Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2003-10-29, Aktenzeichen VII-Verg 43/03
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:1029.VII.VERG43.03.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 8.7.2003 (VK 3-12/03) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die in diesem Verfahren not-wendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin werden der Antragstelle-rin auferlegt.
Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Antrags-gegnerin im Beschwerdeverfahren notwendig.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 30.000 Euro.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Antragstellerin hat sich mit einem Nachprüfungsantrag gegen die ihr unter dem 21.5.2003 bekannt gegebene Entscheidung der Antragsgegnerin (zugleich Vergabestelle) gewandt, sie zu Verhandlungen über eine Auftragvergabe nicht heranzuziehen.
Die Antragsgegnerin führte nach vorheriger Vergabebekanntmachung ein Verhandlungsverfahren zur Vergabe von Planungsleistungen nach § 15 HOAI bei der Sanierung und Modernisierung sowie dem Umbau und der Erweiterung des Freizeitbades O... durch. Gemäß der Vergabebekanntmachung (dort unter Nr. 12) waren einem Antrag auf Teilnahme am Verhandlungsverfahren unter anderem folgende Unterlagen zum Nachweis der Eignung beizufügen ("Mindestbedingungen" genannt):
"Auflistung sowie schriftliche Darstellung der in den letzten drei Jahren ausgeführten Projekte vergleichbarer Größenordnung und Komplexität, insbesondere auch im Neu- sowie Umbau und der Attraktivierung von Schwimmbädern. ...
Darstellung der Struktur und Organisation des Planungsbüros.
Angabe des für die konkrete Dienstleistung vorgesehenen Personaleinsatzes einschließlich Nachweis der Qualifikation der Projektverantwortlichen.
Erklärung über den Gesamtumsatz des Bewerbers und seinen Umsatz für entsprechende Planungsleistungen in den letzten drei Geschäftsjahren.
Angaben zur technischen Ausstattung des Büros.
Erklärung über das Nichtvorliegen von Ausschlusskriterien nach § 11 VOF. ..."
Verhandlungen sollten mit mindestens drei und höchstens mit sechs Bewerbern geführt werden.
Innerhalb der Antragsfrist bewarben sich 34 Architekten, Architekturbüros oder entsprechende Arbeitsgemeinschaften um eine Teilnahme am Verhandlungsverfahren. In einem ersten Wertungsschritt schieden 13 Bewerber aus, weil ihre Anträge keine oder keine vollständigen Angaben zu den Mindestbedingungen enthielten. Unter den verbliebenen Bewerbern, zu denen auch die Antragstellerin gehörte, wählte die Antragsgegnerin in einem zweiten Schritt - der eigentlichen Eignungsbewertung - sechs Bewerber aus, um diese zur Verhandlung und Angebotsabgabe aufzufordern. Die Antragstellerin befand sich nicht unter jenen Bewerbern. Ausweislich des Vergabevermerks der Antragsgegnerin vom 16.5.2003 waren bei der Auswahl vor allem die Erfahrungen eines Bewerbers bei der Ausführung vergleichbarer Bau- und Sanierungsprojekte sowie die Anzahl und Qualifikation des bei der Auftragsdurchführung einzusetzenden Personals maßgebend gewichtet worden.
Die Antragstellerin hat die getroffene Auswahl im Nachprüfungsverfahren unter anderem mit der Begründung beanstandet, die Antragsgegnerin habe die zu Verhandlungen aufzufordernden Bewerber nach unzulässigen und vorher nicht bekannt gegebenen Kriterien ausgewählt. Die Antragstellerin hat die Aufhebung des Auswahlverfahrens begehrt.
Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg hat den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückgewiesen, da die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht entsprochen habe.
Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde, mit der sie die Beanstandung des Vergabeverfahrens aufrechterhält.
Der Senat hat den Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihres Rechtsmittels zu verlängern, mangels Erfolgsaussicht ihres Rechtsmittels abgelehnt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Gründe des Beschlusses vom 11.8.2003 verwiesen, in welchem der Senat auch bereits ausgeführt hat, dass die Zulässigkeit des auf die oben wiedergegebene Rüge gestützten Nachprüfungsantrags der Antragstellerin an einer Verletzung der Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht scheitert.
