Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2015-06-05, Aktenzeichen 5 ME 93/15

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover - 2. Kammer - vom 17. April 2015 geändert.
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Ablauf eines Monats nach Eintritt der Bestandskraft des Bescheides vom 26. Februar 20.. untersagt, der Beigeladenen die Stelle einer Präsidentin des Oberlandesgerichts bei dem Oberlandesgericht E. zu übertragen und sie zur Präsidentin dieses Gerichts zu ernennen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des gesamten Verfahrens.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 56.378,40 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der im Jahr 19.. geborene Antragsteller ist Richter am ... (BesGr. R 6), die im Jahr 19.. geborene Beigeladene ist ... (BesGr. B 6) bei dem Antragsgegner. Der Antragsteller wendet sich im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Übertragung des Amtes der Präsidentin des Oberlandesgerichts bei dem Oberlandesgericht E. (BesGr. R 8) auf die Beigeladene.
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts, mit dem dieses den Eilantrag des Antragstellers abgelehnt hat, hat Erfolg.
Der unterlegene Bewerber kann - wenn das subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt wird - eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, das heißt wenn seine Auswahl möglich erscheint. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung der realistischen, nicht nur entfernten Möglichkeit, dass der unterlegene Bewerber bei Vermeidung des Fehlers einem der ausgewählten Mitbewerber vorgezogen wird, dürfen nicht überspannt werden (BVerfG, Beschluss vom 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 -, juris).
Gemessen hieran hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch hinreichend glaubhaft gemacht.
1. Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners beruht auf einer unvollständigen und deshalb fehlerhaften Beurteilung für den Antragsteller.
Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich nach Art. 33 Abs. 2 GG ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen (BVerwG, Beschluss vom 19.12.2014 - BVerwG 2 VR 1.14 -, juris Rn. 22 m. w. N.).
Diesen Vorgaben entspricht die für den Antragsteller von der Präsidentin des ... erstellte dienstliche Beurteilung vom 19. November 20.. nicht. Denn diese Beurteilung umfasst nicht vollständig die dienstliche Tätigkeit des Antragstellers im maßgebenden Beurteilungszeitraum.
Der Antragsgegner (S. 11 des Schriftsatzes vom 17.3.20.. ) und das Verwaltungsgericht (S. 9 BA) gehen davon aus, dass Beurteilungszeitraum der dienstlichen Beurteilung für den Antragsteller vom 19. November 20.. der Zeitraum vom 1. September 20.. bis zum 19. November 20.. ist (siehe auch den Einleitungssatz der Beurteilung vom 19.11.20.. ). Hiergegen bestehen keine Bedenken. Innerhalb dieses Beurteilungszeitraums war der Antragsteller vom 27. Oktober 20.. bis zum 12. Juni 20.. als Staatssekretär im Ministerium für Justiz, Gleichstellung und Integration des Landes F. (BesGr. B 10) tätig. Diese Tätigkeit ist jedoch in der dienstlichen Beurteilung für den Antragsteller vom 19. November 20.. nicht hinreichend berücksichtigt worden.
Das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Beschluss (S. 9 BA) ausgeführt, eine inhaltliche Aussage dergestalt, dass der gesamte Beurteilungszeitraum, mithin auch die Zeit, in der der Antragsteller aufgrund seines Sonderurlaubs ein Richteramt nicht tatsächlich ausgeübt habe, von der Präsidentin des ... beurteilt worden sei, könne aus dem Umstand, dass der Beurteilungszeitraum den Zeitraum vom 1. September 20.. bis zum 19. November 20.. umfasse, nicht geschlossen werden.
Der Senat geht mit dem Verwaltungsgericht davon aus, dass die Präsidentin des ... die Tätigkeit des Antragstellers als Staatssekretär in der dienstlichen Beurteilung nicht gewürdigt hat. Diese Verfahrensweise der Präsidentin des ... ist fehlerhaft.
Zwar konnte die Präsidentin des ... die Tätigkeit des Antragstellers als Staatssekretär nicht aus eigener Anschauung beurteilen, weil sie in dieser Zeit nicht Vorgesetzte des Antragstellers war. Sie hätte jedoch einen Beurteilungsbeitrag einholen und diesen würdigen müssen.
