Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2020-12-18, Aktenzeichen 5 W 1005/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:1218.5W1005.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Klageveranlassung i.S.d. § 93 ZPO bedingt regelmäßig die Nichtunterwerfung des Schuldners trotz ihm zugegangener vorgerichtlicher Abmahnung. Im Falle des Bestreitens des Zugangs eines solchen Abmahnschreibens trifft den Abmahnenden die sekundäre Darlegungslast.
2. Wird bei dem Zustellversuch für eine als Einschreiben mit Rückschein versandten Abmahnung wegen Schleichwerbung eines professionellen Influencers in sozialen Medien beim Unterlassungsschuldner niemand angetroffen und nur ein Benachrichtigungsschein hinterlassen, kann es zu Lasten des Schuldners gehen, wenn er es versäumt, die Sendung innerhalb der Lagerfrist von sieben Werktagen abzuholen. Der Annahme einer "versäumten" Abholung steht eine behauptete Ortsabwesenheit für längere Zeit nicht entgegen. Der gewerblich tätige Influencer muss mit Abmahnungen rechnen und bei längerer Ortsabwesenheit entsprechende Vorkehrungen treffen, dass ihn Schreiben erreichen, so dass eine fristgerechte Reaktion möglich ist.
3. Hat der Unterlassungsgläubiger eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung mit Einschreiben und Rückschein an den Unterlassungsschuldner angesandt, welchen die Abmahnung aber deshalb nicht erreicht, weil die Sendung wegen der Abwesenheit des Schuldners niedergelegt und innerhalb der Abholfrist nicht abgeholt worden ist, ist dem Unterlassungsgläubiger ein weiterer Abmahnversuch grundsätzlich nicht zuzumuten. Der Schuldner kann sich in diesem Fall daher nicht mit Erfolg auf die Vorschrift des § 93 ZPO berufen.
Verfahrensgang
1.
Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss der Zivilkammer 52 des Landgerichts Berlin vom 18. Februar 2020 - 52 O 15/20 - abgeändert:
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt.
3.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt bis 3.000 €.

Tatbestand:
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist entsprechend § 99 Abs. 2 Satz 1 und 2, § 569 ZPO zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Zu Unrecht hat das Landgericht auf das sofortige Anerkenntnis der Antragsgegnerin hin in Anwendung von § 93 ZPO die Kosten dem Antragsteller auferlegt. Diese Ausnahmevorschrift greift nicht, denn die Antragsgegnerin hat Veranlassung zur Einleitung des Eilverfahrens gegeben, da das (zweite) vorgerichtliche Abmahnschreiben des Antragstellers vom 18. Dezember 2020 (Anlage A 6) nicht zu einer Unterwerfungserklärung der Antragsgegnerin geführt hat. Es greift daher die Regelvorschrift des § 91 ZPO, wonach die Antragsgegnerin als Unterliegende die Kosten des Verfahrens zu tragen hat.
Nach § 93 ZPO fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte nicht zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben hat und den Anspruch sofort anerkennt. Die als erstes genannte Voraussetzung ist im Streitfall nicht erfüllt. Die Antragsgegnerin hat zur Einleitung des Eilverfahrens "Veranlassung" i.S. von § 93 ZPO gegeben. Allerdings gibt dies regelmäßig nicht schon, wer das Recht verletzt, sondern nur, wer trotz - ordnungsgemäßer - Abmahnung kein strafbewehrtes Unterlassungsversprechen abgibt (vgl. Senat, Beschl. v. 10.02.2014 - 5 W 19/13; OLG Koblenz WRP 2017, 1522, 1523; OLG Saarbrücken GRUR-RR 2018, 171, 172; Hess in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 12 Rn. 5, m.w.N.). Der Schuldner eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs, der vor Einleitung des gerichtlichen Verfahrens nicht abgemahnt wurde, wird somit grundsätzlich so behandelt, als habe er keine Veranlassung zur Klage gegeben (BGH GRUR 2010, 257, Rn. 17 - Schubladenverfügung). Die Abmahnung erfüllt ihren Zweck freilich nur, wenn sie den Verletzer auch erreicht (Hess a.a.O. Rn. 19). Die Klageveranlassung i.S. von § 93 ZPO bedingt also regelmäßig die Nichtunterwerfung des Schuldners trotz ihm zugegangener vorgerichtlicher Abmahnung (vgl. nur BGH GRUR 2007, 629, Rn. 6 ff. - Zugang des Abmahnschreibens).
