Landgericht Kleve (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-03-21, Aktenzeichen 4 T 577/16
ECLI: ECLI:DE:LGKLE:2017:0321.4T577.16.00

Tenor:
Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist Gesellschafterin der Schuldnerin. Der einzige Geschäftsführer der Schuldnerin, Herr P. ist am 18.05.2016 verstorben.
Am 25.04.2016, eingegangen am 28.04.2016, beantragte die Krankenversicherung, über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren zu eröffnen, da sich diese mit der Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen nebst Säumniszuschlägen sowie Mahn- und Vollstreckungskosten von rund 1.900 Euro in Rückstand befinde (dieses Verfahren wurde beim Amtsgericht Kleve unter dem Aktenzeichen X geführt). Mit Beschluss vom 02.08.2016 wurde Rechtsanwalt N. zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestimmt und Sicherungsmaßnahmen angeordnet. Mit Verfügung vom 25.08.2016 teilte das Gericht der Gläubigerin mit, dass angesichts des Fehlens eines Geschäftsführers das Verfahren Anlass zur Beanstandung gebe und beabsichtigt sei, den Antrag als unzulässig zurückzuweisen, denn es fehle an der auch im Insolvenzverfahren erforderlichen Prozessfähigkeit der Schuldnerin. Daraufhin zog die Gläubigerin den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurück. Dies hat das Amtsgericht als Erledigung aufgefasst und durch Beschluss vom 16.11.2016 die Kosten des Verfahrens der Schuldnerin auferlegt und die am 02.08.2016 angeordneten Sicherungsmaßnahmen aufgehoben.
Unter dem 07.06.2016 stellte die Antragstellerin ihrerseits Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin. Mit Beschluss vom 16.11.2016 hat das Amtsgericht zur Aufklärung des Sachverhalts die Einholung eines schriftlichen Gutachtens anordnet und Rechtsanwalt N. zum Sachverständigen bestellt. Dieser hat Ermittlungen aufgenommen bzw. die Ermittlungen aus dem Parallelverfahren fortgeführt.
Mit Beschluss vom 13.12.2016 hat das Amtsgericht – nachdem der Sachverständige mit Schreiben vom 21.11.2016 auf Bedenken hingewiesen hatte (Blatt 109 ff. Beiakte AG Kleve AZ. X) – den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin als unzulässig zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Gesellschaft ohne Geschäftsführer führungslos sei und es an deren Prozessfähigkeit fehle. Die Bestellung eines neuen Geschäftsführers werde durch die Gesellschaft auch nicht betrieben, weshalb das Insolvenzverfahren nicht durchgeführt werden könne.
Dieser Beschluss ist der Antragstellerin laut Empfangsbekenntnis am 21.12.2016 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 20.12.2016, zugegangen am 21.12.2016, hat die Antragstellerin gegen diesen Beschluss, der ihr am 19.12.2016 zugestellt worden sei, sofortige Beschwerde eingelegt. Das Amtsgericht hat dieser Beschwerde mit Beschluss vom 29.12.2016 nicht abgeholfen.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel ist zulässig (§§ 6, 34 Abs. 1 InsO, 567 ff. ZPO). In der Sache hat das Rechtsmittel aber keinen Erfolg.
Das Amtsgericht hat den Antrag der weiteren Beteiligten auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zutreffend als unzulässig zurückgewiesen.
Die Schuldnerin ist zwar als Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) nach § 5a GmbHG (nachfolgend UG genannt) eine juristische Person, die nach § 11 InsO insolvenzfähig ist. Daneben setzt aber die Eröffnung des Insolvenzverfahrens – neben dem Antrag eines Gläubigers, des Geschäftsführers oder eines Gesellschafters und dem Vorliegen eines Insolvenzgrundes – voraus, dass die UG prozessfähig ist, § 4 InsO, § 51 ZPO. Dies gilt auch, wenn die UG durch den Wegfall ihres einzigen Geschäftsführers führungslos geworden ist und der Antrag nach § 15a Abs. 3 InsO von einem Gesellschafter gestellt wird.
Die Antragstellung durch den Gesellschafter entbindet nicht von der Pflicht zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers, da die Schuldnerin als GmbH ansonsten nicht prozessfähig ist.
Die UG wird als Gesellschaft nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG durch den Geschäftsführer vertreten. Sie wird prozessunfähig, wenn sie über keinen gesetzlichen Vertreter mehr verfügt (vgl. BGH, Urteil vom 25.10.2010, AZ. II ZR 115/09). Im vorliegenden Fall hat die Schuldnerin durch das Versterben ihres einzigen Geschäftsführers keinen gesetzlichen Vertreter mehr und war daher schon bei der Antragstellung durch die Antragstellerin prozessunfähig.
