Landgericht Erfurt (Thüringen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-09-23, Aktenzeichen 3 O 1480/14
ECLI: ECLI:DE:LGERFUR:2015:0923.3O1480.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Beruhen die einer Mehrpreisforderung zu Grunde liegenden Grundsätze der Bildung des Neupreises gerade nicht auf den behaupteten tatsächlichen Grundlagen des Aufwandes, sondern auf einer davon losgelösten und abstrakten Betrachtung und Berechnung eines hypothetischen Mietzinses für mehraufgewendetes Gerüstmaterial, so ist dies mit der Regelung des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht mehr zu vereinbaren.(Rn.31) (Rn.39) (Rn.40)
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3.
Das Urteil ist für den Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Restwerklohn.
Aufgrund der Auftragsvergaben vom 13.09.2010 (Anlagen B2) für die Lose Gerüstbau 1 und 2 und auf der Grundlage entsprechender Angebote vom 15.07.2010 (Anlage K1) nach von dem Beklagten erstellter Leistungsverzeichnisse (LV) (Anlagen B1) erbrachte die Klägerin an dem Neubau des Beklagten der … Gerüstbauarbeiten. Die Geltung der VOB/ B war vereinbart.
Aufgrund von nicht näher dargelegten Störungen im Bauablauf und Verzögerungen im Verantwortungsbereich anderer Gewerke, insbesondere an den Gebäuden 1.1 und 1.2. ergaben sich Weiterungen der Baugerüst – Vorhaltezeiten.
Im Prinzip hatten sich nämlich die Parteien in den streitgegenständlichen Leistungsverzeichnissen auf „gebäudegetreue“ Aufstellung und Gebrauchsüberlassung für eine Grundeinsatzzeit (z.B. von 4 Wochen) für ein bestimmtes Flächenmaß (z.B. 3.050,05 m²) zu einem bestimmten Einheitspreis (z.B. 4,35 €/m²) geeinigt. Pars pro toto wird exemplarisch auf die diesbezüglichen Pos. 1.1.10 des LV v. 20.04.2010 Gerüstabbau 1 verwiesen /Anlage B1).
Dem praxisnahen Fall der nicht unüblichen Massenmehrung durch verlängerte Standzeiten sind die Parteien zunächst damit begegnet, dass sie in der jeweils logisch folgenden Position des LV einen eigenen Einheitspreis (z.B. 0,10 € ) für jeden Quadratmeter pro Woche über die Grundvorhaltezeit hinaus vereinbarten, wobei sie auch wiederum eine Massenobergrenze definierten (z.B. 67.100,00m²). Auch hier wird exemplarisch auf Pos. 1.1.20 des vorgenannten LV verwiesen.
Analoge Regelungen gab es für jede einzelne Leistung.
Im Bauverlauf erbrachte die Klägerin nach den beschriebenen Mehrbedarfen ihre Leistung, die auch von dem Beklagten beanstandungslos abgenommen wurde. Zwischenzeitlichen Verlangen der Klägerin auf Vereinbarung eines neuen Preises wegen der Mehrmengen ist der Beklagte nicht nachgekommen,
Mit geprüften Schlussrechnungen der Klägerin vom 22.03.2013/02.05.2013 für das Los Gerüstbau 1 (Anlage K4) und vom 17.08.2012/05.11.2012 für das Los Gerüstbau 2 (Anlage K9) hat der Beklagte einzelne Rechnungsbeträge gekürzt, die die Klägerin mit ihrer Klage im Wesentlichen als ungerechtfertigte Kürzungen begehrt, wobei den gestrichenen Rechnungspositionen die nachfolgenden Umstände gemein sind.
In den jeweils als „…V“ bezeichneten Rechnungspositionen macht die Klägerin jeweils die der Masse (Vordersatz) nach zwischen den Parteien nicht streitbefangenen Massenmehrungen als Mehrbedarf geltend, indem sie diese beschreibt als „…Mehrkosten für die zusätzliche Anmietung von Gerüstmaterial der Pos. … über den 110% Mengenansatz auf der Grundlage des § 2 Abs.5 VOB/B…“. Danach folgt die Beschreibung der gelieferten Teile unter Darstellung eines Anschaffungspreises, vom dem ausgehend ein angeblicher marktüblicher Mietpreis ermittelt wird. Von diesem bringt die Klägerin ca. 10 % - Punkte in Abzug. Exemplarisch wird wiederum auf die Darstellung unter Pos. 1.1.2 V der Rechnung vom 22.02.2013, dort Seite 3 oben (Anlage K1) verwiesen.
