Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1999-11-25, Aktenzeichen 12 U 27/99
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1999:1125.12U27.99.00

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger, von Beruf Antiquitätenhändler, der seinen Betrieb aus Altersgründen weitgehend aufgegeben hat, nimmt die beklagte Bank im Wege der Teilklage wegen unterlassenen Hinweises auf die angebliche Gefahr der "Spesenreiterei", die seiner Auffassung nach aufgrund einer Provisionsbeteiligungsvereinbarung zwischen ihr und dem von dem Kläger eingeschalteten externen Vermögensverwalter begründet worden sein soll, auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 250.000,00 DM in Anspruch. Mit der - im Berufungsverfahren erhobenen - Widerklage begehrt die Beklagte die Feststellung, dass dem Kläger aus dem vorgenannten Rechtsgrund keine weiter gehenden Schadensersatzansprüche ihr gegenüber zustehen.
Dem Rechtsstreit liegt folgE. Sachverhalt zugrunde:
Mit "Vermögens-Verwaltungs-Vertrag" vom 7. April 1995, wegen dessen Inhalts auf die in Ablichtung zu den Akten gelangte Vertragsausfertigung (Anlage K1, Bl. 17 f. GA I) Bezug genommen wird, beauftragte der Kläger die E. & Partner GmbH für Vermögensverwaltung in K. (nunmehr: Firma E. 2000, Vermögensverwaltung AG, in L.; im Folgenden: E. & Partner) mit der Verwaltung seines Wertpapierdepots Nummer......., das er am selben Tag zusammen mit einem Girokonto (Nummer ........) und einem Termingeldkonto (Nummer ........) bei der Beklagten eröffnete. Als halbjährlich zu zahlende Vergütung sagte er E. & Partner eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 0,3 % des Nettodepotwertes und eine Erfolgsprovision in Höhe von 6 % des erzielten Nettowertzuwachses zu. Die Beklagte wies den Kläger in einem Beratungsgespräch auf Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften an der Deutschen Terminbörse (DTB), wie sie E. & Partner künftig in dessen Auftrag abschließen sollte, hin. Auf den Inhalt der Dokumentation des Beratungsgespräches vom 7. April 1995 (Anlage K4 - K6 = Bl. 21 - 34 GA I) wird verwiesen. Zum 18. April 1995 ließ der Kläger durch E. & Partner Wertpapiere im Kurswert von 637.020,00 DM aus einem Depot bei dem Bankhaus S. O. jr. & Cie. auf sein Depot bei der Beklagten übertragen. Auf sein Girokonto bei der Beklagten zahlte er 34.327,87 DM und auf sein Termingeldkonto 1.300.000,00 DM ein.
Das Anlagevermögen des Klägers erzielte bis Ende des Jahres 1996 einen Gewinn von 19.946,94 DM. Mit Schreiben vom 27. November 1996, wegen dessen näheren Inhalts auf das in Ablichtung zu den Akten gelangte Einschreiben (Anlage BE1) verwiesen wird, wies die Beklagte dem Kläger ohne obligo auf eine ihres Erachtens fehlerhafte DTB-Strategie von E. & Partner hin. Unter dem 12. Dezember 1996 erwarb der Kläger eine call-Option, die, wie sich Anfang Februar 1997 herausstellte, allein zu einem Verlust von 228.312,00 DM führte. Wegen weiterer 80 call-Optionen auf den DAX erlitt der Kläger am 10. Februar 1997 allein einen Verlust von 476.840,00 DM. Am 13. Februar 1997 wies das bei der Beklagten geführte Girokonto des Klägers einen Sollsaldo von 415.765,74 DM auf, der nach entsprechende Aufforderung durch die Beklagte am selben Tag aus den Erlösen von Wertpapier-Verkäufen bis zum 31. Dezember 1997 auf den Betrag von 49.447,80 DM zurückgeführt wurde. Bei Anhängigkeit der Klage am 22. Juni 1998 wies das Girokonto in Folge weiterer Verkäufe von Wertpapieren aus dem Depot ein Guthaben von 1.052,14 DM auf. Der Kläger erlitt aufgrund des Anlageengagements, die Kursdifferenz-Entwicklungen dabei bis zum 4. November 1998 berechnet, Verluste in Höhe von insgesamt rund 1.400.000,00 DM.
Im Hinblick auf den Abschluss künftiger Vermögens-Verwaltungs-Verträge mit ihren Kunden hatten E. & Partner und die Beklagte unter dem 4. August 1991 eine "Vereinbarung" geschlossen, die die Verwaltung der von E. & Partner vermittelten Vermögenswerte auf einem Depotkonto und einem Konto in laufende. Rechnung unter Legitimation von E. & Partner durch schriftliche Vollmacht des Kunden vorsah. Die Vereinbarung lautet auszugsweise:
"...
2. West LB ist grundsätzlich bereit, den Kunden auf ihren Konten in laufende Rechnung im Einzelfall individuelle Kreditlinien einzuräumen ...
E. & Partner kann für Rechnung des Kunden Optionsgeschäfte auf gedeckter Basis tätigen, sofern E. & Partner aufgrund ausdrücklich erteilter Vollmacht des Kunden hierzu legitimiert ist ...
4. Für die von E. & Partner veranlassten Wertpapierumsätze erhält E. & Partner von West LB eine Vergütung von 33,3 % der von West LB gegenüber dem Kunden berechneten und vereinnahmten Effektenprovision ...
