Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Beschluss vom 2009-10-28, Aktenzeichen 1 Verg 8/09
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2009:1028.1VERG8.09.0A

Tenor:
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 9. Juli 2009 wird als unbegründet zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen.
3. Der Beschwerdewert wird auf bis zu 84.999 € festgesetzt.

Tatbestand:
Gegenstand der Ausschreibung ist die Beförderung behinderter Schüler von ihren Wohnorten im weiteren Einzugsgebiet von Landau zur Förderschule St. P. in Landau und zurück in den kommenden 4 Schuljahren. Zu befördern sind etwa 140 Schüler auf – abhängig von der Tourenplanung – etwa 20 - 25 Touren. Etwa ein Drittel der Schüler ist auf einen Rollstuhl angewiesen.
Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis pro „Besetztkilometer“. Als fixe Kalkulationsgrundlage war den Bietern, basierend auf den Erfahrungswerten aus den letzten 3 Schuljahren, eine tägliche Gesamtfahrleistung von 1.816 km an 180 Schultagen pro Jahr vorgegeben.
Abgerechnet werden sollen die tatsächlich gefahrenen „Besetztkilometer“ auf der Grundlage von Tourenplänen, die der Auftragnehmer vor Beginn eines jeden Schuljahres „ unter Beachtung wirtschaftlicher und effizienter Kriterien “ zu erstellen hat und die der Genehmigung des Auftraggebers bedürfen. Die Einzelheiten sind in den §§ 4, 7 und 13 des ausgeschriebenen Vertrages geregelt. Die Streckenführung ist grundsätzlich unter Berücksichtigung der kürzesten Wegstrecke festzulegen; Abweichungen bedürfen der vorherigen Zustimmung des Auftraggebers. Die maximale Fahrtdauer darf 1 ½ Stunden nicht übersteigen. Im Interesse der Schüler dürfen keine Fahrzeuge mit mehr als 14 Fahrgastplätzen eingesetzt werden.
Um den Auftrag haben sich 3 Unternehmen beworben. Die Vergabestelle beabsichtigt, die Beigeladene, eine gemeinnützige GmbH, zu beauftragen. Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag.
Mit Beschluss vom 9. Juli 2009 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit der sofortigen Beschwerde. Sie beantragt,
1. den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben;
2. die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, für den Fall, dass sie an dem Beschaffungsvorhaben festhält, eine erneute Prüfung und Wertung der Angebote ohne Berücksichtigung des Angebots der Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats vorzunehmen;
3. hilfsweise, das Vergabeverfahren aufzuheben.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene halten die angefochtene Entscheidung für richtig und beantragen die kostenpflichtige Verwerfung des Rechtsmittels.
Der Senat hat mit Beschluss vom 10. August 2009 den Antrag der Beschwerdeführerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsmittels zurückgewiesen. Die Vergabestelle hat den Zuschlag bisher noch nicht erteilt, sondern mit der Beigeladenen einen Interimsvertrag zu von der Ausschreibung abweichenden Bedingungen geschlossen.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel ist unbegründet.
1. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass der Senat nicht (mehr) auf „Tatsachenvortrag“ der Antragstellerin eingeht, der sich bereits im Eilverfahren nach § 118 Abs. 2 GWB als unwahr herausgestellt hatte.
Gleiches gilt für Mutmaßungen der Antragstellerin, die Beigeladene habe nur deshalb so günstig anbieten können, weil sie beabsichtige, bei der Leistungserbringung von kostenträchtigen Anforderungen der Vergabestelle z.B. an die Fahrzeuge abzuweichen. Dies wäre nur mit Billigung der Vergabestelle möglich, und dass diese dazu bereit wäre, von ihren eigenen Vorgaben abzuweichen, ist derzeit lediglich eine theoretische Möglichkeit. Gleiches gilt für die Vermutung, die Beigeladene habe bei der Kalkulation ihres Angebots auf ein Entgegenkommen der Stadt Landau spekuliert.
