Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2002-09-17, Aktenzeichen 24 U 1/02
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2002:0917.24U1.02.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsstreits das am 30. November 2001 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kleve - Einzelrichter - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 19.423,98 EUR (= 37.990 DM) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus jeweils 2.817,22 EUR (= 5510 DM) seit dem 4. Dezember 2000 und dem 4. Januar 2001 und aus weiteren 13.789,54 EUR (= 26.970 DM) seit dem 7. Juni 2001 zu zahlen.
Die Klage im übrigen und die Widerklage werden abgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist Eigentümer des in R. gelegenen Gebäudes E. Str. 85. Mit Vertrag vom 31. Oktober 2000 vermietete er die entlang der Straße gelegenen Gewerberäume an die Beklagte zum Betrieb eines Fitness-Centers. Die Mietdauer wurde vom 1. November 2000 bis zum 31. Oktober 2003 vereinbart und sollte sich um jeweils ein Jahr verlängern, wenn nicht die Parteien einer solchen Verlängerung schriftlich widersprechen. Der monatliche Mietzins betrug netto 8.000 DM zuzüglich einer Nebenkostenpauschale von 750 DM und Mehrwertsteuer. Für das erste Mietjahr wurde eine Staffelmietvereinbarung getroffen, die für das erste Quartal eine Nettomiete von 4.000 DM, für das zweite Quartal von 5.000 DM, für das dritte Quartal von 6.000 DM und für das letzte Quartal von 7.000 DM netto umfasste. Weiterhin verpflichtete sich die Beklagte zur Zahlung einer Kaution von 20.000 DM, die auch erfolgte. Die Beklagte zahlte darüber hinaus die Miete für November 2000. Weitere Mietzahlungen erfolgten nicht.
Das Studio war zuvor vom Kläger an den Zeugen S vermietet, der in den Räumen ebenfalls ein Fitnesscenter betrieben hatte. Nachdem der Zeuge S in Zahlungsrückstand geraten war und den Betrieb aufgegeben hatte, wurde der Kläger als Bürge für die Zahlungsverpflichtungen des Zeugen herangezogen. Zum Ausgleich seiner Forderungen übergab der Zeuge S an den Kläger das gesamte Inventar des Fitness-Centers und die Unterlagen über die Mitglieder des Studios. Im Zuge der Vertragsverhandlungen nahm die Beklagte - vertreten durch den Ehemann der Geschäftsführerin der Beklagten, den Zeugen K - Einsicht in die Mitgliederliste des Zeugen S, die der Kläger anlässlich eines Termins vom 31. Oktober 2000 aus der zum Studiobetrieb gehörigen Computeranlage ausdrucken ließ. Zudem überreichte der Kläger die ihm übergebenen Ordner mit Unterlagen über Mitgliedschaften. Die überreichten Unterlagen ergaben einen Mitgliedsbestand von 233.
Nach Aufnahme des Studiobetriebes stellte sich heraus, dass die Zahl der Mitglieder nur ca. 100 betrug. Die Beklagte, für die der Betrieb des Studios bei dieser Zahl von Mitgliedern nicht rentabel war, wollte sich daraufhin von dem Mietvertrag lösen.
Am 27. Dezember 2000 fand in den Räumen der von der Beklagten bereits bei Abschluss des Mietvertrages eingeschalteten Unternehmensberatungen des Zeugen H in D. ein Gespräch statt, bei dem die Parteien über eine Auflösung des Mietverhältnisses verhandelten. Das letzte Angebot des Klägers, den Mietvertrag gegen Zahlung einer Jahresmiete zu beenden und den Studiobetrieb unter Übernahme der neu geworbenen Mitglieder unter seiner Leitung fortzusetzen, lehnte die Beklagte ab. Einzelheiten eines am gleichen Tag zu einem späteren Zeitpunkt zwischen den Parteien im Mietobjekt geführten Gesprächs sind streitig. Der Kläger übernahm im Anschluss an diese Gespräche die Fortführung des Studiobetriebes unter Leitung des Zeugen P, der zuvor als Fitnesstrainer zunächst für den Zeugen S und dann für die Beklagte tätig gewesen war.
Mit Schreiben ihres anwaltlichen Vertreters vom 27. Dezember 2000 erklärte die Beklagte die Anfechtung des Mietvertrages wegen einer behaupteten arglistigen Täuschung des Klägers über die Mitgliederzahl. Außerdem kündigte dieser mit weiterem Schreiben vom 28. Dezember 2000 den Mietvertrag fristlos und forderte den Kläger mit Fristsetzung bis zum 5. Januar 2001 zur Rückzahlung der Kaution auf. Die Anfechtung und Kündigung der Beklagten wies der Kläger mit Schreiben vom 5. Januar 2001 zurück und erklärte seinerseits mit Schreiben vom 4. Januar 2001 die fristlose Kündigung des Mietvertrages wegen der für Dezember 2000 und Januar 2001 aufgelaufenen Mietrückstände.
Der Kläger bemühte sich im Folgenden um eine Neuvermietung des Studios, die zum 1. Mai 2001 an den Zeugen P erfolgte. Um den Bestand der aktiven Kunden des Studios zu erhalten, führte der Kläger den Betrieb unter Leitung des Zeugen P ohne Erzielung eines Gewinnes bis zur Neuvermietung an diesen weiter. Da dennoch die Mitgliederzahl weiter sank und eine Vermietung an den Zeugen P sonst nicht möglich gewesen wäre, erließ der Kläger dem Zeugen zunächst die Miete für den Monat Mai 2001.
