Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-01-17, Aktenzeichen 34 U 106/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2017:0117.34U106.16.00

Tenor:
Der Senat weist darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung der Klägerin nach § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.
Es besteht Gelegenheit, innerhalb von drei Wochen ab Zustellung Stellung zu nehmen.

Tatbestand:
Gemäß § 522 Abs. 2 S. 4 ZPO wird bezüglich des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der erstinstanzlichen Anträge der Parteien sowie der tatsächlichen Feststellungen auf den Inhalt des angefochtenen Urteils Bezug genommen, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts anderes ergibt.
Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 1 als Gründungsgesellschafterin und Prospektherausgeberin, die Beklagte zu 2 als Treuhandkommanditistin und die Beklagte zu 3 als persönlich haftende Gesellschafterin der E-Rendite-Fonds Nr. ### W GmbH & Co. KG (im Folgenden: E-Rendite-Fonds Nr. ###) auf Schadensersatz in Anspruch.
Die Klägerin beteiligte sich am 21.12.2007 mit einem Nominalbetrag von 25.000 € und am 02.02.2008 in Höhe von weiteren 15.000,-€ zzgl. 5 % Agio (2.000 €) als Treugeber-Kommanditistin an dem genannten Schiffsfonds (Beitrittserklärung bzgl. Erhöhung, Anlage K01 Anlagenband). Der Beitritt erfolgte auf der Grundlage des zum Beteiligungsobjekt herausgegebenen und rechtzeitig vor Zeichnung übermittelten Anlageprospekts vom 07.11.2007 (Anlage S&J1, Anlagenband).
Unternehmensgegenstand des E-Rendite-Fonds Nr. ### war der Erwerb und Betrieb eines Tankschiffs der W-Klasse (Supertanker). Entsprechend der konzeptionell vorgesehenen Langfristcharter war das Fondsschiff für rund 11,1 Jahre an die Z T S.A. zu einer vertraglich vereinbarten Charterrate in Höhe von 53.400 US-$/Tag verchartert (S. 8/36 des Prospekts); die Anschlusscharter war für den Zeitraum ab 2019 bis zu einer Veräußerung des Fondsschiffes Ende 2024 im Prospekt mit 42.900 US-$/Tag kalkuliert (S. 36 des Prospekts). Die Verpflichtungen des Charterers wurden auf erstes Anfordern durch eine Chartergarantie der Q Star International Holding Corporation (im Folgenden: Pacific Star) abgesichert. Auf den Seiten 26 und 27 enthält der Anlageprospekt Ausführungen zum Chartergaranten und zu dessen Bonität.
Zu dem Chartervertrag heißt es auf Seite 10 des Prospekts („Investment Highlights“) u.a. wie folgt:
„Langfristcharakter über 11 Jahre
Der langfristige Chartervertrag über rund 11,1 Jahre stellt für den Anleger eine hohe Sicherheit gegen die Schwankungen der Chartermärkte dar und erhöht durch kalkulierbare Einkünfte deutlich die Prognosesicherheit. (…)“
Eingangs des Kapitels „Risiken der Beteiligung“ wird unter der Überschrift „Allgemeine Risiken“ u.a. Folgendes ausgeführt (S. 12 des Prospekts):
(...)
„Der wirtschaftliche Erfolg dieser Schiffsbeteiligung ist nicht garantiert. Er hängt im Wesentlichen von den zukünftigen Marktentwicklungen des Schiffstypsegment, dem Verkaufserlös, der Entwicklung von Kapitalmarktzinsen, Wechselkursrelationen, der Höhe der Betriebs-kosten, der Bonität von Vertragspartnern und von Entscheidungen der mit dem Management beauftragten Personen ab.“
Im selben Kapitel heißt es unter der Überschrift „Betriebsphase“ unter „2. Chartereinnahmen“ u.a. (S. 14 des Prospekts):
(…)
„Der durch einen Rückgang des Transportaufkommens und/oder durch einen Anstieg der Flottenkapazität verursachte Verfall der erzielbaren Frachteinnahmen kann die Ertragslage des Charterers bzw. des Chartergaranten derart beeinflussten, dass ihm die Erfüllung seiner Zahlungsverpflichtungen teilweise oder gänzlich unmöglich wird. Auch eine Unternehmensgruppe wie Q Star International Holding Corporation ist vor solchen Entwicklungen nicht geschützt. Es besteht daher keine Garantie für die Einhaltung der im Chartervertrag eingegangenen Verpflichtungen. Das gilt auch vor dem Hintergrund, dass der Markt der Tankschifffahrt starken Schwankungen unterliegt und auf ertragsstarke Perioden ebenso ertragsschwache Perioden folgen können.
Da die vorgenannten Umstände regelmäßig den gesamten Markt betreffen, besteht das Risiko, eine Alternativbeschäftigung zum bestehenden Chartervertrag zu geringeren als den angenommenen Charterraten oder keine Beschäftigung für das Schiff zu finden. Das Vorgenannte trifft auch auf den Fall zu, dass nach der vertragsgemäßen Beendigung des Chartervertrages eine Anschlusscharter nicht oder nur zu erheblichen schlechteren Bedingungen gefunden werden kann. Im Extremfall kann dies zur Aufgabe des Geschäftsbetriebes führen und den Verlust des Beteiligungskapitals bedeuten.“
Der Prospekt enthält zur Gewerbesteuer u.a. folgende Hinweise:
S. 10
„Geringe Steuerbelastung durch Tonnagebesteuerung
Die Beteiligungsgesellschaft optiert plangemäß ab 2007 gemäß § 5a EStG zur Tonnagebesteuerung. Der zu versteuernde anteilige Tonnagegewinn beträgt nur rund 0,25 % p.a. bezogen auf das gezeichnete Beteiligungskapital.“
S. 16
„Gewerbesteuerliche Risiken
Grundlage für die Ermittlung der Gewerbesteuer ist der nach § 5a EStG pauschal ermittelte Gewinn. Sollten die Regelungen zur Tonnagesteuer in Zukunft geändert oder aufgehoben werden oder die Inanspruchnahme der Tonnagesteuer aus wirtschaftlichen oder sonstigen Gründen nicht möglich oder nicht mehr sinnvoll sein und daher eine Rückkehr zur herkömmlichen Gewinnermittlung erfolgen, würde dies zu einer gegenüber der Prognoseberechnung deutlich erhöhten gewerbesteuerlichen Belastung führen. Das gleiche gilt, wenn die Gesellschaft die Voraussetzungen für die Option zur Tonnagebesteuerung nicht oder nicht mehr erfüllen könnte beziehungsweise nicht mehr erfüllt.
Die vertraglich vereinbarten Vergütungen an die Gesellschafter für ihre Leistungen sind in der Kalkulation als Sondervergütungen dem Tonnagegewinn hinzugerechnet worden. Sofern die tatsächlichen Leistungsvergütungen an die Gesellschafter höher oder die mit diesen in Zusammenhang stehenden Aufwendungen niedriger ausfallen, würde dies zu einer höheren Gewerbesteuerbelastung führen.“
S. 37 letzter Absatz
„Für das Jahr 2007 fällt kalkulatorisch eine Gewerbesteuerbelastung in Höhe von rund T€ 25 und für 2008 von rund T€ 39 an. In den Folgejahren beträgt die kalkulierte jährliche Gewerbesteuerbelastung rund T€ 16.“
S. 69
„Gewerbesteuer
…
Nach den Planungen der Gesellschaft ist die Ausübung der Option zur pauschalen Besteuerung nach Tonnage ab dem Jahr 2007 vorgesehen. Damit wird auch der Gewerbeertrag nach dem Ergebnis der Tonnagebesteuerung ermittelt.
Die Vergütungen für Leistungen der Gründungsgesellschafter erhöhen als Sondervergütungen der Gesellschafter den Gewerbeertrag der Beteiligungsgesellschaft, mit Ausnahme des Entgelts für die Bereederung/das Management des Schiffs, da dieses nach dem Erlass des BMF vom 12. Juni 2002 (BStBl. I 2002, 614 Tz. 34) keine hinzuzurechnende Vergütung darstellt.
Während der Dauer der pauschalen Besteuerung nach der Tonnage wirkt sich die Gewerbesteuerbelastung im Vergleich zur Gewerbesteuerbelastung bei der Gewinnermittlung nach § 5a EStG nur geringfügig aus.“
S. 73
„Die vorstehenden Ausführungen beruhen im Wesentlichen auf den von der Beteiligungsgesellschaft abgeschlossenen und dem steuerlichen Berater zur Verfügung gestellten Verträgen, auf dem zum Zeitpunkt der Erstellung dieser Ausführungen geltenden Rechtsstand, der gegenwärtigen Rechtsprechung und der derzeitigen Verwaltungsauffassung. Weiterentwicklungen des Steuerrechts sowie der Rechtsprechung und der Verwaltungsauffassung sowie deren Interpretation lassen sich jedoch - wie eine rückschauende Betrachtung der Entwicklungen in der Vergangenheit zeigt - nicht ausschließen, so dass auch Abweichungen und Verschiebungen - insbesondere auch in zeitlicher Hinsicht - der steuerlichen Ergebnisse möglich sind. Derartige Änderungen können zu einer anderen steuerrechtlichen Bewertung des Sachverhalts führen.
Soweit künftige Änderungen/Ergänzungen der von der Beteiligungsgesellschaft abgeschlossenen Verträge oder zukünftige Änderungen in der Gesetzgebung, der Interpretation oder steuerrelevanten Vorschriften durch die Finanzverwaltung oder Rechtsprechung zu einer anderen Bewertung des Sachverhaltes führen, ist dies in den vorstehenden Ausführungen nicht berücksichtigt.“
Hinsichtlich der Einzelheiten der streitgegenständlichen Beteiligung wird auf den in Ablichtung vorgelegten Anlageprospekt einschließlich des darin enthaltenen Gesellschafts- und Treuhandvertrages Bezug genommen (Anlage S&J1, Anlagenband).
Die Fondsbeteiligung schlug wirtschaftlich fehl. Die Klägerin erhielt Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 2.385,42 €.
Mit vorgerichtlichem Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 22.04.2015 forderte die Klägerin die Beklagte zu 1 als Prospektherausgeberin und Gründungsgesellschafterin der Fondsgesellschaft wegen angeblicher Prospektfehler unter Fristsetzung bis zum 15.06.2016 zum Schadensersatz auf (Anlage K17, Anlagenband). Die Beklagte zu 1 wies mit Schreiben vom 01.06.2015 die geltend gemachten Schadensersatzansprüche als unberechtigt zurück (Anlage K18, Anlagenband).
