Niedersächsisches Finanzgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2009-03-02, Aktenzeichen 16 K 226/08

Tenor:

Tatbestand:
Streitig ist die Frage, ob eine Organschaft erst mit der Insolvenzeröffnung der Organgesellschaft beendet wurde.
In der Vergangenheit bestand eine umsatzsteuerliche Organschaft zwischen der Klägerin als Organträgerin und der W GmbH als Organgesellschaft.
An der Klägerin sind die Herren L und P zu je 50 v.H. beteiligt. Zur Vertretung ist jeder Gesellschafter allein vertretungsberechtigt. Beide halten ebenfalls je 50 v.H. der Anteile an der W GmbH; zumindest bis zur Insolvenzantragstellung waren beide Herren auch Geschäftsführer der GmbH. Die Klägerin hat das Betriebsgrundstück an die W GmbH vermietet.
Im Jahre 2007 stellte die W GmbH einen Insolvenzantrag. Das Amtsgericht Hannover als Insolvenzgericht bestellte mit Beschluss vom 8. März 2007 Rechtsanwalt X gem. § 21 Abs. 2 Ziff. 1 InsO zum vorläufigen Insolvenzverwalter. Gem. § 21 Abs. 2 Ziff. 2 InsO wird angeordnet, dass Verfügungen der Antragstellerin nur mit Zustimmung des Insolvenzverwalters wirksam werden. Maßnahmen der Zwangsvollstreckung werden gem. § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO untersagt. Der vorläufige Insolvenzverwalter erhält gem. Ziffer 4 des Beschlusses das Recht, Forderungen der Antragstellerin auf ein Treuhandkonto einzuziehen. Der vorläufige Insolvenzverwalter soll gemäß § 22 Abs. 2 InsO das Vermögen der Antragstellerin sichern und erhalten, ein Unternehmen, das die Antragstellerin betreibt, bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit der Antragstellerin fortführen, sofern nicht das Insolvenzgericht einer Stilllegung zustimmt, um eine erheblicher Verminderung des Vermögens zu vermeiden. Schließlich erhält der vorläufige Insolvenzverwalter das Recht, die Geschäfts- und Wohnräume der Antragstellerin zu betreten.
Die Insolvenzeröffnung erfolgte am 2. Mai 2007.
In der Zeit vom 20. bis 22. Juni 2007 fand bei der Klägerin eine Umsatzsteuersonderprüfung für die Zeiträume April und Mai 2007 statt. Der Prüfer ging dabei vom Fortbestehen der Organschaft bis zur Insolvenzeröffnung aus und ermittelte die im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung offenen vorsteuerbehafteten Verbindlichkeiten der Klägerin. Daraus errechnete er - der Höhe nach unstreitig - einen Vorsteuerberichtigungsbetrag gem. § 17 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 UStG in Höhe von 108.060,70 €.
Dementsprechend brachte der Beklagte im Umsatzsteuervorauszahlungsbescheid Mai 2007 vom 11. Juli 2007 den Berichtigungsanspruch in Ansatz. Der dagegen gerichtete Einspruch hatte keinen Erfolg.
Während des Klageverfahrens reichte die Klägerin ihre Umsatzsteuererklärung für 2007 ein. Darin gab sie die Besteuerungsgrundlagen entsprechend ihrer Rechtsauffassung, dass die Organschaft am 8. März 2007 geendet habe, an. Der Beklagte folgte dem nicht, sondern setzte mit Umsatzsteuerbescheid 2007 vom 29. Januar 2009 die Umsatzsteuer entsprechend seiner Annahme vom Fortbestehen der Organschaft bis zur Insolvenzeröffnung fest.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Organschaft mit der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters geendet habe. Das Insolvenzgericht habe zwar formell keinen "starken" Insolvenzverwalter bestellt, jedoch dem Verwalter weitere Befugnisse eingeräumt, die dem eines "starken" Insolvenzverwalters entsprächen. Die Klägerin verweist darauf, dass der vorläufige Insolvenzverwalter das Unternehmen habe fortführen sollen. Aus dieser Formulierung folge, dass vorrangig der Verwalter das Unternehmen führe. Dem typischen schwachen Insolvenzverwalter werde nur die Aufgabe der Überwachung des Vermögens der Schuldnerin zugewiesen. Auch habe die Möglichkeit der Anordnung der Schließung des Unternehmens bestanden. Lediglich aus Haftungsgründen sei darauf verzichtet worden, ein vollständiges Verfügungsverbot anzuordnen.
