Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-03-10, Aktenzeichen 13 A 2395/07
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2016:0310.13A2395.07.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 15. Juni 2007 geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz sowie des Verfahrens 6 B 6.09 vor dem Bundesverwaltungsgericht. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 4. sind erstattungsfähig.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Verlängerung von Frequenzzuteilungen im 2,6 GHz-Band, die ihr ab dem Jahr 1999 befristet bis zum 31. Dezember 2007 zugeteilt worden waren. Die Beigeladenen sind infolge eines im Mai 2010 durchgeführten Versteigerungsverfahrens Inhaber dieser Frequenzen geworden.
Seit dem Jahr 1999 teilte die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (jetzt: Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen) der Klägerin insgesamt 36 Frequenzen für den ortsfesten Betrieb von Funkanlagen auf dem 2,6 GHz-Band in verschiedenen Regionen befristet bis zum 31. Dezember 2007 zu. Die Zuteilungen berechtigen zum Betrieb von Punkt-zu-Mehrpunkt-Richtfunkanlagen zur Realisierung von Teilnehmeranschlüssen für den drahtlosen Sprachtelefondienst mit ISDN-Leistungsmerkmalen und Text-, Daten- und Onlinediensten im Festen Funkdienst (wireless local loop - WLL). Im Rahmen der WLL-Frequenzzuteilungen gestattete die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post der Klägerin im Dezember 2002 den Einsatz von Rundstrahlantennen nach dem IP-Wireless-System, das eine Nutzung mit beweglichen Endgeräten zulässt.
In C. , in C1. bei L. sowie in T. bot die Klägerin Sprachtelefondienst und einen funkgestützten breitbandigen Internetzugang als Alternative zu leitungsgebundenen DSL-Anschlüssen an. Der Antrag auf Verlängerung dieser Frequenzen ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Die weiteren 33 Frequenzen in den übrigen Regionen nutzte die Klägerin – mit Ausnahme einer nach wenigen Jahren wieder eingestellten Versorgung von Kunden in I. – nicht; der Verlängerungsantrag in Bezug auf diese Frequenzen ist Gegenstand des Verfahrens 13 A 2394/07.
Mit Verfügung 33/2005 vom 4. Mai 2005 (ABl. 8/2005, S. 782) leitete die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur) das Anhörungsverfahren für die Vergabe der Frequenzen u.a. im 2,6 GHz-Band nach dem 1. Januar 2008 ein. Mit Allgemeinverfügung vom 19. Juni 2007 (Vfg. 34/2007, ABl. 14/2007, S. 3115) ordnete die Bundesnetzagentur an, dass der Zuteilung von Frequenzen für den digitalen zellularen Mobilfunk in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz ein Vergabeverfahren in Form des Versteigerungsverfahrens voranzugehen habe. Unter dem 7. April 2008 erging eine weitere Allgemeinverfügung (Vfg. 34/2008, ABl. 2008 S. 581) zu den Vergabebedingungen. Mit Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 (Vfg. 59/2009, ABl. 2009 S. 3623) entschied die Bundesnetzagentur, die Vergabe freigewordener Frequenzen aus den Bereichen 800 MHz und 1,8 GHz mit dem bereits eingeleiteten Verfahren zur Vergabe von Frequenzen der Bereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz zu verbinden (Teilentscheidung I.). Sie ordnete ein Vergabeverfahren (II.) sowie dessen Ausgestaltung als Versteigerungsverfahren (III.) an und stellte Vergabebedingungen (IV.) sowie Versteigerungsregeln (V.) auf.
Bereits unter dem 29. Juli 2005 beantragte die Klägerin die Verlängerung ihrer Frequenznutzungsrechte bis zum 31. Dezember 2016. In dem Schreiben beantragte sie auch eine Verlagerung dieser Frequenzen auf den TDD (time division duplex)-Teil des 2,6-GHz-Bandes. Mit Bescheid vom 4. November 2005 lehnte die Bundesnetzagentur den Verlängerungsantrag der Klägerin ab. Zur Begründung führte sie aus: Die Entscheidung über eine Verlängerung der Befristung von Frequenznutzungsrechten stehe in ihrem pflichtgemäßen Ermessen. Einer Verlängerung der Frequenzen bis 2016 stehe der Frequenzbereichszuweisungsplan entgegen, der für den Frequenzbereich öffentliche UMTS/INT-2000-Mobilfunksysteme vorsehe. Auch im Falle einer Planänderung komme eine Verlängerung der Frequenzen nicht in Betracht, weil die Möglichkeit der Durchführung eines Vergabeverfahrens zur Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs bestehe.
Den Widerspruch der Klägerin wies die Bundesnetzagentur mit Bescheid vom 16. Januar 2007 zurück. Am 16. Februar 2007 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Köln Klage erhoben.
Im vorläufigen Rechtsschutzverfahren verpflichtete sich die Bundesnetzagentur in einem Prozessvergleich vom 2. März 2007, die Nutzung der zugeteilten Frequenzen im 2,6 GHz-Band über den 31. Dezember 2007 hinaus bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im jeweiligen Hauptsacheverfahren (betreffend die Verlängerung der Frequenzzuteilungen) zu dulden, längstens bis zur Aufnahme der Nutzung durch einen anderen Zuteilungsinhaber (VG Köln 11 L 1880/06, 11 L 1894/06). Auf dieser Grundlage bietet die Klägerin bis heute in C. , in C1. bei L. sowie in T. Sprachtelefondienst und einen funkgestützten breitbandigen Internetzugang an.
Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin ausgeführt: Sie habe einen Rechtsanspruch auf Verlängerung der Zuteilungen. Die Grundlage für die Befristung sei entfallen. Weder sei die künftige Widmung als UMTS-Erweiterungsband sicher noch bestehe ein hieran anknüpfender Frequenzbedarf. Die nationale Frequenzverwaltung vollziehe sich auf der Grundlage völkerrechtlicher Verpflichtungen. Die Nutzungsbedingung 27 im Zuweisungsplan sei auf der Grundlage der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts völkerrechtskonform dahin auszulegen, dass sie die Verlängerung bereits bestehender Anwendungen des Festen Funkdienstes im 2,6 GHz-Band nicht ausschließe; dies entspreche auch dem Verständnis des Bundeswirtschaftsministeriums als Verordnungsgeber.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 4. November 2005 und des Widerspruchsbescheides vom 16. Januar 2007 zu verpflichten, die Frequenzzuteilungen mit den Zuteilungsnummern 9xx (C. ), 9xx (L. ), 9xx (T. ) um den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2016 zu verlängern,hilfsweise über die Verlängerung unter Beachtung der Rechtssauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie geltend gemacht: Am Markt bestehe ein erhebliches und konkretes Interesse an der Nutzung der Frequenzen im 2,6 GHz-Band. Es sei vorgesehen, den 2,6 GHz-Bereich allgemein für digitalen zellularen Mobilfunk zu vergeben. Die Anwendung des Festen Funkdienstes solle nur noch im Bereich oberhalb 3 GHz stattfinden. Die Frequenzregulierung dürfe nicht statisch sein, sondern müsse aktuelle Entwicklungen berücksichtigen. Der internationale Frequenzbereichszuweisungsplan weise mit völkerrechtlichen Verträgen bestimmte Frequenzbereiche bestimmten Funkdiensten zu. Hierbei handele es sich nicht um verpflichtende Vorgaben, andere Zuweisungen zuzulassen, sondern um eine Befugnis, dies zu tun. So liege es auch bei der Entscheidung, sich im 2,6 GHz-Bereich für Mobilfunkdienstleistungen und gegen den Festen Funkdienst zu entscheiden. Im 2,6 GHz-Spektrum seien nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden.
Mit Urteil vom 15. Juni 2007 hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die ursprünglichen Zuteilungsentscheidungen seien nicht bis zum 31. Dezember 2007 befristet. Sie enthielten keine Befristung, sondern der Sache nach eine auflösende Bedingung, die aber nicht eingetreten sei. Die Zuteilungsvoraussetzungen des § 55 Abs. 5 TKG bestünden weiterhin; die Frequenzen seien im Frequenznutzungsplan unter Berücksichtigung von Vorgaben außernationalen Rechts ausgewiesen. Die Verlängerung widerspreche nicht den Regulierungszielen. Schließlich lägen keine Widerrufsgründe vor, die zu einem Ausschluss des Verlängerungsanspruchs führten.
Auf Antrag der Beklagten hat der Senat durch Beschluss vom 19. Oktober 2007 die Berufung zugelassen, die die Beklagte am 20. November 2007 begründet hat.
