Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-09-14, Aktenzeichen 21 K 8149/09
ECLI: ECLI:DE:VGK:2011:0914.21K8149.09.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wehrt sich gegen die Vergabe von Funkfrequenzen im Bereich von 790 bis 862 MHz (sog. 800- MHz- Band) an Mobilfunkunternehmen.
Die Klägerin betreibt terrestrische Rundfunksendernetze für den Empfang von digitalem Antennenfernsehen (DVB-T) und analogem und digitalem Hörfunk. Für den Betrieb der DVB-T- Sendernetze verfügt sie über 247 bis zum Jahre 2025 gültige Frequenzzuteilungen im Bereich 470 bis 790 MHz. Daneben verfügte die Klägerin über sechs im September 2008 erteilte und ebenfalls bis zum Jahr 2025 befristete Frequenzzuteilungen im 800 MHz- Band (je drei für den DVB-T- Kanal 64 in Hessen und für den DVB-T- Kanal 66 in Bayern). Diese Frequenzzuteilungsbescheide enthalten jeweils die folgende als Auflage bezeichnete Nebenbestimmung:
"Diese Frequenzzuteilung steht unter dem Vorbehalt einer Anpassung der Frequenznutzungsbestimmungen insb. im Rahmen der Umsetzung internationaler Vereinbarungen in Deutschland. Dieser Vorbehalt umfasst auch einen ggf. notwendigen Widerruf dieser Frequenz. In diesem Fall wird eine Ersatzfrequenz zugeteilt, mit der die Erfüllung der jeweiligen Ausbauverpflichtung gewährleistet werden kann."
Mit Bescheid vom 20. April 2010 widerrief die Beklagte die Frequenzzuteilungen für die DVB-T- Kanäle 66 und sicherte zugleich die Zuteilung von Ersatzfrequenzen zu, die der Klägerin am 9. Juli 2010 zugeteilt wurden. Zwei der davon betroffenen Sender wurden von der Klägerin am 28. Oktober 2010 umgestellt. Der dritte Senderstandort wurde außer Betrieb genommen. Den gegen den Widerrufsbescheid unter dem 10. Juni 2010 eingelegten Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 13. Juli 2011 zurück. Hiergegen hat die Klägerin am 15. August 2011 Klage erhoben (1 K 4523/11). Mit weiterem Bescheid vom 23. August 2010 widerrief die Beklagte auch die entsprechenden Frequenzzuteilungen für die Senderstandorte in Hessen und teilte der Klägerin Ersatzfrequenzen im Kanal 52 zu. Auch insoweit sind die Verlagerungen inzwischen vollzogen. Über den gegen den Widerrufsbescheid vom 23. August 2011 von der Klägerin erhobenen Widerspruch ist bislang noch nicht entschieden.
Nachdem u.a. als Folge der Digitalisierung von Rundfunkanwendungen Frequenzen im 800 MHz- Band für eine anderweitige Nutzung frei geworden waren (sog. "Digitale Dividende"), wurde dieser Frequenzbereich mit der am 21. Juli 2009 in Kraft getretenen Zweiten Verordnung zur Änderung der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung dem Festen Funkdienst, dem Mobilfunkdienst und dem Rundfunkdienst zugewiesen. In den Nutzungsbestimmungen hierzu ist zum einen festgelegt, dass die Nutzung für den Rundfunkdienst auslaufend ist (Nutzungsbestimmung 22). Zum anderen heißt es in Nutzungsbestimmung 36:
"Der Frequenzbereich 790 - 862 MHz ist im Benehmen mit den Ländern so bald wie möglich für die mobile breitbandige Internetversorgung zu nutzen. Er dient vorrangig zur Schließung von Versorgungslücken in ländlichen Bereichen. Der Mobilfunkdienst im Frequenzbereich 790 - 862 MHz darf keine Störungen des Rundfunkdienstes verursachen."
Mit der Vierten Aktualisierung des Frequenznutzungsplans (Verfügung 57/2009, Amtsblatt der Bundesnetzagentur - Abl. BNetzA - 20/2009 vom 21.Oktober 2009, S. 3570 ff) wurde als Nutzungszweck insoweit "Drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten" festgelegt.
Nachdem die Bundesnetzagentur bereits mit Entscheidungen vom 19. Juni 2007 (Abl. BNetzA Nr. 15/2007 vom 18. Juni 2007) und vom 7. April 2008 (Abl. BNetzA 7/2008 vom 23. April 2008) Regelungen zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz festgelegt hatte, erließ sie in der Form einer Allgemeinverfügung die "Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 12. Oktober 2009 über die Verbindung der Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten sowie über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten; Entscheidung gemäß §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 und 5, 132 Abs. 1 und 3 TKG" (Verfügung Nr. 59/2009 - Az. BK 1a-09/002 - Abl. BNetzA Nr. 20/2009 vom 21. Oktober 2009).
Mit dieser Allgemeinverfügung ordnete die Bundesnetzagentur u.a. an, dass die Vergabe der Frequenzen in den Frequenzbereichen 790 bis 862 MHz für den drahtlosen Netzzugang mit der Vergabe der Frequenzen in den Frequenzbereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz verbunden wird (Ziffer I. der Allgemeinverfügung), dass der Zuteilung von Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG voranzugehen hat (Ziffer II. der Allgemeinverfügung) und dass das Vergabeverfahren als Versteigerungsverfahren durchgeführt wird (Ziffer III. der Allgemeinverfügung). Außerdem enthält die Allgemeinverfügung in Ziffer IV. die Festlegung und Regeln des Vergabeverfahrens, u.a. Regelungen zur Voraussetzung für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren (Ziffer IV.1.), über die Bestimmung des sachlich und räumlich relevanten Marktes, für den die zu vergebenden Frequenzen verwendet werden dürfen (Ziffer IV.2.), über die Grundausstattung an Frequenzen und die Beschränkung der Bietrechte (Ziffer IV.3.), über die Frequenznutzungsbedingungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung (Ziffer IV.4.) und das Mindestgebot (Ziffer IV.5.). Unter Ziffer V. der Allgemeinverfügung sind die Versteigerungsregeln im Einzelnen festgelegt. Hinsichtlich der Frequenznutzungsbestimmungen heißt es in Ziffer IV.4.2.:
"Für die Frequenznutzungen in den Frequenzbereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz gelten die in der Anlage 3 enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen. Für die Frequenznutzungen im Frequenzbereich 800 MHz gelten die in der Anlage 2 enthaltenen vorläufigen Frequenznutzungsbestimmungen.
...
Die Frequenznutzungsbestimmungen können nachträglich geändert werden, insbesondere, wenn dies zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung oder aufgrund internationaler Harmonisierungsvereinbarungen erforderlich wird. Insbesondere bei den in Anlage 2 beschriebenen Frequenznutzungsbestimmungen zum 800-MHz-Bereich sind Änderungen zu erwarten, da hierzu die endgültigen Entscheidungen auf europäischer und nationaler Ebene noch ausstehen."
Die Allgemeinverfügung enthält in ihrer Begründung an mehreren Stellen Aussagen und Feststellungen, die die Vermeidung von Störungen des Rundfunkdienstes durch die zukünftig geplanten Mobilfunkanwendungen betreffen. Insbesondere wird ausgeführt (Abl. BNetzA Nr. 20/2009 vom 21. Oktober 2009, S. 3703):
"Die Kammer ist der Ansicht, dass hinsichtlich des Rundfunkdienstes (digitaler Fernsehrundfunk) alle Interferenzaspekte in Deutschland, auch unter Beachtung der Nutzungsbestimmung 36 der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung (Schutz des Rundfunkdienstes), sowie auf der Ebene der CEPT hinreichend geklärt sind.
Die konkrete lokale Interferenzsituation zwischen einer Basisstation des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten und dem Fernsehrundfunk kann die Bundesnetzagentur erst bei der Festlegung der standortspezifischen frequenztechnischen Parameter für die betroffene Basisstation zugrunde legen (...). Da diese Interferenzsituation sehr stark von den lokalen bzw. regionalen Rahmenbedingungen, ggf. auch von Grenzkoordinierungsaspekten, abhängt, ist eine Prüfung im Einzelfall bei der Festsetzung der standortbezogenen Parameter notwendig. Die innerhalb der CEPT (ECC) erarbeiteten Arbeitsergebnisse, insbesondere im CEPT -Bericht 30 dokumentiert, dienen zukünftig als Basis für diese einzelfallbezogenen Betrachtungen. Dies schließt auch die Anwendung von den in diesem Bericht beschriebenen Störungslinderungsmaßnahmen ein."
Auf der Grundlage der genannten Entscheidungen führte die Bundesnetzagentur in der Zeit vom 12. April 2010 bis zum 20. Mai 2010 die Versteigerung der Frequenzen durch; die Frequenzen im 800-MHz-Band wurden zu gleichen Anteilen drei im Bundesgebiet tätigen Mobilfunkunternehmen zugeschlagen.
Die Klägerin befürchtet, dass die vorgesehene Nutzung der Frequenzen im Bereich 790 bis 862 MHz für den Mobilfunk - insbesondere durch den Einsatz der für die schnelle Funkanbindung an das Internet vorgesehenen LTE - ("Long Term Evolution") Technologie - zu Störungen der digitalen Rundfunkübertragung führen wird. Sie hat daher gegen die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 am 4. Dezember 2009 Klage erhoben, die sie zusammenfassend wie folgt begründet:
Die Anordnung der Vergabe der Frequenzen im 800 MHz- Band sei aus mehreren Gründen rechtswidrig. Zum einen seien ihr - der Klägerin - diese Frequenzen teilweise bis zum Jahr 2025 zugeteilt und seien insoweit für eine Zuteilung an Dritte rechtlich nicht verfügbar. Zum anderen werde sie als Frequenznutzerin in ihrem Recht auf Schutz vor Störungen durch neu hinzukommende Nutzungen im 800 MHz Band verletzt. Teil des Regelungsgehalts der Vergabeanordnung sei die Festlegung des Nutzungszwecks, der auf rechtswidrigen Festlegungen im Frequenznutzungsplan beruhe. Dieser stehe nämlich in Widerspruch zu höherrangigen planungsrechtlichen Vorgaben zur Gewährleistung einer störungsfreien Nutzung des 800 MHz- Bandes.
