Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2021-11-18, Aktenzeichen 2 U 18/21
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2021:1118.2U18.21.00

Tenor:
I. Die Berufung gegen das am 22.06.2021 verkündete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (Az.: 4b O 32/21) in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 24.08.2021 wird zurückgewiesen.
II. Die Verfügungsklägerin hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.000.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Von einer Darstellung des Sachverhaltes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1, 542 Abs. 2 S. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Verfügungsklägerin ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Zutreffend hat das Landgericht den Erlass der von der Verfügungsklägerin beantragten einstweiligen Verfügung abgelehnt, weil die Verfügungsklägerin das Bestehen eines Verfügungsanspruchs nicht dargelegt und glaubhaft gemacht hat. Dass Angebot und Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform – A mit Ausnahme der Implantate mit einem Durchmesser von 6,5 mm in den Längen 10 mm, 12 mm und 14 mm sowie solcher mit einem Durchmesser von 3,75 mm, 4,0 mm, 4,5 mm und 5,0 mm in den Längen 16 mm und 18 mm – das Verfügungspatent verletzen und der Verfügungsklägerin deshalb aus Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 1 PatG der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zusteht, ist nicht feststellbar.
1.
Das in englischer Sprache abgefasste Verfügungspatent EP 2 XXA trägt den Titel „B“ („B“).
In seiner einleitenden Beschreibung schildert das Verfügungspatent, dass viele aktuelle schraubenförmige Zahnimplantate gut für eine Verwendung in dichtem Knochen ausgebildet sind (Abs. [0002]). Allerdings ist, so das Verfügungspatent, die knöcherne Anatomie des menschlichen Kiefers komplex. So ist die Dichte des Knochens in den vorderen Bereichen des Unter- und Oberkiefers hoch, während die hinteren Bereiche, insbesondere im Oberkiefer, eine deutlich geringere Dichte aufweisen. Bei Knochen mit geringer Dichte kann die Stabilität von Zahnimplantaten schwierig zu erreichen sein. Zur Verbesserung der Stabilität der Implantate zum Zeitpunkt der chirurgischen Platzierung wird die Verdichtung von Knochen mit geringer Dichte durchgeführt, beispielsweise durch die Verwendung von Osteotomen. Bei ganz oder teilweise zahnlosen Patienten kann zudem die Höhe des knöchernen Kammes im posterioren Oberkiefer stark reduziert sein und die Verwendung kürzerer Zahnimplantate oder Augmentationsverfahren notwendig werden, um die für die Platzierung des Implantats verfügbare Knochenhöhe zu steigern (Abs. [0003], [0004]).
Weiter führt das Verfügungspatent aus, dass im Stand der Technik Implantate mit verschiedenen Konizitäten, Gewindeprofilen und Gewindestrukturen bekannt sind. Unter Benennung einer Vielzahl von Druckschriften erläutert es bekannte Ausgestaltungen derartiger Implantate, wobei beispielsweise das aus der US 4,932,868 bekannte Gewindedesign mit einer flachen Oberfläche, die in Richtung des apikalen Endes des Implantats angeordnet ist, nicht über verschiedene Punkte des Implantats variabel ist und nicht sowohl Schneid- als auch Kompressionswirkungen erzielt (Abs. [0004] bis [0006]).
Eingehend beleuchtet das Verfügungspatent zudem das in der US 4,XXB offenbarte Implantat, welches mit selbstschneidenden Schraubengewindegängen versehen ist, deren Scheiteldurchmesser über ihre gesamte axiale Länge gleich dem Durchmesser des Implantatkörpers an dessen koronalem Ende ist. Die selbstschneidenden Schraubengewindegänge sind an einem sich axial nach innen verjüngenden Schaft ausgebildet und nehmen von ihrem apikalen Ende bis zu einem 2 bis 3 mm von dem koronalen Ende des Implantats entfernten Punkt oder bis zum koronalen Ende selbst kontinuierlich in der Tiefe ab. Das Gewinde weist eine apikal zunehmende Höhe auf und der Scheitel hat eine apikal abnehmende laterale Breite (Abs. [0006] bis [0008]).
Abschließend führt das Verfügungspatent auf, dass die Einbringung eines Implantats umso schwieriger ist, je verdichtender es gestaltet ist. Zudem weist ein verdichtendes Implantat eine stärkere Tendenz auf, in eine Region mit der geringsten Knochendichte abzurutschen, weshalb es schwieriger ist, seine Position zu kontrollieren (Abs. [0009]).
Der Erfindung liegt hiervon ausgehend die Aufgabe zugrunde, ein Implantat bereitzustellen, das die Stabilität in Knochen mit geringer Dichte erhöht, aber leicht einzubringen ist, das in normalem Knochen und in hartem Knochen verwendet werden kann und das beim Einsetzen seinen Pfad beibehält und nicht in Regionen mit geringer Knochendichte abrutscht (Abs. [0010]).
2.
Zur Lösung dieses technischen Problems schlägt das Verfügungspatent in seinem Anspruch 1 ein Dentalimplantat mit den folgenden Merkmalen vor:
1. Dentalimplantat, umfassend: einen Körper, ein koronales Ende (12) des Körpers und ein apikales Ende (14) des Körpers.
2. Das apikale Ende (14) des Implantatkörpers
2.1 weist einen Kern (40) auf, wobei der Kern (40) sich verjüngt;
2.2 umfasst mindestens einen Bereich (22), der ein sich verjüngendes schraubenförmiges Gewinde mit variablem Profil aufweist.
2.2.1 Das Gewinde verläuft entlang des Kerns (40).
2.2.2 Das Gewinde ist ein zweigängiges Gewinde.
2.2.3 Das Gewinde weist auf
2.2.3.1 eine apikale Seite (A),
2.2.3.2 eine koronale Seite (C),
2.2.3.3 eine Seitenkante (F), die die apikale Seite (A) und die koronale Seite (C) verbindet,
2.2.3.4 eine Basis, die den Kern (40) berührt,
2.2.3.5 eine Höhe, die zwischen der Seitenkante (F) und der Basis definiert ist.
2.2.4 Eine variable Länge der Seitenkante (F) erweitert sich schrittweise im Wesentlichen entlang des Bereichs des apikalen Endes (14) in der Richtung zum koronalen Ende (12) hin, so dass
2.2.4.1 eine kleinste Länge der Seitenkante (F) des zweigängigen Gewindes an das apikale Ende (14) angrenzt und
2.2.4.2 eine größte Länge der Seitenkante (F) des zweigängigen Gewindes an das koronale Ende (12) angrenzt.