2. Der Senat hält daran fest, dass die Beigeladene als eine staatsferne Körperschaft des Privatrechts nicht dem Anwendungsbereich des § 7 Nr. 6 VOL/A unterfällt (Senatsbeschl. v. 23.11.2004 - 1 Verg 6/04 - juris - m.w.N.). Nach derzeitigem Kenntnisstand ist auch nicht (mehr) beabsichtigt, bei der Neufassung der Vergabeordnungen den künftigen § 6 VOL/A bzw. VOB/A dahingehend zu ergänzen, dass auch gemeinnützige Unternehmen und Einrichtungen nicht zum Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen zugelassen sind (siehe dazu auch http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/16/131/1613155.pdf )
Der Einwand der Antragstellerin, allen Bietern müsse die Teilnahme am Wettbewerb unter gleichen (steuerrechtlichen) Bedingungen möglich sein, greift nicht durch. Die Verpflichtung der Vergabestelle, den Auftrag in einem fairen Wettbewerb zu vergeben, beinhaltet nicht die Schaffung identischer Ausgangsbedingungen. Potentiell kalkulationserhebliche Unterschiede, die sich aus der Vielfalt privatrechtlicher Organisationsformen mit verschiedenen Steuerregeln ergeben, können mit dem Instrumentarium des Vergaberechts ebenso wenig beseitigt werden wie standortabhängige Unterschiede (z.B. unterschiedliche Hebesätze bei der Gewerbesteuer oder niedrigere Steuern im Ausland).
Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass die Steuerbefreiung für die Beförderungen von Menschen, die auf einen Rollstuhl angewiesen sind, mit Fahrzeugen, die hierfür besonders eingerichtet sind (§ 4 Nr. 17 b UStG), auch ein gewerbliches Unternehmen wie die Antragstellerin in Anspruch nehmen kann (siehe dazu BFH v. 12.8.2004 - V R 45/03 - juris). Die Kehrseite – kein Vorsteuerabzug – ergibt sich aus § 15 Abs. 2 UStG.
3. Ein Verstoß gegen § 8 Nr. 1 VOL/A liegt nicht vor.
a) Die Leistung ist so ausführlich und so erschöpfend beschrieben, wie es für eine Leistungserbringung über mehrere Jahre mit unvermeidbaren Variablen möglich ist. Niemand kann heute exakt vorhersagen, wie viele behinderte Kinder und Jugendliche beispielsweise im Schuljahr 2011/2012 im Einzugsgebiet von Landau leben werden und die Förderschule St. P. besuchen wollen.
b) Den Bietern wird kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet, denn ihnen waren als fixe Kalkulationsgrundlagen die durchschnittliche tägliche Gesamtkilometerzahl aus den letzten 3 Schuljahren (1.816 km) und die Anzahl der Schultage (180 pro Jahr) vorgegeben. Darüber hinaus erhielten sie genaue Informationen über alle Anschriften, die in jüngerer Vergangenheit angefahren wurden, sowie darüber, wo ein Kind mit Rollstuhl abzuholen war. Jeder Bieter war also in der Lage, eigene Tourenpläne als Kalkulationsgrundlage zu erstellen und dabei – im Rahmen seiner unternehmerischen Freiheit – auch darüber zu entscheiden, welche Fahrzeuggröße – etwa 9-Sitzer oder 14-Sitzer – für welche Tour am wirtschaftlichsten ist. Somit war es allen Bietern auch möglich, die voraussichtlichen Gesamtkosten zu ermitteln und daraus durch Division den Preis je Besetzkilometer zu errechnen.
4. Der Antragstellerin ist darin zuzustimmen, dass ungeschickte Formulierungen in den Vergabeunterlagen geeignet gewesen sein könnten, zunächst Verwirrung darüber zu stiften, was der – als einziges Zuschlagskriterium benannte – niedrigste Preis ist. Der Senat teilt allerdings die Auffassung der Vergabekammer, dass die Vergabestelle auf entsprechende Fragen der Antragstellerin auf transparente Weise klargestellt hat, dass es allein auf den Preis je Besetztkilometer ankommt.
5. Der Preis je Besetztkilometer ist jedenfalls im konkreten Fall kein untaugliches und damit vergaberechtswidriges Kriterium zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots. Der Vermutung der Beschwerdeführerin, die fehlende Vorgabe einer Mindestgröße für die Fahrzeuge öffne der Manipulation Tür und Tor und könne im Ergebnis zu einer unwirtschaftlichen Leistungserbringung führen, weil ein mit einem niedrigen Kilometerpreis kalkulierender Bieter im Falle der Beauftragung durch die Verwendung zahlreicher kleiner Fahrzeuge „Kilometer schinden“ könne, steht entgegen, dass die Regelungen des von der Vergabestelle vorformulierten Vertrages dem einen Riegel vorschieben. Gleiches gilt für die Annahme, der Leistungserbringer könne sich durch überflüssige Umwege zusätzliche Einkünfte verschaffen. Abgerechnet wird auf der Grundlage von Tourenplänen, die der Auftragnehmer vor Beginn eines jeden Schuljahres „ unter Beachtung wirtschaftlicher und effizienter Kriterien “ zu erstellen hat und die der Genehmigung des Auftraggebers bedürfen. Warum die Stadt Landau unwirtschaftliche Tourenpläne genehmigen und der Beigeladenen zu Lasten der Stadtkasse ein ungerechtfertigtes Zusatzeinkommen verschaffen sollte, bleibt das Geheimnis der Beschwerdeführerin. Es gibt auch keine konkreten Anhaltspunkte für die Annahme, die Beigeladene habe auf ein entsprechendes, dem Gebot sparsamer Haushaltsführung zuwiderlaufendes Entgegenkommen der Stadt spekuliert.
