Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2019-10-15, Aktenzeichen 21 U 152/18
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:1015.21U152.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Sind in einem Bauvertrag (Generalunternehmervertrag) Vertragsklauseln weitgehend allgemein und abstrakt gehalten, spricht der erste Anschein dafür, dass diese zur Mehrfachverwendung vorformuliert sind.(Rn.46)
2. Für die Erfüllung des Mehrfachkriteriums kommt es nicht auf die tatsächliche Verwendung an. Vielmehr reicht die Absicht aus, inhalts-, nicht unbedingt wortgleiche Klauseln mehrfach zu verwenden.(Rn.49)
3. Eine Klausel über eine Sicherungsabrede ist nicht der Inhaltskontrolle entzogen, weil sie auf einer gesetzlichen Regelung der Hellenischen Republik beruht. § 307 Abs. 3 S. 1 BGB gilt seinem Sinn und Zweck nach für inländische Gesetze und Verordnungen, nicht hingegen für ausländische.(Rn.51)
4. Eine formularvertragliche Sicherungsabrede über eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern ist gem. § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Dies gilt auch bei Vereinbarung der VOB und bei Verwendung durch öffentliche Auftraggeber.(Rn.52)
5. Neben einer wirksam vereinbarten Vertragserfüllungsbürgschaft i.H.v. 10% der Auftragssumme führt die formularvertragliche Möglichkeit zum Einbehalt weiterer 5% auf Abschlagszahlungen zu einer Übersicherung des Auftraggebers, so dass beide Regelungen gem. § 307 Abs. 1 und 2 BGB unwirksam sind.(Rn.56)
6. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Das Urteil ist durch Beschluss vom 22. November 2019 berichtigt worden. Der Berichtigungsbeschluss ist am Ende der Entscheidung angefügt.
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 16.10.2018 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin — 7 O 289/17 — wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Dieses und fortan auch das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages nebst 10 % abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen und des Parteivorbringens erster Instanz wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen.
Das Landgericht hat der Klage am 18.10.2018 stattgegeben und die Beklagte zur Herausgabe zweier Vertragserfüllungsbürgschaften verurteilt. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie vertieft ihren Vortrag erster Instanz. Insbesondere hält sie an ihrer Auffassung fest, dass die deutschen Gerichte unzuständig seien. Etwas Anderes ergebe sich insbesondere nicht aus Ziff. 14.4 S. 3 des Bauvertrages, der durch die Zusatzvereinbarung vom 22.02.2010 abbedungen worden und in der die Zuständigkeit griechischer Gerichte vereinbart worden sei. Zu deren Auslegung beruft sie sich auf eine Übersetzung, die von derjenigen, die die Klägerin vorgelegt hat abweicht. Danach sollen deutsche Gerichte nur über Zwistigkeiten urteilen, die zwingendes deutsches Recht wie die Einhaltung der deutschen Bauordnung (nicht des deutschen Baurechts) betreffen. Dies entspreche der von der Klägerin eingereichten Übersetzung der Entscheidung des Athener Berufungsgerichts, das insoweit auf die deutsche Stadtgesetzgebung verweise, die mit öffentlichem Baurecht gleichzusetzen sei. Sinn und Zweck der gesamten Regelung sei es gewesen, unter Abänderung der Ziff. 19.3 des Vertrages und sogar darüber hinaus alle Streitigkeiten aus dem Vertrag grundsätzlich der Zuständigkeit griechischer Gerichte zuzuordnen. Nur im Ausnahmefall sollten deutsche Gerichte urteilen. Ein solcher Fall liege hier jedoch nicht vor.
Die Regelung unter b) der Zusatzvereinbarung werde auch nicht durch die Regelung unter 14.4 des Bauvertrages verdrängt. Denn sie wirke, wie sich aus dem Wortlaut ergebe, lediglich mittelbar zwischen den Parteien in der Form, dass die Klägerin verpflichtet werden sollte, eine Bürgschaft beizubringen, auf die deutsches Recht Anwendung findet. Ursprünglich sei es zwar Ziel der Klägerin gewesen, alle Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Vertrag und den Bürgschaften in Berlin auszutragen. Dieses Konzept sei aber gerade durch die Zusatzvereinbarung geändert worden, die auch den der Ausschreibung getroffenen - entsprechenden - Vereinbarungen vorgehe.
Hilfsweise stellt die Beklagte darauf ab, dass das Athener Berufungsgericht nach Art 77 des Gesetzes 3669/2008 ausschließlich zuständig das Verfahren dann gem. Art. 31 Abs. 2 Brüssel Ia-VO oder Art 29 Abs. 1 Brüssel IA-VO auszusetzen sei, bis das vorgenannte Gericht abschließend über seine Zuständigkeit entschieden habe. Die von der Klägerin vertretene Auffassung führe zu einem widersprüchlichen Verständnis der von den Parteien getroffenen Zuständigkeitsvereinbarungen.
