Landgericht Bielefeld (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-07-10, Aktenzeichen 6 O 60/05
ECLI: ECLI:DE:LGBI:2007:0710.6O60.05.00

Tenor:
1. Die Beklagten werden verurteilt, an den Kläger zu Händen eines von dem Kläger zu beauftragenden Notars 95.100,29 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.01.2005 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abgabe folgender notarieller Erklärung des Klägers und seiner Ehefrau J. L., vor dem beauftragten Notar:
“Wir sind eingetragene Eigentümer des nachfolgend beschriebenen, im Wohnungsgrundbuch von H., Blatt xxx eingetragenen Wohnungseigen-tums und des im Teileigentumsgrundbuch von H., Blatt xxx eingetragenen Tiefgaragenstellplatz, bestehend aus
a) einen 61/10.000stel Miteigentumsanteil an dem Grundstück im Rechtssinn, Gemarkung H., Flur xx, Flurstücke xxxxx, verbunden mit dem Sondereigentum and er Wohnung im Gebäude XXX, im x. Obergeschoss rechts, Nr. xxx des Aufteilungsplanes, sowie
b) einen 16/10.000stel Miteigentumsanteil an dem obigen Grundstück im Rechtssinn, verbunden mit dem Sondereigentum an dem Tiefga-ragenstellplatz Nr. xx des Aufteilungsplanes.
Wir verpflichten uns hiermit, das vorbezeichnete Wohnungseigentums-recht auf die K. & Co. KG, vertreten durch ihren Geschäftsführer zu ü-bertragen, frei von der in Abteilung III des Wohnungsgrundbuches ein-getragenen Grundschuld der W. Volksbank eG in Höhe von 185.400 DM.
Wir erteilen hierzu der K. & Co. KG die unwiderrufliche Vollmacht, in unserem Namen unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB, die Auflassung zu erklären.
Wir erteilen unser Einverständnis mit einer Weisung der K. & Co. KG an den unterzeichnenden Notar, den eingehenden Zahlungsbetrag zur Ab-lösung der in Abteilung III des Wohnungsgrundbuches eingetragenen Grundschuld der W. Volksbank eG zu verwenden.
Wie bewilligen die Eintragung der K. & Co. KG als Eigentümer unter der aufschiebenden Bedingung, dass Zahlungseingang in Höhe des durch die Klage geforderten Betrages nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent-punkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.01.2005 auf dem Konto des unterzeichnenden Notars erfolgt und ein etwaig überschießender Betrag an uns auszukehren ist.“
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten auch zum Ausgleich des weiteren Vermögensschadens verpflichtet sind, soweit die im Klageantrag zu 1. nä-her bezeichnete Wohnung betroffen ist und der Schaden mit dem Erwerb dieser Wohnung, ihren laufenden Unterhaltskosten und einer eventuell zu zahlenden Vorfälligkeitsentschädigung zusammenhängt.
3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten zu 1) seit dem 13.05.2005 in Annahmeverzug befinden.
4. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
5. Die Widerklage wird abgewiesen.
6. Die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der durch die Verweisung des Landgerichts Köln entstandenen Kosten tragen die Beklagten.
Die durch die Verweisung entstandenen Kosten trägt der Kläger.
7. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt aus eigenem und abgetretenem Recht Schadensersatz wegen einer schuldhaften Falschberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Eigentumswohnung.
Die Beklagte zu 1) kauft Altwohnbestände an, teilt sie in Wohnungseigentum auf und vertreibt ihr dadurch entstandenen Eigentumswohnungen über Handelsvertreter weiter. Der Beklagte zu 2) ist persönlich haftender Gesellschafter der Beklagten zu 1).
Mit notariellem Vertag vom 22.02.1995 (Anlage A1) kauften der Kläger und seine Ehefrau von der Beklagten zu 1) eine 85 m² große Eigentumswohnung in der aus 153 Wohneinheiten bestehenden Anlage H., xxx zum Preis von 186.000 DM. Darüber hinaus schlossen die Käufer an demselben Tag mit einer Schwesterfirma der Beklagten zu 1) der K. Grundstücksverwaltungsgesellschaft, einen Vertrag über die Einziehung und Verwendung von Mieteinnahmen und traten damit einer Mietergemeinschaft (Mietpool) bei, die von der Schwesterfirma der Beklagten zu 1), die zugleich Verwalterin des Gemeinschaftseigentums ist, verwaltet wird. Auf den Inhalt des Vertrages wird ebenfalls Bezug genommen (Anlage A17).
