Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1992-09-15, Aktenzeichen 22 U 78/92
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1992:0915.22U78.92.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 12.02.1992 verkündete Schlußurteil der 2. Kammer für Handelssachen des Langerichts Aachen - 42 O 105/91 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt: Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 18.257,35 DM nebst 5 % Zinsen aus 12.246,10 DM vom 11.09.1990 bis 31.03.1991 und aus 18.257,35 DM seit dem 01.04.1991 zu zahlen.
Im übrigen wird die Widerklage abgewiesen. Die weitergehende Berufung und die Anschlußberufung der Beklagten werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits vor dem Landgericht tragen der Kläger zu 3/8 und die Beklagte zu 5/8.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger zu 4/5 und er Beklagten zu 1/5 auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Rechtsmittel der Parteien sind zulässig. In der Sache hat jedoch nur die Berufung des Klägers - teilweise - Erfolg.
A. Zur Berufung des Klägers
Hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs der Beklagten aus dem Auftrag vom 18.12.1989 führt die Berufung lediglich zu einer Änderung des Zinsausspruchs, während hinsichtlich des Auftrags vom 19.04.1990 das über den nicht angegriffenen Betrag von 546,10 DM hinausgehende Schadensersatzbegehren der Beklagten insgesamt abzuweisen war.
1. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, daß der Beklagten aus dem Auftrag vom 18.12.1989 ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung in Höhe von 17.711,25 DM zusteht (§ 326 BGB).
Maßgebliche Lieferzeit für diesen Auftrag war die 9./10. Kalenderwoche des Jahres 1990, also spätestens der 11.03.1990. Ob ursprünglich die in dem Auftragsangebot der Beklagten vom 18.12.1989 erwähnte Lieferzeit von 6 - 8 Wochen nach Freigabe vereinbart worden war, ist fraglich, da der Kläger bis zu der Freigabeerklärung der Beklagten vom 24.01.1990, in der sie nunmehr die Lieferzeit auf die 9. Kalenderwoche präzisierte, den Auftrag noch nicht schriftlich bestätigt hatte. Diese Frage kann jedoch offen bleiben; denn dem Kläger ist jedenfalls mit dem Schreiben vom 24.01.1990 eine Änderung der ursprünglich genannten Lieferzeit angetragen worden, auf die der Kläger in seiner anschließenden Auftragsbestätigung vom 31.01.1990 mit der Maßgabe eingegangen ist, daß die Ware laut Bestätigung des Lieferwerks in der 9./10. Kalenderwoche in B. eintreffen werde. Dieses Änderungsbegehren des Klägers hat die Beklagte, wie ihr weiteres Festhalten an dem Auftrag zeigt, schlüssig angenommen (§ 151 BGB). Damit war die 10. Kalenderwoche als spätester Lieferzeitpunkt vereinbart. Der Einwand des Klägers, in seiner Auftragsbestätigung vom 31.01.1990 sei lediglich die voraussichtliche Ankunftszeit der Ware in B., nicht aber ein verbindlicher Liefertermin angegeben worden, geht fehl. Seine Auftragsbestätigung knüpfte an das Schreiben der Beklagten vom 24.01.1990 mit dem Liefertermin 9. Kalenderwoche an, so daß seine Mitteilung über das Eintreffen der Ware in der 9./10. Kalenderwoche aus der Sicht der Beklagten nur als die - wenn auch um eine Woche verlängerte - Lieferzeit verstanden werden konnte. Andernfalls hätte der Kläger seine Auftragsbestätigung mit einer eindeutigen Einschränkung versehen müssen, was jedoch nicht geschehen ist. Aus den gleichen Gründen kann sich der Kläger auch nicht darauf berufen, daß nach der Ankunft der Ware in B. noch weiterer Zeitaufwand für Ausladung, Zollformalitäten usw. benötigt worden wäre. Dies war vielmehr innerhalb der Lieferzeit, also bis zum Ende der 10. Kalenderwoche, zu erledigen und hätte im übrigen, selbst wenn die Sendung erst am letzten Tag der 10. Kalenderwoche in B. eingetroffen wäre, auch bei dem vom Kläger behaupteten Zeitaufwand noch vor der erst mehrere Tage später gesetzten Nachfrist geschehen können.
