Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-10-08, Aktenzeichen 1 Sa 11/12

Tenor:
1. Die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 01.02.2012 - 22 Ca 5944/11 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Ziffer 2 des Tenors wie folgt gefasst wird:
Das beklagte Land wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits als Kartenabnehmerin/Garderobenfrau zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.
2. Das beklagte Land trägt die Kosten der Berufung.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund arbeitsvertraglicher Befristung mit Ablauf des 27. Juli 2011 geendet hat.
2
Die am ... Februar 1955 geborene Klägerin ist seit 15. Oktober 1987 bei den Württembergischen Staatstheatern Stuttgart als Angehörige des ständig beschäftigten Abendpersonals als Kartenabnehmerin und Garderobefrau beschäftigt. Ihr Bruttomonatsgehalt betrug zuletzt EUR 1.401,60.
3
Dem Arbeitsverhältnis lag zunächst ein Arbeitsvertrag vom 19. Oktober 1987 zugrunde (ABl. 34). Hiernach wurde die Klägerin für die Spielzeit 1987/1988 eingestellt. Das Arbeitsverhältnis bestimmte sich nach dem Tarifvertrag über die Regelung der Arbeitsbedingungen für das ständig beschäftigte Abendpersonal der Theater des Landes Baden-Württemberg vom 1. Oktober 1964 und den diesen ergänzenden, ändernden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträgen (im Folgenden: TV Abendpersonal).
4
§ 2 TV Abendpersonal hat auszugsweise folgenden Wortlaut:
5
„(1) Die Arbeiter werden für eine Spielzeit eingestellt.
6
(2) Sie werden für die folgende Spielzeit wieder eingestellt, es sei denn, dass ihnen spätestens bis zum 1. Mai der laufenden Spielzeit eine gegenteilige Mitteilung zugegangen ist.“
7
§ 14 TV Abendpersonal hat auszugsweise folgenden Wortlaut:
8
„(3) Der Urlaub ist im Anschluss an die Beendigung der Spielzeit zu gewähren und zu nehmen.“
9
§ 15 TV Abendpersonal hat auszugsweise folgenden Wortlaut:
10
„(3) Das Arbeitsverhältnis endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf des nach § 14 zu gewährenden ggf. nach § 6 verlängerten Erholungsurlaubs.“
11
§ 3 Satz 2 des Arbeitsvertrags vom 19. Oktober 1987 lautete:
12
„Das Arbeitsverhältnis endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit dem Spielzeitende 1987/88.“
13
Vor Abschluss des Arbeitsvertrags vom 19. Oktober 1987 hörte das beklagte Land den bei den Württembergischen Staatstheatern Stuttgart gebildeten Personalrat zur Einstellung der Klägerin an; der Personalrat stimmte der Maßnahme zu (ABl. 35).
14
Am 19. Oktober 1988 schlossen die Parteien einen weiteren schriftlichen Arbeitsvertrag, wonach die Klägerin ab 14. September 1988 für die Spielzeit 1988/89 eingestellt wurde (ABl. 7). Der Arbeitsvertrag verwies ebenfalls auf den TV Abendpersonal. § 3 dieses Arbeitsvertrags lautete wie folgt:
15
„Der Vertrag verlängert sich spätestens um eine weitere Spielzeit, wenn nicht eine Vertragspartei sich spätestens bis zum 1. Mai der laufenden Spielzeit gegenteilig äußert.“
16
Zu dieser erneuten Einstellung hatten die Württembergischen Staatstheater Stuttgart den Personalrat bereits am 10. Mai 1988 beteiligt; der Personalrat stimmte der Maßnahme zu. In der Folgezeit machte das beklagte Land von der Möglichkeit, die Nichtverlängerung des Arbeitsverhältnisses bis zum 1. Mai der laufenden Spielzeit mitzuteilen, keinen Gebrauch. Weitere schriftliche Arbeitsverträge wurden zwischen den Parteien nicht abgeschlossen. Ebenso wenig wurde der Personalrat jeweils vor der weiteren kommenden Spielzeit beteiligt. Eine faktische Unterbrechung der Arbeitsverhältnisse trat trotz der regelmäßig von Ende Juli bis Ende September dauernden Theaterferien nicht ein, weil das beklagte Land nach der jeweiligen Spielzeit der Klägerin Urlaub gewährte und im Übrigen den Zeitraum bis zur nächsten Spielzeit durch sogenannte Guthabentage überbrückte.
17
In der Spielzeit 2010/2011 kam es zwischen den Parteien zu arbeitsrechtlichen Auseinandersetzungen. Die Ursachen sind zwischen den Parteien streitig. Mit Schreiben vom 25. Januar 2011 kündigte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten mit Ablauf des 30. Juni 2011. Die Klägerin wandte sich gegen diese Kündigung in dem Verfahren 22 Ca 694/11 beim Arbeitsgericht Stuttgart. Im Gütetermin vom 14. Februar 2011 erklärte das beklagte Land, dass es an der Kündigung vom 25. Januar 2011 nicht mehr festhalte. Die Klägerin nahm hierauf die Kündigungsschutzklage zurück.