Der Kläger begehrt mit der vorliegenden Klage die Zahlung rückständiger Mietzinsen bzw. Schadensersatz für Mietausfall für den Zeitraum von Dezember 2000 bis einschließlich Mai 2001. Hilfsweise stützt er die Klage auf eine unstreitige Forderung aus seiner Nebenkostenabrechnung für den Zeitraum vom 1. November 2000 bis zum 27. Dezember 2000 in Höhe von 258,25 DM. Wegen der Einzelheiten wird auf die Abrechnung vom 9. Mai 2002 verwiesen. Die Beklagte macht widerklagend den Anspruch auf Rückzahlung der gezahlten Kaution geltend. Gegenüber diesem Anspruch erklärt der Kläger äußerst hilfsweise die Aufrechnung mit der Nachforderung aus der Nebenkostenabrechnung.
Der Kläger hat vorgetragen, er habe keinerlei Kenntnis von dem Betrieb des Zeugen S und den tatsächlichen Mitgliedszahlen gehabt. Hierauf habe er die Beklagte stets hingewiesen. Allen Beteiligten sei klar gewesen, dass er nur die Zahlen des Zeugen S weitergegeben habe, ohne insoweit eine Zusicherung abgegeben zu wollen. Die Beklagte, die auch nach Aufgabe des Studios noch versucht habe Mitglieder abzuwerben, habe das Objekt nur angemietet, um an die Kundendaten des Zeugen S zu kommen. Die Mitgliederzahl sei deshalb auf etwa 100 Mitglieder abgesunken, weil es der Beklagten nicht gelungen sei, diese Mitglieder zu halten und eine Umschreibung der Verträge aus sich zu erreichen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 37.990 DM nebst jeweils 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz von 5.510 DM seit dem 4. Dezember 2000, von weiteren 5.510 DM seit dem 4. Januar 2001, von weiteren 6.670 DM seit dem 4. Februar 2001, von weiteren 6.670 DM seit dem 4. März 2001, von weiteren 6.670 DM seit dem 4. April 2001, von weiteren 6.960 DM seit dem 4. Mai 2001 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend hat sie beantragt,
den Kläger zu verurteilen, an sie 20.000 DM nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 6. Januar 2001 zu zahlen.
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe vor Abschluss des Mietvertrages ausdrücklich zugesichert, dass das Studio 240 Mitglieder habe. Der Kläger habe sie über die Anzahl der Mitglieder arglistig getäuscht, so dass sie zur Anfechtung berechtigt sei. Der Kläger selbst sei Inhaber des Fitness-Centers gewesen, bevor er dieses an die Beklagte vermietet habe. Am 27. Dezember 2000 sei zudem bei einem weiteren Gespräch mit dem Kläger im Fitness-Studio die Auflösung des Mietverhältnisses vereinbart worden. Der Kläger habe nämlich im Anschluss an das vorangegangene Gespräch in D. erklärt, "die Beklagte sei ab heute raus und er gehe rein". Damit habe sich der Ehemann der Geschäftsführerin der Beklagten einverstanden erklärt und habe dem Kläger den Schlüssel für das Objekt übergeben.
Das Landgericht hat Beweis erhoben und der Klage durch das angefochtene Urteil bezüglich des für Dezember 2000 geltend gemachte Mietzinsanspruchs und der geltend gemachten Nebenkostenforderung stattgegeben. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Auf die Gründe des Urteils wird Bezug genommen.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers.
Er wiederholt sein Vorbringen aus dem ersten Rechtszug und trägt hierzu ergänzend vor, er habe das Fitnessstudio nie selbst betrieben, sondern habe an die Beklagte lediglich die von dem Vormieter erhaltenen Aktenordner mit Mitgliedsnamen übergeben. Die Beweisaufnahme habe gerade nicht bestätigt, dass er bei den Vertragsverhandlungen eine Garantie oder Zusicherung für die Richtigkeit der Mitgliedszahlen abgegeben habe.
Der Kläger beantragt,
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, insgesamt 37.990 DM = 19.423,98 EUR nebst jeweils 5 % über dem Basiszinssatz - von 5.510 DM seit dem 4. Dezember 2000, - von weiteren 5.510 DM seit dem 4. Januar 2001, - von weiteren 5.510 DM seit dem 4. Februar 2001, - von weiteren 6.670 DM seit dem 4. März 2001, - von weiteren 6.670 DM seit dem 4. April 2001, - von weiteren 6.960 DM seit dem 4. Mai 2001 an den Kläger zu zahlen.
sowie die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte wiederholt und ergänzt ihr erstinstanzliches Vorbringen und verweist insbesondere darauf, dass die von der Beklagten erklärte Anfechtung wegen arglistiger Täuschung die Anfechtung wegen eines Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft mit umfasst habe. Der anzugebende Anfechtungsgrund sei hinreichend dadurch bezeichnet, dass die Beklagte die Erklärung darauf gestützt haben, dass der Bestand der Mitglieder nicht wie zugesichert 240 Mitglieder umfasst habe.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet Der Kläger kann von der Beklagten die Zahlung von 37.990 DM = 19.423,98 EUR fordern. Der Anspruch des Klägers ergibt sich bis zum 5. Januar 2001 aus § 535 BGB. Ab diesem Zeitpunkt bis zum 31. Mai 2001 schuldet die Beklagte dem Kläger wegen positiver Vertragsverletzung des Mietvertrages Schadensersatz in Höhe des Mietzinses für den dem Kläger nach Kündigung entstandenen Mietausfallschaden. Die Widerklage ist unbegründet, weil der Anspruch auf Rückzahlung der Kaution derzeit nicht fällig ist.
