Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2020-09-21, Aktenzeichen 12 U 46/20

Tenor:
Orientierungssatz
1. Allein der Umstand, dass das Kraftfahrtbundesamt keinen Rückruf eines Fahrzeugs ausgesprochen hat, steht einer schlüssigen Klage nicht zwingend entgegen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020, VIII ZR 57/19).(Rn.66)
2. Dass es sich bei dem Motor des Typs EA 288 EU 5 um den Nachfolgemotor des Typs EA 189 handelt, lässt nicht ohne Weiteres den Schluss zu, dass auch bei diesem Motortyp illegale Abschalteinrichtungen verwendet wurden.(Rn.68)
3. Jedenfalls die Möglichkeit der Zulassung eines Thermofensters lässt den Vorwurf der Sittenwidrigkeit entfallen.(Rn.79)
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 30. Januar 2020 verkündete Urteil des Einzelrichters der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Dieses sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten Ansprüche auf Schadensersatz aus Delikt mit der Begründung geltend, ein von ihr erworbener Pkw, der einen Motor des Typs EA 288 EU5 enthält, weise eine unzulässige Abschalteinrichtung auf und sei deshalb von dem sogenannten "Abgasskandal" betroffen.
Die Klägerin erwarb am 20. Dezember 2014 von dem Autohaus ... in Eisleben den Pkw SEAT Leon ST FR 2.0 TDI mit der Fahrgestellnummer ... der einen Motor mit der Typenbezeichnung EA 288 EU5 enthält. Zur Finanzierung des Erwerbs schloss die Klägerin einen Darlehensvertrag mit der SEAT-Bank ab. Im Februar 2020 verkaufte die Klägerin das Fahrzeug.
Zunächst hatte die Klägerin ihren Anspruch in der Klageschrift vom 13. Juni 2019 und ihrem auf einen richterlichen Hinweis ergangenen Schriftsatz vom 6. September 2019 in tatsächlicher Hinsicht ausschließlich mit umfangreichen Ausführungen zu einem anderen von der Beklagten hergestellten Motor mit der internen Bezeichnung EA 189 begründet, und einen solchen Motor EA 189 ausdrücklich als "streitgegenständlich" bezeichnet (vgl. z.B. S. 16 der Klageschrift). Auch die von ihr zunächst als Anlagen beigefügten Dokumente, insbesondere ein Bescheid über die nachträgliche Anordnung einer Nebenbestimmung zur EG-Typengenehmigung des Kraftfahrt-Bundesamts vom 15. Oktober 2015 und ein hierzu vorgelegtes Rechtsgutachten betreffen ausdrücklich nur Fahrzeuge mit Aggregaten des Typs EA 189.
Nachdem die Beklagte mit ihrer Klageerwiderung darauf hingewiesen hatte, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug ein anderer Motor, nämlich ein Motor des Typs EA 288 EU 5plus verbaut sei, hat die Klägerin vorgetragen, dass auch in Fahrzeugen mit einem Motor des Typs EA 288 eine Abschalteinrichtung wie im Motortyp EA 189 eingebaut worden sei, nämlich in Form einer Akustikfunktion. Wie bei allen Fahrzeugen mit dem Skandalmotor EA 189 sei die Akustikfunktion auch auf die Fahrzeuge des Nachfolgemotors EA 288 übertragen worden. Dies ergebe sich, so hat die Klägerin vorgetragen, aus dem Schreiben der Beklagten an das Kraftfahrbundesamt vom 29. Dezember 2015, das unter anderem folgenden Inhalt hat:
"(...) In der bezeichneten Angelegenheit kommen wir zurück auf die Fragen zur sogenannten Akustikfunktion aus dem Schreiben von ... vom 21. Dezember 2015 an den ....
(...)
Mit der Akustikfunktion genannten Steuergerätefunktion wird insbesondere die Einspritzstrategie des Dieselkraftstoffs in die betreffenden Motoren verändert - die hierzu beeinflussten Parameter sind der Raildruck, die Kraftstoffzumessung sowie der Einspritzzeitpunkt. Korrespondierend dazu wird die Rate der Abgasrückführung (AGR) auf die veränderten Kraftstoffmengen angepasst. (...)
In ihrem Anschreiben vom 21. Dezember 2015 äußern Sie aufgrund von inzwischen erhaltenen Informationen den Verdacht, dass die bisher in Rede stehende Motorsoftware des Aggregats EA 189 EU5 weiterreichende Modalitäten enthielte, als Ihnen gegenüber mit der Weg-Zeit-Aktivierung bzw. -Deaktivierung (der sogenannten Umschalteinrichtung) eingeräumt ist. Insbesondere bestehe der Verdacht, dass eine aktive Erkennung eines Prüfstandbetriebes des betreffenden Fahrzeugs durch weitere Parameter, wie Kühlmitteltemperatur, Kraftstoff- und Motortemperatur sowie des Umgebungsdrucks in den Motorsteuergeräten hinterlegt sei. Ferner soll die Deaktivierung des entsprechenden Prüfstandmodus nicht nur durch die Fahrkurve sondern unter anderem auch über die Gaspedalstellung und die Lenkradbewegung erfolgen.
Hierzu führen wir wie folgt aus:
Im Nachgang zu der von der US-amerikanischen Behörde EPA am 18. September 2015 veröffentlichten notification of violation und der Meldung der Volkswagen Aktiengesellschaft vom 22. September 2015, wonach von den Vorwürfen einer Optimierung der NOx-Emissionen im Prüfstandbetrieb insgesamt 11 Mio. Fahrzeuge mit dem Aggregat EA 189 weltweit betroffen sind, haben wir Ihnen am 2. Oktober 2015 in Ihrem Haus die hierbei im Fokus stehende Umschalteinrichtung an den Aggregaten EA 189 EU5 dargelegt und erläutert. Ergänzend haben wir in diesem Gespräch aufgezeigt, dass die in den Motorsteuergeräten (MSG) hinterlegte Fahrkurve, mit welcher die Optimierung der NOx- Emissionen bei dem bezeichneten Aggregat vorgenommen wurden, zwar auch in dem Nachfolgeaggregat EA 288 enthalten ist, hier aber nicht zu einer Optimierung der NOx- Emissionen im Prüfstandbetrieb genutzt wurde.
(...)"
Die Klägerin hat weiter vorgetragen, dass Fahrzeuge mit einem Dieselmotor des Typs EA 288 der Beklagten in zwei Ausführungen zu unterscheiden seien, welche sich im Wesentlichen nach der Technologie ihrer Abgasnachbehandlung richteten. Das streitgegenständliche Fahrzeug bediene sich zur Abgasaufbereitung der NSK-Technologie, bei welcher das Fahrzeug Abgase mithilfe eines NOx-Speicherkatalysators aufbereite, und verfüge somit nicht über einen SCR-Katalysator. Dabei würden die während des Betriebs emittierten Stickoxide in der Katalysatorbeschichtung eingelagert und zwischengespeichert. Zur Regeneration des Katalysators müssten zyklische Betriebsphasen mit "fettem" Gemisch zwischengeschaltet werden, die vom Motorsteuergerät gestartet würden. Das Motorsteuergerät sei aufgrund der darauf installierten Software in der Lage, mithilfe vorgeschriebener Faktoren den Prüfzyklus zu erkennen und daraufhin vorangepasste Fahrmodi anzusteuern, welche wiederum auf dem Prüfstand für eine kurzzeitige Optimierung der Abgasnachbehandlung sorgten.