18
Mit Schreiben vom 31. Januar 2011 erteilte das beklagte Land der Klägerin eine Abmahnung, weil sie sich am 12. November 2010 im Foyer ohne Schuhe und Jacke bewegt habe. Am selben Tag erteilte das beklagte Land der Klägerin eine weitere Abmahnung, weil sie ebenfalls am 12. November 2010 in der Belegschaft des Abendpersonals Unfrieden gestiftet habe.
19
Ebenfalls mit Schreiben vom 31. Januar 2011 (ABl. 9) teilte das beklagte Land der Klägerin mit, dass hilfsweise für den Fall, dass die Kündigung vom 25. Januar 2011 rechtsunwirksam sein sollte, das befristete Arbeitsverhältnis mit Ende der laufenden Spielzeit 2010/2011 am 27. Juli 2011 ende. Mit Schreiben vom 14. Februar 2011 (ABl. 10) erklärte das beklagte Land erneut die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 27. Juli 2011 und dessen Nichtverlängerung für die folgende Spielzeit.
20
Mit ihrer am 20. Juli 2011 eingegangenen Klage hat sich die Klägerin gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund arbeitsvertraglicher Befristung gewandt. Hilfsweise hat sie ihre Wiedereinstellung zu Spielzeitbeginn 2011/2012 begehrt. Sie hat vorgetragen, die zwischen den Parteien abgeschlossene Befristung sei unwirksam. Es bestehe ein dauerhafter betrieblicher Bedarf. Die kurze Unterbrechung von jeweils sechs Wochen aufgrund der Theaterferien rechtfertige die Befristung des Arbeitsverhältnisses nicht. Außerdem sei die Befristung wegen Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Personalrats nach § 79 Abs. 3 Nr. 15 b LPVG a.F. unwirksam. Schließlich entspreche die Nichtverlängerungsmitteilung nicht billigem Ermessen.
21
Das beklagte Land ist der Klage entgegengetreten. Es hat vorgetragen, die Befristung der Arbeitsverhältnisse für die Dauer der jeweiligen Spielzeit sei rechtswirksam. Aufgrund der regelmäßig von Ende Juli bis Ende September dauernden Theaterferien bestehe kein dauernder Bedarf für das Abendpersonal. Darüber hinaus sei die Befristung der Arbeitsverhältnisse des Abendpersonals im Theaterbereich üblich. Schließlich folge die Wirksamkeit der Befristung aus dem Tarifvertrag für das Abendpersonal der Theater des Landes Baden-Württemberg vom 1. Oktober 1964. Die Befristung des Arbeitsverhältnisses verstoße auch nicht gegen die Mitbestimmungsrechte des Personalrats. Der Personalrat habe vor der erstmaligen Einstellung der Klägerin seine Zustimmung erteilt. Im Übrigen sei das Mitbestimmungsrecht des Personalrats nach § 79 Abs. 3 Nr. 15 b LPVG a.F. aufgrund der tariflichen Regelung ausgeschlossen. Aufgrund des TV Abendpersonal vom 1. Oktober 1964 bestehe keine andere Möglichkeit als die befristete Einstellung des Abendpersonals. Schließlich sei die Berufung auf das Mitbestimmungsrecht des Personalrats treuwidrig, weil die Klägerin aufgrund der Beteiligung des Personalrats keine unbefristete Einstellung habe erreichen können. Die Nichtverlängerung des Arbeitsverhältnisses sei erfolgt, weil die Klägerin durch ihr Verhalten während der Spielzeit hierzu Anlass gegeben habe.
22
Die Klägerin hat erwidert, die kurze Unterbrechung der Tätigkeit aufgrund der Theaterferien rechtfertige keine Befristung des Arbeitsverhältnisses. Befristungen seien im Theaterbereich nur beim künstlerischen Personal zulässig. Auch der TV Abendpersonal vom 1. Oktober 1964 rechtfertige die Befristung nicht. Der Personalrat sei jedes Mal vor der jeweiligen Spielzeit zu beteiligen gewesen. Sie bestreite, durch ihr Verhalten Anlass zur Nichtverlängerung des Arbeitsverhältnisses gegeben zu haben.
23
Mit Urteil vom 1. Februar 2012 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der Befristung gemäß dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 19. Oktober 1988 in Verbindung mit dem TV Abendpersonal mit Ablauf des 27. Juli 2011 beendet ist. Außerdem hat das Arbeitsgericht das beklagte Land verurteilt, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Parteien hätten jeweils für die Dauer einer Spielzeit ein befristetes Arbeitsverhältnis abgeschlossen. Vor Abschluss des jeweils neuen befristeten Arbeitsvertrags habe das beklagte Land den Personalrat weder zur jeweiligen Einstellung noch zur jeweiligen erneuten Befristung gemäß § 79 Abs. 3 Ziff. 15b LPVG angehört. Das Mitbestimmungsrecht sei nicht durch eine zwingende tarifvertragliche Regelung ausgeschlossen. Die jeweilige Wiedereinstellung sei fraglos von einer wertenden Entscheidung des Arbeitgebers abhängig, ob er nämlich die Nichtverlängerung mitteile oder nicht. Außerdem sei dem beklagten Land nicht die Rechtsmacht genommen, mit dem Abendpersonal auch unbefristete Verträge abzuschließen. Die Berufung auf das Mitbestimmungsrecht des Personalrats verstoße auch nicht gegen Treu und Glauben.
