Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-04-16, Aktenzeichen 1 A 4160/06.PVB
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2008:0416.1A4160.06PVB.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Antragsteller streitet mit der Beteiligten über den Umfang des Rechts auf beratende Teilnahme an Prüfungen gemäß § 80 BPersVG.
Im Juni 2005 fand im Geschäftsbereich der Beteiligten (Ministerium und nachgeordneten Dienststellen) ein Auswahlverfahren für die Zulassung zum Aufstieg in den höheren Dienst statt, das in der Bundesakademie für öffentliche Verwaltung durchgeführt wurde. Dabei kam es zwischen dem vom Antragsteller zur Teilnahme an der mündlichen Prüfung entsandten Personalratsmitglied und der Prüfungskommission zu einer Meinungsverschiedenheit darüber, ob sich die beratende Teilnahme auch auf die Beratung der Auswahlkommission über das Prüfungsergebnis erstrecke. Das Personalratsmitglied wurde bei der Beratung nicht zugelassen. Anschließende Bemühungen um eine einvernehmliche Regelung für zukünftige Prüfungen verliefen erfolglos.
Der Antragsteller hat am 28. Januar 2006 das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet und damit seine Ansicht weiterverfolgt, das Recht auf beratende Teilnahme umfasse die abschließende Beratung über das Prüfungsergebnis. Zwar habe das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluss vom 31. Januar 1979 (6 P 9.78) entschieden, dass sich die beratende Teilnahme nur auf den äußeren Ablauf der Prüfung erstrecke. Diese Entscheidung bedürfe jedoch der Korrektur, denn sie entspreche nicht mehr den gegenwärtigen Verhältnissen und werde in der Literatur überwiegend abgelehnt. Es sei eine Beratung der Prüfungskommission über die persönlichen und sozialen Rahmenbedingungen erforderlich, unter denen die Prüflinge ihre Leistungen hätten erbringen müssen. Dies könne nur in der Abschlussberatung wirksam erfolgen. Immerhin habe das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluss vom 29. Januar 2003 (6 P 16.01) umfangreiche Teilhaberrechte des Personalrats in Bezug auf Auswahlverfahren anerkannt.
Der Antragsteller hat beantragt
festzustellen, dass er berechtigt ist, durch ein von ihm benanntes Mitglied an Prüfungen im Auswahlverfahren für die Zulassung zum Aufstieg in den höheren Dienst auch insoweit beratend teilzunehmen, als die abschließende Beratung über das Prüfungsergebnis stattfindet.
Die Beteiligte hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie hat im Wesentlichen geltend gemacht, die vom Antragsteller aufgeworfene Rechtsfrage sei durch den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. Januar 1979 abschließend geklärt. An der Rechtslage habe sich seither nichts geändert. Die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Beschluss vom 29. Januar 2003 seien für die vorliegende Rechtsfrage nicht einschlägig, weil sie einen Mitbestimmungstatbestand beträfen, der in einem Landespersonalvertretungsgesetz gesondert geregelt sei.
Die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts hat den Antrag abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Für die vom Antragsteller erstrebte Feststellung fehle eine Rechtsgrundlage. Das Begehren könne sich nicht auf § 80 BPersVG stützen, wie das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluss vom 31. Januar 1979 und das OVG NRW (Beschluss vom 5. November 1976 - CB 13/76) grundsätzlich entschieden hätten. An der Überzeugungskraft dieser Entscheidungen habe sich nichts geändert. Die Fachkammer sehe sich auch durch die vom Antragsteller erhobenen Einwände nicht veranlasst, das Recht auf beratende Teilnahme erweiternd in dem vom Antragsteller für geboten erachteten Sinne auszulegen. Die Richtigkeit der vom Bundesverwaltungsgericht vorgenommenen Auslegung und deren Fortgeltung für die Rechtsanwendung werde schon dadurch bestätigt, dass sich der Gesetzgeber in keiner der zwischenzeitlichen Novellierungen des Bundespersonalvertretungsgesetzes seit 1974 zu einer Novellierung des § 80 BPersVG veranlasst gesehen habe. Dies gelte umso mehr, als in einigen Landespersonalvertretungsgesetzen ausdrücklich die beratende Teilnahme auf die Beratung über das Prüfungsergebnis erstreckt worden sei und in der Kommentarliteratur überwiegend ein dahingehender Regelungsinhalt auch für das Bundespersonalvertretungsrecht befürwortet werde. Die Bedenken, das Recht auf beratende Teilnahme könne nicht effektiv ausgeübt werden, wenn es nicht auch auf die Beratung über das Prüfungsergebnis erstreckt würde, teile die Fachkammer nicht. Es sei Sache des zur Prüfung entsandten Personalratsmitglieds und der Prüfungskommission, insoweit einen vernünftigen Verfahrensablauf abzusprechen. Die Erwägungen im Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom Januar 2003 (6 P 16.01) könnten die vom Antragsteller für geboten erachtete Auslegung des § 80 BPersVG nicht rechtfertigen.
