Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-09-12, Aktenzeichen I-16 U 230/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0912.I16U230.13.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 19.11.2013 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf - Az.: 10 O 83/12 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 36.720,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.05.2012 Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte aus ihrer Beteiligung im Nominalwert von 40.000,00 EUR an dem Schiffsfonds DS Rendite-Fonds Nr. 111 DS PERFORMER & DS POWER GmbH & Co. Aframaxtanker KG zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 1.419,19 EUR zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Abtretung in Verzug befindet. Es wird ferner festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen wirtschaftlichen Nachteilen, insbesondere von einer Rückforderung der erhaltenen Ausschüttungen, freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der Beteiligung an der DS Rendite-Fonds Nr. 111 DS PERFORMER & DS POWER GmbH & Co resultieren und die ohne Zeichnung dieser Beteiligung nicht eingetreten wären.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt als Alleinerbin ihres verstorbenen Ehemannes die Beklagte im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Beteiligung an einem Schiffsfonds in Anspruch.
Nach einem Anruf des Mitarbeiters M... der Beklagten kam es am 10.01.2006 zu einem Beratungsgespräch zwischen ihm und dem Ehemann der Klägerin, der wie auch die Klägerin selbst ihm aufgrund langjähriger Kundenbeziehung vertraute. Dieses Beratungsgespräch dauerte mindestens eine Stunde. Zu diesem Zeitpunkt war der 84-jährige Ehemann der Klägerin, wie er wusste, körperlich schwer krank; seine geistige Leistungsfähigkeit war hiervon indes nicht beeinträchtigt. Die Beklagte war bei jedem Beratungsgespräch ihres Ehemannes mit Mitarbeitern der Beklagten – so auch bei dem Beratungsgespräch am 10.01.2006 – zugegen. Auch vor dem Hintergrund seiner schweren Krankheit und seines zu diesem Zeitpunkt bereits feststehenden baldigen Ablebens traf er Entscheidungen in finanziellen Angelegenheiten mit erheblicher Tragweite stets in Absprache mit der Klägerin. Anlass für dieses Beratungsgespräch war, dass eine Kapitalanlage des Klägers, namentlich eine Inhaberschuldverschreibung mit einem Nominalbetrag in Höhe von 40.000,00 EUR, ausgelaufen war und der hierdurch frei werdende Geldbetrag neu angelegt werden konnte. Auf Empfehlung von Herrn M... zeichnete der Ehemann der Klägerin am Ende dieses Beratungsgesprächs eine Beteiligung an dem Schiffsfonds DS Rendite-Fonds Nr.111 zu einem Nominalbetrag in Höhe von 40.000,00 EUR zuzüglich eines Agio in Höhe von 5%. Zuvor hatte Herr M... den Ehemann der Klägerin nicht darüber aufgeklärt, dass die Beklagte für die Vermittlung von Beteiligungen an diesem Schiffsfonds eine Rückvergütung in Höhe von mindestens 9% erhielt und dass die Provisionen für die Werbung von Eigenkapital ca. 20% des eingeworbenen Eigenkapitals betrugen. Da sich die Klägerin und ihr Ehemann entschieden hatten, eine weitere Fondsbeteiligung im Wert von 30.000,00 EUR aus Gründen besserer Übersichtlichkeit und zudem zur günstigeren steuerlichen Gestaltung zu verkaufen, und noch dazu 20.000,00 EUR aus dem von ihnen bei der Beklagten geführten S-Cash-Konto investiert werden sollten, wurden die damit zur Verfügung stehenden weiteren 50.000,00 EUR auf Empfehlung des Herrn M... zur Risikostreuung und Vermögensoptimierung in den bereits in ihrem Depot vorhandenen S-Select-Fonds Ertrag Plus mit einer variablen Aktienquote von maximal 15% angelegt. Am 26.04.2006 verstarb der Ehemann der Klägerin.
Am 08.12.2006 erhielt die Klägerin aufgrund der Beteiligung an dem streitgegenständlichen Schiffsfonds eine Ausschüttung in Höhe von 2.880,00 EUR. Am 08.12.2007 erhielt sie aufgrund dieser Beteiligung noch eine Ausschüttung in Höhe von 2.000,00 EUR. Am 11.12.2008 erhielt sie noch eine Ausschüttung in Höhe von 400,00 EUR. Seither erhielt sie keine Ausschüttung mehr. Dem Fonds drohte die Insolvenz.
Mit Schreiben vom 16.12.2011 forderte die anwaltlich vertretene Klägerin die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz Zug um Zug gegen Abtretung ihres „Kommanditanteils“ auf. Die Beklagte wies das Schadensersatzbegehren mit Schreiben vom 06.01.2012 zurück.
Die Klägerin hat behauptet, ihr Ehemann hätte die Beteiligung an dem Schiffsfonds nicht erworben, hätte er gewusst, dass die Beklagte für die Vermittlung dieser Beteiligung eine Rückvergütung in Höhe von 9% des von ihm gezahlten Kapitals erhält. Tatsächlich habe die Beklagte eine Innenprovision von insgesamt 14% erhalten. Ihr Ehemann habe in dem Beratungsgespräch deutlich gemacht, dass es ihm maßgeblich auf eine sichere Geldanlage ankomme und das eingezahlte Kapital daher auch zu ihrer Versorgung – die Klägerin war damals 79 Jahre alt - in voller Höhe abgesichert sein müsse. Er wolle sein Kapital nicht aufs Spiel setzen, sondern eine jährliche, aber sichere Rendite, die auch der Versorgung der Klägerin im Falle seines Ablebens habe dienen sollen. Herr M... habe die Beteiligung als sicher und gewinnbringend angepriesen, da Öl immer gebraucht werde und es sich um ein sehr sicheres Schiff, nämlich einen Doppelhüllentanker, handele. Der Berater habe ferner erklärt, dass die Beteiligung jederzeit ohne Probleme auf dem Zweitmarkt veräußert werden könne. Über besondere Risiken einer Beteiligung an einem Schiffsfonds habe er ihren Ehemann nicht aufgeklärt. Unterschriften habe der Ehemann der Klägerin bei der Zeichnung geleistet, ohne den Inhalt der unterschriebenen Dokumente zur Kenntnis zu nehmen. Einen Prospekt habe ihr Ehemann weder vor noch während des Beratungsgesprächs erhalten. Hätte Herr M... , wie es notwendig gewesen sei, über das Totalverlustrisiko, die Möglichkeit der Nachhaftung, die fehlende Fungibilität sowie darüber aufgeklärt, dass die Eigenkapitalbeschaffungskosten mehr als 15% betrugen, hätte ihr Ehemann die Beteiligung nicht erworben. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, Herr M... habe ihrem Ehemann nicht eine Beteiligung an dem Schiffsfonds, sondern nur mündelsichere Anlageformen, also Anlagen bei denen Wertverluste praktisch ausgeschlossen seien, empfehlen dürfen wie z.B. festverzinsliche Staatsanleihen, inländische Hypotheken, Grund- und Rentenschulden oder Guthaben auf Spar-, Tages- oder Festgeldkonten. Angesichts des ihm – unstreitig – bekannten Alters von 84 Jahren und der ihm – unstreitig – bekannten Erkrankung des Ehemanns der Klägerin habe Herr M... keine Kapitalanlage mit einer derart langen Laufzeit empfehlen dürfen. Herr M... habe ferner darüber aufklären müssen, dass und in welcher Höhe die Beklagte eine Rückvergütung für die Vermittlung dieser Beteiligung erhalte.
