Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-03-22, Aktenzeichen 18 A 2388/10
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2012:0322.18A2388.10.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert.
Ziffer 1 des Bescheides des Beklagten vom 26. Juni 2007 in der Gestalt des Widerspruchs-bescheides der Bezirksregierung L. vom 10. Februar 2009 wird aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Hälfte der Kosten des ersten Rechtszuges sowie die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der am 08. Januar 1974 in K. / Tunesien geborene Kläger ist tunesischer Staatsangehöriger. Er reiste Anfang 1998 mit einem von der Botschaft Tunis ausgestellten Schengenvisum in die Bundesrepublik Deutschland ein und betrieb erfolglos ein Asylverfahren.
Am 04. Mai 2000 heiratete er die 1982 in G. geborene Frau V. C. , die zum damaligen Zeitpunkt noch türkische Staatsangehörige war und seit ihrer Einbürgerung im Jahre 2003 die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt.
Der Beklagte erteilte dem Kläger, der die deutsche Sprache beherrscht, erstmals am 16. November 2000 eine für ein Jahr gültige Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Herstellung und Wahrung seiner ehelichen Lebensgemeinschaft, die in der Folgezeit fortlaufend bis zum 4. November 2006 verlängert wurde. Nach Erhalt einer Arbeitserlaubnis arbeitete der Kläger im Bundesgebiet als Gerüstbauer, als Gebäudereiniger, als Verkäufer bei McDonalds und nach einer Trainingsmaßnahme im Bereich Lager/Logistik und einem bei der Firma L1. begleitend absolvierten Praktikum über eine Zeitarbeitsfirma in diesem Bereich, bis er im Herbst 2005 arbeitslos wurde.
Am 28. September 2005 ging aus der Ehe des Klägers mit Frau V. C. der Sohn S. P. hervor, der ebenfalls die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt.
Der Kläger trat strafrechtlich wie folgt in Erscheinung:
Das Amtsgericht L. - 522 Ds 62 Js 490/01 (555/01) - verurteilte ihn mit rechtskräftigem Urteil vom 17. April 2002 wegen Hehlerei zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 20,00 Euro.
Am 02. August 2002 verurteilte das Amtsgericht L. - 530 Ds 63 Js 155/01 (576/01 ) - den Kläger unter Einbeziehung der durch das Urteil vom 17. April 2002 verhängten Strafe wegen Hehlerei und versuchter Hehlerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten, wobei die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die zunächst festgesetzte Bewährungszeit von drei Jahren wurde in der Folgezeit durch Beschluss des Amtsgerichts C1. vom 6. Mai 2005 bis zum 9. August 2006 verlängert.
Das Amtsgericht C2. – 68 Ls O 1/04 - verurteilte den Kläger am 24. März 2004 wegen in der Zeit von Ende April/Anfang Mai 2003 bis zum 26. Juli 2003 erfolgten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren. Auf die Berufung des Klägers änderte das Landgericht C2. - 35 0 4/04 - das Urteil des Amtsgerichts C2. am 26. Januar 2005 dahingehend ab, dass der Kläger wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen und wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und zehn Monaten Freiheitsstrafe verurteilt wurde, wobei die Vollstreckung der Strafe trotz des Bewährungsversagens erneut zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die Bewährungszeit wurde zunächst bis zum 25. Januar 2008 festgesetzt.
Am 28. August 2006 verurteilte das Landgericht L. - Wa. 108-16/06 – den Kläger, der in unregelmäßigen Abständen Kokain auch selbst konsumierte, wegen in der Zeit von Anfang November 2005 bis Mitte Februar 2006 erfolgten unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in jeweils zwölf Fällen rechtskräftig zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten. Die verwirkte höchste Einzelstrafe in Höhe von zwei Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe erhöhte es dabei mit Rücksicht auf die weiteren elf festsetzten Einzelstrafen - ebenfalls Freiheitsstrafen - angemessen.
Im Hinblick auf die ihm bekannt gewordenen Verurteilungen hatte der Beklagte den Kläger im Zuge der von ihm beantragten Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis am 5. Juni 2003 und 19. Mai 2005 im Rahmen persönlicher Gespräche jeweils darüber belehrt, dass er mit aufenthaltsbeendenden Maßnahmen zu rechnen habe, wenn er nochmals strafrechtlich in Erscheinung treten werde.
