Landesarbeitsgericht Hamburg (Hamburg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-12-18, Aktenzeichen 3 Sa 36/23
ECLI: ECLI:DE:LAGHH:2023:1218.3SA36.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 9 AZR 5/24)
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 30. August 2022, Az. 9 Ca 414/21, wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Revision wird für die Klägerin zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um einen Anspruch der Klägerin auf Beförderung.
Bei der Beklagten handelt es sich um ein in Hamburg ansässiges Handelsunternehmen mit bundesweitem Filialnetz auf dem Gebiet des Kaffeehandels und gleichzeitigem Vertrieb von Non-Food-Artikeln.
Die Klägerin - gelernte Bauzeichnerin - ist gemäß schriftlichem Arbeitsvertrag vom 11. September 1995 (Anlage K1, Blatt 18 der Akten) bei der Beklagten seit dem 16. Oktober 1995 beschäftigt. Die Klägerin ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von inzwischen 50.
Die Klägerin war bei der Beklagten auf unterschiedlichen Arbeitsplätzen beschäftigt, u.a. in der Baukoordination und der Projektsteuerung, bevor sie ab dem Jahre 2010 in die Abteilung „T. Prozente“ versetzt wurde. Die Beklagte erteilte der Klägerin unter dem 31. Januar 2010 ein Zwischenzeugnis (Anlage K4, Blatt 59 der Akten).
Der Fachbereich „T. Prozente“ ist zuständig für das Marketing jener Shops, die den sogenannten Restantenverkauf von Waren aus den sogenannten Regie-Läden vornehmen. Ab dem 1. Februar 2010 war die Klägerin als „Koordinatorin Verkaufsförderung“ im Bereich T. Prozente eingesetzt und ab dem 1. August 2013 bis zum 31. Dezember 2013 als „Junior Projektmanagerin Verkaufsförderung“ tätig. Die Beklagte erteilte hierzu ein Zwischenzeugnis vom 31. Dezember 2013 (Anlage K5, Blatt 60 f. der Akten).
Die Beklagte führt einmal im Jahr eine Leistungsbewertung ihrer Mitarbeiter durch, in der neben der Leistung des vergangenen Jahres auch die Möglichkeit einer Weiterentwicklung überprüft und bewertet wird. In der zuletzt vorgenommenen Bewertung für das Jahr 2013 (Blatt 124 f. der Akten) wurde der Klägerin bescheinigt, dass sie auf ihrer Rolle passgenau eingesetzt sei und die dortigen Anforderungen erfülle. Eine Weiterentwicklungsmöglichkeit auf ein höheres Niveau wurde nicht gesehen. Das war bereits im Jahr zuvor (vgl. die Bewertung für 2012, Blatt 126 f. der Akten) genauso. Nach den geführten Mitarbeitergesprächen strebte die Klägerin keine Weiterentwicklung an.
Bei der Beklagten gilt eine Dienstwagenordnung, nach der u.a. Außendienstmitarbeitern ein Dienstwagen zusteht.
Bis 2016 wurde bei der Beklagten ein Stellenbewertungs- und Vergütungssystem nach Hay mit 14 Ebenen angewendet (I als niedrigste, XIV als höchste Stufe). Die Stelle der Klägerin als „Koordinatorin Verkaufsförderung Prozente“ war ab dem 1. Februar 2010 zunächst dem Hay Grade VI zugeordnet. Die Stelle der Klägerin als „Junior Projektmanagerin Verkaufsförderung T. Prozente“ war mit dem Hay Grade VII bewertet.
Die Beklagte führte im Jahr 2016 ein neues Vergütungssystem mit Leveln von 1 bis 7 (7 als niedrigster, 1 als höchster Stufe) ein. Hierzu wurde eine Gesamtbetriebsvereinbarung „Eingruppierungslogik und Vergütungssystem“ am 11. Dezember 2017 (Anlage K2, Blatt 87 ff. der Akten) geschlossen. Die bestehenden Planstellen wurden zu übergeordneten Rollen zusammengefasst und ähnliche Planstellen aus verschiedenen Bereichen einem Rollenprofil zugeordnet, das Aufgaben und Anforderungen an die Rolle hinsichtlich Zuständigkeiten, Kompetenzen, Fähigkeiten und Qualifikationen beschreibt (vgl. Ziff. 2.1 der GBV). Rollenprofile, die von ihrer inhaltlichen Ausrichtung als vergleichbar angesehen wurden, wurden jeweils einer „Job Familie“ zugeordnet (vgl. Ziff. 2.2 der GBV), u.a. gibt es die „Job Familien“ Vertrieb (Sales) und Personal (Human Ressources) (vgl. Anlage 2 zur GBV, Blatt 94 der Akten). Die Zuordnung der Rollen zu den Leveln von 1 bis 7 folgt dem Grundgedanken, dass jede Funktion/Stelle in einem Unternehmen nur vorhanden ist, weil sie einen bestimmten Beitrag zum Unternehmen und zu dessen Erfolg leistet. Eine Bewertung und Eingruppierung auf Levelebene erfolgt danach, wie hoch der Beitrag der Stelle zum Unternehmen ist, wie komplex die zu lösenden Aufgaben und Probleme sind und welches Niveau die Kompetenzen und Fähigkeiten, die dafür erforderlich sind, haben. Den Leveln sind Gehaltsbänder zugeordnet, in denen sich die Jahresgesamtgehälter der den Leveln zugeordneten Mitarbeiter bewegen. Die Gehaltsbänder überschneiden sich in ihren Randbereichen. Die Untergrenze des Gehaltsbandes des Level 4 liegt bei 57.000,- EUR p.a. Der Unterschied zwischen Level 5 und Level 4 besteht im Wesentlichen darin, dass Mitarbeiter auf Level 5 Anspruch auf Urlaubsgeld in Höhe von 0,5 Bruttomonatsgehältern und Weihnachtsgeld in Höhe von einem Bruttomonatsgehalt haben, während sich für Mitarbeiter auf Level 4 das Jahresgesamtgehalt aus den monatlichen Vergütungen zuzüglich eines variablen, vom Unternehmensergebnis abhängigen Bonus errechnet. Das Gehaltsband des Level 5 bewegte sich zuletzt zwischen 43.000,00 EUR und 79.000,00 EUR brutto p. a. Das Gehaltsband des Level 4 bewegte sich zwischen 57.000,00 EUR und 105.000,00 EUR brutto p. a. zuzüglich Bonus (10 %). Das Gehaltsband des Level 3 bewegte sich zwischen 74.000,00 EUR und 137.000,00 EUR brutto p. a. zuzüglich Bonus (20 %).
Alle Positionen bei der Beklagten wurden zum 1. September 2016 - unter Beteiligung des Betriebsrats - in das neue Levelsystem eingruppiert. Die Position Junior Projektmanager, ehemals Hay Grade VII, wurde dem Level 5 zugeordnet. Seit diesem Zeitpunkt wird die Klägerin als „Senior Specialist Sales Operations“ bei der Beklagten geführt und ist dem Level 5 zugeordnet. Der derzeitige Jahresverdienst der Klägerin liegt bei 64.206,00 EUR (aufgeteilt auf 13,5 Gehälter). Das entspricht einem monatlichen Einkommen von etwa 5.300,- EUR brutto. Hinzu kommt der geldwerte Vorteil aus der Einräumung der privaten Nutzungsmöglichkeit des aufgrund der Überlassungsvereinbarung vom 5. April 2016 (Blatt 27 bis 30 der Akten) und der 7. Zusatzvereinbarung zum Anstellungsvertrag (Blatt 31 der Akten) zur Verfügung gestellten PKWs in Höhe von 381,- EUR monatlich.
Im Oktober 2010 wurde die Klägerin erstmalig in die Schwerbehindertenvertretung der Beklagten, zunächst zur ersten Stellvertreterin der Vertrauensperson, gewählt. Seit dem 1. Januar 2014 war die Klägerin, zunächst aufgrund der 6. Zusatzvereinbarung zum Anstellungsvertrag (Blatt 32 der Akten), für die Tätigkeit in der Schwerbehindertenvertretung von der Arbeitsleistung freigestellt. Die Klägerin wurde im Oktober 2018 zur bundesweiten Vertrauensperson der Schwerbehinderten gewählt, blieb weiterhin vollständig freigestellt und war bei der Beklagten sowie bei der T. C. S. GmbH und der T. M. GmbH & Co. KG für ca. 420 Menschen mit Behinderung bzw. Gleichstellung zuständig. Sie war zugleich Gesamt- sowie Konzernschwerbehindertenvertreterin mit zeitweise drei bis vier aktiv tätigen Stellvertreterinnen. Ihr war für ihre Arbeit eine Teamassistentin/Bürokraft zur Verfügung gestellt. Seit März 2018 ist die Klägerin auch Mitglied des Betriebsrats der Beklagten.
Seit 2014 nahm die Klägerin an einer Reihe von Fortbildungen mit Bezug zu den Aufgaben einer Vertrauensperson der Schwerbehinderten teil (im Einzelnen: Anlage K3, Blatt 55 ff. der Akten). Im Jahr 2017 absolvierte die Klägerin u.a. eine halbjährige Ausbildung zum Certified Disability Manager Professional (CDMP). Im Jahr 2018 absolvierte sie u.a. eine Ausbildung zur Fachberaterin für psychische Gesundheit. Die I... GmbH bescheinigte der Klägerin, dass sie am 14. Oktober 2022 die Zulassung als „Fallmanagerin nach der medizinischen Rehabilitation“ erhalten habe und somit berechtigt sei, im Auftrag der I... GmbH Fallmanagements für die DRV Nord durchzuführen (vgl. Anlage BK 1, Blatt 279 der Akten).
Bei Antritt ihrer ehrenamtlichen Arbeit lag die Quote der schwerbehinderten Arbeitnehmer bei der Beklagten bei 4,5 %, bei ihrem Wechsel in die Freistellung bei 5,05 % und in 2020 bei 6,75 %.