Schließlich sei die Klausel über die Sicherungsabrede auch wirksam, gleich welches Recht zur Anwendung komme. Zunächst belegten die von der Beklagten vorgelegten Verträge (Anlagen K 24a-d) mangels hinreichend gleichlautender Formulierungen hinsichtlich des hiesigen Bauvertrages nicht das Vorliegen von allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB). Bei Ziff. 14.2 und 14.4 des Bauvertrages handele es sich offensichtlich nicht um AGB. Beide Klauseln seien zudem teilbar. Hilfsweise stützt sich die Beklagte darauf, dass die Klausel nach deutschem Recht ebenfalls wirksam wäre, weil sie der AGB-rechtlichen Kontrolle entzogen sei. Denn der Inhalt der Sicherungsabrede sei durch ein griechisches Gesetz Art. 4 § 6 des Gesetzes Nr. 3263/2004, vorgeschrieben, das die Beklagte im Ausschreibungsverfahren verpflichtet habe, eine derartige Klausel in den Vertrag aufzunehmen. Überdies benachteilige die Abrede die Klägerin nicht unangemessen, da beiden Parteien die gesetzliche Bestimmung bekannt und sie an sie gebunden seien.
Darüber hinaus sei aber bei der Auslegung der Klausel gem. §§ 307 Abs. 1, 242 BGB griechisches Recht zu beachten. Die Klägerin verhalte sich mit ihrem Herausgabeverlangen unredlich, weil sie wisse, dass die Beklagte an die gesetzlichen Bestimmungen des gemeinsamen Heimatlandes gebunden sei. Entweder verstoße sie gegen griechisches Recht oder vereinbare eine AGB-widrige Vertragsbestimmung.
Aus den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen ergebe sich nicht, dass die Beklagte der Meinung gewesen sei, dass deutsches Recht anwendbar, sei eine Meinung, die sie im Übrigen jederzeit ändern könne.
Bei Klageabweisung seien zugleich die einstweilige Verfügung aufzuheben und die Vollstreckung daraus einzustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Aufhebung des am 16.10.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin, 7 O 289/171 abzuweisen;
sowie
die einstweilige Verfügung des Kammergerichts vom 18.03.2016, 21 U 46/15- aufzuheben
und
die Vollstreckung aus der einstweiligen Verfügung mit sofortiger Wirkung ohne — notfalls gegen — Sicherheitsleistung — einzustellen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Insbesondere hält sie nach Ziff. 14.4 des Bauvertrages deutsches Recht für anwendbar und das Landgericht Berlin für zuständig. Diese Regelung habe nicht durch die Zusatzvereinbarung geändert werden sollen. Die Übersetzung der Architektin … - ..., die die Beklagte ebenfalls erst in der Berufungsinstanz vorgelegt habet sei nicht maßgeblich. Abgesehen davon stelle das Verbot, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorzusehen, zwingendes deutsches Recht dar. Weiter seien griechische Gerichte nur für die Streitigkeiten zuständig, die bereits der Ausschreibung und den Vertragsheften nach Ziff a) der Zusatzvereinbarung deutschen Gerichten zugewiesen seien. Dies seien aber sämtliche Vertragsstreitigkeiten ab dem Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung bis zur Abnahme, wie sich vor allem aus Art. 7.2 der Ausschreibung ergebe. Diese Auffassung habe die Beklagte selbst z.B. in der Ausschusssitzung vom 23.01.2014 und in der Vorstandsitzung vom 03.04.2014 vertreten. Allein während der Vergabephase hätten griechische Gerichte zuständig sein sollen.
Außerdem sei die Sicherungsabrede unwirksam. Das Rechtsnormprivileg des § 307 Abs. 3 S. 1 BGB gelte nur für inländische Gesetze. Ebenso wenig komme es auf griechische Gewohnheiten und Bräuche an, da weder griechisches Recht anwendbar sei noch das Bauvorhaben sich in Griechenland befinde.
Zudem sei Art. 77 des Gesetzes Nr. 3669/2008 der Hellenischen Republik nicht anwendbar, da das Grundstück, auf dem die griechische Botschaft errichtet wird, sich auf deutschem Staatsgebiet befindet.
Schließlich sei das Verfahren nicht auszusetzen, da die Parteien einen ausschließlichen Gerichtsstand in Berlin vereinbart hätten. Davon gehe auch das Berufungsgericht von Athen in seinem Aussetzungsbeschluss vom 15.05.2018 aus.
Eine Aufhebung der einstweiligen Verfügung und die Einstellung der Vollstreckung kämen erst bei rechtskräftiger Abweisung der Hauptsacheklage in Betracht.
II.
