Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Beschluss vom 2021-08-02, Aktenzeichen 2 U 17/20
ECLI: ECLI:DE:OLGROST:2021:0802.2U17.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine gezielte Behinderung im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG ist regelmäßig anzunehmen, wenn Kunden des Wettbewerbers zum Vertragsbruch verleitet werden, indem bewusst und gezielt auf einen Vertragsbruch hingewirkt wird. Ein solcher Fall liegt vor, wenn eine Lebensversicherung mit einem Schreiben willentlich und zielgerichtet darauf hinzuwirken versucht, ihre zu diesem Zeitpunkt bereits mit einem Policenaufkäufer vertraglich verbundene vormalige Versicherungsnehmerin zur Abkehr von diesem zu veranlassen, obwohl diese Abkehr ohne Verletzung des Vertragsverhältnisses nicht bzw. nicht mehr möglich war.(Rn.71)
2. Bei den Verträgen zwischen der Policenaufkäuferin und den Versicherungsnehmern handelt es sich um (echte Rechts-) Kaufverträge.(Rn.100)
3. Ein „RDG-Verstoß“ – also eine unzulässige Rechtsdienstleistung im Sinne des § 3 RDG – führt im vorliegenden Fall nicht zur Vertragsnichtigkeit nach § 134 BGB.(Rn.125)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Rostock vom 22.09.2020 (Az.: 6 HK O 72/19) wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
3. Das unter Ziffer 1 genannte Urteil ist, ebenso wie der vorliegende Beschluss, ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden, die in Bezug auf den Tenor zu 1) des unter Ziffer 1 genannten Urteils 30.000,00 € und im Übrigen 110% des für die Klägerin insgesamt vollstreckbaren Betrages beträgt, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in Bezug auf den Tenor zu 1) des unter Ziffer 1 genannten Urteils Sicherheit in Höhe von 30.000,00 € und im Übrigen in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Der Streitwert wird auch für den Berufungsrechtszug auf 65.001,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten wechselseitig mit Klage und Widerklage um die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit eines Schreibens einerseits, das die Beklagte – ein bekannter Lebensversicherer – an eine vormalige Versicherungsnehmerin gerichtet hat, nachdem diese ihre Ansprüche aus der Police bei der Beklagten an die Klägerin – die gewerblich Lebensversicherungen „aufkauft“ (die Rechtsnatur der Verträge ist streitig) und liquidiert – abgetreten hatte, und andererseits um eine von der Beklagten reklamierte Vertragsstrafe sowie Unterlassungspflichten der Klägerin gegenüber der Beklagten im Hinblick auf Äußerungen gegenüber Versicherungsnehmern.
Zwischen den Parteien wurden und werden diverse rechtliche Auseinandersetzungen geführt. Im Rahmen einer solchen Auseinandersetzung gab die Klägerin gegenüber der Beklagten am 30.01.2017 die folgende Unterlassungserklärung ab:
„Die ... [Klägerin] Verpflichtet sich hiermit unter Verzicht auf den Zugang der Annahmeerklärung gegenüber der ... [Beklagten],
1. es sofort zu unterlassen, selbst oder durch Dritte im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit (Lebens-) Versicherungsprodukten der ... [Beklagten] zu behaupten:
a) Die ... [Klägerin] erzielt einen höheren Rückkaufswert, als wenn man diesen direkt bei der ... [Beklagten] anfordert.
b) Es sei die Unterzeichnung einer Anwaltsvollmacht notwendig, da die ... [Beklagte] nur auf Druck eines Anwaltes den Vertrag beende und ansonsten die Auszahlung des Rückkaufswertes verweigere.
2. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorbezeichnete Unterlassungsverpflichtung ist eine Vertragsstrafe in Höhe von 5.001,00 € an die ... [Beklagte] zu zahlen.“
Die Klägerin schloss, soweit hier von Belang, mit einer Versicherungsnehmerin der Beklagten aus D. bei S. einen wörtlich so bezeichneten „Kauf- und Abtretungsvertrag“, bezogen auf eine Lebensversicherung mit der Nummer ..., für dessen näheren Inhalt auf die Vertragsurkunde vom 20.11.2018 einschließlich der ihr beigefügten „Bedingungen für den Abschluss eines Kauf- und Abtretungsvertrags über einen Lebensversicherungs- oder Bausparvertrag“ Bezug genommen wird (Bd. V Blatt 161 f. d.A. bzw. Anlage K 2 des dem vorliegenden Hauptsacherechtsstreit vorausgegangenen einstweiligen Verfügungsverfahrens vor dem Landgericht Rostock zu dem Aktenzeichen 6 HK O 15/19).
Inhalt dieses Vertrages war unter anderem die Abtretung sämtlicher
„abtretbaren Rechte und Ansprüche aus dem verkauften Versicherungsvertrag“,
namentlich
„die Ansprüche auf Auszahlung der Versicherungssumme einschließlich Gewinnbeteiligung, dynamische Zuwächse und Bonuszahlungen und etwaige Anpassungs- und Zusatzversicherungen, soweit sie abtretbar sind, sowie alle Vertragsrechte, insbesondere Rechte auf Kündigung und Beitragsfreistellung (...)“.
Zum „Kaufpreis“ sowie zu dessen „Ermittlung“ und „Fälligkeit“ beinhaltet der Vertrag unter anderem die folgenden Regelungen:
„§ 3 Ermittlung des Kaufpreises
1) Grundlage der Kaufpreisermittlung ist bei Versicherungsverträgen der Rückkaufswert (...), jeweils zu dem der Absendung des Vertragsangebots durch den Verkäufer vorhergehenden Monatsersten (Stichtag). Der Rückkaufswert bzw. das aktuelle Guthaben sind vom Verkäufer durch geeignete aktuelle Unterlagen (...) nachzuweisen.
2) Bei fondsgebundenen Versicherungen kann die ... [Klägerin] abweichend von § 3 (1) den Rückkaufswert zum Kündigungsdatum zugrunde legen.
3) Von dem nach § 3 (1) ermittelten aktuellen Wert des Vertrages werden folgende Beträge zur Ermittlung des Kaufpreises abgezogen:
a. Bei allen Verträgen die zum Bewertungsstichtag im Falle einer Kündigung anfallende gesetzliche Quellensteuer und alle Belastungen, die im Falle einer Kündigung den Auszahlungsbetrag mindern.
b. In allen Fällen ein einmaliger Betrag in Höhe von 7,5 % des gemäß Abschnitt (1) ermittelten aktuellen Wertes. (...)
§ 5 Vertragsabschluss und Kaufpreisfälligkeit
(...)
2) ... [Klägerin] verpflichtet sich, den nach § 3 zu ermittelnden Kaufpreis auf Grundlage des nachgewiesenen Vertragsguthabens innerhalb von 18 Tagen nach Eingang der vollständigen Ankaufsunterlagen auf das vom Verkäufer vorgegebene Konto zu leisten. Bei den vollständigen Ankaufsunterlagen handelt es sich um das vollständig ausgefüllte und unterzeichnete Angebot auf Abschluss eines Kauf- und Abtretungsvertrages mit Abtretungsanzeige und Vollmachtserteilung, die Originalversicherungspolice mit sämtlichen Nachträgen (...), eine Kopie des Personalausweises sowie eine aktuelle Wertmitteilung der Gesellschaft.
7) ... [Klägerin] überprüft das von der Gesellschaft angegebene Vertragsguthaben und fordert bei Zweifeln eine Nachberechnung auf Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung an. ... [Klägerin] wird 50 % des erzielten Mehrerlöses (= Nachzahlung abzüglich Kosten) nach Zahlungseingang auf das vom Verkäufer vorgegebene Konto auszahlen.“
Zudem ist der „Vertrags-“ bzw. „Kaufgegenstand“ in § 1 wie folgt umrissen:
„Vertragsgegenstand ist der Verkauf und die Abtretung sämtlicher abtretbarer Rechte und Ansprüche aus dem vom Verkäufer angebotenen Versicherungsvertrag (...). im Falle der Annahme liegt es im Ermessen von ... [Klägerin], den angebotenen Versicherungs- oder Bausparvertrag zu kündigen oder fortzusetzen. Unabhängig davon werden etwa fällige Versicherungsprämien ab dem Stichtag (§ 3 Absatz 1) von der ... [Klägerin] auf eigene Rechnung bezahlt.“
Mit Schreiben vom 09.01.2019 teilte die Klägerin der Beklagten die Abtretung mit und bat um Wertmitteilung zum 01.12.2018. Die Beklagte wandte sich daraufhin mit vorliegend streitbegriffenem Schreiben vom 07.02.2019 an ihre (vormalige) Versicherungsnehmerin und führte darin aus:
„(...) Eine Unternehmung namens ... [Klägerin] hat uns eine Abtretungsanzeige für Ihren Vertrag eingereicht.
Bitte lassen Sie uns anmerken, dass wir nicht verstehen, dass Sie diese Unternehmung beauftragt haben, da dies für Sie mit erheblichen Verlusten verbunden ist. Gerne erläutern wir Ihnen die Sachlage:
Hätten Sie statt der Abtretung an die ... [Klägerin] am 20.11.2018 eine Kündigung an uns direkt gesendet, hätten wir Ihnen bereits Anfang Dezember den Rückkaufswert, incl. Überschussguthaben und Bewertungsreserven, in Höhe von 32.645,39 Euro auszahlen können.
Durch den Verkauf ihres Vertrages wird dieser eigentlich steuerfreie Vertrag voll steuerpflichtig. Dies bedeutet, dass wir eine Kapitalertragsteuer und einen Solidaritätszuschlag in Höhe von ca. 4.100,00 Euro abziehen und an das Finanzamt abführen müssen. Unserer Kenntnis nach behauptet ... [Klägerin] zwar, dass die Steuer im Folgejahr an deren Kunden zurückerstattet wird, im Vertrag steht dies allerdings anders. Zudem weisen wir darauf hin, dass, selbst wenn die Rückerstattung der Steuer geplant ist, Sie das alleinige Risiko tragen, wenn die Firma ... [Klägerin] insolvent würde.
Zusätzlich zum Steuerabzug verlangt die ... [Klägerin] eine Gebühr von 7,5 % der Rückvergütung. Dies bedeutet für Sie eine weitere Minderung in Höhe von ca. 2440,00 €. Insgesamt verlieren Sie durch die Beauftragung der ... [Klägerin] nach unseren Berechnungen demnach ca. 6.540,00 Euro!
Wir haben überdies starke Bedenken gegen die Rechtswirksamkeit ihrer Verträge mit der ... [Klägerin]. Dies haben wir diesem Unternehmen auch mitgeteilt. (...) Die Auszahlung des Kaufpreises von der ... [Klägerin] an Sie ist spätestens am 25.02.2019 fällig. Sollten Sie bis dahin Ihr Geld nicht erhalten haben, wenden Sie sich bitte vertrauensvoll an uns.
Vorsorglich weisen wir darauf hin, dass es einen Bundesverband Vermögensanlagen im Zweitmarkt Lebensversicherungen gibt (...) und die ... [Klägerin] diesem Verband nicht angehört.
Bitte bedenken Sie zudem, ob sich die Auflösung Ihrer lukrativen Versicherung für Sie lohnt: Ihr Vertrag wurde nach dem sogenannten alten Steuerrecht abgeschlossen und auch zukünftige Zinsgutschriften erfolgen steuerfrei, sofern keine steuerschädliche Verfügung getroffen wird. Eine Lebensversicherung mit steuerfreien Auszahlungen kann seit 2005 nicht mehr abgeschlossen werden! Sie würden ein absolutes Privileg aufgeben. Wir empfehlen Ihnen daher allein schon aus diesem Grunde die Fortführung Ihrer Versicherung und würden uns freuen, wenn Sie sich dafür entscheiden. (...)“
Vor dem Landgericht haben die Parteien insbesondere um die Rechtsnatur des Vertrages der Klägerin mit der (vormaligen) Versicherungsnehmerin der Beklagten (Zedentin) gestritten. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, es handele sich hierbei entsprechend der im Vertrag gewählten Formulierung um einen echten (Rechts-) Kaufvertrag, nicht um einen (verkappten) Inkassoauftrag. Das Schreiben der Beklagten vom 07.02.2019 an die Zedentin wirke diffamierend und sei wettbewerbswidrig, und zwar sowohl nach Maßgabe des § 4 Nr. 1 UWG als auch des § 4 Nr. 4 UWG; die Klägerin werde gezielt behindert.
Die Klägerin hat beantragt,
es der Beklagten bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft von bis zu 2 Jahren, jeweils zu vollziehen am Vorstand, zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken ihren Versicherungsnehmern, die Rechte und Ansprüche aus ihren Versicherungsverträgen an die Klägerin abgetreten haben, wörtlich oder sinngemäß mitzuteilen:
„...“ (Es folgt der Wortlaut des Schreibens, wie hier weiter oben wiedergegeben.)
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, bei dem Vertrag der Klägerin mit der Zedentin handele es sich in Wahrheit um eine Rechtsdienstleistung in Form einer Inkassotätigkeit. Der Vertrag sei aus verschiedenen Gründen unwirksam, und zwar im Ganzen, also auch bezogen auf den Erfüllungsakt der Abtretung. Nicht zulässig sei unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten in jedem Fall die (aus Sicht der Beklagten hier gegebene) Vereinbarung einer Vorleistungspflicht zum Nachteil der Zedentin. Für die Zedentin sei der Vertrag objektiv wirtschaftlich uninteressant bzw. sogar nachteilig; aus Versicherungsnehmersicht gebe es keine vernünftige Alternative zur Fortsetzung der Police bei der Beklagten. Schon mit Rücksicht auf versicherungsvertragsrechtliche Beratungspflichten müsse es ihr, der Beklagten, möglich sein, auf die Zedentin zuzugehen, wie hier geschehen mit dem Schreiben vom 07.02.2019. Das Schreiben beinhalte in tatsächlicher Hinsicht mit einer kleineren Ausnahme nichts Unwahres bzw. Unrichtiges; es liege kein Verstoß gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften vor. Lediglich der Passus zur Kündigungsfrist sei tatsächlich unzutreffend gewesen; insoweit sei jedoch die für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr durch eine – dies für sich betrachtet unstreitig – am 20.05.2019 abgegebene Unterlassungserklärung entfallen. Die Klage unterliege daher der Abweisung.
Die Beklagte hat unter Benennung der Zedentin als Zeugin weiter erklärt, dass sie davon "ausgehe", dass gegenüber der Zedentin mit der Behauptung geworben worden sei, die Einschaltung der Klägerin führe zur Erzielung eines Mehrerlöses „und/oder“ sei erforderlich, weil die Beklagte sonst keine Zahlungen leisten werde. Dadurch, unabhängig hiervon aber auch bereits durch die in dem klägerischen Standardvertragstext (§ 5 Abs. 7) enthaltene Passage zur Auskehrung von Mehrerlösen und auch durch die Werbeaussagen auf der Internetseite der Klägerin, wie hier weiter unten im Rahmen der Darstellung des Widerklageantrages wörtlich wiedergegeben, habe die Klägerin gegen die Unterlassungserklärung vom 30.01.2017 verstoßen und somit die seinerzeit ausbedungene Vertragsstrafe verwirkt und zugleich eine den vertraglichen Unterlassungsanspruch flankierende gesetzliche Unterlassungspflicht zur Entstehung gebracht.
Widerklagend hat die Beklagte vor diesem Hintergrund weiter beantragt,
1. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 5.001,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. die Klägerin zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,
a) gegenüber Versicherungsnehmern von Lebensversicherungen anzugeben, sie könne durch eine Überprüfung des von der Versicherungsgesellschaft angegebenen Rückkaufswertes / Vertragsguthabens und Anforderung einer Nachberechnung auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung einen Mehrerlös erzielen, insbesondere durch Verwendung der folgenden Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen:
„...“ (Es folgt der Wortlaut von § 5 Abs. 7 des oben auszugsweise wiedergegebenen Vertrages.),
und die folgenden Angaben:
„Mit unserer langjährigen Erfahrung am Zweitmarkt für Lebensversicherungen sind wir in der Lage die Rückkaufswerte nach den Grundsätzen der BGH-Rechtsprechung zu überprüfen. Bei fehlerhafter Berechnung der Rückkaufswerte seitens der Versicherungsgesellschaften konnten wir häufig nicht unerhebliche Nachzahlungen für unsere Kunden erreichen. Durch unsere intensive Nachbearbeitung und Nachverfolgung der BGH-Urteile, die die Lebensversicherer in den letzten Jahren kassiert haben, konnten wir häufig erhebliche Mehrerlöse für unsere Kunden realisieren. Die sehr zögerliche Umsetzung der höchstrichterlichen Rechtsprechung durch diverse Lebensversicherungen können Sie auf der Homepage der Verbraucherzentrale Hamburg nachlesen.“;
b) in von Verbrauchern vor Empfang des Kaufpreises oder einer Sicherheitsleistung abzugebenden Angeboten von Kauf- und Abtretungsverträgen über Rechte aus Lebensversicherungsverträgen und Abtretungsanzeige und Vollmachtserteilung die folgenden allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verwenden:
„Ich ... bestätige hiermit, dass ich folgende Rechte und Ansprüche aus dem oben genannten Vertrag an die ... [Klägerin] abgetreten habe:
Bei Lebens-, Renten- und Unfallversicherungen:
Alle Rechte aus dem oben genannten Vertrag, soweit diese gesetzlich abtretbar und ohne Zustimmung der Gesellschaft übertragbar sind. (...)“,
und/oder:
„Der Verkäufer tritt sämtliche abtretbaren Rechte und Ansprüche aus dem verkauften Versicherungsvertrag (...) an die ... [Klägerin] ab.“
die Widerklage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, ein Unterlassungsvertrag sei nicht zustande gekommen. Das in der Unterlassungserklärung vom 30.01.2017 liegende Angebot auf Abschluss eines Unterlassungsvertrages sei durch die Beklagte nicht angenommen worden. Eine zeugenschaftliche Einvernahme der Zedentin laufe auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinaus.
Das Landgericht hat der Klage mit dem angefochtenen Urteil insgesamt stattgegeben und die Widerklage – ohne Beweisaufnahme – abgewiesen. Hinsichtlich der Klage hat das Landgericht den Tatbestand des § 4 Nr. 1 UWG bejaht. Hinsichtlich der Widerklage hat das Landgericht einen Verstoß der Klägerin gegen die Unterlassungserklärung vom 30.01.2017, die allerdings wirksam angenommen worden sei, verneint. Eine zeugenschaftliche Einvernahme der Zedentin sei unstatthaft. Die Beklagte habe insoweit lediglich eine prozessual unbeachtliche Erklärung „ins Blaue“ aufgestellt.
Für die weiteren Einzelheiten sowohl des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) als auch der rechtlichen Erwägungen des Landgerichts wird auf das angefochtene Urteil ergänzend Bezug genommen.
Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt die Beklagte ihre Anträge zu Klage und Widerklage unverändert weiter. Dabei knüpft die Beklagte an ihre erstinstanzlichen Argumentationslinien an und macht insbesondere geltend, die Rückwerbung von Versicherungsnehmern sei jedenfalls nicht minder schutzwürdig als die zu Grunde liegenden Abwerbebemühungen der Klägerin. Schon mit Rücksicht auf Verbraucherinteressen müsse sie, die Beklagte, in der Lage sein, Schreiben der hier in Rede stehenden Art an ihre (vormaligen) Versicherungsnehmer zu versenden. Dass das Oberlandesgericht Nürnberg in mehreren Fällen und in Gestalt von gleich zwei unterschiedlichen Senaten (der für Wettbewerbssachen zuständige Senat ebenso wie der Versicherungssenat) die Auffassung der Klägerin zur Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zu den jeweiligen Zedenten (echter Kauf) geteilt habe, sei ebenso richtig wie inhaltlich unnachvollziehbar. Diesen Umstand habe die Beklagte aber der Zedentin gegenüber nicht „unterschlagen“. Vielmehr habe die Beklagte in dem Schreiben an die Zedentin nur eine als solche erkennbare Rechtsauffassung geäußert. Auf dieser Grundlage sei für eine Wettbewerbswidrigkeit kein Raum. In Bezug auf die Widerklage hätten jedenfalls die Voraussetzungen für eine Entscheidung zum Nachteil der Beklagten ohne Beweisaufnahme nicht vorgelegen. Wenn man nicht bereits (aus Sicht der Beklagten richtigerweise) aufgrund der verwendeten AGB-Klauseln und werblichen Anpreisungen im Internet von einem Verstoß der Klägerin gegen die Unterlassungspflicht aus der Erklärung vom 30.01.2017 ausgehe, sei jedenfalls eine zeugenschaftliche Einvernahme der Zedentin geboten, dies allerdings nur für den Fall, dass man nicht bereits die – jedenfalls von der Beklagten als solche betrachtete – Behauptung zu den klägerischen (Werbe-) Angaben gegenüber der Zedentin im Rechtssinne als zugestanden geltend betrachte. Hiervon sei auszugehen, weil das klägerische Bestreiten ein Bestreiten mit Nichtwissen darstelle, dessen spezifische Voraussetzungen nicht vorgelegen hätten.
Für die näheren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Beklagten wird Bezug genommen auf die Berufungsbegründungsschrift vom 23.12.2020 (Band V Blatt 54 ff. d.A.) sowie die weiteren zweitinstanzlichen Schriftsätze der Beklagten vom 09.06.2021 (Band VI Blatt 3 ff. d.A.) und 08.07.2021 (Band VI Blatt 194 ff. d.A.).
Die Beklagte beantragt,
in Abänderung des angefochtenen Urteils nach den erstinstanzlichen Anträgen zu erkennen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Auch sie wiederholt und vertieft im Wesentlichen ihre erstinstanzlichen Argumente. Für die näheren Einzelheiten hierzu wird Bezug genommen auf die Berufungserwiderungsschrift vom 23.02.2021 (Band V Blatt 121 ff. d.A.).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig (§ 522 Abs. 1 ZPO), bleibt aber in der Sache ohne Erfolg.
A.
Der Senat nimmt zunächst auf die Ausführungen in dem Hinweisbeschluss vom 29.04.2021 (Band V Blatt 164 ff. d.A.) Bezug (§ 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Dort hat der Senat ausgeführt:
„(...) 1. Zurecht hat das Landgericht die zulässige Klage auch für begründet gehalten. Dabei kann insgesamt dahinstehen – auch im Verfahren nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO (vgl. Senat, Beschluss vom 17.11.2020 – 2 U 16/19, WRP 2021, 239 = NJ 2021, 74 [Juris; Tz. 1], m.w.N.) – , ob die Beklagte mit dem als Anlage K 5 vorgelegten Schreiben vom 07.02.2019 den Unlauterkeitstatbestand des § 4 Nr. 1 UWG verwirklicht hat, wie vom Landgericht mit beachtlichen Argumenten angenommen. Jedenfalls nämlich liegt eine gezielte Behinderung der Klägerin i.S.v. § 4 Nr. 4 UWG vor.
Insofern kann letztlich auch der Hinweis der Beklagten auf eine – weder vorgelegte noch namhaft gemachte – Entscheidung des Oberlandesgerichts Bamberg auf sich beruhen, die der Beklagten ‚bestätigt‘ habe, ‚sich wettbewerbskonform verhalten zu haben‘, ebenso wie der Verweis der Beklagten auf das in der Anlage B 11 vorgelegte Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth – Az.: 4 HK O 2871/18 – vom 09.12.2020 (vgl. Seiten 6 f. der Berufungsbegründung = Band V Blatt 59 f. d.A.). Zu den Voraussetzungen des § 4 Nr. 4 UWG verhalten sich diese Entscheidungen – soweit erkennbar – nicht. Bei dem Urteil des Oberlandesgerichts Bamberg ergibt sich jedenfalls aus dem schriftsätzlichen Vorbringen der Beklagten dahingehend nichts. Bei diesem Urteil tritt hinzu, dass es sich lediglich um eine Entscheidung in einem Eilverfahren gehandelt haben und der zu Grunde liegende Sachverhalt auch nur ‚fast identisch‘ gewesen sein soll (Hervorhebung durch den Senat).
a) Eine gezielte Behinderung i.S.v. § 4 Nr. 4 UWG ist regelmäßig anzunehmen, wenn Kunden des Wettbewerbers zum Vertragsbruch verleitet werden, indem bewusst und gezielt auf einen Vertragsbruch hingewirkt wird (BGH, Urteil vom 11.09.2008 – I ZR 74/06, WRP 2009, 177 = GRUR 2009, 173 [Juris; Tz. 31]; BGH, Urteil vom 05.11.2020 – I ZR 234/19, WRP 2021, 184 = GRUR 2021, 497 [Juris; Tz. 52]; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl 2021, § 4 Rn. 4.36).
b) So liegt der Fall hier, denn die Beklagte hat mit dem Schreiben vom 07.02.2019 (K 5) willentlich und zielgerichtet darauf hinzuwirken versucht, ihre zu diesem Zeitpunkt bereits mit der Klägerin vertraglich verbundene vormalige Versicherungsnehmerin zur Abkehr von der Klägerin zu veranlassen, obwohl diese Abkehr – ausgehend von dem in tatsächlicher Hinsicht insoweit unstreitigen Verfahrensstoff – ohne Verletzung des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin nicht bzw. nicht mehr möglich war.
(1) Die in dem Schreiben vom 07.02.2019 abschließend formulierte – und das Schreiben im Sinne einer Quintessenz insgesamt entscheidend prägende – Aufforderung zur ‚Fortführung‘ der Versicherung bei der Beklagten konnte rechtlich nur bedeuten, dass die vormalige Versicherungsnehmerin dazu angehalten werden sollte, die Rechte aus dem Versicherungsverhältnis mit der Beklagten unter Verstoß gegen die schuldrechtliche Verschaffungspflicht aus dem Vertrag mit der Klägerin nicht an die Klägerin abzutreten, das rechtlich gebotene Erfüllungsgeschäft – den Vertragsvollzug – mithin zu unterlassen.
(a) Zur Vereitelung des Vertragsvollzuges wäre die vormalige Versicherungsnehmerin der Beklagten zumindest vom Standpunkt der Beklagten aus auch rechtlich noch in der Lage gewesen, denn die Beklagte wendet gerade ein, die in demselben Dokument mit dem Kausalgeschäft enthaltene Abtretung sei rechtsunwirksam gewesen. Vom Blickwinkel der Beklagten aus hätte es also noch einer – wirksamen weiteren – Abtretung bedurft, um den Schuldvertrag zu vollziehen. Was genau hingegen die vormalige Versicherungsnehmerin der Beklagten – rechtlich wirksam – hätte tun sollen bzw. können, um die Police ‚fortzuführen‘, ginge man – mit der Klägerin und dem Landgericht – von der Wirksamkeit der Abtretung aus, bleibt zwar unklar. Zumindest auf eine faktische Zuwiderhandlung gegen das kausale Vertragsverhältnis mit der Klägerin liefe die Aufforderung zur ‚Fortführung‘ der Versicherung aber auch in diesem Fall hinaus. Jedenfalls nämlich war mit ‚Fortführung‘ nicht die Begründung einer neuen Police bei der Beklagten gemeint, sondern – alles andere würde die Grenzen des Wortsinnes sprengen – eine Rückkehr zur vorhandenen Versicherung, was jedenfalls im Ergebnis ohne Eingriff in den Rechtskreis der Klägerin nicht mehr möglich war. Auch das stellt – ungeachtet seiner ggf. zu attestierenden rechtlichen Wirkungslosigkeit – einen Vertragsbruch im hier maßgeblichen Sinn dar, ebenso wie etwa eine Kündigung, der ein materiell erforderlicher Kündigungsgrund nicht zu Grunde liegt oder bei der eine Kündigungsfrist nicht eingehalten wird und die deshalb am Bestand oder Vollzug des ‚zu brechenden‘ Vertrages rechtlich ebenfalls nichts ändert (vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl 2021, § 4 Rn. 4.36).
Eine Lösung vom Vertrag mit der Klägerin wäre für die vormalige Versicherungsnehmerin der Beklagten am 07.02.2019 oder in der Zeit danach allenfalls dann – rechtmäßig, also ohne ‚Bruch‘ des Vertrages – möglich gewesen, wenn man den Vertrag – in Übereinstimmung mit der Beklagten – nicht als Kauf-, sondern als Geschäftsbesorgungsvertrag qualifizieren würde. Dann nämlich wäre zumindest potentiell eine Anwendung des § 648 Satz 1 BGB – freies Kündigungsrecht des Bestellers – eröffnet gewesen (vgl. MüKoBGB/Heermann, 08. Aufl. 2020, § 675 Rn. 25 [zu § 649 BGB a.F.]). Ob die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 648 Satz 1 BGB hier konkret erfüllt gewesen wären, lässt sich dem tatsächlichen Vorbringen der – insoweit wohl darlegungspflichtigen – Beklagten zumindest nicht ohne Weiteres entnehmen, letztlich aber auch nicht demjenigen der Klägerin. Das beiderseitige Schweigen der Prozessparteien zu dem weiteren Tätigwerden der Klägerin nach der Übersendung des Schreibens vom 09.01.2019 (Anlage K 4) an die Beklagte lässt lediglich die Möglichkeit zu, die Klägerin habe die Kündigung des Versicherungsvertrages am 07.02.2019 noch nicht erklärt gehabt bzw. etwaige Zahlungen von Seiten der Beklagten noch nicht – in dem vereinbarten Umfang – an die Zedentin ausgekehrt. Zumindest derzeit könnte der Senat daher von einer Kündbarkeit des Vertrages zwischen der Klägerin und der vormaligen Versicherungsnehmerin der Beklagten (= Zedentin) im hier maßgeblichen Zeitpunkt – die eine Anwendung des § 4 Nr. 4 UWG in der Variante der Verleitung zum Vertragsbruch ausschlösse – nicht ausgehen. Aus den weiter unten noch auszuführenden Gründen geht aber – mit der Klägerin – auch der Senat vom Vorliegen eines (echten) Kaufvertrages aus, so dass Möglichkeiten zu einer rechtmäßigen bzw. rechtswirksamen einseitigen Lösung vom Vertrag (jenseits des hier unzweifelhaft nicht einschlägigen § 437 Nr. 2 BGB) schon im Ansatz ausscheiden müssen; etwaige Verbraucherwiderrufsrechte waren am 07.02.2019 jedenfalls infolge Fristablaufs erloschen.
(b) Soweit im Rahmen des § 4 Nr. 4 UWG darauf abgestellt wird, es müsse eine Verletzung von vertraglichen Hauptpflichten vorliegen (vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl 2021, § 4 Rn. 4.36, m.w.N.), ist auch diese einschränkende Voraussetzung hier erfüllt. Wenn man – mit dem Oberlandesgericht Nürnberg (Beschluss vom 30.04.2020 – 8 U 2385/19, Seiten 5 f. [Band II „Zu 93“], i.V.m. Beschluss vom 26.06.2020 – gl. Az., Seiten 4 ff. [Band III]) und dem Landgericht Nürnberg-Fürth (Urteil vom 27.05.2019 – 11 O 7735/18, Seiten 5 f. [Anlage K 10]) – davon ausgeht, es handele sich bei dem (Kausal-) Vertrag der vormaligen Versicherungsnehmerin der Beklagten mit der Klägerin tatsächlich um einen (Rechts-) Kaufvertrag, würde es sich bei der Verpflichtung, das Kündigungsrecht (vgl. § 413 BGB) und die Ansprüche aus dem Versicherungsverhältnis – also den Kaufgegenstand – im Wege der Abtretung (§§ 398 ff. BGB) auf die Klägerin zu übertragen, unzweifelhaft um eine – bzw. die – Hauptpflicht des Vertrages handeln (vgl. §§ 433 Abs. 1 Satz 1, 453 Abs. 1 BGB).
Der Senat teilt die Einschätzung, dass es sich um einen Kaufvertrag handelt. Unstreitig trägt nämlich – worauf bereits das Oberlandesgericht Nürnberg zurecht hingewiesen hat – die Klägerin das Risiko der Uneinbringlichkeit der abzutretenden Forderung. Die Abtretung erfolgt nicht fiduziarisch, sondern endgültig. Das Risiko des Forderungseinzuges verbleibt nicht bei der Zedentin, wie es für eine fremdnützige Geschäftsbesorgung gerade prägend wäre. Dass das Ausfallrisiko – jedenfalls das insolvenzbedingte – mit Blick auf die Person des Schuldners – die Beklagte – in Anbetracht insbesondere der staatlichen Aufsicht über die Versicherer und die kollektiven Liquiditätssicherungsmechanismen in der Versicherungsbranche absehbar nur sehr gering zu veranschlagen ist, ändert hieran nichts. Das könnte allenfalls eine Frage der wirtschaftlichen Ausgewogenheit zwischen Leistung und Gegenleistung im Verhältnis der Klägerin zur Zedentin sein, hat aber keine Relevanz für die typologische Einordnung des Vertrages.
Ginge man hingegen – was der Senat hier lediglich der Vollständigkeit halber hervorhebt – mit der Beklagten davon aus, es handele sich in Wahrheit – entgegen der ausdrücklichen Bezeichnung und formalen Konstruktion – um einen Geschäftsbesorgungsvertrag (vgl. Seiten 18 f. der Klageerwiderung vom 28.11.2019 = Band I Blatt 69 f. d.A.), letztlich also um so genanntes unechtes Factoring (vgl. BeckOGK BGB/Teichmann, Stand: 01.03.2021, § 675 Rn. 76), wäre die Pflicht zur Abtretung zwar nicht dem Synallagma – Geschäftsbesorgung gegen Dienst- bzw. Werklohn – zuzuordnen und damit im Ausgangspunkt nur Nebenleistungspflicht (vgl. BeckOGK BGB/Riesenhuber, Stand: 01.02.2021, § 662 Rn. 121). Da aber nach der hier gewählten vertraglichen Konstruktion die Klägerin an ihr Entgelt – aus der rechtlichen Perspektive der Beklagten also an den Dienst- bzw. Werklohn (§§ 611 Abs. 1, 631 Abs. 1 BGB) – nur und erst kommt, indem sie aus abgetretenem Recht gegen die Beklagte vorgeht und aus der dort erwirkten Auszahlung des Rückkaufwertes im Verhältnis zur Zedentin ihre Provision ‚zieht‘, soweit der Auszahlungsbetrag über den ‚Kaufpreis‘, den die Klägerin an die Zedentin entrichtet bzw. entrichtet hat, hinausgeht, bewirkt die Zedentin ihre synallagmatische Hauptpflicht zur Vergütung der Geschäftsbesorgung letztlich im Gewand bzw. auf – notwendiger – Grundlage der Abtretung. Jedenfalls in der hier maßgeblichen Hinsicht kann der Fall daher nicht anders behandelt werden, als habe die Pflicht zur Abtretung Hauptleistungscharakter.
(c) Nicht ins Gewicht fällt der Umstand, dass die Beklagte neben dem Vollzugsgeschäft der Abtretung auch und bereits die schuldrechtliche Kausalbeziehung zwischen ihrer ehemaligen Versicherungsnehmerin und der Klägerin – also die Verpflichtung zur Abtretung – für unwirksam hält oder jedenfalls gehalten hat (in der Berufungsbegründung – Seiten 19 f. = Band V Blatt 72 f. d.A. – ist allerdings nur noch von einer Unwirksamkeit der Abtretung die Rede). Entscheidend ist nur, dass diese Pflicht bzw. der sie begründende Vertrag objektiv bestanden hat, woran der Senat in Übereinstimmung mit dem Oberlandesgericht Nürnberg und dem Landgericht Nürnberg-Fürth keinen Zweifel hat, mag man nun von einem Kauf- oder einem Geschäftsbesorgungsvertrag ausgehen.
Auch der Senat vermag in dem Umstand, dass die Kündigung der Police in Eigenregie der Versicherungsnehmerin die Tantieme der Klägerin erspart hätte, keinen Anhaltspunkt für ein Wuchergeschäft (§ 138 Abs. 2 BGB) oder eine sonstige Sittenwidrigkeit (§ 138 Abs. 1 BGB) zu erkennen, und zwar ausdrücklich auch dann nicht, wenn objektiv in der Einschaltung der Klägerin tatsächlich – wie die Beklagte einwendet – kein wirtschaftlich messbarer „Mehrwert“ im Hinblick auf eine erfolgversprechende Nachberechnung des Rückkaufwertes gelegen hätte. Es stellt im Rechts- und Wirtschaftsverkehr – worauf das Oberlandesgericht Nürnberg bereits zutreffend hingewiesen hat – keine Seltenheit dar, dass entgeltliche ‚Dienstleister‘ aus den unterschiedlichsten Gründen bis hin zu bloßer Bequemlichkeit auch dort eingesetzt werden, wo der ‚Auftraggeber‘ zu einer – selbst gleichwertigen – Erledigung der Angelegenheit in Eigenregie ohne Weiteres in der Lage gewesen wäre. Hieraus – mit der Beklagten – auf die Unwirksamkeit der „Beauftragung“ unter dem Gesichtspunkt einer Äquivalenzstörung zu schließen, ginge an den Bedürfnissen des Verkehrs ersichtlich vorbei. Und auch unter dem von der Beklagten thematisierten Gesichtspunkt der Vorleistung des Zedenten – Abtretung zeitlich vor dem Erhalt des um die Provision der Klägerin geminderten Rückkaufwertes, also je nach typologischer Einordnung des Vertrages zwischen der Klägerin und der vormaligen Versicherungsnehmerin der Beklagten zeitlich vor dem Zufluss des ‚Kaufpreises‘ (§§ 433 Abs. 2, 453 Abs. 1 BGB) oder des aus der Geschäftsbesorgung ‚Erlangten‘ (§§ 667, 675 Abs. 1 BGB) – ergibt sich keine Unwirksamkeit des Kausalvertrages. Selbst wenn – was offenbleiben mag – in diesem Punkt dem Oberlandesgericht Nürnberg und dem Landgericht Nürnberg-Fürth nicht zu folgen sein und die (etwaige) Vereinbarung einer Vorleistungspflicht der hier in Rede stehenden Art am Maßstab der §§ 307 ff. BGB als unwirksam anzusehen sein sollte, würde diese Unwirksamkeit sich im Lichte des § 306 Abs. 1 BGB auf die Vorleistungspflicht als solche beschränken. Die Pflicht, die Rechte aus der Versicherung überhaupt – ggf. nach Maßgabe der §§ 273 f. bzw. 320 ff. BGB (vgl. § 306 Abs. 2 BGB) – abzutreten, bliebe unberührt.