Diese Behauptung stützte die Klägerin auf eine vorgelegte interne Entscheidungsvorlage der Beklagten "Applikationsrichtlinien und Freigabevorgaben EA 288" vom 18. November 2015 betreffend den Motor Typ EA 288 NSK EU 6 (Anlage K 14, Anlageband Klägerin).
Ihre Schlussfolgerung, auch der in ihrem Fahrzeug verwendete Motor enthalte eine unzulässige Abschalteinrichtung, stützte die Klägerin des Weiteren auf eine Berichterstattung der Tagesschau vom 12. September 2019, in der es u.a. heiße:
"(...) Nach Recherchen des SWR wurde auch in den neueren VW Dieselmotoren mit Euro-6-Abgasnorm eine Software eingebaut, die erkennt, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand befindet (...)"
Dies habe die Beklagte auf Nachfrage des SWR bestritten, der im Bericht der Tagesschau wie folgt zitiert werde:
"Fahrzeuge mit dem Dieselmotor EA 288 nach dem heute gültigen Abgasstandard EU 6 in EU 28 enthalten keine Zykluserkennung. (...) Wir untersuchen diesen Themenkomplex seit 2015 und Ergebnisse aller Untersuchungen und Messung bestätigen nach unserem aktuellen Wissensstands die Erkenntnis, dass die Nutzung von Fahrkurven beim EA 288 Motor keinen Einfluss auf die Einhaltung von Emissionsgrenzwerten haben oder hatten."
Im Bericht der Tagesschau vom 12. September 2019 sei demgegenüber auf eine interne technische Beschreibung des VW Motors EA 288 verwiesen worden, in der es heiße:
"Nutzung und Erkennung des (...) NEFZ, um die Umschaltung der Rohemissionsbedatung streckengesteuert auszulösen."
Außerdem, so hat die Klägerin vorgetragen, greife die Beklagte auf eine Abschalteinrichtung in Form des sogenannten Thermofensters zurück und täusche somit den Endverbraucher über die Konformität des Fahrzeugs mit den gesetzlichen Vorgaben. Insoweit hat die Klägerin ihre Ausführungen zum Vorhandensein des Thermofensters auf Tests der Deutschen Umwelthilfe e.V. gestützt, die im Rahmen eines Projekts unter dem Datum des 25. Oktober 2019 NOx- und CO2-Messungen an einen Pkw Audi A3 2.0 TDI EU5 im realen Fahrbetrieb durchgeführt habe (Anlage K 16, Anlageband Klägerin).
Auf dieser Grundlage hat die Klägerin die Auffassung vertreten, die zum Teil deutliche Überschreitung der gesetzlichen Grenzwerte auf der Straße liefere den Nachweis dafür, dass die Effektivität der Abgasreinigungssysteme gemindert werde, mithin eine Abschaltvorrichtung zwingend vorliegen müsse. Da die Abgasreinigung bei Temperaturen von unter 17 °C reduziert werde, funktioniere sie in der Bundesrepublik Deutschland nur in den Monaten Juni, Juli und August uneingeschränkt. In allen übrigen Monaten liege die Durchschnittstemperatur unterhalb von 17 °C, sodass die Abgasreinigung in dieser Zeit abgeschaltet werde. Eine derartige dauerhafte Reduktion der Abgasrückführung, die zu deutlichen grenzwertüberschreitenden Stickoxidwerten führe, laufe der Zielsetzung der Verordnung VO 715/2007/EG zuwider. Auch wenn das Thermofenster nicht per se unzulässig sei, so hat die Klägerin argumentiert, liege jedoch eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der genannten Verordnung vor, wenn das Fenster nur auf den Temperaturbereich ausgerichtet sei, welcher auf dem Rollenprüfstand herrsche. Es sei nun an der Justiz, dieses Thema juristisch aufzuarbeiten, da der Staat, genauer gesagt das Bundesverkehrsministerium und seine Unterbehörde, das Kraftfahrbundesamt, insoweit schlichtweg versagt hätten. Da es für das in dem streitgegenständlichen Pkw vorhandene Thermofenster keine sachliche und technische Rechtfertigung gebe, sei darin zwingend eine unzulässige Abschalteinrichtung im vorgenannten Sinne zu sehen, deren Verwendung ausschließlich wiederum auf verwerfliche Beweggründe seitens der Beklagten zurückzuführen sei.
Das Verhalten der Beklagten sei, so hat die Klägerin gemeint, in einer Gesamtschau als sittenwidrig zu werten. In der Automobilindustrie spiele zudem die Einhaltung von Umweltstandards eine große Rolle, da systematische Abweichungen bei der großen Zahl der produzierten Fahrzeuge eine entsprechend hohe Auswirkung auf die Umweltbelastung hätten. Den europäischen Normen entsprechend erwarte der Verbraucher in Gestalt der Klägerin objektive und genaue, folglich also wahrheitsgemäße Informationen. Verbrauchs- und Immissionswerte hätten allgemein eine hohe Bedeutung für die Anschaffungsentscheidung und an die Redlichkeit seien besonders hohe Erwartungen zu stellen, da der Verbraucher auf die Richtigkeit der Angaben durch den Hersteller angewiesen sei. Gegen diese Verkehrserwartung der Klägerin habe die Beklagte verstoßen. Hätte die Beklagte die verwendeten Strategien zur Emmissionskontrolle gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt im Rahmen einer Antragstellung für die Typengenehmigung von Anfang an bereitgestellt, wäre letztere niemals erteilt worden. Hinzu komme, dass die Beklagte auch über das Onboard Diagnosesystem (OBD) getäuscht habe. Dieses habe der Klägerin mitgeteilt, dass das Fahrzeug über eine ordnungsgemäße technische Einrichtung verfüge. Damit ihre mit Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeuge die Abgasuntersuchung bestehen könnten, so hat die Kläger weiter vorgetragen, müsse der jeweilige Hersteller einen weiteren Betrug begehen. Sie programmierten die OBD-Systeme in ihre mit Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugen so, dass diese bei der Inspektion fälschlicherweise meldeten, dass die Abgassysteme der Automobile ordnungsgemäß funktionierten.
