Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Urteil vom 2020-04-30, Aktenzeichen 8 U 674/19

Tenor:
Orientierungssatz
1. Im Zusammenhang mit dem Erwerb eines sanierten Altbaus ist insgesamt Werkvertragsrecht anzuwenden, wenn der Erwerb des Grundstücks mit einer umfassenden Herstellungsverpflichtung hinsichtlich des Gebäudes verbunden ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03). Vertraglich übernommene Bauleistungen müssen in diesem Fall nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar sein (Anschluss BGH, Urteil vom 26. April 2007 - VII ZR 210/05). Anderenfalls unterliegt der Vertrag nur hinsichtlich der Verletzung der Herstellungspflicht den Regelungen des Werkvertragsrechts. Soweit ein Veräußerer keine Herstellungspflicht übernommen, ist dann wegen Mängeln des Objekts Kaufrecht anwendbar (Anschluss BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - VII ZR 117/04).(Rn.47)
2. Dass Parteien eine Haftung wegen Mängeln der Kaufsache wirksam ausgeschlossen haben, muss berücksichtigt werden, soweit Kaufrecht anwendbar ist.(Rn.48)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 26.06.2019, Az.: 3°O 1278/17, wie folgt abgeändert:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger 2.827,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.03.2018 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern weitergehende Schäden zu ersetzen, die ihnen wegen der Unterspülung des Carports, der fehlerhaften Dämmung des Dachgeschosses, insbesondere der Wärmebrücken in den Ecken, der Mängel der Trockenbauwand im Bad Erdgeschoss/Keller, des fehlenden Waschbeckens im Bad Erdgeschoss/Keller, des fehlenden Spültasters im Bad Erdgeschoss/Keller, der fehlenden Toilette im Bad Erdgeschoss/Keller, der fehlenden Duscharmatur im Bad Erdgeschoss/Keller entstehen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
II. Von den Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Gera, Az.: 3 OH 6/16, tragen die Kläger jeweils 48 %, der Beklagte trägt 4°%.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die gegen sie gerichtete Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Beklagte wendet sich mit der Berufung gegen eine Verurteilung wegen Erstattung von Kosten für Abdichtungsarbeiten, auf Zahlung von Vorschuss zur Mangelbeseitigung und Feststellung im Zusammenhang mit einem zwischen den Parteien geschlossenen Grundstückskaufvertrag mit Bauträgerverpflichtung.
Der Beklagte verkaufte an die Kläger mit notariellem Vertrag vom 21.09.2010 ein mit einem sanierungsbedürftigen Einfamilienhaus bebautes Grundstück. Das Gebäude war nicht mit einer Abdichtung gegen aufsteigende Feuchtigkeit versehen. In dem Vertrag hieß es u.a.:
erschienen ...
1. Herr S S
§ 1 ...
5. Kauf- und Bauvertrag
Der Erschienene 1) verpflichtet sich, den vorbezeichneten Grundbesitz grundlegend zu sanieren, nach Maßgabe der als Anlage beigefügten Baubeschreibung liegen Baubezeichnungen vom 21.09.2010, die wesentlicher Bestandteil dieser Urkunde sind.
§ 2 Kaufgegenstand
1. Der Verkäufer verkauft das in § 1 bezeichnete Grundstück ...
§ 8 Gewährleistung
1. Das in § 1 bezeichnete Vertragsobjekt (Grundstück und vorhandene Bausubstanz) wird verkauft ohne jede Gewähr für Größe und Güte und Beschaffenheit des Grundstücks, jedoch in jeder Beziehung schulden- und lastenfrei, soweit nicht in diesem Vertrage Belastung übernommen werden.
2. Der Bauträger haftet dafür, dass das Bauwerk entsprechend dem o.g. Unterlagen nach den anerkannten Regeln der Technik vollständig errichtet und fertiggestellt wird, soweit es die vom Bauträger zu erbringenden Leistungen betrifft. Für die Gewährleistung gilt § 638 BGB.