Die subjektive rechtliche Wertung der Beklagten spielt im vorliegenden Kontext – anders als möglicherweise im Rahmen des § 4 Nr. 1 UWG – keine Rolle. Wie im Grundsatz auch sonst in der Zivilrechtsordnung – für den Bereich des Strafrechts kann auf das beredte Regelungsgefüge der §§ 16 f. StGB verwiesen werden – gibt die Tatsachenkenntnis den Ausschlag (vgl. allgemein für das Lauterkeitsrecht BGH, Urteil vom 09.11.1973 – I ZR 126/72, GRUR 1974, 281 = NJW 1974, 140 [Juris; Tz. 12]; Köhler, GRUR 2004, 381 [386]; Münker/Kaestner, BB 2004, 1689 [1695]). Der ‚Abwerbende‘ muss den durch den ‚Abgeworbenen‘ zu brechenden Vertrag nicht auch subjektiv für wirksam gehalten haben, um den Unlauterkeitstatbestand des § 4 Nr. 4 UWG zu verwirklichen. Die für die rechtliche Bewertung der Vertragswirksamkeit relevanten tatsächlichen Umstände aber sind vorliegend unstreitig und der Beklagten ebenso unstreitig bekannt gewesen. Selbst wenn man aber – wie etwa in den Fällen des § 932 Abs. 2 BGB – von dem Grundsatz der Maßgeblichkeit der Tatsachenkenntnis abweichen und auf ein Bewusstsein der Rechtsfolgen abstellen wollte, könnte nur ein solcher Rechtsirrtum – bei zutreffender Tatsachenkenntnis – den Ausschlag geben, für den der Irrende unter Verschuldensgesichtspunkten nicht einzustehen hat (vgl. Erman/Bayer, BGB, 16. Aufl. 2020, § 932 Rn. 9; BeckOK BGB/Kindl, 57. Edition – Stand: 01.02.2021, § 932 Rn. 15; BeckOGK BGB/Klinck, Stand: 01.01.2021, § 932 Rn. 33, m.w.N.). Dafür aber ist hier nichts zu ersehen. Schon unabhängig von den größtenteils erst nach dem hier maßgeblichen Zeitpunkt – dem 07.02.2019 – ergangenen und der Beklagten bekannt gewordenen Entscheidungen des Oberlandesgerichts Nürnberg und des Landgerichts Nürnberg-Fürth war aus objektiver Sicht abzusehen, dass sich die von der Beklagten zur Stützung ihrer Rechtsansicht herangezogenen Gesichtspunkte nicht würden halten lassen. Dass aus den oben ausgeführten Gründen von einer Nichtigkeit des Kausalvertrages nicht ernstlich auszugehen war, lag auf der Hand. Insbesondere lagen umgekehrt keine gerichtlichen Entscheidungen – oder behördlichen Rechtsauskünfte o.ä. – vor, die die Sichtweise der Beklagten gestützt hätten (vgl. Münker/Kaestner, BB 2004, 1689 [1695]). Der – etwaige – Rechtsirrtum war also jedenfalls nicht unverschuldet. Abgesehen davon bringt die Beklagte in dem hier streitbegriffenen Schreiben vom 07.02.2019 nicht einmal die – positive – Rechtsauffassung zum Ausdruck, der Vertrag sei unwirksam. Sie äußert vielmehr ausdrücklich nur ‚Zweifel‘ an der Wirksamkeit, womit sie letztlich selbst zu erkennen gibt, einen Vertragsbruch auch auf der Ebene der rechtlichen Bewertung im Sinne eines Eventualvorsatzes wenigstens für möglich gehalten zu haben. Auch deshalb fehlt es im Ergebnis nicht an den subjektiven Voraussetzungen des § 4 Nr. 4 UWG.
(2) Der Unterlassungsanspruch der Klägerin entfällt auch nicht – teilweise – deshalb, weil infolge der Unterlassungserklärung der Beklagten vom 20.05.2019 (Anlage B 1) die notwendige Wiederholungsgefahr (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) in Bezug auf denjenigen Teil des streitbegriffenen Schreibens vom 07.02.2019, der sich auf den Zeitpunkt der Auszahlung bezieht (dritter Textabsatz), entfallen wäre. Der Senat muss insoweit nicht generell dazu Stellung nehmen, ob es auf eine Teilbarkeit des Aussagegehaltes der Mitteilung oder – wie die Beklagte meint (vgl. Seiten 7 f. der Berufungsbegründung = Band V Blatt 60 f. d.A.) – auf eine Teilbarkeit des Adressatenkreises ankommt. Diese Überlegungen beziehen sich nämlich auf die spezifische Situation im Anwendungsbereich des § 4 Nr. 1 UWG. Eine ‚Herabsetzung‘ oder ‚Verunglimpfung‘ mag in Bezug auf einzelne Passagen einer Gesamtdarstellung vorliegen oder nicht vorliegen, ebenso wie die Verwendung bestimmter Passagen auf bestimmte Adressatenkreise zugeschnitten sein und daher regelmäßig auch nur ihnen gegenüber drohen mag. Vorliegend gibt demgegenüber die Frage den Ausschlag, ob zu besorgen ist, dass die Beklagte auch künftig Kunden der Klägerin zum Vertragsbruch anhalten wird (§ 4 Nr. 4 UWG). Hier kommt es – tatbestandlich – auf die Zielrichtung des Schreibens insgesamt an, nicht auf die zur Erreichung dieses Ziels im Einzelnen herangezogenen Argumente. Folgerichtig ist der Tenor des Landgerichts – ausgehend vom rechtlichen Standpunkt des Senats – auch nicht dahin zu verstehen, dass die Beklagte per se nicht auf etwaige zeitliche Vorzüge einer Eigenkündigung bzw. auf zu beachtende Fristbindungen aufmerksam machen dürfte. Dies ist der Beklagten – wie letztlich alle weiteren Argumente gegen das Engagement der Klägerin – nur dann und auch nur insofern verboten, wenn und als damit bei dem ‚umkämpften‘ Kunden ein Entschluss zu vertragsbrüchigem Verhalten der Klägerin gegenüber erzeugt werden soll.
2. Auch in Bezug auf die Widerklage begegnet die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis keinen Bedenken.
a) Zurecht hat das Landgericht einen Anspruch auf eine Vertragsstrafe gemäß §§ 339 ff. BGB wegen einer Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungserklärung vom 30.01.2017 verneint.
(1) Mit dem Landgericht geht auch der Senat davon aus, dass die Unterlassungserklärung vom 30.01.2017 nur den Fall erfasst, dass die Klägerin im konkreten Einzelfall gegenüber einem potentiellen Kunden – werbend – erklärt, sie erziele – in seinem Fall – einen höheren Rückkaufwert (bzw. sie erziele ihn stets und damit jedenfalls auch in dem konkreten Fall oder doch wenigstens mit einer gewissen Regelmäßigkeit und damit zumindest sehr wahrscheinlich auch in concreto). Die lediglich allgemein gehaltene und das Geschäftsmodell der Klägerin im Ganzen in den Blick nehmende Erklärung, es könnten – in Abhängigkeit vom erst noch zu prüfenden Einzelfall und ohne empirische Angaben zur Häufigkeit respektive zum Volumen der ggf. erzielbaren Mehrerlöse – höhere Rückkaufwerte erzielt werden, lässt sich auch bei großzügigem Verständnis nicht mehr unter die Klausel fassen. Der Wortlaut der Unterlassungserklärung erscheint insofern auch dem Senat eindeutig. Bei dieser Sachlage ist für eine abweichende Auslegung (§§ 133, 157 BGB) kein Raum. Welche konkreten Auslegungsmaßstäbe im – hier nicht – gegebenen Fall eines vorhandenen Spielraums für eine abweichende Auslegung heranzuziehen wären, kann insofern offenbleiben.
(2) Ausgehend davon kann jedenfalls in der Verwendung der von der Beklagten in Bezug genommenen AGB’s der Klägerin – dort § 5 Nr. 7 – kein Verstoß gegen die Klausel liegen, denn die AGB’s benennen mehr als die – abstrakte – Möglichkeit einer Erzielung von (irgendwelchen) Mehrerlösen nicht. Selbst wenn man den – mit Substanz nicht angegriffenen – Vortrag der Beklagten aus der Berufungsbegründung, dass jedenfalls seit Herbst 2015 Fälle, in denen tatsächlich Berechnungsfehler bzw. Berechnungen unter Nichtberücksichtigung aktueller Rechtsprechung auftreten würden, höchst selten geworden seien oder gar die absolute Ausnahme darstellen würden, als zugestanden und damit feststehend zu Grunde legt (vgl. §§ 138 Abs. 3, 288 Abs. 1, 525 Satz 1 ZPO), wäre eine – wenn auch ggf. nur sehr geringe – Möglichkeit vorhanden, die Bewerbung mithin nicht unrichtig oder sonst irreführend. Damit scheidet nicht nur ein Verstoß gegen die vertraglich übernommene Unterlassungspflicht aus. Vielmehr liegt damit auch keine Unlauterkeit im Sinne des Gesetzes – namentlich § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UWG – vor.
(3) Aber auch von einer Verwirkung der Vertragsstrafe aufgrund von Äußerungen gegenüber der Zedentin im Zuge der Vertragsanbahnung kann nicht ausgegangen werden. Im Ergebnis zurecht hat das Landgericht hierzu keinen Beweis erhoben.
Ob in der Erklärung der Beklagten, sie ‚gehe davon aus‘, dass gegenüber der Zedentin mit der Behauptung geworben worden sei, die Einschaltung der Klägerin führe zur Erzielung eines Mehrerlöses ‚und/oder‘ sei erforderlich, weil die Beklagte sonst keine Zahlungen leisten werde (Schriftsatz vom 28.11.2019, Seite 5 = Band I Blatt 56 d.A.), eine – unzulässige – Behauptung ‚ins Blaue‘ liegt, wie das Landgericht angenommen hat, bedarf keiner Entscheidung. Ebenso kann offenbleiben, ob ggf. von einer ‚Behauptung‘ (§ 282 Abs. 1 ZPO) an sich schon keine Rede sein kann, weil die Beklagte erklärtermaßen nur eine Annahme geäußert hat, was allerdings wohl eher zu verneinen sein dürfte, weil letztlich hinreichend deutlich geworden sein dürfte, dass die Beklagte das ‚Angenommene‘ als ‚gegeben‘ darstellen will. Die Erklärung der Beklagten war einer Beweisaufnahme unabhängig von Vorstehendem jedenfalls deshalb nicht zugänglich, weil sie sich in einer – nahezu wörtlichen – Wiederholung des für die Subsumtion heranzuziehenden Wortlauts der Verbotsklausel aus der Unterlassungserklärung vom 30.01.2017 erschöpft. Ein subsumtionsfähiger – konkreter – Lebenssachverhalt ist damit gerade nicht vorgetragen worden, ein Subsumtionsschritt – Korrelation Sachverhalt – Norm ? – schlicht nicht möglich. Das hat letztlich auch nichts mit der Frage nach der Reichweite von Substantiierungsanforderungen zu tun. Der Senat teilt die Einschätzung, dass zur Darlegungs- und Substantiierungslast grundsätzlich nur diejenigen tatsächlichen Umstände gehören, die für den Subsumtionsschritt notwendig sind, weshalb es zum Beispiel – im Regelfall – unter Substantiierungsgesichtspunkten nicht auf nähere Details wie etwa den Zeitpunkt oder Ort eines Vertragsschlusses ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 16.11.2016 – VIII ZR 297/15, MDR 2017, 295 = NJW-RR 2017, 380 [Juris; Tz. 23]; BGH, Beschluss vom 25.09.2018 – VI ZR 234/17, MDR 2019, 119 = NJW 2019, 607 [Juris; Tz. 8]; MüKoZPO/Fritsche, 06. Aufl. 2020, § 138 Rn. 20). Vorliegend geht es jedoch nicht um die Detailtiefe (oder -breite) von Sachvortrag. Hier liegt angesichts der bloßen – nahezu wörtlichen – Wiederholung des für die Subsumtion heranzuziehenden Normwortlauts schon kein Sachvortrag vor. Es wird kein – wenigstens in Ansätzen konkret-individuelles – tatsächliches Geschehen dargelegt, sondern lediglich die These formuliert, der – abstrakt-generelle – vertragliche Verbotstatbestand sei verwirklicht worden.
Ein derartiges Vorbringen könnte – in Anlehnung an die Grundsätze zur prozessualen Behandlung so genannter Rechtstatsachen – allenfalls dann ausreichend sein, wenn es unbestritten bliebe (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 138 Rn. 11a; BeckOK ZPO/v. Selle, 40. Edition – Stand: 01.03.2021, § 138 Rn. 8). Das aber ist hier nicht der Fall. Das betreffende Vorbringen ist durch die Klägerin beachtlich bestritten worden, gilt also – entgegen den Ausführungen in der Berufungsbegründung – nicht als zugestanden. Die diesbezügliche Einlassung der Klägerin (‚... werden vorsorglich bestritten‘, Schriftsatz vom 10.01.2020, Seite 2 = Band I Blatt 78 d.A.) stellt ein ausdrückliches Bestreiten i.S.d. § 138 Abs. 3 ZPO dar. Anhaltspunkte dafür, es handele sich – zumindest der Sache nach – um ein Bestreiten mit Nichtwissen, wie die Beklagte meint, erkennt der Senat nicht; damit erübrigen sich Überlegungen zu den Voraussetzungen des § 138 Abs. 4 ZPO.
b) Aus den ausgeführten Gründen kommt folgerichtig auch eine – vertragliche oder gesetzliche – Unterlassungspflicht nicht in Betracht.
c) Im Ergebnis zurecht hat das Landgericht auch einen Anspruch auf Unterlassung der beanstandeten AGB-Verwendung verneint.
(1) In Bezug auf die ‚Klausel‘ zur ‚Bestätigung der Abtretung‘ kommt es auf die vom Landgericht verneinend aufgeworfene – und beklagtenseits erstmals im Berufungsrechtszug durch Vorlage der Anlage B 13 beweiskräftig beantwortete – Frage, ob diese Passage in den klägerseits verwendeten Formulartexten überhaupt enthalten ist, nicht an. Ein Verstoß der betreffenden Passage gegen die Bestimmungen des AGB-Rechts kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil es sich hierbei nicht um (Allgemeine) ‚Geschäftsbedingungen‘ handelt. Die bloße ‚Bestätigung‘, dass etwas geschehen sei, stellt – selbst wenn das Geschehene seinerseits rechtsgeschäftlicher Natur ist, wie hier die Abtretung von Ansprüchen und Gestaltungsrechten – keine Willens-, sondern eine Wissenserklärung dar und damit schon im Ansatz keine (Geschäfts-) ‚Bedingung‘. Zwar entspricht es ganz überwiegender Auffassung, dass der Wortlaut des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB zu eng geraten ist und neben ‚Vertragsbedingungen‘ auch andere Bedingungen – insbesondere im Kontext einseitiger Rechtsgeschäfte – erfassen kann (BeckOK BGB/Becker, 57. Edition – Stand: 01.02.2021, § 305 Rn. 13; BeckOGK BGB/Lehmann-Richter, Stand: 01.03.2021, § 305 Rn. 81 ff., m.w.N.), aber eben doch immer nur (rechtsgeschäftliche) Bedingungen. Wissenserklärungen, die – wie hier – als rein deskriptive Bezeugung eines tatsächlichen oder rechtlichen Umstandes keinen Regelungs- bzw. Bestimmungsgehalt haben, sind jedenfalls nicht inbegriffen (Erman/Roloff/Looschelders, BGB, 16. Aufl. 2020, § 305 Rn. 3; vgl. BeckOK BGB/Becker, 57. Edition – Stand: 01.02.2021, § 305 Rn. 16; BeckOGK BGB/Lehmann-Richter, Stand: 01.03.2021, § 305 Rn. 83.1). Soweit im Einzelnen Bestätigungen gleichwohl dem Anwendungsbereich des AGB-Rechts unterstellt worden sind (etwa durch BGH, Urteil vom 26.06.1986 – VIII ZR 229/85, NJW 1986, 2574 (2575)), beschränkt sich dies auf diejenigen Fälle, in denen mit der Bestätigung – zumindest sinngemäß – eine Regelung (beispielsweise über die Beweislast) verbunden ist (Erman/Roloff/Looschelders, BGB, 16. Aufl. 2020, § 305 Rn. 3; Staudinger/Mäsch, BGB, Neubearbeitung 2019 – Updatestand: 12.10.2020, § 305 Rn. 5), wobei dann streng genommen eben diese Regelung Gegenstand der AGB-Kontrolle ist, nicht aber die – eigentliche – Bestätigung. Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben.
(2) Vorstehendes kann letztlich aber auf sich beruhen, weil der gesamte Klauselinhalt – die ‚Bestätigung‘ ebenso wie die nach dem ‚und/oder‘ folgende formularmäßige Abtretung, die unzweifelhaft eine (Allgemeine) ‚Geschäftsbedingung‘ i.S.d. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB darstellt – mit AGB-Recht zu vereinbaren ist.
(a) Es spricht zumindest einiges dafür, dass das Landgericht im Ergebnis zurecht davon ausgegangen ist (UA Seite 18), dass eine Vorleistungspflicht – die allein hier zu AGB-rechtlichen Bedenken Anlass geben könnte – gar nicht gegeben ist. Das dürfte zwar nicht daraus folgen, dass Kauf- und Abtretungsvertrag gleichzeitig geschlossen werden (wovon der Senat allerdings mit dem Landgericht ausgeht), denn für die Frage der Abfolge von Leistung und Gegenleistung kommt es auf das zeitliche Verhältnis zwischen Abtretung – als Verkäuferpflicht gemäß §§ 433 Abs. 1 Satz 1, 453 Abs. 1 BGB – und Kaufpreiszahlung – als Käuferpflicht gemäß §§ 433 Abs. 2, 453 Abs. 1 BGB – an, nicht hingegen darauf, ob Verpflichtungs- (Kauf) und Erfüllungsgeschäft (Abtretung) zeitlich zusammen- oder auseinanderfallen. Der Senat neigt aber dazu, hier eine Vorleistungspflicht zu verneinen. Aus der in Rede stehenden AGB-Gestaltung ergibt sich nämlich lediglich, dass derjenige, der – als Verkäufer / Zedent – den Formulartext der Klägerin unterschreibt, tatsächlich vorleistet. Eine Pflicht zur Vorleistung stellt das Formularwerk jedenfalls ausdrücklich nicht auf. Aus Sicht des Senats folgt eine entsprechende Pflicht jedenfalls nicht ohne weiteres – gleichsam implizit – daraus, dass bei vorbehaltloser Unterzeichnung des Formulartextes eine Vorleistung tatsächlich erfolgt, zumal das Fehlen einer entsprechenden Pflicht namentlich aus bereicherungsrechtlicher Perspektive für die Klägerin – erkennbar – unschädlich ist (vgl. § 813 BGB), also insofern auch keine (indirekte) Notwendigkeit besteht, sie zu statuieren.
