Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-02-16, Aktenzeichen 1 A 1248/16
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:0216.1A1248.16.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Gewährung der sog. Polizeizulage. Er steht im Dienst der Beklagten (Besoldungsgruppe A 12) und ist seit dem 1. Januar 2004 beim Hauptzollamt N. im Sachgebiet E „Finanzkontrolle und Schwarzarbeit“ (FKS) tätig. Er ist als Arbeitsbereichsleiter „Prüfungen und Ermittlungen“ im Außendienst eingesetzt.
Mit Bescheid vom 28. Juli 2009 stellte die Beklagte die Zahlung der dem Kläger seit dem 1. Januar 2005 gewährten Polizeizulage mit Wirkung vom 1. Juli 2009 mit der Begründung ein, dieser habe den laut Erlass des Bundesministeriums für Finanzen (BMF) vom 27. Oktober 2008 erforderlichen Lehrgang „Eigensicherung und Bewaffnung“ (ESB-Schulung) nicht absolviert. Eine im Jahr 2006 begonnene ESB-Schulung hatte der Kläger abgebrochen, ohne diese in der Folgezeit erfolgreich zu wiederholen.
Die hiergegen erhobene Klage hatte keinen Erfolg, vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts N. vom 13. September 2011 (4 K 973/10; OVG NRW 1 A 2378/11).
Mit Schreiben vom 20. Januar 2014 beantragte der Kläger beim Hauptzollamt N. die Anweisung der Polizeizulage. Zur Begründung wies er auf die zum 22. März 2012 erfolgte Rechtsänderung hin, wonach auch Beamte, die – wie er – in einem Bereich verwendet werden, in dem gemäß Bestimmung des BMF typischerweise vollzugspolizeilich geprägte Tätigkeiten wahrgenommen werden, eine Polizeizulage erhalten. Die Bundesfinanzdirektion West – Service-Center L. – lehnte den Antrag mit Bescheid vom 11. April 2014, zugestellt am 23. April 2014, mit der Begründung ab, der Kläger werde zwar in einem sogenannten typisierten Bereich eingesetzt. Er erfülle jedoch nicht die persönlichen Voraussetzungen zur Gewährung der Polizeizulage, da er nicht erfolgreich an der ESB-Schulung teilgenommen habe. Ihm fehle die Befugnis, eine Schusswaffe zu führen und gegebenenfalls unmittelbaren Zwang anzuwenden, so dass er nicht mit vollzugspolizeilichen Aufgaben betraut sei. Dies sei aber für die Gewährung der Polizeizulage erforderlich. Die Ausstattung mit einem Reizstoffsprühgerät reiche hierfür nicht aus.
Hiergegen legte der Kläger am 16. Mai 2014 Widerspruch ein, den er mit Schreiben vom 24. September 2014 damit begründete, dass die Polizeizulage eine Verwendungszulage sei, die unabhängig von persönlichen Voraussetzungen zu zahlen sei. Sie sei zu zahlen, sobald der Betroffene auf einem entsprechenden Dienstposten verwendet werde und nicht erst dann, wenn er die von der Verwaltung aufgezeigten Qualifikationen aufweise. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte der anspruchsbegründenden Normen. Nach deren Sinn und Zweck sollten diejenigen, die durch den Staat einer erhöhten Gefahr ausgesetzt seien, nicht nur durch die Waffentragebefugnis abgesichert sein, sondern darüber hinaus auch einen finanziellen Bonus erhalten. Dies ergebe sich aus dem Fürsorgegedanken, dem nicht angemessen Rechnung getragen werde, wenn die Gewährung der Zulage an eine formale Bedingung geknüpft werde. Er sei der gleichen Gefahrenlage ausgesetzt wie jemand, der eine Waffe trage und nicht lediglich mit Reizgas ausgestattet sei.
Mit Widerspruchsbescheid vom 16. April 2015 wies die Bundesfinanzdirektion West den Widerspruch des Klägers zurück und führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Sein Dienstposten gehöre zu einem vom BMF festgelegten Bereich, in dem typischerweise vollzugspolizeilich geprägte Tätigkeiten wahrgenommen würden; für Dienstposten dieses Bereichs sei keine Einzelfallprüfung einer prägenden vollzugspolizeilichen Aufgabenwahrnehmung erforderlich. Der Dienstposten sehe jedoch die Berechtigung zum Führen einer Waffe und der damit einhergehenden Betrauung mit vollzugspolizeilichen Aufgaben vor. Diese Befugnis, unmittelbaren Zwang – gegebenenfalls auch mit der Schusswaffe – anzuwenden, sei Bediensteten vorbehalten, die die persönlichen Voraussetzungen zum Führen einer Schusswaffe erfüllten sowie die Bereitschaft dazu und die ESB-Schulung erfolgreich absolviert hätten. Dem Kläger sei keine Zulage zu gewähren, da er mangels erfolgreicher Teilnahme an der ESB-Schulung die persönlichen Voraussetzungen nicht erfülle. Er sei nicht mit vollzugspolizeilichen Aufgaben betraut und nehme diese auch tatsächlich nicht wahr. Der Kläger nehme keine herausgehobene Funktion gemäß § 42 Abs. 3 Satz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) wahr. Eine Verwendung in dem typisierenden Bereich und die grundsätzlich erteilte Befugnis zur Aufgabenerfüllung würden nicht die Anspruchsgrundlage erfüllen. Zudem befinde sich der Kläger nicht in der gleichen Gefahrenlage wie ein Waffenträger, da ein Träger eines Reizstoffsprühgerätes bei Durchsuchungen vor Ort in zweiter Reihe arbeite und erst im weiteren Verlauf nach dem ersten Zugriff durch einen Waffenträger an der Maßnahme teilnehme. Unabhängig davon sei der Grad der Gefährdung keine Voraussetzung für die Gewährung der Stellenzulage.
Der Kläger hat am 18. Mai 2015 Klage erhoben.
