Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-10, Aktenzeichen 8 A 1846/10
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2011:1110.8A1846.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 30. Juli 2010 - 5 K 1045/10.F - wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die in zweiter Instanz entstandenen Kosten zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Aufhebung eines Bescheides des Beklagten, mit dem ihr untersagt worden ist, zwei abgepackte Räucherlachsprodukte in Verkehr zu bringen, ohne sie als „aufgetaut“ zu kennzeichnen.
Mit Bescheid vom 11. Dezember 2009 untersagte der Landrat des Hochtaunuskreises der Klägerin das Inverkehrbringen der Erzeugnisse „X... Echter Räucher-Lachs“ und „Y... Echter Räucher-Lachs“ in Fertigpackungen ohne den Hinweis „aufgetaut“. Zur Begründung heißt es, die von der Klägerin vertriebenen Räucherfischprodukte würden in den Produktionsbetrieben im EU-Ausland geräuchert, gefroren, in Scheiben geschnitten, sodann abgepackt und gefroren oder tiefgefroren an die Klägerin geliefert. Die Klägerin lagere die Produkte in diesem Zustand, taue sie bei entsprechender Kundennachfrage auf, versehe sie mit Etiketten, die u.a. Angaben zur Haltbarkeit enthielten, und bringe sie in diesem Zustand bei Temperaturen im unteren einstelligen Plus-Bereich in den Verkehr. Eine Kennzeichnung mit dem Wort „aufgetaut“ werde nicht aufgebracht. Dies sei aber erforderlich, denn es handele sich um „Lebensmittel in Fertigpackungen“ i.S.d. § 1 LMKV (Lebensmittel-Kennzeichnungsverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Dezember 1999 (BGBl. I S. 2464), zuletzt geändert durch Artikel 1 der Verordnung vom 18. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3011). Nach § 3 Abs. 1 Nr. 1a, § 4 Abs. 5 LMKV müsse das Produkt zusätzlich mit der Angabe „aufgetaut“ versehen werden, wenn (1) das Lebensmittel gefroren oder tiefgefroren war und (2) die Unterlassung einer solchen Angabe geeignet wäre, beim Verbraucher einen Irrtum herbeizuführen.
Diese Voraussetzungen seien erfüllt, insbesondere könne bei einem Durchschnittsverbraucher ein Irrtum herbeigeführt werden. Maßgeblich sei, ob die unterlassene Kennzeichnung für einen Kaufentschluss maßgeblich sein könne. Da im Handel sowohl Räucherlachs in Fertigpackungen angeboten werde, der nur gekühlt aber nicht gefroren worden sei, als auch die zuvor gefrorenen Produkte, wisse der Verbraucher ohne entsprechenden Hinweis nicht, um welches Produkt es sich jeweils handele. Von Bedeutung sei dabei, dass ein Produkt durch das Gefrieren Qualitätseinbußen erleiden könne.
Gegen diesen Bescheid hat die Klägerin mit Schreiben vom 16. Dezember 2009 Widerspruch eingelegt. Zur Begründung wird ausgeführt, dass zwar die Produkte während des Produktions- bzw. Herstellungsprozesses gefroren bzw. tiefgefroren würden. Es läge jedoch keine Irreführung im Sinne des § 4 Abs. 5 LMKV vor. Insoweit müsse auf die Verkehrsauffassung zurückgegriffen werden.
Es sei von jeher und auch aktuell üblich, dass verarbeitete Fischerzeugnisse wie z.B. Räucherlachs im Rahmen der Herstellung oder Lagerung Tiefgefrier- oder Gefrierprozessen ausgesetzt seien und im gekühlten Zustand an Verbraucher abgegeben würden, ohne dass ein entsprechender Hinweis als „aufgetaut“ erfolge. Außerdem schreibe das Europäische Recht in bestimmten Fällen eine Gefrier- bzw. Tiefkühllagerung zwingend vor. So müssten nach Anhang III, Abschnitt VIII, Kapitel III D der Verordnung (EG) Nr. 853/2004 bestimmte Fischereierzeugnisse – wie z.B. auch kaltgeräucherter, freilebender atlantischer und pazifischer Lachs – über einen Zeitraum von mindestens 24 Stunden bei einer Temperatur von – 20 ° Celsius oder darunter im gesamten Erzeugnis gefroren werden. Dementsprechend gebe es im Bereich des kaltgeräucherten Wildlachses überhaupt keine Erzeugnisse, die nicht gefroren bzw. tiefgefroren gewesen seien. Dies entspreche daher der normalen Produktionsbeschaffenheit.
