Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2018-03-28, Aktenzeichen 29 U 267/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0328.29U267.16.00

Tenor:
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 15.09.2016 wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung aus diesem Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund dieses Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Zunächst ist die Klageerweiterung in der Berufungsinstanz entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten zulässig. Die Klägerin hat im Rahmen der Berufung ihren Zahlungsantrag um ihrer Ansicht nach weitere fällige Forderungen resultierend aus denselben Nachträgen geltend gemacht, mithin den Zahlungsanspruch lediglich erhöht, was sie im Übrigen auch schon in der Klageschrift angekündigt hatte (vgl. S. 50 f. d. Klageschrift = Bl. 50 f. d. A.). Eine solche quantitave Modifizierung der Klageforderung ist immer, also auch entgegen der ausdrücklich von der Beklagten in der Berufungserwiderung (dort S. 1 = Bl. 205 d. A.) erklärten Zustimmungsverweigerung, zulässig, weil sie gemäß § 264 Nr. 2 ZPO keine Klageänderung darstellt (vgl. Greger, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 264 Rdnrn. 3 f). Denn nach der Rechtsprechung des BGH kommt im Fall des § 264 Nr. 2 ZPO die Regelung des § 533 ZPO nicht zur Anwendung (BGH, NJW 2004, 2152; MDR 2010, 1011; NJW 2017, 491; vgl. auch Ball, in: Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl. 2017, § 533 Rdnr. 3 u. Heßler, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 533 Rdnr. 3).

Entscheidungsgründe:
Der Klägerin steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Zahlung einer zusätzlichen Vergütung für Nachtragsleistungen beim Bau des Tunnels betreffend den Nachtrag NA-046T (Zusatzaufwendungen Herstellung PP-Faserbeton) und den Nachtrag NA-048T (Verfüllung der „Rohrschirmkavernen“ mit Spritzbeton) zu.
1. Die Klägerin hat zunächst keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 2.809.248,07 € (Innenschalen-Faserbeton, Nachtrag NA-046T) sowie weiterer 1.010.242,86 € (Innenschalen-Faserbeton, Nachtrag NA-046T, Klageerweiterung) aus § 2 Abs. 6 VOB/B. Die im Vertrag geschlossene Vergütungsvereinbarung deckt die tatsächlich erbrachten Leistungen ab, mithin fehlt es bei zutreffender Auslegung der ausgeschriebenen und beauftragten Leistungen an einer für die Anwendung dieser Vorschriften notwendigen Lücke in den Vergütungsregelungen des Einheitspreisvertrages. Es liegen nämlich für den Autobahntunnel insoweit keine zusätzlichen, vom Auftrag und der Preisvereinbarung nicht erfassten Leistungen betreffend den PP-Faserbeton vor, so dass die vereinbarte Vergütung gemäß § 2 Abs. 1 VOB/B bereits alle Leistungen umfasst.
a) Zwischen den Parteien kam unstreitig nach europaweiter Ausschreibung im offenen Verfahren nach VOB/A ein Einheitspreisvertrag unter Einbeziehung der VOB/B (Stand 2009) - vgl. auch Ziffer 6 des Angebotsschreibens Anlage K2 im Leitzordner I über den Bau der VKE 12 - Anschlussstelle Ort1-Ost bis Anschlussstelle Ort2-West der Gesamtbaumaßnahme Neubau BAB ... Ort3 bis Ort4 zustande. Die Klägerin erhielt mit Schreiben vom 29.01.2013 (Anlage K1 im Leitzordner I) den Zuschlag auf ihr Angebot vom 09.08.2012 (Anlage K2 im Leitzordner I), welches sie mit Schreiben vom 30.01.2013 (Anlage K3 im Leitzordner I) bestätigte. In dem Angebotsschreiben (Anlage K2 im Leitzordner I) wird neben der Einbeziehung der VOB/B (2009) festgelegt, dass die Leistungsbeschreibung, die Besonderen Vertragsbedingungen, die ZVB/E-StB 2011 („Zusätzliche Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen im Straßen und Brückenbau“, Ausgabe 2011), die in der Leistungsbeschreibung angegebenen Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen und die VOB/C (2009) Angebots- und damit Vertragsbestandteil sind.