Die Prozessunfähigkeit kann grundsätzlich nur durch die Bestellung eines Notgeschäftsführers oder eines Prozesspflegers beseitigt werden (vgl. BGH, a.a.O.). Ein Notgeschäftsführer ist weder bestellt noch wird die Bestellung eines solchen Vertreters durch die Antragstellerin als Gesellschafterin betrieben; die Bestellung eines Prozesspflegers kommt nicht in Betracht.
Die Bestellung eines Prozesspflegers nach § 4 InsO, § 57 ZPO kommt im vorliegenden Verfahren nicht in Betracht. Denn § 57 Abs. 1 ZPO gewährt dem Kläger in kontradiktorischen Verfahren die Möglichkeit, die Bestellung eines Prozesspflegers zu beantragen, wenn im Verfahren der Gegner ohne gesetzlichen Vertreter ist. Denn anderenfalls müsste er mit seiner Klage scheitern, obwohl er keinen Einfluss auf die Wiederherstellung der Prozessfähigkeit der gegnerischen Partei hat. Die Anwendung des § 57 Abs. 1 ZPO im Insolvenzverfahren kommt daher allenfalls in Betracht, wenn ein Gläubiger den Antrag auf Insolvenzeröffnung gestellt hat, der mangels eines Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin unzulässig wäre. Für die Bestellung eines Prozesspflegers bei einem Eigenantrag der Schuldnerin oder einem Antrag der Gesellschafter ist daher kein Raum, weil es nicht an der Prozessfähigkeit des Gegners fehlt. Zudem haben die Gesellschafter die Pflicht und die Möglichkeit, die Prozessfähigkeit durch Bestellung eines neuen Geschäftsführers oder Bestellung eines Notgeschäftsführers wiederherzustellen.
Für die Bestellung eines Notgeschäftsführers gelten die Regeln des BGB ergänzend, soweit im GmbHG ausdrückliche Regeln fehlen (vgl. BGH, Urteil vom 20.12.1982, AZ. II ZR 110/82, Rdn. 13, zitiert nach Juris). Nach § 29 BGB ist, soweit ein erforderliches Mitglied des Vorstandes beim Verein fehlt, auf Antrag der Beteiligten ein Notvorstand durch das Amtsgericht zu bestellen, das für den Bezirk das Vereinsregister führt, in dem der Verein seinen Sitz hat. Entsprechend wäre im Falle des Fehlens eines Geschäftsführers auf Antrag der Antragstellerin beim Amtsgericht am Sitz der GmbH die Bestellung eines Notgeschäftsführers zu betreiben. Die Antragstellerin ist zwar nicht verpflichtet, die Geschäftsführung persönlich zu übernehmen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.02.2016, AZ. 3 Wx 35/16, Rdn. 7, zitiert nach Juris). Sie wäre aber dazu verpflichtet, für die Bestellung eines gesetzlichen Vertreters zu sorgen.
Die Bestellung eines gesetzlichen Vertreters ist auch nicht entbehrlich. Zwar sieht § 15a Abs. 3 InsO für die Gesellschafter einer GmbH/UG die Pflicht vor, einen Insolvenzantrag zu stellen, wenn die Gesellschaft führungslos ist und ihnen ein Insolvenzgrund bekannt ist. Dies allein reicht aber nicht aus, um den Antrag – trotz der Prozessunfähigkeit der Gesellschaft – für zulässig zu erachten.
Denn die Pflicht zur Antragstellung nach § 15a InsO, die durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008 eingeführt wurde, sollte der Stärkung des Gläubigerschutzes dienen und die Gesellschafter deshalb in die Pflicht nehmen, die im Wege der Ersatzzuständigkeit selbst einen Insolvenzantrag zu stellen haben, wenn die Gesellschaft führungslos geworden war (und sie noch nicht für eine ordnungsgemäße Vertretung durch Bestellung eines neuen Geschäftsführers gesorgt hatten). Keineswegs sollten die Gesellschafter davon entbunden sein, einen gesetzlichen Vertreter zu bestellen oder einen Notgeschäftsführer bestellen zu lassen.