Nach der früheren, inzwischen aufgehobenen Vorschrift des § 9 Abs. 2 Fischhygiene-Verordnung sei ein „aufgetaut“-Hinweis nur bei aufgetauten, bearbeiteten Fischerzeugnissen notwendig gewesen, nicht aber bei verarbeiteten Erzeugnissen. Die Produkte der Klägerin stellten verarbeitete Produkte in diesem Sinne dar, so dass ein „aufgetaut“-Hinweis früher nicht erforderlich gewesen sei. Die nunmehr geltende Vorschrift des § 4 Abs. 5 LMKV habe nichts an der Unterscheidung ändern wollen. Zudem habe sich aufgrund der früheren Rechtslage auch eine Verkehrsauffassung herausgebildet, dass für verarbeitete Fischerzeugnisse wie von der Klägerin vertrieben, ein „aufgetaut“-Hinweis nicht erforderlich sei. Weiter handele es sich bei dem Tiefgefrieren der Ware zum Schneiden in dünne Scheiben (Slicen) um einen technologischen Herstellungsschritt, der absolut üblich und auch notwendig sei. Diese jahrelange Produktions- und Kennzeichnungspraxis der Lebensmittelwirtschaft bestimme ebenso die Verkehrsauffassung, da bei industriell durch Maschinen geschnittene, in Fertigverpackungen vakuumiert angebotener Ware es sich nahezu ausschließlich um Ware handele, die in gefrorenem Zustand geschnitten worden sei. Deshalb könne auch der Hinweis des Beklagten auf mehrere verschiedene Produktionsmethoden (hart geschnittene und weich geschnittene Ware) nicht greifen, da der weit überwiegende Anteil der am Markt befindlichen Produkte, die im SB-Bereich zu erwerben seien, nach vorherigem Gefrieren bzw. Tiefgefrieren aufgeschnitten worden sei.
Schließlich führe das Gefrieren bzw. Tiefgefrieren zu keiner Wertminderung. Sowohl aus dem Unterschungsergebnis des Hessischen Landeslabors vom 30.09.2009 als auch aus dem Sachverständigengutachten des Sachverständigen für Qualitätskontrollen von Fischen, Fischwaren und Fischfeinkost Andree Osterloh vom 9. Februar 2009 ergebe sich, dass durch den Tiefgefrierprozess die Konsistenz des Produktes gut erhalten bleibe und eine qualitative Wertminderung des Lebensmittels gerade nicht eintrete.
Mit Widerspruchsbescheid vom 15. April 2010 hat der Beklagte den Widerspruch zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, es sei beabsichtigt gewesen, mit § 4 Abs. 5 LMKV eine Veränderung der Rechtslage herbeizuführen, so dass nicht mehr zwischen bearbeiteten und verarbeiteten Erzeugnissen unterschieden würde. Die frühere Regelung des § 9 Abs. 2 der Fischhygiene-Verordnung habe keine Geltung mehr.
Die Unterlassung der Kennzeichnung „aufgetaut“ sei unter zwei Aspekten geeignet, bei einem Durchschnittsverbraucher einen Irrtum herbeizuführen. Zum einen, weil es für die Herstellung von Räucherlachs nebeneinander im gleichen Zeitraum mindestens zwei unterschiedliche zum Einsatz kommende Produktionsmethoden gäbe - einmal tiefgefroren, einmal nicht -, so dass sich eine konkrete Verbrauchererwartung und Verkehrsauffassung nicht habe bilden können. Zum anderen aufgrund des Umstandes, dass die Ware tiefgefroren transportiert und gelagert werde, letzteres unter Umständen monatelang. Dies führe zu einer geminderten Produktqualität, welche bei einem wiederholten Einfrieren und Auftauen zu erheblichen Einbußen hinsichtlich der Qualität des Lebensmittels führe.
Mit Schriftsatz vom 28. April 2010, bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main am gleichen Tage eingegangen, hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Klagebegründung hat sie ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren wiederholt und vertieft.
Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hat die Klage mit Urteil vom 30. Juli 2010 – 5 K 1045/10.F -, der Klägerin zugestellt am 13. August 2010, abgewiesen und die Berufung zugelassen. Auf dieses Urteil wird wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten, der Antragstellung und zur Darstellung der Entscheidungsgründe Bezug genommen.
Mit Schriftsatz vom 25. August 2010, bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main eingegangen am 27. August 2010, hat die Klägerin Berufung gegen dieses Urteil eingelegt. Mit am selben Tage beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangenem Schriftsatz vom 13. Oktober 2010 hat sie die Berufung begründet.
Die Klägerin stützt die Berufung im Wesentlichen auf die bereits im Widerspruchsschreiben und in der Klagebegründung angeführten Gründe. Dabei verweist sie erneut darauf, dass es an einer für § 4 Abs. 5 LMKV notwendigen Irreführung mangele, da die Produkte nicht von der Verkehrsauffassung abwichen. Die Verkehrsauffassung sei bei der Beurteilung der Frage einer Irreführung entscheidend. Diese könne anhand vieler Quellen ermittelt werden, die vorliegend für eine entsprechende Verkehrsauffassung sprächen, die eine „aufgetaut“ Kennzeichnung unnötig mache. Hierzu verweist die Klägerin erneut darauf, dass § 4 Abs. 5 LMKV keine umfassende Kennzeichnungspflicht vorsehe. Außerdem schrieben bestimmte rechtliche Normen, wie die europäischen Hygieneverordnungen für Lebensmittel tierischen Ursprungs, die Gefrier- bzw. Tiefkühllagerung von Fischerzeugnissen zwingend vor.
