Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-02-13, Aktenzeichen 6 Sa 567/18
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2019:0213.6SA567.18.00

Tenor:
Anmerkung
Kündigungsschutz eines Datenschutzbeauftragten einer Gesellschaft nach australischem Recht mit juristisch unselbständiger Niederlassung in Deutschland; Datenschutzbeauftragter ist ein Gesellschafter nach § 53 Abs. 2 Nr. 1 KWG; in Kündigungszeitpunkt war Schwellenwert der Beschäftigten unter 9 Arbeitnehmer
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main vom 09. November 2017 - 21 Ca 2986/17 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rechtsmäßigkeit zweier ordentlicher Kündigungen.
Die Beklagte ist ein australisches Bankinstitut, das unter anderem in A eine Niederlassung unterhält.
Der am xx.xx.1961 geborene Kläger ist auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 26. Februar 2010 (Anlage K1 zur Klageschrift vom 21. April 2017, Bl. 5 ff. d. A.) seit dem 01. April 2010 in der Funktion eines Director Institutional Banking beschäftigt. Zum 08. April 2010 wurde der Kläger auf Veranlassung der Beklagten zum Geschäftsleiter der Niederlassung nach § 53 Abs. 2 Nr. 1 KWG in das Handelsregeister eingetragen. In dieser Funktion übte der Kläger zusammen mit dem zweiten Geschäftsführer B die Leitungsfunktion in der Niederlassung aus und vertrat die Beklagte sowohl gerichtlich als auch außergerichtlich.
Mit Schreiben vom 01. Juni 2010 (Anlage K3 zur Klageschrift vom 21. April 2017, Bl. 12 d. A.) teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie ihn „mit sofortiger Wirkung bis auf Weiteres gemäß § 4 f des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) zum Datenschutzbeauftragten“ bestelle. In seiner Eigenschaft als Datenschutzbeauftragter sei er unmittelbar der Geschäftsleitung unterstellt, in dieser sei B für den Datenschutz zuständig.
Mit Schreiben vom 12. April 2017 (Anlage K4 zur Klageschrift vom 21. April 2017, Bl. 13 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31. Juli 2017, hilfsweise zum nächst zulässigen Termin. Mit weiterem Schreiben vom 12. April 2017 (Anlage K5 zur Klageschrift vom 21. April 2017, Bl. 14 f. d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2017, hilfsweise zum nächst zulässigen Termin. Zum Kündigungszeitpunkt beschäftigte die Beklagte in der Niederlassung in A insgesamt acht Arbeitnehmer. Im Rahmen einer Restrukturierung wurden die Arbeitsverhältnisse von vier Arbeitnehmern gekündigt. Gekündigt wurden neben dem Kläger dabei auch der weitere Geschäftsleiter. Ausweislich sogenannter Organisationscharts vgl. die Anlagen K9 – K15 zum Schriftsatz des Klägers vom 11. September 2017, Bl. 139 – 145 d. A. beschäftigte die Beklagte in den Jahren 2010 bis 2015 zwischen 10 und 13 Mitarbeitern und 2016 9 Mitarbeiter. Einen Widerruf der Bestellung des Klägers zum Datenschutzbeauftragten hat die Beklagte erstmals mit Schreiben vom 24. April 2017 (Anlage B2 zur Klageerwiderung vom 18. Mai 2017, Bl. 65 f. d. A.) und damit nach Zugang der Kündigungen vom 12. April 2017 erklärt.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Kündigungen seien willkürlich. Es sei aufsichtsrechtlich nicht möglich, einen von der BaFin genehmigten Bankbetrieb mit vier Mitarbeitern zu betreiben und damit sei die behauptete Unternehmerentscheidung nicht umsetzbar. Es sei auch bankenaufsichtsrechtlich nicht umsetzbar, den Bankbetrieb ohne die beiden Geschäftsleiter zu betreiben. Der Kläger hat weiter die Ansicht vertreten, dass die Kündigungen insbesondere auch im Hinblick auf den ihm zustehenden Sonderkündigungsschutz als Datenschutzbeauftragter rechtsunwirksam sei.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Seitens der Beklagten mit Schreiben vom 12. April 2017 ausgesprochene ordentliche Kündigung nicht zum 31. Juli 2017 aufgelöst worden ist;
2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch durch die Seitens der Beklagten mit Schreiben vom 12. April 2017 ausgesprochene weitere ordentliche Kündigung nicht zum 30. September 2017 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Kündigungen seien rechtswirksam. Der Kläger könne sich insbesondere nicht auf den besonderen Kündigungsschutz eines Datenschutzbeauftragten berufen.
