Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-23, Aktenzeichen 12 S 389/21

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 12. Januar 2021 - 2 K 3614/20 - wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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Die rechtzeitig eingelegte und begründete Beschwerde der Antragstellerin, einer 1993 geborenen ukrainischen Staatsangehörigen, die am 03.07.2020 in ... mit einem deutschen Staatsangehörigen die Ehe geschlossen hat, gegen den am 21.01.2021 zugestellten Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg bleibt ohne Erfolg.
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Für die Zulässigkeit der Beschwerde ist es unschädlich, dass die Antragstellerin entgegen § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO keinen Beschwerdeantrag gestellt hat. Denn aus der Beschwerdebegründung ergibt sich mit zweifelsfreier Deutlichkeit, dass sie das im ersten Rechtszug anhängig gemachte und vom Verwaltungsgericht sachdienlich dahingehend ausgelegte Begehren weiterverfolgt, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 21.10.2020 gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO anzuordnen, soweit in Ziffer 1 ihr Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abgelehnt worden ist, hilfsweise, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zu verpflichten, ihren Aufenthalt bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die von ihr begehrte Aufenthaltserlaubnis zu sichern. Nicht Gegenstand der Beschwerde ist die im erstinstanzlichen Verfahren noch einen Teil des Streitgegenstands bildende Abschiebungsandrohung in Ziffer 2 und 3 des Bescheids vom 21.10.2020 und die vom Verwaltungsgericht nicht als Teil des Streitgegenstands angesehene Anordnung einer auf 2 Jahre befristen „Einreisesperre“ für den Fall der Abschiebung in Ziffer 4 des Bescheids. Denn zu beidem verhält sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde nicht.
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Nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO ist der Prüfungsumfang des Beschwerdegerichts bei Beschwerden gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts im vorläufigen Rechtsschutz beschränkt. Danach prüft der Verwaltungsgerichtshof grundsätzlich nur die in der Beschwerdebegründung innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegten Gründe. § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO erfordert, dass die Begründung unter konkreter Auseinandersetzung mit der Entscheidung im Einzelnen darstellen muss, weshalb die Entscheidung unrichtig sein soll. Der Begriff des Darlegens erfordert eine substanzielle Erörterung des relevanten Streitstoffs, wobei Maßstab und Bezugspunkt immer die angefochtene Entscheidung ist. Zu leisten ist eine Prüfung, Sichtung und rechtliche Durchdringung des Streitstoffs und somit eine sachliche Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Beschlusses. Der Beschwerdeführer darf sich nicht darauf beschränken, die Punkte zu benennen, in denen der Beschluss angegriffen werden soll. Er muss vielmehr zusätzlich darlegen, aus welchen Gründen er die Entscheidung in diesen Punkten für unrichtig hält (vgl. etwa VGH Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 02.07.2019 - 12 S 953/19 -, juris Rn. 7, und vom 9.03.2017 - 5 S 2546/16 -, juris Rn. 6; Rudisile, Rechtsprechung zum Beschwerderecht der VwGO, NVwZ 2019, S. 1, 8 ff.; Happ in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 146 Rn. 22b; Guckelberger in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 146 Rn. 71 ff.). Dies zugrunde gelegt, führt das Beschwerdevorbringen nicht dazu, dass der Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern ist.
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1. Zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO bereits unstatthaft ist.
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Die vorläufige Sicherung des Aufenthaltsrechts während eines anhängigen Verwaltungs- und auch Gerichtsverfahrens um die Verlängerung oder Erteilung eines Aufenthaltstitels erfolgt in einem Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO, wenn der Antrag auf Erteilung oder Verlängerung des Titels zum Entstehen einer Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG geführt hat und diese Wirkung durch die Entscheidung der Ausländerbehörde über den Antrag wieder erloschen ist (VGH Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 16.02.2021 - 12 S 3852/20, juris, und vom 07.07.2020 - 11 S 2426/19 -, juris Rn. 13; Funke-Kaiser in: GK-AufenthG, § 81 Rn. 122, 125 ). Ist ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO in Bezug auf die Ablehnung des Aufenthaltstitels wegen Nichteintritts einer der in § 81 Abs. 3 oder Abs. 4 AufenthG genannten Fiktionswirkungen nicht statthaft, so bedarf es eines Antrags nach § 123 VwGO zur Sicherung des aufenthaltsrechtlichen Verfahrens (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 21.02.2020 - 11 S 2/20 -, juris Rn. 17 f.; Funke-Kaiser in: GK-AufenthG, § 81 Rn. 172 ). Zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass der Hauptantrag der Antragstellerin unstatthaft ist und der vorläufige Rechtsschutz gegen die Versagung eines Aufenthaltstitels sich - wie mit dem Hilfsantrag geltend gemacht - nach § 123 VwGO richtet.
