Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-02-24, Aktenzeichen I-23 U 102/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0224.I23U102.13.00

Tenor:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Beklagten gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 14.03.2013.

Tatbestand:
Die Berufung des Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
1.Der Kläger ist der Erbe der am 14.02.2012 im Alter von 87 Jahren verstorbenen Frau I I T (nachfolgend: Rechtsvorgängerin des Klägers).
Die Rechtsvorgängerin des Klägers wurde am 09.09.2011 durch Vertriebsmitarbeiter des Beklagten aufgesucht. Sie unterzeichnete an diesem Tag ein als „Vertrag“ überschriebenes Formular, in dem es u. a. heißt:
„wird hiermit unter Zugrundelegung der umseitigen Bedingungen folgender Vertrag zur Erbringung nachfolgend benannter Leistungen geschlossen.“
Für die in das Formular handschriftlichen eingetragenen Werkleistungen (Gaubensanierung) wurde eine Vergütung in Höhe von 8.500,00 EUR brutto vereinbart.
Unter der Überschrift „Zahlungsvereinbarung“ enthält das Vertragsformular folgende Regelung:
„50 % für Planungsvorlauf und Aufmaß (fällig nach Auftragsbestätigung)“
Daneben wurde handschriftlich eingetragen
„Anzahlung 5.000,00 EUR“
Das Formular enthält eine durch eine Umrandung abgesetzte Erklärung über ein Widerrufsrecht, das wie folgt formuliert ist:
„Sie können ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z. B. Brief, Fax, E-Mail) oder durch Rücksendung der Ihnen gelieferten Ware widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit erhalt dieser Belehrung. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Widerruf ist zu richten an (...).“
Diese Belehrung wurde von der Rechtsvorgängerin des Klägers gesondert unterzeichnet.
Die auf der Rückseite des Formulars aufgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten u. a. folgende Regelungen:
„2.2 Aufträge und Annahmen von Kostenvoranschlägen durch den Verbraucher sind unwiderruflich mit Ausnahme des gesetzlichen Widerrufsrecht des Verbrauchers. Macht der Verbraucher von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch sind die Aufträge und Annahmeerklärungen von Angeboten seitens des Verbrauchers als unwiderruflich anzusehen.“
„11.1 Der Verbraucher kann einen erteilten Auftrag nach Verstreichen der Widerrufsfrist wie umschrieben in Art. 2.2 nicht mehr stornieren. Storniert der Verbraucher einen erteilten Auftrag dennoch ganz oder teilweise, ist er verpflichtet, alle im Hinblick auf die Erfüllung dieses Auftrags billigerweise aufgewendeten Kosten, die Arbeiten von Systematik und den entgangenen Gewinn auf Seiten von Systematik zuzüglich der Mehrwertsteuer an Systematik zu vergüten.“
Die Rechtsvorgängerin des Klägers leistete am 13.09.2011 eine Anzahlung in Höhe von 5.000,00 EUR.
Am 14.09.2011 unterzeichnete sie ein weiteres Vertragsformular. In die Rubrik Leistungsbeschreibung wurde handschriftlich u. a. eingetragen:
„Auftragsergänzung zum Auftrag vom 09.09.2011 Auftrag vom 09.09.2011 erhöht sich um 25.000 EUR, so dass die Endsumme 33.500 beträgt sonst bleiben alle Vertragsbedingungen vom 09.09.2011 bestehen“
Nach den handschriftlichen Eintragungen in dieses Vertragsformular sollte die Rechtsvorgängerin des Klägers eine weitere Anzahlung i.H.v. 8.000,00 EUR leisten, die von ihr am 16. 9. 2011 überwiesen wurde.
In diesem Vertragsformular wurde die Belehrung über das Widerrufsrecht von der Rechtsvorgängerin des Klägers nicht gesondert unterschrieben.
Am 04.10.2011 unterzeichnete die Rechtsvorgängerin des Klägers ein weiteres Vertragsformular. In die Rubrik Leistungsbeschreibung wurde u. a. handschriftlich eingetragen:
„Auftragsergänzung zum Auftrag vom 09.09.2011 sonst bleiben alle Vertragsbedingungen vom 09.09.2011 bestehen.
