Landgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2011-12-13, Aktenzeichen 7 O 446/10
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2011:1213.7O446.10.0A

Tenor:
1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger bedingungsgemäß aus dem Haftpflichtversicherungsvertrag mit der Nummer H-901-... Versicherungsschutz für die von der ... Haus GmbH & Co. KG in dem Schreiben der Rechtsanwälte ... & Kollegen vom 20. Mai 2010 ihm gegenüber geltend gemachten und auf Seite 5 dieses Schreibens zu Buchstabe c) aufgeführten Kosten sowie auf Seite 4 des Schreibens zu Buchstabe b) aufgeführten Kosten, soweit letztere nicht bereits reguliert sind, zu gewähren.
2. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
3. Das Urteil ist zur Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils beizutreibenden Betrages.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Gewährung von Versicherungsschutz aus einem Haftpflichtvertrag.
Der Kläger unterhielt bei der Beklagten unter der Versicherungsnummer H-901-... eine Haftpflichtversicherung für den von ihm geführten, auf Holz- und Bautenschutz sowie Bauwerkstrockenlegung spezialisierten Gewerbebetrieb. Die Versicherungssummen wurden mit 1.000.000,- EUR für Sachschäden und 100.000,- EUR für Vermögensschäden vereinbart. Dem Versicherungsvertrag lagen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung – Ausgabe 2000 – (im Folgenden: AHB) sowie die Risikobeschreibungen, Besonderen Bedingungen und Erläuterungen zur Haftpflichtversicherung von betrieblichen und beruflichen Haftpflicht-Risiken (Im Folgenden: RBE-Betrieb) in der Fassung von Mai 2003 zugrunde. Wegen der Einzelheiten wird auf den Nachtrag zum Versicherungsschein vom 15. Dezember 2008 (K 1, Bd. II Bl. 1ffd. A.) sowie auf die genannten Versicherungsbedingungen (Anlagen K 2 und K 3) verwiesen.
In § 4 I Ziff. I 6 b AHB ist geregelt: Ausgeschlossen sind Haftpflichtansprüche wegen Schäden, “die an fremden Sachen durch eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Versicherungsnehmers an oder mit diesen Sachen (z.B. Bearbeitung, Reparatur, Beförderung, Prüfung u. dgl.) entstanden sind…; bei Schäden an fremden unbeweglichen Sachen gilt dieser Ausschluss nur insoweit, als diese Sache oder Teile von ihnen unmittelbar Gegenstand der Tätigkeit gewesen sind.”
In § 4 Ziff. II 5 AHB heißt es: “Ausgeschlossen von der Versicherung bleiben:
...5. Haftpflichtansprüche wegen Schäden, die an den vom Versicherungsnehmer (oder in seinem Auftrag oder für seine Rechnung von Dritten) hergestellten oder gelieferten Arbeiten oder Sachen infolge einer in der Herstellung oder Lieferung liegenden Ursache entstehen und alle sich daraus ergebenden Vermögensschäden.”
Im Abschnitt III Nr. 4 RBE-Betrieb heißt es unter der Überschrift “Tätigkeitsschäden”:
“4.4 Für alle sonstigen Tätigkeitsschäden gilt:
4.4.1 Eingeschlossen ist - abweichend von § 4 Ziff. I 6 b - die gesetzliche Haftpflicht aus Schäden, die an fremden Sachen durch eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Versicherungsnehmers an oder mit diesen Sachen entstanden sind und alle sich daraus ergebenden Vermögensschäden.
4.4.2 Die Ausschlussbestimmungen des § 4 Ziff. I 6 Abs. 3 AHB (Erfüllungsansprüche) ... bleiben bestehen....
4.4.4.
Die Höchstersatzleistung beträgt innerhalb der Versicherungssumme für Sachschäden je Versicherungsfall 25.000,- EUR, begrenzt auf 50.000,- EUR für alle Versicherungsfälle eines Versicherungsjahres.
4.4.5 Von jedem Schaden hat der Versicherungsnehmer 10%, mindestens 100,- EUR, selbst zu tragen.”
Im Abschnitt III. Ziff. 7 RBE-Betrieb in den Versicherungsschutz heißt es:
“Mängelbeseitigungsnebenkosten
Mitversichert sind Haftpflichtansprüche aus Sachschäden, die als Folge eines mangelhaften Werkes auftreten. Erfasst sind insoweit auch die Kosten, die erforderlich sind, um die mangelhafte Werkleistung zum Zwecke der Schadenbeseitigung zugänglich zu machen und um den vorherigen Zustand wieder herzustellen.
Nicht gedeckt sind diese Kosten, wenn sie nur zur Nachbesserung aufgewendet werden, ohne dass ein Folgeschaden eingetreten ist. Ferner sind in jedem Falle nicht gedeckt die Kosten des Versicherungsnehmers für die Beseitigung des Mangels an der Werkleistung selbst.”
Der Kläger schloss am 10. Oktober 2007 mit der ...haus GmbH & Co. KG, ... Wohnpark 2, 03046 Cottbus (im Folgenden: Auftraggeberin) einen Werkvertrag (Anlage K 4). Gegenstand des Vertrages war ausschließlich die Abdichtung der Kelleraußenwände sowie der Kellerlichtschächte eines Bauvorhabens im St... Weg 5 a)– d), … Berlin.
Der Kläger führte die Arbeiten in der Zeit vom 22. Oktober 2007 bis 26. Oktober 2007 aus.