Im Gesetzesentwurf der Bundesregierung (BT Drucksache 16/6140, Seite 55) heißt es hierzu: „Eine Umgehung der Insolvenzantragspflicht soll durch die Neuregelung verhindert werden. Daneben soll ein mittelbarer Anreiz geschaffen werden, wieder ordnungsgemäß aktionsfähige Vertreter für die juristische Person zu bestellen, da die Verpflichtung zur Antragstellung für die Gesellschaft lediglich subsidiärer Natur ist. Sobald für die Gesellschaft wieder ein Geschäftsführer wirksam bestellt worden ist, geht die Antragspflicht auf diesen über. Die Gesellschafter stehen somit nur dann in der Pflicht, wenn die Gesellschaft keinen Geschäftsführer hat. Die Bestimmung trägt dem Gedanken Rechnung, dass die Gesellschafter einer GmbH zwar grundsätzlich als Kapitalgeber die Geschäftsleitung an angestellte Geschäftsführer delegieren können, dass sie aber auch die Verpflichtung haben, die Gesellschaft nicht zum Schaden des Rechtsverkehrs führungslos zu lassen.“
Diese Ausführungen lassen klar erkennen, dass zwar die Pflicht zur Insolvenzantragstellung mit dem Antragsrecht korrespondieren sollte, es aber keineswegs hingenommen werden sollte, dass eine GmbH dauerhaft führungslos bleibt. Vielmehr sollte die Pflicht zur Antragstellung für die Gesellschafter ein „Anreiz“ sein, einen neuen Geschäftsführer zu bestellen, um die GmbH nicht dauerhaft führungslos zu lassen. Dieser Gedanke hat im nachfolgenden Gesetzgebungsverfahren keine Änderung oder Ergänzung erfahren.
Damit soll durch die Antragspflicht und das Antragsrecht der Gesellschafter die Regelung über die Vertretung der GmbH keine Änderung erfahren, so dass die Bestellung eines Geschäftsführers zwingend geboten ist, um die durch das Ausscheiden des alleinigen Geschäftsführers entstandene Führungslosigkeit alsbald – auch im Rahmen des Insolvenz(Eröffnungs)-Verfahrens – zu beenden.
Die Gesellschafter können die Aufgaben des Geschäftsführers im Insolvenz- oder Insolvenzeröffnungsverfahren nicht übernehmen.
Die GmbH benötigt für ihre Handlungsfähigkeit (Prozessfähigkeit) einen gesetzlichen Vertreter. Der gesetzliche Vertreter ist nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG der Geschäftsführer. Dies gilt auch, soweit durch § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG die Möglichkeit geschaffen wurde, im Falle der Führungslosigkeit Zustellungen an die Gesellschaft durch Zustellungen an den Gesellschafter zu bewirken oder nach § 10 Abs. 2 Satz 2 InsO die beteiligten Personen einer führungslosen Gesellschaft anzuhören. Diese Regelungen begründen lediglich die Möglichkeit, an die Gesellschaft Zustellungen zu bewirken, obwohl es an einem Vertretungsorgan fehlt, oder Gesellschafter anzuhören, wenn die Gesellschaft keinen Geschäftsführer hat. Auch insoweit sollen die Gesellschafter in die Pflicht genommen werden können, die durch die Abberufung des Geschäftsführers versuchen könnten, Zustellungen an die GmbH zu vereiteln (BT-Drucksache 16/6140, Seite 42). Es sollte aber bei dem Grundsatz bleiben, dass nach § 10 Abs. 2 InsO primär der organschaftliche Vertreter anzuhören ist (BT-Drucksache 16/6140, Seite 54).
Diese Änderungen sollten den Grundsatz der Handlungsfähigkeit der GmbH, für die die Bestellung eines Geschäftsführers erforderlich ist, nicht aufheben. Sie geben nur zusätzliche Möglichkeiten, um im Falle der Führungslosigkeit insbesondere im Insolvenzverfahren Zustellungen bewirken und Informationen einholen zu können.
Im Insolvenzverfahren bestehen weiterhin Pflichten der GmbH, die nur durch deren gesetzlichen Vertreter zu erfüllen sind, so dass es auch aus diesem Grunde der Bestellung eines Geschäftsführers bedarf. Denn in allen Bereichen, in denen der vorläufige Insolvenzverwalter und schon gar nicht der Sachverständige tätig werden können, ist die Vertretung der GmbH durch einen Geschäftsführer weiterhin erforderlich. Dies betrifft unter anderem die Auskunftspflicht des Schuldners nach § 97 InsO, die Mitwirkungspflicht bei der Feststellung von Insolvenzforderungen, die Unterrichtung der Schuldnerin vor der Stilllegung des Unternehmers nach § 158 Abs. 2 Satz 1 InsO) und die Einberufung der Gesellschafterversammlung nach § 49 Abs. 1 GmbHG (vgl. Fichtelmann, GmbHR 2008, 76 ff.); außerdem obliegt allein dem Geschäftsführer der GmbH die Verwaltung des massefreien Vermögens (vgl. zum letztgenannten Punkt: BGH, Urteil vom 26.01.2006, AZ. IX ZR 282/03, zitiert nach Juris). Schließlich können nur durch den Geschäftsführer die Verpflichtungen erfüllt werden, die außerhalb des Insolvenzverfahrens weiterhin von der GmbH zu erbringen sind, wie beispielhaft die Erteilung von Arbeitszeugnissen für frühere Mitarbeiter.
