Finanzgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-12-14, Aktenzeichen 2 K 2085/10
ECLI: ECLI:DE:FGRLP:2011:1214.2K2085.10.0A

Tenor:
I. Die Beklagte wird unter Aufhebung bzw. Abänderung der Bescheide vom 26. Mai 2010 in der Fassung der hierzu ergangenen Einspruchsentscheidung vom 14. Juni 2010 verpflichtet, für die Zeit ab Mai 2010 Kindergeld in der vollen gesetzlichen Höhe festzusetzen.
II. Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen.
III. Das Urteil ist wegen der von der Beklagten zu tragenden Kosten zugunsten des Klägers vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die vorläufige Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der noch festzusetzenden Kosten abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.
IV. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Streitig ist, ob die Beklagte die Auszahlung des Kindergeldes an den in Deutschland wohnhaften und erwerbstätigen Kläger mit der Begründung ablehnen durfte, dass der in Polen wohnhaften und erwerbstätigen Kindesmutter und geschiedenen Ehefrau des Klägers, in deren Haushalt das gemeinsame Kind aufgenommen ist, gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG der vorrangige Kindergeldanspruch zusteht.
Der seit November 2009 mit Hauptwohnung in O gemeldete Kläger ist polnischer Staatsangehöriger und der leibliche Vater des am 27. Januar 1995 geborenen Kindes M. (nachfolgend kurz: M). Lt. Gewerbeanmeldung vom 23. November 2009 ist er in O im Bereich „Fliesen-, Platten- und Mosaikleger; Akustik und Trockenbau; Abrissarbeiten; Garten- und Landschaftsbau (ohne eintragungspflichtige handwerkliche Tätigkeiten); Handel mit Baustoffen“ gewerblich tätig (Bl. 7 d. KG-Akte); zuvor war er in Polen erwerbstätig. Die von ihm für den Zeitraum Januar 2010 bis Mai 2010 vorgelegte Einnahmen-Ausgaben-BWA weist ein vorläufiges betriebswirtschaftliches Ergebnis i.H. von 3.833,51 € aus (Bl. 39 ff. d. KG-Akte).
Der Kläger verfügt seit dem 23. September 2009 über eine bis zum 08. Februar 2011 gültige Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 FreizügG/EU (Bl. 22 d. KG-Akte). Er ist seit dem 01. Dezember 2009 in Deutschland krankenversichert (Bl. 12 d. KG-Akte). Lt. einer Bescheinigung der ZUS ist er seit dem 22. Dezember 2009 in Polen nicht mehr sozial-, kranken und arbeitslosenversichert (Bl. 25 d. KG-Akte).
M lebt gemeinsam mit der Kindesmutter, Frau E. R., die ebenfalls polnische Staatsangehörige ist, in K/Polen und geht dort zur Schule. Frau R ist in Polen unselbständig erwerbstätig. Lt. Bescheinigung der Städtischen Sozialhilfeanstalt in K vom 22. Dezember 2009 hat sie seit dem 01. September 2005 „bis zum heutigen Tag“ kein Kindergeld für M bezogen (Bl. 9 d. KG-Akte). Lt. Bescheinigung E 411 vom 14. April 2010 hat sie vom 01. November 2009 bis heute eine berufliche Tätigkeit ausgeübt und wegen zu hohen Familieneinkommens keinen Anspruch auf polnische Familienleistungen (Bl. 76 d. KG-Akte).
Die Ehe des Klägers und der Kindesmutter wurde im Jahre 1999 geschieden. Der Kläger ist seit September 2009 wieder verheiratet.
Mit am 25. Januar 2010 bei der Beklagten eingegangenem Vordruck beantragte der Kläger für M die Gewährung von Kindergeld (Bl. 4 f. d. KG-Akte).
Mit Bescheid vom 26. Mai 2010 setzte die Beklagte daraufhin ab Januar 2010 – unter Ablehnung der Kindergeldfestsetzung bis Dezember 2009 – vorläufig Kindergeld in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen dem Bruttobetrag des Anspruchs der Kindesmutter auf polnische Familienleistungen und dem deutschen Kindergeld (161,64 €) fest. Zugleich hob sie die Festsetzung des Kindergeldes für M gemäß § 70 Abs. 2 EStG ab Mai 2010 mit der Begründung auf, die Kindesmutter habe aufgrund von Änderungen im EU-Recht ab 01. Mai 2010 den vorrangigen Anspruch auf Kindergeld, da das Kind in ihrem Haushalt lebe (Bl. 57 – 61 d. KG-Akte).
