Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-06-03, Aktenzeichen 7 Sa 230/05
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2005:0603.7SA230.05.00

Tenor:
1.Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des
Arbeitsgerichts Oberhausen vom 25.10.2004 - Az.
1 Ca 3104/03 - wird zurückgewiesen.
2.Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des
1 Ca 3104/03 - abgeändert und der Antrag des Beklagten, das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31.03.2004 gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen, abgewiesen.
3.Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.
4.Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen, hilfsweise fristgerechten verhaltensbedingten Kündigung des Klägers sowie einen vom Beklagten hilfsweise gestellten Auflösungsantrag.
Der 51 Jahre alte Kläger (verheiratet, 7 Kinder im Alter von 13 bis 21 Jahren) ist bei der Beklagten seit dem 01.04.1995 als Krankenpfleger beschäftigt. Die Arbeitsbedingungen sind im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 28.03.1995 (Blatt 7 ff. der Akte) niedergelegt, ausweislich dessen § 2 für das Arbeitsverhältnis grundsätzlich der Bundesangestellten-Tarifvertrag - Kirchliche Fassung (im folgenden BAT-KF) Stand August 1994 Geltung beansprucht; hiervon werden jedoch in § 5 des Arbeitsvertrages diverse Bestimmungen ausgenommen. Der Kläger bezog zuletzt ein Bruttomonatsgehalt von 3.532,45 € brutto (Vergütungsgruppe BAT-KR Va Stufe 9). Bei dem Beklagten sind in dessen Haus B., in dem der Kläger ausschließlich eingesetzt wurde, regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer ohne Berücksichtigung Auszubildender beschäftigt.
Die Parteien führten und führen seit dem Jahre 1999 zahlreiche gerichtliche Auseinandersetzungen. Wegen der Rechtsstreitigkeiten im einzelnen wird auf die vom Beklagten als Anlage B4 zur Gerichtsakte gereichte Übersicht (Blatt 776 ff. der Akte) Bezug genommen. Zwischen Dezember 2000 und dem Frühjahr 2002 wurde der Kläger infolge mehrerer Kündigungen des Arbeitsverhältnisses sowie vom Beklagten ausgesprochener Hausverbote nicht beschäftigt. Nachdem der Kläger an seinen Arbeitsplatz zurückgekehrt war, erteilte der Beklagte dem Kläger wegen diverser Vorfälle zwischen dem 16.12.2002 und dem 22.07.2003 insgesamt 12 Abmahnungen, deren Berechtigung zwischen den Parteien streitig ist. Den Abmahnungen liegen folgende Sachverhalte zugrunde:
Abmahnung vom 16.12.2002 (A1, Blatt 89 der Akte)
Am 29.10.2002 wurde der Marcumar-Patientin Frau L. wie jeden Dienstag Blut zwecks Bestimmung des aktuellen Quick- bzw. INR-Wertes abgenommen. Es war Sache des Klägers, nachmittags ab 17.00 Uhr in der Praxis des behandelnden Arztes Dr. C. telefonisch daraus sich ergebende Marcumar-Dosierung abzufragen. Ob der Kläger dies zumindest versucht hat, ist streitig. Der Kläger trug in die Pflegedokumentation ein, es müsse am 30.10.2002 noch bei Dr. C. anzurufen, und verabreichte Frau L. die bisher gegebene Marcumar-Dosis.
Zur Abmahnung nahm der Kläger mit Schreiben vom 21.12.2002 (Blatt 189 der Akte) und 14.07.2003 (Blatt 201 der Akte) Stellung; der Beklagte erklärte mit Schreiben vom 07.07.2003, das Schreiben vom 21.12.2002 als "Gegenäußerung" in die Personalakte aufgenommen zu haben.
Abmahnung vom 31.12.2002 (A2, Blatt 96 der Akte)
Der Heimbewohnerin N. war der Oberschenkel amputiert worden, sie litt zudem an einem Fersendekubitus. Der Kläger hatte es sich gemeinsam mit dem Pflegehelfer C. zur Aufgabe gemacht, den Wundverlauf der Patientin zu dokumentieren. Entgegen dem Wortlaut der Abmahnung war der Wundverlaufsbogen noch am 06.11.2002 vom Kläger und am 11.11.2002 von der zuständigen Mitarbeiterin S. des Beklagten (der Kläger hatte zu dieser Zeit Nachtdienst) aktualisiert worden. Auf diesen Umstand wies der Kläger mit Schreiben vom 31.01.2003 (Blatt 194 der Akte) hin.
Abmahnung vom 07.01.2003 (A3, Blatt 100 der Akte)
Am 01.11.2002 betreute der Kläger im Spätdienst die Heimbewohnerin T.. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger infolge des Ergebnisses des Blutzuckertestes den Arzt hätte verständigen müssen, der Bewohnerin - auch in Ansehung des Ergebnisses des Zuckertestes - hätte verpflegen müssen und er diese hinreichend untersucht hat. Wegen der Einzelheiten des dem Kläger gegenüber erhobenen Vorwurfs wird auf den Abmahnungstext verwiesen. Der Kläger nahm hierzu mit Schreiben vom 11.01.2003 (Blatt 197 der Akte) Stellung.
Abmahnung vom 08.07.2003 (A4, Blatt 103 der Akte)
Am 26.02.2003 vergaß der Kläger den Insulinpen der Bewohnerin T. in der Brusttasche seines Diensthemdes. Am nächsten Morgen konnte Frau T. deshalb erst gegen 09.35 Uhr ihre Insulinration verabreicht werden. Der Beklagte entsorgte den Insulinpen wegen möglicher Überwärmung infolge unsachgemäßer Lagerung des Pens durch den Kläger.
Abmahnung vom 22.07.2003 (A5, Blatt 105 der Akte)
Der Beklagte hält dem Kläger vor, die von ihm am 03.06.2003 zu betreuende Bewohnerin T. in Anbetracht der an diesem Tag herrschenden Temperaturen zu dick bekleidet und zugedeckt und darüber hinaus nicht für eine genügende Belüftung des Raumes gesorgt zu haben. Bei Frau T. stellte sich am Abend des 03.06.2003 Fieber von 39,75° ein, allerdings erst infolge einer bakteriellen Lungenentzündung.
Abmahnung vom 22.07.2003 (A6, Blatt 107 der Akte)
Am 05.06.2003 hatte der Kläger wiederum Frau T. zu betreuen, bei der er um 19.00 Uhr 39,2° Fieber feststellte. Erst als das Fieber um 21.00 Uhr über 40° betrug, rief der Kläger den Bereitschaftsarzt herbei, der den Transport von Frau T. ins Krankenhaus veranlasste. Dort starb sie kurze Zeit später.
Abmahnung vom 22.07.2003 (A7, Blatt 109 der Akte)
Am 21.06.2003 brachte der Kläger die aus dem Krankenhaus ins Pflegeheim zurückkehrende Bewohnerin E. im Zimmer der am Tag zuvor verstorbenen Bewohnerin T. unter. Zwischen den Parteien ist streitig, mit welchem Inhalt er am 20.06.2003 hierüber mit der Pflegedienstleiterin S. gesprochen hatte und ob diese dem Kläger die Unterbringung von Frau E. wie geschehen ausdrücklich verboten hatte.
