Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2008-04-11, Aktenzeichen I-3 Wx 254/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0411.I3WX254.07.00

Tenor:
Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.
Die Beteiligten zu 1 tragen die gerichtlichen Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde.
Wert: 10.000,- Euro

Tatbestand:
Die Beteiligten zu 1 und 2 sind die Eigentümer der Wohnungseigentumsanlage U., die der Beteiligte zu 1 e verwaltet.
Bei dem Gebäude handelt es sich um einen Altbau, den die frühere Alleineigentümerin des Gebäudes durch Teilungserklärung des Notars Q. vom 16. Dezember 1981 in Wohnungseigentum aufgeteilt hat. Bereits zum Zeitpunkt der Teilung war eine zum Gebäude gehörige Hoffläche, die allseits von Mauerwerk umfasst war, komplett mit einem Glasdach überdacht, so dass diese wie ein Raum gegen äußere Witterungseinflüsse geschützt war. Nach der Teilungserklärung gehört diese Fläche nebst den im Erdgeschoss und Anbau gelegenen Räumen zur Teileigentumseinheit Nr. 1, die wie folgt bezeichnet ist:
1.) 419/1.OOOstel Miteigentumsanteil
verbunden mit dem Teileigentum an dem im Erdgeschoss, Anbau + Hofraum
gelegenen Gewerbebetrieb nebst Kellerräumen bzw. Lagerräumen
(Kellergeschoss)
- im Aufteilungsplan mit Nr. 1 bezeichnet –
Die Teileigentumseinheit verfügt inklusive Hoffläche über 328,05 qm; die Wohn- und Nutzfläche im Hause beträgt insgesamt 780,95 qm.
Der Beteiligte zu 2 ist Eigentümer der Teileigentumseinheit Nr. 1. Er hat diese Teileigentumseinheit ebenso wie der Voreigentümer an die Stadt ... vermietet, die dort einen Jugendclub unterhält.
Das bereits in den 60er Jahren errichtete Glasdach war in den letzten Jahren schadhaft geworden. Im Zuge der Durchführung der Sanierungsmaßnahmen wurde festgestellt, dass eine bauordnungsrechtliche Genehmigung für das Glasdach nicht bestand, wenn auch der Zustand seitens der Stadt ... jahrelang hingenommen wurde.
Mit Verfügung vom 17. Mai 2005 forderte das Bauaufsichtsamt der Stadt ... den Beteiligten zu 2 auf, prüffähige Bauvorlagen zur Überprüfung der nachträglichen Genehmigungsfähigkeit einzureichen, anderenfalls werde man die Beseitigung der Hofüberdachung per Ordnungsverfügung verlangen.
In der Eigentümerversammlung vom 8. Mai 2006 besprachen die Eigentümer die Sanierung der Hofüberdachung. Während der Beteiligte zu 2 meinte, die Kosten habe die gesamte Eigentümergemeinschaft zu tragen, da es sich bei dem Dach um Gemeinschaftseigentum handele, vertraten die Beteiligten zu 1 mehrheitlich die Auffassung, das Dach gehöre zum Sondereigentum und sei deshalb auf Kosten des Beteiligten zu 2 instand zu setzen. Die Wohnungseigentümergemeinschaft fasste sodann mehrheitlich den Beschluss, gerichtlich klären zu lassen, ob die Hofüberdachung zum Sondereigentum oder zum Gemeinschaftseigentum der Wohnungseigentumseinheit 1 gehöre.
Die Beteiligten zu 1 haben beantragt,
festzustellen, dass der Beteiligte zu 2 sämtliche für die Instandhaltung bzw. Instandsetzung der zur Sondereigentumseinheit Nr. 1 des Objektes U. (Erdgeschoss) entstehenden Kosten an der Hofüberdachung (Hinterhof) zu tragen hat.
Am 18. Juli 2006 wurde nachträglich seitens der Stadt ... die Baugenehmigung zur Erneuerung der Hofbedachung erteilt.
Das Amtsgericht hat am 13. März 2007 festgestellt, dass der Beteiligte zu 2 die für die Instandhaltung bzw. die Instandsetzung der zur Sondereigentumseinheit Nr. 1 des Objekts U. (Erdgeschoss) erforderlichen Kosten für die Hofüberdachung (Hinterhof) zu tragen habe.
Das Amtsgericht hat ausgeführt, die Teilungserklärung enthalte keine eindeutige Zuordnung der Glasüberdachung über dem Hinterhofsraum, und auch die Mitberücksichtigung der Hoffläche bei der Berechnung der Miteigentumsanteile lasse keine zwingenden Rückschlüsse darauf zu, dass bei der Aufstellung der Teilungserklärung eine Nutzung als trockener Hofraum habe berücksichtigt werden sollen.
