Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-11-22, Aktenzeichen 13 U 33/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1122.13U33.09.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 23.12.2008 verkündete Urteil des Vorsitzenden der 14. Zivilkammer – 3. Kammer für Handelssachen – des Landgerichts Darmstadt abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Auf die Widerklage der Beklagten wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 2.251,20 € nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 08.05.2008 zu zahlen.
Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der durch die Nebenintervention der Streithelferin verursachten Kosten zu tragen; letztere trägt die Streithelferin selbst.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Das Berufungsverfahren ist aus den beiden vor dem Landgericht geführten und dort verbundenen Verfahren 14 O 293/08 und 12 O 263/08 hervorgegangen.
In der Sache 14 O 293/08 hat die Klägerin die Beklagte auf Zahlung von noch offenem, nach Grund und Höhe unstreitigem Frachtlohn in Höhe von 8.664,48 € in Anspruch genommen. Die Beklagte hat sich ihrerseits eines Schadensersatzanspruchs von 10.915,68 € berühmt. Mit diesem hat sie gegen die Klageforderung aufgerechnet; den Differenzbetrag von 2.251,20 € hat sie in dem Verfahren 12 O 263/08 eingeklagt. Für den Fall, dass das Gericht in dem Verfahren 14 O 293/08 die Aufrechnung für unzulässig halten sollte, hat die Beklagte dort zudem Hilfswiderklage gegen die Klägerin auf Zahlung von 8.664,48 € erhoben.
Die Klägerin hat am 17.7.2007 22 Paletten mit insgesamt 1.584 Kartons Bagels im Tiefkühllager der Beklagten in .../Frankreich übernommen. Die Ware war mittels eines Kühlfahrzeugs zur Fa. A in Stadt1 zu transportieren. Dort unterhält die Käuferin der Ware, die Fa. B GmbH, ein Tiefkühllager. Der Transport wurde durch einen Frachtführer der Klägerin, die Fa. C, ausgeführt. Deren Fahrer unterzeichnete bei Abholung eine Rollkarte (Anlage A 2; Bl. 14 d.A.), auf der folgender Vermerk angebracht war: „Ware mit -18 Celsius erhalten!“.
Bei der Ankunft des Frachtguts in Stadt1 gegen 14 Uhr desselben Tages verweigerte die Fa. A die Annahme, weil die Temperatur nur noch zwischen -11,2 und -13,9° C betrug. Aus lebensmittelrechtlichen Gründen durfte, was zwischen den Parteien unstreitig ist, die Warentemperatur bis zur Abgabe an den Verbraucher nicht auf über -15° C steigen. Die Klägerin transportierte das Frachtgut daraufhin in Abstimmung mit der Beklagten von Stadt1 in ihr Tiefkühllager nach Stadt2, um es dort nachzufrosten. Am 20.7.2007 lieferte sie die 22 Paletten Bagels zusammen mit 2 Paletten Donuts nochmals beim Tiefkühllager der Fa. A an. Dort wurden bei der Ware Kerntemperaturen zwischen -10,6 und -13,5° C gemessen, weshalb die Fa. A erneut die Annahme verweigerte.
Noch am selben Tag, d.h. am 20.7.2007, erteilte die Klägerin den Auftrag zur Erstellung eines Havariegutachtens. Der mit der Sache befasste Sachverständige Sv1 führte, ebenfalls noch am 20.7.2007, eine Besichtigung im Lager der Käuferin bei der Fa. A in Stadt1 durch. Hierbei stellt er u.a. fest, dass die Temperatur in dem eingesetzten Fahrzeug -13,6° C betrug, obwohl die Kühlung auf -22° C eingestellt war (vgl. das als Anlage A 3 vorgelegte Gutachten vom 30.8.2007, Bl. 15 – 21 d.A.).
Die Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen, sie habe die Ware vor der Abholung durch den Frachtführer der Klägerin in ihrem Lager ordnungsgemäß auf unter -18° C gekühlt. Dies habe ihr Lagerist vor der Übergabe an den Frachtführer stichprobenartig überprüft. Der übernehmende Fahrer habe die Temperatur ebenfalls kontrolliert und den Empfang der auf -18° C gekühlten Ware bestätigt. Die Erwärmung müsse demnach in der Sphäre der Klägerin eingetreten sein.