Die Klägerin ist der Ansicht, aufgehobene Rechtsvorschriften, wie etwa die in § 9 Fischhygiene-Verordnung vorgesehene unterschiedliche Kennzeichnungsregelung zwischen verarbeiteten und bearbeiteten Fischerzeugnissen prägten die Verkehrsauffassung noch immer. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach der Verordnungsgeber durch die Aufgabe der Regelung eine solche Unterscheidung nicht mehr habe treffen wollen, sei gerade nicht zutreffend. Vielmehr sei, so die Klägerin, für die Änderung ausschlaggebend gewesen, dass auf Gemeinschaftsebene das Hygienerecht für alle Mitgliedsstaaten durch Verordnungen vereinheitlicht worden sei.
Die von der Klägerin vertriebenen streitgegenständlichen Produkte würden gerade solche verarbeiteten Produkte darstellen, bei denen nach früherer Rechtslage nach der Fischhygiene-Verordnung keine Kennzeichnung zu erfolgen hatte. Es komme bei der Bestimmung der Verkehrsauffassung auch nicht darauf an, dass der Verbraucher sämtliche juristischen Ausgestaltungen beherrsche. Er erwarte aber zumindest, dass die Produkte den jeweiligen gesetzlichen Vorgaben entsprächen. Insoweit bemängelt die Klägerin, der pauschale Verweis auf das Urteil des VGH Baden-Württemberg in den Entscheidungsgründen des Verwaltungsgerichts erfülle nicht die Anforderungen einer hinreichenden Urteilsbegründung.
Auch die Leitsätze des Deutschen Lebensmittelbuches sprächen gegen eine entsprechende Irreführung. Diese sähen für Räucherfisch unter anderem die Herstellung aus tiefgefrorenem Fisch vor, wodurch deutlich werde, dass es nicht unüblich sei, Gefrier- bzw. Tiefgefrierprozesse im Rahmen der Herstellung zu verwenden.
Schließlich seien zur Bestimmung der Verkehrsauffassung die herkömmlichen Handelsbräuche heranzuziehen. So verließen sich die Verbraucher darauf, dass ein Produkt unter einer ihnen bekannten Bezeichnung die übliche und allgemein anerkannte Beschaffenheit aufweise. Dies gelte insbesondere bei technologischen Herstellungsprozessen, bei denen den Verbrauchern Einzelheiten des notwendigen Herstellungsprozesses unbekannt seien. Entscheidend sei insoweit, ob die Methoden üblich seien, was vorliegend etwa bei dem Gefrier- bzw. Tiefgefrierprozess zum Slicen der Fall sei. Bei industriell durch Maschinen geschnittenen, in Fertigverpackungen vakuumiert angebotenen Waren handele es sich nahezu ausschließlich um Waren, die im gefrorenen Zustand geschnitten worden seien. Darüber hinaus sei das Gefrieren- bzw. Tiefgefrieren nötig, um die Produkte, die zum Großteil im Ausland hergestellt würden, nach Deutschland zu transportieren. Eine entsprechende Kennzeichnungspflicht für alle auf diese Weise eingeführten Waren würde einen starken Eingriff in die europäische Warenverkehrsfreiheit darstellen.
Auch das Verwaltungsgericht gehe, so die Klägerin, zutreffend davon aus, dass kein SB-Räucherlachs in den Regalen liege, welcher nicht Gefrier- bzw. Tiefgefrierprozessen ausgesetzt gewesen sei. Bei einer Betrachtung müssten nur diese Produkte herangezogen werden und nicht auch die Premiumprodukte, die direkt an der Bedientheke aufgeschnitten würden. Der Verbraucher unterscheide sehr wohl zwischen abgepackter und loser Ware, so dass eine getrennte Betrachtung geboten sei.
Auch fehle es an der erforderlichen Relevanz eines möglichen Irrtums. Selbst ein entsprechender Irrtum aufgrund eines fehlenden „aufgetaut“-Hinweises sei nicht für die Kaufentscheidung eines Verbrauchers relevant. Maßgeblich für eine solche Relevanz sei vielmehr die Frage, ob das Produkt im Wert gemindert sei. Dies sei bei den streitgegenständlichen Produkten aber gerade nicht der Fall. Es bestehe insbesondere keine Minderung des Nähr- und Genusswertes. Hierzu bezieht sich die Klägerin insbesondere auch auf das Gutachten des Sachverständigen Osterloh sowie des Instituts für Bakteriologie und Hygiene, Prof. Dr. Carsten Gissel, vom 6. Januar 2009. Außerdem eigneten sich die Produkte auch zu einem erneuten Einfrieren durch den Endverbraucher. Das Verwaltungsgericht sei insoweit in keiner Weise auf die Gutachten eingegangen und komme in seiner Entscheidung ohne nähere Begründung zu gegenteiligen Ergebnissen, etwa im Hinblick auf einen Qualitätsverlust durch nochmaliges Einfrieren durch den Endverbraucher. Auch sei pauschal auf mögliche neue Risiken durch ein längerfristiges Einfrieren verwiesen worden, ohne solche Risiken zu benennen.