I.
Entgegen den Feststellungen des Landgerichts ist die Beklagte aufgrund des Mietvertrages vom 31. Oktober 2000 gemäß § 535 BGB a.F. zur Zahlung des vereinbarten Mietzinses in Höhe von monatlich 5.510 DM bis zum 5. Januar 2001 verpflichtet.
1. Der zwischen den Parteien geschlossene Mietvertrag vom 31. Oktober 2000 ist nicht durch die Anfechtungserklärung der Beklagten vom 27. Dezember 2000 nach §§ 123, 142 BGB nichtig, weil der Kläger die Beklagte bei Abschluss des Mietvertrages nicht arglistig über die Zahl der Mitglieder des Fitness-Centers getäuscht hat. Eine arglistige Täuschung setzt voraus, dass bei dem Getäuschten ein Irrtum aufrechterhalten oder geweckt wird und dass der Handelnde hierbei mit Täuschungswillen handelt. Arglistig des Handelnden ist dann anzunehmen, wenn er die Unrichtigkeit seiner Angaben kennt. Ausreichend hierfür ist, dass er mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat, d.h. obwohl er mit der Unrichtigkeit seiner Angaben rechnete, ins Blaue hinein unrichtige Behauptungen aufstellt. Guter Glaube an die Richtigkeit der Angaben schließt dabei die Annahme von Arglist aus (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl. 2002, § 123 BGB Rz. 2, 11 m.w.N.). Dass der Kläger bewusst falsche Angaben gegenüber der Beklagten gemacht hat oder dies zumindest billigend in Kauf nahm, kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festgestellt werden. Der Kläger hat weder die Richtigkeit der Angaben über die Mitgliedszahlen zugesichert, noch hat er Informationen verschwiegen, um Zweifel an der Richtigkeit der mitgeteilten Daten nicht aufkommen zu lassen. Der Kläger hat die Unterlagen bzw. die Computerliste - wie sich aus den Angaben der Zeugen ergibt - stets unter Hinweis darauf weitergegeben, dass er nur Angaben des Zeugen S wiedergebe. Bereits der Zeuge K hat bekundet, dass die mündlichen Angaben des Klägers nach seinen Bekundungen nur auf Zusicherungen des Zeugen S beruht hätten, was ihm - dem Zeugen - aber nicht ausreichend erschienen sei. Auf das Angebot des Klägers habe er dann Einsicht in die Computerdaten nehmen können, nachdem der Kläger zunächst die Codenummer für den Computer beschafft habe. Aus diesen Listen, die von ihm und dem Kläger noch einmal durchgegangen worden seien, habe sich dann die unzutreffende Mitgliederzahl von 240 Mitgliedern ergeben. Entsprechendes hat auch der Zeuge H angegeben, indem er insbesondere darauf verwiesen hat, dass der Kläger selbst unsicher über die Anzahl der Mitglieder gewesen sei und deshalb eine eigene Zusicherung nicht habe abgeben wollen. Die Beklagte hat auch nunmehr selbst darauf hingewiesen, dass der Kläger dem Zeugen H erklärt habe, er habe sich von dem Zeugen S die Richtigkeit der Mitgliedsdaten zusichern lassen. Zudem hat sich auch aus den Unterlagen unstreitig kein Anhaltspunkt für die zutreffenden Mitgliederzahl ergeben. Da der Kläger somit nur Angaben des Zeugen S weitergab, von deren Richtigkeit er selbst ausging und dies auch offen gelegt hat, scheidet die Annahme eines arglistigen Verhaltens des Klägers aus.
2. Der Mietvertrag ist auch nicht durch eine Anfechtung der Beklagten wegen Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft nach §§ 119, 142 BGB nichtig. Die Angabe der Zahl der Mitglieder stellt entgegen der Auffassung des Landgerichts keine verkehrswesentliche Eigenschaft der Mietsache dar, die zu einer Anfechtung berechtigt.
a) Allerdings scheitert die Irrtumsanfechtung nicht daran, dass die Beklagte die Anfechtungserklärung vom 27. Dezember 2000 ausdrücklich nur auf arglistige Täuschung des Klägers gestützt hat. Grundsätzlich ist es eine Frage der Auslegung, ob nach Lage des Falles in der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zugleich eine Anfechtung wegen Irrtums nach § 119 BGB liegt. Nicht zu verlangen ist, dass die Partei, die ihre Anfechtung bisher nur auf eine arglistige Täuschung gestützt hat, im Prozess auch stets ausdrücklich zum Ausdruck bringen muss, dass sie sich auch auf Irrtum berufen will (BGHZ 34, 32, 38 f.; 78, 216, 221; BGH NJW 1979, 160; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 123 Rz. 59; Kramer in MünchKomm z. BGB § 143 Rz. 9).
