Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
 vom 2023-11-21, Aktenzeichen 18a U 1442/22

Tenor:
Oberlandesgericht Dresden Zivilsenat Aktenzeichen: 18a U 1442/22 Landgericht Chemnitz, 1 O 33/22 Seite 1 IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit A., … - Kläger und Berufungskläger - Prozessbevollmächtigte: … Rechtsanwalts GmbH, … gegen Volkswagen AG, … vertreten durch den Vorstand - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: … Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, … wegen Schadensersatz hat der 18a. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch Richterin am Oberlandesgericht N., Richter am Oberlandesgericht S. und Richterin am Oberlandesgericht S. aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 19.10.2023 am 21.11.2023 für Recht erkannt: 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 24.06.2023, Az. 1 O 33/22, wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Seite 2 3. Das Urteil und das Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. Beschluss: Der Streitwert wird auf 27.999 EUR bis zum 18.10.2023 und ab 19.10.2013 auf 24.245,21 € festgesetzt. Gründe A. Der Kläger nimmt die Beklagte aus unerlaubter Handlung im Zusammenhang mit dem Dieselskandal in Anspruch. Der Kläger erwarb am 27.05.2016 von dem Autohaus B. in C. ein von der Beklagten hergestelltes Fahrzeug vom Typ VW Tiguan, 2,0 l Diesel, als Gebrauchtwagen mit einem Kilometerstand von 16.000 km zu einem Kaufpreis von 27.999 km (Anlage K 1). Für den Fahrzeugtyp wurde die Typgenehmigung nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 mit der Schadstoffklasse Euro 5 erteilt. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor des Typs EA 189 ausgestattet und war am 19.03.2015 erstmals zugelassen worden. In der Motorsteuerungssoftware war eine Funktion installiert, die erkannte, ob sich das Fahrzeug zur Messung der Stickoxidemissionen auf dem Prüfstand im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) befand. War dies der Fall, wurde in einen gesonderten Modus mit optimierter Abgasrückführung umgeschaltet, durch die der Stickstoffausstoß reduziert wurde (sog. „Umschaltlogik“). Im normalen Fahrbetrieb war die Abgasrückführung dagegen reduziert und der Emissionsausstoß entsprechend höher. Die Beklagte hatte am 22. September 2015 mittels einer Pressemitteilung und einer Ad-hoc-Mitteilung nach § 15 WpHG öffentlich darüber informiert, dass bei Fahrzeugen mit den Motoren vom Typ EA 189 eine auffällige Abweichung der Emissionen zwischen Prüfstandswerten und realem Fahrbetrieb festgestellt worden sei und dass sie die Abweichungen schnellstmöglich beseitigen wolle. Die Pressemitteilung lautete auszugsweise wie folgt: „Auffällig sind Fahrzeuge mit Motoren vom Typ EA 189 mit einem Gesamtvolumen von weltweit rund elf Millionen Fahrzeugen. Ausschließlich bei diesem Motortyp wurde
Seite 3 eine auffällige Abweichung zwischen Prüfstandswerten und realem Fahrbetrieb festgestellt. Volkswagen arbeitet mit Hochdruck daran, diese Abweichungen mit technischen Maßnahmen zu beseitigen. Das Unternehmen steht dazu derzeit in Kontakt mit den zuständigen Behörden und dem Deutschen Kraftfahrtbundesamt.“ Die Beklagte startete im Oktober 2015 die Erstellung und Veröffentlichung einer Internetseite, auf der durch Eingabe der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) überprüft werden konnte, ob ein Fahrzeug mit der Umschaltlogik ausgestattet war. Sie informierte ferner ihre Vertragshändler, die die Kunden beim Erwerb eines Gebrauchtwagens mit einem Motor des Typs EA189 über das Vorhandensein der Umschaltlogik aufklären sollten. Auch das Fahrzeug des Klägers unterlag im Oktober 2016 dem Rückruf des KBA mit dem Code 23R7 (Anlage K 1 a). Das von der Beklagten zur Beseitigung der Umschaltlogik entwickelte und von dem KBA freigegebene Software-Update wurde am 30.11.2016 im Fahrzeug des Klägers installiert (Anlagen K 1 a und 1 b). Im Jahr 2018 veröffentlichte die Deutsche Umwelthilfe Berichte, wonach in dem Update ebenfalls unzulässige Abschalteinrichtungen implementiert seien. Der Kläger hat im Jahr 2022 Klage gegen die Beklagte bei dem Landgericht Chemnitz erhoben. Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 24.06.2023 abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wie auch wegen der erstinstanzlichen tatbestandlichen Feststellungen und der gestellten Anträge wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen. Zur Begründung seiner hiergegen gerichteten Berufung trägt der Kläger vor, das Landgericht habe unter Verletzung des rechtlichen Gehörs verkannt, dass die Beklagte durch die Implementierung der unzulässigen Abschalteinrichtungen in dem Update ihr verwerfliches Verhalten, das in der Umschaltlogik begründet gewesen sei, fortgesetzt habe. Die Beklagte habe dem KBA darin enthaltene unzulässige Funktionen (Thermofenster zwischen 15 bzw. 17 und 33 Grad Celsius und Reduzierung der AGR außerhalb des Bereichs, Höhenabschaltung ab 1.000 m, Taxischaltung, Manipulation des OBD sowie unzulässige Aufwärmfunktion) verschwiegen. Es sei nur eine Frage der Zeit, bis ein Rückruf erfolge, zumal das KBA den Fahrzeugtyp EOS mit dem baugleichen Update 23R6 bereits mit der Aktion 23AO zurückgerufen habe. Auch dem Kläger drohe daher der Entzug der Typgenehmigung. Das Update habe außerdem nachteilige Folgen für das Fahrzeug des Klägers (geringere Motorleistung, höhere Geräuschemissionen, Defekt des AGR-Ventils nach spätestens 5.000 km; Defekt des Dieselpartikelfilters nach mindestens 10.000 km, Wertverlust des Fahrzeugs von mindestens 25 % bis 30 %) und erhöhe den Kraftstoffverbrauch (1,5 l pro 100 km mehr an Dieselverbrauch). Schließlich habe das Update nicht dazu geführt, dass die betroffenen Fahrzeuge die Grenzwerte im realen Fahrbetrieb einhalten würden. Der Anspruch könne erst nach Kenntnis des letzten schädigenden