Im Rahmen einer Begutachtung der von dem Kläger hergestellten Kellerabdichtung, stellte der Fachberater für Bautenschutz Szuba in seiner Stellungnahme vom 1. November 2007 eine DIN-gerechte Abdichtung fest (B 9).
Am 6. Februar 2008 erklärte die Auftraggeberin die rechtsverbindliche Bauabnahme nach § 640 BGB bzw. § 12 VOB/B (Anlage K 5).
Bis zum Mai 2008 waren die Außenanlagen, d. h. u. a. die mit Verbundsteinpflaster belegten Zuwegungen, die Carportfläche sowie die zu den einzelnen Wohnungen gehörenden Terrassen einschließlich der darauf befindlichen Trennwände zu einem Großteil bereits fertig gestellt.
Im Mai 2008 zeigten sich Feuchtigkeitserscheinungen an den Kelleraußenwänden sowie am Betonestrich auf dem Boden sowie an der darunter liegenden Wärmedämmung und am umlaufenden Wärmedämmstreifen in den Kellerräumen des Hauses. Der von den Hauseigentümern hinzugezogene Sachverständige Dipl.-Ing. ... stellte bei einer Begutachtung Werte von deutlich über 50 Digits fest.
Daraufhin ließ die Auftraggeberin Trocknungsmaßnahmen durch die M... Service GmbH durchführen. Bis Ende Juli 2008 stellte sich keine Besserung ein, weshalb die Auftraggeberin das auf Bauwerksabdichtung spezialisierte Ingenieurbüro Axel C. R. GmbH beauftragte, die von dem Kläger hergestellte Kellerabdichtung zu überprüfen. Ein entsprechender Ortstermin fand am 23. Juli 2008 statt. Hierbei stellte der Sachverständige ... fest, dass an der Vorderkante der Sohlplatte ein freiliegendes Armierungsgewebe vorhanden war, welches regelwidrig nicht über die Stirnseite der Sohlplatten- bzw. Fundamentüberstandes geführt wurde. Im Übrigen konnte dort die Einlage eines Armierungsgewebes nicht nachgewiesen werden. Des Weiteren stellte der Sachverständige u. a. fest, dass die kunststoffmodifizierte Bitumendickbeschichtung (im Folgenden: KMB) nicht ordnungsgemäß aufgebracht wurde und ersetzt werden müsse (gutachterliche Stellungnahme, K7, Bl. 8 d. A.).
Mit Schreiben vom 24. Juli 2008 (Anlage K 8) forderte die Auftraggeberin den Kläger zur Mängelbeseitigung auf. Mit Schreiben vom 30. Juli 2008 (Anlage K 9) teilte der Kläger mit, dass er sich hierzu wirtschaftlich und zeitlich nicht in der Lage sehe.
Die Auftraggeberin veranlasste nunmehr die Ersatzvornahme. Mit Abtretungsvereinbarung vom 19. Februar 2009 (Anlage B 1) trat der Kläger sämtliche ihm gegenüber Dritten zustehende Rechte und Forderungen im Zusammenhang mit seiner Inanspruchnahme aus dem Bauvorhaben an die Auftraggeberin ab. Unter der 7. Oktober 2009 stellten der Kläger und die Auftraggeberin mit Nachtrag zur Abtretungsvereinbarung vom 19. Februar 2009 (Anlage B 2) klar, dass von der Abtretung auch seine Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte auf Freistellung von der betreffenden Haftpflichtverbindlichkeit gegenüber der Auftraggeberin umfasst sind.
Die Auftraggeberin nahm die Beklagte unter Bezugnahme auf die Abtretungsvereinbarung gerichtlich auf Zahlung in Anspruch. Mit Urteil vom 29. Oktober 2009 - 6 O 69/09 - (Anlage B 3) wies das Landgericht Cottbus die Klage ab, u. a. weil die Abtretung mangels ausdrücklicher Zustimmung der Beklagten nach § 7 Abs. 3 AHB nicht wirksam und somit die Auftraggeberin nicht aktivlegitimiert sei.
Mit Anwaltsschreiben vom 20. Mai 2010 (Anlage K 40) stellte die Auftraggeberin daraufhin dem Kläger folgende Kosten in Rechnung:
a) sogenannte reine Erfüllungsleistungen (allein für die Erneuerung der Abdichtung) von 20.131,47 EUR;
b) allgemeine Nebenkosten in Höhe von - nach Zahlung der Beklagten von 12.352,93 EUR - noch weiteren 13.373,60 EUR;
c) Mangelbeseitigungsnebenkosten 142.980,90 EUR.
Wegen der Einzelheiten wird auf dieses Schreiben Bezug genommen.
Unter Bezugnahme auf dieses Anwaltsschreiben (Anlage K 40) lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 18. Juni 2010 (Anlage K 41) die Gewährung von Versicherungsschutz für die Positionen a) (Erfüllungsschaden) und c) (Mängelbeseitigungsnebenkosten) als nicht vom Versicherungsschutz erfasst ab; hinsichtlich der Position b) (allgemeine Nebenkosten) berief sich die Beklagte auf die Deckungsbegrenzung von 25.000,- EUR für Tätigkeitsschäden und eine Selbstbeteiligung von 10%.
Der Kläger ist der Ansicht, die von der Auftraggeberin gegen ihn mit Anwaltsschreiben vom 20. Mai 2010 (Anlage K 40) erhobenen Ansprüche seien vom Versicherungsschutz umfasst.