Der Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 36.720,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 2% p.a. vom 11.01.2006 bis Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte aus ihrer Beteiligung im Nominalwert von 40.000,00 EUR an dem Schiffsfonds DS Rendite-Fonds Nr. 111 DS PERFORMER & DS POWER GmbH & Co. Aframaxtanker KG zu zahlen.
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie die vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.385,24 EUR brutto (2,2 Geschäftsgebühr aus 36.720 EUR zzgl. Auslagenpauschale und MwSt.) zu erstatten.
3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Abtretung in Verzug befinde.
4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie von allen wirtschaftlichen Nachteilen, insbesondere von einer etwaigen Pflicht zur Rückzahlung von Ausschüttungen, freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus den in Ziff. 1 genannten Gesellschaften resultieren und die ohne Zeichnung nicht eingetreten wären.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, Herr M... habe bei telefonischer Vereinbarung des Beratungsgesprächs vom 10.01.2006 wegen des bereits Mitte 2005 von dem Ehemann der Klägerin geäußerten Wunsches nach einer rendite- und steueroptimierten Anlage in Form einer Fondsbeteiligung die Möglichkeit angesprochen, sich am DS-Fonds Nr. 111 zu beteiligen. Das Telefongespräch habe etwa 1 Woche vor dem Beratungsgespräch stattgefunden. Im unmittelbaren Anschluss an das Telefongespräch habe er ihm das Prospekt zu diesen Fonds zugesandt. Im Beratungsgespräch sei Herr M... mit der Klägerin und ihrem Ehemann anhand der entsprechenden Passagen des Prospektes die mit der Beteiligung verbundenen Chancen und Risiken durchgegangen und habe ausführlich den Zeichnungsschein und das darin enthaltene Widerrufsrecht erörtert. Nach Maßgabe des Prospektes sei besprochen worden, dass schlimmstenfalls ein Totalverlust eintreten könne. Eine jederzeitige Veräußerbarkeit habe er nicht zugesagt. Vielmehr habe er auf die Existenz eines Zweitmarktes hingewiesen, der aber weder eine Veräußerung noch einen akzeptablen Preis für die Beteiligung sicherstellen könne. Herr M... habe auch nicht verschwiegen, dass es sich um ein langfristiges Engagement handele. Sein hohes Alter sei für den Ehemann der Klägerin kein Grund gewesen, von der Beteiligung Abstand zu nehmen. Weder hätten die Klägerin und ihr Ehemann erklärt, dass es ihnen maßgeblich auf eine sichere Anlage ankomme, noch sei von der Versorgung der Klägerin die Rede gewesen. Sie seien vielmehr ausdrücklich an einer renditeorientierten Anlage interessiert gewesen, was sich auch darin gespiegelt habe, dass der Ehemann der Klägerin – unstreitig – sich zuvor an mehreren Aktienfonds beteiligt gehabt habe. Auch auf das Risiko, erhaltene Auszahlungen zurückzahlen zu müssen, habe Herr M... gemäß den Hinweisen auf den Seiten 39 und 57 des Prospektes hingewiesen. Der Ehemann der Klägerin habe zutreffend angenommen, dass die Beklagte eine Vermittlungsgebühr erhalte, ohne dass er sich für deren Höhe interessiert gehabt habe. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klägerin könne sich nicht auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen, da ihr Ehemann verstorben sei. Sie hat behauptet, die Klägerin und ihr Ehemann hätten die Beteiligung an dem Schiffsfonds auch dann erworben, wenn sie in dem Beratungsgespräch auf die Vertriebsprovision hingewiesen worden wären. Ferner hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben. Schließlich hat sie die Auffassung vertreten, für die vorgerichtliche Tätigkeit habe der Prozessbevollmächtigte der Klägerin nur eine 1,3 und nicht eine 2,2 Geschäftsgebühr ansetzen dürfen.
Mit Urteil vom 19.11.2013 hat das Landgericht die Zahlungsklage abgewiesen, ohne die Feststellungsanträge zu erwähnen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte habe nicht gegen die Verpflichtung zur anlegergerechten Beratung verstoßen, da es dem Ehemann der Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag darum gegangen sei, eine Anlage mit jährlicher Rendite zu erwerben, die auch im Falle seines Ablebens zur Versorgung der Klägerin habe dienen sollen. Damit sei ein Schiffsfonds, der einer mittleren Risikoklasse angehöre, grundsätzlich zu vereinbaren, da – ex ante betrachtet – von regelmäßigen hohen Ausschüttungen auszugehen gewesen sei. Auch spreche das hohe Alter des Ehemanns der Klägerin nicht gegen die Zeichnung, da es nicht unüblich gewesen sei, auch im hohen Alter noch Anlagen zur Erbteilserhöhung zu zeichnen. Über sämtliche der von der Klägerin beanstandeten Punkte sei der Ehemann der Klägerin mit Ausnahme der Höhe der von ihr erhaltenen Rückvergütung in dem Prospekt hinreichend aufgeklärt worden. Im Übrigen sei insoweit Verjährung eingetreten. Den Inhalt des Prospekts habe er durch seine Unterschrift als verbindlich anerkannt. Hieran müsse sich die Klägerin festhalten lassen, da die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Urkunde bestehe. Zwar habe die Beklagte den Ehemann der Klägerin unstreitig nicht über die Höhe der von ihr erhaltenen Rückvergütung aufgeklärt. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens streite indes nicht zugunsten der Klägerin, da ihr Ehemann mittlerweile verstorben sei. Im Übrigen sei die Kausalität zwischen dieser Pflichtverletzung und der Anlageentscheidung des Ehemannes der Klägerin widerlegt, da sowohl vor als auch nach dessen Versterben ihr Vermögen zum Teil in verschiedene Anlagearten der mittleren Risikoklasse angelegt worden sei.
