Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-03-18, Aktenzeichen 62 K 8/21 PVL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:0318.62K8.21PVL.00

Tenor:
Verfahrensgang
Es wird festgestellt, dass die Ablehnung der Anträge der Beschäftigten in den Bibliotheken auf Höhergruppierung gemäß § 29d TVÜ-Länder wie in den Fällen V... und A... dem Mitbestimmungsrecht des Antragstellers unterliegt.

Tatbestand:
Es geht um die Mitbestimmung bei der Ablehnung von Anträgen auf Höhergruppierung nach § 29d des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Länder).
Im Grundsatz ersetzt der TV-L in Verbindung mit dem TVÜ-Länder eine Reihe von Tarifverträgen (§ 2 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Länder). Mit ihm wurden die von ihm erfassten Beschäftigten am 1. November 2006 nach bestimmten Regelungen in den TV-L übergeleitet (§ 3 TVÜ-Länder). Dazu wurden ihre Vergütungsgruppen den Entgeltgruppen des TV-L zugeordnet (§ 4 TVÜ-Länder). § 29d TVÜ-Länder regelt die Überleitung der Beschäftigten, für die sich ab 1. Januar 2020 Verbesserungen in der Eingruppierung ergeben. Er lautet auszugsweise:
(1) Beschäftigte,
- deren Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber, der Mitglied der TdL oder eines Mitgliedsverbandes der TdL ist, über den 31. Dezember 2019 hinaus fortbesteht, und
- die am 1. Januar 2020 unter den Geltungsbereich des TV-L fallen,
sind für den Fall, dass sich für sie eine höhere Eingruppierung ausschließlich aufgrund der zum 1. Januar 2020 in Kraft tretenden Änderungen in der Entgeltordnung zum TV-L ergibt, für die Dauer der unverändert auszuübenden Tätigkeit in der bisherigen Entgeltgruppe eingruppiert. Absatz 2 bleibt unberührt. …
(2) Ergibt sich in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 nach den Änderungen in der Entgeltordnung zum TV-L eine höhere Entgeltgruppe, sind die Beschäftigten auf Antrag in die Entgeltgruppe eingruppiert, die sich nach § 12 TV-L ergibt. Die Stufenzuordnung in der höheren Entgeltgruppe richtet sich nach den Regelungen für Höhergruppierungen (§ 17 Absatz 4 TV-L). ...
(3) Der Antrag nach Absatz 2 Satz 1 kann nur bis zum 31. Dezember 2020 gestellt werden (Ausschlussfrist) und wirkt auf den 1. Januar 2020 zurück. …“
Der Beteiligte lehnte es wiederholt ab, den Antragsteller an der ablehnenden Entscheidung über Anträge nach § 29d TVÜ-Länder zu beteiligen. Das gilt auch für die vor dem 31. Dezember 2020 gestellten Anträge der im hiesigen Antrag namentlich bezeichneten Beschäftigten.
Der Antragsteller beschloss, ein personalvertretungsrechtliches Beschlussverfahren mittels seiner Bevollmächtigten einzuleiten.
Mit seinem am 8. Juni 2021 bei Gericht eingekommenen Antrag macht er unter Berufung auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Oktober 2021 – BVerwG 5 P 3.20 – geltend: Er sei an der Entscheidung über die beiden Anträge zu beteiligen.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass die Ablehnung der Anträge der Beschäftigten in den Bibliotheken auf Höhergruppierung gemäß § 29d TVÜ-Länder wie in den Fällen Valeska Wolf und Alfred Raddatz seinem Mitbestimmungsrecht unterliegt.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er macht geltend: Die Berliner Rechtslage unterscheide sich von der niedersächsischen, aufgrund derer das Bundesverwaltungsgericht entschied.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag nach § 91 Abs. 1 Nr. 3 PersVG ist zulässig, insbesondere ist er hinreichend bestimmt, weil für den Beteiligten klar erkennbar ist, welche Beschäftigten neben den namentlich aufgeführten gemeint sind (vgl. Bundesverwaltungsgericht, a.a.O.). Jedenfalls macht der Beteiligte keine Unklarheit geltend.
Nach § 87 Nr. 1 PersVG bestimmt der Personalrat mit bei Einstellungen. Darum geht es hier nicht. Denn die Beschäftigten, die die Anträge nach § 29d TVÜ-Länder stellten, sind längst eingestellt.
