Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2003-07-14, Aktenzeichen VII-Verg 40/03
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:0714.VII.VERG40.03.00

Tenor:
I. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer so-fortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 11. Juni 2003 (VK 1 - 10/2003) wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin wird gebeten, dem Senat binnen zwei Wochen mitzuteilen, ob sie ihre Beschwerde aufrechterhält.

Tatbestand:
Die Vergabekammer hat mit Recht den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen und angenommen, dass das von der Antragstellerin unterbreitete (preislich günstigste) Nebenangebot von der Angebostwertung ausgeschlosen werden muss.
1. Gemäß § 25 Nr. 5 Satz 1 VOB/A 2. Abschnitt sind Nebenangebote zu werten, es sei denn, der öffentliche Auftraggeber hat sie in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen nicht zugelassen. Nebenangebote nehmen folglich an der Angebotswertung nicht teil, wenn der Auftraggeber sie überhaupt ausgeschlossen hat oder die Abgabe eines Nebenangebots von Bedingungen (z.B. der gleichzeitigen Vorlage eines Hauptangebots) abhängig gemacht hat, die der betreffende Bieter nicht erfüllt. Nebenangebote dürfen darüber hinaus dann nicht gewertet werden, wenn sie zwingende Vorgaben der Leistungsbeschreibung nicht einhalten. Indem der Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen bestimmte unverzichtbare Anforderungen an die zu erbringende Leistung stellt, bringt er zum Ausdruck, dass hierzu Nebenangebote - d.h. Angebote, die diesen zwingenden Forderungen nicht genügen - nicht zugelassen werden (ebenso: Brinker/Ohler in Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB Teil A, Abschnitt 1 § 25 Rn. 134; Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 14. Aufl., A § 25 Nr. 5 Rn. 81; zur Parallelvorschrift des § 25 Nr. 4 VOL/A: Kulartz in Daub/Eberstein, Kommentar zur VOL/A, 5. Aufl., Abschnitt 1 § 25 Rn. 50; Noch in Müller-Wrede, Verdingungsordnung für Leistungen VOL/A, § 25 Rn. 127).
2. Im Streitfall führt dies zum zwingenden Ausschluss des von der Antragstellerin unterbreiteten Nebenangebots. Denn es erfüllt - wie außer Streit steht - nicht die in Teil B der Verdingungsunterlagen gestellte zwingende Vorgabe an die Bieter, dass als "Baustellenein- und ausfahrt ... nur die im Lageplan eingetragenen Bereiche zugelassen" sind.
a) Die Antragstellerin kann sich demgegenüber nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Antragsgegnerin ihr in einer Besprechung am 13. März 2003 auf ausdrückliches Befragen gestattet habe, die Durchführung des ausgeschriebenen Auftrags unter Verwendung einer an anderer Stelle belegenen (bereits vorhandenen) Baustellenzufahrt im Rahmen eines Nebenangebots anzubieten. Die Antragsgegnerin ist aus Gründen der Transparenz des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 GWB) und der Gleichbehandlung aller Bieter (§ 97 Abs. 2 GWB) an ihre in den Verdingungsunterlagen enthaltene Vorgabe zur Belegenheit der Baustellenzufahrt gebunden. Ihr ist es verwehrt, einzelnen Bietern gegenüber auf die Einhaltung dieser Anforderungen zu verzichten.
b) Die Antragsgegnerin ist auch nicht deshalb gehindert, die bestehende Abweichung im Nebenangebot der Antragstellerin von den Vorgaben zur örtlichen Lage der Baustellenzufahrt zu berücksichtigen, weil sie in Verkennung der Rechtslage das Nebenangebot zunächst gewertet und für den Zuschlag vorgesehen hat. Denn dadurch konnte für die Antragstellerin ein rechtlich schützenswertes Vertrauen, ihr Nebenangebot werde nicht von der Wertung ausgeschlossen, nicht entstehen. Wie dargestellt, ist die Antragsgegnerin von Gesetzes wegen zum Angebotsausschluss verpflichtet. Ihr steht keinerlei Entscheidungsspielraum zu, der es nach Treu und Glauben rechtfertigen könnte, sie an eine einmal getroffene Entscheidung aus Gründen des Vertrauensschutzes festzuhalten (vgl. zur ähnlichen Rechtslage bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit, fachlichen Eignung oder Leistungsfähigkeit des Bieters: Senat, Beschluss vom 4.12.2002 - Verg 45/01; OLG Jena, NZBau 2001, 39, 40; OLG Frankfurt, Beschluss vom 20.12.2000 - 11 Verg 1/00; vgl. auch BGH, Beschluss vom 18.2.2003 - X ZB 43/02 Umdruck Seite 19).

Entscheidungsgründe:
Eine gesonderte Kostenentscheidung ist nicht angezeigt. Bei den Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB handelt es sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die im Rahmen der Endentscheidung nach Maßgabe des § 128 GWB zu befinden ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 128 GWB
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 118 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 25 Nr. 5 Satz 1 VOB/A
§ 25 Nr. 4 VOL/A
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 97 Abs. 2 GWB

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2001, 39, 40
11 Verg 1/00
X ZB 43/02