Dieses Urteil ist der Klägerin am 26.11.2013 zugestellt worden. Sie hat mit Schriftsatz vom 23.12.2013, eingegangen beim Oberlandesgericht Düsseldorf per Fax am selben Tage, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 24.02.2014, eingegangen beim Oberlandesgericht per Fax am selben Tage, innerhalb der bis zum 27.02.2014 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.
Sie verfolgt mit ihrer Berufung ihr erstinstanzliches Klagebegehren unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrages weiter. Insbesondere ist sie der Auffassung, dass eine rechtzeitige Prospektübergabe unstreitig nicht erfolgt sei. Denn der Vortrag der Beklagten, Herr M... habe den Prospekt etwa eine Woche vor dem Beratungsgespräch übersandt, sei unsubstantiiert. Daher habe das Landgericht die nicht (rechtzeitig) erfolgte Prospektübergabe als unstreitig werten müssen. Hieran ändere auch die von dem Ehemann der Klägerin unterzeichnete Quittung nichts. Diese sei als AGB unwirksam. Zu ihren Gunsten streite trotz des Versterbens ihres Ehemannes die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Der in der Berufungserwiderung erstmals gestellte Antrag der Beklagten auf Vernehmung der Klägerin als Partei zur fehlenden Kausalität sei zum Einen verspätet. Zum Anderen handele es sich um ein untaugliches Beweismittel, da unstreitig sei, dass sich diese innere Tatsache der Kenntnis der Klägerin entziehe. Auch eine Aufklärung über die geringere Werthaltigkeit wegen der so genannten Innenprovisionen sei unstreitig nicht erfolgt. Die Ausführungen in dem Prospekt seien hierzu widersprüchlich. Die Ansprüche der Klägerin seien auch nicht verjährt. Aus dem Ausbleiben von Ausschüttungen habe die Klägerin nicht auf Risiken des Fonds, Rückvergütungen oder Innenprovisionen schließen können.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil des Landgerichts Düsseldorf aufzuheben und
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 36.720,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 2 % p.a. vom 11.01.2006 bis Rechtshägigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte aus ihrer Beteiligung im Nominalwert von 40.000,00 EUR an den Schiffsfonds DS Rendite-Fonds Nr. 111 DS PERFORMER & DS POWER GmbH & Co. Aframaxtanker KG zu zahlen.
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.385,24 EUR brutto (2,2 Geschäftsgebühren aus 36.720 zzgl. Auslagenpauschale und MwSt.) zu erstatten
4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie von allen wirtschaftlichen Nachteilen, insbesondere von einer etwaigen Rückforderung der erhaltenen Ausschüttungen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der in Ziff. 1 genannten Gesellschaft resultieren und die ohne Zeichnung nicht eingetreten wären.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie vertritt die Auffassung, die Anträge zu 3. und 4. seien zwar Gegenstand des erstinstanzlichen Vortrags der Klägerin gewesen. Da sie jedoch nicht im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils aufgeführt seien, seien sie neu und hätten in der Berufungsbegründung begründet werden müssen. Insoweit sei die Berufung unzulässig. Für den Fall, dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zugunsten der Klägerin streitet, beantragt die Beklagte, die Klägerin als Partei dazu zu vernehmen, dass für ihren Ehemann bei Zeichnung des Schiffsfonds allein dessen Wertsteigerungspotenzial und damit die unternehmerischen Chancen maßgebend waren. Über die Höhe der Innenprovisionen, insbesondere darüber, dass auch das Agio zur Zahlung von Innenprovisionen verwendet werden würde, sei im Prospekt hinreichend deutlich aufgeklärt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache weitgehend Erfolg.
A.
Die von der Klägerin eingelegte Berufung ist zulässig.
Sie ist gemäß §§ 517, 519 ZPO form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufungsbegründung genügt auch den formellen Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, denn die Klägerin rügt Rechtsverletzungen im Sinne des § 546 ZPO durch das Landgericht, die - als zutreffend unterstellt - entscheidungserheblich wären.
B.
Die Klage ist zulässig und weitgehend begründet.
1.
Auch die Feststellungsanträge sind zulässig. Es trifft zwar zu, dass die Feststellungsanträge neu sind, obwohl sie ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 17.09.2013 vor dem Landgericht gestellt worden sind und der insoweit unvollständige Tatbestand des landgerichtlichen Urteils folglich gemäß § 314 S. 2 ZPO widerlegt ist. Gleichzeitig hat das Landgericht jedoch die Feststellungsanträge nicht beschieden und somit im Sinne von § 321 ZPO übergangen. Übergeht das Gericht versehentlich geltend gemachte Ansprüche ganz oder teilweise, dann stellt das gefällte Urteil eine Teilentscheidung dar, ist aber inhaltlich nicht falsch, so dass wegen des übergangenen Anspruchs ein Rechtsmittel erfolglos bleiben muss (Musielak-Musielak, 11. Aufl., § 321 Rn. 10).Wird aus anderen Gründen das Urteil angefochten, dann kann die Partei nach Ablauf der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO und der dadurch bewirkten Beendigung der Rechtshängigkeit den übergangenen Anspruch in der Berufungsinstanz als neuen Anspruch durch Klageänderung (§ 263 ZPO) geltend machen (Musielak-Musielak a.a.O.). Im vorliegenden Fall ist die in der Klageerweiterung um die Feststellungsanträge enthaltene Klageänderung gemäß § 533 ZPO zulässig. Die Klageänderung ist im Sinne von § 533 Nr. 1 ZPO sachdienlich, da der Streitstoff hierdurch im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausgeräumt und einem weiteren Prozess vorgebeugt wird. Außerdem können die Feststellungsanträge auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO).
Für die Feststellungsanträge ist auch das erforderliche Feststellungsinteresse gegeben, § 256 Abs. 1 ZPO. Dies gilt auch für den Antrag auf Feststellung der Verpflichtung, künftig eintretende Nachteile zu ersetzen. Ein derartiger Feststellungsantrag ist zulässig, wenn mit einem Schadenseintritt „wenigstens zu rechnen“ ist (BGH Urteil vom 02.04.2014 – VIII ZR 19/13 – Rz. 18 m.w.N. zitiert nach juris; Urteil vom 09.01.2007 – VI ZR 133/06 – zitiert nach juris). Dies ist dann nicht der Fall, wenn die Möglichkeit eines Schadenseintritts zwar minimal über dem allgemeinen Lebensrisiko liegt, jedoch aufgrund der Umstände des Einzelfalls als „sehr gering" anzusehen ist (BGH Urteil vom 02.04.2014 – VIII ZR 19/13 – Rz. 18 m.w.N. zitiert nach juris). Künftige Nachteile der Klägerin kommen hier ernsthaft in Betracht. Mit Beschluss vom 15.12.2011 hat das Amtsgericht Dortmund – AZ 254 IN 162/11 - die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schiffsfonds angeordnet. Es ist daher damit zu rechnen, dass die Klägerin von Gläubigern des Fonds nach § 172 Abs. 4 HGB in Anspruch genommen werden könnte.