2.2.5 Eine variable Höhe (zwischen der Seitenkante (F) und der Basis) erweitert sich schrittweise im Wesentlichen entlang des gesamten mit einem Gewinde versehenen Bereichs des Implantats in Richtung des apikalen Endes (14), so dass
2.2.5.1 eine geringste Höhe des zweigängigen Gewindes an das koronale Ende (12) angrenzt und
2.2.5.2 eine größte Höhe des zweigängigen Gewindes an das apikale Ende (14) angrenzt.
2.2.6 Für jedes Gewinde beträgt die Gewindehöhe 1,5 - 2,5 mm.
3. Ein am weitesten koronaler Aspekt (44) des koronalen Endes (12) des Implantatkörpers verjüngt sich koronal und es wird so ein schmalerer koronaler Rand gebildet.
4. Das Implantat weist eine raue Oberfläche entlang des im Knochen liegenden Teils des Implantats auf.
Ein anspruchsgemäßes Dentalimplantat umfasst somit nach Merkmal 1. einen Körper, ein koronales Ende des Körpers und ein apikales Ende des Körpers. Während sich weitere Anforderungen an das koronale Ende des Körpers nur in Merkmal 3. finden und Merkmal 4. allgemein das Implantat betrifft, ist das apikale Ende Gegenstand der gesamten Merkmalsgruppe 2. Nach den Merkmalen 2.1 und 2.2 weist das apikale Ende einerseits einen sich verjüngenden Kern auf und umfasst andererseits mindestens einen Bereich, der ein sich verjüngendes schraubenförmiges Gewinde mit variablem Profil aufweist. Das sich verjüngende schraubenförmige Gewinde mit variablem Profil wird in den Merkmalen 2.2.1 bis 2.2.6 näher beschrieben. Die Merkmale 2.2.1 und 2.2.2 stellen Anforderungen an den Verlauf – entlang des Kerns – und die Ausgestaltung – zweigängig – des Gewindes. Sodann beleuchten die Merkmale 2.2.3 bis 2.2.6 die Variabilität des Gewindeprofils. Merkmal 2.2.3 legt fest, welche Elemente das Gewinde aufweist, während die Merkmale 2.2.4 bis 2.2.6 die Ausgestaltung dieser Elemente betreffen.
3.
Dies vorausgeschickt, bedürfen im Hinblick auf den Streit der Parteien das Merkmal 2.2.4.1 (wonach eine kleinste Länge der Seitenkante (F) des zweigängigen Gewindes an das apikale Ende (14) des Implantatkörpers angrenzt) sowie einige weitere Aspekte des Patentanspruchs 1 näherer Erläuterung. Der Senat, dem im einstweiligen Verfügungsverfahren die Einholung eines technischen Sachverständigengutachtens verwehrt ist und der deshalb auf sein eigenes Verständnis vom Inhalt der Lehre des Verfügungspatents angewiesen ist, geht dabei von folgenden Überlegungen aus:
a)
Merkmal 2.2.4 bestimmt, dass sich eine variable Länge der Seitenkante schrittweise im Wesentlichen entlang des Bereichs des apikalen Endes in der Richtung zum koronalen Ende hin erweitert. Die schrittweise Erweiterung konkretisiert sich, wie das Verfügungspatent mit der Formulierung „so dass“ deutlich macht, sodann in zwei Vorgaben hinsichtlich der Anordnung einer kleinsten Länge der Seitenkante (Merkmal 2.2.4.1) und einer größten Länge der Seitenkante (Merkmal 2.2.4.2). Diese beiden Vorgaben umgrenzen Beginn und Ende der schrittweisen Erweiterung der Länge der Seitenkante. Sie enthalten darüber hinaus konkrete Vorgaben hinsichtlich der Anordnung der genannten zwei Längen der Seitenkante, die unabhängig von den Anforderungen der schrittweisen Erweiterung im Übrigen zu erfüllen sind. Hinsichtlich einer kleinsten Länge der Seitenkante des zweigängigen Gewindes bestimmt das nachfolgend näher zu betrachtende Merkmal 2.2.4.1, dass diese an das apikale Ende angrenzt.
b)
Den Begriff apikales Ende verwendet das Verfügungspatent nicht nur im Kontext von Merkmal 2.2.4.1, sondern daneben in den Merkmalen 1., 2. und – wozu eine nähere Erläuterung aber unterbleiben kann – dem Merkmal 2.2.4.
Bei dem apikalen Ende im Sinne der Merkmale 1. und 2. handelt es sich, wie der Anspruch selbst erkennen lässt, um einen sich räumlich erstreckenden Bereich. Dies folgt bereits daraus, dass es ausreichende Abmessungen aufweisen muss, um einen sich verjüngenden Kern (Merkmal 2.1) und ein sich verjüngendes schraubenförmiges Gewinde mit variablem Profil, das sich entlang des Kerns erstreckt (Merkmal 2.2), aufzunehmen. Von einem solchen Verständnis geht auch die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes aus (vgl. S. 20, 25 der Anlage HE 13a), deren Auffassung als gewichtige sachkundige Stellungnahme bei der Auslegung zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, GRUR 1998, 895, 896 – Regenbecken). Es handelt sich jeweils um das apikale Ende des Körpers.
Ein anderes Verständnis liegt dem Begriff des apikalen Endes dagegen in Merkmal 2.2.4.1 zugrunde. Dass gleichen Begriffen im Rahmen der Auslegung eines Patentanspruchs in unterschiedlichen Zusammenhängen unterschiedliche Bedeutungen zukommen, ist möglich, aber nur dann anzunehmen, wenn die Auslegung des Patentanspruchs in seiner Gesamtheit ein solches unterschiedliches Verständnis ergibt (BGH, GRUR 2017, 152 Rz. 17 – Zungenbett). Das ist hier der Fall. Ein im Verhältnis zu den Merkmalen 1. und 2. gleichlautendes Verständnis schließt der Fachmann bereits deshalb aus, weil der gesamte ein Gewinde aufweisende Bereich von dem apikalen Ende im zuerst dargestellten Sinne umfasst ist. Wenn aber das gesamte Gewinde im apikalen Ende des Körpers angeordnet ist, kann eine kleinste Länge der Seitenkante des Gewindes an jenen Bereich nicht im Sinne von Merkmal 2.2.4.1 angrenzen. Um ein Angrenzen zu erlauben, muss es sich bei dem apikalen Ende (Merkmal 2.2.4.1) vielmehr um eine enger begrenzte Positionsbestimmung handeln.