Es seien sämtliche Konten der GmbH geschlossen worden und Gelder nur auf das Treuhandkonto des vorläufigen Insolvenzverwalters eingezahlt worden. Damit habe nur der Insolvenzverwalter über die Verteilung, Fortführung von Aufträgen usw. entscheiden können, da nur er die Möglichkeit gehabt hätte, Kunden zu bezahlen und/oder Materialien einzukaufen.
Zudem habe die Organschaft geendet, weil der Mitgesellschafter L mit der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters ausgeschieden sei. Er habe seinen Anstellungsvertrag fristlos gekündigt und sein Amt mit sofortiger Wirkung niedergelegt. Die Eintragung des Ausscheidens im Handelsregister sei deklaratorisch. Damit habe die organisatorische Eingliederung der W GmbH in die Klägerin geendet; die personelle Verflechtung sei nicht mehr gegeben gewesen.
Faktisch habe der während der vorläufigen Insolvenz verbleibende Geschäftsführer P keinerlei Einfluss mehr auf die Geschäftsführung gehabt.
Die Klägerin verweist auf eine Entscheidung des Finanzgerichts Rheinland-Pfalz, wonach die Vorschrift des § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG nur dann gemeinschaftskonform und verfassungsgemäß sei, wenn sie im Sinne eines Wahlrechts interpretiert werde.
Die Klägerin beantragt, die Umsatzsteuer 2007 auf 10.120,42 € herabzusetzen.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Der Beklagte verweist auf Rechtsprechung des BFH, wonach bei Bestellung eines sog. "schwachen" Insolvenzverwalters die Organschaft erst im Augenblick der Insolvenzeröffnung ende. Auf die faktische Rechtsstellung des vorläufigen Insolvenzverwalters komme es nicht an.
Der Beklagte hält das Ausscheiden des Geschäftsführers L zum 8. März 2007 für nicht nachgewiesen. Es liege kein Aufhebungsvertrag zu seinem Geschäftsführervertrag vor. Außerdem würden noch am 30. April 2007 beide Geschäftsführer im Gutachten des vorläufigen Insolvenzverwalters genannt. Ebenfalls im Beschluss des Insolvenzgerichts über die Insolvenzeröffnung vom 2. Mai 2007 würden beide Geschäftsführer genannt. außerdem hätten beide Geschäftsführer ein Schreiben an das Amtsgericht Hannover am 27. April 2007 unterzeichnet.
Letztlich komme es darauf aber nicht an, denn eine organisatorische Verflechtung liege bereits dann vor, wenn einer der beiden Geschäftsführer des Organträgers zugleich Geschäftsführer der Organgesellschaft ist.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
Die Organschaft zwischen der Klägerin als Organträgerin und der W GmbH als Organgesellschaft hat bis zur Eröffnung der Insolvenz über das Vermögen der W GmbH am 2. Mai 2007 bestanden.
Gem. § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG wird die gewerbliche oder berufliche Tätigkeit nicht selbständig ausgeübt, wenn eine juristische Person nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in das Unternehmen des Organträgers eingegliedert ist.
Die Rechtsfolgen der Organschaft, nämlich die Erfassung der Besteuerungsgrundlagen der Organgesellschaft auf der Ebene des Organträgers, treten zwingend ein, wenn die Organgesellschaft finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in den Organträger eingegliedert ist. Der von Stadie in Rau/Dürrwächter/Flick/Geist, Kommentar zum UStG, § 2 Rz. 621f sowie vom Finanzgericht Rheinland-Pfalz in einem Aussetzungsbeschluss (Beschluss vom 11. März 2008 6 V 2395/07, Umsatzsteuerrundschau 2008, 542) geäußerten Rechtsauffassung, auf die sich die Klägerin beruft, wonach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG aus verfassungsrechtlichen und gemeinschaftsrechtlichen Gründen im Sinne eines Wahlrechts zu interpretieren sei, schließt sich das Gericht nicht an. Diese Auslegung der Rechtsnorm findet in deren insoweit eindeutigem Wortlaut keinerlei Anhaltspunkt. Die Rechtsmeinung steht auch in Widerspruch zur ständigen Rechtssprechung des BFH. So hat der BFH bereits mit Urteil vom 17. Januar 2002 V R 37/00, BStBl. II 2002, 373 klargestellt, dass die Regelungen über die Organschaft bei deren Vorliegen zwingend zur Anwendung kommen und mit Urteil vom 29. Oktober 2008 XI R 74/07, BFH/NV 2009, 326 nochmals betont, dass er sich der von Stadie und dem Finanzgerichts Rheinland-Pfalz vertretenen Rechtsauffassung nicht anschließt. Es bestehen auch keine verfassungsrechtlichen (BFH Urteil vom 19. Oktober 1995, V R 71, 93, BFH/NV 1996, 273) und europarechtlichen (BFH Urteil vom 21. Juni 2001 V R 66/00, BFH/NV 2001, 1683) Bedenken gegen das Rechtsinstitut der umsatzsteuerlichen Organschaft.
