Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2006-09-08, Aktenzeichen I-23 U 35/06
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2006:0908.I23U35.06.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahren trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird gegen die Entscheidung des Senats zur Wirksamkeit des § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B (Punkt B.II) zugelassen.
Im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beklagten zu 1. und 6., deren Gesellschafter jeweils die Beklagte zu 2. und die Fa. S Hoch- und Ingenieurbau AG waren, errichteten 1996 für einen Investor in L ein Bauwerk, welches in die Bauteile A und B untergliedert war. Die Fa. S Hoch- und Ingenieurbau AG wurde im Jahr 2002 mit der Fa. S Straßen- und Tiefbau AG zu der jetzigen S AG, der Beklagten zu 3., verschmolzen. Die Beklagte zu 2. hat ihre Geschäftsbereiche "Schlüsselfertigbau" und "Ingenieurbau" mit allen Aktiva und Passiva auf die Beklagte zu 4. und 5. übertragen. Die Fa. A GmbH übernahm vertraglich die Ausstattung der Gebäude mit Teppichboden, wobei die Leistungen jeweils nach Vermietung der einzelnen Einheiten auf Abruf erbracht werden sollten. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Fa. A GmbH am 01.07.2003 verlangt der Kläger als Insolvenzverwalter restlichen Werklohn bzw. entgangenen Gewinn, nachdem die Beklagten unstreitig seit dem Jahr 2000 keine Leistungen mehr abgerufen haben. Die Beklagten zu 1. und 6. kündigten den Vertrag während des Rechtsstreits gem. § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B im Hinblick auf das im Jahr 2003 eröffnete Insolvenzverfahren, von dem sie unstreitig erst durch Zustellung der Klageschrift Kenntnis erlangt haben.
Hinsichtlich des Sachverhalts im Übrigen wird gem. § 540 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO auf die Feststellungen des landgerichtlichen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:
Einem Anspruch des Klägers auf Ersatz des entgangenen Gewinns stehe entgegen, dass der Werkvertrag seit dem Jahr 2005 beendet sei. Vertragliche Ansprüche des Klägers seien durch die Kündigung der Beklagten vom 15.03.2005 entfallen. Diese sei gem. § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B berechtigt gewesen, die Bestimmung sei wirksam. Jedenfalls für die im Jahr 1996 abgeschlossenen Verträge verstoße sie nicht gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG. Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob eine Vertragsbestimmung mit den wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung zu vereinbaren ist, bestimme sich nach dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses,
weshalb wesentlicher Beurteilungsmaßstab die Konkursordnung sei. Im Hinblick auf die Konkursordnung sei § 8 Nr. 2 VOB/B nach der Rechtsprechung des BGH jedoch wirksam. Insofern sei die Frage, ob die Bestimmung gegen die wesentlichen Grundlagen der Insolvenzordnung verstoße, nicht entscheidungsrelevant.
Der Gesichtspunkt von Treu und Glauben stehe der Kündigung nicht entgegen, da der Insolvenzschuldnerin bei Abschluss des Vertrages bewusst gewesen sei, dass sie ihre Leistungen nur sukzessive und auf Abruf zu erbringen hatte. Ihr habe es oblegen, ggf. eine zeitliche Festlegung in den Vertrag aufzunehmen. Ein Rechtsmissbrauch liege ebenfalls nicht vor, das Lösungsrecht sei vielmehr Gegenstand der vertraglichen Vereinbarungen.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgemäß eingelegte Berufung des Klägers. Er wiederholt seinen erstinstanzlichen Sachvortrag und trägt ergänzend und vertiefend vor:
Die Kündigung habe den Vertrag allenfalls für die Zukunft aufgelöst. Der zu diesem Zeitpunkt bereits entstandene Anspruch aus § 326 Abs. 2 BGB bzw. § 324 BGB a.F. auf Gegenleistung habe hierdurch nicht mehr entfallen können. Die Beklagten müssten sich so behandeln lassen, als ob sie eine Erfüllung endgültig abgelehnt hätten, da sie es offen gelassen hätten, ob der Vertrag als fortbestehend anzusehen war.
Auch sonst sei der Werklohnanspruch nicht durch die Kündigung entfallen, da die Bestimmung des § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B unwirksam sei und eine Kündigung allenfalls gem. § 8 Nr. 1 VOB/B bzw. § 649 BGB habe erfolgen können. Entscheidend sei, ob die Vorschrift gegen ein gesetzliches Verbot verstoße (§ 134 BGB). Maßstab sei hierfür die Insolvenzordnung, da Insolvenzantrag erst im Jahre 2003 gestellt worden sei. Es sei zu vermuten, dass der BGH die Bestimmung als unwirksam ansehe. Ferner habe die Kündigung gegen Treu und Glauben verstoßen, da die Beklagten die Klägerin jahrelang hingehalten hätten.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf abzuändern und die Bekl. zu 1.) zu verurteilen, an die Klägerin 38.906,19 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.02.2005 zu zahlen,
die Beklagte zu 6. zu verurteilen, an den Kläger 62.333,99 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.02.2005 zu zahlen,
die Beklagten zu 2.-5. gesamtschuldnerisch mit den Beklagten zu 1. und 6. zu verurteilen, an den Kläger 101.239,27 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie behaupten, sei hätten die Entgegennahme von weiteren Leistungen nie endgültig abgelehnt und vertreten die Auffassung, ein Offenlassen der weiteren Vertragserfüllung könne mit einer Ablehnung nicht gleichgesetzt werden. Die Kündigung habe den Vertrag beendet, § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B sei wirksam.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Urteil des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung und die gem. § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung. Ein Anspruch auf Werklohn für nicht erbrachte Leistungen abzüglich der ersparten Aufwendungen stand dem Kläger weder vor der Kündigung des Vertrages durch die Beklagten noch infolge dieser Kündigung zu.