Die Antragstellerin ist allerdings der Meinung, die im Beschluss vom 11.8.2003 dargestellte Rechtsauffassung des Senats zu den Erfolgsaussichten ihrer sofortigen Beschwerde stehe im Gegensatz zum Inhalt der Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 24.9.2002 (Az. Verg 16/02; veröffentlicht in VergabeR 2003, 59 = BayObLGZ 2002, 314), so dass die Sache - falls der Senat hieran festzuhalten beabsichtige - gemäß § 124 Abs. 2 GWB dem Bundesgerichtshof vorzulegen sei. Sie ergänzt ihre Beanstandungen dahin, die Antragsgegnerin (Vergabestelle) habe eine vollzählige Bekanntmachung der Kriterien, nach denen sie die Eignung der Bewerber bewertet habe, und der Reihenfolge ihrer Bedeutung vergabefehlerhaft unterlassen.
Die Antragsgegnerin beendete inzwischen das Vergabeverfahren und erteilte den Zuschlag.
In der Sache beantragt die Antragstellerin nunmehr,
unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer vom 8.7.2003 (VK 3-12/03) festzustellen, dass sie in Folge ihres Ausschlusses vom weiteren Vergabeverfahren durch die Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt worden ist.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.
II. Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Die Antragstellerin ist durch das Verfahren der Antragsgegnerin zur Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber und durch die Bewertung der Eignung der Bewerber in ihren Rechten als Teilnehmerin am Vergabeverfahren nicht verletzt worden. Der Feststellungsantrag, den sie nach zwischenzeitlicher Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Erteilung des Zuschlags im Wege zulässiger Antragsänderung gestellt hat (vgl. §§ 123 Satz 2, 114 Abs. 2 Satz 2 GWB), ist unbegründet. Die in VergabeR 2003, 59 veröffentlichte Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 24.9.2002 veranlasst weder in der Sache eine von der bisherigen Beurteilung durch den Senat abweichende Entscheidung noch eine Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof.
a) Die Antragstellerin beanstandet als vergabefehlerhaft das Verfahren und das Ergebnis der Eignungsbewertung der Antragsgegnerin, welches der Ermittlung derjenigen Bewerber diente, die zur Verhandlung, d.h. zur Abgabe von Angeboten, aufgefordert werden sollten. Diese Bewertung bildete ausweislich des Vergabevermerks vom 16.5.2003 den zweiten Schritt einer Wertung der Teilnahmeanträge durch die Antragsgegnerin. In einem ersten Schritt waren jene Teilnahmeanträge ausgeschieden worden, die keine oder keine vollständigen Angaben zu den in der Vergabebekanntmachung geforderten Mindestbedingungen enthielten. Diese Überprüfung hatte die Antragstellerin bestanden.
Das der Feststellung der Eignung der zur Verhandlung heranzuziehenden Bewerber dienende Auswahlverfahren (von der Antragsgegnerin als zweiter Bewertungsschritt bezeichnet) ist in § 10 VOF für den öffentlichen Auftraggeber verbindlich geregelt (vgl. § 5 Satz 1 VgV, § 97 Abs. 6, Abs. 7 GWB). Die in dieser Vorschrift enthaltenen Regelungen - namentlich § 10 Abs. 3 VOF - haben einen bewerberschützenden Charakter. Gemäß § 10 Abs. 1 VOF wählt der Auftraggeber anhand der erteilten Auskünfte über die Eignung der Bewerber sowie anhand der Auskünfte und Formalitäten, die zur Beurteilung der von diesen zu erfüllenden wirtschaftlichen und technischen Mindestanforderungen erforderlich sind, unter den Bewerbern, die nicht auf Grund von § 11 VOF ausgeschlossen wurden und die die in den §§ 12 und 13 VOF genannten Anforderungen erfüllen, diejenigen aus, die er zur Verhandlung auffordert. Eine Begrenzung der zur Verhandlung hinzu zu ziehenden Bewerber ist nach § 10 Abs. 2 VOF zulässig. Die Regeln über das Auswahlverfahren sollen dem öffentlichen Auftraggeber eine derartige Begrenzung gerade ermöglichen. Im vorliegenden Fall war die Zahl der zur Angebotsabgabe aufzufordernden Bewerber im Einklang mit dieser Bestimmung auf mindestens drei und höchstens sechs beschränkt.