Die Beklagte hat gemeint, da es sich bei ihr um eine Aktiengesellschaft nach Australischem Recht handele, die in A lediglich eine Niederlassung unterhalte, habe sie für die Niederlassung keinen Datenschutzbeauftragten bestellen müssen. Dies folge daraus, dass die Niederlassung selbst keine natürliche oder juristische Person sei und mithin auch keine nichtöffentliche Stelle im Sinne von § 4 f Abs. 1 BDSG. Die Beklagte hat weiter die Ansicht vertreten, die Bestellung des Klägers zum Datenschutzbeauftragten hätte darüber hinaus wegen seiner gleichzeitigen Stellung als Geschäftsleiter nach § 53 Abs. 2 Nr. 1 KWG und des damit einhergehenden Interessenkonflikts gar nicht erfolgen dürfen. Die Beklagte hat weiter die Ansicht vertreten, der Kläger sei auf freiwilliger Basis als Datenschutzbeauftragter bestellt worden. Sie hat gemeint, zum Zeitpunkt der Bestellung am 01. Juni 2010 habe man nicht davon ausgehen können, dass in der Niederlassung in der Regel mehr als neun Arbeitnehmer im Sinne von § 4 f Abs. 1 S. 4 BDSG beschäftigt würden. Für freiwillig bestellte Datenschutzbeauftragte bestehe aber kein Sonderkündigungsschutz. Dies gelte auch, wenn die erforderliche Mitarbeiterschwelle nachträglich unterschritten werde, was vorliegend der Fall sei.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Es hat angenommen, dass die Kündigung gemäß § 4 f. Abs. 3 S. 5 BDSG rechtsunwirksam sind. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei bezogen auf das Arbeitsverhältnis des Klägers der Anwendungsbereich des Sonderkündigungsschutzes für Datenschutzbeauftragte nach § 4 f Abs. 3 S. 5 BDSG zum Zeitpunkt des Zugangs der streitgegenständlichen Kündigungen eröffnet gewesen. Soweit die Beklagte ausführe, das Bundesdatenschutzgesetz sei für die Zweigniederlassung in A nicht bindend, da diese weder eine natürliche noch eine juristische Person im Sinne von § 4 f Abs. 1 BDSG sei und für die Beauftragung eines Datenschutzbeauftragten ausschließlich australisches Recht gelte, könne dem nicht gefolgt werden. Die Beklagte sei eine juristische Person nach Australischem Gesellschaftsrecht und handele durch ihre Zweigniederlassung in A in Rechtsraum der Bundesrepublik Deutschland. Damit sei die Beklagte als Unternehmen insgesamt als nichtöffentliche Stelle im Sinne von § 4 f Abs. 1 BDSG anzusehen. Soweit sie durch ihre Niederlassung in Deutschland handele, unterfalle sie den Bestimmungen des Datenschutzgesetzes. Die von der Beklagten zur Begründung ihrer Argumentation angeführte Kommentierung in Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG § 13 Rn. 14 sei nicht einschlägig. Sie besage nämlich nur, dass ein Datenschutzbeauftragter nach § 4 f Abs. 1 BDSG nur dann nicht für eine Zweigniederlassung bestellt werden muss, wenn in der Hauptniederlassung eines Unternehmens im EU-Ausland bereits eine verantwortliche Stelle als Datenschutzbeauftragter eingerichtet worden sei. Eine solche Konstellation liege bei der Beklagten nicht vor. Dass der Kläger in seiner Funktion als Geschäftsleiter der Niederlassung wegen fehlender Zuverlässigkeit die gesetzlichen Voraussetzungen für die Bestellung zum Datenschutzbeauftragten offensichtlich nicht erfüllt habe, sei für die Frage der Anwendung des Sonderkündigungsschutzes unschädlich. Entgegen der Auffassung der Beklagten