Zur Begründung hat er auf sein bisheriges Vorbringen im Verwaltungsverfahren verwiesen. Vertiefend hat er vorgetragen: Nach dem Gesetz sei das BMF ermächtigt worden, diejenigen Bereiche zu bestimmen, in denen typischerweise vollzugspolizeilich geprägte Tätigkeiten wahrgenommen würden. Für Mitarbeiter dieser Bereiche werde die Zulage – wie bei denjenigen der Zollverwaltung in der Grenzabfertigung – unabhängig von persönlichen Voraussetzungen gewährt. Es komme nur auf den typisierten Bereich an, in dem ein Mitarbeiter der Zollverwaltung tätig sei. Der Kläger sei in einem solchen vom BMF typisierten Bereich tätig. Eine zusätzliche persönliche Voraussetzung in Form einer „Waffenträgereigenschaft“ sei nicht vorgesehen. Die Polizeizulage dürfe nicht zu einer Waffenzulage gemacht werden. Unabhängig davon falle das von dem Kläger bei seiner Tätigkeit mitgeführte Reizstoffsprühgerät ebenfalls unter den Waffenbegriff. Er nehme seit dem 1. Januar 2004 ständig an strafprozessualen Maßnahmen im Außendienst teil und sei auch im Rahmen der Prüfungen den durch die Polizeizulage „auch abgegoltenen“ Gefahren ausgesetzt. Er sei insbesondere mit Ermittlungsverfahren betraut und es stimme nicht, dass ihm in der zweiten Reihe keine Gefahr drohe, da die Gefährdungslage nur ansatzweise im Vorfeld zu ermitteln sei.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids der Bundesfinanzdirektion West vom 11. April 2014 und ihres Widerspruchsbescheids vom 16. April 2015 zu verurteilen, ihm ab dem 1. Januar 2014 die sogenannte Polizeizulage zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren wiederholt und ergänzend ausgeführt: Es handle sich bei dem Erfordernis, die ESB-Schulung absolviert zu haben, nicht um eine formelle Bedingung, sondern um eine persönliche Voraussetzung, die für den jeweiligen Dienstposten zu erfüllen sei. Die Zulage sei keine Verwendungszulage. Auch bei den Mitarbeitern der Grenzabfertigung müssten die persönlichen Voraussetzungen vorliegen. Zudem sei die Gefahrenlage im Falle des Klägers eine andere als bei einem Waffenträger. Der Träger eines Reizstoffsprühgerätes verrichte den Außendienst immer gemeinsam mit mindestens zwei Schusswaffenträgern, die zur vollzugspolizeilichen Aufgabenwahrnehmung befugt seien. An gefährlichen Einsätzen bei besonderen Gefahrenlagen werde ein Träger eines Reizstoffsprühgerätes nicht beteiligt. Zudem dürfe der Kläger das Reizstoffsprühgerät ohne erfolgreiche Absolvierung der ESB-Schulung nur zu Notwehrzwecken einsetzen und nicht als Waffe zur Ausübung unmittelbaren Zwangs.
Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben. Der Kläger habe einen Anspruch aus § 42 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 BBesG i. V. m. Nr. 9. der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B (im Folgenden: Anlage I BBesG). Der Zulagentatbestand für Zollbeamte sei in drei Varianten unterteilt. Anspruchsberechtigt seien Beamte der Zollverwaltung, die in der Grenzabteilung (Var. 1) oder in einem Bereich verwendet werden, in dem gemäß Bestimmung des Bundesministeriums der Finanzen typischerweise vollzugspolizeilich geprägte Tätigkeiten wahrgenommen werden (Var. 2) oder die mit vollzugspolizeilichen Aufgaben betraut sind (Var. 3). Die ersten beiden Tatbestandsvarianten unterlägen – wie bei den Polizeivollzugsbeamten des Bundes, den Beamten der Steuerfahndung sowie den Soldaten der Feldjägertruppe – dem sogenannten Bereichsprinzip, die letzte Tatbestandsvariante unterliege dem Funktionalprinzip. Für den Arbeitsbereich des Klägers habe das BMF entschieden, dass dort typischerweise vollzugspolizeilich geprägte Tätigkeiten wahrgenommen würden. Für die Gewährung der Polizeizulage sei dies ausreichend. Darüber hinaus sei ein individuell-konkreter Funktionsbezug – in Form einer konkreten Befassung mit vollzugspolizeilichen Aufgaben – nicht erforderlich. Dies ergebe sich durch Auslegung der Norm unter Berücksichtigung des Wortlauts, der Systematik, dem Sinn und Zweck sowie der Entstehungsgeschichte der Norm. Die Zulagengewährung sei auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger die ESB-Schulung nicht erfolgreich absolviert habe. Die Gesetzesregelung knüpfe die Zulagengewährung nicht an weitere Voraussetzungen wie körperliche, gesundheitliche oder fachliche Eignung. Das BMF sei auch nicht ermächtigt, über das Gesetz hinaus entsprechende zusätzliche Voraussetzungen festzulegen.
Die Beklagte hat am 31. Mai 2016 Berufung eingelegt und unter Bezugnahme auf den Vortrag in der ersten Instanz geltend gemacht: Die Tatbestandsvariante „Wahrnehmung von typischerweise vollzugspolizeilich geprägten Tätigkeiten“ sei nicht ausschließlich dem Bereichsprinzip ohne Heranziehung des Funktionalprinzips zuzuordnen. Auch die Neufassung der Nr. 9. Anlage I BBesG verlange eine konkrete Befassung und ein Betrautsein mit vollzugspolizeilichen Aufgaben. Der Kläger müsse auch die insoweit maßgeblichen persönlichen und fachlichen Voraussetzungen erfüllen, insbesondere müsse er berechtigt sein, eine Schusswaffe zu führen. Insoweit fehle es an der erforderlichen ESB-Schulung. Zielrichtung der Polizeizulage sei immer gewesen, dass nur solche Beamte sie bekommen sollten, die überwiegend Aufgaben wahrnähmen, die denjenigen der Polizeivollzugsbeamten entsprächen und die dabei zur Anwendung unmittelbaren Zwangs einschließlich des Schusswaffengebrauchs befugt seien. Durch das 6. Besoldungsänderungsgesetz vom 14. Dezember 2001 sei innerhalb der Zollverwaltung bzgl. der Polizeizulagengewährung ein Übergang hin zum strengen Funktionalprinzip erfolgt. Um dem in der Folge aufgetretenen enormen Verwaltungsaufwand aufgrund individueller Dienstpostenüberprüfungen zu begegnen, habe der Gesetzgeber bei der Gesetzesänderung 2012 das weiterhin geltende Funktionalprinzip ergänzt, indem er dem BMF die Möglichkeit eröffnet habe, weitere Bereiche zu bestimmen, für die ebenfalls eine vollzugspolizeiliche Prägung typisch sei. Das BMF habe in der Verwaltungsvorschrift zur Gewährung der Stellenzulage nach Nr. 9. der Anlage I BBesG für die Zollverwaltung im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Finanzen vom 12. September 2013 (VV-BMF-PolZul) deshalb nicht nur die sogenannten typisierten Bereiche aufgeführt, sondern auch die Zulagenberechtigung an das Vorliegen besonderer körperlicher, gesundheitlicher und fachlicher Anforderungen geknüpft. Dies betreffe insbesondere den Erwerb der persönlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Befugnis zum Gebrauch von Schusswaffen bei der Anwendung des unmittelbaren Zwangs. Der Gesetzesbegründung zur Neuregelung 2012 sei zu entnehmen, dass nur die „tätigkeitsbezogene Einzelfallprüfung“ entfallen solle. Eine personenbezogene Prüfung solle nicht obsolet sein. Der Kläger sei zwar in einem typisierten Arbeitsbereich eingesetzt, erfülle aber nicht die persönlichen Anforderungen zum Führen der Schusswaffe. Damit nehme er keine herausgehobene Funktion im Sinne des § 42 Abs. 3 BBesG wahr. Sollte die Ziffer 5.2. VV-BMF-PolZul, in der die persönlichen Voraussetzungen für die Zulagenberechtigung niedergelegt seien, unwirksam sein, so führe dies nicht nur zu einer die Verwaltungsvorschrift im Übrigen erhaltende Teilnichtigkeit. Der bei dieser Frage maßgebliche Wille des BMF sei darauf gerichtet gewesen, dass nur diejenigen Beamten polizeizulagenberechtigt sein sollten, die die entsprechenden Fähigkeiten und Prüfungen für vollzugspolizeiliche Tätigkeiten nachgewiesen hatten. Ein für die Annahme der Teilnichtigkeit sprechender Wille, wonach das BMF nicht auf die Festlegung typisierter Bereiche verzichtet hätte, nur weil die Festlegung weiterer persönlicher Voraussetzungen rechtlich nicht zulässig gewesen wäre, könne jedenfalls nicht unterstellt werden. Würde es bei Variante 2 der Nr. 9. Anlage I BBesG nicht (auch) auf die Voraussetzung des Betrautseins mit vollzugspolizeilichen Aufgaben ankommen, seien plötzlich bundesweit über 5.000 Zollbeamte polizeizulagenberechtigt.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verweist zur Begründung auf sein bisheriges Vorbringen und verteidigt die Entscheidung des Verwaltungsgerichts.
