Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2010-08-10, Aktenzeichen 11 W 4/09 (Kart)
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0810.11W4.09KART.0A

Tenor:
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Festlegungsbescheid der Beschwerdegegnerin vom 9.12.2008 – Aktenzeichen III 2 A – 075 s 10 – 464#004 – wird zurückgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Beschwerdegegnerin und der Beigeladenen zu tragen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird durch gesonderten Beschluss festgesetzt werden.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Festsetzung der Erlösobergrenzen durch die Beschwerdegegnerin.
Die Beschwerdeführerin betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz in der Stadt .... Insgesamt werden von ihr 8.748 Einwohner mit Strom versorgt. Mit Bescheid vom 21.12.2007 genehmigte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin auf der Grundlage des Jahres 2006 befristet bis zum 31.12.2008 Höchstnetzentgelte. Der Genehmigung lagen anerkannte Kosten in Höhe von 1.808.596,- € zugrunde.
Für die erste Anreizregulierungsperiode nach der Anreizregulierungsverordnung vom 29.10.2007 (ARegV) genehmigte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin die Teilnahme am vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV. Durch den angefochtenen Bescheid vom 9.12.2008 setzte die Beschwerdegegnerin die kalenderjährlichen Erlösobergrenzen der Beschwerdeführerin für den Zeitraum der ersten Regulierungsperiode fest. Den Antrag der Beschwerdeführerin auf Anpassung der Erlösobergrenzen durch Einbeziehung eines pauschalierten Investitionszuschlages gemäß § 25 ARegV lehnte sie ab, weil nach § 24 Abs. 3 ARegV in der Fassung vom 12.4.2008 § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren nicht anwendbar sei. Wegen der Einzelheiten, insbesondere der Begründung, wird auf den Bescheid (Bl. 28 – 46 d.A.) Bezug genommen.
Mit der Beschwerde greift die Beschwerdeführerin diesen Bescheid in drei Punkten an.
Sie meint, die Beschwerdegegnerin hätte als Folge der Anpassung der Eigenkapitalverzinsung bei der Feststellung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung der Erlösobergrenze gegenüber den Kosten der letzten Netzentgeltgenehmigung vor Beginn der Anreizregulierung zwingend auch die kalkulatorische Gewerbesteuer anpassen müssen. Kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung und kalkulatorische Gewerbesteuer bildeten eine untrennbare Einheit. Damit habe die Beschwerdegegnerin die Vorgaben in § 6 Abs. 2 ARegV missachtet.
Danach gelte das Ergebnis der Kostenprüfung nicht als Ausgangsniveau; es sei nur als Grundlage für eine neue Entscheidung der Beschwerdegegnerin „heranzuziehen“. Die Änderung der Variable „Eigenkapitalzinssatz“ aufgrund der Regelung des § 7 Abs. 6 StromNEV führe denknotwendig zur Änderung zweier Kostenpositionen, nämlich der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung und der kalkulatorischen Gewerbesteuer.
Bei einem Gewerbesteuersatz von 13,79 % hätte, so meint die Beschwerdeführerin, die kalkulatorische Gewerbesteuer in Höhe von bisher 25.758,-- € um 3.258,-- € angepasst werden müssen, so dass Gewerbesteuer in Höhe von 29.016,-- € in das Ausgangsniveau und schließlich in die Berechnung der Erlösobergrenzen hätte eingehen müssen. Die unterbliebene Anpassung der Gewerbesteuer führe zu Erlösobergrenzen, die – bezogen auf die gesamte Regulierungsperiode – um insgesamt 16.226,-- € niedriger seien.
Die sich aus den Unternehmessteuerreformgesetz ergebenden Veränderungen wirkten sich nicht auf die Anpassung der kalkulatorischen Gewerbesteuer aus. Zum einen habe die Beschwerdegegnerin diese Änderungen selbst nicht im Rahmen der Erlösobergrenzenfestlegung vom 9.12.2008 beachtet. Zum anderen stelle die Anwendung der neuen Gesetzeslage im GewStG bei einer Anpassung des Ausgangsniveaus eine völlig neue Ermessensentscheidung dar, welche unzulässig sei. Darüber hinaus sei sie auch nach einer Berechnung unter Berücksichtigung der Grundsätze der Unternehmensteuerreform materiell beschwert. Bei einem Gewerbesteuersatz von danach 13,3, % statt ehemals 13,79 % hätte die kalkulatorische Gewerbesteuer in Höhe von 2.221,-- € angepasst werden und damit eine kalkulatorische Gewerbesteuer von 27.979,-- € statt 25.758,-- € in das Ausgangsniveau eingehen müssen.
Die Beschwerdeführerin vertritt ferner die Auffassung, ihr sei ein pauschaler Investitionszuschlag gemäß § 25 ARegV zu gewähren. Da sie den Antrag auf Teilnahme am vereinfachten Verfahren bereits vor der Änderung des § 24 Abs. 3 ARegV, nämlich am 14.12.2007 gestellt und einen pauschalierten Investitionszuschlag am 19.2.2008 beantragt habe, sei die Fassung der Verordnung im Zeitpunkt der Antragstellung anzuwenden. Grundsätzlich sei zwar der Zeitpunkt der Behördenentscheidung für die Rechtslage maßgeblich. Dies gelte jedoch nicht, wenn sich - wie in ihrem Falle - schutzwürdiges Vertrauen auf eine bestehende Regelung gebildet habe und deswegen Dispositionen für die Zukunft getroffen worden seien oder die Rechtsposition nachträglich im Ganzen entwertet werde. Der pauschalierte Investitionszuschlag habe zu ihrer Entscheidung beigetragen, das vereinfachte Verfahren zu wählen.