b) Grundsätzlich regelt der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag, für welche Leistung der Auftragnehmer die vereinbarte Vergütung verlangen kann. Eine davon abweichende Vergütung bzw. Mehrvergütung kommt nur in Betracht, wenn die Parteien das nachträglich vereinbaren oder Sachverhalte vorliegen, die kraft Vertrages oder kraft Gesetzes den Auftragnehmer berechtigen, insoweit eine Vertragsanpassung zu verlangen. Solche Sachverhalte können vorliegen, wenn Leistungen verlangt oder erbracht werden, die von der Vergütungsvereinbarung nicht erfasst sind. Ob das der Fall ist, ist durch Vertragsauslegung zu ermitteln. Bei der Vertragsauslegung ist zu unterscheiden zwischen dem vertraglich geschuldeten Erfolg und dem vertraglich vereinbarten Leistungssoll. Der vertraglich geschuldete Erfolg besteht grundsätzlich darin, ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk herzustellen. Das vertraglich vereinbarte Leistungssoll beschreibt hingegen die Leistungen, die durch die vereinbarten Preise, vgl. § 2 Abs. 1 VOB/B, bzw. die vereinbarte Vergütung abgegolten werden (Motzke, NZBau 2002, 641). Werkerfolg und Leistungssoll fallen auseinander, wenn das Leistungssoll nicht ausreicht, den Werkerfolg herbeizuführen. In einem solchen Fall kann der Auftragnehmer verpflichtet sein, zusätzliche oder geänderte Leistungen zu erbringen, um den Werkerfolg herbeizuführen. Im Gegenzug muss ihm im Grundsatz ein Anspruch auf besondere Vergütung für die vom Leistungssoll nicht erfassten Leistungen zustehen (Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 5. Teil Rdnr. 67).
Die Vertragsauslegung folgt den allgemeinen Regeln des Zivilrechts, §§ 133, 157 BGB (BGH, NJW 2006, 3413; NZBau 2002, 500, 501; KG, NJW 2017, 3530, 3531; v. Kiedrowski, NJW 2017, 3484). Bei der Auslegung sind in erster Linie der von den Parteien gewählte Wortlaut und der dem Wortlaut zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigen. Weiter gilt das Gebot der nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung und der Berücksichtigung des durch die Parteien beabsichtigten Zwecks des Vertrages (BGH, NJW-RR 1993, 1109, 1110; GRUR 2011, 946; vgl. auch Prieß, NZBau 2004, 20, 23). Die Auslegung hängt von den gesamten Umständen des Einzelfalles ab (BGH, NZBau 2002, 500, 501). Grundlage der Auslegung eines Bauvertrages müssen deshalb die gesamten Umstände sein, die die Willensbildung beeinflussen. Auszugehen ist von den Vertragsurkunden. Der in § 2 Abs. 1 VOB/B niedergelegte Grundsatz hat allgemeine Gültigkeit. Danach werden durch die vereinbarten Preise alle Leistungen abgegolten, die nach den Vertragsunterlagen zur vertraglichen Leistung gehören. Der von der Preisabrede erfasste Leistungsinhalt ergibt sich daher aus dem gesamten Vertragswerk einschließlich der in Bezug genommenen Pläne (BGH, NZBau 2014, 427, 428; BGHZ 176, 23 = BauR 2008, 1131 = NZBau 2008, 437 jew. m. w. Nachw.; Jansen, in: Ganten/Jansen/Voit, Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Aufl. 2013, § 2 Abs. 5 Rdnr. 21; v. Kiedrowski, NJW 2017, 3484; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 5. Teil Rdnr. 70).
Bei Ausschreibungen nach der VOB/A ist für die Auslegung der Leistungsbeschreibung - der maßgebliche Bedeutung beizumessen ist (Prieß, NZBau 2004, 20, 21) die objektive Sicht der möglichen Bieter als Empfängerkreis maßgebend (BGH, NZBau 2002, 500, 501 m. w. Nachw. aus der BGH-Rspr.; KG, NJW 2017, 3530, 3531; Kandel, NZBau 2018, 92). Das mögliche Verständnis nur einzelner Empfänger kann nicht berücksichtigt werden. Haben die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart, gehören hierzu auch die Allgemeinen Technischen Bestimmungen für Bauleistungen, VOB/C. Insoweit wird auch Abschnitt 4 der Allgemeinen Technischen Vertragsbestimmungen Vertragsbestandteil und ist bei der Auslegung zur geschuldeten Leistung zu berücksichtigen (BGH, NJW 2006, 3413; KG, NJW 2017, 3530, 3531; v. Kiedrowski, NJW 2017, 3484; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 5. Teil Rdnr. 70).
Die Auslegung hat ferner zu berücksichtigen, dass der Bieter grundsätzlich eine mit § 7 VOB/A konforme Ausschreibung erwarten darf. Danach ist die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung in gleichem Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Dem Auftragnehmer darf kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann (Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 5. Teil Rdnr. 79; Prieß, NZBau 2004, 87, 88).
c) Gemessen an diesen Grundsätzen steht der Klägerin kein Anspruch auf Zahlung einer Mehrvergütung im Zusammenhang mit der Anreicherung des Innenschalenbetons mit PP-Fasern (Nachtrag NA-046T) zu.
