Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-03-01, Aktenzeichen I-2 U 22/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0301.I2U22.17.00

Tenor:
I.
Die Berufung der Beklagten gegen das am 20.04.2017 verkündete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass im Tenor zu I. 3. des landgerichtlichen Urteils im ersten Absatz das Wort „insbesondere“ gestrichen wird und dass – nachTeil-Klagerücknahme – im Tenor zu I. 1. des landgerichtlichen Urteils das Wort „herstellen“ sowie im Tenor zu I. 2. c) des landgerichtlichen Urteils das Wort „hergestellten“ gestrichen werden und dass der Urteilsausspruch zu I. 4. des landgerichtlichen Urteils entfällt.
II.
Die Beklagte hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III.
Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerinnen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 300.000,00 EUR abzuwenden, falls nicht die Klägerinnen zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.
V.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 300.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Nach den unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts sind beide Klägerinnen aktivlegitimiert. Das Landgericht hat festgestellt, dass die Klägerin zu 1. (weiterhin) Inhaberin einer ausschließlichen Lizenz an dem Klagepatent ist, die in sachlicher Hinsicht auf einen bestimmten Anwendungsbereich („1D-Modus“) beschränkt ist, und dass die angegriffene Ausführungsform diesen Anwendungsbereich betrifft. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung nicht; auf die von ihr in erster Instanz erhobenen Einwände kommt sie in der Berufungsinstanz nicht zurück. Unter Zugrundelegung der vom Landgericht getroffenen Feststellungen ist die Klägerin zu 1. als ausschließliche Lizenznehmerin in Bezug auf die gegen die Beklagte erhobenen Klageansprüche aktivlegitimiert. Dass die Klägerin zu 2. als eingetragene Inhaberin des Klagepatents neben der Klägerin zu 1. ebenfalls aktivlegitimiert ist, weil sie als Patentinhaberin an der Ausübung der Lizenz durch die Klägerin zu 1. wirtschaftlich profitiert, hat das Landgericht ebenfalls unangefochten und auch zutreffend festgestellt.

Entscheidungsgründe:
Das Klagepatent betrifft mit seinem Patentanspruch 16 eine Vorrichtung zur Bilderzeugung unter Verwendung von Scherwellen.
Das Anwendungsfeld dieser Vorrichtung umfasst u.a. die Qualitätsüberprüfung viskoelastischen organischen Materials für industrielle Anwendungen z.B. in der Lebensmittelindustrie, sowie medizinische Untersuchungen dergestalt, dass die Bilderzeugungsvorrichtung Scherwellen verwendet, um ein Streuen des viskoelastischen Medium zu beobachten (Anlage K 5, Abs. [0020]; die nachfolgenden Bezugnahmen beziehen sich jeweils auf die deutsche Übersetzung der Klagepatentschrift), indem in diesem eine elastische Scherwelle erzeugt und mittels Ultraschalldruckwellen die geometrische Verschiebung des der Scherwelle ausgesetzten viskoelastisches Mediums aufgenommen wird (BPatG, Anlage BB 3, S. 4 Ziff. 3). Auf diese Weise lässt sich beispielsweise die Verhärtung menschlichen Lebergewebes diagnostizieren.
Die Klagepatentschrift führt in ihrer Einleitung aus, dass in der US-A-5 810 731 (Anlage B 2) ein Bilderzeugungsverfahren beschrieben ist, das Scherwellen verwendet, um ein viskoelastisches Medium zu beobachten, das Ultraschalldruckwellen reflektierende Teilchen enthält. Bei diesem bekannten Verfahren wird gemäß den Angaben der Klagepatentschrift die Scherwelle lokal innerhalb des beobachteten viskoelastischen Mediums mittels des Strahlungsdrucks einer modulierten und auf einen Punkt fokussierten Ultraschallwelle erzeugt. Anschließend wird auf diesen Brennpunkt eine zusätzliche Ultraschallwelle gesendet, deren Reflexion es ermöglicht, bestimmte Ausbreitungsparameter der Scherwelle (insbesondere die dynamische Viskosität des Mediums und sein Schermodul) in Höhe des erwähnten Brennpunkts zu kennen (Abs. [0003]).
Als nachteilig an dieser Technik sieht es das Klagepatent an, die Analyse eines einzigen Punkts des untersuchten viskoelastischen Mediums jedes Mal dann zu erlauben, wenn eine Scherwelle erzeugt wird (Abs. [0004]). Wenn man ein vollständiges Bild des beobachteten viskoelastischen Mediums erhalten wolle, müsse der Vorgang sehr häufig wiederholt werden, was eine lange Pausenzeit (z.B. mehrere Minuten) bedeute (Abs. [0004]). Die Pausenzeit mache dieses Verfahren wenig praktisch in der Anwendung (Abs. [0005]). Außerdem könne die Pausenzeit die Verwendung des Verfahrens für den Erhalt eines Bilds des lebenden Gewebes beeinträchtigen, das immer in Bewegung sei (Abs. [0006]).
Ausgehend von diesem Stand der Technik hat es sich das Klagepatent zur Aufgabe gemacht, die vorgenannten Nachteile zu beseitigen (Abs. [0006]).
Zur Lösung dieser Problemstellung schlägt Patentanspruch 16 des Klagepatents eine Bilderzeugungsvorrichtung mit folgenden Merkmalen vor.
1. Bilderzeugungsvorrichtung, die die Scherwellen verwendet, um ein streuendes viskoelastisches Medium (1) zu beobachten, das Teilchen (5) enthält, die dieUltraschalldruckwellen reflektierende
2. Die Vorrichtung
2.1 weist Anregungsmittel (2) zur Erzeugung einer elastischen Scherwelle im viskoelastischen Medium und
2.2 Erfassungsmittel (CPU; Ti, Ei, Mi) auf,
2.3 um mittels mindestens einer Ultraschalldruckwelle die Verschiebung des der Scherwelle ausgesetzten viskoelastischen Mediums zu beobachten.
3. Die Anregungsmittel (2) sind ausgelegt, um an das viskoelastische Medium (1) eine Anregung in Form eines niederfrequenten Impulses anzulegen;
3.1 der Impuls weist eine zentrale Frequenz f auf, die zwischen 20 und 5000 Hz liegt;
3.2 der niederfrequente Impuls hat eine Dauer zwischen 1/2f und 20/f.
4. Die Erfassungsmittel (CPU; Ti, Ei, Mi)
4.1 sind ausgelegt, um die Ausbreitung der Scherwelle gleichzeitig an einer Vielzahl von Punkten im beobachteten Medium zu beobachten, wobei
4.1.1 diese Punkte ein im Wesentlichen kontinuierliches Beobachtungsfeld bilden,
4.1.2 das sich mindestens gemäß einer ersten Achse (X) erstreckt;
4.2 sind ausgelegt, um
4.2.1 im beobachteten Medium eine Folge von mindestens 10 Ultraschalldruckwellenschüssen mit einer Taktfolge zwischen 100 und 100 000 Schüssen pro Sekunde abzugeben,
4.2.2 die von den reflektierenden Teilchen des viskoelastischen Mediums bei jedem Ultraschallwellenschuss erzeugten Echos in Echtzeit zu erfassen und aufzuzeichnen, wobei diese Echos aufeinander folgenden Bildern des beobachteten Mediums entsprechen.
