Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2016-04-27, Aktenzeichen 2 W 19/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:0427.2W19.16.0A

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Landgerichts Frankfurt a.M. - 27. Zivilkammer - vom 1.12.2016 abgeändert.
Richter am Landgericht ... wird für befangen erklärt.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller, der Koreaner ist und sich zunächst als Tourist in der Bundesrepublik Deutschland aufhielt, war an einer Existenzgründung und Übersiedlung nach Deutschland interessiert. Mit seinem Antrag auf Erlass eines dinglichen Arrests in das Vermögen des Antragsgegners begehrt er Sicherung eines ihm gegen diesen angeblich zustehenden Anspruchs auf Rückzahlung von an diesen geleisteten 80.000,- € sowie Pfändung einer Forderung gegen die A-bank AG Stadt1 als Drittschuldnerin. Er macht geltend, der Antragsgegner habe ihm das Erwirken einer Aufenthaltserlaubnis zugesagt und sich insoweit als sachkundig dargestellt. Er habe zunächst für ihn eine Aufenthaltserlaubnis als angestellter Geschäftsführer der X GmbH als Betreiberin eines Restaurants und später eine Aufenthaltserlaubnis als selbständiger Betreiber des Restaurants erwirken wollen. Als Gegenleistung hierfür habe er dem Antragsgegner vereinbarungsgemäß insgesamt 80.000,- € gezahlt. Diesen Betrag habe seine Ehefrau von einem koreanischen Konto an den Antragsgegner überwiesen, teilweise auf ein Konto von dessen Ehefrau in Korea. Der Antragsgegner habe jedoch in der Folgezeit die Anforderungen der Ausländerbehörde des ...kreises nicht erfüllt. Zwischenzeitlich stehe fest, dass die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht möglich sei. Nach einer Weigerung des Antragsgegners, weiter tätig zu werden, habe er mit Anwaltsschreiben vom 28.7.2015 erklären lassen, die getroffene Vereinbarung anzufechten, und Rückzahlung der geleisteten 80.000,- € verlangt. Am 5.8.2015 erstattete er Strafanzeige gegen den Antragsgegner. Er trägt weiter vor, der Antragsgegner sei telefonisch nicht erreichbar und versuche, seinen Aufenthaltsort zu verschleiern. Der Antragsteller ist der Ansicht, ein Arrestgrund ergebe sich bereits aus dem Umstand, dass der Antragsgegner ihn zur Erlangung des Betrages bewusst getäuscht und damit einen Betrug zu seinem Nachteil begangen habe. Über die von ihm vorgelegten Unterlagen hinaus hat er sein tatsächliches Vorbringen nicht glaubhaft gemacht.
Durch Beschluss vom 11.9.2015, dem Antragsteller zugestellt am 16.9.2015, hat der abgelehnte Richter als Einzelrichter den Antrag des Antragstellers auf Erlass eines dinglichen Arrests und Arrestpfändung zurückgewiesen. Zur Begründung hat er ausgeführt, es fehle jedenfalls an einem Arrestgrund. Der Umstand, dass ein Urteil gegebenenfalls ist Korea vollstreckt werden müsse, reiche nicht aus, da im Falle von Südkorea die Gegenseitigkeit verbürgt sei. Ein durch den Antragsgegner begangener Betrug könne schon deshalb nicht angenommen werden, weil noch nicht einmal die Staatsanwaltschaft als die zuständige Ermittlungsbehörde sich zu dieser Erkenntnis durchzuringen vermocht habe. Im Übrigen reiche allein das Begehen einer Straftat nicht aus, vielmehr müsse darüber hinaus zu besorgen sein, dass der Antragsgegner sein Vermögen in Fortsetzung des ihm vorgeworfenen unerlaubten Verhaltens dem Zugriff des Antragstellers wegen berechtigter Schadenersatzansprüche entziehen werde. Ein allgemeiner Erfahrungssatz bestehe insoweit nicht. Im Übrigen würde sich das Gericht mit einer positiven Entscheidung des Arrestantrags dem Vorwurf einer Beihilfe zur Erschleichung einer Aufenthaltserlaubnis aussetzen, da der Antragsteller mit dem Geschäft letztlich versucht habe, sich eine Aufenthaltserlaubnis zu erkaufen, was "wohl nicht ganz den rechtlichen Anforderungen in diesem Lande" entspreche. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss vom 11.9.2015 (Blatt 47 ff. der Akte) verwiesen.
Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 30.9.2015, per Telefax um 22:42 Uhr übersandt, sofortige Beschwerde und zugleich Streitwertbeschwerde eingelegt. Er verwahrt sich gegen den Vorwurf, er habe sich eine Aufenthaltserlaubnis erkaufen wollen. Auch eine Beihilfe des Gerichts zur Erschleichung einer Aufenthaltserlaubnis komme nicht in Betracht. Mit Schreiben vom 1.10.2015, per Telefax um 7:12 Uhr übersandt, erklärte der Antragsteller, den erkennenden Richter Richter am Landgericht ... wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen. Die Besorgnis der Befangenheit des Richters ergebe sich daraus, dass er sachfremde Erwägungen angestellt habe. Er habe ohne Einholung einer Stellungnahme der Staatsanwalt deren sachliche Entscheidung unterstellt und ihn - den Antragsteller - unberechtigt pönalisiert, während er hingegen den Eindruck habe vermeiden wollen, das Verhalten des Antragsgegners sei strafrechtlich relevant. Die Äußerungen des Richters zeigten zudem einen fremdenfeindlichen Hintergrund, da ihm angelastet werde, er habe Geld investiert, um eine Aufenthaltserlaubnis zu erwerben. Bei seinen Erwägungen habe der Richter den Sicherungszweck des Arrestverfahrens völlig in den Hintergrund treten lassen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Antragstellers wird auf die Schriftsätze vom 30.9. und 1.10.2015 sowie nachfolgend vom 21.1.2016 (Blatt 53 ff., 56 f., 67 ff. der Akte) Bezug genommen.
Der abgelehnte Richter hat sich unter dem 28.12.2015 dienstlich geäußert (Blatt 63 der Akte).
Das Landgericht hat durch Beschluss vom 1.2.2016 (Blatt 70 ff. der Akte), dem Antragsteller zugestellt am 19.2.2016, das Ablehnungsgesuch des Antragstellers vom 1.10.2015 gegen den Richter am Landgericht ... zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, das Ablehnungsgesuch sei wegen Verlusts des Ablehnungsrechts gemäß § 43 ZPO unbegründet. Denn der Antragsteller habe in Kenntnis des Beschlusses vom 11.9.2015, der die geltend gemachten Ablehnungsgründe enthalte, am 30.9.2015 und damit vor Stellen des Ablehnungsgesuchs vom 1.10.2015 sofortige Beschwerde gegen den ablehnenden Beschluss sowie Streitwertbeschwerde eingelegt. Dies stelle eine Einlassung im Sinne des § 43 ZPO dar, da der erkennende Richter hierdurch zu einer Abhilfeprüfung und damit einem nochmaligen sachlichen Befassen mit der von ihm getroffenen Entscheidung veranlasst werde.
Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 2.3.2016 (Blatt 81 f. der Akte), eingegangen an diesem Tage, sofortige Beschwerde eingelegt. Er weist auf den engen zeitlichen Zusammenhang zwischen der fristwahrenden Einlegung der Beschwerde und dem Ablehnungsgesuch hin, aus dem sich ergebe, dass der abgelehnte Richter bis zum Eingang des Anlehnungsgesuchs nicht an der Beschwerde gearbeitet habe. Ferner sei bereits in der sofortigen Beschwerde und der Streitwertbeschwerde ein Ablehnungsgesuch zu sehen gewesen.