In diesem Kontext begehrt die Klägerin eine Vergütung für die erhöhte Zugabe von Binde- und Fließmitteln einschließlich Anpassung der Gesteinskörnung, für die Bereitstellung eines eigenständigen Betonmischwerks, um Verunreinigungen des Faserbetons mit den übrigen Betonsorten auszuschließen, und die Kosten der Nachtragserstellung (vgl. Klageschrift S. 13 = Bl. 13 d. A.). Eine Vertragsauslegung ergibt im Ergebnis in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Landgerichts jedoch, dass diese Leistungen bereits vom zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag abgedeckt sind (§ 2 Abs. 1 VOB/B), mithin dieser entgegen der Auffassung der Klägerin insoweit gerade keine Lücke aufweist.
aa) Unstreitig ist es zumindest in jüngster Zeit üblich, den Innenschalenbeton eines Tunnels mit PP-Fasern anzureichern, um das Brandwiderstandsverhalten zu verbessern. Die Herstellung dieses Faserbetons erfordert erhöhte Aufwendungen gegenüber der Herstellung eines Innenschalenbetons ohne Faserzusätze: die Lieferung der PP-Fasern, das homogene Einmischen der PP-Fasern durch eine Dosiereinrichtung, die Zugabe von Zusatzstoffen (Binde- und Fließmittel sowie Anpassung der Gesteinskörnung), um die Fließeigenschaften und die Blutungsneigung des Betons auszugleichen, sowie besondere Vorkehrungen, um eine Verunreinigung des PP-Faserbetons zu vermeiden.
Ziffer 3.11.2 der Ergänzenden Baubeschreibung zu den LV-Abschnitten 08-21 (S. 76 ff. der Anlage K5 im Leitzordner I) befasst sich mit dem Brandwiderstandsverhalten des Betons. Insoweit heißt es u. a.: „Zur Verbesserung des Brandverhaltens ist eine monofilamente Polypropylenfaser mit bauaufsichtlicher Zulassung als Betonzusatzstoff zu verwenden. (…) Für die Herstellung und Verarbeitung sind insbesondere folgende zusätzlichen Anforderungen zu beachten: (…). Die zusätzlichen Aufwendungen bei der Herstellung des Faserbetons (Mehraufwand Erstprüfung, zusätzliche Konformitätsprüfung etc.) werden im Leistungsverzeichnis über gesonderte Positionen vergütet.“
Ziffer 12.6 des Auftrags-Leistungsverzeichnisses (Anlage K6 im Leitzordner I, S. 608) trifft wiederum Aussagen zu Beton und Stahlbeton. Hier heißt es u. a.: „Herstellung des Innenschalbetons mit höherem Brandwiderstandsverhalten: Zur Erzielung eines höheren Brandwiderstandsverhalten des Innenschalbetons ist eine monofilamente Polypropylenfaser mit bauaufsichtlicher Zulassung als Betonzusatzstoff zu verwenden. Die unter Pkt. 3.11.2 „Brandwiderstandsverhalten“ der Ergänzenden Baubeschreibung Tunnel dargelegten Anforderungen, Richtlinien und Vorgaben sind zwingend einzuhalten. Die zusätzlichen Aufwendungen für die Herstellung des Faserbetons gegenüber einem Innenschalenbeton ohne PP-Fasern (z. B. Mehraufwand für zusätzliche Konformitätsprüfungen etc.) werden mit gesonderten Positionen vergütet.“
Weiter befassen sich konkret Ziffern 12.6.510 ff. des Auftrags-Leistungsverzeichnisses (Anlage K6 im Leitzordner I, S. 629) mit den Mehraufwendungen betreffend den Faserbeton. Ziffer 12.6.510 befasst sich mit dem Mehraufwand für die Lieferung von monofilamenten PP-Fasern („Mit der Position wird der Mehraufwand für die Herstellung des Faserbetons gegenüber einem Innenschalenbeton ohne PP-Fasern vergütet.“), und Ziffer 12.6.520 betrifft die Position Mehraufwand für die Dosiereinrichtung und das Einmischen mit Zwangsmischer („Mit der Position wird der Mehraufwand für die Verwendung einer Dosiereinrichtung sowie das Einmischen mit Zwangsmischer zur Herstellung des Faserbetons gegenüber einem Innen-schalenbeton ohne PP-Fasern vergütet“).
bb) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf zusätzliche Vergütung des erhöhten Aufwands für die einzumischenden Stoffe. Bereits der Wortlaut vorgenannter Beschreibungen, dem in Ansehung obiger Ausführungen eine ganz besondere Bedeutung zukommt, umfasst vermehrt beizumengende Zusatzstoffe, so dass eine gesonderte Vergütung zweifelsfrei ausscheidet.
In der Baubeschreibung wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass „zur Erzielung der erforderlichen Eigenschaften des PP-Faserbetons (…) ein relativ hoher Bindemittelgehalt erforderlich“ wird (S. 76 der Ergänzenden Baubeschreibung zu den LV-Abschnitten 08-21, Anlage K5 im Leitzordner I). Gerade in Bezug auf die Zusatzstoffe wurde demgemäß detailliert beschrieben, dass es insoweit zu Mehraufwendungen kommen wird, mithin diese einzupreisen sind.
