Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-09-28, Aktenzeichen OVG 62 PV 5.16
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2016:0928.OVG62PV5.16.0A

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Tarifvertrag TV-BA erfuhr für die Beschäftigten der Bundesagentur für Arbeit in den gemeinsamen Einrichtungen durch den 13. Änderungsvertrag rückwirkend zum 1. Januar 2014 eine Änderung. Die bisher enumerative Zuordnung zahlreicher bestimmter Dienstposten wurde reduziert. An deren Stelle trat weitgehend die generelle Einordnung von Dienstposten des Rechtskreises SGB II in den Jobcentern entsprechend den Dienstposten des Rechtskreises SGB III in den Agenturen für Arbeit.
Der Beteiligte legte dem Antragsteller am 7. Mai 2015 unter der Nr. 120/15 die Eingruppierung mit Funktionsstufenordnung zur Mitbestimmung gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG in Bezug auf 265 vorhandene Beschäftigte vor, die als Arbeitsvermittler U/Ü 25 mit Beratungsaufgaben unverändert in der TE IV sowie einmal in der Funktionsstufe 1 unter dem Gesichtspunkt „Geschäftspolitische Setzung“ einzugruppieren seien. Der Antragsteller erkundigte sich mit Schreiben vom 13. Mai 2015 beim Beteiligten nach den Kriterien für die weitere Funktionsstufe 1 „Komplexität der Aufgabe“. Auf dessen Antwort am 19. Mai 2015 hin verweigerte der Antragsteller die Zustimmung am selben Tag und teilte dem Beteiligten im Schreiben vom 20. Mai 2015, am folgenden Tag übergeben, seine Gründe mit:
Die Zustimmung werde, gestützt auf § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG, verweigert. Der Beteiligte habe die Funktionsstufe 1 zur Komplexität von vornherein, ohne dargelegten Grund und ohne erkennbare Prüfung ihrer Einschlägigkeit ausgeschlossen. Die Nachfrage zu dieser Funktionsstufe, vor allem im Hinblick auf die Funktion eines Ausländerbeauftragten, habe keine Kriterien des Beteiligten ergeben, stattdessen die Auskunft, ein Fachkonzept sei nicht auffindbar. Die Zustimmung sei zu verweigern, nachdem sich ergeben habe, dass die Möglichkeit der Vergabe dieser Funktionsstufe von vornherein ausgeschlossen bzw. nicht einmal in Betracht gezogen worden sei. Der Antragsteller befürchte, dass die Mitarbeiter faktisch Aufgaben zu erledigen hätten, die sich durch Komplexität auszeichneten. Beispielhaft sei dazu angemerkt, dass jeder Arbeitsvermittler dieses Jobcenters einen signifikanten Anteil ausländischer Kunden und Kunden mit ausländischer Herkunft habe, ein Teil sogar mehrheitlich. Es erschließe sich vor diesem Hintergrund nicht, aus welchen Erwägungen die Funktion des Ausländerbeauftragten für alle Mitarbeiter im Jobcenter pauschal ausgeschlossen werden könne. Die Zustimmung wäre deswegen nur möglich gewesen, wenn dem Personalrat die Vergabekriterien benannt worden wären bei gleichzeitiger Mitteilung, für welche Mitarbeiter die entsprechende Zuordnung erfolgen solle. Selbstverständlich verschlösse sich der Antragsteller bei Erfüllung der von ihm genannten Maßgaben nicht, eine erneute Überprüfung der Vorlage vorzunehmen. Soweit die erneute Überprüfung zum Ergebnis führe, dass jedenfalls für einen Teil die Funktionsstufe zu vergeben sei, werde die Berücksichtigung von Beschäftigten gefordert, deren Fall nicht Gegenstand der Mitbestimmungsvorlage sei. Wegen des Inhalts des Verweigerungsschreibens wird ergänzend auf Blatt 14 f. der Gerichtsakte Bezug genommen.
