 AZR 357/95 - mwN, Rn. 30, zitiert nach juris). Entscheidend ist aufgrund des Prognoseprinzips, ob eine Wiederholungsgefahr besteht oder ob das vergangene Ereignis sich auch künftig weiter belastend auswirkt (vgl. BAG 21. November 1996 - 2 AZR 357/95 - Rn. 31, aaO).
b) Ausgehend hiervon ist die Kündigung nicht wegen einer Arbeitsverweigerung des Klägers sozial gerechtfertigt. Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass der Kolonnenführer H. befugt war, den Kläger am 26. April 2016 anzuweisen, die Bohlen, die nicht mehr aufgeladen werden konnten, im Lager liegen zu lassen und der Kläger sich geweigert hat, dieser berechtigten Weisung nachzukommen, indem er die Zeugen G. und F. angehalten hat, das Material wegzuräumen, ist diese Weigerung allein nicht geeignet, die verhaltensbedingte Kündigung iSd. § 1 Abs. 2 KSchG zu begründen.
aa) Es war für die Berufungskammer bereits nicht ersichtlich, dass der Kläger am 26. April 2016 nicht lediglich eine Weisung des Kolonnenführers H. unbeachtet gelassen hat, sondern dass er die ihm übertragene Arbeit im dargelegten Sinne bewusst und nachhaltig nicht leisten wollte. Für die erforderliche Prognose einer Wiederholungsgefahr wäre eine vorangegangene erfolglose Abmahnung erforderlich gewesen, an der es vorliegend fehlt. Die dem Kläger unter dem 21. Januar 2016 und 08. April 2016 erteilten Abmahnungen waren nicht geeignet, eine derartige Prognose zu tragen, da die Beklagte zum Ausspruch der Abmahnungen mangels vertraglicher Verpflichtung des Klägers, die streitigen LKW-Fahrten zu übernehmen, nicht berechtigt war.
(1) Die Beklagte war nicht befugt, den Kläger mit Schreiben vom 21. Januar 2016 abzumahnen, weil er sich am 14. Januar 2016 geweigert hat, der ihm über den Kollegen M vom Geschäftsführers T erteilten Anweisung nachzukommen, einen Pritschenwagen in L abzuholen. Der Kläger war zur Durchführung von LKW-Fahrten nicht verpflichtet. Der Kläger war bei der Beklagten unstreitig als Lagerist beschäftigt und als solcher hauptsächlich mit dem Be- und Entladen von LKW mit Gerüstbaumaterial und dessen Ein- und Auslagern auf dem Lagerplatz betraut. Demgegenüber gehört zu den vertraglichen Pflichten eines Lageristen regelmäßig nicht die Übernahme von LKW-Fahrten für die Arbeitgeberin. Dass die Beklagte dies selbst so gesehen hat, zeigt sich daran, dass sie dem Kläger in den Monaten Juli und Oktober 2015, als er auf Bitte der Beklagten vereinzelt Fahrten übernommen hat, für die über die übliche Tätigkeit des Klägers hinausgehenden Arbeiten eine zusätzliche Vergütung in Höhe von einmalig 75,00 bzw. 50,00 Euro hat zukommen lassen. Dass die Parteien eine abschließende Einigung getroffen hätten, wie der Kläger zukünftig für die Übernahme von - auch nur vereinzelten - Fahrten mit dem LKW generell vergütet werden sollte, vermochte die Berufungskammer indes auch dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Soweit sie erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 05. August 2016 geltend gemacht hat, der Kläger habe im Juli und Oktober 2015 einzelne LKW-Fahrten übernommen und ihr Seniorchef habe im Juli 2015 mit ihm vereinbart, dass er dafür die jeweils ausgekehrten Beträge erhalte, war nicht ersichtlich, dass diese - vom Kläger überdies bestrittene - Vereinbarung dauerhaft für künftige Fahrten des Klägers gelten sollte. Vor diesem Hintergrund konnte dahinstehen, inwieweit die zeitliche Eingrenzung der Behauptung der Beklagten, die die näheren Umstände der Vereinbarung nicht geschildert hat, ausreichend gewesen wäre, um der Berufungskammer die Durchführung einer Beweisaufnahme zu ermöglichen, nachdem der Kläger vorgetragen hat, er habe eine dauerhafte Lohnerhöhung gewünscht und - von der Beklagten nicht in Abrede gestellt - dem Seniorchef im Juli 2015 den Zulagenbetrag mit den Worten zurückgegeben, er könne davon einen trinken gehen.
