Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Urteil vom 2014-06-04, Aktenzeichen 2 U 1014/13
ECLI: ECLI:DE:OLGTH:2014:0604.2U1014.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierung zu Leitsatz 1: Abgrenzung BGH, 3. Februar 1993, IV ZR 106/92, NJW-RR 1993, 504.
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Gera vom 20.11.2013, Az. 3 O 591/13, wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Nr. 1 genannte Urteil des Landgerichts Gera ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Rückzahlung der an die Beklagte gezahlten 7.000,- € zu. Die Voraussetzungen einer ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) sind nicht gegeben. Die 7.000,- € Courtage wurden mit Rechtsgrund an die Beklagte gezahlt. Rechtsgrundlage ist der zwischen der Beklagten einerseits und dem Kläger und seiner Ehefrau, der Zeugin ..., geschlossene Vertrag vom 29.03.2012. Entgegen der klägerischen Ansicht ist die Honorarabrede nicht unwirksam.
1. Qualifiziert man die Vereinbarung vom 29.03.2012 als Vertrag eigener Art (§ 241 Abs. 1 Satz 1 BGB), ähnlich wie in dem Fall, den das Oberlandesgericht Hamburg mit Urteil vom 30.10.1992 - 11 U 129/92 -, NJW-RR 1993, 125, entschieden hat, kommen die Erwägungen des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit einer allgemeinen Geschäftsbedingung, nach der ein Maklerkunde auch dann Courtage an den Makler zu zahlen hat, wenn er die Immobilie im Wege der Zwangsversteigerung erworben hat (BGH, Urteil vom 03.02.1993 - IV ZR 106/92 -, zitiert nach juris, dort Rn. 9), von vornherein nicht zum Tragen. Dafür spricht, dass der Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger und der Zeugin ... die Immobilie nicht als Kaufobjekt angeboten hat. Ausweislich der Aussage der Zeugin ... rief er an und bat darum, die streitgegenständliche Immobilie möglichst noch am selben Tag (von außen) anzuschauen. Um die Erwerbskonditionen ging es bei diesem Anruf nicht. Der Kläger und die Zeugin ... hatten von der Beklagten auch nicht im Vorfeld Unterlagen erhalten, aus denen hervorgegangen wäre, dass das Haus ... Str. ..., zum Verkauf stand. Allerdings ging die Zeugin ... gleichwohl ihrerseits davon aus, dass das Objekt zum Verkauf angeboten wurde. Denn sie hat bei ihrer Vernehmung am 16.05.2014 anschaulich geschildert, wie sie sich zusammen mit dem Kläger noch am späten Nachmittag zu der Immobilie begeben habe und wie überrascht sie gewesen seien, als der Hauseigentümer an sie herangetreten und sie wegen ihres Kaufinteresses "angepöbelt" habe. Er habe ihnen mitgeteilt, dass er keinesfalls das Haus verkaufen wolle, es sich jedoch in der Zwangsversteigerung befinde. Am nächsten Tag habe sie dann den Geschäftsführer der Beklagten angerufen. Dieser habe ihr gesagt, dass das Haus tatsächlich zwangsversteigert werde und der Versteigerungstermin bereits in der kommenden Woche sei, weshalb alles ganz eilbedürftig sei. Auch bei dem Besprechungstermin im Büro der Beklagten am 29.03.2012 ging es ausschließlich um einen Erwerb des Hausgrundstücks im Wege der Zwangsversteigerung. Es stand nicht zur Debatte, dass es zuvor noch Verhandlungen mit der die Zwangsversteigerung betreibenden Bank geben könnte. Vielmehr wurden nur die Modalitäten und die Voraussetzungen einer Teilnahme am Zwangsversteigerungstermin besprochen. Vor diesem Hintergrund erfolgte dann die Unterzeichnung des streitgegenständlichen Objektnachweises. Das weist Parallelen zu dem vom Oberlandesgericht Hamburg entschiedenen Fall auf, denn auch dort beschränkte sich die Vereinbarung "von vornherein darauf, eine Vergütungspflicht für den Fall zu begründen, dass ein zur Zwangsversteigerung anstehendes, der [dortigen] Beklagten nachgewiesenes Hausgrundstück von dieser durch Versteigerung erworben wird". Dies ist jedoch eine andere Konstellation als in einem Fall, in dem vertraglich an sich ein käuflicher Erwerb des Grundstücks vorgesehen ist und der dem Grundmodell des § 652 BGB ("zum Abschluss eines Vertrages") entspricht.