Unter dem 14. November 2006 beantragte der Kläger erneut die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis.
Die Ehefrau des Klägers gab auf Nachfrage des Beklagten, ob sie weiterhin an der Ehe festhalten wolle, an, ihre Ehe werde bestehen bleiben, denn sie liebe ihren Ehemann über alles. Sie, d.h. ihr Ehemann, ihr Sohn und sie selbst, seien eine Familie und sie könne nichts auseinanderreißen. Mit Zustimmung der Justizvollzugsanstalt werde ihr Ehemann auch seiner bisherigen Arbeit bei der F. T. GmbH im offenen Vollzug nachgehen.
Mit Schreiben vom 08. Januar 2007 wies der Beklagte den Kläger darauf hin, dass er beabsichtige, ihn unter Berücksichtigung seines besonderen Ausweisungsschutzes nach § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG aus dem Bundesgebiet auszuweisen, ihm die Abschiebung anzudrohen sowie seinen Antrag auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis abzulehnen, und gab ihm Gelegenheit, sich hierzu zu äußern.
Der Kläger machte daraufhin unter anderem geltend: Er bereue seine Fehler sehr und habe aus ihnen gelernt. Er werde nie wieder straffällig werden. Den Kontakt zu seinem früheren Umfeld habe er abgebrochen. Er wolle für seinen Sohn und seine Frau da sein, für sie sorgen und die Fehler, die er gemacht habe, wieder gut machen. Seine deutsche Ehefrau, die neben Deutsch ausschließlich Türkisch spreche, könne ihn zumindest nicht längerfristig nach Tunesien begleiten. Seinem deutschen Kind sei eine lange Trennung von ihm, seinem Vater, ebenfalls nicht zuzumuten.
Mit Bescheid vom 26. Juni 2007, auf dessen Inhalt wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird, wies der Beklagte den Kläger aus dem Bundesgebiet aus (Ziffer 1) und lehnte den Antrag des Klägers auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ab (Ziffer 2). Zugleich drohte er ihm die Abschiebung nach Tunesien an (Ziffer 3) und forderte ihn zur Vorlage seines tunesischen Reisepasses auf (Ziffer 4). Zur Begründung der Ausweisung führte der Beklagte zunächst aus, der Kläger erfülle angesichts der am 28. August 2006 erfolgten rechtskräftigen Verurteilung durch das Landgericht L. die Tatbestandsvoraussetzungen für eine zwingende Ausweisung nach § 53 Nr. 1 und 2 AufenthG. Weil der Kläger vor seiner Inhaftierung mit einer deutschen Staatsangehörigen in familiärer Lebensgemeinschaft gelebt habe, genieße er nach § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG besonderen Ausweisungsschutz. Er werde deshalb nach § 56 Abs. 1 Satz 2 AufenthG nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgewiesen. Solche lägen aber nach § 56 Abs. 1 Satz 3 AufenthG in der Regel im Falle des § 53 AufenthG vor. Da die zuletzt genannte Vorschrift einschlägig sei, greife sodann § 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG, wonach der Ausländer in der Regel ausgewiesen werde. Eine Ausnahme von der Regel - mit der Konsequenz der Notwendigkeit einer Ermessensentscheidung über die Ausweisung – liege nicht vor.
Der Landrat des Kreises F1. teilte dem Beklagten unter dem 25. März 2008 mit, dass sich der Kläger aufgrund einer positiven Sozialprognose derzeit in der Justizvollzugsanstalt F1. im offenen Vollzug befinde. Nach Abschluss eines Arbeitsvertrags mit der Firma F. T. GmbH im Juni 2008 arbeitete der Kläger in der Folgezeit bei dieser Firma als Gerüstbauhelfer.
Den gegen den Bescheid des Beklagten vom 26. Juni 2007 eingelegten Widerspruch wies die Bezirksregierung L. mit Widerspruchsbescheid vom 10. Februar 2009 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte sie aus, die Ausweisung habe entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung nicht im Ermessen der Ausländerbehörde gestanden.