Gegen den amtsgerichtlichen Beschluss hat der Beteiligte zu 2 sofortige Beschwerde eingelegt.
Er hat geltend gemacht, die Konstruktion der Hofüberdachung sei unmittelbar abhängig von der Baulichkeit des Haupthauses und weise starke konstruktive Bezüge zum Hauptgebäude auf. Er sei nicht berechtigt, die Hofüberdachung so zu gestalten, wie er es wolle. Schon deshalb sei die Hofüberdachung nicht sondereigentumsfähig. Sie sei Gemeinschaftseigentum ebenso wie ein Garagendach oder eine feste Balkonüberdachung. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass der Hoffläche nicht die untergeordnete Nutzungsqualität eines offenen Grundstücksteiles zukomme, die Hoffläche sei vielmehr wie eine normale Wohnfläche durch den teilenden Eigentümer gewährt und entsprechend bei der Berechnung der Miteigentumsanteile zugrunde gelegt worden. Entsprechend seien die Betriebs- und Instandhaltungskosten nach diesem Schlüssel der Miteigentumsanteile von ihm zu tragen.
Der Beteiligte zu 2 hat beantragt,
den amtsgerichtlichen Beschluss zu ändern und
den Antrag der Beteiligten zu 1 abzulehnen.
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie haben weiterhin die Auffassung vertreten, die Hofüberdachung sei nicht mit einem normalen Hausdach vergleichbar. Auch in der Teilungserklärung werde nicht von einem überdachten Hofraum, sondern lediglich von einem Hofraum gesprochen. Die Überdachung diene allein dem Sondereigentum des Beteiligten zu 2, weshalb er allein für die Instandsetzung des Sondereigentums aufzukommen habe.
Das Landgericht hat am 14. August 2007 den angefochtenen Beschluss geändert und den Antrag der Beteiligten zu 1 zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die sofortige weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1.
Der Beteiligte zu 2 tritt dem entgegen und verteidigt die landgerichtliche Entscheidung.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 22 Abs. 1, 27, 29 FGG zulässige sofortige weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1 ist in der Sache nicht begründet, da die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Rechtsverletzung (§§ 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, 546 ZPO) beruht.
1. Das Landgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 2 habe Erfolg.
Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 1 obliege die Instandsetzung der Hofüberdachung über der Sondereigentumseinheit des Beteiligten zu 2 nicht diesem, sondern der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. Das Glasdach, das den geschlossenen Hofraum nach oben hin abschließe, gehöre nämlich nicht zum Sondereigentum des Beteiligten zu 2, sondern sei gemeinschaftliches Eigentum aller Wohnungseigentümer, denen auch insoweit die Instandsetzungspflicht obliege.
Gegenstand des Sondereigentums seien nach § 5 Abs. 1 WEG sowie dem gleich lautenden § 2 Abs. 2 der Teilungserklärung Räume sowie die zu diesen Räumen gehörenden Bestandteile des Gebäudes, die verändert, beseitigt oder eingefügt werden können, ohne dass dadurch das gemeinschaftliche Eigentum oder ein auf Sondereigentum beruhendes Recht eines anderen Sondereigentümers über das nach § 14 WEG zulässige Maß hinaus beeinträchtigt oder die äußere Gestaltung des Gebäudes verändert werde.
Nach § 2 Abs. 3 der Teilungserklärung seien Gegenstand des gemeinschaftlichen Eigentums diejenigen Teile und Anlagen des Gebäudes, die für deren Bestand und Sicherheit erforderlich sind, also die Grund- und Umfassungsmauern sowie die tragenden Zwischenwände und das Dach, selbst wenn sie sich im Bereich der im Sondereigentum stehenden Räume befinden.
