Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-11-21, Aktenzeichen 5 KM 346/22 OVG
ECLI: ECLI:DE:OVGMV:2022:1121.5KM346.22OVG.00

Tenor:
Orientierungssatz
Eine Auflage, die eine tatsächliche Besetzung bzw. Nichtbesetzung eines Horstes mit Weißstorchexemplaren in der gesamten Zeit von April bis September gänzlich unberücksichtigt lässt und den Windenergieanlagenbetreiber verpflichtet, die Anlage in dieser Zeit jeweils von eine Stunde vor Sonnenaufgang bis eine Stunde nach Sonnenuntergang abzuschalten, ist nicht verhältnismäßig und damit rechtswidrig. (Rn.33)
Auf den Antrag der Antragstellerin wird die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruches gegen die Nebenbestimmung Punkt 3.2.8.6 des Genehmigungsbescheides des Antragsgegners vom 29. Dezember 2016 mit den nachfolgenden Maßgaben wiederhergestellt:
Die Windenergieanlage der Antragstellerin ist vom 1. März bis zum 1. September eines Jahres in der Zeit von eine Stunde vor Sonnenaufgang bis eine Stunde nach Sonnenuntergang abzuschalten, solange der Horst H1 von Störchen besetzt ist, etwa zum Nestbau, zur Übernachtung oder zur Brut.
In Zeiten der Nichtbesetzung des Horstes ist der Betrieb der Windenergieanlage mit folgenden Maßgaben zulässig:
Eine Nichtbesetzung des Horstes ist in dieser Zeit auf Grundlage einer fachlich-ornithologischen Untersuchung, die den Einsatz einer Kamera einschließen kann, wöchentlich nachzuweisen. Die Untersuchungsergebnisse sind wöchentlich schriftlich gegenüber dem Antragsgegner zu dokumentieren. Die Einzelheiten der Horstüberwachung sind zuvor mit der Unteren Naturschutzbehörde des Landkreises Vorpommern-Rügen abzustimmen.
Ein Abzug von Störchen vom Horst oder die Aufgabe desselben muss vor dem Wiederanfahren der Anlage im 24-Stunden-Betrieb ebenfalls durch eine anerkannte ornithologische Untersuchung nachgewiesen werden.
Die Abschaltzeiten sind unverzüglich einzuhalten, sobald eine Besetzung des Horstes festgestellt wird.
Die Pflicht zum Nachweis der Nichtbesetzung des Horstes endet mit einer etwaigen Aufhebung des Horstschutzes (H1).
Durch eine vollautomatisch gesteuerte Echtzeitabschaltung, deren Funktionsfähigkeit der Unteren Naturschutzbehörde des Landkreises Vorpommern-Rügen und dem Antragsgegner nachzuweisen ist, kann die pauschale Abschaltung abgelöst werden und entfalten die vorstehenden Maßgaben für Zeiten der Nichtbesetzung des Horstes.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten jeweils zur Hälfte.
Der Streitwert wird auf 45.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt in der Gemarkung J1 (Flur K, Flurstück L) eine Windenergieanlage (WEA) des Typs Vestas 112 mit einer Nabenhöhe von 140 m und einem Rotordurchmesser von 112 m. Errichtung und Betrieb der WEA liegt der Genehmigungsbescheid des Antragsgegners vom 29. Dezember 2016 (Nr.1.6.2V-60.104/13-51) zugrunde. Dieser enthält u. a. die Nebenbestimmung 3.2.8.6, nach der die WEA während der Aktivitätszeit des Weißstorchs vom 1. April bis zum 1. September eines Jahres in der Zeit von eine Stunde vor Sonnenaufgang bis eine Stunde nach Sonnenuntergang abzuschalten ist. Gegen diese Nebenbestimmung wendet sich die Antragstellerin.
Gegenstand des Genehmigungsbescheides ist eine weitere Windenergieanlage (WEA 01), deren Standort sich in einer Entfernung von 830 m vom Horst M1 befunden hätte, die später aber nicht errichtet wurde. Die hier in Rede stehende Windenergieanlage (WEA 02) gehört zu dem Windpark „O.“ mit insgesamt 15 Anlagen, die früher teilweise ebenfalls von der Antragstellerin betrieben worden sind. 770 m von der WEA 02 entfernt befindet sich in der südlich der WEA 02 gelegenen Ortslage N. ein Weißstorchhorst, in einer Entfernung von ca. 1.450 m im Ort O. ein weiterer Horst. In einem nördlichen Halbkreis um die WEA 02 befinden sich in einer Entfernung von ca. 400 bis 600 m weitere WEA des Windparks O. (vgl. Übersichtslageplan BA-219). Der von der WEA 02 770 m entfernte Horst „H1“ ist in den Jahren 2018 und 2021 unbesetzt gewesen, in den Jahren 2019 und 2020 befand sich dort jeweils ein Storchpaar ohne Jungvögel, im Jahr 2022 ein Einzelstorch (vgl. Aufstellung GA-68; zur Horstnutzung 1994 bis 2016 s. BA-2840). Die Antragstellerin ist in den vergangenen Jahren jeweils der Abschaltverpflichtung nach Punkt 3.2.8.6 nachgekommen.
Zur Vorbereitung ihres Genehmigungsantrages ließ die Antragstellerin von der Fa. P. eine Beeinträchtigungsanalyse der Weißstorchbrutvorkommen O. und N. durch die Errichtung von 2 WEA vom September 2013 fertigen. Im Ergebnis sei durch den Betrieb der geplanten WEA vor dem Hintergrund der starken Vorbelastung durch Bestands-WEA keine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos hinsichtlich der Weißstorchhorste zu erwarten, wenn im Nahbereich der Horste geeignete Nahrungsflächen (Grünland) geschaffen würden. Eine zusätzliche Barrierewirkung würde bei Errichtung der geplanten WEA nicht eintreten. Im Jahre 2014 nahm die Fa. R eine Bestandsüberprüfung (Horstkontrolle) vor. Eine Änderung der im Artenschutzfachbeitrag getroffenen Aussagen ergebe sich nicht.
