Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-03-19, Aktenzeichen 3 Sa 128/13

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 26.02.2013 – 1 Ca 361/12 wird zurückgewiesen.
2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 25.02.2013 – 1 Ca 361/12 – wird zurückgewiesen.
3. Die Parteien tragen die Kosten des Berufungsverfahrens je zur Hälfte.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug um die Rechtswirksamkeit einer betriebsbedingten Beendigungskündigung sowie um Zahlungsansprüche aus von der Klägerin behaupteten Mehrarbeitsstunden.
Die Klägerin ist seit dem 04.08.2009 bei der Beklagten, welche Sanitätshäuser betreibt, bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden und einer Fünf-Tage-Woche und einer monatlichen Bruttovergütung von 1.400,00 Euro beschäftigt. Sie ist am 17.03.1975 geboren und verheiratet sowie zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Der Gegenstand der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeiten ist in § 2 des Arbeitsvertrages (Blatt 12 Band I der Akte) festgelegt.
Mit Schreiben vom 30.08.2012 – der Klägerin zugegangen am 31.08.2012 – kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin aus betriebsbedingten Gründen zum 30.09.2012 (Blatt 18 Band I der Akte).
Gegen diese Kündigung richtet sich die am 19.09.2012 bei dem Arbeitsgericht eingegangene Kündigungsschutzklage, mit welcher die Klägerin außerdem die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer Vergütung wegen behaupteter Überstundenleistungen begehrt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrages wird auf den ausführlichen Tatbestand der erstinstanzlichen Entscheidung Bezug genommen.
Mit Urteil vom 26. Februar 2013 hat das Arbeitsgericht Stralsund der Kündigungsschutzklage stattgegeben und die Zahlungsklage der Klägerin abgewiesen. Die betriebsbedingte Kündigung sei im gegebenen Anwendungsbereich des § 1 KSchG bereits deshalb rechtsunwirksam, weil nach dem Vortrag der Beklagten nicht erkennbar sei, weshalb die behauptete unternehmerische Entscheidung zum Wegfall des Arbeitsplatzes der Klägerin geführt haben solle. Die Kündigung sei auch gemäß § 1 Abs. 3 KSchG rechtsunwirksam, weil die Beklagte trotz entsprechender Rüge der Klägerin die Sozialdaten der als vergleichbar benannten Arbeitnehmer nicht vorgetragen habe. Darüber hinaus verstoße die Kündigung gegen das Übermaßverbot, denn die Beklagte sei verpflichtet gewesen, gegenüber der Klägerin eine Änderungskündigung auszusprechen. Dagegen stehe der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung weiterer Vergütung für die von ihr geltend gemachten Überstunden nicht zu. Der Vortrag der Klägerin sei insoweit unschlüssig. So sei es der Klägerin bereits nicht gelungen, substantiiert vorzutragen, wann sie welche Mehrarbeitsstunden im Einzelnen erbracht habe.
Gegen diese am 07.05.2013 zugegangene Entscheidung richtet sich die am 06.06.2013 bei dem Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern eingegangene Berufung der Beklagten nebst – nach entsprechender gerichtlicher Fristverlängerung – der am 08.08.2013 eingegangenen Berufungsbegründung.
Gegen das ebenfalls am 07.05.2013 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichtes Stralsund vom 26.02.2013 richtet sich ferner die am 8. Juli 2013 eingegangene Berufung nebst Begründung der Klägerin.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Klage zwar mit zutreffenden Argumenten hinsichtlich der geltend gemachten Überstundenvergütung abgewiesen worden sei, das erstinstanzliche Gericht jedoch in Verkennung der Rechtslage der Kündigungsschutzklage stattgegeben habe.
