Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-01-29, Aktenzeichen VI-U (Kart) 7/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0129.VI.U.KART7.13.00

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen, soweit die Klägerin wegen des von der Europäischen Kommission (in ihrem Verfahren Comp/C-1/37.451 u.a.) am 21. Mai 2003 festgestellten Marktmachtmissbrauchs der D. T. AG durch eine Preis-Kosten-Schere (Rz. 199 der vorbezeichneten Kommissionsentscheidung) von der Beklagten Ersatz solcher unmittelbarer oder mittelbarer Schäden verlangt,
a. die ihr selbst und/oder den auf sie verschmolzenen Gesellschaften n. GmbH, T. Gesellschaft für Telekommunikation und Netzdienste O. S. mbH & Co. KG -bzw. deren Rechtsvorgängerin, die T. Gesellschaft für Telekommunikation und Netzdienste O. mbH - und O. GmbH wegen der in den Monaten Januar 1998 bis März 2001 bestehenden Preis-Kosten-Schere entstanden sind,
b. die der T. Gesellschaft für Telekommunikation und Netzdienste O. S. mbH & Co. KG -bzw. deren Rechtsvorgängerin, die T. Gesellschaft für Telekommunikation und Netzdienste O. mbH - und der O. GmbH wegen der in den Monaten März 2001 bis Dezember 2001 bestehenden Preis-Kosten-Schere entstanden sind.
2. Die Klageforderung im Übrigen ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte für den Zeitraum von Januar 1998 bis einschließlich Mai 2003 auf Schadensersatz in Anspruch wegen einer wettbewerbswidrigen Preisgestaltung in Form einer sogenannten Preis-Kosten-Schere.
Die Klägerin unterhält ein eigenes regionales Telekommunikationsfestnetz und bietet seit dem Jahr 1998 gegenüber EndkundenTelekommunikationsdienste an. Sie ist die Rechtsnachfolgerin der n. GmbH (nachfolgend: n.), der T. Gesellschaft für Telekommunikation und Netzdienste O. S. mbH & Co. KG (nachfolgend: T.) und der O. GmbH (nachfolgend:O.). n. ist am 30. September 2003 auf die Klägerin verschmolzen, T. am 8. Oktober 2008 und O. am 18. Juni 2009. Ebenso wie n. und O. stellte die Klägerin ihren Kunden seit ihrem Markteintritt 1998 Analog- und ISDN-Anschlüsse, und später zudem auch (A)DSL-Breitbandanschlüsse zur Verfügung. T. hingegen hat ihren Kunden keine Analog-Anschlüsse angeboten.
Die Beklagte betreibt das deutsche Telefonfestnetz, das sie im Wege der Ausgliederung von der D. T. AG (D.) übernommen hat. Bis zur Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte verfügte die D. über das gesetzliche Monopol bei der Bereitstellung von Telekommunikationsdienstleistungen im Festnetz an Endkunden. Ab dem Jahr 1998 konnten auch andere Anbieter eigene Telefonanschlüsse bereitstellen sowie über ein eigenes Festnetz Telekommunikationsdienste (Sprachtelefonie/Internet) anbieten. Erforderlich hierfür war, dass ihnen die Beklagte Zugang zu ihren Teilnehmeranschlussleitungen (TAL) gewährt. Die TAL verbinden die Telefonanschlusseinheit am Standort des Endkunden mit einem der Hauptverteilerknoten des Fernsprechnetzes der Beklagten bzw. der D.. Damit die anderen Marktteilnehmer ihren Kunden Sprach- und Datenverbindungen über eigene Netze anbieten können, bedarf es zudem einer am Hauptverteiler der Beklagten bzw. der D. vorzunehmenden Verbindung der TAL mit dem eigenen Netz des Wettbewerbers. Diese Verbindung erfolgt mittels so genannter Kollokationsräume.
Für den Zugang zu ihren TAL berechnete die Beklagte ihren Wettbewerbern ein monatliches Entgelt (sog. Vorleistungsentgelt). Die Höhe des Entgelts setzte die nationale Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) fest.
Die Beklagte bzw. die D. berechnete ihren Endkunden für die Bereitstellung eines Teilnehmeranschlusses monatlich ein nach Anschlussart (analog, ISDN und (A)DSL) der Höhe nach differenziertes Endkundenentgelt. Diese Entgelte unterlagen mit Ausnahme der Entgelte für einen DSL-Anschluss ebenfalls der Regulierung durch die RegTP. Allerdings galt für sie das sog. price-cap-System. Danach waren verschiedene Leistungen in mehreren Körben zusammengefasst. In den Jahren 1998 bis 2001 gab es zwei Körbe: einen für Privat- und einen für Geschäftskunden der D., wobei in jedem Korb analoge und ISDN-Anschlüsse sowie sämtliche Leistungen im Fernsprechbereich zusammengefasst waren. Seit Beginn des Jahres 2002 galt ein neues System. Statt der beiden früheren Körbe gab es nun vier Körbe, und zwar für Anschlussleitungen (Korb A) sowie für Orts-, Inlandsfern- und Auslandsgespräche (Körbe B bis D). Die Preise für einzelne Leistungen konnten grundsätzlich nach vorheriger Genehmigung der RegTP erhöht werden, wenn die von der RegTP vorgegebene Preisobergrenze für die Summe aller in einem Korb zusammengefassten Leistungen (price-cap) hierdurch nicht überschritten werden und etwaige Senkungsvorgaben eingehalten worden waren.
Mit Schriftsatz vom 12. Juli 1999 haben die Klägerin und andere Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen Beschwerde bei der Europäischen Kommission gegen die RegTP erhoben. Gegenstand der Beschwerde war die Berechnung und Höhe der festgesetzten Vorleistungsentgelte. Die Klägerin und die übrigen Beschwerdeführer vertraten die Ansicht, dass ein Verstoß gegen Art. 82 EG vorläge, weil die D. ihren Wettbewerbern Vorleistungsentgelte berechne, die höher als die Entgelte seien, die sie selbst ihren Endkunden für den Telefonanschluss in Rechnung stellen. Die Europäische Kommission nahm die Beschwerde zum Anlass, ein Missbrauchsverfahren gegen die D. einzuleiten (Comp/C-1/37.451 u.a. -Deutsche Telekom AG). Mit Entscheidung vom 21. Mai 2003 stellte die Europäische Kommission (ABl. [EU] L 263/9 v. 14.10.2003 = Anl. K 1 zur Klageschrift v. 30.12.2010) eine gegen Art. 82 EG a.F. (heute Art. 102 AEUV) verstoßende missbräuchliche Preisgestaltung der D. fest und verhängte gegen sie eine Geldbuße. Nach den Feststellungen der Kommission bestand in den Jahren 1998 bis 2001 durchgängig eine Preis-Kosten-Schere in Gestalt einer negativen Spanne zwischen den Endkunden- und Vorleistungsentgelten der D. (negative Preis-Kosten-Schere). Dabei hat die Kommission das monatliche Vorleistungsentgelt dem durchschnittlichen monatlichen Endkundenentgelt für analoge und ISDN-Anschlüsse, gewichtet nach der Verteilung auf die beiden Anschlussarten, gegenübergestellt. Bezüglich des Zeitraums Januar 2002 bis Mai 2003 ermittelte die Kommission ebenfalls eine Preis-Kosten-Schere. In jener Zeit waren die gewichteten Endkundenentgelte zwar nominell höher als die Vorleistungsentgelte. Jedoch war die positive Spanne nach den Feststellungen der Kommission nicht ausreichend, die produktspezifischen Kosten der D. für die Erbringung der Endkundendienste abzudecken.
Zu Rz. 199 der Kommissionsentscheidung vom 21. Mai 2003 heißt es:
„Die Kommission stellt abschließend fest, dass D. ihre marktbeherrschende Stellung auf den relevanten Märkten für den direkten Zugang zu ihrem Telefon-Festnetz missbraucht. Dieser Missbrauch besteht in der Festsetzung unangemessener Preise für Vorleistungs-Zugangsdienste an Wettbewerber und für Endkunden-Zugangsdienste im Ortsnetz und erfüllt somit den Tatbestand des Artikels 82 Buchstabe a) EG-Vertrag. In dem Zeitraum von Anfang 1998 bis Ende 2001 war D. in der Lage, die Kosten-Preis-Schere durch Tarifänderungen auf der Endkundenebene vollständig zu beseitigen. Seit Anfang 2002 ist D. jedenfalls noch in der Lage, die Kosten-Preis-Schere zu verringern, und zwar durch Anhebung der nicht dem Price-Cap-System unterworfenen ADSL-Entgelte.“.
Mit Urteil vom 10. April 2008 (Anl. K 2 zur Klageschrift) hat das Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften -EuG- (T-271/03) die von der D. erhobene Klage, die Entscheidung der Kommission für nichtig zu erklären, abgewiesen. Das hiergegen eingelegte Rechtsmittel hat der Gerichtshof der Europäischen Union -EuGH- mit Urteil vom 14. Oktober 2010 -C-280/08 P- (Anl. K 4 zur Klageschrift) zurückgewiesen.
Die Klägerin und die Rechtsvorgängerin der Beklagten schlossen am 19. März 2004 eine Verjährungsverzichtsvereinbarung (Anl. B 78 zur Klageerwiderung v. 22.5.2011). Diese beinhaltet einen Verzicht der D. auf die Einrede der Verjährung hinsichtlich solcher Schadensersatzansprüche, die bei Abschluss der Vereinbarung noch nicht verjährt waren.
Die Klägerin hat behauptet, durch die missbräuchliche Preis-Kosten-Schere sei ihr ein erstattungsfähiger Schaden in Höhe von insgesamt … € entstanden. Der „unmittelbare Schaden“ betrage … €. In dieser Höhe seien ihr und den auf sie verschmolzenen Gesellschaften Einnahmen entgangen. Wegen der Preis-Kosten-Schere hätten sie von ihren Kunden keine höheren Anschlussentgelte verlangen und keine höheren Deckungsbeiträge erzielen können.
Darüber hinaus behauptet die Klägerin einen „Folgeschaden“ in Höhe von insgesamt … €. Dieser Schaden sei dadurch entstanden, dass ihr ebenso wie n., T. und O. Kunden dadurch entgangen seien, dass sie infolge der Preis-Kosten-Schere weniger Einnahmen erzielt hätten, die sie ansonsten erfolgreich zur Gewinnung neuer Kunden eingesetzt hätten. Mit diesen Neukunden hätten sie Gewinne in der genannten Höhe erzielt.
Die Beklagte hat eine missbräuchliche Preis-Kosten-Schere ebenso wie eine Bindungswirkung der rechtskräftigen Kommissionsentscheidung in Abrede gestellt. Darüber hinaus hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat die in erster Linie auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von … € nebst Zinsen gerichtete Klage (durch „Teilendurteil“) in Höhe eines Teilbetrages in Höhe von … € (zum Betrag vgl. Berichtigungsbeschluss v. 14.3.2013) mit der Begründung abgewiesen, dass Ansprüche der Klägerin jedenfalls in dieser Höhe verjährt seien. Im Übrigen hat das Landgericht den Klageanspruch (durch „Teilgrundurteil“) dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Hierzu hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der D. eine Schadensersatzhaftung treffe, weil nach den Feststellungen der Europäischen Kommission, die wegen Bindungswirkung im hiesigen Rechtsstreit zu Grunde zu legen seien, im streitbefangenen Zeitraum (Januar 1998 bis Mai 2003) eine gegen Art. 82 EG a.F. verstoßende Preis-Kosten-Schere bei den Endkundenanschluss- bzw. TAL-Vorleistungsentgelten der D. vorgelegen habe. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten treffe hinsichtlich dieses Verstoßes ein Verschulden. Dies stehe auf Grund der tatbestandlichen Feststellungen der Kommission zum Verschulden, denen ebenfalls Bindungswirkung zukomme, fest, folge aber auch unabhängig von einer solchen Bindung aus den übrigen Umständen des Streitfalls. Die Beklagte könne sich auch nicht auf einen entschuldigenden unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen. Soweit die RegTP in Abkehr von einer früheren Rechtsauffassung in ihrer Regulierungspraxis davon ausgegangen sei, zwischen den Endkunden- und Vorleistungsentgelten bestehe keine Preis-Kosten-Schere, zumal auf Endkundenebene auch die Einnahmen aus Verbindungen einzubeziehen seien, habe sich die D. nicht darauf verlassen dürfen, dass dieser Ansicht auch die später mit ihrem Preissetzungsverhalten befassten Organe bzw. Instanzen folgen würden. Es sei ferner von zumindest irgendeinem der Klägerin auf Grund der Preis-Kosten-Schere entstandenen Schaden auszugehen. Wenn die D. von ihren Kunden höhere Anschlussentgelte verlangt hätte, wäre für die Klägerin und alle übrigen Wettbewerber der wirtschaftliche Spielraum zur Anhebung ihrer eigenen Endkundenentgelte erheblich größer gewesen und sie hätten höhere Einnahmen erzielt. Aber selbst wenn die Klägerin – so wie sie im Rahmen einer Alternativbetrachtung ausgeführt hat - ihre Endkundenentgelte nicht angehoben hätte, wäre von einem Schaden auszugehen. In diesem Fall hätten die Klägerin, n., T. und O. vermehrt Kunden gewinnen können, weil dann der Preisabstand zwischen ihnen und der D. größer und somit ihr Angebot für die potentiellen Kunden preislich noch attraktiver als bisher gewesen wäre.
Die Einwendungen der Beklagten seien auch im Übrigen nicht geeignet, Schadensersatzansprüche der Klägerin bzw. deren Durchsetzbarkeit insgesamt zu Fall zu bringen. Dies betreffe auch die Gesichtspunkte eines vermeintlichen Mitverschuldens der Klägerin sowie der Verjährung.
Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagte und die Klägerin jeweils mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung.
Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Berufung im Wesentlichen vor:
Die D. treffe an dem festgestellten Verstoß gegen Art. 82 EG a.F. kein Verschulden. Sie habe auf die Regulierungspraxis der RegTP vertrauen dürfen. Die RegTP habe – und dies ist unstreitig – bereits seit Anfang 1999 das Vorliegen einer Preis-Kosten-Schere geprüft und verneint. Der D. sei nicht zuzumuten gewesen, die Bestimmung ihrer Endkundenentgelte an den Maßstäben auszurichten, die die Europäische Kommission in ihrer Entscheidung vom 21. Mai 2003 zu Grunde gelegt hat. Bis zum Erlass dieser Entscheidung habe bezogen auf die Berechnungsmethode einer Preis-Kosten-Schere eine besonders komplexe, unklare und umstrittene Rechtslage bestanden. Zudem hätte jede denkbare Anpassungsalternative erhebliche Auswirkungen auf die Produktgestaltung, die Werbung und den Geschäftsbetrieb der D. erwarten lassen.
Zu Unrecht habe das Landgericht überdies dem Grunde nach einen Schaden der Klägerin bejaht. So sei im Rahmen der gebotenen Differenzbetrachtung bereits unberücksichtigt geblieben, dass die D. die Preis-Kosten-Schere „ausschließlich (oder zumindest weit überwiegend)“ durch Anhebung ihrer Endkundenentgelte für Analoganschlüsse beseitigt hätte. Auch habe die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen, dass sie selbst ebenso wie n., T. und O. ohne das Vorliegen der in Rede stehenden Preis-Kosten-Schere die Anschlussentgelte ihrer Kunden angehoben hätte.
