Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-04-16, Aktenzeichen 10 Sa 69/20

Tenor:
1. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist zulässig.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
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Die Parteien streiten in der Hauptsache über die Wirksamkeit zweier außerordentlicher Kündigungen vom 5. Dezember 2019 und 29. April 2020, die Weiterbeschäftigung des Klägers sowie Ansprüche auf Annahmeverzugsvergütung.
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Die Beklagte hat mit Schriftsatz einen Tag vor dem Kammertermin vor dem Arbeitsgericht die „sachliche Zuständigkeit“ des angerufenen Arbeitsgerichts gerügt und die Auffassung vertreten, der Kläger sei tatsächlich freier Mitarbeiter und im Wesentlichen selbstbestimmt bei der Beklagten tätig. Er teile sich seine Arbeitszeiten selbst ein und verlasse die Pforte nach eigenem Gutdünken, sodass er auch keinen Weisungen hinsichtlich des Arbeitsortes unterliege. Der Kläger tue und lasse, was er wolle, deswegen sei er auch selbstständig.
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Der Kläger hat dagegen darauf hingewiesen, ihm sei in den Kündigungsschutzverfahren vorgeworfen worden, dass Weisungen nicht befolgt worden seien, was für ein Arbeitsverhältnis spreche. Auch sei ihm nicht bekannt, dass es einen selbstständigen Pförtner geben könne.
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Das Arbeitsgericht hat über den Rechtsstreit mit Urteil vom 7. Oktober 2020 entschieden. Im Urteil hat es auch die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Formulierungen im Vertrag seien eindeutig. Dieser sei zwar als Dienstvertrag bezeichnet. Gleichzeitig würden aber bereits in der Präambel die arbeitsvertragstypischen Treue- und Fürsorgepflichten hervorgehoben. In § 1 finde sich ausdrücklich das Weisungsrecht, da der Kläger zusage, die „Anordnungen des Dienstgebers treu und gewissenhaft zu erfüllen“. Schließlich verweise der Vertrag in § 2 auf die AVR des C., die in § 4 Abs. 4 Satz 3 zum Weisungsrecht regle, dass der Mitarbeiter die für seinen Arbeitsbereich bestehenden Gesetze und Verwaltungsbestimmungen und daneben die durch Dienstanweisungen oder Anordnungen seiner Vorgesetzten gegebenen Weisungen zu beachten habe. Es sei nicht ersichtlich und im Übrigen auch von der Beklagten nicht vorgetragen, dass das Arbeitsverhältnis rechtlich anders gelebt worden sei. Sie berufe sich zwar darauf, dass der Kläger sich seine Arbeitszeiten frei einteile und seinen Arbeitsort selbst bestimme – nicht aber, dass dies konsensual erfolge. Die behauptete Missachtung von Weisungen begründe aber nicht die rechtliche Weisungsunabhängigkeit. Die Beklagte selbst habe auch - nicht nur in vorvergangenen Rechtsstreitigkeiten, sondern auch in der vorliegenden Rechtssache - die Weisungsabhängigkeit zum Ausdruck gebracht. Sie habe die Arbeitsleistung des Klägers zu bestimmten Zeitpunkten abrufen wollen, habe die Missachtung mit zwei Abmahnungen belegt sowie die Kündigung darauf gestützt. Auch die rechtliche Wertung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses habe sie ursprünglich geteilt. Über die Rechtswegzuständigkeit sei nicht nach § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG vorab zu entscheiden gewesen. Die Rüge diene allein zur Prozessverschleppung und sei verspätet im Sinne von §§ 282 Abs. 3, 296 Abs. 3 ZPO. Jedenfalls in einer solchen Konstellation sei eine offensichtlich unbegründete und außerhalb der Fristsetzung zur Klageerwiderung erfolgende Rechtswegrüge rechtsmissbräuchlich und daher als unbeachtlich zu betrachten.
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Gegen das der Beklagten am 13. Oktober 2020 zugestellte Urteil hat sie am 5. November 2020 Berufung eingelegt. Sie hat zugleich beantragt, die Klage abzuweisen und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht zurückzuweisen. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass § 296 Abs. 3 ZPO die Zulässigkeit der Klage betreffe, nicht aber die Rechtswegzuständigkeit. Die Rüge der Rechtswegzuständigkeit könne noch in der letzten mündlichen Verhandlung erhoben werden. Das Arbeitsgericht habe deshalb vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs entscheiden müssen. Es liege ein Nichturteil vor. In einem solchen Fall sei das Urteil aufzuheben und ausnahmsweise an das Arbeitsgericht zurückzuverweisen.II.
