Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2019-07-29, Aktenzeichen 22 U 179/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0729.22U179.18.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 23.08.2018 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Der Beklagte hat auch die Kosten der Streithelferin zu tragen.
Das angefochtene Urteil wird für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung erklärt.
Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Der Gegenstandswert für die Berufungsinstanz wird auf 53.335,69 € festgesetzt.

Tatbestand:
Wegen der Darstellung des Sach- und Streitstands wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 02.05.2019 (Bl. 268 ff d.A.) Bezug genommen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Mit Schriftsatz vom 11.06.2019 (Bl. 286 ff d.A.) hat der Beklagte erneut die Ansicht vertreten, eine Abnahme sei in keiner Weise erfolgt. Eine konkludente Abnahme sei wegen der „mit bloßem Auge erkennbaren Schlechtleistung … nicht in Betracht“ gekommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Beklagten war gemäß § 522 II 1 ZPO ohne mündliche Verhandlung durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil.
Eine mündliche Verhandlung ist auch unter Berücksichtigung der Bedeutung, des Umfangs und des Schwierigkeitsgrades der Sache nicht geboten.
Die Berufung hat, wie es in § 522 II 1 ZPO weiter vorausgesetzt wird, auch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, da die angefochtene Entscheidung weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO beruht, noch die gemäß § 529 ZPO zugrunde zulegenden Tatsachen eine andere Entscheidung der Sache rechtfertigen (§ 513 I ZPO).
Der Senat verweist zunächst auf seinen Hinweisbeschluss vom 02.05.2019 (Bl. 268 ff d.A.), an dem auch unter Berücksichtigung der Stellungnahme des Beklagten vom 11.06.2019 vollumfänglich festgehalten wird: Eine konkludente Abnahme hat stattgefunden; der erstmals im Berufungsverfahren gehaltene Vortrag des Beklagten zu behaupteten Mängeln der Leistungen der Klägerin wird gemäß § 531 II ZPO im Berufungsverfahren nicht zugelassen.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 I,101 I, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Voraussetzungen des § 543 I ZPO nicht gegeben sind.
Vorausgegangen ist unter dem 02.05.2019 folgender Hinweis (- die Red.):
In dem Rechtsstreit (…)
hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main mit Sitz in Darmstadt durch die Richter … am 02.05.2019
b e s c h l o s s e n :
1. Es ist beabsichtigt, die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 23.08.2018 durch einstimmigen Beschluss als unbegründet gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Der Beklagte hat Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 2 Wochen. Er wird darauf hingewiesen, dass bei Rücknahme der Berufung Gerichtsgebühren in Höhe von € 1.332,00 erspart werden können in Folge der Ermäßigung der Gebühr für das Verfahren im Allgemeinen von 4,0 auf 2,0 (gemäß Ziffer 1222 KV der Anlage 2 zum GKG).
Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts. Eine mündliche Verhandlung ist auch unter Berücksichtigung von Umfang und Schwierigkeit der Sache sowie ihrer Bedeutung für die Parteien nicht geboten.
Mit der Klage macht die Klägerin Werklohn geltend. Die Klägerin erstellt Fertigkeller und Fundamente in Form einer Fundamentplatte.
Die Klägerin erstellte zunächst ein Angebot (Bl. 23 und 34 d. A.), welches an die inzwischen insolvente Streithelferin adressiert war. Der Beklagte unterzeichnete am 31.01.2016 zwei Bauverträge für jeweils eine Fundamentplatte für ein „X Haus“ (Bl. 28 und 39 d.A.). In den Bauverträgen war der Beklagte als Bauherr und Auftraggeber aufgeführt. Ausweislich der vereinbarten Vertragsbedingungen, Ziffer 4 „Abnahme“(Bl. 30 und 41 d.A.) kann die Abnahme für Fundamentplatten auch durch die Maßkontrolle der Hausbaufirma ersetzt werden“. Die Klägerin baute die Fundamentplatten ein und der Beklagte ließ von der Streithelferin Fertigteilhäuser auf den von der Klägerin erstellten Fundamentplatten errichten.
