Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-04-29, Aktenzeichen 11 A 3657/06
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:0429.11A3657.06.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger sind Eigentümer der Grundstücke Gemarkung P. Flur 17 Flurstücke 196, 723, 198 und 199. Die von ihnen 1996 erworbenen Flurstücke 196 und 723 sind mit dem Wohnhaus K. -G. -Straße 5 bebaut. Auf dem 2004 erworbenen Flurstück 198 steht das Wohnhaus K. -G. -Straße 9. Das zugleich erworbene, östlich angrenzende Flurstück 199 wird als Garten und Stellplatzfläche genutzt. Östlich der Wohnhausgrundstücke der Kläger verläuft ein etwa 65 m langer und 2,00 - 2,50m breiter Weg, der von der T.--straße nach Süden abzweigt und nach etwa 50 Metern in Richtung Südwesten zur K. -G. - Straße verschwenkt, in die er zwischen den Häusern Nr. 9 und 11 einmündet. Im nördlichen Teil liegt der Weg überwiegend auf dem Flurstück 194, das der Gemeinde H. gehört. Südlich verläuft der Weg weitgehend über den westlichen Rand des Flurstücks 199 und den südöstlichen Rand des Flurstücks 198. Wegen der Einzelheiten der Örtlichkeit wird auf die vorliegenden Liegenschaftskarten und Fotografien Bezug genommen.
Nachdem die Kläger ein Holzgatter auf der Wegfläche errichtet und Verbots- und Warnschilder (Privatweg - Durchgang verboten/Warnung vor dem Hunde) aufgestellt hatten, gab ihnen der Beklagte mit Ordnungsverfügung vom 12. September 2005 auf, bis zum 30. September 2005 den Verbindungsweg wieder für den öffentlichen Fußgängerverkehr zu öffnen und das errichtete Holzgatter einschließlich der Verbots- und Warnschilder zu entfernen. Zugleich ordnete er die sofortige Vollziehung der Verfügung an und drohte für den Fall, dass die Kläger der Aufforderung nicht nachkämen, ein Zwangsgeld in Höhe von 500,00 Euro an. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus: Der Weg sei seit jeher für Zwecke des öffentlichen Verkehrs benutzt worden. Es lägen amtliche Planzeichnungen und Flurkartenauszüge vor, die belegten, dass der Weg bereits seit der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts für öffentliche Verkehrszwecke benutzt werde. Eine Vielzahl älterer Mitbürger könne bezeugen, dass der Weg seit jeher von Fußgängern öffentlich begehbar gewesen sei. Mithin seien die Voraussetzungen für das Rechtsinstitut der sogenannten Widmung kraft unvordenklicher Verjährung erfüllt. Denn der Weg werde seit 40 Jahren öffentlich genutzt und eine gegenteilige Erinnerung aus den vorangegangenen 40 Jahren bestehe nicht. Dass sich der Weg im Privateigentum befinde, stehe der Widmung nicht entgegen. Die Maßnahmen der Kläger schränkten den Gemeingebrauch ein und seien eine unzulässige Sondernutzung, die auf Grund von § 22 StrWG NRW sowie § 32 StVO i.V.m. § 14 OBG NRW untersagt werde.
Nach Erlass der Verfügung öffneten die Kläger den Weg wieder. Den gegen die Ordnungsverfügung gerichteten Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 21. Dezember 2005 zurück.
