Thüringer Oberverwaltungsgericht (Thüringen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-10-16, Aktenzeichen 2 KO 466/12
ECLI: ECLI:DE:OVGTH:2012:1016.2KO466.12.0A

Tenor:
Das Urteil des Verwaltungsgerichts Weimar vom 5. Januar 2010 - Az. 4 K 125/08 We - wird geändert. Der Beklagte wird unter Aufhebung der dienstlichen Beurteilung vom 12./13. Februar 2007, des Bescheids vom 11. Juli 2007 und des Widerspruchsbescheids der Polizeidirektion N… vom 10. Januar 2008 verurteilt, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zum Stichtag 1. Januar 2007 erneut zu beurteilen.
Die Kosten des Verfahrens im ersten und zweiten Rechtszug hat der Beklagte zu tragen.
Die Zuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen seine dienstliche Beurteilung zum Stichtag 1. Januar 2007.
Der Kläger wurde im Jahr ... geboren und begann im Jahr 1977 eine Ausbildung zum Polizeivollzugsbeamten im Bundesgrenzschutz, Grenzschutzkommando N... Nach verschiedenen Tätigkeiten beim Bundesgrenzschutz wurde er im Jahr 1988 in den Landesdienst von Schleswig-Holstein versetzt. Mit Wirkung vom 1. Oktober 1992 wurde er in den Polizeivollzugsdienst des Freistaats Thüringen versetzt und in der Polizeiinspektion H... eingesetzt. Mit Wirkung zum 1. Februar 1993 wurde er zum Polizeihauptmeister (BesGr. A9) ernannt. Nach erfolgreichem Abschluss der Laufbahnprüfung für den gehobenen Polizeivollzugsdienst wurde er am 18. Dezember 1998 zum Polizeikommissar (BesGr. A9 g. D.) ernannt und als "Sachbearbeiter Kriminaldauerdienst" (BesGr. A9/11) in der Kriminalpolizeiinspektion N..., ab 1. März 2000 als "Erster Sachbearbeiter Kriminaldauerdienst" (BesGr. A11/12) eingesetzt. Mit Wirkung zum 1. Oktober 2002 wurde er zum Polizeioberkommissar (BesGr A10) ernannt. Ab 01.11.2002 war er als "Sachbearbeiter Dienstgruppe" und seit dem 1. Juni 2003 als "Leiter Dienstgruppe" in der Polizeiinspektion E... eingesetzt. Seit März 2009 ist er stellvertretender Leiter der Ermittlungsgruppe.
Der streitbefangenen Beurteilung gingen u. a. folgende Beurteilungen voraus: Periodische Beurteilung im Amt eines Polizeikommissars (BesGr. A9 g. D.) zum Stichtag 1. April 2001, Gesamturteil "entspricht den Anforderungen - obere Grenze"; periodische Beurteilung im Amt eines Polizeioberkommissars (BesGr. A10) zum Stichtag 1. Januar 2004, Gesamturteil "entspricht den Anforderungen - obere Grenze".
Die streitbefangene periodische Beurteilung zum Stichtag 1. Januar 2007 für den Zeitraum 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2006 (BesGr. A10) lautet wiederum auf das Gesamturteil "entspricht den Anforderungen - obere Grenze". Die Beurteilung ist von EPHK H..., dem inzwischen in den Ruhestand getretenen Vorgesetzten, als Erstbeurteiler am 12. Februar 2007 und vom Zweitbeurteiler, PD K..., am 13. Februar 2007 unterzeichnet. Ausweislich der Akte wurde die Beurteilung dem Kläger am 20. April 2007 eröffnet, da er aber nicht mit ihr einverstanden war, nicht von ihm unterzeichnet.
Mit Schreiben vom 4. Mai 2007 erhob der Kläger gegen die Beurteilung schriftlich Gegendarstellung. Er machte geltend, dass seine Leistungen nicht hinreichend beachtet worden seien und dass er in den Einzelmerkmalen besser beurteilt werden müsse. Der Erstbeurteiler EPHK a. D. H... habe ihm gegenüber geäußert, dass er eine bessere Beurteilung verdient habe; dies sei ihm (H...) aber nicht möglich, da der Kläger zu den sog. Quotenopfern zähle. Hierzu erklärte EPHK a. D. H... in einer dienstlichen Stellungnahme vom 26. Juni 2007, dass der Kläger in einer sehr leistungsstarken Vergleichsgruppe sei und die Leistungsmerkmale unter dem betroffenen Personenkreis hätten verglichen werden müssen; auf keinen Fall habe er, H..., in dem Gespräch von einem "Quotenopfer" gesprochen.