Die Beklagte habe auf Grund einer entsprechenden unternehmerischen Entscheidung die Anzahl der betriebenen Sanitätshausfilialen von sieben auf zwei reduziert und sich in diesem Zusammenhang entschieden, für den Bereich Einkauf/Abrechnung mit zuvor 2,5 Arbeitskraftanteilen lediglich noch eine gemeinsame Vollzeitstelle vorzuhalten. Letztere Entscheidung sei auch zahlenmäßig hinterlegt. Die Verringerung der Anzahl der betriebenen Sanitätshausfilialen entspreche einer Reduzierung des Kundenvolumens um zirka 72 Prozent. Auch damit sei rechnerisch unmittelbar nachvollziehbar, dass sich der Bedarf an Mitarbeitern im Bereich Einkauf/Abrechnung von 2,5 Arbeitskraftanteilen auf eine Vollzeitstelle reduziert habe. Sowohl die getroffene und umgesetzte unternehmerische Entscheidung, als auch in der Folge der Wegfall des Arbeitsplatzes der Klägerin seien mithin nachvollziehbar dargelegt worden. Die Rechtswirksamkeit der Kündigung scheitere auch nicht an einer fehlerhaften Sozialauswahl. Die von der Klägerin benannte Mitarbeiterin Z. (künftig Z.) (geboren am 30.01.1987, beschäftigt seit dem 01.01.2012, keine Kinder, nicht verheiratet) sei nicht vergleichbar. Die Mitarbeiterin Z. sei in der Lage, neben dem Bereich Abrechnung auch den Bereich Einkauf zu bewältigen. Dies sei bei der Klägerin nicht der Fall. Die Beklagte habe keinerlei Kenntnisse darüber, ob die Klägerin überhaupt im Bereich des Einkaufs tätig sein könne, da sie von Beginn an ausschließlich in der Abrechnung tätig gewesen sei. Das Angebot zur Übernahme des Bereiches Einkauf habe sie anlässlich eines Gespräches Ende des Jahres 2011 abgelehnt. Auch im unmittelbaren Vorfeld der ausgesprochenen Kündigung habe die Klägerin nochmals das Angebot der Beklagten zur Aufgabenübernahme des Bereiches Einkaufes gegen eine Erhöhung der Arbeitszeit von 30 Stunden auf 40 Stunden abgelehnt. Einzig die Mitarbeiterin Z. sei mithin in der Lage gewesen, den Anforderungen des Arbeitsplatzes Einkauf/Abrechnung gerecht zu werden. Aus den benannten Gründen könne die Beklagte ebenfalls nicht auf die Notwendigkeit einer Änderungskündigung als milderes Mittel verwiesen werden. Der in Frage kommende Arbeitsplatz sei mit Frau Z. besetzt gewesen. Außerdem bestehe keine Verpflichtung, einem Mitarbeiter einen Arbeitsplatz im Rahmen einer Änderungskündigung anzubieten, für den der Mitarbeiter fachlich nicht geeignet sei.
Die Beklagte beantragt:
Das Urteil des Arbeitsgerichtes Stralsund vom 26.02.2013, Aktenzeichen 1 Ca 361/12 – wird im Tenor in Ziffer 1 und 2 abgeändert und die Klage auch diesbezüglich abgewiesen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin ist der Ansicht, das Schriftformerfordernis gemäß § 623 BGB sei hinsichtlich der im Streit befindlichen Kündigung nicht eingehalten worden, da es sich um eine eingescannte Unterschrift handele. Das Arbeitsgericht Stralsund habe im Übrigen mit zutreffenden Erwägungen der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Ein Gespräch zum Ende des Jahres 2011, in dem die Klägerin abgelehnt haben soll, den Bereich Einkauf mit zu betreuen sowie ihre Arbeitszeit von 30 auf 40 Stunden zu erhöhen, habe es so nicht gegeben. Korrekt sei, dass der Klägerin ohne ein Gespräch im Sommer 2011 durch Frau K. ein neuer Vertrag bzw. eine Vertragsänderung vorgelegt worden sei, mit dem Inhalt 40 Stunden die Woche bei gleicher Vergütung zu arbeiten. Die Vertragsänderung habe die Klägerin auf Grund der zu leistenden wöchentlichen Arbeitszeit sowie der gleichbleibenden Vergütung bei einer 30-Stunden-Woche nicht unterzeichnet.
