Sozialgericht Berlin (Berlin, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-11-03, Aktenzeichen S 122 KR 2119/12
ECLI: ECLI:DE:SGBE:2015:1103.S122KR2119.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Keinesfalls lässt sich nach Auffassung der Kammer ein Grundsatz herleiten, dass ärztliche Tätigkeit innerhalb eines Krankenhauses stets nur in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stattfinden kann. (Rn.56)
2. Mangels Vorhandensein einer anderen Person auf seinem Fachgebiet, konnte und musste der Honorararzt (hier: Anästhesist) weisungsfrei seine Tätigkeit ausführen. (Rn.66)
3. Die Ersetzungsbefugnis in dem Vertrag ist ein ganz starkes Indiz für eine selbständige Tätigkeit. (Rn.72)
Der Bescheid vom 27. Februar 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Oktober 2012 wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Tätigkeit des Beigeladen zu 1) als Anästhesist bei der Klägerin im Zeitraum vom 1. März 2011 bis 13. Dezember 2011 keine Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung begründete.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über das Bestehen einer Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung aufgrund seiner Tätigkeit als Anästhesist bei der Klägerin im Zeitraum vom 1. März 2011 bis 13. Dezember 2011.
Die Klägerin betreibt ein Krankenhaus in Berlin – … und unterzeichnete mit dem Beigeladen zu 1), dem Anästhesisten Dr. X. Y., am 1. März 2011 einen Honorararzt - Vertrag.
Der Vertrag enthielt u.a. folgende Regelungen:
„§ 1 Vertragsgegenstand
Der Auftraggeber beauftragt den Auftragnehmer ab 01.03.2011 mit der selbstständigen ärztlichen Betreuung und Behandlung von Patienten in der Abteilung für Anästhesie auf Honorarbasis.
§ 2 Aufgabengebiet und allgemeine Pflichten
(1)
Der Auftragnehmer ist verpflichtet, die ihm übertragenen Aufgaben selbstständig, gewissenhaft und pünktlich zu erfüllen.
(2)
Der Auftragnehmer ist für die medizinische Versorgung der Patienten, die Einhaltung der Regeln zur allgemeinen Hygiene und einen geordneten Ablauf verantwortlich.
(3)
Der Auftragnehmer besitzt alle wichtigen und notwendigen Voraussetzungen zur Ausübung der ihm angetragenen Tätigkeiten. Er ist weder vorbestraft, noch läuft ein Entziehungsverfahren der ärztlichen Berufserlaubnis gegen ihn. Dieses hat er durch Vorlegen der Originalunterlagen (Approbation und ggf. weitere Unterlagen) beim Auftraggeber nachzuweisen.
(4)
In seiner ärztlichen Verantwortung ist der Auftragnehmer bei der Diagnose und Therapie unabhängig und nur dem Gesetz verpflichtet. (…)
§ 3 Aufgaben im Bereich der Patientenversorgung
Die erteilten Aufträge des Auftraggebers führt der Auftragnehmer in eigener Verantwortung aus. Dabei hat er zugleich die Interessen des Auftraggebers zu berücksichtigen. Der Auftragnehmer unterliegt grundsätzlich keinem Weisungs- und Direktionsrecht des Auftraggebers. Er hat jedoch die fachlichen und organisatorischen Vorgaben des Auftraggebers insoweit zu beachten, als dies die ordnungsgemäße Vertragsdurchführung erfordert. Die vereinbarten Leistungen kann der Auftragnehmer auch durch Dritte erbringen lassen, wenn sie die Voraussetzungen des § 2 erfüllen. Im Rahmen der medizinischen Zielsetzung der Abteilung sowie nach den geltenden vertraglichen Regelungen zu den Patienten und deren Kostenträgern übernimmt der Auftragnehmer folgende Aufgaben:
-
die Durchführung von Narkosen für alle Patienten des Hauses
die persönliche Durchführung von Prämedikationen und Schmerzvisiten
Untersuchung, Behandlung und Mitbehandlung von Patienten sowie die Beratung der Ärzte anderer Abteilungen, soweit sein Fachgebiet berührt wird
Mitwirkung bei der stationären und ambulanten Behandlung von Notfällen
(…)
§ 5 Durchführung der Aufgaben
(3) Der Auftragnehmer hat dafür zu sorgen, dass für jeden Patienten eine ordnungsgemäße medizinische Dokumentation durchgeführt wird. Bei der medizinischen Dokumentation sind auch die Tatbestände zu dokumentieren, die eine stationäre Behandlungsbedürftigkeit erforderlich machen. Für die Art der Führung, den Inhalt und die Aufbewahrung von Krankengeschichten gelten die einschlägigen Rechts- und Verwaltungsvorschriften und die internen Vorgaben des Jüdischen Krankenhauses Berlin.