Seinem Wortlaut nach knüpft Merkmal 2.2.4.1 an das apikale Ende als solches an. Weil es sich, wie soeben dargestellt, nicht um das apikale Ende des Körpers handeln kann, wird sich der Fachmann zunächst fragen, worauf sich diese Positionsangabe statt dessen bezieht. Das Gewinde oder das Gewindeprofil schließt er dabei als Bezugspunkt aus. Denn bei einer kleinsten Länge der Seitenkante, die das Gewindeprofil in apikaler Richtung begrenzt, handelt es sich bereits selbst um den äußersten apikalen Bereich des Gewindeprofils und – wenn apikal der Gewindegänge kein weiterer Bereich vorgesehen ist – auch um denjenigen des Gewindes. Der Fachmann erkennt daher, dass der Bezugspunkt des apikalen Endes eine Position außerhalb des Gewindes ist: In Merkmal 2.2.4.1 angesprochen ist das apikale Ende des Implantats. In diesem Verständnis sieht sich der Fachmann durch Abs. [0057] bestätigt, wonach in einem Ausführungsbeispiel „die Gewindegänge mit einem Abstand zum apikalen Ende“ beginnen.
Weil es sich bei dem apikalen Ende des Implantats im Sinne des Merkmals 2.2.4.1, wie erwähnt, um eine enger begrenzte Positionsbestimmung handelt, kommt nur der apikalste Bereich des Implantats in Betracht, somit dessen äußerste Spitze in apikaler Richtung. Aus Absatz [0045] entnimmt der Fachmann, dass der apikalste Bereich (nachfolgend auch: apikale Spitze) des Implantats derjenige ist, der – beim Einbringen des Implantats – den Knochen zuerst berührt.
Von dem dargestellten Verständnis geht auch die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes aus, die ausführt, dass sowohl die bei der Beschreibung der Ausführungsbeispiele erwähnte „am weitesten apikale Region“ als auch das „apikale Ende“ im Kontext des Merkmals 2.2.4.1 den unterhalb des Gewindes gelegenen untersten Teil des Implantats, der den Knochen zuerst berührt, beschreiben (vgl. S. 19 unten bis S. 20 oben der Anlage HE 13a).
c)
An das so verstandene apikale Ende – die apikale Spitze des Implantats – grenzt nach Merkmal 2.2.4.1 eine kleinste Länge der Seitenkante des zweigängigen Gewindes an.
aa)
Was unter der Seitenkante – in der nach Art. 70 Abs. 1 EPÜ maßgeblichen englischen Verfahrenssprache „lateral edge“ – zu verstehen ist, bestimmt das Verfügungspatent in Merkmal 2.2.3.3: Es handelt sich um die Verbindung zwischen apikaler Seite und koronaler Seite des Gewindes. Wie alle in den Merkmalen 2.2.3.1 bis 2.2.3.5 genannten Elemente ist die Seitenkante nach Merkmal 2.2.3 Teil des Gewindes. Alle dort genannten Elemente – so auch die Seitenkante – setzen sich dabei zugleich aus der Vielzahl ihrer Einzelausprägungen in den einzelnen Windungen zusammen. Dies erkennt der Fachmann daran, dass für die Länge der Seitenkante in Merkmal 2.2.4 wie auch für die Höhe in Merkmal 2.2.5 eine bestimmte Entwicklung vorgegeben ist. Um eine solche Entwicklung, eine schrittweise Erweiterung, feststellen zu können, muss auf die Einzelausprägungen abgestellt und müssen diese einer vergleichenden Betrachtung unterzogen werden. Auch die Bestimmung einer „kleinsten Länge“ und einer „größten Länge“ der Seitenkante sowie einer „geringsten Höhe“ und einer „größten Höhe“ setzt ein solches Verständnis voraus. Bestätigt wird diese Annahme durch die Absätze [0053] und [0054], in denen für ein Ausführungsbeispiel in Anwendung der Begrifflichkeiten nach Merkmalsgruppe 2.2.3 für jede Windung T.sub.1, T.sub.2 usw. eine apikale Seite A.sub.1, A.sub.2 usw., eine koronale Seite C.sub.1, C.sub.2 usw. und eine Seitenkante F.sub.1, F.sub.2 usw. bestimmt wird.
Eine kleinste Länge der Seitenkante („a least length“) ist nach dem Wortlaut des Merkmals unter den Einzelausprägungen der Seitenkante in den einzelnen Windungen des variablen Gewindes diejenige mit der kleinsten Länge, wobei es sich, wie an der Verwendung des unbestimmten Artikels „eine“ („a“) deutlich wird, nicht notwendigerweise um die alleinige Seitenkante mit der kleinsten Länge handeln muss. Ob sich aus der in Merkmal 2.2.4 vorgegebenen schrittweisen Erweiterung der Länge der Seitenkante von apikal nach koronal darüber hinaus ergibt, dass weitere – ebenso kleine – Längen der Seitenkante ausgeschlossen sind, bedarf vorliegend keiner Erörterung. Bereits nach dem Wortlaut des Merkmals 2.2.4.1 ausgeschlossen ist jedenfalls, dass es Längen der Seitenkante gibt, die größer sind als diejenige, die an das apikale Ende des Implantats angrenzt.
Das Verfügungspatent gibt nicht ausdrücklich vor, was es darunter versteht, dass eine kleinste Länge der Seitenkante an das apikale Ende angrenzt („is adjacent“). Dass es sich dabei nicht notwendigerweise um einen unmittelbaren Kontakt handeln muss, erkennt der Fachmann daran, dass in einer bevorzugten Ausführungsform (vgl. Abs. [0057] Z. 40 bis 48; Unteransprüche 4 und 5) der apikalste Bereich eine glatte, runde Gestaltung aufweist und die Gewindegänge mit einem Abstand zum apikalen Ende beginnen. Unter den einzelnen Windungen muss aber diejenige der apikalen Spitze am nächsten liegen, deren Seitenkante eine kleinste Länge aufweist. Eine kleinste Länge der Seitenkante grenzt deswegen dann nicht an das apikale Ende an, wenn es weitere Windungen mit einer größeren Länge der Seitenkante gibt, die sich zwischen einer kleinsten Länge der Seitenkante und der apikalen Spitze des Implantats befinden. Denn dann ist es eben jene größere Länge der Seitenkante, die an das apikale Ende des Implantats angrenzt.
Im Ergebnis muss nach dem Anspruchswortlaut also die Windung, die dem apikalen Ende des Implantats am nächsten liegt, diejenige mit der - wenn auch ggf. nicht alleinigen - kleinsten Länge der Seitenkante sein.
bb)
Zwar wird der Fachmann bei einer solchen philologischen Betrachtung nicht stehen bleiben. Eine Auslegung hat vielmehr immer zu erfolgen, und zwar auch dann, wenn der Wortlaut des Patentanspruchs eindeutig zu sein scheint (BGH, GRUR 2015, 875, 876 – Rotorelemente; GRUR 2016, 361, 362 – Fugenband; GRUR 2021, 942, 943 – Anhängerkupplung II). Schließlich kann die Beschreibung des Patents Begriffe eigenständig definieren und insoweit ein eigenes Lexikon darstellen (vgl. BGH, GRUR 1999, 909 – Spannschraube; GRUR 2015, 875, 876 – Rotorelemente; GRUR 2016, 361, 362 – Fugenband). Bei der gebotenen funktionsorientierten Auslegung sieht sich der Fachmann indes in seinem Verständnis bestätigt.