I.
Ein solcher Anspruch ergab sich nicht aus § 324 Abs. 1 BGB a.F..
1.
Soweit es auf materielles Recht ankommt, ist gem. Art. 229 § 5 S.1 EGBGB das BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anwendbar. Zwischen den Parteien war zwar vereinbart, dass die Beklagten die Lieferung nach der Abnahme des Bauwerks noch abrufen konnten, ohne dass hierfür ein bestimmter Zeitraum festgelegt war, es handelte sich dennoch nicht um ein Dauerschuldverhältnis i.S.d. Art. 229 § 5 S.3 EGBGB. Der Gesamtumfang der Leistung war nicht gekennzeichnet von der Dauer der Rechtsbeziehung, wie dies bei Dauerschuldverhältnissen der Fall ist (Palandt-Heinrichs, BGB, 64. Aufl., 2005, § 314, Rdnr. 2), sondern stand vielmehr bereits bei Vertragsabschluss fest. Lediglich der Zeitpunkt der Abrufung der Leistung war ungewiss.
2.
Soweit der Kläger mit der Berufung rügt, ein Anspruch aus § 324 Abs. 1 BGB könne durch eine zeitlich später erfolgte Kündigung nicht berührt worden sein, ist dies insofern zutreffend, als die Kündigung, sofern sie wirksam war, den Vertrag zwischen den Parteien jedenfalls nur für die Zukunft beendet hätte (Ingenstau/Korbion-Vygen, VOB, 15. Aufl., 2004, vor §§ 8 und 9 VOB/B, Rdnr. 5). Hätte die Insolvenzschuldnerin bereits zu diesem Zeitpunkt einen Anspruch auf entgangenen Gewinn gehabt, ohne dass sie ihre Leistung noch erbringen musste, hätte die Kündigung diesen Anspruch nicht berührt.
3.
Ein solcher Anspruch stand der Insolvenzschuldnerin zum Zeitpunkt der Kündigung jedoch nicht zu.
Voraussetzung für den Anspruch auf restlichen Werklohn war gem. § 324 Abs. 1 BGB, dass der Insolvenzschuldnerin ihre Leistung infolge eines Umstandes unmöglich wurde, den ihre Vertragspartnerinnen, die Beklagte zu 1. und 6., zu vertreten hatten. Für die Frage, ob der Gläubiger die Unmöglichkeit zu vertreten hat, ist neben § 276 BGB vor-
rangig am Inhalt des jeweiligen Vertrages anzuknüpfen (BGH, Urt. v. 18.10.01 – III ZR 265/00, NJW 2002, S.595). Da gesetzlichen Bestimmungen darüber, was der Gläubiger zu vertreten hat, fehlen, sind die §§ 276 ff BGB analog anzuwenden, wobei die Obliegenheiten und Pflichten des Gläubigers nach dem jeweiligen Vertrag zu berücksichtigen sind (Beck’scher online Kommentar Bamberger/Roth-Grothe, BGB, Stand 23.04.2003, § 326, Rdnr. 35). § 324 Abs. 1 BGB ist folglich auch dann anwendbar, wenn der Gläubiger vertragliche Mitwirkungspflichten verletzt oder in dem Vertrag ausdrücklich oder konkludent das Risiko der Leistung übernommen hat (Beck’scher online Kommentar Bamberger/Roth-Grothe, BGB, Stand 23.04.2003 § 326, Rdnr. 14; BGH, Urt. v. 26.10.1979 – V ZR 58/76, NJW 1980, S.700; BGH, Urt. v. 25.03.1998 – VIII ZR 244/97, NJW 1998, S. 2284, 2286). Diese Voraussetzungen sind jedoch nicht gegeben.
a.
Unmöglichkeit lag vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu keinem Zeitpunkt vor. Die Insolvenzschuldnerin hätte ihre Leistung weiterhin erbringen können. Es ist nicht erkennbar, dass es für die Beklagten im Jahr 2000 bzw. 2003 völlig ausgeschlossen war, die restlichen Leistungen abzurufen, da nach wie vor die Möglichkeit bestand, dass weitere Gebäudeteile vermietet werden würden.
b.