Die Klägerin hat mit ihrer – zunächst gegen die Beklagten zu 1 und 2 gerichteten und allein auf Prospekthaftung gestützten – Klage im Wesentlichen die Rückzahlung des eingesetzten Anlagekapitals, die Freistellung von künftig aus der Beteiligung resultierenden Nachteilen oder Schäden sowie die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten verlangt. Erstinstanzlich hat sie folgende Prospektfehler gerügt:
1. unzutreffende Darstellung der Charterraten
2. unvertretbare Prognosen zu den Betriebskosten und deren Entwicklung
3. fehlende Darstellung der Kosten und Risiken von beabsichtigten Devisengeschäften und Zinsswapgeschäften
4. keine Darstellung des Haftungsrisikos nach §§ 30, 31 GmbHG
5. unzutreffende Angaben zur Höhe der Gewerbesteuer und deren Berechnungsgrundlage
6. irreführende Darstellung über die Höhe der Vertriebsprovisionen
Gegenstand der Berufung sind nur die Prospektrügen zur Darstellung der Charterraten und der Gewerbesteuer.
Zur Darstellung der Charterraten im Prospekt und der Charterratenprognose hat die Klägerin Folgendes ausgeführt:
Die Beklagten hätten erkennen müssen, dass der Charterer angesichts der ab März 2007 ex-ante ersichtlichen, zukünftig rückläufigen Entwicklung der Charterraten im Zeitraum 2008-2010 u.a. aufgrund signifikanter Neubestellungen von VLCC Tankschiffen nicht in der Lage sein würde, die vereinbarte Festcharter von 53.400 US-$/Tag zu zahlen, ohne sich einer Insolvenz auszusetzen. Damit sei das Kapital der Klägerin einem empfindlichen Verlustrisiko ausgesetzt gewesen.
Die kalkulierte Anschlusscharter in Höhe von 42.900,- US-$/Tag (S. 36 des Prospekts) sei ohne Bezugnahme auf die im Prospekt dargestellten Marktzyklen (S. 21 des Prospekts) unrealistisch und rein willkürlich gewählt worden, um die in der Wirtschaftlichkeitsprognose ausgewiesenen Auszahlungen darstellen zu können.
Über konkrete Ausfallrisiken der Chartereinnahmen im Fall schwacher Marktphasen informiere der Prospekt unrichtig und vorsätzlich fehlerhaft. Die vereinbarte Festcharter liege – gemessen an der Entwicklung der Charterraten für VLCC Tankschiffe im Zeitraum von 1998 bis 2007 – immer über dem Marktniveau; darauf und auf die damit verbundenen Risiken werde im Prospekt nicht hingewiesen. Den Beklagten müsse bekannt gewesen sein, dass bei fallenden Charterraten das Anlegerkapital einem erhöhten Verlustrisiko bis hin zum Totalverlustrisiko ausgesetzt sein würde.
Die in der Folge eingetretenen tatsächlichen negativen Entwicklungen bestätigten die Negativprognosen betreffend der Charterraten seitens anerkannter Marktexperten. Der Abschwung sei dann durch die einsetzende Finanz- und Wirtschaftskrise nochmals verschärft worden.
Zudem enthalte der Prospekt auf Seite 38 unstreitig falsche Angaben zur Gewerbesteuer. Tatsächlich sei die Gewerbesteuer mit 610.000,- € für 2007 erheblich höher als die prospektierten 25.000,- € ausgefallen. Die Prognose der Gewerbesteuer sei nicht auf sorgfältig ermittelte Tatsachen gestützt worden (Hinweis auf LG Dortmund, Urteil vom 10.09.2014, 20 O 29/14). Der Prospekt habe die Urteile des BFH vom 06.07.2005 (VIII R 74/02 und VIII R 72/02) nicht berücksichtigt. Die Entscheidung Az. VIII R 74/02 sei im Jahr 2005 in diversen steuerrechtlichen Zeitschriften veröffentlicht worden (Auflistung S. 18 der Klageschrift; Bl. 18 d.A.). Die Steuerberater der Beklagten seien dazu verpflichtet gewesen, die Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofes – BFHE – sowie DStRE regelmäßig zu studieren (Hinweis auf BGH, Urteil vom 23.09.2010, IX ZR 26/09, Tz. 25). Die zu dem Az. VIII R 72/02 ergangene Entscheidung sei sowohl für die Beklagten als auch ihre Steuerberater ohne Weiteres recherchierbar gewesen; sie sei bereits im Jahr 2005 bei beck-online veröffentlicht worden. Die Formulierung „gegenwärtige(n) Rechtsprechung“ (S. 73 des Prospekts) umfasse die gesamte Rechtsprechung jedenfalls des BFH unabhängig davon, ob und wo sie veröffentlicht sei. Eine Einschränkung auf die im Bundessteuerblatt oder in BFHE veröffentlichten Entscheidungen liege darin nicht.
Mit Schriftsatz vom 23.02.2016 hat die Klägerin die Klage auf die Beklagte zu 3 als Komplementärin der Fondsgesellschaft erweitert und ihr Schadensersatzbegehren zugleich mit angeblich sorgfaltswidrigen unternehmerischen Entscheidungen der Fondsgeschäftsführung während des Verlaufs der Beteiligung begründet. Eine pflichtwidrige Geschäftsführung hat die Klägerin maßgeblich in dem Abschluss des Charter Restructuring Agreements im Jahr 2010 und des sog. Term Sheets im Jahr 2013 sowie in einer unzureichenden Absicherung der Charterforderungen der Fondsgesellschaft erblickt. Der Abschluss des Charter Restructuring Agreements mit der darin enthaltenen Stundung der Charterraten in Höhe der Differenz zwischen der ursprünglichen Vertragscharterrate von 53.400 US-$/Tag und der vereinbarten Mindestrate von 22.000 US-$/Tag bis Ende 2014 entspreche nicht der gängigen Praxis; Stundungen seien lediglich für einen Zeitraum von einem bis maximal sechs Monaten üblich. Durch die Vereinbarung eines Stundungszeitraums von knapp vier Jahren hätten die Beklagten das Anlagekapital bedingt vorsätzlich, zumindest aber fahrlässig einer ganz erheblichen Verlustgefahr ausgesetzt. Hätten die Beklagten noch im Jahr 2010 pflichtgemäß einen Titel auf Zahlung der rückständigen Charterraten gegen den Charterer erwirkt, wäre das Kapital keinem Totalverlustrisiko ausgesetzt gewesen. Zudem hätten die Beklagten sorgfaltswidrig von einer Absicherung der gestundeten Forderungen gegen den Charterer durch eine Bankbürgschaft, die Einzahlung von Teilbeträgen auf ein Treuhandkonto oder durch anderweitige Sicherungsmaßnahmen abgesehen, obschon bei Abschluss des Charter Restructuring Agreements mit auflaufenden Forderungen in Höhe von insgesamt 45.216 TUS-$ zu rechnen gewesen sei. Auch im Zuge der im Jahr 2013 – unstreitig – erfolgten Arrestierung eines Schwesterschiffes der W sei eine vollständige Absicherung der Zahlungsansprüche unterblieben und im Rahmen des Term Sheets nur eine weitaus kleinere Forderung zu Gunsten der Fondsgesellschaft auf einem Treuhandkonto hinterlegt worden. Gerade vor diesem Hintergrund sei den Beklagten schon bedingter Vorsatz, zumindest jedoch Fahrlässigkeit zu unterstellen. Denn im Falle der Arrestierung eines Schiffes sei es üblich, alle offenen Forderungen zu sichern. Weiter hätten die Beklagten „bewusst vorsätzlich“ suggeriert, dass die Fondsgesellschaft die rückständigen Charterraten aus dem Festchartervertrag spätestens Ende 2014 erhalten würde, obgleich ihnen die mangelnde Werthaltigkeit der Forderungen bekannt gewesen sei. Ihren dahingehenden Vorwurf hat die Klägerin auf einzelne, von ihr zitierte Passagen aus den Geschäftsberichten für die Jahre 2010 bis 2012 sowie aus den Berichten des Verwaltungsrats für die Jahre 2010 und 2011 gestützt (Schriftsatz v. 23.02.2016 S. 8 – 11, Bl. 65 – 68 d.A.).
Nach Auffassung der Klägerin hafteten die Beklagten damit wegen fehlerhafter Geschäftsführung aus § 43 Abs. 2 GmbHG und der Verletzung von Nebenpflichten aus einem mit der Gesellschaft bestehenden Anstellungsvertrag gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB sowie aus Delikt gemäß § 823 Abs. 2 BGB iVm § 266 Abs. 1 Var. 2 StGB, § 826 BGB auf Ersatz der von ihr geleisteten Kommanditeinlage. Die Beklagten hätten ihre Vermögensbetreuungspflicht bedingt vorsätzlich, zumindest aber fahrlässig verletzt. Ebenso seien die getroffenen Vereinbarungen mit dem Charterer objektiv sittenwidrig und das Verhalten der Beklagten in Anbetracht des eindeutigen Missverhältnisses zwischen der Stundung und der suggerierten Aussicht auf Rückzahlung der Charterrückstände verwerflich gewesen. Ihnen falle bedingter Vorsatz zur Last, da sie derart leichtfertig gehandelt und den Verlust des Anlagekapitals in Kauf genommen hätten. Damit hätten sie die Fondsgesellschaft in ein „finanzielles Desaster“ geführt, wodurch die Klägerin ihre gesamte Kommanditeinlage verloren habe.
Hilfsweise hat die Klägerin die Feststellung eines ihr nach dem Gesellschaftsvertrag vermeintlich zustehenden Sonderkündigungsrechts bezüglich ihrer Kommanditbeteiligung begehrt.
Die Beklagten haben die geltend gemachten Prospektfehler und deren Kausalität für die Anlageentscheidung bestritten. Die Prospektdarstellung der Risiken im Zusammenhang mit der Entwicklung der Charterraten sei aus ex-ante Perspektive richtig gewesen. Der Prospekt weise auf die diesbezüglichen Risiken hin (S. 6, 12, 14, 15 des Prospekts). Die Klägerseite verkenne, dass eine langfristige Festcharter vereinbart worden sei. Im Gegensatz zur Behauptung der Klägerseite sei ex-ante mit steigenden Charterraten auf dem Spotmarkt zu rechnen gewesen.
Die prognostischen Angaben zur Gewerbesteuer seien mit der erforderlichen Sorgfalt ermittelt worden und aus ex-ante Sicht vor dem Hintergrund der damaligen Verwaltungsauffassung vertretbar gewesen. Das abweichende Urteil des BFH vom 06.07.2005 sei erst mit Änderung der Anweisung an die Finanzämter am 31.10.2008 verbindlich geworden; es sei mehrfach entschieden, dass hierauf vorher nicht gesondert hinzuweisen gewesen sei (Hinweis auf OLG Hamm, Urteil vom 31.03.2014, 31 U 193/13).