Mit Bescheid vom 11. Juli 2007 teilte der Leiter der PD N... dem Kläger mit, dass nach Prüfung der Gegendarstellung kein Anlass gegeben sei, die Beurteilung abzuändern. Den dagegen am 6. August 2007 erhobenen Widerspruch begründete der Kläger durch Schreiben seines Bevollmächtigten im Wesentlichen mit den in der Gegendarstellung vom 4. Mai 2007 enthaltenen Ausführungen. Ergänzend erklärte er, EPHK a. D. H... habe in dem Beurteilungsgespräch auf die Kritik an der nur durchschnittlichen Beurteilung gesagt:
"Das, was ich Ihnen jetzt sage, bleibt hier in dem Raum. Und wenn Sie das anderweitig verwenden wollen, werde ich alles abstreiten. Eigentlich müsste ich Sie erheblich besser beurteilen. Sie sind aber das Quotenopfer, derjenige, dem ich auf den Schlips treten muss. Sie haben die Möglichkeit, gegen diese Beurteilung eine Gegendarstellung zu schreiben."
Durch Bescheid vom 10. Januar 2008, dem Kläger persönlich am 15. Januar 2008 und seinen Bevollmächtigten am 31. Januar 2008 zugestellt, wies der Leiter der PD N... den Widerspruch zurück.
Am 8. Februar 2008 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung hat er seinen Vortrag im Verwaltungsverfahren ergänzt und vertieft. Die Beurteilung sei von Seiten des beurteilenden Vorgesetzten, EPHK a. D. H..., ermessensfehlerhaft erfolgt, da Herr H... ihn aus Quotengründen schlechter beurteilt habe, als er ohne Berücksichtigung einer etwaigen Quote beurteilt worden wäre. Dies ergebe sich aus der im Widerspruch bereits zitierten Äußerung des EPHK a. D. H... in dem Beurteilungsgespräch vom 20. April 2007. Auch die im Rahmen der Einzelmerkmale in den Kategorien Leistung, Eignung und Befähigung getroffenen Beurteilungen seien vor dem Hintergrund seiner gezeigten Leistungen nicht sachgerecht.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, den Kläger zum Stichtag 1. Januar 2007 nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu beurteilen und die dienstliche Beurteilung vom 12./13. Februar 2007 sowie den Widerspruchsbescheid der Polizeidirektion N... vom 10. Januar 2008 aufzuheben, soweit dies der Neubescheidung entgegensteht.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat er ausgeführt, die Beurteilung sei objektiv und auf richtiger Tatsachengrundlage erfolgt. Die Behauptungen des Klägers zu den Äußerungen des EPHK a. D. H... im Rahmen der Eröffnung der Beurteilungseröffnung seien unzutreffend. Umstände, die jeweils zu einer Anhebung der Einzel- und der Gesamtbewertung Anlass geben könnten, seien nicht gegeben.
Das Verwaltungsgericht hat über den Inhalt des Beurteilungsgesprächs vom 20. April 2007 durch Einvernahme des Zeugen EPHK a. D. H... Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 5. Januar 2010 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Der Kläger habe keinen Anspruch, erneut beurteilt zu werden. Die zum Stichtag 1. Januar 2007 erteilte periodische dienstliche Beurteilung halte der rechtlichen Prüfung stand.
Soweit der Kläger meine, bei einzelnen Beurteilungsmerkmalen zu schlecht beurteilt worden zu sein, ergäben sich keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Beurteilung. Dienstliche Beurteilungen seien verwaltungsgerichtlich nur beschränkt überprüfbar. Vorliegend gebe es keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass der Dienstherr bzw. die für ihn handelnden Beurteiler die Grenzen der Beurteilungsermächtigung nicht eingehalten hätten. Allein die bessere Selbsteinschätzung des Klägers gebe dafür nichts her.
