Amtsgericht Kassel (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-01-31, Aktenzeichen 454 C 4666/09
ECLI: ECLI:DE:AGKASSE:2013:0131.454C4666.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, die Wohnung (Nr. 5056004102028801) Birkenallee 78, 34225 Baunatal, Erdgeschoss rechts, bestehend aus 3 Zimmern, Küche, Bad mit WC, Balkon, Keller, mit sämtlichen Schlüsseln an die Klägerin herauszugeben.
Von den Gerichtskosten tragen die Beklagten als. Gesamtschuldner 70, % und die Klägerin 30 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagten als Gesamtschuldner 70 %. Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) trägt die Klägerin 46 %. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 2550,00 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Den Beklagten wird eine Räumungsfrist bis zum 30.4.2013 gewährt.

Tatbestand:
Der Beklagte zu 1) mietete im Jahr 1988 eine Wohnung im Haus ... in ...l und wohnt dort zusammen mit seiner Ehefrau, der Beklagten zu 2). Die monatliche Gesamtmiete betrug jedenfalls seit Januar 2008 513,90 € (332,90 € Nettomiete und 181 € Nebenkostenvorauszahlung) und seit Februar 2010 530,90 € (332,90 € Nettomiete und 198 € Nebenkostenvorauszahlung).
In der Wohnung kam es zu Schimmelbildung in mehreren Räumen (seit wann, ist streitig). Der Beklagte kürzte in den Monaten März 2009 bis Oktober 2012 die Miete, für einige Monate zahlte er gar nichts. Wegen der aus Sicht der Klägerin bestehenden Rückstände wird auf die Aufstellung im Schriftsatz vom 23.10.2012 verwiesen (BI. 276 ff d.A.). Mit Schreiben vom 8.6.2009 (BI. 27 f d.A.) kündigte die Klägerin das Mietverhältnis fristlos. Weitere fristlose Kündigungen wurden in der Klageschrift vom 16.9.2009 und in den Klägerschriftsätzen vom 9.12.2009, 12.5.2010, 13.9.2010, 25.7.2012 und 23.10.2012 ausgesprochen. Am 17.6.2010 wurde über das Vermögen des Beklagten zu 1) das Insolvenzverfahren eröffnet, der Insolvenzantrag war am 20.5.2010 bei Gericht eingegangen. Die Treuhänderin nahm die Wohnung nicht für die Masse in Besitz und gab mit Schreiben vom 1.7.2010 (BI. 96-98 d.A.) Enthaftungs- und Freigabeerklärungen ab.
Die Klägerin trägt vor, Schimmelbildung sei ihr erstmals Anfang Juni 2009 angezeigt worden. Die Schimmelbildung in der Wohnung sei nicht auf bauliche Ursachen zurückzuführen, sondern auf falsches Heiz- und Lüftverhalten der Beklagten.
Die Klägerin hat zunächst gegen den Beklagten auf Zahlung von insgesamt 1975,99 € für die Monate März bis September 2009 zzgl. Anwaltskosten sowie auf Räumung und Herausgabe der Wohnung geklagt, später hat sie die Anträge auf Zahlung und Räumung zurückgenommen.
Sie beantragt nunmehr,
die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, die Wohnung, Erdgeschoss rechts, bestehend aus 3 Zimmern, Küche, Bad mit WC, Balkon, Keller, mit sämtlichen Schlüsseln an die Klägerin herauszugeben.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Sie tragen vor, die Schimmelbildung sei im Juni 2008 und erneut im Januar 2009 gemeldet worden. Das Küchenfenster sei zugig (undicht). Im Waschbecken im Bad und im Toilettenbecken seien Risse vorhanden.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsprotokolle verwiesen.
Es wurde Beweis erhoben durch Vernehmung eines Zeugen (auf das Sitzungsprotokoll vom 18.2.2011 wird verwiesen) sowie durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. ... vom Mai 2012 (BI. 187 ff d.A.) wird verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Hinsichtlich des Herausgabeantrags ist das Verfahren nicht gem. § 240 ZPO unterbrochen worden, da die Treuhänderin die Wohnung nicht für die Masse in Verwaltungsbesitz genommen hat (vgl. BGH XII ZB 125/06 = GuT 09,209, Rn 42).
Die Klage ist begründet.
