Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-03-03, Aktenzeichen 11 S 22/21
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2021:0303.11S22.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine offensichtliche Rechtswidrigkeit des § 8 Abs. 1 S. 1 6. SARS-CoV-2-EindV drängt sich nicht auf.(Rn.35)
2. Die Schließungsanordnung aus Gründen des Pandemieschutzes begründet voraussichtlich keinen unverhältnismäßigen Eingriff in das Grundrecht des Gewerbetreibenden auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG und – gegebenenfalls – in sein Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.(Rn.38)
3. Der keineswegs gesicherte, sondern nur mögliche Erlass einer inhaltsgleichen Nachfolgeregelung ist für die Rechtmäßigkeit der aktuellen Regelung unbeachtlich.(Rn.44)
4. Das ab 1. März 2021 nach § 9 Abs. 2 S 2, Abs. 3 6. SARS-Cov-2-EindV körpernahe Dienstleistungen wieder gestattet sind, führt beim Elektronikeinzelhandel nicht zu einer Ungleichbehandlung.(Rn.47)
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 7.500,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin, die im Land Brandenburg einen Elektronikfachmarkt betreibt, wendet sich im Wege einstweiliger Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO gegen die nach § 8 Abs. 1 Satz 1 der Sechsten Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg (Sechste SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung – 6. SARS-CoV-2-EindV) vom 12. Februar 2021, geändert am 26. Februar 2021, bestehende Schließungsanordnung, hilfsweise bzw. höchst hilfsweise gegen den durch § 8 Abs. 2 der 6. SARS-CoV-2-EindV erlaubten Verkauf „ihres“ Sortiments durch andere Einzelhändler.
§ 8 der 6. SARS-CoV-EindV lautet:
(1) Verkaufsstellen des Einzelhandels sind für den Publikumsverkehr zu schließen. Die Schließungsanordnung gilt nicht für
1. Lebensmittelgeschäfte und Getränkemärkte,
2. Drogerien, Apotheken, Sanitätshäuser, Reformhäuser,
3. Buchhandel sowie Zeitungs- und Zeitschriftenhandel,
4. Tierbedarfshandel und Futtermittelmärkte,
5. Baufachmärkte mit Zutritt nur für Kundinnen und Kunden mit Gewerbenachweis,
6. Baumschulen, Gartenfachmärkte und Floristikgeschäfte, sofern die Verkaufsfläche überwiegend unter freiem Himmel liegt,
7. Landwirtschaftliche Direktvermarkter von Lebensmitteln,
8. Tankstellen,
9. Tabakwarenhandel,
10. Verkaufsstände auf Wochenmärkten beschränkt auf die für den stationären Einzelhandel nach dieser Verordnung zugelassenen Sortimente,
11. Banken und Sparkassen sowie Poststellen,
12. Optiker und Hörgeräteakustiker,
13. Reinigungen und Waschsalons,
14. Werkstätten für Fahrräder und Kraftfahrzeuge,
15. Abhol- und Lieferdienste.
(2) Wenn durch Verkaufsstellen des Einzelhandels Mischsortimente angeboten werden, dürfen Sortimentsteile, deren Verkauf nicht nach Absatz 1 Satz 2 gestattet ist, verkauft werden, wenn der zugelassene Sortimentsteil überwiegt; die betreffenden Verkaufsstellen dürfen dann alle Sortimente vertreiben, die sie gewöhnlich auch verkaufen. Wenn bei einer Verkaufsstelle der nicht zugelassene Teil des Sortiments überwiegt, gilt die Schließungsanordnung nach Absatz 1 Satz 1 bis zu einer entsprechenden Aufstockung des zugelassenen Sortiments für die gesamte Verkaufsstelle.(3) …
Zur Begründung ihres Antrags macht die Antragstellerin im Wesentlichen geltend:
Die angegriffene Schließungsanordnung in § 8 Abs. 1 Satz 1 der 6. SARS-CoV-2-EindV verletze ihre Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG), ihr Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Art. 14 Abs. 1 GG) und ihr Recht auf Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG). Sie sei durch die angegriffenen Regelungen in doppelter Hinsicht betroffen, denn ihr werde durch die Schließung ihres Marktes nicht nur die Ausübung des stationären Handels nahezu vollständig untersagt. Sie müsse darüber hinaus mit ansehen, wie benachbarte Einzelhändler mit gemischtem Sortiment genau diejenigen Elektronikwaren verkaufen, die sie selbst in ihrem Markt derzeit nicht anbieten dürfe. Durch diese Wettbewerbsverzerrung, die einen dauerhaften Verlust von Marktanteilen nach sich ziehe, werde nicht nur der Eingriff in ihre Freiheitsgrundrechte deutlich intensiviert, dies stelle auch im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung