Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-11-26, Aktenzeichen 13 D 245/20.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2024:1126.13D245.20NE.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 30. Oktober 2020 (GV. NRW. S. 1044b), zuletzt geändert durch Verordnung vom 9. November 2020 (GV. NRW. S. 1046a), unwirksam war, soweit danach der Betrieb ähnlicher Einrichtungen untersagt war.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Antragsgegner kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Antragstellerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt an sechs Standorten in Nordrhein-Westfalen „Private-Spa“-Betriebe. In diesem Rahmen stellt sie Kunden private Suiten von einer Größe von ca. 40 m² zur Verfügung, die über Einrichtungsgegenstände wie Hydromassageliegen, Ruhemöbel, einen Whirlpool und eine Sauna verfügen. Es befinden sich jeweils mehrere solcher Suiten in einem größeren Gebäude.
Das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen erließ am 30. Oktober 2020 die auf §§ 32, 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 in Verbindung mit § 73 Absatz 1a Nr. 6 und 24 IfSG gestützte Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) (GV. NRW. S. 1044b). Diese enthielt folgende Regelung:
„§ 10
Freizeit- und Vergnügungsstätten
(1) Der Betrieb von
1. Schwimm- und Spaßbädern, Saunen und Thermen und ähnlichen Einrichtungen,
2. Freizeitparks, Indoor-Spielplätzen und ähnlichen Einrichtungen für Freizeitaktivitäten (drinnen und draußen),
3. Spielhallen, Spielbanken, Wettannahmestellen und ähnlichen Einrichtungen,
4. Clubs, Diskotheken und ähnlichen Einrichtungen
ist bis zum 30. November 2020 untersagt. Ausgenommen ist der Betrieb von Einrichtungen für die in § 9 Absatz 4 genannten Ausbildungsangebote.
(2) – (4) …“
Die Coronaschutzverordnung vom 30. Oktober 2020 ist durch Art. 1 Nr. 9 der Änderungsverordnung vom 4. November 2020 (GV. NRW. S. 1044c) geändert worden, ohne dass § 10 Abs. 1 von dieser Änderung betroffen war.
Am 6. November 2020 hat die Antragstellerin den vorliegenden Normenkontrollantrag gestellt.
Durch Änderungsverordnung vom 9. November 2020 (GV. NRW. S. 1046a) enthielt § 10 einen neuen Abs. 1a mit Regelungen für Wettannahmestellen.
Zur Begründung ihres Antrags macht die Antragstellerin geltend: Im streitgegenständlichen Zeitraum habe sie ihre „Private-Spa“-Betriebe nicht öffnen dürfen, weil § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO neben dem Betrieb von Saunen und Thermen auch den Betrieb von „ähnlichen Einrichtungen“ verboten habe. Dies sei rechtswidrig gewesen, weil von ihrem Betrieb – anders als von den sonstigen von der Vorschrift erfassten Betrieben wie größeren offenen Sauna- oder Wellnessanlagen oder öffentlichen Schwimmbädern – keine Infektionsgefahren ausgegangen seien. Wellness-Suiten dürften maximal von einer oder zwei Personen eines Hausstands genutzt werden. Der Zugang erfolge ohne Kontakt zum Personal über eine Online-Buchung und einen Check-in-Code auf dem Handy. Allenfalls während einer kurzen Wartezeit in einem Foyer könne es zu einem Kontakt zu anderen Gästen kommen. Das Foyer sei aber mit 20 m² ausreichend groß, um Mindestabstände einzuhalten. Die Gäste seien ferner gebeten worden, während der Wartezeit einen Mundschutz zu tragen. Auch Infektionsgefahren bei der Nutzung der Suiten hätten nicht bestanden. Diese würden vor bzw. nach jeder Buchung vollständig flächendesinfiziert, zusätzlich würden Geräte zur Kaltvernebelung eingesetzt. Das Wasser des Whirlpools werde nach jedem Gast abgelassen und erneuert. Speisen und Getränke habe sie während der Coronapandemie nicht angeboten. Es habe die Möglichkeit der Kontaktnachverfolgung bestanden. Ferner wäre es ein milderes, gleich geeignetes Mittel gewesen, eine Begrenzung der anwesenden Kunden pro zehn Quadratmeter der Nutzfläche ähnlich § 11 Abs. 1 CoronaSchVO zu erlassen. Sie, die Antragstellerin, habe durch die Schließung ihrer sechs Betriebe in Nordrhein-Westfalen trotz Verringerung der Verbrauchs- und Personalkosten einen erheblichen Schaden i. H. v. 425.000 Euro erlitten. Darüber hinaus habe die Regelung sie in ihrem Grundrecht auf Gleichbehandlung verletzt. Die Infektionsgefahren durch den Betrieb ihrer Wellnesssuiten seien nicht größer gewesen als bei einer Vielzahl von Angeboten, deren Nutzung weiterhin erlaubt gewesen sei, wie die von Sonnenstudios, Friseursalons, Fußpflegebetrieben oder des Einzelhandels. Ihre Wellnesssuiten seien virologisch insbesondere mit Sonnenstudios vergleichbar, deren Betrieb jedoch keinerlei Einschränkungen unterlegen habe. Beide Einrichtungen seien in Kabinen unterteilt, die vom Kunden einzeln betreten würden.
Die Antragstellerin beantragt,
festzustellen, dass § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO vom 30. Oktober 2020 (GV. NRW. Seite. 1044b), zuletzt geändert durch Verordnung vom 9. November 2020 (GV. NRW. S. 1046a), unwirksam war, soweit danach der Betrieb ähnlicher Einrichtungen untersagt war.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er macht geltend: Der Antrag sei unbegründet. Die infektionsschutzrechtliche Generalklausel des § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG sei zum Erlasszeitpunkt eine verfassungsmäßige Grundlage auch für flächendeckende Schließungen von Einrichtungen der vorliegenden Art gewesen. Die Tatbestandsvoraussetzungen für den Erlass von Infektionsschutzmaßnahmen auf der Grundlage von § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG hätten vorgelegen.
Die streitgegenständliche Maßnahme sei verhältnismäßig gewesen. Es habe angesichts des exponentiell verlaufenden Infektionsgeschehens mit teils schweren Krankheitsfällen in absehbarer Zeit ohne wirksame Gegenmaßnahmen eine Überlastung des Gesundheitswesens gedroht. Die von der Antragstellerin betriebenen „Wellness-Suiten“ seien als „ähnliche Einrichtungen“ i. S. d. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO einzustufen, da sie hinsichtlich ihrer Ansteckungsgefahr mit den in der Regelung ausdrücklich genannten Schwimm- und Spaßbädern, Saunen und Thermen vergleichbar seien. Sie enthielten vielfältige Wellnesseinrichtungen, insbesondere Whirlpools und Saunen, bei denen angesichts der Vielzahl der Besucher die Gefahr von Schmierinfektionen bestehe. Wie in Hallenbädern und Saunen böten die generell feucht-warmen Bedingungen in den geschlossenen und fensterlosen Suiten ein besonders günstiges Milieu für die Verbreitung des Virus; durch die Größe und Vielzahl der in den Suiten befindlichen Gegenstände sei eine umfassende Reinigung der besonders genutzten Einrichtungen und Flächen kaum möglich, was ein erhöhtes Gefahrenpotenzial in sich getragen habe. Schließlich sei es, wie von der Antragstellerin selbst eingeräumt, auch zu Ansammlungen von Kunden im Wartebereich gekommen, bei denen eine Übertragung des Virus nicht habe ausgeschlossen werden können. Das streitgegenständliche Betriebsverbot sei auch erforderlich gewesen. Schutz- und Hygienemaßnahmen hätten zwar mildere Mittel dargestellt, die aber aller Wahrscheinlichkeit nach nicht ebenso effektiv gewesen wären wie ein Totalverbot. Die streitgegenständliche Regelung sei mit Blick auf das seinerzeit herrschende Infektionsgeschehen und die daraus resultierenden Gefahren für Leib und Leben sowie unter Berücksichtigung der staatlichen Ausgleichsleistungen, die das Eingriffsgewicht der Maßnahmen gemildert hätten, auch gerechtfertigt gewesen.
Der allgemeine Gleichheitssatz sei gewahrt worden. Es stelle keinen Verstoß gegen diesen dar, dass die Wellness-Suiten hinsichtlich ihrer Infektionsgefahr mit Schwimmbädern und Saunen vergleichbar, aber möglicherweise weniger gefährlich gewesen seien. Die Verbote hätten eine Bandbreite von Aktivitäten erfassen dürfen, deren potenzielle Relevanz für das Infektionsgeschehen sich graduell unterschieden habe. Auch in der unterschiedlichen Behandlung von „Wellness-Suiten“ gegenüber Fußpflege- und Friseurbetrieben habe kein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz gelegen. Diese Ungleichbehandlung sei sachlich gerechtfertigt gewesen, weil nach Friseurdienstleistungen ein umfassender Grundbedarf bestehe und weil es sich bei der Fußpflege, gerade für ältere Leute, die hierzu selbst nicht mehr in der Lage seien, um eine notwendige Dienstleistung aus dem medizinisch-gesundheitlichen Bereich handele.
Der Antragsgegner hatte schriftsätzlich zunächst geltend gemacht, es stelle auch keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG dar, dass Sonnenstudios weiter hätten betrieben werden dürfen. Die Ungleichbehandlung gegenüber ähnlichen Einrichtungen i. S. v. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO sei wegen der in den ähnlichen Einrichtungen bestehenden höheren Gefahr insbesondere von Schmierinfektionen gerechtfertigt gewesen. In Abweichung davon hat der Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung erstmals vorgetragen, eine Ungleichbehandlung sei schon nicht erfolgt. Die streitgegenständliche Bestimmung habe ebenfalls den Betrieb von Sonnenstudios untersagt, weil diese „ähnliche Einrichtungen“ i. S. v. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO seien. Ziel des Verordnungsgebers sei es gewesen, innerhalb eines von ihm entwickelten Gesamtkonzepts den gesamten Freizeit- und Wellnessbereich „herunterzufahren“. Dies sei nur unter Rückgriff auf generalklauselartige Begriffe wie die „ähnlichen Einrichtungen“ möglich und mit Blick auf seine Typisierungsbefugnis auch zulässig gewesen. Davon ausgehend seien Sonnenstudios insbesondere mit Blick auf Aerosoleentwicklungen und menschliche Kontakte im Vergleich mit den von der Regelung erfassten Einrichtungen als ähnlich zu qualifizieren. Dass der Verordnungsgeber in der Vorgängerverordnung vom 30. September 2020 (GV. NRW. S. 923) Sonnenstudios noch im Bereich der körperbezogenen Dienstleistungen in § 12 Abs. 2 Satz 2 verortet habe, stehe dieser Auslegung nicht entgegen. Denn der Verordnungsgeber habe mit der hier streitgegenständlichen Verordnung wegen des zunehmenden Infektionsgeschehens ein neues Gesamtkonzept verfolgt, wonach vor allem der Freizeitbereich grundsätzlich runtergefahren werden sollte, so dass die Vorgängerverordnung zur Auslegung der streitgegenständlichen Verordnung nicht herangezogen werden könne. Auch, dass die zunächst wortgleiche Bestimmung in der Nachfolgeverordnung vom 30. November 2020 (GV. NRW. S. 1060a) durch Art. 1 Nr. 6 der Verordnung vom 15. Dezember 2020 (GV. NRW. S. 1124b) geändert und die Sonnenstudios nunmehr ausdrücklich in die Auflistung der Einrichtungen in § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO aufgenommen worden seien, stehe der Annahme, diese seien auch als ähnliche Einrichtungen schon vorher in den Anwendungsbereich des § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO gefallen, nicht entgegen. Die Aufnahme in die Auflistung der nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO zu schließenden Einrichtungen sei nur zur Klarstellung erfolgt, nachdem sich in der Rechtsanwendungspraxis Unsicherheiten hinsichtlich des Normverständnisses ergeben hätten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen sowie auf die mit Verfügung vom 31. Oktober 2024 aus dem Verfahren 13 D 238/20.NE beigezogenen Verwaltungsvorgänge und die zum Gegenstand des Verfahrens gemachten Erkenntnisquellen.