Der Arbeitsplatz, den die Klägerin bis zu ihrer vollständigen Freistellung innehatte, wurde zum 1. Februar 2014 an die Mitarbeiterin der Beklagten Frau B. vergeben. Frau B. dokumentierte in den Mitarbeitergesprächen in 2015 und 2016 ihre Bereitschaft zur Weiterentwicklung und erhielt solches Weiterentwicklungspotential auch von ihrem Vorgesetzten bescheinigt. Dieser Arbeitsplatz wurde zum 1. September 2016 als „Senior Specialist Sales Operations“ erfasst und auf Level 5 eingestuft. Am 1. August 2018 übernahm Frau B. eine Stelle als Projektmanagerin (Level 4) mit dem Aufgabenbereich Verantwortung des Flächenmanagements für die deutschen Filialen, Planung und Steuerung von POS-Aktionen, Koordination und Planung des POS Weihnachtsauftritts, Konzeption und Moderation von Workshops auf den Jahrestagungen für Filialleiter und Außendienst, Entwicklung und Einführung neuer Filialen, Prozessoptimierungen. Diese Stelle wurde neu geschaffen. Die Stelle wurde nicht ausgeschrieben.
Von September 2016 bis Februar 2022 waren bei der Beklagten der Rolle der Klägerin 98 Mitarbeitende zugeordnet. Von diesen 98 Mitarbeitenden traten 26 ohne eine Weiterentwicklung aus dem Unternehmen wieder aus, sieben befinden sich in Elternzeit oder Altersteilzeit, 51 Mitarbeitende sind unverändert auf Level 5 beschäftigt. Seit 2016 stiegen 13 Kollegen von Level 5 in Level 4 auf. Die Klägerin bewarb sich nicht auf eine höherwertige Position.
Zum 1. September 2016 als Senior Specialist Sales Operations erfasst und auf Level 5 eingestuft wurde auch der Mitarbeiter der Beklagten Herr B., der zum 1. August 2018 auf eine Stelle als Senior Specialist Planning & Analysis wechselte. Dies war eine Querentwicklung auf demselben Level verbunden mit einem Wechsel des Fachbereichs von „Prozente“ zu „Non Food“. Von dort erfolgte die Entwicklung zu einem Professional Planning & Analysis bei Group Controlling als Expert Restantenvermarktung nach Level 4.
Auch Frau F. S. war zum 1. September 2016 als Senior Specialist Sales Operations erfasst und auf Level 5 eingestuft. Seit dem 1. Mai 2019 befindet sich Frau F. S. als Professional Project Management bei FLP auf Level 4. Das beruhte darauf, dass die Aufgabenzuschnitte aus den Bereichen Filialsteuerung (FLS) und Filialprozesse (FLP) zusammengelegt wurden.
Herr M. K. wurde zum 1. September 2016 als Senior Specialist Territory Sales erfasst und auf Level 5 eingestuft. Am 1. September 2017 erwarb er eine Position als Senior Specialist Sales Operations ebenfalls auf Level 5. Seit dem 01. September 2019 ist er auf derselben Stelle als Projektmanager Sales Operations auf Level 4 tätig.
Frau M. W. wurde zum 1. September 2016 als Senior Specialist Sales Operations erfasst und auf Level 5 eingestuft. Seit dem 1. September 2018 ist sie Manager Aktionen und Kundenbindung Professional Sales Operations im Level 4.
Herr M. T. wurde als Führungsnachwuchskraft eingestellt mit dem Ziel der Beschäftigung auf einer Professionalstelle oder eine Teamleadstelle auf Level 4. Als Führungsnachwuchskraft musste er zunächst Entwicklungsstufen durchlaufen. Führungsnachwuchskräfte haben grundsätzlich eine akademische Ausbildung. Seine Stelle wurde zum 1. Januar 2018 als Senior Spezialist Sales Operations eingestuft auf Level 5. Am 1. März 2018 wurde er Lead Manager (T.) Prozente Professional Project Management mit Level 4.
Die Stelle von Herrn P. B. war ursprünglich Junior Manager Operations Kaffee Bar Senior Spezialist Sales Operations auf Level 5. Herr B. ist seit dem 1. Januar 2020 Manager Kaffee Bar Projekte & strategische Entwicklung auf Level 4. Eine Ausschreibung erfolgte nicht.
Frau T-M. L. wurde ab dem 19. März 2019 zunächst als Junior Manager Steuerung POS auf der Rolle Senior Specialist Sales Operations im Level 5 beschäftigt. Seit dem 1. April 2021 ist sie Manager Roasted Coffee Shops Professional Sales Operations auf Level 4.
Frau J. S. war ab dem 1. März 2019 als Junior Projektmanager POS Kommunikation auf der Rolle Senior Specialist Sales Operations im Level 5 beschäftigt. Ab dem 1. Januar 2020 war sie als Projektmanager POS Kommunikation auf der Rolle Projektmanager POS Kommunikation im Level 4 beschäftigt.
Frau L. S. war ab dem 1. April 2020 als Junior Projektmanager Agentursteuerung auf der Rolle Senior Specialist Sales Operations beschäftigt auf Level 5. Ab dem 1. Dezember 2020 war sie als Projektmanager Agentursteuerung auf der Rolle Professional Sales Operations beschäftigt. Es handelt sich um dieselbe Stelle. Die ursprüngliche Stelle wuchs in der Komplexität und den Anforderungen und wurde neu bewertet auf Level 4.
Im August 2015 wurde Frau P., damalige sechste und nicht freigestellte Stellvertreterin der Vertrauensperson der Schwerbehinderten, hauptamtlich mit dem Fall-Management der BEM-Beratung für die Schwerbehindertenvertretung betraut. Die Stelle wurde nicht ausgeschrieben. Frau P. war vor Aufnahme ihrer Tätigkeit für die Schwerbehindertenvertretung, so auch im Oktober 2010, zunächst „Head of Corporate Purchasing Services“, bewertet mit dem Hay Grade X. Ab dem 1. Juli 2012 war Frau P. „Head of Food & Equipment“, bewertet mit dem Hay Grade XI. Beide Hay Grades entsprechen Level 3. Im Jahr 2016 absolvierte Frau P. die Ausbildung zum Certified Disability Manager Professional (CDMP). In die praktische Tätigkeit wurde sie von der damaligen Vertrauensperson der Schwerbehinderten, Frau B., und deren damaliger ersten Stellvertreterin, der Klägerin, eingearbeitet. Bei Urlaub und Krankheit wurde Frau P. von der Klägerin vertreten. Im Mai 2018 wies die Beklagte Frau P. eine Stelle als hauptamtliche BEM-Beauftragte auf Arbeitgeberseite zu und gruppierte sie auf Level 3 ein. Diese Stelle war zuvor nicht ausgeschrieben worden. Frau P. bezieht eine Gesamtvergütung von ca. 85.000,00 EUR p.a. zzgl. 20 % Bonus. Frau P. trat zum 1. August 2020 aus der Schwerbehindertenvertretung aus. Bis zum 18. März 2022 war sie auch Mitglied des Betriebsrats.
Die Stelle der „Diversity-Beauftragten“ der Beklagten wurde zum November 2021 intern an Frau E. vergeben. Diese Stelle ist mit Level 3 bewertet.
Im Januar 2019 beantragte die Klägerin ihre Höhergruppierung. In den folgenden Monaten wurden dazu im Ergebnis erfolglose Gespräche zwischen den Parteien geführt. Die Klägerin erhielt im Jahr 2019 eine Gehaltserhöhung in Höhe des Dreifachen der betriebsüblichen Gehaltserhöhung. Mit der vorliegenden Klage verfolgt die Klägerin einen Anspruch auf Beförderung weiter.
Mit einem Schreiben vom 7. Juni 2022 erklärte die Beklagte die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin. Nach Ausspruch der fristlosen Kündigung gab die Klägerin das ihr überlassene Dienstfahrzeug an die Beklagte heraus. Gegen die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses wendet sich die Klägerin mit ihrer am 10. Juni 2022 erhobenen Kündigungsschutzklage in einem weiteren Verfahren vor dem Arbeitsgericht Hamburg (Az.: 9 Ca 192/22). Mit am 8. November 2022 verkündetem Urteil stellte das Arbeitsgericht u.a. fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung nicht aufgelöst worden sei. Gegen dieses Urteil wendet sich u.a. die Beklagte in einem Berufungsverfahren (Az. 3 Sa 37/23).
Bei der letzten Wahl zur Schwerbehindertenvertretung am 25. Oktober 2022 wurde die Klägerin gemäß der Bekanntmachung des Wahlergebnisses vom 2. November 2022 (Anlage B4, Blatt 299 der Akten) zum 2. stellvertretenden Mitglied gewählt. In dieser Funktion ist sie nicht mehr vollständig von der Arbeitsleistung freigestellt.
Die Klägerin hat vorgetragen, ihr beruflicher Werdegang sei bis zum Wechsel in die Freistellung dadurch gekennzeichnet gewesen, dass etwa alle fünf Jahre die jeweils nächste Beförderung gefolgt sei. Sie habe zu jenen Beschäftigten gehört, die in ihrer beruflichen Laufbahn nach und nach in regelmäßigen Abständen das nächste Level erreicht hätten, genau wie vergleichbare Kollegen, die „Beförderungsstellen“ besetzt hätten. Die / ihre Stelle „Senior Specialist Sales Operations“ sei insoweit eine besondere Stelle, als deren Inhaber für einen weiteren Aufstieg in die nächste Beförderungsstufe bzw. in das nächste Level vorgesehen sei. Der „Senior Specialist Sales Operations“ könne sich auf dieser Stelle profilieren, um sodann den Aufstieg zum „Teamlead“ oder zum „Professional“ und damit in das Level 4 zu nehmen.