Gegen den ihm am 27. Oktober 2006 zugestellten Beschluss haben die Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am 8. November 2006 Beschwerde eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 8. Dezember 2006 wie folgt begründet:
Er, der Antragsteller, erstrebe im Beschwerdeverfahren, die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts von 1979 und des Fachsenats einer erneuten Überprüfung zu unterziehen. Die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts werde von der überwiegenden Literaturmeinung nicht geteilt. Dies belege, dass die Rechtsfrage, auf welche Prüfungsteile sich das Teilnahmerecht eines Personalratsmitgliedes erstrecke, bisher nicht abschließend geklärt sei. Für seine Auffassung, dass das Teilnahmerecht auf die Beratung des Prüfungsergebnisses erstreckt werden müsse, sprächen mittlerweile die besseren Gründe:
Bereits der Wortlaut zwinge nicht zu der vom Bundesverwaltungsgericht bevorzugten Aufspaltung des Prüfungsgeschehens in einen äußeren Prüfungsablauf und eine Prüfungsberatung. Die Beratung sei vielmehr integraler Bestandteil der Prüfung. Erst sie mache die Leistungsabnahme zu einer "Prüfung". Auch die historische Auslegung sei bei näherer Überprüfung nicht ergiebig. Einen Rechtsanspruch auf beratende Teilnahme eines Personalratsmitglieds an Prüfungen sei erst mit § 80 BPersVG geschaffen worden. In der Vorgängerfassung des § 57 Abs. 3 des Personalvertretungsgesetzes 1955 sei lediglich die Anwesenheit eines Personalratsmitgliedes bei Prüfungen vorgesehen gewesen. In § 80 BPersVG sei also eine Ausweitung des Beteiligungsrechts normiert worden. Welche Motive damit verfolgt worden seien, lasse sich der Gesetzgebungshistorie zwar nicht eindeutig entnehmen; immerhin aber sei in der Stellungnahme des DBG zum Regierungsentwurf von einer "Teilnahme an der Beratung" die Rede gewesen. Auch Sinn und Zweck der Regelung sprächen für diese Auslegung. Unstreitig werde das beratend an der Prüfung teilnehmende Personalratsmitglied nicht zum Mitglied der Prüfungskommission. Er sei nicht dazu berufen, selbst an der Bewertung der Prüfungsleistungen mitzuwirken. Ebenso wenig solle es die Prüfungskommission kontrollieren. Allerdings sei es seine Aufgabe, die Kommission selbst zu beraten, und zwar sowohl hinsichtlich der Gestaltung der Prüfungsbedingungen, des Prüfungsablaufes als auch in Bezug auf die persönlichen und sozialen Rahmenbedingungen, unter denen der Prüfling seine Leistungen dokumentieren müsse. Um dieser Aufgabe effektiv nachkommen zu können, müsse dem Personalratsmitglied Gelegenheit gegeben werden, an der Beratung der Prüfungskommission selbst teilzunehmen. Denn außerhalb der Kommissionsberatung bestehe praktisch keine sinnvolle, effektive und handhabbare Möglichkeit zur Einwirkung.
Da § 80 BPersVG lediglich generell von "Prüfungen" spreche, sei eine Auslegung in diesem Sinne möglich. Die Teilnahme müsse geeignet sein, den Gegebenheiten des jeweiligen Prüfungsverlaufs gerecht zu werden. Der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts habe aber nur eine Laufbahnprüfung zugrunde gelegen, deren mündlicher Teil in Form eines klassischen Prüfungsgespräches abgenommen werde. Die in Rede stehende Aufstiegs- Auswahlprüfung sei anders strukturiert. Sie bestehe aus einem schriftlichen und einem mündlichen Teil. Der mündliche Teil der Prüfung bestehe aus drei Abschnitten und erstrecke sich über mehrere Tage. In allen diesen Prüfungsabschnitten finde keinerlei Ein- bzw. Mitwirkung der Kommissionsmitglieder und auch keine Kommunikation zwischen der Prüfungskommission und den Kandidaten statt. Die Kommissionsmitglieder verharrten ausschließlich in der Rolle von Beobachtern. Damit sei das Prüfungsverfahren nach Inhalt und Ablauf sehr stark dem Geschehen bei Assessment-Centern angenähert. Vor diesem Hintergrund sei zu fragen, wo die dem Personalratsmitglied obliegende Beratung der Prüfungskommission innerhalb des Prüfungsgeschehens stattfinden solle. Denn die beratende Teilnahme sei nach Sinn und Zweck nicht darauf beschränkt, die äußeren Gegebenheiten des Prüfungsablaufs zu beobachten und gegebenenfalls Hinweise zu den bloßen Rahmenbedingungen der Prüfungssituation zu geben. Die Beratung dürfe auch inhaltliche Gesichtspunkte umfassen. Insofern sei es dem Personalratsmitglied aber nicht möglich, im Bedarfsfall in das Prüfungsgeschehen einzugreifen und Gesichtspunkte gegenüber der Kommission anzubringen. Denn diese sei selbst auf bloße Beobachtung beschränkt. Da eine Beratung innerhalb des Prüfungsgeschehens also nicht möglich sei, könne die Beratung nur innerhalb der Kommissionsberatung selbst erfolgen.