2.
Die Klage ist auch weitgehend begründet. Lediglich wegen der Nebenforderungen ist die Klage teilweise abzuweisen.
a)
Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 36.720,00 EUR Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte aus ihrer Beteiligung im Nominalwert von 40.000,00 EUR an dem Schiffsfonds DS Rendite-Fonds Nr. 111 DS PERFORMER & DS POWER GmbH & Co. Aframaxtanker KG gemäß § 280 Abs. 1 BGB zu.
aa)
Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass zwischen dem Ehemann der Klägerin und der Beklagten ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist. Ein Beratungsvertrag kommt regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet (BGH Urteil vom 25.09.2007, XI ZR 320/06, Rn. 12; BGH Urteil vom 25.06.2002, XI ZR 218/01, Rn. 38). Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden beziehungsweise zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (BGH, Urteil vom 25.09.2007, XI ZR 320/06, Rn. 12; BGH Urteil vom 21.03.2006, XI ZR 63/05, Rn. 10; BGH Urteil vom 09.05.2000, XI ZR 159/99, Rn. 10). Danach ist für den Abschluss eines Anlageberatungsvertrages ohne Bedeutung, von welcher Partei – Kunde oder Bank – die Initiative ausgegangen ist. Entscheidend ist vielmehr, dass es zu Verhandlungen kommt, welche eine konkrete Anlageentscheidung zum Gegenstand haben (BGH Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93, Rn. 11 f.) und deren fachkundige Bewertung und Beurteilung durch die Bank als Grundlage für die Anlageentscheidung dienen soll. Unter Anwendung der vorgenannten Grundsätze bleibt für die Annahme eines konkludent zustande gekommenen Beratungsvertrages dann kein Raum, wenn der Kunde der Bank gezielte Aufträge erteilt und sich die Tätigkeit der Bank auf deren Erledigung beschränkt. Denn in einem solchen Fall darf die Bank davon ausgehen, dass sich der Kunde über das von ihm angestrebte Anlagegeschäft bereits informiert hat und er insoweit nur noch der Beratung bedarf, als er dies ausdrücklich verlangt (BGH, Urteil vom 19.05.1998, XI ZR 216/97, Rn. 13; Senat, Urteil vom 19.11.1999, I-16 U 196/98, ZIP 1999, 2144 Rn. 82). So liegt der Fall hier jedoch nicht. Ein Vermögensberater der Beklagten wandte sich im Januar 2006 an den Ehemann der Klägerin. Auf Empfehlung des Beraters, der ihm das Produkt vorstellte, erwarb er die streitgegenständliche Anlage. Auch die Beklagte trägt in der Klageerwiderung ein umfangreiches Beratungsgespräch und eine ausführliche Beratung durch den Berater vor.
bb)
Aus dem Beratungsvertrag ist die Bank zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet (BGH Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben (BGH Urteil vom 21.09.2011, XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119; BGH Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f., Urteil vom 07.10.2008, XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 12, Urteil vom 09.05.2000, XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442; BGH Urteil vom 14.07.2009, XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 49). In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat (BGH Urteil vom 21.09.2011, XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 mit weiteren Nachweisen der Rechtsprechung), muss die Bewertung und Empfehlung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (BGH Urteil vom 21.03.2006, XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 12, BGH Urteil vom 14.07.2009, XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 49; BGH Urteil vom 27.10.2009, XI ZR 337/08, WM 2009, 2303 Rn. 19).
(1) anlegergerechte Beratung
Es kann dahinstehen, ob die Beklagte gegenüber dem verstorbenen Ehemann der Klägerin ihre Verpflichtung zur anlegergerechten Beratung verletzt hat. Eine solche Pflichtverletzung kommt zwar grundsätzlich in Betracht. Im Rahmen der vom Anlageberater geschuldeten anlegergerechten Beratung müssen die persönlichen (wirtschaftlichen) Verhältnisse des Kunden berücksichtigt und insbesondere das Anlageziel, die Risikobereitschaft und der Wissensstand des Anlageinteressenten abgeklärt werden; die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung des Anlageziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten sein (BGH Urteil vom 24.04.2014, III ZR 389/12, Rz. 27 zitiert nach juris; BGH Urteil vom 6.12.2012, III ZR 66/12, NJW-RR 2013, 221; BGH Urteil vom 19.04.2007, III ZR 75/06, NJW-RR 2007, 1271, 1272 Rn. 9; BGH Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f; BGH Urteil vom 27.10.2009, XI ZR 337/08, NJW-RR 2010, 115, 117 Rn. 25). Allein der Umstand, dass eine Anlage der – ergänzenden – Altersversorgung dienen soll, rechtfertigt jedoch noch nicht den Schluss, die Empfehlung der Beteiligung an einem Fonds mit Totalverlustrisiko stelle keine anlegergerechte Beratung dar (vgl. BGH Urteil vom 24.04.2014, III ZR 389/12, Rz. 28 zitiert nach juris; BGH Urteil vom 06.12.2012, III ZR 66/12, Rz. 22 zitiert nach juris). Selbst wenn man im vorliegenden Fall zugunsten der Klägerin unterstellt, ihr Ehemann hätte im Beratungsgespräch gegenüber Herrn M... die Altersversorgung der Klägerin als Ziel der Geldanlage angegeben, ließe ein derartiger Schluss unberücksichtigt, inwieweit ihre Altersversorgung bereits durch Rentenansprüche und durch sonstige hinreichend sichere Geldanlagen abgesichert war (vgl. BGH Urteil vom 24.04.2014, III ZR 389/12, Rz. 28 zitiert nach juris; BGH Urteil vom 06.12.2012, III ZR 66/12, Rz. 22 zitiert nach juris). Allein das Alter der Klägerin und ihres Ehemannes sowie dessen Erkrankung ändern hieran nichts. Auch die Klägerin hat vorgetragen, ihre Altersversorgung habe aus der Rendite des in Rede stehenden Schiffsfonds bestritten werden sollen. Dass sie ansonsten nicht hinreichend abgesichert und auf eine jederzeitige Fungibilität dieser Anlage angewiesen gewesen wäre und die Beteiligung an dem Schiffsfonds nicht auch zur Vermögensbildung zugunsten von ggf. weiteren, künftigen Erben habe dienen sollen, hat sie hingegen nicht nachvollziehbar vorgetragen. Das Totalverlustrisiko und die fehlende Fungibilität machte diese Beteiligung daher nicht per se ungeeignet für die Klägerin und ihren Ehemann. Sollte der Ehemann der Klägerin hingegen gegenüber Herrn M... angegeben haben, er verfolge eine „sichere Anlage zur Altersversorgung“, wäre die Anlageempfehlung der Beklagten nicht anlegergerecht und mithin pflichtwidrig gewesen. Denn die Empfehlung einer solchen Fonds-Beteiligung wäre dann wegen des damit regelmäßig verbundenen Verlustrisikos schon für sich genommen fehlerhaft gewesen (vgl. BGH Urteil vom 24.04.2014, III ZR 389/12, Rz. 27 zitiert nach juris; BGH Urteil vom 06.12.2012, III ZR 66/12, Rz. 22 zitiert nach juris). Die Beklagte hat jedoch bestritten, dass der Ehemann der Klägerin eine „sichere“ Geldanlage gewünscht habe. Vielmehr sei sein Anlageziel renditeorientiert gewesen. Auch habe der Wunsch nach einer steueroptimierten Anlage bestanden. Für die Pflichtverletzung und somit dafür, dass ihr Ehemann eine „sichere“ Geldanlage gewünscht habe, ist die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet. Ohne die Erhebung der von der Klägerin angebotenen Beweise lässt sich eine Verletzung der Pflicht zur anlegergerechten Beratung nicht feststellen. Der Senat kann die Frage offen lassen, weil sich eine Haftung der Beklagten aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt.