Schließlich gehe das Verwaltungsgericht bei der Bestimmung des Irrtumsbegriffes in § 4 Abs. 5 LMKV unzutreffend davon aus, dass hier ein anderes Verständnis zugrunde liege als dies bei § 11 LFGB der Fall sei. Richtig sei es aber, auch hier darauf abzustellen, ob eine Wertminderung vorliege. Daran fehle es aber gerade.
Abschließend verweist die Klägerin darauf, hinsichtlich der Beurteilung einer möglichen Irreführung könne nicht der Umstand einer bestimmten Lagerdauer etwa in gefrorenem oder tiefgefrorenem Zustand entscheidend sein. Dies sei ausschließlich relevant für eine mögliche Kennzeichnung als „gelagert“.
Die Klägerin beantragt,
in Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 30. Juli 2010 – 5 K 1045/10.F – den Bescheid des Beklagten vom 11. Dezember 2009 und den Widerspruchsbescheid vom 15. April 2010 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte begründet seinen Antrag im Wesentlichen mit den zuvor angeführten Argumenten aus dem Bescheid und dem Widerspruchsbescheid.
Ergänzend verweist der Beklagte darauf, entscheidend sei auch, dass die Produkte nicht nur kurz für den Herstellungsprozess des Slicens gefroren bzw. tiefgefroren würden, sondern auch nach dem Verpacken in diesem Zustand transportiert und teilweise über Monate eingelagert würden. Eine Lagerung in diesem Zustand sei insbesondere nicht aus technologischen Gründen notwendig. Es gebe keine Hindernisse für die Klägerin, nach dem Slicen die Produkte zu verpacken und dann unmittelbar in den Handel zu geben.
Weiter gebe es tatsächlich Produkte, die ohne entsprechenden Gefrier- bzw. Tiefgefrierprozess geschnitten würden und so in Vakuumverpackungen, d. h. nicht nur an Bedientheken, vertrieben würden. Ein Transport leicht verderblicher Ware sei per Luftfracht grundsätzlich auch ohne Gefrier- bzw. Tiefgefrierprozess möglich.
Abschließend weist der Beklagte auf die ab 01.01.2011 neu geltende Regelung des Art. 58 der Verordnung (EG) Nr. 1224/2009 des Rates vom 20. November 2009 (ABl. L 343/1 vom 22.12.2009) hin, wonach Anforderungen zur Rückverfolgbarkeit aufgestellt würden. Nach Art. 58 Abs. 5 Buchstabe h) müsse ein entsprechender Hinweis erfolgen, ob das Fischerzeugnis zuvor tiefgefroren war. Diese Regelung habe insbesondere Auswirkungen auf die Verkehrsauffassung bei den Verbrauchern.
Dem Senat liegen die Beiakten des Beklagten (1 Ordner) vor, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind.

Entscheidungsgründe:
Die zugelassene Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
Sie ist jedoch nicht begründet. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main die Klage abgewiesen, denn der Bescheid des Beklagten in Form des Widerspruchsbescheides ist nicht zu beanstanden.
Gemäß § 39 Abs. 2 Ziffer 3 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches (LFGB) i.V.m. § 4 Abs. 5 der Lebensmittel-Kennzeichnungsverordnung (LMKV) war der Beklagte zu der Untersagungsverfügung berechtigt. Unstreitig sind die Voraussetzungen des § 4 Abs. 5 LMKV insoweit erfüllt, als die beiden Lachsprodukte der Klägerin gefroren oder tiefgefroren waren.