Dies wird noch durch den unmissverständlichen Hinweis in Ziffer 3.11.2 der Ergänzenden Baubeschreibung zu den Leistungsverzeichnisabschnitten 08-21 (Anlage K5 im Leitzordner I) untermauert: „Es wird insbesondere auf die Abstimmung der Betonzusammensetzung im Hinblick auf die Verarbeitbarkeit (…) unter Beachtung von Fließeigenschaften und Blutungsneigung hingewiesen. Die Ergebnisse des Forschungsvorhabens zeigen, dass die Zugabe von Fasern Einfluss auf die Frischbetoneigenschaften in Form einer Reduzierung der Konsistenz hat. Die Betonrezeptur ist so zu wählen, dass ein ausreichend robuster Beton mit entsprechender Verarbeitbarkeit vorhanden ist.“
Der dergestalt allgemein umschriebene Mehraufwand für die Betonrezeptur und die Zusatzstoffe wird mit der Position 12.6.510 des Auftrags-Leistungsverzeichnisses (Anlage K6 im Leitzordner I, dort S. 629) erfasst. Überschrieben ist diese Position - wie die Klägerin im Ansatz richtig anmerkt - mit „Mehraufwand für Lieferung (Hervorhebung durch den Senat) von monofilamente(n) Polypropylenfasern“. Jedoch heißt es weiter, dass mit dieser Position der Mehraufwand für die Herstellung (Hervorhebung durch den Senat) des Faserbetons gegenüber einem Innenschalenbeton ohne PP-Fasern vergütet werden soll. Soweit die Klägerin lediglich isoliert auf die „Lieferung der Fasern“ abstellt (vgl. Klageschrift S. 14 = Bl. 14 d. A. u. Berufungsbegründung S. 6 f. = Bl. 185 f. d. A.), ist diese Auslegung schon unter Berücksichtigung der gesamten Beschreibung der Leistungsposition nicht überzeugend und greift zu kurz, verstößt vielmehr ihrerseits gegen den Wortlaut der Beschreibung der Position. Denn ausweislich der die Überschrift ausfüllenden konkreten Beschreibung wird ausdrücklich für die Herstellung des PP-Faserbetons der Mehraufwand vergütet. Zu der Herstellung zählen aber wiederum alle erforderlichen Zusatzstoffe, um den spezifisch geforderten PP-Faserbeton herstellen zu können.
Hinzu kommt, dass lediglich die zu erbringenden Eigenschaften des Faserbetons (z. B. Festigkeits-, Expositionsklasse usw., vgl. Ziffer 12.6.60 des Auftrags-Leistungsverzeichnisses [S. 612], Anlage K6 im Leitzordner I) vertraglich vorgegeben wurden. Selbst die konkreten Abmessungen der PP-Fasern wurden lediglich in der Ergänzenden Baubeschreibung zu den LV-Abschnitten 08-21 (Anlage K5 im Leitzordner I, dort Ziffer 3.11.2 [S. 76]) vorgeschlagen, und es wurde dem Auftragnehmer ausdrücklich freigestellt, andere Fasern zu verwenden, solange sie die gleiche Wirksamkeit aufwiesen. Der Herstellungsvorgang ist demnach gerade nicht vorgegeben. Vielmehr schuldete die Klägerin die Herstellung einer entsprechenden Mischung, und wie sie dies, also mit welchen Zusatzstoffen in welcher Menge sie dies erreicht, blieb ihr überlassen, und ist in konsequenter Anwendung des Grundsatzes der Herstellungsautonomie keiner zusätzlichen Vergütung unterworfen.
Das deckt sich wiederum mit dem Inhalt der DIN 18331 „Betonarbeiten“, die gemäß Abschnitt 1.1 für das Herstellen von Bauteilen aus Beton jeder Art gilt. Diese führt nämlich in Abschnitt 3.2 („Herstellen des Betons“) aus, dass es dem Auftragnehmer überlassen bleibt, wie er den Beton zur Erreichung der geforderten Eigenschaften herstellt, mischt, verarbeitet und nachbehandelt. Hierdurch wird statuiert, dass im Falle der Festlegung des Betons nach Eigenschaften, wie hier, es dem Auftragnehmer obliegt, die konkrete Zusammensetzung des Betons zu wählen (vgl. F. Englert/Schuldt, in: Beck’scher VOB-Kommentar, 3. Aufl. 2014, DIN 18331 Rdnr. 125).
