Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-11-29, Aktenzeichen 14 UF 115/11
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:1129.14UF115.11.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 21. Februar 2011 verkündete Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – Siegburg abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien hatten am 12. März 2004 geheiratet, am 21. April 2004 ist der Sohn M zur Welt gekommen. Vor der Ehe hatte die Klägerin eine sexuelle Beziehung zu dem Zeugen I gehabt. Nachdem die Parteien sich im Januar 2008 getrennt hatten, hat die Klägerin mit der im Juli 2009 eingereichten und am 15. Oktober 2009 zugestellten Klage die Vaterschaft des Beklagten mit der Begründung angefochten, sie habe nach der Trennung erfahren, dass der Beklagte zeugungsunfähig sei. Sie sei nicht davon ausgegangen, dass der Zeuge I der Vater sein könne, da bei dem Geschlechtsverkehr mit diesem Kondome benutzt worden seien. Der Beklagte ist der der Klage entgegen getreten in der Überzeugung, dass er der Vater des Kindes sei.
Durch das angefochtene Urteil ist nach Vernehmung der Zeugen I und T sowie nach Einholung eines Abstammungsgutachtens festgestellt worden, dass der Beklagte nicht der Vater des am 21. April 2004 geborenen Kindes M ist. Hinsichtlich der Einhaltung der Anfechtungsfrist ist dabei davon ausgegangen, dass beim Geschlechtsverkehr der Klägerin mit dem Zeugen I bis zum Ende der Beziehung Kondome benutzt worden seien und deshalb die Klägerin davon ausgehen durfte, dieser scheide als Vater des Kindes aus. Sie habe deshalb solange davon ausgehen dürfen, dass der Beklagte der Vater des Kindes sei, bis sie von dessen Zeugungsunfähigkeit erfahren habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die erstinstanzlichen Sitzungsprotokolle und das Gutachten sowie auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Mit der Berufung verfolgt der Beklagte das Ziel der Klageabweisung weiter. Er ist der Auffassung, die Klägerin habe die Anfechtungsfrist versäumt. Die Behauptung der Klägerin, erst im Jahr 2009 von seiner Zeugungsunfähigkeit erfahren zu haben, sei eine Notlüge. Die Behauptung sei auch weder substantiiert noch nachgewiesen. Er habe frühestens bei seinem zweiten Hafturlaub Geschlechtsverkehr mit der Klägerin gehabt. Nach Mitteilung der Haftdaten müsse das in der Zeit vom 22. bis 24.August 2003 gewesen sein. Da die Klägerin ausweislich der Eintragung im Kinderuntersuchungsheft von ihrer Schwangerschaft in der 10. Schwangerschaftswoche erfahren habe, liege die Zeugung in einem Zeitraum, in welchem er mit der Klägerin noch gar nicht zusammen gewesen sei. Soweit er bei seiner erstinstanzlichen Anhörung für das Zusammenkommen mit der Klägerin den 21. Juli 2003 angegeben habe, sei das ein Irrtum gewesen. An diesem Tag habe er seine Haftstrafe erst angetreten, unstreitig habe er die Klägerin aber erst über den in der Haftanstalt inhaftierten Zeugen I kennen gelernt.
Unter Beweisantritt behauptet der Beklagte, die Klägerin habe anlässlich der Abholung des bei ihm lebenden Kindes zu einem Umgangskontakt am 14. Mai 2011 eingeräumt, sie habe schon während der Schwangerschaft gewusst, dass M nicht vom Beklagten ist.