Die W GmbH war bis zur Insolvenzeröffnung in die Klägerin finanziell und wirtschaftlich eingegliedert. Eine finanzielle Eingliederung liegt vor, wenn die Obergesellschaft die Anteilsmehrheit an der Untergesellschaft hält (Umsatzsteuerrichtlinien Abschnitt 21 Abs. 4). Der Organträger muss dabei nicht selbst an der Organgesellschaft beteiligt sein; eine mittelbare Beteiligung dergestalt, dass die Gesellschafter der Organträger-Personengesellschaft die Mehrheit der Geschäftsanteile der Organgesellschaft besitzen, genügt (BFH Urteil vom 20. Januar 1999 XI R 69/97, BFH/NV 1999, 1136). Das ist hier der Fall, weil die alleinigen Gesellschafter der Klägerin zugleich Gesellschafter der W GmbH sind. Eine wirtschaftliche Eingliederung wird durch eine enge wirtschaftliche Verflechtung zwischen Organträger und Organgesellschaft begründet. Sie liegt regelmäßig vor, wenn der Organträger im Rahmen einer Betriebsaufspaltung der Organgesellschaft ein Betriebsgrundstück als wesentliche Betriebsgrundlage überlässt (BFH Urteil vom 9. September 1993 V R 124/89, BStBl. II 1994, 129). Im Streitfall beruht die wirtschaftliche Eingliederung auf der Vermietung des Betriebsgrundstücks durch die Klägerin an die W GmbH. Die finanzielle und wirtschaftliche Eingliederung der W GmbH wird, soweit ersichtlich, von der Klägerin auch nicht in Frage gestellt.
Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin hat aber auch die organisatorische Eingliederung über die Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters durch Beschluss des Amtsgerichts Hannover vom 8. März 2007 hinaus fortbestanden.
Die organisatorische Eingliederung liegt vor, wenn der Organträger durch organisatorische Maßnahmen sicherstellt, dass in der Organgesellschaft sein Wille tatsächlich ausgeführt wird. Dies wird durch eine personelle Verflechtung der Geschäftsführungen auf der Ebene der Organgesellschaft und des Organträgers sichergestellt. Für die Annahme einer Organschaft ist es allerdings nicht erforderlich, dass alle drei Merkmale der Organschaft gleich deutlich ausgeprägt sind; eine Organschaft kann auch dann vorliegen, wenn die Eingliederung auf einem der drei Gebiete nicht vollkommen ist (BFH Urteil vom 3. April 2008 V R 76/05, BStBl. II 2008, 905). In Bezug auf die organisatorische Eingliederung lässt es deshalb die Rechtsprechung genügen, wenn einer der beiden Geschäftsführer des Organträgers zugleich Geschäftsführer der Organgesellschaft ist (BFH Urteil vom 20. Februar 1992 V R 80/85, BFH/NV 1993, 133), sofern die übrigen Merkmale der Organschaft - wie im Streitfall - vollständig ausgeprägt sind. Damit lag hier eine organisatorische Eingliederung auch dann vor, wenn der vormalige Geschäftsführer der W GmbH, L, tatsächlich, wie die Klägerin vorträgt, im Zeitpunkt der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam aus der Geschäftsleitung der W GmbH ausgeschieden sein sollte. Denn der als Geschäftsführer der Klägerin mit Einzelvertretungsmacht ausgestattete P konnte weiterhin als allein verbliebener Geschäftsführer der W GmbH bei dieser den Willen der Klägerin durchsetzen. Eine Beweisaufnahme darüber, ob L sein Amt als Geschäftsführer der W GmbH wirksam niedergelegt hat, erübrigt sich infolgedessen.
