Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-07-15, Aktenzeichen 2 Sa 451/16 2 Sa 477/16, 2 Sa 451/16, 2 Sa 477/16
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2016:0715.2SA451.162SA477.1.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Im Unterschied zum ganz überwiegend parallelen Urteil vom 15.07.2016 - 2 Sa 687/16 - geht es hier zusätzlich um einen hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Nachteilsausgleich,(Rn.104) und um eine Berufung der Beklagten.(Rn.106)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 782/16)
Verfahrensgang
I. Die Berufungen der Klägerin und der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 27.01.2016 – 39 Ca 10570/15 – werden zurückgewiesen.
II. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 98 %, die Beklagte 2 % bei einem Streitwert von 48.758,37 EUR in beiden Instanzen.
III. Für die Klägerin wird die Revision zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von Arbeitgeberseite auf betriebsbedingte Gründe gestützten wiederholten vorsorglich ausgesprochenen ordentlichen Kündigung, die Zahlung von Nachteilsausgleich wegen des unzureichenden Versuchs eines Interessenausgleichs und die Zahlung weiteren Arbeitsentgelts auf der Basis von Zuschlägen für Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit für die Zeiten der Freistellung in den Monaten April, Mai und Juni 2015.
Die bei Abfassung der Klageschrift 50-jährige, ledige und einem Kind unterhaltspflichtige Klägerin ist als schwerbehinderter Mensch anerkannt. Sie stand seit 1988 in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgänger, wurde zuletzt mit einer Bruttomonatsvergütung in Höhe von 2.652,00 EUR als Angestellte im Passagebereich im Flughafen Berlin-Tegel beschäftigt und gehört dem bei der Beklagten gebildeten Betriebsrat an.
Die Beklagte, welche zuletzt noch 140 Arbeitnehmer beschäftigte, erbrachte bisher verschiedene Passagierabfertigungsdienstleistungen an den Flughäfen Berlin-Tegel und Schönefeld. Bei dem Betrieb Tegel/Schönefeld handelte es sich um den einzigen Betrieb der Beklagten. Die Beklagte hat keine Tochtergesellschaften und hält keine Beteiligungen an anderen Unternehmen. Die einzige Kommanditistin der Beklagten ist die G. Berlin GmbH & Co. KG (im Folgenden: GGB). Deren Kommanditanteile werden von einem Unternehmen der W.-Gruppe gehalten. Die Gesellschaftsanteile der Komplementärin der Beklagten und der GGB werden jeweils von natürlichen Personen gehalten.
Die GGB hatte früher einen Marktanteil von etwa 80 % aller Vorfeld- und Passagedienstleistungen an den Flughäfen Tegel und Schönefeld. Die Gesellschaftsanteile dieses Unternehmens und der von der GGB ursprünglich unterhaltene einheitliche Betrieb wurden durch die W.-Gruppe übernommen. 2011 wurde eine Trennung des Betriebs in die Geschäftsbereiche Verwaltung, Passage, Vorfeld und Werkstatt vorgenommen. 2012 ging der Bereich Werkstatt auf die AWSB A. W. Service Berlin GmbH & Co. KG, der Vorfeldbetrieb auf die AGSB GmbH & Co. KG und der Bereich Passagierabfertigung auf die hiesige Beklagte über, während der Verwaltungsbereich bei der GGB verblieb. Spätestens seit Ende 2013 waren die Aufträge von der GGB in die W. C. GmbH & Co. KG transferiert, welche seitdem neue Verträge abschließt. Im Juni 2014 wurde der Bereich der Passagierabfertigung in Schönefeld auf eine frisch gegründete Tochtergesellschaft der W.-Gruppe, die P. S. Schönefeld GmbH & Co. KG übertragen.
Die GGB, die alleinige Auftraggeberin der Beklagten, kündigte mit Schreiben vom 9. und 22. September 2014 (vgl. die Schreiben in Kopie Bl. 126 und 127 d. A.) sämtliche noch vorhandenen Aufträge der Beklagten, die Aufträge aus den Bereichen Check-in zum Anfang November 2014, die übrigen Aufträge zum 31. März 2015.
Mit Gesellschafterbeschluss vom 22. September 2014 (vgl. den Beschluss in Kopie Bl. 129 d. A.) beauftragten die Gesellschafter die Geschäftsführung der Beklagten damit, die Stilllegung des Geschäftsbetriebs zum 31. März 2015 vorzubereiten.
Am 25. September 2014 und 7. Oktober 2014 verhandelte die Beklagte mit dem bei ihr gebildeten Betriebsrat über einen Interessenausgleich zum Sozialplan. Die Beklagte sah die Verhandlungen als gescheitert an und verfolgte mit dem vor dem Arbeitsgericht Berlin zum Az. 8 BV 14223/14 geführten Beschlussverfahren die Einrichtung einer Einigungsstelle. In jenem Verfahren vereinbarten die Betriebsparteien am 28. Oktober 2014 im Wege des Vergleichs die Einsetzung einer Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand „Geplante Betriebsstilllegung sowie dazugehöriger Interessenausgleich und Sozialplan“.
Die Einigungsstelle verhandelte am 28. November, 2. Dezember und 4. Dezember 2014. In der zweiten Sitzung der Einigungsstelle gab der Einigungsstellenvorsitzende bekannt, dass sich die Assistentin des Vorstands der Regionaldirektion Berlin-Brandenburg der Bundesagentur für Arbeit bei ihm gemeldet und mitgeteilt habe, dass das Vermittlungsersuchen an die Arbeitsagentur Nord weitergeleitet worden sei. Am 11. Dezember 2014 teilte der Geschäftsstellenleiter der Arbeitsagentur dem Einigungsstellenbeisitzer von Betriebsratsseite und hiesigen Klägerinvertreter mit, dass er um sämtliche Kontaktadressen und einer Auflistung aller von der beabsichtigten Betriebsänderung betroffenen Beschäftigten, ihrer Qualifikation, des Alters und der Betriebszugehörigkeit bitte und an einem der beiden für Januar 2015 vorgesehenen Termine zur Einigungsstelle kommen könne. Diese Information wurde an die Einigungsstellenvorsitzenden oder an den Einigungsstellenvorsitzenden und die Beklagtenvertreter geschickt. In der vierten Einigungsstellensitzung am 18. Dezember 2014, in welcher der Einigungsstellenvorsitzende bekanntgab, dass der Geschäftsstellenleiter der Arbeitsagentur am 2. Januar 2015 zum nächsten vorgesehenen Sitzungstag kommen sollte, erklärten die Beisitzer der Arbeitgeberseite den Versuch eines Interessenausgleichs für gescheitert.
Mit Schreiben vom 2. Januar 2015 übermittelte die Beklagte dem Betriebsrat eine „Information zur Massenentlassung gemäß § 17 Abs. 2 KSchG“ (vgl. das Schreiben in Kopie Bl. 170 – 171 d. A.).
Unter dem Datum des 20. Januar 2015 fassten die Gesellschafter der Beklagten formell den Beschluss, den Geschäftsbetrieb der Beklagten zum 31. März 2015 stillzulegen und wiesen den Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten an, alle dafür erforderlichen Maßnahmen durchzuführen.
Ebenfalls mit Schreiben vom 20. Januar 2015 (vgl. das Schreiben in Kopie Bl. 154 ff. d. A.) hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung aller im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer an.
In der siebten Sitzung der Einigungsstelle am 21. Januar 2015 wurde durch Einigungsstellenspruch ein Sozialplan aufgestellt, welcher geringe Abfindungszahlungen und die Einrichtung einer Transfergesellschaft vorsieht. Der Sozialplan wurde aufgrund einer zweckgebundenen Finanzierungszusage der Gesellschafterin der Beklagten aufgestellt.
Die von der Beklagten bis dahin durchgeführten Aufträge wurden von verschiedenen Unternehmen weitergeführt. Wegen der Art der bisherigen Tätigkeiten in den Bereichen Check-in, Gepäckermittlung, Datenbasis und VIP-Service und der diese Aufgaben fortführenden Unternehmen wird auf die Darstellung der Beklagten auf den Seiten 4 – 10 des Schriftsatzes vom 12. Oktober 2015 (Bl. 107 – 110 d. A.) ergänzend Bezug genommen. Sämtliche verbleibenden Aufträge der Beklagten endeten spätestens am 31. März 2015, alle Mitarbeiter wurden spätestens von diesem Zeitpunkt an unwiderruflich freigestellt. Über den 31. März 2015 fielen keine Restarbeiten mehr an.