Hinsichtlich des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung des Senats vom 16. Februar 2018 verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (11 Hefte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die Klage ist zulässig und begründet. Der Kläger hat ab dem 1. Januar 2014 Anspruch auf Zahlung der begehrten Polizeizulage. Der ablehnende Bescheid der Bundesfinanzdirektion West vom 11. April 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. April 2015 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Polizeizulage ist § 42 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 BBesG i. V. m. Nr. 9. Anlage I BBesG, jeweils in der ab dem 22. März 2012 geltenden Fassung vom 15. März 2012 (BGBl. I S. 462).
Nach § 42 Abs. 1 Satz 1 BBesG können für herausgehobene Funktionen Amtszulagen und Stellenzulagen vorgesehen werden. Die Stellenzulagen dürfen dabei nur für die Dauer der Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion gewährt werden, § 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG. Herausgehoben im Sinne dieser Vorschrift sind diese Funktionen wegen der für ihre Wahrnehmung zusätzlich zu erfüllenden Anforderungen, die von der allgemeinen Ämterbewertung nicht erfasst werden.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. April 2013– 2 C 54.11 –, juris, Rn. 11, und vom 26. März 2009 – 2 C 1.08 –, juris, Rn. 10; Beschluss vom 28. November 2017 – 2 B 53.17 –, juris, Rn. 7.
Die Bestimmung, welche Anforderungen an eine herausgehobene Funktion zu stellen sind, obliegt gemäß § 2 Abs. 1 i. V. m. § 1 Abs. 2 Nr. 4 BBesG dem Besoldungsgesetzgeber. Dieser kann dabei typisieren und für Beamten- oder Soldatengruppen in einem bestimmten Verwaltungszweig oder einer bestimmten organisatorischen Einrichtung in generalisierender Weise eine entsprechende Zulagenberechtigung vorsehen. Wird im Zulagentatbestand dagegen auf die konkrete Aufgabenbetrauung und Verwendung abgestellt, ist der Aufgabenkreis des jeweiligen Dienstpostens maßgeblich.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. November 2017 – 2 B 53.17 –, juris, Rn. 7.
Der Gesetzgeber ist auch grundsätzlich befugt, eine Stellenzulage nach dem Bereichsprinzip – mit den dabei entstehenden Pauschalierungen und Härten – zu gewähren.
Vgl. zur Vereinbarkeit einer Bereichsdifferenzierung mit Art. 3 Abs. 1 GG: BVerfG, Beschluss vom 19. Dezember 2008 – 2 BvR 380/08 –, juris, Rn. 11; BVerwG, Urteil vom 25. April 2013– 2 C 54.11 –, juris, Rn. 24, und Beschluss vom 3. Juni 2011 – 2 B 13.11 –, juris, Rn. 7; OVG NRW, Urteil vom 18. Februar 1998– 12 A 3898/96 –, juris, Rn. 13.
Von seiner Befugnis hat der Gesetzgeber in Anlage I BBesG Gebrauch gemacht. Nr. 9. Anlage I BBesG sieht eine Zulage für bestimmte Beamte und Soldaten mit vollzugspolizeilichen Aufgaben vor (sogenannte Polizeizulage; vgl. bzgl. der Höhe Anlage IX BBesG, dort Zeilen 68 bis 70). Nach Nr. 9. Abs. 1 Satz 1 Anlage I BBesG erhalten die Polizeivollzugsbeamten des Bundes, die Soldaten der Feldjägertruppe und die Beamten der Zollverwaltung, die in der Grenzabfertigung oder in einem Bereich verwendet werden, in dem gemäß Bestimmung des BMF typischerweise vollzugspolizeilich geprägte Tätigkeiten wahrgenommen werden, oder die mit vollzugspolizeilichen Aufgaben betraut sind, eine Stellenzulage nach Anlage IX, soweit ihnen Dienstbezüge nach der Bundesbesoldungsordnung A zustehen.
Der Kläger gehört einer nach Nr. 9. Abs. 1 Satz 1 Anlage I BBesG grundsätzlich zulagenberechtigten Beamtengruppe an. Er wird als Beamter der Zollverwaltung in einem Bereich verwendet, in dem gemäß Bestimmung des BMF typischerweise vollzugspolizeilich geprägte Tätigkeiten wahrgenommen werden (dazu I.). Der Gewährung der Polizeizulage steht nicht entgegen, dass der Kläger nach den maßgeblichen Dienstvorschriften nicht die Befugnis zum Gebrauch von Schusswaffen bei der Anwendung unmittelbaren Zwangs erfüllt (dazu II.). Der Kläger bezieht Dienstbezüge nach der Bundesbesoldungsordnung A (dazu III.).
I. Der Kläger wird – was zwischen den Beteiligten unstreitig ist – in einem Bereich verwendet, in dem gemäß Bestimmung des BMF typischerweise vollzugspolizeilich geprägte Tätigkeiten wahrgenommen werden. Er ist als Beamter der Zollverwaltung im Sachgebiet E im Arbeitsbereich „Prüfungen und Ermittlungen“ als Arbeitsbereichsleiter tätig.
Das BMF hat in Ziffer 4.3. VV-BMF-PolZul in Ausübung der ihm vom Gesetzgeber übertragenen Befugnis die Bereiche bestimmt, die typischerweise von vollzugpolizeilichen Tätigkeiten geprägt sind.
