Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1993-12-22, Aktenzeichen 16 U 50/93
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1993:1222.16U50.93.00

Tenor:
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Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Kläger ist zulässig und teilweise begründet. Sie führt zu der aus dem Tenor ersicht-lichen Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Demgegenüber haben die unselbständigen Anschluß-berufungen der Beklagten, mit denen sie eine vollständige Abweisung der Klage erstreben, keinen Erfolg.
Die von den Klägern im zweiten Rechtszuge vorge-nommene Klageerhöhung begegnet keinen durchgrei-fenden Bedenken. Denn es handelt sich lediglich um eine Erweiterung des Klageantrages ohne Änderung des Klagegrundes, die gemäß §§ 523, 264 Nr. 2 ZPO auch noch im Berufungsrechtszuge möglich ist (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 18. Aufl. 1993, § 264 Rdnr. 3). Auch der Umstand, daß die Kläger ihren Zahlungsanspruch nunmehr vorrangig auf § 635 BGB stützen, führt nicht zur Annahme einer Klageände-rung, da sich der Streitgegenstand nicht verän-dert. Im übrigen wäre eine Klageänderung aber auch deshalb zulässig, weil in der rügelosen Einlas-sung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung eine Einwilligung hierin zu sehen wäre (§§ 523, 267 ZPO).
Auch die in zweiter Instanz erstmalig erhobene Feststellungsklage ist zulässig. Denn ausgehend von der Rechtsauffassung der Kläger, daß ihnen ein Anspruch auf Erstattung der Kosten für eine fachgerechte Balkonsanierung und für die Behebung der Feuchtigkeitsschäden in einigen Wohnungen zu-stehe, die Höhe dieser Kosten aber noch offen sei, haben sie ein rechtliches Interesse daran, daß die Ersatzpflicht der Beklagten alsbald festgestellt wird (§ 256 Abs. 1 ZPO).
Den Klägern steht gegen alle drei Beklagte ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung aus der Vorschrift des § 635 BGB zu.
Sie haben mit den an der Sanierung ihrer Balkone beteiligten Handwerkern, nämlich der aus dem Rechtsvorgänger der Beklagten zu 1. und dem Beklagten zu 2. bestehenden Gesellschaft bürger-lichen Rechts "S. der Beklagten zu 3. und der Firma J. A. jeweils separate Werkverträge über die auszuführenden Gewerke geschlossen. Es beste-hen daher zwischen den Klägern und den Beklagten unmittelbare vertragliche Beziehungen. Damit un-terscheidet sich der Streitfall von den Fällen, in denen der Bauherr einen Generalunternehmer be-auftragt, der seinerseits Subunternehmer einschal-tet. Dort bestehen Erfüllungs- und Gewährleistung-sansprüche unmittelbar nur gegen den Generalunter-nehmer, gegenüber den Subunternehmern allenfalls aus abgetretenem Recht. Vorliegend sind hingegen alle drei Unternehmer nebeneinander gegenüber den Klägern aus den abgeschlossenen Werkverträgen ver-pflichtet.
Unstreitig sind die von den Beklagten geschulde-ten Werkleistungen ausgeführt, von den Klägern abgenommen (§ 640 Abs. 1 BGB) und entsprechend den Rechnungen bezahlt worden.
Nach dem in jeder Hinsicht nachvollziehbaren und überzeugenden Gutachten des Sachverständigen Sch., welches auch von den Beklagten nicht angegriffen wird und dem sich der Senat anschließt, steht fest, daß die Gewerke sowohl der Beklagten zu 1. und 2. als auch der Beklagten zu 3. nicht nur mangelhaft, sondern völlig unbrauchbar sind. Zum einen ist der Aufbau der Bodenbeläge konstruktiv falsch. Denn zunächst hätte nach dem Abtragen der vorhandenen Beläge von den Beklagten zu 1. und 2. der Gefälleestrich aufgebracht werden müssen. Auf diesem Estrich wären dann von der Beklagten zu 3. die der Abdichtung dienenden Schweißbahnen und die Wandanschlüsse zu verlegen bzw. anzubringen gewesen. Tatsächlich wurde jedoch in umgekehrter Reihenfolge vorgegangen. Die Beklagte zu 3. hat die Abdichtungen auf dem Rohbeton der Tragplatten aufgebracht, ohne daß gewährleistet war, daß Nie-derschlagswasser über ein ausreichendes Gefälle des Untergrundes entweder nach außen - über die Wasserspeier - oder über die Bodeneinläufe in den Balkonen, die angeblich vorhanden waren, aber überdeckt wurden, abfließen konnte. Erst auf die-sen Abdichtungen wurden dann von den Beklagten zu 1. und 2. der Estrich und von der Firma A. der keramische Belag verlegt. Da beides materialbe-dingt nicht völlig wasserundurchlässig ist, konnte die eindringende Feuchtigkeit auf der ohne Gefälle verlegten Schweißbahn nicht abfließen, so daß es zu den vom Sachverständigen festgestellten Schä-den, namentlich Rissen in den Fugen und im Flie-senbelag, kam.