Das Bundesverwaltungsgericht hat zu der Beurteilung von Beamten und Soldaten die folgenden Grundsätze entwickelt:
Soweit der den Beamten oder Soldaten aktuell beurteilende Vorgesetzte die Tätigkeit des Beamten oder Soldaten nicht aus eigener Anschauung beurteilen kann, hat er sich die ihm fehlenden eigenen Erkenntnisse durch Anforderung und Auswertung eines Beurteilungsbeitrags des früheren Vorgesetzten zu verschaffen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.3.2015 - BVerwG 1 WB 44.14 -, juris Rn. 47; Urteil vom 26.9.2012 - BVerwG 2 A 2.10 -, juris Rn. 11f. m. w. N.). Dies begründet sich daraus, dass zur Erfüllung der Funktion der Beurteilung nach Art. 33 Abs. 2 GG, die Grundlage für künftige Auswahlentscheidungen zu bieten, eine möglichst lückenlose Leistungsnachzeichnung gewährleistet sein muss (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.10.2008 - BVerwG 2 A 9.07 -, juris Rn. 36). Das Urteil über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung eines Beamten oder Soldaten darf nicht auf eine nur partiell oder bruchstückhaft vorhandene Tatsachenkenntnis gestützt werden. Vielmehr muss auch die Ermittlung des Sachverhalts, auf den ein höchstpersönliches Werturteil gestützt werden soll, umfassend angelegt sein (BVerwG, Urteil vom 21.3.2007 - BVerwG 2 C 2.06 -, juris Rn. 10). Der Beurteiler darf von der Heranziehung dieser Erkenntnisquellen nicht deshalb absehen, weil er sich trotz fehlender eigener Anschauung zutraut, den Beamten oder Soldaten zutreffend einzuschätzen (BVerwG, Urteil vom 26.9.2012, a. a. O., Rn. 11; Urteil vom 4.11.2010 - BVerwG 2 C 16.09 -, juris Rn. 47). Es ist auch grundsätzlich möglich, dass der zuständige Beurteiler zum Beispiel Informationen oder schriftliche Stellungnahmen von den aus dem Amt ausgeschiedenen, vormals zuständigen Beurteilern einholt. Der zuständige Beurteiler muss dann die eingeholten Beiträge selbstständig würdigen (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.10.2008, a. a. O., juris Rn. 35 m. w. N.). Zwar ist der Beurteiler an die Feststellungen und Bewertungen Dritter nicht gebunden, sondern kann zu abweichenden Erkenntnissen gelangen. Er übt seinen Beurteilungsspielraum jedoch nur dann rechtmäßig aus, wenn er die Beurteilungsbeiträge in seine Überlegungen einbezieht. Abweichungen müssen nachvollziehbar begründet werden (BVerwG, Urteil vom 26.9.2012, a. a. O., Rn. 12; Urteil vom 5.11.1998 - BVerwG 2 A 3.97 -, juris Rn. 14).
Diese für Beamte und Soldaten aufgestellten Grundsätze gelten für die Beurteilung von Richtern gleichermaßen und sind auf die hier maßgebliche Anlassbeurteilung des Antragstellers übertragbar.
Dass die Präsidentin des ... einen Beurteilungsbeitrag betreffend die Tätigkeit des Antragstellers als Staatssekretär eingeholt und gewürdigt hätte, ist nicht erkennbar. Die Tätigkeit des Antragstellers als Staatssekretär wird in der dienstlichen Beurteilung vom 19. November 20.. nur kurz erwähnt (S. 1, 4 und 5 der Beurteilung).
Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Präsidentin des ... gehindert gewesen wäre, einen Beurteilungsbeitrag von dem damals zuständigen Justizminister des Landes F. einzuholen, auch wenn dieser ebenfalls im Juni 20.. aus dem Amt ausgeschieden ist. Dass der Einholung eines Beurteilungsbeitrags eines aus dem Amt ausgeschiedenen, vormals zuständigen Beurteilers grundsätzlich keine Hinderungsgründe entgegenstehen, zeigt gerade auch der vorliegende Rechtsstreit. Denn bei der Erstellung der Beurteilung für die Beigeladene ist in dieser Weise verfahren und ein Beurteilungsbeitrag des früheren, schon am 19. Februar 20.. aus dem Amt ausgeschiedenen früheren Staatssekretärs eingeholt worden.
Zwingende Gründe, die ein Absehen von der Einholung eines Beurteilungsbeitrags hätten rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Zwar hat das Verwaltungsgericht nachvollziehbar ausgeführt, dass im vorliegenden Auswahlverfahren ein zwingender Grund für die unterschiedlichen Beurteilungszeiträume der Anlassbeurteilungen für die Bewerber vorliegt (S. 10, 1. Absatz BA). Es liegt aber kein zwingender Grund dafür vor, auf die Einholung eines Beitrags für eine Tätigkeit zu verzichten, die der Antragsteller über einen Zeitraum von zwei Jahren und siebeneinhalb Monaten, mithin über einen Zeitraum von weit mehr als einem Drittel des gesamten Beurteilungszeitraums ausgeübt hat. Dies gilt umso mehr, als diese nach der Besoldungsgruppe B 10 bewertete Tätigkeit in dem ranghöchsten Amt, das einem Beamten in einem Justizministerium verliehen werden kann, im Hinblick auf die Anforderungen an das ausgeschriebene Amt durchaus ausschlaggebend sein kann. Der Antragsteller verweist hierzu auf die Bedeutsamkeit, die der Antragsgegner einer solchen Tätigkeit als Justizstaatssekretär in einem anderen Verfahren betreffend die Besetzung der Stelle eines Präsidenten eines anderen Oberlandesgerichts im Bereich des Antragsgegners zugesprochen hat. Dem ist der Antragsgegner nicht entgegengetreten.