1. Zulässigkeit der Berufung
Die statthafte Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 517, 519, 520 ZPO).
2. Begründetheit der Berufung
Das Rechtsmittel ist jedoch aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung unbegründet.
3. Zulässigkeit der Klage
Die Klage ist zulässig. Das Kammergericht ist international sowie sachlich örtlich zuständig.
aa)
Ziff. 14.4 S. 3 des Generalunternehmervertrages regelt, dass der Gerichtsstand für Bürgschaftsstreitigkeiten der „Leistungserfüllungsort" und damit entsprechend Ziff. 19.3 Erfüllungsort und Gerichtsstand in Berlin sind. Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei Ziff. 14.4 nicht um eine gleichlautende Regelung. Vielmehr wird dort als Gerichtsstand lediglich der „Leistungserfüllungsort“ benannt. Welcher Ort das ist ergibt sich dann aus Ziff. 19.3.
Eine abweichende Vereinbarung erschließt sich auch nicht aus Punkt a) der Zusatzvereinbarung zum Generalunternehmervertrag vom 22.02.2010 (Anlage K 1b), wonach die deutschen Gerichte unter anderem für „Zwistigkeiten, die die Einhaltung des deutschen Baurechtes betreffen“, zuständig sind. Streitigkeiten aus der Bauvertrag geregelten Sicherungsabrede und insbesondere deren Wirksamkeit nach deutschem (Bau)recht fallen darunter. Soweit die Beklagte erstmals eine andere, nicht von einer beeidigten Dolmetscherin sondern von einer Architektin übersetzte Version dieser Zusatzvereinbarung vorlegt, ist sie gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert. Aber auch nach dieser Übersetzung, die nicht mehr von Baurecht sondern von Bauordnung spricht, ist nicht ersichtlich, inwiefern die vertraglichen Regelungen abbedungen werden sollten. Gleiches gilt für die hier nicht maßgebliche Übersetzung in der Entscheidung des Athener Berufungsgerichts, das auf eine — nicht existente - deutsche „Stadtgesetzgebung" verweist.
Nach Punkt b) beider Übersetzungen sollen auch Streitigkeiten, die in der Ausschreibung und den Vertragsheften bzw. der Bekanntmachung und den Ausschreibungsunterlagen aufgeführt werden, vor den deutschen Gerichten auszutragen sein. Das soll nach Punkt c) ein Resultat der Interpretation des Vertragsverhältnisses bzw. dessen Auslegung darstellen. Der Vertragstext ist zwar nur schwer verständlich, zielt aber nicht darauf, die vertraglichen Abreden zu ändern, die — so c) — weiterhin bestehen bleiben sollen. Die entsprechenden Regelungen im Vertrag wie Ziff. 14.4 und 19.3 werden auch nicht erwähnt. Im Übrigen argumentiert die Beklagte selbst damit, dass Streitigkeiten zwischen Bürgen und Bürgschaftsnehmern weiterhin vor Berliner Gerichten geführt werden sollten. Das ist nicht mehr nachvollziehbar, wenn die Zusatzvereinbarung vorrangig sein und nachträglich vom Vertrag abweichende Regelungen treffen sollte, zumal sowohl Generalunternehmervertrag als auch Zusatzvereinbarung vom 22.10.2010 datieren.
Diese Auslegung korrespondiert überdies mit der Regelung in Ziff. 7.3 der Ausschreibung, wonach die griechischen Gerichte unter Anwendung griechischen Rechts zuständig sind, solange die Vertragspartner sich Vertrag nicht auf etwas Anderes geeinigt haben. Das aber ist hier jedenfalls für den Zeitpunkt nach Vertragsunterzeichnung der Fall. Die Beklagte hat das in ihrem Beschluss vom 05.11.2014 ebenso gesehen (Anlage K 20). Danach kann der Einwand der Klägerin unentschieden bleiben, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit von in allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarten Bürgschaften auf erstes Anfordern als deutsches zwingendes Recht nach Ziff. a) der Zusatzvereinbarung anzusehen sei, über das allein deutsche Gerichte urteilen sollen.
bb)
Die Prorogation deutscher Gerichte ist auch nicht unwirksam. Denn griechisches Recht ist, wie oben ausgeführt, nicht anwendbar. Das gilt auch für Art. 77 des Gesetzes-Nr. 3669/2008 der Hellenischen Republik, der regelt, dass für einen Rechtsstreit zwischen den Vertragsparteien, der aus dem öffentlichen Bauvertrag hervorgeht, das Berufungsgericht in Verwaltungs- bzw. in Zivilsachen des Bezirks, in dem der Auftrag ausgeführt wird, zuständig ist und anders lautende Gerichtsstandklauseln unzulässig sind. Allerdings liegt das Bauvorhaben in der ... ... ... in ... und befindet sich nicht auf griechischem Territorium, worauf die Klägerin unter Bezugnahme auf das Wiener Übereinkommen vom 18.04.1961 über diplomatische Beziehungen zu Recht hinweist. Nach diesem auch von Griechenland ratifizierten und am 13.11.1975 in Kraft getretenen Abkommen (BGBL. II 1976, S. 35) gehören Botschaften und Konsulate zu dem jeweiligen Staatsgebiet, in dem sie belegen sind (vgl. Art. 20-24).