Seite 4 Ereignisses, nämlich nach Bekanntwerden der durch Aufspielen des Software-Updates implementierten illegalen Abschalteinrichtungen, entstanden sein, mithin frühestens durch die Berichte der Deutschen Umwelthilfe zur Wirksamkeit von Software-Updates vom 15.08.2018. Damit sei die dreijährige Verjährungsfrist gem. § 195 BGB frühestens ab dem 31.12.2018 gelaufen und die Klage bei Gericht rechtzeitig eingegangen. Da die Rechtslage bis zur Entscheidung des BGH vom 25.05.2020 zudem unklar gewesen sei, seien die geltend gemachten Ansprüche nicht verjährt. Zumindest habe der Kläger einen Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens in Höhe von 15 % des Kaufpreises aus §§ 823 Abs. 2, Art. 4 Abs. 1, Abs. 2, Art. 5 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 715/2007. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Chemnitz (Az.: 1 O 33/22) die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei EUR 24.245,21 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges Volkswagen Tiguan mit der Fahrgestellnummer … zu zahlen, hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei einen Betrag in Höhe von EUR 4.199,85 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, hilfsweise das Urteil des Landgerichts Chemnitz (Az.: 1 O 33/22) aufzuheben und zur erneuten Verhandlung und Beweisaufnahme an das Landgericht Chemnitz zurückzuverweisen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung und trägt vor, dem KBA gegenüber seien die in dem Update enthaltenen und aus Gründen des Motorschutzes notwendigen Funktionen des Thermofensters, der Höhenabschaltung und der Taxischaltung zur Kenntnis gegeben und offengelegt worden. Dies habe schon das Prüfkonzept des KBA vom 17.12.2015 verlangt. So seien die Applikationsrandbedingungen des Thermofensters von 15 bis 33 Grad Celsius konkret mit dem KBA für die einzelnen vorgestellten Fahrzeugcluster abgestimmt worden. Der hier streitgegenständliche Fahrzeugtyp verfüge sogar über ein Thermofenster, dessen untere Temperaturgrenze bei 10 Grad Celsius liege. Das KBA habe in amtlichen Auskünften ausdrücklich bestätigt, dass das Thermofenster im Update des EA 189 auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGHs keine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle, weshalb die Beklagte, sollte dies anders beurteilt werden,
Seite 5 jedenfalls einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlegen sei. Das KBA habe auch die umgebungsdruckabhängige Möglichkeit der Reduzierung der AGR (Höhenabschaltung ab 1000 m) für zulässig erachtet und diese freigegeben. Die Funktion sei technisch erforderlich, da es ansonsten zu Schäden im Motor kommen könne. Die sogenannte Taxischaltung, die bewirke, dass im Leerlauf nach 900 Sekunden die AGR reduziert werde, stelle keine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 der VO (EG) 715/2007 dar, da das Laufenlassen des Motors im Leerlauf nicht dem normalen Betrieb des Fahrzeugs entspreche, sondern gem. § 30 STVO verboten sei. Abgesehen davon habe das KBA auch diese Funktion gebilligt und freigegeben. Eine Aufwärmfunktion, welche lediglich im NEFZ aktiv sei und die Einhaltung der Grenzwerte ermögliche, habe die Beklagte mit dem Update nicht installiert. Vielmehr verfügten alle Dieselfahrzeuge über eine Aufwärmstrategie im Sinne eines Motorwarmlaufs, die einheitlich im Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb bewirke, dass der kalte Motor und die Betriebsmittel (Öl, Kühlwasser, Kraftstoff) möglichst zügig auf die für das Gesamtsystem optimale Betriebstemperatur gebracht würden. Negative Folge habe das Update nicht. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Senats und des Landgerichts Bezug genommen. B. Die Berufung des Klägers ist zulässig (unten I.) aber nicht begründet (unten II.). I. Entgegen der Auffassung der Beklagten genügt die Berufungsbegründung den Anforderungen nach § 520 Abs. 3 Nr. 1 - 3 ZPO. Der Kläger führt hinreichend konkret und nachvollziehbar aus welchen rechtlichen und tatsächlichen Gründen er die angefochtene Entscheidung für unrichtig hält. II. Jedoch steht dem Kläger gegen die Beklagte weder der mit dem Hauptantrag geltend gemachte große Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrags noch der im Wege des Hilfsantrags geforderte Differenzschadensersatz in Höhe von 15 % des Kaufpreises zu. 1. Vertragliche Ansprüche auf Schadensersatz gegen die Beklagte sind nicht begründet. a) Ansprüche anlässlich des Erwerbs des Fahrzeugs sind gegenüber der Beklagten nicht gegeben, da der Kläger seinen PKW nicht von der Beklagten als Vertragspartnerin, sondern gebraucht von einem Autohändler gekauft hat.