führe die unzulässige Bestellung des Klägers zum Datenschutzbeauftragten jedoch nicht dazu, dass die Bestellung als von Anfang rechtsunwirksam und nichtig zu werten sei. Vielmehr könne eine unzulässige Bestellung eines Datenschutzbeauftragten nur nach § 4 f Abs. 3 S. 4 BDSG widerrufen werden. Ein Widerruf der Bestellung des Klägers zum Datenschutzbeauftragten sei vorliegend durch die Beklagte jedoch erst nach Ausspruch der beiden streitgegenständlichen Kündigungen durch das Schreiben vom 24. April 2017 erfolgt. Unabhängig von diesen Erwägungen sei darauf hinzuweisen, dass die Beklagte selbst den Kläger zum Datenschutzbeauftragten bestellt und mithin die nunmehr von ihr zur Abwendung des Sonderkündigungsschutzes angeführte Interessenkollision selbst zu verantworten habe. Insoweit sei das Berufen der Beklagten auf einen fehlenden Sonderkündigungsschutz des Klägers als Datenschutzbeauftragter auch als treuwidrig zu werten. Inwieweit die Beklagte zum 01. Juni 2010 tatsächlich in der Regel mehr als neun Arbeitnehmer im Sinne von § 4 f Abs. 1 S. 4 BDSG beschäftigt habe, die Bestellung des Klägers zum Datenschutzbeauftragten zu diesem Zeitpunkt mithin gesetzlich vorgeschrieben oder freiwillig erfolgt sei, bedürfe keiner Entscheidung. Die Frage sei für die Anwendung des Sonderkündigungsschutzes nach § 4 f Abs. 3 S. 5 BDSG für die beiden streitgegenständlichen Kündigungen nicht relevant. Der Beklagten sei zwar zuzugestehen, dass ein Datenschutzbeauftragter sich auf den Kündigungsschutz des § 4 f Abs. 3 S. 5 BDSG nicht berufen könne, wenn seine Bestellung vom Arbeitgeber freiwillig erfolgt sei. Vorliegend habe die Beklagte in ihrer Niederlassung nach der Bestellung des Klägers zum Datenschutzbeauftragten jedoch unstreitig zeitweise mehr als neun Mitarbeiter im Sinne von § 4 f Abs. 1 S. 4 BDSG beschäftigt. Insofern sei der Kläger in diesem Zeitraum nicht mehr nur freiwillig bestellter Datenschutzbeauftragter gewesen, sondern die Tätigkeit des Klägers als Datenschutzbeauftragter sei gesetzlich zwingend vorgegeben gewesen. Spätestens mit Überschreiten des Schwellenwertes von neuen Arbeitnehmern sei der Kläger in den Genuss des Sonderkündigungsschutzes nach § 4 f Abs. 3 S. 5 BDSG gekommen. Ebenfalls dahingestellt bleiben könne, inwieweit die Beklagte zum Zeitpunkt der Kündigungen wegen der unmittelbar in der Niederlassung nunmehr nur noch beschäftigten acht Arbeitnehmer nicht mehr zur Bestellung eines Datenschutzbeauftragten verpflichtet gewesen sei. Die Unterschreitung des Schwellenwertes von in der Regel neun Arbeitnehmern nach § 4 f Abs. 1 S. 4 BDSG führe in einer solchen Konstellation lediglich dazu, dass ein wichtiger Grund im Sinne von § 4 f Abs. 4 BDSG für den Widerruf der Bestellung gegeben sei. Dies führe nicht im Wege eines Automatismus dazu, dass der ursprünglich gesetzlich zwingend bestellte Datenschutzbeauftragte unmittelbar den Sonderkündigungsschutz verliere und lediglich den nachwirkenden Kündigungsschutz in Anspruch nehmen könne. Allein schon aus Gründen der Rechtssicherheit sei es erforderlich, das Ende der Bestellung eines Datenschutzbeauftragten zeitlich klar festzusetzen. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der Erwägungen des Arbeitsgerichtes im Einzelnen wird auf die angegriffene Entscheidung Bezug genommen.
Gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes hat die Beklagte innerhalb der zu Protokoll der Berufungsverhandlung vom 13. Februar 2019 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt. Die Beklagte hält die ausgesprochenen Kündigungen für rechtswirksam. Sie meint, der Kläger genieße keinen Sonderkündigungsschutz als Datenschutzbeauftragter. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichtes bestehe schon deshalb der Sonderkündigungsschutz nicht, weil es sich bei der Beklagten um eine Aktiengesellschaft nach Australischem Recht handele. Unabhängig davon, ob die Hauptniederlassung der Beklagten in der Europäischen Union liege, sei die maßgebliche Voraussetzung, um als verantwortliche Stelle im Sinne des Bundesdatenschutzgesetzes aF. angesehen zu werden, das Vorliegen einer eigenen Rechtspersönlichkeit, über die die Zweigniederlassung der Beklagten in A nicht verfüge. Der Kläger könne auch allenfalls zum freiwillig bestellten Datenschutzbeauftragten bestellt worden sein, jedoch wegen einer unauflöslichen Interessenkollision niemals zum verpflichtend bestellten Datenschutzbeauftragten nach § 4 f Abs. 1 S. 3 BDSG aF.. Das Arbeitsgericht setze sich mit der Frage, wie viele Arbeitnehmer die Beklagte zum Zeitpunkt der Bestellung des Klägers zum Datenschutzbeauftragten hatte, nicht ausreichend auseinander. Es meine kurzgesprochen, dass ein freiwillig bestellter Datenschutzbeauftragter bei Überschreiten der Mitarbeiterschwelle den Sonderkündigungsschutz genießt und diesen auch bei einem erneuten Absinken unter die Mitarbeiterschwelle nicht wieder verliere. Es sei weiterhin der Auffassung, dass es in diesem Fall zwar keiner gesonderten Ernennung des zunächst freiwillig bestellten Datenschutzbeauftragten zum verpflichtend bestellten Datenschutzbeauftragten bedürfe, wohl aber einer ausdrücklichen Abberufung. Diese Rechtsansicht stehe nicht nur dem klaren Gesetzeswortlaut und der Intentionen des Gesetzgebers entgegen, sie finde sich auch weder in Literatur noch Rechtsprechung. Die Beklagte habe im Zeitpunkt der Bestellung des Klägers zum Datenschutzbeauftragten am 01. Juni 2010 dauerhaft neun Arbeitnehmer beschäftigt. Die Beklagte sei mithin auch bei Anwendbarkeit der Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes aF. zum Zeitpunkt der Bestellung des Klägers nicht zur Bestellung eines Datenschutzbeauftragten verpflichtet gewesen. Eine Bestellung des Klägers zum verpflichtend bestellten Datenschutzbeauftragten wäre aufgrund einer unauflöslichen Interessenkollision auch nicht möglich gewesen. Letztlich seien diese Fragen aber ohne Belang. Für die Gewährung des Sonderkündigungsschutzes gemäß § 4 f Abs. 3 S. 5 BDSG aF. komme es lediglich darauf an, ob die verantwortliche Stelle zum Zeitpunkt der Kündigung die Pflicht zur Bestellung eines Datenschutzbeauftragten hatte. Die Beklagte habe aber zum Zeitpunkt der Kündigung lediglich acht Arbeitnehmer beschäftigt. Damit seien die Voraussetzungen der Norm nicht erfüllt. Für eine erweiternde Auslegung bleibe angesichts des klaren Wortlauts der Norm kein Raum. Auch aus Vertrauensschutzgesichtspunkten könne sich jedenfalls im hiesigen Fall nichts anderes ergeben. Die Beklagte habe nämlich zum Zeitpunkt der Bestellung des Klägers zu wenige Mitarbeiter beschäftigt, um die Voraussetzungen für den Sonderkündigungsschutz zu erfüllen. Weiter sei dem Kläger auch aufgrund der ihm zur Verfügung gestellten Informationsbroschüren bewusst gewesen, dass er für die Position eines verpflichtend bestellten Datenschutzbeauftragten ungeeignet war. Dies stehe aber der Bestellung zum freiwillig bestellten Datenschutzbeauftragten nicht entgegen. Das Arbeitsgericht gehe fehlerhaft davon aus, dass eine unzulässige Bestellung des Klägers zum Datenschutzbeauftragten nicht dazu führe, dass die Bestellung als von Anfang an unwirksam und nichtig zu werten sei. Das Arbeitsgericht verkenne auch, dass durch das Absinken der Mitarbeiterzahl unter die erforderliche Beschäftigungsschwelle der Kläger den Sonderkündigungsschutz verloren hat, ohne dass es eines Widerrufs bedurfte. Eine Pflicht, die Stellung als Datenschutzbeauftragten zu widerrufen, sehe das Bundesdatenschutzgesetz aF. nicht vor. Ein Widerruf diene nur der Klarstellung, die die konkludenten Weiterbeschäftigung als „freiwillig“ bestellten Datenschutzbeauftragten verhindern soll. Diese Rechtsansicht werde auch durch die Gesetzesänderung anlässlich des in Krafttretens der Datenschutzgrundverordnung bestätigt. Die Entscheidung des Gesetzgebers, den Sonderkündigungsschutz weiterhin auf verpflichtend zu bestellende Datenschutzbeauftragte zu beschränken, verdeutliche nochmals, dass die Vorschrift zum Sonderkündigungsschutz äußerst restriktiv gehandhabt werden muss.