Es kommt als weiterer Mangel hinzu, daß die Beklagten zu 1. und 2. den Estrich jedenfalls in Teilbereichen mit Kontergefälle ausgeführt haben, also statt Gefälle zu den Außenkanten der Balkone hin mit Gefälle zu den Hauswänden und den Balkon-türen. Weil die der Abdichtung dienenden Blechauf-kantungen wegen der niedrigen Türschwellen nicht hoch genug geführt werden konnten, konnte deshalb Feuchtigkeit in die angrenzenden Räume eindringen.
Schließlich waren die von den Beklagten entspre-chend ihren Angeboten ausgeführten Arbeiten für die erstrebte Balkonsanierung ungeeignet. Ange-sichts des fehlenden Gefälles der Tragplatten und der niedrigen Türschwellen, die zum Teil nur eine Höhe von 55 mm aufweisen, hätte die von dem Sach-verständigen unter Ziffer 4. b) seines Gutachtens beschriebene Konstruktion des Bodenaufbaus gewählt werden müssen, um eine ordnungsgemäße Entwässerung sicherzustellen.
Auch die gemäß § 634 Abs. 1 BGB erforderlichen weiteren Voraussetzungen für einen Schadensersatz-anspruch sind erfüllt.
Mit Schreiben vom 22.05.1991 hatten die Kläger den Beklagten zur Behebung der aufgetretenen Mängel eine Frist von 2 Wochen gesetzt verbunden mit der Androhung der Ablehnung der Nachbesserung und der Ersatzvornahme. Der Auffassung des Landge-richtes, die Fristsetzung habe nicht den Erforder-nissen des § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB genügt, weil nach dem vorgerichtlich eingeholten Gutachten des Sachverständigen B. vom 23.11.1990 zwei Nachbesse-rungsmöglichkeiten bestanden, die Kläger aber die Art der gewünschten Nachbesserung nicht bezeichnet hätten, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Denn es ist nicht Sache des Bestellers, die Art und Weise der Mangelbeseitigung dem Unternehmer vorzuschreiben. Vielmehr bestimmt der Unternehmer, wie er den Mangel seines Werkes beheben will (vgl. BGH, NJW-RR 1988, 208, 210; Palandt-Thomas, BGB, 52. Aufl. 1993, § 633 Rdnr. 5 a.E.). Von daher ist für eine wirksame Aufforderung zur Nachbesserung und die Fristsetzung lediglich die genaue Bezeich-nung des Mangels durch den Besteller erforderlich. Im Streitfall waren die Mängel den Beklagten aber bereits mit den Schreiben vom 10.12.1990, in denen auf das Gutachten B. Bezug genommen wurde, mitge-teilt worden.
Im übrigen bedurfte es auch vorliegend einer Fristsetzung nicht (§ 634 Abs. 2 BGB). Denn eine Nachbesserung war sowohl für die Beklagten zu 1. und 2. als auch für die Beklagte zu 3. unmöglich, weil selbst eine vertragsgerechte Ausführung der Arbeiten die Wasserschäden nicht zu verhindern vermochte. Die vertraglich vereinbarten und aus-geführten Leistungen waren nämlich angesichts der örtlichen Gegebenheiten objektiv nicht geeignet, einen Balkonbodenaufbau zu schaffen, der Wasser-schäden ausschloß.
Der Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB setzt des weiteren ein Verschulden des Unternehmers voraus.
