Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-12-04, Aktenzeichen 1 K 9.13
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2014:1204.1K9.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Aus dem Dienstleistungsstatistikgesetz kann nicht gefolgert werden, dass die Auskunftspflichtigen immer nur für einen zeitlich konkret bestimmten Zeitraum zur Statistik herangezogen werden dürfen.(Rn.15) Es enthält keine Regelung hinsichtlich der Rotation der Auskunftspflichtigen. Allerdings ist ein systematischer Austausch der Auskunftspflichtigen vorzusehen.(Rn.19)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein im Bereich der Vermietung von Immobilien tätiges Unternehmen mit Sitz in Berlin. Der Beklagte ist unter anderem für die Strukturerhebung im Dienstleistungsbereich nach dem Dienstleistungsstatistikgesetz - DiStatG - für das Land Berlin zuständig.
Die Klägerin ist in der Vergangenheit für den Zeitraum 2000 bis 2002 zur Auskunft im Rahmen der Dienstleistungsstatistik herangezogen worden. Mit Bescheid vom 5. November 2012 wurde die Klägerin im Rahmen einer neuen Stichprobenziehung für die Strukturerhebung im Dienstleistungsbereich erneut von dem Beklagten zur jährlichen Auskunft ab dem Geschäftsjahr 2011 herangezogen. Wörtlich heißt es in dem Bescheid: „Beginnend mit diesem Geschäftsjahr ist Ihr Unternehmen bis auf Widerruf, mindestens jedoch bis zur Ziehung einer neuen Stichprobe, zur jährlichen Abgabe der Meldung verpflichtet.“
Hiergegen legte die Klägerin am 26. November 2012 Widerspruch ein, mit der Begründung, dass bestritten werde, die Auswahl der Klägerin sei im Rahmen eines ordnungsgemäßen Verfahrens erfolgt.
Mit Widerspruchsbescheid vom 30. November 2012 wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Dabei erläuterte er das Auswahlverfahren wie folgt: Im März 2012 sei von den Fachreferenten der Statistischen Ämter des Bundes und der Länder auf der Referentenbesprechung beschlossen worden, einen vollständig neuen Berichtskreis für die Dienstleistungsstatistik ab dem Geschäftsjahr 2011 zu bilden. Zur Entlastung der bisher im Rahmen der Dienstleistungsstatistik auskunftspflichtigen Einheiten sei eine Rotation in der Reihenfolge folgender Berichtszeiträume erfolgt: 2008 bis 2010, 2003 bis 2007, 2000 bis 2002. Im Rahmen dieser Stichprobenziehung sei die Klägerin ausgewählt worden. Auswahlgrundlage für die Stichprobenziehung sei das bei den Statistischen Ämtern der Länder und des Bundes geführte Unternehmensregister (Auswahlgesamtheit). Auf dieser Grundlage erstelle das Statistische Bundesamt einen sogenannten Auswahlplan, der die Verteilung der Auswahlgesamtheit auf die einzelnen Bundesländer, Wirtschaftszweige und Größenklassen berücksichtige (sog. Schichten). Entsprechend des Auswahlplans würden in bestimmten Größenklassen alle Unternehmen bzw. nur eine Auswahl herangezogen. Dieser erfolge auf der Grundlage mathematisch-statistischer Verfahren. In jeder dieser auf der Grundlage des Auswahlplans gebildeten Schichten erfolge sodann eine allein nach dem Zufallsprinzip erfolgende Ziehung der benötigten Einheiten. Laut Angaben im Unternehmensregister sei die Klägerin im Unternehmensregister als rechtlich selbständiges Unternehmen dem Wirtschaftszweig 68.20 (Vermietung, Verpachtung von eigenen und geleasten Grundstücken, Gebäuden und Wohnungen) und aufgrund ihres Umsatzes der Größenklasse 9 zugeordnet. Der Stichprobenplan für das Land Berlin sehe vor, dass in dieser Schicht von 203 vorhandenen Einheiten 130 Einheiten auszuwählen seien. Ein einmal ausgewähltes Unternehmen bleibe bis zur Ziehung einer neuen Stichprobe berichtspflichtig. Die konkrete Verwendbarkeitsdauer einer Stichprobe nach dem Dienstleistungsstatistikgesetz werde von Jahr zu Jahr beurteilt. Die erforderliche Dauer der Heranziehung der Klägerin richte sich nach den beschriebenen statistischen Erfordernissen. Daher enthalte der Heranziehungsbescheid vom 5. November 2012 keine konkrete zeitliche Vorgabe bzw. keine verbindliche Zusage für eine Neuziehung.