§ 6 Vergütung
Die erbrachte Tätigkeit wird mit einem Honorar in Höhe von 75 € pro Stunde vergütet (Sämtliche gesetzliche Abgaben werden vom Arzt abgeführt). Über die erbrachte Leistung ist vom Auftragnehmer ein Tätigkeitsnachweis zu führen, der vom Leitenden Arzt gegengezeichnet wird. Der Tätigkeitsnachweis dient als Grundlage für die Berechnung der erbrachten Leistung.
Der Rufbereitschaftsdienst wird wie folgt vergütet:
(Sämtliche gesetzliche Abgaben werden vom Auftragnehmer abgeführt)
10 € pro Stunde der Rufbereitschaft. Bei Anforderung und Einsatz im Notfall im JKB gilt dann der unter Abs. (1) vereinbarte Stundensatz.
Das Honorar ist nicht umsatzsteuerpflichtig.
§ 7 Vertragsdauer und Kündigungsfrist
Der Vertrag wird auf unbestimmte Zeit geschlossen.
Der Vertrag kann von beiden Vertragspartnern mit einer Frist von 14 Tagen schriftlich gekündigt werden.
Das Recht der Vertragschließenden zur Kündigung aus wichtigem Grund gem. § 626 BGB bleibt unberührt.
Der Auftragnehmer hat das Recht, einzelne Aufträge ohne Angabe von Gründen abzulehnen. Die zeitliche und organisatorische Einordnung des Auftragnehmers in das Dienstplansystem des Auftraggebers ist nur mit dessen Einverständnis möglich.
Am 2. September 2011 stellte die Klägerin einen Antrag auf Statusfeststellung hinsichtlich der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) bei ihr.
Zum 13. Dezember 2011 kündigte die Klägerin den Vertrag. Im Zeitraum der Zusammenarbeit mit der Klägerin aufgrund des Honorararzt-Vertrages stellte der Beigeladene zu 1) unter dem Briefkopf seiner Privatarztpraxis drei Rechnungen (Einsatzzeitraum 03.03.2011-07.03.2011, 17.04.2011-18.04.2011, 30.05.2011-01.06.2011).
Nach Anhörung stellte die Beklagte mit Bescheid vom 27. Februar 2012 fest, dass für die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) bei der Klägerin Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung sowie nach dem Rechts der Arbeitsförderung bestehe.
Den Widerspruch des Beigeladenen zu 1) hiergegen wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 30. Oktober 2012 als unbegründet zurück und führte aus, dass die Umstände, die für eine abhängige Beschäftigte sprechen, überwiegen würden. Insbesondere sei der Beigeladene zu 1) hinsichtlich Zeit, Dauer, Art und Ort bei der Klägerin eingegliedert gewesen und unterläge Weisungen. Der Beigeladene zu 1) könne sich Mitarbeiter gerade nicht selbst aussuchen, so wie ein selbstständiger Arzt. Er nutze die Arbeitsmaterialien der Klägerin und rechne nicht selbst mit den Krankenkassen ab.
Die Klägerin hat am 22. November 2012 Klage bei dem Sozialgericht Berlin erhoben.