Seite 6 b) Soweit der Kläger nachteilige Folgen des Updates in Bezug auf die Nutzbarkeit seines Fahrzeug behauptet hat (z.B. fehlende Haltbarkeit einzelner Fahrzeugteile, erhöhter Kraftstoffverbrauch und daraus resultierender Minderwert etc.), so hat er hieran anknüpfende Ansprüche im vorliegenden Verfahren nicht in prozessual zulässiger Weise geltend gemacht. Etwaige Ansprüche aus nachteiligen Folgen des Updates stellen einen anderen Klagegrund dar als die deliktischen Ansprüche, die der Kläger mit Blick auf die Umschaltlogik und behauptete Abschalteinrichtungen in dem Update verfolgt. Etwaige Ansprüche in Bezug auf nachteilige Folgen des Updates hätten daher konkret hinsichtlich ihrer Anspruchsvoraussetzungen dargelegt, beziffert und zudem in der Weise in Rechtsstreit eingeführt werden müssen, dass sie in ein Eventualverhältnis zu den deliktischen Ansprüchen gestellt worden wären (vgl. BGH, Urteil vom 31.05.2022, Az. VI ZR 804/20, beck-online, Rn. 11 m.w.N.). Dies ist hier nicht geschehen. Der Kläger hat lediglich angebliche nachteilige Folgen des Updates aufgeführt und damit die Behauptung verknüpft, dass daraus ein Minderwert resultiere, den er erstattet beanspruchen könne. 2. Dem Kläger steht kein Anspruch aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB bzw. §§ 831, 826 BGB gegen die Beklagte zu. a) Gemäß § 826 BGB ist derjenige, der in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlichen Schaden zufügt, diesem zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH in st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom 16.9.2021 - VII ZR 190/20, juris, Rn. 13 m.w.N.). Für diese Voraussetzungen trägt der Kläger sowohl die Darlegungs- als auch die Beweislast. Der Senat verkennt nicht, dass die entsprechenden Anforderungen an die Substantiierung nicht hoch sind. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen (BGH, Urteil vom 11.3.2021 - VII ZR 196/18, juris, Rn. 43). Für die Rechtsfolge nicht näher erforderliche Einzelheiten müssen nicht dargelegt werden. Das Gericht muss jedoch in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (BGH, Urteil vom 16.9.2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 21). Hat eine Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrundeliegenden Vorgängen, darf sie auch von ihr nur
Seite 7 vermutete Tatsachen als Behauptungen in den Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von den Einzeltatsachen hat (BGH, Urteil vom 13.7.2021 – VI ZR 128/20, juris, Rn. 21). Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei jedoch dann, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl, gleichsam ins Blaue hinein aufgestellt oder aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellen (BGH, Urteil vom 16.9.2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 23). b) An diesen Maßstäben gemessen steht dem Kläger kein Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB bzw. §§ 826,831 BGB zu. aa) Im Hinblick auf die ursprünglich installierte Umschaltlogik konnte der Beklagten zum Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs durch den Kläger im Mai 2016 der Vorwurf der Sittenwidrigkeit im Sinne von § 826 BGB nicht mehr gemacht werden. Das Verdikt der Sittenwidrigkeit war zum Kaufzeitpunkt nicht mehr gerechtfertigt, da die Beklagte ihr Verhalten ab September 2015 nach außen hin erkennbar maßgeblich geändert hatte. Sie war im September 2015 an die Öffentlichkeit getreten, hatte Unregelmäßigkeiten eingeräumt und Maßnahmen zur Beseitigung des gesetzwidrigen Zustandes in Abstimmung mit dem KBA erarbeitet, um die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung zu bannen. Ob der Kläger dabei persönlich von den Maßnahmen der Beklagten und dem Dieselskandal vor dem Erwerb seines Fahrzeugs Kenntnis erlangte, ist nicht erheblich. Entscheidend ist, dass durch die seit September 2015 ergriffenen Maßnahmen wesentliche Elemente, die das bisherige Verhalten der für die Beklagte tätigen Personen gegenüber bisherigen Käufern von Fahrzeugen mit Dieselmotoren der Baureihe EA189 als besonders verwerflich erscheinen ließen, derart relativiert wurden, dass der Vorwurf der Sittenwidrigkeit bezogen auf das Gesamtverhalten gegenüber dem Kläger und im Hinblick auf einen Schaden, der bei ihm durch den Abschluss eines ungewollten Kaufvertrags im Mai 2016 entstanden sein könnte, nicht mehr gerechtfertigt war (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, beck-online; BGH, Urteil vom 8. Dezember 2020 - VI ZR 244/20, beck-online; BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, beck-online). Dahinstehen kann daher, ob die Beklagte zudem insoweit mit Erfolg die Einrede der Verjährung gemäß § 195, 199 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB, 214 Abs. 1 BGB erhebt. bb) Auch hinsichtlich der Installierung des Software-Updates im November 2016 sind keine greifbaren Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten gegeben (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2021, Az. VI ZR 889/20, beck-online; BGH, Urteil vom 28.10.2021, Az. III ZR 261/20).
