Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-06-05, Aktenzeichen 8 L 1424/14.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2014:0605.8L1424.14.F.0A

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Auf den Bauantrag des X-Zentrums A-Stadt (im Folgenden: X Ost) vom 10.08.2000 erteilte die Antragsgegnerin (untere Bauaufsichtsbehörde) der X Ost die Baugenehmigung vom 30.11.2000 (Az. #-####-###-#) zur Modernisierung einer vorhandenen Werbefläche für Eigenwerbung (Weitergabe eigener Kundeninformationen) durch den Austausch mit zwei LED-Systemen mit einer Größe von 1,90 m Höhe und 4,90 m Breite (zweiseitiges Videoboard) ebenfalls zur Eigenwerbung (Vermittlung firmenbezogener Informationen an Kunden) auf der Liegenschaft X-Straße ### in A-Stadt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Baugenehmigung und die genehmigten Bauvorlagen Bezug genommen. Diese Werbeanlage wurde sodann errichtet und von X Ost in Betrieb genommen. Die X Ost siedelte zwischenzeitlich an einen anderen Standort um. Die Antragstellerin betrieb die Anlage als Anlage für Fremdwerbung weiter, ohne im Besitz einer Baugenehmigung zu sein.
Nach Anhörung gab die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit dieser am 30.04.2014 zugestellter Verfügung vom 28.04.2014 (Az. ##-####-#-#), auf die Bezug genommen wird, gestützt auf § 72 Abs. 1 HBO wegen formeller Illegalität auf, das (vorgenannte) zweiseitige Videoboard dauerhaft bis zum 07.05.2014 außer Betrieb zu nehmen und die Nutzung einzustellen und die Beleuchtung des Videoboards ab sofort auszuschalten (Ziffer 1). Weiter gab sie ihr auf, dieses Videoboard bis zum 31.07.2014 vollständig zu entfernen (Ziffer 2). Zudem ordnete sie die sofortige Vollziehung der Ziffer 1 dieser Verfügung gem. § 80 Abs. 2 Ziff. 4 VwGO an (Ziffer 3). Für den Fall, dass die Antragstellerin der Anordnung unter Ziffer 1 nicht innerhalb der gesetzten Frist nachkomme, drohte ihr die Antragsgegnerin die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 2.000,00 Euro an (Ziffer 4). Für den Fall, dass die Antragstellerin der Anordnung unter Ziffer 2 nicht innerhalb der gesetzten Frist nachkomme, drohte sie ihr ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,00 Euro an.
Gegen diese Verfügung legte die Antragstellerin mit anwaltlichem Telefax vom 05.05.2014, auf das Bezug genommen wird, Widerspruch ein, über den – soweit ersichtlich – noch nicht entschieden worden ist.
Mit bei Gericht am 05.05.2014 eingegangenem anwaltlichem Telefax vom gleichen Tag hat die Antragstellerin um Eilrechtsschutz nachgesucht. Sie ist der Auffassung, dass die Werbeanlage weder formell noch materiell illegal sei. Die Werbeanlage sei von Anfang an so konzipiert gewesen, dass es nicht nur um einen Hinweis auf die X-Niederlassung gegangen sei, vielmehr sei sie so genutzt worden, dass die Werbung gewechselt habe und dass sie nicht nur für X betrieben worden sei.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 05.05.2014 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 28.04.2014 wiederherzustellen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung verweist sie insbesondere darauf, dass mit der Baugenehmigung vom 30.11.2000 nur eine Werbeanlage an der Stätte der Leistung genehmigt worden sei und keine für Fremdwerbung.
Mit Beschluss vom 06.05.2014 ist der Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Sach- und Rechtslage wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten Behördenvorgänge der Antragsgegnerin (drei Hefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 05.05.2014 gegen die in der an sie gerichteten Verfügung der Antragsgegnerin vom 28.04.2014 angeordnete und für sofort vollziehbar erklärten Untersagung der Nutzung des streitbefangenen Videoboards (Ziffern 1 und 3 der Verfügung) ist zulässig, aber unbegründet.
Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakt (§ 35 Satz 1 Hessisches Verwaltungsverfahrensgesetz - HVwVfG -, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) auf Antrag des Betroffenen ganz oder teilweise wiederherstellen. Ein solcher Antrag ist begründet, wenn das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes gegenüber dem Privatinteresse des Antragstellers, die Vollziehung bis zur Entscheidung über seinen Rechtsbehelf hinauszuschieben, nicht überwiegt. Das ist dann der Fall, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, denn an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes kann kein vorrangiges öffentliches Interesse bestehen. Umgekehrt ist der Rechtsschutzantrag abzulehnen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig und seine Vollziehung eilbedürftig ist. In allen anderen Fällen entscheidet bei summarischer Beurteilung des Sachverhaltes eine Abwägung der beteiligten öffentlichen und privaten Interessen, die für oder gegen die Dringlichkeit der Vollziehung sprechen, über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (st. Rspr., vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 29.05.1985 - 3 TH 815/85 -).
Nach diesen Grundsätzen ist der begehrte vorläufige Rechtsschutz nicht zu gewähren.
Rechtsgrundlage (Befugnisnorm) für das in der an die Antragstellerin gerichteten Verfügung vom 28.04.2014 unter Ziffer 1 verfügte bauaufsichtliche Nutzungsverbot ist § 72 Abs. 1 Satz 2 Hessische Bauordnung - HBO -, der der allgemeinen Befugnisnorm des § 53 Abs. 2 Satz 2 HBO vorgeht (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 30.01.1997 - 4 TG 73/97 -, BRS 59 Nr. 214; Beschluss vom 20.12.1999 - 4 TG 4637/98 -, Hess.VGRspr. 2000, 67 ). Voraussetzung für das Nutzungsverbot ist nach § 72 Abs. 1 Satz 2 HBO, dass bauliche Anlagen oder andere Anlagen oder Einrichtungen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 HBO in Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften benutzt werden. Da nach § 65 Abs. 1 HBO für nach § 54 Abs. 1 HBO baugenehmigungspflichtige bauliche Anlagen, Teile von baulichen Anlagen sowie andere Anlagen oder Einrichtungen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 HBO nicht vor Zugang der Baugenehmigung bzw. vor Ablauf der Frist nach § 57 Abs. 2 Satz 3 HBO mit der Ausführung begonnen werden darf, rechtfertigt grundsätzlich die formelle Illegalität einer baulichen Anlage bereits den Erlass eines Nutzungsverbotes. Denn dieses weist die betroffene Person nur in die durch die §§ 54 Abs. 1, 65 Abs. 1 HBO gesetzten Schranken, nämlich kein baugenehmigungspflichtiges Vorhaben vor Zustellung der Baugenehmigung zu realisieren und zu nutzen (ständige Rechtsprechung der hessischen Verwaltungsgerichte, vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 15.10.1986 - 3 TH 2544/86 -, NVwZ 1987, 428; Beschluss vom 20.06.1991 - 4 TH 2607/90 -, BauR 1992, 68 m.w.N.; Beschluss vom 10.11.1994 - 4 TH 1864/94 -, BauR 1995, 679 = BRS 57 Nr. 259; Beschluss vom 26.07.1994 - 4 TH 1779/93-, NVwZ 1995, 922 = Hess.VGRspr. 1995, 60 = BRS 56 Nr. 212; Beschluss vom 30.10.1995 - 3 TG 3115/95 -, NVwZ-RR 1996, 487 = BRS 57 Nr. 255; vgl. auch Hornmann, Hessische Bauordnung, Kommentar, 2. Aufl. 2011, § 72 Rn. 212 m.w.N.).
Formelle Illegalität ist hier gegeben.
Mit der Baugenehmigung vom 30.11.2000 (Az. W-2000-400-3) für das Videoboard zur Eigenwerbung wurde keine Werbeanlage für Fremdwerbung genehmigt. Solchermaßen nutzt die Antragstellerin aber das Videoboard. Mit dieser Baugenehmigung wurde nur eine Werbeanlage für X Ost an der Stätte der Leistung genehmigt. Inhalt der Baugenehmigung kann nur dasjenige sein, was schriftlicher Inhalt der Genehmigungsurkunde einschließlich des mit Genehmigungsvermerk versehenen Bauvorlagen geworden ist (vgl. Hornmann, Hessische Bauordnung, a.a.O., § 64 Rn. 33 m.w.N.; ders. in Hoppenberg/de Witt, Handbuch des öffentlichen Baurechts, Loseblatt, Kapitel A. 1. Teil Rn. 259 m.w.N.). Danach wurde lediglich für X Ost eine Werbeanlage an der Stätte der Leistung genehmigt. Nach der dauerhaften Aufgabe des Audi-Standortes als Stätte der Leistung ist diese Baugenehmigung für eine Werbeanlage an der Stätte der Leistung nach § 43 Abs. 2 Alt. 5 HVwVfG auf sonstige Weise, nämlich durch den Wegfall des Regelungsobjekts (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 13. Aufl. 2012, § 43 Rn. 41), unwirksam geworden.