Der Kläger beantragt nach Rücknahme eines Hilfsantrages nunmehr noch,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm bedingungsgemäß aus dem Haftpflichtversicherungsvertrag mit der Nummer H-901-... Versicherungsschutz für die von der ... Haus GmbH & Co. KG in dem Schreiben der Rechtsanwälte ... & Kollegen vom 20. Mai 2010 ihm gegenüber geltend gemachten und auf Seite 5 dieses Schreibens zu Buchstabe c) aufgeführten Kosten sowie auf Seite 4 des Schreibens zu Buchstabe b) aufgeführten Kosten, soweit letztere nicht bereits reguliert sind, zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, eine Feststellungsklage sei in der Sache bereits unzulässig. Es bestehe kein Feststellungsanspruch, da sie dem Kläger Versicherungsschutz gewähre. Auch habe die Klägerin die Inanspruchnahme durch die Auftraggeberin abzuwarten.
Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation des Klägers wegen der erfolgten Abtretung der Ansprüche.
Die Beklagte meint, dass die gegen den Kläger erhobenen Ansprüche dem Grunde nach bereits nicht bestünden und der Höhe nach ebenfalls nicht gerechtfertigt seien. Sie ist ferner der Ansicht, dass für die vorliegenden Sachschäden als Tätigkeitsschäden gemäß Ziff. III. 4.4.4 RBE-Betrieb die Höchstersatzleistung für Sachschäden je Versicherungsfall auf 25.000,00 EUR begrenzt sei .
Die Beklagte macht ein Zurückbehaltungsrecht geltend unter Berufung darauf, dass der Kläger ihr angeblich noch den gemäß Abschnitt III. 4.4.5 RBE-Betrieb einen Selbstbehalt in Höhe von 1.235,29 EUR (10% der von der Beklagten bereits geleisteten Entschädigung) schulde.
Wegen der Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet.
A.
Die Feststellungsklage ist zulässig. Sie ist im vorliegenden Fall nicht subsidiär zur Leistungsklage, da die Ansprüche der Auftraggeberin noch nicht rechtskräftig festgestellt sind. Die Beklagte schuldet grundsätzlich im Rahmen des Haftpflichtvertrages gemäß § 3 Ziff. III. 1. AHB (S. 2)
“…die Prüfung der Haftpflichtfrage, die Abwehr unberechtigter Ansprüche sowie den Ersatz der Entschädigung, welche der Versicherungsnehmer aufgrund eines von dem Versicherer abgegebenen oder genehmigten Anerkenntnisses, eines von ihm geschlossenen oder genehmigten Vergleichs oder einer richterlichen Entscheidung zu zahlen hat.”
Eine Klage auf Befreiung von der Haftpflichtverbindlichkeit, d. h. also auf Befriedigung des Haftpflichtgläubigers, kommt demnach in der Regel nur dann in Betracht, wenn das Bestehen des Haftpflichtanspruchs bereits rechtskräftig festgestellt ist (vgl. § 156 Abs. 2 VVG a. F.). Solange dies nicht der Fall ist, klagt der Versicherungsnehmer richtigerweise auf Feststellung, dass der Versicherer wegen einer, im einzelnen genau zu bezeichnenden Haftpflichtforderung Versicherungsschutz zu gewähren habe (vgl. BGH, Urteil vom 4.12.1980 – IVa ZR 32/80). Insoweit würde einer Klage auf Zahlung eines bestimmten Betrages gegen das Leistungswahlrecht des Versicherers verstoßen.
Auch besteht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse hinsichtlich der allein streitgegenständlichen Positionen b) und c) des Anspruchsschreibens (Anlage K 40): Denn mit Schreiben vom 18. Juni 2010 (Anlage K 41) und auf Seiten 19ff. der Klageerwiderung (Bl. 66 ff. d. A.) hat die Beklagte für die Position zu c) des Anspruchsschreibens (Anlage K 40), also für die Mängelbeseitigungsnebenkosten (142.980,90 EUR), den Versicherungsschutz vollständig abgelehnt. Hinsichtlich der darüber hinaus noch streitgegenständlichen Position b), also für die restlichen Vermögensfolgeschäden (13.373,60 EUR), besteht zunächst insoweit ein Feststellungsinteresse, als der Kläger sich - nur - gegen die von der Beklagten erhobenen Einwände (Deckungsbeschränkung auf 25.000,- EUR für Tätigkeitsschäden und Selbstbeteiligung von 2.500,- EUR) wendet. Im Übrigen hat die Beklagte auf Seite 1 ihrer Klageerwiderung (unter I 1, Bl. 48 d. A.) zwar zu Recht darauf hingewiesen, dass sie im Schreiben vom 18. Juni 2010 (Anlage K 41) insoweit an sich den Versicherungsanspruch nicht geleugnet hat. Die Leugnung ist aber jedenfalls in der Klageerwiderung an der Stelle (unter I 2, Seite 2, Bl. 49 d. A.) erfolgt, an der sie die Aktivlegitimation des Klägers und damit - implizit - den gesamten Versicherungsanspruch des Klägers bestreitet. Damit hat der Kläger auch insgesamt ein Feststellungsinteresse daran, ob die Beklagte ihm Deckungsschutz zu gewähren hat.
Der Klage steht auch nicht der Einwand anderweitiger Rechtskraft entgegen. Soweit das Landgericht Cottbus mit Urteil vom 29. Oktober 2009 (Anlage B 3) die auf Abtretung des Versicherungsanspruchs gestützte Zahlungsklage der Auftraggeberin gegen die Beklagte abgewiesen hat, bezog sich die Abweisung nur auf den Zahlungsanspruch als nach § 154 Abs. 2 VVG a. F. nicht fällig. Im Übrigen verneinte das Landgericht Cottbus gerade auch die wirksame Abtretung.
