Oberlandesgericht München (Bayern, )
Endurteil vom 2019-05-09, Aktenzeichen 23 U 2693/18

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Zwischenurteil des Landgerichts München I vom 29.06.2018, Az. 5 HK O 4981/16, wird verworfen.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Dieses Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleitung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leisten.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
I.
Die Kläger wenden sich mit der Anfechtungsklage gegen Beschlüsse, die auf der Hauptversammlung der Beklagten am 23.02.2016 gefasst wurden.
Die Beklagte befindet sich bereits seit dem Jahr 2001 in Liquidation. Eine vollständige Verteilung des Vermögens fand nicht statt.
Am 12.01.2014 oder 12.01.2016 erteilte der damalige Abwickler der Beklagten der Kanzlei Dr. F. Rechtsanwälte GbR Prozessvollmacht in Sachen „Aktienbrauerei V. wegen Beendigung der Liquidation“ (Anlage B 3).
Am 23.03.2016 reichten die Kläger Anfechtungsklage gegen die Beklagte ein. Als gesetzliche Vertreter benannten die Kläger den Liquidator, Herrn Benedikt H., und den Aufsichtsrat, bestehend aus Frau Anna-Maria H., Frau Daniela F. und Herrn Siegfried R.
Der Liquidator zeigte die Beendigung der Liquidation an und die Beklagte wurde am 05.04.2016 im Handelsregister gelöscht. Das Vermögen der Beklagten wurde nicht vollständig verteilt.
Am 26.04.2016 wurde die Klage dem Aufsichtsratsmitglied Frau H. zugestellt. Die Zustellung an den Liquidator konnte nicht erfolgen. Als Grund war auf der PZU angegeben „Firma erloschen“. Mit Schriftsatz vom 03.05.2016 zeigte die Kanzlei Dr. F. an, „die Beklagte zu vertreten“. Am 12.05.2016 wurde die Klage der Kanzlei Dr. F. zugestellt.
Mit Beschluss des Amtsgerichts Landshut vom 19.12.2016 wurde Herr Benedikt H. zum Nachtragsliquidator bestellt.
Die Kläger haben zunächst vorgebracht, die Beklagte sei nicht ordnungsgemäß anwaltlich vertreten, gehen nunmehr aber davon aus, dass die Beklagte am 12.01.2014 oder 12.01.2016 eine wirksame Prozessvollmacht erteilt hat. Die Klage sei daher wirksam an die Beklagte, die wegen des Vorhandenseins von verwertbarem Vermögen trotz der Löschung im Handelsregister fortbestehe, zugestellt worden. Die Klage sei wegen Mängeln bei der Einberufung der Hauptversammlung und Gesetzesverletzungen bei der Beschlussfassung begründet.
Die Kläger haben in 1. Instanz beantragt,
den in der Hauptversammlung der Beklagten vom 23.02.2016 zu TOP 1 gefassten Beschluss über die Feststellung der Liquidationsbilanz vom 31.05.2015, den zu TOP 2 gefassten Beschluss über die Feststellung der Jahresabschlüsse 2007 bis 2015, den zu TOP 3 gefassten Beschluss über die Entlastung des Vorstandes und die Entlastung des Aufsichtsrates und den zu TOP 5 gefassten Beschluss über die Feststellung und Beschlussfassung über die Verteilung des Restvermögens für nichtig zu erklären.
Hilfsweise, festzustellen, dass die Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 1 bis 5 nichtig sind.
Äußerst hilfsweise, festzustellen, dass die genannten Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 1 bis 5 unwirksam sind.
Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Ausführungen auf Seite 4 bis 6 des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Klage sei mangels wirksamer Zustellung an die Organe der Beklagten unzulässig. Die Vollmacht vom 12.01.2014 oder 12.01.2016 sei nur vom damaligen Abwickler unterzeichnet, es fehle die erforderliche Unterschrift des Aufsichtsrats. Die Kläger hätten einen Antrag auf Bestellung eines Nachtragsliquidators stellen müssen. Die Hauptversammlung sei ordnungsgemäß einberufen worden. Materielle Mängel der gefassten Beschlüsse lägen nicht vor.
Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen nach § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat auf Antrag der Beklagten nach § 280 ZPO abgesondert über die Zulässigkeit der Klage verhandelt und festgestellt, dass die Klage zulässig ist. Die Vollmacht vom 12.01.2016 umfasse die Vertretung im Zusammenhang mit einer Beschlussmängelklage im Zusammenhang mit der Liquidation. Der Wegfall der Prozessfähigkeit der Beklagten sei ohne Bedeutung, da die wirksam erteilte Prozessvollmacht nach § 86 ZPO weiterwirke.
Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und intensiviert ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Vollmacht vom 12.01.2016 sei zum Zeitpunkt ihrer Erteilung nicht wirksam gewesen, da die Beklagte noch nicht gelöscht war und daher sowohl der Aufsichtsrat als auch der Liquidator die Vollmacht unterzeichnen mussten, um dem Prinzip der Doppelvertretung zu genügen.
Die Beklagte beantragt daher,
unter Abänderung des am 29.06.2018 verkündeten Urteils die Klage als unzulässig abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Kläger wiederholen und intensivieren ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie sind der Ansicht, die Berufung sei unzulässig, da die Beklagte eingestanden habe, dass sie nie eine Vollmacht erteilt habe. Eine Prozessvollmacht könne auch formlos erteilt werden. Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten hätten wiederholt behauptet, sie würden die Beklagte vertreten, so dass die Zustellung an die gegnerischen Anwälte zulässig gewesen sei.
Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21.03.2019 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
II.
1. Die Berufung ist unzulässig, da sie nicht durch einen von der Beklagten bevollmächtigten Rechtsanwalt eingelegt wurde. Eine wirksame Prozessvollmacht ist Prozessvoraussetzung. Liegt sie bei der Einlegung des Rechtsmittels nicht vor, so ist dieses als unzulässig zu verwerfen (BGH, Urteil vom 08.05.1990, VI ZR 321/89, juris Tz. 7).
1.1. Die Berufung wurde mit Schriftsatz der postulationsfähigen Rechtsanwälte Dr. F. vom 06.08.2018 eingelegt, § 78 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Diese waren zum Zeitpunkt der Einlegung der Berufung hierzu nicht bevollmächtigt.
1.2. Zwar reicht es aus, wenn die Beklagte zu einem Zeitpunkt, als sie noch eine prozessfähige Gesellschaft war, einen Rechtsanwalt mit ihrer Vertretung beauftragt, da eine solche Vollmacht gemäß § 86 ZPO durch den Verlust der Prozessfähigkeit des Vollmachtgebers nicht berührt wird, unabhängig davon, ob diese Veränderung vor oder nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit stattgefunden hat (BGH, Beschluss vom 06.02.2019, VII ZB 78/17, juris Tz. 23). Die Beklagte hat der Kanzlei Dr. F. am 12.01.2014 oder 12.01.2016 jedoch keine wirksame Prozessvollmacht erteilt, da diese Vollmacht nicht von den gesetzlichen Vertretern der Beklagten erteilt wurde.
1.2.1. Unstreitig befindet sich die Beklagte seit 2001 in Liquidation. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die als Anlage B 3 vorgelegte Vollmacht am 12.01.2016 oder am 12.01.2014 erteilt wurde, da die Beklagte zu beiden Zeitpunkten nach § 268 Abs. 2 Satz 1, § 78 Abs. 1 Satz 1 AktG von ihrem Abwickler vertreten wurde.
1.2.2. Die Erteilung einer Prozessvollmacht durch den Abwickler allein war jedoch vorliegend nicht ausreichend. Nach § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG wird die Aktiengesellschaft nach dem Prinzip der Doppelvertretung gegenüber der Anfechtungsklage durch Vorstand und Aufsichtsrat vertreten. Dies gilt auch für die Abwicklungsgesellschaft (BGH, Urteil vom 10.03.1960, II ZR 56/59, NJW 1960, 1006 zur Genossenschaft; Hüffer/Schäfer in MüKo, AktG, 4. Aufl., § 246 Rdnr. 56; Koch in Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 246 Rdnr. 31). Das Erfordernis der Doppelvertretung ist bei allen Prozesshandlungen zu beachten und gilt auch für die Erteilung einer Prozessvollmacht für eine Anfechtungsklage (OLG Hamburg, Beschluss vom 06.02.2003, 11 W 9/03, juris; Koch in Hüffer/Koch, a.a.O., § 246 Rdnr. 31; Hüffer/Schäfer in MüKo, AktG, § 246 Rdnr. 55). Die Vollmacht wurde lediglich von dem damaligen Abwickler unterzeichnet. Zwar kann eine Prozessvollmacht auch formlos erteilt werden (BGH, Beschluss vom 14.06.1995, XII ZB 144/94, juris Tz. 5; Althammer in Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 80 Rdnr. 5). Dass ein Mitglied des Aufsichtsrates an der Erteilung der Prozessvollmacht beteiligt war, ist jedoch weder von den Parteien vorgetragen noch sonst ersichtlich.
1.2.3. Ob die Vollmacht wirksam erteilt wurde, ist danach zu beurteilen, wer zum Zeitpunkt der Vollmachtserteilung vertretungsberechtigt war. Es ist damit unerheblich, dass der damalige Abwickler nach Vollmachtserteilung zum aktuell vertretungsberechtigten Nachtragsliquidator bestellt wurde.