Auch ein der zu vertretenden Unmöglichkeit gleichzusetzender Verstoß der Beklagten gegen ihre Mitwirkungsobliegenheiten ist nicht ersichtlich. Den Beklagten oblag es, nach Maßgabe von Treu und Glauben den Vertragszweck zu fördern und alles zu unterlassen, was das vom Schuldner durchzuführende Leistungsprogramm beeinträchtigen könnte. Es wäre mit dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens unvereinbar, wenn der Gläubiger derart die wirtschaftlichen Folgen seines frei verantwortlichen Handelns auf den vertragstreuen Schuldner abwälzen dürfte. Dagegen trifft den Gläubiger nicht die Verantwortlichkeit für seine gesamte Risikosphäre (Bamberger/Roth, a.a.O., § 323 BGB, Rdnr. 36).
aa.
Es sind zunächst keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beklagten die Vermietung entgegen ihren vertraglichen Verpflichtungen schuldhaft verhindert oder etwa potentielle Mieter davon abgehalten hätten, auf die Produkte der Insolvenzschuldnerin zurückzugreifen. Dies behauptet der insofern darlegungs- und beweispflichtige Kläger auch selbst nicht. Soweit er in seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23.08.2006 die Auffassung vertritt, die Beklagten müssten im Rahmen ihrer sekundären Darlegungspflicht vortragen, welcher Oberflächenbelag auf den 70 % der Fläche verlegt wurde, die nicht vermietet wurde, ist der Vortrag nicht nachvollziehbar. Die Beklagten haben unter Beweisantritt vorgetragen, dass 70 % der Fläche nicht vermietet sind. Dies hat der Kläger zwar bezweifelt, aber nicht ausreichend substanziiert bestritten. Der Senat versteht den Vortrag der Beklagten dahin, dass auf dieser Fläche kein Oberflächenbelag verlegt wurde, da insofern gewartet wurde, welche Wünsche potentielle Mieter hatten. Der weitere Vortrag, dass einzelne Mieter die Produkte der Insolvenzschuldnerin nicht wünschten, kann sich daher nur auf die vermietete Fläche beziehen.
bb.
Der Kläger wirft den Beklagten zu 1. und 6. weiterhin vor, sie hätten gegen ihre Mitwirkungsobliegenheiten verstoßen, indem sie offen ließen, ob sie den Vertrag weiterhin als wirksam ansahen. Dies trifft aber bis zum Zeitpunkt der Kündigung nicht zu. Die Beklagten hatten nämlich im Jahr 2000 zunächst mitgeteilt, dass weitere Abrufe erst nach Vermietung durch den Bauherren erfolgen könnten und bislang keine weiteren Informationen vorlägen (Schreiben vom 24.02.2000). Nach weiteren Telefonaten erklärten die Beklagten dann, dass vorerst keine Vermietung bekannt sei (Schreiben vom 16.03.2000). Nach diesen Formulierungen konnte die Insolvenzschuldnerin nicht davon ausgehen, dass sich die Beklagten vom Vertrag lösen wollten. Diese haben die Frage einer Beendigung des Vertrages auch nicht offen gelassen, sondern vielmehr zum Ausdruck gebracht, dass eine weitere Vermietung zwar im Moment nicht stattfinde, aber auch nicht ausgeschlossen sei. Einer weiteren Klarstellung bedurfte es somit nicht. Diese Situation hatte sich aber auch im Jahr 2003 nicht geändert. Insofern mag die mangelnde Reaktion der Beklagten für die Insolvenzschuldnerin zwar irritierend gewesen sein, die Beklagten verstießen hierdurch aber nicht gegen ihre Mitwirkungspflichten. Nach den obigen Ausführungen konnten sie der Insolvenzschuldnerin nämlich keine
andere Auskunft geben, als sie dies im Jahr 2000 getan hatten. Weiterhin bestand Ungewissheit darüber, ob und wann weitere Vermietungen möglich sein würden. Auch zu diesem Zeitpunkt ließen die Beklagten die Insolvenzschuldnerin aber nicht etwa im Ungewissen darüber, ob der Vertrag weiterhin Bestand haben sollte. Mangels Kündigung einer der beiden Parteien und mangels einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund dies nicht der Fall sein sollte.
cc.
Auch aus dem Unterlassen des Leistungsabrufes selbst ergibt sich kein Verstoß gegen die Mitwirkungspflicht, da keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass die Beklagten dies schuldhaft unterließen. Aus dem oben Ausgeführten ergibt sich vielmehr, dass sie mangels Vermietungen keine weiteren Leistungen abrufen konnten. Der Werklohnanspruch trotz Nichterbringung der Gegenleistung besteht aber nur dann, wenn der Besteller die Erfüllung des Vertrages grundlos ablehnt und sich somit durch willkürliche Lossagung vom Vertrag der vereinbarten Leistungspflicht entzieht (BGH, Urt. v. 15.05.1990 – X ZR 128/88, NJW 1990, S. 3008, 3009). Grundlos und willkürlich ist der Abruf von Leistungen hier jedoch nicht unterblieben.
c.