Die Beklagte hat weiter vorgetragen, durch die Nichteinhaltung der erforderlichen Kühltemperatur sei ihr ein Schaden von 10.915,68 € (Verkaufspreis von 11.260,08 € abzüglich Beförderungskosten von 344,40 €) entstanden. Sämtliche Versuche, das Transportgut anderweitig abzusetzen, seien erfolglos geblieben. Bei der beschädigten Ware habe es sich um ein Sonderprodukt für einen ganz kleinen und speziellen Kundenkreis gehandelt. Die wenigen in Betracht kommenden Abnehmer hätten großen Wert auf einen einwandfreien Zustand der Ware gelegt und diese schon wegen des Haftungsrisikos nicht erwerben wollen. Sie, die Beklagte, habe die Ware auch nicht von der Klägerin zurückerhalten oder sonstwie verwertet.
Im Termin vor dem Landgericht hat die Beklagte ein vom 17.07.2007 datierendes und an sie adressiertes Faxschreiben der Klägerin vorgelegt, in dem letztere mitgeteilt hat, sie habe die Warentemperatur nach der fehlgeschlagenen ersten Anlieferung nachgemessen und hierbei eine Kerntemperatur von -15,1 bis -17,3° C ermittelt (vgl. Seite 2 der Sitzungsniederschrift vom 11.11.2008; Bl. 62 d.A.). Das entsprechende Schreiben hat die Beklagte sodann mit Schriftsatz vom 13.11.2008 zur Gerichtsakte gereicht (vgl. Bl. 99 f. d.A.), mit weiterem Schriftsatz vom 02.12.2008 aber ausgeführt, sie bestreite mit Nichtwissen, dass die von der Beklagten behaupteten Warenkerntemperaturen in sämtlichen Staureihen gemessen worden seien (vgl. Bl. 107 d.A.).
Die Klägerin ihrerseits hat erstinstanzlich zum Schadenshergang vorgetragen, das Transportgut sei von der Beklagten vor der Übergabe nicht ordnungsgemäß vorgekühlt worden. Dies ergebe sich bereits aus den Feststellungen des Havariesachverständigen, wonach die Ware im Innern der Palette wärmer gewesen sei als außen und sich Eiskristalle gebildet hätten. Bei der von der Klägerin vorgelegten Rollkarte habe es sich lediglich um einen Vordruck gehandelt, der nichts belege. Der Fahrer der Frachtführerin habe keinerlei Möglichkeit gehabt, die Temperatur der Ware zu kontrollieren.
Was die Schadenshöhe angehe, so habe die Beklagten keinen Nachweis dafür erbracht, dass die Ware tatsächlich entsorgt worden sei. Nach den Feststellungen des Havariesachverständigen hätte es problemlos möglich sein müssen, einen Abnehmer zu finden, der mindestens 15 bis 20 % des behaupteten Warenwerts gezahlt hätte.
Den Versuch einer Weiterveräußerung der Ware hat die Klägerin ebenso bestritten wie die angebliche Veräußerung an die Fa. B zu einem Preis von 11.260,08 €. Eine Aufrechnung nach Ziff. 19 ADSp hält sie für unzulässig.
Auch die Streithelferin hat erstinstanzlich bestritten, dass die Klägerin die Ware ordnungsgemäß vorgekühlt habe und dass der Fahrer bei der Kontrolle der Temperatur anwesend gewesen sei. Sie hat im Übrigen die Auffassung vertreten, dass der Rollkarte nicht die Wirkung des Art. 9 Abs. 2 CMR beigemessen werden könne, da die Beklagte als Absenderin nicht unterschrieben habe.
Das Landgericht hat die Schadensersatzforderung der Beklagten zu 50 %, d.h. in Höhe von 5.457,84 €, für berechtigt gehalten und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 3.206,64 € (8.664,48 € - 5.457,84 €) nebst Zinsen zu zahlen.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, es könne dahinstehen, ob die Beklagte die Ware ordnungsgemäß vorgekühlt habe. Die Klägerin habe es jedenfalls übernommen, die am 17.7.2007 zurückgewiesene Ware in ihrem Lager auf die gewünschte Temperatur herunterzukühlen.
Gleichwohl habe die Temperatur des Gefrierguts bei der zweiten Andienung in Stadt1 nur zwischen -10,6 und -13,5° C betragen. Für die berechtige abermalige Zurückweisung habe die Klägerin einzustehen.
Allerdings sei der Beklagten ein hälftiges Mitverschulden an dem Schadensereignis anzulasten. Dieses beruhe darauf, dass die Ware in Stadt1 von dem Empfänger zurückgewiesen worden sei, obwohl die Temperatur mindestens -15,1 bis -17,3° C betragen habe. Das werde durch die am 17.7.2007 im Lager der Klägerin durchgeführte Messung bestätigt, deren Richtigkeit von keiner Seite in Abrede gestellt werde. Die Ware habe demnach bei der ersten Anlieferung zumindest annähernd die erforderliche Temperatur aufgewiesen, so dass die Zurückweisung zu Unrecht erfolgt sei. Das entsprechende Verhalten des Empfängers müsse die Beklagte gegen sich gelten lassen.