Außerdem zeige die Analyse des Prüfungsgeschehens, dass eine klare Abgrenzung zwischen dem äußeren Prüfungsgeschehen und der anschließenden Kommissionsberatung gar nicht möglich sei. Es sei oft geradezu zwingend notwendig, dass jeder Prüfungsabschnitt gesondert zwischenberaten werde. Bei mehrgliedrigen Prüfungen etwa im Bereich der juristischen Staatsprüfungen sei dies typisch. Damit aber könne die zeitlich-inhaltliche Abgrenzung des Bundesverwaltungsgerichts hier schon im Ansatz nicht gelingen. Auch der Fachkammer habe insofern ein Prüfungsgeschehen vorgeschwebt, das anders gestaltet sei. Der Umstand, dass der Gesetzgeber sich nicht zu einer Novellierung des § 80 BPersVG veranlasst gesehen habe, besage angesichts der veränderten Bedingungen der Prüfungen nichts.
Wegen der Annäherung des Prüfungsgeschehens an Assessment-Center könne auch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Januar 2003 (6 P 16.01) herangezogen werden. Das Personalratsmitglied habe im Rahmen seines Teilnahmerechts darüber zu wachen, dass die Durchführung des Prüfungsablaufs und die Bewertung nach möglichst gleichmäßigen Kriterien erfolge und der Grundsatz der Chancengleichheit unter Berücksichtigung von Eignung und Leistung beachtet werde. Schließlich sei zu bedenken, dass die erforderliche Information über das Prüfungsgeschehen selbst im späteren Zeitpunkt der Aufstiegsentscheidung bei der Mitbestimmung des Personalrats bestehen müsse.
Der Antragsteller fasst seinen erstinstanzlichen Antrag klarstellend dahin neu, dass er beantragt
festzustellen, dass sein von ihm benanntes Mitglied aus § 80 BPersVG berechtigt ist, im Rahmen der Teilnahme an Prüfungen im Auswahlverfahren für die Zulassung zum Aufstieg in den höheren Dienst auch an der abschließenden Beratung über das Prüfungsergebnis beratend teilzunehmen.
Der Antragsteller beantragt,
den angefochtenen Beschluss zu ändern und nach seinem neugefassten Antrag I. Instanz zu beschließen.
Die Beteiligte beantragt,
die Beschwerde mit dem neugefassten Antrag zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und trägt zur Begründung vertiefend vor: An der Überzeugungskraft des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts von 1979 habe sich bis heute nichts geändert. Für die Auslegung nach dem Wortlaut sei eine Aufspaltung des Prüfungsgeschehens in zwei Teile nicht erforderlich. Bereits rein sprachlich fordere der Begriff der Prüfung die Anwesenheit eines Prüflings und die Erbringung von Prüfungsleistungen. Die Beratung über ein Prüfungsergebnis setze hingegen voraus, dass zuvor die Prüfung ganz oder teilweise abgeschlossen sei. Der Fachkammer sei zuzustimmen, dass möglichst vor der Prüfung vereinbart werden solle, wann und wie dem Personalratsmitglied Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden solle. Dies könne unter Umständen auch dann erfolgen, wenn die Prüflinge den Raum verlassen hätten. Ein Recht zur Teilnahme an den Beratungen über das Prüfungsergebnis könne hieraus jedoch nicht abgeleitet werden. Wenn der Gesetzgeber mit der Schaffung des § 80 BPersVG die Beteiligung des Personalrats von einer bloßen Anwesenheit hin zu einer beratenden Teilnahme konkretisiert habe, so habe lediglich verdeutlicht werden sollen, dass die Teilnahme nicht nur rein passiv zu verstehen sei; vielmehr solle der Personalrat die ihm zustehenden Befugnisse aktiv ausüben können. Eine Teilnahme an der Beratung über das Prüfungsergebnis sei zu diesem Zweck jedoch nicht erforderlich.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig, aber nicht begründet.
Der Feststellungsantrag ist statthaft. Seine Neufassung im Beschwerdeverfahren trägt dem Umstand Rechnung, dass das Teilnahmerecht aus § 80 BPersVG nicht dem Personalrat selbst zusteht, sondern dem von ihm benannten Mitglied, mag der Personalrat auch zur Auswahl des Mitglieds berechtigt sein. Ungeachtet dessen ist der Personalrat selbst antragsberechtigt. Im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren antragsberechtigt ist derjenige, der durch die begehrte Entscheidung unmittelbar in seiner personalvertretungsrechtlichen Stellung betroffen ist.
BVerwG, Beschluss vom 26.04.2000 - 6 P 2.00 -, Buchholz 250 § 86 BPersVG Nr. 3 m.w.N.
Dies ist hier der antragstellende Personalrat selbst, weil mit dem streitigen Umfang des Teilnahmerechts unmittelbar seine eigene Rechtsstellung als Personalvertretung im Sinne des § 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG berührt ist: Der Personalrat verschafft sich mithilfe der Informationen seines Mitglieds über das Prüfungsgeschehen eine Grundlage für die Durchführung seiner Aufgaben. Insoweit ist § 80 BPersVG eine Sondervorschrift zum allgemeinen Unterrichtungsanspruch des Personalrats aus § 68 Abs. 2 BPersVG. Der Inhalt dieses im Hintergrund stehenden Informationsanspruchs wird durch die Reichweite des Teilnahmerechts des einzelnen Personalratsmitglieds wesentlich mit bestimmt.
Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2003 - 6 P 16.01 -, ZfPR 2003, 135 f. (zu 2.).