Auch sind die Beklagten dem Vorwurf einer sorgfaltswidrigen Geschäftsführung und einer in diesem Zusammenhang angeblich begangenen unerlaubten Handlung entgegengetreten. Sie haben die fehlende Aktivlegitimation der Klägerin gerügt und das Klagevorbringen zu einem angeblich pflichtwidrigen Vorgehen der Fondsgeschäftsführung sowie zu einem dadurch eingetretenen Vermögensschaden als unsubstantiiert beanstandet. Weiter haben sich die Beklagten auf die unwiderlegbare Vermutung eines pflichtgemäßen Geschäftsführerhandelns berufen. Hierzu haben sie – unter näheren Ausführungen (Schriftsatz v. 15.04.2016, Bl. 116 ff. d.A.) – vorgetragen, der Abschluss des Charter Restructuring Agreements und des Term Sheets seien von der in § 6 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrages geregelten Geschäftsführungsbefugnis umfasst gewesen und aus Sicht der damals agierenden Personen zum Wohl der Fondsgesellschaft, ohne Verfolgung privater Sonderinteressen und im guten Glauben sowie auf der Grundlage nicht unzutreffender Informationen erfolgt. Mit dem Charter Restructuring Agreement sei für die Zeit von 2010 bis 2014 ein langfristiges Rückzahlungskonzept erarbeitet worden, um einerseits zu Gunsten der Fondsgesellschaft die Einnahmen aus der Vercharterung des Fondsschiffes sicherzustellen und andererseits dem Charterer die Möglichkeit zu geben, bis zur Erholung des Marktes einen Totalausfall bzw. eine Insolvenz zu vermeiden. Aus damaliger Sicht habe die Vereinbarung einer von den Marktverhältnissen unabhängigen Mindestrate ein gutes Verhandlungsergebnis dargestellt. Insoweit verkenne die Klägerin, dass die Einnahmen für die Fondsgesellschaft bei einem vollständigen Ausfall des Charterers und einem Einsatz des Schiffes auf dem Spotmarkt noch geringer ausgefallen wären. Auch sei die Sicherung der Charterforderungen nicht pflichtwidrig unterblieben. Der Charterer habe nach Ausbruch der Weltwirtschaftskrise und in der damaligen Marktsituation keine Bürgschaft stellen oder anderweitig Sicherheit leisten können. Auf die Einstellung der Zahlungen durch den Charterer im August 2013 sei sofort reagiert, – unstreitig – ein Titel gegen den Charterer und den Chartergaranten erwirkt und ein Schwesterschiff der W arrestiert worden. Weitere Sicherheiten als den – unstreitig – auf dem Treuhandkonto hinterlegten Betrag von insgesamt 7,5 Mio. US-$ habe der Charterer nicht stellen können. Etwaige Schiffsarreste seien regelmäßig geprüft, aber nicht durchführbar gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung u.a. ausgeführt:
Schadensersatzansprüche aus uneigentlicher Prospekthaftung gemäß §§ 311 Abs. 2, 3 und 241 Abs. 2 BGB schieden aus, weil eine Aufklärungspflichtverletzung nicht festgestellt werden könne.
Die hinsichtlich des unstreitig rechtzeitig übermittelten Prospekts vom 07.11.2007 geltend gemachten Prospektfehler seien nicht feststellbar.
1. Unzutreffende Darstellung der Charterraten
Die Klägerseite sei durch den Prospekt ausreichend über die prognostizierten Chartereinnahmen und die damit einhergehenden Risiken informiert worden (S. 34 f., 36 des Prospekts). Auf den Seiten 40/41 würden die kalkulierten und die benötigten Chartereinnahmen sowie von den Prognosen abweichende Szenarien im Rahmen einer Sensitivitätsanalyse dargestellt. Bereits damit werde deutlich, dass die Chartereinnahmen durchaus geringer als prospektiert ausfallen könnten.
Zudem weise der Prospekt explizit auf das Risiko hin, dass die Chartereinnahmen schwankten und unter dem Eindruck des weltweiten Verfalls der Chartereinnahmen stünden (S. 12, 14 des Prospekts). Die im Prospekt angestellten Prognosen erschienen aus der maßgeblichen ex-ante Perspektive nicht unvertretbar. Es sei ausreichend, wenn entsprechende Prognosen im Prospekt auf Tatsachen gestützt und ex-ante betrachtet vertretbar seien, wobei durchaus auch optimistische Prognosen und Kalkulationen zugrunde gelegt werden dürften (Hinweis auf BGH, Urteil vom 27.10.2009, XI ZR 337/08 = NJW-RR 2010, 115). Insoweit trage der Anleger grundsätzlich selbst das Risiko, dass sich seine Anlageentscheidung nachträglich als falsch erweise (Hinweis auf BGH, Urteil vom 20.03.2011, XI ZR 33/10).
Der klägerische Verweis auf die Entwicklung der durchschnittlichen Charterraten in dem Zeitraum von 1998-2007 vermöge weder die Unvertretbarkeit der Prognosen noch eine unzureichende Risikoaufklärung zu belegen.
Es sei ohne weiteres vertretbar, den prognostizierten Chartereinnahmen für den Zeitraum der Festcharter die vertraglich vereinbarte Charterrate (53.400 US-$/Tag) zugrunde zu legen. Insoweit verfinge der klägerische Hinweis auf den Marktdurchschnitt und die (behauptete) allgemeine Marktentwicklung im Zeitraum 2008-2010 nicht.
Die Behauptung der Klägerseite, die Beklagten hätten zwingend erkennen müssen, dass der Charterer aufgrund sinkender Chartereinnahmen die vereinbarte Festcharter nicht würde erfüllen können, ohne sich einer Insolvenz auszusetzen, vermöge ebenfalls keinen Prospektfehler zu begründen. Der klägerische Verweis auf die Charterratenentwicklung im Zeitraum 1998-2007 und die Charterratenprognose des Analyseunternehmens N seien nicht geeignet, die Unvertretbarkeit einer optimistischeren Prognose zu belegen, jedenfalls lasse sich daraus nicht zwingend auf eine Insolvenz des Charterers schließen. Soweit die Klägerseite behauptete, „unabhängige Marktexperten“ seien zu dem Schluss gekommen, dass „ab dem Jahr 2009“ mit deutlich sinkenden Charterraten zu rechnen sei, widerspreche die Klägerseite der von ihr selbst vorgelegten Studie (Anl. K7). Diese gehe von einem Anstieg der Charterraten in den Jahren 2010 und 2011 auf das Niveau des Jahres 2007 aus.
Das von der Klägerseite in Bezug genommene Gutachten der Firma G führe ebenfalls nicht weiter. Soweit darin eine „existenzbedrohende Situation“ des Charterers für den Fall angenommen werde, dass dessen „eingecharterte Flotte“ nur die in bestimmten Zeiträumen von 1998-2007 erzielbare Durchschnittscharter einnehmen sollte, fehlt es bereits an einer tragfähigen Berechnungsgrundlage. Die Annahme, der Charterer müsse eine tägliche Charterrate von 53.400 US-$ für sämtliche „eingecharterten“ Schiffe zahlen, stelle eine bloße Mutmaßung dar. Dies ergebe sich aus dem Gutachten selbst sowie der abweichenden Annahme (45.000 US-$/Tag) in dem weiteren von der Klägerseite vorgelegten Gutachten vom 09.05.2016 (Anlage K 43, Bl. 153 ff. d.A.). Selbst bei unterstellter Richtigkeit der Berechnung komme es nur in den Szenarien II und III des Gutachtens G zu einer solchen „existenzbedrohenden Situationen“ des Charterers. Es seien jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte ersichtlich, wonach aus der maßgeblichen ex-ante Sicht davon hätte ausgegangen werden müssen, dass der Charterer im maßgeblichen Zeitraum tatsächlich nur die in diesen Szenarien gewählten Durchschnittscharterraten bestimmter (ertragsschwacher) Zeiträume der Vergangenheit hätte erzielen können.
Dagegen ergebe sich aus dem klägerischen Vorbringen auch, dass die jeweilige Durchschnittscharter der Jahre 2004 - 2006 die streitgegenständliche Festcharter sogar überstiegen habe. Die Klägerseite führe selbst aus, dass Vergangenheitswerte „nicht grob vereinfacht fortgeschrieben“ werden könnten und feststehende Ergebnisse der Vergangenheit „trennungsscharf“ von prognostischen Erwartungen abzugrenzen seien.
Auch das von der Klägerseite pauschal in Bezug genommene Gutachten vom 09.05.2016 (Anlage K43, Bl. 153 ff. d.A.) führe zu keinem anderen Ergebnis. Es komme zu dem Ergebnis, eine Beurteilung der Solvenz des Charterers sei anhand der bekannten Daten nicht möglich. Die in dem Gutachten vertretene Rechtsauffassung, es hätten weitere Kennzahlen bezüglich des Charterers genannt werden müssen, teile die Kammer nicht.
Soweit es ex-post zu Abweichungen von den prognostizierten Chartereinnahmen gekommen sei, sei dies kein Beleg dafür, dass die Prognosen aus der maßgeblichen ex-ante Perspektive unvertretbar gewesen seien oder auf einer falschen Tatsachengrundlage beruht hätten.
Das klägerische Vorbringen, im Prospekt werde unzutreffenderweise behauptet, „ein Festchartervertrag würde Erlösrisiken vollständig abschirmen und bringe Erlössicherheit“, treffe nicht zu. Das Totalverlustrisiko und die Volatilität des Schiffsmarktes (S. 22 des Prospekts) seien ebenso prospektiert wie die Möglichkeit, dass dem Charterer die Erfüllung seiner Zahlungsverpflichtungen unmöglich wird. Die klägerische Behauptung, es sei verschwiegen worden, dass die Festcharter keinen Vorteil biete, sondern lediglich ein erhöhtes Verlustrisiko, erschließe sich nicht. Die Einnahmen aus dem Festchartervertrag seien gerade von den - klägerseits selbst angeführten - Schwankungen des Schiffsmarktes unabhängig.
Die pauschale klägerische Behauptung, die kalkulierte Anschlusscharter sei ohne Berücksichtigung der Marktzyklen rein willkürlich gewählt worden, sei offensichtlich nicht geeignet, einen Prospektfehler zu belegen. Die klägerseits vorgetragene Abschwächung der Chartermärkte bis zum Jahr 2009 um 38 % besage nichts über die Höhe der Anschlusscharterraten im Jahr 2019.
2. Unzutreffende Angaben zur Höhe der Gewerbesteuer und deren Berechnungsgrundlage
Bei den „ca.“ Angaben zur Gewerbesteuer handele es sich um Prognosen, was dem Prospekt zweifelsfrei zu entnehmen sei (S. 16, 17, 38, 68, 73 des Prospekts). Es sei prospektiert, dass eine deutlich erhöhte Gewerbesteuerbelastung dadurch entstehen könne, dass die Tonnagebesteuerung nicht mehr möglich sei bzw. dass die Lei-stungsvergütungen an die Gesellschafter höher ausfielen (S. 16, 68 des Prospekts). Soweit eine erhöhte Gewerbesteuerlast darauf beruhe, dass die Finanzverwaltung bei der Ermittlung des zu versteuernden Gewinns keine Kürzungen im Hinblick auf Vergütungen an Gründungsgesellschafter anerkannt habe, sei dies von den Beklagten bei der Prospektherausgabe nicht zu berücksichtigen gewesen. In Anbetracht der bis dahin geltenden Finanzverwaltungspraxis seien die prospektierten Angaben zur Höhe der zu erwartenden Gewerbesteuerbelastung zutreffend (Hinweis auf OLG Hamm, Urteil vom 31.03.2014, 31 U 193/13; OLG Hamm, Beschluss vom 21.05.2015, 34 U 181/14). Die Entscheidungen des BFH vom 6.7.2005 machten den Prospekt nicht fehlerhaft, da die Finanzverwaltung diese erst ab November 2008 hätte beachten müssen. Der Prospekt weise auf mögliche Rechtsprechungsänderungen hin.