Vor Abschluss des Kaufvertrags sowie des Mietpoolvertrags war für die Beklagte zu 1) unter anderem deren Beauftragter, der Zeuge L., tätig. Dieser unterbreitete dem Kläger auch einen Vorschlag zur Finanzierung des Kaufpreises und erstellte in diesem Zusammenhang in einer "Musterrentabilitätsberechnung" auch einen Finanzierungsplan, der wie folgt lautet:
Kaufpreis: 178.500 DM
Darlehenssumme: 178.190 DM
Auszahlung: 173.000 DM
Eigenkapital: 5.500 DM
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Zinsen: 1.1.73 DM
Verwaltungskosten: 40 DM
Mieteinnahme (7,50 DM pro m²): 637,50 DM
Unterdeckung: 575,50 DM
Eigenaufwand/Vorsteuern: 575,50 DM
Steuervorteil: 268,50 DM
Nettoaufwand: 307 DM
Die Finanzierung erfolgte durch ein Darlehen der W. Volksbank in einer Gesamthöhe von 185.400 DM. Die Finanzierung ist auch in einem von dem Käufern unterzeichnetem Besuchsauftrag vom 20.02.1995 dargestellt worden (Anlage KE6). Unter "folgende Informationen zum Objekt sind bekannt" heißt es:
Mieteinnahme pro m² 7,50 DM
Stellplatz 30 DM
Hausverwaltung 40 DM.
Nach der – von den Beklagten nicht bestrittenen – Erklärung des Klägers im Termin vom 07.02.2006 ist den Käufern auf dem Weg von ihrem Wohnort zum Notar von dem Vermittler L. erklärt worden, dass sie Glück hätten, dass sie noch zusätzlich eine Garage kaufen könnten.
Nach Auszahlung des vereinbarungsgemäß durch eine Grundschuldeintragung ge-sicherte Darlehensbetrags wurden die Käufer in der Folgezeit als Eigentümer im
Wohnungsgrundbuch eingetragen.
Nachdem im Mietpool in den Jahren 1995 und 1996 jeweils ein Überschuss in Höhe von 21.805 DM bzw. 24.901 DM zu verzeichnen war, kam es ab 1997 zu folgenden
Unterdeckungen des Mietpools:
1997 98.914,33 DM
1998 191.665,80 DM
1999 433.026,60 DM
2000 203.336,01 DM
2001 193.800, 23 DM
2002 63.400,65 EUR
2003 51.814,76 EUR.
Wegen der Unterdeckungen des Mietpools hatten der Kläger und seine Ehefrau
folgende Nachzahlungen zu erbringen:
für 1997 680,00 DM
für 1998 1.322,60 DM
für 1999 2.346,00 DM
für 2000 1.402,50 DM
für 2001 1.275,00 EUR
für 2002 457,77 EUR
für 2003 382,50 EUR
+ 120,70 EUR
Auf der Mietpoolversammlung vom 14.07.1998 wurde eine Reduzierung der Mietausschüttung um monatlich 1 DM pro m² ab dem 01.09.1998 beschlossen. Weitere Reduzierungen in den Mietpoolausschüttungen erfolgten zum 01.08.2000 um 1,50 DM pro m² sowie um weiter 0,50 EUR pro m² zum 01.05.2005.
Der Kläger behauptet, der Vertreter L. habe ihm zugesichert, dass sich in der Wohnung keine Nachtspeicheröfen befänden. Ferner vertritt der Kläger die Auffassung, die Beratung durch den Zeugen sei unverständlich, irreführend und damit falsch gewesen. Die ihm ausgehändigte Musterrentabilitätsberechnung nehme nur eine punktuelle Betrachtung vor und berücksichtige nicht die im Laufe der Finanzierung entstehende Kostensteigerung. Die Annahme einer festen Miteinnahme von 667,50 DM monatlich suggeriere eine Mietgarantie. Die Auswirkung des Mietpools blieben unberücksichtigt und unerwähnt. Ferner sei die Wohnung zum Zeitpunkt des Verkaufs weniger als die Hälfte des Verkaufswert wert gewesen. Damit liege eine sittenwidrige Überhöhung des Kaufpreises vor.
Der Kläger beantragt,
Wir verpflichten uns hiermit, das vorbezeichnete Wohnungseigentumsrecht auf die K. & Co. KG, vertreten durch ihren Geschäftsführer und auf Herrn H. K. zu übertragen, frei von der in Abteilung III des Wohnungsgrundbuches eingetragenen Grundschuld der W. Volksbank eG in Höhe von 185.400 DM.
Wir erteilen hierzu der K. & Co. KG und Herrn H. K. die unwiderrufliche Vollmacht, in unserem Namen unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB, die Auflassung zu erklären.
Wir erteilen unser Einverständnis mit einer Weisung der K. & Co. KG und des Herbert K. an den unterzeichnenden Notar, den eingehenden Zahlungsbetrag zur Ablösung der in Abteilung III des Wohnungsgrundbuches eingetragenen Grundschuld der W. Volksbank eG zu verwenden.
Wie bewilligen die Eintragung der K. & Co. KG als Eigentümer unter der aufschiebenden Bedingung, dass Zahlungseingang in Höhe des durch die Klage geforderten Betrages nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem (Datum der Rechtshängigkeit) auf dem Konto des unterzeichnenden Notars erfolgt und ein etwaig überschießender Betrag an uns auszukehren ist."