Bestandteil der Vertragsurkunde war eine Anlage „Bau- und Leistungsbeschreibung zum Kaufvertrag vom 21.09.2010“ mit zwei Aufrissplänen mit den Bezeichnungen „Erdgeschoss“ und „Obergeschoss“. Dort hieß es u.a.:
3. Beton- und Maurerarbeiten/Abbrucharbeiten
Im OG, vom Wohnzimmer aus zugänglich, wird der vorhandene Balkon mit einer neuen Brüstung versehen.
4. Putzarbeiten/Wärmedämmung
Die Außenfassade des Hauses erhält ein Wärmedämmverbundsystem (WDVS) ...
5. Zimmerarbeiten/Dacharbeiten/Treppen/Carport ...
Neben der Garage wird ein Doppel-Carport in der bereits vorhandenen Zufahrt aufgebaut.
Die Zufahrt wird neu gepflastert.
9. Elektroinstallation
... in den einzelnen Räumen haben wir Folgendes vorgesehen...
Bad
- 2 Doppelsteckdosen,
- 1 Lichtauslass,
- 1 Wandauslass HWR/HAR ...
WC ...
12. Sanitäre Installation/Sanitärobjekte ... das Bad enthält - je nach Planzeichnung - folgende Ausstattung:
1 Acrylbadewanne ...
1 Stück Waschbecken ...
1 Stück wandhängendes Tiefspülklosett
1 Stück Duschtasse ...
13. Sonderwünsche/Vereinbarungen
Die Fliesen im WC und Bad sind in der Leistung enthalten.
In der Leistungsbeschreibung ist der Eintrag „EG“ durch den handschriftlichen Eintrag „OG“ ersetzt und die Erläuterung „Obergeschoss“ ergänzt. Im Plan „Erdgeschoss“ ist ein Raum Bad/HAR neben der Garage eingezeichnet. In dem Raum sind Dusche, Waschbecken und Toilettenbecken zeichnerisch dargestellt. Im Plan „Obergeschoss“ ist ein Raum vorgesehen, der als „Bad“ bezeichnet wird. Dort sind Badewanne, Duschkabine, Waschbecken und Toilettenbecken eingezeichnet. Die Parteien schlossen eine mit „Kaufpreisreduzierung“ überschriebene Vereinbarung vom 19.11.2010, in der es hieß:
Wird aufgrund der Verringerung der vom Verkäufer zu erbringenden Leistungen im Fassaden- und Keller/Erdgeschossbereich eine Kaufpreisreduzierung vereinbart....
Die o. g. Parteien einigen sich darauf, den Kaufpreis aus o.g. Urkunde ... zu reduzieren.
Der Beklagte ließ Arbeiten an dem Haus ausführen. Er ließ dabei u.a. eine Dachisolation herstellen. Er nahm keine Arbeiten zur Abdichtung gegen aufsteigende Nässe vor. Am 23.02.2011 wurde das Grundstück samt Gebäude an die Kläger übergeben. Die Kläger sandten Schreiben vom 17.08.2013 an den Beklagten, in dem es hieß:
Wir fordern sie auf, folgende Mängel bis zum 08.09.2013 fachgerecht und voll umfänglich zu beseitigen:
- Gesamtes Mauerwerk feucht
- Fliesen im Außen- und Innenbereich fallen ab (insbesondere bei der Eingangstreppe, der Garageneinfahrt sowie im Keller und den Außenwänden) > wurden inzwischen auf unsere Kosten entfernt
- Carport > durch Regenwasser unterspült
- Keine korrekte Dämmung des Dachgeschosses > Wärmebrücken in den Ecken vorhanden
- Bad im Keller > wollten wir bald fliesen lassen, aber kein Klempner möchte auf die dort angebrachte Trockengipswand Fliesen anbringen, da niemand weiß wie lange die dort bleiben > Trockenwand entspricht nicht dem Standard in Deutschland
- Sanitäranlagen (Waschbecken, Dusche) im Bad fehlen.