(b) Letztlich kann auch dies auf sich beruhen, weil selbst bei Annahme einer Vorleistungspflicht kein Verstoß gegen AGB-Recht vorläge.
Der Senat teilt insoweit die – auch im Schrifttum vorherrschende und angesichts der Entstehungsgeschichte der Norm trotz gewisser Wertungswidersprüche letztlich überzeugende – Auffassung des Oberlandesgerichts Nürnberg (Beschluss vom 30.04.2020 – 8 U 2385/19, Seiten 7 f.; vgl. BeckOGK BGB/Weiler, Stand: 01.03.2021, § 309 Nr. 2 Rn. 1; MüKoBGB/Wurmnest, 08. Aufl. 2019, § 309 Nr. 2 Rn. 10 f.), wonach Vorleistungsklauseln nicht an § 309 Nr. 2 a) BGB zu messen sind, sondern (nur und immerhin) an der Generalklausel des § 307 BGB, und dass für die hier gegebene Abweichung vom gesetzlichen Leitbild des § 320 BGB – § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB – sachliche Gründe streiten, die dem Geschäftsmodell der Klägerin immanent sind. Soweit die Beklagte hiergegen einwendet, das von der Klägerin endgültig übernommene Bonitäts- und Ausfallrisiko sei mit Rücksicht auf die Person des Schuldners – die Beklagte, also einen Versicherer – mit ‚Null‘ anzusetzen, sieht zwar auch der Senat – jedenfalls unter den gegenwärtigen aufsichtsrechtlichen und volkswirtschaftlichen Rahmenbedingungen für den Versicherungssektor und dessen Liquidität – kein allzu großes effektives Risiko. Erstens folgt daraus aber keine auch rechtlich umfassende Freiheit von buchstäblich jedem Restrisiko. Und zweitens erschöpfen sich die anerkennenswerten Sachargumente für die Statuierung einer Vorleistungspflicht nicht in der Frage des Bonitäts- und Ausfallrisikos. Allein unter abwicklungstechnischen Gesichtspunkten macht es mindestens Sinn, dass die Klägerin sich gegenüber dem Versicherer die Rechtsposition des Versicherungsnehmers verschaffen lässt, ehe sie an den Versicherer herantritt.
Soweit die Beklagte hilfsweise auf unzureichende Transparenz (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) abhebt, weil der Formulartext sich nicht zu Art und Umfang von Rückabtretungsansprüchen – des Zedenten gegen die Klägerin – verhalte, verfängt auch dieser Einwand nicht. Die dahingehend durch die Beklagte herangezogene Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 18.02.2020 – VI ZR 135/19, WRP 2020, 749 = NJW 2020, 1888) betrifft eine Abtretung, die lediglich erfüllungshalber erfolgt, die also – anders als bei einer Leistung an Erfüllungs Statt (§ 364 Abs. 1 BGB) – keinen zumindest im Ansatz irreversibel-endgültigen Charakter hat, sondern – ähnlich wie eine fiduziarische Abtretung zu Sicherungszwecken – vorläufiger bzw. flankierender Natur ist. In den Fällen der nur erfüllungs- oder sicherungshalber erfolgenden Abtretung ist eine potentielle Rückgewähr des Zessionsgegenstandes in dem Vertragsmodell von vornherein angelegt und geradezu typisch. Im vorliegenden Fall hingegen werden die Rechte aus der Versicherung – sofern es nicht im Einzelfall zu Störungen im Zuge der Vertragsabwicklung kommt, die zu einem Rücktritt vom Vertrag und damit letztlich zu dessen Rückabwicklung führen – endgültig und damit ohne Rückerwerbsperspektive zediert. Bei dieser Sachlage ist der Zessionar nicht gehalten, im Rahmen seiner AGB-Gestaltung auf – irgendwie immer mögliche – Rückabtretungen und deren rechtliche Einzelheiten einzugehen. Anderenfalls müsste konsequenterweise bei praktisch jedem formularmäßig geschlossenen Austauschvertrag – also auch beim Sachkauf und insgesamt auch außerhalb des Kaufrechts – ein Hinweis auf denkbare Rückabwicklungsmodalitäten erfolgen. Dass dies zu weit ginge, liegt auf der Hand.“
B.
Der Senat stellt vorsorglich klar, dass das zu den AGB-Texten der Beklagten in dem zitierten Hinweisbeschluss Ausgeführte (oben Seite 11, unter (2)) gleichermaßen für die im Widerklageantrag wiedergegebenen Ausführungen auf der Homepage der Beklagten gilt, weil auch dort mehr als abstrakte Möglichkeiten – wenn auch werblich – nicht benannt werden.
C.
Die Gegenerklärung der Beklagten vom 09.06.2021 (Band VI Blatt 3 ff. d.A.) gibt Anlass zu folgenden Ergänzungen:
1. Der Senat hält an seiner – mit dem Oberlandesgericht Nürnberg übereinstimmenden – Einschätzung, es handele sich bei den in Rede stehenden Verträgen zwischen der Klägerin und den Versicherungsnehmern der Beklagten um (echte Rechts-) Kaufverträge, fest. Insofern ergibt sich auch kein Widerspruch zu höchstrichterlich aufgestellten Maßstäben. Soweit die Beklagte unter Rekurs auf BGH, Urteil vom 11.12.2013 – IV ZR 46/13, NJW 2014, 847 = VersR 2014, 183, Tz. 28, einwendet, es handele sich in Wahrheit um eine (unzulässige) Rechtsdienstleistung, insbesondere könne ein für die Abgrenzung zum so genannten echten Factoring maßgebliches (Ausfall-) Risiko nur dann Bedeutung erlangen, wenn es „nennenswert“ sei, wird die zitierte Entscheidung verkürzt und in Bezug auf den Sinngehalt letztlich entstellt wiedergegeben. Die in Bezug genommene Passage – Tz. 28 – lautet insgesamt (unter Hervorhebung des von der Beklagten für ausschlaggebend gehaltenen Begriffes „nennenswert“ durch den Senat) wie folgt:
„Wirtschaftlich steht daher bei Abschluss des ‚Geld zurück!-Auftrags‘ nicht das Interesse des Versicherungsnehmers an einer Übertragung des Ausfallrisikos auf die Klägerin im Vordergrund. Die Klägerin übernimmt lediglich die für die Beitreibung erforderlichen Dienstleistungen und stellt dem Versicherungsnehmer daneben die mit einer Bündelung von Interessen möglicherweise verbundenen Vorteile für die Durchsetzung seiner Forderungen in Aussicht. Dieser Zweck ist auf dem Formular des ‚Geld zurück!-Auftrags‘ einleitend deutlich formuliert. Der Versicherungsnehmer ist auch nach der Abtretung an dem Bestand und der Durchsetzbarkeit der zedierten Forderungen interessiert, während die Klägerin kein nennenswertes Risiko eingeht. Dementsprechend hält sie sich nach § 2 Abs. 5 Satz 2 AGB die Möglichkeit offen, die rechtliche Auseinandersetzung mit dem Versicherer im Namen des Versicherungsnehmers zu führen. Die Einziehung erfolgt auch nicht deshalb auf eigene Rechnung, weil die Klägerin nach dem ‚Geld zurück!-Auftrag‘ an den künftigen Erstattungen partizipieren soll. Diese Vereinbarung einer erfolgsabhängigen Vergütung für die Inkassotätigkeit ändert nichts an dem Fremdcharakter des Geschäfts [...].“
Weiter heißt es (unter Tz. 18 ff., Hervorhebungen wiederum durch den Senat):
„Für diese Abgrenzung kommt es darauf an, ob das wirtschaftliche Ergebnis der Einziehung dem Abtretenden zukommen soll (...). Hierbei ist nicht allein auf den Wortlaut der vertraglichen Vereinbarung, sondern auf die gesamten ihr zugrunde liegenden Umstände und ihren wirtschaftlichen Zusammenhang abzustellen, also auf eine wirtschaftliche Betrachtung, die eine Umgehung des Gesetzes durch formale Anpassung der geschäftsmäßigen Einziehung an den Gesetzeswortlaut und die hierzu entwickelten Rechtsgrundsätze vermeidet (...). Entscheidend ist insoweit, ob die Forderung einerseits endgültig auf den Erwerber übertragen wird und dieser andererseits insbesondere das Bonitätsrisiko, d.h. das volle wirtschaftliche Risiko der Beitreibung der Forderung, übernimmt (...).
Die Auslegung des ‚Geld zurück!-Auftrags‘ und der einbezogenen AGB ergibt, dass dem Versicherungsnehmer das wirtschaftliche Ergebnis der Einziehung zugutekommen und – von Rechtsverfolgungskosten abgesehen – er allein das Risiko des Forderungsausfalls tragen soll.
(...) Das wirtschaftliche Risiko der Beitreibung bleibt beim Versicherungsnehmer. Dies folgt aus der Vereinbarung zur Fälligkeit des ‚Kaufpreises‘, der sich zunächst nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGB nach dem Rückkaufswert richtet und nach Satz 3 um den vereinbarten Anteil an den ‚künftigen Erstattungen‘ erhöht. Dass die Erhöhung des Kaufpreises nach Satz 3 nicht vor einer erfolgreichen Beitreibung beim Versicherer fällig wird, ergibt sich bereits aus der Bezeichnung als ‚künftige Erstattungen‘. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin verwendeten AGB im Übrigen zu Recht dahin ausgelegt, dass auch hinsichtlich des Kaufpreises i.S. von § 3 Abs. 1 Satz 1 AGB die Fälligkeit erst nach der Auszahlung durch den Versicherer eintritt.“
Diese Ausführungen zeigen, dass das konkrete Gewicht des Bonitätsrisikos kein selbständig tragendes (Abgrenzungs-) Kriterium darstellt. Jedenfalls lässt ein ggf. nur geringes Ausfallrisiko keinen schematischen Schluss auf das Vorliegen einer Rechtsdienstleistung zu, die nur formal – zu Umgehungszwecken – in das Gewand eines Forderungskaufs gekleidet wäre. Dass jedenfalls der – augenscheinlich so zu verstehende – Ansatz der Beklagten, ein „nennenswertes“ Ausfallrisiko könne schon deshalb nicht angenommen werden, weil es sich bei dem Schuldner des zedierten Anspruchs um einen Versicherer handelt, und (schon) aus diesem Grunde komme die Annahme eines Forderungskaufs nicht in Betracht, keinen Bestand haben kann, macht die in Bezug genommene Entscheidung schon insofern kenntlich, als auch dort der abtretungsgegenständliche Anspruch – wie hier – gegen einen (Lebens-) Versicherer gerichtet war und der Bundesgerichtshof auf diesen Umstand jedenfalls nicht abgestellt hat. Die Auffassung der Beklagten hätte im Übrigen die Konsequenz, dass im Grunde überhaupt nur die Verbindlichkeiten „zweifelhafter“ Schuldner verkehrsfähig wären; einen Markt für Forderungen gegen solvente bzw. „solide“ Schuldner könnte es hiernach schon im Ansatz nicht geben. Ein solches Ergebnis läge ersichtlich neben der Sache. Ob man ungeachtet einer formalen Bezeichnung als Kauf ggf. dort zur Annahme einer Inkassodienstleistung gelangen müsste, wo ein – zumindest nennenswertes oder auch signifikantes – Ausfallrisiko besteht, dieses aber nicht oder jedenfalls nicht in substantiellem Umfang vom „Käufer“ übernommen wird, mag zu diskutieren sein. Liegt aber von vornherein – wie die Beklagte geltend macht – kein gewichtiges Ausfallrisiko vor, das übernommen werden könnte, kann aus der Nichtübernahme auch nicht auf die vertragstypologische Einordnung geschlossen werden. Soweit vorliegend Ausfallrisiken bestehen, hat die Klägerin diese jedenfalls – das zweifelt für sich betrachtet auch die Beklagte nicht an – übernommen.
Abgesehen von diesen grundsätzlichen Erwägungen weisen auch die konkreten Vertragsgestaltungen Unterschiede auf, die eine Gleichsetzung des vorliegenden Falls mit dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen ausschließen. Namentlich war in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall die Fälligkeit des „Kaufpreises“ von einem vorherigen Zahlungsfluss „Versicherer – (Auf-) Käufer“ abhängig. So ist der hier zu entscheidende Fall nicht gelagert. Vielmehr macht § 5 Abs. 2 Satz 1 des hier in Rede stehenden Vertrages – bzw. der in ihn einbezogenen „Bedingungen für den Abschluss eines Kauf- und Abtretungsvertrages über einen Lebensversicherungs- oder Bausparvertrag“ (Band V Blatt 162 d.A.) – die Kaufpreisfälligkeit lediglich (und abweichend von § 271 Abs. 1 BGB zugleich immerhin) von der Vorlage so genannter Ankaufsunterlagen abhängig, die in § 5 Abs. 2 Satz 2 näher definiert sind und zu denen – erstens schon begrifflich und zweitens auch nach der erläuternden Aufzählung im zweiten Satz der Bestimmung – ein Zahlungsfluss vom Versicherer an den (Auf-) Käufer nicht zählt. Letztlich ist hier aus Sicht des Senats klar zu attestieren, dass die Abtretung erstens als endgültig konzipiert ist und zweitens (deshalb) ein (etwaiges) Ausfallrisiko – worin auch immer es konkret bestehen und wie auch immer es konkret wirtschaftlich zu gewichten sein mag – allein beim Zessionar, also beim (Auf-) Käufer, liegt. Ausgehend von den Maßstäben (auch) des Bundesgerichtshofs liegt also ein (echter) Kaufvertrag vor.
2. Der Senat lässt auch nicht „wider §§ 531, 529 ZPO ein Novum [zu]“, indem er – anders als das Landgericht – nicht auf § 4 Nr. 1 UWG abstellt, sondern auf § 4 Nr. 4 UWG.
a) Das hierzu – zunächst – von der Beklagten herangezogene Rechtsprechungszitat – „BGH, Urteil vom 13.09.2012, I ZR 230/11, Biomineralwasser, Rn. 22“ (GRUR 2013, 401 = WRP 2013, 472) – trägt den gezogenen Schluss nicht. Dort – also konkret unter Tz. 22 – finden sich nur allgemeine Erwägungen zum Verspätungs- und Novenrecht, die konkrete Folgerungen für die hier interessierende Frage – zumal mit dem beklagtenseits reklamierten Ergebnis – nicht hergeben. Letztlich bestätigt die zitierte Entscheidung – an anderer Stelle (u.a. Tz. 27) – vielmehr die Sichtweise des Senats, indem sie die bereits in vorangegangenen Entscheidungen vollzogene Abkehr von früheren Vorstellungen zu einem spezifisch wettbewerbsrechtlichen „feingliedrigen“ Streitgegenstandsbegriff unterstreicht, den Streitgegenstand mithin auch für das Wettbewerbsrecht tendenziell weit bzw. weiter als früher zieht und – folglich – für die Ab- bzw. Eingrenzung des jeweiligen Streitgegenstands gerade nicht auf einzelne tatbestandliche Spielarten bzw. überhaupt auf Normtatbestände abstellt, sondern auf Lebenssachverhalte. Im Übrigen hatte die Klägerin bereits im ersten Rechtszug wiederholt (auch) auf § 4 Nr. 4 UWG abgestellt, wollte also erkennbar auch diesen Aspekt zur Entscheidung stellen, so es hierauf ankäme. Es handelt sich mithin bei § 4 Nr. 4 UWG nicht etwa um eine „Entdeckung“ des Senats (die mit Blick insbesondere auf § 139 Abs. 2 Satz 2 ZPO allerdings nicht prozessordnungswidrig wäre), jedenfalls aber um kein Novum (§ 531 Abs. 2 ZPO) und im Übrigen auch nicht – was in der Konsequenz des offensichtlich streitgegenstandsbezogenen Argumentationsansatzes der Beklagten die wohl eigentlich gemeinte rechtliche Kategorie ist bzw. sein müsste – um eine Frage des § 533 ZPO.
Selbst wenn im Übrigen die Klägerin durch die Fassung der Klageanträge – ggf. unter Einschluss der für die Auslegung der Anträge heranziehbaren Klagegründe – verdeutlicht hätte, sie greife das Schreiben der Beklagten an die Zedentin allein unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des § 4 Nr. 1 UWG an, ergäbe sich im Ergebnis kein anderes Bild. Maßgeblich ist und bleibt nämlich in jedem Fall die konkrete „Verletzungsform“, womit nicht eine bestimmte rechtliche Bewertung der Verletzungshandlung gemeint ist, sondern die Verletzungshandlung – als tatsächlicher Umstand – selbst (vgl. BGH, a.a.O., Tz. 24 f.); unabhängig von der näheren tatbestandlichen Zuordnung zu § 4 Nr. 1 UWG und bzw. oder § 4 Nr. 4 UWG handelt es sich daher bei dem Schreiben der Beklagten vom 07.02.2019 – „wie geschehen ...“ (BGH, a.a.O., Tz. 25) – um ein- und dieselbe Verletzungsform und damit jedenfalls um nur einen – einheitlichen – Streitgegenstand (deutlich insofern auch, und zwar konkret für die hier in Rede stehende Zweitmarkt-Problematik, BGH, Urteil vom 05.11.2020 – I ZR 234/19, WRP 2021, 184 = GRUR 2021, 497 [Juris; Tz. 38]).
b) Auch das an späterer Stelle diesem Themenkreis zugeordnete weitere Rechtsprechungszitat der Beklagten – „BGH, Urteil vom 11.10.2017, I ZR 78/16, Tiegelgröße, Rn. 16“ (GRUR 2018, 431 = WRP 2018, 413) – ergibt nichts, was die rechtlichen Schlüsse der Beklagten trüge. Auch hier wird vielmehr die Maßgeblichkeit der „konkreten Verletzungsform“ hervorgehoben. Soweit der Bundesgerichtshof weiter ausführt, der jeweilige Kläger könne unter Berücksichtigung des Dispositionsgrundsatzes auch nur bestimmte Teile eines bei natürlicher Betrachtungsweise einheitlichen Lebenssachverhaltes zum Prozessstoff und damit zur – potentiellen – Entscheidungsgrundlage machen, kommt es hierauf vorliegend nicht an. Prozessstoff war ersichtlich auch nach dem Willen der Klägerin das (gesamte) Schreiben vom 07.02.2019 mit seiner – außer Streit stehenden – Zielrichtung gegen die Aufkaufbemühungen der Klägerin. Eine (etwaige) weitere Begrenzung des Prozessstoffes innerhalb des durch den Streitgegenstand umrissenen (maximalen) tatsächlichen Entscheidungsrahmens bestünde jedenfalls nicht in der Form, dass der Senat das Schreiben vom 07.02.2019 nicht auch unter dem – entgegen der beklagtenseits unternommenen Hervorhebung eben doch allein rechtlichen – Gesichtspunkt des § 4 Nr. 4 UWG würdigen dürfte.
c) Im Ergebnis des vorstehend Ausgeführten ist folgerichtig auch kein Raum für die von der Beklagten nunmehr erstmals – vorsorglich – erhobene Verjährungseinrede im Hinblick auf eine auf § 4 Nr. 4 UWG gestützte Unterlassungspflicht. Der Verjährung unterliegen kann nach der insoweit klaren Fassung des Gesetzes stets nur der „Anspruch“ (§ 194 Abs. 1 BGB), der hier in jedem Fall (allein) aus § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG folgt, mag der für die Anspruchsentstehung maßgebliche Unlauterkeitstatbestand in § 4 Nr. 1 UWG liegen oder in § 4 Nr. 4 UWG. Unterschiedliche tatsächliche Geschehensabläufe, die – ggf. – zu der Annahme einer Mehrheit von Ansprüchen führen könnten (von denen nur einer mit den Wirkungen des § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB eingeklagt wäre), bestehen nach dem oben Ausgeführten gerade nicht.