Die Nutzung des streitbefangenen Videoboards für Fremdwerbung bedarf nach § 54 Abs. 1 Satz 1 HBO einer Baugenehmigung. § 55 HBO in Verbindung mit Nr. 10 der Anlage 2 zur HBO ist nicht einschlägig. Die solchermaßen erforderliche Baugenehmigung wurde weder beantragt noch liegt sie vor. Die Nutzung des streitbefangenen Videoboards für Fremdwerbung ist somit formell illegal.
Damit ist die tatbestandliche Voraussetzung des § 72 Abs. 1 Satz 2 HBO der formellen Illegalität gegeben. Die Antragsgegnerin hat ihre Entscheidung zum Nutzungsverbot auch ausschließlich darauf abgestellt.
Für die Anordnung des Nutzungsverbots ist den Bauaufsichtsbehörden Ermessen (§ 72 Abs. 1 Satz 2 HBO, § 40 HVwVfG) eingeräumt. Es liegen jedoch keine gerichtlicher Überprüfung zugängliche Ermessensfehler (vgl. § 114 VwGO) vor. Bei einem Einschreiten gegen einen rechtswidrigen Zustand darf die Bauaufsichtsbehörde im Regelfall ihre Ermessenserwägungen (Entschließungsermessen) und auch die Begründung der Verfügung (vgl. § 39 Abs. 1 Satz 3 HVwVfG) darauf beschränken, dass sie - wie hier - zum Ausdruck bringt, ihr gehe es um die Beseitigung eines rechtswidrigen Zustandes (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.08.1985 - 4 C 50.82 -, NJW 1986, 393). Denn dem der Bauaufsichtsbehörde für Nutzungsverbote in § 72 Abs. 1 Satz 2 HBO eingeräumten Ermessen ist die Tendenz eigen, die im öffentlichen Interesse grundsätzlich gebotene Pflicht zum Einschreiten zu verwirklichen. Das behördliche Ermessen wird durch die Norm nur eröffnet, um in Ausnahmefällen zu ermöglichen, von dem an sich gebotenen Einschreiten abzusehen, wenn dies nach den konkreten Umständen opportun ist (vgl. OVG Thüringen, Beschluss vom 27.06.1996 - 1 EO 425/95 -, ThürVBl. 1997, 16; Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 227 u. 42). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor.
Gegen das Willkürverbot des Art. 3 Grundgesetz - GG - wurde nicht verstoßen (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 04.07.1991 - 4 UE 3127/87 -, HessVGRspr. 1992, 53 = NVwZ-RR 1992, 346).
Das Nutzungsverbot ist auch nicht unverhältnismäßig nach den §§ 3 Abs. 1 Satz 3, 4 Abs. 2 Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung - HSOG - (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 04.11.1993 - 4 TH 2109/92 -). Die Frist für die Beachtung des Nutzungsverbots steht im Ermessen der Behörde (vgl. Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 229). Gerichtlicher Überprüfung zugängliche Ermessensfehler (§ 114 Satz 1 VwGO) sind nicht ersichtlich. Die gesetzte Frist ist nicht unverhältnismäßig und gerichtlich nicht zu beanstanden.
Der Antragstellerin ist als Inhaberin der tatsächlichen Gewalt und Nutzerin des streitbefangenen Videobords nach den §§ 3 Abs. 1 Satz 3, 6 Abs. 1, 7 Abs. 1 Satz 1 HSOG in Anspruch genommen worden.