5. Die Vorrichtung weist außerdem Bildverarbeitungsmittel (CPU, S, DSP) auf, die ausgelegt sind,
5.1 um zeitverzögert die ausgehend von den Beobachtungsmitteln erhaltenen Bilder mindestens durch Interkorrelation zwischen aufeinander folgenden Bildern zu verarbeiten,
5.2 um an jedem Punkt des Beobachtungsfelds einen Bewegungsparameter zu bestimmen, der aus der Verschiebung und der Verformung des viskoelastischen Mediums ausgewählt wird,
5.3 um so eine Folge von Bildern zu erhalten, die die Entwicklung des Bewegungsparameters des viskoelastischen Mediums unter der Wirkung der Ausbreitung der Scherwelle zeigen.
1.
Hinsichtlich des Verständnisses der Merkmalsgruppe 4 wird zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf die zutreffenden Erläuterungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil (LG-Urteil, S. 17-20) verwiesen, denen sich der erkennende Senat anschließt. Das Berufungsvorbringen der Beklagten gibt zu einer anderweitigen Auslegung keinen Anlass.
a)Soweit die Erfassungsmittel anspruchsgemäß ausgelegt sind, um die Ausbreitung der Scherwelle „gleichzeitig“ an einer Vielzahl von Punkten im beobachteten Medium zu beobachten (Merkmal 4.1), bedeutet dies – wovon das Landgericht mit Recht ausgegangen ist – nicht, dass die bei einem einzelnen Ultraschallwellenschuss erzeugten Echos exakt zeitgleich bei dem Erfassungsmittel eingehen müssen (vgl. auch Gutachten B.., Anlage K 9, S. 8 f. i.V.m. S. 11 Ziff. 13; Ergänzungsgutachten B…, Anlage BB 4, S. 3). Der Patentanspruch 16 spricht nur davon, dass die Erfassungsmittel ausgelegt sind, „die Ausbreitung der Scherwelle“ gleichzeitig an einer Vielzahl von Punkten im beobachteten Medium zu beobachten. Von einer gleichzeitigen Erfassung des bei jedem Ultraschallwellenschuss erzeugten Echos ist in Patentanspruch 16 nicht die Rede.
Durch die allein vorgegebene „gleichzeitige“ Beobachtung der Ausbreitung der Scherwelle an einer Vielzahl von Punkten im beobachteten Medium will sich das Klagepatent von dem einleitend in der Klagepatentschrift gewürdigten Stand der Technik gemäß der US-A-5 810 731 abgrenzen. Diese Druckschrift offenbart nach den Angaben der Klagepatentschrift ein Bilderzeugungsverfahren, bei dem die Scherwelle lokal innerhalb des beobachteten viskoelastischen Mediums mittels des Strahlungsdrucks einer modulierten und auf einen Punkt fokussierten Ultraschallwelle erzeugt wird. Anschließend wird auf diesen Brennpunkt eine zusätzliche Ultraschallwelle gesendet, deren Reflexion es ermöglicht, bestimmte Ausbreitungsparameter der Scherwelle in Höhe des erwähnten Brennpunkts zu erkennen (Abs. [0003]). Das Klagepatent sieht es als nachteilig an, dass auf die in der älteren Druckschrift geschilderte Weise viskoelastische Parameter lediglich an einem einzigen Punkt gemessen werden können. Zur Erhaltung eines vollständigen Bildes des zu untersuchenden Gewebes ist es deshalb erforderlich, die Messung mehrfach an weiteren Punkten zu wiederholen, was einen hohen Zeitaufwand für die Gesamtuntersuchung des Gewebes bedeutet (vgl. Abs. [0004]; BPatG, Anlage BB 3, S. 5 Ziff. 4). Patentgemäß soll die Ausbreitung der im viskoelastischen Medium erzeugten Scherwelle deshalb nicht nur an einem einzigen Punkt, sondern gleichzeitig (während der Ausbreitung der im viskoelastischen Medium erzeugten Scherwelle) an vielen Punkten beobachtet werden. Dies ermöglicht es, sich während eines Beobachtungsschritts jeweils ein Bild von vielen Punkten im beobachteten Bereich zu verschaffen, so dass ein entstandenes Bild zusammen mit den vorhergehenden und den nachfolgenden Bildern die Ausbreitung der Scherwelle in dem viskoelastischen Medium auf der Basis der in einem Schritt erhaltenen Beobachtungsdaten wiedergeben kann. Dass die bei einem einzelnen abgegebenen Ultraschallwellenschuss erzeugten Echosignale exakt zeitgleich bei den Erfassungsmitteln eingehen, ist hierfür nicht erforderlich.
Darin sieht sich der Fachmann, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, dadurch bestätigt, dass das Klagepatent ausdrücklich das Vorhandensein nur eines (einzigen) Ultraschallwellenwandlers ausreichen lässt. In Absatz [0028] der Klagepatentbeschreibung wird zu dem in den Figuren gezeigten Ausführungsbeispiel ausgeführt, dass die zur Beobachtung der Ausbreitung der Scherwelle verwendete Ultraschallsonde (6) aus einem Satz von n Ultraschallwandlern T1, T2, …, Ti, …, Tn besteht, wobei n eine ganze Zahl mindestens gleich 1 ist. Ausreichend ist damit ein einziger Wandler. Die Klagepatentschrift gibt zwar in Absatz [0029] an, dass die Ultraschallsonde (6) meist die Form einer linearen Leiste hat, die zum Beispiel n = 128 Wandler aufweisen kann, die gemäß einer Achse Y lotrecht zur Achse X fluchtend ausgerichtet sind und die gleichzeitig ihre Ultraschallwellen aussenden, um eine „ebene“ Welle oder jeden anderen Typ von Welle zu erzeugen. Hierbei handelt es sich aber, wie sich schon aus der Angabe „zum Beispiel“ ergibt, nur um ein Ausführungsbeispiel. Demgemäß weist die Klagepatentschrift auch im unmittelbar folgenden Text (Abs. [0030]) nochmals darauf hin, dass der Satz von Wandlern in einer Variante ggf. „auf einen einzigen Wandler (T1)“ reduziert sein kann. In diesem Fall bildet der eine Wandler den „Satz“, d.h. er ist zur Erfassung der Ultraschall-Echos eingerichtet (vgl. Ergänzungsgutachten B…, Anlage BB 4 S. 13). Die Möglichkeit, dass die Sonde (6) nur einen einzigen Wandler aufweisen kann, wird ferner in den Absätzen [0043], [0056] und [0058] der Klagepatentschrift erwähnt. Sie wird zudem in Bezug auf Patentanspruch 1, welcher Schutz für ein Verfahren beansprucht, das einen Schritt der Ausbreitungsbeobachtung umfasst, während dem die Ausbreitung der Scherwelle „gleichzeitig“ an vielen Punkten im beobachteten Medium beobachtet wird, in den Absätzen [0012] und [0014] der Klagepatentbeschreibung angesprochen. Die das Erfassungsmittel bildende Ultraschallsonde, die die Ultraschallwellenimpulse aussendet und die Echos empfängt, kann danach auch nur aus einem einzigen Ultraschallwandler bestehen. Ein einziger Wandler kann einen einzelnen Ultraschallwellenimpuls nur in einem einzigen Zeitpunkt abgegeben und die bei den einzelnen Ultraschallwellenschüssen erzeugten Echos gehen bei diesem Wandler auch nicht im selben Zeitpunkt ein.