Hiergegen legte der Kläger mit am 10. Juni 2010 bei der Beklagten eingegangenem Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten Einspruch ein. Die Prozessbevollmächtigten des Klägers baten darum, den weiteren Schriftverkehr in dieser Sache ausschließlich über sie zu führen (Bl. 62 f. d. KG-Akte).
Mit Einspruchsentscheidung vom 14. Juni 2010 – an den Kläger persönlich adressiert, das Rubrum weist keinen Prozessbevollmächtigten aus – wies die Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. Nach den Rangfolgeregelungen der Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 und der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 987/2009 sei lediglich Differenzkindergeld zu gewähren. Hiervon unabhängig zu beurteilen sei, an wen die Familienleistungen auszubezahlen seien. Das Gemeinschaftsrecht regele nicht, an welche in Betracht kommenden Personen die Familienleistungen auszuzahlen seien. Dies bestimme sich ausschließlich nach dem nationalen Recht des jeweiligen Staates, in Deutschland somit im Bereich des steuerrechtlichen Kindergeldes nach § 64 EStG. Hiernach werde das Kindergeld demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen habe (§ 64 Abs. 2 AO), im Streitfall also der Kindesmutter (vgl. Bl. 67 ff. d. KG-Akte).
Mit Schreiben vom 12. August 2010 übersandte die Beklagte den Prozessbevollmächtigten des Klägers einen Mehrabdruck der Einspruchsentscheidung vom 14. Juni 2010, da diese „irrtümlich“ direkt an den Kläger versandt worden sei. Es werde gebeten, „das Versehen … zu entschuldigen“ (Bl. 80 d. KG-Akte).
Mit am 17. August 2010 bei Gericht eingegangenem Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten hat der Kläger gegen die Einspruchsentscheidung Klage erhoben. Zur Begründung tragen die Prozessbevollmächtigten des Klägers zunächst vor, die auf den 14. Juni 2010 datierende Einspruchsentscheidung sei ihnen erst am 16. August 2010 zugestellt worden, obwohl sie sich bereits mit Anwaltsschriftsatz vom 09. Juni 2010 bei der Beklagten legitimiert hätten.
Weiter wird ausgeführt, der Kläger trete der Ansicht des Finanzgerichts Münster im Urteil vom 30. November 2009 bei. Eine Anrechnung fiktiven polnischen Kindergelds komme hiernach ebenso wenig in Betracht wie die hälftige Kürzung des inländischen Kindergeldanspruchs. Es sei unstreitig, dass der Kläger während des gesamten Streitzeitraums einen inländischen Wohnsitz i.S. von § 8 AO gehabt habe. Auch an der Kindeseigenschaft nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG bestünden keine Zweifel. Der Kindergeldanspruch sei weder nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG noch nach den einschlägigen EU-Verordnungen zu kürzen. Der Kläger unterliege bereits nicht dem persönlichen Geltungsbereich der Verordnungen. Zudem seien auch die sachlichen Voraussetzungen für eine Kürzung nicht erfüllt.
Mit Bescheid vom 18. Januar 2011 hat die Beklagte den angefochtenen Bescheid vom 26. Mai 2010 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 14. Juni 2010 gemäß § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a) AO dahingehend geändert, dass das Kindergeld für M für die Zeit von November 2009 bis Dezember 2009 in Höhe von 164,00 € monatlich und für die Zeit von Januar 2010 bis April 2010 in Höhe von 184,00 € monatlich festgesetzt wurde. Der Änderungsbescheid wurde nach § 68 FGO Gegenstand des anhängigen Klageverfahrens (Bl. 50 d. PA).
Der Kläger beantragt nunmehr sinngemäß und schriftsätzlich, die Beklagte unter Aufhebung bzw. Abänderung der Bescheide vom 26. Mai 2010 in der Fassung der hierzu ergangenen Einspruchsentscheidung vom 14. Juni 2010 zu verpflichten, für die Zeit ab Mai 2010 Kindergeld in der vollen gesetzlichen Höhe festzusetzen.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen in der angefochtenen Einspruchsentscheidung und trägt ergänzend vor, die Klage sei zwar zulässig, aber nach Erteilen des Änderungsbescheids unbegründet. Das Kindergeld müsse von der Kindesmutter bei der Familienkasse in Nürnberg neu beantragt werden und werde in diesem Fall nach dem Bundeskindergeldgesetz (BKGG) gewährt.

Entscheidungsgründe:
Die Klage, über die der Senat mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden hat (§ 90 Abs. 2 FGO), ist begründet.