Der Beklagte hat behauptet, nicht er, sondern die X Haus GmbH & Co KG sei Auftraggeberin gewesen. Zudem habe er die Leistungen der Klägerin nicht abgenommen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben mit der Begründung, eine Beauftragung durch den Beklagten sei ausweislich der unterzeichneten Bauverträge erfolgt. Auch eine Abnahme sei zumindest konkludent erfolgt, der Werklohnanspruch mithin fällig.
Mit der Berufung verfolgt der Beklagte die Klageabweisung weiter und trägt vor, die streitgegenständliche Bodenplatte sei Bestandteil des vom Beklagten an die Streithelferin erteilten Auftrags zur schlüsselfertigen Herstellung zweier Gebäude gewesen. Der Auftrag sei durch den Architekten A erteilt worden. Zudem wird eine Widerklage wegen behaupteter Verschmutzungen angekündigt, die die Streithelferin auf dem Grundstück des Beklagten verursacht habe.
Der Beklagte ist der Ansicht, er habe förmlich zur Abnahme aufgefordert werden müssen, was nicht erfolgt sei. Die in § 12 Abs. 4 VOB/B für den VOB-Vertrag förmlich vorgesehene Abnahme schließe eine konkludente Abnahme - wie sie das Landgericht der Entscheidung zugrunde gelegt habe - aus. Das Landgericht habe zu Unrecht den erstinstanzlich benannten Zeugen B nicht vernommen.
Der Geschäftsführer der Streithelferin hat beim Amtsgericht Stadt1 - Insolvenzgericht - die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens in vorläufiger Eigenverwaltung beantragt. Mit Beschluss des Amtsgerichts Stadt1 vom 02.07.2018 wurde Rechtsanwalt C zum vorläufigen Sachwalter gem. § 270a InsO bestellt (Bl. 114ff d.A.).
Das Urteil des Landgerichts ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung des Werklohns.
1. Der Auftrag zur Lieferung und Errichtung einer Fundamentenplatte wurde der Klägerin von dem Beklagten erteilt. Soweit der Beklagte die Auffassung vertritt, er habe die Streithelferin zur schlüsselfertigen Errichtung eines X-Mehrfamilienhauses beauftragt, so ist dies richtig. Er übersieht jedoch, dass ausweislich § 1 des Bauvertrags (Bl. 91 d.A.) die Errichtung eines Mehrfamilienhauses ab Oberkante Fundamentplatte geschuldet war. Auch aus Ziffer I der Anlage „Technische Ergänzung zum Bauvertrag für ein X-Haus“ (Bl. 94 d. A.) ausweislich der eindeutigen Vereinbarung zwischen der Streithelferin und dem Beklagten die Planung und Ausführung des Kellers/ der Fundamentenplatte im Verantwortlichkeit des vom Bauherrn beauftragten Fachunternehmers liegt, sofern die Erstellung nicht gesondert vertraglich durch X übernommen worden ist. Dass eine entsprechende Vereinbarung zwischen den Parteien getroffen worden ist, hat der Beklagte nicht dargetan.
2. Eine ausdrückliche Abnahme ist nicht erfolgt.
Zwischen den Parteien war vorliegend keine förmliche Abnahme vereinbart, so dass die Abnahme konkludent erfolgen konnte und auch erfolgt ist.
Soweit sich der Beklagte auf die Vorschrift des § 12 VOB/B bezieht und die Auffassung vertritt, eine förmliche Abnahme sei erforderlich gewesen, ist vorliegend nicht ersichtlich, dass die VOB/B zwischen den Parteien vereinbart worden ist.
Die VOB/B gilt nicht automatisch bei Abschluss eines Bauvertrages, sondern sie muss ausdrücklich vertraglich vereinbart werden. Die wirksame Einbeziehung richtet sich grundsätzlich nach § 305 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 BGB. Dies bedeutet, dass ein ausdrücklicher Hinweis sowie eine ausreichende Möglichkeit des anderen Teils zur Kenntnisnahme erforderlich sind. Es kann dahinstehen, ob es sich bei dem Beklagten um einen branchenkundigen Vertragspartner handelt, denn in den vorgelegten Vertragsunterlagen findet sich keine Regelung dahingehend, dass die Parteien die VOB/B einbezogen haben.
