Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-01-12, Aktenzeichen 6 Sa 1331/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0112.6SA1331.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 31. Juli 2007 – 5 Ca 833/07 – wird – soweit nicht schon vom Bundesarbeitsgericht gemäß Urteil vom 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/09– entschieden – zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens (5 AZR 162/09) zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten noch über Vergütungsansprüche des Klägers für das Kalenderjahr 2006.
Die Beklagte, ein Unternehmen im Konzern der A A AG, erbringt Serviceleistungen entlang des Schienennetzes der AA Netz AG. Der 1960 geborene Kläger stand bei der Beklagten von September 2002 bis zum 30. April 2007 in einem Arbeitsverhältnis. Im Arbeitsvertrag vom 30. August 2002 vereinbarten die Parteien unter anderem:
§ 2 - Tätigkeit und Einsatzort Der Arbeitnehmer wird als gewerblicher Mitarbeiter der Niederlassung Mitte, Zuständigkeitsbereich Stützpunkt B, eingestellt und mit den einschlägigen Tätigkeiten (Sipo, Sakra, AzF, Büp etc.) nach Weisung seiner Vorgesetzten beschäftigt, soweit er hierzu die Befähigung besitzt.
Er ist verpflichtet, auf Anweisung auch andere zumutbare Tätigkeiten zu verrichten.
Die CCC kann den Arbeitnehmer jederzeit an einem anderen Einsatzort oder Dienststelle innerhalb oder außerhalb des dem Arbeitnehmer zugewiesenen Bereiches zum Einsatz bringen bzw. dorthin versetzen. …
§ 4 – Vergütung Der Arbeitnehmer wird in die Entgeltgruppe L 3 (Hessen) nach dem jeweils geltenden Entgelttarifvertrag für die Arbeitnehmer/innen der für die CCC Servicegesellschaft D GmbH, Bereich Fahrwegdienste, eingestuft. …
Seit Beginn des Arbeitsverhältnisses war der Kläger als Sicherungsposten (Sipo) / Sicherungsaufsichtskraft (Sakra) eingesetzt und erhielt zuletzt eine monatliche Grundvergütung von € 1.420,00 brutto. Wegen Drogenabhängigkeit unterzog der Kläger sich vom 25. September 2003 bis zum 28. Januar 2004 einer stationären Entwöhnungsbehandlung und war anschließend – mit Ausnahme eines Einsatzes als Bahnübergangsposten (Büp) vom 15. bis zum 17. Juni 2004 – arbeitsunfähig krank geschrieben bis zum 24. Januar 2005. Mit betriebsärztlichen Begutachtungen vom 19. März 2004 (Bl. 68 d.A.), vom 24. Mai 2004 (Bl. 69, 70 d.A.), vom 17. Dezember 2004 (Bl. 80 d.A.), vom 23. Dezember 2004 (Bl. 77 – 79 d.A.), sowie vom 10. November 2005 (Bl. 76 d.A.) und vom 23. Dezember 2005 (Bl. 153 d.A.) wurde die Untauglichkeit des Klägers für eine Tätigkeit als Sipo/Sakra festgestellt. Dabei erfolgte zunächst eine Einstufung des Klägers als befristet nicht tauglich, zuletzt aufgrund der Begutachtung des Betriebsarztes E vom 23. Dezember 2005, jedoch als dauerhaft nicht für die Tätigkeit eines Sipo tauglich.
