Verwaltungsgericht Göttingen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2017-08-23, Aktenzeichen 1 A 225/17

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt in dem Gebäudekomplex P. in I. eine von fünf miteinander verbundenen Spielhallen. Der Abstand der Spielhallen voneinander beträgt stets unter 100 m.
Die Klägerin und die anderen vier Betreiberinnen, die jeweils Tochtergesellschaften der Fa. B. C. - Q. GmbH sind, beantragten bei der Beklagten jeweils die Erteilung einer Erlaubnis nach § 24 GlüStV für den Weiterbetrieb ihrer Spielhallen ab dem 1. Juli 2017. Ferner stellten sie Anträge auf Befreiung von den Anforderungen der §§ 24 Abs. 2, 25 GlüStV.
Die Klägerin machte geltend: Der Spielhallenstandort bestehe seit 2005. In den letzten 10 Jahren sei in den Spielhallenkomplex ein Betrag von 435.296,09 € investiert worden. Ihre Muttergesellschaft betreibe an dem Standort P. 60 Geldspielgeräte, die im Jahr 2015 eine Bruttokasse von 3,3 Mio. € erwirtschaftet hätten. Eine Wirtschaftlichkeitsberechnung habe ergeben, dass wegen des Wegfalls der Synergieeffekte bei Betrieb lediglich einer Spielhalle kein Gewinn mehr zu erwarten sei. 15 Mitarbeiter würden ihren Arbeitsplatz verlieren. Es sei letztlich die Insolvenz des Unternehmens zu befürchten. Es sei auch zu berücksichtigen, dass sie als Spielhallenbetreiberin in jeder Hinsicht zuverlässig sei. Ihr Sozialkonzept weise insbesondere in Bezug auf den Spielerschutz sehr hohe Standards auf.
Nachdem die Klägerin und die übrigen Spielhallenbetreiber von der Beklagten vergeblich aufgefordert worden waren, Auswahlkriterien bzw. eine Auswahl zu treffen, wurde am 21. Februar 2017 ein Losentscheid durchgeführt. Das Los fiel hierbei auf die Firma B. R. S. T. und U. GmbH in E..
Dieser wurde daraufhin mit Bescheid vom 6. März 2017 eine bis zum 30. Juni 2027 befristete glücksspielrechtliche Erlaubnis erteilt. Der Bescheid wurde der Klägerin am 8. März 2017 per PZU zugestellt. Zudem wurden mit Bescheid vom 20. Juni 2017 der Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Erlaubnis zum Weiterbetrieb der Spielhalle ab dem 1. Juli 2017 sowie der Befreiungsantrag abgelehnt. Zur Begründung wurde ausgeführt: Nach § 24 Abs. 1 GlüStV sei für den Weiterbetrieb von Bestandsspielhallen ab dem 01. Juli 2017 die Erteilung einer neuen glücksspielrechtlichen Erlaubnis erforderlich. Gem. § 25 Abs. 1 GlüStV müsse zwischen den Spielhallen ein Mindestabstand von 100 m eingehalten werden. Gemäß Abs. 2 der Bestimmung dürften Spielhallen nicht in einem baulichen Verbund liegen. Die Spielhalle der Klägerin liege in einem solchen baulichen Verbund. Da alle Betreiber die gesetzlichen Vorgaben erfüllten, sei eine Auswahlentscheidung zu treffen. Alle Spielhallen in dem Gebäude würden organisatorisch zusammenhängend betrieben, insbesondere liegen eine gemeinsame Außenwerbung und ein gemeinsames Sozialkonzept vor. Das Personal werde gemeinsam beschäftigt. Die Größe sämtlicher Spielhallen in dem Komplex lasse die T. der maximal zulässigen Anzahl von Geldspielgeräten zu. Letztlich handele es sich bei den Betreiberfirmen der Spielbetriebe nicht um echte Konkurrenzbetriebe, weil es Tochtergesellschaften der Fa. B. C. - Q. GmbH seien. Sachkriterien, die den Vorrang eines der Bewerber begründen würden, seien nicht festzustellen. Die persönliche Zuverlässigkeit sei ohnehin Voraussetzung für die Erteilung der Erlaubnis. Es obliege in diesem Fall der Betreiberfirma, selbst die Auswahlentscheidung zu treffen und anzugeben, welche der Spielhallen vorrangig weiterbetrieben werden solle. Da somit keine sachlichen Unterscheidungskriterien festzustellen seien, sei der Losentscheid als letztes Mittel gewählt worden.
