Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-01-06, Aktenzeichen I-21 U 41/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:0106.I21U41.09.00

Tenor:
Auf die Berufung der Kläger wird das am 13.01.2009 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 25.925,82 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 26.02.2008 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Berufung der Beklagten und die weitergehende Berufung der Kläger werden zurückgewiesen.
Die Kosten des ersten Rechtszugs tragen die Kläger zu 18 % und die Beklagte zu 82 %.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Kläger 7 % und die Beklagte 93 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien können die Zwangsvollstreckung des Gegners gegen Sicher-heitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn der Gegner nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger machen aus abgetretenem Recht der Klägerin zu 1. Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte geltend. Die Klägerin zu 1. hatte die Beklagte beauftragt, die Balkone des Mehrfamilienhauses D.....straße … in W….. zu sanieren. Die Kläger sind als Erbengemeinschaft Eigentümer dieses Hauses. Zur Prozessgeschichte und zum Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Durch das am 13.01.2009 verkündete Urteil hat die erste Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal die Beklagte verurteilt, an die Kläger zur Gesamthand 17.558,13 € nebst Zinsen zu zahlen und hat im Übrigen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, den Klägern stehe gemäß §§ 634, 280, 281 BGB ein Schadensersatzanspruch in der zuerkannten Höhe zu, denn die Werkleistung der Beklagten sei mangelhaft. Anstelle von den beauftragten Stelzlagern in Kombination mit Fugenkreuzen habe die Beklagte Mörtelsäckchen als Unterlage für die Werksteinplatten gewählt. Ferner sei die notwendige Anschlusshöhe zwischen dem Oberbelag des Balkons und den Fenstertüren von 15 cm nicht erreicht worden. Sowohl die Flachdachrichtlinie als auch die DIN 18195- Teil 5 sähen eine solche Anschlusshöhe vor. Diese könne nur unterschritten werden, wenn sich im unmittelbaren Türbereich andere Entwässerungsmöglichkeiten böten. Diese habe die Beklagte nicht vorgesehen. Die Anschlusshöhe könne sichergestellt werden, wenn anstelle der Werksteinplatten eine Kunststoffbeschichtung aufgebracht werde. Die Beklagte habe Nachbesserungsarbeiten ernsthaft und endgültig verweigert. Im Rahmen des großen Schadensersatzanspruchs könnten die Kläger den an die Beklagte gezahlten Rechnungsbetrag von 7.564,01 €, die Gutachterkosten in Höhe von 1.601,47 € als Rechtsverfolgungskosten, den Aufwand zur Estrichbeseitigung in Höhe von 1.632,57 € und die Kosten für längere Gerüststandzeiten in Höhe von 3.094,68 € ersetzt verlangen. Für den Ausfall durch Mietminderungen stehe den Klägerin ein Zahlungsanspruch in Höhe von 3.665,40 € zu. Die durch die vorhandenen Mängel beeinträchtigte Nutzungsmöglichkeit rechtfertige eine 10%ige Minderung der jeweiligen Monatsmiete. Weitergehende Ansprüche seien nicht gerechtfertigt. Zwischen dem Leerstand der Mietwohnungen und den vorhandenen Mängeln sei die Kausalität nicht nachgewiesen worden. Die an die Firma W..... geleistete Anzahlung in Höhe von 7.142,89 € sei nicht zu erstatten. Es sei nicht zu erkennen, ob bei ordnungsgemäßer Erfüllung durch die Beklagte die Arbeiten von der Fa. W..... noch hätten durchgeführt werden können. Überdies bestünde ein überragendes Mitverschulden der Kläger, die zumindest eine Sicherheit bei einer Anzahlung in dieser Höhe hätten verlangen müssen.
Gegen dieses Urteil haben die Parteien jeweils form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese ebenso form- und fristgerecht begründet.
