Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-06-07, Aktenzeichen OVG 4 S 47/20
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2021:0607.OVG4S47.20.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. September 2020 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten der Beschwerde.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf über 3.000 bis 4.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die vom Antragsteller dargelegten Gründe, auf deren Überprüfung das Oberverwaltungsgericht nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Änderung des Beschlusses vom 17. September 2020, mit dem das Verwaltungsgericht Berlin die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage VG 26 K 173/20 gegen die Entlassung des schwerbehinderten Antragstellers aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf abgelehnt hat.
1. Der Antragsteller ist der Ansicht, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass die Entlassung ohne Zustimmung des Integrationsamtes formell rechtswidrig sei. Nach § 168 SBG IX bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Der Antragsteller wendet sich nicht gegen die gefestigte deutsche Rechtsprechung, nach der eine entsprechende Anwendung der Norm auf die Entlassung von Beamten auch mit Blick auf die Gesetzgebungsgeschichte ausscheide (siehe OVG Münster, Beschluss vom 13. September 2012 – 1 A 644/12 – juris Rn. 7 m.w.N.). Er meint jedoch, aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 9. März 2017 – C 406/15 – (Milkova) ergebe sich die Notwendigkeit, § 168 SGB IX aufgrund Europarechts auf die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf durch den Dienstherrn entsprechend anzuwenden (ebenso von Roetteken, jurisPR-ArbR 16/2017 Anm. 4 Abschnitt D). Das überzeugt nicht.
Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes ist Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG im Licht des VN-Übereinkommens und in Verbindung mit dem in den Art. 20 und 21 der Charta verankerten allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz dahin auszulegen, dass er es einem Mitgliedstaat erlaube, mit einer Regelung Arbeitnehmern mit bestimmten Behinderungen einen spezifischen vorherigen Schutz bei Entlassung zu gewähren, ohne einen solchen Schutz auch Beamten mit den gleichen Behinderungen zuzubilligen, es sei denn, dass ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz erwiesen sei, was zu prüfen Sache des nationalen Gerichts sei. Bei dieser Prüfung müsse der Vergleich der Situationen auf einer Prüfung aller maßgeblichen nationalen Rechtsvorschriften zur Regelung der Stellung der Arbeitnehmer mit einer bestimmten Behinderung einerseits und der Beamten mit der gleichen Behinderung andererseits beruhen, wobei insbesondere das Ziel des Schutzes vor der Entlassung zu berücksichtigen sei (EuGH, Urteil vom 9. März 2017 – C-406/15 – juris Rn. 64). Sollten die genannten Normen einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegenstehen, müsste der Anwendungsbereich der nationalen Vorschriften, die Arbeitnehmer mit einer bestimmten Behinderung schützen, so ausgeweitet werden, dass diese Schutzvorschriften auch Beamten mit der gleichen Behinderung zugutekämen (a.a.O. Rn. 70).
Wie dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes zu entnehmen ist, erlaubt das bulgarische Recht die Kündigung von Arbeitnehmern und von Beamten, wenn Betriebe bzw. Behörden durch Stellenabbau verkleinert werden sollen (Urteil vom 9. März 2017 – C-406/15 – juris Rn. 17, 22, 23). Können danach betriebliche Erfordernisse dieselbe Behandlung beider Beschäftigungsgruppen rechtfertigen, mag das einen gleichen Kündigungsschutz schwerbehinderter Beamter in Bulgarien notwendig machen (vgl. EuGH, Urteil vom 9. März 2017 – C-406/15 – juris Rn. 61). Die Rechtslage in Deutschland ist aber damit nicht vergleichbar.
Der Vergleich der Stellung der Arbeitnehmer einerseits, der Beamten andererseits ergibt bei einer Prüfung aller maßgeblichen nationalen Rechtsvorschriften, dass im deutschen Recht schwerbehinderte Beamte in Bezug auf eine „Kündigung“ (Entlassung) nicht schlechter gestellt sind als Arbeitnehmer. Sie sind vielmehr besser geschützt.
Das Beamtenverhältnis ist aufgrund von Art. 33 Abs. 5 GG durch das Lebenszeitprinzip geprägt (BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2020 – 2 BvR 2055/16 – juris Rn. 64). Das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit bildet die Regel (§ 4 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG). Demgemäß ist die Entlassung eines Beamten die Ausnahme (§ 21 Nr. 1 in Verbindung mit §§ 22, 23 BeamtStG). Auch der Verlust der Beamtenrechte durch Strafurteil (§ 21 Nr. 2, § 24 BeamtStG) und die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis nach den Disziplinargesetzen (§ 21 Nr. 3 BeamtStG), die in einem weiteren (europarechtlichen) Sinne als „Kündigung“ verstanden werden könnten, sind als Beendigungsgründe die seltene und stets durch den Beamten selbst verschuldete Ausnahme. Charakteristisch für die Beendigung des Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit ist der Eintritt in den Ruhestand bei Erreichen der Altersgrenze, ggf. die vorzeitige Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit (§ 21 Nr. 4, §§ 25, 26 BeamtStG). Die Betreffenden genießen im Ruhestand weiterhin die Rechte auf Alimentation (§ 4 Abs. 1, 2 LBeamtVG) und Fürsorge (§ 45 Satz 1 BeamtStG: „auch für die Zeit nach Beendigung des Beamtenverhältnisses“).
