Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-12-16, Aktenzeichen 2 L 1490/11
ECLI: ECLI:DE:VGD:2011:1216.2L1490.11.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung auf-gegeben, die im Februar/März 2011 am D-Berufs¬kolleg in S im Bereich E-Learning ausgeschriebene Stelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO nicht mit dem Beigeladenen zu be¬setzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 19. September 2011 bei Gericht eingegangene, dem vorstehenden Entscheidungssatz im Wesentlichen entsprechende Antrag hat Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald mit dem Beigeladenen zu besetzen, ist zunächst ein Anordnungsgrund gegeben. Durch die mit einer Beförderung verbundene Einweisung des Beigeladenen in die freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO würde das von der Antragstellerin geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereitelt.
Die Antragstellerin hat auch einen ihr Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Ein Anordnungsanspruch besteht in Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes oder eines Beförderungsdienstpostens dann, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von dem Dienstherrn in dem Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Hinzukommen muss, dass die Auswahl des Antragstellers in einem weiteren – rechtmäßigen – Auswahlverfahren zumindest möglich erscheint, wozu es ausreicht, dass die Aussichten, selbst ausgewählt zu werden, mindestens "offen" sind. Bei der Prüfung dieses Bewerbungsverfahrensanspruchs ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab anzulegen ist wie im Hauptsacheverfahren.
Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 2 BvR 857/02 , NVwZ 2003, 200; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. August 2003 2 C 14.02 , NJW 2004, 870; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 25. Oktober 2010 – 1 B 901/10 -, juris.
Hiernach erweist sich die Entscheidung des Antragsgegners, die streitige Beförderungsstelle mit dem Beigeladenen und nicht mit der Antragstellerin zu besetzen, als rechtsfehlerhaft, denn es bestehen durchgreifende Bedenken gegen die materielle Rechtmäßigkeit der Beförderungsentscheidung.
Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG i.V.m. § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den oder die Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 6 B 1776/00 , DÖD 2001, 316, und vom 11. Mai 2005 1 B 301/05 , RiA 2005, 253.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
Über die Auswahlkriterien des § 9 BeamtStG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 , DÖD 2003, 202, und vom 19. Dezember 2002 2 C 31.01 , DÖD 2003, 200.
Die Bezirksregierung hat die Auswahlentscheidung auf die aus Anlass der Bewerbungen um die streitige Beförderungsstelle am 10. bzw. 29. Juni 2011 erstellten dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen gestützt und dort nach den Gesamturteilen einen Leistungsvorsprung des Beigeladenen festgestellt. Der Beigeladene war dort mit "Die Leistungen übertreffen die Anforderungen" beurteilt worden, während die Antragstellerin mit "Die Leistungen entsprechen den Anforderungen" und damit eine Notenstufe niedriger eingeschätzt worden war (vgl. Nr. 4.6 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie der Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Studienseminaren, Runderlass des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder vom 2. Januar 2003, BASS 21 – 02 Nr. 2, nachfolgend: BRL).
Jedoch durfte der Antragsgegner für den Leistungsvergleich die Beurteilung der Antragstellerin vom 10. Juni 2011 nicht heranziehen, weil diese sich als rechtswidrig darstellt.
Nach ständiger Rechtsprechung,
vgl. nur BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 2 C 34.04 , BVerwGE 124, 356; OVG NRW, Urteile vom 23. Juni 2006 - 6 A 1216/04 , juris, und vom 11. Februar 2004 - 1 A 3031/01 , IÖD 2004, 149,
unterliegen dienstliche Beurteilungen allerdings nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und in welchem Grade ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachlichen Leistungen aufweist, ist ein dem Dienstherrn von der Rechtsordnung vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet es ferner, dass der Dienstherr, wenn er für einen Verwaltungsbereich Beurteilungsrichtlinien geschaffen hat, diese gleichmäßig auf alle zu beurteilenden Beamten anwendet. Dabei obliegt es zunächst der Verwaltung selbst, ihre Richtlinien auszulegen und für den einzelnen Fall zu konkretisieren.