B.
Die Klage ist auch begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Gewährung von Versicherungsschutz. Bei den von der Auftraggeberin geltend gemachten Forderungen handelt es sich um Haftpflichtansprüche, die vom Versicherungsschutz umfasst sind.
I.
Der Kläger ist aktivlegitimiert. Die Abtretungsvereinbarungen zwischen dem Kläger und der Auftraggeberin vom 19. Februar und 7. Oktober 2009 (Anlagen B 1 und B 2) sind – wie das Landgericht Cottbus unter Ziffer 2) auf den Seiten 9f. der Entscheidungsgründe seines in dem Vorprozess 6 O 69/09 ergangenen Urteils vom 29. Oktober 2009 zutreffend erkannt hat – nach § 7 Nr. 3 AHB mangels Zustimmung der Beklagten unwirksam.
Jedenfalls ergibt sich die Aktivlegitimation des Klägers daraus, dass die Auftraggeberin die ihr vermeintlich zustehenden Ansprüche hilfsweise mit Vereinbarung vom 24. Januar 2011 (K 50) an den Kläger rückabgetreten hat.
II.
Die Beklagte muss, soweit der Kläger von der Auftraggeberin für streitgegenständlichen Forderungen in Anspruch genommen wird, diese Forderungen, so sie berechtigt sind, befriedigen oder die Haftpflichtansprüche der Auftraggeberin gegen den Kläger abwehren. Insoweit steht der Beklagten ein Wahlrecht zu. Es kann deshalb dahin stehen, ob die von der Auftraggeberin gegen den Kläger erhobenen Ansprüche dem Grunde und der Höhe nach gerechtfertigt sind, ausreichend dargelegt sind, ob der Kläger für den geltend gemachten Mängel tatsächlich verantwortlich ist, ob der Auftraggeberin ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht vorzuwerfen ist etc. Dies wäre nur im Haftpflichtprozess zu prüfen. Denn der Haftpflichtversicherer schuldet gerade nur die Befriedigung berechtigter bzw. als berechtigt festgestellter Ansprüche, ansonsten auch die Abwehr unberechtigter Ansprüche (vgl. A § 3 III AHB).
Insofern kommt es nur darauf an, ob die gegen den Kläger erhobenen Haftpflichtansprüche ihrer Art nach von der Haftpflichtversicherung gedeckt sind. Dies ist vollumfänglich zu bejahen:
1.
Die gegen den Kläger unter Position c) des Anspruchsschreibens (Anlage K 40) geltend gemachten Mängelbeseitigungsnebenkosten in Höhe von - nach seiner Berechnung - 146.722,- EUR brutto sind ihrer Art nach vom Versicherungsschutz gedeckt. Die Kosten hierfür stellen ihrer Art nach sogenannte Mängelbeseitigungsnebenkosten im Sinne des Abschnitts III. Ziff. 7 RBE-Betrieb dar (a); ein Ausschuss greift nicht ein (b), ebenso wenig ein Zurückbehaltungsrecht (c). Ob eine Deckelung auf 100.000,- EUR für Vermögensschäden oder auf 25.000,- EUR für Sachschäden und eine Selbstbeteiligung von 10% eingreift, hat die Kammer nicht zu entscheiden (näheres dazu unter d und e).
a) Nach Abschnitt III. Nr. 7 RBE-Betrieb sind Haftpflichtansprüche aus Sachschäden mitversichert, “die als Folge eines mangelhaften Werkes auftreten. Erfasst sind insoweit auch die Kosten, die erforderlich sind, um die mangelhafte Werkleistung zum Zwecke der Schadenbeseitigung zugänglich zu machen und um den vorherigen Zustand wieder herzustellen.
Diese Klausel ist wie folgt auszulegen:
aa) Sachschäden als Folge eines mangelhaften Werkes (Abschnitt III. Nr. 7 Satz 1 RBE-Betrieb)
Die am Betonestrich, der verlegten Wärmedämmung und dem umlaufenden Randdämmstreifens eingetretenen Durchfeuchtungsschäden sind Folge eines mangelhaften Werkes des Klägers. Mit “Folge eines mangelhaften Werkes” sind Mängelfolgeschäden erfasst, nicht aber Mangelschäden. Der Unterschied liegt aus der Sicht eines verständigen Versicherungsnehmers darin, dass Mangelfolgeschäden sich nicht auf das Werk und dessen Mangelfreiheit beziehen, sondern weitere Gegenstände betreffen, die nicht Gegenstand der Werkleistung waren, also neben dem schadensstiftenden Mangel des Werkes entstanden ist. So hat der BGH bei einem auf Rohrinstallation beschränkten Auftrag einen Folgeschaden im Sinne der hiesigen Klausel in der durch Rohrbrüche verursachten Durchfeuchtung der Wände gesehen, die auf unzureichender Rohrverbindung beruhte (vgl. BGH, Beschl. v. 16.06.2010 - IV ZR 92/09 -, RuS 2011, 284, zitiert nach juris; Urt. v. 20.11.1990 - IV ZR 229/89 - VersR 1991, 293). Dem entspricht der vorliegende Fall; auch hier sind Durchfeuchtungsschäden eingetreten, und zwar in Bereichen, die nicht Gegenstand des dem Kläger erteilten Auftrages waren. Denn der Kläger schuldete gerade nicht die Herstellung von Betonestrich, Wärmedämmung und Randdämmstreifen. Die Kammer kann einen entscheidenden Unterschied zu den vom BGH entschiedenen Fällen auch nicht darin sehen, dass hier die vom Kläger auftragsgemäß geschuldete Kellerabdichtung letztlich nur der Verhinderung einer Kellerdurchfeuchtung dienen sollte, während in den Fällen des BGH die dort jeweils auftragsgemäß geschuldete ordnungsgemäße Rohrverlegung dazu diente, eine funktionsfähige Wasserversorgungsanlage herzustellen, während der Schutz vor Wanddurchfeuchtungen hiervon nur ein Aspekt ist. Denn dem Schutz vor Wasserschäden kommt nämlich bei einer Rohrverlegung eine tragende Bedeutung zu, so dass der Vergleich mit der auftragsgemäß geschuldeten Kellerabdichtung gerechtfertigt ist.