Die Kläger beauftragten die A.... GmbH mit der Herstellung einer nachträglichen Isolierung des Bauwerks gegen aufsteigende Feuchte im Bohrlochverfahren mit Druckinjektion zum Preis von 15.908,00 EUR. Das beauftragte Unternehmen führte Arbeiten durch und stellte Rechnung über 15.908,00 EUR. Der Kläger beauftragte Rechtsanwälte. Diese erklärten mit Schreiben vom 14.12.2017 die Minderung des Kaufpreises in Höhe der Mangelbeseitigungskosten von 77.637,60 EUR und forderten Zahlung.
Die Kläger haben behauptet, auf dem Grundstück komme es zu einer Ansammlung von aufsteigendem Wasser. Deshalb sei für das Gebäude auf dem Grundstück eine Abdichtung gegen Wasser erforderlich gewesen. Das habe der Beklagte auch gewusst. Das Untergeschoss (teilweise als Kellergeschoss, teilweise als Erdgeschoss benannt) sei in dem im Notarvertrag beigefügten Plan als „Erdgeschoss“ bezeichnet. Die Vereinbarung vom 19.11.2010 habe sich lediglich auf die Fliesen bezogen. Der Beklagte habe eine Bodenplatte für das Carport hergestellt. Diese entspreche nicht den allgemeinen anerkannten Regeln der Technik. Infolge der ungenügenden Herstellung der Bodenplatte sei es zu Unterspülungen gekommen. Die Dämmung des Dachs entspreche nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Im Hauswirtschaftsraum/Bad im Untergeschoss seien vom Beklagten kein Waschbecken, kein Spültaster und keine Duscharmatur installiert worden. Der Beklagte habe im Hausanschlussraum/Bad im Untergeschoss eine Trockenbauwand hergestellt. Diese entspreche nicht den allgemeinen anerkannten Regeln der Technik. Die Beseitigung der Mängel an der Bodenplatte des Carports fordere eine Ausbesserung und Verstärkung. Dafür fielen Kosten von netto 550,00 EUR an. Zudem müssten gerissene Winkel ausgetauscht werden. Dafür fielen Kosten in Höhe von netto 50,00 EUR an. Die Beseitigung der Fehlstellen an der Dämmung erfordere einen Aufwand von netto 400,00 EUR. Die Herstellung einer den allgemeinen anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Trockenbauwand erfordere Kosten in Höhe von netto 480,00 EUR. Die Installation eines Waschbeckens, eines Spültasters und einer Duscharmatur erforderten Kosten von netto 150,00 EUR, 100,00 EUR und 250,00°EUR. Zudem seien Baunebenkosten von jeweils 20 % anzusetzen. Die Kosten könnten höher ausfallen.
Die Kläger haben die Ansicht vertreten, der mit dem Beklagten geschlossene Vertrag habe eine einer Neuerstellung eines Gebäudes entsprechende Herstellungspflicht begründet. Nach dem Vertrag sei eine Ausstattung des Bads im Erdgeschoss mit Sanitäranlagen geschuldet gewesen. Dies ergebe sich aus der Baubeschreibung und der Zeichnung. Der Beklagte sei auch zur Herstellung einer den allgemeinen anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Bodenplatte des Carports verpflichtet gewesen.
Die Kläger haben die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gegen den Beklagten beim Landgericht Gera beantragt, dass dort unter dem Aktenzeichen 3 OH 6/16 geführt wurde. Sie haben mit der am 06.03.2018 an den Beklagten zugestellten Klage vorsorglich die Minderung des Werklohns um 77.637,60 EUR erklärt und mit der Replik in Reaktion auf Rechtsausführungen des Beklagten ihren ursprünglichen Antrag geändert. Sie haben dazu erklärt, auf die vorsorglich erklärte Minderung komme es deshalb nicht mehr an.
Die Kläger haben beantragt,
den Beklagten zu verurteilen an sie 15.908,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 11.01.2014 sowie als Kostenvorschluss weitere 61.729,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern sämtliche über den Klageantrag zu 1. hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der ihm dadurch entstanden ist, dass ihm aufgrund folgender im Beweisverfahren 3 OH 6/16 LG Gera festgestellten Mängel am Objekt B W 18, 0.... G.. entstehen:
1. Die Außen- wie auch Innenwände und der Fußboden im gesamten Kellergeschoss sind durchfeuchtet und haben auch nach der durchgeführten Injektion noch Restfeuchte.