Abmahnung vom 22.07.2003 (A8, Blatt 111 der Akten)
Der Beklagte wirft dem Kläger vor, am 03.07.2003 während seines Nachtdienstes die Morgenration Marcumar (eine halbe Tablette) für die Bewohnerin N. nicht ordnungsgemäß gestellt und in die hierfür relevante Liste eingetragen zu haben. Der Fehler wurde vom Pfleger S. im Frühdienst bemerkt und korrigiert.
Der Kläger erhielt am 22.07.2003 zudem vier weitere Abmahnungen, die sich mit der Abfassung von Schreiben des Klägers, in denen es um arbeitsvertragliche bzw. gerichtliche Auseinandersetzungen zwischen den Parteien geht, während dessen Arbeitszeit und unter Nutzung des beim Beklagten installierten Intranets auseinandersetzen. Wegen des Inhalts dieser - der Sache nach ebenfalls streitigen - Abmahnungen (im folgenden A 9-12) wird auf Blatt, 114, 119, 124 und 127 der Akte verwiesen. Der Beklagte hatte zuvor dem Kläger mit Email vom 14.08.2002 (Blatt 81 der Akten) die Nutzung des hauseigenen Computersystems für persönliche Anliegen untersagt. Der Kläger nahm zu den Abmahnungen aus dem Monat Juli 2003 mit Schreiben vom 21.07. und 24.07.2003 Stellung. In letztgenanntem Schreiben (Blatt 204 der Akten) qualifizierte der Kläger die Abmahnungen als solche "auf Vorrat", sah aber von einer "weiterführenden, detailliert entlastenden Stellungnahme zum jetzigen Zeitpunkt" ab. Der Beklagte schrieb den Kläger über seinen damaligen Rechtsbeistand am 04.08.2003 an und fragte, ob diese Eingaben als Gegendarstellung zur Personalakte des Klägers genommen werden sollten (Blatt 692 der Akten). Dies bejahte der Kläger mit Schreiben vom 05.08.2003 (Blatt 694 der Akte).
Aufgrund dreier Vorfälle im Zeitraum zwischen dem 18.11. und 20.11.2003 entschloss sich der Beklagte zu einer fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung des Klägers und hörte hierzu die Mitarbeitervertretung mit Schreiben vom 25.11.2003 an, in dem es wie folgt heißt:
Zustimmungsersuchen gemäß MVG
Sehr geehrte Frau X., sehr geehrte Mitglieder der
Mitarbeitervertretung,
ich bitte Sie um eine kurzfristige Terminabsprache, da wir Sie umfassend über Vorfälle informieren wollen, aufgrund derer wir beabsichtigen, dem Mitarbeiter N. X. fristlos hilfsweise fristgerecht zu kündigen.
Herr N. X., wohnhaft T. straße 15, in P., ist 49 Jahre alt und seit dem 1. April 1995 als examinierter Krankenpfleger beim Evgl. Verein für B. e. V. im Haus B. beschäftigt. Herr X. ist verheiratet und Vater von sieben Kindern.
Bereits in der Vergangenheit hat es wiederholt Dienstverstöße und Vorfälle gegeben, aufgrund derer wir Herrn X. wiederholt abgemahnt haben. Die Abmahnungen werden Ihnen im Termin der Unterrichtung noch einmal ausführlich vorgelegt werden. Sie sind aber auch als Anlage diesem Schreiben beigefügt. Aufgrund der Abmahnungen hat Herr X. sein Verhalten nicht verändert, so dass es aktuell zu folgenden Verstößen gegen Dienstanweisungen und Dienstpflichten gekommen ist:
1.Am 18.11.2003 hat Herr X. Mittagdienst im Wohnbereich 4 abgeleistet. Im Rahmen seiner Dienstausübung war er für die pflegerische Versorgung der vollkommen hilflosen und bettlägerigen Bewohnerin Frau N. zuständig. So hat er sie pflegerisch versorgt und ihr die Abendmahlzeit gefüttert. In der Pflegedokumentation hat er eingetragen, dass die notwendige Mundpflege und Zahnprothesenpflege durchgeführt worden ist. Als der Krankenpfleger B. S. am frühen Morgen des 19.11.2003 die grundpflegerische Versorgung bei Frau N. durchführen wollte, stellte er fest, dass in der rechten Wangentasche Broccolireste vom Abendessen waren. Die Broccolireste stammen eindeutig vom Abendessen des 18.11.2003, da in Verbindung mit der Abendmahlzeit Broccolisalat gereicht wurde. Die Bewohnerin Frau N. ist vollkommen pflegebedürftig und nicht in der Lage, selber Nahrung zu sich zu nehmen. Zu diesem Sachverhalt liegen schriftliche Zeugenaussagen der Wohnbereichsleitung Sr. B. M. und des Krankenpflegers B. S. vor.
Gerade Herr X. als Fachkrankenpfleger müsste sich darüber im Klaren sein, was es aus hygienischer Sicht, aber auch wegen der Aspirationsgefahr bedeutet, wenn Nahrungsreste im Mund von pflegebedürftigen Bewohnern verbleiben.
Herr X. ist wegen ähnlicher Vorfälle bereits verschiedene Male abgemahnt worden. Die jeweiligen Abmahnungen finden Sie als Anlage zu diesem Schreiben.
2.Am Donnerstag, dem 20.11.2003 hat Herr X. während seiner Dienstzeit, anstatt sich um die notwendige Versorgung der Heimbewohner zu kümmern, an den PC des Wohnbereichs 4 gesetzt und ein Schriftstück aufgesetzt. Dieses Schriftstück hat er dann gegen 21:04 Uhr über das Intranet (Outlook) sowohl an den Unterzeichner wie auch an seinen Stellvertreter gesendet.
Bereits am 14.08.2002 hat ihm der Unterzeichner untersagt, das hauseigene Computersystem für derartige Anliegen zu nutzen. Im Übrigen ist Herrn X. auferlegt worden, solche persönlichen Eingaben nicht während der Dienstzeit anzufertigen. Wegen Verstoßes gegen diese Abmahnung ist Herr X. mehrfach schriftliche abgemahnt worden. Auch diese Abmahnung finden Sie in der Anlage zu diesem Schreiben.
3.Nach Ende des Spätdienstes am 21.11.2003 hat Herr X. den Wohnbereich 4 verlassen und das Mobiltelefon mitgenommen. Wie Sie wissen, ist die Nachtwache auf das Mobiltelefon angewiesen. Die Nachtwache hat bei Herrn X. angerufen aber niemanden erreicht. Am nächsten Morgen, dem 22.11.2003, haben dann wiederum verschiedene Mitarbeiter bei Herrn X. zu Hause angerufen, in einem Fall jedoch nur eine seiner Töchter erreicht. Gegen ca. 12:30 Uhr meldete er sich selber und teilte mit, dass das Mobiltelefon wohl in seiner Hosentasche im Kleiderspind sei.
Wegen ähnlicher Fehlverhalten wurde Herr X. bereits am 08.07.2003 abgemahnt. Auch diese Abmahnung finden Sie in der Anlage.