Demgegenüber ist im Arbeitsverhältnis das Lebenszeitprinzip nicht die Regel. Arbeitnehmer sind gemäß § 620 Abs. 2 und 3, § 622 BGB kündbar. Im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes setzt die Kündigung von Arbeitnehmern voraus, dass Gründe in ihrer Person oder ihrem Verhalten vorliegen oder dringende betriebliche Erfordernisse ihrer Weiterbeschäftigung entgegenstehen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG). Das ist, soweit es um dringende betriebliche Erfordernisse geht, nach Maßgabe des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG auch bei längerer Dauer der Betriebszugehörigkeit, höherem Lebensalter, nennenswerten Unterhaltspflichten und bei Schwerbehinderung des Arbeitnehmers möglich, bei persönlichen bzw. verhaltensbedingten Gründen ohnehin.
In der vom Europäischen Gerichtshof verlangten Prüfung aller maßgeblichen nationalen Rechtsvorschriften wird die Besserstellung der schwerbehinderten Beamten gegenüber den schwerbehinderten Arbeitnehmern nicht dadurch eingeebnet oder gar in ihr Gegenteil verkehrt, dass die Beamtenverhältnisse auf Widerruf und auf Probe durch Entlassung ohne Zustimmung des Integrationsamtes beendet werden können (§ 23 Abs. 3, 4 BeamtStG). Im einschlägigen Europarecht ist eine unterschiedliche Behandlung gerechtfertigt, wenn sie auf einem objektiven und angemessenen Kriterium beruht, d. h., wenn sie im Zusammenhang mit einem rechtlich zulässigen Ziel steht, das mit der in Rede stehenden Regelung verfolgt wird, und wenn diese unterschiedliche Behandlung in angemessenem Verhältnis zu dem mit der betreffenden Behandlung verfolgten Ziel steht (EuGH, Urteil vom 9. März 2017 – C-406/15 – juris Rn. 55).
Der Schaffung der vorläufigen Arten der Beamtenverhältnisse liegt zugrunde, dass ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nach den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) nicht sofort begründet werden darf. Ihm geht typischerweise mit dem Beamtenverhältnis auf Widerruf ein Vorbereitungsdienst (§ 4 Abs. 4 Buchst. a BeamtStG) und mit dem Beamtenverhältnis auf Probe eine Zeit der Bewährung (§ 4 Abs. 3 Buchst. a, § 10 Satz 1 BeamtStG) voraus. Der Vorbereitungsdienst als Finanzanwärter in der Steuerverwaltung (§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StLV) vermittelt gemäß § 5 Abs. 2 StLV in Verbindung mit § 4 Abs. 2 Satz 2 StBAG in einem Studiengang einer Fachhochschule oder in einem gleichstehenden Studiengang die wissenschaftlichen Erkenntnisse und Methoden sowie die berufspraktischen Fähigkeiten und Kenntnisse, die zur Erfüllung der Aufgaben in der Laufbahn des gehobenen Dienstes erforderlich sind (in Berlin: Laufbahngruppe 2, siehe § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StLV und § 1 Abs. 3 Satz 1 StBAG). Der Vorbereitungsdienst schließt mit der Laufbahnprüfung ab (§ 4 Abs. 2 Satz 5 Halbs. 2 StBAG). Die auf Ausbildung und Bewährung zielenden Zeiten in den Beamtenverhältnissen auf Widerruf und auf Probe sind gemessen am Beamtenverhältnis auf Lebenszeit typischerweise kurz. Diese Zeiten der Prüfung im weiten Sinne sind der Preis einer Bindung auf Lebenszeit, in der schwerbehinderte Beamte dann wesentlich bessergestellt sind als Schwerbehinderte mit Arbeitsvertrag.