3. Die von der Beklagten inhaltlich unternommenen Überlegungen zur Behinderungswirkung i.S.d. § 4 Nr. 4 UWG und zur Motivlage der Beklagten erschließen sich nicht. Insbesondere ist nicht zu ersehen, welche Rolle an dieser Stelle die Frage spielen sollte, zu welchem Zeitpunkt die Klägerin den Kaufpreis an die Zedentin gezahlt (bzw. ggf. noch nicht gezahlt) hat. Insbesondere kann insoweit offenbleiben, ob die Zahlung vor dem 07.02.2019 erfolgt ist. Die Erwägung der Beklagten, sie – die Beklagte – könne beispielsweise auch auf eine „Reaktivierung“ des Versicherungsverhältnisses im Sinne einer Novation abgezielt haben, erscheint dem Senat in Anbetracht des Kontextes lebensfern. Es ging ersichtlich (allein) darum, die vorhandene Police „fortzuführen“, nicht um die Begründung einer – sowohl im Rechtssinne als auch wirtschaftlich betrachtet neuen – Versicherung. Das mit dem Schreiben vom 07.02.2019 verfolgte Ziel der Beklagten bestand erkennbar darin, die zuvor mit Erfolg „abspenstig“ gemachte Versicherungsnehmerin „zurückzuholen“, und zwar just und ganz konkret in Bezug auf die an die Klägerin verkaufte Police. Wie das ohne einen zumindest faktischen Eingriff in den Rechts- und Interessenkreis der Klägerin hätte vonstattengehen sollen, ist dem Senat unerfindlich. Jedenfalls kann bei dieser Sachlage keine Rede davon sein, die Beklagte habe mit dem Schreiben vom 07.02.2019 lediglich – gleichsam rein passiv bleibend und letztlich nur eigene Vertragstreue „hochhaltend“ – ihre Bereitschaft signalisiert, für eine Vertragsfortführung zur Verfügung zu stehen, ohne der Zedentin damit irgendetwas nahezulegen, weshalb die Abkehr der Zedentin von der Klägerin im gegebenen Fall nur unvermeidbare – reflexweise – Folge der Vertragstreue der Beklagten sei. Es liegt auf der Hand (und war zumindest bisher auch unstreitig, wäre also unter novenrechtlichen Gesichtspunkten jetzt auch nicht mehr beachtlich bestreitbar), dass Klägerin und Beklagte die Zedentin im Besonderen wie auch das Kundenfeld der Lebensversicherungsnehmer im Allgemeinen „umkämpft“ haben. Von daher ging es bei dem Schreiben vom 07.02.2019 – selbstverständlich – darum, bei der Zedentin aktiv einen Willensentschluss zu erzeugen, der zu Gunsten der Beklagten ausfallen sollte und in der Umsetzung ohne „Bruch“ mit der Klägerin nicht hätte erfolgen können. Unabhängig davon, wer – je nach sich letztlich herausstellender Richtigkeit oder Unrichtigkeit des jeweiligen Rechtsstandpunktes insbesondere zur (Un-) Wirksamkeit des Vertrages zwischen der Klägerin und der Zedentin – welche Risiken getragen hätte, ist eine – nicht aber die hier ausschlaggebende – Frage. Selbst wenn mit der Beklagten davon auszugehen sein sollte, die Klägerin sei jedenfalls nicht mit dem Risiko einer doppelten Inanspruchnahme belastet gewesen, lief das Schreiben vom 07.02.2019 doch jedenfalls darauf hinaus, die Zedentin zu einem Verhalten zu motivieren, mit dem sie sich zumindest faktisch über die „Abgabe“ ihrer Police an die Klägerin hinwegsetzen würde. Ob hierfür rechtlicher Spielraum bestanden hätte, ist – wie der Senat bereits ausgeführt hat – nicht ausschlaggebend. Deshalb kommt es – auch weiterhin – nicht darauf an, ob die Zedentin im Zeitpunkt der „Ansprache“ durch die Beklagte in Gestalt des Schreibens vom 07.02.2019 rechtlich überhaupt in der Lage gewesen wäre, die nach dem Vertrag an die Klägerin abzutretenden Rechtspositionen noch – wirksam – „zurückzuhalten“.
4. Als nicht durchgreiflich erweisen sich auch die Erwägungen der Beklagten zur vermeintlichen Unzulässigkeit der Klage wegen eines Bezuges des Schreibens vom 07.02.2019 zu einem anstehenden Prozess der Parteien über den Rückkaufwert.
a) Zunächst fällt insoweit – was hier nur am Rand erwähnt werden soll – auf, dass die Beklagte selbst von dem Anstehen einer Auseinandersetzung über den Rückkaufwert (wörtlich: „... zu anstehendem Rechtsstreit der Parteien über den RKW“) ausgeht, womit sie selbst der an anderer Stelle nachdrücklich in Abrede genommenen Einschätzung, man könne durchaus über den jeweiligen Rückkaufwert streiten, das Wort redet. Dass der Rückkaufwert praktisch stets korrekt berechnet und deshalb hierüber auch nicht gestritten werden könne, lässt sich offenbar auch vom Standpunkt der Beklagten aus also nicht aufrechterhalten.
b) Weiter fällt – auch das nur am Rand – auf, dass das Oberlandesgericht Bamberg sich in der nunmehr von Beklagtenseite als Anlage B 17 (Band VI Blatt 151 ff. d.A.) vorgelegten Entscheidung (Beschluss vom 24.07.2020 – 3 W 51/20) zu materiell-inhaltlichen – hier konkret also wettbewerbsrechtlichen – Fragen gar nicht äußert, sondern allein zur (Zulässigkeits-) Frage des Rechtsschutzbedürfnisses Stellung bezieht. Die Begründetheitsebene wird in der Entscheidung insgesamt nicht berührt. Anders, als die Beklagte vor Erlass des hiesigen Hinweisbeschlusses vom 29.04.2021 erklärt hatte, hat also das Oberlandesgericht Bamberg der Beklagten nicht „bestätigt, sich wettbewerbskonform verhalten zu haben“. Der jetzt vorgelegten Entscheidung lässt sich eine solche „Bestätigung“ jedenfalls nicht entnehmen.
c) Aber auch auf Zulässigkeitsebene – im Rahmen des Rechtsschutzbedürfnisses – ergibt sich aus der Entscheidung des Oberlandesgerichts Bamberg für das hiesige Verfahren nichts von Relevanz. Das in dortiger Sache zu Grunde liegende Schreiben an den (vormaligen) Versicherungsnehmer unterscheidet sich gerade dadurch, dass es vorrangig auf eine Befragung des Adressaten zu seinen weiteren Absichten abzielt, um sich mit Informationen für ein Verfahren um den Rückkaufwert „auszustatten“ bzw. die eigene Prozessstrategie zu bestimmen, ganz entscheidend von dem hier in Rede stehenden Schreiben vom 07.02.2019, das solche Fragen nicht im Ansatz enthält und insgesamt auch eine grundlegend andere – jedenfalls nicht prozessbezogene – Stoßrichtung aufweist. Gerade auf diesen – beide Schreiben maßgeblich unterscheidenden – Aspekt hat aber das Oberlandesgericht Bamberg tragend abgehoben (BA Seite 5 = Band VI Blatt 155 d.A.). Für den vorliegenden Rechtsstreit lässt sich somit aus der genannten Entscheidung nichts ableiten, vor allen Dingen aber ergibt sich daher insofern auch kein Revisionszulassungsgrund (worauf zurückzukommen ist).
5. Der Senat geht nicht von widersprüchlichen Prämissen aus, indem er einerseits die Abtretung für wirksam und gleichzeitig einen Vertragsbruch für möglich hält. Dass der zu brechende Vertrag wirksam sein muss, damit ein Fall des § 4 Nr. 4 UWG überhaupt in Betracht kommen kann, ist richtig; diese Prämisse liegt aber auch den Hinweisen vom 29.04.2021 zu Grunde. Die Beklagte vermengt in ihrer Gegenerklärung die Frage nach der Wirksamkeit des zu brechenden Vertrages mit derjenigen nach der Wirksamkeit des Bruches selbst. Dass der Bruch – also der unlauterkeitsrechtlich relevante Akt des Unterlassungsschuldners – auch in einem für sich betrachtet rechtlich unwirksamen Verhalten (wie z. B. auch in einer mangels Kündigungsgrundes oder wegen Nichteinhaltung von Fristen rechtlich wirkungslosen Kündigung; vgl. Senat, Beschluss vom 29.04.2021 – 2 U 17/20, Seite 3; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 4 Rn. 4.36; Wirtz, in: Götting/Nordemann, UWG, 03. Aufl. 2016, § 4 Rn. 4.63) liegen kann, ist anerkannt. Hierzu bringt auch die Beklagte keine neuen Gesichtspunkte vor, die Anlass für eine abweichende Sicht bieten könnten. Letztlich erscheint die hier zu Grunde gelegte Sichtweise nur konsequent, stellt doch § 4 Nr. 4 UWG wörtlich auf eine Behinderung und damit auf einen tatsächlich-faktischen Effekt ab. Ein solcher aber kann ohne Weiteres auch in einem Verhalten liegen, das sich – ggf. erst nach jahrelanger Prozessführung – als rechtlich wirkungslos herausstellt. Eine Behinderung liegt dann letztlich schon darin, dass (aufgrund von rechtlich Untauglichem) überhaupt (erst) prozessiert werden musste.
6. Der (Schuld-) Vertrag zwischen der Klägerin und der Zedentin ist wirksam (also auch „bruchfähig“).
a) Aus den bereits mit Beschluss vom 29.04.2021 und nochmals oben unter Ziffer 1 ausgeführten Gründen handelt es sich um einen (echten) Kaufvertrag. Die von der Beklagten im weiteren Verlauf der Gegenerklärung – ab Seite 22 – angestellten Überlegungen zur Abhängigkeit des Kaufpreisbezuges von dem Erfolg der Liquidation der Police durch die Klägerin bei der Beklagten hält der Senat für nicht tragfähig. Die insofern maßgeblichen Tatsachen – im Kern der wörtliche Inhalt des Vertrages – sind unstreitig. Streitig sind allein die aus ihnen abzuleitenden rechtlichen Schlüsse, namentlich Auslegungsergebnisse. Eine Abhängigkeit in dem von der Beklagten angenommenen Sinne besteht nicht. Insbesondere lässt sie sich (auch) nicht damit begründen, dass § 5 Abs. 2 der von der Klägerin verwendeten Vertragsbedingungen („KuAV“) auf den „nach § 3 zu ermittelnden Kaufpreis“ rekurriert. Die Vorschrift des § 5 – dort insbesondere auch Absatz 1 – ist letztlich eindeutig. Danach ist Fälligkeitsvoraussetzung nicht die Realisierung von Liquidationserlösen. Auch zeigt bzw. unterstreicht flankierend die Bestimmung des § 3 Abs. 1 Satz 2, dass der Zahlungsfluss an die Zedentin – sowohl dem Grunde als auch der konkreten Höhe nach – nicht davon abhängt, dass die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten im Ergebnis näherer Auseinandersetzung zu bestimmten rechnerischen Ergebnissen gelangt, die dann als endgültig betrachtet werden mögen. Allenfalls mit Blick auf etwaige Nachzahlungsbeträge („Spitzen“) können sich – zumindest faktische – Abhängigkeiten des Verhältnisses Klägerin – Zedentin von dem Verhältnis Klägerin – Beklagte ergeben. Das aber gibt nicht den Ausschlag.
Richtig und der Beklagten zuzugeben ist (vgl. Seiten 35 f. der Gegenerklärung), dass sich aus § 5 Abs. 7 KuAV – insbesondere auch im Zusammenspiel mit § 5 Abs. 2 Satz 2 a. E. KuAV („aktuelle Wertermittlung der Gesellschaft“) – ergibt, dass die Klägerin als Kaufpreis im Ausgangspunkt bedingungsgemäß nur denjenigen Betrag zu Grunde legt, den der Versicherer selbst errechnet und damit gewissermaßen „zugestanden“ hat. Eine Abhängigkeit des Kaufpreisanspruches der Zedentin gegen die Klägerin auf Fälligkeitsebene ergibt sich daraus aber – anders als in dem oben unter Ziffer 1 zitierten BGH-Fall – nicht. Auch kommt es hier – anders als für etwaige „Aufstockungsbeträge“ nach erfolgreicher Nachberechnung (§ 5 Abs. 7 KuAV) – nicht auf das Ob eines Zahlungsflusses vom Versicherer an die Klägerin, also eine tatsächliche Ausschüttung, an. Auch in diesem Punkt unterscheidet sich die vorliegend zu beurteilende Sachlage von derjenigen, über die der Bundesgerichtshof in dem unter Ziffer 1 genannten Fall zu entscheiden hatte. Dort war der Kaufpreis insgesamt – schon im Ansatz – nur, erst und insoweit fällig, wenn bzw. wie der (Auf-) Käufer seinerseits tatsächlich (vom Versicherer) „Geld gesehen“ hatte.
Soweit der Bundesgerichtshof in einer – von der Beklagten nicht herangezogenen – jüngeren Entscheidung (BGH, Urteil vom 11.01.2017 – IV ZR 340/13, MDR 2017, 264 = NJW-RR 2017, 410 [Juris; Tz. 23 ff.]) in Fortführung der oben unter Ziffer 1 genannten Entscheidung aus dem Jahr 2013 darauf abgehoben hat, in der Realisierung von „künftigen Erstattungen“ jenseits des vom Versicherer errechneten und damit „zugestandenen“ Rückkaufwertes liege für den Zedenten der eigentliche Kern des Geschäfts und deshalb komme eine Einordnung als Inkasso schon dann in Betracht, wenn nur und zugleich immerhin – wie insoweit prinzipiell auch im vorliegenden Fall (§ 5 Abs. 7 Satz 2 KuAV) – der auf die etwaigen weiteren Liquidationserlöse entfallende Kaufpreisanteil vor einem tatsächlichen Zahlungsfluss vom Versicherer an den Zessionar bedingungsgemäß nicht fällig wird, lässt sich dies auf den hiesigen Fall nicht übertragen. Die Entscheidungsgrundlagen unterscheiden sich bereits insofern, als es in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall bei den „künftigen Erstattungen“ um zurückzuzahlende Prämien bzw. um Nutzungsersatz in Bezug auf geleistete Prämien ging, während vorliegend – lediglich – eine Überprüfung der rechnerischen Richtigkeit des vom Versicherer ermittelten Rückkaufwertes in Rede steht, auch die etwaige Nachzahlung mithin eine Frage (allein) des Rückkaufwertes ist. Der Fall liegt insofern strukturell anders. Außerdem hatte der (Auf-) Käufer sich in dem BGH-Fall vorbehalten, den etwaigen Prozess gegen den Versicherer im Namen – und damit auch potentiell auf Kosten – des Zedenten zu führen. Einen derartigen – für die Frage der Risikoübernahme in der Tat nicht unwesentlichen – Vorbehalt enthält der hier zu beurteilende Vertrag nicht. Hinzu tritt, dass sich die Klägerin gemäß § 1 Satz 2 KuAV vorbehalten hat, die Police ggf. ungekündigt fortzusetzen, ohne dass deshalb ein Kaufpreis nicht, nicht im selben Umfang oder nicht zu demselben Zeitpunkt (Fälligkeit) geschuldet wäre. Auch dieser Umstand schließt hier eine Einstufung als fremdnützigen Forderungseinzug – Inkasso – aus. Die Klägerin hat sich gegenüber der Zedentin mit Rücksicht auf die vorbezeichnete Klausel schon nicht verpflichtet, eine Forderung gegen die Beklagte (durch Kündigung zur Entstehung zu bringen und) einzuziehen; ein Inkassoauftrag wäre aber gerade von einer solchen Pflicht (vgl. § 611 Abs. 1 BGB) geprägt.