2. Dieser Fehler der Beurteilung des Antragstellers hat Einfluss auf die Auswahlentscheidung und verletzt den Antragsteller in seinem subjektiven Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG.
Zwar ist der Antragsgegner davon ausgegangen, dass der Antragsteller in seiner Beurteilung vom 19. November 20.. die Höchstnote erhalten hat. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner deshalb den Antragsteller im Vergleich zu der Beigeladenen im Wesentlichen als gleich beurteilt angesehen hat.
Der Fehler in der Beurteilung des Antragstellers wirkt sich jedoch auf die von dem Antragsgegner vorgenommene sogenannte ausschärfende Betrachtung der Beurteilungen aus. Zutreffend rügt der Antragsteller, dass die Auswahlentscheidung auf eine ausschärfende Betrachtung der Beurteilungen gestützt worden ist, seine Beurteilung betreffend seine Tätigkeit als Staatssekretär aber keine Bewertungen enthält, die ausschärfend betrachtet werden könnten.
Der Antragsgegner hat ausweislich des Auswahlvermerks vom 16. Januar 20.. im Rahmen der ausschärfenden Betrachtung einen Vorsprung der Beigeladenen in den Kategorien fachliche Qualifikation und Leitungskompetenz gesehen (S. 8 des Auswahlvermerks). Für eine ausschärfende Betrachtung dieser Kategorien ist aber gerade die Tätigkeit des Antragstellers als Staatssekretär bedeutsam. Der Antragsgegner hat entscheidend auf die Verwaltungs- und Leitungserfahrungen der Bewerber abgestellt (S. 9 und 10 des Auswahlvermerks). Hierbei hat er die Fach- und Rechtskenntnisse der Beigeladenen in den von ihr zu verantwortenden Fachgebieten Personal, Haushalt, Organisation und Informationstechnologie, ihre Führungs- und Organisationsfähigkeit durch ihre langjährige ministerielle Arbeit sowie ihre vielfältigsten Erfahrungen auf allen für die Leitung eines Oberlandesgerichts wesentlichen Gebieten einschließlich detaillierter Kenntnisse der Verfahrensabläufe in der ordentlichen Gerichtsbarkeit hervorgehoben (S. 8 des Auswahlvermerks). Demgegenüber ist bei der ausschärfenden Betrachtung der Bewertungen des Antragstellers auf seine langjährigen richterlichen Erfahrungen insbesondere im strafrechtlichen Bereich und die Dauer seiner Tätigkeit als Staatssekretär verwiesen sowie auf die Anmerkung der Präsidentin des ... Bezug genommen worden, wonach der Antragsteller über keine gerichtliche Leitungserfahrung, sondern lediglich über die Verwaltungserfahrung als Staatssekretär verfüge (S. 9 des Auswahlvermerks).
Die ausschärfende Betrachtung der Beurteilung für den Antragsteller betreffend seine Verwaltungs- und Leitungserfahrungen, aber auch seiner fachlichen Qualifikation während seiner Tätigkeit als Staatssekretär beschränkt sich auf die Benennung des Amtes und seine Dauer. Eine weitere ausschärfende Betrachtung wie sie bei der Beigeladenen erfolgt ist - etwa im Hinblick auf Inhalt, Art und Umfang der Tätigkeit des Antragstellers -, war nicht möglich, weil der Beurteilung eine konkrete Darstellung und Bewertung der Tätigkeit des Antragstellers als Staatssekretär in dem erheblich höheren Statusamt der Besoldungsgruppe B 10, die hätte ausgewertet werden können, fehlt.
Demnach ist ein Leistungsvorsprung zugunsten der Beigeladenen angenommen worden, ohne dass bei einem Vergleich mit den Leistungen des Antragstellers für diesen ein vollständiger Sachverhalt zugrunde gelegt worden wäre. Dies ist fehlerhaft und verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers.
