Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-12-29, Aktenzeichen 8 L 613/22
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:1229.8L613.22.00

Tenor:
Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig – bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Verfahren VG 8 K 612/22 V – verpflichtet, der Antragstellerin zu 1 ein Visum zum Elternnachzug für die Einreise bis zum 31. Dezember 2022, 24:00 Uhr zu erteilen.
Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
Die Beigeladene hat die Kosten des Verfahrens zu 1/7, die Antragsteller zu 6/7 zu tragen.
Der Streitwert wird auf 17.500,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsteller sind syrische Staatsangehörige. Sie begehren die Erteilung von Visa zum Nachzug zu ihrem am 1. Januar 2005 geborenen Sohn und Bruder G... (Referenzperson), dem die Antragsgegnerin mit Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 21. Oktober 2021 den subsidiären Schutz zuerkannt hat. Die Referenzperson ist nach Ablauf der erteilten Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 2, 2 Alt. Aufenthaltsgesetz (AufenthG) und nach gestelltem Verlängerungsantrag in Besitz einer Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG.
Mit Bescheiden des Generalkonsulats Istanbul vom 7. Dezember 2022 lehnte die Antragsgegnerin die Erteilung eines Visums zum Eltern- und Kindesnachzug ab. Die erforderliche Zustimmung der örtlich zuständigen Ausländerbehörde liege nicht vor. Für einen Kindesnachzug lägen die Voraussetzungen nicht vor.
Die Antragsteller haben am 28. Dezember 2022 Klage erhoben (VG 8 K 212/22 V), mit der sie ihre Visabegehren weiterverfolgen. Mit ihrem Antrag vom selben Tag haben sie den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt.
Die Antragsgegnerin hält den Visumsanspruch der Antragstellerin zu 1 für gegeben, sieht sich aber wegen der fehlenden Zustimmung der Ausländerbehörde der Beigeladenen gehindert, das Visum zu erteilen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragsteller,
die Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung vorläufig zu verpflichten, ihnen Visa zum Familiennachzug zu erteilen,
hat nur teilweise Erfolg.
Nur der Antrag der Antragstellerin zu 1 begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1, 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 der Zivilprozessordnung (ZPO) sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) sowie die Gründe, welche die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Dem Wesen und Zweck des Verfahrens kann das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und dem Antragsteller nicht schon das gewähren, was Ziel eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens wäre. Die Erteilung eines Visums im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes stellt eine solche Vorwegnahme der Hauptsache dar. Hierdurch würde jedenfalls die mit dem Visum erteilte Einreiseerlaubnis vorweggenommen und so der mit dem Visumsverfahren verfolgte Zweck, die Einreisevoraussetzungen im Interesse einer effektiven Kontrolle der Zuwanderung bereits vorher zu überprüfen, obsolet. Zudem kann eine Vorwegnahme der Hauptsache in der fortschreitenden Ausnutzung des durch das Visum eingeräumten Aufenthaltsrechts gesehen werden (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 13. Oktober 2015 – OVG 2 S 51.15, juris Rn. 3 m.w.N.).
Eine solche grundsätzlich unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache ist mit Rücksicht auf die verfassungsrechtliche Garantie effektiven Rechtsschutzes nur ausnahmsweise dann geboten, wenn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und dem Rechtsschutzsuchenden andernfalls schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Oktober 2017 – OVG 3 S 84.17, juris Rn. 2 m.w.N.).
Nach diesen Maßstäben war zugunsten der Antragstellerin zu 1 die begehrte einstweilige Anordnung auszusprechen. Sie hat glaubhaft gemacht, dass sie mit der die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden hohen Wahrscheinlichkeit einen Anspruch auf Erteilung eines Visums zum Nachzug zu ihrem in der Bundesrepublik Deutschland lebenden Sohn hat (Anordnungsanspruch).
Die von der Antragstellerin zu 1 begehrte Erteilung eines Visum zum Elternnachzug zu einem minderjährigen subsidiär Schutzberechtigten richtet sich nach § 36a Abs. 1 Satz 2 AufenthG. Danach kann den Eltern eines minderjährigen Ausländers, der eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 AufenthG besitzt, aus humanitären Gründen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn sich kein anderer Elternteil im Bundesgebiet befindet. Grundvoraussetzung für diese Anspruchsgrundlage ist nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg die Einreise des Elternteils während der Minderjährigkeit des subsidiär schutzberechtigten Kindes (OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 22. September 2020 – OVG 3 B 38.19, juris Rn. 14; siehe auch VG Berlin, Urteil vom 21. Januar 2020 – VG 38 K 429.19 V, Asylmagazin 2020, 239, juris Rn. 20ff.; je m.w.N.).
Die Antragsteller zu 1 hat die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 36a Abs. 1 Satz 2 AufenthG glaubhaft gemacht.
Zweifel an der Mutterschaft der Antragstellerin zu 1 in Bezug auf die Referenzperson bestehen nicht. Der am 1. Januar 2005 geborene Sohn der Antragstellerin zu 1 ist im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (noch) minderjährig. Die Antragsgegnerin stellt dies nicht in Frage. Es befindet sich bisher auch kein sorgeberechtigter Elternteil im Bundesgebiet.
