Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2022-02-01, Aktenzeichen 11 U 123/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0201.11U123.20.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Gießen - 2. Zivilkammer - vom 17.7.2020 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf € 43.044,00 festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz nach dem Kauf eines Pkw der Marke Mercedes Benz ML 350, Bluetec 4 Matic, EU 6. Der Kläger erwarb das Fahrzeug, das mit einem Dieselmotor der Reihe OM 642 ausgestattet ist, im Jahr 2013 für € 63.000,00 mit einem Kilometerstand von 0 km. Das Kraftfahrtbundesamt (im folgenden KBA) ordnete einen Rückruf für die mit diesem Motor ausgerüsteten Fahrzeuge an, die Typengenehmigung blieb davon unberührt. Hierüber wurde der Kläger mit Schreiben der Mercedes-Benz AG vom 21.01.2020 (Anlage K 21) informiert. Die Beklagte hat den Rückruf angefochten. Der Kläger hat zwischenzeitlich das vom KBA genehmigte Software-Update zur Erfüllung der nachträglichen Nebenbestimmungen aufgespielt.
Im Übrigen werden die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils in Bezug genommen gem. § 540 Abs. 1 ZPO.
Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung wie folgt ausgeführt:
Vertragliche Gewährleistungsansprüche seien schon deshalb nicht gegeben, da die Beklagte berechtigterweise die Einrede der Verjährung erhoben habe. Vorvertragliche Ansprüche seien seitens des Klägers nicht substantiiert genug dargelegt worden.
Schadensersatzansprüche nach § 826 BGB bestünden ebenfalls nicht.
Bei der Verwendung eines sog. Thermofensters komme die Sittenwidrigkeit nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von dem Einbau einer Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten bewusst geschehen sei, um gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen. Vorliegend sei mit dem bloßen Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit einer gegebenenfalls unzulässigen Abschalteinrichtung noch kein Schädigungsvorsatz vorgetragen worden. Ein solcher Schädigungsvorsatz könne auch nicht ohne weiteres unterstellt werden. Vielmehr könne der Einschätzung hinsichtlich des Thermofensters auch eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung zu Grunde liegen. So sehe Art. 5 Abs. 2 lit. a VO 2007/15/EG vor, dass die Verwendung einer Abschalteinrichtung zulässig sei, wenn die Einrichtung notwendig sei, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen. Hierauf beriefe sich die Beklagte. Komme für eine temperaturabhängige Abgasrückführungssteuerung der Gesichtspunkt des Motor- bzw. Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft in Betracht, könne bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Verantwortlichen bei der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt hätten, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und deshalb die Käufer zu täuschen. Auszugehen sei vielmehr von einem möglicherweise falschen, aber dennoch vertretbare Verständnis. Dieses sei nicht in besonderer Weise verwerflich im Sinne von § 826 BGB.
Der Vortrag des Klägers zu einer weiteren Abschalteinrichtung, welche über ein so genanntes Thermofenster hinausgehe und eine Prüfstandsituation erkenne, sei nicht hinreichend substantiiert. Sein Vorbringen ginge nicht über einen Generalverdacht hinaus. Konkrete Indizien für die Richtigkeit der Behauptung würden nicht aufgezeigt.
Der Umstand, dass das streitgegenständliche Fahrzeug von einer Rückrufaktion des KBA betroffen gewesen sei, reiche nicht für die Feststellung eines sittenwidrigen Verhaltens.
Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB bestehe ebenfalls nicht, da weder eine Täuschungshandlung noch ein Täuschungsvorsatz hinreichend dargelegt worden seien. Es bestehe auch keine sonstige schuldhafte Schutzgesetzverletzung etwa hinsichtlich §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Klageziel weiter. Zur Begründung trägt er wie folgt vor:
Es sei hinreichend vorgetragen worden, dass die neben dem so genannten Thermofenster genutzten Abschalteinrichtungen den Prüfstand erkennen würden. Das landgerichtliche Urteil habe wesentlichen Vortrag des Klägers ausgeblendet. Die implementierten Abschaltvorrichtungen seien genau beschrieben worden. Zudem treffe die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast. Die Beklagte legte den Rückruf des KBA nicht vor. Die Abschalteinrichtungen seien mit einem Quellcode ausgestattet, der sich auf das Emissionsverhalten auswirke. Zu diesem Quellcode habe er, der Kläger, keinen Zugang.