Die Festlegung der Vergabebedingungen in Ziffer IV der Allgemeinverfügung sei rechtswidrig. Sie - die Klägerin - habe einen Anspruch auf Schutz vor Störungen durch andere hinzukommende Frequenznutzungen. Auf der Grundlage der festgelegten Frequenznutzungsbestimmungen sei die technische Verträglichkeit künftiger Mobilfunknutzungen im 800 MHz- Band aber nicht gegeben. Deswegen sei auch eine störungsfreie Nutzung durch die künftigen Frequenzinhaber nicht sichergestellt. Der Verweis der Beklagten auf die Sicherstellung einer störungsfreien Nutzung durch Änderungen der Nutzungsbestimmungen nach Abschluss des Vergabe- und Zuteilungsverfahrens sei rechtswidrig. Die Beklagte sei vielmehr gesetzlich verpflichtet, den Schutz bestehender Frequenznutzungen durch Festlegung entsprechender Nutzungsbestimmungen vor Durchführung eines Vergabeverfahrens sicherzustellen. Der Verweis auf mögliche spätere Änderungen beseitige nicht die Rechtswidrigkeit der Festlegungen. Nachträgliche Änderungen seien zudem nur unter engen Voraussetzungen zulässig, die vorliegend nicht gegeben seien, da die Störproblematik zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung der Beklagten bereits bekannt gewesen sei.
Auch die Verbindung der Vergabe von Frequenzen im 800 MHz- Bereich mit der im Jahre 2007 bereits angeordneten Vergabe von Frequenzen aus anderen Bereichen sei rechtswidrig. Die Beklagte stütze die Verbindungsentscheidung fehlerhaft auf die Annahmen, die Frequenzen im 800 MHz- Band seien für die Vergabe rechtlich verfügbar und die Störproblematik der künftigen Mobilfunknutzungen sei hinreichend geklärt. Die Beklagte hätte die Vergabe von Frequenzen aus dem 800 MHz Band daher nicht mit der Vergabe anderer Frequenzen verbinden dürfen, sondern hätte statt dessen zunächst die Grundlagen für eine störungsfreie Nutzung des 800 MHz- Bandes klären und notwendige Schutzmaßnahmen erarbeiten müssen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des klägerischen Vortrags wird ergänzend auf den Inhalt der Schriftsätze der Klägerin vom 22. Juni 2010 (Bl. 310 bis 402), vom 03. Mai 2011 (Bl. 862 bis 884), vom 17. August 2011 (Bl. 1007 bis 1022) und vom 12. September 2011 (Bl. 1081 bis 1085) verwiesen.
Die Klägerin beantragt,
die Entscheidungen Ziffer I., Ziffer II. und Ziffer IV. der Allgemeinverfügung der Beklagten Az. BK 1a-09/002 vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit diese Entscheidungen die Vergabe des Frequenzbereichs 790 MHz bis 862 MHz regeln,
hilfsweise,
die Entscheidungen Ziffer I., Ziffer II. und Ziffer IV. der Allgemeinverfügung der Beklagten Az. BK 1a-09/002 vom 12. Oktober 2009 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt zusammenfassend vor, die Klage sei unzulässig, da die Klägerin durch keine der angegriffenen Entscheidungen der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 unmittelbar in subjektiv- öffentlichen Rechten betroffen sei. Insbesondere determinierten die angegriffenen Frequenznutzungsbestimmungen die spätere Frequenzvergabe noch nicht endgültig. Sollten sich weitere Schutzvorkehrungen zu Gunsten der Rundfunkübertragung als erforderlich erweisen, so könnten diese auf der nachgelagerten Ebene im Rahmen der Frequenzzuteilungen getroffen werden.
Dessen ungeachtet sei die Klage auch in vollem Umfang unbegründet. Der Anordnung des Vergabeverfahrens habe nicht der Umstand entgegen gestanden, dass der Klägerin seinerzeit noch sechs Rundfunkkanäle im 800 MHz- Bereich zugeteilt gewesen seien. Es komme nämlich allein darauf an, ob die zur Vergabe gestellten Frequenzen bei ihrer Zuteilung nach Abschluss des Vergabeverfahrens verfügbar seien. Zwar wende sich die Klägerin auch gegen die Festlegung des Nutzungszwecks, die nach ihrer Auffassung mit der Vergabeanordnung verbunden sei. Insoweit übersehe die Klägerin aber, dass auch bei den von ihr zur Sicherstellung einer störungsfreien Frequenznutzung für erforderlich gehaltenen weitergehenden Vorgaben auf der Ebene des Frequenznutzungsplans der drahtlose Netzzugang als Nutzungszweck der 800 MHz- Frequenzen unberührt bliebe.
Die Angriffe der Klägerin gegen die Frequenznutzungsbestimmungen beruhten auf unrichtigen tatsächlichen und rechtlichen Annahmen. Insbesondere sei es rechtlich nicht erforderlich, dass bereits die Festlegung von Nutzungsbestimmungen nach § 61 Abs. 4 S. 2 Nr. 4 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) in vollem Umfang den Anforderungen an die Verträglichkeit und Störungsfreiheit der späteren Frequenznutzungen genügen müssten. Die Frequenzzuteilung sei nämlich ausdrücklich als ergänzendes
Kontrollinstrument nach der Durchführung des Vergabeverfahrens vorgesehen. Da die Interferenzsituation sehr stark von den lokalen Rahmenbedingungen der konkreten Basisstation abhängig sei, könnten ohne einen Verstoß gegen das Übermaßverbot auch erst auf der Grundlage einer entsprechenden Einzelfallbetrachtung die jeweilig erforderlichen Maßnahmen zur Störungsbeseitigung bestimmt werden. Wie in der Allgemeinverfügung mehrfach explizit ausgeführt, geschehe dies bei der Festsetzung der standortspezifischen Parameter für die Frequenznutzung. Diese sei Bestandteil der Frequenzzuteilung. Es sei damit sichergestellt, dass dem Schutzanspruch des Rundfunks bei der Frequenzzuteilung schon vor Beginn der Frequenznutzung umfassend Rechnung getragen werde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Beklagten wird ergänzend auf den Inhalt der Schriftsätze der Beklagten vom 02. Februar 2011 (Bl. 555 bis 673), vom 14. Juli 2011 (Bl. 960 bis 988), vom 06. September 2011 (Bl. 1053 bis 1078) und vom 13. September 2011 (Bl. 1087 bis 1089) verwiesen.
Im Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf den Inhalt der gerichtlichen Verfahrensakte verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, insbesondere ist die Klägerin klagebefugt.
Die Klagebefugnis setzt voraus, dass die Klägerin geltend macht, durch den Verwaltungsakt - hier die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 - in eigenen Rechten verletzt zu sein und dass nach ihrem Vorbringen die Verletzung dieser Rechte möglich ist. Die Verletzung eigener Rechte muss hiernach auf der Grundlage des Klagevorbringens als möglich erscheinen. Diese Möglichkeit ist nur dann auszuschließen, wenn offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte der Klägerin verletzt sein können,
vgl. BVerwG, Urteil vom 30. März 1995 - BVerwG 3 C 8.94 - BVerwGE 98, 118; Urteil vom 28. Februar 1997 - BVerwG 1 C 29.95 - BVerwGE 104, 115; Urteil vom 28. Juni 2000 - BVerwG 11 C 13.99 - BVerwGE 111, 276; Urteil vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93.
Die Klägerin ist nicht Adressatin der angegriffenen Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009. Nach § 35 Satz 2 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) ist Allgemeinverfügung ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet. Die in der Allgemeinverfügung getroffenen Entscheidungen der Bundesnetzagentur, der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren vorangehen zu lassen (§ 55 Abs. 9 TKG), dieses als Versteigerungsverfahren durchzuführen (§ 61 Abs. 1 i.V.m. § 61 Abs. 4 und 5 TKG) und über die Festlegung und Regeln des Vergabeverfahrens (§ 61 Abs. 4 und Abs. 5 TKG), richten sich an die die Zuteilung der in Rede stehenden Frequenzen an sich begehrenden Zuteilungspetenten. Zu diesem Personenkreis gehört die Klägerin nicht. Für ihre Klagebefugnis kommt es demnach darauf an, ob sie sich für ihr Begehren auf eine öffentlich- rechtliche Norm stützen kann, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm auch sie als Dritte schützt,
vgl. BVerwG, Urteil vom 3. August 2000 - BVerwG 3 C 30.99 - Buchholz 310 § 42 Abs. 2 VwGO Nr. 7 S. 12; Urteil vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93.
Die Klägerin macht vorliegend einerseits geltend, die Allgemeinverfügung erfasse auch Frequenzen, an denen ihr noch Nutzungsrechte zustünden. Zum anderen sieht sie sich in einem Recht auf Schutz vor Störungen durch neu hinzukommende Nutzungen im 800 MHz- Band verletzt und rügt die Rechtswidrigkeit der Allgemeinverfügung auch deswegen, weil sie die ihr zu Grunde liegenden planerischen Grundlagen für rechtswidrig hält. Sie macht damit auch eine Verletzung ihres Anspruchs auf fehlerfreie Abwägung ihrer Belange auf eine störungsfreie Frequenznutzung geltend. Es ist nicht von vornherein mit der für die Verneinung der Klagebefugnis erforderlichen Gewissheit auszuschließen, dass sich die Klägerin für ihre Klage auf diese Gesichtspunkte stützen kann.
