Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-03-30, Aktenzeichen 1 E 1105/19
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2020:0330.1E1105.19.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Klägers werden der Kostenfestsetzungsbeschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 1. Oktober 2018 - 9 K 84/13.F - und dessen die Erinnerung des Klägers zurückweisender Beschluss vom 4. April 2019 - 9 K 84/13.F - abgeändert.
Aufgrund der Kostengrundentscheidung im rechtskräftigen Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 13. Februar 2018 - 1 A 2481/17 - hat der Beklagte an Kosten 2.219,88 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. Februar 2018 an den Kläger zu erstatten.
Der Beklagte hat die Kosten des gesamten gegen die Kostenfestsetzung gerichteten Rechtsbehelfsverfahrens zu tragen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Beamter im Dienst des Beklagten. Er klagte vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main auf Besoldung aus der Endstufe seiner Besoldungsgruppe wegen Altersdiskriminierung. Mit Urteil vom 25. April 2013 gab das Verwaltungsgericht der Klage statt. Hiergegen richtete sich der Antrag des Beklagten auf Zulassung der Berufung. Nach zwischenzeitlicher Aussetzung des Verfahrens unterbreitete der Senat den Beteiligten unter dem 21. Mai 2015 einen Vergleichsvorschlag, den der Beklagte ablehnte. Mit Beschluss vom 14. Juli 2015 ließ der Senat die Berufung zu. Unter dem 14. Oktober 2015 erweiterte der Kläger sein Begehren um zwei Hilfsanträge (Zahlung von 17.500,- € - Schadensersatz aus unionsrechtlichem Haftungsanspruch und Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG für den Zeitraum 1. Januar 2008 bis 31. Oktober 2015 - sowie Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von monatlich 200,- € als Schadensersatz ab 1. November 2015). Der Beklagte stimmte dieser Anschlussberufung des Klägers mit Schriftsatz vom 16. Dezember 2015 zu. Anschließend beantragten die Beteiligten das Ruhen des Verfahrens, welches mit Beschluss vom 22. Juni 2016 angeordnet wurde.
Nachdem das Bundesverwaltungsgericht eine Grundsatzentscheidung zur altersdiskriminierenden Besoldung getroffen hatte, zahlte der Beklagte 9.100 € an den Kläger. Daraufhin schlug der Kläger mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2017 eine Einigung zur Erledigung des Rechtsstreits vor. Im Hinblick auf diesen Vorschlag regte der Berichterstatter mit Schreiben vom 9. Januar 2018 an, dass die Beteiligten den Rechtsstreit insgesamt für erledigt und sich mit einer Kostenquote von 37 % (Kläger) zu 63 % (Beklagter) einverstanden erklären. Mit Schriftsätzen vom 30. Januar 2018 (Kläger) und 9. Februar 2018 (Beklagter) erklärten die Beteiligten den Rechtsstreit für erledigt und teilten gleichzeitig ihr Einverständnis mit der vorgeschlagenen Kostenquote mit. Mit weiterem Schriftsatz vom 30. Januar 2018 wies der Kläger im Nachgang zu seiner Erledigungserklärung darauf hin, dass eine Einigung erfolgt sei, da mit der Klage eine höhere Forderung geltend gemacht worden sei. Demzufolge liege insoweit keine Erledigung vor. Auf telefonische Nachfrage des Berichterstatters erklärte der Klägervertreter, dass der Rechtsstreit insgesamt für erledigt erklärt sei und mit dem weiteren Schriftsatz die Erledigungserklärung nicht habe relativiert werden sollen.
Daraufhin stellte der Senat das Verfahren durch Beschluss vom 13. Februar 2018 - 1 A 2481/17 - ein, erklärte das erstinstanzliche Urteil für wirkungslos und teilte die Kosten zwischen den Beteiligten entsprechend der von diesen abgegebenen Erklärungen.