b) Die Antragstellerin bemängelt ohne Erfolg, die Antragsgegnerin habe die Bewerber über die an die Eignungsauswahl anzulegenden Maßstäbe - und zwar über die sog. Eignungskriterien - in Unkenntnis gelassen. Die diesbezüglichen Ausführungen im Senatsbeschluss vom 11.8.2003 sind insofern folgendermaßen zu ergänzen:
Gemäß § 10 Abs. 3 VOF hat der (öffentliche) Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung anzugeben, welche Nachweise über die finanzielle, wirtschaftliche oder fachliche Eignung oder welche anderen Nachweise von den Bewerbern zu erbringen sind. Es handelt sich hierbei um die der Auswahl unter den Bewerbern, m.a.W. um die der Beurteilung der Eignung, zugrunde zu legenden Kriterien (sog. Eignungskriterien). Diese Eignungsgesichtspunkte hat die Antragsgegnerin möglichen Bewerbern in der Vergabebekanntmachung in einer Weise bekannt gegeben, die in Übereinstimmung mit den Vorschriften der VOF über die Bekanntmachung steht (vgl. Anhang II. B und § 9 Abs. 4 VOF). Denn unter Gliederungspunkt 12. der Vergabebekanntmachung hat die Antragsgegnerin diejenigen Angaben und Unterlagen bezeichnet, die einem Teilnahmeantrag "zum Nachweis der Eignung beizufügen" waren. Diese sind im tatbestandlichen Teil dieses Beschlusses zusammenfassend dargestellt worden. Dazu gehörten unter anderem die Erfahrungen von Bewerbern bei der Durchführung von Projekten vergleichbaren Umfangs und Zuschnitts, eine Darstellung der büromäßigen Struktur, der Organisation und der technischen Ausstattung sowie Angaben zur Art und Qualifikation des bei der Auftragsausführung einzusetzenden Personals. Die genannten Kriterien konnten einer Bewertung der Eignung von Bewerbern zugrunde gelegt werden. Sie stehen in keinem Widerspruch zu den diesbezüglichen Rechtsvorschriften der §§ 12 Abs. 1 und 13 Abs. 1, Abs. 2, namentlich der Buchst. a) und b) VOF. Die Antragsgegnerin hat die Eignungsbewertung tatsächlich auch nicht nach anderen als den bekannt gemachten - insbesondere anhand zusätzlicher - Kriterien vorgenommen (siehe dazu auch unten unter d)).
Von diesen erläuternden Ausführungen abgesehen ist die Antragstellerin mit der Rüge einer unterlassenen Bekanntmachung der Eignungsgesichtspunkte gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB präkludiert, mit der Folge, dass ihre dahingehende Beanstandung des Vergabeverfahrens unzulässig ist. Die Antragstellerin hat das Fehlen einer Bekanntmachung der Eignungskriterien zu keinem Zeitpunkt gerügt. Andererseits hat sie sowohl vom Inhalt der Vergabebekanntmachung positive Kenntnis besessen als auch - was nach den vorliegenden Umständen anzunehmen ist - positiv gewusst, dass das Unterbleiben einer Bekanntmachung der Eignungskriterien als vergabefehlerhaft zu bewerten ist (vgl. § 10 Abs. 3 VOF; vgl. zum Erfordernis der positiven Kenntnis und zur Reichweite dieses Merkmals OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.8.2000 - Verg 9/00; Beschluss vom 18.7.2001 - Verg 16/01 = VergabeR 2001, 419; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 26.9.2000 - 5 Verg 1/00).