Die Kläger haben am 13. Januar 2006 Klage erhoben. Zur Begründung haben sie im Wesentlichen vorgetragen: Es handele sich bei dem fraglichen Weg um einen Privatweg. Der maßgebliche Bebauungsplan weise den Weg als eine mit einem Geh-, Fahr- und Leitungsrecht zu belastende Fläche nur zu Gunsten der Anlieger und Versorgungsträger aus. In Vermessungsunterlagen aus dem Jahre 1933 sei der Weg als Privatweg bezeichnet worden. Mitarbeiter des Beklagten hätten erklärt, eine Widmung liege nicht vor. Vielmehr sei in einem Schreiben des Beklagten vom 6. April 1999 ausgeführt worden, dass es sich um eine privatrechtliche Wegefläche handele, die nur den anliegenden Grundstückseigentümern dienen solle. Im Widerspruch hierzu sei erst mit Schreiben vom 16. Juni 2005 unvermittelt das Rechtsinstitut der Widmung kraft unvordenklicher Verjährung angeführt worden, um Belange des öffentlichen Fußgängerverkehrs zu reklamieren. Der Wohnwert ihrer Grundstücke werde durch den Weg, der gleichsam zwischen Haus und Gartengelände verlaufe, massiv eingeschränkt. Erklärungen der Voreigentümer und weiterer Anlieger bestätigten, dass es sich bei dem Weg um einen reinen Privatweg zur Nutzung der angrenzenden Grundstücke handele. Ihnen seien auch keine Unterhaltungs- oder Sanierungsmaßnahmen oder die Ausübung des Winterdienstes durch die Gemeinde erinnerlich. Eine andere Anliegerin habe bereits seit 14 Jahren vom Beklagten unbeanstandet ein Durchgangsverbotsschild angebracht. Eine öffentliche Nutzung könne auch nicht mit der Erwägung erzwungen werden, dass andere Teile des öffentlichen Wegenetzes für Fußgänger ungeeignet seien. Auf den vom Beklagten angeführten Karten sei der Weg entweder nicht eingezeichnet oder nur mit einer Hilfslinie vermerkt. In aktuellen Flurkarten sei der Weg ebenfalls nicht als vermessen angegeben. Dagegen seien Wege gleicher Größenordnung sowohl in der Urkarte als auch in der Reinkarte verzeichnet. Soweit in der Vergangenheit eine Nutzung durch Voreigentümer geduldet worden sei, lasse dies gerade nicht den Schluss auf eine konkludente Widmung zu. Auch fehle es an Anhaltspunkten für den Willen des Beklagten, die Wegebaulast für den Abschnitt zu übernehmen. Die Erklärungen älterer Mitbürger, der Weg sei immer öffentlich nutzbar gewesen, ließen ebenfalls keinen Schluss auf eine Widmung zu.
Die Kläger haben beantragt,
die Ordnungsverfügung vom 12. September 2005 und den Widerspruchsbescheid vom 21. Dezember 2005 aufzuheben.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen: Der Weg sei als öffentlicher Verkehrsweg erforderlich, weil Fußgänger entlang der T.--straße auf Grund der dortigen schmalen Gehwege nicht sicher zur K. -G. -Straße gelangen könnten. Eine Widmung kraft unvordenklicher Verjährung liege vor, weil der Weg in den vergangenen 40 Jahren von der Öffentlichkeit benutzt worden sei und für die diesem Zeitraum vorangegangenen 40 Jahre keine gegenteilige Erinnerung bestehe. Dagegen sei für die vorangegangenen 40 Jahre ein Nachweis der Öffentlichkeit nicht erforderlich. Das vorgelegte umfangreiche historische Kartenmaterial zeige, dass der streitbefangene Weg in allen amtlichen Karten von 1868 bis heute als bestehende Wegeverbindung zwischen T.--straße und K. -G. -Straße eingetragen sei. Zahlreiche Bürger hätten eine Erklärung des Inhalts unterzeichnet, dass der Weg "schon immer" zu ihrer Zeit öffentlich begangen werden konnte. Daraus folge ohne jeden sprachlichen Zweifel die öffentliche Begehbarkeit des Wegs seit jeher. Dies sei ausreichend für die juristische Schlussfolgerung, dass eine Widmung kraft unvordenklicher Verjährung anzunehmen sei. Weitergehende Angaben könnten die befragten Bürger nicht machen. Insbesondere könnten diese nicht eine juristische Qualifizierung des Wegs vornehmen. Wenn nahezu 90 Bürger bestätigten, dass der Verbindungsweg seit jeher öffentlich begehbar gewesen sei, darunter eine Vielzahl alter Mitbürger mit Geburtsjahren von 1913 bis 1919, belege dies die Voraussetzungen für eine unvordenkliche Verjährung. Die Kläger ließen im Übrigen unberücksichtigt, dass sich entlang des Verbindungswegs Kraftfahrzeugstellplätze und Garagen befänden, deren Erreichbarkeit weiterhin sichergestellt bleiben müsse. Würde der Weg vollständig gesperrt, sei dies nicht mehr der Fall. Im Übrigen zeigten ein Baugenehmigungsverfahren aus dem Jahr 1962 sowie Verfahren betreffend die Eintragung von Baulasten, dass der Weg insgesamt von allen Beteiligten als öffentlich gewidmeter Weg angesehen worden sei. Eine 1925 geborene Bürgerin habe eine Schilderung abgegeben, wonach keiner der Anlieger geltend gemacht habe, der Weg gehöre ihm. Auch hätten Kinder den Weg schon immer als Schulweg und als Weg zum Kindergarten benutzt. Über ihn seien zudem ein Krankenhaus und mehrere Geschäfte erreichbar gewesen. Schließlich habe er, der Beklagte, eine Laterne aufgestellt und auch die Wegeoberfläche hergestellt.
