Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Beschluss vom 2020-10-05, Aktenzeichen 6 UF 122/20
ECLI: ECLI:DE:OLGSL:2020:1005.6UF122.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Wechselmodell kann von Rechts wegen jedenfalls auch im Rahmen eines Umgangsverfahrens und auch gegen den Willen eines Elternteils angeordnet werden. (Rn.11)
2. Die gerichtliche Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf einen Elternteil entfaltet keine Bindungswirkung hinsichtlich einer späteren Entscheidung zum Umgang und der sich dabei stellenden Frage entfaltet, ob ein paritätisches Wechselmodell anzuordnen ist. (Rn.11)
3. Es ist kein belastbarer rechtlicher Grund dafür ersichtlich, für die Abkehr von einem bislang freiwillig von den Eltern praktizierten Wechselmodell die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den abkehrwilligen Elternteil vorauszusetzen. (Rn.12)
Verfahrensgang
1. Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – in Merzig vom 15. Juli 2020 – 20 F 29/20 UG – aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung – auch über die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens – an das Amtsgericht – Familiengericht – in Merzig zurückverwiesen.
2. Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erhoben.
3. Der Antragstellerin wird für die zweite Instanz mit Wirkung vom 20. August 2020 ratenfreie Verfahrenskostenhilfe unter gleichzeitiger Beiordnung von Rechtsanwältin ... pp., ..., bewilligt.

Tatbestand:
Aus der Beziehung der Antragstellerin (fortan: Mutter) und des Antragsgegners (Vater), die weder miteinander verheiratet waren noch sind, ging am 2. August 2013 die beteiligte Tochter H. hervor. Der Vater erkannte die Vaterschaft für H. an; die Eltern gaben Sorgeerklärungen ab.
Die Eltern trennten sich im Jahre 2014 voneinander; seitdem betreuen sie H. aufgrund außergerichtlicher Verständigung im Rahmen eines paritätischen Wechselmodells. H. besuchte bis zum Sommer 2020 einen Kindergarten und wurde im August 2020 eingeschult.
Die Mutter möchte das Wechselmodell beenden und hat im vorliegenden Verfahren mit am 14. Februar 2020 eingegangenem Schriftsatz beantragt, dem Vater ein Umgangsrecht mit H. alle 14 Tage freitags nach dem Kindergarten/der Schule bis montags zum Kindergarten-/Schulbeginn sowie in der Woche, in der kein Besuchswochenende stattfindet, mittwochsnachmittags nach dem Kindergarten/der Schule bis 18.30 Uhr einzuräumen. Der Vater hat auf Zurückweisung des Antrags angetragen. Das angehörte Jugendamt hat unter dem 20. April 2020 berichtet.
Durch den angefochtenen Beschluss vom 15. Juli 2020, auf den Bezug genommen wird, hat das Familiengericht den Umgangsregelungsantrag der Mutter zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich deren Beschwerde, für die sie um Verfahrenskostenhilfe nachsucht und um deren Zurückweisung der Vater bittet. Das vom Senat angehörte Jugendamt hat sich nicht geäußert.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel der Mutter ist gemäß § 58 ff. FamFG zulässig, hat in der Sache vorläufigen Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung – auch über die außergerichtlichen Kosten der zweiten Instanz – an das Familiengericht.
Das beanstandete Erkenntnis kann keinen Bestand haben, weil das Familiengericht den Antrag der Mutter rechtsfehlerhaft als unzulässig zurückgewiesen hat; denn dieser ist – abweichend von der Rechtssicht des Familiengerichts – zulässig.
Zum einen durfte das Familiengericht den Antrag der Mutter nicht mangels Antragsbefugnis ablehnen. Der diesbezügliche Rekurs des Familiengerichts auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14. Mai 2008 – XII ZB 225/06 (FamRZ 2008, 1334) ist nicht stichhaltig. Denn dieser Entscheidung hat – worauf die Antragstellerin bereits erstinstanzlich zu Recht hingewiesen hat – noch das bis zum 31. August 2009 geltende Recht und außerdem die Sonderkonstellation zugrunde gelegen, dass ein völlig umgangsunwilliger Vater zum Umgang mit seinem Kind gezwungen werden sollte (siehe zu diesem Problem grundlegend BVerfG FamRZ 2008, 845; Anm. Völker in FamRB 2008, 174).