Mit Schriftsatz vom 21. Oktober 2008 hat die Klägerin ihren Klageantrag dahingehend gefasst, dass sie nunmehr die Verlängerung der Frequenzzuteilungen bis zum 31. Dezember 2025 beansprucht. Zur Begründung hat sie ausgeführt: Aufgrund der bisherigen Dauer der Gerichtsverfahren, deren Abschluss nicht absehbar sei, sei davon auszugehen, dass mit der ursprünglich beantragten Verlängerung eine angemessene Laufzeit der Frequenzen nicht mehr gewährleistet sei. Sie benötige eine Laufzeit von mindestens zehn Jahren nach Erlass des Verlängerungsbescheids.
Durch Beschluss nach § 130a VwGO vom 30. Oktober 2008 hat der Senat das Urteil des Verwaltungsgerichts geändert und die Klage abgewiesen. Diesen Beschluss hat das Bundesverwaltungsgericht auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin durch Beschluss vom 24. September 2009 - 6 B 6.09 - aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen. Zur Begründung hat es auf Verfahrensmängel verwiesen. Weiter hat es ausgeführt, im Hinblick auf die Sperrwirkung der Vergabeanordnung werde das Oberverwaltungsgericht die Aussetzung des Verpflichtungsrechtsstreits mit Rücksicht auf den gegen die Vergabeanordnung geführten Anfechtungsrechtsstreit in Betracht zu ziehen haben. Die Voraussetzungen für eine Aussetzung lägen vor. Das in § 94 VwGO dem Prozessgericht eingeräumte Ermessen sei unter den hier gegebenen Umständen in Richtung auf eine Aussetzung vorgeprägt. Der Grundsatz der Prozessökonomie erfordere es, das schon weitgehend geförderte Verpflichtungsklageverfahren fortzusetzen, sobald über die Anfechtungsklage gegen die Vergabeanordnung rechtskräftig entschieden sei.
Daraufhin hat der Senat das Verfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des beim Verwaltungsgericht Köln anhängigen Klageverfahrens gegen die Vergabeanordnung ausgesetzt. In diesem Verfahren (VG Köln, Urteil vom 17. März 2010 ‑ 21 K 6772/09 -, Zurückverweisung durch BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 -, sodann VG Köln 21 K 4413/11) wies das Verwaltungsgericht durch Urteil vom 3. September 2014 - 21 K 4413/11 - die Klage ab. Zur Begründung führte es unter anderem aus, dass die Teilentscheidung II. der Allgemeinverfügung der Beklagten vom 12. Oktober 2009 mit der Anordnung, dass der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG voranzugehen habe, rechtmäßig sei. Dieses Urteil ist rechtskräftig, nachdem das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluss vom 9. Juni 2015 - 6 B 59.14 - die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen hat. Eine nachfolgende Anhörungsrüge blieb erfolglos (BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 2015 ‑ 6 B 22.15 -).
Im Mai 2010 fand aufgrund der Vergabeanordnung vom 12. Oktober 2009 die Versteigerung der Frequenzen u. a. im 2,6 GHz-Band statt. Die Klägerin beteiligte sich nicht am Versteigerungsverfahren; sie war wegen Nichterfüllung der Zulassungsvoraussetzungen nicht zugelassen worden. Die Beigeladenen zu 1. bis 4. ersteigerten jeweils abstrakt Frequenzblöcke in diesem Frequenzbereich, die im August 2010 durch die Bundenetzagentur nach einem Losverfahren konkret zugeordnet wurden. Sie betreffen ganz oder teilweise Frequenzen, die vormals der Klägerin zugeteilt worden waren und deren Verlängerung die Klägerin im vorliegenden Verfahren begehrt. Die Zuteilungen an die Beigeladenen, die bis zum 31. Dezember 2025 befristet sind (Ziffer 2.4 der Zuteilungsurkunden), erfolgten unter dem 20. Oktober 2010 (Beigeladene zu 2. und 3.), dem 27. Dezember 2010 (Beigeladene zu 4.) sowie dem 28. Februar 2011 (Beigeladene zu 1.). Die Frequenzzuteilungsbescheide sehen in Ziffer 2.7 in Übereinstimmung mit Ziffer IV.4.7. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 jeweils vor: „Die Zuteilung von Frequenzen, die zum Zeitpunkt der Entscheidungen der Präsidentenkammer vom 12.10.2009 Gegenstand eines zum Zeitpunkt der Zuteilung noch rechtshängigen Verwaltungsrechtsstreits waren, erlischt, wenn die gesetzlichen Zuteilungsvoraussetzungen aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung eines Gerichts als zum Zeitpunkt der Zuteilung nicht gegeben anzusehen sind.“
Zur Begründung ihrer Berufung macht die Beklagte geltend: Nach dem rechtskräftigen Urteil des Verwaltungsgerichts Köln in Bezug auf die Vergabeanordnung sei diese rechtmäßig. Damit stehe sie nach dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. September 2009 dem Begehren der Klägerin auf Verlängerung der umstrittenen Frequenznutzungsrechte entgegen. Das Bundesverwaltungsgericht habe ausdrücklich entschieden, dass für das im hiesigen Verpflichtungsrechtsstreit verfolgte Klagebegehren der Streit über den Fortbestand der Vergabeanordnung vorgreiflich sei. Die Vorgreiflichkeit ergebe sich daraus, dass eine Vergabeanordnung einen etwaigen Anspruch auf Einzelzuteilung von Frequenzen in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren umwandle; diese Umgestaltung gelte auch für den hier geltend gemachten Verlängerungsanspruch. Die infolge des Versteigerungsverfahrens ergangenen Zuteilungen seien wirksam und vollziehbar; die gepaarten 2,6 GHz-Frequenzen würden von den Zuteilungsinhabern auch in erheblichem Umfang genutzt. Jedenfalls seit 2014 hätten diese auch die Frequenznutzung auf der Grundlage von TDD-Verfahren aufgenommen, für das sich vor allem die ungepaarten Frequenzen eigneten. Ungeachtet dessen erfülle die Klägerin die Zuteilungsvoraussetzungen nach § 55 Abs. 5 TKG nicht. Insbesondere sei eine effiziente Frequenznutzung durch die Klägerin im Sinne von § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG nicht sichergestellt. Sie habe einen Großteil der Regionalzulassungen nicht genutzt und sei ihrer Darlegungs- und Nachweispflicht in Bezug auf die für die Frequenznutzung erforderlichen Sach- und Finanzmittel nicht nachgekommen.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verweist darauf, die Befristung ihrer Zuteilungen sei der wahren Bedeutung nach als auflösende Bedingung zu qualifizieren. Die Befristung sei „vorsorglich“ mit Blick auf die mögliche Widmung des 2,6 GHz-Bandes als Erweiterungsband für UMTS-/IMT-2000-Mobilfunktechnologien „zunächst“ befristet bis Ende 2007 zugeteilt worden. Dieses ungewisse Ereignis sei nicht eingetreten. Die Zutei-lungsvoraussetzungen lägen vor. Die Frequenznutzung sei mit den planungs-rechtlichen Vorgaben für das 2,6 GHz-Band vereinbar. Der Frequenznutzungs-plan vom April 2008 sehe eine technologie- und diensteneutrale Ausweisung des 2,6 GHz-Bandes, und zwar gleichberechtigt für Festen Funkdienst und Mobil-funkdienst, vor. Dies stehe im Einklang mit der Entscheidung der Kommission vom 13. Juni 2008 (2008/477/EG). Sie habe auch eine Anpassung der Frequenz-zuteilungen an die Bandplanung und die technischen Nutzungsbedingungen im 2,6 GHz-Band, etwa durch ein Zusammenziehen ihrer im gesamten 2,6 GHz-Band verteilten Frequenzzuteilungen in einen zusammenhängenden Bereich, im Rahmen des Verlängerungsantrags ausdrücklich beantragt. Eine etwaige Sperr-wirkung der Vergabeanordnung vom 12. Oktober 2009 stehe dem Verlänge-rungsanspruch im maßgeblichen Zeitpunkt der Berufungsverhandlung nicht mehr entgegen. Die Vergabeanordnung treffe eine Regelung nur für den Zeitraum bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens. Ihr materiell-rechtlicher Regelungsgehalt sei nach dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Juni 2015 - 6 B 59.14 - auf die bloße Feststellung der Präsidentenkammer beschränkt, dass im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung subjektive Angaben von Unter-nehmen zu deren Frequenzbedarfen vorlagen, die nach rechnerischer Addition den Umfang der verfügbaren Frequenzen überstiegen, nicht darauf, dass im zeitlich nachgelagerten Zuteilungsverfahren die Zuteilungsvoraussetzungen gegeben seien. Weil letzteres nicht der Fall sei, sei die Bundesnetzagentur jedenfalls im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung verpflichtet, die Zuteilungen von Amts wegen zu widerrufen; die Konkurrenten nutzten die streitgegenständlichen Frequenzen auch sechs Jahre nach Zuteilung nicht. Die Berufung auf eine Sperrwirkung der Vergabeanordnung wäre rechtsmissbräuchlich, weil der Bundesnetzagentur seit 2005 bekannt sei, dass die Mobilfunkunternehmen keinen technisch begründeten Bedarf im Sinne des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG für die von der Klägerin beanspruchten Frequenzen hätten. Sie, die Klägerin, stelle auch eine effiziente Frequenznutzung sicher; sie erfülle die Voraussetzungen der Zuverlässigkeit, (finanziellen) Leistungsfähigkeit und Fachkunde. Die Erweiterung des Verlängerungszeitraums bis zum 31. Dezember 2025 im Berufungsverfahren sei eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Klageerweiterung, die nicht den Regeln der Anschlussberufung unterliege.