Die Heimleitung ist der Ansicht, dass die geschilderten Vorfälle in
Verbindung mit den bereits umfangreich erteilten Abmahnungen keine Einsicht des Herrn X. erkennen lassen und ist deshalb zu der Entscheidung gekommen, dass eine Kündigung unumgänglich ist.
Für weitere Fragen stehen wir im Rahmen des Informationsgespräches natürlich umfassend zur Verfügung. Abschließend darf ich Sie bitten, mir nach erfolgter Information und ggf. weiteren internen Beratungen Ihre schriftliche Stellungnahme zum Zustimmungsersuchen zuzuleiten.
Dem Schreiben waren die oben geschilderten Abmahnungen beigefügt. Ob und inwieweit der Mitarbeitervertretung auch die Stellungnahmen des Klägers zu den Abmahnungen zur Verfügung standen, ist streitig. Am 26.11.2003 erläuterten der Heimleiter C. und sein Stellvertreter C. der Mitarbeitervertretung das Anhörungsschreiben vom Vortage nochmals mündlich. Anschließend stimmte die Mitarbeitervertretung durch die Mitglieder Frau X. (stellvertretende Vorsitzende), Frau C. und Frau Q. mit folgendem Wortlaut schriftlich zu:
Sehr geehrter Herr C.,
nach Darstellung der bereits vorhandenen Abmahnungen in Kombination mit den aktuellen Vorfällen bezüglich Herrn N. X., teilen wir Ihnen nach ausführlicher Beratung der Mitarbeitervertretung mit, dass wir der fristlosen bzw. fristgerechten Kündigung des Herrn N. X. zustimmen.
Mit Schreiben vom 28.11.2003 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 31.03.2004.
Mit der vorliegenden, am 08.12.2003 beim Arbeitgericht eingegangenen Klage hat der Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit dieser Kündigungen geltend gemacht und das Fehlen eines Kündigungsgrundes sowie die nicht ordnungsgemäße Durchführung der Anhörung der Mitarbeitervertretung geltend gemacht. Der Kläger hat - kurz zusammengefasst - vorgetragen:
Er habe die abendliche Mundpflege der Frau N. am 18.11.2003 ordnungsgemäß durchgeführt, indem er nach dem Verfüttern kleingeschnittener Kost - wie von der Pflegeplanung vorgesehen - die Prothese entnommen und zur Reinigung in ein Glas gelebt habe; anschließend habe er den Mund von Frau N. mehrfach ausgespült. Ein Mundaustupfen sei nicht erforderlich gewesen; ein dahingehender Beschluss des Pflegeteams sei ihm unbekannt. Er bestreite mit Nichtwissen, dass am nächsten Morgen ein Broccoliröschen in den bereits geröteten Wangentaschen der Frau N. vorgefunden worden sei. Abgesehen davon sei Frau N. nicht so krank gewesen, dass tatsächlich Aspirationsgefahr bestanden habe, dem habe bereits der nach wie vor funktionierende Schluckreflex entgegengestanden.
Der Vorwurf der unberechtigten Nutzung des Intranets verfange ebenfalls nicht. Es stimme schon - auch im Hinblick auf die Abmahnungen vom 22.07.2003 (A9-12) - nicht, dass der Kläger die E-Mail während des Dienstes verfasst habe, da er während des Nachtdienstes (was zwischen den Parteien unstreitig ist) seine Pausenzeiten selbst bestimmen könne. Abgesehen davon habe der Herr C. ein Beschwerdemanagement eingeführt, dessen er sich wie jeder andere Mitarbeiter auch bedienen könne. Seine Schreiben besäßen allesamt dienstlichen und keinen privaten Inhalt. Sein Beschwerderecht sei gesetzlich garantiert und formfrei ausübbar.
Das Vergessen des Mobiltelefons in der Hosentasche könne jedem passieren und sei schon an sich nicht geeignet, eine (fristlose) Kündigung zu rechtfertigen. Abgesehen davon habe er am Abend des 21.11.2003 wegen eines Stromausfalls unter erhöhtem Stress gestanden. In den anderen Wohnbereichen seien weitere, alternativ benutzbare Mobiltelefone vorhanden, so dass es nicht bedeutsam sei, wenn vorübergehend ein Handy fehle. Der Verlust sei überhaupt nur zufällig bemerkt worden.
Die Abmahnungen A1 bis A8 seien ebenfalls unberechtigt erteilt worden. Er habe am 29.10.2002 mehrfach versucht, die Praxis von Dr. C. telefonisch zu erreichen, habe jedoch keinen Erfolg gehabt. Dass in diesem Fall für eine Nacht die alte Dosierung Marcumar verabreicht werde, sei üblich und medizinisch unbedenklich (zu A1). Der mit Abmahnung vom 31.12.2002 erhobene Vorwurf beruhe auf einem falschen Sachverhalt (zu A2). Frau T. habe er am 01.11.2002 Insulin wegen des hohen Wertes von 334mg-% gespritzt; der Wert habe die ihm gegenüber abgegebene Erklärung von Frau T. bestätigt, sie habe sich gerade etwas zu essen gemacht. Eine weitere Essensgabe sei nach dem Messungsergebnis ausgeschlossen gewesen. Er habe sich sodann zu einem erneuten Besuch um 21.00 Uhr angekündigt; der zu diesem Zeitpunkt ermittelte Wert von 177mg-% sei dann normal gewesen (zu A3). Den Insulinpen von Frau T. habe er zwar vergessen, doch haben daraus keine Hygieneprobleme entstehen können. Erst Recht nicht habe der Pen wegen befürchteter Überwärmung entsorgt werden müssen (zu A4). Frau T. habe er am 03.06.2003, an dem es keineswegs übermäßig warm gewesen sei, mit einer leichten Sommerdecke bis Brusthöhe zugedeckt, auch um die Bewohnerin für die kühlere Nacht vorzubereiten. Den Ventilator habe er u.a. wegen der Zuggefahr ausgeschaltet gelassen (zu A5). Am 05.06.2003 habe er nicht sofort um 19.00 Uhr einen Notarzt zu Frau T. gerufen, weil deren Fiebertemperatur auch schon vorher sich in diesem Bereich befunden habe und die behandelnden Ärzte in derselben Situation nur die Gabe von Novalgin als Fiebersenker verordnet hätten (zu A6). Wegen der Unterbringung von Frau E. habe er am 20.06.2003, als Frau T. noch lebte, allgemein bei Frau S. angefragt. Diese habe geantwortet, Frau E. könne deren Zimmer aus "mietvertraglichen Gründen" nicht belegen. Er habe gedacht, dass sich diese mit dem Tod von Frau T. erledigt hätten (zu A7). Der Vorwurf wegen der fehlerhaften Gestellung von Marcumar-Tabletten für Frau N. gehe ins Leere, weil dies grundsätzlich Sache des Spätdienstes sei (zu A8).
