Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-12-16, Aktenzeichen 1 B 73/22
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2022:1216.1B73.22.00

Tenor:
Verfahrensgang
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, alle ihm möglichen zureichenden Maßnahmen zu treffen, um dem Antragsteller eine sofortige Wiedereinreise in die Bundesrepublik Deutschland zu ermöglichen und dem Antragsteller nach seiner Wiedereinreise vorläufig eine Duldung zu erteilen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.
Dem Antragsteller wird Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt Dr. B. bewilligt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig und begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind nach Satz 2 auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl ein Bedürfnis für eine Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) als auch einen sicherungsfähigen Anspruch (Anordnungsanspruch) voraus. Im Hinblick auf die durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Garantie effektiven Rechtsschutzes ist der Antrag begründet, wenn der geltend gemachte Anspruch hinreichend wahrscheinlich ist und es dem Antragsteller unzumutbar ist, das Ergebnis des Hauptsacheverfahrens abzuwarten. Diese Voraussetzungen sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen.
Das Gericht bestimmt dabei nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 938 Abs. 1 ZPO nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zwecks erforderlich sind. Begehrt ein Ausländer eine Rückgängigmachung der Folgen seiner Abschiebung aus dem Bundesgebiet, ist es ermessensgerecht und für eine Folgenbeseitigung ausreichend, der Ausländerbehörde, die die Abschiebung vollzogen hat, solche Maßnahmen aufzuerlegen, die es dem abgeschobenen Ausländer tatsächlich und rechtlich ermöglichen, wieder in das Bundesgebiet einzureisen. In diesem Sinne ist die im Tenor ausgesprochene Verpflichtung des Antragsgegners zu verstehen. Dies kann beispielweise die Erteilung einer Betretenserlaubnis nach § 11 Abs. 8 AufenthG, eine erforderliche ausländerbehördliche Mitwirkung in einem durchzuführenden Visumverfahren oder die Gewährung einer erforderlichen finanziellen Unterstützung umfassen (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 29. März 2019 – 13 ME 519/18 –, Rn. 16, juris; VG Karlsruhe, Beschluss vom 11. Mai 2020 – 4 K 8091/19 –, Rn. 40, juris). Dazu kann im Einzelfall auch gehören, die vorläufige Ungültigkeit eines Abschiebungsvermerks in dem Nationalpass des Ausländers zu veranlassen und sicherzustellen, dass der Wiedereinreise keine sonstigen Hindernisse wie Ausschreibungen entgegenstehen, erforderlichenfalls sind das Auswärtige Amt, die Bundespolizei und/oder andere Ausländerbehörden um Amtshilfemaßnahmen zu ersuchen (vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 20. Januar 2004 – 12 TG 3204/03 –, Rn. 14, juris). Mit Erteilung einer Duldung nach Wiedereinreise ist ein Anspruch auf Beseitigung der Folgen einer rechtswidrigen Abschiebung in der Regel erfüllt.
Der auf Rückgängigmachung seiner Abschiebung in diesem Sinne gerichtete zulässige Antrag des am 31. August 2022 abgeschobenen Antragstellers hat in der Sache Erfolg.
Als Rechtsgrundlage des geltend gemachten Anordnungsanspruchs auf Rückholung kommt vorliegend nur der allgemeine Folgenbeseitigungsanspruch in Betracht. Im Falle der zwangsweisen Aufenthaltsbeendigung durch Abschiebung einer ausländischen Person kann sich aus dem Grundsatz der Gesetz- und Rechtmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG) ein vorläufig über § 123 Abs. 1 VwGO sicherungsfähiger Folgenbeseitigungsanspruch auf Rückgängigmachung der Abschiebung ergeben, wenn durch den hoheitlichen Eingriff ein subjektives Recht des Betroffenen verletzt wurde und hierdurch ein noch andauernder rechtswidriger Zustand entstanden ist (vgl. Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Beschluss vom 14. April 2021 – 2 B 54/21 –, Rn. 16, juris und Beschluss vom 18. Oktober 2005 – 2 W 15/05 –, juris; Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen, Beschluss vom 19. Mai 2017 – 1 B 47/17 –, Rn. 20, juris; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22. Oktober 2014 – 18 B 104/14 –, Rn. 6, juris), wobei die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines solchen Anspruchs auch wegen der damit verbundenen Vorwegnahme der Hauptsache hoch sind. Der auf der Bindung der vollziehenden Gewalt an Recht und Gesetz nach Art. 20 Abs. 3 GG beruhende Anspruch ist nicht nur bei vollzogenen Verwaltungsakten, sondern bei allen Amtshandlungen gegeben, wenn durch einen öffentlich-rechtlichen Eingriff in ein subjektives Recht des Betroffenen ein noch andauernder rechtswidriger Zustand entstanden ist, insbesondere auch bei einer rechtswidrig vollzogenen Abschiebung, die als Realakt anzusehen ist (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 29. März 2019 – 13 ME 519/18 –, Rn. 22, juris).