c) Die Antragstellerin meint außerdem, die Antragsgegnerin habe die Eignungskriterien in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung und Gewichtung bekannt machen müssen. Diese - von der Antragstellerin vor Beginn des Nachprüfungsverfahrens ebenfalls nicht zum Gegenstand einer Rüge gemachte - Beanstandung verdient nicht ohne Weiteres, wegen einer Verletzung der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB als unzulässig beschieden zu werden. Denn es kann nicht mit zureichender Gewissheit festgestellt werden, die Antragstellerin habe - und zwar zumindest im Sinn einer laienhaften rechtlichen Wertung - schon die Darstellung der Eignungskriterien in der Vergabebekanntmachung unter dem genannten rechtlichen Blickwinkel (nämlich mangels Bekanntgabe einer Reihenfolge, in der die genannten Kriterien gewichtet werden sollten) tatsächlich für vergabefehlerhaft gehalten (vgl. hierzu die oben unter b) a.E. angegebenen Fundstellen). Die Eignungskriterien waren unter Gliederungspunkt 12. der Vergabebekanntmachung enumerativ in einer bestimmten Reihenfolge aufgezählt. Dieser Umstand mochte zu der (fehlgeleiteten) Annahme Veranlassung geben, sie würden von der Antragsgegnerin (der Vergabestelle) auch in dieser Reihenfolge und mit der daraus ersichtlichen Bedeutung gewichtet werden. Dass die Antragsgegnerin (Vergabestelle) die Eignung der Bewerber tatsächlich anders bewertet, nämlich den praktischen Erfahrungen und der Qualifikation des vorgesehenen Personals ein besonderes Gewicht beigemessen hat, hat die Antragstellerin erst durch den ihr im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren bekannt gewordenen Vergabevermerk vom 16.5.2003 erfahren.
Die Beanstandung der Antragstellerin ist jedoch in der Sache unbegründet. Eine vorherige Bekanntgabe der Reihenfolge und Gewichtung der Eignungskriterien wird von der insoweit einschlägigen Vorschrift des § 10 Abs. 3 VOF ausdrücklich nicht gefordert. Es findet sich lediglich in der die Auftrags- oder Zuschlagskriterien betreffenden Vorschrift des § 16 Abs. 3 VOF die Bestimmung, der Auftraggeber habe in der Aufgabenbeschreibung oder in der Vergabebekanntmachung alle Auftragskriterien anzugeben, deren Anwendung vorgesehen sei, und zwar "möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung". Hiervon sind die der Eignungsbewertung zugrundeliegenden Kriterien und deren Bekanntmachung für die Bewerber zu unterscheiden. In der diese Bekanntmachung betreffenden Vorschrift des § 10 Abs. 3 VOF fehlt eine der Regelung in § 16 Abs. 3 ("möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung") entsprechende Bestimmung. Die der Vorbereitung der Zuschlagswertung geltende Regelung in § 16 Abs. 3 VOF ist auf die rechtsähnliche Vorschrift des § 10 Abs. 3 VOF nicht zu übertragen. Dies ist nach den allgemeinen vergaberechtlichen Prinzipien, und zwar namentlich gemäß den in § 97 Abs. 1 und Abs. 2 GWB normierten Grundsätzen des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung in Vergabeverfahren, nicht geboten. Denn jene Grundsätze verlangen nicht ohne Weiteres, der öffentliche Auftraggeber habe die Reihenfolge der Kriterien, die er an die Prüfung der Eignung von Bewerbern anzulegen gedenkt, und deren Gewichtung schon bei der Bekanntmachung der Wertungskriterien anzugeben. Mögliche Bewerber können vielmehr allein der Bekanntmachung der Eignungskriterien entnehmen, dass der Auftraggeber den genannten Gesichtspunkten maßgebende Bedeutung dafür beizulegen beabsichtigt, welche Bewerber er als geeignet für eine Durchführung des Auftrags zu Verhandlungen auffordert. Die Bewerber sind ebenfalls in der Lage zu prüfen, ob ihr Unternehmen, Büro oder die durch den projektbezogenen Zusammenschluss gebildete Einheit den bekannt gegebenen Kriterien gerecht werden kann. Damit ist dem Gebot der Transparenz genügt. Die Bewerber haben daher Gelegenheit, in ihrer Bewerbung aussagekräftige und wertungsfähige Angaben hinsichtlich der bekannt gegebenen Eignungsgesichtspunkte zu machen; sie können diese in einen Wettbewerb mit den Mitbewerbern einstellen. Der Wettbewerbsgrundsatz bleibt dadurch gewahrt. Behält sich der Auftraggeber allein eine Gewichtung der bei der Eignungsprüfung heranzuziehenden Merkmale vor, sind - speziell hiervon ausgehend - auch benachteiligende Auswirkungen für einzelne Bewerber nicht zu befürchten.
