Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2019-12-12, Aktenzeichen 14 U 92/19

Tenor:

Tatbestand:
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1. Zum Zahlungsbegehren des Klägers weist der Senat wie folgt hin:
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a) Besteht eine deliktische Haftung dem Grunde nach, kann der Geschädigte gem. §§ 249ff. BGB einen Ersatz verlangen, mit welchem er wirtschaftlich möglichst so zu stellen ist, wie er ohne das schuldhafte Verhalten bzw. Ereignis stehen würde (vgl. zu § 826 BGB beispielhaft BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14, NJW-RR 2015, 275 Rn. 25). Im Fall des sittenwidrig herbeigeführten Vertrages richtet sich der Anspruch wie auch bei sonstigen deliktischen Ansprüchen im Zusammenhang mit Täuschungen bei Vertragsschluss demnach auf Ersatz des „negativen Interesses“ (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl., § 826 Rn. 15; BGH, Urteil vom 25. November 1997 – VI ZR 402/96, NJW 1998, 983 juris Rn. 10). Insoweit gelten dieselben Grundsätze wie bei der Eigenhaftung des Vertreters oder einem Verschulden bei Vertragsschluss, das zum Abschluss des Vertrages geführt hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1987 – V ZR 27/86, NJW 1987, 2511 juris Rn. 20; Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl., Vorb. § 249 Rn. 17). Hiervon abzugrenzen ist das schon systematisch dem deliktischen Schadensersatz fremde sog. „Erfüllungsinteresse“, das allenfalls rein tatsächlich als rechnerische Größe ausnahmsweise das „negative Interesse“ dann ausfüllt, wenn der Geschädigte nachweist, dass er ohne die ursächliche Täuschungshandlung einen anderen, günstigeren Vertrag abgeschlossen hätte (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 18. Januar 2011 – VI ZR 325/09, NJW 2011, 1962 juris Rn. 11ff.). Als Schaden geltend machen kann ein Geschädigter deshalb etwa nicht die erforderlichen Kosten für die Beseitigung von Mängeln, weil es sich dabei um das sog. „Erfüllungsinteresse“ handelt (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2011 – VI ZR 325/09, NJW 2011, 1962 juris Rn. 11).
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Im Rahmen des negativen Interesses bzw. Vertrauensschadens steht es dem durch Verletzung von Mitteilungs- oder Aufklärungspflichten zum Vertragsschluss veranlassten Geschädigten nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs frei zu wählen, den Schadensausgleich entweder durch die Rückgängigmachung des Vertrages zu verlangen oder aber stattdessen am Vertrag festzuhalten und den Ersatz der durch das Verschulden des anderen Teils veranlassten Mehraufwendungen als sog. „kleinen Schadensersatz“ geltend zu machen. Der Vertrag wird – so der BGH - in diesem Fall nicht angepasst, sondern der zu ersetzende Vertrauensschaden auf die berechtigten Erwartungen des Geschädigten reduziert, die durch den zustande gekommenen Vertrag nicht befriedigt werden. Bei einem Kaufvertrag – wie vorliegend – geschieht dies durch die Herabsetzung der Leistung des Geschädigten auf das tatsächlich angemessene Maß, ohne dass der Geschädigte nachweisen müsste, dass sich der Vertragspartner auf einen Vertragsschluss zu einem niedrigeren Preis eingelassen hätte (zum Ganzen ausführlich zuletzt BGH, Urteil vom 6. Februar 2018 – II ZR 17/17, NJW 2018, 1675 Rn. 12).
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Als Schadensersatz kann der Geschädigte denjenigen Betrag verlangen, um den er die Sache „zu teuer“ gekauft hat (grundlegend BGH, Urteil vom 25. Mai 1977 – VIII ZR 186/75, BGHZ 69, 53; folgend etwa Urteil vom 20. März 1987 – V ZR 27/86, NJW 1987, 2511 juris Rn. 20; Urteil vom 16. Januar 1991 – VIII ZR 14/90, NJW-RR 1991, 599 juris Rn. 22). Der Geschädigte kann frei zwischen den Möglichkeiten wählen (zur Klarstellung bei BGH, Urteil vom 2. Juni 1980 – VIII ZR 64/79, NJW 1980, 2408 juris Rn. 22; vgl. auch BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14, NJW-RR 2015, 275 Rn. 26 und Urteil vom 21. Dezember 2004 – VI ZR 306/03, NWJ-RR 2005, 611 juris Rn. 20 zu § 826 BGB bei erschlichenen Wohnbauförderdarlehen). Unerheblich ist dabei auch, ob der Anspruchsgegner seinerseits Vertragspartner war am täuschungsbedingt zustande gekommenen Vertrag (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 1988 – XI ZR 4/88, NJW-RR 1989, 150 juris Rn. 19 bei einem Anlagevermittler; Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 402/02, BGHZ 160, 149 juris Rn. 40; insoweit auch OLG München, Urteil vom 20. August 1999 – 14 U 860/98 juris Rn. 13 zu § 826 BGB). Da nur der Differenzschaden zu ersetzen ist, scheidet ein Schaden jedenfalls aus, wenn der Vertragsschluss für den Geschädigten gleichwohl vorteilhaft war, weil der Wert der Gegenleistung seine eigene Leistung immer noch überstiegen hat (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 1988 – XI ZR 4/88, NJW-RR 1989, 150 juris Rn. 19). Dies wäre etwa denkbar bei einem „Schnäppchenpreis“, der dem Wert der Sache auch unter Einbeziehung des Mangels – hier der Gefahr einer Betriebsuntersagung – entspricht, so dass der zugeflossene Verkehrswert der Gegenleistung die Vermögensminderung des Geschädigten ausgleicht. Ein Schadensersatz im Umfang und nach Berechnungsgrundlage einer kaufrechtlichen Minderung scheidet deshalb aber aus.