Die Klägerin hält die Berufung nicht für zulässig, da sie keinen Berufungsantrag enthalte. Im Übrigen verteidigt sie das angefochtene Urteil. Mit dem Zeugen I habe sie letztmals in der zweiten Julihälfte 2003 Geschlechtsverkehr gehabt, jedoch mit Kondom. Den Beklagten habe sie alsbald nach dessen Haftantritt kennen gelernt. Der vom Beklagten behauptete Vorfall vom 14. Mai 2011 habe nicht stattgefunden. Sie habe M am 13. Mai abgeholt. Aber auch an diesem Tag habe es die vom Beklagten behauptete Äußerung von ihr nicht gegeben.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Die Berufung ist das richtige Rechtsmittel, Art. 111 Absatz 1 Satz FGG-RG. Denn das Verfahren ist vor dem 1. September 2009 eingeleitet worden. Bei dem den Rechtsstreit einleitenden Schriftsatz handelte es sich nicht lediglich um einen Prozesskostenhilfe-Antrag für eine erst beabsichtigte Klage, sondern ausdrücklich um einen Klageantrag verbunden mit einem Prozesskostenhilfe-Antrag.
Die Zulässigkeit der Berufung scheitert auch nicht an § 520 Absatz 3 Nr. 1 ZPO. Nach dieser Vorschrift muss die Berufungsbegründung „die Erklärung enthalten, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge)“. Der Beklagte hat zwar keinen ausformulierten Berufungsantrag angekündigt. Ohne jeden Zweifel ist der Berufungsbegründung aber aus der Erklärung des Beklagten, dass die Klage hätte abgewiesen werden müssen, zu entnehmen, dass er dieses Ziel in der Berufungsinstanz weiter verfolgt.
Die Berufung des Beklagten ist auch begründet. Zwar steht nach dem erstinstanzlich eingeholten Gutachten fest, dass der Beklagte nicht der biologische Vater des Kindes M ist. Der Klägerin ist die Anfechtung der Vaterschaft aber versagt, da sie die Anfechtungsklage nicht innerhalb von zwei Jahren nach der Geburt des Kindes erhoben hat. Nach § 1600 b Absatz 1 BGB beginnt die Frist mit dem Zeitpunkt, in dem der Berechtigte von den Umständen erfährt, die gegen die Vaterschaft sprechen. Es genügt dabei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass dem Anfechtenden Tatsachen bekannt sind, aus denen sich die nicht ganz fernliegende Möglichkeit einer nichtehelichen Abstammung ergibt (BGH FamRZ 1978, 494). Unstreitig hatte die Klägerin innerhalb der gesetzlichen Empfängniszeit, die im vorliegenden Fall den Zeitraum vom 26. Juni bis 23. Oktober 2003 umfasst (§ 1600 d Absatz 3 BGB), Geschlechtsverkehr mit dem Zeugen I. Aus diesem Umstand ergibt sich die Möglichkeit, dass der Zeuge I der Erzeuger des Kindes sein konnte. Diese Möglichkeit ist auch nicht ganz fernliegend. Angesichts der allgemein bekannten recht hohen Versagensquote bei einer Verhütung mit Kondomen (Pearl-Index zwischen 2 und 12 gegenüber etwa dem Pearl-Index von 0,1 bei hormoneller Verhütung) konnte die Klägerin nicht hinreichend sicher sein, dass der Zeuge I als Erzeuger des Kindes ausscheidet. Soweit das Oberlandesgericht Hamm (FamRZ 1999, 1362) in einer Prozesskostenhilfe-Beschwerdeentscheidung die Auffassung vertreten hat, bei der Verwendung von Kondomen während des Ehebruchs und späterem ungeschützten ehelichen Verkehr erscheine die Nichtvaterschaft des Ehemannes eher fernliegend, ist das nach Auffassung des Senats die falsche Fragestellung. Es geht für den Beginn der Anfechtungsfrist nicht darum, ob der Sexualpartner, mit dem ungeschützter Geschlechtsverkehr ausgeübt wurde, als Erzeuger ausscheidet, sondern darum, ob der Sexualpartner, mit dem geschützter Geschlechtsverkehr ausgeübt wurde, hinreichend sicher als Erzeuger ausgeschlossen werden kann. Der Senat folgt daher der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Hamm nicht und lässt deshalb die Revision zu.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Streitwert: 2.000 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91 ZPO
§ 520 Absatz 3 Nr. 1 ZPO
§ 1600 b Absatz 1 BGB
§ 1600 d Absatz 3 BGB
Art. 111 Absatz 1 Satz FGG-RG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1978, 494
FamRZ 1999, 1362