1. Die Klage ist zulässig. Der Zulässigkeit steht insbesondere nicht entgegen, dass dem Kläger die Einspruchsentscheidung bereits am 14. Juni 2010 persönlich übersandt worden war, die Klage aber erst am 17. August 2010 und damit außerhalb der 1-monatigen Klagefrist des § 47 FGO bei Gericht eingegangen ist. Denn der Einspruch war durch den Prozessbevollmächtigten eingelegt worden, der sich mit dem Einspruchsschreiben vom 09. Juni 2010 ausdrücklich für den Kläger als Bevollmächtigter bestellt hatte. Dass zum damaligen Zeitpunkt noch keine schriftliche Vollmacht vorgelegt worden war, erachtet der Senat für unschädlich, da die beklagte Familienkasse von der Möglichkeit, eine schriftliche Vollmacht anzufordern (§ 80 Abs. 1 Satz 3 AO), keinen Gebrauch gemacht hat und auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich waren, dass entgegen der „anwaltlichen Zusicherung“ (vgl. Bl. 62 d. KG-Akte) tatsächlich keine Bevollmächtigung vorlag. Die Beklagte war demnach zwar nicht verpflichtet, die Einspruchsentscheidung an den Bevollmächtigten bekannt zu geben (§ 122 Abs. 1 Satz 3 AO). Sie hätte aber nach pflichtgemäßem Ermessen darüber entscheiden müssen, ob sie die Einspruchsentscheidung dem Kläger persönlich oder seinem Bevollmächtigten bekannt gibt. Dies hat sie erkennbar versäumt. Der Senat geht davon aus, dass der Beklagten bei Übersendung der Einspruchsentscheidung überhaupt nicht bewusst war, dass sie diese auch dem Bevollmächtigten hätte bekannt geben können. Hierfür spricht zum einen, dass im Rubrum der Einspruchsentscheidung der Bevollmächtigte nicht aufgeführt ist, zum anderen aber auch das Schreiben vom 12. August 2010, in welchem die Beklagte wegen der „irrtümlichen“ bzw. „versehentlichen“ Übersendung der Einspruchsentscheidung an den Kläger um Entschuldigung bittet (vgl. Bl. 80 d. KG-Akte). Damit liegt ein Ermessensfehler (sog. Ermessensnichtgebrauch) vor mit der Folge, dass die Klagefrist nicht schon durch die Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung an den Kläger, sondern erst durch die Bekanntgabe an den Bevollmächtigten in Lauf gesetzt wurde (vgl. zur Bedeutung von Ermessensfehlern bei der Bekanntgabe von Verwaltungsakten: BFH, Urteil vom 25. Oktober 1963, III 7/60 U, BStBl III 1963, 600).
2. Die Klage ist auch begründet. Die beklagte Familienkasse hat die Festsetzung des Kindergeldes für die Zeit ab Mai 2010 zu Unrecht aufgehoben. Die Auszahlung von Kindergeld an den Kläger kann nicht mit der Begründung versagt werden, der in Polen mit dem Kind lebenden Kindesmutter stehe nach Art. 67 der zum 01. Mai 2010 in Kraft getretenen Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (nachfolgend kurz: VO (EG) Nr. 883/2004) i.V. mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) ein eigener und gegenüber dem Anspruch des Klägers nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG vorrangiger Kindergeldanspruch zu.
a) Auf den Kläger, die Kindesmutter und das Kind M als polnische Staatsangehörige finden in Bezug auf den streitigen Kindergeldanspruch die VO (EG) Nr. 883/2004 und die hierzu ergangene Durchführungs-Verordnung (EG) Nr. 987/2009 (nachfolgend kurz: DVO (EG) Nr. 987/2009) sowohl persönlich (Art. 2 Abs. 1 der VO (EWG) Nr. 883/2004) als auch sachlich (vgl. EuGH, Urteil vom 04. Mai 1999, C-262/96 „Sürül“; BFH, Urteil vom 13. August 2002, VIII R 54/00, BStBl II 2002, 869) Anwendung.
Nach Art. 11 Abs. 3 Buchstabe a) der VO (EG) Nr. 883/2004 unterliegt der Kläger als in Deutschland selbständig erwerbstätige Person den deutschen Rechtsvorschriften. Dass er für M auch die Anspruchsvoraussetzungen der §§ 62 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2, 63 Abs. 1 Nr. 1 i.V. mit § 32 Abs. 1 EStG erfüllt, ist zwischen den Beteiligten unstreitig und bedarf keiner näheren Ausführungen.
b) Anders als der Kläger unterliegt die in Polen lebende Kindesmutter weder den deutschen Rechtsvorschriften noch stünde ihr nach deutschem Kindergeldrecht ein Anspruch auf Kindergeld zu.