Der Kläger hat am 27. Februar 2009 Klage erhoben.
Während des laufenden Klageverfahrens ist durch Beschluss des Landgerichts C2. vom 22. Dezember 2009 die Vollstreckung der Strafreste aus den Urteilen des Landgerichts L. vom 28. August 2006, des Landgerichts C2. vom 26. Januar 2005 sowie des Amtsgerichts L. vom 02. August 2002 zur Bewährung ausgesetzt und die Bewährungszeit auf drei Jahre festgesetzt worden. Der Kläger ist am 23. Dezember 2009 aus der Strafhaft entlassen worden. Er ist daraufhin zu seiner Ehefrau und seinem Sohn, die ihn während der Inhaftierung häufig besucht hatten, in die schon vor Haftantritt bewohnte Wohnung gezogen.
Nach einem zu den Gerichtsakten gereichten Bericht des Bewährungshelfers des Klägers vom 25. August 2010 ist der Kläger in der Lage, seine Verhaltensweisen zu reflektieren. Er gibt zudem an, dass er sich von seinem früheren Bekanntenkreis abgrenze – er wolle nicht noch einmal riskieren, von seiner Familie getrennt zu werden.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Kläger ferner vorgetragen, von Juli 2008 bis Juni 2009 eine Drogentherapie absolviert zu haben. Er hat zum Beleg seines Vortrages den Abschlussbericht des Diplom-Psychologen X. F2. vom 23. August 2010 vorgelegt.
Der Kläger hat beantragt,
die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 26. Juni 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung L. vom 10. Februar 2009 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihm eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat er sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren wiederholt und vertieft.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Inhalt wegen der Einzelheiten verwiesen wird, abgewiesen.
Der Senat hat auf den Antrag des Klägers die Berufung zugelassen, soweit das Verwaltungsgericht die auf Aufhebung von Ziffer 1 des Bescheides des Beklagten vom 26. Juni 2007 – d.h. der Ausweisung des Klägers - in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung L. vom 10. Februar 2009 gerichtete Klage abgewiesen hat. Zur Begründung der Berufung trägt der Kläger vor: Hätte der Beklagte sein Ermessen ausgeübt, hätte er seine einwandfreie Entwicklung bis heute nicht nur zur Kenntnis nehmen, sondern die Ausweisung zurücknehmen müssen. Er sei nach wie vor vollzeittätig und lebe mit seiner Frau und dem gemeinsamen Kind, die beide deutsche Staatsangehörige seien, straf- und drogenfrei zusammen. Sein Kind besuche die 1. Klasse und er habe sich als Vater, Ehemann und Arbeitnehmer seit seiner Entlassung vollumfänglich bewährt.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und Ziffer 1 des Bescheides des Beklagten vom 26. Juni 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung L. vom 10. Februar 2009 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt sinngemäß,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor: In der angegriffenen Ausweisungsverfügung habe seinerseits eine ausführliche Beschäftigung mit den persönlichen Verhältnissen des Klägers und eine umfangreiche Abwägung aller Gesichtspunkte stattgefunden. Andere Erwägungen hätten bei einer Ermessensentscheidung auch nicht vorgenommen werden können. Zudem sei der positiven Entwicklung des Klägers durch ein Vergleichsangebot im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Rechnung getragen worden.
Die Beteiligten haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge.

Entscheidungsgründe:
Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 VwGO auf deren Durchführung verzichtet haben.
Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet. Die angefochtene Ausweisungsverfügung ist im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Ausweisung ist nach der Änderung der ursprünglich auf die letzte Behördenentscheidung abstellenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in Folge des Inkrafttretens des Richtlinienumsetzungsgesetzes vom 19. August 2007 (BGBl. I 2007, 1970) nunmehr bei allen Ausländern einheitlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts maßgeblich.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 3. August 2004 - 1 C 30.02 -, InfAuslR 2005, 18 (freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger) und - 1 C 29.02 -, InfAuslR 2005, 26 (assoziationsberechtigte türkische Staatangehörige), sowie Urteile vom 15. November 2007 - 1 C 45.06 -, InfAuslR 2008, 156 (alle Ausländer), und vom 13. Dezember 2011 – 1 C 14.10 -.