2. Aber auch wenn man die vorliegende Vereinbarung nicht als Vertrag eigener Art ansieht, sie vielmehr als Maklervertrag gemäß § 652 BGB eingeordnet, ist die Provisionsabrede gleichwohl nicht nach § 307 BGB wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam.
a) Bei der streitgegenständlichen, handschriftlich in das Vertragsformular eingefügten Vergütungsklausel handelt es sich nicht um eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Kläger hat selbst nicht behauptet, dass die Beklagte die Zwangsversteigerungsklausel für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert hat.
b) Sieht man in der Abrede vom 29.03.2012 einen Maklervertrag im Sinne des § 652 BGB, kommt § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB zum Tragen. Danach findet bei einem Verbrauchervertrag unter anderem § 307 BGB auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher aufgrund der Formulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte.
aa) Vorliegend ist ein Verbrauchervertrag gegeben. Die Beklagte ist Unternehmerin (§ 14 Abs. 1 BGB). Der Kläger und die Zeugin ... sind Verbraucher (§ 13 BGB).
bb) Der Kläger ist darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die Beklagte die handschriftliche Courtagebestimmung vorformuliert hat und er und die Zeugin ... auf den Inhalt der Klausel keinen Einfluss nehmen konnten (vgl. BGH, Urteil vom 15.04.2008 - X ZR 126/06 -, NJW 2008, 2250, 2252). Diesen Beweis hat der Kläger erbracht. Die Zeugin ... hat bei ihrer Vernehmung am 16.05.2014 glaubhaft geschildert, wie der Gesprächstermin am 29.03.2012 abgelaufen ist. Anschaulich hat sie beschrieben, wie über den Ablauf des Zwangsversteigerungstermins gesprochen wurde, zum Beispiel über den Geldbetrag in Höhe von 12.500 EUR, der aufzubringen war, um überhaupt an der Versteigerung teilnehmen zu können. Auch habe der Geschäftsführer der Beklagten seine Bereitschaft erklärt, an dem Zwangsversteigerungstermin teilzunehmen. Zum Abschluss des Gesprächs habe der Geschäftsführer der Beklagten sie und den Kläger dann noch gebeten, den Objektnachweis zu unterzeichnen. Die streitgegenständliche Courtageklausel sei bereits handschriftlich in das Dokument eingetragen gewesen. Der Geschäftsführer der Beklagten habe zwei Kreuze an den Stellen gemacht, wo sie und der Kläger unterschreiben sollten.
Die Zeugin hat auch einen sicheren Eindruck gemacht, als sie vom Vorsitzenden mit der Frage konfrontiert wurde, wie es komme, dass die Courtageklausel auch noch den Zusatz enthalte: "1. Zahlung am 13.04.2012 in Höhe von 2000 EUR", der doch für ein individuelles Aushandeln sprechen könnte. Ohne Zögern und Unsicherheit hat die Zeugin ... dazu ausgeführt, dass dieser Zusatz erst nachträglich auf dem Exemplar vermerkt worden sei. Es habe am 29.03.2012 keine Absprache wegen der Zahlungsmodalitäten gegeben. Es seien dann später 2000 EUR an die Beklagte als Teilbetrag gezahlt worden. Eine gesonderte Quittung habe es dafür nicht gegeben. Stattdessen sei der Teilzahlungsvermerk handschriftlich auf der Vereinbarung vermerkt worden. Bestätigt fand sich diese Darstellung dadurch, dass der Kläger dem Senat im Anschluss an die Vernehmung der Zeugin ... ein Vertragsexemplar vorlegen konnte, das den Teilzahlungszusatz nicht enthielt.
cc) Liegen die Voraussetzungen des § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB vor, ist die Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB eröffnet. Bei der Beurteilung, ob von einer unangemessenen Benachteiligung auszugehen ist, sind - so § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB - auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.