Sie meint, grundsätzlich sei eine Tätigkeit von Honorarärzten in Kliniken vom Gesetzgeber gewollt. Die Grenzen für die Beurteilung, wann eine selbstständige Tätigkeit vorliegt, dürften nicht so eng gezogen werden, dass faktisch eine solche Tätigkeit in der Praxis nicht vorkommen kann. Maßgeblich sei, dass der Beigeladene zu 1) hinsichtlich jedes einzelnen Auftrages entscheiden konnte, ob er ihn annimmt oder nicht. Es sei allein der Art der Tätigkeit geschuldet, dass er an OP-Zeiten gebunden und auf die Einrichtungen des Krankenhauses angewiesen war. Zudem sei zu berücksichtigen dass der Beigeladene zu 1) die Möglichkeit hatte, einen qualifizierten Vertreter zu schicken. Das eigene Unternehmerrisiko zeige sich darin, dass der Beigeladene zu 1) dem Risiko unterlag, zukünftig nicht mehr eingesetzt zu werden, er müsste sich zudem gegen eigene berufliche Haftungsrisiken absichern und habe im Gegenzug höhere Verdienstchancen als angestellte Ärzte in seiner Position gehabt. Kein Unterscheidungskriterium zwischen selbständiger und abhängiger Beschäftigung sei, mit wem die Abrechnung erfolge; es sei unerheblich, dass er nicht direkt mit den Krankenkassen abrechnen konnte.
Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin beantragt,
den Bescheid vom 27. Februar 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Oktober 2012 aufzuheben und festzustellen, dass die Tätigkeit des Beigeladen zu 1) als Anästhesist bei der Klägerin im Zeitraum vom 1. März 2011 bis 13. Dezember 2011 keine Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung begründete.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte meint, der Beigeladene zu 1) habe verhinderte angestellte Klinikärzte ersetzt und sei damit ebenfalls als abhängig Beschäftigter einzustufen. Er sei weisungsgebunden in den Arbeitsablauf bei der Klägerin eingebunden gewesen. Ort, Zeit und Umfang seiner Tätigkeit seien fremdbestimmt gewesen. Ein eigenes Unternehmerrisiko sei nicht erkennbar.
Die Beigeladenen stellen keine Anträge.
Die Kammer hat den Beigeladenen zu 1) persönlich zu seiner Tätigkeit als Anästhesist bei der Klägerin befragt und die Zeugin M. S. als Personalleiterin der Klägerin vernommen. Insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll verwiesen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die Gerichtsakten sowie die Verwaltungsakten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren und dem Gericht bei seiner Entscheidung vorlagen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht konnte ohne Anwesenheit der Beigeladenen zu 2) bis 4) in der mündlichen Verhandlung entscheiden, da diese hierauf in der Ladung hingewiesen worden waren (vgl. § 126 SGG).
Die Klage ist als Anfechtungs- und Feststellungsklage zulässig, §§ 54 Abs. 1, 55 Abs. 1 Nr. 1, 56 SGG und begründet.
Der Bescheid vom 27. Februar 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Oktober 2012 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Beklagte hat hierin unzutreffend festgestellt, dass der Beigeladene zu 1) im Rahmen seiner Tätigkeit als Anästhesist bei der Klägerin der Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung im Zeitraum vom 1. März 2011 bis 13. Dezember 2011 unterlag.
Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung der Versicherungs- und Beitragspflicht (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - SGB V -, § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch - SGB XI -, § 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch - SGB VI -, § 25 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch - SGB III -). Die Beklagte hat insoweit zutreffend festgestellt, dass der Beigeladene zu 1) von der Rentenversicherungspflicht befreit war, so dass diese nicht in Streit steht.
Nach Überzeugung der Kammer war der Beigeladene zu 1) nicht abhängig bei der Klägerin beschäftigt, sondern unterlag als Selbstständiger nicht der Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitslosenversicherung.
Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeits-verhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung (BSG, Urteil vom 28.05.2008 B 12 KR 13/07 R [juris]).
Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zur ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Be-ziehung und die sich daraus ergebene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (BSG Urteil vom 30.4.2013 B 12 KR 19/11 R [juris]). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung, so wie sie praktiziert wird, und die praktische Beziehung, so wie sie rechtlich zulässig ist (BSG Urteil vom 29.8.2012 B 12 KR 25/10 R [juris]).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Kammer im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung zu der Auffassung gelangt, dass vorliegend die für eine selbständige Tätigkeit sprechenden Umstände deutlich überwiegen. Die Überzeugungsbildung der Kammer beruht auf den ausführlichen glaubhaften Schilderungen des Beigeladenen zu 1), die sich mit dem Sachvortrag der Klägerin im Verwaltungsverfahren deckten und durch das schriftsätzliche Vorbingen des Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Klageverfahren untermauert wurden. Die erst zum 01. Mai 2014 bei der Klägerin eingestellte Zeugin konnte mangels eigener Wahrnehmungen zu dem hier entscheidenden Zeitraum vom 01. März 2011 bis 13. Dezember 2011 nicht erheblich zur Sachverhaltsaufklärung beitragen. Ihre Kenntnisse aus den Akten und aus der Begleitung anderer Statusfeststellungsverfahren deckten sich mit dem Vortrag der Klägerin.
Einer Gesamtwürdigung anhand der von dem BSG zur Abgrenzung von selbstständiger zu abhängiger Beschäftigung vorzunehmenden Kriterien steht nicht entgegen, dass vorliegend eine ärztliche Tätigkeit in einem Krankenhaus zu beurteilen ist.
Keinesfalls lässt sich nach Auffassung der Kammer ein Grundsatz herleiten, dass ärztliche Tätigkeit innerhalb eines Krankenhauses stets nur in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stattfinden kann.
Die Kammer konnte offen lassen, ob wie von dem LSG Baden-Württemberg in dem Urteil vom 17. April 2013 zu dem Az. L 5 R 3755 / 11 [juris, Rn. 116-129] vertretenen Ansicht, Voraussetzung für eine wirksame Kooperation zwischen einem Honorararzt und einem Krankenhaus das Vorhandensein einer Niederlassung des Arztes ist, denn der Beigeladene zu 1) verfügte im hier streitentscheidenden Zeitraum über eine Privatarztpraxis in der … Straße in Berlin. Mithin war er berechtigt, seinen Beruf in selbstständiger Tätigkeit auszuüben und eine ortsgebundene Erreichbarkeit des Beigeladenen zu 1) war durch den Niederlassungsstandort stets gewährleistet.
Grundsätzlich geht die Kammer davon aus, dass der Gesetzgeber eine Honorararzttätigkeit im Krankenhaus nicht ausschließen möchte. § 2 Absatz 1 Satz 1 KHEntgG (Krankenhausentgeltgesetz) lautet: „Krankenhausleistungen nach § 1 Abs. 1 sind insbesondere ärztliche Behandlung, auch durch nicht fest angestellte Ärztinnen und Ärzte, Krankenpflege, Versorgung mit Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln, die für die Versorgung im Krankenhaus notwendig sind, sowie Unterkunft und Verpflegung; sie umfassen allgemeine Krankenhausleistungen und Wahlleistungen.“ Die Kammer versteht unter dem dort genannten „nicht fest angestellten Arzt“ auch gerade den Honorararzt. Sicherlich ist zu beachten, dass das KHEntgG lediglich Vergütungsansprüche von Krankenhäusern (§ 1 KHEntgG) regelt und keine Aussage über den sozialversicherungsrechtlichen Status von in einem Krankenhaus tätigen Personen treffen kann (hierzu LSG Baden-Württemberg Urteil vom 20.08.2015, Az. L 4 R 1001 / 15 [juris, Rn. 70]. Und sicherlich ist auch zu beachten, dass es sich bei dem verwendeten Begriff der „nicht festangestellten Ärzte“ um keinen juristisch klar definierten Begriff handelt (hierzu kritisch Wolfgang Seifert in GesR 10 / 2015 S.601, 604 Aufsatz: Die rechtlichen Möglichkeiten und Grenzen der Einbeziehung von Honorar- und Belegärzten als Leistungserbringer in der ASV). Allerdings spricht die Gesetzesbegründung eine klare Sprache und lässt den gesetzgeberischen Willen sowie seine Motive zu dieser Regelung erkennen. In der Gesetzesbegründung wird Folgendes ausgeführt (BT-Drs. 17 / 9992, S. 26):