Es liege auch kein Härtefall vor. Er könnten keine atypischen Konstellationen angenommen werden. Nach § 29 Abs. 4 S. 4 GlüStV könne für einen bestimmten Zeitraum eine Befreiung von der Erfüllung einzelner Anforderungen der §§ 24 Abs. 2, 25 GlüStV erteilt werden, wenn dies zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich sei. Hierbei handele es sich um Einzelfallentscheidungen, um unzumutbare Belastungen der Spielhallenbetreiber zu vermeiden, ohne aber die Allgemeinwohlinteressen hintenanzustellen. Ziel des GlüStV sei u.a. die Suchtbekämpfung, die Kanalisierung des Glücksspielangebotes und der Jugend- und Spielerschutz. Diese Ziele seien gleichrangig und stellten überragend wichtige Gemeinwohlziele dar. Diese seien gegenüber den privaten Interessen des Betreibers abzuwägen. Das Verbot von Mehrfachkomplexen und die Abstandsregel seien zur Bekämpfung der Spielsucht geeignet und würden zum Jugend- und Spielerschutz beitragen. Allein die typische Konsequenz, dass durch ein Verbot von Mehrfachkomplexen der Spielhallenbetrieb eingeschränkt werde, stelle für sich keine unbillige Härte dar. Vielmehr bedürfe es einer ungewöhnlichen Belastungssituation für den Betroffenen, die eine übermäßige und über den regelmäßig zugemuteten Umfang hinausgehende Betroffenheit des Spielhallenbetreibers erfordere. So könne ein Härtefall begründet werden, wenn nachgewiesenermaßen ohne den Weiterbetrieb unverschuldet die Mittellosigkeit eintrete. Das sei vorliegend nicht der Fall.
Soweit die Klägerin vortrage, ihre Muttergesellschaft habe in den letzten 10 Jahren insgesamt 435.296,09 € in den Spielhallenkomplex investiert und diese Investitionen hätten sich wegen der nur fünfjährigen Übergangsfrist noch nicht amortisiert, zudem beschäftigte sie in dem Spielhallenkomplex 15 festangestellte Mitarbeiter, sei dem entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber bei Festlegung der Übergangsregel eine Vollamortisation getätigter Investitionen nicht vorgesehen habe.
Die Klägerin hat am 6. April 2017 bei der Kammer Drittanfechtungsklage gegen die Erlaubniserteilung zugunsten der Firma B. R. S. T. und U. GmbH erhoben (1 A 88/17) und gegen die Versagung der begehrten Erlaubnis und des Härtefalles am 12. Juni 2017 um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht (1 B 159/17) und am 5. Juli 2017 Klage erhoben. Sie macht geltend, die Ablehnung des Härtefallantrages halte einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV seien Ausnahmen nicht nur vom Abstands-, sondern auch vom Verbundverbot möglich. Die sog. Härtefallregelungen seien kein Entgegenkommen der Behörden, sondern seien verfassungsrechtlich geboten, da die Restriktionen des Glücksspielstaatsvertrages und der Landesspielhallengesetze ansonsten verfassungswidrig wären. Daraus folge, dass immer eine Einzelfallprüfung vorgenommen werden müsse und eine generelle Handlungsanweisung zum Umgang mit Härtefallregelungen oder zum Ausschluss bestimmter Kriterien zu einer ermessensfehlerhaften Entscheidung führe. Bei Härtefallentscheidungen seien nicht nur die Amortisation von Investitionen, sondern darüber hinaus alle Sachkriterien, die für eine „reguläre“ Auswahlentscheidung relevant seien, heranzuziehen. Des Weiteren seien die Ziele des Glücksspielvertrages, zu denen auch die Schaffung eines ausreichenden legalen Spielangebotes zähle, zu berücksichtigen.
Die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt Kenntnis darüber gehabt, wie die Beklagte Härtefallanträge behandeln würde. Das Härtefallverfahren sei für die Klägerin intransparent gewesen und eine ordnungsgemäße Ermessensausübung seitens der Beklagten habe zu keinem Zeitpunkt stattfinden können.
Die Klägerin sei von der Durchführung des Niedersächsischen Glücksspielgesetzes faktisch deutlich stärker betroffen als andere Betreiber, so dass bei ihr wegen der faktischen Auswirkungen ein atypischer Einzelfall anzunehmen sei. Die unbillige Härte ergebe sich unmittelbar aus dem konkreten Geschäftsmodell der Klägerin. Sie und die mit ihr verbundenen Unternehmen würden fast ausschließlich qualitativ hochwertige Verbundspielhallen betreiben. Dieses Geschäftsmodell ermögliche einen hohen Personalstandard, mit dem insbesondere die hohen Anforderungen an den Spielerschutz gewährleistet würden. Jeder Standort der Klägerin sei als Mehrfachstandort oder durch das Abstandsgebot betroffen. Allein in Niedersachsen würden nur wegen des Verbundverbotes (ohne Berücksichtigung des Abstandsgebotes) 90 von 140 Konzessionen fallen. Selbst in den Fällen, in denen einzelne Konzessionen mangels Abstandsproblematik oder durch Losglück erhalten bleiben könnten, sei nicht sichergestellt, ob der Weiterbetrieb mietvertraglich bzw. wirtschaftlich durchgeführt werden könne. Durch das besondere Geschäftsmodell der Klägerin sei es auch nicht möglich, Personal oder Spielgeräte auf andere verbleibende Konzessionen zu verlagern, da letztlich alle Konzessionen gefährdet seien. Aufgrund der baurechtlichen Möglichkeiten der Kommunen und einer entsprechend restriktiven Auslegung sei es der Klägerin bislang noch nicht gelungen, für alle gefährdeten Standorte, insbesondere auch nicht für den streitgegenständlichen, einen Ausweichstandort zu finden. Der angeblich verminderte Vertrauensschutz könne sich nicht auf zuvor bereits unbefristet erteilte Genehmigungen beziehen.