Die Beklagte habe hier unterschiedliche Abschalteinrichtungen verwendet:
Zum einen werde AdBlue bei Fahrzeugen mit eine SCR-Katalysator wie hier fehlerhaft dosiert. Nur im Prüfstand würde die erhöhte Menge zugeführt, die dazu führe, dass die gesetzlichen Grenzwerte eingehalten würden. Der Tank sei zudem bewusst zu klein konzipiert worden.
Es liege eine Aufwärmstrategie vor, die eine Prüfstandsituation erkenne und dann in einen Fahrmodus mit weniger Schadstoffausstoß schalte; die Strategie diene ausschließlich dazu, den Prüfstand zu erkennen und die Grenzwerte damit sicher einzuhalten.
Die verbaute temperaturgesteuerte Abgasrückführung (sog. Thermofenster) führe dazu, dass die Abgasreinigung nur in dem Temperaturbereich von 17-30° zu 100 % aktiv sei.
Vermittels anderer Softwarefunktionen wechsele die Motorsteuerung nach 1200 Sekunden in den schmutzigen Abgasmodus, dieser Zeitraum entspreche exakt dem Zeitraum eines Testzyklusses auf dem Rollenprüfstand.
Eine weitere Abschalteinrichtung wirke auf das Getriebe des Fahrzeugs ein. Mit einer Software werde Einfluss auf die Schaltpunkte des Getriebes genommen; die Schaltpunkte des Getriebes bei einem kalten Motor ohne Lenkradwinkeleinschlag (also im Rollenprüfstand) seien höher als mit Lenkradwinkeleinschlag, so dass ein niedrigerer Ausstoß von Stickoxiden die Folge sei.
Die Beklagte habe zudem auf das OBD eingegriffen, welches tatsächlich vorhandene Fehler nicht anzeige; dies belege ihr sittenwidriges Vorgehen.
Das KBA habe hier aufgrund des Vorliegens einer oder mehrerer dieser genannten Abschaltvorrichtungen den Rückruf erlassen.
Ihm, dem Kläger, stünden Mangelgewährleistungsansprüche zu. Eine Nachfristsetzung sei entbehrlich gewesen, da eine Mangelbeseitigung durch das Software-Update gerade nicht möglich gewesen wäre. Die Nacherfüllung wäre zudem unzumutbar gewesen. Der Rücktritt von Kaufvertrag sei infolge der arglistigen Täuschung bis zum Ablauf der 3-jährigen regelmäßigen Verjährungsfrist möglich gewesen. Die Beklagte müsse die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers darlegen, die ihre Verjährungseinrede stützen würde.
Zudem bestehe ein Anspruch nach § 826 BGB, da das Fahrzeug über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfüge und damit die Voraussetzung für die Erteilung einer EG-Typgenehmigung nicht vorgelegen habe.
Die Beklagte habe durch das Verschweigen der unzulässigen Abschalteinrichtung gegenüber dem KBA scheinbar zulässige Emissionswerte vorgespiegelt und sich die EG-Typengenehmigung erschlichen. Die Beklagte müsse sich das Wissen ihrer Repräsentanten zurechnen lassen. Sie hafte für ihre verfassungsmäßigen Vertreter. Die Vorstände der Beklagten hätten Kenntnis von der Verwendung der unzulässigen Software gehabt. Konkreterer Vortrag sei hier nicht erforderlich, da die Beklagte insoweit eine sekundäre Darlegungslast treffe. Hiervon habe sich die Beklagte nicht befreit.
Er beantragt nach Rücknahme der zunächst geltend gemachten Deliktszinsen und nach teilweiser Rücknahme des ursprünglich begehrten Zahlungsbetrags im Hinblick auf die während der Prozessdauer erhöhte Nutzungsentschädigung nunmehr noch,
das angefochtene Urteil abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 63.000 € nebst Zinsen i.H.v. von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 11.3.2020 abzüglich einer Nutzungsentschädigung i.H.v. 17.108,28 € Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges Mercedes-Benz ML 350, 3 mit der Fahrgestellnummer ... zu zahlen;
2. festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 11.03.2020 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1 bezeichneten Gegenstands im Annahmeverzug befindet;
3. die Beklagte zu verurteilen, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung i.H.v. 2.994,04 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.03.2020 zu zahlen.