Ausweislich der vorliegenden Bescheinigung E 411 vom 14. April 2010 hat die Kindesmutter in Polen vom 01. November 2009 „bis heute“ eine berufliche Tätigkeit ausgeübt. Dafür, dass sich die Verhältnisse in der Folgezeit geändert haben, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Damit unterlag die Kindesmutter im streitgegenständlichen Zeitraum nicht den deutschen, sondern den polnischen Rechtsvorschriften (Art. 11 Abs. 3 Buchstabe a) der VO (EWG) Nr. 883/2004). Darüber hinaus wäre sie in Ermangelung eines Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts in Deutschland (§ 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG) bzw. mangels Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 und 3 EStG bzw. des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 – 4 BKGG nach deutschem Kindergeldrecht auch nicht anspruchsberechtigt.
c) Gleichwohl meint die beklagte Familienkasse, der Kindesmutter stehe ein Anspruch auf deutsches Kindergeld zu, welcher den Kindergeldanspruch des Klägers nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG verdränge. Sie stützt ihre Ansicht auf die im Januar 2010 geänderte Durchführungsanweisung zum über- und zwischenstaatlichen Recht der Bundesagentur für Arbeit – Familienkasse Direktion (nachfolgend kurz: DA-üzV), wonach sich aus der ständigen Rechtsprechung des EuGH (in diesem Zusammenhang zitiert wird insbesondere: Urteil vom 10. Oktober 1996, C-245/94, Hoever/Zachow, Slg. 1996, I-04895) zu Art. 73 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend kurz: VO (EWG) Nr. 1408/71) ergebe, dass das Kindergeld auch dann an den gemäß §§ 64 EStG, 3 BKGG kindergeldberechtigten Elternteil zu zahlen sei, wenn dieser selbst nicht den deutschen Rechtsvorschriften unterliege (vgl. DA-üzV 214.7, 214.2 Abs. 3).
Dieser Rechtsauffassung vermag der Senat nicht zu folgen. Ein Kindergeldanspruch der in Polen lebenden Kindesmutter lässt sich aus Art. 67 der VO (EG) Nr. 883/2004 i.V. mit der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 73 der VO (EWG) Nr. 1408/71 nicht herleiten. Zudem wäre ein solcher Anspruch nach Ansicht des Senats nicht geeignet, den Kindergeldanspruch des Klägers zu verdrängen.
Im Einzelnen:
c 1) Gemäß Art. 67 der VO (EG) Nr. 883/2004 hat eine Person auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats, als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden. Eine ähnliche Regelung enthielt bereits Art. 73 der VO (EWG) Nr. 1408/71, wonach ein Arbeitnehmer oder ein Selbständiger, der den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats unterlag, vorbehaltlich der Bestimmungen in Anhang VI, für seine Familienangehörigen, die im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnten, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des ersten Staates hatte, als ob diese Familienangehörigen im Gebiet dieses Staates wohnten. Darüber hinaus bestimmt Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der DVO (EG) Nr. 987/2009, dass bei der Anwendung von Art. 67 und 68 der VO (EG) Nr. 883/2004, insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen ist, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen (sog. Familienbetrachtung).
c 2) Der in DA-üzV 214.7 zitierten Rechtssache „Hoever/Zachow“ lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Klägerinnen und ihre Ehegatten waren deutsche Staatsangehörige und lebten mit ihren Kindern in den Niederlanden. Die Ehemänner der Klägerinnen waren in Deutschland vollzeitbeschäftigt und hatten daher nach § 1 Abs. 1 Nr. 4 i.V. mit § 1 Abs. 4 BErzGG keinen Anspruch auf Erziehungsgeld. Die Klägerinnen wiederum waren zwar nicht voll erwerbstätig; ein Anspruch auf Erziehungsgeld wäre bei ihnen jedoch daran gescheitert, dass sie ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt nicht in Deutschland hatten (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 BErzGG).