24
Gegen das ihm am 22. Februar 2012 zugestellte Urteil hat das beklagte Land am 2. März 2012 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 21. Mai 2012 begründet. Es wiederholt und vertieft hierbei seinen erstinstanzlichen Vortrag. Insbesondere beruft sich das beklagte Land darauf, das Mitbestimmungsrecht des Personalrats sei durch die tarifvertragliche Regelung ausgeschlossen. Aufgrund des TV Abendpersonal vom 1. Oktober 1964 würden ausschließlich befristete Arbeitsverträge mit dem Abendpersonal abgeschlossen. Die Klägerin profitiere von der Tarifregelung, weil durch den Tarifvertrag verschiedene Leistungen zugunsten des Abendpersonals eingeführt worden seien. Es stehe ihm daher kein Ermessen zu, auch unbefristete Arbeitsverträge mit dem Abendpersonal abzuschließen. Die Befristung von Arbeitsverhältnissen sei im Bühnenbereich seit Jahrzehnten üblich.
25
Das beklagte Land beantragt,
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das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 1. Februar 2012 - 22 Ca 5944/11 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
29
Auch die Klägerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Insbesondere trägt sie zur Beteiligung des Personalrats vor, dass dieser bei jeder erneuten Einstellung und Befristung habe beteiligt werden müssen. Nach der arbeits- und tarifvertraglichen Regelung werde das Arbeitsverhältnis immer nur für die Dauer einer Spielzeit begründet. Dies löse jeweils die Beteiligungsrechte des Personalrats aus. Das Mitbestimmungsrecht des Personalrats sei nicht durch eine zwingende tarifvertragliche Regelung ausgeschlossen. Eine solche Regelung liege nur dann vor, wenn es zum Vollzug einer Maßnahme keines Ausführungsaktes mehr bedürfe. Nach der tariflichen Regelung werde es hier dem Arbeitgeber überlassen, ob das Arbeitsverhältnis jeweils für eine weitere Spielzeit verlängert werde. Das Mitbestimmungsrecht sei auch nicht im Hinblick auf künstlerische Belange ausgeschlossen, da die Klägerin nicht zum künstlerischen Personal zähle.
30
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG, § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
31
Die Berufung des beklagten Landes ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO, § 66 Abs. 1 ArbGG in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden.II.
Die Berufung des beklagten Landes ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO, § 66 Abs. 1 ArbGG in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden.
II.
32
Die Berufung des beklagten Landes ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend dem Klageantrag Ziff. 1. entsprochen, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund arbeitsvertraglicher Befristung mit Ablauf des 27. Juli 2011 geendet hat.
33
1. Der Klageantrag Ziff. 1 ist bei der gebotenen Auslegung zulässig.
34
a) Mit dem Klageantrag Ziff. 1 erstrebt die Klägerin die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der Befristung gemäß dem Arbeitsvertrag vom 19. Oktober 1988 in Verbindung mit dem Tarifvertrag über die Regelung der Arbeitsbedingungen für das Abendpersonal der Theater des Landes Baden-Württemberg vom 1. Oktober 1964 mit Ablauf des 27. Juli 2011 beendet worden ist. Bei diesem Antrag handelt es sich ersichtlich um eine Befristungskontrollklage nach § 17 Satz 1 TzBfG. Hierbei hat die Klägerin allerdings auf einen Arbeitsvertrag (denjenigen vom 19. Oktober 1988) Bezug genommen, aufgrund dessen das Arbeitsverhältnis längst, nämlich bereits mit dem Ende der Spielzeit des Jahres 1988/1989 beendet worden ist. Dem ersten Anschein nach steht die Antragstellung hiernach nicht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach bei mehreren aufeinanderfolgenden befristeten Arbeitsverträgen grundsätzlich nur die in dem letzten Arbeitsvertrag vereinbarte Befristung der Befristungskontrolle unterliegt, es sei denn, dass der Kläger den Streitgegenstand im Befristungskontrollprozess umfassender bestimmt (BAG, 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - NZA 2012, 385 Rn. 51).
35
b) Bei näherer Betrachtung handelt es sich aber um einen nur scheinbaren Widerspruch. Der Klägerin geht es um die Feststellung, dass ihr Arbeitsverhältnis nicht mit Ablauf der Spielzeit 2010/2011 beendet worden ist. Sie hat nur deswegen im Klageantrag auf den „alten“ Arbeitsvertrag vom 19. Oktober 1988 Bezug genommen, weil die Parteien nach Beendigung dieses befristeten Arbeitsvertrages keinen weiteren schriftlichen Arbeitsvertrag mehr abgeschlossen haben. Die Parteien sind offenkundig davon ausgegangen, dass eine weitere schriftliche Befristungsabrede entbehrlich sei, weil sich das Arbeitsverhältnis nach § 3 des damaligen Arbeitsvertrags jeweils um eine weitere Spielzeit verlängere, wenn nicht eine Vertragspartei sich spätestens bis zum 1. Mai der laufenden Spielzeit gegenteilig äußert. Somit ist Streitgegenstand der vorliegenden Befristungskontrollklage die im letzten Vertrag für die Dauer der Spielzeit 2010/2011 vereinbarte Befristung. In der Berufungsverhandlung hat die Klägerin zudem klargestellt, dass sie - entgegen der missverständlichen Angabe auf Seite 4 oben der Klageschrift - die zuvor abgeschlossenen Befristungen nicht zum Gegenstand ihrer Klage machen will.