dar. Die Schließungsanordnung sei weder geeignet, erforderlich noch angemessen. Die Fallzahlen seien deutlich rückläufig. Der Einzelhandel trage nach Einschätzung des Robert-Koch-Instituts allenfalls unerheblich zum Infektionsgeschehen bei. Auch für eine mittelbare Risikosteigerung – etwa durch erhöhtes Fahrgastaufkommen im öffentlichen Nahverkehr – fehle es bisher an einer kausal belegbaren Verknüpfung. Die Regelung des § 8 Abs. 2 der 6. SARS-CoV-2-EindV führe zu einer Umleitung der Kundenströme, was den mit der Schließungsanordnung beabsichtigten Infektionsschutz konterkariere. Hygienemaßnahmen seien ein milderes Mittel; gleiches gelte für ein Verkaufsverbot für Elektronikwaren auch in konkurrierenden Mischbetrieben. Mit anderen Maßnahmen (z.B. schnelleres Impfen, mehr Tests, Luftfilter und flächendeckender Einsatz bestimmter Melde- und Informationssysteme) könne die Pandemie effektiver bekämpft werden, ohne ganze Wirtschaftsbereiche dauerhaft lahmzulegen. Im Sommer 2020 habe es der Verordnungsgeber versäumt, die notwendigen Schritte gegen die bereits absehbare „zweite Welle“ einzuleiten. Zwar sei die angegriffene Regelung bis zum 7. März 2021 befristet. Jedoch dauere die Schließung nunmehr schon zwei Monate an. Es handele sich insofern um additive Grundrechtseingriffe. Die angegriffene Schließungsanordnung ermögliche zudem keinerlei Planungssicherheit, denn es sei unklar, ab welchem Schwellenwert gelockert werde. Ihre wirtschaftlichen Einbußen seien indes erheblich und würden nicht durch staatliche Leistungen kompensiert. Diese reichten in der Regel nicht zur Existenzsicherung aus. Unabhängig hiervon profitiere sie von der Überbrückungshilfe III nicht, da sie einem verbundenen Unternehmen mit einem Jahresumsatz von mehr als 750 Millionen Euro angehöre, für das Hilfen ausgeschlossen seien. Ein verbundenes Unternehmen dürfe überdies nur einen Antrag für die gesamte Unternehmensgruppe stellen, weshalb sie selbst bei Wegfall der 750-Millonen Euro-Grenze nur 3.000 Euro erhielte. Die kompensationslose Schließung ihrer Verkaufsstellen stelle jedoch eine ausgleichspflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung dar. Eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung liege auch darin, dass Friseure ab dem 1. März 2021 unter Auflagen öffnen dürften, der nicht-privilegierte Einzelhandel i.S.d. angegriffenen Norm hingegen nicht. Die für Friseure geltend gemachte Hygienefunktion für ältere Menschen rechtfertige keine Öffnung für das gesamte Publikum, zumal bei körpernahen Friseurdienstleistungen ein höheres Infektionsrisiko bestehe als im Einzelhandel. Die für Friseure geltenden Hygieneauflagen könne sie in ihrem Markt ebenso gut bzw. besser erfüllen. Der Anordnungsgrund ergebe sich daraus, dass die angegriffene Vorschrift ersichtlich rechtswidrig sei und wegen der fortdauernden Umsatzeinbußen zu irreparablen Schäden führe.
Die Antragstellerin beantragt wörtlich,
§ 8 Abs. 1 Satz 1 der Sechsten Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg (6. SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung - 6. SARS-CoV-2-EindV) vom 12. Februar 2021vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache außer Vollzug zu setzen,
hilfsweise § 8 Abs. 2 der 6. SARS-CoV-2-EindV vom 12. Februar 2021 vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache außer Vollzug zu setzen, soweit der Betrieb von Verkaufsstellen mit gemischtem Sortiment, das im Schwerpunkt Waren umfasst, deren Verkauf nach § 8 Abs. 1 Satz 2 der 6. SARS-CoV-2-EindV vom 12. Februar 2021 gestattet ist, insgesamt und nicht nur beschränkt auf den Verkauf der zugelassenen Sortimentsteile zulässig ist,
höchst hilfsweise § 8 Abs. 2 der 6. SARS-CoV-2-EindV vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache außer Vollzug zu setzen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO hat keinen Erfolg.
1. Der Antrag ist zulässig.
Gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 4 Abs. 1 Bbg VwGG entscheidet das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit von anderen (nicht von Nr. 1 erfassten) im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften und damit auch über die angegriffenen Vorschriften des § 8 Abs. 1 Satz 1 der 6. SARS-CoV-2-EindV.