Schließlich wendet sich die Beschwerdeführerin dagegen, dass die Beschwerdegegnerin bei der Berechnung der jährlichen Erlösobergrenzen nicht von einem gesamtwirtschaftlichen, sondern von einem sektoralen Produktivitätsfortschritt ausgegangen ist. Sie meint, die Regelung in § 9 ARegV verstoße gegen § 21a Abs. 5 S. 1 und Abs. 6 S. 2 Nr. 5 EnWG. Nach § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG sei nur die inflationsbereinigte gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung zu berücksichtigen. Auch in den Gesetzesmaterialien zum EnWG finde eine sektorale Produktivitätsentwicklung an keiner Stelle Erwähnung. Eine Berücksichtigung weiterer Faktoren bei der Bestimmung der Effizienzvorgaben könne auch nicht daraus hergeleitet werden, dass § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG einzelne Faktoren als „insbesondere“ zu berücksichtigen benenne. Das Gesetz regele lediglich abschließend und nach dem Wortlaut unmissverständlich, dass die gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung für die Bestimmung der Effizienzvorgaben maßgeblich sei. Auch § 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 5 EnWG, der Regelungen zum Verfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate vorsehe, ermächtige den Verordnungsgeber nicht dazu, anstelle der gesamtwirtschaftlichen eine höhere sektorale Produktivitätssteigerung zu berücksichtigen. Überdies sei es auch rechtswidrig, dass der Verordnungsgeber den sektoralen Produktivitätsfaktor für die ersten beiden Regulierungsperioden betragsmäßig mit 1,25 % bzw. 1,5 % bestimmt habe. Dies widerspreche dem Prinzip der sogenannten Methodenrobustheit in § 23 a Abs. 5 S. 5 EnWG, wonach der Wert zur Ermittlung der Höhe des sektoralen Produktivitätsfortschritts nach dem Stand der Wissenschaft zu ermitteln sei. Mit den pauschalen Festlegungen setze sich der Verordnungsgeber jedoch an die Stelle wissenschaftlicher Ermittlungen. Die Befugnis zur Festlegung von Pauschalwerten folge auch nicht aus der generellen Befugnis in § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG zur näheren Ausgestaltung der Methode der Anreizregulierung und ihrer Durchführung. Jede Festlegung zum Produktivitätsfaktor müsse den Vorgaben in § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG folgen und tatsächlichen Entwicklungen des Strom- bzw. Gassektors im Vergleich zur Gesamtwirtschaft entsprechen und dürfe nicht vorab festgelegt werden. Die pauschale Vorabfestlegung der Höhe des sektoralen Produktivitätsfortschritts sei auch nicht durch die im Bericht der Beteiligten vom 30.6.2006 (Randnummern 261 ff.) angeführten methodischen Probleme und nicht wegen verfügbarer adäquater Datengrundlagen gerechtfertigt. Eine generelle sektorale Produktivitätsvorgabe dürfe es aus Gründen der Rechtssicherheit so lange nicht geben, wie die erforderliche Datengrundlage für eine wirtschaftswissenschaftlich fundierte Berechnung fehle. Der von der Beteiligten in ihrem Bericht ermittelte Wert von 2,54 % als genereller sektoraler Produktivitätsfaktor sei nicht sachgerecht. Zumindest verstoße die ARegV insoweit gegen § 21a Abs. 4 S. 6 EnWG, als sich der Faktor für den sektoralen Produktivitätsfortschritt auch auf vorübergehend nicht beeinflussbare Kostenanteile im Sinne des § 11 Abs. 2 ARegV beziehe.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
den Festlegungsbescheid der Beschwerdegegnerin vom 9.12.2008 – Aktenzeichen III 2 A -075 s 10 - 464#004 – aufzuheben und die Beschwerdegegnerin analog § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO zu verpflichten, einen Feststellungsbescheid mit Wirkung zum 1.1.2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erlassen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin meint, der Antrag sei insoweit unzulässig, als die Beschwerdeführerin in Form der Verpflichtungsbeschwerde die Festlegung der Erlösobergrenze angreift und sie (die Beschwerdegegnerin) verpflichtet werden soll, einen Feststellungsbescheid gemäß der Rechtsauffassung des Gerichts zu erlassen, da die Festsetzung der Erlösobergrenze von Amts wegen erfolge.
Die Berücksichtigung einer durch höhere Eigenkapitalzinssätze geänderten kalkulatorischen Gewerbesteuer sei gemäß § 6 Abs. 2 ARegV ausgeschlossen. Aus Wortlaut, Historie, Systematik sowie Sinn und Zweck dieser Regelung folge, dass auf das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltsgenehmigung abzustellen und eine weitere Kostenprüfung auszuschließen sei. Eine Folgeanpassung ergebe sich auch nicht wegen der Änderung des Ansatzes für die Kalkulation der Eigenkapitalverzinsung. Während für diese eine Grundlage durch die speziellere Norm des § 7 Abs. 6 StromNEV bestehe, gebe es eine Regelung für die Anpassung der kalkulatorischen Gewerbesteuer nicht. Darüber hinaus ergebe sich für die Beschwerdeführerin aufgrund des im Rahmen des am 18.8.2007 in Kraft getretenen Unternehmenssteuerreformgesetzes abgesenkten Messbetrags eine Senkung der kalkulierten Gewerbesteuer, so dass es an jeglicher materieller Beschwer ihrerseits fehle.
Die Beschwerdegegnerin vertritt die Ansicht, § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG stelle eine hinreichende Ermächtigung für den Verordnungsgeber zur Implementierung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors als nähere Methode der Ausgestaltung einer Anreizregulierung dar. Überdies stelle auch Abs. 6 S. 2 Nr. 5 dieser Bestimmung eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage bereit, da die Inflationsrate nicht bestimmt werden könne, ohne dass der Produktivitätsfaktor berücksichtigt werde. Bei der in § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG geforderten näheren Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung komme dem Verordnungsgeber ein weites Verordnungsermessen zu, was auch daran deutlich werde, dass § 112a EnWG die Bundesnetzagentur zur Vorlage eines Berichts zur Einführung der Anreizregulierung verpflichte, durch den erst der Verordnungsgeber in die Lage versetzt werden sollte, die Methodik der Anreizregulierung durch Rechtsverordnung näher zu bestimmen. § 9 ARegV widerspreche nicht der in § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG genannten Zielsetzung, die Methode für die Entgeltbildung vorzugeben, da Anreize für eine effiziente Leistungserbringung methodisch nur wirksam erreicht würden, wenn die Erlösobergrenzen die allgemeine Geldentwertung und den hierdurch noch nicht abgebildeten sektoralen Produktivitätsfortschritt berücksichtigten. Die betragsmäßige Herleitung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für die beiden ersten Regulierungsperioden liege innerhalb des dem Verordnungsgeber zustehenden Ermessens und sei fehlerfrei.
Die Beschwerdegegnerin meint ferner, die Beschwerdeführerin könne die Berücksichtigung eines pauschalierten Investitionszuschlages nicht verlangen, da dieser schon nach der ursprünglichen Fassung des § 24 Abs. 3 ARegV im vereinfachten Verfahren nicht vorgesehen gewesen sei. § 25 Abs. 2 und 3 ARegV nähmen auf die nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 in Verbindung mit Abs. 2 ARegV bestimmten Kapitalkosten Bezug. Diese Kapitalkosten würden indes nur im Regelverfahren, nicht aber im vereinfachten Verfahren bestimmt. § 24 Abs. 3 ARegV in der Fassung von 2007 komme vorliegend nicht zur Anwendung. Maßgeblich im Falle der Verpflichtungsbeschwerde sei der Zeitpunkt der Antragsstellung. Ein Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot läge nicht vor; Vertrauensschutzgesichtspunkte zugunsten der Beschwerdeführerin auf die Fortgeltung der alten Rechtslage griffen nicht. m Übrigen seien die von der Beschwerdeführerin angesetzten Kapitalkosten der Höhe nach nicht nachvollziehbar.