Die Klägerin beruft sich hierzu sowie in allen anderen Fällen der streitgegenständlichen Rechnungskürzungen unter Vorlage der graphischen und tabellarischen Darstellungen der Verlängerung der Vorhaltezeiten (Anlagen K 11 und K 26) auf unvorhersehbare Massenmehrungen, deren Vergütungspflichtigkeit anders als in den Schlussrechnungen (dort auf § 2 Abs.5 VOB/B hingewiesen; siehe oben) mit der Klage auf die Regelung des §2 Abs.3 Nr.2 VOB/B gestützt wird.
Die Klägerin behauptet hierzu, sie habe um den Mehrforderungen des Beklagten bzgl. der Vorhaltezeiten der einzelnen Baugerüstabschnitte nachkommen zu können (wozu sie verpflichtet gewesen sei), fremdes Gerüstmaterial im Umfang wie mit dem Rechnungskonglomerat Anlage K 16 unterlegt anmieten müssen, weil aufgrund der mit den „Mietebestandslisten“ (Anlage K17) und der Baustellenübersichten (Anlagen K20,21) unterlegten Auslastung der Klägerin, der Mehrbedarf mit klägereigenem Gerüstmaterial nicht habe gedeckt werden können. Dieses angemietete Material sei auch ausschließlich zur Deckung der Mehrbedarfe beim Bauvorhaben … eingesetzt worden.
Die Klägerin vertritt hierzu die Auffassung, der Beklagte habe sich wegen der den Betrag von 110% - Punkten der Grundvorhaltung und der verlängerten Vorhaltung ( z.B. beschrieben in Pos. 1.1.10 und 1.1.20 des LV bzw. Schlussrechnung) übersteigenden Mengenmehrung, eine Neupreisbildung entgegenhalten zu lassen, wobei sie (die Klägerin) wegen der konkreten Umstände der nicht von ihr zu vertretenden Kapazitätsauslastung nicht auf die Preisbildungsgrundsätze der vereinbarten Leistungspositionen und Einheitspreise beschränkt werden dürfe. Vielmehr dürfe ausnahmsweise ein neuer Preis auf einer eigenständigen Grundlage gebildet werden, wie in den gekürzten Rechnungspositionen erfolgt.
Die angeblich unberechtigten Rechnungskürzungen beziffert und beschränkt die Klägerin in der Summe auf den Klagehauptbetrag.
Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen,
153.627,67 € nebst Zinsen aus 89.145,88 € seit dem 01.07.2013 und aus weiteren 64.481,79 € seit dem 10.10.2012 zu zahlen,
weitere vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.305,40 € nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Hierzu bestreitet er, dass die Klägerin ausschließlich angemietetes Gerüstmaterial zur Deckung der Mehrmengen eingesetzt habe.
Er bestreitet auch die der Berechnung des Neupreises zugrunde liegende Kalkulation.
Im Übrigen vertritt er die Rechtsauffassungen, die Klägerin könne keinen Mehrbedarf auf der Grundlage angeblich angemieteten oder anzumietenden Gerüstmaterials berechnen, weil sie aufgrund der vertraglichen Regelungen voraussehbaren Mehrbedarf habe in Erwägung ziehen und einkalkulieren müssen. Außerdem sei sie bei der Preisbildung an die Grundsätze der vereinbarten Einheitspreise gebunden.
Das Gericht hat Hinweise erteilt, die Parteien angehört und Beweis erhoben durch richterlichen Augenschein von Urkunden und die uneidliche Vernehmung der Zeugen … und …. Insoweit wird Bezug genommen auf den Beschluss vom 17.06.2015 und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 15.04.2015 und vom 23.09.2015.
Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen und sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung in Höhe von 153.627,67 € aus § 631 Abs.1 BGB i.V.m. den streitgegenständlichen Aufträgen.
