Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2017-07-17, Aktenzeichen 11 U 66/17

Tenor:
I.
Es wird erwogen, die Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Dem Kläger wird Gelegenheit zur Stellungnahme binnen einer Frist von drei Wochen nach Zustellung des Beschlusses gegeben.
II.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.375,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Rechtssache kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu fordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts. Ferner ist auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten. Die Berufung hat nach derzeitigem Beratungsstand schließlich auch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das landgerichtliche Urteil ist mindestens im Ergebnis richtig.
Ein Schadensersatzanspruch des Klägers besteht jedenfalls schon deshalb nicht, weil er eine Anlageberaterpflichtverletzung der Beklagten nicht schlüssig vorgetragen hat.
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine ordnungsgemäße Anlageberatung auch durch die Übergabe von Prospektmaterial erfolgen, sofern der Prospekt nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann, (vgl. etwa BGH, Urteil vom 24. April 2014 - III ZR 389/12, juris Rn. 9; BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, juris Rn. 32). Die Nichtübergabe des Emissionsprospektes vor der Zeichnung muss der jeweilige Anleger darlegen und beweisen. Denn ihn trifft als Anspruchsteller nach den allgemeinen zivilprozessualen Regeln die Darlegungs- und Beweislast für die behaupteten Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzungen. Allerdings handelt es sich bei der Nichtübergabe um eine für ihn negative Tatsache. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden - gerade im Bereich der Aufklärungs- und Beratungspflichten - nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll; dem Kläger obliegt sodann der Nachweis, dass diese Gegendarstellung nicht zutrifft (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - III ZR 84/10, juris Rn. 17; BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, juris Rn. 15).
Voraussetzung für die besonderen Anforderungen an den Vortrag der Beklagtenseite hinsichtlich der (rechtzeitigen) Übergabe des Prospekts ist allerdings, dass zunächst der Anleger eine Aufklärungspflichtverletzung hinreichend dargelegt hat. Das setzt voraus, dass er in Bezug auf jedes einzelne Risiko, auf das er seine Klage stützt, vorträgt, über dieses weder mündlich noch mittels einer Übergabe des jeweiligen Prospektes hinreichend aufgeklärt worden zu sein. In Bezug auf Letzteres bedeutet dies, dass er darlegt, dass der Prospekt eine diesbezügliche Risikoaufklärung nicht enthält oder aber, dass er den - eine Aufklärung beinhaltenden - Prospekt nicht oder nicht so rechtzeitig vor der Zeichnung erhalten hat, dass er dessen Inhalt noch zur Kenntnis nehmen konnte (vgl. zu der Zeitspanne zwischen Prospektübergabe und Zeichnung etwa Urteil vom 26. Januar 2017 - 11 U 96/16, juris Rn. 39). Hat der Anleger den Prospekt erhalten, so hat er den - aus seiner Sicht zu späten - Zeitpunkt der Übergabe vorzutragen.
Erst dann hat das Beratungsunternehmen im Rahmen der sekundären Darlegungslast die Behauptung dieser (negativen) Tatsache durch eine konkrete Darlegung entgegenzutreten. Hinsichtlich dieser sekundären Darlegungslast entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass das Beratungsunternehmen das Vorbringen des klägerischen Anlegers zu den Einzelheiten der Prospektübergabe nicht mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 ZPO bestreiten darf (vgl. dazu z. B. Senat, Urteil vom 22. September 2016 - 11 U 13/16, juris Rn. 27 ff.). Ebenso ist es dem in Anspruch genommenen Anlageberater nach der Senatsrechtsprechung verwehrt, trotz eingestandener Unkenntnis über den Geschehensablauf dennoch hinsichtlich des „Ob“ und des „Wann“ der Prospektübergabe eine diesbezügliche, konkrete Behauptung aufzustellen (Senat, a. a. O., juris Rn. 34 f.). Der Senat verlangt aus diesem Grund regelmäßig, dass das Beratungsunternehmen das Positivum darzulegen, d. h. sein Bestreiten auf konkrete Anhaltspunkte zu stützen hat, die diesem Bestreiten der behaupteten negativen Tatsache zu Grunde liegende Darstellung des Beratungshergangs eine gewisse Wahrscheinlichkeit verleihen (vgl. Senat, a. a. O, juris Rn. 32, 37 ff.). Dies beruht darauf, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die mit dem dem Anleger obliegenden Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten dadurch ausgeglichen werden, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 – III ZR 84/10, juris Rn. 17; Urteil vom 24. Januar 2006 – XI ZR 320/04, juris Rn. 15).