Ein Personalrat darf daher den Umfang des Beteiligungsrechts gerichtlich feststellen lassen. Diese Berührung der eigenen Rechtsstellung wird durch Rechte der beratend teilnehmenden Personalratsmitglieder nicht verdrängt.
Im Ergebnis ebenso (ohne Problematisierung der Frage) BVerwG, Beschluss vom 31. Januar 1979 - 6 P 19.78 -, BVerwGE 57, 264, 266.
Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig. Der Antragsteller begehrt eine Feststellung zu einer abstrakten Rechtsfrage im Zusammenhang mit der Auslegung des § 80 BPersVG. Zwar ist der konkrete anlassgebende Fall - das Auswahlverfahren von Juni 2005 - beendet, das seinerzeitige konkrete Anliegen mithin erledigt. Der Antragsteller durfte gleichwohl einen abstrakten Feststellungsantrag anbringen. Die formulierte Rechtsfrage knüpft in enger Weise an den anlassgebenden Vorgang an. Sie betrifft künftige Sachverhalte, die in ihren Grundzügen dem Sachverhalt des anlassgebenden Vorgangs entsprechen und dieselbe Rechtsfrage aufwerfen.
Vgl. zur ständigen Rechtsprechung nur Beschluss des Fachsenats vom 27. Januar 2005 - 1 A 1994/03.PVL -, Beschlussabdruck S. 10 f. m.w.N.
Das streitige Auswahlverfahren für die Teilnahme am Aufstiegslehrgang ist eine Prüfung im Sinne des § 80 BPersVG. Der dort verwendete Begriff der Prüfung ist weit zu verstehen. Er umfasst alle mit dem beruflichen Fortkommen in Verbindung stehenden und in einem förmlichen Verfahren geregelten Feststellungen von Kenntnissen und Fähigkeiten in einem verwaltungsinternen Prüfungsverfahren.
Vgl. Altvater u.a., BPersVG, Kommentar, 5. Aufl. 2004, § 80 Rn. 1a m.w.N.; Ilbertz/Widmaier, BPersVG, Kommentar, 10. Aufl. 2004, § 80 Rn. 2 ff.
Förmliche verwaltungsinterne Auswahlverfahren wie dasjenige im Juni 2005 weisen, obwohl erst der Vorstufe des Aufstiegs zuzurechnen, eine unmittelbare Verbindung zum beruflichen Fortkommen auf und unterfallen dem Begriff der Prüfung.
Zur Bedeutung der Auswahlverfahren als Vorstufe des beruflichen Aufstiegs vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2003, a.a.O. S. 137.
Derartige Auswahlverfahren für die Zulassung zum Aufstieg in den höheren Dienst werden bei der Beteiligten immer wieder durchgeführt, sodass sich die streitige Frage in jedem Fall erneut stellen wird.
Die Beschwerde ist aber nicht begründet, denn § 80 BPersVG gewährt dem benannten Personalratsmitglied kein Recht, auch an der abschließenden Beratung einer Prüfungskommission teilzunehmen. Die Auslegung der Vorschrift ist durch die Rechtsprechung in auch heute noch gültiger Weise geklärt; für eine Rechtsfortbildung im Sinne des Antragstellers fehlt es an einer hinreichenden Basis.
Nach § 80 BPersVG kann ein benanntes Mitglied des für diesen Bereich zuständigen Personalrats an Prüfungen beratend teilnehmen, die eine Dienststelle von den Beschäftigten ihres Bereichs abnimmt. Zum Umfang dieses Teilnahmerechts hat das Bundesverwaltungsgericht im vorzitierten Beschluss vom 31. Januar 1979
- 6 P 19.78 -, BVerwGE 57, 264 = DVBl. 1979, 466 = ZBR 1980, 28 = Buchholz 238.3 A § 80 BPersVG Nr. 1 = PersV 1980, 418,
im Sinne der Beteiligten entschieden, dass sich die beratende Teilnahme nur auf den äußeren Prüfungsablauf erstreckt, nicht hingegen auf den sachlichen Inhalt der Prüfung und die Prüfungsanforderungen und damit auch nicht auf Teilnahme an der Beratung der Prüfungs- bzw. Auswahlkommission. Die obergerichtliche Rechtsprechung teilt diese Ansicht - soweit ersichtlich durchweg.
Vgl. zuletzt HessVGH, Beschluss vom 25. Januar 2007 - 21 TK 1091/06 -, DÖV 2007, 434 = PersR 2007, 218; ebenso BayVGH, Beschluss vom 21. September 1979 - 18.C-545/79 - , PersV 1980, 341 und schon OVG NRW, Beschluss vom 5. November 1976 - CB 13/76 -, RiA 1977, 88.
