Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-09-14, Aktenzeichen I-3 Wx 143/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0914.I8211.3WX143.16.00

Tenor:
Die Beschwerde wird auf Kosten der Beteiligten zu 1 zurückgewiesen.
Geschäftswert: bis 95.000,00 €

Tatbestand:
Die Beteiligten zu 1 sind die Eltern der Erblasserin; die Beteiligte zu 2 ist ihre Tochter. Unter dem 7. März 2012 verfasste die Erblasserin ein handschriftliches Schriftstück, das wie folgt lautet:
„-Testament
Hier ein aktuelles T; da beim Aufräumen die letzte Fassung verschwunden ist(-soeben-)
- Die Wohnung/Rn. 44 – erbt meine Tochter C.
- Meine Eltern erhalten lebenslanges kostenloses Wohnrecht in „meiner“ Wohnung.
- Das Auto, Konten, Templeton, evtl. Auszahlungen u. Versicherungen u.ä. erhalten meine Eltern bzw. der noch überlebende Elternteil.
- Die Garage erhält ebenfalls meine Tochter.
- Den Stellplatz erhalten meine Eltern, bzw. der noch überlebende Elternteil.
- Das Sorgerecht f. meine Tochter erhalten meine Eltern, dann D od./+ E bzw. „anschließend“, F, Stadt 1.
- Die Wohnung wird meiner Tochter mit Vollendung des 25. Lebensjahres überschrieben, ebenfalls die Garage.
- Den Schmuck erhält meine Tochter.
- Über das Inventar meiner Wohnung können meine Eltern frei verfügen!!!
Liebe Grüße. Ich liebe Euch G“
Im Nachlass befinden sich folgende Vermögenswerte, die von den Beteiligten übereinstimmend wie folgt bewertet werden:
- Wohnungserbbaurecht A-Straße …, …, Stadt 2 115.000,00 €
- Stellplatz 5.000,00 €
- Templeton-Fonds 17.000,00 €
- Guthaben Wohnungsbaugenossenschaft ca. 850,00 €
- Pkw Mercedes-Benz (am 15. März 2012) ca. 12.250,00 €
- Teilerbbaurecht Garage 7.000,00 €
- Schmuck 4.000,00 €
- Wohnungsinventar ca. 10.000,00 €.
Mit notariell beurkundeter Erklärung vom 27. Oktober 2015 haben die Beteiligten zu 1 die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der sie zu jeweils 41.125/ 170.250 Anteil und die Beteiligte zu 2 zu 88.000/ 170.250 Anteil als Erben ausweist. Sie haben geltend gemacht, da die testamentarischen Einzelzuwendungen den Nachlass im Wesentlichen erschöpften, sei davon auszugehen, dass die mit den einzelnen Gegenständen Bedachten zugleich Erben sein sollten. Die Erbquoten ergäben sich aus dem Verhältnis der jeweils zugewendeten Gegenstände zum Wert des Gesamtvermögens. Dabei haben die Beteiligten zu 1 das ihnen zugedachte Wohnrecht mit 38.000,00 € bewertet und die Auffassung vertreten, der Wert des Erbes der Beteiligten zu 2 sei um diesen Betrag gemindert. Im Hinblick auf die Verfügung, dass der Beteiligten zu 2 Wohnung und Garage erst mit Vollendung des 25. Lebensjahres überschrieben werden sollten, könne dem Willen der Erblasserin am besten mit der Anordnung einer Testamentsvollstreckung Rechnung getragen werden.
Die Beteiligte zu 2 ist dem Antrag der Beteiligten zu 1 entgegen getreten. Sie hat vertreten, das von der Erblasserin abgefasste Schriftstück stelle kein Testament dar. Es handele sich entweder um eine Entwurfsfassung zur Vorbereitung eines Testaments oder um eine Erinnerungsnotiz für ein Testament, das zum Zeitpunkt der Abfassung der Notiz nicht auffindbar gewesen sei. Sofern man aber davon ausgehe, dass es sich um ein Testament handele, habe die Erblasserin darin die Beteiligte zu 2 zur Alleinerbin eingesetzt, indem sie ihr die wesentlichen Vermögenswerte zugedacht habe. Dabei sei das den Beteiligten zu 1 zugedachte Wohnrecht nicht als eigener Vermögenswert zu berücksichtigen. Denn die Erblasserin habe nicht beabsichtigt, den Beteiligten zu 1 unter Ausschluss der Beteiligten zu 2 ein Wohnrecht zuzuweisen. Sinn der Anordnung sei vielmehr gewesen, den Beteiligten ein gemeinsames Wohnen in der Wohnung zu ermöglichen. Auf diese Weise habe die Erblasserin sicherstellen wollen, dass die Beteiligten zu 1 für die Beteiligte zu 2 sorgen könnten, damit diese in ihrem gewohnten Umfeld bleiben könne. Für eine Alleinerbenstellung der Beteiligten zu 2 spreche auch, dass die Erblasserin das Verb „erben“ nur im Zusammenhang mit der Wohnung verwendet, hinsichtlich der übrigen Positionen dagegen das Verb „erhalten“ gewählt habe.