Für die Anwendbarkeit des § 324 Abs. 1 BGB kam es demnach darauf an, ob die Beklagten im Verhältnis zur Insolvenzschuldnerin das Risiko der Vermietung und damit der Möglichkeit für die Insolvenzschuldnerin, ihre Leistung zu erbringen, übernommen hatten. Dies hat der Senat jedoch im Ergebnis verneint. Ob eine solche Risikoverlagerung angenommen werden kann, ist mangels einer ausdrücklichen Regelung im Vertrag im Wege der Auslegung des Vertrages zu erforschen (BGH, Urt. v. 26.10.1979 – V ZR 58/76, NJW 1980, S. 700). Sie darf jedoch nur bei eindeutigen Anhaltspunkten angenommen werden (Bamberger/Roth-Grothe, a.a.O., § 323 BGB, Rdnr. 35).
Derartige eindeutige Anhaltspunkte liegen nach Auffassung des Senats nicht vor. Zwar können Anzeichen für eine konkludente Risikoübernahme bestehen, wenn die Störung von einem Dritten verursacht wurde und nur eine Partei zu diesem Dritten in vertraglichen Beziehungen stand (BGH, Urt. v. 18.10.2001 – III ZR 265/00, NJW 2002, S. 595). Eine solche Situation könnte hier deshalb angenommen werden, weil die Störung nicht
von einer der Parteien, sondern von einem Dritten, dem Investor, verursacht wurde, dem es nicht gelungen ist, ausreichend Mieter zu finden. Zu diesem Dritten standen allein die Beklagten, nicht aber die Insolvenzschuldnerin in einem Vertragsverhältnis. Insofern spricht einiges dafür, dass die Beklagten das Risiko einer Fehlinvestition besser abschätzen konnten als die Insolvenzschuldnerin, auch wenn sie nicht selbst für die Vermietung sorgen konnten.
Letztlich reichen diese Anhaltspunkte jedoch nach Auffassung des Senats nicht aus, um von einer konkludenten Übernahme des Leistungsrisikos durch die Beklagte ausgehen zu können. Gegen eine solche Risikoübernahme durch die Beklagten spricht insbesondere, wie auch das Landgericht bereits hat anklingen lassen, dass die Parteien keinerlei zeitliche Begrenzung für die Abrufe vereinbart hatten. Eine solche Begrenzung ergibt sich auch nicht aus Punkt 6.5.4 des Verhandlungsprotokolls, wonach nur bei einem Abruf später als sechs Monate nach Abnahme eine zusätzliche Vergütung verlangt werden konnte. Vielmehr belegt dieser Punkt im Gegenteil, dass sich beide Parteien bei Abschluss des Vertrages darüber bewusst waren, dass sich die Leistungsabrufe über einen langen Zeitraum hinziehen konnten. Infolgedessen wurde unter Punkt 6.5.2 vereinbart, dass die Beklagten auch nach dem Fertigstellungstermin und der Abnahme Leistungen abfordern durfte, ohne eine zeitliche Begrenzung festzusetzen. Angesichts dieser eindeutigen vertraglichen Bestimmung spricht auch die Regelung, dass die Insolvenzschuldnerin in der Lage sein musste, innerhalb von 14 Tagen vier Kolonnen einzusetzen (Punkt 6.4), nicht für eine Risikoübernahme durch die Beklagten. Hierdurch wurde lediglich das Leistungsvermögen der Auftragnehmerin festgelegt.
Es ist darüber hinaus nicht ersichtlich, dass den Beklagten aufgrund ihrer vertraglichen Beziehungen zum Investor hinsichtlich des Vermietungsrisikos bessere Eingriffsmöglichkeiten offen standen als der Insolvenzschuldnerin. Die Vermietung oblag allein dem Investor. Nach den vorgelegten Generalunternehmerverträgen hatten auch die Beklagten nicht etwa die Möglichkeit, die Vermietung zu beschleunigen oder die Vollendung der Ausstattung der Gebäude durchsetzen zu können. Hieraus ergibt sich vielmehr, dass in diesem Verhältnis hinsichtlich der Ausbauleistungen ebenfalls keine Leistungszeiten genannt sind, sondern der Auftraggeber infolge der Vermietung des Gebäudes berechtigt war, diese Ausbauarbeiten auch nach dem Fertigstellungstermin und der Ab-
nahme abzufordern (Punkt 6.5.3 der Verträge). Genau diese Regelung hat die Beklagte in die Verträge mit der Insolvenzschuldnerin übernommen. Daraus folgt aber für den Senat, dass die Beklagte das Risiko, das sich aus einem derart zeitlich unbegrenzten Vertrag ergibt, im Verhältnis zur Insolvenzschuldnerin gerade nicht übernehmen wollte.
Insofern ist die Situation entgegen den ersten Überlegungen des Senats, die sich in dem Hinweis vom 28.07.2006 widerspiegeln, auch nicht in jeder Hinsicht mit dem Sachverhalt der zitierten BGH-Entscheidung (Urt. v. 18.10.01 – III ZR 265/00, NJW 2002, S. 595 ff) vergleichbar, in der es derartige vertragliche Regelungen nicht gab und es dem Veranstalter demzufolge möglich war, den Vergütungsanspruch als Schaden gegenüber seinem vertragsbrüchigen Vertragspartner geltend zu machen. Dies ist hier jedoch nicht möglich.