Die Beteiligte tritt der Argumentation der Beschwerdegegnerin bei.

Entscheidungsgründe:
Der Senat kann im schriftlichen Verfahren entscheiden, nachdem sich alle Beteiligten mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt haben (§ 81 Abs. 1 EnWG).
Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere innerhalb der Fristen des § 78 Abs. 1 und 3 EnWG eingelegt und begründet worden.
Die Beschwerde ist auch insoweit zulässig, als die Beschwerdegegnerin - obwohl die ARegV kein Antragserfordernis vorsieht - verpflichtet werden soll, einen neuen Bescheid über die Festlegung von Erlösobergrenzen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erlassen. Eine Verpflichtungsbeschwerde (auch in Form der Bescheidungsbeschwerde) ist zur Verwirklichung des Rechtsschutzziels der Beschwerdeführerin trotz des Wortlauts des § 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG („Antragsteller“) ebenso wie nach § 63 GWB, dem die Bestimmung des § 75 EnWG nachgebildet ist, nicht nur in reinen Antragsverfahren zulässig [OLG Stuttgart, Beschluss v. 21.01.2010 - 202 EnWG 19/09. zitiert nach Juris Rn. 22 m.w.N.]. Eine Anfechtungsbeschwerde führt nur zur Beseitigung der angefochtenen Entscheidung. Das Rechtsschutzziel der Beschwerdeführerin - nämlich die Festlegung höherer als der angefochtenen Grenzen - lässt sich aber durch die bloße Aufhebung des angefochtenen Bescheids nicht verwirklichen. Die Beschwerdeführerin hat an einer höheren Festlegung der Erlösobergrenze jedoch ein berechtigtes Interesse, denn nach dem Regelungssystem der Anreizregulierung, wie es in EnWG und ARegV ausgestaltet worden ist, kann - jedenfalls nicht ohne Weiteres - angenommen werden, ein Netzbetreiber sei bei Aufhebung eines Festlegungsbescheids berechtigt, Netzentgelte in beliebiger Höhe zu erheben [ebenso OLG Stuttgart, wie vor, Rn. 21].
In der Sache hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Der angegriffene Festlegungsbescheid ist fehlerfrei.
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die festgelegte Erlösobergrenze mit drei Einwänden.
1. Anpassung der kalkulatorischen Gewerbesteuer
Die Beschwerdegegnerin hat gemäß § 6 Abs. 2 ARegV zu Recht für die Bestimmung des Ausgangsniveaus die Kostenprüfung für das Geschäftsjahr 2006 als Basis zugrundegelegt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin war sie mit Blick auf die zu ihren Gunsten getroffene Anpassung der Eigenkapitalverzinsung nicht verpflichtet, die kalkulatorische Gewerbesteuer anzupassen.
Bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus für die erste Regulierungsperiode ist gemäß § 6 Abs. 2 ARegV grundsätzlich auf das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung abzustellen, ohne eine erneute Kostenprüfung vorzunehmen.
Die Wortlautinterpretation des Verordnungstextes legt bereits nahe, dass das Ergebnis der Kostenprüfung des letzten Bescheids nach § 23a EnWG unverändert das Ausgangsniveau bildet [so auch Rosin, RdE 2009, 37, 39]. Danach ist „als Ausgangniveau für die erste Regulierungsperiode (...) das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung, die auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 oder eines früheren Geschäftsjahres basiert, heranzuziehen“. Abgehoben wird damit auf das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung. Dies ist ein bestimmter Endbetrag. Dies überlässt der Regulierungsbehörde für die Bestimmung des Ausgangsniveaus keinen Entscheidungsspielraum. Die Verwendung des Begriffes „Ergebnis“ indiziert, dass weder die Kalkulationsschritte, die zu diesem Ergebnis führen, noch die sich daraus ergebenden Einzelpositionen für das Ausgangsniveau von Belang sind.
Auch aus dem Begriff „heranzuziehen“ folgt nichts Anderes. „Heranzuziehen“ in diesem Sinne bedeutet so viel wie „zugrundelegen, zu übernehmen“, insbesondere aber nicht, dass die Behörde dieses frühere Ergebnis bei ihrer Entscheidung nur zu berücksichtigen habe.
Ein anderes Ergebnis lässt sich auch nicht aus einer systematischen Auslegung der Verordnung entnehmen, weil § 34 Abs. 3 Satz 2 ARegV für dort genannte Ausnahmefälle besagt, dass sich das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen aus den Kosten „ergibt“, die im Rahmen der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG anerkannt worden sind. Es mag zwar zutreffen, dass der Begriff „sich ergeben“ die Bindung der Regulierungsbehörde deutlicher ausdrückt als der Begriff „zu übernehmen“ [Rosin, a. a. O.]. Der Verordnungsgeber hat mit der unterschiedlichen Wortwahl jedoch nicht anordnen wollen, dass bei der Festlegung des Ausgangsniveaus auch unterschiedlich vorzugehen sei [so aber Rosin, a. a. O., S. 40]. Für ein solches unterschiedliches Verständnis der beiden Begriffe ist kein sachlicher Grund ersichtlich. Es bleibt unklar, weshalb das Ergebnis der letzten Kostenprüfung in den Fällen des § 34 Abs. 3 Satz 2 ARegV eine stärkere Bindungskraft haben soll als in den allgemeinen Fällen, die nach § 6 Abs. 2 ARegV zu beurteilen sind.
Bestätigt wird dies durch die Verordnungshistorie und die Systematik des § 6 ARegV. In der Entwurfsbegründung zu § 6 Abs. 2 ARegV wird die Regelung ausdrücklich als Übergangsregelung für die Kostenprüfung vor Beginn der ersten Regulierungsperiode bezeichnet [BRats-Drs- 417/07 vom 15.6.2007, S. 47]. Als solche verknüpft sie die erste Regulierungsphase der kostenorientierten Entgeltbildung mit der zweiten Phase der Anreizregulierung. Für die erste Regulierungsphase gilt daher die Vorgabe des § 6 Abs. 2 ARegV, während die Regelung des § 6 Abs. 1 ARegV die Bestimmung des Ausgangsniveaus für die weiteren Regulierungsperioden regelt. Diese sieht für diese weiteren Regulierungsperioden ausdrücklich eine Kostenprüfung nach bestimmten Normen der StromNEV vor, während für die erste Regulierungsperiode diese Vorgabe fehlt. Vielmehr stellt § 6 Abs. 2 ARegV davon abweichend auf das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung ab.