Hinsichtlich der von der Klägerin geltend gemachten Überstundenvergütung habe das erstinstanzliche Gericht verkannt, dass die notwendigen Tatsachen für eine Geltendmachung von Überstunden substantiiert vorgetragen worden seien. Die von der Klägerin geführten Arbeitszeitnachweise seien von der Beklagten eingeführt und auf Verlangen und Anweisung der Geschäftsführung durch die Klägerin gefertigt worden. Der Vortrag der Beklagten, wonach die geführten Arbeitszeitnachweise lediglich als Anwesenheitsnachweis gedient hätten, sei unrichtig und werde bestritten. Die Beklagte habe durch die Aufforderung zur Aufzeichnung der Arbeitsstunden sowie der durchgeführten Abzeichnung durch die Chefsekretärin jeweils zum Ende einer Woche die streitgegenständlichen Überstunden zumindest konkludent angeordnet. Jedenfalls habe der Geschäftsführer der Beklagten diese billigend in Kauf genommen. Selbst wenn man nicht von einer Anordnung oder Billigung der Überstunden ausgehen wolle, so habe die Beklagte vorliegend jedenfalls die geltend gemachten Überstunden geduldet. Eine anspruchsbegründende Duldung der Mehrarbeit sei gegeben, wenn Mehr- bzw. Überstunden tatsächlich geleistet worden seien und der Arbeitgeber von ihrer Leistung Kenntnis gehabt und diese zugelassen habe. Diese Voraussetzungen habe die Klägerin dargelegt. Es sei der Beklagten bekannt gewesen, dass die Klägerin regelmäßig bereits um 07:00 Uhr die Arbeit aufgenommen habe. Die Originale der Arbeitszeitnachweise bewahre der Geschäftsführer der Beklagten auf, so dass er von den jeweiligen erbrachten Arbeitsleistungen Kenntnis gehabt habe. Jedenfalls sei dem Geschäftsführer der Beklagten die entsprechende Kenntnis der Sekretärin der Geschäftsleitung zuzurechnen. Dieser Umstand folge bereits aus dem §§ 54, 56 HGB. Auch sei der Klägerin nach den anerkannten Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht die Überstundenvergütung zu gewähren. Auf Grund der Freistellung seien von den 436 Überstunden 48 Stunden in Abzug zu bringen, so dass sich unter Berücksichtigung eines Stundensatzes von 10,73 Euro brutto ein Vergütungsanspruch in Höhe von 4.163,24 Euro brutto errechne.
Die Klägerin beantragt insoweit:
1.
Das Urteil des Arbeitsgerichtes Stralsund vom 26.02.2013 – Aktenzeichen 1 Ca 361/12 – der Klägerin zugestellt am 07.05.2013 wird teilweise abgeändert.
2.
und die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 4.163,24 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
3.
Die Berufungsbeklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte trägt vor, die Klägerin habe eine Anordnung der behaupteten Überstunden durch die Geschäftsleitung nicht substantiiert vorgetragen. Dies gelte ebenso für die Anzahl der behaupteten Überstunden selbst. Dieser Umstand folge bereits aus den abgereichten Formularen, da die entsprechenden Spalten „IST Arbeitszeit“ und „Gesamt +/-“ nicht ausgefüllt worden seien. Da mithin eine tatsächliche Ableistung von Überstunden nicht dargelegt worden sei, komme selbstverständlich auch die von der Klägerin problematisierte billigende Inkaufnahme etwaiger Überstunden nicht in Betracht.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Sowohl die Berufung der Klägerin, als auch die Berufung der Beklagten sind zwar zulässig, jedoch jeweils nicht begründet. In Ermangelung eines substantiierten Tatsachenvortrages bleibt die Zahlungsklage der Klägerin ohne Erfolg (I.). Dagegen ist die streitbefangene betriebsbedingte Beendigungskündigung vom 30.08.2012 rechtsunwirksam (II.). In der Folge haben die Parteien gemessen an dem wirtschaftlichen Wert der jeweiligen Klageanträge je zur Hälfte die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, wobei Revisionszulassungsgründe nicht gegeben sind (III.).
I.
Der von der Klägerin geltend gemachte Zahlungsanspruch ist unbegründet.