Die Untere Naturschutzbehörde hielt die Raumnutzungsanalyse der Antragstellerin in ihrer Stellungnahme an den Antragsgegner vom 30. Juni 2015 für qualitativ unzureichend, weil sie sich nur auf den Zeitraum des Nahrungserwerbs bei Weißstörchen während der Jungenaufzucht erstrecke, weitere Lebensabschnitte im Gefährdungsraum der WEA wie Flüge zum Sammeln von Nestbaumaterial, Flüge zur Zeit der Brut, Flugrichtungen bei Wahl eines neuen Schlafplatzes der Elterntiere und die Phase der Flugaktivitäten der flüggen Jungtiere nicht abbildeten. Eine einjährige Aktivitätsanalyse eines Storchenpaares von März bis September reiche bei einer Betriebsdauer der WEA von mindestens 25 Jahren nicht aus, um Tötungsrisiken der Eltern- und Jungstörche ausschließen zu können. In seiner Stellungnahme vom 25. Juni 2015 vertrat das Ministerium für Landwirtschaft, Umwelt und Verbraucherschutz MV die Auffassung, die Beeinträchtigungsanalyse enthalte keine Untersuchungen zu Brutpaaren mit Bruterfolg, bestehende Flugkorridore würden durch die Errichtung der WEA verkleinert und fragmentiert. Man teile daher die Einschätzung der Unteren Naturschutzbehörde hinsichtlich einer prognostizierten signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos. Ein Kollisionsrisiko werde im Radius von einem km um den Horst unabhängig von der Landnutzung als signifikant erhöht gewertet.
Die Untere Naturschutzbehörde gab unter dem 30. September 2015 zu den artenschutzrechtlichen Belangen der WEA gegenüber dem Antragsgegner eine geänderte Stellungnahme ab: Dem Betrieb der WEA werde aus artenschutzrechtlichen Gründen unter der Bedingung zugestimmt, dass eine pauschale Abschaltung der beiden Anlagen während der Brutzeit der Weißstörche vom 1. April bis 1. September, jeweils eine Stunde vor Sonnenaufgang bis eine Stunde nach Sonnenuntergang, erfolge. Eine automatisierte Echtzeitabschaltung komme wegen fehlender technischer Voraussetzungen derzeit nicht in Betracht. Die Zwischenschaltung einer mit einem Beobachter besetzten Bodenstation, der über eine Abschaltung bei zwei ca. 800 m entfernten Horsten entscheiden solle, werde abgelehnt. Die Wirksamkeit einer vollautomatischen Abschaltung sei der Naturschutzbehörde in praxi vorzuführen, bevor eine Ablösung der Pauschalabschaltung erfolgen könne.
Die Untere Naturschutzbehörde teilte dem Antragsgegner unter dem 12. Dezember 2016 mit, es sei zusammenfassend festzustellen, dass kurzfristige Prognosen, gestützt auf Raumnutzungsanalysen, kein geeignetes Mittel seien, den Tabubereich für Weißstörche auf 800 m zu verkürzen. Das tierökologische Abstandskriterium von 1000 m beruhe auf zahlreichen wissenschaftlichen Untersuchungen zum Brutverhalten von Weißstörchen. Die artenschutzrechtliche Arbeits- und Beurteilungshilfe für Vögel (AAB – WEA Teil Vögel) sei durch Erlass vom 9. August 2016 für die Naturschutzbehörden verbindlich und lege diesen Tabubereich auf 1000 m um den jeweiligen Horst fest. Die Horste M1 und H1 unterschritten diesen Mindestabstand deutlich. Die Aussage der Antragsunterlagen, wonach keine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos für Weißstörche vorliege, werde nicht bestätigt. Die pauschale Abschaltung könne durch eine vollautomatisch arbeitende Echtzeitabschaltung bei Annäherung von Vögeln ersetzt werden. Dafür sei jedoch die Zustimmung der Naturschutzbehörde erforderlich.
Der Antragsgegner erließ unter dem 29. Dezember 2016 den Genehmigungsbescheid für die Errichtung und den Betrieb der beiden WEA, der unter Punkt 3.2.8.6 unter anderem mit der Abschaltverpflichtung verbunden und – auf Antrag der Antragstellerin – mit einer Anordnung der sofortigen Vollziehung versehen wurde.
Die Antragstellerin erhob am 9. Januar 2017 Widerspruch “gegen die Nebenbestimmungen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung“, den sie umfangreich mit den von ihr vorgelegten Ergebnissen der „Beeinträchtigungsanalyse Weißstorch“ sowie der weiteren von ihr im Jahre 2014 vorgelegten Untersuchung begründete. Ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko liege u.a. deshalb nicht vor, weil die Störche von N. und O. Nahrungsflächen auf der von dem Windpark abgewandten Seite bzw. in der Nähe der Ortslagen aufsuchten. Die Tiere seien auch an die Anlagen gewöhnt. Die nördlich der WEA liegenden Grünlandflächen seien gegenüber den ortsnahen Grünlandflächen deutlich untergeordnet. Nach der Nebenbestimmung 3.2.8.2 des Genehmigungsbescheides müssten zudem als Vermeidungsmaßnahmen weitere Ablenkungsflächen geschaffen werden, um sicherzustellen, dass der Bereich der WEA von dem Weißstorch gemieden werde.
Über den Widerspruch ist noch nicht entschieden.
Die Antragstellerin beantragte am 7. Mai 2018, die Abschaltverpflichtung nach Punkt 3.2.8.6 für die WEA 02 aufzuheben, da der Schutz der Fortpflanzungsstätte des Weißstorches in N. erloschen sei. Der Horst werde seit 2013 als unbesetzt geführt.
Mit Schreiben vom 24. Januar 2019 beantragte die Antragstellerin bei dem Antragsgegner, Punkt 3.2.8.6 des Genehmigungsbescheides vom 29. Dezember 2016 zu ändern. Statt der dort geregelten pauschalen Abschaltzeiten solle ihr aufgegeben werden, durch eine fachkundlich begleitete Kontrolle – dabei sei auch eine automatisierte Kameraüberwachung möglich – jedes Jahr im Monat April und im Monat August täglich zu prüfen, ob der Weißstorchhorst H1 weiterhin unbesetzt sei. Für diesen Fall könne die genehmigte WEA uneingeschränkt betrieben werden. Die jährliche Kontrolle sei bis zur Aufhebung des Horstschutzes im Jahr 2020 durchzuführen.