Der Hinweis der Klägerin (insbesondere ausführlich dargestellt im Schriftsatz vom 25.08.2016, Bl. 107 ff. d. A.), dass es sich bei der Verwendung des PP-Faserbetons bei Vertragsschluss noch um einen nicht ausreichend erprobten Stoff gehandelt habe, überzeugt in diesem Zusammenhang nicht. In dem von der Klägerin vorgelegten Bericht der Bundesanstalt für Straßenwesen „Brand- und Abplatzverhalten von Faserbeton in Straßentunneln“ von Dehn/Nause/Juknat/Orgass/König (Anlage K26 im Anlagenband III) von September 2010 wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Konsistenzverlusten des PP-Faserbetons mit der erhöhten Zugabe von Fließmitteln entgegengewirkt werden musste und eine Neigung zum Bluten des Frischbetons beobachtet werden konnte (S. 12 des Berichts). Die Tatsache allein, dass PP-Faserbeton im Tunnelbau noch nicht standardmäßig verwandt wurde, kann im Kontext des Vertragswerks nicht dazu führen, dass die Zugabe von Stoffen zur Erreichung der geschuldeten Betonqualität gesondert zu vergüten ist. Letztendlich läuft die Argumentation der Klägerin darauf hinaus, dass aufgrund des Umstands, dass es sich bei dem Einsatz des PP-Faserbetons im Straßentunnelbau auch um ein Forschungsprojekt handelt, grundsätzlich eine abschließende Bestimmung des Aufwands zur geschuldeten PP-Faserbetonherstellung nicht möglich gewesen sei und deshalb die Beklagte für Mehrkosten einzustehen habe. Dies überzeugt jedoch nicht. Schließlich waren der Klägerin alle Eigenschaften und Wagnisse bekannt, es wurde von der Beklagten auf die problematischen Punkte betreffend die Konsistenz des geforderten Faserbetons hingewiesen. Ihr wurde entgegen der Auffassung der Klägerin (vgl. z. B. Schriftsatz vom 26.08.2016 S. 10 f. = Bl. 100 f. d. A.) gerade kein ungewöhnliches Wagnis für Umstände und Ereignisse aufgebürdet, auf die sie keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen sie nicht im Voraus schätzen konnte. Das verbliebene Wagnis bei der PP-Faserbetonrezeptur war nach dem Vertrag eindeutig der Klägerin auferlegt, was zweifelsfrei möglich ist (vgl. BGH, NJW 1994, 850). Die Sichtweise der Klägerin würde im Ergebnis zu einer vollständigen Entwertung der Aussagekraft ihres eigenen Angebots führen.
cc) Weiter steht der Klägerin kein Anspruch auf zusätzliche Vergütung für die Bereitstellung eines separaten Betonmischwerks zu. Unbestritten ist nach dem Vortrag der Klägerin als besondere Maßnahme der Qualitätssicherung bei der Faserbetonherstellung darauf zu achten, dass der Faserbeton nicht mit anderen Betonsorten in Kontakt gerät, damit er nicht verunreinigt wird, was sich sonst negativ auf das Brandwiderstandsverhalten auswirken könnte. Hieraus ist entgegen der Auffassung der Klägerin jedoch nicht abzuleiten, dass ein ausschließlich für die Herstellung von PP-Faserbeton bereitzustellendes Betonmischwerk gesondert zu vergüten ist.
Zunächst ergibt sich aus der Position 12.6.510 des Auftrags-Leistungsverzeichnisses (Anlage K6 im Leitzordner I, dort S. 629) auch diesbezüglich, dass Maßnahmen zur Qualitätssicherung zu denen das von der Klägerin geltend gemachte gesonderte Betonmischwerk gehört hinreichend beschrieben sind. Unter dieser Ziffer wird - wie bereits oben in Abschnitt bb) ausgeführt - der Mehraufwand für die Herstellung des Faserbetons gegenüber einem Innenschalenbeton ohne PP-Fasern vergütet. Für die Herstellung erachtet die Klägerin ein gesondertes Mischwerk für erforderlich, so dass dieses Mischwerk gerade von dieser Regelung umfasst ist.
Position 12.6.520 des Auftrags-Leistungsverzeichnisses (Anlage K6 im Leitzordner I, dort S. 629) befasst sich mit dem Mehraufwand für die Dosiereinrichtung und das Einmischen mit Zwangsmischer. Nach dem Wortlaut dieser Position ist das Mischwerk an sich zwar nicht von der Position umfasst. Jedoch muss in diesem Zusammenhang im Zuge der Vertragsauslegung beachtet werden, wie schon das Landgericht zutreffend festgestellt hat, dass im Rahmen der Positionen, die sich mit dem herkömmlichen Beton befassen, ebenfalls keine Mischwerke explizit aufgeführt werden, hier jedoch die Klägerin aber ebenso davon ausgeht, dass das Mischwerk von der vertraglichen Regelung umfasst ist. Eine unterschiedliche Behandlung ist vor diesem Hintergrund schon nicht nachvollziehbar und würde auch einer interessengerechten Auslegung des Vertrags gerade nicht entsprechen.