Der Folgenbeseitigungsanspruch setzt weiter voraus, dass die Beseitigung des andauernden rechtswidrigen Zustands tatsächlich und rechtlich möglich ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. August 1993 – 4 C 24.91 –, Rn. 24, juris). Er knüpft nicht allein an die Rechtswidrigkeit des Eingriffsaktes an, sondern an die Rechtswidrigkeit des dadurch geschaffenen Zustands (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 1989 – 7 C 2.87 –, Rn. 80, juris). In einem solchen Fall kann der in seinem subjektiven Recht verletzte Betroffene verlangen, dass derjenige rechtmäßige Zustand wiederhergestellt wird, der unverändert bestünde, wenn es zu dem rechtswidrigen Eingriff und dem damit verbundenen, andauernden rechtswidrigen Zustand nicht gekommen wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. August 1993 – 4 C 24.91 –, Rn. 24, juris).
Nach diesen Grundsätzen besteht hier eine weit überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Erfolges des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. Denn die Abschiebung des Antragstellers und der dadurch geschaffene Zustand stellen sich als offensichtlich rechtswidrig dar.
Gemäß § 58 Abs. 1 Satz 1 AufenthG ist ein Ausländer abzuschieben, wenn die Ausreisepflicht vollziehbar ist, eine Ausreisefrist nicht gewährt wurde oder diese abgelaufen ist, und die freiwillige Erfüllung der Ausreisepflicht nicht gesichert ist oder aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung eine Überwachung der Ausreise erforderlich erscheint. Der Antragsteller ist durch die Vollziehbarkeit der Abschiebungsandrohung in dem Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 2. Dezember 2020 vollziehbar ausreisepflichtig gewesen und die Frist zur freiwilligen Ausreise war im Zeitpunkt der Abschiebung längst abgelaufen.
Der Antragsteller kann sich jedoch sowohl im Zeitpunkt der Abschiebung als auch gegenwärtig auf das Vorliegen tatsächlicher oder rechtlicher Abschiebungshindernisse nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG berufen. Danach ist die Abschiebung eines Ausländers auszusetzen, solange die Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird.
Eine Abschiebung kann nach Art. 6 GG und Art. 8 EMRK aus familiären Gründen rechtlich unmöglich sein, wenn die Lebensgemeinschaft zwischen einer ausländischen Person und ihrem – insbesondere noch sehr kleinen – Kind nur in der Bundesrepublik Deutschland stattfinden kann. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gewährt Art. 6 GG zwar keinen unmittelbaren Anspruch auf Aufenthalt, jedoch verpflichtet die in Art. 6 Abs. 1 und 2 GG enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm, nach welcher der Staat die Familie zu schützen und zu fördern hat, die Ausländerbehörde, bei der Entscheidung über aufenthaltsbeendende Maßnahmen die familiären Bindungen des Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, pflichtgemäß, dies bedeutet entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen, in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen. Dabei ist grundsätzlich eine Betrachtung des Einzelfalles geboten, bei der auf der einen Seite die familiären Bindungen zu berücksichtigen sind, auf der anderen Seite aber auch die sonstigen Umstände des Einzelfalles (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 5. Juni 2013 – 2 BvR 586/13 –, Rn. 12, juris).
Ausländerrechtliche Schutzwirkungen entfaltet Art. 6 GG allerdings nicht schon aufgrund formalrechtlicher familiärer Bindungen. Entscheidend ist vielmehr die tatsächliche Verbundenheit zwischen den Familienmitgliedern (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 1987 – 2 BvR 1226/83 –, BVerfGE 76, 1-83, Rn. 87). Der Schutz des Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 GG gilt zunächst der Familie als Lebens- und Erziehungsgemeinschaft. Die leibliche und seelische Entwicklung der Kinder findet in der Familie und der elterlichen Erziehung eine wesentliche Grundlage. Familie als verantwortliche Elternschaft wird von der prinzipiellen Schutzbedürftigkeit des heranwachsenden Kindes bestimmt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. April 1989 – 2 BvR 1169/84 –, BVerfGE 80, 81-96, Rn. 32). Besteht eine solche Lebens- und Erziehungsgemeinschaft zwischen dem Ausländer und seinem Kind und kann diese Gemeinschaft nur in der Bundesrepublik Deutschland verwirklicht werden, etwa weil dem Kind deutscher Staatsangehörigkeit wegen der Beziehungen zu seiner Mutter – so wie dem Sohn des Antragstellers – das Verlassen der Bundesrepublik nicht zumutbar ist, so drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurück (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. Januar 2002 – 2 BvR 231/00 –, Rn. 22, juris).
Bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen, die den Umgang mit einem Kind berühren, ist maßgeblich auch auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. Bei einer Vater-Kind-Beziehung kommt hinzu, dass der spezifische Erziehungsbeitrag des Vaters nicht durch Betreuungsleistungen der Mutter oder dritter Personen entbehrlich wird, sondern eigenständige Bedeutung für die Entwicklung des Kindes hat. Dabei sind die Belange des Elternteils und des Kindes umfassend zu berücksichtigen. Dementsprechend ist im Einzelfall zu würdigen, in welcher Form die Elternverantwortung ausgeübt wird und welche Folgen eine endgültige oder vorübergehende Trennung für die gelebte Eltern-Kind-Beziehung und das Kindeswohl hätte. In diesem Zusammenhang ist davon auszugehen, dass der persönliche Kontakt des Kindes zu seinen Eltern und der damit verbundene Aufbau und die Kontinuität emotionaler Bindungen zu Vater und Mutter in der Regel der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes dienen. Eine auch nur vorübergehende Trennung kann nicht als zumutbar angesehen werden, wenn das Gericht keine Vorstellung davon entwickelt, welchen Trennungszeitraum es für zumutbar erachtet. Ein hohes, gegen die Aufenthaltsbeendigung sprechendes Gewicht haben die Folgen einer vorübergehenden Trennung insbesondere, wenn – wie vorliegend – ein noch sehr kleines Kind betroffen ist, das den nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen kann und diese rasch als endgültigen Verlust erfährt (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 5. Juni 2013 – 2 BvR 586/13 –, Rn. 14, juris).
Nach Überzeugung der Kammer bestand bis zur Abschiebung zwischen dem Antragsteller und seinem zu diesem Zeitpunkt über 2-jährigen Sohn ... eine Beziehung bzw. Bindung, die aufenthaltsrechtliche Schutzwirkungen entfaltet. Dies ist der Fall, wenn der Vater tatsächlich Verantwortung für das Kind wahrnimmt bzw. eine tatsächliche Verbundenheit besteht (BVerfG, Beschluss vom 30. Januar 2002 – 2 BvR 231/00 –, Rn. 21 f., juris). Dem Antragsgegner ist bekannt gewesen, dass der Antragsteller einen kleinen Sohn hat und sich um Umgang mit dem Sohn bemüht hat. Er hat jedoch vor der erfolgten Abschiebung nicht die aktuellen tatsächlichen Umstände des Umgangs von Vater und Sohn ermittelt. Bei der Bewertung der familiären Beziehungen verbietet sich eine schematische Einordnung als entweder aufenthaltsrechtlich grundsätzlich schutzwürdige Lebens- und Erziehungsgemeinschaft oder Beistandsgemeinschaft oder aber bloße Begegnungsgemeinschaft ohne aufenthaltsrechtliche Schutzwirkungen, zumal auch der persönliche Kontakt mit dem Kind in Ausübung eines Umgangsrechts unabhängig vom Sorgerecht Ausdruck und Folge des natürlichen Elternrechts und der damit verbundenen Elternverantwortung ist und daher unter dem Schutz des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG steht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. Januar 2002 – 2 BvR 231/00 –, Rn. 21 f., juris). Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob eine Hausgemeinschaft vorliegt und ob die von einem Familienmitglied tatsächlich erbrachte Lebenshilfe auch von anderen Personen erbracht werden könnte. Eine verantwortungsvoll gelebte und dem Schutzzweck des Art. 6 GG entsprechende Eltern-Kind-Gemeinschaft lässt sich nicht allein quantitativ nach Daten und Uhrzeiten des persönlichen Kontakts oder genauem Inhalt der einzelnen Betreuungshandlungen bestimmen. Die Entwicklung eines Kindes wird nicht nur durch quantifizierbare Betreuungsbeiträge der Eltern, sondern auch durch die geistige und emotionale Auseinandersetzung geprägt. Es ist in diesem Zusammenhang davon auszugehen, dass der persönliche Kontakt des Kindes zum getrennt lebenden Elternteil in aller Regel der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes dient und das Kind beide Eltern braucht. Die Verneinung des Bestehens einer familiären Lebensgemeinschaft mit der Begründung, von der Übernahme von Betreuungs- und Erziehungsaufgaben könne bei einem alle 14 Tage stattfindenden Umgang und etwaigen Telefonaten zwischen Vater und Kind nicht gesprochen werden, würde Inhalt und Bedeutung der verfassungsrechtlichen Gewährleistungen des Art 6 Abs. 1 und 2 GG nicht gerecht (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2005 – 2 BvR 1001/04 –, BVerfGK 7, 49-61). Der Gesetzgeber hat durch das Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts vom 16. Dezember 1997 (BGBl I S. 2942) die familienrechtlichen Rahmenbedingungen verändert. Nach § 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB gehört zum Wohl des Kindes in der Regel der Umgang mit beiden Elternteilen. Gemäß § 1684 Abs. 1 BGB hat das Kind Recht auf Umgang mit jedem Elternteil; jeder Elternteil ist zum Umgang mit dem Kind verpflichtet und berechtigt. Das bis dahin lediglich als Elternrecht ausgestaltete Umgangsrecht soll in der Neufassung des § 1684 BGB einen Bewusstseinswandel bei den Eltern bewirken, dass sie nicht nur ein Recht auf Umgang haben, sondern im Interesse des Kindes auch die Pflicht, diesen Umgang zu ermöglichen. Das Kind ist nicht nur Objekt des elterlichen Umgangs; vielmehr dient der Umgang der Eltern mit ihrem Kind ganz wesentlich dessen Bedürfnis, Beziehungen zu beiden Elternteilen aufzubauen und erhalten zu können. Die gesetzliche Umgangspflicht soll Eltern darauf hinweisen, dass der Umgang mit ihnen, auch und gerade wenn das Kind nicht bei ihnen lebt, für die Entwicklung und das Wohl des Kindes eine herausragende Bedeutung hat (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2005 – 2 BvR 1001/04 –, BVerfGK 7, 49-61, Rn. 22).