Die Rechtmäßigkeit der Ausweisung bestimmt sich für den Kläger nach §§ 53, 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Satz 2 und 4 sowie § 55 AufenthG (1.). Danach erweist sich die Ausweisungsverfügung als rechtwidrig, weil es an einem Regelfall im Sinne des § 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG fehlt und die Ausweisung nur unter Berücksichtigung der für eine Ermessensausweisung geltenden Grundsätze (vgl. § 55 AufenthG) erfolgen durfte. Diese hat der Beklagte nicht beachtet, denn er hat kein Ermessen ausgeübt (2.).
1. Ermächtigungsgrundlage für die Ausweisung des Klägers ist § 53 Nr. 1 und Nr. 2 AufenthG i.V.m. § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Satz 2 und 4 sowie § 55 AufenthG.
Der Kläger erfüllt aufgrund seiner rechtskräftigen Verurteilung durch das Landgericht L. vom 28. August 2006 - Wa. 108-16/06 – wegen unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in jeweils zwölf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten sowohl die Voraussetzungen des § 53 Nr. 1 AufenthG als auch des § 53 Nr. 2 AufenthG.
Er ist nämlich insoweit, wie es § 53 Nr. 1 AufenthG erfordert, wegen mehrerer vorsätzlicher Straftaten rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt worden.
Der Kläger erfüllt zudem die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 53 Nr. 2 AufenthG. Danach wird ein Ausländer unter anderem ausgewiesen, "wenn er wegen einer vorsätzlichen Straftat nach dem Betäubungsmittelgesetz… rechtskräftig zu einer Jugendstrafe von mindestens zwei Jahren oder zu einer Freiheitsstrafe verurteilt und die Vollstreckung der Strafe nicht zur Bewährung ausgesetzt worden ist."
Diese Voraussetzungen liegen angesichts der genannten rechtskräftigen Verurteilung des Klägers durch das Landgericht L. mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. BVerwG, Urteil vom 31. August 2004 – 1 C 25.03 - , InfAuslR 2005, 49, zur insoweit wortgleichen Vorschrift des § 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG,
ebenfalls vor. Denn hiernach genügt – jedenfalls bei einer allein auf vorsätzlichen Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz beruhenden Gesamtfreiheitsstrafe – bei einer Verurteilung nach Erwachsenenstrafrecht, wenn im Rahmen einer Gesamtstrafenbildung wegen mehrerer Straftaten eine Freiheitstrafe für nur ein vorsätzliches Betäubungsmitteldelikt als Einsatzstrafe festsetzt und die Gesamtstrafe – und damit auch die in ihr enthaltene Einzelstrafe – nicht zur Bewährung ausgesetzt worden ist.
Dies ist gegeben. Die vom Landgericht L. im Urteil vom 28. August 2006 gebildete, nicht zur Bewährung ausgesetzte Gesamtfreiheitsstrafe beruhte allein auf vorsätzlichen Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz. Zudem wurden nur Freiheitsstrafen als Einzelstrafen festgesetzt, wobei die höchste festgesetzte Einzelstrafe sogar zwei Jahre und 6 Monate Freiheitsstrafe betrug.
Der Kläger genießt jedoch besonderen Ausweisungsschutz gemäß § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG, weil er sowohl mit seiner Ehefrau als auch mit seinem im Jahre 2005 geborenen Sohn, die beide deutsche Staatsangehörige sind, in familiärer Lebensgemeinschaft gelebt hat und lebt. Deshalb wird er, wenn - wie hier - die Voraussetzungen des § 53 AufenthG vorliegen, nach § 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG nicht mehr zwingend, sondern nur in der Regel ausgewiesen.
2. An einem die Ausweisung rechtfertigenden Regelfall im Sinne des § 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG fehlt es.
Regelfälle sind solche, die sich nicht durch besondere Umstände von der Menge gleich liegender Fälle unterscheiden. Ausnahmefälle sind dagegen durch einen atypischen Geschehensablauf gekennzeichnet, der so bedeutsam ist, dass er jedenfalls das sonst ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regel beseitigt. Bei der uneingeschränkter gerichtlicher Kontrolle unterliegenden Prüfung, ob ein Ausnahmefall vorliegt, sind alle Umstände einer eventuellen strafrichterlichen Verurteilung sowie die sonstigen Verhältnisse des Betroffenen zu berücksichtigen, die in § 55 Abs. 3 AufenthG nicht abschießend genannt sind.