5. Erhält West LB bei der Ausführung von E. & Partner verlasster Wertpapierumsätze einschließlich der vermittelten Geschäfte in Investmentzertifikaten von dritter Seite Bonifikationen, die nicht an den Kunden weiter gegeben werden, so erhält E. & Partner auch hierauf eine anteilige Vergütung in Höhe von 33,3 % ...
6. West LB vergütet ferner an E. & Partner 33,3 % der berechneten und vom Kunden vereinnahmten Depotgebühren ..."
Wegen des weiter gehenden Inhalts wird auf die in Ablichtung zu den Akten gelangte Vereinbarung vom 5. August 1991 (Anlage K12, Bl. 40 ff. GA I) Bezug genommen. Auf der Grundlage dieser Vereinbarung zahlte die Beklagte an E. & Partner - wie zweitinstanzlich unstreitig geworden ist - auf die von ihr gegenüber dem Kläger berechneten Effektenprovisionen insgesamt 4.733,78 DM und auf die Depotgebühren einen Betrag von insgesamt 1.222,99 DM, also insgesamt 5.956,77 DM. Hinsichtlich der DTB-Geschäfte, die etwa zwei Drittel des gesamten Anlagenvolumens des Klägers ausmachten, zahlte die Beklagte an E. & Partner aufgrund gesonderter Vereinbarung einen Betrag von 10,00 DM je Geschäftsabschluss, insgesamt - wie zweitinstanzlich ebenfalls unstreitig geworden ist - einen Betrag von 940,00 DM. Die Beteiligung von E. & Partner an den dem Kläger im Rahmen seines Anlageengagements berechneten Provisionen und Gebühren belief sich insgesamt auf 6.896,77 DM.
Von der zwischen der Beklagten und E. & Partner unter dem 5. August 1991 getroffenen Vereinbarung erfuhr der Kläger im März 1997. Mit Schreiben vom 27. August 1997 wies der Kläger die Beklagte zur Überweisung von 100.000,00 DM an die D. Brauerei Holding GmbH Zug um Zug gegen Lieferung von 550 Aktien der E. Brauhaus AG in sein Depot an. Diese Anweisung wiederholte der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 19. September 1997 und teilte mit, dass er E. & Partner die Vollmachten zur Verfügung über das Konto und das Depot bei der Beklagten entzogen habe, nachdem die Beklagte die Ausführung des vorangegangenen Auftrages mit Schreiben vom 29. August 1997 abgelehnt hatte.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, ihn auf die am 5. August 1991 mit E. & Partner getroffene Vereinbarung hinzuweisen und über die darin verabredeten Provisionsbeteiligungen aufzuklären. Hierzu hat er behauptet, zwischen der Beklagten und E. & Partner sei abgesprochen gewesen, über den Vertrag vom 5. August 1991 absolutes Stillschweigen zu bewahren. Er würde das Anlageengagement nicht eingegangen sein, wenn die Beklagte ihn über die Vergütungsbeteiligung von E. & Partner aufgeklärt hätte. Nach Kenntniserlangung von der vorbezeichneten Vereinbarung habe er den Vermögens-Verwaltungs-Vertrag gegenüber E. & Partner mit Schreiben vom 27. August 1997 gekündigt. Dass die Kündigung nicht früher erfolgt sei, habe seinen Grund darin gehabt, dass er die Realisierung seiner im Anschluss an den Abschluss des Vermögens-Verwaltungs-Vertrages aufgenommenen Wandelanleihe zum Betrage von 300.000,00 DM nicht habe gefährden wollen. Unter dem 26. August 1997 habe ihm E. & Partner das Angebot unterbreitet, die Wandelanleihe zum Anrechnungswert von 298.750,00 DM gegen die Zeichnung von 550 Aktien der Eindecker Brauhaus AG zu je 725,00 DM, gesamt 398.750,00 DM, und damit gegen Zahlung von 100.000,00 DM zu "tauschen". Wenn er das Anlageengagement bei gehöriger Information der Beklagten nicht eingegangen wäre, würde er auch keine Anlageverluste erlitten haben. Die auf das Depot bei der Beklagten übertragenen Wertpapiere wären dann noch immer vorhanden, und zwar mit einem Kurswert zum 4. November 1998 von 888.650,00 DM, während er jetzt nur noch über Papiere im Wert von insgesamt 71.815,50 DM verfüge. Ferner wären die Einlagen auf dem Giro- und Festgeldkonto im Gesamtbetrag von 1.334.327,87 DM lediglich um Entnahmen von 620.797,30 DM und 227.097,35 DM sowie Depotgebühren von insgesamt 3.783,33 DM gemindert worden.