Ihre früheren Leistungsbewertungen seien so gut gewesen, dass sie eine Gleichbehandlung mit Frau B. rechtfertigen würden. Es sei zu unterstellen, dass die Leistungsbewertungen von Frau B. bei Übernahme des Amtes und in den Folgejahren auch nicht besser gewesen seien. Wie sie, die Klägerin, habe ihre Nachfolgerin ein hohes Maß an Engagement und Fortbildungsbereitschaft mitgebracht, sodass die Kollegin den Weg planmäßig in die nächsthöhere Position genommen habe. Hinsichtlich der Bewertungen von 2012 und 2013 sei zu berücksichtigen, dass sie, die Klägerin, zu diesem Zeitpunkt bereits einige Jahre ihr Ehrenamt ausgeübt habe. Sie habe schon seinerzeit nicht die Möglichkeit gehabt, ihren vollen Fokus auf ihre Rolle und ihre Aufgabe im operativen Geschäft zu richten.
Ihre Nachfolgerin habe jene Entwicklung genommen, die ansonsten sie, die Klägerin, genommen hätte. Zudem habe sie, die Klägerin, in ihrer Tätigkeit mindestens die Anforderungen zu erfüllen gehabt, die der Rollenkatalog der GBV für das Level 4 vorsehe. Anders als Frau B. habe sie sich nicht nur fachlich weiterentwickelt, vielmehr habe sie darüber hinaus auch Führungsaufgaben in personeller Hinsicht übernommen. Zum Januar 2019 hätten sich ihre Aufgaben im Vergleich zu ihrer letzten Arbeitsstelle deutlich ausgeweitet; auch ihre Qualifikationen habe sie erheblich weiterentwickelt. Sie habe ihren Willen zur fachlichen und persönlichen Weiterentwicklung durch die zahlreichen anspruchsvollen Fortbildungen dokumentiert. Ihre Amtsführung sei vorbildlich und belege, dass sie komplexen Aufgaben gewachsen sei. Die Tätigkeiten und Qualifikationen, die eine Bewertung mit dem Level 4 rechtfertigen würden, müsse sie, die Klägerin, mindestens erfüllen, um ihr Amt (als Vertrauensperson der Schwerbehinderten) in gesetzesmäßiger Weise ausfüllen zu können.
Es entspreche der betrieblichen Praxis, dass die jeweiligen Vorgesetzten unter Berücksichtigung der Kriterien Leistungsfähigkeit, Leistungsbereitschaft und Fortbildungsbereitschaft einen Aufstieg in das Level 4 beantragen und befürworten würden, woraufhin in den allermeisten Fällen die antragsgemäße Entscheidung erfolge. Die Höhergruppierung erfolge regelmäßig ohne die eigentlich erforderliche Ausschreibung der Stelle, sondern in Abstimmung mit dem Betriebsrat in Form einer Entwicklung auf der bereits bekleideten „Planstelle“. Auf diese Weise seien allein in dem Zeitraum August 2021 bis März 2022 insgesamt 18 Arbeitnehmer von dem Level 5 in das Level 4 befördert worden, jeweils unter Befreiung von einer internen Stellenausschreibung, aufgrund positiver Entwicklung wegen guter Leistung auf ihrer Stelle und ohne irgendeine Umstrukturierung. Der Aufstieg von Level 5 auf Level 4 sei in keiner Weise ungewöhnlich, sondern bei guter Leistung und Qualifikation die Regel.
Die Anerkennung ihrer besonderen Leistungsfähigkeit komme auch darin zum Ausdruck, dass ihr – unstreitig – von Seiten der Beklagten im Jahre 2019 immerhin das Dreifache der Standarderhöhung anderer Mitarbeiter zugestanden worden sei, und dies, obschon sie bereits im Jahr 2017 ein Extra-Gehalt für ihr überragendes Engagement (speziell im BEM-Bereich) erhalten habe.
Weder nach den Eingruppierungsgrundsätzen der Gesamtbetriebsvereinbarung noch in der betrieblichen Praxis sei für den Aufstieg in das Level 4 eine akademische Ausbildung erforderlich.
Im Level 4 würden noch gesonderte Leistungen zur betrieblichen Altersvorsorge gewährt. Unter dem Strich ergebe sich eine Differenz zu Level 5 von ca. 45.000,- EUR brutto p.a.
2019 hätten ihre Kompetenzen und praktischen Erfahrungen auf dem Gebiet der Personalarbeit mit den Schwerpunkten betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM), betriebliches Gesundheitsmanagement (BGM), Fachberatung für psychische Gesundheit, Diversität & Inklusion sowie Arbeitsschutz und Arbeitsplatzgestaltung derart an Bedeutung gewonnen, dass eine Rückkehr in die Job-Familie Sales den Vorgaben der Gesamtbetriebsvereinbarung nicht mehr gerecht werde und nicht mehr in Frage komme. Nach vielen Jahren intensiver Befassung mit den vorstehenden Themen in theoretischer wie auch in praktischer Hinsicht gehöre sie zu jenen Arbeitnehmern, die eine besondere und exzeptionelle Befähigung und Expertise zu jedem der vorstehenden Themen mitbrächten. Dies betreffe nicht nur das Betriebliche Eingliederungsmanagement, das sie schon bis 2017 in verantwortlicher Funktion in ca. 85 Fällen begleitet habe. Besonders hervorzuheben sei ihre Ausbildung zur CDMP, einer international anerkannten und standardisierten beruflichen Zusatzqualifikation.
Zum 1. August 2020 sei sie der Job Familie Personal zuzurechnen. Der Wechsel in diesen Bereich sei geboten, weil Frau P. BEM-Beauftragte innerhalb der Personalabteilung geworden sei. Unerheblich sei, dass Frau P. in ihrer vorherigen Tätigkeit bereits auf einem höheren Level gewesen sei. Hier sei der Anknüpfungspunkt nicht die frühere Tätigkeit, sondern die ab dem 1. August 2020 ausgeübte Tätigkeit. Die Aufgabe und Rolle der BEM-Beauftragten entspreche exakt ihrem Profil, wobei sie, die Klägerin, zusätzlich eine personelle Verantwortung für zwei bis drei Mitarbeiter sowie eine nicht unerhebliche Budgetverantwortung in einer Größenordnung von 150.000,- EUR zu tragen habe. Die Gleichbehandlung mit Frau P. dränge sich auf, weil diese die freie Stelle als BEM-Beauftragte der Personalabteilung übertragen bekommen habe, nachdem sie zuvor - gleichfalls aus einem anderen Fachbereich kommend - mehrere Jahre als BEM-Beauftragte der Schwerbehindertenvertretung dem Bereich Personal zugeordnet worden sei. Sie, die Klägerin verfüge über mindestens die gleiche Befähigung zur Ausübung dieser Tätigkeit. Bei genauerer Betrachtung wäre sie sogar die besser qualifizierte Arbeitnehmerin. Eine Bewerbung auf diese Stelle sei ihr nicht möglich gewesen, da diese nicht ausgeschrieben worden sei.
Wäre sie, die Klägerin, per August 2020 aus dem Amt der Vertrauensperson ausgeschieden, so hätte ihr die Beklagte eine Aufgabe mit dem Level 3 als BEM-Beauftragte, als Diversity-Beauftragte oder als Head of Balance zuweisen müssen.
Sie habe in ihrem Amt als bundesweite Vertrauensperson der Schwerbehinderten das Potenzial für weit überdurchschnittliche Leistungen nachgewiesen. Wer 420 Schwerbehinderte mit ihren besonderen Herausforderungen, Bedürfnissen und gesetzlichen Rechten bundesweit betreue und insoweit auch einen eigenen Mitarbeiterstab sowie die Schwerbehindertenvertretung insgesamt zu führen habe, dem müsse ohne weiteres eine Aufgabe auf Arbeitgeberseite zugetraut werden, die dem Level 3 entspreche.
Die Verpflichtungen zum Schutz schwerbehinderter Menschen durch das BTHG und die UN-Behindertenrechtskonvention erforderten, auch die zur Vertretung der Schwerbehinderten bestellten Amtsträger in bestmöglicher Weise zu fördern. Dementsprechend ergebe sich, dass sie, die Klägerin, einen Anspruch auf Förderung ihrer beruflichen Entwicklung habe, wozu auch eine entsprechende Eingruppierung und Vergütung auf höherem Niveau gehöre. Insoweit seien auch die von ihr in der Amtsausübung erworbenen Fähigkeiten zu berücksichtigen und entscheidend für ihren fiktiven Berufswerdegang.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin seit dem 1. Januar 2019 eine Vergütung nach Maßgabe des Level 4 und ab dem 1. August 2020 eine Vergütung nach Maßgabe des Level 3 der „Gesamtbetriebsvereinbarung Eingruppierungslogik und Vergütungssystem“ (GBV Eingruppierung) vom 11. Dezember 2017 zu gewähren;
2. a) die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über die durchschnittliche prozentuale Vergütungssteigerung der im Jahr 2019 von Level 5 in das Level 4 der GBV Eingruppierung aufgestiegenen Arbeitnehmer zu erteilen;
b) die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über die durchschnittliche prozentuale Vergütungssteigerung der im Jahr 2020 vom Level 4 in das Level 3 der GBV Eingruppierung aufgestiegenen Arbeitnehmer zu erteilen;
3. a) die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin wegen ihres Aufstiegs vom Level 5 in das Level 4 unter Ausübung billigen Ermessens eine Vertragsänderung nach Maßgabe der Ziffer 3.2 der GBV Eingruppierung rückwirkend für die Zeit ab dem 1. Januar 2019 anzubieten;
b) die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin wegen ihres Aufstiegs vom Level 4 in das Level 3 unter Ausübung billigen Ermessens eine Vertragsänderung nach Maßgabe der Ziffer 3.2 der GBV Eingruppierung rückwirkend für die Zeit ab dem 1. August 2020 anzubieten.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat erwidert, es sei keinesfalls so, dass sich aus der Zuordnung zum Level 4 ein Jahresgehaltsanspruch von mehr als 100.000,- EUR ableiten lasse.