Dies bedeute, dass wenn auch nach der Teilungserklärung der Hofraum als Gegenstand des Sondereigentums benannt ist, dieser nur insoweit Gegenstand des Sondereigentums sei, als es sich um den lichten Raum und um nicht tragende Wände, Fußbodenbelag usw. handele, nicht jedoch um die konstruktiven Teile, die den lichten Raum überhaupt erst zu einer sondereigentumsfähigen Einheit machen [so auch OLG Düsseldorf, 2005, 148 betreffend einen Wintergarten]. Sondereigentum könne nämlich nach § 3 Abs. 2 WEG nur an umbauten Räumen bestehen, nicht jedoch an Grundstücksflächen. Erst durch die allseitige Umschließung der Hoffläche und Überdachung sei somit ein sondereigentumsfähiger Raum entstanden. Die Zuweisung des Hofraums in der Teilungserklärung beziehe sich auf den bereits zum Zeitpunkt der Teilung vorhandenen allseits umschlossenen Raum, bei dem jedenfalls die konstruktiven äußeren Teile zwingend Gemeinschaftseigentum seien. Insoweit sei der umschlossene Hofraum nicht anders zu bewerten als der an ein Haus angebaute Wintergarten, der dem Sondereigentum eines Einzelnen zugewiesen ist. Die konstruktiven äußeren Teile könnten ohne Änderung des Erscheinungsbildes nicht entfernt werden, selbst wenn das Glasdach von der Straßenseite her nicht eingesehen werden könne, sondern allenfalls aus den oberen Stockwerken des Hauses wahrgenommen werde. Die Entfernung des Glasdaches, welches bereits vor Begründung des Wohnungseigentums vorhanden gewesen sei, würde letztlich zur teilweisen Zerstörung der Sondereigentumseinheit führen. Ebenso wie das Dach eines Gebäudes oder Anbaus deshalb zwingend Gemeinschaftseigentum sei, gelte dies auch für das zur Abgeschlossenheit der Raumeinheit führende Glasdach. Die Instandsetzung sei deshalb auf Kosten der Wohnungseigentümergemeinschaft insgesamt durchzuführen, weshalb der Beteiligte zu 2 nicht verpflichtet sei, die zur Instandsetzung entstehenden Kosten der Hofüberdachung allein zu tragen.
2. Diese Erwägungen halten der dem Senat obliegenden rechtlichen Nachprüfung stand.
a)
Es mag zweifelhaft sein, ob es sich vorliegend um eine Streitigkeit nach § 43 Abs. 1 WEG handelt. Die Rechtsprechung verneint dies z. B. bei einem Streit um Sondereigentum eines Miteigentümers (BGHZ 130, 164 f.; BayObLG ZMR 1998, 583; KK-WEG Abramenko 2006 § 43 Rdz. 4). Diese Frage bedarf allerdings mit Blick auf § 17 a Abs. 5 GVG keiner Entscheidung. Denn selbst die zu Unrecht bejahte Zuständigkeit des Gerichts für Wohnungseigentumssachen kann in den Rechtsmittelinstanzen nicht mehr überprüft werden, sofern – wie hier - die Zuständigkeit nicht in erster Instanz gerügt wurde (BGH a.a.O.; Abramenko a.a.O. § 46 Rdz. 6).
b)
aa)
Für die Verwirklichung des von den Beteiligten zu 1 verfolgten Rechtsschutzzieles ist das Feststellungsverfahren nach § 256 Abs. 1 ZPO eröffnet.
Die Beteiligten zu 1 haben um die Feststellung des Bestehens bzw. Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses nachgesucht. Unter einem Rechtsverhältnis versteht man eine aus dem vorgetragenen Sachverhalt abgeleitete rechtliche Beziehung von Personen untereinander oder zu einem Gegenstand (BGHZ 22, 46; Thomas-Putzo ZPO § 256 Rdz. 5). Hier geht es um die nach dem Gesetz und der Teilungserklärung geregelte rechtliche Zuordnung der Hofüberdachung im Verhältnis der Wohnungseigentümergemeinschaft zu dem Beteiligten zu 2 mit Blick auf die Kostentragungspflicht, die die Beteiligten zu 1 bei dem Beteiligten zu 2 sehen, also nicht um abstrakte Rechtsfragen, sondern um konkrete Folgen der Rechtsbeziehung, mithin die gerichtliche Klärung eines Rechtsverhältnisses im Wege der Feststellung.
bb)
Der Feststellungsantrag setzt darüber hinaus wie im Zivilprozess ein Feststellungsinteresse voraus (BGH ZMR 2002, 769; KG ZWE 2000, 363; KK-WEG Abramenko Vor § 43 ff Rdz. 36), das insbesondere dann fehlt, wenn bereits die Verpflichtung zu einer bestimmten Leistung beantragt werden kann (BayObLG WE 1988, 98).
