Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-05-06, Aktenzeichen I-12 U 59/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:0506.I12U59.09.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten zu 1) wird das am 27. Februar 2009 verkünde-
te Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Abweisung des
weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie
folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Unter Abweisung der weitergehenden Widerklage werden die Klägerin und der
Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldner verurteilt, an die Beklagte zu 1)
67.144,88 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozent-
punkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.1.2008 zu zahlen.
Von den Gerichtskosten des ersten Rechtszuges tragen die Klägerin 80 %
sowie weitere 10 % gesamtschuldnerisch mit dem Drittwiderbeklagten und
die Beklagte zu 1) 10 %. Die Klägerin trägt die außergerichtlichen
Kosten des ersten Rechtszuges der Beklagten zu 2) sowie 80 % der
außergerichtlichen Kosten des ersten Rechtszuges der Beklagten
zu 1) sowie weitere 10 % der außergerichtlichen Kosten der
Beklagten zu 1) gesamtschuldnerisch mit dem Drittwiderbeklagten.
Die Beklagte zu 1) trägt 10 % der außergerichtlichen Kosten des
ersten Rechtszuges der Klägerin. Im übrigen findet eine
Kostenerstattung nicht statt.
Von den Gerichtskosten sowie den außergerichtlichen Kosten der Klägerin im
Berufungsverfahren trägt die Beklagte zu 1) 46 %, die Klägerin trägt 37 %
der Gerichtskosten sowie der außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1)
im Berufungsverfahren sowie gesamtschuldnerisch mit dem
Drittwiderbeklagten weitere 17 % der Gerichtskosten und der außer-
gerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) im Berufungsverfahren. Im übrigen
findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der jeweils
anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des insgesamt
aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern nicht die
andere Partei Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden
Betrages geleistet hat.

Tatbestand:
Die Klägerin war Eigentümerin des mit einem Abbruchhaus bebauten Grundstücks B.straße 36 in L., das sie wirtschaftlich verwerten wollte.
Zunächst verhandelte die Klägerin mit dem Zeugen T. darüber, dass dieser auf dem ihm zu übertragenden Grundstück ein Mehrfamilienhaus errichten solle. Nachdem der Zeuge T. von dem Projekt Abstand genommen hatte, suchte der zuvor bereits mit der Planung beauftragte Zeuge v. R. für die Klägerin nach anderen Möglichkeiten, das Projekt zu realisieren. Streitig ist insoweit, ob die Klägerin im Gegenzug zur Gestellung des Grundstücks zumindest eine Wohnung in dem zu errichtenden Mehrfamilienhaus erhalten sollte.
Vom 10.4.2006 datiert ein nur von der Beklagten zu 1 unterzeichneter "Bau-Werkvertrag", in dem eine "Bauherrengemeinschaft B.str. 36" in L. die Beklagte zu 1) mit der Errichtung eines Rohbaus zu einem Werklohn von 219.699,00 Euro beauftragt, wobei die Zahlung nach Baufortschritt gemäß beigefügtem Zahlungsplan erfolgen sollte (vgl. Anlage K 7). In der Folgezeit einigten sich die Parteien darauf, dass die Beklagte zu 1) das Grundstück von der Klägerin kaufen und auf dem Grundstück sodann als Bauträgerin das Mehrfamilienhaus errichten solle. Da die Beklagte zu 1) Schwierigkeiten mit der Finanzierung hatte, wurde vereinbart, dass die Klägerin den Rohbau vorfinanziert. Gleichzeitig wurde der Beklagten zu 1) in dem am 9.5.2006 notariell beurkundeten Kaufvertrag über das Grundstück der Kaufpreis in Höhe von 186.000 Euro (vgl. Anlage K 1) bis längstens Ende 2008 gestundet.
Zur Absicherung der Kaufpreisforderung bestellte die Beklagte zu 1) der Klägerin vertragsgemäß eine Hypothek in Höhe des Kaufpreises, die mit Vertrag vom 27.7.2006 durch eine nicht abtretbare Sicherungshypothek ersetzt wurde. Wegen des Sicherungshypothekenbetrages unterwarf sich die Beklagte zu 1) in § 3 des Kaufvertrages der sofortigen Zwangsvollstreckung in das Grundstück. Unter § 4 des Kaufvertrages unterwarf sich die Beklagte zu 1) in Höhe des Kaufpreises der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde. Am 4.8.2006 wurde die Beklagte zu 1) als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen.