Der Kläger hat erklärt, die Klage hilfsweise auf Ersatz derjenigen Verluste zu stützen, die ihm angeblich aus Wertpapier-Optionsgeschäften "auf nicht gedeckter Basis" in Höhe von insgesamt 546.291,94 DM entstanden seien. Insoweit hat er sich auf Ziffer 2 der zwischen der Beklagten und E. & Partner am 5. August 1991 zustande gekommenen Vereinbarung verbunden mit der Auffassung berufen, diese Regelung sei zum Schutze des Anlegers aufgenommen worden, so dass ihm unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Pflichten eines Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte ein entsprechE. Schadensersatzanspruch zustehe. Er hat behauptet, bei Abschluss der Vereinbarung vom 5. August 1991 hätten sowohl Herr E. für E. & Partner wie auch die Vertreter der Beklagten unter der Bezeichnung "Optionsgeschäfte auf gedeckter Basis" tatsächlich gemeint "gedeckte Optionen" (Covered Option). In diesem Sinne sei die Vereinbarung bis Mitte 1992 auch tatsächlich praktiziert worden. Bis dahin habe die Beklagte alle Ordererteilungen von call-Optionen nicht ausgeführt, wenn die Aktien im Bestand nicht vorhanden waren. Entgegen dieser Vereinbarung habe es die Beklagte zugelassen, dass E. & Partner Optionsgeschäfte in großem Umfang auf nicht gedeckter Basis ausgeführt habe. Weiter hilfsweise hat der Kläger die Klage auf einen angeblichen Anspruch auf Erstattung der an E. & Partner weiter geleiteten anteiligen Provisionen und Gebühren, die er in der Gesamthöhe von 24.527,35 DM berechnet hat, gestützt.
Der Kläger hat in der Klageschrift die Stellung folgende Anträge angekündigt:
1. Es wird festgestellt, dass der Beklagten gegen den Kläger keinerlei Ansprüche mehr zustehen, insbesondere keinerlei Ansprüche auf Rückzahlung des Kontokorrentkredits auf dem Konto Nummer ........;
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 100.000,00 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
3. Es wird festgestellt, dass der Beklagten an den Wertpapieren im Wertpapierdepot Nummer ...... des Klägers bei der Beklagten kein Pfandrecht zusteht und der Kläger berechtigt ist, über die Wertpapiere in diesem Depot frei zu verfügen.
Dabei hat der Kläger den Gegenstandswert für den Klageantrag zu Ziffer 1 mit 49.557,80 DM und den zum Klageantrag zu Ziffer 3 mit 71.815,50 DM angegeben. Mit einem vor Eintritt in die mündliche Verhandlung bei dem Landgericht eingegangen Schriftsatz hat der Kläger die zu Ziffern 1 und 3 angekündigten Klageanträge sodann zurückgenommen und seinen zu Ziffer 2 angekündigten Zahlungsantrag, der bis dahin ausdrücklich auf einen Teilbetrag von 100.000,00 DM beschränkt war, erhöht.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 250.000,00 DM nebst 4 % Zinsen aus 100.000,00 DM seit Klagezustellung (19. August 1998) und aus weiteren 150.000,00 DM seit Zustellung des klageerweiternden Schriftsatzes vom 4. November 1998 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klage sei mangels Bestimmtheit schon unzulässig, weil sich aus dem Vorbringen des Klägers nicht hinreichend deutlich ergebe, aus welchen Einzelpositionen des geltend gemachten Gesamtschadens sich der Teilbetrag zusammen setzen solle. Zur Sache hat sie gemeint, dem Kläger gegenüber unter keinem Gesichtspunkt zur Information über ihre mit E. & Partner getroffene Vereinbarung verpflichtet gewesen zu sein. Sie hat behauptet, die Umschlaghäufigkeit der verwalteten Werte sei im konkreten Fall deutlich unterdurchschnittlich gewesen.
Die Beklagte hat ferner die Auffassung vertreten, der Kläger habe durch sein eigenes Verhalten im Anschluss an die Kenntniserlangung von der Vereinbarung vom 5. August 1991 gezeigt, dass eine unterstellte Verletzung ihrer Hinweispflicht für die geltend gemachten Schäden nicht ursächlich geworden sei. Insoweit hat sie behauptet, der Kläger würde sein Vermögen auch dann von E. & Partner verwaltet haben lassen, wenn es insgesamt bei dem Bankhaus O. verblieben wäre. Sie hat die Schadensberechnung des Klägers bestritten.
Die Beklagte hat schließlich die Auffassung vertreten, Ziffer 2 der zwischen ihr und E. & Partner unter dem 5. August 1991 zustande gekommen Vereinbarung bezwecke nicht den Schutz des Anlegers. Die dort gewählte Formulierung "auf gedeckter Basis" bedeute nur, dass der Abschluss von Optionsgeschäften mit ausreichenden Sicherheiten zu erfolgen habe. Sie hat behauptet, man habe sich nicht darauf geeinigt, Optionsgeschäfte dürften ausschließlich mit "gedeckten Optionen", bei denen der Verkäufer über die der Option zugrunde liegenden Werte verfügen müsse, ausgeführt werden. Ihres Erachtens lägen auch die weiteren Voraussetzungen der Haftung wegen Verletzung von Pflichten eines Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte nicht vor. Vorsorglich hat sie sich auf ein haftungsausschließendes Mitverschulden des Klägers berufen, wobei sie die Auffassung vertreten hat, der Kläger müsse sich ein Verschulden von E. & Partner zurechnen lassen. Sie hat die Höhe der geltend gemachten Verluste bestritten.
Soweit der Kläger die Klage weiter hilfsweise auf die Erstattung der anteiligen Provisionen und Gebühren an E. & Partner gestützt hat, hat sie vorgetragen, dem Kläger sei kein Schaden entstanden. Insoweit hat sie behauptet, auf Betreiben von E. & Partner habe sie dem Kläger für Wertpapiergeschäfte nur ermäßigte Provisionen berechnet, wodurch der Kläger einen Betrag von insgesamt 5.983,06 DM erspart habe. Sie habe dem Kläger nie mehr als die üblichen Sätze in Rechnung gestellt; durch die Zahlungen der Beklagten an E. & Partner hätten sich nur ihre eigenen Provisionseinnahmen verringert.