Die Antragstellerin ist gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt, da die in § 8 Abs. 1 Satz 1 der 6. SARS-CoV-2-EindV geregelte Schließungsanordnung sie unmittelbar bzw. mittelbar jedenfalls in ihrer durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsausübungsfreiheit, gegebenenfalls auch in ihrem von der Eigentumsgarantie erfassten Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Art. 14 Abs. 1 GG) verletzen kann und bezogen auf den (höchst) hilfsweise angegriffenen § 8 Abs. 2 der 6. SARS-CoV-2-EindV jedenfalls nicht von vornherein nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen ist, dass die Antragstellerin in ihrem Recht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt ist.
2. Der Antrag ist – hinsichtlich Haupt- und Hilfsanträgen – jedoch unbegründet.
Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann.
Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsachenentscheidung unaufschiebbar ist.
Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (vgl. zum vorstehenden insgesamt: Senatsbeschluss vom 23. April 2020 – OVG 11 S 25/20 –, Rn. 4 - 7, juris; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 09. April 2020 – 3 MR 4/20 –, Rn. 3 - 5, juris; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 30.03.2020 – 20 NE 20.632 –, juris Rn. 31 ff., jeweils unter Hinweis auf BVerwG, Beschluss vom 25.02.2015 - 4 VR 5.14 -, juris Rn. 12).
Die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens der Antragstellerin sind nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung gegenwärtig allenfalls als offen zu bezeichnen, eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der angegriffenen Normen drängt sich nicht auf (dazu unter a). Die danach vorzunehmende Folgenabwägung geht vorliegend zu Lasten der Antragstellerin aus (dazu unter b).
a) Rechtsgrundlage des angegriffenen § 8 Abs. 1 Satz 1 der 6. SARS-CoV-2-EindV ist §§ 32, 28 Abs. 1, 28a Abs. 1 Nr. 14 des Infektionsschutzgesetzes in der Fassung vom 18. November 2020 (im Folgenden: IfSG). Gemäß § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG kann notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des §§ 28 Abs. 1 S. 1 und 2 zur Verhinderung der Verbreitung der Corona Virus-Krankheit-2019 (COVID-19) für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 S. 1 durch den Deutschen Bundestag insbesondere auch die Schließung oder Beschränkung von Betrieben, Gewerben, Einzel- oder Großhandel sein. Die auf diese Rechtsgrundlagen gestützte 6. SARS-CoV-2-EindV ist voraussichtlich nicht wegen eines Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt rechtswidrig (vgl. zur 5. SARS-CoV-2-EindV vom 22. Januar 2021 Senatsbeschluss vom 11. Februar 2021 – OVG 11 S 11/21 – juris Rn. 52 ff. und zur SARS-CoV-2-EindV vom 30. Oktober 2020 Senatsbeschluss vom 18. November 2020 – OVG 11 S 104/20 –, juris Rn. 21 ff.).
Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 Satz 1 IfSG i.V.m. §§ 28 Abs. 1, 28a Abs. 1, 3, 5 und 6 IfSG sind mit Blick auf die andauernde Pandemielage wegen des neuartigen Coronavirus voraussichtlich erfüllt. Als eine wesentliche Grundlage zur Einschätzung der Risikolage dient nach der Entscheidung des Gesetzgebers die sog. 7-Tage-Inzidenz nach Maßgabe der vom Robert-Koch-Institut veröffentlichten Fallzahlen (vgl. § 28a Abs. 3 Satz 4 ff. IfSG). Die 7-Tage-Inzidenz liegt derzeit bundesweit bei 66 und in Brandenburg bei 64 (vgl. Situationsbericht des RKI vom 1. März 2021, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Maerz_2021/2021-03-01-de.pdf?__blob=publicationFile), so dass der Schwellenwert von über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen, bei dessen Überschreiten gemäß § 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG umfassende Schutzmaßnahmen, die eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens erwarten lassen, zu ergreifen sind, sowohl bundesweit als auch im Land Brandenburg weiterhin überschritten ist. Dies stellt die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen auch nicht in Frage. Soweit die Antragstellerin rügt, der Antragsgegner habe sich nicht an den in § 28a Abs. 3 IfSG in Bezug genommen Inzidenzwerten orientiert, geht ihr Vorbringen fehl. Denn die Begründung der 6. SARS-CoV-2-EindV nimmt sowohl auf die Vorschrift des § 28a Abs. 3 Satz 9 IfSG und die darin vorausgesetzte bundesweite Überschreitung eines Schwellenwerts von mehr als 50 Neuinfektionen mit dem SARS-CoV-2-Virus innerhalb der letzten 7 Tage pro 100.000 Einwohnerinnen als auch auf die bundes- (und überdies landesweite) 7-Tage-Inzidenz Bezug (vgl. dort S. 24, unter Ziffer III., 1 sowie S. 22).
