Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-02-08, Aktenzeichen 18 U 41/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2018:0208.18U41.17.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 20.2.2017 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 12. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Beklagte war Eigentümer des (mit einem abrissreifen Gebäude bebauten) H-Straße in E, das er zu veräußern beabsichtigte. Bereits am 1.10.2014 hatte er mit der „Immobilien-Agentur G“ in N einen Maklerauftrag abgeschlossen, der bis zum 2.4.2015 lief. Die Klägerin, die zuvor für diesen Makler tätig war, legte ihm am 3.4.2015 in den Räumen seines Unternehmens einen neuen Maklervertrag („Qualifizierter Makleralleinauftrag“) vor. In dem zur Benennung des „Auftraggebers“ vorgesehenen Feld war der Beklagte unter seiner Privatanschrift aufgeführt, als Maklerin war – bereits vorgedruckt - die Klägerin mit dem Zusatz „E zert. Sachverständige, L # (im Hause der C-Architekten), ##### E …“ genannt. Unter § 1 des Maklervertrags hieß es, Gegenstand des Vertrags sei der „Nachweis von Kaufinteressenten bzw. die Vermittlung eines Kaufvertragsabschlusses über das „Auftragsobjekt“. Der Vertrag, der in § 9 ferner die Verweisung von Interessenten an die Klägerin vorsah, hatte (zunächst) eine Dauer bis zum 3.10.2015. Die C-Architekten, für die die Klägerin auch als „Projektentwicklerin“ tätig ist, hatten Planungen zur (Neu-)Bebauung dieses Grundstücks erstellt, die zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossen waren. Der Beklagte kündigte den Maklervertrag mit Schreiben vom 28.11.2015 zum 3.1.2016.
Die Klägerin gewann den Verein Lebenshilfe für Menschen mit Behinderung e.V. in E als Erwerbsinteressenten, über dessen Kaufabsicht sie den Beklagten am 9.12.2015 in Kenntnis setzte. Am 19.1.2016 kam es zur Beurkundung eines Kaufvertrags zwischen dem Beklagten und dem genannten Verein zum Preis von 200.000,00 €, und zwar gem. § 8 unter der aufschiebenden Bedingung einer positiven Bescheidung einer Bauvoranfrage. In § 13 des Kaufvertrags heißt es unter der Überschrift „Maklerklausel“:
Käufer und Verkäufer erkennen an, dass die Vermittlung und der Verkauf zustande gekommen ist durch C2 Immobilien Sachverständige D C3 …
Nach Eintritt der Bedingung stellte die Klägerin unter dem 1.6.2016 eine Courtage in Höhe der vereinbarten 3 % zzgl. Umsatzsteuer (7.140,00 €) in Rechnung. Der Käufer beauftragte die C-Architekten mit der Planung seines Bauvorhabens. Mit Schreiben vom 28.6.2016 sprach der Beklagte den Widerruf und die Anfechtung des Maklervertrags aus und berief sich auf die Verwirkung des Provisionsanspruchs.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, einen Courtageanspruch in Höhe von 7.140,00 € erworben zu haben; ferner habe sie der Beklagte von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 612,80 € freizustellen.
Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, den Maklervertrag als Verbraucher geschlossen zu haben; die Provisionsforderung sei im Übrigen verwirkt. Dazu hat er behauptet, die Klägerin habe einen Kaufvertragsabschluss geradezu dadurch sabotiert, dass sie Interessenten erklärt habe, auf dem Objekt rechne sich nur ein von ihr erstelltes Projekt. Aufgrund dieses Hinweises habe etwa der Interessent Q von dem Ankauf abgesehen. Obwohl der Auftrag ausschließlich dahin gelautet habe, Käufer zu suchen, habe die Klägerin, wie unstreitig blieb, auf dem Grundstück weder ein Schild mit ihrer Rufnummer aufgestellt noch das Objekt im Internet angeboten. Sie habe unter falschen Angaben auch davon abgesehen, einen ihr benannten Interessenten, der noch von dem zuvor eingeschalteten Makler G akquiriert worden sei, zu kontaktieren. Die Täuschung seitens der Klägerin liege darin, dass sie von Anfang an vorgehabt habe, das Grundstück nur im Zusammenhang mit einer Projektierung zu vermarkten. Des Weiteren habe die Klägerin sowohl im Rahmen der Erstellung des Kaufvertrags als auch noch während des Notartermins versucht, die Interessen des Käufers daran, die Erteilung der Baugenehmigung zur aufschiebenden Bedingung zu erklären, durchzusetzen, während er, der Beklagte, bereits zuvor deutlich gemacht habe, nur die positive Bescheidung einer Bauvoranfrage als aufschiebende Bedingung zu akzeptieren.
