Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-10-15, Aktenzeichen 17 U 155/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:1015.17U155.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 16. August 2013 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - Az. 2-25 O 433/12 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des gegen ihn zu vollstreckendenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Bank im Zusammenhang mit der Zeichnung eines geschlossenen Immobilienfonds wegen fehlerhafter Anlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch.
Im Juli 1999 beteiligte sich der Kläger auf Empfehlung eines Mitarbeiters der Beklagten (Zeuge A) in Höhe von 300.000 DM nebst 5% Agio (gesamt: 315.000 DM = 161.056,94 €) unmittelbar als Kommanditist an der B mbH & Co. Objekt C KG (X-Fonds Nr. 130, Anlage K1a).
Gegenstand des Fonds war der Erwerb eines Grundstücks in O1 sowie die Errichtung und Vermietung eines Bürogebäudekomplexes an die C AG (vgl. Anlage K2). Die Fondsgesellschaft nahm hierfür im Jahr 1998 zwei Darlehen über 156.000.000 DM und 20.000.000 DM (insgesamt 176.000.000 DM) bei der D AG auf mit einer 10-jährigen Zinsfestschreibung bis 30. Dezember 2008 bei 3,22 % bzw. 3,17 % p.a. (Anlage K5 und Anlage K6). Für den Zeitraum nach Ablauf der Zinsbindungsfrist (30. Dezember 2008 bis 30. Dezember 2019) schloss sie bei Darlehensaufnahme mit der darlehensgebenden Bank zwei Zins-Swap-Verträge (Anlagen K7 und K8), aus denen die Fondsgesellschaft eine feste Zinszahlungspflicht (5,745% p.a. bzw. 5,715% p.a.) aus dem Bezugsbetrag (anfänglich 142.700.000 DM bzw. 20.000.000 DM) übernahm und die Bank eine variable Zinszahlungspflicht nach dem 12-Monats-FIBOR.
Im Fondsprospekt ist eine „Eigenkapital-Vermittlungsgebühr“ in Höhe von 12.000.000 DM offen ausgewiesen. Als Empfängerin dieser Gebühr wird im Prospekt die X mbH benannt (Anlage K2, Seite 27 f.). Aus der prospektierten Vermittlungsprovision floss im Zusammenhang mit der Zeichnung des Klägers eine Provision in Höhe von 5% des Zeichnungsbetrages an die Beklagte. Hierüber wurde der Kläger im mündlichen Gespräch mit dem Mitarbeiter der Beklagten nicht unterrichtet.
Im Fondsprospekt ist zudem eine „Platzierungsgarantiegebühr“ von 6.000.000 DM offen ausgewiesen. Hierzu heißt es im Prospekt weiter, dass „die Gebühr an die X für die Garantie der vollständigen Platzierung des Kommanditkapitals und dessen fristgerechte Einzahlung“ 6.000.000 DM beträgt (Anlage K2, Seite 27 f.). Die Beklagte, die gegenüber X mbH die Platzierungsgarantie übernommen hatte, erhielt aus dieser prospektierten Platzierungsgarantiegebühr eine weitere Vergütung in Höhe von 3% „des vermittelten Kommanditkapitals“ (Bl. 111 d.A.). Hierüber wurde der Kläger ebenfalls nicht unterrichtet.
Der Kläger erhielt insgesamt Ausschüttungen in Höhe von 39,5% der Zeichnungssumme ohne Agio (= 60.588,09 €, vgl. die Aufstellung mit Zahlungszeitpunkten Bl. 68 d.A.).
Nachdem die C AG den auf zehn Jahre geschlossenen Mietvertrag nicht verlängert hatte, geriet die Fondsgesellschaft in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Hintergrund der Nichtausübung der Verlängerungsoption war die Entscheidung der C AG, von O1 in das benachbarte O2 umzuziehen, was mit der Absicht, Gewerbesteuern zu sparen, begründet wurde.
Im Jahr 2012 teilte die Fondsgesellschaft den Anlegern ihre Überschuldung mit. Zur Abwendung der drohenden Insolvenz stimmten die Gesellschafter im Jahr 2012 einem Lösungskonzept zu, nach dem die E durch den Kauf der Immobilie alle Verpflichtungen übernimmt, die Gesellschafter von einer Nachhaftung befreit werden und die Fondsgesellschaft im Zuge dessen aufgelöst wird (vgl. Pressemitteilung Anlage B15; Rundschreiben an die Gesellschafter Anlage B25). Am 31. Januar 2013 wurde die Auflösung der Fondsgesellschaft im Handelsregister eingetragen und am 10. Februar 2014 der Abschluss der Liquidation und das Erlöschen der Firma.
Vor der hier in Rede stehenden Beteiligung hatte der Kläger bereits drei andere geschlossene Fondsbeteiligungen gezeichnet (X 36, X 49 und X 67) und danach zeichnete er noch dreizehn weitere geschlossene Fondsbeteiligungen (Gesamtvolumen der 17 Fondsbeteiligungen über 1,2 Millionen €). Zudem zeichnete er Aktien, Aktienfonds und offene Immobilienfonds (vgl. Aufstellung Bl. 183 d.A.).
Am 14. Dezember 2011 reichte der Kläger mit anwaltlichem Schreiben eine Beschwerde beim Ombudsmann der privaten Banken ein (Anlage K 1e). Am 21. Mai 2012 erging der Schlichtungsspruch, nach dem die Beschwerde des Klägers keinen Erfolg hatte (Anlage K 1f.).
Der Kläger hat behauptet, er habe den Fondsprospekt nicht zur Kenntnis nehmen können, weil ihm dieser erst nach Unterzeichnung der Beitrittserklärung am Tag der Zeichnung (21. Juli 1999) übergeben worden sei. Der Fonds sei ihm pflichtwidrig als sicher und zur Altersvorsorge geeignet vorgestellt worden. Aus den hochspekulativen Swap-Geschäften seien ein negativer Marktwert und damit Verbindlichkeiten in Höhe von 27,9 Millionen EUR entstanden, die überhaupt erst zur Überschuldung des Fonds geführt hätten. Auf dieses Risiko sei er ebenso pflichtwidrig nicht hingewiesen worden, wie auf das Totalverlustrisiko, das Risiko des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung und das Anschlussvermietungsrisiko. Der Prospekt enthalte zahlreiche Fehler. Insbesondere seien die Zins-Swaps dort zu Unrecht als Absicherungsmechanismus dargestellt und die Aussage, die Swap-Verträge könnten jederzeit vor Fälligkeit beendet werden (Anlage K2, Seite 49 des Fondsprospekts), sei ebenfalls unzutreffend. Ferner werde die Eigenkapitalvermittlungsvergütung dort unzutreffend dargestellt und bei den prospektierten Ausschüttungen werde der Anleger dadurch getäuscht, dass ihm verschwiegen werde, dass es sich dabei um keine erwirtschaftete Rendite, sondern um eine Einlagenrückgewähr handele. Schließlich sei der Prospekt deshalb fehlerhaft, weil das Risiko einer Nachstellung von Sicherheiten an die kreditgebende Bank im Falle eines Wertverlustes der Fondsimmobilie (sog. „Loan-to-value-Klausel“) nicht erwähnt werde. Zudem habe die Beklagte ihre Pflicht zur Plausibilitätsprüfung verletzt. Andernfalls hätte sie feststellen müssen, dass die Gewerbesteuer in der Nachbargemeinde O2 wesentlich niedriger gewesen sei, so dass bereits zum Beratungszeitpunkt die erhebliche Gefahr erkennbar gewesen sei, dass der Standort O1 nach Ablauf der 10-jährigen Mietdauer zu unattraktiv werden könne. Zudem hätte sie erkennen müssen, dass die prospektierte Prognoserechnung aufgrund der hohen Fremdfinanzierung unrealistisch gewesen sei.
Der Kläger hat zudem behauptet, die Beklagte habe für die Übernahme der Platzierungsgarantie und aus der Eigenkapitalvermittlungsgebühr und dem Agio insgesamt sogar Provisionen in Höhe von 14% vereinnahmt.
Er - der Kläger - habe weder bei diesem Fonds noch bei einem anderen der von ihm gezeichneten geschlossenen Fonds Kenntnis davon gehabt, dass die Beklagte im Zusammenhang mit der Zeichnung Provisionen erhalte; dies habe er bei den anderen Fonds (X 49 und Academy I und II) auch nicht den Prospekten entnommen.