Die Beigeladenen zu 1. bis 4. beantragen jeweils,
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird Bezug genommen auf den Inhalt ihrer Schriftsätze, wegen des Sachverhalts im Übrigen auf die Gerichtsakte in diesem Verfahren und in dem Verfahren gleichen Rubrums 13 A 2394/07, in den Verfahren VG Köln 21 K 6772/09 und 21 K 4413/11 sowie auf die Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

Entscheidungsgründe:
Über die Berufung entscheidet im Einverständnis aller Beteiligten die Berichterstatterin (§ 125 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. §§ 87a Abs. 2 und Abs. 3 VwGO).
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet (A.). Die Anschlussberufung der Klägerin hat keinen Erfolg (B.).
A. Die Berufung der Beklagten hat Erfolg.
I. Die Berufung ist zulässig.
Entgegen der Auffassung der Klägerin fehlt der Beklagten nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Die Klägerin meint, die Beklagte habe kein rechtsschutzwürdiges Interesse an einer gerichtlichen Sachentscheidung, weil sie die Zuteilung der streitbefangenen Frequenzen an die Beigeladenen aufheben und diese sodann der Klägerin zuteilen könne und müsse. Dem ist nicht zu folgen.
Das Rechtschutzbedürfnis für eine Berufung ergibt sich im Allgemeinen ohne Weiteres aus der Beschwer des Rechtsmittelführers, der in der vorangegangen Instanz unterlegen ist. Die Beschwer steuert den Zugang zum Rechtsmittel.
Vgl. BGH, Urteil vom 3. November 1971 - IV ZR 26/70 -, BGHZ 57, 224 = juris, Rn. 10; BSG, Beschluss vom 5. Juni 2014 - B 4 AS 349/13 B -, juris, Rn. 10, und Urteil vom 8. Mai 2007 - B 2 U 3/06 R, juris, Rn. 13; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 14. Oktober 2003 - 12 CE 03.1817 -, juris, Rn. 13; Blanke, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, Vorb. § 124 Rn. 59; Rudisile, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Oktober 2015, Vorbem. § 124, Rn. 39.
Die Beklagte ist durch das angefochtene stattgebende Urteil formell und auch materiell, d. h. inhaltlich in ihrer Rechtsstellung, beschwert. Für eine ausnahmsweise grundlose Inanspruchnahme des Berufungsgerichts ist nichts ersichtlich. Die Aufhebung der Zuteilungen gegenüber den Beigeladenen ist insbesondere keine einfachere oder effektivere Möglichkeit des Rechtsschutzes. Ob damit die Frequenzen für die Zuteilung an die Klägerin frei würden, ist insoweit unerheblich, weil ein solches Vorgehen die Beschwer der Beklagten durch die Verpflichtung im stattgebenden Urteil nicht beseitigte. Abgesehen davon hängt es auch vom Vorliegen von tatbestandlichen Voraussetzungen und ggf. einer Ermessensausübung (jedenfalls im Falle des von der Klägerin offenbar begehrten Widerrufs nach § 63 Abs. 1 TKG) ab. Aus diesem Grund kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass es der Beklagten offensichtlich keinerlei nennenswerte recht-liche oder tatsächliche Vorteile bringen könnte, wenn sie im Berufungsverfahren obsiegte. Die Berufung ist ferner nicht rechtsmissbräuchlich.
II. Die Berufung der Beklagten ist auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht der Klage stattgegeben.
Dabei ist mit Blick auf den Klageantrag und den Tenor des stattgebenden erst-instanzlichen Urteils zugrunde zu legen, dass Gegenstand des Berufungsverfahrens (weiterhin) der Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2016 und damit im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung auch eine rückwirkende Zuteilung ist. Ein solches Verständnis entspricht auch dem Begriffsinhalt der Verlängerung einer Frequenzzuteilung, die der Sache nach nichts anderes ist als eine Zuteilung, die sich zeitlich an eine vorherige Zuteilung anschließt und mit ihr gleichsam eine Kette bildet.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 1. September 2009 - 6 C 4.09 -, BVerwGE 134, 368 = juris, Rn. 15, und vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 -, juris, Rn. 36.
Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin haben in der mündlichen Verhandlung bestätigt, an diesem Klagebegehren festhalten zu wollen.
1. Die Verpflichtungsklage ist nur teilweise zulässig.
a. Sie ist zulässig, soweit der Antrag die zukunftsgerichtete Zuteilung der Frequenzen beinhaltet. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist nicht deshalb das Rechtsschutzbedürfnis für die mit der Klage begehrte Frequenzzuteilung weggefallen, weil der streitgegenständliche Zuteilungszeitraum am 31. Dezember 2016 endet und eine Nutzung der Frequenzen für die kurze Zeit bis Ende diesen Jahres nicht in Betracht komme.
Das Rechtsschutzbedürfnis im Verwaltungsprozess ist im Regelfall zu bejahen und bedarf nur in besonderen Fällen der Begründung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Februar 2012 - 6 C 11.11 -, BVerwGE 142, 48 = juris, Rn. 27, m. w. N.; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 42, Rn. 335 ff.
Das Vorhandensein des für jedes Gesuch um gerichtlichen Rechtsschutz erforderlichen Interesses an der Erlangung dieses Rechtsschutzes folgt bei Verpflichtungsklagen in aller Regel bereits aus dem Umstand, dass der Kläger einen auf Leistung an sich selbst gerichteten, bislang nicht erfüllten Anspruch geltend macht. Immer dann, wenn die Rechtsordnung ein materielles Recht gewährt, erkennt sie in aller Regel auch das Interesse dessen, der sich als der Inhaber dieses Rechtes sieht, am gerichtlichen Schutze dieses Rechtes an.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 1989 - 9 C 44/87 -, BVerwGE 81, 164 = juris, Rn. 9; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 42, Rn. 335.
Es liegen hier auch keine besonderen Umstände vor, die das Interesse der Klägerin an der Durchführung des Rechtsstreits entfallen lassen. Von den Fallgruppen, in denen das Rechtsschutzbedürfnis ausnahmsweise fehlt, kommt hier nur diejenige der Nutzlosigkeit der Entscheidung in Betracht. Dass die Klage offensichtlich die Rechtsstellung der Klägerin nicht verbessern kann und eindeutig nutzlos ist,
vgl. zu diesem Kriterium BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 3 C 25.03 -, BVerwGE 121, 1 = juris, Rn. 19,
kann aber nicht angenommen werden. Die erstrebte Rechtsgewährung ist rechtlich und tatsächlich vorteilhaft. Der Klägerin würde so die Weiternutzung der hier streitgegenständlichen Frequenzen ermöglicht, die sie bisher auf der Grundalge des Vergleichs im vorläufigen Rechtsschutzverfahren vorläufig nutzt, ohne Inhaberin einer Zuteilung zu sein. Abgesehen davon dürfte die Bundesnetzagentur im Fall des Obsiegens der Klägerin verpflichtet sein, im Rahmen der Zuteilung eine erneute Befristungsentscheidung nach § 55 Abs. 9 TKG zu treffen, die insbesondere den in § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG verankerten Gesichtspunkt der Amortisation der notwendigen Investitionen berücksichtigen müsste.
b. Hinsichtlich der – vom Zeitpunkt der Berufungsverhandlung aus gesehen – rückwirkenden Zuteilung der Frequenzen ab dem 1. Januar 2008 fehlt der Klägerin allerdings das Rechtsschutzbedürfnis, weil die Klage ihr offensichtlich keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringen kann.
Das Zuteilungsbegehren hat sich insoweit durch Zeitablauf erledigt. Eine Frequenzzuteilung für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum kommt grundsätzlich nicht in Betracht, weil sie in der Regel nutzlos ist. Die Zuteilung von Frequenzen ist Grundlage für das Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen, die rückwirkend nicht erbracht werden können. Hier tritt hinzu, dass die Klägerin tatsächlich die Frequenzen in der Vergangenheit weiter genutzt hat. Ein Rechtsschutzinteresse für eine rückwirkende Zuteilung ergibt sich aber nicht aus dem Umstand, dass dem lediglich eine Duldung durch die Beklagte, nicht aber eine Frequenzzuteilung zugrunde lag.