Seite 8 Die Beklagte hat dem KBA im November 2015 die Applikationsrichtlinien und die Freigabevorgaben für die EA189-Motoren vorgelegt, die Grundlage des Updates zur Beseitigung der Umschaltlogik waren. Hiergegen hat der Kläger nichts erinnert. Soweit er behauptet, die Beklagte habe das KBA dabei hinsichtlich unzulässiger Abschalteinrichtungen getäuscht, so hat er hierfür keine greifbaren Anhaltspunkte vorgetragen. Aus der von der Beklagten in Ablichtung insoweit vorgelegten Seite 4 der dem KBA unstreitig übermittelten Applikationsrichtlinie (vgl. Seite 23 des Schriftsatzes vom 17.08.2023, Bl. 381 d.A. OLG) ergibt sich vielmehr, dass sowohl die mit dem Update beabsichtigte Korrektur der AGR über die Außentemperatur - 15 bzw. 33 Grad Celsius -, als auch über den Umgebungsdruck (ab 1.000 m Höhe) sowie die Taxischaltung offengelegt wurden. Ausdrücklich nimmt die Applikationsrichtlinie auf Gründe des Bauteilschutzes (Versottung, Verlackung/EGR-Strecke, EGR-Kühler) Bezug (vgl. Seite 23 des Schriftsatzes vom 17.08.2023, Bl. 381 d.A.). Das KBA als zuständige Prüfbehörde hat das von der Beklagten entwickelte Update sodann freigegeben. Es hat zudem mit den hier im Verfahren vorgelegten amtlichen Auskünften vom 09.06.2022 (Anlage BE 4), vom 09.06.2023 (Anlage BE 7) und vom 02.05.2022 (Anlage BE 3) bestätigt, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden seien und dass - u.a. mittels Softwareanalysen - überprüft worden sei, ob mit dem Update die unzulässige Abschalteinrichtung im EA 189 entfernt worden sei und keine neuen unzulässigen Abschalteinrichtungen eingebaut worden seien. Selbst wenn das Update unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art 5 der VO (EG) 715/2007 enthielte, so würde dies zudem allein noch nicht den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung und objektive Sittenwidrigkeit zulassen, sondern dies würde vielmehr voraussetzen, dass die für die Beklagte tätigen Personen in Kenntnis der Abschalteinrichtungen und im Bewusstsein ihrer Unrechtmäßigkeit handelten (vgl. BGH, Urteil vom 21.04.2022, Az. VII ZR 70/21, Rn. 14). Für ein solches Vorstellungsbild der für die Beklagten tätigen Personen fehlen jedoch greifbare Anhaltspunkte: (1) Ein Thermofenster, das nach der Behauptung des Klägers über eine Weite von 15 bis 33 Grad Celsius verfügen soll, außerhalb derer die AGR reduziert wird, stellt keine prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung dar (vgl. BGH, Beschluss vom 29.9.2021 – VII ZR 126/21, a.a.O., Rn. 18), sondern arbeitet auf dem Prüfstand grundsätzlich in gleicher Weise wie im tatsächlichen Betrieb und schaltet auch außerhalb des genannten Temperaturbereichs die Abgasreinigung nicht vollständig ab (BGH, Urteil vom 16.09.2021, VII ZR 190/20, a.a.O., Rn. 19 ff.). Hinzu kommt, dass die Beklagte vorliegend substantiiert dargelegt hat, dass das hier im Fahrzeug zum Einsatz kommende Thermofenster im unteren Temperaturbereich sogar eine Abrampung - also eine Reduzierung der AGR - erst ab 10 Grad Celsius zulasse (vgl. Schriftsatz vom 17.08.2023, Seite 24), wogegen der Kläger nichts konkret erinnert hat. Zudem hatten nahezu alle europäischen Hersteller in der Vergangenheit ihre Dieselfahrzeuge mit Thermofenstern ausgerüstet und selbst Jahre nach dem
Seite 9 Bekanntwerden des sog. Dieselskandals und dem Auftreten öffentlicher Diskussionen über die Zulässigkeit von Thermofenstern und ihrer Reichweite hat das KBA - ebenso wie andere europäische nationale Zulassungsbehörden, wie dem Senat aus anderen Verfahren bekannt ist - insoweit keine Beanstandungen erhoben, wenn das Thermofenster - wie im vorliegenden Fall - nicht exakt auf die Prüfbedingungen des NEFZ zugeschnitten war (vgl. BGH, Beschluss vom 21.3.2022, VIA ZR 334/21, Rn. 19/15 mit weiteren Nachweisen). Das KBA sah die Verwendung von Thermofenstern noch lange nach dem allgemeinen Bekanntwerden des „Dieselskandals“ im September 2015 nicht als kritisch an (vgl. OLG Stuttgart Urt. v. 19.10.2023 – 24 U 103/22, BeckRS 2023, 28478 Rn. 46, 47, beck-online). Die Untersuchungskommission Volkswagen hat die von den Herstellern angegebenen technischen Erfordernisse des Motorschutzes für die Verwendung von Thermofenstern angesichts der Unschärfe der Ausnahmevorschrift von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ebenfalls grundsätzlich anerkannt (vgl. Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, April 2016, S. 18-19), da die Auslegung des Art. 5 Abs. 2 a) der Verordnung (EU) Nr. 715/2007 nicht eindeutig war. Bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 14.07.2022 - C-128/20, in der das Thermofenster als unzulässige Abschalteinrichtung qualifiziert wurde, war eine Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit bei einem Thermofenster wie dem hier vorliegenden, das von dem KBA gebilligt worden war, somit nicht gegeben, so dass die Beklagte bei Berücksichtigung der genannten Umstände im vorliegenden Fall ohne Fahrlässigkeit davon ausgehen durfte, dass die vorliegend installierte Steuerung der AGR durch das Thermofenster aus Gründen des Motor- oder Bauteilschutzes nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zulässig ist (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 01.09.2023, 30 U 78/21, juris, Rn. 100 ff; OLG München, Beschluss vom 04.09.2023, 30 U 6629/22, BeckRS 2023, 24387, Rn. 17; OLG Koblenz, Beschluss vom 15.08.2023, 3 U 365/23, juris, Rn. 17; OLG Oldenburg, Beschluss vom 05.09.2023, 2 U 70/23, BeckRS 2023, 24718, Rn. 5). (2) Soweit der Kläger geltend macht, die Abgasreinigung funktioniere nach dem Update nur bis zu einer Höhe von 1.000 m, ist das Verdikt der Sittenwidrigkeit ebenfalls nicht gerechtfertigt (vgl. BGH Urteil vom 28.10.2021 – III ZR 261/20, Rn. 21, beck-online). Dabei kann unterstellt werden, dass es sich bei der genannten Funktion um eine unzulässige Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 handelt (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-128/20, beck-online). Der darin liegende – unterstellte – Gesetzesverstoß reicht jedoch nicht aus, um das Verhalten der für die Beklagten tätigen Personen als sittenwidrig zu qualifizieren. Die Beklagte hat substantiiert unter Darlegung technischer Details nachvollziehbare Gründe des Motorschutzes vorgetragen, weshalb die Regulierung der AGR abhängig von Umgebungsdruck (Höhe) und Fahrprofil (vgl. Berufungserwiderung vom 23.11.2022, Seite 89 ff.; Schriftsatz vom 17.08.2023, Seite 36 ff.) zum Schutz des Fahrzeugs und plötzlichen Schädigungen geboten sei. Auch das KBA erkennt einen niedrigen Umgebungsdruck als sogenannte „limitierende Umweltbedingung“
Seite 10 grundsätzlich an (vgl. Bericht zur Wirksamkeit von Software-Updates zur Reduzierung von Stickoxiden bei Dieselmotoren, 10. Januar 2020, S. 11, https://www.kba.de/DE/Themen/Marktueber wachung/Abgasthematik/bericht_Wirksamtkeit_SW_Updates.pdf?__blob=publicationFile&v= 1#page=11). Die Beklagte hat auch im hier streitgegenständliche Freigabeverfahren - vgl. Ablichtung Seite 4 der Applikationsrichtlinie (vgl. Seite 23 des Schriftsatzes vom 17.08.2023, Bl. 381 d.A. OLG) - die mit dem Update beabsichtigte Korrektur der AGR über den Umgebungsdruck (ab 1.000 m Höhe) dem KBA gegenüber angezeigt. Beanstandungen seitens des KBA wurden nicht erhoben. Die Freigabe wurde erteilt. Eine sittenwidrige Schädigung des Klägers ist bei dieser Sachlage nicht ersichtlich. (3) Schließlich gibt auch der Einbau der sogenannten Taxischaltung, bei der nach 900 Sekunden im Leerlauf im Stand die Abgasrückführung heruntergefahren wird, dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen kein sittenwidriges Gepräge. Ob diese Funktion als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) 715/2007 zu beurteilen ist (vgl. VG Schleswig Urt. v. 20.2.2023 – VG 3 A 113/18, BeckRS 2023, 2863 Rn. 365, beck-online), kann dahinstehen. Damit eine Haftung der Beklagten wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB ausgelöst würde, müssten weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 04.05.2022 – VII ZR 733/21 und vom 29.09.2021 - VII ZR 126/21 Rn. 18, juris; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, Rn. 19). Solche Umstände sind jedoch weder ersichtlich noch dargetan. Wie bereits dargelegt wurde, hat die Beklagte - vgl. Ablichtung Seite 4 der Applikationsrichtlinie (vgl. Seite 23 des Schriftsatzes vom 17.08.2023, Bl. 381 d.A. OLG) - die mit dem Update beabsichtigte Taxischaltung dem KBA gegenüber im Freigabeverfahren offengelegt. Eine Täuschung darüber ist somit nicht ersichtlich. Es sind auch keine sonstigen Anhaltspunkte für ein Bewusstsein der Unzulässigkeit auf Seiten der für die Beklagte tätigen Personen ersichtlich. Vielmehr ist die Auffassung der Beklagten, dass die Funktion mit Blick auf § 30 StVO schon keine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle, da ein Leerlauf über 900 Sekunden nicht mehr zum normalen Fahrbetrieb gehöre und dass die Funktion überdies aus Motorschutzgründen zulässig sei, weil bei einem Leerlaufbetrieb