Der Kläger hat mit eigenen und Schreiben verschiedener Rechtsanwälte der Beklagten mehrfach seine Arbeitsleistung angeboten, ab dem 16. Dezember 2005 auch unter Bezugnahme auf eine Einsatzmöglichkeit im Bereich Vegetationsarbeiten. Die Beklagte hat daraufhin eine arbeitsmedizinische Untersuchung des Klägers am 20. April 2006 veranlasst. Gemäß der arbeitsmedizinischen Empfehlung vom 20. April 2006 (Bl. 84, 85 d.A.) ist der Kläger für Arbeiten in größeren Höhen (höher als 3 m) und für Arbeiten an ungeschützten Maschinen im Hinblick auf die besondere Beanspruchung des Nervensystems und der Psyche nicht tauglich, weiterhin ist der Kläger für die eisenbahnspezifischen Tätigkeiten mit spezifischen Anforderungen für die Betriebssicherheit (z.B. Sipo etc.) und für Arbeiten ohne Aufsicht im Gleisbereich und mit Überschreiten des Betriebsgleises sowie für Arbeiten mit Belastung durch Stäube, Gase, Dämpfe und Rauch nicht tauglich. Die Beklagte lehnte daraufhin mit Schreiben vom 3. Mai 2006 einen Einsatz des Klägers als Landschaftspfleger aus gesundheitlichen Gründen ab (Bl. 515 d.A.). Der Kläger hat sich im Prozess darauf berufen, dass gesundheitliche Gründe seiner Beschäftigung als Vegetationsarbeiter nicht entgegenstehen. Er hat vorgetragen, bei einer Untersuchung durch den Bahnarzt E am 23. Dezember 2005 habe dieser auf Befragen des Betriebsratsvorsitzenden erklärt, der Kläger sei für Vegetationsarbeiten tauglich. Dabei sei auch eine körperliche Untersuchung erfolgt, die ergeben habe, dass keinerlei gesundheitliche Bedenken gegen eine Beschäftigung als Vegetationsarbeiter bestünden.
Die Beklagte beschäftigt auf der Grundlage von schriftlichen Formulararbeitsverträgen, die denen des Klägers entsprechen, seit dem 18. November 2002 einen Arbeitnehmer als Landschaftspfleger, vergütet nach der Entgeltgruppe L3. Im Arbeitsvertrag ist insoweit vereinbart:
§ 2 Tätigkeit und Einsatzort Der Arbeitnehmer wird als Landschaftspfleger der Niederlassung Mitte, Zuständigkeitsbereich Stützpunkt F, eingestellt und mit den einschlägigen Tätigkeiten nach Weisung seiner Vorgesetzten beschäftigt, soweit er hierzu die Befähigung besitzt. Bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen kann der Arbeitnehmer auch als Sicherungsposten und Sicherungsaufsicht beschäftigt werden.
Er ist verpflichtet, auf Anweisung auch andere zumutbare Tätigkeiten zu verrichten. (vgl. Bl. 427 ff und Bl. 430 ff. d.A.)
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 31. Juli 2007 die Klage abgewiesen. Es hat angenommen, dass ein Anspruch des Klägers aus Annahmeverzug an der mangelnden Leistungsfähigkeit des Klägers scheitere. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass der Kläger für den Einsatz als Sipo und Sakra im fraglichen Zeitraum nicht tauglich gewesen sei, so dass im Hinblick auf die eigentliche Tätigkeit des Klägers Leistungsunfähigkeit bestanden habe. Der Kläger sei dann darlegungspflichtig dafür, dass eine von ihm wahrnehmbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem freien leidensgerechten Arbeitsplatz bestünde. Dieser ihm obliegenden Darlegungslast sei der Kläger nicht nachgekommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, der dort gestellten Anträge und der Erwägungen des Arbeitsgerichtes wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil hat der Kläger innerhalb der in der Sitzungsniederschrift der Berufungsverhandlung vom 19. November 2008 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.