Auf die nach Maßgabe des Zahlungsplanes zum Bauwerkvertrag ab dem 10.5.2006 gestellten sechs Abschlagsrechnungen zahlte der Drittwiderbeklagte bis zum 1.9.2006 insgesamt 152.525,00 Euro. Die siebte Abschlagsrechnung der Beklagten zu 1) vom 19.9.2006 wurde nicht bezahlt, nachdem seitens der Klägerin erfolglos Sicherheiten für die bereits geleisteten Zahlungen von der Beklagten zu 1) verlangt worden waren. Im November 2006 kamen die Bauarbeiten zum Erliegen. Vom 7.8. 2007 bis zum 7.7.2008 waren im Grundbuch zu Gunsten der Klägerin auf Grund einer von dieser erlangten einstweiligen Verfügung Rückauflassungsvormerkungen eingetragen. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat die einstweilige Verfügung am 23.6.2008 aufgehoben. Inzwischen ist der Rohbau fertiggestellt. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten zu 1) in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat betreibt die Klägerin inzwischen die Zwangsvollstreckung hinsichtlich des Grundstückskaufpreises und hat einen Antrag auf Zwangsversteigerung des Grundstücks gestellt. Mit Beschluss des Amtsgerichts Langenfeld vom 21.1.2009 wurde die Zwangsversteigerung angeordnet (Anlage B 19= Bl. 704 f GA). Seit dem 28.1.2009 ist ein Zwangsversteigerungsvermerk eingetragen. Seit dem 9.6.2009 hat die Klägerin auf Grund des vorläufig vollstreckbaren angegriffenen Urteils Zwangssicherungshypotheken auf alle Teileigentumseinheiten in einer Gesamthöhe von 100.000 Euro eintragen lassen (Anlage B 20= Bl. 657 GA)
Wegen des weiteren Sachvortrags erster Instanz nebst der gestellten Sachanträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat die Beklagte zu 1) verurteilt, den auf die sechs Abschlagsrechnungen der Beklagten zu 1) geleisteten Gesamtbetrag in Höhe von 152.525,00 Euro nebst Zinsen an die Klägerin zurückzuzahlen. Die Widerklage der Beklagten zu 1) hat es abgewiesen. Widerklagend hatte die Beklagte zu 1) beantragt, die Klägerin und den Drittwiderbeklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 67.144,88 Euro, den nach Zahlung von 152.525,00 Euro auf den vereinbarten Werklohn in Höhe von 219.669, 00 Euro noch ausstehenden Restwerklohn, nebst Zinsen zu zahlen. Des weiteren hatte sie widerklagend Vollstreckungsgegenklage gegen die Zwangsvollstreckung der Klägerin aus der im notariellen Kaufvertrag vom 9.5.2006 bewilligten Kaufpreissicherungshypothek erhoben.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt (S. 19 ff des Urteils):
Die Beklagte zu 1) sei zur Rückzahlung der 152.525,00 Euro gemäß § 817 S. 1 BGB wegen eines Verstoßes gegen § 3 Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) verpflichtet. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte seien Bewerber um Erwerbsrechte hinsichtlich zumindest einer der entstehenden Wohnungen gewesen. Die Beklagte zu 1) habe von ihnen Vermögenswerte angenommen, ohne im gesetzlich vorgesehenen Maß Sicherheit zu leisten. § 3 MaBV stehe auch den widerklagend geltend gemachten Ansprüchen entgegen.
Gegen die Verurteilung zur Zahlung von 152.525,00 Euro nebst Zinsen sowie gegen die Abweisung der Widerklage richtet sich die Berufung der Beklagten zu 1), die geltend macht:
Der Klägerin stehe kein Anspruch auf Zahlung von 152.525,00 Euro gemäß § 817
S. 1 BGB zu. Ein Verstoß gegen § 3 MaBV liege bereits nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht vor. Weder habe der Klägerin als Auftraggeberin "Eigentum an einem Grundstück übertragen" werden sollen, noch habe sie –die Beklagte zu 1)- die streitgegenständlichen Zahlungen "zur Ausführung des Auftrages" erhalten. Sie habe lediglich den Bauwerkvertrag ausgeführt, ohne zu irgendeinem Zeitpunkt zu einer Eigentumsübertragung verpflichtet gewesen zu sein. Zunächst habe der Zeuge T. das Grundstück unentgeltlich erhalten, auf diesem mit eigenen Mitteln ein Mehrfamilienhaus errichten und der Klägerin ein lebenslanges Wohnrecht an einer der Wohnungen des errichteten Hauses einräumen sollen. Nachdem der Zeuge T. von dem Projekt Abstand genommen habe, habe sie –die Beklagte- mit dem Zeugen T. am 20.2.2006 einen "Vertrag über die Übernahme und Weiterführung einer Leistung" und am 10.4.2006 mit der aus der Klägerin und ihrem Ehemann bestehenden Bauherrengemeinschaft einen Bauwerkvertrag über die Errichtung des Rohbaus geschlossen. Auf diesen Bauwerkvertrag habe die Klägerin nach dem dort festgelegten Zahlungsplan die streitgegenständlichen Zahlungen
erbracht. Erst nach Beginn der Bauarbeiten habe sich die Bauherrengemeinschaft entschieden, das Bauwerk nicht im eigenen Namen zu errichten, sondern das Grundstück an sie -die Beklagte zu 1)- zu verkaufen und von ihr bebauen zu lassen. Da sie weder über die finanziellen Mittel zur Bezahlung des Kaufpreises noch über das erforderliche Eigenkapital zur Ausführung des Baues verfügt habe, seien die Klägerin und ihr Ehemann zur Stundung des Kaufpreises und Vorfinanzierung des Rohbaus durch Leistung der Abschlagszahlungen auf den Zahlungsplan des Bauwerkvertrages bereit gewesen. Von der Absicht der Klägerin, eine Wohnung in dem zu errichtenden Bauwerk zu erwerben, habe sie, die Beklagte zu 1), erst Ende August 2006 erfahren. Hierüber hätte Beweis erhoben werden müssen. Die Klägerin und ihr Ehemann seien nicht Bewerber um Erwerbsrechte im Sinne des § 34 c GewO gewesen. Dies ergebe sich auch daraus, dass sie im Oktober 2006 den Notar nicht mit Entwürfen für einen Wohnungserwerb, sondern mit dem Entwurf eines Schuldversprechens in Höhe von 179.000 Euro und der Bestellung einer Sicherungshypothek in gleicher Höhe beauftragt hätten. Tatsächlich habe das erworbene Grundstück nur einen Wert von 100.000 Euro (Beweis: Sachverständigengutachten). Sie habe auch nicht mit einem erheblichen Gewinn von fast ¼ der Auftragssumme kalkuliert. Auch ab September 2006 habe nicht festgestanden, dass die Klägerin und ihr Ehemann eine Wohnung hätten erwerben wollen, diese hätten lediglich Interesse bekundet.