Entscheidungsgründe:
Der Normenkontrollantrag hat Erfolg.
A. Der Antrag ist zulässig.
I. Der Antrag ist gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 109a JustG NRW statthaft. Bei der Coronaschutzverordnung handelt es sich um eine im Rang unter dem Landesgesetz stehende andere Rechtsvorschrift, für deren Überprüfung das Oberverwaltungsgericht in einem Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO zuständig ist. Die Antragstellerin konnte die begehrte Feststellung, dass die angegriffene Norm unwirksam war, auch nur hinsichtlich der ähnlichen Einrichtungen beantragen. In einem Normenkontrollverfahren darf der Antragsteller einen Antrag auf einzelne Teile einer Rechtsvorschrift beschränken, wenn bei verständiger Würdigung der Antrag auf eine Teilkassation der Rechtsvorschrift und nicht auf eine Ergänzung der angegriffenen Norm gerichtet ist und der Anwendungsbereich der Norm, auf den sich die Unwirksamkeitsfeststellung beziehen soll, abgrenzbar und klar definiert ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2023 - 13 D 293/20.NE -, juris, Rn. 30 ff., m. w. N.
Dies war der Fall. Ob die angegriffene Regelung – im regelungstechnischen Sinne oder mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG – in der von der Antragstellerin angenommenen Weise teilbar ist und deswegen nur in dem von ihr begehrten Umfang für unwirksam erklärt werden kann (bzw. nachträglich eine solche Feststellung getroffen werden könnte), ist eine Frage der Begründetheit bzw. der vom Gericht vorzunehmenden Tenorierung. Fehlt es an einer Teilbarkeit der Regelung, wäre das Gericht im Erfolgsfalle gehalten, die gesamte Regelung für unwirksam zu erklären.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2023 - 13 D 293/20.NE -, juris, Rn. 41 ff., m. w. N.
II. Die Antragstellerin ist antragsbefugt (vgl. § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO), weil sie hinreichend substantiiert Tatsachen vorträgt, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass sie durch die angegriffene Rechtsvorschrift bzw. deren Anwendung in einer eigenen Rechtsposition verletzt worden ist.
Vgl. dazu z. B. BVerwG, Beschluss vom 17. Juli 2019 - 3 BN 2.18 -, juris, Rn. 11.
Hierfür genügt, dass sich die angegriffene Regelung jedenfalls auf ihre durch Art. 19 Abs. 3 i. V. m. Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit auswirken konnte. Dies war der Fall, weil sie Adressatin des Betriebsverbots von „ähnlichen Einrichtungen“ im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO war und es ihr während dessen Geltungsdauer dementsprechend untersagt war, Kunden ihre Wellnesssuiten zur Verfügung zu stellen. Denn in ihren Wellnesssuiten hält sie ein Angebot vor, dass sich durch die Zurverfügungstellung von Saunakabinen, Ruhemöbeln und Whirlpool mit dem von Saunen und Thermen im Wesentlichen deckt.
Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 17. November 2020 - 29 L 2256/20 -, juris, Rn. 11.
III. Der Antragstellerin als Adressatin einer auf kurzfristige Geltung angelegten Betriebsuntersagung steht jedenfalls deshalb das erforderliche berechtigte Feststellungsinteresse zur Seite, weil sie ihre Berufsfreiheit aus Art. 19 Abs. 3 i. V. m. Art. 12 Abs. 1 GG in schwerwiegendem Maße berührt.
Vgl. allgemein zur Notwendigkeit eines berechtigten Feststellungsinteresses: BVerwG, Urteile vom 16. Mai 2023 - 3 CN 4.22 -, juris, Rn. 16, und vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 13 f., m. w. N.; sowie dazu, dass ein solches bei Betriebsuntersagungen durch Coronaschutzverordnungen regelmäßig zu bejahen ist: BVerwG, Urteile vom 16. Mai 2023 - 3 CN 4.22 -, juris, Rn. 17; OVG NRW, Urteile vom 19. Juni 2023 - 13 D 293/20.NE -, juris, Rn. 48 f., vom 22. September 2022 ‑ 13 D 38/20.NE -, juris, Rn. 85 f., und vom 25. August 2022 - 13 D 29/20.NE -, juris, Rn. 56 ff.
B. Der Normenkontrollantrag ist begründet. Die Antragstellerin hat einen Anspruch auf die begehrte Feststellung, dass § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO unwirksam war, soweit darin der Betrieb „ähnlicher Einrichtungen“ untersagt war. Die Regelung beruhte zwar auf einer verfassungskonformen Ermächtigungsgrundlage (I.) und war formell rechtmäßig (II.). Sie war jedoch wegen des Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG materiell rechtswidrig (III.).
I. Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche Regelung ist § 32 Satz 1 und 2 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz - IfSG) vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045) in der durch das Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 27. März 2020 (BGBl. I S. 587) geänderten Fassung (im Folgenden: IfSG), die zum 28. März 2020 in Kraft getreten ist.
Nach § 32 Satz 1 IfSG werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Die Landesregierungen können gemäß § 32 Satz 2 IfSG die Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen nach Satz 1 der Vorschrift durch Rechtsverordnung auf andere Stellen übertragen.
Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG trifft die zuständige Behörde, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. Nach § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG kann die zuständige Behörde unter den Voraussetzungen von Satz 1 Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränken oder verbieten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon schließen. Die Grundrechte der Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG), der Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG), der Freizügigkeit (Art. 11 Abs. 1 GG) und der Unverletzlichkeit der Wohnung werden insoweit eingeschränkt (§ 28 Abs. 1 Satz 4, § 32 Satz 3 IfSG).
Die Voraussetzungen, unter denen nach diesen Vorschriften Ge- und Verbote zur Bekämpfung einer übertragbaren Krankheit erlassen werden können, lagen vor (1.). Die infektionsschutzrechtliche Generalklausel ermächtigte auch zum Erlass von Maßnahmen gegenüber der Allgemeinheit (2.). Ferner handelte es sich um eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage, die sowohl den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots als auch denen des Parlamentsvorbehalts als einer Ausformung des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips genügte (3.). Dass die Ermächtigungsgrundlage keine Entschädigungs- und Ausgleichszahlungen für die von Schließungen betroffenen Betriebsinhaber vorsah, stand ihrer Anwendbarkeit nicht entgegen (4.).
1. Voraussetzung für den Erlass von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten ist gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG, dass Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden (vgl. § 2 Nr. 4 bis 7 IfSG) oder es sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war. Diese Voraussetzung lag zum maßgeblichen Zeitpunkt vor. Bei der Coronavirus-Krankheit COVID-19 handelt es sich um eine übertragbare Krankheit gemäß § 2 Nr. 3 IfSG.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 20.
Das SARS-CoV-2-Virus hatte sich zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Verordnung am 30. Oktober 2020 (auch) in Nordrhein-Westfalen verbreitet, so dass dort u. a. eine Vielzahl hieran erkrankter Personen festgestellt worden war.
Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand 30. Oktober 2020, S. 1, 4, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Okt_2020/2020-10-30-de.pdf?__blob=publicationFile.
2. Auch Regelungen zur Beschränkung von Kontakten und zur Schließung von Einrichtungen und Betrieben, die unabhängig von einem Krankheits- oder Ansteckungsverdacht an jeden im Geltungsbereich der Verordnung gerichtet sind, können notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne von § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG sein.
Vgl. eingehend: BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 21 ff.
3. Die infektionsschutzrechtliche Generalklausel des § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG war eine verfassungsgemäße Grundlage für das streitgegenständliche Verbot. Die Generalklausel genügte beim Erlass dieser Verordnung sowohl den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG) als auch denen des Parlamentsvorbehalts als einer Ausformung des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips.
Vgl. grundlegend dazu BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2023 - 3 CN 6.22 -, juris, Rn. 34 ff., m. w. N.; OVG NRW, Urteile vom 24. September 2024 - 13 D 236/20.NE -, juris, Rn. 51 ff., und vom 29. Mai 2024 ‑ 13 D 238/20.NE -, juris, Rn. 51 ff.
Da für die Frage, ob eine Rechtsverordnung auf einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage beruht, der Zeitpunkt ihres Erlasses maßgeblich ist, kommt es auch auf während der Geltungsdauer der Verordnung erfolgte Änderungen der Ermächtigungsgrundlage, wie die Einfügung des § 28a IfSG durch Art. 1 Nr. 17 des Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18. November 2020 (BGBl. I S. 2397), nicht an.
Vgl. ausführlich und mit Nachweisen insbesondere zur diesbezüglichen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts: OVG NRW, Urteile vom 24. September 2024 - 13 D 236/20.NE -, juris, Rn. 54 ff., und vom 29. Mai 2024 ‑ 13 D 238/20.NE -, juris, Rn. 54 ff.
4. Ferner scheidet § 32 Satz 1 i. V. m § 28 Abs. 1 IfSG auch nicht deswegen als Ermächtigungsgrundlage für die streitgegenständliche Maßnahme aus, weil das Infektionsschutzgesetz keine Entschädigungs- und Ausgleichszahlungen für Betreiber regelte, denen es zeitweise untersagt war, am Markt tätig zu sein. Das Fehlen einer solchen Regelung stellte weder eine planwidrige Reglungslücke dar, noch war der Gesetzgeber zu einer solchen Regelung verfassungsrechtlich verpflichtet.
Vgl. hierzu eingehend: BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2023 - 3 CN 4.22 -, juris, Rn. 60 ff.
II. Die Coronaschutzverordnung ist formell ordnungsgemäß zustande gekommen. Insbesondere war das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen für ihren Erlass zuständig. § 32 Satz 1 IfSG in der seinerzeit maßgeblichen Fassung ermächtigte die Landesregierungen unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Diese Ermächtigung konnten die Landesregierungen nach Satz 2 der Vorschrift auf andere Stellen übertragen. Von dieser Befugnis hat die nordrhein-westfälische Landesregierung durch § 10 IfSBG-NRW in der Fassung vom 14. April 2020 – ein verordnungsvertretendes Gesetz i. S. v. Art. 80 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 GG – Gebrauch gemacht.
III. Die angegriffene Regelung war materiell rechtswidrig. Zwar lagen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG vor. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO war auch mit Art. 12 Abs. 1 (1.), Art. 14 Abs. 1 (2.), und Art. 2 Abs. 1 GG (3.) vereinbar. Die Regelung verstieß jedoch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG (4.).