Ein Ausnahmefall i.S.d. § 47 Abs. 1 Satz 3 AuslG (nunmehr § 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG) wurde nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. Urteile vom 29. September 1998 – 1 C 8.96 , InfAuslR 1999, 54, und vom 23. Oktober 2007 – 1 C 10.07 -, InfAuslR 2008, 116,
ferner dann angenommen, wenn der Ausweisung auch unter Berücksichtigung des besonderen Ausweisungsschutzes nach § 48 Abs. 1 AuslG (nunmehr: § 56 Abs. 1 AufenthG) höherrangiges Recht entgegensteht, sie sich insbesondere mit verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen (z.B. Art. 6 Abs. 1 GG) als unvereinbar erweist.
Das Bundesverwaltungsgericht,
vgl. Urteil vom 23. Oktober 2007 - 1 C 10.07 -, InfAuslR 2008, 116,
hat allerdings die sowohl in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte,
Urteile vom 22. März 2007 - 1638/03 - Maslov -, InfAuslR 2007, 221, und vom 28. Juni 2007 31753/02 - Kaya -, InfAuslR 2007, 325,
als auch des Bundesverfassungsgerichts,
Kammerbeschlüsse vom 10. Mai 2007 - 2 BvR 304/07-, NVwZ 2007, 946; und vom 10. August 2007 - 2 BvR 535/06 -,
erkennbar gewachsene Bedeutung des Rechts auf Achtung des Privatlebens im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer Ausweisung zum Anlass genommen, die Voraussetzungen für die Annahme eines Ausnahmefalls noch weiter zu fassen: Danach liegt ein Ausnahmefall von der Regelausweisung - und damit die Notwendigkeit einer behördlichen Ermessensentscheidung - bereits dann vor, wenn durch höherrangiges Recht oder Vorschriften der Europäischen Menschenrechtskonvention geschützte Belange des Ausländers eine Einzelfallwürdigung unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Falles gebieten. Zur Begründung hat es ausgeführt, der bisherige Maßstab, der ergebnisbezogen auf die Unvereinbarkeit der Ausweisung mit höherrangigem Recht abstelle, reiche nach den Erfahrungen des Senats nicht aus, um den von Art. 6, Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK geschützten Belangen in der Praxis zu einer ausreichenden Berücksichtigung zu verhelfen. Vielmehr bestehe die Gefahr, dass schutzwürdige, von den Tatbeständen des § 48 Abs. 1 AuslG bzw. § 56 Abs. 1 AufenthG nicht (voll) erfasste Belange des Betroffenen im Verwaltungsvollzug schematisierend ausgeblendet würden. Insbesondere bei der im Laufe der Zeit angewachsenen Gruppe im Bundesgebiet geborener und aufgewachsener Ausländer bedürfe es bei der Entscheidung über eine Ausweisung einer individuellen Würdigung, inwieweit der Ausländer im Bundesgebiet verwurzelt sei und dies angesichts der konkreten Ausweisungsgründe bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles einer Ausweisung entgegenstehe. Aber auch in anderen Fällen erweise sich der schematische Blick der Verwaltung auf die Ist- und Regelausweisung als wenig hilfreich, um das gesamte Spektrum betroffener Belange in den Blick nehmen zu können. Die Ermessensentscheidung als der dritte vom Gesetzgeber vorgesehene Entscheidungsmodus biete demgegenüber in der Verwaltungspraxis höhere Gewähr für eine Berücksichtigung aller Aspekte des jeweiligen Einzelfalles und die angemessene Gewichtung anlässlich der Entscheidung über den Erlass einer Ausweisung.