Ein schutzwürdiges Interesse wäre allenfalls dann gegeben, wenn es für die zukunftsgerichtete Frequenzzuteilung erheblich sein kann, von welchem Zeitpunkt an die Klägerin die Frequenzzuteilungen inne hat.
Vgl. entsprechend für die rückwirkende Erteilung von Aufenthaltstiteln BVerwG, BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2009 - 1 C 7.08 -, NVwZ 2009, 1431 = juris, Rn. 14.
Dafür ist nichts ersichtlich. Die Klägerin hat dies auch in der mündlichen Verhandlung nicht plausibel machen können. Zwar wäre die Zuteilung ab dem Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung keine Verlängerung der bis zum 31. Dezember 2007 befristeten Zuteilungen. Da Zuteilung und Verlängerung aber gebundene Ansprüche sind, die denselben Voraussetzungen unterliegen, ist dies nicht rechtlich oder tatsächlich nachteilig. Für die Frage, welcher Befristungszeitraum bei einer Zuteilung im Sinne des § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG angemessen ist, kommt es ebenfalls nicht darauf an, ob die Beklagte mit Wirkung ex tunc oder ex nunc zur Zuteilung verpflichtet wird.
Ein schutzwürdiges Interesse an einer rückwirkenden Zuteilung ergibt sich schließlich nicht aus dem Umstand, dass die Klägerin nach Angaben ihrer Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung möglicherweise beabsichtigt, wegen der Ablehnung der Verlängerung durch die Beklagte eine Schadensersatzklage zu erheben. Abgesehen davon, dass die insoweit begehrte Feststellung rechtswidrigen Verwaltungshandelns nicht mit der Verpflichtungsklage zu erlangen ist, ist auch kein durch die Ablehnung der Frequenzverlängerung verursachter finanzieller Schaden substantiiert dargetan, zumal die Klägerin aufgrund des im vorläufigen Rechtsschutzverfahren geschlossenen Vergleichs die Frequenzen weiterhin genutzt hat. Jedenfalls führt das Vorbringen deshalb nicht auf ein schutzwürdiges Interesse, weil eine – vor den Zivilgerichten zu erhebende – Amtshaftungsklage offensichtlich aussichtslos wäre. Ein Amtshaftungsanspruch setzt ein Verschulden der Beklagten voraus, das angesichts der in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht außergewöhnlich schwierigen Sache,
vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 24. September 2009 - 6 B 5.09 -, juris, Rn. 8,
offensichtlich ausscheidet.
Vgl. VG Köln, Urteil vom 3. September 2014 - 21 K 4413/11 -, juris, Rn. 141 ff.
Selbst wenn man aber ein Rechtsschutzbedürfnis insoweit und damit für den ganzen streitgegenständlichen Zeitraum annimmt, verhilft dies der Klage nicht zum Erfolg.
2. Die Verpflichtungsklage ist insgesamt unbegründet. Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf Verlängerung der Frequenzzuteilungen für die Zeit vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2016 noch auf die hilfsweise begehrte Neubescheidung ihres diesbezüglichen Antrags. Die Ablehnung durch den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 4. November 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Januar 2007 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.
a. Maßgeblich für die Beurteilung der Frage, ob die Klägerin einen Anspruch auf Verlängerung der Frequenzzuteilungen hat, ist im Ausgangspunkt die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz. Dies entspricht allgemeinen Grundsätzen für die Verpflichtungsklage, wenn das materielle Recht – wie hier – nichts Abweichendes bestimmt.
Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch ist hiervon ausgehend § 55 Abs. 9 Satz 3 TKG in der seit dem 10. Mai 2012 geltenden Fassung (BGBl. I, S. 958). Danach ist eine befristete Zuteilung zu verlängern, wenn die Voraussetzungen für eine Frequenzzuteilung nach Absatz 5 vorliegen. Nach § 55 Abs. 5 TKG werden Frequenzen zugeteilt, wenn die in Satz 1 im Einzelnen genannten Voraussetzungen gegeben sind und kein Versagungsgrund nach Satz 2 vorliegt.
Bei der Frequenzzuteilung nach § 55 Abs. 5 TKG handelt es sich um eine gebundene Entscheidung. Sofern die Voraussetzungen erfüllt sind und keine Hinderungsgründe entgegenstehen, besteht ein subjektives öffentliches Recht auf Zuteilung.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 1. September 2009 - 6 C 4.09 -, juris, Rn. 15, und vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 -, juris, Rn. 36; Marwinski, in: Arndt/
Fetzer/Scherer/Graulich, Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2. Auflage 2015, § 55 Rn. 21; Göddel, in: Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Auflage 2013, § 55 Rn. 27 und 49; BT-Drs. 15/2316, S. 77.
Für Verlängerungsanträge, für die schon zuvor Entsprechendes angenommen worden ist, bestimmt § 55 Abs. 9 Satz 3 TKG in der seit dem 10. Mai 2012 geltenden Fassung dies inzwischen ausdrücklich („ist zu verlängern“).
Was die Anspruchsvoraussetzungen angeht, dürfte es hinsichtlich der rückwirkenden Bewilligung allerdings auf das jeweils geltende materielle Recht ankommen. Dies bedarf hier aber keiner näheren Betrachtung, weil die Zuteilungs-voraussetzungen nach § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG seit Inkrafttreten des Telekom-munikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl. I, S. 1190) – mit der Ausnahme, dass in Nr. 1 aus dem Frequenznutzungsplan der Frequenzplan geworden ist – dieselben geblieben sind. Auch die Vorschriften über das Vergabeverfahren haben sich, soweit hier relevant, nicht geändert.
b. Die ab dem Jahr 1999 erfolgten Frequenzzuteilungen an die Klägerin endeten mit dem Ablauf des Jahres 2007. Entgegen der Auffassung der Klägerin und des Verwaltungsgerichts sind die den jeweiligen Zuteilungen beigefügten, als Befristung bezeichneten und in Bestandskraft erwachsenen Nebenbestimmungen auch rechtlich als solche zu bewerten. Sie sind nicht inhaltlich Bedingungen gewesen, denen zufolge bei Nichteintritt das jeweilige Nutzungsrecht noch fortbestünde.
aa. Die Nebenbestimmungen konnten nur auf der Grundlage des § 36 Abs. 1 VwVfG ergehen, um die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes sicherzustellen. Die Frequenzzuteilungen beruhten auf § 47 Abs. 5 TKG 1996. Die gemäß § 47 Abs. 4 TKG 1996 ergangene Frequenzzuteilungsverordnung (FreqZutV) datiert vom 26. April 2001 (BGBl. I, S. 829); § 7 Abs. 2 FreqZutV, der den Erlass von Nebenbestimmungen unter näher bezeichneten Voraussetzungen vorsah, konnte deshalb noch keine Anwendung finden.
bb. Sie sind keine auflösenden Bedingungen, sondern Befristungen gewesen.
So auch BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 -, juris, Rn. 37.
Eine Bedingung liegt nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG vor, wenn der Eintritt oder der Wegfall einer Vergünstigung oder einer Belastung von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängt.
Die Abgrenzung und Unterscheidung von in § 36 Abs. 2 VwVfG genannten Nebenbestimmungen geschieht im Wege der Auslegung der Regelung. Zwar ist nicht die Bezeichnung der Bestimmung allein maßgeblich, sondern der Inhalt mit der materiellen Aussage, wie er von dem objektiven Empfänger nach den Umständen des Einzelfalles bei verständiger Würdigung gedeutet werden kann. Jedoch besteht ein gewichtiges Indiz dafür, dass eine Nebenbestimmung ent-sprechend der in § 36 Abs. 2 VwVfG angegebenen Legaldefinition gewollt ist, wenn sich die Behörde der Terminologie des § 36 Abs. 2 VwVfG bedient.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. November 2009 – 3 C 10.09 -, NvwZ-RR 2010, 320 = juris, Rn. 13; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Auflage 2014, § 36 Rn. 68, m. w. N.