1.3. Die Kanzlei Dr. F. war bei Einlegung der Berufung am 06.08.2018 hierzu auch nicht aufgrund der Vollmacht vom 19.03.2019 bevollmächtigt.
1.3.1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann in Fällen der gesetzlichen Vertretung der Rechtsstreit trotz des Mangels in der Vertretung auch im Rechtsmittelverfahren fortgesetzt werden. Dies gilt jedoch nicht, wenn es um einen Mangel der gewillkürten Vertretung einer Partei im Prozess geht, da die Partei es in der Hand hat, durch Erteilung einer ordnungsgemäßen Vollmacht den Streit darüber, ob eine wirksam erteilte Vollmacht vorgelegen hat, für die Rechtsmittelinstanz von vornherein auszuräumen, ohne insoweit ein Risiko über die Zulässigkeit des Rechtsmittels einzugehen (BGH, a.a.O., juris Tz. 9).
1.3.2. Die Beklagte, vertreten durch ihren mit Beschluss des Amtsgerichts Landshut vom 19.12.2016 bestellten Nachtragsliquidator, hat der Kanzlei Dr. F. am 19.03.2019, somit nach Einlegung der Berufung am 06.08.2019, eine Prozessvollmacht erteilt. Der Nachtragsliquidator war am 19.03.2019 als gesetzlicher Vertreter der Beklagten zur Erteilung der Vollmacht befugt.
1.3.3. Der Nachtragsliquidator als gesetzlicher Vertreter der Beklagten hat die Einlegung der Berufung durch die vollmachtlose Kanzlei Dr. F. nicht wirksam genehmigt.
1.3.3.1. Der Mangel der Vollmacht bei Einlegung eines Rechtsmittels kann durch Genehmigung des Vertretenen, die auch in der Erteilung einer Prozessvollmacht liegen kann, mit rückwirkender Kraft geheilt werden, soweit noch nicht ein das Rechtsmittel als unzulässig verwerfendes Prozessurteil vorliegt (GemS der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 17.04.1984, GmS-OGB 2/83, juris Tz. 13).
1.3.3.2. Eine ausdrückliche Genehmigung der Prozessführung durch den gesetzlichen Vertreter der Beklagten ist nicht erfolgt.
1.3.3.3. Durch Erteilung der Vollmacht am 19.03.2019 wurde die bisherige Prozessführung durch die Kanzlei Dr. F. nicht rückwirkend genehmigt, da die Genehmigung auf die 2. Instanz beschränkt wurde und damit keine wirksame Genehmigung vorliegt.
1.3.3.3.1. Vorliegend wurde die Prozessführung lediglich beschränkt genehmigt.
Die Vollmacht vom 19.03.2019 wurde ausweislich des Vollmachtsformulars erteilt wegen „Berufung gegen das Urteil des LG München I vom 29.06.2018“. Der Beklagtenvertreter hat in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, die Erteilung der Prozessvollmacht solle eine Genehmigung der Prozessführung lediglich für die 2. Instanz darstellen. Anhaltspunkte, die für eine Genehmigung der vollständigen bisherigen Prozessführung sprechen, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Insoweit ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Zustellung der Klageschrift an das Aufsichtsratsmitglied Anna-Maria H. am 26.04.2016 und die Kanzlei Dr. F. am 12.05.2016 unwirksam war, da die Beklagte am 05.04.2016 im Handelsregister gelöscht wurde. Da unstreitig noch verwertbares Vermögen der Beklagten vorhanden war, bestand die Beklagte als Nachgesellschaft fort und war noch parteifähig (BGH, Urteil vom 25.10.2010, II ZR 115/09, juris Tz. 22; Bachmann in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. § 262 Rdnr. 92; Koch in MüKo, a.a.O. § 273 Rdnr. 14), jedoch nicht mehr prozessfähig (Koch in Hüffer/Koch, a.a.O., § 273 Rdnr. 9; Bachmann, a.a.O., § 273 Rdnr. 30; Koch in MüKo, a.a.O., § 273 Rdnr. 17). Da die Vollmacht vom 12.01.2014 bzw. 12.01.2016 nicht wirksam war (s. Ziffer 1.2.), konnte diese nicht nach § 86 ZPO fortwirken. Durch eine Genehmigung der gesamten bisherigen Prozessführung würde dieser Zustellungsmangel geheilt. Da die Beklagte mit ihrer Berufung beanstandet, das Landgericht sei fehlerhaft von einer wirksamen Zustellung ausgegangen, ist nicht anzunehmen, dass die Beklagte den Zustellungsmangel durch eine vollständige Genehmigung heilen möchte.