Mit Schreiben vom 29. Januar 2015 kündigte die Beklagte ihr Arbeitsverhältnis mit allen Mitarbeitern zum nächstmöglichen Kündigungstermin. Lediglich Arbeitsverhältnisse von Mitarbeitern, deren Kündigung nach § 85 SGB IX; § 18 BEEG bzw. § 9 MuSchG der behördlichen Zustimmung bedurfte, wurden erst nach Vorliegen der Zustimmung im Laufe des Februars 2015 gekündigt.
Die Klägerin erhielt eine Kündigung mit Datum des 10. Februar 2015 zum 30. September 2015. Auf die gegen diese Kündigung erhobenen Klage, mit welcher u.a. zugleich hilfsweise die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Nachteilsausgleichs nach § 113 Abs. 3 BetrVG verfolgt wird, ist mit Urteil des Arbeitsgerichts vom 17. Juni 2015 zum Az. 48 Ca 2315/15 die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt worden. Die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung ist vom Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg zum Az. 6 Sa 1682/15 zurückgewiesen worden. Die Revision ist für die Klägerin zugelassen worden. Sie ist beim Bundesarbeitsgericht anhängig unter dem Az. 2 AZR 299/16.
Die Klägerin, welche sich im Juni 2014 zehn Tage im Urlaub befand und vom 21. Juli 2014 durchgehend bis Mitte Februar 2015 arbeitsunfähig krank war, war seit dem 1. März 2015 von der Beklagten unwiderruflich von der Arbeitsleistung freigestellt worden. Sie erhielt ausweislich der erteilten Abrechnungen im April 2014 für März 2014 Nacht- und Sonntagszuschläge in einer Gesamthöhe von 257,44 EUR brutto, im Mai 2014 für April 2014 Zuschläge in einer Gesamthöhe von 331,98 EUR brutto, darunter neben Nacht-, Sonntags- und Feiertagszuschlägen auch einen pauschalisierten Zuschlag von 19 % für die durch die Teilnahme an Betriebsratssitzungen entgehenden Schichtzuschläge auf der Grundlage einer Betriebsvereinbarung und im Juni 2014 für Mai 2014 entsprechende Zuschläge in einer Gesamthöhe von 477,27 EUR brutto. In der Folgezeit gewährte die Beklagte für die Zeit der Freistellung mit Ausnahme im Juni 2015 als pauschalen Zuschlag für die Teilnahme an Betriebsratssitzungen im Monat Mai 2015 gezahlter 45,32 EUR brutto keine Zulagen.
Mit Schreiben vom 10. Juni 2015 (vgl. das Schreiben in Kopie Bl. 213 – 215 d. A.) übermittelte die Beklagte dem Betriebsrat erneut eine Information gemäß § 17 Abs. 2 KSchG und teilte darin mit, dass sie sich rein vorsorglich dazu entschlossen habe, das Verfahren zu wiederholen, da einige Kammern des Arbeitsgerichts Berlin im Rahmen der Kündigungsschutzverfahren eine Verletzung der Massenentlassungsanzeigevorschriften festgestellt hätten. Das Schreiben enthält Ausführungen zu den Gründen der geplanten Entlassungen, die Zahl und Berufsgruppen der 128 zu entlassenden Arbeitnehmer und der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer in dem vorgesehenen Entlassungszeitraum, den Hinweis, dass keine Sozialauswahl durchzuführen sei, weil der Geschäftsbetrieb zum 31. März 2015 beendet worden sei und keine Arbeitsplätze verblieben sowie die Erläuterung der Abfindungsberechnung. Zur Erläuterung wird ausgeführt, dass die Kündigung der Aufträge und der Stilllegungsbeschluss darauf beruhten, dass alle Versuche, die bestehenden und perspektivisch hohen Verluste dauerhaft zu reduzieren, gescheitert seien, da es nicht möglich gewesen sei, die Personalkosten zu verringern. Verhandlungen dazu seien von der zuständigen Gewerkschaft ver.di verweigert worden. Es wird auf eine beigefügte E-Mail der Beklagtenvertreter an den Vorsitzenden der Einigungsstelle vom 17. November 2014 verwiesen (vgl. dazu Bl. 220 – 222 d. A.). Ferner werden die neuen Auftragnehmer der bisher von der Beklagten durchgeführten Aufträge mitgeteilt. Das Schreiben vom 10. Juni 2015 wurde dem Betriebsrat ausweislich des Faxsendeberichts am 10. Juni 2015 gegen 16:25 Uhr per Fax, am selben Tag per E-Mail übermittelt. Der Betriebsrat bestätigte den Eingang mit Schreiben vom 12. Juni 2015.
Am 24. Juni 2015 berieten die Betriebsparteien in der Zeit zwischen 12:50 Uhr und 18:50 Uhr über die Vermeidung von Entlassungen. Mit E-Mail vom 24. Juni 2015 (vgl. dazu Bl. 242 d. A.) räumte die Beklagte dem Betriebsrat die Möglichkeit einer abschließenden Stellungnahme bis zum 25. Juni 2015/18:00 Uhr ein. Mit Schreiben vom 25. Juni 2015 wies der Betriebsrat darauf hin, dass er in seiner Sitzung am kommenden Dienstag beraten und dann anschließend Stellung nehmen werde (vgl. dazu das Schreiben in Kopie Bl. 243 d. A.).
Die Beklagte zeigte mit Schreiben vom 26. Juni 2015 an die Agentur für Arbeit Cottbus (vgl. das Schreiben in Kopie Bl. 245 – 246 d. A.) die geplante Massenentlassung an. Der Eingang der Massenentlassungsanzeige wurde von der Agentur für Arbeit Königs Wusterhausen, Geschäftsstelle der Agentur für Arbeit Cottbus unter dem Datum des 26. Juni 2015 quittiert (vgl. dazu Bl. 256 d. A.).
Ebenfalls am 26. Juni 2015 reichte die Beklagte bei der Agentur für Arbeit Berlin-Nord eine inhaltsgleiche Massenentlassungsanzeige ein, deren Empfang mit Datum des 26. Jun 2015 quittiert und mit Schreiben vom 5. Oktober 2015 bestätigt wurde (vgl. dazu die Kopien Bl. 257 – 258 d. A.).
Bereits mit Schreiben vom 12. Juni 2015 (Bl. 259 – 265) hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten vorsorglichen erneuten Kündigung u.a. der Klägerin an. Hinsichtlich der Klägerin, welche in der beigefügten Liste in Nr. 128 benannt ist, werden das Geburtsdatum, das Eintrittsdatum, die aktuelle Tätigkeit als Mitarbeiterin Fluggastabfertigerin, das Betriebsratsamt und die Schwerbehinderung mit dem Grad der Behinderung von 50, ferner die Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Monatsende benannt. Ausweislich des Faxprotokolls wurde das Schreiben vom 12. Juni 2015 dem Betriebsrat am 12. Juni 2015 gegen 14:48 Uhr übermittelt. Mit Schreiben vom 19. Juni 2015 bat der Betriebsrat den Ausgang des Konsultationsverfahrens nach § 17 Abs. 2 KSchG abzuwarten und widersprach vorsorglich der Kündigung.
Das Landesamt für G. und S. Berlin – Integrationsamt – stimmte mit Bescheid vom 8. Juli 2015 (vgl. dazu das Schreiben in Kopie Bl. 269 f. d. A.) der beabsichtigten ordentlichen Kündigung der Klägerin zu.
Die Beklagte kündigte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 15. Juli 2015, der Klägerin zugegangen am 16. Juli 2015, vorsorglich erneut, nunmehr zum 29. Februar 2016.