Der EuGH hat vor diesem Hintergrund entschieden, dass es dem Sinn und Zweck des Art. 73 der VO (EWG) Nr. 1408/71 zuwider laufe, wenn dem Ehegatten eines Arbeitnehmers eine Leistung verweigert würde, die er hätte beanspruchen können, wenn er in dem die Leistung erbringenden Staat geblieben wäre. Der Ehegatte eines Arbeitnehmers, der den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats unterliege und mit seiner Familie in einem anderen Mitgliedstaat lebe, habe daher aufgrund von Art. 73 der VO Nr. 1408/71 im Mitgliedstaat der Beschäftigung einen eigenen Anspruch auf eine im Beschäftigungsstaat vorgesehene Familienleistung (vgl. EuGH, Hoever/Zachow, aaO). Der EuGH legt die Vorschrift des Art. 73 der VO Nr. 1408/71, wonach ein Arbeitnehmer „für“ seine in einem anderen Mitgliedstaat wohnhaften Familienangehörigen einen Anspruch auf die im Beschäftigungsstaat vorgesehenen Familienleistungen hat, demnach – für den Fall, dass anderenfalls die Familienleistung nicht gewährt werden könnte – dahingehend aus, dass der Familienangehörige selbst einen Anspruch auf die im Beschäftigungsstaat vorgesehenen Familienleistungen erlangt.
Nach Ansicht des Senats lassen sich die zugrunde liegenden Erwägungen des EuGH auf die vorliegende Fallgestaltung jedoch nicht übertragen. Denn es ist keine Notwendigkeit erkennbar, dem geschiedenen Ehegatten eines in Deutschland erwerbstätigen Elternteils einen eigenen Anspruch auf Kindergeld nach Art. 67 der VO (EG) Nr. 883/2004 zuzugestehen, wenn dem in Deutschland erwerbstätigen Elternteil bereits ein solcher Kindergeldanspruch zusteht. Der Zweck des Art. 67 der VO (EG) Nr. 883/2004, die Gewährung der nach den anwendbaren Rechtsvorschriften vorgesehenen Familienleistungen sicherzustellen (vgl. EuGH, Hoever/Zachow, C-245/94, Rn. 32, aaO), erfordert eine derart extensive Auslegung gerade nicht. Auch soweit der EuGH ausführt, Art. 73 der VO (EWG) Nr. 1408/71 (jetzt: Art. 67 der VO (EG) Nr. 883/2004) solle vor allem verhindern, dass ein Mitgliedstaat die Gewährung oder die Höhe von Familienleistungen davon abhängig machen könne, dass die Familienangehörigen des Erwerbstätigen in dem die Leistungen erbringenden Mitgliedstaat wohnten, wodurch wiederum verhindert werden solle, dass der EG-Erwerbstätige davon abgehalten werde, von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch zu machen (vgl. EuGH, Hoever/Zachow, Tz. 32, aaO), erschließt sich dem Senat nicht, inwiefern der in Deutschland erwerbstätige Elternteil gehindert sein könnte, von seinen Grundfreiheiten nach dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) Gebrauch zu machen, wenn nicht auch seinem geschiedenen Ehegatten ein eigener Anspruch auf Kindergeld zugestanden wird.
c 3) Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Urteil des EuGH in der Rechtssache „Slanina“.
Der EuGH hat in der Rechtssache „Slanina“ – unter Bezugnahme auf seine Ausführungen in der Rechtssache „Hoever/Zachow“ – zum Fall einer geschiedenen, nicht erwerbstätigen Klägerin, die mit ihrem Kind von Österreich nach Griechenland gezogen war, während der Kindesvater weiterhin in Österreich wohnte und dort eine Beschäftigung ausübte, entschieden, die Klägerin behalte gemäß Art. 73 der VO (EWG) Nr. 1408/71 ihren Anspruch auf österreichische Familienbeihilfe auch nach dem Wegzug nach Griechenland, obwohl der Kindesvater die Familienbeihilfe in seinem Wohnmitgliedstaat beziehen könnte (vgl. EuGH, Urteil vom 26. November 2009, C-363/08, Slanina, Slg. 2009, I-11111).
Insoweit ist zunächst festzustellen, dass die Klägerin in der Rechtsache „Slanina“ vor dem Wegzug nach Griechenland im vorrangig zuständigen Mitgliedstaat Österreich wohnhaft und dessen Rechtsvorschriften unterlegen war (Art. 13 Abs. 2 Buchstabe f der VO (EWG) Nr. 1408/71), während die in Polen erwerbstätige Kindesmutter im Streitfall weder den deutschen Rechtsvorschriften unterliegt noch ihnen in der Vergangenheit unterlegen war. Ein „Wegzugsfall“ i.S. der „Slanina“-Rechtsprechung des EuGH liegt dementsprechend nicht vor.