Handschriftlich wurde eine weitere Anzahlung i.H.v. 7.000,00 EUR eingetragen, die von der Rechtsvorgängerin des Klägers am 05.10.2011 überwiesen wurde. In diesem Vertragsformular wurde die Belehrung über das Widerrufsrecht gestrichen.
Die Prozessbevollmächtigte des Klägers erklärte für dessen Rechtsvorgängerin am 17.10.2011 den Widerruf der Verträge, vorsorglich die Anfechtung und Kündigung. Der Beklagte wurde zur Rückzahlung der erhaltenen Anzahlungen in Höhe von insgesamt 20.000,00 EUR aufgefordert.
Der Kläger hat behauptet, dass seine Rechtsvorgängerin am 09.09.2011, 14.09.2011 und 04.10.2011 von den Vertriebsmitarbeitern K und S unaufgefordert besucht und zum Abschluss der Verträge überredet worden sei. Seine Rechtsvorgängerin habe die Vertriebsmitarbeiter nicht bestellt. Vertragsunterlagen habe sie nicht ausgehändigt erhalten, diese habe sie erst am 21.11.2011 über seine Prozessbevollmächtigte zugesandt bekommen. Auftragsbestätigungen habe sie nicht erhalten. Sie habe daher die Verträge wirksam widerrufen und die Anzahlung sei nunmehr an ihn zurückzuzahlen.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 20.000,00 EUR nebst Zinsen i.H.v.5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit sowie vorgerichtliche Anwaltskosten i.H.v. 1.176,91 EUR nebst Zinsen hieraus i.H.v.5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat vorgetragen, nur bei dem Vertrag vom 09.09.2011 habe es sich um ein Haustürgeschäft gehandelt. Bei den nachfolgenden Terminen seien seine Vertriebsmitarbeiter durch die Rechtsvorgängerin des Klägers telefonisch bestellt worden. Er habe zu den erteilten Aufträgen Auftragsbestätigungen vom 16.09.2011 und 05.10.2011 an die Rechtsvorgängerin des Klägers versandt.
Der Beklagte hat mit einer Forderung i.H.v. 25.942,07 EUR aufgerechnet. Er hat behauptet, für die Ausführung der von der Rechtsvorgängerin des Klägers in Auftrag gegebenen Arbeiten mit einer Auftragssumme von 56.500,00 EUR brutto hätte er, der Beklagte, Nachunternehmern Aufträge im Wert von 2.399,44 EUR brutto, 12.576,00 EUR brutto und 7.036,27 EUR brutto (zusammen 22.011,71 EUR) erteilen müssen. Zudem habe er an den Handelsvertreter K eine Provision i.H.v. 8.546,22 EUR netto gezahlt. Danach ergebe sich gegenüber dem Auftragswert eine Differenz i.H.v. 25.942,07 EUR (GA 103). Die in diesem Betrag enthaltene Umsatzsteuer stehe ihm zu. Der Beklagte hat zudem eine alternative Berechnungen für den Fall angestellt, dass der Vertrag vom 09.09.2011 wirksam widerrufen sei. Eine weitere alternative Berechnung hat er für den Fall angestellt, dass zusätzlich von einem wirksamen Widerruf des Vertrages vom 14.09.2011 auszugehen sei (GA 205 f.).
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung von Zeugen und die Anhörung des Klägers (GA 213). Durch die angefochtene Entscheidung, auf die Bezug genommen wird, hat es den Beklagten verurteilt, an den Kläger 20.000,00 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.01.2012 zu zahlen. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der erste Vertrag vom 09.09.2011 wirksam widerrufen worden sei. Die Widerrufsbelehrung sei ungenügend. Auch der zweite Vertrag sei widerrufbar gewesen. Trotz Bestreitens der Klägerseite habe der Beklagte keinen substantiierten Sachvortrag und Beweisantritt für eine vorherige Bestellung seiner Vertriebsmitarbeiter im Sinne des §§ 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB geliefert und insbesondere nicht dargelegt, wann das pauschal behauptete Telefonat mit welchem Inhalt geführt worden sei. Auch für den dritten Vertrag sei nicht der ausreichende Nachweis dafür erbracht, dass die Rechtsvorgängerin des Klägers die Vertriebsmitarbeiter bestellt habe. Die Aussage des Zeugen S sei letztlich nicht überzeugend.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er die Abweisung der Klage begehrt. Er macht geltend, dass der Zeuge S nachträglich eine Telefonnotiz gefunden habe, die auf einen Anruf der Rechtsvorgängerin des Klägers vor dem Termin am 04.10.2011 hindeute. Doch auch schon aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme habe das Landgericht zu Unrecht den Beweis nicht als geführt angesehen, dass es vor dem 04.10.2011 eine telefonische Bestellung der Vertriebsmitarbeiter gegeben habe.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.