Der Beteiligte erklärte im Schreiben vom 1. Juni 2015 an den Antragsteller dessen Zustimmungsverweigerung für unbeachtlich. Er habe einen Bedarf für die Installation eines Ausländerbeauftragten verneint. Deshalb fehle eine individuelle Übertragung einer zusätzlichen besonderen Funktion.
Der Antragsteller hat am 15. Januar 2016 beim Verwaltungsgericht Berlin beantragt festzustellen, dass die Zustimmungsverweigerung vom 21. Mai 2015 zur Vorlage Nr. 120/2015 nicht unbeachtlich sowie dass der Beteiligte verpflichtet sei, dieses Beteiligungsverfahren fortzuführen.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag aufgrund der mündlichen Anhörung vom 9. März 2016 zurückgewiesen. Es hat seinen Beschluss damit begründet, dass die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers unbeachtlich sei. Der Beteiligte hätte mit der Vorlage nicht eine individuelle Übertragung mindestens einer besonderen, zusätzlichen Funktion verbunden. Die Betreuung ausländischer Kunden sei den Dienstposten der Arbeitsvermittler mit Beratungsaufgaben immanent. Die Sachbearbeiter mit ausländischen Kunden seien schon nach dem Wortverständnis keine Ausländerbeauftragten. Es sei weder vorgetragen noch ersichtlich, dass das Personal der Dienststelle gegenüber anderen Beschäftigten der Bundesagentur für Arbeit ungerechtfertigt benachteiligt würde.
Der Antragsteller hat gegen den ihm am 17. März 2016 zugestellten Beschluss am 14. April 2016 Beschwerde eingelegt und diese nebst Antragstellung am 15. Juni 2016 – innerhalb der vom Senat auf Antrag vom 13. Mai 2016 bis zum 17. Juni 2016 verlängerten Begründungsfrist – begründet. Er führt an, das Verwaltungsgericht verkenne die Besonderheiten des 13. Änderungsvertrags. Eine neue Übertragung sei nicht notwendig, da die vorhandenen Dienstkräfte erstmalig anhand der neuen Tatbestände des TV-BA eingruppiert würden. Beachtlich seien mithin die in der Vergangenheit vorgenommenen Übertragungen gewesen. Die Funktionsstufe 1 „Komplexität der Aufgabe“ mit der Besonderheit 'Ausländerbeauftragter' habe es bislang im Jobcenter nicht gegeben. Deswegen sei die Tätigkeit auch nie konkret als Einzelakt übertragen worden. Es reiche indes die faktische Übertragung aus. Das habe das Bundesarbeitsgericht für Funktionsstufen bestätigt. Der Antragsteller selbst habe sich insoweit vorbildlich beim Beteiligten erkundigt. In Bezug auf die Gruppe der Fachassistenten in der Eingangszone habe es eine gütliche Anpassung gegeben, nicht so in den hier beschäftigenden Fällen. Der Antragsteller habe sich ausdrücklich auf die Tarifwidrigkeit berufen. Ob das zutreffe, sei im weiteren Mitbestimmungsverfahren zu überprüfen.
Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 9. März 2016 abzuändern und
1. festzustellen, dass seine Zustimmungsverweigerung vom 21. Mai 2015 zur Vorlage Nr. 120/2015 nicht unbeachtlich ist und
2. festzustellen, dass der Beteiligte verpflichtet ist, das Beteiligungsverfahren hinsichtlich der Vorlage Nr. 120/2015 fortzuführen.
Der Beteiligte beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Beteiligte verteidigt den angegriffenen Beschluss.

Entscheidungsgründe:
Die gerichtliche Überprüfung personalvertretungsrechtlicher Fälle der gemeinsamen Einrichtung richtet sich prozessual – was in zweiter Instanz allerdings nicht mehr zu beanstanden wäre – und materiell-rechtlich nach Bundesrecht (§ 44h Abs. 1, Abs. 3 SGB II, § 83 Abs. 2 BPersVG).