(2) Auch die Abmahnung vom 08. April 2016 erweist sich vor dem Hintergrund der fehlenden vertraglichen Verpflichtung des Klägers, LKW-Fahrten durchzuführen, als nicht wirksam. Der Kläger war insbesondere nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zur Übernahme der Fahrt verpflichtet. Zwar darf der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer in gewissen eng umgrenzten Fällen, etwa in Not- oder Ausnahmesituationen, auch ohne dessen Einverständnis eine vertraglich nicht geschuldete Tätigkeit zuweisen (vgl. BAG 16. Oktober 2013 - 10 AZR 9/13 - Rn. 29 mwN, zitiert nach juris). Selbst wenn der Lastwagen, den der Kläger hätte abholen sollen, wegen dessen Weigerung den ganzen Tag im Autohaus stehen bleiben musste und nicht eingesetzt werden konnte, liegt ein derartiger eng umgrenzter Notfall, aufgrund dessen der Kläger zu überobligatorischem Einsatz zur Abwehr schwerwiegender Schäden hätte verpflichtet sein können, nicht vor. Angesichts des Vortrags der Beklagten, es sei zu dem Engpass deshalb gekommen, weil zwei der bei ihr beschäftigten vier Fahrer am 08. April 2016 gefehlt hätten, war für die Berufungskammer nicht ersichtlich, inwieweit es trotz vorausschauender Planung des Personalbedarfs aufgrund unvorhergesehener Umstände ausnahmsweise zu einem außergewöhnlichen Bedarf gekommen sein soll. Angesichts der Tatsache, dass der Kläger am 08. April 2016 nicht zum ersten Mal eine Fahrt wegen eines Fahrerausfalls übernehmen sollte, bestanden insoweit berechtigte Zweifel am Bestand einer ausreichenden Personaldecke, so dass von einem unvorhersehbaren, von der Beklagten nicht zu verhindernden Notfall, der den Kläger nach § 242 BGB zur Übernahme von Tätigkeiten außerhalb seines Tätigkeitsbereichs verpflichtet hätte, nicht ausgegangen werden konnte.
bb) Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten annimmt, dass der Kläger am 21. Januar 2016 und 08. April 2016 zu Recht wegen Arbeitsverweigerung abgemahnt worden wäre, kann die Weigerung des Klägers, der Anweisung des Kolonnenführers H. nachzukommen, die Bohlen auf dem Betriebsgeländer liegen zu lassen, die Kündigung nicht rechtfertigen. Allein das Auftreten eines Kompetenzstreites zwischen dem Kläger und dem Kolonnenführer H. (ohne Rücksicht auf die näheren Umstände der Auseinandersetzung) ließe die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls nicht als billigenswert erscheinen. Auch wenn zu Gunsten der Beklagten zweifellos deren berechtigtes Interesse zu Buche schlägt, dass im Betrieb Anweisungen von Vorgesetzten ausgeführt werden, ist im konkreten Fall nicht ersichtlich, dass es durch das - wie vom Arbeitsgericht formuliert - „Übermaß an Ordnungsbestreben“ des Klägers zu bleibenden Beeinträchtigungen von Rechtsgütern der Beklagten oder dem Eintritt eines finanziellen Schadens gekommen wäre. Vor diesem Hintergrund erweist sich ein Kündigungsausspruch wegen der Weigerung des Klägers allein, die Bohlen im Lager liegen zu lassen, angesichts dessen Alters und Betriebszugehörigkeitsdauer nach Auffassung der Berufungskammer als nicht angemessen.
2.2.2. Der Kläger hat der Beklagten jedoch Anlass für eine verhaltensbedingte Kündigung gegeben, weil er den Zeugen H. im Rahmen der Auseinandersetzung am 26. April 2016 ausländerfeindlich beleidigt und zugleich massiv bedroht hat.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Berufungskammer anschließt, können grobe Beleidigungen des Arbeitgebers und seiner Vertreter oder Repräsentanten einerseits oder von Arbeitskollegen andererseits, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den bzw. die Betroffenen bedeuten, einen erheblichen Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) darstellen und eine Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen gemäß § 1 Abs. 2 KSchG an sich sozial rechtfertigen (BAG 12. Januar 2006 - 2 AZR 21/05 - Rn. 45, 24. Juni 2004 - 2 AZR 63/03 - mwN, zitiert nach juris). Bei der Konkretisierung der vertraglichen Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) und ihrer möglichen Verletzung sind die grundrechtlichen Rahmenbedingungen, insbesondere das Grundrecht auf Meinungsfreiheit, zu beachten (BAG 12. Januar 2006 - 2 AZR 21/05 - Rn. 46 mwN, zitiert nach juris). Es ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls eine Abwägung zwischen den Belangen der Meinungsfreiheit und den Rechtsgütern, in deren Interesse das Grundrecht der Meinungsfreiheit eingeschränkt werden soll, vorzunehmen; dabei wird das Grundrecht der Meinungsfreiheit regelmäßig zurücktreten müssen, wenn sich die Äußerung als Angriff auf die Menschenwürde oder als Formalbeleidigung oder als eine Schmähung darstellt (vgl. BAG 12. Januar 2006 - 2 AZR 21/05 - Rn. 50, aaO, mwN).