Die Unterlassung der Angabe „aufgetaut“ ist aber auch geeignet, beim Verbraucher einen entsprechenden Irrtum herbeizuführen. Der VGH Baden-Württemberg hat in einem gleichgelagerten Fall entschieden, dass eine Kennzeichnung als „aufgetaut“ erforderlich ist. Dabei hat er in seinem Urteil vom 18. Mai 2010 – 9 S 1910/09– umfassend und überzeugend die Argumente behandelt, die auch im vorliegenden Fall angeführt worden sind. Der VGH Baden-Württemberg führt aus (juris Rn. 22 ff):
„§ 3 Abs. 1 Nr. 1a der Verordnung über die Kennzeichnung von Lebensmitteln in der Fassung der Bekanntmachung vom 15.12.1999 (BGBl. I S. 2464, zuletzt geändert durch Art. 1 ÄndVO vom 18.12.2007, BGBl. I S. 3011 - LMKV -) schreibt vor, dass Lebensmittel in Fertigpackungen gewerbsmäßig nur in den Verkehr gebracht werden dürfen, wenn Angaben nach Maßgabe des § 4 Abs. 5 LMKV gemacht werden. Demnach wird die Verkehrsbezeichnung durch die Angabe ‚aufgetaut‘ ergänzt, wenn das Lebensmittel gefroren oder tiefgefroren war und die Unterlassung einer solchen Angabe geeignet wäre, beim Verbraucher einen Irrtum herbeizuführen. Diese Voraussetzungen liegen sämtlich vor. Daher ist auch die Klägerin verpflichtet, die Verkehrsbezeichnung ihres Räucherlachs-Produktes entsprechend zu ergänzen.
Unstreitig wird das Produkt nach dem sogenannten ‚Kalträuchern‘ (tief-)gefroren, in gefrorenem Zustand geschnitten und verpackt und - wiederum tiefgefroren - versandt. Das Auftauen aus tiefgefrorenem Zustand erfolgt erst zum Zwecke des Verkaufs. Erst zu diesem Zeitpunkt wird auch die Etikettierung des Produkts durch den Hinweis auf eine Mindesthaltbarkeit von - weiteren - 12 Tagen vervollständigt. Ausgegangen wird hierbei nach den Angaben auf den tiefgefrorenen Gebinden von einer Haltbarkeit des aufgetauten Produkts von 14 Tagen, dieser Zeitraum bei der Etikettierung jedoch nicht vollständig ausgeschöpft.
Das Unterlassen des Hinweises ‚aufgetaut‘ ist auch geeignet, beim Verbraucher einen Irrtum im Sinne des § 4 Abs. 5 LMKV herbeizuführen. Es kann jedenfalls für den konkreten Fall des Transports und der zeitweiligen Lagerung im tiefgefrorenen Zustand weder festgestellt werden, dass sich in der Vergangenheit eine Verkehrsauffassung herausgebildet hätte, die eine Irrtumserregung ausschlösse, weil der Verbraucher keinen Wert - mehr - auf diesen Umstand legen würde, noch kommt es auf diesen Umstand deshalb nicht an, weil mit einem regelgerechten Gefrier- und Auftauvorgang keine Qualitätseinbuße verbunden wäre.
Es erscheint bereits fraglich, ob auch im Anwendungsbereich des § 4 Abs. 5 LMKV zu den Voraussetzungen für die Eignung zur Irrtumserregung ebenso wie bei § 11 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b LFGB eine Abweichung von der Sollbeschaffenheit gehört. Es ist der Klägerin zuzugeben, dass nach dem Wortlaut des § 11 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b LFGB die Abweichung von der Verkehrsauffassung unmittelbar mit einer Wertminderung, insbesondere einer Minderung von Nähr- oder Genusswert oder der Brauchbarkeit der betroffenen Ware verknüpft ist. Gegenüber der genannten, bereits seit dem 07.09.2005 geltenden Regelung des LFGB hat der erst mit Wirkung vom 15.08.2007 (VO vom 08.08.2007, BGBl. I S. 1816) an § 4 LMKV angefügte - somit jüngere - Absatz 5 dieses Verständnis einer Abweichung von der Verkehrsauffassung nicht wiederholt, stellt vielmehr allein auf die Eignung zur Herbeiführung eines Irrtums beim Verbraucher, also auf die Verbrauchererwartung ab. Dieser Wortlaut stimmt insoweit mit Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2000/13/EG vom 20.03.2000 überein, an die die LMKV durch Einfügung von § 4 Abs. 5 angepasst werden sollte (Amtl. Begründung der VO vom 08.08.2007 in BR-Drucks. 327/07). Nach deren Erwägungsgrund Nr. 6 soll ‚jede Regelung der Etikettierung von Lebensmitteln … vor allem der Unterrichtung und dem Schutz der Verbraucher dienen‘. Sie dient somit nicht nur der Qualitätssicherung sondern auch der Information des Verbrauchers, dem es durch eine detaillierte Etikettierung ermöglicht werden soll, ‚sachkundig seine Wahl zu treffen‘ (Erwägungsgrund Nr. 8 a.a.O.). Diese ‚Sachkunde‘ dürfte über den Schutz vor einer möglichen Qualitätseinbuße hinausgehen.