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main vom 09. November 2017 – 21 Ca 2986/17 - .abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil. Die Beklagte sei rechtsirrig der Ansicht, dass das Bundesdatenschutzgesetz (hier in der alten Fassung) nicht auf die Beklagte Anwendung finde, da es sich bei ihr „nur“ um eine rechtlich unselbständige Zweigniederlassung einer Aktiengesellschaft mit Sitz in Australien handele. Dabei verkenne die Beklagte bereits, dass es sich hier um eine in Deutschland ansässige Bank mit einer deutschen Banklizenz handele. § 53 Abs. 1 KWG regele hierzu, dass bei einem Unternehmen mit Sitz im Ausland, das eine Zweigstelle im Inland unterhalte, die Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, die Zweigstelle als Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut gelte. Die Beklagte Zweigniederlassung sei damit eine in Deutschland ansässige Bank, die in Deutschland Bankgeschäfte betreibe und dabei – zwangsläufig – in Deutschland personenbezogene Daten erhebe und verarbeite. Unabhängig hiervon gelte, dass in den Fällen, in denen eine Datenerhebung oder Übermittlung von einer Niederlassung in Deutschland durchgeführt werde, das Bundesdatenschutzgesetz zur Anwendung komme. Dabei komme es nicht auf die Rechtsform der Niederlassung an, sie könne auch rechtlich unselbständig sein. Es liege auch keine Bestellung des Klägers zum freiwillig bestellten Datenschutzbeauftragten vor. Das Unterschreiten des Schwellenwertes des Bundesdatenschutzgesetzes am Tag der Bestellung mit der Beschäftigung von nur neun eigenen Arbeitnehmern der Zweigniederlassung A sei eine stichtagsbezogene Momentaufnahme. Wie im Schriftsatz vom 11. September 2017 unwidersprochen dargelegt und unter Beweis gestellt (auf den Schriftsatz vom 11. September 2017, die dortigen Anlagen und hier insbesondere die Anlagen K7 – K15 werde zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen). seien vor und nach der Bestellung des Klägers zum Datenschutzbeauftragten und damit auch zu diesem Zeitpunkt „in der Regel“ mehr als neun Personen im Sinne von § 4 f Abs. 1 S. 4 BDSG aF. in der beklagten Zweigniederlassung beschäftigt worden. Das Arbeitsgericht habe auch, wie bereits das Arbeitsgericht Kaiserslautern (Urteil vom 20. Juni 2012 – 1 Ca 188/12 -) zutreffend festgestellt, dass bereits aus Gründen der Rechtssicherheit auch bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zur Abberufung des Datenschutzbeauftragten dieses Amt nicht automatisch erlösche, sondern es in jedem Fall eines Abberufungsaktes bedürfe. Vereinzelte gegenteilige Stimmen in der Kommentierung zum Bundesdatenschutzgesetz würden nicht mit dem Gesetzeswortlaut korrespondieren. Das Arbeitsgericht habe auch zutreffend festgestellt, dass sich die Beklagte vorliegend auf die Nichtigkeit wegen eines Interessenkonflikts selbst dann nicht berufen könne, wenn dieser tatsächlich vorgelegen haben sollte. Die Grundsätze von Treu und Glauben und hier insbesondere der Grundsatz des venire contra factum proprium würden kein anderes Ergebnis zulassen. Die Beklagte habe den Kläger in Kenntnis seiner Stellung als Geschäftsleiter der Bank zum Datenschutzbeauftragten bestellt und dies bereits zwei Monate nach Begründung des Arbeitsverhältnisses.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main vom 09. November 2017 – 21 Ca 2986/17 – ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 u. 2 lit. c ArbGG). Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§ 66 Abs. 1 ArbGG, § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.
In der Sache ist die Berufung der Beklagten jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zurecht und mit zutreffender Begründung die Unwirksamkeit der mit Schreiben vom 12. April 2017 ausgesprochenen Kündigungen gemäß § 4 f Abs. 3 S. 5 BDSG aF. festgestellt. Das Landesarbeitsgericht folgt dem Arbeitsgericht im Ergebnis und in der Begründung.