So liegt es hier. In den jeweiligen Frequenzzuteilungen heißt es knapp: „ ... werden ... die Frequenzen ... bis 31.12.2007 ... zugeteilt“. Der äußeren Form nach liegt damit eine Befristung (§ 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG) vor, weil eine Vergünstigung für einen bestimmten Zeitraum gilt. Auch die materielle Aussage entspricht der einer Befristung. Die Zuteilung der Frequenzen erfolgte gemäß den Zuteilungsbedingungen der Allgemeinverfügung 123/1998 (ABl. 20/1998, S. 2515), die ‑ soweit von Belang ‑ lauteten: „Die Frequenzen im Bereich 2540 bis 2670 MHz werden im Hinblick auf eine mögliche Widmung dieses Frequenzbereichs als UMTS-Erweiterungsband ab dem Jahr 2008 zunächst befristet bis Ende 2007 zugeteilt.“ Hiermit hat die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post aber lediglich ihrem Motiv für die Erteilung der Nebenbestimmung Ausdruck verliehen („im Hinblick auf eine mögliche Widmung“). Es liegt hingegen nicht im Sinne einer Bedingung eine Bezugnahme auf ein künftiges Ereignis vor, dessen Eintritt nicht hinreichend sicher erwartbar ist. Die Frequenzzuteilung sollte nicht über das Jahresende 2007 wirksam bleiben, auch wenn die Widmung des Frequenzbereichs ab dem Jahr 2008 als UMTS-Erweiterungsband nicht erfolgte. Die Regulierungsbehörde wollte keine „ewigen“ Frequenzzuteilungen erlassen, sondern das zeitliche Ende der Bescheide sollte unabhängig von der entsprechenden Widmung des 2,6 GHz-Bereichs eintreten.
c. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Verlängerung der Zuteilungen.
aa. Der gebundene Zuteilungsanspruch nach § 55 Abs. 5 TKG und § 55 Abs. 9 Satz 3 TKG steht unter dem Vorbehalt, dass kein Vergabeverfahren nach § 55 Abs. 10 i. V. m. § 61 TKG angeordnet ist. Hier hat die Bundesnetzagentur durch bestandskräftige Allgemeinverfügung eine solche Anordnung getroffen.
(1) Eine Einzelzuteilung – und damit auch die hier begehrte Verlängerung der Frequenzzuteilungen – scheidet aus, wenn die Bundesnetzagentur wegen Frequenzknappheit ein Vergabeverfahren angeordnet hat.
Sind für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder sind für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt, kann die Bundesnetzagentur nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG unbeschadet des Absatzes 5 anordnen, dass der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren voranzugehen hat. Übt die Bundesnetzagentur ihr Ermessen in diesem Sinne aus, erfolgt die Frequenzzuteilung nach einem anderen Verteilungssystem, das nach der Systematik des Gesetzes die Zuweisung im Einzelzuteilungsverfahren ausschließt. In diesen Fällen besteht kein gebundener Zuteilungsanspruch des Antragstellers. Die Vergabeanordnung wandelt den Anspruch auf Einzelzuteilung von Frequenzen nach § 55 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 5 Satz 1 TKG in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren um.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 -, BVerwGE 139, 226 = juris, Rn. 21, vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 -, juris, Rn. 13, und vom 20. Oktober 2012 - 6 C 36.11 -, BVerwGE 144, 284 = juris, Rn. 19; Sörries, in: Säcker (Hrsg.), TKG, 3. Auflage 2013, § 55 Rn. 38.
Eine Zuteilung außerhalb des Vergabeverfahrens ist nach Erlass der Vergabeanordnung ausgeschlossen. Die Anordnung eines Vergabeverfahrens entfaltet damit Sperrwirkung gegenüber den Ansprüchen auf Zuteilung oder Verlängerung von Frequenznutzungsrechten.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 -, juris, Rn. 33, und vom 1. September 2009 - 6 C 4.09 -, BVerwGE 134, 368 = juris, Rn. 28, sowie Beschluss vom 24. September 2009 - 6 B 5.09 -, juris, Rn. 10.
Das Telekommunikationsgesetz folgt dem Modell des gestuften Verfahrens, in welchem die Frequenzzuteilung abgeschichtet wird. Die jeweils vorangegangenen Stufen bilden das sachliche Fundament für die nachfolgenden Verfahrensschritte. Sie unterliegen jeweils der selbstständigen Anfechtung und haben als Kehrseite dessen eine dauerhaft Rechtssicherheit verschaffende Bindungswirkung. Daraus folgt: Der Zuteilungspetent trägt hinsichtlich der im gestuften Verfahren ergangenen Teilentscheidungen, wie etwa der Vergabeanordnung, eine Anfechtungslast. Wird die Vergabeanordnung bestandskräftig, steht die Bestandskraft dem Anspruch auf Einzelzuteilung entgegen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 1. September 2009 - 6 C 4.09 -, BVerwGE 134, 368 = juris, Rn. 25 und 28, sowie vom 23. März 2011 - 6 C 6.10 -, BVerwGE 139, 226 = juris, Rn. 15.
(2) Hier hat die Bundesnetzagentur mit ihren Allgemeinverfügungen vom 19. Juni 2007 und 7. April 2008 sowie vom 12. Oktober 2009, die die beiden erstgenannten ersetzt hat, für die Vergabe der Frequenzen ein Vergabeverfahren angeordnet. Dieses umfasst unstreitig auch die bis zum 31. Dezember 2007 der Klägerin zugeteilten Frequenzen. Ob die Voraussetzungen für den Erlass einer Vergabeanordnung erfüllt waren, insbesondere ein Bedarfsüberhang bestand, ist hier nicht (erneut) zu prüfen. Die Vergabeanordnung vom 12. Oktober 2009 ist zwischenzeitlich bestandskräftig geworden. Das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 3. September 2014 ist rechtskräftig, nachdem das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluss vom 9. Juni 2015 - 6 B 59.14 - die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen hat.
bb. Die Sperrwirkung der Vergabeanordnung für die Einzelzuteilung erstreckt sich auf den gesamten hier streitgegenständlichen Zeitraum.
(1) Die Zuweisung im Einzelzuteilungsverfahren war bereits ab dem 1. Januar 2008 ausgeschlossen. Die Entscheidung der Präsidentenkammer vom 12. Oktober 2009 steht seit ihrem Ergehen der Einzelzuteilung entgegen. Für die Zeit davor ergibt sich die Sperrwirkung aus den Vergabeanordnungen vom 19. Juni 2007 und 7. April 2008. Diese sind auch nicht durch die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 rückwirkend beseitigt worden. Vielmehr sind sie durch die überholende Entscheidung im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG auf andere Weise erledigt, d. h. der Sache nach, wenn auch nicht durch ausdrückliche Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur, mit Wirkung für die Zukunft ersetzt worden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 ‑, juris, Rn. 13, 17.
(2) Auch nachdem das Vergabeverfahren abgeschlossen ist und die Zuteilungen an die Beigeladenen ergangen sind, steht die bestandskräftige Vergabeanordnung vom 12. Oktober 2009 der begehrten Zuteilungsverlängerung an die Klägerin weiterhin entgegen.
Die Klägerin beruft sich zu Unrecht darauf, der Regelungsgehalt der Vergabeanordnung und demzufolge auch ihre Sperrwirkung für die Einzelzuteilung sei zeitlich und materiell-rechtlich beschränkt. Sie meint, die Vergabeanordnung treffe eine Regelung nur für den Zeitraum bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens. Ihr materiell-rechtlicher Regelungsgehalt sei nach dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Juni 2015 - 6 B 59.14 - auf die bloße Feststellung der Präsidentenkammer beschränkt, dass im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung subjektive Angaben von Unternehmen zu deren Frequenzbedarfen vorlagen, die nach rechnerischer Addition den Umfang der verfügbaren Frequenzen überstiegen. Dem ist nicht zu folgen. Der Sache nach macht die Klägerin die begrenzte Bedeutung geltend, die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Bedarfsfeststellung und ‑prognose zukommt, die dem Erlass einer Vergabeanordnung zugrunde liegen. Allein hierzu, nicht aber zum Regelungsgehalt einer Vergabeanordnung im Hinblick auf einen Einzelzuteilungsantrag, verhält sich der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Juni 2015, den die Klägerin mit ihrem Vorbringen eigentlich kritisiert. Auf die Bedarfsfeststellung und die Prognose des Bedarfsüberhangs, mithin die Tatbestands-voraussetzungen für die Anordnung eines Vergabeverfahrens, kommt es hier angesichts der Bestandskraft der Vergabeanordnung aber nicht an. Auch aus dem Umstand, dass letztere – was die Klägerin ebenfalls anführt – materiell-rechtlich keine Feststellung gemäß § 55 Abs. 5 TKG zuteilungsfähiger Bedarfe enthält, folgt nicht das Wiederaufleben ihres Einzelzuteilungsanspruchs. Selbst wenn nach der Versteigerung mangels zuteilungsfähiger Anträge keine Zutei-lungen ergingen – ein solcher Fall liegt hier schon nicht vor –, führte dies ange-sichts der Bestandskraft der Vergabeanordnung nicht dazu, dass der zuvor gesperrte Anspruch auf eine Einzelzuteilung wieder auflebte.
Der Anspruch auf Teilhabe am Vergabeverfahren wandelt sich erst dann in einen Anspruch auf Zuteilung zurück, wenn sich der bisherige Zuteilungsinhaber im Vergabeverfahren nach § 61 TKG gegen die Mitbewerber durchsetzt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 -, juris, Rn. 36.