36
2. Die Klage ist mit dem Klageantrag Ziff. 1 begründet, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der letzten Befristung mit dem Ende der Spielzeit 2010/2011 geendet hat. Die Befristung ist unwirksam, weil im Zeitpunkt ihrer Vereinbarung die nach § 79 Abs. 3 Nr. 15 b LPVG BW a.F. erforderliche Zustimmung des Personalrats zur Befristung des Arbeitsverhältnisses nicht vorlag. Auf die weiteren Streitfragen, ob die Befristung nach § 14 Abs. 1 TzBfG materiell rechtswirksam war und die Befristungsabrede dem Schriftformgebot des § 14 Abs. 4 TzBfG genügte, kommt es hiernach nicht an.
37
a) Das Landespersonalvertretungsgesetz Baden-Württemberg (im Folgenden: LPVG BW) unterwirft die Befristung von Arbeitsverhältnissen der Mitbestimmung des Personalrats.
38
aa) Im Streitfall ist noch das Landespersonalvertretungsgesetz Baden-Württemberg in seiner bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung anzuwenden. Das zuletzt geschlossene Arbeitsverhältnis der Parteien wurde zu Beginn der Spielzeit 2010 (23.09.2010) begründet. Bis zum 31. Dezember 2010 galt somit im Hinblick auf die Befristung von Arbeitsverhältnissen die Vorschrift des § 79 Abs. 3 Nr. 15 b LPVG BW. Die jetzt für Befristungen geltende Vorschrift des § 75 Abs. 1 Nr. 2 LPVG BW wurde erst aufgrund des Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstrechts (DRG) vom 9. November 2011 (GBl. 2010, 793, dort Art. 6 Nr. 22) in das Landespersonalvertretungsgesetz Baden-Württemberg eingefügt. Nach § 79 Abs. 3 Nr. 15 b LPVG BW a.F. hatte der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzustimmen über Personalangelegenheiten der Angestellten und Arbeiter bei der Zeit- oder Zweckbefristung des Arbeitsverhältnisses.
39
Zur Durchführung der Mitbestimmung bestimmte § 69 Abs. 1 LPVG BW a.F., dass eine Maßnahme nur mit Zustimmung des Personalrats getroffen werden kann, wenn sie dessen Mitbestimmung unterliegt. Das Verfahren der Mitbestimmung war im einzelnen in § 69 Abs. 2 bis 5 LPVG BW a.F. geregelt. Hierbei folgte aus § 69 Abs. 4 Satz 3 LPVG BW a.F., dass die Mitbestimmungsrechte nach § 79 Abs. 3 LPVG BW a.F. der sogenannten eingeschränkten Mitbestimmung unterlagen. Dies bedeutete, dass die angerufene Einigungsstelle, wenn sie sich nicht der Auffassung der obersten Dienstbehörde des sonst zuständigen Organs anschließen konnte, eine Empfehlung an diese zu beschließen hatte. Das sogenannte Letztentscheidungsrecht lag somit bei der obersten Dienstbehörde bzw. des sonst zuständigen Organs. Hinsichtlich des zuvor einzuhaltenden Verfahrens bestand jedoch zwischen der vollen und der eingeschränkten Mitbestimmung kein Unterschied (Altvater/Coulin, LPVG BW, 2006, § 69 Rn. 2; Rooschüz/Amend/Killinger, LPVG Baden-Württemberg, 11. Aufl., § 69 Rn. 2).
40
bb) Das Bundespersonalvertretungsgesetz und die verschiedenen Personalvertretungsgesetze der Länder sehen unterschiedliche Rechtsgrundlagen bei der Befristung von Arbeitsverhältnissen vor. Dieser Umstand erschwert das Verständnis der Rechtsprechung. Urteile der Gerichte, die etwa zum Bundespersonalvertretungsgesetz ergangen sind, können nicht ohne weiteres auf das jeweilige Landespersonalvertretungsgesetz übertragen werden. Das Landespersonalvertretungsgesetz Baden-Württemberg sieht - deutlich erkennbar - seit seinem Inkrafttreten der Fassung vom 1. Februar 1996 ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats nicht nur bei der Einstellung von Beschäftigten, sondern auch bei der Zeit- und Zweckbefristung des Arbeitsverhältnisses vor (Altvater/Coulin, LPVG BW, 2006, § 79 Rn. 126; Rooschüz/Amend/Killinger, LPVG BW, 11. Aufl. § 79 Rn. 31; KR-Lipke, 10. Aufl. § 14 TzBfG, Rn. 594). Das Mitbestimmungsrecht des Personalrats erstreckt sich daher nicht nur auf die Einstellung als solche, sondern auch auf die zeitliche Begrenzung des Arbeitsverhältnisses als Bestandteil des Arbeitsvertrags (vgl. Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, 2. Aufl., Rn 684 ff.).