In der Erklärung, die Beklagte sei von dem Kläger um die Zahl der Mitglieder getäuscht worden, liegt zugleich die Erklärung, dass durch diese Handlung des Klägers auch ein entsprechender Irrtum der Beklagten hervorgerufen wurde. Die Anfechtung, die auf die tatsächlichen Umstände gestützt wird, umfasst daher bei objektiver Auslegung zugleich auch die Anfechtung wegen des bestehenden Irrtums der Beklagten.
b) Die Anfechtung nach § 119 BGB ist jedoch deshalb unwirksam, weil die Beklagte bei Abschluss des Mietvertrages nicht über eine verkehrswesentliche Eigenschaft i.S.d. § 119 Abs. 1 BGB irrte. Eigenschaften einer Person oder Sache i.S.d. § 119 BGB sind neben den auf der natürlichen Beschaffenheit beruhenden Merkmalen auch tatsächliche oder rechtliche Verhältnisse und Beziehungen zur Umwelt, soweit sie nach der Verkehrsanschauung für die Wertschätzung und Verwendbarkeit von Bedeutung sind. Der Wert der Sache als solcher ist jedoch gerade keine verkehrswesentliche Eigenschaft, da er sich nur aus den wertbildenden Faktoren zusammensetzt (Palandt/Heinrichs a.a.O., § 119 Rz. 24; Soergel/Hefermehl, a.a.O., § 119 Rz. 37, BGHZ 34, 32/41). Der Ertrag und die Rentabilität eines Gegenstandes oder eines Rechts stellen ebenfalls keine Eigenschaft dar, weil der Wert der Sache keine Eigenschaft der Sache ist. Der Irrtum über diese Umstände berechtigt daher nicht zur Anfechtung. Angaben über die allgemeinen Verhältnisse eines Unternehmens, wie den Geschäftsumsatz, den Kundenkreis oder den Reingewinn können nur insoweit als Erklärungen über die Eigenschaften eines Unternehmens verstanden werden, als sich daraus Rückschlüsse über die Art und den Umfang des Geschäftes ziehen lassen. So lässt beispielsweise der Gewinn, der sich aus der Schlussbilanz eines einzelnen Geschäftsjahres ergibt, oder die Umsatzangabe für ein einzelnes Jahr noch keine Rückschlüsse auf die Beschaffenheit eines Unternehmens zu, weil eine Beurteilung des Unternehmenswertes anhand dieser einzelnen Zahlen nicht möglich ist. Eine Zusicherung kann aber dann angenommen werden, wenn der Gewinn oder ähnliche Angaben für eine Reihe von Jahren gemacht werden, weil dann ein Rückschluss auf den Wert des Geschäftsbetriebes möglich ist (Kramer in MünchKomm,aaO. § 119, Rz. 115; Soergel/Hefermehl a.a.O., § 119, Rz. 52; BGH NJW 1970, 653/655; BGH NJW 1990, 1658). Die Information über den Mitgliederbestand des Studios zu einem bestimmten Zeitpunkt stellt danach keine verkehrswesentliche Eigenschaft dar, weil sie keinen dauerhaften Aufschluss über Eigenschaften und Wert des Unternehmens zulässt. Die aktuelle Mitgliederzahl lässt - ohne nähere Angaben zu Dauer und Werthaltigkeit der Mitgliedsverträge, zu den Kosten des Studio-Betriebes und ähnlichem - keinen zuverlässigen Rückschluss auf die Ertrags- und Rentabilitätserwartung des Unternehmens zu, weil allein auf diese Zahl eine dauerhafte und verlässliche Einschätzung des Wertes des Unternehmens nicht gestützt werden kann. Vielmehr hängt die künftige Gewinnentwicklung des Betriebes maßgeblich von der Art der Fortführung des Unternehmens durch die Beklagte ab, die gerade bei einem mit starkem Dienstleistungscharakter behafteten Vertrag wie dem Fitness-Vertrag im Vordergrund steht. Dies gilt vorliegend umso mehr, weil die Mitglieder des von dem Zeugen S geleiteten Studios unstreitig nicht verpflichtet waren, ihren Vertrag mit der Beklagten fortzusetzen und die Beklagte daher allenfalls darauf hoffen konnte, durch unternehmerisches Geschick den Mitgliederbestand aus sich "überzuleiten". Eine verkehrswesentliche Eigenschaft ist auch nicht deshalb anzunehmen, weil beim Verkauf eines Fitness-Studios die Zahl der Mitglieder ein maßgebliches Kriterium ist, wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt hat. Der vorliegende Vertrag ist kein Kaufvertrag über den Studiobetrieb, sondern ist als reiner Mietvertrag ausgestaltet. Der Umstand, dass der Kläger auf Verlangen der Beklagten Informationen über die Mitgliederzahlen weitergab, führt nicht dazu, dass diese Informationen als "verkauft" anzusehen sind. Hiervon ist auch der Zeuge K selbst nicht ausgegangen, weil er insoweit bei seiner Vernehmung angegeben hat, dass der Mitgliederbestand üblicherweise verkauft werde, dass dies aber hier gerade nicht der Fall gewesen sei, sondern dass er diese lediglich unentgeltlich mitgeteilt bekommen habe.