Daraus folgt, dass die Klägerin auch weder einen Anspruch auf Zinsen noch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten hat, da insoweit weder die Voraussetzungen eines Verzuges des Beklagten mit einer Zahlungsverpflichtung noch die Voraussetzungen der Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegen ( § 286 bzw. §§ 683, 677, 670 BGB).
Die Klägerin kann ihre Klage im Ergebnis nicht mit Erfolg auf § 2 Abs.3 Nr.2 VOB/B stützen.
Dabei ist nicht von streitentscheidender Bedeutung, welches die Ursachen für den geltend gemachten überobligatorischen Mehrbedarf sind, noch ob dieser über das vertragliche Maß hinaus von der Klägerin mit eigenem Gerüst zu decken war, noch ob die Klägerin tatsächlich Gerüstmaterial angemietet hat, welches ausschließlich zur Deckung der Mehrmengen eingesetzt wurde, noch ob die Klägerin Letzteres beweisen konnte. Letztlich kann sogar der Streit der Parteien, ob die in den beiden Schlussrechnungen zur Begründung der streitgegenständlichen Mehrforderungspositionen aufgezeigten Kalkulationsgrundlagen zutreffend oder unzutreffend sind, unaufgeklärt werden.
Denn die Voraussetzungen unter denen die Klägerin bei der Bildung des Neupreises von der bei der Bildung des Einheitspreises der vertraglich geschuldeten Mengen (bis zur 110 -% - Punkte – Grenze) maßgeblich gewesenen Kalkulationsgrundlage gänzlich absehen konnte und auf eine neue Grundlage der Preisbildung abstellen konnte liegen aus mehreren anderen Gründen nicht vor.
Zunächst ist zu bemerken, dass die Klägerin offenbar nicht die angeblichen Aufwendungen der behaupteten Mietzinse für die Anmietung von Fremdgerüst aus den Rechnungen Anlage K16 zur Preisbildung heranzieht, sondern lediglich die Tatsache der Anmietung von Fremdgerüst an sich.
Die Klage und die Rechnungslegung knüpft daher erkennbar nicht an den tatsächlichen angeblichen Mehraufwand an, sondern offenbart eine quasi von dem konkreten Mietzins losgelöste abstrakte Berechnung der Aufwendungen auf der Grundlage der Berechnung eines hypothetischen Mietzins ausgehend von einem Anschaffungspreis. Dies verträgt sich nicht mit den Grundsätzen der gemäß §2 Abs.3 Nr.2 VOB/B erlaubten Preisbildung. Es gilt insofern Folgendes:
Grundsätzlich sind bei der Ermittlung des neuen Preises vorkalkulatorisch die Mehr- oder Minderkosten zu erfassen, als wäre zur Zeit der Angebotsbearbeitung die erhöhte Ausführungsmenge bereits bekannt gewesen und die Preise wären auf dieser Grundlage gebildet worden. In der Auftragskalkulation enthaltene Kalkulationsfehler sind im neuen Preis fortzuschreiben. Grundsätzlich gilt dabei: "Guter Preis bleibt guter Preis - schlechter Preis bleibt schlechter Preis ". Problematisch können die Fälle sein, in denen der neue Preis für den nachträglich aufgetretenen Mehraufwand bewusst oder unbewusst aus Sicht des Auftragnehmers unter Berücksichtigung der bisherigen Kalkulationsgrundlage "unter Wert" festgesetzt werden müsste. Ist der Preis zum Beispiel deswegen bewusst zu niedrig kalkuliert worden, um sich in eine günstige Ausgangsposition zu bringen und den Auftrag zu erhalten, so wird der Auftragnehmer daran gebunden. Dies kann ausnahmsweise anders sein wenn der Auftragnehmer bei einer unbewussten oder ihm jedenfalls nach Sachlage im Einzelfall nicht zurechenbaren Fehlkalkulation wegen der über 110 % hinausgehenden Mengen einen von seinen bisher angenommenen Berechnungsgrundlagen abweichenden "realistischen" Preis auf der Grundlage des § 242 BGB nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verlangen kann. Eine solche Sachlage könnte nach dem Sachvortrag der Klägerin in Betracht kommen, weil zwar nicht eine klassische Fehlkalkulation vorliegen könnte, sondern eine wertungsgemäß gleichzusetzende nachträgliche Mengenmehrung. Jedoch ist die Frage, ob deswegen auf eine gänzlich andere Kalkulationsgrundlage bei der Neupreisbildung zurückgegriffen werden kann, im Einzelfall danach zu entscheiden, wer die Ursache für die ursprüngliche Fehlberechnung und zugleich wer die Ursache für die Notwendigkeit der Mehrmengen zwecks Erreichung einer vertragsgemäßen Leistung gesetzt hat und wem diese nach Treu und Glauben rechtlich zuzurechnen ist.