„Mit der Regelung wird ausdrücklich gesetzlich verankert, dass Krankenhäuser ihre allgemeinen Krankenhausleistungen auch durch nicht fest im Krankenhaus angestellte Ärztinnen und Ärzte erbringen können. Die durch das Vertragsarztrechtsänderungsgesetz eingeführte Regelung in § 20 Absatz 2 Ärzte-ZV hat zu unterschiedlichen Auffassungen in der Rechtsprechung darüber geführt, ob das Krankenhaus die ärztliche Behandlung im Rahmen der allgemeinen Krankenhausleistungen nur durch im Krankenhaus angestellte Ärztinnen und Ärzte erbringen kann, oder ob hierzu auch nicht fest angestellte Ärztinnen und Ärzte, wie z. B. niedergelassene Ärztinnen und Ärzte, eingebunden werden können. Die Erbringung und Vergütung von allgemeinen Krankenhausleistungen können nicht vom Status des ärztlichen Personals im Krankenhaus (Beamten- oder Angestelltenverhältnis oder sonstige Vertragsbeziehung) abhängen. Die Vorgaben für Krankenhäuser nach § 107 Absatz 1 Nummer 3 SGB V, jederzeit verfügbares ärztliches Personal vorzuhalten, sind im Übrigen statusneutral. Es ist deshalb auch nicht geboten, die Tätigkeit z. B. von niedergelassenen Ärzten in Krankenhäusern nur über ein Anstellungsverhältnis zu gestatten. Hinzu kommt, dass die Versorgungsrealität insbesondere in strukturell benachteiligten Räumen von Flächenländern flexible Möglichkeiten der Zusammenarbeit von Krankenhäusern mit niedergelassenen Ärztinnen und Ärzten erfordert, um eine ordnungsgemäße Patientenversorgung sicherzustellen. Zudem entspricht der Einsatz von im Krankenhaus nicht fest angestellten Honorarärzten bei der Erbringung allgemeiner Krankenhausleistungen einer bereits weit verbreiteten Praxis. Hierzu bewirkt die gesetzliche Regelung mehr Rechtssicherheit.“
Hieraus kann nicht geschlussfolgert werden, dass jeder Honorararztvertrag ein rein tatsächliches Beschäftigungsverhältnis ausschließt. Es hat vielmehr im Einzelfall eine konkrete Prüfung der Zusammenarbeit zwischen dem Arzt und dem Krankenhaus stattzufinden.
Diese Prüfung hat die Kammer anhand der von der BSG – Rechtsprechung zur allgemeinen Abgrenzung von selbstständiger Tätigkeit zu abhängiger Tätigkeit hier vorgenommen. Wobei, wie bei jeder anderer Abgrenzung auch, die Anwendung der Kriterien und deren Gewichtung in der Gesamtschau sich an dem Wesen der konkreten Tätigkeit zu orientieren hat.
Die Kammer ist dabei ausgegangen von dem übereinstimmenden Willen der Klägerin und des Beigeladenen zu 1) kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu begründen. Neben den glaubhaften nachträglichen Bekundungen beider hierzu, ergab sich dieser Wille auch bereits ausdrücklich aus § 1 des Honorararzt-Vertrages vom 1. März 2011. Dieser Vertrag ist eindeutig ein Vertrag über eine freie Mitarbeit und nicht geeignet ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu begründen. Dem Vertrag lassen sich keinerlei arbeitnehmertypische Regelungen, wie etwa Regelungen zu Urlaubsansprüchen und Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, entnehmen.
Die Kammer konnte sich in der mündlichen Verhandlung auch davon überzeugen, dass die Vertragsschließenden diesen Vertrag gelebt haben.
