Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-11-23, Aktenzeichen VI-U (Kart) 12/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:1123.VI.U.KART12.11.00

Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten wird – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels – das am 12. Januar 2010 verkündete Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Köln abgeändert und insgesamt wie folgt neugefasst:
Es wird festgestellt, dass die Klägerin gegen die Beklagte aus dem am 03. November 2003 geschlossenen Bauvertrag über den U-Bahn-Abschnitt der Nord-Süd-Bahn Köln, Los Süd, wegen des um 5 Monate und drei Tage nach Ablauf der auf den 31. Mai 2003 festgelegten Zuschlags- und Bindefrist erteilten Zuschlags und der sich daraus ergebenden Verschiebung der Bauzeit einen Anspruch auf Mehrvergütung hat.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten des landgerichtlichen Verfahrens tragen die Klägerin zu 80 % und die Beklagte zu 20 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zu 65 % und der Beklagten zu 35 % zur Last.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 19.794.825,81 € festge-setzt.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Auftragnehmerin der Beklagten für das "Los Süd" des U-Bahn-Bauabschnitts Kurt-Hackenberg-Platz bis Haltestelle Marktstraße in Köln. Sie nimmt die Beklagte auf Mehrvergütung wegen einer Verschiebung der Bauzeit in Anspruch, die dadurch erforderlich geworden sein soll, dass die Beklagte (a) den Zuschlag erst Monate nach Ablauf der bei Angebotsabgabe bekannt gemachten Zuschlags- und Bindefrist erteilte sowie (b) nach Erteilung des Zuschlags sogenannte "Entwurfsanpassungen" anordnete.
Die Beklagte hatte die Bauarbeiten im nicht offenen Verfahren ausgeschrieben.
In den Ausschreibungsunterlagen war die Zuschlags- und Bindefrist ursprünglich auf den 31. März 2003 festgesetzt. Diese Frist ist mit Zustimmung der Klägerin – seinerzeit noch "Bietergemeinschaft …" - mehrfach verlängert worden, und zwar zunächst am 18. Oktober 2002 bis zum 31. Mai 2003, sodann am 13. Mai 2003 auf den 31. August 2003 sowie wegen eines von einem dritten Bieter eingeleiteten Vergabenachprüfungsverfahrens noch weitere zwei Mal, zuletzt bis zum 30. November 2003.
Als Fertigstellungstermin war in Ziffer 5.2 der Besonderen Vertragsbedingungen der Beklagten, die mit der Ausschreibung unterbreitet worden waren, der 31. Dezember 2008 genannt. Im Zuge verschiedener Nachlieferungen zur Ausschreibung und der zwischenzeitlichen Verschiebung der Zuschlag- und Bindefrist verschob die Beklagten am 11. November 2002 den Fertigstellungstermin auf den 31. März 2009 mit Ausnahme der Haltestelle Severinstraße, für die der 30.September 2009 festgesetzt wurde.
Zum Beginn der Bauausführung enthält Ziffer 5.1 der Besonderen Vertragsbedingungen die folgende Regelung:
Der AN beginnt mit den Planungs- und Koordinierungsleistungen sofort nach Beauftragung. Mit den Bauleistungen beginnt der AN ebenfalls unverzüglich.
Ziffer 25.2 der Zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen der Beklagten lautet:
Mehrvergütungsansprüche aufgrund geänderter oder zusätzlicher Leistungen kann der AN nur verlangen, wenn er dem AG die Mehrvergütung nach Ziffer 1 dieses Abschnitts rechtzeitig unter Vorlage eines Nachtragsangebots angekündigt hat und der AG dieses Angebot angenommen hat.
Die Klägerin beteiligte sich mit ihrem Angebot vom 12. Dezember 2002 für das "Los Süd", welches sich auf brutto … € belief, an der Ausschreibung. Wegen der Einzelheiten zum Angebot wird auf die zu den Akten gereichte Kopie des Angebots vom 12. Dezember 2002 (GA 119 ff.) verwiesen.
Mit Schreiben vom 03. November 2003 erteilte die Beklagte der Klägerin den Zuschlag.
Ab dem 12. November 2003 verhandelten die Parteien über sogenannte "Entwurfsanpassungen", bei denen es sich um Planungsänderungen handelt, welche die Beklagte unter Hinweis auf Einsparungsmaßnahmen mit dem Ziel einer Reduzierung des Vertragsumfangs anordnete. Während die Bauabschnitte Trogstrecke, Waidmarkt und der Düker an der Severinsstraße unabhängig von den Entwurfsanpassungen durchgeführt werden konnten, sollte die Klägerin die Ausführungsplanung im Bereich der Entwurfsanpassungen nur nach ausdrücklicher Freigabe durch die Beklagte aufnehmen dürfen. Die Freigabe der kompletten technischen Bearbeitung auf der Grundlage der Entwurfsanpassungen für das Los Süd erfolgte mit Ausnahme des Bereichs Chlodwigplatz am 16. Februar 2004. Aber auch nach diesem Zeitpunkt verhandelten die Parteien über die konkrete Ausführung, die von der Beklagten sodann am 25. Februar 2004 hinsichtlich einer geänderten Verkehrsführung im Bereich der Haltestelle Heumarkt sowie schließlich hinsichtlich des Bereichs Chlodwigplatz mit Übergabe der Pläne an die Klägerin am 16. Juli 2004 freigegeben wurden.
Nachdem die Klägerin bereits unter dem 10. November 2003 unter Hinweis auf die verzögerte Zuschlagerteilung Vorbehalte hinsichtlich der Ausführungsfristen geäußert hatte, wurden im Zuge der Verhandlungen über die Entwurfsanpassungen auch im Zusammenhang damit erwartete Terminverschiebungen zwischen den Parteien diskutiert. Insoweit ist bislang jedoch kein Ergebnis zwischen den Parteien erzielt worden.
Unter dem 30. März 2007 legte die Klägerin der Beklagten ihr Nachtragsangebot NT-231-S vor, mit welchem sie Mehrkosten in Höhe von … € netto (= … € brutto) veranschlagte, die aus einer wegen "AG-seitig verspäteter Vergabe und AG-Anordnung der Entwurfsanpassung" Bauzeitverschiebung resultieren sollen. Dieser bis zum Stichtag 30. November 2006 berechnete Mehrkostenbetrag war zunächst von der 39. Abschlagsrechnung vom 04. Mai 2007 über insgesamt mehr als … € umfasst. Im Lauf des Rechtsstreits hat die Klägerin diese von der Beklagten nicht anerkannten Mehrvergütungsansprüche unter deren Fortschreibung zunächst zum Gegenstand der gesonderten Abschlagsrechnung NA 231 F vom 20. Oktober 2008 gemacht. Mit ihrer 65. Abschlagsrechnung vom 06. August 2009 (Anlage K 81, GA 903 ff.) bezifferte die Klägerin in der zugleich überreichten Aufstellung der erbrachten Leistung diese Mehrkosten gemäß "Nachtrag 231" schließlich per 31. Juli 2009 auf netto … € (Anlage K 82, GA 906). Die Beklagte strich im Rahmen der Rechnungsprüfung diese Position wie zuvor.
Mit ihren zuletzt gestellten Klageanträgen hat die Klägerin
(a) in erster Linie einen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte in Höhe des sich aus dieser umstrittenen Nachtragsposition ergebenden Bruttobetrages in Höhe von … € verfolgt,
hilfsweise die Feststellung eines Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagte wegen der verzögerten Zuschlagserteilung über den 31. März 2003 – höchst hilfsweise: über den 31. Mai 2003 – hinaus begehrt
und
(b) die Feststellung eines Anspruchs auf Verlängerung der Bau-Ausführungsfristen zum einen um 7,5 Monate – hilfsweise 5,5 Monate - wegen der verzögerten Zuschlagserteilung sowie zum anderen um weitere 3 Monate wegen eines von der Beklagten angeordneten Planungsstopps in Verbindung mit der Anordnung der ersten Entwurfsanpassung beantragt.
Zu ihrem – für die Berufungsinstanz allein noch interessierenden – Zahlungsbegehren hat sie erklärt, im Wege der Teilklage aus der Abschlagsrechnung Nr. 65 vorzugehen (Schriftsatz der Klägerin vom 22.09.2009, S. 4, GA 902). Hierzu hat sie sich auf die Auffassung gestützt, eine Anpassung des Vertragspreises nach § 2 Nr. 5 VOB/B aufgrund der Verzögerung der Bauausführung zum einen um 7,5 Monate wegen der Verschiebung des Zuschlags und zum anderen um weitere 3 Monate wegen der nach Zuschlag verlangten Entwurfsanpassungen verlangen zu dürfen. Zur hier geltend gemachten Höhe der aufzuschlagenden Mehrvergütung hat sie behauptet, dass der streitgegenständliche Betrag nur die ihr bis zum 30. April 2008 bekannten kalkulatorischen Mehrkosten umfasse; diesen lägen die anhand der Vertragskalkulation fortgeschriebenen Einheitspreise unter Berücksichtigung der sich aus den Entwurfsanpassungen ergebenden Änderungen zugrunde.
Das Landgericht hat durch das am 12. Januar 2010 verkündete Grund- und Teilurteil festgestellt, dass der Klägerin
dem Grunde nach ein Anspruch auf Zahlung einer Mehrvergütung wegen der infolge der verzögerten Vergabe erforderlichen Bauzeitverschiebung sowie wegen der nach Vergabe durch die Beklagte vorgenommen Entwurfsanpassungen
zusteht, und im Übrigen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Kern ausgeführt, dass die Klägerin von der Beklagten aufgrund der Verzögerungen des Vergabeverfahrens nach Angebotsabgabe eine entsprechende Anpassung der Bauzeit im Wege der linearen Verschiebung verlangen könne. Darüber hinaus bestehe "nach Maßgabe der Regelung in § 2 Nr. 5 VOB/B" jedenfalls dem Grunde nach auch ein Anspruch der Klägerin auf eine ursächlich auf diese Bauzeitverschiebung zurückzuführende Mehrvergütung. Das Vorbringen der Klägerin genüge zwar noch nicht dem für die Ermittlung einer Mehrvergütung geltenden Rechtsmaßstab. Jedoch bestehe angesichts gerichtsbekannter Steigerungen der Stahlpreise ab 2003 die hohe Wahrscheinlichkeit einer Mehrvergütung in irgendeiner Höhe, so dass eine Entscheidung über den Anspruchsgrund zulässig und geboten sei. Entsprechendes gelte für die weitere Verzögerung infolge der von der Beklagten nach Zuschlag angeordneten Entwurfsanpassungen. Insoweit komme jedoch, wenn die Entwurfsanpassungen zu einer Minderung des Leistungsumfangs sowie zu einer Verkürzung der Bauzeit geführt haben, keine lineare Fortschreibung dieser Verzögerungsdauer in Betracht. Unter anderem mit Blick hierauf müsse die Klägerin auch insoweit ihre Mehrkosten noch im Betragsverfahren schlüssig darlegen. Aber auch insoweit sei wegen der hohen Wahrscheinlichkeit irgendeines Mehraufwands der Erlass des Grundurteils zulässig.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten sowie begründeten Berufung, mit der sie ihr Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Berufungsvorbringen im Einzelnen entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat nur teilweise Erfolg. Mit Recht wendet sich die Beklagte dagegen, dass das Landgericht durch das angefochtene Grundurteil ihre Zahlungsverpflichtung dem Grunde nach festgestellt hat, anstatt – wie es geboten gewesen wäre – die Klage auch hinsichtlich des Zahlungsantrags als unbegründet abzuweisen. Dies führt jedoch nicht zu der mit dem Berufungsantrag verfolgten vollständigen Klageabweisung. Denn aufgrund der Erfolglosigkeit des Zahlungsantrages war über das hilfsweise erhobene Feststellungsbegehren der Klägerin zu entscheiden. Dieses ist bei verständiger Auslegung auf die Feststellung eines Mehrvergütungsanspruchs gegen die Beklagte wegen der verspäteten Zuschlagserteilung und der daraus resultierenden Bauzeitverschiebung gerichtet und begründet.
A.
Die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils über den geltend gemachten Zahlungsanspruch liegen nicht vor. Der Zahlungsantrag ist in seiner zuletzt gestellten Fassung zwar zulässig, aber mangels schlüssiger Darlegung der geltend gemachten Mehrkosten unbegründet, so dass für eine Vorabentscheidung nur über den Anspruchsgrund kein Raum ist, sondern die somit insgesamt unschlüssige Zahlungsklage abzuweisen ist.
1.
Zutreffend hat das Landgericht den Zahlungsantrag der Klägerin in dessen mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2008 angekündigten und in der mündlichen Verhandlung vom 06. Oktober 2009 gestellten Fassung seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Diese Antragsfassung beruht auf einer nach § 263 ZPO zulässigen Klageänderung durch Schriftsatz der Klägerin vom 25. Oktober 2007 sowie einer Klageerweiterung im Sinne von § 264 Nr. 2 ZPO durch weiteren Schriftsatz vom 30. Oktober 2008. Soweit die Klägerin im Übrigen die Abschlagsrechnung, aus der sie vorgehen will, ausgewechselt hat, handelt es sich um eine nach § 264 Nr. 1 ZPO zulässige Ergänzung des klägerischen Vorbringens, so dass es auf eine – insoweit ausdrücklich versagte – Einwilligung der Beklagten nicht ankommt. Im Einzelnen:
a) Die Klägerin hat ursprünglich im Mahnverfahren ein Zahlungsbegehren gegen die Beklagte in Höhe von … € verfolgt.
aa) Ausweislich der mit Schriftsatz vom 25. Oktober 2007 (GA 383 – 472) erfolgten Anspruchsbegründung hat die Klägerin dieses Zahlungsbegehren "auf eine fällige Forderung aus der 39. Abschlagsrechnung" gestützt und somit einen Anspruch auf Abschlagszahlungen verfolgt (dort S. 75 oben und 76 unten, GA 457 f.). Im damals geltend gemachten Umfang ist das ursprüngliche Zahlungsbegehren – in Abgrenzung zu den erst später in den Prozess eingeführten Mehrkosten wegen Entwurfsanpassungen - allein auf die Folgen der verspäteten Auftragserteilung beschränkt gewesen. Dies ergibt sich aus der Aufstellung zur Klageforderung auf Seite 73 des Schriftsatzes vom 25. Oktober 2007 (GA 455, dritte Spalte von links), mit der die Netto-Mehrkosten aus verspäteter Auftragserteilung bis einschließlich 30. November 2006 in Höhe des Betrags von … € beziffert werden.
bb) Trotz des einheitlichen Zahlungsantrages handelt es sich insoweit aber um zwei unterschiedliche Streitgegenstände, über die gesondert zu entscheiden ist.
Der Streitgegenstand wird durch den Klageantrag, der die geltend gemachte Rechtsfolge konkretisiert, und den einheitlichen Lebenssachverhalt, aus dem die begehrte Rechtsfolge hergeleitet wird (Klagegrund), bestimmt. Zum Klagegrund sind hierbei alle Tatsachen zu rechnen, die - vom Standpunkt der Parteien ausgehend - bei natürlicher und den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassender Betrachtung zu dem zur Entscheidung gestellten Sachverhalt gehören, den der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens dem Gericht unterbreitet hat (vgl. BGH, Urteil vom 10.09.2009, VII ZR 152/08,zitiert nach juris Tz. 13 m.w.N.).