Dies bedeutet, dass sich die Schutzwirkungen des Art. 6 GG nicht erst dann entfalten, wenn sonst grundsätzlich zu fordernde regelmäßige persönliche Kontakte im Rahmen des Üblichen, die die Übernahme der elterlichen Erziehungs- und Betreuungsverantwortung zum Ausdruck bringen, bereits tatsächlich bestehen. Vielmehr greifen die Schutzwirkungen mit den ihnen im Einzelfall zukommendem Gewicht sogar schon dann, wenn der Umgang des ausländischen Elternteils mit seinem Kind zur Verwirklichung des Umgangsrechts und der Umgangspflicht (§ 1684 Abs.1 BGB) in der Aufbauphase erst angebahnt wird. Dies setzt voraus, dass der ausländische Elternteil sich zur Wahrnehmung seiner elterlichen Verantwortung für sein Kind ernsthaft um Umgang mit diesem bemüht und dem Umgang Gründe des Kindeswohls nicht entgegenstehen. Umgekehrt kann sich auf die Schutzwirkungen des Art. 6 GG derjenige ausländische Elternteil nicht berufen, der sich nicht um Umgang bemüht und sich nicht bereit zeigt, seiner elterlichen Verantwortung gerecht zu werden. Ohne Erstreckung der Schutzwirkungen auf die Phase des Aufbaus der elterlichen Beziehung zum Kind liefe das Umgangsrecht und die Umgangspflicht, die Ausdruck und Folge der natürlichen Elternverantwortung sind, entgegen den zu beachtenden Belangen des Kindeswohls leer und könnte das Entstehen einer sonst schutzwürdigen emotionalen Beziehung zwischen dem Elternteil und seinem Kind folgenlos vereitelt werden. In dieser Aufbauphase ist dem Elternteil und seinem Kind die Chance zu geben, emotionale Bindungen aufzubauen und die Grundlage dafür zu legen, dass der Elternteil am Leben und Aufwachsen des Kindes tatsächlich Anteil nehmen und seiner Elternverantwortung gerecht werden kann, damit sich die familiären Beziehungen entwickeln können (Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. Oktober 2016 – OVG 12 S 25.16 –, Rn. 8, juris; Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen, Beschluss vom 30. Juni 2010 – 1 B 123/10, 1 S 124/10 –, Rn. 5, juris; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 31. Juli 2006 – 19 E 1356/05 –, Rn. 7, juris).
Die zwischen dem Antragsteller und seinem Sohn ... bis zur Abschiebung gelebte Beziehung erfüllt die oben dargestellten Voraussetzungen. Der Antragsteller hat zwar weder auf die Anfrage des Gerichts in der Verfügung vom 11. Oktober 2022 zu den begleiteten Umgängen noch auf die Erinnerung mit der Bitte um Angabe etwaiger Hinderungsgründe in der Verfügung vom 21. November 2022 inhaltlich reagiert, eine Klärung des insoweit entscheidungserheblichen Sachverhalts konnte aber aufgrund der vom Gericht eingeholten Auskunft der ... erreicht werden. Der Antragsteller hat danach das ihm auf Grundlage eines gerichtlichen Vergleichs vom Dezember 2021 eingeräumte Umgangsrecht regelmäßig wahrgenommen. Die begleiteten Umgänge mit seinem Sohn ... fanden im Zeitraum Januar 2022 bis zur Abschiebung Ende August 2022 nach Auskunft der ..., an deren inhaltlicher Richtigkeit zu zweifeln die Kammer keinen Anlass hat, in dem Umgangsraum der ... in ..., an folgenden Tagen und Zeiten statt:
Zunächst am 18.01.2022, dann weiter am 25.01./01.02./15.02./01.03./08.03.2022, jeweils in der Zeit von 16:00-17:00 Uhr.
Am 14.03./21.03./04.04./11.04./25.04.2022, jeweils in der Zeit von 17:00-18:00 Uhr.
Am 02.05./09.05./16.05./24.05./30.05./13.06./27.06./01.08./15.08./22.08./29.08.2022, jeweils von 17:30-19:00 Uhr.