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Die Vorschrift des § 81 Abs. 4 AufenthG ist im vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil die Antragstellerin lediglich im Besitz eines vom 17.06.2020 bis zum 31.12.2020 - also für einen längerfristigen Aufenthalt - gültigen und von einem polnischen Konsulat ausgestellten Visums (Kategorie D) im Sinne von Art. 18 Abs. 1 des Schengener Durchführungsübereinkommen (SDÜ), zuletzt geändert durch Art. 64 der Verordnung (EU) 2018/1861 vom 28.11.2018 (ABl. L 312 S. 14), ist. Bei diesem Visum handelt es sich nicht um einen Aufenthaltstitel im Sinne des § 81 Abs. 4 AufenthG (OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 07.07.2014 - 2 M 23/14 -, juris Rn. 11; BVerwG, Urteil vom 19.11.2019 - 1 C 22.18 -, juris Rn. 25).
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Zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass auch die Voraussetzungen des § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG nicht vorliegen. Nach dieser Vorschrift gilt der Aufenthalt eines Ausländers, der die Erteilung eines Aufenthaltstitels beantragt und sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen, bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als erlaubt. Die Antragstellerin hielt sich im Zeitpunkt der Antragstellung am 04.08.2020 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf, so dass ihr Aufenthalt nicht gemäß § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG aufgrund der Antragstellung bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als erlaubt galt. Der Senat teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass sich ein rechtmäßiger Aufenthalt der Antragstellerin nicht aus § 15 AufenthV i.V.m. Art. 21 Abs. 2a i.V.m. Abs. 1 SDÜ ergibt. Nach Art. 21 Abs. 1 SDÜ können sich Drittausländer, die Inhaber eines gültigen, von einem der Mitgliedstaaten ausgestellten Aufenthaltstitels sind, aufgrund dieses Dokuments und eines gültigen Reisedokuments bis zu 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen frei im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten bewegen, sofern sie die in Art. 5 Abs. 1 Buchst. a), c) und e) der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex - SGK a.F.) aufgeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen und nicht auf der nationalen Ausschreibungsliste des betroffenen Mitgliedstaats stehen. Das in Absatz 1 festgelegte Recht auf freien Personenverkehr gilt nach Absatz 2a auch für Drittausländer, die Inhaber eines von einem der Mitgliedstaaten gemäß Art. 18 erteilten gültigen Visums für den längerfristigen Aufenthalt sind. Im Besitz eines solchen Visums war die Antragstellerin bei der Einreise und im Zeitpunkt der Antragstellung, ferner besitzt sie einen gültigen ukrainischen Reisepass und steht nicht auf der nationalen Ausschreibungsliste.
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Einreise und Aufenthalt ohne nationales Visum sind gemäß § 15 AufenthV i.V.m. Art. 21 Abs. 2a i.V.m. Abs. 1 SDÜ indes nur im Falle eines Kurzaufenthalts von bis zu 90 Tagen Dauer, nicht jedoch dann rechtmäßig, wenn der Drittstaatsangehörige bereits in der Absicht einreist, sich dauerhaft im Bundesgebiet aufzuhalten. Dies hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt (ebenso Hessischer VGH, Beschluss vom 04.06.2014 - 3 B 785/14 -, juris Rn. 7; Bayerischer VGH, Beschluss vom 14.02.2018 - 10 CS 18.350 u.a. -, juris Rn. 26; OVG Hamburg, Beschluss vom 01.06.2018 - 1 Bs 126/17 -, juris; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 07.07.2014 - 2 M 23/14 -, juris Rn. 12; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28.02.2019 - 11 S 21.18 -, juris Rn. 8; ebenso für die Einreise eines von der Visumspflicht befreiten Ausländers nach Art. 20 SDÜ: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 14.09.2011 - 11 S 2438/11 -, juris Rn. 8; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11.11.2015 - 18 B 387/15 -, juris Rn. 3).
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Soweit die Beschwerde pauschal geltend macht, diese Auffassung sei gemessen an den zu beachtenden europäischen Regelungen, gemessen am deutschen Grundgesetz und den Wertentscheidungen der Verfassung nicht haltbar und die Rechtsfrage mangels höchstrichterlicher und unionsrechtlicher Klärung als offen anzusehen, genügt ihr Vorbringen insbesondere mit Blick auf die Bestätigung der einhelligen obergerichtlichen Auffassung durch das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 19.11.2019 (Az.: 1 C 22/18, juris Rn. 18), auf die bereits das Verwaltungsgericht verwiesen hat, nicht dem Darlegungsgebot des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO.