Die Beschwerde ist zulässig. Der Antragsteller hat die Beschwerde in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und rechtzeitig mit Gründen – unter Beifügung eines Antrags – versehen, wie es § 83 Abs. 2 BPersVG mit § 89 Abs. 2 ArbGG verlangt.
Die Beschwerde ist unbegründet, denn der Antrag des Antragstellers ist insgesamt – wie schon das Verwaltungsgericht entschieden hat – unbegründet.
Die Maßnahme des Beteiligten ist immerhin als Eingruppierung nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG auch in Bezug auf die Funktionsstufenzuordnung gemäß dem TV-BA mitbestimmungspflichtig (BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2009 – 6 P 9.08 – BVerwGE 134, 83 Rn. 8 ff.). Eingruppierung ist die Einreihung von Beschäftigten in eine Vergütungs-, Lohn- oder Entgeltgruppe (BVerwG, Beschluss vom 26. Mai 2015 – 5 P 10.14 – juris Rn. 17). Das Bundespersonalvertretungsrecht unterscheidet anders als § 99 Abs. 1 BetrVG nicht zwischen Eingruppierung und Umgruppierung. Das Bundesarbeitsgericht versteht unter Umgruppierung den hier vorliegenden Fall einer Überleitung vorhandener Beschäftigter auf unveränderten Arbeitsplätzen, die bereits ihre Eingruppierung erfahren haben, in das Entgeltsystem eines neuen Tarifvertrags (Beschluss vom 22. April 2009 – 4 ABR 14/08 – BAGE 130, 286 ff.). Im Unterschied dazu wäre Eingruppierung die erstmalige Einreihung in ein Entgeltsystem (so die ältere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. dessen Beschluss vom 8. Dezember 1999 – 6 P 3.98 – BVerwGE 110, 151 <156>). Das Bundesverwaltungsgericht hat indes aus dem Vergleich der vom Bundesgesetzgeber im Betriebsverfassungsrecht und im Bundespersonalvertretungsrecht unterschiedlich formulierten Mitbestimmungstatbestände nicht den Schluss gezogen, Fälle der Umgruppierung mangels Erwähnung in § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG für mitbestimmungsfrei zu halten. Stattdessen hat es in jüngerer Zeit durch Auslegung den Anwendungsbereich des Tatbestandsmerkmals Eingruppierung ausgedehnt (a.a.O., BVerwGE 110, 151 <156 f.>; noch weitergehend im Beschluss vom 8. November 2011 – 6 P 23.10 – BVerwGE 141, 134 Rn. 23 ff.) und ohne nähere Begründung auch die Einreihung vorhandener Beschäftigter auf unveränderten Arbeitsplätzen anhand eines neuen Tarifvertrags als Eingruppierung verstanden (Beschluss vom 27. Mai 2009 – 6 P 9.08 – BVerwGE 134, 83 Rn. 8 ff.). Dem schließt sich der Senat an.
Die Maßnahme des Beteiligten gilt gemäß § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG als gebilligt. Zwar hat der Antragsteller seine Zustimmung innerhalb der eingeräumten Frist unter Angabe der Gründe schriftlich verweigert. Die Frist von zehn Arbeitstagen (§ 69 Abs. 2 Satz 3 BPersVG) seit der Mitbestimmungsvorlage am 7. Mai 2015 ist mit der Übergabe des Verweigerungsschreibens am 21. Mai 2015 jedenfalls gewahrt, zumal Donnerstag, der 14. Mai 2015, ein staatlicher Feiertag war, so dass es offen blieben kann, ob die Frist erst – wie der Beteiligte meint – durch seine Antwort vom 19. Mai 2015 ausgelöst wurde.