Nach dem Bericht der ... zeigte sich der Antragsteller erfreut, seinen Sohn kennenlernen zu dürfen, dies habe er mehrfach geäußert. Das Kennenlernen von Vater und Sohn habe sich sehr gut gestaltet. Der Antragsteller habe Tipps gut angenommen und diese auch gleich umgesetzt. Es sei das Weiterreichen eines Hefts, in dem Fragen und Wünsche aufgeschrieben würden und dann wöchentlich zwischen den Eltern hin und her gereicht würden, besprochen worden. Am 21. März 2022 sei es zu einem Streit gekommen, weil der Antragsteller mehrere und längere Umgänge in der Woche habe erreichen wollen. Er habe kein Verständnis dafür gezeigt, dass es nicht so einfach sei und sei auch beleidigend geworden. Am 27. April 2022 sei dann das Thema im Jugendamt besprochen worden. Darauf seien die begleiteten Umgänge von der Zeit her verlängert worden. Auf diesen Kompromiss hätten sich alle einigen können. Die weiteren begleiteten Umgänge hätten sich gut gestaltet. Der Antragsteller habe schnell gelernt und gut auf ... und seine Bedürfnisse eingehen können. Bei gutem Wetter sei im Garten gespielt worden, oft und gerne Fußball. Den Fußball habe der Antragsteller ... geschenkt. Auch Gartenspielzeuge seien nach draußen gebracht worden und damit sei auf dem Rasen gespielt worden. Der Antragsteller habe eine Decke mitgebracht, wo dann auch zwischendurch immer mal wieder eine Pause eingelegt und etwas gegessen worden sei. Wenn es ... mal nicht so gut gegangen sei, habe sich der Antragsteller bemüht, ... abzulenken und ihn zum Spielen zu motivieren. Auch ... zu wickeln, habe er mit Hilfe gemeistert. Der Antragsteller habe sich leider nicht immer an Absprachen gehalten, zum Beispiel, ... nicht bei jedem Treffen Spielzeug mitzubringen, sondern nur einmal im Monat, wie es am Anfang abgesprochen worden sei.
Der Bericht zeigt, dass sich der Antragsteller ernsthaft und nachhaltig um eine Beziehung zu seinem am 27. Mai 2020 geborenen Sohn bemüht hat und sich insoweit bereit gezeigt hat, seiner elterlichen Verantwortung gerecht zu werden. Die geschilderten Tätigkeiten sind geeignet gewesen, eine engere emotionale Beziehung zu dem Kind aufzubauen. Es kann dabei offenbleiben, ob sich im Zeitpunkt der Abschiebung des Antragstellers die Beziehung zum Sohn noch in der Phase des Aufbaus befunden hat, denn die Schutzwirkungen des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG erstrecken sich – wie oben beschrieben – auch auf diese Aufbauzeit. Die zuletzt häufig auch wöchentlichen Begegnungen mit der verlängerten Dauer sprechen allerdings sogar dafür, dass die Beziehung sich schon weiter entwickelt hatte. Es kann angesichts der beschriebenen Umstände kein Zweifel daran bestehen, dass es sich um eine in den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG fallende Beziehung handelt, die allein in der Bundesrepublik Deutschland gepflegt werden kann.
Daran ändern entscheidungserheblich auch die von dem Antragsgegner in dem Schriftsatz vom 15. Dezember 2022 mitgeteilten Erkenntnisse nichts. Danach habe die Ausländerbehörde im Hause zwischenzeitlich mit Frau ..., ..., telefoniert und in Erfahrung gebracht, dass die Stellungnahme von ihr herrühren solle. Auf Nachfrage der Ausländerbehörde im Hause habe Frau ... noch ausgeführt, dass eine richtige Bindung zum Kind aus ihrer Sicht nicht vorhanden gewesen sei. Der Antragsteller habe sich zwar diesbezüglich bemüht, aber sein Sohn habe gleichwohl in seiner Gegenwart eher gezwungen und aggressiv gewirkt. Frau ... habe weiterhin geschildert, dass sie nach der Abschiebung des Antragstellers noch ein Abschlussgespräch mit der Kindesmutter gehabt habe. Während dieses Gesprächs habe das Kind viel lebendiger und freier gewirkt. Die Kindesmutter habe vor einigen Tagen ebenfalls bestätigt, dass das Kind insgesamt kein aggressives Verhalten mehr zeige; dieses sei im letzten Jahr seit Aufnahme der Treffen sehr auffällig gewesen. Frau ... habe schließlich in dem Telefonat mit der Ausländerbehörde im Hause auch noch einmal darauf hingewiesen, dass der Antragsteller nicht zu allen Terminen erschienen sei und zwischenzeitlich Streit mit der Kindesmutter gehabt bzw. im Termin die Kindesmutter provoziert habe. Diese von dem Antragsgegner mitgeteilten Erkenntnisse mögen dafür sprechen, dass die Entwicklung der Beziehung zwischen Vater und Sohn sich noch mehr in der Aufbauphase befunden habe. Ob der Umgang mit dem Vater dem Wohl des Kindes widersprechen könnte, ist jedoch eine familiengerichtlich zu klärende Frage. Solange danach – wie zum Zeitpunkt der Abschiebung und gegenwärtig – das Umgangsrecht besteht und vom Familiengericht nicht ausgeschlossen ist, bleibt es bei einer in den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG fallende Beziehung zwischen dem Antragsteller und seinem Sohn.
