Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-12-13, Aktenzeichen 7 (3) Sa 542/06
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2006:1213.7.3SA542.06.00

Tenor:
I.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 17.03.2006 5 Ca 1832/05 lev wird zurückgewiesen, soweit das Arbeitsgericht festgestellt hat, dass zwischen den Parteien über den 01.11.2004 hinaus unbefristet ein Arbeitsverhältnis fortbesteht.
II.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
III.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Mit seiner am 09.09.2005 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht. Zudem macht er gegenüber der Beklagten Zahlungsansprüche geltend. Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber eines Betriebsteils der Beklagten wirksam widersprochen hat.
Der am 20.06.1946 geborene, zu 50 % schwerbehinderte Kläger war seit dem 01.11.1980 zunächst bei dem C. Konzern, sodann seit dem 01.10.1989 bei der Beklagten zu einem Jahreseinkommen in Höhe von 144.420,00 € brutto beschäftigt, das sich aus einem Jahresgehalt von 100.313,00 € brutto, einer jährlichen Sonderzahlung von 25.079,00 € brutto, einem Zielbonus von 9.028,00 € brutto sowie einem weiteren Bonus für die Tätigkeit als Geschäftsführer in Polen in Höhe von mindestens 10.000,00 € brutto zusammensetzte. Wegen des Inhalts der Vereinbarungen im Einzelnen wird auf Bl.17-23 der Akte Bezug genommen. Der Kläger war zuletzt tätig als Leiter Consumer Imaging in der VO Polen sowie in Personalunion als Preismanager international der BG Consumer Imaging .
Mit Schreiben vom 26.07.2004 teilte die Beklagte dem Kläger u.a. mit, es sei beschlossen worden, den Zielbonus für 2004 bei 100 % Zielerfüllung auf 9 % des individuellen Funktionseinkommens festzulegen (Bl.21 der Akte).
Der Kläger war schwerpunktmäßig im Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) tätig, der insbesondere die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte umfasste. Da dieser Geschäftsbereich seit mehreren Jahren einen massiven Umsatzrückgang zu verzeichnen hatte, hat die Beklagte zur Kostenreduzierung Personalabbaumaßnahmen durchgeführt. Dazu gehörte unter anderem auch der Abschluss von Vorruhestandsverträgen oder Altersteilzeitvereinbarungen, in denen den jeweiligen Arbeitnehmern zum Teil erhebliche finanzielle Leistungen zugesagt wurden.
Unter dem Datum vom 06.10.2004 (Bl.466 der Akte) hat die Beklagte auch dem Kläger eine Berechung der Leistungen bei Vereinbarung eines Frühruhestandes vorgelegt.
Unter dem Datum vom 14.10.2004 schloss die Beklagte mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste ab.
Ende des Jahres 2004 wurde der Geschäftsbereich CI im Wege eines Betriebsübergangs ausgegliedert und mit Wirkung zum 01.11.2004 auf die neu gegründete B. Photo GmbH übertragen.
Für die von dem Teilbetriebsübergang betroffenen Belegschaftsmitglieder fanden Informationsveranstaltungen statt. Unter anderem hat die Beklagte eine solche Informationsveranstaltung am 19.08.2004 abgehalten, bei der der spätere Geschäftsführer der B. Photo GmbH F. S., zum damaligen Zeitpunkt Mitglied des Vorstandes der Beklagten, Informationen zur wirtschaftlichen Situation der B. Photo GmbH erteilte. Außerdem wurden die Arbeitnehmer in Mitarbeiterzeitschriften über den bevorstehenden Teilbetriebsübergang unterrichtet. Im Monat September 2004 befanden sich in den betriebsinternen Magazinen die Zahlenangaben für die Erwerberin B. Photo GmbH von 300 Millionen Eigenkapitalsumme sowie 70 bzw. 72 Millionen Euro Barmittel.
Sämtliche dem Geschäftsbereich CI zugeordneten Arbeitnehmer der Beklagten haben im Oktober 2004 im Zusammenhang mit der Übertragung des Geschäftsbereichs CI eine im wesentlichen gleich lautende schriftliche Information erhalten. Die Informationsschreiben unterscheiden sich allerdings abhängig von der jeweiligen arbeitsvertraglichen Situation der betroffenen Mitarbeiter in Einzelfragen voneinander.
Mit Schreiben vom 22.10.2004 wurde auch der Kläger über die geplante Übertragung des Geschäftsbereichs CI informiert. Nach Hinweis auf die Informationspflicht gemäß § 613 a BGB und Wiedergabe des Textes von § 613 a Abs.5 und 6 BGB teilte die Beklagte mit, es werde hiermit noch einmal schriftlich die vorgesehene und mit dem Verhandlungsgremium des Gesamtbetriebsrates und der örtlichen Betriebsräte abgestimmte Information gegeben, auch wenn er der Kläger aus der bisherigen Kommunikation bereits über die Einzelheiten informiert sei. Unter Ziffer 2. wird ausgeführt, die B. Photo GmbH übernehme das Vermögen von CI. Hierzu gehörten insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und technologisches Know-how, Vorräte und Forderungen. Das Unternehmen werde mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfüge über hohe Liquidität, um unerwartet auftretende Risiken bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen besser nutzen zu können. Unter Ziffer 4. dieses Schreibens hat die Beklagte den geplanten Personalabbau dargelegt. Unter Ziffer 5. hat sie den Kläger darauf hingewiesen, dass sein Arbeitsverhältnis von dem geplanten Personalabbau gemäß Ziffer 4. betroffen sei. Zwar liege die Zustimmung des Betriebsrats und des Sprecherausschusses zur Aufnahme in die Namensliste derzeit noch nicht vor, der Kläger müsse jedoch damit rechnen, nach Abschluss der Verhandlungen mit oder ohne Aufnahme in die Namensliste der zur Kündigung vorgesehenen Mitarbeiter eine Kündigung zu erhalten. Nach weiteren Darlegungen zum Widerspruchsrecht und dem Hinweis, dass der Kläger im Falle eines Widerspruchs wegen einer sodann nicht bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der Beklagten damit rechnen müsse, seinen Arbeitsplatz ohne jede finanzielle Leistung zu verlieren, wurde dem Kläger dringend empfohlen, von einem Widerspruch abzusehen. Wegen des Inhalts des Informationsschreibens und dessen Formulierung im Einzelnen wird auf Bl.38-41 der Akte Bezug genommen.
Unter dem Datum vom 25.04.2005 schloss der Kläger mit der B. Photo GmbH einen Aufhebungsvertrag zum 30.06.2005 unter Vereinbarung einer Abfindung in Höhe von 230.000,00 €. Wegen des Inhalts der getroffenen Vereinbarung im Einzelnen wird auf Bl.54-55 der Akte Bezug genommen.
Am 20.05.2005 stellte die B. Photo GmbH einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahren.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 17.06.2005 (Bl.57-59 der Akte) widersprach der Kläger gegenüber der Beklagten, dem vorläufigen Insolvenzverwalter und der B. Photo GmbH wegen unvollständiger bzw. fehlerhafter Informationen im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH. Wegen des Inhalts des Widerspruchsschreibens wird auf Bl.57-59 der Akte Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 12.07.2005 (Bl. 73-74 der Akte) forderte der Kläger die Beklagte auf, ihm bis zum 15.07.2005 mitzuteilen, wo er seine Tätigkeit aufnehmen solle.
Mit weiterem Schreiben vom 12.07.2005 machte der Kläger gegenüber der Beklagten Zahlungsansprüche geltend unter Hinweis darauf, dass die Beklagte unabhängig davon, ob ein Widerspruchsrecht bestehe zu dieser Zahlung verpflichtet sei (Bl.75-76 der Akte).
Am 01.08.2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der B.Photo GmbH eröffnet.
Nach weiterer Aufforderung des Klägers, ihm mitzuteilen, wann, wo und wie er seine Arbeitskraft anbieten solle, wies die Beklagte ihn unter dem Datum vom 23.08.2005 darauf hin, dass sein Arbeitsverhältnis aus Sicht der Beklagte auf die B. Photo GmbH übergegangen sei, ein Angebot der Arbeitskraft deshalb nicht erwartet werde und einem solchen auch nicht Rechnung getragen werden könnte (Bl.94 der Akte).
