Verwaltungsgericht Darmstadt (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-11-25, Aktenzeichen 3 L 2690/18.DA
ECLI: ECLI:DE:VGDARMS:2019:1125.3L2690.18.DA.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die mündliche Betriebsuntersagung und Schließungsverfügung vom 19.12.2018, die mit Bescheid vom 20.12.2018 schriftlich bestätigt wurde, wird wiederhergestellt.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.
Der Streitwert wird auf 30.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin - eine GmbH - wendet sich gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer von der Antragsgegnerin verfügten Betriebsuntersagung sowie Betriebsschließung ihrer Spielhalle in V.
Die Antragstellerin ist Betreiberin der Spielhalle.
Alleinige Gesellschafter der Antragstellerin waren zunächst Herr U, Herr T und Herr S, wobei die beiden letztgenannten zugleich Geschäftsführer der Gesellschaft waren. Mit Bescheiden des Magistrats der Stadt V vom 20.05.2008 wurden der Antragstellerin gemäß § 33i GewO die Erlaubnis zum Betrieb zweier Spielhallen in der R-Straße in V (Erdgeschoss links Spielstätte 1 und Erdgeschoss rechts Spielstätte 2) erteilt.
Mit Schreiben vom 30.01.2017 beantragten die Geschäftsführer der Antragstellerin für diese nach Ablauf der Übergangsfrist des § 15 Abs. 1 HSpielhG neue glücksspielrechtliche Erlaubnisse. Mit Bescheid vom 30.06.2017 erteilte der Magistrat der Stadt V der Antragstellerin die jederzeit widerrufliche Erlaubnis, für den Zeitraum vom 01.07.2017 bis zum 30.06.2032 im Bereich des Anwesens R-Straße in V die Spielhalle 1 zu betreiben. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichte Erlaubnis (Bl. 6 - 9 der Gerichtsake) Bezug genommen.
Gemäß der Spielapparatesteuererklärung der Antragstellerin für das dritte Quartal 2017 betrug der Steuerbetrag in dieser Zeit insgesamt 9.240,00 EUR (Bl. 196 - 198 der Gerichtsakte).
Unter dem 04.12.2017 meldete der Geschäftsführer S für die Antragstellerin das Gewerbe zum 31.12.2017 ab (Bl. 23 der Gerichtsakte).
Gemäß der Spielapparatesteuererklärung der Antragstellerin für das vierte Quartal 2017 betrug der Steuerbetrag in dieser Zeit insgesamt 7.560,00 EUR (Bl. 193 - 195 der Gerichtsakte).
Mit notariellem Vertrag verkauften die Gesellschafter der Antragstellerin ihren jeweiligen Geschäftsanteil mit Wirkung zum 01.09.2018 an die X GmbH in A (Käuferin) und traten ihren jeweiligen Geschäftsanteil an die Käuferin ab. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den zu den Akten gereichten notariellen Vertrag (Bl. 92 - 104 der Gerichtsakte) Bezug genommen.
An dem Spielhallengebäude sollten nunmehr Werbeanlagen angebracht werden, unter anderem ein Leuchtlogo mit dem Schriftzug „X Spielhalle“.
Unter dem 14.12.2018 meldete der neue Geschäftsführer der Antragstellerin, Herr Y, für die Betriebsstätte R-Straße in V, den Betrieb einer Spielstätte zum 19.12.2018 bei der Antragsgegnerin an (Bl. 21 der Gerichtsakte).
Am 19.12.2018 führte die Antragsgegnerin vor der Öffnung der Spielhalle eine Ordnungskontrolle durch. Sie erließ eine mündliche Schließungsverfügung unter Sofortvollzug.
Unter dem 20.12.2018 übersandte die Antragsgegnerin der „X GmbH/Z GmbH“ einen Bescheid, in dem diese den Betrieb der Spielhalle gemäß § 15 Abs. 2 GewO untersagte und die sofortige Schließung anordnete. Darüber hinaus wurde die sofortige Vollziehung gem. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO angeordnet sowie die Versiegelung und Verplombung für den Fall angedroht, dass die Antragstellerin der Anordnung nicht fristgerecht Folge leistet.