Neben den Haftungstatbeständen der §§ 826, 31, 831 BGB hat die Klägerin ihren Anspruch auch auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. der Verordnung Nr. 715/2007/EG gestützt. Aus den genannten Regelungen ergebe sich für den Hersteller die Verpflichtung, die von ihm in den Verkehr gebrachten Fahrzeuge so auszurüsten, dass sie unter normalen Betriebsbedingungen die in Anhang I und in den in Art. 5 genannten Durchführungsmaßnahmen festgelegten Grenzwerte während der gesamten normalen Lebensdauer eines Fahrzeuges bei normalen Nutzungsbedingungen einhielten.
Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,
1) die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei 31.050,01 € nebst Zinsen i.H.v. 4 % seit dem 21. Dezember 2014 bis 3. Juni 2019 und seither 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz abzüglich einer im Termin zu beziffernden Nutzungsentschädigung auf der Basis einer voraussichtlichen Gesamtfahrleistung von 300.000 km Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs der Marke SEAT Leon St Fr 2.0 TDI mit der Fahrgestellnummer ... zu zahlen,
2) festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 3. Juni 2019 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1) bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet,
3) die Beklagte zu verurteilen, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung i.H.v. 2.077,74 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. Dezember 2014 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, der vorliegende Fall unterscheide sich maßgeblich von den sonst üblichen Konstellationen der Thematik um den Motortyp EA 189. Bei dem Motortyp EA 288 habe eine Überprüfung des Kraftfahrt-Bundesamtes nach Durchführung von Feldversuchen durch Gutachter ergeben, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz komme. Folgerichtig habe das Kraftfahrt-Bundesamt keinen Bescheid im Zusammenhang mit dem Vorwurf einer unzulässigen Abschalteinrichtung erlassen und auch keinen verpflichtenden Rückruf angeordnet. Ihr im einzelnen dargelegtes Bestreiten einer Umschlaglogik stützt die Beklagte unter anderem auf den Bericht der Untersuchungskommission "Volkswagen" des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur (Anlageband Beklagte). Die Voraussetzungen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, so hat die Beklagte vorgetragen, liege schon auf Tatbestandsebene nicht vor, da auf das Emissionskontrollsystem nicht in unzulässiger Weise eingewirkt werde. Das in den Motoren des Typs EA 288 enthaltene Emissionskontrollsystem arbeite vielmehr in beiden Fahrersituationen, also sowohl im Prüfstand als auch auf der Straße, mit identischer Wirksamkeit. Insbesondere komme in EA-288-Motoren keine Umschaltung dergestalt zum Einsatz, dass das Emissionskontrollsystem im Prüfstand einen abgasoptimierten Modus verwende. Ohne jede Tatsachengrundlage, so meinte die Beklagte, behaupte die Klägerin, dass auch in dem streitgegenständlichen Fahrzeug mit EA-288-Motor eine Umschaltlogik wie in Fahrzeugen mit Motoren des Typs EA 189 zum Einsatz komme. Dabei beschränke sie sich auf pauschale Behauptungen ins Blaue hinein, auf deren Grundlage keine Anknüpfungspunkte für eine Haftung der Beklagten gegeben seien. Die Klägerin behaupte auch unzutreffend, für ihr Fahrzeug sei ein amtlicher Rückruf angeordnet worden. Entgegen ihrer Behauptung stehe für das streitgegenständliche Fahrzeug auch kein Software-Update zur Verfügung zur Entfernung einer angeblichen Umschaltungslogik.
Der Einsatz eines sogenannten Thermofensters stelle entgegen der Behauptung der Klägerin keine unzulässige Abschalteinrichtung dar, da es zum Motorschutz sowohl zulässig als auch üblich sei und in diesem Motor dem Stand der Technik entspreche.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei nicht passivlegitimiert, da es sich bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug um einen Pkw der Marke SEAT handele. Außerdem habe die Klägerin ihre Behauptung, für ihr Fahrzeug existiere ein behördlicher Rückruf, nicht belegt. Allein die Behauptung der Klägerin, es bestünden erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass auch das streitgegenständliche Fahrzeug von einer Abgasmanipulationssoftware betroffen sei, stelle eine bloße Behauptung ins Blaue hinein dar, der nicht nachzugehen sei.
Die Umstände der unzulässigen Abschalteinrichtung habe, so das Landgericht weiter, die Klagepartei darzulegen und gegebenenfalls auch zu beweisen. Zur Abgrenzung von grundsätzlich unbeachtlichem Vortrag ins Blaue hinein habe die Klagepartei hierfür auch greifbare Anhaltspunkte aufzuzeigen. Dazu fehle im konkreten Fall jeglicher Vortrag.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Zur Begründung ihres Rechtsmittels trägt die Klägerin vor, das Landgericht habe ihre Passivlegitimation zu Unrecht verneint und dabei außer Acht gelassen, dass die Beklagte den Motor des Typs EA 189 entwickelt und hergestellt habe, den die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung wiederum als "streitgegenständlich" bezeichnet (Seite 3 a.E. des Schriftsatzes vom 12. Mai 2020). Die Passivlegitimation der Beklagten ergebe sich auch aus der Tatsache, dass sie den Bußgeldbescheid der Staatsanwaltschaft Braunschweig vom 13. Juni 2018 akzeptiert, und sich zu ihrer Verantwortung bekannt habe. Auch der Außenauftritt der Beklagten bestätige, dass die Beklagte das Geschehen auch innerhalb des Unternehmens SEAT in Händen halte.
Im Hinblick auf die vom Landgericht verneinte Schlüssigkeit des Vortrags der Klägerin hinsichtlich der behaupteten Abschalteinrichtung ist die Klägerin der Auffassung, sie habe ihrer Darlegungslast in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt. Die Klägerin habe die Mängel und das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung hinreichend substantiiert dargelegt. Es sei ihr nicht zuzumuten, zunächst außergerichtlich ein Privatgutachten einzuholen, welches in dem Verfahren nicht als Beweis verwertet werden könne. Das Landgericht habe darüber hinaus verkannt, dass nicht die Beklagte, das Kraftfahrt-Bundesamt oder eine Strafverfolgungsbehörde darüber zu befinden habe, ob es sich bei dem vorgetragenen Sachverhalt der Klagepartei um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele, da dies eine Rechtsfrage darstelle, die vom Gericht zu beantworten sei.
Die Klägerin wiederholt und vertieft außerdem ihre erstinstanzlichen Ausführungen zu dem geltend gemachten Anspruch aus § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung und beruft sich auf zahlreiche Entscheidungen, die zu Fahrzeugen mit Motoren des Typs EA 189 ergangen waren. Als Schadensersatz verlangt sie nach wie vor die Rückzahlung des Kaufpreises, der nach ihrer primär vertretenen Auffassung nicht im Wege des Vorteilsausgleichs um eine Nutzungsentschädigung zu kürzen sei, was jedoch in ihrem Berufungsantrag keinen Niederschlag findet. Daneben ergebe sich der geltend gemachte Anspruch, so trägt die Klägerin vertiefend vor, auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 27 Abs. 1 EG-FGV. Es sei klar erkennbar, dass die letztgenannte Norm auch den einzelnen Verbraucher schützen solle. Schließlich sei der Anspruch auch aus § 831 BGB und aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB schlüssig, was ebenfalls bereits diverse Gerichte bestätigt hätten.
