Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2019-02-27, Aktenzeichen 24 U 148/18
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:0227.24U148.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der entgangene Gewinn eines Netzbetreibers wegen der Herabsetzung der festgelegten Erlösobergrenze durch die Bundesnetzagentur, die unmittelbar auf einer Versorgungsunterbrechung durch Beschädigung eines Stromkabels und damit einhergehend auf einer Verschlechterung des Qualitätselements beruht, stellt einen ersatzfähigen Schaden aufgrund einer Eigentumsverletzung dar.
2. Dem Netzbetreiber ist kein Mitverschulden an einer Verzögerung der Stromunterbrechung anzulasten, wenn ein hinterlegter Schlüssel für eine Station in einem kundeneigenen Gebäude abhandengekommen ist und das Vorhandensein des Schlüssels regelmäßig vom Netzbetreiber kontrolliert wurde.
Verfahrensgang
I. Die Parteien werden auf die Absicht des Senats hingewiesen, die Berufung des Beklagten gegen das am 7. November 2018 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin — 2 O 352/18 — durch einstimmigen Beschluss auf seine Kosten zurückzuweisen.
II. Der Beklagte erhält Gelegenheit, zu den folgenden Hinweisen innerhalb von zwei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses schriftsätzlich Stellung zu nehmen.
III. Der Senat beabsichtigt, den Streitwert auf 14.981,64 EUR festzusetzen. Die Parteien erhalten Gelegenheit, hierzu innerhalb von zwei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses schriftsätzlich Stellung zu nehmen.

Tatbestand:
Die Berufung hat nach Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts. Eine mündliche Verhandlung erscheint nicht geboten. Gemäß § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nämlich nur darauf gestützt werden, dass die erstinstanzliche Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist hier nicht der Fall — wobei allein eine Rechtsverletzung in Frage käme.

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin kann vom Beklagten nach § 823 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 249, § 252 BGB weiteren Schadenersatz in Höhe von 14.981,64 EUR verlangen.
I.
Die Voraussetzungen einer Haftung des Beklagten dem Grunde nach liegen vor. Vom Eigentum der Klägerin am beschädigten Stromkabel ist nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Landgerichts auszugehen. Weiter ist der Bewertung des Senats nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Landgerichts zugrunde zu legen, dass der Beklagte die Beschädigung des Kabels schuldhaft verursacht hatte. Schließlich ist als unstreitig davon auszugehen, dass es infolge der Beschädigung des Stromkabels zu einer Versorgungsunterbrechung von 109 Minuten gekommen ist.
II.
1. Durch den vom Beklagten am 7. August 2012 verursachten Kabelschaden und der damit ver-bundenen Versorgungsunterbrechung ist der Klägerin nach der amtlichen Auskunft der Bundes-netzagentur vom 20. September 2017, Blatt 122 bis 124 Band I der Akte) ein Vermögensvorteil in Höhe von insgesamt (siehe die ergänzende Auskunft der Bundesnetzagentur vom 25. November 2017, Blatt 149/150 Band I der Akte) 14.981,64 EUR entgangen.
a) Denn das von der Klägerin von der Bundesnetzagentur zu verlangende Erlös aus Netzentgelten hätte sich einmalig um exakt diesen Betrag erhöht.
b) Bei dieser Feststellung handelt es sich — wie etwa § 273 Abs. 2 Ziffer 2, § 358a Ziffer 2 und § 437 Abs. 2 ZPO zeigen — um die Auswertung eines Beweismittels (siehe nur Bacher, in: BeckOK ZPO, 1.12.2018, § 273 Rn. 7; Prütting, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Auflage 2016, § 285 Rn. 60) durch das Landgericht und nicht um — so aber die Behauptung des Beklagten in der Berufungsschrift — um einseitigen Vortrag der Klägerin, den das Landgericht einfach übernommen oder fehlerhaft bemessen hat.
c) Soweit der Beklagte die Auskunft gegebenenfalls als fehlerhaft ansieht, was jedenfalls seinem Schriftsatz vom 25. September 2018, Blatt 177 ff. Band I der Akte, aber auch der Berufung wohl zu entnehmen ist, ist er mit dieser Einwendung nach der Bestimmung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen.