Mit der am 28. Juli 2015 beim Arbeitsgericht Berlin im Original eingegangenen, der Beklagten am 3. August 2015 zugestellten Klage wendet sich die Klägerin gegen die Kündigung vom 15. Juli 2015, die sie für sozial ungerechtfertigt hält und trägt vor, dass die von der Beklagten auf Geheiß der W.-Konzernleitung getroffene unternehmerische Entscheidung als Grundlage der hier angegriffenen Kündigung rechtsmissbräuchlich sei, da sie dazu diene, den grundsätzlich anwendbaren Kündigungsschutz zum Nachteil der Betroffenen zu umgehen, rügt, dass das Konsultationsverfahren nach § 17 KSchG nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sei, weil die maßgeblichen Entscheidungsgrundlagen des tatsächlich verantwortlichen Unternehmens nicht mitgeteilt worden seien, keine konkreten Informationen über Ausmaß und Ursache einer finanziellen Schieflage der Beklagten gegeben worden seien, die Konsultation erst nach Auflösung der Betriebsorganisation und damit nach unumkehrbaren Maßnahmen, also nicht rechtzeitig, erfolgt sei und die abschließende Stellungnahme des Betriebsrats in dessen Sitzung am 30. Juni 2015 nicht abgewartet worden sei. Sie ist der Auffassung gewesen, dass die Massenentlassungsanzeige nicht wirksam erfolgt sei, da sie bei der örtlich unzuständigen Arbeitsagentur eingereicht worden bzw. die Beklagte die Entscheidung der örtlich unzuständigen Arbeitsagentur herbeigeführt habe und der Anzeige keine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt gewesen sei. Die Klägerin bestreitet ferner die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats zu dieser Kündigung.
Weiter begehrt sie für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag hinsichtlich der ersten Kündigung und des Unterliegens hinsichtlich der zweiten Kündigung die Zahlung eines Nachteilsausgleichs nach § 113 Abs. 3 BetrVG, wobei sie 15 Bruttomonatsverdienste, 39.780,00 EUR brutto, für gerechtfertigt hält. Sie meint, der Versuch eines Interessenausgleichs sei nicht ordnungsgemäß vorgenommen worden, da ein Vermittlungsversuch der Bundesagentur für Arbeit im Sinne von § 112 Abs. 1 Satz BetrVG hätte abgewartet werden müssen und die Verhandlungen über den Interessenausgleich ohne Offenlegung der Kalkulationsgrundlagen der einzelnen Aufträge nicht ergebnisoffen geführt worden seien.
Mit den Klageerweiterungen vom 18. und 26. August 2015 hat die Klägerin darüber hinaus die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von insgesamt 1.022,37 EUR brutto nebst Verzugszinsen, nämlich von Zuschlägen für die Monate April bis Juni 2015 in Höhe von monatsdurchschnittlich 355,90 EUR brutto auf der Basis der für die Monate April bis Juni 2015 abgerechneten Zuschläge von insgesamt 1.066,69 EUR brutto, worauf sie sich den im Juni 2015 für Mai 2015 gezahlten pauschalierten Zuschlag von 43,96 EUR anrechnen lässt.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die vorsorglich erneut ausgesprochene fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 15. Juli 2015 nicht aufgelöst werden wird,
2. hilfsweise für den Fall des rechtskräftigen Obsiegens der Klägerin hinsichtlich der vorangegangenen Kündigung der Beklagten vom 10. Februar 2015 und des Unterliegens mit dem Hauptantrag im vorliegenden Verfahren die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin als Schadensersatz nach den §§ 113 Abs. 3 BetrVG, 9, 10 KSchG einen Betrag zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird,
3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.022,37 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den jeweiligen Teilbetrag von 355,90 EUR seit dem 28. Mai und 28. Juli 2015 und auf den Teilbetrag von 310,58 EUR seit dem 28. Juni 2015 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat gemeint, die Kündigung sei wegen Stilllegung des Betriebs zu Recht erfolgt. Die Entscheidung zur Schließung sei weder willkürlich noch rechtsmissbräuchlich erfolgt. Auch den Anforderungen des Konsultationsverfahrens und der Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 KSchG sei vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung entsprochen worden.
Der Nachteilsausgleichsantrag sei bereits unzulässig, da dieser Anspruch in den noch nicht abgeschlossenen Verfahren 48 Ca 2315/15 vor dem Arbeitsgericht Berlin bzw. Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg bzw. Bundesarbeitsgericht rechtshängig sei.
Der Klägerin stünden für die Zeit der Freistellung keine Zuschläge zu, da gemäß § 16 Abs. 1 MTV BVD Zuschläge nur je geleisteter Arbeitsstunde zu leisten seien, weil nach §§ 10 Abs. 1; 11 und 12 Abs. 1 MTV BVD Feiertags-, Sonntags- und Nachtarbeit als auf Anordnung bzw. schichtplanmäßig tatsächlich geleistete definiert werde. Darüber hinaus stehe Sinn und Zweck der Gewährung der Zuschläge für die Zeit der Freistellung entgegen, da die Zuschläge die besonderen Belastungen durch die Arbeit an Sonn- und Feiertagen oder in der Nacht ausgleichen sollten, welche der Klägerin während der Zeit der Freistellung nicht entstanden seien. Darüber hinaus gebe es während der Zeit des Annahmeverzuges keinen Anspruch der Beschäftigung von bestimmten zusatzpflichtigen Zeiten aus § 615 Satz 1 BGB.
Das Arbeitsgericht Berlin hat die Kündigungsschutzklage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die Kündigung sozial gerechtfertigt sei, da sie wegen einer Betriebsstilllegung ausgesprochen worden sei. Die Kündigung sei nicht rechtsmissbräuchlich und auch nicht mangels hinreichender Betriebsratsinformationen gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Die Kündigung sei auch nicht gemäß §§ 85; 88 Abs. 3 SGB IX; 134 BGB nichtig, denn die Kündigung sei binnen eines Monats nach dem wegen der Schwerbehinderung der Klägerin erforderlichen zustimmenden Bescheid des Integrationsamtes vom 08.07.2015 zur zweiten Kündigung des klägerischen Arbeitsverhältnisses ausgesprochen worden. Endlich sei die Kündigung weder wegen einer nicht ordnungsgemäßen Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 Abs. 1 KSchG noch wegen eines nicht ordnungsgemäßen Konsultationsverfahrens nichtig. Der auf die Zahlung eines Nachteilsausgleichs gerichtete Zahlungsantrag habe ebenfalls keinen Erfolg, da er unzulässigerweise wegen doppelter Rechtshängigkeit und bedingt erhoben worden sei.
Zulässig und begründet sei allerdings der Zahlungsantrag. Der Anspruch für die Zeiten der einseitigen Freistellung beruhe auf dem Arbeitsvertrag zwischen den Parteien sowie §§ 615 Satz 1; 293 ff. BGB in Verbindung mit §§ 16; 10 Abs. 1; 11; 12 Abs. 1 MTV BVD, da sich die Beklagte während dieser Zeit mit der Annahme der Arbeitsleistung im Verzug befunden habe. Sie hätte mit der Freistellung der Klägerin eine Annahme ihrer Arbeitsleistung generell abgelehnt und sei damit, ohne dass es nur eines tatsächlichen oder wörtlichen Angebots bedurft hätte, gemäß § 296 Satz 1 BGB in Verzug geraten.
Die Vergütung der Klägerin, die für die infolge des Annahmeverzuges nicht geleisteten Zeiten des Nacht-, Sonntags- und Feiertagsdienstes vereinbart worden sei, bestehe nicht nur in der Grundvergütung, sondern auch in tariflich vorgesehenen Zeitzuschlägen. Nach § 615 Satz 1 BGB erhalte der Gläubiger keinen eigenen, neuen Anspruch, insbesondere keinen Schadensersatzanspruch. Er behalte vielmehr den ursprünglichen Erfüllungsanspruch. Für die Höhe des Anspruchs gelte das Lohnausfallprinzip. Der Kläger sei so zu stellen, als hätte er vertragsgemäß gearbeitet. Dabei seien alle Entgeltbestandteile zu berücksichtigen. Dies gelte auch für Zuschläge, soweit diese Teil der vereinbarten Vergütung seien und Lohncharakter hätten. Auf die tariflichen Spät- und Nachtzuschläge treffe dies zu. Anders als Zulagen, die eine bestimmte reale Mehrbelastung abgelten sollten, wie etwa Schmutzzulagen, Essenszuschüsse, Aufwendungs- oder Spesenersatz hätten die Zeitzuschläge Entgeltcharakter (vgl. dazu BAG vom 18.09.2002 – 1 AZR 668/01 – AP Nr. 99 zu § 615 BGB). Sie stellten zwar auch einen Ausgleich für erschwerte Arbeitsbedingungen dar, fielen aber trotz Formulierung des § 16 Abs. 1 MTV BVD, wonach die finanziellen Zuschläge je geleisteter Arbeitsstunde gewährt würden, nicht ausschließlich während solcher Zeiten an, in denen tatsächlich die zuschlagsauslösenden Arbeitsstunden geleistet würden, denn auch für Zeiten krankheitsbedingter Unfähigkeit und des Erholungsurlaubs sei gemäß § 22 Abs. 8 bzw. § 20 Abs. 5 MTV BVD das fortzuzahlende Arbeitsentgelt unter Berücksichtigung der Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit jeweils auf der Basis der letzten drei vollen Kalendermonate vor Beginn des Fernbleibens fortzuzahlen.