2. Die durchgeführte Injektion war zur Reduzierung der Feuchtigkeitsschäden erforderlich, deren Kosten sind angemessen.
3. Im Kellergeschoss befindet sich eine großflächige Ablösung des aufgebrachten Fliesenbelags.
4. Im Kellergeschoss befinden sich großflächige Putzschädigungen an den Außen- und Innenwänden.
5. Im Kellergeschoss befinden sich deutliche Rissbildungen im Fußbodenbereich, am Fliesenbelag und lose Fliesen.
6. Es existiert eine Unterspülung des Carports.
7. Vorhanden ist eine fehlerhafte Dämmung des Dachgeschosses, insbesondere Wärmebrücken in den Ecken.
8. Es gibt eine mangelhafte Trockengipswand im Bad im Keller, diese ist ungeeignet für die Aufbringung von Fliesen.
9. Es fehlen Sanitäranlagen im Bad im Keller.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Er hat behauptet, dass für ihn jedenfalls nicht erkennbar gewesen sei, dass eine Feuchtigkeitsabdichtung erforderlich sei. Im Zusammenhang mit der Zusatzvereinbarung vom 19.11.2010 seien die Parteien übereingekommen, dass durch die Beklagten keine weiteren Leistungen im Bereich Kellergeschoss zu erbringen seien. Die Trockenbauwand im Kellergeschoss habe er nicht errichtet. Der Beklagte bestreitet, dass zum Zeitpunkt der Übernahme die WC-Betätigungsplatte und die Duscharmatur nicht vorhanden gewesen seien.
Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, nach dem Vertrag sei er nicht zur Herstellung einer Abdichtung und nicht zu Arbeiten an der Bestandsbodenplatte des Carports verpflichtet gewesen. Gegenstand des Vertrages seien Renovierungsarbeiten gewesen, nicht aber eine Neuerrichtung oder einer Neuerrichtung entsprechende Arbeiten. Er sei nach dem Vertrag nicht zur Erbringung von Leistungen im Untergeschoss verpflichtet gewesen. Das ergebe sich aus der handschriftlichen Einfügung in Ziff. 3 der Baubeschreibung. Ansprüche wegen der fehlenden Sanitärgegenstände seien ausgeschlossen, weil deren Fehlen bei der Übergabe erkennbar gewesen sei. Wenn ein Anspruch bestehe, müssten Sowieso-Kosten Berücksichtigung finden. Gewährleistung sei durch den Vertrag ausgeschlossen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands I. Instanz wird auf den Tatbestand der landgerichtlichen Entscheidung Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben. Es hat, gestützt auf das im selbständigen Beweisverfahren eingeholte Sachverständigengutachten, festgestellt, dass die von den Klägern aufgestellten Behauptungen zutreffen und der Klage stattgegeben. Es hat angenommen, das Gebäude werde aufgrund der Hanglage durch zuströmendes Schichtenwasser beansprucht, welches sich an den Außenwänden staue. Es hat zur Begründung ausgeführt, den Klägern als Gesamtgläubiger stehe ein Anspruch gegen den Beklagten auf Kostenvorschuss und Schadensersatz aus §§ 631, 633, 637 BGB zu. Der Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass er nicht verpflichtet gewesen sei, das Haus auch gegen Feuchtigkeit abzudichten. Er hafte nicht nur für die ausgeführten Umarbeiten, sondern auch für die Altbausubstanz nach den Gewährleistungsregeln des Werkvertragsrechts. Die Vertragsauslegung ergebe, dass der Beklagte auch mit der Ausführung von Leistungen im Kellergeschoss/Erdgeschoss beauftragt gewesen sei. Sowieso-Kosten seien nicht abzuziehen, weil die Parteien einen Pauschalpreis vereinbart hätten.
Der Beklagte trägt mit der Berufungsbegründung vor, dass es 2013 im Bereich des Gebäudes ein Hochwasser gegeben habe.