1. Die streitgegenständliche Regelung verletzte nicht die Berufsfreiheit der Betreiber von ähnlichen Einrichtungen im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO aus (Art. 19 Abs. 3 i. V. m.) Art. 12 Abs. 1 GG.
a. Art. 12 Abs. 1 GG schützt die Freiheit von Berufswahl und -ausübung. Unter Beruf ist dabei jede auf Dauer angelegte Tätigkeit zur Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage zu verstehen.
Vgl. z. B. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 ‑ 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 246.
Die Untersagung des Betriebs von ähnlichen Einrichtungen stellte einen Eingriff in die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG von Anbietern solcher Angebote dar, weil sie Kunden keinen Zutritt mehr zu ihren Einrichtungen gewähren durften.
b. Dieser Eingriff war verhältnismäßig. Nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG sind Eingriffe in die Berufsfreiheit nur auf der Grundlage einer gesetzlichen Regelung – und damit auch durch Rechtsverordnung, die ihrerseits auf einer hinreichenden, den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG genügenden Ermächtigung beruht – erlaubt. Welche Anforderungen an eine Rechtfertigung eines Eingriffs in die Berufsfreiheit zu stellen sind, ist von der Art des Eingriffs abhängig. Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit müssen nach der vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Dreistufentheorie aufgrund einer kompetenzgemäß erlassenen Norm erfolgen, durch hinreichende, der Art der betroffenen Betätigung und der Intensität des jeweiligen Eingriffs Rechnung tragende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sein und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. November 1998 - 1 BvR 2296/96 u. a. -, juris, Rn. 35, m. w. N.
Bei dem vorliegenden Eingriff handelte es sich nicht um eine Einschränkung der Berufswahl, sondern um eine Berufsausübungsregelung. Die Regelung war auf einen überschaubaren Zeitraum befristet. Der Umstand, dass sie zeitweise wie ein Berufsverbot wirkte, ist allerdings bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen.
aa. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Regelung zur Verfolgung der durch die Verordnungsermächtigung vorgegebenen Zwecke geeignet, erforderlich und angemessen war, kam dem Verordnungsgeber ein Einschätzungsspielraum zu.
(1) Entscheidungen des Gesetzgebers sind gerichtlich nur einer Vertretbarkeitskontrolle zu unterziehen, wenn wegen Unwägbarkeiten der wissenschaftlichen Erkenntnislage die Möglichkeiten des Gesetzgebers begrenzt sind, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen. In einem solchen Fall genügt es, wenn er sich an einer sachgerechten und vertretbaren Beurteilung der ihm verfügbaren Informationen und Erkenntnismöglichkeiten orientiert.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 169 ff. (legitimer Zweck), Rn. 185 ff. (Eignung), Rn. 203 ff. (Erforderlichkeit), Rn. 217 (Angemessenheit), jeweils m. w. N.
Liegen der gesetzlichen Regelung prognostische Entscheidungen zugrunde, kommt es nicht auf die tatsächliche spätere Entwicklung an, sondern lediglich darauf, ob die Prognose des Gesetzgebers sachgerecht und vertretbar war. Voraussetzung dafür ist nicht, dass es – z. B. bei der Frage der Wirkung einer Maßnahme – hierfür zweifelsfreie empirische Nachweise gibt. Eine zunächst verfassungskonforme Regelung kann allerdings später mit Wirkung für die Zukunft verfassungswidrig werden, wenn ursprüngliche Annahmen nicht mehr tragen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 186.
Fehlt ein gesicherter Erkenntnisstand, kann sich die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers mit der Zeit auch dadurch verengen, dass er nicht hinreichend für einen Erkenntnisfortschritt Sorge trägt. Je länger eine unter Nutzung von Prognosespielräumen geschaffene Regelung in Kraft ist und sofern der Gesetzgeber fundiertere Erkenntnisse hätte erlangen können, umso weniger kann er sich auf seine ursprünglichen, unsicheren Prognosen stützen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 190.
(2) Diese Grundsätze waren im streitgegenständlichen Zeitraum auf den auf der Grundlage von § 32 Satz 1 (und 2) IfSG handelnden Verordnungsgeber zu übertragen. Auch diesem war vorliegend beim Erlass von Verordnungen ein Einschätzungsspielraum einzuräumen, weil auch dieser nur mit Prognosen arbeiten konnte. Dem im Vergleich zur ersten Coronawelle fortgeschrittenen Erkenntnisstand war insoweit dadurch Rechnung zu tragen, dass der Verordnungsgeber gehalten war, diesen bei seinen Prognosen zu berücksichtigen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. Mai 2024 - 13 D 238/20.NE -, juris, Rn. 92 ff.
Ob die Prognosen des Verordnungsgebers in der erforderlichen Weise auf tragfähigen tatsächlichen Annahmen beruhten und das Prognoseergebnis plausibel war, unterliegt dabei der verwaltungsgerichtlichen Prüfung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 59 (zur Eignung).
Das Ergebnis der Prognose muss hierfür einleuchtend begründet sein. Das Gericht hat nicht eigene prognostische Erwägungen anzustellen, sondern die Rechtmäßigkeit der Prognose des Verordnungsgebers zu überprüfen. Dabei können auch noch im gerichtlichen Verfahren vorgebrachte Erwägungen des Verordnungsgebers berücksichtigt werden.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 22. November 2022 - 3 CN 2.21 -, juris, Rn. 17 ff., und vom 18. April 2024 - 3 CN 7.22 -, juris, Rn. 19.
bb. Unter Zugrundelegung des aufgezeigten Prüfungsmaßstabs war das Verbot des Betriebs ähnlicher Einrichtungen aus § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO verhältnismäßig. Es verfolgte im Einklang mit der Verordnungsermächtigung einen legitimen Zweck (1) und war zur Erreichung dieses Zwecks geeignet (2), erforderlich (3) und angemessen (4).
(1) Der Verordnungsgeber wollte durch eine kurzfristige Reduzierung physischer Kontakte und eine damit einhergehende Unterbrechung bzw. Eindämmung der Infektionsdynamik (vgl. § 19 Abs. 2 CoronaSchVO) sowohl unmittelbar Leben und Gesundheit von Menschen vor den Gefahren einer COVID-19-Erkrankung schützen als auch eine Überlastung des Gesundheitssystems vermeiden. Letzteres hat er in § 1 Abs. 1 CoronaSchVO klargestellt. Dieses Ziel wurde zudem in einem Beschluss als Ergebnis der Videokonferenz der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder am 28. Oktober 2020 (im Folgenden Ministerpräsidentenkonferenz) formuliert,
Beschluss abrufbar unter
https://www.bundesregierung.de/resource/blob/997532/1805024/5353edede6c0125ebe5b5166504dfd79/2020-10-28-mpk-beschluss-corona-data.pdf?download=1,
der in Nordrhein-Westfalen durch die streitgegenständliche Verordnung umgesetzt werden sollte.
Vgl. Pressemitteilung der Landesregierung vom 30. Oktober 2020, Die Landesregierung setzt die am 28. Oktober bei den Beratungen der Regierungschefinnen und -chefs der Länder mit der Bundeskanzlerin vereinbarten Maßnahmen konsequent um, abrufbar unter
https://www.land.nrw/pressemitteilung/nordrhein-westfalen-setzt-vereinbarte-massnahmen-zur-bekaempfung-des-corona-virus.
Die Ministerpräsidentenkonferenz verwies darauf, dass durch eine allgemeine Reduzierung von Kontakten vor allem im Privaten und im Freizeit- und Unterhaltungsbereich bei gleichzeitiger Offenhaltung von Schulen und Kitas und weitgehender Schonung der Wirtschaft im Übrigen der exponentielle Anstieg des Infektionsgeschehens bis auf eine wieder nachverfolgbare Größe von 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner pro Woche gesenkt werden solle, um eine Überforderung des Gesundheitssystems zu vermeiden.
Der nordrhein-westfälische Gesundheitsminister hat in der Pressemitteilung erläutert, dass die Zahl der Infektionen mit dem Coronavirus stark ansteige. In nahezu allen Regionen Nordrhein-Westfalens sei ein fortgesetzt hochdynamisches Infektionsgeschehen zu beobachten. Die landesweite Wocheninzidenz zeige eine steigende Inzidenz und habe am 30. Oktober 2020 140 betragen. Bei einem weiteren ungebremsten Anstieg der Infektionszahlen sei zu befürchten, dass die bisher freien Kapazitäten an Intensivbetten mit Beatmungsmöglichkeit noch in diesem Jahr durch COVID-19-Patienten belegt sein würden. Danach müssten weitere Maßnahmen zur Ausweitung der Kapazitäten, insbesondere der Beatmungskapazität erfolgen. Ähnlich wie im März 2020 müssten dann Krankenhäuser angewiesen werden, planbare Behandlungen zu verschieben, oder es müsste auf Kapazitäten der Reha-Kliniken in Nordrhein-Westfalen zurückgegriffen werden.
Es kommt nicht darauf an, ob der vom Verordnungsgeber in Anlehnung an den Beschluss der Ministerpräsidentenkonferenz verfolgte Schutz des Gesundheitssystems für sich genommen ein Zweck im Sinne der Verordnungsermächtigung sein konnte.
Zweifelnd: BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 50.
Denn der Verordnungsgeber hat die drohende Überlastung des Gesundheitssystems letztlich in den Blick genommen, um die von ihm angenommene gravierende Gefahrenlage für Leben und Gesundheit durch eine unkontrollierte Entwicklung des Infektionsgeschehens zu veranschaulichen. Dies ist nicht zu beanstanden. Die Gefahr der Überlastung des Gesundheitssystems ist ein Indikator für die Dringlichkeit des Ziels, die Verbreitung der übertragbaren Krankheit zu verhindern oder zumindest zu verlangsamen.
Vgl. auch hierzu: BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 50.
Die vom Verordnungsgeber intendierte Reduzierung der Virusausbreitung entsprach dem Zweck der Verordnungsermächtigung, übertragbare Krankheiten zu bekämpfen (§ 32 Satz 1 IfSG) und ihre Verbreitung zu verhindern (§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG), um so Leben und Gesundheit des Einzelnen wie der Gemeinschaft vor den Gefahren durch Infektionskrankheiten zu schützen. Der Schutz der überragend wichtigen Gemeinwohlbelange Leben und Gesundheit ist ein verfassungsrechtlich legitimer Zweck. Aus Art. 2 Abs. 2 GG, der den Schutz des Einzelnen vor Beeinträchtigungen seiner körperlichen Unversehrtheit und seiner Gesundheit umfasst, kann zudem eine Schutzpflicht des Staates folgen, die eine Vorsorge gegen Gesundheitsbeeinträchtigungen umfasst.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 176.