Soweit sich die Klägerin darauf beruft, dass erst neue Erkenntnisse gezeigt hätten, dass eine separate Mischanlage zur Verfügung stehen müsse, kann dem entgegen gehalten werden, dass einerseits auch die Möglichkeit besteht, einer Verunreinigung des Faserbetons auf andere Weise zu begegnen, und andererseits PP-Faserbeton auch schon Gegenstand der DIN 18331 (dort Abschnitt 0.2.3) sowie vor allem unbestritten schon seit Jahren Standard im österreichischen Tunnelbau ist (vgl. Klageerwiderung S. 3 f. = Bl. 76 f. d. A.). Der Klägerin stand und steht es frei, die Methode für eine ausreichende Qualitätssicherung selbst zu wählen, eine gesonderte Vergütung für die letztendlich frei gewählte Methode kann sie vor diesem Hintergrund nicht verlangen.
Deshalb ist auch die von der Klägerin herangezogene Passage aus dem Taschenbuch Tunnelbau (Anlage K7 im Leitzordner I, S. 215: „Der Ablauf der Betonnage ist zwischen Baustelle und Lieferwerk im Vorfeld so abzustimmen, dass während dieser Zeit im Lieferwerk keine anderen Betone gemischt werden, um somit die Qualität des PP-Faserbetons nicht zu gefährden“) nicht geeignet, eine andere Beurteilung herbeizuführen. Dort wird ebenso wie auf S. 211 des Taschenbuchs lediglich ein organisatorisches Abstimmungserfordernis betont.
dd) Letztendlich kann die Klägerin auch nicht die Kosten für die Erstellung des Nachtrags an sich verlangen, weil die Nachtragsforderung dem Grunde nach schon nicht besteht.
d) Die Forderung der Klägerin ist auch unter keinem anderen rechtlichen Gesichtspunkt begründet. Eine Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen (c. i. c.) wegen einer möglichen Verletzung des Gebots zu richtiger und vollständiger Ausschreibung kommt nicht in Betracht. Die von der Klägerin zu erbringende Leistung war vollständig beschrieben und im Preis erfasst (s. o.). Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin in einem schutzwürdigen Vertrauen auf die Einhaltung der VOB/A enttäuscht worden ist, sind unter Berücksichtigung ihrer Angebotsunterlagen nicht gegeben.
2. Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch kein Anspruch auf Zahlung einer Mehrvergütung aus § 2 Abs. 6 VOB/B im Zusammenhang mit der Verfüllung der „Rohrschirmkavernen“ (= „Rohrschirmnischen“ = „Bohransatznischen“ = „Sägezahnprofile“ = „Zwickel“, vgl. Klageerwiderung S. 9 = Bl. 82 d. A. u. auch S. 3 des Schreibens der Klägerin vom 21.08.2014 = Anlage K17 im Leitzordner II) mit Spritzbeton zu (Nachtrag NA-048T).
Die Klägerin stützt ihre Nachtragsforderung auf zusätzlich erforderliche Leistungen bei der Sicherung des Vortriebs mithilfe eines Bohrrohrschirms. Für die Verfüllung der „Rohrschirmkavernen“ mit Spritzbeton sehe das Leistungsverzeichnis keine Vergütung vor, obwohl diese zur Bauausführung zwingend erforderlich sei. Im Vertrag seien lediglich die Betonmengen enthalten, die für die Sicherung infolge der fächerartigen Spreizung des Rohrschirms benötigt würden. Es fehlten jedoch die Mengen für die keilförmigen Hohlräume mit Sägezahnprofil, die aufgrund der Aufwärtsrichtung jedes neuen Bohrrohrschirms entstünden und die geschlossen werden müssten, bevor die Innenschale hergestellt wird.
Die Beklagte wendet vor allem ein, es sei offenkundig gewesen, dass die Hohlräume zu verfüllen seien. Ferner ergebe sich aus der Ergänzenden Baubeschreibung zu den Leistungsverzeichnisabschnitten 08-21 (Anlage K5 im Leitzordner I, dort S. 59), dass die entsprechende „Mehrmenge Spritzbeton“ einzukalkulieren gewesen sei. Unerheblich sei, ob die Mehrmengen der Sicherung dienten oder nicht.