Danach hat das erste Abmahnschreiben vom 5. Dezember 2019 (Anlage A 4) allerdings keine Klageveranlassung seitens der sich nicht unterworfen habenden Antragsgegnerin ausgelöst. Denn nachdem die Antragsgegnerin den diesbezüglichen Zugang bestritten hat, ist davon auszugehen, dass ihr diese Abmahnung nicht zugegangen ist, weil der Antragsteller seiner diesbezüglichen sekundären Darlegungslast (vgl. dazu auch BGH GRUR 2007, 629, Rn. 12 - Zugang des Abmahnschreibens) nicht genügt hat. Denn er hat, nachdem er diese Abmahnung per Einschreiben/Rückschein abgeschickt hat (siehe Adressfeld in der Anlage A 4), nichts zum Schicksal des Rückscheins vorgetragen, namentlich dass er ihn mit ordnungsgemäßem Zustellvermerk zurückerhalten hätte. Im Übrigen war diese Abmahnung auch nicht an den Wohnsitz der Antragsgegnerin, sondern an die Anschrift "ihres" Eisschnelllaufvereins adressiert. Aus diesem Grund kann hier auch kein seitens der Antragsgegnerin fahrlässig bewirktes Zugangshindernis angenommen werden. Denn ohne weitere Anhaltspunkte kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie mit einer Übersendung geschäftlich relevanter Post an diese Anschrift hätte rechnen und sonach dort Vorsorge treffen müssen, dass solche, dort eingehende Post sie auch erreicht. Der Antragsteller stützt sich nach allem zu Recht in seiner sofortigen Beschwerde auch nicht mehr auf dieses erste Abmahnschreiben, bezeichnet vielmehr dessen Aussendung als "fehlgeschlagen" und hält es für "einleuchtend", hier auch keinen Zugang zu fingieren.
Das zweite, wiederum per Einschreiben/Rückschein versandte und an die aktuelle Meldeanschrift der Antragsgegnerin adressierte, Abmahnschreiben vom 18. Dezember 2019 (Anlagen A 5, 6) ist der Antragsgegnerin gleichfalls nicht zugegangen. Das ist nach den Feststellungen des Landgerichts unstreitig und folgt auch aus dem Rückschein, wonach das Schreiben "nicht abgeholt" worden ist (Anlage A 7). Dieser Nichtzugang führt nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) im Streitfall aber ausnahmsweise nicht zur Verneinung der Klageveranlassung i.S. von § 93 ZPO.
a)
Wird - wie hier - bei der als Einschreiben mit Rückschein versandten Abmahnung beim Schuldner niemand angetroffen und nur ein Benachrichtigungsschein hinterlassen, kann es zu Lasten des Schuldners gehen, wenn er es versäumt, die Sendung innerhalb der Lagerfrist von sieben Werktagen abzuholen (vgl. BGHZ 67, 271, 277 f.; KG [25.Zs] GRUR 1989, 618, 619 f.; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 12 Rn. 1.45). So verhält es sich hier.