b) Aussetzung
Das Verfahren ist auch nicht bis zur Entscheidung des Athener Gerichts auszusetzen. Richtig ist zwar, dass das später angerufene Gericht, hier also das Landgericht Berlin bzw. das Kammergericht das Verfahren von Amts wegen solange aussetzen muss, bis das zuerst an gerufene Gericht, hier das Berufungsgericht Athen, über die Zuständigkeitsfrage entschieden hat, Art. 29 Abs. 1 Brüssel Ia-VO. Letzteres hat zwar einen Beschluss erlassen, wonach das Verfahren unterbrochen ist, bis das Berliner Gericht sich für unzuständig erklärt. Damit hat es aber nicht abschließend über die Zuständigkeit geurteilt. Darauf kommt es auch nicht an, weil die vorgenannte Vorschrift nach Art. 31 Abs. 2 i.V.m. Art. 25 Abs. 1 Brüssel Ia-VO keine Anwendung findet, wenn wie hier ein ausschließlicher Gerichtsstand einvernehmlich und nicht etwa in sich widersprüchlich, wie die Beklagte meint, vereinbart worden ist. Sofern es keine andere Abrede gibt, ist das vereinbarte Gericht ausschließlich zuständig, Art. 25 Abs. 1 S. 2 Brüssel Ia-VO, und hat seine Zuständigkeit sofort zu prüfen. Insoweit wird auf die zutreffenden Gründe des landgerichtlichen Urteils S. 4 f., verwiesen.
c) Begründetheit der Klage
Die Klage ist auch begründet.
Es findet deutsches Recht Anwendung. Nach Ziff. 14.4 S. 2 des Generalunternehmervertrages ist sicherzustellen, dass für Streitigkeiten anlässlich der Bürgschaften das Recht der Bundesrepublik Deutschland Anwendung findet. Um eine solche Streitigkeit handelt es sich hier. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind nicht lediglich Auseinandersetzungen zwischen Bürgen und Bürgschaftsnehmerin gemeint. Dagegen spricht bereits der Wortlaut der Streitigkeiten anlässlich der Bürgschaften, also jedwede damit im Zusammenhang stehenden Konflikte zwischen den Parteien beinhaltet. Das Gleiche trifft auch zu, wenn die von der Beklagten eingereichte Übersetzung zugrunde gelegt wird, wonach Streitigkeiten aus einer solchen Bürgschaft erfasst werden. Denn es ist nicht eindeutig erkennbar, dass die Parteien ein anderes als ihr Verhältnis untereinander regeln wollten. Etwas Anderes würde schon deshalb keinen Sinn machen, weil sie die am Bauvertrag nicht beteiligten Bürginnen nicht binden könnte und daher ins Leere ginge. Wenn schon der Streit zwischen den Vertragsparteien des Bürgschaftsvertrages vor den deutschen Gerichten ausgefochten werden soll, ist zudem nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund derjenige über die Wirksamkeit der Sicherungsabrede im Bauvertrag von griechischen Gerichten entschieden werden sollte, zumal der Bestand der Hauptverbindlichkeit hier des Generalunternehmervertrages, wegen der Akzessorietät der Bürgschaft auch im Rechtsstreit zwischen Bürgen und Bürgschaftsnehmer eine Rolle spielen kann. Auch Ziff. 14.5 des Generalunternehmervertrages indiziert wegen seines Verweises auf die deutsche Regelung des § 17 Nr. 3 VOB/B, dass Bürgschaftsstreitigkeiten nach deutschem Recht zu beurteilen sein sollen. Außerdem ist nach Ziff. 7.2 der gem. Ziff. 3.1 Nr. 2 Vertragsbestandteil gewordenen Ausschreibung insgesamt die VOB/B und VOB/C anwendbar. Insoweit ist schwer nachvollziehbar, dass griechische Gerichte über werkvertragliche Regelungen der VOB/B und/oder C entscheiden sollten.
Es kann dahinstehen, ob die Auffassung der ... -... AG, die ausweislich des Protokolls der Ausschusssitzung vom 23.01.2014 (K 19, S. 7) deutsches Recht für anwendbar und deutsche Gerichte für zuständig gehalten hat, der Beklagten zuzurechnen und ein Indiz für deren damalige Auffassung darstellt. Abgesehen davon hat die Beklagte selbst vorgetragen, dass das ursprüngliche Konzept vorsah, alle Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Vertrag und den Bürgschaften in Berlin auszutragen, nicht nur solche, die zwischen Bürgen und Bürgschaftsnehmer entstehen.
