Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-04-17, Aktenzeichen III-3 RVs 24/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2012:0417.III3RVS24.12.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über
die Kosten der Revision, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts
– Strafrichter – Bad Oeynhausen zurückverwiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I:
Der Angeklagte ist durch Urteil des Amtsgerichts – Strafrichter – Bad Oeynhausen vom 7. November 2011 wegen Verletzung der Unterhaltspflicht unter Einbeziehung der Verurteilung des Amtsgerichts Sinzig vom 21.09.2009 (Az.: 2030 Js 20516/08
3 Ds) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt worden.
Der Verurteilung liegen folgende Feststellungen zugrunde:
"Der Angeklagte ist der Vater des am 30.01.2006 geborenen Kindes B M. In der Zeit von Oktober 2007 bis Dezember 2008 kam er seiner Verpflichtung zur Zahlung von mtl. 196,00 € Unterhalt für das bei
seiner Mutter in C lebende Kind nur in Höhe von insgesamt 66,00 € nach, obwohl er im Tatzeitraum über ein mtl. Nettoeinkommen
von ca. 1.660,00 € verfügte. Die Unterhaltsvorschusskasse der Stadt
C musste mit mtl. 125,00 € unterstützend eingreifen."
Zur Beweiswürdigung heißt es insoweit:
"Die Feststellungen zum Tathergang beruhen auf dem glaubwürdigen Geständnis des Angeklagten."
Das Amtsgericht hat für die Unterhaltspflichtverletzung eine Freiheitsstrafe von fünf Monaten für tat- und schuldangemessen angesehen. Da die Tat vor der letzten Verurteilung durch das Amtsgericht Sinzig vom 21.09.2009 begangen wurde, hat das Amtsgericht eine Gesamtstrafe unter Einbeziehung dieser "Verurteilung" gebildet. Insoweit hat das Amtsgericht vor den Feststellungen zur Sache dargelegt, dass der Angeklagte durch das vorgenannte Urteil wegen "Betruges in zwei Fällen zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten zur Bewährung", welche widerrufen wurde, verurteilt worden ist. Das Amtsgericht hat mit der "Freiheitsstrafe von neun Monaten" eine Gesamtfreiheitsstrafe gebildet und diese unter Abwägung der für und gegen den Angeklagten sprechenden Strafzumessungsgesichtspunkte in Höhe von einem Jahr für tat- und schuldangemessen erachtet.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seinem rechtzeitig eingelegten Rechtsmittel, das er nach Zustellung des Urteils an den beigeordneten Verteidiger am 21. November 2011 innerhalb der Revisionsbegründungsfrist als Revision bezeichnet und begründet hat. Die Revision stützt sich auf die allgemein erhobene Rüge der Verletzung materiellen Rechts und wendet sich mit näheren Ausführungen gegen die als fehlerhaft erachtete Gesamtstrafenbildung.
Die Generalstaatsanwaltschaft beantragt, das angefochtene Urteil gemäß § 354 Abs. 1 b StPO im Gesamtstrafenausspruch mit der Maßgabe aufzuheben, dass mit den Strafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Sinzig vom 21.09.2009 eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach §§ 460, 462 StPO zu treffen sei; sie beantragt zudem, weitergehende Revision des Angeklagten als offensichtlich unbegründet zu verwerfen.
II.
Die Revision des Angeklagten hat mit der zulässig erhobenen allgemeinen Sachrüge zumindest vorläufigen Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an eine andere Abteilung des Amtsgerichts – Straf-
richter – Bad Oeynhausen.
Die Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen Verletzung der Unterhaltspflicht gemäß § 170 Abs. 1 StGB nicht, denn sie sind derart lückenhaft, dass sie dem Senat nicht die Nachprüfung ermöglichen, ob das Amtsgericht den Angeklagten zu Recht der Unterhaltspflichtverletzung schuldig gesprochen hat.