Hier ist die Sachlage völlig anders. Denn der Vater ist von Grund auf umgangswillig; es geht lediglich um den Umfang seines Umgangsrechts. In dieser Konstellation entspricht es – soweit ersichtlich und allemal auf dem Boden des seit dem 1. September 2009 geltenden Rechts – einhelliger und vom Senat vorbehaltlos geteilter Meinung in Rechtsprechung und Literatur, dass der betreuende Elternteil berechtigt ist, die Regelung des Umgangs des Kindes mit dem anderen Elternteil gerichtlich geltend zu machen. Denn das Umgangsverfahren ist nach dem eindeutigen Wortlaut von § 1684 BGB ein Amtsverfahren, sodass es zur Verfahrenseinleitung wegen § 24 Abs. 1 FamFG keines förmlichen Antrags bedarf, sondern ein solcher lediglich eine Anregung zur Verfahrenseinleitung darstellt (siehe zum Ganzen – statt aller – nur OLG Koblenz FamRZ 2020, 177). Das Familiengericht hätte also – rechtlich gesehen – allenfalls bereits die Einleitung des Verfahrens nach Maßgabe von § 24 Abs. 2 FamFG ablehnen können. Dies hat es indessen nicht getan, sondern ist vielmehr in Ermittlungen, insbesondere durch Anhörung des Jugendamts, eingetreten.
Soweit das Familiengericht – zum anderen – den „Antrag“ als im Umgangsverfahren unstatthaft angesehen und die Auffassung vertreten hat, die von der Mutter gewünschte Beendigung des Wechselmodells setze voraus, dass der Mutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht zustehe, das sie allein im Rahmen eines Sorgerechtsverfahrens zugewiesen erhalten bekommen könne, vermag auch dies nicht die Billigung des Senats zu finden.
Der Bundesgerichthof hat erkannt, dass ein Wechselmodell von Rechts wegen (jedenfalls auch) im Rahmen eines Umgangsverfahrens und auch gegen den Willen eines Elternteils angeordnet werden kann (BGH FamRZ 2017, 532). Er hat ferner entschieden, dass die gerichtliche Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf einen Elternteil keine Bindungswirkung hinsichtlich einer späteren Entscheidung zum Umgang und der sich dabei stellenden Frage entfaltet, ob ein paritätisches Wechselmodell anzuordnen ist (BGH FamRZ 2020, 255). In letzterer Entscheidung hat der Bundesgerichtshof zudem die Prämisse der Vorinstanz (OLG Frankfurt, Beschluss vom 16. Oktober 2018 – 1 UF 263/17 –, juris), mit der Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf einen Elternteil sei zugleich notwendigerweise die gerichtliche Entscheidung für ein Residenzmodell verbunden, als nicht haltbar verworfen, zumal durch eine implizite Festlegung des Umgangsmodells schon im Rahmen der Sorgerechtsentscheidung überdies bei fehlenden Abänderungsgründen einem umgangsberechtigten Elternteil bereits die Möglichkeit abgeschnitten werden könnte, überhaupt eine erstmalige vollstreckbare Umgangsregelung zu erwirken.
Auf dem Boden dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung, welcher der Senat folgt, ist kein belastbarer rechtlicher Grund dafür ersichtlich, für die Abkehr von einem – wie vorliegend – bislang freiwillig von den Eltern praktizierten Wechselmodell die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den abkehrwilligen Elternteil vorauszusetzen (vgl. – zum Fall, in dem das Wechselmodell sogar gerichtlich tituliert worden war – KG FamRZ 2019, 363).
Hat das Familiengericht hiernach zu Unrecht bislang in der Sache nicht entschieden, so ist der angegriffene Beschluss gemäß § 69 Abs. 1 S. 2 FamFG – wie im Übrigen von der Mutter hilfsweise beantragt – aufzuheben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung – auch über die außergerichtlichen Kosten des zweiten Rechtszuges – an das Familiengericht zurückzuverweisen.
Der Senat hat von persönlichen Anhörungen und einer mündlichen Erörterung im Beschwerderechtszug abgesehen, weil eine erneute Vornahme weder zusätzliche, für die hier getroffene Entscheidung erhebliche Erkenntnisse noch eine Einigung der Beteiligten hat erwarten lassen (§ 68 Abs. 3 S. 2 FamFG).
Die Niederschlagung der Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 20 FamGKG.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 70 FamFG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1684 BGB
§ 20 FamGKG
§ 70 FamFG
§ 58 ff. FamFG
§ 24 Abs. 1 FamFG
§ 24 Abs. 2 FamFG
§ 69 Abs. 1 S. 2 FamFG
§ 68 Abs. 3 S. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2008, 1334
FamRZ 2008, 845
FamRZ 2020, 177
FamRZ 2017, 532
FamRZ 2020, 255
FamRZ 2019, 363
20 F 29/20
XII ZB 225/06
1 UF 263/17