Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-10-18, Aktenzeichen 10 S 2533/09

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 29. September 2009 - 11 K 4149/08 - wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
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Der Rechtsstreit betrifft die Frage, ob die von der Klägerin ausgeübte gastronomische Nutzung einer Teilfläche in einer Einkaufspassage als Außengastronomie gilt und deshalb ausnahmsweise nicht dem grundsätzlichen gesetzlichen Rauchverbot in Gaststätten unterliegt.
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Die Klägerin betreibt in Mannheim in der Passage „...“ (...) die Schank- und Speisegaststätte „...“. Im Gebäudeinneren werden zwei voneinander getrennte Räume mit einer Gesamtfläche von 360 qm bewirtschaftet, von denen der kleinere als Raucherraum dient. Darüber hinaus bewirtschaftet die Klägerin eine Fläche von ca. 60 qm in der angrenzenden Ladenpassage, im Wesentlichen vor dem Eingang zum Nichtraucherraum der Gaststätte. Die vollständig überbaute Passage erstreckt sich mit einer Gesamtlänge von ca. 60 m zwischen der Straße „...“ und der nordöstlich verlaufenden Parallelstraße. Sie weist an den beiden genannten Straßen jeweils einen offenen Ein- bzw. Ausgang auf (Höhe ca. 4 m), ist zunächst ca. 3,50 m breit und in ihrem zentralen Teil zu einer ca. 7 x 18 m betragenden Fläche aufgeweitet. Dieser Teil der Passage ist etwa 9 m hoch und mit einer Tageslichteinfall ermöglichenden leicht gewölbten glasartigen Überdachung versehen. Die das Glasdach tragenden senkrechten Seitenwände bestehen in ihrem obersten Segment überwiegend aus ca. 1,50 m hohen, normalerweise geschlossenen Glaselementen, auf denen sich bis zum Schnittpunkt mit dem Glasdach ca. 0,5 m in der Höhe einnehmende, elektrisch verstellbare Belüftungslamellen anschließen.
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Mit Schreiben vom 15.04.2008 teilte die Beklagte der Klägerin Folgendes mit:
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„Am 01.08.2007 ist das Landesnichtraucherschutzgesetz in Kraft getreten. Nach § 7 Abs. 1 LNRSchG ist in Gaststätten das Rauchen untersagt. ... Das gesetzliche Rauchverbot gilt nicht für die Außengastronomie und für vollständig abgetrennte Nebenräume, soweit die Belange des Nichtraucherschutzes dadurch nicht beeinträchtigt werden.
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Die Baden-Württembergischen Ministerien für Arbeit und Soziales sowie Wirtschaft haben gemeinsame Ausführungshinweise zur Umsetzung des LNRSchG erarbeitet und Anfang April 2008 bekannt gegeben. Diese führen u.a. aus, dass für Bewirtschaftungsflächen in Einkaufspassagen ein generelles Rauchverbot gilt, da diese Flächen nicht als Außenbewirtschaftungsflächen im herkömmlichen Sinne anzusehen sind. Nach § 7 Abs. 1 Satz 3 des LNRSchG ist die Außengastronomie zwar vom Rauchverbot ausgenommen, entsprechend der Gesetzgebung fallen darunter jedoch nur Biergärten und Straßencafés und damit die Betriebe bzw. Betriebsteile von Gaststätten, bei denen Speisen oder Getränke im Freien angeboten werden. Einkaufspassagen und Einkaufszentren sind umbaute Räumlichkeiten. Weder große Ein- und Ausgänge (selbst wenn diese stets offen sind) noch sehr hohe Innenräume erlauben eine Beurteilung als Außengastronomie im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 2 LNRSchG.
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Sie betreiben die Gaststätte... Im Rahmen ihrer Gaststättenerlaubnis wird auch die dortige Passage von Ihnen bewirtschaftet. Nach dem LNRSchG sind sie als Gaststättenbetreiber für die Einhaltung des Rauchverbots in der von ihnen geführten Gaststätte verantwortlich und haben auf das Rauchverbot, das nach den obigen Ausführungen auch für den von ihnen bewirtschafteten Passagenbereich gilt, durch deutlich sichtbare Hinweisschilder in jedem Eingangsbereich hinzuweisen. Soweit ihre Gäste gegen das Rauchverbot verstoßen, haben sie die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um weitere Verstöße zu verhindern.
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Im Hinblick auf die Rechtslage sind wir verpflichtet, die Einhaltung des LNRSchG durch entsprechende Kontrollen vor Ort sicherzustellen. Sollten wir Verstöße gegen das LNRSchG feststellen, müssten wir gegen Ihre jeweiligen Gäste ein Verwarnungsgeld in Höhe von i.H.v. derzeit 35,-- EUR erheben. Um dies nach Möglichkeit zu vermeiden, müssen wir Sie auffordern, mit sofortiger Wirkung dafür Sorge zu tragen, dass Ihre Gäste innerhalb des von Ihnen bewirtschafteten Bereichs einschl. des Passagenteils das Rauchen unterlassen. Hierzu zählt selbstverständlich auch das Entfernen etwaiger auf den Tischen bereit gestellter Aschenbecher.“
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Gegen dieses nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehene Schreiben erhob die Klägerin am 03.06.2008 Widerspruch und beantragte zugleich die Feststellung, dass es sich bei der von ihr genutzten Fläche in der Passage um Außengastronomie im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG handelt. Das Schreiben vom 15.04.2008 sei als Verwaltungsakt zu betrachten, da die Aufforderung, für das Nichtrauchen der Gäste Sorge zu tragen, eine Regelung im Einzelfall enthalte. Die Annahme eines generellen Rauchverbots für Bewirtschaftungsflächen in Einkaufspassagen sei rechtswidrig. Mit Widerspruchsbescheid vom 21.11.2008 wies das Regierungspräsidium Karlsruhe den Widerspruch zurück. Der Widerspruch sei unstatthaft, weil das Schreiben der Beklagten vom 15.04.2008 mangels Regelung keinen Verwaltungsakt enthalte und das Feststellungsbegehren ohne Vorverfahren mit einer Feststellungsklage zu verfolgen sei.