Für den Fachmann steht außer Zweifel, dass auch die Variante mit einem einzigen Wandler der Lehre des Klagepatents entspricht. Denn sie wird ihm in der Klagepatentbeschreibung als erfindungsgemäß vorgestellt und aus der Klagepatentschrift ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass eine Ausführungsform mit nur einem Wandler nicht unter den Patentanspruch 16 des Klagepatents fallen könnte (vgl. auch Ergänzungsgutachten B…, S. 3). Im Gegenteil beansprucht Patentanspruch 17 sogar ausdrücklich Schutz für eine besondere Ausgestaltung nach Patentanspruch 16, bei der die Beobachtungsmittel einen Satz von Wandlern (T1, …, Tn) aufweisen, der „mindestens einen Wandler“ enthält und ausgelegt ist, um in Kontakt mit einer das viskoelastische Medium begrenzenden Außenfläche angeordnet zu werden, wobei die Anregungsmittel ausgelegt sind, um dem Satz von Wandlern eine Impulsverschiebung aufzuzwingen (vgl. auch Anspruch 7). Patentgemäß reicht damit ein (einziger) Wandler aus.
Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass das Klagepatent den Begriff „gleichzeitig“ nur in Absatz [0028] der Patentbeschreibung verwendet, und zwar in Bezug auf eine Vielzahl von Wandlern, ist hieran zutreffend, dass dort in Bezug auf eine Variante mit mehreren Wandlern beschrieben ist, dass die Wandler ihre Ultraschallwellenimpulse gleichzeitig „aussenden“. „Gleichzeitig“ bedeutet in diesem Falle, dass die Wandler ihre Ultraschallwellenimpulse zum selben Zeitpunkt aussenden. Daraus lässt sich aber nicht herleiten, dass auch der im Patentanspruch 16 verwendete Begriff „gleichzeitig“ im letzteren Sinne zu interpretieren ist. Denn die Ausführungen in Absatz [0028] beziehen sich allein auf eine Ausgestaltung mit einer Vielzahl von Wandlern und sie betreffen auch nur das Aussenden der Ultraschallwellen bei einer solchen Ausführungsform. Die in dieser Beschreibungsstelle beschriebene Situation lässt sich nicht auf eine (zulässige) Ausführungsform mit nur einem Wandler übertragen, weil es in diesem Fall nur einen einzigen Zeitpunkt der Aussendung eines bestimmten Ultraschallwellenimpulses gibt (Ergänzungsgutachten B…, Anlage BB 4 S. 3 Ziff. 1).
Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, dass Patentanspruch 16 nicht ausschließt, dass das Erfassungsmittel neben den Wandlern bzw. dem Wandler weitere Elemente aufweisen kann. Letzteres ist zwar richtig. Wie soeben ausgeführt, kann die Ultraschallsonde erfindungsgemäß aber aus einem einzigen Wandler bestehen. Weitere Erfassungs- bzw. Beobachtungselemente werden für diese Variante in der Klagepatentbeschreibung nicht erwähnt.
b)Merkmal 4.2.2, wonach die Erfassungsmittel ausgelegt sind, die von den reflektierenden Teilchen des viskoelastischen Mediums „bei jedem Ultraschallwellenschuss“ erzeugten Echos in Echtzeit zu erfassen und aufzuzeichnen, wobei diese Echos aufeinander folgenden Bildern des beobachteten Mediums entsprechen, schließt – wie das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat (LG-Urt. S. 19 f.) – nicht aus, dass neben der in Merkmal 4.2.1 bestimmten Folge von mindestens 10 Ultraschalldruckwellen weitere Schüsse abgegeben werden, deren Echos nicht erfasst und aufgezeichnet werden. Soweit in Merkmal 4.2.2 von „jedem Ultraschallwellenschuss“ die Rede ist, steht dies dem nicht entgegen. Denn das Merkmal 4.2.2 ist selbstverständlich im Zusammenhang mit dem Merkmal 4.2.1 zu lesen. Gemäß letzterem Merkmal müssen die Erfassungsmittel im beobachteten Medium eine Folge von mindestens 10 Ultraschalldruckwellenschüssen mit einer Taktfolge zwischen 100 und 100.000 Schüssen pro Sekunde abgeben können. Auf diese Ultraschallwellenschüsse nimmt Merkmal 4.2.1 Bezug und verlangt, dass hinsichtlich der in Merkmal 4.2.2 bezeichneten mindestens 10 Ultraschalldruckwellenschüsse die von den reflektierenden Teilchen des viskoelastischen Mediums bei jedem Ultraschallwellenschuss erzeugten Echos in Echtzeit erfasst und aufgezeichnet werden. Patentgemäß ist daher nur erforderlich, dass die Erfassungsmittel bei einer Folge von mindestens 10 Ultraschalldruckwellenschüssen mit einer Taktfolge zwischen 100 und 100.000 Schüssen pro Sekunde die von den reflektierenden Teilchen des viskoelastischen Mediums bei jedem Ultraschallwellenschuss dieser Schussfolge erzeugten Echos in Echtzeit erfassen und aufzeichnen. Ist dies der Fall, steht es einer Benutzung des Klagepatents nicht entgegen, wenn es vor der Erfassung bzw. Aufzeichnung dieser Echos weitere abgegebene Ultraschallwellenschüsse gibt, deren Echos nicht aufgezeichnet und damit nicht zur Beobachtung der Ausbreitung der Schallwelle herangezogen werden (vgl. auch Ergänzungsgutachten B…, Anlage BB 4, S. 8).
Den Vorgaben des Merkmals 4.2.2, wie auch denen der weiteren Merkmale der Merkmalsgruppe 4, steht es auch nicht entgegen, wenn die Echosignale z.B. erst ab einer bestimmten Gewebetiefe erfasst und aufgezeichnet werden. Insbesondere wird auch in diesem Fall die Ausbreitung der Scherwelle im beobachteten Medium verfolgt (Merkmal 4.1). Patentanspruch 16 macht weder Vorgaben dazu, wann die Beobachtung der Ausbreitung der Scherwelle durch die Erfassungsmittel beginnt noch macht er Vorgaben zur Größe bzw. Länge des zu beobachtenden Bereichs.Beobachtet wird das viskoelastische Medium auch dann, wenn die Ausbreitung der Scherwelle nur in einem bestimmten Bereich des Mediums beobachtet wird. Soweit es in Absatz [0032] der Klagepatentschrift heißt, dass die Ultraschalldruckwellenschüsse der „Beobachtungsphase“ vorzugsweise kurz vor dem Senden der Scherwelle beginnen, wird dort, wie sich bereits aus dem Wort „vorzugsweise“ ergibt, bloß eine bevorzugte Ausführungsform beschrieben. Der hier geltend gemachte, allgemeiner gefasste Patentanspruch 16 gibt derartiges nicht vor.