Da die Lieferzeit kalendermäßig bestimmt war, kam der Kläger mit Ablauf der 10. Kalenderwoche ohne weitere Mahnung der Beklagten in Verzug (§ 284 Abs. 2 BGB). Die von der Beklagten mit Telex vom 14.03.1990 gesetzte Nachfrist bis zum 16.03.1990 war zwar kurz, aber nach den Umständen nicht unangemessen. Denn der Kläger wußte von dem Weiterverkauf der Ware an einen Abnehmer der Beklagten, ihm war ferner zumindest durch das Mahnschreiben der Beklagten vom 27.02.1990 die Dringlichkeit der Lieferung bekannt und er befand sich bei Beginn der Nachfrist bereits seit mehreren Tagen in Verzug. Aber selbst wenn entsprechend der Auffassung des Klägers nur eine Nachfrist von mindestens 1 Woche angemessen gewesen wäre, hätte dies nicht zu einem anderen Ergebnis geführt, da die Ware auch nach Ablauf einer solchen Wochenfrist noch überfällig gewesen wäre. Der Kläger hat nicht einmal vortragen können, daß die Ware noch zu einem späteren Zeitpunkt in B. angekommen ist oder daß sie überhaupt auf den Weg gebracht worden war. Im übrigen hätte die Beklagte im vorliegenden Fall auch von der Bestimmung einer Nachfrist absehen können; denn eine Nachfrist ist gemäß § 326 Abs. 2 BGB regelmäßig entbehrlich, wenn der Gläubiger infolge des Verzugs die zu liefernde Ware nicht mehr an seinen Abnehmer weiterveräußern kann (PalandtHeinrichs, BGB, 51. Auflage, § 326 Rand-Nr. 21 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung). Hier hatte die Firma C. ihrerseits der Beklagten eine Nachfrist zur Lieferung bis zum 16.03.1990 gesetzt, nach deren fruchtlosem Ablauf eine Weiterveräußerung an die Firma C. nicht mehr in Betracht kam und damit auch das Interesse der Beklagten an einer Vertragserfüllung durch den Kläger entfiel.
Der Kläger hat gemäß § 326 Abs. 1 BGB das Erfüllungsinteresse zu ersetzen, also die Beklagte so zu stellen, als wenn der Auftrag vom 18.12.1989 ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Dann hätte die Beklagte durch die Weiterveräußerung an die Firma C. einen Gewinn von 11.700,00 DM erzielt. Dieser Gewinnausfall ist zu ersetzen. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts wird Bezug genommen.
Ersparte Aufwendungen, die den Nichterfüllungsschaden mindern können, sind nicht ersichtlich. Die Gemeinkosten eines Unternehmens werden durch den Ausfall eines einzelnen Auftrags regelmäßig nicht berührt. Soweit der Gewinn aus dem Veräußerungsgeschäft mit dem Abnehmer auch der Deckung der Gemeinkosten dient, müssen bei Nichterfüllung des Vertrags die Gemeinkosten ebenfalls aus dem gemäß § 326 BGB zu ersetzenden Gewinnausfall bestritten werden können. Transportkosten sind im vorliegenden Fall nicht erspart worden, da die Kosten des Weitertransports von B. nicht von der Beklagten, sondern von der Firma C. zu tragen gewesen wären, mit der die Beklagte die Lieferklausel "F." vereinbart hatte. Ebenso geht die Annahme des Klägers fehl, die Beklagte müsse bei der Schadensberechnung alle bis zur Verbringung der Ware an Bord (in B.) entstandenen Kosten abziehen. Nach dem Inhalt der von den Parteien vereinbarten FOB-Klausel (vgl. Abdruck der "Incoterms" bei Baumbach-Duden, HGB, 28. Auflage, unter Nr. 6) waren diese Kosten vielmehr vom Kläger als Verkäufer zu tragen. Sonstige Nebenkosten wie Telefonund Telefaxgebühren oder Porti, die wegen der Nichtlieferung erspart worden sein könnten, sind weder vorgetragen noch erkennbar, zumal solche Aufwendungen bei Lieferungsverzug auch für Mahnungen, Fristsetzungen usw. zu entstehen pflegen. Es fehlen deshalb auch Anhaltspunkte, insoweit einen Betrag ersparter Nebenkosten gemäß § 287 ZPO zu schätzen.