41
cc) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (insbesondere zu den Personalvertretungsgesetzen Nordrhein-Westfalen und Brandenburg: grundlegend BAG 13. April 1994 - 7 AZR 651/93 - AP LPVG NW § 72 Nr. 9; zuletzt BAG 18. Juni 2008 - 7 AZR 214/07 - NZA 2009, 35; ebenso zum LPVG BW: LAG Baden-Württemberg 14. Oktober 2010 - 11 Sa 21/10 - juris; ebenso die einhellige Auffassung in der Literatur, vgl. nur KR-Lipke, 10. Aufl. § 14 Rn. 595) ist eine ohne Zustimmung des Personalrats vereinbarte Befristung unwirksam. Die Zustimmung des Personalrats zu der Befristung muss im Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Arbeitsvertrags vorliegen. Eine nachträgliche Zustimmung genügt nicht.
42
Die Unwirksamkeitsfolge ergibt sich aus dem Zweck des Mitbestimmungsrechts: Es soll dem Schutz des Arbeitnehmers und seinem Interesse an einem unbefristeten Arbeitsverhältnis Rechnung tragen. Der Personalrat soll prüfen, ob die beabsichtigte Befristung nach den Grundsätzen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle wirksam ist. Außerdem soll er auch bei Vorliegen eines Sachgrunds darauf Einfluss nehmen können, ob im Interesse des Arbeitnehmers von einer Befristung insgesamt abgesehen oder zumindest eine längere Laufzeit vereinbart werden kann. Diesem Schutzzweck entspricht es, dass eine ohne vorherige Zustimmung des Personalrats vereinbarte Befristung unwirksam ist.
43
b) Nach diesen Grundsätzen unterlag die für die Spielzeit 2010/2011 von den Parteien geschlossene Befristungsabrede dem Mitbestimmungsrecht des Personalrats nach § 79 Abs. 3 Nr. 15 b LPVG BW a.F..
44
aa) Mit der vor Abschluss der beiden Arbeitsverträge vom 19. Oktober 1987 und 19. Oktober 1988 vorgenommenen Beteiligung des Personalrats (Anhörung vom 13.10.1987 und 09.05.1988) hat das beklagte Land das Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei der Befristung des Arbeitsverhältnisses nicht hinsichtlich der Befristungsabrede für die Spielzeit 2010/2011 gewahrt. Abgesehen davon, dass sich die Beteiligung des Personalrats nach der damaligen Gesetzeslage nur auf die Einstellung der Klägerin bezog, ist nach einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Literatur das Mitbestimmungsrecht des Personalrats nicht nur beim erstmaligen Abschluss eines befristeten Vertrags zu beachten, sondern auch bei der befristeten Verlängerung (Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, 2. Aufl., Rn. 689; Altvater/Coulin/Klimpe-Auerbach, LPVG BW 2. Aufl., § 75 Rn. 22; BAG 23. Juni 2009 - 1 ABR 30/08 - NZA 2009, 1162; BVerwG 1. Februar 1989 - 6 P 2/86 - AP BPersVG § 75 Nr. 28). Aus dem Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts folgt, dass es nicht darauf ankommen kann, ob es sich um eine befristete Ersteinstellung oder um eine befristete Weiterbeschäftigung handelt. In beiden Fällen bzw. im Falle der befristeten Weiterbeschäftigung erst recht soll der Personalrat prüfen, ob die beabsichtigte Befristung rechtswirksam ist oder, selbst wenn ein Sachgrund vorliegt, von einer Befristung abgesehen werden kann.
45
bb) Bei der Verlängerung des befristeten Arbeitsverhältnisses für die Spielzeit 2010/2011 handelte es sich rechtlich betrachtet um den erneuten Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags. Die Neubegründung des Arbeitsverhältnisses erfolgte - der Praxis des Bühnenarbeitsrechts entsprechend - nicht ausdrücklich, sondern stillschweigend dadurch, dass keine der beiden Vertragsparteien bis zum 1. Mai der Spielzeit 2009/2010 eine sogenannte Nichtverlängerungsmitteilung abgab.