Der beschließende Fachsenat hält dies in Würdigung des Vorbringens des Antragstellers - in den Erwägungen wie im Ergebnis - weiterhin für überzeugend. Dafür sprechen folgende Gründe:
§ 80 BPersVG umschreibt den streitigen Gegenstand des Teilnahmerechts mit dem Begriff der "Prüfung". Der mögliche Wortsinn dieses Begriff ist mit Blick auf die umfassten Abschnitte des Prüfungsverfahrens nicht in einer Weise klar, dass die abschließende Beratung über das Prüfungsergebnis eindeutig einbezogen oder ausgeschlossen wäre. Was Bestandteil einer Prüfung ist und wann diese endet - mit ihm also das Teilnahmerecht des Personalratsmitglieds -, lässt sich daher nicht rein sprachlich bestimmen, sondern ergibt sich vor allem aus systematischen und teleologischen Auslegungsgesichtspunkten. Insofern ist zunächst entscheidend, dass sich der Gesetzgeber in einem begrifflichen Umfeld - nämlich jenem der Prüfungsordnungen - bewegte, das bereits eine eingefahrene Definition enthielt. Der dortigen Strukturierung des Prüfungsablaufs ließ sich entnehmen, dass unter einer Prüfung nur die Leistungsabnahme selbst verstanden wurde. Die daran anschließende Beratung der Prüfungskommission gehörte zwar zum Prüfungsverfahren - ebenso wie die der Leistungsabnahme vorangehenden Teile -, setzte aber die Beendigung der Prüfung voraus. Die Prüfung ist nach diesem Verständnis beendet, wenn die Feststellung des Ergebnisses durch die Prüfungskommission beginnt.
Dem Gesetzgebungsverfahren zur seinerzeitigen Neufassung des Bundespersonalvertretungsgesetzes lässt sich nichts Abweichendes entnehmen. Das Bundesverwaltungsgericht hat diesbezüglich im Beschluss vom 31. Januar 1979 (Juris Rn. 21 f.) ausgeführt, dass gerade angesichts der vom Antragsteller erneut betonten Stellungnahme des Deutschen Gewerkschaftsbundes zum Regierungsentwurf (BR-Drucks 306/72) nicht angenommen werden kann, dass der Gesetzgeber die beratende Teilnahme an der Prüfung ohne besondere Erwähnung auf die Beratung ausdehnen wollte. Denn der darauf zielende Inhalt der DGB-Stellungnahme hat bei der maßgeblichen Änderung des § 76 des Entwurfs durch den Innenausschuss (BT-Drucks. 7/1339, S. 39) keinen Niederschlag gefunden. Von dieser Würdigung abzuweichen, hat der Antragsteller keinen Grund aufgezeigt.
Es lässt sich auch nichts daraus zugunsten des Antragstellers herleiten, dass der Gesetzgeber bei der Abfassung des § 80 BPersVG das Teilnahmerecht von Personalratsmitgliedern auf eine "beratende" Teilnahme erweitert hat. Darin liegt gegenüber der früheren Regelung (§ 57 Abs. 3 PersVG 1955), nach der einem Mitglied des Personalrats lediglich die "Anwesenheit" bei der Prüfung zu gestatten war, eine Erweiterung vor, die aber nur die Art der - einflussnehmenden - Teilnahme betrifft, nicht aber die Abschnitte des Prüfungsverfahrens.
Das so gefundene Auslegungsergebnis wird durch Sinn und Zweck der Vorschrift bestätigt. Das Recht auf Teilnahme soll zum einen zur Beruhigung der Prüflinge beitragen und ihre Sicherheit stärken. Zum anderen soll die Prüfungskommission darin unterstützt werden, einen von Störungen und Nachteilen freien Verlauf der Prüfung zu gewährleisten. Nur in diesem Rahmen dient die Vorschrift den Interessen der vom Personalrat vertretenen Bediensteten. Nicht aber ist es Sinn der Teilnahme, die Prüfungskommission zu kontrollieren. Dies betont auch der Antragsteller. Von den genannten Zwecken her muss dem Personalratsmitglied unmittelbarer Einfluss lediglich auf die äußeren Prüfungsbedingungen gewährt werden, nicht aber auf Inhalt oder Bewertung der Leistungen.
Soweit in einem großen Teil des juristischen Schrifttums eine weitergehende Teilnahme deshalb befürwortet wird, weil es noch stärker zur Beruhigung der Prüflinge beitragen würde, wenn das Personalratsmitglied soziale Gesichtspunkte auch bei der abschließenden Bewertung der Prüfungsleistungen einbringen könnte,
so Ilbertz/Widmaier, a.a.O. Rn. 10 m.w.N.,
so beruht dies auf einer Überdehnung der Schutzrichtung des § 80 BPersVG. Diese Vorschrift zielt auf eine Optimierung der Bedingungen, unter denen die Prüfungsleistungen erbracht werden müssen, nicht aber auf eine Optimierung ihrer Bewertung. Ist die Prüfung beendet, so vermag sich an den Leistungen aber nichts mehr zu verändern, und zu fortwirkenden bewertungsrelevanten Umstände der Leistungserbringung muss das Personalratsmitglied noch vor der Beratung gehört werden. Es liegt vom Zweck der Vorschrift zwar auf der Hand, dass diese Hinweise von der Prüfungskommission bei ihrer Beratung berücksichtigt werden sollen; auf das Gewicht, das den Hinweisen dabei gegeben wird, soll das Personalratsmitglied jedoch keinen direkten Einfluss mehr erhalten. Denn dieses Gewicht kann nur in Relation zu den eigentlichen Leistungs- und Eignungsaspekten bestimmt werden, deren Bewertung allein den Kommissionsmitgliedern anvertraut ist. Mit der Einbringung seiner Gesichtspunkte auch in die Beratung würde das Personalratsmitglied daher in einer vom Gesetz nicht gewollten Weise auf die Bewertung selbst Einfluss nehmen, wie unten noch näher zu zeigen ist.