Am 29. Dezember 2012 hat die Klägerin Klage erhoben und verfolgt ihr Begehren weiter. Sie trägt vor, dass ihre unbefristete Heranziehung bis auf Widerruf durch das Auswahlermessen des Beklagten nicht gedeckt sei und sie in ihrer Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 GG verletze. Nach einer Entscheidung des OVG Münster, Urteil vom 29. August 2008 - 8 B 959/08 -, stünde der Bestimmung einer zeitlichen Obergrenze der Inanspruchnahme schon zu Beginn einer Stichprobenziehung nichts entgegen. Der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. April 2012 - 12 S 9.12 -, könne nicht gefolgt werden. Allein weil der Beklagte in der Vergangenheit im Abstand mehrerer Jahre neue Stichprobenziehungen vorgenommen habe, könne daraus nicht gefolgert werden, dass dies auch in Zukunft so geschehe. Es sei seitens des Beklagten der Weg zu wählen, der die Klägerin am wenigsten belaste, solange dies mit den Aufgaben des Beklagten vereinbar sei. Auch in anderen Rechtsbereichen, beispielsweise bei ausländerrechtlichen Ausweisungsentscheidungen, sei eine Befristung notwendig. Schließlich begegne es erheblichen Bedenken, dass die Klägerin bereits 2000 bis 2002 herangezogen worden sei und nun erneut. Gemäß § 1 Abs. 2 DiStatG solle die jährliche Erhebung bei höchstens 15 % aller Erhebungseinheiten durchgeführt werden, so dass bei gleichmäßiger Befragung aller in Frage kommenden Erhebungseinheiten die Klägerin erst nach sechs Stichproben wieder hätte herangezogen werden dürfen. Wenn tatsächlich 130 von 203 Unternehmen in der Schicht der Klägerin für das Geschäftsjahr 2011 herangezogen worden seien, dann hätte die Klägerin schon früher als 2011, also 2003 bzw. 2007 wieder herangezogen werden müssen.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 5. November 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 30. November 2012 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt ergänzend zu den Bescheidbegründungen vor: Das Dienstleistungsstatistikgesetz sehe ausdrücklich keine zeitliche Befristung vor. Zweck des Gesetzes sei gerade die Darstellung der Entwicklung der wirtschaftlichen Tätigkeit im Dienstleistungsbereich. Der Gesetzgeber gehe davon aus, dass die Erhebungseinheiten über einen längeren Zeitraum befragt würden. Die Vorgehensweise zur Bildung des Berichtskreises erfolge bundeseinheitlich. Danach werde in jährlichen gemeinsamen Konferenzen der zuständigen Referenten des Statistischen Bundesamtes und der Statistischen Landesämter die Verwendbarkeitsdauer einer Stichprobe für die Dienstleistungsstatistik bundeseinheitlich festgelegt und betrage maximal zwischen drei und fünf Jahren. Die konkrete Verwendbarkeitsdauer werde nach dem Maß der schwindenden Validität der Stichprobe gemessen an der Dynamik der wirtschaftlichen Entwicklung beurteilt. Dieses Verfahren sei nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts, Urteil vom 29. Juni 2011, NJW 2011, 3530, einwandfrei. Das dem Auswahlverfahren zugrundeliegende mathematisch-statistische Verfahren zur Auswahl der Erhebungseinheiten trage dem Gebot der Begrenzung der Belastung der Auskunftspflichtigen angemessen Rechnung. Bei der Stichprobenziehung folge der Beklagte einem bundeseinheitlichen Rotationsplan, der zunächst die Entlastung der zeitlich näheren Auskunftspflichtigen vorsehe. Im Fall der Schicht der Klägerin seien zunächst alle 38 Neuzugänge berücksichtigt worden. Um den Auswahlsatz von 130 zu erreichen, sei sodann zunächst auf Einheiten zurückgegriffen worden, die bereits 2000-2002 herangezogen worden waren (19), sodann auf solche, die 2003 bis 2007 herangezogen worden waren (43) und schließlich auf 30 zufällig ausgewählte Einheiten, die bereits 2008 bis 2010 herangezogen wurden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakte und den Verwaltungsvorgang Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Heranziehungsbescheid des Beklagten vom 05. November 2012 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1.