Mangels Prospektfehler und Täuschungshandlung stehe der Klägerseite auch kein deliktischer Schadenersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB iVm §§ 264a, 263 Abs. 1 StGB, § 826 BGB zu. Zu einem Schadenersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 266 StGB habe die Klägerin nicht konkret vorgetragen; im Übrigen könne nur die Gesellschaft etwaige Schadenersatzansprüche geltend machen.
3. Unternehmerische Entscheidungen der Fondsgeschäftsführung
Das Landgericht hat die Klage insoweit bereits für unschlüssig erachtet, weil es an der Darlegung eines durch die behaupteten Pflichtverletzungen entstandenen Schadens fehle. Dem Klagevorbringen sei nicht im Ansatz zu entnehmen, in welcher Höhe der Fondsgesellschaft ein konkreter Schaden entstanden sein soll, der bei vermeintlich ordnungsgemäßer Geschäftsführung nicht eingetreten wäre. Zudem sei außer Acht geblieben, dass ein Schaden allenfalls in Höhe des Wertes der Beteiligung zum Zeitpunkt der jeweiligen vermeintlichen Pflichtverletzung habe eintreten können. Der Vorwurf einer fehlenden Absicherung der ausstehenden Charterraten rechtfertige die Klageforderung in Höhe der Kommanditeinlage schon deshalb nicht, weil nach dem eigenen Vortrag der Klägerseite selbst im Falle einer Absicherung Vermögensver-luste eingetreten wären.
Im Übrigen sei der geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen angeblich sorgfaltswidriger Geschäftsführung auch dem Grunde nach nicht gegeben. Ein Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG scheide von vornherein aus. Bei der in der Rechtsform der GmbH & Co. KG betriebenen Fondsgesellschaft habe nach § 6 Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrages die Geschäftsführung allein der Beklagten zu 3 als persönlich haftender Gesellschafterin oblegen. Bei den Beklagten zu 1 und 2 handele es sich dagegen lediglich um Kommanditisten der Fondsgesellschaft, weshalb diese nicht hafteten. Ansprüche aus § 43 Abs. 2 GmbHG schieden jedoch auch gegen die Beklagte zu 3 als Komplementärin aus, weil die Norm Ansprüche nur gegen den Geschäftsführer einer GmbH begründe. Zwar komme bei einer GmbH & Co. KG unter dem Gesichtspunkt drittschützender Wirkung des Organverhältnisses oder des der Organstellung zugrunde liegenden Anstellungsverhältnisses eine unmittelbare Haftung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH gegenüber der KG in Betracht. Die Klage richte sich allerdings nicht gegen die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH. Weiter fehle es auch an einer Aktivlegitimation der Klägerseite, denn § 43 Abs. 2 GmbHG begründe nur Ansprüche der Gesellschaft gegen die Geschäftsführung, nicht aber Ansprüche der einzelnen Gesellschafter.
Ansprüche aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB wegen der angeblichen Verletzung von Pflichten aus einem mit der Fondsgesellschaft bestehenden Anstellungsvertrag kämen ebenfalls nicht in Betracht. Unabhängig davon, dass es bereits an der Darlegung eines Anstellungsvertrages zwischen der Fondsgesellschaft und den Beklagten fehle, sei jedenfalls eine Aktivlegitimation der Klägerin nicht gegeben. Etwaige Ansprüche aus einem Anstellungsvertrag stünden ebenfalls nur der Fondsgesellschaft zu, nicht aber den einzelnen (Treuhand-) Kommanditisten. Gleiches gelte für Ansprüche gegen die Komplementär-GmbH wegen vermeintlicher Pflichtverletzungen im Rahmen der Geschäftsführung (§ 280 Abs. 1 BGB iVm § 114 HGB). Die Klägerseite gehe nicht im Wege der actio pro socio vor. Eine Haftung der Beklagten zu 2 als Treuhandkommanditistin aus § 280 BGB iVm dem Treuhandvertrag scheide schon deshalb aus, weil die Klägerseite nicht dargelegt habe, inwieweit die Beklagte zu 2 an den vermeintlich fehlerhaften Entscheidungen der Geschäftsführung beteiligt gewesen sei.
Ebenso hat das Landgericht deliktische Ansprüche im Zusammenhang mit den von der Klägerin angegriffenen Maßnahmen der Fondsgeschäftsführung verneint. Für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 266 StGB mangele es an einer substantiierten Darlegung von Tatsachen, die eine Untreue im Sinne des § 266 StGB begründeten. Zudem scheide ein solcher Anspruch auch deshalb aus, weil bei einer Schädigung des Gesellschaftsvermögens ein eigener Anspruch des Gesellschafters wegen einer Verletzung seines Gesamthandseigentums oder wegen einer Verkürzung seines Auseinandersetzungsanspruchs nicht anerkannt werden könne. Ersatzansprüche, die den Gesellschaftern einer Personenhandelsgesellschaft dadurch entstünden, das ihr in der Gesellschaft zusammengefasstes Gesamthandsvermögen geschädigt werde, fielen in das Sondervermögen und könnten nur von der Gesellschaft geltend gemacht werden.
Schließlich ergebe sich auch kein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB. Soweit die Klägerseite meine, in den Geschäftsberichten 2010 bis 2012 sei wider besseren Wissens der Eindruck erweckt worden, die Gesellschaft werde die rückständigen Charterraten am 31.12.2014 erhalten, sei dies nicht nachvollziehbar. Diese Aussage lasse sich weder den Geschäftsberichten entnehmen noch werde dies suggeriert. Im Übrigen bleibe nach dem klägerischen Vorbringen offen, welcher Schaden durch die beanstandeten Formulierungen in den Geschäftsberichten entstanden sei. Die Behauptung, bestimmte unternehmerische Entscheidungen, insbesondere das Charter Restructuring Agreement, hätten nicht der gängigen Praxis entsprochen, trage den Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung ebenfalls nicht. Selbst wenn einzelne Entscheidungen unzweckmäßig oder gar fehlerhaft gewesen sein sollten, sei nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagten so leichtfertig gehandelt hätten, dass davon ausgegangen werden könne, sie hätten die Schädigung der Fondsgesellschaft bzw. deren Gesellschafter in Kauf genommen; zumal es sich bei den Beklagten zu 1 bis 3 selbst um Gesellschafter der Fondsgesellschaft handele. Der Vorwurf, mit dem Abschluss des Charter Restructuring Agreements sei das Beteiligungskonzept, sich gegen die Schwankungen des Chartermarktes durch die Langfristcharter abzusichern, „zerstört“ worden, stehe erkennbar in Widerspruch zur Ansicht der Klägerseite, Ansprüche aus dem Chartervertrag hätten rechtlich ohne Rücksicht auf eine Insolvenz des Charterers durchgesetzt werden müssen. Wie im Falle der Insolvenz des Charterers das Ziel einer Langfristcharter hätte erreicht werden sollen, erschließe sich nicht. Darüber hinaus sei weder vorgetragen noch ersichtlich, inwieweit die gerügte „Stundung“ von Forderungen in Höhe der Differenz zwischen Festcharterrate und Spotmarktrate – selbst wenn ein Ausgleich der Rückstände unrealistisch gewesen wäre – einen wirtschaftlichen Nachteil gegenüber einer durch die Insolvenz des Charterers bedingten Neuvercharterung bedeutet hätte. Dass die Neuvercharterung zu den Konditionen der ursprünglichen Festcharter hätte erfolgen können, behaupte auch die Klägerseite nicht.
4. Soweit die Klägerseite hilfsweise die Feststellung eines Sonderkündigungsrechts bezüglich der Kommanditbeteiligung begehrt habe, sei die Klage in Ermangelung des nach § 256 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresses bereits unzulässig.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe des angefochtenen Urteils (S. 6 – 24 der Gründe) Bezug genommen.
Die Klägerin wendet sich mit ihrer zulässigen Berufung gegen die Klageabweisung und verfolgt ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag weiter. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens trägt sie u.a. wie folgt vor:
Die Ausführungen des Landgerichts zur Prospekthaftung wiesen Widersprüchlichkeiten, falsche Bewertungen und Rechtsfehler auf.
1. Höhe der Festcharter
Die Klägerin wiederholt ihre erstinstanzliche Behauptung, in dem Prospekt werde behauptet, die Vereinbarung einer Festcharter schirme Erlösrisiken vollständig ab und bringe Erlössicherheit mit sich.
Bei seinem Zitat von Seite 14 des Prospekts auf Seite 8 des Urteils lasse das Landgericht die entscheidende Passage aus. Mit dem vom Landgericht ausgelassenen Satz werde deutlich, dass sich der letzte Satz des Zitats ausschließlich auf die Zeit nach der Langfristcharter beziehe. Die Auslassung zeige, dass sich das Landgericht bewusst gewesen sei, dass sich der Hinweis auf einen möglichen Totalverlust lediglich auf die Zeit nach Ablauf des über 11 Jahre vereinbarten Langzeitchartervertrages bezogen habe. Die Klägerin meint, ein Vergleich zwischen Container- und Tankschiffcharterraten liege deutlich näher als der Vergleich zwischen Reisecharterraten und Tankschiffcharterraten.
Das Landgericht benenne im Urteil keine einzige Tatsache, auf die die Annahme der Erreichbarkeit der vertraglich vereinbarten Höhe der Charterraten von 53.400 US-$ pro Tag gestützt werde könne. Die pauschale Annahme des Landgerichts, die angestellten Prognosen erschienen nicht unvertretbar, sei unzulässig. Die Klägerin habe unter Beweisantritt vorgetragen, es gebe keine nachvollziehbare begründete Tatsache, welche die Annahme einer Festcharterrate von 53.400 US-$ rechtfertigen könne.
2. unzutreffende Angabe der Gewerbesteuerlast
In dem Prospekt werde der unzutreffende Eindruck suggeriert, es habe zum Zeitpunkt der Herausgabe keine Differenzen zwischen der Rechtsprechung des BFH und der Finanzverwaltung gegeben. Die Änderung der Rechtsprechung des BFH sei mit den maßgeblichen Entscheidungen im Jahr 2005 bereits vollzogen gewesen. Es sei nur noch auf eine Veröffentlichung im Bundessteuerblatt angekommen, um einen Gleichlauf zwischen Rechtsprechung und Verwaltungspraxis herzustellen. Dem könne zwar entgegen gehalten werden, dass mit dem „geltenden Rechtsstand der gegenwärtigen Rechtsprechung“ nur die bereits veröffentlichte und mithin zwingend von der Verwaltung zu befolgende Rechtsprechung in dem Prospekt gemeint gewesen sei. Es sei aber zwingende Folge, dass die Verwaltung veröffentlichte Entscheidungen des BFH umsetze. Darüber habe aufgeklärt werden müssen. Diese Umstände begründeten auch eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB iVm §§ 264a, 263 Abs. 1 StGB.