Ausgehend von diesen Grundsätzen sowie unter Berücksichtigung dessen, dass das Gericht auch im Rahmen eines eine Stellenbesetzung betreffenden Eilverfahrens eben diese Prüfungsmaßstäbe zugrunde zu legen hat,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. April 2009 – 1 B 1833/08 -, ZBR 2009, 344,
erweist sich die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin als rechtsfehlerhaft.
Ihr liegt ein unvollständiger Sachverhalt zugrunde. Die Leistung der Antragstellerin wurde für den Zeitraum von November 2001 bis Mai 2010 nicht bewertet. Das hätte aber geschehen müssen, weil der Beurteilungszeitraum bereits im November 2001 einsetzt. Indes ist nicht erkennbar, dass die bis Mai 2010 erbrachten Leistungen in die Beurteilung eingeflossen sind. Die Schulleiterin am Berufskolleg für Wirtschaft und Verwaltung in Herne, an dem die Antragstellerin unterrichtet, OStD’in W, trat nämlich dort ihren Dienst erst im Juni 2010 an und bewertete im Leistungsbericht vom 7. Juni 2011 nicht die früheren Leistungen der Antragstellerin.
Im Einzelnen:
Der hier in den Blick genommene Beurteilungszeitraum beginnt im November 2001 und endet im Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilung im Juni 2011. Der Anfangszeitpunkt ergibt sich ausdrücklich aus Nr. 2 des Leistungsberichts der OStD’in W vom 7. Juni 2011, welcher Grundlage der Beurteilung vom 10. Juni 2011 ist (vgl. Nr. 2.3 BRL). Dort heißt es unter Nr. 2 "Berichtszeitraum: 7. November 2011 (letzte dienstliche Beurteilung) bis heute". Auch aus der Beurteilung selber lässt sich dies herleiten. Zwar wird dort der Beurteilungszeitraum nicht ausdrücklich benannt, sondern lediglich das Datum der letzten Beurteilung mit 23. November 2001 angegeben. Hieraus lässt sich aber – im Einklang mit Nr. 4.2 Satz 1 BRL – der Beurteilungszeitraum bestimmen, der mit dem Ende des Zeitraumes der Vorbeurteilung einsetzt.
Vgl. hierzu auch OVG NRW, Beschluss vom 7. Juni 2011 – 6 B 544/11 -, www.nrwe.de: Angabe des Datums der letzten Beurteilung reicht für die Benennung des Beurteilungszeitraumes grundsätzlich aus, zumal das im Muster für die formale Gestaltung der Beurteilung, welches gemäß Nr. 4.1 BRL zu verwenden ist, so vorgesehen ist; vgl. ferner OVG NRW, Beschluss vom 6. Februar 2009 – 1 B 1821/08 -, IÖD 2010, 38 ff.
Der somit einzubeziehende Zeitraum von November 2001 bis Mai 2010 wurde in der Beurteilung nicht bewertet. Der Beurteiler, LRSD S, verfügt selbst nicht über die hierfür erforderlichen Personenkenntnisse. Es ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar, dass er die Antragstellerin über die im Beurteilungsverfahren stattgefundenen Kontakte hinaus dienstlich kennt und ihre Leistungen aus dem vorgenannten Zeitraum einschätzen kann. Auch hat er ausweislich der Beurteilung außer der Schulleiterin und der LRSD‘in M, die der Bezirksregierung E angehört und ebenso wenig Personenkenntnisse haben dürfte wie er selbst, keine weiteren fachkundigen Berater hinzugezogen, die Auskunft über den Zeitraum von November 2001 bis Mai 2010 geben könnten (vgl. Nr. 2.4 BRL). Vielmehr hat sich der Beurteiler zur Einschätzung der Leistung der Antragstellerin außer auf die von ihm selbst am 10. Juni 2011 gewonnenen Erkenntnisse (eingesehener Unterricht, Leitung einer Dienstbesprechung, Kolloquium sowie Gespräch mit der Antragstellerin) lediglich auf den Leistungsbericht der Schulleiterin vom 7. Juni 2011 gestützt.