Mit seinem am 18. Dezember 1998 verkündeten Urteil hat die 17. Zivilkammer des Landgericht Köln - 17 O 241/98 - die Beklagte verurteilt, an den Kläger 6.896,77 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 19. August 1998 zu zahlen, und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dem Kläger stehe gegenüber der Beklagten ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen zu, weil die Beklagte verpflichtet gewesen sei, den Kläger auf die zwischen ihr und E. & Partner unter dem 5. August 1991 getroffene Vereinbarung zur Vergütungsbeteiligung hinzuweisen. Der Höhe nach sei der Anspruch jedoch auf die Gesamtsumme der Rückvergütungen der Beklagten an E. & Partner beschränkt; der weitergehend geltend gemachte, in Anlageverlusten bestehende Schaden sei nach dem Schutzzweck der verletzten Hinweispflicht nicht ersatzfähig. Die Rückvergütungsabrede begründe zwar die Gefahr der "Spesenreiterei"; insoweit habe der Kläger jedoch keinen Schaden geltend gemacht. Der Kläger könne Ersatz der von ihm dargestellten Anlageverluste auch nicht teilweise über die Grundsätze des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte verlangen, weil die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Rechtsfigur nicht vorlägen. Wegen der Begründung der angefochtenen Entscheidung im Einzelnen wird auf das oben näher bezeichnete Urteil des Landgerichts (Blatt 192 ff. GA I.) Bezug genommen.
Gegen dieses ihm am 21. Dezember 1998 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 21. Januar 1999 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und die Berufung - nach antragsgemäßer Fristverlängerung bis zum 22. März 1999 - mit einem bei Gericht an diesem Tage eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Beklagte, der das Urteil ebenfalls am 21. Dezember 1998 zugestellt worden ist, hat sich der Berufung mit einem am 25. Mai 1999 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 24. Mai 1999 angeschlossen.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger den erstinstanzlich geltend gemachten Teilbetrag von "insgesamt" 250.000,00 DM weiter. Diesen Teilbetrag stützt der Kläger wie erstinstanzlich hauptsächlich auf einen Kursdifferenzschaden, den er nunmehr korrigiert mit 1.001.107,91 DM angibt. Ebenfalls wie erstinstanzlich stützt der Kläger seine Klage hilfsweise auf Verluste, die bei Wertpapier-Optionsgeschäften "auf nicht gedeckter Basis" entstanden sein sollen, und zwar nunmehr mit einem Betrag von 552.756,08 DM. Weiterhin hilfsweise stützt er die Klage auf Ersatz der Rückvergütungen der Beklagten an E. & Partner, wobei er diese der Höhe nach mit 6.896,77 DM unstreitig stellt. Der Kläger meint, einer Begrenzung des Schadenersatzanspruches auf die Rückvergütungen aus dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks der verletzten Pflicht verbiete sich, weil es sich bei der am 5. August 1991 abgeschlossenen Vereinbarung um eine sogenannte Kick-Back-Vereinbarung handele, die die verschärfte Gefahr übermäßiger Umschichtungen der Kontenwerte im Sinne einer "Spesenreiterei" begründet habe. Er behauptet erstmals, eine solche Spesenreiterei habe auf der Grundlage der von ihm dargestellten Geschäftsvorgänge, wegen der im Einzelnen auf die Berufungsreplik (Blatt 316 ff. GA II.) verwiesen wird, vorgetragen. Der Kläger meint, ihm könne auch deswegen nicht entgegengehalten werden, daß er die Kündigung des Vermögens-Verwaltungs-Vertrages gegenüber E. & Partner erst zum 27. August 1997 ausgesprochen und der Beklagten mit Schreiben vom 19. September 1997 mitgeteilt habe, weil es - so behauptet er - bereits am 24. Januar 1997 zu einer Abstimmung zwischen E. & Partner, der Beklagen und ihm gekommen sei, dass künftige Verfügungen nur mit seiner Zustimmung erfolgen dürften. Der Kläger berühmt sich eines Gesamtschadensersatzanspruches gegenüber der Beklagten in der Höhe von 1.411.942,31 DM. Wegen der Berechnung des Gesamtschadens wird auf die Berufungsreplik vom 10. September 1999 (Blatt 306 bis 309 GA II.) verwiesen.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter teilweiser Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu verurteilen, an ihn insgesamt 250.000,00 DM nebst 4 % Zinsen aus 100.000,00 DM seit dem 19. September 1998 und aus weiteren 150.000,00 DM seit Zustellung des Schriftsatzes vom 04. November 1998 zu zahlen,
ferner,
ihm hilfsweise Vollstreckungsschutz durch Sicherheitsleistung zu bewilligen, die auch durch Bürgschaft einer Deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse erbracht werden kann.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
und zur Anschlußberufung,
das Urteil des Landgerichts Köln vom 18.12.1998
- 17 O 241/98 - teilweise zu ändern und
hilfsweise sie zu befugen, dass eine zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erforderliche Sicherheitsleistung auch durch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer öffentlichen Sparkasse oder Deutschen Großbank erbracht werden kann.