Rechtsgrundlage für den Heranziehungsbescheid ist § 5 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 Satz 1, § 2 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 DiStatG. Danach werden gemäß §§ 1, 2 und § 5 Abs. 1 DiStatG zur Erhebung im Rahmen der Statistik im Dienstleistungsbereich Unternehmen und Einrichtungen herangezogen, die eine freiberufliche Tätigkeit ausüben und in einem der Dienstleistungsbereiche des § 2 Abs. 1 DiStatG tätig sind. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 DiStatG sind die Inhaber oder Leiter der Unternehmen auskunftspflichtig. Die Klägerin gehört als Unternehmen im Bereich Vermietung, Verpachtung von Grundstücken, Wohnungen, Gebäuden zu dem Erhebungsbereich des § 2 Abs. 1 Nr. 3 DiStatG (Abschnitt L - Grundstücks- und Wohnungswesen). Auch ist sie als Unternehmen selbständig tätig. Sie unterfällt daher dem persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich des Dienstleistungsstatistikgesetzes.
2.
Entgegen der Auffassung der Klägerin führt der Umstand, dass der Heranziehungsbescheid unbefristet „bis auf Widerruf“ erlassen wurde, nicht zum Erfolg der Klage.
Aus dem Dienstleistungsstatistikgesetz folgt nicht, dass die Auskunftspflichtigen immer nur für einen zeitlich konkret bestimmten Zeitraum zur Statistik herangezogen werden dürfen. § 1 Abs. 2 Satz 1 DiStatG regelt lediglich, wie häufig eine Erhebung stattfinden darf (jährlich), besagt jedoch nichts über die Häufigkeit der Verwendung einer einmal gezogenen Stichprobe. Das Dienstleistungsstatistikgesetz enthält insoweit keine Vorgaben und stellt daher die Entscheidung über die Verwendungshäufigkeit einer Stichprobe in das Ermessen der Statistischen Ämter. Begrenzt wird dieses Ermessen u.a. durch die gesetzliche Verpflichtung, wissenschaftliche Erkenntnisse zu verwenden und die jeweils sachgerechten Methoden und Informationstechniken anzuwenden, § 1 Satz 3 BStatG (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Juni 2011, NJW 2011, 3530 [3530]).
Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte bei der grundsätzlichen Heranziehung der Klägerin über mehrere Jahre ermessensfehlerhaft gehandelt hat, § 114 VwGO, sind nicht ersichtlich. Nach Sinn und Zweck des Gesetzes, § 1 Abs. 1 DiStatG, sollen die statistischen Erhebungen die wirtschaftliche Entwicklung im Dienstleistungsbereich abbilden, was gerade für eine mehrjährige Erhebung spricht. Das entwickelte bundeseinheitliche Verfahren, wonach sich jährlich die zuständigen Referenten des Statistischen Bundesamtes und der Landesämter für Statistik treffen, um die konkrete Verwendbarkeitsdauer der Stichprobe nach dem Maß der schwindenden Validität gemessen an der Dynamik der wirtschaftlichen Entwicklung zu beurteilen, ist dabei eine an wissenschaftlichen Erkenntnissen orientierte sachgerechte Methode zur Überprüfung der Stichprobe (so auch BVerwG, a.a.O. [3531]).