Die Untere Naturschutzbehörde nahm gegenüber dem Antragsgegner dazu unter dem 14. März 2019 dahingehend Stellung, dass die Art und Weise der Horstüberwachung noch vorgelegt und mit der Naturschutzbehörde abgestimmt werden müsse. Unter anderem sei zu berücksichtigen, dass die Tiere bereits deutlich vor April die Horste besetzen könnten und letztere bereits ab Anfang März überprüft werden müssten. Eine Überwachung beider Horste sei zu beauflagen. Sollten bei Nichtbesetzung der Horste die WEA in Betrieb gehen, so müssten für die umliegenden besetzten Horste möglicherweise Lenkungsflächen abseits der WEA eingerichtet werden, da essenzielle Nahrungsflächen im Umfeld der WEA für diese Tiere nicht mehr nutzbar wären, was zumindest für die nördlich gelegenen Horste in bzw. bei Freudenberg, die beide innerhalb eines 2.000 m Radius der hier betrachteten WEA lägen, gelte. Bei essenziellen oder traditionellen Nahrungsflächen sei zusätzlich von einer Schädigung der Fortpflanzungs- und Ruhestätte auszugehen. Durch die Lenkungsflächen solle die Aufenthaltswahrscheinlichkeit innerhalb des Windparks minimiert werden. Dafür müssten im 2 km-Umring großflächig attraktive und möglichst brutplatznahe Nahrungsflächen auf der windparkabgewandten Seite des Horstes angelegt werden. Zur weiteren Absicherung der Wirksamkeit der Gesamtmaßnahme seien zusätzlich begleitende Maßnahmen (Abschaltungen) im Zusammenhang mit Bearbeitungsgängen der Nutzflächen aufgrund erhöhter Attraktionswirkung auch für ansonsten überwiegend abseits der Flächen aktive Individuen kollisionsgefährdeter Arten geboten. Auch bei unbesetzten Horsten seien in der Zeit der Ernte und Bodenbearbeitung beide Anlagen abzuschalten. Schließlich seien durch die ermöglichte Abweichung der ursprünglich beauflagten pauschalen Abschaltzeiten möglicherweise weitere Arten betroffen, die durch die bisherige Regelung im Hinblick auf das Tötungsrisiko „mitberücksichtigt“ gewesen seien. Hier wären vor allem Greifvogelarten wie Rotmilan und Mäusebussard zu berücksichtigen. Eine Untersuchung habe im Hinblick auf diese Thematik bislang augenscheinlich nicht stattgefunden. Sie müsse parallel zur Neuregelung der Abschaltzeiten nachgeholt werden.
Die Antragstellerin wandte sich mit an den Antragsgegner gerichtetem Schreiben vom 26. April 2019 gegen die Forderungen der Unteren Naturschutzbehörde: Die über die Abstimmung des Überwachungskonzeptes für den Weißstorch hinausgehenden Forderungen seien nicht gerechtfertigt. Die Aspekte von Lenkungsflächen, Abschaltzeiten für die Ernte und Untersuchungen zu Rotmilan und Mäusebussard seien bereits Bestandteil des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens gewesen. Nachträgliche Auflagen hierzu schieden aus. Es sei ausreichend, wenn der Nachweis der Nichtbesetzung des Horstes H1 ab Beginn der Brutsaison wöchentlich bis zur Feststellung des Brutbeginns geführt würde. Sobald eine Besetzung dieses Horstes zur Übernachtung oder zur Brut festgestellt würde, seien unverzüglich die Abschaltzeiten einzuhalten. Der Abzug der Vögel oder die Aufgabe des Horstes während der Saison seien vor dem Wiederanfahren der WEA ebenfalls durch einen ornithologischen Gutachter zu belegen. Durch diese Regelung werde gewährleistet, dass der Betrieb der WEA trotz einer Unterschreitung des Mindestabstandes von 1.000 m zum Horst H1 nicht zu einer Beeinträchtigung des Weißstorches führe. Weiterer Lenkungsflächen bedürfe es für den Fall, dass die WEA 02 bei Nichtbesetzung des Horstes außerhalb des in Punkt 3.2.8.6 definierten Zeitraums betrieben werde, nicht. Ob und in welchem Umfang Lenkungsflächen angelegt werden müssten, sei im Rahmen des Genehmigungsverfahrens bereits geprüft worden. Dies sei auch vor dem Hintergrund geschehen, dass die pauschale Abschaltung durch eine Echtzeitabschaltung bei Annäherung von Vögeln ersetzt werden könne. Auch weitere Weißstorchhorste, beispielsweise bei Q., seien bereits in die Prüfung einbezogen worden. Eine nachträgliche Anordnung von Abschaltzeiten für die WEA 02 für die Zeit der Ernte und Bodenbearbeitung komme nicht in Betracht. Diese Forderung der Naturschutzbehörde ziele auf eine nachträgliche Auflage. Es bestehe auch keine Verpflichtung, im Zusammenhang mit der Neuregelung der Abschaltzeiten nachträgliche Untersuchungen für Greifvogelarten wie Rotmilan oder Mäusebussard vorzunehmen. Ob der Betrieb der WEA diese Vogelarten beeinträchtige und damit zu einem möglichen Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG führe, sei bereits im Genehmigungsverfahren geprüft worden. Es sei an keiner Stelle ersichtlich, dass die angeordneten pauschalen Abschaltzeiten zum Schutz des Weißstorches auch dem Schutz weiterer streng geschützter Greifvogelarten dienen sollten, obwohl sich die Antragsunterlagen mit diesen Arten dezidiert auseinandergesetzt hätten.