(2) objektgerechte Beratung
Die Beklagte hat gegen ihre Pflicht zur objektgerechten Beratung verstoßen. Sie hat ihre Pflicht verletzt, den Ehemann der Klägerin darüber aufzuklären, dass die Vertriebskosten mehr als 15% des von den Anlegern aufgebrachten Kapitals betrugen
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichthofes sind Anlageberater generell verpflichtet, im Rahmen der objektgerechten Beratung unaufgefordert über Vertriebsprovisionen Aufklärung zu geben, wenn diese eine Größenordnung von 15 % des von den Anlegern einzubringenden Kapitals überschreiten (grundlegend BGH Urteil vom 12.02.2004, III ZR 359/02, Rz. 39 zitiert nach juris; zuletzt BGH Urteil vom 18.04.2013, III ZR 225/12, Rz. 15 zitiert nach juris; BGH Urteil vom 10.11.2011, III ZR 245/10, Rz. 11 zitiert nach juris; BGH Urteil vom 05.05.2011, III ZR 84/10, Rz. 10 zitiert nach juris; BGH Urteil vom 03.03.2011, III ZR 170/10, Rz. 16 zitiert nach juris). Dem liegt die Erwägung zu Grunde, dass Vertriebsprovisionen solchen Umfangs Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit und Rentabilität der Kapitalanlage eröffnen und dies wiederum einen für die Anlageentscheidung derart bedeutsamen Umstand darstellen kann, dass der Anlageinteressent hierüber informiert werden muss (BGH Urteil vom 03.03.2011, III ZR 170/10, Rz. 16 zitiert nach juris; BGH Urteil vom 12.02.2004, III ZR 359/02, Rz. 33 zitiert nach juris).
Der Nominalbetrag des von den Anlegern einzubringenden Kapitals betrug – das von der Dr. P… aufzubringende Beteiligungskapital eingerechnet – ausweislich Seite 44 des Prospektes unstreitig 44.200.000,00 EUR. Zählt man das von den Anlegern gezahlte Agio in Höhe von 2.210.000,00 EUR hinzu, haben die Anleger unstreitig Kapital in Höhe von insgesamt 46.410.000,00 EUR aufgebracht. Ausweislich des Prospektes betrugen die Vertriebskosten unstreitig 20% bezogen auf den Nominalbetrag des von den Anlegern aufzubringenden Kapitals (44.200.000,00 EUR), nämlich 6.630.000,00 EUR für „Vertrieb und Einwerbung des Beteiligungskapitals“ (=15%) und 2.210.000,00 EUR Agio (=5%). Bezogen auf das gesamte von den Anlegern aufgebrachte Kapital einschließlich Agio in Höhe von 46.410.000,00 EUR betrugen die Vertriebskosten ca. 19%.
Da es um die Beurteilung der Rentabilität und Werthaltigkeit der Anlage geht, sind die gesamten Vertriebskosten einschließlich des Agio ins Verhältnis zu setzen zu dem von den Anlegern insgesamt – einschließlich des Agio – aufgebrachten Kapital. Dass der von den Kapitalanlegern als Agio aufgebrachte Geldbetrag formell nicht aus einer Mittelverwendung des Nominalbetrages der gezeichneten Anlage stammt, spielt für die Rentabilität und Werthaltigkeit der von den Anlegern getätigten Kapitalanlage keine Rolle. Denn es folgt aus der willkürlichen Entscheidung des Anbieters der Kapitalanlage, inwieweit ein Agio ausgewiesen wird, aus dem ein Teil der Vertriebskosten bestritten wird, und inwieweit der Rest der Vertriebskosten aus einer Mittelverwendung des Nominalbetrages der Kapitalanlage bestritten wird. Entscheidend für die Beurteilung der Werthaltigkeit und Rentabilität der von ihm getätigten Anlage kann aus Sicht des Kapitalanlegers ausschließlich sein, inwieweit das insgesamt von ihm zu zahlende Kapital (einschließlich Agio) von den Vertriebskosten (einschließlich Agio) aufgezehrt wird. So hat der Bundesgerichtshof bei der Berechnung der Vertriebskosten nie zwischen Vertriebskosten aus einer Mittelverwendung des Nominalkapitals einerseits und Vertriebskosten aus der Verwendung des Agio andererseits differenziert. Bereits in seinem grundlegenden Urteil vom 12.02.2004 – III ZR 359/02 – hat er vielmehr zur Berechnung der maßgeblichen „Innenprovisionen“ die in dem dort zugrunde liegenden Prospekt ausgewiesenen „Kosten der Eigenkapitalbeschaffung“ und das „Agio“ addiert (BGH a.a.O. Rz. 41 zitiert nach juris). Darüber, dass die gesamten Vertriebskosten ca. 19% des von den Anlegern insgesamt aufgebrachten Kapitals betrugen, hatte die Beklagte den Ehemann der Klägerin somit aufzuklären.