Es gebe bei ihr kein Laufbahnsystem mit einer quasi automatischen Beförderung oder Weiterentwicklung im Levelsystem. Die Weiterentwicklung sei abhängig davon, ob die Mitarbeitenden sich auf freie höherwertige Stelle bewerben würden und dafür geeignet seien. Hierzu bedürfe es einer Bewerbung und eines Durchlaufens eines internen Auswahlprozesses durch die jeweilige Führungskraft der freien Stelle. Eine Stelleneingruppierung werde im Bedarfsfall überprüft. Hätten sich die Anforderungen an die maßgebliche Stelle gewandelt, also erweitert oder erhöht, dann werde die Stelle gegebenenfalls auf ein höheres Level eingruppiert; umgekehrt, wenn das Gegenteil der Fall sei. Erfülle der Stelleninhaber persönlich die neuen Anforderungen an die Stelle, dann verbleibe er auf seiner Position. Eine Beförderungsautomatik sei damit gerade nicht verbunden.
Die mit dem betrieblichen Eingliederungsmanagement beschäftigten Mitarbeiter (HR Koordinator BEM) seien auf Level 5 eingruppiert. Eine vakante Stelle gebe es nicht. Frau P. sei zusätzlich aufgenommen worden. Dies sei im Übrigen für die Eingruppierung der Klägerin bzw. für ihren etwa nachzuzeichnenden Werdegang nicht ausschlaggebend. Die Klägerin sei vor der Aufnahme ihrer ehrenamtlichen Tätigkeit nicht in der HR-Abteilung und auch nicht als Koordinator BEM beschäftigt worden.
Frau E. sei im Gegensatz zu der Klägerin persönlich hervorragend im Unternehmen vernetzt und verfüge damit über die notwendigen Verbindungen, um den notwendigen Diskurs diplomatisch zu führen. Bei dem Diversity Management handele es sich nicht um die Position eines Inklusionsbeauftragten. Das Diversity Management gehe in den fachlichen Anforderungen weit über die Kenntnisse der Klägerin hinaus. Es erfordere fundierte betriebswirtschaftliche Kenntnisse.
Wenn die neue Stelle von Frau B. ausgeschrieben worden wäre, hätte die Klägerin diese Position nicht erhalten. Die Klägerin verfüge lediglich über Bewertungen durchschnittlicher Art und habe keine Empfehlung zur Weiterentwicklung auf einer nächsthöheren Stelle oder auch nur auf derselben Stelle. Frau B. habe sich durch ihre überdurchschnittlichen Leistungs-Potenzialbewertungen ihrer Führungskraft als geeignet erwiesen.
Herr B. sei mit der Klägerin nicht vergleichbar: er habe hervorragende persönliche Leistungen erbracht und aufgrund einer individueller Vereinbarung eine Stelle als Category Planner erhalten. Dies sei eine völlig untypische individuelle Entwicklung. Herr B. habe überdurchschnittliche Leistungsbewertungen und Potenzialbewertungen und sei aufgrund seiner umfangreichen Erfahrung im Bereich Restanten für die Stelle als sehr geeignet angesehen worden. Wäre die Stelle ausgeschrieben worden, hätte die Klägerin diese Position nicht erhalten.
Im Rahmen der Reorganisation sei Frau S. aufgrund ihrer Befähigung durch die Führungskraft ausgewählt worden. Aufgrund ihrer akademischen Ausbildung habe Frau S. auch das notwendige Potenzial gehabt. Wäre die Stelle ausgeschrieben worden, hätte die Klägerin diese Position nicht erhalten.
Herr K. verfüge über überdurchschnittliche Leistungsbewertung und Potenzial zur Beschäftigung auf dem nächsthöheren Level. Wäre die Stelle ausgeschrieben worden, hätte die Klägerin diese Position nicht erhalten.
Frau W. verfüge über eine überdurchschnittliche Leistungsbewertung und sei von der Führungskraft und von der Peer Group als Potenzialkandidatin bewertet worden. Wäre die Stelle ausgeschrieben worden, hätte die Klägerin diese Position nicht erhalten.
Herr T. verfüge über überdurchschnittliche Leistungsbewertung und sei von der Führungskraft und von der Peer Group auf eine weiterführende Position bewertet worden. Wäre die Stelle ausgeschrieben worden, hätte die Klägerin diese Position nicht erhalten.
Herr B. habe die erforderliche überdurchschnittliche Leistungsbewertung und Potenzialbewertung von Führungskraft und Peer Group zur Entwicklung auf den nächsthöheren Level in 2018 erhalten. Wäre die Stelle ausgeschrieben worden, hätte die Klägerin diese Position nicht erhalten.
Frau L. habe die erforderliche überdurchschnittliche Leistungsbewertung und Potenzialbewertung von Führungskraft und Peer Group zur Entwicklung auf den nächsthöheren Level in 2020. Wäre die Stelle ausgeschrieben worden, hätte die Klägerin diese Position nicht erhalten.
Wäre die Stelle von Frau S. ausgeschrieben worden, hätte die Klägerin diese Position nicht erhalten.
Frau S. habe die erforderliche überdurchschnittliche Leistungsbewertung und Potenzialbewertung von Führungskraft und Peer Group zur Entwicklung auf den nächsthöheren Level in 2020. Wäre die Stelle ausgeschrieben worden, hätte die Klägerin diese Position nicht erhalten.
Drei weitere Fälle seien bei einem anderen Arbeitgeber (T. C. Service) des gemeinsamen Betriebes angesiedelt, zu deren Entwicklungsmodalitäten sie, die Beklagte, nichts ausführen könne.
Mit am 30. August 2022 verkündetem Urteil hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, die Klägerin habe aus § 179 Abs. 2 SGB IX weder einen Anspruch zum 1. Januar 2019 auf eine Vergütung nach Maßgabe des Level 4 noch ab dem 1. August 2020 auf eine Vergütung nach Maßgabe des Level 3 der GBV Eingruppierung vom 11. Dezember 2017. Demgemäß bestehe auch weder ein Anspruch auf Auskunft zu durchschnittlich eingetretenen Vergütungssteigerungen noch auf Angebot einer Vertragsänderung. Es liege keine unzulässige Benachteiligung der Klägerin vor. Für ihren Vortrag, dass die Stelle „Senior Specialist Sales Operations“ insoweit eine besondere Stelle gewesen sei, als deren Inhaber sich auf dieser Stelle profilieren könne, um sodann den Aufstieg zum „Teamleader“ oder zum „Professional“ und damit in das Level 4 zu nehmen, habe die Klägerin keinen Beweis angetreten und die Behauptung auch nicht durch Tatsachenvortrag belegt. Im Gegensatz zu Frau B. sei der Klägerin in den jährlichen Leistungsbewertungen des Jahres 2012 und 2013 bescheinigt worden, dass sie auf ihrer Rolle passgenau eingesetzt sei und die dortigen Anforderungen erfülle. Eine Weiterentwicklungsmöglichkeit auf ein höheres Niveau sei nicht gesehen worden. Eine unzulässige Benachteiligung folge auch nicht daraus, dass von 98 mit der Klägerin vergleichbaren Mitarbeitern 13 Kollegen von Level 5 in das Level 4 aufgestiegen seien. Die Klägerin werde auch nicht im Vergleich zu Frau P. unzulässig benachteiligt. Eine Ungleichbehandlung könne die Klägerin bereits deshalb nicht geltend machen, da Frau P. bereits vor Aufnahme ihrer Tätigkeit in der Schwerbehindertenvertretung als Head of Corporate Purchasing Services auf dem Level 3 beschäftigt worden sei. Im Übrigen unterliege sie, nachdem sie auch aus dem Betriebsrat ausgetreten sei, einer Veränderungssperre.
Gegen dieses ihr am 7. September 2022 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, die beim Landesarbeitsgericht Hamburg am 9. September 2022 einging. Nachdem das Landesarbeitsgericht Hamburg die Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitig gestellten Antrag der Klägerin mit Beschluss vom 2. November 2022 bis zum 7. Dezember 2022 verlängert hat, ging deren Berufungsbegründung am 6. Dezember 2022 beim Landesarbeitsgericht Hamburg ein.
Die Klägerin führt aus, das Arbeitsgericht Hamburg habe zu Unrecht die Klage abgewiesen.
Sie habe einen Anspruch auf Gleichstellung mit ihrer Stellennachfolgerin Frau B. im Bereich Sales (Vertrieb). Bereits ihre internen Leistungsbewertungen, die Einschätzung des Niveaus ihrer Kompetenzen und Fähigkeiten in den Jahren 2012, 2013 und 2014 seien geprägt von einer Benachteiligung. Sie habe zwar eine für den weiteren Aufstieg mehr als ausreichende Bewertung erhalten, eine Entwicklungsmöglichkeit sei ihr aber deshalb abgesprochen worden, weil sie durch ihre ehrenamtliche Tätigkeit zu stark beansprucht werde.
Die Beförderung von Frau B. ohne förmliches Stellenbesetzungsverfahren und ohne die Notwendigkeit zur Bewerbung habe der gängigen Praxis entsprochen. Damit liege nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Konstellation vor, in welcher sie, die Klägerin, einen lediglich fiktiven Beförderungsanspruch darlegen müsse.