Es sei auch nicht erkennbar, dass die Beurteilung den anzuwendenden Beurteilungsmaßstab verkenne. Die insoweit maßgebliche Vergleichsgruppe folge aus § 53 Abs. 2 ThürLbVO, wonach die dienstliche Beurteilung die fachliche Leistung des Beamten in Bezug auf sein Amt und im Vergleich zu den anderen Beamten seiner Besoldungsgruppe und Laufbahn objektiv darzustellen habe. Bei der Erstellung des Beurteilungsvorschlages sei der Erstbeurteiler nicht von dem vorgegebenen Maßstab abgewichen, um durch Zuordnung einer nicht individuell leistungsbezogenen gerechten Beurteilung die Einhaltung von Richtwerten zu Lasten des Klägers sicherzustellen. Durch Ziff. 5.3.2 BeurtRlPol würden für die Festlegung des Gesamturteils für Regelbeurteilungen und Bedarfsbeurteilungen bestimmte Richtwerte in Form von Vomhundertsätzen vorgegeben, um eine einheitliche Anwendung des Beurteilungsmaßstabs auf untereinander vergleichbare Beamte sicherzustellen. Richtwerte könnten als Rahmen für eine möglichst gerechte Bewertung dienen. Die Richtwerte dürften jedoch im Einzelfall die Zuordnungen des jeweils zutreffenden Gesamturteils nicht verhindern, könnten also im Ausnahmefall über- oder unterschritten werden, wenn nur dadurch eine gerechte Bewertung der Leistung des zu Beurteilenden erreicht werden kann. Dies ergebe sich unmittelbar aus Ziff. 5.3.2 der Beurteilungsrichtlinie und sei Rechtmäßigkeitsvoraussetzung eines richtwertgestützten Beurteilungssystems.
Dass der mittlerweile in den Ruhestand eingetretene Erstbeurteiler des Klägers, der Zeuge EPHK a. D. H..., diese Maßgaben missachtet habe, ergebe sich nicht aus dem Verlauf des Beurteilungsgesprächs, das er am 20. April 2007 mit dem Kläger geführt habe. Die Vernehmung des Zeugen H... habe die vom Kläger aufgestellten Behauptungen nicht bestätigt. Der Zeuge habe detailliert und widerspruchsfrei sowohl die inhaltliche Vorbereitung als auch den Ablauf des Gesprächs dargelegt. Der ausdrücklichen Versicherung des Zeugen, das Wort "Quotenopfer" nicht verwendet und nicht geäußert zu haben, dass der Kläger eine bessere Beurteilung verdiene, schenke das Gericht Glauben. Der vom Zeugen H... geschilderte Verlauf des Zusammentreffens, die Dauer und seine Wahrnehmung der Gesprächsatmosphäre erscheine dem Gericht insgesamt lebensnah und nachvollziehbar. Der Zeuge habe zwar den Vortrag des Klägers bestätigt, im Gespräch auf die Möglichkeit von Rechtsmitteln gegen die Beurteilung hingewiesen zu haben. Dies habe aber nicht so zu verstehen sein sollen, dass ein Angriff gegen die Beurteilung wegen inhaltlicher Mängel angezeigt oder erfolgversprechend sei. Zudem habe der Zeuge H... unwidersprochen geschildert, dass er in den Fällen, in denen der individuelle Leistungsstand ihm unterstellter Beamter eine mit den Beurteilungsrichtwerten nicht ohne Weiteres zu vereinbarende Gesamtbewertung gebot, diese auf der Ebene der Polizeidirektion abgestimmt und durchgesetzt habe. Der Kläger gebe keine Erklärung dafür, warum der Zeuge H... gerade in seinem Fall von dieser Vorgehensweise abgewichen sein solle. Das Gericht habe auch keinen Anlass anzunehmen, dass der Zeuge seiner Wahrheitspflicht nicht entsprochen habe.
Das Gericht brauche dem in der mündlichen Verhandlung vom Kläger bedingt gestellten Beweisantrag nicht nachzugehen (PHM ... W... und PHK ... S... als Zeugen zum Beweis der Tatsache, dass EPHK a. D. H... auch ihnen gegenüber gesagt haben soll, dass sie eigentlich besser beurteilt werden müssten, was aber auf Grund der Quote nicht möglich sei). Es stehe außer Frage, dass die benannten Auskunftspersonen zu Inhalt und Verlauf des am 20. April 2007 allein zwischen dem Kläger und dem Zeugen H... geführten Beurteilungsgesprächs keine Angaben machen könnten. Auf die Frage, welchen Inhalt die vom Zeugen H... mit den benannten Beamten geführten Beurteilungsgespräche hatten, komme es für den vorliegenden Rechtsstreit nicht an. Dies gelte auch für die vom Kläger aufgeworfene Frage der Glaubwürdigkeit des Zeugen H..., die das Gericht auf Grund seines persönlichen Eindrucks abschließend beurteilen könne.