Über die Höhe der Vertriebskosten hat Herr M... den Ehemann der Klägerin unstreitig nicht mündlich aufgeklärt. Auch durch Übergabe des Prospektes wurde der Ehemann der Klägerin nicht über die Höhe der Vertriebskosten aufgeklärt. Eine ordnungsgemäße Beratung kann durch Übergabe von Prospektmaterial erfolgen, sofern der Prospekt nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (st. Rspr. zuletzt BGH Urteil vom 24.04.2014, III ZR 389/12, Rz. 9 zitiert nach juris).
(a) Der hier vorliegende Prospekt enthält die notwendigen Angaben und ist nicht widersprüchlich oder missverständlich. Ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er nach einer sorgfältigen und eingehenden Lektüre von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt (BGH Urteil vom 14.06.2007, III ZR 125/06, Rn. 9 zitiert nach juris). Einen rechtzeitig übergebenen Prospekt muss der Anleger im eigenen Interesse sorgfältig und eingehend durchlesen (BGH Urteil vom 26.02.2013, XI ZR 345/10, Rz. 33 zitiert nach juris). Wurde der Anleger von der Bank ordnungsgemäß mittels Übergabe eines fehlerfreien Prospektes aufgeklärt, nimmt er die Informationen jedoch nicht zur Kenntnis, geht das grundsätzlich zu seinen Lasten (BGH a.a.O.). Auf Seite 44 des Prospektes sind 6.630.000,00 EUR für „Vertrieb und Einwerbung des Beteiligungskapitals“ und das „Agio“ in Höhe von insgesamt 2.210.000,00 EUR angegeben. In dem Abschnitt „10. Verträge und Vertragspartner“ wird auf Seite 68 unter „Vertrieb und Platzierung“ ausgeführt, dass die Vermittler eine Vergütung erhalten. Darüber hinaus erhält die Dr. P… für die Einwerbung des Beteiligungskapitals eine Vergütung in Höhe der Differenz zwischen der sich aus der im Prospekt abgedruckten Mittelverwendung ergebenden Vergütung zuzüglich Agio und der Vergütung, die die Vermittler erhalten. Infolgedessen beträgt die Höhe der Vertriebskosten der Summe aus Agio und der Mittelverwendung für „Vertrieb und Einwerbung des Beteiligungskapitals“. Das Prospekt ist auch nicht insoweit missverständlich, als auf Seite 45 ausgeführt wird, dass das Agio der „anteiligen Finanzierung“ der Kapitalbeschaffungskosten diene. Aus der Gesamtbetrachtung der Erläuterungen auf den Seiten 44f. und 68 des Prospektes lässt sich dies ohne weiteres dahin verstehen, dass lediglich ein Teil der Vertriebskosten durch das Agio abgedeckt ist und der Rest der Vertriebskosten durch eine entsprechende Mittelverwendung des Nominalkapitals bestritten wird. Dass das Agio dahingegen zum Teil auch der Finanzierung anderer Kosten als der Vertriebskosten dient, wird an keiner Stelle des Prospektes ausgeführt. Es ist allgemein bekannt, dass das Agio üblicherweise der Finanzierung von „weichen Kosten“, insbesondere der Vertriebskosten, dient. Auch der BGH hat in seinem Urteil vom 24.04.2014 – III ZR 389/12 – eine vergleichbare Gesamtschau der an verschiedenen Stellen des Prospekts enthaltenen Angaben der Vertriebskosten vorgenommen (BGH a.a.O. Rz. 18).
(b) Der Prospekt ist dem Ehemann der Klägerin jedoch nicht so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben worden, dass dieser seinen Inhalt noch zur Kenntnis nehmen konnte. Für die nicht erfolgte Übergabe trägt zwar der Anleger die Darlegungs- und Beweislast (BGH Urteil vom 06.12.2012, III ZR 66/12, Rz. 16 m.w.N. zitiert nach juris). Eine anlageberatende Bank hat im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast die behauptete unterbliebene Übergabe des Prospektes jedoch substantiiert zu bestreiten und konkret darzulegen, wann, wo und wie die gebotene Beratung oder Aufklärung erfolgt ist, d.h. bei Beratung durch Prospektübergabe der Prospekt übergeben worden ist (vgl. OLG Düsseldorf Urteil vom 22.12.2011, I-6 U 201/10, zitiert nach juris; OLG Frankfurt a.M. Urteil vom 22.01.2014 – 17 U 106/12 – Rz. 38 zitiert nach juris). Es ist schon zweifelhaft, ob der Vortrag der Beklagten, sie habe das Prospekt etwa eine Woche vor dem Beratungsgespräch übersandt, ihrer sekundären Darlegungslast gerecht wird. Selbst wenn die Angaben der Beklagten zur Übersendung des Prospektes ihrer sekundären Darlegungslast genügten und als wahr unterstellt würden, wäre der Prospekt im vorliegenden Fall nicht rechtzeitig übergeben worden. Die Argumentation der Klägerin, ein Prospekt müsse mindestens zwei Wochen vor Vertragsschluss übergeben werden, so dass auch eine Übergabe eine Woche vor Vertragsschluss verspätet wäre, ist dahin zu verstehen, dass sich die Klägerin den Vortrag der Beklagten zur Prospektübergabe hilfsweise zu eigen macht.