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Im Übrigen kommt bereits in der Formulierung des § 15 AufenthV zum Ausdruck, dass Einreise und Aufenthalt ohne nationales Visum nur im Falle eines Kurzaufenthalts rechtmäßig sind. Systematisch ergibt sich dies auch aus dem Verweis von Art. 21 Abs. 1 SDÜ auf Art. 5 Abs. 1 SGK a.F. - nunmehr Art. 6 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung (EU) 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (SGK n.F.) -, der bereits im Einleitungssatz von einem „geplanten“ Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten von bis zu 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen spricht. Ebenso bezieht sich Art. 5 Abs. 1 Buchst. c) SGK a.F. bzw. Art. 6 Abs. 1 Buchst. c) SGK n.F. ausdrücklich auf einen „beabsichtigten“ Aufenthalt, dessen Zweck und Umstände belegt und für dessen Dauer ebenso wie für die Rückreise ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts vorliegen müssen. Nach Art. 5 Abs. 2 SGK a.F. bzw. Art. 6 Abs. 3 SGK n.F. enthält zudem der Anhang I eine nicht abschließende Liste von Belegen, die sich der Grenzschutzbeamte von dem Drittstaatsangehörigen vorlegen lassen kann, um zu prüfen, ob die Voraussetzungen des Absatzes 1 Buchst. c) erfüllt sind. Zu diesen Belegen gehören bei touristischen oder privaten Reisen etwa Belege betreffend den Reiseverlauf und die Rückreise (Anhang I, Buchst. c) ii) und iii)). Art. 5 Abs. 3 Satz 1 SGK a.F. bzw. Art. 6 Abs. 4 Satz 1 SGK n.F. sieht zudem eine Berechnung des notwendigen Lebensunterhalts anhand der Dauer des Aufenthalts, insbesondere der „Zahl der Aufenthaltstage“ vor. Diese Regelungen ergeben nur Sinn, wenn sie sich auf einen von vornherein als solchen beabsichtigten Aufenthalt von begrenzter Dauer beziehen (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 01.06.2018 - 1 Bs 126/17 -, juris Rn. 18; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28.02.2019 - OVG 11 S 21.18 -, juris Rn. 11; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 07.07.2014 - 2 M 23/14 -, juris Rn. 16).
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Auch Sinn und Zweck der durch Art. 21 Abs. 1 SDÜ gewährten Privilegierung von Drittausländern, die Inhaber eines mitgliedstaatlichen Aufenthaltstitels sind, gebieten ihre Beschränkung auf Fälle, in denen die Einreise nicht von vornherein zum Zweck des Daueraufenthalts erfolgt. Art. 21 Abs. 1 SDÜ dispensiert lediglich für Kurzaufenthalte vom Erfordernis des Visumverfahrens; bei derartigen Aufenthalten ist das Interesse der Mitgliedstaaten an einer präventiven Einreisekontrolle nicht in dem Maße betroffen wie bei einem längerfristigen Aufenthalt im Sinne von § 6 Abs. 3 AufenthG. Beabsichtigt der Ausländer indes bereits bei der Einreise einen Daueraufenthalt, so ist das Interesse des Mitgliedstaates, mit dem Instrument des Visumverfahrens die Zuwanderung in sein Gebiet wirksam zu steuern und zu begrenzen, bereits zum Zeitpunkt der Einreise und nicht erst nach Ablauf eines Aufenthalts von 90 Tagen berührt. Denn das nationale Visumverfahren kann seine Kontrollfunktion nur erfüllen, wenn es vor der Einreise des Ausländers durchgeführt wird (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 01.06.2018 - 1 Bs 126/17 -, juris Rn. 19; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28.02.2019 - OVG 11 S 21.18 -, juris Rn. 12).
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Das Beschwerdevorbringen vermag auch nicht die Auffassung der Antragsgegnerin und des Verwaltungsgerichts in Zweifel zu ziehen, dass die Antragstellerin - bei summarischer Prüfung - von Anfang an einen Daueraufenthalt geplant hat, ohne dies offenzulegen. Woraus die Antragstellerin die Annahme herleitet, der ihr erteilte Titel - das längerfristige polnische Visum der Kategorie D - begründe eine Vermutung der Rechtmäßigkeit ihres Aufenthalts, den die Antragsgegnerin durch den Beweis des Gegenteils zu entkräften habe, zeigt sie nicht in einer dem Darlegungsgebot entsprechenden Weise auf. Vor allem berücksichtigt sie nicht, dass einer entsprechenden Vermutung in ihrem Fall bereits dadurch die Grundlage entzogen wäre, dass sie mit ihrem Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug einen Aufenthaltszweck verfolgt, der dem durch ihr längerfristiges polnisches Visum nach Art. 21 Abs. 2a SDÜ lediglich gestatteten Kurzaufenthalt von 90 Tagen Dauer nicht entspricht.
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Insoweit steht, entgegen ihrer Annahme, nicht die Rechtmäßigkeit des polnischen Visums in Frage, sondern die von ihr daraus abgeleitete angebliche Berechtigung, mit dem Ziel eines Daueraufenthalts ins Bundesgebiet einzureisen.