Die Annahme des Verordnungsgebers, es habe eine erhebliche Gefahrenlage für diese Schutzgüter bestanden, die sein Handeln erforderlich machte, beruhte auf hinreichend tragfähigen tatsächlichen Erkenntnissen. Das Robert Koch-Institut beobachtete zu dem Zeitpunkt eine zunehmende Beschleunigung der Übertragungen in der Bevölkerung in Deutschland, von der insbesondere Nordrhein-Westfalen betroffen war. Nach Angaben des Robert Koch-Instituts habe die 7-Tage-Inzidenz am 30. Oktober 2020 bundesweit bei 104,9 Fällen pro 100.000 Einwohnern, in Nordrhein-Westfalen bei 140 gelegen. Der bundesweite Anstieg der Infiziertenzahlen würde zumeist durch diffuse Geschehen mit zahlreichen Häufungen im Zusammenhang mit privaten Feiern im Familien- und Freundeskreis oder Gruppenveranstaltungen, aber zunehmend auch in Gemeinschaftseinrichtungen und Alten- und Pflegeheimen sowie in beruflichen Settings und ausgehend von religiösen Veranstaltungen verursacht. In zahlreichen Landkreisen komme es zu einer zunehmend diffusen Ausbreitung von SARS-CoV-2 in die Bevölkerung, ohne dass Infektionsketten eindeutig nachvollziehbar seien. Seit Anfang September 2020 habe auch der Anteil älterer Personen unter den Infizierten wieder zugenommen. Da diese häufiger einen schweren Verlauf durch COVID-19 aufwiesen, steige ebenso die Anzahl an schweren Fällen und Todesfällen. Die Zahl der intensivmedizinisch behandelten COVID-19-Patienten habe sich in den vergangenen zwei Wochen von 730 am 17. Oktober 2020 auf 1.839 Patienten am 30. Oktober 2020 mehr als verdoppelt.
Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30. Oktober 2020, S. 1, 2, 4, abrufbar unter
Der Verordnungsgeber durfte sich bei der Beurteilung der Infektionslage auch insbesondere auf die vom Robert Koch-Institut – der gemäß § 4 IfSG nationalen Behörde zur Vorbeugung übertragbarer Krankheiten sowie zur frühzeitigen Erkennung und Verhinderung der Weiterverbreitung von Infektionen – ausgewerteten Erkenntnisse stützen. Durch seine Aufgabe, die Erkenntnisse zu einer übertragbaren Krankheit durch Erhebung, Auswertung und Veröffentlichung der Daten zum Infektionsgeschehen in Deutschland und durch die Auswertung verfügbarer Studien aus aller Welt fortlaufend zu aktualisieren, verfügt es über eine besondere fachliche Expertise bei der Risikoeinschätzung und -bewertung einer übertragbaren Krankheit.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 178; BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 55 ff.
Dessen Bewertungen durften vom Verordnungsgeber wie ein Sachverständigengutachten bei der Entscheidung berücksichtigt werden. Auch die Gerichte dürfen ihre Feststellungen hierauf gründen. Etwas anderes würde nur gelten, wenn die Erkenntnisse und Bewertungen des Robert Koch-Instituts, auf die sich der Verordnungsgeber gestützt hatte, nach der maßgeblichen ex ante-Sicht auch für den nicht Sachkundigen erkennbare Mängel aufgewiesen hätten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 57.
Solche hat weder die Antragstellerin dargelegt noch sind sie ansonsten ersichtlich.
Vgl. dazu, dass solche Mängel vorliegend auch nicht aus dem Inhalt der Protokolle des Krisenstabs des Robert Koch-Instituts hergeleitet werden können: OVG NRW, Urteil vom 24. September 2024 - 13 D 236/20.NE -, juris, Rn. 116 ff.
Da der Verordnungsgeber in Rechnung stellen musste, dass bei einem gewissen Anteil der Infizierten mit einem schweren, intensivpflichtigen Verlauf der Erkrankung zu rechnen war, lag die Annahme nahe, dass bei starkem Anstieg der Neuinfektionen oder bei Neuinfektionen auf dauerhaft hohem Niveau selbst bei einem gut ausgestatteten Gesundheitssystem dessen Kapazitätsgrenzen erreicht würden. Nach späteren (dem Verordnungsgeber seinerzeit nicht verfügbaren) Auswertungen der Daten aus der ersten und zweiten Welle mussten etwa 10 % der infizierten Personen hospitalisiert werden, davon wiederum 33 % auf einer Intensivstation.
Vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Angaben zu hospitalisierten COVID-19-Erkrankten, Stand 26. November 2021, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html.
Diese Annahme wurde durch Meldungen der Situation in den Krankenhäusern gestützt, die durch steigende Belegungszahlen gekennzeichnet war.
Vgl. zur Auslastung der Intensivkapazitäten die jeweiligen Tagesreporte aus dem Intensivregister der Deutschen Interdisziplinären Vereinigung für Intensiv- und Notfallmedizin (DIVI), Archiv abrufbar unter
https://edoc.rki.de/handle/176904/7013.
Die DIVI wies darauf hin, dass die Zahlen der COVID-19-Patienten in den Kliniken weiterhin sprunghaft ansteige. Nach ihren Angaben erreichten die ersten Einrichtungen vor allem in den Großstädten und Ballungsgebieten ihre Belastungsgrenzen, wobei der Höhepunkt der Patientenzahlen auf den Intensivstationen erst in den nächsten vier bis sechs Wochen erwartet würde.
Vgl. Pressemitteilung der DIVI vom 6. November 2020, Regelbetrieb einstellen! DIVI fordert Notfallmodus für Kliniken in Ballungsgebieten. Unverzüglich!, abrufbar unter
https://www.divi.de/presse/pressemeldungen/pm-regelbetrieb-einstellen-divi-fordert-notfallmodus-fuer-kliniken-in-ballungsgebieten-unverzueglich.
Die Präsidentin der Deutschen Forschungsgemeinschaft und die Präsidenten der Fraunhofer-Gesellschaft, der Helmholtz-Gemeinschaft, der Leibniz-Gemeinschaft, der Max-Planck-Gesellschaft sowie der Nationalen Akademie der Wissenschaften Leopoldina warnten Ende Oktober 2020 vor dem Hintergrund des zu verzeichnenden Anstiegs der COVID-19-Fallzahlen in einer gemeinsamen Erklärung davor, dass – wie in Nachbarländern bereits beobachtet – bei einem nicht mehr kontrollierbaren Anstieg der Infiziertenzahlen eine beträchtliche Anzahl von Behandlungsbedürftigen in den Krankenhäusern und ein starker Anstieg der Sterbezahlen die Folge sein würden. Sie wiesen darauf hin, dass bei einer in vielen Kreisen bereits eingetretenen Überlastung der Gesundheitsämter die Pandemie außer Kontrolle geraten könne. Ferner betonten sie, dass die Fallzahlen gesenkt werden müssten, bevor eine hohe Auslastung der Intensivbetten bestehe, weil dies zu einer Krisensituation in der Krankenversorgung führen würde.
Vgl. Gemeinsame Erklärung der Präsidentin der Deutschen Forschungsgemeinschaft und der Präsidenten der Fraunhofer-Gesellschaft, der Helmholtz-Gemeinschaft, der Leibniz-Gemeinschaft, der Max-Planck-Gesellschaft sowie der Nationalen Akademie der Wissenschaften Leopoldina, Coronavirus-Pandemie: Es ist ernst, abrufbar unter
https://www.leopoldina.org/uploads/tx_leopublication/2020_Gemeinsame_Erklaerung_zur_Coronavirus-Pandemie.pdf.
Vor diesem Hintergrund war vertretbar, dass der Verordnungsgeber von einer erheblichen Gefahrenlage für Leben und Gesundheit der Bevölkerung ausgegangen ist. Dies gilt auch für die gesamte Geltungsdauer der streitgegenständlichen Verordnung bis zum 30. November 2020. Auch am 30. November 2020 herrschte weiterhin ein ausgeprägtes Infektionsgeschehen mit einer hohen Anzahl an Übertragungen in der Bevölkerung in Deutschland. Die 7-Tage-Inzidenz lag für Deutschland zu diesem Zeitpunkt bei 138 und in Nordrhein-Westfalen bei 148 Fällen pro 100.000 Einwohnern. Bis Mitte November 2020 war die Zahl der intensivmedizinisch behandelten Fälle stark angestiegen, danach hatte sich der Anstieg etwas verlangsamt. Am 30. November 2020 wurden 3.926 Fälle intensivmedizinisch behandelt.
Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30. November 2020, S. 1 und 4, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Nov_2020/2020-11-30-de.pdf?__blob=publicationFile.
Dass es – wie im Nachhinein festzustellen ist – nicht zu einer Überlastung des Gesundheitswesens gekommen ist und sich die durch eine solche befürchteten weitergehenden Gefahren für Leben und Gesundheit nicht realisiert haben, führt nicht dazu, dass der Verordnungsgeber sich nicht auf seine diesbezügliche Prognose hätte stützen dürfen. Zum einen sind spätere Entwicklungen, die dem Verordnungsgeber nicht bekannt sein konnten, für die Rechtmäßigkeit der von ihm angestellten Beurteilung wie oben aufgezeigt nicht maßgeblich, wenn seine Prognose vertretbar war. Zum anderen kann dieser Umstand gerade darauf zurückzuführen sein, dass die Infektionsschutzmaßnahmen ihren Zweck erfüllt haben.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. August 2022 - 13 D 29/20.NE -, juris, Rn. 191 f.; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 2. Juni 2022 ‑ 1 S 1067/20 -, juris, Rn. 176.
(2) Die streitgegenständliche Regelung war auch geeignet, um die aufgezeigten Zwecke zu verfolgen. Für die Eignung reicht es aus, wenn durch die Berufsausübungsregelung der gewünschte Erfolg gefördert werden kann. Es genügt bereits die Möglichkeit, durch die Regelung den Normzweck zu erreichen. Die Eignung setzt insbesondere nicht voraus, dass es zweifelsfreie empirische Nachweise der Wirkung oder Wirksamkeit der Maßnahmen gibt.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 185 f., m. w. N.
Die Eignungsprognose des Verordnungsgebers muss allerdings auf tragfähigen tatsächlichen Annahmen beruhen und das Prognoseergebnis plausibel sein.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 59.
Dies war der Fall. Hauptübertragungsweg des SARS-CoV-2-Virus ist die respiratorische Aufnahme virushaltiger Partikel – Tröpfchen oder Aerosole –, die beim Atmen, Husten, Sprechen, Singen oder Niesen entstehen. Grundsätzlich ist die Wahrscheinlichkeit einer Exposition gegenüber infektiösen Partikeln jeglicher Größe im Umkreis von ein bis zwei Metern um eine infektiöse Person herum erhöht. Beim Aufenthalt in Räumen kann sich die Wahrscheinlichkeit einer Übertragung durch Aerosole auch über eine größere Distanz erhöhen, insbesondere wenn der Raum klein und schlecht belüftet ist. Längere Aufenthaltszeiten und besonders tiefes oder häufiges Einatmen durch die exponierten Personen erhöhen die Inhalationsdosis. Durch die Anreicherung und Verteilung der Aerosole im Raum ist das Einhalten des Mindestabstands zur Infektionsprävention gegebenenfalls nicht mehr ausreichend. Übertragungen im Außenbereich kommen insgesamt selten vor und haben einen geringen Anteil am gesamten Transmissionsgeschehen. Bei Wahrung des Mindestabstands ist die Übertragungswahrscheinlichkeit im Außenbereich aufgrund der Luftbewegung sehr gering.
Vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Ziffer 2: Übertragungswege, Stand 26. November 2021, abrufbar unter
Aus diesen Erkenntnissen folgt, dass auch das Verbot von ähnlichen Einrichtungen i. S. v. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO zur Eindämmung der Virusverbreitung beitrug.