Hiervon unabhängig wäre der öffentliche Auftraggeber zu einer Bekanntgabe der geplanten Gewichtung der Eignungskriterien (§ 10 Abs. 3 VOF) selbst dann rechtlich nicht ohne Weiteres verpflichtet, wollte man die Bestimmung in § 16 Abs. 3 VOF - "möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung" - gleichermaßen in § 10 Abs. 3 VOF "hineinlesen". Wie bereits der Wortlaut von § 16 Abs. 3 VOF nahe legt ("möglichst"), wird dem öffentlichen Auftraggeber die Bekanntgabe einer Reihenfolge oder einer Gewichtung von Wertungskriterien hierdurch nicht vorgeschrieben. § 16 Abs. 3 VOF trifft insofern keine verbindliche Anordnung. Verstöße hiergegen bleiben folgenlos und rechtfertigen keine Beanstandung des Vergabeverfahrens (ebenso: Voppel/Osenbrück/Bubert, § 16 VOF Rn. 20; Müller-Wrede, § 16 VOF Rn. 137).
Die Rechtslage ist - vom Vorstehenden abweichend - nur anders zu beurteilen, wenn der öffentliche Auftraggeber bereits vor der Vergabebekanntmachung Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien aufgestellt hat. In einem solchen Fall müssen - und zwar aus Gründen der Gleichbehandlung der Bewerber und der Transparenz des Vergabeverfahrens - in der Vergabebekanntmachung nicht nur die Kriterien als solche, sondern es muss auch die bei der Auswahl vorgesehene Gewichtung der Kriterien mitgeteilt werden (vgl. EuGH, Urteil vom 12.12.2002 - C 470/99 - Universale-Bau AG = VergabeR 2003, 141, 152 f. - Rn. 84 bis 86, 97 bis 100). Der im vorliegenden Verfahren zur Entscheidung gestellte Sachverhalt unterscheidet sich indessen von der Ausgangslage, die der Europäische Gerichtshof in dem zitierten Urteil zu behandeln hatte. Denn während dort fest stand, dass der öffentliche Auftraggeber von Anfang an jedem der zur Anwendung vorgesehenen Auswahlkriterien ein bestimmtes Gewicht zugeordnet hatte (vgl. EuGH, a.a.O. Rn. 84), sind im Streitfall keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, die Antragsgegnerin habe sich bereits vor der Vergabebekanntmachung intern darauf fest gelegt, dass den Eignungskriterien der praktischen Erfahrung bei vergleichbaren Bauprojekten sowie dem für den Fall einer Auftragsausführung einzusetzenden Personal neben den anderen in der Bekanntmachung aufgeführten Gesichtpunkten eine besondere Bedeutung und ein besonderes Gewicht für die Auswahl der geeigneten Bewerber zukommen sollte. Der Vertreter der Antragsgegnerin hat dies in Abrede gestellt, ohne dass die Antragstellerin dieser Behauptung entgegen getreten ist. Der Senat hat seiner Entscheidung demnach als unstreitig zugrunde zu legen, dass die Antragsgegnerin im voraus Regeln für die Gewichtung der Auswahlkriterien nicht aufgestellt hatte. Bei dieser Sachlage hat es bei der grundsätzlichen rechtlichen Beurteilung zu verbleiben, wonach der Auftraggeber die Eignungskriterien in der Vergabebekanntmachung in der Reihenfolge der ihnen beizumessenden Bedeutung nicht mitzuteilen hat. Abschließend sei in diesem Zusammenhang bemerkt, dass die vergaberechtlichen Bestimmungen den öffentlichen Auftraggeber auch nicht dazu zwingen, vor der Vergabebekanntmachung Regeln über die Bewertung der Auswahlkriterien und deren jeweilige Gewichtung aufzustellen und diese den Bewerbern mitzuteilen (etwa, indem er für jeden Fall einer Auftragsvergabe oder für alle Auftragsvergaben generell eine Bewertungsmatrix entwickelt, in der die Auswahlgesichtspunkte ihrer Bedeutung entsprechend zur Geltung kommen, und indem er diese den Bewerbern mit der Bekanntmachung zugänglich macht). Die vergaberechtlichen Gebote der Gleichbehandlung der Bewerber und der Transparenz des Vergabeverfahrens verlangen vom Auftraggeber nur, dass er die Bewerber über die von ihm tatsächlich bereits aufgestellten Regeln für eine Gewichtung der Auswahlkriterien nicht in Unkenntnis lässt. Ein gewisses Indiz für die Richtigkeit dieser Differenzierung bildet auch der Wortlaut des § 16 Abs. 3 VOF, in dem (in gleicher Weise wie auch in § 10 a, 1. Spiegelstrich VOB/A) von der Bekanntgabe der den Zuschlagskriterien "zuerkannten" Bedeutung die Rede ist. Die Wahl der Vergangenheitsform bestärkt die Auslegung, dass dem öffentlichen Auftraggeber eine Bekanntgabe der Bedeutung von Wertungskriterien - und zwar auch von Eignungskriterien - nur obliegt, sofern er deren Gewicht und Bedeutung für die Wertung vorher bereits festgelegt hat.