Das Landgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass wegen der Geltendmachung einer Minderung durch die Kläger mit Schreiben vom 14.12.2017 ein Kostenvorschuss nicht gefordert werden könne. Das Landgericht habe zudem nicht berücksichtigt, dass der Sachverständige im selbständigen Beweisverfahren ausgeführt habe, die Schäden im Bereich des Carports seien nicht dem Verantwortungsbereich des Beklagten zuzuordnen.
Der Beklagte beantragt, nach Abänderung des Urteils des Landgerichts Gera wird die Klage abgewiesen.
Die Kläger beantragen, die Zurückweisung der Berufung.
Die Kläger bestreiten den Vortrag zu einem Hochwasser im Jahre 2013. Sie bieten für die Behauptung, dass die vereinbarten Arbeiten Neubauarbeiten vergleichbar seien, Beweis durch Sachverständigengutachten an.
Sie verteidigen die landgerichtliche Entscheidung. Dass die vereinbarten Arbeiten Neubauarbeiten vergleichbar seien, ergebe sich aus dem Wortlaut des Vertrages, wo die Rede von einer „umfassenden Sanierung“ sei und dem Umstand, dass das Gebäude unbewohnbar war. Der vereinbarte Haftungsausschluss beziehe sich zudem nur auf das Grundstück. Die umfassende Abdichtung sei Vertragsbestandteil gewesen. Sie habe sich konkludent aus der Leistungsbeschreibung und den vertraglichen Regelungen ergeben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat weitgehend Erfolg.
1. Den Klägern steht, anders als das Landgericht angenommen hat, ein Anspruch weder auf Zahlung von 15.908,00 EUR wegen der Kosten der Herstellung einer nachträglichen Isolierung des Bauwerks wegen aufsteigender Feuchte im Bohrlochverfahren mit Druckinjektion noch ein Anspruch auf Zahlung von Kostenvorschuss in Höhe von 58.902,16 EUR wegen der weiteren Kosten für eine Abdichtung des Gebäudes gegen aufsteigende Feuchtigkeit zu.
a) Entsprechende Ansprüche stehen den Klägern nicht aus §§ 631, 633, 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB/§§ 631, 633, 634 Nr. 4, 636, 280, 281, 249 BGB/§§ 633, 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB iVm dem Bauträgervertrag zu. Ein eventueller Mangel wegen Nichtvorhandenseins einer Abdichtung gegen aufsteigende Feuchtigkeit unterfiele nicht dem Werkvertragsrecht. Im Zusammenhang mit dem Erwerb eines sanierten Altbaus ist insgesamt Werkvertragsrecht anzuwenden, wenn der Erwerb des Grundstück mit einer umfassenden Herstellungsverpflichtung hinsichtlich des Gebäudes verbunden ist (BGH, Urteil vom 16.12.2004 - VII ZR 257/03 -, Rn. 62, juris). Voraussetzung ist in diesem Zusammenhang, dass die vertraglich übernommenen Bauleistungen nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar sind (BGH, Urteil vom 06.10.2005 - VII ZR 117/04 -, BGHZ 164, 225-235, Rn. 11; Urteil vom 08.03.2007 - VII ZR 130/05 -, Rn. 17 f., juris; Urteil vom 26.04.2007 - VII ZR 210/05 -, Rn. 18 f., juris; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 10. Teil, Rn. 186). Bauliche Maßnahmen, die nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten nicht vergleichbar sind, haben nicht ein derartiges Gewicht, dass es gerechtfertigt wäre, Werkvertragsrecht auch auf das von den übernommenen Herstellungspflichten unberührt gebliebene Bauteil anzuwenden. Sie prägen nicht die gesamte geschuldete Leistung. Vielmehr unterliegt der Vertrag in diesen Fällen nur hinsichtlich der Verletzung der Herstellungspflicht den Regelungen des Werkvertragsrechts. Soweit ein Veräußerer keine Herstellungspflicht übernommen hat, ist wegen der Mängel des Objekts Kaufrecht anwendbar (BGH, Urteil vom 06.10.2005 - VII ZR 117/04 -, BGHZ 164, 225-235, Rn. 16). Übernimmt der Veräußerer eines Grundstücks vertragliche Bauleistungen, die insgesamt nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar sind, haftet er nicht nur