Soweit das Vorbringen der Antragstellerin, das Vorgehen des Verordnungsgebers ermögliche keinerlei Planungssicherheit, dahingehend verstanden werden soll, die Vorschrift des § 28a Abs. 3 IfSG verlange, dass in § 8 Abs. 1 Satz 1 oder einer anderen Vorschrift der 6. SARS-CoV-2-EindV ausdrücklich geregelt sei, dass § 8 Abs. 1 Satz 1 (nur) gelte, soweit und solange ein bestimmter Schwellenwert überschritten wird, ist dies jedenfalls nicht zwingend. Eine entsprechende rechtliche Vorgabe lässt sich § 28a Abs. 3 IfSG voraussichtlich nicht entnehmen. Dieser bringt eine fortwährende Beobachtungs- und Überprüfungspflicht zum Ausdruck (so auch jüngst OVG Thüringen, Beschluss vom 25. Februar 2021 – 3 EN 88/21 – juris, Rn. 90). Der von § 28a Abs. 3 IfSG materiell-rechtlich verlangten Ausrichtung an bestimmten Schwellenwerten kann aber auch dadurch Rechnung getragen werden, dass der Verordnungsgeber Freiheitsbeschränkungen von vornherein befristet und bei Unterschreitung des Schwellenwertes prüft, ob die Beschränkungen dennoch weiter aufrechtzuerhalten (§ 28a Abs. 3 Satz 11 IfSG) oder ob und in welchem Umfang sie zu lockern sind.
Die angegriffene Schließungsanordnung begründet voraussichtlich auch keinen unverhältnismäßigen Eingriff in das Grundrecht der Antragstellerin auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG und – gegebenenfalls – in ihr Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Art. 14 Abs. 1 GG), das im Verhältnis hierzu keinen weiterreichenden Schutz gewährleistet (vgl. BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 2016 – 1 BvR 2821/11 u.a. –, Rn. 258 ff., juris; sowie bereits Senatsbeschluss vom 11. Dezember 2020 – OVG 11 S 124/20 –, Rn. 47, juris).
Der Antragsgegner verfolgt mit der angegriffenen Schließungsanordnung einen legitimen Zweck, was auch die Antragstellerin nicht in Frage stellt. Das dazu gewählte Mittel erweist sich bei summarischer Prüfung derzeit als geeignet und erforderlich. Die Maßnahme ist geeignet, die Ausbreitung der Pandemie und der damit einhergehenden Folgen einzudämmen, da sie diesem Ziel förderlich ist. Der Vortrag der Antragstellerin, im Einzelhandel bestehe nach der Einschätzung des Robert-Koch-Instituts nur ein geringes Ansteckungsrisiko, stellt die Eignung der angegriffenen Maßnahme nicht durchgreifend in Frage. Denn die Maßnahme führt dazu, dass persönliche Begegnungen von Menschen reduziert, mithin neue Infektionsrisiken vermieden werden. Die Maßnahme trägt mithin – was ausreichend ist (vgl. Senatsbeschluss vom 04. November 2020 – OVG 11 S 94/20 –, Rn. 44, juris) – zur Reduzierung des Infektionsgeschehens bei. Mit Blick darauf, dass die Ursache von Infektionen mit dem Coronavirus derzeit nach wie vor in der Vielzahl der Fälle nicht feststellbar (vgl. RKI, Situationsbericht vom 1. März 2021, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Maerz_2021/2021-03-01-de.pdf?__blob=publicationFile), die Tatsachengrundlage daher nach wie vor unzureichend ist, hat der Antragsgegner mit der Annahme, umfassend angelegte Maßnahmen zur Reduzierung von Kontakten seien zur Pandemiebekämpfung geeignet und erforderlich (vgl. Begründung der 6. SARS-CoV-2-EindV S. 23, unter Ziffer II.), den ihm insofern zustehenden Einschätzungsspielraum (vgl. hierzu bereits Senatsbeschluss vom 18. November 2020 – OVG 11 S 104/20 – juris, Rn. 34 ff. m.w.N.) aller Voraussicht nach nicht überschritten. Auch bezogen auf die 6. SARS-CoV-2-EindV ist insofern zu berücksichtigen, dass es sich hierbei um ein Gesamtpaket handelt, dessen Effizienz von der Funktionsfähigkeit aller Bestandteile, mithin auch der hier angegriffenen Maßnahme abhängt (vgl. hierzu bereits BVerfG, Beschluss vom 11. November 2020 – 1 BvR 2530/20 –, juris, Rn. 16). Der Einwand, die Regelung des § 8 Abs. 2 der 6. SARS-CoV-2-EindV führe zu einer Umleitung der Kundenströme, was den mit der Schließungsanordnung beabsichtigten Infektionsschutz konterkariere, stellt die Eignung der Maßnahme jedenfalls nicht zwingend in Frage. Denn auch mit Blick auf die Regelung des § 8 Abs. 2 der 6. SARS-CoV-2-EindV bleibt es dabei, dass die Schließungsanordnung des § 8 Abs. 1 Satz 1 der 6. SARS-CoV-2-EindV zusätzliche Wege der Bevölkerung zum nicht-privilegierten