Der Kläger hat zudem behauptet, hätte er die Fondsbeteiligung nicht gezeichnet, hätte er den Gesamtbetrag zuzüglich Agio „festverzinslich etwa in Festgeld, Bundesanleihen o.ä.“ angelegt und dabei Zinseinnahmen von mindestens 4% p.a. erzielt.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat sich auf die Einrede der Verjährung berufen. Dem Kläger sei der Fondsprospekt „rechtzeitig“ vor seinem Beitritt zur Verfügung gestellt worden und er habe diesen - wie er auf dem Zeichnungsschein bestätigt habe - auch vollinhaltlich zur Kenntnis genommen. Der Kläger sei durch den Prospekt zutreffend über die anfallenden Provisionen und die Risiken aufgeklärt worden. Das Risiko eines Totalverlustes sei nicht gesondert aufklärungsbedürftig. Anders als der Kläger behaupte, sei der Zinssatz für den Zeitraum ab 30. Dezember 2008 erst durch den Abschluss des Zins-Swap-Vertrages festgeschrieben gewesen. Die Swap-Verträge hätten daher dazu gedient, einen variablen Zinssatz in einen festen Zinssatz zu tauschen, um so ein festes Zinsniveaus bis zum Jahr 2019 zu sichern. Die Ausgleichzahlung des Fonds im Zusammenhang mit den Zins-Swaps sei ausschließlich auf die bewusste Entscheidung der Gesellschafter des Fonds zurückzuführen, die Swap-Verträge in Kenntnis der entgegen der ursprünglichen Planung eingetretenen Entwicklung vorzeitig aufzulösen. Die Überschuldung der Gesellschaft sei allein auf den Leerstand der Immobilie nach Auslaufen des Mietvertrages zurückzuführen. Eine „loan-to-value-Klausel“ sei in den Darlehensverträgen mit der Fondsgesellschaft nicht vereinbart worden.
Die Beklagte hat zudem behauptet, der Kläger hätte den in Rede stehenden Fonds auch dann gezeichnet, wenn er über die konkrete Höhe der Provisionszahlungen an die Beklagte informiert gewesen wäre. Vor und nach dem Erwerb dieser Beteiligung habe der Kläger in Kenntnis des Eigeninteresses nämlich weitere geschlossene Fondsbeteiligungen gezeichnet. So sei er bei Zeichnung des X 49 im Jahr 1993 durch den Prospekt darüber aufgeklärt worden, dass die Beklagte im Zusammenhang mit der Vermittlung der Fondsbeteiligung eine Vertriebsprovision in Höhe von 5% erhalte. Auch danach habe sich der Kläger trotz entsprechender Hinweise in den Prospekten auf Provisionszahlungen der Beklagten an zwei Medienfonds beteiligt, nämlich im Jahr 2001 an Academy I und im Jahr 2002 an Academy II. Daher habe der Kläger bereits in den Jahren 1999 bzw. 2001 und 2002 Kenntnis von einer angeblichen Aufklärungspflichtverletzung im Zusammenhang mit Rückvergütungen auch bei diesem Fonds erlangt. Soweit sich der Kläger nun auf eine Aufklärungspflichtverletzung wegen der Zins-Swaps berufe, sei dies nicht Gegenstand des Ombudsmannverfahrens gewesen, so dass insoweit auch die zehnjährige kenntnisunabhängige Verjährung des § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB eingreife.
Mit der am 21. November 2012 eingereichten und am 27. Dezember 2012 zugestellten Klage hat der Kläger die Beklagte auf Zahlung von 100.468,85 € zuzüglich entgangener Anlagezinsen und Verzugszinsen Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Kommanditbeteiligung in Anspruch genommen und die Feststellung begehrt, dass die Beklagte ihn von weiteren finanziellen Nachteilen durch ein mögliches Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung und von allen weiteren wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen hat und sich mit der Annahme der Übertragung der Rechte aus der Fondsbeteiligung in Annahmeverzug befindet. Ferner hat er die Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 6.457,39 € nebst Zinsen begehrt. Hilfsweise für den Fall der auch nur teilweisen Stattgabe der Klage hat die Beklagte im Wege der Hilfswiderklage beantragt festzustellen, dass sich der Kläger Steuervorteile und weitere noch nicht berücksichtige Ausschüttungen anrechnen lassen muss, und dass der Kläger verpflichtet ist, Schadensersatzleistungen der Beklagten, die nicht versteuert werden, in Höhe der erhaltenen Steuervorteile an die Beklagte zu zahlen. Der Kläger hat hilfsweise für den Fall der Stattgabe der Hilfswiderklage die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtliche Steuern, die er aufgrund der Beteiligung zu leisten hat, zu ersetzen soweit diese über die verbleibenden Steuervorteile hinausgehen.
Mit dem angegriffenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Klage sei bereits unbegründet, weil der Kläger auch nicht rudimentär das Zustandekommen und den Ablauf des Beratungsgesprächs dargelegt habe. Das pauschale Klagevorbringen sei für die Beklagte nicht einlassungsfähig. Das Vorbringen, sich mit geschlossenen Fonds nicht auszukennen, sei im Hinblick auf die prozessuale Wahrheitspflicht bedenklich. Ein Kläger, der - wie hier - zuvor bereits drei ähnliche geschlossene Fondsbeteiligungen gezeichnet gehabt habe, müsse näher erläutern, warum er dennoch „keine Ahnung“ gehabt habe. Die beratende Bank hingegen könne grundsätzlich darauf vertrauen, dass ein Anleger nach früheren Beratungen zu ähnlichen oder inhaltsgleichen Produkten ausreichende Kenntnisse habe und daher nicht beratungsbedürftig sei.
Selbst wenn zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande gekommen sei, habe die Beklagte keine Pflicht verletzt. Die Beteiligung habe den Anlagezielen des Klägers entsprochen, der davor und auch danach in geschlossene Beteiligungen investiert habe. Selbst wenn er angegeben hätte, eine Anlage zur Altersvorsorge zeichnen zu wollen, so stelle die Empfehlung dieser Anlage mit langfristigem Anlagezeitraum und regelmäßiger Rendite keinen Fehler dar. Eine absolute Kapitalsicherheit sei damit nicht vorgegeben. Ex-ante betrachtet sei das Risiko des X 130 aufgrund des 10-jährigen Mietvertrages mit Verlängerungsoption gering gewesen.
Eine unterstellte Beratung sei auch objektgerecht gewesen. Soweit der Kläger behauptet habe, den Prospekt nicht rechtzeitig erhalten zu haben, habe er hierfür nur seine Parteivernehmung und mithin kein zulässiges Beweismittel angeboten. Insoweit hätte der Berater als Zeuge zur Verfügung gestanden. Der Prospekt sei nicht fehlerhaft, sondern kläre den Anleger umfassend und zutreffend über die Risiken auf. Dass der Berater hiervon abweichende Angaben gemacht habe, behaupte auch der Kläger nicht. Zwar handele es sich bei der Provisionszahlung in Höhe von 5% grundsätzlich um aufklärungspflichtige Rückvergütungen. Auch wenn die Beklagte nicht als Empfängerin benannt worden sei, führe dies hier aber nicht zu einer Aufklärungspflichtverletzung, weil der Interessenkonflikt offensichtlich gewesen sei. Das Eigeninteresse der Beklagten habe sich aufgrund der evidenten Konzernverflechtung zur X mbH (X) geradezu aufgedrängt.
Der Prospekt weise auf die haftungsrechtlichen Risiken (§ 172 Abs. 4 HGB) und das Risiko der Anschlussvermietung nach Auslaufen des Vertrages mit der C AG hin. Es stelle keine Aufklärungspflichtverletzung dar, dass der Prospekt nicht auf das Phänomen der „Stadtflucht“ zum Zwecke der Einsparung von Gewerbesteuer hinweise. Auch die Lage des Objekts (Stadtrand, keine Innenstadtlage) werde im Prospekt deutlich. Der Prospekt sei nicht deshalb fehlerhaft, weil er das Risiko des Totalverlustes nicht ausdrücklich erwähne. Auch aus den zwischen der Fondsgesellschaft und der das Objekt finanzierenden Bank abgeschlossenen Zins-Swap-Geschäften resultiere keine Aufklärungspflichtverletzung. Die Fondsgesellschaft habe hierbei lediglich einen variablen Zinssatz gegen einen festen Zinssatz getauscht, was ihr ermöglicht habe, das Risiko steigender Zinsen auszuschalten. Dass die Zinsen in den Folgejahren tatsächlich gesunken seien, sei ex-ante betrachtet nicht absehbar gewesen. Schließlich sei auch kein Prospektfehler darin zu sehen, dass über eine „loan-to-value-Klausel“ nicht aufgeklärt worden sei.
Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er seine Anträge vollumfänglich weiter verfolgt. Zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass zum Beratungsgespräch nicht ausreichend vorgetragen worden sei und es habe zudem verkannt, dass der Fonds nicht zu einer vom Kläger gewünschten sicheren Anlage zur Altersvorsorge gepasst habe. In diesem Zusammenhang habe das Landgericht den klägerischen Vortrag übersehen, dass die Beklagte in ihren eigenen Schulungen die Anlage als sichere und gute Anlage dargestellt habe, die zur Sicherung der Altersvorsorge bestens geeignet sei, und dass auch der Berater des Klägers, der Zeuge A, entsprechend geschult gewesen sei.
Rechtsfehlerhaft sei das Landgericht weiterhin davon ausgegangen, dass eine Aufklärung über Vermittlungsprovisionen der Beklagten aufgrund des Konzernverbunds mit der X mbH nicht erforderlich gewesen sei. Verfahrensfehlerhaft und unter Übergehung von Beweismitteln habe sich das Landgericht nicht mit dem klägerischen Vortrag auseinandergesetzt, die Beklagte habe sogar 14% Provisionen erlangt, und insoweit unzulässigerweise die Anträge des Klägers auf Vorlage der Vergütungsvereinbarung (§ 421 ZPO) und den dahingehenden Zeugenbeweisantritt übergangen. Das Landgericht habe verkannt, dass es sich aufgrund der mit den Anlagegeldern getätigten Swap-Geschäfte, der „Loan-to-Value-Klausel“ in den Darlehensverträgen und der hohen Fremdfinanzierungsquote um keinen normalen Immobilienfonds, sondern um eine hochspekulative Anlage gehandelt habe, die zur Altersversorgung nicht geeignet gewesen sei. Zudem habe das Landgericht die zahlreichen Prospektfehler verkannt, die die Beklagte pflichtwidrig nicht richtig gestellt habe. Zu den Prospektfehlern gehöre neben der fehlerhaften Darstellung der Fondsimmobilie auch der fehlende Hinweis auf das konkrete Risiko, dass der Standort wegen des in den Nachbargemeinden niedrigeren Gewerbesteuersatzes unattraktiv werde. Das Landgericht habe übergangen, dass die jährlichen Ausschüttungen selbst bei prospektiertem Verlauf eine Einlagenrückgewähr beinhalteten. Die Beklagte hätte darauf hinweisen müssen, dass die im Prospekt prozentual wiedergebebene Eigenkapitalvermittlungsgebühr irreführend bezogen auf das gesamte Fondsvolumen (Eigen- und Fremdmittel) berechnet worden sei, statt richtigerweise nur bezogen auf die Eigenmittel. Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, die Beklagte habe über die Risiken der Zins-Swap-Geschäfte nicht aufklären müssen, weil es sich dabei nur um Sicherungsgeschäfte gehandelt habe. Tatsächlich habe sich dadurch das Risiko des Fonds signifikant erhöht. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht das Totalverlustrisiko nicht für gesondert aufklärungsbedürftig gehalten.
Soweit das Landgericht angenommen habe, der Kläger habe nicht bewiesen, dass ihm der Prospekt erst am Tag der Zeichnung ausgehändigt worden sei, habe es Beweisantritte (Parteivernehmung des Klägers und Zeugenvernehmung des Beraters A) gehörswidrig übergangen. Zudem habe es den Vortrag des Klägers, über diese Risiken auch in dem mündlichen Beratungsgespräch nicht aufgeklärt worden zu sein, übergangen.
Der Kläger beantragt, unter Abänderung des am 16. August 2013 verkündeten und am 20. August 2013 zugestellten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2-25 O 433/12,
I. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1. einen Betrag in Höhe von 100.468,85 € 2. zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 % - aus 161.056,94 € vom 21.07.1999 bis 14.01.2002, - aus 152.620,63 € vom 15.01.2002 bis 17.01.2003, - aus 144.184,31 € vom 18.01.2003 bis 13.01.2004, - aus 135.747,99 € vom 14.01.2004 bis 20.01.2005, - aus 126.928,21 € vom 21.01.2005 bis 17.01.2006, - aus 118.108,42 € vom 18.01.2006 bis 15.01.2007, - aus 109.288,64 € vom 16.01.2007 bis 16.01.2008, - aus 100.468,85 € vom 17.01.2008 bis 08.03.2012 3. nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz - aus 100.468,85 € seit dem 08.03.2012 - aus dem sich aus Ziffer I. 2. ergebenden Zinsbetrag seit dem 08.03.2012 Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche der Klagepartei aus ihrer Kommanditbeteiligung an der B mbH & Co. Objekt C KG zu bezahlen;
II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, 1. die Klagepartei von weiteren finanziellen Nachteilen infolge eines möglichen Wiederauflebens der Haftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB gegenüber Gläubigern der Fondsgesellschaft freizustellen; 2. die Klagepartei von allen weiteren wirtschaftlichen Nachteilen infolge der in Ziffer I. 1. näher bezeichneten Beteiligung freizustellen, wie etwa von Kosten, die infolge der Übertragung der Anteile an der Gesellschaft anfallen, sowie der gegebenenfalls anfallenden Gewerbesteuer;
III. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Zug-um-Zug angebotenen Übertragung der Rechte aus der Ziffer I. näher bezeichneten Fondsbeteiligung seit dem 08.03.2012 in Verzug befindet;
IV. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei außergerichtlich entstandene Rechtsanwaltskosten in Höhe von 6.475,39 € (3,25 Gebühren inkl. 40 € Ausl./MwSt) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 08.03.2012 zu bezahlen (als nicht streitwerterhöhende Nebenforderung).
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Hilfsweise , für den Fall, dass die Berufung auch nur teilweise Erfolg haben sollte, beantragt die Beklagte zudem,
1. festzustellen, dass Folgendes von der geltend gemachten Zahlungs- bzw. Freistellungsverpflichtung der Beklagten abzuziehen, bzw., soweit die Forderung dann bereits beglichen worden sein sollte, zurückzuzahlen ist:
- Sämtliche im Rahmen der Steuerveranlagung anrechenbaren Kapitalertragssteuern, Zinsertragssteuern und Solidaritätszuschläge sowie Steuervorteile aufgrund der Verlustzuweisungen, die der Kläger insgesamt aufgrund seiner Beteiligung an der B mbH & Co. Objekt C KG erhalten hat und/oder noch in Zukunft erhalten wird und bei der Berechnung des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nicht berücksichtigt wurden;
- Sämtliche dem Kläger, über die bereits berücksichtigten Ausschüttungen hinaus zugeflossenen oder zufließenden Ausschüttungen, die ihren Grund in der Beteiligung des Klägers an der B mbH & Co. Objekt C KG haben.
Hilfsweise , für den Fall, dass das Gericht die Anrechnung der vom Kläger aufgrund seiner Beteiligung an der B mbH & Co. Objekt C KG erzielten Steuervorteile nicht vornehmen sollte, beantragt die Beklagte,
2. festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, etwaig von der Beklagten erhaltene Schadensersatzleistungen, die seitens der zuständigen Finanzbehörde nicht der Nachversteuerung ganz oder teilweise unterworfen sind und/oder werden, in Höhe der erhaltenen Steuervorteile an die Beklagte zu bezahlen.