Hiervon ausgehend stützt die Klägerin ihre Mehrvergütungsforderung – im ursprünglich eingegrenzt verfolgten Umfang – auf zwei verschiedene Sachverhalte. Denn die im Mahnverfahren verfolgte Mehrvergütungsforderung umfasst unter weiterer Berücksichtigung des als Anlage K 36 zu den Akten gereichten Gutachtens des Prof. Dr.-Ing. R. vom 28. März 2007 (GA 153 – 285), auf welches sich die Klägerin berufen hat,
Soweit die Klägerin Ersatz für Personalvorhaltekosten bis zum 17. November 2003 fordert, ist entscheidend, ob sie aufgrund der Ankündigung der Beklagten vom 12. August 2003, ihr den Zuschlag erteilen zu wollen, Vertrauen auf eine zeitnahe Auftragserteilung in Anspruch nehmen durfte und aufgrund dieses Vertrauenstatbestandes Vorhaltekosten erstattet verlangen kann. Für die mithin geltend gemachte Störung der vorvertraglichen Rechtsbeziehung und deren Rechtsfolgen ist in tatsächlicher Hinsicht ausschließlich ein vor Auftragserteilung liegender Sachverhalt, nämlich die zum geltend gemachten Vertrauenstatbestand führenden Umstände, die Verzögerung des Zuschlags und deren Zeitspanne ab Begründung des geltend gemachten Vertrauenstatbestandes sowie schließlich die Kostenentwicklung der Klägerin während der vorvertraglich liegenden Verzögerungsspanne maßgeblich.
Auf diese Umstände kommt es für die auf eine Bauzeitenverschiebung gestützte Mehrforderung nicht an. Insoweit beruht das Klagebegehren auf einer nach Vertragsschluss eingetretenen Veränderung der rechtsgeschäftlich an die Einhaltung der Bauzeit geknüpften Leistungspflicht der Klägerin, die sie durch eine entsprechende Anpassung/Erhöhung der von der Beklagten vertraglich geschuldeten Vergütung (Gegenleistung) ausgeglichen wissen will (vgl. BGH, Urteil vom 10.09.2009, VII ZR 152/08,zitiert nach juris Tz. 14). Für die Herleitung dieses Vertragsanpassungsanspruchs ist in tatsächlicher Hinsicht nicht allein die Vergabeverzögerung, sondern eine daraus resultierende Sachlage nach Zuschlag entscheidend, aus der sich die angebliche Störung des Äquivalenzgefüges des durch Zuschlag zustande gekommenen Vertrages ergeben soll; im Streitfall betreffen die insoweit maßgeblichen – und vorzutragenden – Tatsachen somit im Kern die tatsächliche Bauausführungszeit und die zu diesem Zeitpunkt die Klägerin treffenden Kostenbedingungen.
In Anbetracht der unterschiedlichen, bei natürlicher Betrachtung untereinander abgrenzbaren Lebenssachverhalte, aus denen die Klägerin im Streitfall Teile ihrer Mehrvergütungsforderung herleitet, handelt es sich um unterschiedliche Streitgegenstände (vgl. zu allem auch: BGH, a.a.O., zitiert nach juris Tz 12 – 15).
b) Zugleich mit der Begründung des ursprünglich im Mahnverfahren verfolgten Zahlungsbegehrens hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 25. Oktober 2007 die Klage erweitert und ihr Zahlungsbegehren nunmehr in Höhe von … € beziffert. Dieser Betrag soll sich nach dem Vorbringen der Klägerin im benannten Schriftsatz (dort S. 73, GA 455) aus dem ursprünglich verfolgten Netto-Betrag in Höhe von … €, den die Klägerin auf die verspätete Auftragserteilung gestützt hat, und einem weiteren Netto-Mehrkostenbetrag von … €, der aus einer weiteren Bauzeitverschiebung wegen der Anordnung von Entwurfsanpassungen nach Zuschlagserteilung resultieren soll, zuzüglich der auf die Summe beider Netto-Forderungen entfallenden Umsatzsteuer zusammensetzen.
Hinsichtlich der hiermit erfolgten Klageweiterung ist zu unterscheiden: Während auf die Erhöhung der Klageforderung um den Umsatzsteuerbetrag von … €, der auf die ursprünglich schon im Mahnverfahren verfolgte Netto-Mehrvergütungsforderung entfällt, § 264 Nr. 2 ZPO Anwendung findet, gilt dies nicht für die weitergehende Mehrforderung in Höhe von … € netto zuzüglich Umsatzsteuer. Denn letzteres stellt sich nicht lediglich als quantitative Antragsänderung ohne Abweichung im Klagegrund dar. Indem die Klägerin die weitergehende Mehrvergütungsforderung auf eine Anordnung von Entwurfsanpassungen nach Vertragsschluss und eine daraus resultierende weitere Bauzeitverschiebung, die von ihr auch isoliert mit drei Monaten behauptet wird, stützt, hat sie einen neuen Streitgegenstand in das Verfahren eingeführt.
Die hierin liegende Klageänderung ist infolge rügelosen Einlassens der Beklagten nach §§ 263, 267 ZPO zulässig. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 04. Dezember 2007 (GA 473 ff.) der Klageerweiterung vom 25. Oktober 2007 nicht widersprochen, sondern die Unzulässigkeit der so gefassten Klage insgesamt wegen Vorgehens aus unselbständigen Abrechnungspositionen gerügt und sich im Weiteren in der Sache hiergegen verteidigt. Soweit sie im weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens dem Austausch der Abschlagsrechnung, aus welcher die Klägerin mit der Klage vorgehen will, ihre Einwilligung versagt hat, bezieht sich dies nach ihrem eigenen ausdrücklichen Vorbringen auf Umstellungen des klägerischen Vorbringens nach Einführung des Streitgegenstandes Mehrvergütungsanspruch in Höhe von netto … € wegen durch Entwurfsanpassungen bedingte Bauzeitverschiebung (Schriftsatz der Beklagten vom 03.04.2007, S. 2 unten und 3 oben, GA 790 f.). Vor diesem Hintergrund kann der in der mündlichen Verhandlung des Landgerichts am 06. Oktober 2009 gestellte Klageabweisungsantrag nur als Rügeverzicht in Bezug auf die hier in Rede stehende Klageänderung verstanden und die Einwilligung nach § 267 ZPO vermutet werden. Im Übrigen ist die Klageänderung vom 25. Oktober 2007 auch sachdienlich, weil unter Beibehaltung des vorherigen Prozessstoffes lediglich ein weiterer und zudem mit den bereits ursprünglich verfolgten Ansprüchen im sachlichen Zusammenhang stehender Streitpunkt eingeführt worden ist und seine Miterledigung geeignet ist, den Streit zwischen denselben Parteien ohne Verzögerung des Prozesses umfassend zu klären.
c) Hinsichtlich der nachfolgenden Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2008 ist zu differenzieren:
aa) Die nunmehrige Erhöhung der Klageforderung auf insgesamt brutto … € (dort S. 129, GA 761) beruht nach dem klägerischen Vorbringen auf der Fortschreibung der Mehrkostenpositionen, aus denen sich die bereits anhängigen Mehrvergütungsansprüche errechnen sollen (dort S. 12 f., GA 644 f.). Ohne Änderung des Sachverhaltes, aus dem der prozessuale Anspruch hergeleitet wird, trägt die betragsmäßige Erhöhung der Mehrvergütungsforderungen somit dem Umstand Rechnung, dass sich die Folgen der bereits zuvor geltend gemachten Bauzeitverschiebungen mit fortschreitender Zeit weiterentwickeln. Die fortlaufende Berechnung des Umfangs desselben Anspruchs stellt sich lediglich als quantitative Änderung des Klageantrages dar, die nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässig ist.
bb) Soweit die Klägerin ohne Umgestaltung des ihren Mehrvergütungsansprüchen zugrunde gelegten Sachverhaltes im Übrigen die Abschlagsrechnung austauscht und, anstatt aus der 39. Abschlagsrechnung vorzugehen, nunmehr dieselbe Forderung auf die Abschlagsrechnung vom 28. Oktober 2008 stützen will, liegt hierin keine (objektive) Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO. Entscheidend ist die Identität des durch Klageantrag und zugrunde gelegten Klagegrund bestimmten Streitgegenstands. Die mit der Klage seit der Anspruchsbegründung vom 25. Oktober 2007 zur Entscheidung gestellten Streitgegenstände bleiben – mit dem bereits erörterten erhöhten Forderungsumfang – von dem Austausch der Abschlagsrechnungen unberührt. Nach wie vor verfolgt die Klägerin denselben prozessualen Anspruch auf eine im Abschlagswege zu gewährende Mehrkostenvergütung, die sie zum einen aus der Vergabeverzögerung und zum anderen aus den unmittelbar nach Zuschlag angeordneten Planungsänderungen herleitet. Sie transferiert dieselben Abrechnungspositionen aus der 39. Abschlagsrechnung – unter deren Fortschreibung – nur formal in eine isolierte neue Abschlagsrechnung, ohne den geltend gemachten prozessualen Anspruch an sich zu verändern.
Aus diesem Grund ist in dem in Rede stehenden Austausch der Abschlagsrechnungen – entgegen der Auffassung der Beklagten – auch keine Klagerücknahme zu sehen.
d) Das zum Wechsel auf die Sonderabschlagsrechnung vom 28. Oktober 2008 Gesagte gilt entsprechend für die letzte Umstellung des klägerischen Vorbringens im Schriftsatz vom 22. September 2009 (GA 899 ff.). Soweit die Klägerin dort erklärt hat, den streitbefangenen Betrag aus der "1. Abschlagsrechnung zu Nachtrag 231/F vom 28.10.2008" unverändert in die Nachtragsposition 231 des Leistungsverzeichnisses "LV2005N" zur 65. Abschlagsrechnung vom 06. August 2009 eingestellt zu haben und ihren bezifferten Zahlungsantrag nunmehr im Wege der Teilklage aus der 65. Abschlagsrechnung zu verfolgen (GA 901 f.), führt dies nicht zur Änderung der zur Entscheidung gestellten Streitgegenstände. Unabhängig davon, auf welche Abschlagsrechnung die Klägerin sich stützen will, ist nach dem klägerischen Rechtsschutzbegehren nach wie vor darüber zu entscheiden, ob sie von der Beklagten aufgrund der unverändert begründeten sowie bemessenen Bauzeitenverschiebungen eine Mehrvergütung und insoweit eine Abschlagszahlung verlangen kann. Dass das Vorgehen auf der Grundlage der 65. Abschlagsrechnung ausdrücklich als Teilklage erfolgt, während auf der Grundlage der Sonderabschlagsrechnung vom 28. Oktober 2008 der Rechnungsgesamtbetrag verfolgt worden ist, stellt keinen im Sinne von § 263 ZPO beachtlichen Wechsel der Verfahrensart dar.
2.
Im Streitfall ergeben sich keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der erhobenen Teilklage.
Ob die Klägerin die Vergütung für einzelne Rechnungsposten aus einer inhaltlich weitergehenden Abschlagsrechnung verlangen kann, ist entgegen der Auffassung der Beklagten keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Schlüssigkeit der Klage. Im Anwendungsbereich des – im Streitfall nach dem Vertrag zwischen den Parteien maßgeblichen - § 16 Nr. 1 VOB/B a.F. besteht ein Anspruch auf Abschlagszahlungen, wenn und soweit der Auftragnehmer auf der Grundlage einer umfassenden prüfbaren Aufstellung der erbrachten Leistungen sowie unter Einbeziehung eventuell vorhergehender Abrechnungen und Zahlungen darlegt, inwieweit ein Zahlungsanspruch besteht. Auf dieser Grundlage kommt die isolierte Durchsetzung der Vergütung für einzelne Positionen aus einer Abschlagsrechnung in Betracht, wenn im Rahmen der laufenden Abrechnung des Bauvorhabens im Abschlagswege aktuell ein positiver Saldo zugunsten des Auftragnehmers festgestellt werden kann (vgl. zu allem: BGH, Urteil vom 20.08.2009, VII ZR 205/07, BGHZ 182, 158 – 187, zitiert nach juris Tz. 59; im Anschluss hieran OLG Frankfurt, Urteil vom 12.01.2011, 4 U 91/10, NZBau 2011, 163 – 167, zitiert nach juris Tz. 19). Die mithin erforderliche schlüssige Darlegung des geltend gemachten Zahlungsanspruchs ist indes – ebenso wie der gegebenenfalls gebotene Nachweis seiner Voraussetzungen – Teil der Klagebegründetheit. Dementsprechend ist die Klage als unbegründet abzuweisen, wenn mit ihr nicht ein in diesem Sinne prüfbarer Teil des Abrechnungssaldos geltend gemacht, sondern die isolierte Bezahlung einzelner Rechnungspositionen ohne Rücksicht auf die Prüfung des Saldos und damit der gesamten Abrechnung verlangt wird (vgl. BGH, Urteil vom 22.10.1998, VII ZR 167/97, BauR 1999, 251 f., zitiert nach juris Tz. 7 und 8).
Die scheinbar abweichende Entscheidung des Thüringer Oberlandesgerichts vom 17. Januar 2007, 4 U 1041/05, BauR 2007, 600 (nur Leitsätze), auf welche die Beklagte in diesem Zusammenhang verweist, ist auf den Streitfall nicht übertragbar. Jener Entscheidung lag die – mit dem Streitfall schon im Ansatz nicht vergleichbare - Fallkonstellation zugrunde, dass der Auftragnehmer nach vorzeitiger Beendigung eines Pauschalvertragsverhältnisses die Vergütung einzelner, auf nicht erbrachte Leistungen bezogener Positionen einer nicht prüffähigen Schlussrechnung verlangte. Das Thüringer Oberlandesgericht hat im Anschluss an die hier bereits zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22. Oktober 1998 (VII ZR 167/97) ausgeführt, dass bei einem vorzeitig beendeten VOB/B-Vertrag eine Forderung lediglich der Schlussrechnungssaldo sei und – sofern hieraus ein Guthaben zugunsten des Auftragnehmers bestehe - auch ein (quantitativer) Teil dieser Forderung im Wege der Teilklage geltend gemacht werden könne (zitiert nach juris Tz. 12, 20). Mangele es hingegen an einer prüffähigen Schlussrechnung, die den Anforderungen an die Schlussabrechnung bei einem vorzeitig beendeten Pauschalvertrag entspreche, sei schon nicht mit der nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderlichen Bestimmtheit erkennbar, welcher Teil des gesamten Restwerklohnanspruchs Gegenstand der Teilklage sein soll (zitiert nach juris Tz. 12 -14). Diese Problematik stellt sich im Streitfall nicht, weil die Klägerin gestützt auf sachlich begründete, aber streitige Einzelpositionen ausdrücklich den Teil eines angeblich positiven Saldos aus einer Abschlagsrechnung einklagt. Hier ist entscheidend, ob das behauptete Guthaben aus der fraglichen Abschlagsrechnung und damit materiell-rechtlich der Teilanspruch besteht. So sieht es auch das Thüringer Oberlandesgericht in seiner angeführten Entscheidung, da hiernach die Darlegung eines Guthabens des Auftragnehmers aus der Schlussrechnung zur Schlüssigkeit der (zulässigen) Teilklage gehört (zitiert nach juris Tz. 12).
3.
Das Zahlungsbegehren der Klägerin ist jedoch unbegründet. Hierbei ist zwischen den verschiedenen geltend gemachten prozessualen Ansprüchen zu unterscheiden:
Einen Anspruch auf Erstattung von Personalvorhaltekosten allein aufgrund der weiteren Vergabeverzögerung nach Mitteilung der Beklagten vom 12. August 2003 hat die Klägerin bereits dem Grunde nach nicht schlüssig dargetan.
Den weitergehenden Zahlungsbegehren, welche die Klägerin auf zum einen durch Vergabeverzögerungen und zum anderen durch die Anordnung von Entwurfsanpassungen bedingte Bauzeitverschiebungen stützt, bleibt in der Sache jedenfalls deshalb der Erfolg versagt, weil die damit im Abschlagswege begehrte Mehrvergütung im Betrag auch nicht ansatzweise schlüssig dargetan ist. Da die Zahlungsklage insoweit bereits jetzt im Sinne einer Klageabweisung entscheidungsreif ist, besteht keine Grundlage für eine Vorabentscheidung über den Grund des Anspruchs.
Im Einzelnen:
a) Soweit die Klägerin die Erstattung von Kosten verlangt, die ihr allein aufgrund der Vergabeverzögerung nach Mitteilung der Beklagten vom 12. August 2003 für die Personalvorhaltung in der Zeit vom 21. August 2003 bis zum 17. November 2003 in Höhe von … € netto entstanden sein sollen, ist die Klage unbegründet und insoweit – einschließlich des hierauf entfallenden Umsatzsteuerbetrages - abzuweisen.
aa) Die Klägerin verfolgt bei verständiger Würdigung ihres Vorbringens insoweit einen Anspruch auf Erstattung des Schadens, der ihr in Gestalt von Personalvorhaltekosten vor Zuschlagserteilung und Baubeginn entstanden sein soll.