b)
Der Annahme einer "versäumten" (und nicht nur schuldlos unterbliebenen) Abholung steht die behauptete Ortsabwesenheit der Antragsgegnerin nicht entgegen. Eine lückenlose Abwesenheit in der fraglichen Zeit hat sie schon nicht schlüssig vorgetragen, wenn sie (auf Seite 2 der Antragserwiderung = Blatt 32 der Akten) behauptet hat, "am 17.12.2019 zu einer Übungseinheit nach Dänemark … und anschließend (ab 26.12.) zu einem Trainingslager nach Italien" gereist zu sein. Dieses Vorbringen impliziert nicht zwingend, dass sie von Dänemark unmittelbar (und nicht etwa über ihre Berliner Heimat mit dortigem Aufenthalt) nach Italien gereist ist, und das liegt auch nicht einmal nahe, denn dies schlösse die Weihnachtszeit "auf dem Trainingsplatz" oder zumindest "auf Dienstreise" mit ein. Im Gegensatz dazu hat sie für die Zeit davor (um die es hier nicht geht) auch explizit vorgetragen, von Kasachstan "direkt" nach Japan gereist zu sein. Der Vortrag lässt also die Möglichkeit offen, dass die Antragsgegnerin durchaus zwischen ihren Aufenthalten in Dänemark und Italien zu ihrem Wohnsitz nach Berlin gereist ist, dort den Benachrichtigungszettel gefunden hat und das Einschreiben rechtzeitig bei der Post hätte abholen können. Auffällig ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Antragsgegnerin nicht vorgetragen hat, wann sie den Benachrichtigungsschein denn überhaupt vorgefunden hat. Auch auf Seite 3 ihrer Beschwerdeerwiderung (Blatt 80 der Akten) trägt die Antragsgegnerin nur "schlank" vor, sich "zum Zeitpunkt des Zustellungsversuchs aus beruflichen Gründen nicht an ihrem Wohnort" befunden zu haben. Die Antragsgegnerin hat zu ihrer behaupteten Abwesenheit auch nichts glaubhaft gemacht, obwohl sie in diesem Punkt die Glaubhaftmachungslast trägt (vgl. insoweit OLG Hamburg WRP 2012, 1153, 1154).
c)
Aber auch wenn es sich nicht wie vorstehend beschrieben verhalten haben sollte, die Antragsgegnerin also im fraglichen Zeitraum tatsächlich durchweg - wie später auf Seite 2 in der Beschwerdeduplik (Blatt 91 der Akten) pauschal, aber ohne Glaubhaftmachung, behauptet - nicht an ihrem Wohnsitz gewesen ist, ändert das nichts am Vorwurf einer "versäumten" Nichtabholung. Die Antragsgegnerin betreibt gewerblich das professionelle Influencer-Geschäft, das bekanntermaßen aktuell mit zahlreichen wettbewerbsrechtlichen Unsicherheiten und der besonderen Gefahr, mit einer Abmahnung und einstweiligen Verfügung überzogen zu werden, verbunden ist. Auch der Antragsgegnerin ist die wettbewerbsrechtliche Problematik von Influencer-Auftritten (selbstredend) nicht verborgen geblieben, wie auch ihre diesbezügliche Einlassung auf Seite 4 der Antragserwiderung (Blatt 34 der Akten) zeigt, wonach sie nahezu alle ihre Instagram-Posts als Werbung gekennzeichnet hat und in Bezug auf die streitgegenständlichen Posts dies deshalb unterlassen hat, weil sie deren werbenden Charakter für offensichtlich gehalten hat. Wer so auftritt, dem muss klar sein, dass es Abmahnungen geben kann, und muss deshalb bei langer Ortsabwesenheit für einen Empfang solcher Schreiben und eine zeitnahe Reaktion Vorsorge tragen. Dies hat die Antragsgegnerin - bei Wahrunterstellung ihres Vorbringens jedenfalls - versäumt, weshalb sie sich auch bei unterstellter Ortsabwesenheit im gesamten fraglichen Zeitraum gemäß § 242 BGB so behandeln lassen muss, als ob ihr das Abmahnschreiben zugegangen sei. Dass sie das Influencer-Geschäft nur „nebenbei“ und ohne nennenswerte Einnahme zu erzielen betreibe, verhilft der Antragsgegnerin vor diesem Hintergrund nicht zum Erfolg.