Die Referenzperson ist auch in Besitz der erforderlichen Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 AufenthG. Zwar ist der Gültigkeitszeitraum der ihm erteilten Aufenthaltserlaubnis abgelaufen. Nach der rechtzeitigen Beantragung der Verlängerung gilt diese aber gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG als fortbestehend. Ob die Vorlage einer Fiktionsbescheinigung zum Nachweis der Fortgeltungsfiktion gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG ausreichend ist, ist strittig (vgl. dazu VG Berlin, Beschluss vom 14. Juli 2021 – VG 38 L 155/21 V m. w. N.), im vorliegenden Fall ist sie jedoch ausreichend, weil nicht ersichtlich ist, was der Verlängerung des erteilten Aufenthaltstitels entgegen stehen könnte. Davon geht, soweit ersichtlich, auch die Beigeladene aus. Die Antragsteller geben dazu an, dass die Ausländerbehörde der Beigeladenen am 9. Dezember 2022 die Daten der Referenzperson zur Beantragung des elektronischen Aufenthaltstitels aufgenommen habe und der elektronische Aufenthaltstitel bestellt worden sei. Bereits damit dürfte die Aufenthaltserlaubnis verlängert worden sein, auch wenn sie noch nicht im elektronischen Aufenthaltstitel verkörpert ist (vgl. dazu Hessischer VGH, Beschluss vom 16. Dezember 2020 – 9 B 2282/20, BeckRS 2020, 40664 Rn. 10).
Schließlich begründet die Minderjährigkeit des Sohnes der Antragstellerin zu 1 humanitäre Gründe i.S.d. § 36a Abs. 1 Satz 2 AufenthG (§ 36a Abs. 2 Nr. 2 AufenthG). Nach dem eindeutigen Wortlaut der Regelung („oder“) liegen nämlich humanitäre Gründe bereits dann vor, wenn eines der Regelbeispiele der § 36a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1-4 AufenthG erfüllt ist (VG Berlin, Urteil vom 5. März 2020 – VG 38 K 71.19 V, juris Rn. 27). Auch die Antragsgegnerin geht davon aus, dass ein humanitärer Grund i.S.d. § 36a Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 AufenthG vorliegt. Außer der fehlenden Zustimmung des Beigeladenen stünden keine Hindernisse entgegen.
Ausschlussgründe des § 36a Abs. 3 AufenthG sind nicht ersichtlich.
Die erkennende Kammer geht davon aus, dass das durch § 36a Abs. 1 Satz 2 AufenthG eröffnete Ermessen (zu § 36 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 AufenthG als Ermessennorm siehe BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2020 – BVerwG 1 C 30.19, juris Rn. 41; VG Berlin, Urteile vom 5. März 2020 – VG 38 K 2.19 V, juris Rn. 18ff., und – VG 38 K 71.19 V, juris Rn. 20ff.) sich vorliegend in einer Weise verdichtet hat, dass die individuelle Ermessenbetätigung nur in der Weise ausgeübt werden kann, dass der Antragstellerin zu 1 ein Visum zu erteilen ist. Dabei verkennt das Gericht nicht, dass eine Ermessensentscheidung wie die Entscheidung nach § 36a Abs. 1 Satz 2 AufenthG nur begrenzt gerichtlich überprüfbar ist (§ 114 VwGO). Vorliegend besteht aber die Besonderheit, dass die Antragsgegnerin ihr Ermessen im Sinne einer Visumserteilung ausgeübt hat und die Beigeladene die Erteilungsvoraussetzungen in Frage stellt. Ein weiteres Zuwarten ist angesichts des drohenden Rechtsverlust nicht geboten. Sollte die Versagung mit der baldigen Volljährigkeit des Stammberechtigten begründet werden, ist daran zu erinnern, dass die Kürze des bis zum Eintritt der Volljährigkeit verbleibenden Zeitraums dem Bestehen eines Anspruchs auf Erteilung des Visums nicht entgegensteht (siehe dazu OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 26. Januar 2018 – OVG 3 S 12.18 –, S. 3, und – OVG 3 S 12.18 –, S. 3). Der Antrag zum Elternnachzug konnte im Übrigen erst nach der Zuerkennung des subsidiären Schutzes gestellt worden.
Es liegt auch ein Anordnungsgrund vor. Der Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung ist nötig, um einen angesichts der nahenden Volljährigkeit der Referenzperson drohenden Rechtsverlust zu verhindern. Denn mit dem baldigen Eintritt der Volljährigkeit der Referenzperson am 1. Januar 2023 erlischt der Anspruch gemäß § 36a Abs. 1 Satz 2 AufenthG. Dies stellt sich als schwerer und unzumutbarer, durch die Entscheidung in der Hauptsache nachträglich nicht mehr zu beseitigender Nachteil dar.