Dies ist auf seiten der Beklagten zu 1. und 2. si-cherlich gegeben und wird von ihnen im Berufungs-rechtszuge auch nicht mehr in Abrede gestellt. Sie konnten und mußten erkennen, daß die von ihnen angebotenen und ausgeführten Leistungen nicht den Regeln der Technik und den maßgeblichen Richtli-nien für Estricharbeiten entsprachen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Seiten 18 und 19 des Gu-tachtens des Sachverständigen Sch. Bezug genommen.
Die Beklagte zu 3. trifft an der Mangelhaftigkeit und Unbrauchbarkeit ihres Werkes ebenfalls ein Verschulden. Auch sie konnte und mußte erken-nen, daß angesichts des fehlenden Gefälles der Tragplatten und der niedrigen Türschwellen der vorgesehene Aufbau des Bodenbelages technisch nicht durchführbar war, sollten Feuchtigkeits-schäden verhindert werden. Zudem hätte sie die Schweißbahnen ohne das erforderliche Gefälle nicht aufbringen dürfen. Dies sieht die Beklagte zu 3. auch selbst nicht anders. Soweit sie behauptet, sie habe die Kläger in Person des klagenden Ehe-mannes zu 12. auf Bedenken gegen die vorgesehene Bauausführung hingewiesen, dieser habe aber auf einem Verschließen der Bodeneinläufe bestanden und auch die geäußerten Bedenken hinsichtlich des fehlenden Gefälles der Balkone zu den Außenkanten hin zerstreut, vermag dies - die Richtigkeit un-terstellt - die Beklagte zu 3. gleichwohl nicht zu entlasten. Denn sie mußte wissen, daß ihre Beden-ken berechtigt und die Einwände des Klägers H. un-erheblich waren. Da nämlich Estrich- und Fliesen-belag das Eindringen von Feuchtigkeit jedenfalls nicht gänzlich verhindern können, mußte ihr klar sein, daß infolge des Verschließens der Bodenab-läufe und des mangelhaften Gefälles der Abdichtung ein Abfließen eingedrungenen Wassers nicht möglich sein werde. Sie hätte deshalb die Abdichtung jedenfalls nicht ohne das vorherige Aufbringen des Gefälleestrichs verlegen dürfen.
Der unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 08.07.1982 (NJW 1983, 875) erhobene Einwand der Beklagten zu 3., die hier vertretene Rechtsauffassung überspanne die an die Prüf- und Hinweispflicht des Unternehmers zu stellenden Anforderungen, ist nicht berechtigt. Zwar ist es richtig, daß dem Auftragnehmer keine umfassende Beratung des Bauherren in Planungs- und Ausführungsfragen obliegt. Allerdings ist er in jedem Falle verpflichtet, seine Leistung so zu erbringen, daß sie eine geeignete Grundlage für die darauf aufbauenden Folgeleistungen bildet. Gegen eben diese Verpflichtung hat die Beklagte zu 3. jedoch hier verstoßen. Denn die auf den ebenen Balkontragplatten aufgebrachten Dichtungen waren - wie dargelegt - keine brauchbaren Grundlagen für die Folgegewerke, da sie geradezu die Gefahr von Feuchtigkeitsschäden heraufbeschworen.
Neben dem Verschulden der Beklagten ist allerdings auch den Klägern - im Einklang mit dem Landge-richt - ein nicht unerhebliches Mitverschulden an der Entstehung des Schadens zur Last zu legen, was im Rahmen des § 635 BGB zu berücksichtigen ist (vgl. Palandt-Thomas, § 635 Rdnr. 8). So hat der Bundesgerichtshof entschieden, daß einen Bauher-ren, der einem Nichtfachmann die Herstellung eines Flachdaches ohne Konstruktionsplan eines Architek-ten überträgt, grundsätzlich ein Mitverschulden trifft (vgl. BGH, WM 1974, 311). Dieser Grundsatz hat entsprechend auch hier zu gelten. Zwar handelt es sich bei den Beklagten jeweils um Meisterbe-triebe für das Estrichleger- bzw. das Dachdek-kerhandwerk. Daraus läßt sich jedoch nicht ohne weiteres herleiten, daß sie auch für die Probleme im Zusammenhang mit einer Balkonsanierung hinrei-chend sach- und fachkundig sind. Da die Kläger die vollständige Neuverlegung der Balkonbeläge wünsch-ten und den Auftrag nicht an eine Spezialfirma, sondern an drei selbständig arbeitende Unternehmen vergeben wollten, lag es angesichts der bauseiti-gen Gegebenheiten, insbesondere der niedrigen Tür-schwellen, nahe, sich bei der Planung der Baumaß-nahmen und im Zuge ihrer Durchführung der Mithilfe eines Architekten zu bedienen. Dieser hätte dann die erforderliche Planung erstellen und auf eine den besonderen örtlichen Verhältnissen entspre-chende Angebotsabgabe und Auftragserteilung hin-wirken können.