2.Hinsichtlich der Auslegung der Merkmalsgruppe 5, die die Verarbeitung der durch die Erfassung und Aufzeichnung der nach Merkmal 4 erhaltenen Daten betrifft, nimmt der Senat, was die Merkmale 5 bis 5.2 anbelangt, zunächst ebenfalls auf die Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil Bezug, die die Beklagte mit ihrer Berufung nicht angreift.
a)Wie das Landgericht insbesondere zutreffend ausgeführt hat, muss die in Merkmal 5.1 erwähnte „Interkorrelation“ nur einen Beitrag zur Bildverarbeitung leisten, es muss sich hierbei aber nicht um die einzige angewandte Methode oder den einzigen Verarbeitungsschritt handeln. Die patentgemäße Interkorrelation ist außerdem nicht auf die in der Klagepatentbeschreibung erwähnten Interkorrelationsrechnungsarten beschränkt (vgl. auch Gutachten B…, Anlage K 9, S. 11). So handelt es sich z.B. auch bei der Methode „Sum of Squared Differences“ (SDD) um eine patentgemäße Interkorrelationsart (vgl. auch Ergänzungsgutachten B…, Anlage BB 4, S. 9). Des Weiteren besagt die Vorgabe, wonach die Interkorrelation „zwischen aufeinander folgenden Bildern“ erfolgt, nicht, dass es sich bei den Bildern um „unmittelbar“ aufeinander folgende Bilder handeln muss (vgl. auch Gutachten B…, Anlage K 9, S. 10, 11; Ergänzungsgutachten B…, Anlage BB 4, S. 8). Bei den zu vergleichenden Bildern kann es sich daher auch um Bilder handeln, die aufeinander folgen, zwischen denen sich aber weitere erfasste Bilder befinden. Ebenso schließt die Formulierung „aufeinander folgende Bilder“ nicht aus, dass die Interkorrelation verschachtelt erfolgt. Ferner steht es einer Verwirklichung des Merkmals 5 nicht entgegen, wenn zwischen dem Empfang der Echosignale und der Interkorrelation ein weiterer Verarbeitungsschritt, wie z.B. eine Zusammenfassung einzelner Echos, erfolgt. Es ist schließlich auch nicht ausgeschlossen, dass für einen Teil der Punkte die Verschiebung oder Verformung des Mediums durch Interkorrelation bestimmt wird, während sie für andere Punkte nicht durch den Vergleich der erhaltenen Bilder, sondern rechnerisch ermittelt wird, wobei insbesondere auch ein mathematischer „Lückenschluss“ durch Interpolation anspruchsgemäß. Die diesbezüglichen sowie die weiteren Ausführungen des Landgerichts zum Verständnis der Merkmale 5 bis 5.2 greift die Beklagte mit ihrer Berufung nicht an. Diese lassen auch keine Rechtsfehler erkennen, weshalb der Senat ihnen nach eigener Überprüfung beitritt.
b)Gemäß Merkmal 5.3 soll die Bilderzeugungsvorrichtung so ausgelegt sein, dass durch die in Merkmal 5 beschriebene Bildverarbeitung eine „Folge von Bildern“ erhalten wird, die die Entwicklung des Bewegungsparameters des viskoelastischen Mediums unter der Wirkung der Ausbreitung der Scherwelle zeigen. Das bedeutet nicht, dass die Bilderzeugungsvorrichtung zu einer filmartigen Darstellung im Sinne bewegter Bilder in der Lage sein muss. Es reicht vielmehr aus, wenn die Bildverarbeitungsmittel eine zeitlich geordnete Abfolge von mehreren Bildern erzeugt, die die Entwicklung des Bewegungsparameters des viskoelastischen Mediums unter der Wirkung der Ausbreitung der Scherwelle zeigt.
In Absatz [0009] der Klagepatentbeschreibung heißt es zwar in Bezug auf das in Absatz [0008] beschriebene Verfahren nach Patentanspruch 1, dass man durch die beschriebenen Maßnahmen einen „Film“ erhält, der klar die Ausbreitung im viskoelastischen Medium zeige. Ferner wird in Absatz [0011] gesagt, dass der erhaltene „Film“ die Ausbreitung der Scherwelle sehr viel klarer darstelle als „die einfache Folge der Bilder“, die von den reflektierten Teilchen des Mediums erzeugt würden. Selbst dann, wenn man mit der Beklagten annimmt, dass mit „Film“ eine filmartige Darstellung im Sinne bewegter Bilder gemeint ist, folgt hieraus jedoch nicht, dass Patentanspruch 16 eine solche Aufnahme- bzw. Darstellungsform verlangt.
Der maßgebliche Patentanspruch 16 spricht – ebenso wie der Schutz für das erfindungsgemäße Verfahren beanspruchende Patentanspruch 1 – nicht davon, dass durch die Bildverarbeitung ein „Film“ erhalten wird, der die Entwicklung des Bewegungsparameters des viskoelastischen Mediums unter der Wirkung der Ausbreitung der Scherwelle zeigt. Er setzt seinem Wortlaut nach nur eine „Folge von Bildern“ voraus, die die Entwicklung des Bewegungsparameters des viskoelastischen Mediums unter der Wirkung der Ausbreitung der Scherwelle zeigen. Der Begriff „Film“ wird allein in Patentanspruch 12 des Klagepatents benutzt, der Schutz für ein besonderes Verfahren gemäß Patentanspruch 1 beansprucht, bei dem auf den Bildverarbeitungsschritt ein Anzeigeschritt folgt, während dem in Zeitlupe „ein Film“ gezeigt wird, der „aus der Folge der verarbeiteten Bilder“ besteht, wobei jedes Bild einen optischen Parameter hat, der sich entsprechend dem Wert des diesem Punkt zugeordneten Bewegungsparameters ändert. Der dort erwähnte „Film“ besteht hiernach aus der Folge der verarbeiteten Bilder. Bei der „Folge der verarbeiteten Bilder“, handelt es sich um die auch von Patentanspruch 1 vorausgesetzte „Folge von Bildern“, die durch den Bildverarbeitungsschritt erhalten wird. Das Klagepatent differenziert insoweit zwischen dem „Film“ und der „Folge von Bildern“. Da Patentanspruch 16 im Gegensatz zu Patentanspruch 12 nicht den Begriff „Film“ verwendet, sondern nur von einer „Folge von Bildern“ spricht, muss es sich bei der in Patentanspruch 16 angegebenen „Folge von Bildern“ um keinen Film im Sinne bewegter Bilder handeln. Die eingangs erwähnten Beschreibungsstellen versteht der Fachmann vor diesem Hintergrund dahin, dass die durch die Bildverarbeitung erhaltene Folge von Bildern vorteilhafterweise einen Film bilden kann. Der allgemeiner gefasste Patentanspruch 16 verlangt dies jedoch nicht. Er meint mit der Formulierung „Folge von Bildern“ vielmehr eine zeitlich geordnete Abfolge von mehreren Bildern (im Ergebnis ebenso Gutachten B…, Anlage K 9, S. 9-10, 32; Ergänzungsgutachten B…, Anlage BB 4, S. 8). Eine solche zeitlich geordnete Abfolge von mehreren Bildern kann dabei auch zu einem Einzelbild zusammengefügt und statisch dargestellt werden (Ergänzungsgutachten B…, Anlage BB 4, S. 8). Dass die Bildverarbeitungsmittel so ausgelegt sind, dass eine zeitlich versetzte Darstellung der mehreren Bilder erhalten wird, verlangt Patentanspruch 16 nicht (vgl. Ergänzungsgutachten B…, Anlage BB 4, S. 8).