Ebenso, wie dem Beratungsunternehmen im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, ist auch dem Anleger ein Vortrag „ins Blaue hinein“ nicht gestattet (vgl. allgemein zu den Voraussetzungen für die Annahme eines „Ausforschungsbeweises“: BGH; Beschluss vom 10. Januar 2017 - XI ZR 365/14, juris Rn. 16, 17). Auch wenn es sich bei der Aufklärungspflichtverletzung durch Unterlassen um eine negative Tatsache handelt, setzt die entsprechende Behauptung des Anlegers voraus, dass ihm zumindest konkrete tatsächliche Anhaltspunkte gegenwärtig sind, die im Sinne einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die behauptete Pflichtverletzung sprechen. Im Rahmen der Prüfung, ob nach dieser Maßgabe der klagende Anleger seiner Obliegenheit zur Darlegung einer Anlageberaterpflichtverletzung hinreichend nachgekommen ist, ergibt sich Folgendes:
a) Hat der Anleger aufgrund des Zeitablaufs keine Erinnerung mehr daran, ob über das jeweilige Risiko im mündlichen Beratungstermin eine Aufklärung durch den Berater erfolgt ist oder hat er an die (Nicht-)Übergabe des Prospektes, in dem eine schriftliche Aufklärung über das jeweilige Risiko enthalten ist, keine Erinnerung mehr, so fehlt einer anderslautenden schriftsätzlichen Behauptung die tatsächliche Grundlage. Räumt der Anleger etwa im Rahmen seiner Anhörung nach § 141 ZPO ein, sich an die Umstände der Beratung/Prospektübergabe nicht erinnern zu können, so wäre dazu in Widerspruch stehender schriftsätzlicher Vortrag unbeachtlich.
b) Etwaige Lücken oder Widersprüche in schriftsätzlichen Behauptungen des Anlegers dürften Anlass geben, den klagenden Anleger gemäß § 141 ZPO persönlich anzuhören. Gelingt es diesem im Rahmen seiner Anhörung sodann nicht, vorhandene Widersprüche im Sachvortrag nachvollziehbar zu erklären, würde auch dies zur Unschlüssigkeit des Klagevorbringens führen.
c) Bleibt im Rahmen der Anhörung zweifelhaft, ob der Anleger sich an die Umstände der Beratung/Prospektübergabe noch erinnert, so wird die Schlüssigkeit seines Vorbringens davon abhängen, ob er tatsächliche Anhaltspunkte benennt, die zumindest die im Rahmen seiner Anhörung aufgestellte konkrete Behauptung aus seiner Sicht als wahrscheinlich erscheinen lassen.
2. Gemessen an diesen Grundsätzen erscheint es dem Senat zwar als zumindest nicht unproblematisch, ob - für sich betrachtet - die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast hinreichend nachgekommen ist, dies zumindest, soweit die Beklagte eine Aufklärung durch (rechtzeitige) Übergabe des Emissionsprospektes an den Kläger behauptet (dazu nachfolgend a). Nur dann, wenn die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast hinreichend nachgekommen wäre, hätte den Kläger - siehe dazu Seite 4, letzter Absatz des angefochtenen Urteils - die Beweislast für eine Beratungspflichtverletzung der Beklagten getroffen. Das kann im Ergebnis aber dahinstehen, da der Kläger schon gar nicht schlüssig vorgetragen hat, dass ihm die Beklagte nicht hinreichend beraten hat (dazu nachfolgend b).