Das Verfügungspatent betont, dass es die Ausgestaltung aller Aspekte eines erfindungsgemäßen Dentalimplantats ist, die in ihrer Kombination dazu führt, dass ein solches Implantat trotz minimaler Bohrung leicht eingebracht werden kann, seine Lage leicht zu bestimmen ist, dass es eine gute Stabilisierung im Knochen ermöglicht und den Knochen oberhalb des im Knochen liegenden sich verjüngenden Bereichs sein lässt (Abs. [0080]; vgl. auch Abs. [0045]). Erst das Zusammenspiel der hinsichtlich dieser einzelnen Elemente beschriebenen Ausgestaltungen ermöglicht es somit, ein Implantat mit den erfindungsgemäßen Vorteilen bereitzustellen. Der Fachmann wird daher versuchen, die von den einzelnen Aspekten der Ausgestaltung eines erfindungsgemäßen Dentalimplantats bezweckten Vorteile zu ermitteln, wobei er weder die vorhandenen Überschneidungen unberücksichtigt lassen noch den Gesamtzusammenhang des Patentanspruchs aus den Augen verlieren wird. Er wird sich fragen, welcher technische Sinn dem Merkmal 2.2.4.1 zukommt und welchen Beitrag es zu dem beabsichtigten Gesamtergebnis leistet.
Merkmal 2.2.4.1 prägt gemeinsam mit den weiteren Merkmalen der Merkmalsgruppe 2.2.4, der Merkmalsgruppe 2.2.5 und dem Merkmal 2.2.6 das variable Gewindeprofil. Dessen Ausgestaltung dient nach dem Verfügungspatent dazu, einerseits die Stabilität in Knochen mit geringer Dichte zu erhöhen und andererseits ein einfaches Einsetzen des Implantats zu ermöglichen (Abs. [0013]). Die besondere Ausgestaltung des Profils ermöglicht die Verwendung eines kleinen Bohrers und die damit verbundene Erhaltung des Knochens, gleichzeitig aber auch die Kompression des Knochens und einen Schutz gegen das Abrutschen in Regionen mit geringerer Knochendichte (vgl. Abs. [0056]).
Innerhalb der durch die besondere variable Ausgestaltung des Gewindeprofils erzielten Wirkungen kommt den Merkmalen 2.2.4.1 und 2.2.5.2 maßgeblich die Funktion zu, das Einbringen des Implantats in den Knochen zu erleichtern. Indem eine kleinste Länge (Merkmal 2.2.4.1) und zugleich eine größte Höhe (Merkmal 2.2.5.2) der Seitenkante an das apikale Ende (die apikale Spitze) des Implantats angrenzt, entsteht im apikalsten Bereich des Gewindes ein schmales und gleichzeitig hohes Gewindeprofil, welches das Verfügungspatent für ein erleichtertes Einbringen als vorteilhaft ansieht (vgl. Abs. [0052]). Darüber hinaus kann das Profil so ausgebildet sein, dass der – ggf. nicht vorgeschnittene – Knochen geschnitten wird, was nach dem Verfügungspatent aber nur bevorzugt ist. So weisen in einer bevorzugten Ausführungsform die Gewindegänge nicht nur ein schmales und hohes, sondern darüber hinaus durch die Ausführung mit einem spitzen Winkel ein spitzes Profil auf, was ein Schneiden in den Knochen ermöglicht (vgl. Abs. [0052], [0054], [0056]). In weiteren bevorzugten Ausführungsformen ist das an das apikale Ende angrenzende Gewinde selbstschneidend (vgl. Abs. [0027]; Unteranspruch 5) oder weitergehend auch zum Schneiden von Knochen geeignet (vgl. Abs. [0030]; Unteranspruch 7). Auch wenn solche (knochen-) schneidenden Wirkungen nicht erzielt werden, erleichtert es jedenfalls das Einbringen – und ermöglicht es damit die Verwendung eines kleinen Bohrers – wenn diejenige Seitenkante, die an die apikale Spitze des Implantats angrenzt, diejenige mit einer kleinsten Länge ist. Demgegenüber ist der Vorteil nach der Lehre des Verfügungspatents nicht erreichbar, wenn diejenige Windung, die beim Einbringen zuerst auf den Knochen trifft, nicht eine kleinste Länge der Seitenkante aufweist.
Dem dargestellten Verständnis steht nicht entgegen, dass das Verfügungspatent in seinen Ausführungsbeispielen und in den Unteransprüchen 4 und 5 am apikalen Ende einen abgerundeten Bereich und ein zurückgesetztes Gewinde beschreibt, welches vorzugsweise dann eingesetzt wird, wenn das Implantat mit nicht-knöchernen Strukturen in Kontakt kommt oder in der Nähe besonders empfindlicher Bereiche eingebracht wird (Abs. [0057] Z. 40 bis 48; Abs. [0079]). Auch wenn bei einer solchen Ausgestaltung nicht ein Gewindegang als apikalster Teil des Implantats zuerst eingebracht wird, kann und muss es gleichwohl unter den Gewindegängen derjenige mit einer kleinsten Länge der Seitenkante sein, der als erstes mit dem Knochen in Kontakt tritt und dabei den erfindungsgemäßen Vorteil eines erleichterten Einbringens erzielt. Auch Unteranspruch 5, wonach ein Dentalimplantat vorzugsweise sowohl selbstschneidend ausgestaltet ist als auch am apikalen Ende einen abgerundeten Bereich aufweist, von dem das selbstschneidende Gewinde beabstandet ist, zeigt, dass die Funktion eines erleichterten Einbringens in den Knochen unabhängig von dem Vorhandensein eines abgerundeten Bereichs erfüllt wird. Dies wird auch durch die Überlegung gestützt, dass durch das Vorsehen eines abgerundeten Bereichs empfindliche Strukturen wie die Schneidersche Membran geschützt werden sollen, eine Verankerung im Knochen aber in gleicher Weise erfolgen muss wie bei der Einbringung in anderen Bereichen der Kieferhöhle.
cc)
Entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin bieten auch die nachfolgend verkleinert eingeblendeten Fig. 7A, 7B, 12 und 18 der Verfügungspatentschrift für ein abweichendes Verständnis keinen Anlass.