Das Ergebnis ist kein anderes, wenn man mit dem im österreichischen Ermittlungsverfahren beauftragten Gutachter davon ausgeht, dass mit „Folge von Bildern“ zwar ein „Film“ gemeint ist, der die Ausbreitung der Scherwelle im viskoelastischen Medium zeigt, der Begriff „Film“ jedoch nicht auf eine filmartige Darstellung im Sinne bewegter Bilder beschränkt ist, sondern – wie vorstehend in Bezug auf die Angabe „Folge von Bildern“ angenommen – eine zeitlich geordnete Abfolge von mehreren Bildern meint (Gutachten B…, Anlage K 9, S. 9 f., 10 f. i.V.m. S. 11 Ziff. 13; Ergänzungsgutachten B…, Anlage BB 4, S. 8).
Eine optische Anzeige der in Merkmal 5.3 erwähnten Folge von Bildern verlangt Patentanspruch 16 nicht. Denn er erwähnt keine „Anzeigemittel“, wohingegen der vorerwähnte Patentanspruch 12 Schutz für ein besonderes Verfahren nach Patentanspruch 1 beansprucht, das einen auf den Bildverarbeitungsschritt folgenden „Anzeigeschritt“ vorsieht. Zwar soll gemäß Patentanspruch 16 durch die Bildverarbeitungsmittel eine Folge von Bildern erhalten werden, die die Entwicklung des Bewegungsparameters des viskoelastischen Mediums unter der Wirkung der Ausbreitung der Scherwelle „zeigen“. Das besagt jedoch nur, dass die durch die Bildverarbeitung erhaltene Folge von Bildern die entsprechende Entwicklung aufzeigt, nicht aber, dass die durch die Bildverarbeitungsmittel generierte Folge von Bildern auch durch die Bilderzeugungsvorrichtung optisch angezeigt wird. Auch wenn es damit für eine Benutzung der technischen Lehre des Patentanspruchs 16 des Klagepatents nicht erforderlich ist, dass die durch die Bildverarbeitungsmittel erhaltene Folge von Bildern auch optisch angezeigt wird, muss die Bilderzeugungsvorrichtung aber gleichwohl in der Lage sein, eine Folge von Bildern, die die Entwicklung des Bewegungsparameters des viskoelastischen Mediums unter der Wirkung der Ausbreitung der Scherwelle zeigen, zu generieren. Unerheblich ist nur, ob diese Folge von Bildern von der Bilderzeugungsvorrichtung auch optisch wiedergegeben wird.
C.
Mit der angegriffenen Ausführungsform macht die Beklagte von der technischen Lehre des Patentanspruchs 16 des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch.
1.Mit der vorliegenden Klage angegriffen wird eine Ausführungsform, nämlich das von der Beklagten auf der Messe „MEDICA“ in Düsseldorf ausgestellte Gerät mit der Bezeichnung „A…“, welches dort von der Beklagten begleitend u.a. mit dem Prospekt gemäß Anlage K 11 beworben worden ist. Die Klägerinnen sehen hierin ein patentverletzendes Anbieten dieser Ausführungsform, hinsichtlich derer sie in erster Instanz vorgetragen haben, dass diese baugleich mit dem in Österreich beschlagnahmten Gerät „A…“ mit der Nummer E… ist und bezüglich derer sie zur Darlegung der von ihnen behaupteten Patentbenutzung u.a. vorgetragen haben, dass dieses Gerät – wie das in Österreich beschlagnahmte und untersuchte Gerät – ein Beobachtungsbild („Streifenmuster“) erzeugt, wie es u.a. in dem im Prospekt der Beklagten gemäß Anlage K 11 abgebildeten Screenshot gezeigt ist (vgl. Klageschrift v. 18.11.2015, S. 25 f. [Bl. 25 f. GA], S. 29 [Bl. 29 GA]; Schriftsatz v. 14.03.2016, S. 15 f., 18, 19 [Bl. 68, 71, 72 GA]; Schriftsatz v. 25.10.2016, S. 21 [Bl. 170 GA]). Da – wie immer im Zivilprozess – der Kläger den Streitgegenstand bestimmt, ist vor diesem Hintergrund Gegenstand des vorliegenden Verletzungsrechtsstreits nur eine einzige angegriffene Ausführungsform, nämlich diejenige, die die Beklagte auf der „MEDICA 2015“ präsentiert hat und zu deren Umschreibung sich die Klägerinnen mit der Behauptung, dass es sich um baugleiche Erzeugnisse handelt, auf das in Österreich beschlagnahmte und untersuchte Gerät sowie die während der Messe ausgelegten Prospekte und Aufsteller bezogen haben. Diese – eine – Konstruktion ist Gegenstand des Klageeingriffs und sonst nichts, insbesondere keine zwei Konstruktionsvarianten. Das gilt selbst dann, wenn es – wie die Beklagte behauptet – tatsächlich unterschiedlich konstruierte und arbeitende Vorrichtungen geben sollte. Selbst wenn das auf der Messe in Deutschland präsentierte Gerät, das von seinem äußeren Erscheinungsbild identisch mit dem Beschlagnahmeobjekt in Österreich ist, ein abweichendes „Innenleben“ besitzen sollte, würde sich hierauf die vorliegende Verletzungsklage nicht beziehen.