Vorliegend ist eine Einzelfallwürdigung mit Blick auf die nach Art. 6 GG, Art. 8 EMRK schutzwürdigen Belage des Klägers und seiner Familie geboten. Der Kläger lebte und lebt sowohl mit seiner Ehefrau als auch seinem Sohn, die beide deutsche Staatsangehörige sind, in einer von Art. 6 GG, Art. 8 EMRK geschützten sozial-familiären Beziehung. Dabei ist ferner zu berücksichtigen, dass sowohl die Ehefrau des Klägers als auch ihr gemeinsamer Sohn S. P. als deutsche Staatsangehörige ein aus der Staatsangehörigkeit folgendes Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik Deutschland haben.
Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 16. November 2010 – 17 A 2423/07 -.
Aufgrund des ca. sechsjährigen rechtmäßigen Aufenthalts des Klägers in der Bundesrepublik Deutschland angesichts der ihm vom Beklagten für die Zeit vom 16. November 2000 bis 4. November 2006 erteilten Aufenthaltserlaubnisse ist zudem eine weitere Verwurzelung des Klägers im Bundesgebiet eingetreten. Auch in wirtschaftlicher Hinsicht war und ist der Kläger, der der Aktenlage zufolge auch die deutsche Sprache beherrscht, im Bundesgebiet weitgehend integriert. Nach Erhalt einer Arbeitserlaubnis arbeitete er im Bundesgebiet als Gerüstbauer, als Gebäudereiniger, als Verkäufer bei McDonalds und nach einer Trainingsmaßnahme im Bereich Lager/Logistik und einem bei der Firma L1. begleitend absolvierten Praktikum über eine Zeitarbeitsfirma in diesem Bereich, bis er im Herbst 2005 arbeitslos wurde. Nach Abschluss eines Arbeitsvertrags mit der Firma F. T. GmbH im Juni 2008 arbeitete der Kläger sodann schon während der Zeit, in der er sich im offenen Vollzug in der Justizvollzugsanstalt F1. befand, bei dieser Firma als Gerüstbauhelfer und ist nach seinem, vom Beklagten nicht bestrittenen Vortrag auch derzeit weiterhin vollzeitbeschäftigt. Die Interessen bzw. das Kindeswohl des deutschen Sohnes, der dem unbestrittenen Vortrag des Klägers zufolge inzwischen die 1. Klasse besucht, können ebenfalls nur im Rahmen einer nach Ermessen zu treffenden Ausweisungsentscheidung in ausreichender Weise eingestellt werden.
Die vom Beklagten verfügte Ausweisung stellt auch in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung L. die gebotenen Ermessenserwägungen jedoch nicht an. Vielmehr gehen der Beklagte und auch die Bezirksregierung L. von einem die Ausweisung rechtfertigenden Regelfall aus, obwohl im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides das maßgebliche Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Oktober 2007 – 1 C 10.07 – bereits ergangen war. Da auch für eine Ermessensreduzierung auf Null nichts ersichtlich ist, ist die Ausweisung des Klägers rechtswidrig.
Zu keiner anderen Wertung führt das Vorbringen des Beklagten im Rahmen des Berufungsverfahrens, andere Erwägungen als die von ihm im angefochtenen Bescheid angestellten hätten auch bei einer Ermessensentscheidung nicht vorgenommen werden können und der positiven Entwicklung des Klägers sei durch ein Vergleichsangebot im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Rechnung getragen worden. Dieser Vortrag ändert nichts am Fehlen der erforderlichen Ermessensentscheidung. Der Beklagte ist – aufgrund der Annahme, ein Ausnahmefall liege nicht vor – von einer rechtlich vorgegebenen Ausweisung ausgegangen und hat damit nicht erkannt, dass auch ein Absehen von der Ausweisung rechtlich zulässig sein dürfte. Abgesehen davon ist die positive Entwicklung des Klägers in der verfügten Ausweisung ersichtlich ebenso wenig eingestellt worden wie der Umstand, dass der Sohn des Klägers inzwischen schulpflichtig ist. § 46 VwVfG NRW ist entgegen der vom Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil vertretenen Auffassung auch nicht entsprechend anwendbar.