Gegen das Urteil haben die Beklagte Berufung und die Klägerin Anschlussberufung eingelegt.
Die Beklagte greift das landgerichtliche Urteil in vollem Umfang an. Sie erstrebt die Abweisung der Klage auf Frachtlohn bei gleichzeitiger Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des widerklagend geltend gemachten, den aufgerechneten Teil des Schadensersatzanspruchs übersteigenden Betrags von 2.251,20 € nebst Zinsen.
Die Beklagte macht geltend, das Landgericht habe zu Unrecht als unstreitig unterstellt, dass beim Eintreffen des Aufliegers der Streithelferin im Lager der Klägerin Kerntemperaturen von -15,1 bis -17,3° C gemessen worden seien, und hieraus die ebenfalls unzutreffende Schlussfolgerung gezogen, die Fa. A habe die Ware bei der ersten Anlieferung zu Unrecht zurückgewiesen.
Der Erstrichter, so die Berufung weiter, habe offen gelassen, ob die Ware von der Streithelferin bereits in einem nicht ausreichend gekühlten Zustand übernommen worden sei oder ob die Erwärmung erst während der Verbringung der Ware nach Stadt1 eingetreten sei. Das Landgericht sei also offensichtlich davon ausgegangen, dass die Ware nicht ordnungsgemäß gekühlt gewesen sei, und habe sich mit dieser Argumentation in Widerspruch zu seiner eigenen Feststellung gesetzt, dass die Zurückweisung der Ware durch die Fa. A zu Unrecht erfolgt sei. Sie, die Beklagte, habe unbestritten vorgetragen, dass ein Mitarbeiter der Fa. A die Warenkerntemperatur bei der ersten Anlieferung stichprobenartig mit -11,2 bis -13,9° C ermittelt habe.
Ebenfalls zu Unrecht habe das Landgericht unterstellt, dass die Temperatur der Ware bei der Anlieferung in Stadt1 dieselbe gewesen sei wie bei der angeblichen Temperaturmessung durch die Klägerin in Stadt2. Die Klägerin habe jedoch noch nicht einmal vorgetragen, wann und wo die Messung in Stadt2 erfolgt sein solle.
Die Beklage ist der Auffassung, eine Mithaftung ihrerseits komme nicht in Betracht, weil eine etwaige fehlerhafte erste Annahmeverweigerung durch die Fa. A folgenlos geblieben wäre, wenn die Klägerin ihrer Verpflichtung zur Nachkühlung der Ware ordnungsgemäß nachgekommen wäre.
Die Anschlussberufung der Klägerin wiederholt und vertieft die erstinstanzliche Argumentation. Die Streithelferin hat im Berufungsverfahren nicht zur Sache vorgetragen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist begründet, die Anschlussberufung der Klägerin unbegründet.
Die Beklagte hat gegen die Klägerin einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 10.915,68 € aus Art. 17 Abs. 1 CMR. Die Nichteinhaltung der Kühltemperatur, die nach Lebensmittelrecht die Unbrauchbarkeit der Ware der Beklagten zur Folge hatte, stellt eine „Beschädigung“ des Guts im Sinne der genannten Vorschrift dar (vgl. Koller, Transportrecht, 7. Aufl., Art. 17 CMR Rdnr. 2 i.V.m. § 425 HGB Rdnr. 13; dort m.w.N. aus der obergerichtlichen Rechtsprechung).
Der Schadensersatzanspruch aus Art. 17 Abs. 1 CMR wird nicht durch ein haftungsausschließendes Verschulden der Beklagten im Sinne des Art. 17 Abs. 2 CMR zu Fall gebracht. Zwar macht die Klägerin geltend, die Beklagte habe die Ware nicht ordnungsgemäß gekühlt übergeben. Auf die Frage der Vorkühlung kommt es jedoch letztlich nicht an.
Die Klägerin hat es jedenfalls übernommen, die Ware nach der fehlgeschlagenen ersten Anlieferung nachzukühlen. Damit ist ihr eine Berufung auf Art. 17 Abs. 2 CMR abgeschnitten.