3. Die Kündigung des Mietvertrages durch die Beklagte ist nicht gemäß §§ 542, 537 BGB wirksam. Grundsätzlich kann der Mieter auch ohne vorherige Fristsetzung gegenüber dem Vermieter kündigen, wenn ihm wegen Mangelhaftigkeit der Sache der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache nicht rechtzeitig gewährt wird und eine Abhilfe durch den Vermieter, wie hier, zumindest innerhalb angemessener Frist nicht zu erwarten ist (Palandt/Weidenkaff, § 542, Rz. 5, 8). In der gegenüber den Angaben des Klägers niedrigeren Anzahl der Mitglieder des Fitness-Clubs und der damit verbundenen fehlenden Rentabilität des Fitness-Centers liegt jedoch kein Sachmangel i.S.d. § 537 BGB, der zu einer Kündigung berechtigen würde.
a) Ein Mangel der Mietsache liegt vor bei einer für den Mieter nachteiligen Abweichung des tatsächlichen Zustandes der Mietsache von dem vertraglich geschuldeten Zustand, wobei sowohl rechtliche als auch tatsächliche Verhältnisse in Bezug auf die Mietsache als Fehler in Betracht kommen können (BGH NJW 1981, 2405; Wolf/Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Aufl., Rz. 235 f.). Erforderlich ist allerdings, um Ausuferungen des Fehlerbegriffs zu vermeiden, stets eine unmittelbare Beeinträchtigung der Tauglichkeit oder eine unmittelbare Einwirkung auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache (BGH NJW 2000, 1714; 1981, 2405; Kramer in Bub/Treier III. B. Rz. 1342), wohingegen Mängel, die die Eignung der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch nur mittelbar berühren, nicht als Mängel zu qualifizieren sind (vgl. Wolf/Eckert, a.a.O., Rz. 243). Die von der Beklagten gerügten Umstände stellen keine unmittelbare Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Mietsache dar. Dass die Mitgliedszahlen nicht den Erwartungen entsprochen haben wirkt sich zwar mittelbar auf den zu erwartenden Umsatz der Mieträume und damit auf den wirtschaftlichen Erfolg der Beklagten aus. Insoweit steht jedoch gerade nicht die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache zum Betrieb eines Fitness-Studios in Frage, sondern dass allgemeine unternehmerische Verwendungs- und Gewinnerzielungsrisiko, das nach übereinstimmender Auffassung grundsätzlich beim Mieter und nicht beim Vermieter liegt (BGH, a.a.O.; Kramer in Bub/Treier, a.a.O.; Wolf/Eckert, a.a.O., Rz. 168).
b) Dem Mietobjekt fehlte auch keine zugesicherte Eigenschaft im Sinne von § 537 S. 2 BGB. Das würde voraussetzen, dass der Kläger im Rahmen des Abschluss des Mietvertrages bindend zu erkennen gegeben hätte, dass er die Gewähr für das Vorhandensein bestimmter Eigenschaften übernehmen und für alle Folgen ihres Fehlens einstehen will (Wolf/Eckert, a.a.O., Rz. 221; Kraemer in Bub/Treier, a.a.O., III. B. Rz. 1244; BGH NJW 2000, 1715). Eine derartige Erklärung ist jedoch, wie das oben dargestellte Ergebnis der Beweisaufnahme zeigt, von der Beklagten nicht bewiesen. Vielmehr hat der Kläger erkennbar nur die Daten des Vormieters weitergegeben, ohne für deren Richtigkeit einstehen zu wollen.
4. Die Kündigungserklärung der Beklagten vom 28. Dezember 2000 ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gerechtfertigt. Zwar können die Grundsätze über das Fehlen oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage dann eingreifen, wenn und soweit der Anwendungsbereich der Gewährleistungsvorschriften nach §§ 537 ff. BGB nicht betroffen ist (vgl. BGH NJW 2000, 1714 f.). Fehlt oder entfällt die Geschäftsgrundlage, so führt dies im Regelfall zu der Anpassung des Vertrages an die veränderten Umstände. Ist eine Anpassung im Einzelfall nicht möglich, so kann ausnahmsweise die Auflösung des Vertrages verlangt werden; diese tritt nicht automatisch ein, sondern wird durch entsprechende Vertragsgestaltung- beim Mietvertrag i.d.R. durch eine für die Zukunft wirksame Kündigungserklärung herbeigeführt (BGHZ 101, 143, 150; Bub in Bub/Treier a.a.O., II. Rz. 651). Für die Berücksichtigung der von dem Kläger erkannten und von ihm nicht berichtigten Vorstellung der Beklagten, in dem Mietobjekt ein gewinnbringendes Fitness-Studio zu betreiben, ist allerdings im Rahmen der Feststellung der Geschäftsgrundlage kein Raum, weil es um Erwartungen und Umstände geht, die nach den vertraglichen Vereinbarung und allgemeiner Verkehrsanschauung in den Risikobereich einer Partei fallen. Im Verhältnis zwischen Mieter und Vermieter trägt grundsätzlich der Mieter das Verwendungsrisiko bezüglich der Mietsache. Dazu gehört bei gewerblichen Mieten vor allem das Risiko, mit dem Mietobjekt Gewinne erzielen zu können. Die Verwirklichung dieses Risikos kann der Mieter nicht nach § 242 BGB im Wege der Vertragsaufhebung auf den Vermieter übertragen (BGH NJW 2000, 1714; 1981, 2405; Kramer in Bub/ Treier, III. B. Rz. 1342). Daran ändert sich auch nichts, wenn -wie hier - sowohl Mieter als auch Vermieter davon ausgehen, dass das vermietete Geschäft Gewinne erzielen wird. Allein über eine vertraglich vereinbarte Abänderung der Risikoverteilung, etwa die Vereinbarung einer Umsatzmiete - für die vorliegend jedoch weder im Vertrag noch aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme ein Anhaltspunkt erkennbar ist - kann eine Übernahme des Geschäftsrisikos des Mieters durch den Vermieter erfolgen (BGH NJW 2000, 1716).