Es bleibt bereits offen, ob mit der an der apikalen Spitze der in den Fig. 7A, 12 und 18 gezeigten Erhebung tatsächlich ein – ggf. noch nicht voll entwickelter – Gewindegang oder ob eine Ausgestaltung gezeigt wird, bei der die Gewindegänge mit einem Abstand zum apikalsten Bereich des Implantats beginnen. Erörtert werden die Fig. 7A und 7B nur dahingehend, dass einerseits scharfe Klingen am apikalsten Bereich (Abs. [0057] Z. 48 bis 55) und andererseits ein Gewindeschneider (Abs. [0058]) veranschaulicht werden. In Fig. 7B, die eine andere Seite ein- und desselben Implantats wie Fig. 7A zeigt (Abs. [0058] Z. 15 bis 17), ist die Ausgestaltung der apikalen Spitze nicht erkennbar. Zu den Fig. 12 und 18 findet sich in der Patentschrift keinerlei Erläuterung im Hinblick auf die Ausgestaltung des apikalsten Bereichs.
Abgesehen davon entnimmt der Fachmann den Abbildungen keine konkreten Maßverhältnisse eines etwaigen Gewindegangs am apikalen Ende, so dass eine Ermittlung von dessen Höhe und Länge der Seitenkante allein anhand der Figuren ausscheidet. Schematische Darstellungen, wie sie üblicherweise in Patentschriften zu finden sind, offenbaren regelmäßig nur das Prinzip der beanspruchten Vorrichtung, nicht aber exakte Abmessungen (BGH, GRUR 2012, 1242, 1243 – Steckverbindung; OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.08.2014 – I-2 U 29/13, BeckRS 2014, 21942 Rz. 48; Benkard-Scharen, PatG, 11. Aufl., § 14 Rz. 29). Dies gilt auch im Fall der Fig. 7A und 7B, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Zeichnungen oder – wie die Verfügungsklägerin meint – um Fotografien handelt. Im Zusammenhang der Patentschrift kommt auch den Fig. 7A und 7B die Aufgabe zu, das Prinzip der Erfindung zu verdeutlichen, und zwar insbesondere im Hinblick auf den Gewindeschneider sowie das Vorsehen von scharfen Klingen. Sie unterscheiden sich hinsichtlich der Detailtiefe der dargestellten Gewindegänge nicht von den übrigen Figuren der Patentschrift. Auch von diesen Figuren würde der Fachmann daher nicht annehmen, dass im Sinne einer Konstruktionszeichnung konkrete Maße oder Maßverhältnisse aus den Abbildungen ermittelt werden können.
Selbst wenn aber den Fig. 7A, 12 und 18 zu entnehmen sein sollte, dass ein nicht voll entwickelter Gewindegang am apikalen Ende gezeigt ist, der nicht eine größte Höhe aufweist, könnten Schlussfolgerungen daraus allenfalls für das Verständnis des Merkmals 2.2.5.2, nicht aber für dasjenige des Merkmals 2.2.4.1 gezogen werden. Soweit der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung argumentiert hat, es sei von einem Gleichlauf der Merkmale 2.2.4.1 und 2.2.5.2 auszugehen – wenn bei Feststellung einer größten Höhe ein bestimmter Teil des Gewindes von der Betrachtung auszunehmen sei, müsse dies auch für eine kleinste Länge gelten – hat er nicht dargelegt, aus welchen technischen Erwägungen dies der Fall sein sollte.
dd)
Daran, dass nach der Lehre des Verfügungspatents der dem apikalen Ende des Implantats nächstgelegene Gewindegang derjenige mit einer kleinsten Länge der Seitenkante ist, ändert die Frage, ob ein sogenannter Gewindeauslauf vorhanden ist, nichts. Anhaltspunkte dafür, dass es zulässig sein könnte, aufgrund der Zuordnung zu einem solchen Auslauf Teile des Gewindes von der Betrachtung auszunehmen, sind dem Verfügungspatent nicht zu entnehmen. Für das erleichterte Einbringen des Implantats in den Knochen kommt es nach der Lehre des Verfügungspatents allein darauf an, dass diejenige Seitenkante eine kleinste Länge aufweist und damit ein schmales Profil ausbildet, welche zuerst mit dem Knochen in Kontakt tritt.
In der mündlichen Verhandlung hat der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsklägerin anhand von Modellen erläutert, dass aus fertigungsbedingten Gründen „im Übergang zu einem abgerundeten Bereich“ das Gewinde nicht mehr nur nicht eine größte Höhe, sondern auch nicht eine kleinste Länge der Seitenkante aufweise. Denn die Kante verändere sich in diesem Bereich, sie neige sich zur Seite. Da es sich um einen Übergang handele, müsse dieser eine gewisse Oberfläche aufweisen. Konkret geschehe dies in demjenigen Bereich, in dem der Rohling eine Kuppe aufweise. Auch nach diesen Ausführungen der Verfügungsklägerin ist jedoch nicht erkennbar, dass das geschilderte Herstellungsprozedere – etwa die Verwendung eines Rohlings der überreichten Art – technisch unabweisbar ist und der Fachmann sich der Patentschrift daher mit dem Wissen um einen solchen Fertigungsprozess genähert hätte. Dass es sich bei dem in der mündlichen Verhandlung überreichten Modell, welches nach dem Vorbringen der Verfügungsklägerin einen Gewindeauslauf aufweist, um eine authentische Nachbildung der angegriffenen Ausführungsform handelt, macht sie zudem selbst nicht geltend.
Vor diesem Hintergrund bleibt auch offen, ob ein Implantat ohne einen solchen Gewindeauslauf zwingend so aussieht wie das von dem Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin überreichte dritte Modell. Selbst wenn dies aber der Fall wäre, vermag der Senat jedenfalls nicht ohne die im Verfügungsverfahren ausgeschlossene Einholung eines Sachverständigengutachtens festzustellen, dass eine solche Ausgestaltung – wie der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung erklärt hat – für ein erleichtertes Einbringen des Implantats in den Knochen nicht geeignet wäre.
Auch nach dem Vortrag in der mündlichen Verhandlung bleibt zudem unklar, wie ein Gewindeauslauf nach Ansicht der Verfügungsklägerin von dem übrigen Teil des Gewindes abzugrenzen und welcher Teil demnach ihrer Auffassung nach von der Betrachtung auszunehmen sein soll.
ee)
Die dargestellte Sichtweise steht in Einklang mit dem Verständnis der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes, welche betont, dass die Eigenschaften des Gewindes angrenzend an das apikale Ende die Eigenschaften der untersten Gewindegänge sein müssen, die sich in unmittelbarer Nähe des unteren Endes des Implantats befinden (S. 21, 25 der Anlage HE 13a).
d)
Vor diesem Hintergrund kommt es auf die von der Verfügungsklägerin im Zusammenhang mit Merkmal 2.2 aufgeworfene Frage, ob ein anspruchsgemäßes Dentalimplantat mehr als ein Gewinde – sei es ein solches im Sinne der Merkmale 2.2 bis 2.2.6 oder ein beliebiges Gewinde – aufweisen darf, nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass mindestens ein Bereich vorliegt, der ein Gewinde aufweist, das den Anforderungen der Merkmale 2.2 bis 2.2.6 genügt und dass sich aus diesen Merkmalen konkrete Vorgaben für die räumlich-körperliche Anordnung des Gewindes innerhalb des beanspruchten Dentalimplantats ergeben. Weil Merkmal 2.2.4.1, wie dargestellt, mit dem apikalen Ende des Implantats an einen Bezugspunkt außerhalb des Gewindes anknüpft, ergibt sich aus diesen Vorgaben, dass für den Bereich zwischen einer kleinsten Länge der Seitenkante und dem apikalen Ende des Implantats Gewindegänge mit einer größeren Länge der Seitenkante ausgeschlossen sind.