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b) Nach der vorstehenden Maßgabe hat der Kläger hinreichend für einen rechtlich möglichen Ersatz des Differenzschadens unter Festhalten am Vertrag vorgetragen. Hierfür genügt die Darstellung des Klägers, dem Fahrzeug hafte ein „merkantiler Minderwert“ an (so großzügig schon BGH, Urteil vom 20. März 1987 – V ZR 27/86, NJW 1987, 2511 juris Rn. 20).
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Für den Umfang des behaupteten Vermögensschadens muss vorliegend der objektive Verkehrswert des Fahrzeugs zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses festgestellt werden. Zwar kommt hierfür grundsätzlich eine Schätzung nach § 287 ZPO in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 1980 – VIII ZR 64/79, NJW 1980, 2408 juris Rn. 27), für welche der Senat indes zur Ermittlung von tragfähigen Anknüpfungspunkten mangels eigener Sachkunde ein Sachverständigengutachten bedarf (§ 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Denn die Beklagte behauptet ihrerseits, der Wert des Fahrzeugs sei durch die implementierte Softwareprogrammierung schon von Anfang an nicht gemindert gewesen.
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Im Rahmen der Bemessung des Verkehrswerts wird bedeutsam sein, dass dem Fahrzeug bei Vertragsschluss infolge der implementierten Softwareprogrammierung ein Mangel anhaftete, weil damit die Gefahr einer Betriebsuntersagung begründet war (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133). Zu bedenken wird ferner sein, dass zum Zeitpunkt des Kaufvertrags ein Software-Update zur Beseitigung zwar grundsätzlich technisch möglich, aber (noch) nicht entwickelt war und als solches auch nicht im Raum stand. Die ohnehin erst nachfolgende Diskussion um Fahrverbote für Diesel-Fahrzeuge darf freilich nicht in die Bemessung des Verkehrswertes einfließen. Diese lässt sich dem konkret schadensersatzbegründenden Verhalten der Beklagten nicht zurechnen.
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Ferner wird man, sofern sich zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein gegenüber dem Kaufpreis niedrigerer Verkehrswert feststellen lässt, sodann die Auswirkungen des nachträglich auf Veranlassung der Beklagten aufgespielten Software-Updates auf den Verkehrswert des Fahrzeugs bewerten müssen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Software-Update erst nach Freigabe des Kraftfahrtbundesamtes, mit welcher die Behörde bestätigte, dass die Änderung der Applikationsdateien die Vorschriftmäßigkeit im Hinblick auf die bemängelte Software herzustellen geeignet sei, aufgespielt wurde. Allerdings ist im Schadensersatzrecht die Erstattungsfähigkeit auch eines merkantilen Minderwerts anerkannt. Hierunter versteht man die Minderung des Verkaufswertes einer beschädigten Sache, die im Verkehr trotz ordnungsgemäßer Instandsetzung wegen des Verdachts verborgen gebliebener Schäden eintritt (zum Ganzen etwa BGH, Urteil vom 2. April 1981 – III ZR 186/79, NJW 1981, 1663), weil die maßgeblichen Verkehrskreise ein im Vergleich zur vertragsgemäßen Ausführung geringeres Vertrauen in die Qualität der Sache haben (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 – VII ZR 84/10, NJW 2013, 525 Rn.19).
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Zum gesamten Komplex wird sich der Senat eines Sachverständigen bedienen müssen, der Expertise im Bereich der KfZ-Bewertung hat. Für seine Begutachtung kann sich der Sachverständige etwa einer „Expertenbefragung“ bedienen (vgl. ausführlich zu den Anforderungen BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 – VII ZR 84/10, NJW 2013, 525 Rn. 22ff.).