In zweiter Instanz hält die Klägerin auch an ihrem Vorwurf einer sorgfaltswidrigen Fondsgeschäftsführung fest, den sie nunmehr maßgeblich mit einer angeblich unterlassenen Titulierung der Charterforderungen der Fondsgesellschaft gegen den Charterer begründet. Entgegen der Annahme des Landgerichts sei ein konkreter Schaden vorgetragen worden. Dieser belaufe sich jedenfalls auf die Differenz zwischen den vertraglichen Fest-Charterraten und den durch das Charter Restructuring Agreement vereinbarten, deutlich geringeren Charterraten. Auch habe das Landgericht verkannt, dass eine Titulierung gegen den Charterer ohne Weiteres möglich gewesen wäre. Ausweislich der Geschäftsberichte habe der Charterer über eigene Schiffe verfügt, die hätten arrestiert werden können, ohne den Geschäftsbetrieb des Anlageobjekts selbst zu gefährden. Im Falle einer Titulierung hätte zudem ein Durchgriff auf den Chartergaranten erfolgen können, der zu diesem Zeitpunkt ebenfalls über mehrere eigene Schiffe verfügt habe. Das Landgericht habe den möglichen Durchgriff auf den Chartergaranten im Urteil nicht erwähnt.
Die Entscheidungsgründe seien daher unvollständig. Überdies habe das Landgericht der Klägerin zur Vorbereitung des Termins weder aufgegeben, den Vortrag zu den behaupteten Pflichtverletzungen zu ergänzen, noch habe es einen entsprechenden Hinweis erteilt. Im Hinblick auf einen angeblich nicht ausreichend bezifferten Schaden stelle sich die Entscheidung als überraschend dar.
Auch ein Anspruch aus § 826 BGB sei gegeben. In diesem Zusammenhang verweist die Klägerin erneut auf die als Anlagenkonvolut K 22 (Anlagenband) auszugsweise vorgelegten Geschäftsberichte und Berichte des Verwaltungsrats, in denen die Zahlungsverpflichtung gegenüber der Klägerin eindeutig dargestellt werde.
Ein Denkfehler bestehe auch darin, dass eine Zahlungsverpflichtung nur mangels Titulierung der Ansprüche nicht habe erfolgen können, und zwar weder gegenüber dem Charterer noch gegenüber dem Chartergaranten. Gerade dies stelle jedoch die Untreuehandlung dar. Selbst im Falle einer Vollstreckung ohne den Abschluss der Vereinbarung hätte im Falle einer Insolvenz bzw. zuvor ein Rückgriff auf den Chartergaranten erfolgen können und müssen. Das Landgericht unterlasse die notwendige Differenzierung zwischen Eigen- und Fremdschädigungsabsicht.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 10.06.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Dortmund, 3 O 490/15, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 40.000 € aus der Zeichnung an dem DS Renditefonds Nr. ### W GmbH & Co Tankschiff KG nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.06.2015 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Sachvortrags.

Entscheidungsgründe:
Das Landgericht ist mit zutreffenden Erwägungen – auf die der Senat zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich Bezug nimmt – davon ausgegangen, dass die Klage unbegründet ist. Die von der Klägerin vorgetragenen Berufungsgründe sind nicht geeignet, eine vom Urteil des Landgerichts abweichende und ihr günstigere Entscheidung zu tragen. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch liegen konkrete Anhaltspunkte vor, die gemäß § 529 ZPO Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Tatsachenfeststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens ist nicht veranlasst.
I. Die Klage ist in ihrer jetzigen Fassung wegen Verstoßes gegen das Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bereits unzulässig.
Die Klägerin nimmt die Beklagten sowohl aus Prospekthaftung als auch im Zusammenhang mit unternehmerischen Entscheidungen während des Verlaufs der Fondsbeteiligung auf Schadensersatz in Anspruch und fordert als Rechtsfolge die Erstattung des eingesetzten Anlagekapitals. Damit leitet sie ein einheitliches Klagebegehren aus zwei verschiedenen Streitgegenständen her, die sie alternativ und ohne Angabe einer Rangfolge geltend macht. Die klagende Partei muss aber die gebotene Bestimmung des Klagegrundes selbst vornehmen und kann sie nicht zur Disposition des Gerichts stellen (vgl. zur Unzulässigkeit der alternativen Klagehäufung BGH, Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, juris Rn. 6 ff.; Urteil vom 05. Juli 2016 - VI ZR 245/15, juris Rn. 25; Urteil vom 28. Juli 2015 – VI 340/14, juris Rn. 21; Beschluss vom 27. November 2013 – III ZR 371/12, juris Rn. 2). Dazu gehört bei mehreren Streitgegenständen die Benennung der Reihenfolge, in der diese zur Überprüfung durch das Gericht gestellt werden.
II. Darüber hinaus erweist sich die Klage auch als unbegründet.
Die Klägerin kann ihr – in zweiter Instanz einzig noch auf Rückzahlung des investierten Anlagekapitals gerichtetes – Schadensersatzbegehren mit Erfolg auf keinen der von ihr angeführten Klagegründe stützen.
1. Ansprüche wegen etwaiger Prospektfehler
Ein Anspruch aus Prospekthaftung im weiteren Sinne als Anwendungsfall der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 282, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB besteht nicht. Gleiches gilt für die diesbezüglich geltend gemachten deliktischen Ansprüche.
a) Unzutreffende Darstellung der Charterraten
Soweit die Klägerin weiterhin die Auffassung vertritt, der Prospekt erwecke den Eindruck, die Vereinbarung einer Festcharter schirme Erlösrisiken vollständig ab und bringe Erlössicherheit mit sich, setzt sie sich mit den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts hierzu nicht auseinander. Ihre Behauptung vermag die Klägerin selbst nicht anhand konkreter Textstellen aus dem Prospekt zu belegen. Soweit die Klägerin auf die Ausführungen unter der Überschrift „Langfristcharter über 11 Jahre“ auf Seite 10 des Prospekts abstellen möchte, wird dort lediglich auf eine „hohe Sicherheit gegen die Schwankungen des Chartermarktes“ abgestellt sowie darauf, dass die kalkulierbaren Einkünfte die Prognosesicherheit deutlich erhöhten. Wenn die Festcharter Erlösrisiken vollkommen ausschlösse, wäre schon die Vereinbarung der sodann dort genannten Chartergarantie nicht notwendig. Der Prospekt weist – wie die oben zitierte Passage verdeutlicht (vgl. unter A., S. 14 des Prospekts) – ausdrücklich darauf hin, dass keine Garantie für die Einhaltung der im Chartervertrag eingegangenen Verpflichtungen besteht. Dabei bezieht sich der Hinweis auf das Totalverlustrisiko entgegen des Ansicht der Klägerin auch auf den möglichen Ausfall des Charterers bzw. des Chartergaranten, also auf die vereinbarte Langfristcharter. Der von der Klägerin in der Berufungsbegründung zitierte Satz bezieht sich auf den vorherigen Satz („Das Vorgenannte…“). Dieser wiederum bezieht sich auf den vorhergehenden Absatz, indem es eben um den Ausfall des Charterers bzw. Chartergaranten geht („Da die vorgenannten Umstände…“). Im Übrigen weist der Prospekt auch an anderen Stellen darauf hin, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung mit Totalverlustrisiko handelt, deren wirtschaftlicher Erfolg gerade nicht garantiert werden kann (S. 8, 12, 95 des Prospekts).
Auch in Bezug auf die prospektierte und der prospektierten Entwicklung zugrunde gelegten Festcharterrate von 53.400 US-$/Tag der vereinbarten Langfristcharter liegt kein Prospektfehler vor. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass es sich unstreitig um eine vertraglich vereinbarte Charterrate handelt. Wenn die Klägerin die Charterrate als nicht marktkonform rügt, übersieht sie, dass Fondsgesellschaft und Charterer als Marktteilnehmer den langfristigen Chartervertrag mit der genannten Ratenhöhe geschlossen haben. Darüber hinaus hatte die Q-Star, die Muttergesellschaft des Charterers, eine Chartergarantie dergestalt abgegeben, dass die Fondsgesellschaft die Zahlung der Charterrate auf erstes Anfordern verlangen kann, wenn der Charterer mit seinen Verpflichtungen in Verzug ist. Die Fondsgesellschaft bzw. die Beklagten durften ohne weitere Anhaltspunkte davon ausgehen, dass der Charterer und die Chartergarantin als größere Reederei die Risiken des Schifffahrtsmarktes, insbesondere dessen Volatilität, bei den Vertragsverhandlungen und der Preisbildung berücksichtigt hatten. Bei einer Preisbildung durch Angebot und Nachfrage unter Kaufleuten spricht grundsätzlich eine Vermutung dafür, dass der vereinbarte Preis marktgerecht ist und dass der Vertragspartner davon ausgeht, diesen Preis auch zahlen zu können. Soweit die Klägerin erkennt, dass der Abschwung der Entwicklung der Charterraten im Jahr 2009 durch die einsetzende Finanz- und Wirtschaftskrise nochmals verschärft worden ist, behauptet sie selbst nicht, dass diese Krise bei Prospekterstellung bzw. im Zeitpunkt ihres Beitritts erkennbar gewesen ist.
Vor diesem Hintergrund durften die Fondsgesellschaft und die Beklagten davon ausgehen, dass Charterer und Chartergarant ihren vertraglichen Verpflichtungen nachkommen werden und damit diese vertraglich vereinbarten Charterraten ihren weiteren Berechnungen zugrunde legen. Etwas anderes gälte lediglich dann, wenn konkrete, über das allgemeine Insolvenzrisiko eines Vertragspartners und die bekannten allgemeinen Risiken des Schifffahrtsmarktes wie dessen Volatilität hinausgehende Risiken aus der maßgeblichen ex-ante Sichte bei optimistischer Marktbetrachtung erkennbar bestanden hätten, die dem Charterer und dem Chartergaranten die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung unmöglich machen würden.
Solche Umstände hat die Klägerin weder vorgetragen noch sind sie sonst ersichtlich. Es ist bereits nicht erkennbar, dass die Höhe der vereinbarten Festcharter nicht angemessen gewesen wäre, sie sich also außerhalb einer vom Markt bestimmten Bandbreite bewegt hätte. Vortrag zu vergleichbaren Festcharterverträgen fehlt. Nach den von den Parteien vorgelegten Publikationen war die vereinbarte Charterrate nicht unverhältnismäßig überhöht. Nach der Studie Tanker Insight aus Oktober 2007 von E Shipping D (Anlage K5, dort S. 4, Anlagenband) wurde in 2007 bei einjähriger Laufzeit eine durchschnittliche Charterrate von 52.667 US-$/Tag und bei dreijähriger Laufzeit eine durchschnittliche Charterrate von 46.811 US-$/Tag vereinbart, wobei bei Angabe von Durchschnittswerten klar ist, dass es auch Vertragsabschlüsse oberhalb dieses Wertes gibt. Nach dem Bericht von D2 Research Services aus Dezember 2007 (Anlage S&J3, Anlagenband) wurden für ca. 6 Jahre ältere W Tankschiffe bei Laufzeiten von 7 und 5 Jahren Charterraten von 44.500 US-$ und 46.000 US-$ vereinbart. Nach dem Bericht von ICAP HYDE aus Mai 2008 (Anlage S&J2, dort S. 18, Anlagenband) wurden im Segment der W Tankschiffe bei einer dreijährigen Laufzeit Anfang 2008 Charterraten von bis zu 65.000 US-$/Tag vereinbart.