Hilfsweise,
das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Gießen, 2 O 119/20 verkündet am 17.07.2020 zugestellt am 17.07.2020, aufzuheben und zur erneuten Verhandlung zurückzuverweisen.
die Revision zuzulassen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie meint, die Berufung sei bereits unzulässig, da sie keine entscheidungserheblichen Fehler des erstinstanzlichen Urteils aufzeige, sondern sich im Wesentlichen aus Textbausteinen zusammensetze, die andere Rechtsstreitigkeiten beträfen. Soweit der Kläger sich erstmals auf Herrn X als Zeugen in der Berufungsbegründung berufe, sei dieses neue Angriffsmittel nach § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht zuzulassen.
Das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge über eine bestandskräftige uneingeschränkt wirksame EG-Typgenehmigung, die entsprechende Tatbestandswirkung entfalte. Der Kläger habe bereits nicht schlüssig dargelegt, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug aktiv sei. Es fehle die Benennung eines konkreten Konstruktionsziels und dessen Funktionsweise. Allein das Vorliegen höherer Emissionswerte im Fahrbetrieb gegenüber dem Prüfstand begründe noch keinen Mangel.
Die mit einem sog. Thermofenster verbundene temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung stelle allein keine Manipulation dar.
Aus dem Vortrag des Klägers zum SCR-Katalysator und zum AdBlue ergebe sich auch in der Berufung nicht, worin die behauptete Abschalteinrichtung liegen solle.
Dem Vortrag zu den weiteren aufgelisteten verschiedenen Abschalteinrichtungen sei sie, die Beklagte, bereits erstinstanzlich substantiiert entgegengetreten, ohne dass der Kläger hierauf reagiert habe.
Es liege jedenfalls kein sittenwidriges Verhalten vor, da sie, die Beklagte, keine grundlegende strategische Entscheidung zur Prüfstandsmanipulation getroffen habe. Sie habe die Behörde nicht getäuscht; insoweit fehle bereits schlüssiger Sachvortrag. Sie habe im Typ-Genehmigungsverfahren die in der Praxis des KBA erwarteten Angaben zu den Emissionskontrollsystemen gemacht. Das KBA habe die Angaben auch nicht als unzureichend beanstandet. Sie habe davon ausgehen können, dass die temperaturabhängige AGR-Steuerung keine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle, jedenfalls aber aus Gründen des Motorschutzes zulässig sei. Zu einem Schädigungsvorsatz liege kein Vortrag vor. Zudem fehle es an einer Zurechnungsmöglichkeit im Sinne von § 31 BGB.
Der Senat hatte mit Beschluss vom 11.2.2021 darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, die Berufung wegen offensichtlicher Unbegründetheit zurückzuweisen nach § 522 Abs. 2 ZPO.
Daraufhin hat der Kläger umfangreich vorgetragen und u.a. erstmals behauptet, dass in seinem Fahrzeug auch eine sog. Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung verbaut worden sei. Diese diene dem Erkennen des Prüfstands und dem damit einhergehenden Umschalten zwischen verschiedenen Abgasreinigungsmodi. Anhand der geringeren Beschleunigungswerte und der damit eingehenden geringeren Motordrehzahl sowie dem geringeren Luftmassenstrom erkenne das Fahrzeug den Prüfstand und regele die Kühlmittelsolltemperatur auf 70° statt der im normalen Fahrbetrieb geltenden 100°. Aus diesem Grund erwärme sich das Motoröl nur verzögert, woraus eine verzögerte Aufwärmung des gesamten Motors resultiere und damit niedrigere Temperaturen im Brennraum des Fahrzeugs. Dies wiederum führe dazu, dass eine erheblich geringere Stickoxid-Bildung im Prüfstand erzeugt werde. Dies ergebe sich aus dem im Verfahren vor dem Landgericht Stuttgart eingeholten Gutachten vom 12.11.2020, welches demnach auch nicht vorher in den Prozess habe eingeführt werden können.
Mit weiterem Schriftsatz vom 19.10.2021 führt der Kläger zudem näher aus, dass hinsichtlich der Eindüsung von AdBlue zwei unterschiedliche Regelstrategien verwendet würden, die die Stickoxide reduzierten. Die Modi seien unterschiedlich effektiv. Unter den Bedingungen der Typprüfung würde nach dem Motorstart ein vergleichsweise effektiver Modus angeschaltet (Speichermodus), der nach Erreichen einer bestimmten Stickoxid-Masse nach Ablauf des Prüfzyklusses dauerhaft in einen weniger effektiven Modus (Onlinemodus) schalte. Dies sei vom KBA als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet worden.