Die in § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO genannten ähnlichen Einrichtungen sind solche, in denen die Kunden ihre Freizeit verbringen und – wie der Vergleich mit den in § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO ausdrücklich bezeichneten Einrichtungen zeigt – die diese zum Schwimmen, Baden, Saunieren oder für ähnliche Wellnessangebote nutzen. Hierbei besteht die Gefahr infektionsträchtiger Kontakte. Der Senat sieht insoweit allerdings die vom Antragsgegner im Verfahren angeführte Gefahr von Schmierinfektionen nicht als hinreichend an. Zwar ist eine Kontaktübertragung grundsätzlich „nicht auszuschließen“, Hauptübertragungsweg des SARS-CoV-2-Virus ist aber die respiratorische Aufnahme virushaltiger Partikel.
Vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Stand 26. November 2021, Ziff. 2 Übertragungswege, abrufbar unter
Auch zu einer solchen kann es bei der Nutzung von Schwimm- und Spaßbädern, Saunen und Thermen und ähnlichen Einrichtungen kommen. Denn bei dieser halten sich Personen in geschlossenen Räumlichkeiten auf, die sich mit potentiell infektiösen Aerosolen anreichern können. In besonderem Maße dürfte dies gelten, wenn der Aufenthalt in diesen Einrichtungen mit einer besonders intensiven Atmung verbunden ist, wie z. B. beim Schwimmen oder dem Aufenthalt in einer Sauna. Auch soweit ähnliche Einrichtungen – anders als die ausdrücklich in § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO bezeichneten typischerweise – nicht gleichzeitig von einer Vielzahl von Personen genutzt werden, sondern, wie beispielsweise die Wellnesssuiten der Antragstellerin, exklusiv angemietet werden können, erweist sich das streitgegenständliche Verbot als geeignet. Zwar sind die Infektionsgefahren in diesem Fall deutlich geringer, weil es nicht zu einer großen, länger andauernden Ansammlung von Personen in den Einrichtungen kommt, die besonders infektionsträchtig ist. Dennoch sind Infektionen auch bei dem Betrieb solcher Einrichtungen möglich. Zum einen kann es beim Zugang und Verlassen solcher Einrichtungen zum Kontakt mit anderen Personen, wie den dort Beschäftigten oder anderen Kunden, kommen. Solche Kontakte sind auch in den Einrichtungen der Antragstellerin denkbar. Dies gilt insbesondere im Foyer, in dem die Kunden sich aufhalten, bis ihre Suite bereitgestellt wird, und in dem dementsprechend Kontakte mit anderen Nutzern oder z. B. dem Reinigungspersonal möglich sind.
Vgl. näher zur Eignung von Verboten, die insbesondere dazu dienen, solche Kontakte „bei Gelegenheit“ des Besuchs einer Einrichtung zu unterbinden: OVG NRW, Beschluss vom 23. Dezember 2020 - 13 B 1983/20.NE -, juris, Rn. 65 (zum Golfplatz); die Eignung eines Verbots des Betriebs von Golfplätzen ebenfalls bejahend: BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 - juris, Rn. 61.
Ferner besteht bei der Nutzung einer Wellnesssuite der Antragstellerin oder ähnlicher von den Kunden jeweils nacheinander genutzter Einrichtungen eine Infektionsgefahr, weil die Räumlichkeiten sich mit infektiösen Aerosolen anreichern können. Insoweit konnte auch nicht sicher davon ausgegangen werden, dass diese sich stets vor der Nutzung durch den nächsten Kunden verflüchtigt haben. Dies konnte beispielsweise auch die von der Antragstellerin erläuterte Desinfektion, die vor der Weitergabe der Suite an den nächsten Nutzer erfolgte und im Wesentlichen einer Reinigung von Kontaktflächen gedient haben dürfte, nicht sicher gewährleisten.
(3) Die streitgegenständliche Maßnahme war auch erforderlich. Grundrechtseingriffe dürfen nicht weitergehen, als es der Schutz des Gemeinwohls erfordert. Daran fehlt es, wenn ein gleich wirksames Mittel zur Erreichung des Gemeinwohlziels zur Verfügung steht, das den Grundrechtsträger weniger und Dritte und die Allgemeinheit nicht stärker belastet. Die sachliche Gleichwertigkeit der alternativen Maßnahmen zur Zweckerreichung muss dafür in jeder Hinsicht eindeutig feststehen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 203, m. w. N.
Die Einschätzung des Verordnungsgebers, die angegriffene Maßnahme sei während ihrer Geltungsdauer erforderlich gewesen, ist nicht zu beanstanden.
Die Anwendung von Hygienekonzepten oder die Beschränkung der Zahl der Nutzer wäre im Vergleich zur streitgegenständlichen Maßnahme zwar ein milderes Mittel, aber zur Eindämmung des Infektionsgeschehens nicht gleich geeignet gewesen. Denn verbleibende Infektionsrisiken durch ein Aufeinandertreffen von Personen beim Besuch der Einrichtungen werden dadurch jedenfalls nicht verhindert. Das gilt auch für die Ermöglichung einer Kontaktverfolgung, die Infektionen in den Einrichtungen nicht unterbinden kann, sondern lediglich dem Zweck dient, das Risiko von Folgeinfektionen zu reduzieren.
(4) Die streitgegenständliche Regelung war auch während ihrer gesamten Geltungsdauer verhältnismäßig im engeren Sinne. Die Angemessenheit und damit die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne erfordert, dass der mit der Regelung verbundene Mehrwert für die Eindämmung des Infektionsgeschehens nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs steht. Es ist in diesem Fall aus den oben zum Einschätzungsspielraum gemachten Erwägungen Aufgabe des Verordnungsgebers, in einer Abwägung Reichweite und Gewicht des Eingriffs in Grundrechte einerseits und die Bedeutung der Regelung für die Erreichung legitimer Ziele andererseits gegenüberzustellen. Um dem Übermaßverbot zu genügen, müssen hierbei die Interessen des Gemeinwohls umso gewichtiger sein, je empfindlicher die Einzelnen in ihrer Freiheit beeinträchtigt werden. Umgekehrt wird ein Handeln des Normgebers umso dringlicher, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus gänzlich freier Grundrechtsausübung erwachsen können.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 216, m. w. N.
Das Verbot von ähnlichen Einrichtungen i. S. v. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO stellte für Anbieter (abhängig davon, was diese im Übrigen für Leistungen anboten) ein jedenfalls teilweises zeitweises Berufsverbot und damit einen schwerwiegenden Eingriff in die Berufsfreiheit dar. Denn es führte dazu, dass diese ihren Betrieb jedenfalls stark beschränken mussten. Hinsichtlich des betroffenen Zeitraums, für den das Verbot galt, ist insoweit die Geltungsdauer der streitgegenständlichen Verordnung vom 2. bis 30. November 2020 in den Blick zu nehmen. Ferner ist in Rechnung zu stellen, dass bereits während der ersten Coronawelle im Frühjahr 2020 vergleichbare Maßnahmen galten. Rechtlich unerheblich ist hingegen, dass ein entsprechendes Verbot auch in der Nachfolgeverordnung angeordnet wurde.
Vgl. dazu, dass bei der Bestimmung des Gewichts des Grundrechtseingriffs zeitlich vorausgehende, aber nicht nachfolgende Maßnahmen zu berücksichtigen sind: BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 79.
Insgesamt ist davon auszugehen, dass viele Anbieter – wie es auch die Antragstellerin vorträgt, die ihren Schaden mit 425.000 Euro beziffert – erhebliche finanzielle Einbußen erlitten haben, weil sie Kunden ihr Angebot nicht mehr unterbreiten und zeitweise keine Einnahmen erzielen konnten. Zwar dürfte es auf der anderen Seite auch Einsparungen gegeben haben (z. B. bei Energiekosten, ggf. Preisnachlass bei Mieten), es ist aber bei realistischer Betrachtung nicht davon auszugehen, dass diese die finanziellen Einbußen in erheblichem Maße auffangen konnten.
Es ist allerdings zu berücksichtigen, dass die öffentliche Hand Hilfsprogramme vorgesehen hat, um Existenzgefährdungen abzuwenden und finanzielle Einbußen der Betroffenen jedenfalls zu reduzieren.
Vgl. zur Relevanz dieses Gesichtspunkts: BVerfG, Beschluss vom 23. März 2022 ‑ 1 BvR 1295/21 ‑, juris, Rn. 28.
Hierzu wurde die sog. November- und Dezemberhilfe aufgesetzt, die aus einem einmaligen Zuschuss von bis zu 75 % des jeweiligen Umsatzes im November/Dezember 2020 bestand. Solo-Selbstständige konnten als Vergleichsumsatz alternativ den durchschnittlichen Monatsumsatz im Jahr 2019 zugrunde legen. Die Förderhöchstgrenzen ergaben sich aus den beihilferechtlichen Rahmenbedingungen.
Vgl. Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz/Bundesministerium der Finanzen, November- und Dezemberhilfe, abrufbar unter
https://www.ueberbrueckungshilfe-unternehmen.de/Content/Artikel/NhDh/nhdh-ueberblick.html; sowie BMF-Monatsbericht November 2020, abrufbar unter
https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Downloads/Monatsberichte/2020/11.pdf?__blob=publicationFile&v=1.
Hinzu traten die Überbrückungshilfen II und III des Bundes, die allerdings auf die November- und Dezemberhilfe angerechnet wurden. Die Überbrückungshilfe II war ein branchenübergreifendes Zuschussprogramm mit einer Laufzeit von vier Monaten (September bis Dezember 2020), das zum Ziel hatte, Umsatzrückgänge während der Corona-Krise abzumildern. Die Förderung schloss nahtlos an die 1. Phase der Überbrückungshilfe mit dem Förderzeitraum Juni bis August 2020 an. Dabei wurden die Zugangsbedingungen abgesenkt und die Förderung ausgeweitet. Das Hilfsprogramm unterstützte kleine und mittelständische Unternehmen sowie Solo-Selbstständige und Freiberufler, die von den Maßnahmen zur Pandemie-Bekämpfung besonders stark betroffen waren, mit nicht-rückzahlbaren Zuschüssen zu den betrieblichen Fixkosten. Je nach Höhe der betrieblichen Fixkosten konnten Unternehmen für vier Monate insgesamt bis zu 200.000 Euro an Förderung erhalten. Die Überbrückungshilfe II wurde durch die Überbrückungshilfe III bis Juni 2021 verlängert.
Vgl. Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz/Bundesministerium der Finanzen, Überbrückungshilfe II, abrufbar unter
https://www.ueberbrueckungshilfe-unternehmen.de/Content/Artikel/Ueberbrueckungshilfe-II/uebh-ii-ueberblick.html; sowie zur Verlängerung: Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz/Bundesministerium der Finanzen, Überbrückungshilfe III, abrufbar unter
https://www.ueberbrueckungshilfe-unternehmen.de/DE/Ubh/III/ueberbrueckungshilfe-iii.html.
Von Seiten des Landes Nordrhein-Westfalen wurde das Bundesprogramm durch die NRW Überbrückungshilfe Plus ergänzt (1. Phase in den Fördermonaten Juni bis August 2020). Diese stellte zusätzliche Hilfen für Solo-Selbstständige, Freiberufler und im Unternehmen tätige Inhaber von Einzelunternehmen und Personengesellschaften mit höchstens 50 Mitarbeitern in Nordrhein-Westfalen bereit. Berechtigte erhielten danach eine einmalige Zahlung in Höhe von 1.000 Euro pro Monat für maximal drei Monate. Das Programm wurde für eine Laufzeit von weiteren vier Monaten (September bis Dezember 2020) fortgesetzt.