Soweit die Klägerin maßgeblich auf den Bericht Tanker Market Outlook 2007-2011 von N Services abstellt, legt sie nicht diesen Bericht, sondern – insoweit unzureichend - lediglich einen Artikel der Zeitschrift Tankeroperator aus März 2007 über diesen Bericht und dessen angeblichen Inhalt (Anlage K7, Anlagenband) vor. Diesem Artikel ist zu entnehmen, dass der Bericht von N Services auf den Spotmarkt abstellt. Auch nach dem Klagevorbringen ergibt ein Vergleich der kurzfristigen Beschäftigung am Spotmarkt mit einer vereinbarten Langfristcharter, u.a. aufgrund der möglichen geringeren Auslastung der Schiffe keinen Sinn (vgl. Privatgutachten G vom 09.05.2016, Anlage K43, Bl. 172 d.A).
Es mag sein, dass ein Absinken der Preise auf dem Spotmarkt mittelfristig auch den Markt der langfristig vereinbarten Charterraten erreichen kann (Privatgutachten Fondsmedia, a.a.O., Bl. 162 d.A.; auch Bl. 236R d.A.). Die Klägerin hat aber schon nicht konkret vorgetragen, dass hier aus der allein maßgeblichen ex-ante Sicht auch bei optimistischen Erwartungen von einem Absinken der Spotmarktraten auszugehen war und dass diese auf ein Niveau absinken würden, dass es Charterer und Chartergarant unmöglich machen würde, die vereinbarten Raten zu zahlen ohne Insolvenz anmelden zu müssen. Soweit sie maßgeblich auf den Bericht Tanker Market Outlook 2007-2011 von N Services abstellt, wird in dem einzig vorgelegten Zeitschriftartikel für das hier betroffene Segment der W Tankschiffe lediglich die prognostizierte TCE Rate für eine bestimmte Route dargestellt. Aus dem Artikel ergibt sich, dass sich der Bericht von N Services aber auf 10 Handelsrouten beziehen und ab 2010/2011 das Charterratenniveau wieder steigen soll. Die Studie Tanker Insight aus Oktober 2007 von E Shipping D (Anlage K5, dort S. 4, Anlagenband) enthält überhaupt keine konkrete Prognose der Entwicklung der Charterraten. Sie führt aber aus, dass sich die Raten – wenn auch allmählich – auf kurze Zeit sicher wieder erholen werden. Demgegenüber prognostiziert der Bericht von ICAP HYDE aus Mai 2008 (Anlage S&J2, dort S. 52, Anlagenband) für den Zeitraum von 2008 bis 2013 für vier Handelsrouten durchschnittliche Charterraten auf dem Spotmarkt von 45.000,-, 53.000,-, 59.000,- und 65.000,- US-$/Tag. Selbst wenn hiervon Abschläge in Höhe von 10-20 % zu machen wären, wie die Klägerin meint (Privatgutachten G, a.a.O., Bl. 172/173 d.A.), ist weder dargetan noch ersichtlich, dass dies dazu führen müsste, dass Charterer und Chartergarant dauerhaft nicht in der Lage wären, die hier vereinbarten Raten zu zahlen. Soweit das Privatgutachten G (a.a.O., Bl. 156/158 d.A.) den T Market, Herbst 2007 von D2 Research Services Ltd. – ohne Beleg – dahin zitiert, die (dort genannte) ungünstige Konstellation müsse sich nicht zwingend auf die Erlöse auswirken, diese Indikatoren deuteten aber auf negative Marktentwicklungen hin, ist diese vage Aussage erkennbar nicht zielführend.
Soweit die Klägerin auf den insbesondere für das Jahr 2009 zu erwartenden Kapazitätszuwachs im Segment der W Tankschiffe im Jahr 2009 abstellt, war zum einen die Flotte der W/ULCC Tanker nach Anzahl, Bauweise und Schiffsalter sowie der Auftragsbestand an W Tankschiffen nebst Ablieferungsdaten nebst textlichen Erläuterungen prospektiert (S. 20, 22 des Prospekts). Zum anderen legt auch hier die Klägerin schon nicht konkret dar, dass dies bei optimistischer Betrachtung des Marktes zu einem Absinken der Charterraten auf dem Spotmarkt mit den o.g. Folgen hätte führen müssen. Insoweit wird zunächst auf obige Ausführungen Bezug genommen. Soweit die Klägerin mutmaßt (vgl. Privatgutachten G, a.a.O., Bl. 171 d.A.), der Bericht ICAP HYDE aus Mai 2008 (Anlage S&J 2, Anlagenband) gehe „offensichtlich von einem maximalen Ausschöpfen des Verschrottungspotentials“ aus, ist dies nicht zu beanstanden. Dass diese Bewertung aus der maßgeblichen ex-ante Sicht nicht vertretbar war, behauptet die Klägerin selbst nicht. Im Übrigen zeigt auch der Abschluss der o.g. Festcharterverträge mit Laufzeiten über das Jahr 2009 hinaus, dass diverse Marktteilnehmer der Entwicklung der Neutonnage nicht die Bedeutung beigemessen haben, die die Klägerin ihr nun beimessen will. Auch D2 Research Services Ltd. führt im Tanker Outlook Januar 2007 (Anlage S&J4, Anlagenband) aus, die Auswirkungen eines Überangebots von Schiffen dürfe nicht überschätzt werden.
b) Gewerbesteuerprognose
Unstreitig ist, dass die zu entrichtende Gewerbesteuer im Jahr 2007 höher war als prospektiert. Weder war die Prognose indes aus der maßgeblichen ex-ante Sicht fehlerhaft, noch stellt es eine fehlerhafte Prospektangabe dar, dass im Prospekt nicht konkret auf eine mögliche zukünftige Änderung der Verwaltungspraxis im Hinblick auf die Entscheidungen des BFH vom 06.07.2005 hingewiesen worden ist.
aa) Dass es sich bei den Angaben zur Gewerbesteuer um eine Prognose handelte, war dem Prospekt zweifelsfrei zu entnehmen, wie das Landgericht zutreffend ausführt (S. 15 f. der Urteilsgründe).
Soweit die erhöhte Gewerbesteuerlast darauf beruht, dass die Finanzverwaltung bei der Ermittlung des zu versteuernden Gewinns keine Kürzungen im Hinblick auf Vergütungen an Gründungsgesellschafter anerkannte, mussten die Beklagten dies bei der Prospektherausgabe nicht berücksichtigen, wie das Landgericht zu Recht ausführt.
Nach § 5a EStG gilt bei der Tonnagebesteuerung das pauschal ermittelte Einkommen als Gewerbeertrag im Sinne von § 7 S. 1 GewStG. Hinzuzurechnen sind gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und S. 2 EStG, § 5a Abs. 4 EStG Vergütungen für Leistungen der Gründungsgesellschafter (z.B. Provisionen). Nach § 7 S. 1 letzter Halbsatz GewStG i.V.m. § 9 Nr. 3 GewStG ist der so ermittelte Gewerbeertrag für Unternehmen, die ausschließlich den Betrieb von eigenen oder gecharterten Handelsschiffen im internationalen Verkehr zum Gegenstand haben, um 80 % zu kürzen.
Während die Finanzverwaltung – nach unbestrittenem Vortrag der Beklagten und wie es dem Schreiben des Bundesfinanzministeriums vom 12. Juni 2002 (Bundessteuerblatt I 2002, 614, Rz. 34) zu entnehmen ist – eine solche generelle Kürzung des nach § 5a EStG ermittelten Tonnagegewinns nicht zugelassen hat, ließ sie Kürzungen der Sondervergütungen um 80 % entsprechend dieser Vorschrift zum Zeitpunkt der Prospektherausgabe und der Zeichnung durch die Klägerin zu, obwohl der Bundesfinanzhof mit seinen Urteilen vom 06.07.2005 (Az. VIII R 72/02 und VIII R 74/02) entschieden hatte, dass diese Kürzung des nach § 5a EStG ermittelten Gewerbeertrags auch bezüglich der Sondervergütungen gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und S. 2 EStG ausgeschlossen ist. Vornehmlich maßgeblich ist insoweit die Entscheidung des BFH vom 06.07.2005 – VIII R 72/02, da die Entscheidung vom selben Tag – VIII R 74/02 - diese Frage nur mittelbar berührte (juris Rn. 14, 15).
Alle nicht im Bundessteuerblatt veröffentlichten Entscheidungen haben - wie die Entscheidungen der Finanzgerichte - keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung. BFH-Entscheidungen, die nicht im Bundessteuerblatt Teil II (bzw. vorab auf den Internet-Seiten des BMF) veröffentlicht worden sind und von Verwaltungsanweisungen abweichen, sind über den entschiedenen Einzelfall hinaus nicht anzuwenden (vgl. Verwaltungsanweisung Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen, Az. S 0100 vom 01.05.2005, juris Dokument FMNR070400005). Erst durch eine Veröffentlichung der Urteile bzw. Beschlüsse des Bundesfinanzhofs im Bundessteuerblatt Teil II (BStBl II) werden die Finanzämter angewiesen, diese Urteile des Bundesfinanzhofs auch in anderen Fällen anzuwenden.
Die Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 06.07.2005 (Az. VIII R 72/02), die wie alle Entscheidungen des Bundesfinanzhofs gemäß § 110 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung zunächst nur die am Rechtsstreit beteiligten Personen bindet, war bis zur Prospektherausgabe nur in der nicht veröffentlichten Entscheidungssammlung des Bundesfinanzhofs (BFH/NV) zu finden, in dem bereits angesprochenen weiteren (veröffentlichten) Urteil des BFH (VIII R 74/02) zitiert sowie in einem Aufsatz in der FR 2007, S. 290 - 295 besprochen worden. Im Bundessteuerblatt ist die Entscheidung erst im Jahr 2010, also weit nach Prospektherausgabe und Zeichnung der Beteiligung durch die Klägerin, veröffentlicht worden. Gleiches gilt für die Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom gleichen Tag (Az. VIII R 74/02), die erst am 12.03.2008 im Bundessteuerblatt II veröffentlicht worden ist.