Gleichwohl sich der Vortrag der Klägerin in beiden Instanzen überwiegend explizit auf Fahrzeuge mit einem Motor des Typs EA 189 bezieht und sie diesen mehrfach als streitgegenständlich bezeichnet hatte, hat die Klägerin schriftsätzlich schon in erster Instanz und zuletzt in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig gestellt, dass in dem klagegegenständlichen Fahrzeug ein Motor des Typs EA 288 EU5 enthalten ist. In der mündlichen Verhandlung verwies die Klägerin außerdem ergänzend auf eine Rückrufaktion des Kraftfahrt-Bundesamts betreffend Fahrzeuge des Typs VW T6 der Baujahre 2014-2017.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 30. Januar 2020 abzuändern und
1) die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei 31.050,01 € nebst Zinsen i.H.v. 4 % seit dem 21. Dezember 2014 bis 3. Juni 2019 und seither 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz abzüglich einer im Termin zur beziffernden Nutzungsentschädigung auf der Basis einer voraussichtlichen Gesamtfahrleistung von 300.000 km Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs der Marke SEAT Leon St Fr 2.0 TDI mit der Fahrgestellnummer ... zu zahlen,
2) festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 3. Juni 2019 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet,
Hilfsweise beantragt die Klägerin,
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung als unzulässig zu verwerfen.
Hilfsweise beantragt sie,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, die Berufung der Klägerin sei bereits unzulässig. Die klägerische Berufungsbegründung wiederhole in Teilen die bereits aus dem erstinstanzlichen Klagevortrag bekannten Behauptungen, bestehe im Übrigen aus Bausteinen, die offenkundig eine Berufungsbegründung zu einem hier nicht streitgegenständlichen Motor beträfen, was die Klägerin nicht einmal zu kaschieren versuche. Offensichtlich erfolge eine eingehende und individuelle Auseinandersetzung mit dem angegriffenen Urteil nicht.
Im Hinblick auf die Begründetheit der Berufung teilt die Beklagte die Auffassung des Landgerichts, dass die Klägerin den Mindestanforderungen, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an die Substantiierung zu stellen seien, nicht erfülle. Die Klägerin trage auch in der Berufungsbegründung lediglich ins Blaue hinein vor, dass ihr Fahrzeug von einer unzulässigen Abschalteinrichtung betroffen sei. Die behaupteten Manipulationen könnten jedoch nicht auf behördliche Feststellungen zurückgeführt werden, obwohl die Beklagte bereits erstinstanzlich unbestritten vorgetragen habe, dass das streitgegenständliche Fahrzeug nicht von der Diesel-Affäre betroffen sei. Eine Beweiserhebung hätte aufgrund des rein spekulativen Vortrags der Klägerin einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dargestellt. Es fehle am Vortag der von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geforderten greifbaren Anhaltspunkte. Im streitgegenständlichen Fahrzeug sei nämlich gerade kein Motor des Typs EA 189 verbaut. Vielmehr bestätigten die eindeutigen Testergebnisse im Rahmen der Felduntersuchung des Kraftfahrt-Bundesamtes, dass das streitgegenständliche Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung enthalte. Auch sonst habe die Klägerin keine tatsächlichen Anhaltspunkte vorgebracht, die für das Vorliegen der von ihr aufgestellten Behauptung, es liege eine unzulässige Abschalteinrichtung vor, sprächen.
Mit ihrer Berufungsbegründung trage die Klägerin darüber hinaus keine neuen Tatsachen vor. Undifferenziert befasse sie sich scheinbar ausschließlich mit dem hier nicht streitgegenständlichen Motor des Typs EA 189 und der dort verwendeten Umschaltlogik.
Unstreitig habe es für das streitgegenständliche Fahrzeug keinem Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung gegeben und der hier streitgegenständliche Motor sei nicht vergleichbar mit den sonst diskutierten EA-189-Motoren. Gegenteiliges ergebe sich, so trägt die Beklagte weiter vor, auch nicht aus dem von der Klägerin als Anlage K 14 vorgelegten Dokument, bei dem es sich um eine von ihr zusammengewürfelte, nicht zusammenhängende Präsentation handele, deren Authentizität durch die Beklagte nicht überprüft werden könne. Darüber hinaus sei der hierauf gestützte klägerische Vortrag auch unzutreffend. Das in den EA-288-Motoren enthaltene Emissionskontrollsystem arbeite sowohl im Prüfstand als auch auf der Straße mit identischer Wirksamkeit. Insbesondere komme im EA-288-Motoren keine Umschaltlogik dergestalt zum Einsatz, dass das Emissionskontrollsystem im Prüfstand einen abgasoptimierten Modus verwende. Im Übrigen seien die Ausführungen der Klägerin zu den vermeintlichen Wirkungsweisen von SCR-Systemen und NSK-(NOx- Speicherkatalysator)-Systemen für das hiesige Verfahren irrelevant, da beim streitgegenständlichen Fahrzeug weder ein NSK- noch ein SCR-System verbaut sei.
Im streitgegenständlichen Fahrzeug, so die Beklagte, komme auch keine unzulässige Temperaturerkennung zum Einsatz und auch keine unzulässige Prüfdauererkennung, was auch die Felduntersuchungen des Kraftfahrt-Bundesamts ergeben hätten. Auch das im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte OBD-System erfülle seine gesetzlich vorgesehene Funktion ordnungsgemäß. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass das OBD-System im streitgegenständlichen Fahrzeug manipuliert sei, trage die Klägerin nicht vor. Der klägerische Vortrag scheine vielmehr aus Verfahren entnommen zu sein, in dem die Sachverhalte andere seien, insbesondere im Hinblick auf das angeblich zur Verfügung stehende Software-Update.
Schließlich, so trägt die Beklagte weiter vor, sei das im streitgegenständlichen Fahrzeug zum Einsatz kommende Thermofenster zulässig und stelle insbesondere keine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer prüfstandoptimierten Umschaltlogik dar. Grundsätzlich bestehe auch bei niedrigen Umgebungstemperaturen und Fahrbedingungen, die zu kühleren Ladelufttemperaturen führen, aufgrund physikalischer Gegebenheiten das Risiko einer Beschädigung des Motors durch die sogenannte Verlackung oder Versottung. Die in EA-189-Motoren der Abgasnorm EU 5 zum Einsatz kommende AGR-Technologie habe die Beklagte auch dem Kraftfahrt-Bundesamt vorgestellt und dessen Funktionsweise erläutert, insbesondere hinsichtlich der konkreten Funktionsweise des Thermofensters. Das Kraftfahrt-Bundesamt habe diese Technologie einschließlich ihrer Applikationsrichtlinien zum Bauteileschutz als zulässig eingestuft.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist entgegen der Auffassung der Beklagten zulässig.