Die Erteilung von Genehmigungen im räumlichen Verbund sei seit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum sogenannten räumlichen Spielhallenbegriff 1984 (Urt. v. 9. Oktober 1984,1 C 21.83) unstreitig erlaubt gewesen. Offensichtlich habe der Gesetzgeber bei Verabschiedung des Gesetzes nicht bedacht, dass es Unternehmen gebe, die ein legales Geschäftsmodell betrieben, welches durch das restriktive Verbot von Mehrfachkonzessionen komplett zerschlagen werde. Ein solcher Kahlschlag sei aufgrund der weiterhin zu verfolgenden Lenkung bzw. des Kampfes gegen illegale Angebote seitens des Gesetzgebers nicht gewollt. Soweit der Fortbestand der Spielhalle der Klägerin in Ermangelung von Sachkriterien von einer Losentscheidung abhängig gemacht werde, begründe diese ultima - ratio - Entscheidung schon einen Härtefall. Der Klägerin sei es zu keinem Zeitpunkt möglich gewesen sich der Entscheidung durch ein Losverfahren durch eigenes Zutun zu entziehen, denn die konkrete Auswahlentscheidung der Behörde sei für sie nicht vorhersehbar gewesen.
Die fünfjährige Übergangsfrist habe tatsächlich erst mit der Entscheidung der Beklagten über die Auswahlentscheidung im Februar 2017 bzw. mit dem Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7. März 2017 (1 BvR 1314/12) zum Glücksspielstaatsvertrag zu laufen begonnen, denn erst dann sei es möglich gewesen, für die übrigen Spielhallen und deren Weiterbetrieb eine Lösung zu finden.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 20. Juni 2017 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihr auf ihren Antrag eine Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 10 Abs. 1 NGlüSpG für ihre Spielhalle im Hause P. in I. zu erteilen,
hilfsweise,
die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 20. Juni 2017 zu verpflichten, der Klägerin die Befreiung von der Erfüllung einzelner Anforderungen (Härtefall) nach § 29 Abs. 4 GlüStV zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie erwidert: Die konkrete Auswahlentscheidung sei auch für die Beklagte nicht vorhersehbar gewesen, denn dies sei die logische Konsequenz eines Losverfahrens. Die Klägerin hätte sich dem Losverfahren, zu welchem sie schriftlich eingeladen worden sei, dadurch entziehen können, indem sie selbst entschieden hätte, ihre Spielhalle aus dem Verbund herauszunehmen und an anderer, zugelassener Stelle neu zu eröffnen. Darüber hinaus dürfe vorliegend nicht außer Acht gelassen werden, dass die Klägerin tatsächlich in keinem echten Konkurrenzverhältnis zu den weiteren Verbundspielhallen im Bereich des Kaufparks stehe. Sie verfüge nach ihrem eigenen Vortrag über keine eigene betriebswirtschaftliche Entscheidungsbefugnis. Es sei für die Behörde unmöglich, Auswahlkriterien zu entwickeln.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsakte, auch zu dem vorläufigen Rechtsschutzverfahren 1 B 159/17 und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen; sie sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat weder Anspruch auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis noch auf eine Härtefallentscheidung zu ihren Gunsten, § 113 Abs. 1 und 5 VwGO.
Nach § 24 Abs. 1 GlüStV bedürfen die Errichtung und der Betrieb einer Spielhalle unbeschadet sonstiger Genehmigungserfordernisse ab dem 1. Juli 2017 einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis. Die der Klägerin bisher erteilte Erlaubnis nach § 33i GewO führt lediglich dazu, dass die Spielhalle bis zu diesem Zeitpunkt als mit den §§ 24 und 25 GlüStV vereinbar gilt (§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV). Verfassungsrechtliche Bedenken hiergegen bestehen auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes nicht, da die Erlaubnisse nach § 33i GewO und nach § 24 GlüStV nebeneinander stehen, d. h. es handelt sich um zwei eigenständige und selbständig einklagbare Genehmigungen, die zum Betrieb einer Spielhalle in Niedersachsen erforderlich sind (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7. März 2017, 1 BvR 1314/12 u.a. - juris, Rn. 188 ff.; BVerwG, Urt. v. 16. Dezember 2016, 8 C 6.15 - juris, Rn. 19, 28 ff.; BVerwG, Urt. v. 5. April 2017, 8 C 16.16 - juris, Rn. 25 ff.; Nds. OVG, Beschl. v. 7. März 2017, 11 LA 17/17 - juris, Rn. 8 m.w.N.).