Hinzu kommt, dass die Insolvenzschuldnerin trotz der fehlenden zeitlichen Begrenzung eines möglichen Leistungsabrufes nicht etwa gezwungen war, lediglich abzuwarten und die geschuldete Leistung auf nicht absehbare Zeit vorzuhalten. Da die Insolvenzschuldnerin ohne Abruf nicht leisten konnte, waren die Beklagten zum Abruf nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet. Wenn wie hier keine Abruffrist vereinbart ist, wird der Abruf nach Ablauf einer gem. Treu und Glauben und der Verkehrssitte zu bestimmenden Frist fällig (Nicklisch/Weick, VOB/B, 3. Aufl., 2001 zu § 5, Rdnr. 10). Abgesehen davon, dass auf Abruf geklagt werden konnte, konnte die Insolvenzschuldnerin die Beklagten in Schuldnerverzug setzen und anschließend bei Aufrechterhaltung des Vertrages zusätzlich nach § 286 Abs. 1 BGB bzw. § 6 Nr. 6 VOB/B Ersatz des Verzögerungsschadens verlangen. Darüber hinaus konnte sie gem. § 9 Nr. 1 VOB/B kündigen und die Rechte aus § 9 Nr. 3 VOB/B geltend machen. All dies hat die Insolvenzschuldnerin aus dem Grund nicht getan, weil sie den Vertrag nicht von sich aus kündigen wollte. Insofern hilft dem Kläger auch die von ihm zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofes (Urt. v. 21.10.1982 – VII ZR 51/82, NJW 1983, S. 989 ff) nicht weiter. Zwar kann es danach für den Eintritt des Schuldnerverzuges ausreichend sein, eine angemessene Frist zum Nachweis zu setzen, dass und ggf. wann die Vertragserfüllung möglich ist, wenn bei einem langfristigen Vertrag Hindernisse auftreten, die es ernsthaft in Frage stellen, ob der vereinbarte Bau überhaupt ausführbar ist. Folge dieser Fristsetzung, die überdies mit Ablehnungsandrohungen gem. § 5 Nr. 4 VOB/B verbunden sein müssen,
wäre es aber in diesem Fall nicht, dass das Leistungsrisiko auf die Beklagten übergeht, sondern dass die Insolvenzschuldnerin nach § 5 Nr. 4 VOB/B hätte vorgehen können. Hierauf beruft sich der Kläger aber gerade nicht.
Gegen diese Auslegung spricht auch nicht, dass die Beklagten die Möglichkeit hätten, die Insolvenzschuldnerin zur Kündigung zu zwingen. Dies liegt in den Besonderheiten des von der Insolvenzschuldnerin geschlossenen Vertrages und zwingt nicht schon zu der Annahme, dass die Beklagten zu 1. und 6. das besondere Risiko dieses Vertrages übernommen hätten.
II.
Ein Anspruch des Klägers besteht auch nicht infolge der von den Beklagten während des Rechtsstreits erklärten Kündigung des Vertrages. Ein solcher Anspruch auf entgangenen Gewinn gem. § 8 Nr. 1 Abs. 2 S.1 VOB/B, § 649 S. 2 BGB ist dadurch ausgeschlossen, dass die Beklagten ausdrücklich gem. § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B aufgrund der Insolvenzeröffnung gekündigt haben. Da hierin eine Kündigung aus wichtigem Grund liegt und die Voraussetzungen der Bestimmung mit der Insolvenzeröffnung auch vorlagen, stehen dem Kläger keine Ansprüche mehr zu.
Die Kündigung war auch wirksam. Sie verstieß insbesondere nicht gegen § 119 InsO, nach dem Vereinbarungen, durch die im Voraus die Anwendung der §§ 103-118 InsO ausgeschlossen oder beschränkt wird, unwirksam sind. Die durch die Einbeziehung der VOB/B vertraglich für den Fall der Insolvenzeröffnung vereinbarte Lösungsklausel ist keine Bestimmung, die das Wahlrecht des Insolvenzverwalters gem. § 103 Abs. 1 InsO über die Erfüllung oder Nichterfüllung eines Vertrages unter Verstoß gegen § 119 InsO einschränken würde.
Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Vereinbarung des Kündigungsgrundes bei Insolvenzeröffnung nicht wegen Verstoßes gegen das AGBG unwirksam ist, da der insofern maßgebliche Beurteilungszeitpunkt der Zeitpunkt des Vertragsschlusses ist (Palandt-Heinrichs, BGB, 64. Aufl., 2005, § 307, Rdnr. 3). Zu diesem Zeitpunkt galt jedoch § 119 InsO noch nicht und nach der höchstrichterlichen Rechtspre-
chung verstieß § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B nicht gegen den damals geltenden § 17 KO (BGH, Urt. v. 26.09.1985 – VII ZR 19/85, BGHZ 96, S. 34, 37).