46
Die Nichtverlängerungsmitteilung ist ein Rechtsinstitut, das insbesondere im Bühnenarbeitsrecht gebräuchlich ist. Mit der Nichtverlängerungsmitteilung bringt der Erklärende zum Ausdruck, dass er nicht gewillt ist, einen weiteren befristeten Anschlussvertrag einzugehen. Diese Bedeutung der Nichtverlängerungsmitteilung ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der tarifvertraglichen Regelungen im TV Abendpersonal vom 1. Oktober 1964. In dessen § 2 Abs. 2 und 3 haben die Tarifvertragsparteien von den üblichen rechtsgeschäftlichen Grundsätzen abweichend bestimmt, dass dem Schweigen der Parteien eine rechtsgeschäftliche Bedeutung zukommen soll. Schweigt eine Partei bis zum Ablauf der tarifvertraglich festgelegten Erklärungsfrist, so wird nach § 2 Abs. 2 und 3 des Tarifvertrags unterstellt, dass sie den rechtsgeschäftlichen Willen hat, einen wiederum auf ein Jahr (Spielzeit) befristeten Anschlussvertrag abzuschließen (BAG 23. Oktober 1991 - 7 AZR 56/91 - AP BGB § 611 Bühnenengagementvertrag Nr. 45; KR-Bader 10. Aufl., § 3 TzBfG Rn. 39; APS-Backhaus 4. Aufl., § 14 TzBfG Rn. 198). Da die Nichtverlängerungsmitteilung keine Kündigung ist, bedarf sie grundsätzlich keiner Mitwirkung der Arbeitnehmervertretung (BAG 21. Mai 1981 - 2 AZR 1117/78 - AP BGB § 611 Bühnenengagement-vertrag Nr. 15; BAG 28. Oktober 1986 - 1 ABR 16/85 - AP BetrVG 1972 § 118 Nr. 32; KR-Bader aaO Rn. 43; Opolony, NZA 2001, 1351, 1352; ders., ZfA 2000, 179, 188).
47
Aus dem Umstand, dass die Erklärung der Nichtverlängerung nicht dem Mitbestimmungsrecht des Personalrats unterliegt, kann aber entgegen der Auffassung des beklagten Landes nicht der Schluss gezogen werden, das Mitbestimmungsrecht des Personalrats sei gleichfalls nicht gegeben, wenn der Arbeitgeber die Nichtverlängerungsmitteilung unterlasse. Vielmehr verhält es sich umgekehrt: Macht der Arbeitgeber von der Nichtverlängerungsmitteilung keinen Gebrauch, so löst dies die Mitbestimmungsrechte des Personalrats im Zusammenhang mit Einstellungen und Befristungen aus. Dies hat das Bundesarbeitsgericht bereits in seinem Urteil vom 28. Oktober 1986 (aaO Rn. 37) klargestellt. Dem schließt sich die Kammer an. Aus dem Umstand, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht der Beteiligung des Personalrats unterfällt, kann nicht geschlossen werden, dass die (wiederholte) befristete Begründung des Arbeitsverhältnisses mitbestimmungsfrei ist. Denn die einschlägigen Beteiligungsrechte des Personalrats haben unterschiedliche Schutzzwecke.
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cc) Das Mitbestimmungsrecht des Personalrats ist nicht durch den Einleitungssatz von § 79 Abs. 3 LPVG BW a.F. ausgeschlossen. Hiernach besteht das Mitbestimmungsrecht nicht, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung besteht.
49
(1) In § 79 Abs. 3 Einleitungssatz LPVG BW a.F. ist der sogenannte Gesetzes- und Tarifvorrang geregelt. Der Vorschrift liegt die Erwägung zugrunde, dass ein Schutz der Beschäftigten durch die Mitbestimmung des Personalrats nicht mehr erforderlich ist, sofern diese bereits durch eine gesetzliche oder tarifliche Regelung ausreichend geschützt sind. Aus dieser Zweckbestimmung des Gesetzes- und Tarifvorrangs folgt, dass nur eine zwingende gesetzliche oder tarifvertragliche Regelung die Mitbestimmung nach § 79 Abs. 3 LPVG BW a.F. ausschließen kann und dies auch nur dann, wenn darin ein Sachverhalt unmittelbar geregelt ist, es also zum Vollzug keines Ausführungsaktes mehr bedarf (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. nur BVerwG 2. Februar 2009 - 6 P 2/08 - ZTR 2009, 277; Altvater/Coulin/Klimpe-Auerbach, LPVG BW, 2. Aufl., § 79 Rn. 9; Rooschüz/Bader, LPVG BW, 13. Aufl. § 79 Rn. 3; ebenso zum Betriebsverfassungsgesetz: BAG 3. Mai 2006 - 1 ABR 14/05 - AP BetrVG 1972 § 87 Nr. 119).
50
(2) Im Streitfall besteht eine zwingende tarifliche Vorschrift über die Befristung der Arbeitsverhältnisse mit dem ständig beschäftigten Abendpersonal nicht. Der TV Abendpersonal vom 1. Oktober 1964 stellt entgegen der Auffassung des beklagten Landes keine derartige Regelung dar. Hierbei ist es nicht ausschlaggebend, ob dem beklagten Land bei der Abgabe einer Nichtverlängerungsmitteilung ein Ermessensspielraum zukommt. Da Gegenstand des Mitbestimmungsrechts des Personalrats - wie oben ausgeführt - nicht die Nichtverlängerungsmitteilung, sondern die (weitere) Befristung des Arbeitsverhältnisses ist, kommt es ausschließlich darauf an, ob der TV Abendpersonal vom 1. Oktober 1964 in Bezug auf die Befristung der Arbeitsverhältnisse mit dem ständig beschäftigten Abendpersonal eine zwingende Regelung enthält.