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2. Zum Feststellungsbegehren des Klägers weist der Senat ferner wie folgt hin:
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Der Kläger knüpft für sein Feststellungsbegehren, demzufolge die Beklagte weitere Schäden zu ersetzen habe, an einen Schadensersatzanspruch aus Delikt infolge der ursprünglich implementierten Softwareprogrammierung an. Die von ihm zum Feststellungsinteresse behaupteten möglichen Folgeschäden aus dem Software-Update werden sich indes nach vorläufiger Auffassung des Senats hieraus nicht herleiten lassen. Denn insoweit dürfte es schon an den subjektiven Anforderungen des § 826 BGB mangeln.
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Eine Haftung dem Grunde nach ließe sich allerdings in der vorliegenden Konstellation konstruktiv etwa als Pflichtverletzung des gesetzlichen Schuldverhältnisses, das durch die deliktische Haftung nach § 826 BGB wegen der vom Kraftfahrtbundesamt bemängelten Softwareprogrammierung begründet wurde, erwägen (vgl. hierzu grundsätzlich BeckOGK/Riehm, BGB, § 280 Rn. 58). Die Beklagte dürfte mit dem Aufspielen des Software-Updates zumindest im weiteren Sinne zur „Schadensbeseitigung“ tätig geworden sein, so dass eine daraus folgende anderweitige Fehlerhaftigkeit des Fahrzeugs eine eigenständige Schadensersatzpflicht begründen könnte. Ein konstruktiv anderweitiger Ansatz wäre eine deliktische Haftung infolge Eigentumsverletzung.
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Für diese eigenständige Haftung dem Grunde nach müsste aber zunächst festgestellt werden, ob das Software-Update tatsächlich zu einer technischen Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs geführt hat, mithin überhaupt eine Pflichtverletzung vorliegt. Hierzu wird es eines erneuten, nunmehr technischen Gutachtens bedürfen. Von der in die Darlegungs- und Beweislast des Klägers fallenden Haftung der Beklagten dem Grunde nach muss sich der Senat gemäß den Anforderungen des § 286 ZPO überzeugen.
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In verfahrensrechtlicher Hinsicht wird sich aber der Kläger zunächst dazu erklären müssen, ob und in wieweit er an seinem ursprünglichen Feststellungsbegehren festhält oder die Klage ggf. umstellt. II.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht wird sich aber der Kläger zunächst dazu erklären müssen, ob und in wieweit er an seinem ursprünglichen Feststellungsbegehren festhält oder die Klage ggf. umstellt.

Entscheidungsgründe:
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Durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens soll Beweis erhoben werden
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1. zum Verkehrswert des Fahrzeugs des Klägers, Marke ..., Typ „... 2.0 TDI“, FIN: ..., im Zeitpunkt des Vertragsschlusses,2. zum Verkehrswert des Fahrzeugs des Klägers nach Aufspielen des Software-Updates. III.
1. zum Verkehrswert des Fahrzeugs des Klägers, Marke ..., Typ „... 2.0 TDI“, FIN: ..., im Zeitpunkt des Vertragsschlusses,2. zum Verkehrswert des Fahrzeugs des Klägers nach Aufspielen des Software-Updates.
III.
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Die Parteien werden aufgefordert, bis zum 16. Januar 2020 dem Senat die aus ihrer Sicht für die Begutachtung des Verkehrswerts in Frage kommenden Sachverständigen zu benennen. Innerhalb der genannten Frist erhalten die Parteien ferner Gelegenheit, zu den Hinweisen des Senats Stellung zu nehmen. IV.
Die Parteien werden aufgefordert, bis zum 16. Januar 2020 dem Senat die aus ihrer Sicht für die Begutachtung des Verkehrswerts in Frage kommenden Sachverständigen zu benennen. Innerhalb der genannten Frist erhalten die Parteien ferner Gelegenheit, zu den Hinweisen des Senats Stellung zu nehmen.
IV.
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Vor dem Hintergrund der langwierigen und mit erheblichen Unsicherheiten für beide Parteien behafteten Beweisaufnahme legt der Senat den Parteien nahe, sich vergleichsweise zwecks Gesamterledigung des Rechtsstreits zu einigen. Der Senat könnte sich im jetzigen Verfahrensstadium einen Betrag von 15 % des Kaufpreises vorstellen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 249ff. BGB
§ 826 BGB
§ 287 ZPO
§ 286 ZPO
§ 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2015, 275
NJW 1998, 983
NJW 1987, 2511
NJW 2011, 1962
NJW 2018, 1675
BGHZ 69, 53
NJW-RR 1991, 599
NJW 1980, 2408
NJW-RR 1989, 150
BGHZ 160, 149
NJW 2019, 1133
NJW 1981, 1663
NJW 2013, 525
VI ZR 15/14
VI ZR 402/96
V ZR 27/86
VI ZR 325/09
II ZR 17/17
VIII ZR 186/75
VIII ZR 14/90
VIII ZR 64/79
VI ZR 306/03
XI ZR 4/88
II ZR 402/02
14 U 860/98
VIII ZR 225/17
III ZR 186/79
VII ZR 84/10