Das Landgericht hat gemäß Beschluss vom 11.3.2016 (Blatt 86 f. der Akte) der sofortigen Beschwerde des Antragstellers vom 2.3.2016 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht vorgelegt. Zur Begründung hat es ausgeführt, maßgebend sei allein, dass die Streitwertbeschwerde unstreitig vor dem Anlehnungsgesuch eingelegt worden sei. In der Streitwertbeschwerde sei noch kein Ablehnungsgesuch enthalten gewesen. Bei ihr habe es sich auch nicht lediglich um einen vorbereitenden Schriftsatz gehalten.
Der Antragsteller wiederholt seine Ansicht, er habe sein Ablehnungsrecht noch ausüben können, insbesondere da er das Vertrauen in die Person des Richters bereits im Schriftsatz vom 30.9.2015 entzogen habe und der Schriftsatz vom 1.10.2015 arbeitstechnisch quasi zeitgleich übermittelt worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 17.4.2016 (Blatt 94 f. der Akte) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 46 Abs. 2, 2. Hs., § 567 Abs. 1 Nr. 1, § 569 Abs. 1, 2 ZPO). Sie hat auch in der Sache Erfolg.
Das Ablehnungsgesuch des Antragstellers gegen Richter am Landgericht ... ist zulässig geltend gemacht (§ 44 Abs. 1, 2 ZPO). Der Antragsteller konnte den Richter noch wegen Besorgnis der Befangenheit ablehnen, obwohl er am Tage zuvor bereits die sofortige Beschwerde gegen den ablehnenden Beschluss vom 11.9.2015 sowie zugleich Streitwertbeschwerde eingereicht hatte. Er hatte sich hierdurch noch nicht im Sinne des § 43 ZPO in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt, ohne den ihm bekannten Ablehnungsgrund, der sich aus der Begründung des Beschlusses des Landgerichts vom 11.9.2015 ergab, geltend zu machen. Diese Geltendmachung war zum Zeitpunkt des Einreichens des Schriftsatzes vom 1.10.2015 um 7:12 Uhr noch möglich.
Allerdings handelte es sich bei der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss, mit welchem der Arrestantrag abgelehnt wurde, und der Streitwertbeschwerde um das Stellen solcher Anträge im Sinne des § 43 ZPO, da sie unmittelbar auf eine nochmalige Überprüfung der getroffenen Entscheidungen durch den erkennenden Richter gerichtet sind, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Denn für ein Einlassen in eine Verhandlung, welches die nachfolgende Geltendmachung eines Ablehnungsrechts hinderte, genügt jedes prozessuale und der Erledigung eines Streitpunktes dienende Handeln der Partei unter Mitwirkung des Richters (vgl. BGH, NJW-RR 2008, 800 f. ; OLG Koblenz, MDR 1986, 60 f. ; Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 43, Rdnr. 4).
Durch die Einreichung der Beschwerden wurde der Antragsteller aber noch nicht unmittelbar an dem Stellen eines Ablehnungsgesuchs gehindert. Zwar hat der Antragsteller das Ablehnungsgesuch erst am 1.10.2015 gestellt, während er seine sofortige Beschwerde nebst Streitwertbeschwerde bereits am Vortage, dem 30.9.2015 eingelegt hatte. Dies ist aber nach dem Sinn und Zweck der Regelung des § 43 ZPO nach den konkreten Umständen deshalb nicht relevant, weil damit zu rechnen war, der am 30.9.2015 um 22:42 Uhr bei Gericht eingegangene Beschwerdeschriftsatz werde dem zuständigen Richter erst nach Dienstbeginn des Landgerichts am Morgen des Folgetages zur Bearbeitung vorliegen. Das am Morgen des 1.10.2015 um 7:12 Uhr eingereichte Ablehnungsgesuch lag damit praktisch zeitgleich dem abgelehnten Richter zur Bearbeitung bzw. weiteren Veranlassung vor.