Die Klägerin kann von den Beklagten gem. §§ 546 I, II, 985 BGB die Herausgabe der Wohnung verlangen, da spätestens die mit Schriftsatz vom 23.10.2012 ausgesprochene' fristlose Kündigung das Mietverhältnis beendet hat.
Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Sie ist gem. §§ 567b, 566 I BGB Vermieterin des Beklagten zu 1) geworden. Durch Vorlage des Grundbuchauszugs (BI. 64 ff d.A.) und des Handelsregisterauszugs (BI. 14 f d.A.) hat sie nachgewiesen, dass sie am 25.2.2008 in ihrer damaligen Rechtsform Eigentümerin des Grundstücks geworden ist, zu dem auch das Haus ... gehört.
Dass die Klägerin in der Klageschrift sich selbst fehlerhaft bezeichnet hat (durch Angabe lediglich ihrer früheren Rechtsform, §§ 190, 202 UmwG), konnte durch bloße Rubrumsberichtigung korrigiert werden (vgl. Zöller, ZPO, 28 Aufl., vor § 50 Rn. 7).
Jedenfalls die mit Schriftsatz vom 23.10.2012 ausgesprochene fristlose Kündigung, die dem Beklagten am 31.10.2012 zugegangen ist, hat das Mietverhältnis beendet.
Da das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beklagten zu 1) durch Beschluss des Insolvenzgerichts vom 18.1.2012 (BI. 186 d.A.) aufgehoben worden ist, war der Beklagte für die Kündigungserklärung vom 23.10.2012 in jedem Fall der richtige Adressat.
Die Klägerin war gemäß §§ 543 Il Nr. 3a, 569 Ill Nr. 1 BGB zur fristlosen Kündigung berechtigt, weil der Beklagte zumindest für die Monate August und September 2012 mit mehr als einer Monatsmiete in Verzug war.
Für September 2012 hat der Beklagte nach der insoweit unwidersprochenen Aufstellung im Kläger-Schriftsatz vom 23.10.2012 keine Mietzahlung geleistet, für August 2012 hat er nur 200 € gezahlt. Für die offene Restmiete war er seit Beginn des jeweiligen Folgemonats gem. § 286 Il Nr. 1 BOB in Verzug. Die gesetzliche Fälligkeitsregelung in § 551 I 2 BGB a.F. (Fälligkeit nach Monatsende), die nach Art. 229 § 3 I Nr. 7 EGBGB eingreift, weil die mietvertragliche Fälligkeitsklausel wegen des Aufrechnungsverbots in § 5 Nr. 2 Abs. 3 S. 1 unwirksam ist (vgl. BGH NJVV 95,254), ist eine Bestimmung im Sinne des § 286 II Nr. 1 BGB.
Die Minderung wegen der Schimmelbildung und ihrer baulichen Ursachen sowie wegen der weiteren geltend gemachten Mängel (§ 536 I 2 BGB) und das mit dem Anspruch auf Mängelbeseitigung verbundene Zurückbehaltungsrecht gem. § 320 BGB standen der Kündigung vom 25.10.2012 nicht entgegen. Das Zurückbehaltungsrecht war durch die Einbehalte in der Zeit von Juni 2010 bis Juli 2012 bereits ausgeschöpft und konnte deshalb einen Zahlungsverzug für August und September 2012 nicht mehr ausschließen.
Die Kündigung vom 23.10.2012 konnte wegen § 112 Nr. 1 Ins0 nur auf Mietrückstände aus der Zeit ab Juni 2010 gestützt werden, nicht auf Rückstände aus der Zeit bis zum Insolvenzantrag vom 20.5.2010 und wohl auch nicht auf die erst nach Eingang des Antrags fällig gewordene Restmietforderung für Mai 2010 (vgl. Braun, Ins0, 4. Aufl., § 112 Rn 13; Andres/Leithaus, Ins0, § 112 Rn 8 m.w.N.). Das gilt trotz der Enthaftungserklärung der Treuhänderin und auch noch nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens bis zur Restschuldbefreiung (vgl. Flatow NZM 11,607<614 f> m.w.N.).
In der Zeit ab Juni 2010 war die Miete gem. § 536 I 2 BOB um 20 % gemindert.