Die Klage ist mit dem Hauptantrag unbegründet. Eine Aufhebung der Teilentscheidungen I., II. und IV. vom 12. Oktober 2009, die in der Weise aufeinander bezogen sind, dass sie die gemeinsame Vergabe der dort bezeichneten Funkfrequenzen 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz regeln, kommt nicht ausschließlich für den Frequenzbereich 790 MHz bis 862 MHz in Betracht. Denn nach dem insoweit maßgeblichen Verständnis der Bundesnetzagentur, die die gemeinsame Vergabe aller in Rede stehenden Frequenzen unter regulatorischen Gesichtspunkten geboten erachtet, kann die angefochtene Allgemeinverfügung im Falle ihrer teilweisen Rechtswidrigkeit nicht sinnvoller und rechtmäßiger Weise im Übrigen bestehen bleiben,
BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 3.10 - Rdnr. 19.
Die Klage ist auch mit dem Hilfsantrag unbegründet. Die angefochtenen Teile der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs.1 Satz 1 VwGO).
Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass zeitnah vor dem Erlass der Allgemeinverfügung keine mündliche Verhandlung vor der Beschlusskammer stattgefunden hat. Zwar haben Beschlusskammerentscheidungen, zu denen nach § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG auch die Vergabeanordnung zählt, nach § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG grundsätzlich aufgrund öffentlicher mündlicher Verhandlung zu ergehen. Hier wird das Erfordernis einer mündlichen Verhandlung allerdings von § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG verdrängt, nach dem vor der Entscheidung die betroffenen Kreise anzuhören sind. Die Anhörungspflicht betrifft - anders als die Konsultationspflicht gegenüber der interessierten Fachöffentlichkeit gem. Art. 6 RRL, § 12 Abs. 1 TKG - die "betroffenen" Kreise, die von der Entscheidung unmittelbar oder mittelbar berührt werden, so dass sich der Schutzzweck des § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG mit demjenigen des § 135 Abs. 3 TKG trifft,
im Ergebnis offen gelassen von BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 3.10, Rdnr. 23.
Im Übrigen kann sich die Klägerin auf die Einhaltung des § 135 Abs. 3 TKG auch nicht berufen, weil sie nicht zu den Beteiligten des Beschlusskammerverfahrens gehört. Zu den Beteiligten gehören nach § 134 Abs. 2 TKG nur Antragsteller, Adressaten ("gegen die sich das Verfahren richtet") sowie Beigeladene. Insbesondere kann die Klägerin nicht als Adressatin i.S. von § 134 Abs. 2 Nr. 2 TKG angesehen werden. Der Umstand, dass in das Vergabeverfahren auch solche Frequenzen einbezogen wurden, an denen der Klägerin noch ein Nutzungsrecht zustand, macht sie nicht zu einer Beteiligten des Beschlusskammerverfahrens, sondern begründet lediglich ihre Betroffenheit im Sinne von § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG,
vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 3.10, Rdnr. 24.
Die Beklagte war auch nicht aus Rechtsgründen daran gehindert, die Frequenzen aus dem 800 MHz- Band in das Vergabeverfahren einzubeziehen, für die der Klägerin im September 2008 bis zum Jahr 2025 befristete Zuteilungen (je drei für den DVB-T- Kanal 64 in Hessen und für den DVB-T- Kanal 66 in Bayern) gewährt worden sind. Zwar hatte die Beklagte diese Frequenzzuteilungen zum Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 noch nicht widerrufen. Sie durfte aber zu Recht davon ausgehen, dass diese Frequenzen zum Zeitpunkt der absehbaren Zuteilung verfügbar sein würden.
Die Anordnung eines Vergabeverfahrens setzt nach § 55 Abs. 9 TKG voraus, dass nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden sind oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. Die Frequenzknappheit kann sich daher entweder aus der bereits feststehenden Tatsache eines Antragsüberhangs oder - wie hier - aus der Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen ergeben,
BVerwG, Urteil vom 22.06.2011- BVerwG 6 C 3.10 - Rdnr. 26.
Diese Prognose darf die Bundesnetzagentur nicht nur auf der Grundlage der bereits im Prognosezeitpunkt tatsächlich für eine Zuteilung zur Verfügung stehenden Frequenzen erstrecken. Vielmehr muss sie in ihre prognostische Bewertung und die darauf fußende Vergabeentscheidung auch solche Frequenzen einbeziehen, die absehbar für die spätere Zuteilung zur Verfügung stehen werden, auch wenn sie zum Zeitpunkt der Anordnung des Vergabeverfahrens noch mit Frequenznutzungsrechten belegt sind. Das gilt nicht nur für Frequenzen, die aufgrund auslaufender Befristungen der Nutzungsrechte wieder verfügbar sein werden, sondern auch für solche, die mit hoher Wahrscheinlichkeit auf Grund anderer Umstände, etwa zu erwartender Rückgaben oder beabsichtigter Widerrufe, für eine Neuvergabe zur Verfügung stehen werden. Würde man auch hinsichtlich solcher Frequenzen ein Verfahren zur (Neu-) Vergabe erst dann einleiten, wenn diese Frequenzen im Sinne von § 55 Abs. 5 Nr. 2 TKG für die Zuteilung verfügbar sind, so widerspräche dies dem Grundsatz einer effizienten Frequenznutzung, weil es dann aufgrund des Umstandes, dass die Durchführung von Vergabeverfahren nach § 61 TKG regelmäßig eine erhebliche Zeitspanne erfordert, zwangsläufig dazu käme, dass die in Rede stehenden (knappen) Frequenzen in dieser Zeit ungenutzt blieben,
vgl. hierzu auch: BVerwG, Urteil vom 17. August 2011 - BVerwG 6 C 9.10 - Rdnr. 37, wo darauf abgestellt wird, dass wegen der sofortigen Vollziehbarkeit eines Widerrufs zeitnah eine Vergabeanordnung zur Neuvergabe der Frequenzen erlassen werden kann.
Die Bundesnetzagentur ist vorliegend zu Recht davon ausgegangen, dass die der Klägerin zugeteilten Frequenzen im 800 MHz Bereich jedenfalls zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vergabeverfahrens für eine Zuteilung zur Verfügung stehen würden. Wegen des unter Ziffer 9 der Frequenzzuteilungen aufgenommenen Vorbehalts einer Anpassung der Frequenznutzungsbestimmungen in Deutschland und des darauf bezogenen Hinweises auf einen ggf. notwendigen Widerruf der Frequenzzuteilung bestand die berechtigte Erwartung, dass diese Frequenzen für eine Neuzuteilung in absehbarer Zeit verfügbar sein würden. Denn eine solche Anpassung der Frequenznutzungsbestimmungen ist - nachdem bereits zuvor die Rundfunknutzungen auf den Übergang von analogem auf digitalen Fernsehrundfunk beschränkt worden waren - mit der Änderung der Nutzungsbestimmung 22 durch die Zweite Verordnung zur Änderung der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung (FreqBZPV), wonach die Nutzung des 800 MHz- Bandes für den Rundfunkdienst "auslaufend" ist, erfolgt. "Auslaufend" bedeutet in diesem Zusammenhang, dass die weitere Nutzung für den Rundfunkdienst beendet werden soll, denn durch die entsprechende Nutzungsbestimmung sollte sicher gestellt werden, dass der Frequenzbereich 790 - 862 MHz vom Rundfunkdienst geräumt wird und in diesem Bereich noch bestehenden Rundfunknutzungen in den Frequenzbereich 470 - 790 MHz verlagert werden,
vgl. Amtliche Begründung zur Zweiten Verordnung zur Änderung der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung, BR- Drs. 204/09, S. 90.
Zum Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 hatte die Beklagte deswegen auch bereits eine Anhörung der Klägerin zu den beabsichtigten Widerrufen durchgeführt, in deren Rahmen die Klägerin mit Schreiben vom 31. August 2009 diesen jedenfalls nicht widersprochen, sondern im Gegenteil mitgeteilt hat, sich grundsätzlich zu den beabsichtigten Kanalumstellungen technisch in der Lage zu sehen. In Ansehung dieser Umstände sprach nichts Durchgreifendes dagegen, dass dieses Verfahren bis zum absehbaren Zeitpunkt der der Vergabe folgenden Frequenzzuteilungen abgeschlossen sein würde, so dass es nicht nur rechtmäßig, sondern sogar geboten war, diese Frequenzen in das Vergabeverfahren mit einzubeziehen. Die Bundesnetzagentur hat in ihrer Allgemeinverfügung die Marktteilnehmer auch darauf aufmerksam gemacht, dass "derzeit" in dem zur Vergabe gestellten Spektrum noch einige wenige Rundfunksender betrieben würden und die Erwartung bestünde, diese bis etwa Mitte 2010 in andere Bereiche verlagern zu können (Abl. BNetzA Nr. 20/2009 vom 21. Oktober 2009, S. 3658).
Auch im übrigen wird die Klägerin durch die angegriffenen Teile der Allgemeinverfügung nicht in ihren Rechten verletzt.
Für die in Ziffer I. der Allgemeinverfügung angeordnete Verbindung von Vergabeverfahren und für die in Ziffer II. getroffene Anordnung des Vergabeverfahrens liegt dies auf der Hand. Die in Anwendung des der verfahrensleitenden Behörde nach § 10 VwVfG eröffneten Ermessens gegebene Möglichkeit, im Interesse der Einfachheit, Zweckmäßigkeit und Zügigkeit unterschiedliche Verfahren in ihrem Zuständigkeitsbereich zu bündeln -
vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2005 - 10 C 6.04 - DVBl. 2006, 842 -
dient ausschließlich dem öffentlichen Interesse an effizienten Verwaltungsverfahren und nicht den Interessen der an den Verwaltungsverfahren Beteiligten oder Dritter,
vgl. VG Köln, Urteil vom 17. März 2010 - 21 K 7769/09 -, S. 20 des Urteilsumdrucks.