51
Nach Auffassung des beklagten Landes soll sich die zwingende Wirkung aus dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 TV Abendpersonals ergeben. Hiernach „werden“ die Beschäftigten für eine Spielzeit eingestellt. Diese Auslegung des Tarifvertrags steht jedoch mit einem der tragenden Prinzipien des Tarifvertragsrechts, dem Günstigkeitsprinzip, nicht im Einklang. Wie sich aus § 4 Abs. 3 TVG ergibt, legt der Tarifvertrag als arbeitsrechtliches Gestaltungsinstrument lediglich Mindestarbeitsbedingungen fest. Abweichungen vom Tarifvertrag sind daher stets zulässig, soweit sie eine Änderung der Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers enthalten. Hieraus folgt, dass es der TV Abendpersonal vom 1. Oktober 1964 dem beklagten Land nicht untersagt, auch unbefristete Arbeitsverhältnisse mit dem ständig beschäftigten Abendpersonal abzuschließen.
52
(3) Auch soweit die Vertreter des beklagten Landes in der Berufungsverhandlung ausgeführt haben, das Haushaltsrecht lasse ausschließlich eine befristete Einstellung des ständig beschäftigten Abendpersonals zu, lässt sich hieraus ein Ausschluss der Mitbestimmung nicht herleiten. Dem Kapitel 1480 „Württembergische Staatstheater Stuttgart“ des Staatshaushaltsplans 2012 kann nur entnommen werden, dass den Staatstheatern Mittel für unbefristete und befristete beschäftigte Arbeitnehmer zugewiesen sind. Im Übrigen enthält der Staatshaushaltsplan keine Festlegungen. Zudem hat das Haushaltsrecht des öffentlichen Dienstes als Innenrecht der Verwaltung keinen unmittelbaren Einfluss auf das Arbeitsverhältnis. Das Haushaltsrecht kann nicht in Rechte Dritter und damit in das Arbeitsverhältnis eingreifen. Werden etwa Arbeitsverträge trotz nicht bewilligter Haushaltsmittel geschlossen, so sind diese Rechtsgeschäfte gleichwohl privatrechtlich rechtswirksam (so bereits BAG (GS) 28. November 1956 - GS 3/56 - AP KSchG § 1 Nr. 20; ferner BAG 29. August 1979 - 4 AZR 863/77 - AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 50; APS-Backhaus, 4. Aufl., § 14 TzBfG Rn. 225). Selbst wenn also dem Staatstheater die Mittel ausschließlich für eine befristete Beschäftigung des ständig beschäftigten Abendpersonals zugewiesen worden wären, hätte eine entsprechende Mittelzuweisung keine zwingende Wirkung für die Gestaltung der Arbeitsverhältnisse.
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dd) Das Mitbestimmungsrecht des Personalrats ist schließlich auch nicht aufgrund der künstlerischen Zweckbestimmung des Staatstheaters ausgeschlossen. Anders als das Betriebsverfassungsgesetz enthält das Landespersonalvertretungsgesetz Baden-Württemberg keine allgemeine Tendenzklausel. Das Gesetz schließt vielmehr in § 95 LPVG nur für bestimmte Beschäftigte die Beteiligung der Personalvertretung aus. So galt § 79 Abs. 3 Nr. 15 LVPG a.F. nicht für die künstlerischen Mitglieder von Theatern und Orchestern. Zu den künstlerischen Mitgliedern zählen nur solche Beschäftigte, die nach ihren vertraglichen Aufgaben eigene schöpferische künstlerische Leistungen in die Gestaltung eines Kunstwerks einzubringen haben (BVerwG 7. Dezember 1994 - 6 P 29/92 - ZTR 1996, 136).
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Diese Voraussetzung ist bei den Beschäftigten des Abendpersonals ersichtlich nicht gegeben. Die Auffassung des beklagten Landes, bereits der Umstand, dass der Beschäftigungsbedarf für das Abendpersonal von künstlerischen Erwägungen abhängig sein könne, führe zum Ausschluss des Mitbestimmungsrechts, ist nicht tragfähig. Der Ausschluss des Mitbestimmungsrechts ist nach § 95 LPVG personenbezogen an die künstlerische Tätigkeit des jeweiligen Beschäftigten geknüpft. Die Vorschrift stellt nicht darauf ab, dass künstlerische Entscheidungen möglicherweise Auswirkungen auf den Beschäftigungsbedarf von nichtkünstlerisch tätigen Arbeitnehmern haben.
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ee) Entgegen der Auffassung des beklagten Landes verstößt es auch nicht gegen Treu und Glauben, dass sich die Klägerin auf die Nichtbeachtung des Mitbestimmungsrechts des Personalrats berufen hat.
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(1) Das beklagte Land hat hierzu vorgetragen, die Berufung auf das Mitbestimmungsrecht des Personalrats sei treuwidrig, weil der Personalrat selbst bei einem unterstellten Widerspruch gegen eine weitere Befristung des Arbeitsverhältnisses kein unbefristetes Arbeitsverhältnis für die Klägerin habe erzwingen können. Die Klägerin habe von der mehrfachen Befristung des Arbeitsverhältnisses profitiert, weil nur auf diese Weise das Arbeitsverhältnis mit ihr habe fortgesetzt werden können.