Auch hat der Beklagte nicht dargelegt, dass eine förmliche Abnahme zwischen den Parteien vereinbart oder von dem Beklagten gefordert worden ist. Im Gegensatz dazu wurde in Ziffer 4 der vereinbarten Vertragsbedingungen unter Abnahme vereinbart, dass die Abnahme für die Fundamentenplatte durch die Maßkontrolle der Hausbaufirma ersetzt werden kann. Dies steht einer konkludenten Abnahme nicht entgegen.
Konkludent bzw. stillschweigend handelt der Besteller, wenn er ohne ausdrückliche Erklärung gegenüber dem Unternehmer zu erkennen gibt, dass er dessen Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß billigt. Erforderlich ist ein tatsächliches Verhalten des Auftraggebers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Auftragnehmer gegenüber eindeutig und schlüssig zum Ausdruck zu bringen. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls.
Im Ergebnis ist die stillschweigende oder konkludente Abnahme das Ergebnis der Auslegung der Gesamtumstände, insbesondere des Verhaltens des Bestellers, aus welchem nach Treu und Glauben sowie mit Rücksicht auf die Verkehrssitte (§§ 133, 157) auf den dahinterliegenden Willen rückgeschlossen wird. Lediglich wenn dem geäußerten Verhalten des Bestellers eindeutig zu entnehmen ist, dass er die Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht akzeptiert, kann eine konkludente Abnahme angenommen werden. Maßgeblich ist folglich der Wille des Bestellers und nicht die äußeren Umstände per se. Die Abnahmereife ist deshalb keine zwingende Voraussetzung für die Annahme einer konkludenten Abnahme.
Das Werk war fertiggestellt. Der Beklagte behauptet erstmals im Berufungsverfahren, dass sich auf der Bodenplatte eine Welle befinde und die Bodenplatte uneben sei, die auf die mangelhafte Ausführung der Arbeiten zurückzuführen sei. Aus diesem Grunde habe der Lieferant der Garage die Aufstellung verweigert. Dem Vortrag der Klägerin in erster Instanz, dass eine Abnahme konkludent erfolgt sei, ist der Beklagte in erster Instanz nicht entgegengetreten. Der neue Vortrag ist verspätet. Eine Zulassung gemäß § 531 Abs. 2 ZPO kommt unter keinem Gesichtspunkt in Betracht.
Zwar wird sich bei fehlender Abnahmereife, insbesondere bei nicht fertig gestellter Werkleistung oder Vorliegen erkennbar schwerwiegender Mängel im realen Leben häufig kein Abnahmewille feststellen lassen. Dass vorliegend derartige Mängel vorlagen und für den Beklagten erkennbar waren, ist nach den Feststellungen des Landgerichts nicht ersichtlich. Im Gegensatz dazu hat der Beklagte mit Mail vom 23.07.2017 (Bl. 101 d.A.) der Klägerin außergerichtlich nach Zugang der streitgegenständlichen Rechnungen gegenüber erklärt, dass er nach Zusendung von Bürgschaften die Zahlungen bewirken werde. In dieser Mail ist von Mängeln der Fundamentenplatten nicht die Rede, sondern der Beklagte führt lediglich aus, dass ihm ein Schaden durch die Verunreinigung der Baustelle entstanden sei. Es ist auch nicht vorgetragen, dass der Beklagte zu einem früheren Zeitpunkt Mängel der Fundamentenplatte angezeigt hätte. Der Beklagte ließ durch die Streithelferin auf den fertig gestellten Fundamentenplatten Bauwerke errichten und hat die Zahlung der Rechnungen in Aussicht gestellt. Hierin ist - wie das Landgericht zutreffend ausführt - eine konkludente Abnahme zu sehen.
Soweit der Beklagte schließlich rügt, dass der Zeuge B nicht vernommen worden sei durch das Landgericht, so kommt es auf die Verschmutzung, für welche der Zeuge erstinstanzlich benannt worden ist, nicht an.
Die Berufung hat mithin keine Aussicht auf Erfolg.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 531 II ZPO
§ 270a InsO
§ 12 VOB/B
§ 522 II 1 ZPO
§ 513 I ZPO
§ 97 I,101 I, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 I ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 12 Abs. 4 VOB/B
§ 305 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 27 O 247/17
VII ZR 190/19