Zur Abweisung der Widerklage macht sie geltend, das Landgericht sei auch insoweit zu Unrecht von einem Verstoß gegen § 3 MaBV ausgegangen. Im übrigen sei es im Rahmen des von ihm geprüften Schadensersatzanspruchs gemäß § 945 ZPO fehlerhaft davon ausgegangen, dass sie die kausale Entstehung eines Schaden nicht dargetan habe. Insoweit habe das Landgericht pflichtwidrig einen entsprechenden Hinweis unterlassen.
Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte beantragen, die Berufung der Beklagten
zu 1) zurückzuweisen und machen sich hierzu im Wesentlichen die Ausführungen des Landgerichts in dem angegriffenen Urteil zu eigen. Sie beziehen sich hierzu auf neue Erkenntnisse aus einem anderen Gerichtsverfahren, aus denen sich ergebe, dass die Zahlungen zur Ausführung des Auftrages zur Verschaffung von Eigentum an einer Eigentumswohnung geflossen seien. Im übrigen meinen sie, der klageweise geltend gemachte Zahlungsanspruch ergebe sich auch aus § 812 Abs. 1 Satz 2 , 2. Halbsatz BGB (Zweckverfehlung).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1) hat in der Sache teilweise Erfolg.
Das landgerichtliche Urteil ist insoweit abzuändern, als die Beklagte zu 1) zur Zahlung von 152.525,00 Euro nebst Zinsen verurteilt (hierzu I) und die auf Zahlung von 67.144,88 Euro nebst Zinsen gerichtete Widerklage abgewiesen (hierzu II) worden ist. Soweit sich die Beklagte mit ihrer Berufung gegen die Abweisung ihrer widerklagend erhobenen Vollstreckungsabwehrklage wendet, hat ihre Berufung keinen Erfolg(hierzu III).
I.
Das landgerichtliche Urteil ist insoweit abzuändern, als die Beklagte zu 1) zur Zahlung von 152.525,00 Euro nebst Zinsen verurteilt worden ist. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch steht der Klägerin nicht zu.
1.
Zutreffend geht das Landgericht insoweit davon aus, dass sich ein Zahlungsanspruch nicht aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, da die Beklagte zu 1) die Zahlungen mit Rechtsgrund erhalten hat.
Nach dem insoweit übereinstimmenden Vortrag der Parteien sind die Zahlungen auf Grund einer zwischen den Parteien geschlossenen Vereinbarung erfolgt, wonach die Klägerin den Rohbau vorfinanzieren sollte, weil die Beklagte zu 1) Schwierigkeiten mit der Finanzierung hatte. Das Landgericht ist insoweit davon ausgegangen, dass Rechtsgrundlage für die Zahlungen weiterhin der bereits geschlossene Bauwerkvertrag gewesen sei, der sich nun auf die Errichtung eines Bauwerks auf dem Grundstück der Beklagten zu 1) bezog und durch die Zahlungen genehmigt worden sei. Daneben kommt in Betracht, dass die Parteien die Zahlungsverpflichtung der Klägerin auf Grund der veränderten Gegebenheiten auf eine neue Grundlage gestellt haben und einen Darlehensvertrag oder Vertrag sui generis geschlossen haben, wobei der Zahlungsplan zum Bauwerkvertrag nur noch dazu diente, zu bestimmen, wann die Klägerin Raten in welcher Höhe auf den zu erstellenden Rohbau zu leisten hatte. Welche der beiden Vereinbarungen letztlich die rechtliche Grundlage für die geleisteten Zahlungen bildete, bedarf keiner abschließenden Entscheidung.
2.
Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung von 152.525,00 Euro ergibt sich entgegen deren Ansicht nicht aus § 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz BGB (Zweckverfehlung). Die Zahlungen der Klägerin sind nach Abschluss des Kaufvertrages über das Grundstück –nämlich ab dem 10.5.2006- erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt war klar, dass das Bauwerk auf dem Grundstück der Beklagten zu 1) errichtet und in deren Eigentum stehen würde. Grundlage der Zahlungen war dabei nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien die Vereinbarung, der Beklagten zu 1) den Rohbau vorzufinanzieren, weil diese finanziell zu seiner Erstellung nicht in der Lage war. Da Zweck der Zahlungen nicht mehr –wie im Bauvertrag beschrieben- die Errichtung des "Neu-Rohbaus des Hauses der Auftraggeber" war, konnte die Leistung diesen Zweck auch nicht mehr verfehlen. Da es der Zweck der Zahlung war, der Beklagten zu 1) die Erstellung des Rohbaus zu ermöglichen, konnte auch keine Zweckverfehlung dadurch eintreten, dass es zu einem etwa beabsichtigten Erwerb einer der zu errichtenden Wohnungen durch die Klägerin nicht gekommen ist. Der verfolgte Zweck, der Beklagten zu 1) die Erstellung des Rohbaus zu ermöglichen, ist nicht verfehlt worden. Die Zahlungen der Klägerin sind unstreitig diesem Zweck zugeflossen und der Rohbau ist unstreitig trotz der Einstellung der Zahlungen durch die Klägerin fertiggestellt worden.
3.
Der Zahlungsanspruch ergibt sich entgegen den Ausführungen des Landgerichts auch nicht aus § 817 S. 1 BGB. Die Beklagte zu 1) hat durch die Annahme der auf ihre Abschlagsrechnungen geleisteten Zahlungen nicht gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, mit der Folge, dass sie zur Herausgabe dieser Beträge verpflichtet wäre. Ein Verstoß gegen § 3 MaBV liegt nicht vor. Nach dieser Vorschrift darf der Gewerbetreibende in den Fällen des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn er den Auftraggeber entsprechend den nachfolgenden Ziffern dieser Vorschrift hinsichtlich des Erwerbs des Eigentums abgesichert hat. Zutreffend ist das Landgericht insoweit davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1) Adressat dieser Vorschrift, nämlich "Gewerbetreibende in den Fällen des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 a der Gewerbeordnung" ist. Jedenfalls ab dem Zeitpunkt der streitgegenständlichen Zahlungen wollte die Beklagte zu 1) als Bauherr auf dem von der Klägerin gekauften Grundstück ein Mehrfamilienhaus errichten und dazu- wie sich aus S. 4 des Kaufvertrages (Anlage K 1) und ihrem eigenen Vortrag ergibt- Vermögenswerte von Erwerbern der zu errichtenden Eigentumswohnungen verwenden. Entsprechend ist ihr am 12.6.2006 eine Bauträgererlaubnis erteilt worden.
Das sich aus § 3 MaBV ergebende Verbot, Vermögenswerte ohne entsprechende Absicherung des Leistenden entgegenzunehmen, besteht aber nur für den Fall, dass
dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen..... werden soll und die Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages übergeben werden. Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien sind die streitgegenständlichen Geldbeträge der Beklagten zu 1) aber nicht "zur Ausführung des Auftrages" der Klägerin, das Eigentum an einer der zu errichtenden Wohnungen zu übertragen, übergeben worden, sondern zur Vorfinanzierung des von der Beklagten zu 1) zu errichtenden Rohbaus, den die Beklagte zu 1) mit eigenen finanziellen Mitteln nicht hätte erstellen können. Auf diese rechtliche Bewertung durch den Senat sind die Parteienvertreter in der mündlichen Verhandlung vom 4.3.2010 hingewiesen worden.
4.
Der Klägerin steht auch kein vertraglicher Rückzahlungsanspruch zu. Da die Klägerin den Rohbau nur vorfinanzieren sollte, die Beträge also nicht endgültig im Vermögen der Beklagten zu 1) verbleiben sollten, besteht zwar grundsätzlich ein Anspruch auf Rückzahlung der Beträge. Dieser ist aber noch nicht fällig.
Nach dem Vortrag der Beklagten zu 1) sollten die Beträge der Klägerin aus dem Verkauf der Eigentumswohnungen zurückgezahlt werden, nach dem Vortrag der Klägerin sollte eine Rückgewähr durch Verrechnung mit der Kaufpreisforderung der Beklagten zu 1) für eine an sie -die Klägerin- zu verkaufende Wohnung erfolgen. Insoweit dürfte eine Tilgungsabrede mit Laufzeitvereinbarung vorliegen(vgl. Palandt / Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 488 Rn. 14), wobei die Laufzeit für die Überlassung der Beträge nach der Darstellung keiner der beiden Parteien abgelaufen ist. Nachdem der Bau des Mehrfamilienhauses nicht über die Rohbauphase hinaus fortgesetzt wurde, sind von der Beklagten zu 1) keine Eigentumswohnungen an Erwerber verkauft worden. Auch mit der Klägerin ist kein Kaufvertrag über eine Wohnung zustande gekommen, so dass keine Rückgewähr durch Verrechnung mit der der Beklagten zu 1) insoweit zustehenden Kaufpreisforderung erfolgen kann.
Dass die Klägerin aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Abschluss eines Änderungsvertrages (Palandt / Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 311 Rn. 6) mit dem Inhalt hat, dass der Rückzahlungsanspruch bereits jetzt fällig wird, hat diese nicht dargetan und ist auch sonst nicht anzunehmen.