Die Beklagte rügt Verspätung hinsichtlich des Vortrags zur Kühlmittelsolltemperatur und behauptet, das klägerische Fahrzeug verfüge überhaupt nicht über eine derartige Messung der Kühlmittelsolltemperatur. Im Übrigen arbeite dieser Mechanismus auf dem Prüfstand und im Straßenverkehr gleichermaßen.
Soweit der Kläger rüge, dass sowohl der AdBlue Tank als auch der SCR-Katalysator zu klein bemessen seien, überzeuge auch dies nicht. Zudem sei die Reinigungsleistung des SCR-Systems im Realbetrieb höher als im Prüfstand, so dass schon deshalb keine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege, die an das Merkmal der Reduzierung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems anknüpfe. Der Vorwurf des KBA beziehe sich auch allein auf eine unterlassene Optimierung oberhalb des Reinigungsniveaus, welches im Prüfzyklus demonstriert werde. Einziger Maßstab für die Wirksamkeit eines Emissionskontrollsystems sei zudem die Einhaltung der Grenzwerte. Schließlich dürften auch die Dosiermodi „Füllstand“ und „Online“ nicht isoliert betrachtet werden, sondern bedürften einer integrierten Betrachtung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.
1. Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig. Trotz Verwendung zahlreicher Textbausteine enthält sie auch die erforderlich konkrete Auseinandersetzung mit den angefochtenen Urteilsgründen.
2. Der Sache nach ist die Klage unbegründet. Dem Kläger stehen weder deliktische (unter a. und b.) noch vertragliche (unter c.) Schadensersatzansprüche zu.
a. Dem Kläger steht kein Anspruch wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB oder wegen Verletzung eines Schutzgesetzes nach § 823 Abs. 2 BGB zu.
aa. Unabhängig von den Feststellungen zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung kann den Darlegungen des Klägers jedenfalls nicht entnommen werden, dass die Beklagte sittenwidrig i.S.d. § 826 BGB gehandelt hat.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dabei genügt es nicht, dass der Handelnde durch eine Pflichtverletzung einen Vermögensschaden hervorruft. Es muss vielmehr eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom 10.11.2021 - VII ZR 280/21; BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 126/21; BGH, Urteil vom 16.09.2021-VII ZR 190/20). Bereits zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, a.a.O.). Bei einer mittelbaren Schädigung kommt es zudem darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche nach § 826 BGB geltend macht.
Ausgehend von diesen Grundsätzen kann auf Basis des klägerischen Vortrags nicht festgestellt werden, dass in dem Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut wurden, die auf ein objektiv sittenwidriges Gepräge des Verhaltens der Beklagten schließen ließen. Es fehlt jedenfalls an Anhaltspunkten für ein besonders verwerfliches Verhalten.
aa. Der Umstand, dass für das streitgegenständliche Fahrzeug ein verpflichtender Rückruf vorliegt, kann zwar das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung indizieren (BGH, Beschluss vom 29.9.2021 - VII ZR 126/21 Rn. 14). Um eine Haftung der Beklagten wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB auszulösen, müssen jedoch nach mittlerweile gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (vergleiche BGH, Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20; Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 126/21). Derartige weitere Umstände lassen sich vorliegend dem Vortrag des Klägers nicht entnehmen.
Das KBA hat den Rückruf gemäß den Angaben des Klägers auf die verwendeten unterschiedlichen Modi für die Eindüsung von AdBlue gestützt, die seines Erachtens als unzulässige Abschalteinrichtung zu werten seien. Demnach verfügt das Fahrzeug hinsichtlich der Eindüsung von AdBlue über zwei unterschiedliche Regelstrategien, welche die Stickoxide reduzierten. Der Kläger verweist darauf, dass die Modi unterschiedlich effektiv seien. Unter den Bedingungen der Typprüfung würde nach dem Motorstart ein vergleichsweise effektiver Modus angeschaltet (Speichermodus), der nach Erreichen einer bestimmten Stickoxid-Masse nach Ablauf des Prüfzyklusses dauerhaft in einen weniger effektiven Modus (Onlinemodus) schalte.
Den Angaben der Beklagten nach, die den Rückruf selbst nicht vorgelegt hat, hat das KBA den selteneren Betrieb des SCR-Systems im sog. Füllstands-Modus bzw. das zu späte Rückschalten vom Online- in den Füllstands-Modus nach Erreichen einer bestimmten aufsummierten Menge von NOx-Emissionen des Motors innerhalb eines Zündungslaufs gerügt. Angriffspunkt ist demnach eine unterlassene Optimierung.