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Sie tragen vor, dass auf ihrer Seite kein Beratungsverschulden vorliege, da die Käufer von ihrem Beauftragten vollständig und richtig beraten worden seien. Der Zeuge L. habe die Möglichkeit beschrieben, einer Mieteinnahmegemeinschaft beizutreten und die Funktionsweise des Mietpools erläutert. In zwei sogenannten Recherchegesprächen habe sich die Beklagte zu 1) nochmals Gewissheit darüber verschafft, dass die Käufer mit sämtlichen Einzelheiten in der zu schließenden Vereinbarung vertraut gewesen seien. Soweit es im Mietpoolbereich zu Unterdeckungen gekommen sei, sei diese negative Entwicklung für die Beklagte zu 1) bei Vertragsschluss nicht abzusehen gewesen. Dafür, dass sie zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses berechtigterweise von einer voraussichtlich zu erzielenden Mieteinnahme von 7,50 DM pro m² hätten ausgehen können, spreche der Umstand, dass sie 1992 eine Mieteinnahme von 8.78 DM m² erzielt habe. Die Differenz von 1,28 DM pro m² zuzüglich Einbehaltungen aus den Garagenmieten hätten zur Auffüllung der Rücklagen gedient.
Ferner erheben die Beklagten die Einrede der Verjährung.
Widerklagend beantragen die Beklagten,
festzustellen, dass der Drittwiderbeklagte keine Ansprüche, insbesondere keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten zu 1) und 2) zustehen im Zusammenhang mit dem notariellen Kaufvertrag vom 22.02.1995 des Notars Dr. R. S., (UR-Nr. 56/1995) und im Zusammenhang mit den Verhandlungen der Repräsentanten der Beklagten zu 1), die diesem Vertrag vorausgegangen sind.
Die Drittwiderbeklagte beantragt,
die Drittwiderklage abzuweisen.
Die am 23.12.2004 beim Landgericht Köln eingegangene Klage ist am 17.01.2005
zugestellt worden. Mit Beschluss vom 25.01.2005 hat sich das Landgericht Köln für unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Bielefeld verwiesen.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des Zeugen L. sowie durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen der Ergebnisse wird auf die Protokolle vom 07.02.2006 und 12.06.2007 (Blatt 176 ff., 316 ff.) sowie
die schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Sander Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet. Die Widerklage ist unbegründet.
Auf das Verfahren findet gemäß Artikel 229, § 5 Satz 1 EGBGB das Schuldrecht in seiner vor dem Inkrafttreten des Schuldrechtmodernisierungsgesetzes geltenden
Fassung Anwendung.
I.
1.
Dem Kläger steht aus eigenem und abgetretenem Recht der Drittwiderbeklagten der geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung eines zwischen den Parteien im Vorfeld des notariellen Kaufvertrages vom 22.02.1995 zustande gekommenen Beratungsvertrages zu. - Die Haftung des Beklagten zu 2) folgt aus §§ 161 I, II, 128, 1 HGB.
a) Beratungsvertrag
Ein Beratungsvertrag zwischen den Käufern sowie der Beklagten zu 1) liegt vor. Nach der Rechtsprechung des BGH kann zwischen Verkäufer und Käufer ein Beratungsvertrag zustande kommen, wenn der Verkäufer im Zuge eingehender Vertragsverhandlungen dem Käufer, insbesondere auf Befragen, einen ausdrücklichen Rat erteilt. Gleiches gilt, wenn der Verkäufer dem Käufer als Ergebnis der Verhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, das der Herbeiführung des Geschäftsabschlusses dienen soll (BGH, NJW 2004, 64 f). Beide Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, da der Zeuge L. die Käufer unstreitig mit dem Ziel des Erwerbs einer Eigentumswohnung beraten und dazu eine Rentabilitätsberechnung sowie einen Finanzierungsplan erstellt hat. Ferner sind nachträglich sogenannte "Besuchsaufträge" gefertigt worden, in denen nochmals die Berechnungen über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs dargestellt wurden.