Der Kläger beantragt,
die Hilfs-Feststellungswiderklage abzuweisen. Hilfsweise für den Fall der Stattgabe der Hilfswiderklage beantragt der Kläger ferner, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klagepartei sämtliche (zukünftige oder bereits geleistete) Steuern zu ersetzen, die die Klagepartei aufgrund der Beteiligung an der B mbH & Co. Objekt C KG, X-Fonds 130, zu leisten hatte und hat, wie etwa aufgrund positiver Gewinnzuweisungen oder aufgrund der Besteuerung der Schadensersatzleistung oder von etwaigen Erstattungszinsen i.S.v. §§ 233, 233a, 238 AO, soweit diese über die etwaigen der Klagepartei aus der genannten Beteiligung verbleibenden Steuervorteile, abzüglich etwaiger Zahlungen der Klagepartei an die Beklagte auf Grundlage des Ausspruchs zur Hilfswiderklage, hinausgehen.
die Hilfsfeststellungsklage abzuweisen.
Die Beklagte verteidigt in ihrer Berufungserwiderung die landgerichtliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Zu Recht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass der Kläger das Zustandekommen eines Beratungsvertrages nicht ausreichend dargelegt habe und zu seinem Kenntnisstand nicht ausreichend vorgetragen habe. Die Behauptung des Klägers, bei keiner der von der Beklagten vermittelten Kapitalanlagen (insgesamt 17 geschlossene Fondsbeteiligungen) zutreffend aufklärt worden zu sein, sei schon nicht einlassungsfähig. Es sei nicht falsch, den in Rede stehenden Fonds als „sicher“ und „zur Altersvorsorge geeignet“ zu bezeichnen. Zu Recht sei das Landgericht auch von einer rechtzeitigen Prospektübergabe ausgegangen. Selbst wenn die Behauptung des Klägers zuträfe, den Prospekt erst am Tag der Zeichnung erhalten zu haben, wäre eine Übergabe vor oder im Zusammenhang mit der Zeichnung noch rechtzeitig. Soweit die nun gerügten Pflichtverletzungen nicht auch Gegenstand des Ombudsmannverfahrens gewesen seien, sei ohnehin von einer Verjährung auszugehen.
Zutreffend habe das Landgericht eine Aufklärungspflichtverletzung im Zusammenhang mit der Eigenkapitalvermittlungsgebühr verneint, weil es sich bei dem Fonds erkennbar um ein konzerneigenes Produkt der Beklagten gehandelt habe. Hinsichtlich der Zahlungen für die Übernahme der Platzierungsgarantie sei die Beklagte nicht aufklärungspflichtig, weil es sich insoweit schon um keine umsatzabhängig zu zahlende Vertriebsprovision handele.
Schließlich sei das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Risikohinweise im Prospekt zutreffend und ausreichend sind und ein Totalverlustrisiko nicht gesondert aufklärungspflichtig ist.
Im Übrigen seien die gerügten Aufklärungsmängel - insbesondere zur Eigenkapitalvermittlungsprovision der Beklagten - nicht ursächlich für die Anlageentscheidung, was sich aus zahlreichen Indizien ergebe.
Der Senat hat vor dem mündlichen Verhandlungstermin am 12. Juni 2014 und am 21. August 2014 schriftlich Hinweise erteilt (vgl. Bl. 616 bis 618 d.A. und Bl. 624 f. d.A.) und in der mündlichen Verhandlung auf Antrag der Beklagten den Kläger als Partei vernommen (Sitzungsniederschrift vom 24. September 2014, Bl. 884 bis 891 d.A.).
Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat der Kläger mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 8. Oktober 2014 zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung genommen (Bl. 894 ff. d.A.).

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerechte Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung gerichtete Klage jedenfalls im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
1. Allerdings ist das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Kläger zum konkludenten Zustandekommen eines Beratungsvertrages keinen ausreichenden Vortrag gehalten hat. Den Anforderungen an einen substantiierten Parteivortrag (vgl. dazu BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 - III ZR 66/12, WM 2013, 68 Rn. 10 mwN.) hat der Kläger genügt, indem er vorgetragen hat, dass ihm diese Fondsbeteiligung vom Mitarbeiter der Beklagten A als eine zur Altersvorsorge geeignete Beteiligung empfohlen worden ist. Anders als das Landgericht offenbar angenommen hat, muss der Anleger die näheren Umstände des Gesprächs (z.B. zur Anbahnungssituation, Dauer des Gesprächs) nicht darlegen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 - III ZR 66/12, WM 2013, 68 Rn. 14 f.).
2. Entgegen der Annahme des Landgerichts handelt es sich bei den Vergütungen, die die Beklagte im Zusammenhang mit der Zeichnung des Klägers aus der im Prospekt offen ausgewiesenen Eigenkapital-Vermittlungsgebühr und Platzierungsgarantiegebühr erhalten hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 25; zur Aufklärungspflicht der Rückflüsse aus einer Platzierungsgarantiegebühr ausdrücklich BGH, Urteil vom 19. Februar 2013 - XI ZR 493/11, juris Rn. 14).
Auch wenn die Beklagte durch die unterbliebene Aufklärung über das „Ob“ und die Höhe dieser Vergütungen ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag verletzt hat, kann dies - unabhängig davon, ob nach der Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung insoweit auch von einer Widerlegung der Kausalitätsvermutung auszugehen ist - der Klage schon aus einem anderen Grund nicht zum Erfolg verhelfen. Nach dem Ergebnis der Parteivernehmung des Klägers steht nämlich zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger vom „Ob“ dieser Aufklärungspflichtverletzung bereits vor Beginn des Jahres 2008 Kenntnis erlangt hatte, so dass spätestens mit Ablauf des Jahres 2010 Verjährung eintrat und das mit Schreiben vom 14. Dezember 2011 eingeleitete Schlichtungsverfahren vor dem Ombudsmann der privaten Banken die Verjährung nicht mehr gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB hemmen konnte.
a) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen fehlerhafter Anlageberatung wäre bereits bei Zeichnung der Fondsbeteiligung im Jahr 1999 im Sinne des § 198 BGB aF entstanden. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist der Anleger, der aufgrund einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder einer fehlerhaften Beratung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, bei der gebotenen wertenden Betrachtung bereits durch den Erwerb der Kapitalanlage geschädigt, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist, ohne dass es darauf ankommt, ob und wann die Kapitalanlage gegebenenfalls später im Wert gefallen ist (BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 25 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).
b) Damit hängt der Beginn der dreijährigen Regelverjährung (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, § 195 BGB) auch in den Überleitungsfällen des Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, WM 2008, 1077 Rn. 6) davon ab, dass der Anspruchsinhaber von den anspruchsbegründenden Umständen ausreichende Kenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erlangt hat.
aa) Die erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist. Weder ist notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es grundsätzlich nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände ( BGH, Urteile vom 11. Januar 2007 - III ZR 302/05, BGHZ 170, 260 Rn. 28, vom 19. März 2008 - III ZR 22/07, WM 2008, 1077 Rn. 7 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346 Rn. 27). Es kommt auch nicht darauf an, dass der Geschädigte die Rechtswidrigkeit des Geschehens, das Verschulden des Schädigers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt ( BGH, Urteile vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98, WM 1999, 974, 975 und vom 3. März 2005 - III ZR 353/04, WM 2005, 1328, 1331). In Fällen des Schadensersatzes wegen unzureichender Aufklärung muss der Geschädigte insbesondere nicht die Rechtspflicht des Schädigers zur Aufklärung kennen. Auch insoweit genügt vielmehr die Kenntnis derjenigen tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Aufklärungspflicht ergibt (BGH, Urteile vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346 Rn. 27, vom 14. März 2002 - III ZR 302/00, BGHZ 150, 172, 186 und vom 11. Januar 2007 - III ZR 302/05, BGHZ 170, 260 Rn. 28).
Für einen Schadensersatzanspruch wegen Verschweigens von Rückvergütungen bedeutet dies, dass der Verjährungsbeginn nicht die Kenntnis des Anlegers über deren konkrete Höhe erfordert, sondern der Anleger bereits dann Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen hat, wenn er weiß, dass die ihn beratende Bank Provisionen für das von ihm getätigte Anlagegeschäft erhält, deren Höhe ihm die Bank nicht mitgeteilt hat (BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 29). Die fehlende Kenntnis des Anlegers von der Höhe der Rückvergütungen steht allenfalls in solchen Fällen dem Verjährungsbeginn entgegen, in denen die beratende Bank konkrete, jedoch fehlerhafte Angaben zur Höhe der Rückvergütungen macht (BGH aaO. Rn. 30).
bb) Als Ergebnis der Parteivernehmung des Klägers in der mündlichen Verhandlung steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die nach diesen Grundsätzen den Verjährungsbeginn auslösende Kenntnis des Klägers über das Verschweigen von Rückvergütungen bereits vor Beginn des Jahres 2008 vorlag (§ 286 ZPO).