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Auf den am 26.11.2008 zugestellten Widerspruchsbescheid hat die Klägerin am 22.12.2008 beim Verwaltungsgericht Karlsruhe Klage erhoben mit den Anträgen,
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1. den Bescheid der Beklagten vom 15.04.2008 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 21.11.2008 aufzuheben;
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2. festzustellen, dass es sich bei dem für die Klägerin konzessionierten Bereich der Passage ... ..., ..., ... Mannheim, um Außengastronomie im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG handelt;
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3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 775,64 EUR zu bezahlen.
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Zur Begründung hat sie vorgetragen, das Schreiben vom 15.04.2008 stelle einen Verwaltungsakt dar, der einer Ermächtigungsgrundlage im Landesnichtraucherschutzgesetz entbehre. Dies gelte insbesondere für die Aufforderung, den Gästen im Bereich der Bewirtschaftungsfläche in der Passage das Rauchen zu untersagen und die Aschenbecher zu entfernen. Bei Bewirtschaftungsflächen in Passagen und Einkaufszentren handle es sich dann um Außengastronomie, wenn die Belange des Nichtraucherschutzes nicht beeinträchtigt würden. Insoweit müsse eine Einzelfallbetrachtung im Hinblick auf die örtlichen baulichen Gegebenheiten vorgenommen werden. Die streitgegenständliche Passage habe den Charakter eines Lichthofes (nach oben praktisch offen) und sei an beiden Seiten geöffnet, so dass eine Be- und Entlüftung wie im Freien gewährleistet sei. Passanten, die die Passage beträten, ohne Gäste ihres Gastronomiebetriebs zu sein, könne das Rauchen nicht verboten werden. Maßnahmen nach dem Landesnichtraucherschutzgesetz seien daher ungeeignet zum Schutz der Gesundheit von Mitarbeitern anderer Geschäfte in der Passage. Ihr Interesse an der begehrten Feststellung resultiere daraus, dass sie weitere polizeiliche oder gaststättenrechtliche Maßnahmen der Beklagten befürchten müsse und in ihren Rechten aus Art. 12 und Art. 14 GG beeinträchtigt werde. Im Hinblick auf die Durchsetzung des Landesnichtraucherschutzgesetzes mit Hilfe polizeilicher Verfügungen sei sie schon angehört worden. Der Zahlungsantrag ergebe sich daraus, dass die außergerichtlichen Anwaltskosten als Verzugsschaden entstanden seien, soweit sie in dem Gerichtsverfahren nicht festsetzungsfähig seien.
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Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Das Schreiben vom 15.04.2008 stelle weder formell noch materiell einen Verwaltungsakt dar. Sie habe darin nur mögliche Maßnahmen aufgezeigt, eine gesetzeskonforme Betriebsführung herzustellen, um den Gästen eine Ahndung von Verstößen gegen das Rauchverbot zu ersparen. In der Sache erlaubten weder große Ein- und Ausgänge noch sehr hohe Innenräume eine Beurteilung als Außengastronomie. Die scheinbare Ungleichbehandlung von Gästen der Klägerin gegenüber Passanten in der Passage, die nicht vom Landesnichtraucherschutzgesetz erfasst würden, lasse sich vom Schutzzweck des Gesetzes her erklären. Aufgrund der Verweildauer von Gästen der Gastronomie sei die Schadstoffbelastung höher als bei Passanten.
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Mit Urteil vom 29.09.2009 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Der Aufhebungsantrag sei mangels Vorliegens eines Verwaltungsakts unzulässig. Nach Form und Inhalt stelle sich das Schreiben der Beklagten vom 15.04.2008 als schlichter Hinweis dar und habe vom Empfänger auch nur als solcher verstanden werden können. Das Schreiben weise äußerlich keines der typischen Merkmale eines Bescheids auf; es sei weder in Tenor und Gründe unterteilt, noch enthalte es eine Rechtsbehelfsbelehrung oder sei mit einer Gebührenfestsetzung verbunden; eine Zwangsmittelandrohung fehle ebenfalls. Die allein als mögliche Verpflichtung der Klägerin in Betracht kommende Aufforderung am Schluss des Schreibens habe vor dem Hintergrund und im Kontext der abstrakten hinweisenden Ausführungen in den ersten Absätzen des Schreibens nur unverbindlichen Appellcharakter. Hingegen sei das Feststellungsbegehren der Klägerin gemäß § 43 VwGO zulässig, aber unbegründet. Der von der Klägerin bewirtschaftete Bereich in der überbauten Einkaufspassage stelle keine Außengastronomie im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG dar. Darauf deuteten zunächst die - das Gericht allerdings nicht bindenden - ministeriellen Ausführungshinweise zur Umsetzung des Landesnichtraucherschutzgesetzes hin. Jedenfalls lege der Wortlaut es nahe, unter Außengastronomie lediglich Bereiche zu verstehen, die sich im Freien, d.h. unter freiem Himmel, also nicht in umbautem Raum befänden. Abgrenzungsschwierigkeiten etwa zu nur teilweise überdachten Freibereichen in einem Innenhof oder zu Passagenbereichen mit Belüftungsverhältnissen, die an Bewirtungen unter freiem Himmel heranreichten, seien zur Wahrung des Gesetzeszwecks und der verwaltungspraktischen Handhabbarkeit hinzunehmen. Aus der Privilegierung vollständig abgetrennter Nebenräume ergebe sich im vorliegenden Zusammenhang kein die Rechtsposition der Klägerin stützender Gesichtspunkt. Es gebe gute Gründe dafür, beim Nichtraucherschutz zwischen den Gästen der bewirtschafteten Flächen einer Einkaufspassage und den übrigen Besuchern der Passage zu unterscheiden. Zwar sei zweifelhaft, ob der Schutz von Passanten und Mitarbeitern benachbarter Geschäfte, die dem Rauch von Gaststättenbesuchern ausgesetzt werden könnten, vom Zweck des Landesnichtraucherschutzgesetzes gedeckt sei, das sich nur auf das Rauchen in Gaststätten beziehe und zumindest nicht eindeutig auch die Ausstrahlung der Gefahr des Passivrauchens aus Gaststätten auf außerhalb befindliche Personen erfasse. Jedoch bestehe die typische Gefahr, welcher der Gesetzgeber habe begegnen wollen, im Passivrauchen bei länger andauerndem gemeinsamem Aufenthalt von Rauchern einerseits und weiteren Personen (Besucher und Personal) andererseits in einer Gaststätte. Diese Gefahrensituation des Passivrauchens bei hoher Verweildauer liege auch bei Gaststättenflächen in einer Passage vor. Der Gesetzgeber habe insoweit typisieren und davon ausgehen dürfen, dass in umbauten Räumen von einer schlechteren Belüftung als unter freiem Himmel auszugehen sei. Deshalb seien auch nach der Gesetzesbegründung lediglich gastronomische Außenbereiche, wie beispielsweise Biergärten und Straßencafés, vom Grundsatz des Rauchverbots in Gaststätten ausgenommen. Nach dem somit zugrunde zu legenden engen Begriff der Außengastronomie handle es sich bei dem für die Klägerin konzessionierten Bereich der Passage nicht um Außengastronomie im Sinne des Gesetzes. Die bewirtschaftete Fläche befinde sich nach Aktenlage und den insoweit übereinstimmenden Angaben der Beteiligten nicht im Freien; die in Rede stehende Passage sei nicht nur überdacht, sondern auch von festen Wänden mit eingelassenen Ein- und Ausgängen umschlossen. § 7 LNRSchG unterliege auch in der vorgenommenen engen Auslegung keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Der von der Klägerin noch erhobene Zahlungsanspruch bestehe schon deshalb nicht, weil die Beklagte rechtmäßig gehandelt habe.
