Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-11-04, Aktenzeichen I-23 U 33/14
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:1104.I23U33.14.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 21.02.2014 verkündete Urteil der7. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 143.079,05 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2011 und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.080,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.08.2012 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin wurde von der Beklagten mit Bauleistungen für das Bauvorhaben K-W-R in D beauftragt. Wegen der beauftragten Leistungen wird auf das von der Beklagten erstellten Leistungsverzeichnis und die Nachträge zum Leistungsverzeichnis (Anlagen K 1 bis K 5) Bezug genommen. Vertragsgrundlage sollte gemäß den Nachträgen zum Leistungsverzeichnis die VOB sein.
Nach Abnahme ihrer Werkleistungen stellte die Klägerin die Schlussrechnung SR 148/2010 vom 02.12.2010. Mit dieser Schlussrechnung machte sie Restwerklohn in Höhe von 143.079,05 EUR netto geltend (Rechnungsbetrag = 910.930,26 EUR netto abzüglich Zahlungen in Höhe von 767.851,21 EUR).
Die Beklagte übersandte mit Schreiben vom 07.01.2011 ihr Prüfergebnis zu der Schlussrechnung SR 148/2010. Nach der Prüfung der Beklagten beträgt die Werklohnforderung 905.803,05 EUR netto. Unter Berücksichtigung der Zahlungen in Höhe von 767.851,21 EUR verblieb danach eine Forderung in Höhe von 137.951,84 EUR. Hiervon zog die Beklagte einen (nicht vereinbarten) Sicherheitseinbehalt in Höhe von 45.290,15 EUR ab und berücksichtigte zugunsten der Klägerin einen weiteren Betrag in Höhe von 2.661,64 EUR.
Mit Schreiben vom 10.02.2011 wandte sich die Klägerin an die Beklagte. Sie übersandte eine Aufstellung über ihre gesamten Forderungen (auch aus anderen Bauvorhaben), die sich nach der Aufstellung insgesamt auf 336.631,42 EUR beliefen. In diesem Betrag enthalten waren 143.079,05 EUR für die SR 148/2010 vom 02.12.2010. Sie beklagte, dass bisher kein Zahlungseingang erfolgt sei, obwohl der Geschäftsführer der Beklagten telefonisch zugesagt habe, im Januar 2011 einen größeren Betrag und die Restsumme bis Ende Februar 2011 zu begleichen..
Mit Schreiben vom 01.09.2011 wandte sich die Klägerin erneut an die Beklagte und bat um ein Gespräch wegen offener Forderungen. Sie fügte ihrem Schreiben eine Aufstellung bei, die mit einem Betrag in Höhe von 234.404,95 EUR endet. Darin enthalten war immer noch die Schlussrechnung SR 148/2010 mit einem Betrag von 143.709,05 EUR.
Mit Schreiben vom 30.03.2012 wandte sich die Klägerin erneut an die Beklagte. Sie nahm Bezug auf ein Telefonat vom 19.01.2012. Der Geschäftsführer sagte darin zu, bis Mitte Februar 2012 einen größeren Betrag der offen stehenden Rechnungen zu begleichen.
Die Klägerin bemühte sich um persönliche Gespräche mit dem Geschäftsführer der Beklagten, was zu der Zusage führte, dass eine größere Zahlung im Mai 2012 erfolgen werde. Diese Zusage wurde indessen nicht eingehalten.
Die Beklagte wurde mit Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 18.07.2012 zur Zahlung aufgefordert.
Mit ihrer Klage vom 11.10.2012 begehrt die Klägerin Zahlung in Höhe von 143.079,05 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.01.2011. Daneben begehrt sie Kosten der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.475,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.08.2012.
Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 17.01.2013 zahlreiche Positionen der Schlussrechnung SR 148/10 bestritten. Die Werklohnforderung betrage nur 363.332,63 EUR. Die Klägerin sei danach in Höhe von 404.518,59 EUR überzahlt. Im Übrigen sei sie, die Beklagte, frühestens ab 01.03.2011 mit der Bezahlung der Schlussrechnung in Verzug geraten. Den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten tritt sie ebenfalls entgegen.