Zur Begründung wurde angeführt, dass keine gültige Erlaubnis vorliege. Die Z GmbH habe ihr Gewerbe abgemeldet. Eine Erlaubnis sei an eine bestimmte Person gebunden. Die X GmbH habe die Z GmbH aufgekauft und einen neuen Geschäftsführer bestellt. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Spielhallenerlaubnis weiter wirken solle.
Auch ein Antrag auf Erteilung einer Spielhallenerlaubnis liege nicht vor. Eine Erlaubnis könne auch aufgrund der jetzigen Regelung des § 2 Abs. 3 HSpielhG nicht erteilt werden. Die Spielhalle befinde sich 150m Luftlinie von der Q-Schule, einer Gesamtschule für die Jahrgangsstufen 5 - 10. Eine Bushaltestelle befinde sich in unmittelbarer Nähe der Spielhalle. Schüler, die den Bus benutzen würden, müssten an der Spielhalle vorbei zur Schule laufen.
Der Vollzug der gebotenen Handlung dulde im öffentlichen Interesse keinen Aufschub. Der Betrieb der Spielhalle ohne Erlaubnis sei als unerlaubtes Glückspiel zu werten und verboten. Somit sei das Offenhalten der Betriebsstätte illegal und die Anordnung der Schließung der Spielhalle unerlässlich zur Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften. In diesem Zusammenhang seien die Schutzziele für Kinder und Jugendliche in unmittelbarer Nähe von Schulen höher zu bewerten als die privatwirtschaftlichen Interessen des Spielhallenbetreibers.
Mit Schreiben vom 19.12.2018 erhob die Antragstellerin Widerspruch gegen die mündliche Schließungsverfügung sowie mit Schreiben vom 20.12.2018 Widerspruch gegen die schriftliche Verfügung vom 20.12.2018.
Die Antragstellerin hat am 19.12.2018 um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.
Sie trägt vor, dass der Untersagungsbescheid der Antragsgegnerin rechtswidrig sei, da die Antragstellerin im Besitz einer rechtswirksamen und bestandskräftigen Spielhallenerlaubnis sei. Die Spielhallenerlaubnis vom 30.06.2017 sei weder von der Antragsgegnerin aufgehoben worden noch habe sich diese durch Zeitablauf erledigt. Die Antragstellerin habe zu keinem Zeitpunkt den Verzicht auf die Spielhallenerlaubnis erklärt. In der Gewerbeabmeldung sei kein Verzicht auf die Erlaubnis zu sehen.
Die Jahresfrist des § 49 GewO gelte in Hessen für Spielhallenerlaubnisse nicht. Darüber hinaus sei die Jahresfrist am 19.12.2018 auch noch nicht abgelaufen. Die letzte Getränkelieferung sei am 21.12.2017 erfolgt. Zudem seien die Geldspielautomaten bis zum 29.12.2017 betrieben worden. Die Kassierung der Geldspielgeräte sei an diesem Tag erfolgt.
Die Antragstellerin beantragt wörtlich,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Untersagungsbescheid der Antragsgegnerin vom 19.12.2018 wiederherzustellen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie ergänzt ihren Vortrag aus dem Verwaltungsverfahren und trägt vor, dass die ursprüngliche Spielhallenerlaubnis erloschen sei. Mit der Gewerbeabmeldung sei der Verzicht erklärt worden, von der Erlaubnis endgültig keinen Gebrauch mehr zu machen. Im Übrigen sei der Betrieb der Spielhalle bereits Mitte Dezember 2017 vollständig eingestellt worden, was die Spielapparatesteuererklärungen belegten.
Hinsichtlich der geplanten Außengestaltung der Spielhalle ergebe sich, dass es sich um ein „X-Casino“ mit dem entsprechenden Symbol J handle. Eine Identität mit der Antragstellerin sei damit nicht mehr erkennbar.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die mündliche Betriebsuntersagung und Schließungsanordnung der Antragsgegnerin vom 19.12.2109, die mit Bescheid vom 20.12.2019 schriftlich bestätigt wurde, ist nach § 80 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 5 VwGO zulässig und begründet.
Einem Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO ist stattzugeben, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, da ein öffentliches Interesse an der Vollziehung rechtswidriger Verwaltungsakte nicht besteht. Der Antrag ist abzuweisen, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist und ein besonderes öffentliches Interesse an seiner sofortigen Vollziehung besteht, diese also eilbedürftig ist. Lässt sich weder das eine noch das andere bei summarischer Prüfung feststellen, so hängt der Erfolg des Antrags davon ab, ob das öffentliche Interesse bzw. das Interesse eines oder einer Beteiligten an der sofortigen Vollziehung oder das entgegenstehende private Interesse des Antragstellers oder der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs überwiegt.