Frau B. habe zum Zeitpunkt ihrer Freistellung ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten ausgeführt. Frau B. sei dafür in gleicher Weise wie sie, die Klägerin, als Vorgängerin von Frau B. fachlich und persönlich qualifiziert gewesen. Frau B. habe eine betriebs- und stellenübliche Entwicklung genommen. Sie sei aufgrund eines gleichförmigen Verhaltens der Beklagten und entsprechend der von ihr selbst aufgestellten Regeln aufgestiegen. Die Beförderung von Frau B. sei in dem Sinne typisch gewesen, dass aufgrund der Gegebenheiten und Gesetzmäßigkeiten mit der Entwicklung habe gerechnet werden können. Mit Frau B. habe eine Arbeitnehmerin den Aufstieg gemacht, die ihr, der Klägerin, zum Zeitpunkt der Amtsübernahme einen Schritt auf der Karriereleiter hinterher gewesen sei.Angesichts ihres Verzichts auf Stellenbesetzungs- und Bewerbungsverfahren habe es der Beklagten im Sinne einer abgestuften Darlegungslast oblegen, hinreichende Gründe dafür zu geben, weshalb nur die neue, nicht aber die alte Stelleninhaberin nach ca. vier Jahren habe aufsteigen können. Der einfache Verweis auf vermeintliche bessere Leistungsbeurteilungen sei insoweit nicht ausreichend bzw. nicht überzeugend, da diese mit Nichtwissen bestritten und nicht näher belegt worden seien.Wenn auch nicht zu beanstanden sei, dass die Entscheidung zur Übernahme der Level-4-Stelle zu Gunsten von Frau B. ausgefallen sei, bestehe gleichwohl ein fiktiver Beförderungsanspruch der Amtsträgerin.
Während der Aufstieg in das Level 4 auf den Vergleich mit einer Arbeitnehmerin gestützt werde, die zum Zeitpunkt der Freistellung vergleichbar gewesen sei, werde der Aufstieg in das Level 3 auf einen Vergleich zum Zeitpunkt der Amtsausübung gestützt. Nur weil sie, die Klägerin, noch als Vertrauensperson der Schwerbehinderten freigestellt und gebunden gewesen sei, habe Frau P. die Stelle als BEM-Beauftragte des Arbeitgebers erhalten, ohne ein Bewerbungs- und Stellenbesetzungsverfahren durchlaufen zu müssen. In einem normalen Bewerbungs- und Stellenbesetzungsverfahren hätte sie, die Klägerin, sich aufgrund ihrer größeren Erfahrung und ihrer besseren Qualifikation gegenüber Frau P. durchgesetzt. Dies gelte umso eher, als sie – anders als Frau P – mit einem GdB von 30 einer Schwerbehinderten gleichgestellt gewesen sei; sie habe deshalb eine bevorzugte Förderung in Anspruch nehmen dürfen. Als Frau P. im Jahre 2015 als Quereinsteigerin das Fall-Management der BEM-Beratung für die Schwerbehindertenvertretung auf dem Level 3 übernommen habe, sei keine Stelle geschaffen oder ausgeschrieben worden. Die Beklagte habe mit der vorstehenden Personalentscheidung zum Ausdruck gebracht, dass die BEM-Beauftragte eine Aufgabe ausübe, die mit dem Level 3 zu bewerten sei. Unerheblich sei in diesem Zusammenhang, dass Frau P. in ihrer vorherigen Tätigkeit bzw. in der Zwischenzeit bereits auf diesem Level gewesen sei.Es wäre unzulässig und werde von der Beklagten auch nicht behauptet, dass Frau P. eine Vergütung bekommen habe, die höher sei als diejenige, die sie als Inhaberin der Stelle der BEM-Beauftragten habe beanspruchen können. Vielmehr sei der Stellenzuschnitt der BEM-Beauftragten so, dass das Level 3 erreicht werde.Sie, die Klägerin, habe sich wegen der fehlenden Durchführung eines Stellenbesetzungsverfahrens nicht bewerben können. Frau P. sei eine qualifizierte Mitarbeiterin der SBV gewesen und mit dieser „Rolle“ in die Entgeltgruppe 3 eingruppiert worden. Im Mai 2018 sei sie – unter formaler Ausübung des Direktionsrechts – der Abteilung HR zugewiesen worden mit der neuen Stelle der „BEM-Beauftragten des Arbeitgebers“. Sie, die Klägerin, erfülle die Anforderungen für eine Rolle nach Level 3. Allein die Freistellung und die ehrenamtliche Arbeit als Vertrauensperson der Schwerbehindertenvertretung sowie die fehlende Möglichkeit zur Bewerbung hätten der Übernahme der Level-3-Stelle im Wege gestanden.
Mit ihrer Erfahrung und Qualifikation stehe sie, die Klägerin, auf einer Stufe mit dem Personenkreis, der ein humanwissenschaftliches Studium erfolgreich abgeschlossen habe und überdies die ausreichende Praxiserfahrung aufweise.
Nach ihrem Ausscheiden aus der Freistellung könne sie, die Klägerin, – der Betriebsüblichkeit folgend – von der Schwerbehindertenvertretung in die Personalabteilung wechseln und dort die Stelle der BEM-Beauftragten (Fallmanagerin) bekleiden; so wie die Beklagte auch Frau P. im Anschluss an ihre ehrenamtliche Tätigkeit in die Abteilung HR übernommen habe. Diese Stelle entspreche spätestens seit August 2020 genau ihren Kenntnissen und Fähigkeiten. Die Übertragung der Stelle werde auch jener besonderen Förderungsbedürftigkeit gerecht, die sie, die inzwischen Schwerbehinderte (GdB 50) sei, von Gesetzes wegen erwarten dürfe. Sie habe über die Jahre das Profil einer Mitarbeiterin der Jobfamilie Personal (Human Ressources) erworben, so dass sie in Anwendung der GBV Eingruppierung in die Gruppe der bei Human Resources beschäftigten Mitarbeiter einzuordnen sei. Eine solche Stelle stehe durchgehend zur Verfügung, weil die BEM-Verfahren stetig komplexer und umfangreicher würden und weil ein Mangel an befähigtem Personal bestehe.
Nach Rücknahme der Anträge zu 3.a) und 3.b) mit Zustimmung der Beklagten beantragt die Klägerin zuletzt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 30. August 2022, Az. 9 Ca 414/21, abzuändern und
b) die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über die durchschnittliche prozentuale Vergütungssteigerung der im Jahr 2020 vom Level 4 in das Level 3 der GBV Eingruppierung aufgestiegenen Arbeitnehmer zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie ergänzt, bei ihr seien in dem von der Klägerin benannten Zeitraum von August 2021 bis März 2022 keine Mitarbeiter aus dem Bereich „T. P. Innendienst“, in dem die Klägerin bis zu ihrer Freistellung beschäftigt gewesen sei, vom Level 5 in das Level 4 aufgestiegen.
Die Klägerin habe bereits nicht hinreichend dargelegt, mit welchen Arbeitnehmern sie vergleichbar sei. Sie habe darlegen müssen, welche Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Amtsübernahme, und nicht zu Beginn ihrer Freistellung, mit ihr vergleichbar gewesen seien.
Als Zeitpunkt der Amtsübernahme zähle der Zeitpunkt, in dem die Klägerin erstmals als Stellvertreterin Aufgaben der Vertrauensperson wahrgenommen habe. Dies sei nach ihrer, der Beklagten, Kenntnis im Oktober 2010 gewesen. Die während ihrer Ehrenamtstätigkeit erworbenen Kenntnisse im Bereich des betrieblichen Eingliederungsmanagements und Gesundheitsmanagements könnten keine Berücksichtigung finden.
Die Klägerin habe nicht vorgetragen, dass sie mit Frau B. im maßgeblichen Zeitpunkt ihrer Amtsübernahme als Stellvertreterin der Vertrauensperson im Oktober 2010 vergleichbar gewesen sei. Eine solche Vergleichbarkeit sei auch nicht gegeben. Frau B. sei zu diesem Zeitpunkt als „Sachbearbeiterin Organisation und Projekte“ im Bereich Visual Merchandising auf dem Hay Grade V eingestuft gewesen. Auch zum späteren Zeitpunkt der Freistellung der Klägerin als Vertrauensperson sei die Klägerin mit Frau B. nicht vergleichbar gewesen, da Frau B. auch zu diesem Zeitpunkt als „Sachbearbeiterin Projekte Visual Merchandising“ eingesetzt und dem Hay Grade V zugeordnet gewesen sei.
Die Klägerin sei auch nicht mit Frau P. vergleichbar und in der Lage, deren Position aufgrund ihrer Kenntnisse und Fähigkeiten auszuüben, selbst wenn man auf den Zeitpunkt der Freistellung der Klägerin abstelle.
Mit der pauschalen Behauptung, 18 Arbeitnehmer seien im Zeitraum August 2021 bis März 2022 aus dem Level 5 in das Level 4 aufgestiegen, genüge die Klägerin ihrer Darlegungslast nicht.
Bei ihr, der Beklagten, seien alle Stellen, die Aufgaben im Bereich des betrieblichen Eingliederungsmanagements wahrnähmen, besetzt. Eine freie Stelle gebe es nicht. Die HR-Koordinatoren BEM seien aufgrund der fachlichen Anforderungen an das Fall-Management dem Level 5 zuzuordnen.
Zutreffend sei, dass die Klägerin als Schwerbehinderte mit einem GdB von 50 ein Recht auf Teilhabe am Erwerbsleben sowie den Anspruch auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz habe. Hierum gehe es der Klägerin jedoch nicht. Vielmehr sei es ihr Ziel, eine Beförderung zu erreichen. Einen solchen gesetzlichen Anspruch gebe es nicht.
Soweit die Klägerin davon ausgehe, dass ihr aufgrund ihrer Tätigkeit als Vertrauensperson
nun eine höherwertige Stelle zugewiesen werden müsse, aufgrund der während dieser Tätigkeit erworbenen Kenntnisse, mache sie gerade keine Besserstellung ohne Ehrenamtstätigkeit geltend, sondern versuche, diese durch ihre Ehrenamtstätigkeit zu erreichen. Die Berücksichtigung der während ihrer Amtstätigkeit erworbenen Kenntnisse und eine damit verbundene höhere Vergütung führe aber zu einer Begünstigung der Klägerin aufgrund ihrer Tätigkeit als Vertrauensperson.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien und ihrer Rechtsauffassungen wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet.