Sinn und Zweck der Bestimmung in § 43 ZPO über den Verlust eines Ablehnungsrechts ist es, zu verhindern, dass eine weitere Sachbearbeitung durch den später abgelehnten Richter und beispielsweise seine Mitwirkung an einer Beratung durch das nachfolgende Ablehnungsgesuch überflüssig würden, oder, sofern ein Ablehnungsgrund im Verlaufe einer mündlichen Verhandlung auftritt, sicherzustellen, dass deren - flüchtiges - Geschehen noch zuverlässig rekonstruiert und dokumentiert werden kann, indem sich die Notwendigkeit, die Erinnerung daran festzuhalten, in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit diesem Geschehen ergibt (vgl. BGH, HFR 2013, 955 ff.; NJW-RR 2008, 800 f.).
Ferner soll die Partei nicht den Ausgang des Verfahrens abwarten können, um erst dann Ablehnungsgründe anzubringen (vgl. hierzu OLGR Brandenburg 2009, 624 ff.). Eine weitere Sachbehandlung durch den abgelehnten Richter war unmittelbar zum Zeitpunkt des Eingangs des Schriftsatzes vom 30.9.2015 um 22:42 Uhr und bis zum Eingang des Ablehnungsgesuchs am frühen Morgen des Folgetages um 7:12 Uhr aber noch nicht ernsthaft zu erwarten, auch wenn es sich um ein Arrestverfahren handelt, das demzufolge eilbedürftig ist. Auch der abgelehnte Richter hat in seiner dienstlichen Erklärung - erst - vom 28.12.2015 nicht vorgetragen, er habe bei Eingang des Ablehnungsgesuchs bereits mit der Bearbeitung der Beschwerden begonnen gehabt. Ein konkreter Bearbeitungszeitpunkt der Beschwerden und des Ablehnungsgesuchs vor der Verfügung des Vertreters des abgelehnten Richters vom 7.10.2015 ergibt sich auch im Übrigen aus der Akte nicht. Das Erfordernis der Dokumentation einer mündlichen Verhandlung kam nicht in Betracht.
Das Befangenheitsgesuch des Antragstellers ist auch begründet. Für den Antragsteller besteht wegen der Begründung des Beschlusses des abgelehnten Richters vom 11.9.2015 in Verbindung mit seinen Äußerungen in seiner dienstlichen Erklärung vom 28.12.2015 die Besorgnis seiner Befangenheit. Denn es liegen hinreichende Gründe vor, die objektiv geeignet sind, das Misstrauen des Antragstellers gegen die Unparteilichkeit des abgelehnten Richters zu rechtfertigen (§ 42 Abs. 1, 2 ZPO). Maßgebend für die Beurteilung ist, ob aus der Sicht einer besonnenen Partei auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung aller für die Entscheidung relevanter Umstände die Befürchtung bestehen kann, der Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber. Hinreichende Gründe hierfür liegen vor.
Der abgelehnte Richter hat ein etwaiges strafrechtliches Verhalten des Antragsgegners allein mit der Erwägung verneint, die Staatsanwaltschaft habe bisher ein solches strafbares Verhalten nicht angenommen. Diese Feststellung hat er weder auf eine entsprechende Entscheidung der Staatsanwaltschaft gestützt - vielmehr waren ihm Art, Umfang, Stand und etwaiges Ergebnis der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen nicht bekannt - noch hat er eine eigene sachliche Prüfung des Vorbringens des Antragstellers auf den schlüssigen Vortrag etwaigen strafbaren Verhaltens hin vorgenommen. Dies hat er in seiner dienstlichen Erklärung vom 28.12.2015 selbst nach dem weiteren Vorbringen des Antragstellers im Schriftsatz vom 2.12.2015, die Staatsanwaltschaft habe weitere umfassende Ermittlungen eingeleitet, nochmals bestätigt. Diese Erwägung des abgelehnten Richters entspricht aber nicht den Anforderungen an die Würdigung eines zivilrechtlich geltend gemachten Anspruchs. Voraussetzung des beantragten dinglichen Arrests ist die Glaubhaftmachung eines Tatsachenvortrages, der bei rechtlicher Würdigung sowohl einen Arrestanspruch gegen den Antragsgegner als auch einen Arrestgrund im Sinne des § 917 ZPO begründet. Die Voraussetzungen hierfür hat das Zivilgericht unabhängig von der Strafgerichtsbarkeit selbständig zu prüfen.