Danach ist dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die unter Ziffern 1 und 2 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 20.12.2019 angeordnete Betriebsuntersagung und Betriebsschließung stattzugeben, da sich die Verfügung bei der im Eilverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sachlage als offensichtlich rechtswidrig erweist.
Rechtsgrundlage der verfügten Maßnahmen ist § 15 Abs. 2 S. 1 GewO. Danach kann die Fortsetzung des Betriebes verhindert werden, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird.
Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Die Spielhalle wird nicht ohne die erforderliche Erlaubnis betrieben, da die der Antragstellerin mit Bescheid vom 30.06.2017 erteilte Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle in V nicht erloschen ist.
Gemäß § 43 Abs. 2 HVwVfG bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Die Betriebserlaubnis wurde durch die Antragsgegnerin weder zurückgenommen noch widerrufen. Sie hat sich auch nicht durch Zeitablauf erledigt, da eine Erteilung zeitlich befristet bis zum 30.06.2032 erfolgte.
Es liegt auch keine Erledigung auf andere Weise vor. Auf andere Weise erledigt ist ein Verwaltungsakt, wenn er seine regelnde Wirkung verliert. Dies kann etwa durch einseitigen Verzicht geschehen (BVerwG, Urteil vom 27.08.1959 - VIII C 71.59 -, DÖV 1960, 391; Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO, Stand März 2019, § 49, Rdnr. 24).
Ein Verzicht liegt indes nicht vor. Erforderlich für die Annahme eines Verzichts ist, dass dieser als rechtsverbindlich gewollte Erklärung kundgetan wird, wobei an die Eindeutigkeit der Erklärung strenge Anforderungen zu stellen sind (Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO, Stand März 2019, § 49, Rdnr. 24). Ausdrücklich haben die (früheren) Geschäftsführer der Antragstellerin für diese weder eine schriftliche noch eine mündliche Verzichtserklärung gegenüber der Antragsgegnerin abgegeben.
Auch ein Verzicht durch konkludentes Handeln liegt nicht vor. Bei konkludentem Handeln muss der Verzichtswille zweifelsfrei zu interpretieren sein und unmissverständlich zum Ausdruck kommen (vgl. nur VGH Mannheim, Urteil vom 08.07.2014 - 8 S 1071/13 -, NVwZ 2014, 1597). Eine entsprechende Handlung ist nicht auszumachen und liegt insbesondere nicht in der Gewerbeabmeldung vom 04.12.2017. Zum einen lässt eine Gewerbeabmeldung nicht eindeutig und unmissverständlich den Schluss zu, dass die Antragstellerin für die Zukunft auf die Erlaubnis verzichten will und an dieser kein Interesse mehr hat. Ein sein Gewerbe abmeldender Gewerbetreibender kann sich durchaus vorbehalten, das Gewerbe unter bestimmten Umständen später wieder aufzunehmen (VGH Mannheim, Urteil vom 08.07.2014 - 8 S 1071/13 -, NVwZ 2014, 1597). Zum anderen kommt derjenige, der die Abmeldung seines Gewerbes der zuständigen Ordnungsbehörde anzeigt, zunächst (nur) seiner gesetzlichen Verpflichtung aus § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 GewO nach.
Darüber hinaus bedeutet ein Verzicht auf eine Erlaubnis nach § 9 HSpielhG zum Betrieb einer Spielhalle den Verzicht auf eine Rechtsposition, die einen enormen wirtschaftlichen Wert hat bzw. haben kann (vgl. zu diesem Kriterium VG Mainz, Urteil vom 17.05.2018 - 1 K 853/17.MZ -, juris mit Verweis auf OVG Koblenz, Urteil vom 12.03.2013 - 8 A 11152/12.OVG -, NVwZ-RR 2013, 672). Vorliegend ist zu vermuten, dass die Spielhallengenehmigung der einzige größere Vermögensgegenstand ist, über den die Antragstellerin verfügt. Diesen gibt ein verständiger Gewerbetreibender nicht grundlos auf.