aa) Denn der Beklagte bezeichnet mit der Berufung entgegen der Bestimmung des § 520 Abs. 3 Satz 3 Nr. 4 ZPO schon keine Tatsachen, auf Grund derer ein Angriff gegen die amtliche Auskunft jetzt noch zuzulassen wäre.
bb) Jedenfalls aber war es vom Beklagten im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO „nachlässig", sich nicht zeitnah mit der amtlichen Auskunft kritisch auseinandergesetzt zu haben. Denn die amtliche Auskunft der Bundesnetzagentur vom 20. September 2017 dürfte seiner Pro-zessbevollmächtigten am 12. Oktober 2017 vorgelegen haben. Die Fehlerkorrektur in einem Punkt vom 20. November 2017 wurde dem Prozessbevollmächtigten mit Abvermerk vom 24. November 2017 übersandt (Bd. I BI. 149 d. A.) Eine Auseinandersetzung des Beklagten findet sich indessen erstmals in dem dem Beklagten nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 25. September 2018, Blatt 177 ff. Band I, der das Landgericht nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 5. September 2018 und damit zu spät erreicht hatte. Das Landgericht hat die Auseinandersetzung mit der amtlichen Auskunft der Bundesnetzagentur vom 20. September 2017 in diesem Schriftsatz daher zu Recht nach § 296a Satz 1 ZPO unbeachtet gelassen und der Senat darf sie nach § 529 Abs. 1, § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO, die in einem solchen Fall anwendbar sind (BGH, Beschluss vom 27. Februar 2018 — VIII ZR 90/17, Rn. 19; BGH, Urteil vom 31. Mai 2017 — VIII ZR 69/16, Rn. 19), wegen der Nachlässigkeit des Beklagten nicht mehr zulassen.
2. Der Beklagte dringt auch nicht damit durch, Einnahmeausfälle infolge einer Verschlechterung des Qualitätselements stellten zwar gegebenenfalls einen Schaden, aber rechtsdogmatisch keinen nach § 823 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 249, § 252 BGB ersatzfähigen Schaden dar. Der Senat schließt sich insoweit nach eigener Prüfung den Überlegungen und Ausführungen der Entscheidung BGH, Urteil vom 8. Mai 2018 — VI ZR 295/17, Rn. 17 ff. an und verweist auf diese. Die Berufung zeigt keine Gründe auf, die triftig gegen die Überlegungen und Ausführungen des Bundesgerichtshofes sprächen. Soweit der Beklagte mit der Berufung aufgrund abstrakter Überlegungen, losgelöst von der angegriffenen Entscheidung und aufgrund einer Auseinander-setzung mit dem Leitsatz der Entscheidung BGH, Urteil vom 8. Mai 2018 — VI ZR 295/17 — meint, eine Kabelbeschädigung könnte sich rechtlich gar nicht auf den Gewinn der Beklagten ausgewirkt haben und habe zu keinem Gewinnausfall führen können, sind diese Überlegungen für den Fall jedenfalls unerheblich. Denn durch die konkrete Auskunft der Bundesnetzagentur und das Ergebnis der Beweisaufnahme des Landgerichts, die der Senat nach § 529 ZPO seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen hat, sind solche Überlegungen für dieses Verfahren widerlegt. Denn aufgrund der fehlerfreien Feststellungen des Landgerichts steht fest, dass die Klägerin im zu entscheidenden Fall eben durch die Beschädigung ihres Stromkabels durch den Beklagten am 7. August 2012 und den dadurch ausgelösten Stromausfall von 109 Minuten einen ihr konkret entgangenen Gewinn in Höhe von 14.981,64 EUR zu beklagen hat.
C.
Der Senat gibt zu bedenken, dass sich nach Nummer 1222 GKG-KV der Satz der Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren von 4,0 auf 2,0 ermäßigt, wenn das Verfahren nicht durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO endet, sondern durch Berufungsrücknahme. Bei der Willensbildung über etwaige prozessuale Konsequenzen aus den vorstehenden Hinweisen sollte auch mitberücksichtigt werden, dass eine Nichtzulassungsbeschwerde gegen einen Beschluss im Sinne des § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO hier schon wertbedingt nicht eröffnet ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 252 BGB
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 437 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 3 Nr. 4 ZPO
§ 296a Satz 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 2 O 352/16
2 O 352/18
VIII ZR 90/17
VIII ZR 69/16
VI ZR 295/17