Unter dem 26. Februar 2018 hat der Kläger die Festsetzung der Kosten des Rechtsstreits beantragt und eine Terminsgebühr für die Berufungsinstanz in Ansatz gebracht. Mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 1. Oktober 2018 - 9 K 84/13.F - hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main die Kosten festgesetzt und dabei die Terminsgebühr für die Berufungsinstanz abgesetzt. Hiergegen hat der Kläger am 29. Oktober 2018 Erinnerung erhoben, die das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 4. April 2019 - 9 K 84/13.F - zurückgewiesen hat. Gegen diesen ihm am 4. April 2019 zugestellten Beschluss hat der Kläger am 23. April 2019 - einem Dienstag nach Ostermontag - Beschwerde eingelegt.
Der Kläger ist der Auffassung, die Terminsgebühr sei gemäß Nr. 3202 des Vergütungsverzeichnisses (Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG) - VV-RVG - i. V. m. Nr. 3104 VV-RVG angefallen, weil ein schriftlicher Vergleich geschlossen worden sei. Das Verwaltungsgericht verkenne, dass die Beteiligten einen Einigungsvorschlag des Senats angenommen und die Erledigungserklärungen in Vollzug dieser Einigung abgegeben hätten.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig.
Gemäß § 165 VwGO i. V. m. § 151 VwGO können die Beteiligten die Festsetzung der zu erstattenden Kosten mit der Erinnerung anfechten. Gegen die Entscheidung über die Erinnerung gegen die Kostenfestsetzung ist die Beschwerde gemäß § 146 VwGO gegeben. Der Beschwerdewert von mehr als 200,- € gemäß § 146 Abs. 3 VwGO ist erreicht, denn der vom Beklagten an den Kläger zusätzlich zu erstattende Betrag für die Terminsgebühr liegt über 200,- €.
Die Beschwerde ist auch begründet. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main ist eine Terminsgebühr für die Berufungsinstanz angefallen.
Gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 3 zu Teil 3 VV-RVG in der bis zum 31. Juli 2013 geltenden Fassung (im Folgenden VV-RVG a. F.), die nach § 60 RVG anwendbar bleibt, entsteht die Terminsgebühr für die Vertretung in einem Verhandlungs-, Erörterungs- oder Beweisaufnahmetermin oder die Wahrnehmung eines von einem gerichtlich bestellten Sachverständigen anberaumten Termins oder die Mitwirkung an auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichteten Besprechungen auch ohne Beteiligung des Gerichts.
Einer der genannten (gerichtlichen) Termine ist nicht bestimmt worden. Das Telefonat des Berichterstatters mit dem Klägervertreter im Nachgang zum weiteren Schriftsatz des Klägers vom 30. Januar 2018 führt nicht zur Terminsgebühr für die Wahrnehmung eines gerichtlichen Termins, denn die bloß fernmündliche Erörterung mit dem Richter vermag in diesem Zusammenhang die Terminsgebühr nicht auszulösen (vgl. Müller-Rabe in: Gerold/Schmidt, RVG-Kommentar, 24. Auflage 2019, RVG VV Vorbemerkung 3 Rn. 76 m. N. zur Rspr.).
Auch der Tatbestand der Mitwirkung an auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichteten Besprechungen ist nicht erfüllt.
Die im Verfahren im Zusammenhang mit der Abgabe der übereinstimmenden Erledigungserklärungen gewechselten Schriftsätze lösen die Terminsgebühr gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 3 zu Teil 3 VV-RVG a. F. schon deshalb nicht aus, weil es sich beim Austausch von Schriftsätzen oder auch E-Mails nicht um eine „Besprechung“, das heißt den mündlichen oder fernmündlichen Austausch von Worten in Rede und Gegenrede, im Sinne des Gesetzes handelt (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2009 - IV ZB 27/09 -, NJW 2010, 381, 381).
Unabhängig von der - streitigen - Frage, ob ein Telefongespräch des Richters mit nur einer der Parteien des Rechtsstreits überhaupt die Terminsgebühr auslösen kann (dafür Müller-Rabe in: Gerold/Schmidt, RVG-Kommentar, 24. Auflage 2019, RVG VV Vorbemerkung 3 Rn. 193r m. N. zur überwiegenden Gegenauffassung), erfüllt auch das Telefonat des Berichterstatters mit dem Klägervertreter im Nachgang zum weiteren Schriftsatz vom 30. Januar 2018 nicht den Tatbestand einer Besprechung im Sinne der Vorbemerkung 3 Abs. 3 zu Teil 3 VV-RVG a. F. Das Telefonat war nicht „auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichtet“, sondern diente lediglich der Klarstellung im Hinblick auf die vom Kläger im Berufungsverfahren abgegebene Prozesserklärung.