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Das Verwaltungsgericht hat in Bezug auf ihre schon bei der Einreise bestehende Absicht, zur Aufnahme der ehelichen Lebensgemeinschaft und nicht nur für einen Kurzaufenthalt ins Bundesgebiet einzureisen, vor allem darauf hingewiesen, dass sie ihren Angaben im Verwaltungsverfahren zufolge zur Ausübung einer Saisontätigkeit in Polen in die Europäische Union eingereist sei, jedoch keine Unterlagen oder sonstige Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass sie tatsächlich eine Tätigkeit in Polen aufgenommen oder nur in Aussicht gehabt hätte. Hierzu verhält sich die Beschwerde nicht. Angesichts dessen kann auch nach Auffassung des Senats nur der Schluss gezogen werden, dass die Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt beabsichtigte, in Polen zu arbeiten, sondern es ihr von Anfang an darum ging, ein Visum zu erlangen, mit dem sie in den Schengen-Raum und dann weiter in das Bundesgebiet einreisen konnte, um hier die Ehe zu schließen und so ein Daueraufenthaltsrecht zu erlangen. Dass die Antragstellerin erst aufgrund eines sog. Nachentschlusses am 03.07.2020 ihren deutschen Ehemann geheiratet hat, erbringt die Beschwerde nicht. Sie verhält sich insbesondere nicht dazu, dass die Antragstellerin bereits bei der Einreise im Besitz aller für die Eheschließung erforderlichen Unterlagen war und die Ehe schon wenige Tage danach geschlossen wurde. Stattdessen räumt sie ein, dass sie und ihr Ehemann sich bereits 2019 erkundigt hätten, was für eine Eheschließung erforderlich sei. Weshalb die Antragsgegnerin angesichts dessen nicht berechtigt sein sollte, hieraus den naheliegenden Schluss zu ziehen, dass die Eheschließung seit Längerem geplant gewesen ist, erschließt sich nicht. Auch die Behauptung der Antragstellerin, sie habe auf eine telefonisch ihrem Ehemann gegebene Auskunft vertraut, dass ein Visum entbehrlich sei, wenn die Ehe innerhalb von drei Monaten nach der erstmaligen Einreise der Ehefrau ins Bundesgebiet geschlossen werde, spricht nicht für einen Nachentschluss.
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2. Der nach § 123 VwGO statthafte Antrag gegen die Versagung der Verlängerung/Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bleibt ohne Erfolg. Die Antragstellerin hat auch mit der Beschwerde einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG, der hier allein in Betracht kommt, nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs.3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 und § 294 Abs. 1 ZPO). Die Erteilung eines Aufenthaltstitels zu einem anderen Zweck ist weder ausdrücklich noch der Sache nach geltend gemacht.
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a) Der Beschwerde ist - trotz der Berufung der Antragstellerin auf ein ihr zustehendes Freizügigkeitsrecht - nicht zu entnehmen, dass in ihrem Fall die Anwendung des Aufenthaltsgesetzes nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG ausgeschlossen wäre. Denn die Antragstellerin zeigt nicht auf, dass ihre Rechtsstellung von dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU - FreizügG/EU) erfasst würde.
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Zwar sieht die Neuregelung des § 1 Abs. 1 Nr. 6 FreizügG/EU in der am 24.11.2020 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes zur aktuellen Anpassung des Freizügigkeitsgesetzes/EU und weiterer Vorschriften an das Unionsrecht vom 12.11.2020 (BGBl. I S. 2416) in Umsetzung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. Urteile vom 12.03.2014 - C-456/12 -, juris Rn. 44 ff., vom 10.05.2017 - C-133/15 - Chavez-Vilchez u. a. -, juris Rn. 54, vom 14.11.2017 - C-165/16 - Lounes -, juris Rn. 46 und vom 27.06.2018 - C-230/17 -Altiner u. Ravn -, juris Rn. 26) nunmehr auch für Familienangehörige deutscher Staatsangehöriger, zu denen nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe a FreizügG/EU der Ehegatte gehört, ein - in der Sache auf Art. 21 AEUV fußendes - Aufenthaltsrecht vor. Dies gilt aber nur, wenn der deutsche Staatsangehörige von seinem Recht auf Freizügigkeit nach Art. 21 AEUV nachhaltig Gebrauch gemacht hat. Welche Anforderungen an eine nachhaltiges Gebrauchmachen im Einzelfall zu stellen sind, bedarf hier keiner weiteren Erörterung. Denn die Beschwerde zeigt keinerlei Anhaltspunkte auf, dass diese Voraussetzung im Falle des - ausweislich der Eheurkunde in Kasachstan geborenen - Ehemanns der Antragstellerin erfüllt sein könnte.
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Auch das Bestehen eines aus Art. 20 AEUV abgeleiteten Aufenthaltsrechts der Antragstellerin als Familienangehörige eines Unionsbürgers, der sein Freizügigkeitsrecht nicht ausgeübt hat (vgl. hierzu EuGH, Urteile vom 08.03.2011 - C-34/09 - Ruiz Zambrano -, juris Rn. 43 f., vom 10.05.2017 - C-133/15 - Chavez-Vilchez u. a., juris Rn. 63, und vom 08.05.2018 - C-82/16 -, juris Rn. 51), legt die Antragstellerin nicht dar. Denn der Beschwerde ist nichts dafür zu entnehmen, dass zwischen der Antragstellerin und ihrem Ehemann ein Abhängigkeitsverhältnis bestünde, das geeignet sein könnte, den Ehemann der Antragstellerin zu zwingen, das Unionsgebiet zu verlassen, wenn ihr ein Aufenthaltsrecht verweigert würde (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 08.05.2018 - C-82/16 -, juris Rn. 65).