Hierzu behauptet die Klägerin (sinngemäß), sie habe aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 12. August 2003 mit der alsbaldigen Beauftragung rechnen und deshalb ab diesem Zeitpunkt geeignetes Personal vorhalten müssen, um nach der zu erwartenden Beauftragung – wie es die Vertragsbedingungen verlangen - sofort mit den Organisations- und Planungsleistungen beginnen zu können. Da sich die Zuschlagserteilung dann aber infolge eines durch die Beklagte vermeidbaren Nachprüfungsantrags eines Mitwettbewerbers bis zum 03. November 2003 verzögert habe, seien ihre Mehrkosten von der Beklagten zu vergüten [vgl. insbesondere: Schriftsatz der Klägerin vom 30.10.2008, S. 71 (GA 703), 98 (GA 730) und 112 (GA 744)].
Wie bereits ausgeführt, hat die Klägerin mit diesem ausschließlich aus der Vergabeverzögerung hergeleiteten Anspruch einen eigenständigen Streitgegenstand zur Entscheidung gestellt, der sich von dem prozessualen Anspruch, der auf die durch die Vergabeverzögerung bedingte Bauzeitverschiebung gestützt wird, unterscheidet.
bb) Über diesen prozessualen Anspruch hat das Landgericht im seinem hier angefochtenen Urteil nicht entschieden. Zwar hat das Landgericht in seinem Urteilsausspruch unter Klageabweisung im Übrigen einen Anspruch auf Zahlung einer Mehrvergütung dem Grunde nach (nur) wegen der infolge der verzögerten Vergabe erforderlichen Bauzeitverschiebung sowie wegen der nach Vergabe durch die Beklagte vorgenommenen Entwurfsanpassungen festgestellt. Dies kann jedoch nicht dahin verstanden werden, dass der hier in Rede stehende, allein aus der Vergabeverzögerung hergeleitete Schadensersatzanspruch der ausgeurteilten Klageabweisung unterfällt. Denn die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils zeigen deutlich auf, dass das Landgericht sich mit diesem Anspruch überhaupt nicht befasst hat. Hiernach hat das Landgericht eine Unterscheidung im Streitgegenstand lediglich hinsichtlich des auf eine Verzögerung des Zuschlags einerseits und auf eine Verzögerung wegen der Entwurfsanpassungen andererseits gestützten Mehrvergütungsverlangens getroffen (Umdruck S. 11, GA 992). In Bezug auf den Mehrvergütungsanspruch wegen Vergabeverzögerung hat das Landgericht demgegenüber keine weitere Differenzierung vorgenommen. Konsequent hierzu erwähnen die landgerichtlichen Entscheidungsgründe auch weder das Mitteilungsschreiben der Beklagten vom 12. August 2003 noch gesondert die geltend gemachten Personalvorhaltekosten aus der Zeit vor dem 17. November 2003.
cc) Die Sache ist aber deshalb nicht auf den Berufungshilfsantrag nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zurückzuverweisen, weil sie im Sinne einer Klageabweisung entscheidungsreif ist. Denn die Klägerin hat die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aus § 280 Abs. 1 i.V.m. §§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB nicht schlüssig dargetan.
(1) Für das geltend gemachte negative Interesse, das nach dem Vorbringen der Klägerin aus der enttäuschten Erwartung einer zeitlich früheren Vertragsbegründung resultieren und damit in der vorvertraglichen Beziehung zwischen den Parteien begründet sein soll, bietet weder der zwischen den Parteien später geschlossene (VOB/B-)Vertrag noch das Werkvertragsrecht im Übrigen eine Erstattungsgrundlage. In Betracht kommt daher lediglich eine Haftung für vorvertraglich in Anspruch genommenes Vertrauen auf der Grundlage des § 280 Abs. 1 i.V.m. §§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB.
(2) Im Streitfall kann es auf sich beruhen, ob und inwieweit Verzögerungen bei der Vertragsannahme überhaupt eine Vertrauenshaftung zu begründen vermögen (vgl. hierzu Grüneberg in Palandt, BGB, 69. Aufl., § 311 Rn. 35 m.w.N.). In jedem Fall erfordert die schlüssige Darlegung eines solchen Anspruchs die substantiierte Behauptung eines Vertrauenstatbestandes, aufgrund dessen sich die Verzögerung als Verletzung von Verhaltenspflichten im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB darstellt. Im Streitfall muss die Klägerin daher Tatsachen vortragen, aus denen sich das geltend gemachte Vertrauen auf eine unmittelbar zu erwartende Beauftragung rechtfertigt. Nur wenn ein Vertrauenstatbestand mit diesem Inhalt schlüssig dargetan ist, durfte zum einen die Klägerin sich dazu veranlasst sehen, sofort Vorkehrungen zu Sicherstellung einer künftigen Vertragserfüllung zu treffen, und sind zum anderen die damit verbundenen Vorhaltekosten von der Beklagten pflichtwidrig verursacht. Dem genügt das klägerische Vorbringen indes nicht:
Aus dem Inhalt des klägerseits als Anlage K 27 vorgelegten Schreibens der Beklagten vom 12. August 2003 (GA 141) ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, dass die Baubeauftragung unmittelbar bevorstehen sollte. Die Mitteilung der Absicht, das Angebot der die spätere Klägerin bildenden Bietergemeinschaft für das Los 2 annehmen zu wollen, impliziert für sich genommen noch nicht die unmittelbar bevorstehende Beauftragung. Im Gegenteil musste die Bietergemeinschaft aufgrund des Inhalts dieses Schreibens damit rechnen, dass sich aufgrund eines Nachprüfungsantrages und der dann nach § 115 Abs. 1 GWG gebotenen Aussetzung des Vergabeverfahrens eine Beauftragung noch weiter verzögern konnte. Denn das Schreiben war ausdrücklich als Informationsschreiben gemäß § 13 VgV bezeichnet und enthielt neben der Mitteilung, die Beauftragung der Bietergemeinschaft zu beabsichtigen, zugleich die Bekanntmachung, dass der Bietergemeinschaft der Zuschlag für das Los 1 zugunsten eines konkurrierenden Bieters versagt werde. Hieraus konnte die Klägerin ohne weiteres ersehen, dass die Beklagte nunmehr die Angebotsauswertungen abgeschlossen hatte und nunmehr sämtliche Bieter der Gesamtbaumaßnahme über ihre beabsichtigte Entscheidung informierte.
Etwas anderes kann die Klägerin auch nicht daraus herleiten, dass – wie sie behauptet (Schriftsatz vom 30.10.2008, S. 71 f., GA 703 f.) – das konkret auf Antrag der Firma X. AG eingeleitete Nachprüfungsverfahren vermeidbar gewesen wäre, wenn die Beklagte jenen Bieter wegen Nichterfüllung der Ausschreibungsbedingungen bereits im Dezember 2002 vom Vergabeverfahren ausgeschlossen hätte. Zwar begründet die öffentliche Ausschreibung ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis mit der Pflicht des Ausschreibenden, das Vergabeverfahren unter Einhaltung der dafür geltenden gesetzlichen Vorgaben und der Ausschreibungsbedingungen durchzuführen sowie seine Vergabeentscheidung diskriminierungsfrei und ohne sachlich nicht gerechtfertigte Verzögerungen zu treffen (vgl. Grüneberg, a.a.O., § 311 Rn. 37 m.w.N.). Unterstellt, die Beklagte hätte dem in der klägerseits behaupteten Gestalt pflichtwidrig zuwidergehandelt, begründet dies allein jedoch noch kein schützenswertes Vertrauen der letztlich beauftragten Klägerin auf ausbleibende Nachprüfungsverfahren im Sinne der §§ 107 ff. GWB und damit auf eine zeitnah zur bloßen Absichtserklärung folgenden Beauftragung. Dies gilt umso mehr, als nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin neben ihr und der Firma X. AG noch ein dritter, nicht von vornherein auszuschließender Bieter für das Los 2 am Vergabeverfahren teilgenommen hatte (Schriftsatz der Klägerin vom 30.10.2008, S. 71 oben, GA 703).
Ferner steht dem geltend gemachten Vertrauenstatbestand entgegen, dass die Beklagte in ihrem Mitteilungsschreiben vom 12. August 2003 namentlich die beabsichtigte Zuschlagserteilung für das Los 2 unter den Vorbehalt stellte, "dass mit Bund, Land und Stadt Köln die Bewilligung zusätzlicher Mittel abgeklärt werden kann". Da die Beklagte somit ausdrücklich auf eine noch ausstehende Abklärung der finanziellen Durchführbarkeit des Bauvorhabens und damit auf die Unsicherheit der tatsächlichen Vergabe, zumindest aber auf eine noch nicht absehbare Vergabeverzögerung hinwies, durfte die Klägerin sich schon deshalb nicht zu Aufwendungen für eine unmittelbar bevorstehende Vertragsausführung veranlasst sehen.
Nicht zuletzt im Zusammenhang damit ist schließlich zu beachten, dass die Klägerin in Übereinstimmung mit Ziffer 5.1 der Besonderen Vertragsbedingungen gerade unter dem Aspekt, die organisatorischen und personallogistischen Vorbereitungen für den Baubeginn treffen zu müssen, eine zweiwöchige Vorlaufzeit ab Beauftragung für sich in Anspruch nimmt. Dies hat in dem hier geltend gemachten Schaden insoweit Niederschlag gefunden, als die Klägerin Personalvorhaltekosten für einen Zeitraum ab zwei Wochen nach der Mitteilung vom 12. August 2003 bis zwei Wochen nach erfolgter Zuschlagserteilung geltend macht. Ferner hat sie auch im Zusammenhang mit der Bauzeitverschiebung stets betont, dass wegen dieser erforderlichen Vorlaufzeit der tatsächliche Baubeginn erst mit dem 17. November 2003 möglich gewesen sei. Da weder aus dem klägerischen Vorbringen noch sonst ersichtlich ist, dass der Klägerin die geltend gemachten Vorbereitungen nach Zuschlagserteilung im November 2003 nicht möglich gewesen wären, ergibt sich vor diesem Hintergrund auch nichts für eine Notwendigkeit, Personal ab Mitteilung der bloßen Zuschlagsabsicht vorzuhalten.
b) Der Klägerin steht gegen die Beklagte ferner der geltend gemachte Anspruch auf Abschlagszahlungen in Höhe der seit der 65. Abschlagsrechnung unter der Ziffer 231 umfassten Mehrvergütung nicht zu. Der Anspruch auf Abschlagszahlung richtet sich hier nach § 16 Nr. 1 VOB/B in der Fassung vom 12.09.2002, der gemäß Ziffer 2.11 des durch Zuschlag vom 03. November 2003 insoweit vorbehaltlos angenommenen Angebots der damaligen Bietergemeinschaft vom 12. Dezember 2002 (Anlage K 17, GA 118 ff.) wirksam in den Vertrag einbezogen worden ist. Zwar steht der Klage nicht von vornherein entgegen, dass die Klägerin insoweit nur einen Teilanspruch durchzusetzen sucht, dessen Höhe sie auf die als Teilpositionen in ihrer Abschlagsrechnung angesetzten Mehrvergütungsbeträge beschränkt. Ob der Klägerin dem Grunde nach ein isoliert durchsetzbarer (Teil-)Anspruch auf Abschlagszahlung in Höhe der geltend gemachten Mehrvergütung zusteht, kann an dieser Stelle letztlich aber auf sich beruhen. Denn die Klägerin hat zur Höhe der geltend gemachten Mehrvergütung nicht schlüssig vorgetragen. Dies steht dem Erlass eines Grundurteils entgegen. Im Einzelnen:
aa) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Klägerin die isolierte Durchsetzung einzelner Teilpositionen ihrer Abschlagsrechnung nicht schon im Grundsatz verwehrt. Einem Auftragnehmer steht es frei, nur für bestimmte Leistungen eine Abschlagszahlung zu verlangen. Allerdings sind Teilpositionen einer Schluss- oder Abschlagsrechnung weder selbst Forderung noch Forderungsteile, die einen Zahlungsanspruch begründen könnten; sie sind vielmehr unselbständige Aktivposten einer saldierten Abrechnung, deren Saldo die Forderung darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 22.10.1998, VII ZR 167/97, BauR 1999, 251 – 252, zitiert nach juris Tz. 9). Daher kann eine auf bestimmte Leistungs- und Abrechnungspositionen eines Vertrages beschränkte Abschlagsforderung nicht unabhängig davon erhoben werden, welche Leistungen sonst erbracht sind und – gegebenenfalls unter Berücksichtigung von Minderleistungen - abgerechnet werden können. Die Regelung des – auch im Streitfall wirksam vereinbarten - § 16 Ziffer 1. Satz 1 und 2 VOB/B a.F. erfordert vielmehr eine Abrechnung sämtlicher in einem bestimmten Zeitraum erbrachten und nachgewiesenen Leistungen auf der Grundlage einer prüfbaren Leistungsaufstellung unter Einbeziehung der Abrechnungen und geleisteten Zahlungen für vorangegangene Zeiträume. Aufgrund einer solchen Gesamtsaldierung bislang erbrachter Leistungen und Zahlungen muss der Auftragnehmer darlegen, dass und inwieweit ein Zahlungsanspruch in Höhe des Wertes bestimmter abgerechneter Leistungen besteht (vgl. zu allem: BGH, Urteil vom 20.08.2009, VII ZR 205/07, BGHZ 182, 158 – 187, zitiert nach juris Tz. 59). Hiervon ausgehend kann ein Auftragnehmer aus sachlich begründeten oder unstreitigen Einzelpositionen grundsätzlich Zahlung verlangen, wenn die Gesamtsaldierung ein Guthaben ergibt, das die (geltend gemachte) Forderung deckt (vgl. BGH, Urteil vom 22.10.1998, VII ZR 167/97, BauR 1999, 251 – 252, zitiert nach juris Tz. 7). Im Fall der Geltendmachung im Abschlagswege bedeutet dies: Der Auftragnehmer hat aus der letzten Abschlagsrechnung vorzugehen; Abschlagszahlungen beschränkt auf den Wert einzelner Rechnungsposten kann er verlangen, wenn in deren Höhe aus der letzten Abschlagsrechnung ein positiver Saldo zu seinen Gunsten festgestellt werden kann (vgl.: BGH, Urteil vom 20.08.2009, VII ZR 205/07, BGHZ 182, 158 – 187, zitiert nach juris Tz. 60; im Anschluss hieran: OLG Frankfurt, Urteil vom 12.11.2011, 4 U 91/10, NZBau 2011, 163 – 164, zitiert nach juris Tz. 19). Ist dies der Fall, verlangt der Auftragnehmer einen Teil des im Abrechnungssaldo bestehenden Zahlungsanspruchs.
bb) Im Streitfall kann es jedoch auf sich beruhen, welche Abschlagsrechnung der Klägerin in diesem Sinne zugrunde zu legen ist sowie ob und in welcher Höhe sich hieraus ein positiver Saldo zugunsten der Klägerin feststellen lässt. Ebenso erfordert der Streitfall weder eine abschließende Beurteilung, ob die Voraussetzungen des § 16 Nr. 1 VOB/B a.F. im Übrigen vorliegen, noch – jedenfalls an dieser Stelle – eine Entscheidung über das Bestehen des damit geltend gemachten Mehrvergütungsanspruchs. Denn der geltend gemachte Zahlungsanspruch scheitert in seiner Gesamtheit daran, dass die Klägerin auch nicht im Ansatz schlüssig dargetan hat, dass sie eine Mehrvergütung in geltend gemachter Höhe beanspruchen kann:
(1) Dies gilt zunächst für den Mehraufwand, den die Klägerin auf eine Bauzeitverschiebung wegen Verzögerungen im Vergabeverfahren berechnet.
