Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2002-01-29, Aktenzeichen 16 U 280/00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 6. November 2000 verkündete Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz hat die Klägerin zu tragen mit Ausnahme der Kosten der Beweisaufnahme, die die Beklagte zu tragen hat. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen mit Ausnahme der Kosten der Beweisaufnahme, die die Klägerin zu tragen hat.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschwer der Klägerin: unter 20.000 €.
Streitwert der Berufung: 11.339 € (22.178 DM).

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
<Anmerkung der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Der Tatbestand wurde vom Gericht nicht mitgeteilt.>
Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Die Klägerin hat keinen weiteren Zahlungsanspruch aus dem Bauvertrag über das Einfamilienhaus.
Im Einzelnen ist dazu Folgendes auszuführen:
1. Die mit der Klage verfolgte Restwerklohnforderung ist rechnerisch nunmehr unstreitig mit 22.178,95 DM.
Soweit die Beklagte in der Berufung weiterhin die Mehrkosten wegen der Fliesenverlegung im Wabenmuster bestreitet, kann sie damit nicht durchdringen, sodass kein Abzug gerechtfertigt ist.
Das Landgericht hat aufgrund der Zeugenvernehmung mit zutreffenden Erwägungen einen Anspruch auf Ausgleich der Mehrkosten als erwiesen angesehen. Auf die Urteilsgründe wird Bezug genommen. Die Aussagen beider Zeugen (... und ...) sind eindeutig und unmissverständlich. Die Angriffe der Berufung gegen die Beweiswürdigung sind unbegründet. Es kann insbesondere nicht darauf ankommen, ob und was der Zeuge ... nach seiner Vernehmung auf dem Gerichtsflur erklärt hat, denn die protokollierte Aussage ist eindeutig und wird im Übrigen auch von der Aussage ... gestützt.
2. Ein Zurückbehaltungsrecht wegen behaupteter Mängel kann die Beklagte - wie das Landgericht mit Recht angenommen hat - nicht mehr geltend machen.
Es handelt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht um einen VOB-Bauvertrag, denn die VOB/B ist nicht wirksam vereinbart worden. Die Beklagte hat den von der Klägerin gestellten Bauvertrag als Privatperson geschlossen; der bloße Hinweis auf die VOB/B in §§ 3 und 8 Bauvertrag reicht zur wirksamen Einbeziehung der VOB/B nach ständiger Rechtsprechung nicht aus, weil der Beklagten keine Möglichkeit der Kenntnisnahme gegeben worden ist. Dass die VOB etwa dem Vertrag beigefügt war, trägt sie selbst nicht vor. Das Landgericht ist deshalb mit Recht stillschweigend von einem BGB-Werkvertrag ausgegangen.
Danach hat die Beklagte das Recht auf Nachbesserung verloren, weil sie - unstreitig - der Klägerin eine Frist mit Ablehnungsandrohung gemäß § 634 BGB gesetzt hat. Nach Ablauf der Frist ist der Anspruch auf Mangelbeseitigung gemäß § 634 Abs. 1 Satz 3 BGB ausgeschlossen, sodass die Beklagte auf Minderung bzw. Schadensersatz verwiesen ist.
3. Der Anspruch auf Zahlung des restlichen Werklohns ist jedoch untergegangen, weil der Beklagten jedenfalls in Höhe von 22.178,95 DM ein (hilfsweise geltend gemachter) Anspruch auf Minderung wegen gravierender Mängel in der Abdichtung des Gebäudes gegen Bodenfeuchtigkeit zusteht, mit dem die Werklohnforderung zu verrechnen ist, § 634 Abs. 1 BGB.
Nach dem vom Senat eingeholten Gutachten de Sachverständigen ... und dessen ergänzender Anhörung im Termin ist bewiesen, dass die Abdichtung der Sohlplatte und die Horizontalabdichtung im Mauerwerk gegen kapillar aufsteigende Feuchtigkeit in mehrfacher Hinsicht mangelhaft ist.
Wegen der Einzelheiten der vom Sachverständigen aufgezeigten Mängel und deren Ursachen wird auf dessen schriftliches Gutachten vom 17. Oktober 2001 Seiten 2 bis 6 Bezug genommen. Danach liegen gravierende Verstöße gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik vor. Die Abdichtungsarbeiten entsprechen in mehrfacher Hinsicht nicht den Anforderungen der DIN 18195 Teil 4 für nicht unterkellerte Böden.
Der Sachverständige ist auch auf die Einwendungen der Klägerin gegen sein schriftliches Gutachten mit schlüssiger und nachvollziehbarer Begründung bei dieser Beurteilung in der mündlichen Verhandlung geblieben. Insbesondere ändert auch die Verwendung von Beton der Güte B 25 nichts daran, dass die Abdichtung des Hauses u.a. durch Verwendung lediglich einer PE-Folie 0,2 mangelbehaftet ist. Auf die Einwendungen der Klägerin hat der Sachverständige im Wesentlichen ausgeführt:
Die PE-Folie 0,2 unter der Sohle habe keine Wirkung und verhindere nur das Absacken des Betons beim Schütten der Platte.