Der Antragsteller setzt einerseits daran an, dass – richterrechtlich - vom Mitbestimmungstatbestand der Einstellung die Eingruppierung erfasst ist. Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg begründete das in dem vom Beteiligten angeführten Beschluss vom 23. April 2015 – OVG 60 PV 5.14 - folgendermaßen:
„Danach bestimmt der Personalrat in Angelegenheit der Arbeitnehmer mit bei (der) Einstellung. Von diesem Mitbestimmungstatbestand mit erfasst ist die Eingruppierung, d.h. die erstmalige Einreihung eines Beschäftigten bzw. seiner Tätigkeit in ein vorgegebenes Vergütungssystem. Die Personalvertretung hat darauf zu achten, dass die beabsichtigte Eingruppierung mit dem anzuwendenden Tarifvertrag oder dem sonst anzuwendenden Entgeltsystem, das auch auf Verwaltungsrichtlinien beruhen kann, in Einklang steht. Die Mitbestimmung soll der Personalvertretung auch die Gelegenheit geben, auf die Wahrung des Tarifgefüges in der Dienststelle zu achten und damit zur Verwirklichung des Gleichheitsgrundsatzes innerhalb der Dienststelle beizutragen …“.
Eine Begründung dafür weist der Beschluss auch nicht mit den in Bezug genommenen Entscheidungen aus. Sie führen ihrerseits nur zum Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Dezember 1979 – BVerwG 6 P 15.79 -, der seinerseits nur schrieb:
„Es ist zwar richtig, daß diese Entscheidung zum Personalvertretungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen … ergangen ist, das im Gegensatz zu § 75 Abs. 1 Nr. 2 des Bundespersonalvertretungsgesetzes (BPersVG) vom 15. März 1974 (BGBl. I S. 693) in § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 den Begriff der Eingruppierung nicht besonders aufführt. Indessen war es schon unter der Geltung des Personalvertretungsgesetzes vom 5. August 1955 (BGBl. I S. 477) -- PersVG 1955 --, das ebenfalls die Eingruppierung nicht erwähnte, allgemein anerkannt, daß die Beteiligung des Personalrats bei der Einstellung auch die Eingruppierung umfaßte. Die bundesrechtliche Vorschrift hat nur klarstellenden Charakter. Nichts anderes gilt heute für den Bereich des nordrhein-westfälischen Personalvertretungsgesetzes. Insoweit ergibt sich die Mitbestimmung bei Ersteingruppierungen aus § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG. Eingruppierungen, die nicht wie bei der Einstellung Ersteingruppierungen sind, werden als Höher- oder Rückgruppierungen von § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LPVG erfaßt (s. § 22 des Bundes-Angestelltentarifvertrages -- BAT --). Aus der Nichterwähnung der Eingruppierung in § 72 LPVG läßt sich entgegen der Auffassung des Antragstellers keine Abweichung vom Bundesrecht und damit auch keine Bedenken zu einer Übernahme der zum Landesrecht ergangenen Entscheidung des Senats vom 30. Januar 1979 auf die sich in gleicher Weise nach dem Bundesrecht stellende Rechtsfrage herleiten.“
Im Kern besteht das Argument dafür, dass die Einstellung auch die Eingruppierung umfasst, in einer langjährigen Anerkennung einer für sinnvoll/normzweckmäßíg erachteten Auslegung, die auch der Beteiligte anerkennt.