Die Beklagte hat behauptet, das Telefongespräch habe „etwa“ ein Woche vor dem Beratungsgespräch stattgefunden. Im unmittelbaren Anschluss an das Telefongespräch habe Herr M... dem Ehemann der Klägerin das Prospekt zu diesen Fonds zugesandt. Danach hat das Telefongespräch zwischen Herrn M... und dem Ehemann der Klägerin jedenfalls nicht mehr als eine Woche vor dem Beratungsgespräch am 10.01.2006 stattgefunden. Selbst wenn nun unterstellt wird, das Telefongespräch habe genau eine Woche vor dem Beratungsgespräch stattgefunden, im Anschluss habe Herr M... den Prospekt sofort in die Post gegeben und der Postlauf habe dem Idealverlauf entsprechend nicht mehr als ein bis zwei Tage gedauert, wären dem Ehemann der Klägerin von dem Erhalt des Prospektes bis zum Beratungsgespräch mit Herrn M... höchstens vier bis fünf Tage geblieben, um den 140 Seiten umfassenden Prospekt zu lesen. Zwar nahm der Ehemann der Klägerin nicht mehr am Erwerbsleben teil und ihm stand diese Zeitspanne theoretisch weitgehend zur Prüfung des Prospektes zur Verfügung. Auch wenn das intellektuelle Leistungsvermögen des Ehemanns der Klägerin unstreitig erhalten geblieben war, ist jedoch davon auszugehen, dass sein tägliches Konzentrationsvermögen aufgrund seiner unstreitig auch Herrn M... bekannten schweren Erkrankung begrenzt war. Es ist auch nicht ersichtlich, dass er ein erfahrener Anleger im Bereich derartiger Fonds gewesen wäre, dass ihm eingedenk dieser Umstände eine Zeitspanne von vier bis fünf Tagen hätte ausreichen können. Der 140 Seiten umfassende Prospekt befasst sich mit den diversen – auch steuerlichen – Besonderheiten eines Schiffsfonds, die ohne Vorwissen nicht leicht verständlich sind. Der Prospekt erfordert daher ein genaues, auch wiederholtes Lesen der Ausführungen zu den vielen Detailfragen. Bei zusammenfassender Würdigung des Einzelfalls wurde ihm daher der Prospekt zu dem streitgegenständlichen Schiffsfonds nicht so rechtzeitig übersandt, dass er sich vor dem Beratungsgespräch am 10.01.2006 mit Herrn M... hinreichend damit vertraut machen konnte. Ansonsten hätte Herr M... auch keine Veranlassung gehabt, wie von der Beklagten behauptet sämtliche relevanten Punkte mit dem Ehemann der Klägerin in einem deutlich über eine Stunde dauernden Beratungsgespräch anhand der Prospekts noch einmal im Einzelnen durchzugehen. Hieran ändert auch die von dem Ehemann der Klägerin unterzeichnete "Empfangsbestätigung" nichts. Eine derartige Empfangsbestätigung nimmt dem Anleger nicht die Möglichkeit, Gegenteiliges nachzuweisen (BGH Urteil vom 06.12.2012, II ZR 66/12, Rz. 17). Vorliegend steht aufgrund des Vortrages der Beklagten, den sich die Klägerin hilfsweise zu eigen gemacht hat, fest, dass ihr Ehemann den Prospekt nicht rechtzeitig erhalten hat.
Die Beklagte handelte schuldhaft. Gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB wird das Verschulden der anlageberatenden Bank vermutet, wenn feststeht, dass sie ihre Beratungspflichten verletzt hat (BGH Beschluss vom 19.07.2011, XI ZR 191/10, Rz. 11 zitiert nach juris). Anhaltspunkte, die ein Verschulden der Beklagten entfallen ließen, trägt sie nicht vor.
Die schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten war auch kausal dafür, dass der Ehemann am 10.01.2006 den streitgegenständlichen Schiffsfonds zeichnete. Dass der Ehemann der Klägerin nicht wusste, dass die Vertriebskosten 19% bezogen auf das von den Anlegern aufgebrachte Kapital betrugen und dass der Ehemann der Klägerin bei Kenntnis hiervon sich an dem streitgegenständlichen Schiffsfonds nicht beteiligt hätte, hat die Beklagte nicht bestritten. Die Beklagte hat sich insoweit ausschließlich darauf zurückgezogen, dass der Prospekt hinreichend über die Vertriebskosten aufgeklärt habe und rechtzeitig übergeben worden sei. Insoweit bedarf es daher der Vermutung beratungsgerechten Verhaltens nicht. Auf den Schriftsatz vom 30.07.2014, in dem die Klägerin auf Seite 4 ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass die Beklagte insoweit nichts gegen die Kausalität eingewendet habe, hat die Beklagte dementsprechend in ihrem Schriftsatz vom 05.08.2014 auch nicht widersprochen.
Es kann dahinstehen, ob die Beklagte die Einrede der Verjährung auch im Hinblick auf den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen mangelnder Aufklärung darüber, dass die Vertriebskosten 15% des von den Anlegern aufgebrachten Kapitals überschritten haben, erhoben hat. Die Voraussetzungen der Verjährung liegen jedenfalls nicht vor. Denn den verspätet übergebenen Prospekt musste der Ehemann der Klägerin auch nach der Anlageentscheidung nicht mehr zur Kenntnis nehmen (BGH Urteil vom 14.05.2013, XI ZR 431/10, Rz. 22 zitiert nach juris; BGH Urteil vom 08.05.2012, XI ZR 262/10, Rz. 21 zitiert nach juris).
Da der Ehemann Klägerin nicht objektgerecht beraten wurde, ist die Beklagte gemäß § 249 BGB verpflichtet, die Klägerin so zu stellen, als ob ihr Ehemann die Beteiligung an dem streitgegenständlichen Schiffsfonds nicht erworben hätte. Unter Abzug der unstreitigen Ausschüttungen beläuft sich der Schaden der Klägerin derzeit auf 36.720,00 EUR (=42.000,00 EUR-5.280,00 EUR).
Zu dem ersatzfähigen Schaden gehören indes nicht die von der Klägerin geltend gemachten Zinsen in Höhe von 2% jährlich. Der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Beratungsvertrages umfasst nach § 252 Satz 1 BGB allerdings auch den entgangenen Gewinn. Dazu gehören grundsätzlich auch entgangene Anlagezinsen. Der Anleger kann sich hierbei gemäß § 252 Satz 2 BGB auf die allgemeine Lebenserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt liegen bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt wird (st. Rspr. zuletzt BGH Urteil vom 28.05.2013, XI ZR 148/11, Rz. 43 zitiert nach juris; BGH Urteil vom 26.02.2013, XI 183/11, Rz. 40 zitiert nach juris). Der Geschädigte trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, ob und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein Gewinn entgangen ist (zuletzt BGH Urteil vom 28.05.2013, XI ZR 148/11, Rz. 45 zitiert nach juris; BGH Urteil vom 26.02.2013, XI 183/11, Rz. 42 zitiert nach juris). § 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Darlegungs- und Beweiserleichterung. Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift (zuletzt BGH Urteil vom 28.05.2013, XI ZR 148/11, Rz. 45 zitiert nach juris; BGH Urteil vom 26.02.2013, XI 183/11, Rz. 42 zitiert nach juris). Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (zuletzt BGH Urteil vom 28.05.2013, XI ZR 148/11 Rz. 45 zitiert nach juris; BGH Urteil vom 26.02.2013, XI 183/11, Rz. 42 zitiert nach juris). Der Tatsachenvortrag der Klägerin hierzu reicht nicht aus. Die Klägerin hat lediglich vorgetragen, ihr Ehemann hätte den Betrag „anderweitig sicher“ angelegt. Dies hat die Beklagte bestritten, indem sie behauptet hat, dem Ehemann der Klägerin sei es ganz vorwiegend um Renditeoptimierung gegangen. Zu ihrer Behauptung, ihr Ehemann hätte das Kapital ohne Zeichnung des streitgegenständlichen Fonds „anderweitig sicher“ angelegt, hat die Klägerin keinen Beweis angetreten. Diese Behauptung lässt sich somit als Anknüpfungstatsache für die Schadensschätzung nicht feststellen. Diese Behauptung reicht im Übrigen als Anknüpfungstatsache auch nicht aus. Nach dem von der Klägerin zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 08.05.2012 (XI ZR 262/10, Rz. 63) muss ein geschädigter Anleger darlegen, welcher Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erzielt worden wäre. Die Beklagte hat bestritten, dass mit „sicheren“ Geldanlagen eine Rendite von 2% bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit hätte erzielt werden können. Die Klägerin hat daraufhin nicht dargelegt, in welche sichere Geldanlagen ihr Ehemann investiert hätte, so dass sich nicht beurteilen lässt, ob mit gewisser Wahrscheinlichkeit eine Rendite von wenigstens ca. 2% hätte erzielt werden können.