5. Die Kündigung der Beklagten ist schließlich auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Verschuldens bei Vertragsschluss - unter Heranziehung des § 554a BGB - wegen der im Ergebnis unzutreffenden Angaben des Klägers gerechtfertigt (vgl. BGHZ 111, 72, 75 f.; NJW 2000, 1717). Ein solches Kündigungsrecht setzt voraus, dass der Kläger der Beklagten entweder schuldhaft falsche Angaben über die Mietsache gemacht hat oder unter Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten schuldhaft unzutreffende Informationen in Bezug auf das Mietobjekt erteilt hat, die keine zusicherungsfähigen Eigenschaften im Sinne von § 537 S. 2 BGB betreffen. Dem Vermieter obliegt grundsätzlich eine Aufklärungspflicht gegenüber dem Mieter hinsichtlich derjenigen Umstände und Rechtsverhältnisse mit Bezug auf die Mietsache, die - für den Vermieter erkennbar - von besonderer Bedeutung für den Entschluss des Mieters zur Eingehung des Vertrages sind (BGH NJW 2000, 1717; Emmerich/Sonnenschein vor §§ 535, 536 BGB, Rz. 63). Eine schuldhafte Verletzung von Aufklärungspflichten oder Informationspflichten durch den Kläger liegt nicht vor. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist davon auszugehen, dass der Kläger - wie ausgeführt - erkennbar nur die Informationen des Zeugen S über den Mitgliederbestand weitergeben wollte. Dabei hat er erkennbar darauf verwiesen, dass er insoweit nur fremde Informationen weitergeben wollte und aus eigener Kenntnis keine Angaben machen konnte. Soweit die Beklagte insoweit pauschal behauptet, der Kläger sei in den Betrieb des Zeugen S eingebunden gewesen und habe von daher volle Kenntnis von den Umständen gehabt, ist dies durch die Beweisaufnahme widerlegt. Der Zeuge K hat nämlich übereinstimmend mit den Zeugen H angegeben, der Kläger habe zunächst keinen Zugang zum Computersystem verschaffen können, weil ihm die Zugangscodes unbekannt gewesen seien. Auch sei er schließlich nicht in der Lage gewesen, die Listen ausdrucken zu lassen, weshalb der Zeuge H die Bedienung des Computers übernommen haben.
Der Beklagte hat auch die Erklärungen des Klägers dahin verstanden, dass dieser nur Informationen des Vormieters weitergeben wollte. Nach seinen Angaben ging der Zeuge K nämlich davon aus, dass die Mitglieder - zur Überprüfung der Daten und Vertragsübertragung - angeschrieben werden mussten, was jedoch aus Zeitgründen nicht erfolgte. Schließlich traf den Kläger hinsichtlich der Mitgliederzahl keine gesteigerte Informationspflicht. Da er lediglich als Vermieter in Erscheinung trat und eine Übertragung des Studiobetriebes mit allen Rechten und Pflichten nicht vereinbart war, kann auch dann, wenn die Zahl der Mitglieder erkennbar Kalkulationsgrundlage der Beklagten gewesen sein sollte, eine eigene Pflicht des Klägers zur Nachprüfung der Daten nicht angenommen werden. Auch wenn der Kläger auf Nachfrage des Zeugen K erklärt hat, der Mitgliederstamm gehöre ihm und die Beklagte könne ihn übernehmen, ergibt sich nichts anderes. Da der Kläger den Mitgliederstand entgegen den Gepflogenheiten - so der Zeuge - nicht veräußerte, ihn aber dennoch ohne weiteres der Beklagten mitteilte, kann sein Verhalten nur so verstanden werden, dass der Kläger nur Informationen weiterleiten und vertragliche eigene Verpflichtungen wie beim Verkauf eines Studiobetriebes nicht begründen wollte.