(1.1) Unterstellt, dass die Klägerin wegen einer infolge verzögerter Vergabe erforderlichen Bauzeitverschiebung die Anpassung des Vertragspreises verlangen kann, ist die neue Vergütung in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B zu ermitteln (BGH, NZBau 2009, 771, 773).
Maßgeblich für die Ermittlung der Höhe einer Mehrvergütung sind hiernach diejenigen Mehrkosten, die ursächlich auf die Verschiebung der Bauzeit zurückzuführen sind. Sie ergeben sich im rechtlichen Ausgangspunkt aus der Differenz zwischen denjenigen Kosten, die beim Auftragnehmer für die Ausführung der vereinbarten Leistungen tatsächlich angefallen sind, und den Kosten, die er bei Erbringung der Leistung in dem nach der Ausschreibung vorgesehenen Zeitraum hätte aufwenden müssen (vgl. zu allem BGH, NZBau 2009, 771, 773).
Die entsprechende Anwendung der zu § 2 Nr. 5 VOB/B a.F. entwickelten Grundsätze auf den Streitfall führt jedoch dazu, dass den tatsächlich angefallenen Kosten grundsätzlich nicht die in der Angebotskalkulation des Auftragnehmers angesetzten Beschaffungskosten gegenüberzustellen sind. Zwar kann regelmäßig davon ausgegangen werden, dass die Angebotspreise (nur) für die ausgeschriebene Bauzeit kalkuliert sind; aus ihnen ergeben sich mithin im Regelfall die Preisgrundlagen, die nach den Grundsätzen des § 2 Nr. 5 VOB/B a.F. Ausgangspunkt für die Bildung eines neuen Preises unter Berücksichtigung der Mehrkosten sind. In welchem Umfang es zu Erhöhungen der Einkaufspreise gekommen ist, die bei der Bildung des neuen, diese Mehrkosten umfassenden Preises zu berücksichtigen sind, hängt indes jedenfalls in dem durch die Besonderheiten eines verzögerten Vergabeverfahrens beeinflussten Fall nicht von den kalkulatorischen Annahmen des Auftragnehmers ab. Diese Annahmen gehören nicht zur Geschäftsgrundlage. Der Bieter trägt das Risiko, dass sie infolge einer Verzögerung des Vergabeverfahrens hinfällig werden und er Material und Fremdleistungen zu höheren Preisen einkaufen muss. Dieses Risiko geht nicht deshalb auf den Auftraggeber über, weil sich durch die Vergabeverzögerung zugleich die Bauzeit verschiebt. Da der Auftragnehmer – anders als in dem von § 2 Nr. 5 VOB/B a.F. unmittelbar umfassten Fall - die Preisrisiken aus der Verlängerung einer Bindefrist zu tragen hat, finden die zu § 2 Nr. 5 VOB/B a.F. entwickelten Grundsätze somit nicht uneingeschränkt, sondern nur insoweit Anwendung, als dies mit den Besonderheiten des zu beurteilenden Falles zu vereinbaren ist. Für die Ermittlung der durch Preissteigerungen bedingten Mehrkosten, mit denen die Angebotspreise zur Ermittlung des neuen Vertragspreises beaufschlagt werden können, kann deshalb nicht auf die Einkaufspreise abgestellt werden, welche die Klägerin in ihre Angebotskalkulation eingerechnet hat; maßgebend sind vielmehr die Preise, die sie bei Einhaltung der geplanten Bauzeit hätte zahlen müssen (vgl. zu allem BGH, NZBau 2009, 771, 773).
(1.2) Die Mehrvergütungsberechnung der Klägerin genügt diesen Anforderungen nicht.
Bei der Berechnung ihres geltend gemachten Mehrvergütungsanspruchs setzt die Klägerin unter Bezugnahme auf das von ihr eingeholte Privatgutachten R. vom 28. März 2007 (Anlage K 36, GA 153 – 285) und dessen Ergänzung vom 20. Oktober 2008 (Anlage K 62, Anlagenordner AH VII) folgende Mehrkosten aus der verspäteten Auftragserteilung und der dadurch bedingten Bauzeitverschiebung an:
(a)
Allgemeine Teuerung der sukzessive abgerufenen und bezahlten "Lohn-, Stoff-, Geräte-, Energie-, Subunternehmer-, Konzernleistungs- und sonstige Einzelkosten der Teilleistungen" (EKT) mit Ausnahme der Stahl- und Zement- bzw. Betonleistungen sowie der Tunnelbohrmaschinen
… €
(b)
Preissteigerung der Stahlleistungen
(c)
Preissteigerung der Zementleistungen
(d)
Teuerung der Tunnelbohrmaschinen
(e)
entgangener Vergabegewinn für die Teilleistung archäologische Begleitung
(f)
Mehraufwand für die Nachtragsbearbeitung
… €.
Zuzüglich eines pauschalen Zuschlags für allgemeine Geschäftskosten (AGK) von 9,84 % auf die Gesamtsumme und abzüglich eines Nachlasses in Höhe von 0,75 % beziffert sie den insgesamt anzusetzenden Mehrkostenbetrag mit netto … € (AH VII, Anlage K 62, S. 143).
Diese Mehrkosten hat die Klägerin indes nicht anhand der rechtlich gebotenen Gegenüberstellung der bei verschobener Bauzeit tatsächlich entstandenen Kosten und derjenigen Kosten, die bei einer Bauausführung innerhalb der ursprünglich vereinbarten Bauzeit von ihr zu zahlen gewesen wären, vorgenommen:
(1.2.1) Die geltend gemachten Mehraufwendungen für Löhne, Material (EKT, Stahl und Zement) und Tunnelbohrmaschinen ermittelt die Klägerin schon nicht danach, welche Kosten sie tatsächlich aufwenden musste. Sie geht vielmehr – was ihr nach den eingangs dargestellten Rechtsgrundsätzen jedenfalls für die Ermittlung der durch Vergabeverzögerungen bedingten Mehrkosten zudem versagt ist - von ihrer ursprünglichen Angebotskalkulation aus und erhöht diese auf der Grundlage durchschnittlicher Teuerungswerte, die sie teilweise aus Indexreihen übernommen hat.
(a) So ermittelt sie die geltend gemachten Mehraufwendungen aus EKT, indem sie – im Ergebnis – den ursprünglich kalkulierten mittleren Teuerungsfaktor von 1,2910 % um 0,5931 % erhöht (AH VII, Anlage K 62, S. 58 – 61). Die Berechnung der Mehrkosten erfolgt somit allein auf der Grundlage ihrer Angebotskalkulation anhand einer neuen "Teuerungsformel", welche die Klägerin – wie es im Gutachten R. vom 20. Oktober 2008 (AH VII, Anlage K 62, S. 61) heißt – ihrer Kalkulation von vornherein zugrunde gelegt hätte, wenn sie von Beginn an um das Erfordernis eines späteren und damit teureren Einkaufs gewusst hätte.
(b) Bei den Stahlkosten (Stabstahl, Stahlmatten, Profilstahl und Stahl-Tübbings) berechnet die Klägerin Mehrkosten in Höhe des Differenzbetrages, der sich bei Austausch des ursprünglich angenommenen statistischen mittleren Erzeugerpreisindex gegen die neuen Indices, die für den jeweiligen tatsächlichen Bezugsmonat gelten, in ihrer anfänglichen Kostenkalkulation ergibt (AH VII, Anlage K 62, beispielsweise S. 78 und 111 f.). Auch den nach klägerischem Vortrag ursprünglich nicht eingeplanten, ab November 2003 aber anfallenden Schrottzuschlag legt die Klägerin nicht nach tatsächlichem Kostenanfall zugrunde, sondern rechnet diesen anhand der monatlichen (planerischen) Soll-Mengen an Profilstahl hoch (AH VII, Anlage K 62, S. 103).
(c) Die ferner geltend gemachte Teuerung von Zement bzw. Beton behauptet die Klägerin pauschal mit 20 €/t (AH VII, Anlage K 62, S. 118). Unabhängig davon, dass diese grundlegende Annahme der Klägerin, die sich offenbar auf eine in der Fachpresse damals erörterte Prognose über die Preisentwicklung stützt (vgl. AH VII, Anlage K 62, S. 117), schon im Ansatz nicht plausibel dargelegt ist, bestimmt die Klägerin die Mehrkosten wiederum nur dadurch, dass sie die kalkulierten Zementmengen mit dem Faktor 20€/t multipliziert.
(d) Soweit es die Teuerung der Tunnelbohrmaschinen betrifft, legt die Klägerin als Kosten, die ihr bei Einhaltung der ursprünglich geplanten Bauzeit entstanden wären, wiederum ihre kalkulierten Beschaffungskosten zugrunde (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 30.10.2008, S. 64, GA 696; AH VII, Anlage K 36, S. 101, GA 262); ein geschütztes Vertrauen in die Realisierbarkeit der Angebotskalkulation besteht aber in einer Fallkonstellation wie der Vorliegenden – wie bereits ausgeführt – nicht. Des Weiteren fehlt ein nachvollziehbarer Vortrag der Klägerin zu den ihr später tatsächlich insoweit entstandenen Kosten. Mit Schriftsatz vom 30.Oktober 2008 trägt sie zwar vor, dass die Tunnelbohrmaschinen nicht mehr eingesetzt würden. Anstatt sodann zu den konkret mit dem Zulieferer der Tunnelbohrmaschinen abgerechneten Preisen vorzutragen, führt die Klägerin lediglich aus, dass die im Gutachten R. vom 28.März 2007 ermittelten Kosten daher endgültig entstanden seien. Die Mehrkostenermittlung im damit zur Substantiierung in Bezug genommenen Gutachten beruht aber auf einer kalkulatorischen Hochrechnung auf der Grundlage des der Angebotskalkulation zugrunde gelegten Angebots der Fa. H. vom 26. November 2002, in welchem sich – so ausdrücklich die Ausführungen im Gutachten – die Fa. H. vorbehalten habe, "bei einer Auftragserteilung nach dem 30.06.2003 eine Preisgleitung mit Preisbasis Dezember 2002 geltend zu machen" (Anlage K 36, S. 102, GA 262). Diese "Preisgleitung" berechne die Teuerung anhand der Indices der Erzeugerpreise des statistischen Bundesamtes für gewerbliche Produkte (Anlage K 36, S. 103 Fn. 179, GA 263). Auf der Grundlage des Angebots der Fa. H. aus November 2002 ergebe sich – so das Privatgutachten weiter – bei Anwendung der Preisgleitung der Fa. H. bis zum 17. Februar 2004 (sinngemäß: vorläufig) ein Mehrkostenbetrag von … € (Anlage K 36, S. 102 f., GA 262 f.). Ein abschließendes Angebot der Fa. H. habe im Zeitpunkt der privatgutachterlichen Kostenbetrachtung schon wegen des damals noch immer ungewissen Zeitpunkts einer Auftragserteilung an die Fa. H. nicht vorgelegen. Dem mithin nur fortgeschriebenen kalkulatorischen Ansatz kommt keine Aussagekraft darüber zu, welche Kosten für die Tunnelbohrmaschinen, deren tatsächlichen Anschaffungsumstände auch weiterhin völlig im Unklaren liegen, tatsächlich angefallen sind.
(e) Die klägerische Ermittlung der (Teuerungs-) Mehrkosten aus Lohn und Material sowie Gerätschaften, die auf der Vergabeverzögerung und der dadurch bedingten Bauzeitverschiebung beruhen, entspricht somit nicht den dargestellten rechtlichen Erfordernissen.
Eine andere Bewertung der klägerischen Mehrkostenermittlung ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt geboten, dass die Klägerin – wie sie verschiedentlich geltend gemacht hat – zu Beginn der aufgrund der Vergabeverzögerungen verschobenen Bauzeit wesentliche Teile des Baumaterials und die Tunnelbohrmaschinen dennoch nicht beschaffen konnte, weil infolge einer dann hinzukommenden weiteren Verzögerung aufgrund der Anordnung von Entwurfsanpassungen Materialmengen und der Zeitpunkt des Einsatzes der Tunnelbohrmaschinen noch nicht festgestanden hätten. Wenn dies der Fall gewesen ist, gab es für die damit in Rede stehenden Leistungspositionen (noch) keine tatsächlichen Beschaffungskosten, die den Kosten, die bei einer Bauausführung innerhalb der ursprünglich vereinbarten Bauzeit von ihr zu zahlen gewesen wären, gegenübergestellt werden könnten. Dies führt jedoch nicht dazu, dass der Klägerin die Ermittlung der Mehrkosten im Wege der Fortschreibung ihrer Angebotskalkulation erlaubt wäre. Die Mehrkosten, die sich schon aufgrund der Vergabeverzögerung und der darauf beruhenden (ersten) Bauzeitverschiebung entwickeln, aber erst nach Fortfall der weiteren Verzögerung wegen Bauentwurfsänderungen tatsächlich anfallen, könnten dann zwar nur im Rahmen des durch die Entwurfsanpassungen vermittelten Anspruchs auf Anpassung des Vertragspreises aufgeschlagen werden. In dem dann geltenden unmittelbaren Anwendungsbereich des § 2 Nr. 5 VOB/B a.F. ist die Neuberechnung des Vertragspreises – anders als im Fall des durch Vergabeverzögerungen bedingten Anpassungsanspruchs – an sich auf der Grundlage der ursprünglichen Preisvereinbarung und der ihr zugrunde liegenden Kalkulation des Auftragnehmers unter Berücksichtigung aller adäquat-kausalen Mehr- und Minderkosten vorzunehmen; maßgebend ist alsdann, wie der Kalkulator die Preise kalkuliert hätte, wenn ihm die Leistungsänderung von Anfang an bekannt gewesen wäre (vgl. Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl., § 2 Abs. 5 VOB/B Rn. 33 f.). Aber auch in einem solchen Fall, in dem sich die Mehrkosten für dieselbe Leistung aufgrund verschiedener Bauzeitverschiebungen, die isoliert betrachtet unterschiedlichen Maßstäben für die Preisneuregelung unterliegen, saldieren, ist zu berücksichtigen, dass das Preisrisiko einerseits während der Verzögerungsdauer im Vergabeverfahren und andererseits während Verzögerungen im Vertragszeitraum unterschiedlich gelagert ist. Bei der Neufestsetzung des Preises muss daher auch in dem hier in Rede stehenden Fall dem Umstand Rechnung getragen werden, dass der Auftragnehmer die Preisrisiken aus der Verlängerung einer Bindefrist zu tragen hat, während dies im zeitlichen Rahmen der weiteren Verzögerung wegen Änderung des Bauentwurfs nicht der Fall ist. Dies ist Folge der vom Bundesgerichtshof (NZBau 2009, 771, 773) entwickelten und eingangs dargelegten Grundsätzen, in deren konsequenten Fortführung im Streitfall eine gestaffelte Mehrkostenermittlung (und Saldierung) vorzunehmen ist: Zunächst sind die Mehrkosten, die aus der ersten – auf Verzögerungen im Vergabeverfahren beruhenden – Bauzeitverschiebung resultieren, anhand der für diesen Fall vom Bundesgerichtshof (NZBau 2009, 771, 773) entwickelten Grundsätze mit der Modifikation zu ermitteln, dass anstatt der in der verschobenen Bauzeit tatsächlich angefallenen Kosten der Preis angesetzt wird, der bei Leistungsausführung in der verschobenen Bauzeit angefallen wäre; dies kann in Ermangelung gegenteiliger tatsächlicher Anhaltspunkte für einen anderen Einkaufspreis, die der Auftragnehmer schlüssig darzulegen hat, der Marktpreis im Zeitpunkt des verschobenen Baubeginns sein; dieser Marktpreis ist sodann Ausgangspunkt für die allgemein anerkannten Kalkulationsmethoden folgende Ermittlung der Mehr- oder Minderkosten aus der zweiten, in der Vertragslaufzeit bedingten Bauzeitverschiebung aus den Entwurfsanpassungen.
