Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-09-03, Aktenzeichen 10 Sa 415/15
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2015:0903.10SA415.15.0A

Tenor:
I.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 10. November 2014 - 19 Ca 8583/14 wird zurückgewiesen.
II.
Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.
III.
Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 7.400,00 EUR festgesetzt.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung.
Der Kläger ist 43 Jahre alt (…. 1972) und seit dem 1. September 2011 bei der Beklagten als Mitarbeiter User Helpdesk zuletzt mit einem Bruttoentgelt von 1.850,-- EUR bei einer regelmäßigen 40-Std.-Woche beschäftigt.
Mit Schreiben vom 30. Mai 2014, welches dem Kläger am 30. Mai 2014 um 10:33 Uhr zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2014.
Nach § 2 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 31. August 2011 ist die Tätigkeit des Klägers auf ein bestimmtes Projekt („SIS“) und eine bestimmte Tätigkeit („Mitarbeiter User Helpdesk“) am Dienstsitz Berlin beschränkt. Eine Versetzungsklausel beinhaltet der Arbeitsvertrag nicht. Für Änderungen und Nebenabreden sieht § 16 eine doppelte Schriftformklausel vor. Auch die jeweiligen Zusatzvereinbarungen zum Anstellungsvertrag enthalten insoweit keine weitergehenden Regelungen.
Wie zwischen den Parteien weitgehend unstreitig ist, hat der Auftraggeber der Beklagten, die Fa. A., für das Projekt SIS (später GSA genannt) die Zusammenarbeit mit der Beklagten beendet. Konkret hat die Fa. A. mit E-Mail vom 21. Mai 2014 an die Beklagte mitgeteilt, dass sie in den GSA-Bereichen insgesamt 13 Mitarbeiterkapazitäten (FTE) zum 30. Juni 2014 nicht weiter beauftragen würde (2 FTE Firstlevel (Gain), 8 FTE Secondlevel (Gain) und 3 FTE Other Mobility Service. Nach dieser Information hat die Geschäftsführung der Beklagten nach dem eigenen Vorbringen noch am 21. Mai 2014 die unternehmerische Entscheidung getroffen, die Mitarbeiterkapazitäten anzupassen und 12 Vollzeitkapazitäten abzubauen.
Unter dem 22. Mai 2014 wurde der Betriebsrat der Beklagten zu den daraus resultierenden beabsichtigten Kündigungen angehört. In seiner Sitzung am 28. Mai 2014 hat der Betriebsrat diese Anhörung beraten und unter anderem beschlossen, der beabsichtigten Kündigung des Klägers zu widersprechen. Das Widerspruchsschreiben ging der Beklagten nach dem unstreitigen Vorbringen des Klägers am 30. Mai 2014 um 16:58 Uhr per E-Mail zu.
Zwar hatte die Beklagte erstinstanzlich vorgetragen, dass der Betriebsrat mit Schreiben vom 28. Mai 2014 der Beklagten mitgeteilt habe, dass er der beantragten Kündigung widerspreche. Nach Zugang dieses Schreibens habe die Beklagte am 30. Mai 2014 das Kündigungsschreiben ausfertigen und dem Kläger zustellen lassen. Bereits mit Schriftsatz vom 10. Oktober 2014 hatte der Kläger allerdings ausgeführt, dass die Stellungnahme des Betriebsrates der Beklagten am 30. Mai 2014, dem Freitag nach Christi Himmelfahrt, und zwar erst um 16:58 Uhr zugegangen sei. Das Kündigungsschreiben sei allerdings mittels Zustellung durch einen Kurierdienst bereits am 30. Mai 2014 um 10:33 Uhr zugegangen. Die Beklagte habe das Kündigungsschreiben bereits am 28. Mai 2014 an die Fa. G.! zur Zustellung aufgegeben.
Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage mit Urteil vom 10. November 2014 stattgegeben und die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt. Der Sachvortrag der Beklagten sei unsubstantiiert, da sich die Dauerhaftigkeit der Auftragsreduzierung daraus nicht ergebe. Denn üblicherweise würde ein personeller Minderbedarf in dem einen Projekt durch Mehrbedarf in anderen und neuen Projekten ausgeglichen. Auch die Sozialauswahl sei nicht nachvollziehbar, da nur Sozialdaten gekündigter Mitarbeiter mitgeteilt worden seien, nicht aber die Daten der verbleibenden Arbeitnehmer.