Bei einer von Arbeitgeberseite einseitig angeordneten vollständigen Freistellung könne es grundsätzlich bereits deshalb nicht darauf ankommen, dass die entsprechenden zuschlagspflichtigen Zeiten nicht tatsächlich erbracht worden seien, weil es anderenfalls die Arbeitgeberseite allein in der Hand hätte, die im Fall der vertragsgemäßen Durchführung vom Arbeitnehmer erzielte Arbeitsvergütung zu verringern. Zwar bestehe auch während des Annahmeverzugs kein Anspruch auf Beschäftigung des Arbeitnehmers zu bestimmten zuschlagspflichtigen Zeiten aus § 615 Satz 1 BGB. Der Arbeitnehmer habe jedoch das Arbeitsentgelt zu erhalten, welches er im Fall der tatsächlichen Arbeitserbringung bezogen hätte. Dieses sei hier den tariflichen Berechnungsmethoden für Zeiten des Urlaubs und der Krankheit folgend gemäß § 287 Abs. 1 ZPO zutreffend geschätzt worden. Vorliegend begründe die bisherige Handhabung des Arbeitsverhältnisses vor der Freistellung der Klägerin die Vermutung, dass sie im Falle ihrer Weiterbeschäftigung auch weiter im bisherigen Umfang mithin zu den zuschlagspflichtigen Zeiten zur Arbeitsleistung herangezogen worden wäre, zumal die Art des Betriebes der Beklagten regelmäßig auch die Erbringung der von ihr angebotenen Dienste an Feiertagen, Sonntagen und zu Nachtzeiten erforderlich machen dürfte, um den kontinuierlichen Flugbetrieb zu gewährleisten.
Wegen der weiteren konkreten Begründung des Arbeitsgerichts Berlin und des Vortrags der Parteien in der ersten Instanz wird auf das Urteil vom 27.01.2016 (Bl. 359 bis 380 d. A.) verwiesen.
Gegen dieses der Klägerin am 19.02.2016 und der Beklagten am 22.02.2016 zugestellte Urteil richtet sich die am 17.03.2016 beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangene und am 17.05.2016 nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 19.05.2016 begründete Berufung der Klägerin ebenso wie die am 22.03.2016 beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangene und am 22.04.2016 begründete Berufung der Beklagten. Die Klägerin wiederholt und vertieft ihren Vortrag erster Instanz und setzt sich konkret mit der Argumentation des Arbeitsgerichts auseinander.
Die Klägerin beantragt,
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 27.01.2016 – 39 Ca 10570/15 – auch dem Feststellungsantrag stattzugeben und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die vorsorglich erneut ausgesprochene fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 15.07.2015 nicht aufgelöst worden sei,
hilfsweise,
für den Fall des Obsiegens der Klägerin hinsichtlich der vorangegangenen Kündigung der Beklagten vom 10.02.2015 und des Unterliegens mit dem Hauptantrag im vorliegenden Verfahren die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin als Schadensersatz nach den §§ 113 Abs. 3 BetrVG; 9; 10 KSchG einen Betrag zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 27.01.2016 – 39 Ca 10570/15 – abzuändern und die Klage auch insoweit abzuweisen, als das Arbeitsgericht ihr stattgegeben hat.
Beide Parteien beantragen,
die Berufung der anderen Partei zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt hinsichtlich der Kündigung und dem hilfsweise gestellten Nachteilsausgleich die Entscheidung der ersten Instanz. Im Übrigen setzt sie sich auf einer Seite mit der Argumentation des Arbeitsgerichts zum Anspruch aus Annahmeverzug auseinander (siehe Bl. 405 Mitte bis Bl. 406 Mitte d. A.).
Wegen des konkreten Vortrags in der zweiten Instanz wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 17.05.2016 (Bl. 408 ff. d. A.), 26.05.2016 (Bl. 431 f. d. A.) und 12.07.2016 (Bl. 471 ff. d. A.) sowie der Beklagten vom 22.04.2016 (Bl. 404 ff. d. A.) und 23.06.2016 (Bl. 452 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Berufung der Klägerin
1. Die gemäß §§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2 c, Abs. 6; 66 Abs. 1 Satz 1 und Satz 5 ArbGG; §§ 519; 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO zulässige Berufung ist insbesondere formgerecht und fristgemäß eingelegt und begründet worden.
2. In der Sache hat die Berufung der Klägerin jedoch keinen Erfolg. Sowohl im Ergebnis als auch in der zutreffenden Begründung zu Recht hat das Arbeitsgericht Berlin die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg folgt dem Arbeitsgericht Berlin, sieht von einer nur wiederholenden Begründung gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG ab und weist im Hinblick auf den Vortrag der Parteien in der zweiten Instanz nur auf Folgendes hin:
a)
Die Kammer 2 des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg hält schon die erste Kündigung gegenüber der Klägerin vom 10.02.2015 zum 30.09.2015 für wirksam. Dies hat die Kammer in anderen Entscheidungen begründet (vgl. z. B. die Entscheidungen vom 11.12.2015 – 2 Sa 1266/15 und 1267/15 -; die Entscheidung vom 27.05.2016 zum Az. – 2 Sa 157/16 – sowie die Parallelentscheidung vom 15.07.2016 zum Az. – 2 Sa 687/16 -). Damit kommt es auf die Wirksamkeit der vorliegenden zweiten, nur vorsorglich ausgesprochenen Kündigung nicht an. Bereits die erste Kündigung hat nach Auffassung der Kammer das Arbeitsverhältnis zum 30.09.2015 beendet. Die Begründung hierfür ergibt sich aus den bisherigen Entscheidungen der Kammer 2.
aa)
Die Kündigung vom 10.02.2015 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30.09.2015 fristgemäß gemäß § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 BGB beendet. Sie ist nicht unbestimmt, insbesondere nicht im Hinblick auf die Formulierung im Kündigungsschreiben:
„Aus diesem Grund kündigen wir hiermit das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen ordentlich zum nächstmöglichen Termin.“
Denn die Beklagte konkretisiert diesen Termin im nächsten Satz:
„Dies ist nach unseren Berechnungen der 30.09.2015.“
bb)
Die Kündigung war sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG, welches auf das Arbeitsverhältnis der Parteien gemäß §§ 1 Abs. 1; 23 Abs. 1 KSchG Anwendung findet. Denn die Kündigung war aus betriebsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG. Eine wie hier vorliegend beabsichtigte Betriebsstilllegung ist als Grund für eine betriebsbedingte Kündigung nach ständiger Rechtsprechung des BAG (vgl. nur BAG 23.03.2006 – 2 AZR 162/05 – EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 147, Rz. 16; BAG 18.10.2012 – 6 AZR 41/11 – EzA, a. a. O., Nr. 170, Rz. 47), der sich die erkennende Kammer anschließt, anerkannt. Die Beklagte hat den endgültigen Beschluss zur Betriebsstilllegung zum 31.03.2015 am 20.01.2015 gefasst, nachdem deren einzige Auftraggeberin im Sommer 2014 sämtliche Abfertigungsaufträge spätestens zum 31.03.2015 gekündigt hatte. Sie hat sämtliche Mitarbeiter entlassen, die Betriebsräume gekündigt und somit die dem Betriebszweck dienende Organisation zum 31.03.2015 aufgelöst. Wird der Betrieb stillgelegt, kann gemäß § 15 Abs. 4 KSchG auch einem Betriebsratsmitglied wie vorliegend der Klägerin gekündigt werden.
cc)
Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bei der Beklagten gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG bestanden nicht. Eine Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG kam nicht in Betracht, weil allen Mitarbeitern gekündigt worden ist.
dd)
Die Beklagte hatte auch keine Pflicht, in einem anderen Konzernunternehmen analog § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 b KSchG für eine Beschäftigung der Klägerin auf einem freien Arbeitsplatz eines Unternehmens der W.-Gruppe zu sorgen.
