Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Beschluss vom 2007-04-25, Aktenzeichen 6 W 10/07
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2007:0425.6W10.07.0A

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten vom 27. März 2007 wird der Kostenbeschluss der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Flensburg vom 21. März 2007 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Kläger nach einem Gegenstandswert von 4.094,00 €.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist begründet.
Das Landgericht hat nach der Klagerücknahme des Klägers gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits auferlegt, weil es unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes die Behauptung der Beklagten, die Abmahnung vom 21. September 2006 nicht erhalten zu haben, als Schutzbehauptung gewertet hat. Nach den weiteren Gründen im angegriffenen Beschluss entspreche es billigem Ermessen, der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Auf den Inhalt des Beschlusses vom 21. März 2007 und den Nichtabhilfebeschluss vom 29. März 2007 wird Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Beschwerde. Sie führt aus, dass weder auf normalem Postwege, noch per Telefax das vorgetragene Abmahnschreiben zu ihr gelangt sei. Die von der Mitarbeiterin des Klägers abgegebene Eidesstattliche Versicherung stelle kein Beweismittel dar. Eine insofern für den Beweis erforderliche Zeugenaussage werde durch die Eidesstattliche Versicherung nicht ersetzt. Zudem sei nicht nachvollziehbar, dass die Mitarbeiterin im Rahmen der Eidesstattlichen Versicherung Monate später noch eine konkrete Erinnerung daran gehabt haben wolle, dass gerade das hier maßgebliche Abmahnschreiben, wie von ihr dargestellt, bearbeitet worden sei. Allenfalls wäre zudem die Absendung des Mahnschreibens an sie als bewiesen anzusehen, nicht jedoch der Zugang. Dies gelte sowohl für Postsendungen auf dem einfachen Postweg, wie auch für übermittelte Willenserklärungen per Telefax. Es sei nicht nachvollziehbar, dass bei der vom Kläger geltend gemachten Vorgehensweise ein Indiz gegeben sei, dass in jedem Fall bei ihr das Abmahnschreiben angekommen sei. Zudem sei nicht nachvollziehbar, weshalb sie nach dem geltend gemachten Eingang des Abmahnschreibens nicht unverzüglich von ihrer Unterlassungserklärung gegenüber der M-GmbH vom 29. August 2006 Mitteilung gemacht haben sollte. Dies wäre ihr ein leichtes gewesen, um von vornherein einen Rechtsstreit zu verhindern.
Wegen des weitergehenden Vorbringens der Beklagten wird auf den Inhalt der Beschwerdeschrift vom 29. März 2007 Bezug genommen.
Der Senat folgt der Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs, wonach der Zugang einer Willenserklärung des vollen Beweises bedarf, der nicht schon damit erbracht ist, dass die Absendung bewiesen ist (vgl. BGH NJW 1996, 2033, 2035). Diese Grundsätze gelten auch im Wettbewerbsrecht für ein Abmahnschreiben. Der Rechtsauffassung, dass der abgemahnte Schuldner das Verlustrisiko auf dem Postwege trage und die Beweislast übernehme, dass eine Abmahnung ihn nicht erreicht habe, folgt der Senat nicht (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 12 UWG Rdnr. 1.31 m. w. Nachweisen). Die Erwägung, dass es sich bei der Abmahnung letztlich um eine „Wohltat für den Schuldner“ handele, der auf diese Weise Gelegenheit erhalte, die wettbewerbsrechtliche Konfliktsituation kostengünstiger beizulegen, überzeugt nicht. Der maßgebliche Umstand für die Verteilung der Kostenlast liegt gerade in der Beantwortung der Frage, ob ein Abmahnschreiben die Beklagte erreicht hat oder nicht. Nur dann, wenn von dem Zugang eines Abmahnschreibens auszugehen ist, entspricht es dem billigen Ermessen, der Beklagten wegen ihrer Veranlassung zur Klageerhebung die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Von Anfang an hat die Beklagte vorgetragen, dass geltend gemachte Abmahnschreiben vom 21. September 2006 nicht erhalten zu haben. Ein Strengbeweis seitens des beweispflichtigen Klägers für den Zugang des Abmahnschreibens ist nicht erbracht worden. Insofern ist der Rechtsauffassung der Beklagten, dass die nach Klagerücknahme eingereichte Eidesstattliche Versicherung der Mitarbeiterin A. nicht einer Zeugenaussage gleichzusetzen ist, zutreffend. Das Vorbringen des Klägers hinsichtlich der Versendung des Abmahnschreibens auf dem schlichten Postweg, wie auch der Vortrag dazu, wie die Mitarbeiterin A. das Telefaxgerät des Klägers bediente, als zutreffend unterstellt, ergibt sich keine Beweislage dahingehend, den Zugang des Abmahnschreibens bei der Beklagten als nach den Maßstäben des Strengbeweises erwiesen anzusehen. Hinsichtlich Postversendungen hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 24. April 1996 (NJW 1996, 2033, 2035) ausgeführt, dass die Beweislast für den Zugang eines mit einer Willenserklärung versehenen Schreibens beim Versender liege. Selbst wenn das Schreiben zur Post gegeben und mit Einschreiben an den Empfänger gesandt worden sei, gäbe es keinen Anscheinsbeweis für den Zugang der Sendung beim Empfänger, wenn dieser den Zugang bestreite. Dieser Rechtsauffassung ist zu folgen. Dies gilt in jedem Fall für Postsendungen ohne Einschreibesendungen. Mithin ist kein Beweis dafür gegeben, dass das Abmahnschreiben des Klägers die Beklagte auf dem schlichten Postweg erreichte.
