Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-03-11, Aktenzeichen 13 B 250/21.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0311.13B250.21NE.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Antragsteller den Antrag zurückgenommen haben.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller.
Der Streitwert wird auf 10.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Verfahren ist in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, soweit die Antragsteller ihren Antrag, § 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung - CoronaSchVO) vom 7. Januar 2021 in der ab dem 22. Februar 2021 gültigen Fassung insoweit außer Vollzug zu setzen, als diese Regelung den Einzelunterricht für den Antragsteller zu 2. bei der Musikschule M. verbietet, zurückgenommen haben.
Im Übrigen hat der von den Antragstellern – einer Schülerin der 7. Klasse und eines Schülers der 5. Klasse eines Gymnasiums in M. – sinngemäß gestellte Antrag,
§ 1 Abs. 11 Satz 1 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 im Bereich der Betreuungsinfrastruktur (Coronabetreuungsverordnung – CoronaBetrVO) vom 7. Januar 2021 (GV. NRW. 2021 S. 19b), zuletzt geändert durch Art. 2 der Verordnung vom 7. März 2021 (GV. NRW. 2021 S. 246) vorläufig außer Vollzug zu setzen,
keinen Erfolg. Er ist jedenfalls unbegründet.
Die von den Antragstellern begehrte einstweilige Anordnung ist nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten (§ 47 Abs. 6 VwGO), weil der in der Hauptsache noch zu erhebende Normenkontrollantrag nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung nicht offensichtlich begründet wäre (I.) und die deswegen anzustellende Folgenabwägung zu Lasten der Antragsteller ausfällt (II.).
I. Der Senat hat bereits zu § 1 Abs. 11 Satz 1 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 im Bereich der Betreuungsinfrastruktur (Coronabetreuungsverordnung – CoronaBetrVO) vom 7. Januar 2021 (GV. NRW. S. 22b), entschieden, dass sich das Nutzungsverbot der Schulgebäude für schulische Nutzungen wie u. a. den Schulunterricht in der Zeit vom 11. bis 31. Januar 2021 bei einer im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht als offensichtlich rechtswidrig erweist. An den hierzu dargelegten grundlegenden Erwägungen in dem Beschluss vom 22. Januar 2021 – 13 B 47/21.NE –, abrufbar bei juris, Rn. 20 ff., ist unter Berücksichtigung der Entwicklung des Infektionsgeschehens auch für die weiterhin, allerdings nur noch für Schüler weiterführender Schulen, die nicht den Abschlussklassen im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 CoronaBetrVO angehören oder sich in einer Qualifikationsphase im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 CoronaBetrVO befinden, und nur noch bis zum 14. März 2021 geltende (vollständige) Untersagung des Präsenzunterrichts festzuhalten.
Vgl. dazu, dass mit Außer-Kraft-Treten der aktuell geltenden Coronabetreuungsverordnung ab dem 15. März 2021 Schülerinnen und Schüler aller Jahrgangsstufen der Sekundarstufe I sowie der Einführungsphase der gymnasialen Oberstufe in einen eingeschränkten Präsenzunterricht im Wechselmodell zurückkehren, Schulministerium NRW, Regelungen für Schulen ab dem 21. März 2021, abrufbar unter: https://www.schulministerium.nrw.de/themen/schulsystem/regelungen-fuer-schulen-ab-dem-15-maerz-2021, abgerufen am: 10. März 2021.
Die epidemische Lage gebietet in Abwägung mit den schwerwiegenden Einschränkungen und Belastungen, die mit der Versagung des Präsenzunterrichts einhergehen, auch unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten noch keinen Anlass zu einer anderen Einschätzung, auch wenn diese mit der Verlängerung des zunächst bis zum 31. Januar 2021 befristeten Verbots um insgesamt weitere sechs Wochen nochmals zugenommen haben.