(1)
Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob die W.-Gruppe einen Konzern im Sinne von § 18 Abs. 1 AktG darstellt. Selbst wenn dies so wäre, wäre die Kündigung nicht wegen des Fehlens eines Angebots eines freien Arbeitsplatzes in der W.-Gruppe unwirksam. Denn das Kündigungsschutzgesetz ist nicht konzernbezogen (vgl. die ständige Rechtsprechung des BAG, unter anderem in den oben zitierten Entscheidungen vom 23.03.2006, a. a. O., Rz. 20 m. w. N. und BAG 18.10.2012, a. a. O., Rz. 56 m. w. N.). Nur in Ausnahmefällen kann eine konzernbezogene Betrachtung geboten sein. Dies ist dann der Fall, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Aufnahme des Mitarbeiters bereit erklärt hat oder wenn sich eine konzernweite Beschäftigungspflicht unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag oder aus einer anderen vertraglichen Abmachung ergibt (vgl. BAG 23.03.2006, a. a. O., Rz. 21; BAG 18.10.2012, a. a. O., Rz. 57, jeweils m. w. N.).
(2)
Eine derartige Ausnahme ist vorliegend weder vorgetragen noch ersichtlich. Im Übrigen hat die Klägerin auch nicht aufgezeigt, wie sie sich eine andere Beschäftigung bei welchem Unternehmen der W.-Gruppe vorstellt (zu dieser Voraussetzung vgl. nur BAG 18.10.2012, a. a. O., Rz. 58 m. w. N.).
b)
Die Kündigung ist auch nicht rechtsmissbräuchlich oder umgeht den Kündigungsschutz nach § 1 Abs. 2 KSchG.
Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht bei der Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes auf an sich „freie“ Unternehmerentscheidungen stets eine eingeschränkte Prüfung des unternehmerischen Konzepts vorgenommen, da bei einer schrankenlosen Hinnahme jeglicher unternehmerischer Entscheidung als bindend für den Kündigungsschutzprozess der Kündigungsschutz der Arbeitnehmer teilweise leerlaufen würde. Besteht etwa die Unternehmerentscheidung alleine in dem Entschluss, einem oder mehreren Arbeitnehmern zu kündigen, so kann diese Entscheidung des Arbeitgebers, was schon aus dem Kündigungsschutzgesetz folgt, nicht „frei“ sein. Je näher die eigentliche Organisationsentscheidung an den Kündigungsentschluss rückt, um so stärkere Anforderungen werden etwa an die Darlegungslast des Arbeitgebers gestellt, der verdeutlichen muss, dass infolge der unternehmerischen Entscheidung ein Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer entfallen ist. Außerdem findet eine Missbrauchskontrolle statt. Die unternehmerische Entscheidung ist daraufhin zu überprüfen, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Diese Missbrauchskontrolle hat sich unter anderem daran zu orientieren, dass durch die Wertung der Willkür und des Missbrauchs der verfassungsrechtliche geforderte Bestandsschutz nicht unangemessen zurückgedrängt wird. Neben Verstößen gegen gesetzliche und tarifliche Normen zählen hierzu vor allem Umgehungsfälle. Das Bundesarbeitsgericht hat schon mehrfach darauf hingewiesen, dass der Arbeitgeber missbräuchlich handelt, der durch Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen seinen Betrieb in mehrere Teile aufspaltet, um Arbeitnehmer dem allgemeinen Kündigungsschutz zu entziehen und ihnen „frei“ kündigen zu können (vgl. dazu BAG 26.09.2002 – 2 AZR 636/01 – EzA a. a. O., Nr. 124 zu II 1 d) d. Gr. m. w. N. aus der Rechtsprechung).
Das gilt jedoch nicht in einem Konzern, wobei die Kammer auch insofern zugunsten der Klägerin unterstellt, dass die W.-Gruppe einen Konzern im Sinne von § 18 Abs. 1 AktG darstellt. Denn die Unternehmerentscheidung, den Betrieb zu schließen, weil der einzige Auftraggeber ihm sämtliche Aufträge entzogen hat, ist grundsätzlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder Zweckmäßigkeit zu überprüfen. Da § 1 Abs. 2 KSchG auf Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für den betroffenen Arbeitnehmer im Betrieb bzw. im Unternehmen, nicht jedoch im Konzern abstellt, ist es – von den oben dargestellten Ausnahmefällen abgesehen – nicht möglich, die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers, seinen Betrieb stillzulegen, dadurch zu ignorieren, dass bei enger wirtschaftlicher Verflechtung mehrerer Unternehmen ohne das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes die Betriebe des Unternehmens oder gar die Unternehmen des Konzerns zusammengerechnet werden (vgl. nur BAG 29.06.2002, a. a. O., zu II 1 e) aa) d. Gr.).
Eine davon abweichende Ausnahme wie im Fall einer finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch unselbständigen Organgesellschaft nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UmsatzStG, die steuerrechtlich unselbständig und abhängig vom herrschenden Unternehmen ist, liegt hier nicht vor. Selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstellte, dass die W.-Gruppe ein Konzern ist, bleiben deren Tochterunternehmen rechtlich selbständig.
c)
Die Kündigung ist auch nicht nichtig gemäß § 134 BGB in Verbindung mit §§ 85; 88 Abs. 3 SGB IX. Insofern wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts unter A III der Entscheidungsgründe (Bl. 371 d. A.) verwiesen.
d)
Die Kündigung ist auch nicht direkt oder analog gemäß § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam. Eine derartige Unwirksamkeit wegen eines Betriebsübergangs setzt voraus, dass ein Betrieb oder Betriebsteil übergegangen ist.
Ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang nach § 613 a Abs. 1 BGB setzt voraus, dass die Identität der wirtschaftlichen Einheit gewahrt bleibt. Eine wirtschaftliche Einheit ist eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen, die darauf ausgerichtet ist, auf Dauer eine wirtschaftliche Tätigkeit mit eigener Zielsetzung zu betreiben. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit „Betrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falls. Teilaspekte der Gesamtwürdigung sind unter anderem die Art des Betriebes, der Übergang materieller Betriebsmittel, der Wert immaterieller Aktiva zum Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kunden- und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit der vor und nach dem Übergang versehenen Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben (vgl. nur BAG 18.10.2012, a. a. O., Rz. 37 m. w. N.).
Einem Betriebsübergang steht der Übergang eines Betriebsteils gleich. Betriebsteile sind Teileinheiten oder Teilorganisationen eines Betriebes. Sie müssen bereits bei dem früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils aufweisen. Ergibt die Gesamtbetrachtung eine identifizierbare wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit, muss diese beim Erwerber im Wesentlichen unverändert bestehen. Der übertragene Betriebsteil muss seine organisatorische Selbständigkeit beim Betriebserwerber nicht vollständig bewahren. Es genügt, dass der Betriebsteilerwerber die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehält und es möglich ist, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (vgl. BAG 18.10.2012, a. a. O., Rz. 38 m. w. N.).
Es ist Sache des Arbeitnehmers, der sich auf die Unwirksamkeit einer Kündigung nach § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB beruft, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass die Kündigung wegen eines Betriebsübergangs ausgesprochen wurde. Der Arbeitnehmer muss also auch vortragen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen eines Betriebsübergangs erfüllt sind (vgl. BAG 18.10.2012, a. a. O., Rz. 39 m. w. N.).
Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin nicht dargelegt, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des Kündigungsverbots in § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB erfüllt sind. Denn sie hat bereits keinen abtrennbaren Teilbetrieb darlegen können, der auf ein anderes Unternehmen übertragen worden wäre. Die betroffenen Arbeitnehmer einschließlich der Klägerin waren in der Abfertigung beschäftigt. Sie betreuten mehrere Gesellschaften im Wechsel. Die Betreuung einer Fluggesellschaft ist jedoch keine organisatorische selbständige Teilaufgabe im Rahmen einer Betriebsorganisation. Sie wird auch bei den Unternehmen, die diese Aufgabe nunmehr übernommen haben, nicht selbständig organisiert; jedenfalls gibt es dazu keinen Vortrag der darlegungsbelasteten Arbeitnehmerin. Die vermeintlichen Auftragsnachfolger, die teilweise Konkurrenten der Beklagten und der W.-Gruppe sind, haben kein Personal übernommen, sondern betreuen mit ihrem eigenen Personal die Abfertigung der unterschiedlichen Fluggesellschaften.
e)
Die Kündigung ist auch nicht entsprechend § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam.
Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Nach Satz 3 der Norm ist eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung unwirksam. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass eine Kündigung nicht nur unwirksam ist, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat, vor allem seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht ausführlich genug nachgekommen ist. Die Beteiligung des Betriebsrats dient in erster Linie dem Zweck, ihm die Gelegenheit zu geben, seine Überlegungen zur Kündigungsabsicht des Arbeitgebers vorzubringen (vgl. BAG 16.01.2003 – 2 AZR 707/01 – EzA § 102 BetrVG 2001, zu B I 1 d. Gr. m. w. N.).
Dem genügt das Anhörungsschreiben bereits zur ersten Kündigung vom 20.01.2015. Es listet sämtliche Arbeitnehmer getrennt nach Sonderkündigungsschutz und ohne Sonderkündigungsschutz auf, denen gekündigt werden soll, unter Angabe von Geburtsdaten und Eintrittsdaten in das Unternehmen, die Tätigkeiten im Unternehmen, gegebenenfalls den Grad der Schwerbehinderung sowie die Kündigungsfrist. Dem Betriebsrat, dem ohnehin durch das Einigungsstellenverfahren bekannt war, dass die Beklagte beabsichtigte, den Betrieb stillzulegen, werden im Anhörungsschreiben vom 20.01.2015 nochmals die Kündigungsgründe ausführlich geschildert.
Der Betriebsrat hat der beabsichtigten Kündigung widersprochen mit Schreiben vom 27.01.2015. Nach Eingang dieser abschließenden Stellungnahme durfte die Beklagte die Kündigung am 29.01.2015 nach Ablauf der Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG wirksam aussprechen.
f)
Die Kündigung ist auch nicht gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 17 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 oder Abs. 3 a KSchG unwirksam. Die sich aus § 17 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 3 a KSchG ergebenden Pflichten sind voneinander zu trennen.
Die Beklagte hat nicht nur der Agentur für Arbeit in Cottbus, sondern auch der in Berlin Anzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG vor Ausspruch der Kündigung am 28.01.2015 erstattet. Es kann daher dahinstehen, ob der Betrieb der Beklagten sich in Berlin befand – wovon die Kammer angesichts der Mehrzahl der Arbeitnehmer und der Vielzahl der angemieteten Räume sowie des Sitzes der Geschäftsführung in Berlin-Tegel ausgeht – oder in Schönefeld – wofür allenfalls die Betriebsadresse in 12529 Schönefeld spricht. Die Anzeige ist auf den Vordrucken der Agentur für Arbeit ausgefüllt und gibt weitere Informationen zum Arbeitgeber, den Gründen für die Betriebsschließung, die Anzahl an Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, den Zeitraum der Entlassungen, die Sozialauswahl (die hier nicht vorzunehmen war), den Kriterien für die zu zahlenden Abfindungen nach dem Sozialplan vom 21.01.2015 sowie zur Beteiligung des Betriebsrats. Sie stellt daher eine ordnungsgemäße Anzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG dar.
Auch das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG ist von der Beklagten ordnungsgemäß durchgeführt und beendet worden.
Die Konsultationspflicht des § 17 Abs. 2 KSchG ist der Sache nach regelmäßig erfüllt, wenn der Arbeitgeber bei einer Betriebsänderung im Sinne von § 111 BetrVG, soweit mit ihr ein anzeigepflichtiger Personalabbau verbunden ist oder sie allein in einem solchen besteht, einen Interessenausgleich abschließt und dann erst kündigt. Soweit die ihm obliegenden Pflichten aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG mit denen nach § 111 Satz 1 BetrVG übereinstimmen, kann der Arbeitgeber sie gleichzeitig erfüllen. Dabei muss der Betriebsrat klar erkennen können, dass die stattfindenden Beratungen auch der Erfüllung der Konsultationspflicht des Arbeitgebers aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG dienen sollen (vgl. nur BAG 26.02.2015 – 2 AZR 955/13 – EzA § 17 KSchG Nr. 33, Rz. 17).
Dies ist vorliegend der Fall gewesen. Beide Betriebspartner wollten das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG auf das gleichzeitig stattfindende Verfahren nach §§ 111; 112 BetrVG verlagern.
(a)
Die Beklagte hat allerdings den Betriebsrat zunächst ordnungsgemäß nach § 17 Abs. 2 KSchG informiert. Unter dem Datum 02.01.2015 und der Überschrift „Information gemäß § 17 Abs. 2 KSchG“ informierte die Beklagte den Betriebsrat „noch einmal formal gemäß § 17 Abs. 2 KSchG“; über die Betriebsschließung, die Gründe dafür, die Anzahl an Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, den Zeitraum der Entlassungen, die wegen der Betriebsstilllegung nicht durchzuführende Sozialauswahl und die Kriterien für die Abfindung aus einem etwaigen Sozialplan, der zu diesem Zeitpunkt in der Einigungsstelle verhandelt wurde. Am Ende des Schreibens heißt es:
„Im Rahmen der Verhandlungen und insbesondere im Rahmen der Einigungsstelle haben wir bereits über die Möglichkeiten zur Vermeidung von Entlassungen mit Ihnen beraten, insbesondere die Möglichkeit der Errichtung einer Transfergesellschaft. An dieser Stelle noch einmal vielen Dank, dass der Betriebsrat eine Information durch die Transfergesellschaft „Weitblick“ für die nächste Einigungsstellensitzung am 13.01.2015 möglich gemacht hat. Wir freuen uns, die Beratungen über die Vermeidung von Entlassungen an dieser Stelle fortsetzen zu können. Gerne stehe ich natürlich auch für Beratungen außerhalb der Einigungsstelle zur Verfügung.“
Damit hat die Beklagte über sämtliche in § 17 Abs. 2 Satz 1 Ziffer 1 bis 6 KSchG aufgeführten massenentlassungsrelevanten Tatsachen informiert und dem Betriebsrat im zitierten Abschlussabsatz angeboten, die weiteren Beratungen darüber in der Einigungsstelle oder auch außerhalb der Einigungsstelle durchzuführen.
(b)
Dies hat der Betriebsrat mit einem Schreiben vom 14.01.2015 angenommen. Unter dem Betreff „Ihre Massenentlassungsanzeige vom 02.01.2015“ bat der Betriebsrat den Geschäftsführer der Beklagten, von der Massenentlassungsanzeige an die Agentur für Arbeit „zunächst abzusehen“, weil die Folgen für die Belegschaft noch in der Einigungsstelle beraten würden. Insofern verwies der Betriebsrat auch auf die Stellungnahme von Rechtsanwalt K. – dem hiesigen Klägerinvertreter – vom 15.12.2014 an den Einigungsstellenvorsitzenden, die beigefügt wurde.
(c)
Daraus musste die Beklagte aus der Sicht eines objektiven Dritten folgern, dass die weiteren Beratungen über Massenentlassungen in der Einigungsstelle stattfinden sollten. Tatsächlich ist dann auch noch in der Einigungsstelle am 16.01. und 21.01.2015 über Entlassungen gesprochen und am 21.01.2015 ein Sozialplan per Einigungsstellenspruch beschlossen worden, der sowohl die Gründung einer Transfergesellschaft als auch Abfindungen für den Verlust des Arbeitsplatzes vorsah.