I.
Die Berufung ist zulässig. Nach § 64 Abs. 1, Abs. 2 lit. b) ArbGG ist die Berufung das statthafte Rechtsmittel. Die Berufung der Klägerin ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG, § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO.
II.
Die Berufung der Klägerin ist allerdings nicht begründet. Die Klage ist im noch aufrechterhaltenen Umfang (Anträge zu 1. und 2.) zulässig, aber unbegründet. Hinsichtlich des Antrags zu 3. hat die Klägerin wirksam und mit Zustimmung der Beklagten die Klage zurückgenommen.
1. Die Klage ist insbesondere hinsichtlich des Feststellungsantrages zu 1. zulässig. Die Klägerin begehrt damit die Feststellung der Vergütungsverpflichtung der Beklagten auf bestimmtem Level entsprechend der bei der Beklagten geltenden Vergütungssystematik für bestimmte Zeiträume. Dieser Antrag erfüllt die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO (vgl. nur BAG vom 20. Januar 2021, Az. 7 AZR 52/20, Rn. 19).
2. Die Klage ist allerdings nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vergütung nach Level 4 ab 1. Januar 2019 (dazu sogleich) oder nach Level 3 ab 1. August 2020 (dazu unter 3.), und zwar weder aus § 179 Abs. 2 SGB IX i.V.m. § 37 Abs. 4 BetrVG noch aus § 179 Abs. 2 SGB IX i.V.m. § 78 BetrVG. Anderes folgt auch nicht unter Berücksichtigung der besonderen Förder- und Beschäftigungsverpflichtungen zugunsten schwerbehinderter Menschen nach § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX (dazu unter 4.). Dementsprechend besteht auch der mit dem Antrag zu 2. geltend gemachte Auskunftsanspruch nicht.
a) Nach § 179 Abs. 1 SGB IX führt die Vertrauensperson der Schwerbehinderten ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt. Nach § 179 Abs. 2 SGB IX dürfen die Vertrauenspersonen wegen ihres Amtes nicht benachteiligt oder begünstigt werden. Die Benachteiligungs- und Begünstigungsverbote erstrecken sich kraft der ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung in Absatz 2 auch auf die berufliche Entwicklung. Die Vorschrift entspricht damit inhaltlich § 37 Abs. 4BetrVG (vgl. nur Neumann/Pahlen/Greiner/Winkler/Jabben, § 179 SGB IX Rn. 4), so dass auf die zu dieser Regelung entwickelten Grundsätze Bezug genommen kann. Mithin darf auch das Arbeitsentgelt einer Vertrauensperson der Schwerbehinderten nicht geringer bemessen werden als dasjenige vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung.
§ 37 Abs. 4 BetrVG sichert die Angleichung des Arbeitsentgelts von Betriebsratsmitgliedern an das Entgelt vergleichbarer Arbeitnehmer des Betriebs mit betriebsüblicher Entwicklung. Maßgeblich ist allerdings nicht die hypothetische Weiterentwicklung des Betriebsratsmitgliedes selbst, sondern die Weiterentwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer (BAG vom 19. Januar 2005, Az. 7 AZR 208/04; Fitting/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier/Schelz, § 37 BetrVG Rn. 116). Nach § 37 Abs. 4 BetrVG sind vergleichbar die Arbeitnehmer, die im Zeitpunkt der Übernahme des Betriebsratsamts ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten wie das Betriebsratsmitglied ausgeübt haben und dafür in ähnlicher Art und Weise wie das Betriebsratsmitglied fachlich und persönlich qualifiziert waren (BAG vom 13. November 1987, Az. 7 AZR 550/86; BAG vom 11. Dezember 1991, Az. 7 AZR 75/91; BAG vom 15. Januar 1992, Az. 7 AZR 194/91). Betriebsüblich ist die Entwicklung, die bei objektiv vergleichbarer Tätigkeit Arbeitnehmer mit vergleichbarer fachlicher und persönlicher Qualifikation bei Berücksichtigung der normalen betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht genommen haben (BAG vom 13. November 1987, Az. 7 AZR 550/86; BAG vom 15. Januar 1992, Az. 7 AZR 194/91). Die Betriebsüblichkeit in diesem Sinne entsteht auf Grund eines gleichförmigen Verhaltens des Arbeitgebers und einer bestimmten Regel. Dabei muss der Geschehensablauf so typisch sein, dass auf Grund der betrieblichen Gegebenheiten und Gesetzmäßigkeiten zumindest in der überwiegenden Anzahl der vergleichbaren Fälle mit dieser Entwicklung gerechnet werden kann. Der Begriff der Üblichkeit bezeichnet den Normalfall, nicht den Ausnahmefall (BAG vom 15. Januar 1992, Az. 7 AZR 194/91). Die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten ist nur dann betriebsüblich im Sinne von § 37 Abs. 4 BetrVG, wenn nach den betrieblichen Gepflogenheiten dem Betriebsratsmitglied die höherwertige Tätigkeit hätte übertragen werden müssen oder wenn die Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer einen solchen Aufstieg erreicht. Steht lediglich eine derartige Stelle zur Verfügung, besteht ein Anspruch nach § 37 Abs. 4 BetrVG nur dann, wenn diese nach den betrieblichen Auswahlkriterien gerade dem Betriebsratsmitglied hätte übertragen werden müssen (BAG vom 15. Januar 1992, Az. 7 AZR 194/91).
b) In Anwendung dieser Grundsätze kann nicht festgestellt werden, dass eine Entwicklung von Level 5 nach Level 4 für mit der Klägerin vergleichbare Arbeitnehmer betriebsüblich ist und daher ein Anspruch der Klägerin besteht, seit Januar 2019 ebenfalls nach Level 4 vergütet zu werden, wenngleich die Berufungskammer nicht verkennt, dass zahlreiche, z.T. namentlich benannte Arbeitnehmer der Beklagten von Level 5 nach Level 4 aufgestiegen sind.
(1)
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bestimmung des Kreises der vergleichbaren Arbeitnehmer i.S.v. § 37 Abs. 4 BetrVG ist derjenige Zeitpunkt, in dem sich das Betriebsratsmitglied zuletzt noch ausschließlich seiner beruflichen Tätigkeit gewidmet hat (Fitting/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier/Schelz, § 37 BetrVG Rn. 119 m.w.N.). Dies ist auf § 179 SGB IX zu übertragen. Danach ist hier auf Oktober 2010 abzustellen. Die Klägerin wurde im Oktober 2010 als 1. Stellvertreterin in die Schwerbehindertenvertretung der Beklagten gewählt und war seitdem aktiv für diese tätig. Die Beklagte hat unbestritten vorgetragen, dass von 2014 bis 2018 die Arbeit in der Schwerbehindertenvertretung so organisiert war, dass Vertrauensperson und erster Stellvertreter freigestellt waren. Auch vor 2014 beschränkte sich das Tätigwerden des ersten Stellvertreters aber nicht (nur) auf einen (u.U. seltenen) Vertretungsfall. Die Klägerin hat zu den Leistungsbewertungen für die Jahre 2011 und 2012 darauf hingewiesen, dass sie sich auch schon in dieser Zeit nicht nur ihren arbeitsvertraglich geschuldeten Aufgaben widmen konnte. Wenngleich also die Klägerin erst ab 1. Januar 2014 vollständig freigestellt war, nahm sie doch auch davor schon Tätigkeiten für die Schwerbehindertenvertretung wahr.
(2)
Es kann nicht festgestellt werden, dass mit der Klägerin vergleichbare Arbeitnehmer, die also ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten wie die Klägerin im Oktober 2010 ausgeübt haben und dafür in ähnlicher Art und Weise wie die Klägerin fachlich und persönlich qualifiziert waren, eine betriebsübliche Entwicklung nach Level 4 durchlaufen (haben).
Im Oktober 2010 war die Klägerin im Fachbereich T. P. tätig als Koordinator Verkaufsförderung Prozente, bewertet mit dem Hay Grade VI. Sie war mit dieser Tätigkeit und Position nicht mit Frau B. vergleichbar. Frau B. war im Oktober 2010 Sachbearbeiterin Organisation und Projekte im Bereich Visual Merchandising, eingestuft auf dem Hay Grade V. Diesen Vortrag der Beklagten im Berufungsverfahren hat die Klägerin nicht bestritten. Für die Einordnung in ein Hay Grades-System kommt es aber auch darauf an, welche Schwierigkeiten den zu erbringenden Tätigkeiten inne wohnen und welche Fähigkeiten und Kompetenzen erforderlich sind, um die Tätigkeiten zu erbringen. Die unterschiedliche Bewertung der Stellen nach Hay spricht insoweit für eine fehlende Vergleichbarkeit. Die Vergleichbarkeit beider Mitarbeiterinnen folgt auch nicht daraus, dass Frau B. zu einem späteren Zeitpunkt, Anfang 2014, die Stelle übernahm, die bis dahin die Klägerin innehatte. Auch dass die Stelle auf Level 4 zum 1. August 2018 nach den betrieblichen Gepflogenheiten der Klägerin hätte übertragen werden müssen, ist nicht ersichtlich. Die bloße Möglichkeit, dass der Klägerin die Stelle hätte übertragen werden können, genügt hier nicht.
Selbst wenn eine Vergleichbarkeit der Klägerin mit Frau B. anzunehmen wäre, wäre der Kreis von mit der Klägerin vergleichbaren Arbeitnehmern doch nicht auf Frau B. beschränkt, so dass es nicht nur auf deren berufliche Entwicklung ankommt. Davon geht auch die Klägerin letztlich nicht aus, auch wenn sie im Berufungsverfahren vorträgt, der Aufstieg in Level 4 werde auf den Vergleich mit einer Arbeitnehmerin gestützt, die zum Zeitpunkt der Freistellung vergleichbar gewesen sei. Daraus lässt sich zwar ableiten, dass die Klägerin davon ausgeht, Frau B. sei mit ihr vergleichbar. Dass Frau B. aber die einzige mit ihr vergleichbare Mitarbeiterin sei, behauptet auch die Klägerin nicht. So benennt sie als ebenfalls mit ihr vergleichbaren Mitarbeiter auch Herrn B., der ebenfalls nach Level 4 aufgestiegen ist.