Das BMF hat die allgemeinverbindliche Umsetzung dieser Entscheidungen durch entsprechende Anweisung an die Finanzämter erst am 31.10.2008 veranlasst. Damit war eine Änderung der Finanzverwaltungspraxis bei Prospektherausgabe im Jahr 2007 entgegen der Auffassung der Klägerin noch nicht konkret absehbar. Die allgemeinen Hinweise auf mögliche Änderungen in Rechtsprechung und Finanzverwaltungspraxis reichen aus um zu verdeutlichen, dass die Prognosen nicht garantiert sind (S. 17, 73 des Prospekts). Eine Prognose, die sich nicht an der Praxis der Finanzverwaltung orientiert hätte, wäre ihrerseits zu beanstanden gewesen.
bb) Der von der Klägerin vermisste Hinweis auf die Entscheidungen des BFH aus 2005 und die Spekulation darüber, ob eine Anordnung der Allgemeinverbindlichkeit dieser Urteile für die zukünftige Praxis der Finanzverwaltung zu erwarten gewesen sei, überspannt die Anforderungen an die Darstellung im Prospekt zu einer Schiffsfondsbeteiligung. Der allgemeine Hinweis auf mögliche Änderungen in Rechtsprechung und Finanzverwaltungspraxis reicht aus um zu verdeutlichen, dass die Prognosen nicht garantiert sind (vgl. S. 17, 73 des Prospekts). Entgegen der Auffassung der Berufung (Berufungsbegründung S. 7, Bl. 227 d.A.) werden „veröffentlichte Entscheidungen des BFH“ nicht zwingend durch das BMF für allgemein verbindlich erklärt, insbesondere, wenn der BFH sie – wie hier – zunächst nicht in die amtliche Sammlung aufgenommen hat. Entgegen der unbelegten Behauptung der Klägerin suggeriert der Prospekt nicht, es gebe zum Zeitpunkt der Prospektherausgabe keine Differenzen zwischen Rechtsprechung des BFH und der Verwaltung. Soweit auf Seite 73 des Prospekts ausgeführt ist, die steuerlichen Ausführungen beruhten auf dem „geltenden Rechtsstand, der gegenwärtigen Rechtsprechung und der derzeitigen Verwaltungsauffassung“, meint dies erkennbar nur die Rechtsprechung des BFH, die in der amtlichen Sammlung veröffentlicht worden ist. Nur diese Entscheidungen enthalten nach der Wertung des BFH über den Einzelfall hinausgehende bedeutsame oder grundsätzliche Aussagen.
Ob nicht einmal ein Steuerberater die Entscheidungen hätte kennen müssen – dies schlösse ein Verschulden der zur Aufklärung zukünftiger Mitgesellschafter über die wesentlichen Punkte der Anlage verpflichteten Beklagten ersichtlich aus, da von ihnen nicht mehr verlangt werden kann als die Hinzuziehung von Fachleuten – kann dahinstehen.
c) Was die erstinstanzlich gerügten weiteren Prospektfehler angeht, ist deren rechtliche Bewertung durch das Landgericht mit der Berufung nicht angegriffen worden. Jedenfalls enthält das Berufungsvorbringen keine Ausführungen, die eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der rechtlichen Würdigung des Landgerichts ermöglichen oder gar gebieten. Von einer Begründung ist zu verlangen, dass sie auf den zur Entscheidung stehenden Streitfall zugeschnitten ist und erkennen lässt, aus welchen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen das angefochtene Urteil unrichtig sei (vgl. BGH, Beschluss vom 26.07.2004 – VIII ZB 29/04, juris Rn. 5). Unabhängig davon begegnet die landgerichtliche Bewertung der erstinstanzlich gerügten Prospektfehler keinen Bedenken.
d) Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, steht der Klägerin mangels Prospektfehler und Täuschungshandlung auch kein deliktischer Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB iVm §§ 264a, 263 Abs. 1 StGB, § 826 BGB zu.
2. Ansprüche wegen unternehmerischer Entscheidungen der Fondsgeschäftsführung
Soweit die Klägerin eine Haftung der Beklagten auf Erstattung ihres Anlagekapitals mit angeblich fehlerhaften Maßnahmen der Fondsgeschäftsführung begründet, hat das Landgericht die Klage zu Recht auch bezüglich dieses – bislang alternativ zur Entscheidung gestellten – Klagegrundes abgewiesen. Die Berufung greift das landgerichtliche Urteil insoweit schon größtenteils nicht in einer den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO entsprechenden Weise an. Umstände, die zu einer abweichenden Würdigung führen, zeigt die Klägerin nicht auf.
a) Einen Schadensersatzanspruch wegen angeblich sorgfaltswidriger Geschäftsführung kann die Klägerin nicht zu ihren Gunsten reklamieren.
aa) Im Hinblick auf den maßgeblich verfolgten Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG hat das Landgericht in zutreffender Bewertung der Sach- und Rechtslage sowohl die Aktivlegitimation der Klägerin als auch die Passivlegitimation der Beklagten verneint. Die Klägerin ist weder Inhaberin eines allein der Gesellschaft zustehenden Anspruchs aus § 43 Abs. 2 GmbHG noch handelt es sich bei den Beklagten um die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH und damit um die richtigen Anspruchsgegner (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 12. November 1979 - II ZR 174/77, BGHZ 75, 321, 322 ff.; Urteil vom 17. März 1980 - II ZR 85/79, WM 1980, 593; Urteil vom 24. März 1980 - II ZR 213/77, BGHZ 76, 326, 338; Urteil vom 16. Februar 1981 - II ZR 49/80, WM 1981, 440, 441; Urteil vom 17. März 1987 - VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 193; Urteil vom 10. Februar 1992 - II ZR 23/91, WM 1992, 691, 692 f.; Urteil vom 14. November 1994 - II ZR 160/93, ZIP 1995, 738, 745; Urteil vom 18. Juni 2013 – II ZR 86/11, juris Rn. 14 f.). Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (S. 20 der Urteilsgründe). Die Berufung wendet sich nicht gegen die vom Landgericht vorgenommene rechtliche Bewertung und enthält keine Ausführungen, die eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Würdigung des Landgerichts ermöglichen oder gar gebieten (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Juli 2004 – VIII ZB 29/04, juris Rn. 5; Heßler in Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 520 Rn. 33).
bb) Ebenso hat das Landgericht – rechtsfehlerfrei und mit nicht ergänzungsbedürftiger Begründung – einen eigenen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagten wegen angeblich schuldhafter Verletzung von Geschäftsführerpflichten aus einem bereits nicht näher dargelegten Anstellungsvertrag gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB abgelehnt. Gleiches gilt für eine Haftung der Beklagten zu 3 als Komplementärin der G2 KG aus § 280 Abs. 1 HGB iVm § 114 HGB wegen Pflichtverletzungen im Rahmen der ihr nach § 6 Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrages obliegenden Geschäftsführung (vgl. S. 79 des Prospekts). Es fehlt jeweils an der Aktivlegitimation der Klägerin. Etwaige Ansprüche stünden allein der Fondsgesellschaft zu, nicht aber der Klägerin persönlich. Die Berufung greift das landgerichtliche Urteil diesbezüglich nicht an, § 520 Abs. 3 ZPO. Weitere Ausführungen des Senats sind daher nicht veranlasst.
cc) Zudem mangelt es, ohne dass dieser Umstand allerdings noch entscheidungserheblich wäre, auch an der Darlegung eines der Fondsgesellschaft aus der angeblich pflichtwidrigen Geschäftsführung erwachsenen Schadens. Die ergänzenden Ausführungen in der Berufungsbegründungsschrift führen zu keiner anderen Würdigung.
Anders als bei der Prospekthaftung ist der Schaden – wie im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt wird – im Falle einer sorgfaltswidrigen Geschäftsführung nach der Differenzhypothese zu ermitteln, und zwar durch einen Vergleich des vorhandenen Gesellschaftsvermögens mit jenem, das die Gesellschaft bei Hinwegdenken des schädigenden Ereignisses gehabt hätte (vgl. Fleischer in Münchener Kommentar, GmbHG, Bd. 2, 2. Aufl. 2016, § 43, Rn. 261 mwN; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Auflage 2017, § 43, Rn. 15 mwN). Dies zugrunde legend, hat die Klägerin zum Eintritt eines Vermögensschadens keinen schlüssigen Vortrag gehalten. Vielmehr fehlt schon für die Annahme, dass es durch den Abschluss des Charter Restructuring Agreements im Jahr 2010 und das im Jahr 2013 vereinbarte Term Sheet überhaupt zu einer Vermögenseinbuße der Fondsgesellschaft gekommen ist, jeglicher Anhaltspunkt. Das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin erschöpft sich – wie das Landgericht im Einzelnen dargelegt hat (S. 19 der Urteilsgründe) – in reinen Mutmaßungen und entbehrt jeglicher belastbaren Tatsachengrundlage. Hierüber hilft auch die pauschale Behauptung der Berufung, der Schaden belaufe sich jedenfalls auf die Differenz zwischen den vertraglich vereinbarten Charterraten und den im Charter Restructuring Agreement festgelegten Charterraten, nicht hinweg (Berufungsbegründung S. 8, Bl. 229 d.A.). Zum tatsächlichen Wert des Gesellschaftsvermögens ist ebenso wie zu dessen hypothetischem Wert ohne Abschluss des angeblich pflichtwidrigen Charter Restructuring Agreements und des Term Sheets nichts vorgetragen. Unabhängig davon erschließt sich aus den eigenen Ausführungen der Klägerin nicht, weshalb einerseits die vertraglich vereinbarten Fest-Charterraten im Falle einer – von der Berufung für pflichtgemäß erachteten –gerichtlichen Geltendmachung im Jahr 2010 hätten erfolgreich beigetrieben werden können, während die Klägerin andererseits selbst von einer mangelnden Werthaltigkeit der Forderungen gegen den Charterer (vgl. u.a. Schriftsatz v. 23.02.2016, S. 8 ff., Bl. 65 ff. d.A.) und davon ausgeht, dass der Charterer die im Rahmen des Charter Restructuring Agreements „gestundeten“ Differenzbeträge zwischen der Fest-Charter von 53.400 US-$/Tag und der vereinbarten Mindestrate von 22.000 US-$/Tag wegen mangelnder Einnahmen aus dem Schiffsbetrieb nicht hätte zahlen können (vgl. u.a. Schriftsatz v. 23.02.2016, S. 6, Bl. 63 d.A.). Insoweit hat die Klägerin bei einem gerichtlichen Vorgehen gegen den Charterer im Jahr 2010 sogar dessen Insolvenz für möglich gehalten (vgl. u.a. Schriftsatz v. 25.05.2016, S. 10, Bl. 145 d.A.). Dass sich unter diesen Bedingungen die Vermögenslage der Fondsgesellschaft – die Chartergarantie hat die Klägerin erstinstanzlich selbst nicht für tragfähig erachtet (vgl. u.a. Gutachten G September 2015 Anlage K06, Anlagenband) – besser dargestellt hätte, ist schon nach ihrem eigenen, in sich widersprüchlichen Vorbringen nicht ersichtlich.
Inwieweit durch die beanstandeten Informationen in den Geschäftsberichten für die Jahre 2010 bis 2012 ein Vermögensschaden eingetreten sein soll, bleibt auch nach den Ausführungen in der Berufungsbegründung gänzlich offen.