Vor diesem Hintergrund ist nach Auffassung der Kammer auch der unbefristete Heranziehungsbescheid „bis auf Widerruf“, rechtmäßig. Der Beklagte folgt bei der Festlegung der Stichproben einem sachgerechten und nachvollziehbaren Verfahren, dass sich im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung hält. Der Beklagte muss die Heranziehung der Klägerin unter Kontrolle behalten und durch Widerruf beenden, sobald diese mit dem Zweck der Statistik nicht mehr vereinbar ist. Das Verfahren sieht eine jährliche Überprüfung vor. Nach den ergänzenden, plausiblen Darlegungen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung folgt dabei die zeitliche Befristung der Heranziehung aus der Natur der Stichprobe selbst. Aufgrund von Veränderungen in der Auswahlgesamtheit, z.B. durch Wegzüge in ein anderes Bundesland, Insolvenzen, Veränderungen innerhalb der Wirtschaftszweige etc. (sog. Absterbeeffekte) wird die Qualität der Stichprobe im Hinblick auf die Repräsentativität für die Hochrechnung von Jahr zu Jahr geringer, was nach dem bisherigen Erfahrungswert zu einer maximalen Heranziehung von drei bis fünf Jahren geführt hat. Das Schwinden der Validität der Stichprobe kann auch durch die jährlich erfolgende Neuzugangsstichprobe nicht aufgehalten werden. Eine Befristung des Bescheids von vorneherein auf einen bestimmten Zeitraum stellt sich vor diesem Hintergrund als nicht notwendig dar. Die Klägerin würde so keinen nennenswerten rechtlichen Vorteil erlangen. Umgekehrt stünde eine solche Befristung dem Sinn und Zweck des Dienstleistungsstatistikgesetzes entgegen. Denn dann wäre für die Dauer der Heranziehung nicht mehr die statistische Validität, mithin die statistische Qualität der erhobenen Daten entscheidend, sondern allein der zeitlich vorgegebene Rahmen (so auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. Februar 2012 - 12 S 9.12; VG Berlin, Beschluss vom 15. Oktober 2012 - VG 2 K 4.12; VG Stuttgart, Urteil vom 3. August 2011 - 12 K 3974/10; VG Sigmaringen, Urteil vom 30. November 2011 - 1 K 2307/10, juris; a.A. VGH Mannheim, Beschluss vom 11. Dezember 2013 -1 S 74/12; OVG Münster, Beschluss vom 29. August 2008 - 8 B 959/08, juris). Der abweichenden Auffassung des VGH Mannheim kann nicht gefolgt werden, da nach der oben beschriebenen Vorgehensweise der statistischen Ämter – an deren Umsetzung aus Sicht der Kammer keine Zweifel bestehen – gerade ein Verfahren stattfindet, das regelmäßige Überprüfungen der herangezogenen Auskunftspflichtigen vorsieht und eine starre zeitliche Begrenzung entbehrlich macht. Vor diesem Hintergrund ist das vorliegende Verfahren auch nicht mit ausländerrechtlichen Abschiebungsverfügungen zu vergleichen.
3.
Der Heranziehungsbescheid des Beklagten ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die Klägerin bereits im Berichtszeitraum 2000 bis 2002 zur Auskunft im Rahmen des Dienstleistungsstatistikgesetzes herangezogen wurde.
Das Dienstleistungsstatistikgesetz enthält keine Regelung hinsichtlich der Rotation der Auskunftspflichtigen. Allerdings ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien zum Dienstleistungsstatistikgesetz, dass ein systematischer Austausch der Auskunftspflichtigen vorzusehen ist. Die Belastung solle so möglichst gleichmäßig auf alle Auskunftspflichtigen verteilt werden. In Abhängigkeit vom Auswahlsatz in den einzelnen Stichprobenschichten komme so eine vollständige oder partielle Rotation der Stichprobeneinheiten in Frage (BT Drucksache 14/4049, Seite 14).
Nach dem Vortrag des Beklagten haben die statistischen Ämter einen bundeseinheitlichen Rotationsplan entwickelt, der zunächst vorsieht, dass nur diejenigen herangezogen werden, die bisher noch nicht auskunftspflichtig waren. Wenn diese Zahl nicht ausreiche, fände eine Rotation gegen bisher auskunftspflichtige Erhebungseinheiten in der Reihenfolge ihrer Auskunftspflicht statt. Diese Vorgehensweise ist in dem überreichten Merkblatt des Statistischen Bundesamtes vom Oktober 2012, dort Nr. 1, dargestellt. Dieser Plan folgt den Vorstellungen des Gesetzgebers (so auch BVerwG, a.a.O. [3531]).