Hinsichtlich der Anhörung der Mitarbeitervertretung hat der Kläger mit Nichtwissen bestritten, dass das Schreiben des Beklagten vom 25.11.2003 die Mitarbeitervertretung erreicht habe, dass die Mitarbeitervertretung ordnungsgemäß zur Sitzung am 26.11.2003 eingeladen worden sei und der Zustimmung zu den Kündigungen ein ordnungsgemäßer Beschluss zugrunde gelegen habe. Die Mitarbeitervertretung sei wegen Befangenheit der Frau X., die sich zuvor offen gegen eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger ausgesprochen habe, auch nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen. Inhaltlich sei zu bemängeln, dass die Stellungnahmen des Klägers zu den Abmahnungen der Mitarbeitervertretung offensichtlich nicht vorgelegt worden seien.
Der Kläger hat beantragt, soweit für die Berufung noch von Bedeutung,
1.festzustellen, dass die mit 28.11.2003 datierte außerordentliche Kündigung unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht beendet worden ist, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 28.11.2003 hinaus fortbesteht;
2.festzustellen, dass die mit 28.11.2003 datierte ordentliche Kündigung unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis über den 31.03.2004 hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht;
3.den Beklagten zu verurteilen, ihn zu unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen;
Er hält die streitgegenständlichen Kündigungen für gerechtfertigt. Aufgrund der Vorfälle aus November 2003 könne ihm nicht mehr zugemutet werden, auch nur einen Tag länger mit dem Kläger zusammenzuarbeiten. Er hat behauptet:
Die vom Kläger am 18.11.2003 zu versorgende Frau N. sei völlig hilflos gewesen und habe wegen ihres Schlaganfalls über einen ersichtlich gestörten Schluckreflex verfügt. Am nächsten Morgen habe der Kollege S. des Klägers ein drei Zentimeter langes Broccoliröschen in der rechten Wangentasche der Frau N. gefunden, die auch bereits deutlich geschwollen gewesen sei. Der Kläger könne daher keine abendliche Mundpflege durchgeführt haben, obwohl er durch Eintragung in die Pflegedokumentation genau dies behauptet habe. Es sei im Pflegerteam schon Wochen zuvor abgesprochen gewesen, Frau N. nur noch pürierte Kost zu geben. Ebenso habe man im Team beschlossen, Frau N. den Mund trocken mit Kompressen zu reinigen; die hierfür benötigten Gegenstände hätten sich am Bett der Bewohnerin befunden. Wegen seines Fehlverhaltens habe der Kläger Frau N. in die Gefahr des Erstickungs- bzw. des sog. Bolustodes gebracht.
Das Intranet sei ausschließlich zur Verbesserung der organisatorischen Abstimmung unter den Mitarbeitern hinsichtlich der Pflege der Bewohner eingerichtet worden. Das vom Kläger angesprochene Beschwerdemanagement gebe es erst seit April 2004 und betreffe allein Eingaben Dritter, etwa der Angehörigen von Bewohnern. Der Kläger habe das System zielgerichtet ausgenutzt, um mit seinen E-Mails die Heimleitung zu bombardieren und überdies durch Adressierung der E-Mails auch an den eigenen Wohnbereich dafür gesorgt, dass seine Kollegen Kenntnis von den Auseinandersetzungen der Parteien erhielten.
Das Vergessen des Mobiltelefons sei keine Lappalie gewesen. Der Nachtdienst benötige diesen Telefon, um nächtliche Anrufe von Krankenhäusern, denen nur diese spezielle Nummer bekannt sei, entgegennehmen zu können. Von erhöhtem Stress wegen des Stromausfalls könne keine Rede sein, da dieser auf einer etwa eine Woche zuvor angekündigten Wartung beruht habe.
Der Kläger sei zuvor auch wirksam abgemahnt worden. Es sei unwahrscheinlich, dass der Kläger bei Dr. C. am 29.10.2002 niemanden erreicht habe, vermutlich habe er es nur nicht mehrmals versucht. Schon gar nicht habe der Kläger ohne ärztliche Anweisung der Bewohnerin weiterhin Marcumar verabreichen dürfen; eine Fehldosierung könne hier erhebliche Gesundheitsschäden nach sich ziehen (zu A1). Frau T. habe der Kläger am 01.11.2002 nicht verpflegt, obwohl er gewusst habe, dass diese an der Vollverpflegung teilnehme und daher regelmäßig keine Lebensmittel vorrätig habe. Nur einem glücklichen Zufall sei es zu verdanken, dass die Bewohnerin sich die nach der Insulingabe dringend benötigte Mahlzeit aus Zweiback und Kondensmilch habe herstellen können. Der Kläger habe Frau T. trotz des gemessenen Blutzuckerwertes mehr als drei Stunden alleine gelassen, ohne sie wie angekündigt in kürzeren Abständen zu untersuchen. Überdies sei der Kläger ihr gegenüber ausfallend geworden (zu A3). Der Insulinpen von Frau T. sei durch das stundenlange Herumtragen im Diensthemd des Klägers möglicherweise überwärmt und dadurch unbrauchbar geworden und habe entsorgt werden müssen. Dem Kläger sei bekannt, dass derartige Pens generell anders gelagert werden müssten (zu A4). Frau T. habe der Kläger am 03.06.2003 angesichts der bulligen Hitze an diesem Tag viel zu warm angezogen und zugedeckt. Alle anderen Bewohner seien nur mit Bettlaken zugedeckt worden (zu A5). Weiterhin habe der Kläger zwei Tage später wegen der bekannten Fieberschübe der Frau T. schon um 19.00 Uhr einen Notarzt und nicht erst zwei Stunden später den für solche Fälle nicht vorgesehenen Bereitschaftsarzt informieren müssen (zu A6). Der Fall E. sei beispielhaft für die Eigenmächtigkeiten des Klägers, der sich bewusst über die ausdrückliche Anweisung der Pflegedienstleiterin S. vom 20.06.2003 hinweggesetzt habe, Frau E. nur in ihrem angestammten Zimmer und nur nirgendwo anders einzuquartieren. Es sei nicht Sache des Klägers zu entscheiden, ob Frau E. in das nahe dem Pflegerzimmer liegenden Zimmer der Frau T. untergebracht werden müsse (zu A7). Auch die weitere Abmahnung vom 22.07.2003 sei berechtigt, da im Wohnbereich tatsächlich der Nacht- und nicht der Spätdienst für die Gestellung von Medikamenten für den nächsten Morgen zuständig sei (zu A8).
Die Anhörung der Mitarbeitervertretung sei ordnungsgemäß erfolgt. Soweit in deren Sphäre - wie tatsächlich nicht - Fehler passiert seien, müsse sich der Beklagte diese nicht zurechnen lassen. Wegen des Urlaubs der MAV-Vorsitzenden M. habe man die Mitarbeitervertretung in der damaligen Besetzung beteiligen müssen. In der mündlichen Anhörung vom 26.11.2003, so behauptet der Beklagte, habe der Heimleiter C. auf die Gegendarstellung des Klägers vom 21.12.2002 hingewiesen. Die anderweitigen Schreiben des Klägers seien in einem Ordner abgeheftet gewesen, der der Mitarbeitervertretung ebenfalls zur Verfügung gestanden habe, hierauf habe Herr C. ebenfalls hingewiesen.