Die Parteien verstehen Füllstands- und Speichermodus ganz offensichtlich gleichbedeutend. Der Kläger ist zudem den Angaben der Beklagten nicht entgegengetreten, wonach die beiden Modi grundsätzlich unabhängig von einer Prüfstandssituation verwendet werden, d.h. die Eindüsung von AdBlue im Zusammenhang mit dem Wechsel zwischen den beiden Modi auf dem Prüfstand und auf der Straße gleichermaßen erfolgen. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist das Kriterium der Prüfstandsbezogenheit grundsätzlich geeignet, um zwischen unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden (BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 126/21 Rn. 18). Durch die Prüfstandsbezogenheit wird eine Software zur „Manipulationssoftware“. Der Umstand, dass eine Software ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung verstärkt aktiviert, indiziert demnach eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden (BGH a.a.O). Eine ein sittenwidriges Verhalten indizierende prüfstandsbezogene Konfigurierung hat der Kläger indes nicht darlegen können.
Damit auch ohne Prüfstandsbezogenheit die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung als sittenwidrig anzusehen ist, bedarf es weiterer Umstände, die auf eine sittenwidrige Bewusstseinslage der Beklagten schließen ließen (BGH a.a.O).
Derartige Umstände sind hier hinsichtlich der zu beurteilenden AdBlue-Eindüsung über zwei verschiedene Modi nicht zur Überzeugung des Gerichts feststellbar (im Ergebnis ebenso: OLG Köln, Urteil vom 27.05.2021-14 U 56/20 Rn. 21 ff; OLG Oldenburg, Urteil vom 07.05.2021-11 U 82/19, Rn. 112ff - zitiert jeweils nach beck-online):
Dass unter Prüfstandsbedingungen der für die Stickoxidwerte günstigere Speicher- bzw. Füllstandsmodus zum Einsatz kommt, genügt allein nicht für die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens. Sofern eine Konfiguration zu beurteilen ist, die auf der Straße und im Prüfstand grundsätzlich identisch arbeitet (OLG Köln a.a.O. spricht von einer faktoren- nicht prüfstandsabhängigen Eindüsung), reicht allein der Umstand, dass im Prüfstand die emissionsmäßig günstigere Konfiguration zum Einsatz kommt, für die Annahme der Sittenwidrigkeit nicht aus. Vergleichbar mit der Beurteilung des sog. Thermofensters (vgl. dazu BGH, Urteil vom 16.9.2021 - VII ZR 190/20) kann eine besondere Verwerflichkeit nur festgestellt werden, wenn die Konfiguration bewusst auf die Prüfstandsbedingungen - zur Täuschung des KBA - zugeschnitten wurde. Dies behauptet auch der Kläger nicht.
Die Beklagte hat zudem darauf hingewiesen, dass die Grenzwerte bei der vom KBA gerügten Verteilung der beiden Dosiermodi jeweils eingehalten wurden und - lediglich - eine Optimierung vom KBA angemahnt wurde. Dem ist der Kläger nicht entgegengetreten. Es bliebe Aufgabe des Klägers konkret darzulegen, dass die gewählte Ansteuerung der unterschiedlichen Dosierungen gezielt vorsätzlich und zur Verschleierung über eine sonst nicht mögliche Einhaltung der Grenzwerte erfolgte. Dies lässt sich dem Vortrag nicht entnehmen. Der Einsatz zweier unterschiedlicher Modi ist gemäß den von der Beklagten dargestellten Nebenbestimmungen des KBA, denen der Kläger nicht entgegengetreten ist, grundsätzlich nicht problematisch. Im Mittelpunkt der Rüge des KBA steht demnach der jeweilige Zeitpunkt des Umschaltens bzw. das jeweilige Aktivitätslevel. Dass dieser Zeitpunkt exakt auf die Prüfbedingungen zugeschnitten ist, hat der Kläger indes nicht dargelegt.
Soweit der Kläger zudem darauf hinweist, dass der AdBlue Tank und auch der SCR-Katalysator grundsätzlich zu klein bemessen worden seien, kann auch daraus nicht auf eine unzulässige Abschalteinrichtung geschlossen werden. Der AdBlue-Tank, der nach Angaben der Beklagten 27,8 Liter umfasst, kann jederzeit betankt werden; das KBA hat die Größe auch nicht gerügt. Eine negative Beeinflussung des Emissionsverhaltens ist allein mit Bemessung des Tanks nicht verbunden.