Entgegen der Auffassung von Verwaltungsgericht und Antragsgegner ist jedoch eine sogenannte fiktive Terminsgebühr gemäß Nr. 3202 Abs. 1 i. V. m. Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV-RVG a. F. angefallen. Nach dem genannten Gebührentatbestand entsteht die Terminsgebühr in einem Verfahren, für das mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, unter anderem auch, wenn in einem solchen Verfahren ein schriftlicher Vergleich geschlossen wird.
Gemäß seinem Wortlaut findet Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV-RVG a. F., auf den Nr. 3202 Abs. 1 RVG VV a. F. für das Berufungsverfahren verweist, nur für Verfahren Anwendung, in denen eine mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist.
Sinn und Zweck der fiktiven Terminsgebühr nach Nr. 3104 RVG VV a. F. ist dabei in erster Linie, zu verhindern, dass der Rechtsanwalt nur deshalb auf eine mündliche Verhandlung besteht, weil er sonst der Terminsgebühr verlustig gehen würde (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Juni 2009 - 5 E 728/09 -, juris Rn. 4 f.; Müller-Rabe in: Gerold/Schmidt, RVG, 24. Aufl. 2019, RVG VV 3104 Rn. 12). Liegt es im Ermessen des Gerichts, ob ein Termin zur mündlichen Verhandlung stattfindet, kann eine fiktive Terminsgebühr grundsätzlich nicht entstehen.
Das zwischen den Beteiligten anhängig gewesene Berufungsverfahren ist ein Verfahren, in dem eine mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist.
Grundsätzlich entscheidet das Gericht im Berufungsverfahren gemäß § 125 Abs. 1 i. V. m. § 101 Abs. 1 VwGO aufgrund mündlicher Verhandlung. Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können allerdings auch ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist (§ 125 Abs. 1 i. V. m. § 101 Abs. 3 VwGO).
§ 130a VwGO eröffnet dem Berufungsgericht die Möglichkeit, über eine Berufung durch Beschluss zu entscheiden, wenn es sie einstimmig für (un-)begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält.
Macht das Berufungsgericht von dieser Möglichkeit Gebrauch, entsteht die fiktive Terminsgebühr nach Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Nr. 3202 Abs. 1 VV-RVG a. F. nicht. Das folgt schon daraus, dass für diesen Fall Nr. 3202 Abs. 2 VV-RVG a. F. einen eigenen Gebührentatbestand enthält.
Erledigt sich ein Berufungsverfahren, bevor mündlich verhandelt oder nach § 130a VwGO verfahren wurde, handelt es sich jedenfalls dann um ein Berufungsverfahren, in dem eine mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, wenn dem Berufungsgericht ein Vorgehen nach § 130a VwGO bereits unabhängig von den Erfolgsaussichten der Berufung verwehrt ist.
So liegt hier der Fall.
Art. 6 Abs. 1 EMRK, der Rechtsschutzsuchenden bei der Verfolgung ihrer „zivilrechtlichen Ansprüche“ mindestens eine mündliche Verhandlung vor Gericht garantiert, stand dem vereinfachten Berufungsverfahren nach § 130a VwGO zwingend entgegen. Bei den im Wege der Anschlussberufung vom Kläger geltend gemachten Schadenersatz- bzw. Entschädigungsansprüchen handelt es sich um zivilrechtliche Ansprüche im Sinne des Art. 6 Abs. 1 EMRK (vgl. Meyer-Ladewig/Nettesheim/von Raumer, EMRK, 4. Aufl. 2017, Art. 6 Rn. 9 ff. m. w. N.). Zu dem für ihre Beurteilung maßgeblichen Verfahrensstoff konnten die Beteiligten in einer mündlichen Verhandlung in erster Instanz, in der diese Ansprüche nicht Verfahrensgegenstand gewesen sind, keine Stellung nehmen. Überdies ist das Urteil über den Streitgegenstand erster Instanz im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung ergangen (vgl. zu § 130a VwGO und Art. 6 Abs. 1 EMRK auch BVerwG, Beschluss vom 18.12.2014 - 8 B 47/14 - NVwZ 2015, 600).