Wesentlicher Inhalt der Beratung war die Ermittlung des monatlichen Eigenaufwandes des Klägers. Bei der Berechnung des Eigenaufwands muss der Verkäufer daher auch im Zeitpunkt der Beratung bereits abzusehende ungünstige Veränderungen der Mieteinnahmen oder Unterhaltungskosten berücksichtigen. Schließt der Käufer auf Empfehlung des Beratenden zudem einen Mietpoolvertrag ab, durch den die hieran Beteiligten die gemeinsame Verwaltung und Instandhaltung des jeweiligen Sondereigentums übernehmen, muss der Beratende bei der Berechnung des Eigenaufwandes auch das damit verbundene Kostenrisiko, etwa in Form einer angemessenen Rücklage für die Instandhaltung des Sondereigentums berücksichtigen. Wenn er hierbei ein in tatsächlicher Hinsicht unzutreffendes, zu positives Bild der Ertragserwartung der Immobilie zeichnet und den Interessenten dadurch zum Vertragsschluss veranlasst, verletzt er seine Beratungspflichten (vgl. BGH, WM 2005, 69, 70). Nichts anderes gilt bezüglich der Pflicht zur Berücksichtigung des Kostenrisikos auch unter dem Gesichtspunkt, dass mögliche Mietausfälle durch Wohnungsleerstände oder uneinbringliche Mietforderungen durch Kalkulierung einer ausreichenden Reserve berücksichtigt werden müssen. Denn auch dieses Risiko hat Einfluss auf den Eigenaufwand des Käufers und Auswirkungen auf die Möglichkeit, das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können (vgl. OLG Hamm 22 U 55/06, Urteil vom 07.09.2006).
b) objektive Pflichtverletzung
Die Verletzung der Beratungspflichten der Beklagten zu 1) ist darin zu sehen, dass die Kalkulierung mit einer Mieteinnahme von 7,50 DM pro m² erkennbar zu optimistisch war. Das Objekt H. ist in die Verlustzone geraten.
aa)
Ein Abstürzen in die Verlustzone liegt objektiv vor, wenn und soweit die den Käufern in Aussicht gestellte – bedingt durch eine aufgrund eines vorhandenen Reparaturstaus zu niedrig kalkulierte Instandhaltungsrücklage im Sonder- und/oder Gemeinschaftseigentum und/oder bedingt durch ein nur unzureichend kalkuliertes niedriges Mietausfallwagnis und/oder durch zu hoch kalkulierte Mietpoolausschüttungen – nachhaltig, mithin über einen längeren Zeitraum, nicht zu erwirtschaften war (OLG Hamm 22 U 33/06, Urteil vom 26.10.2006). - Der Mietpool ist objektiv in die Verlustzone gerutscht.
Aus dem unstreitigen Sachvortrag ergeben sich Mietpoolabdeckungen für die Jahre 1997 bis 2003 in folgendem Umfang: 98.914,33 DM, 191.665,80 DM, 433.026,60 DM, 203.306,01 DM, 193.800,23 DM, 63.400,65 EUR sowie 51.814,76 EUR.
Darüber hinaus ist der Kläger und seine Ehefrau zu Nachzahlungen wegen Unterdeckungen des Mietpools für die Jahre 1997 bis 2003 im folgenden Umfang heran gezogen worden: 680 DM, 1.322,60 DM, 2.346 DM, 1.402,50 DM, 1.275,00 €, 457,77 €
sowie 503,20 €.
Des weitern wurden die Mietausschüttungen zum 01.09.1998 um 1 DM pro m², zum 01.08.2000 um weitere 1,50 DM pro m² sowie um 0,50 EUR pro m² zum 01.05.2005 reduziert.
Diese Zahlen belegen, dass das Objekt nachhaltig in die Verlustzone geraten ist. Die jahrelangen Unterdeckungen im Mietpool führten zu regelmäßigen, erheblichen Nachzahlungen sowie zu einer mehrfachen Reduzierung der Mietausschüttungen.
bb) Der Absturz in die Verlustzone war für die Beklagte zu 1) auch voraussehbar.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Beklagte zu 1) den monatlichen Eigenaufwand der Käufer erkennbar zu optimistisch kalkuliert hat. Der monatliche Eigenaufwand, den der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 21.10.2003 (V ZR 423/02) als Kernstück der Beratung bezeichnet, wird wesentlich durch die zugrunde gelegte Mieteinnahme bestimmt. Die von der Beklagten zu 1) kalkulierte Mieteinnahme von 7,50 DM pro m² war erkennbar zu hoch.
Bei der Ermittlung der realistischerweise von den Käufern zu erwartende Mieteinnahme, geht die Kammer von den tatsächlichen 1992 von den Mietern gezahlten Mieten aus, und zwar von dem von dem Beklagten vorgetragen Betrag von 8,78 DM pro m². Dabei geht die Kammer weiter davon aus, dass in diesem Betrag keine Garagenmieten enthalten sind.
Von dieser Durchschnittsmieteinnahme für den Mietpool sind Instandhaltungskosten von 1,23 DM pro m² in Abzug zu bringen. Zu diesem Wert gelangt die Kammer aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen Sander.
Der Sachverständige Sander hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 26.09.2006 im einzelnen dargelegt, wie er die angemessene Höhe der Instandhaltungskosten ermittelt hat. Nach dem Ansatz von Kleiber ergibt sich danach, ausgehend von einem sogenannten gewichteten Mietwert von 8,35 DM eine Rücklage von 1,25 DM pro m².