2.Die zulässige Berufung hat in der Sache keine Aussicht auf Erfolg.
a)Es ist bereits kein Vertrag zwischen der Rechtsvorgängerin des Klägers und dem Beklagten zu Stande gekommen. Es lässt sich nicht feststellen, dass der Beklagte ein Angebot der Rechtsvorgängerin des Klägers angenommen hat.
Zwar sind die von dem Beklagten verwendeten Formulare als „Vertrag“ bezeichnet, tatsächlich handelt es sich jedoch nur um Angebote, die der in Aussicht genommene Kunde unterzeichnet und die sodann den Beklagten in Stand setzen, durch Annahme des Angebots des Kunden einen Vertrag zu Stande kommen zu lassen. Denn sowohl nach dem Formular als auch nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Ziffer 4.1) ist die Fälligkeit der Anzahlung von der Auftragsbestätigung des Beklagten abhängig. Hieraus ist zu folgern, dass allein durch die Unterzeichnung des Formulars ein Vertrag noch nicht zustandekommen soll, sondern erst durch die Auftragsbestätigung des Beklagten. Dies wird noch unterstrichen durch Ziffer 2.2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach Aufträge und Annahmen von Kostenvoranschlägen unwiderruflich sein sollen. Dieser Bestimmung bedürfte es nicht, wenn ohnehin schon in der Unterzeichnung des „Vertrages“ ein beide Seiten bindender Vertragsschluss zu erblicken wäre. Ein Widerruf einer Willenserklärung kommt – außerhalb der besonderen verbraucherrechtlichen Vorschriften – nur bei Angeboten in Betracht, die noch nicht angenommen worden sind. Im Hinblick auf die vorgenannten Umstände kommt auch die Anwendung des § 151 BGB nicht in Betracht.
Dass die durch Unterzeichnung der Formulare abgegebenen Angebote der Rechtsvorgängerin des Klägers angenommen worden sind, lässt sich nicht feststellen. Für den Zugang der Auftragsbestätigungen vom 16.09.2011 und 05.10.2011 ist kein Beweis angetreten worden.
b)Selbst wenn von einem wirksamen Vertragsschluss auszugehen wäre, so wären die „Verträge“ vom 09.09.2011, 14.09.2011 und 04.10.2011 wirksam widerrufen worden.
aa)Dass der „Vertrag“ vom 09.09.2011 wirksam widerrufen worden ist, stellt der Beklagte nicht in Abrede. Den Ausführungen des Landgerichts dazu, dass die Belehrung ungenügend und das Widerrufsrecht daher nicht verfristet war, ist er nicht entgegengetreten. Auch hat er selbst eingeräumt, dass es sich bei dem Vertrag vom 09.09.2011 um ein Haustürgeschäft gehandelt hat.
bb)Auch der „Vertrag“ vom 14.09.2011 ist wirksam widerrufen worden.
Mit seiner Berufung wendet sich der Beklagte gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts lediglich insoweit, als es zu Unrecht die telefonische Einbestellung der Vertriebsmitarbeiter vor dem Termin am 04.10.2011 nicht als bewiesen angesehen habe. Danach steht aber nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen nicht in Zweifel, dass der „Vertrag“ vom 14.09.2011 in einer Haustürsituation geschlossen worden ist und daher widerrufen werden durfte.