Mit Schriftsatz vom 16.07.2004 hat der Beklagte hilfsweise beantragt, das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Abfindungszahlung aufzulösen. Er hat gemeint, eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit der Parteien sei in Anbetracht der Vorfälle der Vergangenheit nicht mehr zu erwarten. Schon die Zahl der von den Parteien in den vergangenen Jahren geführten Prozesse, die der Beklagte überwiegend gewonnen habe, belege, dass der Kläger querulatorisch veranlagt sei und nur auf eine schlichte Meinungsverschiedenheit warte, um die nächste Klage einzureichen. Auch die seit dem Jahre 1998 ausgesprochenen 21 Abmahnungen zeigten, dass der Kläger völlig unbelehrbar sei. Der Schriftverkehr mit dem Kläger fülle inzwischen 12 breite und prall gefüllte DIN-A4-Ordner im Büro des Heimleiters C.. Insgesamt 14 Heimbewohner hätten seit dem Jahre 2000 abgelehnt, vom Kläger betreut zu werden. Abgelehnt werde der Kläger auch von den meisten seiner Kollegen. Das gelte, von der Heimleitung abgesehen, insbesondere für die Kolleginnen X., C., C., S., M., M. und S.. In einer Vielzahl von Fällen habe sich der Kläger gravierende Behandlungsfehler zuschulden kommen lassen; gleichzeitig behandele er Heimbewohner grob. Dennoch beharre der Kläger in penetranter Weise darauf, selbst alles richtig zu machen und besser zu wissen, er suche Fehler nur bei anderen. Seine diebische Freude an der Auseinandersetzung sei gepaart mit einer teilweise süffisanten, teilweise ironischen und arroganten Ton. Ihm fehle jegliches Gespür dafür, wie man mit Kollegen und Vorgesetzten umgehe. Letztlich gehe dem Kläger von seiner Persönlichkeit her die Fähigkeit ab, im Team zu arbeiten. Wegen der Einzelheiten der Begründung des Beklagten wird auf Blatt 20 ff. des Schriftsatzes vom 16.07.2004 nebst Anlagen (Bl. 443 ff. der Akte) verwiesen.
das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufzulösen.
Der Kläger hat beantragt,
den Auflösungsantrag zurückzuweisen.
Der Kläger hat den Auflösungsantrag für ungerechtfertigt gehalten und hierzu vorgetragen: Es sei der Beklagte, der - von kleineren Auseinandersetzungen abgesehen - die Spannungen zwischen den Parteien erst provoziert habe. Das dürfe bei der Beurteilung des Auflösungsantrages nicht unberücksichtigt bleiben. Auslöser sei insbesondere gewesen, dass der Beklagte nach dem am 18.09.2001 verlorenen Kündigungsschutzprozess alles getan habe, um nur eine Rückkehr des Klägers auf seinen Arbeitsplatz zu verhindern. Damals habe der Beklagte durch eine arbeitsrechtlich überflüssige Befragung nachgeordneter Mitarbeiter eine nachteilige Gruppendynamik in Gang gesetzt. Die von den Bewohnern ausgesprochenen Hausverbote seien von der Mitarbeiterin S. des Beklagten vorgeschrieben und diesen damit quasi in den Mund gelegt worden. Der Beklagte habe damals verhindern wollen, dass der Kläger als Kandidat an der Wahl zur Mitarbeitervertretung im Jahre 2002 teilnehmen könne. Im Ergebnis habe er weder mit den Heimbewohnern noch mit einer größeren Anzahl von Arbeitskollegen Meinungsverschiedenheiten, die eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses untunlich erschienen ließen. Immerhin sei er 1998 noch in die Mitarbeitervertretung der Beklagten gewählt worden. Es könne ihm nicht angelastet werden, wenn er sich den Versuchen des Beklagten widersetze, ihn auszugrenzen.
Mit Urteil vom 25.10.2004 hat das Arbeitsgericht Oberhausen der Kündigungsschutzklage stattgegeben und den Beklagten zur Erteilung eines Zeugnisses verurteilt, zugleich jedoch das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31.03.2004 gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von 15.896,00 € brutto aufgelöst. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt: Die Kündigung sei sowohl als fristlose wie als fristgerechte mangels Vorliegen eines sie rechtfertigenden Grundes unwirksam. Zugunsten des Beklagten könne unterstellt werden, dass der Kläger Frau N. tatsächlich nicht hinreichend den Mund ausgespült habe, denn dies könne wegen der bekannten Überforderung des Personals infolge des zeitlichen Drucks in der Altenpflege und der Summe der Pflegefälle passieren. Erst recht seien dem Kläger Vergesslichkeiten wie die Mitnahme des Diensttelefons nachzusehen. Gleiches gelte im Ergebnis auch für die Nutzung des Intranets, die entgegen der Behauptung des Beklagten eben nicht während des Dienstes und aus Sicht des Klägers nicht zu privaten Zwecken erfolgt sei. Das Arbeitsverhältnis der Parteien sei jedoch aufzulösen, da eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit nicht mehr zu erwarten sei. Auf ein Verschulden des Klägers komme es nicht an. Umstände wie die permanenten, auch gerichtlichen Auseinandersetzungen der Parteien belegten deutlich, dass das Hauptaugenmerk des Arbeitsverhältnisses im Aufspüren von Streitpunkten liege, die das Verhältnis des Klägers zu Leitung, Kollegen und Bewohnern des Altenheims zwangsläufig belaste. Der Kläger könne sich nicht einfügen und benutze ihm gegenüber erhobene Vorwürfe dazu, seinerseits lange Vorwurfsketten aufzubauen und in vermeintlich satirischer, philosophischer und teilweise persönlich verletzender Weise hiergegen vorzugehen. Seine Arbeitsleistung trete völlig in den Hintergrund. Der Beklagte müsse erwarten können, dass der Kläger Weisungen befolge, anstatt sie ständig zu hinterfragen.
Gegen das ihm am 24.01.2005 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 22.02.2005 schriftlich Berufung eingelegt und diese mit einem am 24.03.2005 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz auch begründet. Auch der Kläger hat gegen das ihm ebenfalls am 24.01.2005 zugestellte Urteil am 23.02.2005 schriftlich Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 07.04.2005 - mit einem am 31.03.2005 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Zur Begründung seiner Berufung führt der Beklagte aus: Das erstinstanzliche Urteil könne schon deshalb nicht richtig sein, weil ansonsten kein Mitarbeiter mehr wegen Pflegefehlern entlassen werden könnte. Auf eine Überlastung habe sich der Kläger im Falle N. nicht einmal selbst berufen. Die fortgesetzte Nutzung des Intranets belege im übrigen, dass der Kläger völlig uneinsichtig sei. Es obliege allein dem Beklagten, den Einsatzzweck des Intranets festzulegen. Auch Nachlässigkeiten wie diejenige vom 20.11.2003 könnten im Wiederholungsfall eine Kündigung rechtfertigen, zumal dann, wenn die Gesundheit der Heimbewohner betroffen sei.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 25.10.2004 - Az. 1 Ca 3104/03 - teilweise abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen, als mit Ziffer 1 des Urteils festgestellt wurde, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder aufgrund außerordentlicher Kündigung der Beklagten vom 28.11.2003 noch aufgrund fristgerechter Kündigung der Beklagten vom 28.11.2003 zum 31.03.2004 sein Ende gefunden hat,
Der Kläger beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen und das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 25.10.2004 - Az. 1 Ca 3104/03 - insoweit abzuändern, als dem Auflösungsantrag der Beklagten zum 31.03.2004 gegen Zahlung einer Abfindung stattgegeben wurde.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit es der Kündigungsschutzklage stattgegeben hat, und führt hierzu aus: Er habe im Falle N. keinen Pflegefehler begangen, sondern deren Mundraum so gesäubert, dass er dort keinen weiteren Inhalt habe bemerken können. Eventuell habe Frau N. ein Broccoliröschen wieder hochgewürgt. Es sei nicht einzusehen, weshalb er für seine Beschwerden, die rein dienstlicher Natur seien, nicht das Intranet benutzen dürfen solle. Nie habe er beabsichtigt, den Inhalt seiner Mails an die Heimleitung Kollegen zugänglich zu machen. Das Vergessen des Mobiltelefons sei stressbedingt erfolgt, ohne dass hierdurch eine Gefahrensituation verursacht worden sei.