Vgl. Übersicht des Wirtschaftsministeriums über die Überbrückungshilfe (2. Phase),
https://www.wirtschaft.nrw/ueberbrueckungshilfe2
Weiteres wesentliches Instrument zur Unterstützung der von Infektionsschutzmaßnahmen betroffenen Unternehmen war der erleichterte Zugang zum Kurzarbeitergeld, das zwar auf die November- und Dezemberhilfen angerechnet wurde, durch das die Unternehmen ihre Personalkosten aber teils erheblich senken konnten.
Vgl. Die Bundesregierung, Leichterer Zugang zum Kurzarbeitergeld, abrufbar unter
https://www.bundesregierung.de/breg-de/service/archiv/kurzarbeitergeld-1729626?view=renderNewsletterHtml;
BMF-Monatsbericht April 2020, abrufbar unter
https://www.bundesfinanzministerium.de/Monatsberichte/2020/04/Inhalte/Kapitel-2b-Schlaglicht/2b-Mit-aller-Kraft-gegen-Corona-Krise_pdf.pdf?__blob=publicationFile&v=3; BMF-Monatsbericht Dezember 2020, abrufbar unter https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Downloads/Monatsberichte/2020/12.pdf?__blob=publicationFile&v=6.
Darüber hinaus startete am 23. März 2020 das KfW-Sonderprogramm „Corona-Hilfen“, in dessen Rahmen KfW-Kredite als Liquiditätshilfen bereitgestellt wurden; die erste Kreditzusage erfolgte bereits am 6. April 2020. Am 15. April 2020 wurde dann zur Unterstützung von Unternehmen in der Coronakrise noch ein KfW-Schnellkredit mit 100 %iger Risikoübernahme durch die KfW eingeführt.
Vgl. https://www.kfw.de/%C3%9Cber-die-KfW/Newsroom/Aktuelles/Pressemitteilungen-Details_583809.html; sowie
https://www.kfw.de/%C3%9Cber-die-KfW/Berichtsportal/KfW-Corona-Hilfe/.
Dieses Sonderprogramm wurde Anfang November 2020 erweitert und auch Kleinstunternehmen angeboten.
Vgl. https://www.kfw.de/%C3%9Cber-die-KfW/Newsroom/Aktuelles/Pressemitteilungen-Details_616256.html.
Ferner sollten Unternehmen möglichst davor bewahrt werden, wegen pandemiebedingter kurzfristiger Zahlungsschwierigkeiten in die Insolvenz gehen zu müssen. Durch § 1 Abs. 1 des Sanierungs- und insolvenzrechtlichen Krisenfolgenabmilderungsgesetzes (SanInsKG) wurde zunächst die Insolvenzantragspflicht für Unternehmen ausgesetzt, die pandemiebedingt zahlungsunfähig waren, es sei denn, es bestanden keine Aussichten darauf, die Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen (Geltung bis 30. September 2020). Im streitgegenständlichen Zeitraum (bis zum 31. Dezember 2020) galt dies gemäß § 1 Abs. 2 SanInsKG noch für Unternehmen, die überschuldet waren. Danach (bis April 2021) konnten hiervon gemäß § 1 Abs. 3 SanInsKG noch Unternehmen profitieren, die in einem bestimmten Zeitraum einen Antrag auf die Gewährung finanzieller Hilfeleistungen im Rahmen staatlicher Hilfsprogramme zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie gestellt hatten.
Auch wenn von diesen staatlichen Hilfsmaßnahmen zum Zeitpunkt des Verordnungserlasses noch nicht alle in Kraft gesetzt waren, durfte der Verordnungsgeber davon ausgehen, dass diese Hilfen, die Teil des am 28. Oktober 2020 zwischen der Bundeskanzlerin und den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder beschlossenen Maßnahmenpakets waren,
vgl. Nr. 11 und 12 des entsprechenden Beschlusses, abrufbar unter
den betroffenen Betrieben alsbald zur Verfügung gestellt würden. Diese können daher eingriffsmildernd berücksichtigt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2023 - 3 CN 6.22 -, juris, Rn. 69.
Dabei wird nicht verkannt, dass diese Hilfen den Eingriff in die Berufsfreiheit in finanzieller Hinsicht nicht gänzlich kompensiert, sondern nur abgemildert haben, wobei im Rahmen der Normenkontrolle allerdings nicht von Belang ist, ob die Antragstellerin mit Blick auf ihre Beteiligungsstruktur möglicherweise nicht im gleichen Maße wie andere Betreiber von den Hilfen profitieren konnte.
Hinsichtlich der durch die Berufsfreiheit auch geschützten Persönlichkeitsentfaltung im Bereich der individuellen Leistung und Existenzerhaltung,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 1985 - 1 BvR 38/78 -, juris, Rn. 42; Ruffert in Epping/Hillgruber, GG, Stand 15. September 2024, Art. 12 Rn. 14,
konnten die finanziellen Erleichterungen keine Abhilfe schaffen. Auch unter Berücksichtigung dessen war der Eingriff aber zugunsten überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter gerechtfertigt.
Vgl. zur zeitgleichen Schließung von Fitnessstudios, Sporteinrichtungen, Gastronomiebetrieben und zum Verbot von Übernachtungsangeboten für touristische Zwecke in Sachsen: BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2023 - 3 CN 6.22 -, juris, Rn. 70 ff.
In diesem Zusammenhang sind insbesondere die gravierenden und teils irreversiblen Folgen zu berücksichtigen, die eine unkontrollierte Virusverbreitung für Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen gehabt hätte. Der Verordnungsgeber sah sich im Herbst 2020 mit einem erneuten Aufflammen des Infektionsgeschehens konfrontiert, das sich sehr dynamisch ausbreitete und – wie oben beschrieben – binnen kurzer Zeit zu einem starken Anstieg der intensivmedizinisch behandelten Personen führte. Der Verordnungsgeber wusste aus den Erfahrungen in der ersten Infektionswelle, dass bei einem bestimmten Anteil der Infizierten die Erkrankung schwer verlief, bei manchen auch trotz Behandlung tödlich. Der Verordnungsgeber musste also davon ausgehen, dass ein sich stark ausbreitendes Infektionsgeschehen zwangsläufig zu vielen Todesfällen führen würde. Eine zunehmende Viruszirkulation hätte insbesondere deutlich mehr Angehörige vulnerabler Personengruppen der Gefahr einer schweren Erkrankung oder sogar des Todes ausgesetzt, vor der sie sich selbst nicht effektiv hätten schützen können. Dies gilt z. B. für pflegebedürftige Personen, die regelmäßig auf eine Vielzahl von Kontakten zu anderen Personen angewiesen sind. Gerade die Gefahr für vulnerable Personengruppen hatte sich bereits verdichtet: Der Anteil älterer Personen unter den COVID-19 Fällen war zu diesem Zeitpunkt steigend und es wurden wieder vermehrt Ausbruchsgeschehen in Alten- und Pflegeeinrichtungen beobachtet.
Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30. Oktober 2020, S. 2, abrufbar unter
Hinzu kommt, dass zum damaligen Zeitpunkt weder ein effektiver Schutz vor einer Infektion durch eine Impfung möglich war noch eine zuverlässige Therapie zur Verfügung stand. Ferner lagen weiterhin wenige Erfahrungen dazu vor, wie Erkrankte optimal behandelt werden konnten, um die Überlebenschancen zu erhöhen. Zudem hatte der Verordnungsgeber die – wie oben aufgezeigt – vertretbare Prognose angestellt, dass dem Gesundheitssystem eine Überlastung drohte. Dies hätte weitere Gefahren für Leben und Gesundheit der Bevölkerung begründet: zum einen, dass schwer an COVID-19 erkrankte Personen versterben, die bei einer Behandlung auf der Intensivstation hätten gerettet werden können, zum anderen, dass Personen mit anderen akut behandlungsbedürftigen Verletzungen oder Erkrankungen keinen Zugang mehr zu einer adäquaten Versorgung gehabt hätten. Mit der Vermeidung einer solchen Situation verfolgte der Verordnungsgeber den Schutz überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter. Er durfte insoweit auch aufgrund der von ihm vertretbar angestellten Prognose davon ausgehen, dass diese Rechtsgüter nicht nur entfernt oder abstrakt, sondern konkret gefährdet waren.
2. Die streitgegenständliche Maßnahme verletzte auch nicht das Eigentumsgrundrecht der Betreiber ähnlicher Einrichtungen i. S. v. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO aus (Art. 19 Abs. 3 i. V. m.) Art. 14 Abs. 1 GG.
a. Sie stellte als bloße Nutzungsbeschränkung keine nach Art. 14 Abs. 3 GG entschädigungspflichtige Enteignung dar.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2023 - 3 CN 4.22 -, juris, Rn. 63, m. w. N.
b. Ein Eingriff in das Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs lag – unabhängig davon, ob der eingerichtete und ausgeübte Gewerbetrieb überhaupt in den Gewährleistungsgehalt der Eigentumsgarantie fällt – jedenfalls nicht vor, weil eingeschränkte Umsatz- und Gewinnchancen oder tatsächliche Gegebenheiten von der Eigentumsgarantie nicht umfasst werden. Selbst wenn man einen Eingriff in das Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs ausnahmsweise bei längerfristigen und existenzgefährdenden Maßnahmen annähme, wäre das Eigentumsrecht vorliegend nicht betroffen gewesen, weil die zeitlich befristete Betriebsuntersagung noch im Rahmen derjenigen unternehmerischen Risiken lag, die – wie z. B. Naturkatastrophen, kriegerische Auseinandersetzungen, Wegbrechen von Märkten, Unterbrechen von Lieferbeziehungen – grundsätzlich jederzeit eintreten können.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 19. Juni 2023 - 13 D 293/20.NE -, juris, Rn. 241, und vom 25. August 2022 - 13 D 29/20.NE -, juris, Rn. 248 ff., m. w. N.; offengelassen, ob ein Eingriff in das Eigentumsrecht bei coronabedingten Betriebsschließungen vorliegt: BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2023 - 3 CN 4.22 -, juris, Rn. 64; offengelassen, ob der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb von Art. 14 GG geschützt wird: BVerfG, Beschluss vom 10. Februar 2022 - 1 BvR 1073/21 -, juris, Rn. 11; einen Eingriff in Art. 14 GG bei einer sechswöchigen Schließung bejahend: BGH, Urteil vom 11. Mai 2023 - III ZR 41/22 -, juris, Rn. 40.
Im Übrigen wäre selbst bei Bejahung eines Eingriffs in das Eigentumsgrundrecht in seiner Ausprägung als Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs dieser verfassungsrechtlich gerechtfertigt gewesen. Die streitgegenständliche Bestimmung wäre als eine rechtmäßige Inhalts- und Schrankenbestimmungen nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG zu qualifizieren gewesen.
Vgl. in diesem Sinne bereits zu Betriebsschließungen in der ersten Coronawelle: OVG NRW, Urteil vom 25. August 2022 - 13 D 29/20.NE -, juris, Rn. 264 ff., sowie in der zweiten Coronawelle: Urteil vom 19. Juni 2023 - 13 D 293/20.NE -, juris, Rn. 246 ff.
Sie wäre insbesondere verhältnismäßig gewesen. Auf die Erwägungen, aus denen auch der Eingriff in die Berufsfreiheit als verfassungsrechtlich gerechtfertigt anzusehen war, wird verwiesen.