Dem Antragsteller und seinem Sohn wäre zwar eine vorübergehende Trennung zur Nachholung eines Visumverfahrens für den Antragsteller zur Erlangung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen im Grundsatz zumutbar, eine nur vorübergehende Trennung durch baldige Erteilung eines Visums erscheint jedoch nicht absehbar. Es ist mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie nach Art 6 GG grundsätzlich vereinbar, den Ausländer auf die Einholung eines erforderlichen Visums zu verweisen, wobei die Möglichkeit, im Einzelfall gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG hiervon abzusehen, dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügt (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 4. Dezember 2007 – 2 BvR 2341/06 –, juris). Das Visumverfahren ist von elementarer Bedeutung als Steuerungsinstrument für die Zuwanderung in das Bundesgebiet (BVerwG, Urteil vom 16. November 2010 – 1 C 17.09 –, BVerwGE 138, 122-135, Rn. 19). Dass der Ausländer ein kleines Kind hat, ist regelmäßig nicht als besonderer Umstand des Einzelfalls zu werten, der die Nachholung des Visumverfahrens schon allein deshalb unzumutbar macht, da es im Verantwortungsbereich des Ausländers liegt, die Ausreisemodalitäten und den Ausreisezeitpunkt in Absprache mit der zuständigen Ausländerbehörde so familienverträglich wie möglich zu gestalten. Allerdings muss die Dauer des Visumverfahrens absehbar sein. Dazu muss geklärt sein, ob die grundsätzliche Möglichkeit zum Familiennachzug besteht (VGH München, Beschluss vom 10. März 2021 – 10 CE 20.2030 –, Rn. 23 - 24, juris) und das Gericht muss konkret eine Vorstellung darüber entwickeln, welchen Trennungszeitraum es für zumutbar erachtet (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 5. Juni 2013 – 2 BvR 586/13 –, Rn. 14, juris).
Unter Anlegung dieser Maßstäbe wäre die durch die Nachholung des Visumverfahrens eintretende Trennung des Antragstellers von seinem Kind jedenfalls für eine gewisse Zeit hinzunehmen; sie wäre mit dem verfassungsrechtlich bzw. menschenrechtlich gebotenen Schutz von Ehe und insbesondere Familie im Sinne von Art. 6 GG und Art. 8 EMRK vereinbar, wenn hinreichend sicher feststeht, dass die Trennung nicht einen etwa 3-4 Monate langen Zeitraum überschreiten muss (Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 29. Oktober 2021 – 1 B 89/21 –, Rn. 26 - 28, juris). Die Dauer eines Visumverfahrens ist vorliegend jedoch überhaupt nicht absehbar. Es ist vielmehr zweifelhaft, dass dem Antragsteller ein Aufenthaltstitel erteilt werden kann, weil bei ihm wegen der begangenen Straftaten ein Ausweisungsinteresse im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG besteht und weder ersichtlich ist, dass insoweit eine Ausnahme von der Regelvoraussetzung dieser Bestimmung angezeigt ist, noch, dass sich das Ermessen der zuständigen Ausländerbehörde, von der Voraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG bei der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen abzusehen (§ 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG), in der Weise reduziert hat, dass nur die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis sich als rechtmäßige Ermessensausübung darstellen würde. Darüber hinaus hat auch der Antragsgegner nicht für die Wiedereinreise eine Vorabzustimmung in Aussicht gestellt. Aus diesem Grunde kommt es nicht entscheidungserheblich darauf an, dass der anwaltlich vertretene Antragsteller auch die Nachfrage des Gerichts, ob er bereits ein Visum beantragt hat, nicht beachtet hat.
Der Antragsteller ist nach Mitteilung des Landeskriminalamtes Schleswig-Holstein vom 27. April 2022 wegen eines am 26. März 2019 begangenen Verstoßes gegen ein Einreiseverbot, eines am 1. Juli 2019 begangenen Diebstahls, eines am 2. Juli 2019 begangenen Diebstahls, eines am 4. Juli 2019 begangenen Diebstahls und eines am 28. Juli 2019 begangenen Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe mit Bewährung verurteilt worden. Ein am 6. Juni 2019 begangener Diebstahl führte zu einer Geldstrafe. Weitere Verfahren, insbesondere wegen Diebstahls und Erschleichens von Leistungen sind eingestellt worden bzw. der Ausgang der Verfahren konnte nicht mitgeteilt werden. Es handelt sich dabei etwa um Beleidigung, Diebstahl geringwertige Ursachen und Sachbeschädigung. Die letzte mitgeteilte Tat wurde nach dem Bericht am 24. März 2020 begangen. Darüber hinaus ist der Antragsteller in Bayern wegen der unerlaubten Einreise Anfang 2019 zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 10 € verurteilt worden. Nach einem Polizeibericht vom 13. Juni 2022 soll der Antragsteller in einem Modehaus Shorts im Wert von 13 Euro entwendet haben. Der Antragsteller sei zunächst renitent gewesen, habe sich bei Eintreffen der Polizeibeamten jedoch beruhigt. Der Antragsteller habe den Diebstahl vor den Beamten eingeräumt, habe sich jedoch nicht legitimieren können. Er habe sich mit einer Schülerkarte einer anderen Person ausgewiesen, auf dem der Antragsteller ein Lichtbild von sich befestigt gehabt habe. Daneben soll sich der Antragsteller laut einem in der Akte des Antragsgegners befindlichen Polizeibericht vom 21. August 2022 kurz vor seiner Abschiebung am 20. August 2022 mit einer Person über eine Internetplattform verabredet haben, und dieser Personen, als diese die Toilette aufgesucht habe, Kopfhörer und eine hochwertige Uhr gestohlen haben. Bei der Verfolgung sei es zu einem erneuten Kontakt der beiden Personen gekommen, wobei der Antragsteller die andere Person, um im Besitz des gestohlenen Gutes zu bleiben, weggeschubst habe. Später sei es dieser Person über eine Ortung der Kopfhörer gelungen, wieder in Besitz ihres Eigentums zu kommen. Diese berichteten Geschehen sind noch nicht Gegenstand einer strafrechtlichen Bewertung durch Staatsanwaltschaft oder Gericht gewesen.
