Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2008-04-23, Aktenzeichen 11 U 19/08
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2008:0423.11U19.08.00

Tenor:
I.
Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten nach § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen oder nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil die Voraussetzungen in § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO vorliegen.
Das Rechtsmittel hat keine Aussicht auf Erfolg.
Die Berufung ist schon unzulässig, weil die der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 € nicht übersteigt (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Das Rechtmittel richtet sich dagegen, dass das Landgericht den Rechtstreit hinsichtlich des Klageantrages zu 2., mit dem die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zu Herausgabe der Bürgschaftsurkunde verlangt hat, nicht in der Hauptsache für erledigt erklärt hat. Der Beschwerdewert bemisst sich nach dem Kosteninteresse (BGH NJW-RR 2005, 1728 = MDR 2006, 109). Davon geht auch die Berufungsbegründung aus. Das Kosteninteresse bestimmt sich seinerseits nach dem Anteil der erstinstanzlichen Kosten des Rechtstreits, die auf den Klagenantrag zu 2. entfallen sind. Das Landgericht hat den Streitwert für diesen Antrag in Höhe der Bürgschaftssumme von 4.980,-- € festgesetzt. Dem ist nicht zu folgen. Der Streitwert für den Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde ist nur mit einem Anteil von 20-30% der Bürgschaftsforderung zu veranschlagen (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl, § 3 Rdn. 16 Stichwort - Bürgschaft - m.w.N.). Anders kann es liegen, wenn die die Insanspruchnahme aus der vollen Bürgschaft im Streit steht. Das war hier im Zeitpunkt der Klageerhebung jedoch nicht ernsthaft der Fall. Bei einer angemessenen Festsetzung des Streitwerts für den Klageantrag zu 2. auf 30 % der Bürgschaftssumme, betrug er 1.494,-- €, was einem Anteil von 17,23 % am Gesamtstreitwert von 8.645,40 € entsprach. Die in der ersten Instanz angefallenen Gesamtkosten beliefen sich entsprechend der Kostenübersicht der Beklagten (Anlage zur Berufungsbegrün-dung) bei dem genannten Gesamtstreitwert auf 2.448,40 €, worauf auf den Klageantrag zu 2. ein Anteil von 423,57 € entfiel. Dieser Kostenbetrag liegt unter der erforderlichen Berufungssumme. Der Senat beabsichtigt die Beschwer auf diesen Wert festzusetzen und auch den erstinstanzlichen Streitwert entsprechend anzupassen.
Unabhängig davon hat das Rechtmittel auch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg. Die Klägerin hat mit dem für erledigt erklärten Antrag die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an sich verlangt. Darauf hatte sie keinen Anspruch, so dass die Klage insoweit von Beginn an unbegründet war.
Einen Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde konnte die Klägerin nicht auf § 371 BGB stützen. Nach Wegfall des Sicherungszweckes steht, wenn sich aus den jeweiligen vertraglichen Beziehungen nicht anderes ergibt, der Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde nach § 371 BGB dem Bürgen und nicht dem Sicherungsgeber zu (BGH NJW 2004, 3553, 3553 für eine Mietbürgschaft; OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 668 = NZBau 2003, 329; Palandt-Grüneberg, BGB, 68. Aufl. § 371 Rdn. 4; Wenzel in: Münchener Kommertar, BGB, 5. Aufl., § 371 Rdn. 7). Eine vertragliche Vereinbarung, dass der Anspruch aus § 371 BGB nicht der Bürgin, sondern ihr als Sicherungsgeberin zustehen sollte, trägt die Klägerin nicht vor. Eine derartige Abrede hätte, da sie die Abbedingung oder Abänderung des gesetzlich begründeten Anspruches der Bürgin bedeutet hätte, nur unter deren Einbeziehung getroffen werden können. Dafür ist nichts ersichtlich. Die Bürgin hat die Beklagte - worauf diese verweist - im Gegenteil mit Schreiben vom 10.6.2005 sogar zur Übersendung der Bürgschaftsurkunde an die Bürgin selbst aufgefordert.