Der Kläger hat auf Befragen des Senats zum Zeitpunkt der Übergabe des Fondsprospekts in eigener Initiative und im Zusammenhang die Entwicklung seines dahingehenden Kenntnisstandes geschildert. Er hat sehr viel Wert darauf gelegt, dass er zum Zeitpunkt der Beratung im Jahr 1999 noch keine Kenntnis von Vermittlungsprovisionen der Bank gehabt habe, dass er aber im Zeitraum des Jahres 2004 bis 2006 erstmals auf Rückvergütungen der Banken aufmerksam geworden sei. Als ihm zu diesem Zeitpunkt bewusst geworden sei, dass es bei der Beziehung zur Bank entgegen seiner früheren Annahme nicht um eine Vertrauensbeziehung gegangen sei, sondern um reine Verkaufsgespräche, habe er dies zum Anlass genommen, sich im Zeitraum 2004 bis 2006 um die Rückabwicklung der Anlagen zu kümmern. Er habe sich zu diesem Zweck an einen Berater gewandt und diesen um eine Einschätzung bezüglich der einzelnen Fonds gebeten, ob diese gut laufen oder nicht. Der hier in Rede stehende Fonds sei von dem Berater damals mit „dreimal Plus“ versehen worden, so dass er und sein Berater damals keinen Anlass gesehen hätten, diesen rückabzuwickeln. Der Kläger hat bestätigt, dass er zum damaligen Zeitpunkt, als er sich die Rückabwicklung seiner Fondsbeteiligungen überlegt habe, bereits davon ausgegangen sei, dass das Agio von der Beklagten vereinnahmt worden sei, er von einer Rückabwicklung des hier in Rede stehenden Fonds damals aber abgesehen habe, weil dieser vom Berater positiv eingeschätzt worden sei („Ich habe mich bei dem Versuch, Fonds rückabzuwicklen auf diejenigen beschränkt, welche schlechter gelaufen sind.“). Auf Nachfrage des Gerichts zu den Zeitabläufen hat der Kläger nach näherer Überlegung seine Angaben dann dahingehend konkretisiert, dass es in den Jahren 2004 bis 2005 gewesen sein muss, als er sich um die Rückabwicklung der verschiedensten Fondsbeteiligung Gedanken gemacht habe. Dies konnte er daran festmachen, dass er sich in diesem Zeitraum um die Rückabwicklung eines Fonds betreffend das F Stadion gekümmert habe und er dies eben auch zum Anlass genommen habe, sich bei den verschiedenen anderen Fonds Gedanken zu machen, ob er diese rückabwickeln will oder nicht.
Der Senat schließt aufgrund des Ablaufs der Vernehmung des Klägers und des von ihm gewonnenen persönlichen Eindrucks aus, dass die vom Kläger geschilderten Überlegungen zur Rückabwicklung sämtlicher Fondsbeteiligungen in Kenntnis der Rückvergütungen erst im Jahr 2008 oder später stattgefunden haben. Der Kläger hat die zeitlichen Abläufe zunächst sehr ruhig und gewissenhaft im Zusammenhang geschildert und auch auf Nachfrage des Senats mehrfach wiederholt, dass er die Erkenntnisse zu den Rückvergütungen bereits in dem Zeitraum 2004 bis 2006 bzw. 2004 bis 2005 gewonnen habe. Er hat selbst auf Befragen seiner Rechtsanwältin klar angegeben, dass er - entgegen dem schriftsätzlichen Vorbringen (Schriftsatz vom 15. Mai 2013, Seite 28, Bl. 223 d.A. - „selbstverständlich“ schon vor der anwaltlichen Beratung ihrer Kanzlei Kenntnis von den Provisionen der Beklagten gehabt habe, weil er ansonsten die Kanzlei ja gar nicht beauftragt hätte. Die Überzeugung des Senats, dass diese vom Kläger im Zusammenhang geschilderte und auf Nachfrage mehrfach bestätigte zeitliche Einordnung den tatsächlichen Gegebenheiten entspricht, wird auch nicht dadurch erschüttert, dass der Kläger auf die - geradezu suggestive - Nachfrage seiner Rechtsanwältin, ob er nicht vielleicht auch erst im Jahr 2009 durch Presseveröffentlichungen von Provisionen der Banken erfahren haben könnte, dies durchaus für möglich hielt, und auf weitere Nachfrage sogar angab, die Kenntnisse von den Provisionen etwa sechs bis acht Monate vor der Beauftragung seiner Rechtsanwältin erlangt zu haben. Diese Angaben machte der Kläger ersichtlich unter dem durch die Fragetechnik seiner Anwältin vermittelten Eindruck, sie seien für ihn günstiger, so dass der Senat diesen Aussagen keinen Glauben schenkt. So waren die letzten Angaben des nun ersichtlich verunsicherten Klägers im Gegensatz zu seinem zuvor konstanten Aussageverhalten in der zeitlichen Zuordnung wahllos (im Jahr 2009 durch Presseveröffentlichungen bzw. sechs bis acht Monate vor der Beauftragung seiner Rechtanwältin). Schließlich räumte der Kläger auch ein, dass er selbst gar nicht weiß, wann das Thema der Provisionszahlungen an Banken in der Presse bekannt wurde. Bevor seine Rechtsanwältin dies aufbrachte, hat der Kläger auch nie behauptet, aus der Presse von den Rückvergütungen erfahren zu haben, sondern immer betont, dass er diese Kenntnis im Zuge der Rückabwicklung anderer Anlagen gewonnen habe. Hätte er dies erst im Jahr 2009 aus der Presse erfahren, ließe sich zudem nicht erklären, warum er sich bereits im Jahr 2004 bis 2006 aufgrund der gewonnenen Erkenntnisse um die Rückabwicklung sämtlicher Fondsbeteiligung gekümmert hätte („Ich möchte allerdings darauf hinweisen, dass ich zum damaligen Zeitpunkt versucht habe, die Fonds rückabzuwickeln, woraus sich meines Erachtens ergibt, dass ich mit den Provisionen zugunsten der Bank nicht einverstanden war.“). Dafür hätte es ja dann gar keinen Ansatzpunkt gegeben. Dass die generellen Rückabwicklungsüberlegungen zu sämtlichen Fondsbeteiligungen bereits in den Jahren 2004 bis 2006 stattfanden, wird auch in der schriftlichen Stellungnahme des Klägers zur Beweisaufnahme nicht in Zweifel gezogen (Seite 2, Bl. 895 d.A.).
Damit steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger bereits vor Beginn des Jahres 2008 Kenntnis davon hatte, dass die Beklagte für die Vermittlung der hier in Rede stehenden Beteiligung Provisionen in Form des offen ausgewiesenen Agio vereinnahmte. Damit war dem Kläger, dem im Beratungsgespräch unstreitig keinerlei Angaben zu Provisionen der Beklagten gemacht wurden, auch die Aufklärungspflichtverletzung schon in den Jahren 2004 bis 2006 bekannt.
3. Die Berufung des Klägers hat auch unter keinem anderen rechtlichen Gesichtspunkt Erfolg.
a) Selbst wenn der Kläger gegenüber dem Berater A eine sichere Anlage zur Altersvorsorge gewünscht haben sollte, so wäre die Empfehlung dieses Fonds kein Verstoß gegen die Pflicht zur anlegerechten Beratung. Diese Äußerung ließ angesichts der Tatsache, dass der Kläger schon zuvor drei unternehmerische Fondsbeteiligungen (X 36, X 49, X 67) gezeichnet hatte, sicherlich nicht den Wunsch nach absoluter Kapitalsicherheit erkennen. Ein Immobilienfonds bietet aber eine vergleichsweise hohe Sicherheit. Das Risiko eines hohen oder vollständigen Kapitalverlustes ist gering, weil selbst bei unzureichendem Mietertrag jedenfalls der Sachwert des Immobilienvermögens normalerweise erhalten bleibt, so dass es sich - anders als der Kläger meint - um keine „hochspekulative“ Anlage handelt, die zu einer ergänzenden Altersvorsorge von vorneherein untauglich ist, selbst wenn eine Fremdfinanzierung von knapp 50% vorliegt und das Risiko der Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung besteht (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 2014 - III ZR 389/12, juris Rn. 28).