Der Kläger hat gegen das am 17. Februar 2010 zugestellte Urteil am 17. März 2010 Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt und per Telefax am 12. April 2010 begründet. Der Senat hat die Berufung durch Beschluss vom 12. Juli 2012 wegen eines Verfahrensfehlers gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zugelassen. Der Beschluss über die Zulassung der Berufung wurde dem Bevollmächtigten des Klägers am 25. Juli 2012 zugestellt. Der Kläger hat die Berufung mit Schriftsatz vom 24. August 2012, eingegangen am selben Tage, begründet.
Der Kläger macht im zweitinstanzlichen Verfahren geltend, das Verwaltungsgericht habe die Klage zu Unrecht mit der Begründung abgewiesen, dass es die Glaubwürdigkeit des Zeugen H... beurteilen könne, ohne die im Beweisantrag bezeichneten Zeugen ... S... und ... W... zu vernehmen. Er habe seine Klage maßgeblich auf den Umstand gestützt, dass die Beurteilung durch den beurteilenden Vorgesetzten, EPHK a. D. H..., ermessensfehlerhaft erfolgt sei, da er ihn schlechter beurteilt hätte, als es ohne Berücksichtigung einer Quote der Fall gewesen wäre (Wiedergabe des behaupteten Zitats H...). Diese zweifellos zur Fehlerhaftigkeit der Beurteilung führende Äußerung habe der Zeuge H... abgestritten. Er habe weiter bekundet, dass er auch gegenüber anderen Beamten nicht gesagt habe, dass er wegen der Quotenregelung gezwungen sei, sie schlechter zu beurteilen als sie eigentlich zu beurteilen wären. Das Verwaltungsgericht hätte aber dem Beweisantrag nachgehen müssen. Dann hätte sich ergeben, dass EPHK a. D. H... im Rahmen von Beurteilungsgesprächen auch ... S... und ... W... als Quotenopfer bezeichnet und dementsprechend in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht falsch ausgesagt habe. In diesem Fall wäre seine Aussage, er habe den Kläger nicht als Quotenopfer bezeichnet, nicht glaubhaft. Es komme auch maßgeblich darauf an, dass der EPHK a. D. H... als Erstbeurteiler sachfremde Umstände in die Beurteilung habe einfließen lassen. Eine Nivellierung durch den Leiter der Polizeidirektion als Zweitbeurteiler sei rechtswidrig, da er über den ganzen Zeitraum keine eigenen Erkenntnisse über die Leistungen des Klägers habe gewinnen können.
Der Kläger beantragt,
das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 5. Januar 2010 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Weimar abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, den Kläger zum Stichtag 1. Januar 2007 nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu beurteilen und die dienstliche Beurteilung vom 12./13. Februar 2007 sowie den Widerspruchsbescheid der Polizeidirektion N... vom 10. Januar 2008 aufzuheben, soweit dies der Neubescheidung entgegensteht,die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Weimar vom 5. Januar 2010, Az. 4 K 125/08 We zurückzuweisen.
Er macht geltend: Ob EPHK a. D. H... die behauptete Äußerung gemacht habe, sei nicht entscheidungserheblich, da er nicht Beurteiler, sondern nur Erstbeurteiler gewesen sei und er den Kläger auch nicht habe endbeurteilen können. Der Erstbeurteiler fertige einen Beurteilungsvorschlag ohne Berücksichtigung von Quoten. Es sei Aufgabe des Zweitbeurteilers, die Beurteilungen auf Grund von Quoten zu nivellieren. Die Behauptung des Klägers, dass der von EPHK a. D. H... erstellte Beurteilungsvorschlag auf einer starren, den Einzelfall nicht berücksichtigenden Heranziehung der Richtwertvorgaben beruhe, sei unrichtig. EPHK a. D. H... habe ihm im Rahmen der Beweisaufnahme den Umgang mit Richtwertvorgaben bei der Erstellung dienstlicher Beurteilungen geschildert und erläutert, dass er bei einer sachlich gebotenen Abweichung von den Richtwertvorgaben der PD-Leiter einbezogen würde. Die tatsächliche Notwendigkeit, im Falle des Klägers abzuweichen, habe er verneint. Im Rahmen der Beweisaufnahme werde sich bestätigen, dass die streitbefangene Beurteilung entsprechend der von EPHK a. D. H... erläuterten Vorgehensweise erstellt worden sei.