Durch die angefochtene Entscheidung, auf die wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, 143.079,05 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.01.2011 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.475,80 EUR seit dem 18.08.2012 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Einwendungen der Beklagten gegen die Schlussrechnungen verwirkt seien. Die zur Aufrechnung gestellten Forderungen stünden ihr nicht zu.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.
Sie beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts vom 21.02.2014 die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat überwiegend keinen Erfolg. Sie führt allein wegen der vom Landgericht zugesprochenen Verzugszinsen zu einer Abänderung der Entscheidung.
1.Die Auffassung des Landgerichts, die Beklagte sei von vornherein gehindert, sich auf die von ihr gegen die Schlussrechnung erhobenen Einwendungen zu berufen, ist nicht zutreffend. Es liegen weder die Voraussetzungen eines kausalen Schuldanerkenntnisses (dazu nachfolgend unter a) noch die Voraussetzungen der Verwirkung (dazu nachfolgend unter b) vor.
a)Unter einem kausalen Schuldanerkenntnis versteht man einen Vertrag, der einen Anspruch dadurch verstärkt, dass er ihn Einwänden des Schuldners entzieht. Zweck eines solchen Vertrages ist es, das Schuldverhältnis insgesamt oder zumindest in bestimmten Beziehungen dem Streit oder der Ungewissheit zu entziehen und es (ggfs. nur teilweise) endgültig festzulegen. Das kausale Schuldanerkenntnis hat daher die Wirkung, dass Einwendungen und Einreden, die bei Abgabe der Erklärung bestanden und dem Anspruchsgegner bekannt waren oder mit denen er zumindest rechnete, ausgeschlossen werden (vgl. Jansen/von Rintelen, in: Kniffka, Bauvertragsrecht, § 631 Rz. 469).
Ein solches kausales Schuldanerkenntnis ist nicht durch die Übersendung der geprüften Rechnung abgegeben worden. Die Prüfung einer Schlussrechnung genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht, um von einem Anerkenntnis auszugehen. Enthält eine geprüfte Schlussrechnung Kürzungen in einzelnen Positionen, so bedeutet dies nicht, dass die anderen Positionen voll und die gekürzten Positionen in nicht gekürztem Umfang anerkannt sind (BGH, Urt. v. 06.12.2001 – VII ZR 241/00; Urt. v. 14.10.2004 – VII ZR 190/03; Urt. v. 14.04.2005 – VII ZR 14/04).
Allein die Erklärung in dem Telefonat vom 19.01.2012 reicht für ein Anerkenntnis nicht aus. Denn es ist nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass die mit der Schlussrechnung SR 148/2010 berechnete Werklohnforderung umstritten war. Die Klägerin trägt selbst vor, dass erstmals im Rechtsstreit die Berechtigung der Werklohnforderung in Frage gestellt worden ist. Danach gab es aber bei dem Telefonat keinen Anlass für die Parteien, sich auf ein kausales Schuldanerkenntnis zu einigen, um die Forderung zu bekräftigen.
b)Die Einwendungen sind auch nicht verwirkt.
Dahinstehen lassen kann der Senat die Frage, ob Einwendungen überhaupt einer Verwirkung zugänglich sind (vgl. BGH, Urt. v. 16.07.2004 – V ZR 222/03, NJW 2004, 3330; Looschelders/Olzen, in: Staudinger, BGB, 2009, § 242 Rz. 304). Denn auch wenn Einwendungen grundsätzlich einer Verwirkung unterliegen sollten, so liegen die Voraussetzungen hierfür nicht vor.
Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde. Allein der Ablauf einer gewissen Zeit nach Entstehung des Anspruchs vermag das notwendige Umstandsmoment nicht zu begründen. Unterliegt ein Rückforderungsanspruch der (kurzen) regelmäßigen Verjährung von drei Jahren (§§ 195,199 BGB), kann eine weitere Abkürzung dieser Verjährungsfrist durch Verwirkung nur unter ganz besonderen Umständen angenommen werden. Denn dem Gläubiger soll die Regelverjährung grundsätzlich ungekürzt erhalten bleiben, um ihm die Möglichkeit zur Prüfung und Überlegung zu geben, ob er einen Anspruch rechtlich geltend macht (BGH, Urt. v. 23.01.2014 – VII ZR 177/13, NZBau 2014, 237)
Die Grundsätze der vorstehend zitierten Rechtsprechung sind übertragbar, auch wenn Gegenstand des Rechtsstreits nicht eine Überzahlung ist. Wenn die Beklagte nach den Grundsätzen der Verwirkung nicht gehindert ist, eine Überzahlung geltend zu machen und einen Rückforderungsanspruch durchzusetzen, dann kann sie erst recht nicht gehindert sein, einer aus ihrer Sicht zu hohen Werklohnforderung entgegenzutreten.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze sind die Einwendungen der Beklagten nicht verwirkt. Die Beklagte hat Einwendungen gegen die Höhe der Werklohnforderung allerdings erstmals mit Schriftsatz vom 17.01.2013 vorgebracht, also erst nach etwa zwei Jahren nach Prüfung der Schlussrechnung am 07.01.2011. Allein das darin liegende Zeitmoment reicht aber nicht aus, um von einer Verwirkung auszugehen. Die weiteren Umstände rechtfertigen es nicht, ganz besondere Umstände zu bejahen, um bereits vor Ablauf der kurzen Verjährungsfrist von 3 Jahren von einer Verwirkung ausgehen zu können. Dem Umstand, dass die Beklagte die Höhe der Werklohnforderung bis zu ihrer gerichtlichen Geltendmachung nicht angegriffen oder sonst in Abrede gestellt hat, ist kein besonderer Erklärungswert beizumessen. Allerdings hat der Geschäftsführer der Beklagten mehrfach zugesagt, (auch) diese Schlussrechnung zu bezahlen. Allein solchen Zahlungszusagen kann aber nicht die weitgehende Folgerung beigemessen werden, dass auf Einwendungen gegen die Schlussrechnung verzichtet wird und eine Verpflichtung begründet werden soll, auch eine unberechtigte Schlussrechnung zu bezahlen. Zudem ist es nicht erkennbar, dass sich die Klägerin in schutzwürdiger Weise darauf eingerichtet hätte, dass keine Einwendungen gegen die Schlussrechnung geltend gemacht würden. Allein der Umstand, dass Einwendungen der Beklagten bei früherer Geltendmachung vorprozessual erörtert worden wären, begründet keine besondere Schutzwürdigung der Klägerin.
2.Der Kläger steht Werklohn in Höhe von 143.079,05 EUR zu. Die von der Beklagten gegen die Schlussrechnung SR 148/2010 erhobenen Einwendungen greifen nicht durch.
a)Mit der Berufung rügt die Beklagte, dass das Landgericht zu Unrecht von einer Vertretungsbefugnis ihrer mit der Abwicklung des Bauvorhabens befassten Mitarbeiter ausgegangen sei und daher zu Unrecht angenommen habe, das sie ein Anordnungsrecht für Nachträge gehabt hätten. Dieser Berufungsangriff greift nicht durch. Denn selbst wenn die bei der Beklagten angestellten Architekten nicht befugt gewesen sein sollten, Nachtragsaufträge zu erteilen, so sind die den Nachträgen zugrundeliegenden Beauftragungen gleichwohl wirksam. Erteilt ein Architekt für die Bauausführung einen Nachtragsauftrag, ohne dass dies durch eine Vollmacht gedeckt ist, kann der Bauherr den Vertrag genehmigen (§ 177 Abs. 1 BGB). So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat die Schlussrechnung, in der die Nachträge aufgeführt waren, geprüft und Zahlungen zugesagt. Zu keinem Zeitpunkt hat sie darauf hingewiesen, dass sie die von ihren angestellten Architekten im Zuge der Bauausführungen getroffenen Anordnungen und Aufträge nicht gegen sich gelten lassen wollte.