Das durch die rechtskräftigen Verurteilungen bestehende Ausweisungsinteresse durch wiederholte Verstöße des Antragstellers gegen Rechtsvorschriften (§ 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG) führt vorliegend nicht dazu, dass trotz des Eingriffs in den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG die Abschiebung des Antragstellers rechtlich möglich im Sinne des § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG wäre.
Allerdings hat das Interesse des Ausländers an einem weiteren Verbleib im Bundesgebiet umso eher zurückzustehen, je gewichtiger das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts des Ausländers im Bundesgebiet ist. Diesem Aspekt kommt umso größere Bedeutung zu, je mehr das öffentliche Interesse nicht allein auf einwanderungspolitische Erwägungen, sondern darüber hinaus auf das Sicherheitsinteresse des Staates zurückzuführen ist (vgl. Art. 8 Abs. 2 EMRK). Dies betrifft insbesondere Fälle, in denen der betreffende Ausländer im Bundesgebiet in erheblichem Umfang Straftaten begangen und dabei eine hohe Aggressivität bewiesen hat und gleichzeitig eine erhebliche Gefahr erneuter Straffälligkeit besteht (vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 19. Juli 2021 – 10 CE 21.1834 –, Rn. 9, juris). Familiäre Belange setzen sich also nicht stets gegenüber gegenläufigen öffentlichen Interessen an der Aufenthaltsbeendigung eines Ausländers durch (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 23. Januar 2006 – 2 BvR 1935/05 –, Rn. 23, juris). Es gibt keinen unbedingten Vorrang des Kindeswohls vor entgegenstehenden öffentlichen Interessen (vgl. zu Art. 8 EMRK u. Art. 24 Abs. 2 EU-GR-Charta: BVerwG, Beschluss vom 21. Januar 2020 – 1 B 65/19 –, Rn. 7, juris). Insbesondere aber dann, wenn die Geburt eines Kindes eine „Zäsur“ in der Lebensführung des betroffenen Ausländers darstellt, die in Anbetracht aller Umstände erwarten lässt, dass er bei weiterem Aufenthalt keine (erheblichen) Straftaten mehr begehen wird, kommt ein Vorrang gegenüber den gegen einen weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet sprechenden Gründen in Betracht (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 23. Januar 2006 – 2 BvR 1935/05 –, Rn. 23, juris).
Der Antragsteller ist wegen im Jahre 2019 begangener Straftaten, insbesondere wegen Diebstahls, verurteilt worden. Für den möglichen Tatzeitraum Ende März 2020 bis Anfang Mai 2022 sind keine weiteren Verurteilungen bekannt. Die abgeurteilten Straftaten zeigten bislang keine sehr hohe Aggressionsbereitschaft, etwa mit Verletzungsabsicht, und waren insoweit nicht gegen die körperliche Unversehrtheit gerichtet. Für die Zeit danach ab Ende März 2020 ist zunächst nicht ersichtlich, dass der Antragsteller dann fortlaufend weiter Straftaten etwa zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes begangen hat. Es kann aufgrund der rechtskräftigen Verurteilungen nicht festgestellt werden, dass der Antragsteller bei den Taten eine hohe Aggressivität bewiesen hat und zu befürchten ist, dass diese sich zukünftig in Form von erheblichen Straftaten zeigen wird; die Taten zeigen allerdings, dass bei dem Antragsteller durchaus die Gefahr weiterer Diebstahlsdelikte besteht. Die berichteten Taten vom 17. Mai 2022 und vom 20. August 2022 sind bislang noch nicht Gegenstand einer strafrechtlichen Bewertung durch Staatsanwaltschaft oder Gericht gewesen, sodass hinreichend verlässliche Feststellungen dazu derzeit noch nicht möglich sind. Es ist aber möglich, dass das berichtete Wegschubsen strafrechtlich als Gewalt und damit die Tat als räuberische Erpressung angesehen werden könnte. Dies müssten die weiteren Ermittlungen klären. Es kann jedenfalls gegenwärtig (noch) nicht festgestellt werden, dass durch eine hohe Aggressionsbereitschaft des Antragstellers die öffentliche Sicherheit in der Weise gefährdet ist, dass dem Sicherheitsinteresse im Einzelfall der Vorrang vor den grundrechtlich geschützten Interessen des Antragstellers und seines Sohnes bei der Frage der Erteilung einer Duldung zukommt.