Nach § 25 Abs. 1 GlüStV ist zwischen Spielhallen ein Mindestabstand einzuhalten. Gem. § 10 Abs. 2 Satz 1 und 2 NGlüSpG muss dieser in der Luftlinie mindestens 100 Meter betragen. In § 25 Abs. 2 GlüStV ist zudem die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, insbesondere in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex untergebracht ist, ausgeschlossen.
An der Verfassungsmäßigkeit des Glücksspielstaatsvertrages und seiner Umsetzung in niedersächsisches Landesrecht bestehen keine Zweifel. Die Regelungen des Vierten Abschnitts des Niedersächsischen Glücksspielgesetzes sind nicht wegen Verstoßes gegen Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG formell verfassungswidrig. Nach Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG gilt Bundesrecht fort, auch wenn es der Bundesgesetzgeber wegen Änderung der Kompetenzordnung nicht mehr als Bundesrecht erlassen dürfte. Das gilt für § 33i GewO; für diese Regelung hat der Bundesgesetzgeber nach der Änderung von Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG und der Schaffung der Landesgesetzgebungskompetenz für das „Recht der Spielhallen“ keine Gesetzgebungskompetenz mehr. Nach Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG kann das Bundesrecht durch Landesrecht ersetzt werden. Eine bloße Änderung von Bundesrecht ist demgegenüber formell verfassungswidrig, weil hierdurch eine vom Verfassungsgeber nicht gewollte Mischlage von Bundes- und Landesrecht entstünde. Hier liegt nach Auffassung der Kammer indes weder ein Fall des Ersetzens noch des Änderns von § 33i GewO durch den Glücksspielstaatsvertrag i.V.m. § 10 NGlüSpG vor. Vielmehr ergänzt die niedersächsische Regelung zum Glücksspielstaatsvertrag für einen abgegrenzten Teil des Spielhallenrechts den (personenbezogenen) Erlaubnistatbestand des § 33i GewO um eine ausschließlich vom Landesgesetzgeber verantwortete glücksspielrechtrechtliche (betriebsbezogene) Erlaubnisregelung (vgl. zur sächsischen Rechtslage BVerwG, Urt. .v. vom 5. April 2017, a.a.O., Rn. 28 f.). Die Regelungen sind auch materiell verfassungsgemäß. Wegen der Gesetzgebungskompetenz der Länder für den Erlass des Glücksspielstaatsvertrages wird auf die insoweit die Kammer bindende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (a.a.O., Rn. 97 ff.) verwiesen. Im Hinblick auf die Vereinbarkeit von §§ 24, 25 GlüStV i.V.m. § 10 NGlüSpG mit Grundrechten der Spielhallenbetreiber, insbesondere aus Art. 12 Abs. 1 GG, geht die Kammer ebenfalls von der Verfassungsmäßigkeit der Regelungen aus. Sie dienen dem Ziel der Abwehr von drängenden Gefahren für ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut und sind auch verhältnismäßig. Insbesondere sind sie angemessen und belasten die Betroffenen auch unter Berücksichtigung der mit ihnen verbundenen deutlichen Begrenzungen von Einnahmemöglichkeiten nicht übermäßig. Insoweit folgt die Kammer für die niedersächsische Rechtslage den Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts für die vergleichbare Rechtslage in Berlin und im Saarland (a.a.O., Rn. 155 ff.).
Die Spielhalle der Klägerin und ihrer „Konkurrentinnen“, die ihrerseits Klage gegen Ablehnungsbescheide erhoben haben (1 A 222/17, 1 A 226/17 bis 1 A 227/17), befinden sich in einem Gebäudekomplex in der Straße P. in I. und sind zudem jeweils nicht mehr als 100 m voneinander entfernt. Es war daher nicht möglich, mehr als eine der betroffenen fünf Spielhallen zuzulassen. Von der Beklagten war mithin eine Auswahlentscheidung zu treffen.
Diese Auswahlentscheidung durch Losentscheid kann vorliegend gerichtlich überprüft werden, weil die Klägerin rechtzeitig eine Drittanfechtungsklage gegen die erteilte Erlaubnis erhoben hat (1 A 88/17). Dadurch hat sie verhindert, dass die Wirksamkeit und ggf. Bestandskraft der Erlaubnis des Konkurrenten der Zulassung eines weiteren Bewerbers im Abstandsbereich des § 10 Abs. 2 Satz 1 NGlüSpG der Erteilung einer Erlaubnis für eine weitere Spielhalle von vornherein entgegensteht (vgl. VG Hannover, Beschl. v. 27. Juni 2017, 11 B 4421/17; VG Oldenburg, Urt. v. 16. Mai 2017, 7 A 14/17 - juris Rn. 20 unter Hinweis auf Nds. OVG, Beschl. v. 15. April 2014, 7 ME 121/13 - juris, Rn. 58).