Zudem ist die Annahme einer Vollmacht auf der Grundlage des Vortrags der Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 19.12.2013, dem die Beklagte im Berufungsverfahren nicht entgegengetreten ist, nicht zu beanstanden. Der Geschäftsführer der Beklagten überließ danach den bei ihm angestellten Architekten vollständig die Abwicklung des Bauvorhabens. Er überließ ihnen zudem die ursprünglichen Vertragsverhandlungen und auch die Verhandlungen zu den ergänzenden Beauftragungen. Mit Besprechungen, Prüfungen der Abschlagsrechnungen und sonstigen Tätigkeiten waren allein seine Mitarbeiter befasst. Danach durfte die Klägerin von einer Vollmacht ausgehen.
b)Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass es für die Nachtragspostionen an einer Berechnung nach dem „Preisgefüge des Hauptauftrags“ fehle.
Wie aus § 2 Abs. 5 und § 2 Abs. 6 VOB/B folgt, sollen die Parteien im Falle von Änderungen des Bauentwurfs oder des Forderns einer im Vertrag nicht vorgesehenen Leistung „möglichst“ vor Ausführung der Leistung eine Vereinbarung treffen. Dies schließt es selbstverständlich nicht aus, dass die Parteien sich erst nachträglich über den Preis einigen. So liegt der Fall hier. Mit ihrer Schlussrechnung SR 148/10 hat die Klägerin die aus ihrer Sicht „richtigen“ Preise für die Nachtragsleistungen beziffert. Die Beklagte hat diesen Preisen zugestimmt, soweit sie sie in der Schlussrechnungsprüfung anerkennt und zusätzlich noch die Bezahlung der Schlussrechnung zugesagt hat. Dieser Rechtsansicht kann die Beklagte nicht entgegenhalten, dass nach der Rechtsprechung des BGH der Prüfvermerk auf einer Schlussrechnung grundsätzlich keine rechtsgeschäftliche Erklärung ist, sondern lediglich eine Wissenserklärung, dass die Rechnung fachlich und rechnerisch richtig ist (BGH, Urt. v. 06.12.2001 – VII ZR 241/00, NZBau 2002, 338). Dieses Argument greift hier nicht durch. Bei Nachtragsansprüchen nach der VOB/B besteht die Besonderheit, dass zwar ein objektiv richtiger Preis für solche Nachtragsansprüche ermittelbar ist, gleichwohl aber die Parteien noch nachträglich einen Preis vereinbaren können. Wenn und soweit die Schlussrechnung daher eine rechtsgeschäftliche Erklärung enthält, nämlich ein Angebot zur Höhe der Nachtragsansprüche, kann auch der „Antwort“, nämlich der Prüfung und Bezahlung der Schlussrechnung die Bedeutung zukommen, dass in ihr (auch) eine rechtsgeschäftliche Erklärung enthalten ist.
Doch auch unabhängig von der voranstehenden Würdigung kann die Beklagte mit ihrem Einwand nicht gehört werden. Der Vortrag der Beklagten steht einem Bestreiten mit Nichtwissen gleich, das ihr verwehrt ist. Die Beklagte hat sich zur Prüfung der Nachträge in der Lage gesehen und diese tatsächlich geprüft. Wenn sie sich nun darauf berufen will, dass die Nachtragsansprüche zu ihren Ungunsten von dem vertraglich vereinbarten Preisniveau abweichen würden, so erfordert dies eine genauere Darlegung. Da die Beklagte sachkundig ist, kann sie sich nicht darauf beschränken, pauschal die Vertragsgemäßheit der Abrechnung zu rügen.
c)Die Berufung der Beklagten auf § 2 Abs. 3 VOB/B hat keinen Erfolg.