Bereits bei Abschluss der Verjährungsverzichtsvereinbarung am 19. März 2004 seien etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin verjährt gewesen. Die Klägerin habe bereits im Juli 1999, spätestens aber vor März 2001 eine Feststellungsklage erheben können. Ihr seien zu diesem Zeitpunkt sämtliche Tatsachen bekannt gewesen, um den gewichteten Anschlusspreis ermitteln zu können. Gleiches gelte für die Kenntnis von T. und O.. Die Erhebung einer Feststellungsklage sei auch nicht wegen einer unsicheren und komplexen Rechtslage unzumutbar gewesen.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen,
-hilfsweise- den Rechtsstreit wegen der Anspruchshöhe zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Klägerin im Wesentlichen vor:
Im Hinblick auf die Verjährungsverzichtsvereinbarung vom 19. März 2004 sei keiner ihrer Schadensersatzansprüche verjährt. Alle Ansprüche seien erst mit Beendigung der Preis-Kosten-Schere, mithin frühestens Ende Mai 2003 entstanden, weil es sich bei dem Verstoß der D. gegen Art. 82 EG a.F. um eine Dauerhandlung im verjährungsrechtlichen Sinne gehandelt habe. Sie habe vor der Entscheidung der Kommission am 21. Mai 2003 keine Kenntnis von sämtlichen anspruchsbegründenden Tatsachen gehabt. So seien ihr insbesondere die Anzahl bzw. Verteilung der von der D. in der streitbefangenen Zeit vertriebenen Anschlüsse bzw. Anschlussarten, die Parameter zur Umrechnung der Einmalentgelte auf die monatlichen Entgelte sowie die produktspezifischen Kosten der D. und im Hinblick auf einen der D. zurechenbaren Missbrauch im Sinne des Art. 82 EG a.F. deren Handlungsspielraum zur Vermeidung der Preis-Kosten-Schere unbekannt gewesen.
Gleiches gelte auch für T. bzw. O..
das angefochtene Urteil abzuändern und -unter Aufhebung der teilweisen Klageabweisung- wie folgt zu fassen:
Die Klageforderung ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg. Auch die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet.
A. Berufung der Beklagten
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, soweit das Landgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte dem Grunde nach bejaht hat (siehe unter I.). Sie hat jedoch Erfolg, soweit das Landgericht die Klage für einen Teil der geltend gemachten Ansprüche infolge eingetretener Verjährung gemäß Ziff. 1 des Urteiltenors in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 14. März 2013 abgewiesen hat (siehe unter II.).
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht einen kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 82 EG a.F. dem Grunde nach bejaht. Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe der Beklagten bleiben allesamt ohne Erfolg.
1. Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Dies gilt auch soweit sie die Beklagte als Rechtnachfolgerin der T. Gesellschaft für Telekommunikation und Netzdienste O. S. mbH & Co. KG (fortan T.) auf Schadensersatz in Anspruch nimmt.
Zwar hat die Beklagte ursprünglich geltend gemacht, der Klägerin fehle die Aktivlegitimation für solche Ansprüche der T. GmbH & Co. KG, die vor dem 30. Oktober 2001 entstanden sind, weil die Gesellschaft erst ab diesem Tag existiere und nicht nachgewiesen sei, dass sie Rechtsnachfolgerin der T. Gesellschaft für Telekommunikation und Netzdienste O. S. mbH (fortan T. GmbH) geworden sei. Jedoch hat die Beklagte an diesem Vorbringen nicht mehr festgehalten, nachdem die Klägerin unter Vorlage entsprechender Handelsregisterauszüge (Anl. BK 4 und BK 5 zum Schriftsatz v. 16.8.2013 = GA 1603 f. bzw. 1605 f.) vorgetragen hat, dass die T. GmbH am 30. Oktober 2001 auf die T. GmbH & Co. KG verschmolzen ist, so dass das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin als zugestanden gilt (§ 138 Abs. 3 ZPO).
2. Der Klägerin steht gegen die Beklagte dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 82 EG a.F. zu. Die Beklagte hat von Anfang 1998 bis Mai 2003 schuldhaft gegen Art. 82 EG a.F. verstoßen. Sie hat in dem genannten Zeitraum ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht, indem sie eine Preis-Kosten-Schere zwischen den Vorleistungsentgelten und ihren Endkundenentgelten praktiziert hat.
a. Der Verstoß der Rechtsvorgängerin der Beklagten gegen das Missbrauchsverbot des Art. 82 EG a.F. steht aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung der Europäischen Kommission vom 21. Mai 2003 fest. Die Entscheidung hat für den vorliegenden Rechtsstreit Bindungswirkung gemäß Art. 16 VO (EG) 1/2003 bzw. Art. 4 Abs. 3 EUV und § 33 Abs. 4 GWB. Die Anwendbarkeit der genannten nationalen Vorschrift folgt daraus, dass der Kartellrechtsverstoß zwar vor dem Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle im Juli 2005 begangen, jedoch zeitlich erst danach rechtskräftig festgestellt worden ist (vgl. hierzu Senat, Urteil v. 30.9.2009 -VI-U (Kart) 17/08, Rzn. 33-35 bei juris).
Dass T. und O. selbst nicht unmittelbar Beteiligte des gegen die D. geführten Missbrauchsverfahrens waren, steht der Annahme einer Bindungswirkung nicht entgegen. In personeller Hinsicht hängt die Bindungswirkung der genannten Vorschriften lediglich auf Schuldnerseite davon ab, dass der auf Schadensersatz in Anspruch Genommene an dem Verfahren, das zur bindenden Entscheidung geführt hat, beteiligt gewesen ist und dort rechtliches Gehör gefunden hat (vgl. Bechtold, GWB, 6. Aufl. [2010], § 33 Rz. 42). Diese Voraussetzungen sind hier unstreitig erfüllt.
Die Bindungswirkung erstreckt sich inhaltlich auf den Tenor und den Sachverhalt, so wie er sich aus den Entscheidungen der Europäischen Kommission vom 21. Mai 2003 (im Folgenden auch mit EuK und Rz. zitiert), des EuG vom 10. April 2008 (im Folgenden auch mit EuG und Rz. zitiert) und des EuGH vom 14. Oktober 2010 (im Folgenden auch mit EuGH und Rz. zitiert) ergibt. Dies gilt insbesondere auch für folgende Feststellungen:
aa. Die D. hat von Januar 1998 bis Mai 2003 ihre marktbeherrschende Stellung auf den relevanten Märkten für den direkten Zugang zu ihrem Telefon-Festnetz missbraucht. Es bestand in dieser Zeit eine unzulässige Preis-Kosten-Schere zwischen den monatlich berechneten TAL-Vorleistungsentgelten für den entbündelten Zugang zu ihren TAL und den von ihren Endkunden für Analog-, ISDN- sowie DSL-Anschlüsse monatlich verlangten Entgelten.
Bis einschließlich Dezember 2001 war die Preis-Kosten-Schere durchweg negativ. Die Vorleistungsentgelte waren nominell immer höher als die gewichteten Endkundenentgelte. Ab Januar 2002 war die Entgeltdifferenz zwar stets positiv. Die Spanne reichte aber nie aus, um die -maßgeblichen- produktspezifischen Kosten der Rechtsvorgängerin der Beklagten für die Erbringung der Endkundendienste abzudecken (vgl. zu Allem EuK, Rz. 199).
bb. Die D. hatte einen ausreichenden Handlungsspielraum, um im Rahmen des price-cap-Systems der RegTP durch Tarifänderungen auf der Endkundenebene die Preis-Kosten-Schere entweder komplett zu beseitigen -so bis Ende 2001- oder (durch Anhebung der nicht regulierten ADSL-Entgelte) zumindest zu verringern -so ab 2002- (vgl. EuK, a.a.O.).
cc. Zudem ist auch eine wettbewerbswidrige Wirkung des Missbrauchs in Form einer „grundsätzlichen“ Behinderung der Wettbewerber der D., u.a. auch der Beschwerdeführer im Verfahren der Kommission, bindend festgestellt (s. EuK, Rz. 181; EuG, Rz. 237 und EuGH, Rzn. 250 ff. [255]).
Im Ausgangspunkt setzt die Feststellung des Verstoßes gegen Art. 82 EG a.F. (Art. 102 AEUV) konstitutiv zwar nicht eine konkrete wettbewerbshemmende Wirkung auf dem betroffenen Markt voraus. Wohl aber muss das missbräuchliche Verhalten auf Grund seiner Art oder Eignung eine solche Wirkung haben können (EuGH, Rz. 254; vgl. hierzu auch EuG, Urteil v. 17.12.2003 -T-219/99, Slg. II-05971, Rzn. 293 f., 297 bei juris- British Airways/Kommission). Mit bindender Wirkung für den hiesigen Streitfall haben die Unionsgerichte in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass (1.) die TAL-Vorleistungen unabdingbar dafür sind, dass ein Konkurrent der D. mit derselben auf den nachgelagerten Märkten für Endkundenzugangsdienste in wirksamen Wettbewerb treten kann (s. EuG, Rz. 237; EuGH, Rz. 255), (2.) die ermittelte Preis-Kosten-Schere zwischen den Vorleistungs- und den Endkundenentgelten der D. die Entwicklung des Wettbewerbs auf diesen Märkten grundsätzlich behindert, da ein ebenso effizienter Wettbewerber wie die D. auf diesen Märkten nicht ohne das Erleiden von Verlusten tätig sein kann (s. EuG und EuGH, jew. a.a.O.), (3.) sich an dem letztgenannten Befund nicht dadurch etwas ändert, dass Wettbewerber der D. womöglich eine Mischkalkulation dergestalt betreiben, dass sie auf Märkten für Endkundenzugangsdienste erlittene Verluste mit auf anderen Märkten wie etwa für Gesprächsverbindungen erzielten Gewinnen zu kompensieren versuchen, weil die D. als Eigentümerin des Festnetzes nicht auf Vorleistungen Dritter zurückzugreifen braucht und daher anders als ihre Konkurrenz keinem Kompensationszwang unterliegt (s. EuG, Rz. 238; EuGH, Rz. 256), (4.) die geringen Anteilszuwächse der Wettbewerber auf den Märkten für Endkundenzugangsdienste von einer Behinderung der Entwicklung von Wettbewerb auf diesen Märkten durch die Preispolitik der D. zeugen (s. EuG, Rz. 239; EuGH, Rz. 257) und (5.) auf Grund der vorgenannten Umstände die Kommission zutreffend erkannt hat, dass die Preispolitik der D. für zumindest ebenso effiziente Wettbewerber wie sie konkrete Verdrängungswirkungen erzeugte (EuGH, Rz. 259).
b. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat schuldhaft gegen Art. 82 EG a.F. verstoßen. Die für die D. handelnden Organe haben es zumindest für möglich gehalten, dass sie ihre marktbeherrschende Stellung missbrauchen, wenn sie ihren Wettbewerbern Vorleistungsentgelte für die TAL berechnen, die höher oder nur geringfügig niedriger sind als die Anschlussentgelte, die sie ihren eigenen Kunden in Rechnung stellen. Diese Möglichkeit haben sie billigend in Kauf genommen.
aa. Die Wettbewerber der D. waren – wie die D. wusste - auf den entgeltpflichtigen Zugang zu ihren TAL der D. angewiesen, um überhaupt mit der D. auf den nachgelagerten Märkten für Endkundenzugangsdienste in Wettbewerb treten zu können. Die von Januar 1998 bis Mai 2003 rechtskräftig festgestellte Preis-Kosten-Schere zwischen den Vorleistungs- und den Endkundenentgelten der D. bewirkte eine Behinderung des Wettbewerbs in der Form, dass ein ebenso effizienter Wettbewerber wie die D. Endkundenzugangsdienste nur mit Verlusten anbieten konnte. Dies hat die D. wenn nicht sogar beabsichtigt, so doch zumindest billigend in Kauf genommen, ohne dass es auf die Kenntnis der konkreten Berechnungsmethode für die Annahme einer marktmissbräuchlichen Preis-Kosten-Schere ankommt. Hierfür sprechen folgende Erwägungen.
Allein bei den analogen Telefonanschlüssen war die Spanne zwischen den Endkundenpreisen und den Vorleistungsentgelten für die TAL über den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum negativ. Die von den Wettbewerbern zu zahlenden Entgelte waren durchgängig höher als die Entgelte, die die Endkunden der D. für ihren analogen Telefonanschluss zu zahlen hatten. Die analogen Telefonanschlüsse machten den weit überwiegenden Anteil der Nachfrage auf dem Endkundenmarkt aus. Der Anteil an analogen Anschlüssen betrug im Mai 2003 noch 75 % aller Anschlüsse (s. EuK, Rz. 182). Aus der Sicht eines Endkunden, der einen analogen Telefonanschluss nachfragt, sind neben der Höhe der Verbindungsentgelte auch die Telefonanschlusskosten von Bedeutung. Können die Wettbewerber der D. einen analogen Telefonanschluss aber schon deshalb nicht preisgünstiger als die D. anbieten, weil die für den Netzzugang zu zahlenden Vorleistungsentgelte höher sind als die Anschlusskosten, die die D. ihren Endkunden berechnet, liegt auf der Hand, dass die Wettbewerber der D. hierdurch einen Nachteil im Wettbewerb um die Endkunden erleiden.
An dieser Beurteilung ändert sich auch dann nichts, wenn die D. nicht nur ihre Endkundenentgelte mit den Vorleistungsentgelten der Wettbewerber verglichen, sondern auch die Verbindungsentgelte in den Vergleich einbezogen haben sollte.
Wie bereits ausgeführt, ist in dem Missbrauchsverfahren gegen die D. u.a. festgestellt worden, dass die wettbewerbswidrige Wirkung der von der Kommission ermittelten Preis-Kosten-Schere nicht deshalb verneint werden kann, weil Wettbewerber der D. womöglich mittels einer Mischkalkulation ihre Verluste aus Endkundenzugangsgeschäften mit Gewinnen aus Gesprächsverbindungsgeschäften zu kompensieren versucht haben. Die Unionsgerichte haben des Weiteren ausgeführt, dass gegebenenfalls die von der Kommission ermittelte Preis-Kosten-Schere die Wettbewerbsbedingungen nicht nur lediglich auf den Märkten für Endkundenzugangsdienste, sondern darüber hinaus auch auf dem Markt für Gesprächsverbindungen verfälschen würde. Dies haben sie mit der zutreffenden Erwägung begründet, dass die D., anders als ihre Mitbewerber, als Festnetzeigentümerin einem Zwang zum Ausgleich von Verlusten aus dem Endkundenzugangsgeschäft nicht unterlag (vgl. EuG, Rzn. 199, 201, 238; EuGH, Rz. 256). Die aufgezeigten Zusammenhänge liegen auf der Hand und waren daher auch der D. bekannt.
bb. Die D. wusste überdies, dass sie während der gesamten streitbefangenen Zeit die Möglichkeit hatte, die festgestellte Preis-Kosten-Schere zu vermeiden -so bis Ende 2001- bzw. wenigstens zu verringern -so ab 2002. Bereits in der ersten price-cap-Periode 1998/1999 war ein entsprechender Handlungsspielraum entstanden, weil die D. die Senkungsvorgaben der RegTP -mindestens .. % bezogen auf beide damals existierenden Warenkörbe- durch eine erhebliche Absenkung der Verbindungsentgelte -mehr als .. %- deutlich „übererfüllt“ hatte. Dementsprechend hatte die D. in dem Verfahren vor der Europäischen Kommission auch anerkannt, dass innerhalb des price-cap-Systems ein rechtlicher Freiraum bestanden habe, um die Zugangsentgelte im Ortsnetz anhand der jeweiligen spezifischen Kosten weiter umzustrukturieren (vgl. EuK, Rz. 169).
cc. Die D. bzw. die für sie handelnden Organe unterlagen keinem unvermeidbaren Verbotsirrtum.