Die Parteien haben die Anwendung des Deutschen Rechts vereinbart. Dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbare materielle Recht bestimmt sich nach Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnis anwendbare Recht (Rom. I). Die Parteien haben die Anwendung des deutschen Rechts wirksam vereinbart. Nach Art. 3 Abs. 1 Rom. I unterliegt ein Vertrag, dem von den Parteien gewählten Recht. Die Rechtswahl muss nicht ausdrücklich erfolgen. Sie kann sich konkludent aus den Bestimmungen des Vertrages oder aus den Umständen des Einzelfalls ergeben. Gehen die Parteien während eines Rechtsstreits übereinstimmend von der Anwendung deutschen Rechts aus, so liegt darin regelmäßig eine stillschweigende Rechtswahl (vgl. etwa BAG 19. März 2014 – 5 AZR 252/12 (B) – Rn. 20 mwN.). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Aus dem Arbeitsvertrag ergibt sich durch Bezugnahme auf gesetzliche Bestimmungen des deutschen Rechts wie des Entgeltfortzahlungsgesetzes, § 616 BGB, §§ 4, 4 a und 5 BDSG die Anwendung deutschen Rechts. Auch haben die Parteien mit Ausnahme der streitigen Anwendbarkeit des Bundesdatenschutzgesetzes auf die Beklagte im Hinblick auf die Bestellung des Klägers zu einem verpflichtend bestellten Datenschutzbeauftragten diese Rechtswahl nicht in Frage gestellt. Diese Rechtswahl ist auch wirksam. Nach Art. 8 Abs. 1 S. 2 Rom. I darf die Rechtswahl der Parteien bei Arbeitsverträgen und Arbeitsverhältnissen nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des Art. 8 Abs. 2 – 4 Rom. I ohne Rechtswahl anwendbaren Rechtes gewährt wird. Die Vorschrift soll gewährleisten, dass dem Arbeitnehmer als der typischerweise sozial- und wirtschaftlich schwächeren Partei durch die Rechtswahl nicht der Mindestschutz „seines“ Rechts entzogen wird. Die getroffene Rechtswahl hier bewirkt nicht, dass dem Kläger der Schutz zwingender Bestimmungen des ohne Rechtswahl anzuwendenden Rechts entzogen wird. Denn auch bei unterbliebener Rechtswahl der Parteien fände vorliegend nach Art. 8 Abs. 2 Rom. I das deutsche Recht Anwendung. Der Kläger hat in Erfüllung seines Arbeitsvertrages seine Arbeitsleistung gewöhnlich in A und damit in Deutschland verrichtet. Damit wäre auch ohne Rechtswahl das deutsche Recht maßgeblich.
Die Zweigniederlassung der Beklagten in A ist eine nichtöffentliche Stelle i. S. v. § 4 f Abs. 1 BDSG aF. Aus dem Gesetzeswortlaut ergibt sich nicht, dass eine nichtöffentliche Stelle nur eine natürliche oder juristische Person sein kann. Dass die Beklagte im Übrigen von der Anwendbarkeit des Bundesdatenschutzgesetzes auf die in Aangestellten Arbeitnehmer ausgeht, ergibt sich schon aus dem Arbeitsvertrag. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte an anderer Stelle im In- oder Ausland einen Datenschutzbeauftragten bestellt hat, der für die Zweigniederlassung A zuständig ist.
Der Kläger ist auch nicht deshalb „nur“ freiwillig bestellter Datenschutzbeauftragter, weil die Beklagte ausweislich der Anlage K8 zum Schriftsatz des Klägers vom 11. September 2017 (Bl. 138 d. A. Stand 30. September 2009) „nur“ neun Beschäftigte hatte. Es ist gemäß § 4 f Abs. 1 S. 4 BDSG aF auf die in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer abzustellen. Dabei ist zwischen den Parteien nicht im Streit, dass alle Beschäftigten ständig mit der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigt sind. In der Regel beschäftigte die Beklagte aber schon nach Dafürhalten des Berufungsgerichtes zum 01. Juni 2010 ständig mehr als neun Beschäftigte, wie der Vergleich der Anlagen K8 und K9 zeigt. In der Anlage K8 (Stand 30. September 2009) ist die Position des „Assistent Manager Branche Operations“ zwar nicht besetzt. In der Anlage K9 (Stand 30. September 2010) ist sie dann aber mit C besetzt. Es ist daher davon auszugehen, dass diese Position nur vorübergehend vakant war, aber als ein bei der Beklagten zu besetzender und dann auch schlussendlich besetzter Arbeitsplatz anzusehen ist.