Zur Begründung kann diesbezüglich auf die tragenden Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils Bezug genommen werden (§ 69 Abs. 2 ArbGG) zumal in der Berufungsinstanz insoweit keine neuen entscheidungserheblichen Tatsachen durch die Klägerin vorgetragen worden sind. In der streitbefangenen Entscheidung heißt u. a.:
„Darüber hinaus steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch bereits deshalb nicht zu, weil sie nicht nur die Erbringung der Überstunden im Hinblick auf jede einzelne Stunde und ihre zeitliche Lage als solche hätte darlegen und im Bestreitensfall unter Beweis stellen müssen, sondern auch, dass diese angeordnet oder betriebsnotwendig oder geduldet worden seien. Ein Vortrag zur Betriebsnotwendigkeit fehlt insoweit gänzlich, ebenso ein solcher zur Anordnung. Ausreichend wäre zwar grundsätzlich eine Duldung, von der auszugehen ist, wenn ein Arbeitgeber über einen gewissen Zeitraum von der Ableistung von Überstunden Kenntnis hat und diese stillschweigend entgegen nimmt. Auch dann ist es allerdings im Bestreitensfall Sache des Arbeitnehmers, vorzutragen, wodurch diese Duldung erfolgt sei und dass der Arbeitgeber diese Stunden billigend in Kauf genommen habe. Auch dies hat die Klägerin nicht vermocht. Allein der Hinweis darauf, der Sekretärin seien diese Stunden bekannt gewesen, da sie die Arbeitszeitlisten erhalten und gegengezeichnet habe, reicht insoweit nicht aus. Zum Einen ergeben sich die von der Klägerin behaupteten Überstunden, wie dargelegt, gerade nicht aus den Arbeitszeitnachweisen. Zum Anderen vermag die Kammer der Argumentation der Klägerin nicht zu folgen, wonach eine etwaige vorhandene Kenntnis der Sekretärin der Beklagten dem Geschäftsführer der Beklagten zuzurechnen sei.“
Den vorstehenden Ausführungen schließt sich das erkennende Gericht an. Lediglich der Vollständigkeit halber seien in diesem Zusammenhang noch darauf hingewiesen, dass die Angaben in den abgereichten Arbeitszeitnachweisen entweder nicht aussagekräftig sind oder aber in sich widersprüchlich sind. So enthalten die Nachweise für das Jahr 2010 in den Spalten „+/-„ bzw. „Gesamt +/-„ zwar teilweise Angaben, die jedoch mit den Eintragungen zum jeweiligen Beginn und Ende der Arbeitszeit bzw. der Pausenzeit nicht übereinstimmen z. B. für Juni 2010 [Blatt 44 Band I der Akte]. Teilweise sind auch für das Jahr 2010 in den entsprechenden Spalten keine Angaben eingetragen worden. Letzteres gilt auch für die Jahre 2011 und 2012 abgereichten Arbeitszeitnachweise. D. h., es sind zwar Angaben für Beginn und Ende der Arbeitszeit sowie zu den Pausen eingetragen worden, ohne dass jedoch in den entsprechenden Spalten Zeiten für Mehrarbeit ausgewiesen worden sind. Wenn jedoch in dem ganz überwiegenden Teil der Arbeitszeitnachweise eben gerade keine geleistete Mehrarbeit ausgewiesen ist, so ist nicht ersichtlich, wie darauf rechtlich eine Duldung von Mehrarbeit im oben genannten Sinn gestützt werden soll.
II.
Die streitbefangene Kündigung vom 30.08.2012 ist gemäß § 1 KSchG - der nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet - rechtsunwirksam.
Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Dringende betriebliche Erfordernisse im vorgenannten Sinne sind dann zu bejahen, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der bei Ausspruch der Kündigung bestehenden Lage durch andere Maßnahmen technischer, organisatorischer oder wirtschaftlicher Art als durch eine Beendigungskündigung zu entsprechen. Das Merkmal der Dringlichkeit betrieblicher Erfordernisse konkretisiert den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (ultima-ratio-Prinzip), aus dem sich ergibt, dass der Arbeitgeber vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer grundsätzlich eine Beschäftigung auf einem geeigneten freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Arbeitsbedingungen anbieten muss (BAG vom 03.04.2008 – 2 AZR 500/06 – NZA 2008, Seite 812). Letztere Verpflichtung besteht nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch dann, wenn hinsichtlich einer in Aussicht genommenen Kündigung einer Teilzeitkraft als Alternativarbeitsplatz nur eine Vollzeitstelle zur Verfügung steht bzw. im Falle einer beabsichtigten Kündigung einer Vollzeitkraft als Variante nur eine Teilzeitstelle vorhanden ist (BAG vom 21.04.2005 – 2 AZR 132/04 – BB 2005, Seite 2691; LAG Berlin vom 10.09.1996 – 12 Sa 66/96 – LAGE § 2 KSchG 1969, Nr. 20). Sind mehr Arbeitnehmer für eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen geeignet, als entsprechende Beschäftigungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, und will der Arbeitgeber vor Kündigungsausspruch die freien Stellen besetzen, so hat er im Rahmen dieser Besetzung die einschlägigen sozialen Gesichtspunkte gemäß § 315 BGB (BAG vom 15.12.1994 – 2 AZR 320/94 – NZA 1995, Seite 413) bzw. analog § 1 Abs. 3 KSchG (vgl. insoweit BAG vom 10.05.2007 – 2 AZR 626/05 – NZA 2007, Seite 1278) zu berücksichtigen.