4.
Dass die angegriffene Ausführungsform von der so umschriebenen Lehre des Verfügungspatents wortsinngemäß Gebrauch macht, ist nicht festzustellen.
Zur Veranschaulichung wird ein Modell der angegriffenen Ausführungsform eingeblendet, das aus dem Prospekt der Verfügungsbeklagten (Anlage HE 6) stammt:
Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, hat die Verfügungsklägerin bereits nicht dargelegt, dass eine kleinste Länge der Seitenkante des zweigängigen Gewindes im Sinne von Merkmal 2.2.4.1 an das apikale Ende (die apikale Spitze) des Implantats angrenzt. Ihrem Vorbringen lässt sich nicht die – sei es auch zunächst pauschale – Behauptung entnehmen, dass die der apikalen Spitze nächstgelegene Windung diejenige Seitenkante mit einer kleinsten Länge aufweist. Vielmehr sind die Behauptungen der Verfügungsklägerin davon geprägt, dass nach ihrer Rechtsauffassung ein der apikalen Spitze nächstliegender Bereich der Gewindegänge für die Merkmalsverwirklichung nicht relevant und daher nicht zu vermessen sei. Wie sie diesen Teil, bei dem es sich offenbar um den nach ihrer Auslegung unbeachtlichen Gewindeauslauf handeln soll, allerdings abgrenzt und welche Längenausdehnung dieser Teil aufweist, legt sie aber – wie schon im Rahmen der Auslegung – bereits nicht dar.
Dass die Verfügungsklägerin den der apikalen Spitze nächstgelegenen Gewindegang aus der Betrachtung ausnimmt, wird anhand der von ihr vorgelegten Messergebnisse deutlich.
(1)
Die Verfügungsklägerin hat insgesamt vier Varianten der angegriffenen Ausführungsform durch D, Diplom-Ingenieur und Geschäftsführer der E GmbH, die unter anderem Ingenieurdienstleistungen für die Medizintechnik- und Halbleiterindustrie anbietet, untersuchen lassen. Dipl.-Ing. D hat ausweislich seiner eidesstattlichen Versicherung (Anlage HE 9) die Implantate visuell untersucht und zudem von dem Schweizer Labor E AG (nachfolgend: E) erstellte CT-Scans dieser Implantate verwendet. Aus den Scandaten hat er mittels einer Software Querschnitte erstellt und daran verschiedene Parameter vermessen.
Bereits den einleitenden Ausführungen des Dipl.-Ing. D ist zu entnehmen, dass ihm auf dieser Grundlage eine aus seiner Sicht korrekte Messung der Länge der Seitenkante aller Gewindegänge nicht möglich war. Er führt aus, dass die untersuchten Implantate verschiedene schraubenförmige Kanäle oder Rillen hätten, die durch das Gewebe schneiden. Diese Unregelmäßigkeiten machten es schwierig oder unmöglich, das Gewinde an bestimmten Stellen zu messen, was er jeweils mit „k.A.“ gekennzeichnet habe. Darüber hinaus weist er darauf hin, dass sich am apikalen Ende jedes Gewindes eine „Schneidfläche“ befinde, die die ersten Schnitte in den Knochen mache, wenn das Implantat in den Kiefer des Patienten eingesetzt werde (jeweils S. 2 der Anlage HE 9). Ob es sich bei dieser Schneidfläche um einen Gewindegang handelt und ob dieser bei den Messungen berücksichtigt wurde, lässt sich den Ausführungen nicht entnehmen.
(2)
Dass Dipl.-Ing. D tatsächlich die Seitenkante der jeweils der apikalen Spitze des Implantats am nächsten gelegenen Windung nicht vermessen hat, wird im Fall der in Anhang A, D und C untersuchten Varianten der angegriffenen Ausführungsform bereits aus der Darstellung der Messergebnisse selbst deutlich:
In Anhang A (F BLX, 4,00 x 10 SLActive) ist im CT-Scan eine Erhebung im apikalsten Bereich des Gewindes erkennbar (S. 5 der Anlage HE 9), die bei der Darstellung der Messpositionen (S. 6 der Anlage HE 9) nicht berücksichtigt ist. Allerdings wird in der tabellarischen Auflistung der Messergebnisse eine Windung Nr. 7 erwähnt, bei der es sich nach der Systematik der Tabelle und der Messpositionen um die am apikalsten gelegene Windung handelt. Zu dieser enthält die Tabelle die Angabe „k.A.“, was nach den eingangs dargestellten Erläuterungen des Dipl.-Ing. D bedeutet, dass er diese nicht vermessen hat.
Vergleichbares gilt für die Darstellung in Anhang D (F BLX, 6,5 x 08 SLActive). Bei dieser ist im CT-Scan die apikalste Erhebung erkennbar, jedoch nicht nachgezeichnet (S. 11 der Anlage HE 9). Dieser Erhebung ist die Messposition 7 zugewiesen und in der tabellarischen Darstellung der Messergebnisse wird eine Windung Nr. 7 aufgelistet (S. 12 der Anlage HE 9). Zu der Höhe und Breite der Windung Nr. 7 enthält die Tabelle allerdings ebenfalls die Angabe „k.A.“
Dagegen ist zu der Windung Nr. 5 in der Darstellung in Anhang C (F BLX, 4,50 x 10 SLActive), bei der es sich um die apikalste, in der Tabelle erwähnte Windung handelt, ein Messergebnis vorhanden. In dem CT-Scan ist aber deutlich erkennbar, dass eine der apikalen Spitze näher gelegene Erhebung vorhanden ist, bei der es sich nach einem visuellen Vergleich mit den übrigen vermessenen Erhebungen ebenfalls um eine Windung handelt, der jedoch keine Messposition zugewiesen und die auch in der tabellarischen Darstellung der Messergebnisse nicht erwähnt wird.
Zudem hat Dipl.-Ing. D in allen drei Fällen jeweils weitere Windungen nicht vermessen (Anhang A: neben Nr. 7 auch Nr. 4, Anhang D: neben Nr. 7 auch Nr. 3 und Nr. 5, Anhang C: Nr. 4,), weshalb sich nicht feststellen lässt, ob es diese Windungen sind, die eine kleinste Länge der Seitenkante aufweisen.