Hinsichtlich des behaupteten Telefaxschreibens ist festzustellen, dass ein Sendeprotokoll auf dem Schriftsatz abgedruckt ist. Nach dem Vorbringen des Klägers soll die „O.K.“-Lampe am Faxgerät geleuchtet haben. Auch insofern ist der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gemäß Urteil vom 7. Dezember 1994 (NJW 1995, 665 ff.) zu folgen. Trotz einer erheblich fehlerfreien Arbeitsweise von Telefaxgeräten ist nicht auszuschließen, dass eine so übermittelte Erklärung nicht in den Zugangsbereich des Empfängers gerät. Mit dem Sendebericht wird lediglich die Herstellung der Verbindung zwischen dem Sende- und dem Empfangsgerät angezeigt. Für die geglückte Übermittlung der Daten und das Ausbleiben von Störungen besitzt das Sendeprotokoll hingegen keinen Aussagewert. Es sind in jedem Fall Defekte am Empfangsgerät wie z. B. ein Papierstau oder eine Leitungsstörung in Form einer Leitungsverzerrung möglich, an denen die Datenübermittlung scheitert. Dabei werden eine Unterbrechung und eine missglückte Datenübermittlung im Sendebericht nicht ausgewiesen. Mithin gibt es keinen Anscheinsbeweis dafür, dass mit der Versendung in der Form, dass das Telefaxgerät ordnungsgemäß bedient und ein Sendebericht gefertigt wird, der Zugang der übermittelten Schrift gewährleistet ist.
Insgesamt sind mithin die Anforderungen an den Strengbeweis für den Zugang der Willenserklärung der Abmahnung in den Geschäftsbereich der Beklagten nicht erfüllt. Der gegenteiligen Meinung ist nicht zu folgen (vgl. Einsele bei Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl., § 130 Rdnr. 46, Fußnote 155). Es sind im Hinblick auf die Versendung von Schriftsätzen per Telefax Manipulationsmöglichkeiten gegeben, die grundsätzlich einer Anscheinsbeweislage für den Zugang einer Willenserklärung durch Versendung per Telefaxschreiben entgegenstehen. Zudem ist nicht plausibel, weshalb die anwaltlich vertretene Beklagte auf den geltend gemachten Eingang des Abmahnschreibens nicht mit einem schlichten Hinweis auf die bereits abgegebene Unterlassungserklärung reagiert hat. Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei der Unterlassungserklärung gegenüber der M-GmbH nur um eine Scheinerklärung handeln könnte, sind nicht ersichtlich.
Nach alledem ist nicht davon auszugehen, dass die Beklagte Veranlassung zur Klageerhebung gegeben hat. Der Kläger hat auf die Mitteilung, dass bereits eine Unterlassungserklärung gegenüber einem Mitbewerber abgegeben worden sei, die Klage zurückgenommen. Insofern greift die gesetzliche Regelung zur Kostenlast nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO, wonach der Kläger die Kosten des Rechtsstreits trägt.
Die Kosten für das Beschwerdeverfahren hat der Kläger nach § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren ergibt sich nach dem Kosteninteresse der Beklagten, nicht die Verfahrenskosten zu tragen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 12 UWG
§ 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO
§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1996, 2033, 2035
NJW 1995, 665