Vor diesem Hintergrund kann allein die Abmeldung des Gewerbes und die Einstellung des Geschäftsbetriebs Ende Dezember 2017 nicht als ein endgültiger Verzicht auf die Erlaubnis gewertet werden.
Die Erlaubnis ist auch nicht durch die Veräußerung und Abtretung der Gesellschaftsanteile an die X GmbH und den Wechsel des Geschäftsführers erloschen.
Eine Erlaubnis nach § 9 HSpielhG ist eine an die Person und an die Räume, in denen das Gewerbe ausgeübt werden soll, gebundene Erlaubnis, die den Inhaber berechtigt, in den Räumen, auf die sie sich bezieht, eine Spielhalle oder ein ähnliches Unternehmen zu betreiben (Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, Stand März 2019, § 33i, Rdnr. 20). Gewerbetreibende ist die Antragstellerin, d. h. die A GmbH selbst. Diese erwirbt als juristische Person die für die Ausübung des Gewerbes erforderliche Erlaubnis und ist Inhaberin derselben.
Bei juristischen Personen erlischt die Erlaubnis erst mit der Auflösung der juristischen Person, die die Erlaubnis innehatte (Marcks, in: Landmann/Rohmer/Marcks, GewO, Stand März 2019, § 33i, Rdnr. 20). Die Erlaubnis erlischt nicht, wenn die „rechtliche Identität“ des Erlaubnisträgers trotz Änderungen in dessen rechtlicher Struktur erhalten bleibt (Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO, Stand März 2019, § 49, Rdnr. 24). Die Auswechselung des Geschäftsführers hat deshalb keine Auswirkungen auf die Erlaubnis der Antragstellerin, denn dieser ist nicht der Inhaber der Erlaubnis. Bei einem Wechsel des Geschäftsführers entfällt die juristische Person, der die Erlaubnis erteilt worden ist, gerade nicht. Der Geschäftsführer ist vielmehr austauschbarer (vgl. § 38 Abs. 1 GmbHG) gesetzlicher Vertreter (§ 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG) und handelt lediglich im Namen der von ihm vertretenen Gesellschaft. Der Inhaber der Erlaubnis, die juristische Person selbst, bleibt unverändert und damit der Gegenstand der Erlaubnis in personeller Hinsicht (OVG Münster, Beschluss vom 25.05.2016 - 4 B 162/16 -, NVwZ-RR 2016, 903). Das gleiche gilt bei einem Wechsel der Gesellschafter und deren Anteile. Vorliegend wurde das Unternehmen vor und nach der Übertragung der Gesellschaftsanteile von der Gesellschaft selbst betrieben; auch die Firma „Z“ wurde beibehalten. Eine Veränderung der Außenwerbung („X Spielhalle“) vermag daran nichts zu ändern.
Sollte sich nach Geschäftsführerwechsel herausstellen, dass der bzw. die neuen Geschäftsführer nicht die erforderliche Zuverlässigkeit besitzen, kann die zuständige Ordnungsbehörde eingreifen und die Genehmigung gegebenenfalls widerrufen (§ 9 Abs. 3 HSpielhG). Es ist demnach nicht erforderlich, den Bestand der Spielhallengenehmigung von der Kontinuität der Geschäftsführer der Betreiberin abhängig zu machen.
Schließlich ist die Erlaubnis nicht gemäß § 49 Abs. 2 GewO erloschen. Danach erlöschen Erlaubnisse nach § 33i GewO, wenn der Inhaber innerhalb eines Jahres nach deren Erteilung den Betrieb nicht begonnen oder während eines Zeitraumes von einem Jahr nicht mehr ausgeübt hat.
Die Vorschrift findet vorliegend Anwendung. Zwar wurde § 33i GewO durch das Hessische Spielhallengesetz ersetzt (§ 14 Abs. 1 HSpielhG). Die Vorschrift der Gewerbeordnung läuft dennoch nicht ins Leere und gilt auch für die nun nach HSpielhG geregelten Erlaubnisse. Dies wird bestätigt durch § 14 Abs. 2 Nr. 1 HSpielhG, wo es ausdrücklich heißt, dass für die Erlaubnisinhaber die Gewerbeordnung in der jeweils geltenden Fassung anzuwenden sei. Damit wird klargestellt, dass die Gewerbeordnung auch für die Erlaubnisinhaber, deren Rechtsbeziehung durch das HSpielhG neu geregelt wurde, gelten soll.