Zudem lag auch dem Urteil des EuGH in der Rechtssache „Slanina“ – ähnlich wie in der Rechtssache „Hoever/Zachow“ – eine Situation zugrunde, in der nur einer der beiden Elternteile – nämlich die Kindesmutter – die Anspruchsvoraussetzungen für die Gewährung der österreichischen Familienbeihilfe erfüllte. Denn nach österreichischem Familienbeihilferecht besteht ein Anspruch auf Familienbeihilfe nur für diejenige Person, zu deren Haushalt das Kind gehört (§ 2 Abs. 1 Satz 1 FLAG), während im Kindergeldrecht die Anspruchsvoraussetzungen ausschließlich in den §§ 62, 63 EStG geregelt sind und die Haushaltsaufnahme lediglich für die Rangfolgeregelung des § 64 Abs. 2 und 3 EStG maßgeblich ist.
Ohnedies erscheint zweifelhaft, ob die in Polen wohnhafte und vom Kläger geschiedene Kindesmutter überhaupt als Familienangehörige i.S. von Art. 67 der VO (EG) Nr. 883/2004 angesehen werden könnte. Nach Art. 1 Buchst. i) Nr. 1 Buchst. i) der VO (EG) Nr. 883/2004 richtet sich die Bestimmung des Begriffs „Familienangehöriger“ für Zwecke der Verordnung vorrangig nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats, nach denen die betreffenden Leistungen gewährt werden. Da in den maßgeblichen deutschen Rechtsvorschriften der Begriff des „Familienangehörigen“ jedoch nicht definiert ist, kommt im Streitfall Art. 1 Buchst. i) Nr. 2 der VO (EG) Nr. 883/2004 zur Anwendung, wonach nur der Ehegatte, die minderjährigen Kinder und die unterhaltsberechtigten volljährigen Kinder, nicht jedoch der geschiedene Ehegatte, als Familienangehörige angesehen werden. Soweit der EuGH in der Rechtssache „Slanina“ ausgeführt hat, es lasse sich nicht rechtfertigen, Familiensituationen nach einer Scheidung vom Anwendungsbereich der VO auszunehmen, ist diese zur VO (EG) Nr. 1408/71 ergangene Rechtsprechung des EuGH nicht auf die VO (EG) Nr. 883/2004 übertragbar. Der Senat schließt sich der entsprechenden Auffassung des Niedersächsischen FG an (vgl. Urteil vom 08. Dezember 2011, 16 K 291/11, in juris).
c 4) Soweit z.T. die Rechtsansicht vertreten wird, nach der sog. Familienbetrachtung in Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der DVO (EG) Nr. 987/2009 sei zu fingieren, dass alle Familienangehörigen unter die deutschen Rechtsvorschriften fallen und demnach auch einen – den Anspruch des den deutschen Rechtsvorschriften unterliegenden Elternteils gegebenenfalls verdrängenden – Kindergeldanspruch erlangen (vgl. FG Bremen, Urteil vom 10. November 2011, 3 K 26/11, in juris), folgt der Senat dem nicht (a.A. wohl auch Reuß, EFG 2011, 1326). Ein eigener Anspruch des „Familienangehörigen“ der den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats unterliegenden „Person“ auf eine nach diesen Rechtsvorschriften vorgesehene Familienleistung ergibt sich weder aus dem Wortlaut des Art. 67 der VO (EG) Nr. 883/2004 noch aus dem des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der DVO (EG) Nr. 987/2009. Soweit der EuGH in den Rechtssachen „Hoever/Zachow“ und „Slanina“ für bestimmte Ausnahmefälle einen eigenen Anspruch des Familienangehörigen aus dem Sinn und Zweck des Art. 73 der VO (EWG) Nr. 1408/71 (jetzt: Art. 67 der VO (EG) Nr. 883/2004) hergeleitet hat, liegt eine solche Ausnahme im Streitfall nicht vor. Für die hier vertretene Rechtsauffassung spricht im Übrigen auch Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der DVO (EG) Nr. 987/2009, wonach ein Antrag des anderen Elternteils auf Familienleistungen erst dann zu berücksichtigen ist, wenn die „Person, die berechtigt ist, Anspruch auf die Leistungen zu erheben,“ dieses Recht nicht wahr nimmt.