Die schriftlich angegebenen Gründe sind jedoch unbeachtlich. In Personalangelegenheiten nach § 75 Abs. 1, § 76 Abs. 1 BPersVG muss das Vorbringen des Personalrats es mindestens als möglich erscheinen lassen, dass einer der dafür zugelassenen und in § 77 Abs. 2 BPersVG abschließend geregelten Verweigerungsgründe gegeben ist. Eine Begründung, die offensichtlich auf keinen dieser Versagungsgründe gestützt ist, vermag nicht die Verpflichtung auszulösen, das Beteiligungsverfahren fortzusetzen (BVerwG, Beschluss vom 7. April 2010 – 6 P 6.09 – BVerwGE 136, 271 Rn. 19). Geht es um die Eingruppierung (§ 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG) und macht der Personalrat einen Verstoß gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag geltend (§ 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG), ist die Mitbestimmung von vornherein darauf beschränkt, die Einreihung der Beschäftigten in eine Vergütungs-, Lohn- oder Entgeltgruppe im Wege der Subsumtion der auszuübenden Tätigkeit, Qualifikation und beruflichen Erfahrung unter die abstrakt-generellen Merkmale der in der Dienststelle angewandten Entgeltordnung zu kontrollieren.Die Eingruppierung ist für die Dienststellenleitung ein Akt strikter Rechtsanwendung; dementsprechend ist das Mitbestimmungsrecht des Personalrates als Mitbeurteilungsrecht im Sinne einer Richtigkeitskontrolle ausgestaltet (BVerwG, Beschluss vom 26. Mai 2015 – 5 P 10.14 – juris Rn. 17).
Nach § 20 Abs. 1 TV-BA sind Funktionsstufen als Gehaltsbestandsteile möglich. Der Tarifvertrag unterscheidet tätigkeitsspezifische und tätigkeitsunabhängige Funktionsstufen, deren Voraussetzungen jeweils in Anlagen festgelegt werden (§ 20 Abs. 2 TV-BA). Für die tätigkeitsspezifische Funktionsstufe 1 „Komplexität der Aufgabe“ heißt es in Anlage 1.1 Nr. 28 für Arbeitsvermittler mit Beratungsaufgaben:
„Individuelle Übertragung mindestens einer besonderen, zusätzlichen Funktion (soweit nicht in den Hauptaufgaben entsprechend entlastet)
- Aussiedler-Beauftragter- Berufsförderungsdienst (BFD)-Beauftragter- Reso-Beauftragter- Ausländer-Beauftragter“.
Die Unbeachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung ergibt sich nicht bereits aus dem Umstand, dass der Beteiligte die Mitbestimmungsvorlage nicht mit der gleichzeitigen individuellen Übertragung einer besonderen, zusätzlichen Funktion verbunden hat. Dem Antragsteller ist darin zuzustimmen, dass bei der Anwendung eines neuen Tarifvertrags auf bestehende Arbeitsverhältnisse vielmehr festgestellt werden muss, ob bereits Funktionsübertragungen erfolgt sind, die bislang womöglich tarifneutral waren und deswegen keine Mitbestimmung bewirkt und kaum Beachtung nach sich gezogen hatten, nunmehr hingegen Tatbestände des neuen Tarifrechts erfüllen.
Die Zustimmungsverweigerung ist jedoch unbeachtlich, weil der Antragsteller in keinem der ihm vorgelegten 265 Fälle eine (bereits bestehende) individuelle Übertragung mindestens einer besonderen, zusätzlichen Funktion als Beauftragter geltend machte. Eine Mitbeurteilung im Sinne einer Richtigkeitskontrolle erfolgt, indem der Personalrat rügt, dass eine oder mehrere bestimmte Dienstkräfte falsch eingruppiert seien. Der Personalrat setzt insoweit der Subsumtion der Dienststellenleitung die eigene Subsumtion unter den Tatbestand des Tarifvertrags entgegen.