Widerklagend beantragt die Beklagte,
festzustellen, dass dem Kläger ihr gegenüber keine über den Betrag von 256.896,77 DM hinausgehenden Ansprüche zustehen.
a) die Anschlussberufung zurückzuweisen,
b) die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte wiederholt im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen, und zwar auch zum Zwecke der Begründung der Anschlussberufung und der negativen Feststellungswiderklage.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Prozessbevollmächtigten der Parteien im Verlaufe des Prozesses gewechselten Schriftsätze nebst den von ihnen hierbei überreichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten sind zulässig. Die Berufung ist jedoch unbegründet. Auch die Anschlussberufung hat in der Sache keinen Erfolg, soweit mit dieser die gänzliche Klageabweisung erstrebt wird; im Übrigen, das heißt, soweit die Beklagte Widerklage erhoben hat, ist die Anschlussberufung begründet.
Der Antrag des Klägers zur Berufung ist dahingehend auszulegen, dass er unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts über den zugesprochenen Betrag von 6.856,77 DM nebst Zinsen hinaus die Verurteilung der Beklagten wegen eines (weiteren) Teilbetrages in Höhe von 243.103,23 DM begehrt, wobei dieser restliche Teilbetrag in erster Linie auf einen Anspruch auf Ersatz des Kursdifferenzschadens und in zweiter Linie auf einen Anspruch auf Ersatz des Verlustes aus den Optionsgeschäften gestützt ist. Diese Auslegung knüpft an die Formulierung des Berufungsantrages an, wonach der Kläger die Verurteilung der Beklagten über einen Teilbetrag von "insgesamt 250.000,00 DM" wünscht. Der Kläger hat unmissverständlich erklärt, dass sich der Teilbetrag von "insgesamt 250.000,00 DM" inklusive der von dem Landgericht zugesprochenen 6.856,77 DM versteht. Damit hat der Kläger zum Ausdruck gebracht, dass er die Schadensposition, die er erstinstanzlich erst an dritter Stelle geltend gemacht hat, nunmehr zur Auffüllung des ersten Teils des Teilbetrages von 250.000,00 DM behandelt wissen will. Soweit der Kläger danach von dem erstinstanzlich vorgegebenen Haupt- und Hilfsverhältnis abgewichen ist, ist dies nicht zu beanstanden. Insbesondere handelt es sich insoweit nicht um eine Klageänderung im Sinne von §§ 263 ff. ZPO. Denn bei den geltend gemachten Ansprüchen auf Ersatz des Kursdifferenzschadens und auf Erstattung der Rückvergütungen an E. & Partner handelt es sich nicht um selbständige Streitgegenstände im Sinne von § 260 ZPO, sondern um sogenanntes unselbständiges Hilfsvorbringen. Den mit der Klage erstrebten Rechtsfolgen liegt der einheitlich zu beurteilende Sachverhalt zugrunde, dass die Beklagte mit E. & Partner eine Vereinbarung über die Beteiligung der dem Kläger von der Beklagten in Rechnung zu stellenden Provision und Gebühren getroffen, den Kläger hierauf aber nicht hingewiesen hat und sie dem Kläger deswegen auf Ersatz des ihm kausal entstandenen Schadens haften soll. Dabei handelt es sich bei der umstrittenen Frage, ob auch der Kursdifferenzschaden eine kausale Folge der fehlenden Aufklärung ist, bloß um eine Rechtsfrage, die die Frage des selbständigen Streitgegenstandes nicht wesentlich beeinflussen kann.
Die Auslegung der Anschlussberufungsanträge ergibt zunächst, dass der als Hilfsantrag formulierte Antrag, die Verurteilung durch das Landgericht nur Zug um Zug gegen Abtretung von Ersatzansprüchen gegen E. & Partner aufrechtzuerhalten, in dem Antrag, die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils (gänzlich) abzuweisen, als minus enthalten ist. Insoweit macht die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB geltend, das bei Bestehen gemäß § 274 BGB lediglich zu einer Zug-um-Zug-Leistungs-Einschränkung des Zahlungsausspruchs führt. Soweit die Beklagte mit weiterem Schriftsatz vom 28. Juni 1999 negative Feststellungswiderklage erhoben hat, ist dieses prozessuale Verhalten ebenfalls als Einlegung der Anschlussberufung aufzufassen. Das Rechtsmittelgericht entscheidet nicht (originär) auf Klage und Widerklage. Das ist Sache des Erstgerichts. Neue Ansprüche, Anspruchserhöhungen wie auch Widerklagen im Berufungsrechtszug können folglich nur mit Hilfe eines Rechtsmittels dem Berufungsgericht zur Entscheidung unterbreitet werden.
Mit der Auslegung des Berufungsantrages dahingehend, dass die Klage im Berufungsverfahren nur mit einem weiteren Betrag von 243.103,23 DM weiter verfolgt wird, korrespondiert die Auslegung des Anschlussberufungsantrages zur Widerklage, dass die Beklagte die Feststellung begehrt, dass dem Kläger gegenüber ihr Ansprüche, die über den Betrag von 250.000,00 DM hinaus gehen, nicht zustehen.
Z u r K l a g e:
Die Klage ist zulässig.