Auch die Bedrohung eines Arbeitskollegen ist, wenn sie nachhaltig und ernsthaft erfolgt, eine derart schwerwiegende Verletzung der arbeitsvertraglichen Nebenpflichten, dass sie auch ohne vorherige Abmahnung zur Kündigung berechtigen kann (vgl. LAG Düsseldorf 21. August 2008 - 5 Sa 240/08 - Rn. Rn. 45, LAG Düsseldorf 16. Juli 2003 - 12 Sa 690/03 - Rn. 7, jeweils zitiert nach juris). Der Arbeitgeber ist nicht nur allen Arbeitnehmern gegenüber verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass sie keinen Bedrohungen ausgesetzt sind, sondern hat auch ein eigenes Interesse daran, dass die betriebliche Zusammenarbeit nicht durch tätliche Auseinandersetzungen und Bedrohungen beeinträchtigt wird; er darf dabei auch berücksichtigen, wie es sich auf das Verhalten der übrigen Arbeitnehmer auswirkt, wenn er von einer Kündigung absieht (Hessisches LAG 21. August 2002 - 6 Sa 1391/01 - Rn. 57, vgl. zur Tätlichkeit: BAG 24. Oktober 1996 - 2 AZR 900/95- Rn. 17, jeweils zitiert nach juris). Schon ein einmaliger tätlicher Angriff auf einen Arbeitskollegen oder eine einmalige Drohung kann deshalb eine Kündigung rechtfertigen, auch wenn der Arbeitgeber nicht in der Lage ist, zu der Frage der Wiederholungsgefahr weitere Umstände vorzutragen (Hessisches LAG 21. August 2002 - 6 Sa 1391/01 - Rn. 57, vgl. zur Tätlichkeit: BAG 24. Oktober 1996 - 2 AZR 900/95- Rn. 17, jeweils zitiert nach juris).
b) Nach diesen Grundsätzen ist die Kündigung iSd. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt.
aa) Für die Berufungskammer steht nach erneuter Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung vom 21. September 2017 und Anhörung des Klägers nach § 141 ZPO zur Überzeugung gemäß § 286 ZPO fest, dass der Kläger den Zeugen H. am 26. April 2016 ausländerfeindlich beleidigt und ihn zugleich in erheblichem Maß bedroht hat.
(1) Die Wiederholung der vom Arbeitsgericht durchgeführten Zeugenvernehmung war im Rahmen des der Berufungskammer nach § 398 Abs.1 ZPO zustehenden Ermessens ebenso geboten, wie die erneute Anhörung des Klägers nach § 141 ZPO, da Anlass zu Zweifeln an der Vollständigkeit und Richtigkeit der erstinstanzlich zum Vorwurf ausländerfeindlicher Beleidigungen festgestellten Tatsachen bestand. Das Arbeitsgericht hat den Kläger ausweislich der Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils „aus Gründen der Waffengleichheit“ nach § 141 ZPO angehört und sein diesbezügliches Vorbringen im Rahmen der Beweisaufnahme wie eine Partei- oder Zeugenvernehmung gewertet, ohne dass dies gerechtfertigt gewesen wäre.
(1.1.) Das Arbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die Anhörung des Klägers nach § 141 ZPO aus Gründen der prozessualen Chancengleichheit zwingend erforderlich war. Kann in einem Zivilprozess eine Seite auf einen ihr nahestehenden Zeugen zurückgreifen, während die andere Seite an einem “Vier-Augen-Gespräch” lediglich allein beteiligt war, ist es aus Gründen der Waffengleichheit geboten, die Partei entweder selber im Wege der Parteivernehmung nach § 448 ZPO, soweit dessen Voraussetzungen vorliegen, oder im Wege der Parteianhörung nach § 141 ZPO persönlich zu hören (vgl. BAG 22. Mai 2005 - 3 AZN 1155/06 - Rn. 16 f. mwN, 06. Dezember 2001 - 2 AZR 396/00 - Rn. 32, BVerfG 21. Februar 2001 - 2 BvR 140/00 - Rn. 11 ff.; jeweils zitiert nach juris). Ein derartiger Fall der „Waffengleichheit“ war vorliegend indes nicht gegeben, nachdem als Zeugen des streitigen Vorfalls die von der Beklagten benannten Zeugen H., G. und F. und der vom Kläger selbst benannte Zeuge E. zur Verfügung standen, die vom Arbeitsgericht auch vernommen worden sind.