Für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung sprechen folgende festgestellte Tatsachen: Der Beigeladene zu 1) war, wenn er sich zur Auftragsannahme entschlossen hatte, zur Nutzung der Einrichtungen des Krankenhauses verpflichtet. Dies ergab sich bereits aus § 5 Absatz 2 des Honorararzt-Vertrages („Die mit den Aufgaben zusammenhängenden ärztlichen Leistungen und ärztlichen Sachleistungen sind ausschließlich im Krankenhaus mit dessen Geräten und Einrichtungen zu bewirken“) sowie aus dem Wesen seiner geschuldeten Tätigkeit als Anästhesist. Zudem war der Beigeladene zu 1) nach § 6 Absatz 1 des Vertrages verpflichtet, einen Tätigkeitsnachweis zu führen und diesen vom Leitenden Arzt unterzeichnen zu lassen. Überdies oblagen dem Beigeladenen zu 1) Dokumentationspflichten, zu deren Erfüllung er auch an interne Vorgaben der Klägerin gebunden war, § 3 Absatz 2 und § 5 Absatz 3 des Honorararzt-Vertrages. Schließlich sprach auch der festvereinbarte Stundensatz für die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) nach § 6 Absatz 1 und Absatz 2 der Honorararztvereinbarung durchaus eher für das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses. Durch die vereinbarten Stundensätze für die aktive ärztliche Tätigkeit sowie die Rufbereitschaft musste der Beigeladene zu 1) bei Auftragsannahme keinen Verdienstausfall befürchten.
Diese Kriterien fallen gegenüber den Tatsachen, die für eine selbstständige Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) bei der Klägerin sprechen, nicht hinreichend ins Gewicht.
Der Beigeladene zu 1) war im Wesentlichen weisungsfrei im Hause der Klägerin tätig. Dies ergab sich schon aus dem tatsächlichen Umstand, dass in dem streitigen Zeitraum gar kein Chefarzt der Anästhesie bei der Klägerin existierte, auch ein anderer Anästhesist war bei der Klägerin zum damaligen Zeitpunkt nicht angestellt. Mangels Vorhandensein einer anderen Person auf seinem Fachgebiet, konnte und musste der Beigeladene zu 1) weisungsfrei seine Tätigkeit ausführen. Der Beigeladene zu 1) sowie auch die Zeugin schilderten nachvollziehbar, dass der Beigeladene zu 1) als Anästhesist alleinverantwortlich und allein handelnd auf seinem Fachgebiet tätig war. Selbstverständlich waren kollegiale Abstimmungen notwendig. Diese waren jedoch stets patientenbezogen und erfolgten auf Augenhöhe und nicht in einem Über- Unterordnungsverhältnis. Zu der Erbringung einer konkreten Arbeitsleistung war der Beigeladene zu 1) gerade nicht verpflichtet. Aus § 7 Absatz 4 des Honorararzt-Vertrages ergab sich für ihn das Recht, einzelne Aufträge ohne Angaben von Gründen abzulehnen.
Der Beigeladene zu 1) war nur soweit in den Krankenhausbetrieb der Klägerin eingegliedert, wie dies die Ausübung seiner Tätigkeit als Anästhesist dem Wesen nach mit sich brachte. Er war nicht in organisatorische Vorgänge bei der Klägerin eingebunden. Vielmehr war nach § 7 Absatz 4 Satz 2 des Honorararzt-Vertrages die zeitliche und organisatorische Einordnung des Beigeladenen zu 1) in das Dienstplansystem der Klägerin nur mit seinem Einverständnis möglich.
Maßgeblich empfand die Kammer zudem, dass der Beigeladene zu 1) seine mangelnde Eingliederung in den Krankenhausbetrieb der Klägerin auch nach außen hin kenntlich machte. Der Beigeladene zu 1) trug ein eigenes Namensschild, das er sich selbst gefertigt hatte. Auf diesem war sein Name vermerkt. Er führte es zu seinen Einsätzen stets selbst mit. Dieses Schild enthielt gerade nicht die Zusatzbezeichnung „X. Krankenhaus Berlin“.
Dem Beigeladenen zu 1) oblag auch ein eigenes schwaches unternehmerisches Risiko, wobei dieses Risiko im Lichte der ärztlichen Tätigkeit hier zu gewichten ist.
Maßgebliches Kriterium für ein solches Risikos ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist (BSG B 12 KR 5 /97 [juris]).