Die Bezeichnung "B 25 Beton" bedeute nicht an sich wasserundurchlässig, sondern sei ein Maß für die Druckfestigkeit. Nur der Zusatz WU bedeute "wasserundurchlässig". Aus den Lieferscheinen Bl. 261 ff gehe dies aber nicht eindeutig hervor; aus den dortigen Daten ergäben sich folgende Hinweise: B 25 = Druckfestigkeit; KR = Konsistenz, also pumpenflüssig; CEM sei die Zementart; die Zahl 41230 gebe einen Hinweis auf die Betonart, die der jeweilige Hersteller verschlüsselt. Er habe deshalb bei dem Hersteller durch telefonische Rückfrage die Auskunft erhalten, dass hiermit normaler B 25 Beton gemeint sei, also gerade nicht WU-Beton. Selbst wenn es anders wäre, müsste auch WU-Beton auf der Baustelle besonders behandelt und verarbeitet werden, sonst nütze allein diese Betonart auch nichts.
Im Übrigen gelte auch dann, dass B 25 WU Beton allein ebenfalls nicht ausreichend gegen kapillar aufsteigende Feuchtigkeit sei. WU Beton bedeute auch nur, dass Wasser nur bis zu einer bestimmten Dicke eindringt. Davon zu unterscheiden sei aber Wasserdampf/Diffusion, die auch dieser Beton immer durchlasse. Insofern sage auch das von der Klägerin vorgelegte Gutachten ... ... (Bl. 251) nichts anderes, denn dort sei zusätzlich zu dem WU-Beton weiterhin eine Dichtungsschlämme gefordert, d.h. eine zusätzliche Abdichtung, die praktisch der nach der DIN 18195 geforderten Folie (nicht PE Folie 0,2!) entspreche. Außerdem bleibe es nach dem schriftlichen Gutachten ohnehin bei den weiteren Schwachstellen außer der ohnehin ungeeigneten Folie.
Diese liegen in den offenen Bereichen, wo die Folie gänzlich fehlt und in den fehlerhaften Anschlüssen und Überlappungen an den aufgehenden Wänden.
Der Senat folgt diesen Ausführungen des Sachverständigen. Die dargestellten Mängel rechtfertigen jedenfalls eine Minderung des Werklohns in Höhe des noch eingeklagten Betrages, sodass die Klage im Ergebnis abzuweisen ist. Die Minderung entspricht damit etwa 6,5 % des vereinbarten Festpreises von 340.000 DM. Eine vollständige Sanierung würde nach der Schätzung des Sachverständigen etwa 100.000 DM kosten. Darauf hat die Beklagte aber keinen Anspruch, weil eine solche Nachbesserung einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert und nach den Feststellungen des Sachverständigen Feuchtigkeitserscheinungen nur in eng umgrenzten Bereichen vorlagen. Dies bedarf im vorliegenden Rechtsstreit letztlich aber keiner Entscheidung.
4. Ebenfalls keiner Entscheidung bedarf es danach, ob darüber hinaus weitere Mängel vorliegen.
5. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 96, 97 Abs. 2, 708 Nr. 10, 713 i.V.m. 544 Abs. 1 n.F. ZPO, § 26 Ziffer 8 EGZPO. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die im Ergebnis obsiegende Beklagte zu tragen, weil sie erst in der Berufung hilfsweise Minderung bzw. Schadensersatz geltend gemacht hat, obwohl die Klägerin bereits mit Schriftsatz vom 19. September 2000 (Bl. 86 d.A.) darauf hingewiesen hatte, dass ein Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen sei. Ausgenommen davon sind die Kosten der Beweisaufnahme zweiter Instanz, die zum Nachteil der Klägerin ausgegangen ist (§ 96 ZPO). Die Kosten erster Instanz hat die unterliegende Klägerin zu tragen mit Ausnahme der Kosten der Beweisaufnahme erster Instanz, die zum Nachteil der Beklagten ausgegangen ist.
Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO n.F. liegen nicht vor.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 und 8 Bauvertrag reicht zur wirksamen Einbeziehung der VOB/B nach ständiger Rechtsprechung nicht aus, weil der Beklagten keine Möglichkeit der Kenntnisnahme gegeben worden ist. Dass die VOB
§§ 91, 96, 97 Abs. 2, 708 Nr. 10, 713 i.V.m. 544 Abs. 1 n.F. ZPO, § 26 Ziffer 8 EGZPO
§ 634 BGB
§ 96 ZPO
§ 543 ZPO
§ 634 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 634 Abs. 1 BGB