Nachdem sich die Antragstellerin im Juli 2020 bei dem Antragsgegner erkundigt hatte, wann mit einer Entscheidung über ihren Widerspruch gegen den Genehmigungsbescheid vom 29. Dezember 2016 gerechnet werden könne, beantragte die Antragstellerin bei dem Oberverwaltungsgericht unter Darlegung ihrer bisher im Verfahren vertretenen Ansicht, insbesondere einer Unverhältnismäßigkeit der Abschaltverpflichtung,
die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 9. Januar 2017 wiederherzustellen, soweit sich dieser auf die Nebenbestimmung Punkt 3.2.8.6 des Genehmigungsbescheides beziehe,
hilfsweise,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihr bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache den uneingeschränkten Betrieb der Windenergieanlage Vestas V112 im Windpark O. zu gestatten, jedenfalls solange sich am Brutstandort N. keine Weißstörche aufhielten.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Antragstellerin habe ihren Antrag auf Änderung des Genehmigungsbescheides bzw. ihren Widerspruch nicht näher durch Beibringung belastbarer Raumnutzungsanalysen untermauert. Ergebnisse einer beabsichtigten Besenderung von Altstörchen zur Raumnutzungsanalyse, wozu bereits Fanggenehmigungen erteilt worden seien, seien nicht vorgelegt worden. Die von der Naturschutzbehörde geforderten Lenkungsflächen seien bislang im Genehmigungsbescheid nicht enthalten und müssten vor einer Änderung der Genehmigung entsprechend geplant und dinglich bzw. vertraglich gesichert sein. Der Schutzstatus der Storchenhorste sei über die Jahre ununterbrochen gegeben gewesen, denn alle Horste seien in den vergangenen beiden Jahren besetzt gewesen. Aus den Neuregelungen des Bundesnaturschutzgesetzes ergäben sich zum hier gegebenen Horstschutz keine abweichenden Ergebnisse. Das geänderte Gesetz könne weder die Genehmigungsbehörde dazu verpflichten, rückwirkend Genehmigungsbescheide abzuändern, noch könne erkannt werden, dass sich ein neuer fachlicher Standard etabliert hätte. Die Entscheidung zur Festsetzung der Abschaltzeiten beruhe auf dem immer noch aktuellen Stand der Wissenschaft zum Weißstorch. Sowohl nach den tierökologischen Abstandskriterien des „Helgoländer Papiers“ als auch nach der landesweit gültigen Fachkonvention „AAB WEA Vögel“ würden 1.000 m als Tabubereich angegeben. Eine Rechtsnorm spiegele dagegen eine Abwägung zwischen verschiedenen berechtigten öffentlichen Interessen wieder, aber nicht die aus Sicht einer wissenschaftlichen Fachdisziplin erforderlichen Standards bzw. die dort etablierte Fachmeinung. Die Neuregelungen des Bundesnaturschutzgesetzes behandelten lediglich das Tötungs- und Verletzungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nummer 1 BNatSchG, sie enthielten jedoch keine rechtlichen Anpassungen hinsichtlich des Störungs- oder Schädigungsverbotes (§ 44 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 3 BNatSchG). Die Tabukriterien der AAB-WEA Vögel bezögen sich auf alle artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihres gegen die Nebenbestimmung Punkt 3.2.8.6 des Bescheides vom 29. Dezember 2016 erhobenen Widerspruches wiederherzustellen, hat teilweise Erfolg. Er ist zulässig und unter Anordnung von Auflagen auch begründet.
Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches der Antragstellerin gegen die Nebenbestimmung Punkt 3.2.8.6 nach § 80 Abs. 5 VwGO ist statthaft. In der Hauptsache wäre die Anfechtungsklage gegen die Nebenbestimmung nach § 42 Abs. 2 VwGO die zutreffende Klageart. Die Regelung des Bescheides unter Punkt 3.2.8.6 ist eine selbständig anfechtbare Auflage i.S.d. § 36 Abs. 2 Punkt 4 VwVfG M-V und keine Bestimmung des Inhaltes der Genehmigung vom 29. Dezember 2016, welche nur mit der Verpflichtungsklage auf Neuerteilung einer Betriebsgenehmigung ohne Abschaltverpflichtung angegriffen werden könnte. Für die Abgrenzung zwischen den beiden in Betracht kommenden Regelungen ist die im Verwaltungsakt zum Ausdruck kommende Regelungsabsicht der Genehmigungsbehörde maßgeblich; es kommt darauf an, welche Rechtsfolgen sie – innerhalb des gesetzlichen Rahmens – mit der jeweiligen Festsetzung erzeugen will. Dabei ist für die rechtliche Einordnung einer im Genehmigungsbescheid enthaltenen Einschränkung der objektive Erklärungsgehalt des Bescheids und nicht die Bezeichnung der entsprechenden Regelung durch die Behörde entscheidend (BVerwG, Urteil vom 22. November 2018 – 7 C 9.17 –, juris, Rn. 23). Die von der Behörde gewählte Bezeichnung ist jedoch von hervorgehobener Bedeutung (Seibert, Umsetzung von Naturschutzrecht über Nebenbestimmungen – von der Entscheidung bis zum Vollzug, UPR 2022, 1 ff., 4). Hier hat der Antragsgegner die Abschaltregelung zugunsten des Weißstorches in dem Genehmigungsbescheid an verschiedenen Stellen als Nebenbestimmung und Auflage bezeichnet. Mit der vorliegend bestimmten Abschaltverpflichtung sowie der Vorlage von Nachweisbelegen für erfolgte Abschaltungen sind Handlungspflichten geregelt, die typischerweise Auflagen i.S.v. § 36 Abs. 2 Punkt 4 VwVfG M-V kennzeichnen (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. Mai 2021 – OVG 11 S 26/20 –, juris Rn. 42; OVG Lüneburg, Beschluss vom 13. März 2019 – 12 LB 125/18 –, juris Rn. 43; OVG Magdeburg, Urteil vom 20. April 2016 – 2 L 64/14 –, juris, Rn. 48; OVG Weimar, Beschluss vom 10. Februar 2015 – 1 EO 356/14 –, juris, Rn. 39 ff.; zum Ganzen und zum Nachweis der abweichenden Auffassung: Seibert, a.a.O., S. 4).
Der Antrag ist zulässig, obwohl die Antragstellerin vor der Stellung ihres gerichtlichen Antrages auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nicht bei dem Antragsgegner die Aussetzung der Abschaltverpflichtung (§ 80 Abs. 4 VwGO) beantragt hatte. Die Durchführung eines behördlichen Aussetzungsverfahrens ist nur für Abgaben und Kosten gem. § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO vorgesehen. Sonst ist keine vorherige Antragstellung bei der Behörde erforderlich (Hoppe in Eyermann, VwGO, 15. Aufl., § 80, Rn. 74, 76 m.w.N.).
Der Antrag ist auch teilweise begründet.
Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Abs. 2 Nr. 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Die gerichtliche Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ergeht auf der Grundlage einer Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind auf der einen Seite das private Interesse des Antragstellers, vorläufig vom Vollzug des Verwaltungsaktes verschont zu bleiben (Aussetzungsinteresse), und auf der anderen Seite das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Verwaltungsaktes (Vollziehungsinteresse). Im Rahmen der Interessenabwägung ist der Gesichtspunkt der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bzw. der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache zu berücksichtigen. In der Regel überwiegt das Vollziehungsinteresse, wenn sich der angegriffene Verwaltungsakt nach dem Prüfungsmaßstab des – summarischen – vorläufigen Rechtsschutzverfahrens als rechtmäßig erweist und der Rechtsbehelf in der Hauptsache voraussichtlich ohne Erfolg bleiben wird. Demgegenüber überwiegt grundsätzlich das private Aussetzungsinteresse, wenn sich der Verwaltungsakt nach diesem Maßstab als rechtswidrig erweist und der Rechtsbehelf in der Hauptsache voraussichtlich Erfolg haben wird, da an der Vollziehung eines rechtswidrigen Bescheides regelmäßig kein schutzwürdiges öffentliches Interesse besteht. Lässt sich die Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht in diesem Sinne klären bzw. ist der Ausgang der Hauptsache offen, bedarf es einer Abwägung der (sonstigen) wechselseitigen Interessen.
Nach diesem Maßstab geht die Interessenabwägung in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zugunsten der Antragstellerin aus. Die der Genehmigung vom 29. Dezember 2016 beigefügte Abschaltverpflichtung dürfte bei für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotener summarischer Prüfung rechtswidrig sein.
Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Nebenbestimmung unter Punkt 3.2.8.6 (Abschaltverpflichtung zum Schutz des Weißstorchs) ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Behördenentscheidung (vgl. zu einer auf baurechtlicher Grundlage errichteten WEA: OVG Greifswald, Urteil vom 10. April 2018 – 3 LB 133/08 –, juris, Rn. 70; vgl. auch BVerwG, Urt. vom 29. August 2007 – 4 C 2.07 –, juris, Rn. 14), d.h. wegen der hier noch ausstehenden Entscheidung über den Widerspruch der Antragstellerin der Zeitpunkt der Entscheidung über den vorliegend gestellten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Jedenfalls zu diesem Zeitpunkt erscheint die Abschaltverpflichtung als unverhältnismäßig und damit rechtswidrig.
Ermächtigungsgrundlage für die Abschaltverpflichtung kann allein § 12 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 Ziffer 2 BImSchG sein. Danach kann die Genehmigung unter Bedingungen erteilt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der in § 6 BImSchG genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG ist eine beantragte Genehmigung zu erteilen, wenn neben der Erfüllung immissionsschutzrechtlicher Pflichten andere öffentlich-rechtliche Vorschriften der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen.
Eine andere öffentlich-rechtliche Vorschrift i. S. v. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG stellt im Bereich der artenschutzrechtlichen Verbote nach §§ 44 ff. BNatSchG u.a. das in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG normierte Tötungsverbot dar. Danach ist es verboten, wildlebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzten oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Der vorliegend durch die Nebenbestimmung in Punkt 3.2.8.6 der Genehmigung geschützte Weißstorch ist eine europäische Vogelart im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 12 BNatSchG i. V. m. Artikel 1 der Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (ABl. L 20 vom 26. Januar 2010, S. 7) und zählt damit gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 13 Buchstaben b) bb) BNatSchG zu den besonders geschützten Arten.
Dieser Artenschutz ist individuenbezogen und schützt jedes einzelne Exemplar einer besonders oder streng geschützten Art und dessen Habitat (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. September 2019 – 7 C 5.18 –, juris Rn. 32). Der individuenbezogene Tötungstatbestand ist nicht nur bei einer gezielten Tötung, sondern auch dann erfüllt, wenn sich die Tötung als unausweichliche Konsequenz eines im Übrigen rechtmäßigen Verwaltungshandelns erweist (vgl. dazu ausführlich Senatsurteil vom 24. August 2021 – 1 LB 21/16 –, juris, Rn. 57).
Dass einzelne Exemplare besonders geschützter Arten durch Kollisionen mit Windkraftanlagen bzw. deren Rotorblättern zu Schaden kommen können, ist bei lebensnaher Betrachtung nicht auszuschließen und daher als unvermeidlich hinzunehmen. Soll das Tötungs- und Verletzungsverbot nicht zu einem unverhältnismäßigen Planungshindernis werden, ist daher zu fordern, dass sich das Risiko des Erfolgseintritts in signifikanter Weise erhöht (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 12. März 2008 – 9 A 3.06 –, juris Rn. 219; Urteil vom 9. Juli 2008 – 9 A 14.07 –, juris Rn. 91; Urteil vom 8. Januar 2014 – 9 A 4.13 –, juris Rn. 98 f.; OVG Greifswald, Beschluss vom 8. Mai 2018 – 3 M 22/16 –, juris Rn. 75).
Das anhand einer wertenden Betrachtung auszufüllende Kriterium der Signifikanz trägt dem Umstand Rechnung, dass für Tiere bereits vorhabenunabhängig ein allgemeines Tötungsrisiko besteht, welches sich nicht nur aus dem allgemeinen Naturgeschehen ergibt, sondern auch dann sozialadäquat und deshalb hinzunehmen ist, wenn es zwar vom Menschen verursacht ist, aber nur einzelne Individuen betrifft. Denn tierisches Leben existiert nicht in einer unberührten, sondern in einer vom Menschen gestalteten Landschaft. Nur innerhalb dieses Rahmens greift der Schutz des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Das bedeutet nicht, dass gerade in einem Umfeld, in dem bereits aufgrund anderweitiger Vorbelastungen ein erhöhtes Tötungsrisiko besteht, eine umso größere Gefährdung zulässig wäre. Umstände, die für die Beurteilung der Signifikanz eine Rolle spielen, sind vielmehr insbesondere artspezifische Verhaltensweisen, häufige Frequentierung des durchschnittenen Raums und die Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen, darüber hinaus gegebenenfalls auch weitere Kriterien im Zusammenhang mit der Biologie der Art (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2016 – 9 A 9.15 –, juris Rn. 141; Urteil vom 10. November 2016– 9 A 18.15 –, juris Rn. 83 f.; Urteil vom 6. April 2017 – 4 A 16.16 –, juris Rn. 74 f.; Beschluss vom 8. März 2018 – 9 B 25.17–, juris Rn. 11, jeweils m.w.N.). Der Gesetzgeber hat den Signifikanzansatz durch das Gesetz zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes vom 15. September 2017 (BGBl. I S. 3434) in die Neufassung des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG aufgenommen und bestätigt (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. November 2018 – 9 A 8.17 –, juris Rn. 99). Nach der Vorschrift liegt ein Verstoß gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot nicht vor, wenn die Beeinträchtigung durch den Eingriff oder das Vorhaben auch unter Berücksichtigung von Vermeidungsmaßnahmen das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht signifikant erhöht und diese Beeinträchtigung unvermeidbar ist. Mit Einfügung von § 45 b BNatSchG enthält das Gesetz nunmehr spezifische Maßgaben für die Frage einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos.