Einzelhandel, mithin zusätzliche Kontakte verhindert. Zwar tragen auch Hygienemaßnahmen zur Reduzierung des Infektionsgeschehens bei. Die Wirksamkeit von Hygienemaßnahmen reicht jedoch nicht an die der Unterbindung von Kontakten und damit die sichere Verhinderung einer Infektion heran. Hygienemaßnahmen stellen somit zwar ein milderes, jedoch nicht gleich geeignetes Mittel dar (vgl. bereits Senatsbeschluss vom 4. November 2020 – OVG 11 S 94/20 –, Rn. 45, juris). Soweit die Antragstellerin meint, ein Verkaufsverbot für Elektronikwaren in konkurrierenden Mischbetrieben stelle ein milderes Mittel dar, stellt dies die Erforderlichkeit der Schließungsanordnung schon deshalb nicht durchgreifend in Frage, weil hierdurch jedenfalls nicht in gleichem Maße zusätzliche Wege und damit Kontakte wie durch die angegriffene Schließungsanordnung vermieden werden und auch diese Maßnahme daher nicht gleich geeignet wie die angegriffene Regelung des § 8 Abs. 1 Satz 1 der 6. SARS-CoV-2-EindV ist. Soweit die Antragstellerin meint, in der Vergangenheit habe es Versäumnisse in der Pandemiebekämpfung gegeben, legt sie bereits nicht dar, wie dieser Umstand die angegriffene Regelung rechtlich in Frage stellen soll. Der Einwand, mit anderen Maßnahmen (z.B. schnellerem Impfen, mehr Tests, Luftfilter und flächendeckender Einsatz bestimmter Melde- und Informationssysteme) könne die Pandemie effektiver bekämpft werden, ohne ganze Wirtschaftsbereiche dauerhaft lahmzulegen, verkennt, dass die Pandemiebekämpfung ein Gesamtpaket darstellt, das sowohl pharmazeutische als auch nicht-pharmazeutische Maßnahmen umfasst, wobei diese nebeneinanderstehen und sich gegenseitig ergänzen.
Dem Senat drängt sich bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung auch nicht auf, dass die angegriffene Regelung bei Abwägung der gegenläufigen verfassungsrechtlichen Positionen unangemessen ist.
Die Maßnahme führt zwar unverkennbar zu - mittlerweile länger andauernden - Grundrechtseinschränkungen von erheblicher Intensität, vorrangig in Bezug auf das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG), gegebenenfalls auch in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Art. 14 Abs. 1 GG). Diese Rechte - wie auch andere Grundrechtspositionen - werden jedoch nicht unbeschränkt gewährt, sondern unterliegen einem Gesetzesvorbehalt. Dass diesen Rechten im Ergebnis ein unbedingter Vorrang gegenüber dem mit der Verordnung bezweckten Schutz von Leib und Leben (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) gebührt, ist nicht festzustellen. Zwar führt die Antragstellerin - sehr nachvollziehbar - zu den wirtschaftlichen Folgen der Maßnahmen aus; der Vortrag zeigt jedoch angesichts einer in Brandenburg weiterhin bestehenden pandemischen Lage mit hohen Infektions-, Krankheits- und Todesraten den unbedingten Vorrang dieser Beeinträchtigungen vor dem staatlichen Auftrag zum Schutz von Leib, Leben und Gesundheit der Bevölkerung nicht auf. Das Robert Koch-Institut schätzt aufgrund der anhaltend hohen Fallzahlen die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland weiterhin insgesamt als sehr hoch ein und verweist darauf, dass seit Mitte Dezember 2020 über die zunehmende Verbreitung neuer Virusvarianten berichtet wird, für die es klinisch-diagnostische und epidemiologische Hinweise auf eine erhöhte Übertragbarkeit gibt (vgl. Situationsbericht Robert-Koch-Institut vom 1. März 2021, S. 1 f., https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Maerz_2021/2021-03-01-de.pdf?__blob=publicationFile).
Zur Angemessenheit der angefochtenen Regelung trägt überdies bei, dass der Betrieb nicht-privilegierter Einzelhandelsgeschäfte nicht vollständig untersagt ist, die Betriebsinhaber ihre Waren vielmehr im Rahmen eines Online-Handels anbieten sowie Abhol- und Lieferdienste anbieten können und damit andernfalls drohende Umsatzeinbußen in gewissem Umfang abfedern können (vgl. hierzu auch VGH Mannheim, Beschluss vom 18. Februar 2021 – 1 S 398/21 – juris Rn. 96). Dem steht der Vortrag der Antragstellerin, dass diese Maßnahmen nicht annähernd dazu geeignet seien, die finanziellen Verluste, die durch die Schließung der Verkaufsstellen entstandenen Verluste zu kompensieren, nicht entgegen.