Die Gegenüberstellung der Absätze 1 und 2 des § 6 ARegV macht demnach deutlich, dass nach dem Willen des Verordnungsgebers auf eine erneute Kostenprüfung verzichtet werden soll. Dies folgt im Übrigen aus der Verordnungsbegründung zu § 6 Abs. 2 ARegV. Dort heißt es: „Im Interesse einer möglichst einheitlichen Datenbasis und zur Sicherstellung einer geordneten Abwicklung des Effizienzvergleichs ist auszuschließen, dass aufgrund im Jahre 2008 ggf. neu gestellter Anträge der Netzbetreiber auf Genehmigung von Netzentgelten nach § 23a EnWG auch Ergebnisse von Kostenprüfungen zu berücksichtigen wären, die auf dem Geschäftsjahr 2007 basieren“ [BRat-Drs. 417/07 (Beschluss) vom 21.9.2007, Seite 3]. Der Verordnungsgeber will somit für die erste Regulierungsperiode eine möglichst einheitliche Datenbasis und eine geordnete Abwicklung des Effizienzvergleichs erzielen. Daher sollen Kostenprüfungen auf der Grundlage des Geschäftsjahres 2007 ausgeschlossen sein. Daraus wird ersichtlich, dass generell Prüfungen der Kosten unterbleiben sollen, die die Feststellung (einheitlicher) Daten und die geordnete Abwicklung des Effizienzvergleichs erschweren oder verzögern. Diese vom Verordnungsgeber nicht gewünschten Auswirkungen träten in gleicher Weise ein, wenn es zur Neuprüfung der Kosten des Geschäftsjahres 2007 oder – wenn vielleicht auch nur vermindert – zur Überprüfung der bereits geprüften Kosten des Geschäftsjahres 2006 kommt (insoweit anders Rosin, a. a. O., S. 40 ff.). Dabei ist es gleichgültig, ob die Ermittlung im Einzelfall schwierig oder einfach ausfällt.
Danach ist allein das Ergebnis der letzten Kostenprüfung heranzuziehen. Bei einer Auslegung, derzufolge auch in der ersten Regulierungsperiode zumindest bei einzelnen Kostenpositionen wie der kalkulatorischen Gewerbesteuer eine Kostenprüfung entsprechend des § 6 Abs. 1 ARegV durchzuführen wäre, ergäbe die Regelung des § 6 Abs. 2 ARegV keinen Sinn.
Eine Anpassung der kalkulatorischen Gewerbesteuer ist weder in der Verordnung vorgesehen, noch hat sie als zwingende Folge der Änderung des Ansatzes für die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung zu erfolgen. Dass die Beschwerdegegnerin das Ausgangsniveau bei der Kostenposition „kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung“ aktualisiert hat, ist durch § 7 Abs. 6 StromNEV vorgegeben. Danach entscheidet über die Eigenkapitalzinssätze nach § 21 Abs. 2 EnWG die Regulierungsbehörde, welche die Eigenkapitalzinssätze vor Beginn einer Regulierungsperiode, erstmals zum 1.1.2009, für die Dauer einer Regulierungsperiode festzulegen hat.
Dieser Verpflichtung ist die Beschwerdegegnerin durch Festlegung vom 25.8.2008 nachgekommen; für die Bestimmung der Erlösobergrenze zu Beginn der Anreizregulierung hat sie für die Dauer der ersten Anreizregulierungsperiode für Neuanlagen einen Eigenkapitalzinssatz von 9,29 % vor Steuern und für Altanlagen einen Eigenkapitalzinssatz von 7,56 % vor Steuern festgelegt. Entsprechend hat die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Erlösobergrenzenfestsetzung die Eigenkapitalverzinsung an ihre Festlegung zum Eigenkapitalzinssatz vom 25.8.2008 angepasst [vgl. Staatsanzeiger für das Land Hessen Nr. 37 vom 8.9.2008, S. 2445]. Daraus folgt aber nicht, dass deswegen auch die kalkulatorische Gewerbesteuer hätte angepasst werden müssen, auch wenn die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung eine wesentliche Ausgangsgröße der kalkulatorischen Gewerbesteuer ist. Die Beschwerdegegnerin verstößt durch ihr Vorgehen nicht gegen § 6 Abs. 2 ARegV und geht nicht von einer falschen Kostenbasis aus.
Grundsätzlich ist zwar gemäß § 6 Abs. 2 ARegV die Eigenkapitalverzinsung heranzuziehen, die dem Ergebnis der letzten Kostenprüfung nach § 23 EnWG entspricht. Insoweit steht § 7 Abs. 6 StromNEV, wonach die Anpassung der Eigenkapitalzinssätze durch Festlegung der Regulierungsperiode zu erfolgen hat, in einem Spannungsverhältnis zu § 6 Abs. 2 ARegV. Da beide Vorschriften denselben Sachverhalt, nämlich die Bestimmung des ersten Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen erfassen, und dieser Sachverhalt hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals Eigenkapitalzinssatz in § 7 Abs. 6 StromNEV spezieller ausgestaltet ist, stellt sich § 7 Abs. 6 StromNEV bezüglich der Eigenkapitalverzinsung als eine Spezialregelung zu § 6 Abs. 2 ARegV dar, die somit Vorrang vor diesem genießt. Diese Sichtweise ist auch nach Sinn und Zweck geboten. Denn die Regelung des § 7 Abs. 6 StromNEV würde leer laufen, wenn die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nicht neu berechnet würde.
Die Entstehungsgeschichte gibt keinerlei Hinweis darauf, dass neben der Eigenkapitalverzinsung auch die kalkulatorische Gewerbesteuer anzupassen wäre. In der Entwurfsbegründung zur Änderung der StromNEV heißt es lediglich, dass die Regulierung zur Festlegung der Eigenkapitalzinssätze an das neue System der Anreizregulierung angepasst werden solle [s. BRats-Drs. 417/07 v. 15.6.2007. S. 77 zu Nr. 2].
In der Literatur ist – soweit ersichtlich – offen, ob das Ausgangsniveau neben der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung auch hinsichtlich der kalkulatorischen Gewerbesteuer zu korrigieren ist und ob dann auch die Veränderungen aufgrund des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 und etwaige Veränderungen der Hebesätze zu berücksichtigen sind. Mangels klarer Vorgaben und angesichts des engen Zeitrahmens für die Bestimmung der Erlösobergrenzen scheint eine Beschränkung auf die Korrektur der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung denkbar [Weyer, RdE 2008, 261 (263)].