Die anhand der aufgestellten Typisierungsmerkmale ermittelten Bereiche sind in Ziffer 4.3.5. VV-BMF-PolZul in einem Positiv- und Negativkatalog aufgelistet. Zu den als zulagenberechtigt anerkannten Bereichen gehört nach Ziffer 4.3.5.2.b. VV-BMF-PolZul „in Anwendung der Ziffer 4.3.4.4. sowie ggf. i. V. m. Ziffer 4.3.4.6.“ auch der Bereich „Hauptzollämter Sachgebiet E (Prüfungen und Ermittlungen Finanzkontrolle Schwarzarbeit): Sachgebietsleitungen, Fachgebietsleitungen“ sowie die „Arbeitsbereiche (einschließlich e. D. i. V. m. Ziffer 4.3.4.6.) Standardmäßige Verfahren, Komplexe Verfahren, Funktionelle Spezialisierungen“. Die Aufgaben in diesem Sachgebiet, die die typischerweise vollzugspolizeilich geprägte Tätigkeiten begründen, ergeben sich aus § 2 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (SchwarzArbG).
Vgl. zur ausführlichen Wiedergabe der Prüfungsaufgaben: VG Magdeburg, Urteil vom 19. November 2015 – 5 A 74/15 –, juris, Rn. 21.
In Ziffer 4.3.5.6.b. VV-BMF-PolZul werden die Arbeitsbereiche im Sachgebiet E (negativ) gelistet, denen die erforderlichen Typisierungsvoraussetzungen fehlen. Der Dienstposten des Klägers fällt nicht unter diese Negativaufstellung.
II. Der Gewährung der Polizeizulage steht nicht entgegen, dass der Kläger nicht (dienstrechtlich) befugt ist, unmittelbaren Zwang – gegebenenfalls unter Einsatz einer Schusswaffe – auszuüben. Die Zulagenberechtigung hängt nicht davon ab, dass der konkrete Zollbeamte die in den maßgeblichen Dienstvorschriften festgelegten besonderen körperlichen, gesundheitlichen oder fachlichen Anforderungen an die Verwendung auf seinem Dienstposten in diesem Bereich erfüllt. Dies ergibt die Auslegung von Nr. 9. Abs. 1 Satz 1 Anlage I BBesG (dazu 1.). Die in den VV-BMF-PolZul vorgesehene abweichende Verwaltungspraxis ist nicht gesetzeskonform. Dieser Umstand wirkt sich nicht auf die in der Verwaltungsvorschrift erfolgte Bestimmung zulagenberechtigter Bereiche aus (dazu 2.).
1. Die Auslegung der Nr. 9. Abs. 1 Satz 1 Variante 2 Anlage I BBesG nach dem Wortlaut der Norm (dazu a.), der Gesetzessystematik (dazu b.) sowie dem mit der Vorschrift verfolgten Sinn und Zweck unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte (dazu c.) ergibt, dass die Gewährung der Polizeizulage allein davon abhängt, dass der Beamte in einem vom BMF bestimmten Bereich mit typischerweise vollzugspolizeilich geprägten Tätigkeiten verwendet wird. Ob der konkrete Dienstposten vollzugspolizeilich geprägt ist oder der Dienstposteninhaber vollzugspolizeiliche Befugnisse hat, ist unerheblich.
Vgl. im Ergebnis ebenso: BVerwG, Beschluss vom 28. November 2017 – 2 B 53.17 –, juris, Rn. 11; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 28. Juni 2017 – 1 L 1/16 –, juris, Rn. 27 ff.; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 22. Juni 2017– 2 LB 7/17 –, juris, Rn. 24 ff.
Diese Auslegung steht nicht in Widerspruch zu § 42 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 BBesG (dazu d.).
a. Im Besoldungsrecht kommt dem Wortlaut der Bestimmung wegen der strikten Gesetzesbindung (§ 2 BBesG) besondere Bedeutung zu. Besoldungsrechtliche Vorschriften sind grundsätzlich einer ausdehnenden Anwendung nicht zugänglich, wobei es unerheblich ist, ob diese besoldungserhöhend oder -reduzierend wirken würde.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. März 2008– 2 C 30.06 –, juris, Rn. 25, vom 26. März 2009– 2 C 1.08 –, juris Rn. 12, und vom 12. November 2009 – 2 C 29.08 –, juris Rn. 12.
Der Wortlaut von Nr. 9. Anlage I BBesG fordert in der hier allein interessierenden Variante 2 für die Zulagenberechtigung nur, dass der Zollbeamte in einem Bereich verwendet wird, in dem gemäß Bestimmung des BMF typischerweise vollzugspolizeilich geprägte Tätigkeiten wahrgenommen werden. Abstrakt-funktionale Anforderungen an den einzelnen Dienstposten oder an die individuell-konkreten Befähigungen oder Befugnisse des Dienstposteninhabers werden dagegen nicht aufgestellt. Etwas anderes ergibt sich insbesondere nicht aus der Formulierung „…in dem typischerweise vollzugspolizeilich geprägte Tätigkeiten wahrgenommen werden“. Der Gesetzgeber stellt damit das für die Bestimmung durch das BMF maßgebliche Kriterium auf, dem ein – eine Mehr- oder Vielzahl von Dienstposten umfassender – Bereich der Zollverwaltung entsprechen muss, damit die Inhaber der diesem Bereich zugehörigen Dienstposten zulagenberechtigt sind. Dies kommt insbesondere dadurch zum Ausdruck, dass die Tätigkeiten nicht ausnahmslos, d. h. auf allen Dienstposten, sondern (nur) „typischerweise“, d. h. in der Regel oder im Allgemeinen, vollzugspolizeilich geprägt sein müssen. Dieser Typisierung ist immanent, dass ein solcher Bereich auch Dienstposten aufweist, die nicht vollzugspolizeilich geprägt sind und deren Inhaber auch nicht vollzugspolizeilich verwendet werden.
Dieses Verständnis liegt auch den Typisierungsgrundsätzen des BMF zugrunde. Nach Ziffer 4.3.4.4. Satz 1 VV-BMF-PolZul ist ein Bereich dann als zulagenberechtigter Bereich zu bestimmen, wenn bei mindestens 90 % der dem Bereich zugehörenden Dienstposten eine vollzugspolizeiliche Prägung nach Abschnitt 2.3. mit einem Anteil von mindestens 70 % der Gesamtarbeitszeit der Dienstposteninhaberin oder des Dienstposteninhabers festgestellt wird. Wurde bei mindestens 80 % der dem Bereich zugehörenden Dienstposten eine vollzugspolizeiliche Prägung der vorgenannten Art festgestellt, so kann der Bereich als zulagenberechtigt bestimmt werden (vgl. Ziffer 4.3.4.4. Satz 2 VV-BMF-PolZul). Mithin können bis zu 20 % der Dienstposten eines nach Ziffer 4.3.4.4. VV-BMF-PolZul als zulagenberechtigt bestimmten Bereichs einen Anteil von weniger als 70 % der Gesamtarbeitszeit der Dienstposteninhaberin oder des Dienstposteninhabers aufweisen, was auch das vollständige Fehlen einer vollzugspolizeilichen Prägung einschließt. Dass das BMF mit diesen Festlegungen die Grenzen des ihm bei der Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs „typischerweise“ zustehenden Beurteilungs- bzw. Einschätzungsspielraums überschritten hätte, ist bei insoweit nur beschränkter gerichtlicher Kontrolle nicht zu erkennen.
b. Diese Auslegung wird durch die Gesetzessystematik bestätigt. Nr. 9. Abs. 1 Satz 1 Anlage I BBesG differenziert zwischen drei Varianten von Polizeizulagenberechtigten und knüpft diese an unterschiedliche Vorgaben.