Zwar behauptet die Beklagte, die D. habe über die Rechtslage geirrt und sei durchgehend davon ausgegangen, dass ihre Entgelte rechtmäßig gewesen seien, mithin keine marktmissbräuchliche Preis-Kosten-Schere vorgelegen habe. Gleichwohl liegen die Voraussetzungen für einen entschuldbaren Rechtsirrtum nicht vor.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Rechtsirrtum nicht schon dann entschuldigt, wenn der fehlerhafte Rechtsstandpunkt ernsthaft vertreten werden kann, sondern vielmehr nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Bei zweifelhaften Rechtsfragen, in denen sich noch keine einheitliche Rechtsprechung gebildet hat und die insbesondere nicht durch höchstrichterliche Entscheidungen geklärt sind, bedeutet dies zwar nicht, dass für den rechtsirrig Handelnden die Möglichkeit einer ihm ungünstigen gerichtlichen Entscheidung undenkbar gewesen sein müsste. Das Risiko der zweifelhaften Rechtslage darf jedoch nicht dem anderen Teil zugeschoben werden. Deshalb sind strenge Anforderungen an die Sorgfalt des Irrenden zu stellen (vgl. BGH, Urteil v. 16.12.1986 -KZR 36/85, WuW/E BGH 2341 ff., Rz. 19 bei juris -Taxizentrale Essen; BGH, Urteil v. 10.10.1989 -KZR 22/88, WuW/E BGH 2603 ff., Rz. 23 bei juris -Neugeborenentransporte, jew. m.w.N.). Liegen bereits „kontroverse Äußerungen“ von Behörden bzw. Gerichten vor, kann sich der Irrende umso weniger von einem Sorgfaltsverstoß freisprechen (vgl. BGH, Urteil v. 16.12.1986 -KZR 36/85, WuW/E BGH 2341 ff., Rz. 21 bei juris -Taxizentrale Essen).
Gemessen an diesen Grundsätzen lag kein entschuldigender Rechtsirrtum der D. vor.
(1) Die D. konnte auf Grund der Entgeltgenehmigungen der RegTP nicht darauf vertrauen, dass die Differenz zwischen den Vorleistungsentgelten für die TAL und ihren Endkundenentgelten nicht wettbewerbswidrig waren, sondern sich im Rahmen des rechtlich Erlaubten hielten.
Zwar hat die RegTP, nachdem sie ursprünglich das Vorliegen einer Preis-.Kosten-Schere bejaht hat, im Jahr 1999 ihre Meinung geändert und eine Preis-Kosten-Schere verneint. Ursächlich hierfür war, dass die RegTP der Auffassung der D. folgend nicht mehr allein die Anschluss- und Vorleistungsentgelte miteinander verglichen hat, sondern in den Vergleich auch die Verbindungsentgelte einbezogen hat. Allerdings konnte die D. nicht darauf vertrauen, dass die Auffassung der RegTP vor der Europäische Kommission und den Europäischen Gerichten bestätigt werden würde. Der D. war sich darüber im Klaren, dass innerstaatliche Entgeltgenehmigungen durchaus der Kontrolle durch die zuständigen Organen der EG (heute EU) unterliegen und von ihnen als mit dem Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar und daher missbräuchlich beurteilt werden können. So heißt es in dem klägerseits vorgelegten „Aktien-Verkaufs- und Börsenzulassungsprospekt“ der D. T. vom 15. November 1996 (dort S. 91, Anl. K 24 zum Schriftsatz v. 31.10.2011, Anlagenheft I, 208, Hervorhebung diesseits):
„… kann die Europäische Kommission Einzelentscheidungen an die Bundesrepublik Deutschland richten, um die Einhaltung des Europäischen Wettbewerbsrechts durch die D. T. sicherzustellen. In dieser Hinsicht wäre es der Europäischen Kommission möglich, Verfahren direkt gegen die D. T. nach Art. 86 EG-Vertrag einzuleiten, … (z. B. wegen Tarifgenehmigungen, deren Anwendung zum Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung führen kann).“.
Das Vorbringen der Beklagten enthält zudem keinerlei Anhaltspunkte, auf die die D. bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt ihre Annahme hätte gründen können, dass sie mit einer anderen Beurteilung nicht zu rechnen brauchte. Es lagen im Gegenteil in dem hier relevanten Zeitraum von Anfang 1998 bis Mai 2003 keine Richtungsentscheidungen aus der nationalen oder gemeinschaftsrechtlichen Rechtsprechung vor. Es war deshalb völlig unklar, welche Berechnungsmethode sich zur Bestimmung einer Preis-Kosten-Schere durchsetzen würde. Die Beklagte selbst trägt vor, dass die in diesem Zusammenhang relevanten Sach- und Rechtsfragen im In- und Ausland umstritten waren und erste wirtschaftswissenschaftliche Veröffentlichungen über PKS-Analysen – so jedenfalls die Zitate der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung vom 16.05.2013, dort Seite 110 f.) – frühestens ab April 2001 und Februar 2003 vorlagen.
Dass die D. vor 1998 sachkundigen Rechtsrat eingeholt hat und sie deshalb mit einer von der RegTP abweichenden Beurteilung einer Preis-Kosten-Schere durch die Kommission und die Gerichte nicht zu rechnen brauchte, hat die Beklagte nicht behauptet.
Die Beklagte kann ferner nichts zu ihren Gunsten aus der Entscheidung des Senats vom 16. Januar 2002 (U [Kart] 8/01, WuW/E DE-R 894 ff.) herleiten. Anders als die Beklagte meint, hat der Senat in der genannten Entscheidung der Regulierungsbehörde nicht ohne Weiteres die Verantwortung für die Vermeidung von Wettbewerbsbeeinträchtigungen zugeschrieben. Das Urteil nimmt lediglich auf die Gemeinschaftsrechtsprechung Bezug, nach der es an einem dem marktbeherrschenden Unternehmen zurechenbaren Verstoß gegen Art. 82 EG a.F. (nur) fehlt, wenn dem Unternehmen ein wettbewerbswidriges Verhalten durch nationale Rechtsvorschriften vorgeschrieben wird oder die nationale Normenlage einen rechtlichen Rahmen bildet, der jede Möglichkeit für ein Wettbewerbsverhalten ausschließt (Senat, a.a.O., Rz. 29 bei juris). In der genannten Entscheidung nahm der Senat dies mit der Begründung behördlich verordneter, verbindlicher und keinen wettbewerblichen Spielraum verbleiben lassender Preise an (Senat, a.a.O., Rzn. 30 ff. bei juris). Eine solche Situation liegt hier aber nicht vor. Wie bereits ausgeführt, bestand für die D. ein Handlungsspielraum. Nach den Feststellungen der Kommission (s. etwa EuK, Rzn. 169, 199) und auch dem unstreitigen Vorbringen der Parteien in diesem Rechtsstreit wusste die D., dass sie (1.) bei der RegTP durch Entgeltänderungsanträge laufend Einfluss auf die Endkundenentgelte für Analog- sowie ISDN-Anschlüsse nehmen konnte, soweit sich diese Änderungen im Rahmen des price cap (Perioden 1998/99 und 2000/01) bewegten und (2.) während der gesamten streitbefangenen Zeit die nicht regulierten Entgelte für DSL-Anschlüsse erhöhen konnte.
(2) Der Rechtsirrtum der D. ist auch nicht ausnahmsweise aus Zumutbarkeitsgesichtspunkten entschuldigt.
Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Rechtsirrtum desjenigen, der seine Interessen trotz zweifelhafter Rechtslage auf Kosten fremder Rechte wahrnimmt, ausnahmsweise dann entschuldigt sein, wenn dem Handelnden nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage auch unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Interessen des anderen Teils nicht zugemutet werden kann, eine (weitere) Klärung der Rechtslage herbeizuführen oder abzuwarten, ehe er seine Interessen durchzusetzen versucht (vgl. BGH, Urteil v. 16.12.1986 -KZR 36/85, WuW/E BGH 2341 ff., Rz. 24 bei juris -Taxizentrale Essen).
Hiervon kann vorliegend aber nicht ausgegangen werden. Der Vortrag der Beklagten rechtfertigt die Annahme einer solchen Unzumutbarkeit nicht.
Dem Vorbringen der Beklagten ist schon nicht zu entnehmen, dass die D. die Sach- und Rechtslage ab 1998 sorgfältig geprüft und sich durch Einholung eines geeigneten Rechtsrats über die Richtigkeit ihres Rechtsstandpunktes zur Analyse einer Preis-Kosten-Schwere vergewissert hat. Dass die D. ein Rechtsgutachten zu den hier strittigen Punkten eingeholt hat, behauptet die Beklagte nicht. Darüber hinaus ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen, dass es der D. auch unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Interessen ihrer Wettbewerber ausnahmsweise nicht zugemutet werden konnte, eine Klärung der Rechtslage herbeizuführen oder abzuwarten, ehe sie ihre Interessen durchzusetzen versucht. Zwar könnte eine solche Situation dann in Betracht zu ziehen sein, wenn es der D. aus besonderen Gründen nicht möglich ist, eine Preis-Kosten-Schere einstweilen bis zur endgültigen Klärung der Rechtslage zu verhindern. Dies ist vorliegend aber nicht der Fall. Zwar macht die Beklagte geltend, es sei der D. nicht zumutbar gewesen, rein vorsorglich eine umfassende Änderung ihrer gesamten Entgelte vorzunehmen, weil in dem streitgegenständlichen Zeitraum schon nicht erkennbar gewesen sei, welche Maßstäbe sie für eine Änderung der in Rede stehenden Entgelte hätte anwenden sollen. Jedoch überzeugt dieses Vorbringen nicht. Nach ihrem eigenen Vorbringen war es die strengst mögliche Alternative, den Vorleistungsentgelten isoliert nur die Endkundenentgelte für einen Analoganschluss gegenüberzustellen. Um danach eine Preis-Kosten-Schere zu Lasten der Wettbewerber zu verhindern, hätte die D. ihre Analoganschlussentgelte deutlich anheben und im Gegenzug ihre Verbindungsentgelte weiter absenken müssen (vgl. Berufungsbegründung vom 16.05.2013 (dort Seite 115, Bl.1154 GA). Warum der D. diese vorübergehende Entgeltgestaltung nicht zumutbar gewesen sein soll, ist nicht erkennbar. Soweit die Beklagte pauschal von einer „fundamentalen Umgestaltung“ ihres Angebots für den größten Teil ihrer Kunden spricht, ist dieses Vorbringen bereits in seiner Pauschalität unerheblich. Dass eine Umgestaltung der Entgelte nicht per se unzumutbar ist, zeigen überdies schon die zum Teil erheblichen Preisänderungen, die die D. auf eigene Initiative vorgenommen hat. So hat die D. etwa während der ersten price-cap-Periode 1998/99 ihre Verbindungsentgelte deutlich -so zum Beispiel im Dezember 1998 bei Regional- und Ferngesprächen um bis zu .. % (vgl. Schriftsatz der Beklagten v. 12.7.2013, S. 33 = GA 1383)- abgesenkt und dabei die damaligen Senkungsvorgaben der RegTP weit unterschritten.
Ebenso erfolglos ist das Vorbringen der Beklagten, eine Entgeltanpassung hätte vor allem „wirtschaftlich schwächere Verbraucher“ nachteilig betroffen, weil diese dann höhere Anschlussentgelte hätten zahlen müssen, ohne von niedrigeren Verbindungsentgelten zu profitieren. So ist bereits die Prämisse, wirtschaftlich schwache Verbraucher würden „typischerweise wenig telefonieren[…]“, durch nichts belegt und somit nicht nachvollziehbar. Überdies ist das Vorbringen aber auch unerheblich, weil weder dargetan noch sonst ersichtlich ist, warum die behauptete Schlechterstellung dieser Verbrauchergruppe es der D. unzumutbar machen soll, die Entgelte in der oben beschriebenen Weise umzugestalten.
Gleiches gilt soweit die Beklagte vorträgt, durch eine Anhebung der Anschlussentgelte bei gleichzeitiger Absenkung der Verbindungsentgelte wären auch Anbieter von „preselection-“ und „call-by-call-“ Telefonie „negativ betroffen“. Zudem ist nicht dargetan, weshalb etwaige „rechtliche Schritte“ solcher Anbieter gegen die Rechtsvorgängerin der Beklagten von dieser nicht hinzunehmen gewesen wären.
Schließlich ist auch der Einwand, eine Erhöhung der Analoganschlussentgelte hätte keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse für die Wettbewerber der D. bedeutet, in diesem Zusammenhang unerheblich und steht ferner in Widerspruch zu den bindenden Feststellungen der Kommission und der Unionsgerichte zur wettbewerbswidrigen Wirkung der -gerade durch die Situation bei den analogen Anschlüssen maßgeblich geprägten- Preis-Kosten-Schere.
3. Durch den schuldhaften Verstoß der D. gegen Art. 82 EG a.F. ist der Klägerin mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Schaden entstanden.
Nach ständiger Rechtsprechung darf ein Grundurteil, sofern ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig ist, nur dann ergehen, wenn alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind und nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (BGH, Urteil v. 7.3.2005 -II ZR 144/03, NJW-RR 2005, 1008 [1009]; BGH, Urteil v. 8.12.2011 -VII ZR 12/09, NJW-RR 2012, 880 [881] Rz. 13). Ist eine solche Wahrscheinlichkeit festzustellen, bedarf es im Rahmen eines Grundurteils keiner Feststellungen zu einzelnen Schadenspositionen (BGH, Urteil v. 20.6.2013 -VII ZR 4/12, NJW 2013, 3442 [3445] Rz. 30).
Wie das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, ist hier davon auszugehen, dass der geltend gemachte Schadensersatzanspruch der Klägerin in irgendeiner Höhe besteht.
a. Ob der Klägerin in den Jahren 1998 bis Mai 2003 durch die missbräuchliche Preis-Kosten-Schere ein Schaden entstanden ist, richtet sich nach § 287 Abs. 1 ZPO (in Verbindung mit § 252 BGB). Diese Vorschrift enthält eine Beweismaßerleichterung dahingehend, dass es (nur) auf eine (deutlich) überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit (vgl. BGH, Urteil v. 18.3.2004 -IX ZR 255/00, NJW 2004, 1521 [1522], Rz. 24 bei juris) ankommt. Dies gilt auch für die in § 287 Abs. 1 ZPO behandelten Fragen, ob und in welcher Höhe ein Schaden entstanden ist (vgl. hierzu Prütting, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. [2013], § 287 Rz. 17 m.w.N.).