Die Kläger sind der Ansicht, ohne Hinweis hätte das Landgericht den Anspruch auf Ersatz der an die Fa. W..... geleisteten Anzahlung nicht abweisen dürfen. Sie behaupten hierzu, die Fa. W..... sei bis Oktober 2006 noch leistungsfähig gewesen; jedenfalls bis zu dem Zeitpunkt, zu dem die Arbeiten der Beklagten bei ordnungsgemäßer Erfüllung hätten durchgeführt werden müssen. Sie hätten keine Anhaltspunkte dafür gesehen, dass es notwendig sei, von der Fa. W..... eine Sicherheit zu verlangen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts seien die Mieter berechtigt gewesen, die Miete um 15 % zu mindern. Neben der fehlenden Nutzung der Balkone seien die Mieter durch das fast 2 Jahre vor dem Haus angebrachte Gerüst beeinträchtigt worden. Dieses habe den Blick in den Garten behindert und den Wohnungen Helligkeit genommen. Entscheidend sei nicht, in welcher Höhe eine Minderung der Miete zulässig sei, sondern in welcher Höhe die Mieter die Miete tatsächlich gemindert hätten. Hierdurch sei ihnen ein Schaden entstanden. Wenn sich wie hier die Höhe der Minderung im Rahmen des Üblichen halte, könne der Vermieter nicht darauf verwiesen werden, mit ungewissen Erfolgsaussichten seine Mieter zu verklagen. Auch der Mietausfall, der durch die Kündigung der Mieterin H..... entstanden sei, sei ersatzfähig. Diese Mieterin habe das Mietverhältnis beendet, weil der Balkon nicht nutzbar gewesen sei. In den Monaten Juni 2006 bis Oktober 2006 habe die Wohnung wegen der Bauarbeiten nicht wieder vermietet werden können.
Die Kläger beantragen,
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und verfolgt mit ihrer eigenen Berufung folgenden Antrag,
Sie ist der Ansicht, ihre Leistung sei vertragsgerecht. Die Verwendung von Mörtelsäckchen statt Stelzlagern sei eine zu vernachlässigende Abweichung im nichtsichtbaren Bereich gleichartiger Qualität. Eine Anschlusshöhe von 15 cm vor den Balkontüren sei nicht zwingend. Es sei ausschließlich die DIN 18195-5 anwendbar, weil es sich bei den Balkonflächen um nur mäßig beanspruchte Flächen handele. Es werde auf die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Sch..... in seinem Gutachten vom 16.10.2008 Bezug genommen. Da 6 der 8 Balkone durch die darüber liegenden Balkone und die anderen durch Dachüberstände geschützt seien, seien neben dem Gefälle und den Abläufen keine weiteren Vorkehrungen, um das Oberflächenwasser abfließen zu lassen, notwendig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze und die in Kopie zur Akte gereichten Urkunden verwiesen. Der Senat hat die Akte des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Wuppertal - Az.: 1 OH 21/05 - zu Beweiszwecken beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Entscheidungsgründe:
Die jeweils selbständigen Berufungen der Parteien sind zulässig. Während die Berufung der Beklagten nicht begründet ist, hat die Berufung der Kläger in Höhe von 8.367,69 € Erfolg.
1.
Den Klägern steht gemäß §§ 280 Abs. 3, 281 Abs. 1 S. 1, 634 Nr. 4, 636, 398 BGB ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte in Höhe von insgesamt 25.925,82 € zu.
a.
Nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass die Sanierungsleistung der Beklagten mangelhaft war. Zum einen entspricht die Verwendung von Mörtelsäckchen nicht der vereinbarten Beschaffenheit, wonach die Werksteinplatten auf Stelzlagern ruhen sollten. Zum anderen werden bei der von der Beklagten vorgeschlagenen und durchgeführten Konstruktion die notwendigen Anschlusshöhen von 15 cm zwischen der Unterkante der Balkontüren und der Oberkante des Balkonoberbelags nicht gewahrt.