für die ausgeführten Umbauarbeiten, sondern auch für die in diesem Bereich vorhandene Altbausubstanz nach dem Gewährleistungsrecht des Werkvertrags (BGH, Urteil vom 26.04.2007 - VII ZR 210/05 -, Rn. 19, juris). In welchem Umgang der Verkäufer eines Grundstücks zu Leistungen an einem Bestandsgebäude verpflichtet ist, ist durch Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB zu ermitteln (BGH, Urteil vom 26.04.2007 - VII ZR 210/05 -, Rn. 19, juris). Eine der Neuerrichtung entsprechende Sanierung ist dann anzunehmen, wenn der Veräußerer eine Sanierung „bis auf die Grundmauern“ verspricht und sich zu Maßnahmen verpflichtet, die dem vorhandenen Gebäude einen völlig neuen Charakter geben. Das ist etwa der Fall, wenn auch ohne Eingriff in die Fundamente, Außenwände und Geschossdecken wesentliche Veränderungen etwa durch Aufsetzen eines weiteren Geschosses vorgenommen werden (BGH, Urteil vom 26.04.2007 - VII ZR 210/05 -, Rn. 20, juris). Die Auslegung des Vertrags für die Parteien ergibt vorliegend, dass die geschuldete Sanierung nicht einer Neuherstellung gleichkommt. Die Leistungen, zu denen sich der Beklagte verpflichtet hatte, betrafen, ungeachtet der behaupteten Unbewohnbarkeit des Hauses, lediglich die Wiederinstandsetzung des Gebäudes unter weitgehender Beibehaltung des ursprünglichen Raum- und Nutzungskonzepts, nicht eine Sanierung „bis auf die Grundmauern“ oder eine Veränderung des Gebäudecharakters. Der Grundriss sollte nur geringfügig verändert und es sollten in diesem Zusammenhang lediglich Trockenbauwände eingefügt werden. Die Bausubstanz sollte erhalten bleiben. Beweis war nicht zu erheben, weil es sich bei der Frage nach der Vergleichbarkeit der vertraglich übernommenen Bauleistungen zu Neubauarbeiten um eine Rechtsfrage handelt.
b) Entsprechende Ansprüche stehen den Klägern nicht aus §§ 433, 437 Nr. 3, 280, 281, 249 BGB i.V.m. dem Bauträgervertrag zu. Dabei kann dahinstehen, ob die fehlende Abdichtung einen Sachmangel im Sinne des § 434 BGB darstellt. Denn die Parteien haben in dem Vertrag eine Haftung wegen Mängeln der Kaufsache, auch sofern sie das aufstehende Gebäude betreffen, wirksam ausgeschlossen. Die Auslegung der Bestimmung unter § 8 Nr. 1 des Notarvertrags gem. §§°133, 157 ergibt, dass der Gewährleistungsausschluss nicht nur die Bodenbeschaffenheit, sondern auch das aufstehende Gebäude erfassen soll, soweit dieses nicht im Rahmen der besonders geregelten Leistungen umgestaltet wird. Dies folgt aus der ausdrücklichen Bezugnahme auf die vorhandene Bausubstanz. Der Ausschluss der verschuldensunabhängigen Sachmängelhaftung ist wirksam. In einem Individualvertrag können die Parteien wirksam den Ausschluss der verschuldensunabhängigen Sachmängelgewährleistung für Mängel der von der Modernisierung des erworbenen Objekts unberührt gebliebenen Altbausubstanz vereinbaren. Eine notarielle Belehrung über Umfang und Bedeutung des Gewährleistungsausschlusses ist auch dann nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses, wenn dieser in einer formelhaften Klausel enthalten ist (BGH, Urteil vom 06.10.2005 - VII ZR 117/04 -, BGHZ 164, 225-235, Rn. 20). Die Voraussetzungen einer Inhaltskontrolle nach §§ 305, 307 BGB liegen nicht vor. Umstände, nach denen die Voraussetzungen des § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB vorlägen, haben die Kläger nicht vorgetragen. Etwas anderes folgt auch nicht aus § 8 Nr. 2 des Notarvertrages. Soweit dort Gewährleistungsfristen für Mängel am Gebäude und für Mängel am Grundstück vereinbart sind, betreffen diese Fristen wegen der Bezugnahme auf die Errichtungs- und Fertigstellungsarbeiten allein konkret erbrachte Maßnahmen im Rahmen der Sanierung, die - wie ausgeführt - Werksvertragsrecht unterliegen.