Der Schuldspruch wegen Unterhaltspflichtverletzung setzt zunächst voraus, dass der Tatrichter den Umfang der Unterhaltspflicht, welche sich nach der Lebensstellung des Bedürftigen bestimmt (§ 1610 Abs. 1 BGB), feststellt und die dem zugrunde liegenden Tatsachen im Urteil ausführt (vgl. Fischer, StGB, 59. Aufl., § 170 Rdnr. 5 m.w.N.). Bereits hierbei zeigt das angefochtene Urteil einen durchgreifenden Mangel, weil der angeführte monatlich geschuldete Unterhaltsbetrag von 196,- € in keiner Weise durch nachvollziehbare Umstände belegt ist. Zwar darf der Tatrichter bei der Unterhaltsberechnung für Kinder existierende Bedarfstabellen berücksichtigen, diese sind dann jedoch im Detail anzugeben (vgl. Lenckner in Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl., § 170 Randnummern 19 u. 21; BayObLG NStZ-RR 2000, 305; BayObLG NStZ-RR 2009, 212; OLG Koblenz BeckRS 2011, 01798). Ob der Tatrichter eine solche Bedarfstabelle oder möglicherweise einen Unterhaltstitel oder sonstige Umstände zugrunde gelegt hat, lässt das angefochtene Urteil mangels näherer Angaben hierzu nicht erkennen, so dass der konkret bezifferte Betrag des geschuldeten Unterhalts von 196,- € bereits nicht nachvollziehbar ist.
Der Höhe des geschuldeten Unterhalts hat der Tatrichter alsdann die finanzielle Leistungsfähigkeit des Verpflichteten gegenüberzustellen (Fischer, a.a.O.; OLG Koblenz, a.a.O.) und auszuführen, ob und inwieweit der Pflichtige zumindest zu Teilleistungen auf den geschuldeten Unterhalt in der Lage ist. Dazu gehören in jedem Fall Angaben über Art und Höhe des Einkommens, abzugsfähige Steuern und Vorsorgeaufwendungen sowie berufsbedingte Aufwendungen, etwa durch Fahrtkosten, und das Bestehen etwaiger anderer vor- oder gleichrangiger Unterhaltsverpflichtungen, sowie schließlich der dem Pflichtigen zuzustehende Eigenbedarf bzw. Selbstbehalt (vgl. OLG Hamm NStZ 2008, 342; OLG München NStZ 2009, 212; Fischer, a.a.O., § 170 Rdnr. 8). Erst die genaue Darlegung dieser Beurteilungsgrundlagen ermöglicht die Feststellung, welchen Betrag der Verpflichtete auf den geschuldeten Unterhalt zumindest hätte zahlen können und damit die Feststellung des Schuldgehaltes der Tat.
Auch in Ansehung dieser Erfordernisse ist das angefochtene Urteil lückenhaft. Zwar beziffert der Tatrichter die Höhe des monatlichen Nettoeinkommens mit ca. 1660,- € im Tatzeitraum. Es ist jedoch in keiner Weise ersichtlich, ob hiervon noch abzugsfähige Positionen in Abzug zu bringen sind oder entsprechende Abzüge bereits berücksichtigt sind. Dies gilt insbesondere für die regelmäßig berücksichtigungsfähigen Aufwendungen für die eigene Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung. Ausführungen hierzu enthält das angefochtene Urteil nicht. Die Angabe des "Netto"-Einkommens besagt lediglich, dass die Steuern bereits in Abzug gebracht worden sind; eine klare Aussage über den Abzug der vorgenannten Versicherungsaufwendungen, die als abzugsfähige Vorsorgeaufwendungen in Betracht kommen, liegt hierin nicht.
Desgleichen fehlen Feststellungen des Amtsgerichts zu notwendigen berufsbedingten Aufwendungen, die bei Erwerbseinkommen regelmäßig nahe liegen, und um die das Nettoeinkommen zu bereinigen ist. Ob es sich bei dem durch den Tatrichter zugrunde gelegten Nettoeinkommen überhaupt um Erwerbs- oder ggf. (Früh-)Renteneinkommen oder eine sonstige Einkommensart aus anderen Quellen handelt, lassen die Feststellungen ebenfalls offen. Dem Revisionsgericht ist damit auch insoweit die gebotene Nachprüfung des Abzugs etwaiger notwendiger berufsbedingter Aufwendungen nicht möglich.