Nach Abschnitt III Nr. 7 Satz 1 RBE-Betrieb (Haftpflicht für Mangelfolgeschäden) sind damit bereits versichert die Haftpflichtansprüche, die sich auf Trocknung der Kellerwände beziehen. Auch die Gutachterkosten- und Messungskosten, die sich auf die Feststellung der Ursache der Feuchtigkeit beziehen, sind gedeckt. Denn es handelt sich hierbei um Haftpflichtansprüche aus Sachschäden (nämlich Schäden am Betonestrich, der verlegten Wärmedämmung und dem umlaufenden Randdämmstreifens, vgl. Skizze K 46), die als Folge eines mangelhaften Werkes auftreten (Abschnitt III Nr. 7 Satz 1 RBE-Betrieb), und schon deshalb Mangelfolgeschäden sind, weil sie auch nach Beseitigung des Mangels, also nach Nachholung einer ordnungsgemäßen Abdichtung des Kellers im Sinne einer reinen Nachbesserung, fortbestehen würden.
bb) Ist damit ein Mangelfolgeschaden im Sinne des Abschnitts III Nr. 7 Satz 1 RBE-Betrieb eingetreten, sind von den versicherten Haftpflichtansprüchen “insoweit” auch die Kosten gedeckt, die erforderlich sind, um die “mangelhafte Werkleistung zum Zwecke der Schadenbeseitigung zugänglich zu machen und um den vorherigen Zustand wieder herzustellen” (III Nr. 7 Satz 2 RBE-Betrieb).
Hierunter fallen die übrigen unter c) im Anspruchsschreiben (Anlage K 40) aufgeführten Kosten, die auf Abriss und Wiederaufbau der Außenanlagen entfallen, da sie erforderlich sind, um die mangelhafte Werkleistung, nämlich die unzureichende Kellerabdichtung, zum Zwecke der Schadenbeseitigung zugänglich zu machen und um den vorherigen Zustand wieder herzustellen.
Die Beklagte beruft sich an dieser Stelle zu Unrecht auf die zu § 4 Abs. 1 Nr. 6 Abs. 3 AHB ergangene Rechtsprechung (OLG Naumburg, VersR 1997, 179). Denn in Abschnitt III Nr. 7 Satz 2 RBE-Betrieb ist gerade eine weitere über die Erfüllungsklausel in § 4 Abs. 1 Nr. 6 Abs. 3 AHB hinausgehende Deckung vereinbart worden. Insofern hat auch der BGH - wie bereits dargestellt (aa) - zu der hier einschlägigen Klausel ausgeführt, dass bedingungsgemäßer Folgeschaden auch die durch die Rohrbrüche bei fehlerhafter Leistungsverlegung verursachte Durchfeuchtung der Wände sein kann (vgl. BGH, Urt. v. 16.06.2010 - IV ZR 92/09 - RuS 2011, 284, zitiert nach juris; Urt. v. 20.11.1990 - IV ZR 229/89). In diesem Fall fällt es nach der Rechtsprechung des BGH unter Abschnitt III Nr. 7 Satz 2 RBE-Betrieb Wand- und Deckendurchbrüche, Wandschlitze, Verlegung von Fliesen, Maler- und Tapezierarbeiten durchzuführen, um an die schadhaften Leitungen zu gelangen und Wände sowie Decken anschließend wieder ordnungsgemäß zu verschließen.
Nichts anderes gilt im Streitfall:
- Zunächst mussten die Außenanlagen beseitigt werden, um an die schadhafte Abdichtung zu gelangen und um dort die eigentlichen Nachbesserungsarbeiten durchzuführen. Ohne den Abriss der Außenanlagen konnte die Kellerabdichtung nicht ordnungsgemäß, nämlich auftragsgemäß erneuert werden; auf eine theoretisch denkbare Isolierung von innen durch ein Injektionsverfahren brauchte sich die Auftraggeber ersichtlich nicht einlassen, da eine solche Abdichtung - auch im Rahmen einer Nachbesserung - nicht auftragsgemäß wäre.
- Sodann war die vollständige Wiederherstellung der Außenanlagen erforderlich, “um den vorherigen Zustand wieder herzustellen”. Was mit Herstellung des vorigen Zustands bedingungsgemäß gemeint ist, ist allerdings zweifelhaft. Bezieht man dies nur auf die Ermöglichung einer fachgerechte Kellerabdichtung, so wäre davon zwar - zur Vermeidung der Ansammlung von Regenwasser - die Grabenverfüllung erfasst, nicht aber weitere Arbeiten wie die Verlegung von Gehwegplatten. Für diese Auslegung könnte eine Passage im zitierten Urteil des BGH zum Rohrbruch sprechen Urt. v. 20.11.1990 - IV ZR 229/89, letzter Absatz, zitiert nach juris) sprechen, wonach “zur Wiederherstellung fachgerechter Wasserleitungen” bestimmte zugesprochene Arbeiten vorgenommen werden mussten.