b)
Den Klägerinnen steht ein Anspruch auf Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach §§ 291, 288 Abs. 1 ZPO seit Rechtshängigkeit, d.h. seit dem 20.05.2012 zu.
Darüber hinaus steht der Klägerin nach § 280 Abs. 1 BGB auch ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von insgesamt 1.419,19 EUR zu. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus einer 1,3 Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG, d.h. 1.172,60 EUR, zzgl. 20,00 € Pauschale nach Nr. 7002 VV RVG und 19 % Umsatzsteuer, d.h. 226,59 EUR. Hierbei handelte es sich um notwendige Rechtsverfolgungskosten. Entgegen der Auffassung der Klägerin steht ihr dahingegen kein Anspruch auf Erstattung einer 2,2 Gebühr nach Nr. 2300 VV RVG zu. Bei Rahmengebühren bestimmt der Rechtsanwalt nach § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände nach billigem Ermessen. Ist die Gebühr wie hier von einem Dritten zu ersetzen, ist die von dem Rechtsanwalt getroffene Bestimmung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 4 RVG nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist (BGH Urteil vom 28.05.2013, XI ZR 421/10, Rz. 49 zitiert nach juris; BGH Urteil vom 26.02.2013, XI ZR 26.02.2013, XI ZR 345/10, Rz. 61). Im Falle der Unbilligkeit wird die Gebühr nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB vom Gericht durch Urteil bestimmt (BGH Urteil vom 28.05.2013, XI ZR 421/10, Rz. 49 zitiert nach juris; BGH Urteil vom 26.02.2013, XI ZR 26.02.2013, XI ZR 345/10, Rz. 61). Die Gebühr ist durch eine Gesamtabwägung aller nach § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu bestimmen (Hartmann, Kostengesetze, 42. Aufl., § 14 Rn. 18). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass ein anwaltlicher Vertreter neben der Prozesspartei auch andere Anleger in Parallelverfahren vertritt (BGH Urteil vom 28.05.2013, XI ZR 421/10, Rz. 50 zitiert nach juris; BGH Urteil vom 26.02.2013, XI ZR 26.02.2013, XI ZR 345/10, Rz. 61). Die Klägervertreter vertreten offenkundig weitere Anleger des streitgegenständlichen Fonds. So haben sie Auszüge aus dem zugrundeliegenden Prospekt mit der Erklärung bei Gericht eingereicht, der Prospekt sei nicht an die Klägerin, sondern an andere Anleger übergeben worden. Die durch die Parallelität der Sachverhalte bedingte ganz erhebliche Verringerung des zeitlichen Aufwands für das konkrete Mandat kann im Rahmen der Gesamtwürdigung maßgeblich berücksichtigt werden (BGH Urteil vom 28.05.2013, XI ZR 421/10, Rz. 50 zitiert nach juris; BGH Urteil vom 26.02.2013, XI ZR 26.02.2013, XI ZR 345/10, Rz. 61). Besondere Umstände, etwa rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten, die dennoch eine höhere Gebühr rechtfertigen könnten, hat die Klägerin hingegen nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. Aus diesem Grund kommt bereits nach Nr. 2300 VV RVG eine Geschäftsgebühr von mehr als 1,3 nicht in Betracht, denn eine solche kann ausweislich der amtlichen Anmerkung nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig, mithin "überdurchschnittlich" war, wofür die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. BGH Urteil vom 28.05.2013, XI ZR 421/10, Rz. 50 zitiert nach juris; BGH Urteil vom 26.02.2013, XI ZR 26.02.2013, XI ZR 345/10, Rz. 61).
C.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 2 Nr.1, 708 Nr. 10,711 ZPO.
Gründe, die Revision zuzulassen, sind nicht gegeben, § 543 Abs. 2 ZPO. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die verallgemeinerungsfähige Rechtsfragen nicht aufwirft und von den zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nicht abweicht.
Streitwert: 36.720,00 EUR
D…
S…
Dr. P…

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519 ZPO form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufungsbegründung genügt auch den formellen Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§§ 291, 288 Abs. 1 ZPO
§§ 92 Abs. 2 Nr.1, 708 Nr. 10,711 ZPO
§ 546 ZPO
§ 321 ZPO
§ 263 ZPO
§ 533 ZPO
§ 249 BGB
§ 287 ZPO
§ 252 BGB
§ 314 S. 2 ZPO
§ 321 Abs. 2 ZPO
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 172 Abs. 4 HGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 252 Satz 1 BGB
§ 252 Satz 2 BGB
§ 14 Abs. 1 Satz 1 RVG
§ 14 Abs. 1 Satz 4 RVG
§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 1999, 2144
BGHZ 123, 126, 128
BGHZ 191, 119
BGHZ 178, 149
WM 2000, 1441, 1442
WM 2009, 1647
WM 2006, 851
WM 2009, 2303
NJW-RR 2013, 221
NJW-RR 2007, 1271, 1272
NJW-RR 2010, 115, 117
10 O 83/12
VIII ZR 19/13
VI ZR 133/06
54 IN 162/11
XI ZR 320/06
XI ZR 218/01
XI ZR 63/05
XI ZR 159/99
XI ZR 12/93
XI ZR 216/97
16 U 196/98
XI ZR 182/10
XI ZR 89/07
XI ZR 152/08
XI ZR 337/08
III ZR 389/12
III ZR 66/12
III ZR 75/06
III ZR 359/02
III ZR 225/12
III ZR 245/10
III ZR 84/10
III ZR 170/10
III ZR 125/06
XI ZR 345/10
6 U 201/10
17 U 106/12
II ZR 66/12
XI ZR 191/10
XI ZR 431/10
XI ZR 262/10
XI ZR 148/11
XI ZR 148/11 R
XI ZR 421/10
XI ZR 26.02