Vgl. noch zur Vorgängerregelung: BVerwG, Urteil vom 25. April 2013 – 2 C 54.11 –, juris, Rn. 14.
Eine Polizeizulage erhalten die Polizeivollzugsbeamten des Bundes, die Soldaten der Feldjägertruppe und die Beamten der Zollverwaltung, die in der Grenzabfertigung (Variante 1) oder in einem Bereich verwendet werden, in dem gemäß Bestimmung des BMF typischerweise vollzugspolizeilich geprägte Tätigkeiten wahrgenommen werden (Variante 2), oder die mit vollzugspolizeilichen Aufgaben betraut sind (Variante 3).
Der Gesetzgeber hat die drei Varianten jeweils mit „oder“ verbunden und damit deutlich gemacht, dass es sich um drei eigenständige Tatbestandsvarianten handelt, die jeweils für sich selbstständig nebeneinander stehen. Für die Beamten der Variante 1 hat bereits der Gesetzgeber die vollzugspolizeiliche Prägung ihrer Tätigkeit in generalisierender Weise bejaht. Hierbei orientiert sich die Polizeizulage am Bereichsprinzip. Anknüpfungspunkt ist ein generell-typisierender Funktionsbezug, der sich bereits aus der Zugehörigkeit zu einer im Zulagentatbestand aufgeführten Organisationseinheit ergibt. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass der Beamte einen dort eingerichteten Dienstposten wahrnimmt. Der Gesetzgeber geht hier typisierend und pauschalierend davon aus, dass diese Dienstposten eine vollzugspolizeiliche Prägung aufweisen. In Fällen dieser Art wird die Stellenzulage für den Zeitraum gewährt, in dem der jeweilige Beamte in der maßgeblichen Beamtengruppe verwendet wird.
Vgl. zu Vorgängerregelungen: BVerwG, Urteile vom 25. April 2013 – 2 C 54.11 –, juris, Rn. 14, und vom 24. Januar 1985 – 2 C 9.84 –, juris, Rn. 14; OVG NRW, Urteile vom 11. Juli 2011– 1 A 2093/09 –, juris, Rn. 34, und vom 11. Juli 2011 – 1 A 1990/10 –, juris, Rn. 28.
Beamte der Zollverwaltung, die nicht in der Grenzabfertigung tätig sind, haben in zwei Fallvarianten Anspruch auf die Gewährung einer Polizeizulage, nämlich dann, wenn der Zollbeamte in einem Bereich verwendet wird, in dem gemäß Bestimmung des BMF typischerweise vollzugspolizeilich geprägte Tätigkeiten wahrgenommen werden (Variante 2) oder wenn er mit vollzugspolizeilichen Aufgaben betraut ist (Variante 3). Variante 2 ist wie Variante 1 dem Bereichsprinzip zuzuordnen. Der Unterschied zwischen diesen Varianten besteht darin, dass der Gesetzgeber den zulagenberechtigten Bereich nicht selbst bestimmt, sondern das BMF ermächtigt hat, entsprechende Bereiche innerhalb der Zollverwaltung zu bestimmen.
Variante 3 weist dagegen einen (reinen) individuell-konkreten Funktionsbezug auf. Der konkrete Zollbeamte muss mit „vollzugspolizeilichen Aufgaben betraut“ sein. Maßgeblich für die „Betrauung", die als tatbestandliches Merkmal nur in Variante 3 genannt wird, ist der Aufgabenkreis des Dienstpostens, auf dem der Beamte eingesetzt ist. Sie erfordert, dass dem Beamten tatsächlich individuell-konkret vollzugspolizeiliche Befugnisse übertragen sind und dass er zu deren Ausübung auch befugt ist. Hierzu muss er hoheitliche Maßnahmen im Verhältnis zum Bürger treffen und erforderlichenfalls auch unmittelbaren Zwang bis hin zum Schusswaffengebrauch ausüben dürfen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2013– 2 C 54.11 –, juris, Rn. 16 und 21; ausführlich zur Auslegung: OVG NRW, Urteile vom 11. Juli 2011 – 1 A 2093/09 –, juris, Rn. 40 ff., und vom 11. Juli 2011 – 1 A 1990/10 –, juris, Rn. 43.
Der aufgezeigte Unterscheid zwischen einer Zulagenberechtigung, die allein an die organisationsrechtliche Zugehörigkeit (Bereichsprinzip) gebunden ist, und einer solchen, die an eine bestimmte Verwendung in einer konkret genannten Funktion (Funktionalprinzip) anknüpft, ist den Zulagenregelungen der Anlage I BBesG auch nicht wesensfremd und entspricht ihrer Systematik.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. September 2006 – 21 A 2536/04 –, juris, Rn. 27.
Die Zulage nach Nr. 4. wird etwa nur gewährt, wenn die Soldaten „in Führungs- oder Ausbildungsfunktionen überwiegend im Außendienst verwendet werden“, die Zulage nach Nr. 5. erhalten nur Soldaten und Beamte als erster Spezialist oder in höherwertigen Funktionen „in einer Verwendung als 1. flugzeugtechnisches Personal, 2. flugsicherungstechnisches Personal (...)“, und zulagenberechtigt nach Nr. 6. Abs. 1 sind die dort genannten Soldaten und Beamten nur wegen einer in Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 aufgeführten fliegerischen Verwendung („wenn sie verwendet werden“). Demgegenüber wird etwa die Sicherheitszulage nach Nr. 8. Beamten und Soldaten schon dann gewährt, wenn diese bei den Sicherheitsdiensten des Bundes oder der Länder verwendet werden, also organisationsrechtlich zu den genannten Diensten gehören.
Es ist auch nicht aus Gründen der Gleichbehandlung zwingend geboten, die Beamten von der Zulagengewährung auszunehmen, die angesichts des konkreten Zuschnitts ihres Dienstpostens nicht mit hoheitlichen Eingriffsbefugnissen ausgestattet sind.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. November 2017 – 2 B 53.17 –, juris, Rn. 24, und Urteil vom 25. April 2013 – 2 C 54.11 –, juris, Rn. 24 f.
c. Schließlich bestätigen auch der Sinn und Zweck der Polizeizulagenberechtigung unter Einbeziehung der Entstehungsgeschichte dieses Normverständnis.