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Die Anwendung des Aufenthaltsgesetzes auf inländische Unionsbürger, die von ihrem Freizügigkeitsrecht keinen Gebrauch gemacht haben, verstößt auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Dabei kann dahinstehen, ob angesichts der Verpflichtung zur Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben und der dadurch bedingten Betroffenheit unterschiedlicher Rechtskreise überhaupt gleiche oder vergleichbare Sachverhalte im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG vorliegen. Denn die aus dem Nebeneinander von Unionsrecht und nationalem Recht entstehende Ungleichbehandlung ist jedenfalls sachlich gerechtfertigt. Ist eine Übertragung des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts auf Familienangehörige von inländischen Unionsbürgern, die von ihrem Freizügigkeitsrecht keinen Gebrauch gemacht haben, unionsrechtlich nicht geboten, liegen hinreichend gewichtige Gründe vor, dass in diesen Fällen die für alle nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländer geltenden Bestimmungen des nationalen Aufenthaltsrechts zur Anwendung kommen (vgl. BVerwG, Urteile vom 11.01.2011 - 1 C 23.09 -, juris Rn. 16, vom 16.11.2010 - 1 C 17.09 -, juris Rn. 15, und vom 04.09.2007 - 1 C 43.06 -, juris Rn. 40).
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b) Zu Recht ist das Verwaltungsgericht daher davon ausgegangen, dass für die rechtliche Beurteilung des Antragsbegehrens die Bestimmungen des Aufenthaltsgesetzes maßgebend sind. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG ist die Aufenthaltserlaubnis dem ausländischen Ehegatten eines Deutschen zu erteilen, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Zwar dürften die Voraussetzungen dieser Vorschrift vorliegen, aber die Antragstellerin hat mit ihrer Beschwerde nicht die Annahme des Verwaltungsgerichts erschüttert, dass jedenfalls die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 AufenthG nicht gegeben sind.
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Nach dieser Vorschrift setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis voraus, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist und die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat (§ 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG). Diese Voraussetzungen erfüllt die Antragstellerin - wie oben ausgeführt - nicht. Welches Visum im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG als das erforderliche Visum anzusehen ist, bestimmt sich nach dem Aufenthaltszweck, der mit der im Bundesgebiet beantragten Aufenthaltserlaubnis verfolgt wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.01.2017 - 1 C 1.16 -, juris Rn. 23, und Urteile vom 16.11.2010 - 1 C 17.09 -, juris Rn. 19, und vom 11.01.2011 - 1 C 23.09 -, juris Rn. 20). Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Antragstellerin - die von Anfang an die Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft und damit einen Daueraufenthalt anstrebte - über ein derartiges Visum nicht verfügt. Dies wird mit der Beschwerde nicht in einer dem Darlegungsgebot entsprechenden Weise in Zweifel gezogen.
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Die Beschwerde legt auch nicht dar, dass eine Ausnahme von der Einreise mit dem erforderlichen Visum nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG anzunehmen wäre. Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, dass der Anwendungsbereich des § 39 Nr. 3 AufenthV nicht eröffnet sei, weil die Antragstellerin sich zwar im Besitz eines längerfristigen nationalen Visums, nicht aber eines - von der Norm erforderten - Schengen-Visums befunden habe und als ukrainische Staatsangehörige überdies nicht von der Visumspflicht befreit gewesen sei. Dies ist zwar insoweit unzutreffend, als die Ukraine aufgeführt ist in Anhang II der am 18.12.2018 in Kraft getretenen Verordnung (EU) 2018/1806 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.11.2018 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind - Visa-VO - (ABl. L 303 S. 39), auf die § 39 Nr. 3 Alt. 1 AufenthV in der seit 01.04.2020 geltenden Fassung des Art. 3 Nr. 12 der Verordnung zur Änderung der Beschäftigungsverordnung und der Aufenthaltsverordnung vom 23.3.2020 (BGBl I 2020, 655) verweist. Bei der Antragstellerin handelt es sich daher um eine sog. Positivstaaterin im Sinne von § 39 Nr. 3 Alt. 1 AufenthV, die mangels abweichender Anhaltspunkte auch Inhaberin eines biometrischen Reisepasses im Sinne der Amtlichen Anmerkung 4 zu Anhang II Visa-VO