Der Senat hat über die Behauptung des Klägers, dass EPHK a. D. ... H... im Rahmen der Erörterung der dienstlichen Beurteilung vom 12./13. Februar 2007 den Kläger und in weiteren Beurteilungsgesprächen auch ... S... und ... W... als „Quotenopfer“ bezeichnet habe, durch Vernehmung des ... S..., der ... W... und des ... H... als Zeugen Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 16. Oktober 2012 Bezug genommen.
Im Übrigen wird wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstands Bezug genommen auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Personalakten des Klägers (1 Hefterkonvolut).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat Erfolg. Die Klage ist begründet, weil die dem Kläger erteilte Beurteilung zum Stichtag 1. Januar 2007 rechtswidrig ist.
Die Klage ist hinsichtlich ihres Hauptbegehrens als Leistungsklage statthaft. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die auf das Thüringer Landesrecht zu übertragen ist, ist die dienstliche Beurteilung eines Beamten nicht als Verwaltungsakt anzusehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. November 1975 - II C 16.72 - BVerwGE 49, 351 [353 f.]; ThürOVG, Beschluss vom 18. Juni 2012 - 2 EO 961/11 - Juris). Statthafte Klageart gegen die Beurteilung ist daher nicht die Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage, sondern eine Leistungsklage. Da dem Dienstherrn bei der Beurteilung ein gerichtlich nicht überprüfbares Ermessen zukommt, ist diese Klage in entsprechender Anwendung von § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO darauf gerichtet, den Dienstherrn auf Neuerstellung der Beurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verurteilen (Schellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 7. Auflage 2011, § 10, Rn. 64).
Die Klage ist auch begründet. Der Beklagte hat von seiner Beurteilungsermächtigung fehlerhaft Gebrauch gemacht.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind dienstliche Beurteilungen von den Verwaltungsgerichten nur beschränkt nachprüfbar. Ausschließlich der Dienstherr oder der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte sollen über die dienstliche Beurteilung ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den - ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden - zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich gegenüber dieser der gesetzlichen Regelung immanenten Beurteilungsermächtigung darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abfassung der dienstlichen Beurteilung erlassen hat, ist vom Gericht zu prüfen, ob diese - durch Art. 3 Abs. 1 GG den Dienstherrn gegenüber dem Beamten rechtlich bindenden - Richtlinien eingehalten sind und ob die Richtlinien mit den gesetzlichen Regelungen, speziell denen der Laufbahnverordnung über die dienstliche Beurteilung, und auch sonst mit gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehen (stRspr. vgl. BVerwG, Urteile vom 21. März 2007 - 2 C 2.06 - RiA 2007, 275).
Die Beurteilung von Polizeivollzugsbeamten richtet sich gemäß §§ 120, 17 Abs. 1 Thüringer Beamtengesetz in der bis zum 31. März 2009 gültigen Fassung, §§ 4a, 20 der Thüringer Laufbahnverordnung für den Polizeivollzugsdienst vom 4. Juni 1998 (hier in der Fassung der Änderung vom 16. März 2001, GVBl. S. 28 - ThürLbVOPol) nach der Beurteilungsrichtlinie der Thüringer Polizei vom 19. März 2001 (ThürStAnz 16/01, S. 775 - Beurteilungsrichtlinie) und, soweit nichts anderes bestimmt ist, nach den Bestimmungen der Thüringer Laufbahnverordnung. Aus den nachfolgend genannten Vorschriften ergibt sich, dass für die Beurteilung von Polizeibeamten Richtwerte gelten, die auf die Vergleichsgruppe derjenigen Beamten anzuwenden ist, die dem Zweitbeurteiler unterstellt sind.
Gemäß Nr. 6.1 der Beurteilungsrichtlinie sind gemäß § 50 Abs. 4 ThürLbVO dienstliche Beurteilungen, soweit die oberste Dienstbehörde es nicht anders geregelt hat, grundsätzlich vom Leiter der Behörde zu erstellen, der der Beamte zum Zeitpunkt der dienstlichen Beurteilung angehört. Der Erstbeurteiler hat zu Beginn des Beurteilungsverfahrens ein Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsbild über den zu beurteilenden Beamten innerhalb des Beurteilungszeitraums unter Mitwirkung des unmittelbaren Vorgesetzten zu erstellen (Nr. 6.2.1 Satz 1 Beurteilungsrichtlinie). Der Leiter der Behörde entscheidet als Zweitbeurteiler abschließend über die Beurteilung in den einzelnen Bewertungsmerkmalen und im Gesamturteil. Hat er keinen Anlass, von dem Vorschlag abzuweichen, übernimmt er ihn auf ein neues Formblatt und unterzeichnet die Beurteilung. Stimmen Erst- und Zweitbeurteilung nicht überein, begründet der Zweitbeurteiler dies auf dem Beurteilungsvorschlag und fertigt eine abweichende Beurteilung (Nr. 6.2.2 Beurteilungsrichtlinie).