(1) Entgegen der vom Kläger in seinem Schriftsatz vom 28.05.2014 angesprochenen Ansicht ist § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB nicht ausschließlich zugunsten des Verbrauchers anzuwenden. Vielmehr können die Begleitumstände in beide Richtungen wirken, d.h. sie können nicht nur bei ansonsten wirksamen Klauseln zu ihrer Unwirksamkeit führen, sondern es ist auch umgekehrt möglich, dass eine an sich problematische Klausel aufgrund der besonderen Umstände des Vertragsschlusses hinnehmbar ist (Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl. (2011), § 307 Rn. 410; Schlosser, in: Staudinger, BGB (2013), § 310 Rn. 70; Basedow, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. (2012), § 310 Rn. 81; Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Aufl. (2013), § 310 Abs. 3 Rn. 35; vgl. auch OLG Frankfurt, Urteil vom 17.11.2000 - 25 U 226/99 -, NJW-RR 2001, 780, 781). Zwar gestattet es Art. 8 der den §§ 307 ff. BGB zugrunde liegenden Richtlinie 93/13 EWG vom 05.04.1993 den Mitgliedstaaten, auf dem durch die Richtlinie geregelten Gebiet mit dem Vertrag vereinbare strengere Bestimmungen zu erlassen, um ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher zu gewährleisten, jedoch hat der deutsche Gesetzgeber von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht. So geht Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie von einer Berücksichtigung aller Umstände aus. Dem Wortlaut des § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB lässt sich jedoch keine Einschränkung im Sinne des Art. 8 der Richtlinie zugunsten des Verbrauchers entnehmen (ähnlich Schlosser und Pfeiffer, jeweils a.a.O.).
(2) Allerdings wird auch von denjenigen, die annehmen, § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB gelte in beide Richtungen hin, teilweise vertreten, in aller Regel sei gleichwohl aufgrund der abstrakt-generellen Umstände von einer Unwirksamkeit auszugehen, sofern nicht schon bei einer abstrakt-generellen Beurteilung ein Grenzfall vorliege (Pfeiffer, a.a.O.; Fuchs, a.a.O. Rn. 411). Selbst wenn man diesem Ansatz folgt, kommt man vorliegend gleichwohl zu einer offenen Inhaltskontrolle unter Berücksichtigung der den Vertragsschluss begleitenden Umstände. Denn zum einen soll die genannte Regelannahme nicht im Falle des § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB gelten (Pfeiffer, a.a.O., Rn. 37; Michalski, DB 1999, 677, 680). Wie aufgezeigt, liegt hier aber gerade ein Fall des § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB vor. Zum anderen ist von einem Grenzfall auszugehen. Denn es liegt gerade nicht die "klassische" Konstellation vor, die der Bundesgerichtshof vor Augen hatte, als er einer Provisionsklausel die Wirksamkeit versagte, die für den Fall greifen sollte, dass das Objekt, das Gegenstand der Maklerleistung war, nicht im Wege des Kaufs, sondern aufgrund einer Zwangsversteigerung erworben wird. Wie oben dargelegt, ist vielmehr ein untypischer Fall gegeben, der es vertretbar erscheinen lässt, von einem Vertrag eigener Art auszugehen.