2. Der Antragsteller meint des Weiteren, das Verwaltungsgericht hätte die Beteiligung der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen, der Frauenvertretung und des Personalrats nicht als ordnungsgemäß ansehen dürfen. Das Verwaltungsgericht hat für genügend erachtet, dass diese Stellen die Entlassungsverfügung am 14. August 2019 gegenzeichneten. Der Antragsteller vermisst eine erneute Befassung der Stellen zum einen nach der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 27. Dezember 2019 – VG 26 L 607.19 – und zum anderen vor Erlass des Widerspruchsbescheids vom 27. Mai 2020. Es sei nicht auszuschließen, dass die Stellen mit ihren Äußerungen die Entscheidung des Antragsgegners beeinflusst hätten.
Aus dieser Argumentation ergibt sich nicht die formelle Rechtswidrigkeit der Entlassung. Der Personalrat hat nach § 88 Nr. 11 PersVG mitzubestimmen bei der Entlassung von Beamten auf Widerruf ohne eigenen Antrag. Die Zustimmung muss gemäß § 79 Abs. 1 PersVG vorliegen, bevor die beabsichtigte Maßnahme ergriffen wird. Das Gesetz benennt keinen Mitbestimmungstatbestand für bereits mit Zustimmung vorgenommene Entlassungen in Bezug auf das gerichtliche Vorverfahren, Eilverfahren und Klagen (entsprechend BVerwG, Beschluss vom 17. April 2020 – 2 B 3.20 – juris Rn. 9 zur Erhebung einer Disziplinarklage). Dasselbe gilt für die Frauenvertreterin. Denn deren Beteiligung erfolgt gemäß § 17 Abs. 2 Satz 4 LGG vor der Befassung des Personalrats, in dringenden Fällen zeitgleich und keinesfalls später (dazu Senatsbeschluss vom 2. Juli 2018 – OVG 4 S 3.18 – juris Rn. 5). Auch die Vertrauensperson der Schwerbehinderten ist nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX vor einer Entscheidung der Dienststellenleitung anzuhören. Das Gesetz schreibt nicht vor, dass die drei Stellen über alle Weiterungen auf dem Laufenden gehalten werden müssen.
3. Schließlich meint der Antragsteller, das Verwaltungsgericht hätte dessen Entlassung auch als materiell rechtswidrig erkennen müssen. Es hätte nicht der Querschnittsbetrachtung der Amtsärzte folgen dürfen. Diese hätten außer Acht gelassen, dass dem Antragsteller im juristischen Studium nach den Schwierigkeiten im Jahr 2002 noch eine passable Examenshausarbeit gelungen sei und er die Mindestpunktzahl aus den Aufsichtsarbeiten nur knapp verfehlt habe. Der Antragsteller gibt zum Versuch der Prüfungswiederholung zu bedenken, dass seine Behinderung selbst unter Fachärzten noch weitestgehend unbekannt gewesen sei und sich Stellen und Fördermöglichkeiten erst entwickelt hätten, er gleichwohl viele Hürden habe überwinden können. Der Antragsteller räumt ein, dass eine Autismus-Spektrum-Störung nicht heilbar sei, es komme jedoch auf den Umgang mit ihr an. Wie sein Arzt ausgesagt habe, seien bereits Verbesserungen im Beschwerdebild erzielt worden. Dem würden die Amtsärzte nicht gerecht. Sie seien nicht bereit, medizinisches Neuland zu betreten. Er dürfe nicht für ausbildungsunfähig gehalten werden. Der fünfjährige Ausschluss von der Ausbildung sei treuwidrig. Er hätte in der Zeit an weiteren Prüfungen teilnehmen können. Dann hätte es die Gelegenheit gegeben zu prüfen, ob die amtsärztliche Prognose sich realisiert hätte.
Aus diesen Darlegungen ergibt sich nicht die Unrichtigkeit des angegriffenen Beschlusses. Das Verwaltungsgericht hat auf § 23 Abs. 4 Satz 1 BeamtStG verwiesen, wonach Beamte auf Widerruf jederzeit entlassen werden können. Es hat hinzugefügt, dass angesichts von § 23 Abs. 4 Satz 2 BeamtStG eine Entlassung ausgesprochen werden dürfe, wenn ernsthafte Zweifel bestünden, ob der Beamte das Ziel des Vorbereitungsdienstes, den Erwerb der Befähigung für die angestrebte Beamtenlaufbahn, erreichen könne. Das schließe begründete Zweifel an der gesundheitlichen Eignung für die angestrebte Beamtenlaufbahn ein.