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Gegen dieses der Klägerin am 16.10.2009 zugestellte Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene, von der Klägerin am 13.11.2009 eingelegte und am 13.12.2009 unter Stellung eines Antrags begründete Berufung. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei es unerheblich, dass das Schreiben vom 15.04.2008 weder in Tenor und Gründe untergliedert sei noch eine Rechtsbehelfsbelehrung oder eine Gebührenfestsetzung aufweise. Auch im Kontext habe die Aufforderung am Ende des Schreibens nicht lediglich Appellcharakter. In der Sache könne Außengastronomie nicht zwangsläufig nur bedeuten, dass sich diese Bereiche der Gaststätten im Freien befänden. Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung führe zu nicht nachvollziehbaren Wertungswidersprüchen und praktisch nicht durchführbaren sowie mit dem Gleichheitsgrundsatz unvereinbaren Differenzierungen innerhalb der einheitlichen Flächen einer Einkaufspassage, die konzessionierte und nicht konzessionierte Bereiche aufweise. Der gesamte überdachte Bereich einer Einkaufspassage mit ihren Freiflächen, die sich außerhalb der eigentlichen Räumlichkeiten einer Gaststätte befänden, könne nicht als Innenraum der Gaststätte angesehen werden, sondern allenfalls als zum Innenraum einer Passage gehörig, die aber in ihrer Gesamtheit nicht vom Schutzbereich des Landesnichtraucherschutzgesetzes erfasst werde. Das Rauchen auf den eigentlichen Laufflächen vor den anderen Geschäften innerhalb der Passage sei gesetzlich nicht verboten. Vom Rauchverbot wären aber im Gegensatz dazu die durch das Gaststättengewerbe genutzte und nicht mehr durch weitere bauliche Maßnahmen begrenzten Teilflächen innerhalb der Passage vor der Gaststätte umfasst, ohne dass sich hierfür ein sachlicher Grund finden lasse. Die Auslegung des Verwaltungsgerichts verletze auch den Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG, denn die Bußgeldbewehrung nach § 9 Abs. 1 LNRSchG werde so über die vom möglichen Wortsinn markierten Grenzen zulässiger richterlicher Auslegung zu Lasten des Betroffenen ausgedehnt. Im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot sei auch die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Bamberg zu beachten, nach der Freiflächen von Gaststätten innerhalb des bebauten Raums eines Einkaufszentrums nicht als Innenräume einer Gaststätte im Sinne des Bayerischen Landesnichtraucherschutzgesetzes zu werten seien und deshalb keinem Rauchverbot unterlägen. Im Ordnungswidrigkeitsverfahren gälten keine anderen Maßstäbe als im Verwaltungsprozess.
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Die Klägerin beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 29.09.2009 - 11 K 4149/08 - zu ändern und nach ihren erstinstanzlichen Anträgen zu erkennen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Die Auslegung des Verwaltungsgerichts stehe im Einklang mit dem vom Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung angestrebten umfassenden Schutz der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens. Weitere Ausnahmen vom Rauchverbot als für die Außengastronomie sowie für vorübergehende, behelfsmäßig umbaute Räume wie Bier-, Wein- und Festzelte habe der Gesetzgeber nicht zugelassen. Nach gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis gebe es keine Untergrenze der schädlichen Dosis beim Passivrauchen. Die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts stehe auch im Einklang mit der Beurteilung von Rauchverboten in Ladenpassagen in anderen Bundesländern. Die strengere Behandlung von gastronomisch genutzten Bereichen von Einkaufszentren und Ladenpassagen gegenüber sonstigen angrenzenden Laufflächen sei gerechtfertigt, weil dort wegen der Verweildauer und nach dem Verzehr von Speisen sowie dem Genuss anregender Getränke besonders gern und viel geraucht werde. Die von der Klägerin zitierte gegenteilige Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Bamberg in einem Bußgeldverfahren repräsentiere eine Mindermeinung in einem Einzelfall.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die dem Senat vorliegenden Akten der Beklagten und des Verwaltungsgerichts Karlsruhe Bezug genommen.
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Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung die von der Klägerin im Rahmen ihres Gaststättenbetriebs bewirtschaftete Fläche der Passage „...“ in Augenschein genommen. Wegen des Ergebnisses des Augenscheins wird auf die Anlage zur Sitzungsniederschrift und die gefertigten Fotoaufnahmen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die vom Verwaltungsgericht zugelassene und auch im Übrigen zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht in vollem Umfang abgewiesen. Es hat den unter Nr. 1 gestellten Aufhebungsantrag zutreffend als unzulässig angesehen (I.), den unter Nr. 2 gestellten Feststellungsantrag als zwar zulässig, aber unbegründet (II.) und den unter Nr. 3 gestellten Zahlungsantrag ebenfalls als unbegründet (III.).I.
Die vom Verwaltungsgericht zugelassene und auch im Übrigen zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht in vollem Umfang abgewiesen. Es hat den unter Nr. 1 gestellten Aufhebungsantrag zutreffend als unzulässig angesehen (I.), den unter Nr. 2 gestellten Feststellungsantrag als zwar zulässig, aber unbegründet (II.) und den unter Nr. 3 gestellten Zahlungsantrag ebenfalls als unbegründet (III.).