Auch die weiteren – insbesondere auf Seiten 27 ff. der Gegenerklärung – angestellten Überlegungen zur Gewichtung des Insolvenzrisikos geben aus den oben unter Ziffer 1 bereits ausgeführten Gründen letztlich nicht den Ausschlag. Nach dem Vertrag, wie er hier konkret zur Beurteilung ansteht, ist der Anspruch gegen den Versicherer endgültig auf die Klägerin übergegangen. Das ergibt sich nicht allein aus der formalen Bezeichnung des Vertrages als „Kauf“, sondern auch aus dem materiellen Vertragsinhalt, der an keiner Stelle einen Anhalt dafür bietet, die zedierte Forderung sei – unter welchen Voraussetzungen auch immer – zurück zu gewähren, wenn bzw. soweit sich der zedierte Anspruch nicht realisieren lassen sollte. Es liegt damit gerade keine Sachlage vor, die charakteristische Züge einer Inkassozession – bzw. ganz allgemein Züge einer bloß vorübergehend-fiduziarischen Rechtsübertragung – trüge. Wenn die Beklagte sich auf den Standpunkt stellt, für die typologische Einordnung des Vertrages sei mit Rücksicht auf die gebotene Vermeidung einer Umgehung des rechtsdienstleistungsrechtlichen Erlaubnisvorbehalts nicht am Buchstaben des Vertrages zu haften, ist das – vgl. § 133 BGB – im Ansatz sicher zutreffend. Daraus aber – mit der Beklagten – im praktischen Ergebnis den Schluss abzuleiten, ein Geschäftsmodell müsse deshalb dem Anwendungsbereich des Rechtsdienstleistungsrechts unterstellt werden, weil der Vertrag (aus Sicht der Beklagten) für den jeweiligen Zedenten wirtschaftlich „unvernünftig“ erscheint, liefe auf eine unzulässige Vermengung unterschiedlicher Kategorien hinaus – nämlich eine Vermengung der Frage, welcher Vertrag vorliegt, mit der (davon unabhängigen) Frage, ob dieser Vertrag wirtschaftlich „vernünftig“ ist. Wäre die Beklagte mit einer Inkassozession ausgestattet, wäre es ihr – in den Grenzen insbesondere des § 138 BGB – selbstverständlich auch unbenommen, wirtschaftlich „unvernünftige“ Inkassoeinzüge zu betreiben, ebenso wie spiegelbildlich auch der jeweilige „Kunde“ im Rahmen seiner Privatautonomie „unvernünftig“ sein und daher ein Inkasso auch dort betreiben lassen kann, wo er durch Erledigung des Forderungseinzuges in Eigenregie „Geld sparen“ könnte. Auch das zeigt, dass an dieser Stelle nicht die Weiche für die typologische Einordnung des Vertrages gestellt werden kann; auch ein – etwaig – „schlechter (Ver-) Kauf“ bleibt, solange keine anderen Gesichtspunkte hinzutreten, ein (Ver-) Kauf.
b) Die – ab Seite 36 der Gegenerklärung erfolgenden – Ausführungen zum wucherähnlichen Rechtsgeschäft gemäß § 138 Abs. 1 BGB (von einem Wuchergeschäft i.S.d. § 138 Abs. 2 BGB geht augenscheinlich auch die Beklagte nicht [mehr] aus) knüpfen für die Bestimmung der Relation von Leistung und Gegenleistung entscheidend an die Einschätzung der Beklagten an, es handele sich bei dem in Rede stehenden Vertrag bzw. dessen Gegenstand um eine Geschäftsbesorgung in Form eines entgeltlichen Inkassos. Für die Annahme einer signifikanten Inäquivalenz im Rahmen eines – richtigerweise hier anzunehmenden – Kaufvertrages geben die Betrachtungen der Beklagten nichts her. Bei einer Inbezugsetzung des Kaufpreises zum Rückkaufwert, wie sie in Folge der Einordnung als Kaufvertrag konsequenterweise zu Grunde zu legen ist, ergibt sich selbst für den Fall, dass der Rückkaufwert wegen der – hier zu Gunsten der Beklagten unterstellten – Annahme eines Ausfallrisikos von Null zum vollen Nominalwert in Ansatz zu bringen sein sollte, keine Abweichung von solchem Gewicht, dass ein Fall des § 138 Abs. 1 BGB in Betracht käme.
c) Ein „RDG-Verstoß“ (Seiten 45 ff. der Gegenerklärung) – also eine unzulässige Rechtsdienstleistung i.S.d. § 3 RDG – führt, selbst wenn sie vorliegen sollte, vorliegend nicht zur Vertragsnichtigkeit nach § 134 BGB. Nur darauf kommt es im hiesigen Kontext letztlich an. Entsprechendes gilt für § 34d Abs. 2 Satz 1 GewO, wonach „Versicherungsberater“ einer gewerberechtlichen Zulassung bedürfen; auch aus diesem Blickwinkel liegt jedenfalls eine Vertragsnichtigkeit nach § 134 BGB nicht vor.
(1) Ein Fall von § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG scheitert bereits im Ansatz daran, dass hier kein fremdnütziger Forderungseinzug (Inkasso) vorliegt, sondern ein (echter) Forderungskauf (vgl. BGH, Urteil vom 21.03.2018 – VIII ZR 17/17, NJW 2018, 2254 = BB 2019, 656 [Juris; Tz. 24]; BeckOK RDG/Römermann, 17. Edition – Stand: 01.07.2019, § 2 Rn. 95; Deckenbrock/Henssler, in: Deckenbrock/Henssler, RDG, 05. Aufl. 2021, § 2 Rn. 75; Offermann-Burckart, in: Krenzler, RDG, 02. Aufl. 2017, § 2 Rn. 72 ff.; Staudinger/Sack/Seibl, BGB, Neubearbeitung 2017, § 134 Rn. 273; Erman/Arnold, BGB, 16. Aufl. 2020, § 134 Rn. 58a; Palandt/Ellenberger, BGB, 80. Aufl. 2021, § 134 Rn. 21c).
(2) Aber auch ein Fall des § 2 Abs. 1 RDG ist entweder bereits zu verneinen oder aber er führt – jedenfalls – nicht zur Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB, weil er nicht das – zumindest nicht das für die Entscheidung maßgebliche – Rechtsgeschäft, also den „Kauf- und Abtretungsvertrag“, beträfe, sondern lediglich ihm vorgelagerte tatsächliche Handlungen.
(a) Zunächst ergibt sich insoweit – entgegen der Sichtweise der Beklagten – nichts dem Versicherer Günstiges aus der so genannten Zweitmarkt-Entscheidung (BGH, Urteil vom 05.11.2020 – I ZR 234/19, WRP 2021, 184 = GRUR 2021, 497). An der beklagtenseits zitierten Stelle (Tz. 23) verhält sich das Urteil lediglich zu der spezifisch lauterkeitsrechtlichen Frage der Mitbewerbereigenschaft. Lediglich in diesem Zusammenhang wird auf eine inhaltliche Überschneidung der – so bezeichneten – „Beratungsleistungen“ des (Auf-) Käufers mit denjenigen des Versicherers nach Maßgabe des § 6 Abs. 1 Satz 1 bzw. Abs. 4 Satz 1 VVG abgestellt. Dass damit aus Sicht des Bundesgerichtshofs ein Fall des § 2 Abs. 1 RDG vorläge, lässt sich dem Urteil nicht entnehmen. Anderenfalls hätte es auch wenigstens nahegelegen, das Verhalten des – dort in der Beklagtenrolle befindlichen – (Auf-) Käufers (auch) unter dem Gesichtspunkt des § 3a UWG (Rechtsbruch) zu würdigen. Das aber war nicht der Fall und der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung auch sonst nichts angedeutet, was dem Themenkreis „RDG“ zuzuordnen wäre.
(b) Eine Anwendung des § 2 Abs. 1 RDG könnte – unabhängig von der sich bejahendenfalls anschließenden Frage nach der Reichweite des § 134 BGB – mit Blick auf den Wortlaut der Norm („fremden Angelegenheiten“ [Hervorhebung durch den Senat]), aber auch in Anbetracht der Zielrichtung des Rechtsdienstleistungsgesetzes schon daran scheitern, dass die Klägerin die Prüfung der Versicherungsverträge der jeweiligen Zedenten und den ggf. im Ergebnis dieser Prüfung erteilten „Rat“, die Police zu veräußern, nicht in einem für sie „fremden“ Rechts- bzw. Interessenkreis vornimmt. Die hier in Rede stehende Beratung stellt zumindest nicht im eigentlichen – vom Gesetzgeber jedenfalls primär in den Blick genommenen Sinn – eine „(Rechts-) Dienstleistung“ für den Verkäufer dar. Das wäre sicher anders, würde die Klägerin zur Veräußerung an einen Dritten raten. Indem sie aber zur Veräußerung an sich selbst rät, handelt es sich bei diesem Rat letztlich um nichts anderes als die werbliche Akquise, die von der Klägerin als (Auf-) Käuferin ausgeht. Von daher könnte zumindest einiges dafürsprechen, dass es sich bereits im Ausgangspunkt nicht um eine Tätigkeit handelt, die dem Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 RDG unterfiele (vgl. BeckOK RDG/Römermann, 17. Edition – Stand: 01.07.2019, § 2 Rn. 78).
Sofern man dies anders sähe und § 2 Abs. 1 RDG für sich betrachtet für erfüllt hielte, könnte ein Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz im Ergebnis gleichwohl ausscheiden. Erstens käme ein Fall des § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG in Betracht, wenn man die Beratung im Verhältnis zur Kündigung und Liquidation der Police nur als – erlaubnisfreie – Nebenleistung einstuft, was hier durchaus denkbar erschiene (vgl. BGH, Urteil vom 06.10.2011 – I ZR 54/10, NJW 2012, 1589 = GRUR 2012, 405 [Juris; Tz. 26]; Palandt/Ellenberger, BGB, 80. Aufl. 2021, § 134 Rn. 21a). Und zweitens wäre zu berücksichtigen, dass für die in Rede stehende Beratung als solche keine Vergütung vorgesehen ist, es sich also im Zweifel um eine unentgeltliche Rechtsdienstleistung handeln würde, die gemäß § 6 Abs. 1 RDG zulässig wäre. Das gilt sowohl und in jedem Fall unter der Prämisse, dass man mit dem Senat vom Vorliegen eines (echten) Kaufvertrages ausgeht, weil dann eine Beratung – welchen näheren Inhalts auch immer – schon im Ansatz kein tauglicher Vertragsgegenstand (i.S.d. § 453 Abs. 1 BGB) sein und damit auch nicht in synallagmatischer Beziehung zum Kaufpreis (§ 433 Abs. 2 BGB) stehen könnte, als auch für den Fall, dass man mit der Beklagten einen Geschäftsbesorgungsvertrag annimmt, denn die nach dem Vertrag geschuldete Geschäftsbesorgung beträfe nur den Forderungseinzug, nicht aber die in den „Rat“ (gegen den oder) zum Vertragsschluss mündende Beratung. Allenfalls unter dem Blickwinkel, dass man in dem wirtschaftlichen Nutzen, den die Klägerin aus dem „Kauf- und Abtretungsvertrag“ ziehen will, eine mittelbare Abgeltung auch des vorgelagerten Beratungsaufwandes sehen wollte, käme ein „Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit“ i.S.d. § 6 Abs. 1 RDG und damit eine Verneinung von Unentgeltlichkeit im spezifischen Sinne dieser Norm in Betracht (vgl. BeckOK RDG/Grunewald/Römermann, 17. Edition – Stand: 01.07.2019, § 6 Rn. 11).
(c) Unabhängig von alldem würde aber eine etwaige Unvereinbarkeit der hier in Rede stehenden Beratung mit dem Rechtsdienstleistungsgesetz nicht zur Nichtigkeit des (Kauf- und Abtretungs-) Vertrages der Klägerin mit der Zedentin nach Maßgabe des § 134 BGB führen. Ohne dass es insoweit auf die Frage nach der näheren Reichweite des jeweiligen Verbotsgesetzes im Hinblick auf die Nichtigkeitssanktion des § 134 BGB ankäme (dazu allgemein etwa Staudinger/Sack/Seibl, BGB, Neubearbeitung 2017, § 134 Rn. 2 ff., 68 ff., m.w.N.), kann jedenfalls eine Vertragsnichtigkeit schon im Ansatz nur in Betracht kommen, wenn der Gesetzesverstoß gerade im Vertragsschluss und bzw. oder in seinem Vollzug liegt. Ein Verstoß gegen gesetzliche Bestimmungen, der wie im gegebenen Fall hier allein durch rein tatsächlich-nichtrechtsgeschäftliche Handlungen – den Realakt der Beratung – im Vorfeld des Vertragsschlusses erfolgt, kann die Nichtigkeitssanktion nicht auslösen. Nach Maßgabe des § 134 BGB nichtig sein könnte allenfalls ein (anderer, zeitlich vorgelagerter) Vertrag, mit dem die Klägerin sich ggf. zur Beratung verpflichtet hätte. In Anknüpfung an die zuvor im Rahmen des § 6 Abs. 1 RDG angestellten Überlegungen zur „(Un-) Entgeltlichkeit“ erschiene ggf. die Annahme denkbar, zwischen den Parteien des späteren Austauschvertrages (Kauf) sei zunächst – stillschweigend – ein Auftragsverhältnis i.S.d. §§ 662 ff. BGB im Hinblick auf die Beratung zustande gekommen. Letztlich mutet eine solche Annahme aber eher konstruiert an. Zudem wäre ein etwaig auf die Beratung gerichtetes Vertragsverhältnis möglicherweise gar nicht zwischen der Zedentin und der Klägerin zustande gekommen, sondern – vergleiche insofern auch die Ausführungen unten unter f) – zu einem Dritten, nämlich dem „Vermittler“. Zumindest aber würde sich die Nichtigkeit dann folgerichtig auf eben diesen (Auftrags-) Vertrag beschränken. Nichts zu ersehen wäre jedenfalls für die Annahme, im Verhältnis zum Kauf- und Abtretungsvertrag läge eine Geschäftseinheit i.S.d. § 139 BGB vor. Anders wäre das für das – hier nicht ausschlaggebende – Verhältnis von Kauf und Abtretung zueinander, wobei in dieser Relation ggf. die von § 139 BGB abweichende Zweifelsregelung des § 306 Abs. 1 BGB zu beachten wäre, was hier keiner weiteren Vertiefung bedarf.
(3) Ein etwaiger Verstoß gegen § 34d Abs. 2 Satz 1 GewO beträfe gleichermaßen nur die Beratung als Realakt im Vertragsvorfeld und zöge daher – ausgehend von den vorstehend skizzierten Grundsätzen – keine Nichtigkeit des „Kauf- und Abtretungsvertrages“ nach Maßgabe des § 134 BGB nach sich. Nur der Vollständigkeit halber merkt der Senat an, dass das von der Beklagten zu der Frage eines Verstoßes gegen § 34d Abs. 2 Satz 1 GewO mit der Gegenerklärung als Anlage B19 (Band VI Blatt 167 ff. d.A.) vorgelegte Urteil des Oberlandesgerichts München vom 03.12.2020 (Az.: 29 U 7047/19) entgegen der insoweit wenigstens missverständlichen Darstellung in der Gegenerklärung – Seite 46 – sich nicht zu dem Fall eines (Auf-) Käufers verhält und insofern auch keine Rückschlüsse auf den vorliegenden Fall zulässt.
d) Gleichfalls ohne Erfolg bleiben die Erwägungen der Beklagten zur Widerruflichkeit des Vertrages im Zeitpunkt des Schreibens vom 07.02.2019 (Seiten 49 ff. der Gegenerklärung). Die als „Kauf- und Abtretungsvertrag“ überschriebene Urkunde vom 20.11.2018 (Band V Blatt 161 d.A.) enthält eine – formal und inhaltlich jedenfalls ausreichende, insbesondere für den Beginn der Widerrufsfrist zutreffend auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abstellende – Widerrufsbelehrung.
(1) Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus § 356 Abs. 2 Nr. 1 BGB kein anderer Fristbeginn. Diese Vorschrift nämlich setzt zwingend das Vorliegen eines „Verbrauchsgüterkaufs“ voraus. „Verbrauchsgüterkauf“ aber kann nur ein Vertrag sein, der als Geschäftsobjekt eine – bewegliche – Sache, also einen körperlichen Gegenstand (§ 90 BGB), zum Gegenstand hat (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB). Daneben sind zwar auch Tiere (§ 90a Satz 3 BGB), Sachgesamtheiten und künftige Sachen bzw. durch Eingrenzung in einem Behältnis zur Sache im Rechtssinne werdende Substanzen wie z. B. Wasser oder Gas erfasst (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 80. Aufl. 2021, § 474 Rn. 3; BeckOGK BGB/Augenhofer, Stand: 01.04.2021, § 474 Rn. 46; jurisPK-BGB/Ball, 09. Aufl. 2020 [Stand: 01.02.2020], § 474 Rn. 44). Der – hier vorliegende – Rechtskauf (§ 453 Abs. 1 BGB) ist aber mangels physischen Substrats des Kaufgegenstands in keinem Fall – Ausnahmen im Hinblick auf die Sacheigenschaft bzw. physische „Stofflichkeit“ lassen Rechtsprechung und Literatur allenfalls in Bezug auf (Standard-) Software zu – eingeschlossen (Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, Neubearbeitung 2013, § 474 Rn. 33; BeckOGK BGB/Augenhofer, Stand: 01.04.2021, § 474 Rn. 50; BeckOK BGB/Faust, 58. Edition – Stand: 01.05.2021, § 474 Rn. 14; Erman/Grunewald, BGB, 16. Aufl. 2020, § 474 Rn. 3; MüKoBGB/Lorenz, 08. Aufl. 2019, § 474 Rn. 12; Jauernig/Berger, BGB, 18. Aufl. 2021, §§ 474 f. Rn. 4).
(2) Offen bleiben kann vor diesem Hintergrund, ob hier in Anbetracht der gegenüber dem Gesetzeswortlaut „umgekehrten“ Rollenverteilung (Verbraucher nicht als Käufer, sondern als Verkäufer) überhaupt ein – unstreitig allenfalls aus § 312g Abs. 1 BGB abzuleitendes – Widerrufsrecht bestanden hat. Die Beklagte selbst weist – zutreffend – darauf hin, dass sich zwar einzelne Literaturstimmen für eine (ggf. partielle bzw. modifizierte) Anwendung (u.a.) des § 312g Abs. 1 BGB auf so genannte „umgekehrte“ Verbraucherverträge aussprechen (etwa MüKoBGB/Wendehorst, 08. Aufl. 2019, § 312 Rn. 29, m.w.N.), diese Frage in der (veröffentlichten) Rechtsprechung aber bislang nicht behandelt worden ist.
Soweit man von einer entsprechenden Anwendbarkeit des § 312g Abs. 1 BGB hier auszugehen hätte, ergäbe sich daraus im Übrigen jedenfalls nicht eine „Umkehrung“ auch in Bezug auf die Frage, in welche Richtung innerhalb des Synallagmas das „Verbrauchsgut“ i.S.d. § 356 Abs. 2 Nr. 1 BGB fließt. Die unspezifische Gegenleistung (Geld) – die allen Austauschverträgen, die das Bürgerliche Recht (mit Ausnahme lediglich des Tausches; § 480 BGB) kennt, gemein ist – kann den Vertrag nicht typisieren und damit Rechtsfolgen auslösen, die gerade an den konkreten Vertragstyp anknüpfen. Es wäre also für die Frage, ob der Kauf ein „Verbrauchsgüterkauf“ ist, jedenfalls nicht auf die etwaige Sacheigenschaft des Kaufpreises abzustellen, die letztlich ja auch nur bei einer Barzahlung gegeben wäre. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, wäre jedenfalls hier für eine Anwendung des § 356 Abs. 2 Nr. 1 BGB kein Raum, weil im vorliegenden Fall ausdrücklich eine unbare Zahlung vereinbart war (§ 5 Abs. 2 Satz 1 bzw. Abs. 7 Satz 2 KuAV). Mit der ausbedungenen Überweisung des Kaufpreises hat die Zedentin einen Gutschriftanspruch (§ 675t Abs. 1 Satz 2 BGB) gegen ihr kontoführendes Kreditinstitut erlangt, also ebenfalls (nur) ein „Recht“ i.S.d. § 453 Abs. 1 BGB.
e) Die Ausführungen der Beklagten zur „Möglichkeit einer rechtzeitigen Weisung“ und zur „Kündigung“ (Seiten 52 f. der Gegenerklärung) stehen zutreffend unter der ihrerseits unzutreffenden Prämisse, dass man die Vertragsbeziehung der Klägerin zur Zedentin als (Rechts-) Dienstleistungsvertrag (Inkasso) bewertet. Hierzu muss daher von Seiten des Senats nichts weiter angemerkt werden. Soweit der Hinweisbeschluss vom 29.04.2021 sich zu etwaigen Kündigungsmöglichkeiten nach § 648 BGB verhalten hat, waren die dahingehenden Überlegungen ausdrücklich nicht tragend.
f) Die Überlegungen der Beklagten zu einem möglichen Vertragsaufhebungsanspruch auf schadensersatzrechtlicher Grundlage wegen einer unterbliebenen Aufklärung der Zedentin über die Nachteile des Verkaufs der Police an die Klägerin bzw. die Möglichkeit einer Kündigung in Eigenregie (ab Seite 53 der Gegenerklärung; Vertragsaufhebung als Akt der Naturalrestitution gemäß § 249 Abs. 1 BGB) können keinen Erfolg haben.