Der Messeauftritt der Beklagten ist nämlich, was die einzelnen Werbemittel, die seinerzeit verwendet wurden, angeht, als Gesamtheit zu betrachten. Auf der Messe hat die Beklagte nicht nur das Gerät „A…“ ausgestellt, sie hat dieses Gerät unstreitig begleitend mit dem Prospekt gemäß Anlage K 11 beworben, in welchem u.a. Screenshot des „A…“-Geräts abgebildet ist, der eine Bildschirmdarstellung mit einem „Streifenmuster“ zeigt. Wie sich aus den von der Klägerin in der Klageschrift eingeblendeten Fotos von dem Messestand der Beklagten ergibt und zwischen den Parteien auch unstreitig ist, hat die Beklagte zudem zur Bewerbung des von ihr auf der Messe präsentierten Geräts außerdem einen Aufsteller verwendet, der ebenfalls eine Bildschirmdarstellung mit einem „Streifenmuster“ zeigt. Jeder vernünftige Messebesucher musste annehmen, dass ihm ein bestimmtes Gerät präsentiert wird, das er zum einen als Anschauungsmuster vorfindet und das ihm zum anderen in weiteren Details mithilfe der ausgelegten Prospekte und des auf dem Messestand vorhandenen Aufstellers näher gebracht wird. Nirgendwo gibt es auch nur einen Anhaltspunkt dafür, dass sich die besagten Werbemittel etwa auf voneinander verschiedene Erzeugnisse, und nicht auf ein- und denselben Gegenstand beziehen. Solches wäre etwa der Fall, wenn die Abbildungen im Prospekt und/oder auf dem Aussteller nicht mit dem Erscheinungsbild des Prototypen übereinstimmen würden. Derartiges ist indessen nicht zu erkennen. Vielmehr passen sämtliche Werbemittel problemlos zusammen.
2.Als Erkenntnisquelle über die Konstruktion und Wirkungsweise der angegriffenen Ausführungsform kann demgemäß zunächst auf den Beschlagnahmegegenstand in Österreich zurückgegriffen werden, und zwar in dem Umfang, wie die Beklagte selbst nicht in Abrede stellt, dass der Gegenstand ihres Messeauftritts in Deutschland mit dem Gegenstand der österreichischen Beschlagnahme übereinstimmt. Soweit es nach der Einlassung der Beklagten Unterschiede geben soll, können Erkenntnisse aus den übrigen von der Beklagten auf der „MEDICA“ verwandten Werbemitteln (Prospekte, Aufsteller) gewonnen werden.
a)Die Klägerinnen haben in erster Instanz vorgetragen, dass das in Österreich beschlagnahmte Gerät und das von der Beklagten auf der Messe „MEDICA“ in Deutschland ausgestellte Gerät baugleich sind. Diesem Sachvortrag ist die Beklagte im ersten Rechtszug lediglich insoweit entgegengetreten, als sie behauptet hat, dass das auf der Messe in Deutschland ausgestellte Gerät und das in Österreich beschlagnahmte Gerät eine grundlegend andere Bildschirmdarstellung aufweisen. Eine Anzeige, wie sie auf Seite 21 des Replikschriftsatzes der Klägerinnen vom 25.10.2016 (Bl. 170 GA) eingeblendet sei, könne von dem in Deutschland ausgestellten Gerät nicht erzeugt werden; es habe diesem Gerät gänzlich an der Möglichkeit gefehlt, ein „Streifenmuster“ abzubilden, wie dies in der entsprechenden Abbildung gezeigt sei (Schriftsatz vom 14.02.2017, Seite 18 f. [Bl. 190 f. GA]). Die Beklagte hat hiermit vor dem Landgericht nur in Abrede gestellt, dass das in Deutschland auf der Messe „MEDICA“ ausgestellte Gerät ein solches „Streifenmuster“ erzeugen bzw. abbilden konnte. Weitere konstruktive Unterschiede hat sie nicht behauptet.
Im Berufungsrechtszug wendet die Beklagte zwar nunmehr weitere Abweichungen ein. So behauptet sie in zweiter Instanz erstmals, bei der angegriffenen Ausführungsform würden die Echos der Ultraschallwellenstöße mit einem in einer Ultraschallwellendatengruppe gespeicherten Datensatz mit Musterwerten verglichen. Ferner macht die Beklagte geltend, bei der angegriffenen Ausführungsform finde keine SSD-Berechnung statt. Hierbei handelt es sich jedoch um gänzlich neuen Sachvortrag, mit dem die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht mehr gehört werden kann. Denn die Klägerinnen sind diesem neuen Verteidigungsvorbringen der Beklagten entgegengetreten und Anhaltspunkte für seine Zulässigkeit nach § 531 Abs. 2 ZPO sind weder dargetan noch ersichtlich. Insbesondere kommt eine Zulassung nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht in Betracht. Diese Bestimmung schließt die Berücksichtigung solcher tatsächlicher Umstände aus, die in erster Instanz nicht vorgebracht wurden, obwohl sie und ihre Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreits der Partei bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen (BGH, NJW 2004, 2152, 2154; NJW 2004, 2825, 2827; OLG Saarbrücken, NJW-RR 2003, 139, 140) und zu deren Geltendmachung sie dort imstande war (Senat, Urt. v. 17.12.2015 – I-2 U 25/10, BeckRS 2016, 03039; Urt. v. 14.12.2017 – I–2 U 3/17). Das trifft auf die nunmehr erstmals von der Beklagten behaupteten Tatsachen zu. Denn als Herstellerin der angegriffenen Ausführungsform ist der Beklagten die Ausgestaltung und Funktionsweise des von ihr auf der „MEDICA 2015“ ausgestellten Geräts bekannt, so dass sie hierzu bereits in erster Instanz hätte vortragen können. Soweit sich die Klägerinnen auf eine Baugleichheit der angegriffenen Ausführungsform mit dem in Österreich beschlagnahmten und untersuchten Gerät berufen haben, hätte die Beklagte eine solche Entsprechung in Bezug auf bestimmte Merkmale des Patentanspruchs und/oder in Bezug auf eine bestimmte Ausstattung oder Funktionsweise des in Österreich beschlagnahmten Geräts zumindest bestreiten können. Ein solches Bestreiten war der Beklagten ohne Offenbarung von Geschäftsgeheimnissen möglich. Die Beklagte hat vor dem Landgericht jedoch nur eingewandt, dass das auf der „MEDICA“ ausgestellte Gerät mit der Nummer F… ein „Streifenmuster“ nicht habe erzeugen können. Dass die angegriffene Ausführungsform sich auch hinsichtlich weiterer relevanter technischer Ausstattungen und/oder Funktionen von dem in Österreich beschlagnahmten und untersuchten Gerät unterscheidet, die angegriffene Ausführungsform insbesondere keine SSD-Berechnung durchführt, hat die Beklagte in erster Instanz nicht andeutungsweise geltend gemacht. Bei ihrem neuen Vorbringen, wonach bei der angegriffenen Ausführungsform die Echos der Ultraschallwellenstöße mit einem in einer Ultraschallwellendatengruppe gespeicherten Datensatz mit Musterwerten verglichen werden und eine SSD-Berechnung nicht stattfindet, handelt es sich daher nicht bloß um eine Konkretisierung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, sondern um gänzlich neuen Tatsachenvortrag, der in der Berufungsinstanz nicht mehr zu berücksichtigen ist und der deshalb für die rechtliche Beurteilung außer Betracht zu bleiben hat.