von mehr als 15 Minuten andernfalls verlackungs- und versottungsbedingte Schadensrisiken für den Motor drohten und der sichere Fahrzeugbetrieb gefährdet würde (vgl. Seite 40 f. des Schriftsatzes vom 17.08.2023), nicht per se als verwerflich zu beurteilen und lässt auch kein Bewusstsein einer etwaigen Unzulässigkeit der Funktion erkennen. Bei diese Sachlage ergeben sich keine greifbaren Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Handeln. (4) Erheblichen Vortrag, aus dem sich Hinweise für die Implementierung sonstiger unzulässiger Abschalteinrichtungen, die das Verdikt der Sittenwidrigkeit rechtfertigen könnten, ergeben, hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht
Seite 11 unterbreitet. Soweit er unter Bezugnahme auf Berichterstattungen der Zeitung Bild am Sonntag und des Senders NTV sowie des Journals Focus in Bezug auf 10.000 Fahrzeuge vom Typ VW Polo mit einem 1,2 l-Motor (Anlagen K 18 und K 19) das Vorliegen einer prüfstandsbezogenen Aufwärmfunktion vermutet, die ausschließlich im NEFZ aktiv sei und die Einhaltung der Grenzwerte bewirke, geht der Vortrag nicht über Spekulationen hinaus. Es liegt kein greifbarer Anhaltspunkt dafür vor, dass eine solche Funktion im Fahrzeug des Klägers vom Typ VW Tiguan mit einem 2,0 l- Motor implementiert sein könnte. Die vom Kläger vorgelegten Berichte beziehen sich auf 1,2 l-Fahrzeuge und nicht auf die Fahrzeuge des von ihm erworbenen Typs VW Tiguan mit einem 2,0 l-Motor. Die Beklagte hat hierzu substantiiert vorgetragen, dass eine Aufwärmstrategie in Form des Motorwarmlaufs zur Erlangung der optimalen Betriebstemperatur grundsätzlich in allen Fahrzeugen mit dem Aggregat EA 189 vor und nach dem Update sowie unabhängig davon aktiv sei, ob ein Fahrzeug sich im Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befinde. Lediglich für EA189-Fahrzeuge mit 1,2 l-Motoren sei Ende 2018 vorsorglich entschieden worden, die laufende Umsetzung der Updates vorläufig auszusetzen, da bei regelmäßigen internen Qualitätskontrollen der Updates für 1,2 l-Motoren des Typs EA189 Probleme aufgetaucht seien. Seit Freigabe durch das KBA Ende Juli 2020 werde die Umsetzung des Updates indes auch bei den 1,2 l-Fahrzeugen weiter fortgesetzt. Das klägerische Fahrzeug mit dem 2,0 l-Motor sei von der Problematik jedoch nicht betroffen. Etwas anderes hat der Kläger in Bezug auf sein Fahrzeug auch nicht vorgetragen. Unter diesen Umständen besteht kein greifbarer Anhaltspunkt dafür, dass das klägerische Fahrzeug mit einem 2,0 l-Motor mit einer unzulässigen Aufwärmfunktion ausgestattet sein könnte, zumal sich aus der vorgelegten Auskunft des KBA vom 09.06.2022 (Anlage BE 4) ergibt, dass die Überprüfungen des KBA ergaben, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen in dem vom KBA freigegebenem Software-Datenstand der Motorsteuerung der Fahrzeuge mit dem(EA) 189, 2.0 TDI, Euro 5 festgestellt wurden. Der klägerische Vortrag zur Applikation einer unzulässigen Abschalteinrichtung dahingehend, dass die Abgasreinigung nach einem bestimmten Kraftstoffverbrauch dauerhaft reduziert werde, stellt bei dieser Sachlage gleichfalls als Behauptung ins Blaue hinein dar. Aus dem Rückruf von Fahrzeugen vom Typ VW EOS durch das KBA (Rückrufaktion „23AO“ mit Veröffentlichungsdatum vom 14.09.2020), ergibt sich ebenfalls kein Hinweis darauf, dass in dem Fahrzeug des Klägers eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung implementiert sein könnte (BGH Urt. v. 21.4.2022 – VII ZR 70/21, BeckRS 2022, 11990 Rn. 13, beck-online). Das klägerische Fahrzeug unterliegt dem Rückruf der Fahrzeuge vom Typ EOS nicht. Die Beklagte hat vorgetragen, dass Gegenstand der Aktion 23AO betreffend den VW EOS auch keine unzulässige Abschalteinrichtung gewesen sei, sondern eine Konformitätsabweichung aufgrund eines Softwarefehlers. Die Korrekturmaßnahme habe nur eine begrenzte Sondergruppe von Fahrzeugen des Typs VW EOS 2.0 l TDI, 103 kW mit