Eine andere ernstlich mögliche Auslegung (§ 305c Abs. 2 BGB) ist aber die Betrachtung dessen, was zur Beseitigung von Nachbesserungsbegleitschäden erforderlich ist. Derartige Nachbesserungsbegleitschäden bestehen hier darin, dass zur Ermöglichung der eigentlichen Nachbesserung Eingriffe in die an sich unbeschädigten Substanz der Außenlagen vorgenommen werden mussten. Zur Herstellung des vorigen Zustandes wäre dann auch die Wiederherstellung der Außenanlagen in vollem Umfang erforderlich.
Die Kammer hält die letztgenannte Auslegung für zutreffend. Sie entspricht bei richtiger Lesart letztlich der Auffassung des BGH (vgl. Urt. v. 20.11.1990 - IV ZR 229/89, letzter Absatz, zitiert nach juris), der unabhängig von der vorstehend zitierten Passage auch die Kosten für Verfliesung und Tapezierung als von der streitgegenständlichen Kosten umfasst ansah, obwohl diese Kosten an sich zur Ermöglichung ordnungsgemäßen Rohrverlegung nicht erforderlich sind. Der BGH ist damit der Vorinstanz (OLG Hamm, Urt. v. 27.03.2009 - I 20 U 87/08, 20 U 87/08 - RuS 2011, 284, zitiert nach juris: Rz. 50) gefolgt, die auch und gerade die Beseitigung von Nachbesserungsbegleitschäden für erstattungsfähig erachtete, weil diese Arbeiten die eigentliche Mängelbeseitigung vor- und nachbereiteten und durch damit verbundene Eingriffe in die unbeschädigte Substanz die Vermögensposition der Auftraggeberin verschlechterte und zum Vermögensschaden führte. Diese Auslegung berücksichtigt in überzeugender Weise, dass von der Klausel in Abschnitt III Nr. 7 Satz 2 RBE-Betrieb nach ihrem Wortlaut derartige und letztlich für miteinander verzahnte Arbeiten verschiedener Gewerke auf dem Bau typische Nachbesserungsbegleitschäden umfasst sein sollen.
cc) Der Ausschluss in Abschnitt III Nr. 7 Satz 3 RBE-Betrieb greift nicht ein. Hiernach sind Kosten nicht gedeckt, wenn sie nur zur Nachbesserung aufgewendet wurden, ohne dass ein Folgeschaden eingetreten ist. Denn im Streitfall ist ein Folgeschaden eingetreten (vgl. o. B II 1 a aa). Darüber hinaus handelt es sich gerade nicht um die eigentlichen Nachbesserungskosten, nämlich die reine Erneuerung der Kellerabdichtung, sondern um darüber hinausgehende sogenannte Nachbesserungsbegleitschäden (vgl. B II 1 a bb).
dd) Der Ausschluss in Abschnitt III Nr. 7 Satz 4 RBE-Betrieb ist ebenfalls nicht einschlägig. Hiernach sind - in sachlicher Übereinstimmung mit § 4 Abs. 6 Abs. 3 AHB - in jedem Falle nicht gedeckt die Kosten des Versicherungsnehmers für die Beseitigung des Mangels an der Werkleistung selbst. Um einen derartigen Erfüllungsschaden geht es vorliegend nicht.
b) Ein Ausschluss nach § 4 II Nr. 5 AHB, der nach Abschnitt III Nr. 4.4.2 RBE-Betrieb bestehen bleiben würde, ist nicht einschlägig, da der Kläger weder Arbeiten oder Sachen herstellte noch lieferte.
c) Der Beklagten steht das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB wegen ihrer Forderung auf Rückzahlung von 1.235,29 EUR nicht zu.
aa) Zwar hat die Beklagte insofern gegen den Kläger einen fälligen Ausgleichsanspruch. Soweit sie bereits 12.352,93 EUR zur Erstattung von Vermögensfolgeschäden gezahlt hat, ist nämlich die Selbstbeteiligung des Klägers nach Abschnitt III Ziff. 4.4.1 RBE-Betrieb mit (10% von 12.352,93 EUR =) 1.235,29 EUR fällig geworden. Die Selbstbeteiligung für die hier einschlägigen Schäden beträgt nach Abschnitt III Ziff. 4.4.1 RBE-Betrieb 10%, mindestens 100,- EUR. Diese Klausel ist vorliegend anwendbar, da es sich bei den von der Beklagten regulierten Schäden um sonstige Tätigkeitsschäden im Sinne von Abschnitt III 4.4 RBE-Betrieb handelt. Denn die streitgegenständlichen Schäden beruhen unmittelbar auf einem Tätigwerden des Klägers, da er die mangelhafte Abdichtung der Außenwand durch seine gewerbliche Tätigkeit erstellt hat:
Was mit Tätigkeitsschäden im Sinne von Abschnitt III 4.4 RBE-Betrieb gemeint ist und wofür der Selbstbehalt vertraglich vereinbart ist, ergibt sich aus § 4 I Nr. 6 b AHB. Danach ist für Schäden, die unmittelbar Gegenstand der Tätigkeit des Versicherungsnehmers gewesen sind, an sich ein Risikoausschluss vereinbart. Dabei handelt es sich um die Gefahren, die sich im Rahmen einer solchen Tätigkeit verwirklichen, wobei sich dies nach dem Inhalt des Auftrags und der Verkehrsanschauung richtet (vgl. BGH VersR 1998, 228 - IV ZR 338/96, zitiert nach juris: Rz. 15). Davon sind nicht nur Haftpflichtansprüche wegen Schäden an fremden Sachen, sondern - über die Klausel in der dem BGH (Urt. 21.09.1983 - IVa ZR 165/81 - VersR 1984, 252, zitiert nach juris: Rz. 20) vorgelegenen, hier im Übrigen sogar darüber hinausgehenden Fassung - nämlich ausdrücklich auch “alle sich daraus ergebenden Vermögensschäden” erfasst.