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe im Juni 2005 dem Betriebsübergang noch widersprechen können, da er bis dahin nicht ausreichend und korrekt über den Betriebsübergang informiert worden sei. Er hat unter Bezugnahme auf die auf der Betriebsversammlung und in den betriebsinternen Magazinen dargelegten Informationen behauptet, über die wirtschaftliche Situation der Erwerberin sei falsch informiert worden. Durch den Verweis im Schreiben vom 22.10.2004 auf die bereits erteilten Informationen seien nicht nur die im Schreiben selbst enthaltenen Informationen, sondern auch die außerhalb dieses Schreibens erteilten Angaben zu berücksichtigen. Entgegen diesen Informationen sei die B. Photo GmbH wirtschaftlich so schlecht ausgestattet gewesen, dass ein Überleben am Markt tatsächlich nicht möglich gewesen sei. Es sei vor allem über die finanzielle Ausstattung und die Übertragung der Markenrechte falsch informiert worden. Die B. Photo GmbH habe zu keiner Zeit über Barmittel in Höhe von rund 70 Millionen Euro verfügt und auch keine Kreditlinie in Höhe von 50 Millionen Euro gehabt. Über die Markenrechte könne sie nicht verfügen, sondern habe diesbezüglich nur ein Nutzungsrecht. Außerdem habe die Beklagte in dem Informationsschreiben entgegen ihrer Pflicht nicht auf die Verteilung von Schuld und Haftung zwischen dem bisherigen und dem neuen Arbeitgeber hingewiesen. Da es für die Ausübung des Widerspruchsrechtes keine zeitliche Höchstgrenze gebe und dieses Recht auch nicht verwirkt sei, sei sein Arbeitsverhältnis nicht auf die B. Photo GmbH übergegangen, sondern bestehe zur Beklagten fort. Bei der Frage der Verwirkung könne lediglich darauf abgestellt werden, ab welchem Zeitpunkt Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der Information habe bestehen können. Erst ab Kenntnis könne der Tatbestand der Verwirkung in Gang gesetzt werden. Dabei sei für die Kenntnis frühestens auf den Zeitpunkt der Insolvenz abzustellen. Zudem bestehe auf Seiten der Beklagten aufgrund der von ihr fehlerhaft erteilten Informationen kein Schutzbedürfnis. Der auf Veranlassung der B. Photo GmbH geschlossene Aufhebungsvertrag sei aufgrund der ex tunc Wirkung des Widerspruchs ohne Bedeutung. Die Beklagte schulde daher das Arbeitsentgelt ab Mai 2005 abzüglich des gezahlten Insolvenz- bzw. Arbeitslosengeldes, den Zielbonus für die Jahre 2004 und 2005, die Sondervergütung für 2005, den Sonderbonus für die Tätigkeit als Geschäftsleiter in Polen und die Spesen für die Tätigkeit in Polen. Darüber hinaus sei die Beklagte verpflichtet, die bestehenden Versorgungszusagen fortzuführen und weiter zu entwickeln.
Vorsorglich hat der Kläger seine Zahlungsansprüche auch auf den Gesichtspunkt des Schadensersatzes gestützt und vorgetragen, wenn er ordnungsgemäß unterrichtet worden wäre, hätte er dem Betriebsübergang widersprochen.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass zwischen den Parteien über den 01.11.2004 eine unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht;
2. die Beklagte zu verurteilen,
a) an den Kläger € 8.360,-- brutto für den Monat Mai 2005 abzüglich für die Zeit vom 01.05.2005 bis 31.05.2005 gezahlten Insolvenzgelds in Höhe von 3.309,41 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.06.2005 zu zahlen;
b) an den Kläger € 8.360,-- brutto für den Monat Juni 2005 abzüglich für die Zeit vom 01.06. bis 20.06.2005 gezahlten Insolvenzgelds in Höhe von 3.209,99 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.07.2005 zu zahlen;
c) an den Kläger € 8.360,-- brutto für die Monate Juli 2005 bis einschließlich März 2006 abzüglich jeweils € 1.870,-- netto monatlich gezahlten Arbeitslosengeldes nebst monatlicher Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11. und 01.12.2005, 01.01., 01.02., 01.03. und 01.04.2006 zu zahlen;
d) zukünftig ab April 2006 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits € 8.360,-- brutto monatlich abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangenen Ansprüche zu zahlen;
3. festzustellen, das die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger für das Jahr 2005 entsprechend dem Jahr 2004 einen Zielbonus von € 9.028,-- brutto im April 2006 zu zahlen;
4. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Spesen in Höhe von € 3.811,92 netto zu erstatten;
5. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die bestehenden Versorgungszusagen, nämlich Anwartschaften auf Firmenleistungen sowie Anwartschaften aus einzelvertraglichen Regelungen in bestehendem Umfang fortzuführen und weiter zu entwickeln;
6. die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den für die Tätigkeit als Geschäftsleiter Polen für das Jahr 2005 anstehenden Sonderbonus in Höhe von € 20.000,-- brutto im April 2006 auszuzahlen;
7. die Beklagte zu verpflichten, den Jahresbonus 2004 in Höhe von 1.022,89 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.04.2005 auszuzahlen;
8. die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger die Sondervergütung entsprechend dem Jahre 2004 in Höhe von € 25.079,-- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.01.2006 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ein Arbeitsverhältnis zum Kläger bestehe nicht mehr, da mangels eines wirksamen Widerspruchs des Klägers die B. Photo GmbH Arbeitgeberin des Klägers geworden sei. Da die mit Schreiben vom 22.10.2004 erteilten Informationen ausreichend und korrekt gewesen seien, sei die gesetzliche einmonatige Widerspruchsfrist bei Einlegen des Widerspruchs durch den Kläger bereits lange verstrichen gewesen. Für die Frage einer richtigen und ausreichenden Information bezüglich des Betriebsübergangs sei allein der Inhalt des Schreibens vom 22.10.2004 maßgeblich gewesen. Dies ergebe sich schon aus dem Textformerfordernis in § 613 a Abs.5 BGB. Mitteilungen auf Betriebsversammlungen oder in betriebsinternen Magazinen genügten nicht der Formvorschrift des § 126 b BGB. Außerdem gehe aus dem Schreiben eindeutig hervor, dass allein dieses Schreiben der Erfüllung der Informationspflicht diene. Eine Pflicht zur Information über die wirtschaftliche Lage eines Erwerbers gebe es zudem nicht. Abgesehen davon, dass auch die im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang erteilten Informationen korrekt gewesen seien, enthalte das Schreiben vom 22.10.2004 keine konkrete Information über die wirtschaftliche Solvenz der B. Photo GmbH, sondern beschränke sich auf eine Bewertung. Zudem sei ein Widerspruch im Juni 2005 auch deshalb nicht mehr möglich gewesen, weil entsprechend § 5 Abs.3 S.2 KSchG von einer Höchstfrist von sechs Monaten auszugehen sei. Zumindest habe der Kläger sein Widerspruchsrecht selbst bei unterstellter Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Information durch seine Weiterarbeit bei der Erwerberin verwirkt. Im Hinblick auf die lange Zeit zwischen Betriebsübergang und Widerspruch in Verbindung mit der Weiterarbeit des Klägers bei der Erwerberin habe sie die Beklagte darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger bei der Erwerberin bleiben werde. Zudem habe der Kläger durch den Abschluss des Aufhebungsvertrages vom 25.04.2005 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben wolle. Ein Schadensersatzanspruch scheide aus, weil sich nicht ergebe, welche Rechtspflicht die Beklagte verletzt haben solle. Zudem fehle es an der Darlegung der haftungsbegründenden Kausalität.
Das Arbeitsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und dazu ausgeführt, zwischen den Parteien bestehe ein Arbeitsverhältnis, da der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses form- und fristgerecht widersprochen habe. Die Monatsfrist des § 613 a Abs.6 BGB, die mit Zugang der Unterrichtung beginne, sei noch nicht in Gang gesetzt worden, da das Schreiben der Beklagten vom 22.10.2004 den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Unterrichtung im Sinne des § 613 a BGB nicht genüge. So enthalte das Schreiben keinerlei Hinweise auf die in § 613 a Abs.2 BGB geregelte Haftungsverteilung zwischen dem alten und dem neuen Betriebsinhaber. Dass auch über die Haftungsfragen unterrichtet werden müsse, ergebe sich zwingend aus dem Zweck der Unterrichtung. Gerade bei Dauerschuldverhältnissen sei der Austausch eines Vertragspartners für die Frage der Durchsetzbarkeit bereits entstandener oder zukünftig entstehender Ansprüche von nicht zu unterschätzender Bedeutung für die zu treffende Entscheidung. Ob die Information über die Haftungsfragen im Einzelfall für die Entscheidung über die Ausübung des Widerspruchsrechtes eine Rolle spiele, sei ohne Bedeutung. Außerdem habe die Beklagte hinsichtlich der Übernahme der Markenrechte unvollständig und damit fehlerhaft informiert, denn es mache einen erheblichen Unterschied, ob man Inhaber von Rechten sei oder lediglich eine Lizenz habe. Eine absolute Zeitgrenze für den Widerspruch entsprechend § 5 Abs.3 KSchG gebe es nicht. Das Gesetz stelle keine zeitliche Höchstgrenze auf. Eine planwidrige Gesetzeslücke liege nicht vor. Der Kläger habe sein Widerspruchsrecht auch nicht verwirkt. Dabei könne dahinstehen, ob das für die Verwirkung erforderliche Zeitmoment gegeben sei. Jedenfalls fehle es am Umstandsmoment. Dass der Kläger nach dem Betriebsübergang für die Erwerberin weitergearbeitet habe, genüge nicht zur Begründung des Umstandsmomentes. Wenn der Gesetzgeber auf die Festlegung von Höchstgrenzen für die Geltendmachung des Widerspruchs bei fehlerhafter Unterrichtung verzichte, könne allein die Arbeitsaufnahme beim Erwerber nicht das Umstandsmoment erfüllen. Im Übrigen könne bei der Frage der Verwirkung auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Beklagte den Kläger für den Fall des Widerspruchs auf erhebliche Nachteile hingewiesen habe. Die Vereinbarung, die der Kläger mit der B. Photo GmbH getroffen habe, stehe dem Übergang des Arbeitsverhältnisses aufgrund der Rückwirkung des Widerspruchs nicht entgegen.