Die Jahresfrist wurde nicht überschritten.
Der Lauf der Frist beginnt mit der tatsächlichen Betriebsunterbrechung (vgl. Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO, Stand März 2019, § 49, Rdnr. 21). Diese erfolgte zum 30.12.2017. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass die Geräte in der Spielhalle bis zum 29.12.2017 in Betrieb waren. Zum einen ergibt sich aus den vorgelegten Auslesestreifen der betriebenen Geldspielgeräte, dass die Geräte bis zum 29.12.2017 in Betrieb waren („AN MIN“) und auch bespielt wurden („GESP MIN“). Zum anderen liegen dem Gericht eidesstattliche Versicherungen der früheren Geschäftsführer der Antragstellerin vor, die beide angeben, dass der Spielbetrieb bis zum 29.12.2017 aufrechterhalten worden sei.
Etwas anderes ergibt sich nicht aus den von der Antragsgegnerin angeführten Spielapparatesteuererklärungen. Es trifft zwar zu, dass sich der Steuerbetrag im dritten Quartal 2017 auf 9.240,00 EUR belief, wohingegen der Steuerbetrag im vierten Quartal 2017 nur noch 7.560,00 EUR betrug. Daraus lässt sich jedoch nicht (in Anwendung einer Dreisatzrechnung) entnehmen, dass die Spielhalle im vierten Quartal nur 2,5 Monate betrieben wurde und der Betrieb bereits zum 15.12.2017 eingestellt worden wäre. Der Steuerbetrag errechnet sich durch die Multiplikation der Anzahl der betriebenen Apparate in der Spielhalle mit 140,00 EUR. Im dritten Quartal wurden insgesamt 66 (3 x 22) Automaten betrieben, was einen Steuerbetrag von 9.240,00 EUR (= 66 x 140) ergibt. Im vierten Quartal wurde die Anzahl der Automaten stufenweise verringert (22, 19, 13). Die verringerte Automatenanzahl führt zu dem geringeren Steuerbetrag.
Der Betrieb wurde vor Ablauf der Jahresfrist wieder aufgenommen. Dem steht nicht entgegen, dass noch vor der geplanten Eröffnung am 19.12.2018 eine mündliche Schließungsverfügung mit Sofortvollzug ausgesprochen wurde. Unterbrechungen, die auf den - im Übrigen rechtswidrigen - hoheitlichen Eingriff des Magistrats der Antragsgegnerin zurückzuführen sind, werden aus der Fristberechnung ausgeklammert (vgl. dazu Ambs, in: Erbs/Kohlhaas, GewO, Stand März 2019, § 49, Rdnr. 3 m.w.N.).
Damit liegt kein Spielhallenbetrieb ohne Erlaubnis vor, sodass sich die streitgegenständliche Betriebsuntersagung und Schließungsverfügung als rechtswidrig erweist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Streitwert wird gemäß §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG festgesetzt und orientiert sich an Nr. 54.2.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013, der auf den Jahresbetrag des erzielten oder erwarteten Gewinns abstellt. Dabei folgt das Gericht der neuen Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes (Beschluss vom 12.06.2018 - 8 B 1903/17 -, juris), wonach ohne konkrete abweichende Angaben pro Spielhalle jedenfalls eine Gewinnerwartung von 60.000 EUR jährlich anzunehmen ist. Gemäß Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs wird der Streitwert aufgrund der Vorläufigkeit der begehrten Regelung um die Hälfte reduziert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 33i GewO
§ 49 GewO
§ 9 HSpielhG
§ 15 Abs. 1 HSpielhG
§ 15 Abs. 2 GewO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 2 Abs. 3 HSpielhG
§ 80 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 15 Abs. 2 S. 1 GewO
§ 43 Abs. 2 HVwVfG
§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 GewO
§ 38 Abs. 1 GmbHG
§ 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG
§ 9 Abs. 3 HSpielhG
§ 49 Abs. 2 GewO
§ 14 Abs. 1 HSpielhG
§ 14 Abs. 2 Nr. 1 HSpielhG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: DÖV 1960, 391
NVwZ 2014, 1597
NVwZ-RR 2013, 672
NVwZ-RR 2016, 903
VIII C 71.59
8 S 1071/13
1 K 853/17
8 A 11152/12
4 B 162/16
8 B 1903/17