Ist das – wie hier – nicht der Fall, besteht die Sperrwirkung der Vergabeanordnung über den Abschluss des Vergabeverfahrens hinaus. Weil die Zuteilung von Frequenzen bei Vergabeanordnungen in einem gestuften Verfahren erfolgt, steht die Bestandskraft der Vergabeanordnung, die hier den Zuteilungszeitraum bis zum 31. Dezember 2025 betrifft (vgl. Ziffer IV.4.3. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009), dem Anspruch auf Einzelzuteilung auch noch nach der Zuteilung an die Höchstbieter entgegen. Der Betroffene muss sie sich in einem Rechtsstreit gegen die Zuteilungen ebenso wie bei einer Klage auf Einzelzuteilung von Frequenzen entgegenhalten lassen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 1. September 2009 - 6 C 4.09 -, BVerwGE 134, 368 = juris, Rn. 28, und vom 23. März 2011 - 6 C 6.10 -, BVerwGE 139, 226 = juris, Rn. 15.
Dies zugrunde gelegt, kommt es für die Frage der Sperrwirkung auch nicht darauf an, ob die Beigeladenen im Zeitpunkt der Zuteilung die Zuteilungsvoraussetzungen erfüllt haben oder diese heute noch erfüllen oder Widerrufsgründe gegeben sind. Der Sache nach wiederholt die Klägerin damit ihre Einwände, die sie bereits gegen die Bedarfsfeststellung, die der Vergabeanordnung zugrunde liegt, erfolglos erhoben hat. Diese Umstände haben aber keine Auswirkungen auf die Bestandskraft der Vergabeanordnung und ihre Rechtsfolgen im Hinblick auf Einzelzuteilungsanträge. Aus diesem Grund kommt auch die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung beantragte Aussetzung des Verfahrens gemäß § 94 VwGO bis zu dem Zeitpunkt, in dem über ihre Widersprüche gegen die Zuteilungen an die Beigeladenen entschieden ist, nicht in Betracht. Es fehlt schon an der dafür erforderlichen Vorgreiflichkeit. Abgesehen davon wäre mit Blick darauf, dass der Rechtsstreit bereits seit rund neun Jahren anhängig ist und der streitgegenständliche Befristungszeitraum Ende diesen Jahres abläuft, auch bei Ausübung des dem Gericht zustehenden Ermessens von einer Aussetzung abzusehen.
cc. Aus dem weiteren Vorbringen der Klägerin oder sonstigen Umständen ergibt sich ebenfalls keinen Verlängerungsanspruch.
(1) Die ursprüngliche Erteilung der Frequenzen an die Klägerin verhilft der Klage nicht zum Erfolg, denn diese Nutzungsrechte sind, wie ausgeführt, zum Jahresende 2007 ausgelaufen. Das Antrags- und das Klageverfahren auf Verlängerung der Zuteilungen ändern hieran nichts. Wegen der Bestandskraft der Vergabeanordnung ist schon nicht zu prüfen, ob der rechtzeitige Verlängerungsantrag und die fehlende Bestandskraft der Ablehnung durch die Bundesnetzagentur der Anordnung eines Vergabeverfahrens entgegenstanden. Abgesehen davon ist dies nicht der Fall. Andernfalls käme es zu einer den Regulierungszwecken widersprechenden Perpetuierung von Altrechten, die mit den Grundrechten der Zuteilungspetenten, dem unionsrechtlichen Diskriminierungsverbot – das einfach-gesetzlich auch in § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG verankert ist – sowie dem Regulierungsziel der Gewährleistung eines chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) nicht vereinbar wäre. Insoweit wird auf die umfassenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts Köln und des Bundesverwaltungsgerichts im vorgreiflichen Verfahren verwiesen, wonach ein atypischer Ausnahmefall für eine Einzelzuteilung – d. h. ein Absehen vom Vergabeverfahren im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG – nicht deshalb vorliege, weil der Klägerin befristete Frequenznutzungsrechte zugeteilt worden sind, um deren Verlängerung sie rechtzeitig nachgesucht habe.
VG Köln, Urteil vom 3. September 2014 – 21 K 4413/11 -, juris, Rn. 129; BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 -, juris, Rn. 35 ff.
(2) Der zwischen den Beteiligten vor dem Verwaltungsgericht Köln geschlossene Vergleich (11 L 1880/06 und 11 L 1894/06), wonach die Frequenznutzung durch die Klägerin vorläufig weiter geduldet wird, begründet ebenfalls keinen Verlängerungsanspruch. Damit wird die Nutzung durch die Klägerin nur vorläufig ge-sichert, und zwar längstens bis zur Nutzungsaufnahme durch einen anderen Zuteilungsinhaber. Einfluss auf die materielle Wirkung, die von der Anordnung des Vergabeverfahrens ausgeht, hat diese Sicherungsmaßnahme nicht.
(3) Auch auf den Zeitablauf seit ihrer Antragstellung sowie auf den Zeitablauf nach Erlass der Vergabeanordnung kann die Klägerin sich zur Begründung eines Rechtsanspruchs nicht berufen. Die in § 55 Abs. 4 Satz 4 TKG bestimmte Frist von sechs Wochen betrifft die Entscheidung über den vollständigen Antrag, die hier bereits am 4. November 2005 erfolgt ist. Die in § 61 Abs. 7 Satz 1 TKG vorgeschriebene Frist für die Zuteilung bei Versteigerungsverfahren dient den Interessen der beteiligten Zuteilungspetenten und vermag keinerlei Rechtsposition der Klägerin in ihrem Verfahren auf Einzelzuteilung zu begründen. Abgesehen davon ist die durch die Vergabeanordnung bewirkte Umwandlung des Anspruchs auf Einzelzuteilung in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren nicht dadurch auflösend bedingt, dass es die Behörde versäumt, über den Zuteilungsantrag rechtzeitig zu entscheiden. Eine derartige Konsequenz ist im Gesetz nicht vorgesehen. Sie wäre auch erkennbar zweckwidrig, weil der gesetzliche Grund der Frequenzbeschränkung, der Nachfrageüberhang, von der Fristüberschreitung unberührt bleibt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 -, juris, Rn. 33, und vom 1. September 2009 - 6 C 4.09 -, juris, Rn. 16.
(4) Dass die Frequenzzuteilungen an die Beigeladenen mit einer auflösenden Bedingung für den Fall versehen sind, dass die Bundesnetzagentur rechtskräftig verpflichtet wird, die Nutzungsrechte eines anderen Unternehmens zu verlängern (Vergabebedingung Nr. IV.4.7. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 sowie Ziffer 2.7 der Frequenzzuteilungsurkunden), rechtfertigt ebenfalls keine andere Betrachtung. Dabei kann offen bleiben, ob – wie teilweise in der münd-lichen Verhandlung vertreten worden ist – diese Bedingung nur den Fall betrifft, dass die Vergabeanordnung rechtskräftig aufgehoben wird. Jedenfalls ist nach den obigen Ausführungen gerade der Nutzungsanspruch der Beigeladenen vorrangig vor der von der Klägerin begehrten Einzelzuteilung, weil die Zuteilung Folge eines durchgeführten Vergabeverfahrens war.
(5) Die Klägerin beruft sich auch ohne Erfolg auf ihre Grundrechte.
Art. 14 Abs. 1 GG wird durch die Versagung der Verlängerung nicht verletzt. Öffentlich-rechtliche Genehmigungen können zwar als subjektiv-öffentliche Rechte dem Eigentumsschutz unterliegen, wenn sie sich als Äquivalent eigener Leistung erweisen und nicht vorwiegend auf staatlicher Gewährung beruhen.
Vgl. BVerfG, 3. Kammer des Ersten Senats, Beschluss vom 20. September 1991 ‑ 1 BvR 879/91 ‑, NJW 1992, 735; bejahend für im Versteigerungswege erworbene UMTS-Frequenznutzungsrechte BVerwG, Urteil vom 17. August 2011 – 6 C 9.10 -, BVerwGE 140, 221 = juris, Rn. 29 ff.
Auch greift nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Vorrang des Vergabeverfahrens gegenüber dem Anspruch auf Verlängerung befristet erteilter Frequenznutzungsrechte in das durch Art. 14 Abs. 1 GG verbürgte Recht des bisherigen Zuteilungsinhabers am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ein.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 ‑, juris, Rn. 36.
Ein Eingriff ist bei Frequenzknappheit aber durch die kollidierenden Grundrechte der übrigen Zuteilungspetenten gerechtfertigt. Die Befristung der Frequenzzuteilung verhindert auch gerade die Bildung eines schutzwürdigen Vertrauens des bisherigen Zuteilungsinhabers darauf, die Frequenzen nach Fristablauf exklusiv weiter nutzen zu können
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 ‑, juris, Rn. 36; vgl. Marwinski, in: Arndt/Fetzer/ Scherer/Graulich, Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2. Auflage 2015, § 55 Rn. 41.
Weil aufgrund der Bestandskraft der Vergabeanordnung von einer Frequenzknappheit auszugehen ist, spielt es für die Frage der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung entgegen der Auffassung der Klägerin auch keine Rolle, ob die Beigeladenen die Frequenzen benötigen, nutzen oder die Zuteilungsvoraussetzungen erfüllt haben bzw. erfüllen.