Insbesondere ist sie als Teilklage hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Ziffer 2 ZPO. Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei dem noch hauptsächlich geltend gemachten Kursdifferenzschaden und dem Schaden wegen Verlusten aus Optionsgeschäften überhaupt um zwei selbständige Lebenssachverhalte im Sinne eigenständiger Streitgegenstände gemäß § 260 ZPO handelt. Denn der Kläger hat unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er die Klage mit dem erstinstanzlich nicht zugesprochenen Teilbetrag von 243.103,23 DM zunächst auf Kursdifferenzschäden und sodann auf Verluste aus den Optionsgeschäften stützt.
Die Klage ist jedoch - wie das Landgericht zurecht erkannt hat - nur in Höhe von 6.896,77 DM begründet; im Übrigen ist sie unbegründet.
Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Ersatz der Beträge, die diese anlässlich der Geschäftsvorfälle im Rahmen ihrer Geschäftsbeziehung zu dem Kläger an E. & Partner abführte, aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo, im Folgenden: c. i. c.) zu. Die Beklagte hat die ihr gegenüber dem Kläger obliegende, aus dem dem Zustandekommen des Bankvertrages unmittelbar vorgelagerten Vertrauensverhältnis resultierende Pflicht, auf die zwischen ihr und E. & Partner getroffene Vereinbarung über die Beteiligung an den dem Kläger zu berechnenden Provisionen und Gebühren vom 5. August 1991 hinzuweisen, schuldhaft verletzt (§§ 276, 278 BGB). Die Beklagte blieb dem Kläger gegenüber trotz der Einschaltung eines externen Vermögensverwalters unaufgefordert zur Warnung vor Umständen verpflichtet, die zu einer erkennbaren Gefährdung dessen Leistungs- und Integritätsinteresses führen konnten.
Die Parteien haben unter Einschluss von E. & Partner für das Anlageengagement des Klägers eine Vertragsgestaltung mit sogenannter "externer Vermögensverwaltung" gewählt (vgl. hierzu begrifflich: Gaßner/Escher WM 1997, 93 ff., 102 f.). Zum einen ist zwischen dem Kläger und E. & Partner als Vermögensverwalter mit der eingeräumten Befugnis zur eigenverantwortlichen Anlageentscheidung ein Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne von §§ 611, 675 BGB zustande gekommen. Auch der gleichzeitig zwischen dem Kläger und der Beklagten abgeschossene Bankvertrag, bezogen auf die Einrichtung und Verwaltung des Depots wie auch die Führung des Giro- und Festgeldkontos, stellt sich als Geschäftsbesorgungsvertrag dar. Bei der sogenannten externen Vermögensverwaltung beschränkt sich das Pflichtenverhältnis der Bank gegenüber dem Kunden über ihre bloße Tätigkeitspflicht hinaus auf eine Warnpflicht, wenn sie nämlich eine Gefährdung der Vermögensinteressen des Bankkunden erkennen kann (Gaßner/Escher, a. a. O., 103). Bei einer solchen Vertragskonstellation trifft die Bank allerdings eine Pflicht zur Anlageberatung nicht (BGH WM 1996, 664 f., 665). Insoweit reduzierte sich die Pflicht der Beklagten auf die allgemeine Pflicht zur Aufklärung.
Bei der zwischen der Beklagten und E. & Partner unter dem 5.08.1991 getroffenen Vereinbarung über die Beteiligung an den gegenüber dem Kläger zu berechnenden Vergütungen handelte es sich um eine den Interessen des Klägers an einer gewinnorientierten und sachgerechten Anlage möglicherweise zuwider laufenden Abrede. Dabei kann dahinstehen, ob die getroffene Abrede als sogenannte "Kick-Back-Vereinbarung" zu qualifizieren ist. Eine solche Vereinbarung ist anzunehmen, wenn der Vermögensverwalter und die Bank/der Broker sozusagen "hinter dem Rücken" des Anlegers die Vereinbarung treffen, dass die dem Anleger von der Bank in Rechnung gestellten Provisionen/Gebühren teilweise an den Vermögensverwalter abgeführt werden sollen, die Bank dem Anleger gegenüber also in Absprache mit dem Vermittler höhere Vergütungen als die selbst beanspruchten ausweist (BGH WM 1989, 1047 ff., 1051; WM 1990, 462 ff., 464), wobei teilweise die Auffassung vertreten wird, begriffsnotwendig sei weiterhin, dass die Bank überhöhte Kommisionen in Rechnung stelle (OLG Düsseldorf ZIP 1994, 1765 f., 1765, Rössner/Arendts WM 1996, 1517 ff., 1518). Nach der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung läuft es der gesetzlichen Wertung der §§ 675, 667 zuwider, wenn der Vermittler von der Bank gegenüber dem Kunden nicht ausgewiesene Rückvergütungen erhält. Nach den vorgenannten Vorschriften ist der Vermögensverwalter verpflichtet, die ihm ausgezahlten Anteile der dem Anleger gegenüber berechneten Kommissionen letzterem zurückzugewähren. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung, und zwar auch im Hinblick auf den Einwand der Beklagten, nur E. & Partner sei gegenüber dem Kläger offenbarungspflichtig gewesen, wird zur Vermeidung von Wiederholungen ergänzend Bezug genommen.