6. Der Mietvertrag ist auch nicht am 27. Dezember 2000 durch eine Aufhebungsvereinbarung zwischen dem Kläger und dem Zeugen K als Vertreter der Beklagten beendet worden. Die von der Beklagten behaupteten Aufhebungsvereinbarung kann unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme nicht angenommen werden.
a) Bereits nach dem Wortlaut sind den Umständen ihres Zustandekommens kann eine Aufhebungsvereinbarung nicht angenommen werden, selbst wenn man insoweit der Aussage des Zeugen K folgte. Bei Auslegung der Erklärung des Klägers, "die Beklagte sei ab heute raus und er gehe rein", vom Standpunkt eines objektiven Erklärungsempfängers unter Berücksichtigung der Gesamtumstände kann ein Angebot zur Vertragsaufhebung nicht erkannt werden. Nach den von dem Zeugen K geschilderten Umständen des Gesprächs machte der Kläger die Äußerung im Zusammenhang mit einem Treffen der Parteien am Fitness-Studio, bei dem die Parteien darüber diskutierten, ob der Kläger eigenmächtig zur Öffnung des Studios berechtigt war. Im Hinblick auf diesen Umstand und die Tatsache, dass der Kläger zeitlich unmittelbar zuvor noch angeboten hatte, das Studio unter Zahlung einer Abfindung von einer Jahresmiete selbst weiterzuführen, kann die Erklärung des Klägers nicht als Angebot zur vollständigen Haftungsentlassung der Beklagten verstanden werden. Gerade weil das Gespräch im Studio nur die Führung des Betriebes zum Inhalt hatte und der Kläger zuvor die Weiterführung nur angeboten hatte, wenn eine Abfindungszahlung der Beklagten erfolgen würde, konnte die Beklagte seine Erklärung nur dahin verstehen, dass er den Studiobetrieb weiterführen wollte, ohne jedoch an den vertraglichen Regelungen etwas ändern zu wollen. Für die Annahme, dass der Kläger auf sonstige Ansprüche ohne weiteres verzichten wollte, ergaben sich aus der Gesamtsituation für die Beklagte keine ausreichenden Anhaltspunkte. Anders hat die Beklagte die Erklärung des Klägers selbst nicht aufgefasst, weil sie den Mietvertrag mit Schreiben ihres anwaltlichen Vertreters vom gleichen Tag ausdrücklich angefochten und mit dessen Schreiben vom Folgetag fristlos gekündigt hat, ohne die behauptete Aufhebungsvereinbarung auch nur zu erwähnen. Dieses Verhalten konnte der Zeuge nicht nachvollziehbar erläutern.
b) Die Beklagte hat im übrigen eine solche Erklärung des Klägers nicht bewiesen. Denn die weiteren Zeugen haben die Äußerung des Klägers nicht bestätigt. Weder der Zeuge P, der an dem Gespräch zwischen dem Kläger und dem Zeugen K beteiligt war, noch die Zeugin B, die zu dem Gespräch dazu kam, haben eine entsprechende Erklärung des Klägers wiedergegeben. Wäre entsprechend den Angaben des Zeugen K aber im Hinblick auf das von der Zeugin B geäußerte Ansinnen, den Stromzähler ablesen zu dürfen, über die Vertragsaufhebung und die Frage der Durchführung der Stromablesung diskutiert worden, hätten sich die weiteren Zeugen an dieses Gespräch auch nur im Ansatz erinnert. Beide Zeugen hätten ein hohes Eigeninteresse an dem Ergebnis dieses Gespräches gehabt, weil für die Zeugin B davon die Erfüllung ihres Auftrages abhing und für den Zeugen P seine Weiterbeschäftigung im Studiobetrieb in Frage stand.
Dass aufgrund der widerstreitenden Aussagen die Erklärung des Klägers nicht als bewiesen angesehen werden kann, geht jedoch zu Lasten der Beklagten, die für einen Aufhebungsvereinbarung darlegungs- und beweispflichtig ist.
7. Der Mietvertrag ist jedoch durch die Kündigung des Klägers vom 4. Januar 2001 gemäß § 554 BGB a.F. beendet worden. Der Kläger konnte gemäß § 554 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. des Mietverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen, weil die Beklagte mit der Miete für zwei aufeinanderfolgende Termine (Dezember 2000 und Januar 2001) im Verzug war. Das Mietverhältnis ist daher durch den Zugang der fristlosen Kündigung des Klägers, nach normaler Postlaufzeit am 5. Januar 2001 als beendet anzusehen.
II.
Der Kläger kann von der Beklagten auch die Zahlung des Mietzinses für die Zeit vom 6. Januar 2001 bis zum 31. Mai 2001 als Schadensersatz verlangen. Veranlasst der Mieter wie hier durch sein vertragswidriges Verhalten die Kündigung des Mietvertrages, hat er dem Vermieter bis zum nächsten möglichen Kündigungszeitpunkt aus dem Gesichtspunkt einer positiven Vertragsverletzung für den diesem entstehenden Mietausfall im Wege des Schadensersatzes einzustehen (Palandt/Weidenkaff, 60. Aufl., § 554 BGB, Rz. 4 m.w.N.). Danach kann der Kläger von der Beklagten Ersatz des für den Zeitraum bis 31. Mai 2001 entstandenen Mietausfalls in Höhe der vertraglich vereinbarten Miete beanspruchen. Unstreitig hat der Kläger zwar mit dem Zeugen P als neuem Mieter einen Vertrag ab dem 1. Mai 2001 abgeschlossen. Insoweit ist es aber zwischen den Parteien auch unstreitig geblieben, dass der Kläger diesem - um eine Vermietung überhaupt erreichen zu können - zumindest für den Monat Mai 2001 die Miete erlassen musste. Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist nicht nach § 254 Abs. 2 BGB gemindert oder entfallen, weil der bis zur Vermietung an den Zeugen P das Fitness-Studio selbst weiter geführt und seine Mieträume selbst genutzt hat. Die Weiterführung des Studios stellt sich nämlich gerade als Maßnahme zur Schadensminderung dar, um eine schnelle Neuvermietung des Studios zu gewährleisten. Dem Kläger musste für eine baldige Neuvermietung des Objekts daran gelegen sein, möglichst viele aktive Kunden des Fitness-Centers zu behalten, um dem neuen Mieter die Möglichkeiten zu eröffnen, diesen Kundenstamm - ebenso wie die Beklagte - zumindest teilweise übernehmen zu können und nicht völlig neu in die Werbung von Mitgliedern eintreten zu müssen. Auch erzielte der Kläger mit der Weiterführung des Studios unstreitig keine Gewinne.