Allerdings wandelte sich auch das Verständnis des Begriffs „Eingruppierung“. Im Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Oktober 2021 – BVerwG 5 P 3.20 – heißt es dazu:
„Unter Eingruppierung im Sinne dieser Vorschrift bzw. der Parallelbestimmungen in anderen Personalvertretungsgesetzen ist die Einreihung des Arbeitnehmers in ein kollektives Entgeltschema zu verstehen. Sie ist ein Akt strikter Rechtsanwendung auf der Grundlage von abstrakt-generell bestimmten tätigkeits- oder personenbezogenen Faktoren, die für die Wertigkeit der jeweiligen Arbeitnehmertätigkeiten im Verhältnis zueinander von Bedeutung sind und den Leistungsgrund für das Entgelt bilden. Die Mitbestimmung des Personalrats hierbei ist kein Mitgestaltungs- sondern ein Mitbeurteilungsrecht. Sie soll sicherstellen, dass die Rechtsanwendung möglichst zutreffend erfolgt. Es geht darum, die Einreihung des Beschäftigten in eine Vergütungs-, Lohn- oder Entgeltgruppe im Wege der Subsumtion der auszuübenden Tätigkeit, Qualifikation und beruflichen Erfahrung unter die abstrakt-generellen Merkmale der in der Dienststelle angewandten Entgeltordnung zu kontrollieren. Diese Kontrolle der Vereinbarkeit der Eingruppierung mit den anzuwendenden tarifrechtlichen Vorgaben dient der Wahrung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes, der Lohngerechtigkeit und der Transparenz der Entgeltpraxis, mithin der Stärkung des Friedens innerhalb der Dienststelle …
Die Mitbestimmung des Personalrats bei der Eingruppierung ist nicht auf die erstmalige Eingruppierung aus Anlass der Einstellung eines Arbeitnehmers beschränkt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. März 2017 - 5 PB 1.16 - PersV 2017, 381 m.w.N.). Sie erstreckt sich auch auf die Überprüfung einer bestehenden Eingruppierung aus Anlass einer wesentlichen Veränderung der Eingruppierungssituation. Eine solche ist nicht nur bei einer - hier fehlenden - wesentlichen Veränderung des Aufgabenkreises eines eingruppierten Arbeitnehmers gegeben (vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. November 2011 - 6 P 23.10 - BVerwGE 141, 134 Rn. 21 f.). Sie liegt auch vor, wenn bei gleichbleibender Tätigkeit des Arbeitnehmers ein neues Entgeltschema zur Anwendung kommt. Denn die Anwendung eines neuen Entgeltschemas setzt stets eine erneute Subsumtion voraus, deren Richtigkeit der Personalrat überprüfen kann und darf. Dabei spielt es keine Rolle, ob sich infolge der neuen Eingruppierung die Höhe der Vergütung im Ergebnis ändert (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. August 2021 - 5 P 4.20 - juris Rn. 11 m.w.N.).
Bleibt es bei der bisherigen Entgeltgruppe, scheitert die Mitbestimmung des Personalrats im Fall der Anwendung einer neuen Entgeltordnung auch nicht am Maßnahmebegriff. Die Maßnahme, an welche die Mitbestimmung anknüpft, liegt in diesem Fall in der dem Dienststellenleiter auferlegten Überprüfung der bestehenden Eingruppierung anhand der abstrakt-generellen Merkmale der neuen Entgeltordnung und der (gegebenenfalls konkludenten) Kundgabe des hierbei gefundenen Ergebnisses.
In Anwendung dieser rechtlichen Vorgaben handelt es sich bei der - hier allein zur Überprüfung gestellten - Ablehnung eines Höhergruppierungsantrages nach § 29b Abs. 1 TVÜ-VKA durch den Dienststellenleiter um eine mitbestimmungspflichtige (Neu-)Eingruppierung im Sinne des § 65 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 NPersVG. Denn der Höhergruppierungsantrag führt zu einer rechtlichen Beurteilung des Dienststellenleiters, die als ein Akt der Rechtsanwendung der Mitbeurteilung des Personalrats unterliegt. Das ergibt sich aus der tariflichen Überleitungsautomatik der §§ 29 ff. TVÜ-VKA.