Die Grundsätze des Vollbeweises (§ 286 ZPO) sind nicht einschlägig. Der strenge Beweismaßstab des § 286 ZPO gilt für die so genannte haftungsbegründende Kausalität. Zu ihr gehören alle Umstände, die -zusätzlich zum Eintritt eines Schadens- erforderlich sind, damit ein Ersatzanspruch entsteht (vgl. Bacher, in: BeckOK ZPO, Stand: 15.7.2013, § 287 Rz. 3). Ob die Klägerin infolge des Verstoßes der D. gegen Art. 82 EG a.F. einen Schaden erlitten hat, berührt dagegen die Frage der so genannten haftungsausfüllenden Kausalität, auf die grundsätzlich die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO Anwendung finden.
Schadensersatzansprüchen können danach unterschieden werden, ob sie neben einem Verhalten des Schädigers zusätzlich die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts erfordern oder ob sie nur eine bestimmte Handlung oder Unterlassung (für sich genommen) voraussetzen. Setzt der Schadensersatzanspruch die Verletzung eines Rechtsguts voraus, gehört die sog. Primärverletzung (z. B. die Verletzung der körperlichen Integrität oder des Eigentums) zur haftungsbegründenden Kausalität. Entsteht der Schadensersatzanspruch dagegen unabhängig von der Verletzung eines Rechtsguts, gehört bereits der erste Schaden zur haftungsausfüllenden Kausalität (so Bacher, § 287 Rzn. 4/5). Dementsprechend weist auch der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung beispielsweise bei Schadensersatzansprüchen aus Vertragsverletzung den Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem Eintritt eines daraus erwachsenden allgemeinen Vermögensschadens der haftungsausfüllenden Kausalität mit der Folge zu, dass die in § 287 ZPO vorgesehene Beweismaßerleichterung eingreift (vgl. BGH, Urteile v. 3.12.1999 -IX ZR 332/98, NJW 2000, 509 zu I.1. [Beratungspflichtverletzung durch Rechtsanwalt], v. 30.3.2000 -IX ZR 53/99, MDR 2000, 913, Rz. 9 bei juris und v. 6.6.2013 -IX ZR 204/12, NJW 2013, 2345 [2346], Rzn. 17 und 25 [jew. Hinweispflichtverletzung durch Steuerberater]). Lediglich hinsichtlich der Frage, ob der Geschädigte von dem beanstandeten Verhalten so „betroffen“ wurde, dass „nachteilige Folgen für ihn eintreten konnten“, verlangt die höchstrichterliche Rechtsprechung (Voll-) Beweis gemäß § 286 ZPO (vgl. BGH, Urteil v. 15.6.1993 -XI ZR 111/92, NJW 1993, 3073 [3076]).
Soweit die Beklagte unter Bezugnahme auf einzelne Stimmen in der Literatur einwendet, diese Ansicht führe zu einer nicht gerechtfertigten Vorverlagerung der Haftung und zu nicht hinnehmbaren Ungleichbehandlungen, folgt der Senat dem nicht:
Die Kritik berücksichtigt insbesondere nicht hinreichend, dass § 287 Abs. 1 ZPO sowohl nach dem (von ihr selbst in den Blick genommenen) Willen des Gesetzgebers (vgl. hierzu Münchener Komm. ZPO/Prütting, § 287 Rz. 2) als auch seinem eindeutigen Wortlaut gemäß nicht etwa nur die Höhe eines Schadens, sondern bereits dessen Existenz als solche dem Feststellungsermessen des Gerichts unterstellt. Damit ist es aber nicht zu vereinbaren, bei Haftungsnormen, die auf die Bewahrung vor „reinen Vermögensschäden“ ausgerichtet sind, vom Geschädigten den Vollbeweis (§ 286 ZPO) für einen Eingriff in sein Vermögen zu verlangen. Jegliche dahingehende Beweiserhebung zu einem solchen Eingriff „dem Grunde nach“ berührt geradezu zwangsläufig auch die Frage nach dem Umfang bzw. der Höhe der erlittenen Vermögenseinbuße. Es ist mithin praktisch kaum zu handhaben, die insoweit gebotenen Ermittlungen auf den „bloßen Eingriff“ in das Vermögen als solchen zu beschränken, ohne zugleich Feststellungen zur (zumindest teilweisen) Höhe des Vermögensschadens zu treffen. Feststellungen der letztgenannten Art unterfallen indes nach insoweit allgemeiner Ansicht den Beweiserleichterungen des § 287 ZPO. Demgegenüber wird die Rechtsprechung mit der von ihr vorgenommenen Unterteilung von Haftungsnormen nach rechtsgutsbezogenen bzw. nicht rechtsgutsbezogenen Handlungen dem klaren und generellen Anliegen des Gesetzes gerecht, sowohl das „Ob“ als auch die Höhe eines Schadens einer Beweiserleichterung zu unterstellen.
Dass die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts -wie etwa der Gesundheit oder des Eigentums- des vollen Beweises bedarf, bedeutet auch keine ungerechtfertigte Privilegierung von „rein am Vermögen“ Geschädigten. Die nur mittels Vollbeweises festzustellende (primäre) Rechtsgutsverletzung mag zwar oftmals einen Schaden zur Folge haben, ist indes nicht selbst und ohne Weiteres mit einem Schaden gleichzusetzen, der nach Maßgabe der §§ 249 ff. BGB eines Ausgleichs bedarf. Als Fälle „schadensloser Rechtsgutsverletzungen“ sind beispielsweise eine geringfügige und keiner therapeutischen Heilmaßnahme bedürfende Körperverletzung oder die Entwendung einer wirtschaftlich wertlosen Sache zu nennen. Umgekehrt wird es der Natur der Sache nach ohne tatsächliche (primäre) Verletzung eines über eine Haftungsnorm als solchen geschützten Rechtsguts regelmäßig an einem ausgleichsbedürftigen Schaden überhaupt fehlen. Bei rechtsgutsbezogenen Haftungstatbeständen liegt mithin typischerweise erst mit der tatsächlichen Beeinträchtigung des Rechtsguts eine Situation vor, bei der ein Schaden sowie ein Bedarf nach seiner Kompensation in Betracht kommen. Es erscheint daher auch nicht bedenklich, für die Feststellung der Rechtsgutsverletzung den vollen Beweis zu verlangen. Bei nicht auf ein bestimmtes Rechtsgut bezogenen Haftungstatbeständen, die den Schutz des „reinen Vermögens“ bezwecken, verhält es sich dagegen anders, da es hier regelmäßig nicht auf einen bestimmten durch die Pflichtwidrigkeit vermittelten tatbestandlichen Erfolg ankommt. Müssten „rein am Vermögen“ Geschädigte nicht nur die Pflichtwidrigkeit -und nach Maßgabe der oben genannten Rechtsprechung ihr „Betroffensein“-, sondern auch das „Ob“ und die Höhe des Schadens gemäß § 286 ZPO voll beweisen, würden sie gegenüber hinsichtlich eines bestimmten Rechtsguts Verletzten ungerechtfertigt benachteiligt. Denn die Letztgenannten trifft nach gesicherter Rechtspraxis nur hinsichtlich einer (primären) Rechtsgutsverletzung die volle Beweislast, während alle hieraus womöglich erwachsenden Folgen den Beweiserleichterungen des § 287 ZPO unterfallen.
Da die Klägerin hier den Ersatz eines allgemeinen Vermögensschadens geltend macht, ohne dass die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts erforderlich ist, kommt somit die Beweiserleichterung des § 287 ZPO zum Zuge.
b. Unter Beachtung der vorstehend aufgezeigten beweisrechtlichen Anforderungen liegt die für das Grundurteil vorausgesetzte Wahrscheinlichkeit eines durch den Marktmachtmissbrauch der D. zum Nachteil der Klägerin verursachten Schadens in irgendeiner Höhe vor.
aa. Die Klägerin ist durch die in den Jahren 1998 bis Mai 2003 bestehende Preis-Kosten-Schere im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung betroffen (vgl. nochmals BGH, Urteil v. 15.6.1993 -XI ZR 111/92, NJW 1993, 3073 [3076]). Dies steht zur vollen Überzeugung (§ 286 ZPO) des Senats fest. Dass die Klägerin ebenso wie n., T. und O. durch den Verstoß der Rechtsvorgängerin der Beklagten gegen Art. 82 EG a.F. (überhaupt) geschädigt sein könnte, folgt bereits aus der von der Kommission und den Unionsgerichten -bindend- festgestellten wettbewerbsbeeinträchtigenden Wirkung der Preis-Kosten-Schere auf dem relevanten Endkundenmarkt. Auf diesem Markt waren sowohl die Klägerin als auch n., T. und O. als Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen tätig. Damit gehörten sie zu den Wettbewerbern der D., die für den Zugang zu den TAL der D. die Vorleistungsentgelte zahlen mussten, die im Vergleich zu den nach Anschlussart gewichteten Endkundenentgelten eine marktmissbräuchliche Preis-Kosten-Schere darstellten.
bb. Es ist zumindest wahrscheinlich (§ 287 ZPO), dass der Klägerin durch die Preis-Kosten-Schere ein Schaden in irgendeiner Höhe entstanden ist. Hiervon ist bereits nach dem Hauptvorbringen der Klägerin auszugehen. Sie hat insoweit geltend gemacht, dass sie ohne die festgestellte Preis-Kosten-Schwere höhere Anschlussentgelte von ihren Kunden verlangt hätte, ihr mithin mit der Preis-Kosten-Schere Einnahmen entgangen seien. Auf ihre rein hilfsweise geltend gemachten Ausführungen, sie hätte jedenfalls mehr Kunden gewonnen, wenn sie ohne die Preis-Kosten-Schere ihre Anschlussentgelte nicht angehoben hätte, kommt es daher nicht an.
(1) Die Klägerin hat schlüssig und ausreichend substantiiert dazu vorgetragen, dass sie ohne die festgestellte Preis-Kosten-Schere höhere Anschlussentgelte von ihren Kunden vereinnahmt hätte, als es mit der Preis-Kosten-Schere der Fall gewesen ist. Sie hat insoweit vorgetragen, dass die Anschlussentgelte der D. ohne die Preis-Kosten-Schere höher gewesen wären. Bei ihrem Markteintritt zu Beginn des Jahres 1998 hätte sie sich daher an diesem höheren Preisniveau der D. orientiert und ihre Anschlusspreise nur knapp darunter positionieren können. Sie hätte damit die Möglichkeit gehabt, ihre Anschlussentgelte höher festzulegen, als bei Bestehen der Preis-Kosten-Schere. Dass die Klägerin diesen Spielraum mit Erfolg jedenfalls in irgendeiner Höhe zur Anhebung ihrer Anschlusspreise genutzt hätte, ergibt sich bereits aus dem allgemein anerkannten Grundsatz kaufmännisch vernünftigen Verhaltens. Nach allgemeiner Lebenserfahrung hätte die Klägerin auch dieser Vernunft nach gehandelt. Die Klägerin und die übrigen Wettbewerber der D. waren wegen der festgestellten Preis-Kosten-Schere grundsätzlich daran gehindert, im Wettbewerb mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten Endkundenzugangsdienste ohne das Erleiden von Verlusten anzubieten. Ohne die Preis-Kosten-Schere hätten sie aber höhere Anschlussentgelte und damit höhere Deckungsbeiträge erzielen können. Sie hätten somit mit großer Wahrscheinlichkeit versucht, zumindest eine Deckung ihrer (variablen) Kosten, namentlich u.a. der von ihr zu erbringenden TAL-Vorleistungsentgelte, durch höhere Anschlussumsätze zu erzielen. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund der -unangegriffenen und daher nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu Grunde zu legenden- Feststellungen des Landgerichts zur Höhe der Preis-Kosten-Schere, die in der streitbefangenen Zeit monatlich zwischen 0,01 € und 5,02 € betrug (vgl. Urteil S. 44). Wie die Klägerin unwidersprochen dargelegt hat (vgl. S. 24 ihrer Berufungserwiderung v. 15.7.2013 = GA 1520), hätte die Rechtsvorgängerin der Beklagten zur Vermeidung der Preis-Kosten-Schere ihre gewichteten Endkundenanschlussentgelte um durchschnittlich .. % anheben müssen. Dies spricht deutlich für einen ganz erheblichen Preissetzungsspielraum, den die Klägerin im Falle eines rechtmäßigen Verhaltens der D. gewonnen hätte. Dass dieser während der streitbefangenen Zeit nicht in irgendeiner Weise profitabel genutzt worden wäre, liegt daher fern.
(2) Das Vorbringen der Beklagten rechtfertigt keine andere Beurteilung.
(2.1) Zur Substantiierung des klägerischen Vortrages war nicht – so wie die Beklagte geltend macht – die Vorlage von Analysen, Studien oder Businessplänen erforderlich. Wie bereits ausgeführt, ist – anders als die Beklagte meint - vorliegend nicht der strenge Beweismaßstab des § 286 ZPO einschlägig, sondern es gilt die Beweismaßerleichterung des § 287 ZPO. Hinzu kommt, dass die Klägerin zur Vorbereitung ihres Markteintritts im Jahr 1998 keinen Anlass hatte, sich mit einem höheren Preisniveau der D. bei ihren Endkundenpreisen zu befassen, weil ein solches tatsächlich nicht bestand.
(2.2) Ohne Erfolg wendet die Beklagte ferner ein, ihre Rechtsvorgängerin hätte die Preis-Kosten-Schere 1998/1999 „ausschließlich (oder zumindest weit überwiegend)“ (vgl. Berufungsbegründung, S. 39 = GA 1078) durch Anhebung ihrer Endkundenentgelte für analoge Telefonanschlüsse beseitigt. Dieses Vorbringen ist nicht erheblich.
(2.2.1) Das Vorbringen ist bereits unschlüssig, denn es steht in Widerspruch zu dem übrigen Sach- und Streitstand.
Der Einwand ist schon seiner Formulierung nach unbestimmt. Die Formulierung, „oder zumindest weit überwiegend“ lässt nicht erkennen, ob und in welchem Umfang die D. zur Vermeidung der Preis-Kosten-Schere auch andere Anschlussentgelte als die für analoge Endkundenzugänge erhöht hätte.
Darüber hinaus steht das Vorbringen in Widerspruch zu dem tatsächlichen Verhalten der D.. Hieraus ergibt sich vielmehr, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht nur die Anhebung der Entgelte für Analoganschlüsse als Instrument ihrer Geschäftspolitik betrachtete, sondern auch die Erhöhung von ISDN-Entgelten.
Nach den Feststellungen der Europäischen Kommission und der Unionsgerichte hat die D. im Januar 2002 bei der RegTP erklärt, ihre monatlichen Endkundenentgelte für analoge und ISDN-Anschlüsse (um je .. €) erhöhen zu wollen (s. EuK, Rz. 44). Eine dementsprechende Preiserhöhung erfolgte sodann im Mai 2002. Dass die Anhebung der Anschlussentgelte „vergleichsweise geringfügig“ war (vgl. Replik v. 16.8.2013, S. 12 = GA 1655), ist unerheblich. Ohne Belang ist ferner, dass den genannten Preiserhöhungen bei den ISDN-Anschlüssen eine größere Preisabsenkung im April 2000 vorausgegangen war (vgl. Replik 16.8.2013, a.a.O.). Eine solche „Gesamtsaldierung“ ändert nichts daran, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten bei ihren nach der jeweiligen Geschäftslage immer wieder neu zu treffenden Unternehmensentscheidungen auch die Erhöhung von ISDN-Anschlussentgelten erwog und betrieb.