Nach den Feststellungen des Sachverständigen ist die Schimmelbildung entlang der Wärmebrücke Außenwand/Fußboden (Wohnzimmer, Schlafzimmer, Bad, Küche) und in den Außenwandecken von Wohn- und Schlafzimmer sowie zum Rollokasten hin auf bauliche Mängel zurückzuführen. Hinzu kommt, dass die bauliche Situation hinsichtlich der Wärmebrücken im Bereich der Fensterlaibungen ebenfalls unzureichend ist, weil auch hier bei üblichem Heiz- und Lüftverhalten mit Schimmelbildung zu rechnen ist. Hinsichtlich der übrigen Bereiche hat die Klägerin den Beweis geführt, dass die dortige Schimmelbildung nicht auf bauliche Ursachen zurückzuführen ist, sondern von den Beklagten verursacht wurde. Denn nach den nachvollziehbaren Feststellungen des Sachverständigen ist in diesen übrigen Bereichen bei üblichem Heiz- und Lüftverhalten (das zu dem in der DIN vorausgesetzten Raumklima 20 °C Raumlufttemperatur und 50 % relative Luftfeuchte führt) nicht mit Schimmelbildung zu rechnen, vielmehr sind die Schimmelschäden dort auf falsches Heiz- und Lüftverhalten der Beklagten - insbesondere auf deutlich zu geringe Beheizung - zurückzuführen.
Hinsichtlich des Umfangs des Schimmelbefalls im Zeitraum Juni 2010 bis Oktober 2012 ist zunächst vom letzten konkreten Vortrag des Beklagten auszugehen (Sitzungsprotokoll vom 19.2.2010 mit den Fotos BI. 90 und 91 d.A.). Der für die erste Jahreshälfte 2009 vorgetragene und dokumentierte Schimmelbefall war am 17.6.2009 unstreitig beseitigt worden, und die im Schriftsatz vorn 9.12.2009 angesprochene erneute Schimmelbildung war vom Beklagten ebenfalls entfernt worden. Die Klägerin hat dem Vortrag des Beklagten zum Umfang des Schimmelbefalls nicht widersprochen; sie hat auch im weiteren Verlauf nach Februar 2010 nicht vorgetragen, dass (und wann) der Beklagte den Schimmel erneut entfernt habe. Die Beklagtenseite wiederum hat nach dem 19.2.2010 nicht vorgetragen, dass sich im weiteren Verlauf auch an anderen Stellen oder in anderen Räumen Schimmel gebildet habe. Zwar braucht nach der Rechtsprechung des BGH (z.B. WuM 91,544 ) der Mieter, der sich auf Minderung beruft, nicht das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung vorzutragen, sondern muss lediglich einen konkreten Sachmangel darlegen. Aus dem Beibringungsgrundsatz als allgemeinem Prinzip des Zivilprozesses ergibt sich jedoch, dass der Mieter zumindest die zentralen Tatsachen darlegen muss, die für die Höhe der Minderung wesentlich sind (vgl. Streyl WuM 08,7 und NZM 12,104). Dazu gehört auch Vortrag, welche Räume im streitgegenständlichen Zeitraum in welchem ungefähren Umfang von Schimmel befallen waren. Die auf den Fotos BI. 90 und 91 d.A. ersichtliche Schimmelbildung in Schlafzimmer und Bad beruhte nach den Feststellungen des Sachverständigen teilweise auf baulichen Ursachen und teilweise auf falschem Nutzerverhalten. Der ganz erhebliche Schimmelbefall in der Nische zwischen Schlafzimmerschrank und der Wand neben der Balkontür (oberes Foto auf BI. 90 d.A.) war teilweise auf die Wärmebrücke im Bereich des Fußbodens sowie auf den ungedämmten Balkonplattenanschluss zurückzuführen (vgl. Seite 13 f, 21,51 und 55 des Gutachtens) und teilweise - nämlich im oberen Bereich, außerhalb der Wärmebrücke - auf das Nutzerverhalten (vgl. Seite 17 f, 21 und 51 des Gutachtens). Der Schimmelbefall im Schlafzimmer rechts neben der Balkontür entlang der Wärmebrücke im Bereich des Fußbodens (oberes Foto auf BI. 91 d.A.) beruhte auf den vorgenannten baulichen Ursachen (vgl. Seite 13 f, 21 und 54 des Gutachtens). Der weitere Schimmelbefall im Schlafzimmer links neben der Balkontür (unteres Foto auf Bl. 91 d.A.) war ebenfalls auf bauliche Ursachen zurückzuführen (vgl. Seite 15 und 55 des Gutachtens). Die Schimmelbildung unterhalb der Baddecke (unteres Foto auf BJ. 90 d.A.) war auf das Nutzerverhalten zurückzuführen (vgl. Seite 15 f und 35 des Gutachtens), ebenso der Schimmelbefall im Bad im Bodenbereich der Heizkörpernische (vgl. Seite 20 f und 47 des Gutachtens).