Aus dem Grundrecht der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG folgt nichts anderes. Es kann offen bleiben, ob die Berufsausübungsfreiheit schon hinter den Eigentumsschutz zurücktritt,
vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2011 - 6 C 9.10 -, BVerwGE 140, 221 = juris, Rn. 32,
oder ob Art. 12 Abs. 1 GG insoweit einschlägig ist, als damit die Teilhabe am Wettbewerb nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen gewährleistet wird.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 ‑ 1 BvR 2087/03 u. a., BVerfGE 115, 205 = NVwZ 2006, 1041, 1042, m. w. N.
Die Ablehnung der Verlängerung der Frequenzzuteilungen beschränkt die Berufsausübungsfreiheit jedenfalls verfassungsgemäß auf der Grundlage des § 55 TKG. Der Eingriff ist bei Frequenzknappheit, wie ausgeführt, durch die Grundrechte der übrigen Zuteilungspetenten gerechtfertigt und Bestandsschutz- oder sonstige Vertrauensschutzaspekte kann die Klägerin nicht geltend machen.
dd. Abgesehen vom Vorstehenden fehlt es für die Zeit seit der Zuteilung der Frequenzen an die Beigeladenen im Sinne des § 55 Abs. 9 Satz 3 TKG auch an den tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Zuteilung an die Klägerin. Die Frequenzen sind seit Oktober/Dezember 2010 bzw. Februar 2011 bis zum hier maßgeblichen 31. Dezember 2016 nicht gemäß § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG verfügbar.
(1) Nach § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG werden Frequenzen zugeteilt, wenn sie verfügbar sind. Frequenzen sind vor allem dann nicht verfügbar, wenn sie bereits einem anderen Nutzer zur (exklusiven) Nutzung wirksam zugeteilt worden sind. § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG verlangt, dass Frequenzen noch nicht durch andere Nutzer mit Frequenzzuteilung belegt sein dürfen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2012 - 6 C 36.11 -, BVerwGE 144, 284 = juris, Rn. 19;
Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich, Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2. Auflage 2015, § 55 Rn. 24; BT-Drs. 15/2316, S. 77.
Hier sind die Frequenzen aufgrund inzwischen bestandskräftiger Allgemeinverfügung versteigert und sodann wirksam den Beigeladenen zugeteilt worden, die die Höchstgebote abgegeben hatten.
(2) Ob die Beigeladenen die Frequenzen tatsächlich nutzen, was die Klägerin bestreitet, ist für die Frage ihrer Verfügbarkeit im Sinne des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG unerheblich und bedarf deshalb auch keiner weiteren Aufklärung. Maßgeblich ist die rechtliche Verfügbarkeit. Sind Frequenzen einem Unternehmen zugeteilt, aber von diesem noch nicht konkret bei der Bundesnetzagentur abgerufen worden, sind sie nicht mehr verfügbar.
Vgl. Sörries, in: Säcker (Hrsg.), TKG, 3. Auflage 2013, § 55 Rn. 38.
Ferner kommt es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht darauf an, ob ein tatsächlicher, frequenztechnisch und ‑ökonomisch begründeter Bedarf der Mobilfunkunternehmen für die ungepaarten 2,6 GHz-Frequenzen bestand und
die Zuteilung an die Beigeladenen im Zeitpunkt ihres Erlasses rechtmäßig war. Entscheidend ist im vorliegenden Verpflichtungsrechtsstreit auf Zuteilung an die Klägerin, dass die Frequenzen derzeit nicht verfügbar sind, weil sie den Beigeladenen wirksam zugeteilt sind. Die Zuteilungen sind auch nach § 137 Abs. 1 TKG sofort vollziehbar, weshalb es ferner auf ihre Bestandskraft nicht ankommt. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist hingegen nicht die Drittanfechtung dieser Zuteilungen durch die Klägerin; insoweit ist das Widerspruchsverfahren noch nicht abgeschlossen. Welche Folgen die erfolgreiche Anfechtung der Zuteilungen an die Beigeladenen hätte, braucht hier nicht entschieden zu werden; sie führte jedenfalls nicht automatisch zur (Einzel-) Zuteilung an die Klägerin.
Weiterhin kann offen bleiben, ob die Zuteilungsvoraussetzungen gegenwärtig nicht mehr vorliegen oder andere Widerrufsgründe gegeben sind. Diese Umstände haben keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Zuteilungen; sie könnten allenfalls zum Widerruf – mit Wirkung ex nunc – führen. Dies gilt auch für die von der Klägerin behauptete fehlende Nutzung der Frequenzen durch die Beigeladenen. Erst wenn eine Zuteilung etwa wegen mangelnder Nutzung nach § 63 Abs. 1 Satz 1 TKG nach Ausübung des insoweit zustehenden Ermessens widerrufen worden wäre – und die Neuvergabe nicht im Weg des Vergabeverfahrens erfolgt –, stünden die Frequenzen für eine Einzelzuteilung zur Verfügung.
Dies zugrundegelegt, ist entgegen der Auffassung der Klägerin der „Einwand der fehlenden Verfügbarkeit“ auch nicht rechtsmissbräuchlich. Vielmehr ist für den Zeitraum seit Ergehen der Zuteilungsurkunden an die Beigeladenen die Tatbestandsvoraussetzung einer Zuteilung, dass Frequenzen verfügbar sind, nicht erfüllt. Für einen Verstoß gegen § 242 BGB ist insoweit nichts ersichtlich.
d. Der Hilfsantrag der Klägerin bleibt gleichfalls ohne Erfolg. Nach den vorstehenden Ausführungen besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Verlängerung der Frequenzzuteilungen, wenn nicht ein Vergabeverfahren die Einzelzuteilung sperrt und wenn die Zuteilungsvoraussetzungen nach § 55 Abs. 5 TKG vorliegen. Raum für eine etwa zu beanstandende Ermessensentscheidung besteht nicht.
B. Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 21. Oktober 2008 ihren Klageantrag geändert hat, indem sie nunmehr die Verlängerung der Frequenzzuteilungen bis zum 31. Dezember 2025 begehrt, liegt zwar eine zulässige Anschlussberufung vor. Diese hat aber keinen Erfolg.
I. Die erstmalige Beantragung einer längeren Laufzeit der Frequenzzuteilung im Berufungsverfahren beurteilt sich, da die Klägerin in erster Instanz obsiegt hat, nach § 127 VwGO.
1. Eine Klageänderung kann nach einem stattgebenden Urteil erster Instanz durch den obsiegenden Kläger in der Berufungsinstanz grundsätzlich nur im Wege der Anschlussberufung gemäß § 127 VwGO erfolgen, weil das im Berufungsverfahren verfolgte Klagebegehren von dem abweicht, was Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war. Vielmehr wird eine über die bloße Verteidigung gegen die Berufung hinausgehende Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts erstrebt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. September 2010 ‑ 7 C 20.09 -, DVBl. 2010, 1508 = juris, Rn. 15; OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2010 - 13 A 2775/07 -, juris, Rn. 33 m. w. N.; Rudisile, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Oktober 2015, § 127 Rn. 7; ausdrücklich offen gelassen von BVerwG, Urteil vom 4. Dezember 2014 - 4 C 33.13 -, BVerwGE 151, 36 = juris, Rn. 11.
Es kann offen bleiben, ob auch eine Klageerweiterung im Sinne des § 173 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 2 ZPO den Regeln der Anschlussberufung unterliegt. Dies könnte sich daraus ergeben, dass der erstinstanzlich obsiegende Kläger die Begründung einer Rechtsstellung begehrt, die über seine Beteiligtenstellung im Berufungsverfahren der Beklagten, d. h. über die Zurückweisung der Berufung, hinausgeht.
So BGH, Urteile vom 12. März 2009 - VII ZR 26/06 -, juris, Rn. 22, und vom 7. Mai 2015 - VII ZR 145/12 -, juris, Rn. 28; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16. Dezember 1997 - 8 S 931/95 -, juris, Rn. 81; a. A. wohl BVerwG, Urteil vom 4. Dezember 2014 - 4 C 33.13 -, BVerwGE 151, 36 = juris, Rn. 11.
Die erstmalige Beantragung einer längeren Laufzeit der Frequenzzuteilung im Berufungsverfahren ist aber keine bloße (quantitative) Erweiterung des Klageantrags im Sinne von § 173 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 2 ZPO, sondern eine Klageänderung im Sinne von § 91 VwGO. Mit dem neuen klägerischen Begehren wird der Streitgegenstand nachträglich geändert, indem er durch ein aliud ersetzt wird. Dies folgt aus der gesetzgeberischen Grundentscheidung in § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG – der § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG in der bis zum 9. Mai 2012 geltenden Fassung entspricht –, wonach Frequenzen in der Regel befristet zugeteilt werden. Die Nutzungsrechte werden also grundsätzlich nur zeitabschnittsweise gewährt, die Prüfung der Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 TKG muss sich dement-sprechend auf einen bestimmten Zeitabschnitt erstrecken. Die Befristungsregelung trägt dem Umstand Rechnung, dass Funkfrequenzen ein knappes Gut sind und soll der Bundesnetzagentur Freiraum für eine Frequenzplanung bieten.