Aber auch wenn die berechtigte Verbrauchererwartung als die in Verbraucherkreisen herrschende Verkehrsauffassung (vgl. Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Kommentar, Stand: November 2009, Band II, C 102 § 11 LFGB Rn. 265f.) nur dann die Angabe ‚aufgetaut‘ erforderlich machen würde, wenn über die subjektive Vorstellung des einzelnen Verbrauchers hinaus eine Relevanz des Irrtums für den Kaufentschluss zu fordern sein sollte (so Zipfel/Rathke, a.a.O., C 110 § 4 LMKV Rn. 15 d), so wäre auch dieses Erfordernis jedenfalls deshalb erfüllt, weil das hier in Rede stehende Fertigprodukt nach seiner Herstellung noch für eine gewisse Zeit - bis zu einigen Monaten - in tiefgefrorenem Zustand transportiert und gelagert worden ist.
Dass während der Herstellung von Räucherlachs der Fisch auch in gefrorenem oder tiefgefrorenem Zustand verarbeitet wird, ergibt sich aus der entsprechenden Angabe in den Leitsätzen für Fische, Krebs- und Weichtiere und Erzeugnissen daraus (Neufassung vom 27.01.2003, GMBl. 2003 S. 150, zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 14.04.2008 - BAnz. Nr. 89 Beil. -, abgedruckt bei Zipfel/Rathke, a.a.O. Bd. IV C 251). Demnach sind Räucherfische - darunter auch Räucherlachs - ‚Erzeugnisse aus verschieden vorbereiteten Frischfischen, tiefgefrorenen Fischen oder Fischteilen‘ (Leitsätze D 1). Diese Leitsätze sind als gutachterliche Äußerung aller am Verkehr mit dem jeweiligen Lebensmittel in Betracht kommenden Kreise einschließlich der Verbraucherschaft anzusehen (Zipfel/Rathke a.a.O. Bd. II C 102 § 11 LFGB Rn. 287, s. dazu auch Senatsurteil vom 11.02.2010, 9 S 1130/08). Sie stellen somit jedenfalls ein Indiz dafür da, dass, bezogen auf die Herstellung von Räucherlachs, eine entsprechende Verkehrsauffassung bestehen könnte, die bei einer sich daraus ergebenden gleichgerichteten Verbrauchererwartung einer Eignung zur Irrtumserregung im Sinne des § 4 Abs. 5 LMKV entgegenstünde.
Eine entsprechende Verkehrsauffassung ist aber jedenfalls nicht hinsichtlich der weiteren Behandlung des Räucherlachses nach seiner Verpackung aus den genannten Leitsätzen abzuleiten oder sonst ersichtlich. Im Gegenteil ist bezogen auf diese Zeit die Frage, in welchem Zustand und für welchen Zeitraum der Räucherlachs transportiert und gelagert wurde, aus Sicht des Verbrauchers für den Kaufentschluss von Bedeutung und daher die Angabe ‚aufgetaut‘ erforderlich. Diese Bedeutung ergibt sich bereits daraus, dass unterschiedliche Ware ‚Räucherlachs‘ in äußerlich nicht unterscheidbarer - gekühlter - Form angeboten wird, nämlich sowohl nach dem Schneiden nur noch gekühlte Ware, die innerhalb kurzer Zeit nach ihrer Herstellung zum Verkauf kommen muss (vgl. dazu AG Koblenz, Beschluss vom 03.10.1988 - 109 Js 27066/88 - 32 OWi 595/88, LRE 23, 398 [401], wonach geräucherte Makrelen mit einem Haltbarkeitsdatum von nicht mehr als 14 Tagen zu versehen sind), als auch - erneut - tiefgefrorene Ware wie die der Klägerin, die noch mehrere Monate später gelagert und erst nach ihrem Auftauen mit einem Mindesthaltbarkeitsdatum von - wiederum - knapp 14 Tagen [hier: 12 Tagen] versehen wird. Diese beiden Angebotsformen unterscheiden sich nicht nur durch ihr Alter - was allein schon ein für die Verbrauchererwartung erhebliches Kriterium darstellt -, sondern damit einhergehend auch dadurch, dass sowohl das weitere Lagern im tiefgefrorenen Zustand als auch das erforderlich werdende Auftauen mit Risiken für die Qualität der Ware - chemische Veränderungen innerhalb des Fisches, Gefahr unsachgemäßen Auftauens - verbunden sind. Die Kenntnis dieser Risiken ist, wie der vom Beklagten mitgeteilte Befund hinsichtlich des Käuferverhaltens zeigt, für den Kaufentschluss in tatsächlicher Hinsicht von Bedeutung und angesichts der dargestellten Qualitätsrisiken auch rechtlich beachtlich. Im Übrigen bestätigt die nicht nur von der Klägerin betriebene Betonung der ‚Fangfrische‘ ihrer Produkte die Relevanz dieses Merkmals.
Eine entgegenstehende Verkehrsauffassung folgt weder aus den aus Gründen der Hygiene bestehenden Vorgaben hinsichtlich der Behandlung von Wildlachs noch aus früheren Angaben nach der bis 2007 geltenden FischhygieneVO.