Beim Ortstermin des Sachverständigen am 27.7.2011 war an weiteren Stellen Schimmelbefall vorhanden. Der vorgenannte erhebliche Schimmelbefall im Schlafzimmer (Fotos BI. 90 und 91 d.A.) war vom Beklagten beseitigt worden. Weil angesichts der Schriftsätze nach dem Zugang des Sachverständigengutachtens davon auszugehen ist, dass die Parteien sich die tatsächlichen Feststellungen des Sachverständigen zu Eigen gemacht haben, ist für die Zeit seit Juli 2011 hinsichtlich des Umfangs des Schimmelbefalls derjenige Zustand zu Grunde zu legen, den der Sachverständige vorgefunden hat. Der vorgefundene Schimmelbefall beruhte im Wesentlichen im Wohnzimmer entlang der Wärmebrücke Fußboden/Außenwand und entlang der Wärmebrücke der Außenwandecke (Seite 4 und Fotos Nr. 3, 4 und 6 des Gutachtens) auf baulichen Ursachen (vgl. Seite 13-15 des Gutachtens), ferner im Bereich des Küchenbodens (Fotos 33 und 34 des Gutachtens). In den übrigen Bereichen beruhte der vorhandene Schimmelbefall nach der nachvollziehbaren Bewertung des Sachverständigen auf dem Nutzerverhalten.
Unabhängig von der konkreten Schimmelbildung bestanden während des gesamten hier interessierenden Zeitraums Juni 2010 bis Oktober 2012 ferner die vom Sachverständigen benannten baulichen Schwachpunkte, aufgrund derer in bestimmten Bereichen auch bei üblichem Nutzerverhalten Schimmelbildung zu erwarten war (vgl. Seite 13-15, 34, 45 und 50 des Gutachtens). Auch diese sind als Mangel der Wohnung für die Minderung und insbesondere für das Zurückbehaltungsrecht relevant. Hinzu kommen die Spannungsrisse in Waschbecken und Toilette.
Diejenige Schimmelbildung, die auf falsches Heiz- und Lüftverhalten der Beklagten (vgl. Seite 19-21 des Gutachtens) zurückzuführen war, berechtigte nicht zur Minderung. Das die Schimmelproblematik mit dem Einbau neuer Isolierglasfenster im Jahr 2008 und der dadurch bewirkten Veränderung der bauphysikalischen Verhältnisse zusammenhängt und die Beklagten die Wohnung bis dahin ca. 20 Jahre lang ohne Schimmelprobleme bewohnt, hatten, ändert daran nichts. Angesichts der bestehenden erheblichen Schimmelproblematik (vgl. z.B. die Fotos zur Ortsbesichtigung vom 7.3.2009 sowie die Fotos Bl. 52 f d.A.) hatten sie bereits spätestens im Frühjahr 2009 allen Anlass, sich darüber zu informieren, welches Heiz- und Lüftverhalten üblicherweise als sinnvoll bzw. erforderlich angesehen wird, um Schimmelbildung möglichst zu vermeiden, und ihre bisherigen Gewohnheiten entsprechend anzupassen.
Wegen der übrigen Schimmelbildung und weiteren vorgenannten Mängel (einschließlich der baulichen Schimmelursachen) hält das Gericht sowohl für die Zeit von Juni 2010 bis Juli 2011 als auch für die Zeit von Juli 2011 bis Oktober 2012 eine Minderung um 20 % für angemessen.