sein dürfte. Dies bedarf indes keiner weiteren Ausführungen, da die Beschwerde die fehlerhafte Annahme des Verwaltungsgerichts nicht rügt. Abgesehen davon wäre die Antragstellerin auch als Positivstaaterin nicht nach § 39 Nr. 3 Alt. 1 AufenthV berechtigt, einen Aufenthaltstitel ausnahmsweise im Bundesgebiet einzuholen, weil sie sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Denn auch die Voraussetzungen des Art. 20 Abs. 1 SDÜ, der das Recht der Positivstaater, d.h. der sichtvermerksfreien Drittausländer (vgl. Art. 4 Abs. 1 Visa-VO), normiert, sich bis zu 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen frei im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten zu bewegen, liegen mit Blick auf den von Anfang an beabsichtigten Daueraufenthalt der Antragstellerin im Bundesgebiet nicht vor (vgl. dazu OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 02.03.2020 - 4 MB 5/20 -, juris Rn. 7; BGH, Beschluss vom 22.04.2020 - 2 StR 329/19 -, juris; VG Berlin, Urteil vom 09.12.2020 - 19 K 263/20 -, juris Rn. 2; zur Vorgängervorschrift Verordnung (EG) Nr. 539/2001: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11.11.2015 - 18 B 387/15 -, juris Rn. 3; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 14.09.2011 - 11 S 2438/11 -, juris Rn. 8; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11.11.2015 - 18 B 387/15 -, juris Rn. 3; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 12.07.2012 - 8 ME 94/12 -, juris Rn. 5; Bayerischer VGH, Beschluss vom 21.06.2013 - 10 CS 13.1002 -, juris Rn. 13; OVG Hamburg, Beschluss vom 23.09.2013 - 3 Bs 131/13 -, AuAS 2013, 242; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 07.10.2014 - 2 L 152/13 -, juris Rn. 7). Hinsichtlich einer Ausnahme nach § 39 Nr. 6 AufenthV hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass in dem polnischen Visum kein Aufenthaltstitel zu sehen sei, der zu einem berechtigten Aufenthalt der Antragstellerin im Bundesgebiet führe (vgl. auch Bayerischer VGH, Beschluss 28.02.2019 - 10 ZB 18.1626 -, juris Rn. 12; Maor in: Kluth/Hornung/Koch, Zuwanderungsrecht, 3. Aufl. 2020, § 4 Rn. 1; a.A. wohl Samel in: Bergmann/Dienelt, AufenthG, 13. Aufl. 2020, § 5 Rn. 143). Auch dies greift die Beschwerde nicht substantiiert an.
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Schließlich kommt auch ein Absehen von dem Erfordernis eines nationalen Visums nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG im Fall der Antragstellerin nicht in Betracht. Nach dieser Vorschrift kann von den Anforderungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Das Verwaltungsgericht hat dahinstehen lassen, ob die Antragstellerin die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erfülle, da die Antragsgegnerin selbst dann, wenn dies der Fall wäre, ihr Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt habe. Ob diese Annahme zutreffend ist, erscheint zweifelhaft, weil die Tatbestandsalternativen „gesetzlicher Anspruch“ und „Unzumutbarkeit“ unterschiedliche Zweckrichtungen aufweisen, denen die Ermessensbetätigung Rechnung tragen muss (OVG Hamburg, Urteil vom 10.04.2014 - 4 Bf 19/13 -, juris Rn. 75). So soll mit der ersten Alternative verhindert werden, dass das für die Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung grundsätzlich unverzichtbare Visumverfahren im Einzelfall lediglich als eine bloße Förmelei durchgeführt werden muss, wenn die materielle Prüfung schon zugunsten des Ausländers abgeschlossen ist, während die zweite Alternative der Vermeidung von unzumutbaren Härten dient, die mit der (grundsätzlich erforderlichen) Nachholung des Visumverfahrens einhergehen (vgl. OVG Hamburg, Urteil vom 10.04.2014 - 4 Bf 19/13 -, juris Rn. 75; Funke-Kaiser in: GK-AufenthG, § 5 Rn. 124 ). Bei der von der Ausländerbehörde im Rahmen des § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG zu treffenden Ermessensentscheidung können vielfältige Erwägungen eingestellt werden, wie der Gesichtspunkt, ob und wieweit dem Ausländer die Versäumnisse bei der Einreise persönlich anzulasten sind, oder der zeitliche und finanzielle Aufwand für eine Rückreise (vgl. dazu OVG Hamburg, Urteil vom 10.04.2014 - 4 Bf 19/13 -, juris Rn. 75; Funke-Kaiser in: GK-AufenthG, § 5 Rn. 146 ). Dies bedarf indes keiner weiteren Vertiefung, da die Beschwerde dies ebenfalls nicht rügt. Sie macht vielmehr ohne weitere Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts lediglich geltend, dass in ihrem Fall die Nachholung des Visumverfahrens unzumutbar sei. Damit werden Ermessensfehler nicht dargetan.