Auch auf diese beiden Mitarbeiter ist der Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer nicht beschränkt. Wenn aber maßgeblich für einen ggf. auch fiktiven Beförderungsanspruch ist, dass die Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer diesen Aufstieg genommen hätte, genügt der Verweis auf einen oder einige vergleichbare Arbeitnehmer nicht, wenn es noch mehr gibt.
(3)
Geht man davon aus, dass die Klägerin mit allen (späteren) „Senior Specialist Sales Operations“ vergleichbar war/ist, fehlt es an substantiiertem Vortrag dazu, dass für diese eine Entwicklung nach Level 4 betriebsüblich ist. Es sind lediglich einige Mitarbeiter benannt, die einen solchen Aufstieg genommen haben. Woraus sich ergeben soll, dass ihre vorherige oder gar allgemein die Stelle eines „Senior Specialist Sales Operations“ eine besondere Stelle sei, deren Inhaber für einen weiteren Aufstieg vorgesehen sei, also eine Stelle, auf der die Möglichkeit zur Weiterentwicklung nach einem Personalentwicklungskonzept gegeben sei, trägt die Klägerin nicht näher vor. Selbst eine Möglichkeit zur Weiterentwicklung besagt im Übrigen noch nichts darüber, dass eine solche sich auch typischerweise nach dem üblichen Geschehensablauf realisiert.
(4)
Zieht man alle Mitarbeiter auf (dem später eingeführten) Level 5 heran, fehlt es ebenfalls an einer Betriebsüblichkeit deren Entwicklung hin zu Level 4. Dafür, dass ein Aufstieg von Level 5 auf Level 4 bei guter Leistung und Qualifikation die Regel sei, fehlt es an substantiiertem Sachvortrag. Insbesondere genügt dafür nicht der Vortrag, in dem Zeitraum August 2021 bis März 2022 seien insgesamt 18 Arbeitnehmer von dem Level 5 in das Level 4 befördert worden.
c) Ein Anspruch der Klägerin auf Eingruppierung / Vergütung auf Level 4 ab dem 1. Januar 2019 besteht auch nicht gemäß § 179 Abs. 2 SGB IX im Hinblick darauf, dass Frau B. inzwischen nach Level 4 vergütet wird. Die Klägerin wurde nicht als Mitglied der Schwerbehindertenvertretung gegenüber Frau B. benachteiligt.
Wird ein Betriebsratsmitglied allein wegen des Amts nicht auf eine höherdotierte Stelle befördert, so ergibt sich zwar aus dem Benachteiligungsverbot i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB ein unmittelbarer Anspruch des Betriebsratsmitglieds auf die erhöhte Vergütung (BAG vom 20. Januar 2021, Az. 7 AZR 52/20, Rn. 23; BAG vom 22. Januar 2020, Az. 7 AZR 222/19, Rn. 29). Für das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzung einer unzulässigen Benachteiligung trägt allerdings grundsätzlich die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast (BAG vom 20. Januar 2021, Az. 7 AZR 52/20, Rn. 24). Das Betriebsratsmitglied hat dabei - ggf. durch Vortrag von Hilfstatsachen - darzulegen, dass es ohne das Betriebsratsamt die behauptete berufliche Entwicklung tatsächlich genommen hätte. Die bloße Möglichkeit bzw. „konkrete Chance“ einer derartigen beruflichen Entwicklung genügt nicht (BAG vom 11. Dezember 1991, Az. 7 AZR 75/91).
Will ein Amtsträger geltend machen, dass er ohne Ausübung seines Amts oder ohne die Freistellung durch Beförderung einen beruflichen Aufstieg genommen hätte, hat er hierzu nach der Rechtsprechung des BAG mehrere Möglichkeiten (vgl. BAG vom 22. Januar 2020, Az. 7 AZR 222/19, Rn. 31 m.w.N.). Er kann etwa vortragen, dass seine Bewerbung auf eine bestimmte Stelle gerade wegen seiner Freistellung und/oder seiner Betriebsratstätigkeit erfolglos geblieben ist (BAG vom 4. November 2015, Az. 7 AZR 972/13, Rn. 31; BAG vom 27. Juni 2001, Az. 7 AZR 496/99, m.w.N.). Hat sich ein freigestellter Amtsträger auf eine bestimmte Stelle tatsächlich nicht beworben, kann und muss er hingegen zur Begründung des fiktiven Beförderungsanspruchs darlegen, dass er die Bewerbung gerade wegen seiner Freistellung unterlassen hat und eine Bewerbung ohne die Freistellung erfolgreich gewesen wäre (BAG vom 22. Januar 2020, Az. 7 AZR 222/19, Rn. 31).
Eine Bewerbung der Klägerin auf die nach Level 4 zu bewertende Stelle ist nicht erfolgt. Die Klägerin macht auch nicht geltend, sie habe die Bewerbung im Hinblick auf ihre Amtstätigkeit unterlassen. Vielmehr geht es um eine Stelle, die nicht ausgeschrieben wurde, so dass für die Klägerin die Möglichkeit einer Bewerbung nicht bestand. Die Klägerin macht denn auch geltend, ohne Amtsausübung wäre sie ohne weiteres auf der bis zur Amtsübernahme von ihr wahrgenommenen Stelle auf ein höheres Level weiterentwickelt worden.
Allerdings kann nicht festgestellt werden, dass sie ohne ihre ehrenamtliche Tätigkeit, unterstellt also, sie hätte den von ihr zuletzt inne gehabten Arbeitsplatz weiterhin ausgefüllt, den mit Level 4 zu bewertenden, neu geschaffenen Arbeitsplatz als Projektmanager an Stelle von Frau B. übernommen hätte. Dies folgt schon daraus, dass in den Beurteilungen der Klägerin für die Jahre 2012 und 2013 bescheinigt wird, dass sie passgenau eingesetzt werde. Die Klägerin stellt hier einen Zusammenhang her, dass sie nur deshalb so beurteilt worden sei, weil sie bereits als Vertrauensperson ehrenamtlich tätig gewesen sei, der sich aus den Beurteilungen nicht ergibt. Richtig ist zwar, dass in der Beurteilung vom 10. Januar 2014 darauf hingewiesen wird, dass die hohe Doppelbelastung der teilfreigestellten Klägerin im Jahr 2013 merklich gewesen sei und eine Entscheidung für die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung oder aber die Tätigkeit in der Schwerbehindertenvertretung sinnvoll sei. Daraus vermag die Berufungskammer aber, insbesondere angesichts der Beurteilung für 2012, noch nicht auch den Schluss zu ziehen, es wäre hinreichend sicher eine Entwicklung auf eine Position im höheren Level möglich gewesen, wenn denn die Klägerin nicht beide Aufgabenbereiche zu bedienen gehabt hätte. Zudem ist nicht ohne weiteres ersichtlich, warum gerade die Doppelbelastung zu einer schlechter als sonst möglichen Bewertung der Einzelkriterien Anwendung von Wissen, Teamfähigkeit und Veränderungskompetenz geführt haben soll.
Dass eine Fortentwicklung der Klägerin ohne ehrenamtliche Tätigkeit und Freistellung wahrscheinlich gewesen wäre, genügt gerade nicht. Es kann auch nicht aus Leistungen der Klägerin im Ehrenamt zurück geschlossen werden, die Klägerin habe das Potential für weit überdurchschnittliche Leistungen nachgewiesen und habe deshalb sicher eine Entwicklung nach Level 4 wie Frau B. erreicht.
Soweit die Klägerin vorträgt, auf ihrer ursprünglichen Stelle, die nach ihrem Wechsel in die Freistellung auf Frau B. übertragen worden ist, seien die zu verrichtenden Aufgaben derart anspruchsvoll gewesen, dass mit ihnen offensichtlich ein Zuwachs an Fähigkeiten und Qualifikationen verbunden gewesen sei, die den Aufstieg ermöglichten, den Frau B. dann nach Level 4 genommen habe, fehlt es an einem hinreichend konkreten Sachvortrag.
d) Soweit die Klägerin sich darauf beruft, die Beklagte habe bei Anwendung billigen Ermessens i.S.v. § 315 BGB ihr Direktionsrecht so ausüben müssen, dass ihr (fiktiv) eine höherwertige Stelle übertragen worden wäre, ist darauf hinzuweisen, dass sich aus dem Arbeitsvertrag, der Grundlage und Grenze des sich aus § 106 GewO ergebenden Direktionsrechts der Arbeitgeberin ist, kein Anspruch auf Beförderung ergibt.
e) Darauf, ob die Klägerin in Wahrnehmung ihrer Aufgabe als Vertrauensperson der Schwerbehinderten Tätigkeiten zu erbringen hatte, die die Voraussetzungen der Vergütung auf einem höheren Level, etwa Level 4 oder 3 erfüllten, worauf die Klägerin in der Klage und ihren Schriftsätzen (auch) abstellt, kommt es nicht an. Als Vertrauensperson der Schwerbehinderten erhält die Klägerin nicht eine Vergütung für diese Tätigkeit, sondern ist unter Fortzahlung des Entgeltes, was sie erhalten würde, wenn sie ihre vertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbringen würde, eben von dieser freigestellt. Auch ein Betriebsratsmitglied, das „auf Augenhöhe“ (worauf die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 14. April 2022, Seite 10 abstellt) mit Vertretern der Arbeitgeberin verhandelt, kann nicht schon aus diesem Grund die gleiche Vergütung wie diese verlangen. Insofern führt auch der Verweis der Klägerin darauf, dass die Tätigkeit im Bereich BEM-Management auf Arbeitgeberseite Level 3 entspreche, was die Klägerin aus der Eingruppierung von Frau P. herleitet, nicht zu einem Anspruch der Klägerin, nach einem höheren Level als Level 5 vergütet zu werden.