Gegen das der Beklagten am 13. Oktober 2020 zugestellte Urteil hat sie am 5. November 2020 Berufung eingelegt. Sie hat zugleich beantragt, die Klage abzuweisen und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht zurückzuweisen. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass § 296 Abs. 3 ZPO die Zulässigkeit der Klage betreffe, nicht aber die Rechtswegzuständigkeit. Die Rüge der Rechtswegzuständigkeit könne noch in der letzten mündlichen Verhandlung erhoben werden. Das Arbeitsgericht habe deshalb vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs entscheiden müssen. Es liege ein Nichturteil vor. In einem solchen Fall sei das Urteil aufzuheben und ausnahmsweise an das Arbeitsgericht zurückzuverweisen.

Entscheidungsgründe:
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Auf die Berufung der Beklagten ist vorab über den Rechtsweg zu entscheiden. Es ist festzustellen, dass der zu den Gerichten für Arbeitssachen beschrittene Rechtsweg zulässig ist.
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1. Die Rüge der Beklagten, der Rechtsweg sei nicht eröffnet, ist nicht verspätet.
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Nach § 282 Abs. 3 ZPO sind Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, gleichzeitig und „vor seiner Verhandlung zur Hauptsache“ vorzubringen. Mit den Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, ist jegliches Vorbringen gemeint, aus dem sich nach Ansicht des Beklagten die Unzulässigkeit der Klage ergeben soll. Darunter fallen nicht nur diejenigen Zulässigkeitsvoraussetzungen, die nur auf Einrede des Beklagten zu berücksichtigen sind, sondern auch die von Amts wegen zu prüfenden Fälle. Das zeigt der Vergleich mit § 296 Abs. 3 ZPO: Diejenigen Zulässigkeitsrügen, bei denen eine Präklusion in Betracht kommt, werden dort erst durch das zusätzliche Kriterium „auf die der Beklagte verzichten kann“ umrissen. § 282 Abs. 3 ZPO stellt daher „nur“ die prozessuale Verhaltenspflicht auf, die im Fall der Verletzung die Verspätung selbst herbeiführt. Die Folge der Verspätung - insbesondere die Frage einer Präklusion - ist demgegenüber nicht in § 282 Abs. 3 ZPO, sondern in § 296 Abs. 3 ZPO geregelt. Es genügt daher nicht, dass die beklagte Partei Zulässigkeitsrügen i.S.d. § 282 Abs. 3 ZPO verspätet rügt, sie müssen darüber hinaus verzichtbar sein, damit für den Fall, dass eine genügende Entschuldigung für die Verspätung gemäß § 296 Abs. 3 ZPO nicht vorgebracht wird, die Präklusion der Rüge in Betracht kommt. Das verspätete Vorbringen unverzichtbarer Rügen hat deshalb, da nicht durch § 296 sanktioniert, keinerlei Folgen für die nachlässige Partei (vgl. Brückner NJW 2006, 13, 14 f.; Stein/Jonas/Leipold 22. Aufl. § 282 Rn. 36; MünchKommZPO/Prütting 6. Aufl. § 282 Rn. 35; Zöller/Greger ZPO 33. Aufl. § 282 Rn. 7; B/L/H/A/G/Anders ZPO 78. Aufl. § 282 Rn. 17 sowie B/L/H/A/G/Bünnigmann § 296 Rn. 73; a.A. BGH 18. November 1998 - VII ZR 269/97 - zu I. 1. der Gründe; ebenso 25. Februar 1993 - III ZR 9/92 - zu II 1. a) der Gründe, wonach die Rechtzeitigkeit der Rüge nach § 282 Abs. 3 ZPO zu prüfen ist; LAG Berlin 24. November 1993 - 8 Sa 75/93 -; OLG Köln 10. April 1995 - 8 U 62/94 - zu A 1. der Gründe; Musielak/Voit/Wittschier ZPO 18. Aufl. § 17a GVG Rn. 12; Boin NJW 1998, 3747). Zu den verzichtbaren Zulässigkeitsrügen gehört der Rechtsweg nicht, da er von Amts wegen zu beachten ist (MünchKommZPO/Patzina § 296 Rn. 160, 155; Stein/Jonas/Leipold 22. Aufl. § 296 Rn. 165; Brückner NJW 2006, 13, 14). Eine analoge Anwendung kommt nicht in Betracht (dafür aber Schwab/Weth ArbGG 5. Aufl. § 65 Rn. 12). Wenn der Gesetzgeber in § 282 Abs. 3 ZPO letztendlich nur eine Handlungsobliegenheit statuiert, deren Verletzung gemäß § 296 Abs. 3 ZPO nur bei verzichtbaren Rügen der weitergehenden Konsequenz zugeführt wird, dass sie nicht mehr berücksichtigt werden, so ist diese gesetzgeberische Entscheidung hinzunehmen. Sie zeugt davon, dass der Gesetzgeber den von Amts wegen zu berücksichtigenden Zulässigkeitsvoraussetzungen besondere Bedeutung zugemessen hat. Eine analogiefähige Lücke ist nicht anzunehmen.