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts haben die Beteiligten im Berufungsverfahren, in dem sonach eine mündliche Verhandlung vorgeschrieben war, auch einen schriftlichen Vergleich geschlossen.
Allerdings wird die restriktive Auffassung vertreten, der in Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 3. Fall VV-RVG in Bezug genommene „schriftliche Vergleich“ erfasse nur den das gerichtliche Verfahren unmittelbar beendenden Prozessvergleich nach § 106 Satz 2 VwGO (vgl. Niedersächs. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. November 2017 - OVG 6 K 72.17 -, juris Rn. 7).
Das Berufungsgericht teilt diese Auffassung nicht. Es entspricht dem anlässlich der Einführung des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes ausdrücklich geäußerten Willen des Gesetzgebers, Rechtsanwälten einen Anreiz in gebührenrechtlicher Hinsicht für Besprechungen oder Vereinbarungen mit dem Prozessgegner ohne Beteiligung des Gerichts zu geben, die auf die Vermeidung oder Erledigung eines Rechtsstreits gerichtet sind. Dieser Gedanke kommt insbesondere in Vorbemerkung 3 Abs. 3 zu Teil 3 VV-RVG zum Ausdruck, wonach bereits dann eine Terminsgebühr entsteht, wenn der Rechtsanwalt an Besprechungen mitwirkt, die auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichtet sind, allerdings erfolglos bleiben.
Kommt es auf Grund lediglich schriftlich geführter Korrespondenz zu einer Einigung, so ist kein Grund ersichtlich, einen hieran beteiligten Rechtsanwalt schlechter zu stellen, als denjenigen, der mit dem Bevollmächtigten der Gegenseite unmittelbar, das heißt, mündlich oder telefonisch in Kontakt getreten ist (zum Ganzen OLG Köln, Beschluss vom 20. Juni 2016 - I-17 W 98/16 u.a. -, juris Rn. 11). Besonders deutlich tritt der durch ein restriktives Verständnis des Begriffs „schriftlicher Vergleich“ entstehende Wertungswiderspruch im vorliegenden Fall zutage: Der Berichterstatter hat den Beteiligten - ebenso wie im Fall des § 106 Satz 2 VwGO - einen konkreten schriftlichen Vorschlag zur Erledigung des gesamten - also auch des noch nicht durch die Zahlung durch den Beklagten ohnehin erledigten Teils des - Rechtsstreits unterbreitet, diesen jedoch lediglich nicht in die Form des § 106 Satz 2 VwGO gekleidet. Die Beteiligten haben den Vorschlag in ihren darauffolgenden Schriftsätzen umgesetzt und damit die Beendigung des gesamten Verfahrens bewirkt. Ein Grund, diese Verfahrensweise gebührenrechtlich anders zu behandeln als das praktisch identische Vorgehen nach § 106 Satz 2 VwGO mit denselben Folgen ist angesichts des aufgezeigten Sinns und Zwecks der Nr. 3104 RVG VV nicht erkennbar.
Die Berücksichtigung der vom Kläger zu Recht geltend gemachten Terminsgebühr für die zweite Instanz in Höhe von 679,20 € (netto) führt unter Zugrundelegung der im Übrigen nicht angegriffenen Berechnung zu den sonstigen Gebührenpositionen im Rahmen der Kostenfestsetzung zu einem vom Beklagten an den Kläger zu entrichtenden Gesamterstattungsbetrag in Höhe von 2.219,88 €.
Der Beklagte hat als unterliegender Beteiligter gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Erinnerungs- und Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 165 VwGO
§ 151 VwGO
§ 146 VwGO
§ 60 RVG
§ 130a VwGO
§ 152 VwGO
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 2 Abs. 2 RVG
§ 146 Abs. 3 VwGO
§ 101 Abs. 1 VwGO
§ 101 Abs. 3 VwGO
§ 106 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 381, 381
NVwZ 2015, 600
9 K 84/13
1 A 2481/17
IV ZB 27/09
5 E 728/09
8 B 47/14
6 K 72.17
17 W 98/16