Die Polizeizulage dient dem zusätzlichen Ausgleich der typischen Besonderheiten des polizeilichen Vollzugsdienstes, die an jeden mit vollzugspolizeilichen Aufgaben betrauten Beamten zu stellen sind, von der allgemeinen Ämterbewertung aber nicht erfasst werden. Sie war ursprünglich auf Angehörige der Polizeibehörden beschränkt.
Vgl. Erstes Gesetz zur Vereinheitlichung und Neuregelung des Besoldungsrechts in Bund und Ländern (Erstes BesVNG) vom 18. März 1971 (BGBl. I S. 208).
Im Laufe der historischen Entwicklung wurden weitere Beamtengruppen, die Beamten des Zollgrenzdienstes erstmalig mit dem Dritten Bundesbesoldungserhöhungsgesetz vom 26. Juli 1974 (BGBl. I S. 1557), in diese Zulage einbezogen. Maßgeblich für die Aufnahme in den Kreis der Zulagenberechtigung war jeweils die Vergleichbarkeit mit der Polizeivollzugstätigkeit, wobei sich der Gesetzgeber im Laufe der Zeit unterschiedlicher Prinzipien bediente (Bereichs- und / oder Funktionalprinzip).
Vgl. Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Vereinheitlichung und Neuregelung des Besoldungsrechts in Bund und Ländern vom 29. März 1974, BT-Drucksache 7/1906, S. 94 (rechte Spalte, zu Nummer 10); OVG NRW, Urteile vom 11. Juli 2011 – 1 A 2093/09 –, juris, Rn. 53 f., und vom 11. Juli 2011 – 1 A 1990/10 –, juris, Rn. 47 f., jeweils m. w. N.
Kennzeichnend für den im Ausgangspunkt vom Gesetzgeber als Maßstab herangezogenen „klassischen“ Polizeivollzugsdienst – wie auch für den materiellen Inhalt polizeilicher Aufgaben – ist das sowohl präventive als auch repressive Tätigwerden der Beamten durch Treffen von (hoheitlichen) Maßnahmen zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung sowie zur Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten. Wesentliches Kennzeichen für die „klassische“ vollzugspolizeiliche Tätigkeit ist demgemäß die Befugnis zum unmittelbaren hoheitlichen Zugriff auf Rechtspositionen des Bürgers in Ausübung des sogenannten staatlichen Gewaltmonopols.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 11. Juli 2011– 1 A 2093/09 –, juris, Rn. 41, 43, und vom 11. Juli 2011 – 1 A 1990/10 –, juris, Rn. 43.
Da die Zollverwaltung in ihrer Gesamtheit nicht schwerpunktmäßig auf die Wahrnehmung vollzugspolizeilicher Aufgaben ausgerichtet ist, war der Gesetzgeber nicht verpflichtet, die Beamtengruppe der Zollverwaltung als Ganzes in eine generell-typisierende Regelung einzubeziehen. Es lag vielmehr ein ausreichender Sachgrund dafür vor, die Zulagenberechtigung für Zollbeamte an die vollzugspolizeiliche Prägung der konkreten Verwendung des einzelnen Beamten zu knüpfen.
Vgl. zur Vorgängerregelung: BVerwG, Urteil vom 25. April 2013 – 2 C 54.11 –, juris Rn. 22 ff.
Diesem Verständnis folgend wurde mit dem Gesetz zur Änderung besoldungsrechtlicher und versorgungsrechtlicher Vorschriften 1980 vom 20. August 1980 (BGBl. I S. 1509) mit Wirkung vom 1. Juli 1980 die Polizeizulage auf Beamte des Zollfahndungsdienstes erstreckt. Nach der damals erweiterten Nr. 9. Abs. 1 Anlage I BBesG 1980 erhielten nunmehr u. a. die Beamten des Zollfahndungsdienstes, des Grenzaufsichtsdienstes und des Grenzabfertigungsdienstes der Zollverwaltung die Polizeizulage. Insoweit knüpfte die Zulage an das Bereichsprinzip an. Nach der Gesetzesbegründung ging der Gesetzgeber davon aus, dass nur noch solche Beamten neu in die Zulage einbezogen würden, die überwiegend Aufgaben wahrnähmen, die denjenigen der Polizeivollzugsbeamten in Bund und Ländern entsprächen und die dabei zur Anwendung unmittelbaren Zwangs einschließlich des Schusswaffengebrauchs befugt seien. Dies sei bei den Beamten des Zollfahndungsdienstes der Fall.
Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung besoldungsrechtlicher und versorgungsrechtlicher Vorschriften 1980 vom 29. Januar 1980, BT-Drs. 8/3624, S. 21.
Dieses Bereichsprinzip wurde in der Folgezeit zunächst beibehalten. Bei den der Änderung aus dem Jahre 1980 zeitlich nachfolgenden Änderungen der Nr. 9. Anlage I BBesG hat es sich mit Blick auf die Beamten der Zollverwaltung um solche gehandelt, die wegen Änderung von Organisationsstrukturen innerhalb der betroffenen Verwaltung bzw. zur Klarstellung vorgenommen wurden. Bis zum 31. Dezember 2001 erhielten die Beamten des Zollfahndungsdienstes, der Zollkommissariate, der Grenzzollämter, der Grenzkontrollstellen und Grenzabfertigungsstellen der Hauptzollämter der Zollverwaltung sowie der Hauptzollämter an Flughäfen die Polizeizulage, vgl. Nr. 9. Abs. 1 Anlage I BBesG in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung.
Mit dem Sechsten Besoldungsänderungsgesetz vom 14. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3702) wurde die Polizeizulage für Beamten der Zollverwaltung zum 1. Januar 2002 neu geregelt. Dabei wechselte der Gesetzgeber von der bisherigen Anknüpfung der Zulagenberechtigung an die Zugehörigkeit zu bestimmten Organisationseinheiten / Dienststellen des Zolls (Bereichsprinzip) hin zu einer dienstellenunabhängigen funktionalen Betrachtung der konkreten Verwendung des Zollbeamten (Funktionalprinzip). Nr. 9. Abs. 1 Anlage 1 BBesG 2002 sah vor, dass nur den mit vollzugspolizeilichen Aufgaben betrauten Beamten der Zollverwaltung die Polizeizulage gewährt wurde. Zur Begründung führte der Gesetzgeber aus, die Änderung sei wegen der Neuorganisation der Zollverwaltung erforderlich gewesen. Der bisherige Wortlaut habe die Zahlung der Zulage an Zollbeamte mit vollzugspolizeilichen Aufgaben nur dann zugelassen, wenn sie einer der in der Zulagennorm abschließend aufgeführten Dienststellen angehörten. Um allen mit der Wahrnehmung vollzugspolizeilicher Aufgaben betrauten Zollbeamten die Zulage gewähren zu können (z. B. Beamten der Prüfgruppen zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung Zoll – BillBZ –), sei eine gesetzliche Klarstellung hinsichtlich des Personenkreises erforderlich gewesen.