Der Kläger ist auch nicht deshalb ein freiwillig bestellter Datenschutzbeauftragter, weil er aufgrund eines Interessenkonfliktes als Datenschutzbeauftragter ungeeignet ist, wie das Arbeitsgericht zutreffend herausgearbeitet hat. Freiwillig bestellt ist ein Datenschutzbeauftragter nur dann, wenn es keine gesetzliche Verpflichtung zur Bestellung eines Datenschutzbeauftragten gibt, bspw. wenn die Kleinbetriebsklausel greift. Die Bestellung des Klägers zum Datenschutzbeauftragten ist auch wegen seiner Ungeeignetheit nicht nichtig. § 4 f Abs. 2 BDSG aF regelt nur die persönlichen Voraussetzungen für die Bestellung des Datenschutzbeauftragten, nicht aber die Rechtsfolgen einer gegen § 4 f Abs. 2 BDSG aF verstoßenden Bestellung. Weiter gibt es in § 4 f Abs. 3 S. 4 BDSG aF die Möglichkeit, die Bestellung zu widerrufen. Es besteht also gar keine Notwendigkeit hier eine Regelungslücke anzunehmen und von einer Nichtigkeit der Bestellung auszugehen. Der Widerruf ist jederzeit möglich und nicht an eine Ausschlussfrist gebunden, dies unterscheidet die vorliegende Konstellation von der die Anfechtung einer Betriebsratswahl besteht.
Der Kläger ist auch nicht deshalb zum freiwillig bestellten Datenschutzbeauftragten zu einem Zeitpunkt zwischen 01. Oktober 2015 und 30. November 2016 (vgl. Anlage K14 und K15 zum Schriftsatz des Klägers vom 11. September 2017) geworden, weil die Beschäftigtenzahl der Beklagten in diesem Zeitraum auf neun Arbeitnehmer sank, wobei die Stelle des „Structured Exportes Finance“ zum Januar 2017 nach Singapur verlagert wurde, so dass die Beschäftigtenzahl der Beklagten in der Zweigniederlassung A zu diesem Zeitpunkt Januar 2017 dann auf acht Arbeitnehmer absank. Auch hier besteht „nur“ die Möglichkeit, die Bestellung zu widerrufen. Der verpflichtend bestellte Datenschutzbeauftragte genießt den besonderen Kündigungsschutz, um seine Aufgaben unabhängig, das heißt auch gegebenenfalls gegen Widerstände des Arbeitgebers durchzuführen. Solange ein Widerruf der Bestellung nicht erfolgt ist, muss der einmal verpflichtende bestellte Datenschutzbeauftragte davon ausgehen, dass er verpflichtend bestellter Datenschutzbeauftragter ist und den besonderen Kündigungsschutz genießt. Andernfalls müsste er sich vor jeder dem Arbeitgeber gegebenenfalls unliebsamen Maßnahme zunächst versichern, ob er „noch“ mit Kündigungsschutz ausgestatteter verpflichtend bestellter Datenschutzbeauftragter ist. Im Sinne der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit ist deshalb ein Widerruf erforderlich. Zumal der Arbeitgeber besser als der Datenschutzbeauftragte Kenntnis hat über die Anzahl der regelmäßig Beschäftigten.
Die Beklagte hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.
Die Zulassung der Revision erfolgt wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 4, 4 a und 5 BDSG
§ 616 BGB
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 KWG
§ 4 f Abs. 1 BDSG
§ 4 f Abs. 1 S. 4 BDSG
§ 4 f. Abs. 3 S. 5 BDSG
§ 4 f Abs. 3 S. 5 BDSG
§ 4 f Abs. 3 S. 4 BDSG
§ 4 f Abs. 4 BDSG
§ 4 f Abs. 1 S. 3 BDSG
§ 53 Abs. 1 KWG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 u. 2 lit. c ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 4 f Abs. 2 BDSG
§ 4 f des Bundesdatenschutzgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 21 Ca 2986/17
2 AZR 223/19
1 Ca 188/12
5 AZR 252/12