(1.2.2) Die Klägerin kann auch keinen ursprünglich kalkulierten, infolge der Vergabeverzögerung und der darauf beruhenden Bauzeitverschiebung jedoch entgangenen Vergabegewinn – hier in Bezug auf die Leistungsposition "archäologische Begleitung" – in die neue Vergütung eingepreist verlangen. Dem steht nach den dargestellten Rechtsgrundsätzen die für den Streitfall geltende Risikoverteilung entgegen. Da der Auftragnehmer das Risiko trägt, dass infolge einer Verzögerung des Vergabeverfahrens seine kalkulatorischen Annahmen hinfällig werden, kann er seine Angebotskalkulation, insbesondere einen kalkulatorischen Gewinn, nicht der Ermittlung der neuen Vergütung zugrunde legen. Die Klägerin kann sich daher nicht darauf berufen, durch Preisabsprachen mit ihren Lieferanten und Nachunternehmern bis zum Ablauf der Bindefrist gesicherte Einkaufspreise in ihr Angebot eingestellt zu haben, die sie wegen der verzögerten Vergabe nicht habe halten können. Ein geschütztes Vertrauen in die Realisierbarkeit der Angebotskalkulation besteht aus den genannten Gründen nicht. Es entsteht auch nicht dadurch, dass der Bieter seine kalkulatorischen Ansätze für Beschaffungskosten durch entsprechende Preisabsprachen mit seinen Zulieferern und Nachunternehmern absichert. Soweit er gleichwohl mit ihnen kalkuliert, muss er in Kauf nehmen, dass sich seine Kalkulation bei einer Verzögerung der Vergabe über die ursprüngliche Bindefrist hinaus nicht umsetzen lässt (vgl. zu allem BGH, NZBau 2009, 771, 773).
Im Übrigen hat die Klägerin auch nicht im Ansatz vorgetragen, in welcher Höhe Kosten für die archäologische Begleitung tatsächlich bislang angefallen sind.
(1.2.3) Der streitige Mehrkostenansatz für die Nachtragsbearbeitung lässt eine schlüssige Darlegung vermissen.
Nach dem klägerischen Vorbringen ist davon auszugehen, dass es sich bei den insoweit geltend gemachten Mehrkosten nicht um die Kosten für die Aufstellung der Leistungsbeschreibung für den Nachtrag, sondern um Kosten für die Nachtragskalkulation handelt.
(a) Die Klägerin setzt insoweit zunächst Mehrkosten aus Löhnen für einen Kalkulator für die Dauer von 4 Monaten, einen Assistenten für die Dauer von 1,5 Monaten und einen Projektleiter Nachtragswesen für die Dauer von 8 Monaten sowie Geschäfts- und Bürokosten für 13,5 Monate in Höhe von insgesamt … € an (AH VII, Anlage K 62, S. 134 f.).
Dies ist schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil die Klägerin im Widerspruch hierzu mit Schriftsatz vom 30.Oktober 2008 (dort Seite 123, GA 755) die Tätigkeit lediglich einer – nicht der Kalkulationsabteilung zugehörigen – Mitarbeiterin und eines sie unterstützenden Kalkulators behauptet hat. Die Tätigkeit der hiernach eingesetzten Mitarbeiterin wird an benannter Stelle dahin beschrieben, dass sie
"vor allem die Schnittstelle mit den internen Stellen der klägerischen A. bzw. der einzelnen Häuser und den externen Beratern abdecken und die für die Erstellung von Baubetriebsgutachten notwendigen Daten erarbeiten"
sollte.
Unabhängig davon ergibt sich weder aus dem klägerischen Vorbringen noch sonst etwas von Substanz dafür, was den Einsatz von drei Mitarbeitern mit dem angegebenen, nicht unerheblichen Zeitumfang zu dem sich im Wesentlichen in der Ermittlung der Teuerungskosten erschöpfenden Zweck plausibel macht. Die Klägerin hat ferner nichts substantiiert dazu vorgetragen, was eine konkrete zeitliche Einordnung der Tätigkeit der mit der Nachtragsbearbeitung beschäftigten internen Mitarbeiter erlaubt. Zudem erläutert sie nicht, nach welchen Gesichtspunkten sich der geltend gemachte Aufwand zum einen auf die Mehrkostenberechnung wegen verspäteter Auftragserteilung und zum anderen auf die Mehr- und Minderkostenberechnung wegen Anordnung der Entwurfsanpassungen verteilt. Eine Aufklärung ergibt sich auch nicht aus dem weiteren Vorbringen der Klägerin. So hat sie vorgetragen, dass der interne Aufwand – worunter verständiger Weise nur die hier in Rede stehenden Mitarbeiterkosten gemeint sein können – "im Zuge der Bearbeitung des streitgegenständlichen Nachtrages 231" entstanden sei (Schriftsatz vom 30.10.2008, S. 64, GA 696). Dieser Nachtrag war bereits von dem Nachtragsangebot NT-231-S vom 30. März 2007 und der 39. Abschlagsrechnung vom 04. Mai 2007 (AH I, K 57) umfasst. Anhaltspunkte für eine Tätigkeit der klägerseits benannten Mitarbeiterin Dr. R. ergeben sich aus den als Anlagen dem Gutachten R. vom 20.Oktober 2008 (AH VII, K 62) beigefügten Stundennachweisen des Gutachters für den nur teilweise damit deckungsgleichen Zeitraum 08. Januar 2007 bis 30. April 2008, also einem weitaus größeren Zeitraum, als die Klägerin den 8-monatigen Einsatz (beispielsweise) eines Projektleiters (als größten Personalkostenposten) ansetzt. Dies legt nahe, dass sich die fraglichen internen Mitarbeiter nicht ausschließlich mit der Nachtragsbearbeitung befasst haben. Dann fehlt aber schlüssiger Vortrag dazu, wie sich die für die Nachtragsbearbeitung geltend gemachte Arbeitszeit zusammensetzt und errechnet.
Im Übrigen fallen die internen Kosten eigener Mitarbeiter im Rahmen der Nachtragskalkulation unter die Allgemeinen Geschäftskosten (vgl. Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl., § 2 Abs. 5 VOB/B Rn. 41 m.w.N.).
(b) Des Weiteren setzt die Klägerin für die Mehrkosten aufgrund verspäteter Auftragserteilung externe Beratungskosten für den Gutachter und für eine juristische Beratung durch ihren nunmehrigen Prozessbevollmächtigten in Höhe von insgesamt … € an. Die angesetzten Kosten für die Einholung eines Gutachtens sind jedoch – soweit es die Ermittlung der aus der Bauzeitverschiebung wegen Vergabeverzögerung folgenden Mehrkosten betrifft - nicht zweckentsprechend, da die Mehrkostenberechnung – wie bereits ausgeführt – nicht den rechtlichen Erfordernissen genügt, die auf den Streitfall insoweit anzuwenden sind. Im Übrigen ist die Verteilung der Gutachterkosten auf Nachbearbeitungskosten zum einen aufgrund verspäteter Vergabe und zum anderen aufgrund der Entwurfsanpassungen nicht nachvollziehbar. Die Kosten der juristischen Beratung sind Kosten der Rechtsverfolgung, deren Erstattungsfähigkeit unter schadensersatzrechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen wäre bzw. die dem Prozesskostenerstattungsanspruchs unterliegen, jedenfalls aber nicht Rechnungsposten der Werkleistungsvergütung und damit einer hierauf bezogenen Abschlagsforderung, wie sie Gegenstand der Klage ist. Dies gilt umso mehr, als die als Anlagen zum Gutachten R. vom 20. Oktober 2008 (AH VII, K 62) zu den Akten gereichten Zeitauswertungen des nunmehrigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin eindeutig Tätigkeiten umfassen, die im Zusammenhang mit der vorliegenden Prozessverfolgung stehen
(beispielsweise: Zeitauswertungen für den Zeitraum 01.03.2007 bis 31.03.2007, Datum 28.03. – Prüfung Bearb Feststellungsklage, Datum 29.03 – Prüfung Bearb Klage, Datum 30.03. – Prüfung Überarbeitung Entwurfstext Klage, Datum 15.03. – rechtliche Bearbeitung Verjährung Ansprüche, Datum 23.03. – Diktat Mahnbescheid, Datum 28.03. – Diktat Feststellungsklage).
(2) Ebenfalls unschlüssig ist die Berechnung der Mehrkosten, die auf die Anordnung der Entwurfsanpassungen zurückzuführen sein sollen.
(2.1) Ein hierauf gerichteter Vergütungsanspruch unterliegt dem unmittelbaren Anwendungsbereich des § 2 Nr. 5 VOB/B a.F.. Denn bei den angeordneten Entwurfsanpassungen handelt es sich um Änderungen des der Klägerin mit Zuschlag auf ihr Angebot vom 12. Dezember 2002 übertragenen Leistungssolls (Bauentwurf). Dies gilt auch, soweit sich die Änderungsanordnungen auf die Bauzeit auswirken, weil § 2 Nr. 5 VOB/B a.F. nicht nur die leistungsbezogenen, sondern auch die zeitabhängigen Kosten erfasst (vgl. Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl., § 2 Abs. 5 VOB/B Rn. 29). Bei der Neufestlegung des Preises sind die Mehr- und Minderkosten zu berücksichtigen, die adäquat-kausal auf die Leistungs- und damit Preisgrundlagenänderung zurückgehen (Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 5 Rn. 33). Wird durch die Leistungsänderung die Bauzeit verschoben, kann der darauf zurückzuführende und deshalb zu vergütende Mehraufwand aus einem längeren oder höheren Personaleinsatz oder dem Einsatz anderer als ursprünglich geplanter Geräte entstehen (Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 5 Rn. 35), ferner aber auch aus Preissteigerungen in Bezug auf Material- und Personalkosten resultieren. Maßgeblich ist somit im rechtlichen Ausgangspunkt ebenfalls die Differenz zwischen denjenigen Kosten, die beim Auftragnehmer für die Ausführung der vereinbarten (geänderten) Leistungen tatsächlich anfallen, und den Kosten, die er bei Erbringung der Leistung in dem bei ungestörtem Bauverlauf vorgesehenen Zeitraum hätte aufwenden müssen.
(2.2) Ausgehend von diesem Maßstab ist die von der Klägerin gewählte Vorgehensweise, die Mehr- und Minderkosten kalkulatorisch im Wege der Fortschreibung ihrer ursprünglich kalkulierten Kosten zu ermitteln
[siehe Gutachten R. vom 20.10.2008, AH VII, K62, S. 49 – 55 - Personalvorhaltekosten, S. 63 – 71 – EKT, S. 89 – 102 – Stahl, S. 106 – 109 – Schrottzuschlag, S. 112 – 114 – Stahl-Tübbings, S. 118 – 119 – Zement, S. 131 – 133 – Tunnelbohrmaschinen],
im Grundsatz nicht zu beanstanden. Denn um das bisherige Preisgefüge, soweit es durch die Leistungsänderung nicht berührt wird, bestehen zu lassen und dem Auftragnehmer den bei seiner ursprünglichen – zur Vertragsgrundlage gewordenen – Preiskalkulation eingeplanten Gewinn bei der Festsetzung des angepassten Preises nicht zu schmälern (Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 5 VOB/B Rn. 33), ist die Vergleichsrechnung grundsätzlich auf der Grundlage der ursprünglichen Preisvereinbarung mit dem Auftragnehmer unter Berücksichtigung dessen zugrunde liegende Kalkulation vorzunehmen (Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 5 Rn. 43). Dennoch ist das klägerische Vorbringen zur Höhe dieses Mehrkostenansatzes unschlüssig.
(2.2.1) Dies gilt für die angesetzten Mehrkosten aus Personalbereitstellung, allgemeiner Teuerung der EKT, Stahlleistungen einschließlich Schrottzuschlag und Stahl-Tübbinge sowie Teuerung der Tunnelbohrmaschine, weil die Klägerin die Mehrkostenberechnung auf der Grundlage ihrer Angebotskalkulation ermittelt, ohne die vorangegangene Bauzeitverschiebung wegen Verzögerungen im Vergabeverfahren zu berücksichtigen, und ferner eine (weitere) Bauzeitverschiebung bzw. Bauzeitverlängerung von 3 Monaten zugrunde legt, ohne diese streitige Zeitdauer plausibel darzulegen.
(a) Im Streitfall ist der Besonderheit Rechnung zu tragen, dass die Klägerin im Rahmen der Berechnung ihres Gesamtmehrvergütungsanspruchs Mehrkosten für zwei gestaffelte Bauzeitverschiebungen, deren Mehrkostenermittlung teils unterschiedlichen Rechtsgrundsätzen folgt, geltend macht. Soweit die Klägerin die Mehrkosten aus der weiteren, auf die Anordnung von Entwurfsanpassungen zurückzuführende Bauzeitverschiebung ansetzt, ist für deren Ermittlung ausnahmsweise nicht von der dem ursprünglichen Angebot zugrunde liegenden Kalkulation der zeitabhängigen Kosten auszugehen. Entscheidend ist vielmehr die Ausgangssituation der Klägerin in der Bauzeit, die sich bereits aus der ersten Verschiebung ergeben hat. Dies bedeutet im Streitfall, dass der gebotenen Vergleichsbetrachtung im Ausgangspunkt die zeitliche Planung für die Leistungsausführung und die dafür anzusetzenden Beschaffungskosten zugrunde zu legen sind, die sich für die erste Bauzeitverschiebung ergeben. Hiervon ausgehend sind die aus der zweiten Bauzeitverschiebung resultierenden Auswirkungen und Mehrkosten nach den zu § 2 Nr. 5 VOB/B a.F. entwickelten Grundsätzen zu ermitteln.
Dem trägt die Klägerin zwar insoweit Rechnung, als sie die (zweite) Bauzeitverschiebung darauf stützt, dass bei einem infolge Vergabeverzögerungen verspätetem Baubeginn am 17. November 2003 die Ausführung der Bauarbeiten auf dem sogenannten kritischen Weg ab dem 15. April 2004 geplant gewesen sei, sie infolge der angeordneten Entwurfsanpassungen und deren Abwicklung tatsächlich aber nicht vor dem 15. Juli 2004 habe beginnen können (Schriftsatz vom 30.10.2008, S. 36 – 38, GA 668 ff.). Indes fehlt – wie bereits zum Mehrkostenansatz wegen verspäteter Auftragserteilung ausgeführt – eine schlüssige Darlegung der Vergütung, die sich nach der ersten Bauzeitverschiebung für die – dann neu geplante – Leistungsausführung ergibt und auf deren Grundlage die Ermittlung der aus der zweiten Bauzeitverschiebung resultierende Mehrkostenberechnung hier zu erfolgen hat.
(b) Ferner ist die für die Mehrkostenermittlung zugrunde gelegte Dauer einer Verschiebung der Gesamtbauzeit um drei Monate nicht schlüssig. Nach dem Vorbringen der Klägerin hätten die Entwurfsanpassungen deshalb zu einer dreimonatigen Verschiebung der Gesamtbauzeit geführt, weil die "Freigabe der für die Herstellung der Baugrubenumschließung notwendigen Pläne für die Haltestelle Bonner Wall" erst am 15. Juli 2004 erfolgt sei, so dass sie anstatt wie geplant am 15. April 2004 nicht vor dem 15. Juli 2004 mit den Arbeiten habe beginnen können (Schriftsatz vom 30.10.2008, S. 37 unten, GA 669). In welchem Umfang diese Verzögerungsdauer die Gesamtbauzeit verlängert, hängt indes davon ab, ob sich die gesamte Bauzeit aufgrund der Entwurfsanpassungen, die unstreitig zu einer Verringerung des Leistungsumfangs geführt haben, (unter Berücksichtigung eventueller, zeitrelevanter Mehrleistungen) vermindert hat. Hierzu hat die Beklagte bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass infolge der Dezimierung der Bauleistungen, die durch die Entwurfsanpassungen erreicht worden seien, auch die Bauzeit verkürzt worden sei (Schriftsatz der Beklagten vom 18.01.2008, S. 51 – 57, GA 524 ff.). Hiermit setzt sich die klägerische Mehrkostenberechnung – wie bereits das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zu Recht ausgeführt hat - auch nicht ansatzweise auseinander. Das klägerische Vorbringen beschränkt sich vielmehr auf die – noch begründungsbedürftige - Behauptung einer linearen Fortschreibung der Bauzeit.