Das vom Bundesverwaltungsgericht zugrunde gelegte Begriffsverständnis hat nach wie vor Bestand. Es kommt in den einschlägigen Rechtsgrundlagen der Prüfungen weiterhin zum Ausdruck. So unterscheidet zunächst § 2 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 der Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten (Bundeslaufbahnverordnung - BLV) drei durch Rechtsverordnung zu regelnde Gegenstände: das Prüfungsverfahren, die Prüfung und die Ermittlung und Feststellung des Prüfungsergebnisses. Dieses Verständnis, das auch eine zeitliche Abfolge voraussetzt, wonach die Prüfung vor der Ermittlung und Feststellung des Prüfungsergebnisses abgeschlossen ist, kommt auch in den Laufbahn-, Ausbildungs- und Prüfungsordnungen selbst zum Ausdruck. Dort ist durchgängig (wörtlich oder sinngemäß) davon die Rede, dass die Prüfungskommission das Gesamtergebnis "im Anschluss" an die Prüfung feststellt.
So etwa § 31 ("Gesamtergebnis") der Verordnung über die Laufbahn, Ausbildung und Prüfung für den höheren technischen Verwaltungsdienst des Bundes vom 20. August 2004 (BGBl. I S. 2230), oder § 40 ("Gesamtergebnis") der Verordnung über die Laufbahn, Ausbildung und Prüfung für den gehobenen nichttechnischen Dienst in der allgemeinen und inneren Verwaltung des Bundes vom 12. Juli 2001 (BGBl. I S. 1578).
Dieses Verständnis liegt letztlich, wenngleich weniger deutlich, der hier maßgeblichen Richtlinie nach § 33 BLV zugrunde.
Vgl. Richtlinie für das Auswahlverfahren für die Zulassung zum Aufstieg in den höheren Dienst, Bekm. des BMI vom 2. April 2003, GMBl 2003, S. 425.
Dort wird in Nr. 5 "Schlussbesprechung der Auswahlkommission" ebenfalls vorausgesetzt, dass der schriftliche und der mündliche Teil des Auswahlverfahrens abschlossen sind, wenn die Auswahlkommission in eine Schlussbesprechung eintritt, um über die Eignung der teilnehmenden Bediensteten für die Aufstieg zu befinden. Die Rechtsentwicklung im Anschluss an den Beschluss vom 31. Januar 1979 belegt, dass die - soweit ersichtlich durchgängig - "restriktive" Praxis der Prüfungsteilnahme im Bund, die sich im Gefolge der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gebildet hat, von Anfang an beabsichtigt war. Daraus erklärt sich, dass § 80 BPersVG bis heute unverändert fortgilt.
Es ist somit kein Anlass ersichtlich, von dem seit langem eingeführten und allgemein anerkannten Prüfungsbegriff abzuweichen. Gegenteiliges oder einen Willen, den anerkannten Prüfungsbegriff anders zu fassen oder eine über ihn hinausgehende Teilnahme zu gewähren, hätte hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht werden müssen. Dafür findet sich aber kein Anhalt.
Hat die Auslegung des § 80 BPersVG nach wie vor Bestand, so kann eine Änderung des durch die Vorschriften gewährten Teilnahmerechts allenfalls im Rahmen zulässiger gerichtlicher Rechtsfortbildung bewirkt werden. Für die Notwendigkeit eines solchen neuen Verständnisses im Geltungsbereich des § 80 BPersVG, also im Bundesrecht, hat der Antragsteller nichts Durchgreifendes aufgezeigt. Im Ergebnis bleibt es deswegen dabei, dass die gewünschte Änderung des § 80 BPersVG nur durch den Gesetzgeber selbst bewirkt werden kann:
Der Antragsteller macht zur Begründung im Kern geltend, dass sich die Prüfungslandschaft so wesentlich geändert habe, dass die vom Gesetz gewährte Einflussnahme auf den äußeren Prüfungsablauf dem Zweck des § 80 BPersVG nicht mehr genügen könne. Dem ist indes jedenfalls nicht in einem Maße zuzustimmen, das die hohen Anforderungen einer damit verlangten "gesetzesübersteigenden" Rechtsfortbildung gegen den weiterhin festzustellenden gesetzgeberischen Willen erfüllt.
Vgl. zu den Anforderungen Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., 1995, S. 232 ff.
Mit Blick hierauf genügen die Argumente des Antragstellers nicht. Laufbahnprüfungen, die dem Bundesverwaltungsgericht vor Augen standen, unterscheiden sich von heutigen Auswahlprüfungen oder anderen Prüfungen im Sinne des § 80 BPersVG nicht so grundlegend, dass die beratende Teilnahme nur innerhalb der abschließenden Kommissionsberatung sinnvoll ausgeübt werden könnte. Der Vergleich mit juristischen Staatsprüfungen überzeugt schon deshalb nicht, weil diese nach Maßgabe des Landesrechts abgenommen werden, das abweichende Teilnahmerechte vorsieht und für das Bundesrecht nichts hergibt, was im Wege gerichtlicher Rechtsfortbildung berücksichtigt werden dürfte.