Die Höhe des Schadensersatzes bemisst sich gemäß Art. 23 Abs. 1 CMR nach dem Wert des Gutes am Ort und zur Zeit der Übernahme zur Beförderung. Dieser Wert ist gemäß Art. 23 Abs. 2 CMR anhand des Börsenpreises, mangels eines solchen anhand des Marktpreises und mangels beider anhand des gemeinen Werts von Gütern gleicher Art und Beschaffenheit zu ermitteln.
Die Beklagte berechnet ihren Schadensersatz auf der Grundlage des Betrages, den sie der Abnehmerin, der Fa. B in Rechnung gestellt hat, wobei sie die angefallenen Transportkosten in Abzug bringt. Dies ist zulässig. Nach allgemeiner Ansicht darf der Fakturenwert im Rahmen der Schadensberechnung als Indiz herangezogen werden. Teilweise wird sogar ein Anscheinbeweis bejaht; prima facie sei davon auszugehen, dass Rechnungen den Wert im Sinne des Art. 23 Abs. 1 CMR wiedergeben, wenn sie – wie vorliegend –„ab-Werk“-Preise ausweisen (vgl. Koller, Transportrecht, 7. Aufl., Art. 23 CMR Rdnr. 5 m.w.N.).
Die Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung behauptet, sie habe die Ware zu einem Preis von 11.260,08 € an die Abnehmerin veräußert, und als Anlage A 5 zur Klageerwiderung ihre Rechnung an die Fa. B GmbH vorgelegt. (Bl. 23 d.A.) Den Vortrag hat die Klägerin mit Schriftsätzen vom 08.10.2008 (Bl. 35 d.A.) und 03.06.2009 (Bl. 192 d.A.) lediglich pauschal bestritten. Auf die vorgelegte Rechnung ist sie dabei nicht eingegangen, weshalb das Bestreiten nicht hinreichend substantiiert und damit unbeachtlich ist.
Dass die Beklagte die beschädigte Ware tatsächlich an einen Dritten weiterveräußert und dass sie hierdurch einen im Wege der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigenden Veräußerungserlös erzielt hätte, behauptet die Klägerin nicht. Sie beruft sich statt dessen auf einen Verstoß gegen Schadensminderungspflichten und macht geltend, die Beklagte hätte das Gefriergut zu einem reduzierten Preis an einen dritten Erwerber verkaufen können und müssen. Der hierauf bezogene Vortrag ist jedoch nicht hinreichend substantiiert.
Die Beklagte legt nämlich ihrerseits konkret dar, welche Verkaufanstrengungen sie unternommen hat und warum diese gescheitert sind (vgl. die Schriftsätze vom 07.11.2008, Bl. 53 f. d.A., vom 18.09.2008, Bl. 95 d.A., und vom 16.09.2010, Bl. 203 d.A.). Vor diesem Hintergrund ist es nicht ausreichend, wenn die Klägerin lediglich pauschal behauptet, eine Weiterveräußerung zu einem Preis von mindestens 15 - 20% des angeblichen Warenwerts sei „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“ möglich gewesen (vgl. insoweit die Schriftsätze vom 02.09.2008, Bl. 82 d.A, und vom 03.06.2009, Bl. 192 d.A.). Die Tatsache, dass auch der Havariesachverständige den erzielbaren Restwert auf ca. 15 – 20 % des Gesundwarenwerts geschätzt hat (vgl. Bl. 19 d.A.), ändert nichts.
Die Berücksichtigung der Schadensersatzforderung der Beklagten im Wege der Aufrechnung ist nicht nach Ziff. 19 ADSp ausgeschlossen. Nach der genannten Bestimmung ist die Aufrechnung gegenüber Ansprüchen aus dem Verkehrsvertrag zwar nur mit fälligen Gegenansprüchen zulässig, denen ein Einwand nicht entgegensteht. Dies ist jedoch auch dort der Fall, wo die Gegenforderung – wie vorliegend – im Termin der letzten mündlichen Verhandlung ohne weitere Beweiserhebung entscheidungsreif ist (vgl. Koller, Transportrecht, 7. Aufl., ADSp Ziff. 19 Rdnr. 3 m.w.N.).
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der verfahrensgegenständliche Anspruch der Klägerin auf Frachtlohn durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen ist. Hinsichtlich des den Frachtlohn übersteigenden Teils des Schadensersatzanspruchs war die Klägerin auf die Widerklage der Beklagten antragsgemäß zur Zahlung zu verurteilen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Das Urteil erschöpft sich in der tatrichterlichen Würdigung eines nicht verallgemeinerungsfähigen Einzelfalls.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 425 HGB
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 14 O 293/08
12 O 263/08