Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-09-19, Aktenzeichen 15 K 5145/17
ECLI: ECLI:DE:VGK:2019:0919.15K5145.17.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Der Kläger war als Beamter bei der Feuerwehr der Bundeswehr am Standort Flugplatz L1. beschäftigt. Im Rahmen seines Dienstes fiel regelmäßig Mehrarbeit in Form des Bereitschaftsdienstes an. Die Modalitäten zum Schichtdienstbetrieb und zur Ermittlung und Abgeltung der Mehrarbeit waren in einem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 08.05.2007 geregelt. Hierin war auch bestimmt worden, dass Bereitschaftsdienst, der nicht mehr innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit, sondern erst nach Erfüllung dieser geleistet wird, im Hinblick auf den für diesen Dienst zu gewährenden Freizeitausgleich/die Mehrarbeitsvergütung nur zu 50 v.H. als Ist-Stunde angerechnet wird. Der Kläger hatte am 17.10.2008 eine Einwilligung unterzeichnet, freiwillig bis zu 54 Wochenstunden zu arbeiten. Diese Einwilligung war widerrufbar. Mit Wirkung vom 01.08.2013 regelte das Bundesministerium der Verteidigung die Arbeitszeit und den Schichtdienstbetrieb in den Bundeswehrfeuerwehren neu.
Mit Schreiben vom 10.12.2013 beantragte der Kläger, ihm für den Zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 31.07.2013 einen Freizeitausgleich in voller Höhe zu gewähren für die Mehrarbeit, die in Form von Bereitschaftsdienst geleistet wurde und die mehr als fünf Stunden pro Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinausging, soweit für die entsprechenden Zeiten nicht bereits eine Mehrarbeitsvergütung gewährt worden war. In einer dem Antrag beigefügten Aufstellung ermittelte er einzufordernde Stunden in einer Gesamthöhe von 262,14 Stunden.
Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 23.02.2016 ab. Zur Begründung trug sie vor, dass die Ansprüche des Klägers auf Ausgleich von Mehrarbeit in Form von Bereitschaftsdienst bereits vollständig durch die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung abgegolten worden seien. Dass dabei die Mehrarbeit nur mit dem halben Bemessungssatz vergütet worden sei, habe der Erlasslage und der Regelung des § 5 Abs. 1 Satz 2 Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung (BMVergV) entsprochen. Eine europarechtswidrige Zuvielarbeit liege nicht vor, da der Bund von der Möglichkeit der Erhöhung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit auf freiwilliger Basis Gebrauch gemacht habe. Ausgleichsansprüche, die vor dem 01.01.2011 entstanden seien, seien zudem verjährt. Der Bescheid wurde dem Kläger am 25.02.2016 zugestellt.
Am 29.03.2016 legte der Kläger gegen den Bescheid Widerspruch ein.
Am 11.04.2017 hat der Kläger Untätigkeitsklage erhoben. Er trägt vor, die geleistete Mehrarbeit in Form von Bereitschaftsdienst sei nur zur Hälfte anerkannt worden. Dies widerspreche der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach Bereitschaftsdienste wie gewöhnliche Dienstzeit zu behandeln seien.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 23.02.2916 zu verpflichten, ihm Freizeitausgleich für 262,14 Stunden zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie wiederholt und vertieft die Gründe des angefochtenen Bescheides.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 75 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) als Untätigkeitsklage zulässige Klage ist nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf einen Freizeitausgleich für 262,14 Stunden im Zeitraum von 01.01.2010 bis zum 31.07.2013 geleisteter Mehrarbeit (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Nach § 88 Satz 2 Bundesbeamtengesetz (BBG) ist Beamten, die durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als 5 Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht werden, innerhalb eines Jahres Dienstbefreiung für die Mehrarbeit, die sie über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus leisten, zu gewähren. Nach Satz 4 können Beamte in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern eine Vergütung für die Mehrarbeit erhalten, wenn eine Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen unmöglich ist.
Ein Anspruch auf Freizeitausgleich für den hier streitbefangenen Zeitraum scheidet nach dieser Norm aus, weil dem Kläger für die geltend gemachten Mehrarbeitsstunden bereits eine Vergütung gezahlt worden ist. Nach dem Vorbringen der Beklagten sind alle ausgleichspflichtigen Mehrarbeitsstunden durch Zahlung einer Mehrarbeitsvergütung ausgeglichen worden, der sich in seiner Höhe an den Maßgaben des Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung vom 08.05.2007 ausgerichtet hat. Gewährt wurde mithin die Mehrarbeitsvergütung mit dem halben Bemessungssatz der BMVergV. Die Zahlung dieser Vergütung hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung auch nicht in Abrede gestellt; es wäre auch nicht nachvollziehbar, dass dem Kläger über mehrere Jahre hinweg ausgleichspflichtige Mehrarbeit nicht abgegolten worden wäre, ohne dass er dies beanstandet hätte.
Die Argumentation des Klägers zielt darauf hin, dass die Mehrarbeitsvergütung nicht in ausreichender Höhe gewährt worden sein soll, weil nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Bereitschaftsdienste wie gewöhnliche Dienstzeit zu behandeln sind. Eine finanzielle Abgeltung hätte sich mithin nicht auf den halben Bemessungssatz reduzieren dürfen. Diese Rechtsprechung kann aber nicht dazu führen, dass - was der Kläger begehrt - die insgesamt gewährte Mehrarbeitsvergütung nun auf etwa die Hälfte der im streitbefangenen Zeitraum geleisteten Mehrarbeitsstunden umgelegt wird, so dass diese Tage - wie in der neueren Rechtsprechung verlangt - als mit dem vollen Mehrarbeitsvergütungssatz ausgeglichen angesehen werden können, und die nunmehr ohne finanziellen Ausgleich verbleibenden Mehrarbeitsstunden durch den im Klageantrag verfolgten Freizeitausgleich auszugleichen wären.