Die Auswahlentscheidung durch ein Losverfahren ist vorliegend nicht zu beanstanden. Hierzu bedurfte es weder einer gesetzlichen Grundlage noch einer besonderen Ausgestaltung der Durchführung.
Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom 7. März 2017 (1 BvR 1314/12 u.a.- juris Rn. 183 ff.) zu einem vergleichbaren Fall ausgeführt:
„Das Fehlen von Kriterien für die bei der Entscheidung über die Wiedererteilung nach Ablauf der Übergangsfrist erloschener Erlaubnisse zu treffende Auswahl zwischen bestehenden Spielhallen mit Altgenehmigungen, die zueinander den Mindestabstand von 500 Metern nicht einhalten, im Saarländischen Spielhallengesetz verstößt nicht gegen den Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes. Zwar ist der Entzug der Gewerbeerlaubnis wegen des drohenden völligen oder teilweisen Verlusts der beruflichen Betätigungsmöglichkeit von erheblichem Gewicht. Allerdings ist die Belastung des Eingriffs in die Berufsfreiheit in zweifacher Weise durch die Regelung im Saarländischen Spielhallengesetz abgemildert, und zwar durch die fünfjährige Übergangsfrist und die Möglichkeit einer Härtefallbefreiung bei der Entscheidung über die Wiedererteilung nach Fristablauf (vgl. § 12 Abs. 2 Satz 1 SSpielhG; BayVerfGH, Entscheidung vom 28. Juni 2013 - Vf. 10-VII- 12 u.a. -, NVwZ 2014, S. 141 <143>; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 15. April 2014 - 7 ME 121/13 -, juris, Rn. 59; StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 17. Juni 2014 - 1 VB 15/13 -, juris, Rn. 356 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 11. Juni 2015 - OVG 1 B 5.13 -, juris, Rn. 183; VG Bremen, Beschluss vom 2. September 2011 - 5 V 514/11 -, juris, Rn. 26). Zudem geht es nur um eine Überleitungsregelung für eine bestimmbare Anzahl von Bestandsspielhallen, nicht um die grundsätzliche und allgemeine Zuordnung unterschiedlicher Grundrechtspositionen für eine unbestimmte Vielzahl von zukünftigen Auswahlentscheidungen.
Vor diesem Hintergrund lassen sich die wesentlichen Parameter der Auswahlentscheidung in Konkurrenzsituationen zwischen Bestandsspielhallen dem Saarländischen Spielhallengesetz in hinreichendem Maße entnehmen. Insbesondere kann zur Konturierung der Auswahlkriterien zunächst auf die Regelung zur Härtefallbefreiung nach § 12 Abs. 2 SSpielhG zurückgegriffen werden, so dass im Rahmen der Auswahlentscheidung etwa auch die Amortisierbarkeit von Investitionen berücksichtigt werden kann. Auch ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung, dass bei der Auswahlentscheidung die mit der Neuregelung verfolgten und in § 1 Abs. 1 SSpielhG niedergelegten Ziele zu beachten sind.
Der Gesetzgeber kann die Bewältigung der vielgestaltigen Auswahlkonstellationen anhand sachgerechter Kriterien den zuständigen Behörden überlassen, da eine ausdrückliche gesetzliche Regelung soweit ersichtlich nur ein geringes Mehr an Bestimmtheit und Rechtsklarheit schaffen könnte. Auch soweit etwa in Innenstädten oder Stadtteilzentren aufgrund der dort bestehenden Gemengelage eine Vielzahl von Konkurrenzsituationen aufgelöst werden muss, erfordert der Vorbehalt des Gesetzes daher jedenfalls derzeit keine ausdrückliche gesetzgeberische Festlegung der maßgeblichen Auswahlparameter, etwa hinsichtlich der Frage, von welchem Fixpunkt die Auswahlentscheidung auszugehen hat. Insofern gebietet es die ohnehin geforderte Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber auch ohne ausdrückliche gesetzliche Bestimmung, dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienen, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht. Das gilt auch, sofern bei der erforderlichen Auswahlentscheidung zusätzlich Erlaubnisanträge neu in den Markt eintretender Bewerber einzubeziehen sind, wobei grundrechtsrelevante Vorbelastungen der Betreiber von Bestandsspielhallen zu berücksichtigen bleiben.
Soweit danach verschiedene Auswahlmöglichkeiten verbleiben, ist insofern weder ersichtlich noch von der Beschwerdeführerin zu IV) vorgetragen, dass eine gesetzgeberische Festlegung der maßgeblichen Auswahlkriterien den von den Behörden in dieser Situation vorzunehmenden komplexen Abwägungsentscheidungen besser gerecht würde. Soweit das behördliche Auswahlverfahren im Einzelfall den genannten Rahmen nicht beachtet oder sonst individuellen Rechtspositionen der Spielhallenbetreiber nicht zureichend Rechnung trägt, steht ihnen verwaltungsgerichtlicher und - gegebenenfalls nach Rechtswegerschöpfung - auch verfassungsgerichtlicher Rechtsschutz offen. Zugleich bleibt es den Ländern unbenommen, im Rahmen der verfassungsrechtlichen Bindungen den zuständigen Behörden selbst im Wege der Gesetz- oder Verordnungsgebung oder auch mittels Verwaltungsvorschriften detailliertere Kriterien für die Bewältigung von Konkurrenzsituationen an die Hand zu geben.