Der Klägerin steht ein aus Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB auf Rückgabe der beiden Erfüllungsbürgschaften gegen die Beklagte zu.
Die Beklagte hat etwas, die Bürgschaften, durch Leistung der Klägerin erlangt. Dies geschah auch ohne Rechtsgrund.
(1)
Denn die Sicherungsabrede in 14.4 S. 1 des Werkvertrages ist wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 und 2 BGB nichtig. Insoweit wird auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Urteils, S. 7-10, verwiesen, die wiederum auf das Urteil des hiesigen Senats im Verfahren 21 U 46/15 Bezug nehmen:
Die Parteien haben in Ziff. 14.1 i.V.rn. 14.4 S. 1 des Generalunternehmervertrages eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart, da die Bürginnen binnen fünf Tagen „ohne jegliche Einrede und Einspruch“ zahlen müssen, unabhängig davon, ob die Hauptschuld besteht oder nicht. Damit sind ihnen die Einwendungen und Einreden des Auftragnehmers und Schuldners aus dem Werkvertrag abgeschnitten.
(aa)
Die vorgenannte Klausel in Ziff. 14.4 S. 1 des Vertrages stellt eine von der Beklagten gestellte allgemeine Geschäftsbedingung dar. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach § 305 Abs. 1 S. 1 BGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt.
Zwischen den Parteien besteht Streit darüber, ob die Klausel für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert ist, oder wie die Beklagte vorträgt, ausschließlich für das Bauvorhaben Griechische Botschaft entworfen wurde.
Vertragsbedingungen sind für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert, wenn sie für eine mindestens dreimalige Verwendung in Verträgen geschaffen sind (vgl. Kniffka, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 3. Teil, Rn. 8). Der erste Anschein spricht dafür, dass Klauseln zur Mehrfachverwendung vorformuliert sind, wenn in einem Bauvertrag Vertragsklauseln weitgehend allgemein und abstrakt gehalten sind (BGH, Urteil vom 26.03.2015, VII ZR 92/14, NJW 2015, 1952, 1953). So setzt der Wortlaut der Ziff. 14.4 S. 1 voraus, dass jede Bürgschaft den Titel des Projekts benennen muss, für welches sie ausgestellt worden ist. Wäre nur das streitgegenständliche Bauvorhaben betroffen, bedürfte es dieser allgemeinen Formulierung nicht. Hier kann allerdings unentschieden bleiben, ob bereits die abstrakte Formulierung der Klausel ohne Berücksichtigung der weiteren Gestaltung des Vertrags den Schluss auf die Absicht der Mehrfachverwendung zulässt. Denn die Klägerin hat Werkvertragsurkunden vorgelegt, in denen die Beklagte nach Abschluss des hiesigen Bauvertrages zwar nicht wort- aber inhaltsgleich Vertragserfüllungsbürgschaften auf erstes Anfordern nicht nur in Verträgen mit griechischen sondern auch mit deutschen Auftragnehmern vereinbarte.
Dies ergibt sich aus den §§ 6 bzw. 7 der Bauverträge vom 31.05.2013 über die ... von ... (Anlage K 24d), vom 22.11.2012 zur Polizeidirektion in ... (Anlage K 24c), vom 12.05.2015 betreffend die Neue Ganztagsgrundschule im Bereich ... Gemeindeeinheit ... (Anlage K 24b), Gemeinde ..., sowie vom 24.02.2014 für die Griechische Schule in ... (Anlage K 24a) in Verbindung mit § 17 der Ausschreibung vom März 2010 bzw. vom 14.04.2014 und Art. 4 bzw. 35 des Gesetzes der Hellenischen Republik Nr. 3263/2004 (§ 6) bzw. 3669/2008 (§ 7).
Zwar stimmen die genannten Vertragsklauseln nicht wortgetreu überein und entsprechen ihrem Wortlaut und äußeren Erscheinungsbild nach nicht der hiesigen Abrede zu Ziff. 14 des Vertrages. Sie haben jedoch im Wesentlichen den gleichen Inhalt, indem sie den jeweiligen Auftragnehmer verpflichten, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen.