Auch die Rüge, dass der SCR-Katalysator zu klein bemessen sei, überzeugt nicht. Das streitgegenständliche Fahrzeug hat gemäß den ausführlichen und insoweit vom Kläger nicht substanziiert bestrittenen Angaben der Beklagten nach die Grenzwerte im Prüfstand eingehalten.
bb. Der Kläger kann auch aus der Verwendung einer temperaturgesteuerten Abgasrückführung, dem sog. Thermofenster, kein sittenwidriges Verhalten der Beklagten herleiten. Insoweit kann zunächst auf die Ausführungen des Senats im Rahmen des Hinweisbeschlusses nach § 522 Abs. 2 ZPO verwiesen werden. Ergänzend und klarstellend ist unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des BGH Folgendes auszuführen:
Das so genannte Thermofenster stellt keine prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung dar. Es arbeitet vielmehr auf dem Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise; der Kläger ist den entsprechenden Ausführungen der Beklagten insoweit auch nicht entgegengetreten. Mangels Prüfstandsbezogenheit wird damit ein sittenwidriges Verhalten nicht indiziert (vgl. ausführlich zum Thermofenster. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19).
Soweit auch ohne Prüfstandsbezogenheit die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung sittenwidrig sein kann, hat der Kläger die dafür erforderlichen weiteren Umstände nicht zur Überzeugung des Gerichts dargelegt.
Die Behauptung des Klägers, dass Thermofenster sei „deutlich überzogen“, verfängt allein nicht. Die Formulierung ist zum einen vage. Zum anderen genügt auch ein enges Thermofenster nach höchstrichterlicher Rechtsprechung allein nicht, um auf ein sittenwidriges Gepräge der Handelnden zu schließen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 19.1.2021 - VI ZR 433/19).
Dass der Temperaturbereich, in dem die temperaturgesteuerte Abgasrückführung unstreitig zu 100% aktiv ist, auch den Temperaturbereich im Prüfstand abdeckt, genügt ebenfalls nicht allein für die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens (vgl. auch BGH, Urteil vom 16.9.2021 - VII ZR 190/20). Gegen einen solchen Rückschluss spricht bereits, dass die Temperatursteuerung im Prüfstand und auf der Straße identisch funktioniert. Für ein bewusst zur Täuschung erfolgtes gezieltes Zuschneiden des Temperaturfensters an die Bedingungen des Prüfstands fehlen dagegen nähere Anhaltspunkte.
Allein der vom Kläger vorgetragene Umstand, dass der Stickoxidausstoß im normalen Fahrbetrieb ein Vielfaches über den im Prüfstand liegenden Messwerten betrage, begründet keine hinreichenden Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten. Dieser Umstand ist vielmehr auf zahlreiche Unterschiede in der Beanspruchung des Motos zwischen einem Betrieb im Prüfstand und auf der Straße zurückzuführen, wie etwa die Fahrgeschwindigkeit, Topographie und das Verkehrsaufkommen. Für das streitgegenständliche Fahrzeug bestanden zum Zulassungszeitpunkt gemäß der VO 715/2007 EG allein Grenzwerte für den Prüfstand, nicht aber für den Straßenbetrieb. Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass die gesetzgeberische Logik und praktische Wirksamkeit der VO 715/2007 EG überzeugender gewesen wäre, wenn die Einhaltung der Grenzwerte nicht nur für den Prüfstand, sondern auch im Normalbetrieb gefordert worden wäre. Dies allein stellt aber die tatsächlich gewählte Ausformung der Verordnung nicht infrage.
Soweit der Kläger erstinstanzlich behauptet hatte, die Beklagte habe gegenüber dem KBA den Einbau eines Thermofensters nicht offengelegt, bestreitet er die von der Beklagten ausführlich begründete Offenlegung in der Berufung ebenso wenig wie den Umstand, dass alle Hersteller von Dieselfahrzeugen im streitgegenständlichen Zeitraum Thermofenster eingesetzt haben.