Nicht zu folgen vermag der Senat allerdings der Ansicht der Klägerin, sie könne sich gegenüber der Beklagten auf Verjährung berufen. Die Ausübung des Anpassungsrechts gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B führt dazu, dass für die relevanten Mehrmengen ein geänderter Preis gilt. Dieser Preis soll zwar wenn möglich von den Parteien vereinbart werden, kommt es jedoch nicht zu einer solchen Vereinbarung, so gilt unmittelbar der geänderte Preis (vgl. Jansen, in: Beck´scher VOB-Kommentar, 3. Auflage, B § 2 Abs. 3 Rz. 11). Für § 2 Abs. 3 VOB/B kann insoweit nichts anderes gelten als für § 2 Abs. 5 VOB/B. Bei einem Preisanpassungsverlangen des Auftraggebers vor (vollständiger) Bezahlung der Schlussrechnung ist damit für einen verjährbaren Anspruch auf Preisanpassung kein Raum, vielmehr ändert sich unmittelbar der Einheitspreis für die relevante Mehrmenge.
Die Berufung der Beklagten auf § 2 Abs. 3 VOB/B ist jedoch in der Sache unbegründet. Teilweise ist sie bereits unerheblich. Denn der Preisanpassungsanspruch gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B führt lediglich dazu, dass für den Teil des Vordersatzes, der die ausgeschriebene Menge um 110 % überschreitet, ein neuer Einheitspreis zu vereinbaren ist. Danach ist die Berufung auf das Preisanpassungsverlangen unerheblich, als es sich auf den Teil des Vordersatzes bezieht, für den der Einheitspreis nicht anzupassen ist. Dazu in Widerspruch will die Beklagte die von ihr beanstandeten Positionen vollständig nicht berücksichtigen.
Zudem ermangelt das Preisanpassungsverlangen der Erheblichkeit, weil die Beklagte die Höhe der von ihr geforderten Preisanpassung nicht beziffert. Da die Beklagte eine Reduzierung des Preises fordert, muss sie diese begründen. Hierzu muss ihr allerdings die Klägerin die Kalkulation zur Verfügung stellen (Keldungs, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Auflage, B § 2 Abs. 3 Rz. 19). Derartiges hat die Beklagte allerdings bisher nicht von der Klägerin gefordert und sie hat auch keine überschlägige Einschätzung abgegeben, in welcher Höhe eine Reduzierung des Einheitspreises in Betracht kommt. Danach ist ihr Einwand unbeachtlich.
Die Berufung der Beklagten auf § 2 Abs. 3 VOB/B ist zudem verwirkt. Der Auftraggeber kann ein Verlangen auf Änderung und Herabsetzung der Einheitspreise nur bis zur Bezahlung der Schlussrechnung des Auftragnehmers stellen. Gleicht er diese vorbehaltlos aus, ohne eine Preisanpassung zu verlangen, hat er sein Änderungsrecht verwirkt und ist mit einem Änderungsverlangen für die Zukunft ausgeschlossen (vgl. Jansen, in: Beck´scher VOB-Kommentar, 3. Auflage, B § 2 Abs. 3 Rz. 38; Jansen/von Rintelen, in: Kniffka, Bauvertragsrecht, § 631 Rz. 823).
d)Der Vortrag der Beklagten zur fehlenden Beauftragung der Stundenlohnarbeiten greift nicht durch. Richtig ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt der Beklagten, dass der Abzeichnung der von der Klägerin vorgelegten Rapportzettel nicht die Bedeutung zukommt, dass die Abrechnung der Arbeiten im Stundenlohn vereinbart wäre. Auf die von der Beklagten zitierten Ausführungen des Senats wird Bezug genommen. Die fehlende Stundenlohnvereinbarung hat zur Folge, dass die Klägerin die zusätzlichen Leistungen, die Gegenstand der Rapportzettel sind, nach Einheitspreisen abrechnen müsste (Jansen, in: Beck´scher VOB-Kommentar, 3. Auflage, B § 2 Abs. 10 Rz. 17 f.).