Der Kläger kann verlangen, so gestellt zu werden, wie er stehen würde, wenn die Beklagte die Pflichtverletzung nicht begangen hätte. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung hätte der Kläger die Verträge vom 7. April 1995 allenfalls mit der Maßgabe abgeschlossen, dass die ihm wegen einzelner Geschäftsvorfälle in Rechnung gestellten Provisionen nicht teilweise an E. & Partner abgeführt werden dürften. Für diese Annahme streitet die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens (vgl.: BGH NJW-RR 1998, 1271 ff., 1272; BGH ZIP 1992, 612 ff., 615; BGH ZIP 1994, 116 ff., 119; OLG Köln, NJW-RR 1995, 112). Die Beklagte haftet dem Kläger nach Allem auf Schadensersatz in der unstreitigen Höhe von 6.896,77 DM, und zwar gesamtschuldnerisch neben E. & Partner aus §§ 675, 667 BGB. Soweit sich die Beklagte gegen die zuerkannte Schadenshöhe mit der Begründung wendet, dieser stünden (überwiegend) entsprechende Provisionsvergünstigungen gegenüber, ist dieses Vorbringen unerheblich. Der Vortrag der Beklagten ist insoweit zum einen unsubstantiiert, da die Beklagte nicht dargetan hat, in welcher Höhe dem Kläger für einzelne Geschäftsvorfälle Provisionen und Gebühren berechnet worden sind, und desweiteren nicht dargetan hat, welche Vergütungen ohne die angeblichen Vergünstigungen berechnet worden wären. Die Argumentation der Beklagten vermag auch deswegen nicht zu überzeugen, weil der Beauftragte gemäß §§ 675, 667 BGB auch die von ihm für den Geschäftsherrn erreichten Vergünstigungen weitergeben muss.
Der danach von der Beklagten an den Kläger zu zahlE. Betrag von 6.896,77 DM ist ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage mit 4 % gemäß §§ 288 Abs. 1 S. 1, 291 BGB zu verzinsen.
Der Zahlungsanspruch des Klägers steht nicht unter der Zug-um-Zug-Einschränkung der Abtretung der eventuell gegenüber E. & Partner bestehenden Ansprüche auf Herausgabe der von der Beklagten erhaltenen Provisions- und Gebührenanteile. Denn die Beklagte wird auch ohne entsprechende Abtretungserklärung des Klägers Inhaber der Ansprüche des Klägers gegenüber E. & Partner, sobald sie den gegen sie gerichteten Schadensersatzanspruch befriedigt hat. Dies folgt aus § 426 Abs. 2 S. 1 BGB. Die Beklagte und E. & Partner sind Gesamtschuldner im Sinne von § 421 BGB. Soweit E. & Partner der Beklagten im Innenverhältnis ausgleichspflichtig sind, geht der Anspruch des Klägers gegen E. & Partner mit Befriedigung dessen Forderung auf die Beklagte über. Ein schutzwürdiges Interesse der Beklagten an der Abtretung über die Ausgleichspflicht im Innenverhältnis hinaus besteht nicht (vgl.: Palandt-Heinrichs, BGB, 58. Auflage, § 426 Rnr. 14).
Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Zahlung weiterer 243.103,23 DM aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Das gilt zunächst im Hinblick auf die dem Grunde nach gegebene Haftung der Beklagten aus c. i. c. Dabei kann dahinstehen, ob die Annahme gerechtfertigt wäre, dass der Kläger bei Hinweis auf die Rückvergütungsvereinbarung die Verträge vom 7. April 1995 nicht abgeschlossen hätte. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass die geltend gemachten Kursdifferenzschäden einschließlich der Verluste aus Optionsgeschäften nicht vom Schutzzweck der von der Beklagten verletzten Pflicht erfasst werden.
Wenn einem Anlageinteressenten Aufklärung nur hinsichtlich eines bestimmten für das Vorhaben bedeutsamen Einzelpunkts geschuldet wird, beschränkt sich die Pflicht darauf, Schäden zu verhindern, die in diesem Punkt eintreten könnten (BGHZ 116, 209 ff., 213; BGH NJW-RR 1998, 1271 ff., 1273). Bei dem geltend gemachten Schaden muss es sich um eine Folge handeln, die in den Bereich der Gefahren fällt, um derentwillen die Rechtsnorm bzw. Vertragspflicht besteht; notwendig ist ein innerer Zusammenhang mit der durch den Schädiger geschaffenen Gefahrenlage; eine nur bloß zufällige äußere Verbindung reicht nicht (BGH NJW 1986, 1329 ff., 1332). Der Zweck der verletzten Offenbarungspflicht bestand zunächst darin, Rückvergütungen "im Rücken" des Anlegers unter Missachtung der Herausgabepflicht des Vermögensverwalters nach §§ 675, 667 BGB zu verhindern (BGH WM 1989, 1047 ff., 1051; 1990, 462 ff., 464). Diesem Schutzinteresse ist mit der Erstattung der Rückvergütungssumme genügt. Der Senat geht weitergehend davon aus, dass die Offenbarungspflicht darüber hinaus daran anknüpft, dass eine solche Rückvergütungs-Vereinbarung zu einem Interessenkonflikt führen kann (so offensichtlich auch: OLG Düsseldorf, ZIP 1994, 1765 f., 1776). Denn es besteht die Gefahr, dass der Vermögensverwalter im eigenen Gewinninteresse ohne Rücksicht auf die Erfolgsaussichten der gewählten Anlageform darauf abzielt, möglichst häufig Positionen zu wechseln, um wieder erneut an den Kommisionen/Gebühren zu partizipieren (sogenannte "Spesenreiterei", auch Churning genannt, vgl.: Rössner/Arendts, a. a. O., 1517 ff.; siehe auch BGH WM 1995, 100 ff., 101). Die Gefahr der Beteiligung einer Bank/eines Brokers an diesem Geschäftsgebaren liegt in Folge ihres/seines Provisionsinteresses auf der Hand. Soll die verletzte Aufklärungspflicht also auch vor den Risiken der "Spesenreiterei" schützen, müssen auch Schäden ersatzpflichtig sein, die in Realisierung dieser Gefahr eintreten. Insoweit ist schon zweifelhaft, ob die zwischen der Beklagten und E. & Partner getroffene Rückvergütungsvereinbarung tatsächlich die Gefahr der "Spesenreiterei" begründete. Insoweit liegt der Fall hier nämlich anders als bei den Sachverhalten, die den klägerseits angeführten neueren Entscheidungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf (soweit ersichtlich, noch nicht veröffentlicht) zugrundelagen. Die Beklagte hat mit E. & Partner anders als in den dortigen Fällen gerade keine prozentuale Provisionsabrede auf die risikoreichen Optionsgeschäfte getroffen. Dies kann letztlich jedoch dahinstehen. Der Kläger hat nämlich keine Schäden geltend gemacht, die in Realisierung der Gefahr der "Spesenreiterei" entstanden sein könnten. Aus den Darlegungen des Klägers ergibt sich kein Zusammenhang zwischen den von ihm geltend gemachten Kursdifferenzschäden einschließlich der Optionsverluste und der von ihm weiterhin behaupteten "Spesenreiterei".