Mit Schreiben vom 4. März 2015 hat das Nachlassgericht unter anderem darauf hingewiesen, dass im Hinblick auf die Anordnung, die Beteiligte zu 2 dürfe nicht vor Vollendung des 25. Lebensjahres Eigentümerin der Wohnung und der Garage werden, Bedenken gegen die Wirksamkeit der letztwilligen Verfügung bestünden. Darin könnte die Berufung der Beteiligten zu 2 zur Nacherbin und der gesetzlichen Erben zu Vorerben liegen (§ 2105 Abs. 1 BGB), was jedoch nicht weiter führe, weil die Beteiligte zu 2 die einzige gesetzliche Erbin sei. Insoweit liege ein unauflöslicher Widerspruch in der laienhaft formulierten letztwilligen Verfügung vor. Hätte die Erblasserin die Unmöglichkeit erkannt, ihre Tochter erst mit Vollendung des 25. Lebensjahres zur Erbin zu berufen, hätte sie lediglich Vermächtnisse angeordnet und im Übrigen die gesetzliche Erbfolge durch die Beteiligte zu 2 eintreten lassen. Abgesehen davon dürfte das Wohnrecht bei der eventuellen Bildung von Erbquoten allenfalls wertmindernd bei der Beteiligten zu 2, nicht aber werterhöhend bei den Beteiligten zu 1 zu berücksichtigen sein, weil es sich dabei allenfalls um ein Vermächtnis zugunsten der Beteiligten zu 1 handeln dürfte.
Mit notariell beurkundeter Erklärung vom 14. April 2016 – beim Nachlassgericht eingegangen am 25. April 2016 - hat die Beteiligte zu 2 Erteilung eines sie als Alleinerbin ausweisenden Erbscheins beantragt.
Mit Beschluss vom 26. April 2016 hat das Nachlassgericht den Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1 unter Bezugnahme auf die Ausführungen im Schreiben vom 4. März 2015 zurückgewiesen und weiter ausgeführt, für die Anordnung einer Testamentsvollstreckung fänden sich in dem Testament keine Anhaltspunkte.
Dagegen wenden sich die Beteiligten zu 1 mit ihrem als „sofortige Beschwerde“ bezeichneten Rechtsmittel vom 23. Mai 2016. Das Nachlassgericht hat der Beschwerde mit weiterem Beschluss vom 2. Juni 2016 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Düsseldorf zur Entscheidung vorgelegt.
Die Beteiligten zu 1 haben mit Schriftsatz vom 1. Juni 2016 eine notariell beurkundete Erklärung vom 31. Mai 2016 vorgelegt. Darin beantragen sie (offensichtlich hilfsweise) unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Amtsgerichts zu den wertmäßigen Auswirkungen des Wohnrechts die Erteilung eines Erbscheins, der sie zu jeweils 22.550/ 133.100 und die Beteiligte zu 1 zu 88.000/ 133.100 Anteil zu Erben ausweist.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Nachlassakte sowie der Testamentsakte (Amtsgericht Duisburg 42 IV 621/14) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das gem. §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 2, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 S. 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG als Beschwerde zulässige Rechtsmittel der Beteiligten zu 1 ist nach der vom Nachlassgericht erklärten Nichtabhilfe gem. § 68 Abs. 1 S. 2, 2. Hs. FamFG dem Senat zur Entscheidung angefallen. In der Sache ist die Beschwerde unbegründet, soweit sie sich gegen die Zurückweisung des Hauptantrages richtet. Sie hat auch mit ihrem nach Beschwerdeeinlegung gestellten Hilfsantrag keinen Erfolg, weil die nach den Anträgen zugrunde gelegte Erbeinsetzung der Beteiligten nach Quoten nicht den von der Erblasserin getroffenen Verfügungen entspricht.