Auch den Ausführungen des Dipl.-Ing. D zu der von ihm vorgenommenen visuellen Untersuchung (S. 2 der Anlage HE 9) ist nicht die konkrete Behauptung zu entnehmen, die der apikalen Spitze nächstgelegene Windung weise eine kleinste Länge der Seitenlänge auf. Er führt hier lediglich aus, dass von apikal nach koronal betrachtet die axiale Länge (Breite) der lateralen Kanten der Gewinde im Allgemeinen größer werde. Diese Erklärung lässt zum einen aufgrund der Einschränkung „im Allgemeinen“ Abweichungen zu, zum anderen ist auch ihr nicht zu entnehmen, ab welchem Punkt an der apikalen Spitze die Erweiterung der Länge der Seitenkante beginnt.
(3)
Bei der Darstellung in Anhang B (F BLX, 4,00 x 14 SLActive) hat es bei Betrachtung des CT-Scans und der Messpositionen (S. 7 f. der Anlage HE 9) zwar zunächst den Anschein, als sei die der apikalen Spitze nächstgelegene Windung vermessen worden und weise – jedenfalls unter den vermessenen Windungen – die kleinste Länge der Seitenkante auf. Die Verfügungsbeklagte, die eine Stellungnahme zu den Messungen des Dipl.-Ing. D durch Dr. med. G, einem Sachverständigen für Medizintechnik, hat erstellen lassen (Anlage MB 21), hat jedoch darauf hingewiesen, dass dies tatsächlich nicht der Fall ist. Vielmehr sei der Schnitt so gewählt, dass die Spannut am apikalen Ende verlaufe und daher die letzte apikale Gewindespitze nicht in der Schnittebene erscheine (S. 4 der Anlage MB 21). Diesem Vorbringen der Verfügungsbeklagten ist die Verfügungsklägerin nicht entgegengetreten.
Auch im Fall des Anhangs B sind zudem Windungen nicht vermessen worden (Nr. 3, Nr. 4), womit auch aus diesem Grund nicht erkennbar ist, ob es eine dieser Windungen oder die der apikalen Spitze nächstgelegene Windung ist, welche eine kleinste Länge der Seitenkante aufweist.
Soweit die Verfügungsklägerin in ihrer Berufungsbegründung zu dem Werbevideo der Verfügungsbeklagten (Screenshots vorgelegt als Anlage HE 17) vorträgt, kann offenbleiben, ob dieser Vortrag in zweiter Instanz nach den §§ 529, 531 ZPO berücksichtigungsfähig ist.
Jedenfalls lässt sich auch diesem Vortrag nicht die konkrete Behauptung entnehmen, die der apikalen Spitze nächstgelegene Windung weise eine kleinste Länge der Seitenkante auf. Die Verfügungsklägerin trägt vor, die Auffassung des Landgerichts, das Werbevideo der Verfügungsbeklagten lasse erkennen, dass die erste Windung des Gewindes am apikalen Ende breiter sei, also eine Seitenkante mit einer größeren Länge aufweise als die nachfolgende Windung, sei unzutreffend. Vielmehr habe „die erste im Video in Sekunde 10 gezeigte Windung […] eine deutlich schmalere Windung, d. h. eine geringere Länge der Seitenkante als alle nachfolgenden Windungen“. Gut zu sehen sei dies auch auf dem Ausschnitt in Anlage HE 17 auf Seite 9 oben, in der die zuvor gezeigte Sequenz des Eindrehens der angegriffenen Ausführungsform in seitlicher Ansicht wiederholt werde.
Unklar bleibt bereits, welche Windung die Verfügungsklägerin meint, wenn sie auf die „erste im Video in Sekunde 10 gezeigte Windung“ abstellt. In Sekunde 10 sind zudem zwei verschiedene Abbildungen zu sehen. Auf Seite 9 oben, es handelt sich um die erste Abbildung von Sekunde 18, ist ohnehin nur eine einzige Seitenkante ausschnittsweise zu sehen.
Selbst wenn man aber davon ausginge, dass die Verfügungsklägerin die Verwirklichung von Merkmal 2.2.4.1 ausreichend dargelegt hat, fehlt es jedenfalls an der erforderlichen Glaubhaftmachung.
Einer Glaubhaftmachung bedurfte es, weil – einen schlüssigen Vortrag der Verfügungsklägerin unterstellt – die Verfügungsbeklagte diesen jedenfalls erheblich bestritten hat. Sie hat ebenfalls durch E eigene Messungen an den gleichen Varianten der angegriffenen Ausführungsform durchführen lassen und in der Anlage MB 21 vorgelegt. Aus den dargestellten Messergebnissen ergibt sich, dass die der apikalen Spitze nächstgelegene Windung nicht eine kleinste Länge der Seitenkante aufweist. Es ist auch unter Berücksichtigung der Einwände der Verfügungsklägerin nicht feststellbar, dass diese Messungen der Verfügungsbeklagten erkennbar unzutreffend und für ein erhebliches Bestreiten nicht ausreichend wären. Dass die Messung der Seitenkanten des Gewindes der angegriffenen Ausführungsform Schwierigkeiten aufwirft, trägt die Verfügungsklägerin vielmehr selbst vor – aus eben jenem Grund hat der von ihr beauftragte Dipl.-Ing. D einige auf den CT-Scans erkennbare Windungen erst gar nicht vermessen.
Die danach erforderliche Glaubhaftmachung ist auch durch die Vorlage der eidesstattlichen Versicherung des Dipl.-Ing. D (Anlage HE 9) nicht erfolgt. Angesichts des unter Vorlage eigener Messergebnisse erfolgten Bestreitens der Verfügungsbeklagten und der von der Verfügungsklägerin selbst aufgezeigten Schwierigkeiten bei der Vermessung der Länge der Seitenkante wäre die Verletzungsfrage nicht ohne Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens zu klären, die im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht statthaft ist (§§ 294 Abs. 2, 920 Abs. 2, 936 ZPO).
5.
Es ist auch nicht feststellbar, dass die angegriffene Ausführungsform die erfindungsgemäße Lehre mit äquivalenten Mitteln verwirklicht.