Die Klägerin hat auch keine Umstände geltend gemacht, die zu einer anderen Beurteilung Anlass geben könnten; rechtlich relevante Nachteile, die gerade aus der Verfahrensverbindung für sie resultieren, hat sie nicht aufgezeigt. Soweit sie vorträgt, statt der Verbindung der Verfahren hätte die Beklagte zunächst die Grundlagen für eine störungsfreie Nutzung der Frequenzen im 800 MHz- Band schaffen und die notwendigen Schutzmaßnahmen ergreifen müssen - was durch den mit der Verbindung geschaffenen Zeitdruck vereitelt worden sei -, berührt dies nicht die Rechtmäßigkeit der Verfahrensverbindung, sondern allenfalls die Rechtmäßigkeit der (verbundenen) Vergabeentscheidung als Ganzer.
Die Anordnung des Vergabeverfahrens gestaltet den nach § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG grundsätzlich bestehenden Anspruch auf eine (Einzel-) Frequenzzuteilung in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren um -
vgl. BVerwG, Urteil vom 01. September 2009 - 6 C 4.09 - BVerwGE 134, 368-378 -
und berührt somit nur Rechte von Zuteilungspetenten für die in Rede stehenden Frequenzen. Es ist nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht aufgezeigt, dass die Entscheidung, der Frequenzzuteilung - statt einer Einzelzuteilung - ein Vergabeverfahren vorzuschalten, relevante Rechtspositionen der Klägerin verletzten.
Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang meint, die in Ziffer II. getroffene Anordnung des Vergabeverfahrens sei wegen der mit ihr getroffenen Festlegung eines rechtswidrigen Nutzungszwecks ("drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten"), rechtswidrig, führt auch dies nicht dazu, dass die Anordnung des Vergabeverfahrens als solche Rechte der Klägerin verletzt. Entgegen einer früheren Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts,
VG Köln, Urteil vom 17. März 2010 - 21 K 6772/09 - Urteilsumdruck S. 40,
wird der Nutzungszweck in der Vergabeanordnung selbst nämlich nicht mit regelnder Wirkung festgelegt,
BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011- BVerwG 6 C 3.10 - Rdnr. 39.
Unabhängig davon trifft aber auch die Annahme der Klägerin, der Nutzungszweck sei in Ziffer II. bzw. in Ziffer IV.4.1. der Allgemeinverfügung rechtswidrig festgelegt, der Sache nach nicht zu. Die Klägerin stützt ihre Auffassung im Wesentlichen darauf, dass die mit der Zweiten Verordnung zur Änderung der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung aufgenommene Nutzungsbestimmung 36, nach der der Mobilfunkdienst im Frequenzbereich 790 - 862 MHz keine Störungen des Rundfunkdienstes verursachen darf, auf der Ebene des Frequenznutzungsplans nicht hinreichend konkretisiert und umgesetzt worden sei. Es ist rechtlich aber nicht erforderlich, dass im Frequenznutzungsplan die Zielvorgabe der Nutzungsbestimmung 36 weiter konkretisiert wird. Zwar kann die Nutzungsbestimmung 36 als "Bestimmung über Frequenznutzungen und darauf bezogene nähere Festlegung" im Sinne von § 53 Abs. 2 TKG angesehen werden. Weder dem TKG noch der Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung (FreqNPAV) lässt sich jedoch eine zwingende Vorgabe dahingehend entnehmen, dass im Frequenzbereichszuweisungsplan getroffene "Bestimmungen über Frequenznutzungen und darauf bezogene nähere Festlegungen" auf der Ebene des Frequenznutzungsplans weiter zu konkretisieren sind. Zwar wird nach § 54 Abs. 1 und 2 TKG der Frequenznutzungsplan auf der Grundlage des Frequenzbereichszuweisungsplans erstellt, wobei er die weitere Aufteilung der Frequenznutzungen sowie Festlegungen für diese Frequenznutzungen enthält. Es spricht aber nichts dafür, dass der Begriff der "Festlegungen" in § 54 Abs. 2 TKG ein anderer ist als der in § 53 Abs. 2 TKG verwandte. Anders als bei der in § 54 Abs. 2 TKG geforderten "weitere Aufteilung der Frequenzbereiche auf die Frequenznutzungen" ist hinsichtlich der "Festlegungen" gesetzlich gerade keine "Erweiterung" oder Konkretisierung gegenüber dem Frequenzbereichszuweisungsplan gefordert. Der Frequenznutzungsplan verstößt insoweit auch nicht gegen § 3 Abs. 1 Satz 2 FreqNPAV. Zwar enthält der Frequenznutzungsplan nach dieser Bestimmung neben der näheren Aufteilung der Frequenzbereiche auf die einzelnen Frequenznutzungen auch die "zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung erforderlichen zusätzlichen Parameter". Es war hier aber nicht erforderlich, bereits auf der Ebene des Frequenznutzungsplans über die in ihm enthaltene Zielvorgabe, nach der der Mobilfunkdienst im Frequenzbereich 790 bis 862 MHz keine Störungen des Rundfunkdienstes verursachen darf, hinaus weitere Parameter der künftigen Frequenznutzungen festzulegen. Die Entscheidung der Bundesnetzagentur, diese Parameter erst - generell - mit der Vergabeanordnung und ergänzend mit der späteren Festlegung der frequenztechnischen Parameter bei den Einzelzuteilungen festzulegen, ist nämlich - wie noch auszuführen sein wird - frei von Rechtsfehlern.
Auch soweit sich die Klage gegen die Festlegung und Regeln des Vergabeverfahrens in Ziffer IV.1. (Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren), in Ziffer IV.2. (Bestimmung des sachlich und räumlich relevanten Marktes, für den die zu vergebenden Frequenzen verwendet werden dürfen), in Ziffer IV.3. (Grundausstattung an Frequenzen und Beschränkung der Bietrechte), in Ziffer IV.5. (Mindestgebot) richtet, ist nicht ersichtlich, dass diese Regelungen der Allgemeinverfügung über den Kreis der Frequenzzuteilungspetenten und potentiellen Versteigerungsteilnehmer bzw. Frequenznutzer hinausgehende rechtliche Wirkungen entfalten.
Auch durch die weiteren in Ziffer IV.4. der Allgemeinverfügung aufgestellten Frequenznutzungsbestimmungen für den Frequenzbereich 800 MHz wird die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt. Die Befristung der Zuteilung (Ziffer IV.3.), die Versorgungs- und Aufbauverpflichtungen (Ziffern IV.4., IV.5.) und die Berichtspflicht (Ziffer IV.6.) führen auch nach dem Vortrag der Klägerin für sich genommen zu keiner rechtlich relevanten Beeinträchtigung des Rundfunkempfangs. Aber auch durch die in Ziffer IV.2. und Anlage 2 festgelegten vorläufigen Frequenznutzungsbestimmungen wird die Klägerin weder in einem Recht auf ungestörte Frequenznutzung (1), noch in einem Recht auf fehlerfreie Abwägung ihrer Belange in einem Planungsprozess (2) verletzt.
(1) Soweit die Klägerin eine Verletzung ihres Rechts auf störungsfreie Frequenznutzung rügt - denkbar wäre eine solche die Frequenznutzer schützende Rechtsposition auf der Grundlage der Gebots, die effiziente und störungsfreie Frequenznutzung sicherzustellen (§ 52 Abs. 1 TKG) -, ist sie in einer solchen Rechtsposition jedenfalls nicht unmittelbar betroffen. Die von der Klägerin befürchteten Störungen des Rundfunkempfangs treten - wenn überhaupt - noch nicht mit der im Rahmen von § 61 Abs. 4 Nr. 4 TKG erfolgenden Festlegung der Frequenznutzungsbestimmungen, sondern erst mit der Zuteilung der Frequenzen i.S. von § 55 TKG und mit ihrer Nutzung auf. Die mit der Allgemeinverfügung insoweit getroffenen Entscheidungen gehen der Zuteilung i.S. von § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG voran und beinhalten damit noch keine Frequenznutzungsrechte. Diese werden gem. § 61 Abs. 1 Satz 3 TKG vielmehr erst nach Durchführung des Vergabeverfahrens durch die Zuteilung der Frequenzen nach § 55 TKG begründet. Die in Ziffer IV.4.2. und Anlage 2 der Allgemeinverfügung niedergelegten Frequenznutzungsbestimmungen erhalten damit auch noch keine unmittelbare Wirkung für die späteren Frequenznutzungen, sondern dienen dazu, den Interessenten an einer Frequenznutzung eine Entscheidungsgrundlage für oder gegen die Teilnahme am Vergabeverfahren und eine Basis zur Abschätzung des wirtschaftlichen Werts der zu vergebenden Frequenzen zu verschaffen. In diesem Zusammenhang ist allerdings auch zu berücksichtigen, dass ein erfolgreicher Teilnehmer am Vergabeverfahren einen Rechtsanspruch auf Zuteilung von Frequenzen zu den in der Allgemeinverfügung niedergelegten Nutzungsbedingungen hat und grundsätzlich auch vor nachträglichen Beschränkungen der Nutzung geschützt ist, sofern eine solche Möglichkeit in der Allgemeinverfügung nicht vorgesehen war und sich eine Befugnis dazu auch nicht aus anderen Rechtsvorschriften - etwa aus § 60 Abs. 2 Satz 2 TKG - ergibt. Rechtlich könnte den in der Allgemeinverfügung enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen damit die Wirkung einer unter dem Vorbehalt des Zuschlags stehenden Zusicherung der späteren Frequenzzuteilung unter eben diesen Bedingungen i.S. von § 38 Abs. 1 VwVfG zukommen. Eine solche Zusicherung kann grundsätzlich Dritte in ihren Rechten verletzen. Dies ist allerdings von den Umständen des Einzelfalls abhängig, namentlich davon, was genau zugesichert wurde und ob sich die Rechte des Dritten ohne Verstoß gegen die Zusicherung durch Nebenbestimmungen sichern lassen,
vgl. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl., § 38, Rdnr. 119.