Hier dürfte die angefochtene Abschaltauflage nicht i.S.v. § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG erforderlich sein, um sicherzustellen, dass durch den Betrieb der WEA 02 nicht gegen das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstoßen wird. Die WEA 02 befindet sich zwar bei einem Abstand von nur 770 m von dem Weißstorchhorst H1 in dem Ausschlussbereich (1 km-Radius um den Horst), in dem das Tötungsrisiko nach aktuellen fachwissenschaftlichen Erkenntnissen (vgl. Artenschutzrechtliche Arbeits- und Beurteilungshilfe für die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen (AAB-WEA) Teil Vögel, S. 6; Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarte, S. 17 ff.) für den Weißstorch als signifikant erhöht gilt. Die Auflage dürfte jedoch in ihrer Pauschalität, die eine tatsächliche Besetzung bzw. Nichtbesetzung des Horstes mit Weißstorchexemplaren in der gesamten Zeit von April bis September gänzlich unberücksichtigt lässt und die Antragstellerin verpflichtet, die Anlage in dieser Zeit jeweils von eine Stunde vor Sonnenaufgang bis eine Stunde nach Sonnenuntergang abzuschalten, nicht verhältnismäßig und damit rechtswidrig sein.
Der Senat geht zunächst davon aus, dass es sich bei dem Weißstorchhorst H1 um einen für die Frage einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos zu berücksichtigenden aktuellen Brutplatz handelt. Nach der in den Akten befindlichen Gesamtergebnisliste für den Horststandort H1 ist der Horst im Jahre 2019 von einem Horstpaar, welches nicht gebrütet hat, besetzt gewesen. Nach der von Antragstellerseite nicht in Frage gestellten Auflistung im Schriftsatz des Antragsgegners vom 5. September 2022 ist der Horst sodann im Jahr 2020 wiederum von einem Horstpaar ohne Jungvögel besetzt gewesen, 2021 unbesetzt und 2022 von einem Einzelstorch besetzt. Ein Erlöschen der Eigenschaft als Brutplatz kann vor diesem Hintergrund, anders als es verschiedentlich im Vortrag der Antragstellerseite anklingt, nicht angenommen werden. Nach den Angaben zu den in Mecklenburg-Vorpommern heimischen Vogelarten des Landesamtes für Umwelt, Naturschutz und Geologie vom 8. November 2016 (www.lung.mv-regierung.de/insite/cms/umwelt/natur/artenschutz/as_gga.htm) erlischt der Schutz der Fortpflanzungsstätte nach § 44 Abs. 1 BNatSchG im Falle des Weißstorchs fünf Jahre nach Aufgabe des Reviers.
Es ist bei summarischer Betrachtung nicht zu erkennen, dass es sich vorliegend um eine seltene (atypische) Fallkonstellationen handelte, in der der Nachweis erbracht worden wäre, dass eine Unterschreitung des Ausschlussbereiches der WEA 02 zum Horst H1 nicht zum Eintreten von Verbotstatbeständen führte (vgl. dazu AAB-WEA, S. 6). Die von der Antragstellerin vorgelegte Beeinträchtigungsanalyse der Fa. P. aus dem September 2013 scheint auch dem Senat nicht geeignet zu sein, den Nachweis zu erbringen, dass der Betrieb der WEA 02 zu keiner signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos für Weißstörche führen kann. Bereits die Untere Naturschutzbehörde des Antragsgegners hatte in ihrer Stellungnahme vom 30. Juni 2015 – ebenso wie später das Ministerium für Landwirtschaft, Umwelt und Verbraucherschutz MV in seinem Schreiben an das Ministerium für Energie, Infrastruktur und Landesentwicklung vom 24. Juni 2015 (GA–2228) – darauf hingewiesen, dass die Flugbewegungen der Störche vom Horst H1 im Jahre 2013 beobachtet worden seien, mithin in einem Jahr der Besetzung des Horstes mit nur einem Storchenpaar ohne Jungvögel. Damit seien keine Betrachtungen zu Flugbewegungen angestellt worden, die ihre Ursache in der Brut gehabt hätten, ebensowenig solche von flüggen Jungtieren, auch Flüge zum Sammeln von Nestbaumaterial seien nicht berücksichtigt worden. Solche erhöhten Raumnutzungen seien auch im Rahmen der Erstellung des Nachtragsvermerks im Jahr 2014 nicht Beurteilungsgrundlage gewesen, weil der Horst in diesem Jahr unbesetzt gewesen sei. Die Beeinträchtigungsanalyse sei daher als nicht-repräsentativ anzusehen.
Ein für die Antragstellerin günstigeres Ergebnis folgt auch nicht aus § 45 b Abs. 3 BNatSchG n.F. (BGBl. I 2022, 1362). Nach dieser Bestimmung bestehen dann, wenn zwischen dem Brutplatz einer Brutvogelart und der Windenergieanlage ein Abstand liegt, der größer als der Nahbereich und geringer als der zentrale Prüfbereich ist, die in Anlage 1 Abschnitt 1 für diese Brutvogelart festgelegt sind, in der Regel Anhaltspunkte dafür, dass das Tötungs- und Verletzungsrisiko der den Brutplatz nutzenden Exemplare signifikant erhöht ist, soweit eine signifikante Risikoerhöhung nicht auf der Grundlage einer Habitatpotentialanalyse oder einer auf Verlangen des Trägers des Vorhabens durchgeführten Raumnutzungsanalyse widerlegt werden kann. Danach besteht für den Weißstorch bei dem Betrieb einer Windenergieanlage in dem genannten Bereich um seinen Brutplatz herum eine Regelvermutung für ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko, die durch den Einsatz verschiedener Instrumente wie einer Habitatpotentialanalyse oder einer Raumnutzungsanalyse im jeweiligen Einzelfall widerlegt werden kann (vgl. Gesetzesbegründung zu § 45b BNatSchG, Bt.Drs. 20/2354, S. 24). Unabhängig von der Frage der Geltung von § 45b Abs. 3 für das vorliegende Verfahren (vgl. § 74 Abs. 4 und 5 BNatSchG) besteht nach der genannten Bestimmung ebenso wie vor der Novellierung des Bundesnaturschutzgesetzes im Falle des Weißstorches bei Unterschreitung des Abstandes von 1.000 m zur Brutstätte die Vermutung einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos, die hier – aus den zuvor ausgeführten Gründen – nicht wiederlegt worden ist.