Damit bestand zur Zeit der Kündigung vom 23.10.2012 ein Mietrückstand in Höhe von 6.540,77 € für die Zeit seit Juni 2010. Auszugehen ist im Wesentlichen von der Aufstellung im Kläger-Schriftsatz vom 23.10.2012, denn eine Begleichung der dort genannten Rück- ' stände hat der Beklagte weder vorgetragen noch nachgewiesen. Nebenkostenvorauszahlungen für Mietmonate aus 2010 konnten im Jahr 2012 allerdings nicht mehr verlangt werden. Die Zahlungen, die der Beklagte in den einzelnen Monaten geleistet hat (erst 225 €, dann fast durchgängig 200 €), waren auf die Mietforderung für den jeweiligen Monat zu verrechnen (insoweit konkludente Tilgungsbestimmung gem. § 366 I BGB) und zwar entsprechend § 366 II Alt. 2 BGB zunächst auf die (ebenfalls nur in geminderter Höhe geschuldete) Nebenkostenvorauszahlung (vgl. OLGR Rostock 01,440; OLG Düsseldorf ZMR 06,685), allerdings nicht auf die Erhöhungsbeträge von monatlich 17 € aus der Nebenkostenvorauszahlungserhöhung zum 1.2.2010, die der Beklagte durch gleichbleibende Zahlung ignoriert hat (insoweit § 366 I BGB). Ferner ist eine wirksame Mieterhöhung um 7 € zum Dezember 2010 nicht vorgetragen, so dass die Rückstands-Aufstellung der Klägerin insoweit nicht schlüssig ist.
Im Einzelnen waren im Oktober 2012 folgende Mietbeträge offen: 266,32 € Nettomiete Juni 2010, 182,72 € restliche Nettomiete Juli 2010, 266,32 € Nettomiete August 2010, 4 x 207,72 € restliche Nettomiete für September bis Dezember 2010, 6 x 224,72 € Restmiete Januar bis Juni 2011, 424,72 € Miete Juli 2011, 4 x 224,72 € Restmiete August bis November 2011, 100,13 € Restmiete Dezember 2011, 8 x 224,72 € Restmiete für Januar bis August 2012, 424,72 € Miete September 2012. Die Miete für Oktober 2012 war wegen der Unwirksamkeit von § 5 Nr. 1 Abs. 1 des Mietvertrags (siehe oben) noch nicht fällig.
Das Zurückbehaltungsrecht gem. § 320 BGB wegen des Anspruchs des Beklagten auf Beseitigung der Mängel war spätestens Anfang August 2012 nach Fälligkeit der Julimiete bereits ausgeschöpft. Zu dieser Zeit bestand ein Mietrückstand von 5.891,33 €, das sind ca. 11 Monatsmieten. Nach welchen Grundsätzen bei Mietverhältnissen die Höhe des Zurückbehaltungsrechts zu bemessen ist, ist streitig. Teilweise wird das Zurückbehaltungsrecht in Höhe des Drei- bis Fünffachen des Minderungsbetrags angesetzt, teilweise in Höhe des Drei- bis Fünffachen - oder des Doppelten - des zur Mangelbeseitigung erforderlichen Aufwands (Nachweise zum Streitstand z.B. bei Schmidt-Futterer, Mietrecht, 10. Aufl., § 536 Rn 394 ff, und Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III.1289). Starre Vorgaben sind in diesem Zusammenhang allerdings nicht anzuerkennen. Was im konkreten Fall angemessen ist, richtet sich gemäß § 320 II BGB nach Treu und Glauben und hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. BGH WuM 03,439 ). Zwar erscheint es durchaus sachgerecht, die Schwere des Mangels als Ausgangspunkt zu nehmen und im Hinblick darauf, dass dem Mieter ein hinreichendes Druckmittel zur Verfügung stehen soll, das Drei- bis Fünffache des Minderungsbetrags (zusätzlich zur Minderung) anzusetzen. Das kann zur Folge haben, dass der Mieter bei einer berechtigten Minderung um 20 % zunächst überhaupt keine Mietzahlungen zu leisten braucht. Dies erscheint auch für den vorliegenden Fall für einen längeren Zeitraum ab Beginn der Schimmelproblematik angemessen. Jedoch teilt das Gericht nicht die Auffassung, dass bei einer Minderungsquote ab 20 % der Mieter zeitlich unbegrenzt und ohne Rücksicht auf die Gesamthöhe der einbehaltenen Mietbeträge bis zur Mängelbeseitigung keine Miete zu zahlen brauche (so z.B. LG Hamburg WuM 89,566 ), sondern ist der Ansicht, dass die Gesamtsumme der zusätzlich zur