Gemäß Nr. 5.3.1 bilden Beamte derselben Laufbahn und derselben Besoldungsgruppe eine Vergleichsgruppe, die mindestens 20 Personen umfassen soll. Eine nähere Bestimmung zu Richtwerten und der Bezugsgruppe, für den diese Richtwerte gelten, enthält Nr. 5.3.2 Beurteilungsrichtlinie:
"Um eine einheitliche Anwendung des Beurteilungsmaßstabes auf untereinander vergleichbare Beamte sicherzustellen, werden bei der Festlegung des Gesamturteils für Regelbeurteilungen und Bedarfsbeurteilungen die nachfolgend aufgeführten Richtwerte vorgegeben; die Vomhundertsätze der Richtwerte beziehen sich dabei auf die Gesamtzahl der zu beurteilenden Personen derselben Vergleichsgruppe im Bereich des Beurteilers:
„hervorragend"
5 vom Hundert
„übertrifft erheblich die Anforderungen"
15 vom Hundert
„übertrifft die Anforderungen"
30 vom Hundert
„entspricht den Anforderungen"
insgesamt 50 vom Hundert
„entspricht noch den Anforderungen"
„
„entspricht nicht den Anforderungen"
Diese Richtwerte dienen als Rahmen für eine möglichst gerechte Bewertung. Sie dürfen jedoch im Einzelfall die Zuordnung des jeweils zutreffenden Gesamturteils nicht verhindern, können also im Ausnahmefall über- oder unterschritten werden, wenn nur dadurch eine gerechte Bewertung der Leistung des zu Beurteilenden erreicht werden kann."
Mit der so ausgeformten Bestimmung trägt die Beurteilungsrichtlinie den Anforderungen der Rechtsprechung Rechnung, demzufolge die Beurteiler nicht angehalten werden dürfen, die Note unter Heranziehung sachwidriger Erwägungen zu bilden. Hierzu hat das Bundesverwaltungsgericht in gefestigter Rechtsprechung folgende Maßstäbe aufgestellt (Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 13/79 - ZBR 1981, 197; Urteil vom 13. November 1997 - 2 A 1.97 - Juris; Urteil vom 24. November 2005 - 2 C 34/04 - Juris; vgl. auch Schnellenbach, a. a. O., Rn. 50).
So begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, wenn der Dienstherr durch die Angabe eines in der betreffenden Verwaltung insgesamt erwarteten anteiligen Verhältnisses der Noten deren von ihm gewollten Inhalt und damit die anzuwendenden Maßstäbe näher bestimmt. Durch solche Richtsätze verdeutlicht und konkretisiert der Dienstherr für die Praxis den Aussagegehalt, den er den einzelnen, in der Notenskala verbal kurz umschriebenen Noten des Gesamturteils beilegen will. Zu dieser Konkretisierung ist der Dienstherr ebenso befugt wie überhaupt zur Festsetzung der Notenskala und der Maßstäbe, nach denen die Noten vergeben werden. Durch die Konkretisierung des Beurteilungsmaßstabs erleichtert der Dienstherr den bei Auswahlentscheidungen anzustellenden Vergleich zwischen mehreren nach denselben Bestimmungen beurteilten Beamten - u. a. auch dadurch, dass er einer zuweilen beklagten Tendenz entgegenwirkt, schon die Leistungen des großen Durchschnitts der beurteilten Beamten mit überdurchschnittlich klingenden Notenbezeichnungen und dadurch missverständlich zu kennzeichnen. Werden für die einzelnen Verwaltungsbereiche innerhalb der den jeweiligen Beurteilungsbestimmungen unterliegenden Verwaltung Richtsätze in dem Sinne vorgegeben, dass sie nur geringfügig über- oder unterschritten werden dürfen, so setzt dies voraus, dass es sich um hinreichend große Verwaltungsbereiche mit im großen und ganzen vergleichbarer Aufgaben- und Personalstruktur handelt. Demnach ist es zulässig, wenn die Notenanteile den Beurteilern als für den Gesamtbereich in etwa erwartetes Ergebnis mitgeteilt und damit die Noteninhalte konkretisiert werden. Der Beurteiler darf sich aber nicht zur genauen Einhaltung der Notenanteile als verpflichtet ansehen, wenn ihn dies im Einzelfall von der Erteilung einer zutreffenden besseren Beurteilung abhält (vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Juni 1980 und 13. November 1997, a. a. O.).