Das Verwaltungsgericht hat den angefochtenen Bescheid mit Urteil vom 9. August 2006 aufgehoben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die rechtlichen Voraussetzungen für die straßenrechtliche Ordnungsverfügung seien nicht erfüllt, weil nicht festgestellt werden könne, dass es sich bei dem Weg um einen öffentlichen Weg im Sinne des Straßen- und Wegegesetzes NRW handele. Insbesondere seien die Voraussetzungen einer Widmung kraft unvordenklicher Verjährung nicht dargetan.
Der Beklagte trägt zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung im Wesentlichen vor: Die Voraussetzungen für eine konkludente Widmung nach dem Preußischen Wegerecht seien erfüllt. Unabhängig davon seien jedenfalls die Voraussetzungen für eine Widmung kraft unvordenklicher Verjährung erfüllt. Das Verwaltungsgericht habe die eingesehenen Karten unzutreffend interpretiert. Es habe zu Unrecht angenommen, aus einer Karte von 1825 lasse sich ersehen, dass der Weg 1825 noch nicht existiert habe. Eine solche Schlussfolgerung könne aus dieser Karte nicht gezogen werden, weil es sich um eine Katasterkarte handele, in der nur Grundstücke mit Parzellierung eingetragen seien. Der Weg habe jedoch erst 1899 im nördlichen, hier nicht streitigen Bereich eine eigene Parzellierung erhalten.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung ergänzen und vertiefen sie ihr erstinstanzliches Vorbringen und nehmen auf die erstinstanzlichen Urteilsgründe Bezug.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten - auch zu dem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes -, der beigezogenen Unterlagen (Grundbuchauszüge, Verwaltungsvorgänge des Beklagten, Bauakten, Originalkarten und Kopien von Vermessungszeichnungen des Kreises Viersen) und der von den Klägern im Termin vorgelegten Farbkopien Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben.
Die angefochtene Verfügung des Beklagten in der Gestalt des Widerspruchsbescheids ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Verfügung konnte nicht auf § 22 Satz 1 StrWG NRW in der zuletzt durch Gesetz vom 5. April 2005 (GV. NRW. S. 306) geänderten Fassung gestützt werden. Nach dieser Bestimmung kann die für die Erteilung der (straßenrechtlichen) Erlaubnis zuständige Behörde die erforderlichen Maßnahmen zur Beendigung der Benutzung anordnen, wenn eine Straße ohne die erforderliche Erlaubnis benutzt wird.
Es kann nicht festgestellt werden, dass die Kläger mit der Errichtung einer Sperre eine "Straße" im Sinne des § 22 StrWG NRW benutzt haben.
Straßen im Sinne des Gesetzes sind die öffentlichen Straßen. Nur diese sind von dem in § 1 Satz 1 StrWG NRW bestimmten Geltungsbereich des Gesetzes erfasst. Öffentliche Straßen sind gemäß § 2 Abs. 1 StrWG NRW diejenigen Straßen, Wege und Plätze, die dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind. Nach § 60 Satz 1, 1. Halbsatz StrWG NRW - eine wortgleiche Bestimmung enthielt bereits § 60 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbsatz des Straßengesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen vom 28. November 1961 (LStrG) - sind öffentliche Straßen im Sinne des Gesetzes auch diejenigen Straßen, Wege und Plätze, welche nach bisherigem Recht die Eigenschaft einer öffentlichen Straße besitzen.
In Anwendung dieser Regelungen kann nicht festgestellt werden, dass es sich bei dem in Rede stehenden Weg um einen öffentlichen Weg handelt. Dies geht prozessual zu Lasten des Beklagten, der sich auf die Öffentlichkeit des Wegs beruft und nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung trägt.