I.
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Mit zutreffender Begründung hat das Verwaltungsgericht die Statthaftigkeit einer Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO verneint, weil das Schreiben der Beklagten vom 15.04.2008 nicht als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist, insbesondere der gemäß § 35 Satz 1 LVwVfG hierzu erforderlichen verbindlichen Regelung eines Einzelfalls entbehrt. Diesen Ausführungen des Verwaltungsgerichts ist die Klägerin im Berufungsverfahren im Wesentlichen unter Wiederholung ihrer erstinstanzlichen Argumentation entgegengetreten, so dass der Senat insoweit zunächst auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verweisen kann. Zur Verdeutlichung ist festzuhalten: Ob eine Maßnahme einer Behörde die in § 35 Satz 1 LVwVfG normierten Merkmale eines Verwaltungsakts erfüllt, ist nach ihrem objektivem Erklärungswert zu beurteilen. Maßgebend ist, wie der Empfänger sie unter Berücksichtigung der ihm erkennbaren Umstände bei objektiver Würdigung verstehen muss; Unklarheiten gehen zu Lasten der Verwaltung (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.11.1990 - 1 C 8.89 -, Buchholz 402.24 § 9 AuslG Nr. 7; Urteil vom 17.08.1995 - 1 C 15.94 -, BVerwGE 99, 101).
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Der Klägerin ist zwar zuzugeben, dass das Fehlen typischer äußerer Merkmale eines Verwaltungsakts wie Unterteilung in Tenor und Gründe, Beifügung einer Rechtsbehelfsbelehrung, einer Zwangsmittelandrohung sowie einer Gebührenfestsetzung noch nicht zwingend die Annahme des Vorliegens eines Verwaltungsakts hindert, wenn sich der sonstige Gehalt einer behördlichen Maßnahme hinreichend deutlich als verbindliche Regelung darstellt. An eine dahingehende Qualifizierung sind aber umso höhere Anforderungen zu stellen, je weniger ein behördliches Schriftstück solche für einen Verwaltungsakt typischen formalen Merkmale aufweist. Dies gilt namentlich auch vor dem Hintergrund des Grundsatzes, dass Unklarheiten zu Lasten der Verwaltung gehen, welcher gerade im Bereich der eingreifenden Verwaltung zum Schutze des Betroffenen besondere Beachtung verlangt. Denn würde im Zweifel die Existenz eines Verwaltungsakts angenommen, so führte dies bei infolge Fehleinschätzung seitens des Betroffenen unterlassener fristgerechter Anfechtung ohne Weiteres zu einem Vollstreckungstitel in der Hand der Behörde. Die Verneinung der Verwaltungsaktsqualität führt andererseits nicht etwa zu einer Rechtsschutzlücke gegenüber Verlautbarungen der Behörde, mit denen eine vom Betroffenen eingenommene Rechtsposition in Frage gestellt wird. Jedenfalls bei Vorliegen eines berechtigten Interesses kann er - wie im vorliegenden Fall (dazu nachstehend II.) - seinen der behördlichen Haltung entgegengesetzten Rechtsstandpunkt im Wege eines Feststellungsbegehrens geltend machen.
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Hiervon ausgehend vermag der Senat der Klägerin insbesondere nicht in ihrer Einschätzung zu folgen, dass die Aufforderung am Ende des Schreibens der Beklagten vom 15.04.2008 bereits als verbindliche, hinreichend bestimmte und auf Durchsetzung – nötigenfalls im Wege der Verwaltungsvollstreckung – angelegte Regelung zu betrachten sei. Insoweit hat das Verwaltungsgericht richtigerweise den Zusammenhang mit dem gesamten voranstehenden Teil des Schreibens herausgestellt, der durch Hinweise auf die mit dem Inkrafttreten des Landesnichtraucherschutzgesetzes entstandene neue Rechtslage gekennzeichnet ist sowie durch das Bemühen, bußgeldrechtliche Maßnahmen gegenüber den Gästen der Klägerin zu erübrigen. Das Schreiben ist ersichtlich im Rahmen eines von der Beklagten beabsichtigten gestuften Vorgehens zur Umsetzung des Landesnichtraucherschutzgesetzes gegenüber der Klägerin zu verstehen. Es stellt in diesem Zusammenhang eine informierende Vorstufe zu einem bei Nichtbeachtung der gegebenen Hinweise vorgesehenen und zwischenzeitlich nach dem Vortrag der Klägerin ihr auch angekündigten, auf Durchsetzung abzielenden weiteren Vorgehen in der Form des Verwaltungsakts dar. Ob auch dem Widerspruchsbescheid eine rechtserheblich bestätigende Wirkung hinsichtlich der Verneinung der Verwaltungsaktsqualität des Schreibens zukommt, kann hiernach auf sich beruhen (für den umgekehrten Fall der Gestaltung eines schlichten Verwaltungshandelns zum Verwaltungsakt vgl. BVerwG, Urteil vom 26.06.1987 - 8 C 21.86 -, BVerwGE 78, 3; str.).II.
Hiervon ausgehend vermag der Senat der Klägerin insbesondere nicht in ihrer Einschätzung zu folgen, dass die Aufforderung am Ende des Schreibens der Beklagten vom 15.04.2008 bereits als verbindliche, hinreichend bestimmte und auf Durchsetzung – nötigenfalls im Wege der Verwaltungsvollstreckung – angelegte Regelung zu betrachten sei. Insoweit hat das Verwaltungsgericht richtigerweise den Zusammenhang mit dem gesamten voranstehenden Teil des Schreibens herausgestellt, der durch Hinweise auf die mit dem Inkrafttreten des Landesnichtraucherschutzgesetzes entstandene neue Rechtslage gekennzeichnet ist sowie durch das Bemühen, bußgeldrechtliche Maßnahmen gegenüber den Gästen der Klägerin zu erübrigen. Das Schreiben ist ersichtlich im Rahmen eines von der Beklagten beabsichtigten gestuften Vorgehens zur Umsetzung des Landesnichtraucherschutzgesetzes gegenüber der Klägerin zu verstehen. Es stellt in diesem Zusammenhang eine informierende Vorstufe zu einem bei Nichtbeachtung der gegebenen Hinweise vorgesehenen und zwischenzeitlich nach dem Vortrag der Klägerin ihr auch angekündigten, auf Durchsetzung abzielenden weiteren Vorgehen in der Form des Verwaltungsakts dar. Ob auch dem Widerspruchsbescheid eine rechtserheblich bestätigende Wirkung hinsichtlich der Verneinung der Verwaltungsaktsqualität des Schreibens zukommt, kann hiernach auf sich beruhen (für den umgekehrten Fall der Gestaltung eines schlichten Verwaltungshandelns zum Verwaltungsakt vgl. BVerwG, Urteil vom 26.06.1987 - 8 C 21.86 -, BVerwGE 78, 3; str.).