d) Der Senat sieht gleichwohl von einer Vorlage an den EuGH gemäß Art. 267 AEUV ab. Denn es kann letztlich dahin stehen, ob dem geschiedenen Ehegatten einer nach den Vorschriften des EStG kindergeldberechtigten Person, der selbst nach den deutschen Kindergeldvorschriften nicht kindergeldberechtigt ist, gemäß Art. 67 der VO (EG) Nr. 883/2004 i.V. mit der Rechtsprechung des EuGH ein Anspruch auf deutsches Kindergeld zusteht. Selbst wenn ein solcher Anspruch bestünde, könnte das Kindergeld nur an den den Vorschriften des EStG unterliegenden und nach diesen Vorschriften kindergeldberechtigten Elternteil ausgezahlt werden. Der Rechtsprechung des EuGH lässt sich nach Ansicht des Senats jedenfalls nicht entnehmen, dass ein etwaiger eigener Anspruch des im EU-Ausland wohnhaften Elternteils nach Art. 67 der VO (EG) Nr. 883/2004 den Anspruch des anderen Elternteils auf die Familienleistung verdrängen könnte. Die Frage, wie eine „interne“ Anspruchskonkurrenz im Falle mehrerer Anspruchsberechtigter aufzulösen ist, war durch den EuGH nicht zu klären und fällt auch nicht in den Regelungsbereich der VO (EG) Nr. 883/2004. Die Vorschriften der VO (EG) Nr. 883/2004 sollen die in den Mitgliedstaaten vorgesehenen Leistungen der sozialen Sicherheit aufeinander abstimmen und insbesondere festlegen, welche nationalen Rechtsvorschriften in grenzüberschreitenden Fällen zur Anwendung kommen. Darüber hinaus dienen sie dem Zweck, sekundärrechtlich zu gewährleisten, dass Unionsbürgern dadurch, dass sie von ihren Grundfreiheiten nach dem AEUV Gebrauch machen, keine Nachteile entstehen. In der VO (EG) Nr. 883/2004 ist hingegen nicht geregelt, welcher von mehreren Personen, denen ein Anspruch auf eine Familienleistung im zuständigen EU-Mitgliedstaat zusteht, diese Familienleistung auszuzahlen ist. Die Bestimmung einer Rangfolge für den Fall des Zusammentreffens mehrerer Ansprüche auf eine Leistung eines EU-Mitgliedstaats fällt vielmehr in die Regelungskompetenz des nationalen Gesetzgebers.
Für das deutsche Kindergeldrecht enthält § 64 Abs. 2 und 3 EStG eine solche Rangfolgeregelung, wonach das Kindergeld bei mehreren Berechtigten grundsätzlich demjenigen gezahlt wird, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG). Anspruchsberechtigt in diesem Sinne können nach Auffassung des Senats jedoch nur solche Personen sein, die selbst die Anspruchsvoraussetzungen des § 62 Abs. 1 EStG bzw. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 - 4 BKGG erfüllen. Dies ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang der Vorschriften. Die Auszahlung von Kindergeld an eine Person kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn diese unbeschränkt einkommensteuerpflichtig ist oder als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird (§ 62 Abs. 1 EStG) oder aber einen durch § 1 Abs. 1 Nr. 1 – 4 BKGG geregelten besonderen Bezug zur deutschen Sozialrechtsordnung aufweist.
Hierfür spricht – neben den erwähnten systematischen Überlegungen – auch, dass das Kindergeld in erster Linie der steuerlichen Freistellung eines Einkommensbetrags in Höhe des Existenzminimums eines Kindes einschließlich der Bedarfe für Betreuung und Erziehung oder Ausbildung dient (§ 31 Satz 1 EStG). Aus dieser gesetzlich ausdrücklich festgelegten Zielsetzung der Kindergeldgewährung erklärt sich die Anknüpfung der kindergeldrechtlichen Anspruchsberechtigung an die Steuerpflicht gemäß § 1 EStG (vgl. Felix, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 62, Rz. A 6). Mit dem hiernach durch die kindergeldrechtlichen Bestimmungen vorrangig verfolgten Zweck der steuerlichen Entlastung wäre es nicht vereinbar, Personen Kindergeld zu gewähren, die – wie die Kindesmutter im Streitfall – mit ihren Einkünften nicht der deutschen Einkommensteuer unterliegen (so bereits FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 23. März 2011, 2 K 2248/10, EFG 2011, 1323; ebenso FG München, Urteil vom 27. Oktober 2011, 5 K 3245/10, in juris; vgl. auch BFH, Beschluss vom 14. November 2008, III B 17/08, BFH/NV 2009, 380; vom 22. Dezember 2008, III B 156/07, BFH/NV 2009, 580, wonach die Anknüpfung der Kindergeldberechtigung an die Voraussetzungen des § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG nicht gegen Europarecht verstößt).