Anders als die Berufung meint, ist der Fonds auch nicht deswegen „hochspekulativ“, weil die Fondsgesellschaft zwei Zins-Swap-Verträge abgeschlossen hat, die über zehn Jahre später im Jahr 2012 einen negativen Marktwert von 27,9 Millionen EUR hatten (so die im Jahr 2012 erstellte Überschuldungsbilanz, Bl. 271 d.A.). Mit Abschluss dieser Zins-Swap-Verträge hat die Fondsgesellschaft den Zinssatz, den sie nach Ablauf der zehnjährigen Zinsfestschreibung ab dem 30. Dezember 2008 bis zum 30. Dezember 2019 zu zahlen hat, ebenfalls bereits vorab geregelt. Ihre Zinszahlungspflicht ergibt sich für diesen Zeitraum aus der Differenz der vereinbarten eigenen Zinszahlungspflicht (5,745% bzw. 5,715% p.a.) zu der von der Bank zu erbringenden variablen Zinszahlung nach dem 12 Monats-FIBOR (bzw. seit dem Jahr 1999 EURIBOR). Damit hat die Fondsgesellschaft zwar keinen festen Zinssatz festgelegt, aber jedenfalls einen Zins, der immer kleiner oder gleich 5,745 % bzw. 5,715% ist. Anders als die Berufung meint, hatte die Fondsgesellschaft nicht „ohnehin“ aus dem Darlehensvertrag feste Zinsen zu zahlen und hat „zusätzlich“ noch spekulative Swaps geschlossen. Die im Darlehensvertrag festgehaltene feste Zinszahlungspflicht ist vielmehr die mit den Swaps begründete Zahlungspflicht und damit das Ergebnis der Zins-Swap-Verträge (vgl. Anlagen K5 und K6: „ Zur Zinssicherung für diesen Zeitraum wurde ein Zinsswap vereinbart. Siehe hierzu separaten Swap-Vertrag vom 10.12.1998“ ). Ohne diese Swaps hätte die Fondsgesellschaft also nach Ablauf der zehnjährigen Zinsfestschreibung das volle Risiko getragen, wie sich das Zinsniveau entwickelt. Mit den Swaps hat sie das Risiko eines deutlich steigenden Zinsniveaus ausgeschlossen. Das Problem lag allein darin, dass sie nach Ende des zehnjährigen Mietvertrages keine Einnahmen mehr hatte und weiterhin den noch bis 2019 laufenden Kredit samt Zinsen bedienen musste. Dass die Zinszahlungspflicht nun aus dem Swap resultiert und nicht allein aus dem Darlehensvertrag, ist hierfür unerheblich. Damit entspricht der negative Marktwert, den man nun zur vorzeitigen Ablöse der Swaps zahlen musste, einer Vorfälligkeitsentschädigung, die man zur vorzeitigen Ablösung eines langfristigen Darlehens hätte aufbringen müssen. Der in der Überschuldungsbilanz ausgewiesene negative Marktwert entspricht also der bis zum Ende der Darlehenslaufzeit übernommenen Zinsverpflichtung. Dass sich die Entscheidung für eine lange Zinsbindung aufgrund der im Jahr 1999 noch nicht vorhersehbaren weiteren Zinsentwicklung im Nachhinein als wirtschaftlich nachteilig herausstellte, macht den Fonds nicht zu einem hochspekulativen Investment.
b) Ohne Erfolg beruft sich der Kläger auf eine Verletzung der Pflicht zur objektgerechten Beratung.
aa) Wie der Senat bereits in den schriftlich erteilten Hinweisen ausgeführt hat (Bl. 617 d.A. und Bl. 625 d.A.), kann der Kläger, der wie er selbst vorträgt bis auf eine Kopie der Seiten 34 und 35 vor der Anlageentscheidung keine Möglichkeit hatte, den Prospektinhalt zur Kenntnis zu nehmen, eine fehlerhafte Anlageberatung nicht mit missverständlichen oder unzureichenden Darstellungen im übrigen Prospekt begründen. Auch eine Richtigstellung von Prospektfehlern im Beratungsgespräch wäre nur dann erforderlich, wenn der Prospekt insoweit Verwendung gefunden hätte. Andernfalls haben die vermeintlichen Fehler für die Anlageentscheidung keine Rolle gespielt. Zwar kann ein Prospektfehler auch dann für die Anlageentscheidung ursächlich sein, wenn der Verkaufsprospekt dem Anlageinteressenten nicht oder nicht rechtzeitig vor der Entschlussfassung über die Tätigung der Anlage übergeben wird, von den Vermittlern aber entsprechend dem Vertriebskonzept als Grundlage der Vermittlungsgespräche benutzt wird ( BGH, Urteile vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, WM 2008, 391 Rn. 17 und vom 24. November 2009 - XI ZR 260/08, WM 2010, 34 Rn. 33). Die Behauptung, durch Angaben im mündlichen Beratungsgespräch getäuscht worden zu sein, setzt aber zumindest substantiierte Angaben dazu voraus, dass die maßgeblichen Prospektpassagen im Gespräch tatsächlich erörtert worden sind (BGH, Urteil vom 23. April 2013 - XI ZR 405/11, BKR 2013, 280 Rn. 27). Dem Klägervortrag lässt sich noch nicht einmal entnehmen, dass über die Kopie der Seiten 34 und 35 hinaus der Prospekt überhaupt Gesprächsgrundlage war, geschweige denn, dass die beanstandeten Passagen mit ihm durchgegangen wurden. Auch auf den Hinweis des Senats macht der Kläger in Bezug auf die Verwendung des Prospekts im Beratungsgespräch nur geltend, dass der Mitarbeiter der Beklagten „die Verkaufsargumente, die sich auch im Verkaufsprospekt befinden“, verwendet habe, insbesondere zur Geeignetheit des Fonds zur Altersvorsorge, zur guten Lage der Fondsimmobilie und zur Bonität des Mieters C (Schriftsatz vom 28. August 2014, Seite 1 f. - Bl. 636 f. d.A.). Auch in der mündlichen Verhandlung gab der Kläger an, dass er anlässlich des Beratungsgesprächs nur eine Kopie der Seiten 34 und 35 des Fondsprospekts erhalten habe und der Fondsprospekt selbst nach der Zeichnung nachgeschickt worden sei. Von der Verwendung konkreter Prospektpassagen im Beratungsgespräch ist nicht die Rede.
bb) Unabhängig davon sind die von der Berufung gerügten Fehler des Fondsprospekts (Anlage K 2) nicht gegeben.
(1) Ein „ Totalverlustrisiko“ ist als solches nicht gesondert aufklärungspflichtig (vgl. BGH, Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 337/08, WM 2009, 2303, Rn. 24 f.). Dass Verlustrisiken bestehen, lässt sich dem Prospekt entnehmen. Auf Seite 49 wird ausgeführt, dass die Ausschüttungen geringer ausfallen können als prognostiziert und im Extremfall auch ganz ausbleiben können. Auf Seite 50 wird auf das Risiko hingewiesen, dass der Anleger bei Veräußerung der Immobilie nur einen Teil seiner gezeichneten Nominaleinlage zurückerhält. Es ist auch klargestellt worden, dass der Mietvertrag mit der C AG nur 10 Jahre läuft und damit deutlich kürzer ist als die Fremdfinanzierung (Seite 49). Da die Laufzeit des Mietvertrages mitgeteilt wird, liegt auch kein Prospektfehler darin, dass der Mietvertrag als „langfristig“ bezeichnet wird. Es wurde auch darauf hingewiesen, dass die C AG die Verlängerungsoption nach dem zehnten Mietjahr möglicherweise nicht ausübt und dann ein vollständiger Leerstand des Objekts sowie eine fehlende Nachvermietungsmöglichkeit nicht ausgeschlossen werden können. Dass bei fehlenden Mieteinnahmen die Bedienung des Fremdkapitals in Gefahr ist, wird ebenfalls erwähnt.