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2. Das Arbeitsgericht hat im Urteil über die Zulässigkeit des Rechtswegs entschieden und diese bejaht. Diese Entscheidung hätte es auf Grund der Rechtswegrüge der Beklagten und weil es die Rüge nicht als unzulässig verworfen hat, vorab treffen müssen (§ 17a Abs. 3 Satz 2 GVG). Dies ist nun im Berufungsverfahren nachzuholen.
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a) Das Arbeitsgericht hat die Rüge nicht als unzulässig verworfen, sondern die angenommene Rechtsmissbräuchlichkeit nur zum Anlass genommen, nicht vorab zu entscheiden.
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Das Arbeitsgericht hat die Rechtswegrüge zwar als rechtmissbräuchlich und damit unbeachtlich angesehen, es hat die Rüge aber dennoch nicht als unzulässig verworfen, sondern in der Sache entschieden, dass der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnet ist. Es hat die Rechtsmissbräuchlichkeit im Rahmen eines auszuübenden Ermessens berücksichtigt. § 17a Abs. 3 Satz 1 GVG räumt dem Gericht zwar Ermessen („kann“) ein, ob es über die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs im Urteil oder vorab durch Beschluss entscheidet. Dieses Ermessen besteht jedoch nur dann, wenn keine Rüge erhoben worden ist. Sobald diese erhoben ist, ist vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu entscheiden (§ 17a Abs. 3 Satz 2 GVG), es sei denn, die Rüge wird als unzulässig verworfen. In diesem Fall ergeht keine Entscheidung in der Sache.
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b) Hat das Arbeitsgericht über die Zulässigkeit des Rechtswegs entschieden, kommt es nicht darauf an, ob es die Rüge als unzulässig hätte verwerfen können. Vielmehr steht im Rahmen der Berufung die Überprüfung der tatsächlich getroffenen Rechtswegentscheidung an. Das Verfahren ist in die Bahn zu lenken, in die es bei richtiger Entscheidung der Vorinstanz und dem danach gegebenen Rechtsmittel gelangt wäre. Zutreffend wäre eine Vorabentscheidung nach § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG gewesen, gegen die das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben gewesen wäre (§ 17a Abs. 4 Satz 3 GVG). Deshalb ist nun gemäß § 17a Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 Satz 3 GVG, § 78 Abs. 1 ArbGG, §§ 568 ff. ZPO vorab durch Beschluss durch das Berufungsgericht die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs auszusprechen (BAG 26. März 1992 - 2 AZR 443/91 - zu III. der Gründe; BeckOK ArbR/Klose ArbGG Stand 1. März 2021 § 65 Rn. 3).
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aa) Die Rechtswegrüge war nicht rechtsmissbräuchlich erhoben. Sie ist deshalb nicht als unzulässig zu verwerfen.
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(1) Wie jedes prozessuale Mittel unterfällt auch die Rechtswegrüge den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Ist der eingeschlagene Rechtsweg zweifelsfrei zulässig und erhebt eine Partei die Rechtswegrüge offensichtlich aus verfahrensfremden Zwecken (z.B. trotz rechtskräftiger Entscheidung über die Rechtswegfrage, zur offensichtlichen Verfahrensverzögerung oder in der Hoffnung, dass sich die Richterbank im nächsten Kammertermin aus anderen Richtern zusammensetzt), kann die Rechtswegrüge vom ArbG übergangen werden (so zutreffend Schwab/Weth ArbGG 5. Aufl. § 65 Rn. 12; Natter/Gross/Pfeiffer ArbGG 2. Aufl. § 65 Rn. 4). Ein solches prozessuale Mittel ist gleich zu behandeln mit einem im Kammertermin rechtsmissbräuchlich erhobenen Ablehnungsgesuch gegenüber einem Richter wegen angeblicher Besorgnis der Befangenheit (§ 42 Abs. 2 ZPO) zur Verfolgung verfahrensfremder Zwecke.