Ergeben sich dabei nach vollständiger Ausschöpfung des Sachverhalts anhand der von der Behörde zu Grunde gelegten Kriterien hinreichend gewichtige Unterschiede zwischen den Bewerbern, muss dem danach vorrangigen Spielhallenbetreiber der Vorzug eingeräumt werden. Bestehen solche hinreichend gewichtigen Unterschiede im Einzelfall indes nicht, darf nach den obigen Ausführungen mangels ausreichender Sachkriterien auf das Losverfahren zurückgegriffen werden (vgl. zur Auswahl nach § 70 Abs. 3 GewO: BVerwG, Beschlüsse v. 24. Juni 2011 und 4. Oktober 2005 a.a.O.). Für dieses spricht in diesen Fällen, dass es neben der einfachen Handhabbarkeit für die Verwaltung auch im Interesse der Bewerber eine zügige und rechtssichere Klärung der Rechtslage ermöglicht.
Keine gewichtigen Unterschiede bestehen von vornherein, wenn und soweit mehrere (Verbund-)Spielhallen eines einzigen Unternehmers betroffen sind. Naturgemäß kann in diesem Fall eine Differenzierung durch die Erlaubnisbehörde kaum vorgenommen werden. Es obliegt in diesem Fall vielmehr allein dem Betreiber dieser Spielhallen - etwa im Rahmen von Haupt- und Hilfsanträgen - selbst die Auswahlentscheidung zu treffen und anzugeben, welche der Spielhallen vorrangig weiterbetrieben werden soll. Entsprechendes gilt regelmäßig dann, wenn - wie bei der Antragstellerin - mehrere in räumlicher Nähe stehende Spielhallen verschiedenen Organgesellschaften ein und desselben Organträgers (sog. Tochtergesellschaften) zuzuordnen sind. Auch in dieser Konstellation stellen die Unternehmen eine wirtschaftliche Einheit dar; es besteht keine echte Konkurrenz. Die Auswahlentscheidung kann in aller Regel von diesen Unternehmen selbst getroffen werden.“
Nach diesen Maßstäben ist nicht erkennbar, welche der 5 Spielhallen der Vorzug für die eine Erlaubnis in dem Komplex P. in I. gegeben werden musste. Sie gehören alle zu dem gleichen Unternehmen der V. - Gruppe (B. C. Q. GmbH), mit dem sie jeweils einen Gewinnabführungsvertrag abgeschlossen haben, alle verfügen über das gleiche Spielkonzept, haben von dem gleichen Vermieter die Räumlichkeiten angemietet und nutzen das Personal gemeinsam. Die Klägerin, ihre Konkurrentinnen bzw. ihre Muttergesellschaft haben zudem keine Auswahlkriterien genannt, weil - so auf Nachfrage des Gerichts in der mündlichen Verhandlung - „die Klägerinnen und Antragstellerinnen gleich gut“ seien. Es wäre Sache der Klägerin oder ihrer Muttergesellschaft gewesen, der Beklagten eine Spielhalle zur Vermeidung des Losverfahrens vorzuschlagen. Das hat sie nicht getan. Deshalb ist es angesichts der identischen Ausgangspositionen nicht zu beanstanden, dass die Beklagte das Losverfahren angewendet hat. Gegen die konkrete Durchführung des Losverfahrens hat die Klägerin keine Einwände erhoben; diese sind auch nicht ersichtlich.
Die Beklagte hat es auch zu Recht abgelehnt, der Klägerin die glücksspielrechtliche Erlaubnis aus Härtegründen zu erteilen. Nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV können die für die Erteilung einer Erlaubnis nach § 24 GlüStV zuständigen Behörden nach Ablauf der in § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV geregelten fünfjährigen Übergangsfrist für Bestandsspielhallen eine Befreiung von der Erfüllung einzelner Anforderungen des §§ 24 Abs. 2 sowie § 25 GlüStV für einen angemessenen Zeitraum zulassen, wenn dies zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich ist, wobei der Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis gemäß § 33 i GewO sowie die Ziele des § 1 GlüStV zu berücksichtigen sind. Nach diesem eindeutigen Gesetzeswortlaut beginnt die fünfjährige Übergangsfrist mit dem Inkrafttreten des GlüStV am 1. Juli 2012 und nicht erst mit der Auswahlentscheidung der Beklagten im Februar 2017.