Der Wiedereinschluss des Versicherungsschutzes in Abschnitt III Ziff. 4.4.1 RBE-Betrieb erfasst damit Sachschäden und die sich daraus ergebenden Vermögensschäden. Damit bezieht sich auch diese Selbstbeteiligung nach Abschnitt III Ziff. 4.4.5 RBE-Betrieb mangels einer Einschränkung auf Sachschäden wie in Abschnitt III. Ziff. 4.4.4 RBE-Betrieb sowohl auf Sachschäden als auch auf die sich daraus ergebenden Vermögensschäden und damit den gesamten Deckungsanspruch.
Nach der weiten, auch und gerade sich aus Sachschäden ergebenden Vermögensschäden einschließenden Formulierung in Abschnitt III. Ziff. 4.4.1 RBE-Betrieb bezieht sich diese unter Abschnitt III Nr. 4 RBE-Betrieb geregelte Tätigkeitsklausel zudem auch auf Mängelbeseitigungsnebenkosten im Sinne von Abschnitt III Nr. 7 RBE-Betrieb. Gleiches gilt dann auch für die Selbstbeteiligung nach Abschnitt III Nr. 4.4.5 RBE-Betrieb.
bb) Der Anspruch der Beklagten gegen den Kläger folgt auch aus demselben rechtlichen Verhältnis, aus dem sein Versicherungsanspruch folgt, nämlich aus demselben Versicherungsfall.
cc) Aus dem Schuldverhältnis, insbesondere aus den vereinbarten Versicherungsbedingungen, ergibt sich jedenfalls nicht unmittelbar ein Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts. Auch aus der Natur des Schuldverhältnisses kann ein derartiger Ausschluss nicht ohne weiteres gefolgert werden; diese Frage kann aber offen bleiben.
dd) Jedenfalls schließt im Streitfall der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) das Zurückbehaltungsrecht aus (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 273 BGB Rz. 17), weil die Beklagte mit ihrer verhältnismäßig geringen Forderung die ganze, wirtschaftlich deutlich darüber hinaus gehende Leistung zurückbehalten will. Dies würde den Versicherungsanspruch in den Fällen völlig entwerten, in denen der Versicherungsnehmer mangels hinreichender Liquidität nicht imstande ist, die Selbstbeteiligung zu bezahlen; er würde dann letztlich seinen gesamten Versicherungsanspruch verlieren und damit einen unverhältnismäßig großen Schaden erleiden. Die Beklagte ist darüber hinaus wegen ihrer Selbstbeteiligung im Streitfall auch hinreichend besichert, da sie in der Lage ist, die Quote der Selbstbeteiligung im Rahmen der bedingungsgemäßen Abwicklung des Haftpflichtfalles abzuziehen, sei es, in dem sie die Erstattung der Abwehrkosten kürzt, sei es, dass sie die Erstattung der Befriedigungskosten kürzt.
d) Auf die Deckungsgrenze von 100.000,- EUR für Vermögensschaden (vgl. Versicherungsschein, Anlage K 1) kommt es noch nicht an; sie ist nicht Gegenstand des begehrten allein auf bedingungsgemäßen Versicherungsschutz gerichteten Feststellungsausspruchs (vgl. § 308 Abs. 1 ZPO). Zwar stellt die mangelhafte Herstellung einer Sache einen Vermögensschaden dar, den der Eigentümer erlitten hat (vgl. BGH, Urt. v. 16.06.2010 - IV ZR 92/09 - RuS 2011, 284, zitiert nach juris). Im Streitfall ist jedoch gerade offen und nicht zu klären, ob diese Deckungsgrenze tatsächlich erreicht wird, was zum Beispiel im Abwehrfall zu verneinen sein könnte.
e) Der Einwand der Beklagten, dass es sich bei den geltend gemachten Ansprüchen gemäß Abschnitt III. Ziff. 4.4.4 RBE-Betrieb um Tätigkeitsschäden handele, für welche lediglich eine Deckungssumme in Höhe von 25.000,00 EUR pro Versicherungsfall bestehe, kann aus den vorgenannten Gründen (vgl. o B II 1 c) ebenfalls offen bleiben (§ 308 Abs. 1 ZPO). Gleiches gilt für die Frage einer zukünftigen Selbstbeteiligung des Klägers nach Abschnitt III. Ziff. 4.4.5 RBE-Betrieb.
Nur zur Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits greift weist die Kammer vorsorglich auf Folgendes hin:
- Die Deckelung in Abschnitt III. Ziff. 4.4.4 RBE-Betrieb auf 25.000,- EUR dürfte sich nur auf “Sachschäden” beziehen, nicht auf die sich daraus ergebenden Vermögensschäden. Wenn nur von Sachschäden im Zusammenhang mit der Deckelung die Rede ist, muss der durchschnittliche Versicherungsnehmer als Auslegungsmaßstab (§§ 157, 133 BGB) nicht davon ausgehen, dass damit auch Folgeschäden erfasst sind (vgl. BGH, Urt. 21.09.1983 - IVa ZR 165/81 - VersR 1984, 252, zitiert nach juris: Rz. 20). Die im Anspruchsschreiben (Anlage K 40) unter c) dargestellten Mängelbeseitigungsnebenkosten beziehen sich jedoch nicht auf den Ersatz eines Sachschadens, wie dies etwa bei Trocknungsmaßnahmen der Fall wäre. Insofern dürfte für die unter c) geforderten Kosten die Deckelung für Sachschäden nicht einschlägig sein.