Es ist auch nicht widersprüchlich, Gesellschafter bei Führungslosigkeit der Gesellschaft zu verpflichten, einen Antrag auf Insolvenzeröffnung zu stellen, obwohl dieser mangels gesetzlicher Vertretung der GmbH zunächst noch unzulässig ist. Vielmehr war es gerade die Absicht des Gesetzgebers, die Pflichten der Gesellschafter insoweit zu erweitern, um diese dazu zu veranlassen, die Führungslosigkeit der Gesellschaft umgehend zu beseitigen. Denn den nach § 15a Abs. 3 InsO verpflichteten Gesellschaftern drohen nach § 15a Abs. 4 und 5 InsO für den Fall, dass sie den Insolvenzantrag nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig gestellt haben, strafrechtliche Sanktionen. Das bedeutet, dass die Gesellschafter nicht nur verpflichtet werden sollten, einen Insolvenzantrag zu stellen, sondern unter Strafandrohung dazu angehalten werden sollten, die weiteren Voraussetzungen für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu schaffen, zu denen auch die Prozessfähigkeit der Insolvenzschuldnerin gehört.
Die Gesellschafter sind daher nicht nur in der Lage, sondern auch dazu verpflichtet, die Unzulässigkeit des Insolvenzverfahrens dadurch zu beseitigen, dass sie die Bestellung eines Geschäftsführers betreiben (vgl. AG Oldenburg, Beschluss vom 24.06.2016, AZ. 65 IN 9/16, Rdn. 12, zitiert nach Juris). Diesem Umstand kann im Insolvenzverfahren in der Weise Rechnung getragen werden, dass den Gesellschaftern Gelegenheit gegeben wird, die Bestellung eines Geschäftsführers vorzunehmen oder die Bestellung eines Notgeschäftsführers zu betreiben. Ob es hierzu einer durch das Insolvenzgericht zu setzenden Frist bedarf, kann im vorliegenden Fall dahinstehen, weil die Antragstellerin die Erfüllung der Pflicht zur Bestellung eines Geschäftsführers bestimmt, ernsthaft und endgültig in Abrede stellt.
Denn die Antragstellerin hat sich als Gesellschafterin der Schuldnerin nachhaltig geweigert, für eine Vertretung der Schuldnerin nach dem Tod des einzigen Geschäftsführers Sorge zu tragen. Das Schreiben des Sachverständigen vom 21.11.2016 (aus dem Verfahren AG Kleve AZ. X) ist dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin mit Verfügung vom 23.11.2016 in Kopie übermittelt worden. Anstrengungen, einen neuen Geschäftsführer zu benennen, sind nicht ersichtlich. Vielmehr hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 16.01.2017 mitgeteilt, dass sie die Auffassung des Amtsgerichts Oldenburg hinsichtlich der fehlenden Prozessfähigkeit für falsch halte und ein Geschäftsführer in einer Insolvenzantragssituation ohnehin nicht gefunden werden könne. Durch den Beschluss des Amtsgerichts vom 13.12.2016 war die Antragstellerin zudem hinreichend auf die Notwendigkeit hingewiesen worden, für die Bestellung eines Geschäftsführers Sorge zu tragen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Rechtsbeschwerde war wegen der grundsätzlichen Frage zuzulassen, ob bei fortbestehender Führungslosigkeit der GmbH der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens unzulässig ist, obwohl die Gesellschafter nach § 15a Abs. 3 InsO die Pflicht zur Antragstellung trifft.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt, die binnen einer Frist von einem Monat nach Zustellung dieses Beschlusses durch Einreichung einer schriftlichen Beschwerdeschrift beim Bundesgerichtshof eingelegt werden kann. Die Beschwerdeschrift muss den Beschluss bezeichnen, gegen den die Beschwerde eingelegt wird, die Erklärung, dass die Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird und sie muss unterschrieben sein. Die Beschwerde kann nur durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt eingelegt werden (§§ 574 Abs. 1 Nr. 2, 575 Abs. 1, 78 ZPO).
Unterschrift der Richter

Zitierte Normen: §§ 6, 34 Abs. 1 InsO, 567 ff. ZPO
§§ 574 Abs. 1 Nr. 2, 575 Abs. 1, 78 ZPO
§ 5a GmbHG
§ 11 InsO
§ 4 InsO
§ 51 ZPO
§ 57 ZPO
§ 29 BGB
§ 15a InsO
§ 97 InsO
§ 15a Abs. 3 InsO
§ 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG
§ 57 Abs. 1 ZPO
§ 57 Abs. 1 ZPO
§ 15a Abs. 3 InsO
§ 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG
§ 10 Abs. 2 Satz 2 InsO
§ 10 Abs. 2 InsO
§ 158 Abs. 2 Satz 1 InsO
§ 49 Abs. 1 GmbHG
§ 15a Abs. 4 und 5 InsO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: II ZR 115/09
II ZR 110/82
3 Wx 35/16
IX ZR 282/03
65 IN 9/16