Gegen dieses den Beklagtenvertretern am 10. Februar 2015 zugestellte Urteil legten diese am 9. März 2015 Berufung ein und begründeten diese am 9. April 2015.
Zur Begründung führt die Beklagte in erster Linie aus, dass die Beklagte Firmenkunden der Fa. A. betreue. Die unterschiedlichen Kunden hätten auch sehr unterschiedliche Anforderungen in der Ticketbearbeitung. Insofern sei der Wechsel von einem in ein anderes Projekt einer Neueinstellung vergleichbar. Eine projektübergreifende Versetzung des Klägers sei arbeitsvertraglich ausgeschlossen. Ein Wiederaufbau der zum 30. Juni weggefallenen Kapazität sei nicht zu erwarten gewesen. Aufgrund zu berücksichtigender Urlaube und Fehlzeiten habe die Beklagte sich entschlossen nur 12 der eigentlich entfallenden 13,6 FTE abzubauen. Mitarbeiter anderer Projekte seien in die Sozialauswahl nicht einzubeziehen. Auch ordentlich nicht kündbare Mitarbeiter seien bei der Sozialauswahl nicht betrachtet worden. Vereinzelte Mitarbeiter verfügten über spezielle Qualifikationen, aufgrund derer sie aus der Sozialauswahl herausgenommen worden seien. Bei Betrachtung der grundsätzlich zur Kündigung verbleibenden Mitarbeiter sei der Kläger nicht bei den schutzwürdigsten gewesen. Die 6 schutzwürdigsten Mitarbeiter hätten eine Änderungskündigung in andere Projekte erhalten.
Hinsichtlich der Betriebsratsanhörung verwies die Beklagte in der Berufungsbegründung auf ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 10. November 2014 zum Aktenzeichen 19 Ca 8583/14 abzuändern und die Klage abzuweisen sowie den Hilfsantrag des Klägers zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 10. Dezember 2014 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Cottbus, Az. 2 Ca 432/14
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen;
hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Hauptantrag
die Beklagte zu verurteilen, mit dem Kläger ein neues Arbeitsverhältnis zu ansonsten unveränderten Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 31. August 2011 für eine Tätigkeit in einem anderen Projekt ab dem 1.7.2014 einzugehen.
Neben inhaltlichen Anmerkungen zu Beschäftigungsmöglichkeiten hat der Kläger im Schriftsatz vom 15. Juli 2015 erneut auf die zeitlichen Abläufe bei der Betriebsratsanhörung verwiesen. Darauf hat das Landesarbeitsgericht in Hinweisen vom 21. Juli 2015 ausgeführt, dass es angezeigt sei, dass die Beklagte sich zu dem zeitlichen Ablauf der Betriebsratsanhörung noch konkret erkläre. Eine weitere Stellungnahme der Beklagten dazu erfolgte jedoch nicht.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung der Beklagten vom 9. April 2015 und ihre Schriftsätze vom 17. Juli 2015 und 30. Juli 2015 sowie den Inhalt der Berufungserwiderung des Klägers vom 9. Juni 2015 und dessen Schriftsätze vom 15. Juli 2015, 5. August 2015 und 13. August 2015 sowie das Sitzungsprotokoll vom 3. September 2015 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden.
Die zulässige Berufung der Beklagten ist allerdings unbegründet. Dabei kann dahinstehen, ob die Sozialauswahl bezüglich des Klägers zutreffend erfolgt ist und ob der Kläger an anderer Stelle im Betrieb oder Unternehmen weiterzubeschäftigen wäre. Denn die Kündigung ist schon nach § 102 BetrVG unwirksam.
1.
Nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG ist eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung unwirksam. Nach § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG muss der Betriebsrat dem Arbeitgeber etwaige Bedenken gegen die beabsichtigte Kündigung innerhalb einer Woche schriftlich mitteilen. Eine vor Ablauf der Frist ausgesprochene Kündigung ist nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam (st. Rspr., vgl. etwa BAG, Urteil vom 3. April 2008 - 2 AZR 965/06), es sei denn, der Betriebsrat hat zuvor eine abschließende Stellungnahme zur Kündigungsabsicht abgegeben
2.
Der Betriebsrat hat mit der Übermittlung seines Widerspruchs vom 28. Mai 2014 an die Beklagte am 30. Mai 2014 um 16:58 Uhr innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 widersprochen. Die Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG ist eingehalten, nachdem das Schreiben der Beklagten vom 22. Mai 2014 wohl am selben Tag beim Betriebsrat eingegangen ist. In Folge des Feiertages Christi Himmelfahrt am 29. Mai 2014 verlängerte sich die Wochenfrist nach den §§ 188, 193 BGB nämlich bis zum 30. Mai 2014. Mit Ausspruch der Kündigung am 28. Mai 2014 sowie Zugang der Kündigung am 30. Mai 2014 hat die Beklagte vorfristig und damit unwirksam gekündigt.
Es reicht zu einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats nicht einmal aus, dass das Anhörungsverfahren lediglich vor Zugang der Kündigung abgeschlossen ist. Dies würde dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung widersprechen. § 102 BetrVG soll dem Betriebsrat die Möglichkeit geben, durch seine Stellungnahme auf den Willen des Arbeitgebers einzuwirken und ihn durch Darlegung von etwaigen Gegengründen unter Umständen von seinem Plan abzubringen, den betreffenden Arbeitnehmer zu entlassen. Die Äußerungsfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG soll dem Betriebsrat dabei grundsätzlich voll als Überlegungsfrist zur Verfügung stehen. Könnte der Arbeitgeber regelmäßig schon während des Laufs der Anhörungsfrist das Kündigungsschreiben auf den Weg bringen, solange er nur sicherstellt, dass dieses dem Arbeitnehmer erst nach Ablauf der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG zugeht, so hätte er die Möglichkeit, die gesetzliche Frist, die dem Betriebsrat zur Überlegung und möglichen Einflussnahme auf den Entschluss des Arbeitgebers zur Verfügung steht, abzukürzen. Das Anhörungsverfahren muss abgeschlossen sein, ehe der Arbeitgeber die Kündigung erklärt (vgl. BAG, Urteil vom 8. April 2003 – 2 AZR 515/02).
Deshalb hätte auch bei einem früheren Fristablauf für den Betriebsrat die vorherige Übergabe des Kündigungsschreibens an den Kurierdienst wohl zu einer Unwirksamkeit der Kündigung geführt.
3.
Soweit die Beklagte in der Berufungsverhandlung gemeint hat, dass es allein auf den Abschluss der Willensbildung im Betriebsrat (am 28. Mai 2014) ankomme, nicht aber auf den Zugang des Widerspruchs beim Arbeitgeber (am späten Nachmittag des 30. Mai 2014), verkennt die Beklagte den vorstehend schon beschriebenen Sinn und Zweck der „Anhörung“ des Betriebsrates. Der Betriebsrat muss vom Arbeitgeber vor einer Kündigung angehört werden, damit dieser sich mit Bedenken oder einem Widerspruch des Betriebsrates auseinandersetzen kann (vgl. etwa auch Fitting, BetrVG § 102 RN 58 m.w.N.). Das setzt logischerweise einen Zugang des Ergebnisses der Willensbildung im Betriebsrat voraus.
Nach alldem musste die Beklagte bereits aus formellen Gründen unterliegen, so dass es auf die materiellen Kündigungsgründe nicht mehr ankam.
4.
Da die Beklagte gegen ihre Verurteilung zur vorläufigen Weiterbeschäftigung nichts vorgebracht hat, war insoweit auch keine besondere Begründung dieser Entscheidung erforderlich.
Die Kostenentscheidung folgt § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat als unterlegene Partei im Berufungsverfahren die Kosten zu tragen.
Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 188, 193 BGB
§ 102 BetrVG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 64 Abs.6 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 19 Ca 8583/14
2 Ca 432/14
2 AZR 965/06
2 AZR 515/02