Allerdings begründet das Vertreten einer unrichtigen Rechtsauffassung oder eine sonstige unrichtige rechtliche Würdigung ohne weitere Anhaltspunkte grundsätzlich nicht die Besorgnis der Befangenheit eines Richters (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 42, Rdnr. 28 m.w.N.). Der abgelehnte Richter hat aber nicht lediglich unrichtig die Prüfung des Vorliegens eines Betruges seitens des Antragsgegners unterlassen, sondern in der weiteren Begründung dem Antragsteller seinerseits ein rechtswidriges Verhalten in Gestalt des Versuchs des Erschleichens einer Aufenthaltserlaubnis unterstellt und eine positive Bescheidung des Arrestantrages schon aus dem Grunde abgelehnt, weil sich das Gericht damit angeblich an diesem rechtswidrigen Verhalten beteiligen würde. Die Möglichkeit eines rechtswidrigen Verhaltens auch des Antragsgegners, der dem Antragsteller nach seinem Vortrag das Vorgehen durch das seitens des Richters als Erschleichen einer Aufenthaltserlaubnis gewürdigte Verhalten vorgeschlagen hatte, und die sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen hat der abgelehnte Richter hingegen nicht erwähnt. Dadurch konnte vom Standpunkt des Antragstellers aus bei vernünftiger Betrachtung die Besorgnis entstehen, der abgelehnte Richter sei allein bereit, das Verhalten des Antragstellers als rechtswidrig einzustufen und ihm daraus folgend etwaige Ansprüche zu verwehren, während das Verhalten des Antragsgegners von vorneherein neutral bewertet würde. Hierdurch können bei dem Antragsteller Zweifel an seiner Unparteilichkeit begründet werden; damit kann die Befürchtung der Einseitigkeit der Entscheidung des abgelehnten Richters und seiner unsachlichen Einstellung entstehen, die sich störend auf seine Distanz, Neutralität und Unparteilichkeit gegenüber den Parteien auswirken kann (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., Rdnrn. 8 f., 22 b m.w.N.).
Dem steht nicht entgegen, dass der abgelehnte Richter seine Entscheidung unabhängig von den genannten Ausführungen in einer Hilfsbegründung letztlich darauf gestützt hat, dass der Antragsteller ungeachtet eines etwaigen strafbaren Verhaltens des Antragsgegners keine sicheren Anhaltspunkte dafür vorgetragen habe, dass dieser in Fortsetzung des ihm vorgeworfenen unerlaubten Verhaltens sein Vermögen dem Zugriff des Antragstellers wegen berechtigter Schadenersatzansprüche entziehen werde. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass auch diese Wertung des Vorbringens des Antragstellers, welche grundsätzlich auch anders vertretbar erscheint, gerade durch seine mögliche Voreingenommenheit ihm gegenüber beeinflusst war.
Der Gegenstandswert wurde auf 10 % des Werts der Hauptsache festgesetzt, die wiederum bei einem Arrestverfahren mit 25 % des zu sichernden Anspruchs bewertet wurde (§ 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG, § 3 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 569 Abs. 1, 2 ZPO
§ 44 Abs. 1, 2 ZPO
§ 42 Abs. 1, 2 ZPO
§ 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2008, 800
MDR 1986, 60
HFR 2013, 955