Der Sachverständige hat sodann die Instandhaltungskosten gemäß § 28 II. Berechnungsverordnung mit 1,35 DM pro m² mitgeteilt. Im Rahmen der mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen vom 12.06.2007 hat der Sachverständige erklärt, dass sich die Instandhaltungskosten nach der zweiten Berechnungsverordnung um 0,16 DM pro m² reduzierten, sofern in den Mietverträgen vorgesehen worden sein, dass Kleinreparaturen von Mietern zu übernehmen seien. Die Kammer legt im Folgenden den Vortrag der Beklagten zu Grunde, wonach Reparaturen von den jeweiligen Mietern zu tragen waren und gelangt deshalb unter diesem Gesichtspunkt zu Instandhaltungskosten von 1,19 DM pro m².
Anschließend hat der Sachverständige Sander die Instandhaltungskosten aus dem Herstellungswert abgeleitet und gelangt zu 1,25 DM pro m². In der mündlichen Anhörung hat der Sachverständige mehrfach bestätigt und wiederholt, dass bei der Ermittlung des Herstellungswerts auf den Bewertungsstichtag abzustellen sei und gelangt deshalb zu Instandhaltungskosten von 1,25 DM pro m².
Soweit die Beklagten darauf hinweisen, dass Kleiber selbst die Herstellungskosten im Erstellungszeitpunkt zugrunde lege, mögen sie bedenken, dass es Aufgabe des Sachverständigen ist, die Instandhaltungskosten für den Bewertungsstichtag zu ermitteln. Der Sachverständige weist in seinem schriftlichen Gutachten darauf hin, dass nach Kleiber Instandhaltungskosten zwischen 0,8 % und 1,5 % der Herstellungskosten angemessen seien. Wenn der Sachverständige Sander in seinem Gutachten von 1,15% der Herstellungskosten im Zeitpunkt des Bewertungsstichtags ausgeht, heißt das nicht, dass Kleiber im vorliegenden Fall zu geringeren Instandhaltungskosten gelangt wäre. Zwar hätte Kleiber – so der Vortrag der Beklagten – geringere Herstellungskosten zugrunde gelegt. Welchen Faktor (0,8 % bis 1,5 %) er vorliegend angewandt hätte, bleibt jedoch offen. Entscheidend ist für die Kammer, zu welchem Ergebnis der von ihr bestellte Sachverständige gelangt ist. Die Kammer hält den Sachverständigen Sander für einen erfahrenen Vertreter seines Fachs, dem durchaus klar ist, dass verschiedene Gutachter zu verschiedenen Werten gelangen können. Für das Gericht ist vorliegend allein der Sachverständige Sander maßgebend.
Bildet man den rechnerischen Durchschnitt der 3 Einzelergebnisse von 1,25, 1,19 und 1,25 DM pro m², so gelangt man zu einem Wert von 1,23 DM pro m². Für eine Erhöhung dieses rechnerischen Wertes, der unter dem vom Sachverständigen Sander in seinem schriftlichen Gutachten angegebenen Gesamtdurchschnitt von 1,30 DM pro m² Wohnfläche liegt, besteht kein Anlass. Der Sachverständige hat, sowohl in seinem schriftlichen Gutachten als auch in seinem mündlichen Erläuterungen ausgeführt,
dass sich die Gesichtspunkte für und gegen eine Erhöhung dieses Wertes in etwa ausgleichen. Einerseits ist das Gebäude in massiver Bauweise errichtet und zeigt hinsichtlich der Fassade keinen besonderen Erhaltungsaufwand. Ferner spricht das Vorhandensein der Nachtstromspeicherheizung sowie die dezentrale Warmwasserversorgung eher dafür, dass die Instandhaltungskosten relativ gering sind. Auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass die mehrgeschossigen Gebäude mit Flachdächern versehen sind, die ständig unterhalten werden und bei nachlässiger Unterhaltung leicht zur Schadensbildung neigen.
Von der Durchschnittsmieteinnahme des Mietpools ist des weiteren ein Mietausfallwagnis von 0,20 DM pro m² in Abzug zu bringen. Zu diesem Wert gelangt die Kammer aufgrund folgender Überlegungen.
Der Sachverständige Sander legt in seinem schriftlichen Gutachten dar, dass grundsätzlich von einem Mietausfallrisiko von 2 % der Miete aus zu gehen sei. Bei dem vorliegend zu beurteilenden Gebäude handele es sich um eine Großwohnanlage, die üblicherweise von Mietmarkt nur zögernd und mit Zurückhaltung aufgenommen werden. Darüber hinaus sei festzustellen, dass das Objekt im Rahmen des sozialen Wohnungsbaus errichtet worden sei. Der Ausstattungsstandard sei einfach bis mittel. Es stünden keine zusätzlichen Räume, wie zum Beispiel mit Maschinen bestückte Waschküchen/Trockenräume oder ähnliche Einrichtungen zur Verfügung. Andererseits sei positiv zu bemerken, dass sich die Wohneinheiten auf mehrere Hauseinheiten verteilten. Wohnungen in vergleichbaren Wohnanlagen würden von der Mieterseite aus reserviert betrachtet. Das habe zur Folge, dass ein überdurchschnittlicher Leerstand zu beobachten sei. Zum Bewertungsstichtag 1995 sei diese Beurteilung des Marktes durch die Nachfrage bereits ansatzweise erkennbar gewesen. Aus diesen Gründen hält der Sachverständige eine Erhöhung des Betrags um 15 % für angemessen. Die Kammer hält diese Ausführungen für überzeugend.