Seite 12 Handschaltgetriebe, aber nicht andere Fahrzeugen mit Motoren des Typs EA189 betroffen (Seite 86 f., Schriftsatz vom 23.11.2022, Bl. 171 d.A.). Hiergegen hat der Kläger nichts erinnert. Insbesondere hat er nicht vorgetragen, dass sein Fahrzeug dem Rückruf der Fahrzeuge vom Typ EOS unterliege. Greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in dem Fahrzeug des Klägers ergeben sich bei dieser Sachlage damit nicht. Soweit das Software-Update negative Auswirkungen auf die Haltbarkeit einzelner Fahrzeugteile oder den Kraftstoffverbrauch haben sollte, rechtfertigt dies den Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht. Der Umstand, dass mit dem Update nicht nur die unzulässige Manipulationssoftware entfernt wird, sondern auch eine - unterstellt nachteilige - Veränderung des Kraftstoffverbrauchs oder sonstiger Parameter verbunden ist, reicht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht aus, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren (BGH Urt. v. 21.4.2022 – VII ZR 70/21, BeckRS 2022, 11990 Rn. 20, beck-online). Die vom Kläger dargelegten Überschreitungen der zulässigen Grenzwerte für Stickoxide im Realbetrieb führen nicht zu einer anderen Beurteilung. Die für den NEFZ vorgegebenen Parameter wichen in weiten Teilen vom typischen Betrieb eines Autos im realen Fahrverkehr - beginnend bei der Außentemperatur und der fehlenden Fahrkurven und auch in Bezug auf die unbestritten verhältnismäßig niedrige Drehzahl und den Lasteneintrag - erkennbar ab und es war deshalb mit einem erhöhten Schadstoffausstoß im realen Fahrbetrieb gegenüber den im NEFZ produzierten Emissionen zu rechnen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, Rn. 23, juris; BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21, juris Rn. 30; BGH Urteil v. 26.4.2022 – VI ZR 435/20, BeckRS 2022, 12054 Rn. 15, beck-online). Abweichungen, die sich bei Fahrten im realen Betrieb gegenüber den Messungen im NEFZ ergeben, begründen deshalb für sich betrachtet grundsätzlich noch kein hinreichendes Indiz für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung oder einer Manipulationssoftware (vgl. BGH, Beschluss vom 15.9.2021, Az. VII ZR 2 / 21 Rn. 30). Etwas anderes hat der Bundesgerichtshof gesamtbetrachtend lediglich angenommen bei einer von der Beklagten zugestandenen Verwendung von Prüfstandserkennungssoftware und zugleich einer erheblichen Grenzwertüberschreitung im realen Fahrbetrieb um den Faktor 9,7 (BGH, Beschl. v. 25.11.2021, III ZR 202/20). Derart erhebliche Grenzwertüberschreitungen hat der Kläger jedoch in Bezug auf die mit dem Update versehenen EU 5-Fahrzeuge mit dem Motor EA 189 mit den Anlagen K 2 und K 3 nicht dargelegt. (5) Keinen Erfolg hat die Berufung schließlich, soweit der Kläger geltend macht, aus einer Manipulation des OBD - die erforderlich gewesen sein müsse, damit das OBD die auftretenden Grenzwertüberschreitungen für die Stickstoffemissionen nicht registriere und als Fehlermeldung anzeige - ergebe sich ebenfalls eine sittenwidrige Schädigungsabsicht der Beklagten. Durfte die Beklagte vielmehr das Thermofenster schuldlos, die Regulierung der
Seite 13 AGR über den Umgebungsdruck (ab 1.000 m) und die sogenannte Taxischaltung zumindest vertretbar für zulässig halten, vermag die Ausgestaltung des OBD derart, dass es den Einsatz dieser Funktionen nicht als Fehler anzeigte, keinen Sittenwidrigkeitsvorwurf zu begründen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2021 - III ZR 261/20 Rn. 27, beck-online; BGH Beschl. v. 12.1.2022 – VII ZR 222/21, BeckRS 2022, 6824 Rn. 34, beck-online). 3. Dem Kläger steht der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte auch nicht wegen Betruges aus § 823 Abs. 2 i.V.m § 263 StGB zu, da es - wie unter Ziffer 2. dargelegt wurde - an der Voraussetzung einer vorsätzlichen Täuschung durch die Beklagte fehlt. 4. Der Kläger hat gegen die Beklagte als Fahrzeugherstellerin schließlich keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV. a) Hinsichtlich des Erwerbs des mit der Umschaltlogik ausgestatteten Fahrzeugs im Mai 2016 scheitern Ansprüche des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB, §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV an der mangelnden Erwerbskausalität. Zwar kann sich ein Anspruchsteller nach § 823 Abs. 2 BGB iVm §§ 6, 27 EG-FGV grundsätzlich auf den Erfahrungssatz stützen, dass er den Kaufvertrag zu dem vereinbarten Kaufpreis nicht geschlossen hätte, wenn er gewusst hätte, dass sein Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet wurde. Hatte der Fahrzeughersteller sein Verhalten jedoch vor dem Abschluss des konkreten Erwerbsgeschäfts, das wie in den Fällen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung das gesetzliche Schuldverhältnis nach § 823 Abs. 2 BGB iVm §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV begründete, dahin geändert, dass er die Ausrüstung der Fahrzeuge mit Motoren einer dem erworbenen Fahrzeug entsprechenden Baureihe mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einer Art und Weise bekannt gegeben hatte, die einem objektiven Dritten die mit dem Kauf eines solchen Kraftfahrzeugs verbundenen Risiken verdeutlichen musste, so kann die Verhaltensänderung die Anwendung des Erfahrungssatzes in Frage stellen (vgl. BGH Urteil vom 26.6.