Zwar ist nicht abzusehen, ob und wann nach der getroffenen Laufzeitvereinbarung der Rückzahlungsanspruch der Klägerin fällig wird. Dies könnte einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) auf vertragliche Vorverlegung der Fälligkeit nach Treu und Glauben aber allenfalls dann rechtfertigen, wenn die Beklagte zu 1) es zu verantworten hätte, dass es zu der Fertigstellung der Wohnungen und deren Verkauf bislang nicht gekommen ist. Insoweit ist aber davon auszugehen, dass die Ursachen für die Nichtfertigstellung der Wohnungen und ihren Verkauf an Erwerber in den Verantwortungsbereich der Klägerin fallen. Die Klägerin hat die siebte Abschlagsrechnung der Beklagten zu 1) vom 19.9.2006 nicht bezahlt, weil die Beklagte zu 1) ihr keine grundbuchlichen Sicherheiten für die von ihr bereits geleisteten Zahlungen gestellt hat. Auf die begehrte Absicherung hatte die Klägerin indes weder einen vertraglichen noch gesetzlichen Anspruch. Die Beklagte zu 1) war finanziell zur Erstellung des Rohbaus mit eigenen Mitteln nicht in der Lage, weshalb gerade mit der Klägerin die Vereinbarung getroffen worden war, dass diese den Rohbau vorfinanzieren sollte. Nach deren Zahlungseinstellung kamen deshalb im November 2006 die Rohbauarbeiten zum Erliegen. Ab dem 7.8. 2007 waren im Grundbuch zu Gunsten der Klägerin auf Grund einer von dieser erlangten einstweiligen Verfügung für 11 Monate Rückauflassungsvormerkungen eingetragen, die Verträge mit Erwerbern verhinderten. Ebenso scheiterte aus diesem Grund der am 17.8.2007 mit dem Käufer Z. zu einem Kaufpreis in Höhe von 186.000 Euro geschlossene Grundstückskaufvertrag (Bl. 116 GA). Seit dem 8.7.2008 war zwar keine Rückauflassungsvormerkung mehr eingetragen, nachdem das Oberlandesgericht die einstweilige Verfügung aufgehoben hatte, auch war der Rohbau inzwischen unstreitig fertiggestellt. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten zu 1) in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat betreibt die Klägerin aber inzwischen die Zwangsvollstreckung hinsichtlich des Grundstückskaufpreises und hat einen Antrag auf Zwangsversteigerung des Grundstücks gestellt. Bereits am 21.1.2009 wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Langenfeld die Zwangsversteigerung angeordnet (Anlage B 19= Bl. 704 f GA) und am 28.1.2009 ein Zwangsversteigerungsvermerk eingetragen, der den Verkauf der Wohnungen an Bewerber faktisch verhindert. Seit dem 9.6.2009 hat die Klägerin auf Grund des vorläufig vollstreckbaren angegriffenen Urteils Zwangssicherungshypotheken auf alle Teileigentumseinheiten in einer Gesamthöhe von 100.000 Euro eintragen lassen (Anlage B 20= Bl. 657 GA).
Nach den vorstehenden Ausführungen ist davon auszugehen, dass der Umstand, dass die Wohnungen noch nicht an Erwerber verkauft sind und deshalb der Rückzahlungsanspruch der Klägerin nach den getroffenen Vereinbarungen noch nicht fällig ist, in den Verantwortungsbereich der Klägerin fällt. Jedenfalls hat die hinsichtlich eines etwaigen Anspruchs aus § 242 BGB auf Abschluss einer die getroffene Fälligkeitsvereinbarung ändernden Vereinbarung darlegungs- und beweisbelastete Klägerin eine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1) nicht dargetan, was zu ihren Lasten geht.
Vor diesem Hintergrund kommt auch ein Kündigungsrecht aus oder analog § 314 BGB nicht in Betracht.
Eine andere Bewertung ergibt sich auch nicht im Hinblick darauf, dass in § 3 des Grundstückskaufvertrages vorgesehen ist, dass der Kaufpreis längstens bis zum 31.12.2008 gestundet wird. Eine dem vergleichbare Vereinbarung, dass unabhängig vom Baufortschritt und dem Verkauf der zu errichtenden Wohnungen, die Rückzahlung spätestens zum 1.1.2009 erfolgen solle, haben die Parteien gerade nicht getroffen. Für eine ergänzende Vertragsauslegung (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., 3 157 Rn.2 ff ) in diesem Sinne ist kein Raum. Gegenüber einer –wie hier- eindeutigen vertraglichen Abrede zur Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs ist eine ergänzende Vertragsauslegung nur zulässig, wenn sich aus konkreten Tatsachen ergibt, dass trotz des eindeutigen Wortlauts eine Regelungslücke vorliegt (vgl. Palandt a.a.O. Rn. 8). Solche konkreten Tatsachen sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Vielmehr kommt neben einer Regelungslücke ebenso in Betracht, dass eine Rückzahlung spätestens zum 1.1.2009 hier gerade nicht vereinbart werden sollte, sondern die Rückzahlung an den Verkauf an Wohnungserwerber und die Abwälzung der Rohbaukosten auf diese gekoppelt sein sollte.
II.
Das landgerichtliche Urteil ist insoweit abzuändern, als die auf Zahlung von 67.144,88 Euro nebst Zinsen gerichtete Widerklage abgewiesen worden ist.