Die geltend gemachten Zahlungsanträge stünden dem Kläger lediglich im zuerkannten Umfang zu. Die Arbeitsentgelte für die Monate Mai und Juni 2005 stünden dem Kläger aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges zu, da die Beklagte durch das Schreiben vom 22.10.2004 gegenüber dem Kläger unmissverständlich zum Ausdruck gebracht habe, dass sie ihm keinen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung stellen könne. Angesichts dieser Erklärung sei ein Arbeitsangebot seitens des Klägers als überflüssige Förmelei nicht erforderlich gewesen. Aufgrund des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses sei die Beklagte auch hinsichtlich der weiteren Ansprüche mit Ausnahme des Sonderbonus für Polen und der Spesenansprüche zur Zahlung verpflichtet. Nach Auffassung des Arbeitsgericht wären die Zusatzaufgaben in Polen entfallen, wenn der Kläger ab dem 01.11.2004 bei der Beklagen geblieben wäre, so dass es sich um eine Aufgabe gehandelt hätte, die speziell für die B. Photo GmbH erbracht worden wäre mit der Folge, dass nur diese für die entsprechenden Ansprüche hafte. Insoweit sei die Klage abzuweisen.
Gegen das der Beklagten am 18.04.2006 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Solingen hat die Beklagte mit einem am 09.05.2006 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 19.07.2006 mit einem am 19.07.2006 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Gegen das dem Kläger am 18.04.2006 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Solingen hat der Kläger mit einem am 18.05.2006 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 19.07.2006 mit einem am 19.07.2006 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Mit der Berufung macht die Beklagte geltend, dass das Informationsschreiben über den Betriebsübergang vom 22.10.2004 nicht unvollständig und nicht fehlerhaft gewesen und der Widerspruch des Klägers vom 17.06.2005 ungeachtet dessen verspätet, jedenfalls jedoch verfristet sei und die geltend gemachten Zahlungsansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestünden. Die Beklagte rügt, die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts, eine Information über die Haftungsverteilung gemäß § 613 a Abs.2 BGB sei ein unabdingbarer Mindestbestandteil eines Informationsschreibens gemäß § 613 a BGB, sei rechtlich unzutreffend. Die in dem Informationsschreiben enthaltene Aussage zur Haftungsverteilung zwischen Veräußerer und Erwerber sei überdies ausreichend, um den Mindestanforderungen gerecht zu werden. Für die Information über Haftungsfragen sei einerseits zwischen der Information über den Austausch des Vertragspartners sowie andererseits über die befristete gesamtschuldnerische Haftung zu differenzieren. Über den Austausch des Vertragspartners und das damit einhergehende Ende der Haftung der Beklagten sei der Kläger in dem Informationsschreiben deutlich durch den Hinweis informiert worden, dass sein Arbeitsverhältnis auf die B. Photo GmbH übergehen werde. Der Begriff Übergang könne bei verständiger Würdigung nur dahingehend verstanden werden, dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten beendet und mit der B.Photo GmbH fortgeführt werde. Dieses Verständnis werde auch in weiteren Formulierungen des Informationsschreibens verdeutlicht. So werde auf S.3 darauf hingewiesen, dass die in der Überleitungsvereinbarung getroffenen Regelungen davon geprägt seien soweit wie möglich Kontinuität zu wahren . Daraus ergebe sich, dass eine völlig unveränderte Kontinuität unter Beibehaltung des bisherigen Vertragspartners gerade nicht eintrete.
Das Arbeitsgericht verkenne, dass ein zusätzlicher Hinweis auf die Haftungsregelung in § 613 a Abs.2 BGB nicht erforderlich gewesen sei. Die zusätzliche gesamtschuldnerische Haftung für die Dauer eines Jahres sei eine für den Arbeitnehmer gegenüber der Normalsituation günstigere gesetzliche Regelung. Für einen Arbeitnehmer, der sich bereits entschieden habe, dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht zu widersprechen, könne ein fehlender Hinweis auf die gesamtschuldnerische Nachhaftung keine Bedeutung haben, denn wenn ihm durch Hinweis auf die gesamtschuldnerische Nachhaftung die Situation noch günstiger hätte dargestellt werden können, hätte ihn dies sicherlich nicht dazu veranlasst, deshalb dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen.
Das Arbeitsgericht habe auch unberücksichtigt gelassen, dass das Informationsschreiben in enger Absprache mit den Arbeitnehmervertretungen verfasst worden sei.
Die Beklagte hält ihre Auffassung aufrecht, dass keine Verpflichtung zur Information über Details der finanziellen Ausstattung der Erwerberin bestanden habe.
Der vom Kläger erhobene Widerspruch sei jedoch selbst dann verspätet erfolgt, wenn man fälschlicherweise annehmen wolle, die Information sei unzutreffend oder unvollständig gewesen. Ein grenzenloses Widerspruchsrecht widerspräche den Grundsätzen von Treu und Glauben und auch dem Regelungszweck des Gesetzes. Zudem könnten die beteiligten Unternehmen andernfalls auf Dauer keinerlei Rechtssicherheit erhalten, da ein Arbeitnehmer das Widerspruchsrecht noch nach Jahren mit der Begründung ausüben könnte, die Informationen über den Betriebsübergang seien unzulänglich gewesen. In der Literatur werde deshalb zutreffend vertreten, dass in analoger Anwendung von § 5 Abs.3 S.2 KSchG eine Höchstfrist von sechs Monaten ab Betriebsübergang für die Erklärung des Widerspruchs gelten müsse. Wie sich aus den Gesetzgebungsunterlagen ergebe, sei eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Änderungsvorschlag, in das Gesetz eine sechsmonatige Ausschlussfrist aufzunehmen, nicht erfolgt. Es dränge sich geradezu der Eindruck auf, die Vorschläge der Opposition seien deshalb abgelehnt worden, weil sie von der Opposition stammten und nicht weil sie inhaltlich diskutiert worden wären.
Der Widerspruch des Klägers sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts jedenfalls verwirkt. Für das Zeitmoment sei von einem Zeitraum von acht Monaten auszugehen. Anzuknüpfen sei an den Zeitpunkt des Zugangs des Informationsschreibens beim Kläger, denn mit Zugang habe er erkennen können, dass das Schreiben keine dezidierte Aussage über die gesamtschuldnerische Nachhaftung gemäß § 613 a Abs.2 BGB enthielt. Da gerade die Frage nach dem Bestand des Arbeitsverhältnisses besonders eilig klärungsbedürftig sei, seien an das Zeitmoment keine hohen Anforderungen zu stellen. Für das Umstandsmoment sei es bei zutreffender Beurteilung ausreichend, dass der Kläger bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses seine Tätigkeit bei der Erwerberin aufgenommen und fortgeführt habe. Zudem habe der Kläger in seinem Antrag bei der Bundesagentur für Arbeit zur Zahlung von Insolvenz- und Arbeitslosengeld die Betriebserwerberin als Arbeitgeberin angegeben. Wenn der Kläger das Bestehen des Arbeitsverhältnisses mit der Erwerberin zur Erlangung von Leistungen verwende, müsse er sich dies im Rahmen des Umstandsmoments für eine Verwirkung zurechnen lassen. Außerdem bestehe im Falle des Klägers das besondere Umstandsmoment des Abschlusses eines Aufhebungsvertrages mit der Betriebserwerberin. Damit habe der Kläger eine endgültige Entscheidung über die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses getroffen und zu erkennen gegeben, dass er den Betriebsübergang als solchen akzeptiere. Dies bedeute im Ergebnis nichts anderes als eine Verzichtserklärung über die Ausübung des Widerspruchsrechts. Die in dem Aufhebungsvertrag enthaltene Verzichtserklärung wirke sowohl gegenüber der Betriebserwerberin als auch gegenüber der Beklagten als Betriebsveräußerin.
Vorsorglich weist die Beklagte darauf hin, dass ihr ein Verstoß gegen Treu und Glauben durch die zutreffenden Hinweise auf die Folgen eines ausgeübten Widerspruchs entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht vorgeworfen werden könne. Dadurch habe sie den Kläger nicht manipuliert , sondern vor möglichen Rechtsnachteilen im Zusammenhang mit der Ausübung seines Widerspruchs bewahrt.
Hinsichtlich der Zahlungsansprüche scheide sowohl ein Anspruch aus Annahmeverzug als auch eine Haftung aus § 613 a Abs.2 BGB aus. Vorsorglich weist die Beklagte darauf hin, dass auch ein Anspruch aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes ausscheide. Eine Tenorierung auf zukünftige Leistungen sei unzulässig, da ein dem Kläger möglicherweise zustehender Betrag noch nicht hinreichend sicher feststehe. Selbst bei unterstelltem Fortbestehen des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien könne der Kläger keine Bonuszahlung verlangen, da er jedenfalls für das Jahr 2005 keine Leistungen für die Beklagte erbracht habe.
Die Berufung des Klägers gehe in allen Punkten fehl. Da der Kläger im Jahr 2005 keine Tätigkeiten für die Beklagte in Polen erbracht habe oder habe erbringen können, habe das Arbeitsgericht die diesbezüglich geltend gemachten Ansprüche zu Recht abgewiesen. Die Beklagte behauptet, im Jahr 2005 habe es bei ihr keinerlei operatives Geschäft im Bereich CI in Polen gegeben.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 17.03.2006, 5 Ca 1832/05 lev, abzuändern und die Klage abzuweisen.
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt,
1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen .
2. das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 13.03.2006, 5 Ca 1832/05 lev, teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
an den Kläger 20.000,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.05.2006 zu zahlen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertritt im wesentlichen weiterhin den Standpunkt, dass das Informationsschreiben bereits deshalb fehlerhaft ist, weil ein Hinweis auf die Haftungsverteilung zwischen Veräußerer und Betriebserwerber fehlt. Der bloße Hinweis auf den Austausch eines Vertragspartners reiche insoweit nicht aus. Unerheblich sei, ob die fehlende Information sich kausal auf die vom Arbeitnehmer zu treffende Entscheidung auswirke, da die Beweggründe für die Ausübung des Widerspruchsrechtes ohne Belang seien. Für die Beklagten bestehe die Verpflichtung, die betroffenen Arbeitnehmer über die wirtschaftliche Situation objektiv, vollständig und insbesondere wahrheitsgemäß zu informieren, was durch die Beklagte gerade nicht erfolgt sei. Der Kläger hält an seinem Vortrag fest, dass auch die Information, die B. Photo GmbH sei Inhaberin der Markenrechte geworden, falsch sei. Diese gehörten vielmehr der B. Photo Holding GmbH, die von der Insolvenz nicht betroffen sei.
Das Widerspruchsrecht sei weder verfristet noch verwirkt.
Entgegen der Auffassung der Beklagten gelte keine Höchstfrist für die Ausübung des Widerspruchsrechtes. Wie sich aus der Begründung des Gesetzesentwurfs ergebe, sei sich der Gesetzgeber seinerzeit der Fristenproblematik bewusst gewesen und habe eine Höchstfrist dennoch ausdrücklich abgelehnt und damit klargestellt, dass es die Unterrichtenden selbst in der Hand hätten, die Widerspruchsfrist in Gang zu setzen und für Klarheit bei allen Beteiligten zu sorgen.
Hinsichtlich einer Verwirkung seien vorliegend weder das Zeit- noch das Umstandsmoment erfüllt. Im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung könne das Zeitmoment frühestens ab Kenntnis des Arbeitnehmers von der Unrichtigkeit der erteilten Unterrichtung beginnen. Eine zurechenbare Kenntnis habe vorliegend frühestens ab dem Bericht zur Gläubigerversammlung vom 11.10.2005 vorgelegen. Hinsichtlich des für eine Verwirkung erforderlichen Umstandsmoments sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte versucht habe, die Mitarbeiter durch die Formulierung des Unterrichtungsschreibens von einem Widerspruch abzuhalten. Das Umstandsmoment könne nicht aus der Weiterarbeit des Klägers bei der Erwerberin hergeleitet werden. Der Kläger habe damit lediglich seine arbeitsvertraglichen Pflichten erfüllt und den Vorwurf des böswillgen Unterlassens anderweitigen Erwerbs verhindert. Der Bezug von Insolvenz- und Arbeitslosengeldes sei erforderlich gewesen, um die Existenz des Klägers zu sichern. Zudem habe die Beklagte von diesem Umstand erst im Laufe des Rechtsstreits erfahren, so dass sie sich auf einen Vertrauenstatbestand nicht berufen könne. Auch der Aufhebungsvertrag erfülle das Umstandsmoment nicht. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Betriebserwerberin lediglich die Maßnahme vollendet habe, die die Beklagte bereits in Gang gesetzt habe. Schließlich schließe das unredliche und pflichtwidrige Verhalten der Beklagten aus, dass diese sich auf einen sie begünstigenden Vertrauenstatbestand berufen dürfe.
Der Kläger hält an seiner Auffassung fest, dass ihm die geltend gemachten Zahlungsansprüche auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes zustehen.
Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte (§64 Abs.1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) der Beklagten, über die durch Teilurteil entschieden worden ist, ist zulässig.
Die Berufung der Beklagten ist jedoch in dem von diesem Teilurteil umfassten Umfang unbegründet und war dem gemäß zurückzuweisen. Da nur der Antrag des Klägers hinsichtlich der Feststellung, dass zwischen den Parteien über den 01.11.2004 hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht, zur Endentscheidung reif war, war gemäß § 301 ZPO durch Teilurteil zu entscheiden. Diesem Antrag hat das Arbeitsgericht zu Recht stattgegeben.
1.
Die auf Feststellung gerichtete Klage ist gemäß §§ 46 Abs.2 ArbGG, 256 Abs.1 ZPO zulässig. Das Arbeitsgericht hat zu Recht das für eine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse des Klägers bejaht.
Nach § 256 Abs.1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Das Bundesarbeitsgericht hat Klagen von Beschäftigten auf Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, also gegenwartsbezogene Klagen, in ständiger Rechtsprechung für zulässig erklärt. Der Kläger verfügt mithin über das zur Erhebung der Feststellungsklage notwendige Feststellungsinteresse, denn die Beklagte stellt den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und den sich daraus ergebenden Verpflichtungen in Abrede.
2.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten fortbesteht. Zwar ist der Betriebsteil, in dem der Kläger beschäftigt war, gemäß § 613 a Abs.1 BGB auf die B. Photo GmbH übergegangen. Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses jedoch rechtzeitig und wirksam gemäß § 613 a Abs.6 BGB widersprochen.
Der Widerspruch des Klägers mit Schreiben vom 17.06.2005 war noch rechtzeitig, da die Beklagte den Kläger über den Betriebsteilübergang nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 613 a Abs.5 BGB unterrichtet hat mit der Folge, dass die einmonatige Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs.6 BGB nicht in Lauf gesetzt worden ist. Eine Verwirkung des Widerspruchsrechtes kann nicht festgestellt werden. Ein Verzicht des Klägers auf sein Widerspruchsrecht liegt nicht vor.
a)
Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses form- und fristgerecht widersprochen. Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass die Monatsfrist des § 613 a Abs.6 BGB wegen fehlerhafter Unterrichtung der Beklagten über den Teilbetriebsübergang noch nicht verstrichen war.
Durch das Gesetz zur Änderung des Seemannsgesetzes und anderer Gesetze vom 23.März 2002 (BGBl. I S.1163) wurde § 613 a BGB mit Wirkung ab 1.April 2002 um die Absätze 5 und 6 ergänzt. § 613 a Abs.5 BGB bestimmt, dass der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform über den (geplanten) Zeitpunkt des Übergangs, den Grund für den Übergang, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen zu unterrichten hat. Gemäß § 613 a Abs.6 BGB kann der Arbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Abs.5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden. Rechtsfolge der unterbliebenen Unterrichtung nach § 613 a Abs.5 BGB ist, dass die Widerspruchsfrist gemäß Abs.6 nicht zu laufen beginnt. Nach allgemeiner Ansicht, der sich die Berufungskammer anschließt, gilt das auch für die unvollständige Unterrichtung (vgl. BAG, Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04 = NZA 2005, 1978 m.w.N.; BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05).
Die Unterrichtung soll dem Arbeitnehmer eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechtes geben (vgl. BT-Drucksache 14/7760 S.19). Auf der Grundlage der Information soll der Arbeitnehmer die Folgen des Betriebsübergangs für sich abschätzen können. Die erteilten Informationen müssen zutreffend sein. Ob die Unterrichtung ordnungsgemäß ist, kann vom Gericht überprüft werden (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05).
Vorstehenden Anforderungen genügt das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 22.10.2004 nicht, denn die Beklagte hat den Kläger jedenfalls nicht hinreichend über die rechtlichen Folgen des Teilbetriebsübergangs unterrichtet.
Die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs ergeben sich nach der Gesetzesbegründung vor allem aus den Absätzen 1 bis 4 des § 613 a BGB. Der Gesetzgeber nennt insoweit unter Bezugnahme auf § 613 a Abs.1 4 BGB die Fragen der Weitergeltung oder Änderung der bisherigen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, der Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen Inhabers sowie des Kündigungsschutzes (BT-Drucksache 14/7760 S.19). Bereits aus der Gesetzesbegründung ist mithin zu entnehmen, dass auch über das Haftungssystem des 613 a Abs.2 BGB zu unterrichten ist. Dass die Unterrichtung über die rechtlichen Folgen auch Angaben zu der Haftung des bisherigen und des neuen Betriebsinhabers umfasst, wird auch in der Literatur überwiegend vertreten (vgl. ErfK., § 613 a BGB, Rdnr.85; Palandt, § 613 a BGB Rdnr.44; Willemsen/Müller Bonanni in Arbeitsrecht Kom., § 613 a BGB Rdnr.328; Küttner, Personalhandbuch 2006, 123 Rdnr.32; Grau, Unterrichtungs- und Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang, S.166). Nunmehr hat auch das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 13.07.2006 (a.a.O.) entschieden, dass zur Unterrichtung über die rechtlichen Folgen u.a. sowohl der Hinweis auf den Eintritt des Übernehmers in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis (§ 613 a Abs.1 S.1 BGB) als auch auf die gesamtschuldnerische Haftung des Übernehmers und des Veräußerers nach § 613 a Abs.2 BGB gehört.
Diese Informationen sind dem Schreiben vom 22.10.2004 entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu entnehmen.
Der Hinweis auf den Übergang der Arbeitsverhältnisse gibt lediglich die in § 613 a Abs.1 BGB getroffene Regelung wieder und erschöpft sich letztlich in der Wiederholung des gesetzlich vorgegebenen Begriffs Übergang . Die reine Wiederholung des Gesetzeswortlauts genügt den Anforderungen des § 613 a BGB nicht. Erforderlich ist vielmehr eine konkrete betriebsbezogene Darstellung in einer auch für juristische Laien möglichst verständlichen Sprache (vgl. BAG a.a.O.) Selbst wenn der Auffassung der Beklagten gefolgt würde, dass sich aus dieser Formulierung ein Austausch der Vertragspartner entnehmen lässt, so wäre dadurch dennoch nichts über die Haftungsregelung des Abs.2 des § 613 a BGB gesagt. Dies räumt auch die Beklagte selbst ein. Sie kann sich indes nicht darauf berufen, der auch nach ihrem eigenen Vorbringen unterlassene Hinweis auf die gesamtschuldnerische Haftung gehöre nicht zu den zwingenden Informationen gemäß § 613 a Abs.5 BGB, weil es sich dabei um eine für den Arbeitnehmer günstige Regelung handele, die diesen nach einem entsprechenden Hinweis sicherlich nicht dazu veranlassen könnte, deshalb dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen.