Die vorstehend unter b) und c) dargestellten Rechtsauffassungen des Senats stehen in keinem sachlichen Gegensatz zu der Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 24.9.2002 (Az. Verg 16/02 - veröffentlicht in VergabeR 2003, 59). Unabhängig hiervon verhalten sich die jene Entscheidung tragenden Erwägungen lediglich über die Bekanntmachung der sog. Auftrags- oder Zuschlagskriterien des § 16 VOF. Die vorliegende Entscheidung betrifft die Eignungskriterien des § 10 VOF und deren Bekanntmachung und Bewertung. In der Sache selbst hat das Bayerische Oberste Landesgericht im Übrigen weder entschieden, dass der öffentliche Auftraggeber im Rahmen der Bekanntmachung nach § 16 Abs. 3 VOF die Reihenfolge der Bedeutung von Auftragskriterien anzugeben hat, noch ist solches erst recht mit Blick auf die Bekanntmachung der Eignungskriterien nach § 10 Abs. 3 VOF geschehen. Eine von der Antragstellerin angeregte Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof gemäß § 124 Abs. 2 GWB scheidet demnach aus. Der vom Sitzungsvertreter der Antragstellerin im Senatstermin zitierte Beschluss des Oberlandesgerichts Rostock vom 1.8.2003 (17 Verg 7/03) ist für die behandelten Rechtsfragen im Übrigen unergiebig. Diese Entscheidung betrifft in ihrem den Beschlussausspruch tragenden Teil die Zulässigkeit einer Anwendung von Losverfahren im Anwendungsbereich der VOF und befasst sich daneben mit den Anforderungen an eine klare Definition von Eignungskriterien und deren Anwendung durch den öffentlichen Auftraggeber.
d) Die die Eignung betreffende Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin selbst, die dazu führte, dass die Antragstellerin nicht zum Kreis der zur Abgabe eines Angebots aufzufordernden Bewerber gehörte, ist nicht Gegenstand eines gesonderten Beschwerdeangriffs. Sie war jedoch Gegenstand des erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahrens, in welchem die Antragstellerin geltend gemacht hat, die Antragsgegnerin (Vergabestelle) habe die Eignung der Bewerber anhand unzulässiger Kriterien bewertet. Die Antragstellerin nimmt im Beschwerdeverfahren hierauf Bezug. Die deshalb weiterhin erhobene Beanstandung scheitert zwar nicht an einer Verletzung der Rügeobliegenheit der Antragstellerin (§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB), da der Inhalt der Wertung der Antragsgegnerin (Vergabestelle) der Antragstellerin durch Übersendung einer Abschrift des Vergabevermerks vom 16.5.2003 erst im Laufe des erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahrens bekannt geworden ist.