d)
BGHZ 137, 205, 209 = NJW 1998, 976, 977, ändert an Vorstehendem nichts. Danach kann zwar auch bei einem Sorgfaltsverstoß, wie er hier in Rede steht, ferner gegebenenfalls zu untersuchen sein, ob der Erklärende alles Erforderliche und ihm Zumutbare getan hat, damit seine Erklärung den Adressaten erreichen konnte, wozu in der Regel gehört, dass er nach Kenntnis von dem nicht erfolgten Zugang unverzüglich einen erneuten Versuch unternimmt, seine Erklärung derart in den Machtbereich des Empfängers zu bringen, dass diesem ohne weiteres eine Kenntnisnahme ihres Inhalts möglich ist (BGH a.a.O.). Hat indes der Unterlassungsgläubiger eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung mit Einschreiben und Rückschein an den Schuldner abgesandt, welchen die Abmahnung aber deshalb nicht erreicht hat, weil die Sendung wegen der Abwesenheit des Schuldners niedergelegt und innerhalb der Abholfrist nicht abgeholt worden ist, ist dem Gläubiger ein weiterer Abmahnversuch grundsätzlich nicht zuzumuten; der Schuldner kann sich in diesem Fall daher nicht mit Erfolg auf die Vorschrift des § 93 ZPO berufen (OLG Frankfurt NJW-RR 2014, 766; Bornkamm a.a.O.; vgl. ferner - für Übergabeeinschreiben - OLG Hamburg WRP 2012, 1153 f.). Dies gilt schon wegen der grundsätzlich (und auch hier) vorliegenden Eilbedürftigkeit in diesem Rechtsgebiet (vgl. § 12 Abs. 1 UWG = § 12 Abs. 2 UWG a.F.). Im Streitfall gilt das umso mehr, als es sich für den Antragsteller bereits um den zweiten vergeblichen Zustellversuch handelte und seinerzeit auch nicht ersichtlich war, warum nunmehr ein dritter Zustellversuch plötzlich erfolgversprechender sein sollte als insbesondere der zweite fehlgeschlagene.
4.
Entgegen der Beschwerdeerwiderung gereicht es der Antragsgegnerin hier auch nicht zum Vorteil, dass die Abmahnung "nicht inhaltsgleich mit anschließendem Verfügungsantrag war", nämlich die dort vorgeschlagene Unterlassungsverpflichtungserklärung wegen ihres - im Verfügungsantrag dann entfallenen - Zusatzes "oder in inhaltlich identischer Weise" nach Auffassung der Antraggegnerin weiter gehend gewesen sein soll. Denn die Abmahnung muss, um die Kostenfolge des § 93 ZPO zu vermeiden, überhaupt kein vorformuliertes Unterlassungsversprechen enthalten (vgl. nur Senat Magazindienst 2017, 591, juris-Rn. 2, m.w.N.).Ist eine Abmahnung zu weit gefasst, kann der Verletzer dies durch Einschränkung seiner Unterlassungserklärung berücksichtigen; unterwirft er sich nicht zumindest eingeschränkt, gibt er Anlass zur Klageerhebung i.S.v. § 93 ZPO (Hess a.a.O. Rn. 16 m.w.N.). Eine Abmahnung wird also in ihrer rechtlichen Wirkung nicht dadurch beeinflusst, dass die dort geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung zu weit geht (OLG Celle WRP 2015, 472, 474 OLG Koblenz GRUR-RR 2016, 294, 299). Vielmehr bleibt es bei einer zu weit gehenden Forderung dem Schuldner überlassen, eine ausreichende Unterwerfungserklärung abzugeben (OLG Koblenz a.a.O.).

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Wertfestsetzung erfolgt gemäß §§ 3 ZPO, 51 GKG nach Maßgabe der in erster Instanz entstandenen Verfahrenskosten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 ZPO, 51 GKG
§ 93 ZPO
§ 569 ZPO
§ 91 ZPO
§ 242 BGB
§ 12 Abs. 1 UWG
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2018, 171, 172
GRUR 2010, 257
GRUR 2007, 629
BGHZ 67, 271, 277
GRUR 1989, 618, 619
BGHZ 137, 205, 209
NJW 1998, 976, 977
NJW-RR 2014, 766
GRUR-RR 2016, 294, 299
52 O 15/20
5 W 19/13