Damit eine vom Wortsinn des Patentanspruchs abweichende Ausführung in dessen Schutzbereich fällt, muss regelmäßig dreierlei erfüllt sein. Die Ausführung muss - erstens - das der Erfindung zugrunde liegende Problem mit zwar abgewandelten, aber objektiv gleichwirkenden Mitteln lösen. Zweitens müssen seine im Prioritätszeitpunkt gegebenen Fachkenntnisse den Fachmann befähigt haben, die abgewandelte Ausführung mit ihren abweichenden Mitteln als gleichwirkend aufzufinden. Die Überlegungen, die der Fachmann hierzu anstellen muss, müssen schließlich - drittens - am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten technischen Lehre orientiert sein. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist die abweichende Ausführung mit ihren abgewandelten Mitteln aus fachmännischer Sicht als der wortsinngemäßen Lösung gleichwertige (äquivalente) Lösung in Betracht zu ziehen und damit nach dem Gebot von Art. 2 des Protokolls über die Auslegung des Art. 69 EPÜ bei der Bestimmung des Schutzbereichs des Patents zu berücksichtigen (st. Rspr. des BGH; vgl. GRUR 2002, 515 – Schneidmesser I; GRUR 2007, 959 – Pumpeinrichtung; GRUR 2011, 313 – Crimpwerkzeug IV; GRUR 2014, 852 – Begrenzungsanschlag; GRUR 2015, 361 – Kochgefäß; siehe ferner OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2014, 185 – WC-Sitzgelenk; Urt. v. 21.12.2017, Az.: I-15 U 91/16, BeckRS 2017, 147917).
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, weil es bereits an der erforderlichen Gleichwirkung fehlt.
Für die Frage der Gleichwirkung ist entscheidend, welche einzelnen Wirkungen die patentgemäßen Merkmale – für sich allein und insgesamt betrachtet – zur Lösung der dem Patentanspruch zugrundeliegenden Aufgabe bereitstellen und ob diese Wirkungen bei der angegriffenen Ausführungsform durch andere Mittel erzielt werden. Danach ist es erforderlich, den Patentanspruch darauf zu untersuchen, welche der Wirkungen, die mit seinen Merkmalen erzielt werden können, zur Lösung der zugrundeliegenden Aufgabe patentgemäß zusammenkommen müssen. Diese Gesamtheit repräsentiert die patentierte Lösung und stellt deshalb die für den anzustellenden Vergleich maßgebliche Wirkung dar (BGH, GRUR 2000, 1005 – Bratgeschirr; GRUR 2012, 1122 – Palettenbehälter III; GRUR 2015, 361 – Kochgefäß; GRUR 2021, 574 Rz. 42 f. – Kranarm). Nur so ist gewährleistet, dass trotz Abwandlung bei einem oder mehreren Merkmalen lediglich solche Ausgestaltungen vom Schutzbereich des Patentanspruchs umfasst werden, bei denen der mit der geschützten Erfindung verfolgte Sinn beibehalten ist. Als gleichwirkend kann eine Ausführungsform dann angesehen werden, wenn sie nicht nur im Wesentlichen die Gesamtwirkung der Erfindung erreicht, sondern gerade auch diejenige Wirkung erzielt, die das nicht wortsinngemäß verwirklichte Merkmal erzielen soll. Im Wesentlichen wird eine Wirkung erzielt, wenn sie in einem praktisch noch erheblichen Umfang erreicht wird (BGH, GRUR 2011, 313 – Crimpwerkzeug IV; GRUR 2012, 1122 – Palettenbehälter III; GRUR 2015, 361 – Kochgefäß; GRUR 2021, 574 Rz. 43 – Kranarm).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist im vorliegenden Fall eine Gleichwirkung zu verneinen. Sie scheitert schon daran, dass bei der angegriffenen Ausführungsform kein Austauschmittel für die nicht wortsinngemäß verwirklichte Vorgabe vorgesehen ist, wonach eine kleinste Länge der Seitenkante an das apikale Ende angrenzt. Weil das Merkmal und seine Wirkung damit ersatzlos fehlen, ist, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, eine Gleichwirkung ausgeschlossen.
Die Verfügungsklägerin benennt auch selbst kein Austauschmittel bei der angegriffenen Ausführungsform, wie in ihren Klageanträgen zum Ausdruck kommt, die das nicht wortsinngemäß verwirklichte Merkmal weiterhin benennen. Soweit sie argumentiert, es sei danach zu fragen, ob ein Implantat, das zusätzlich einen Gewindeauslauf aufweist, die Wirkungen eines Implantats ohne einen solchen Gewindeauslauf erzielt, wobei nicht erkennbar sei, dass ein Gewindeauslauf die Gesamtwirkungen verhindere, hilft dies über das ersatzlose Fehlen des nicht verwirklichten Merkmals nicht hinweg. Abgesehen davon muss nach den dargestellten Grundsätzen nicht nur im Wesentlichen die Gesamtwirkung der Erfindung, sondern gerade auch diejenige Wirkung erzielt werden, die mit dem nicht wortsinngemäß verwirklichten Merkmal erzielt werden soll. Dass bei Vorhandensein eines „Gewindeauslaufs“, der Gewindegänge aufweist und dazu führt, dass nicht eine kleinste Länge der Seitenkante an das apikale Ende angrenzt, sondern eine größere Länge der Seitenkante, im Wesentlichen die gleiche Wirkung eines erleichterten Einbringens erzielt wird, ist nicht erkennbar. Für die Annahme einer im Wesentlichen gleichen Wirkung reicht insbesondere der pauschale Hinweis auf eine „effiziente Implantatinsertion“ in den Werbeunterlagen der Verfügungsbeklagten nicht aus.
Auch der Hinweis der Verfügungsklägerin, die Unteransprüche 4 und 5 erlaubten eine Vielzahl verschiedener Ausgestaltungen für den Bereich unterhalb der ersten Windung in apikaler Richtung, vermag eine Gleichwirkung nicht aufzuzeigen. Schon bei der Frage der wortsinngemäßen Verletzung geht es nicht um den Bereich unterhalb der apikalsten Windung, sondern um die Ausgestaltung der Windung selbst. Die Ausgestaltung dieses Bereichs kann daher von vornherein nicht als Austauschmittel herangezogen werden.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Eines Ausspruches zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, weil das vorliegende Urteil als zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Verfügung keinem Rechtsmittel mehr unterliegt (§ 542 Abs. 2 S. 1 ZPO) und ohne besonderen Ausspruch endgültig vollstreckbar ist.
X
Y
Z

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 529, 531 ZPO
§§ 294 Abs. 2, 920 Abs. 2, 936 ZPO
§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1, 542 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 139 Abs. 1 PatG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1998, 895, 896
GRUR 2017, 152
GRUR 2015, 875, 876
GRUR 2016, 361, 362
GRUR 2021, 942, 943
GRUR 1999, 909
GRUR 2012, 1242, 1243
GRUR 2002, 515
GRUR 2007, 959
GRUR 2011, 313
GRUR 2014, 852
GRUR 2015, 361
GRUR-RR 2014, 185
GRUR 2000, 1005
GRUR 2012, 1122
GRUR 2021, 574
4b O 32/21
2 U 29/13
15 U 91/16