(c) Insgesamt erfordert eine schlüssige Darlegung der Mehrkosten, dass die Klägerin – wie das Landgericht im Kern ebenfalls zu Recht ausgeführt hat – substantiiert vorträgt, wie sich ihr Zeit- und Kostenaufwand bei Einhaltung der sich nach erster Verschiebung ergebenden Bauzeit – auf der Grundlage der dann zu zahlenden Lohn- und Beschaffungskosten – dargestellt hätte und wie sich dieser Aufwand aufgrund der weiteren, auf die Entwurfsanpassungen zurückzuführende Bauzeitverschiebung auch unter Berücksichtigung eventueller Bauzeitverkürzungen, die sich aus den Entwurfsanpassungen ergeben können, ausgewirkt hat. Einer solchen sowohl Mehrkosten als insbesondere auch eventuelle (zeitverkürzende) Minderleistungen berücksichtigende Berechnung lässt das klägerische Vorbringen vermissen.
(2.2.2) Soweit die Klägerin ferner Mehrkosten aus der Nachtragsbearbeitung ansetzt, gilt das zur Mehrkostenberechnung wegen der durch Vergabeverzögerungen bedingten Bauzeitverschiebung Ausgeführte entsprechend.
Auch insoweit werden Kosten für die Nachtragskalkulation geltend gemacht. Hierfür aufgewendete interne Kosten eigener Mitarbeiter fallen grundsätzlich unter die Allgemeinen Geschäftskosten. Im Übrigen ist der Aufwandsansatz für drei Mitarbeiter – wie bereits ausgeführt - in Anbetracht des im Widerspruch hierzu stehenden schriftsätzlichen Vorbringens der Klägerin nicht schlüssig; gleichfalls so nicht nachvollziehbar ist, warum die Nachtragskalkulation, die im Wesentlichen (nur) angebliche Teuerungen der schon ursprünglich kalkulierten Lohn- und Materialmengen zum Gegenstand hat, den zeitlichen Aufwand eines Kalkulators von 2 Monaten, eines Assistenten von 0,75 Monaten und eines Projektleiters Nachtragswesen von 4,25 Monaten erfordert. Wie sich dieser angesetzte Zeitaufwand im Einzelnen zusammensetzt, bleibt ebenso offen wie die sich aufdrängende Frage, welche Gesichtspunkte die Verteilung der Gesamtarbeitszeit, welche die Mitarbeiter auf die Nachtragskalkulation für beide Bauzeitverschiebungen aufgewendet haben sollen, auf die jeweilige Kostenstelle rechtfertigen sollen.
Die angesetzten Kosten für die Einholung des externen Gutachtens sind nicht in die Mehrvergütung einzurechnen, weil die darin vorgenommene Mehrkostenberechnung aus den zu den Material- und Lohn-Mehrkosten ausgeführten Gründen letztlich nicht brauchbar ist. Im Übrigen wird zu den angesetzten externen Kosten für die gutachterliche und juristische Beratung auf die entsprechenden Ausführungen zur Mehrkostenberechnung wegen der durch Vergabeverzögerungen bedingten Bauzeitverschiebung verwiesen.
cc) Aufgrund der mangelnden Schlüssigkeit des auf Zahlung gerichteten Klageantrages ist die Klage insoweit abzuweisen. Der Erlass eines Grundurteils auf der Grundlage dieser Prozesssituation ist unzulässig.
(1) Ein Grundurteil darf nur ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig ist, alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind und wenn nach dem Sach- und Streitstand der Anspruch mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht (BGH, Urteil vom 10.03.2005, VII ZR 220/03, NJW-RR 2005, 928; Urteil vom 09.11.2006, VII ZR 151/05, NJW-RR 2007, 305, 306 m.w.N.). Daran fehlt es, wenn der jeweilige Anspruch nicht nur teilweise, sondern insgesamt unschlüssig ist. Das gilt auch dann, wenn der Partei noch Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag gegeben wird, weil die beklagte Partei einen Anspruch auf Klageabweisung hat, wenn es der klagenden Partei nicht gelingt, ihre Klageansprüche mit ausreichendem tatsächlichem Vorbringen zu unterlegen (BGH, Urteil vom 14.03.2004, V ZR 13/07, NJW-RR 2008, 1397-1399, zitiert nach juris Tz. 10 m.w.N.). Ist hingegen nur ein abgegrenzter Teil der einheitlichen Klageforderung nicht schlüssig dargelegt worden bzw. aus Rechtsgründen (eindeutig) unbegründet, kann das Gericht ein Grundurteil erlassen und die Klage im unbegründeten Umfang nach seinem Ermessen (vgl. § 301 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO) durch Teilurteil abweisen (vgl. BGH, Urteil vom 29.01.2004, I ZR 162/01, NJW-RR 2004, 1034, zitiert nach juris Tz. 10). Setzt sich das Klagebegehren – wie im Streitfall - aus mehreren, wenn auch in einem einzigen Leistungsantrag zusammengefassten Teilansprüchen zusammen, sind die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils in Bezug auf jeden Teilanspruch gesondert zu prüfen mit der Folge, dass ein einheitliches Grundurteil nur dann ergehen kann, wenn feststeht, dass jeder Teilanspruch dem Grunde nach gerechtfertigt ist (vgl. BGH, a.a.O.).
(2) Auf der Grundlage dieser Rechtsmaßstäbe steht dem Erlass eines Grundurteils im Streitfall schon entgegen, dass der einheitlich gefasste Zahlungsantrag in Bezug auf jeden der damit verfolgten Teilansprüche nicht nur teilweise, sondern insgesamt unschlüssig ist. Ein Schadensersatzanspruch auf Erstattung des negativen Interesses in Gestalt der vorvertraglichen Personalvorhaltekosten ist schon dem Grunde nach nicht schlüssig. Ob die Klägerin die geltend gemachte Mehrvergütung – sei es aufgrund verspäteter Auftragsvergabe oder aufgrund nachvertraglicher Anordnung von Entwurfsanpassungen – im Abschlagswege verlangen kann, hängt von weiterem Vortrag der Klägerin ab; hierbei müsste die Klägerin die grundlegenden Bemessungsfaktoren und Tatsachen für eine den anzuwendenden Rechtsmaßstäben genügende Mehrkostenberechnung erst noch vortragen. Ihre bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz wie auch in der Berufungsinstanz unterbreitete Mehrkostenberechnung ist auch nicht im Ansatz schlüssig. Auf der Grundlage dieses Klagevorbringens ergibt sich keine für den Erlass eines Grundurteils erforderliche hohe Wahrscheinlichkeit, dass ein Mehrvergütungsanspruch in irgendeiner Höhe besteht. Dies gilt jedenfalls unter Berücksichtigung der schützenswerten prozessualen Belange der Beklagten, die angesichts der somit im Sinne einer Klageabweisung bestehenden Entscheidungsreife einen Anspruch auf Klageabweisung hat. In der sich hier darbietenden prozessualen Situation vermag auch der Gesichtspunkt der Prozessökonomie, deren Ausdruck die Regelung in § 304 ZPO ist (Vollkommer in Zöller, ZPO, 25. Aufl., § 304 Rn.1), den Erlass eines Grundurteils nicht zu rechtfertigen. Dies gilt insbesondere für den Aspekt der Vereinfachung und Beschleunigung des Prozesses durch Vorabentscheidung über den Grund, da diese prozessökonomische Erwägung bei bestehender Entscheidungsreife des Streits über den Betrag nicht greift. Prozessökonomische Erwägungen sind zudem stets unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Belange beider Parteien anzustellen (vgl. Vollkommer, a.a.O. m.w.N.). Dies führt im Streitfall dazu, dass eine Vorabentscheidung über den Grund – dessen schlüssige Darlegung und Entscheidungsreife hier einmal unterstellt – die prozessualen Belange der Beklagten geradezu verletzt. Sie würde in ihren Verteidigungsmöglichkeiten gegen die Zahlungsklage unzumutbar eingeschränkt, wenn es der Klägerin ermöglicht würde, eine im Entscheidungszeitpunkt letztlich unschlüssige Klage in einem späteren Betragsverfahren noch schlüssig zu machen. Schließlich besteht die nicht unerhebliche Gefahr divergierender Entscheidungen, zumal die Klage im Betragsverfahren ohne weiteres insgesamt abzuweisen wäre, wenn die klagende Partei den gebotenen weiteren Vortrag unterlässt oder ihr ein ausreichender Vortrag auch dann nicht gelingt.
(3) Im Streitfall bedurfte es weder eines gesonderten Hinweises des Senats auf die mangelnde Schlüssigkeit der Zahlungsklage und deren prozessualen Folgen noch ist die Wiedereröffnung der Verhandlung nach §§ 525, 156 Abs. 1 und 2 Nr. 1 ZPO geboten. Die Beklagte hat die Schlüssigkeit sowohl eines Anspruchs auf Personalvorhaltekosten als auch der mit der Klage geltend gemachten Mehrkostenermittlung bereits erstinstanzlich umfangreich in Frage gestellt. Das Landgericht hat in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils ausdrücklich nicht nur auf die anzuwendenden Rechtsgrundsätze und Vortragsmängel zur Mehrkostenberechnung hingewiesen, sondern überdies der Klägerin im Wesentlichen vorgegeben, welche Anforderungen an einen schlüssigen Vortrag insoweit zu stellen sind. Dass das Landgericht zu einer anderen Konsequenz hinsichtlich der Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils gelangt ist, ändert nichts, zumal die Beklagte mit ihrer Berufungsbegründung die Unzulässigkeit des angefochtenen Grundurteils aus diesen Gründen gerügt und hierzu substantiiert sowie unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom14.03.2004 (V ZR 13/07, NJW-RR 2008, 1397-1399) ausgeführt hat. Trotz all dem hat die Klägerin sich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren nicht veranlasst gesehen, den gebotenen Vortrag nachzuholen. Dies wäre ihr auch möglich gewesen, ohne die Nichtzulassung entsprechend neuen Vortrags befürchten zu müssen. Da das Landgericht, anstatt die Klägerin auf die sich aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10. September 2009 ergebenden entscheidungsrelevanten Rechtsgrundsätze sowie auf die in Ansehung dessen wie auch im Übrigen bestehenden Mängel ihres Vorbringens zur Anspruchshöhe gesondert hinzuweisen und die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, das angefochtene Grundurteil erlassen und hierin jene Hinweise mit Blick auf das Betragsverfahren erteilt hat, wäre hierauf und den entsprechenden Berufungsangriff der Beklagten reagierendes neues Vorbringen der Klägerin nach § 531 Abs. 2 Nr. 2 und 3 ZPO zuzulassen gewesen.
4.
Die hilfsweise zum Zahlungsantrag zur Entscheidung gestellte Feststellungsklage ist verständiger Weise dahin auszulegen, dass die Klägerin die gerichtliche Feststellung eines ihr zustehenden Mehrvergütungsanspruchs gegen die Beklagte wegen der verspäteten Zuschlagserteilung und der daraus resultierenden Bauzeitverschiebung begehrt. Zwar bezieht sich der Antragswortlaut auf die Feststellung eines Schadensersatzanspruchs, den die Klägerin auf die §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 280, 249 BGB stützt und mit einem angeblich schuldhaft begangenen vergaberechtswidrigen Verhalten der Beklagten, aufgrund dessen sich der Zuschlag verzögert und in Folge dessen die Bauzeit entsprechend verschoben habe, begründet (Schriftsatz der Klägerin vom 30.10.2008, S. 67 ff., GA 699 ff.). Bereits diese Anspruchsbegründung zeigt auf, dass es der Klägerin mit ihrem Feststellungsbegehren im Kern um die Besorgung der Folgen geht, die ihr aus der Bauzeitverschiebung infolge Vergabeverzögerungen zur Last fallen und auch künftig noch zu erwarten sind. Den letztlich angestrebten Nachteilsausgleich sieht sie dementsprechend in Bezug auf die "streitgegenständlichen Mehrkosten", was nur als Verweis auf den mit dem (erfolglosen) Zahlungsantrag verfolgten Streitgegenstand verstanden werden kann, und einer angemessene Verlängerung der Bauzeit (Schriftsatz vom 30.10.2008, S. 73, GA 705). Unter Berücksichtigung ihres gesamten Klagevorbringens zielt das Begehren der Klägerin darauf, eine gerichtliche Klärung eines ihrer gesamten Klage zugrunde gelegten und von der Beklagten in Abrede gestellten Anspruchs auf Ausgleich der Mehrkosten herbeizuführen, die ihr aus der Verzögerung des Vergabeverfahrens und der daraus resultierenden Bauzeitverschiebung angefallen sind und bis zum Abschluss der Baumaßnahme noch anfallen werden. Somit stellt sie mit dem Hilfsantrag im Kern denselben Streitgegenstand, den sie in erster Linie mit ihrem erfolglosen Zahlungsantrag verfolgt hat, zur gerichtlichen Entscheidung. An die rechtliche Bewertung des Sachverhaltes durch die Klägerin ist der Senat nicht gebunden. Allerdings beschränkt sich der so verstandene Hilfsantrag aufgrund seines insoweit eindeutigen Wortlauts und Wortsinns auf einen Anspruch auf Ausgleich der Mehrkosten, die aus der Verzögerung des Vergabeverfahrens und der darauf beruhenden Bauzeitverschiebung resultieren.
Der so verstandene Hilfs-Feststellungsantrag hat Erfolg.
a) Die Feststellungsklage ist zulässig.
aa) Ein Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO besteht grundsätzlich nur, wenn dem subjektiven Recht der Klägerin eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit dadurch droht, dass der Beklagte es ernstlich bestreitet und wenn das erstrebte Urteil infolge seiner Rechtskraft geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (Greger, a.a.O. § 256 Rn. 7 m.w.N.). Dies ist hier der Fall. Da die Beklagte ihre Verpflichtung zur Zahlung einer Mehrvergütung schon dem Grunde nach in Abrede stellt und diese Streitfrage mit dem Feststellungsantrag gerichtlich geklärt werden kann, ist ein berechtigtes Interesse der Klägerin an dem nachgesuchten Rechtsschutz vorhanden.
bb) Ist die Klage auf Leistung möglich und zumutbar, fehlt im Interesse der endgültigen Klärung des Streitstoffs in einem Prozess im Allgemeinen das abstrakte Feststellungsinteresse. Nicht zumutbar ist die Beachtung des Vorrangs der Leistungsklage aber, wenn der Kläger seinen Anspruch noch nicht beziffern kann (BGH NJW 2000, 1256, 1257; BGH MDR 2008, 461). Befindet sich der anspruchsbegründende Sachverhalt zur Zeit der Klageerhebung noch in der Fortentwicklung, so ist die Feststellungsklage insgesamt zulässig, auch wenn der Anspruch bereits teilweise beziffert werden kann (BGH NJW 1984, 1552, 1554; BGH VersR 1991, 788). So verhält es sich hier. Die in Rede stehende Baumaßnahme war im Zeitpunkt der Erhebung der Feststellungsklage (November 2008) noch nicht abgeschlossen und ist es auch derzeit noch nicht. Aus diesem Grund kann ein hier in Betracht kommender Mehrvergütungsanspruch noch nicht abschließend beziffert werden. Denn die Bezifferung erfordert – unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt - eine Darlegung der tatsächlichen Mehr- und Minderkosten, die sich aus der verzögerten Vergabe ergeben. Eine solche Abrechnung ist umfassend sowie abschließend erst möglich, wenn die Baumaßnahme abgeschlossen ist.