Ein Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde ergibt sich für eine - wie hier - im Rahmen eines VOB-Vertrages übergebene Sicherungsbürgschaft entgegen verbreiteter Aufassung auch nicht aus § 17 Nr. 8 VOB/B (zum Meinungstand Joussen in: Ingenstau/Korbion, VOB 16. Aufl, § 17 Nr. 8 VOB/B Rdn. 32; Lauer NZBau 2003, 318; KG BauR 2006, 386; OLG München IBR 2007, 557 = OLGR 2007, 834). Danach hat der Auftraggeber eine nicht verwertete Bürgschaft nach Wegfall des Sicherungszweckes unter den dort angeführten Voraussetzungen zurückzugeben. Dass damit ein Anspruch des Sicherungsgebers begründet wird, ist unzweifelhaft und folgt unabhängig von § 17 Nr. 8 VOB/B schon aus der der Bürgschaftsbegebung zugrundeliegenden Sicherungsabrede (BGH NJW 1989, 1482). Dieser Anspruch ist in Bezug auf die Bürgschaftsurkunde aber nicht auf deren Herausgabe an den Sicherungsgeber, sondern auf Herausgabe an den Bürgen gerichtet (vgl. BGH NJW 1989, 1482). Das wird den In-teressen aller Beteiligten gerecht und führt zu einer inhaltlichen Übereinstimmung der Herausgabensprüche des Bürgen und des Sicherunsgebers. Die Vertreter der gegenteiligen Ansicht belassen demgegenüber im Unklaren, in welchem Verhältnis der angenommene eigene Anspruch des Sicherungsgebers auf Herausgabe der Urkunde an sich selbst zu dem Anspruch des Bürgen aus § 371 BGB stehen soll. In Betracht käme eine Gesamtgläubigerschaft nach § 432 BGB, für die aber angesichts der mit ihr verbundenen Gläubigerisiken keine Vermutung besteht und die nur in Ausnahmefällen anzunehmen ist (BGH NJW 1984, 1356, 1357; Palandt-Grüneberg § 428 Rdn.1; Bydlinski in: Münchener Kommentar § 432 Rdn. 3). Ein derartiger Ausnahmefall liegt nicht vor. Bei einer Mitgläubigerschaft nach § 432 BGB könnte der Sicherungsgeber dagegen nur Herausgabe an sich und den Bürgen verlangen. Danach wäre der Klageantrag zu 2., mit der die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Herausgabe der Bürg-schaftsurkunde allein an sich begehrt hat, im übrigen ebenfalls unbegründet gewesen. Das würde schließlich sogar nach der Auffassung Lauers (a.a.O.) gelten, wonach die Bürgschaftsurkunde dann an den Sicherungsgeber zurückzugegeben ist, wenn der Bürge seinerseits nicht Herausgabe an sich verlangt. Letzteres ist hier aber mit dem erwähnten Schreiben der Bürgin vom 10.6.2005 erfolgt.
II.
Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen seit Zugang dieses Beschlusses. Die Frist kann nach § 224 Abs. 2 ZPO nur verlängert werden, wenn der Gegner zustimmt oder erhebliche Gründe glaubhaft gemacht werden. Auf die Möglichkeit einer kostengünstigeren Zurücknahme des Rechtsmittels wird hingewiesen (Nr. 1222 Kostenverzeichnis zu § 3 Abs. 2 GKG).
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 371 BGB
§ 432 BGB
§ 522 Abs. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO
§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 17 Nr. 8 VOB/B
§ 224 Abs. 2 ZPO
§ 3 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2005, 1728
MDR 2006, 109
NJW 2004, 3553, 3553
NJW-RR 2003, 668
NZBau 2003, 329
NZBau 2003, 318
NJW 1989, 1482
NJW 1984, 1356, 1357