6. Eine zwingend zum Ausschluss führende Änderung an den Verdingungsunterlagen – was immer man im Einzelnen darunter verstehen mag (siehe dazu Summa/Kullack/Zeiss in: jurisPK-VergR, 2. Aufl. 2008 [online-Version], § 25 VOB/A Rn. 46 f.) – liegt nur dann vor, wenn sie sich aus den Angebotsunterlagen selbst ergibt. Dies ist hier offensichtlich nicht der Fall. Die Beigeladene hat in den Verdingungsunterlagen an den dafür vorgesehenen Stellen die verlangten Eintragungen vorgenommen. Inhaltlich entspricht ihr Angebot in allen Punkten der Ausschreibung. Auch gibt es kein Begleitschreiben, aus dem sich etwas anderes ergeben könnte. Die Vermutung der Beschwerdeführerin, die Beigeladene beabsichtige, die Leistung anders als angeboten zu erbringen, ist auch in diesem Zusammenhang irrelevant.
7. Die Entscheidung der Vergabestelle, die Beigeladene als geeignet im Sinne des § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A anzusehen, lässt keinen Beurteilungsfehler erkennen. Die Beigeladene ist eine bundesweit tätige Unterorganisation eines der „großen“ inländischen Sanitäts- und Hilfsdienste. Es versteht sich von selbst, dass deren Eignung nicht deshalb in Frage steht, weil sie – wie die Beigeladene vorträgt – bestrebt sein soll, weitere ehrenamtliche Mitarbeiter anzuwerben. Nach wie vor gibt es keine auch nur halbwegs konkreten Anhaltspunkte für die Annahme, die Beigeladene werde zu Beginn des Leistungszeitraums nicht über das für die Vertragserfüllung notwendige, den Vorgaben des § 8 des Mustervertrages genügendes Begleitpersonal verfügen. Ob ein Mitarbeiter der Beigeladenen den Anforderungen genügt, hängt allein von seinen individuellen Fähigkeiten und entgegen den Mutmaßungen der Beschwerdeführerin nicht davon ab, ob er haupt- oder ehrenamtlich tätig ist.
Nur der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass die Beigeladene innerhalb der Organisation der M. für die sozialunternehmerischen Dienste mit hauptamtlichen Mitarbeitern zuständig ist, während ehrenamtliche Mitarbeiter bei dem mit anderen Aufgaben betrauten M. Hilfsdienste e.V. anzutreffen sind. Der (Ur-)Kalkulation der Personalkosten hat die Beigeladene den Einsatz geringfügig Beschäftigter zugrunde gelegt.
8. Die Vergabestelle hat bei der Entscheidung zugunsten der Beigeladenen auch nicht gegen ihre eigenen Wertungsvorgaben verstoßen. Dass die Vergabestelle, wie von der Antragstellerin behauptet, bei der Entscheidung über die Auftragsvergabe die Gesamtpreise verglichen haben soll, mag zutreffen. Allerdings führt hier angesichts der Vorgabe fixer Kalkulationswerte und nur einer Variablen die Beherrschung einer bestimmten Grundrechenart zwangsläufig zu der Erkenntnis, dass der Bieter mit den niedrigsten Gesamtpreis auch den niedrigsten Kilometerpreis anbietet.
9. Das Angebot der Beigeladenen ist nicht gemäß § 25 a Nr. 2 VOL/A auszuschließen.
a) Steuervergünstigungen, wie sie der Beigeladenen als gGmbH zuteil werden (§§ 51 f. AO; 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG; 3 Nr. 6 GewStG; 3 Abs. 1 Nr. 3b GrstG; 12 Nr. 8 UStG), können zwar eine Beihilfe im Sinne des Art. 87 EGV sein (EuGH v. 10.01.2006 - C-222/04 - juris - EuZW 2006, 306). Ob eine Beihilfe EU-rechtswidrig ist, hängt aber auch vom Begünstigungszweck ab (EuGH v. 24.07.2003 - C-280/00 - juris).