Nachdem die Zahl der Neuinfektionen zwischenzeitlich deutlich gesunken war, konnte bereits in der letzten Februarwoche in den meisten Bundesländern eine leichte Zunahme oder Stagnation der 7-Tages-Inzidenz beobachtet werden. Diese Entwicklung setzt sich aktuell fort. In Nordrhein-Westfalen beträgt die 7-Tages-Inzidenz derzeit 65,3 (Stand 10. März 2021) und bewegt sich damit nach wie vor oberhalb des Schwellenwerts von 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohnern in den letzten sieben Tagen, bei dessen Überschreiten nach § 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG umfassende Schutzmaßnahmen zu ergreifen sind, die eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens erwarten lassen. Im Übrigen hat der Bundesgesetzgeber anerkannt, dass auch nach Erreichen der in § 28a Abs. 3 Satz 5 und 6 IfSG genannten Schwellenwerte ein stabiles Infektionsgeschehen abgewartet werden darf, soweit und solange dies zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit erforderlich ist (§ 28a Abs. 3 Satz 11 IfSG). Dies kann hier etwa mit Blick auf die insgesamt stark fortschreitende Verbreitung von Virusmutanten der Fall sein. Es gibt wissenschaftliche Hinweise darauf, dass insbesondere mit der Mutation B.1.1.7 eine erhöhte Übertragbarkeit und eine erhöhte Fallsterblichkeitsrate einhergeht.
Vgl. hierzu Robert Koch-Institut, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Stand: 25. Februar 2021, abrufbar unter:
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html; sowie ferner SARS-CoV-2: Virologische Basisdaten sowie Virusvarianten, Stand: 23. Februar 2021, abrufbar unter:
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Virologische_Basisdaen.html;jsessionid=037DCF04E873076C4740D3A9BC73F92D.internet071?nn=13490888.
Die schnelle Ausbreitung dieser Mutation wird belegt durch Analysedaten, wonach der Anteil der durch die Mutation verursachten Neuinfektionen Ende Januar 2021 bei knapp 6 % und zwei Wochen später bei geografischer Diversität durchschnittlich bei 22 % lag. In der 8. KW lag der Anteil bereits bei 40 %. Eine weitere Ausbreitung und ein Einfluss auf die Transmission muss erwartet werden.
Vgl. Robert Koch-Institut, Bericht zu Virusvarianten von SARS-CoV-2 in Deutschland, insbesondere zur Variant of Concern (VOC) B.1.1.7, Stand 3. März 2021, abrufbar unter:
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/DESH/Bericht_VOC_2021-03-03.pdf?__blob=publicationFile; Oh, Djin-Ye et. al., SARS-CoV-2-Varianten: Evolution im Zeitraffer, Deutsches Ärzteblatt, Jg. 118, Heft 9, 5. März 2021, S. A-460 ff., abrufbar unter:
https://www.aerzteblatt.de/archiv/218112/SARS-CoV-2-Varianten-Evolution-im-Zeitraffer.
Angesichts des nach wie vor diffusen Infektionsgeschehens, in dem sich das genaue Infektionsumfeld häufig nicht ermitteln lässt,
vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht vom 3. März 2021, S. 2, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Maerz_2021/2021-03-03-de.pdf?__blob=publicationFile,
und des Umstandes, dass Infektionen immer wieder auch bei Schülern und Lehrern auftreten,
vgl. hierzu beispielhaft etwa Westfalenpost, Corona: Infektionen und Quarantäne an vier weiteren Schulen, 1. März 2021, abrufbar unter:
https://www.wp.de/staedte/hagen/corona-infektionen-und-quarantaene-an-vier-weiteren-schulen-id231681773.html; siehe ferner Senatsbeschluss vom 20. August 2020 – 13 B 1197/20.NE –, juris, Rn. 55 f.,
ist es nicht zweifelhaft, dass auch (weiterführende) Schulen am Infektionsgeschehen teilnehmen, wenngleich der Umfang, in dem der Schulbetrieb zum Übertragungsgeschehen in der Bevölkerung beiträgt, nach wie vor ungeklärt ist.
Vgl. hierzu bereits den Senatsbeschluss vom 22. Januar 2021 – 13 B 47/21.NE –, juris, Rn. 68 ff.; siehe zur Rolle der Schulen zudem Robert Koch-Institut, Epidemiologisches Bulletin Nr. 13/2021: Epidemiologie von COVID-19 im Schulsetting, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/13_21.pdf?__blob=publicationFile.