(1) Im – hier allein maßgeblichen – Verhältnis der Rechtsstreitsparteien zueinander kann ein solcher Anspruch, selbst wenn er bestünde, schon deshalb keine Rolle spielen, weil er nicht der Beklagten, sondern der Zedentin zustünde. Im methodischen (Grund-) Ansatz könnte ein Anspruch auf Vertragsaufhebung schon unabhängig von der Frage, wer ggf. Gläubiger dieses Anspruches ist bzw. wäre, keinen Ausschlag geben, solange er nicht realisiert – und damit zugleich nach Maßgabe des § 362 Abs. 1 BGB erloschen – ist, denn erst mit (ggf. prozessual erzwungenem [§ 894 ZPO]) Abschluss des ggf. „geschuldeten“ Aufhebungsvertrages wäre die Existenz und damit eben auch rechtliche Maßgeblichkeit des aufzuhebenden (hier Kauf-) Vertrages beseitigt. Soweit Rechtsprechung und Literatur – etwa im Rahmen des § 313 Abs. 1 BGB oder auch im Fall der so genannten Wandlung nach altem Kaufrecht – Ausnahmen zulassen respektive zugelassen haben bzw. dem Gläubiger des (Änderungs- oder) Aufhebungsanspruches in der Zeit bis zur Realisierung der (Änderung oder) Aufhebung des Vertrages eine an § 821 BGB angelehnte Einrede gegen den aus dem Vertrag resultierenden Leistungsanspruch zubilligen (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 80. Aufl. 2021, § 313 Rn. 41, m.w.N.), betrifft das immer nur die bilaterale Beziehung zwischen den Vertragsparteien. Die Beklagte kann sich daher hierauf so oder so nicht stützen. Für sie ergäbe sich mit Blick auf den vorliegenden Prozess erst dann eine taugliche Verteidigung, wenn die Zedentin den – etwaigen – Aufhebungsanspruch gegen die Klägerin realisiert hätte, ein Aufhebungsvertrag also bereits abgeschlossen worden wäre bzw. nach Maßgabe des § 894 ZPO (obsiegendes Urteil in einem unterstellten Prozess der Zedentin gegen die hiesige Klägerin) als abgeschlossen gelten würde. Das aber ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
(2) Unabhängig davon erscheint auch – mindestens – zweifelhaft, ob sich eine Haftung der hier in Rede stehenden Art gegen die Klägerin richten würde. Dass die Klägerin selbst Versicherungsmaklerin bzw. -vermittlerin wäre, macht die Beklagte zumindest nicht geltend. Aus einer – etwaigen – Eigenschaft der Klägerin als „Versicherungsberaterin“ i.S.d. § 34d Abs. 2 Satz 1 GewO wäre jedenfalls nicht ohne Weiteres auf eine Stellung (zugleich) als „Versicherungsmakler-“ bzw. „-vermittlerin“ im Sinne des Versicherungsvertragsgesetzes zu schließen. Die von der Beklagten in vorliegendem Kontext herangezogenen obergerichtlichen Entscheidungen haben als Schuldner der Haftung wegen der nicht erteilten Hinweise u.a. auf die Nachteile des Policenverkaufs und die Möglichkeit einer Kündigung in Eigenregie stets nur einen vom (Auf-) Käufer personenverschiedenen „Makler“ bzw. „Vermittler“ angesehen, und zwar mit der – logischen – Konsequenz, dass der Anspruch in der Rechtsfolge nicht auf (vom „Makler“ bzw. „Vermittler“ rechtlich gar nicht leistbare) Vertragsaufhebung gerichtet war, sondern auf Ersatz in Geld, eben weil der Verkauf der Police ungeachtet etwaiger Beratungs- bzw. Aufklärungsmängel wirksam war und wirksam blieb (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 29.01.2019 – 4 U 942/17, VersR 2019, 548 = NJW-RR 2019, 1123 [Juris; Tz. 16 f. i.V.m. 24]; OLG Hamm, Beschluss vom 13.03.2019 – I-20 U 142/18, VersR 2019, 1497 = RuS 2020, 178 [Juris; Tz. 25 ff.]). Indirekt haben damit im Übrigen auch die soeben zitierten Oberlandesgerichte den auf eine Vertragsnichtigkeit gerichteten Argumenten der hiesigen Beklagten eine Absage erteilt.
g) Die Überlegungen der Beklagten – ab Seite 61 der Gegenerklärung – zur Beschränkung des Vertragsbruchstatbestands auf Fälle, in denen Betriebsbindungen in Rede stehen, finden in der Rechtsprechung keine Stütze. Dass die hier in Rede stehende Rechtsfigur anlässlich von Fällen entwickelt worden sein mag, in denen Betriebsbindungen eine Rolle gespielt haben, ist – ggf. – eine Sache. Das ändert aber nichts daran, dass die in der Rechtsprechung aufgestellten und auch vom Senat der vorliegenden Entscheidung zu Grunde gelegten Maßstäbe als solche abstrakt formuliert sind und sich von den etwaigen konkreten Entscheidungshintergründen gelöst haben. Mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG ergäbe sich im Zweifel auch kein tragfähiges Differenzierungskriterium, das eine Privilegierung von Vertriebsbindungen zuließe. Der Senat jedenfalls vermag keinen (Sach-) Grund zu erkennen, der die generelle Benachteiligung von (bloßen) Absatzgeschäften rechtfertigen würde, von der die Beklagte – explizit umfassend („Kein Schutz von Absatzgeschäften, niemals“ [Hervorhebung durch den Senat]) – ausgeht. Die Beklagte benennt solche Gründe letztlich auch nicht. Selbst wenn man aber der Beklagten insoweit im Ansatz folgen wollte, läge der vorliegende Fall dezidiert anders. Hier nämlich steht nicht lediglich in Rede, dass der Klägerin infolge des Wirkens der Beklagten in Einzelfällen (verkraftbar) Erlöse aus – wie die Beklagte es formuliert – „einfachen“ Umsatzgeschäften entgehen, ohne dass damit das Geschäftsmodell der Klägerin bzw. dessen Funktionieren an sich in Frage gestellt würde. Vielmehr zielt die Beklagte über den vorliegenden Fall hinaus (strategisch) darauf ab – das jedenfalls hat die Klägerin unbestritten vorgetragen und es liegt auch mehr oder minder auf der Hand – den von der Klägerin „bedienten“ Zweitmarkt für Lebensversicherungen, also den systematischen Aufkauf von Policen zum Zwecke ihrer Liquidierung, insgesamt so weit wie möglich „trocken zu legen“. Von daher sind bzw. wären die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin jedenfalls nicht minder grundsätzlich und insbesondere auch nicht minder einschneidend tangiert als diejenigen eines Wettbewerbers, dessen geschäftlicher Erfolg auf einer lückenlosen Bindung seiner Vertragspartner basiert, wenn gerade diese Bindung unterlaufen werden soll. Das Gebaren der Beklagten mag mit Rücksicht auf den erheblichen Druck, unter dem die Lebensversicherungsbranche in Anbetracht der weiter anhaltenden Niedrigzinsphase gerichtsbekanntermaßen steht, verständlich sein; das ändert aber nichts an der wettbewerbsrechtlichen Bewertung dessen, worauf das Handeln der Beklagten gerichtet ist. Das hat – entgegen der Auffassung der Beklagten – insbesondere auch nichts mit einer „Verdinglichung“ schuldrechtlicher Beziehungen zu tun. Und auch die auf § 826 BGB bezogenen Betrachtungen der Beklagten berühren nicht den vorliegend ausschlaggebenden Fragenkreis.
Die von der Beklagten in Bezug auf den Begriff des „Verleitens“ (vgl. Seiten 70 ff. der Gegenerklärung) zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen unterstreichen – nicht anders als der Senat – lediglich, dass das bloße Ausnutzen eines Vertragsbruchs und auch das bloße Bestärken oder Fördern eines bereits vorhandenen Entschlusses zum Vertragsbruch regelmäßig nicht ausreichen, um den Unlauterkeitstatbestand des § 4 Nr. 4 UWG zu verwirklichen (vgl. – statt vieler – BGH, Urteil vom 11.01.2007 – I ZR 96/04, WRP 2007, 951 = GRUR 2007, 800 [Juris; Tz. 24]; abweichende Grundsätze geben auch BGH, Urteil vom 11.09.2008 – I ZR 74/06, WRP 2009, 177 = GRUR 2009, 173 [Juris; Tz. 30 ff.], und BGH, Urteil vom 05.11.2020 – I ZR 234/19, WRP 2021, 184 = GRUR 2021, 497 [Juris; Tz. 51 f.], nicht her; die letztgenannte Entscheidung – Zweitmarkt – unterstreicht im Übrigen durch beredtes Schweigen zu diesem Punkt, dass der – hier in umgekehrten Rollen ausgetragene, ansonsten aber im Ausgangspunkt identische – „Kampf“ zwischen Versicherer und (Auf-) Käufer um einen Lebensversicherungsnehmer eine Anwendung des § 4 Nr. 4 UWG nicht schon deshalb ausschließt, weil es sich nicht um eine Konstellation aus der Fallgruppe „Betriebsbindung“ handelt). Vorliegend hat aber die Beklagte nicht lediglich eine bereits – wenigstens latent – zum Bruch des Vertrages mit der Klägerin bereite Person in diesem Entschluss bestärkt. Vielmehr hat die Beklagte – wie letztlich wohl in allen Fällen dieser Art – ungefragt den Kontakt zu ihrer vormaligen „Kundschaft“ aufgenommen und überhaupt erst Zweifel im Hinblick auf das Geschäft mit der Klägerin gesät; damit sollte ein Entschluss zur Abkehr von der Klägerin überhaupt erst erzeugt werden. Damit liegt hier ein „Verleiten“ vor, ohne dass der Senat damit „von Oberlandesgerichten an wirtschaftlich bedeutenden Gerichtsstandorten, die sich sorgfältig mit dem Stand der Rechtsprechung auseinandergesetzt haben“, abwiche. Die Beklagte jedenfalls zeigt nicht auf, worin eine Abweichung liegen sollte. Sie führt vielmehr exakt diejenigen Grundsätze aus, die der Senat vorliegend zu Grunde legt.
h) Der Senat hält auch den Ansatz der Beklagten – ab Seite 73 der Gegenerklärung – zur Unanwendbarkeit des § 4 Nr. 4 UWG auf Äußerungen gegenüber Verbrauchern für nicht tragfähig. Zum Teil geht dieser Ansatz ausdrücklich von vereinzelten Literaturstimmen (Beater, Fezer u.a.) aus, die – wie die Beklagte selbst durch entsprechende Zitate zutreffend kenntlich macht (etwa Seite 80: „Gegen die hM ...“) – gerade nicht dem Meinungsbild der (auch höchstrichterlichen) Rechtsprechung entsprechen, aber auch im Schrifttum sich nicht haben durchsetzen können. Letztlich muss der Senat nicht dazu Stellung nehmen, ob die von der Beklagten herangezogene – vereinzelt gebliebene – Kritik am bisherigen lauterkeitsrechtlichen „Mainstream“ berechtigt ist. Auch die Frage, welche Schlüsse allgemein aus der UGP-RL im Hinblick auf die Auslegung und Handhabung des nationalen Rechts – hier konkret und insbesondere § 4 Nr. 4 UWG – zu ziehen sind, muss vorliegend nicht entschieden werden. Selbst wenn man nämlich – mit der Beklagten und den von ihr zitierten Autoren – die Interessenlage der „umworbenen“ Verbraucher in den Mittelpunkt rücken und damit den tradierten Standpunkt, eine Verleitung zum Vertragsbruch sei jedenfalls in aller Regel ohne Weiteres unlauter, relativieren wollte, ergäbe sich im Ergebnis kein anderes Bild, und zwar letztlich schon deshalb nicht, weil das – hier wie auch in anderen Fällen – an die „Kundschaft“ gerichtete Schreiben den Verbraucher bzw. (hier) die Verbraucherin dem Risiko aussetzt, sich, sollten die Appelle der Beklagten „fruchten“, gegenüber der Klägerin haftbar zu machen. Insoweit ist zwar richtig, dass die Beklagte die ihr bislang durchweg nachteilig entscheidende obergerichtliche Rechtsprechung – insbesondere des Oberlandesgerichts Nürnberg – nicht (aktiv) „leugnet“ und wörtlich in dem Schreiben an den Verbraucher nur eine (subjektive) Rechtsauffassung (zur vermeintlichen Unwirksamkeit der Vertragsbeziehung des Verbrauchers zur Klägerin) formuliert. Aus dem Blickwinkel eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers, der einem Versicherer gerade auch wegen der beklagtenseits in anderen Zusammenhängen wiederholt in Anspruch genommenen erhöhten „Belastbarkeit“ der Branche tendenziell gesteigertes Vertrauen im Hinblick namentlich auf (versicherungs-) rechtliche Fragen entgegenbringen wird, wird aber nicht hinlänglich deutlich (und kann ohne nähere Recherche auch schwerlich deutlich werden), dass es sich (nur) um eine Rechtsauffassung handelt, die in der Rechtsprechung nicht nur keine Bestätigung, sondern vielmehr bisher stets – insbesondere beim „Sitz-OLG“ der Beklagten in Nürnberg – Ablehnung erfahren hat. Für den Verbraucher ergibt sich damit ein massiv verzerrtes Bild. Die Beklagte äußert keine Rechtsmeinung, für die sie sich auf namhafte Stimmen stützen könnte, die gleichsam „gesetzt“ wäre oder die im Fall einer rechtlichen Auseinandersetzung zumindest aussichtsreich erschiene; sie äußert sich vielmehr, ohne das auch nur anklingen zu lassen, in eine Richtung, in der sie bislang klar – nicht anders als jetzt auch wiederum vor dem Senat – gescheitert ist. Damit wird der von der Beklagten anlässlich des Auftretens der Klägerin angesprochene Verbraucher einem Risiko ausgesetzt, das er anhand der „Ansprache“ der Beklagten typischerweise nicht wird ermessen können und an dessen „Entdeckung“ durch den Verbraucher die Beklagte auch ersichtlich kein Interesse hat. Zu den – wohlverstandenen – Verbraucherinteressen, denen vom Standpunkt der Beklagten aus so entscheidendes Gewicht zukommen soll, gehört mit Rücksicht auf die sich anderenfalls auftuenden Haftungsrisiken gerade auch, gegenüber Dritten vertragstreu zu bleiben (so explizit BGH, Urteil vom 05.11.2020 – I ZR 234/19, WRP 2021, 184 = GRUR 2021, 497 [Juris; Tz. 55]).
Auch wenn die Beklagte sich in ihrer Gegenerklärung hierzu nicht näher verhält, stellt der Senat klar, dass für den sich infolge der beklagtenseitigen „Verleitung“ von der Klägerin abwendenden Verbraucher ein (Haftungs-) Risiko unabhängig davon besteht, ob der Verbraucher sich überhaupt noch – rechtlich wirksam – gegen die Klägerin stellen kann, was von der (Un-) Wirksamkeit der Abtretung abhängt. Nur die konkrete Gestalt der potentiell denkbaren Haftungsszenarien würde variieren. Ist die Abtretung unwirksam, würde dem Verbraucher zumindest die prozessuale Kostenlast gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO drohen, sollte die Klägerin die Abgabe der Abtretungserklärung (§ 398 Satz 1 BGB) im Klagewege erzwingen (vgl. § 894 ZPO). Ist die Abtretung hingegen – wovon der Senat weiter ausgeht – wirksam, so ergäbe sich zwar nicht diese potentielle Prozesskonstellation und damit auch nicht dieses (Haftungs-) Risiko. In diesem Fall wären aber andere Folgerungen denkbar, bei denen der Verbraucher der Klägerin gegenüber – sei es nach materiellem Recht oder kraft Prozessrechts – haftbar sein kann. Beispielsweise könnte die Frage der (Un-) Wirksamkeit der Abtretung Gegenstand eines auf Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO) gerichteten Klageverfahrens zwischen der Klägerin und dem Verbraucher (Zedenten) sein, das der Verbraucher (Zedent) – sei es als Beklagter einer positiven oder als Kläger einer negativen Feststellungsklage – absehbar mit der Kostenfolge des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO verlöre. Sollte der Verbraucher (Zedent) es auf einen solchen Prozess nicht ankommen lassen, könnte er gleichwohl nach materiellem Recht – §§ 280 ff. BGB – den Ersatz außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten der Klägerin schulden. So oder so bestehen mithin greif- und spürbare Haftungsrisiken.