§ 29a Abs. 1 TVÜ-VKA legt fest, dass die Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in die zum 1. Januar 2017 in Kraft getretene neue Entgeltordnung zum Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst für die Dauer der unverändert auszuübenden Tätigkeit unter Beibehaltung der bisherigen Entgeltgruppe erfolgt (Satz 1) und eine Überprüfung und Neufeststellung der Eingruppierungen aufgrund der Überleitung nicht stattfindet (Satz 2). Damit wird nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts …, von der abzuweichen kein Anlass besteht, die in § 12 TVöD-VKA vorgeschriebene Tarifautomatik außer Kraft gesetzt. Das kann nach der Vorstellung der Tarifvertragsparteien im Einzelfall dazu führen, dass ein Beschäftigter nicht in die Entgeltgruppe eingruppiert ist, deren abstrakt-generellen Merkmale die von ihm auszuübende Tätigkeit erfüllt. Dem trägt das den Beschäftigten in § 29b Abs. 1 TVÜ-VKA eingeräumte Antragsrecht Rechnung. Danach haben Beschäftigte nach Einführung der Entgeltordnung für ein Jahr befristet die Möglichkeit, einen Antrag auf Höhergruppierung zu stellen, ohne dass ihnen eine höherwertige Tätigkeit übertragen wurde. Mit einem solchen Antrag wird nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts …, der der Senat ebenfalls folgt, die Tarifautomatik wiederhergestellt. Bereits der Antrag des Beschäftigten auf Höhergruppierung bewirkt, dass der Dienststellenleiter die Tätigkeit des betreffenden Beschäftigten erstmalig an den abstrakt-generellen Merkmalen der neuen Entgeltordnung VKA messen und rechtlich bewerten muss, ob es für diesen bei der im Rahmen seiner Überleitung in diese Entgeltordnung nach § 29a Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA beibehaltenen bisherigen Entgeltgruppe bleibt oder er danach höhergruppiert ist. Die durch den Höhergruppierungsantrag ausgelöste Subsumtion der auszuübenden Tätigkeit unter die rechtlichen Vorgaben der neuen Entgeltordnung durch den Dienststellenleiter stellt einen Akt der Rechtsanwendung dar …, der nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen im Falle der Antragsablehnung unter dem Gesichtspunkt der Eingruppierung im Sinne des § 65 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 NPersVG der Mitbeurteilung des Personalrats unterliegt.“
Auch nach diesem Beschluss hielt das Bundesarbeitsgericht an seiner Rechtsprechung zur Eingruppierung in Bezug auf einen mit dem hier einschlägigen Tarifvertrag vergleichbaren Überleitungstarifvertrag fest (Beschluss vom 20. Oktober 2021 – 7 ABR 14/20 -).
Folgt man dieser Gedankenkette, dann gehört zur Einstellung, die mitbestimmungsbedürftig ist, die Eingruppierung, die ihrerseits nicht nur die erstmalige, sondern auch die erneute Einreihung eines Arbeitnehmers in eine betriebliche Vergütungsordnung/ein kollektives Entgeltschema ist. Eine solche erneute Einreihung löst der rechtzeitige Höhergruppierungsantrag aus, ohne dass es auf das Ergebnis des Antrags (Höhergruppierung oder Ablehnung) ankommt. Diese Maßnahme unterliegt der Mitbeurteilung des Personalrats in Gestalt der Mitbestimmung.
Zum gleichen Ergebnis kommt man, wenn man mit dem Bundesverwaltungsgericht (Beschluss vom 19. Dezember 1979, a.a.O.) Eingruppierungen, die nicht wie bei der Einstellung Ersteingruppierungen sind, als Höher- oder Rückgruppierungen ansieht. Dann richtet sich die Mitbestimmung nach § 87 Nr. 4 PersVG, wonach der Personalrat bei Höhergruppierungen mitbestimmt. Eine Beschränkung nur auf tatsächlich vorgenommene Höhergruppierungen und der Ausschluss von ablehnenden Entscheidungen über Höhergruppierungsanträge nach dem hier einschlägigen Tarifvertrag lässt sich nicht überzeugend begründen. Das niedersächsische Oberverwaltungsgericht (Beschluss vom 12. November 2019 – 18 LP 4/18 -, Juris Rn. 27) gelangte zu einer abweichenden Auffassung in erster Linie unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die jedenfalls jetzt überholt ist. Die weitere Argumentation mit der niedersächsischen Rechtslage ist für das Berliner Recht nicht zwingend.
Das hier vertretene Ergebnis verträgt sich mit dem (vom niedersächsischen Oberverwaltungsgericht nicht einbezogenen) Zweck der Mitbestimmung bei der Eingruppierung/Höhergruppierung. Die angestrebte Mitbeurteilung wird gleichermaßen bei der tatsächlichen Höhergruppierung als auch bei der Ablehnung eines Höhergruppierungsantrags erreicht. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz, die Lohngerechtigkeit und die Transparenz der Entgeltpraxis, mithin die Stärkung des Friedens innerhalb der Dienststelle können nicht nur durch eine fehlerhafte Höhergruppierung, sondern auch durch eine fehlerhafte Ablehnung einer solchen gefährdet sein.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 72 LPVG
§ 91 Abs. 1 Nr. 3 PersVG
§ 87 Nr. 1 PersVG
§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG
§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LPVG
§ 65 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 NPersVG
§ 87 Nr. 4 PersVG
§ 75 Abs. 1 Nr. 2 des Bundespersonalvertretungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 141, 134
5 P 3/23
5 P 3.20
60 PV 5.14
6 P 15.79
5 PB 1.16
6 P 23.10
5 P 4.20
7 ABR 14/20
18 LP 4/18