Die Regelung des Auswahlverfahrens gemäß der oben zitierten, weiterhin gültigen Richtlinie vom 2. April 2003 weist ebenfalls keine Besonderheiten auf, die einer effektiven Einflussname auf den äußeren Prüfungsablauf, wie sie § 80 BPersVG ermöglichen will, entgegenstehen könnten. Zu den Möglichkeiten und zur Art einer effektiven beratenden Teilnahme hat das Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom 31. Januar 1979 (Juris Rn. 25 f.) ausgeführt:
"Wie die beratende Tätigkeit zu erfolgen hat, richtet sich nach der jeweiligen Prüfungssituation. Sie muß wie jede personalvertretungsrechtliche Aufgabenwahrnehmung in einem von gegenseitigem Verständnis für die Aufgaben des Mitgliedes einerseits und der Prüfungskommission andererseits getragenen Vertrauen vollzogen werden. So kann es dem Mitglied keinesfalls gestattet sein, die Prüfung fortlaufend zu unterbrechen, was zu einer Benachteiligung der Prüflinge führen könnte und mit im Gegensatz zu dem mit der Teilnahme verfolgten Zweck stünde. Jedoch darf es dem teilnehmenden Mitglied nicht verwehrt sein, möglichst bald auf einen den äußeren Prüfungsablauf beeinträchtigenden Umstand hinzuweisen, weil ein Hinausschieben zu einer vermeidbaren Erschwerung der Prüfung führen könnte. Die Prüfungskommission hat daher ihrerseits die Pflicht, dem Personalratsmitglied auf entsprechende Meldung Gelegenheit zu geben, seine Bedenken und Ratschläge vorzutragen. Das kann - richtig und vernünftig angewandt - nicht zur Störung, sondern nur zur Erleichterung des Prüfungsablaufs beitragen. Eine Verlagerung dieser Fragen und Ratschläge in die Beratung wäre in den meisten Fällen verspätet, weil ihnen nur noch durch Wiedereintritt in die Prüfung Rechnung getragen werden könnte. Damit könnten Fehlerquellen geschaffen und der Anfechtung von Prüfungsentscheidungen Vorschub geleistet werden. Das würde aber dem klaren Zweck des § 80 BPersVG, den äußeren Prüfungsablauf im Interesse der Prüflinge in bezug auf seine Ordnungsmäßigkeit zu beeinflussen, widersprechen."
Diese Aspekte gelten auch unter ansonsten möglicherweise gewandelten Bedingungen der Leistungsabnahme fort. Der Antragsteller hat nicht dargelegt - dafür ist auch nichts ersichtlich -, dass sich ein beratend teilnehmendes Personalratsmitglied nicht weiterhin ausreichend Gelegenheit verschaffen könnte, um auf Rahmenbedingungen einzuwirken, die die Prüfungsleistung selbst beeinflussen, oder Besonderheiten (etwa aus den Verhältnissen in der Dienststelle oder der persönlichen Situation des Prüflings) vorzubringen, die seiner Ansicht nach bei der späteren Bewertung der Prüfungsleistungen berücksichtigt werden müssen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Beratung durch das Personalratsmitglied in den Prüfungsordnungen formalisiert ist. Der Antragsteller hat nicht einmal vorgetragen, dass er durch die hier maßgebliche Richtlinie an einer effektiven Einflussnahme auf das (äußere) Prüfungsgeschehen gehindert ist, obwohl in Nr. 1.4 dieser Richtlinie fälschlicherweise von einer lediglich "beobachtenden" Teilnahme des Personalratsmitglieds ausgegangen wird. Das gesetzliche Recht zur beratenden Teilnahme ist durch nachgeordnete Vorschriften nicht zu beschneiden. Es beinhaltet aber zugleich eine Pflicht des Personalratsmitglieds, sich aktiv und gestaltend in den äußeren Prüfungsablauf einzubringen. Es darf von Gesetzes wegen nicht darauf vertrauen, dass ihm die Prüfungskommission Einflussnahmen eröffnen wird. Von daher ist ohne weiteres nachvollziehbar und nicht unangemessen, dass die Prüfungsbestimmungen von einer Formalisierung der Teilnahme absehen, was ohnehin einen Eingriff in das Ermessen des Personalratsmitglieds darstellte und dieses in gewisser Hinsicht beeinträchtigen könnte.