Der Weg ist nicht kraft Widmung öffentlich. Eine Widmung ist die Allgemeinverfügung, durch die Straßen, Wege und Plätze die Eigenschaft einer öffentlichen Straße erhalten (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW). Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass eine förmliche Widmung seit der Geltung des nordrhein-westfälischen Straßenrechts mit Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes vom 28. November 1961 am 1. Januar 1962 nicht erfolgt ist; für eine solche Widmung ist auch sonst nichts ersichtlich.
Der Weg ist ferner nicht nach dem bisherigen - vor Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes geltenden - Recht öffentlich.
Da der Weg nicht förmlich nach nordrhein-westfälischem Straßenrecht gewidmet ist, aber schon vor dem 1. Januar 1962 vorhanden war, ist für die rechtliche Beurteilung in erster Linie auf das Wegerecht abzustellen, unter dessen Geltung der Weg entstanden ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Dezember 1963
- IV A 707/61 -, OVGE 19, 175 (179).
Der Senat geht nach Auswertung der vorliegenden Unterlagen davon aus, dass der Weg zwischen 1875/1876 und 1888 entstanden ist.
Die Existenz des Wegs steht für die Zeit ab 1888 fest. Anhaltspunkte für den Nachweis des Wegs ergeben sich zwar bereits aus der Originalkarte "Reinkarte P. Flur 4 Blatt 1 ab 1868". In dieser Karte lässt sich im Bereich des Wegs eine Strichelung in dunkelroter Farbe erkennen. Aus dieser Farbe ergibt sich jedoch auch, dass es sich um eine Eintragung handelt, die im Rahmen der Fortführung der Karte erfolgte, d. h. 1868 noch nicht vorhanden war. Erstmals in dem Fortführungsriss Nr. 70, der auf das Jahr 1888 datiert ist, findet sich in dem in Rede stehenden Bereich die handschriftliche Eintragung "Weg". Dem entsprechen die handschriftlichen Eintragungen in dem Fortführungsriss Nr. 73 aus dem Jahr 1892 "Weg" und dem Fortführungsriss Nr. 80 aus dem Jahr 1899 "jetzt Weg" bzw. "Weg". Der Senat ist aufgrund der genannten handschriftlichen Eintragungen ferner davon überzeugt, dass diese gestrichelte Linie die Abgrenzung der Wegefläche von den anderweitig genutzten Teilen der seinerzeitigen Flurstücke bezeichnet.
Für die vor 1875 liegende Zeit lassen sich keine konkreten Anhaltspunkte für die Existenz des Wegs feststellen. In den Fortführungsrissen Nr. 42 von 1868/1869, Nr. 47 von 1872/1873 und Nr. 50 von 1875/1876 sind Strichelungen oder anderweitige Eintragungen, die auf einen Weg hindeuten könnten, nicht zu erkennen. Zwar ist allein dadurch nicht zwangsläufig ausgeschlossen, dass der Weg zu einem früheren Zeitpunkt angelegt worden sein könnte. Der Beklagte meint, aus einer fehlenden Eintragung des Wegs in einer Katasterkarte könnten keine konkreten Schlussfolgerungen gezogen werden, da solche Karten Wege ohne eigene Parzellierung nicht darzustellen gehabt hätten. Daraus lässt sich indes kein positiver Beleg für das Bestehen des Wegs zu einem früheren Zeitpunkt entnehmen. Vielmehr ergibt sich für den Senat aus der Zusammenschau der vorliegenden Karten und Fortführungsrisse, dass nicht von einer Existenz vor 1875/1876 ausgegangen werden kann. Die Annahme, dass der Weg etwa schon 1868 bestanden hat und nur wegen des Charakters der Karten nicht eingetragen war, erscheint nicht plausibel, weil der Weg wenige Jahre später in den Karten und Rissen gleicher Zweckbestimmung eingetragen war. Wenn der Weg eine wesentliche Zeitspanne vor 1888 existiert hätte, wäre er nicht erst in dem Fortführungsriss Nr. 70 erwähnt worden, sondern bereits in den Rissen Nr. 42, 47 oder 50. Ähnliches gilt für die bereits behandelte Reinkarte. Wenn der Weg bereits 1868 existierte hätte, wäre er in dieser Karte in schwarzer Farbe (als gestrichelte Linie) dargestellt worden und nicht erst zu einem späteren Zeitpunkt in roter Farbe - wohl in oder nach 1888 auf Grund des Fortführungsrisses Nr. 70 -. Es spricht ferner nichts dafür, dass die Nichterwähnung des Wegs in den Fortführungsrissen vor 1888 sowie in der Reinkarte in der Fassung von 1868 darauf zurückzuführen ist, dass der Weg nicht über eine eigene Parzelle verfügte. Dieser Zustand besteht teilweise bis heute fort, ohne dass dies die spätere Aufnahme in die Reinkarte sowie in die Fortführungsrisse ab 1888 gehindert hätte.