Hier steht einer Rechtsverletzung durch die in Ziffer IV.4.2. und in Anlage 2 der Allgemeinverfügung statuierten Nutzungsbestimmungen für den Frequenzbereich 800 MHz aber entgegen, dass diese - im Gegensatz zu den Nutzungsbestimmungen für die Frequenzbereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz - ausdrücklich nur vorläufige Bestimmungen sind. Dies schließt es aus, diese Bestimmungen als Zusicherung einer späteren Frequenzzuteilung unter gerade diesen Bedingungen im Sinne von § 38 VwVfG zu verstehen, weil es wegen der Vorläufigkeit und des Hinweises auf mögliche Änderungen ausdrücklich an einem Bindungswillen der Behörde fehlt. Aber selbst wenn man insoweit eine Zusicherung einer späteren Frequenzzuteilung unter den genannten Nutzungsbedingungen annehmen würde, ließe die Festsetzung nur vorläufiger Frequenznutzungsbestimmungen der Bundesnetzagentur die Möglichkeit, Beschränkungen der Frequenznutzung im Rahmen der Zuteilung anzuordnen, ohne dass dies gegen die Zusicherung verstoßen würde. Der in Ziffer IV.4.2. der Allgemeinverfügung enthaltene Vorbehalt der nachträglichen Änderung der Frequenznutzungsbestimmungen aus Gründen der Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung zielt gerade auch auf Änderungen bzw. Ergänzungen zum Schutz des Rundfunks im Rahmen der Festsetzung der standortbezogenen technischen Parameter bei den Frequenzzuteilungen, wie sich aus den Begründungen der Allgemeinverfügung ergibt (Abl. BNetzA 20/09, S. 3662, 3697, 3703, 3704, 3705). Auch der in diesem Zusammenhang als Grundlage herangezogene CEPT- Bericht 30 (Radio Spectrum Committee Working Document - Final CEPT Report 30 on "The identification of common and minimal (least restrictive) technical conditions for 790 - 862 MHz for the digital dividend in the European Union") sieht zur Bewältigung verbleibender Störproblematiken in bezug auf Rundfunkübertragungen die Möglichkeit der (späteren) Anordnung weiterer geeigneter Abmilderungsmaßnahmen ("mitigation techniques") vor.
Da es hinsichtlich des von der Klägerin beanspruchten Rechts auf störungsfreie Frequenznutzung somit bereits an einer Rechtsverletzung fehlt, war den von ihr schriftsätzlich gestellten Beweisanträgen und -ersuchen, die auf die Feststellung von Art und Umfang der befürchteten Störungen und Abhilfemaßnahmen sowie von methodischen Mängeln und fehlerhaften Ergebnissen vorliegender Untersuchungen und Studien gerichtet sind, nicht nachzugehen.
Ungeachtet dessen steht der Klägerin das von ihr beanspruchte Recht im Sinne eines gegen die Beklagte gerichteten Abwehranspruchs mit dem Ziel der Gewährleistung einer in jeder Hinsicht von Störungen freien Frequenznutzung gegenüber später hinzutretenden Frequenznutzungen aber auch grundsätzlich nicht zu. Das an die Bundesnetzagentur gerichtete gesetzliche Gebot, die effiziente und störungsfreie Frequenznutzung sicherzustellen (§ 2 Abs. 2 Nr. 7, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2, § 55 Abs. 5 Nr. 4, § 60 Abs. 1 und 2 TKG) beinhaltet eine Zielvorgabe, innerhalb derer die Effizienz und die Störungsfreiheit konfligierende Belange sind, die nicht im Sinne eines Maximierungsgebots des einen auf Kosten des anderen zu verstehen, sondern im Wege wertender Abwägung bedarfsgerecht zum Ausgleich zu bringen sind. Das Gebot der effizienten und störungsfreien Frequenznutzung verpflichtet die Bundesnetzagentur damit nicht zur Herstellung maximaler Störungsfreiheit, sondern dazu, funktechnische Störungen auf ein akzeptables Maß im Sinne einer Herstellung größtmöglicher Störungsfreiheit bei größtmöglicher Effizienz der Frequenznutzung zu reduzieren.
Vgl. Wegmann in Säcker, Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, § 52 Rdnr. 35: § 55 Rdnr. 32; Marwinski in Arndt/Fezer, Telekommunikationsgesetz, § 55 Rdnr. 25, § 52 Rdnr. 4.
Soweit sich das Gebot der effizienten und störungsfreien Frequenznutzung auch an die Frequenznutzer richtet (§ 55 Abs. 5 Nr. 4, § 60 Abs. 1 und 2 TKG) beinhaltet es auf der einen Seite das Recht und die Pflicht, die zugeteilten Frequenzen effizient zu nutzen, und auf der anderen Seite die Pflicht, keine Störungen für andere Frequenznutzungen zu verursachen. Selbst wenn man annimmt, dass mit der letztgenannten Pflicht ein gegenüber der Bundesnetzagentur durchzusetzender Abwehranspruch der von Störungen betroffenen Frequenznutzer korrespondiert, beinhaltet auch dieser keinen absoluten Schutz vor Störungen "um jeden Preis", sondern lediglich einen im Wege der oben aufgezeigten Abwägung zum Ausgleich gebrachten Anspruch auf Abwehr unzumutbarer Beeinträchtigungen, ohne dass es darauf ankäme, welche der in Rede stehenden Frequenznutzungen die frühere war und welche zu einem späteren Zeitpunkt hinzugetreten ist. Soweit § 3 Abs. 3 FreqBZPV bei durch Störungen verursachten Konflikten eine auch an Gesichtspunkten der zeitlichen Priorität anknüpfende Rangfolge der unterschiedlichen Funkdienste enthält, findet diese nur Anwendung auf Funkdienste innerhalb desselben zugewiesenen Frequenzbereichs, nicht auf Funkdienste, denen - wie hier - unterschiedliche Frequenzbereiche zugewiesen sind.
Das Gesetz bringt dies auch dadurch zum Ausdruck, dass es für die Zuteilung von Frequenzen - neben dem subjektiven Erfordernis, dass der Antragsteller eine störungsfreie und effiziente Frequenznutzung sicherstellt - in § 55 Abs. 5 Nr. 3 TKG die "Verträglichkeit" der Frequenznutzung mit anderen Frequenznutzungen ausreichen lässt. Der Begriff der "Verträglichkeit" in § 55 Abs. Abs. 5 Nr. 3 TKG ist nicht mit dem der "Störungsfreiheit" deckungsgleich. Er bleibt hinsichtlich seiner qualifizierten Voraussetzungen deutlich hinter dem der "Störungsfreiheit" zurück, wie sich auch aus den gesetzlichen Definitionen der Begriffe der "elektromagnetischen Verträglichkeit" und der "elektromagnetischen Störung" in § 3 Nr. 4 und Nr. 5 EMVG sowie aus den diesen zu Grunde liegenden Begriffsverständnissen in Artikel 2 i) der Richtlinie 1999/5/EG vom 9. März 1999 über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen und die gegenseitige Anerkennung ihrer Konformität (ABl. EG L 91/10 vom 7.4.1999) und in Art. 2 Abs. 1 d) und e) der Richtlinie 2004/108/EG vom 15. Dezember 2004 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die elektromagnetische Verträglichkeit und zur Aufhebung der Richtlinie 89/336/EWG (ABl. EU L 390/24 vom 31.12.2004) ergibt. Während danach unter einer "Störung" bereits "jede elektromagnetische Erscheinung, die die Funktion eines Betriebsmittels beeinträchtigen könnte", verstanden wird, setzt die "Verträglichkeit" (nur) voraus, dass ein Betriebsmittel "zufriedenstellend" arbeiten kann, ohne Störungen zu verursachen, die "unannehmbar" wären. Hiervon ausgehend ist eine die Frequenzzuteilung nach § 55 Abs. 5 Nr. 3 TKG hindernde Unverträglichkeit von Nutzungen nicht schon dann gegeben, wenn sich die in Rede stehenden Nutzungen stören können, sondern erst dann, wenn sich solche Störungen nicht im Wege gegenseitiger Rücksichtnahmen und ohne Inkaufnahme unverhältnismäßiger Nachteile vermeiden oder auf ein erträgliches Maß verringern lassen.