Soweit erkennbar hat die Rechtsprechung bislang hierzu 3 Fallgruppen gebildet, in denen von den Kalkulationsgrundlagen/Berechnungsgrundlagen des „Altpreises“ abgerückt werden kann (siehe hierzu wie auch zu den vorstehenden Ausführungen Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 19. Auflage 2015, § 2 Abs. 3 VOB/B, Randziffer 19, 26,27, m.w.N.). Zum einen ist dies in Erwägung zu ziehen, wenn dem Auftragnehmer ein Kalkulationsirrtum unterlaufen ist und der Auftragnehmer ihn nicht darauf hingewiesen hat, obwohl er den Kalkulationsirrtum erkannt hat. Dieser Fall liegt vorliegend erkennbar nicht vor.
Ein weiterer Fall liegt vor, wenn sich die Massenänderungen auf ein vorwerfbares Unterlassen des Auftraggebers oder seiner Erfüllungsgehilfen zurückführen lassen, insbesondere weil unvollständige oder sonst unsorgfältige Planung, beispielsweise ein unklares oder nicht hinreichend fundiertes und daher der Wirklichkeit nicht entsprechendes Leistungsverzeichnis vorliegt. Auch ein solcher Fall ist vorliegend nicht gegeben. Nach dem Vortrag der Klägerin sollen die Massenänderungen im Bauverzug bzw. Verzögerungen im Verantwortungsbereich anderer Gewerke liegen. Dies ist dem Beklagten nicht zuzurechnen. Es ermangelt insoweit an einer Zurechnungsnorm. Auch der Hinweis auf den anfänglich nicht vorliegenden Bauzeitenplan und die Tatsache, dass die dort aufgeführten Bauabläufe letztendlich nicht umgesetzt wurden (sonst wäre es ja nicht zu den Mehrmengen gekommen), ist im Ergebnis unbehelflich. Denn der nicht vorhandene Bauzeitenplan konnte weder auf die anfängliche Kalkulation der Preise der Klägerin von Einfluss sein, noch besteht ein Ursachenzusammenhang zu den Bauverzögerungen als Ursache der Mehrmengen. Entgegen der Argumentation der Klägerin konnte sie nach dem Vertragswerk, welches ein im Prinzip abschnittsweises Vorgehen entsprechend der Bauverwirklichung der einzelnen Gebäude vorsieht, auch nicht damit rechnen, dass deswegen keine Mehrmengen über die bereits in dem Leistungsverzeichnis erfassten Mehrmengen hinaus entstehen. Jedenfalls gilt dies für den streitgegenständlichen Mehrmengenbedarf. Denn auch ein solcher ist in dem vorliegenden Fall, auch soweit er die 110 % Grenze übersteigt, von vornherein erwartbar gewesen. Zwar würde es den Grundsätzen von Treu und Glauben widersprechenden, wenn die Klägerin deswegen verpflichtet werden würde zur Absicherung eines unvorhersehbaren Mehrbedarfs eine unbestimmte Menge an eigenem Gerüstmaterial vorzuhalten. Denn die Klägerin darf grundsätzlich von einem vertragsgerechten Verhalten des Vertragspartners ausgehen, welches die Einhaltung der im Leistungsverzeichnis enthaltenen Mengen beinhaltet. Auch darf es der Klägerin nicht zugemutet werden wegen eines übersteigerten Vorhaltebedarfs andere vertragliche Verpflichtungen entweder schon gar nicht einzugehen oder nicht vertragsgerecht zu bedienen. Jedoch ist dies vorliegend nicht der entscheidende Punkt. Entscheidend ist, dass die Klägerin im Rahmen ihrer Kalkulation des "Altpreises" (also zum Beispiel der 0,10 €/Quadratmeter/Woche im Rahmen der Leistungsposition 1.1. 20) von vornherein hätte in Erwägung ziehen können, dass ein unvorhergesehener Mehrbedarf jedenfalls zum Teil nur durch die Anmietung von Fremdgerüst gedeckt werden könnte.