Vgl. Entwurf eines Sechsten Gesetzes zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 10. Oktober 2001, BT-Drs. 14/7097, S. 17.
Das seit 2002 für Zollbeamte ausschließlich geltende Funktionalprinzip wurde mit der Änderung der Nr. 9. Anlage I BBesG durch das Gesetz zur Unterstützung der Fachkräftegewinnung im Bund und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften vom 15. März 2012 (BGBl. I S. 462) wiederum durch das Bereichsprinzip ergänzt. Seit dieser Änderung erhalten neben den Beamten, die mit vollzugspolizeilichen Aufgaben betraut sind, auch die Beamten der Zollverwaltung, die in der Grenzabfertigung oder in einem Bereich verwendet werden, in dem gemäß Bestimmung des BMF typischerweise vollzugspolizeilich geprägte Tätigkeiten wahrgenommen werden, die Polizeizulage. An dieser Systematik haben auch die nachfolgenden Änderungen des Zulagentatbestandes festgehalten (vgl. Art. 1 Nr. 43 des Gesetzes zur Neuregelung der Professorenbesoldung und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften vom 11. Juni 2013, BGBl. I S. 1514, und Art. 1 Nr. 22 Buchst. f des Siebten Besoldungsänderungsgesetzes vom 3. Dezember 2015, BGBl. I S. 2163).
Dieses Nebeneinander der Prinzipien begründete der Gesetzgeber mit Schwierigkeiten bei der ausschließlichen Anwendung des Funktionalprinzips, das den heterogenen Aufgaben der Zollverwaltung gerecht werden sollte. Aus dem Funktionalprinzip habe das Erfordernis abgeleitet werden können, eine Vielzahl von Dienstposten, gegebenenfalls wiederholt, einer tätigkeitsbezogenen Einzelfallprüfung zu unterziehen. Dieser Aufwand erscheine insbesondere für solche Bereiche als unverhältnismäßig, die typischerweise vollzugspolizeilich geprägt seien.
Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Unterstützung der Fachkräftegewinnung im Bund und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften vom 26. September 2011, BT-Drs. 17/7142, S. 28 f.
Deshalb sei das Funktionalprinzip dadurch zu ergänzen, dass dem BMF als zuständige oberste Dienstbehörde die Möglichkeit eröffnet werde, weitere Bereiche zu bestimmen, für die ebenfalls eine vollzugspolizeiliche Prägung typisch sei. Für die Beamten der Grenzabfertigung habe die Änderung im Wesentlichen nur klarstellende Wirkung. Die Befugnis des BMF führe nicht nur zu einer Verwaltungsvereinfachung, sondern erleichtere zugleich auch die Umsetzung organisatorischer Änderungen in den einzelnen Aufbauorganisationen sowie den Wechsel von Beamten innerhalb und zwischen den Organisationseinheiten der Zollverwaltung. Auch diese Wirkung spreche dafür, das im Übrigen weitergeltende Funktionalprinzip bereichsbezogen zu ergänzen.
Mit dieser Begründung bringt der Gesetzgeber die Absicht zum Ausdruck, bei einer Verwendung von Zollbeamten in typischerweise vollzugspolizeilich geprägten Bereichen vom Funktionalprinzip abzurücken und diese Beamten generell in den Genuss der Polizeizulage kommen zu lassen. Es ist auch – anders als die Beklagte wohl meint – nicht von einer Mischform aus Funktional- und Bereichsprinzip auszugehen. Zwar spricht die Gesetzesbegründung von einer bereichsbezogenen „Ergänzung“ des im Übrigen weitergeltenden Funktionalprinzips. Damit nimmt der Gesetzgeber jedoch nur die weiterhin geltende und unverändert gebliebene Formulierung der Vorgängerregelung, die auf dem Funktionalprinzip fußte, in Bezug.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. November 2017 – 2 B 53.17 –, juris Rn. 14 ff., insbesondere Rn 16.
Die Gesetzesbegründung, die ausdrücklich auf Anwendungsschwierigkeiten in der Praxis hinweist und auf Verwaltungsvereinfachung ausgerichtet ist, steht auch der Argumentation der Beklagten entgegen, dass neben der tätigkeitsbezogenen Einzelfallprüfung, die das Bereichsprinzip erleichtere, weiterhin eine personenbezogene Einzelfallprüfung notwendig sei. Folgte man der Beklagten, so würde die angestrebte Verwaltungsvereinfachung nur unvollständig erreicht: Zwar entfiele die in der Vergangenheit aufwendige Prüfung, ob der Dienstposten im Einzelfall vollzugspolizeilich geprägt ist; (immer noch) erforderlich wäre aber die einzelfallbezogene Prüfung, ob der einzelne Beamte zu vollzugspolizeilich geprägten Tätigkeiten befugt ist.
Dass mit der Einführung des Bereichsprinzips in der Zollverwaltung der zulagenberechtigte Personenkreis (deutlich) erweitert wird, hat der Gesetzgeber entgegen der Ansicht der Beklagten erkannt und beabsichtigt. Im Gesetzesentwurf werden Mehrkosten für die Neuordnung der Polizeizulage in Höhe von rund 1,3 Mio. Euro veranschlagt.
Vgl. BT-Drs. 17/7142, S. 2; hierauf weist auch schon das OVG Sachsen-Anhalt in seinem Beschluss vom 28. Juni 2017 – 1 L 1/16 –, juris, Rn. 34 a. E., hin.
d. Weder § 42 Abs. 1 Satz 1 BBesG noch § 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG stehen dieser Auslegung entgegen. Nach § 42 Abs. 1 Satz 1 BBesG sind Stellenzulagen nur „für herausgehobene Funktionen“ vorgesehen, und Abs. 3 Satz 1 beschränkt die Stellenzulage auf die „Dauer der Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion“. Beide Regelungen leisten damit keinen Anteil an der Definition der „herausgehobenen Funktion“, sie setzen die Beantwortung der Frage vielmehr voraus. Vor allem ist es nach § 42 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 BBesG nicht zwingend, dass sich herausgehobene Funktionen nur aus einer näher beschriebenen Tätigkeit ergeben müssen und nicht auch durch die Verwendung als Angehöriger einer bestimmten Beamtengruppe erfüllt sein können.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. September 2006 – 21 A 2536/04 –, juris, Rn. 28 ff.
Aus § 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG folgt lediglich, dass der maßgebliche Bezugspunkt für die Dauer der Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion im Falle der bereichsbezogenen Zulagengewährung die Zuweisung eines Dienstpostens in dem entsprechend bestimmten Bereich ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. November 2017 – 2 B 53.17 –, juris, Rn. 13.