Dem an die Bundesnetzagentur gerichteten Gebot der Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung auch auf der Planungsebene (§§ 53, 54 TKG) ist damit dann Genüge getan, wenn die im Frequenzbereichszuweisungsplan und im Frequenznutzungsplan den jeweiligen Nutzungen zugewiesenen Frequenzen in diesem Sinne "verträglich" sind. Dies findet eine Bestätigung auch in den in § 2 FreqNPAV normierten Zielen der Frequenznutzungsplanung, nach denen bei der Entwicklung des Frequenznutzungsplans insbesondere auch die "Verträglichkeit der Frequenznutzungen in den Übertragungsmedien" zu berücksichtigen und aufeinander abzustimmen sind (§ 2 Abs. 2 Nr. 4 FreqNPAV). Etwas Anderes folgt vorliegend auch nicht aus der Nutzungsbestimmung 36 der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung (Schutz des Rundfunkdienstes), in der festgelegt ist, dass der Mobilfunkdienst im Frequenzbereich 790 - 862 MHz keine Störungen des Rundfunkdienstes verursachen darf. Zwar ist damit dem Rundfunkdienst gegenüber dem Mobilfunkdienst im 800 MHz- Band eine prioritäre Stellung eingeräumt. Diese auf die Bewältigung von Interferenzkonflikten beschränkte verordnungsrechtliche Vorrangstellung vermag jedoch keine von den gesetzlichen Maßstäben des § 55 Abs. 5 TKG abweichenden Einschränkungen hinsichtlich der Voraussetzungen für die Frequenzvergabe und -zuteilung zu begründen. Vielmehr enthält die Nutzungsbestimmung 36 eine planerische Zielvorgabe, deren Erfüllung die Bundesnetzagentur durch geeignete Maßnahmen auf allen Ebenen der Frequenzverwaltung sicherzustellen hat. Diese Vorgabe setzt nicht voraus, dass solche Maßnahmen bereits auf der Ebene der Frequenzplanung oder im Zusammenhang mit der hier in Rede stehenden Vergabeanordnung abschließend definiert und umgesetzt werden, und sie hindert insbesondere auch nicht die Durchführung eines Frequenzvergabeverfahrens und die spätere Frequenzzuteilung, solange für sie die Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 TKG erfüllt sind.
Eine die Frequenzzuteilung hindernde Unverträglichkeit der Nutzung des 800 MHz- Bandes für Mobilfunkdienste mit der Nutzung des darunter liegenden Frequenzbereichs 470 - 790 MHz für den Rundfunkdienst besteht nicht. Sie lässt sich insbesondere nicht den von der Klägerin angeführten Studien und Untersuchungen entnehmen. Diese zeigen - im Ergebnis durchaus in weitgehender Übereinstimmung mit den Feststellungen im CEPT- Bericht 30 (S. 101) - zwar ein nicht unerhebliches Störpotenzial für den
DVB-T- Empfang auf, kommen aber - soweit sie sich überhaupt dazu verhalten und nicht auf die Beschreibung der denkbaren Störungen beschränkt sind - zu dem Schluss, dass sich die befürchteten Störungen durch entsprechende technische Maßnahmen auf Seiten der Mobilfunkunternehmen und auf Seiten der Nutzer beseitigen oder doch wesentlich verringern lassen. Bereits die im Rahmen der CEPT erarbeiteten und im CEPT- Bericht 30 niedergelegten "mitigation techniques", auf die die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 mehrfach verweist, listet eine nicht abschließende Anzahl denkbarer Maßnahmen auf, die - allein oder in Kombination - zur Lösung der in Rede stehenden Interferenzprobleme geeignet sein können (u.a. "Co- Site" Betrieb von Mobilfunk und digitalem terrestrischen Rundfunk, "cross polarization", "power reducing", "Adjusting antenna characteristics", "power increase" beim Rundfunk, "rejection filters" und "low-pass- filters" in Digitalempfängern, "improved filters" in Mobilfunkbasisstationen). In der Studie des Fraunhofer Institut für Nachrichtentechnik Heinrich- Hertz- Institut "Aspekte der optimalen Nutzung der Digitalen Dividende in Deutschland" vom 05. Mai 2009 werden u.a. die Verbesserung der Schirmwirkung der Empfänger, Einsatz von Tiefpassfiltern und aktiver Antennen mit nachgeschaltetem Filter, Änderung der Antennenausrichtung, schwache Mitabstrahlung der DVB-T- Kanäle von einer LTE- Basisstation, Veränderungen in den DVB-T- Empfängern und der Austausch von Set-Top- Boxen als denkbare und wirksame Maßnahmen genannt, während in der Studie der Deutschen TV- Plattform "Verträglichkeit zwischen Rundfunk und Mobilfunk im UHF- Band" vom 25. August 2009 in erster Linie das Erfordernis eines höheren Schutzabstandes herausgestellt wird. In dem von der Klägerin in Zusammenarbeit mit dem Institut für Rundfunktechnik (IRT) erstellten Bericht "Aktueller Stand von Verträglichkeitsuntersuchungen zwischen Rundfunk im UHF- Bereich" vom 17. Oktober 2008 werden ebenfalls höhere Schutzbänder, zusätzliche Filter, "steile Sendemaske" und der Austausch von Empfangsgeräten als zwar nicht abschließende, aber geeignete Maßnahmen zur Störungsverhinderung bzw.- verringerung aufgelistet. Auch in der von der Arbeitsgruppe "Schutz von DVB-T- Vorstörungen durch den Mobilfunk" der ARD mit Datum vom 07. Juni 2010 vorgelegten Zusammenfassung und Bewertung der von der britischen "Ofcom" ins Auge gefassten Maßnahmen werden Filter (für die Kanäle 57 und darunter), zusätzlich die Wahl einer anderen Polarisation der Mobilfunkstationen als der beim DVB-T- Empfang verwendeten (für die Kanäle 58 bis 60) und die Ausstrahlung der DVB-T Signale vom Mobilfunkstandort aus (Kanal 60) als geeignete Abhilfemaßnahmen - jedenfalls für die Störungsvermeidung beim DVB-T- Dachantennenempfang" - angesehen.
Auch aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich nicht, dass die befürchteten Störungen nicht unter Einsatz solcher Maßnahmen beseitigt oder jedenfalls auf ein erträgliches Maß verringert werden können. Die von ihr vorgetragenen, den vorgelegten technischen Studien entnommenen und für erforderlich gehaltenen weiteren Abhilfemaßnahmen sind jedenfalls nicht unmöglich und können - soweit erforderlich - ergriffen werden. Auch in ihren Stellungnahmen im Verwaltungsverfahren hat die Klägerin nicht in Abrede gestellt, dass eine verträgliche Koexistenz von Mobilfunkdiensten im 800 MHz- Band und von Rundfunkdiensten in dem darunter liegenden Frequenzbereich grundsätzlich möglich ist. Vielmehr hielt sie im Wesentlichen die Vergabe der Frequenzen im 800 MHz- Band für verfrüht, die vorliegenden Untersuchungen zur Interferenzproblematik für unzureichend und ein "tragfähiges Gesamtkonzept zur Sicherstellung der störungsfreien Koexistenz im UHF- Band" sowie Schutzklauseln zu ihren Gunsten für erforderlich (Stellungnahmen vom 17. Juli 2009 und vom 26. August 2009). Auch in einer von der Klägerin im vorliegenden Verfahren mit Anlage K 2 vorgelegten, an das Bundesministerium für Wirtschaft im Juni 2009 gerichteten "Konkretisierte Abschätzung der sich aus einer Nutzung des Frequenzbereichs 790 - 862 MHz durch mobile Breitbanddienste für die MEDIA BROADCAST GmbH ergebenden Kosten" hat die Klägerin keine die Unverträglichkeit der Frequenznutzungen begründenden Umstände vorgetragen. Hier hat sie vielmehr die Kosten der von ihr für notwendig gehaltenen Abhilfemaßnahmen (z.B. zusätzliche Filter, Austausch von "billigen Geräten" und portablen Geräten sowie von aktiven Antennen durch Verbraucher, Leistungssteigerungen der Rundfunksender bzw. Implementierung zusätzlicher Sender) abgeschätzt, ohne zum Ausdruck zu bringen, dass diese Maßnahmen die befürchteten Störungen nicht wirksam würden vermeiden oder jedenfalls auf ein erträgliches Maß verringern können. Eine die Frequenzvergabe hindernde "Unverträglichkeit" der Frequenznutzungen liegt damit - ungeachtet der von der Klägerin vorgebrachten inhaltlichen und methodischen Kritiken an einigen der vorliegenden Studien und Untersuchungen - nicht vor. Auf die von der Klägerin schriftsätzlich unter Beweis gestellten Tatsachen zu Art und Umfang der befürchteten Störungen und Abhilfemaßnahmen sowie zu methodischen Mängeln und fehlerhaften Ergebnissen vorliegender Untersuchungen und Studien würde es daher auch im vorliegenden Zusammenhang nicht ankommen.
Allerdings ist es zutreffend, dass die in Rede stehenden Störszenarien zum Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung noch nicht in jeder Beziehung erforscht und untersucht worden waren und deshalb die ggf. erforderlichen Maßnahmen zur Störungsbeseitigung noch nicht abschließend bestimmt werden konnten. Dies hat die Bundesnetzagentur jedoch gesehen und gerade aus diesem Grund die Frequenznutzungsbestimmungen für den 800 MHz- Bereich als vorläufige erlassen und sich in Ziff. IV.2. der Allgemeinverfügung deren nachträgliche Änderung auch zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung ausdrücklich vorbehalten. Dass sie in der Allgemeinverfügung zugleich zum Ausdruck gebracht hat, die Kammer sei der Ansicht, dass hinsichtlich des Rundfunkdienstes (digitaler Fernsehrundfunk) alle Interferenzaspekte in Deutschland, auch unter Beachtung der Nutzungsbestimmung 36 der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung (Schutz des Rundfunkdienstes), sowie auf der Ebene der CEPT hinreichend geklärt seien (Abl. BNetzA Nr. 20/2009 vom 21. Oktober 2009, S. 3703), steht dem nicht entgegen. Diese Aussage war ersichtlich auf den zuvor wiedergegebenen Einwand einiger Kommentatoren bezogen, die im Hinblick auf den Bundesratsbeschluss (Drs. 204/09 vom 12.06.2009), der das Aufzeigen einer "befriedigenden Lösung" für die Interferenzproblematik vor der Frequenzvergabe und Nutzungsaufnahme verlangt hatte, eine weitere Klärung eingefordert hatten. Er hat hier die Funktion zu begründen, warum von dieser weiteren Klärung vorerst abgesehen wurde und die spätere Lösung der Interenzproblematiken auf der Grundlage einer einzelfallbezogenen Betrachtung unter Berücksichtigung der lokalen Gegebenheiten als "befriedigende Lösung" im Sinne des genannten Bundesratsbeschlusses angesehen wurde. Dies wird durch die darauf bezogenen nachfolgenden Passagen in der Allgemeinverfügung hinreichend deutlich.