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 55-57,beck-online). So liegt der Fall hier. Bereits die Mitteilung der Beklagten vom 22.09.2015 war objektiv geeignet, das Vertrauen potenzieller Käufer von Gebrauchtwagen mit VW-Dieselmotoren in eine vorschriftsgemäße Abgastechnik zu zerstören und ihnen das Risiko eines Kaufs vor Augen zu führen. Infolge der von der Beklagten vorgenommenen Veröffentlichungen und Maßnahmen sowie der medialen Verbreitung konnten Käufer von gebrauchten VW-Fahrzeugen mit Dieselmotoren die Erfüllung der hier maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben nicht mehr selbstverständlich voraussetzen, sondern es war - auch schon im Mai 2016 - objektiv hinreichend erkennbar, dass der Erwerb eines solchen Fahrzeugs mit Risiken verbunden sein könnte (KG Beschluss vom 14.7.2023, Az. 23 U 1045/20, Rn. 4,
Seite 14 beck-online). b) Auch hinsichtlich des Updates steht dem Kläger kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB, §§ 6, 27 Abs. 1 EG-FGV zu. Anknüpfungspunkt für eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ist das Ausstellen einer falschen Übereinstimmungsbescheinigung (BGH Urt. v. 10.7.2023 – VIa ZR 1119/22, BeckRS 2023, 18668 Rn. 25, beck-online; OLG München, Beschluss vom 04.08.2023, Az. 37 U 1709/ 23 e, beck-online). Die Übereinstimmungsbescheinigung, mit der der Hersteller zu bestätigen hat, dass das Fahrzeug dem genehmigten Typ entspricht und somit die Zulassungsvorschriften einhält, ist gemäß § 6 Abs. 1 EG-FGV zu dem Zeitpunkt auszustellen, zu dem das Fahrzeug in den Verkehr gebracht wird. Die spätere Installation eines Software-Updates führt nicht dazu, dass der Hersteller eine neue Übereinstimmungsbescheinigung auszustellen hat (vgl. OLG München, Beschluss vom 04.08.2023, Az. 37 U 1709/ 23 e, beck-online). Die von der Fahrzeugherstellerin nach Erteilung der Übereinstimmungsbescheinigung ergriffenen Maßnahmen im Zusammenhang mit dem Update konnten in der Übereinstimmungsbescheinigung daher keinen Niederschlag finden (BGH Urt. v. 10.7.2023 – VIa ZR 1119/22, BeckRS 2023, 18668 Rn. 25, beck-online). Es fehlt damit bereits an einer unerlaubten Handlung. Die von dem Kläger genannten weiteren europäischen Normen Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der RL 2007/46/EG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 der EG (VO) 715/2007 knüpfen gleichfalls an die Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung an und ermöglichen daher keine andere Beurteilung. C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Streitwertfestsetzung erfolgt gemäß § 3 ZPO, § 45 Abs. 1 Satz 2 und 3, §§ 47, 48 GKG. Eine Zulassung der Revision ist nicht geboten, da ein Zulassungsgrund nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben ist. Klärungsbedürftige Rechtsfragen, die sich im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme der Fahrzeughersteller aus §§ 826, 823 Abs. 2 BGB stellten, hat der Bundesgerichtshof grundlegend entschieden. Die Zulassung der Revision ist auch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, da sich im Hinblick auf den hier vom Senat entschiedenen Einzelfall keine Divergenz zu den Entscheidungen anderer Oberlandesgericht ergibt. N. S. S.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§
826, 31 BGB bzw. §§ 831, 826 BGB
§§
826, 31 BGB bzw. §§ 826,831 BGB
§§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1
EG-FGV
§§ 6, 27 EG-FGV
§§
6, 27 Abs. 1 EG-FGV
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 47, 48 GKG
§§ 826, 823 Abs. 2 BGB
§ 15 WpHG
§ 195 BGB
§ 30 STVO
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§
3 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§
27 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 1 EG-FGV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2
ZPO
Art. 5 Abs. 1 der VO
Art. 3 Nr. 10 der VO
Art 5
der VO
Art. 5 Abs. 2 der VO
Art. 5 Abs. 2 der EG

Zitierte Entscheidungen: 18a U 1442/22
1 O 33/22
S
1 O 33/22
VI ZR 804/20
VII ZR 190/20
VII ZR 196/18
VI ZR 128/20
VI ZR 5/20
VI ZR 244/20
VI ZR 889/20
III ZR 261/20
VII ZR 70/21
VII ZR
126/21
24 U 103/22
30 U 78/21
30 U 6629/22
3 U 365/23
2 U 70/23
3 A 113/18
VII ZR
733/21
VII ZR 126/21 R
VII ZR
190/20
VI ZR
128/20
VII ZR 2/21
VI ZR 435/20
III ZR 202/20
III ZR 261/20 R
VII ZR 222/21
23 U 1045/20