Die Klägerin hat gemeint, der Beklagte habe sie nicht als Verbraucher beauftragt, was sich schon daraus ergebe, dass er das Grundstück zunächst für Zwecke seines Unternehmens habe nutzen wollen. Sie hat ferner Treuepflichtverletzungen in Abrede gestellt. Sie hat behauptet, dem Beklagten, der selbst und über andere Makler seit Jahren vergeblich versucht habe, ein Konzept für das Grundstück zu entwickeln oder dieses ohne ein solches Konzept zu veräußern, sei klar gewesen, dass sie ihrerseits versuchen werde, ein Konzept zu erarbeiten und solchermaßen die Verkäuflichkeit des Grundstücks herbeizuführen oder zu erhöhen. In keinem Fall habe sie den Abschluss eines Kaufvertrags dadurch verhindert, dass sie Interessenten auf eine Verpflichtung zur Übernahme eines Projekts bzw. der darauf angefallenen Kosten hingewiesen habe. Schon während der Laufzeit des Maklervertrags mit G sei vereinbart gewesen, Interessenten an sie zu verweisen, weil allein sie das „nötige Know-how“ der Vermittlung gehabt habe. Das von dem noch über G akquirierten Interessenten verfolgte Projekt sei baurechtlich unzulässig gewesen. Sie hat auf den unstreitigen Umstand verwiesen, dass die Fassung des Kaufvertrags nicht von dem Entwurf abgewichen sei, der bereits lediglich die positive Bescheidung einer Bauvoranfrage als Bedingung ausgewiesen habe. Auch während der Verhandlung vor dem Notar habe sie nicht zugunsten der einen oder anderen Partei interveniert. Die „Maklerklausel“ in § 13 des Kaufvertrags habe im Übrigen, so hat die Klägerin gemeint, die Bedeutung einer Bestätigung der Honorarforderung (entsprechend § 141 BGB), so dass dem Beklagten die Berufung auf eine Verwirkung (an. § 654 BGB) versagt sei.
Das Landgericht hat der Klage auf die Verhandlung vom 16.1.2017 in vollem Umfang stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, ein Widerrufsrecht scheitere an § 312 g Abs. 2 Nr. 13 BGB. Anfechtungsgründe seien nicht hinlänglich dargelegt; es sei davon auszugehen, dass dem Beklagten die Tätigkeit der Klägerin „im Hause der BDH Architekten“ schon bei Abschluss des Maklervertrags am 3.4.2015 bekannt gewesen sei. Gründe, auf die eine Verwirkung des Honorars gem. § 654 BGB (an.). gestützt werden könnten, seien nicht vorgetragen und ergäben sich auch nicht aus dem Vortrag im nicht nachgelassenen Schriftsatz des Beklagten vom 13.2.2017, selbst wenn dieser berücksichtigt würde.
Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte das Ziel der Klageabweisung weiter. Er meint, das Landgericht habe eine Verwirkung der Courtage gem. § 654 BGB (an.) zu Unrecht abgelehnt. Nicht berücksichtigt worden sei, dass der „qualifizierte Makleralleinauftrag“ weitergehende Pflichten beinhalte. Aufgrund der Verweisungsklausel sei die Klägerin zur ausschließlichen Wahrnehmung seiner Interessen verpflichtet gewesen. Schon ihr Verhalten, den Verkauf an die Übernahme von Projektierungsleistungen zu knüpfen und das Grundstück nicht „am freien Markt“ anzubieten, sei vertragswidrig gewesen. Jedenfalls ergebe sich die Verwirkung aus dem Verhalten gegenüber dem Interessenten Q, worüber notfalls hätte Beweis erhoben werden müssen. Ebenfalls sei sein Vortrag in Bezug auf die Verhandlungen über den Inhalt des Kaufvertrags betr. die aufschiebende Bedingung übergangen worden: Nachdem die Klägerin in dem ihr nachgelassenen Schriftsatz seine zuvor gegebene Darstellung bestritten habe, hätte das Landgericht ihm erneut Gelegenheit zur Stellungnahme und zum Beweisantritt geben, mithin die mündliche Verhandlung wieder eröffnen müssen.