b)
Bereits in erster Instanz bestritten hat die Beklagte zwar, dass das auf der „MEDICA 2015“ ausgestellte Gerät eine Bildschirmdarstellung mit einem „Streifenmuster“ wiedergeben konnte. Darauf, ob das von der Beklagten auf der Messe konkrete ausgestellte Gerät „A“ mit der Nummer F… hierzu in der Lage war, kommt es jedoch nicht an. In allen begleitenden Werbematerialien, die die Beklagte auf der Messe verwandt hat, ist – wie bereits erwähnt – ein derartiges „Streifenmuster“ zu erkennen, so dass der Messebesucher zwanglos zu der Erkenntnis kommen musste, dass ihm eine Vorrichtung mit eben dieser Fähigkeit von der Beklagten angeboten wird. Soweit die Beklagte behauptet, das auf der „MEDICA“ präsentierte Gerät interessierten Messebesuchern demonstriert zu haben, folgt hieraus unter Zugrundelegung ihres Vorbringens, wonach das auf der Messe ausgestellte Gerät eine Bildschirmdarstellung mit „Streifenmuster“ angeblich nicht wiedergeben konnte, nur, dass bei diesen Vorführungen ein entsprechendes „Streifenmuster“ nicht angezeigt worden sein soll. Aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich aber nicht, dass die Beklagte die betreffenden Interessenten darauf hingewiesen hat, dass sie das präsentierte Gerät – entgegen ihren Werbematerialien – nicht mit der in ihrer begleitenden Werbung angegebenen Funktion in Deutschland vertreibt. Es ist auch weder schlüssig dargetan noch ersichtlich, dass dies für die Messebesucher aufgrund anderweitiger Umstände zweifelsfrei erkennbar gewesen ist.
3.Damit ist, was die Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform anbelangt, davon auszugehen, dass die angegriffene Ausführungsform hinsichtlich der für die patenrechtliche Beurteilung bedeutsamen Merkmale dem in Österreich beschlagnahmten und untersuchten Gerät entspricht. Die derart ausgestaltete angegriffene Ausführungsform verwirklicht, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, sämtliche Merkmale des Patentanspruchs 16 wortsinngemäß.
a)
Ohne Erfolg stellt die Beklagte in der Berufungsinstanz erstmals die Verwirklichung des Merkmals 1 in Abrede. Bei der angegriffenen Ausführungsform handelt es sich schon deshalb um eine „Bilderzeugungsvorrichtung“ im Sinne dieses Merkmals, weil sie gleich mehrere Darstellungen (Bilder) erzeugen und auf einem Bildschirm anzeigen kann, welche das Ergebnis verschiedener Messungen bzw. darauf aufbauender Berechnungen sind (vgl. Gutachten Dr. Beetz, Anlage K 9, S. 30). Zu diesen Darstellungen gehört bei der hier angegriffenen Ausführungsform, so wie sie von der Beklagten auf der „MEDICA“ angeboten wurde, auch ein Ausbreitungsbild in Gestalt eines „Streifenmusters“.
Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, entspricht die angegriffene Ausführungsform den Vorgaben des Merkmals 4.
aa)
Mit der angegriffenen Ausführungsform kann eine Vielzahl von im Wesentlichen gleichmäßig entlang einer kontinuierlichen Achse, nämlich entlang der Eindring- bzw. Gewebetiefe (X-Achse), verteilten Punkten beobachtet werden. Die Beobachtung der Punkte erfolgt auch „gleichzeitig“ im Sinne des Merkmals 4.1, weil sie die Darstellung der Ausbreitung der Scherwelle im Medium auf der Basis der erhaltenen Beobachtungsdaten in nur einem Beobachtungsschritt ermöglicht. Dass die angegriffene Ausführungsform nur über einen einzelnen Wandlern bzw. „Transducer“ zur Aussendung und zum Empfang von Ultraschallwellen verfügt und die Echosignale der einzelnen entlang der Gewebetiefe beobachteten Punkte nicht zum selben Zeitpunkt, sondern mit einer zeitlichen Streckung von diesem Bauteil empfangen werden, steht der Verwirklichung des Merkmals 4.1 nach der oben dargetanen Auslegung des Patentanspruchs 16 nicht entgegen. Ebenso steht es der Verwirklichung dieses Merkmals nicht entgegen, dass die Echosignale auf Grundlage der ausgesandten Ultraschallwellen erst ab einer Gewebetiefe von 15 mm erfasst werden. Der beobachtete Bereich beginnt bei der angegriffenen Ausführungsform ab dieser Gewebetiefe, was Patentanspruch 16 nicht ausschließt.
bb)
Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht auch das Merkmal 4.2.2. Dass die Erfassungsmittel der angegriffenen Ausführungsform die Echos einer Folge von mindestens 10 Ultraschalldruckwellenschüssen erfassen und aufzeichnen, stellt die Beklagte nicht in Abrede. Ohne Belang ist aus den bereits angeführten Gründen, dass bei der angegriffenen Ausführungsform die ersten 40 Echosignale nicht aufgezeichnet werden und damit unberücksichtigt bleiben (vgl. auch Ergänzungsgutachten B…, Anlage BB 4, S. 8).
c)
Die angegriffene Ausführungsform entspricht auch den Vorgaben des Merkmals 5.
Hinsichtlich der Verwirklichung der Merkmale 5 bis 5.2 kann auf die Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden. Wie bereits ausgeführt, verlangt Merkmal 5 insbesondere keine Verarbeitung unmittelbar (direkt) aufeinander folgender Bilder (vgl. auch Ergänzungsgutachten B…, Anlage BB 4, S. 8). Es steht der Verwirklichung des Merkmals 5.1 deshalb nicht entgegen, dass bei der angegriffenen Ausführungsform nicht die Echos von direkt nacheinander ausgesandten Ultraschallwellenstößen verglichen werden, sondern die Echos von Ultraschallwellenstößen, zwischen denen zwei weitere Ultraschallwellenstöße liegen. Soweit die Beklagte in zweiter Instanz erstmals behauptet, die Echos würden bei der angegriffenen Ausführungsform mit in einer Ultraschallwellendatengruppe gespeicherten Datensätzen mit Musterwerten verglichen und es finde dementsprechend auch keine SSD-Berechnung statt, kann sie – wie ausgeführt – mit diesem neuen Vorbringen in der Berufungsinstanz nicht mehr gehört werden.