Zwar hat der Verordnungsgeber für das Entgeltgenehmigungsverfahren die Absetzbarkeit der kalkulatorischen Gewerbesteuer als Kostenposition anerkannt und deren Berechnung der Eigenkapitalverzinsung folgen lassen. Während die Verzinsung des Eigenkapitals nach § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG ein wesentliches Merkmal zur Sicherung der Effizienz und der Wettbewerbsorientierung darstellt, legt § 8 StromNEV fest, dass im Entgeltgenehmigungsverfahren die Eigenkapitalverzinsung lediglich Bemessungsgrundlage für die kalkulatorische Gewerbesteuer ist. Beide Kostenpositionen stehen deshalb unabhängig nebeneinander. Hätte der Verordnungsgeber die Umlagefähigkeit nicht angeordnet, so könnte die Gewerbesteuer unabhängig von § 7 Abs. 4 StromNEV nicht in Ansatz gebracht werden, Ursprünglich war im Gesetzgebungsverfahren eine Berücksichtigung der Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition sogar abgelehnt und nur die Berücksichtigung der tatsächlich gezahlten Gewerbesteuer für sachgerecht erachtet worden. Vor diesem Hintergrund zwingt die Änderung der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung nicht zu einer Anpassung auch der kalkulatorischen Gewerbesteuer.
Es ist nicht zu verkennen, dass nach § 7 Abs. 6 StromNEV - worauf die Beschwerdeführerin hinweist – nicht die Eigenkapitalverzinsung geändert wird, sondern nur die Eigenkapitalzinssätze .
Entscheidend ist aber, dass § 7 Abs. 6 StromNEV nicht nur auf Eigenkapitalzinssätze verweist, sondern auf solche nach § 21 Abs. 2 EnWG. Demnach stellt die Festlegung der Eigenkapitalzinssätze in § 7 Abs. 6 StromNEV entsprechend den übergeordneten Vorgaben des § 21 Abs. 2 EnWG als höherrangiges Recht ein wesentliches Merkmal zur Sicherung der Effizienz und Wettbewerbsorientierung des Unternehmens dar [Missling in Danner/Theobald, Energierecht Kom., Bd. 1, § 21 EnWG [6/2008], 74 und 75; allg. Salje, EnWG [2006] § 21 Rn. 32 und 33]. Es geht darum, den Unternehmen gerade für die Zukunft der ersten Anreizregulierungsperiode eine angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu ermöglichen. Dieser Zweck wird von der kalkulatorischen Gewerbesteuer nicht verfolgt. Die kalkulatorische Gewerbesteuer dient insoweit lediglich dazu, die dem Netzbetrieb zuzuordnenden Gewerbesteuern abzubilden. Sie hat damit in der kalkulatorischen Rechnung eine gänzlich andere Funktion als die Verzinsung des eingesetzten Kapitals. Der Ausnahmecharakter in der Regelung des § 7 Abs. 6 StromNEV rechtfertigt aber nur die Sonderbehandlung des für die Effizienz und Wettbewerbsorientierung herausragenden Elements der Eigenkapitalverzinsung und nicht, weitere Kostenpositionen wie die kalkulatorische Gewerbesteuer ebenfalls ausnahmsweise zu aktualisieren, zumal die kalkulatorische Gewerbesteuer nur zum Zwecke der Schaffung einer Bemessungsgrundlage an die Eigenkapitalverzinsung angelehnt wird und keinen untrennbaren Zusammenhang mit dieser bildet, wie es die Beschwerdeführerin meint [vgl. OLG Stuttgart, Beschluss v. 21.1.2010 – 202 EnWG 3/09, Seite 23, vorgelegt als Anl. BG 10]. Damit erwächst kein Anspruch des Netzbetreibers auf Anpassung der Kostenpositionen, die an die Kostenposition Eigenkapitalverzinsung nur als Berechnungsfaktor anknüpfen, so dass es bei der Vorgabe des § 6 Abs. 2 ARegV bleiben muss [vgl. auch OLG Düsseldorf, Hinweisbeschluss vom 18.1.2010 – VI-3 Kart 200/09 (V) – Seite 5, vorgelegt als Anl. BG 8 sowie Hinweisbeschluss vom 22.2.2010 – VI-3 Kart 66/09 (V) – Seite 4, vorgelegt als Anl. BG 12; a.A. OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 25.3.2010 – 16 Kart 51/09].
2. Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor
Ohne Erfolg wendet sich die Beschwerdeführerin ferner dagegen, dass der angefochtene Bescheid den gemäß § 7 ARegV i. V. m. Anlage 1 zu dieser Vorschrift und § 9 ARegV vorgesehenen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor in die Erlösobergrenze eingerechnet hat [ebenso OLG Stuttgart, Beschluss vom 21.01.2010, 202 EnWG 19/09, Seite 8 ff – Anl. BG 7; OLG Düsseldorf, Hinweisbeschluss v. 18.1.2010 – VI-3 Kart 200/09 (V), Seite 12 ff – Anl. BG 8; OLG Schleswig, Beschluss vom 25.03.2010 -16 Kart 34/09, zitiert nach juris Rn. 68 ff.; a.A. OLG Naumburg, Beschluss vom 5.11.2009, 1 W 6/09 (EnWG), zitiert nach juris Rn. 75; OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.01.2010, Kart W 2/09, Seite 11 ff – Anl. BG 9 ].