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Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, die Ausländerbehörde dürfe ihrer Entscheidung zugrunde legen, dass dem Eindruck entgegengewirkt werden solle, man könne durch eine Einreise unter bewusster Missachtung der Visumsregeln - wie es im Fall der Antragstellerin wohl anzunehmen sei - stets vollendete Tatsachen schaffen. Hiergegen wendet die Antragstellerin ein, es sei ermessensbestimmend, dass sie „auf die europäische Gesetzesnorm“ vertraut habe und es ihr nicht erkennbar gewesen sei, dass jemand auf die Idee kommen könnte, sie habe sich illegal im Bundesgebiet aufgehalten. Soweit sie damit auf die angeblich ihrem Ehemann gegebene - von der Antragsgegnerin bestrittene - Auskunft anspielt, dass ein Visum entbehrlich sei, wenn die Ehe innerhalb von drei Monaten nach der erstmaligen Einreise der Ehefrau ins Bundesgebiet geschlossen werde, fehlen bereits Angaben dazu, wann und von wem diese Auskunft erteilt worden sein soll. Im Übrigen zeigt die Bezugnahme auf eine „erstmalige Einreise“ der Ehefrau, dass die Auskunft - unterstellt, sie wäre so erteilt worden, wie von der Beschwerde geltend gemacht - auf der Annahme fußt, dass die Ehefrau nach der Eheschließung ausreist und mit dem für einen Ehegattennachzug erforderlichen Visum erneut ins Bundesgebiet einreist (zur insoweit erforderlichen Rückkehrbereitschaft, siehe Tiede/Schirmer/Yang, FamRZ 2014, 527, 531). Die damit vorausgesetzte Rückkehrbereitschaft besaß die Antragstellerin indes nicht. Insoweit geht der Vorwurf - entgegen der Annahme der Antragstellerin - auch nicht dahin, dass die Antragstellerin bei der Einreise nicht „kundgetan“ hätte, keine Eheschließungsabsicht zu hegen, sondern dahin, dass sie von Anfang vorgehabt hat, die Ehe zu schließen, ohne rückkehrbereit zu sein. Die Antragstellerin übersieht, dass sie eben nicht mit einem Visum zur Eheschließung oder zum Besuch ihres Ehemanns eingereist ist, sondern mit einem polnischen Visum für einen längerfristigen Aufenthalt für eine Saisontätigkeit in Polen, die sie unwidersprochen nicht aufgenommen hat und aller Voraussicht nach auch niemals aufzunehmen beabsichtigte. Angesichts dieser falschen Angaben bei der Visumerteilung besteht für die Annahme eines schutzwürdigen Vertrauens, mit dem sich die Antragsgegnerin bei ihrer Ermessensausübung im Rahmen des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG hätte auseinandersetzen müssen, schon im Ansatz keine Grundlage.
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Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin auch, dass ihr die Nachholung des Visumverfahrens wegen der derzeit herrschenden Corona-Pandemie unzumutbar wäre. Das Verwaltungsgericht führt aus, dass sich die Unzumutbarkeit nicht aus dem allgemeinen Risiko ableiten lasse, bei einer Rückkehr in die Ukraine an dem SARS-CoV-2-Virus zu erkranken, da sich nicht feststellen lasse, dass die junge und gesunde Antragstellerin während des erwartungsgemäß nur wenige Monate dauernden Aufenthalts in der Ukraine mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit an dem SARS-CoV-2-Virus erkranken und einen schweren Krankheitsverlauf erleiden und infolgedessen in eine existenzielle Gesundheitsgefahr geraten könnte. Dies stellt die Beschwerde nicht substantiiert in Frage.
26
Auch der Verweis der Antragstellerin auf den Schutz der Ehe führt die Beschwerde nicht zum Erfolg. Der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 6 Abs. 1 GG ist zu entnehmen, dass die Ehe mit einem deutschen Partner den ausländischen Staatsangehörigen nicht schlechthin vor einer Aufenthaltsbeendigung schützt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18.07.1973 - 1 BvR 23/73 u.a. -, BVerfGE 35, 382, 408). Mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 GG ist es vielmehr grundsätzlich vereinbar, den Ausländer auf die Einholung eines erforderlichen Visums zu verweisen. Eine Trennung für den mit der Durchführung des Visumverfahrens üblicherweise einhergehenden Zeitraum ist von demjenigen, der die Einreise in die Bundesrepublik Deutschland begehrt, regelmäßig hinzunehmen (BVerfG, Beschlüsse vom 17.05.2011 - 2 BvR 1367/10 -, juris Rn. 15; BVerwG, Urteil vom 11.01.2011 - 1 C 23.09 -, juris, Rn. 34; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 18.06.2018 - 11 S 816/18 -, juris Rn. 7; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 05.11.2019 - 2 M 86/19 -, juris Rn. 11; Hailbronner, Ausländerrecht, § 5 Rn. 75 ). Unter „vorübergehend“ in dem Sinne ist dabei die Zeitspanne zu verstehen, welche üblicherweise für das Durchlaufen des Visumverfahrens zu veranschlagen ist (Sächsisches OVG, Beschluss vom 08.10.2020 - 3 B 186/20 -, juris Rn. 13).
27
Die weitere Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 und die damit einhergehenden Reisebeschränkungen haben entgegen der Annahme der Antragstellerin nicht zur Folge, dass in ihrem Fall nicht mehr mit einer nur vorübergehenden Trennung der Ehegatten zu rechnen wäre. Die unter Verweis auf eine nicht näher bezeichnete Auskunft des Auswärtigen Amtes mit der Beschwerde geltend gemachte Befürchtung, dass das Verfahren pandemiebedingt bis zu 16 Monate in Anspruch nehmen könnte bzw. wegen der Pandemiesituation Einreisevisa auf unbestimmte Zeit gar nicht erteilt würden, erweist sich als nicht gerechtfertigt. Das Auswärtige Amt hat auf eine Anfrage des Senats vom heutigen Tag per E-Mail mitgeteilt, dass die Antragstellerin spätestens Mitte März einen Antragstermin erhalten könne, wenn sie sich heute in der Terminwarteliste der Botschaft Kiew eintrage. Da sie bereits eine Vorabzustimmung der Ausländerbehörde besitze, habe sie sogar die Möglichkeit, einen frühzeitigeren Antragstermin zu buchen. Aufgrund der Vorabzustimmung und vorausgesetzt, dass ein vollständiger Antrag eingereicht werde, sei davon auszugehen, dass das Visumverfahren innerhalb von drei Wochen abgeschlossen werden könne. Diese der Antragstellerin noch kurz vor der Entscheidung übermittelte Auskunft belegt, dass keine Gefahr besteht, dass Einreisevisa erst nach unverhältnismäßig langer Dauer oder zurzeit gar nicht erteilt würden.