III.
Der Mietzinsanspruch bzw. Schadensersatzanspruch für den Mietausfall errechnet sich gemäß der Staffelmietvereinbarung in Höhe von 37.990 DM, entsprechend 19.424,98 EUR. Unter Berücksichtigung der im landgerichtlichen Urteil bereits ausgesprochenen Verurteilung zur Zahlung von 5.768,25 DM ist die Beklagte zur Zahlung weiterer 32.221,75 DM, entsprechend 16.474,72 EUR zu verurteilen.
IV.
Der Zinsanspruch ergibt sich bezüglich der Mietzinsansprüche für Januar 2001 und Dezember 2000 aus §§ 284, 288 BGB a.F., im übrigen beruht er auf § 291 BGB. Gemäß Art. 299 § 5 EGBGB findet auf das Rechtsverhältnis der Parteien das BGB in seiner bis zum 31. Dezember 2001 gültigen Fassung Anwendung. In dem Mietvertrag war für die Mietzinsansprüche eine Fälligkeit nach dem Kalender vereinbart, so dass die Beklagte auch ohne Mahnung mit den Mietzinsansprüchen in Verzug geriet. Hinsichtlich der Schadensersatzansprüche für den weiteren Zeitraum ab Februar 2001 kann eine vertragsmäßige Fälligkeit bzw. eine frühere Mahnung nicht festgestellt werden. Vielmehr ist der Zinsanspruch gemäß § 291 BGB erst ab Zustellung des klageerweiternden Schriftsatzes vom 8. Mai 2001 ab dem 7. Juni 2001 begründet.
V.
Das Urteil des Landgerichts ist auf die Berufung hin auch insoweit aufzuheben, als der Kläger auf die Widerklage verurteilt wurde, an die Beklagte 20.000 DM nebst Zinsen zurückzuzahlen. Der von der Beklagten mit der Widerklage verfolgte Anspruch auf Rückzahlung der Kaution ist nicht fällig, da ihr Sicherungszweck nicht entfallen ist. Dieser ist erst erreicht, wenn der Mieter seinen Verbindlichkeiten vollständig nachgekommen ist. Daher ist dem Vermieter eine angemessene Frist einzuräumen, innerhalb derer er sich entscheiden kann, ob und in welcher Weise er auf die Kaution zur Abdeckung seiner Ansprüche zurückgreifen muss. Die Dauer der Überlegungsfrist ist unter Berücksichtigung des Einzelfalles zu entscheiden (vgl. Wolf/Eckert, a.a.O., Rz. 1221; Emmerich/Sonnenschein, § 550b, Rz. 12 f.). Im Hinblick darauf, dass dem Kläger unter Berücksichtigung der im Vertrag vom 31. Oktober 2000 vereinbarten Vertragslaufzeit bis zum 31. Oktober 2003 noch weitere Schadensersatzforderungen gegen die Beklagte wegen Mietausfalls entstehen können, kann nicht davon ausgegangen werden, dass dieser bereits jetzt abschließend über die Verwendung der Kaution zu entscheiden hat. Vielmehr muss dem Kläger vorbehalten bleiben, die bereits entstandenen oder auch die später entstehenden Schadensersatzansprüche mit der Kaution zu verrechnen. Der Rückzahlungsanspruch der Beklagten ist daher zur Zeit nicht fällig, so dass die Widerklage insoweit abzuweisen ist.
VI.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
VII.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
VIII.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz und die Beschwer der Beklagten betragen 26.700,56 EUR (52.221,75 DM).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 123, 142 BGB
§§ 119, 142 BGB
§§ 542, 537 BGB
§§ 537 ff. BGB
§§ 535, 536 BGB
§§ 284, 288 BGB
§§ 91, 92 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 535 BGB
§ 123 BGB
§ 119 BGB
§ 537 BGB
§ 242 BGB
§ 554a BGB
§ 554 BGB
§ 291 BGB
§ 5 EGBGB
§ 119 Abs. 1 BGB
§ 537 S. 2 BGB
§ 554 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 254 Abs. 2 BGB
§
543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 34, 32, 38
NJW
1979, 160
BGHZ 34, 32
NJW 1970,
653
NJW 1990, 1658
NJW 1981, 2405
NJW 2000, 1714
NJW 2000, 1715
BGHZ 101, 143, 150
NJW
2000, 1716
BGHZ 111,
72, 75
NJW 2000, 1717
NJW
2000, 1717