Nicht eingegangen ist das Landgericht allerdings darauf, ob die Vereinbarung des Kündigungsgrundes gegen § 134 BGB verstieß und deshalb nichtig war. Dies war aber im Ergebnis auch nicht der Fall. Stellt man nämlich auf die vertragliche Vereinbarung des Kündigungsgrundes selbst ab, gab es zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein gesetzliches Verbot noch nicht, da § 119 InsO noch nicht galt, die KO eine dem § 119 InsO entsprechende Regelung nicht enthielt und ein Verstoß gegen § 17 KO durch eine derartige Vereinbarung nicht vorlag (s.ob.). Die Nichtigkeit tritt auch gem. § 134 BGB nur ein, wenn das Verbot schon bei Vornahme des Rechtsgeschäfts bestand (OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.04.1992 – 10 U 98/91, NJW-RR 1993, S. 249, 250; Bamberger/Roth-Wendtland, Beck’scher online-Kommentar zum BGB, Stand 01.03.2006, § 134, Rdnr. 21; Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 134 BGB, Rdnr. 12b). Anders kann es u.U. bei Dauerschuldverhältnissen sein, wenn sich aus dem Sinn und Zweck der Norm ausnahmsweise ergibt, dass sie mit Wirkung ex nunc auch vorher begründete Dauerschuldverhältnisse erfassen will (Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 134 BGB, Rdnr. 12b). Ein solches Dauerschuldverhältnis liegt hier aber nicht vor.
Anders stellt sich die Situation jedoch hinsichtlich der erst im Jahr 2005 bereits unter der Geltung der Insolvenzordnung erklärten Kündigung dar. Die Kündigung selbst ist ebenfalls ein Rechtsgeschäft i.S.d. § 134 BGB. Allerdings verbietet § 119 InsO seinem Wortlaut nach nur die Rechte des Insolvenzverwalters beschränkende oder ausschließende Vereinbarungen. Die Vereinbarung, die Grundlage der Kündigung ist, war aber wirksam (s.ob.). Wird nach der Vornahme eines im Zeitpunkt der Vornahme rechtmäßigen Rechtsgeschäfts ein Gesetz erlassen, das Rechtsgeschäfte dieser Art verbietet, so wirkt das Gesetz grundsätzlich nur für die Zukunft. Jedoch darf nach Inkrafttreten des Verbotsgesetzes das ursprünglich rechtmäßige und jetzt verbotene Rechtsgeschäft nicht mehr vollzogen werden. Dies ergibt sich nicht aus § 134 BGB, sondern aus dem Zweck des Verbotsgesetzes selbst (Staudinger-Sack, BGB, 13. Aufl., § 134, Rdnr. 55).
Da die Kündigung auf § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B gestützt wird, ist sie als Vollzug der vertraglichen Vereinbarung anzusehen. Da das Insolvenzverfahren am 01.07.2003 eröffnet wurde, gilt für dieses Verfahren die InsO. Verstieße demnach § 8 Nr. 2 VOB/B gegen § 119 InsO, wäre auch die aufgrund dieser Vorschrift erklärte Kündigung unwirksam. Der Senat schließt sich jedoch bei der Beantwortung dieser äußerst umstrittenen Frage den Vertretern der Auffassung an, die die vertragliche Bestimmung für wirksam halten.
Für die Unwirksamkeit der Bestimmung wird angeführt, dass Wortlaut, Systematik und Zweck des § 119 InsO derartige Vereinbarungen ausschlössen. Die Möglichkeit einer Vertragslösung aufgrund der Insolvenz ließe die ausdrückliche Ermächtigung des Verwalters, im Interesse der Sanierung des Unternehmens die Notwendigkeit der Erfüllung des Vertrages zu prüfen und ggf. die Erfüllung zu verlangen, leer laufen (Kübler/Prütting-Tintelnot, InsO, Stand 12.05.06, § 119, Rdnr. 16; Ingenstau/Korbion-Vygen, VOB/B, 15. Aufl., 2004, § 8 Nr. 2 VOB/B, Rdnr. 15). Soweit dagegen angeführt werde, dass der Insolvenzverwalter den Vertrag so hinzunehmen habe, wie der Schuldner ihn geschlossen habe, widerspreche diese These der grundlegenden Entscheidung des BGB-Gesetzgebers, dass die Konkursfestigkeit bedingter Rechtsgeschäfte nicht die Möglichkeit eröffne, durch bedingte Rechtsgeschäfte Gegenstände des Vermögens beliebig der Zwangsvollstreckung zu entziehen (Kübler/Prütting-Tintelnot, InsO, Stand 12.05.06, § 119, Rdnr. 21; Kapellmann/Messerschmidt-Lederer, VOB, § 2003, § 8 VOB/B, Rdnr. 69; vgl. zum Meinungsstand: Koenen, Die Kündigung nach § 8 Nr. 2 VOB/B und deren Anrechnungsprobleme, BauR 2005, S. 202 ff).