Die Verordnung ist insoweit nicht nichtig. Das EnWG enthält in § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 in Verbindung mit Abs. 5 S. 1 eine ausreichende gesetzliche Grundlage. Nach Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG müssen Gesetze, die zum Erlass von Rechtsverordnungen ermächtigen, Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung bestimmen. Dadurch wird der Gesetzgeber angehalten, die wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen, und, sofern er Einzelregelungen einer Verordnung überlassen will, die Tendenz und das Programm schon so weit zu umreißen, dass sich Zweck und möglicher Inhalt der Verordnung bestimmen lassen. Allerdings müssen sich die gesetzlichen Vorgaben nicht unmittelbar aus dem Wortlaut der Ermächtigungsnorm ergeben. Es genügt, dass sie sich mithilfe allgemeiner Auslegungsgrundsätze wie dem Zweck, dem Sinnzusammenhang und der Vorgeschichte des Gesetzes ermitteln lassen [z. B. BVerfGE 80, 1, 20 ]. Danach genügt § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG den grundgesetzlichen Anforderungen, indem er dem Verordnungsgeber die Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung überträgt und inhaltlich auf Abs. 5 verweist [BGH NVwZ-RR 2008, 315, 319 Rdn. 44]. § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG bezeichnet als Regelungsgegenstand allgemein die Bestimmung unternehmensindividueller oder gruppenspezifischer Effizienzziele auf der Grundlage eines Effizienzvergleichs. Dazu gehört bei wirtschaftswissenschaftlicher Betrachtung auch ein genereller sektoraler Produktivitätsfaktor. Es ist gerade ein Kernziel der Anreizregulierung, dass Produktivitätsfortschritte auszunutzen sind. Die Berücksichtigung der sektoralen Produktivitätsentwicklung ist somit eine nach § 21a S. 1 Abs. 6 Nr. 2 EnWG zulässige Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung. Sie ermöglicht nämlich eine angemessenere Bestimmung gruppenspezifischer Effizienzziele (Abs. 5 S. 1), weil sie nicht bei der gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung stehenbleibt, sondern die besondere Möglichkeiten einer Produktivitätsausweitung im Bereich des Strom- und Gastransports einbezieht. Wie die Bundesnetzagentur in ihrem Bericht „Anreizregulierung“ zutreffend dargelegt hat, würde die bloße Orientierung der Preis- oder Erlösvorgaben an der Produktivitätsentwicklung der Volkswirtschaft die sektorspezifische Produktivitätsentwicklung nicht berücksichtigen. Dadurch könnte bewirkt werden, dass die Netzbetreiber bei zu starken Effizienzsteigerungsvorgaben überlastet oder die Kunden bei zu geringen Vorgaben übervorteilt werden. Die Berücksichtigung der gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung muss daher ins Verhältnis zur sektoralen Produktivitätsentwicklung gesetzt werden, damit die Auswirkungen auf Netzbetreiber einerseits und Kunden andererseits angemessen berücksichtigt werden [Bericht Anreizregulierung Rdn. 773; ebenso Müller-Kirchenbauer in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 2008, § 17 Rdn. 7].
Dabei steht der Berücksichtigung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nicht entgegen, dass § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG lediglich die Berücksichtigung der inflationsbereinigten gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung nennt. Denn die dortige Aufzählung der zu berücksichtigenden wirtschaftlichen Größen ist, wie aus dem vorangestellten Wort „insbesondere“ deutlich wird, lediglich beispielhaft. Sie räumt dem Verordnungsgeber vielmehr die Möglichkeit ein, gleichliegende Größen in die Effizienzvorgaben zu implementieren, durch die sich unternehmensindividuelle oder gruppenspezifische Effizienzziele besser bestimmen lassen. Zu Unrecht macht die Beschwerdeführerin geltend, dass der sektorale Produktivitätsfaktor erst recht ausdrücklich in das Gesetz hätte aufgenommen werden müssen, weil der vom Gesetz erwähnte gesamtwirtschaftliche Produktivitätsfortschritt für die Netzbetreiber weniger gravierend sei (Bl. 227 d. A.). Der sektorale Produktivitätsfaktor ist nicht gravierender, sondern spezieller als der gesamtwirtschaftliche Produktivitätsfortschritt, mag er auch zeitweise oder gar vorherrschend höher ausfallen. Aus den gleichen Gründen kann auch die beispielhafte Aufzählung von Regelungsgegenständen durch § 21a Abs. 6 S. 2 EnWG als nicht abschließend angesehen werden, so dass es den in Frage gestellten Verordnungsbestimmungen nicht entgegensteht, dass § 21a Abs. 5 S. 2 Nr. 5 EnWG lediglich das Verfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate erwähnt.
§ 9 Abs. 2 ARegV ist auch nicht deshalb nichtig, weil der Verordnungsgeber durch die Festlegung pauschaler Produktivitätsfaktoren für die ersten beiden Regulierungsperioden sein Ermessen überschritten habe [zweifelnd allerdings Pohl/Rädler, RdE 2008, 306, 309]. Die Beschwerdegegnerin weist zutreffend darauf hin, dass der weite Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers im EnWG auch dadurch angelegt ist, dass das Gesetz in § 112a vor Erlass der Verordnung einen Bericht der Bundesnetzagentur vorsieht, durch den erst der Verordnungsgeber die fachlichen Kenntnisse erhält, um die Methodik der Anreizregulierung näher zu bestimmen.
Die Bundesnetzagentur hat in ihrem „2. Referenzbericht Anreizregulierung“ vom 26.1.2006 für die Energiewirtschaft einen sektoralen Produktivitätsfortschritt ermittelt, der um 2,54 % p. a. über dem Produktivitätsfortschritt der Gesamtwirtschaft liegt [Randnummern 124 und 131]. Dem hält die Beschwerdeführerin zunächst entgegen, dass dieser Wert die Energiewirtschaft insgesamt und nicht speziell den Bereich der Netzbetriebe betrifft [2. Referenzbericht, Randnummern 94, 111 und 130]. Dies hat seine Ursache darin, dass Daten für den entflochtenen Netzbetrieb zum Ermittlungszeitpunkt nicht vorlagen. Dies ist jedoch deshalb im Ergebnis unbedenklich, weil eine ausreichende Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass das Potenzial für Produktivitätsfortschritte im Netzbereich größer ist als im umfassenden Bereich der Energiewirtschaft. Die Beschwerdegegnerin führt dazu zutreffend an, dass aufgrund des traditionellen und ungeschmälerten natürlichen Monopols der Netzbetriebe gerade dieser Wirtschaftsbereich innerhalb der gesamten Energiewirtschaft am wenigsten Effizienzanreizen ausgesetzt war [2. Referenzbericht Randnummer 157]. Es ist deshalb nicht nur vertretbar, sondern naheliegend, für den Betrieb von Energietransportnetzen einen möglichen Produktivitätsfortschritt zu unterstellen, der jedenfalls nicht geringer anzusetzen ist als für die Energiewirtschaft insgesamt. Da der Verordnungsgeber darüber hinaus mit den in § 9 Abs. 2 ARegV aufgenommenen Pauschalwerten von 1,25 % beziehungsweise 1,5% p. a. den festgestellten Wert von 2,54 % p. a. noch deutlich unterschreitet und damit zudem im unteren Bereich von sektoralen Produktivitätsfaktoren liegt, die in anderen Ländern angesetzt werden [Bericht „Anreizregulierung“, Rdn. 824], kann von einer Überschreitung des durch das EnWG eingeräumten Ermessens keine Rede sein. Insbesondere musste der Gesetzgeber auch nicht wegen mangelnder Datengrundlage für den Bereich der Energie- und Gasnetze auf die Implementierung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors verzichten [so jedoch Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 2. Aufl., Seite 246]. Dass andere Studien – wie das Gutachten der PwC WPG AG mit 0,29 % [Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30.6.2009, Rdn. 808 ff.] – zu anderen und niedrigeren Ergebnissen kommen, hinderte den Verordnungsgeber nicht, den 2. Referenzbericht der Beteiligten zugrunde zu legen und die Einwendungen gegen den Bericht durch Abschläge zu berücksichtigen.