(cc)
Die Kündigung ist auch nicht gemäß § 17 Abs. 3 KSchG in Verbindung mit § 134 BGB nichtig.
Die Beklagte hat der Agentur für Arbeit eine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat mit ihrem Schreiben vom 28.01.2015 zugeleitet. Sie hat damit ihre Pflicht nach § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG erfüllt.
Die Beklagte brauchte der Agentur für Arbeit nicht das Schreiben des Betriebsrats vom 14.01.2015 bzw. das im Anhang beigefügte Rechtsanwaltsschreiben aus dem Jahr 2014 mitzuteilen. Diese stellen keine „Stellungnahme“ im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG dar. Die nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG beizufügende Stellungnahme muss sich auf das Ergebnis der nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG erforderlichen Beratungen über die Möglichkeiten beziehen, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern. Obwohl § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG keine expliziten Aussagen zum erforderlichen Inhalt der Stellungnahme des Betriebsrates trifft und der Arbeitgeber diesen Inhalt nicht beeinflussen kann, genügt nicht jede Äußerung des Betriebsrats den gesetzlichen Anforderungen. Um der Agentur für Arbeit Auskunft darüber geben zu können, ob und welche Möglichkeiten er sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden und zugleich zu belegen, dass soziale Maßnahmen mit ihm zu beraten und gegebenenfalls getroffen worden sind, muss sich der Betriebsrat in einer Weise äußern, die erkennen lässt, dass er seine Beteiligungsrechte als gewahrt ansieht und dass es sich um eine abschließende Erklärung zu den vom Arbeitgeber beabsichtigten Kündigung handelt. Dafür reicht auch die eindeutige Mitteilung aus, keine Stellung nehmen zu wollen (vgl. nur BAG 26.02.2015, a. a. O., Rz. 38 m. w. N.).
(3)
Diesen Anforderungen genügt das Schreiben des Betriebsrates vom 14.01.2015 nicht. Es weder abschließend noch hat der Betriebsrat damit kundgetan, dass er seinen Verhandlungsanspruch als erfüllt ansehe. Vielmehr wollte er dies nach dem oben Ausgeführten auf die Gespräche in der Einigungsstelle verlagern.
(4)
Ist die vom Betriebsrat abgegebene Erklärung wie hier unzureichend, kann der Arbeitgeber wie vorliegend die Beklagte gemäß § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG vorgehen. Er kann zwei Wochen nach vollständiger Unterrichtung des Betriebsrats „sicher und rechtswirksam“ unter Darlegung des Stands der Beratungen Massenentlassungsanzeige erstatten (vgl. BAG 26.02.2015, a. a. O., Rz. 40 m. w. N.).
(5)
Dies ist vorliegend geschehen. Mit dem Schreiben vom 28.01.2015 sowohl an die Agentur für Arbeit in Berlin als auch die Agentur für Arbeit in Cottbus hat die Beklagte unter „6. Beteiligung des Betriebsrates“ den Stand der Verhandlungen geschildert und auf die Verhandlungen nach dem 02.01.2015 in den Einigungsstellensitzungen vom 13., 16. und 21.01.2015 verwiesen, in denen letztendlich ein Sozialplan per Einigungsstellenspruch verabschiedet wurde. Der Geschäftsführer hat dies auch glaubhaft gemacht, in dem er diese Tatsachen eidesstattlich versichert hat. Dazu musste er auch nicht die in § 23 SGB X verwendete Formel verwenden, die nur bei einer durch die Behörde geforderten Glaubhaftmachung und Niederschrift durch die Behörde gemäß § 23 Abs. 2 ff. SGB X vorgeschrieben wird.
Endlich ist die Kündigung auch nicht gemäß § 17 Abs. 3 a KSchG in Verbindung mit § 134 BGB nichtig. Es liegt schon kein Sachverhalt vor, der unter den Ausnahmefall des § 17 Abs. 3 a KSchG subsumiert werden könnte. Denn § 17 Abs. 3 a KSchG betrifft den Fall, dass der Arbeitgeber im Hinblick auf die Beherrschung durch ein anderes Unternehmen die erforderlichen Auskünfte, Anzeigen und Beratungen nicht erstattet oder durchgeführt hat. Es kann auch hier dahinstehen, ob die Beklagte ein durch andere Unternehmen der W.-Gruppe beherrschtes Unternehmen ist. Denn jedenfalls hat sie alle Auskunfts-, Anzeige- und Beratungspflichten nach § 17 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 KSchG erfüllt.
g)
Aber auch die zweite, nur vorsorglich ausgesprochene Kündigung vom 15.07.2015, die im vorliegenden Verfahren angegriffen wird, ist wirksam.
Insofern wird, was die Wirksamkeit der Kündigung nach § 1 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 KSchG betrifft, ebenso auf die Ausführungen unter I 2 a bis f verwiesen wie hinsichtlich der Themenkomplexe Bestimmtheit der Kündigung, Rechtsmissbrauch, Betriebsratsanhörung und Betriebsübergang. Auch die erneute Betriebsratsanhörung zur vorsorglichen zweiten betriebsbedingten Kündigung erfüllt die durch die Rechtsprechung verlangten Grundsätze zur Betriebsratsanhörung entsprechend § 102 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3 BetrVG.
Die erneute Beratung mit dem Betriebsrat nach § 17 Abs. 2 KSchG genügt ebenso den gesetzlichen Vorgaben und führt ebenso wenig zur Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 134 BGB wie die ordnungsgemäße Einhaltung der Massenentlassungsanzeige.
Die Beratungspflicht von Arbeitgeber und Betriebsrat nach § 17 Abs. 2 KSchG bezieht sich auf Möglichkeiten, Entlassungen zu vermeiden, einzuschränken, in ihren Auswirkungen zu mildern, und zwar durch soziale Begleitmaßnahmen, die insbesondere Hilfen für eine anderweitige Verwendung oder Umschulung der zu kündigenden Arbeitnehmer zum Ziel haben. Der Betriebsrat soll durch die Beratung auf die vom Arbeitgeber geplanten Massenentlassungen Einfluss nehmen und die Folgen für die betroffenen Arbeitnehmer mildern können. Dabei sind zum Beispiel Vorschläge zur Beschäftigungssicherung denkbar, anderweitige Beschäftigung und Qualifizierungsmaßnahmen. Die Beratung hat dabei rechtzeitig zu erfolgen. Der Arbeitgeber hat seine Beratungspflicht erfüllt, wenn er mit ernsthaftem Willen zu einer Einigung zu gelangen, die Verhandlungsgegenstände gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG mit dem Betriebsrat erörtert hat. Auch ein vor Entlassung abgeschlossener Interessenausgleich gemäß § 112 BetrVG kann der Beratungspflicht genügen, er ist aber nicht erforderlich. Zwar sieht die Regelung gemäß Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 98/59/EG die Beratungspflicht vor, „um zu einer Einigung zu gelangen“, es besteht jedoch kein Zwang zur Einigung, zumal Möglichkeiten zur Vermeidung von Kündigungen bzw. der Milderung von Folgen nur zu beraten sind. Das Ende des Konsultationsverfahrens ist begrifflich nicht im Sinne eines prozessualen Verfahrensabschlusses, sondern als Erfüllung der Beratungspflicht zu verstehen. Somit kann das Ergebnis der Verhandlungen sowohl in einer Übereinkunft als auch im Scheitern liegen. Nach Wortlaut, Systematik und Zweck der Richtlinie 98/59/EG steht die Beurteilungskompetenz bezüglich des Scheiterns der Verhandlungen dem Arbeitgeber zu, denn er bleibt frei in seiner Entscheidung, ob er Massenentlassungen durchführen will (vgl. zum Ganzen nur: KR-Weigand, 10. Aufl., § 17 KSchG, Rz. 61-62 m. w. N. aus der Rechtsprechung und dem Schrifttum).