1. Die Vorschrift des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO verlangt, dass die Berufungsbegründung konkrete Anhaltspunkte aufzeigt, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angegriffenen Urteil begründen. Erforderlich ist stets eine auf den Streitfall zugeschnittene Auseinandersetzung mit der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juli 2016 - III ZB 127/15 - MDR 2016, 1106). Bei mehreren Aspekten ist die Begründung für jeden nötig (BGH, Urteil vom 22. Januar 1998 - I ZR 177/95 -, NJW 1998, 1399, und Urteil vom 29. November 1990 - I ZR 45/89 -, NJW 1991, 1683-1686; Zöller-Heßler, Aufl. 2020, § 520 Rn. 27 m.w.N.). Dass die Ausführungen in der formell ordnungsgemäßen Berufungsbegründung tatsächlich oder rechtlich neben der Sache liegen, macht die Berufung nicht unzulässig. Weder Schlüssigkeit noch Vertretbarkeit der Begründung sind Zulässigkeitsvoraussetzungen (BGH, Beschluss vom 21. Mai 2003 - VIII ZB 133/02 -, MDR 2003, 1130 f.; BGH, Urteil vom 10. Juni 2003 - X ZR 56/01 -, BGH Report 2003, 1236 f.; BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2011 - II ZB 21/10 -, MDR 2012, 244 f.; Heßler, a.a.O. Rn. 34).
2. Vor diesem Hintergrund erscheint die Berufung der Klägerin nach Auffassung des Senats zulässig. Die Abweisung der Klage durch das Landgericht beruht auf zwei Aspekten. Zum einen auf der Verneinung der Passivlegitimation der Beklagten und zum anderen die fehlende Darlegung greifbarer Anhaltspunkte für eine Abschalteinrichtung in dem Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs der Klägerin. Zu beiden Aspekten hat die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung Stellung genommen und rechtliche Argumente vorgetragen die nach ihrer Auffassung gegen die Entscheidung des Landgerichts sprechen. Zwar trifft es zu, wie die Beklagte rügt, dass die Klägerin sowohl hinsichtlich der Passivlegitimation als auch hinsichtlich der Frage, ob sie entgegen der Auffassung des Landgerichts bereits in erster Instanz greifbare Anhaltspunkte für eine Abschalteinrichtung ihren Fahrzeug vorgetragen hat, auf Fahrzeuge mit einem Motor des Typs EA 189 abstellt, diesen Typ betreffende Umstände vorträgt und zu diesem Motortyp ergangene Entscheidungen zitiert. Diese Vorgehensweise macht die Berufung aber nicht unzulässig, sondern stellt nur die Schlüssigkeit der Klage infrage, nachdem das streitgegenständliche Fahrzeug unstreitig nicht über einen Motor des Typs EA 189 verfügt. Hinzu kommt, dass die Klägerin bereits in erster Instanz in dem Schriftsatz vom 16. Januar 2020 zum Ausdruck gebracht hat, dass nach ihrer Darstellung in Motoren des Typs EA 288 EU5 eine Abschalteinrichtung in Form der Umschaltung wie bei Motoren des Typs EA 189 zum Einsatz komme. Denn es werde auch bei Motoren des Typs EA 288 die Akustikfunktion eingesetzt. Auch vor diesem Hintergrund stellen die Ausführungen der Klägerin in der Berufungsbegründung zu Motoren des Typs EA 189 noch eine zulässige Rechtsmittelbegründung dar.
C.
Das Rechtsmittel der Klägerin hat aber in der Sache keinen Erfolg.
I.
Allerdings scheitert die Klage entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht an einer fehlenden Passivlegitimation der Beklagten, die für die Herstellung des streitgegenständlichen Motors des Typs EA 288 EU5 verantwortlich war, auch wenn er letztlich in ein Fahrzeug der Marke SEAT eingebaut wurde. Unbestritten hat die Beklagte bei der Entwicklung, der Herstellung und dem Einbau dieses Prototyps in Fahrzeuge der Konzernmarken keinen wesentlich anderen Einfluss genommen als bei Motoren des Typs EA 189, für die der Bundesgerichtshof eine Haftung der Beklagten bejaht hat (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, ZIP 2020, 1179-1190).
II.
Der Klägerin steht jedoch der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu.
1. Die Klägerin kann ihren Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG herleiten. Einem solchen Anspruch steht bereits die Tatsache entgegen, dass die Regelungen der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV kein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB darstellen (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, juris Rn. 11; bereits vorgehend mit ähnlicher Begründung beispielsweise OLG München, Urteil vom 4. Dezember 2019 - 3 U 2943/19, juris Rn. 50 ff.).
Darüber hinaus vermag der Senat auch der Rechtsansicht der Klägerin, dass jede materiellrechtlich zu Unrecht erteilte EG-Typgenehmigung ungültig im Sinne des § 6 Abs. 1 in Verb. mit § 27 Abs. 1 EG-FGV sei, nicht zu folgen (ebenso: OLG München, a.a.O., Rn. 48; OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Februar 2020 - 9 U 272/19 -, juris Rn. 47).
2. Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB und § 31 BGB kommt ebenfalls nicht in Betracht. Er setzt haftungsbegründend voraus, dass sämtliche objektiven und subjektiven Merkmale des Betrugstatbestands im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB erfüllt sind. Es kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls durch welches Verhalten im Zusammenhang mit der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, a.a.O. Rn. 17) in strafrechtlich relevanter Weise getäuscht worden ist. Denn jedenfalls fehlt es an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, juris Rn. 18-24, unter Hinweis auf: Brand, wistra 2019, 169, 171 ff.; Brand/Hotz, NZG 2017, 976, 977 f.; Eggert in Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Aufl., Rn. 1895 b f.; Hefendehl in MünchKommStGB, 3. Aufl., § 263 Rn. 124, 252; Isfen, JA 2016, 1, 2 f.). Denn allenfalls hat die Klägerin vorliegend dann einen Vermögensschaden erlitten, wenn das von ihr erworbene Fahrzeug im Hinblick auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und etwaige damit verbundene Risiken den vereinbarten und gezahlten Kaufpreis nicht wert war. Die Vermögenseinbuße ist dann auf die Differenz zwischen dem gezahlten Kaufpreis und dem Wert des von der Klägerin erworbenen Fahrzeugs zu beziffern. Es besteht keine Stoffgleichheit dieser etwaigen Vermögenseinbuße der Klägerin mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (BGH, a.a.O.; OLG Bamberg, Urteil vom 24. Juli 2019 - 8 U 38/19 -, BeckRS 2019, 21335 Rn. 25 f.; OLG Koblenz, Urteil vom 6. Februar 2020 - 6 U 1219/19 -, juris Rn. 39; OLG Koblenz, Urteil vom 6. Februar 2020 - 6 U 1219/19 -, BeckRS 2020, 7196 Rn. 32; OLG Stuttgart, Urteil vom 7. August 2019 - 9 U 9/19 -, juris Rn. 31 f.).