Zur Begründung seiner Berufung gegen die vom Arbeitgericht vorgenommene Auflösung des Arbeitsverhältnisses trägt der Kläger vor: Die Auflösung sei schon deshalb unzulässig, weil die streitgegenständliche ordentliche Kündigung nicht nur sozialwidrig sei. Sie scheitere bereits an einer nicht ordnungsgemäßen Anhörung der Mitarbeitervertretung. Der Beklagte habe die Kündigungsart nur unzureichend bezeichnet. Der Kläger bestreitet mit Nichtwissen, dass die im Anhörungsschreiben angesprochenen Unterlagen der Mitarbeitervertretung vorgelegen haben. Soweit der Beklagte der Mitarbeitervertretung die Personalakte vorgelegt habe, befänden sich hierin offensichtlich Unterlagen, wegen derer der Kläger nicht angehört worden sei und so ebenfalls geeignet seien, ein falsches Bild vom Kläger zu zeichnen. Der Beklagte unterlaufe zudem das Mitbestimmungsrecht der Mitarbeitervertretung, indem er kündigungsrelevante Vorfälle zur Begründung des Auflösungsantrags heranziehe. Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht das Vorliegen eines Auflösungsgrundes angenommen. Seine Ausführungen beruhten auf Mutmaßungen oder unbewiesenem Vortrag des Beklagten. Im Ergebnis trage der Beklagte Schuld an den Auseinandersetzungen der Parteien. Beleg hierfür seien nicht nur die unwirksamen Kündigungen, sondern zwei haltlose Strafanzeigen, das Überschütten mit unwirksamen Abmahnungen und der Versuch, ihn Dritten gegenüber als an Querulantenwahn leidende Person darzustellen, der sogar die Prozessfähigkeit fehle. Wie auch das Arbeitsgericht Oberhausen in mehreren Urteilen festgestellt habe, habe der Beklagte die Prozessflut der letzten Jahre durch eine unzureichende Abrechnung des Annahmeverzugslohns verursacht. Er könne es sich als verheirateter Vater von neun Kindern nicht leisten, zugunsten des Beklagten auf Geld zu verzichten. Wenn er Prozesse verloren habe, habe das häufig auch an der Komplexität der Materie gelegen, die nur schwer vermittelbar sei. Er habe mit seinen außergerichtlichen Eingaben niemals jemanden beleidigt; sei seine Diktion gelegentlich ungeschickt, liege das daran, dass er Ausländer sei. Er bleibe dabei, dass er nur mit wenigen Mitarbeitern des Beklagten Probleme habe. Die vom Beklagten erstinstanzlich vorgelegten Beschwerdebriefe (Anlage B72) seien prozessual unverwertbar, da er zuvor nicht angehört worden sei.
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Er hält die Rüge des Klägers hinsichtlich der Ordnungsmäßigkeit der Anhörung der Mitarbeitervertretung für unbegründet. Er behauptet, dieser haben alle relevanten Unterlagen, insbesondere die Stellungnahmen von Frau M. und Herrn S. vorgelegen. Gleiches gelte für die Stellungnahmen des Klägers zu den Abmahnungen, soweit diese von Bedeutung gewesen seien. Tatsächlich sei ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger nicht mehr zuzumuten. Dieser sei streitsüchtig und querulatorisch veranlagt. Die von ihm angestrengten Prozesse seien häufig überflüssig, weil er alle Gelder erhalten habe, die ihm zustünden. Es sei nicht mehr hinnehmbar, wenn der Kläger Behörden wie das Finanzamt und die Krankenkasse gegen den Beklagten aufzuhetzen versuche.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen beider Rechtszüge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A.
Beide Berufungen sind zulässig.
Sie sind nach Maßgabe der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO jeweils form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufungen sind auch statthaft im Sinne des § 64 Abs. 1, 2 ArbGG.
B.
Die Berufung des Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg.
Die fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung des Beklagten vom 28.11.2003 ist schon deshalb rechtsunwirksam, weil der Beklagte die Mitarbeitervertretung vor Ausspruch der Kündigung nicht ordnungsgemäß über die maßgeblichen Kündigungsgründe informiert hat. Ob mit dem Arbeitsgericht davon auszugehen ist, dass es an einem wichtigen Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 2 BGB bzw. einem verhaltensbedingten Kündigungsgrund gemäß § 1 Abs. 1, 2 KSchG fehlt, bedarf keiner weiteren Erörterung.
I.
Gemäß § 46 lit. b MVG.EKD hat der kirchliche Arbeitgeber vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung eines Angestellten die Maßnahme mit der bei ihm gebildeten Mitarbeitervertretung zu beraten. Für eine ordentliche Kündigung nach Ablauf der Probezeit besteht gemäß § 42 lit. b MVG.EKD sogar ein eingeschränktes Mitbestimmungsrecht. Eine ohne hinreichende Mitwirkung der Mitarbeitervertretung ausgesprochene Kündigung ist unwirksam, §§ 41, 45 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 MVG.EKD. Für die Ordnungsmäßigkeit der Anhörung gelten die von der Rechtsprechung zu § 102 BetrVG entwickelten Grundsätze entsprechend (LAG Köln, Urteil vom 18.01.1995, AP Nr. 1 zu § 42d MitarbeitervertretungsG.EK Rheinland; Fey/Rehren, Kommentar zum MVG.EKD, § 38 Rdz. 36, § 46 Rdz. 10). Der Arbeitgeber hat danach die Mitarbeitervertretung über alle Gesichtspunkte zu unterrichten, die ihn zu der Kündigung veranlassen. Es gilt der Grundsatz der subjektiven Determination. Der Arbeitgeber hat die von ihm für maßgeblich erachteten Kündigungsgründe bei der Anhörung so zu umschreiben, dass die Mitarbeitervertretung ohne eigene Nachforschungen deren Stichhaltigkeit prüfen und sich über seine Stellungnahme schlüssig werden kann. Zu einer vollständigen und wahrheitsgemäßen Information der Mitarbeitervertretung gehört auch die Unterrichtung über dem Arbeitgeber bekannte und von ihm als für eine Stellungnahme der Mitarbeitervertretung möglicherweise bedeutsam erkannte Tatsachen, die den Arbeitnehmer entlasten und gegen den Ausspruch einer Kündigung sprechen (vgl. BAG, urteil vom 05.04.2001, NZA 2001, S. 893ff.). Bei einer verhaltensbedingten Kündigung muss der Arbeitgeber die Vorfälle genau bezeichnen, die die Kündigung rechtfertigen sollen, und gegebenenfalls auch mitteilen, dass und warum der Arbeitnehmer abgemahnt wurde. Regelmäßig gehört weiterhin die Information über eine gegenüber einer Abmahnung abgegebene Gegendarstellung zu den Tatsachen, über die die Mitarbeitervertretung zu unterrichten ist. Ohne diese Information kann nämlich bei der Mitarbeitervertretung ein falsches Bild entstanden sein, welches zumindest potentiell ursächlich für deren Beschlussfassung geworden sein kann (vgl. BAG, Urteile vom 17.02.1994, 2 AZR 673/93, n.v., vom 31.08.1989, AP Nr. 1 zu § 77 LPVG Schleswig Holstein, unter Bezugnahme auf den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit).