Hinzu kommt, dass es sich im Falle der behaupteten Pflichtverletzungen der Fondsgeschäftsführung um einen Schaden der Gesellschaft handeln würde, dessen Geltendmachung dem einzelnen Gesellschafter aus den vorstehend aufgezeigten Gründen verwehrt ist (vgl. 2. a) aa) u. bb)).
dd) Auf die Frage, ob und inwieweit die von der Klägerin beanstandeten unternehmerischen Entscheidungen sorgfaltswidrig gewesen sind, kommt es damit für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht mehr an.
b) Schließlich stehen der Klägerin im Zusammenhang mit den von ihr beanstandeten Maßnahmen der Fondsgeschäftsführung keine deliktischen Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten zu. Solche ergeben sich insbesondere nicht aus § 826 BGB oder aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 266 StGB, § 31 BGB. Das landgerichtliche Urteil gibt auch insoweit keinen Anlass zu Beanstandungen.
aa) Der Klageanspruch aus unerlaubter Handlung – gleichgültig auf welcher gesetzlichen Grundlage – scheitert jedenfalls daran, dass die Klägerin einen eigenen Schaden nicht geltend machen kann, soweit dieser mit dem der Fondsgesellschaft identisch ist. Ein von dem Vermögensverlust der Fondsgesellschaft abweichender oder über diesen hinaus in der Person der Klägerin entstandener Schaden ist jedoch nicht Gegenstand der Klage. Die Klägerin führt eine deliktische Verantwortlichkeit der Beklagten allein auf ein angeblich pflichtwidriges Verhalten der Fondsgeschäftsführung zurück, maßgeblich auf den Abschluss des Charter Restructuring Agreements und das Unterlassen eines gerichtlichen Vorgehens gegen die Chartergesellschaft im Jahr 2010. Hierbei handelt es sich indes um unternehmerische Entscheidungen, die sämtliche Gesellschafter der G2 KG in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit betreffen und nicht allein die Klägerin. Wie die Ausführungen in der Berufungsbegründung verdeutlichen (S. 8, Bl. 228 d.A.), begehrt die Klägerin auch auf der Rechtsfolgenseite Ersatz für einen angeblichen Vermögensschaden der Fondsgesellschaft, nämlich für angebliche Chartereinbußen der Gesellschaft infolge des Charter Restructuring Agreements und leitet daraus (mittelbar) einen eigenen Vermögensschaden in Höhe ihres investierten Anlagekapitals ab. Damit macht sie aber einen Schadensersatzanspruch geltend, der – die behaupteten Rechtsverletzungen unterstellt – gemäß § 161 Abs. 2 iVm § 124 Abs. 1 HGB allein der Fondsgesellschaft zustünde. Insoweit muss die Berufung sich darauf verweisen lassen, dass Ersatzansprüche, die den Gesellschaftern dadurch entstehen, dass ihr in der Gesellschaft zusammengefasstes Gesamthandsvermögen geschädigt wird, in dieses Sondervermögen fallen mit der Folge, dass nur die Gesellschaft anspruchsberechtigt ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1987 – VI ZR 282/85, juris Rn. 13; Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 37. Auflage 2016, § 109, Rn. 32 ff. mwN). Bei einer Schädigung des Gesellschaftsvermögens kann – worauf das Landgericht zu Recht verweist – nicht einmal ein eigener Anspruch des Gesellschafters wegen Verletzung seines Gesamthandseigentums oder wegen Verkürzung seines Auseinandersetzungsanspruchs anerkannt werden, weil die Verselbständigung des Gesellschaftsvermögens im Rahmen des § 124 HGB und die damit verbundene eigene Anspruchsberechtigung und Verpflichtungsfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft einer solchen Möglichkeit entgegenstehen (vgl. BGHZ 10, 91, 100).
bb) Im Übrigen sind, ohne dass es hierauf noch für die Entscheidung des Rechtsstreits ankommt, auch die tatbestandlichen Voraussetzungen einer deliktischen Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 266 StGB oder § 826 BGB iVm § 31 BGB nicht im Ansatz dargetan.
(1) Die Klägerin differenziert schon nicht zwischen den einzelnen Beklagten und deren unterschiedlicher Funktion und Aufgabenstellung. In die Geschäftsführung der Fondsgesellschaft waren weder die Beklagte zu 1 als Gründungsgesellschafterin und Prospektherausgeberin noch die Beklagte zu 2 als Treuhandgesellschaft eingebunden. Nach § 6 Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrages (S. 79 des Prospekts) oblag die Geschäftsführung allein der Beklagten zu 3 als persönlich haftender Gesellschafterin der G2 KG. Es erschließt sich daher nicht, inwieweit die Beklagten zu 1 und 2 an den von der Klägerin angegriffenen Maßnahmen der Geschäftsführung mitgewirkt oder überhaupt Einfluss auf diese genommen haben sollen. Gleiches gilt für die beanstandeten Passagen in den Geschäftsberichten der Fondsgesellschaft (Klageerweiterung v. 23.02.2016, S. 8 ff., Bl. 65 ff. d.A.), deren Erstellung zu den Aufgaben der geschäftsführenden Komplementärin gehörte (vgl. § 6 Ziff. 4 des Gesellschaftsvertrages). Zu einer Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1 und 2 fehlt damit jedweder schlüssige Vortrag. Dass die von der Klägerin auszugsweise zitierten Berichte des Verwaltungsrats der Fondsgesellschaft bei keiner der Beklagten eine Verantwortlichkeit aus Delikt begründen können, ist offensichtlich und bedarf keiner näheren Ausführungen des Senats.
(2) Darüber hinaus sind auch für die Annahme, dass „die Beklagte zu 3“ durch Informationen in den Jahresgeschäftsberichten (Geschäftsberichte 2010 – 2012) oder im Zusammenhang mit der Vereinbarung des Charter Restructuring Agreements im Jahr 2010 und des sog. Term Sheet im Jahr 2013 eine Untreuehandlung im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB zum Nachteil der Fondsgesellschaft begangen oder diese sittenwidrig geschädigt (§ 826 BGB) haben könnte, keine stichhaltigen Anhaltspunkte dargetan oder ersichtlich.
(a) Die Klägerin verkennt schon den personalen Charakter der Schadensersatzpflicht aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 266 StGB sowie aus § 826 BGB. Bei ihrer Argumentation lässt sie außer Acht, dass die Haftung einer juristischen Person – hier der Komplementär-GmbH – voraussetzt, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den Deliktstatbestand verwirklicht (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15, juris Rn. 13 mwN). Zu einem deliktisch relevanten Verhalten eines solchen Vertreters, das den Vorwurf der Untreue oder der Sittenwidrigkeit rechtfertigen könnte, fehlt jeglicher Sachvortrag.
Im Übrigen nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Gründe des landgerichtlichen Urteils Bezug (S. 22 bis 24 der Urteilsgründe), denen die Berufung nichts Substantielles entgegenzuhalten vermag. Zum Inhalt der Geschäftsberichte hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass die von der Klägerin zitierten Passagen aus den Geschäftsberichten für die Jahre 2010 bis 2012 keineswegs den Eindruck hervorrufen, der Charterer werde den Anspruch der Fondsgesellschaft auf die rückständigen Charterraten erfüllen. Mit den diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Urteil setzt sich die Berufung bereits nicht in gebotener Weise auseinander, § 520 Abs. 3 ZPO. Der in der Berufungsbegründung erhobene Vorwurf einer „Pflichtverletzung durch unterlassende Titulierung“ (Berufungsbegründung S. 8, Bl. 225 d.A.) lässt konkreten Tatsachenvortrag vermissen und ist in dieser Allgemeinheit schon inhaltlich nicht nachvollziehbar. Ausweislich des von der Klägerin vorgelegten Protokolls über die außerordentliche Gesellschafterversammlung vom 02.12.2013 (Anlage K25, Anlagenband) ist eine Titulierung von Charterforderungen gegen die Chartergesellschaft und gegen den Chartergaranten erfolgt. Zudem genügt es für den Vorwurf der Sittenwidrigkeit im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 2013 – VI ZR 124/12, juris Rn. 8). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht oder einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Auch in diesen Fällen müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als „anständig“ Geltenden verwerflich machen (vgl. BGH, Urteile vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, juris Rn. 14; vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 124/09, juris Rn. 12). Daran gemessen sind im Streitfall keine Umstände dargelegt, die es rechtfertigen könnten, das von der Klägerin beanstandete Vorgehen der Fondsgeschäftsführung im Zusammenhang mit dem Abschluss des Charter Restructuring Agreements und des Term Sheets mit einem derartigen Unwerturteil zu belegen. Dies gilt insbesondere auch für den Entschluss der Fondsgeschäftsführung, nach Ausbruch der weltweiten Finanz- und Wirtschaftskrise im Interesse einer Aufrechterhaltung der Vertragsbeziehung und zur Vermeidung eines Totalausfalls der Chartergesellschaft zunächst von einem gerichtlichen Vorgehen gegen diese abzusehen.
(b) Unbeschadet einer Verwirklichung des objektiven Tatbestandes mangelt es an jeglichem Vortrag und Nachweis zum subjektiven Tatbestand in der Person der Geschäftsführer der Beklagten zu 3 oder eines sonstigen verfassungsmäßigen Vertreters im Sinne des § 31 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15, juris Rn. 24 ff.).
3. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Prämissen mag die Klägerin erwägen und binnen der gesetzten Frist mitteilen, ob die Berufung – auch aus Kostengründen – zurückgenommen oder weiter durchgeführt werden soll.
Auf diesen Hinweisbeschluss ist die Berufung zurückgenommen worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 30, 31 GmbHG
§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB
§§ 311 Abs. 2, 3 und 241 Abs. 2 BGB
§§ 264a, 263 Abs. 1 StGB, § 826 BGB zu. Zu einem Schadenersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 266 StGB
§§ 264a, 263 Abs. 1 StGB
§§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 282, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB
§§ 264a, 263 Abs. 1 StGB, § 826 BGB
§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB abgelehnt. Gleiches gilt für eine Haftung der Beklagten zu 3 als Komplementärin der G2 KG aus § 280 Abs. 1 HGB iVm § 114 HGB
§ 5a EStG
§ 826 BGB
§ 114 HGB
§ 280 BGB
§ 266 StGB
§ 256 ZPO
§ 529 ZPO
§ 5a EStG
§ 31 BGB
§ 124 HGB
§ 522 Abs. 2 S. 4 ZPO
§ 43 Abs. 2 GmbHG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 7 S. 1 GewStG
§ 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und S. 2 EStG
§ 5a Abs. 4 EStG
§ 7 S. 1 letzter Halbsatz GewStG
§ 9 Nr. 3 GewStG
§ 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und S. 2 EStG
§ 110 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 124 Abs. 1 HGB
§ 266 Abs. 1 StGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2010, 115
BGHZ 75, 321, 322
WM 1980, 593
BGHZ 76, 326, 338
WM 1981, 440, 441
BGHZ 100, 190, 193
WM 1992, 691, 692
ZIP 1995, 738, 745
BGHZ 10, 91, 100
20 O 29/14
VIII R 74/02
VIII R 72/02
IX ZR 26/09
31 U 193/13
XI ZR 337/08
XI ZR 33/10
34 U 181/14
3 O 490/15
I ZR 108/09
VI ZR 245/15
III ZR 371/12
VIII ZB 29/04
II ZR 174/77
II ZR 85/79
II ZR 213/77
II ZR 49/80
VI ZR 282/85
II ZR 23/91
II ZR 160/93
II ZR 86/11
VI ZR 536/15
VI ZR 124/12
VI ZR 288/12
VI ZR 124/09