Im Zeitpunkt der Entstehung des Wegs zwischen 1875 und 1888 galt für den hier in Rede stehenden Bereich französisches Wegerecht.
Die Ortschaft P. gehörte zum Kreis L. im Regierungsbezirk Düsseldorf auf der linksrheinischen Seite der Rheinprovinz. Dort galt nach der Ende des
18. Jahrhunderts erfolgten Besetzung durch die Französische Republik französisches Wegerecht.
Vgl. dazu Preußisches Oberverwaltungsgericht (PrOVG), Urteil vom 28. November 1894
- IV.C. 58/94 -, Sammlung der Entscheidungen des königlichen Preußischen Oberverwaltungsgerichts (PrOVGE) Bd. 27, 215 (217 ff.);
OVG NRW, Urteil vom 17. Januar 1980
- IX A 1361/77 -, S. 9 des Urteilsabdrucks; Ecker, Rheinisches Wegerecht, Berlin 1906, S. 12 ff.; Germershausen-Seydel, Wegerecht und Wegeverwaltung in Preußen, 4. Aufl. 1932, S. 214 ff.; Stuchlik, Vorhandene öffentliche Straßen in Nordrhein-Westfalen - Zur Anwendung von § 60 StrWG NRW, NWVBl. 2004, 369 (373).
Im französischen Wegerecht wurde zwischen dem Bereich des "großen Wegewesens" (routes impériales, routes départementales) und dem Bereich des "kleinen Wegewesens", den Vizinalwegen (chemins vicinaux), unterschieden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Januar 1980,
a. a. O., S. 9 m. w. N.
Zu den Vizinalwegen zählten die für den örtlichen Verkehr der Gemeinden bestimmten Wege, die nicht zu den großen Straßen gehörten und auch nicht von Privaten angelegt waren.
Vgl. Ecker, a. a. O., S. 298.
Das französische Wegerecht galt jedenfalls für den hier in Rede stehenden Bereich des "kleinen Wegewesens" fort, nachdem die Rheinprovinz 1815 unter die Herrschaft Preußens gelangt war.
Vgl. Stuchlik, a. a. O., S. 373 m. w. N.; OVG NRW, Urteil vom 17. Januar 1980, a. a. O., S. 9 f.
Im Bereich der Vizinalwege gab es zwei Möglichkeiten für die Entstehung öffentlicher Wege: Die Bestimmung durch staatlichen Willensakt im Einvernehmen mit Grundeigentümer und Wegebaupflichtigem als regelmäßige Form und daneben als unregelmäßige Form die Entstehung durch jahrelangen ungestörten Gebrauch.
a. a. O., S. 9 f.; Ecker, a. a. O., S. 309 ff.; ders., Preußisches Verwaltungsblatt (PrVBl.) 24. Jg. (1902), S. 113 f.; Stuchlik,
a. a. O., S. 373.
Für eine regelmäßige Entstehung des Wegs aufgrund eines staatlichen Willensakts sind Anhaltspunkte weder vom Beklagten aufgezeigt noch sonst ersichtlich.
Eine unregelmäßige Entstehung eines öffentlichen Wegs durch jahrelangen ungestörten Gebrauch kann ebensowenig festgestellt werden. Für die Entstehung eines öffentlichen Wegs nach diesem Grundsatz bedurfte es im Einzelnen der Erfüllung folgender Voraussetzungen:
- Der Weg musste für den öffentlichen Verkehr notwendig sein.
- Der Weg musste von dem Publikum ununterbrochen während längerer Zeit benutzt sein.
- Der Gebrauch durch das Publikum musste ohne Störung durch den Grundeigentümer erfolgen.
- Das Publikum musste bei dem Gebrauch des Wegs die Überzeugung haben, dass ihm ein Recht auf den ungehinderten Verkehr zustehe.
- Der Gebrauch musste ein allgemeiner sein.