Der Beklagte vertritt ferner die Auffassung, ihm habe ein Widerrufsrecht zugestanden, das er auch fristgerecht ausgeübt habe. Seine Kündigungserklärung vom 28.11.2015 sei als Widerruf auszulegen. Er führt nunmehr weiter aus, die Klägerin habe ihm von dem Interesse des späteren Käufers und „der für diesen bereits laufenden Projektierung“ erstmals mit E-Mail vom 9.12.2015 unterrichtet. Der Abschluss des Maklervertrags habe aus Sicht der Klägerin dem Zweck gedient, ihr den Zugriff auf das Grundstück zugunsten der Realisierung des von ihr verfolgten Projekts („b!-Haus“) zu sichern.
Er beantragt nunmehr,
unter Abänderung des am 20.2.2017 verkündeten Urteils die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und bekräftigt ihre Auffassung, der Beklagte habe den Maklervertrag nicht als Verbraucher abgeschlossen. Nicht zuletzt sei bedeutsam, dass sämtlicher E-Mail-Verkehr stets über den Account des Unternehmens des Beklagten geführt worden sei. Ein Widerrufsrecht sei im Übrigen gem. § 312 g Abs. 2 Nr. 13 BGB und ferner infolge Zeitablaufs ausgeschlossen. Dem Landgericht sei auch darin zu folgen, dass der Sachvortrag des Beklagten zur angeblichen Anfechtbarkeit und zur Verwirkung unzureichend gewesen sei, so dass eine Veranlassung zur Beweisaufnahme nicht bestanden habe.
Im Schriftsatz vom 16.1.2018 widerspricht sie mit näheren Ausführungen der Auffassung des Beklagten, seine Kündigung vom 28.11.2015 sei als Widerruf zu verstehen.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zu den Akten gereichten Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat die Parteien angehört und den Zeugen T vernommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat auch in der Sache Erfolg.
I.
Ein Anspruch der Klägerin auf die verlangte Courtage besteht nicht.
1.
Der Maklervertrag vom 3.4.2015, aus dem sich ein solcher Anspruch ergeben kann (§ 652 Abs. 1 S. 1 BGB), ist vom Beklagten wegen arglistiger Täuschung (§ 123 Abs. 1 BGB) angefochten und damit beseitigt worden (§ 142 Abs. 1 BGB).
a)
Ein Vertragspartner muss ungefragt über solche Umstände aufklären, die für die Willensbildung des anderen Teils offensichtlich von Ausschlag gebender Bedeutung sind, insbesondere dann, wenn sie den Vertragszweck vereiteln oder erheblich gefährden können (z.B. BGH, Urt. vom 11. 8. 2010, Az. XII ZR 192/08, NJW 2010, 3362).
b)
Im Falle des Verkaufs des Grundstücks des Beklagten bedeutet dies, dass die Klägerin den Beklagten ungefragt darüber in Kenntnis setzen musste, dass sie auch für die C-Architekten tätig war, die bereits zu diesem Zeitpunkt eine Planung für sein Grundstück erstellt hatten, wie die Klägerin selbst vorgetragen hat, und dass sie bei der Vermarktung des Grundstücks das eigene bzw. das Interesse der C-Architekten an der Bezahlung jener bereits erbrachten oder an der Beauftragung mit weiteren Planungsleistungen zumindest mitverfolgen werde.
Dass die Klägerin sich jedenfalls auch von diesen Interessen leiten lassen wollte, ergibt sich aus den unstreitigen Umständen. Die Klägerin selbst führt aus, von den üblichen Vermarktungsinstrumenten, namentlich der Offerte des Grundstücks auf Internetportalen, Abstand genommen zu haben, weil dies nach den erfolglosen Bemühungen in der Vergangenheit zwecklos gewesen sei. Als Grundlage für eine – nach Darstellung der Klägerin - die Vermarktungschancen erhöhende Projektierung standen auch nur die Arbeiten der C-Architekten zur Verfügung, denn die Klägerin macht nicht geltend, sie habe sich um (weitere) Projektierungen durch andere Architekten oder „Entwickler“ bemüht. Für die letztlich auch erfolgreich verfolgte Absicht spricht im Übrigen der Umstand, dass der von der Klägerin nachgewiesene Käufer die C-Architekten mit der Planung des Neubauvorhabens betraute.