Hiermit in Einklang steht, dass die D. im Oktober 2002, wenn auch erfolglos, die Genehmigung der RegTP u.a. zur Erhöhung des einmaligen Übernahmeentgelts (auch) für T-ISDN-Anschlüsse beantragte (s. EuK, Rz. 45).
(2.2.2) Selbst wenn die D. die Preis-Kosten-Schere aber ausschließlich durch Erhöhung ihrer Analoganschlussentgelte beseitigt bzw. verringert hätte, bedeutet dies keinesfalls, dass die Klägerin in diesem Fall keine höheren Anschlussentgelte von ihren Kunden verlangt hätte, ihr mithin durch die Preis-Kosten-Schere aller Wahrscheinlichkeit nach kein Schaden entstanden ist.
In dem streitbefangenen Zeitraum stellte die Klägerin etwa 71 % ihrer Kunden einen Analoganschluss zur Verfügung (vgl. zur Entwicklung im Einzelnen Anl. K 10 [Anlagenheft I]. Es spricht nichts dafür, dass die Klägerin ohne die Preis-Kosten-Schere gerade bei dieser Anschlussart von einer Anhebung ihrer Preise (gänzlich) abgesehen hätte. Es ist vielmehr im Gegenteil davon auszugehen, dass gerade dann, wenn die D. höhere Entgelte für diese Anschlussart von ihren Kunden verlangt hätte, die Klägerin den gewonnenen Preissetzungsspielraum genutzt und versucht hätte, bei ihrem größten Kundenpotential höhere Umsätze zu erzielen.
(2.3) Auch soweit die Beklagte geltend macht, es habe keine Korrelation zwischen den Anschlussentgelten der Klägerin und den Anschlussentgelten der D. in der Form bestanden, dass die Klägerin immer dann ihre Anschlussentgelte erhöht hätte, wenn die D. eine solche Erhöhung vornimmt, ist diesem Vorbringen nicht zu folgen.
Zur Begründung ihrer Ansicht trägt die Beklagte im Wesentlichen vor, die Klägerin und andere alternative Anschlussanbieter hätten ihre Anschlussentgelte nicht isoliert, sondern jeweils bei der individuellen Ausgestaltung ihrer Produktpalette (Anschlüsse, Telefonie- und Internetprodukte) im Rahmen eines Gesamtpakets kalkuliert. Demzufolge sei die Auswahlentscheidung der Nachfrager auch nicht nur von der Höhe des Anschlussentgelts sondern von dem Gesamtpaket abhängig. Überdies habe sich die Klägerin in ihrem Preisverhalten vor allem an den Preisen der anderen alternativen Anschlussanbieter orientiert, um mit diesen beim Anwerben von Kunden wettbewerbsfähig zu bleiben. Der von diesen Anbietern ausgehende Wettbewerbsdruck hätte die Klägerin von einer Anhebung ihrer Endkundenanschlussentgelte abgehalten.
(2.3.1) Es ist zunächst unerheblich, ob die Klägerin (oder andere Wettbewerber) ohne den Verstoß der D. gegen Art. 82 EG a.F. den Preiserhöhungen der D. „exakt in einem bestimmten Abstand“ gefolgt wären. Bei der Frage, ob der in Rede stehende Anspruch dem Grunde nach besteht, kommt es allein darauf an, ob die Klägerin ihre Preise ohne die Preis-Kosten-Schere wenigstens in irgendeiner Höhe erhöht und infolgedessen höhere Einnahmen als mit der Preis-Kosten-Schere erzielt hätte. Dabei ist zu berücksichtigen ist, dass ohne die Preis-Kosten-Schere die D. höhere Anschlussentgelte von ihren Kunden verlangt hätte und in dessen Folge alle Wettbewerber der D. bereits zu Beginn der Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes zum 01.01.1998 einen größeren Preissetzungsspielraum für ihre Endkundenentgelte gehabt hätten. Bei dieser Situation ist es wahrscheinlich, dass sich unbeschadet der Konkurrenzsituation der alternativen Telekommunikationsanbieter untereinander im gesamten Endkundenmarkt ein höheres durchschnittliches Preisniveau für Telefonanschlüsse etabliert hätte. Für eine abweichende Beurteilung zeigt die Berufung nichts auf. Die Beklagte behauptet schließlich selbst nicht, dass sich die Klägerin bei der Kalkulation ihrer Preise ausschließlich an den Preisen dritter Telekommunikationsanbieter orientiert hätte. Es wäre auch völlig lebensfremd anzunehmen, dass die Konkurrenten die Endkundenpreise des ehemaligen Monopolisten und überragenden Marktführers nicht in den Blick nehmen, gerade wenn es darum geht, Kunden des Marktführers im Wettbewerb für sich zu gewinnen.
(2.3.2) Auch soweit die Beklagte gegen einen Schaden der Klägerin dem Grunde nach einwendet, die von den Klägerin und den übrigen Wettbewerbern berechneten Anschlussentgelte seien lediglich Teil eines Gesamtpreises für ein Leistungsbündel, weshalb höhere Anschlussentgelte der D. nicht zugleich Preiserhöhung bei den übrigen Wettbewerbern bedeuteten, kann ihrem Vorbringen nicht gefolgt werden.
Die Beklagte hat nicht nachvollziehbar dargetan, warum die Klägerin ihren vergrößerten Preissetzungsspielraum bei den Anschlussentgelten nicht nutzen sollte, auch wenn diese aus Sicht des Endkunden nur Teil eines Gesamtpreises für mehrere Leistungen seien sollten. Dies gilt selbst dann, wenn die Klägerin Verluste im Anschlussgeschäft durch entsprechend höhere Einnahmen aus Verbindungen durch eine Mischkalkulation ausgleichen könnte, so wie die Beklagte behauptet. Eine Quersubventionierung von Verlusten aus einem Geschäftsbereich mit Einnahmen aus einem anderen Segment ändert nichts daran, dass ohne die festgestellte Preis-Kosten-Schere die Gesamtertragslage der Klägerin mit hoher Wahrscheinlichkeit (§ 287 ZPO) besser gewesen wäre. Mit dem Hinweis auf eine -vermeintlich bestehende- Möglichkeit zu einer Quersubventionierung von Verlusten lässt sich der Eintritt eines Schadens nicht verneinen. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, warum die Klägerin Verluste im Bereich der Telefonanschlussleistung hinnehmen und diese im Rahmen einer Mischkalkulation auf dem Markt für Endkundenzugangsdienste ausgleichen sollte, wenn sie die Möglichkeit hat, höhere Anschlussentgelte von ihren Kunden zu erhalten. Dies vor allem auch deshalb, weil auch die höheren Anschlussentgelte immer noch niedriger hätten sein können, als die Anschlussentgelte des Marktführers, mithin sie in der Lage gewesen wäre, ihre Telefonanschlüsse zu wettbewerbsfähigen Preisen anzubieten. Aus kaufmännischer Sicht wäre es völlig unvernünftig, auf eine Verbesserung der Ertragslage zu verzichten, wenn Einbußen im Wettbewerb durch eine Preiserhöhung nicht zu befürchten sind.
(2.4) Schließlich steht auch das tatsächliche Preissetzungsverhalten der Klägerin nach Erlass der Kommissionsentscheidung vom 21. Mai 2003 der Annahme eines Schadens nicht entgegen. Zwar ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten im Sommer 2003 sowie ein weiteres Mal Ende 2004 (nach nunmehr erfolgten Genehmigungen der RegTP) ihre Endkundenentgelte für analoge Anschlüsse angehoben hat, ohne dass die Klägerin ihrerseits hierauf mit einer Anhebung ihrer Entgelte reagiert hat. Hieraus kann aber nicht geschlossen werden, dass die Klägerin auch in dem Zeitraum 1998 bis Mai 2003 ohne eine Preis-Kosten-Schere keine höheren Anschlussentgelte von ihren Kunden verlangt hätte. Ein solcher Rückschluss scheitert daran, dass die Geschäftslage und unternehmerische Ausrichtung der Klägerin den Jahren 2003 bzw. 2004 eine völlig andere war als bei ihrem Markteintritt 1998 und den nachfolgenden Jahren. Während im Januar 1999 71 % aller von der Klägerin zur Verfügung gestellten Telefonanschlüsse analog Anschlüsse waren, verringerte sich der Anteil bis Mai 2003 auf nur noch 38 % und lag gegen Ende 2004 -hier fand die zweite der oben angesprochene Preiserhöhung der D. statt- bei lediglich 39 % (vgl. hierzu Anl. K 10 zur Klageschrift = Anlagenheft I, S. 167). Diese aufgezeigten Anteilsverschiebungen sind erheblich. Sie zeigen, dass sich die Klägerin im Laufe der Zeit nicht mehr auf das Angebot von analog Anschlüssen, sondern von ISDN- und DSL- Anschlüssen konzentriert hat. Offenbar war dies der Grund, warum die in Rede stehenden Preiserhöhungen der D. keine preisliche Reaktion bei der Klägerin hervorgerufen haben. Anders war die Situation aber zwischen 1998 und Mai 2003. Hier ging es hauptsächlich um das Angebot von analogen Telefonanschlüssen. Hier fand der Wettbewerb zwischen den Anbietern im Wesentlichen statt. Mit diesem Kundenpotential konnte der weit überwiegende Anteil an Umsätzen erwirtschaftet werden. Aus den bereits dargestellten Gründen war es deshalb wahrscheinlich, dass die Klägerin einen ohne Preis-Kosten-Schere bestehenden größeren Preissetzungsspielraum auch tatsächlich durch Anhebung der Anschlussentgelte in irgendeiner Höhe genutzt hätte.
4. Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung hat lediglich teilweise Erfolg.
Die Schadensersatzansprüche der Klägerin sind nicht – so wie die Beklagte geltend macht – vollständig verjährt. Verjährung ist lediglich für die Ansprüche der Klägerin und der auf sie verschmolzenen n. eingetreten, die vor dem 19.03.2001 entstanden sind. Ferner sind Ansprüche der auf sie verschmolzenen T. und O. verjährt, die in dem Zeitraum Januar 1999 bis Ende Dezember 2001 entstanden sind.
a. Da die Klägerin Schadensersatz für den Zeitraum Januar 1998 bis Mai 2003 beansprucht, richtet sich die Verjährung zum einen nach §§ 852 Abs. 1, 198 S. 1 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (fortan a.F.) und zum anderen ab dem 1. Januar 2002 nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB.
Nach §§ 852 Abs. 1, 198 S. 1 BGB a.F. unterliegen Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung einer Verjährungsfrist von drei Jahren, die in dem Zeitpunkt zu laufen beginnt, in dem der Verletzte von dem entstandenen Schaden (und der Person des Schädigers) Kenntnis erlangt. §§ 195, 199 Abs. 1 BGB sieht ebenfalls eine regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren vor, die grundsätzlich mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen (und der Person des Schuldners) Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Nach beiden Gesetzeslagen bezieht sich die Kenntnis auf die anspruchsbegründenden Tatsachen in dem Sinne, dass es dem Geschädigten zumutbar sein muss, auf Grund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Schadensersatzklage, zumindest als (nicht notwendig risikolose) Feststellungsklage zu erheben, die bei verständiger Würdigung der von ihm vorgetragenen Tatsachen (hinreichende) Erfolgsaussicht hat (vgl. BGH, Urteil v. 10.11.2009 -VI ZR 247/08, VersR 2010, 214 = NJW-RR 2010, 681, Rz. 6; Thomas, in: Palandt, BGB, 61. Aufl. [2002], § 852 Rz. 4 m.Nachw. zur Rsp.; zur heutigen Rechtslage vgl. Ellenberger, in: Palandt, BGB, 70. Aufl. [2011], § 199 Rz. 28).
Die Verjährung von Ansprüchen, die frühestens am 1. Januar 2002 entstandenen sind, ist ausschließlich nach der neuen Rechtslage beurteilen. Ansprüche, die vor diesem Stichtag bereits entstanden, aber nach Maßgabe des alten Rechts schon verjährt sind, bleiben unbeschadet der Reform des Verjährungsrechts verjährt. Auf Ansprüche, die vor dem 1. Januar 2002 entstanden aber bei Inkrafttreten der §§ 195, 199 Abs. 1 BGB noch nicht verjährt sind, finden hingegen die neuen Verjährungsvorschriften Anwendung (Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB), wobei sich jedoch für die Zeit vor diesem Stichtag der Beginn der Verjährung nach der alten Rechtslage richtet (Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB).
Vorliegend ist zudem Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB zu beachten. Diese Vorschrift sieht für den Fall, dass die Verjährungsfrist nach Maßgabe des neuen Rechts kürzer ist als die nach altem Recht, vor, dass die kürzere Frist vom 1. Januar 2002 an zu berechnen ist. Eine solche Situation liegt hier vor, denn mit der in § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB (n.F.) angeordneten Gleichstellung von Kenntnis und grober Fahrlässigkeit ist ein über die Regelungen des § 852 BGB a.F. hinausgehender, verjährungsverkürzender Anwendungsfall eröffnet worden (BGH, Urteil v. 10.11.2009 -VI ZR 247/08, VersR 2010, 214 = NJW-RR 2010, 681, Rz. 10; BGH, Urteil v. 13.7.2010 -XI ZR 57/08, BeckRS 2010, 19391, Rz. 41). Indes ist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 2 EGBGB die sich nach altem Recht errechnende Verjährungsfrist dann maßgeblich, wenn sie vor der Frist des neuen Verjährungsrechts endet.
b. Ohne Erfolg macht die Beklagte in diesem Zusammenhang geltend, der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist sei bereits im Juli 1999, spätestens jedoch vor März 2001 in Gang gesetzt worden, weshalb der gesamten Schadensersatzanspruch bereits vor Abschluss der Verjährungsverzichtsvereinbarung am 19. März 2004 verjährt gewesen sei.
Soweit die Beklagte unter Hinweis auf die Grundsätze der Schadenseinheit ausführt, die Schadensersatzansprüche der Klägerin seien bereits in vollem Umfang mit der Festsetzung der TAL-Entgelte durch die RegTP „im Laufe des Jahres 1998“ entstanden, ist diesem Vorbringen nicht zu folgen. Vielmehr sind die geltend gemachten Schadensersatzansprüche jeweils monatlich mit der Folge entstanden, dass für jeden dieser Ansprüche eine eigenständige Verjährungsfrist zu laufen beginnt. Dies hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung im Ausgangspunkt zutreffend ausgeführt.
Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen der so genannten Schadenseinheit hat die allgemeine Kenntnis vom Eintritt eines Schadens zur Folge, dass auch solche Folgezustände als bekannt gelten, die im Zeitpunkt der Erlangung jener Kenntnis überhaupt nur als möglich voraussehbar waren (vgl. BGH, Urteil v. 16.11.1999 -VI ZR 37/99, NJW 2000, 861 [862], Rz. 8 bei juris; vgl. auch BGH, Beschluss v. 1.7.2010 -IX ZR 117/09, GI aktuell 2011, 39, Rz. 2). Diese Grundsätze sind zwar für die Frage von Bedeutung, welche Folgeschäden in verjährungsrechtlicher Hinsicht das Schicksal mit einem bestimmten ihnen zu Grunde liegenden „unmittelbaren“ Schaden teilen. Mit den Grundsätzen der Schadenseinheit ist jedoch nichts für die Frage gewonnen, anhand welcher Kriterien ein zu einem bestimmten „unmittelbaren“ Schaden führendes Haftungsereignis, das möglicherweise die Grundlage für weiter folgende Schäden sein kann, festzustellen ist. Ebenso wenig lässt sich mit den erwähnten Rechtsprechungsgrundsätzen klären, ob bzw. wie ein bestimmtes Schadensereignis von womöglich weiteren Ereignissen abzugrenzen ist, die bei wertender Betrachtung aller Umstände zu anderen, namentlich weiteren unmittelbaren Schäden und hieraus resultierenden weiteren Folgeschäden geführt haben.
Auch nach der hier gebotenen natürlichen Betrachtungsweise (vgl. hierzu BGH, Vorlagebeschluss v. 12.10.2006 -III ZR 144/05, NVwZ 2007, 362 [367], Rz. 42) kann nicht davon ausgegangen werden, dass bereits durch die in 1998 erstmalig verwirklichte Preis-Kosten-Schere und somit durch die erste, einen Verstoß gegen das Missbrauchsverbot des Art. 82 EG a.F. begründende Handlung ein Schaden im Umfang sämtlicher, der Klägerin im streitbefangenen Zeitraum entgangener Anschlussentgelte entstanden ist. Vielmehr ist im Gegenteil davon auszugehen, dass der Klägerin während der streitbefangenen Zeit monatlich wiederkehrend neue Schäden aus entgangenen Anschlussentgelten entstanden sind. Entsprechend der Branchenüblichkeit hat die D. die Vorleistungs- und auch die Endkundenentgelte jeweils monatlich abgerechnet. Demzufolge hat die D. im Januar 1998 die in Rede stehende Preis-Kosten-Schere erstmalig verwirklicht und nur für diesen Monat – nicht auch für die folgenden Monate - einen etwaigen Schaden der Klägerin durch entgangene Einnahmen verursacht. Dies gilt unbeschadet dessen, dass die D. nach Januar 1998 den Verstoß gegen Art. 82 EG a.F. in gleichartiger Weise jeden Monat bis Mai 2003 wiederholt hat, indem sie innerhalb dieser Zeitspanne hinsichtlich jedes einzelnen Monats (erneut) eine Preis-Kosten-Schere der genannten Art verwirklicht hat. Grundsätzlich führen mehrere unerlaubte Handlungen, auch soweit sie sich in gleichartiger Weise wiederholen, zu einer gesonderten verjährungsrechtlichen Betrachtung, weil jede Verletzungshandlung eine neue Schädigung und einen neuen Schadensersatzanspruch erzeugt (vgl. BGH, Vorlagebeschluss v. 12.10.2006 -III ZR 144/05, NVwZ 2007, 362 [367], Rz. 37, m.w.Nachw.). Diese natürliche Betrachtung findet -worauf die Klägerin mit Recht hinweist- auch darin Ausdruck, dass während der streitbefangenen Zeit die Preis-Kosten-Schere unterschiedlich hoch war (nach den Feststellungen des Landgerichts beträgt die Spanne 0,01 € bis 5,02 € pro Monat) und die D. (auch) nach der ersten Zuwiderhandlung gegen das Missbrauchsverbot fortlaufend verpflichtet war, ihre monatlichen Entgelte zu überprüfen und eine etwaige Preis-Kosten-Schere zu verhindern. Aus diesen Gründen kann in dem Marktmachtmissbrauch der D. auch keine bis zur Beendigung der Preis-Kosten-Schere im Mai 2003 wirkende Dauerhandlung mit der Folge angenommen werden, dass ein hierauf gestützter Schadensersatzanspruch erst mit Beendigung der Dauerhandlung entsteht. Zwar hat die höchstrichterliche Rechtsprechung in länger zurückliegenden Entscheidungen einen grundsätzlichen Unterschied zwischen einer den Beginn der Verjährung hinausschiebenden Dauerhandlungen und wiederholten Handlungen angenommen, bei denen die Anspruchsverjährung (vorbehaltlich weiterer Erfordernisse wie der Schadenskenntnis) mit Beendigung jeder einzelnen schadensstiftenden Handlung beginnt, erkannt (vgl. BGH, Urteil v. 26.1.1984 -I ZR 195/81, NJW 1985, 1023 [1024] zu II.5. m.w.Nachw.; vgl. auch die Nachw. bei BGH, Vorlagebeschluss v. 12.10.2006 -III ZR 144/05, NVwZ 2007, 362 [367], Rz. 40; dagegen zu der genannten Unterscheidung grundsätzlich kritisch Peters/Jacoby, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, Neubearb. [2009], § 199 Rz. 29). Jedoch weist der Bundesgerichtshof in seiner jüngeren Rechtsprechung zutreffend darauf hin, dass eine Abgrenzung zwischen Dauerhandlungen und wiederholten Handlungen praktisch kaum möglich ist und Dauerhandlungen, weil diese sich häufig aus mehreren unterstützenden Einzelakten zusammensetzen, eine eher theoretische Bedeutung haben, weshalb sie in der Rechtsprechung im Allgemeinen abgelehnt werden und stattdessen zumeist von wiederholtem, selbständige verjährungsrechtliche Folgen auslösendem Verhalten ausgegangen wird (vgl. BGH, Vorlagebeschluss v. 12.10.2006, a.a.O.). Ob die wiederholten schadensstiftenden Handlungen möglicherweise Ausfluss eines einheitlichen Entschlusses der Rechtsvorgängerin der Beklagten waren, kann dabei dahinstehen. Dies gilt umso mehr, als strafrechtliche Begriffe wie der der natürlichen Handlungseinheit oder der -im Strafrecht selbst aktuell nicht mehr vertretenen- fortgesetzten Handlung für die Verjährung deliktischer Ansprüche nicht maßgebend sind (vgl. BGH, Vorlagebeschluss v. 12.10.2006, a.a.O., Rz. 37).
c. Ausgehend von den oben unter a. und b. ausgeführten Grundsätzen sind originäre Schadensersatzansprüche der Klägerin und Ansprüche der auf sie verschmolzenen n. verjährt, die vor dem 19.03.2001 entstanden sind (siehe unter aa.). Schadensersatzansprüche, die vor der Verschmelzung auf die Klägerin O. und T. zustanden, sind für die Monate Januar 1999 bis Ende Dezember 2001 verjährt (siehe unter bb.).
aa. Originäre Schadensersatzansprüche der Klägerin und Schadensersatzansprüche der auf sie verschmolzenen n. sind verjährt, soweit sie durch die Preis-Kosten-Schere der D. in den Monaten Januar 1998 bis einschließlich März 2001 entstanden sind. Hinsichtlich der Ansprüche, die in den Monaten April 2001 bis einschließlich Mai 2003 entstanden sind, ist die Beklagte aufgrund der zwischen der Klägerin und der D. am 19. März 2004 geschlossenen Verjährungsverzichtsvereinbarung an der Verjährungseinrede gehindert.
(1) Für die im Januar 1998 bis März 2001 entstandenen Schadensersatzansprüche begann die Verjährungsfrist von drei Jahren noch vor dem 19. März 2001 zu laufen, so dass mit Ablauf des 18.03. 2004 Verjährung dieser Ansprüche eingetreten war.
Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB ist für alle vor dem 19. März 2001 entstandenen Schadensersatzansprüche die aus § 852 Abs. 1 BGB a.F folgende dreijährige Verjährungsfrist maßgeblich. Dies gilt auch für die am 1. Januar 2002 noch nicht verjährten Ansprüche. Für diese Ansprüche beginnt nicht eine neue -bis zum 31. Dezember 2004 laufende- Verjährungsfrist. Vielmehr bleibt die im Sinne des Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB längere Verjährungsfrist des alten Rechts (§ 852 Abs. 1 BGB a.F.) maßgeblich, weil sie vor der alternativ in Betracht kommenden Frist des neuen Rechts endete, Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 2 EGBGB.
Hinsichtlich dieser Ansprüche hatte die Klägerin die für den Beginn der Verjährung maßgebliche Kenntnis im Sinne des § 852 Abs. 1 BGB a.F.. Wie bereits ausgeführt, kommt es insoweit auf die Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen in dem Sinne an, dass der Geschädigte mit hinreichender Aussicht auf Erfolg Schadensersatz zumindest mit einer, wenn auch nicht notwendig risikolosen, Feststellungsklage geltend machen kann. Die Kenntnis muss mithin reichen, um eine auf eine deliktische Anspruchsgrundlage gestützte Schadensersatzklage schlüssig begründen zu können (vgl. BGH, Urteil v. 20.9.1994 -VI ZR 336/93, NJW 1994, 3092 [3093] zu III.1., Rz. 10 bei juris). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
(a) Die Klägerin und die n. kannten bereits vor dem 19. März 2001 alle notwendigen Tatsachen, um das Bestehen einer Preis-Kosten-Schere zwischen den gewichteten Endkundenanschlussentgelten und den TAL-Vorleistungspreisen der D. für die Monate Januar 1998 bis einschließlich März 2001 darlegen zu können.
(aa) Unstreitig kannten die Klägerin und die n. die Höhe der monatlichen Vorleistungsentgelte für den Zugang zu den TAL und auch die Höhe der monatlichen Anschlussentgelte, die die D. für die jeweilige Anschlussart von ihren Endkunden verlangte. Darüber hinaus waren ihnen aber auch alle weiteren Anknüpfungstatsachen bekannt, die für die Gewichtung der monatlichen Endkundenpreise maßgeblich waren. Hierbei handelt es sich um die auf die einzelnen Anschlussarten bezogene Verteilung der Endkundengeschäfte der D. in dem hier relevanten Zeitraum von Januar 1998 bis einschließlich März 2001.
Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin (vgl. ihre Rechtsmittelbegründung v. 22.5.2013, S. 21 f. = GA 1263 f.) sind die Anschlusszahlen für die einzelnen Anschlussarten in den jährlichen Marktberichten der RegTP veröffentlicht worden. So ist der Marktbericht für 1999 am 24. Juli 2000, für 2000 am 13. Februar 2001, für 2001 am 1. Februar 2002, für 2002 am 12. Februar 2003 und für 2003 am 11. Februar 2004 veröffentlicht worden. Auch die D. selbst hat die relevanten Daten zeitnah in Geschäftsberichten veröffentlicht. Die Klägerin und die n. haben den Inhalt der Marktberichte zudem in engem zeitlichem Zusammenhang mit ihrer Veröffentlichung zur Kenntnis genommen. Hiervon ist nach dem Vorbringen der Beklagten auszugehen, da Klägerin diesem Vorbringen weder ausdrücklich noch in sonstiger Weise entgegengetreten ist, es mithin gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt. Die Beklagte hat insoweit vorgetragen, die Klägerin habe ebenso wie n., T. und O. den Markt seit ihrem Markteintritt laufend beobachtet. Insbesondere die Jahresberichte der RegTP seien im Telekommunikationssektor eine wesentliche Quelle für Marktinformationen. Sämtliche Marktteilnehmer würden die Inhalte der Marktberichte daher selbstverständlich zur Kenntnis nehmen (vgl. S. 32/33 des Schriftsatzes der Beklagten v. 12.7.2013 = GA 1383). Diesem Vorbringen ist die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten. Sie hat lediglich ausgeführt, dass die Veröffentlichung von Marktberichten „noch keine Kenntnis“ bedeute. Hierbei handelt es sich aber um eine Selbstverständlichkeit, da die Veröffentlichung eines Schriftwerks nichts darüber besagt, dass oder wann eine bestimmte Person von dem Veröffentlichten Kenntnis genommen hat. Ein nach § 138 ZPO erhebliches Bestreiten kann in diesem Vorbringen aber auch deshalb nicht gesehen werden, weil die Marktberichte der RegTP für die Wettbewerber des Marktführers von erheblicher Bedeutung sind. Sie verschaffenen ihnen zusätzlich zu ihren eigenen Marktbeobachtungen die erforderliche Kenntnis über die Marktbedingungen und sind mitentscheidend für ihre eigene Positionierung im Markt. Nach Ansicht des Senats wäre es daher völlig abwegig anzunehmen, dass die Klägerin und die übrigen Marktteilnehmer die Berichte der RegTP nicht zur Kenntnis nehmen.
Aus diesen Gründen hat der Senat auch keine Zweifel daran, dass die Klägerin und die auf sie verschmolzenen Unternehmen die Inhalte der Marktberichte jeweils unverzüglich nach ihrer Veröffentlichung zur Kenntnis genommen haben. Demzufolge haben sie auch den am 13. Februar 2001 veröffentlichten Marktbericht für das Geschäftsjahr 2000 jedenfalls vor dem 19. März 2001 zur Kenntnis genommen. Anhaltspunkte für das Gegenteil hat die Klägerin nicht ansatzweise dargetan. Vielmehr geht die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung selbst davon aus, dass der Lauf der Verjährungsfristen „frühestens“ mit den Veröffentlichungszeitpunkten der Jahresberichte der RegTP in Gang gesetzt worden sein könnte (vgl. S. 22 der Rechtsmittelbegründung = GA 1264). Auch für die Monate Januar, Februar und März 2001 ist davon auszugehen, dass die Klägerin und die auf sie verschmolzenen Unternehmen noch vor dem 19. März 2001 Kenntnis von den Anschlusszahlen für die einzelnen Anschlussarten der D. hatte. Zwar wurden diese Daten erst in dem am 1. Februar 2002 herausgegebenen Marktbericht der RegTP für das Geschäftsjahr 2001 veröffentlicht. Gleichwohl waren keine Anhaltspunkte dafür vorhanden und sind von der Klägerin auch nicht geltend gemacht worden, die für völlig abweichende Anschlusszahlen und deren Verteilung auf die Kunden der D. als in den vorangegangenen Monaten des Jahres 2000 hätten sprechen können. Wie bereits mehrmals ausgeführt, machten die analogen Anschlüsse noch im Mai 2003 des damals zunehmenden Aufkommens anderer Anschlussarten noch etwa .. % aller von der Gesamtheit der Anbieter am Markt bereitgestellten Endkundenzugänge aus. Das mithin ganz erhebliche Übergewicht analoger Anschlüsse ist daher zwangsläufig auch in den Marktberichten der RegTP bzw. den Geschäftsberichten der D. für zurückliegende Geschäftsjahre (1998 bis 2000) abgebildet worden. Dass bei der D. eine signifikant andere Verteilung der von ihr angebotenen Endkundenzugänge im Jahr 2001 eingetreten war als in den Jahren zuvor, war daher auszuschließen.
Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass die Klägerin und die auf sie verschmolzenen Unternehmen bis zur Entscheidung der Kommission am 21. Mai 2003 noch keine Klarheit darüber hatten, dass bei der Ermittlung der Preis-Kosten-Schere nicht allein auf die Endkundenentgelte für analog Anschlüsse ankommt, sondern eine Gewichtung der Endkundenanschlussentgelte der D. vorzunehmen ist. Für die nach § 852 Abs. 1 BGB a.F erforderliche Kenntnis ist allein ausreichend, dass sie – so wie es hier die Fall ist - die Tatsachen kannten, die zur schlüssigen Darlegung einer Preis-Kosten-Schere notwendig waren.
(bb) Entgegen dem Vorbringen der Klägerin kommt es nicht darauf an, ob sie bzw. die auf sei verschmolzene n. auch die Tatsachen kannten, die eine Umlage der Einmalentgelte auf die monatlichen Vorleistungs- und Endkundenentgelte ermöglichte. Hierbei handelt es sich um das Verhältnis zwischen der Übernahme von Anschlüssen und die durchschnittliche Kundenverweildauer. In dem Zeitraum 1998 bis 2003 überstiegen die Einmalentgelte auf der Vorleistungsseite die Einmalentgelte auf der Endkundenseite erheblich. Dies war der Klägerin und der auf sie verschmolzenen Unternehmen nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien bekannt. Da nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beklagten allein schon der Vergleich zwischen den monatlichen Vorleistungsentgelten und den nach Anschlussart gewichteten monatlichen Endkundenentgelten der D. durchweg eine (negative) Preis-Kosten-Schere ergab (vgl. hierzu im Einzelnen S. 19 f. des Schriftsatzes der Beklagten v. 12.7.2013 = GA 1369 f.), konnte die Berücksichtigung der anteiligen Einmalentgelte nach der Kundenverweildauer diese Preis-Kosten-Schere nur noch weiter erhöhen. Die Kenntnis von dem Verhältnis zwischen Anschlussübernahme zu Neuschaltungen und die Kundenverweildauer war daher allein erforderlich, um das genaue Ausmaß der Preis-Kosten-Schere bestimmen zu können. Um im Rahmen einer Feststellungklage klären zu lassen, dass die D. bzw. die Beklagte wegen einer marktmissbräuchlichen Preis-Kosten-Schere zum Schadensersatz verpflichtet ist, bedurfte es dieser Kenntnisse indes nicht.
(cc) Zutreffend macht die Beklagte ferner geltend, dass die Höhe der produktspezifischen Kosten der D. und die Kenntnis der Klägerin hiervon in diesem Zusammenhang ohne Relevanz sind.
Die Klägerin konnte auch ohne diese Kenntnis schlüssig bereits vor dem 19. März 2001 eine Feststellungsklage erheben, da die Preis-Kosten-Schere bis Ende 2001 durchgängig negativ war und die produktspezifischen Kosten daher allenfalls für das Ausmaß der Preis-Kosten-Schere, nicht aber für Bestehen der Preis-Kosten-Schere relevant waren.
(b) Der Klägerin war ebenso wie n. bereits vor dem 19. März 2001 bekannt, dass die D. tatsächlich die Möglichkeit hatte, die Preis-Kostenschere durch Anhebung ihrer Endkundenentgelte zu beseitigen oder zu verringern.
Das Entgeltregulierungssystem der RegTP sah für die Anschluss- und Verbindungsentgelte der D. das sog. price-cap-Verfahren vor. Dies eröffnete ihr einen Handlungsspielraum bei der Gestaltung ihrer Endkundenentgelte. Die D. hatte – und dies ist zwischen den Parteien nicht im Streit – ihre Verbindungsentgelte in dem hier relevanten Zeitraum von 1998 bis März 2001 ganz erheblich gesenkt, so dass sie die Anschlussentgelte anheben konnte, ohne die von RegTP insgesamt für diesen Korb festgesetzte Obergrenze (price-cap) zu überschreiten. So hatte die D. in jener Zeit ihre Verbindungsentgelte für Regional- und Ferngespräche im Dezember 1998 um bis zu .. % ermäßigt und bereits in der ersten Regulierungsperiode 1998/1999 die Senkungsvorgaben der RegTP um ein Vielfaches „übererfüllt“.
Diese Informationen sind in allgemein zugänglichen Quellen über die Entwicklungen am Telekommunikationsmarkt veröffentlicht worden. Die Beklagte beruft sich insoweit auf die Entscheidung der RegTP vom 23.12.1999, veröffentlicht in der Zeitschrift MMR 2000, Seite 446 ff., den im Januar 2000 veröffentlichten Jahresbericht der RegTP für 1999, die Pressemitteilung der RegTP vom 26.01.2000 sowie den am 2.12.1999 veröffentlichten Tätigkeitsbericht der RegTP für 1998/1999. Wie bereits oben unter (1)(a)(aa) ausgeführt, ist davon auszugehen, dass sämtliche Marktteilnehmer die Entwicklungen im Markt laufend beobachten und insbesondere die ihren Markt betreffenden Veröffentlichungen der Regulierungsbehörde zur Kenntnis nehmen. Dass die Klägerin eine entsprechende Kenntnis in Abrede stellt, ist vor diesem Hintergrund unerheblich. Sie hätte vielmehr substantiiert bestreiten und im Einzelnen darlegen müssen, warum sie den Inhalt der genannten Veröffentlichungen nicht zur Kenntnis genommen haben will. Da ihr einfaches Bestreiten diesen Anforderungen nicht genügt, gilt das Vorbringen der Beklagten gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.
(c) Der Beginn der Verjährungsfrist ist hier auch nicht ausnahmsweise bis zum rechtskräftigen Abschluss des Missbrauchsverfahrens im Oktober 2010 oder zumindest bis zum Erlass der Kommissionsentscheidung am 21. Mai 2003 hinauszuschieben.
Zwar kann die fehlende Rechtskenntnis bei einer zweifelhaften oder unübersichtlichen Rechtslage ausnahmsweise den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn aus diesen Gründen die Erhebung einer Feststellungsklage zu einem früheren Zeitpunkt nicht zumutbar ist (vgl. nur BGH, Urteil v. 11.9.2012- XI ZR 56/11, NJW 2013, 1228 ff.). Die Unzumutbarkeit kann sich auch aus einem nicht hinnehmbaren Kostenrisiko für den Anspruchsberechtigten ergeben (BGH, a.a.O., Rz. 37).Jedoch ist insoweit Zurückhaltung geboten. So ist etwa das allgemeine Risiko, dass die Rechtslage in den Tatsacheninstanzen unterschiedlich gesehen werden kann, regelmäßig hinzunehmen (BGH, a.a.O., Rz. 38). Auch das Fehlen einer höchstrichterlichen Entscheidung einer bestimmten Rechtsfrage führt für sich genommen noch nicht zu einer unsicheren oder zweifelhaften Rechtslage (vgl. BGH, Urteil v. 7.12.2010 -XI ZR 348/09, NJW 2011, 1278 [1279] Rz. 21).
Ausgehend von diesen Grundsätzen kann hier ausnahmsweise ein Hinausschieben des Verjährungsbeginns nicht angenommen werden. Es war der Klägerin und den auf sie verschmolzenen Unternehmen nicht unzumutbar, innerhalb der regulären Verjährungsfrist und damit vor den Entscheidungen der Kommission bzw. der Unionsgerichte im Wege zumindest einer Feststellungsklage Schadensersatz geltend zu machen.
Nach Ansicht der Klägerin hat bis Oktober 2010 eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage bestanden, weil bis dahin nicht klar gewesen sei, ob sich die Beklagte generell auf die Entgeltgenehmigungen der RegTP zur Verneinung eines Marktmissbrauchs habe berufen können und auch Unsicherheiten bei der Ermittlung der Preis-Kosten-Schere bestanden hätten. Hinsichtlich der Berechnungsmethode habe sie nicht gewußt, ob den Vorleistungsentgelte nur die Endkundenentgelte der D. für analoge Anschlüsse gegenüber zu stellen sind oder die Entgelte für alle Anschlussarten. Problematisch sei ferner gewesen, ob bei der Ermittlung einer Preis-Kosten-Schere die Deckungsbeiträge aus Verbindungsleistungen zu berücksichtigen seien.
Dieses Vorbringen verfängt nicht. Die Rechtsfrage, ob ein Marktmachtmissbrauch der D. schon wegen des Vorliegens mitgliedstaatlicher Entgeltgenehmigungen ausscheidet, begründete keine unsichere oder zweifelhafte Rechtslage. Nach der damaligen ständigen Rechtsprechung des EuGH war für die Annahme eines Verstoßes gegen das Kartellrecht entscheidend, ob das betreffende Unternehmen einen Handlungsspielraum hatte oder ob es zu dem wettbewerbswidrigen Verhalten behördlich oder gesetzlich gezwungen war. Nur im letzteren Fall war ein Kartellverstoß abzulehnen. Da die Beklagte – wie die Klägerin wusste – über einen Handlungsspielraum verfügte, war die Rechtlage in Anbetracht der genannten Rechtsprechung des EuGH weder unsicher noch zweifelhaft.
Auch die Frage, ob im vorliegenden Fall bei der Analyse einer Preis-Kosten-Schere nur die Endkundenentgelte für analoge Anschlüsse oder auch die übrigen Anschlussentgelte in den Blick zu nehmen sind, machte die Erhebung einer Feststellungsklage nicht unzumutbar. Zwar lag erst im Oktober 2010 eine rechtskräftige Entscheidung vor, die Aufschluss über die Berechnungsmethode der hier in Rede stehenden Preis-Kosten-Schere gab. Auch war bis dahin unklar, wie die Rechtslage in den einzelnen Instanzen beurteilt wird. Jedoch handelt es sich hierbei lediglich um das allgemeine Prozessrisiko. Bei unbefangener Betrachtung aller Umstände lag für die Geschädigten zumindest die Möglichkeit nahe, dass bei einem Vergleich zwischen den Vorleistungsentgelten und den Endkundenentgelten die Endkundenentgelte danach zu gewichten waren, wie sich die Entgelte auf die unterschiedlichen Telefonanschlüsse verteilten. Denn es gilt der allgemeine Grundsatz, dass Gleiches mit Gleichem zu vergleichen ist. Auf der Vorleistungsebene berechnete die D. den Wettbewerbern für den Zugang zur ihren TAL ein bestimmtes Entgelt, dessen Höhe unabhängig davon war, welchen Anschluss die Wettbewerber ihren Kunden anschließend zur Verfügung stellen. Die D. selbst berechnete ihren Endkunden hingegen, je nach Art des zur Verfügung gestellten Telefonanschlusses unterschiedlich hohe Entgelte. Um das Prozessrisiko zu minimieren, wäre es der Klägerin zumutbar gewesen, die Preis-Kosten-Schere in den unterschiedlichen Berechnungsvarianten gegebenenfalls im Rahmen eines Haupt- und Hilfsvorbringens darzustellen. Von den hierzu benötigen Tatsachen hatte sie – wie bereits oben ausgeführt – die notwendige Kenntnis.
Was schließlich die Berücksichtigungsfähigkeit der Deckungsbeiträge aus Verbindungsleistungen im Rahmen der Prüfung einer Preis-Kosten-Schere anbelangt, so war die Rechtsauffassung der Kommission und des EuGH nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin eindeutig. Beide trennten strikt zwischen Anschlussmarkt und Verbindungsmärkten, weshalb die Möglichkeit einer Quersubventionierung durch Verbindungsentgelte nicht in Betracht kam. Dass die RegTP ab dem Jahr 2000 eine hiervon abweichende Auffassung vertrat und deshalb nicht auszuschließen war, dass deutsche Zivilgerichte der Ansicht der RegTP folgen, ist auch insoweit lediglich Ausdruck des allgemeinen Prozessrisikos und war von der Klägerin hinzunehmen.
(d) Die Schadensersatzansprüche sind schließlich auch nicht mit Rücksicht auf die Manfredi-Entscheidung des EuGH (Urteil v. 13.7.2006 -C-295/04, Slg. I-06619) als unverjährt zu behandeln.
Dem genannten Urteil zufolge haben die nationalen Gerichte insbesondere zu prüfen, ob die Verjährungsvorschriften eines Mitgliedstaats entgegen dem gemeinschaftsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz einem durch ein nach Art. 81 EG a.F. verbotenes Kartell Geschädigten die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (vgl. EuGH, a.a.O., Rzn. 81 f. bei juris). Den Ausführungen des Gerichtshofs zufolge ist dies dann zu besorgen, wenn die Verjährungsfrist bei einer Schadensersatzklage an dem Tag zu laufen beginnt, an dem das Kartell oder das abgestimmte Verhalten verwirklicht wird, und die innerstaatliche Vorschrift außerdem eine kurze Verjährungsfrist vorsieht, die nicht unterbrochen werden kann (vgl. EuGH, a.a.O., Rzn. 78 f.).
Von einer solchen Situation ist hier aber nicht auszugehen. Das deutsche Recht gibt dem durch einen Verstoß gegen Art. 81 f. EG a.F. (heute Art. 101 f. AEUV) Geschädigten vielmehr ausreichende Gelegenheit, in zumutbarer Weise Schadensersatzansprüche gerichtlich geltend zu machen.
Es kann insoweit dahin stehen, ob das deutsche Recht überhaupt eine kurze Verjährungsfrist im Sinne der genannten Entscheidung vorsieht. Jedenfalls enthält das deutsche Recht die Möglichkeiten einer Unterbrechung (alte Gesetzeslage) bzw. Hemmung (neue Gesetzeslage) der Verjährungsfrist. Hinzu kommt, dass nach Ansicht des EuGH eine kurze Verjährungsfrist ohne Unterbrechungsmöglichkeit noch nicht bedenklich ist. Hinzukommen muss vielmehr, dass die mitgliedstaatliche Verjährungsfrist bereits an dem Tag der Verwirklichung des Verstoßes gegen Art. 81 EG a.F. -für den in der Entscheidung nicht ausdrücklich angesprochenen Art. 82 EG a.F. dürfte nichts anderes gelten- zu laufen beginnt. Gerade dies sehen aber weder das alte noch das neue deutsche Verjährungsrecht vor. Vielmehr ist Voraussetzung für den Beginn der Verjährungsfrist, dass der Geschädigte Kenntnis bzw. nach neuem Recht alternativ grob fahrlässige Unkenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen hat. Vor diesem Hintergrund liegt die Annahme eines Verstoßes des innerstaatlichen Verjährungsrechts gegen den gemeinschaftsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz fern.
(e) Eine Hemmung der Verjährung gemäß § 33 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GWB (2005) kommt nicht in Betracht.
Zwar ist in noch nicht verjährter Zeit von der Europäischen Kommission das Missbrauchsverfahren gegen die D. eingeleitet worden. Die im Zuge der 7. GWB-Novelle im Jahr 2005 eingefügte Vorschrift des § 33 Abs. 5 GWB findet jedoch keine Anwendung auf Ansprüche, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Norm bereits verjährt waren. So verhält es sich hier, da die Ansprüche für den Zeitraum Januar 1998 bis einschließlich März 2001 mit Ablauf des 18. März 2004 verjährt waren.
(f) Auf die Verjährungsverzichtsvereinbarung vom 19. März 2004 kann sich die Klägerin nicht berufen, da die Vereinbarung ausdrücklich nicht für an diesem Tag bereits verjährte Ansprüche gilt.