3. Der Fehler ist nicht etwa deshalb unbeachtlich, weil die Präsidentin des ... den Antragsteller möglicherweise nur mit der zweithöchsten Note beurteilt hat. Denn welche Notenstufe vergeben worden ist, ist nicht eindeutig. Ob die Präsidentin des ... bei der Erstellung der Beurteilung für den Antragsteller die Notenskala aus dem Erlass des Bundesministeriums der Justiz vom 2. November 1998 oder den Notenkatalog aus dem Erlass vom 27. August 2013 zugrunde gelegt und ob sie die höchste oder die zweithöchste Note vergeben hat, hat sie nicht klargestellt. Die E-Mail des Präsidialrichters des ... an den Antragsgegner vom 4. März 20.. vermag die Bewertung der Präsidentin des ... nicht zu korrigieren bzw. zu ersetzen. Überdies fehlt in der Bewertung der Präsidentin des ... - wie dargelegt - die Berücksichtigung eines Beurteilungsbeitrags für die Zeit der Tätigkeit des Antragstellers als Staatssekretär. Es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass ein Beurteilungsbeitrag - falls bisher tatsächlich nur die zweithöchste Notenstufe vergeben worden sein sollte - in einer neuen Beurteilung zu einer Verbesserung der Note führt.
4. Der Fehler des Auswahlverfahrens ist auch nicht deshalb unbeachtlich, weil der Antragsgegner nach seinem Vortrag auch für die Zeit der Wahrnehmung der Aufgaben des Staatssekretärs von einer optimalen Leistung des Antragstellers ausgegangen ist. Bezüglich der fachlichen Qualifikation des Antragstellers während seiner Tätigkeit als Staatssekretär enthält der Auswahlvermerk keine konkreten Ausführungen. Auf Seite 10 des Auswahlvermerks ist lediglich festgestellt worden, der Antragsteller verfüge über die geringere fachliche Qualifikation.
Zu keiner anderen Einschätzung führt der weitere Vortrag des Antragsgegners, im Zuge der längeren Wahrnehmung der Leitungsfunktion in der Zentralabteilung des Antragsgegners habe die Beigeladene im Vergleich zu den Leitungserfahrungen des Antragstellers in seiner Funktion als Staatssekretär umfangreichere und im Hinblick auf die Anforderungen des zu übertragenden Amtes spezifischere Erfahrungen gewonnen.
Es ist allerdings nicht zu beanstanden, wenn der Dienstherr im Rahmen der ausschärfenden Betrachtung die Leitungserfahrung im Hinblick auf das Anforderungsprofil qualitativ gewichtet. Soweit der Antragsteller rügt, damit werde letztlich auf den Aspekt der „Standzeiten“ abgehoben, der allenfalls ein leistungsbezogenes Hilfskriterium darstelle, folgt der Senat diesem Einwand nicht. Denn der Antragsgegner hat nicht allein auf die Dauer der Leitungstätigkeit abgestellt, sondern auch auf die Erfahrungen sowie auf Art, Umfang und Qualität der Leitungstätigkeiten.
Der Senat verkennt auch nicht, dass die Beigeladene eine herausragende Beurteilung erhalten hat. Der Senat vermag aber nicht festzustellen, dass derzeit eine Auswahl des Antragstellers unter keinem Gesichtspunkt denkbar wäre. Der Antragsgegner trägt selbst vor, es handele sich bei der Bewertung der Leitungserfahrungen um eine qualitative Beurteilung im Hinblick auf das zu verleihende Amt. Wird die Auswahlentscheidung ausschlaggebend auf eine qualitative Bewertung der Leitungskompetenzen der Bewerber gestützt, ist es nicht bloße Förmelei, einen Beurteilungsbeitrag und eine neue Beurteilung für den Antragsteller einzuholen und auf dieser dann vollständigen Grundlage eine erneute Auswahlentscheidung zu treffen. Denn es kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass nach Erstellung eines Beurteilungsbeitrags betreffend das nach der herausragenden Besoldungsgruppe B 10 bewertete Statusamt des Staatssekretärs und einer neuen Beurteilung für den Antragsteller neue Gesichtspunkte bei einer ausschärfenden Betrachtung gerade im Hinblick auf die Leitungskompetenzen der Bewerber zu Tage treten, die zu anderen Auswahlerwägungen führen können.
Daher sind die Aussichten des Antragstellers, in einem fehlerfreien Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest offen.
Die Erstellung einer neuen Beurteilung für den Antragsteller bietet der Präsidentin des ... im Übrigen die Möglichkeit, den Maßstab bzw. den Notenkatalog, der der Beurteilung für den Antragsteller zugrunde liegt, klarzustellen.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil sie keinen Antrag gestellt und sich deshalb keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung folgt der Festsetzung des Verwaltungsgerichts und ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 GKG
§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 857/02
2 VR 1.14
1 WB 44.14
2 A 2.10
2 A 9.07
2 C 2.06
2 C 16.09
2 A 3.97