Da der Kläger die Beklagte so zu stellen hat, als wäre ordnungsgemäß erfüllt worden, muß er ihr auch die 5.725,00 DM ersetzen, welche die Beklagte aufgrund des in dem Verfahren 22 O 149/90 LG Aachen ergangenen Urteils als Ersatz des Nichterfüllungsschadens an ihre Abnehmerin, die Firma C., gezahlt hat. Gleiches gilt hinsichtlich der auf die Urteilssumme gezahlten Zinsen von 286,25 DM, so daß insgesamt ein an die Firma C. gezahlter Betrag von 6.011,25 DM zu ersetzen ist. Zwar hätte die Beklagte, wenn sie sofort nach Eingang der Klage der Firma C. zumindest die Mehrkosten des Deckungskaufs gezahlt hätte, den Zinsanspruch der Firma Z. geringer halten können. Jedoch hätte sich dadurch der vom Kläger an die Beklagte zu entrichtende Zinsbetrag letztlich nicht vermindert, da sich dann der bis dahin bezüglich der Mehrkosten der Firma C. bestehende unverzinsliche Freistellungsanspruch gegen den Kläger in einen verzinslichen Geldanspruch gewandelt hätte, wodurch ein entsprechender Zinsbetrag entstanden wäre.
Insgesamt hat danach der Kläger aus der Nichterfüllung des Auftrags vom 18.12.1989 folgenden Schadensersatz zu zahlen:
Gewinnausfall 11.700,00 DM Ersatzleistung an Firma C. 6.011,25 DM Summe 17.711,25 DM
Dieser Betrag ist gemäß §§ 352, 353 HGB wie zuerkannt zu verzinsen. Dabei war allerdings der Zinsausspruch des Landgerichts insoweit einzuschränken, als für den an die Firma C. gezahlten Betrag von 6.011,25 DM erst vom Zeitpunkt dieser Zahlung an Zinsen zu entrichten sind, da vorher insoweit nur ein unverzinslicher Freistellungsanspruch bestand. Der Senat geht davon aus, daß die nach Rechtskraft des Urteils vom 20.02.1991 in dem Verfahren 42 O 149/90 geleistete Zahlung der Beklagten spätestens am 01.04.1991 bei der Firma C. eingegangen ist.
2. Aus dem Auftrag vom 19.04.1990 steht der Beklagten ein über den vom Kläger akzeptierten Betrag von 546,10 DM hinausgehender Schadensersatzanspruch nicht zu. Zwar sind, wie der Kläger jetzt nicht mehr bestreitet, auch wegen der Nichterfüllung des Auftrags vom 19.04.1990 die Voraussetzungen des § 326 BGB erfüllt. Die Beklagte hat jedoch nicht bewiesen, daß ihr über die mit 546,10 DM bezifferten Mehrkosten ihrer Deckungskäufe ein weiterer Schaden entstanden ist.
Soweit das Landgericht einen über 546,10 DM hinausgehenden Schaden errechnet hat, kann dem Urteil nicht gefolgt werden. Die landgerichtliche Schadensberechnung beruht darauf, daß aus den unterschiedlichen Einkaufspreisen für die einzelnen Bestandteile der mit der Abnehmerfirma vereinbarten Lieferung ein (fiktiver) Pauschaleinkaufspreis pro Tonne gebildet worden ist, wobei für die von dritter Seite gekauften 5 Tonnen Mahlkugeln mit 20 mm Durchmesser nicht der tatsächliche Preis des Drittlieferanten, sondern ein vom Kläger genannter mutmaßlicher Preis zugrunde gelegt wurde. Dem kann so nicht gefolgt werden. Um den Gewinnausfall der Beklagten errechnen zu können, hätte vielmehr von den tatsächlichen Einkaufspreisen und den von der Abnehmerin der Beklagten für die Teillieferung tatsächlich gezahlten Verkaufserlösen ausgegangen werden müssen, die aber in erster Instanz noch nicht bzw. nicht vollständig vorgetragen waren. Auf Hinweis des Senats hat die Beklagte zwar diese Angaben im Berufungsverfahren nachgeholt und mit einer neuen Schadensberechnung verbunden; ihre Preisangaben sind jedoch vom Kläger mit dem ihm insoweit nachgelassenen Schriftsatz vom 27.07.1992 bestritten worden. Die von der Beklagten zum Beleg ihrer Angaben vorgelegte Durchschrift einer Rechnung vom 10.07.1990 an ihre Abnehmerfirma und die weitere Kopie einer Einkaufsrechnung vom 19.06.1990 begründen keinen Beweis für die inhaltliche Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben (vgl. § 416 ZPO). Weitere Beweise hat die insoweit beweispflichtige Beklagte ersichtlich nicht, wie der Prozeßverlauf zeigt, so daß sie für einen höheren Schaden als 546,10 DM beweisfällig geblieben ist und die Urteilssumme des Landgerichts auf 18.257,35 DM (17.711,25 DM + 546,10 DM) herabzusetzen war.