Es ist vor diesem Hintergrund aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber zunächst für einen eng umgrenzten Zeitraum an dem Verbot des Präsenzunterrichts für die weiterführenden Schulen mit Ausnahme der Abschlussklassen als Schutzmaßnahme festhält, um im Interesse des Rechts von Kindern und Jugendlichen auf Bildung, der Bildungsgerechtigkeit und der Weiterentwicklung und Förderung von Kindern und Jugendlichen zumindest eine gestufte Rückkehr zum Präsenzunterricht zu ermöglichen.
Vgl. hierzu die (konsolidierte) Begründung zur Coronabetreuungsverordnung von 7. Januar 2021 in der ab dem 22. Februar 2021 gültigen Fassung, S. 3-4, abrufbar unter:
https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210226_konsolidierte_begruendung_coronabetrvo_vom_19.2.21.pdf.
Hierbei darf der Verordnungsgeber unter Berücksichtigung der sich insbesondere aus der inzwischen stark fortschreitenden Verbreitung der besorgniserregenden Virusmutationen ergebenden Unsicherheiten die Lockerungen, zu denen er sich zur Verringerung der durch Schulschließungen verursachten besonderen Belastungen im sensiblen Bereich der schulischen Bildung und der kindlichen und jugendlichen Entwicklung
– vgl. hierzu VerfGH NRW, Beschluss vom 29. Januar 2021 – 16/21.VB-1 –, juris, Rn. 42 –
entschlossen hat, schrittweise und unter Beachtung der weiteren Entwicklung des Infektionsgeschehens vollziehen, um die errungenen Erfolge – mit nicht absehbaren sozialen und wirtschaftlichen Folgen – nicht wieder zu verspielen.
Vgl. hierzu bereits OVG NRW, Beschluss vom 12. Juni 2020 – 13 B 779/20.NE –, juris, Rn. 70 (Wiederaufnahme des regulären Präsenzunterrichts).
Dieses Vorgehen entspricht auch der Einschätzung des Robert Koch-Instituts, das aus einer aktuellen Auswertung der vorhandenen Daten- und (heterogenen) Studienlage sowie in Anbetracht der noch nicht abschließend zu bewertenden Risiken durch die Virusmutationen zu der Empfehlung gelangt, die Wiederöffnung von Schulen im Kontext der Inzidenz in der Gesamtbevölkerung gestuft und beginnend bei den unteren Klassenstufen vorzunehmen, weil dort die geringsten Auswirkungen auf das allgemeine Transmissionsgeschehen zu erwarten sind.
Siehe dazu Epidemiologisches Bulletin Nr. 13/2021: Epidemiologie von COVID-19 im Schulsetting, S. 14 f., abrufbar unter:
https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/13_21.pdf?__blob=publicationFile.
Anders als die Antragsteller meinen, ist bei dem danach grundsätzlich zulässigen gestuften Vorgehen die Privilegierung der Primarstufe und der Abschlussjahrgänge der weiterführenden Schulen, die bereits seit dem 22. Februar 2021 wieder im Wechselmodell in Präsenz unterrichtet werden, auch unter Gleichheitsgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Februar 2012 – 1 BvL 14/07 –, juris, Rn. 40.
Er verwehrt dem Normgeber nicht jegliche Differenzierungen. Diese bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. Juni 2011 – 1 BvR 2035/07 –, juris, Rn. 64.
Ausgehend hiervon liegt ein Gleichheitsverstoß des Verordnungsgebers bei der Bildung der Reihenfolge für die Rückkehr zum (teilweisen) Präsenzunterricht voraussichtlich nicht vor. Das Ausmaß der mit der stufenweisen Wiedereinführung des Präsenzunterrichts verbundenen Ungleichbehandlung von Primarstufenschülern und Schülern der Abschlussklassen einerseits und allen anderen Schülern andererseits wird schon dadurch begrenzt, dass diese angesichts der bereits für den 15. März 2021 in Aussicht gestellten Rückkehr aller Jahrgangsstufen zum Wechselunterricht in Präsenz insgesamt nur für einen verhältnismäßig überschaubaren Zeitraum von drei Wochen in Kauf zu nehmen ist. Im Übrigen beruht die Privilegierung der Primarstufenschüler auf der nicht zu beanstandenden Erwägung des Verordnungsgebers, dass gerade diese im Umgang mit dem digitalen Lernen und den sonstigen Methoden im Lernen auf Distanz auf erhebliche Unterstützung angewiesen sind, die viele Eltern nicht zu leisten vermögen. Ihnen drohen daher in besonderer Weise Bildungsungerechtigkeiten und nicht nachholbare Entwicklungseinbußen, je länger die Untersagung des Präsenzunterrichts andauert.