- Die 10%ige Selbstbeteiligung dürfte demgegenüber nach III. Ziff. 4.4.5 RBE-Betrieb nicht nur für Sachschäden, sondern auch für Vermögensschäden eingreifen, da sie die vorgenannte Einschränkung auf “Sachschäden” nicht aufweist.
2.
Die gegen den Kläger unter b) des Anspruchsschreibens (Anlage K 40) weiter geltend gemachte Ansprüche in Höhe von 13.373,60 EUR brutto betreffen nur noch Nutzungsausfallentschädigung der Erwerber (Pittino, Filter und Casals Meseguer), von ihnen erstattet verlangte Stromkosten für Trocknungsmaßnahmen und Bereitstellungszinsen sowie Rechtsanwaltskosten.
Hinsichtlich der Stromkosten für die Trocknung (260,- EUR) handelt es sich um Haftpflichtansprüche aus Sachschäden, die als Folge eines mangelhaften Werkes auftreten, die nach Abschnitt III 7 Satz 1 RBE-Betrieb (vgl. o. B II 1 c) erstattungsfähig sind.
Die Frage der Selbstbeteiligung nach Abschnitt III 4.4.5 RBE-Betrieb kann auch hier (ebenso wie zu den Mängelbeseitigungsnebenkosten, vgl. o. B II 1 c) offen bleiben. Gleiches gilt für die Deckelung für Sachschäden Abschnitt III 4.4.4 RBE-Betrieb, da die Trocknung sich auf die Beseitigung eines Sachschadens (feuchter Keller) bezieht. Überdies kommt es auf diese Deckelung hier aber auch deshalb nicht weiter an, da der insoweit allein im Raum stehende Sachschaden von 260,- EUR die Deckelungsgrenze von 25.000,- EUR auch unter Einbezug der bereits geleisteten 12.352,93 EUR (vgl. Anspruchsschreiben, Seite 4, Anlage K 40), offensichtlich nicht, auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Abwehrkosten, erreicht.
Die übrigen Kosten (Nutzungsausfallentschädigung und Mietkosten der Erwerber Pittino, Filter und Casals Meseguer und Bereitstellungszinsen) stellen Vermögensfolgeschäden wegen der Sachschäden dar. Sie unterfallen dem Einschluss von Tätigkeitsschäden nach Abschnitt III 4.4.1 RBE-Betrieb, wonach Schäden mitversichert sind, die an fremden Sachen durch eine gewerbliche Tätigkeit an oder mit diesen Sachen entstanden sind und alle sich daraus ergebenden Vermögensschäden (vgl. B II 1 c). Gleiches gilt auch für die Rechtsanwaltskosten; die mit der Verfolgung von Schadensersatzansprüche entstehenden Rechtsanwaltskosten stellen sich haftungsrechtlich als adäquater und dem Schädiger zurechenbarer Folgeschaden dar (vgl. BGH, Urt. v. 30.04.1986 - VIII ZR 112/85 - NJW 1986, 2243, zitiert nach juris: Rz. 18). Damit sind sie auch bedingungsgemäß als Vermögensfolgeschäden einzustufen (vgl. OLG Saarbrücken, Urt. v. 29.11.1995 - 5 U 300/95-20, zitiert nach juris: “mittelbare Vermögensschäden”). Wenn auch die Begriffe des Haftungsrechts und des Haftpflichtrechts nicht übereinstimmen müssen, sind zu den Rechtsanwaltskosten insoweit Gründe für eine Differenzierung nicht zu erkennen.
Im Übrigen kann auch hier die Frage der Selbstbeteiligung und die Deckelung offen bleiben, wobei die Kammer nur vorsorglich - zur Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits - darauf hinweist, dass die Selbstbeteiligung nach Abschnitt III 4.4.5 RBE-Betrieb, nicht aber - da keine reinen Sachschäden (vgl. o. B II 1 e) - die Deckelung nach Abschnitt III 4.4.4 RBE-Betrieb eingreifen dürfte.
C.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.
Der Schriftsatz des Klägers vom 5. Dezember 2011 enthält keinen neuen Sachvortrag und macht schon deshalb die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht erforderlich (§§ 156, 283 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 157, 133 BGB
§§ 91, 709 ZPO
§§ 156, 283 ZPO
§ 640 BGB
§ 12 VOB/B
§ 242 BGB
§ 273 BGB
§ 7 Abs. 3 AHB
§ 156 Abs. 2 VVG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 154 Abs. 2 VVG
§ 7 Nr. 3 AHB
§ 3 III AHB
§ 4 Abs. 1 Nr. 6 Abs. 3 AHB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 4 Abs. 6 Abs. 3 AHB
§ 4 II Nr. 5 AHB
§ 273 Abs. 1 BGB
§ 4 I Nr. 6 b AHB
§ 308 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 1991, 293
VersR 1997, 179
VersR 1998, 228
VersR 1984, 252
NJW 1986, 2243
6 O 69/09
IV ZR 92/09
IV ZR 229/89
20 U 87/08
IV ZR 338/96
VIII ZR 112/85
5 U 300/95