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht allerdings zur Überzeugung des Senats fest, dass der ehemalige Dienstvorgesetzte des Klägers, EPHK a. D. H..., die in Nr. 5.3.2 Beurteilungsrichtlinie vorgesehenen Richtwerte nicht als bloßen regelhaften Rahmen, sondern in einem restriktiven, Ausnahmen nahezu ausschließenden Sinne interpretiert hat. Bei Anwendung der aufgezeigten Maßstäbe kommt es hier (auch) auf die Person des Erstbeurteilers an, weil EPHK a. D. H... den Beurteilungsvorschlag fertigte und nach unbestrittenem Vortrag allein er aus eigener Kenntnis zur Einschätzung der Leistungen des Klägers in der Lage war. Der fehlerhafte Beurteilungsvorschlag des Erstbeurteilers hat bei dieser Sachlage zwangsläufig die Fehlerhaftigkeit der Beurteilung durch den Zweitbeurteiler zur Folge.
Zu dieser Feststellung gelangt der Senat auf Grund der Aussagen der Zeugen W... und S... Sie können zwar keine Aussage über Inhalt des Beurteilungsgesprächs zwischen dem Kläger und dem Zeugen H... treffen, weil sie selbst nicht anwesend waren. Sie sind jedoch Zeugen vom Hörensagen und ihre Aussage gibt Aufschluss über die Glaubwürdigkeit des Zeugen H..., der bereits bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung bekundet hat, weder gegenüber dem Kläger noch gegenüber anderen Beamten jemals geäußert zu haben, dass er sie wegen der sog. Quotenregelung schlechter beurteilen müsse, als sie eigentlich zu beurteilen wären.
Die Zeugin W... hat die Behauptungen des Klägers bestätigt. Sie hat ausgesagt, sie habe mit dem Kläger bei dem ersten Zusammentreffen nach ihrem Beurteilungsgespräch darüber gesprochen, dass sie von dem Zeugen H... als "Quotenopfer" bezeichnet worden sei. Auch der Kläger habe ihr gesagt, dass der Zeuge H... ihn als "Quotenopfer" bezeichnet habe. Sie habe sich zu schlecht beurteilt gefühlt und die Zuordnung zum "Mittelmaß" als sehr verletzend empfunden. Der Zeuge H... habe in dem mit ihr geführten Beurteilungsgespräch einen Kuchen aufgemalt und einzelne Stücke mit Anteilen bezeichnet, die als Notenprädikate anzusehen seien. Damit habe er zum Ausdruck bringen wollen, dass sie nicht zur höher eingeordneten Gruppe gehöre, die zur Beförderung anstehe. Sie sei sich sicher, dass jeder Vorgesetzte und ebenso der Zeuge H... ihre Leistungen als überdurchschnittlich angesehen habe, dass er aber durch die "Quotenregelung" davon abgehalten worden sei, ihr eine bessere Beurteilung zu geben. Der Zeuge H... habe von ihr erwartet, Verständnis dafür aufzubringen, dass sie ein "Quotenopfer" sei und diesen Begriff verwendet. Der Senat hält diese Aussage für glaubhaft. Die Zeugin hat den Sachverhalt schlüssig und detailreich dargestellt und, wie insbesondere bei der Schilderung des zum Vergleich herangezogenen Kuchens deutlich wurde, in ihrer Aussage wirklich Erlebtes wiedergegeben. Andererseits scheute sie sich nicht, freimütig einzuräumen, dass sie sich - angesichts des Zeitablaufs durchaus nachvollziehbar - an bestimmte zeitliche Details nicht mehr erinnerte.