2. Dass die VV-BMF-PolZul davon abweichend verlangt, dass der Dienstposteninhaber weitere persönliche und fachliche Voraussetzungen erfüllt, berührt den Anspruch des Klägers auf die Gewährung der Polizeizulage nicht. Die Verwaltungsvorschrift und die auf sie gestützte Gesetzesanwendung in dem ablehnenden Bescheid sind insoweit nicht gesetzeskonform und können dem Kläger daher nicht entgegengehalten werden. Das Gesetz sieht die in Ziffer 5.2. VV-BMF-PolZul für die Gewährung der Zulage an Beamte, die in einem typisierten Bereich der Zollverwaltung tätig sind, aufgestellten weiteren besonderen persönlichen, körperlichen, gesundheitlichen und fachlichen Voraussetzungen – wie oben dargelegt – nicht vor. Das BMF hat mit dieser Forderung seine Befugnisse zur Norminterpretation ersichtlich überschritten.
Der Umstand, dass Ziffer 5.2. VV-BMF-PolZul mit dem Gesetz nicht in Einklang steht, hat keine Auswirkungen auf die in Ziffer 4.3. VV-BMF-PolZul erfolgte Bestimmung der typischerweise durch vollzugspolizeiliche Tätigkeiten geprägten Bereiche. Die Beklagte kann sich insbesondere nicht mit Erfolg darauf berufen, das BMF hätte – wie in der mündlichen Verhandlung geschildert – bei Kenntnis der Fehlerhaftigkeit seiner Auslegung den weiteren persönlichen und fachlichen Anforderungen, die der konkrete Beamte für die Zulagenberechtigung aus dessen Sicht erfüllen müsse, auf der Ebene der Typisierung – mittelbar oder inzident – Geltung verschafft. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang gewünschte Anwendung der für die Teilnichtigkeit von Normen geltenden allgemeinen Regeln kommt bei Verwaltungsvorschriften nicht in Betracht.
So aber wohl für die vorliegende Fallkonstellation BVerwG, Beschluss vom 28. November 2017 – 2 B 53.17 –, juris, Rn. 21, der auf OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 22. Juni 2017 – 2 LB 7/17 –, juris, Rn. 43 ff., verweist, wonach die (Teil-) Nichtigkeit der Ziffer 5.2. VV-BMF-PolZul nicht zur Gesamtnichtigkeit der VV-BMF-PolZul führen soll.
Verwaltungsvorschriften sind keine (Außen-) Rechtsnormen. Die Exekutive wird bei der Aufstellung von Verwaltungsvorschriften nicht gesetzgeberisch, sondern norminterpretierend bzw. bei Übertragung der entsprechenden Befugnisse normkonkretisierend tätig. Verwaltungsvorschriften zielen als Innenrecht darauf ab, ein gleichförmiges gesetzeskonformes Handeln der Exekutive sicherzustellen, und können nicht schon aus sich heraus Rechtssubjekte außerhalb der Verwaltung binden. Eine solche Außenwirkung entfalten sie vielmehr nur mittelbar: Füllen sie einen der Exekutive zustehenden Ermessens- oder Beurteilungsspielraum aus und bleiben sie dabei innerhalb des vom Gesetz vorgesehenen Rahmens, bindet sich die Verwaltung bei ihrer dementsprechenden Praxis aus Gründen der Gleichbehandlung und des rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes selbst.
Vgl. insoweit BVerwG, Urteile vom 29. April 1971 – 2 C 20.69 –, juris, Rn. 34 f. und 43 vom 3. Dezember 1981 – 7 C 30.80 –, juris, Rn. 19 und 3, und vom 17. Juni 2004 – 2 C 50.02 –, juris, Rn. 16; ferner OVG NRW, Urteil vom 5. März 2009 – 1 A 1890/07 –, juris, Rn. 35 f.
Ändert sich die Motivlage der Exekutive nachträglich, ist diese zwar nicht gehindert, eine ständige Verwaltungspraxis aus sachgerechten Gründen umzustellen oder abzuändern und so ihre Selbstbindung aufzuheben. Diese Möglichkeit besteht aber unter Vertrauensschutzgesichtspunkten grundsätzlich nur mit Wirkung für die Zukunft.
Gemessen hieran kommt es bezogen auf den hier streitgegenständlichen Zeitraum nicht darauf an, ob das BMF die typisierten Bereiche in gleicher Weise wie geschehen festgelegt hätte, wenn es gewusst hätte, dass die weiteren persönlichen und fachlichen Anforderungen an die Dienstposteninhaber unzulässig sind, und ob eine andere Ausgestaltung ggf. den vom Gesetzgeber vorgegebenen Rahmen einhält. Die aktuelle Bestimmung der typisierten Bereiche in der VV-BMF-PolZul hält sich ungeachtet eventueller weiterer Motive des BMF innerhalb des vom Gesetz hierfür vorgesehenen Rahmens und bindet daher die Beklagte bis zu einer (sachgerechten) Änderung ihrer Verwaltungspraxis.
Selbst wenn man abweichend von dem Vorstehenden mit den o. a. Entscheidungen die für die Teilnichtigkeit von Normen geltenden allgemeinen Regeln anwenden wollte, ergäbe sich keine abweichende Beurteilung. Es unterliegt keinem Zweifel, dass der hypothetische Wille des BMF auch bei Wegfall der weiteren Voraussetzungen in jedem Fall auf die Anordnung einer im Übrigen rechtmäßigen Verwaltungspraxis geht. Dieses Ziel würde jedoch ersichtlich verfehlt, wenn sich das BMF bei der Festlegung der zulagenberechtigten Bereiche nicht nur an dem Kriterium „typischerweise vollzugspolizeiliche Prägung“ orientieren würde. Nur bezogen auf dieses Kriterium steht dem BMF ein Beurteilungsspielraum zu. Würde im Rahmen der Typisierung zusätzlich auf vom Gesetzgeber gar nicht vorgesehene, dienstposteninhaberbezogene Kriterien abgestellt, so würde der Rahmen, den der Gesetzgeber wie gezeigt in Ziffer 9. Anlage I BBesG dem BMF gesetzt hat, in sach- und damit rechtswidriger Weise überschritten.
III. Der Kläger ist Zollamtsrat und bezieht Dienstbezüge nach der Bundesbesoldungsordnung A (konkret: A 12 BBesO), vgl. Anlage I BBesG.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 BBesG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 127 BRRG
§ 42 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 BBesG
§ 42 Abs. 3 BBesG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 42 Abs. 1 Satz 1 BBesG
§ 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG
§ 1 Abs. 2 Nr. 4 BBesG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 3 Satz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 K 973/10
1 A 2378/11
2 C 54.11
2 C 1.08
2 B 53.17
2 BvR 380/08
2 B 13.11
12 A 3898/96
5 A 74/15
1 L 1/16
2 LB 7/17
2 C 30.06
2 C 29.08
2 C 9.84
1 A 2093/09
1 A 1990/10
21 A 2536/04
1 L 1/16
2 C 20.69
7 C 30.80
2 C 50.02
1 A 1890/07