II.
Nach diesen Grundsätzen fehlt es vorliegend an einer hinreichenden Information der Mitarbeitervertretung, weil die Schreiben des Klägers vom 11.01., 31.01., 14.07. und 24.07.2003 als Gegendarstellung zu qualifizieren sind, diese geeignet waren, bei der Mitarbeitervertretung Zweifel an der Richtigkeit der dem Kläger gegenüber erteilten Abmahnungen zu begründen und vom Beklagten der Mitarbeitervertretung nicht vorgelegt wurden.
Im einzelnen gilt folgendes:
(1)Im Anhörungsschreibens vom 25.11.2003 hat der Beklagte die zum Kündigungsentschluss führenden Vertragsverstöße des Klägers benannt und ausgeführt, dass "die ... Vorfälle in Verbindung mit den bereits umfangreich erteilten Abmahnungen keine Einsicht des Herrn X. erkennen lassen", deshalb sei man zu der Entscheidung gekommen, dass "eine Kündigung unumgänglich" ist. Diese Beschreibung kann nur so verstanden werden, dass erst aus dem Zusammenwirken der angesprochenen Abmahnungen mit den Vorfällen aus November 2003, die ja auch tatsächlich kein höheres Gewicht als diverse der abgemahnten Vorwürfe besitzen, der Beklagte zur streitgegenständlichen Kündigung veranlasst wurde. Das dargestellte Fehlverhalten des Klägers zwischen dem 18.11. und dem 21.11.2003 war danach der Tropfen, der das Fass, welches zuvor durch die abgemahnten Sachverhalte angefüllt wurde, endgültig zum Überlaufen brachte. Damit sind dem Kläger zwischen dem 16.12.2002 und dem 22.07.2003 erteilten Abmahnungen zum Bestandteil des Kündigungsgrundes erhoben worden. Dass dies die Mitarbeitervertretung ebenso gesehen hat, wird durch den Text des Zustimmungsschreibens vom 26.11.2003 belegt. Dann aber bedurfte es einer hinreichenden Unterrichtung nicht nur über die Abmahnungen, sondern auch über hierzu abgegebene Stellungnahmen des Klägers.
(2)Entgegen der Auffassung des Beklagten verdient nicht allein die Eingabe des Klägers vom 21.12.2002 die Qualifizierung als Gegendarstellung.
(a)Das gilt zunächst unzweifelhaft für das Schreiben des Klägers vom 31.01.2003, welches sich mit der Abmahnung vom 31.12.2002 zum Sachverhalt N. (A2) befasst. Dort führt der Kläger aus, dass es insbesondere nicht zutrifft, dass keine Einträge im Wundverlaufsbogen gemacht wurden, sondern im Gegenteil zwei Dokumentationsblätter von 06.11. und 11.11. 2002 existieren. Diese Anmerkung des Klägers ist nicht nur gegenüber dem in der Abmahnung geschilderten Sachverhalt erheblich, sondern zudem inhaltlich völlig zutreffend. Der Beklagte selbst hat die Darstellung in der Abmahnung im vorliegenden Prozess nicht mehr aufrecht erhalten.
(b)Des weiteren sind auch die Schreiben des Klägers als Gegendarstellungen zu werten. Zwar sind insoweit - von der Abmahnung vom 16.12.2002 (A1) einmal abgesehen - keine substantiierten Sachverhaltsschilderungen enthalten. Dennoch wird zumindest ersichtlich, dass der Kläger mit den in den diversen Abmahnungen aus dem Monat Juli 2003 unterbreiteten Vorwürfen auch inhaltlich nicht einverstanden ist ("... von einer detailliert entlastenden Stellungnahme (wird) ... aus rein praktischen ... Gründen abgesehen"). Nach Auffassung der Kammer ist jedenfalls nicht auszuschließen, dass sich die Mitarbeitervertretung bei Kenntnis dieses Umstandes zu weiteren Ermittlungen, insbesondere einer Anhörung des Klägers, veranlasst gesehen hätte, bei der sich weitere entlastende Momente zugunsten des Klägers ergeben hätten. Abgesehen davon entspricht die vorgenommene Wertung derjenigen des Beklagten selbst, der den Kläger mit Anwaltsschreiben vom 04.08.2003 schließlich ausdrücklich gefragt hatte, ob seine Eingaben als Gegendarstellung zur Personalakte genommen werden sollten.
(3)Die oben genannten Schreiben des Klägers waren dem Beklagten bekannt. Es war ihm auch dem Grunde nach klar, dass in derartigen Schreiben enthaltene Aussagen für die Stellungnahme der Mitarbeitervertretung möglicherweise bedeutsam waren, denn ansonsten bliebe der ausdrückliche Hinweis auf die Gegendarstellung des Klägers vom 21.12.2002 während der ergänzenden mündlichen Anhörung vom 26.11.2003 unverständlich. Demgegenüber ist der Einwand des Beklagten, ihm seien Inhalt und Bedeutung der unter (2) eingeführten Schreiben bei Durchführung der Anhörung nicht präsent gewesen, unbeachtlich. Mit diesem Argument könnten in vielen Fällen notwendige Informationen an die Mitarbeitervertretung unterdrückt werden, ohne dass dem Beklagten zu widerlegen wäre, dies sei absichtslos oder gar unbewusst geschehen. Jedenfalls in den Fällen, in denen wie bei der Eingabe vom 31.01.2003 der Charakter als Gegendarstellung offensichtlich ist oder die Arbeitsvertragsparteien über die Begrifflichkeit sogar ausdrücklich Einverständnis erzielt haben (wie in den Fällen zu (2)(b)), kann der Arbeitgeber mit diesem Einwand nicht gehört werden. Ansonsten liefe die Verpflichtung des Arbeitgebers zur umfassenden und wahrheitsgemäßen Information der Mitarbeitervertretung insoweit leer. Wer nach dem Grundsatz subjektiver Determination abgemahnte Sachverhalte zum Bestandteil des Kündigungsgrundes erhebt, kann bei der Information der Mitarbeitervertretung nicht auf halber Strecke stehen bleiben.