Soweit die Klägerin demgegenüber unter Bezugnahme auf das Urteil des BFH vom 3. April 2008 V R 76/05, BFH BStBl. II 2008, 905 fordert, dass die Geschäftsführungen von Organträger und Organgesellschaft personengleich besetzt sein müssen, ist dem entgegenzuhalten, dass die Entscheidung einen anderen Sachverhalt zum Gegenstand hat. Denn in dem vom BFH entschiedenen Fall bestand keinerlei personelle Identität zwischen den Geschäftsführern der Organgesellschaft und des Organträgers. Das ist aber eine andere Fallgestaltung als im Streitfall.
Der Annahme einer Organschaft steht nicht entgegen, dass das Amtsgericht Hannover am 8. März 2007 einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt hat. Denn die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters beendet die organisatorische Verflechtung nur dann, wenn das Insolvenzgericht dem Geschäftsführer der Organgesellschaft ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. InsO), nicht aber schon, wenn das Gericht anordnet, dass Verfügungen nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam werden (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. InsO). Dies entspricht nunmehr ständiger Rechtsprechung des BFH (BFH Urteil vom 1. April 2004 V R 24/03, BStBl. II 2004, 905; Beschlüsse vom 15. November 2006 V B 115/06, BFH/NV 2007, 787; vom 13. Juni 2007 V B 47/06, BFH/NV 2007, 1936). An dieser Beurteilung ändert sich nichts durch den Umstand, dass, wie die Klägerin vorträgt, der Geschäftsführer P nach Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters faktisch keinen Einfluss mehr auf die Geschäftsführung nehmen konnte. Denn aus Gründen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit ist allein auf die rechtlichen Befugnisse abzustellen, die dem Insolvenzverwalter durch den Beschluss des Insolvenzgerichts eingeräumt werden (BFH Beschluss vom 11. November 2008 XI B 65/08, BFH/NV 2009, 235).
Auch die weiteren Sicherungsmaßnahmen, die das Insolvenzgericht in seinem Beschluss vom 8. März 2007 neben dem Zustimmungsvorbehalt des vorläufigen Insolvenzverwalters angeordnet hat, führen nicht zur Beendigung der organisatorischen Eingliederung. Denn diese sind teils nur organisatorischer Art, um dem vorläufigen Insolvenzverwalter die Erfüllung seiner Aufgaben zu ermöglichen wie z.B. das Recht zum Betreten der Wohn- und Geschäftsräume, teils dienen sie der Vorbereitung des späteren Insolvenzverfahrens und der vorläufigen Sicherung des Vermögens wie z.B. durch die Einziehung von Forderungen auf einem Treuhandkonto. Eine Regelung, die einem Verfügungsverbot gleichsteht und den bisherigen Geschäftsführern das laufende Geschäft entzieht, hat das Insolvenzgericht indes nicht getroffen. Sie ergibt sich auch nicht aus der Anordnung, das Unternehmen der Antragstellerin bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit der Antragstellerin fortzuführen. Diese Regelung bestätigt nur nochmals die gemeinsame Geschäftsführung durch die bisherige Geschäftsleitung und den vorläufigen Insolvenzverwalter, bei der keiner allein die Geschäfte führen kann und auf die Mitwirkung des anderen angewiesen ist, wie sie sich schon aus § 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. InsO ergibt.
Da somit die Organschaft bis zum 2. Mai 2007 bestanden hat, hat der Beklagte zu Recht eine Vorsteuerberichtigung in Bezug auf die mit Insolvenzeröffnung uneinbringlich gewordenen offenen Verbindlichkeiten der W GmbH auf den Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung vorgenommen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO
§ 22 Abs. 2 InsO
§ 17 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 UStG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG
§ 21 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. InsO
§ 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. InsO
§ 135 Abs. 1 FGO

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2009, 326
BFH/NV 1996, 273
BFH/NV 2001, 1683
BFH/NV 1999, 1136
BFH/NV 1993, 133
BFH/NV 2007, 787
BFH/NV 2007, 1936
BFH/NV 2009, 235
6 V 2395/07
02 V R 37/00
08 XI R 74/07
01 V R 66/00
99 XI R 69/97
93 V R 124/89
08 V R 76/05
92 V R 80/85
04 V R 24/03
06 V B 115/06
07 V B 47/06
08 XI B 65/08