II.
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Der Feststellungsantrag der Klägerin ist zulässig (1.), aber nicht begründet (2.).
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1. Der als zweiter Hauptantrag gestellte Feststellungsantrag ist gemäß § 43 VwGO statthaft und zulässig.
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Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Feststellungsklage sind vom Verwaltungsgericht im Einzelnen zutreffend geprüft und bejaht worden. Dies gilt insbesondere für das Klageziel der Feststellung des (Nicht-) Bestehens eines konkreten streitigen Rechtsverhältnisses - hier die von der Beklagten bestrittene Zulässigkeit der Nutzung der fraglichen Passagenfläche als nicht dem Rauchverbot unterliegender außengastronomischer Bereich -, für das Vorliegen eines berechtigten (vorbeugenden) Feststellungsinteresses – hier bereits im Hinblick auf die Bußgeldbewehrung von Verstößen gegen das Rauchverbot in § 9 Abs. 1 Nr. 6 und Nr. 7 des Landesnichtraucherschutzgesetzes vom 25.07.2007 (GBl. S. 337), geändert durch Gesetz vom 03.03.2009 (GBl. S. 81) – LNRSchG -, sowie für die entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Klagebefugnis der Klägerin. Auch die Beklagte hat die Zulässigkeit des Feststellungsantrags nicht in Zweifel gezogen, so dass sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen.
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2. Der Feststellungsantrag ist jedoch nicht begründet. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin stellt der von ihr bewirtschaftete Bereich der Passage „...“ keine „Außengastronomie“ dar und unterliegt daher dem Rauchverbot nach § 7 Abs. 1 Satz 1 LNRSchG.
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Nach § 7 Abs. 1 LNRSchG ist das Rauchen in Gaststätten untersagt (Satz 1). Gaststätten im Sinne dieses Gesetzes sind Betriebe, die Getränke oder zubereitete Speisen zum Verkehr an Ort und Stelle verabreichen, wenn der Betrieb jedermann oder bestimmten Personen zugänglich ist und den Vorschriften des Gaststättengesetzes in der Fassung vom 20.11.1998 (BGBl. I S. 3419) unterliegt (Satz 2). Satz 1 gilt nicht für Bier-, Wein- und Festzelte sowie die Außengastronomie und die im Reisegewerbe betriebenen Gaststätten (Satz 3).
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Dass es sich bei der von der Klägerin bewirtschafteten Teilfläche der Passage um einen Bestandteil ihres Gaststättenbetriebs handelt, wird auch von ihr selbst nicht in Zweifel gezogen. Der Gaststättenbetrieb der Klägerin unterliegt mithin dem grundsätzlichen Rauchverbot nach § 7 Abs. 1 Satz 1 und 2 LNRSchG. Entgegen der Auffassung der Klägerin greift die in § 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG bestimmte Ausnahme für „Außengastronomie“ nicht zu ihren Gunsten ein. Einer von der Klägerin sinngemäß geforderten weiten Auslegung der Ausnahmevorschrift bedarf es auch nicht, um ihre Verfassungskonformität zu wahren oder um eine vermeintliche Gesetzeslücke zu füllen.
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a) Bereits der Wortlaut der Ausnahmebestimmung mit dem Wortbestandteil „Außen“ deutet nach allgemeinem Sprachgebrauch darauf hin, dass hier Bereiche angesprochen werden sollen, die keine geschlossene Umbauung aufweisen, mithin im Freien liegen (Freiluftgastronomie). Dabei ist dem Gesetzeswortlaut keine Einschränkung dahingehend zu entnehmen, dass lediglich solche umbauten Bereiche vom Rauchverbot erfasst werden sollen, die vollständig bzw. ausschließlich vom Gaststättenbetrieb genutzt werden. Die auf die Lage außerhalb umbauter Bereiche abhebende Ausnahmebestimmung zeigt vielmehr, dass auch solche gastronomischen Betriebe erfasst werden sollen, die nur eine Teilfläche eines größeren umbauten Raums bewirtschaften. Soweit die Klägerin eine Formulierung in der ihr von der Beklagten im Jahr 2004 erteilten Sondernutzungserlaubnis aufgreift, wo die fragliche Fläche mit „Außenbewirtschaftung“ gekennzeichnet wird, führt dies bei der Auslegung des § 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG nicht zu ihren Gunsten weiter. Der Beklagten-Vertreter hat insoweit zu Recht auf den unterschiedlichen gesetzlichen Kontext hingewiesen. Die damalige Formulierung diente ersichtlich unter gaststätten- und wegerechtlichem Blickwinkel zur terminologischen Differenzierung zwischen den innen liegenden Gasträumen und dem außerhalb hinzukommenden, gleichwohl in der Passage liegenden Bereich. Im vorliegenden Zusammenhang geht es demgegenüber um die normative Abgrenzung zwischen Bereichen unterschiedlicher Rauchexposition und daran anknüpfend um den bereichsspezifischen effektiven Schutz von Nichtrauchern. Diese Abgrenzungsfrage stellte sich angesichts des Inkrafttretens des Landesnichtraucherschutzgesetzes erst im Jahre 2007 noch gar nicht zum Zeitpunkt der Erteilung jener Sondernutzungserlaubnis im Jahre 2004, so dass der damaligen Wortwahl der Beklagten keine Bedeutung für die hier anstehende Auslegung des Begriffs der Außengastronomie i.S.d. § 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG zukommt, auch nicht im Sinne einer - das Gericht ohnedies nicht bindenden - verwaltungsinternen interpretatorischen Festlegung.