Eine solche Sichtweise entspricht nicht dem tatsächlichen Sachverhalt, nach der entsprechend der damaligen Erlasslage jede Mehrarbeitsstunde mit dem halben Bemessungssatz der Mehrarbeitsvergütung ausgeglichen worden ist. Gegen diesen - nach heutiger Sicht zu niedrig bemessenen - Ausgleich hätte der Kläger seinerzeit zeitnah Rechtschutz geltend machen müssen, indem er die jeweiligen Bewilligungen hätte anfechten und einen höheren Ausgleich hätte beanspruchen müssen. Dies ist aber nicht geschehen. Der Kläger kann hier auch nicht geltend machen, die Einlegung eines Rechtsmittels hätte von ihm seinerzeit nicht verlangt werden können, da er die Rechtswidrigkeit nicht habe erkennen können und darauf vertraut habe, dass die Beklagte rechtskonform handeln würde. Ohne Zweifel war die Rechtslage für ihn seinerzeit nicht einfach zu beurteilen gewesen. Dies gilt aber auch für die Beklagte, die sicherlich davon ausgegangen war, dass ihre Praxis mit der Rechtslage in Übereinstimmung stand. Die Frage, ob und in welchem Umfang Mehrarbeit auszugleichen war, wurde lange Jahre auch in der Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet. Für den Bürger gibt es aber grundsätzlich keinen Anspruch darauf, zu Unrecht nicht gewährte Leistungen nachträglich ausgeglichen zu erhalten, wenn er aufgrund der Ungewissheit der Rechtslage Rechtsansprüche nicht gerichtlich geltend gemacht hat. Will er seine Ansprüche nicht verlieren, so ist er gehalten, vermeintlich fehlerhafte Bewilligungen rechtzeitig durch Rechtsmittel anzugreifen.
Der Kläger kann einen Anspruch auf Freizeitausgleich auch nicht nach Maßgabe eines unionsrechtlichen Haftungsanspruchs wegen unzulässiger Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeiten nach Art. 6 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2013 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung verlangen. Denn eine rechtswidrige Zuvielarbeit lag im streitbefangenen Zeitraum nicht vor, weil der Kläger am 17.10.2008 eine Einwilligung unterzeichnet hatte, freiwillig bis zu 54 Wochenstunden zu arbeiten (sogenannte Opt-Out-Vereinbarung). Bei der geschlossenen Opt-Out-Vereinbarung handelt es sich um eine Individualvereinbarung im Sinne von § 13 Abs. 2 Arbeitszeitverordnung (AzV), die nach Art. 22 der Richtlinie 2003/88/EG zulässig ist,
vgl. Verwaltungsgericht München, Urteil vom 18.10.2016 - M 5 K 13.5959 -; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 06.03.2015 - 6 A 2272/13 -.
Einem Anspruch des Klägers auf Freizeitausgleich nach Maßgabe eines unionsrechtlichen Haftungsanspruchs wegen unzulässiger Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeiten steht aber auch entgegen, dass der Kläger diesen Anspruch nicht rechtzeitig gegenüber der Beklagten geltend gemacht hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
Urteil vom 17.09.2015 - 2 C 26.14 -,
hat der Dienstherr auch auf der Grundlage des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs nur die rechtswidrige Zuvielarbeit auszugleichen, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet wurde. Dieser Ausschluss greift nach Auffassung der Kammer nicht nur, wenn es um einen finanziellen Ausgleich für geleistete Mehrarbeit geht, sondern auch, wenn - wie vorliegend - ein Ausgleich durch Gewährung von Freizeit Streitgegenstand ist. Denn auch in diesem Falle hat der Dienstherr ein berechtigtes Interesse daran, vor Entstehung der Ansprüche zu prüfen, ob sich nicht die Ansprüche etwa durch eine Änderung der Arbeitszeitgestaltung vermeiden lassen. Vielfach lässt sich auch nicht absehen, ob Ansprüche auf Freizeitausgleich nicht ausgeschlossen sind, weil dienstliche Bedürfnisse ihnen entgegenstehen, so dass sich die Ansprüche in solche auf eine finanzielle Abgeltung wandeln würden. Der Beamte wird wiederum durch eine Pflicht zur rechtzeitigen Geltendmachung nicht unzumutbar belastet.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Gründe, die Berufung nach § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen, liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn
1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Statt in Schriftform kann die Einlegung des Antrags auf Zulassung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.
Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf
4.700,00 €
festgesetzt.
Gründe
Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für den Kläger ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz - GKG). Die Kammer orientiert sich für die Bemessung des Interesses an der Gewährung von (weiterem) Freizeitausgleich für Mehrarbeit bzw. für rechtswidrig geleistete Zuvielarbeit einerseits an der Zahl der streitbefangenen Stunden und andererseits an der Höhe der Mehrarbeitsvergütung nach § 4 Abs. 1 BMVergV (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.09.2019 - 1 A 2783/17 -). Im streitbefangenen Zeitraum betrug die Mehrarbeitsvergütung nach § 4 Abs. 1 BMVergV für Beamte der Besoldungsgruppe A 9 BBesO zwischen 17,33 Euro und 18,28 Euro je Stunde. Der Mittelwert multipliziert mit 262,14 Stunden ergibt einen Streitwert von 4.700,00 Euro.
Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.
Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: § 75 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 55a VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 88 Satz 2 Bundesbeamtengesetz
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 55a der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz
§ 4 Abs. 1 BMVergV

Zitierte Entscheidungen: 5 K 13.59
6 A 2272/13
2 C 26.14
1 A 2783/17