cc) Ebenso wenig steht der Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens entgegen, dass mit dem beantragten Feststellungsausspruch nicht alle denkbaren Streitpunkte (beispielsweise nicht die Länge der aufgrund des verspäteten Zuschlags erforderlichen Bauzeitverschiebung oder die Berechnungsfaktoren der Mehrvergütung) geklärt werden und aus diesem Grund zwischen den Parteien nicht abschließend entschieden wird, in welchem Umfang die Bauzeit zu verschieben und die vereinbarte Vergütung anzupassen ist. Erwägenswert ist alleine, ob der Feststellungsantrag nicht deshalb unzulässig ist, weil er den bestehenden Streit der Parteien nicht ausschöpft und weitere Prozesse zur Klärung der Angelegenheit zu erwarten sind. In diesem Sinne kann die Möglichkeit einer weitergehenden Feststellungsklage das Interesse an einer bloß auf einzelne Streitpunkte des Rechtsverhältnisses beschränkten Feststellung entgegenstehen, wenn diese Beschränkung weitere Prozesse befürchten lässt (BGH, NJW 1999, 3774; Greger, a.a.O. § 256 Rdnr. 7 b). Eine solche Fallkonstellation liegt nach dem Sach- und Streitstand indes nicht vor. Ein Streit der Parteien über die Berechnungsfaktoren des Mehrvergütungsanspruchs ist nicht zu erwarten, nachdem durch höchstrichterliche Judikatur das Ob und Wie eines Mehrvergütungsanspruchs im Fall der durch Vergabeverzögerungen bedingten Bauzeitverschiebung geklärt ist. Anhand welcher konkreten Berechnungsfaktoren im Einzelfall die Mehrvergütung zu beziffern ist, lässt sich sinnvoll erst nach Abschluss der Bauarbeiten entscheiden. Aus demselben Grund lässt sich derzeit auch nicht entscheiden, um welchen exakten Zeitraum sich die vereinbarte Bauzeit deshalb verschiebt, weil die Beklagte den Auftrag mehr als 5 Monate nach Ablauf der von ihr bei Angebotsabgabe bekannt gegebenen Zuschlagsfrist erteilt hat.
cc) Unerheblich ist gleichermaßen, dass das Feststellungsbegehren nur die Zeitspanne der verzögerten Bauvergabe und nicht auch den daraus resultierenden Umfang der notwendigen Bauzeitverschiebung zum Gegenstand hat. Die durch die verzögerte Vergabe bedingte Bauzeitenverschiebung wäre im anhängigen Prozess dann konkret festzulegen, wenn der tatsächliche Umfang der Bauzeitverlängerung zum Anspruchsgrund gehört, mithin die Beklagte in dem Verfahren über die Höhe der Mehrvergütung mit dem Einwand ausgeschlossen wäre, die Ausführungsfristen seien nicht so weit wie von der Klägerin angenommen nach hinten verschoben worden. Dies ist aber nicht der Fall. Für die in Rede stehende Feststellung einer Mehrvergütungspflicht ist ausreichend, dass es infolge der verzögerten Vergabe überhaupt zu einer Verschiebung der Bauzeit gekommen ist. Demzufolge hat auch der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 11. Mai 2009 (NZBau 2009, 370) und vom 10. September 2009 (NZBau 2009, 771) lediglich ausgeführt, dass die Bauzeit anzupassen ist. Konkrete Feststellungen dazu, welche Bauzeit anstelle der bisherigen vereinbart worden wäre, hat der Bundesgerichtshof nicht getroffen. In beiden Fällen verhielt sich die Entscheidung lediglich über den Anspruchsgrund und noch nicht über die Anspruchshöhe.
b) Die Feststellungsklage ist auch begründet.
Dem Bauunternehmer steht gegen den Bauherrn in Anlehnung an § 2 Nr. 5 VOB/B in der im Streitfall maßgeblichen Fassung vom 12.09.2002 ein Mehrvergütungsanspruch zu, wenn infolge einer verzögerten Vergabe des Bauauftrages eine Verschiebung der Ausführungszeiten erforderlich geworden ist und dem Bauunternehmer hierdurch ursächlich Mehrkosten entstanden sind. Dies ist hier der Fall.
aa) Zwischen den Parteien ist nach Ausschreibung in einem nichtoffenen Vergabeverfahren ein wirksamer Bauvertrag gemäß § 631 BGB über die Rohbauarbeiten der Nord-Süd Stadtbahn Köln für den Streckenabschnitt "Kurt-Hackenberg-Platz bis Haltestelle Marktstraße" (Los 2) zustande gekommen. Die Beklagte hat das Angebot der Klägerin vom 12. Dezember 2002 für das Los Süd (Los 2) mit Zuschlag vom 3. November 2003 angenommen.
bb) Der Zuschlag ist verzögert - nämlich nach Ablauf der dem Bieterkreis bekannt gemachten Zuschlagsfrist - erteilt worden. Selbst wenn man die erste Verlängerung der Zuschlagsfrist bis zum 31. Mai 2003 außer Betracht lässt, weil die Klägerin ihr zugestimmt hatte und sie bei Angebotsabgabe im Dezember 2002 bereits von der Beklagten bekanntgegeben worden war, so dass sie von der Klägerin bei der Angebotsabgabe berücksichtigt werden konnte, ist der Bauauftrag am 3. November 2003 mit einer zeitlichen Verzögerung von 5 Monaten und 3 Tagen (31. Mai 2003 bis 3. November 2003) vergeben worden.
cc) Die verzögerte Zuschlagserteilung hat eine Verschiebung der im Bauvertrag vereinbarten Ausführungsfristen erforderlich gemacht.
(1) Die Parteien haben einen Vertrag geschlossen, der den spätesten Ausführungsbeginn auf den 1. Juni 2003 - dem Tag nach Ablauf derjenigen Zuschlagsfrist, welche die Beklagte bei Angebotsabgabe der Klägerin im Dezember 2002 verlautbart hatte - festlegte. Als Fertigstellungstermin war gemäß Ziffer 5.2 der Besonderen Vertragsbedingungen unter Berücksichtigung der mit Schreiben der Beklagten vom 11.November 2002 vorgenommenen Verschiebung der 31. März 2009 vorgesehen. Die Klägerin hat ein entsprechendes Angebot im Dezember 2002 abgegeben; die Beklagte hat dieses Angebot mit ihrem Zuschlag vom 3. November 2003 unverändert angenommen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten (Klageerwiderung, Rz. 2.4.1., GA 310) sollte der Ausführungsbeginn nicht variabel vom Zeitpunkt des Zuschlags, hier also den 3. November 2003, abhängen. Vertragsbedingungen zu den Ausführungsfristen, die - wie hier - im Rahmen eines formalisierten Vergabeverfahrens verwendet werden, sind regelmäßig so zu verstehen, dass sie im Einklang mit den vergaberechtlichen Bestimmungen stehen (BGH, BGHZ 124, 64; BGH, NZBau 2009, 771 f.). Geboten ist deshalb eine Auslegung der in Ziffer 5.1 der Besonderen Vertragsbedingungen verwendeten Formulierung "nach Beauftragung". Sie ergibt, dass der Auftragnehmer mit der Ausführung des erteilten Auftrags (spätestens) nach Ablauf der Zuschlagfrist, die unter Berücksichtigung der im Zeitpunkt der Angebotsabgabe bekannten Verschiebung mit dem 31. Mai 2003 enden sollte, zu beginnen hat. Dabei kann es auf sich beruhen, ob die Beklagte als ein öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB den 3. Abschnitt der VOB/A zu beachten hatte oder ob sie als Sektorenauftraggeberin im Sinne von § 98 Nr. 4 GWB alleine den Bestimmungen in Abschnitt 4 der VOB/A unterlag. In dem einen wie indem anderen Fall führt die Auslegung zu demselben Ergebnis:
(1.1) Die Beklagte ist eine öffentliche Auftraggeberin nach § 98 Nr. 2 GWB. Sie ist eine juristische Person des privaten Rechts und betreibt in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft das U-Bahn-Netz der Stadt Köln. Als kommunaler Nahverkehrsbetrieb erfüllt sie eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe. Diese ist auch nicht gewerblicher Art. Hierbei ist darauf abzustellen, ob sich die Aufgabenerfüllung abweichend von marktmäßigen Mechanismen vollzieht. Das Kriterium der Nichtge-werblichkeit ist deshalb jedenfalls dann erfüllt, wenn der Auftraggeber bei Erfüllung der Aufgabe nicht dem Wettbewerb am Markt ausgesetzt ist (Dreher in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 98 Rn. 36 ff.; BayObLG, NZBau 2003, 342 jeweils m.w.N.). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, weil ein entwickelter Wettbewerb im Kölner schienengebundenen Nahverkehrsbereich nicht besteht. Die Beklagte wird auch von einer Gebietskörperschaft beherrscht. Gerichtsbekannt hält die Stadt Köln an der Beklagten einen Anteil von ..% und die Stadtwerke Köln einen Anteil von .. %, wobei die Stadtwerke Köln wiederum von der Stadt Köln beherrscht werden.
Als Auftraggeberin nach § 98 Nr. 2 GWB hatte die Beklagte gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 2 VgV a.F. auf die Vergabe der in Rede stehenden Bauleistung den 3. Abschnitt der VOB/A anzuwenden. Von ihr war demzufolge auch § 9 Nr. 2 VOB/A a.F. zu beachten. Danach ist es dem Auftraggeber verboten, dem Bieter ein ungewöhnliches Wagnis aufzubürden, auf das er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Fristen und Preise er nicht im Voraus einschätzen kann. Wird die Bauzeit - wie in Ziffer 5.1 der Besonderen Vertragsbestimmungen formuliert - an einen noch nicht feststehenden tatsächlichen Zuschlagstermin gekoppelt, liegt ein Verstoß gegen § 9 Nr. 2 VOB/A a.F. vor, da die vertragliche Ausführungszeit über den vorgesehenen Zuschlagstermin hinaus völlig offen bliebe. Dem Bieter würde dadurch ein ungewöhnliches Wagnis im Sinne von § 9 Nr. 2 VOB/A a.F. aufgebürdet, auf das er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus einschätzen kann (BGH, NZBau 2009, 771, 772 f. - verschobener Zuschlag II). Aus diesem Grund ist Ziffer 5.1 der Besonderen Vertragsbedingungen vergaberechtskonform dahin auszulegen, dass die Ausführungsfrist mit Ablauf der - im Zeitpunkt der Angebotsabgabe bekannt gemachten - Zuschlagsfrist beginnt. Das ist im Streitfall der 1. Juni 2003, weil die Beklagte die Zuschlagsfrist bei Abgabe des klägerischen Angebots im Dezember 2002 auf den 31. Mai 2003 festgesetzt hatte.
(1.2) Die Beklagte ist überdies Sektorenauftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 4 GWB, weil der Betrieb des U-Bahn-Netzes eine Tätigkeit im Sektorenbereich darstellt (Verkehrsbereich gemäß § 8 Nr. 4 c) VgV a.F.). Als solcher hatte sie nach §§ 7 Abs. 2 Nr. 2, 8 Nr. 4 c) VgV a.F. den Abschnitt 4 der VOB/A zu beachten mit der Konsequenz, dass das Verbot des § 9 Nr. 2 VOB/A a.F. keine verpflichtende Wirkung besaß (Schranner in Ingenstau/Korbion, a.a.O. Vorb. SKR Rn. 4). Gleichwohl ist auch hier die in Ziffer 5.1 der Besonderen Vertragsbedingungen enthaltene Regelung zum Ausführungsbeginn ("nach Beauftragung") in dem vorstehenden Sinne auszulegen. Sofern die Beklagte die in Rede stehende Bestimmung zum Ausführungsbeginn nicht nur für den streitbefangenen Bauauftrag, sondern für eine Vielzahl von Verträgen aufgestellt hat, handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 BGB). In diesem Fall ist nach § 305 c Abs. 2 BGB bei Auslegungszweifeln die "kundenfreundlichste" Auslegung zu wählen ist. Sie führt zu dem Ergebnis, dass mit der Formulierung "nach Beauftragung" nicht der Zeitpunkt der verzögerten tatsächlichen Auftragserteilung, sondern der Ablauf der den Bietern vor Angebotsabgabe bekannt gegebenen Zuschlagsfrist gemeint ist. Zu demselben Resultat gelangt die Auslegung, wenn es sich bei der Fristenregelung in Ziffer 5.1 der Besonderen Vertragsbedingungen um eine individualvertragliche Regelung handeln sollte. In diesem Fall ist die Vertragsbestimmung gemäß §§ 133, 157 BGB so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Geboten ist damit vor allem eine nach beiden Seiten interessengerechte Auslegung (BGH, NJW 2002, 747). Sie ist im Streitfall nur verwirklicht, wenn unter dem Begriff "nach Beauftragung" der Ablauf der Zuschlagsfrist verstanden wird, welche die Beklagte den Bietern vor Angebotsabgabe mitgeteilt hat. Alleine auf diesen Zeitpunkt konnten (und durften) sich die Bieter bei Abgabe ihres Angebots einstellen und nur ihn konnten sie ihrer Angebotskalkulation zugrunde legen. Es würde deshalb die Belange der Klägerin als Bieterin grob vernachlässigen und einseitig die Interessen der Beklagten wahren, wenn man für den Ausführungsbeginn gleichwohl auf den variablen Zeitpunkt der tatsächlichen Auftragserteilung abstellen und damit das Risiko einer verzögerten Bauvergabe alleine der Auftragnehmerseite aufbürden wollte. Beiderseits interessengerecht und redlich ist nur das Vertragsverständnis, dass mit der Formulierung "nach Beauftragung" der Ablauf der bekannt gemachten Zuschlagsfrist gemeint ist. Will der Auftraggeber dem Auftragnehmer einseitig das Verzögerungsrisiko zuweisen, muss er dies in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich klarstellen. An einer solchen Regelung fehlt es im Entscheidungsfall.
(1.3) Die Vertragsauslegung führt damit in sämtlichen Fällen zu demselben Ergebnis. Es kann folglich offen bleiben, ob in Fällen der vorliegenden Art § 98 Nr. 2 GWB Vorrang vor § 98 Nr. 4 GWB genießt (Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 98 Rn. 224 m.w.N.; Müller-Wrede in Ingenstau/ Korbion, VOB, 17. Aufl., § 98 Rn. 46; BayObLG, NZBau 2003, 342) und die Beklagte deshalb den 3. Abschnitt der VOB/A zu beachten hatte, oder ob umgekehrt § 98 Nr. 4 GWB Vorrang vor § 98 Nr. 2 GWB eingeräumt werden muss (vgl. EuGH, VergabeR 2008, 632 - Aigner), so dass die Beklagte als Sektorenauftraggeber nur den 4. Abschnitt der VOB/A einzuhalten hatte.
(1.4) Für den Beginn der Ausführungsfrist ist - anders als die Berufung meint - nicht zwischen den Planungs- und Koordinierungsleistungen einerseits und der Bauleistung andererseits zu unterscheiden. In Ziff. 5.1 der Besonderen Vertragsbedingungen findet sich kein Anhaltspunkt für die Annahme, der Klägerin seien zwei unterschiedliche Fristen gesetzt worden. Mit den Planungs- und Koordinierungsleistungen sollte "sofort nach Beauftragung" und mit den Bauleistungen "ebenfalls unverzüglich" begonnen werden. Durch die gewählte Formulierung "ebenfalls" wird deutlich, dass zwischen dem Beginn beider Leistungen kein Unterschied gemacht werden sollte. Im Übrigen hat die Beklagte einen einheitlichen - beide Bereiche (Planungs- und Koordinierungsleistung, Bauleistung) umfassenden - Auftrag mit einer einheitlichen Ausführungsfrist erteilt.
(2) Da bei Vertragsabschluss am 3. November 2003 der Termin für den Ausführungsbeginn bereits um mehr als fünf Monate verstrichen war, ist der Vertrag ergänzend dahin auszulegen, dass die Parteien den Vertrag zwar bereits bindend schließen, über neue - dem eingetretenen Zeitablauf Rechnung tragende - Ausführungsfristen jedoch noch eine Einigung herbeiführen wollen. Kommt es - so wie hier- nicht zu der von den Parteien erwarteten nachträglichen Einigung, existiert eine Regelungslücke, die nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung auszufüllen ist. Diese Auslegung führt zu dem Ergebnis, dass sowohl die Ausführungszeiten, als auch im Hinblick auf die geänderten Ausführungszeiten die ursprünglich vereinbarte Vergütung anzupassen sind.