Für die Erfüllung des Mehrfachkriteriums kommt es nicht auf die tatsächliche Verwendung an. Vielmehr reicht die Absicht aus, inhalts-, nicht unbedingt wortgleiche Klauseln mehrfach zu verwenden (OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.01.1998. 6 U 283/95, NZG 1998, 353; vgl. auch Grüneberg in Palandt, BGB, 78. Auflage, § 305 Rn. 8). Mit Rücksicht auf den Schutzzweck des Rechts der allgemeinen Geschäftsbedingungen ist es auch unerheblich, ob dasselbe Regelungsmodell in allen Einzelheiten, Punkt für Punkt, gleichlautend formuliert ist, solange es von der Beklagten regelmäßig als Vertragsinhalt verlangt wird. Nicht die grammatikalische und orthographische Gleichheit massenhaft verwendeter Regelungen begründet deren Kontrollfähigkeit nach den §§ 305 ff BGB, sondern die massenhafte Verwendung eines inhaltlich gleichbleibenden Regelungsmodells (OLG Düsseldorf, aaO.).
So liegt der Fall hier. Ob die Beklagte tatsächlich mehr Bauvorhaben in Deutschland ausführen wollte oder nicht ist nicht maßgeblich, sondern es kommt darauf an, ob sie für diesen Fall, jeweils Bürgschaften auf erstes Anfordern vereinbaren wollte. Hier folgt eine derartige Absicht daraus, dass sie in allen Verträgen gleichartige Sicherungsabreden getroffen hat, ohne sie gerade im Hinblick auf den hiesigen Vertrag zur Disposition zu stellen. Für die Verträge, für die griechisches Recht Anwendung findet, ergibt sich dies schon aus den Bestimmungen Artikel 4, § 6 des Gesetzes Nr. 3263/2004 und Artikel 35, § 7 des Gesetzes Nr. 3669/2008 der Hellenischen Republik, die öffentliche Auftraggeber verpflichten, als Vertragserfüllungssicherheit Bürgschaften zu vereinbaren, die den Verzicht des Bürgen auf die Einrede der Vorausklage sowie die vorbehaltlose Zahlung binnen fünf Werktagen vorsehen und damit Bürgschaften auf erstes Anfordern. Darüber hinaus zeigt sich ihre Absicht auch darin, dass sie für die beiden in Deutschland belegenen Bauvorhaben, gleich welches Recht anwendbar sein sollte, Vertragserfüllungsbürgschaften auf erstes Anfordern vereinbart hat. Die Verwendungsabsicht wird durch die Auffassung der Beklagten untermauert, die Vereinbarung einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern sei jedenfalls für an diese Regelung gewohnte griechische Unternehmer wie die Klägerin auch bei Anwendung des deutschen Rechts nicht unwirksam. Außerdem meint sie, aufgrund des Vergabeverfahrens verpflichtet gewesen zu sein, eine derartige — nicht verhandelbare — Regelung zu treffen und diese entsprechend der Ausschreibung der … vom März 2010 aus der griechischen gesetzlichen Regelung übernehmen zu müssen. Damit bestand kein Anlass für sie, von der bisherigen Vertragspraxis abzuweichen und Vertragserfüllungsbürgschaften auf erstes Anfordern in Verträgen mit deutschem Bezug nicht zu vereinbaren.
(bb)
Die Klausel über die Sicherungsabrede ist auch nicht etwa der Inhaltskontrolle entzogen, weil sie auf einer gesetzlichen Regelung der Hellenischen Republik beruht, § 307 Abs. 3 S. BGB. Denn dies gilt jedenfalls dem Sinn und Zweck der Regelung nach für inländische Gesetze und Verordnungen, nicht hingegen für ausländische (vgl. zu einem ähnlich gelagerten Fall: EUGH, Urteil vom 21.03.2013, C-92/11, NJW 2013, 2253, 2254), wobei dahinstehen kann, ob die Vorschrift überhaupt für im Ausland belegene Bauvorhaben gilt. Das von der Beklagten zitierte Urteil des Bundesgerichtshofs besagt nicht anders, sondern befasst sich unter anderem mit der Kontrollfähigkeit von Klauseln nach § 307 Abs. 3 BGB, ohne jedoch einen Auslandsbezug aufzuweisen (Urteil vom 08.05.2012, XI ZR 61/11, NJW 20120 2337).
(cc)
Die Sicherungsabrede zu Ziff. 14.4 S. 1 des Vertrages ist jedenfalls insoweit unwirksam, als Bürgschaften auf erstes Anfordern zu stellen sind. Nach Ziff. 14.5 des Vertrages wird zwar das Recht des Auftragnehmers auf Austausch der eingereichten Bürgschaften gem. § 17 Nr. 3 VOB/B nicht berührt. Jedoch ist sein ebenfalls aus dieser Vorschrift folgendes Wahlrecht ausgeschlossen. Damit ist die erstmalige Stellung der Sicherheit unzulässig auf eine Bürgschaft auf erstes Anfordern beschränkt. Denn dadurch wird die Klägerin und Auftragnehmerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, § 307 Abs. 1 BGB.