Angesichts dessen und vor dem Hintergrund, dass wegen der baldigen Volljährigkeit der Referenzperson eine bloße Verpflichtung der Antragsgegnerin und Beigeladenen zur Entscheidung über den Visumsantrag der Antragstellerin zu 1 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts bzw. zur Berücksichtigung des Visumsantrags bei der Auswahlentscheidung nach § 36a Abs. 2 Satz 2 AufenthG möglicherweise leerlaufen würde, ist aufgrund der Umstände des Einzelfalles die Antragsgegnerin unter Ersetzung der Zustimmung der Beigeladenen zur vorläufigen Erteilung des Visums zu verpflichten.
Die Anträge der Antragsteller zu 2 bis 7 haben dagegen keinen Erfolg. Sie sind unbegründet. Die Antragsteller haben die Voraussetzungen einen Anspruchs nach § 32 AufenthG nicht glaubhaft gemacht. Danach ist dem minderjährigen ledigen Kind eines Ausländers eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn beide Eltern oder der allein personensorgeberechtigte Elternteil einen der in der Vorschrift genannten Aufenthaltstitel besitzt. Ausreichend ist insofern zwar, dass die Antragstellerin zu 1 einen Anspruch auf Erteilung eines Visums gemäß § 36a Abs. 1 Satz 2 AufenthG hat. Die Antragsteller haben aber bisher nicht glaubhaft gemacht, dass die Antragstellerin zu 1 das alleinige Sorgerecht für die Antragsteller zu 2 bis 7 besitzt, nachdem der Vater verschollen sei. Eine Aufklärung dieses Umstandes kann nur im Klageverfahren erfolgen. Auch kann zwar hinsichtlich des nicht gesicherten Lebensunterhalts der Antragssteller von einem eine Ausnahme von § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG begründenden Fall ausgegangen werden, die Antragsteller haben aber nicht glaubhaft gemacht, dass ihnen im Bundesgebiet, wie es § 29 Nr. 2 AufenthG verlangt, ausreichender Wohnraum zur Verfügung steht. Von diesem Erfordernis kann bei einem Kindernachzug nach § 32 AufenthG zu einem Ausländer, der in Besitz eines Visums nach §§ 6 Abs. 3, 36a Abs. 1 Satz 2 AufenthG ist, nicht abgesehen werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1, § 154 Abs. 3 VwGO. Die Kosten sind dem Obsiegen und Unterliegen entsprechend verhältnismäßig zu teilen. Soweit die Antragsgegnerin hier unterliegt, sind allerdings nicht ihr, sondern der Beigeladenen die Kosten aufzuerlegen. Während dem Gericht die Ersetzung der rechtswidrig versagten Zustimmung der Beigeladenen möglich ist (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Juli 2019 – OVG 3 M 47.18, juris Rn. 4 m.w.N), war die Antragsgegnerin an die Versagung der Zustimmung gebunden (Hailbronner, in: Hailbronner, AuslR, Stand: 1. März 2020, § 6 AufenthG Rn. 90, 108; Kolber, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 14. Aufl. 2022, § 6 AufenthG Rn. 66). Der Beigeladenen sind die Kosten des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 1, Abs. 3 VwGO aufzuerlegen, obwohl sie – jedenfalls bei formaler Betrachtung – keinen Antrag gestellt hat. Die Visumserteilung ist allein an der für die Antragsgegnerin bindenden Verweigerung der Zustimmung nach § 31 Abs. 1 AufenthV gescheitert. Der Dissens zwischen den beteiligten Behörden kann nicht zum Nachteil der intern an die fehlende Zustimmung gebundenen Antragsgegnerin gereichen (vgl. dazu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Januar 2018 – OVG 3 S 12.18 – S. 4).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 39 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes. Im Einklang mit der Praxis des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. September 2015 – OVG 3 S 56.15/OVG 3 M 69.15, juris Rn. 3) wird trotz des auf eine Vorwegnahme der Hauptsache zielenden Rechtsschutzbegehrens der halbe Auffangstreitwert je begehrtes Visum angesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 114 VwGO
§ 32 AufenthG
§ 6 AufenthG
§ 25 Abs. 2, 2 Alt. Aufenthaltsgesetz
§ 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG
§ 123 Abs. 1 Satz 1, 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 294 der Zivilprozessordnung
§ 36a Abs. 1 Satz 2 AufenthG
§ 25 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 AufenthG
§ 36a Abs. 2 Nr. 2 AufenthG
§ 36a Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 AufenthG
§ 36a Abs. 3 AufenthG
§ 36 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 AufenthG
§ 36a Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 29 Nr. 2 AufenthG
§ 6 Abs. 3, 36a Abs. 1 Satz 2 AufenthG
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 1, Abs. 3 VwGO
§ 31 Abs. 1 AufenthV
§ 39 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 8 K 612/22
8 K 212/22
2 S 51.15
3 S 84.17
3 B 38.19
38 K 429.19
38 L 155/21
9 B 2282/20
38 K 71.19
1 C 30.19
38 K 2.19
3 S 12.18
3 M 47.18
3 S 56.15
3 M 69.15