Auf die Frage, ob die Rechtsvorgängerin der Klägerin von dem ihr vertraglich eingeräumten Widerrufsrecht (vgl. dazu nachfolgend unter cc) rechtzeitig Gebrauch gemacht hat, kommt es danach nicht an.
cc)Schließlich ist auch der „Vertrag“ vom 04.10.2011 wirksam widerrufen worden.
aaa)Hierfür kann es dahinstehen, ob es sich auch bei diesem „Vertrag“ um ein Haustürgeschäft handelte und daher der Rechtsvorgängerin des Klägers ein gesetzliches Widerrufsrecht zustand. Denn das Recht zum Widerruf dieses Vertrages ist ihr von dem Beklagten vertraglich eingeräumt worden.
Nach den handschriftlichen Eintragungen in die „Verträge“ vom 14.09.2011 und 04.10.2011 sollten alle Vertragsbedingungen vom 09.09.2011 bestehen bleiben. Zu den Vertragsbedingungen des „Vertrages“ vom 09.09.2011 gehört auch das in dem „Vertrag“ berücksichtigte Widerrufsrecht. Die Rechtsvorgängerin des Klägers durfte danach die „Verträge“ dahin verstehen, dass ihr auch bezüglich der weiteren in Auftrag gegebenen Leistungen ein Widerrufsrecht zustehen sollte. Denn ein Widerrufsrecht kann nicht nur von Gesetzes wegen bestehen, sondern grundsätzlich auch im Vereinbarungswege festgelegt werden. Vertragspartner können in Ausübung ihrer Vertragsfreiheit ein Widerrufsrecht vertraglich vereinbaren (BGH, Urt. v. 22.05.2012– II ZR 131/11, BeckRS 2012, 17734; Staudinger-Kaiser, BGB [2012], § 355 Rz. 13).
Der vertraglichen Vereinbarung eines Widerrufsrechts steht nicht entgegen, dass die Belehrung über das Widerrufsrecht in dem „Vertrag“ vom 14.09.2011 nicht unterschrieben und in dem „Vertrag“ vom 04.10.2011 gestrichen wurde. Diesen Umständen war seitens der Rechtsvorgängerin des Klägers keine Bedeutung beizumessen, weil es aufgrund der Bezugnahmen auf den „Vertrag“ vom 09.09.2011 und das darin geregelte Widerrufsrecht keine Veranlassung gab, die Regelung zum Widerrufsrecht nochmals ausdrücklich zum Gegenstand der weiteren Vereinbarungen zu machen. Dies gilt um so mehr, als es sich bei den Formularen und den handschriftlichen Erklärungen ersichtlich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, Unklarheiten bei der Auslegung also zu Lasten des Beklagten gehen (§ 305c Abs. 2 BGB).
Das vertraglich eingeräumte Widerrufsrecht hat die Rechtsvorgängerin des Klägers rechtzeitig ausgeübt. Für den „Vertrag“ vom 04.10.2011 ergibt sich dies bereits daraus, die sie binnen einer Frist von zwei Wochen ab Unterzeichnung des Vertrages, nämlich am 17.10.2011, den Widerruf erklärt hat. Da ein Widerruf des „Vertrages“ erst mit dessen Unterzeichnung in Betracht kam, kann die Frist frühestens am 04.10.2011 begonnen haben. Daher kommt es nicht darauf an, ob und unter welchen Umständen der vertraglichen Einräumung eines (gesetzlichen) Widerrufsrechts die Wirkung zukommt, dass für die Frist des Widerrufsrechts sämtliche gesetzliche Regelungen (auch zur ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung und der daran geknüpften kurzen Widerrufsfrist von 14 Tagen) gelten (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 22.05.2012 – II ZR 131/11, BeckRS 2012, 17734 entgegen OLG Köln, Urt. v. 18.05.2011 – 27 U 16/10; Urt. v. 22.07.2009 – 27 U 5/09).
bbb)Desweiteren wird die Beweiswürdigung des Landgerichts auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Zeuge S nachträglich eine Telefonnotiz aufgefunden haben will, die entgegen der Ankündigung des Beklagten bisher nicht vorgelegt worden ist. Ein solches Indiz ist unter den gegebenen Umständen letztlich ohne Aussagekraft, weil es auch nach der Vorlage einer solchen Notiz letztlich wiederum allein auf die Würdigung der Aussage des Zeugen S ankommt. Die Telefonnotiz ist nämlich nur unter der Voraussetzung aussagekräftig, dass sie bereits vor dem 04.10.2011 gefertigt worden ist. Auch die weiteren Einwendungen des Beklagten zeigen keine durchgreifenden Zweifel an der Beweiswürdigung auf, so dass diese nicht durch den Senat zu wiederholen ist.