§ 633 Abs. 2 BGB knüpft die Bestimmung des Werkmangels in erster Linie an die im Bauvertrag vereinbarte Beschaffenheit. Somit ist Maßstab für die Feststellung eines Sachmangels maßgeblich die im Vertrag zwischen den Parteien vereinbarte Soll-Leistung. Die Beklagte hat unter dem 08.03.2005 eine Konstruktion mit Stelzlagern angeboten und unter dem 24.05.2005 auch abgerechnet. Unstreitig hat sie diese Konstruktion nicht umgesetzt, sondern statt dessen Mörtelsäckchen verwandt, auf denen die Platten ruhten. Nach den überzeugenden Feststellungen des in dem selbständigen Beweisverfahren (Landgericht Wuppertal 1 OH 21/05) beauftragten Sachverständigen X..... in seinem schriftlichen Gutachten vom 16.12.2005 entsprach die Ausführung weder der vereinbarten Beschaffenheit noch der gewöhnlichen Verwendungseignung. Neben den Stelzlagern fehlten auch Fugenkreuze, die ein seitliches Verschieben der Platten verhindern und eine einheitliche Fugenbreite gewährleisten sollten, damit das Niederschlagswasser gut abfließen kann. Die Mörtelbatzen waren auch noch teilweise beschädigt, so dass Mörtel austreten konnte. Unterhalb der Platten befanden sich Bauschutt und Bauabfälle. Das als Fugenkreuzersatz aufgespritzte Silikon war nicht durchgehend in der Lage, die notwendigen Fugenzwischenräume sicher zustellen. Die Fugenbreiten waren überwiegend zu schmal, teilweise stießen Platten sogar aneinander.
Überdies stellte der Sachverständige X..... fest, dass die Anschlusshöhen, die nach Ziff. 5.3. Abs. 1 der Flachdachrichtlinien 15 cm zwischen Tür und Oberbelag betragen sollen, nicht eingehalten worden waren. Der Sachverständige hatte hierzu die einzelnen Balkone vermessen und nur bei zwei Balkonen ermitteln können, dass der Abstand zwischen Türschwelle und Oberkante der Abdichtungsebene 15 cm und mehr betrug. Die festgelegte Anschlusshöhe soll sicherstellen, dass bei Schneematsch, Wasserstau durch verstopfte Anschlüsse, Winddruck, Schlagregen etc. Niederschlagswasser über die Türschwelle dringt. Zwar ist es zulässig nach Ziff. 5.3. Abs. 2 der Flachdachrichtlinie die Anschlusshöhe auf 5 cm zu verringern. Dies setzt aber voraus, dass durch Terrassenabläufe oder andere spezielle Entwässerungsmöglichkeiten ein einwandfreier Wasserablauf im Türbereich sichergestellt ist. Hierfür hat die Beklagte nicht gesorgt. Es sind keine Entwässerungsroste o.ä. eingebaut worden. Dass die Balkon- und Dachüberstände allein ausreichen, um das Eindringen von Niederschlagswasser zu verhindern, hat die Beklagte nicht begründet. Darüber hinaus sind nach den Ausführungen des von den Klägern hinzugezogenen Gutachters Ostermann die Balkonabläufe zu weit von den Fenstertürelementen entfernt. Überdies hält der Sachverständige X..... wegen der Dicke der angrenzenden Betonplatten einen einwandfreien Wasserablauf für nicht sichergestellt. Die Mörtelbatzen seien teilweise so großformatig und dicht gestoßen eingebaut worden, dass der Wasserablauf erschwert werde. Die Ausführungen des Sachverständigen X..... sind nachvollziehbar und überzeugend. Er hat sich vor Ort die Konstruktion der Balkone angesehen und sie fotographisch dokumentiert. Die Fotografien belegen den von dem Sachverständigen beschriebenen Balkonaufbau. Gemäß § 493 ZPO ist das Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens wie ein vor dem Prozessgericht erhobener Beweis zu behandeln.