Die Beanstandung ist jedoch unbegründet, da an der Eignungsbewertung durch die Antragsgegnerin nichts zu bemängeln ist. Die Antragsgegnerin hat unter besonderer Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen der Bewerber und der Zahl und Qualifikation des für die Auftragsausführung vorgesehenen Personals entschieden, welche Bewerber den durch das geplante Bauvorhaben gestellten Anforderungen am Nächsten kamen und zur Abgabe von Angeboten, mithin zur Verhandlung, aufgefordert werden sollten. Die Antragsgegnerin war darin frei, bestimmten Eignungsmerkmalen - im vorliegenden Fall den praktischen Erfahrungen eines Bewerbers und dem vorgesehenen Personal - hierbei ein besonderes Gewicht beizulegen. Sie war durch keine Gewichtung der Eignungskriterien in der Vergabebekanntmachung an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden. Die Aufzählung der Eignungsgesichtspunkte unter Gliederungspunkt 12. der Vergabebekanntmachung ordnete den einzelnen Kriterien keine bestimmte Rangfolge zu und war in einem solchen Sinn von einem durchschnittlichen und mit den Gepflogenheiten bei Ausschreibungen der vorliegenden Art vertrauten Bewerber auch nicht zu verstehen. Die Antragsgegnerin hat ihrer Eignungsbewertung ebenso wenig andere Wertungsmerkmale zugrunde gelegt als jene, die von ihr bekannt gemacht worden waren. Die Gesichtspunkte der praktischen Erfahrungen bei vergleichbaren Projekten und des für eine Auftragsausführung vorgesehenen Personals waren als Wertungsmerkmale in der Vergabebekanntmachung ausdrücklich genannt. Es war der Antragsgegnerin unbenommen, das Schwergewicht der Eignungsbewertung auf diese beiden Gesichtspunkte zu legen. Den Rahmen des ihr bei der Eignungsprüfung zustehenden Beurteilungsspielraums (vgl. dazu OLG Hamburg, Beschluss vom 21.1.2000, Az. 1 Verg 2/99) hat die Antragsgegnerin hierdurch nicht überschritten. Die vom Sitzungsvertreter der Antragstellerin im Senatstermin erwähnte Entscheidung des Oberlandesgerichts Rostock vom 1.8.2003 (17 Verg 7/03) ist auch hier nicht einschlägig. Dazu wird auf die vorstehenden Ausführungen (unter c) a.E.) verwiesen.
Die Antragsgegnerin hat zu Gunsten anderer Bewerber - wie die Antragstellerin ebenfalls gerügt hat - auch nicht unzulässig ein "Mehr an Eignung" berücksichtigt (vgl. hierzu BGHZ 139, 273, 276 ff. - zu § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A). Der Grundsatz, wonach der Auftraggeber ein "Mehr an Eignung" eines Bieters nicht berücksichtigen darf, gilt nur für die Phase der abschließenden Angebots- oder Zuschlagswertung (die für den Anwendungsbereich der VOF in § 16 VOF geregelt ist). Er besagt, dass in die engere Auswahl für den Zuschlag alle diejenigen Bieter zu kommen haben, die über die für eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit verfügen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5.2.2003 - Verg 58/02 - zu § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A). Ein "Mehr an Eignung" gibt es grundsätzlich nicht (zu einer Durchbrechung dieses Grundsatzes in einem einzelnen Fall vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.7.2003 - Verg 27/03). Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin betrifft indes nicht jene unmittelbar in die Erteilung des Zuschlags einmündende abschließende Phase der Angebotswertung, sondern die ihr vorgeschaltete Eignungsprüfung. Die von der Antragsgegnerin angestellte Eignungsprüfung diente dazu, die für eine Auftragsausführung am Besten geeigneten Bewerber, die überhaupt erst zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden sollten, zu ermitteln. Dass bei dieser Bewertung die Eignung der Bewerber Abstufungen zugänglich ist und Abstufungen auch zulässig sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Wesen der Eignungsprüfung und ist selbstverständlich (vgl. auch Voppel/Osenbrück/Bubert, § 1 VOF Rn. 11).
Die Nebenentscheidungen folgen aus einer entsprechenden Anwendung von § 128 Abs. 3 und Abs. 4 GWB.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 123 Satz 2, 114 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 15 HOAI
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 124 Abs. 2 GWB
§ 5 Satz 1 VgV
§ 97 Abs. 6, Abs. 7 GWB
§ 97 Abs. 1 und Abs. 2 GWB
§ 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A
§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A
§ 128 Abs. 3 und Abs. 4 GWB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 139, 273, 276
5 Verg 1/00
17 Verg 7/03
1 Verg 2/99