Merkmal 5.3 wird von der angegriffenen Ausführungsform ebenfalls verwirklicht. Die angegriffene Ausführungsform, wie sie von der Beklagten auf der „MEDICA“ angeboten wurde, kann ein Beobachtungsbild in Form eines „Streifenmusters“ erzeugen. Es handelt sich hierbei um ein Ausbreitungsbild, das die Ausbreitung der Scherwelle für eine Gewebetiefe von 15–85 mm (vertikale Achse) in Abhängigkeit von der Zeit (horizontale Achse) zeigt. Dieses Ausbreitungsbild entspricht einer zeitlich geordneten Abfolge von Bildern und stellt deshalb eine „Folge von Bildern“ im Sinne des Merkmals 5.3 dar. Eine zeitlich geordnete Abfolge von mehreren Bildern kann, wie bereits ausgeführt, auch zu einem Einzelbild zusammengefügt und statisch dargestellt werden. Eine filmartige Darstellung im Sinne von bewegten Bildern verlangt Patentanspruch 16 nicht. Das in Rede stehende Ausbreitungsbild („Streifenmuster“) stellt die Entwicklung des Bewegungsparameters unter der Wirkung der Ausbreitung der Scherwelle dar. Das hat das Landgericht im angefochtenen Urteil unangefochten und auch zutreffend festgestellt. Soweit die Beklagte mit der Berufung geltend macht, die angegriffene Ausführungsform bestimme keine Bewegungsparameter, begründet sie dies allein mit ihrem neuen Vorbringen, wonach die Echos der Ultraschallwellenstöße angeblich mit gespeicherten Musterwerten verglichen würden. Mit diesem neuen Vorbringen kann sie in der Berufungsinstanz jedoch nicht mehr gehört werden. Zu dem Ergebnis, dass das in Rede stehende Ausbreitungsbild die Entwicklung des Bewegungsparameters unter der Wirkung der Ausbreitung der Scherwelle darstellt, ist im Übrigen auch der Sachverständige in dem österreichischen Ermittlungsverfahren hinsichtlich des in Österreich beschlagnahmten Geräts der Beklagten gelangt (Gutachten B…, Anlage K 9, S. 8; Ergänzungsgutachten, Anlage BB 4, S. 8-9), das – wie ausgeführt – der hier angegriffenen Ausführungsform entspricht.
d)
Dass die angegriffene Ausführungsform die übrigen Merkmale des Patentanspruchs 16 erfüllt, haben die Klägerinnen unter Bezugnahme auf das Ergebnis der Begutachtung des in Österreich beschlagnahmten Geräts der Beklagten schlüssig dargetan. Dem diesbezüglichen Vortrag der Klägerinnen sind die Beklagten weder in erster Instanz noch im Berufungsrechtszug entgegengetreten.
Darüber, ob auch eine Ausführungsform, die nicht in der Lage ist, eine Bildschirmdarstellung mit „Streifenmuster“ wiederzugeben, von der Lehre des Klagepatents Gebrauch macht, muss hier nicht entschieden werden. Denn die Klägerinnen greifen mit ihrer Klage – wie ausgeführt – nicht zwei unterschiedliche Ausführungsformen an. Sie sehen zwar sowohl in der Ausstellung des Geräts auf der Messe als auch in der dortigen Prospektverteilung ein patentverletzendes Anbieten. Dies allerdings in Bezug auf ein- und dieselbe Ausführungsform. Die Klägerinnen machen – zu Recht – nicht geltend, dass die Beklagte damit zwei unterschiedliche Ausführungsformen angeboten habe, nämlich zum einen ein Gerät, das eine Bildschirmdarstellung mit „Streifenmuster“ wiedergeben kann, und zum anderen ein Gerät, dass hierzu nicht in der Lage ist. Nach dem Vortrag der Klägerinnen ist von der Beklagten auf der Messe „MEDICA“ eine Ausführungsform angeboten worden, und zwar eine solche, die eine Bildschirmdarstellung mit „Streifenmuster“ erzeugen kann. Allein gegen diese Ausführungsform richtet sich ihre Klage. In der Berufungsinstanz vertreten die Klägerinnen zwar die Auffassung, dass der Patentanspruch 16 eine Bildanzeige nicht verlange. Ihre diesbezüglichen Ausführungen sind jedoch dahin zu verstehen, dass damit nur (hilfsweise) geltend machen wollen, dass die von der Beklagten auf der „MEDICA“ angebotene Ausführungsform selbst dann von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch machen würde, wenn diese entgegen ihrem Vortrag nicht in der Lage war, ein „Streifenmuster“ abzubilden. Primär machen die Klägerinnen weiterhin geltend, dass die angegriffene Ausführungsform eine entsprechende Bildanzeige vorweist (vgl. Berufungserwiderung, S. 25 f. [Bl. 368 GA]). Im vorliegenden Rechtsstreit ist damit nicht über eine Ausführungsform zu befinden, die nicht in der Lage ist, eine Bildschirmdarstellung mit „Streifenmuster“ wiederzugeben. Aus diesem Grunde kommt auch der „Hilfsantrag“ der Beklagten nicht zum Tragen, mit dem die Beklagte nur erstrebt, dass die Klage jedenfalls hinsichtlich einer solchen Ausführungsform, die hier nicht streitgegenständlich ist, abgewiesen wird. Hingegen hierin liegt weder die Erhebung einer Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO noch die Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage im Sinne des § 256 Abs. 2 ZPO.
Dass die Beklagte im Hinblick auf die vorstehend dargelegte Schutzrechtsverletzung bzw. –benutzung zur Unterlassung und zur Auskunftserteilung und, weil sie das Klagepatent schuldhaft verletzt hat, auch zum Schadenersatz verpflichtet ist und den Klägerinnen, um ihnen die Berechnung ihres Schadensersatzanspruchs zu ermöglichen, über den Umfang ihrer Benutzungs- und Verletzungshandlungen Rechnung zu legen hat, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil grundsätzlich zutreffend dargelegt; auf diese Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Soweit das Landgericht der in China geschäftsansässigen Beklagten auch das Herstellen patentgemäßer Bilderzeugungsvorrichtungen in der Bundesrepublik Deutschland untersagt hat und die Beklagte hinsichtlich dieser Handlungsalternative zur Auskunftserteilung und zum Schadensersatz verurteilt hat, haben die Klägerinnen ihre Klage in zweiter Instanz zurückgenommen. Gleiches gilt in Bezug auf den den Klägerinnen vom Landgericht auch zugesprochen Rückrufanspruch. Der Senat hat die betreffenden Aussprüche im landgerichtlichen Urteil deshalb gestrichen. Aus Gründen der Bestimmtheit des Tenors hat er außerdem im Tenor zu I. 3. des landgerichtlichen Urteils das Wort „insbesondere“ gestrichen, weil durch dessen Verwendung der Eindruck erweckt wird, dass die Beklagte über die im Tenor genannten Rechnungslegungsangaben weitere Angaben zu machen hat, insoweit aber unklar ist, welche Angaben dies sein sollen.
Ihre gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage hat die Beklagte zwischenzeitlich gegenüber dem Bundespatentgericht mit Schriftsatz vom 30.01.2018 zurückgenommen, so dass sich die Frage einer Aussetzung der Verhandlung (§ 148 ZPO) nicht mehr stellt.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Soweit die Klägerin ihre Klage teilweise zurückgenommen hat, sieht der Senat gemäß der letztgenannten Bestimmung von einer anteiligen Kostenbeteiligung der Klägerinnen ab.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 148 ZPO
§ 543 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 2152, 2154
NJW 2004, 2825, 2827
NJW-RR 2003, 139, 140
2 U 25/10
2 U 3/17