Die Abschaltung der WEA 02 zu den in Punkt 3.2.8.6 der Genehmigung festgelegten Zeiten ist ein geeignetes Mittel, das Risiko der Tötung von Weißstörchen durch den Anlagenbetrieb unter die Signifikanzschwelle zu senken, denn die Gefahr für die besonders gefährdete Art resultiert nicht aus der Errichtung der WEA, sondern aus deren Betrieb (vgl. Senatsbeschluss vom 5. Oktober 2021 – 1 M 245/21 – OVG, juris, Rn. 40 f.; Senatsurteil vom 24. August 2021 – 1 LB 21/16 –, juris, Rn. 72).
Die Anordnung pauschaler Abschaltzeiten während der Aktivitätszeit des Weißstorches vom 1. April bis zum 1. September eines Jahres in der Zeit von eine Stunde vor Sonnenaufgang bis eine Stunde nach Sonnenuntergang, wie unter Punkt 3.2.8.6 der Genehmigung geschehen, ist jedoch nicht das mildeste in Betracht kommende Mittel, um das Tötungsrisiko für den Weißstorch unter die Signifikanzschwelle zu senken. Langzeitabschaltungen sind angesichts der für den Anlagenbetreiber mit ihnen verbundenen wirtschaftlichen Nachteile „worst case-Maßnahmen“.Sehr lange und verbreitet eingesetzte Abschaltzeiten sind aus Sicht des Naturschutzes auch kontraproduktiv, da damit eine deutlich höhere Zahl von WEA-Standorten erforderlich wird, um die zur Stromversorgung notwendigen Energiemengen zu produzieren (Agatz, Windenergiehandbuch, 18. Ausgabe, Dezember 2021, S. 238). Die Auflage erscheint hier wegen der Möglichkeit einer weniger belastenden Regelung als nicht verhältnismäßig und rechtswidrig.
Ausreichend für die Verringerung des Tötungsrisikos unter die Signifikanzschwelle dürfte jedenfalls grundsätzlich eine Abschaltung der WEA 02 sein, die auf die Zeiten der Besetzung des Horstes H1 beschränkt ist. Die (monatelange) Abschaltung auch in Zeiten fehlender Besetzung des Horstes kann von vornherein nicht zu einer Absenkung des Tötungsrisikos für den Horst nutzende Störche führen.
Die pauschale, auch für Zeiten der Abwesenheit von Weißstörchen vom Horst H1 geltende, umfangreiche Abschaltregelung für die WEA 02 findet auch keine Rechtfertigung darin, dass sie – wie es u.a. in der Stellungnahme des Landkreises vom 14. März 2019 heißt – auch weitere Vogelarten wie Rotmilan und Mäusebussard schützte, die bei einem auch tagsüber in den Sommermonaten stattfindenden Betrieb der Anlage einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko ausgesetzt wären. Der Regelungsinhalt der Auflage unter Punkt 3.2.8.6 erstreckt sich ausschließlich auf den Weißstorch und nicht auf andere geschützte Vogelarten. Nach den Überschriften der Nebenbestimmungen 3.2.8.4 und 3.2.8.6 erfassen die Regelungen ausschließlich Fledermäuse und Weißstörche, andere Tiere werden nicht genannt. Dass sich die Bestimmung unter 3.2.8.6 allein auf den Weißstorch bezieht, ergibt sich auch daraus, dass die Abschaltung der Anlage eben während der Aktivitätszeit des Weißstorches tagsüber in den Sommermonaten stattfinden muss und nicht in bestimmten an anderen Arten wie Rotmilan oder Mäusebussard ausgerichteten Zeiträumen. In der zuvor genannten Stellungnahme vom 14. März 2019 heißt es ausdrücklich, Greifvogelarten wie Rotmilan oder Mäusebussard seien bislang nicht berücksichtigt worden; eine solche Untersuchung müsse parallel zu einer Neuregelung der Abschaltzeiten nachgeholt werden. Der Schutz von Rotmilan und Mäusebussard kann daher nicht Regelungsgegenstand der angefochtenen Abschaltauflage vom 29. Dezember 2016 sein.
Entsprechendes gilt für die von der Unteren Naturschutzbehörde angesprochene und befürwortete Notwendigkeit von Lenkungsflächen auf der windparkabgewandten Seite für die nördlich gelegenen Horste in bzw. bei Q. (s. BA-1267), weil essentielle Nahrungsflächen im Umfeld der WEA 02 für diese Tiere im Falle eines unbeschränkten Betriebes der WEA 02 nicht mehr nutzbar wären. Schutzgegenstand der angefochtenen Abschaltauflage sind ausweislich der Begründung zu Punkt 3.2.8.6 des Genehmigungsbescheides allein die Horste H1 und M1, nicht jedoch die ca. 2 km entfernten Horste in bzw. bei Q. . Deren Schutz durch Anlage von Lenkungsflächen ist nicht Inhalt der angefochtenen Nebenbestimmung. Dieser erforderte eine zusätzliche eigenständige Regelung, auf deren rechtliche Zulässigkeit es für die hier zu treffende Entscheidung nicht ankommt. Gleiches gilt für die Frage, welche Behörde für eine solche Regelung zuständig wäre (vgl. § 3 Abs. 2 BNatSchG; Seibert, a.a.O.).
Für die Regelung einer Abschaltung während Zeiten der Ernte und Bodenbearbeitung gilt nichts Anderes. Auch ein solcher Schutz für von weiter entfernten Horsten als N. anfliegende Vögel ist nach der Begründung zu Punkt 3.2.8.6 nicht Gegenstand der angefochtenen Abschaltverpflichtung. Die Antragstellerin hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die streitige Auflage selbst die Möglichkeit vorsehe, dass die pauschale Abschaltung durch eine nachgewiesen funktionsfähige vollautomatisch gesteuerte Echtzeitabschaltung abgelöst werde, die für diesen Fall keine weiteren Verpflichtungen hinsichtlich anderer geschützter Vogelarten, Mahd- und Erntezeiten oder Schaffung weiterer Lenkungsflächen vorsehe.