3. Aber auch ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB, den der Bundesgerichtshof für Käufer eines Fahrzeugs mit einem Motor des Typs EA 189 bejaht hat (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, a.a.O.), steht der Klägerin im vorliegenden Fall auf Grundlage ihres Vorbringens nicht zu. Zu Recht hat das Landgericht die Abweisung der Klage darauf gestützt, dass die Klägerin für ihre Behauptung, auch das in ihrem Fahrzeug verbaute Aggregat enthalte eine unzulässige Abschaltlogik entsprechend derjenigen, die in Motoren des Typs EA 189 Verwendung fand, keine greifbaren Anhaltspunkte aufgezeigt hat, so dass ihre Vermutung als Behauptung "ins Blaue hinein" zu bewerten und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich ist.
a) Grundsätzlich ist bei der Annahme einer "ins Blaue hinein" aufgestellten Behauptung Zurückhaltung geboten. Die Annahme eines willkürlichen Sachvortrags kommt nur im Ausnahmefall in Betracht, da es einer Partei durchaus möglich sein muss, im Zivilprozess Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genaue Kenntnis haben kann, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 14. Mai 2020, 1 U 103/19, juris Rn. 19 unter Bezugnahme auf BeckOK-ZPO/von Selle, Ed. 34, § 138 ZPO, Rn. 32 m.w.N.). Eine zivilprozessual unzulässige Ausforschung ist aber dann gegeben, wenn eine Partei ohne greifbaren Anhaltspunkt für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" Behauptungen aufstellt (vgl. etwa BGH, Urteile vom 20. September 2002 - V ZR 170/01 -, NJW-RR 2003, 69, 70, vom 3. Juli 2003 - III ZR 109/02 -, NJW 2003, 2748 ff., und vom 20. Juni 2002 - IX ZR 177/99 -, NJW-RR 2002, 1419, 1420 f.). Dies ist dann der Fall, wenn jeglicher tatsächliche Anhaltspunkt für den Einsatz einer Manipulationssoftware entsprechend der Ausstattung des Motortyps EA189 im klägerischen Fahrzeug fehlt (so auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 14. Mai 2020, a.a.O; OLG Koblenz, Urteil vom 18. Juni 2019 - 3 U 416/19 -, Rn. 32, juris). Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 28. Januar 2020 (VIII ZR 57/19, juris) klargestellt, dass auch im Zusammenhang mit Ansprüchen im Rahmen des sogenannten Abgasskandals die an die klagende Partei zu stellenden Substantiierungsanforderungen nicht überspannt werden dürfen. Mangels eigener Sachkunde und hinreichenden Einblicks in die Konzeption und Funktionsweise des in seinem Fahrzeug eingebauten Motors einschließlich des Systems zur Verringerung des Stickoxidausstoßes kann der Laie keine genauen Kenntnisse von dem Vorhandensein und der konkreten Wirkung einer Abschalteinrichtung haben. Dass jedoch die Behauptung, auch Motoren einer anderen Baureihe (hier VW EA 288 EU5) seien von Abschalteinrichtungen in unzulässiger Art und Weise betroffen, gänzlich ohne schlüssige Anknüpfungstatsachen aufgestellt werden könne, lässt sich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerade nicht entnehmen (so auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 14. Mai 2020 a.a.O.). In dem Fall, welcher der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Januar 2020 zugrunde lag, hatte der Kläger dreierlei vorgetragen. Er hatte behauptet, dass bundesweit eine große Zahl an Fahrzeuge mit Motoren seines Typs hätten zurückgerufen werden müssen und dass Mitte Juli 2017 Durchsuchungen der Staatsanwaltschaft in einem Ermittlungsverfahren ergeben hätten, dass Motoren desselben Typs eine unzulässige Software enthalten könnten. Ferner hatte der Bundesgerichtshof seine Entscheidung darauf gestützt, dass eine im Internet abrufbare Liste ergeben habe, dass bereits im Jahr 2018 mehrere Fahrzeugtypen der dortigen Beklagten, die mit demselben Motortyp ausgestattet waren, von einer Rückrufaktion betroffen gewesen seien, sodass die Annahme des Klägers, auch sein Fahrzeug könne betroffen sein, nicht "ins Blaue hinein" erfolgt sei. Es reicht daher aus, wenn die Klagepartei derartige greifbare Anhaltspunkte vorgetragen hat, auf die sie letztlich ihren Vorwurf stützt, sein Fahrzeug sei mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung Sinne des Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG ausgestattet (BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020, a.a.O. Rn. 9).
b) Gemessen daran sieht der Senat im vorliegenden Fall für den Eintritt in eine Beweisaufnahme auf Grundlage des Vortrags der Klägerin keine Veranlassung.
a) Allerdings schließt der Umstand, dass sich die Klägerin nicht mit dem von der Beklagten vorgelegten Prüfbericht "Volkswagen" des BMVI, der Motoren des Typs EA 288 nicht beanstandet, nicht explizit auseinandersetzt, entgegen der Ansicht der Beklagten einen anderweitigen schlüssigen Klägervortrag zu einer dennoch vorliegenden Abschalteinrichtung nicht aus, da auch staatliche Institutionen irren können und es auf deren eigene oder abgeleitete Feststellungen im Zivilprozess in tatsächlicher Hinsicht nicht entscheidend ankommt. Deshalb steht auch allein der Umstand, dass das Kraftfahrt-Bundesamt keinen Rückruf des Fahrzeugs der Klägerin ausgesprochen hat, einer schlüssigen Klage nicht zwingend entgegen (vgl. zum fehlenden Rückruf BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 -, juris Rn. 13).
b) Während aber alle vom Bundesgerichtshof in der zuletzt zitierten Entscheidung durch die dortige Klagepartei vorgebrachten Anhaltspunkte seinen Motorentyp betrafen, ist dies hier gerade nicht der Fall. Im vorliegenden Fall betreffen alle Umstände oder Indizien, auf die die Klägerin sich beruft, nicht den streitgegenständlichen sondern einen anderen Motorentyp oder andere Motorenvarianten.