Die Inhalts- und Schrankenbestimmung wäre auch nicht deswegen rechtswidrig gewesen, weil eine mit ihr korrespondierende Entschädigungs- oder Schadensersatzregelung fehlte.
Vgl. zu einer Prüfung verschiedener Rechtsgrundlagen: BGH, Urteil vom 17. März 2022 - III ZR 79/21 -, juris, Rn. 16 ff.; sowie VGH Bad.-Württ., Urteil vom 2. Juni 2022 - 1 S 1067/20 -, juris, Rn. 210 ff.
Denn es handelte sich bei der streitgegenständlichen Regelung nicht um eine ausgleichspflichtige Schrankenbestimmung. Eine finanziell ausgleichspflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung stellt eine Ausnahme für Fälle dar, in denen der mit der Schrankenbestimmung verfolgte Gemeinwohlgrund den Eingriff grundsätzlich rechtfertigt, aus Verhältnismäßigkeitsgründen allerdings noch zusätzlich einer Ausgleichsregelung bedarf.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 2016 ‑ 1 BvR 2821/11 u. a. -, juris, Rn. 259 f.
Die streitgegenständliche Regelung erwies sich aber auch schon – wie oben ausgeführt – ohne eine kompensatorische Ausgleichsregelung als verhältnismäßig. Den durch vorübergehende Betriebsschließungen betroffenen Betriebsinhabern wurde auch kein gleichheitswidriges Sonderopfer auferlegt. Allein der Umstand, dass manche Branchen mehr als andere von den Infektionsschutzmaßnahmen betroffen waren, begründet ein solches nicht.
Vgl. OVG Bremen, Urteil vom 19. April 2022 - 1 D 126/21 -, juris, Rn. 73.
Von den Auswirkungen der Coronapandemie waren Betreiber ähnlicher Einrichtungen i. S. v. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO nicht als einige wenige stark betroffen, sondern diese hatte insgesamt massive wirtschaftliche und gesamtgesellschaftliche Auswirkungen.
Vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2023 - III ZR 41/22 -, juris, Rn. 51 f.
Im Übrigen gilt der Grundsatz, dass staatliche Ausnahmezustände in ihren finanziellen Auswirkungen nicht über allgemeine gesetzliche Entschädigungsansprüche reguliert werden.
Vgl. speziell zur Coronapandemie: BGH, Urteile vom 11. Mai 2023 - III ZR 41/22 -, juris, Rn. 46, 53, und vom 17. März 2022 - III ZR 79/21 -, juris, Rn. 61 f.; sowie in diesem Sinne zur Verneinung eines allgemeinen Aufopferungsanspruchs bei Kriegsschäden: BGH, Urteil vom 6. Oktober 2016 - III ZR 140/15 -, juris, Rn. 18.
Es liegt auf der Hand, dass eine Überforderung der staatlichen Leistungsfähigkeit drohte, wenn für sämtliche von Infektionsschutzmaßnahmen wirtschaftlich Betroffene Ausgleichsansprüche normiert würden. Insoweit kann allenfalls objektiv-rechtlich eine aus dem Sozialstaatsprinzip folgende Verpflichtung bestehen, für die Betroffenen unverschuldete Härten teilweise abzufedern. Dieser Verpflichtung wurde durch die oben dargestellten Instrumente und Hilfsprogramme jedenfalls in ausreichendem Maße genügt.
Vgl. in diesem Sinne auch für coronabedingte Schließungen in der ersten Novemberhälfte 2020: BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2023 - 3 CN 4.22 -, juris, Rn. 65.
3. Die streitgegenständliche Regelung verletzte auch nicht das Grundrecht potentieller Nutzer ähnlicher Einrichtungen i. S. v. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO auf freie Entfaltung der Persönlichkeit aus Art. 2 Abs. 1 GG in dessen Ausprägung als allgemeine Handlungsfreiheit. Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet die allgemeine Handlungsfreiheit im umfassenden Sinne. Geschützt ist damit nicht nur ein begrenzter Bereich der Persönlichkeitsentfaltung, sondern jede Form menschlichen Handelns ohne Rücksicht darauf, welches Gewicht der Betätigung für die Persönlichkeitsentfaltung zukommt.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Juni 1989 - 1 BvR 921/85 -, juris, Rn. 62.
Das Verbot des Betriebs ähnlicher Einrichtungen i. S. v. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO griff in die allgemeine Handlungsfreiheit von Personen ein, die diese im streitgegenständlichen Zeitraum hätten nutzen wollen, z. B. weil sie eine Wellnesssuite bei der Antragstellerin anmieten oder ein ähnliches Angebot hätten in Anspruch nehmen wollen.
Dieser Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit war jedoch gerechtfertigt. Die allgemeine Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG ist unter dem Vorbehalt der verfassungsmäßigen Ordnung gewährleistet. Darunter sind alle Rechtsnormen zu verstehen, die formell und materiell mit der Verfassung in Einklang stehen. In materieller Hinsicht bietet – vorbehaltlich besonderer verfassungsrechtlicher Gewährleistungen – der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit den allgemeinen verfassungsrechtlichen Maßstab, nach dem die Handlungsfreiheit eingeschränkt werden darf.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. März 1994 - 2 BvL 43/92 u. a. -, juris, Rn. 119 f.
Danach war der Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit potentieller Nutzer ähnlicher Einrichtungen i. S. v. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO gerechtfertigt. Bei einer Abwägung mit dem durch die Maßnahme verfolgten Schutz überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter in einer Phase, in der die dynamische Entwicklung des Infektionsgeschehens Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen bedrohte, musste das Interesse von Kunden an der Inanspruchnahme ähnlicher Einrichtungen i. S. v. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO, die lediglich der Freizeitgestaltung dienten, vorübergehend zurücktreten.
4. Die an sich verhältnismäßige Regelung verstieß allerdings gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Der Gleichheitssatz ist verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 21. Juli 2022 - 1 BvR 469/20 u. a. -, juris, Rn. 155 f., und vom 19. November 2019 - 2 BvL 22/14 u. a. -, juris, Rn. 96 ff., m. w. N.
Dieser Maßstab galt – innerhalb des von der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage abgesteckten Rahmens – auch für den Verordnungsgeber.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2024 ‑ 3 CN 3.22 ‑, juris, Rn. 46.
Die streitgegenständliche Regelung verstieß gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil sie den Betrieb ähnlicher Einrichtungen i. S. v. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO untersagte, der Betrieb von Sonnenstudios nach der streitgegenständlichen Verordnung indes weiter zulässig war (a.) und diese Ungleichbehandlung nicht durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt war (b.). Der Verstoß beschränkte sich auf das Verbot der ähnlichen Einrichtungen; § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO war insoweit rechtlich teilbar (c.).
a. Anders als der Antragsgegner erstmals in der mündlichen Verhandlung, in Widerspruch zu seiner bis dahin vertretenen Argumentation geltend gemacht hat, war der Betrieb von Sonnenstudios nicht durch § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO untersagt. Es handelt sich bei diesen nicht um ähnliche Einrichtungen i. S. v. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO. Etwas ist etwas anderem ähnlich, wenn es hiermit vergleichbar ist, d. h. in bestimmten Merkmalen übereinstimmt.
Vgl. Duden, Bedeutungen des Begriffs „ähnlich“, abrufbar unter
https://www.duden.de/rechtschreibung/aehnlich.
Sonnenstudios sind nicht mit den anderen in § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO ausdrücklich benannten Einrichtungen vergleichbar. Ausweislich der Überschrift des § 10 CoronaSchVO handelt es sich bei sämtlichen Einrichtungen, deren Betrieb diese Regelung untersagt, um „Freizeit- und Vergnügungsstätten“. Diese werden in § 10 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 sowie Abs. 2 bis 4 CoronaSchVO in verschiedene Untergruppen sortiert. Diese Gruppierung erfolgt nach Art des in den Einrichtungen unterbreiteten Angebots (z. B. in Abs. 1 Nr. 1: Schwimmen/Baden/Saunieren, Nr. 2: spielerische Freizeitaktivitäten, Nr. 3: Glücksspiel, Nr. 4: Tanz/Nachtleben). Diese Systematik zugrunde gelegt muss auch die Bestimmung der Ähnlichkeit einer nicht ausdrücklich benannten Einrichtung mit einer der in einer Nummer des Absatzes 1 aufgelisteten Einrichtung in einem ersten Schritt anhand eines Vergleichs der jeweiligen Angebote erfolgen. Unter diesem Aspekt ist ein Sonnenstudio Schwimm- und Spaßbädern, Saunen oder Thermen nicht ähnlich. Sonnenstudios halten UV-Bestrahlungsgeräte zur nichttherapeutischen Bestrahlung der Haut zu kosmetischen Zwecken vor.
Vgl. Bundesamt für Strahlenschutz, Was sind Solarien?, abrufbar unter
https://www.bfs.de/DE/themen/opt/anwendung-medizin-wellness/solarien/einfuehrung/einfuehrung_node.html.
Einem solchen Zweck dient keine der anderen Einrichtungen. Deren Zwecke sind sportliche oder spielerische Betätigung im Wasser (Schwimm- oder Spaßbad) sowie Entspannung und Stärkung der Gesundheit (Saunen und Thermen). Zwar mag es in Schwimm- oder Spaßbädern, Saunen oder Thermen auch vereinzelt Sonnenbänke geben, die die Besucher in Ergänzung des eigentlichen Angebots nutzen können. Hierbei handelt es sich aber nicht um für diese Einrichtungen prägende Elemente (wie Schwimmbecken in Schwimm-, Spaßbädern oder Thermen sowie Saunakabinen oder Dampfbäder in Saunen), so dass dieser Umstand nicht ausreicht, um eine Ähnlichkeit festzustellen. Dieser Einschätzung entspricht im Übrigen die eigene Zuordnung des Verordnungsgebers von Sonnenstudios zu den körperbezogenen Dienstleistungen in § 12 Abs. 2 Satz 2 der Vorgängerverordnung vom 30. September 2020 (GV. NRW. S. 923), obwohl auch diese in § 10 Abs. 3 Regelungen für den Betrieb von „Schwimmbädern, Saunen und vergleichbaren Wellnesseinrichtungen“ vorsah. Der Verweis des Antragsgegners darauf, dass die Vorgängerverordnung keine Hinweise für das Begriffsverständnis bieten könne, weil der Verordnungsgeber mit der streitgegenständlichen Verordnung sein Schutzkonzept umgestellt habe und anders als zuvor nun umfassend nicht notwendige Kontakte im Rahmen der Freizeitgestaltung habe unterbinden wollen, verfängt nicht. Denn es ist nicht ersichtlich, dass damit eine vollständig neue Systematisierung der Regelungen in der Coronaschutzverordnung im Vergleich zu den Vorgängerverordnungen einherging. Insbesondere ist für den Normadressaten nicht erkennbar, weshalb Sonnenstudios nunmehr nicht mehr als körperbezogene Dienstleistung zu verstehen sein sollten. Vielmehr hat der Verordnungsgeber im Wesentlichen die Differenzierung der Vorgängerverordnungen nach verschiedenen Lebensbereichen beibehalten und vornehmlich die Bestimmungen für bestimmte Bereiche verschärft. Auch, dass sich seine Regelungen nunmehr auf Schwimm- und Spaßbäder, Saunen oder Thermen und „ähnliche Einrichtungen“ beziehen statt wie in der Vorgängerverordnung auf Schwimmbäder, Saunen und „vergleichbare Wellnesseinrichtungen“ legt dies nicht nahe. Hiermit dürfte der Verordnungsgeber lediglich die Terminologie der Verordnung der des Beschlusses der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder vom 28. Oktober 2020,
abrufbar unter https://www.bundesregierung.de/resource/blob/997532/1805024/5353edede6c0125ebe5b5166504dfd79/2020-10-28-mpk-beschluss-corona-data.pdf?download=1,
angepasst und um „ähnliche Einrichtungen“ ergänzt haben, ohne dass hiermit wesentliche Änderungen des Anwendungsbereichs einhergehen sollten. Insbesondere dafür, dass diese Terminologie gewählt wurde, um anders als vorher auch Sonnenstudios zu erfassen, gibt der neue Wortlaut wie aufgezeigt nichts her, zumal der Antragsgegner selbst die „ähnlichen Einrichtungen“ in diesem Zusammenhang unter den Oberbegriff „Wellness“ fassen will. Es hätte stattdessen nahegelegen, Sonnenstudios, wie es der Verordnungsgeber später gemacht hat, ausdrücklich in die Auflistung an dieser Stelle aufzunehmen, wenn diese nunmehr einem anderen Regelungsbereich als vorher zugeordnet werden sollten. Auch, dass die körperbezogenen Dienstleistungen in der hier streitgegenständlichen Verordnung von § 12 CoronaSchVO nicht mehr erfasst wurden, lässt nicht den Schluss zu, dass der Verordnungsgeber diese als ähnliche Einrichtungen i. S. v. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO verstanden wissen wollte. Denn diesen waren damit nicht von Infektionsschutzregeln ausgenommen, sondern es galten die Hygieneanforderungen des § 4 CoronaSchVO.