Das Berufungsgericht hat mit Urteil vom 19. November 2008 die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Das Berufungsgericht ist dabei davon ausgegangen, dass die feststehende Leistungsunfähigkeit des Klägers für Tätigkeiten eines Sipo oder Sakra dem Annahmeverzugsanspruch des Arbeitnehmers dann nicht entgegensteht, wenn dem Arbeitgeber es möglich und zumutbar ist, dem aus personenbedingten Gründen nur eingeschränkt einsatzfähigen Arbeitnehmer andere Arbeiten zuzuweisen, die von ihm wahrgenommen werden können. Im weiteren ist das Berufungsgericht dann allerdings davon ausgegangen, dass es der Beklagten unzumutbar ist, den als Landschaftspfleger beschäftigten Arbeitnehmer auf einen Arbeitsplatz als Sicherungsposten / Sicherungsaufsichtskraft in Ausübung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechtes zu versetzen, weil der Arbeitgeber zunächst die bahnärztliche Untersuchung des als Landschaftspflegers beschäftigten Arbeitnehmers durchführen müsste, um dessen Eignung für die Tätigkeit als Sicherungsposten / Sicherungsaufsichtskraft feststellen zu lassen und diesen Arbeitnehmer auch dann noch qualifizieren müsste. Freie Arbeitsplätze bei der Beklagten als Landschaftspfleger im fraglichen Zeitraum waren nach Dafürhalten des Berufungsgerichtes nicht feststellbar.
Das Bundesarbeitsgericht hat auf die zugelassene Revision mit Urteil vom 19. Mai 2010 unter Zurückweisung der Revision im Übrigen das Berufungsurteil aufgehoben, soweit es über die Vergütung für Januar bis Dezember 2006 in Höhe von € 17.040,00 brutto nebst Zinsen und über die Kosten entschieden hat und den Rechtsstreit zurückverwiesen.
Das Bundesarbeitsgericht verneint unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung einen Anspruch des Arbeitnehmers aus Annahmeverzug für die vorliegende Fallgestaltung. Es nimmt an, dass sich aus § 296 BGB keine Verpflichtung des Arbeitgebers herleiten lasse, die von ihm wirksam konkretisierte Arbeitspflicht nach den Wünschen des Arbeitnehmers neu zu bestimmen. Davon zu trennen sei jedoch die Frage, ob die vom Arbeitgeber unterlassene Zuweisung leidensgerechter und vertragsgemäßer Arbeit einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Schadensersatz begründen kann. Das Bundesarbeitsgericht meint daher, dass dem Kläger ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB zustünde, wenn die Beklagte schuldhaft ihre Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB dadurch verletzt hätte, dass sie dem Kläger nicht durch Neuausübung ihres Direktionsrechtes einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuwies.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils des Bundesarbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der Entscheidung vom 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/09– verwiesen.
Die Parteien haben in weiteren Ausführungen zu der fachlichen Eignung des Klägers als Landschaftspfleger gemäß dem Anforderungsprofil (Bl. 422 – 424 d.A.) gemacht. Die Beklagte hat weiter vorgetragen, dass eine Versetzung des als Landschaftspfleger beschäftigten Arbeitnehmers auf einen Arbeitsplatz als Sipo/Sakra im Jahre 2006 auch daran gescheitert wäre, dass dieser Arbeitnehmer zum fraglichen Zeitpunkt über keine amtliche Fahrerlaubnis verfügte. Die Beklagte hat aber vor allem daran festgehalten, dass der Kläger aus gesundheitlichen Gründen für die Tätigkeit als Landschaftspfleger nicht geeignet sei. Zumindest habe sie aber ohne Verschulden aufgrund der arbeitsmedizinischen Empfehlung vom 20. April 2006 (Bl. 84/85 d.A.), gegen die sich der Kläger zum damaligen Zeitpunkt nicht gewandt habe, hiervon ausgehen müssen.