Auch der von der Beklagten beauftragte Gutachter Sch..... hat in seiner gutachterlichen Stellungnahme bemängelt, dass die Bodenabläufe der Balkone mit Werksteinplatten überbaut waren und nicht gemäß DIN 18195-5 Ziff. 6.7 mit einem Gitterrost als Revisionsöffnung versehen waren. Selbst wenn man der Auffassung von Herrn Sch..... folgte und statt der Flachdachrichtlinie die DIN 18195-5 als Maßstab für einen fachgerechten Balkonaufbau favorisierte, so ist nach DIN 18195-5 Ziff. 8.1.5. ebenfalls eine Anschlusshöhe von 15 cm einzuhalten, die nur im Einzelfall durch besondere Konstruktionen gegen das Eindringen von Wasser unterschritten werden darf. Da hier die Anschlusshöhe von 15 cm nicht einhalten worden ist, hätte die Beklagte konkret darlegen und nachweisen müssen, dass die Situation vor Ort keine besonderen Maßnahmen erforderte. Dies ist jedoch nicht geschehen. Sie beruft sich hierzu allein auf die Aussage von Herrn Sch....., wonach 6 der Balkone überbaut worden sind und die anderen 2 Balkone über einen Dachüberstand verfügen. Weder die Beklagte noch der von ihr hinzugezogene Gutachter weisen aber nach, dass die Dachüberstände hinreichend groß sind, um zu verhindern, dass Regen oder Schnee bei Wind gegen die Balkontüren getrieben wird. Hierzu hätten die Lage (Ausrichtung zur Wetterseite) und die Ausmaße der Balkone bewertet werden müssen. Die von dem Sachverständigen X..... gefertigten Fotografien zeigen hingegen, dass sich Wasser vor dem Bodeneinlauf gesammelt hat (Seite 7 d. GA v. 16.12.2005). Dies belegt, dass die Balkone Niederschlägen ausgesetzt sind. Nach alledem ist die Werkleistung der Beklagten mangelhaft. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 30.12.2009 bietet keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
Die Beklagte ist durch anwaltliches Schreiben vom 28.03.2006 unter Fristsetzung zum 07.04.2006 zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden. Sie hat innerhalb der Frist die Mängel nicht beseitigt und auch nicht erkennen lassen, dass sie bereit ist, die Konstruktion des Balkonaufbaus grundlegend zu ändern. Die Beklagte hat die oben dargelegten Mängel zu vertreten. Als Bauunternehmung, die auch Dachdeckerarbeiten anbietet, hätte sie um die Anforderungen der Flachdachrichtlinie sowie der DIN 18195-5 wissen und diese auch befolgen müssen. Ferner hätte sie sich nicht ohne Rücksprache mit der Klägerin zu 1. von der angebotenen Ausführungsart lösen dürfen.
2.
Die Beklagte ist der Klägerin zum Ersatz des Schadens in Höhe von 25.925,82 € verpflichtet. Alternativ zum kleinen Schadensersatz können die Kläger die Bauleistung insgesamt zurückweisen und den Gesamtschaden liquidieren. Hierzu gehören die den Klägern durch das Landgericht bereits zugesprochenen Schadenspositionen wie die an die Beklagte geleistete Vergütung von 7.564,01 €, die Gutachterkosten von 1.601,47 €, die Kosten für die Beseitigung des Estrichs von 1.632,57 €, der Aufwand für die längere Vorhaltung des Gerüstes von 3.094,68 € und der Mietausfall durch Mietminderung in Höhe von 3.665,40 €. Dieser Schadensbemessung des Landgerichts ist die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung nicht entgegen getreten; sie hat sich darin allein gegen die Bewertung ihrer Arbeit als mangelhaft gewandt.
Darüber hinaus können die Kläger weiteren Mietausfall in Höhe von 1.224,80 € ersetzt verlangen. Sie können den tatsächlichen durch die Mietminderungen erlittenen Vermögensschaden, mit Ausnahme der deutlich überhöhten Minderung des Mieters J..... geltend machen. Nur dieser Mieter hatte die Miete um mehr als 15 % gemindert. Eine Minderung von bis zu 15 % liegt nicht außerhalb der noch angemessenen Bandbreite (§ 287 ZPO; vgl. Börstinghaus, Mietminderungstabelle, S. 294; AG Ibbenbüren WuM 2007, 405). Die Mieter konnten ihre Balkone über mehr als 1,5 Jahren nicht nutzen. Zwar ist die Nutzung des Balkons in den Wintermonaten nur geringfügig eingeschränkt; aber infolge der verminderten Sonneneinstrahlung und der Belästigung durch Arbeiten an und auf dem Baugerüst ist dennoch eine Beeinträchtigung des Wohnens wahrzunehmen. Selbst wenn die Minderung teilweise geringfügig überhöht war, so war es den Klägern nicht zumutbar, für die geringe Differenz gegen die Mieter Klageverfahren anzustrengen. Allein der Mieter J..... hat die Miete in unangemessener Höhe, um 24 %, gemindert. Die Differenz zu der noch zu akzeptierenden Minderung um 15 % beträgt 500 € über den Zeitraum von 20 Monaten. Bei einer solchen Summe wäre es den Klägern zur Schadensminderung zumutbar gewesen, den Mieter zu höheren Mietzahlungen anzuhalten und ihn ggf. zu verklagen.
b.