Die Beklagte zu 1) hat einen Anspruch auf Zahlung von 67.144,88 Euro gegen die Klägerin und den Drittwiderbeklagten als Gesamtschuldner.
Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien hatten diese vereinbart, dass die Klägerin den zu erstellenden Rohbau vorfinanziert. Die von der Klägerin zu leistenden Zahlungen sollten sich dabei aus dem zwischen ihnen geschlossenen Bauwerkvertrag vom 10.4.2006 (Anlage K 7 zur Klageschrift) ergeben und nach Baufortschritt entsprechend dem Zahlungsplan zum Bauwerkvertrag erbracht werden. Auf dieser Grundlage hat die Klägerin die ersten sechs Abschlagszahlungen in einer Gesamthöhe von 152.525,00 Euro erbracht. Inzwischen ist der Rohbau fertiggestellt, so dass der unter Berücksichtigung von gewährtem Skonto vereinbarte Gesamtwerklohn in Höhe von 219.669, 88 Euro von der Klägerin aufzubringen war. Abzüglich der bereits geleisteten Zahlungen verbleibt der begehrte Zahlungsbetrag.
Der Fälligkeit der Zahlung steht nicht das Fehlen einer etwa gemäß § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderlichen Abnahme entgegen. Eine Abnahme ist zwar nicht erfolgt. Die Klägerin hat den Rohbau nicht durch eine ausdrückliche oder konkludente Erklärung gegenüber der Beklagten zu 1) als im Wesentlichen vertragsgemäße Leistung gebilligt (§ 640 Abs. 1 Satz 3 BGB). Eine fingierte Abnahme ( § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB) kommt in Ermangelung der hierfür erforderlichen Fristsetzung durch die Beklagte zu 1) nicht in Betracht.
Fraglich ist indes bereits, ob eine Abnahme für die Fälligkeit der noch ausstehenden Forderungen überhaupt erforderlich war, da Voraussetzung für die Zahlungspflicht der Klägerin nach der zwischen den Parteien getroffenen "Vorfinanzierungsvereinbarung" allein die Erreichung der im Zahlungsplan aufgeführten Bautenstände war. Selbst wenn grundsätzlich eine Abnahme erforderlich gewesen sein sollte, kann der Vergütungsanspruch im vorliegenden Fall ohne Abnahme geltend gemacht werden, da die Klägerin letztlich grundlos und endgültig die erforderliche Mitwirkungshandlung verweigert hat. Nach ihrer Ansicht ist ein Bauwerkvertrag zwischen ihr und der Beklagten zu 1) gar nicht zustande gekommen. Vor diesem Hintergrund war auch eine Fristsetzung zur Abnahme durch die Beklagte zu 1) als "bloße Förmelei" entbehrlich (vgl. BGH Urteil vom 08.11.2007, AZ: VII ZR 183/05, Rn. 29 bei juris; Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 641 Rn. ).
Dass der Zahlungsanspruch nach Treu und Glauben deshalb ausgeschlossen wäre, weil die Beklagte zu 1) den Rohbau inzwischen auch ohne die weitere Vorfinanzierung durch die Klägerin fertiggestellt hat, kann nicht festgestellt werden. Unstreitig fehlten der Beklagten zu 1) die eigenen finanziellen Mittel, um den Rohbau zu finanzieren. Deshalb sollte eine Vorfinanzierung durch die Klägerin erfolgen und die Beklagte zu 1) sollte den weiteren Bau sodann mittels der Verkaufserlöse bewerkstelligen, wobei ihr die Klägerin –nach der Behauptung der Beklagten zu 1)- im Falle eines verzögerten Fließens der Erlöse erneut unter die Arme greifen sollte. Dieses Ziel ist nicht erreicht, vielmehr ist die Beklagte zu 1), die nicht mit Rohbaukosten belastet sein sollte, mit diesen in Form der Rückzahlungsverpflichtung für den bei ihrer Geschäftsführerin aufgenommenen Kredit für die Rohbaufertigstellung belastet.
Zu Unrecht hat das Landgericht angenommen, dem Zahlungsanspruch stehe § 3 MaBV entgegen, gegen den die Beklagte zu 1) durch die Entgegennahme der Zahlung ohne Gestellung der erforderlichen Sicherheiten verstoßen würde.
Das sich aus § 3 MaBV ergebende Verbot, Vermögenswerte ohne entsprechende Absicherung des Leistenden entgegenzunehmen, besteht nur für den Fall, dass dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen..... werden soll und die Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages übergeben werden. Letzteres war hier –wie ausgeführt- nicht der Fall. Die weiteren Abschlagszahlungen gemäß dem Zahlungsplan des Bauwerkvertrages würden der Beklagten zu 1) in Erfüllung der vertraglich übernommenen Verpflichtung übergeben, den Rohbau vorzufinanzieren. Dass die Klägerin und ihr Ehemann nach den nicht in Zweifel gezogenen Ausführungen des Landgerichts auf Seite 24 des angegriffenen Urteils jedenfalls ab September 2006 Bewerber um eine Eigentumswohnung waren und die Zahlungen objektiv zur Ausführung des Auftrages zur Eigentumsverschaffung dienten, ändert nichts daran, dass sie nicht zur Ausführung dieses Auftrages, sondern zur Erfüllung der von ihnen übernommenen Verpflichtung den Rohbau vorzufinanzieren übergeben würden.