Entgegen der Ansicht des FG Bremen (vgl. Urteil vom 10. November 2011, aaO) steht die sog. Familienbetrachtung des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 DVO (EG) Nr. 987/2009 der hier vertretenen Sichtweise nicht entgegen. Denn Art. 60 Abs. 1 Satz 2 DVO (EG) Nr. 987/2009, verhält sich nicht dazu, wie eine „interne“ Anspruchskonkurrenz zwischen mehreren Berechtigten aufzulösen ist. Dies beurteilt sich allein nach § 64 Abs. 2 und 3 EStG i.V. mit § 62 Abs. 1 EStG, für deren Durchführung Art. 60 Abs. 1 Satz 2 DVO (EG) Nr. 987/2009 jedoch nicht maßgeblich ist.
Im Übrigen erwächst dem Kind, dem das Kindergeld letztlich zugute kommen soll, mit der Auszahlung des Kindergeldes an den in Deutschland wohnhaften Elternteil auch kein Nachteil. Sollte dieser seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind nicht nachkommen, kann das Kind die Abzweigung des Kindergeldes verlangen (§ 74 Abs. 1 Satz 1 EStG). Der Abzweigungsanspruch ist nicht davon abhängig, dass das Kind in Deutschland wohnt.
3. Der Bescheid über die Aufhebung der Festsetzung des Kindergeldes ab Mai 2010 vom 26. Mai 2010 (Bl. 61 d. KG-Akte) war aus den vorgenannten Gründen aufzuheben.
Zudem war der Bescheid über die Festsetzung von Kindergeld ab Januar 2010 vom 26. Mai 2010 (Bl. 57 d. KG-Akte), soweit er nicht bereits hinsichtlich des Zeitraums November 2009 bis April 2010 durch Bescheid vom 18. Januar 2011 geändert worden ist (Bl. 50 d. PA), dahingehend abzuändern, dass für die Zeit ab Mai 2010 Kindergeld in der vollen gesetzlichen Höhe festzusetzen ist. Die Festsetzung von Differenzkindergeld kommt nicht in Betracht, da die Kindesmutter lt. Bescheinigung E 411 vom 14. April 2010 wegen des zu hohen Familieneinkommens keinen Anspruch auf polnische Familienleistungen hat (Bl. 76 d. KG-Akte).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit mit Abwendungsbefugnis auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war zuzulassen, da die Frage grundsätzliche Bedeutung hat (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO), ob die Zahlung von Kindergeld an einen den deutschen Rechtsvorschriften unterliegenden und die Voraussetzungen des § 62 Abs. 1 EStG erfüllenden Elternteil mit der Begründung versagt werden kann, das Kindergeld sei gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG an den im Ausland in einem gemeinsamen Haushalt mit dem Kind lebenden geschiedenen Ehegatten und anderen Elternteil des Kindes, der weder den deutschen Rechtsvorschriften unterliegt noch die Voraussetzungen des § 62 Abs. 1 EStG erfüllt, auszuzahlen. Außerdem war die Zulassung der Revision wegen der divergierenden Rechtsauffassung des FG Bremen im Urteil vom 10. November 2011 (3 K 26/11, in juris) zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO) geboten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 62 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2, 63 Abs. 1 Nr. 1 i.V. mit § 32 Abs. 1 EStG
§§ 64 EStG, 3 BKGG
§§ 62, 63 EStG geregelt sind und die Haushaltsaufnahme lediglich für die Rangfolgeregelung des § 64 Abs. 2 und 3 EStG
§§ 151 Abs. 3, 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 5 FreizügG/EU
§ 64 EStG
§ 8 AO
§ 68 FGO
§ 47 FGO
§ 1 EStG
§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG
§ 70 Abs. 2 EStG
§ 64 Abs. 2 AO
§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG
§ 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG
§ 90 Abs. 2 FGO
§ 80 Abs. 1 Satz 3 AO
§ 122 Abs. 1 Satz 3 AO
§ 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 1 Abs. 2 und 3 EStG
§ 1 Abs. 4 BErzGG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 BErzGG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 FLAG
§ 64 Abs. 2 und 3 EStG
§ 62 Abs. 1 EStG
§ 31 Satz 1 EStG
§ 74 Abs. 1 Satz 1 EStG
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO
Art. 2 Abs. 1 der VO
Art. 67 der VO
Art. 73 der VO
Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der DVO
Art. 67 und 68 der VO
Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der DVO
Art. 267 AEUV
Art. 60 Abs. 1 Satz 2 DVO

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 2002, 869
EFG 2011, 1326
EFG 2011, 1323
BFH/NV 2009, 380
BFH/NV 2009, 580
VIII R 54/00
16 K 291/11
3 K 26/11
2 K 2248/10
5 K 3245/10
III B 17/08
III B 156/07