(1.2.) Das Arbeitsgericht war im Rahmen der materiellen Prozessleitung allerdings auch außerhalb der Situation eines „Vier-Augen-Gesprächs“ berechtigt, den Kläger nach § 141 ZPO anzuhören. Hierbei hat es jedoch den klägerischen Angaben verfahrensfehlerhaft denselben Beweiswert zugebilligt, wie dem Ergebnis einer Parteivernehmung nach §§ 445 ff. ZPO. Eine Parteierklärung nach § 141 ZPO kann zwar als Inhalt der Verhandlung iSv. § 286 ZPO Einfluss auf die Sachverhaltsfeststellung haben (vgl. Zöller-Greger ZPO 31. Aufl. § 141 Rn. 1, 1a). Auch ist das Gericht nicht gehindert, im Rahmen der Würdigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme einer Parteierklärung nach § 141 ZPO auch wenn sie außerhalb einer förmlichen Parteivernehmung erfolgt ist, den Vorzug vor den Bekundungen eines Zeugen zu geben (BGH 16. Juli 1998 - I ZR 32/96 - Rn. 21; 8. November 1989 - I ZR 14/88 - Rn. 69, jeweils zitiert nach juris). Dennoch stellt die Parteianhörung nach § 141 ZPO im Gegensatz zur Parteivernehmung kein Beweismittel dar (vgl. BGH 08. November 1989 - I ZR 14/88 - Rn. 69, zitiert nach juris). Sie ist nicht Beweisaufnahme im Sinne einer Parteivernehmung (§§ 445-455 ZPO), weil sie nicht der Aufklärung eines streitigen Sachverhalts dient, sondern dem besseren Verständnis dessen, was die Partei behaupten und beantragen will (Zöller-Greger ZPO 31. Aufl. § 141 Rn. 1). Die Anhörung darf nicht so gewürdigt werden, als habe eine Parteivernehmung stattgefunden (OLG Zweibrücken 18. März 1997 - 5 U 4/96 - Rn. 15, zitiert nach juris; Ahrens, MDR 2015, 185 ff. (186)). Dies hat das Arbeitsgericht im vorliegenden Fall, in dem sonstige Zeugen zugegen waren und insbesondere ein Zeuge vom Kläger selbst benannt worden ist, nicht berücksichtigt, indem es das Parteivorbringen des Klägers nach § 141 ZPO bis hin zur Prüfung von Glaubhaftigkeit und Glaubwürdigkeit wie die Aussage einer Partei oder eines Zeugen als Beweismittel gewertet und angenommen hat, es stehe „Aussage gegen Aussage“.
(2) Nach erneuter Vernehmung der Zeugen H., G., F. und E., sowie nach erneuter Anhörung des Klägers gemäß § 141 ZPO steht für die Berufungskammer unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme zur Überzeugung gemäß § 286 ZPO fest, dass der Kläger dem Zeugen H. am 26. April 2016 anlässlich eines Kompetenzstreites massiv und ernsthaft damit gedroht hat, zu ihm nach Hause zu kommen, um ihm etwas anzutun und dass er ihn ausländerfeindlich beleidigt hat.