Demgegenüber hielt der Antragsteller die Vergabe der umstrittenen Funktionsstufe nur für möglich und rügte, dass der Beteiligte sich dem von vornherein verschlossen habe. Er vermisste die Mitteilung der Kriterien des Beteiligten und nannte das Kriterium des Anteils ausländischer Kunden bzw. Kunden mit ausländischer Herkunft ausdrücklich „beispielhaft“. Die noch darzulegenden Kriterien des Beteiligten würde der Antragsteller erneut überprüfen. Aus dieser Argumentation spricht die Ansicht des Antragstellers, dass ein Teil der Beschäftigten in den Genuss der Funktionsstufe 1 „Komplexität der Aufgabe“ unter dem Aspekt Ausländerbeauftragter kommen dürfte und sollte. Der an den Beteiligten gerichtete Wunsch nach einem noch zu entwickelnden Kriterienkatalog hat mit Richtigkeitskontrolle anhand des „automatischen“ Tarifrechts nichts zu tun.
Das Vorbringen des Antragstellers im gerichtlichen Verfahren, er habe die Zustimmungsverweigerung entscheidend und in beachtlicher Weise auf seine tarifrechtliche Überzeugung gestützt, dass es beim Ausländerbeauftragten in Anlage 1.1 Nr. 28 des TV-BA auf den Anteil ausländischer Kunden bzw. Kunden mit ausländischer Herkunft ankomme, verkennt, dass nur die fristwahrend abgegebene schriftliche Begründung der Zustimmungsverweigerung (§ 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG) maßgeblich ist. Später nachgeschobene Gründe bleiben außer Betracht (Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 13. Auflage 2014, § 69 Rn. 14). Im Verweigerungsschreiben des Antragstellers wird der jetzt von ihm hervorgehobene Aspekt lediglich „beispielhaft“ angeführt, als Beispiel für einen Kriterienkatalog.
Wäre das anders zu sehen und der Anteil ausländischer Kunden bzw. Kunden mit ausländischer Herkunft der vom Gericht zu überprüfende, für den Antragsteller entscheidende Verweigerungsgrund, wäre die Verweigerung allerdings ebenfalls unbeachtlich. Denn die tarifvertragliche Regelung ist mit der Formulierung „Individuelle Übertragung mindestens einer besonderen, zusätzlichen Funktion (soweit nicht in den Hauptaufgaben entsprechend entlastet) …“ von hoher Präzision. Zudem entspricht es dem allgemeinen Sprachgebrauch in der öffentlichen Verwaltung, dass ein „Beauftragter“ für einen bestimmten Zweck durch einen individuellen Übertragungsakt aus dem Kreis der Beschäftigten ausgewählt und ihnen gegenüber hervorgehoben sowie kenntlich gemacht wird. Angesichts dessen wäre die Ansicht, die Beauftragung richte sich nach einem im zeitlichen Verlauf wechselhaften Prozentsatz ausländischer Kunden bzw. Kunden mit ausländischer Herkunft, wobei der Antragsteller weder den Mindestprozentsatz benennt (wie hoch, wie lange?) noch die deutschen Kunden mit ausländischer Herkunft näher umreißt (in welcher Generation naturalisiert, nur im Ausland oder auch im Inland geboren und / oder aufgewachsen? etc.), abwegig und mithin nicht mehr als Richtigkeitskontrolle in Bezug auf den Tarifvertrag zu verstehen.
Die Rechtsbeschwerde ist mangels eines Grunds (§ 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG) nicht zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG
§ 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG
§ 44h Abs. 1, Abs. 3 SGB II
§ 83 Abs. 2 BPersVG
§ 89 Abs. 2 ArbGG
§ 99 Abs. 1 BetrVG
§ 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG
§ 69 Abs. 2 Satz 3 BPersVG
§ 76 Abs. 1 BPersVG
§ 77 Abs. 2 BPersVG
§ 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 134, 83
BAGE 130, 286
BVerwGE 110, 151
BVerwGE 141, 134
BVerwGE 136, 271
6 P 9.08
5 P 10.14
4 ABR 14/08
6 P 3.98
6 P 23.10
6 P 6.09