- Das Recht des Publikums auf den Gebrauch des Wegs musste von der öffentlichen Autorität anerkannt sein.
a. a. O., S. 10; PrOVG, Urteil vom 28. November 1894, a. a. O., S. 219 ff.; Ecker, Rheinisches Wegerecht, S. 315 f.; Stuchlik, a. a. O., S. 373.
Es lässt sich hier bereits eine Notwendigkeit für den öffentlichen Verkehr nicht feststellen. Für die Annahme einer Notwendigkeit genügt es nicht, dass ein Weg nur zur Annehmlichkeit und Bequemlichkeit des Publikums, zur Abkürzung einer anderen Wegeverbindung dient.
Vgl. Ecker, PrVBl., 24. Jg. (1902), 113, (116 l. Sp.); ders., Rheinisches Wegerecht, S. 315.
So verhält es sich indes hier. Der Weg mag als Abkürzung für Passanten nützlich gewesen sein, die von der T.--straße oder dem Bereich nördlich der T.--straße den nach Südosten verlaufenden Teil der K. -G. -Straße (früher: Süchtelner Straße) erreichen wollten oder in umgekehrter Richtung unterwegs waren. Eine Notwendigkeit der Benutzung vermag der Senat aber weder dem Vortrag des Beklagten zu entnehmen noch sonst zu erkennen.
Unabhängig davon, ob hier eine Benutzung durch die Öffentlichkeit während eines ausreichend langen ununterbrochenen Zeitraums gegeben ist, fehlt es zudem jedenfalls am Nachweis einer nachträglichen hoheitlichen Anerkennung eines jahrelangen ungestörten Gebrauchs des Wegs durch das Publikum. Einen solchen hoheitlichen Akt hat der Beklagte nicht aufgezeigt, dafür sind auch sonst keine Anhaltspunkte ersichtlich.
Es kann ferner nicht festgestellt werden, dass der Weg in der Folgezeit bis zum Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes nach Preußischem Wegerecht öffentlich geworden sein könnte.
Eine ausdrückliche oder konkludente Widmung nach den Grundsätzen der Widmungstheorie des Preußischen OVG,
vgl. dazu etwa OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 -, juris, Rn. 62, sowie näher Stuchlik, a. a. O., S. 409 f. unter Hinweis auf das Urteil des PrOVG vom 3. Februar 1891 - IV C 119/90 -, PrOVGE 20, 215 (217 f.), und mit Nachweisen zur Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts,
durch die der Weg später öffentlich geworden sein könnte, ist nicht feststellbar.
Nach der Widmungstheorie entstanden öffentliche Wege durch Widmung seitens der drei Rechtsbeteiligten, nämlich der Wegeaufsichts-/polizeibehörde, des Wegeunterhaltungspflichtigen und des Wegeeigentümers. Hier fehlt es bereits an jeglichen Anhaltspunkten für eine Widmung durch Wegeaufsichtsbehörde bzw. Wegeunterhaltungspflichtige. Für die vom Beklagten behaupteten Maßnahmen zur Unterhaltung des Wegs und zur Errichtung einer Laterne ist nicht ersichtlich, dass sie vor Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes erfolgten. Soweit der Beklagte Schlussfolgerungen aus Entscheidungen des Kreises Viersen im Zusammenhang mit der Ablehnung der Eintragung von Baulasten zieht, ist zudem darauf hinzuweisen, dass dem möglicherweise zugrundeliegende rechtliche Einschätzungen des Kreises W. zur Frage der Öffentlichkeit des Wegs bedeutungslos sind. Des Weiteren fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten für ein Einverständnis der privaten Wegeeigentümer mit einer etwaigen Widmungserklärung durch die anderen Rechtbeteiligten.
Der Weg ist entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht nach dem Grundsatz der "unvordenklichen Verjährung" als öffentlicher Weg anzusehen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats kann die Öffentlichkeit eines alten Wegs, dessen Entstehung und ursprüngliche rechtliche Verhältnisse im Dunkeln liegen, dann angenommen werden, wenn er seit Menschengedenken oder doch seit langer Zeit unter stillschweigender Duldung des nicht wegebau- oder wegeunterhaltungspflichtigen Privateigentümers in der Überzeugung der Rechtmäßigkeit als öffentlicher Weg benutzt worden ist.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 4. Mai 1960 - IV A 1253/58 -, OVGE 15, 294 (298) und 18. Dezember 1963, a. a. O.; Senatsurteile vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 -, juris, Rn. 84 ff. sowie 26. November 2003 - 11 A 251/01 -, juris, Rn. 106 ff. m. w. N.