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Ein für die Klägerin streitendes gesetzessystematisches Argument lässt sich nicht aus der in § 8 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 LNRSchG normierten Pflicht zur Anbringung deutlich sichtbarer Hinweisschilder auf das Rauchverbot „in jedem Eingangsbereich“ ableiten. Aus dieser Formulierung folgt nicht, dass das Rauchverbot in jedem Fall einen durch die bauliche Gestaltung klar abgrenzbaren Eingangsbereich voraussetzt. Möglichkeit und Modalitäten der Erfüllung der Hinweispflicht sind nicht Voraussetzung, sondern gesetzliche Folge des Rauchverbots. Fehlen herkömmliche Eingangsbereiche, so ist der Hinweispflicht nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung in anderer Weise, nötigenfalls durch Anbringung mehrerer Hinweisschilder im Bereich der gastronomisch genutzten Fläche, Rechnung zu tragen (ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11.11.2009 - 4 B 659/09 -, juris).
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b) Der obige Wortlautbefund wird durch den Regelungszweck und die Entstehungsgeschichte des Gesetzes bestätigt. Das Gesetz hat nach seinem § 1 Abs. 1 zum Ziel, dass u.a. in Gaststätten nicht geraucht und damit Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens gewährleistet wird. Nach der Gesetzesbegründung wird ein umfassender Schutz der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens angestrebt vor dem Hintergrund der Erkenntnis, dass Tabakrauch die gefährlichste vermeidbare Innenraumverschmutzung sei mit über 70 Substanzen, die krebserregend seien oder in diesem Verdacht stünden (vgl. LT-Drs. 14/1359, S. 1, 8). Eine quantitative Untergrenze der Schädlichkeit existiert nach gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis nicht (vgl. nur die Nachweise bei Guckelberger, GewA 2011, 329 ff.). Dass diese Gefahren in besonderem Maße bestehen, wenn in umschlossenen Räumen geraucht wird, liegt auf der Hand. Denn in solchen Räumen fängt und verdichtet sich der Rauch und kann nicht, wie im Freien, entweichen und sich verflüchtigen. Dies gilt, wenn auch graduell abgestuft, auch dann, wenn ein Gaststättenbetrieb nur auf einer Teilfläche eines umschlossenen Raumes betrieben wird. Demzufolge konsequent sind in der Gesetzesbegründung als Beispiele für - solche Luftbelastungen typischerweise nicht aufweisende - Außengastronomie die ihrerseits typischerweise im Freien liegenden, zumindest nach oben offenen Biergärten und Straßencafés genannt (vgl. LT-Drs. 14/1359, S. 15).
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c) Diese sinngemäß auch vom Verwaltungsgericht vertretene Auslegung leidet nicht, wie die Klägerin geltend macht, an Wertungswidersprüchen oder praktisch nicht durchführbaren, mit dem Gleichheitsgrundsatz unvereinbaren Differenzierungen zwischen den verschieden genutzten Flächen einer Einkaufspassage. Für die unterschiedliche Behandlung von Gaststättennutzung einerseits und sonstiger Nutzung andererseits, für die kein gesetzliches Rauchverbot besteht, kann sich der über einen Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum verfügende Gesetzgeber auch beim Zusammentreffen der genannten Nutzungen in einer Einkaufspassage auf einen sachlichen Differenzierungsgrund stützen. Bei sachgerechter typisierender Betrachtung ist nämlich davon auszugehen, dass in Gaststätten im Vergleich zu anderen öffentlich zugänglichen Bereichen wegen der höheren Verweildauer und wegen des Genusses von Speisen und Getränken erfahrungsgemäß häufig geraucht wird. Demnach ist ein allein für Gaststättenbereiche geltendes Rauchverbot in Räumen, die in weiteren Teilbereichen für andere Zwecke genutzt werden und insoweit keinem gesetzlichen Rauchverbot unterfallen, hinreichend sachlich gerechtfertigt und auch nicht unverhältnismäßig. Zu weiteren Differenzierungen, etwa anknüpfend an das von dem Raum umschlossene Luftvolumen im Verhältnis zur Bodenfläche, an die Höhe des Raums, an den Grad der Durchlüftung über Ein- und Ausgänge sowie Fensteröffnungen oder an den Anteil der vom gesetzlichen Rauchverbot betroffenen Schank- und Speisewirtschaft an der Gesamtnutzung eines Raumes, war der Gesetzgeber aufgrund seiner auch die Verwaltungspraktikabilität einbeziehenden Befugnis zur Typisierung nicht verpflichtet (vgl. dazu auch Senatsbeschluss vom 26.01.2011 – 10 S 2392/09 -, VBlBW 2011, 286 – zu den baulichen Voraussetzungen für die vollständige Abgeschlossenheit von Raucher-Nebenräumen). Er hat auf diese Weise mit einem geeigneten Mittel das legitime Ziel eines umfassenden Schutzes vor den Gefahren des Passivrauchens verfolgt und so auch seine verfassungsrechtliche Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG wahrgenommen. Auf Gesetzesebene genügt es den an die Eignung zu stellenden Anforderungen, wenn die abstrakte Möglichkeit der Zweckerreichung besteht, d.h. der angestrebte Erfolg gefördert werden kann (vgl. Jarass/Pieroth, GG, 10. Aufl., Art. 20 RdNr. 84 m.N. zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts). Diese Voraussetzung ist auch bei einem auf Teilbereiche einer Passage, in denen erfahrungsgemäß vermehrt geraucht wird, beschränkten Rauchverbot unzweifelhaft gegeben.
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Ohne entscheidungserhebliche Bedeutung ist demnach im vorliegenden Zusammenhang, ob auch Passanten und Mitarbeiter anderer Betriebe in der Einkaufspassage vom normativen Schutzbereich des Rauchverbots auf der gastronomisch genutzten Teilfläche erfasst werden (dahin tendierend OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28.02.2011 - 4 B 1162/10 -, juris). Selbst wenn dies nicht angenommen wird, rechtfertigt der Schutz der nichtrauchenden Besucher der Passagengaststätte, wie dargelegt, die vom Gesetzgeber vorgenommene Differenzierung (vgl. weitergehend auch BayVGH, Beschluss vom 11.02.2011 - 9 CE 10.3177 -, BayVBl. 2011, 471 - zum Rauchverbot in Spielhallen, in denen im Wege einer gemischten Nutzung auch eine Gaststätte betrieben wird; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20.04.2011 - 4 B 1703/10 -, juris - zur Unzulässigkeit eines Raucherraums im Eingangsbereich einer Gaststätte, der von den nicht rauchenden Gästen durchquert werden muss).