a) Zumindest, soweit die Beklagte eine Aufklärung durch Übergabe des Emissionsprospektes geltend macht, dürfte die Beklagte ihrer ihr insoweit zukommenden sekundären Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen sein. Die Beklagte hat lediglich vorgetragen, dass der Kläger den streitgegenständlichen Prospekt erhalten habe (Seite 3 des Schriftsatzes vom 12. Dezember 2016, Bl. 25 d. A.). Das ist nicht hinreichend, um die besonderen Anforderungen an das Vorbringen des Beraterunternehmens zu genügen. Zwar kann - wie ausgeführt - nach der Rechtsprechung die gebotene Anlageberatung auch durch die Übergabe des Emissionsprospektes erfolgen, wenn dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln. Indes ist die bloße Übergabe nicht ausreichend, vielmehr muss der Prospekt dem Anlageinteressenten auch so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben werden, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (vgl. etwa BGH, Urteil vom 24 April 2014 – III ZR 389/12, juris Rn. 9). Die erforderliche Zeitspanne zwischen der Übergabe des Prospekts und der Anlageentscheidung ist nicht starr. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 12. Juli 2007 (III ZR 145/06, juris Rn. 9) lediglich ausgeführt, dass eine Übergabe jedenfalls innerhalb eines Zeitraums von zwei Wochen ausreichend ist. Es kann aber auch eine - deutlich - kürzere Zeitspanne ausreichen, damit der Anleger den Inhalt eines ihm übergebenen Emissionsprospekts zur Kenntnis nehmen und erwägen kann. Ob diese Voraussetzung gegeben ist, ist eine in jedem Einzelfall zu klärende Tatfrage. Der Senat hat eine kürzere Frist unter anderem ausreichen lassen, wenn ein Anleger aufgrund seiner Ausbildung oder beruflichen Tätigkeit über besondere Kenntnisse in einschlägigen Fachgebieten verfügt. Gleiches mag für einen Anleger gelten, der bereits über eine mehrjährige - aktiv wahrgenommene - Vorerfahrung mit vergleichbaren geschlossenen Fondsbeteiligungen verfügt. Der Senat lässt kürzere Fristen außerdem in ständiger Rechtsprechung ausreichen, wenn ein Anleger nach dem Erhalt des Emissionsprospektes gegenüber dem Berater zu erkennen gibt, nicht mehr Zeit zum Studium zu benötigen und sich zur Zeichnung der empfohlenen Anlage entschlossen zu haben.
Wie eingangs ausgeführt, hat die Beklagte nicht vorgetragen, zu welchem konkreten Zeitpunkt sie den Prospekt an den Kläger übergeben haben will; Ausführungen zu einem der vorstehend genannten Sonderfälle hat die Beklagte ebenfalls nicht gehalten.
b) Darauf kommt es indes im Ergebnis nicht an. Wenn man mit dem Kläger davon ausgeht, dass eine hinreichende Aufklärung durch die rechtzeitige Übergabe des Prospekts vor Zeichnung der Anlage nicht erfolgt ist, ist für die Frage der Pflichtverletzung auf das Beratungsgespräch mit der Beklagten abzustellen. Der Kläger hat jedoch dazu keinen schlüssigen Vortrag gehalten, von der Beklagten nicht hinreichend in Bezug auf die streitgegenständliche Anlage beraten worden zu sein.
Zwar war das zunächst in der Klageschrift sowie dem Schriftsatz vom 2. Februar 2017 gehaltene Vorbringen schlüssig. Der Kläger hat in diesen Schriftsätzen diverse Risiken aufgeführt, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufklärungsbedürftig sind, und hat in Bezug auf jedes dieser Risiken vorgetragen, dass ihn darüber die Beklagte nicht aufgeklärt habe, auch nicht durch Übergabe des Prospektes, den er „frühestens mit der Zeichnung, wahrscheinlich sogar erst Tage nach der Unterschriftsleistung“ (Seite 5 der Klageschrift, Bl. 5 d. A.) erhalten habe.
Dieses schriftsätzliche Vorbringen ist indes hinfällig geworden infolge der Angaben, die der Kläger im Rahmen seiner persönlichen Anhörung (§ 141 ZPO) in der mündlichen Verhandlung vom 28. Februar 2017 vor dem Landgericht gemacht hat. Der Kläger hat gegenüber dem Landgericht angegeben, dass mit ihm „teilweise einige Einzelheiten besprochen“ worden seien. Diesbezüglich hat der Kläger sodann zwei einzelne (Risiko-)Aspekte genannt, die ihm bewusst gewesen seien. Ansonsten habe er „keine weiteren konkreten Erinnerungen mehr an das Gespräch und könne jetzt nicht sagen, worüber noch gesprochen worden ist; das Ganze sei ja schon einige Zeit her“.