Der Beklagte hat substantiiert dargelegt, dass für die Stichprobe 2011 zunächst die noch nicht in Anspruch genommenen Auskunftspflichtigen herangezogen wurden (38 Einheiten). Da diese Zahl nicht ausreichte, um den Auswahlsatz von 130 zu erreichen, ist sodann vorrangig auf diejenigen zurückgegriffen worden, deren Auskunftspflicht am längsten zurückliegt (2000 bis 2002, sodann 2003 bis 2007 sodann 2008 bis 2010). Nachdem zunächst die noch nicht Auskunftspflichtigen herangezogen wurden, durfte die Klägerin, deren Heranziehung am längsten zurückliegt, herangezogen werden. Damit folgt der Beklagte einem Verfahren, dass mit dem Gesetzeszweck vereinbar ist und keine Ermessensfehler erkennen lässt.
Soweit die Klägerin vorträgt, dass ihre Auswahl deshalb fehlerhaft sei, weil nach § 1 Abs. 2 Satz 1 DiStatG jährlich nur 15 % aller Erhebungseinheiten herangezogen werden dürften, so dass sie allenfalls nach sechs Stichprobenziehungen wieder hätte herangezogen werden dürfen, kann dem nicht gefolgt werden. § 1 Abs. 2 Satz 1 DiStatG regelt, wieviele Erhebungseinheiten maximal bundesweit herangezogen werden dürfen. Die Festlegung des individuellen Auswahlsatzes in jeder Schicht ist hingegen unterschiedlich, insbesondere von der Umsatzgröße abhängig. Diese Gewichtung in der jeweiligen Schicht ist nicht zu beanstanden (so auch BVerwG, a.a.O. [3530]); OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. Juni 2009 - 12 S 44.09, juris; VG Berlin, Beschluss vom 19. Februar 2013 - VG 1 L 13.10). Das Stichprobenverfahren führt mithin nicht dazu, dass aus jeder Schicht jeweils nur 15 % zu ziehen sind. Folglich kann aus der Tatsache, dass die Klägerin 2011 zur Dienstleistungsstatistik herangezogen wurde, obwohl sie bereits 2000 herangezogen wurde, nicht der Schluss gezogen werden, dass die Auswahl fehlerhaft ist.
Auch ergibt sich aus der Anzahl der zu ziehenden Erhebungseinheiten für die Dienstleitungsstatistik 2011 in der Schicht der Klägerin (130 von 203 Unternehmen) nicht, dass die Klägerin dann schon früher als 2011 wieder hätte herangezogen werden müssen. Denn abhängig vom Auswahlsatz für die Ziehungen 2003 und 2007 in der maßgeblichen Schicht der Klägerin ist es denkbar, dass die Klägerin aus diesen Ziehungen herausrotiert wurde, weil hinreichend viele noch nicht berücksichtigte Auskunftspflichtige vorhanden waren. Allein aus dem Umstand, dass die Klägerin zu den Stichprobenziehungen 2003 und 2007 nicht herangezogen wurde, kann mithin ohne weitere Anhaltspunkte kein Rückschluss dahingehend gezogen werden, dass das Auswahlverfahren fehlerhaft ist.
Die Kostenentscheidung folg aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung war nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, da es wegen der Frage der Rechtmäßigkeit des unbefristet erlassenen Bescheids eine aktuelle divergierende Rechtsauffassung des VGH Mannheim (Beschluss vom 11. Dezember 2013 - 1 S 74/12) gibt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 114 VwGO
§ 167 VwGO
§ 1 Abs. 2 DiStatG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 DiStatG
§ 5 Abs. 1 DiStatG
§ 2 Abs. 1 DiStatG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 DiStatG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 DiStatG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 DiStatG
§ 1 Satz 3 BStatG
§ 1 Abs. 1 DiStatG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 3530
8 B 959/08
12 S 9.12
2 K 4.12
12 K 3974/10
1 K 2307/10
1 S 74/12
12 S 44.09
1 L 13.10