Ohne Erfolg wendet sich die Beschwerdeführerin weiterhin dagegen, dass der allgemeine sektorale Produktivitätsfaktor auch auf die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteile angewendet wird. Dem steht § 21a Abs. 4 S. 6 EnWG nicht entgegen. Das Gesetz besagt hierzu, dass Effizienzvorgaben nur auf die beeinflussbaren Kostenanteile zu beziehen sind. Die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteile im Sinne von § 11 Abs. 3 ARegV gehören jedoch zu den von § 21a Abs. 4 EnWG geregelten beeinflussbaren Kostenanteilen. Das EnWG enthält noch nicht die Dreiteilung in dauerhaft nicht beeinflussbare, vorübergehend nicht beeinflussbare und beeinflussbare Kostenanteile, sondern unterscheidet nur zwischen den beeinflussbaren und nicht beeinflussbaren Kostenanteilen. § 11 Abs. 2 ARegV übernimmt die gesetzliche Regelung der nicht beeinflussbaren Kostenanteile durch eine Erweiterung der gesetzlichen Beispiele (gesetzliche Abnahme- und Vergütungspflichten, Konzessionsabgaben und Betriebssteuern). Als vorübergehend nicht beeinflussbare Kostenanteile behandelt die Verordnung nur die nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile verbleibenden Gesamtkosten multipliziert mit dem bereinigten Effizienzwert. Damit ist ausgeschlossen, dass dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile als vorübergehend beeinflussbar behandelt werden. Es entspricht somit sowohl dem Wortlaut des § 21a Abs. 4 EnWG als auch dessen Regelungszweck, die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteile zu den beeinflussbaren Kostenanteilen im Sinne von § 21a Abs. 4 S. 6 EnWG zu rechnen.
3. Pauschalierter Investitionszuschlag
Die Beschwerdegegnerin hat es mit Recht abgelehnt, in die Erlösobergrenze gemäß § 25 ARegV einen pauschalierten Investitionszuschlag einzubeziehen [ebenso Senat, Beschluss vom 8.6.2010 - 1 W 3/09 (Kart); OLG Naumburg, Beschluss vom 5.11.2009, 1 W 6/09 (EnWG), zitiert nach juris Rn. 75; OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.01.2010, Kart W 2/09, Seite 7 ff – Anl. BG 9.; OLG Schleswig, Beschluss vom 25.03.2010 -16 Kart 34/09, zitiert nach juris Rn. 41 ff.; OLG Stuttgart, Beschluss v. 21.01.2010, 202 EnWG 19/09, Seite 20 ff – Anl. BG 7; OLG Düsseldorf, Hinweisbeschluss v. 22.02.2010 – VI-3 Kart 66/09 (V), Seite 6 f– Anlage BG 12].
Wie in dem angefochtenen Bescheid bereits mit Recht ausgeführt worden ist, findet § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren gemäß § 24 Abs. 3 ARegV keine Anwendung. Diese im Zeitpunkt der Behördenentscheidung geltende Fassung des § 24 Abs. 3 ARegV war von der Beschwerdegegnerin anzuwenden.
Generell gilt, dass bei der Anfechtung einer ablehnenden Behördenentscheidung durch Verpflichtungsklage bzw. –beschwerde die Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor Gericht maßgeblich ist [BVerwG NVwZ 1991, 360 ; Eyermann/J. Schmidt, Verwaltungsgerichtsordnung, 11. Aufl., § 113 Rdn. 45; Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 113 Rdn. 217]. Ansonsten bestimmt sich nach dem materiellen Recht, welche Regelungen bei Änderung der dem geltend gemachten Anspruch zugrundeliegenden Rechtslage anzuwenden sind [BVerwGE 84, 157, 160 f; Eyermann/J. Schmidt, a. a. O., Rdn. 45, 46]. So ist für die Bereiche des Prüfungs- und des Berufszulassungsrechts entschieden worden, dass ein zur Zeit der Antragstellung bestehender Rechtsanspruch durch spätere Rechtsänderungen nicht berührt wird [Kopp/Schenke, a. a. O., Rdn. 223]. Dies kann indes nicht auf alle Rechtsgebiete verallgemeinert werden [Kopp/Schenke, a. a. O., Rdn. 224, 227]. Für eine Abweichung von der grundsätzlichen Maßgeblichkeit des zum Zeitpunkt der Behördenentscheidung geltenden Rechts bietet das Regulierungsrecht keinen Anhalt. Vielmehr hat die Behörde hier – da sich aus dem Gesetz nichts Gegenteiliges ergibt – die Rechtslage im Zeitpunkt der Antragstellung zugrunde zu legen [Senat, Beschluss vom 8.6.2010 –1 W 3/09 (Kart)].
Auch aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes ergibt sich vorliegend nichts Anderes. Die Änderung des § 24 Abs. 3 ARegV hat keine „echte“ Rückwirkung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, weil davon nur die Rede sein kann, wenn ein Rechtssatz nachträglich ändernd in bereits abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreift [z. B. BVerfGE 15, 313, 324 ], was vorliegend nicht der Fall ist. Ob eine „unechte“ Rückwirkung vorliegt, die retrospektiv auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und die betroffenen Rechtsposition nachträglich im Ganzen entwertet [z. B. BVerfGE 59, 128, 16 ], kann offen bleiben. Diese wäre im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip verfassungsrechtlich jedenfalls zulässig, da eine Abwägung des gesetzgeberischen Anliegens für das Allgemeinwohl mit dem schutzwürdigen Vertrauen des von der Gesetzesänderung Betroffenen zur Zulässigkeit der Ergänzung des Verordnungstextes in § 24 Abs. 3 ARegV führt.