Allerdings handelt es sich – entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 2 - bei dem von der Erblasserin unter dem 7. März 2012 abgefassten Schreiben unzweifelhaft um ein Testament. Es trägt die Überschrift „Testament“ und entspricht der Form des § 2247 BGB. Es bestehen auch keine Zweifel am Testierwillen der Erblasserin. Anhaltspunkte dafür, dass es sich um eine Entwurfsfassung oder eine Erinnerungsnotiz für das nicht mehr auffindbare Testament handeln könnte, sind nicht erkennbar. Vielmehr hat die Erblasserin durch die Formulierung „Hier ein aktuelles T.“ deutlich gemacht, dass dieses Testament an die Stelle des „verschwundenen“ treten sollte.
Das Testament ist jedoch – anders als dies die Beteiligten zu 1 in ihren Erbscheinsanträgen angenommen haben – nicht so zu verstehen, dass von einer Erbeinsetzung der Beteiligten nach Quoten auszugehen ist. Vielmehr ergibt die gebotene Auslegung des Testaments, dass die Beteiligten zu 1 alleinige Vorerben der Erblasserin geworden sind und die Beteiligte zu 2 ihre alleinige Nacherbin ist. Die Auslegungsbedürftigkeit des Testaments folgt bereits daraus, dass die Erblasserin nicht deutlich zwischen den Begriffen „Erbe“ und „Vermächtnis“ unterschieden hat, wobei nach § 133 BGB bei der Auslegung einer Willenserklärung ausgehend von deren Wortlaut der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften ist (Senat, OLGR Düsseldorf 2000, 240).
Da es sich bei dem Wohnungserbbaurecht nach der übereinstimmenden Annahme der Beteiligten um den wesentlichen Teil des Vermögens der Erblasserin gehandelt hat, ist davon auszugehen, dass diese die Beteiligte zu 2, die nach den Verfügungen des Testaments unter anderem dieses Recht erhalten sollte, als Alleinerbin einsetzen wollte, §§ 2087 Abs. 1, 1937 BGB (vgl. Otte, a.a.O., § 2087 Rn 20 ff.). Bei der Wohnung handelt es sich auch dann um den wesentlichen Nachlassgegenstand, wenn man das „Wohnrecht“ zu Gunsten der Beteiligten zu 1 berücksichtigt (gleich ob es sich dabei um ein Wohnungsrecht i.S.d. § 1093 BGB oder eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit i.S.d. § 1090 BGB handelt). Für die Alleinerbenstellung der Beteiligten zu 2 spricht außerdem, dass die Erblasserin nur im Zusammenhang mit der Wohnung das Verb „erben“ und ansonsten das Verb „erhalten“ verwendet hat (vgl. hierzu Senat ErbR 2014, 10 – in dem dort entschiedenen Fall hatte der Erblasser alle Bedachten einheitlich als Erben bezeichnet, danach war von einer Erbeinsetzung nach Quoten auszugehen).
Allerdings sollte die Erbeinsetzung der Beteiligten zu 2 als Nacherbschaft erst mit Vollendung ihres 25. Lebensjahres zum Tragen kommen. Dies folgt daraus, dass nach dem Willen der Erblasserin die „Überschreibung“ des Wohnungserbbaurechts und des Teilerbbaurechts bezüglich der Garage durch den 25. Geburtstag der Beteiligten zu 2 aufschiebend bedingt sein sollte, was grundsätzlich für eine Nacherbeneinsetzung spricht (vgl. Avenarius, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2013, § 2100 Rn. 10). Der Umstand, dass die Erblasserin die Vorerben nicht ausdrücklich benannt hat, steht diesem Verständnis des Testaments nicht entgegen. Das gilt auch in Anbetracht der Tatsache, dass eine Bestimmung der Vorerben nach § 2105 Abs. 1 BGB nicht möglich ist, weil die Beteiligte zu 2 als gesetzliche Erbin nicht zugleich Vor- und Nacherbin sein kann. Denn es lässt sich dem Testament durch Auslegung entnehmen, dass nach den Vorstellungen der Erblasserin die Beteiligten zu 1 Vorerben werden sollten.