In diesem Sinne hat auch der Sachverständige Sch. ausgeführt, daß die Mängel vorwiegend durch die fehlende Planung verursacht worden seien. Es sei deshalb zu Angeboten gekommen, die nicht zusammen-gepaßt bzw. die vorhandene Situation nicht ausrei-chend berücksichtigt hätten.
Das Mitverschulden der Kläger wirkt sich dahin aus, daß sie die Beklagten nicht auf Ersatz der Kosten sowohl für die Beseitigung ihrer mangelhaf-ten und im Ergebnis unbrauchbaren Gewerke als auch für die Herstellung eines sach- und fachgerechten Bodenaufbaus, der nach den Gutachten der Sachver-ständigen B. und Sch. erheblich teurer gewesen wäre, in Anspruch nehmen können. Hätten die Kläger nämlich ordentlich geplant, so wären ihnen neben den Architektengebühren die (höheren) Kosten für die fachgerechte Balkonsanierung ohnehin entstan-den. Der Umstand, daß sie die ihnen obliegende Planung eingespart haben, kann dann aber nicht da-zu führen, daß sie nunmehr - im Wege des Schadens-ersatzes - auf Kosten der Beklagten eine einwand-freie aber an sich teurere Bauleistung erhalten.
Der von den Beklagten zu vertretende Schaden besteht deshalb zum einen darin, daß sie eine un-brauchbare Leistung mangelhaft erbracht und hier-für eine Vergütung erhalten haben. Sie haben somit ihren Werklohn zurückzuzahlen und die Kosten für die Beseitigung ihrer Gewerke zu erstatten.
Zum anderen haben sie die Mangelfolgeschäden zu ersetzen, also die Beträge zu zahlen, die zur Behebung der Feuchtigkeitsschäden in den betref-fenden Wohnungen aufzuwenden sind. Insoweit sind allerdings nur die Beklagten zu 1. und 2. in der Pflicht. Denn die Feuchtigkeitseinbrüche beruhen, wie der Sachverständige Sch. auch insoweit nach-vollziehbar ausgeführt hat, nicht auf den Abdich-tungsarbeiten der Beklagten zu 3., sondern allein auf dem von den Beklagten zu 1. und 2. zu verant-wortenden Kontergefälle.
Hiervon ausgehend ergibt sich folgende Schadensbe-rechnung:
den Werklohn für die Herstellung des Estrichs (Position 2 des Angebots/der Rechnung vom 08.10.1988/30.06.1989) zurückzuzahlen. Das sind
4.408,04 DM.
Demgegenüber besteht keine Verpflichtung zur Er-stattung der in Position 1 berechneten Vergütung für die Entfernung des alten Balkonbelages. Denn diese Kosten wären den Klägern ohnehin entstanden.
Ferner haben die Beklagten zu 1. und 2. die Kosten zu ersetzen, die für die Beseitigung ihres Werkes anfallen. Diese belaufen sich nach dem Gutachten des Sachverständigen Sch. (Seite 21, Position 1) auf:
300,-- DM x 12 = 3.600,-- DM zuzüglich 15 % Mehr-wertsteuer = 4.140,-- DM.
Schließlich sind von den Beklagten zu 1. und 2. die anfallenden Renovierungskosten zu erstatten. Ausweislich des Gutachtens des Sachverständigen Sch. sind von Feuchtigkeitseinbrüchen allerdings nur die Wohnungen der Kläger zu 2., 3., 4., 5. und 12. betroffen. Die geschätzten Renovierungskosten pro Wohnung betragen 1.000,-- DM. Damit ergibt sich folgender Ersatzbetrag:
1.000,-- DM x 5 = 5.000,-- DM zuzüglich 15 % Mehr-wertsteuer = 5.750,-- DM
14.298,04 DM.