Soweit der Kläger in der Berufung darauf verweist, dass die Beklagte die konkrete Bedatung der temperaturgesteuerten Abgasrückführung nicht offengelegt habe, kann auch daraus nicht auf ein sittenwidriges Handeln geschlossen werden. Sobald die Genehmigungsbehörde über den Einbau des Thermofensters informiert ist, kann und ggf. muss sie nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gem. § 24 VwVfG selbstständig zur Wirkweise der eingebauten Einrichtung Fragen stellen. Anhaltspunkte für ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA sind damit nicht vorhanden (vergleiche auch BGH, Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20).
cc. Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung seinen Vortrag wiederholt, dass eine Aufwärmstrategie Anwendung finde, die eine Prüfstandsituation erkenne und in einem Fahrmodus mit weniger Schadstoffausstoß schalte, setzt er sich in keiner Weise mit den bereits erstinstanzlich hierzu getätigten Angaben der Beklagten auseinander. Die Beklagte hatte unter anderem vorgetragen, dass beim Motorstart bei kalten Temperaturen die AGR wenige Sekunden ausgeschaltet bleibe, um Fehlzündungen und Vereisungen zu vermeiden.
Der Vortrag des Klägers bleibt zudem denkbar vage. Es hätte für die Annahme einer unzulässigen Abschalteinrichtung näherer Angaben des Klägers bedurft, aus denen sich konkret ergibt, welches genau benannte Konstruktionsteil in einer bestimmten Umwelt- oder Fahrsituation die Abgasreinigung abschaltet, ohne dass dies aus Motorschutzgründen erforderlich ist. Den Behauptungen des Klägers lassen sich bereits kein konkretes Konstruktionsteil und dessen Wirkweise entnehmen.
dd. Ohne Erfolg verweist der Kläger zudem erneut in der Berufung darauf, dass bei einer „anderen Softwarefunktion“ die Motorsteuerung nach 1200 Sekunden in den schmutzigen Abgasmodus wechsele. Ob diese Software überhaupt im hiesigen Fahrzeug verbaut sein soll, kann der Formulierung des Klägers nicht klar entnommen werden. Dieser vage Vortrag ist zudem auch nach entsprechenden Rügen der Beklagten unsubstantiiert geblieben.
ee. Ohne Erfolg wiederholt der Kläger zudem seine erstinstanzlichen Angaben, wonach eine „weitere Abschalteinrichtung“ verbaut worden sein soll, die sich auf das Getriebe auswirke. Das Fahrzeug erkenne, so der Kläger, ob sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand oder im normalen Straßenverkehr befinde, indem es auf Lenkradwinkeleinschläge von weniger oder mehr als 15° reagiere.
Trotz der landgerichtlichen Ausführungen, dass dieser Vortrag zum Vorliegen einer weiteren Abschaltvorrichtung nicht hinreichend substantiiert sei, hat der Kläger auch im Rahmen der Berufungsbegründung allein seinen erstinstanzlich verwendeten Text erneut in die Berufungsbegründung integriert. Dies genügt weiterhin nicht für die Darlegung der konkreten Funktionsweise und Zielrichtung einer behaupteten unzulässigen Abschaltvorrichtung.
ff. Ohne Erfolg behauptet der Kläger im Rahmen der Stellungnahme auf den Hinweis des Senats nach § 522 Abs. 2 ZPO erstmals, dass in seinem Fahrzeug auch eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form der so genannten Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung verbaut sei, die die Erwärmung des Kühlmittels verlangsame.
Unabhängig von der Frage, ob dieser Vortrag noch gem. § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist, hat die Beklagte jedenfalls konkret ausgeführt, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug keine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung verbaut sei. Der Kläger hat keinen Beweis für die behauptete Verwendung angeboten.
Lediglich ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die Beklagte zudem ausgeführt hat, dass diese Konfiguration grundsätzlich auf der Straße und im Prüfstand gleichermaßen arbeitet und auch ohne sie die Grenzwerte eingehalten werden. Der Kläger hat sich auch hiermit nachfolgend nicht auseinandergesetzt.
gg. Soweit der Kläger schließlich zur Untermauerung der Behauptung des sittenwidrigen Vorgehens darauf verweist, dass die Beklagte unzulässig in das sog. On Board Diagnose-System eingegriffen habe, so dass Fehlermeldungen bei Inspektionen ausblieben, verhilft auch dies der Berufung nicht zum Erfolg. Er setzt sich weiterhin nicht mit den Darlegungen der Beklagten auseinander, wonach diese im Rahmen des Genehmigungsverfahrens alle erforderlichen Angaben zum OBD-System gemacht habe und die die Grenzwerte ordnungsgemäß überwacht werden. Als Indiz für das behauptete sittenwidrige Verhalten genügen die Darlegungen mithin nicht.
b. Im Übrigen fehlt es weiterhin an hinreichenden Darlegungen zum Vorsatz und einer nach § 31 BGB möglichen Zurechenbarkeit etwaig vorsätzlichen Verhaltens gegenüber den Mitgliedern des Vorstands der Beklagten.