Ob und inwiefern dies hier der Fall ist, hängt davon ab, welches Rechtsschutzziel die Beteiligten zu 1 verfolgen. Wollen sie lediglich die Kostentragungspflicht des Beteiligten zu 2 für den aktuellen Sanierungsfall festgestellt wissen, so läge einem entsprechenden Feststellungsantrag nicht das erforderliche Feststellungsinteresse zugrunde, weil ein Leistungsantrag - nach entsprechender Willensbildung in der Gemeinschaft - vorrangig wäre. So liegen die Dinge hier aber nicht. Denn das Rechtsschutzziel der Beteiligten zu 1 besteht darin, die Kostentragungspflicht des Beteiligten zu 2 im Hinblick auf die Unterhaltung des Glasdaches auch für die Zukunft festzustellen. Hierfür spricht der Eigentümerbeschluss vom 8. Mai 2006, der eine Klärung der Eigentumsverhältnisse hinsichtlich der Glasüberdachung anstrebt sowie die Antragsformulierung "Instandhaltung bzw. Instandsetzung". Dann aber ist das Feststellungsinteresse zu bejahen. Denn die WEG liefe bei der Verfolgung ihres Rechtsschutzzieles mit dem Leistungsantrag – abgesehen von der Fälligkeitsproblematik - Gefahr, mit einem dahin gehenden Leistungsbeschluss zulasten des Beteiligten zu 2 einen auch bei unterbliebener Anfechtung nicht bestandskräftigen - weil mangels Beschlusskompetenz nichtigen, da die Teilungserklärung ändernden – Beschluss zu fassen.
Das Landgericht hat den Antrag der Beteiligten zu 1, festzustellen, dass der Beteiligte zu 2 sämtliche für die Instandhaltung bzw. Instandsetzung der zur Sondereigentumseinheit Nr. 1 des Objektes U. (Erdgeschoss) entstehenden Kosten an der Hofüberdachung (Hinterhof) zu tragen hat, zu Recht zurückgewiesen.
Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 1 steht der Annahme des Landgerichts, das Glasdach sei gemeinschaftliches Eigentum aller Wohnungseigentümer, nicht entgegen, dass in der Teilungserklärung vom 16. Dezember 1981 mit dem unter 1 genannten Miteigentumsanteil von 419/1.OOOstel das Teileigentum an dem im Erdgeschoss, Anbau + Hofraum gelegenen Gewerbebetrieb nebst Kellerräumen bzw. Lagerräumen (Kellergeschoss) verbunden sein sollte. Zwar können Nebenräume, die zu einer Wohnung oder einem Teileigentum gehören, wie z. B. Kellerräume, Garagen oder Garagen-Stellplätze sondereigentumsfähig sein (Senat, ZMR 2004, 280). Dies bedeutet aber nicht, dass eine zum Gebäude gehörende Hoffläche, die allseits von Mauerwerk umfasst und mit Glas überdacht ist, auch hinsichtlich der tragenden Teile, also der Fundamente, der tragenden Mauern und des Daches zum Sondereigentum des betreffenden Wohnungs- bzw. Teileigentümers gehört.
Dies ergibt sich aus den Bestimmungen der §§ 1 Abs. 5; 5 Abs. 1 und Abs. 2 und 3 WEG. In § 5 Abs. 1 WEG werden als "sondereigentumsfähig" zunächst die gemäß § 3 Abs. 1 WEG bestimmten Räume bezeichnet. Nach § 3 Abs. 1 WEG kann Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung oder an nicht zu Wohnzwecken dienenden bestimmten Räumen in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude eingeräumt werden. Daraus ergibt sich, dass das Gesetz zunächst nur von der Sondereigentumsfähigkeit von Räumen, nicht aber eines ganzen Gebäudes ausgeht. Soweit gemäß § 5 Abs. 1 WEG auch "Bestandteile" des Gebäudes unter bestimmten Voraussetzungen Gegenstand des Sondereigentums sein können, gilt dies gemäß Abs. 2 jedenfalls nicht für solche Teile des Gebäudes, die für dessen Bestand oder Sicherheit erforderlich sind. Das ist bezüglich des den "Hofraum" abdeckenden Glasdachs der Fall. Auch wenn das Innere des "Hofraums" mit seinen einzelnen Bestandteilen wie z. B. Wandputz, Estrich, Elektroanlagen, nicht tragenden Innenwänden zum Sondereigentum gehört, so gilt dies nicht für die das Sondereigentum umschließenden tragenden Außenmauern, das Dach und die übrigen konstruktiven Teile des Gebäudes. Ob der "Hofraum" hier freistehend errichtet oder an das Hauptgebäude angebaut ist, kann dahinstehen. Denn auch bei freistehend errichteten Räumen bezieht sich das Teileigentum ausschließlich auf die umschlossenen "Räume" und die Teile des Gebäudes, die nicht für dessen Bestand oder Sicherheit erforderlich sind.