Dieser Grundsatz ist hier bereits nicht anwendbar, weil es sich nicht um einen "alten Weg" handelt, dessen Entstehungszeitpunkt nicht geklärt ist. Vielmehr kann nach den vorstehenden Ausführungen festgestellt werden, dass er zwischen 1875/1876 und 1888 entstanden und dementsprechend nach dem seinerzeit geltenden Recht zu beurteilen ist.
Ungeachtet dessen steht einer Begründung der Öffentlichkeit des Wegs nach diesem Grundsatz auch entgegen, dass er nicht nachgewiesenermaßen bereits 1882 existierte. Diese zeitliche Grenze der Existenz des Wegs als unerlässliche Anwendungsvoraussetzung ergibt sich daraus, dass der Weg seit Menschengedenken oder doch seit langer Zeit unter stillschweigender Duldung des nicht wegebau- oder wegeunterhaltungspflichtigen Privateigentümers als öffentlicher Weg benutzt worden sein muss. Hierbei ist als notwendige Dauer der Benutzung ein Zeitraum von 40 Jahren zugrundezulegen, für den die Benutzung nachgewiesen werden muss. Für die diesem Zeitraum vorangegangenen 40 Jahre darf keine gegenteilige Erinnerung an einen anderen Rechtszustand bestehen. Als Bezugspunkt für die rückblickende Betrachtung ist auf das Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes am 1. Januar 1962 abzustellen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. März 1993
- 23 A 991/89 -, S. 16 des Urteilsabdrucks; BGH, Teilurteil vom 12. Dezember 2008
- V ZR 106/07 -, juris, Rn. 14.
Daraus folgt, dass ein Weg nachgewiesenermaßen bereits 1882 bestanden haben muss. Die bloße Möglichkeit einer Entstehung vor diesem Zeitpunkt reicht nicht aus. Denn die (negative) Voraussetzung, dass aus den 40 Jahren seit 1882 keine gegenteilige Erinnerung bestehen darf, könnte leerlaufen, wenn die Existenz des Wegs für diesen Zeitraum gar nicht feststehen müsste.
Die streitige Verfügung konnte auch nicht auf die weiteren vom Beklagten zitierten Bestimmungen - § 32 Abs. 1 StVO i. V. m. § 14 OBG NRW - gestützt werden. Für ein entsprechendes straßenverkehrsrechtliches Einschreiten fehlte es schon an der Zuständigkeit des Beklagten. Nach § 1 der Verordnung über die Bestimmung der zuständigen Behörden nach der StVO vom 9. Januar 1973, zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. April 2005 (GV. NRW. S. 274), sind die Kreisordnungsbehörden Straßenverkehrsbehörden. Soweit die Verordnung in § 4 eine Sonderregelung über die Zuständigkeit für Maßnahmen zur Einhaltung des § 32 StVO begründet, folgt daraus lediglich für Mittlere und Große kreisangehörige Städte eine Zuständigkeit der örtlichen Ordnungsbehörden. Zu diesen Kommunen zählt die Gemeinde H. nicht. Der zuvor bezeichnete Mangel kann auch nicht nach § 46 VwVfG NRW unerheblich sein, weil er nicht die örtliche, sondern die sachliche Zuständigkeit betrifft (vgl. § 44 Abs. 1 Satz 1 StVO).
Die Androhung des Zwangsmittels "Zwangsgeld" ist danach ebenfalls rechtswidrig, weil es mit der vom Senat bestätigten Aufhebung der angefochtenen Verfügung an einer wirksamen Grundverfügung als Grundlage der Androhung fehlt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 167 Abs. 1
VwGO
§ 22 StrWG NRW
§ 32 StVO
§ 14 OBG
§ 60 StrWG NRW
§ 46 VwVfG NRW
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 22 Satz 1 StrWG NRW
§
1 Satz 1 StrWG NRW
§ 2 Abs. 1 StrWG NRW
§ 60 Satz 1, 1. Halbsatz StrWG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW
§ 32 Abs. 1 StVO
§ 44 Abs. 1 Satz 1 StVO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 60 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbsatz des Straßengesetzes
§ 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: IV A 707/61
IX A 1361/77
11 A 1045/97
IV C 119/90
IV A 1253/58
11 A 251/01
23 A 991/89
V ZR 106/07