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(2) Diese Auffassung verkennt den Schutzzweck der Mitbestimmung. Wie unter a) cc) ausgeführt ist es der Zweck der (eingeschränkten) Mitbestimmung des Personalrats bei Befristungen, den Personalrat in die Lage zu versetzen, die beabsichtigte Befristung nach den Grundsätzen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle zu überprüfen. Außerdem soll der Personalrat selbst bei Vorliegen einer rechtswirksamen Befristung darauf Einfluss nehmen können, ob im Interesse des Arbeitnehmers von einer Befristung insgesamt abgesehen wird. Das in § 69 LPVG BW geregelte Mitbestimmungsverfahren soll den Arbeitgeber veranlassen, die Einwendungen des Personalrats in einem rechtlich geordneten Verfahren zu prüfen. Selbst wenn die letztlich angerufene Einigungsstelle im Falle der eingeschränkten Mitbestimmung nur eine Empfehlung beschließen kann, wird der Arbeitgeber durch dieses Verfahren gezwungen, sich mit den Einwendungen des Personalrats und ggf. der Empfehlung der Einigungsstelle intensiv auseinanderzusetzen. Diese verfahrensmäßige Absicherung der Mitbestimmungsrechte des Personalrats hat das beklagte Land übergangen, indem es die Beteiligung des Personalrats vor der erneuten Befristung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin versäumt hat.
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c) Ist die letzte Befristung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin wegen fehlender Zustimmung des Personalrats unwirksam, entfällt die vereinbarte Befristung. Die übrigen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen bleiben unberührt (BAG 13. April 1994 - 7 AZR 651/93 - AP LPVG NW § 72 Nr. 9).III.
c) Ist die letzte Befristung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin wegen fehlender Zustimmung des Personalrats unwirksam, entfällt die vereinbarte Befristung. Die übrigen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen bleiben unberührt (BAG 13. April 1994 - 7 AZR 651/93 - AP LPVG NW § 72 Nr. 9).
III.
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Da die Klägerin mit dem Klageantrag Ziff. 1 obsiegt hat, ist das beklagte Land verpflichtet, die Klägerin entsprechend dem Klageantrag Ziff. 2 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits als Kartenabnehmerin/Garderobenfrau zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen. Bei dem Klageantrag Ziff. 2 handelt es sich ersichtlich um einen (uneigentlichen) Hilfsantrag, mit dem die Klägerin ihre Weiterbeschäftigung für die Dauer des Prozesses erstrebt. Die Pflicht des beklagten Landes ergibt sich aus den Grundsätzen, die der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts in seinem Beschluss vom 27. Februar 1985 (GS 1/84 - AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14) entwickelt hat. Die Kammer hat den Tenor des Arbeitsgerichts zu Ziff. 2 ergänzt, um die Vollstreckbarkeit des Antrags sicherzustellen.
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Die Klageanträge Ziff. 3 und 4 (Wiedereinstellung) sind nicht zur Entscheidung angefallen. Diese Klageanträge waren lediglich als Hilfsanträge für den Fall gestellt, dass die Klageanträge Ziff. 1 und 2 abgewiesen werden. Das ist aber vorliegend nicht der Fall.IV.
Die Klageanträge Ziff. 3 und 4 (Wiedereinstellung) sind nicht zur Entscheidung angefallen. Diese Klageanträge waren lediglich als Hilfsanträge für den Fall gestellt, dass die Klageanträge Ziff. 1 und 2 abgewiesen werden. Das ist aber vorliegend nicht der Fall.
IV.
61
Das beklagte Land hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen. Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO, § 66 Abs. 1 ArbGG
§ 2 TV
§ 14 TV
§ 15 TV
§ 14 TzBfG
§ 3 TzBfG
§ 95 LPVG
§ 69 LPVG
§ 79 Abs. 3 Nr. 15 b LPVG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 17 Satz 1 TzBfG
§ 14 Abs. 1 TzBfG
§ 14 Abs. 4 TzBfG
§ 75 Abs. 1 Nr. 2 LPVG
§ 69 Abs. 1 LPVG
§ 69 Abs. 2 bis 5 LPVG
§ 69 Abs. 4 Satz 3 LPVG
§ 79 Abs. 3 LPVG
§ 72 Nr. 9; zuletzt BAG
§ 2 Abs. 1 TV
§ 4 Abs. 3 TVG
§ 1 Nr. 20; ferner BAG
§ 79 Abs. 3 Nr. 15 LVPG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2012, 385
NZA 2009, 35
NZA 2009, 1162
NZA 2001, 1351, 1352
ZfA 2000, 179, 188
22 Ca 5944/11
22 Ca 694/11
7 AZR 228/10
7 AZR 651/93
7 AZR 214/07
11 Sa 21/10
1 ABR 30/08
6 P 2/86
7 AZR 56/91
2 AZR 1117/78
1 ABR 16/85
6 P 2/08
1 ABR 14/05
4 AZR 863/77
6 P 29/92