Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2008-01-17, Aktenzeichen 13 U 152/07

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Verden vom 5. Juli 2007 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt als qualifizierte Einrichtung im Sinne von §§ 3, 4 UKlaG von der Beklagten, einem Gasversorgungsunternehmen, die Verwendung einer bestimmten, in deren Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Klausel zu unterlassen. Mit der Klage hat er sich zunächst gegen folgende Klausel gewandt:
"kgu darf den Festpreis und den Verbrauchspreis entsprechend § 4 Abs. 2 AVBGasV anpassen. Es handelt sich um eine einseitige Leistungsbestimmung, die wir nach billigem Ermessen ausüben werden. Soweit sich der Festpreis oder der Verbrauchspreis ändert, können Sie den Vertrag entsprechend § 32 Abs. 2 AVBGasV kündigen."
Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstands erster Instanz und der darin gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die streitgegenständliche, in Verträgen mit Sonderabnehmern verwendete Klausel unterliege nicht der Inhaltskontrolle gemäß §§ 308 ff. BGB, sondern nur derjenigen nach § 307 BGB. Eine unangemessene Benachteiligung der Sonderabnehmer liege jedoch nicht vor. Eine solche sei gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren sei. Die streitgegenständliche Klausel sei Bestandteil von Sonderverträgen über die Abnahme von Gas. Als gesetzliches Leitbild sei deshalb die an sich nur gegenüber Tarifkunden geltende AVBGasV anzusehen, da der Sonderkunde, wie sich aus der Regelung in § 310 Abs. 2 BGB ergebe, nicht bessergestellt sein solle als der Tarifkunde. Von diesem Leitbild weiche die Beklagte in ihren Vertragsbedingungen hinsichtlich des vorgesehenen Preisanpassungsrechts jedoch nicht ab.
Mit seiner Berufung hat der Kläger zunächst seinen erstinstanzlichen Klageantrag weiterverfolgt. Er hat sein Vorbringen aus dem ersten Rechtszug wiederholt und vertieft. Ergänzend hat er ausgeführt, dass für die Wirksamkeit einer Preisanpassungsklausel entscheidend sei, dass ein Verbraucher zum einen bereits bei Vertragsschluss erkennen könne, wann und in welchem Umfang Preiserhöhungen auf ihn zukommen könnten und dass er zum anderen in der Lage sei, im Nachhinein die Berechtigung vorgenommener Preiserhöhungen an der Ermächtigungsklausel zu messen. Dies sei bei der streitgegenständlichen Klausel jedoch nicht der Fall, da sie es der Beklagten ermögliche, den vereinbarten Gaspreis unter für die Kunden nicht vorhersehbaren, nicht nachvollzieh- und nachprüfbaren Voraussetzungen zu verändern. Rechtsfehlerhaft sei auch die Argumentation des Landgerichts mit der angeblichen Leitbildfunktion des § 4 Abs. 2 AVBGasV. Selbst wenn von einer solchen überhaupt ausgegangen werden könnte, könnte diese allenfalls grundsätzlicher Natur sein und vermöge vorliegend an dem Erfordernis und Umfang einer gemäß § 307 BGB durchzuführenden Inhaltskontrolle nichts zu ändern. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass zwischen Tarif- und Sonderkunden Unterschiede bestünden, die zur Folge hätten, dass sich die gleiche Regelung für Sonderabnehmer ungleich nachteiliger auswirke als für Tarifkunden.
Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung vom 18. Dezember 2007 unstreitig gestellt, dass die Beklagte die ursprünglich streitgegenständliche Klausel in ihren Verträgen nicht mehr verwendet. Der Kläger hat daraufhin mit Zustimmung der Beklagten seinen Klageantrag geändert.
Der Kläger beantragt nunmehr,
1. die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Verden vom 5. Juli 2007 - 5 O 419/06 - zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 50.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft gegen einen der Geschäftsführer bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, folgende oder eine dieser inhaltsgleichen Klausel in Gasversorgungsverträgen zu verwenden, soweit sie in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer):
„kgu darf den Festpreis und den Verbraucherpreis entsprechend § 5 Abs. 2 GasGVV anpassen. Es handelt sich um eine einseitige Leistungsbestimmung, die wir nach billigem Ermessen ausüben werden. Soweit sich der Festpreis oder der Verbrauchspreis ändert, können Sie den Vertrag entsprechend § 20 GasGVV kündigen“,
2. an den Kläger 189 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug.
Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die, auch in ihrem geänderten Klageantrag zulässige (§ 533 ZPO), Berufung ist nicht begründet. Dem Kläger stehen der geltend gemachte Unterlassungsanspruch und damit auch der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zu.
1. Der Kläger hat keinen Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UKlaG. Die streitgegenständliche Klausel ist nicht nach §§ 307 bis 309 BGB unwirksam.
a) Eine Inhaltskontrolle gemäß §§ 308, 309 BGB scheidet aus. Die streitgegenständliche Klausel wird von der Beklagten in Verträgen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit Gas verwendet. Gemäß § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB finden die §§ 308 und 309 BGB auf eine derartige Klausel keine Anwendung.
b) Die streitgegenständliche Klausel verstößt nicht gegen § 307 BGB.
Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
Das ist bei der streitgegenständlichen Klausel nicht der Fall.
aa) Der Kläger weist als solches zutreffend darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sog. Kostenelementeklauseln, die eine Preisanpassung wegen und auf der Grundlage sich verändernder Kosten vorsehen, die Schranke des § 307 BGB nicht einhalten, wenn die Preisanpassungsklausel es dem Verwender ermöglicht, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne jede Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGH, Urteile vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054 und vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, NJW-RR 2005, 1717). Dementsprechend sind Preisanpassungsklauseln nur zulässig, wenn die Befugnis des Verwenders zu Preisanhebungen von Kostenerhöhungen abhängig gemacht wird und die einzelnen Kostenelemente sowie deren Gewichtung bei der Kalkulation des Gesamtpreises offen gelegt werden, so dass der andere Vertragsteil bei Vertragsschluss die auf ihn zukommenden Preissteigerungen einschätzen kann (BGH, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06).
bb) Die in den genannten Entscheidungen gestellten Anforderungen an den Inhalt einer zulässigen Kostenelementeklausel können auf die streitgegenständliche Klausel nicht übertragen werden. Die von der Beklagten verwendete Klausel sieht eine Preisanpassung nicht auf der Grundlage der Entwicklung von konkret genannten Kostenelementen vor; vielmehr soll eine Preisanpassung entsprechend der Regelung des § 5 Abs. 2 GasGVV erfolgen. Diese Vorschrift, die - ebenso wie seine Vorgängerregelung § 4 Abs. 2 AVBGasV (vgl. dazu BGH, Urteil vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, NJW 2007, 2540) ein unmittelbares Leistungsbestimmungsrecht des Gasversorgers beinhaltet - stellt eine „gesetzliche Regelung“ i. S. von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dar.
Da die GasGVV gegenüber Sonderabnehmern jedoch nicht unmittelbar, sondern lediglich kraft Einbeziehung gilt, führt dies noch nicht dazu, dass die angegriffene Klausel einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB bereits deshalb standhält, weil sie der Bestimmung des § 5 Abs. 2 GasGVV entspricht, an deren wesentlichen Grundgedanken sich eine Inhaltskontrolle auszurichten hätte. Jedoch enthält die Regelung des § 5 Abs. 2 GasGVV eine "Leitbildfunktion" im weiteren Sinne, die grundsätzlich auch auf Sondervertragskunden ausstrahlt und im Ergebnis dazu führt, dass die streitgegenständliche Klausel als mit § 307 BGB im Einklang stehend anzusehen ist (vgl. Kunth/Tüngler, RdE 2006, 257, 263; Schulz-Gardyan, N&R 2005, 97, 99; a. A.: Halfmeier, VuR 2006, 417, 419).