B. Zur Anschlußberufung der Beklagten
Die Beklagte hat ihre Anschlußberufung bedingt eingelegt, nämlich vom Erfolg der Berufung des Klägers abhängig gemacht. Diese Bedingung ist in Höhe eines Betrags von 2.151,00 DM, um den die Urteilssumme des Landgerichts gekürzt worden ist, eingetreten, so daß in diesem Umfang über die Anschlußberufung zu entscheiden war.
In der Sache hat die Anschlußberufung keinen Erfolg, weil der mit ihr begehrte Ersatz des Kostenaufwands der Beklagten aus ihrem Vorprozeß mit der Firma C. vom Landgericht mit zutreffenden Erwägungen abgewiesen worden ist. Da ihre Schadensersatzpflicht gegenüber der Firma C. eindeutig war, hätte die Beklagte die Mehrkosten des Deckungskaufs der Firma C. ohne gerichtliche Auseinandersetzung ersetzen müssen. Die unnötigerweise in Kauf genommenen Verfahrenskosten zählen deshalb nicht mehr zum adäquat verursachten Schaden. Dies gilt auch für die Kosten einer vorprozessualen anwaltlichen Beratung der Beklagten. Im übrigen war die Beklagte auch im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht gegenüber dem Kläger gehalten, Verfahrenskosten bzw. anwaltliche Beratungskosten, die nach der eindeutigen Rechtslage unnötig waren, zu vermeiden.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.
Die Ausführungen des Klägers in seinem nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 27.07.1992 zur Qualität der von der belgischen Firma M. an die Fa. C. gelieferten Cylpebs sind nicht mehr von dem eingeräumten Schriftsatznachlaß gedeckt und geben im übrigen auch nach ihrem Inhalt keinen Anlaß zu einer anderen Entscheidung oder zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Nicht nur bei der Firma M., sondern auch beim Kläger waren gegossene Cylpebs bestellt worden (vgl. Auftrag der Beklagten vom 08.12.1989, Blatt 28 d. A. und Auftrag der Fa. C. vom 16.03.1990, Bl. 25 d. BeiA.). Daß die Cylpebs der Firma M. anders als die beim Kläger georderten Cylpebs einen Chromanteil von 12 % aufwiesen, geht aus den Kaufunterlagen nicht hervor. Im übrigen wird vom Kläger auch nicht behauptet, daß der angebliche Chromanteil der Beklagten oder der Firma C. bekannt oder rechtzeitig erkennbar war, was aber Voraussetzung für einen Verstoß gegen Schadensminderungspflichten wäre.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf insgesamt 22.013,25 DM festgesetzt, nämlich 1. für die Berufung auf 19.862,25 DM (Differenz zwischen der Urteilssumme des Landgerichts und dem vom Kläger nicht angegriffenen Teilbetrag von 546,10 DM), 2. für die Anschlußberufung auf 2.151,00 DM (Differenz zwischen der Urteilssumme des Landgerichts und der Urteilssumme des Senats).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 352, 353 HGB
§§ 92, 97 ZPO
§ 326 BGB
§ 151 BGB
§ 287 ZPO
§ 284 Abs. 2 BGB
§ 326 Abs.
2 BGB
§ 326 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: 42 O 105/91
22 O
149/90
42 O
149/90