Dazu ist zunächst festzustellen, dass einer Begrenzung des Unterrichtungsinhaltes nach § 613 a Abs.5 Nr.3, 4 BGB auf lediglich objektiv nachteilige Auswirkungen wovon die Beklagte offensichtlich ausgeht der Wortlaut und Zweck der Norm entgegensteht. § 613 a Abs.5 Nr.3 BGB spricht von Folgen und nicht von Nachteilen des Übergangs für die Arbeitnehmer. Auch der Begriff der Maßnahmen im Sinne von § 613 a Abs.5 Nr.4 BGB ist insoweit neutral (vgl. dazu Grau, a.a.O. S.150). Danach hat der Arbeitgeber bereits nach dem Wortlaut der Norm über alle Folgen des Betriebsübergangs zu unterrichten, ohne dass ihm das Recht einer Bewertung der Folgen als günstig oder ungünstig zusteht. Diese Auffassung steht auch in Einklang mit der Gesetzesbegründung und der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach der wie bereits ausgeführt die Frage der Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen Inhabers zu den Folgen gehört, über die der Arbeitgeber zu unterrichten hat.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht darüber hinaus darauf hingewiesen, dass es entgegen der Auffassung der Beklagten - unerheblich ist, ob die Haftungsfrage bei der Entscheidung des Arbeitnehmers für oder gegen den Betriebsübergang im Einzelfall eine Rolle spielt. Es ist nicht erforderlich, dass eine Kausalität zwischen fehlerhafter Unterrichtung und Erklärung des Widerspruchs festgestellt werden kann, denn aus welchen Gründen der Arbeitnehmer sich weigert, das Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber fortzusetzen, ist grundsätzlich unerheblich. Die Angabe eines Grundes ist für die Ausübung des Widerspruchsrechtes ebenso wenig von Belang wie das zugrunde liegende Motiv des Arbeitnehmers (BAG, Urteil vom 30.10.2003, 8 AZR 491/02 = NZA 2004, 481). Eine ordnungsgemäße Unterrichtung i.S.d. § 613 a Abs.5 BGB setzt nach dem Willen des Gesetzgebers und dem Wortlaut der Norm mithin immer eine Darstellung der haftungsrechtlichen Folgen eines Betriebsübergangs voraus.
Abgesehen davon wird dem betroffenen Arbeitnehmer erst durch die Darstellung der begrenzten Nachhaftung des bisherigen Arbeitgebers deutlich vor Augen geführt, dass ein endgültiger Schuldnerwechsel eintritt und der bisherige Arbeitgeber nur noch begrenzt haftet.
Die Beklagte hat den Kläger danach über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs unvollständig unterrichtet. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in einer weiteren Entscheidung vom 13.07.2006 (8 AZR 303/05) darauf hingewiesen, dass eine Unterrichtung über komplexe Rechtsfragen im Rahmen des § 613 a Abs.5 BGB dann nicht fehlerhaft ist, wenn der Arbeitgeber bei angemessener und gewissenhafter Prüfung der Rechtslage rechtlich vertretbare Informationen gegenüber dem Arbeitnehmer kundtut. Eine derartige Ausnahmesituation ist vorliegend bei der Frage über die Belehrung der gesamtschuldnerischen Haftung ersichtlich nicht gegeben. Hierbei handelt es sich schon nicht um eine komplexe Rechtsfrage. Abgesehen davon hat die Beklagte die Rechtslage offensichtlich nicht gewissenhaft geprüft, denn schon in Anwaltsformularbüchern (so z.B. in Bauer, Lingemann, Haussmann, Anwaltsformularbuch 2004, Kap.56, MM 56.1) wird in einem Formulierungsvorschlag die Haftungsregelung ebenfalls dargestellt. Zudem hat auch vor der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts wie bereits ausgeführt die ganz herrschende Meinung den Hinweis auf die Haftung für erforderlich gehalten. Hätte die Beklagte die Rechtslage geprüft, hätte sie zu dem Ergebnis kommen müssen, dass eine gesonderte Belehrung über die Haftung erforderlich ist. Der Rechtsstandpunkt der Beklagten ist auch nicht vertretbar.
Abgesehen davon fehlt in dem Unterrichtungsschreiben jegliche Information zu § 613 a Abs.4 BGB. Ausweislich des Inhalts des Unterrichtungsschreibens hat die Beklagte den Kläger nicht darauf hingewiesen, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebes oder eines Betriebsteils unwirksam ist. Ausweislich der Begründung zum Regierungsentwurf (BT-Drucks. 14/7760, S.19) gehören zum Pflichtbestandteil der Unterrichtung gemäß § 613 a Abs.5 Nr.3 BGB auch die kündigungsrechtlichen Folgen des Betriebsübergangs. Dies entspricht auch der überwiegend in der Literatur geäußerten Ansicht ( vgl. Hauck, Der Widerspruch beim Betriebsübergang, NZA Sonderbeilage 1/2004, S.43 ff; Grau, a.a.O., m.w.N.). Auch das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 13.07.2006 darauf hingewiesen, dass zur Unterrichtung über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs grundsätzlich auch ein Hinweis auf die kündigungsrechtliche Information gehört, so denn Kündigungen im Raum stehen. Ob das Bundesarbeitsgericht insoweit eine Einschränkung der Hinweispflicht vornehmen will, kann vorliegend dahinstehen, denn die Unterrichtung ist bereits wegen der fehlenden Unterrichtung über die Haftung fehlerhaft.
Ob die Beklagte darüber hinaus dazu verpflichtet war, die Arbeitnehmer über die wirtschaftliche Situation der Erwerberin zu unterrichten oder die erfolgten Angaben dazu mit oder ohne Berücksichtigung der außerhalb des Unterrichtungsschreibens erteilten Informationen - sogar falsch waren, kann in diesem Zusammenhang ebenfalls offen bleiben, da die Unterrichtung aus den bereits vorstehend dargelegten Gründen unvollständig und damit fehlerhaft war.
Der Einwand der Beklagten, das Arbeitsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass der Inhalt des Informationsschreibens in enger Abstimmung mit der Arbeitnehmervertretung verfasst worden sei, ist nicht nachvollziehbar, denn zum einen besteht der Unterrichtungsanspruch des einzelnen Arbeitnehmers als individueller Auskunftsanspruch unabhängig von Unterrichtungsrechten des Betriebsrates, zum anderen wird ein objektiv fehlerhaftes Unterrichtungsschreiben durch Abstimmung mit der Arbeitnehmervertretung nicht inhaltlich richtig.
b)
Der Widerspruch des Klägers ist nicht verfristet. Aufgrund der fehlerhaften Unterrichtung ist die einmonatige Frist für die Ausübung des Widerspruchsrechtes nicht in Lauf gesetzt worden.
Wie bereits dargelegt, ist Folge einer fehlerhaften Unterrichtung nach ganz herrschender Meinung in Literatur und Rechtsprechung, dass die Widerspruchsfrist des § 613 a Abs.6 BGB nicht läuft. Es macht insoweit keinen Unterschied, ob und aus welchen Gründen der Arbeitnehmer überhaupt nicht, nicht ausreichend bzw. ganz oder in Teilen fehlerhaft informiert worden ist. Eine einschränkende Auslegung der Anforderungen für ein Auslösen der Widerspruchsfrist wird weder der Entstehungsgeschichte noch Wortlaut und Systematik von § 613 a Abs.5, 6 BGB gerecht. In der Gesetzesbegründung wird ausdrücklich betont, dass die Erklärungsfrist für den Widerspruch erst nach vollständiger und ordnungsgemäßer Unterrichtung zu laufen beginnt. Wird wie vorliegend festgestellt, dass eine fehlerhafte Unterrichtung vorliegt, wird die Widerspruchsfrist somit nicht in Gang gesetzt.
Eine zeitliche Begrenzung des Widerspruchsrechts in Form einer absoluten Ausschlussfrist sieht das Gesetz nicht vor. Eine Analogie zu § 5 Abs.3 S.3 KSchG ist nach herrschender Meinung im Schrifttum unzulässig (vgl. ErfK/Preis, § 613 a BGB Rdnr.96; Staudinger/Annuß, § 613 a BGB, Rdnr.170; Franzen, RdA 2002, S.258; Grau RdA 2005, S.367; Rieble, NZA 2004, S.1).
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist in den Fällen, in denen eine Unterrichtung nicht oder nicht hinreichend stattgefunden hat, § 5 Abs.3 S.2 KSchG nicht entsprechend anzuwenden. Die Berufungskammer folgt dieser in der Literatur geäußerten Mindermeinung nicht.