Diese Interessenlage der Klägerin war für die Entscheidung des Beklagten, sie nunmehr sogar im Rahmen eines Makleralleinauftrags (mit Verweisungsklausel) zu beauftragen, erkennbar wesentlich, weil sie sein – offensichtlich dringendes – Interesse an einer zeitnahen Veräußerung des Grundstück gefährden konnte, indem sie die Kaufentscheidung etwaiger Interessenten infolge der Konfrontation mit abzugeltenden bzw. zu beauftragenden Planungsleistungen möglicherweise erschwerte oder sogar hinderte (s.a. OLG Frankfurt, Urt. vom 18.5.1988, Az. 17 U 83/87, NJW-RR 1988, S. 1199 für den Fall unzutreffender Information seitens des Maklers über ein von ihm auch vom Verkäufer verlangte Provision). Dass Art. 10 § 3 MRVG (bzw. § 3 IngALG) der Wirksamkeit etwaiger „Kopplungsgeschäfte“ im Verhältnis zu einem Erwerber entgegenstehen kann, ändert daran nichts, weil ein jeder Interessent zunächst von der Wirksamkeit der neben dem Erwerb des Grundstücks an ihn herangetragenen Verpflichtungen betr. die Planungsleistungen ausgeht.
c)
Die Klägerin hat über diesen Umstand den Beklagten nicht in der gebotenen Deutlichkeit aufgeklärt.
aa)
Soweit es im angefochtenen Urteil heißt, das Gericht gehe davon aus, dass dem Beklagten die Tätigkeit der Klägerin „im Hause der C Architekten“ schon bei Abschluss des Vertrags mit ihr bekannt gewesen sei, fehlt es für diese Annahme an einer tragfähigen Grundlage. Der Vertrag vom 3.4.2015 enthielt einen Hinweis auf die „C-Architekten“ nur im Zusammenhang mit der Anschrift der Klägerin („im Hause der C-Architekten“). Daraus ließ sich nicht entnehmen, dass die Klägerin wirtschaftlich mit diesen Architekten verbunden bzw. für sie – gemäß ihrer eigenen Darstellung in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer - als „Projektentwicklerin“ tätig war und dass darüber hinaus wegen bereits erstellter Planungen Interessen daran bestanden, von einem zu akquirierenden Käufer dafür entlohnt oder mit zukünftigen (Planungs-)Aufträgen betraut zu werden.
Ferner ist weder ersichtlich noch vorgetragen, dass der Beklagte aus der früheren Tätigkeit der Klägerin im Rahmen der „Immobilien-Agentur G“ diese Umstände bekannt waren. Der Stempelaufdruck der Klägerin auf dem Vertrag vom 1.10.2014 enthielt keinerlei Hinweis auf die C-Architekten.
Der Beklagte hat dieses Aufklärungsdefizit mit seinen Ausführungen im Schriftsatz vom 9.1.2017 auch hinreichend deutlich gemacht.
bb)
Soweit die Klägerin behauptet, den Beklagten im Zusammenhang mit dem Abschluss des Maklervertrags am 3.4.2015 darüber in Kenntnis gesetzt zu haben, das Grundstück (nunmehr) im Rahmen einer „Projektierung“ anzubieten zu wollen, genügte auch dies nicht zur erforderlichen Aufklärung des Beklagten. Denn damit wurde ihm der potentielle Interessengegensatz nicht deutlich, der darin lag, dass er selbst zu einem möglichst hohen Preis verkaufen, die Klägerin aber neben einem Verkauf auch die Auftragserteilung an die C-Architekten bzw. die Bezahlung dort bereits erbrachter Leistungen durch einen Käufer verfolgte.
2.
Die Klägerin handelte auch – im zivilrechtlichen Sinne - arglistig.
Der arglistig Täuschende muss die Unrichtigkeit bzw. die zu offenbarende Unvollständigkeit seiner Angaben kennen und zumindest damit rechnen, dass der andere Teil bei der gebotenen vollständigen Information den Vertrag nicht oder nur zu anderen Bedingungen abgeschlossen hätte (z.B. BGH, Urteil vom 12. 4. 2013 – V ZR 266/11).
Der Senat ist davon überzeugt, dass die Klägerin dem Beklagten ihr Interesse an einem „Verkauf“ eigener bzw. Projektierungsleistungen der C-Architekten bewusst vorenthielt, zumal sie selbst nicht geltend macht, diesen Umstand bei dem Gespräch mit dem Beklagten am 3.4.2015 übersehen zu haben.
Zugleich rechnete sie auch damit, dass der Beklagte bei einer vollständigen Offenbarung ihrer Interessenlage von einer Beauftragung gem. dem „Qualifizierten Makleralleinauftrag“ absehen werde. Denn ihr war bekannt, dass es dem Beklagten mittlerweile dringlich um eine Veräußerung des Grundstücks ging und dass er mögliche Erschwernisse für einen Verkauf, wie sie die Konfrontation des Käufers mit einer etwaigen „Übernahme“ von Planungen darstellte, nicht akzeptieren werde.