Der in § 29 Abs. 4 S. 4 GlüStV verwendete Begriff der „unbilligen Härte“ ist ein unbestimmter Rechtsbegriff auf Tatbestandsseite, der gerichtlich voll überprüfbar ist. Dabei sind die Anforderungen an das Vorliegen einer „unbilligen Härte“ im Wege der Auslegung zu ermitteln. Der Wortlaut dieses Begriffs gibt vor, dass nicht jede Beeinträchtigung der rechtlich geschützten Interessen für die Annahme eines Härtefalls ausreichen kann, sondern es sich um eine qualifizierte Beeinträchtigung der Rechte eines Spielhallenbetreibers handeln muss, da eine „Härte“ nur dann die Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt, wenn sie „unbillig“ ist. Systematisch steht der Begriff der „unbilligen Härte“ im Zusammenhang mit der in § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV geregelten Übergangsfrist für Bestandsspielhallen. Danach kann eine „unbillige Härte“ im Sinne von § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV nur dann vorliegen, wenn die fünfjährige Übergangsfrist aus Satz 2 der Vorschrift nicht geeignet war, trotz der hohen Bedeutung der mit den §§ 24 und 25 GlüStV verfolgten Gemeinwohlzielen die Beeinträchtigung eines Spielhallenbetreibers auf ein verfassungsrechtlich vertretbares Maß herabzusetzen. Dies entspricht ausweislich der Gesetzesbegründung auch der Intention des Gesetzgebers. Denn der Begründung des Gesetzentwurfs für die Übergangsregelungen des § 29 GlüStV (LT-Drs. 16/4795, S. 93 f.) lässt sich insoweit entnehmen, dass die Übergangsfrist von fünf Jahren in § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV sowie die Möglichkeit gemäß Satz 4 dieser Vorschrift, nach Ablauf der Frist im Einzelfall eine Befreiung von einzelnen materiellen Anforderungen zuzulassen, dem Vertrauens- und Bestandsschutzinteresse der Betreiber in Abwägung mit den in den §§ 24 und 25 GlüStV verfolgten Allgemeinwohlzielen angemessen Rechnung tragen solle. Mittels der Befreiung könne im individuellen Fall der notwendige Verhältnismäßigkeitsausgleich herbeigeführt werden, indem die Befreiung auf den Zeitraum beschränkt erteilt werde, der erforderlich sei, um unzumutbaren Belastungen Rechnung zu tragen, ohne aber die mit den §§ 24 und 25 GlüStV verfolgten Allgemeinwohlinteressen auf Dauer hintanzustellen. Durch die Befreiungsregelung und die Anknüpfung an den Zeitpunkt der Erlaubniserteilung kann beispielsweise bei Spielhallenkomplexen ein stufenweiser Rückbau erreicht werden.
Die Annahme einer unbilligen Härte, die im Übrigen eng auszulegen ist, setzt voraus, dass nach dem erklärten oder mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers angenommen werden kann, dass er die im Härtefallverfahren begehrte Entscheidung - hätte er die Frage geregelt - im Sinne des Betroffenen entschieden hätte (vgl. VG Lüneburg, Urt. v. 10. Mai 2017, 5 A 104/16 - juris Rn. 31), wobei Härten, die dem gesetzlichen Zweck entsprechen und die der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen hat, eine andere Entscheidung aus Billigkeitsgründen nicht zu rechtfertigen vermag, sondern ggf. durch Gesetzesänderung zu beheben wäre.
Derjenige, der sich auf einen Härtefall beruft, muss das Vorliegen dieser Voraussetzungen darlegen und ggf. nachweisen. Dies erfordert auch eine Darlegung, weshalb die Härte nicht durch Umstrukturierungsmaßnahmen während der fünfjährigen Übergangszeit vermieden werden konnte. Kein atypischer Fall ist die Gefährdung der Existenz eines Betriebes, weil Betriebsschließungen und -aufgaben die vom Gesetzgeber gewollte Folge der Regelungen des § 25 GlüStV darstellen und es nicht Zielsetzung der Härtefallregelung ist, den Spielhallenbetreibern auch in Zukunft ausreichende Gewinnmöglichkeiten zu eröffnen (vgl. ebenso VG Oldenburg, Urt. v. 16. Mai 2017, a.a.O.; VG Lüneburg, a.a.O. - juris, Rn. 36; VG Hannover, Beschl. v. 27. Juni 2017, 11 B 4421/17).
Nach diesen Maßstäben kann die Klägerin keine Befreiung von den Anforderungen der §§ 24, 25 GlüStV beanspruchen. Die Klägerin hat sich auf Vermögensdispositionen berufen, die nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig zu machen seien. Die Beklagte hat sich im Bescheid vom 20. Juni 2017 ausführlich mit den insoweit von der Klägerin vorgebrachten Gesichtspunkten befasst und ist zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass diese nicht zu überzeugen vermögen; wegen der Einzelheiten der Begründung wird insoweit auf § 117 Abs. 5 VwGO verwiesen.