c)Schließlich weist der Senat auf Folgendes hin:
aa)Zur Darlegung des Vergütungsanspruchs nach „freier“ Kündigung muss der Unternehmer, wenn er noch keine Leistungen erbracht hat, vortragen, welche Aufwendungen er erspart hätte. Dies gelingt dem Beklagten nicht. Denn er hat lediglich für alle drei „Verträge“ durch Bezugnahme auf die Angebote dargelegt, welche Aufwendungen ihm entstanden wären, hätte er die Werkleistungen ausgeführt. Nachdem er selbst von einem wirksamen Widerruf des „Vertrages“ vom 09.09.2011 ausgeht und sich gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts zum Widerruf des „Vertrages“ vom 14.09.2011 nicht wendet, müsste er aber die ersparten Aufwendungen allein für den „Vertrag“ vom 04.10.2011 darlegen. Dem genügt sein Vortrag im Schriftsatz vom 22.04.2013 (dort Seite, 5, GA 206) nicht. Dort berechnet der Beklagte die ersparten Aufwendungen, indem er die von ihm behaupteten Kosten der Ausführung der Werkleistung für alle drei „Verträge“ nur in Höhe des prozentualen Anteils berücksichtigt, wie er dem Verhältnis des „Vertrags“ vom 04.10.2011 zu dem gesamten Auftragswert aller drei „Verträge“ entspricht. Die damit implizit ausgesprochene Vermutung, die Kosten für die Bauausführung hätten sich entsprechend dem prozentualen Anteil der „Verträge“ verteilt, ist weder prüf- noch begründbar und somit einer Beweisaufnahme nicht zugänglich. Der Beklagte trägt selbst vor, dass sich die Leistungen gemäß den Angeboten der Nachunternehmer auf alle drei „Verträge“ bezogen hätten. Ohne Aufgliederung, welche Leistung aus welchem Nachunternehmerangebot für die Ausführung welchen „Vertrages“ erforderlich gewesen wäre, können somit die ersparten Aufwendungen nicht ermittelt werden. Auch deshalb kann die Berufung keinen Erfolg haben.
bb)Darüberhinaus könnte in Betracht kommen, dass die „Verträge“ gemäß § 138 Abs. 2 BGB nichtig sind. Der mit der Rechtsvorgängerin des Klägers vereinbarte Werklohn übersteigt die Nachunternehmerangebote (deren Preise nach dem Vortrag des Beklagten ortsüblich und angemessen sein sollen) um mehr als das Doppelte, nämlich um ca. 156 %. Danach dürfte ein auffälliges Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegen. Die Argumentation des Beklagten, er trage wegen etwaiger, unvorhersehbarer Schwierigkeiten der Ausführung ein besonderes Risiko, welches seine Preise rechtfertige, begegnet erheblichen Zweifeln. Gemäß Ziffer 4.3 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen behält er sich eine Anpassung des Preises vor, wenn sich „Faktoren“ ändern, die den Preis bestimmen. Gemäß Ziffer 4.2 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann er die Vergütung „zusätzlicher Arbeiten“ beanspruchen. Weitere Vorbehalte finden sich in Ziffer 7 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Ebenso dürfte es nicht darauf ankommen, ob der Beklagte auch Provisionen gezahlt hat. Denn wirken mehrere Leistende als Vermittler, Leistende oder in anderer Weise zusammen, so genügt es, dass zwischen der Summe der Leistungen und der Gesamtheit der Gegenleistungen ein auffälliges Mißverhältnis besteht. Schließlich kommt nach den gegebenen Umständen auch in Betracht, dass die Vergabe der „Verträge“ durch die bejahrte Rechtsvorgängerin des Klägers auf mangelndem Urteilsvermögen beruhte, weil sie nicht in der Lage war, die von dem Beklagten zu erbringende Leistung zu bewerten.

Entscheidungsgründe:
Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch ist eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 151 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 2 BGB
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: II ZR 131/11
27 U 16/10
27 U 5/09