Da der Beklagte die Ausweisung im gerichtlichen Verfahren nicht durch einen Austausch der Begründung erstmals mit Ermessenserwägungen versehen hat, kommt es nicht auf die vom Bundesverwaltungsgericht,
vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2011 – 1 C 14.10 -,
noch offen gelassene Frage an, ob § 114 Satz 2 VwGO bei Klagen gegen Ausweisungsverfügungen auch dann eine erstmalige Ermessensausübung im gerichtlichen Verfahren zulässt, wenn es bereits bei Erlass der Verfügung einer Ermessensentscheidung bedurfte, die Behörde (hier jedenfalls die Widerspruchsbehörde) dies aber verkannt hat.
Abgesehen davon geht der Senat jedoch weiterhin davon aus, dass bei Klagen gegen aufenthaltsbeendende Maßnahmen in dem Fall, dass die Behörde verkannt hat, dass es einer Ermessensentscheidung bedurfte, die erstmalige Ermessensausübung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach § 114 Satz 2 VwGO aus prozessualen Gründen unzulässig ist. Denn die Einschränkung des § 114 Satz 2 VwGO auf eine Ergänzung von Ermessenserwägungen soll, wie bereits das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 13. Dezember 2011 – 1 C 14.10 – ausgeführt hat, die Heilbarkeit von Ermessensverwaltungsakten, die bereits bei Erlass wegen Ausfalls jeglichen Ermessens grob defizitär sind, verhindern und dadurch die Behörde zu einer sorgfältigen Ermessensausübung anhalten. Dieser Aspekt behält trotz der Verlagerung des maßgeblichen Beurteilungszeitpunkts auf denjenigen der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts weiterhin Gültigkeit. Etwas anderes ergibt sich vorliegend auch nicht daraus, dass ein nach materiellem Recht zulässiges und erforderliches Ergänzen von Ermessenserwägungen nicht an prozessualen Hindernissen scheitern darf. War nämlich bereits bei Erlass der streitgegenständlichen Verfügung Ermessen auszuüben und hätte die Behörde diesem Erfordernis genügt, so könnte sie im nachfolgenden gerichtlichen Verfahren ihre ursprünglich getroffene Entscheidung auch weiterhin unter Kontrolle halten und gemäß § 114 Satz 2 VwGO ihre jeweiligen Ermessenserwägungen ergänzen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Unter Berücksichtigung der Kostenentscheidung im Berufungszulassungsbeschluss vom 20. Dezember 2011 sind die Kosten im Ergebnis in dem Sinne verteilt worden, dass die Beteiligten die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Streitwert: 10.000 Euro) je zur Hälfte tragen, der Kläger die Kosten des Zulassungsverfahrens, soweit die Zulassung der Berufung (in Höhe eines Streitwerts von 5.000 Euro) abgelehnt worden ist, und der Beklagte die Kosten des Berufungsverfahrens (in Höhe eines Streitwerts von ebenfalls 5.000 Euro). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen. Ein Zulassungsgrund im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO liegt nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53, 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Satz 2 und 4 sowie § 55 AufenthG
§§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 53 AufenthG
§ 55 AufenthG
§ 46 VwVfG NRW
§ 167 VwGO
§ 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG
§ 53 Nr. 1 und 2 AufenthG
§ 56 Abs. 1 Satz 2 AufenthG
§ 56 Abs. 1 Satz 3 AufenthG
§ 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG
§ 53 Nr. 1 und Nr. 2 AufenthG
§ 53 Nr. 1 AufenthG
§ 53 Nr. 2 AufenthG
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG
§ 55 Abs. 3 AufenthG
§ 47 Abs. 1 Satz 3 AuslG
§ 48 Abs. 1 AuslG
§ 56 Abs. 1 AufenthG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 6 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 6 GG

Zitierte Entscheidungen: InfAuslR 2005, 18
InfAuslR 2005, 26
InfAuslR 2008, 156
InfAuslR 2005, 49
InfAuslR 1999, 54
InfAuslR 2008, 116,

56
InfAuslR 2008, 116,

59
InfAuslR 2007, 221
InfAuslR 2007, 325,

61
NVwZ 2007, 946
62 Js 490/01
63 Js 155/01
68 Ls O 1/04
1 C 30.02
1 C 29.02
1 C 45.06
1 C 14.10
1 C 25.03
1 C 8.96
1 C 10.07
2 BvR 304/07
2 BvR 535/06
17 A 2423/07