Soweit die Klägerin vor allem in erster Instanz die Funktionsweise der Abschalteinrichtung beim Motor EA189 ausführlich beschrieben, und dazu Unterlagen und gerichtliche Entscheidungen vorgelegt hat, ist ihr Vortrag für den vorliegenden Fall unbehelflich (so auch OLG Brandenburg, a.a.O.). Denn unstreitig ist das streitgegenständliche Fahrzeug mit einem anderen Motor des Typs EA 288 EU5 ausgestattet. Die im Laufe des Verfahrens aufgestellte Behauptung der Klägerin, dass auch dieser Motor über eine entsprechende Abschalteinrichtung verfüge, wie es beim EA 189 der Fall ist, wird erkennbar ins Blaue hinein aufgestellt und ist durch nichts stichhaltig belegt. Allein der Umstand, dass es sich um den Nachfolgemotor handelt, lässt nicht ohne Weiteres den Schluss zu, dass die Beklagte auch bei diesem Motortyp illegale Abschalteinrichtungen verwendet hat. Über diese Unterstellung hinaus hätte die Klägerin greifbare, als solche für ihr Fahrzeug schlüssige Anhaltspunkte vorgetragen müssen, die ihre Vermutung nachvollziehbar erscheinen lassen. Solche greifbaren Anhaltspunkte trägt sie jedoch zum Motor ihres Fahrzeugs weder vor noch sind sie für den Senat ersichtlich. Die Behauptung der Klägerin, dass der hier streitgegenständliche Motor mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet sei, wie dies bei den Motoren EA 189 der Fall war, ist reine Spekulation.
aa) Zum Beleg ihrer Behauptung, das streitgegenständliche Fahrzeug sei von dem sogenannten Abgasskandal betroffen, da es mit einer von der Beklagten entwickelten Abschalteinrichtung versehen worden sei, um im Falle eines Abgastests die zulässigen Abgaswerte zu erreichen, hatte die Klägerin bereits in der Klageschrift angekündigt, im Bestreitensfall einen Datenbankausdruck zu den betroffenen Fahrzeugen vorzulegen. Dieser Ankündigung ist sie nicht nachgekommen, wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat.
bb) In erster Instanz hat die Klägerin außerdem ihre Behauptung, bei der "Akustikfunktion" genannten Steuergerätefunktion handle es sich per se um eine unzulässige Abschalteinrichtung, auf das Schreiben der Beklagten an das Kraftfahrt-Bundesamt vom 29. Dezember 2015 berufen, aus dem sich jedoch gerade das Gegenteil ergibt. Denn die Beklagte hat hierin die Verwendung einer Abschalteinrichtung entsprechend derjenigen des Motortyps EA 189 gerade nicht eingeräumt sondern gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt ausgeführt, sie hätte in einem Gespräch am 2. Oktober 2015 aufgezeigt, dass die in den Motorsteuergeräten (MSG) hinterlegte Fahrkurve, mit welcher die Optimierung der NOx- Emissionen bei dem bezeichneten Aggregat Typ EA 189 vorgenommen wurde, in dem Nachfolgeaggregat EA 288 nicht zu einer Optimierung der NOx-Emissionen im Prüfstandbetrieb genutzt werde.
cc) Allein der Umstand, dass eine Fahrkurve auch in Motoren des Typs EA 288 existiert, stellt per se keinen greifbaren Anhaltspunkt für eine Abschalteinrichtung dar, erst Recht nicht für eine solche im Fahrzeug der Klägerin. Denn die "Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien und der Freigabevorgaben EA 288", der die Klägerin die von ihr dargestellten Anhaltspunkte für eine Übertragung der Umschaltstrategie auf den Motortyp EA 288 EU5 entnommen haben will, betrifft entgegen der Annahme der Klägerin nicht den Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs.
Die Annahme der Klägerin, es liege eine implementierte Prüfstanderkennung vor, basiert letztlich auf dem Inhalt der "Entscheidungsvorlage", insbesondere auf Seite 4 dieser internen Unterlagen, die sie der Beklagten zurechnet und auf die die Klägerin mehrfach Bezug nimmt. Hierbei verkennt die Klägerin jedoch, dass die von ihr in Bezug genommenen Inhalte sich ausdrücklich nur auf andere Motoren beziehen, nämlich auf solche des Typs EA 288 NSK der Abgasklasse EU6, und dass diese ausweislich der angegebenen Daten überdies erst ab der 47. Kalenderwoche 2015 Gültigkeit haben sollten. Das Fahrzeug der Klägerin hingegen wurde früher gebaut und sein Motor gehört zu den EU5-Aggregaten.
dd) Auch die im Rahmen eines Projekts der Deutschen Umwelthilfe durchgeführten NOx- und CO2-Messungen an einem Diesel Pkw Audi A3 2.0 CDI vom 25. Oktober 2019 bieten im vorliegenden Fall des Pkws der Klägerin keine greifbaren Anhaltspunkte im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Den Untersuchungsergebnissen lässt sich nur entnehmen, dass das getestete Fahrzeug Audi A3 den nach EU5 vorgegebenen NOx-Grenzwert deutlich überschreitet, insbesondere bei niedrigen Außentemperaturen. Dieses Phänomen allein, das insbesondere im Rahmen der Thermofenster-Problematik (siehe dazu unten C. II. 4) festgestellt und diskutiert wurde, lässt jedoch nicht den Schluss zu auf eine programmierte Prüfstanderkennung wie sie die ursprüngliche Software des Motorentyps EA 189 aufwies. Vielmehr ist die Kernaussage der Deutschen Umwelthilfe auf die Feststellung gerichtet, dass diese Pkw häufig die Grenzwerte nur bei Temperaturen zwischen 20 und 30 °C einhalten, Temperaturen wie sie im Prüflabor vorherrschen, in der Alltagspraxis aber meist nicht. Dass eine Software des Fahrzeugs den Prüfzyklus als solchen erkennt, behauptet die Deutsche Umwelthilfe auch bezogen auf das dort getestete Fahrzeug der Marke Audi nicht. Vielmehr wird ausdrücklich darauf hingewiesen (Seite 12) dass das Fahrzeug laut Angaben des Herstellers und des Kraftfahrt-Bundesamtes nicht vom Abgasskandal betroffen sei.
ee) Nicht geeignet, als greifbarer Anhaltspunkt für die Behauptung der Klägerin zu dienen, ist auch ein Bericht der "Tagesschau" vom 12. September 2019, denn auch dieser Bericht bezieht sich nicht auf den streitgegenständlichen Motor, sondern hat den Inhalt der oben genannten VW-Unterlagen zum Gegenstand, weshalb auch dieser Bericht ausdrücklich nur Motoren der Abgasnorm EU6 betraf.
ff) In zweiter Instanz beruft sich die Klägerin auf einen Bußgeldbescheid der Staatsanwaltschaft Braunschweig vom 13. Juni 2018 und eine Rückrufaktion des Kraftfahrt-Bundesamtes hinsichtlich des VW T6 der Baujahr 2014 bis 2017. Dieses Vorbringen betrifft wiederum andere Fahrzeuge mit anderen Motoren. Dem von der Klägerin vorgelegten Bußgeldbescheid lässt sich entnehmen, dass die Staatsanwaltschaft Abgasmanipulationen bei den Dieselmotoren des VW-Konzerns Typ EA 189 festgestellt hatte, hinsichtlich des Motorentyps 288 aber nur für den Markt der USA hergestellte Modelle betroffen waren, nämlich des Typs EA 288 Gen. 3 NAR), zu denen das Aggregat im Fahrzeug der Klägerin nicht gehört. Dies gilt auch für die Rückrufaktion betreffend Fahrzeuge der Beklagten vom Modell T 6 mit Motoren der Schadstoffklasse EU6. Hinzu kommt, dass dieser Rückruf nicht wegen einer unzulässigen Abschaltsoftware erfolgte, sondern nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten aufgrund einer Nichtkonformität des SCR-Katalysators, über den das Fahrzeug der Klägerin gerade nicht verfügt, wie sie selbst bereits in erster Instanz vorgetragen hat.