Zwar schreibt die von der Klägerin angeführte VO 853/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 (ABl. EG L 226 vom 25.06.2004 S. 22, zuletzt geändert durch EG-VO 1161/2009 der Kommission vom 30.11.2009, ABl. EG L 314 vom 01.12.2009 S. 8) zum Schutz vor Parasiten vor, das atlantischer oder pazifischer frei lebender Lachs über einen Zeitraum von mindestens 24 Stunden bei einer Temperatur von - 20°C oder darunter im gesamten Erzeugnis eingefroren werden muss, sofern er kalt geräuchert wird und die Kerntemperatur während dieses Vorgangs nicht mehr als + 60°C beträgt (ebd. Anh. III Abschnitt VIII Buchst. D 1.). Diese Vorgabe, die im unmittelbaren Zusammenhang mit der Herstellung kaltgeräucherten Räucherlachses steht und für heißgeräucherten wild gefangenen Lachs nicht gilt, steht jedoch in keinem Zusammenhang mit der Frage der Behandlung des fertigen Produkts.
Auch aus der Zeit der Geltung der Fischhygieneverordnung vor dem 14.08.2007 kann sich eine weiterbestehende Verbrauchererwartung, wonach kaltgeräucherter Lachs, der in tiefgefrorenem Zustand transportiert und gelagert worden ist, nicht besonders gekennzeichnet zu werden brauche, nicht gebildet haben. Voraussetzung hierfür wäre eine hinsichtlich der Kennzeichnungspflicht vormals eindeutige Rechtslage. Zwar trifft es zu, dass nach den Definitionen in § 2 FischhygieneVO, ‚bearbeitete‘ Fischereierzeugnisse solche Fischereierzeugnisse waren, ‚die durch Tätigkeiten wie Ausnehmen, Köpfen, Zerteilen, Filetieren, Zerkleinern in ihrer anatomischen Beschaffenheit verändert wurden‘ (§ 2 Nr. 3 FischhygieneVO), während es sich bei ‚verarbeiteten‘ Fischereierzeugnissen um ‚gekühlte oder tiefgefrorene Fischereierzeugnisse [handelte], die einem technologischen Verarbeitungsverfahren wie Erhitzen, Räuchern, Salzen, Trocknen, Marinieren oder einer Kombination dieser Verfahren unterzogen worden sind‘ (§ 2 Nr. 5 FischhygieneVO). Auch schrieb § 9 Abs. 2 FischhygieneVO lediglich vor, das als ‚aufgetaut‘ zu kennzeichnen seien „aufgetaute bearbeitete Fischereierzeugnisse, die zur Abgabe an Verbraucher … bestimmt sind“, wenn sie in den Verkehr gebracht werden. Entsprechendes sah § 9 Abs. 4 FischhygieneVO für verarbeitete Fischereierzeugnisse nicht vor. Daraus, dass es sich bei dem von der Klägerin in den Verkehr gebrachten Räucherlachs - auch - um ein verarbeitetes Produkt handelt, kann jedoch nicht zwingend geschlossen werden, dass auf dieses Produkt § 9 Abs. 2 FischhygieneVO keine Anwendung fände, denn auch der von der Klägerin vertriebene Lachs wurde geköpft und filetiert, also bearbeitet. Aus § 9 Abs. 2 und Abs. 4 FischhygieneVO ergibt sich das von der Klägerin behauptete Stufenverhältnis, wonach für nicht nur be- sondern zugleich auch verarbeiteten Fisch allein Absatz 4 Geltung habe und somit eine Kennzeichnung als ‚aufgetaut‘ bei verarbeitetem Fisch nicht erforderlich gewesen sei, jedenfalls nicht in der gebotenen Eindeutigkeit, die allein als Grundlage einer daraus gewachsenen Verkehrsauffassung dienen könnte. Denn § 9 Abs. 4 FischhygieneVO, der sich auf ‚verarbeitete‘ wie ‚tiefgefrorene‘ Fischereierzeugnisse gleichermaßen bezieht, könnte ebenso gut als zusätzliche Anforderung gelesen werden, zumal er sich allein auf bestimmte - wildlebende - Fischarten bezieht und sich ein Hinweis auf ‚aufgetaut‘ nach Absatz 2 bei - weiterhin - tiefgefrorenen Erzeugnissen von vornherein erübrigt.