Der Umstand, dass das streitgegenständliche Fahrzeug von einer Rückrufaktion des KBA betroffen ist, führt allein nicht zur Annahme eines vorsätzlichen Verhaltens. Der Rückruf fand weit nach Abschluss des hier streitgegenständlichen Vertrages statt. Der Kläger müsste mithin darlegen, dass die Beklagte die den Rückruf des KBA veranlassenden - in diesem Verfahren bislang nicht geklärten - Umstände bereits bei Abschluss des Kaufvertrags kannte. Entsprechender Vortrag fehlt.
Dass die Beklagte bewusst unrichtige Angaben im Typgenehmigungsverfahren gemacht hatte, lässt sich dem Vortrag des Klägers ebenfalls nicht entnehmen. Der Kläger trägt zwar vor, dass die im Genehmigungsverfahren vorgetragenen Werte zum Stickoxidausstoß aufgrund der Manipulation fehlerhaft ermittelt worden seien. Dies beziehe sich auch auf die Werte THC+NOx, Partikelmasse, Partikelanzahl und der Exponent Partikelanzahl. Dies führt er jedoch auf die behaupteten Manipulationen in Form des Verbauens einer oder mehrerer unzulässiger Abschalteinrichtungen zurück. Da nicht feststellbar ist, wie ausgeführt, dass in verwerflicher Weise manipulative Systeme eingesetzt wurden, kann daraus allein auch nicht auf die bewusste Eintragung unrichtiger Werte geschlossen werden.
Dass die Angaben gegenüber dem KBA im Rahmen des Typ-Genehmigungsverfahrens unzureichend gewesen wären, hat der Kläger ebenfalls nicht dargelegt. Dagegen spricht auch, dass keine Nachfragen seitens des KBA erfolgten.
Die Beklagte hat im Übrigen ausführlich dargelegt, dass sie im Bewusstsein gehandelt hat, dass diese technischen Einrichtungen rechtskonform eingebaut würden.
Schließlich genügt der bloße Verweis auf angebliches Wissen der Organe der Beklagten ebenfalls nicht für ein vorsätzliches Handeln. Für eine Subsumtion des Geschehens unter § 31 BGB liegt kein hinreichender Vortrag vor.
c. Dem Kläger stehen auch keine Gewährleistungsansprüche aus dem mit der Beklagten abgeschlossenen Kaufvertrag zu. Zu Recht hat das Landgericht diese im Hinblick auf die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede abgelehnt. Sachmängelansprüche verjähren gem. § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB innerhalb von zwei Jahren ab Lieferung der Sache. Das Fahrzeug ist 2013 erworben worden, so dass etwaige Ansprüche wegen Mangelhaftigkeit des Kraftwagens im Zeitpunkt der Klageerhebung 2020 bereits verjährt waren.
Auf die regelmäßige Verjährungsfrist gem. §§ 195, 438 Abs. 3 BGB wegen eines arglistigen Verhaltens der Beklagten kann sich der Kläger aus den bereits dargestellten Gründen im Rahmen der Prüfung eines Anspruchs nach § 826 BGB nicht stützen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 516 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Wertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO unter Berücksichtigung einer Nutzungsentschädigung bei Ansatz einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da keine Zulassungsgründe i.S.d § 543 Abs. 2 ZPO vorliegen. Die Entscheidung wendet die höchstrichterlichen Grundsätze im Zusammenhang mit der Aufarbeitung des Dieselskandals an und weicht nicht von anderen, nach den höchstrichterlichen Klärungen ergangenen obergerichtlichen Entscheidungen ab. Soweit keine höchstrichterliche Rechtsprechung vorliegt, insbesondere bezogen auf den Komplex der Eindüsung von AdBlue, steht die Entscheidung in Übereinstimmung mit veröffentlichter obergerichtlicher Rechtsprechung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 826 BGB
§ 263 StGB
§ 31 BGB
§ 24 VwVfG
§ 3 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 531 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1, 516 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 5 Abs. 2 lit. a VO
Art. 3 Nr. 10 VO

Zitierte Entscheidungen: 2 O 119/20
VII ZR 280/21
VII ZR 126/21
VII ZR 190/20
VII ZR 126/21 R
14 U 56/20 R
11 U 82/19
VI ZR 433/19