Vgl. hierzu die (konsolidierte) Begründung zur Coronabetreuungsverordnung von 7. Januar 2021 in der ab dem 22. Februar 2021 gültigen Fassung, S. 3, abrufbar unter:
Der bevorzugten Beschulung der Abschlussjahrgänge im Präsenzunterricht liegt die ebenfalls nicht zu beanstandende Annahme des Verordnungsgebers zugrunde, dass diesen Schülern, die bereits etwa ein Jahr pandemiebedingt unter erschwerten Bedingungen lernen müssen, Bildungsungerechtigkeiten im Vergleich mit den Prüfungsjahrgängen davor und danach drohen, mit denen sich die diesjährigen Abschlussjahrgänge anhand der Prüfungsergebnisse aber ihr weiteres Leben lang vergleichen lassen müssen. Insoweit sollen die mit dem ausschließlichen Lernen auf Distanz verbundenen Nachteile so weit wie möglich durch eine frühzeitige Rückkehr zum Präsenzunterricht im Wechselmodell begrenzt werden.
Vgl. hierzu die (konsolidierte) Begründung zur Coronabetreuungsverordnung von 7. Januar 2021 in der ab dem 22. Februar 2021 gültigen Fassung, S. 4, abrufbar unter:
Zwar weisen die Antragsteller zu Recht darauf hin, dass das Lernen auf Distanz auch für andere Schülerinnen und Schüler, gerade auch der unteren Jahrgänge der weiterführenden Schulen, eine erhebliche Belastung darstellt. Dies dürfte auch Grund für die von den Antragstellern erwähnte zeitweilige Aufrechterhaltung des Präsenzunterrichts für die Jahrgangsstufen 5 bis 7 im Dezember 2020 gewesen sein. Die Annahme des Verordnungsgebers, dass die Altersklassen oberhalb der Grundschule mit digitalen Lernformen des Distanzunterrichts besser umgehen können als Grundschüler, und dass der hier noch längere zeitliche Abstand zu den Abschlussprüfungen die Möglichkeit bietet, entstandene Ungleichheiten noch aufzuholen,
vgl. erneut die (konsolidierte) Begründung zur Coronabetreuungsverordnung von 7. Januar 2021 in der ab dem 22. Februar 2021 gültigen Fassung, S. 4, abrufbar unter:
https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210226_konsolidierte_begruendung_coronabetrvo_vom_19.2.21.pdf,
erweist sich gleichwohl als tragfähiger sachlicher Differenzierungsgrund.
II. Soweit im Hinblick auf die vorliegend nur summarisch mögliche Prüfung Unsicherheiten bei der rechtlichen Beurteilung verbleiben, gebietet auch eine ergänzend vorzunehmende folgenorientierte Interessenabwägung nicht dringend den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung. Die mit dem weiteren Vollzug der angegriffenen Schutzmaßnahme einhergehenden – zweifelsohne schwerwiegenden – Einschränkungen und Belastungen erscheinen insbesondere angesichts deren zeitlich nur noch sehr begrenzter Geltungsdauer bis zum 14. März 2021 nicht derart gewichtig, dass sie das damit verfolgte Ziel, das Infektionsgeschehen trotz der bereits ergriffenen und noch anstehenden Lockerungen einzudämmen bzw. zu kontrollieren, deutlich überwiegen würden.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 39 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Da der Antrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache zielt, ist eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 39 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 CoronaBetrVO
§ 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 CoronaBetrVO
§ 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 5 und 6 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 11 IfSG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 der Verordnung
§ 1 Abs. 11 Satz 1 der Verordnung
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 13 B 47/21
13 B 1197/20
13 B 779/20
1 BvL 14/07
1 BvR 2035/07