Der Antragsteller wendet sich nicht gegen diesen rechtlichen Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts (vgl. dazu den Beschluss des Senats vom 14. Juli 2020 – OVG 4 S 27/20 – juris Rn. 4). Ihm gelingt es mit seinem Vorbringen nicht, die vom Verwaltungsgericht bejahten ernsthaften Zweifel daran auszuräumen, dass er die Laufbahnprüfung überhaupt bestehen könnte. Der im Jahr 1974 geborene Antragsteller befindet sich seit September 2011 im Beamtenverhältnis auf Widerruf. Er erhielt die Gelegenheit zum Neubeginn der Ausbildung im Oktober 2014. Einer schriftlichen Prüfung unterzog er sich zuletzt im Januar 2015. Das amtsärztliche Gutachten vom 21. Dezember 2018, nach Gegenvorstellungen bekräftigt im Sommer 2019, stützte sich auf die fachärztliche Zusatzbegutachtung vom 12. Dezember 2018, nach der zu konstatieren sei, dass der Antragsteller den gesundheitlichen Anforderungen der anspruchsvollen Ausbildung nicht gewachsen sei.
Der Vorbereitungsdienst dauert nach § 5 Abs. 2 StLV in Verbindung mit § 4 Abs. 2 Satz 1 StBAG drei Jahre; er kann im Einzelfall aus besonderem Grund verlängert werden (siehe auch § 11 StBAPO). Der Vorbereitungsdienst besteht aus Fachstudien von 21 Monaten Dauer und berufspraktischen Studienzeiten; nach mindestens vier, höchstens sechs Monaten Fachstudien ist eine Zwischenprüfung abzulegen (§ 4 Abs. 2 Satz 3, 5 StBAG). Darin soll der Beamte zeigen, ob er nach seinen Kenntnissen und Fähigkeiten geeignet erscheint, den Studiengang für die Laufbahn des gehobenen Dienstes erfolgreich fortzusetzen (§ 33 Abs. 2 Satz 1 StBAPO). Die Zwischenprüfung und die Laufbahnprüfung für den gehobenen Dienst umfassen unter anderem jeweils fünf schriftliche Aufgaben (§ 38 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StBAPO). Gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 StBAPO sind den Beamten mit Schwerbehinderung im Prüfungsverfahren auf Antrag die ihrer Behinderung angemessenen Erleichterungen zu gewähren. Die fachlichen Anforderungen dürfen jedoch nicht herabgesetzt werden (§ 35 Abs. 3 Satz 3 StBAPO).
Der Antragsteller bestätigt mit seinem Beschwerdevorbringen in der Sache die ernsthaften Zweifel daran, dass er die Laufbahnbefähigung wird erwerben können. Mit der Ansicht, er sei nicht ausbildungsunfähig, formuliert er nicht den Gegensatz zur Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass ernsthafte Zweifel am Erwerb der Laufbahnbefähigung berechtigt seien. Der Antragsteller behauptet nicht, er sei nunmehr gewiss prüfungsfähig. Erhielte er die von ihm angestrebte weitere Chance, was praktisch einen Neuanfang notwendig machen und eine Dauer des Beamtenverhältnisses auf Widerruf von zumindest 13 Jahren nach sich ziehen dürfte, wäre der Vorbereitungsdienst ein Wagnis mit offenem Ausgang. Nach den amtsärztlichen Feststellungen ist hingegen der negative Ausgang absehbar. Mit der davon abweichenden Prognose des Privatarztes war der amtsärztliche Dienst bereits befasst, wie das Verwaltungsgericht unbestritten festhält. Wenn der Antragsteller bedauert, es sei wertvolle Zeit verstrichen, ohne dass er seine Prüfungsfähigkeit hätte erproben und unter Beweis stellen können, ändert das nichts an den bestehenden ernsthaften Zweifeln.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 22, 23 BeamtStG
§§ 25, 26 BeamtStG
§ 168 SBG
§ 168 SGB IX
§ 24 BeamtStG
§ 622 BGB
§ 11 StBAPO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 4 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG
§ 21 Nr. 3 BeamtStG
§ 4 Abs. 1, 2 LBeamtVG
§ 45 Satz 1 BeamtStG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG
§ 23 Abs. 3, 4 BeamtStG
§ 10 Satz 1 BeamtStG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StLV
§ 5 Abs. 2 StLV
§ 4 Abs. 2 Satz 2 StBAG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 StBAG
§ 88 Nr. 11 PersVG
§ 79 Abs. 1 PersVG
§ 17 Abs. 2 Satz 4 LGG
§ 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX
§ 23 Abs. 4 Satz 1 BeamtStG
§ 23 Abs. 4 Satz 2 BeamtStG
§ 4 Abs. 2 Satz 1 StBAG
§ 4 Abs. 2 Satz 3, 5 StBAG
§ 33 Abs. 2 Satz 1 StBAPO
§ 38 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StBAPO
§ 35 Abs. 3 Satz 1 StBAPO
§ 35 Abs. 3 Satz 3 StBAPO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 620 Abs. 2 und 3, _________ kündbar. Im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: 26 K 173/20
1 A 644/12
2 BvR 2055/16
26 L 607.19
2 B 3.20
4 S 3.18
4 S 27/20