Aus dem Testament geht hervor, dass es der Erblasserin insbesondere darauf ankam, die Beteiligte zu 2 abzusichern, die Sorge für sie zu regeln und sie – auch dies ein Aspekt der Sorge – vor übereilten Entscheidungen zu schützen. Dabei ist die Erblasserin offensichtlich davon ausgegangen, dass den Beteiligten zu 1 bei der Sorge für die Beteiligte zu 2 eine maßgebliche Rolle zukommen sollte. Dies ergibt sich vor allem daraus, dass nach der Vorstellung der Erblasserin die Beteiligten zu 1 das Sorgerecht für die Beteiligte zu 2 ausüben sollten. Auch das den Beteiligten zu 1 zugedachte Wohnrecht lässt sich in dem Sinne verstehen, dass diese der Beteiligten zu 2 einen Verbleib in ihrer gewohnten Umgebung ermöglichen sollten. Soweit die Erblasserin darüber hinaus die Beteiligte zu 2 durch eine aufschiebend bedingte „Überschreibung“ von Wohnung und Garage vor übereilten Entscheidungen hat schützen wollen, liegt es danach auf der Hand, dass sie auch insoweit die Beteiligten zu 1 in der Pflicht gesehen hat, diese Nachlassgegenstände bis zum 25. Geburtstag der Beteiligten zu 2 zu „bewahren“. Es entspricht danach dem Willen der Erblasserin, dass die Beteiligten zu 1 ihre alleinigen Vorerben werden und die Beteiligte zu 2 mit Vollendung des 25. Lebensjahres ihre alleinige Nacherbin wird.
Dem steht nicht entgegen, dass die Erblasserin die Nacherbeneinsetzung ausdrücklich nur bezüglich zweier Nachlassgegenstände (Wohnungserbbaurecht und Teilerbbaurecht bezüglich der Garage) getroffen hat, die Sondernacherbfolge in einen Einzelgegenstand aber unzulässig ist (Avenarius, a.a.O., § 2100 Rn. 8). Vielmehr ist angesichts des Umstands, dass die Erblasserin die zu erwartenden Nachlassgegenstände zwischen den Beteiligten aufgeteilt, den wesentlichen Vermögensgegenstand (und einen weiteren) aber aufschiebend bedingt der Beteiligten zu 2 zugedacht hat, davon auszugehen, dass die übrigen Vermögensbestandteile von der Nacherbfolge ausgenommen sein sollen. Da diese unmittelbar und endgültig den Beteiligten zukommen sollen (die Beteiligte zu 2 soll den Schmuck erhalten, die Beteiligten zu 1 Guthaben, Auto und Wohnungsinventar), handelt es sich um Vorausvermächtnisse i.S.d. § 2150 BGB (vgl. Litzenburger, in: BeckOK BGB, Stand: 15. Juni 2017, § 2110 Rn. 3 ff.).
Für die Anordnung einer Testamentsvollstreckung (§ 2197 BGB) lassen sich dem Testament dagegen – entgegen der von den Beteiligten zu 1 vertretenen Auffassung – keine zureichenden Anhaltspunkte entnehmen. Vielmehr erscheint sowohl nach dem Wortlaut des Testaments „wird … mit Vollendung des 25. Lebensjahres überschrieben …“ als auch nach Sinn und Zweck der getroffenen Regelung, eine möglichst umfassende Sorge für die Beteiligte zu 2 zu garantieren, die Auslegung im Sinne der Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft als vorzugswürdig. Ergänzend lässt sich heranziehen, dass die Beteiligten zu 1 im Hinblick auf das ihnen zugewandte „Wohnrecht“ auch ein eigenes Interesse an der ordnungsgemäßen Verwaltung der Wohnung haben dürften (vgl. Zimmermann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2017, § 2197 Rn. 7).
Da der Erbschein danach nicht so, wie von den Beteiligten zu 1 beantragt, erteilt werden kann, war deren Beschwerde zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG. Danach soll das Gericht die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels demjenigen Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat. Für einen Ausnahmefall ist hier nichts ersichtlich.
Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG besteht kein Anlass.
Die Wertfestsetzung stützt sich auf §§ 40 Abs. 1 Nr. 2, 61 GNotKG, wobei der Senat für das maßgebliche, mit dem Rechtsmittel verfolgte wirtschaftliche Interesse der Beschwerdeführer (vgl. Beschluss des Senats vom 22. Januar 2016 in Sachen I-3 Wx 20/15 mit näherer Begründung) den von den Beschwerdeführern nach dem Hauptantrag geltend gemachten Anteil am Nachlass zugrunde gelegt hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 2, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 S. 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG
§§ 2087 Abs. 1, 1937 BGB
§§ 40 Abs. 1 Nr. 2, 61 GNotKG
§ 2247 BGB
§ 133 BGB
§ 1093 BGB
§ 1090 BGB
§ 2150 BGB
§ 2197 BGB
§ 84 FamFG
§ 2105 Abs. 1 BGB
§ 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: 42 IV 621/14
3 Wx 20/15