Ein wesentlicher Mangel der Feststellungen liegt des weiteren auch darin, dass eine weitere Unterhaltspflicht des Angeklagten nicht thematisiert worden ist. Nach den Feststellungen zur Person hat der Angeklagte zwei Kinder, nämlich das durch die hier betreffende Tat möglicherweise geschädigte Kind B M, geboren am 30.01.2006, und ein – im Übrigen nicht weiter erwähntes – Kind im Alter von 18 Jahren. Dieses bei Urteilserlass 18jährige Kind war im Tatzeitraum minderjährig (14 bis 15 Jahre alt) und damit ein neben dem möglicherweise geschädigten Kind B M gleichrangiger Unterhaltsberechtigter des Angeklagten. Das Urteil lässt jegliche Auseinandersetzung hiermit vermissen, insbesondere Angaben dazu, ob und ggf. in welcher Höhe der Angeklagte für dieses weitere Kind Unterhaltszah-
lungen im Tatzeitraum erbracht hat. Diesen für die Unterhaltsberechnung äußerst bedeutsamen Umstand hat das Amtsgericht, obwohl die Veranlassung zur Erörterung hierzu nach den eigenen Feststellungen auf der Hand lag, ebenfalls völlig außer Betracht gelassen.
Hätte der Angeklagte – was ohne nähere Feststellungen nicht ausgeschlossen werden kann – etwa dem älteren Kind im Tatzeitraum den regulären Tabellenunterhalt gezahlt, wäre es denkbar, dass sich das Einkommen des Angeklagten, soweit sich die Abzugsfähigkeit dieser und evtl. weiterer vorgenannter Positionen erweist, mög-licherweise nicht mehr in einem Bereich bewegt, bei dem von voller oder zumindest teilweiser Leistungsfähigkeit auszugehen ist.
Jedenfalls bedarf es für die Feststellung des Schuldgehaltes der Tat der genauen Darlegung dieser Positionen, denen das angefochtene Urteil nicht ansatzweise nachgegangen ist. In diesem Zusammenhang bedarf es auch der Darlegung der Höhe des notwendigen Selbstbehaltes, wobei dieser im Falle der Erwerbstätigkeit des Pflichtigen höher liegt als sonst (vgl. nur beispielsweise Hammer Leitlinien zum Thema Leistungsfähigkeit).
Ferner sind Feststellungen über die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Mutter erforderlich(vgl. BayObLG NJW 1990, 3284; OLG Düsseldorf NJW 1994, 673; Fischer, a.a.O., § 170 Rdnr. 8), die im angefochtenen Urteil gänzlich fehlen. Denn auch die Umstände, die die Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber dem minderjährigen Kind erweitern oder begrenzen können (§§ 1603 Abs. 2 S. 1, 1603 Abs. 2
S. 3 BGB), gehören zum Gegenstand der Unterhaltsberechnung (vgl. OLG Hamm NStZ 2008, 342; BayObLG NStZ 2009, 212).
Da es sich bei den nach den Urteilsangaben ledigen Angeklagten um den nichtehelichen Vater des unterhaltsberechtigten Kindes handelt, und das Kind bei der Kindesmutter lebt, kann es für die Feststellung der "verschärften" Unterhaltspflicht gemäß §§ 1615 a, 1603 Abs. 2 S. 1 BGB der Klärung bedürfen, ob in der Person der Kindesmutter ein anderer unterhaltspflichtiger und leistungsfähiger Verwandter im Sinne von § 1603 Abs. 2 S. 3 vorliegt; wäre dies nämlich der Fall, ist zu prüfen, ob der Angeklagte den sog. großen angemessenen Selbstbehalt für sich in Anspruch nehmen kann oder anderenfalls auf den sog. kleinen Selbstbehalt bei "verschärfter" Unterhaltspflicht zu verweisen ist (§ 1603 Abs. 2 S. 2 BGB). Dies gilt unabhängig davon, dass die Mutter ihren Unterhaltsanteil in der Regel durch Gewährung von Pflege und Erziehung erbringt, § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB (vgl. BayObLG NStZ-RR 2000, 305).