(3) Dies zugrunde gelegt, kann im vorliegenden Fall nicht von einer unangemessenen Benachteiligung des Klägers und der Zeugin ... gegenüber der Beklagten ausgegangen werden. Wie bereits oben zur Frage, ob ein Vertrag eigener Art vorliegt, ausgeführt, passen auf den vorliegenden Fall die Maßstäbe, die den Bundesgerichtshof bewogen haben, einer in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Honorarklausel die Wirksamkeit zu versagen, nach der Maklerprovision auch dann zu zahlen ist, wenn der Erwerb im Wege der Zwangsversteigerung erfolgt, nicht. Denn vorliegend stand ein Kauf oder eine Vereinbarung mit dem die Zwangsversteigerung betreibenden Gläubiger von vornherein überhaupt nicht im Raum. Die Dienstleistung der Beklagten betraf ausschließlich den Nachweis einer Immobilie, die aufgrund der Kürze der nur noch zur Verfügung stehenden Zeit lediglich im Wege der Zwangsversteigerung erworben werden konnte. Wenn ein Makler in dieser Situation Provision für den Fall verlangt, dass der Kunde das Objekt in dem Zwangsversteigerungstermin erwirbt und sein Vertragspartner sich hierauf einlässt, so stellt dies angesichts der den Vertragsschluss begleitenden Umstände keine unangemessene Benachteiligung dar. Denn die Klausel kann wegen § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB nicht abstrakt betrachtet werden, sondern muss in dem Zusammenhang gewürdigt werden, in dem sie vereinbart wurde.
Der Kläger und die Zeugin ... hatten vom Geschäftsführer der Beklagten bereits alle für den Versteigerungstermin relevanten Informationen erhalten. Sie unterzeichneten den Vertrag dementsprechend nicht unter dem Druck, erst danach genauere Angaben über das Hausgrundstück zu erhalten. Sie hielten es auch für angemessen, dass die Beklagte für ihre Maklertätigkeit im Falle des Immobilienerwerbs eine Provision erhält. Die Zeugin ... hat dies in ihrer Vernehmung offen und ehrlich bekundet. Sie hat ausgesagt, natürlich seien sie davon ausgegangen, dass der Geschäftsführer der Beklagten nicht umsonst für sie arbeiten, sondern vielmehr ein Honorar erhalten sollte. Für sie sei es seinerzeit erst einmal okay gewesen, dass sie für die Leistung des Geschäftsführers der Beklagten 7000 EUR zahlen sollten. Sie seien davon ausgegangen, dass das so rechtens sei.
Das weitere Verhalten des Klägers nach dem Vertragsschluss bestätigt, dass er und die Zeugin ... es nicht als unbillig ansahen, der Beklagten für deren Tätigkeit 7000 EUR zu zahlen. Die Rechnung der Beklagten wurde zügig bezahlt, und auch erst über ein Jahr nach dem Immobilienerwerb forderte der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Courtage zurück.
Unter Berücksichtigung dieser ganzen Umstände kann die handschriftliche Honorarklausel nicht als unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 und 2 BGB angesehen werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Da die Berufung des Klägers keinen Erfolg hat, hat der Kläger die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO sind nicht gegeben. Die vorliegende Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Wie oben ausgeführt, ist vorliegend eine Konstellation gegeben, in der die vom Bundesgerichtshof aufgestellten Maßstäbe zu Unwirksamkeit einer in allgemeinen Geschäftsbedingungen festgelegten Maklerhonorarklausel für den Fall des Erwerbs der Immobilie in der Zwangsversteigerung nicht zum Tragen kommen. Denn aufgrund der die den Vertragsschluss begleitenden Umstände (§ 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB) kann nicht von einer unangemessenen Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 und 2 BGB ausgegangen werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 307 ff. BGB zugrunde liegenden Richtlinie 93/13 EWG
§ 652 BGB
§ 307 BGB
§ 13 BGB
§ 713 ZPO
§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
§ 241 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB
§ 14 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 und 2 BGB
§ 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 26 Nr. 8 EGZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1993, 504
NJW-RR 1993, 125
NJW 2008, 2250, 2252
NJW-RR 2001, 780, 781
DB 1999, 677, 680
IV ZR 106/92
3 O 591/13
11 U 129/92
X ZR 126/06
25 U 226/99
13 EWG vom 05.04