(2.1.) Alle Zeugen haben übereinstimmend, mit in sich und im Verhältnis zueinander widerspruchsfreien Aussagen glaubhaft bekundet, dass der Kläger dem Zeugen H. während der lautstarken Auseinandersetzung vom 26. April 2016 damit gedroht hat, er werde ihn zu Hause aufsuchen, was nur als massive Bedrohung verstanden werden konnte, auch wenn die von der Beklagten konkret behauptete Formulierung, der Kläger habe gesagt, „er mache den Zeugen platt“ nicht bestätigt worden ist. Der Zeuge H. hat angegeben, dass der Kläger im Rahmen des Streits, ob die Zeugen G. und F. die Bohlen vor der Abfahrt zur Baustelle mit dem Zeugen H. noch wegräumen oder sie liegen lassen sollten, zunächst den Zeugen G. angeschrieen hat und dann den Zeugen H. selbst, weshalb dieser sich letztlich in den LKW zurückgezogen hat, um eine Schlägerei zu verhindern, da der Kläger auf ihn zuging und ihn schlagen wollte. Weiter hat der Zeuge ausgesagt, dass der Kläger ihm zum LKW gefolgt ist und gesagt hat, er wisse, wo der Zeuge, der der ja weg wolle, wohne, er komme dann zu ihm nach Hause. Im Rahmen der weiteren Vernehmung hat der Zeuge erläutert, dass der Kläger sehr aggressiv gewesen und es gut möglich sei dass er nach dem Rechtsstreit zu ihm nach Hause komme und etwas von ihm verlange, weshalb er Angst vor ihm habe. Auch der Zeuge G. hat bestätigt, dass der Kläger während des Streits sehr aggressiv aufgetreten ist, der Zeuge H. in den LKW eingestiegen ist, um eine Schlägerei zu vermeiden und dass der Kläger im Rahmen der sehr lauten Auseinandersetzung zum Zeugen H. gesagt hat, er wisse wo dieser wohne, was er so verstanden habe, dass der Kläger zum Zeugen H. nach Hause kommen werde, um ihm etwas anzutun. Der Zeuge F. hat ebenfalls bekundet, dass der Kläger den Zeugen H. ziemlich aggressiv und sehr laut mit den Worten bedroht hat, er wisse, wo der Zeuge wohne und er komme zum ihm nach Hause. Gleiches hat der vom Kläger benannte Zeuge E. bekundet. Damit haben alle Zeugen übereinstimmend, widerspruchsfrei und glaubhaft ausgesagt, dass der Kläger den Zeugen H. anlässlich des Streits um Anordnungsbefugnisse im Lager in aggressiver Manier zur Durchsetzung seines Standpunktes lautstark gedroht hat, ihn zu Hause aufzusuchen, um die Auseinandersetzung, die der Zeuge H. durch Einsteigen in den LKW zu verhindern suchte, fortzusetzen, wobei die Drohung nach dem Eindruck der Zeugen H., G. und F. ohne weiteres dahin zu verstehen war, dass der Kläger den Streit tätlich fortzusetzen bereit war und der Zeuge H. davon ausgehen musste, dass der Kläger ihm etwas antun wolle. Dass auch der Zeuge E. dies nicht ausgeschlossen hat, lässt sich daran ersehen, dass er auf Nachfrage bekundet hat, der klägerische Satz könne „so oder anders“ verstanden werden. Davon, dass es sich um eine nicht ernst gemeinte Lappalie während eines Streites oder um branchentypischen Umgang im Gerüstbaugewerbe handelt, vermochte die Berufungskammer angesichts der Aussagen der Zeugen jedenfalls im Berufungsverfahren nicht auszugehen.
(2.2.) Die Zeugen H. und G. haben glaubhaft und widerspruchsfrei bekundet, dass der Kläger den Zeugen H. in ehrverletzender Weise ausländerfeindlich beleidigt hat. Wenn auch auf Nachfrage so hat der unmittelbar betroffene Zeuge H. doch ausgesagt, dass der Kläger ihn als Scheißausländer und Kanacken bezeichnet hat. Auch der Zeuge G. hat - wenngleich unter Berufung auf seine fehlenden Deutschkenntnisse ohne genaue Erinnerung an die Einzelheiten des Wortlautes - ausgesagt, dass der Kläger irgendetwas mit Ausländer oder Albanisch gesagt habe, wozu im Rahmen der Auseinandersetzung keinerlei sachliche Veranlassung bestanden hat, was für die vom Zeugen H. geschilderte Beleidigung entsprechenden Inhaltes spricht. Der Zeuge E. konnte zwar keinerlei Beleidigungen bestätigen, hat dies jedoch selbst bereits erläuternd damit erklärt, dass zwischen ihm, der hinter der Halle arbeitete, und der ganzen Sache ja auch die Bohlen gewesen seien, so dass die fehlende akustische Wahrnehmung des Zeugen E. es jedenfalls nicht ausschließt, dass der Kläger den Zeugen H. ausländerfeindlich beleidigt hat. Dass sich der Zeuge F. an Beleidigungen nicht erinnern konnte, obwohl er sich in unmittelbarer Nähe der Auseinandersetzung befand, stand nicht in Widerspruch zu den glaubhaften Bekundungen der Zeugen H. und G.. Die Tatsache, dass der Zeuge sich an den bereits mehr als ein Jahr zurückliegenden Vorfall insoweit nicht erinnern konnte, bedeutet zum einen nicht zwangsläufig, dass er sich nicht wie von den beiden Zeugen H. und G. geschildert abgespielt hat. Zum anderen hat der Zeuge F. im Rahmen seiner Vernehmung angegeben, er sei während der erstinstanzlichen Vernehmung sehr nervös gewesen und habe kaum etwas sagen können, und die Berufungskammer konnte sich des Eindrucks nicht erwehren, dass der Zeuge auch im Rahmen der zweitinstanzlichen Vernehmung - wenn möglicherweise auch nicht mehr im gleichen Ausmaß, aber doch - noch unter dem Eindruck der aggressiven Auseinandersetzung auf dem Betriebsgelände stand. Schließlich spielte für die Kammer im Rahmen der Beweiswürdigung eine entscheidende Rolle, dass ausländerfeindliches Vokabular offensichtlich zum Wortschatz des Klägers zählt, nachdem dieser unmittelbar nach der Auseinandersetzung unstreitig gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten erklärt hat, er habe Streit mit dessen „dreckigem Ausländer“ gehabt, was sich zwanglos in das von den Zeugen H. und G. geschilderte Bild einfügt.