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(2) Eine rechtsmissbräuchliche Rechtswegrüge kann aber nur in ganz eindeutigen Fällen angenommen werden (vgl. Schwab/Weth ArbGG 5. Aufl. § 65 Rn. 12). Dies ist vorliegend noch nicht anzunehmen. Auch wenn die Kurzfristigkeit der Rüge, die vorangegangenen Rechtstreitigkeiten ohne eine solche Rüge und die Inanspruchnahme eines Weisungsrechts durch die Beklagte dafürsprechen, dass sie nicht mit der letzten Überzeugung die Unzulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs vertritt, so stellt die Rechtswegrüge noch keine Rechtsmissbräuchlichkeit dar. Der Kläger hatte selbst am 25. August 2020 die Klage um zahlreiche Zahlungsansprüche, die verschiedene rechtliche Probleme aufgeworfen haben, erweitert. Dass der Rechtsstreit am 7. Oktober 2020 vollständig beendet werden konnte, war nicht zwingend. Der Beklagten war die Klageerweiterung ohne weitere Fristsetzung zur Stellungnahme zugestellt worden. Eine Verzögerung des Rechtsstreits war schon deshalb nicht auszuschließen. Die erst am Vortag des Kammertermins erfolgende Rechtswegrüge kann daher nicht als bloße Verzögerungstaktik angesehen werden. Auch die fehlende Auseinandersetzung der Beklagten mit den Gründen des Urteils in der Berufung spricht nicht für die Rechtsmissbräuchlichkeit, da sie zunächst die Auffassung vertreten hat, es liege ein „Nichturteil“ vor, so dass eine inhaltliche Befassung nicht nötig sei. Selbst wenn dieses spätere prozessuale Verhalten überhaupt Berücksichtigung finden und sich zulasten der Beklagten auswirken kann, führt es nicht zur Unzulässigkeit der Rechtswegrüge.
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bb) Damit ist die Zulässigkeit des Rechtswegs zu prüfen. Mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, dass dieser zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnet ist. Zwischen den Parteien besteht ein Arbeitsverhältnis. Die Streitgegenstände sind solche aus dem Arbeitsverhältnis (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe a ArbGG) und über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe b ArbGG). Hinsichtlich der Begründung wird auf die zutreffenden und überzeugenden Ausführungen des Arbeitsgerichts unter I. 1. a) bis d) Bezug genommen. Das Berufungsgericht folgt diesen Gründen und sieht deshalb von einer erneuten Darstellung ab. Eine Auseinandersetzung hiermit ist in der Berufung der Beklagten nicht erfolgt. Ergänzende Anmerkungen sind daher nicht veranlasst.III.
bb) Damit ist die Zulässigkeit des Rechtswegs zu prüfen. Mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, dass dieser zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnet ist. Zwischen den Parteien besteht ein Arbeitsverhältnis. Die Streitgegenstände sind solche aus dem Arbeitsverhältnis (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe a ArbGG) und über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe b ArbGG). Hinsichtlich der Begründung wird auf die zutreffenden und überzeugenden Ausführungen des Arbeitsgerichts unter I. 1. a) bis d) Bezug genommen. Das Berufungsgericht folgt diesen Gründen und sieht deshalb von einer erneuten Darstellung ab. Eine Auseinandersetzung hiermit ist in der Berufung der Beklagten nicht erfolgt. Ergänzende Anmerkungen sind daher nicht veranlasst.
III.
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1. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 91 ZPO).
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2. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 17a Abs. 4 Satz 4 und 5 GVG liegen nicht. Selbst wenn in den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (18. November 1998 - VII ZR 269/97 - zu I. 1. der Gründe; ebenso 25. Februar 1993 - III ZR 9/92 - zu II 1. a) der Gründe), Rechtssätze zu sehen wären, wonach die Rüge der Unzulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs rechtzeitig gemäß § 282 Abs. 3 ZPO vor der Verhandlung zur Hauptsache vorgebracht werden muss, beruht die vorliegende Entscheidung nicht auf dieser Divergenz. Die hier vertretene Auffassung, die Rüge unterliege nicht der Präklusion, geht zu Lasten des Klägers. Da aber zu seinen Gunsten der Rechtsweg bejaht wird, wirkt sich die ggf. abweichende Auffassung nicht aus. Bei der Beklagten wirkt sich die Abweichung deshalb nicht aus, weil sie zu ihren Gunsten dazu führt, dass die von ihr verfolgte Vorabentscheidung i.S.d. § 17a Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 Satz 3 GVG im Berufungsrechtszug nachgeholt worden ist. Sie ist zwar beschwert, weil die Zulässigkeit des Rechtswegs bejaht worden ist. Dies hängt aber nicht mit der abweichend beantworteten Frage der Präklusion zusammen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 282 Abs. 3, 296 Abs. 3 ZPO
§§ 568 ff. ZPO
§ 17a GVG
§ 242 BGB
§ 91 ZPO
§ 17a Abs. 3 Satz 2 GVG
§ 296 Abs. 3 ZPO
§ 282 Abs. 3 ZPO
§ 17a Abs. 3 Satz 1 GVG
§ 17a Abs. 4 Satz 3 GVG
§ 17a Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 Satz 3 GVG
§ 78 Abs. 1 ArbGG
§ 42 Abs. 2 ZPO
§ 17a Abs. 4 Satz 4 und 5 GVG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 13, 14
NJW 1998, 3747
VII ZR 269/97
III ZR 9/92
8 Sa 75/93
8 U 62/94
2 AZR 443/91