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 31. Juli 2007 – 5 Ca 833/07 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 17.040,00 brutto nebst fünf Prozent Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit aus jeweils € 1.420,00 seit dem 16. Februar 2006, 16. März 2006, 16. April 2006, 16. Mai 2006, 16. Juni 2006, 16. Juli 2006, 16. August 2006, 16. September 2006, 16. Oktober 2006, 16. November 2006, 16. Dezember 2006, sowie dem 16. Januar 2007 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist auch hinsichtlich der geltend gemachten Vergütungsansprüche für das Kalenderjahr 2006, die allein nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 19. Mai 2010 (5 AZR 162/09) noch rechtshängig sind, erfolglos. Vergütungsansprüche stehen dem Kläger auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nach § 280 Abs. 1 BGB nicht zu. Die Beklagte hat nicht schuldhaft ihre Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB dadurch verletzt, dass sie dem Kläger nicht durch Neuausübung ihres Direktionsrechtes einen leidensgerechten Arbeitsplatz als Landschaftspfleger zuwies. Die Beklagte musste im Kalenderjahr 2006 aufgrund der arbeitsmedizinischen Empfehlung vom 20. April 2006 (Bl. 84/85 d.A.) davon ausgehen, dass der Kläger für eine Tätigkeit als Landschaftspfleger nicht tauglich ist. Die arbeitsmedizinische Empfehlung spricht dem Kläger die Tauglichkeit für Arbeiten in größeren Höhen (höher als 3 m), für Arbeiten an ungeschützten Maschinen und für Arbeiten mit Belastung durch Stäube, Gase, Dämpfe und Rauch ab. Jedenfalls Arbeiten an ungeschützten Maschinen, nämlich an einer Motorsäge, müsste der Kläger an einem Arbeitsplatz als Landschaftspfleger aber verrichten. Es unterliegt dabei für das Berufungsgericht keinem Zweifel, dass die bei Landschaftspflegern der Beklagten in Einsatz kommende Motorsäge eine ungeschützte Maschine im Sinne der arbeitsmedizinischen Begutachtung ist. Außerdem müsste der Kläger unter Belastung durch Stäube arbeiten, die beim Sägen wie beim Schreddern anfallen. Die Beklagte hatte auch im Kalenderjahr 2006 keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger die Einschätzung der arbeitsmedizinischen Empfehlung nicht teilt. Nach der Mitteilung der Beklagten vom 3. Mai 2006 (Bl. 515 d.A.), in dem die Beklagte dem Kläger mitteilte
Auf der Suche nach einem adäquaten Arbeitsplatz bei Fahrwegdienste durch meine Person, wurden Sie erneut beim Bahnarzt vorstellig, um einen Einsatz als Landschaftspfleger zu überprüfen. Aber auch hier konnte bisher kein positives Ergebnis erzielt werden. Weitere Arbeitsplatzangebote können von mir leider derzeit nicht gemacht werden.
kam es zunächst zu keiner weiteren Reaktion des Klägers. Auch im anwaltlichen Schreiben seines jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 22. November 2006 (Bl. 16 – 18 d.A.) nimmt dieser zu der Einschätzung der fehlenden gesundheitlichen Tauglichkeit des Klägers für einen Einsatz als Landschaftspfleger nicht Stellung. Insbesondere hat die Beklagte im Jahre 2006 keinerlei Information darüber erhalten, dass der Kläger nach Mitteilung des Bahnarztes E aufgrund einer Untersuchung vom 23. Dezember 2005 von diesem Bahnarzt für eine Tätigkeit als Landschaftspfleger für tauglich befunden wurde. Eine schuldhafte Verletzung der Rücksichtnahmepflicht der Beklagten nach § 241 Abs. 2 BGB kann daher nicht festgestellt werden. Ob es darüber hinaus betriebliche Gründe gebe, die gegen einen Austausch des Klägers und des als Landschaftspfleger beschäftigten Arbeitnehmers sprechen, insbesondere die Aufklärung der Frage, ob der als Landschaftspfleger beschäftigte Arbeitnehmer über einen Führerschein verfügte bzw. ob für die Ausübung der Tätigkeit eines Sipo/Sakra ein Führerschein erforderlich ist, kann deshalb dahinstehen. Mangels Bejahung eines Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach kann weiter auch dahinstehen, ob dem Kläger bei der Entstehung des Schadens ein Mitverschulden (§ 254 Abs. 1 BGB) vorzuwerfen wäre.
Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreites zu tragen.
Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 296 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 254 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 833/07
5 AZR 162/09