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Die Beklagten zu 1. und 2. haften als Gesellschaf-ter einer BGB-Gesellschaft gesamtschuldnerisch (vgl. Palandt-Thomas, § 718 Rdnr. 8).
rückzuzahlen. Das sind: 9.881,06 DM.
Darüber hinaus hat sie die Kosten für die Besei-tigung ihrer Arbeiten zu ersetzen. Diese belaufen sich nach dem Gutachten des Sachverständigen Sch. (Seite 21, Position 2) auf:
400,-- DM x 12 = 4.800,-- DM zuzüglich 15 % Mehr-wertsteuer = 5.520,-- DM.
15.401,06 DM
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Zinsen können die Kläger in Höhe von 4 % - wie beantragt - erst ab Klagezustellung am 07.06.1991 (Beklagte zu 2. und 3.) bzw. 16.08.1991 (Beklagte zu 1.) beanspruchen (§ 291 BGB). Für einen frühe-ren Verzugseintritt der Beklagten haben sie keine hinreichenden Tatsachen vorgetragen.
Ein Vorschußanspruch in entsprechender Anwendung des § 633 Abs. 3 BGB, worauf die Kläger ihren Zahlungsanspruch hilfsweise stützen, steht ihnen nicht (mehr) zu. Da nämlich die Voraussetzungen der Gewährleistungsansprüche aus den §§ 634, 635 BGB gegeben sind, ist der Anspruch auf Besei-tigung des Mangels ausgeschlossen (§ 634 Abs. 1 Satz 3, 2. Halbsatz BGB). Die Kläger können des-halb nicht mehr Aufwendungsersatz gemäß § 633 Abs. 3 BGB oder einen Vorschuß auf die Kosten der Ersatzvornahme fordern.
Die Feststellungsklage ist unbegründet. Denn es ist nicht ersichtlich, daß in Zukunft weitere Schäden auftreten könnten, für die die Beklagten einzustehen hätten.
Der Feststellungsanspruch läßt sich insbesondere nicht auf den Kostenvoranschlag der Firma A. vom 25.11.1993 stützen. Denn dieses Angebot ist un-brauchbar. Zum einen geht es nämlich entgegen den Feststellungen des Sachverständigen Sch. von ei-ner Renovierungsbedürftigkeit sämtlicher Wohnungen aus. Zum anderen ergeben sich aus dem Sachverstän-digengutachten keine Anhaltspunkte für die Erneue-rungsbedürftigkeit von Deckenplatten in sechs Woh-nungen. Schließlich sind die für jede Wohnung in Ansatz gebrachten Kosten für die Renovierung der Balkondecken nicht den Beklagten anzulasten. Denn die dortigen Feuchtigkeitserscheinungen beruhen nicht auf den mangelhaften Arbeiten der Beklagten.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1 und 4, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Streitwert für das Berufungsverfahren:
Berufung der Kläger 38.440,-- DM
Anschlußberufung der Beklagten 14.000,-- DM
62.440,-- DM
Wert der Beschwer:
für die Kläger 18.740,90 DM
für die Beklagten zu 1. und 2. 14.298,04 DM
für die Beklagte zu 3. 15.401,06 DM
Eine Zulassung der Revision gemäß § 546 Abs. 1 Satz 2 ZPO ist nicht veranlaßt. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch weicht das Urteil - wie ausgeführt - von einer Entschei-
dung des Bundesgerichtshofes oder des gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 523, 264 Nr. 2 ZPO
§§ 523, 267
ZPO
§§ 634, 635 BGB
§ 635 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 640 Abs. 1 BGB
§ 634 Abs. 1 BGB
§ 634 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 634 Abs. 2 BGB
§ 633 Abs. 3 BGB
§ 634 Abs. 1 Satz 3, 2. Halbsatz BGB
§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1 und 4, 708 Nr. 10, 711,
713 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1988, 208, 210
NJW 1983, 875
WM 1974, 311