Soweit die Beklagten darauf hinweisen, dass für die Berücksichtigung eines gesonderten Mietausfallwagnisses deshalb kein Raum sei, weil die Käufer im Mietpool zusammen gefasst seien und bereits dadurch eine Verringerung des Mietausfallwagnisses erfolge, ändert dieser Hinweis an der grundsätzlichen Berücksichtigung des Mietausfallwagnisses nichts. Der BGH (V ZR66/06 – Urteil vom 13.10.2006 –) hat ausgeführt, dass der Verkäufer bei der Berechnung des Eigenaufwands des Käufers auch das damit verbundene Risiko der Vermietung fremder Wohnungen angemessen berücksichtigen muss, wenn der Käufer auf Empfehlung des ihn beratenden Verkäufers einen Mietpoolvertrag abschließt, durch den das Risiko des Leerstandes einzelner Wohnungen allen an dem Mietpool beteiligten Wohnungseigentümern anteilig, ohne Rücksicht darauf auferlegt wird, wem von ihnen die leerstehende Wohnung gehört.
Ausgehend von einer durchschnittlichen Mieteinnahme von 8,78 DM pro m² errechnet sich ein 2 prozentiges Mietausfallrisiko von 0,1756 DM pro m², das entsprechend dem Ergebnis des Sachverständigen Sander um 15 % zu erhöhen ist, so dass sich ein Wert von 0,20 DM pro m² pro Monat ergibt.
Damit stellt sich zusammengefasst folgende Rechnung dar:
Durchschnittliche Mieteinnahme des Mietpools: 8,78 DM/m²
Instandhaltungskosten: - 1,23 DM/m²
Mietausfallwagnis: - 0,20 DM/m²
Summe: 7,35 DM/m²
Dieser Wert liegt unter den von der Beklagten zu 1) den Berechnungen zugrunde gelegten 7,50 DM pro m². Damit steht für die Kammer fest, dass die Beklagte zu 1) ein unzutreffendes, zu positives Bild der Ertragserwartung der Immobilie gegeben hat.
Die Beklagten können sich nach Auffassung der Kammer nicht darauf berufen, dass die prognostizierte Mieteinnahme nur relativ geringfügig unterschritten worden ist. Es ist nämlich folgendes zu berücksichtigen. Die Beklagte zu 1) musste für die Instandhaltungskosten und für das Mietausfallwagnis eine seriöse Rücklage kalkulieren. Hätte die Beklagte zu 1) bereits 1995 den Sachverständigen Sander befragt, wäre ihr mitgeteilt worden, dass eine Mieteinnahme von 7,50 DM pro m² - ohne Kosten der Hausverwaltung – eben nicht auskömmlich, nicht seriös gewesen wäre. Bereits aus damaliger Sicht war das Finanzierungsmodell nicht tragfähig. Der Eigenaufwand konnte von vornherein zu keinem Zeitpunkt auf den prognostizierten Betrag gehalten werden. Das Finanzierungsmodell war auch ex ante betrachtet zum Scheitern verurteilt. Dabei kann dahin stehen, ob eine seriöse Kalkulation deutlich oder nur knapp unter der zugrunde gelegten Mieteinnahme von 7,50 DM pro m² lag. Eine Mieteinnahme von 7,50 DM/m² war in jedem Fall – selbst bei Festschreibung der 1995 noch herrschenden günstigen Vermietungssituation – nicht erreichbar.
Die Beklagten waren bei ihrem Geschäftsmodell verpflichtet, den Käufern ein Objekt anzubieten, bei dem aus damaliger Sicht die Kalkulation aufging. Das ist vorliegend gerade nicht der Fall. Erst recht konnte mit der Kalkulation kein "Sicherungspolster"
geschaffen werden, für einen vorausschauend, seriös kalkulierenden Anbieter möglicherweise eine weitergehende Pflicht.
Die Beklagten können sich auch nicht darauf berufen, dass der Sachverständige es durchaus für möglich gehalten hat, dass ein anderer Sachverständiger zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre. Darauf kommt es nicht an. Der Sachverständige Sander hat nicht etwa eine Bandbreite von verschiedenen Ergebnissen angegeben, sondern er hat sich auf ein bestimmtes Ergebnis festgelegt. Dieses Ergebnis ist für die Kammer maßgeblich.