2. Den Klägern steht ein Vorschussanspruch in Höhe von 2.827,44 EUR gegen den Beklagten aus §§ 631, 633, 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB/633, 634 Nr. 4, 636, 280, 281, 249 BGB i.V.m. dem Bauträgervertrag nebst zu.
a) Die Kläger können Zahlung von Vorschuss in Höhe von brutto 856,80 EUR (550,00 EUR + 50,00 Eur + 20% = 120,00 EUR + 19% MwSt = 856,80 EUR) wegen der Kosten der Beseitigung von Mängeln an der Bodenplatte des Carports verlangen. Der anspruchsbegründende Tatbestand ist erfüllt. Aus der Leistungsbeschreibung ergibt sich, dass der Beklagte zur Herstellung eines Carports einschließlich der Zufahrt verpflichtet war. Nach den Feststellungen des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren entspricht die Herstellung der Bodenplatte durch den Beklagten nicht den Regeln der Technik. Eine Mangelbeseitigungsaufforderung unter Fristsetzung ist erfolgt. Der anspruchausfüllende Tatbestand ist ebenfalls gegeben. Nach den Feststellungen des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren haben sich wegen der unsachgemäßen Herstellung der Bodenplatte Frostschäden gebildet und wurde die Platte unterspült. Die Stufe ist aufgrund von Frostschäden gerissen. Zur Beseitigung ist ein Aufwand von netto 600,00 EUR zuzüglich 20 % Baunebenkosten erforderlich.
b) Den Klägern steht ein Anspruch auf Vorschuss in Höhe von brutto 571,20 EUR (400,00 EUR + 20 % = 80,00 EUR + MwSt 19 % = 571,20 EUR) wegen der Kosten der Beseitigung von Mängeln einer Dachisolierung zu. Der anspruchsbegründende und der anspruchsausfüllende Tatbestand liegen vor. Nach den Feststellungen des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren sind die Leistungen mangelhaft und ist zur Beseitigung ein Aufwand von netto 400,00 EUR zuzüglich 20 % Baunebenkosten erforderlich.
c) Den Klägern steht ein Anspruch auf Vorschuss in Höhe von brutto 1.399,44 EUR (280,00 EUR + 200,00 EUR + 150,00 EUR + 100,00 EUR + 250,00 EUR = 980,00 EUR + 20 % = 196,00 EUR + MwSt 19 % = 1.399,44 EUR) wegen der Kosten der Beseitigung von Mängeln im Bad im Untergeschoss zu. Der anspruchsbegründende Tatbestand ist gegeben. Der Beklagte hat seine Pflichten durch eine mangelhafte Werkleistung verletzt. Der Beklagte hatte Trockenbauwand, Waschbecken, Spültaster und Duscharmatur herzustellen. Eine Auslegung des Vertrags ergibt, dass Arbeiten auch in dem Bad im Erdgeschossen/Keller geschuldet waren. Zwar ist in der Baubeschreibung nur von einem Bad die Rede. Im Kontext der Zeichnungen, die ebenfalls Bestandteil des Vertrages sind, war aber nach dem objektiven Empfängerhorizont davon auszugehen, dass auch das Bad im Erdgeschoss/Keller saniert wird. Der Vertrag ist in Bezug auf den Leistungsumfang zu den Sanitäreinrichtungen nicht nachträglich geändert worden. Insbesondere ist eine entsprechende Änderung nicht mit der Urkunde vom 19.11.2010 vereinbart worden. Der für eine Abweichung von der ursprünglichen Vereinbarung beweisbelastete Beklagte hat Beweis für eine Änderung nicht angeboten. Die Trockenbauwand ist nach den Feststellungen im selbständigen Beweisverfahren mangelhaft. Waschbecken, Spültaster und Duscharmatur fehlen. Das Bestreiten des Beklagten hinsichtlich des Vortrags der Kläger, in dem Bad seien Waschbecken, ein Spültaster und Duscharmatur nicht eingebaut gewesen, ist gem. § 138 