7. Auch zur Widerklage enthält die Gegenerklärung – insofern ab Seite 87 – nichts Durchgreifliches.
a) Die zunächst – bis Seite 110 – erfolgenden Ausführungen sind zwar umfangreich, beinhalten aber (gleichwohl) in der Sache nichts Neues und bedürfen daher keiner näheren Kommentierung. Nur folgendes sei hier in der gebotenen Kürze ergänzend ausgeführt: Augenscheinlich liegt ein Missverständnis vor, wenn die Beklagte meint, der Senat habe mit dem Hinweisbeschluss vom 29.04.2021 zum Ausdruck bringen wollen, der Wortlaut eines Vertrages bilde eine unter allen Umständen zu wahrende äußerste Grenze einer jeden Auslegung. Von einem solchen Rechtssatz, dessen Unrichtigkeit in der Tat namentlich die anerkannte Rechtsfigur der falsa demonstratio belegt, ging und geht der Senat – auch außerhalb des Wettbewerbsrechts – nicht aus. Richtig ist aber, und zwar auch bei gebotener Berücksichtigung der von der Beklagten wiederholt erwähnten CT-Paradies-Entscheidung (BGH, Urteil vom 18.09.2014 – I ZR 76/13, WRP 2015, 356 = GRUR 2015, 258 [Juris; Tz. 57 ff.]), dass der Wortlaut einen wesentlichen, wenn auch nicht den allein maßgeblichen Gesichtspunkt für die Auslegung auch im Wettbewerbsrecht bildet. Das macht nicht zuletzt der Bundesgerichtshof selbst (u.a. auch in der Hotelfoto-Entscheidung; BGH, Urteil vom 13.02.2003 – I ZR 281/01, WRP 2003, 756 = GRUR 2003, 545 [Juris; Tz. 22 ff.]) kenntlich, indem er umso enger – und damit zunächst einmal überhaupt – vom Wortlaut ausgeht, je höher die ausbedungene Vertragsstrafe in Verhältnis zum Gewicht der Verletzung ausfällt. Auch unter Berücksichtigung der von der Beklagten skizzierten Hintergründe der am 30.01.2017 abgegebenen Unterlassungserklärung sieht der Senat für eine Auslegung, wie sie der Beklagten vorschwebt, keinen Raum. Das hat mit der Frage einer (ggf. zu strengen) Wortsinnverhaftung (§ 133 BGB) nichts zu tun. Selbst wenn man von dem Grundsatz der CT-Paradies-Entscheidung ausgeht und entscheidend darauf abstellt, dass die Parteien des Unterlassungsvertrages im Zweifel ihre Vereinbarung so verstanden wissen wollten, dass damit die Wiederholungsgefahr ausgeräumt wird (a.a.O., Tz. 58), ergibt sich aus der hier in Rede stehenden „Genese“ der Erklärung vom 30.01.2017 für den Senat nicht, dass die Parteien übereinstimmend von einer (Erst-) Begehung bereits durch die Benennung der bloßen Möglichkeit von Mehrerlösen und damit auch davon ausgegangen wären, insoweit liege Wiederholungsgefahr vor. Allein aus einer vorläufig-summarischen Einschätzung eines Gerichts erster Instanz in einem Eilverfahren zu schließen, die Klägerin habe – ohne Rücksicht auf ein etwaiges Rechtsmittel- bzw. Hauptsacheverfahren – endgültig „einknicken“ und gleichsam „für alle Zeit“ ihren Rechtsstandpunkt bzw. dessen Verteidigung aufgeben wollen bzw. die Beklagte habe das (Unterwerfungs-) Verhalten der Klägerin nach den Grundsätzen einer empfängerhorizontsbezogenen Auslegung nach Treu und Glauben (§ 157 BGB) so verstehen dürfen, hält der Senat auch weiterhin für nicht belastbar.
b) Die – ab Seite 110 anschließend – erfolgenden Argumentationsansätze gehen ebenfalls von unzutreffenden Prämissen aus und bedürfen deshalb abermals keiner vertieften Behandlung. So ist beispielsweise in dem Hinweisbeschluss keine Parallele zu § 200 StPO bzw. konkret zur „Umgrenzungsfunktion des Anklagesatzes“ gesucht worden. Wie die Beklagte zu der Einschätzung gelangt, der Senat wende § 200 StPO entsprechend an (und betrete damit „zivilprozessrechtliches Neuland“), erschließt sich nicht. Mutmaßlich ist diese Betrachtung von dem – gleichermaßen unnachvollziehbaren – Ansatz getragen, der Senat verlange auf Individualisierungs- mehr als auf Substantiierungsebene, was nicht angehen könne, weil Individualisierung weniger erfordere als Substantiierung. Auch der Senat geht davon aus, dass eine hinreichende Individualisierung unterhalb der Substantiierungsschwelle erreicht sein kann, also potentiell „weniger“ ist. Das aber betrifft nicht die hier in Rede stehende Frage nach den Voraussetzungen, unter denen Sachvortrag prozessual beachtlich bzw. ein Vorbringen überhaupt als Sachvortrag anzuerkennen ist und damit ggf. Grundlage einer Beweiserhebung sein kann, sondern taucht – allein – in anderen Kontexten auf, etwa bei der Frage der Verjährungshemmung nach (z. B.) § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 80. Aufl. 2021, § 204 Rn. 4, m.w.N.; so insbesondere auch die von der Beklagten auf Seite 111 zitierte Entscheidung BGH, Urteil vom 10.10.2013 – VII ZR 155/11, NJW 2013, 3509 = BauR 2014, 104 [Juris; Tz. 13 ff.]). Auch die Ausführungen des Senats zum Umfang der Substantiierungsanforderungen – insbesondere im Kontext so genannter Rechtsattsachen – missversteht die Beklagte augenscheinlich. Auch der Senat ging und geht davon aus, dass der Vortrag (bloß) plausibilitätsstützender Detailumstände wie etwa des Zeitpunktes oder Ortes eines Vertragsschlusses regelmäßig keine Voraussetzung hinreichender Substantiierung darstellt. Hierzu sind Fundstellen genannt worden. Vor diesem Hintergrund hätte es auf Darlegungsebene auch weiterhin z. B. nicht der jetzt – auf Seite 113 – „nachgeschobenen“ Angabe des Geschehensortes bedurft. Dadurch, dass die Beklagte u.a. in diesem Punkt nun überobligatorisch vorträgt, gleicht sie nicht, gleichsam saldierend, aus, was an anderer – notwendiger – Stelle fehlt. Vor allen Dingen aber war und ist die Frage des konkreten Substantiierungsmaßes hier – wie im Hinweisbeschluss bereits ausgeführt – nicht der maßgebliche Punkt. Der Senat hat vielmehr einen Sachvortrag als solchen vermisst und das auch (so) kenntlich gemacht. An der Sichtweise aus dem Hinweisbeschluss ändert sich insoweit nichts. Erst die wörtliche Aussageschilderung, mit der die Beklagte ihre umfangreichen Ausführungen schließt (Seite 122), greift den Ansatz des Senats auf. Dieses Vorbringen kann allerdings keine Berücksichtigung finden, weil es sich um ein Novum handelt und die Zulassungsvoraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Sofern die Beklagte hierzu unter Fundstellenangabe ausführt, die bloße „Ausschmückung“ eines Vorbringens, das bereits in erster Instanz die Substantiierungsschwelle „genommen“ habe, könne keinen novenrechtlichen Beschränkungen unterliegen, mag das für sich betrachtet richtig sein, betrifft aber nach dem vorstehend Ausgeführten die hiesige Sachlage nicht.
Der Senat sieht Anlass zu der Klarstellung, dass ihm durchaus bewusst ist, dass eine Partei einerseits nach einhelliger Auffassung ohne Verstoß gegen die prozessuale Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) auch dasjenige behaupten darf, was sie lediglich subjektiv für wahr hält (statt aller Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 138 Rn. 2, m.w.N.), und dass andererseits (insbesondere vor diesem Hintergrund) die Rechtsfigur der „Behauptung ins Blaue“ – wie das Landgericht sie hier mit jedenfalls nicht unbeachtlichen Argumenten zu Grunde gelegt hat (UA Seiten 15 f.) – grundsätzlich zurückhaltend anzuwenden ist. Auch ist dem Senat klar, dass die Beklagte hier konkret zum näheren Inhalt der Gesprächssituation, in der sich die Geschäftsanbahnung vollzogen hat bzw. haben mag, aus eigener Anschauung nichts beitragen und deswegen insbesondere nur schwer abschätzen kann, was genau ggf. an werblichen Botschaften gegenüber der Zedentin „transportiert“ worden ist. All das kann mit Rücksicht insbesondere auf die Beibringungsmaxime gleichwohl nicht dazu führen, dass herkömmliche Vortragslasten kurzerhand entfielen und die Beklagte sich (wie jedenfalls bis zu dem nach § 296a Satz 1 ZPO maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht) auf die bloße Wiederholung dessen beschränken könnte, was dem Subsumtionsschritt normativ zu Grunde zu legen ist, hier also die abstrakt-generelle Formulierung aus der Unterlassungserklärung vom 30.01.2017.
Die Einschätzung der Beklagten, das Vorhandensein einer (beachtlichen tatsächlichen) „Behauptung“ sei durch die Fassung des erstinstanzlichen Tatbestandes – dort Seite 8 – bewiesen und damit feststehend (Seite 112 der Gegenerklärung), überzeugt ebenfalls nicht. Unabhängig von der Frage, ob die Beweiskraft des Tatbestandes gemäß § 314 Satz 1 ZPO, die zumindest grundsätzlich nur mündliches Parteivorbringen und damit jedenfalls nicht den Parteivortrag schlechthin betrifft, hier konkret eingriffe (vgl. zu den Grenzen der Beweiskraft allgemein Zöller/Feskorn, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 314 Rn. 4 f., m.w.N.), ist das von der Beklagten herangezogene Zitat erkennbar aus dem Zusammenhang gerissen. Unter Berücksichtigung ihrer sprachlichen Fassung in indirekter Rede und – außerdem – der aufbautechnischen Verortung in dem Tatbestandsabschnitt über das streitige Beklagtenvorbringen hat das Landgericht (auch) die „Behauptung“ als solche erkennbar nicht als unstreitig darstellen wollen. Außerdem wäre eine unterstelltermaßen gegenteilige Intention des Landgerichts letztlich auch ohne Belang, weil die Frage, ob eine bestimmte – mündliche oder schriftsätzliche – Ausführung einer Partei eine „Behauptung“ im maßgeblichen gesetzlichen Sinne (§ 282 Abs. 1 ZPO) darstellt, für sich betrachtet kein tatsächlicher Umstand, sondern eine rechtliche Einschätzung darstellt. Daher wäre für eine Beweiswirkung nach Maßgabe des § 314 Satz 1 ZPO so oder so kein Raum.
Der Senat hält auch an seiner Einschätzung fest, dass die Klägerin sich nicht lediglich mit Nichtwissen (§ 138 Abs. 4 ZPO) erklärt, sondern die Ausführungen der Beklagten – nur und zugleich immerhin einfach – bestritten hat und jedenfalls deshalb die Annahme einer auf Darlegungsebene ausreichenden „Behauptung“ der Beklagten nach den Grundsätzen zur Beachtlichkeit so genannter Rechtstatsachen ausscheidet. Die Erwägungen der Beklagten (Seiten 118 ff. der Gegenerklärung) dazu, dass die Klägerin offenbar nicht gewillt sei, bei der Vermittlungsperson Erkundigungen einzuziehen und ihre Erklärung deshalb sinngemäß als eine solche nach § 138 Abs. 4 ZPO zu deuten (und als solche mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 138 Abs. 4 ZPO unbeachtlich) sei, erscheint dem Senat letztlich spekulativ. Belastbar ist diese Annahme jedenfalls nicht. Ein wörtlich nicht auf Nichtwissen gestütztes (einfaches) Bestreiten kann erst dann wie ein Bestreiten mit Nichtwissen behandelt werden, wenn der Bestreitende etwas in Abrede nimmt, das „erkennbar“ außerhalb seiner Wahrnehmung liegt (Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 138 Rn. 13). Das setzt voraus, dass die Umstände, aus denen sich die Belegenheit außerhalb der eigenen Wahrnehmung ergeben soll, jenseits bloßer Möglichkeit oder Spekulation offenkundig sind. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Der Senat kann nach Aktenlage nicht ausschließen, dass die Klägerin die Vermittlungsperson konsultiert und von dieser mit Informationen „ausgestattet“ worden ist, die in das (einfache) Bestreiten gemündet sind. Im Übrigen wäre der Umstand, dass die Klägerin eine eigene Kenntnis – ginge man von den dahingehenden Mutmaßungen der Beklagten aus – ggf. vorwerfbar vereitelt hätte (durch bewusstes Nichtnachfragen trotz bestehender Erkundigungsobliegenheit; vgl. Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 138 Rn. 16; Saenger/Wöstmann, ZPO, 09. Aufl. 2021, § 138 Rn. 9, m.w.N.), jedenfalls nach überwiegender Auffassung für sich genommen auf Darlegungsebene – über die der Prozess vorliegend nicht hinausgelangt ist – nicht ausschlaggebend (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 138 Rn. 14, m.w.N.).
c) Die weiteren Ausführungen zur Verwirkung der Vertragsstrafe aufgrund der AGB-Verwendung (Seiten 124 ff. der Gegenerklärung) erschöpfen sich in der Wiederholung von bereits Vorgebrachtem bzw. gehen tragend und damit ohne Erfolg von der – unrichtigen – Prämisse aus, die Vertragsbeziehung zwischen der Zedentin und der Klägerin sei als (Rechts-) Dienstleistung (Inkasso) einzustufen, nicht als (echter) Kauf. Von daher erübrigen sich nähere Ausführungen hierzu. Es kann vollumfänglich auf den Hinweisbeschluss vom 29.04.2021 und die obigen ergänzenden Ausführungen – zur Klage – verwiesen werden.
III.
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 711 Satz 2 i. V. m. 709 Satz 2 ZPO.
Die Wertfestsetzung erfolgt mit Instanzabschluss gemäß §§ 51 Abs. 2, 63 Abs. 2 Satz 1 GKG.
IV.
Revisionszulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) vermag der Senat weiterhin nicht zu ersehen. Die dahingehenden Ausführungen der Beklagten in der Gegenerklärung (Seiten 85 ff. u. 123 f.) bleiben ohne Erfolg, weil der Senat sich letztlich nicht tragend auf solche Punkte stützt, die höchstrichterlich ungeklärt wären (abgesehen davon rechtfertigt fehlende höchstrichterliche Klärung auch in tragenden Punkten allein keine Revisionszulassung, hinzutreten müsste eine unterschiedliche Sichtweise in der [obergerichtlichen] Rechtsprechung oder in namhaften [nicht nur vereinzelten] Teilen des juristischen Schrifttums; vgl. BGH, Beschluss vom 08.02.2010 – II ZR 54/09, WM 2010, 936 = NJW-RR 2010, 1047 [Juris; Tz. 3]; Senat, Beschluss vom 24.02.2021 – 2 U 13/20 [Juris; Tz. 17]; Senat, Beschluss vom 18.03.2021 – 2 U 19/20 [Juris; Tz. 15], m.w.N.). Der Senat hat namentlich seine Einschätzung zum Vertragstypus (Kauf) aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – und in Übereinstimmung mit dem Oberlandesgericht Nürnberg – entwickelt und sich auch bei den Fragen des Prozessvortrags und seiner Beachtlichkeit bzw. der Beachtlichkeit des Bestreitens an der BGH-Judikatur orientiert. Ob diese Grundsätze auf den vorliegenden Einzelfall durchweg zutreffend angewendet worden sind, wäre für sich betrachtet keine Frage, die eine Revisionszulassung rechtfertigen könnte. Auch die Frage nach der Anwendbarkeit von § 34d Abs. 2 Satz 1 GewO auf Policenaufkäufer gibt für eine Revisionszulassung nichts her. Der Bundesgerichtshof hat sie zwar – wie die Beklagte zutreffend hervorhebt – jüngst in Sachen Zweitmarkt explizit offengelassen. Es kommt aus den ausgeführten Gründen vorliegend aber nicht auf sie an.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 398 ff. BGB
§§ 307 ff. BGB
§§ 273 f. bzw. 320 ff. BGB
§§ 16 f. StGB
§§ 339 ff. BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 531, 529 ZPO
§§ 662 ff. BGB
§§ 280 ff. BGB
§ 3 RDG
§ 134 BGB
§ 649 BGB
§ 413 BGB
§ 813 BGB
§ 307 BGB
§ 320 BGB
§ 533 ZPO
§ 133 BGB
§ 138 BGB
§ 3a UWG
§ 139 BGB
§ 90 BGB
§ 480 BGB
§ 648 BGB
§ 894 ZPO
§ 821 BGB
§ 826 BGB
§ 157 BGB
§ 200 StPO
§ 4 Nr. 4 UWG
§ 4 Nr. 1 UWG
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 522 Abs. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 648 Satz 1 BGB
§ 437 Nr. 2 BGB
§ 433 Abs. 1 Satz 1, 453 Abs. 1 BGB
§ 611 Abs. 1, 631 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 433 Abs. 2, 453 Abs. 1 BGB
§ 306 Abs. 1 BGB
§ 306 Abs. 2 BGB
§ 932 Abs. 2 BGB
§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG
§ 138 Abs. 3, 288 Abs. 1, 525 Satz 1 ZPO
§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UWG
§ 282 Abs. 1 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 364 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 5 Satz 2 AGB
§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGB
§ 271 Abs. 1 BGB
§ 139 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 194 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 5 Abs. 7 KuAV
§ 5 Abs. 7 Satz 2 KuAV
§ 1 Satz 2 KuAV
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 34d Abs. 2 Satz 1 GewO
§ 2 Abs. 2 Satz 1 RDG
§ 2 Abs. 1 RDG
§ 6 Abs. 1 Satz 1 bzw. Abs. 4 Satz 1 VVG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 RDG
§ 6 Abs. 1 RDG
§ 453 Abs. 1 BGB
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 356 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 90a Satz 3 BGB
§ 312g Abs. 1 BGB
§ 5 Abs. 2 Satz 1 bzw. Abs. 7 Satz 2 KuAV
§ 675t Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 313 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 398 Satz 1 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 296a Satz 1 ZPO
§ 314 Satz 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 711 Satz 2 i. V. m. 709 Satz 2 ZPO
§ 51 Abs. 2, 63 Abs. 2 Satz 1 GKG
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2009, 173
GRUR 2021, 497
GRUR 1974, 281
NJW 1974, 140
GRUR 2004, 381
BB 2004, 1689
MDR 2017, 295
NJW-RR 2017, 380
MDR 2019, 119
NJW 2019, 607
NJW 1986, 2574
NJW 2020, 1888
NJW 2014, 847
VersR 2014, 183
GRUR 2013, 401
GRUR 2018, 431
MDR 2017, 264
NJW-RR 2017, 410
NJW 2018, 2254
BB 2019, 656
NJW 2012, 1589
GRUR 2012, 405
VersR 2019, 548
NJW-RR 2019, 1123
VersR 2019, 1497
GRUR 2007, 800
GRUR 2015, 258
GRUR 2003, 545
NJW 2013, 3509
WM 2010, 936
NJW-RR 2010, 1047
6 HK O 72/19
I ZR 129/21
6 HK O 15/19
2 U 16/19
4 HK O 2871/18
I ZR 74/06
I ZR 234/19
8 U 2385/19
11 O 7735/18
I ZR 126/72
VIII ZR 297/15
VI ZR 234/17
VIII ZR 229/85
VI ZR 135/19
IV ZR 46/13
I ZR 230/11
I ZR 78/16
3 W 51/20
2 U 17/20
IV ZR 340/13
VIII ZR 17/17
I ZR 54/10
29 U 7047/19
4 U 942/17
20 U 142/18
I ZR 96/04
I ZR 76/13
I ZR 281/01
VII ZR 155/11
II ZR 54/09
2 U 13/20
2 U 19/20