(2) Das Risiko des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung ist auf Seite 50 zutreffend dargestellt. Dafür, dass die prospektierten jährlichen Ausschüttungen selbst bei prognostiziertem Verlauf konzeptionsgemäß eine Einlagenrückgewähr beinhalten, und damit die Haftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB in jedem Fall wiederauflebt, ist entgegen der pauschalen Behauptung der Berufung nichts ersichtlich.
(3) Die Lage der Immobilie wird in aller Deutlichkeit beschrieben („westliches Expansionsgebiet, ... Straße ..., O1, ca. 4 km nordwestlich der O1 City, im Stadtteil O3, Fahrzeit zur Innenstadt 10 Minuten“ - Seite 8 des Prospekts). Auf Seite 14 wird die Lage nochmal mit Kartenausschnitt und weiteren Beschreibungen zutreffend erläutert. Dass zusätzlich noch Bilder von der O1 Innenstadt abgedruckt sind, macht diese Textangaben nicht missverständlich.
(4) Weiterhin stellt es keinen Prospektfehler dar, dass nicht schon im Jahr 1999 darauf hingewiesen wird, dass die Börse möglichweise wegen einer niedrigeren Gewerbesteuer nach Ablauf der zehnjährigen Mietdauer in eine Nachbargemeinde umzieht. Der Gewerbesteuersatz war schon im Jahr 1999 in O1 höher als in O2 wie der Kläger selbst vorträgt (Bl. 87 d.A., Bl. 402 d.A.), ohne dass dies die C AG davon abhielt, für zehn Jahre eine Immobilie in O1 zu mieten. Warum bereits ein „konkretes Risiko“ erkennbar gewesen sein sollte, dass sich die Mieterin in zehn Jahren anders entscheidet, zeigt der Kläger nicht auf. Letztlich verwirklicht sich darin nur das Anschlussvermietungsrisiko, auf das der Prospekt in aller Deutlichkeit hinweist (Seite 48 des Prospekts).
(5) Die Darstellung der Zins-Swaps auf Seite 49 des Prospekts enthält nach der oben bereits dargelegten Bedeutung dieser Verträge (langfristige Zinsbindung über die ersten zehn Jahre hinaus) ebenfalls keine Fehler. Es wird deutlich, dass die vorzeitige Auflösung gegebenenfalls nur gegen eine Zahlung möglich ist, die einer Vorfälligkeitsentschädigung vergleichbar ist. Dies trifft zu.
(6) Die Angabe einer Eigenkapitalvermittlungsgebühr von 12.000.000 DM = 3,2% ist nicht falsch und auch nicht missverständlich. Das Fondsvolumen beträgt 376.000.000 DM, davon sind 200.000.000 DM Kommanditeinlagen (53,2%) und 176.000.000 DM durch ein Darlehen fremdfinanziert (46,8%). Die Prozentangabe (3,2%) bezieht sie - wie sich aus diesen Zahlen klar ergibt - auf das gesamte Fondsvolumen und nicht nur auf den durch Kommanditeinlagen erbrachten Anteil. Die Tabelle endet mit der Angabe von 376.000.000 DM als 100%. Die Prozentquote bezogen auf den Kommanditanteil kann der Leser des Prospekts leicht ausrechnen, wenn sie ihn interessiert.
(7) Zutreffend ist auch die Darstellung zur Höhe der Weichkosten. Die einzelnen Gebühren sind auf der Seite 27 des Prospekts genannt. Zudem wird darauf hingewiesen, dass das Agio in dem Investitions- und Finanzplans nicht enthalten ist, sondern vom Anleger unmittelbar gezahlt werden muss.
(8) Schließlich beanstandet die Berufung ohne Erfolg, der Prospekt hätte auf eine sog. „loan-to-value-Klausel“ zur Nachbesicherung in den Darlehensverträgen der Fondsgesellschaft hinweisen müssen. Die Beklagte hat bestritten, dass eine solche Klausel in den Darlehensverträgen überhaupt enthalten ist. Tatsächlich findet sich in den vorgelegten Darlehensverträgen dazu nichts (Anlagen K5 und K6). Die Berufung bezieht sich insoweit auf einen Globalzessionsvertrag zur Sicherungsabtretung der Mietzinsforderungen vom 8. Juni 1999/24. Juni 1999 zwischen der Fondsgesellschaft und der darlehensgebenden Bank (Anlage K6a, Bl. 289 ff. d.A.). Dort wurde unter Ziffer 13.4. vereinbart, dass eine Neubewertung der abgetretenen Forderungen verlangt werden kann, wenn deren tatsächlicher Wert infolge von zwischenzeitlichen Veränderungen von dem ermittelten Wert wesentlich abweicht. Die Berufung meint, damit sei bewiesen, dass von vornherein mit der darlehensgebenden Bank eine sog. „loan-to-value-Klausel“ vereinbart worden sei, nach der die Bank die Stellung von Nachsicherheiten verlangen kann, wenn die unvermietete Gewerbeimmobilie im Wert sinkt. Diesen Schluss vermag der Senat aus dem vorgelegten Globalzessionsvertrag nicht zu ziehen. Die zitierte Klausel hat mit der Bewertung der Fondsimmobilie nichts zu tun. In Ziffer 13.4 geht es um die Neubewertung der abgetretenen Mietzinsforderungen abweichend von Ziffer 13.1, nach der der realisierbare Wert der abgetretenen Forderungen der Summe der in zwei Monaten zu zahlenden Nettomiete in den letzten zwei Monaten „vor dem Freigabeverlangen“ entspricht. Diese Bewertungsfragen knüpfen also an das in Ziffer 12 geregelte Freigabeverlangen des Sicherungsgebers vor vollständiger Befriedigung der gesicherten Forderung an, das dann berechtigt ist, wenn der realisierbare Wert sämtlicher Sicherheiten 120% der gesicherten Ansprüche nicht nur vorübergehend überschreitet. Allein dafür spielt die in Ziffer 13 geregelte Bewertung der abgetretenen Ansprüche und ggf. deren Neubewertung eine Rolle. Das alles hat mit der Bewertung der Fondsimmobilie oder der Forderungen ohne entsprechendes vorzeitiges Freigabeverlangen nichts zu tun.
Dass eine Bank bei einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers oder der Werthaltigkeit einer Sicherheit als milderes Mittel gegenüber der Kündigung gemäß § 490 Abs. 1 BGB eine Nachbesicherung verlangen kann (Staudinger-Freitag/Mülbert, BGB, Neubearbeitung 2011, § 488 Rn. 250 und § 490 Rn. 31), ist überdies in einem Fondsprospekt neben der Verdeutlichung des Verlustrisikos nicht gesondert aufklärungspflichtig. Dem Anleger muss nicht zusätzlich noch verdeutlicht werden, auf welche Arten sich diese Verluste realisieren können, zumindest wenn darin keine konkret risikoerhöhenden Umstände stecken. Dass die Banken eine Nachbesicherung verlangen, spiegelt nur das Risiko wieder, bei fehlenden Mieteinnahmen Verluste zu machen und den Kredit nicht bedienen zu können.
cc) Schließlich hat die Berufung auch nicht deshalb Erfolg, weil dem Kläger die im Prospekt zutreffend und umfassend dargestellten Risiken möglicherweise nicht oder nicht zutreffend im Beratungsgespräch geschildert worden sind. Der Kläger hat sich - neben der Rüge von Prospektfehlern - darauf gestützt, dass er im Beratungsgespräch nicht auf die Swap-Verträge und einen daraus möglicherweise resultierenden negativen Marktwert hingewiesen worden sei, ebenso wenig auf das Totalverlustrisiko, das Risiko des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung, das Anschlussvermietungsrisiko und die in den Darlehensverträgen vereinbarte „loan-to-value“ Klausel“. Ferner habe der Berater als Verkaufsargumente die Lage der Immobilie in O1 genutzt, die Geeignetheit des Fonds zur Altersvorsorge hervorgehoben sowie die Bonität des Mieters C AG.
Diese Rügen begründen zum Teil bereits keinen Beratungsfehler. Im Übrigen sind daraus resultierende Schadensersatzansprüche jedenfalls verjährt.