Abs. 4 ZPO unbeachtlich. Verschulden des Beklagten wird nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Eine Mangelbeseitigungsaufforderung unter Fristsetzung ist erfolgt. Zwar stehen nach § 640 Abs. 2 BGB dem Auftraggeber die in § 634 Nr. 1 bis 3 BGB bezeichneten Rechte nicht zu, wenn er sich diese trotz Kenntnis eines Mangels nicht bei der Abnahme vorbehält. Der „kleine“ Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach §§ 634 Nr. 4, 281 BGB geht jedoch nicht verloren. Der anspruchsausfüllende Tatbestand ist gegeben. Nach den Feststellungen des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren ist zur Beseitigung ein Aufwand von netto 980,00 EUR zuzüglich 20 % Baunebenkosten erforderlich.
d) Die Erklärung der Minderung schließt den Übergang auf einen Vorschussanspruch nicht aus (BGH, Urteil vom 19.01.2017 - VII ZR 235/15 -, BGHZ 213, 319-338, Rn. 49; Urteil vom 22.02.2018 - VII ZR 46/17 -, BGHZ 218, 1-22, Rn. 48 ff.). Zahlungsansprüche wegen Vorschuss nach § 637 Abs. 3 BGB und aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes bilden einen einheitlichen Streitgegenstand (BGH, Urteil vom 21.02.2019 - VII ZR 105/18 -, Rn. 32, juris). Der Anspruch auf Minderung stellt einen eigene Streitgegenstand dar. Einen Minderungsanspruch haben die Klägern erstinstanzlich nicht (mehr) verfolgt.
3. Zinsen auf den Vorschussbetrag können die Kläger aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB ab dem 07.03.2018 verlangen.
4. Auf den entsprechenden Antrag der Kläger waren die Feststellungen gem. Ziff I. 2. des Tenors zu treffen.
a) Die Klage ist hinsichtlich des Feststellungsantrags zulässig. Das Feststellungsinteresse ergibt sich aus der verjährungsunterbrechenden Wirkung einer entsprechenden Feststellung im Hinblick auf eventuelle den Vorschuss übersteigende Mängelbeseitigungskosten.
b) Die Klage ist hinsichtlich des Feststellungsantrags teilweise begründet. Der Kläger hat ein Anspruch auf Feststellung einer Verpflichtung des Beklagten zur Erstattung von Mangelbeseitigungskosten im tenorierten Umfang.
c) Einen Anspruch auf weitergehende Feststellung hat der Kläger nicht, weil ihm Ansprüche wegen der Abdichtung, wie ausgeführt, nicht zustehen.
5. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 544 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat den Vertrag unter Beachtung der vom Bundesgerichtshof festgelegten Grundsätze im Einzelfall ausgelegt.
6. Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 28.04.2020 bei Gericht eingegangene Schriftsatz der Kläger vom gleichen Tag war bei der Entscheidung nicht zu berücksichtigen, § 296a ZPO. Er gab insbesondere keinen Grund zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, denn in dem Schriftsatz war lediglich nochmals angeregt, die Revision zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 631, 633, 637 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 305, 307 BGB
§ 638 BGB
§ 434 BGB
§ 296a ZPO
§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 640 Abs. 2 BGB
§ 634 Nr. 1 bis 3 BGB
§ 634 Nr. 4, 281 BGB
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 544 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 164, 225
BGHZ 213, 319
BGHZ 218, 1
VII ZR 257/03
VII ZR 210/05
VII ZR 117/04
3 O 1278/17
3 OH 6/16
VII ZR 130/05
VII ZR 235/15
VII ZR 46/17
VII ZR 105/18