39
Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin zur Stützung ihrer Rechtsposition auf eine in einem Ordnungswidrigkeitsverfahren ergangene Entscheidung des Oberlandesgerichts Bamberg (Beschluss vom 12.08.2009 - 2 SsOWi 795/09 -, juris). Zum einen teilt der Senat aus den zuvor genannten Gründen inhaltlich nicht die in der genannten Entscheidung vertretene Ansicht, es fehle an einem hinreichenden sachlichen Grund für die unterschiedliche Behandlung der Flächen einer Einkaufspassage je nach dem, ob sie für einen Gaststättenbetrieb oder für andere Zwecke genutzt würden. Zum anderen liegt der Entscheidung die anderslautende Fassung des einschlägigen Bayerischen Gesundheitsschutzgesetzes zugrunde, nach welcher das Rauchen in „Innenräumen“ u.a. von Gaststätten verboten ist. Zu den daran anknüpfenden, von der Klägerin aufgegriffenen Bestimmtheitsbedenken mit Blick auf Art. 103 Abs. 2 GG ist Folgendes festzuhalten: Es mag zutreffen, dass der baden-württembergische Gesetzgeber noch eine detailliertere, explizit gastronomische Nutzungen in Einkaufspassagen bzw. -zentren erfassende Regelung hätte treffen können, wie dies in einigen anderen Bundesländern geschehen ist (vgl. insoweit die Nachweise im Beschluss des OLG Bamberg, a.a.O.). Dies bedeutet indessen nicht, dass die in Baden-Württemberg geltende Regelung des § 7 Abs. 1 LNRSchG, die mit ihrer Statuierung eines ausdrücklichen Regel-/Ausnahmeverhältnisses sich deutlich von dem Wortlaut der bayerischen Regelung unterscheidet, die zu stellenden Bestimmtheitsanforderungen unterschritte. Dies ist nach dem obigen, an die positive Formulierung des Ausnahmetatbestandes „Außengastronomie“ anknüpfenden Auslegungsergebnis nicht der Fall. Es kann insbesondere keine Rede davon sein, dass dieses Auslegungsergebnis, wie vom Oberlandesgericht Bamberg für die bayerische Regelung angenommen, den noch möglichen Wortsinn des einschlägigen Tatbestandsmerkmals überschritte. Dieses Auslegungsergebnis führt auch zu hinreichend klaren, für die Normadressaten erkennbaren Abgrenzungen zwischen den Betriebsteilen, die dem grundsätzlichen Rauchverbot unterliegen, und den vom Ausnahmetatbestand erfassten. Die vermeintlichen Abgrenzungsprobleme sind überwindbar vor allem dann, wenn die vom Senat vertretene Begrenzung des Anwendungsbereichs der Ausnahmevorschrift für die Außengastronomie auf Betriebe beschränkt wird, die im Freien liegen. Insofern bedarf auch die von der Klägerin postulierte Einheitlichkeit der Bestimmtheitsanforderungen im Verwaltungsrecht und im Straf- bzw. Ordnungswidrigkeitenrecht hier keiner vertiefenden Erörterung. Dazu merkt der Senat nur an, dass die verwaltungsrechtliche Begrifflichkeit grundsätzlich autonom zu handhaben ist und ungeachtet einer etwaigen Verwaltungsrechtsakzessorietät einschlägiger Straf- oder Ordnungswidrigkeitstatbestände nicht von deren insbesondere die subjektive Vorwerfbarkeit umfassenden Ahndungsvoraussetzungen abhängig ist.
40
Nach dem Vorstehenden besteht unabhängig davon, ob der Gesetzgeber die Konstellation der gemischt gastronomischen/sonstigen Nutzung von Einkaufspassagen bewusst in seine Überlegungen einbezogen hat, auch keine ausfüllungsbedürftige und im Sinne des Rechtsstandpunkts der Klägerin ausfüllungsfähige Gesetzeslücke. Die Interpretation des § 7 Abs. 1 LNRSchG führt ohne Weiteres zu einem auch diese Konstellation erfassenden, dem Gesetzeszweck und der gesetzgeberischen Intention allein entsprechenden Auslegungsergebnis.
41
Verfassungsrechtliche Bedenken unter dem Blickwinkel der Berufsfreiheit der Gastwirte und der Verhältnismäßigkeit hat die Klägerin im Berufungsverfahren nicht mehr erhoben, nachdem das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hierzu das Erforderliche dargelegt hat (vgl. BVerfG, Urteil vom 30.07.2008 - 1 BvR 3262/07 u.a. -, BVerfGE 121, 317; vgl. auch Senatsbeschluss vom 28.01.2010 - 10 S 2392/09 -, VBlBW 2010, 286). Auf diese Ausführungen nimmt der Senat Bezug mit dem ergänzenden Hinweis, dass auch das mittlerweile auf Grund eines Volksentscheids in Bayern geltende strikte Rauchverbot in Gaststätten von der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung gebilligt worden ist (vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 02.08.2010 - 1 BvR 1746/10 -, GewA 2010, 370, und - 1 BvQ 23/10 -, GewA 2010, 495; BayVerfGH, Entscheidung vom 14.04.2011 - 13-VII-08 -, BayVBl 2011, 466).
42
d) Im Ergebnis enthalten mithin die von der Klägerin kritisch gewürdigten Gemeinsamen Ausführungshinweise des Ministeriums für Arbeit und Soziales und des Wirtschaftsministeriums zur Umsetzung des Landesnichtraucherschutzgesetzes in Gaststätten vom 27.08.2008 eine zutreffende - das Gericht freilich nicht bindende - Norminterpretation, wenn dort ausgeführt wird (S. 7), dass Gaststätten in Einkaufszentren, d.h. in von allen Seiten umbauten Gebäuden, nicht als Außengastronomie anzusehen seien, dass Einkaufspassagen und Einkaufszentren umbaute Räumlichkeiten darstellten und dass weder große Ein- und Ausgänge (selbst wenn diese selbst offen seien) noch sehr hohe Innenräume eine Beurteilung als Außengastronomie im Sinne von § 7 Abs. LNRSchG erlaubten. Zutreffend wird in den Ausführungshinweisen sodann auch als Voraussetzung für die Anwendung dieser restriktiven Grundsätze genannt, dass es sich um ein offenes gastronomisches Angebot in der Einkaufspassage bzw. im Einkaufszentrum handelt.