Der Beklagten zu 1) steht der Anspruch auf Zahlung von 67.144,88 Euro gegen die Klägerin und den Drittwiderbeklagten als Gesamtschuldner zu. Die Ausführungen des Landgerichts in dem angegriffenen Urteil dazu, dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte die Abschlagszahlungen nach dem Zahlungsplan zum Bauwerkvertrag als Gesamtschuldner schulden, werden nicht in Zweifel gezogen.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.
III.
Soweit sich die Beklagte mit ihrer Berufung gegen die Abweisung ihrer widerklagend erhobenen Vollstreckungsabwehrklage wendet, hat ihre Berufung keinen Erfolg.
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Vollstreckungsgegenklage der Beklagten zu 1) gegen die Zwangsvollstreckung der Klägerin aus der im notariellen Kaufvertrag vom 9.5.2006 bewilligten Kaufpreissicherungshypothek in Höhe von 186.000 Euro zulässig aber unbegründet ist.
Zur Frage der Zulässigkeit wird auf die zutreffenden Ausführungen auf Seite 25 des angegriffenen Urteils verwiesen.
Die Vollstreckungsgegenklage der Beklagten zu 1) ist aber unbegründet.
Gegenüber der Kaufpreisforderung kann sich die Beklagte zu 1) nicht darauf berufen, dass der Kaufpreis von ihr durch den Verkauf der zu erstellenden Eigentumswohnungen habe erbracht werden sollen und dass die Klägerin und der Drittbeklagte den Rohbau hätten vorfinanzieren sollen, wobei diese die Herbeiführung dieses Erfolges durch die Einstellung ihrer Zahlungen treuwidrig vereitelt hätten.
Der Geltendmachung des der Klägerin gemäß dem notariellen Kaufvertrag nach dem Ende der Stundung mit Ablauf des 31.12. 2008 zustehenden Kaufpreisanspruchs steht unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) nicht der Umstand entgegen, dass die Klägerin eigene Vertragspflichten verletzt hat. Die Klägerin hat die zur Vorfinanzierung des Rohbaus geschuldeten Abschlagszahlungen –wie ausgeführt- unberechtigt eingestellt, weshalb es letztlich nicht zum Verkauf der Eigentumswohnungen gekommen ist.
Die Verletzung eigener Pflichten durch den Gläubiger führt aber grundsätzlich nur zu Gegenansprüchen des Schuldners und hindert den Gläubiger nur in Ausnahmefällen an der Geltendmachung seines Anspruchs (vgl. BGH NJW-RR 2005, 743 Rn. 28 bei juris). Ein solcher Ausnahmefall kann vorliegen und die Ausübung eines Rechts nach Treu und Glauben deshalb unzulässig sein, wenn dem Berechtigten eine mit seinem Anspruch in engem Zusammenhang stehende schwerwiegende Verletzung eigener Pflichten zur Last fällt (vgl. BGH BB 2007, 234 Rn. 17 bei juris). Zu Unrecht hat das Landgericht zwar insoweit angenommen, dass es nicht treuwidrig von der Klägerin gewesen sei , die Abschlagszahlungen zur Finanzierung des Rohbaus einzustellen, da die Beklagte zu 1) mit der Annahme dieser Zahlungen gegen § 3 MaBV verstoßen habe. Wie bereits ausgeführt, lag ein solcher Verstoß nicht vor.
Die Verletzung eigener Pflichten durch die Klägerin führt aber hier deshalb nicht ausnahmsweise zu dem Ergebnis, dass diese den Kaufpreiszahlungsanspruch gegenüber der Beklagten zu 1) nicht geltend machen kann, weil es an dem hierzu erforderlichen engen Zusammenhang zwischen der der Klägerin zur Last fallenden Pflichtverletzung und dem geltend gemachten Kaufpreisanspruch für das Grundstück fehlt.
Der Kaufpreis war gemäß § 3 des notariellen Kaufvertrages spätestens am 1.1.2009 zu zahlen und zwar unabhängig davon, ob zu diesem Zeitpunkt die von der Beklagten zu 1) zu erstellenden Eigentumswohnungen verkauft worden waren oder nicht. Der Verkauf der zu erstellenden Eigentumswohnungen war nach dem Inhalt des geschlossenen Vertrages nur insoweit erheblich, als der Kaufpreis anteilig früher zu zahlen war, wenn die Beklagte zu 1) vor dem 31.12.2008 Bauträgerverträge mit Erwerbern schloss und Ratenzahlungen der Erwerber auf diese erfolgten. Hieraus ergibt sich eine Entkopplung des Kaufpreisanspruchs von dem Verkauf der Wohnungen. Letzterer sollte nach dem 31.12.2008 in den Risikobereich der Beklagten zu 1) fallen. Dies rechtfertigt sich wirtschaftlich auch im Hinblick darauf, dass die Beklagte zu 1) für den zu zahlenden Kaufpreis bereits den Gegenwert, nämlich das Eigentum an dem Grundstück erhalten hatte, als dessen Eigentümer sie bereits am 4.8.2006 eingetragen worden war. Damit verbunden war die Möglichkeit, das Grundstück zu belasten und sich so auch ohne einen Verkauf der Wohnungen an zukünftige Erwerber den Grundstückskaufpreis zu beschaffen. In Übereinstimmung damit hat sich die Beklagte zu 2) auf den auf dem Grundstück am 7.9.2006 gebildeten Wohnungs- und Teileigentumseinheiten am 11.6.2007 eine Buchgrundschuld über je 150.000 Euro eintragen lassen.