(2.1) Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag enthält hinsichtlich der Ausführungszeiten eine Regelungslücke. Bei Abschluss des Vertrages war der in Ziff. 5.1 der Besonderen Vertragsbedingungen vorgesehene Zeitpunkt für den Beginn der Arbeiten (1. Juni 2003) bereits um mehr als fünf Monate verstrichen, ohne dass der Bauvertrag eine Regelung für den Fall enthält, dass sich durch die Verzögerung der Auftragsvergabe die im Vertrag festgelegten Leistungspflichten durch ein Verschieben des Bauzeit ändern. Ein ersatzloser Wegfall der vereinbarten Ausführungsfristen entspricht nicht dem Willen der Parteien. Denn sie haben durch die Festlegung eines Fertigstellungstermins in Ziff. 5.2 der Besonderen Vertragsbedingungen zu erkennen gegeben, dass sie Regelungen für die zeitliche Durchführung des Bauauftrags treffen wollen.
Der Annahme einer auslegungsbedürftigen Regelungslücke steht nicht entgegen, dass sich die Klägerin während des laufenden Vergabeverfahrens vor Erteilung des Zuschlags nicht mit der Beklagten ins Benehmen gesetzt und eine Verschiebung der Ausführungsfrist und eine Anpassung der Vergütung vereinbart hat. Aus diesem Verhalten kann nicht geschlossen werden, dass nach dem Willen der Parteien keine neue Regelung über die Bauzeiten getroffen werden sollte, mithin eine ausfüllungsbedürftige Regelungslücke nicht besteht. Wie bereits ausgeführt, waren auf die Vergabe des in Rede stehenden Bauauftrages entweder gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 2 VgV a.F. die Regelungen der VOB/A 3. Abschnitt oder gemäß §§ 7 Abs. 2 Nr. 2, 8 Nr. 4 c) VgV a.F. die Vorschriften der VOB/A 4. Abschnitt anzuwenden. In beiden Fällen bestand ein Verhandlungsverbot. Musste die Beklagten Abschnitt 3 der VOB/A beachten, war es der Klägerin gemäß § 24 Nr. 3 VOB/A a.F. verboten, mit der Beklagten über Änderungen ihres Angebotes und der Preise zu verhandeln. Eine Änderung des Angebots liegt auch vor, wenn die Bauzeit abweichend von den Ausschreibungsunterlagen bestimmt werden soll (BGH, NZBau 2009, 371, 373). War von der Beklagten lediglich Abschnitt 4 der VOB/A einzuhalten, galt das Nachverhandlungsverbot des § 24 Nr. 3 VOB/A a.F. gleichermaßen. Denn die Beklagte hatte sich gemäß § 3 Nr. 1, Nr. 2 lit. b) VOB/A SKR a.F. für eine Vergabe im nichtoffenen Verfahren entschieden und demzufolge die dort geltenden Regeln zu beachten. Zu jenen Vergaberegeln gehörte auch das in § 24 Nr. 3 VOB/A a.F. normierte Verhandlungsverbot. Ein Nachverhandeln über die Bauzeit und die Vergütung wäre nach der genannten Vorschrift nur bei Durchführung eines Verhandlungsverfahrens zulässig gewesen. Dass die Beklagte das Vergabeverfahren am 30. Januar 2003 aufgehoben hat und kurzzeitig in das Verhandlungsverfahren gewechselt ist, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Denn sie hat den Wechsel der Vergabeart bereits am 9. April 2003 wieder rückgängig gemacht, weshalb im Ergebnis ohne Unterbrechung ein nichtoffenes Verfahren durchgeführt worden ist.
Im Rahmen des Vergabeverfahrens war die Klägerin auch nicht gehalten, die Beklagte zu einem Wechsel des Vergabeverfahrens vom nichtoffenen Verfahren in das Verhandlungsverfahren zu bewegen. Es ist nicht zu erkennen, aus welchem Rechtsgrund sich eine dahingehende (Fürsorge-)Pflicht des Bieters ergeben soll. Auch die Beklagte vermag nicht aufzuzeigen, aus welchen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen sich eine solche Verpflichtung ergeben soll.
(2.2) Die Regelungslücke im Vertrag kann nicht durch dispositives Recht geschlossen werden (vgl. BGH NZBau 2009, 370, 374). Die Parteien haben sich auch nicht nachträglich über neue Ausführungsfristen geeinigt. Nach dem Inhalt des Protokolls über das Startgespräch am 12. November 2003 (AH V, K 43 Punkt 5.1 des Protokolls) hat die Beklagte vorgeschlagen, die infolge der Verzögerung bei der Vergabe eingetretene Verschiebung von fünf Monaten ,,1: 1 auf den Rahmenterminplan zu übertragen". Eine Einigung konnte - unstreitig – weder im Startgespräch noch in der Folgezeit erzielt werden.
(2.3) Nach gefestigter Rechtsprechung ist bei der ergänzenden Vertragsauslegung darauf abzustellen, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner für den von ihnen nicht geregelten Fall zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten. Dabei ist zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen; die darin enthaltenen Regelungen und Wertungen sowie sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung. Handelt es sich - wie hier - um einen Austauschvertrag, besteht die Vermutung, dass nach dem Geschäftswillen der Parteien Leistung und Gegenleistung in einem ausgewogenen Verhältnis standen (BGH NZBau 2009, 370, 374; BGH NZBau 2009, 771, 773).
Ausgehend von diesen Grundsätzen hätten die Parteien für den Fall, dass der Zuschlag infolge einer verzögerten Auftragsvergabe erst nach Ablauf der in den Ziffern 5.1 und 5.2 der Besonderen Vertragsbedingungen vorgesehenen Ausführungsfristen erteilt wird, in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B a.F. eine Anpassung der Bauzeit vereinbart.
(2.3.1) Soweit die Beklagte behauptet, die Parteien hätten keinesfalls eine Verschiebung des zwingend einzuhaltenden Fertigstellungstermins (30.09.2008) vereinbart, ist dieses Vorbringen schon ohne Substanz und daher gemäß § 138 Abs. 1 und 2 ZPO prozessual unerheblich. Die Beklagte bleibt jede Begründung dafür schuldig, warum eine solche Vereinbarung nicht getroffen worden wäre. Es ist nicht ersichtlich und von der Beklagten auch nicht ansatzweise dargelegt, aus welchem Grund die Klägerin ein derart unkalkulierbares Risiko eingehen sollte. Darüber hinaus steht der Sachvortrag in einem unaufgelösten Widerspruch zu ihrem eigenen Verhalten unmittelbar nach Zuschlagserteilung. Die Beklagte selbst hat nämlich – wie bereits ausgeführt - bei dem Startgespräch am 12. November 2003 vorgeschlagen, die zeitliche Verschiebung von fünf Monaten 1: 1 auf den Rahmenterminplan zu übertragen. Einen solchen Vorschlag hätte sie keinesfalls unterbreitet, wenn bei Abschluss des Vertrages nach übereinstimmendem Willen der Parteien eine Anpassung der Bauzeit bei verzögerter Vergabe unter keinen Umständen vereinbart worden wäre.
(2.3.2) Die Parteien hätten sich nach dem bisherigen Sach- und Streitstand auf eine (signifikante) Verlängerung der Bauzeit geeinigt. Die Bauzeit ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls anzupassen. Besonderheiten, wie etwa Bauerschwernisse oder -erleichterungen durch jahreszeitliche Verschiebungen, sind unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Interessen beider Parteien und vor dem Hintergrund, dass der Auftragnehmer der Bindefristverlängerung zugestimmt hat, zu berücksichtigen. Auch die Grundsätze des vereinbarten § 6 Nr. 3 und 4 VOB/B a.F. sind sinngemäß zu berücksichtigen (BGH, NZBau 2009, 370; BGH, NZBau 2009, 771, 773). Nach § 6 Nr. 4 VOB/B a.F. wird die Fristverlängerung nach der Dauer der Behinderung mit einem Zuschlag für die Wiederaufnahme der Arbeiten und die etwaige Verschiebung in eine ungünstige Jahreszeit bestimmt (Kapellmann in Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, 3. Aufl., § 6 VOB/B Rn. 36).
Der vertraglich vereinbarte Ausführungsbeginn war am 1. Juni 2003. Tatsächlich konnte die Klägerin erst nach Erteilung des Zuschlages am 3. November 2003 mit der Bauausführung und den dazu erforderlichen Planungs- und Koordinierungsleistungen beginnen. Die "Behinderung" dauerte mithin fünf Monate und drei Tage an. Im Ausgangspunkt ist die Bauzeit um diesen Zeitraum zu verlängern. Möglicherweise ist darüber hinaus eine weitere Verlängerung in Betracht zu ziehen. Die Klägerin hat im Rahmen des Rechtstreits wiederholt geltend gemacht, sie benötige eine organisatorische Anlaufzeit von zwei Wochen ab Auftragserteilung.
Das dagegen gerichtete Verteidigungsvorbringen der Beklagten bleibt erfolglos. Die Beklagte zeigt keine Umstände auf, die berechtigterweise daran zweifeln lassen, dass die verzögerte Auftragserteilung auch zu einer signifikanten Bauzeitverschiebung geführt hat.
Bei verständiger Betrachtung spricht Nichts dafür, dass die Klägerin bereits vor der Erteilung des Auftrags am 3. November 2003 mit der Auftragsdurchführung, namentlich mit den Planungs- und Koordinierungsleistungen, begonnen hat. Dass die Klägerin der Beklagten für den Zeitraum vom 21. August 2003 bis zum 17. November 2003 Kosten für die Personalbereitstellung berechnet hat, bedeutet lediglich, dass die Klägerin die betreffenden Mitarbeiter vorgehalten hat.
Erfolglos bleibt ebenso der Hinweis der Beklagten, die verzögerte Vergabe könne unter dem Gesichtspunkt der überholenden Kausalität keine Auswirkungen auf die Bauzeit entfalten, weil die Klägerin selbst geltend mache, sie habe auch unmittelbar nach Zuschlagserteilung wegen der sodann angeordneten Entwurfsanpassungen und damit einhergehend eines angeordneten Baustopps nicht mit den Planungs- und Koordinierungsleistungen beginnen können. Der Einwand verkennt bereits den unter Berücksichtigung der klägerseits zum Zahlungsantrag geltend gemachte Mehrkostenberechnung auf der Hand liegenden Aussagegehalt des klägerischen Vorbringens, auf welches die Beklagte Bezug nehmen will: Nach dem klägerischen Vortrag habe die auf Anordnung von Entwurfsanpassungen beruhende weitere Bauzeitverzögerung die Kausalität der ersten – aus Verzögerungen im Vergabeverfahren resultierende – Bauzeitverschiebung für Mehrkosten nicht entfallen lassen, vielmehr summierten sich die Auswirkungen der aufeinanderfolgenden Verzögerungen.
dd) Neben der Anpassung der Bauzeit ist auch der vertragliche Vergütungsanspruch der Klägerin in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen. Die Parteien haben mit der Einbeziehung der VOB/B auch § 2 Nr. 5 VOB/B a.F. als angemessene Regelung bei einer durch den Auftraggeber veranlassten Änderung der Grundlagen des Preises vereinbart. Die Vermutung der Ausgewogenheit der Leistung und Gegenleistung gilt bei einem Bauvertrag nicht unabhängig von der vereinbarten Leistungszeit, weil diese regelmäßig Einfluss auf die Vereinbarung der Höhe der Vergütung des Auftraggebers hat. Deshalb hat die durch ein verzögertes Vergabeverfahren bedingte Änderung der Leistungszeit auch zur Folge, dass die Parteien redlicherweise vereinbart hätten, sich auf eine diesem Umstand angepasste Vergütung zu verständigen. Soweit die Verzögerung der Vergabe - so wie hier - zu geänderten Leistungszeiten führt, ist dies einer nach Vertragsschluss vom Auftraggeber veranlassten Änderung der Leistung vergleichbar. In beiden Fällen besteht nach Treu und Glauben keine Veranlassung, das Risiko von Änderungen der Grundlagen des Preises dem Auftragnehmer zuzuweisen (BGH NZBau 2009, 370; BGH NZBau 2009, 771, 773). Maßgeblich für die Ermittlung der Höhe einer Mehrvergütung sind diejenigen Mehrkosten, die ursächlich auf die Verschiebung der Bauzeit zurückzuführen sind. Sie ergeben sich im rechtlichen Ausgangspunkt aus der Differenz zwischen denjenigen Kosten, die beim Auftragnehmer für die Ausführung der vereinbarten Leistungen tatsächlich angefallen sind, und den Kosten, die er bei Erbringung der Leistung in dem nach der Ausschreibung vorgesehenen Zeitraum hätte aufwenden müssen (vgl. zu allem BGH, NZBau 2009, 771, 773).
Ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an § 2 Nr. 5 VOB/B steht der Klägerin mit hoher Wahrscheinlichkeit auch in irgendeiner Höhe zu. Da die Ausführungsfristen - wie festgestellt - nach derzeitigem Sachstand im Ausgangspunkt um mindestens fünf Monate zu verschieben sind, ist es unter Berücksichtigung der allgemeinen Lebenserfahrung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu Kostensteigerungen gekommen. Das genügt, um den Mehrvergütungsanspruch der Klägerin festzustellen. Insoweit ergibt sich auch kein Widerspruch dazu, dass der Senat die Wahrscheinlichkeit eines Mehrvergütungsanspruchs im Rahmen der Frage, ob hinsichtlich eines unschlüssig bezifferten Mehrvergütungsanspruchs der Klägerin ein Grundurteil nach § 304 ZPO ergehen kann. Anders als im Fall der von prozessrechtlichen Grundsätzen und dem Aspekt der Prozessökonomie beeinflussten Frage, ob die Voraussetzungen eines Grundurteils vorliegen, bedarf es hier keiner besonderen Berücksichtigung schützenswerter prozessualer Belange der beklagten Partei. Insbesondere wird die Beklagte hier nicht in ihren Verteidigungsmöglichkeiten eingeschränkt. Ob die mit dem klägerischen Feststellungsbegehren unterbreitete Behauptung zutrifft, dass, wenn auch nicht die mit dem Zahlungsbegehren unzulänglich berechneten, so doch jedenfalls irgendwelche Mehrkosten für die Klägerin aus der Bauzeitverschiebung resultieren können, hat der Senat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung zu würdigen (§ 286 ZPO).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 269 Abs. 3 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die streitigen Rechtsfragen sind durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshof hinreichend geklärt, so dass die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Das gilt auch für die Zulässigkeit einer Hilfsfeststellungsklage neben einer denselben Streitgegenstand betreffenden Leistungsklage.
V.
Die für das landgerichtliche Verfahren maßgeblichen Einzelstreitwerte werden wie folgt festgesetzt:
Zahlungsklage
19.794.825,81 €
Hilfsantrag auf Feststellung eines Mehrvergütungsanspruchs (§ 45 Abs. 1 Satz 2 GKG) In Ermangelung anderer Anhaltspunkte orientiert sich die Bemessung an den klägerseits geltend gemachten Mehrkosten wegen verspäteter Auftragsvergabe, auf die sowohl in Anbetracht insbesondere ihrer unschlüssigen Berechnung als auch ihrer Verfolgung im Wege der positiven Feststellungsklage ein angemessener Abschlag von 50 % vorzunehmen ist.
7.030.609,90 €
Klage auf Feststellung einer Verlängerung der Ausführungsfristen
3.000.000,00 €
(konkludent zurückgenommener) Klageantrag aus Klageschrift vom 30. März 2007 auf Feststellung eines weitergehenden Schadensersatz- und Mehrvergütungsanspruchs (nach Streitwertangabe in der Klageschrift, § 40 GKG)
3.450.000,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 263, 267 ZPO
§§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB
§§ 107 ff. GWB
§ 263 ZPO
§ 267 ZPO
§ 263 ZPO
§ 13 VgV
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 264 Nr. 1 ZPO
§ 16 Nr. 1 VOB/B
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 115 Abs. 1 GWG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 182, 158
NZBau 2011, 163
NZBau 2009, 771, 773
VII ZR 152/08
VII ZR 205/07
4 U 91/10
VII ZR 167/97
4 U 1041/05