Die Aussage des Zeugen S... stimmt damit überein. Er hat ausgesagt, dass er mit dem Kläger nach dem Eröffnungsgespräch zwischen ihm und dem Zeugen H... detailliert über die jeweiligen Erfahrungen aus diesem Gespräch gesprochen habe, dabei auch über den Begriff "Quotenopfer". Auf die Frage, warum seine Gesamtnote wieder nicht besser sei, habe der Zeuge H... auf die Vorgaben, an die er gebunden sei, das heißt auf die "Quoten" hingewiesen. Seine Frage, ob er sich als "Quotenopfer" fühlen solle, habe der Zeuge H... bejaht. H... habe sinngemäß geäußert, dass er eine bessere Note verdient hätte, diese aber nicht "durchbekomme". Der Senat hält auch diese Aussage auf Grund des persönlichen Eindrucks von dem Zeugen für glaubhaft. Seine Aussage deckt sich zudem mit einem von ihm verfassten, in Kopie vorgelegten Schreiben vom 24. April 2007, in dem er gegen seine periodische Beurteilung Gegenvorstellung erhebt. Darin beanstandet er unter anderem, dass nach Auskunft des Erstbeurteilers die Vorgabe bestehe, dass alle Beamten einer Vergleichsgruppe den Richtwerten gemäß Nr. 5.3.2 Beurteilungsrichtlinie entsprechen müssten; dieser Vorgabe könne er - der Erstbeurteiler - im Bereich der Polizeiinspektion E... jedoch nur dadurch entsprechen, dass er ihn schlechter beurteile, als er eigentlich wolle; in diesem Sinne müsse er sich als Quotenopfer sehen.
Die Aussage des Zeugen H... hält der Senat hingegen - anders als das Verwaltungsgericht - nicht für glaubhaft. Seine Erinnerung war lückenhaft. Zwar konnte er sich an die von ihm zu beurteilenden Beamten dieser Gruppe noch namentlich erinnern, ebenso an die von ihm eingeschätzte Reihung ihrer Leistungsfähigkeit. Er bekundete, dass der Begriff "Quotenopfer" auf jeder Polizeidienststelle ein gängiger Begriff gewesen sei. Er meinte außerdem mit auffallender Bestimmtheit sagen zu können, dass er das Wort "Quotenopfer" in keinem Beurteilungsgespräch zu einem Beamten gesagt habe, weder bei den Zeugen W... und S... noch bei dem Kläger. Eine konkretere Erinnerung an die Beurteilungsgespräche als die, diesen Begriff nicht verwandt zu haben, hatte er jedoch nicht. Auf nochmalige Nachfrage zu den Umständen der fraglichen Äußerung hat er vielmehr ausweichend erklärt, dass diese Gespräche sehr lange her seien, er weitere Details auf Grund des Zeitablaufs nicht mehr erinnere und dass es bekanntermaßen nicht einfach sei, Beurteilungen zu eröffnen. Insoweit ist ein auffälliger Bruch in der Aussage festzustellen.
In der zusammenfassenden Würdigung hat die Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats ergeben, dass EPHK a. D. H... gegenüber zu beurteilenden Polizeibeamten Äußerungen getätigt hat, die nur den Schluss zulassen, dass er sich durch die Beurteilungsrichtlinie auch in denjenigen Fällen an einer besseren Beurteilung gehindert sah, in denen der zu beurteilende Beamte tatsächlich ein besseres Prädikat verdient gehabt hätte. Danach wurde in einer dem Beklagten zuzurechnenden Weise der rechtliche Rahmen der Beurteilungsermächtigung verkannt und von dem Beurteilungsermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht.
Der Beklagte hat als unterliegender Teil die Kosten des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 2 VwGO zu tragen. Der Antrag des Klägers, die Zuziehung seines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären, ist begründet. Dieser Antrag betrifft nur den Umfang der Kostenerstattungspflicht und kann jederzeit nachträglich gestellt werden (vgl. ThürOVG, Beschluss vom 19. Oktober 2000 - 4 VO 117/00 - Juris). Die Zuziehung ist für notwendig zu erklären, wenn es der Partei nach ihren persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeit der Sache nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst zu führen. Maßgebend ist, ob sich ein vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwalts bedient hätte. Dies ist hier zu bejahen, weil es dem Kläger mit Blick auf die rechtliche Beurteilung zulässiger Beurteilungsrichtwerte und deren fehlerfreier Handhabung nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst durchzuführen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO entsprechend.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG).
Beschluss
Der Streitwert wird auch für das Verfahren im zweiten Rechtszug auf 5.000,-- € festgesetzt.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 47, 52 Abs. 2 GKG und entspricht der erstinstanzlichen Wertfestsetzung.
Hinweis:Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 2 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 167 VwGO
§ 127 BRRG
§ 53 Abs. 2 ThürLbVO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 50 Abs. 4 ThürLbVO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 63 Abs. 2 Satz 1, 47, 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 2 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 49, 351
RiA 2007, 275
4 K 125/08
II C 16.72
2 EO 961/11
2 C 2.06
2 C 13/79
2 A 1.97
2 C 34/04
4 VO 117/00