(1) Bei der Inhaltskontrolle der Versorgungsbedingungen für Sonderkunden kommt den Regelungen der Rechtsverordnungen für Tarifkunden eine Indizwirkung und Leitbildfunktion zu (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1998 - VIII ZR 276/96, NJW 1998, 1640). Dies gilt jedoch nur insoweit, als sich die AVB-Klausel für den Sonderkunden nicht nachteiliger auswirkt als die entsprechende AVB-Regelung für den Tarifkunden (vgl. Ulmer in Ulmer/Brandner/ Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 305 Rdn. 102; MünchKommBGB/Basedow, 5. Aufl., § 310
Rdn. 16).
(2) Letzteres ist bei der streitgegenständlichen Klausel nicht der Fall. Entgegen der Auffassung des Klägers sind Tarif- und Sondervertragskunden im Bereich von Preisanpassungen seitens des Versorgers in gleicher Weise betroffen. Dass Tarifkunden weniger Wert auf eine effiziente Kostengestaltung legen als Sondervertragskunden, wie der Kläger behauptet, ist nicht ersichtlich und erscheint dem Senat, gerade auch angesichts der aktuellen Diskussion im Hinblick auf Preiserhöhungen im Bereich der Energieversorgung, als lebensfremd. Der diesbezüglichen Argumentation des Klägers könnte allenfalls dann näher zu treten sein, wenn die Beklagte gegenüber Sondervertragskunden zu Vertragsbeginn ihre Preiskalkulation offen legen oder aufschlüsseln würde. Das aber ist nicht ersichtlich und wird auch von dem Kläger nicht behauptet. Würde man dagegen eine Ausstrahlungswirkung von § 5 Abs. 2 GasGVV auf die gegenüber Sondervertragskunden verwendete Klausel verneinen, hätte dies zur Folge, dass Sondervertragskunden infolge des ersatzlosen Wegfalls der Preisanpassungsmöglichkeit gegenüber Tarifkunden besser gestellt werden würden. Eine derartige Besserbehandlung wäre ungerechtfertigt, da ein Erfordernis, Sondervertragskunden im Vergleich zu Tarifkunden weitergehend zu schützen, nicht zu erkennen ist (vgl. auch Kunth/Tüngler, a. a. O.).
(3) Der Senat verkennt nicht, dass das vorgenannte Ergebnis geeignet ist, als unbillig zu erscheinen. Hiernach werden nämlich die Preisanpassungsklauseln, die die eine eventuelle Preiserhöhung begründenden Kostenelemente im Einzelnen benennen und damit für den Verbraucher zumindest eine gewisse Transparenz schaffen, bei der Prüfung ihrer Wirksamkeit einer strengeren Kontrolle unterworfen als die Klauseln, die sich allein auf die jeweils einschlägigen, für den Verbraucher in Bezug auf die Vorhersehbarkeit einer etwaigen Preiserhöhung allerdings völlig nichtssagenden, AVB beziehen (vgl. dazu auch Hanau, ZIP 2006, 1281, 1285). Wie ausgeführt, besteht aus Sicht des Senats rechtlich allerdings keine Möglichkeit, vorliegend anders zu entscheiden.
2. Im Hinblick darauf, dass dem Kläger gegen die Beklagte kein Unterlassungsanspruch zusteht, ist auch der geltend gemachte Zahlungsanspruch unbegründet.
III.
Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nach § 543 Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO zuzulassen. Ob eine Klausel wie die vorliegende gegen § 307 BGB verstößt, ist, soweit ersichtlich, höchstrichterlich bislang noch nicht entschieden worden.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 UKlaG
§§ 308 ff. BGB, sondern nur derjenigen nach § 307 BGB
§§ 307 bis 309 BGB
§§ 308, 309 BGB
§§ 308 und 309 BGB
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 307 BGB
§ 20 GasGVV
§ 533 ZPO
§ 1 UKlaG
§ 4 Abs. 2 AVBGasV
§ 32 Abs. 2 AVBGasV
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 310 Abs. 2 BGB
§ 5 Abs. 2 GasGVV
§ 310 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2007, 1054
NJW-RR 2005, 1717
NJW 2007, 2540
NJW 1998, 1640
ZIP 2006, 1281, 1285
5 O 419/06
III ZR 247/06
VIII ZR 25/06
VIII ZR 38/05
VIII ZR 36/06
VIII ZR 276/96