(2.3.) Die Berufungskammer hatte keine Veranlassung an der Glaubwürdigkeit der Zeugen zu zweifeln. Soweit die Aussagen der Zeugen sich im Wortlaut und teilweise in Nuancen inhaltlich von den Aussagen erster Instanz unterschieden stellte das ihre Glaubwürdigkeit nicht in Frage. Hinsichtlich des Zeugen F. ist dies bereits deshalb der Fall, weil dieser nachvollziehbar und ohne, dass die Berufungskammer Anlass hatte, von der Unrichtigkeit der Angabe auszugehen, mitgeteilt hat, während der erstinstanzlichen Vernehmung sehr aufgeregt gewesen zu sein. Der Zeuge H. hat auf Nachfrage auch zweitinstanzlich klargestellt, dass der Kläger auf ihn zugekommen sei und ihn habe schlagen wollen, auch wenn er nicht genau bekunden konnte, ob der Kläger die Hand erhoben hat oder ähnliches. Im Übrigen hat der Zeuge H. erst- und zweitinstanzlich übereinstimmend bekundet, dass er in den LKW gestiegen ist, um eine Schlägerei zu vermeiden und bei der Drohung des Klägers bereits im LKW saß. Dass der Zeuge G. erstinstanzlich davon gesprochen hat, der Kläger und der Zeuge H. hätten „Palaver, ein bisschen Palaver gehabt“, während er im Rahmen der zweitinstanzlichen Vernehmung von massiver Aggressivität berichtet hat, vermochte seine Glaubwürdigkeit nicht in Zweifel zu ziehen, nachdem - anders als in erster Instanz - auf Antrag der Beklagten hinsichtlich der Zeugen H. und G. eine Dolmetscherin für die albanische Sprache zur Beweisaufnahme hinzugezogen worden ist und die Berufungskammer annimmt, dass dies jedenfalls der präziseren Wiedergabe der Geschehnisse zuträglich war. Inwieweit die Zeugen ein persönliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hätten haben sollen, war für die Berufungskammer nicht ersichtlich. Allein die Tatsache, dass die Beklagte ihre Kündigung auf die Aussagen der Zeugen stützte und die Zeugen noch im Betrieb der Beklagten beschäftigt sind, genügte ohne weitere Anhaltspunkte nicht für die Annahme, dass die Zeugen die Unwahrheit bekundet hätten.