Dass sich eine entsprechende Handhabung eingestellt habe, selbst üblich geworden sein mag (s. dazu und zur Bedeutung herkömmlicher Handelsbräuche Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Kommentar, Stand November 2009, Band II, Rn. 292ff zu § 11 LFGB) kann für sich genommen nicht zu einer entsprechenden Änderung der Verkehrsauffassung des Verbrauchers führen, denn solange der Verbraucher - wie vorliegend - über die Abweichung der Behandlung der Ware vom ersten Anschein nicht hingewiesen wird, ist es ihm auch nicht möglich, seine Haltung zu dieser Behauptung zu prüfen und im Verlauf der Zeit durch Akzeptieren dieser Entwicklung zu ändern.“
Diesen Ausführungen schließt sich der Senat an und macht sie sich zu eigen. Soweit die Klägerin vorträgt, es fehle gerade an der für § 4 Abs. 5 LMKV erforderlichen Relevanz der Irreführung, wonach etwaige Abweichungen von der Verkehrsauffassung für den Kaufentschluss des Verbrauchers maßgebend sein müssten, kann dem nicht gefolgt werden. Die Klägerin hat nämlich in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 10. November 2011 durch den Sachverständigen Osterloh dargelegt, der Handel wolle den Aufdruck „aufgetaut“ nicht. Daraus kann der Senat nur entnehmen, dass es für die Verbraucher durchaus von Bedeutung ist, ob es sich um ein frisches, gekühltes Produkt handelt oder um ein Produkt, das zuvor über längere Zeit eingefroren war. Offenbar geht der Handel davon aus, der Verbraucher wolle ein frisches Produkt kaufen und sei an einem tiefgekühlten und später wieder aufgetauten Produkt weniger interessiert. Auch hat der Sachverständige Osterloh erläutert, dass sich die Produktbeschaffenheit eingefrorener Fischprodukte durchaus im Laufe der Zeit verändert. Zwar sei dies noch nicht während der ersten sechs Monate der Gefrierlagerung der Fall, ab einer Lagerdauer von neun Monaten seien aber Abweichungen feststellbar. Es komme dann nämlich zu einem sogenannten Fettverderb, der die Qualität des Produkts verringere. Auch wenn die Klägerin ihre Produkte, wie in der mündlichen Verhandlung vorgetragen worden ist, nur maximal drei Monate lang lagert und sodann zum Verkauf bringt, entzieht sich dieser Umstand der Tiefkühlung völlig der Kenntnisnahmemöglichkeit und der Kontrolle des Verbrauchers. Die Bildung einer dahingehenden Verbraucherauffassung, bei geschnittenen und abgepackten Lachsprodukten handele es sich grundsätzlich um zuvor tiefgekühlte und gelagerte Ware, kann nicht angenommen werden. Dagegen spricht nicht nur die von dem Sachverständigen Osterloh mitgeteilte Haltung des Handels, sondern auch der Umstand, dass durchaus frische Ware geschnitten und abgepackt in Kühltheken zum Verkauf angeboten wird. Wie in der mündlichen Verhandlung durch den Sachverständigen Osterloh dargelegt wurde, ergibt sich hier lediglich das Problem, dass die Scheiben nicht so gleichmäßig aussähen wie bei den in gefrorenem Zustand geschnittenen Produkten. Der Beklagte hat darauf hingewiesen, der Unterschied lasse sich anhand des höheren Preises für frische Produkte erkennen. Unter Berücksichtigung dieser Umstände hat der Senat keinen Zweifel daran, dass das Fehlen der Angabe „aufgetaut“ geeignet ist, beim Verbraucher einen Irrtum im Sinne des § 4 Abs. 5 LMKV herbeizuführen.
Auch aus der Verordnung (EU) des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel (sog. Lebensmittelinformationsverordnung , LMIV), die gerade das Gesetzgebungsverfahren durchlaufen hat und noch veröffentlicht werden muss, ergibt sich nicht, dass auf den Hinweis „aufgetaut“ zu verzichten wäre. Die LMIV tritt nämlich nach ihrer Veröffentlichung erst zeitverzögert in Kraft, zum Teil gilt sie ab dem 1. Januar 2014, andere Teile gelten erst drei bzw. fünf Jahre nach Inkrafttreten der Verordnung; sie entfaltet also erst dann geltendes Recht. Der Beklagte wird zu dem dann maßgeblichen Zeitpunkt überprüfen müssen, ob die LMIV die Rechtsauffassung der Klägerin bestätigt, wie diese in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat.
Da das Rechtsmittel ohne Erfolg bleibt, sind die Kosten gemäß § 154 Abs. 2 VwGO der Klägerin aufzuerlegen.
Die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da Gründe gemäß § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen. Insbesondere ist keine grundsätzliche Bedeutung gegeben, da es sich bei § 4 Abs. 5 LMKV wegen der EU-Verordnung (LMIV) um sogenanntes auslaufendes Recht handelt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 LMKV
§ 11 LFGB
§ 4 LMKV
§ 2 FischhygieneVO
§ 167 VwGO
§ 4 Abs. 5 LMKV
§ 2 Nr. 3 FischhygieneVO
§ 2 Nr. 5 FischhygieneVO
§ 9 Abs. 2 FischhygieneVO
§ 9 Abs. 4 FischhygieneVO
§ 9 Abs. 2 und Abs. 4 FischhygieneVO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 3 Abs. 1 Nr. 1a der Verordnung
Art. 1 ÄndVO

Zitierte Entscheidungen: 5 K 1045/10
9 S 1910/09
9 S 1130/08
09 Js 27066/88
32 OWi 595/88