Eine Analogie in Form einer Gesetzes- oder Rechtsanalogie ist nur möglich, wenn eine planwidrige Regelungslücke und ein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt (vgl. BAG, Urteil vom 02.03.2006, 8 AZR 124/05 = BB 2006, 1339). Vorliegend fehlt es in Anbetracht der Entstehungsgeschichte der Neuregelung des § 613 a BGB bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Wie das Arbeitsgericht bereits ausgeführt hat, sind die Änderungsanträge der Fraktionen von CDU/CSU und FDP zur Verankerung einer absoluten Höchstfrist diskutiert und schließlich von der Ausschussmehrheit verworfen worden (vgl. BT-Drucks, 14/8128 S.4). Daraus muss der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen hat, in § 613 a Abs.6 BGB eine zeitliche Ausschlussregelung zu verankern. Die Behauptung der Beklagten, der Antrag der Fraktionen sei gar nicht diskutiert, sondern lediglich deshalb verworfen worden, weil er eben von der Opposition vorgeschlagen worden sei, ist eine Vermutung, die durch keinerlei Tatsachen zu belegen ist. Die Kammer verkennt nicht, dass das Fehlen einer absoluten Höchstfrist insbesondere für die Parteien der Betriebsübertragung risikobehaftet und unter dem Gesichtspunkt von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit problematisch ist. Die Rechtsprechung ist jedoch nicht dazu befugt, sich über die gesetzgeberische Entscheidung im Wege der Gesetzes- oder Rechtsanalogie hinwegzusetzen ( BAG, a.a.O.).
Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der alte und der neue Betriebsinhaber einem derart unbeschränkten Widerspruchsrecht nicht schutzlos ausgeliefert sind. So können inhaltlich fehlerhafte oder unvollständige Angaben durch Ergänzung bzw. Ersetzung mit Wirkung für die Zukunft durch die Unterrichtungsschuldner ohne weiteres richtig gestellt werden mit der Folge, dass der Anspruch weiterer Arbeitnehmer aus § 613 a Abs.5 BGB erlischt, wenn die nach dem Gesetz notwendigen Angaben in der Zusammenschau zum ersten Mal vollständig vorliegen (vgl. Grau a.a.O., S.221). Die Unterrichtungsschuldner haben es mithin in der Hand, die Folgen eines Unterrichtungsfehlers zeitlich zu begrenzen. Stellen sie sich wie vorliegend die Beklagte auf den Standpunkt, die Unterrichtung sei fehlerfrei erfolgt und holen auch nicht zumindest vorsorglich eine fehlerfreie Unterrichtung nach, so müssen sie unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens hinnehmen, dass weitere Arbeitnehmer zeitlich unbegrenzt dem Betriebsübergang widersprechen können.
Es ist mithin davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung von seinem Widerspruchsrecht grundsätzlich unbefristet Gebrauch machen kann. Danach war der Kläger dazu berechtigt, noch mit Schreiben vom 17.06.2005 sein Widerspruchsrecht auszuüben.
c)
Das Widerspruchsrecht des Klägers ist auch nicht verwirkt.
Nach herrschender Meinung findet das Widerspruchsrecht seine Begrenzung in zeitlicher Hinsicht nur durch das allgemeine Rechtsinstitut der Verwirkung (vgl. Grau, a.a.O., S.295 mit einer Vielzahl weiterer Hinweise). Auch das Bundesarbeitsgericht hält auch nach der neuen Rechtslage daran fest, dass das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein kann (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, n.v.). Streitig ist im Einzelnen, wie viel Zeit vergangen sein muss und welche Umstände gegeben sein müssen, damit von einer Verwirkung des Widerspruchsrechts ausgegangen werden kann.
Ein Anspruch verwirkt, wenn der Anspruchsberechtigte erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums den Anspruch erhebt (Zeitmoment) und dadurch beim Verpflichteten einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, er werde nicht mehr in Anspruch genommen (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG, Urteil vom 22.07.2004, 8 AZR 350/03). Dabei dient die Verwirkung dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006,
8 AZR 382/05 = NZA 2006, 1406).
Für die Erfüllung des Zeitmoments sind im Schrifttum zu § 613 a Abs.5, 6 BGB verschiedentlich Mindest- bzw. Höchstfristen genannt worden. Die in Betracht gezogenen Fristen schwanken zwischen 1 Monat und 1 Jahr. Eine Festlegung auf abstrakte Fristen ist nach Auffassung der Berufungskammer jedoch ausgeschlossen, weil sich die Tatsache, ab wann ein Untätigsein als vertrauensbildend und damit als für eine Verwirkung relevant gewertet werden kann, letztlich nur bei einzelfallbezogener Abwägung der Umstände ermitteln lässt. Der Verwirkungstatbestand ist als außerordentlicher Rechtsbehelf ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung. In der illoyal verspäteten Geltendmachung eines Rechts liegt ein Verstoß gegen Treu und Glauben (vgl. Palandt/Heinrichs,
§ 242 BGB Anm. 87). Die Frage des Rechtsmissbrauchs lässt sich daher nur für den Einzelfall klären. Eine schematisierende Betrachtungsweise wird dem nicht gerecht (BAG, Urteil vom 20.05.1988, 2 AZR 711/87 = DB 1988, 2156). Zur Bestimmung der Dauer des Zeitmoments ist daher nicht auf eine starre Höchst- oder Regelfrist abzustellen, sondern auf die konkreten Umstände des Einzelfalls (BAG, Urteil vom 27.01.2000, 8 AZR 106/99, n.v.). Auch das Bundesarbeitsgericht hat nunmehr eine Höchstfrist, beispielsweise von sechs Monaten, abgelehnt (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05 = NZA 2006,1406).
Für die Beantwortung der Frage, ob das Zeitmoment erfüllt ist, ist zunächst zu klären, ab wann der Lauf des Zeitmoments überhaupt beginnt. Dabei ist als wesentliches Kriterium zu berücksichtigen, dass die Widerspruchsfrist nach
§ 613 a Abs.6 BGB nicht mehr wie nach der früheren Rechtsprechung zu
§ 613 a BGB an die Kenntnis des Arbeitnehmer vom Betriebsübergang anknüpft, sondern an die Unterrichtung nach Abs.5. Unter Berücksichtigung dieses sich daraus ergebenden Gesetzeszweckes, nämlich das Interesse des Arbeitnehmers an einer hinreichenden Informationsbasis für die Ausübung der Widerspruchsentscheidung und dem Ziel des Gesetzgebers, die ordnungsgemäße Unterrichtung des Arbeitnehmers durch ein ansonsten unbefristetes Widerspruchsrecht abzusichern , kann nach Auffassung der Berufungskammer das Zeitmoment nicht wie die Beklagte meint ab dem Zeitpunkt des Zugangs des Unterrichtungsschreibens, sondern wenn überhaupt - frühestens ab dem Zeitpunkt beginnen, zu dem der Arbeitnehmer Kenntnis davon erlangt, dass die Unterrichtung fehlerhaft war (so auch Willemsen/Müller-Bonanni in Arbeitsrecht Komm., § 613 a BGB Rdnr.340).
Diese Auffassung wird durch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04 (= NZA 2005, 1302) gestützt. In dieser Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, die unvollständige Unterrichtung nach § 613 a Abs.5 BGB hindere den Lauf der Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs.6 S.1 BGB. Dadurch sei der Arbeitnehmer ausreichend geschützt, er sei nicht im Zugzwang . Er könne abwarten und z.B. seinen Unterrichtungsanspruch nach § 613 a Abs.5 BGB verfolgen. Es bestehe kein Grund für ihn, das Widerspruchsrecht auf einer unzureichenden Tatsachenbasis auszuüben. Ist somit die Auffassung richtig, dass der Arbeitnehmer bei einer unvollständigen Unterrichtung in Kenntnis des Betriebsübergangs - nicht im Zugzwang ist, sondern abwarten darf, kann der Lauf des Zeitmoments der Verwirkung frühestens ab Kenntnis des Arbeitnehmers von der Unvollständigkeit der Unterrichtung beginnen.
Der dieser Bewertung zugrunde liegende Rechtsgedanke ergibt sich auch aus § 124 BGB. Nach § 124 BGB beginnt die Jahresfrist für die Anfechtung im Falle der arglistigen Täuschung in dem Zeitpunkt, in welchem der Anfechtungsberechtigte die Täuschung entdeckt. Dieser Rechtsgedanke übertragen auf das Widerspruchsrecht bedeutet, dass das Zeitmoment für die Verwirkung in dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Arbeitnehmer die Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung entdeckt. Die Übertragung des Rechtsgedankens des § 124 BGB auf den Beginn des Zeitmoments für die Verwirkung des Widerspruchsrechtes wird nach Auffassung der Kammer sowohl der gesetzgeberischen Intention, den Arbeitgeber zu einer vollständigen und richtigen Unterrichtung anzuhalten, gerecht als auch dem Grundsatz, dass jedes Recht der Verwirkung unterliegt. Schließlich führt die Auffassung, das Zeitmoment bereits ab dem Betriebsübergang bzw. dem Zugang des Unterrichtungsschreibens beginnen zu lassen, entgegen dem gesetzgeberischen Willen, dem Arbeitnehmer bei fehlerhafter Unterrichtung ein unbefristetes Widerspruchsrecht zu gewähren, im Endeffekt dazu, durch das Zeitmoment der Verwirkung doch eine Höchstfrist für den Widerspruch einzuführen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht für einen Arbeitnehmer keine Pflicht, sich zeitnah nach Erhalt des Widerspruchschreibens durch Einholen von Rechtsrat darüber informieren zu lassen, ob das Informationsschreiben den rechtlichen Anforderungen genügt oder nicht, um sich die erforderliche Kenntnis zu verschaffen. Er darf sich zunächst darauf verlassen, dass die ihm erteilten Auskünfte richtig und vollständig sind. Die Pflicht zur ordnungsgemäßen und fehlerfreien Unterrichtung liegt insofern in der Risikosphäre des Arbeitgebers. Dies ergibt sich - wie bereits ausgeführt - aus dem gesetzgeberischen Willen, die Widerspruchsfrist erst dann beginnen zu lassen, wenn die Unterrichtung fehlerfrei erfolgt ist und der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13.07.2006 (8 AZR 303/05), dem Unterrichtungspflichtigen eine angemessene und gewissenhafte Prüfung der Rechtslage aufzuerlegen.