Gleichwohl kann die Klägerin Bezahlung der von ihr im Stundenlohn abgerechneten Arbeiten beanspruchen. Die Regelung gemäß § 2 Abs. 10 VOB/B hindert die Parteien nicht, eine an sich nach Einheitspreisen abzurechnende Leistung gleichwohl im Stundenlohn abzurechnen (Jansen, in: Beck´scher VOB-Kommentar, 3. Auflage, B § 2 Abs. 10 Rz. 19). So liegt der Fall hier. Die in den Rapportzetteln aufgeführten Leistungen sind zusätzliche Leistungen, für die nach den Regelungen der VOB/B eine Preisvereinbarung zu treffen war. Aus den vorstehend unter b) dargestellten Gründen kam somit der Abrechnung der Klägerin die Bedeutung eines rechtsgeschäftlichen Angebots zu, die zusätzlichen Leistungen im Stundenlohn abzurechnen. Dieses Angebot hat die Beklagte angenommen. Der in der Verhandlung vor dem Senat vorgebrachten Rechtsansicht der Beklagten, wegen der Regelung in § 2 Abs. 10 VOB/B dürfe eine solche nachträgliche Einigung nicht angenommen werden, vermag der Senat nicht zu folgen. Niemand kann sich durch Rechtsgeschäft seiner rechtlichen Handlungsfähigkeit entäußern.
Ihre erstinstanzlichen Einwendungen zur Wirtschaftlichkeit und Erforderlichkeit hat die Beklagte nicht zum Gegenstand ihrer Berufung gemacht. Diese Einwendungen sind auch unerheblich. Er fehlt an konkretem Vortrag zur Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgebots. Auch kann die Beklagte angesichts der Abzeichnung der Stundenzettel, ihrer Prüfung und Bezahlung der Schlussrechnung nicht pauschal die Erforderlichkeit bestreiten. Gegenüber dem konkreten Vortrag der Klägerin, die durch Vorlage der Rapportzettel die ausgeführten Arbeiten im einzelnen dargestellt hat, müsste auch die Beklagte konkret darlegen, welche Arbeiten nicht erforderlich gewesen sein sollen. Auch in diesem Punkt beschränkt sie sich letztlich auf ein Bestreiten mit Nichtwissen, das ihr verwehrt ist (§ 138 Abs. 4 ZPO).
e)Zu Recht hat das Landgericht die Position I.N9 nicht gekürzt. Der zutreffenden Würdigung des Landgerichts, dass die Beklagte eine Mangelbeseitigungsausfforderung nicht hinreichend genau dargelegt habe und deshalb Gewährleistungsansprüche wegen der (angeblichen) Sicherheitsmängel des Gerüstes unbegründet seien, tritt die Beklagte mit der Berufung nicht entgegen. Der Berufungsangriff, dass eine „Gerüstvorhaltung“ dem Mietrecht unterfalle, geht fehl. Denn auch im Mietrecht setzt die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen ein Abhilfeverlangen voraus. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist das Aufstellen eines mit Sicherheitsmängeln behafteten Gerüstes nicht dem Fall gleichzustellen, dass ein Gerüst nicht geliefert worden ist und deshalb von vornherein kein Vergütungsanspruch entsteht.
f)Auch ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Position XI.N1 zugesprochen hat. Aus dem Schreiben der Beklagten vom 27.05.2010 folgt, dass die Dichtigkeitsprüfung erforderlich war und sie von der Klägerin durchgeführt werden sollte. Wenn sich die Beklagte demgegenüber darauf beruft, es habe sich um eine Maßnahme der Mangelbeseitigung gehandelt, so muss sie hierfür zumindest vortragen, zur Beseitigung welchen (gerügten) Mangels die Arbeiten erfolgt sind. Dieser Anforderung genügt ihr Vortrag nicht. Es ist auch nicht erklärbar, warum eine Dichtigkeitsprüfung dazu gedient haben sollte, eine Leckage aufzufinden. Steht eine Leckage fest, so bedarf es keiner Dichtigkeitsprüfung. Auch mit der Berufung ist hierzu kein näherer Vortrag erfolgt.