Für den Ausschluss von der Abschlussberatung ausschlaggebend bleibt somit letztlich, dass eine Beratung der Prüfungskommission durch ein Personalratsmitglied im Rahmen der abschließenden Bewertung der Prüfungsleistungen keine genügende gesetzliche Grundlage hat. Der Antragsteller macht zwar ausdrücklich nicht das Recht geltend, die Prüfungskommission bei Feststellung des Prüfungsergebnisses - also der fachlichen Bewertung der Prüfungsleistung - beraten zu wollen. Er übersieht aber, dass bei einer beratenden, also einflussnehmenden Teilnahme an der eigentlich Leistungsbewertung sich eine Trennung der Aspekte kaum durchhalten ließe, jedenfalls deutlich schwieriger als bei der in § 80 BPersVG vorausgesetzten - letztlich bei jeder Gestaltung der Prüfung zu gewährleistende - formalen Trennung zwischen den Abschnitten des Prüfungsverfahrens. Damit ließe sich praktisch nicht mehr verhindern, dass das Personalratsmitglied in die Kompetenzen der Prüfungskommission eingreift, die auch nach der hier einschlägigen Richtlinie für das Auswahlverfahren vom 2. April 2003 (Nr. 3 Abs. 2) mit unabhängigen und an Weisungen nicht gebundenen Mitgliedern besetzt ist. Denn im Ergebnis zielt auch die gesetzliche gewollte Beratung der Kommission durch das Personalratsmitglied - soweit es nicht um sofort abzustellende Missstände geht - auf eine Beeinflussung der Bewertung des Prüfungsergebnisses ab. Diese Bewertung unter Einschluss der Hinweise des Personalratsmitglieds soll jedoch allein der Prüfungskommission überlassen bleiben. Denn für eine solche Beratung der Prüfungskommission bei der abschließenden Feststellung des Prüfungsergebnisses durch ein außerhalb des eigentlichen Prüfungsverfahrens stehende Person - und sei es auch gegenständlich begrenzt - bieten weder das Bundespersonalvertretungsgesetz noch die hier einschlägigen Richtlinie für das Auswahlverfahren noch die Ausbildungs- und Prüfungsverordnungen im Übrigen eine Grundlage. Einer solchen Grundlage bedürfte es aber, um Einflussnahmen zu rechtfertigen und zu begrenzen. Insbesondere müsste Vorsorge dafür getroffen werden, dass die Einflussnahme des Personalratsmitglieds auf die Notenfindung unter den prüfungsrechtlichen Kautelen angemessen wahrgenommen werden könnte. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Blick hierauf im Beschluss vom 31. Januar 1979 (= Juris Rn. 27) nach wie vor gültig ausgeführt:
"Hätte der Gesetzgeber eine Kontrolle der Prüfungskommission gewollt, dann hätte er dafür Sorge getragen, daß das vom Personalrat zu entsendende Mitglied über eine ausreichende Sachkenntnis verfügt, um diese Aufgabe auch zweckentsprechend wahrnehmen zu können. Das hat aber der Gesetzgeber nicht getan und auch nicht - wie in einer früheren Fassung des Referentenentwurfs bzw. in dem Vorschlag des DGB - Vorsorge getroffen, daß der Regelung des § 68 Abs. 2 Satz 3 BPersVG Genüge getan wird. Der ihr zugrundeliegende Schutz des persönlich-dienstlichen Bereichs des einzelnen Beschäftigten gilt auch für das Prüfungsverfahren und die damit verbundenen Aktenvorgänge."
Demgemäß besteht keinerlei Verpflichtung des Personalrats, nur besonders vorgebildete Personalratsmitglieder zu benennen, und auch sonst ist keine Einbindung in die Prüfungsabläufe oder Vermittlung der Prüfungsmaßstäbe vorgesehen, sodass ein effektiver Einfluss auf die Bewertung der Prüfungsleistung, die letztlich mit einer beratenden Teilnahme an der Ergebnisfindung der Prüfungs- oder Auswahlkommission einherginge, gewährleistet wäre.
Dieselben Erwägungen gelten übrigens für Prüfungen in einem Assessment-Center, mit deren Abläufen sich der Antragsteller allerdings nicht näher befasst hat. Der insoweit in Bezug genommene Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Januar 2003 (a.a.O. S. 137 f.) lässt keine mit Blick auf die hier zu entscheidende Rechtsfrage bedeutsamen Besonderheiten dieser Pürfungen hervortreten. Allein der Umstand, dass Assessment-Center auf Beobachtung der Teilnehmer beruhende eignungsdiagnostische Verfahren darstellen, begründet keine Zweifel, dass beratend teilnehmende Personalratsmitglieder sich im Rahmen des äußeren Verfahrensablaufs auch dort ausreichend Gehör verschaffen können.
Die Information des Personalrats, die nach dem oben zitierten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Januar 2003 durch die Teilnahme eines Personalratsmitglieds gestärkt werden soll, wird durch diese Auslegung nicht eingeschränkt. Der Informationsanspruch besteht nur im Rahmen des gesetzlich vorgesehenen Umfangs, also bezüglich des äußeren Ablaufs der Prüfung. Weitergehendes lässt sich für den Gegenstandsbereich des § 80 BPersVG aus diesem Anspruch aber nicht folgern.
Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.
Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 92 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, weil es einer (erneuten) Klärung durch das Bundesverwaltungsgericht bedarf, ob das Teilnahmerecht aus § 80 BPersVG unter den derzeitigen Prüfungsbedingungen die abschließende Beratung der Prüfungskommission einschließt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 80 BPersVG
§ 86 BPersVG
§ 33 BLV
§ 57 Abs. 3 des Personalvertretungsgesetzes
§ 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG
§ 68 Abs. 2 BPersVG
§ 57 Abs. 3 PersVG
§ 68 Abs. 2 Satz 3 BPersVG
§ 83 Abs. 2 BPersVG
§ 72 Abs. 2 ArbGG
§ 2 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 der Verordnung
§ 31 ("Gesamtergebnis") der Verordnung
§ 40 ("Gesamtergebnis") der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 57, 264, 266
BVerwGE 57, 264
DÖV 2007,
434
RiA 1977, 88
6 P 9.78
6 P 16.01
6 P 2.00
6 P 19.78
1
A 1994/03
21 TK 1091/06