Diesen Grundsätzen genügt die Beratung der Beklagten mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat:
Die Beklagte hat erneut mit dem Schreiben vom 10.06.2015 vorsorglich das Beratungsverfahren in Gang gesetzt und den Betriebsrat über die Betriebsstilllegung, die finanziellen Verhältnisse, neue Auftragnehmer, die Anzahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, den Zeitraum der geplanten Entlassungen, die (nicht erfolgte) Sozialauswahl und die Kriterien für Abfindungen nach dem Sozialplan vom 21.01.2015 informiert. Nach diesem Schreiben erfolgte sowohl eine Stellungnahme des Betriebsrats vom 17.06.2015 als auch einvernehmlich ein Termin zur Beratung mit dem Betriebsrat am 24.06.2015. Wegen der Erörterungen in diesem Termin wird auf das Protokoll der Sitzung Bl. 232 bis 234 d. A. und die Präsentation Bl. 235 ff. d. A. verwiesen. Zwar besteht Streit darüber, ob das Beratungsverfahren vor der Erstattung der Massenentlassungsanzeige beendet wurde. Nach dem Wortlaut, der Systematik und dem Zweck der Richtlinie 98/59/EG steht die Beurteilungskompetenz bezüglich des Scheiterns der Verhandlungen dem Arbeitgeber zu, denn er bleibt frei in seiner Entscheidung, ob er Massenentlassungen durchführen will (zutreffend: Franzen, ZfA 2006, 437, 444 f. m. w. N. aus der Rechtsprechung des EuGH und des BAG; KR-Weigand, a. a. O.; Rz. 62). Dieser Zeitpunkt liegt vorliegend sogar vor dem Erstatten der erneuten Massenentlassungsanzeige, die Beklagte hat mit Schreiben vom 26.06.2015 die Beratungen beendet.
Danach hat die Beklagte erneut die Massenentlassungsanzeige an die beiden Agenturen für Arbeit in Berlin und Cottbus erstattet. Zwar ist auch die erkennende Kammer der Auffassung, dass der Betriebssitz der Beklagten in Berlin liegt und deshalb mit der Agentur für Arbeit in Cottbus die unzuständige Behörde über die Massenentlassungsanzeige befunden hat. Dies ist jedoch nicht der Beklagten anzulasten. Die Beklagte hat sowohl gegenüber der Agentur für Arbeit Berlin-Nord als auch gegenüber der Agentur für Arbeit in Cottbus die Massenentlassungsanzeige erstattet und dabei darauf hingewiesen, dass „sich der offizielle Betriebssitz“ in der Mittelstraße 5 – 5 a in 12529 Schönefeld befindet, der überwiegende Teil der Arbeitnehmer aber in Tegel arbeiten würde. Es ist die (Zuständigkeits-)Angelegenheit der Verwaltungsbehörde, die richtige Behörde die entsprechende Massenentlassungsanzeige bearbeiten zu lassen. Warum die Beklagte diese Vorgehensweise der Behörde „manipuliert“ haben sollte, wenn sie vorsorglich beide möglichen Agenturen für Arbeit informiert hat unter Hinweis auf die möglichen Zuständigkeiten (offizieller Betriebssitz versus überwiegende Beschäftigtenzahl), erschließt sich der Kammer nicht. Insbesondere ist der Sinn einer solchen „Manipulation“ nicht ersichtlich. Der Beklagten ging es im Hinblick auf die Wirksamkeit der Kündigung um die Erstattung der Massenentlassungsanzeige bei der richtigen Behörde, während der Behörde gemäß § 17 ff. KSchG arbeitsmarktpolitische Maßnahmen obliegen, die die von Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer vor der Arbeitslosigkeit schützen sollen (zutreffend: KR-Weigand, a. a. O., Rz. 7). Unter anderem die Transfermaßnahmen nach §§ 110; 111 SGB III unter Förderung durch die Agentur für Arbeit sind explizit Teil des von der Einigungsstelle verabschiedeten Sozialplans und bestätigen auch deshalb die Verzahnung von den Verfahren nach §§ 111; 112 BetrVG und § 17 KSchG durch die Betriebsparteien bereits anlässlich der ersten Kündigung.
Im Übrigen wird zur Wirksamkeit der Anzeigen nach § 17 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 3 a KSchG auf die oben unter I 2 f. gemachten Ausführungen verwiesen, die entsprechend auch für die erneute Massenentlassungsanzeige vor der vorsorglich ausgesprochenen zweiten Kündigung gelten.
Zutreffend hat das Arbeitsgericht Berlin auch entschieden, dass der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Nachteilsausgleich bereits unzulässig ist. Denn er ist für den Fall des rechtskräftigen Obsiegens der Klägerin hinsichtlich der vorangegangenen Kündigung der Beklagten vom 10.02.2015 geltend gemacht worden und stellt damit keine sonst zulässige innerprozessuale Bedingung dar. Im Übrigen ist der Antrag wegen doppelter Rechtshängigkeit gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG; 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO unzulässig, denn die Zahlung des Nachteilsausgleichs wegen der Entlassung infolge der Betriebsschließung ohne hinreichenden vorherigen Versuch des Interessenausgleichs nach § 113 Abs. 3 BetrVG wird von der Klägerin gegenüber der Beklagten bereits in dem noch zur Zeit beim Bundesarbeitsgericht anhängigen Verfahren 2 AZR 299/16 im Wege des Hilfsantrags verfolgt. Sowohl der dortige Hilfsantrag als auch der hiesige Hilfsantrag sind als auflösend bedingt rechtshängig anzusehen.
II. Berufung der Beklagten
1. Gegen die Berufung der Beklagten bestehen bereits Bedenken im Hinblick auf die Zulässigkeit. Die Beklagte hat im Hinblick auf die Entscheidung der Kammer im Verfahren 2 Sa 157/16 ihre „Auseinandersetzung“ mit dem erstinstanzlichen Urteil lediglich um wenige Sätze ergänzt und diesmal im Gegensatz zum Parallelverfahren das Bundesarbeitsgerichtsurteil vom 18.09.2002 zitiert.
2. Die Kammer kann die Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit jedoch dahinstehen lassen, da die Berufung der Beklagten auch in der Sache keinen Erfolg hat. Insofern schließt sich die Kammer den zutreffenden Erwägungen und den Ausführungen der ersten Instanz auf Seite 19 bis 20 des Urteils (Bl. 377 bis 378 d. A.) gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG an.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91; 92, 97 ZPO.
IV.
Die Revision war für die Klägerin gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ArbGG zuzulassen, für eine Zulassung der Revision für die Beklagte bestand keine Veranlassung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 111; 112 BetrVG
§§ 110; 111 SGB III
§§ 91; 92, 97 ZPO
§ 85 SGB IX
§ 18 BEEG
§ 9 MuSchG
§ 17 KSchG
§ 615 BGB
§ 1 KSchG
§ 134 BGB
§ 102 BetrVG
§ 111 BetrVG
§ 23 SGB X
§ 112 BetrVG
§ 113 Abs. 3 BetrVG
§ 17 Abs. 2 KSchG
§ 112 Abs. 1 Satz BetrVG
§ 16 Abs. 1 MTV
§ 10 Abs. 1; 11 und 12 Abs. 1 MTV
§ 615 Satz 1 BGB
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 17 Abs. 1 KSchG
§ 615 Satz 1; 293 ff. BGB
§ 296 Satz 1 BGB
§ 20 Abs. 5 MTV
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2 c, Abs. 6; 66 Abs. 1 Satz 1 und Satz 5 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 BGB
§ 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 1; 23 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 15 Abs. 4 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 b KSchG
§ 18 Abs. 1 AktG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UmsatzStG
§ 613 a Abs. 4 BGB
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB
§ 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 17 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 oder Abs. 3 a KSchG
§ 17 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 3 a KSchG
§ 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG
§ 111 Satz 1 BetrVG
§ 17 Abs. 3 KSchG
§ 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG
§ 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG
§ 23 Abs. 2 ff. SGB X
§ 17 Abs. 3 a KSchG
§ 17 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 KSchG
§ 1 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 KSchG
§ 102 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3 BetrVG
§ 17 ff. KSchG
§ 17 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 3 a KSchG
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: ZfA 2006, 437, 444
2 Sa 687/16
2 AZR 782/16
39 Ca 10570/15
8 BV 14223/14
48 Ca 2315/15
6 Sa 1682/15
2 AZR 299/16
1 AZR 668/01
2 Sa 1266/15
2 Sa 157/16
2 AZR 162/05
6 AZR 41/11
2 AZR 636/01
2 AZR 707/01
2 AZR 955/13