Ob die Bundesnetzagentur in dieser Situation einer zwar grundsätzlich gegebenen Verträglichkeit der unterschiedlichen Frequenznutzungen, aber gleichwohl bestehenden Möglichkeit des Auftretens von störenden Interferenzen bei der späteren Nutzung die Vergabe der in Rede stehenden Frequenzen unter dem Vorbehalt einer nachträglichen Änderung der Nutzungsbestimmungen durchführt oder die Vergabe zunächst zurückstellt, um die möglichen Interferenzsituationen weiter zu untersuchen und die nach § 61 Abs. 4 Nr. 4 TKG vor der Durchführung des Vergabeverfahrens zu erlassenden Frequenznutzungsbestimmungen abschließend und vorbehaltlos zu erlassen, liegt in ihrem pflichtgemäßen Ermessen. Während für die erstgenannte Vorgehensweile das auch in der Nutzungsbestimmung 36 der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung anerkannte Interesse an einer schnellen und effizienten Nutzung der knappen Frequenzressourcen streitet, spricht der Gesichtspunkt einer möglichst umfassenden Vermeidung von frequenztechnischen Störungen bei der praktischen Nutzung der Frequenzen für das zuletzt genannte Vorgehen. Diese gegenläufigen Interessen in einen angemessen Ausgleich zu bringen, obliegt der Beklagten.
Vor diesem Hintergrund ist die Entscheidung der Beklagten, die Frequenzen im 800 MHz- Bereich schon vor einer in jeder Beziehung abschließenden Klärung der Störszenarien unter der Festlegung nur vorläufiger Frequenznutzungsbestimmungen zur Vergabe zu stellen, frei von Ermessensfehlern. Die Annahme der Beklagten, dass das Ausmaß der befürchteten Störungen zwischen einer Mobilfunkbasisstation auf den Rundfunk von den konkreten lokalen Bedingungen u.a. insbesondere auch davon abhängt, ob die Basisstation überhaupt in einem DVB-T- Versorgungsgebiet liegt und dass deswegen - auch zur Vermeidung unnötiger Maximalbeschränkungen - der Umfang weiterer Schutzmaßnahmen nur auf der Grundlage der lokalen Interferenzsituationen bestimmt werden sollte, ist jedenfalls einleuchtend und nachvollziehbar. Ebenso nachvollziehbar ist - ungeachtet der unter den Beteiligten im Einzelnen umstrittenen Prognosen - die Erwägung, dass der geplante Netzausbau im 800 MHz- Bereich sich wegen der mit der Zuteilung verbundenen Versorgungspflichten zunächst auf ländliche Bereiche konzentrieren wird, während der Netzausbau in den von möglichen Interferenzen in höherem Maße bedrohten Ballungsgebieten erst in einer späteren Phase und damit zu einem Zeitpunkt erfolgen wird, in dem in größerem Umfang störfeste Empfänger zum Einsatz kommen. Auch die Erwartung, dass die Geräteindustrie in Zukunft auf die Entwicklung störfester Endgeräte hinarbeiten und diese daher in absehbarer Zeit die störempfindlichen Geräte ablösen werden, ist vollumfänglich nachvollziehbar. Gleiches gilt auch für die in der Allgemeinverfügung zum Ausdruck kommende Erwartung, dass die künftigen Frequenznutzer geeignete Maßnahmen zur Minimierung von Störungen ergreifen werden (Abl. BNetzA Nr. 20/2009 vom 21. Oktober 2009, S. 3706). Wenn diese Erwartung nach Auffassung der Klägerin auch unbegründet sein mag, weil nach ihrer Auffassung kein dahingehendes Interesse der Mobilfunknetzbetreiber erkennbar sei, so ist diese Erwartung doch jedenfalls deshalb nicht grundlos, weil die Netzbetreiber ansonsten - ohne freiwillige Erfüllung dieser Erwartung - behördliche Maßnahmen im Sinne einer weiteren Beschränkung ihres Sendebetriebs zu erwarten hätten. Die Einhaltung der sich auf der Grundlage der Arbeiten der CEPT ergebenden und in Anlage 2 enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen sind von der Bundesnetzagentur nämlich ausdrücklich als "Minimalanforderungen" bezeichnet worden (Abl. BNetzA Nr. 20/2009 vom 21. Oktober 2009, S. 3704), denen - soweit erforderlich - weitere Beschränkungen folgen können. Auf der Grundlage der Verpflichtung, der in der Nutzungsbestimmung 36 enthaltenen planerischen Vorgabe zum Schutz des Rundfunks auch durch Maßnahmen im Rahmen der Frequenzzuteilung und -überwachung Geltung zu verleihen, wird die Bundesnetzagentur zu einem entsprechenden Vorgehen im Bedarfsfall auch verpflichtet sein. Für die Annahme der Klägerin, derartige Maßnahmen seien demgegenüber nur noch unter den engen Voraussetzungen des § 60 Abs. 2 Satz 2 TKG rechtlich zulässig, findet sich in Anbetracht des in den Frequenznutzungsbestimmungen enthaltenen weitergehenden Vorbehalts kein Anhaltspunkt. Die von der Klägerin u.a. geforderte weitere generelle Beschränkung von Sendeleistungen bzw. die Einrichtung von erweiterten Schutzbändern hätte demgegenüber dazu geführt, dass in Bereichen, in denen es nicht zu schädlichen Interferenzsituationen kommt, unnötige Beschränkungen gelten würden, die dem Grundsatz der effizienten Frequenznutzung widersprechen.
Allerdings birgt die Entscheidung für das genannte Vorgehen in höherem Maße die Gefahr in sich, dass sich möglicherweise Störszenarien realisieren, auf die erst im Nachhinein durch behördliche Maßnahmen reagiert werden kann. Für mögliche von den ortsfesten Mobilfunkstationen ausgehende Störungen ist dies zwar wenig wahrscheinlich, weil die Bundesnetzagentur für diese bereits im Rahmen der Frequenzzuteilung vor deren Inbetriebnahme standortbezogene Parameter festlegt, die die lokale Interferenzsituation in Rechnung stellen und deren Ziel der Ausschluss des Auftretens der befürchteten Störungen ist. Nicht auszuschließen ist dies jedoch für von LTE- Endgeräten ausgehende Interferenzen, denen vorwiegend durch Nachrüstungsmaßnahmen oder durch den Austausch der nutzerseitig eingesetzten Endgeräte bzw. durch Maßnahmen auf Seiten der LTE- Gerätehersteller zu begegnen ist. Da solche Störungen jedoch in den meisten Fällen durch nutzerabhängiges Verhalten beeinflussbar sind, können die damit ggf. verbundenen vorübergehenden Beeinträchtigungen hinter dem Interesse an einer zügigen Vergabe der Frequenzen im 800 MHz- Bereich zurückstehen, zumal die Möglichkeiten präventiver Maßnahmen der Bundesnetzagentur in diesem Bereich der Natur der Sache nach ohnehin begrenzt sind. Ein Verstoß gegen die Nutzungsbestimmung 36 der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung kann in der Inkaufnahme des Risikos solcher vorübergehenden und begrenzten Beeinträchtigungen nicht gesehen werden, da auch in dieser Nutzungsbestimmung die Pflicht der alsbaldigen Nutzung des Frequenzbereichs 790 - 862 MHz für die mobile breitbandige Internetversorgung statuiert wird.
(2) Die Klägerin wird auch nicht in einem auch sie schützenden subjektiven Recht auf fehlerfreie Abwägung ihrer Belange in einem Planungsprozess verletzt. Weder aus dem Wortlaut der die Frequenzordnung nach §§ 52 ff. TKG bildenden Rechtsvorschriften noch aus ihrem Sinn und Zweck lässt sich ein solches Recht herleiten.
Die mit der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 getroffenen Entscheidungen gehen nur im Fall festgestellter Frequenzknappheit gem. § 55 Abs. 9 TKG der Frequenzzuteilung i.S. von § 55 Abs. 1 TKG voran, wie sich aus § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG ergibt. Diese Entscheidungen werden nicht in einem förmlichen Planfeststellungsverfahren i.S. von § 74 VwVfG getroffen; auch fehlt den §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1 und 4 TKG der Charakter eines Fachplanungsgesetzes. Allerdings enthalten die Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes über die Frequenzordnung - §§ 52 ff. TKG - auch Bestimmungen mit planerischem Inhalt. Von den vier in § 52 Abs. 1 TKG genannten Elementen betrifft dies die Aufstellung des Frequenzbereichszuweisungsplans (§§ 52 Abs. 1, 53 TKG) und des Frequenznutzungsplans (§ 54 TKG). Die Zuteilung der Frequenzen und die Überwachung der Frequenznutzungen erfolgt demgegenüber nach Maßgabe der §§ 55 ff. TKG - sie dienen der Umsetzung der auf der Ebene der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung und des Frequenznutzungsplans festgelegten planerischen Vorgaben, ohne selbst der Planungsebene zuzugehören,
vgl. Korehnke in Beck'scher TKG- Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 52 Rdnrn. 4 ff.; Jenny in Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 2, D, Rdnr. 2, 29 ff., 97 ff..