Der Beklagten zu 1) hätte es 1995 frei gestanden, sich bei der notwendigen Kalkulation sachverständig beraten zu lassen. Sofern sie das getan hätte, wäre ihr bereits 1995 klar geworden, dass der Verkauf der Wohnung in dem Objekt H. mit einer prognostizierten Mieteinnahme von 7,50 DM pro m² - ohne Berücksichtigung der Hausverwaltungskosten von 40 DM – nicht seriös war. Eine solche Mieteinnahme war zu keinem Zeitpunkt erreichbar.
Auch der Hinweis der Beklagten, die Situation bei den Garagen führe zu einer Verbesserung der Lage, greift nicht. Nach ihrem Vortrag erzielte die Beklagte zu 1) eine durchschnittliche Tiefgaragenmiete von 37,55 DM. Hiervon sind entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen Sander in seinem schriftlichen Gutachten 15 % Instandhaltungskosten sowie 2 % Mietausfallwagnis, mithin 6,38 DM abzuziehen, so dass ein rechnerischer Überschuss von 1,17 DM pro Garage (31,17 DM – 30 DM) verbleibt. Bei 85 m² Wohnfläche errechnet sich eine "Garagenüberdeckung" von 0,01 DM pro m². Die Fehlkalkulation der Beklagten zu 1) ändert sich dadurch auch auf der Grundlage ihres eigenen Vortrages nicht.
Schließlich kommt es für die Frage, ob die Beklagte zu 1) pflichtwidrig kalkuliert hat, auch nicht darauf an, ob der Kläger die Wohnung auch dann gekauft hätte, wenn ihm nicht eine Mieteinnahme von 7,50 DM, sondern von 7,35 DM pro m² prognostiziert worden wäre. Entscheidend ist insoweit vielmehr allein, dass die realistisch anzusetzende Mieteinnahme für den Kläger bei höchstens 7,35 DM pro m² gelegen hat. Die Annahme von 7,50 DM pro m² war für die Beklagte zu 1) als ein im Immobilienbereich erfahrenes Unternehmen erkennbar zu optimistisch kalkuliert.
c) Verschulden
Die Objektive Pflichtverletzung haben die Beklagten auch zu vertreten.
Liegt objektiv eine Pflichtverletzung vor, muss der Schuldner entsprechend dem Rechtsgedanken des § 282 BGB a.F. darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass er eine objektiv feststehende und zu seinem Schaden führende Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (BGH, NJW 2000, 2812 m.w.N.; Palandt-Heinrichs, 61. Auflage, § 282 Rn. 8 m.w.N.) Diesen Entlastungsbeweis haben die Beklagten nicht geführt.
d) Kausalität
Die Kausalität zwischen Beratungspflichtverletzungen und Kaufvertragsabschluss ist zu bejahen. Nach feststehender Rechtsprechung des BGH ist, wer vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, der Geschädigte also den Hinweis unbeachtet gelassen und auch bei wahrheitsgemäßen Tatsachenangaben den Vertrag, so wie geschehen, geschlossen hätte (vgl. BGH NJW 1998, 302; BGH NJW 1994, 512; BGH V ZR 260/03, Urteil vom 14.01.2005, OLG Hamm 22 U 55/06, Urteil vom 07.09.2006). - Diesen Beweis haben die Beklagten nicht geführt.
e) Schaden
Auf der Rechtsfolgenseite kann der Kläger verlangen, so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn er den streitgegenständlichen Kaufvertrag und den zur Finanzierung des Kaufpreises geschlossenen Darlehensvertrag nicht abgeschlossen hätte.
In diesem Fall wären der Kläger und die Drittwiderbeklagte nicht Eigentümer der streitgegenständlichen Wohnung geworden. Ferner hätten sie das Finanzierungsdarlehen nicht aufgenommen. Der Kläger kann deshalb die Rückübertragung der Eigentumswohnung an die Verkäuferin verlangen. Da der Kläger und die Drittwiderbeklagte die Eigentumswohnung lastenfrei erworben hat, ist der Kläger auch verpflichtet, der Beklagten zu 1) lastenfreies Eigentum an der Wohnung zurückzuübertragen.
f) Verjährung Der Anspruch ist auch nicht verjährt. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1, 4 EGBGB findet die neue 3-jährige Verjährungsfrist des § 195 BGB Anwendung, und zwar berechnet vom 01.01.2002 an. Die damit zum 01.01.2005 eintretende Verjährung ist durch Klageeinreichung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden. – Die Klage ist am 23.12.2004 bei dem Landgericht Köln eingegangen. Nach Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses vom 03.01.2005 ist die Klage am 17.01.2005 zugestellt worden.
2.
Die Zinsentscheidung folgt aus §§ 286 I 2, 288 I BGB. Dass die Käufer den Kaufpreis nicht vollständig aus eigenen Mitteln bezahlt hat, vermag an der Tatsache, dass die Beklagten eine Geldschuld im Sinne des § 288 I 1 BGB schulden und sich damit mit der Zahlung in Verzug befinden, nichts zu ändern.