Dass demgegenüber – wie der Antragsgegner geltend macht – eine Ähnlichkeit einer Einrichtung bereits dann anzunehmen ist, wenn allein das Infektionsrisiko in dieser mit dem in den aufgelisteten Einrichtungen vergleichbar ist, überzeugt nicht. Zwar trifft es grundsätzlich zu, dass – wie vom Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht – bei sämtlichen in § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO gelisteten Einrichtungen Infektionsrisiken bestehen, weil Personen diese für eine Freizeitaktivität aufsuchen mit der Folge, dass es bei An- und Abfahrt sowie vor, beim oder nach dem Besuch der Einrichtung zu Kontakten mit anderen Personen kommen kann. Unabhängig davon, dass damit eine große Bandbreite von Infektionsrisiken erfasst wird, trifft dies aber auf alle in § 10 genannten Einrichtungen zu und ist keine Besonderheit der in § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO aufgelisteten Einrichtungen. Eine Ähnlichkeit gerade zu diesen Einrichtungen lässt sich damit nicht ermitteln.
Etwas anderes ergibt auch nicht daraus, dass der Verordnungsgeber beim Erlass von Infektionsschutzregeln – worauf der Antragsgegner zutreffend verweist – typisieren darf. Im Rahmen der einem Normgeber zustehenden Typisierungsbefugnis darf dieser sich am Regelfall orientieren und dabei von einer möglichst breiten, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließenden Beobachtung ausgehen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 190, BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2023 - 3 CN 1.22 -, juris, Rn. 40.
Die Typisierungsbefugnis entbindet den Verordnungsgeber damit davon, sehr kleinteilig zu differenzieren und für jegliche Sonderformen bestimmter Aktivitäten, deren Infektionsrisiko geringer ist als das mit einer solchen Aktivität im Regelfall verbundene, abweichende Regelungen vorzusehen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2023 - 3 CN 1.22 -, juris, Rn. 40.
Die Typisierungsbefugnis befreit den Verordnungsgeber aber nicht davon, die Norm so zu formulieren, dass sie auch für den Normadressaten erkennbar alle Regelungsgegenstände umfasst, die sie nach dem Willen des Verordnungsgebers umfassen soll. Dies ist dem Verordnungsgeber hier in Bezug auf die Sonnenstudios nicht gelungen. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der Verordnungsgeber bei Änderung der Nachfolgeverordnung vom 30. November 2020 (GV. NRW S. 1060a) durch Art. 1 Nr. 6 der Verordnung vom 15. Dezember 2020 (GV. NRW. S. 1124b) der Auffassung war, den Betrieb von Sonnenstudios nur „klarstellend“ zu untersagen.
Vgl. Begründung zur Coronaschutzverordnung vom 30. November 2020, in der ab dem 16. Dezember 2020 gültigen Fassung, S. 12, abrufbar unter https://www.mags.nrw/system/files/media/document/file/201217_begruendung_coronaschvo_ab_16.12.2020.pdf.
Ein solcher Wille des Verordnungsgebers ist gemessen an Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte der vorangegangenen, hier streitgegenständlichen Coronaschutzverordnung nicht niedergelegt.
b. Dass der Betrieb von Sonnenstudios damit anders als der ähnlicher Einrichtungen i. S. v. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO erlaubt war, stellte eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung dar. Da der Verordnungsgeber eigenem Bekunden zufolge auch den Betrieb von Sonnenstudios wegen des damit verbundenen Infektionsrisikos bei An- und Abfahrt sowie bei Gelegenheit des Besuchs dieser Einrichtungen an sich untersagen wollte, beruhte die Differenzierung auf einem Versehen und erfolgte nicht aus einem vom Verordnungsgeber verfolgten Zweck. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass es infektiologische Gründe gab, die eine unterschiedliche Behandlung von Sonnenstudios und ähnlichen Einrichtungen i. S. v. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO rechtfertigten. Da mit Blick auf die umfangreiche Auflistung der für eine zeitgleiche Nutzung einer Vielzahl von Nutzern vorgesehenen Einrichtungen aus dem Bereich Schwimmen und Wellness in § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO unter die ähnlichen Einrichtungen typischerweise solche zu fassen waren, die ihre Räumlichkeiten – wie die Antragstellerin – den Kunden jeweils für gebuchte Zeitfenster exklusiv zur Verfügung stellen, waren die Infektionsrisiken solcher Einrichtungen nicht höher als die in Sonnenstudios. Sie beschränkten sich im Wesentlichen darauf, dass es beim Aufsuchen oder Verlassen der Räumlichkeiten zu Begegnungen mit anderen Kunden oder Personal kommen kann, sowie, dass die Raumluft sich bei Benutzung der Sonnenbank bzw. der in ähnlichen Einrichtungen exklusiv genutzten Bereiche mit infektiösen Aerosolen anreichern kann, die sich bei der Nutzung durch den nachfolgenden Kunden noch nicht verflüchtigt haben. Auch ist nicht ersichtlich, dass das Infektionsrisiko in ähnlichen Einrichtungen mit Blick auf Schmierinfektionen höher war als in Sonnenstudios. Unabhängig davon, dass sich – wie bereits aufgezeigt – das SARS-CoV-2- Virus typischerweise nicht durch Schmierinfektionen, sondern über die respiratorische Aufnahme von Viren verbreitet, ist nicht ersichtlich, warum es der Antragstellerin oder Betreibern anderer ähnlicher Einrichtungen, die ihr Angebot zur exklusiven Nutzung zur Verfügung stellen, nicht möglich sein sollte, die genutzten Bereiche ordnungsgemäß zu reinigen und zu desinfizieren. Gerade wenn ein Angebot von Nutzern gesondert wahrgenommen wird, besteht Zeit und Gelegenheit, die Räumlichkeiten vor einer Weitergabe an den nächsten Nutzer umfassend zu reinigen. Zwar kann dies je nach Art der Einrichtung aufwendiger sein als die Reinigung einer Sonnenbank, dürfte aber – auch bereits vor der Pandemie – ohnehin essentiell für das erfolgreiche Betreiben solcher Geschäftsmodelle sein.
c. Mit Blick auf die unterschiedliche Behandlung von Sonnenstudios war das Verbot des Betriebs ähnlicher Einrichtungen i. S v. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO rechtswidrig. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO ist auch rechtlich teilbar, so dass die gerichtliche Feststellung, dass die Regelung unwirksam war, nur hinsichtlich des Verbots des Betriebs ähnlicher Einrichtungen erfolgen kann. In regelungstechnischer Hinsicht bestehen keine Bedenken, dass die Vorschrift im Übrigen wirksam war. Sie hätte dann gelautet: „Der Betrieb von Schwimm- und Spaßbädern, Saunen und Thermen ist bis zum 30. November 2020 untersagt.“ Diese Regelung stand auch im Einklang mit Art. 3 Abs. 1 GG. Denn eine Betriebsuntersagung für Schwimm- und Spaßbäder, Saunen und Thermen wäre auch unter Berücksichtigung der dann weiterhin geöffneten ähnlichen Einrichtungen wie z. B. einem Private-Spa in infektiologischer Hinsicht gerechtfertigt. Denn die ausdrücklich in der Regelung bezeichneten Einrichtungen haben sämtlich das Potential, dass sich viele Menschen in ihnen ansammeln, weil sie generell für den Publikumsverkehr geöffnet und nicht für eine exklusive Nutzung vorgesehen sind. Durch die gleichzeitige Nutzung der Einrichtungen durch eine Vielzahl von Personen bestanden deutlich höhere Infektionsrisiken als in ähnlichen Einrichtungen, die typischerweise der exklusiven Nutzung durch einzelne Kunden vorbehalten sein dürften.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32, 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 in Verbindung mit § 73 Absatz 1a Nr. 6 und 24 IfSG
§§ 28 bis 31 IfSG
§ 109a JustG NRW
§ 47 VwGO
§ 28a IfSG
§ 4 IfSG
§ 10 CoronaSchVO
§ 12 CoronaSchVO
§ 4 CoronaSchVO
§ 167 VwGO
§ 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO
§ 11 Abs. 1 CoronaSchVO
§ 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO
§ 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 32 Satz 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG
§ 32 Satz 3 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG
§ 2 Nr. 4 bis 7 IfSG
§ 2 Nr. 3 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO
§ 19 Abs. 2 CoronaSchVO
§ 1 Abs. 1 CoronaSchVO
§ 1 Abs. 2 SanInsKG
§ 1 Abs. 3 SanInsKG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO
§ 10 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 sowie Abs. 2 bis 4 CoronaSchVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Verordnung
§ 12 Abs. 2 Satz 2 der Vorgängerverordnung
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG
Art. 8 GG
Art. 11 Abs. 1 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 80 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 80 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 3 GG
Art. 14 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 13 D 238/20
13 D 293/20
3 BN 2.18
29 L 2256/20
3 CN 4.22
3 CN 1.21
13 D 38/20
13 D 29/20
3 CN 6.22
13 D 236/20
1 BvR 2649/21
1 BvR 2296/96
1 BvR 781/21
3 CN 2.21
3 CN 7.22
1 S 1067/20
13 B 1983/20
1 BvR 1295/21
1 BvR 38/78
1 BvR 1073/21
III ZR 41/22
III ZR 79/21
1 S 1067/20
1 BvR 2821/11
1 D 126/21
III ZR 140/15
1 BvR 921/85
2 BvL 43/92
1 BvR 469/20
2 BvL 22/14
3 CN 3.22
3 CN 1.22