a)
Zuvorderst spricht in Übereinstimmung mit den Ausführungen der Beklagten - insbesondere in der Berufungserwiderung (S. 4 = Bl. 208 d. A.) der Wortlaut der Ziffer 3.9.10 der Ergänzenden Baubeschreibung zu den LV-Abschnitten 08-21 (Anlage K5 im Leitzordner I, dort S. 59) für eine vertragliche Abdeckung der von der Klägerin geltend gemachten Position. Dort heißt es nämlich wörtlich unter der Überschrift „Bohrrohrschirm“:
„Im Bereich der Lossetalquerung (…) sowie am Westportal, ist Kalottenvortrieb im Schutz von Rohrschirmen vorgesehen. Die Rohrschirme erstrecken sich über den gesamten First- und obere Ulmenbereiche bzw. in Anpassung an die örtlichen Gegebenheiten. Für die Herstellung der Bohrrohrschirme ist der Ausbruch von Bohransatznischen notwendig („Sägezahnprofil“). Der hierbei anfallende Mehrausbruch sowie die Differenz (Mehrmenge Spritzbeton; Bewehrung) zum Regelquerschnitt sind in die Position „Bohrrohrschirm herstellen“ mit einzurechnen.“
Aus dieser Formulierung ergibt sich unter Berücksichtigung der oben dargestellten Auslegungsregeln und unter besonderer Berücksichtigung des Wortlauts der Regelung unmissverständlich, dass bei der Herstellung der Bohrrohrschirme der Ausbruch von Bohransatznischen (= „Rohrschirmkavernen“) entsteht und eben der hierbei anfallende Mehrausbruch sowie die Differenz - insbesondere ausdrücklich auch die Mehrmenge Spritzbeton - in Bezug zum Regelquerschnitt mit einzurechnen ist, mithin eine gesonderte Vergütung hierfür ausscheidet. Damit sind wie die Beklagte bereits zutreffend in der Klageerwiderung ausgeführt und in der Berufungserwiderung wiederholt hat - nach dem Wortlaut gerade die Verfüllung der „Rohrschirmkavernen“ gemeint.
b) Die Einwände der Klägerin in Bezug auf die von der Beklagten außerdem herangezogene Ziffer 3.9.7 der Ergänzenden Baubeschreibung zu den LV-Abschnitten 08-21 (S. 48, Anlage BB2 zur Berufungserwiderung = Bl. 215 d. A.) als Grundlage der Vergütung der Verfüllung der „Rohrschirmkavernen“ überzeugen nicht.
Insbesondere führt die Klägerin in diesem Zusammenhang an, dass die LAS-Linie, also die Ausbruchsolllinie, bei Vorgabe eines fächerartig geschirmten Bohrrohrschirms dem Sägezahnprofil des Tunnelvortriebs in diesem speziellen Vortriebsverfahren plangemäß folge (vgl. S. 2 des Protokolls der mündlichen Verhandlung am 19.03.2018 vor dem Senat = Bl. 276 d. A. u. auch die Skizzen in der Klageschrift S. 47 ff. = Bl. 47 ff. d. A.).
Dabei übersieht die Klägerin jedoch, dass bei einer solchen Interpretation der Regelung 3.9.7. der Ergänzenden Baubeschreibung zu den LV-Abschnitten 08-21 (S. 48, Anlage BB2 zur Berufungserwiderung = Bl. 215 d. A.) keine Bedeutung mehr zukäme, was einer Auslegung der vertraglichen Regelung unter Beachtung obiger Grundsätze zuwider liefe. Denn in der Ergänzenden Baubeschreibung heißt es schließlich:
„Als unvermeidbarer Mehrausbruch zählen weiterhin Mehrausbrüche unterhalb von Spieß- bzw. Rohrschirmen. Der Ausbruch unter den Spießen bzw. Rohrschirm bis zur LAS-Linie sowie dessen Verfüllung mit Spritzbeton oder Ortbeton wird nicht gesondert vergütet.“
Nach Lesart der Klägerin würde dieser Passage in der Ergänzenden Baubeschreibung kein Regelungsgehalt mehr zukommen. Sollte die LAS-Linie nämlich tatsächlich dem Sägezahnprofil folgen, so entstünde kein Raum, dessen Verfüllung es bedarf.