Bei der erforderlichen Abwägung ist zu berücksichtigen, dass sich der Sohn noch im Kleinkindalter befindet und er auch eine Trennung von seinem Vater mit sehr großer Wahrscheinlichkeit als endgültigen Verlust begreifen würde. Die tatsächliche Aufenthaltsbeendigung des Antragstellers führte wegen der dem geringen Alter des Kindes geschuldeten fehlenden Fähigkeit zur Nutzung von Fernkommunikationsmitteln zu einem Abbruch der Eltern-Kind-Beziehung. Auch in Ansehung der von dem Antragsteller noch immer ausgehenden Wiederholungsgefahr für die Begehung insbesondere von Diebstählen erweist sich diese Konsequenz dem Antragsteller, aber auch ..., gegenüber gegenwärtig nicht als zumutbar.
Auf der anderen Seite erscheint die Belastung der Allgemeinheit mit dem Risiko erneuter Straffälligkeit durch den Antragsteller insoweit als noch vertretbar, als dass es sich bei der Duldung nur um die zeitweise Aussetzung der Aufenthaltsbeendigung handelt, der Antragsteller sich also auf „ganz dünnem Eis“ bewegt und bei weiterer Begehung von Straftaten damit rechnen muss, dass der Antragsgegner eine erteilte Duldung nicht verlängert bzw. widerruft und ihn zeitnah wieder abschiebt. Dem Antragsgegner kommt darüber hinaus die Möglichkeit zu, nach Ermessen (vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 20. Oktober 2016 – OVG 12 S 25.16 -, Rn. 14, juris) mittels kurzer Befristungsintervalle die Entwicklung des Umgangs des Antragstellers mit seinem Sohn auch im weiteren Verlauf zu beobachten und bei weiteren Entscheidungen zu berücksichtigen.
Es sei darauf hingewiesen, dass auch das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass nicht in jedem Fall durch das Vorhandensein eines Kindes deutscher Staatsangehörigkeit eine Duldung aus familiären Gründen erteilt werden müsste, um (auch) die Vollstreckung einer Aufenthaltsbeendigung aufzuschieben (BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 – 1 C 9.12 –, Rn. 25, juris für den Fall einer gerichtlich bestätigten Ausweisung und Befristung des gesetzlichen Einreise- und Aufenthaltsverbots auf 5 Jahre bei bestehender erheblicher Gefahr für die öffentliche Ordnung im Hinblick auf die von der Behörde erteilte Duldung wegen familiären Bindungen zu einem Kleinkind: Dies führe – so das Bundesverwaltungsgericht – dazu, dass der Aufenthalt zwar rechtswidrig und der Kläger selbst ausreisepflichtig sei (§ 60a Abs. 3 AufenthG), dass jedoch die Ausweisung vorläufig – solange sich die Umstände, die bei Erteilung der Duldung gegeben waren, nicht ändern – nicht vollstreckt werden könne. Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit sei dies nicht zu beanstanden. Die in der fortbestehenden Ausreisepflicht liegende Einschränkung sei erforderlich und geeignet, der von dem Kläger ausgehenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit zu begegnen, trage aber durch die Aussetzung der Vollstreckung dem Übermaßverbot hinreichend Rechnung).
Vorliegend könnte sich in Zukunft die Bewertung eines Anspruchs des Antragstellers auf eine Duldung insbesondere dann abweichend darstellen, sollte er die bislang (lediglich) ungünstige Prognose durch in der Vergangenheit begangene Straftaten durch eine erneute Straffälligkeit zur Gewissheit werden lassen und sollte sich dadurch die Gewichtung der in Rede stehenden Belange verschieben (vgl. dazu ausführlich Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Urteil vom 18. August 2022 – 1 A 53/18 –, Urteilsabdruck Seite 49 ff.).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG, § 52 Abs. 2 GKG. Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe beruht auf §§ 166 VwGO, 114 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 166 VwGO, 114 ZPO
§ 1684 BGB
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 11 Abs. 8 AufenthG
§ 58 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 1684 Abs. 1 BGB
§ 1684 Abs.1 BGB
§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG
§ 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG
§ 60a Abs. 3 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 6 GG
Art. 6 Abs. 1 und 2 GG
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG
Art 6 Abs. 1 und 2 GG
Art 6 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 76, 1
BVerfGE 80, 81
BVerwGE 138, 122
13 ME 519/18
4 K 8091/19
12 TG 3204/03
2 B 54/21
2 W 15/05
1 B 47/17
18 B 104/14
4 C 24.91
7 C 2.87
2 BvR 586/13
2 BvR 1226/83
2 BvR 1169/84
2 BvR 231/00
2 BvR 1001/04
12 S 25.16
1 B 123/10
1 S 124/10
19 E 1356/05
2 BvR 2341/06
1 C 17.09
10 CE 20.20
1 B 89/21
10 CE 21.18
2 BvR 1935/05
1 B 65/19
1 C 9.12
1 A 53/18