Darauf, dass der "Hofraum" ausschließlich von dem Beteiligten zu 2 durch Vermietung an die Stadt ... genutzt wird, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, denn es geht bei dem Glasdach nicht um eine Anlage oder Einrichtungen des gemeinschaftlichen Gebrauchs, sondern um einen "konstruktiven" Teil des durch die Teilungserklärung zu Ziffer 1 zugewiesenen, von dem Beteiligten zu 2 innegehaltenen Teileigentums, der notwendigerweise Gegenstand des gemeinschaftlichen Eigentums ist und auch durch eine anders lautende Bestimmung in der Teilungserklärung nicht zum Gegenstand des Sondereigentums werden kann.
Die Kosten für die Sanierung des Glasdaches sind gemäß § 16 Abs. 2 WEG n. F. von allen Wohnungs- und Teileigentümern nach dem Verhältnis ihrer Miteigentumsanteile zu tragen, weil weder in der Teilungserklärung noch durch eine spätere Vereinbarung der Eigentümer eine anders lautende Bestimmung getroffen worden ist.
Soweit in § 9 Abs. 2 der Teilungserklärung bestimmt ist, dass Instandhaltung und Instandsetzung des Sondereigentums dem jeweiligen Sondereigentümer obliegen, bedeutet dies für den überdachten Hofraum nur, dass der Beteiligte zu 2 alle Instandsetzungen und Instandhaltungskosten hinsichtlich des Hofraums tragen muss, die sich auf Teile desselben beziehen, die nicht für dessen Bestand oder Sicherheit erforderlich, also nicht gemeinschaftliches Eigentum sind (vgl. Senat a.a.O.).
Es handelt sich bei dem überdachten Hofraum und dem Glasdach selbst auch nicht um gemeinschaftliches Eigentum, das einem Sondereigentümer im Sinne des § 9 Abs. 1 der Teilungserklärung zur ausschließlichen Nutzung überlassen worden ist. Denn die dort beschriebene Überlassung bezieht sich ausdrücklich nur auf § 6 TE, nämlich das Sondernutzungsrecht am Treppenhaus durch den Eigentümer des Wohnungseigentums Nr. 6.
§ 2 Abs. 2 TE, der den Gegenstand des Sondereigentums beschreibt, erwähnt das Dach nicht, während Abs. 3 das Dach dem Gemeinschaftseigentum zuordnet. Wenn hiernach auch letztlich unklar ist, ob nur das Dach des Hauptgebäudes oder auch das des Hofraumes gemeint sein sollte, ist zu bedenken, dass der Hofraum überhaupt erst durch das Dach zu einer zuweisungsfähigen Sondereigentumsfläche wird. Denn an außerhalb des Gebäudes liegenden Grundstücksflächen kann Sondereigentum nicht begründet werden (vgl. BayObLGZ 1986, 29; KK-WEG- Förth 2006 § 5 Rdz. 19).
Der Teilungserklärung lässt sich hiernach auch nicht die Regelungstendenz entnehmen, dass der Sondereigentümer auch die gesetzlich oder durch TE dem Gemeinschaftseigentum zugeordneten Gebäudeteile gleichwohl allein unterhalten soll. Dies gilt um so mehr, als § 9 Abs. 2 Satz 7 TE noch einmal ausdrücklich festhält, dass alle Kosten und Lasten der Instandhaltung des Gemeinschaftseigentums die Eigentümergemeinschaft trägt.
Für eine im Wege der ergänzenden Auslegung der Teilungserklärung zu füllende planwidrige "Regelungslücke" in Bezug auf die Unterhaltungspflicht des Glasdaches besteht kein Anhalt.
Die sofortige weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1 war hiernach zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 62 Abs. 1; 47 a. F. WEG. Eine Erstattungsanordnung im Hinblick auf die im dritten Rechtszug notwendig entstandenen außergerichtlichen Kosten nach Billigkeitsgesichtspunkten ist nicht veranlasst.
Die Wertfestsetzung folgt aus §§ 62 Abs. 1; 48 Abs. 3 a. F. WEG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 22 Abs. 1, 27, 29 FGG
§§ 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, 546 ZPO
§§ 1 Abs. 5; 5 Abs. 1 und Abs. 2 und 3 WEG. In § 5 Abs. 1 WEG
§§ 62 Abs. 1; 47 a. F. WEG
§§ 62 Abs. 1; 48 Abs. 3 a. F. WEG
§ 14 WEG
§ 5 Abs. 1 WEG
§ 3 Abs. 2 WEG
§ 43 Abs. 1 WEG
§ 17 a Abs. 5 GVG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 3 Abs. 1 WEG
§ 3 Abs. 1 WEG
§ 16 Abs. 2 WEG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 130, 164
ZMR 1998, 583
BGHZ 22, 46
ZMR 2002, 769
ZMR 2004, 280