(2) Den ab März 2001 bis Ende Mai 2003 entstandenen originären Schadensersatzansprüchen der Klägerin und der auf sie verschmolzenen n. kann die Beklagte die Einrede der Verjährung nicht mit Erfolg entgegen halten. Hieran ist sie aufgrund der am 19. März 2004 zwischen der Klägerin und der D. geschlossenen Verjährungsverzichtsvereinbarung gehindert.
Gemäß § 1 lit. (a) der Vereinbarung vom 19. März 2004 gilt der von der Rechtsvorgängerin der Beklagten erklärte Verzicht auf die Einrede der Verjährung für alle (aus dem von der Kommission gemäß ihrer Entscheidung vom 21. Mai 2003 festgestellten Verstoß gegen Art. 82 EG a.F. folgenden) Ansprüche, die am Tag dieser Vereinbarung noch nicht verjährt waren. Hierbei handelt es sich um alle Ansprüche, die (originär) der Klägerin bzw. n. wegen der in den einzelnen Monaten des Zeitraums März 2001 bis Mai 2003 verwirklichten Preis-Kosten-Schere entstanden sind. Die ursprünglich der n. zustehenden Schadensersatzansprüche sind von der Verjährungsverzichtsvereinbarung umfasst, weil die Verschmelzung der n. auf die Klägerin und die damit verbundene Gesamtrechtsnachfolge zeitlich vor dem Abschluss der Vereinbarung erfolgt sind. Die Vereinbarung erfasst überdies nicht die im Monat März 2001 entstandenen Ansprüche, weil die insoweit nach allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht vorgetragen hat, an welchen Tagen die monatlichen Entgelte fällig geworden bzw. bezahlt worden sind, so dass zu Gunsten der Beklagten davon auszugehen ist, dass die relevanten Vorgänge für den Monat März 2001 vor dem Stichtag des 19. März 2001 liegen.
Soweit der Einredeverzicht im Hinblick auf § 1 lit. (b) der Vereinbarung vom 19. März 2004 des Weiteren voraussetzt, dass -verkürzt dargestellt- die an der Vereinbarung beteiligten Wettbewerber der Rechtsvorgängerin der Beklagten binnen drei Monaten nach rechtskräftigem Abschluss des von der Europäischen Kommission eingeleiteten Missbrauchsverfahrens Klage gegen die T. erheben, ist auch dies im vorliegenden Streitfall erfüllt. Das Missbrauchsverfahren wurde mit Urteil des EuGH vom 14. Oktober 2010 rechtskräftig abgeschlossen. Die hiesige Klage ging am 3. Januar 2011 beim Landgericht ein; der mit Rechnung vom 11. Januar 2011 (GA I a/I b) angeforderte Gerichtskostenvorschuss wurde am 12. Januar 2011 (s. Zahlungsanzeige GA II) eingezahlt.
bb. Schadensersatzansprüche der Klägerin, die O. und T. vor ihrer Verschmelzung auf die Klägerin in dem Zeitraum bis Ende Dezember 2001 entstanden sind, sind verjährt. Hingegen ist keine Verjährung eingetreten für die in den Monaten Januar 2002 bis einschließlich Mai 2003 entstandenen Ansprüche.
(1) Die in dem Zeitraum bis Ende 2001 entstandenen Schadensersatzansprüche der T. (bzw. deren Rechtsvorgängerin) und der O. sind verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist des § 852 Abs. 1 BGB a.F., Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 2 EGBGB begann spätestens Ende 2001 zu laufen und endete Ende Dezember 2004.
T. und O. hatten bis spätestens Ende 2001 die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen. Sie waren vor Ende 2001 über das Missbrauchsverfahren der Kommission, den Vorwurf einer marktmissbräuchlichen Preis-Kosten-Schere und den zu seiner Begründung geltend gemachten Tatsachen informiert. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, das Untersuchungsverfahren sei im Markt allgemein bekannt gewesen, da in der einschlägigen Fachpresse und auch der allgemeinen Wirtschaftspresse – so etwa in der Financial Times im Februar 2000 - detailliert hierüber berichtet worden sei. Zudem seien T. und O. als Mitglieder des Bundesverband der regionalen und lokalen Telekommunikationsgesellschaften („Breko“) an dem Verfahren der Kommission beteiligt gewesen. Der Branchenverband habe am 14. Februar 2001 eine Stellungnahme abgegeben, deren Grundlage eine Mitgliederbefragung gewesen sei, in die auch Daten von T. sowie O. eingeflossen seien (vgl. Schriftsatz der Beklagten v. 12.7.2013, S. 26 = GA 1376). Diesem Vorbringen ist die Klägerin nicht ausreichend substantiiert entgegengetreten. Sie hat lediglich vorgetragen, T. und O. seien nicht selbst Beschwerdeführer gewesen und hätten keine Kenntnisse von der Preis-Kosten-Schere gehabt. In Anbetracht des substantiierten Vortrages der Beklagten zu den genannten Hilfstatsachen, die den Rückschluss auf die erforderliche Kenntnis zulassen, ist das Bestreiten der Klägerin nicht erheblich. Was die Kenntnis der weiteren Anknüpfungstatsachen anbelangt, die für die maßgebliche Endkundenentgeltgewichtung und damit für eine Darlegung einer Preis-Kosten-Schere notwendig sind, wird im Übrigen auf die vorstehenden Ausführungen unter I.4.c aa.(1)(a)(aa) Bezug genommen, denn sie gelten gleichermaßen für die Kenntnis von T. und O.. Es ist nichts dafür ersichtlich und von der Klägerin auch nicht dargetan, dass die Organe von T. und O. die jeweiligen Markt- bzw. Geschäftsberichte der RegTP bzw. der D. trotz ihrer Bedeutung für sämtliche Marktteilnehmer nicht zur Kenntnis genommen haben. Was schließlich die in den Monaten März 2001 bis Dezember 2001 entstandenen Schadensersatzansprüche anbelangt, lag zu diesem Zeitpunkt zwar nur der Bericht für das Geschäftsjahr 2000 seit Frühjahr 2001 vor. Jedoch war nichts dafür ersichtlich, dass sich an den für die Preis-Kosten-Schere relevanten Zahlen der D. etwas signifikant verändert hatte. Insofern gelten sinngemäß die gleichen Erwägungen, die bereits zur Feststellung der entsprechenden Kenntnis der Klägerin und n. betreffend die Monate Januar, Februar und März 2001 dargelegt worden sind.
(2) Die übrigen, frühestens ab Januar 2002 bei T. bzw. O. entstandenen Schadensersatzansprüche sind nicht verjährt.
(a) Auf die hier in Betracht kommenden Ansprüche ist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB ausschließlich das neue Verjährungsrecht anzuwenden.
Hiernach beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 BGB). Dies bedeutet, dass die dreijährige Verjährungsfrist unabhängig von der gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderlichen Kenntnis für die in 2002 entstandenen Ansprüche frühestens mit Schluss des Jahres 2002 begann und mit Schluss des Jahres 2005 ablief. Für die in 2003 entstandenen Ansprüche endete die Verjährungsfrist somit mit Schluss des Jahres 2006.
(b) Die Verjährungsfrist ist jeweils vor ihrem Ablauf wirksam gemäß § 33 Abs. 5 GWB (2005) mit Inkrafttreten dieser Vorschrift im Juli 2005 (vgl. hierzu BGH, Beschluss v. 26.2.2013 -KRB 20/12- Rz. 49 -Grauzementkartell) gehemmt worden.
Nach § 33 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 GWB wird die Verjährung eines Schadensersatzanspruchs nach Absatz 3 gehemmt, wenn ein Verfahren von der Europäischen Kommission wegen eines Verstoßes gegen Art. 81 oder 82 EG a.F. (jetzt Art. 101 und 102 AEUV) eingeleitet wird. Jedoch war § 33 Abs. 5 GWB noch nicht existent, als die Europäische Kommission vorliegend das Missbrauchsverfahren gegen die D. eingeleitet und in seiner Entscheidung vom 21. Mai 2003 einen Verstoß der D. gegen Art. 82 EG durch eine marktmissbräuchliche Preis-Kosten-Schere festgestellt hat. Die Vorschrift ist erst im Zuge der 7. GWB-Novelle mit Wirkung zum 1. Juli 2005 in das Kartellgesetz eingefügt worden. Gleichwohl findet § 33 Abs. 5 GWB auf die Schadensersatzansprüche Anwendung, die bei Inkrafttreten der Vorschrift am 1. Juli 2005 noch nicht verjährt waren. Da eine ausdrücklich Übergangsbestimmung fehlt, folgt die Anwendbarkeit aus dem allgemeinen Rechtsgedanken, der in Art. 169 EGBGB a.F., Art. 229 § 6 Abs. 1, Art. 231 § 6 Abs. 1 EGBGB zum Ausdruck kommt (Fuchs/Klaue, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: GWB, 4. Aufl. [2007], § 131 Rz. 22; Stadler, in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1: Deutsches Kartellrecht, 11. Aufl. [2011], § 131 Rz. 25). Nach den Gesetzesmaterialien (Begründung zum Regierungsentwurf -BT-Drucks. 15/3640, S. 55) ist Sinn und Zweck des § 33 Abs. 5 GWB, dem Geschädigten Gelegenheit zu geben, den Ausgang eines womöglich langwierigen kartellbehördlichen Verfahrens abzuwarten, um im Rahmen einer sich anschließenden Schadensersatzklage in den Genuss der Tatbestandswirkung des § 33 Abs. 4 GWB kommen zu können. Dies rechtfertigt eine Erstreckung des Anwendungsbereichs des § 33 Abs. 5 GWB auf kartellbehördliche Verfahren, die bei Inkrafttreten der Norm bereits laufen, aber noch nicht abgeschlossen sind. Schutzwürdige und die Interessen des Geschädigten überwiegende Belange des Schuldners werden hierdurch nicht verletzt.
(c) Gemäß § 33 Abs. 5 S. 2 GWB (2005) endete die Hemmung der Verjährung in entsprechender Anwendung des § 204 Abs. 2 S. 1 BGB sechs Monate nach der rechtskräftigen Beendigung des von der Kommission eingeleiteten Missbrauchsverfahrens, mithin sechs Monate nach dem Urteil des EuGH vom 14. Oktober 2010. Noch vor dem sich hiernach ergebenden Zeitpunkt ging im Januar 2011 die hiesige Schadensersatzklage und damit in jedem Fall rechtzeitig ein.
Die Berufung der Beklagten hat Erfolg, soweit das Landgericht gemäß Ziff. 1 des angefochtenen Urteils in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 14. März 2013 die Klage durch Teilendurteil abgewiesen hat.
Zwar ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass alle vor dem 19. März 2001 entstandenen Schadensersatzansprüche der Klägerin und der auf sie verschmolzenen Unternehmen n., O. und T. verjährt sind. Jedoch hat es bei der teilweisen Klageabweisung neben den unmittelbaren Schäden nur die Folgeschäden berücksichtigt, die sich bis spätestens Februar 2001 verwirklicht haben. Dies stellt eine unzulässige Teilentscheidung über einen einheitlichen Streitgegenstand dar, wie die Beklagte mit Recht geltend macht. Das Landgericht hat bei seiner Entscheidung die Rechtsprechungsgrundsätze zur Schadenseinheit nicht ausreichend berücksichtigt. Nach diesen Grundsätzen hat die allgemeine Kenntnis vom Eintritt eines Schadens zur Folge, dass auch solche Folgezustände als bekannt gelten, die im Zeitpunkt der Erlangung jener Kenntnis überhaupt nur als möglich voraussehbar waren (vgl. BGH, Urteil v. 16.11.1999 -VI ZR 37/99, NJW 2000, 861 [862], Rz. 8 bei juris; vgl. auch BGH, Beschluss v. 1.7.2010 -IX ZR 117/09, GI aktuell 2011, 39, Rz. 2). Dementsprechend führt die Verjährung eines hier in Rede stehenden Anspruchs auf Ersatz eines „unmittelbaren Monatsschadens“ auch zur Verjährung der auf diesen Schaden zurückzuführenden „Folgeschäden“. Ist somit der Anspruch auf Ersatz der Schäden verjährt, die der Klägerin beispielsweise im September 2000 entstanden sind, so ist hiervon nicht nur der (unmittelbare) Schaden durch entgangene Anschlussentgelte („unmittelbarer Schaden“) erfasst, sondern auch der (mittelbare Schaden) der ihr dadurch entstanden ist, dass ihr wegen der im September 2000 entgangenen Entgelte zusätzliche Einnahmen durch Neukundengeschäfte entgangen sind.
B. Berufung der Klägerin
Die zulässige Berufung der Klägerin hat Erfolg, soweit das Landgericht von einer Verjährung der Schadensersatzansprüche der T. und O. ausgegangen ist, die ab Januar 2002 entstandenen sind. Im Übrigen hat die Berufung keinen Erfolg. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen oben unter I.4.c.bb.(2) Bezug genommen.
C.
Der Streit über die Höhe des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs ist nicht zur Entscheidung reif. Insoweit bedarf es weiterer Feststellungen und gegebenenfalls einer umfänglichen Beweisaufnahme. Der Senat hat daher von der durch § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht, auf den Antrag der Beklagten die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht zurückzuverweisen.
III.
Gründe, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO), liegen nicht vor. Weder hat der Streitfall grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat seine Entscheidung auf der Grundlage hierzu ergangener höchstrichterlicher Rechtsprechung bzw. unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalls getroffen.
Dr. M. B. L.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 249 ff. BGB
§§ 852 Abs. 1, 198 S. 1 BGB
§§ 195, 199 Abs. 1 BGB
§ 252 BGB
§ 286 ZPO
§ 287 ZPO
§ 852 BGB
§ 138 ZPO
§ 195 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 33 Abs. 4 GWB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB
§ 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB
§ 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 6 Abs. 4 S. 2 EGBGB
§ 852 Abs. 1 BGB
§ 33 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GWB
§ 33 Abs. 5 GWB
§ 852  Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 33 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 GWB
§ 6 Abs. 1 EGBGB
§ 33 Abs. 5 S. 2 GWB
§ 204 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
Art. 101 und 102 AEUV
Art. 82 EG
Art. 102 AEUV
Art. 16 VO
Art. 4 Abs. 3 EUV
Art. 81 EG
Art. 81 f. EG
Art. 101 f. AEUV
Art. 81 oder 82 EG
Art. 169 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2005, 1008
NJW-RR 2012, 880
NJW 2013, 3442
NJW 2004, 1521
NJW 2000, 509
MDR 2000, 913
NJW 2013, 2345
NJW 1993, 3073
VersR 2010, 214
NJW-RR 2010, 681
NJW 2000, 861
NVwZ 2007, 362
NJW 1985, 1023
NJW 1994, 3092
NJW 2013, 1228
NJW 2011, 1278
16 VO (EG) 1/20
II ZR 144/03
VII ZR 12/09
VII ZR 4/12
IX ZR 255/00
IX ZR 332/98
IX ZR 53/99
IX ZR 204/12
XI ZR 111/92
VI ZR 247/08
XI ZR 57/08
VI ZR 37/99
IX ZR 117/09
III ZR 144/05
I ZR 195/81
VI ZR 336/93
XI ZR 56/11
XI ZR 348/09