Minderung einbehaltenen Beträge nicht unverhältnismäßig hoch werden darf. Der Beklagte hat in den meisten Monaten des gut zweijährigen Zeitraums auf die geminderte Miete von 424,72€ (80 % von 530,90 €) jeweils 200 € gezahlt, manchmal aber auch gar nichts. Das deckte im Wesentlichen nur die in geminderter Höhe geschuldeten Nebenkostenvorauszahlungen ab und nur einen kleinen Teil der geminderten Nettomiete. Es liegen zwar mehrere Umstände vor, die dafür sprechen, dem Beklagten ein umfangreiches Zurückbehaltungsrecht zuzubilligen. So enthielt bereits das der Klägerin vorliegende Gutachten vom Frühjahr 2009 deutliche Hinweise darauf, dass die Schimmelbildung nicht nur auf unzureichendes Lüften und Heizen zurückzuführen war, sondern auch auf bauliche Ursachen, - die Klägerin hat die Überprüfungs- und Sanierungsvorschläge des Sachverständigen ... (BI. 152 d.A.) jedoch nicht befolgt. Auch nach Zugang des Sachverständigengutachtens Schenk am 4.7.2012 hat sie keine Maßnahmen zur Beseitigung der dort angesprochenen Mängel eingeleitet, sondern weiterhin die Beklagten als alleinverantwortlich für den Schimmelbefall bezeichnet. Ferner hat die Klägerin in den Jahren 2009 und 2010 mehrere unberechtigte Kündigungen ausgesprochen und den Beklagten über Jahre hinweg mit einer zunächst unberechtigten Räumungsklage überzogen (die Kündigungen vom 8.6.2009,16.9.2009, 9.12.2009, 12.5.2010 und 13.9.2010 waren nach Auffassung des Gerichts unwirksam, da das Zurückbehaltungsrecht des Beklagten damals hinsichtlich der jeweils relevanten Mieten jeglichen Verzug ausschloss; die Kündigung vom 13.9.2010 hätte zudem an die Treuhänderin gerichtet werden müssen). Hinzu kommt, dass die Klägerin im Prozess behauptet hat, der Beklagte habe ihr erstmalig im Juni 2009 Schimmelbildung in seiner Wohnung angezeigt, und vorherigen Schimmelbefall bestritten hat, obwohl ihr das nach Mitteilung des Zeugen von ihr selbst veranlasste Gutachten mit den Fotos vom 7.3.2009 vorlag. Jedoch reichen all diese Umstände nach Auffassung des Gerichts letztlich nicht aus, um den Einbehalt eines Betrags von fast 6000 € (ca. 11 Monatsmieten) zu rechtfertigen. Sowohl die unterlassene Mängelbeseitigung als auch die unberechtigten Kündigungen hingen eben auch mit dem falschen Heiz- und Lüftverhalten der Beklagten zusammen, das die Schimmelbildung begünstigt hat.
Der Zahlungsverzug für August und September 2012 war auch nicht gem. § 286 IV BGB wegen Irrtums über die Höhe der Minderung oder des Zurückbehaltungsrechts ausgeschlossen. Ein etwaiger Irrtum des Beklagten war jedenfalls nicht unverschuldet, sondern von ihm gem. § 276 I 1, II BGB zu vertreten (vgl. BGH WuM 07,24 Rn 25 und 27 f; BGH WuM 12,499 ).
Der Herausgabeanspruch gegen die Beklagte zu 2) als Mitbesitzerin ergibt sich aus §§ 546 II, 985 BGB. Beide Beklagten haften als Gesamtschuldner, § 431 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 269 III 2, 92 I, 100 II ZPO. Der Anteil des zurückgenommenen Räumungsantrags am ursprünglichen Klageantrag Ziff. 1 wurde dabei mit 1 / 5 angesetzt. Die weiteren Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 7, 711 ZPO.
Den Beklagten wird gem. § 721 ZPO eine Räumungsfrist bis zum 30.4.2013 gewährt. Dabei ist berücksichtigt worden, dass der Wohnungsmarkt in Kassel derzeit recht angespannt ist und dass der Beklagte auf die geminderte Nutzungsentschädigung Zahlungen leistet (vorfällig, wenn auch in zu geringer Höhe). Auch ist das langjährige Mietverhältnis erst kurz vor dem letzten Verhandlungstermin beendet worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 190, 202 UmwG
§ 708 Nr. 7, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZM 11,607
NZM 12,104
ZMR 06,685
1 S 73/13
VIII ZR 19/14
XII ZB 125/06