Der Arglist steht nicht entgegen, dass die Klägerin den Beklagten über ihre Bemühungen, die Möglichkeit der Inanspruchnahme von Fördermitteln über das Amt für Wohnen der Stadt Dortmund zu klären, oder über Kontakte zu möglichen (institutionellen) Erwerbern (wie die AWO) in Kenntnis gesetzt hat. Denn diese Informationen, die ohnehin erst nach Vertragsabschluss erfolgten, betrafen nicht das bei der Klägerin bestehende Interesse an einer Bezahlung von bzw. an einer Beauftragung mit Planungsleistungen.
Auch dem Umstand, dass die Klägerin für den Beklagten jederzeit erkennbar keine Vermarktung des Grundstücks „in der Öffentlichkeit“, also über die einschlägigen Makler-Portale im Internet oder über eine Beschilderung am Objekt, vornahm, lässt nur den Schluss darauf zu, dass sie dem Beklagten nicht verheimlichen wollte, die Vermarktung „über eine Projektierung“ und mithin (nur) an daran Interessierte vorzunehmen. Auch mit dieser Kenntnis des Beklagten war aber nicht die – wie dargestellt - erforderliche Information über die (Mit-)Verfolgung eigener bzw. fremder Interessen an einer Vergütung von Planungsleistungen verbunden.
3.
Die Anfechtungserklärung des Beklagten ist mit Schreiben vom 28.6.2016 rechtzeitig innerhalb der Jahresfrist (§ 124 Abs. 1 BGB) erfolgt.
Dass der Beklagte bereits zu einem Zeitpunkt vor Ende Juni 2015 über den offenbarungspflichtigen Sachverhalt informiert war, behauptet die Klägerin schon nicht.
Eine vollständige Information des Beklagten hat keinesfalls vor dem 21.10.2015 stattgefunden. An diesem Tag fand zwischen den Parteien ein Gespräch statt, in dem es die Klägerin ausweislich der vorgelegten E-Mail-Korrespondenz unternommen hatte, dem Beklagten das ihrerseits bzw. seitens der C-Architekten auf dem Grundstück des Beklagten verfolgte „Projekt“ konkret vorzustellen. Allerdings streitet der Beklagte in seinem Schreiben vom 28.6.2016 ab, in diesem Gespräch über die bestehende „wirtschaftliche Verflechtung“ der Klägerin mit „Projektbeteiligten“ aufgeklärt worden zu sein.
4.
Der Beklagte hat sein Anfechtungsrecht auch nicht durch den Abschluss des notariellen Vertrages bzw. der darin enthaltenen „Maklerklausel“ (§ 13) verloren. Das wäre nur der Fall, wenn darin eine Bestätigung im Sinne von § 144 Abs. 1 BGB zu sehen wäre. Eine derartige Bestätigung setzt voraus, dass das betreffende Verhalten den Willen offenbart, trotz Kenntnis der Anfechtbarkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts an diesem festhalten zu wollen. Abgesehen davon, dass sich der Inhalt der hier verwendeten Maklerklausel nur auf einen tatsächlichen Umstand, nämlich auf die Kausalität der Tätigkeit der Klägerin für den Verkauf, nicht aber auch auf den Maklervertrag als solchen oder auf daraus resultierende Honoraransprüche bezieht, scheitert eine Bestätigung auch daran, dass nicht davon auszugehen ist, der Beklagte habe im Zeitpunkt der Abgabe der notariellen Erklärung den zur Anfechtbarkeit führenden Sachverhalt bereits vollständig gekannt.
II.
Unabhängig von der Anfechtung wäre ein Courtageanspruch aus den vorgenannten Gründen auch in entsprechender Anwendung des § 654 BGB verwirkt.
III.
Mangels Existenz eines Courtageanspruchs kann die Klägerin auch nicht die Freistellung von Verbindlichkeiten verlangen, die durch die vorgerichtliche Inanspruchnahme ihrer Anwälte entstanden sind.
C.
Die Entscheidung beruht nicht auf neuem Sachvortrag im Schriftsatz des Beklagten vom 19.1.2018, so dass die Gewährung einer Stellungnahmefrist für die Klägerin nicht in Betracht kam.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Veranlassung für eine Zulassung der Revision bietet der Fall nicht. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung verlangen eine Befassung des Bundesgerichtshofs nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 141 BGB
§ 654 BGB
§ 3 MRVG
§ 3 IngALG
§ 312 g Abs. 2 Nr. 13 BGB
§ 652 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 123 Abs. 1 BGB
§ 142 Abs. 1 BGB
§ 124 Abs. 1 BGB
§ 144 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 3362
XII ZR 192/08
17 U 83/87
V ZR 266/11