Dieser Leistungsbericht bewertet indes lediglich die Zeit ab Dienstantritt der Schulleiterin im Juni 2010. Soweit sie unter Punkt 3 "Aufgaben" a) "unterrichtliche Tätigkeit" und b) "Sonderaufgaben" auf die Wahrnehmung von Aufgaben vor diesem Zeitpunkt eingeht (seit 2002 Mitglied im Zeugniserstellungsteam, seit 2000 Mitglied im Lehrerrat, seit August 2009 Bildungsgangkonferenzvorsitzende, seit 2003 Stufenleitung), ist dies eine bloße Auflistung, die eine Bewertung der Leistungen nicht umfasst. Das genügt jedoch nicht den Anforderungen, weil auch Punkt 4. "Leistungsmerkmale", der die Fachkenntnisse, die Leistung als Lehrerin und das dienstliche Verhalten betrifft, den Zeitraum von November 2001 bis Mai 2010 umfassen müsste. Dies ist aber nicht erkennbar. Insbesondere hat sich die Schulleiterin hierzu nicht weiterer Personen bedient, was auch in mündlicher Form hätte geschehen können.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. November 2011 – 6 B 1067/11 -, www.nrwe.de.
Dass weitere Personen konsultiert worden wären, hat der Antragsgegner nicht einmal vorgetragen. Er hat lediglich ausgeführt, die Schulleiterin sei in der Erstellung von Beurteilungen erfahren und "konnte bis zur Bewerbung der Klägerin eingehende Erkenntnisse von den Lehrkräften des Kollegiums des BK WuV Herne erlangen." (Unterstreichung durch das Gericht). Die Schulleiterin sei somit in der Lage gewesen, den Leistungsbericht eigenständig zu fertigen. Die Hinzuziehung weiterer sachkundiger Personen sei nicht erforderlich gewesen. Damit wird nicht gesagt, dass die Schulleiterin zur Gewinnung von Erkenntnissen aus der Zeit vor ihrem Dienstantritt Lehrkräfte des Kollegiums befragt hat.
Haben mithin weder der Beurteiler, LRSD Rüffin, noch die Verfasserin des Leistungsberichts, OStD‘in W, die Leistung der Antragstellerin aus der Zeit von November 2001 bis Mai 2010 in den Blick genommen, ist die Beurteilung wegen Zugrundelegung eines unvollständigen Sachverhalts rechtswidrig.
Dieser Fehler ist auch potentiell kausal für die Auswahlentscheidung. Die Antragstellerin war – wenn auch im niedrigeren Statusamt einer Studienrätin – 2001 noch bestbeurteilt worden. Sie hat ferner mit Schriftsatz vom 28. November 2011 eine Stellungnahme des StD i.K. E1 vom 18. November 2011 vorgelegt, der zwischen März 2001 und August 2010 an ihrer Schule als Fachleiter zur Koordinierung schulfachlicher Aufgaben eingesetzt war und sie aus dieser Tätigkeit kennt. Er hat die Antragstellerin sehr positiv beschrieben. Es spricht daher Einiges dafür, dass sie zwischen November 2001 und Mai 2010 gute Leistungen gezeigt hat, die – wären sie berücksichtigt worden – ihr aktuelles Beurteilungsergebnis in ihrem Sinne beeinflusst hätten.
Dem Antrag war daher schon aus diesem Grund stattzugeben. Die Kammer sieht angesichts des vor dem Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen anhängigen Klageverfahrens 1 K 3412/11, in dem sich die Antragstellerin ebenfalls gegen ihre aktuelle Beurteilung wendet, keine Veranlassung, eine weitergehende Prüfung vorzunehmen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, da er keinen Antrag gestellt und sich selbst somit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Zudem ist er in der Sache unterlegen.
Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwertes des § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG) beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht als gegeben ansieht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BeamtStG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 200
NJW 2004, 870
RiA 2005, 253
BVerwGE 124, 356
2 BvR 857/02
2 C 14.02
1 B 901/10
6 B 1776/00
1 B 301/05
2 C 16.02
2 C 31.01
2 C 34.04
6 A 1216/04
1 A 3031/01
1 B 1833/08
6 B 544/11
1 B 1821/08
6 B 1067/11
1 K 3412/11