Dem kann die Antragstellerin jedenfalls im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens nicht mit Erfolg entgegenhalten, bei der angegriffenen Schließungsanordnung handele es sich um eine ausgleichspflichtige Inhaltsbestimmung des Art. 14 GG, der weder der Antragsgegner in der angegriffenen Verordnung noch der Bundesgesetzgeber im Infektionsschutzgesetz Rechnung getragen habe. Die Betriebsschließungen nach § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG führen im Regelfall noch nicht zu einem Eingriff in die Substanz der geschlossenen Betriebe und damit auch nicht zu einer unverhältnismäßigen Einschränkung des Eigentumsgrundrechts (Art. 14 Abs. 1 GG) oder des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Auch Letzteres schützt nur den konkreten Bestand an Rechten und Gütern und keine bloßen Umsatz- und Gewinnchancen; es geht, wie bereits dargelegt, nicht über die Gewährleistung des Art. 12 Abs. 1 GG hinaus. Bei der Beurteilung der Eingriffsintensität und der Frage, ob im jeweiligen Einzelfall ein eigentumsrelevanter Eingriff in die Substanz eines Gewerbebetriebs im Sinne des Art. 14 Abs. 1 GG vorliegt, sind insbesondere die Dauer der Maßnahme und die Auswirkungen auf den konkreten Betrieb zu beurteilen (vgl. zum vorstehenden insgesamt: BayVGH, Beschluss vom 23. Februar 2021 – 20 NE 21.367 –, Rn. 13, juris, m.w.N.). Aufgrund des Vorbringens der Antragstellerin vermag der Senat gegenwärtig noch keinen Eingriff in das Eigentumsgrundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG von einem solchen Ausmaß erkennen, der nur durch einen vorab normierten finanziellen Ausgleich verhältnismäßig sein könnte. Ihr Vorbringen stellt nicht in Frage, dass für eine Vielzahl der von der angegriffenen Schließungsanordnung betroffenen Gewerbebetriebe ein Teil der finanziellen Einbußen durch staatliche Mittel abgefedert wird und hierdurch der für den nicht-privilegierten Einzelhandel entstehende Schaden – wenn auch nicht voll ausgeglichen – so doch abgemildert wird. Der Verordnungsgeber hat in der Allgemeinen Begründung zur 6. SARS-CoV-2-EindV (dort S. 26 f.) ausgeführt, dass auch die von der 6. SARS-CoV-2-EindV betroffenen Unternehmen finanziell unterstützt werden, wobei hierfür die nochmals verbesserte Überbrückungshilfe III des Bundes bereitgestellt wird. Zwar mag sich die Bewilligung einzelner Hilfen hinauszögern, dadurch werden sie jedoch nicht grundsätzlich in Frage gestellt. Zwar macht die Antragstellerin geltend, für die Überbrückungshilfe III nicht antragsbefugt zu sein, weil sie einem verbundenen Unternehmen angehöre, das den als Obergrenze vorgesehenen Jahresumsatz von 750 Millionen Euro im Jahr 2020 überschreite. Sie zeigt aber auch nicht auf, dass sie die noch immer temporären Betriebsschließungen trotz des genannten Umsatzvolumens bereits in ihrer wirtschaftlichen Existenz bedrohen würden. Schließlich muss im Hinblick auf die finanziellen Einbußen auch in Rechnung gestellt werden, dass ein Teil potentieller Kundinnen und Kunden voraussichtlich ohnehin auf einen Einkauf in Verkaufsstellen des nicht-privilegierten Einzelhandels verzichten würde, um einem vermeidbaren Infektionsrisiko zu entgehen.
Die hier allein verfahrensgegenständliche Regelung der 6. SARS-CoV-2-EindV ist auch nicht deshalb unverhältnismäßig, weil die Antragstellerin die Aufrechterhaltung einer entsprechenden Regelung nach Ablauf der Geltungsdauer der aktuellen Verordnung befürchtet. Der keineswegs gesicherte, sondern nur mögliche Erlass einer inhaltsgleichen Nachfolgeregelung ist für die Rechtmäßigkeit des hier zu prüfenden § 8 Abs. 1 Satz 1 der 6. SARS-CoV-2-EindV unbeachtlich.
Die angegriffene Vorschrift erweist sich voraussichtlich auch nicht mit Blick auf den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG als rechtswidrig.
Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 23. Oktober 2020 – 3 MR 47/20 –, Rn. 24, juris, m.w.N. zur Rechtsprechung des BVerfG).
Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG ist ausgehend hiervon nicht anzunehmen, soweit die Antragstellerin darauf verweist, dass Friseurinnen und Friseuren die Ausübung ihrer Dienstleistung unter Auflagen ab dem 1. März 2021 nach § 9 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 der 6. SARS-Cov-2-EindV gestattet ist und meint, sie werde insofern verfassungswidrig ungleich behandelt. Insofern liegt bei summarischer Prüfung bereits kein wesensgleicher Sachverhalt vor. Die Regelung des § 9 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 der 6. SARS-CoV-2-EindV betrifft allein körpernahe Dienstleistungen, zu denen der Einzelhandel unstreitig nicht gehört. Der Umstand allein, dass es bei Friseuren wie im nicht-privilegierten Einzelhandel typischerweise Publikumsverkehr gibt, reicht für die Annahme eines wesensgleichen Sachverhalts nicht aus. Unterstellt, ein wesensgleicher Sachverhalt läge vor, ist jedenfalls ein sachlich vertretbarer Grund für die abweichende Bewertung dargetan. Der Verordnungsgeber führt nachvollziehbar aus, dass Friseurdienstleistung der Körperhygiene und damit der Grundversorgung der Bevölkerung dient, was auf den nicht-privilegierten Einzelhandel unstreitig nicht zutrifft. Ausgehend hiervon erscheint die Differenzierung des Verordnungsgebers auch mit Blick auf die oben dargelegte Grundrechtsbetroffenheit gerechtfertigt. Gemäß § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG sind bei Entscheidungen über Schutzmaßnahen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vereinbar ist. Einzelne soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, können gemäß § 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden, soweit ihre Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) nicht zwingend erforderlich ist. Die Annahme des Verordnungsgebers, vor dem Hintergrund der Bedeutung von Friseuren für die Körperhygiene und der jetzt bereits seit längerem bestehenden Schließung scheine es erforderlich, die Inanspruchnahme körpernaher Friseurdienstleistungen zum 1. März 2021 zu ermöglichen, da erhebliche Teile der Bevölkerung, insbesondere ältere Menschen, auf diese angewiesen seien (vgl. Begründung der 6. SARS-CoV-2-EindV, S. 32, dort unter Ziff. 14) überschreitet den dem Verordnungsgeber insofern eingeräumten Einschätzungsspielraum nicht. Der Vortrag der Antragstellerin, bei Friseuren bestehe ein höheres Infektionsrisiko als im Einzelhandel, ändert – auch mit Blick auf die zuvor beschriebene unsichere Tatsachenlage – an alledem nichts.
Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG ist nach dem vorgenannten Maßstab auch nicht anzunehmen, soweit die Antragstellerin geltend macht, es sei nicht plausibel, weshalb ihre Verkaufsstellen schlechterdings für den Publikumsverkehr zu schließen seien, während gleichzeitig großflächige Verbrauchermärkte geöffnet seien und etwa Elektronikartikel oder sonstige Konsumgüter jenseits der elementaren Grundversorgung mit Hygieneartikeln und Lebensmitteln anbieten könnten, so dass im Lebensmittel- und Drogeriehandel aktuell durch massive Bewerbung für den Non-Foodbereich das Kundenaufkommen sogar noch verstärkt werde.
Gemäß § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG sind bei Entscheidungen über Schutzmaßnahen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vereinbar ist. Einzelne soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, können gemäß § 28a Abs. 6 S. 3 IfSG von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden, soweit ihre Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) nicht zwingend erforderlich ist. Für die in § 8 Abs. 1 Satz 2 der 6. SARS-CoV-2-EindV genannten, privilegierten Gewerbebetriebe ist der Verordnungsgeber pauschalierend davon ausgegangen, dass diese Bereiche besonders wichtig für die Deckung des Grundbedarfs der Bevölkerung sind sowie der Bedarfsdeckung von Handwerkerinnen und Handwerkern sowie Gewerbetreibenden dienen (Allgemeine Begründung zur der 6. SARS-CoV-2-EindV, a.a.O., Seite 31, Nr. 13). Ein Gleichheitsverstoß drängt sich nicht insoweit auf, als es § 8 Abs. 2 der 6. SARS-CoV-2-EindV denjenigen Einzelhandelsbetrieben, die überwiegend privilegierte Warensortimente anbieten, gestattet, nicht nur diese Warensortimente, sondern auch nicht privilegierte Warensortimente zu verkaufen, während der Antragstellerin der Verkauf generell untersagt ist. Denn mit der Beschränkung des zulässigen Verkaufs auf diejenigen Stellen, die überwiegend privilegierte Warensortimente anbieten, beschränkt sich auch der Kundenstrom und damit die Gefahr einer Übertragung des Virus auf diejenigen Verkaufsstellen, die zur Deckung des täglichen Bedarfs, etwa mit Lebensmitteln, ohnehin aufgesucht werden. Dann aber führt der dortige zusätzliche Verkauf von (nicht überwiegenden) nicht privilegierten Warensortimenten, etwa von Non-Foodartikeln in Lebensmittelmärkten, nicht notwendig zu einer Erhöhung des Ansteckungsrisikos, der der Verordnungsgeber gesondert hätte Rechnung tragen müssen. Denn auch wenn derartige Angebote dazu führen, dass in den privilegierten Verkaufsstellen nicht nur notwendige Besorgungen erledigt werden (vergleiche dazu Allgemeine Begründung zur der 6. SARS-CoV-2-EindV, a.a.O., Seite 32 zu Nr. 13), kommt es prinzipiell nicht zu einer Erhöhung der Kontakte, wie sie anzunehmen wäre, wenn für derartige Besorgungen eine weitere Verkaufsstelle aufgesucht würde.