Gemessen an den genannten Voraussetzungen hält die streitbefangene Kündigung einer gerichtlichen Überprüfung nicht stand.
Denn danach kann sich die Beklagte vorliegend nicht darauf berufen, der verbliebene bzw. neu geschaffene Arbeitsplatz Abrechnung/Einkauf sei durch die Mitarbeiterin Z. besetzt gewesen. Vielmehr kann sich die Klägerin auch im Falle der ausschließlichen Berücksichtigung des Beklagtenvortrages auf eine unzureichende Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte durch die Beklagte berufen. Die Klägerin verfügt über eine längere Betriebszugehörigkeit sowie über ein höheres Lebensalter. Im Gegensatz zur Mitarbeiterin Z. ist die Klägerin verheiratet und gegenüber zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet, während die Mitarbeiterin Z. über keine Unterhaltsverpflichtungen verfügt. Unter Berücksichtigung der benannten Sozialdaten ist die Mitarbeiterin Z. ohne jeden Zweifel als weniger sozial schutzwürdig im Vergleich zur Klägerin einzustufen.
Die Beklagte kann sich diesbezüglich nicht auf eine mangelnde Vergleichbarkeit der Arbeitnehmerin Z. berufen. Es sind keinerlei objektive Anhaltspunkte ersichtlich, weshalb die Klägerin nicht hätte in der Lage sein sollen, den Bereich Einkauf ebenfalls zu bearbeiten. Diesbezüglich ist zu berücksichtigen, dass bereits nach der Aufgabenauflistung in § 2 des Arbeitsvertrages zu den Tätigkeiten der Klägerin folgender Aufgabenbereich gehört:
„Erarbeitung von Bestellungen gegenüber von Lieferanten, unter Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebotes und vorhandener Warenbestände“
Der entsprechende Vortrag der Beklagten reicht auch deshalb zur Bejahung einer mangelnden Vergleichbarkeit nicht aus, weil sie selbst vorträgt, der Klägerin Ende des Jahres 2011 und nochmals vor Ausspruch der Kündigung den Arbeitsbereich Abrechnung/Einkauf angeboten zu haben. Zu diesen Zeitpunkten ist die Beklagte damit offensichtlich selbst davon ausgegangen, dass die Klägerin in der Lage ist, den Arbeitsbereich Einkauf bewältigen zu können.
Auch die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe diese entsprechenden Änderungsangebote jeweils abgelehnt, kann nicht zu Gunsten der Beklagten gewertet werden. Denn auch in diesem Fall ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, vor Ausspruch einer Beendigungskündigung eine Änderungskündigung auszusprechen (BAG vom 21.04.2005 – 2 AZR 132/04 – BB 2005, Seite 2691). Dies gilt ausnahmsweise lediglich dann nicht, wenn der Arbeitnehmer das Angebot zuvor vorbehaltlos und endgültig abgelehnt hat, also unmissverständlich zu erkennen gegeben hat, dass er unter keinen Umständen bereit ist, zu den geänderten Arbeitsbedingungen zu arbeiten, wobei dem Arbeitgeber auch diesbezüglich die Darlegungs- und Beweislast für eine solche definitive und endgültige Ablehnung trifft (BAG vom 21.04.2005, a. a. O.).
Für eine derartige Schlussfolgerung fehlt es vorliegend jedoch an entsprechendem Tatsachenvortrag durch die Beklagte. Zur weiteren Begründung kann zudem auf die Ausführungen in der angegriffenen Entscheidung auf Seite 9 Bezug genommen werden.
Nach alledem ist wie erkannt zu entscheiden.
III.
Da beide Parteien gemessen an den wirtschaftlichen Wert in dem Berufungsverfahren zu gleichen Teilen unterlegen sind, haben sie je zur Hälfte die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Revisionszulassungsgründe sind nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 54, 56 HGB
§ 1 KSchG
§ 623 BGB
§ 2 KSchG
§ 315 BGB
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG

Zitierte Entscheidungen: 1 Ca 361/12
2 AZR 500/06
2 AZR 132/04
12 Sa 66/96
2 AZR 320/94
2 AZR 626/05