g)Nicht zu beanstanden ist auch, dass das Landgericht die Position I.10 in voller Höhe zugesprochen hat. Die Klägerin hat als Anlage K 95 zum Schriftsatz vom 07.10.2013 die Aufmaßblätter zu der Vorhaltung des Baukrans vorgelegt. Danach ist der Baukran im März 2008 aufgebaut und am 23. Dezember 2009 abgebaut worden Unter anteiliger Berücksichtigung des Monats Dezember (23 von 31 Tagen) ergibt sich danach der in der Rechnung angegebene Zeitraum von 21,74 Monaten. Ein erhebliches Bestreiten dieses Aufmaßes liegt nicht darin, dass Prozessbevollmächtigen der Beklagten im Schriftsatz vom 04.11.2013 ausgeführt haben, sie verstünden die Ermittlung des Werts nicht. Die Beklagte kann sich als sachkundige Auftraggeberin, die in den Bauablauf durch ihre eigene Architekten involviert war, nicht auf ein Bestreiten mit Nichtwissen zurückziehen (§ 138 Abs. 4 ZPO).
h)Unbeachtlich ist auch das pauschale (erstinstanzliche) Bestreiten der Beklagten zu den sog. „Zulagepositionen“. Die Klägerin hat durch die Vorlage der Aufmaßblätter (Anlage K 104 ff. zum Schriftsatz vom 07.10.2013) die von ihr als Zulage abgerechneten Arbeiten abgerechnet. Wie sich aus der Gegenüberstellung zu den ausgeschriebenen Leistungen ergibt, handelte es sich jeweils um zusätzliche, nicht ausgeschriebene Leistungen. Die Beklagte hat hierzu nichts Konkretes vorgebracht.
3.Verzugszinsen stehen der Klägerin ab dem 01.03.2011 zu. Gemäß § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B in der Fassung der Bekanntmachung vom 20.03.2006 setzt der Anspruch auf Verzugszinsen eine Nachfristsetzung voraus. Das Landgericht bezieht sich demgegenüber auf eine spätere Fassung der VOB/B, die sich nunmehr für den Verzugseintritt an § 286 BGB orientiert. Eine Nachfrist ist der Klägerin erstmals mit Schreiben vom 10.02.2011 gesetzt worden.
Auf die Frage, ob § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B gemäß § 307 BGB unwirksam ist, kommt es nicht an. Gemäß § 310 Abs. 1 Satz 3 BGB in der seit dem 01.01.2009 geltenden Fassung ist die VOB/B nicht gemäß § 307 BGB zu überprüfen, wenn sie ohne inhaltliche Abweichungen einbezogen ist. So liegt der Fall hier. Auf den Deckblättern der Nachträge zum Leistungsverzeichnis heißt es: „Vertragsgrundlage ist die VOB und DIN in der jeweils letzten, gültigen Fassung“. Damit ist die VOB „im Ganzen“ (teilweise nachträglich) vereinbart worden.
4.Bei den Rechtsanwaltskosten hat das Landgericht den Vortrag der Beklagten übergangen, dass die Klägerin vorsteuerabzugsberechtigt ist. Danach sind 2.080,50 EUR netto von der Beklagten zu ersetzen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, grundsätzliche Fragen standen nicht zur Entscheidung an.
Berufungsstreitwert: 143.079,05 EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195,199 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 286 BGB
§ 307 BGB
§ 177 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 6 VOB/B
§ 2 Abs. 3 VOB/B
§ 2 Abs. 5 VOB/B
§ 2 Abs. 10 VOB/B
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B
§ 310 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 3330
NZBau 2014, 237
NZBau 2002, 338
VII ZR 241/00
VII ZR 190/03
VII ZR 14/04
V ZR 222/03
VII ZR 177/13