Vgl. Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich, Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2. Auflage 2015, § 55 Rn. 41.
Dass die Klägerin die Laufzeitverlängerung begehrt, um nach wie vor einen aus ihrer Sicht wirtschaftlich sinnvollen Verlängerungszeitraum von zehn Jahren nutzen zu können, und dass § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG vorsieht, die Befristung müsse für die betreffende Nutzung angemessen sein und die Amortisation der dafür notwendigen Investitionen angemessen berücksichtigen, ist insoweit unerheblich. Abgesehen davon, dass dies bei erfolgreicher Verpflichtungsklage von der Bundesnetzagentur bei der Festlegung des Befristungszeitraums im Rahmen der Zuteilung zu berücksichtigen sein dürfte, ist hier entscheidend, dass der Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis zum 31. Dezember 2025 von der angegriffenen Entscheidung der Bundesnetzagentur und dem bisherigen Verpflichtungsbegehren der Klägerin nicht umfasst ist. Die Klageänderung erforderte die bisher – von der dafür zuständigen, durch Antrag der Klägerin vom 16. Oktober 2008 erstmals damit befassten Bundesnetzagentur – nicht vorgenommene Prüfung, ob die Voraussetzungen einer (Einzel‑)Frequenzzuteilung für den Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis zum 31. Dezember 2025 vorliegen. Dass die Bundesnetz-agentur mit Schreiben vom 4. Mai 2009 an die Klägerin mitgeteilt hat, ihr Begehren (Verlängerung der Befristungen der Frequenzzuteilung) sei bereits Gegenstand eines noch nicht rechtskräftig entschiedenen Rechtsstreits, recht-fertigt nicht den Schluss, es liege keine Klageänderung vor.
2. Die danach vorliegende Anschlussberufung ist zulässig. Die Anschließung ist zulässig bis zum Ablauf eines Monats nach der Zustellung der Berufungsbegründungsschrift (§ 127 Abs. 2 Satz 2 VwGO). Diese Frist ist hier aber nicht gemäß § 57 Abs.1 VwGO in Lauf gesetzt worden, weil der Schriftsatz vom 20. November 2007, mit dem die Beklagte ihre Berufung begründet hat, der Klägerin nicht zugestellt worden ist. Den Gerichtsakten ist ferner nicht zu entnehmen, dass ein (förmlicher) Zustellungswille bestand. In einem solchen Fall scheidet auch eine Heilung nach § 56 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 189 ZPO durch tatsächlichen Zugang des Schriftsatzes aus.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. September 2010 – 7 C 20.09 -, DVBl. 2010, 1508 = juris, Rn. 18; OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2010 - 13 A 2775/07 -, juris, Rn. 31.
II. Die Klageänderung ist nach § 91 Abs. 1 VwGO zulässig. Danach ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält. Letzteres ist hier der Fall.
Eine Einwilligung hat die Beklagte entgegen der Auffassung der Klägerin aber nicht erklärt. Sie hat sich auch nicht im Berufungsverfahren im Sinne von § 91 Abs. 2 VwGO rügelos auf die geänderte Klage eingelassen. Auf die Erklärungen im Verwaltungsverfahren, das Begehren sei bereits Gegenstand eines Verwaltungsverfahrens und eines Rechtsstreits, kann sich die Klägerin nicht berufen. Sie stellen keine Prozesshandlungen im Sinne des § 91 VwGO dar. Auch mit dem Schlusssatz im Schriftsatz der Beklagten vom 22. Oktober 2008, dass „die Klage voll umfänglich zurückzuweisen ist“, hat sie sich nicht rügelos auf die Klageänderung eingelassen. Nach dem Eingangssatz handelt es sich um eine Erwiderung auf den Schriftsatz der Klägerin vom 30. September 2008. Der mit „Klageerweiterung“ überschriebene Schriftsatz der Klägerin vom 21. Oktober 2008 war ihr auch noch gar nicht bekannt, er ist ausweislich der Gerichtsakten erst am 23. Oktober 2008 der Beklagten übersandt worden. Der Schriftsatz der Klägerin vom 16. Oktober 2008, auf den sich die Erwiderung der Beklagten im Übrigen ebenfalls nicht bezieht, verhält sich nur zu der Erweiterung der Laufzeit des Verlängerungsantrags bei der Beklagten und ist allenfalls als Ankündigung einer Klageänderung auszulegen.
Die Klageänderung ist aber sachdienlich. Die Einbeziehung des weiteren Zeitraums entspricht der Prozesswirtschaftlichkeit, weil sie geeignet ist, die Erledigung des zwischen den Beteiligten bestehenden Streitstoffes im laufenden Verfahren zu fördern, das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden kann und sie auch zu keiner Verzögerung führt.
III. Die geänderte Klage, die die Verlängerung der Frequenzzuteilungen bis zum 31. Dezember 2025 betrifft, hat keinen Erfolg. Für die Zeit bis zum 31. Dezember 2016 wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Auch für den anschließenden Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis zum 31. Dezember 2025 hat die Klägerin keinen Anspruch auf Verlängerung der Frequenzzuteilungen, weil die begehrten Frequenzen Gegenstand der Vergabeanordnung vom 12. Oktober 2009 sind, deren Bestandskraft der Einzelzuteilung bis zum 31. Dezember 2025 (vgl. Ziffer IV.4.3. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009) entgegensteht. Ferner sind sie auf dieser Grundlage bis zum 31. Dezember 2025 den Beigeladenen zugeteilt, weshalb sie bis dahin nicht im Sinne des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG verfügbar sind. Auf die Ausführungen unter A. wird, auch hinsichtlich des Hilfsantrags, Bezug genommen.
C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, hinsichtlich der Beige-ladenen, die alle in der Berufungsverhandlung einen Antrag gestellt haben, aus §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 87a Abs. 2 und Abs. 3 VwGO
§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 130a VwGO
§ 94 VwGO
§ 61 TKG
§ 61 TKG
§ 55 TKG
§ 242 BGB
§ 127 VwGO
§ 173 VwGO
§ 91 VwGO
§ 189 ZPO
§ 167 VwGO
§ 55 Abs. 5 TKG
§ 55 Abs. 5 TKG
§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG
§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 63 Abs. 1 TKG
§ 55 Abs. 9 TKG
§ 55 Abs. 9 Satz 2 TKG
§ 55 Abs. 9 Satz 3 TKG
§ 55 Abs. 9 Satz 3 TKG
§ 55 Abs. 5 Satz 1 TKG
§ 36 Abs. 1 VwVfG
§ 47 Abs. 5 TKG
§ 47 Abs. 4 TKG
§ 7 Abs. 2 FreqZutV
§ 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG
§ 36 Abs. 2 VwVfG
§ 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG
§ 55 Abs. 10 Satz 1 TKG
§ 55 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 5 Satz 1 TKG
§ 43 Abs. 2 VwVfG
§ 55 Abs. 1 Satz 3 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 55 Abs. 10 Satz 1 TKG
§ 55 Abs. 4 Satz 4 TKG
§ 61 Abs. 7 Satz 1 TKG
§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG
§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG
§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG
§ 137 Abs. 1 TKG
§ 63 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 55 Abs. 9 Satz 1 TKG
§ 55 Abs. 8 Satz 1 TKG
§ 127 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 57 Abs.1 VwGO
§ 56 Abs. 2 VwGO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 91 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 57, 224
BVerwGE 134, 368
BVerwGE 142, 48
BVerwGE 81, 164
BVerwGE 121, 1
NVwZ 2009, 1431
BVerwGE 139, 226
BVerwGE 144, 284
NJW 1992, 735
BVerwGE 140, 221
BVerfGE 115, 205
NVwZ 2006, 1041, 1042
BVerwGE 151, 36
6 B 6.09
13 A 2394/07
11 L 1880/06
11 L 1894/06
21 K 6772/09
6 C 3.10
21 K 4413/11
6 B 59.14
6 B 22.15
13 A 2394/07
IV ZR 26/70
B 4 AS 349/13 B
B 2 U 3/06 R
12 CE 03.18
6 C 4.09
6 C 11.11
9 C 44/87
3 C 25.03
1 C 7.08
6 B 5.09
3 C 10.09
6 C 6.10
6 C 36.11
1 BvR 879/91
6 C 9.10
1 BvR 2087/03
7 C 20.09
13 A 2775/07
4 C 33.13
VII ZR 26/06
VII ZR 145/12
8 S 931/95
7 C 20.09