Die Gegenansicht vertritt den Standpunkt, § 119 InsO lasse die Wirksamkeit der Vereinbarung des Kündigungsgrundes der Insolvenzeröffnung unberührt, da nur dadurch dem Willen des Gesetzgebers entsprochen, der Normzweck des § 119 InsO in Abgrenzung zu § 112 InsO verwirklicht, der für die Praxis maßgeblichen höchstrichterlichen Rechtsprechung gefolgt und der Grundsatz der Vertragsfreiheit respektiert werde (MüKo/InsO-Huber, 2002, § 119 InsO, Rdnr. 28, Thode, Erfüllung und Gewährleistungssicherheiten in innerstaatlichen und grenzüberschreitenden Bauverträgen, ZfIR
2000, S. 165, 181; ebenso wohl auch Nicklisch in Nicklisch/Weick, VOB/B, 3. Aufll. 2001, § 8 VOB/B, Rdnr. 15 ).
Der Gesetzgeber habe sich in Kenntnis des Problems im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens zur Insolvenzordnung entschlossen, den zunächst vorgesehenen § 137 Abs. 2 InsO-E, nach dem derartige Lösungsklauseln unwirksam sein sollten, nicht Gesetz werden zu lassen. Daraus könne nur geschlossen werden, dass – wie sich auch aus der Begründung des Rechtsausschusses ergebe – für den Gesetzgeber die mittelbare Beeinträchtigung des Wahlrechts des Insolvenzverwalters kein ausreichender Grund für einen so schwerwiegenden Eingriff in die Vertragsfreiheit sei (MüKo/InsO-Huber, a.a.O., § 119 InsO, Rdnr. 29). Ferner bedürfte es keiner gesetzlichen Kündigungssperre nach § 112 InsO, wenn derartige Vereinbarungen schon wegen Verstoßes gegen. § 119 InsO nichtig seien (Huber, a.a.O., Rdnr. 32). Für eine derartige Einschränkung der Vertragsfreiheit gebe es keinen Grund, zumal von einer Aushöhlung des Wahlrechts des Verwalters nicht die Rede sein könne; vielmehr könne das Erfüllungsverlangen auch aus vielen anderen Gründen vereitelt werden (Huber, a.a.O., Rdnr. 35, 37).
Der Bundesgerichtshof hat die Wirksamkeit einer Kündigung, die aufgrund einer Insolvenzeröffnung erklärt wird, bejaht, wenn dieser Kündigungsgrund auf einer gesetzlichen Grundlage beruht (BGH, Urt. v. 26.11.2003 – IV ZR 6/03, NJW-RR 2003, S. 460, 461 zu § 14 VVG). Eine solche gesetzliche Grundlage fehlt hier allerdings. Unter der Geltung der Konkursordnung hat er entschieden, dass die Vereinbarung eines derartigen Kündigungsrechts nicht gegen § 17 KO, aus dem sich das Wahlrecht des Verwalters ergab, verstößt (BGH, Urt. v.26.09.1985 – VII ZR 19/85, BGHZ 96, S. 34 ff). Zur Begründung wurde vor allem ausgeführt, dass für die Masse nachteilige Vereinbarungen, die der Gemeinschuldner und ein Dritter vor dem Konkurs getroffen haben, nicht ohne weiteres unwirksam sind, wie die Regelungen in den §§ 29 ff KO zeigten. Der Konkursverwalter müsse den Bestand der Masse, also auch einen beiderseitigen nicht voll erfüllten Vertrag, in dem Zustand hinnehmen, in dem sie sich zur Zeit der Konkurseröffnung befindet. Das Wahlrecht des Verwalters werde durch das vertraglich eingeräumte Recht, gem. § 8 Nr. 2 VOB/B vorzugehen nicht berührt, da der Konkursverwalter seine Rechte
eben nur im Rahmen der bestandskräftigen Bestimmungen des Vertrages ausüben könne.
d.
Dieses Argument überzeugt nach Auffassung des Senats auch, wenn nunmehr § 119 InsO Vereinbarungen, die das Wahlrecht des Insolvenzverwalters einschränken, kraft Gesetzes für unwirksam erklärt. Enthält der Vertrag, an dessen Bestimmungen sich auch der Insolvenzverwalter halten muss, eine solche Regelung, bestand sein Wahlrecht von vornherein nur dann, wenn eine auf diese Bestimmung gestützte Kündung nicht erklärt wurde. Damit wurde der Vertrag aber nicht zu einem bedingten Rechtsgeschäft. Die Gesetzgebungsgeschichte spricht zudem eindeutig für eine Wirksamkeit der Vertragsklausel. Die zunächst vorgesehene ausdrückliche Regelung, dass die Vereinbarung eines derartigen Kündigungsgrundes unwirksam sein sollte, ist während des Gesetzgebungsverfahren gestrichen worden. Dies spricht auch nach Auffassung des Senats eindeutig dafür, dass der Gesetzgeber sich für die Wirksamkeit einer solchen Vertragsklausel entschieden hat. Für die Annahme, dass der § 137 Abs. 2 InsO-E nur klarstellende Bedeutung haben sollte und seine Streichung deshalb keine Folgen gehabt habe (vgl. Kübler/Prütting-Tintelnot, a.a.O., § 119, Rdnr. 18), sieht der Senat keine Anhaltspunkte. Wäre eine Vereinbarung eines Kündigungsrechtes infolge der Insolvenzeröffnung schon wegen § 119 InsO generell unwirksam, hätte es zudem der Anordnung der Kündigungssperre nach § 112 InsO für spezielle Vertragstypen nicht bedurft.