b) Diese Frage ist allerdings grundsätzlich nicht von der Vergabestelle oder den Nachprüfungsbehörden zu entscheiden. Auch hat selbst eine feststehende Rechtswidrigkeit einer Beihilfe nicht zwangsläufig zur Folge, dass das Angebot des Empfängers ausgeschlossen werden muss (siehe dazu OLG Düsseldorf VergabeR 2002, 607). Vielmehr gibt § 25a Nr. 2 VOL/A vor, wie die Vergabestelle zu verfahren hat, wenn der begründete Verdacht eines rechtswidrig subventionierten Angebots im Raum steht (zur Vorgehensweise siehe z.B. Brinker/Ohler in Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB/A, § 25 b Rn. 14 f.). Am Ende kann, muss aber nicht der Angebotsausschluss stehen.
c) Die Vergabestelle hat inzwischen – was sie trotz des anhängigen Nachprüfungsverfahrens selbstverständlich durfte – die Eingangsvoraussetzungen des § 25a VOL/A geprüft und ausweislich des – der Antragstellerin bekanntgegebenen – Nachtrags zum Vergabevermerk vom 3. August 2009 einen ungewöhnlich niedrigen Preis – auch im Sinne des § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A – verneint. Das gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Ergebnis ist plausibel und bewegt sich innerhalb des der Vergabestelle zustehenden Beurteilungsspielraums. Konkrete Tatsachen, die es rechtfertigen würden, das Angebot der Beigeladenen als ungewöhnlich (unangemessen) niedrig zu bezeichnen, sind nicht zu Tage getreten.
(1) Ein Angebotspreis ist ungewöhnlich (unangemessen) niedrig, wenn ein offenbares Missverhältnis zur ausgeschriebenen Leistung vorliegt, das heißt, wenn die Abweichung vom angemessenen Preis ohne genaue Einzelprüfung sofort ins Auge springt. Dies ist hier nicht der Fall. Zwar ist auffallend, dass der von der Beigeladenen angebotene Preis deutlich unter dem des zweitplazierten Bieters liegt und der Abstand zum Angebot der Antragstellerin noch größer ist. Dieser erste Eindruck wird aber bereits relativiert, wenn man sich das Ergebnis der Parallelausschreibung „Schülerbeförderung zur Förderschule P.-M.-Schule/Landau“ ansieht. Beworben hatten sich die Antragstellerin und die Beigeladene; ihre Angebotspreise liegen dicht beieinander und deutlich unter dem der Zweitplatzierten im vorliegenden Verfahren.
(2) Ergänzende Erkundigungen der Vergabestelle führten zu dem Ergebnis, dass die Spanne der in Rheinland-Pfalz für vergleichbare Leistungen gezahlten Preise recht groß ist. Sie reicht von etwa 0,60 €/km bis etwa 1,50 €/km (wobei ein einziger Ausreißer nach oben <2,43 €/km> außer Betracht bleibt). Der von der Beigeladenen geforderte Preis liegt im oberen Bereich dieses Spektrums.
Der Senat verkennt nicht, dass die Aussagekraft dieser Zahlen begrenzt ist, weil es kalkulationserhebliche Unterschiede geben kann, die von den geografischen Gegebenheiten bis hin zur Konkurrenzsituation vor Ort reichen können. Sie bieten allerdings auch keinen Anhalt für die Annahme, das Angebot der Beigeladenen sei ungewöhnlich niedrig.
(3) Zudem ist die Vergabestelle anhand der Urkalkulation und Erläuterungen der in zulässiger Weise um Aufklärung gebeteten Beigeladenen zu dem nachvollziehbar dargestellten Ergebnis gelangt, dass die Beigeladene insbesondere bei den Beschaffungskosten für die Fahrzeuge – insoweit hat sie als bundesweit auftretender Großabnehmer Vorteile gegenüber nur regional tätigen gewerblichen Konkurrenten – und bei den Personalkosten – Einsatz geringfügig Beschäftigter – mit realistischen Ansätzen kalkulierte, welche nach menschlichem Ermessen eine Kostendeckung gewährleisten. Einen Gewinn strebt die Beigeladene nicht an.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO entsprechend, die Festsetzung des Gegenstandwerts aus § 50 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 51 f. AO; 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG; 3 Nr. 6 GewStG; 3 Abs. 1 Nr. 3b GrstG; 12 Nr. 8 UStG
§ 6 VOL/A
§ 25 VOB/A
§ 25a VOL/A
§ 118 Abs. 2 GWB
§ 7 Nr. 6 VOL/A
§ 4 Nr. 17 b UStG
§ 15 Abs. 2 UStG
§ 8 Nr. 1 VOL/A
§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A
§ 25 a Nr. 2 VOL/A
§ 25a Nr. 2 VOL/A
§ 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 50 Abs. 2 GKG
Art. 87 EGV

Zitierte Entscheidungen: 1 Verg 6/04
V R 45/03