b) Die im Falle offener Erfolgsaussichten vorzunehmende Folgenabwägung geht vorliegend zu Lasten der Antragstellerin aus.
Die Eingriffsfolgen sind für die Antragstellerin in Abwägung mit den gravierenden Folgen einer Aufhebung der Schließungsanordnung für die mit der Verordnungsregelung verfolgte effektive Bekämpfung der Ausbreitung von COVID-19 vorläufig zumutbar. Zwar greift die Schließungsanordnung erheblich in die erörterten Grundrechte der Antragstellerin ein und führt für diese zu beachtlichen wirtschaftlichen Verlusten. Auch weist die Antragstellerin zutreffend auf die Folgen für ihre von Kurzarbeit betroffenen Beschäftigten hin. Die für die Antragstellerin bestehenden Nachteile werden durch die bestehenden Möglichkeiten, Online-Handel zu betreiben, jedoch zumindest abgemildert. Für die Beschäftigten der Antragstellerin erfolgt über das Kurzarbeitergeld zumindest eine teilweise finanzielle Kompensation. In der Gesamtschau wiegen die im Falle des Unterliegens der Antragstellerin eintretenden Folgen aus den zur Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne ausgeführten Gründen weitaus weniger schwer als die bei Außervollzugsetzung der Schließungsanordnung drohenden Folgen für die Bekämpfung der aktuell noch immer sehr starken Ausbreitung von COVID-19. Da eine Außervollzugsetzung der Schließungsanordnung nicht nur für die Antragstellerin, sondern für alle Personen im Anwendungsbereich der Verordnung – mithin für den gesamten nicht-privilegierten Einzelhandel – gelten würde, wäre ein wesentlicher Baustein zur Erreichung der mit den Maßnahmen der SARS-CoV-2-EindV angestrebten Reduzierung der weiterhin zu hohen Infektionszahlen beeinträchtigt. Angesichts der schwerwiegenden Folgen einer ungebremsten Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus für Leben und Gesundheit einer erheblichen Zahl von Menschen wie auch überragend wichtiger Gemeinschaftsinteressen überwiegt das Interesse an der Vermeidung dieser Folgen das Interesse der Antragstellerin daran, von der Schließungsanordnung verschont zu werden. Nicht zuletzt könnte eine Aufhebung der Schließungsanordnung dazu beitragen, dass sich in naher Zukunft noch gravierendere und nachhaltigere Beschränkungen als erforderlich erweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Verfahrenswertes ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich mangels konkreter Angaben der Antragstellerin zum entgangenen Gewinn bis zum 7. März 2021 an dem in Nr. 54.2.1. des Streitwertkatalogs 2013 für gewerberechtliche Untersagungsverfahren angenommenen Wert von 15.000 EUR, der im Hinblick auf die hier begrenzte Dauer der Maßnahme zu halbieren ist (vgl. Thüringer OVG, Beschluss vom 8. April 2020 – 3 EN 245/20 –, juris Rn. 57). Von einer nochmaligen Halbierung war angesichts der begehrten Vorwegnahme der Hauptsache abzusehen.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 47 Abs. 6 VwGO
§ 8 der 6. SARS-CoV-EindV
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1, 28a Abs. 1, 3, 5 und 6 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 4 ff. IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG
§ 28a Abs. 3 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 9 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 11 IfSG
§ 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG
§ 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG
§ 28a Abs. 6 S. 3 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 der 6. SARS-CoV-2-EindV ist §§ 32, 28 Abs. 1, 28a Abs. 1 Nr. 14 des Infektionsschutzgesetzes
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: 11 S 25/20
3 MR 4/20
20 NE 20.63
4 VR 5.14
11 S 11/21
11 S 104/20
7 Tage pro 100.00
3 EN 88/21
1 BvR 2821/11
11 S 124/20
11 S 94/20
1 BvR 2530/20
1 S 398/21
20 NE 21.36
3 MR 47/20
3 EN 245/20