Welche Anforderungen an die Kenntnis des Arbeitnehmers zu stellen sind, d.h. ob die Kenntnis der Fehlerhaftigkeit an sich ausreicht oder ob positive Kenntnis darüber vorliegen muss, worin die Fehlerhaftigkeit besteht, kann vorliegend offen bleiben. Die Darlegungs- und Beweislast für das Eingreifen des Verwirkungstatbestandes, mithin auch für das Vorliegen des Zeitmoments, obliegt der Beklagten. Die Beklagte hat keine Umstände dafür vorgetragen, dass der Kläger vor Erklärung seines Widerspruchs mit Schreiben vom 17.06.2005 Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit des Unterrichtungsschreibens hatte und dennoch einen längeren Zeitraum zugewartet hat.
Danach fehlt es vorliegend für den Tatbestand der Verwirkung bereits an der Erfüllung des Zeitmoments.
Selbst wenn dieser vorliegend dargelegten Auffassung nicht zu folgen wäre, fehlt es jedenfalls worauf bereits das Arbeitsgericht zu Recht hingewiesen hat - an dem Vorliegen des Umstandsmomentes.
Das Umstandsmoment muss so beschaffen sein, dass der bisherige und der neue Betriebsinhaber im Zusammenspiel mit dem Zeitmoment berechtigt darauf vertrauen dürfen, der Arbeitnehmer werde sich dem in § 613 a Abs. 1 S.1 BGB angeordneten Vertragspartnerwechsel nicht mehr durch einen Widerspruch widersetzen (vgl. Grau, a.a.O. S.302). Das Vorliegen des Zeitmomentes indiziert dabei nicht das sogenannte Umstandsmoment, sondern es bedarf darüber hinausgehender besonderer Umstände für die berechtigte Erwartung des Schuldners, dass er nicht mehr in Anspruch genommen wird. Dabei ist im Hinblick auf das Widerspruchsrecht ein besonders strenger Maßstab anzulegen, denn schließlich haben es der neue und der alte Arbeitgeber in der Hand, durch vollständige und ordnungsgemäße Unterrichtung die Widerspruchsfrist in Gang zu setzen. Informieren sie ob bewusst oder unbewusst fehlerhaft, müssen schon besondere Umstände vorliegen, damit ein Vertrauen dahingehend entstehen kann, der Arbeitnehmer werde trotz des Informationsdefizits dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht widersprechen (so auch LAG München, Urteil vom 30.06.2005, 2 Sa 1169/04 = LAGE § 613 a BGB 2002 Nr.7).
Entgegen der Auffassung der Beklagten reicht die tatsächliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem neuen Arbeitgeber angesichts der im Falle der fehlerhaften Unterrichtung nicht laufenden Widerspruchsfrist nicht aus, um daraus auf eine Zustimmung des Arbeitnehmers zum Arbeitgeberwechsel zu schließen. Dies ergibt sich bereits als Konsequenz aus der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Überlegungsfrist, die in Fällen fehlerhafter Unterrichtung eben noch nicht läuft. Die Tatsache der Vertragsfortführung mit dem neuen Betriebsinhaber kann mithin grundsätzlich vor Ablauf der Widerspruchsfrist nicht als Zustimmung des Arbeitnehmers zum Arbeitgeberwechsel oder als stillschweigender Widerspruchsrechtsverzicht gewertet werden mit der Folge der Erfüllung des Umstandsmomentes der Verwirkung. In diesem Fall ist mit der Weiterarbeit kein irgendwie gearteter Erklärungsinhalt verbunden. Vielmehr stellt die Arbeit beim Erwerber eine geeignete Maßnahme dar, den Vorwurf des böswilligen Unterlassens anderweitigen Erwerbs gemäß § 615 S. 2 BGB zu vermeiden Zudem hat die Beklagte den Kläger selbst mit dem Unterrichtungsschreiben darauf hingewiesen, er sei verpflichtet, bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bei der Erwerberin weiter zu arbeiten. Im Falle des Widerspruchs könne sein Anspruch auf Arbeitsentgelt entsprechend gekürzt werden. Angesichts dieses Hinweises verhält die Beklagte sich widersprüchlich, wenn sie sich nunmehr darauf beruft, der Kläger habe durch die Weiterarbeit bei der Erwerberin sein Widerspruchsrecht verwirkt. Die Beklagte kann sich auch aus diesem Grund nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht auf eine Verwirkung berufen.
Ein vertrauensbildender Umstand zu Gunsten der Beklagten ist auch nicht darin zu sehen, dass der Kläger in der Bescheinigung zur Vorlage beim Arbeitsamt die Erwerberin als Arbeitgeberin angegeben hat. Abgesehen davon, dass die schwierige rechtliche Bewertung, wer unter den gegebenen Umständen tatsächlich Arbeitgeber des Klägers ist, nicht auf diesen verlagert werden kann, ist für die Kammer nicht ersichtlich, wieso aus diesem Umstand ein schutzwürdiges Vertrauen auf Seiten der Beklagten entstehen konnte, denn der Beklagten war wie sich aus ihrem schriftsätzlichen Vorbringen ergibt vorprozessual gar nicht bekannt, wen der Kläger in der Bescheinigung als Arbeitgeber angegeben hatte.
Da der Beklagten auch der Abschluss des Aufhebungsvertrages mit der Erwerberin nicht bekannt war, kann sie sich jedenfalls im Rahmen der Verwirkung nicht darauf berufen, der Kläger habe durch den ihr nicht einmal bekannten Abschluss eines Aufhebungsvertrages den Vertrauenstatbestand geschaffen, er werde nicht mehr zur Beklagten durch Ausübung seines Widerspruchsrechts zurückkehren. Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass der Erwerberin der Abschluss des Aufhebungsvertrages bekannt war. Nach Auffassung der Berufungskammer kann sich auf den Tatbestand der Verwirkung nur derjenige berufen, der aufgrund bestimmter, vom Berechtigten gesetzter Umstände selbst das Vertrauen gebildet hat, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.
Danach ist das Widerspruchsrecht des Klägers nicht verwirkt.
d)
Durch den Abschluss des Aufhebungsvertrages mit der Erwerberin im April 2005 hat der Kläger auch keinen Verzicht auf sein Widerspruchsrecht erklärt.
Da keine ausdrückliche Verzichtserklärung des Klägers auf die Ausübung des
Widerspruchsrechts vorliegt, sondern in dem Abschluss des Aufhebungsvertrages allenfalls eine konkludente Verzichtserklärung gesehen werden könnte, ist nach Auffassung der Berufungskammer ein etwaiger Verzicht auf das Widerrufsrecht in analoger Anwendung des § 144 BGB zu beurteilen.
Nach § 144 Abs.1 BGB ist die Anfechtung eines Rechtsgeschäfts ausgeschlossen, wenn das anfechtbare Rechtsgeschäft von dem Anfechtungsberechtigten bestätigt wird. Der Sache nach handelt es sich bei dieser Regelung um einen Verzicht des Anfechtungsberechtigten. Dieser sich aus § 144 BGB ergebende Rechtsgedanke ist nach Auffassung der Berufungskammer auf die Frage, ob ein Widerspruchsrecht noch ausgeübt werden kann, übertragbar und bedeutet, dass die Ausübung des Widerspruchsrechts ausgeschlossen ist, wenn der widerspruchsbehaftet Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber von dem Widerspruchsberechtigten bestätigt wird.
Da es sich bei dem Übergang des Arbeitsverhältnisses im Falle des § 613 a BGB nicht um einen rechtsgeschäftlichen, sondern um einen gesetzlich angeordneten Vertragspartnerwechsel handelt, kommt nur eine analoge Anwendung des § 144 BGB in Betracht. Eine Analogie ist die Übertragung der für einen oder mehrere bestimmte Tatbestände im Gesetz vorgesehenen Regel auf einen anderen, aber rechtsähnlichen Tatbestand. Die analoge Anwendung einer Norm ist möglich, wenn zur Ausfüllung einer planwidrigen Gesetzeslücke die Rechtsfolge eines gesetzlichen Tatbestands auf einen vergleichbaren, aber im Gesetz nicht geregelten Tatbestand übertragen werden kann. Dabei muss der zu beurteilende Sachverhalt dem gesetzlich geregelten Sachverhalt gleichen, die möglichen Unterschiede dürfen nicht von einer Art sein, dass eine Übertragung der gesetzlichen Wertung ausgeschlossen ist (vgl. BAG, Urteil vom 23.11.2006, 6 AZR 394/06 = ArbuR 2006, 447 m.w.N.).