Die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) brachte es mit sich, dass er gerade so gut wie keine eigenen Arbeitsmittel zur Ausübung der Tätigkeit einsetzen konnte. Sämtliche Medikamente und medizinischen Apparaturen befanden sich vor Ort und im Eigentum der Klägerin. Kapitalaufwendungen hatte er trotzdem, denn er musste sein eigenes berufliches Haftungsrisiko absichern. Und trotz des Honorararzt-Vertrages mit der Klägerin war für den Beigeladenen zu 1) unsicher, wie oft er in einem Monat zum Einsatz kommen konnte. Dies bedeutet, dass zwar bezogen auf den konkret erteilten Einzelauftrag, kein Unternehmerrisiko feststellbar ist, denn die Vergütung war klar erfolgsunabhängig und fest nach Stundensatz geregelt, allerdings bezogen auf eine zeitliche monatliche Betrachtung, wie man sie wohl auch in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis sachgerecht anstellen müsste, bestand durchaus ein geringes eigenes Unternehmerrisiko. Der Beigeladenen zu 1) musste sich selbst aktiv bemühen, um einen einzelnen Auftrag bzw. mehrere Aufträge in einem Monat von der Klägerin zu erhalten. Er schilderte in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar, dass die Klägerin ihren Bedarf häufig per Email mitteilte. Diese Email ging dann an mehrere Anästhesisten. Der Beigeladene musste rechtzeitig reagieren, um den Auftrag zu erhalten und musste eigenverantwortlich seine Zusage mit seiner übrigen Tätigkeit bei anderen Kliniken koordinieren. Die Kammer hat in der Gesamtschau berücksichtigt, dass es sich insoweit um ein schwaches eigenes Unternehmerrisiko handelt.
Schließlich eröffnete der Honorararzt-Vertrag dem Beigeladenen zu 1) sogar die Möglichkeit einen Dritten mit der Ausführung des Auftrages zu betrauen. Diese Ersetzungsbefugnis nach § 3 Absatz 1 Satz 2 des Vertrages ist ein ganz starkes Indiz für eine selbstständige Tätigkeit des Beigeladenen zu 1). Ein abhängig Beschäftigter muss die geschuldete Leistung persönlich erbringen, dies war hier explizit anders geregelt. Diese Regelung war den Vertragsschließenden auch ernsthaft so gemeint, denn sie war mit konkreten Anforderungen zur Qualifikation dieses Dritten verbunden. Es hielt sich mithin nicht um eine Musterleerhülle in dem Vertrag, sondern um eine bewusste Regelung, die die Vertragsschließenden auch im Einzelfall akzeptiert hätten. Unerheblich ist, dass in dem zu beurteilenden Zeitraum kein Bedürfnis für den Beigeladenen zu 1) gab, von diesem Ersetzungsrecht Gebrauch zu machen. Maßgeblich ist allein, dass ihm dieses Recht eingeräumt worden ist.
Aufgrund des Umstandes, dass in der Gesamtschau keine Beschäftigung des Beigeladenen zu 1) i.S.d. § 7 Absatz 1 SGB IV hinsichtlich seiner Zusammenarbeit mit der Klägerin im Zeitraum vom 1. März 2011 bis 13. Dezember 2011 vorlag, bestand entsprechend keine Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) in der gesetzlichen Krankenversicherung (§ 5 Abs.1 Nr.1 SGB V), der gesetzlichen Pflegeversicherung ( § 20 Abs. 1 Satz 1 SGB IX) sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung (§ 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a SGG i.V.m. § 154 Absatz 1 und Absatz 3 VwGO.
Die Zulässigkeit der Berufung folgt aus § 143 SGG. Ein Fall der zulassungsbedürftigen Berufung nach § 144 Abs. 1 SGG liegt nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 126 SGG
§ 1 KHEntgG
§ 197a SGG
§ 143 SGG
§ 54 Abs. 1, 55 Abs. 1 Nr. 1, 56 SGG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch
§ 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch
§ 25 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch
§ 7 Abs. 1 SGB IV
§ 2 Absatz 1 Satz 1 KHEntgG
§ 20 Absatz 2 Ärzte-ZV
§ 7 Absatz 1 SGB IV
§ 5 Abs.1 Nr.1 SGB V
§ 20 Abs. 1 Satz 1 SGB IX
§ 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III
§ 154 Absatz 1 und Absatz 3 VwGO
§ 144 Abs. 1 SGG

Zitierte Entscheidungen: B 12 KR 13/07 R
B 12 KR 19/11 R
B 12 KR 25/10 R