Der Gläubiger kann die Bürgschaften auf erstes Anfordern nach den in der Bürgschaftsurkunde genannten Voraussetzungen in Anspruch nehmen, ohne den Sicherungsfall darlegen zu müssen. Damit wird ihm die Möglichkeit eingeräumt, sich liquide Mittel zu verschaffen, auch ohne dass der Sicherungsfall eingetreten ist. Der Auftragnehmer unterliegt dann der Gefahr, durch den Rückgriff des Bürgen belastet zu werden, ohne dass der Anspruch des Gläubigers besteht. Dadurch werden die Sicherungsrechte des Auftraggebers über sein anerkennenswertes Interesse unangemessen ausgedehnt, selbst wenn der Auftraggeber durch ein vertragswidriges Verhalten des Auftragnehmers in Liquiditätsschwierigkeiten geraten kann. Das rechtfertigt es jedoch nicht, das Liquiditätsrisiko durch Allgemeine Geschäftsbedingungen einseitig zu Lasten des Auftragnehmers zu regeln. Denn dem Auftragnehmer wird durch die Inanspruchnahme der Bürgschaft im selben Umfang Liquidität entzogen. Ihm wird darüber hinaus das Risiko der Insolvenz des Auftraggebers der nachfolgenden Durchsetzung seiner Rückforderungsansprüche aufgebürdet (BGH, Urteil vom 18.04.2002, VII ZR 192/01, BauR 2002, 1239). Dies gilt auch bei Vereinbarung der VOB und auch bei Verwendung durch öffentliche Auftraggeber (vgl. zu letzterem: BGH, Urteil vom 25.03.2004 VII ZR 453/02, NJW-RR 2004, 882).
(dd)
Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Klägerin als griechisches Unternehmen damit vertraut sei, Bürgschaften auf erstes Anfordern stellen zu müssen. Denn die Parteien haben gerade nicht die Anwendung griechischen Rechts vereinbart. Die unangemessene Benachteiligung entfällt nicht dadurch, dass man sie gewohnt ist. Zwar mag es sein, dass die Beklagte einerseits gegen griechisches Recht verstößt, wenn sie eine selbstschuldnerische Bürgschaft vereinbart und andererseits die Abrede, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, nach deutschem Recht unwirksam ist. Diesen Konflikt hätte sie aber vermeiden können, indem sie die zulässige bzw. vorgeschriebene Sicherungsabrede nach dem vereinbarten Recht wählt.
(ee)
Bei der Auslegung der Klausel ist auch nicht griechisches Recht zu beachten. Der von der Beklagten zitierte Fall einer Bierlieferung in den Iran, die am dortigen Alkoholverbot scheiterte, betrifft den Wegfall der Geschäftsgrundlage aufgrund eines zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses von den Parteien nicht bedachten gesetzlichen Verbotes (vgl. BGH, Urteil vom 08.02.1984 ZR 254/82, NJW 1984, 1746). Hier mag die Beklagte zwar bedacht haben, dass die Bürgschaftsklausel gegen § 307 Abs. 1 und 2 BGB verstößt. Diesen Rechtsirrtum aufgrund einer bereits bestehenden Gesetzeslage trägt sie als Verwenderin einer von den gesetzlichen Vorschriften abweichenden Regelung jedoch selbst.
(ff)
Die Unwirksamkeit der Klausel zu Ziff. 14.4 S. 1 führt nicht dazu, dass im Wege ergänzender Vertragsauslegung nach Ziff. 14.1 eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft zu stellen wäre. Eine solche Auslegung galt nur für eine Übergangszeit für bis zum 31.12.2002 geschlossene Verträge (vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2014, VII ZR 164/12, NJW 2014, 3642, 3643). Damit ist die gesamte Klausel zur Vertragserfüllungsbürgschaft unwirksam, § 306 Abs. 1 BGB.
(2)
Selbst wenn die Regelung in Ziff. 14.4 des Vertrages aus den vorherigen Erwägungen nicht unwirksam wäre, ist dies doch im Zusammenwirken mit Ziff. 14.2 des Vertrages der Fall, weil die Beklagte dann zusätzlich zu den Vertragserfüllungsbürgschaften Höhe von 10 % der Auftragssumme durch einen weiteren Einbehalt von 5 % hinsichtlich der Abschlagszahlungen übersichert ist.
Ziff. 14.2 stellt ebenfalls eine allgemeine Geschäftsbedingung dar. Denn auch insoweit sieht Art. 35 des Gesetzes Nr. 3669/2008 § 9 S. 1 vor, die Vertragserfüllungsbürgschaften um Abzüge zu ergänzen, die bei jeder Zahlung an den Auftraggeber zurückgehalten werden. Insoweit und wegen der allgemeinen und abstrakten Formulierung der Regelung kommt es nicht darauf an, dass die von der Klägerin vorgelegten Werkverträge keine entsprechenden Klauseln zum Einbehalt von Abschlagszahlungen enthalten.