(2.4.) Auch die Angaben des Klägers bei seiner Anhörung nach § 141 ZPO, die im Rahmen der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO zu berücksichtigen waren, vermochten die Berufungskammer nicht davon zu überzeugen, dass der Kläger den Zeugen H. am 26. April 2016 nicht massiv bedroht und ausländerfeindlich beleidigt hat. Der Kläger selbst, der sich zu den ausländerfeindlichen Beleidigungen nicht explizit erneut eingelassen hat, hat die Auseinandersetzung vom 26. April 2016 als „Eklat“ bezeichnet, was eher für als gegen die Richtigkeit der Behauptungen der Beklagten spricht. Soweit er - wie bereits erstinstanzlich - behauptet hat, er habe mit der Bemerkung, er komme beim Zeugen H. vorbei, gemeint, dass er ihm dann bei einer Flasche Bier habe erklären wollen, wie die Lagerarbeit zu verrichten sei, hält die Berufungskammer dies für eine bloße Schutzbehauptung. Auch der Kläger hat nicht in Abrede gestellt, dass die Auseinandersetzung mit dem Zeugen H. lautstark geführt worden ist und sich zugespitzt hatte, bis der Zeuge H. in den LKW stieg. Aus welchen Gründen vor diesem Hintergrund für den Kläger, der zuvor nach eigenem Bekunden in der mündlichen Verhandlung vom 07. Oktober 2016 vor dem Arbeitsgericht noch niemals den Zeugen H. zu Hause besucht hatte, Veranlassung bestanden haben soll, ihm sachliche Erläuterungen in einem derartigen Rahmen anzubieten, erschloss sich der Berufungskammer nicht.
bb) Der festgestellte Sachverhalt ist geeignet die gegenüber dem Kläger ausgesprochene ordentliche verhaltensbedingte Kündigung gemäß § 1 Abs.2 KSchG sozial zu rechtfertigen, ohne dass es einer vorherigen Abmahnung bedurft hätte.
(1) Der Kläger hat durch seine verbalen Entgleisungen gegenüber dem Zeugen H. seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB in grober Weise verletzt. Die ausländerfeindlichen Beleidigungen des Klägers, die den Zeugen H. erheblich in seiner Ehre verletzt haben, fallen als Formalbeleidigungen zweifellos bereits nicht unter den Schutzbereich des Grundrechts auf freie Meinungsäußerung. Auch hat der Kläger den Zeugen ernsthaft und nachhaltig bedroht. Nach erneuter Beweisaufnahme im Berufungsverfahren steht fest, dass die Drohung des Klägers, den Zeugen H. zu Hause aufzusuchen, nicht lediglich im Streit dahingesagt war, sondern dass der Kläger den Zeugen, der sich der klägerischen Aggressivität zur Vermeidung einer handfesten Auseinandersetzung nur durch Ausweichen in den LKW zu erwehren wusste, auch ohne In-Aussicht-Stellung konkret benannter Tätlichkeiten noch nach seinem Rückzug massiv bedroht hat.
(2) Die Beklagte war nicht auf den Ausspruch einer Abmahnung als milderes Mittel vor Kündigungsausspruch zu verweisen. Einer vorherigen Abmahnung bedurftes es angesichts der Schwere der Pflichtverletzung des Klägers nach Auffassung der Berufungskammer nicht, da deren Hinnahme nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Kläger erkennbar - ausgeschlossen war. Der Kläger hat sich vorliegend nicht lediglich im Affekt während eines Streits eine ehrverletzende Beleidigung oder eine nicht ernst gemeinte Drohung gegenüber einem Arbeitskollegen zu schulde kommen lassen, sondern hat zur Durchsetzung seiner Auffassung von Kompetenzverteilung den seiner Meinung nach unwissenden Kollegen H. zunächst durch die Beleidigung in aggressiver Art und Weise ausländerfeindlich herabgewürdigt und ihn - nachdem er sich bereits zur Vermeidung einer Tätlichkeit zurückgezogen hatte - im Anschluss noch in seiner Unversehrtheit bedroht. Damit hat der Kläger, der noch während seiner Anhörung durch die Berufungskammer am 21. September 2017 die Auffassung vertreten hat, zu dem Streit sei es nur gekommen, weil der Geschäftsführer der Beklagten nicht in der Lage sei, seinen Mitarbeitern den Aufgabenbereich eines Lageristen zu erklären, zu erkennen gegeben, dass er Auseinandersetzungen nicht sachlich und in zivilisierter Art und Weise begegnet, sondern er auch Angriffe auf Kollegen nicht scheut, um seinen Standpunkt durchzusetzen. Angesichts der erheblichen Beeinträchtigung des Betriebsfriedens durch die Auseinandersetzung, in die auch die Mitarbeiter G. und F. hineingezogen worden sind, durfte der Kläger nicht damit rechnen, dass die Beklagte sein Verhalten hinnehmen würde. Da die Beklagte im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht darauf zu achten hat, dass die Ehre und körperliche Unversehrtheit ihrer Arbeitnehmer nicht durch Angriffe eines einzelnen Arbeitnehmers beeinträchtigt werden, war sie nicht verpflichtet, durch den vorrangigen Ausspruch einer Abmahnung das Wohl ihrer Mitarbeiter aufs Spiel zu setzen.