Dem Kaufpreiszahlungsanspruch der Klägerin kann die Beklagte zu 1) auch nicht mit Erfolg einen ihr zustehenden Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO entgegensetzen. Dieser soll sich daraus ergeben, dass die Klägerin in Vollziehung einer einstweiligen Verfügung für einen Zeitraum von 11 Monaten Rückauflassungsvormerkungen im Grundbuch eingetragen hatte, bis die einstweilige Verfügung wegen eines schon anfänglich fehlenden Verfügungsanspruchs vom Oberlandesgericht Düsseldorf aufgehoben wurde.
Zutreffend hat das Landgericht insoweit auf Seite 26 des angegriffenen Urteils ausgeführt, dass die Beklagte zu 1) nicht dargetan habe, welcher konkrete Schaden ihr aus der Vollziehung der angeordneten Maßnahme, hier also der Eintragung der Rückauflassungsvormerkungen für den Zeitraum 7.8. 2007 bis 7.7.2008, entstanden sei. Der weitergehende Vortrag der Beklagten zu 1) in der Berufungsinstanz ist verspätet und deshalb unbeachtlich, im übrigen wird durch ihn auch weiterhin ein der Beklagten zu 1) aus der Vollziehung der angeordneten Maßnahme entstandener Schaden nicht hinreichend dargetan.
Soweit ein Verkauf der zu errichtenden Wohnungen innerhalb der 11 Monate in denen die Rückauflassungsvormerkungen im Grundbuch eingetragen waren nicht möglich war, ist ein sich daraus ergebender Verzögerungsschaden nicht hinreichend dargelegt. Der ohnedies verspätete Vortrag, durch den Baustillstand während der Eintragung der Auflassungsvormerkungen sei es durch Frost und Feuchtigkeit zu Schäden am Rohbau in Höhe von 50.000 Euro gekommen, ist nicht hinreichend substantiiert. Der Verkauf des Grundstücks mit dem unfertigen Rohbau an einen Herrn Z. mit notariellem Kaufvertrag vom 17.8.2007 (Bl. 116 ff GA) für 346.000 Euro scheiterte zwar daran, dass die Beklagte zu 1) auf Grund der eingetragenen Rückauflassungsvormerkungen kein lastenfreies Eigentum übertragen konnte. Den ihr dadurch entgangenen Gewinn hat die Beklagte zu 1) aber nicht beziffert.
Dass die Fertigstellung des Objektes und der Verkauf der erstellten Wohnungen zum 31.12.2008 endgültig daran gescheitert ist, dass für 11 Monate Rückauflassungsvormerkungen eingetragen waren und ihr deshalb der erwartete Gewinn entgangen ist, hat die Beklagte zu 1) nicht schlüssig dargetan. Nach ihrem Vortrag war in der Zeit der Eintragung der Rückauflassungsvormerkungen ein Verkauf der Eigentumswohnungen nicht möglich. Dieser Zustand war aber am 7.7.2008 beendet und der Rohbau fertiggestellt, ein Verkauf der Wohnungen mithin möglich. Dieser scheiterte nunmehr vielmehr daran, dass die Klägerin wegen des Grundstückskaufpreises die Zwangsvollstreckung in das Grundstück betrieb. So wurde am 28.1.2009 ein Zwangsversteigerungsvermerk und im Juni 2009 Zwangssicherungshypotheken auf allen Teileigentumsanteilen zu Gunsten der Klägerin eingetragen.
Die Beklagte zu 1) hat auch einen Schadensersatzanspruch wegen einer Verletzung der mit der Klägerin getroffenen Vorfinanzierungsabrede durch diese nicht hinreichend dargelegt.
Soweit sie bei ihrer Geschäftsführerin ein Darlehen aufgenommen hat, um das Objekt nach Ausbleiben der restlichen Abschlagszahlungen durch die Klägerin fortzuführen, sind diese Beträge dem in ihrem Eigentum stehenden Bauwerk zu Gute gekommen. Da die Klägerin den Rohbau nur zinslos vorfinanzieren sollte, könnte ein Schaden nur in Höhe der nicht dargelegten Darlehenszinsen entstanden sein.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf den § § 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz beträgt 405.669,88 Euro (152.525,00 Euro Rückzahlung Abschlagszahlungen
67.144,88 Euro Restwerklohn
186.000,00 Euro Vollstreckungsabwehrklage)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 3 MaBV
§ 34 c GewO
§ 945 ZPO
§ 242 BGB
§ 314 BGB
§ 817 S. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 2 , 2. Halbsatz BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz BGB
§ 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 a der Gewerbeordnung
§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 640 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2005, 743
BB 2007, 234
VII ZR 183/05