Schließlich entbehrt das angefochtene Urteil auch jeglicher Feststellungen zu den subjektiven Voraussetzungen der Strafbarkeit. § 170 Abs. 1 StGB setzt vorsätzliche Begehung voraus, wobei bedingter Vorsatz ausreichend ist (BGHSt 14, 165). Dem Täter muss das Bestehen der Unterhaltspflicht bekannt sein; sein Vorsatz muss sich auf die Entziehung von dieser Verpflichtung und die dadurch bedingte Gefährdung des Lebensbedarfs des Unterhaltsberechtigten erstrecken (vgl. Lenckner in Schönke/Schröder, a.a.O., Rdnr. 33 a zu § 170; BGH NStZ 1985, 166). Daher würde beispielsweise die Annahme des Unterhaltspflichtigen, der Lebensbedarf des Kindes werde ohne Rücksicht auf die ausbleibenden Unterhaltszahlungen von Dritten erbracht, den Schuldvorwurf ausräumen (BGH NStZ 1985, 166).
Soweit das Tatgericht ausgeführt hat, die Feststellungen zum Tathergang beruhten auf "dem glaubwürdigen Geständnis" des Angeklagten, besagt dies für die subjektiven Voraussetzungen der Tatbestandsverwirklichung nichts. Welche inhaltlichen Angaben der Angeklagte zum Tatvorwurf gemacht hat, hat das Tatgericht mit keinem Wort näher dargelegt, was aber zur Ermöglichung der Nachprüfung durch das Revisionsgericht, ob ein tragfähiges Geständnis vorliegt, unverzichtbar gewesen wäre. Ein pauschales Geständnis, dessen Inhalt und Umstände in keiner Weise dargetan sind, ist nicht geeignet, weder die notwendigen subjektiven noch die objektiven Feststellungen zu ersetzen.
Das angefochtene Urteil war daher wegen seiner – außerordentlichen – Lückenhaftigkeit auf die Sachrüge hin aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts – Strafrichter –
Bad Oeynhausen zurückzuverweisen.
Für den Fall der erneuten Verurteilung des Angeklagten wegen Unterhaltspflichtverletzung wäre erneut bei Vorliegen der Einbeziehungsvoraussetzungen der §§ 55, 53, 54 StGB eine Gesamtstrafe mit dem dem Urteil des Amtsgerichts Sinzig vom 20.09.2009 zugrundeliegenden Staferkenntnis zu bilden.Der Senat weist deshalb darauf hin, dass die im Sinziger Urteil verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten aufzulösen und aus den verhängten beiden Einzelstrafen mit der ggf. für die Unterhaltspflichtverletzung neu erkannten Einzelstrafe eine neue Gesamtstrafe zu bilden ist (vgl. Fischer, a.a.O., § 55 Rdnr. 8 m.w.N.). Nicht die Verurteilung selbst ist einzubeziehen, sondern die früheren Einzelstrafen, die auch im Urteil mitzuteilen sind (vgl. Fischer, wie vor; BGH NStZ-RR 2002, 137). Für die Bemessung der nachträglich zu bildenden Gesamtstrafe gelten die Grundsätze des § 54 StGB.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 460, 462 StPO
§§ 1615 a, 1603 Abs. 2 S. 1 BGB
§§ 55, 53, 54 StGB
§ 54 StGB
§ 354 Abs. 1 b StPO
§ 170 Abs. 1 StGB
§ 1610 Abs. 1 BGB
§ 1603 Abs. 2 S. 1, 1603 Abs. 2

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S. 3 BGB
§ 1603 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 1606 Abs. 3 S. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 2000, 305
NStZ-RR 2009, 212
NStZ 2008, 342
NStZ 2009, 212
NJW 1990, 3284
NJW 1994, 673
BGHSt 14, 165
NStZ 1985, 166
NStZ-RR 2002, 137
30 Js 20516/08