Die Einfügung des § 25 ARegV in die Aufzählung der im vereinfachten Verfahren nicht anwendbaren Bestimmungen in § 24 Abs. 3 ARegV war nur deklaratorisch, wie es ebenso die Begründung zur Änderung dieser Vorschrift darstellt [BR-Drucks. 24/08 Seite 8]. Auch vor der Änderung des § 24 Abs. 3 ARegV ergab sich bereits, dass § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren unanwendbar bleibt. Insofern ist die Beschwerdeerwiderung zutreffend, die dies aus der Bezugnahme auf § 14 ARegV in § 25 Abs. 2 und 3 ARegV herleitet. Die in diesen Absätzen vorgenommene Verweisung auf die nach § 14 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 ARegV bestimmten Kapitalkosten passt für das vereinfachte Verfahren nicht. In diesem werden Kapitalkosten nicht nach § 14 ARegV ermittelt, sondern wird gemäß § 24 Abs. 2 ARegV gerade anstelle der Ermittlung von Effizienzwerten nach den §§ 12 bis 14 ARegV ein pauschalierter Effizienzwert zugrundegelegt, der in der ersten Regulierungsperiode 87,5% beträgt. Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass die erforderlichen Daten der Regulierungsbehörde aus den Kostenprüfungen vorlägen [so aber Missling, IR 2008, 201. 205]. Es kommt nicht darauf an, ob ein pauschalierter Investitionszuschlag ermittelt werden könnte, sondern darauf, dass er nach dem Willen des Verordnungsgebers im Hinblick auf den Vereinfachungszweck des vereinfachten Verfahrens nicht ermittelt werden soll. Dass § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren schon von der Natur der Sache her unanwendbar war und es eines ausdrücklichen Ausschlusses in § 24 Abs. 3 ARegV nicht bedurfte, lässt sich schließlich nicht dadurch widerlegen, dass § 24 Abs. 3 ARegV in seiner ursprünglichen Fassung ausdrücklich § 15 Abs. 1 und 2 ARegV von der Geltung im vereinfachten Verfahren ausnimmt, obwohl auch diese Bestimmungen von der Natur der Sache her in diesem Verfahren nicht in Frage kommt. Der Verordnungsgeber wollte ersichtlich nicht durch das Schweigen des § 24 Abs. 3 ARegV zu § 25 ARegV den pauschalierten Investitionszuschlag im vereinfachten Verfahren zulassen. § 24 Abs. 3 ARegV nannte in seiner ursprünglichen Fassung ohnehin nur Bestimmungen aus dem vorangehenden Teil der Verordnung (§§ 1 - 23), was nicht besagen musste, dass die dem § 24 ARegV nachfolgenden Vorschriften ausnahmslos im vereinfachten Verfahren anzuwenden waren. Die Beschwerdeführerin konnte deshalb auch schon im Zeitpunkt der Antragstellung auf Zulassung zum vereinfachten Verfahren durch Auslegung der §§ 24 und 25 ARegV ohne Weiteres erkennen, dass in diesem Fall ein pauschalierter Investitionszuschlag nicht in Betracht kommt. Ein schutzwürdiges Vertrauen auf die Anwendung des § 25 ARegV bestand deshalb nicht. Dass im Zeitpunkt der Antragstellung teilweise die gegenteilige Ansicht vertreten wurde, wie von der Landesregulierungsbehörde Baden-Württemberg in ihrem Schreiben an die Netzbetreiber vom 20.12.2007 (Bl. 237 d. A.), steht dem nicht entgegen. Denn diese Auffassung war nicht einhellig, vielmehr nahm die Mehrheit der Regulierungsbehörden schon vor der Ergänzung des § 24 Abs. 3 ARegV den Standpunkt ein, dass der Zuschlag den Unternehmen, die am vereinfachten Verfahren teilnehmen, nicht zuzugestehen sei, was auch in der Branche publiziert wurde [Mitteilungen der Beschwerdegegnerin vom 7.12.2007 an die hessischen Netzbetreiber, Anl. BG 6; von PwC AG Wirtschaftsprüfergesellschaft auf ihrer Internetseite www.pwc.de, Anl. BG 4, und Marquardt/Zöckler, e/m/w 2008, S. 2, Anl. BG 5].
Aus diesen Gründen ergab sich die Geltung des § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren auch nicht aus dem Umkehrschluss aus dessen Abs. 5. Danach finden die Abs. 1 bis 4 auf Betreiber von Übertragungs- und Fernleitungsnetzen keine Anwendung. Daraus war nicht zu folgern, dass die Abs. 1 bis 4 in allen anderen Fällen anzuwenden sind. Denn § 25 Abs. 5 ARegV regelt nur, für welche Geschäftsbereiche von Netzbetreibern die Einbeziehung eines pauschalierten Investitionszuschlages ausgeschlossen ist. Dagegen befasst sich die Bestimmung nicht mit dem Ausschluss aufgrund der gewählten Verfahrensart wie vorliegend derjenigen des vereinfachten Verfahrens mit pauschalierten Effizienzwerten.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 90 Satz 2 EnWG.
Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 86 Abs. 2 EnWG zuzulassen, da Rechtsfragen vor grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 12 bis 14 ARegV
§§ 24 und 25 ARegV
§ 24 ARegV
§ 25 ARegV
§ 9 ARegV
§ 112a EnWG
§ 63 GWB
§ 75 EnWG
§ 23a EnWG
§ 6 ARegV
§ 23 EnWG
§ 8 StromNEV
§ 21 EnWG
§ 7 ARegV
§ 21a EnWG
§ 14 ARegV
§ 24 Abs. 3 ARegV
§ 6 Abs. 2 ARegV
§ 7 Abs. 6 StromNEV
§ 21a Abs. 5 S. 1 und Abs. 6 S. 2 Nr. 5 EnWG
§ 21a Abs. 5 S. 1 EnWG
§ 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 5 EnWG
§ 23 a Abs. 5 S. 5 EnWG
§ 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG
§ 21a Abs. 4 S. 6 EnWG
§ 11 Abs. 2 ARegV
§ 113 Abs. 5 S. 2 VwGO
§ 25 Abs. 2 und 3 ARegV
§ 81 Abs. 1 EnWG
§ 78 Abs. 1 und 3 EnWG
§ 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG
§ 34 Abs. 3 Satz 2 ARegV
§ 6 Abs. 1 ARegV
§ 21 Abs. 2 EnWG
§ 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG
§ 7 Abs. 4 StromNEV
§ 21a S. 1 Abs. 6 Nr. 2 EnWG
§ 21a Abs. 6 S. 2 EnWG
§ 21a Abs. 5 S. 2 Nr. 5 EnWG
§ 9 Abs. 2 ARegV
§ 11 Abs. 3 ARegV
§ 21a Abs. 4 EnWG
§ 14 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 ARegV
§ 24 Abs. 2 ARegV
§ 15 Abs. 1 und 2 ARegV
§ 25 Abs. 5 ARegV
§ 90 Satz 2 EnWG
§ 86 Abs. 2 EnWG
§ 112a vor Erlass der Verordnung
Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 80, 1, 20
NVwZ-RR 2008, 315, 319
NVwZ 1991, 360
BVerwGE 84, 157, 160
BVerfGE 15, 313, 324
BVerfGE 59, 128, 16
02 EnWG 19/09
02 EnWG 3/09
3 Kart 200/09
3 Kart 66/09
16 Kart 51/09
16 Kart 34/09
1 W 6/09
1 W 3/09