Gibt es zum Schutze der Weißstörche des Horstes H1 eine die Antragstellerin als Anlagenbetreiberin weniger belastende Regelung als eine pauschale Abschaltung der WEA 02, so kann der Senat gleichwohl die aufschiebende Wirkung nicht teilweise, und zwar nur soweit wie die angefochtene pauschale Abschaltbestimmung über das erforderliche Maß hinausgeht, wiederherstellen. Eine teilweise Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kommt ebenso wie eine Teilaufhebung einer Regelung nur dann in Betracht, wenn die Regelung teilbar ist. Der von der Herstellung der aufschiebenden Wirkung erfasste Teil muss als „abspaltbares Minus“ gegenüber der Gesamtregelung qualifiziert werden können (vgl. Schoch in Schoch/Schneider, VwGO, 42. EL, § 80, Rn. 426). Das ist hier bei dem Verhältnis zwischen einer pauschalen Abschaltung wie der vorliegend geregelten und einer einem bestimmten Verfahren unterliegenden und nur unter weiteren Voraussetzungen vorzunehmenden Abschaltung der WEA 02 nicht der Fall. Die nur teilweise Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches der Antragstellerin gegen die Nebenbestimmung Punkt 3.2.8.6 scheidet daher aus.
Der Senat hält es jedoch für geboten, von der Ermächtigung nach § 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO Gebrauch zu machen, wonach die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung von einer Auflage abhängig gemacht werden kann. Es ist durch eine Regelung zur Abschaltung der WEA 02 sicherzustellen, dass diese nicht in größerem Umfang als erforderlich abgeschaltet werden muss, und zugleich dafür Sorge zu tragen, dass das Tötungsrisiko für einen Storch des Horstes H1 durch den Betrieb der WEA 02 unterhalb der Signifikanzschwelle liegt. Dem wird grundsätzlich eine Abschaltregelung gerecht, wie sie zwischen den Beteiligten bereits erörtert worden ist und die in der Genehmigungspraxis auch schon Anwendung findet:
Die Untere Naturschutzbehörde hat in ihrer Stellungnahme an den Antragsgegner vom 14. März 2019 dem Antrag der Antragstellerin auf Änderung der Abschaltverpflichtung,
ihr statt pauschaler Abschaltzeiten vom 1. April bis zum 1. September eines Jahres in der Zeit von 1 Stunde vor Sonnenaufgang bis 1 Stunde nach Sonnenuntergang aufzugeben, durch eine fachkundlich begleitete Kontrolle - dabei sei auch eine automatisierte Kameraüberwachung möglich - jedes Jahr im Monat April und im Monat August täglich zu prüfen, ob der Weißstorchhorst H1 weiterhin unbesetzt ist. Für diesen Fall könne die genehmigte WEA V 112 uneingeschränkt betrieben werden,
im Prinzip zugestimmt.
Sie hat ihre Zustimmung zu diesem Vorschlag dahingehend eingeschränkt, dass noch eine genauere Umsetzungsplanung, insbesondere die Art und Weise der Horstüberwachung, vorgelegt und mit der Behörde abgestimmt werden müsse. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die Tiere bereits deutlich vor April die Horste besetzen könnten, sodass die Überprüfung der Horste auf Anwesenheit von Störchen bereits ab Anfang März erfolgen müsse und bereits ab März bei Anwesenheit von Störchen die Anlagen abgeschaltet werden müssten. Die Horstüberwachung sei zu beauflagen.
Die Antragstellerin hat sich mit der Erweiterung des Überprüfungszeitraums auf den Monat März und Abschaltung der Anlage bei Anwesenheit von Weißstörchen sowie mit einer Abstimmung der methodischen Vorgehensweise einverstanden erklärt und darauf hingewiesen, dass eine vergleichbare Regelung Gegenstand der Genehmigungspraxis in Nordrhein-Westfalen ist (vgl. OVG Münster, Urteil vom 18. Mai 2017 – 8 A 974/15 –, juris, Rn. 9).
Der Senat weist darauf hin, dass auch in dem Fall, in dem es in Zeiten zwischen den hier beauflagten wöchentlich vorzunehmenden Untersuchungen des Horstes zu einer unbemerkten, mehrere Tage andauernden Besetzung desselben durch Störche kommen sollte, ein Verstoß gegen das Tötungsverbot nicht zu besorgen sein wird. Die Frage einer signifikanten Erhöhung des Kollisionsrisikos geht nicht von der Forderung eines Nullrisikos aus. Dass Kollisionen mit 100%iger Sicherheit ausbleiben, ist nicht zu fordern (BVerwG, Urteil vom 28. April 2016 – 9 A 14.15 –, juris, Rn. 28; vgl. auch Signifikanzrahmen der Umweltministerkonferenz vom 11. Dezember 2020, Punkt 3.3).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über den Streitwert folgt aus §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG und Punkt 19.1.2, 19.1.6 sowie 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Zugrundegelegt hat der Senat Herstellungskosten von 3,5 Mio Euro, den sich danach ergebenden Wert von 175.000 Euro hat der Senat bei einer angenommenen Laufzeiteinschränkung von 25 % in etwa geviertelt. Wegen der mit der Entscheidung verbundenen Vorwegnahme der Hauptsache hat der Senat keine weitere Minderung im Eilverfahren für erforderlich gehalten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 44 ff. BNatSchG
§ 6 BImSchG
§ 45 b BNatSchG
§ 45b BNatSchG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 3 BNatSchG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 80 Abs. 4 VwGO
§ 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 12 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 45 b Abs. 3 BNatSchG
§ 74 Abs. 4 und 5 BNatSchG
§ 3 Abs. 2 BNatSchG
§ 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 7 C 9.17
11 S 26/20
12 LB 125/18
2 L 64/14
1 EO 356/14
3 LB 133/08
4 C 2.07
7 C 5.18
1 LB 21/16
9 A 3.06
9 A 14.07
9 A 4.13
3 M 22/16
9 A 9.15
9 A 18.15
4 A 16.16
9 B 25.17
9 A 8.17
1 M 245/21
8 A 974/15
9 A 14.15