Die Auffassung, schon die Kündigung gem. § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B führe zu einer unzulässigen Beschränkung des Wahlrechts des Verwalters, vermag ferner deshalb nicht zu überzeugen, weil der Auftraggeber den Vertrag ohnehin im Wege der freien Kündigung gem. § 8 Nr. 1 VOB/B bzw. § 649 BGB jederzeit kündigen könnte, womit das Wahlrecht ebenfalls hinfällig würde. Von den Befürwortern der Unwirksamkeit der Vertragsklausel kann somit allenfalls auf die mit der Kündigung gem. § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B verbundenen Rechtsfolge abgestellt werden, dass der Masse nach Kündigung kein Anspruch auf entgangenen Gewinn mehr zusteht bzw. auf die Schadensersatzfolge gem. § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B. Inwieweit der Schadensersatzanspruch wirksam vereinbart werden kann, kann hier dahinstehen. Der Ausschluss des Vergütungsan-
spruches wegen zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung (noch) nicht erbrachter Leistungen kann indes auch aus anderen Gründen eintreten, etwa wenn der Verwalter die Erfüllung des Vertrages ablehnt (vgl. Huber, a.a.O., Rdnr. 37).
4.
Soweit danach von der Wirksamkeit einer Kündigung gem. § 8 Nr. 2 VOB/B aufgrund der Insolvenzeröffnung ausgegangen werden kann, hat das Landgericht zu Recht auch einen Rechtsmissbrauch und einen Verstoß gegen § 242 BGB durch die Kündigungserklärung abgelehnt. Ein solcher kann insbesondere dann angenommen werden, wenn der Vertragspartner in Kenntnis der Insolvenzeröffnung längere Zeit untätig bleibt und deshalb beim Insolvenzverwalter Vertrauen auf die Nichtausübung des Gestaltungsrechts entstanden ist (Huber, a.a.O., Rdnr. 42). Eine solche Situation liegt aber hier nicht vor, da die Beklagten unstreitig erst durch die Klageerhebung von der Insolvenzeröffnung Kenntnis erhielten.
Nach den obigen Ausführungen haben sie auch durch ihr Verhalten nicht derart gegen Mitwirkungspflichten verstoßen, dass die Berufung auf das Kündigungsrecht als rechtsmissbräuchlich erscheinen würde. Eine willkürliche Lossagung vom Vertrag (vgl. BGH, Urt. v. 15.05.1990 – X ZR 128/88, NJW 1990, S. 3008, 3009) ist auf Seiten der Beklagten nicht erkennbar.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Senat lässt zur Frage der Wirksamkeit der Kündigung aufgrund des § 8 Nr. 2 Abs.1 VOB/B die Revision zu, da die Frage obergerichtlich noch nicht entschieden ist und grundsätzliche Bedeutung hat, § 543 Abs. 2 BGB. Im Übrigen ist die Zulassung der Revision nicht erforderlich, da die Frage der analogen Anwendung des § 324 Abs. 1 a.F. bzw. § 326 Abs. 2 n.F. BGB höchstrichterlich bereits entschieden ist und die Auslegung des Vertrages eine Einzelfallentscheidung beinhaltet, die weder grundsätzliche Bedeutung hat noch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (vgl. BGH, Beschl. v. 06.07.2006 – IX ZR 188/05, veröffentl. unter www.bundesgerichtshof.de ).
Streitwert für die Berufungsinstanz: 101.239,27 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 und 9 VOB/B
§§ 276 ff BGB
§§ 103-118 InsO ausgeschlossen oder beschränkt wird, unwirksam sind. Die durch die Einbeziehung der VOB/B
§§ 29 ff KO
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Senat lässt zur Frage der Wirksamkeit der Kündigung aufgrund des § 8 Nr. 2 Abs.1 VOB/B
§ 324 BGB
§ 649 BGB
§ 134 BGB
§ 529 ZPO
§ 276 BGB
§ 323 BGB
§ 119 InsO
§ 17 KO
§ 8 VOB/B
§ 112 InsO
§ 14 VVG
§ 242 BGB
§ 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B
§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG
§ 8 Nr. 2 VOB/B
§ 326 Abs. 2 BGB
§ 8 Nr. 1 VOB/B
§ 324 Abs. 1 BGB
§ 5 S.1 EGBGB
§ 5 S.3 EGBGB
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 6 Nr. 6 VOB/B
§ 9 Nr. 1 VOB/B
§ 9 Nr. 3 VOB/B
§ 5 Nr. 4 VOB/B
§ 8 Nr. 1 Abs. 2 S.1 VOB/B
§ 649 S. 2 BGB
§ 103 Abs. 1 InsO
§ 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B
§ 543 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: III ZR 265/00
V ZR 58/76
VIII ZR 244/97
X ZR 128/88
VII ZR 51/82
VII ZR 19/85
10 U 98/91
IV ZR 6/03
IX ZR 188/05