Dieses Verständnis liegt insbesondere auch § 2 Abs. 3 der Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung (FreqNPAV) zu Grunde, nach dem der Frequenznutzungsplan die planerische Grundlage der Frequenzzuteilung nach § 47 Abs. 1 TKG (heute: § 55 Abs. 1 TKG) bildet. Es wird gestützt durch weitere Bestimmungen dieser Verordnung, die - auf der Ebene der Aufstellung des Frequenznutzungsplans - planungsrechtlichen Charakter haben, wie das Gebot, unterschiedliche Belange zu berücksichtigen und aufeinander abzustimmen (§ 2 FreqNPAV), das Gebot der Öffentlichkeitsbeteiligung (§ 4 Abs. 1 FreqNPAV), die Beteiligungsrechte von Bund, Ländern und interessierten Kreisen (§§ 5 und 6 FreqNPAV) sowie von natürlichen und juristischen Personen, die durch den Plan einen Nachteil erleiden können (§ 7 FreqNPAV).
Auf der Ebene der Frequenzzuteilung fehlt es demgegenüber an vergleichbaren Regelungen. Sind Frequenzen in ausreichendem Umfang verfügbar, können sie ohne weitere Zwischenschritte gem. § 55 TKG zugeteilt werden. Nur im Fall der Frequenzknappheit kommt es gem. § 55 Abs. 9 i.V.m. § 61 TKG zur Vorschaltung eines Vergabeverfahrens, das nach § 61 Abs. 4 Satz 1 TKG zum Ziel hat, den oder die am besten geeigneten Antragsteller für eine Frequenznutzung zu identifizieren. Diesem Ziel dienen auch die Festlegung der in § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG genannten weiteren Anforderungen. Soweit es die Frequenznutzungsbestimmungen betrifft, sollen diese potenziellen Teilnehmern an einem Vergabeverfahren ein möglichst präzises Bild darüber verschaffen, welchen Inhalt die spätere Frequenzzuteilung besitzen wird, insbesondere auch, welche Verpflichtungen für den Zuteilungsinhaber damit verbunden sind,
vgl. Geppert in Beck'scher TKG- Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 61 Rdnr. 16.
Soweit im Rahmen der Entscheidungen nach § 61 TKG dem Gesetz ein eigenständiger Prüfauftrag im Hinblick auf die Sicherstellung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG entnommen werden kann, betrifft dieser die Entscheidung, nach § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG zu Gunsten von Einzelzuteilungen oder einer Ausschreibung von einem Versteigerungsverfahren abzusehen; er betrifft nicht die Frage, ob und mit welchen Beschränkungen die Frequenzen genutzt werden dürfen. Diese Entscheidungen stellen damit keine eigenständigen planerischen Entscheidungen hinsichtlich des Schutzes konfligierender Frequenznutzungen dar, in deren Rahmen Drittbetroffenen ein subjektives Recht auf gerechte Abwägung ihrer Belange zukäme.
Auch nach Sinn und Zweck der Normen und unter rechtssystematischen Gesichtspunkten besteht kein Anlass zu einer hiervon abweichenden Beurteilung. Die Abwägung der sich aus Nutzungskonflikten der vorliegenden Art ergebenden Belange ist nämlich der Ebene der Frequenzplanung nach § 53 TKG und § 54 TKG zugewiesen. Nach § 53 Abs. 2 TKG werden die Frequenzbereiche den Funkdiensten und anderen Anwendungen elektromagnetischer Wellen im Frequenzbereichszuweisungsplan zugewiesen, wobei dieser auch Bestimmungen über Frequenznutzungen und darauf bezogene nähere Festlegungen enthalten kann, wenn diese aus Gründen einer störungsfreien und effizienten Frequenznutzung erforderlich sind. Dies hat vorliegend in der Nutzungsbestimmung 36 in der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung dahingehend einen Niederschlag gefunden, dass geregelt wurde, dass der Mobilfunkdienst im Frequenzbereich 790 bis 862 MHz keine Störungen des Rundfunkdienstes verursachen darf. Diese bindende Zielvorgabe ist von der Bundesnetzagentur auf der Ebene der Frequenzzuteilungen in geeigneter Weise umzusetzen. Sie erfordert daneben keine eigenständige planerische Konkretisierung im Rahmen der für die Durchführung eines Vergabeverfahrens notwendigen Verwaltungsentscheidungen. Hier genügt es, dass die zukünftigen Frequenznutzer diese Zielvorgabe kennen und abschätzen können, inwieweit diese die zukünftige Frequenznutzung beschränkt oder den Netzaufbau durch erforderliche Schutzmaßnahmen verteuert.
Auch unter Gesichtspunkten des effektiven Rechtsschutzes i.S. von Art. 19 Abs. 4 GG und im Hinblick auf den verfassungsrechtlich verbürgten allgemeinem Justizgewährungsanspruch ist vorliegend nicht die Annahme eines subjektiven Rechts der Klägerin auf planerische Konfliktbewältigung im Rahmen der von der Bundesnetzagentur nach § 61 TKG zu treffenden Entscheidungen geboten. Art. 19 Abs. 4 GG erfordert, dass dem Einzelnen im Hinblick auf die Wahrung und Durchsetzung seiner subjektiv- öffentlichen Rechte eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle zuteil wird. Dazu gehört es, dass das Gericht das Rechtsschutzbegehren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht prüfen kann und genügende Entscheidungsbefugnisse besitzt, um eine Rechtsverletzung abzuwenden oder erfolgte Rechtsverletzungen zu beheben,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106; BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93.
Zwar ist Rechtsschutz unmittelbar gegen die planerischen Festlegungen in der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung und im Frequenznutzungsplan nicht bzw. nur ausnahmsweise zu erlangen,
vgl. Jenny in Heun: Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 2, D, Rdnr. 48 ff. und Rdnr. 83 ff..
Diese planerischen Festlegungen unterliegen aber der inzidenten gerichtlichen Kontrolle in Verfahren, die sich gegen auf ihnen beruhende Verwaltungsentscheidungen wie Frequenzzuteilungen richten. Sie unterscheiden sich damit fundamental von Planfeststellungsbeschlüssen i.S. von §§ 74 ff. VwVfG, die die Zulässigkeit eines Vorhabens im Hinblick auf alle von ihm berührten öffentlichen Belange feststellen und alle öffentlich- rechtlichen Beziehungen zwischen dem Träger des Vorhabens und den durch den Plan Betroffenen rechtsgestaltend regeln (§ 75 Abs. 1 VwVfG). In gerichtlichen Auseinandersetzungen über Frequenzzuteilungen sind demgegenüber sowohl die Rechtmäßigkeit der auf der Ebene des Frequenzbereichszuweisungsplans und des Frequenznutzungsplans getroffenen planerischen Festlegungen selbst als auch die Frage, ob die Festlegung von Art und Umfang der Frequenznutzung i.S. von § 60 Abs. 1 TKG den planerischen Vorgaben - hier insbesondere der Nutzungsbestimmung 36 der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung - entspricht, der gerichtlichen Prüfung zugänglich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.
Die Revision wurde zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 135 S. 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 und 5, 132 Abs. 1 und 3 TKG
§§ 53, 54 TKG
§§ 52 ff. TKG
§§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1 und 4 TKG der Charakter eines Fachplanungsgesetzes. Allerdings enthalten die Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes über die Frequenzordnung - §§ 52 ff. TKG
§§ 52 Abs. 1, 53 TKG
§§ 55 ff. TKG
§§ 5 und 6 FreqNPAV
§§ 74 ff. VwVfG
§ 61 TKG
§ 10 VwVfG
§ 55 TKG
§ 38 VwVfG
§ 2 FreqNPAV
§ 74 VwVfG
§ 54 TKG
§ 7 FreqNPAV
§ 53 TKG
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 35 Satz 2 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 55 Abs. 9 TKG
§ 61 Abs. 4 und 5 TKG
§ 61 Abs. 4 und Abs. 5 TKG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs.1 Satz 1 VwGO
§ 132 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 135 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 55 Abs. 9 Satz 2 TKG
§ 12 Abs. 1 TKG
§ 135 Abs. 3 TKG
§ 134 Abs. 2 TKG
§ 134 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 55 Abs. 5 Nr. 2 TKG
§ 55 Abs. 5 Satz 1 TKG
§ 53 Abs. 2 TKG
§ 54 Abs. 1 und 2 TKG
§ 54 Abs. 2 TKG
§ 3 Abs. 1 Satz 2 FreqNPAV
§ 52 Abs. 1 TKG
§ 61 Abs. 4 Nr. 4 TKG
§ 61 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 61 Abs. 1 Satz 3 TKG
§ 60 Abs. 2 Satz 2 TKG
§ 38 Abs. 1 VwVfG
§ 60 Abs. 1 und 2 TKG
§ 3 Abs. 3 FreqBZPV
§ 55 Abs. 5 Nr. 3 TKG
§ 55 Abs. Abs. 5 Nr. 3 TKG
§ 3 Nr. 4 und Nr. 5 EMVG
§ 2 Abs. 2 Nr. 4 FreqNPAV
§ 55 Abs. 5 TKG
§ 55 Abs. 1 TKG
§ 47 Abs. 1 TKG
§ 4 Abs. 1 FreqNPAV
§ 61 Abs. 4 Satz 1 TKG
§ 61 Abs. 4 Satz 2 TKG
§ 2 Abs. 2 TKG
§ 61 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 75 Abs. 1 VwVfG
§ 60 Abs. 1 TKG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 61 Abs. 4 S. 2 Nr. 4 des Telekommunikationsgesetzes
§ 2 Abs. 3 der Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 98, 118
BVerwGE 104, 115
BVerwGE 111, 276
BVerwGE 117, 93
BVerwGE 134, 368
BVerfGE 101, 106
1 K 4523/11
3 C 8.94
1 C 29.95
11 C 13.99
6 C 8.01
3 C 30.99
6 C 3.10
6 C 9.10
10 C 6.04
21 K 7769/09
6 C 4.09
21 K 6772/09
1 BvR 385/90