(1) Dass das Total verlustrisiko im Beratungsgespräch über die Zeichnung einer Immobilienfondsbeteiligung nicht gesondert aufklärungspflichtig ist, wurde bereits oben dargelegt. Der Kläger hat in der ersten Instanz und bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz nie behauptet, dass ihm im Beratungsgespräch gar keine Verlustrisiken geschildert wurden.
Soweit der Kläger erstmals im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 8. Oktober 2014 nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, ihm sei der Fonds im Beratungsgespräch als sichere Anlage „mit Kapitalerhalt“ dargestellt worden, wobei das eingesetzte Kapital wieder an ihn zurückfließe „quasi als bestünde Kapitalerhalt“, ist dies gemäß § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen. Von einer solchen unzutreffenden Zusicherung des Beraters A war vorher nie die Rede. Der Kläger hat davor immer nur gerügt, dass ihm der Fonds pflichtwidrig als sicherere Anlage zur Altersvorsorge angepriesen worden sei und er pflichtwidrig nicht auf das Totalverlustrisiko hingewiesen worden sei. Dem lässt sich ein zugesicherter 100%iger Kapitalerhalt gerade nicht entnehmen. Eine solche Zusicherung des Beraters ergibt sich auch nicht aus den im Schriftsatz vom 8. Oktober 2014 in Bezug genommenen Äußerungen des Klägers in der mündlichen Verhandlung. Im Gegenteil bringt die dort wiedergegebene Einschätzung des Klägers, dass ein Risiko deshalb ausgeschlossen war, weil sie einen solventen Mieter hatten, der langfristig über zehn Jahre gemietet hatte und es um eine Anschlussmiete von jeweils fünf Jahren gegangen sei, gerade zum Ausdruck, dass ihm sehr wohl bewusst war, dass bei Auslaufen des Mietverhältnisses Verlustrisiken bestehen.
Der Senat hat bereits mit den Hinweisen vom 12. Juni 2014 und 21. August 2014 deutlich gemacht, dass es nicht auf Prospektfehler, sondern vielmehr maßgeblich auf den Inhalt des Beratungsgesprächs ankommt, so dass das neue Vorbringen nach Schluss der mündlichen Verhandlung keinen Anlass gibt, diese gemäß § 156 ZPO wiederzueröffnen.
(2) Wie bereits oben im Einzelnen ausgeführt, hat der Kläger nicht nachgewiesen, dass in den Darlehensverträgen eine „loan-to-value“ Klausel zur Nachstellung von Sicherheiten bei Wertverlust der Fondsimmobilie überhaupt vereinbart wurde. Dass eine Bank bei einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers oder der Werthaltigkeit einer Sicherheit als milderes Mittel gegenüber der Kündigung gemäß § 490 Abs. 1 BGB eine Nachbesicherung verlangen kann, ist im Beratungsgespräch ebenfalls nicht gesondert aufklärungspflichtig.
(3) Auch wenn der Berater die Lage der Immobilie in O1 positiv hervorgehoben hätte, wäre dies keine unzutreffende Darstellung. Die Immobilie liegt in O1. Dass der Berater unzutreffend behauptet hätte, die Immobilie läge in der O1 Innenstadt, behauptet der Kläger nicht.
(4) Dass der Fonds zur Altersvorsorge nicht generell ungeeignet ist, wurde bereits ausgeführt, so dass eine dahingehende Anpreisung im Beratungsgespräch nicht falsch wäre.
(5) Die angeblich betonte Bonität des Mieters C AG kann nicht in Zweifel gezogen werden. Diese ist während ihrer Mietdauer den Verbindlichkeiten offensichtlich auch nachgekommen.
(6) Soweit der Kläger gerügt hat, nicht gesondert über das Anschlussvermietungsrisiko aufgeklärt worden zu sein, kann der Senat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Parteivernehmung des Klägers ausschließen, dass dieser insoweit aufklärungsbedürftig war bzw. dass sich eine unterbliebene Unterrichtung auf die Anlageentscheidung ausgewirkt hätte. Der Kläger hat nämlich selbst gesagt, dass ihm bei der Anlage wichtig war, dass das Projekt einen solventen langfristigen Mieter über zehn Jahre hatte und es dann um eine Anschlussvermietung von jeweils fünf Jahren ging. Ist für die Anlageentscheidung - wie hier - maßgeblich, dass ein langfristiger Mietvertrag über zehn Jahre besteht und dann eine Anschlussmiete im Raum steht, ist sich der Anleger bewusst, dass die Mietverträge nicht unbefristet abgeschlossen wurden und nach Ende der Laufzeit das Risiko einer Anschlussvermietung besteht.
(7) Hinsichtlich sämtlicher Risiken, die sich aus den Risikohinweisen des Fondsprospekts (Seite 47 bis 51 der Anlage K1) ergeben, wären mögliche Schadensersatzansprüche wegen unterbliebener Aufklärung im Beratungsgespräch jedenfalls verjährt. Dies gilt insbesondere für eine unterbliebene Aufklärung über das Risiko des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung (Seite 50 des Fondsprospekts), das Anschlussvermietungsrisiko (Seite 48 des Fondsprospekts) und das Risiko, für die Swap-Verträge bei fallendem Zinsniveau eine mit einer Vorfälligkeitsentschädigung vergleichbare Zahlung erbringen zu müssen (Seite der 49 des Fondsprospekts).
Wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, ist er den Fondsprospekt der hier in Rede stehenden Beteiligung im Zuge seiner Überlegungen zur Rückabwicklung sämtlicher Fondsbeteiligungen in den Jahren 2004 bis 2006 durchgegangen, um zu klären, ob auch bei diesem Fonds die Möglichkeit einer Rückabwicklung besteht. Er habe aber dann keinen Anlass gesehen, die von ihm zur Kenntnis genommenen Risikohinweise im Fondsprospekt mit dem Berater zu besprechen, weil dieser zum damaligen Zeitpunkt den Fonds wegen des solventen Mieters positiv bewertet habe („dreimal Plus“), so dass damals noch kein Risiko bestanden habe. Der Senat ist davon überzeugt, dass der Kläger die auf fünf Seiten dargestellten Risikohinweise des Fondsprospekts damals sehr genau durchgegangen ist. Diese Überzeugung gründet sich darauf, dass er damals konkret nach Anhaltspunkten gesucht hat, um gegebenenfalls auch für diesen Fonds eine Rückabwicklung zu verlangen. Er hat selbst gesagt, dass er nur deshalb dann davon abgesehen habe, die vom ihm dort zur Kenntnis genommenen Risiken mit dem Berater zu erörtern, weil der Fonds nach dessen damaliger Einschätzung noch gut gelaufen sei.
Damit hatte der Kläger aber hinsichtlich dieser Risiken und einer unterbliebenen Unterrichtung hierüber im Beratungsgespräch ebenfalls bereits vor dem Jahr 2008 Kenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erlangt.
4. Nach alledem steht dem Kläger gegen die Beklagte im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der B mbH & Co. Objekt C KG kein durchsetzbarer Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung zu, so dass das Landgericht die Zahlungs- und Feststellungklagen zu Recht abgewiesen hat.
Die von der Beklagten hilfsweise erhobene Feststellungswiderklage ist daher nicht zur Entscheidung angefallen, ebenso wenig wie der hilfsweise erhobene Feststellungantrag des Klägers.
5. Die Kostengrundentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 233, 233a, 238 AO
§ 421 ZPO
§ 198 BGB
§ 195 BGB
§ 286 ZPO
§ 296a ZPO
§ 156 ZPO
§ 711 ZPO
§ 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 172 Abs. 4 HGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB
§ 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
§ 6 Abs. 4 EGBGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 490 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2013, 68
WM 2014, 1621
BGHZ 196, 233
WM 2008, 1077
BGHZ 170, 260
WM 2008, 1346
WM 1999, 974, 975
WM 2005, 1328, 1331
BGHZ 150, 172, 186
WM 2008, 391
WM 2010, 34
WM 2009, 2303
25 O 433/12
XI ZR 476/14
III ZR 66/12
XI ZR 247/12
XI ZR 493/11
XI ZR 498/11
III ZR 220/07
III ZR 302/05
III ZR 22/07
XI ZR 319/06
IX ZR 30/98
III ZR 353/04
III ZR 302/00
III ZR 389/12
II ZR 21/06
XI ZR 260/08
XI ZR 405/11
XI ZR 337/08