Nach Maßgabe dieser Angaben des Klägers ist eine Anlageberaterpflichtverletzung der Beklagten nicht vorgetragen. Denn der Kläger räumt selbst ein, dass er - mit Ausnahme von zwei Einzelaspekten, hinsichtlich derer er eine Aufklärung einräumt - überhaupt keine konkrete Erinnerung mehr an das Beratungsgespräch mit der Beklagten hat. Dann aber liegt kein schlüssiger Vortrag des Klägers zu einer fehlerhaften Anlageberatung vor.
Angesichts der vorgenannten eigenen Angaben des Klägers im Rahmen seiner persönlichen Anhörung nach § 141 ZPO stellt sich für den Senat die Frage, wie das tatsächliche Vorbringen in den Schriftsätzen vom 2. November 2016 und 2. Februar 2017 zustande gekommen ist, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers in dessen Namen gehalten hat. Wie ausgeführt, werden in diesen Schriftsätzen diverse - überwiegend aus dem Emissionsprospekt entnommene - Risiken aufgezählt, auf die die Beklagte den Kläger angeblich nicht hingewiesen habe. Wenn aber - wie von diesem gegenüber dem Landgericht eingeräumt - der Kläger selbst gar keine Erinnerung mehr an den Inhalt und Ablauf des damaligen Beratungsgespräches hat, impliziert dies zwangsläufig, dass er auch keine Erinnerung mehr daran hat, ob die Beklagte ihn auf die Risiken, auf die er schriftsätzlich seinen Schadensersatzanspruch stützt, hingewiesen hat.
In diesem Rahmen ist dem Senat auch aufgefallen, dass sich auf Seite 6 der Klageschrift (Bl. 6 d. A.) folgende Passage befindet:
„Aufgrund der Beratungsleistung durch die Beraterin ging der Kläger davon aus, dass es immer einen Gegenwert für seine Kapitalanlage in Form von Containerschiffen geben würde und auch aus diesem Grund ein Totalverlust nicht eintreten könne.“
Der streitgegenständliche Fonds investiert in britische Kapitallebensversicherungen, nicht in Containerschiffe. Hierauf hat bereits die Beklagte den Kläger mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2016 (Seite 4, Bl. 26 d. A.) hingewiesen. Der Kläger hat im Folgenden nicht erklärt, wie es zu dem vorgenannten Vortrag gekommen ist.
Für den Senat drängt sich nach alldem der Eindruck auf, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers - der nach der Erklärung des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht diesen angeschrieben und zu einem Vorgehen gegen die Beklagte überhaupt erst veranlasst hat - seine namens und in Vollmacht des Klägers angefertigten Schriftsätze aus Textvorlagen zusammengestellt hat, denen der notwendige tatsächliche Bezug zu dem Lebenssachverhalt des vorliegenden Falles fehlt. Dieser Eindruck gibt Anlass, den Kläger und seinen Prozessbevollmächtigten darauf hinzuweisen, dass die Partei im Zivilprozess gemäß § 138 Abs. 1 ZPO vollständig und wahrheitsgemäß vorzutragen hat.
Nach ständiger Senatsrechtsprechung bemisst sich beim Feststellungsantrag wie vorliegend der Berufungsantrag zu Ziff. 3. mit 50 % der erhaltenen Ausschüttungen, vorliegend mithin 375,00 €. Den Feststellungsantrag zu Ziff. 2 kommt kein eigenständiger Wert zu, der Antrag zu Ziff. 4. ist gem. § 4 ZPO bei der Streitwertberechnung nicht zu berücksichtigen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 141 ZPO
§ 4 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 138 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: III ZR 389/12
III ZR 249/09
III ZR 84/10
XI ZR 320/04
11 U 96/16
11 U 13/16
XI ZR 365/14
III ZR 145/06