c) Unter Berücksichtigung der Ziffer 12.2.970 des Auftrags-Leistungsverzeichnisses (Anlage K6 im Leitzordner I, dort S. 585) lässt sich ebenfalls nur der Schluss ziehen, dass auch der Beton zur Verfüllung der durch das Bohrrohrschirmverfahren entstandenen Kavernen von dieser Regelung umfasst ist. In dieser Ziffer heißt es nämlich wörtlich: „Bohrrohrschirm 139,7 mm
Rohrschirm aus Stahlrohren einschließlich Bohrungen von der gesicherten Ortsbrust bzw. von der Anschlagwand aus herstellen. (…)
Mehrausbruch, Mehrmengen der Sicherung im Gewölbe und an der Ortsbrust (Spritzbeton, Bewehrung etc.) infolge der fächerartigen Spreizung des Rohrschirmes, sind in den EP einzurechnen und werden nicht gesondert vergütet. Gleiches gilt für die Sicherung der Stirnflächen und Bohransatznischen. (…)“
Aus dieser Formulierung lässt sich entgegen den Ausführungen der Klägerin gerade nicht ableiten, dass von dieser Beschreibung nicht Spritzbetonmehrmengen zur Verfüllung der „Rohrschirmkavernen“ umfasst sein sollen, sondern nur solcher Spritzbeton hierunter falle, der der (statisch notwendigen) Sicherung diene (vgl. z. B. S. 26 f. der Klageschrift = Bl. 26 f. d. A., S. 9 f. der Berufungsbegründung = Bl. 188 f. d. A. u. S. 5 des Schreibens der Klägerin vom 21.08.2014 = Anlage K17 im Leitzordner II). Denn bei verständiger Auslegung des Vertrags muss auch hier berücksichtigt werden, dass es sich - entgegen der Auffassung der Klägerin beim Bohrrohrschirmverfahren insgesamt um eine Sicherungsmaßnahme handelt. Die vertragliche Regelung 3.9.10 der Ergänzenden Baubeschreibung zu den LV-Abschnitten 08-21 (Anlage K5 im Leitzordner I, dort S. 53 ff.), die sich mit dem Bohrrohrschirm befasst (konkret S. 59 der Ergänzenden Baubeschreibung zu den LV-Abschnitten 08-21 = Anlage K5 im Leitzordner I), und in der es gerade auch um den mehrausbruchbedingten Spritzbeton geht, trägt nämlich die Überschrift „Sicherung“. Hierdurch wird klar und eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass es sich beim Bohrrohrschirm insgesamt um eine Sicherungsmaßnahme handelt und eine Differenzierung, wie sie die Klägerin vornimmt, einer sachgerechten Auslegung des Vertrages nicht gerecht würde. Deshalb greift die von der Klägerin vorgenommene Aufspaltung der beiden Zweckbestimmungen des Spritzbetons ersichtlich zu kurz. Ohne die Sicherungsmaßnahme der Rohrschirme würde auch nach Lesart der Klägerin weder ein „Sicherungs-Spritzbeton“, noch ein „Kavernenverfüll-Spritzbeton“ notwendig sein.
Angesichts dieser insgesamt klaren besonderen vertraglichen Abrechnungsregeln muss nicht - etwa durch Einholung eines Sachverständigengutachtens - aufgeklärt werden, ob die Verfüllung von „Rohrschirmkavernen“ allgemein als Maßnahme der Sicherung im Sinne der ATV DIN 18312 („Untertagebauarbeiten“) zu qualifizieren wäre. Hierfür spricht immerhin deren Abschnitt 1.2: „Das Herstellen (Vortrieb) unterirdischer Hohlräume umfasst den Ausbruch (Lösen, Laden und Fördern von Boden und Fels unter Tage) und die Sicherung des Hohlraumes.“ Was nach dem Ausbruch geschieht, um den Tunnel entstehen und bestehen zu lassen, könnte als Sicherung i. S. d. Norm zu verstehen sein.
d) Es mag sein, dass die Verfüllung von „Rohrschirmkavernen“ und ihre Vergütung in anderen Verträgen noch klarer geregelt ist. Das Ergebnis der Auslegung des vorliegenden Vertrages wird dadurch nicht infrage gestellt.
e) Anlass zur Einholung eines Sachverständigengutachtens bestand nicht. Die Auslegung des Vertragswerks ist Aufgabe des Gerichts. Für diese Auslegung kommt es im vorliegenden Fall nicht auf einen besonderen Fachsprachgebrauch o. ä. an, der mithilfe eines Sachverständigengutachtens aufzuklären wäre.
f) Letztendlich kann die Klägerin auch in diesem Fall nicht die Kosten für die Erstellung des Nachtrags an sich verlangen, weil die Nachtragsforderung dem Grunde nach schon nicht besteht.
g) Anderweitige Anspruchsgrundlagen, die den Antrag der Klägerin in Bezug auf diesen Nachtrag rechtfertigen könnten, sind wiederum nicht ersichtlich (vgl. o.).
3. Mangels zu leistenden Werklohns entfällt auch die geltend gemachte Zinsforderung betreffend beide Nachträge.
C. Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, weil das Rechtsmittel der Klägerin erfolglos ist.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO zu entnehmen.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 546 ZPO
§ 533 ZPO
§ 7 VOB/A
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 2 Abs. 6 VOB/B
§ 2 Abs. 1 VOB/B
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 2152
MDR 2010, 1011
NJW 2017, 491
NZBau 2002, 641
NJW 2006, 3413
NZBau 2002, 500, 501
NJW 2017, 3530, 3531
NJW 2017, 3484
NJW-RR 1993, 1109, 1110
GRUR 2011, 946
NZBau 2004, 20, 23
NZBau 2014, 427, 428
NZBau 2008, 437
NZBau 2004, 20, 21
NZBau 2018, 92
NZBau 2004, 87, 88
NJW 1994, 850
3 O 57/16
VII ZR 95/18