Insgesamt muss sich die Klägerin entgegenhalten lassen, dass sie gegenüber der Beklagten keine plausiblen und belastbaren Unterlagen vorgelegt hat, die geeignet wären, den behaupteten Härtefall zu rechtfertigen.
Soweit sie pauschal auf getätigte Investitionen, Mietverträge und Vertrauensschutz hinweist, greifen diese Gesichtspunkte nicht durch. Die drohende Schließung der Spielhalle der Klägerin und die damit verbundenen wirtschaftlichen Einbußen stellen keinen untypischen Sachverhalt dar, der einen Härtefall begründen könnte. Die Schließung von Spielhallen, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen stehen, ist vielmehr der durch den Glücksspielstaatsvertrag normierte Normalfall und zugleich eines der Ziele des Glücksspielstaatsvertrages, da durch die Reduzierung von Spielhallen der Spielsucht entgegengewirkt werden soll.
Soweit sie in dem vorläufigen Rechtsschutzverfahren vorgetragen hat, sie habe sich erfolglos bemüht, neue Geschäftsfelder wie Sonnenstudios, Bowlingbahnen oder Lasertec - Stadien zu erschließen, ist dieser Vortrag unbeachtlich. Ziel der Bemühungen ist es nicht gewesen, die Vorgaben des Gesetzes umzusetzen, sondern die bestehenden Flächen wirtschaftlich ertragreich weiter zu nutzen und andere Wirtschaftszweige zu erschließen. Dass die Bemühungen keine Früchte getragen haben, liegt in der Risikosphäre der Klägerin und vermag einen Härtefall für den Weiterbetrieb der streitbefangenen Spielhalle nicht zu begründen. Denn wenn die Klägerin - wie vorliegend - die Übergangszeit nicht nutzt, kann sie aus den wirtschaftlichen Nachteilen, die sie nun treffen, keine rechtlichen Vorteile ziehen.
Soweit sie darauf verweist, sie habe die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7. März 2017 (1 BvR 1314/12 u.a. - juris) über zum Teil seit 2012 anhängige Verfassungsbeschwerden abwarten müssen und deshalb die seit dem 1. Juli 2012 laufende Übergangsfrist nach § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV erst seit März 2017 nutzen können, kann sie auch damit nicht durchdringen. Parlamentsgesetze sind unmittelbar mit ihrem Inkrafttreten anzuwenden und nicht etwa schwebend unwirksam bis zu einer verfassungsgerichtlichen Überprüfung. Die Klägerin war mithin nicht aus Rechtsgründen gehalten, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts abzuwarten. Sie hat vielmehr gemeinsam mit ihren Schwestergesellschaften auf eigenes Risiko keine Maßnahmen zum Rückbau der Spielhallen am Standort P. in I. getroffen. Sie hat keinen Anspruch darauf, dieses Risiko nunmehr über eine Härtefallregelung zu ihren Gunsten zu vergemeinschaften.
Die Nebenentscheidungen folgen aus dem §§ 154 Abs. 1, 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht (§ 124a VwGO) liegen nicht vor.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG und bemisst das Interesse der Klägerin an dem vorliegenden Verfahren auf der Grundlage des in der mündlichen Verhandlung ermittelten Jahresgewinns für die streitbefangene Spielhalle i. H. v. (abgerundet) 100.000 €.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 24 Abs. 2, 25 GlüStV
§§ 24 und 25 GlüStV
§§ 24, 25 GlüStV i.V.m. § 10 NGlüSpG mit Grundrechten der Spielhallenbetreiber, insbesondere aus Art. 12 Abs. 1 GG
§§ 24 Abs. 2 sowie § 25 GlüStV
§§ 24 und 25 GlüStV
§§ 24, 25 GlüStV
§§ 154 Abs. 1, 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 24 GlüStV
§ 33i GewO
§ 33i GewO
§ 10 NGlüSpG
§ 33 i GewO
§ 1 GlüStV
§ 29 GlüStV
§ 25 GlüStV
§ 124a VwGO
§ 24 Abs. 1 GlüStV
§ 25 Abs. 1 GlüStV
§ 29 Abs. 4 S. 4 GlüStV
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 10 Abs. 1 NGlüSpG
§ 29 Abs. 4 GlüStV
§ 113 Abs. 1 und 5 VwGO
§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV
§ 25 Abs. 1 GlüStV
§ 10 Abs. 2 Satz 1 und 2 NGlüSpG
§ 25 Abs. 2 GlüStV
§ 10 Abs. 2 Satz 1 NGlüSpG
§ 12 Abs. 2 Satz 1 SSpielhG
§ 12 Abs. 2 SSpielhG
§ 1 Abs. 1 SSpielhG
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 A 88/17
1 B 159/17
1 C 21.83
1 BvR 1314/12
8 C 6.15
8 C 16.16
11 LA 17/17
1 A 222/17
1 A 226/17
1 A 227/17
11 B 4421/17
7 A 14/17
7 ME 121/13
1 VB 15/13
1 B 5.13
5 V 514/11
5 A 104/16