1.3.3.3.2. Da die Prozessführung ein einheitliches Ganzes ist, kann die Genehmigung nicht auf einen Teil der Prozesshandlungen beschränkt werden (RG, Urteil vom 23.02.1925, RGZ 47, 228, 230/231; Lindacher in MüKo ZPO, 5. Aufl., § 52 Rdnr. 42). Der gesetzliche Vertreter muss entscheiden, ob er die bisherige Prozessführung insgesamt genehmigt oder die Folgen der Prozessunfähigkeit geltend macht. Schränkt er die Genehmigung ein, so ist die eingeschränkte Genehmigung unwirksam (RG, a.a.O. BGH, Beschluss vom 19.07.1984, X ZB 20/83, juris Tz. 13).
Die Genehmigung kann auch nicht auf die Prozesshandlungen einer Instanz beschränkt werden. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann daraus, dass eine Prozessvollmacht isoliert für die 2. Instanz erteilt werden kann, nicht geschlossen werden, dass auch die Genehmigung auf die Prozesshandlungen der 2. Instanz beschränkt werden kann. Die 1. und die 2. Instanz bilden ein einheitliches Verfahren. Einer zunächst vollmachtlos vertretenen Partei kann es nicht überlassen bleiben, Prozesshandlungen des vollmachtlosen Vertreters im Berufungsverfahren zu genehmigen und Prozesshandlungen der 1. Instanz von der Genehmigung auszunehmen, wenn sich die in der 2. Instanz vorgenommenen Prozesshandlungen zu ihren Gunsten und die in der 1. Instanz vorgenommenen Prozesshandlungen zu ihren Ungunsten auswirken. Die Rechtssicherheit erfordert, die Genehmigung nur dann als rechtswirksam anzusehen, wenn sie sich auf die gesamte Verfahrensführung des nicht bevollmächtigten Vertreters erstreckt. Soweit die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 25.04.2019 ausführt, sofern die Beklagte sich für die Berufung eines anderen Prozessbevollmächtigten bediene, stünde nicht im Raum, dass die Beauftragung eines neuen Prozessbevollmächtigten, dessen Prozesshandlungen im Nachhinein genehmigt werden müssen, die Wirksamkeit der Prozesshandlungen der Prozessbevollmächtigten aus der 1. Instanz tangiere, ist zu berücksichtigen, dass nur dann kein Raum für eine Genehmigung der Prozesshandlungen des Prozessbevollmächtigten der 1. Instanz ist, sofern dieser ordnungsgemäß bevollmächtigt war. War dieser nicht ordnungsgemäß bevollmächtigt, kann auch bei einem Wechsel des Prozessbevollmächtigten die Genehmigung nur insgesamt erteilt und nicht auf eine Instanz beschränkt werden. Auch aus der Entscheidung des gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe (GemS der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 17.04.1984, GmS-OGB 2/83, juris) ergibt sich nicht, dass die Genehmigung auf die in einer Instanz vorgenommenen Prozesshandlungen beschränkt werden kann. Dort wird lediglich ausgeführt, dass eine rückwirkende Genehmigung dann nicht mehr möglich ist, wenn ein das Rechtsmittel als unzulässig verwerfendes Prozessurteil vorliegt. Es ist auch kein Grund ersichtlich, weshalb der Beklagten ermöglicht werden müsste, lediglich die Prozessführung der 2. Instanz zu genehmigen. Insbesondere findet - entgegen der Ansicht der Beklagten - keine Verkürzung des effektiven Rechtsschutzes statt. Zwar muss es der Beklagten, die sich in der 1. Instanz darauf berufen hat, keine wirksame Prozessvollmacht erteilt zu haben, ermöglicht werden, das mangels Rechtshängigkeit wirkungslose Urteil des Landgerichts mit der Berufung anzufechten, um die formelle Rechtskraft des Urteils zu beseitigen (BGH NJW-RR 2006, 565, 566). Hierfür hätte sie jedoch bereits vor Einlegung der Berufung Vollmacht erteilen können und müssen. Diese Vollmacht wäre ab Erteilung wirksam und die Frage der Beschränkung der Genehmigung auf die in der 2. Instanz vorgenommenen Prozesshandlungen würde sich dann nicht stellen.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Kosten sind der Beklagten und nicht deren Prozessbevollmächtigten aufzuerlegen, da die Beklagte wegen der Erteilung der Prozessvollmacht vom 19.03.2019 und der (unwirksamen) Genehmigung der Prozesshandlungen als Veranlasser anzusehen ist (vgl. Althammer in Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 88 Rdnr. 11).
3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 Satz 1, 711 ZPO.
4. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zuzulassen, es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung.
Verkündet am 09.05.2019

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 280 ZPO
§ 86 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 78 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 78 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 246 Abs. 2 Satz 2 AktG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1960, 1006
RGZ 47, 228, 230
NJW-RR 2006, 565, 566
5 HK O 4981/16
VI ZR 321/89
VII ZB 78/17
II ZR 56/59
11 W 9/03
XII ZB 144/94
II ZR 115/09
X ZB 20/83