Ein Anspruch auf Ersatz der Kursdifferenzschäden einschließlich der speziell in der Höhe von 552.756,08 DM geltend gemachten Verluste auf Wertpapier-Optionsgeschäfte besteht auch nicht nach den Grundsätzen der positiven Forderungsverletzung der in Ziffer 2 der Vereinbarung vom 5. August 1991 festgehaltenen Pflichten der Beklagten in Verbindung mit den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte. Das Landgericht hat die Voraussetzungen dieser Anspruchsgrundlage verneint und dies ausführlich begründet. Aus dem Berufungsvorbringen des Klägers ergibt sich, dass er diesen rechtlichen Gesichtspunkt weiter verfolgt. Indes hat er sich mit den diesbezüglichen Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung nicht mehr weiter auseinandergesetzt. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, das die entscheidenden Gesichtspunkte abgehandelt hat. Neue Gesichtspunkte, die Anlass zu einer anderen Bewertung geben könnten, sind nicht vorgetragen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.
Z u r W i d e r k l a g e:
Die Widerklage ist zulässig.
Das gilt auch in Anbetracht des Umstandes, dass die Widerklage erstmals im Berufungsverfahren erhoben worden ist. Die Widerklage ist gemäß § 530 Abs. 1 ZPO zulässig, da der Kläger insoweit eingewilligt hat. Die Einwilligung des Klägers ist anzunehmen, da er sich, ohne der Zulassung der Widerklage zu widersprechen, in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat durch Stellung des Abweisungsantrages auf die Widerklage eingelassen hat, § 267 ZPO. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse besteht, weil sich der Kläger weitergehende, den Betrag von 250.000,00 DM übersteigende Ansprüche berühmt.
Die Widerklage ist auch begründet.
Dem Kläger stehen gegenüber der Beklagten Ansprüche auf Ersatz der von ihm bezifferten Kursdifferenzschäden einschließlich der von ihm geltend gemachten Verluste für Wertpapier-Optionsgeschäfte aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Das gilt insbesondere im Hinblick auf die Anspruchsgrundlage der c. i. c. Die Anlageverluste werden nicht vom Schutzzweck der verletzten Aufklärungspflicht erfasst. Auf die obenstehenden Ausführungen wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
N e b e n e n t s c h e i d u n g e n
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 92 Abs. 1 und 2, 97 Abs. 1 ZPO. Die Vollstreckbarkeitsentscheidungen ergehen nach §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
Streitwert des Berufungsverfahrens:
1. Wert der Berufung
(250.000,00 DM - 6.896,77 DM =) 243.103,23 DM
2. Wert der Anschlussberufung:
a. bezüglich der Klage 6.896,77 DM
b. bezüglich der Widerklage (100 %) 1.168.839,08 DM
3. Gesamt-Gegenstandswert gemäß
§ 19 Abs. 1 GKG 1.418.839,08 DM
Beschwer:
1. Für den Kläger mehr als 60.000,00 DM
2. Für die Beklagte 6.896,77 DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 263 ff. ZPO
§§
276, 278 BGB
§§
611, 675 BGB
§§ 675, 667
BGB
§§ 675, 667 BGB
§§ 288 Abs. 1 S. 1, 291 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO
§ 260 ZPO
§ 273 BGB
§ 274 BGB
§ 421 BGB
§ 267 ZPO
§ 426 Abs. 2
S. 1 BGB
§ 530 Abs. 1 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 S. 1, 92 Abs. 1
und 2, 97 Abs. 1 ZPO
§ 19 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: WM 1997, 93
WM 1996,
664
WM 1989, 1047
WM 1990, 462
ZIP 1994, 1765
WM 1996, 1517
NJW-RR 1998, 1271
ZIP 1992, 612
ZIP 1994, 116
NJW-RR 1995, 112
BGHZ 116, 209
NJW 1986, 1329
WM 1995, 100
17 O 241/98
1 GKG 1.41