28
Auch unzumutbare Beschränkungen bei der Ausreise in die Ukraine oder bei der Rückreise zurück ins Bundesgebiet werden von der Beschwerde weder aufgezeigt noch sind solche ersichtlich. Die Antragsgegnerin ist - ohne dass die Beschwerde dies substantiiert angreift - davon ausgegangen, dass derzeit lediglich eine Teilreisewarnung vor nicht notwendigen touristischen Reisen in die Ukraine bestehe und die Ausreise möglich sei. Dies gilt, wie die Beschwerdeerwiderung unter Verweis auf die Webseite des Auswärtigen Amtes (Stand: 15.02.2021) vorträgt, nach wie vor. Selbst wenn Einreisende in die Ukraine und von dort ins Bundesgebiet Zurückkehrende jeweils einer mehrere Tage dauernden Selbstisolationspflicht und einer COVID-19-PCR-Testpflicht vor oder nach der Einreise unterlägen, wie die Antragsgegnerin in der Beschwerdeerwiderung im Einzelnen ausführt, ist nicht ersichtlich, dass dies für die Antragstellerin unzumutbar wäre. Auch für den deutschen Ehemann der Antragstellerin erscheint es angesichts der auf wenige Wochen beschränkten Trennungszeit mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 GG zumutbar, die eheliche Lebensgemeinschaft mit der Antragstellerin auch ohne Besuche in der Ukraine, die er wegen der damit verbundenen Quarantänepflichten als arbeitsplatzgefährdend ansieht, vorübergehend durch Kontakte via Telefon oder Internet fortzuführen.
29
Soweit sich die Antragstellerin schließlich auf eine momentane Erkrankung und eine damit einhergehende mangelnde Reisefähigkeit beruft, führt dies ihren gegen den Rechtsträger der unteren Ausländerbehörde gerichteten Eilantrag ebenfalls nicht zum Erfolg. In der Sache macht sie damit einen Anspruch auf Duldung nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG geltend, für den der Antragsgegnerin bereits die Passivlegitimation fehlt. Zuständig für die Aussetzung der Abschiebung ist allein das Regierungspräsidium Karlsruhe (vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 1, § 10 AAZuVO), weswegen Eilrechtsschutz insoweit nur gegenüber dem Land Baden-Württemberg als dessen Rechtsträger beantragt werden kann (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 14.09.2011 - 11 S 2438/11 - juris Rn. 16). Für eine entsprechende Antragsänderung oder -erweiterung ist im Beschwerdeverfahren aber kein Raum. Abgesehen davon ist das Vorbringen der Antragstellerin in Bezug auf die nicht näher bezeichnete, geschweige denn durch ärztliche Nachweise belegte, Erkrankung völlig unsubstantiiert geblieben.
30
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
31
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2, § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 1 GKG.
32
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 15 AufenthV
§ 10 AAZuVO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG
§ 81 Abs. 3 oder Abs. 4 AufenthG
§ 81 Abs. 4 AufenthG
§ 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 6 Abs. 3 AufenthG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 123 Abs.3 VwGO
§ 294 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG
§ 1 Abs. 1 Nr. 6 FreizügG/EU
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 39 Nr. 3 AufenthV
§ 39 Nr. 3 Alt. 1 AufenthV
§ 39 Nr. 6 AufenthV
§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG
§ 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 21 AEUV
Art. 20 AEUV
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 4 Abs. 1 Visa-VO
Art. 6 Abs. 1 GG
Art. 6 GG

Zitierte Entscheidungen: AuAS 2013, 242
FamRZ 2014, 527, 531
BVerfGE 35, 382, 408
2 K 3614/20
12 S 953/19
5 S 2546/16
12 S 3852/20
11 S 2426/19
11 S 2/20
2 M 23/14
1 C 22.18
3 B 785/14
10 CS 18.35
1 Bs 126/17
11 S 21.18
11 S 2438/11
18 B 387/15
1 C 22/18
1 C 23.09
1 C 17.09
1 C 43.06
1 C 1.16
2 StR 329/19
19 K 263/20
8 ME 94/12
10 CS 13.10
3 Bs 131/13
2 L 152/13
10 ZB 18.16
4 Bf 19/13
1 BvR 23/73
2 BvR 1367/10
11 S 816/18
2 M 86/19
3 B 186/20