cc) Die Kündigung erweist sich auch in Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien als billigenswert und angemessen. Zu Gunsten des Klägers, der keine Unterhaltspflichten gegenüber Kindern hat, hat die Berufungskammer hierbei zwar berücksichtigt, dass der Kläger immerhin seit 2009 im Betrieb beschäftigt ist, ohne dass die Beklagte sich darauf berufen hätte, dass es bereits zuvor zu Beanstandungen im Bereich von Beleidigungen oder Bedrohungen anderer Mitarbeiter gegeben hätte. Auch hat der Kläger, der 1958 geboren ist, ein erhebliches Interesse an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes, nachdem Schwierigkeiten beim Auffinden einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit auf dem freien Arbeitsmarkt zu befürchten stehen. Demgegenüber stand das berechtigte Interesse der Beklagten daran, dass die betriebliche Zusammenarbeit nicht durch tätliche Auseinandersetzungen und Bedrohungen beeinträchtigt wird und die Ehre und körperliche Unversehrtheit der anderen Mitarbeiter unangetastet bleibt. Darüber hinaus war zu Gunsten der Beklagten die Schwere der Vertragspflichtverletzung des Klägers zu berücksichtigen, die sich keinesfalls mit einem branchenüblichen Umgangston oder betriebsüblichen Verhaltensmustern entschuldigen oder auch nur erklären lässt. Soweit der Kläger zuletzt eingewandt hat, die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie ihm gegenüber eine Kündigung ausspreche, während der Zeuge H., der am 15. Juli 2016 den Zeugen E. im Rahmen einer Auseinandersetzung sogar gewürgt habe, unbehelligt geblieben sei, vermochte dies eine andere Sichtweise - auch wenn die Behauptung als zutreffend unterstellt wird - nicht zu rechtfertigen, weshalb eine Beweisaufnahme entbehrlich war. Zum einen ist zu berücksichtigen, dass die Wirksamkeit einer Kündigung grundsätzlich nach den objektiven Verhältnissen im Zeitpunkt ihres Zugangs zu beurteilen ist (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 52, zitiert nach juris) und das vom Kläger behauptete Geschehen sich danach ereignet hat. Ungeachtet dessen rechtfertigt der vom Kläger ins Feld geführte, einmalige Vorfall nicht die Annahme, die Beklagte dulde generell in ihrem Betrieb Tätlichkeiten, Drohungen und ausländerfeindliche Beleidigungen. Für das Gegenteil spricht im Übrigen, dass der Geschäftsführer der Beklagten nach Bekundungen der Klägerseite in der mündlichen Verhandlung vom 21. September 2017 im sich an die Auseinandersetzung anschließenden Telefonat auf die Bemerkung des Klägers zum „dreckigen Ausländer“ gesagt haben soll, der Kläger sei ein „dreckiger Deutscher“, was bezeugt, dass der Geschäftsführer dem Kläger mit dieser ironischen Bemerkung klar machen wollte, dass er die ausländerfeindlichen Bemerkungen des Klägers nicht toleriert. Auch wenn man zu Gunsten des Klägers unterstellt, dass der branchenübliche Umgangston im Gerüstbaugewerbe rüder sein mag, als in anderen Branchen, ist das Verhalten des Klägers durch nichts gerechtfertigt. Die Interessen der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiegen damit vorliegend in einer Gesamtschau die Interessen des Klägers an dessen Fortbestand.
B
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 445 ff. ZPO. Eine Parteierklärung nach § 141 ZPO kann zwar als Inhalt der Verhandlung iSv. § 286 ZPO
§§ 445-455 ZPO
§ 242 BGB
§ 141 ZPO
§ 286 ZPO
§ 519 ZPO
§ 520 ZPO
§ 448 ZPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 622 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 323 Abs. 2 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 398 Abs.1 ZPO
§ 1 Abs.2 KSchG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: MDR 2015, 185
4 Ca 550/16
2 AZR 994/12
2 AZR 811/11
2 AZR 284/10
2 AZR 495/11
2 AZR 186/11
2 AZR 200/06
2 Sa 223/16
2 AZR 88/07
2 AZR 449/15
2 AZR 569/14
2 AZR 273/12
2 AZR 357/95
10 AZR 9/13
2 AZR 21/05
2 AZR 63/03
5 Sa 240/08
12 Sa 690/03
6 Sa 1391/01
2 AZR 900/95
3 AZN 1155/06
2 AZR 396/00
2 BvR 140/00
I ZR 32/96
I ZR 14/88
5 U 4/96
2 AZR 541/09