(4)Der Beklagte hat die Mitarbeitervertretung nicht hinreichend über die Existenz der Gegendarstellungen in Kenntnis gesetzt. Da der Beklagte die oben genannten Eingaben des Klägers entgegen derjenigen vom 21.12.2002 nicht als Gegendarstellung gegenüber der Mitarbeitervertretung qualifiziert hat, reichte es nicht aus, wenn der Heimleiter C. pauschal auf einen "entsprechenden Ordner" verwies, in dem sämtliche Schreiben des Klägers enthalten waren. Abgesehen davon, dass die Mitarbeitervertretung danach gar nicht erst auf die Idee kommen musste, in dem Ordner befänden sich weitere Gegendarstellungen des Klägers, lägen in einem Suchen nach relevanten Unterlagen eigene Nachforschungen der Mitarbeitervertretung, die zu vermeiden Aufgabe des Beklagten war, wollte er die Mitarbeitervertretung ordnungsgemäß zur Kündigung des Klägers anhören.
(5)Ob die Mitarbeitervertretung in Kenntnis der Gegendarstellungen zu einer anderen Stellungnahme gekommen wäre, kann jedenfalls nicht völlig ausgeschlossen werden. Der Ablauf des Anhörungsverfahrens, insbesondere die Durchführung der ergänzenden mündlichen Anhörung vom 26.11.2003 zeigt, dass die Mitarbeitervertretung ihre Aufgabe ernst genommen und nicht einfach das Kündigungsbegehren des Beklagten abgenickt hat. Weiterhin belegt der Wortlaut des Zustimmungsschreiben vom 26.11.2003, dass die Mitarbeitervertretung sich intensiv mit den ihr vorgelegten Abmahnungen befasst und ihre Zustimmung auch und gerade wegen der (unvollständigen) Darstellung der abgemahnten Sachverhalte erfolgt ist.
C.
Demgegenüber war die Berufung des Klägers, soweit durch sie das Urteil des Arbeitsgerichts angegriffen wurde, begründet.
Der Kläger hat sich in der Berufung allein gegen die vom Arbeitsgericht ausgesprochene Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Parteien zum 31.03.2004 gewandt. Die Abweisung des Weiterbeschäftigungsantrags hat er nicht - auch nicht inzident - angegriffen. Denn der Weiterbeschäftigungsantrag war erstinstanzlich als unbedingter Hauptantrag und nicht etwa als Hilfsantrag für den Fall der Unwirksamkeit der Kündigung und der Zurückweisung des Auflösungsantrages gestellt. Deshalb kann der Berufungsantrag des Klägers nicht dahin interpretiert werden, er begehre konkludent die Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts auch im Hinblick auf die Abweisung des Weiterbeschäftigungsantrags.
Der nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu beurteilende Auflösungsantrag des Beklagten konnte schon deshalb keinen Erfolg haben, weil die ihm zugrunde liegende ordentliche Kündigung vom 28.11.2003 zum 31.03.2004 nicht lediglich wegen fehlender sozialer Rechtfertigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG, sondern bereits mangels ordnungsgemäßer Anhörung der Mitarbeitervertretung unwirksam war.
1.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Arbeitgeber eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG nur verlangen, wenn die Kündigung ausschließlich sozialwidrig ist. Die Lösungsmöglichkeit nach § 9 KSchG bedeutet für den Arbeitgeber eine Vergünstigung, die auf die Unwirksamkeit der Kündigung aus anderen Gründen nicht übertragbar ist. § 9 KSchG bezweckt, die Bindung des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer zu "entschärfen" durch die Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung dann zu beenden, wenn für die Zukunft eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit nicht zu erwarten ist. Es ist nicht einzusehen, aus welchem Grunde diese im Kündigungsschutzgesetz enthaltene Ausnahmebestimmung auch zur Auflösung eines Arbeitsverhältnisses führen kann, das der Arbeitgeber durch eine von vornherein gesetzwidrige Kündigung beenden will (BAG, Urteile vom 09.10.1979, DB 1980, S. 369; vom 29.01.1981, EzA § 9 KSchG nF Nr. 10). Zwischenzeitlich hat das Bundesarbeitsgericht diese Rechtsprechung konkretisiert und ausgeführt, der Auflösungsantrag des Arbeitgebers sei nur gesperrt, wenn die weitere Norm, gegen die die Kündigung verstoße, ihrem Sinn und Zweck nach "Schutzbarriere" für den Arbeitnehmer sei (BAG, Urteil vom 10.11.1994, NZA 1995, 309, in diesem Sinne auch Beschluss vom 21.09.2000, NZA 2001, S. 102).
2.
Im vorliegenden Fall kann danach eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Parteien auf Antrag des Beklagten nicht erfolgen. Die streitgegenständliche Kündigung verstößt, wie bereits oben gezeigt, gegen aus §§ 42 lit.b., 41 MVG.EKD folgende Pflicht des Beklagten, die Mitarbeitervertretung vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß über die Kündigungsgründe zu informieren, und ist bereits deshalb nichtig. Bei den dahin gehenden Bestimmungen handelt es sich auch um eine dem Schutz des Klägers dienende Norm. Die vorgeschriebene Mitwirkung der Mitarbeitervertretung soll den Arbeitgeber veranlassen, eine geplante Kündigung zu überdenken, sich mit den Argumenten der Mitarbeitervertretung auseinander zu setzen und gegebenenfalls von der Kündigung Abstand zu nehmen.
D.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § )2 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
E.
Für die Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht bestand keine Veranlassung. Die Voraussetzungen für eine Divergenzrevision im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG und auch diejenigen für eine Revision nach § 72 Abs. 2 Nr. 3 ArbGG nF (absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 ZPO, zu Recht gerügte Verletzung des rechtlichen Gehörs) liegen nicht vor. Der Rechtsstreit weist auch keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG nF auf. Das wäre nur dann der Fall, wenn die Entscheidung von einer klärungsfähigen und klärungsbedürftigen Rechtsfrage abhinge und diese Klärung entweder von allgemeiner Bedeutung für die Rechtsordnung wäre oder wegen ihrer tatsächlichen Auswirkung die Interessen der Allgemeinheit oder eines größeren Teils der Allgemeinheit berührte (vgl. zum Sinngehalt des neugefassten § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG Gravenhorst, Anhörungsrügengesetz und Arbeitsgerichtsverfahren, NZA 2005, 24). Im vorliegenden Fall handelt es sich indes um eine Einzelfallentscheidung, die keine derartigen Rechtsfragen aufwirft.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Entscheidung ist für die Parteien kein Rechtsmittel gegeben. Gegen die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann von der Klägerin Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesarbeitsgericht eingelegt werden. Hinsichtlich der Einzelheiten der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG hingewiesen.
SchneiderFaber Wüst

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO jeweils form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufungen sind auch statthaft im Sinne des § 64 Abs. 1, 2 ArbGG
§§ 41, 45 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 MVG
§§ 42 lit.b., 41 MVG
§ 102 BetrVG
§ 77 LPVG
§ 9 KSchG
§ 72 a ArbGG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 1, 2 KSchG
§ 46 lit. b MVG
§ 42 lit. b MVG
§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 3 ArbGG
§ 547 Nr. 1 bis 5 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1995, 309
NZA 2005, 24
1 Ca 3104/03
2 AZR 673/93