Der Zinsanspruch des Klägers entfällt nicht infolge der beantragten Zug-um-Zug-Verurteilung. Zwar kann in Fallgestaltungen ausnahmsweise der Verzugszins – und auch der Prozesszinsanspruch entfallen, wenn dem Schuldner ein Zurückbehaltungsrecht zusteht und der Gläubiger diesem durch eine entsprechende Antragsstellung bereits Rechnung getragen hat (vgl. BGH NJW-RR 2005, 170, BGH NJW 1973, 1234; Bamberger/Roth/Unbreath BGB, § 291 Rn. 5). Eine derartige Ausnahmesituation liegt indes nicht vor, wenn der Schuldner, wie hier die Beklagten, die Erfüllung seiner Pflicht ernsthaft verweigert hat. Mit der Erfüllungsverweigerung entfallen die Pflichten des Gläubigers zur Mitwirkung, insbesondere die Verpflichtung, die eigene (Gegen-) Leistung anbieten zu müssen. Zudem kann sich der Schuldner bei ernsthafter Verweigerung der eigenen Leistung nicht auf mangelnde Fälligkeit der Forderung oder ein ihm zustehendes Zurückbehaltungsrecht berufen (BGH, BGHZ 50, 175).
3.
Das von dem Kläger geltend gemachte Feststellungsbegehren ist zulässig und begründet. Das gemäß § 256 I ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass der Kläger zu einer abschließenden Bezifferung des ihm entstandenen Schadens derzeit nicht in der Lage ist.
Das Feststellungsbegehren ist nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung begründet. Denn der Kläger kann von dem Beklagten auch weiteren auf das Beratungsverschulden zurückzuführenden Schaden abzüglich der ihm zugeflossenen
Mieterträge ersetzt verlangen.
4.
Schließlich ist auch der Annahmeverzug der festzustellen. Zwar muss nach § 294 BGB eine Leistung grundsätzlich tatsächlich so angeboten werden, wie sie zu bewirken ist, was bei einer Auflassungsverpflichtung regelmäßig die Mitteilung eines Termins zur Beurkundung bei einem Notar voraussetzt (BGHZ 116, 244, 250). Der Umstand, dass der Kläger der Beklagten zu 1) die Rückübertragung der Eigentumswohnung nicht in dieser Weise dargeboten hat, steht dem Annahmeverzug jedoch nicht entgegen. Ausnahmsweise reicht nämlich zur Begründung des Annahmeverzugs nach § 295 BGB auch ein wörtliches Angebot aus, wenn sich der Gläubiger – wie hier die Beklagte zu 1) durch Stellung des Klageabweisungsantrags – bestimmt und eindeutig geweigert hat, die ihm obliegende Gegenleistung zu erbringen (BGH NJW 1997, 581; BGH NJW 2006, 1690, 1692).- Das Datum des Annahmeverzugs hat die Kammer mit dem 13.05.2005 angenommen, weil an diesem Tag der Klageabweisungsantrag angekündigt worden ist.
II.
Die Widerklage ist zulässig. – Eine Drittwiderklage ist insbesondere in den Fällen zulässig, in denen eine Partei nicht nur die eigenen, sondern auch die Ansprüche des Drittwiderbeklagten geltend macht, die ihr zuvor abgetreten worden sind (vgl. OLG Hamm, 22 U 195/01; OLG Hamm, 22 U 55/06; OLG Hamm, 22 U 33/06).
Die Widerklage ist aber nicht begründet. Entsprechend den obigen Ausführungen stehen der Drittwiderbeklagten gerade Schadensersatzansprüche aus Anlass des notariellen Kaufvertrags vom 22.02.1995 zu.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 I, 92 II, 269 III, 281 III,
709 ZPO.
IV.
Der Streitwert wird auf insgesamt 115.100,29 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 161 I, II, 128, 1 HGB
§§ 286 I 2, 288 I BGB. Dass die Käufer den Kaufpreis nicht vollständig aus eigenen Mitteln bezahlt hat, vermag an der Tatsache, dass die Beklagten eine Geldschuld im Sinne des § 288 I 1 BGB
§ 181 BGB
§ 282 BGB
§ 195 BGB
§ 294 BGB
§ 295 BGB
§ 5 Satz 1 EGBGB
§ 6 Abs. 1, 4 EGBGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 256 I ZPO
§ 91 I, 92 II, 269 III, 281 III,

135

709 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 64
WM 2005, 69, 70
NJW 2000, 2812
NJW 1998, 302
NJW 1994, 512
NJW-RR 2005, 170
NJW 1973, 1234
BGHZ 50, 175
BGHZ 116, 244, 250
NJW 1997, 581
NJW 2006, 1690, 1692
22 U 55/06
22 U 33/06
V ZR 423/02
V ZR 260/03
22 U 195/01