Keinen Bedenken begegnet im Ergebnis die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Nutzungsverbots nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO. Beim Nutzungsverbot geht es insbesondere um die Beachtung formellen Baurechts. Es kann seine Funktion nur erfüllen, wenn es - wie hier - nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 VwGO für sofort vollziehbar erklärt wird (st. Rspr. der hessischen Verwaltungsgerichte, vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 30.10.1995 - 3 TG 3115/95 -, HessVGRspr. 1996, 54 = NVwZ-RR 1996, 487 = BRS 57 Nr. 255; Beschluss vom 19.12.2005 - 3 UZ 2970/05 -; vgl. auch Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 240 m.w.N.). Anderenfalls würde die präventive Kontrolle der Bauaufsicht unterlaufen (§§ 54 Abs. 1, 65 Abs. 1 HBO). Zudem würde der „Schwarzbauer“ einen zeitlichen Vorteil gegenüber dem rechtstreuen Bauantragsteller erhalten und es würden unangemessene Wettbewerbsvorteile entstehen; dies ist mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar. Dies hat die Antragsgegnerin in ihrer Verfügung auch sinngemäß zum Ausdruck gebracht. Hinzu kommt, dass bei einer stattgebenden Entscheidung die Handhabe dafür geboten würde, eine Ordnungswidrigkeit nach § 76 Abs. 1 Nr. 12 HBO einstweilen fortzusetzen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 12.10.1979 - IV TH 76/79 -, HessVGRspr. 1980, 4; Beschluss vom 22.05.1987 - 3 TH 1197/87 -). Deshalb liegt auch der Hinweis der Antragstellerin, die Begründung des Sofortvollzugs trage nicht, neben der Sache.
Die anwaltlich vertretene Antragstellerin hat ohne Einschränkung die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 05.05.2014 gegen die Verfügung vom 28.04.2014 nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO und mithin auch gegen die unter Ziffer 2 der Verfügung angeordnete Beseitigung des streitbefangenen Videoboards beantragt. Insoweit muss der Antrag ebenfalls ohne Erfolg bleiben, da insoweit der Widerspruch der Antragstellerin bereits nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung hat. Insoweit wurde keine sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet.
Einen Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 16 Hessisches Ausführungsgesetz zur VwGO - HessAGVwGO - auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die in Verfügung vom 28.04.2013 in den Ziffer 4 und 5 enthaltenen Zwangsgeldandrohungen hat die Antragstellerin hingegen nicht gestellt. Eine entsprechende Auslegung (§ 88 VwGO) des Antrags nimmt das Gericht angesichts der anwaltlichen Vertretung der Antragstellerin nicht vor.
Somit war der Antrag mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52, 53 Gerichtskostengesetz - GKG - i.V.m Nrn. 9.4 und 9.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (Beilage 2/2013 zu Heft 23/2013 der NVwZ).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52, 53 Gerichtskostengesetz - GKG
§ 55 HBO
§ 40 HVwVfG
§ 114 VwGO
§ 88 VwGO
§ 72 Abs. 1 HBO
§ 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 72 Abs. 1 Satz 2 Hessische Bauordnung
§ 53 Abs. 2 Satz 2 HBO
§ 72 Abs. 1 Satz 2 HBO
§ 1 Abs. 1 Satz 2 HBO
§ 65 Abs. 1 HBO
§ 54 Abs. 1 HBO
§ 57 Abs. 2 Satz 3 HBO
§ 54 Abs. 1, 65 Abs. 1 HBO
§ 43 Abs. 2 Alt. 5 HVwVfG
§ 54 Abs. 1 Satz 1 HBO
§ 39 Abs. 1 Satz 3 HVwVfG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 3 Abs. 1 Satz 3, 6 Abs. 1, 7 Abs. 1 Satz 1 HSOG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 VwGO
§ 76 Abs. 1 Nr. 12 HBO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Ziff. 4 VwGO an (Ziffer 3). Für den Fall, dass die Antragstellerin der Anordnung
Art. 3 Grundgesetz
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1987, 428
NVwZ 1995, 922
NVwZ-RR 1996, 487
NJW 1986, 393
NVwZ-RR 1992, 346
3 TH 815/85
4 TG 73/97
4 TG 4637/98
3 TH 2544/86
4 TH 2607/90
4 TH 1864/94
4 TH 1779/93
3 TG 3115/95
4 C 50.82
1 EO 425/95
4 UE 3127/87
4 TH 2109/92
3 UZ 2970/05
IV TH 76/79
3 TH 1197/87