Nach Ziff. 14.2 S. 1 und 2 des Bauvertrages wird die Vertragserfüllungssicherheit durch Abzüge in Höhe von 5 % des bestätigten Rechnungsbetrages, die von jeder Zahlung an den Auftragnehmer vorgenommen werden, erhöht. Diese Regelung ist unwirksam, weil sie im Zusammenwirken mit der Regelung des Ziff. 14.4 zur Vertragserfüllungsbürgschaft bewirkt, dass die Gesamtbelastung durch die vom Auftragnehmer zu stellenden Sicherheiten das Maß des Angemessenen überschreitet. Danach darf der Auftraggeber trotz vollständig erbrachter Werkleistung 5 % des Werklohns einbehalten, ohne dem Auftragnehmer hierfür eine Sicherheit leisten zu müssen. Das führt einerseits dazu, dass dem Auftragnehmer bis zur Schlusszahlung Liquidität entzogen wird und er darüber hinaus in Höhe des Einbehalts das Risiko trägt, dass der Auftraggeber insolvent wird und er insoweit mit der für seine Leistung zu beanspruchenden Werklohnforderung ausfällt. Der Auftraggeber andererseits erhält durch die Einbehalte nicht nur eine Sicherung vor Überzahlungen. Er kann vielmehr gegen die einbehaltenen Restforderungen des Auftragnehmers jederzeit mit sonstigen Forderungen aus dem Werkvertrag aufrechnen. Die Einbehalte stellen damit eine Sicherung sämtlicher vertraglicher Ansprüche des Auftraggebers dar, also auch solcher, auf die sich die der Vertragserfüllungsbürgschaft zugrundeliegende Sicherungsabrede bezieht. Die Gesamtbelastung durch die vom Auftragnehmer zu stellenden Sicherheiten lassen sich durch das Interesse des Auftraggebers an Absicherung nicht rechtfertigen. Letztlich laufen die Regelungen auf eine unzulässige Erhöhung der Sicherheit für die Vertragserfüllung von 15 % hinaus (BGH, Urteil vom 09.12.2010, VII ZR 7/10, NJW 2011,2125, Urteil vom 16.06.2016, VII ZR 29/13, ZfBR 2016, 676; allenfalls 10 %ige Vertragserfüllungsbürgschaft: BGH, Urteil vom 07.04.2016, VII ZR 56/15, NJW 2016, 1945).
Ergibt sich eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers erst aus der Gesamtwirkung zweier: jeweils für sich genommenen nicht zu beanstandender Klauseln, sind beide Klauseln unwirksam. Denn es ist nicht Sache des Gerichts auszusuchen, welche der beiden Klauseln bestehen bleiben soll (BGH, Urteil vom 09.12.2010, aaO.).
cc)
Die einstweilige Verfügung des Kammergerichts vom 18.03.2016, 21 u 46/15, ist ebenso wenig aufzuheben wie die Vollstreckung aus dieser Verfügung mit sofortiger Wirkung einzustellen ist. Eine solche Aufhebung ist nach §§ 936, 927 Abs. 1 ZPO nur wegen geänderter Umstände gerechtfertigt, die hier nicht vorliegen, da ein rechtskräftiges Urteil zugunsten der Beklagten nicht ergangen ist.
3.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
4.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da es sich um eine Einzelfallentscheidung handelt, die weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch aus Gründen der Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO. Dies gilt auch hinsichtlich der für unwirksam gehaltenen Klausel, da sie sich auf die bis zum 31.12.2017 geltende Rechtslage bezieht.
Berichtigungsbeschluss vom 22. November 2019
Der Tenor des am 15.10.2019 verkündeten Urteils des Kammergerichts wird zu Ziff. 3 wegen einer offenbaren Unrichtigkeit gem. § 319 Abs. 1 ZPO berichtigt wie folgt:
Statt „des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages nebst 10 % abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % leistet" muss es heißen:
Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 2.000.000,00 abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 305 ff BGB
§ 307 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 und 2 BGB
§ 307 Abs. 1, 242 BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 17 Nr. 3 VOB/B
§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB
§ 305 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 307 Abs. 3 S. BGB
§ 307 Abs. 3 BGB
§ 306 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 319 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2015, 1952, 1953
NZG 1998, 353
NJW 2013, 2253, 2254
NJW-RR 2004, 882
NJW 1984, 1746
NJW 2014, 3642, 3643
NJW 2011,2125
NJW 2016, 1945
7 O 289/17
VII ZR 255/19
21 U 46/15
21 U 46/15 B
VII ZR 92/14
6 U 283/95
XI ZR 61/11
VII ZR 192/01
04 VII ZR 453/02
84 ZR 254/82
VII ZR 164/12
VII ZR 7/10
VII ZR 29/13
VII ZR 56/15