Die Voraussetzungen der analogen Anwendung der in § 144 BGB vorgesehenen Regelung für die Ausübung des Anfechtungsrechts auf den gesetzlich nicht geregelten Tatbestand der Ausübung des Widerspruchsrechts sind nach Auffassung der Berufungskammer gegeben. Es liegen sowohl eine Gesetzeslücke als auch ein analogiefähiger Tatbestand vor. Durch die Einführung des gesetzlich normierten Widerspruchsrechts ist nachträglich eine Regelungslücke in Bezug auf die Ausübung diese Rechts entstanden. Das Gesetz sieht keine Folgenregelung für das Widerspruchsrechts für die Fälle vor, in denen die Widerspruchsfrist wegen fehlerhafter Unterrichtung noch nicht läuft. Die Ausübung des Widerspruchsrechts ist der Ausübung des Anfechtungsrechts auch rechtsähnlich . Beide Tatbestände erfordern die Abgabe einer empfangsbedürftigen Willenserklärung des Berechtigten, der bei der Anfechtung bezogen auf ein Rechtsgeschäft, beim Widerspruchsrecht bezogen auf einen gesetzlich vorgesehenen Vertragspartnerwechsel rückwirkende Kraft zukommt. In beiden Fällen bewirkt die Ausübung des Rechts die rückwirkende Vernichtung des bestehenden Vertragsverhältnisses. Es erscheint der Berufungskammer danach gerechtfertigt, im Wege der Einzelanalogie die Rechtsfolge der Bestätigung des Rechtsgeschäfts durch den Anfechtungsberechtigten, nämlich den Ausschluss des Anfechtungsrechts, auf den vergleichbaren Tatbestand der Bestätigung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber durch den Widerspruchsberechtigten mit der Folge des Ausschlusses des Widerspruchsrechts zu übertragen, soweit die Voraussetzungen einer Bestätigung im Sinne des § 144 BGB festgestellt werden können.
Die Bestätigung im Sinne des § 144 BGB betrifft ein gültiges Rechtsgeschäft und ist anders als die Bestätigung im Sinne des § 141 BGB keine Neuvornahme des Geschäfts, sondern der Sache nach ein Verzicht auf das Anfechtungsrecht. Sie ist eine nicht empfangsbedürftige Willenserklärung und braucht daher nicht gegenüber dem Anfechtungsgegner erklärt zu werden. Sie ist gemäß § 144 Abs.2 BGB formfrei, kann also auch durch schlüssiges Handeln erfolgen. Erforderlich ist allerdings ein Verhalten, das den Willen offenbart, trotz der Anfechtbarkeit an dem Rechtsgeschäft festzuhalten. Jede andere den Umständen nach mögliche Deutung muss ausgeschlossen sein. Eine Bestätigung setzt in der Regel voraus, dass der Bestätigende die Anfechtbarkeit kannte bzw. mit ihr rechnen musste. Die Bestätigung beseitigt das Anfechtungsrecht (vgl. Palandt, § 144 BGB Rdnr. 1,2).
Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen hat der Kläger den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Betriebserwerberin durch Abschluss des Aufhebungsvertrages in diesem Sinne nicht bestätigt.
In Übereinstimmung mit der von Annuß vertretenen Auffassung geht die Berufungskammer dabei davon aus, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers aufgrund des Betriebsübergangs mit Wirkung zum 01.11.2004 zunächst aufschiebend bedingt auf die B. Photo GmbH übergegangen ist.
Nach Auffassung von Annuß (vgl. Staudinger/Annuß § 613 a BGB Rdnr. 186) wird dem grundrechtlich fundierten Ziel einer Respektierung der privatautonom getroffenen Entscheidung des Arbeitnehmers, nur mit einem bestimmten Arbeitgeber zu kontrahieren, in Fällen, in denen der Widerspruch erst nach dem Betriebsübergang erklärt zu werden braucht, nur dann ausreichend Rechnung getragen, wenn der Erwerber bis zum Widerspruch bzw. bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist auch nicht vorübergehend in die Stellung des Arbeitgebers einrückt. Dieses Ziel kann jedoch nicht dadurch erreicht werden, dass man der Widerspruchserklärung schlicht ex-tunc-Wirkung beilegt, sondern nur durch einen aufschiebend bedingten Übergang des Arbeitsverhältnisses, so dass dieses zunächst (bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist bzw. einer abschließenden Erklärung des Arbeitnehmers) mit dem bisherigen Arbeitgeber fortbesteht. Mit Ablauf der Widerspruchsfrist bzw. der abschließenden Entscheidung des Arbeitnehmers tritt der Erwerber rückwirkend zum Datum des Betriebsübergangs in den Arbeitsvertrag ein.
Ein aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft ist tatbestandlich vollendet und voll gültig, nur seine Rechtswirkungen sind bis zum Eintritt der Bedingung in der Schwebe. Dieser Tatbestand ist der erforderlichen Gültigkeit des Rechtsgeschäfts bei der Anfechtung rechtsähnlich .
Durch den Abschluss des Aufhebungsvertrages hat der Kläger gegenüber der Erwerberin zwar erklärt, dass er sie als Vertragspartnerin akzeptiert. Diese Erklärung gegenüber der Vertragspartnerin erfolgte allerdings nicht in Kenntnis eines bestehenden Widerspruchsrechts. Der Kläger hat auch mit der Möglichkeit eines bestehenden Widerspruchsrechts zum Zeitpunkt des Abschlusses des Aufhebungsvertrages nicht rechnen können, was im Rahmen des § 144 BGB ausreichen würde, um von einer Bestätigungserklärung auszugehen. Nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers hatte dieser jedenfalls vor Stellung des Insolvenzantrages der Erwerberin keine Anhaltspunkte dafür, dass das Informationsschreiben der Beklagten fehlerhaft sein könnte. In dem Abschluss des Aufhebungsvertrages mit der Erwerberin im April 2005, also einen Monat vor Stellung des Insolvenzantrages, kann danach keine Bestätigung des Übergangs seines Vertragsverhältnisses analog § 144 BGB gesehen werden.
e)
Der Kläger hat sein Widerspruchsrecht auch unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 613 a BGB nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübt. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann dem Kläger nicht unterstellt werden, in Anbetracht der Insolvenz der Erwerberin habe er sein Widerspruchsrecht nur ausgeübt, um daraus ungerechtfertigte Vorteile zu ziehen. Dies gilt vorliegend insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Kläger seit ca. 24 Jahren bei der Beklagten beschäftigt ist und schon im Hinblick auf den erworbenen Bestandsschutz ein erhebliches Interesse am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten haben kann. Ein Rückkehrwille kann dem Kläger auch unter Berücksichtigung der Ankündigung der Beklagten, er müsse für den Fall seines Widerspruchs mangels Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mit einer Kündigung seitens der Beklagten rechnen, nicht abgesprochen werden. Bei dieser Mitteilung handelt es sich um eine Behauptung der Beklagten. Ob tatsächlich keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ggf. zu geänderten Bedingungen besteht, kann der Kläger bei Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses gerichtlich überprüfen lassen. Ausweislich Ziffer 1 des vorgelegten Arbeitsvertrages hat die Beklagte sich vorbehalten, dem Kläger innerhalb des Gesamtunternehmens oder der mit ihr wirtschaftlich verbundenen Unternehmen eine andere Tätigkeit auch im Ausland zu übertragen.
Unter diesen Umständen kann auch unter Berücksichtigung des Aufhebungsvertrages nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger keinen Rückkehrwillen hat und sein Widerspruchsrecht rechtsmissbräuchlich ausübt.
Im Ergebnis ist damit festzustellen, dass der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin rechtzeitig und ordnungsgemäß widersprochen hat mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten fortbesteht.
Die Berufung der Beklagten war mithin zurückzuweisen, soweit das Arbeitsgericht festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht auf die B.Photo GmbH übergegangen ist.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten
IV.
Die Revision war gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zuzulassen, da entscheidungserhebliche Rechtsfragen vorliegen, die grundsätzliche Bedeutung haben, für die Einheitlichkeit der Rechtsordnung von allgemeiner Bedeutung und höchstrichterlich noch nicht entschieden sind.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten
REVISION
eingelegt werden.
Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss
innerhalb einer Notfrist von einem Monat
nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht,
Hugo-Preuß-Platz 1,
99084 Erfurt,
Fax: (0361) 2636 - 2000
Die Revision ist gleichzeitig oder
innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils
schriftlich zu begründen.
Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
Paßlick Behrend Vogtländer

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO
§§ 46 Abs.2 ArbGG, 256 Abs.1 ZPO
§ 613 a BGB
§ 126 b BGB
§ 301 ZPO
§ 256 ZPO
§ 242 BGB
§ 124 BGB
§ 144 BGB
§ 141 BGB
§ 613 a Abs.5 und 6 BGB
§ 613 a Abs.5 BGB
§ 5 Abs.3 S.2 KSchG
§ 613 a Abs.6 BGB
§ 613 a Abs.2 BGB
§ 5 Abs.3 KSchG
§ 256 Abs.1 ZPO
§ 613 a Abs.1 BGB
§ 613 a Abs.1 4 BGB
§ 613 a Abs.1 S.1 BGB
§ 613 a Abs.5 Nr.3, 4 BGB
§ 613 a Abs.5 Nr.3 BGB
§ 613 a Abs.5 Nr.4 BGB
§ 613 a Abs.4 BGB
§ 613 a Abs.5, 6 BGB
§ 5 Abs.3 S.3 KSchG
§ 613 a Abs.6 S.1 BGB
§ 613 a Abs. 1 S.1 BGB
§ 615 S. 2 BGB
§ 144 Abs.1 BGB
§ 144 Abs.2 BGB
§ 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2005, 1978
NZA 2004, 481
BB 2006, 1339
NZA 2006, 1406
DB 1988, 2156
NZA 2006,1406
NZA 2005, 1302
5 Ca 1832/05
8 AZR 398/04
8 AZR 305/05
8 AZR 491/02
8 AZR 303/05
8 AZR 124/05
8 AZR 382/05
8 AZR 350/03
2 AZR 711/87
8 AZR 106/99
2 Sa 1169/04
6 AZR 394/06