Die von der Fa. W..... nicht zurück erstattete Anzahlung von 7.142,89 € ist als Verzögerungsschaden ebenfalls ersatzfähig. Gemäß § 249 Abs. 1 BGB sind die Kläger so zu stellen, als ob der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Hätte die Beklagte innerhalb der kalkulierten Fertigstellungszeit ihr Gewerk beendet, hätten die Kläger die Werkleistung der Fa. W..... abrufen und die bereits angezahlten Balkongeländer einbauen lassen können. Sie hätten für ihre Anzahlung eine Gegenleistung erhalten. Da die Beklagte ihre Leistung aber nicht mangelfrei und zeitnah erbracht hat, konnte die Leistung der Fa. W..... zu einer Zeit, als diese noch leistungsfähig war, nicht abgerufen werden. Durch den Zeitablauf haben sich typische Verzögerungsrisiken wie Krankheit und Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation realisiert. Das in der Berufung präzisierte Vorbringen der Kläger zu den Zeitpunkten der Zahlung und der fehlenden Leistungsfähigkeit der Fa. W..... ist als neues Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen, denn das Landgericht hatte versäumt darauf hinzuweisen, dass es das Vorbringen der Kläger hierzu als unzureichend bewerte.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist den Klägern kein Mitverschulden entgegen zu halten, weil die Klägerin zu 1. sich keine Sicherheit für die geleistete Anzahlung hat geben lassen. Die Klägerin zu 1. ist eine private Auftraggeberin, die nicht professionell im Baugewerbe tätig ist. Im Umgang zwischen eher bauunerfahrenen privaten Bauherrn und Handwerkern ist es nicht allgemein üblich, sich bei Vorauszahlungen abzusichern und sich eine Sicherheit einräumen zu lassen; zumal die Klägerin zu 1. glaubte, einen Gegenwert für die investierte Anzahlung, nämlich das benötigte Material, zu erhalten und zeitnah mit der Balkonsanierung das Material einbauen lassen zu können.
c.
Die Kläger haben jedoch keinen Anspruch auf Ersatz des Mietausfallschadens wegen des Auszugs der Mieterin H...... Diese hatte zwar das Mietverhältnis wegen der von der Beklagten zu verantwortenden Nichtbenutzbarkeit des Balkons fristgerecht gekündigt. Dies hatte zur Folge, dass die Wohnung in dem Zeitraum von Juni 2006 bis Oktober 2006 nicht vermietet worden ist. Allerdings waren die Kläger im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 BGB gehalten, sich um eine möglichst rasche Neuvermietung zu bemühen. Sie haben nicht dargelegt, dass sie dieser Pflicht hinreichend nachgekommen sind. Frau H..... hatte am 28.02.2006 zum 31.05.2006 gekündigt. Ab März 2006 hätten sich die Kläger um eine Nachvermietung kümmern können. Die Kläger haben lediglich dargetan, in diesem Zeitraum am 21.03.2006 und 28.03.2006 zwei Zeitungsinserate geschaltet zu haben. Diese Bemühungen, neue Mieter zu finden, sind nicht ausreichend. Zwar trägt der Ersatzpflichtige die Beweislast für das Verschulden des Geschädigten. Dieser hat aber, soweit es um Umstände in seiner Sphäre geht, an der Sachaufklärung mitzuwirken. Er hat darzulegen, was er zur Schadensminderung unternommen hat (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Auflage, § 254 Rdn. 74).
3.
Der Verzugszinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs.1 S. 2, 288 BGB.
4.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 S. 1 ZPO.
Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch fordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 28.031,02 € (Berufung Kläger: 10.472,89 €; Berufung Beklagte: 17.558,13 €)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634, 280, 281 BGB
§§ 280 Abs. 3, 281 Abs. 1 S. 1, 634 Nr. 4, 636, 398 BGB
§§ 286 Abs.1 S. 2, 288 BGB
§§ 92 Abs. 1, 97 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 S. 1 ZPO
§ 493 ZPO
§ 287 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 633 Abs. 2 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 1 OH 21/05