gg) Auch im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aller von der Klägerin genannten Anhaltspunkte für ihre These und der von ihr vorgetragenen Umstände lässt sich die Annahme, auch der in ihrem Fahrzeug verbaute Motor des Typs EA 288 EU5 sei durch die Beklagte mit einer Abschaltlogik entsprechend oder ähnlich derjenigen in den Motoren des Typs EA 189 verwendeten Software ausgestattet, nicht schlüssig begründen. Allenfalls könnte - ohne dass es hierauf ankäme - die Tatsache, dass alle Umstände, auf die sich die Klägerin beruft, andere Motortypen oder Motorvarianten betreffen, als Argument dafür gewertet werden, dass gerade der Motor EA288 EU5 - allein auf Grundlage des klägerischen Vortrags betrachtet - von illegalen Abschalteinrichtungen gerade nicht betroffen sei.
4. Soweit die Klägerin außerdem in dem von ihr behaupteten sogenannten Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung sieht, verneint der Senat einen Anspruch aus Rechtsgründen.
Ob das Fahrzeug der Klägerin über ein Thermofenster verfügt, wie sie behauptet, kann offenbleiben. Selbst wenn man unterstellt, dass dies auch im Fahrzeug der Klägerin, die sich auf die bereits zitierte Untersuchung der Deutschen Umwelthilfe vom 25. Oktober 2019 betreffend einen Audi A3 beruft, vorliegt, führt dies nicht zu einem Schadensersatz gegen die Beklagte nach § 826 BGB.
a) Denn bezüglich des Thermofensters kann aus Rechtsgründen dahinstehen, ob dieses tatsächlich eine unzulässige technische Einrichtung darstellt oder gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO 715/2007/EG zulassungsfähig ist. Denn jedenfalls die Möglichkeit der Zulassung einer derartigen Einrichtung lässt den Vorwurf der Sittenwidrigkeit entfallen.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15 -, WM 2016, 1975 Rn. 16 m.w.N., und vom 7. Mai 2019 - VI ZR 512/17 -, NJW 2019, 2164 Rn. 8 m.w.N.). Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteile vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15 -, 2016, 1975 Rn. 16 m.w.N., und vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03 -, BGHZ 161, 361, 366). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteile vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, a.a.O., vom 7. Mai 2019 - VI ZR 512/17 -, NJW 2019, 2164 Rn. 8, und vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 - a.a.O. Rn. 15).
Eine Sittenwidrigkeit kommt demnach nur dann in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von dem Einbau einer Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde (OLG Köln, Beschluss vom 4. Juli .2019 - 3 U 148/18 -, juris Rn. 6).
Eine derartige Feststellung kann der Senat nicht treffen, weil sich jedenfalls aus der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 2007/715/EG ergeben kann, dass hiervon auch das sogenannte Thermofenster umfasst ist. Hierfür spricht beispielsweise auch der Umstand, dass sich das Kraftfahrt-Bundesamt wie auch das Bundesverkehrsministerium (BMVI) offenbar bislang nicht von der Unzulässigkeit des behaupteten sogenannten Thermofensters in Motoren der Beklagten haben überzeugen können.
Wenn daher eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden muss (ebenso OLG Köln, Beschluss vom 4. Juli 2019 a.a.O.; OLG Nürnberg, Urteil vom 19. Juli 2019 - 5 U 1670/18 - juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019 - 10 U 134/19 -, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 18. Juni 2019 - 3 U 416/19 -, juris), reichen diese Umstände nicht für die Feststellung, die Beklagte habe insoweit sittenwidrig gehandelt, aus.
Hat nämlich die Beklagte die Rechtslage womöglich fahrlässig verkannt (soweit der Vortrag des Klägers hier zugrunde gelegt werden könnte), fehlt es sowohl am erforderlichen Schädigungsvorsatz als auch an dem für die Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (Palandt-Sprau, 79. Aufl. 2020, § 826, Rn. 8) wie der Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Tatumstände. Dass auf Seiten der Beklagten im Hinblick auf das Thermofenster das Bewusstsein eines möglichen Gesetzesverstoßes verbunden mit einer zumindest billigenden Inkaufnahme desselben vorhanden war, ist weder dargetan noch ersichtlich (ebenso OLG München, Urteil vom 20. Januar 2020 - 21 U 5072/19 -, juris Rn. 30-35).
III.
Die Klägerin hat mangels Hauptanspruchs auch keinen Anspruch auf Verzinsung, Feststellung des Annahmeverzugs sowie auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.
Aus demselben Grund kommt es auch nicht darauf an, ob die Klägerin trotz des zwischenzeitlichen Verkaufs des Fahrzeugs - wie geschehen - an dem Antrag auf Verurteilung Zug um Zug gegen Herausgabe des verkauften Fahrzeugs festhalten durfte.
D.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Die Sache wirft keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung auf und weder die Fortbildung des Rechts noch die Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO). Insbesondere sind die oben dargelegten Anforderungen, die an die Substantiierung einer behaupteten Abgasmanipulation bei Dieselfahrzeugen zu stellen sind, durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Januar 2020, VIII ZR 57/19, (a.a.O.) geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31, 831 BGB
§§ 826, 31 BGB
§ 826 BGB
§ 831 BGB
§ 263 StGB
§ 31 BGB
§ 138 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO
Art. 5 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2016, 1106
NJW 1998, 1399
NJW 1991, 1683
MDR 2003, 1130
MDR 2012, 244
ZIP 2020, 1179
wistra 2019, 169, 171
NZG 2017, 976, 977
NJW-RR 2003, 69, 70
NJW 2003, 2748
NJW-RR 2002, 1419, 1420
WM 2016, 1975
NJW 2019, 2164
BGHZ 161, 361, 366
VIII ZR 57/19
10 O 818/19
III ZB 127/15
I ZR 177/95
I ZR 45/89
VIII ZB 133/02
X ZR 56/01
II ZB 21/10
VI ZR 252/19
5 VO 715/20
VI ZR 5/20
3 U 2943/19
9 U 272/19
8 U 38/19
6 U 1219/19
9 U 9/19
1 U 103/19
V ZR 170/01
III ZR 109/02
IX ZR 177/99
3 U 416/19
1 VO 715/20
VI ZR 536/15
VI ZR 512/17
VI ZR 306/03
3 U 148/18
5 U 1670/18
10 U 134/19
21 U 5072/19