43
e) Nach allem kann die Klägerin nicht das Eingreifen des Ausnahmetatbestands beanspruchen. Denn unstreitig ist der gastronomisch genutzte Bereich in der Einkaufspassage nicht nach oben offen. Öffnungen befinden sich nach den Feststellungen beim Augenschein nur im obersten Bereich der ca. 8 m hohen Seitenwände des zentralen Teils der Passage, in Gestalt von elektrisch verstellbaren Lamellen. Ansonsten sind als Verbindung der Passage nach außen lediglich die zwei beträchtlich (ca. 60 m) weit auseinander liegenden Ein- bzw. Ausgänge von bzw. zu den beiden Straßen vorhanden, zwischen denen die Passage liegt. Mit den genannten Öffnungen bzw. Lüftungsmöglichkeiten, die nicht entfernt an die Belüftungsverhältnisse in der Freiluftgastronomie heranreichen, werden nach dem dargelegten Normverständnis keinesfalls die Anforderungen des Ausnahmetatbestands der Außengastronomie erfüllt. Allein auf die Subsumtion unter diesen Gesetzesbegriff kommt es rechtlich an, nicht auf die von der Klägerin mit ihrem hilfsweise gestellten Beweisantrag aufgeworfene Frage der „Belastung mit gesundheitsgefährdenden Stoffen aufgrund des Rauchens von Zigaretten über/im konzessionierten Bereich der Passage, wobei auch die Belastung durch Rauch der rauchenden Passanten in der Passage zu berücksichtigen sein wird“. Der Gesetzgeber hat in Wahrnehmung seines Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraums ohne Verstoß gegen höherrangiges Recht typisierend einen baulich-morphologischen Anknüpfungspunkt bei der Normierung des Ausnahmetatbestands gewählt. Die konkrete Schadstoffbelastung am jeweiligen Immissionsort ist demgegenüber kein gesetzliches Abgrenzungskriterium; deren Feststellung in jedem Einzelfall würde im Übrigen zu einem vom Gesetzgeber ersichtlich nicht gewollten, den Verwaltungsvollzug in zahlreichen Fällen unvertretbar erschwerenden Ermittlungs- und Überwachungsaufwand führen. Dem Beweisantrag ist demnach mangels rechtlicher Erheblichkeit nicht nachzugehen.III.
e) Nach allem kann die Klägerin nicht das Eingreifen des Ausnahmetatbestands beanspruchen. Denn unstreitig ist der gastronomisch genutzte Bereich in der Einkaufspassage nicht nach oben offen. Öffnungen befinden sich nach den Feststellungen beim Augenschein nur im obersten Bereich der ca. 8 m hohen Seitenwände des zentralen Teils der Passage, in Gestalt von elektrisch verstellbaren Lamellen. Ansonsten sind als Verbindung der Passage nach außen lediglich die zwei beträchtlich (ca. 60 m) weit auseinander liegenden Ein- bzw. Ausgänge von bzw. zu den beiden Straßen vorhanden, zwischen denen die Passage liegt. Mit den genannten Öffnungen bzw. Lüftungsmöglichkeiten, die nicht entfernt an die Belüftungsverhältnisse in der Freiluftgastronomie heranreichen, werden nach dem dargelegten Normverständnis keinesfalls die Anforderungen des Ausnahmetatbestands der Außengastronomie erfüllt. Allein auf die Subsumtion unter diesen Gesetzesbegriff kommt es rechtlich an, nicht auf die von der Klägerin mit ihrem hilfsweise gestellten Beweisantrag aufgeworfene Frage der „Belastung mit gesundheitsgefährdenden Stoffen aufgrund des Rauchens von Zigaretten über/im konzessionierten Bereich der Passage, wobei auch die Belastung durch Rauch der rauchenden Passanten in der Passage zu berücksichtigen sein wird“. Der Gesetzgeber hat in Wahrnehmung seines Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraums ohne Verstoß gegen höherrangiges Recht typisierend einen baulich-morphologischen Anknüpfungspunkt bei der Normierung des Ausnahmetatbestands gewählt. Die konkrete Schadstoffbelastung am jeweiligen Immissionsort ist demgegenüber kein gesetzliches Abgrenzungskriterium; deren Feststellung in jedem Einzelfall würde im Übrigen zu einem vom Gesetzgeber ersichtlich nicht gewollten, den Verwaltungsvollzug in zahlreichen Fällen unvertretbar erschwerenden Ermittlungs- und Überwachungsaufwand führen. Dem Beweisantrag ist demnach mangels rechtlicher Erheblichkeit nicht nachzugehen.
III.
44
Hat der Feststellungsantrag nach dem Vorstehenden keinen Erfolg, so scheidet auch der vom Kläger geltend gemachte Zahlungsanspruch mangels Rechtsgrundlage offensichtlich aus.IV.
Hat der Feststellungsantrag nach dem Vorstehenden keinen Erfolg, so scheidet auch der vom Kläger geltend gemachte Zahlungsanspruch mangels Rechtsgrundlage offensichtlich aus.
IV.
45
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
46
Die Revision ist nicht zuzulassen, da keine der in § 132 Abs. 2 VwGO normierten Voraussetzungen erfüllt ist.
47
Beschluss vom 18. Oktober 2011
48
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1 und § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,-- EUR festgesetzt.
49
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 43 VwGO
§ 7 LNRSchG
§ 9 AuslG
§ 7 Abs. 1 LNRSchG
§ 7 Abs. 1 Satz 3 des LNRSchG
§ 7 Abs. 1 Satz 2 LNRSchG
§ 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG
§ 9 Abs. 1 LNRSchG
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 35 Satz 1 LVwVfG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 7 Abs. 1 Satz 1 LNRSchG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 und 2 LNRSchG
§ 8 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 LNRSchG
§ 7 Abs. LNRSchG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 9 Abs. 1 Nr. 6 und Nr. 7 des Landesnichtraucherschutzgesetzes
Art. 14 GG
Art. 103 Abs. 2 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 99, 101
BVerwGE 78, 3
BVerfGE 121, 317
BayVBl 2011, 466
11 K 4149/08
1 C 8.89
1 C 15.94
8 C 21.86
4 B 659/09
10 S 2392/09
4 B 1162/10
9 CE 10.31
4 B 1703/10
2 SsOWi 795/09
1 BvR 3262/07
1 BvR 1746/10
1 BvQ 23/10
2 GKG auf 5.00