Nach Auffassung des Gerichtes ist dieser jedenfalls nicht lebensfremde und fernliegende Sachverhalt auf zumutbare Art und Weise von der Klägerin im Rahmen der Kalkulation des „Altpreises“ zu berücksichtigen gewesen.
Der 3. in der Rechtsprechung anerkannte Fall des Austauschs der Preisermittlungsgrundlagen wird angenommen in den Fällen, in denen es während der Ausführung der Mehrmengen zu zum Zeitpunkt der Kalkulation nicht vorhersehbaren Preissteigerungen gekommen ist. Dies betrifft etwa die Fälle, dass sich die Marktbedingungen geändert haben, wie zum Beispiel Rohstoffpreise oder dergleichen. Auch ein solcher Fall liegt vorliegend erkennbar nicht vor.
Daraus ergeben sich für den vorliegenden Fall die nachfolgend dargestellten Schlussfolgerungen.
Keiner der 3 dargestellten in der der Judikatur anerkannten Fälle des Abrückens oder Austauschens der Grundlagen für die Preisbildung liegt vor. Es sind auch keine Gründe vorhanden, den vorliegenden Fall in eine wertungsgemäß gleichzusetzende 4. Fallgruppe einzuordnen.
Dies gilt vorliegend umso mehr, als die der streitgegenständlichen Mehrpreisforderung zu Grunde liegenden Grundsätze der Bildung des Neupreises gerade nicht auf den behaupteten tatsächlichen Grundlagen des Aufwandes beruhen, nämlich dem angeblichen tatsächlichen Anmietungsaufwand wie aus Anlage K 16 ersichtlich, sondern auf einer davon losgelösten und abstrakten Betrachtung und Berechnung eines hypothetischen Mietzinses für das mehraufgewendete Gerüstmaterial.
Damit entfernt sich die Klägerin von den Grundlagen ihrer bisherigen Preisbildung so sehr, dass dies mit der Regelung des § 2 Abs. 3 Nummer 2 VOB/B nicht mehr zu vereinbaren ist. Im Ergebnis manifestiert sich diese Unvereinbarkeit auch bei einer vergleichenden Betrachtung des wirtschaftlichen Ergebnis. Ausgehend von dem Beispielsfall der Rechnungsposition 1.1.20 verlangt die Klägerin mit der Nachtrags - Position 1.1.20 V unter Zugrundelegung eines abstrakten Mietpreises einen um das siebenfache erhöhten Einheitspreis.
Aus diesen Gründen war in der Hauptsache wie erkannt zu entscheiden.
Ob die Klägerin unter Berücksichtigung anderer erlaubter Preisbildungsgrundsätze oder unter Fortschreibung der tatsächlich vereinbarten Konditionen (z.B. in LV- und Re. Pos. 1.1.20 ) auch den streitgegenständlichen, weil die Grenze von 110% - Punkten überschreitenden Mehrbedarf, abrechnen darf, kann dahinstehen. Eine solche Abrechnung ist weder erfolgt, noch streitgegenständlich.
Da der Beklagte mithin mit der Klageforderung zu keinem Zeitpunkt in Zahlungsrückstand geraten war, stehen der Klägerin auf die Hauptklagesumme auch weder Verzugszinsen zu, noch kann die Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Verzugsschadens den Ersatz ihrer vorprozessualen Rechtsverfolgungskosten in Form von Anwaltshonorar ersetzt verlangen. Letzteres auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag, denn die Befassung des Prozessbevollmächtigten auch mit der vorprozessualen Geltendmachung von Rechten ist nur dann im objektiven Interesse des Gegners, wenn die geltend gemachten Ansprüche berechtigt sind. Denn nur die Geltendmachung von berechtigten Ansprüchen ist grundsätzlich geeignet, einen Rechtsstreit und damit weitere Kosten zu vermeiden.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91,709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 683, 677, 670 BGB
§§ 91,709 ZPO
§ 242 BGB
§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B
§ 2 Abs.5 VOB/B
§ 631 Abs.1 BGB
§ 2 Abs.3 Nr.2 VOB/B
§ 2 Abs. 3 VOB/B