3. Es besteht auch kein Anspruch der Klägerin auf Vergütung nach Level 3 gemäß § 179 SGB IX im Hinblick darauf, dass ab August 2020 Frau P. eine Tätigkeit auf Level 3 als BEM-Beauftragte der Arbeitgeberin oder ab November 2021 Frau E. als Diversity-Beauftragte übertragen erhalten hat. Auf die vorstehenden Ausführungen kann im Ausgangspunkt Bezug genommen werden.
a) Die Klägerin hat keinen Anspruch aus § 179 SGB IX, § 37 Abs. 4 BetrVG, dass ihr (fiktiv) eine Level 3 – Stelle im Bereich Personal mit einem entsprechenden Vergütungsanspruch übertragen wird.
Ein Wechsel aus dem Bereich Sales in den Bereich Personal ist für den Kreis mit der Klägerin bei Amtsantritt vergleichbarer Arbeitnehmer nicht betriebsüblich i.S.v. § 179 Abs. 2 SGB IX i.V.m. § 37 Abs. 4 BetrVG. Dass mit Frau P. eine Mitarbeitern aus einem anderen Bereich in den Bereich Personal gewechselt ist, führt nicht schon dazu, dass auch die Klägerin einen Anspruch darauf hat, im Zuge der Nachzeichnung einer betriebsüblichen Entwicklung in den Bereich Personal zu wechseln, erst recht nicht auf eine Stelle mit Level 3. Es mag zwar sein, dass beide Mitarbeiterinnen in der Tätigkeit für oder in der Schwerbehindertenvertretung ähnliche Aufgaben wahrgenommen haben. Das allein führt aber noch nicht zu einer Vergleichbarkeit i.S.v. § 37 Abs. 4 BetrVG, die nach Maßgabe der arbeitsvertraglich geschuldeten oder in Erfüllung der vertraglichen Pflichten wahrgenommenen Tätigkeiten zu beurteilen ist, nicht hingegen mit Blick auf die in Wahrnehmung des Ehrenamtes auszuführenden Tätigkeiten.
Es ist zwar nachvollziehbar, dass die Klägerin angesichts der gewonnenen Erfahrungen und der durch die besuchten Fortbildungen und ihre praktische Tätigkeit gewonnenen Kenntnisse davon ausgeht, für eine Tätigkeit in dem Bereich Personal qualifiziert zu sein. Der Anknüpfungspunkt der Argumentation der Klägerin, die meint, sie folge der Betriebsüblichkeit, wenn sie von der Schwerbehindertenvertretung in die Personalabteilung wechsle, ist allerdings unzutreffend. Dabei handelt es sich nicht um die betriebsübliche berufliche Entwicklung – unter Ausklammerung der ehrenamtlichen Tätigkeit – vergleichbarer Arbeitnehmer, die § 37 Abs. 4 BetrVG meint.
b) Die Klägerin wurde auch nicht gegenüber Frau P. wegen ihrer Tätigkeit als Vertrauensperson der Schwerbehinderten benachteiligt i.S.v. § 179 Abs. 2 SGB IX. Dies folgt schon daraus, dass Frau P. bereits zuvor höherwertige Aufgaben übertragen bekommen hatte. Die Klägerin hat daher auch keinen fiktiven Beförderungsanspruch; es ist nicht festzustellen, dass sie die Stelle von Frau P. als Beauftragte der Arbeitgeberin für BEM-Verfahren übertragen bekommen hätte, wäre sie nicht als Vertrauensperson freigestellt gewesen. Frau P. musste vertragsgerecht beschäftigt und vergütet werden. Da sie zuvor bereits als Head of Purchasing Services auf Level 3 beschäftigt und vergütet wurde, war eine unterwertige Beschäftigung und Vergütung nicht zulässig. Die Klägerin hätte auch als damals Gleichgestellte mit einem GdB von 30 nicht vorrangig gegenüber Frau P. die Stelle als BEM-Beauftragte der Arbeitgeberin erhalten müssen.
c) Diese Erwägungen gelten gleichermaßen hinsichtlich der Stelle von Frau E. als Diversity-Beauftragte.
4. Anderes folgt schließlich nicht unter Berücksichtigung besonderer Förderungspflichten der Beklagten für bei ihr beschäftigte schwerbehinderte Menschen. Insbesondere aus § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX folgt vorliegend kein Anspruch der Klägerin, nach einem höheren Level vergütet zu werden.
Nach § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX haben schwerbehinderte Menschen gegenüber ihren Arbeitgebern Anspruch auf Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Aus einer solchen Beschäftigung folgt dann i.V.m. den Regelungen des Arbeitsvertrages und § 611a BGB ein korrespondierender Entgeltanspruch. Dahin gestellt bleiben kann hier, in welchem Verhältnis diese Regelung zur Freistellung der Klägerin als Mitglied der Schwerbehindertenvertretung in den hier streitgegenständlichen Zeiträumen steht, ob also auch eine fiktive Beschäftigung auf einem höherwertigen Arbeitsplatz nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB IX verlangt werden kann, was zu einem höheren Vergütungsanspruch führt.
Die Klägerin kann nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB IX nicht ihre Beschäftigung auf einem höherwertigen Arbeitsplatz nach Level 4 oder Level 3 verlangen. Nach ihrem Arbeitsvertrag i.V.m. der zuletzt geschlossenen 5. Zusatzvereinbarung vom 8. August 2013 ist die Klägerin als Junior Projektmanager Verkaufsförderung zu beschäftigen. Dies entspricht einem Anspruch auf Beschäftigung und Vergütung nicht auf höherem Level als nach Level 5. Der schwerbehinderte Mensch kann nach § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX grundsätzlich nur im Rahmen seines Arbeitsvertrages Beschäftigung verlangen (Neumann/Pahlen/Greiner/Winkler/Jabben/Greiner, § 164 SGB IX Rn. 49). Nach allgemeiner Auffassung kann sich aus § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX zwar auch ein Anspruch auf vertragsfremde Beschäftigung ergeben, wenn der schwerbehinderte Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Tätigkeit wegen seiner Behinderung nicht mehr ausüben kann (vgl. BAG vom 3. Dezember 2019, Az. 9 AZR 78/19, Rn. 24; BAG vom 15. Oktober 2013, Az. 1 ABR 25/12, Rn. 24). Diese vertragsfremde Beschäftigung kann auch Beförderungsstellen erfassen (Kreutzberg-Kowalczyk RdA 2021, 137, 138; Neumann/Pahlen/Greiner/Winkler/Jabben/Greiner, § 164 SGB IX Rn. 51; BAG vom 19. September 1979, Az. 4 AZR 887/77, juris). Auch im Übrigen muss, hat der schwerbehinderte Mensch seine Kenntnisse und Fähigkeiten im Laufe des Beschäftigungsverhältnisses mit Wissen und Willen des Arbeitgebers erweitert, der Arbeitgeber ihn im Falle der Eignung zu höherwertiger Arbeit sowie der Möglichkeit und Zumutbarkeit dann auch gemäß den erweiterten Kenntnissen und Fähigkeiten fördern und beschäftigen (so etwa BAG vom 7. August 1964, Az. 1 AZR 27/64, juris).
Allerdings fehlt es hier schon an Anhaltspunkten dafür, dass die Klägerin ihre bisherige vertraglich geschuldete Tätigkeit, erst recht nicht aus Gründen ihrer Schwerbehinderung, nicht mehr ausüben könnte. Ein Anspruch auf Zuweisung eines Arbeitsplatzes nach ihrer Wahl oder ihren Neigungen besteht zudem nicht (so schon BAG vom 19. September 1979, Az. 4 AZR 887/77, juris, Rn. 16 m.w.N.). Schließlich war sie auch nicht gleich geeignete Kandidatin für die Arbeitsplätze, auf die sie sich hier bezogen hat. Zudem hat sie, soweit es um den angestrebten Wechsel in die Personalabteilung geht, ihre Kenntnisse erweitert aufgrund der Tätigkeit in der Schwerbehindertenvertretung, nicht aber in Ausübung ihrer arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit mit Wissen und Willen der Arbeitgeberin. Die Beklagte hat keinen Einfluss auf die Wahl der Klägerin zur Schwerbehindertenvertretung, das konkrete Wahlergebnis und die Frage ihrer weiteren Qualifizierung. Es geht nicht um die Nutzung von in Ausübung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit erworbenen weiteren Kenntnissen und Fähigkeiten.
III.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen, soweit sie die Klage hinsichtlich des Antrages zu 3. zurückgenommen hat, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO, und da im Übrigen das von ihr eingelegte Rechtsmittel keinen Erfolg hatte, § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Berufungskammer hat die Revision für die Klägerin nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen, da grundsätzliche Rechtsfragen zur betriebsüblichen Entwicklung von Vertrauenspersonen der Schwerbehinderten zu beantworten sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 78 BetrVG
§ 179 SGB IX
§ 37 BetrVG
§ 315 BGB
§ 106 GewO
§ 611a BGB
§ 164 SGB IX
§ 179 Abs. 2 SGB IX
§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 37 Abs. 4 BetrVG
§ 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX
§ 179 Abs. 1 SGB IX
§ 37 Abs. 4BetrVG
§ 611a Abs. 2 BGB
§ 164 Abs. 4 Satz 1 SGB IX
§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 9 AZR 5/24
9 Ca 414/21
9 Ca 192/22
3 Sa 37/23
7 AZR 52/20
7 AZR 208/04
7 AZR 550/86
7 AZR 75/91
7 AZR 194/91
7 AZR 222/19
7 AZR 972/13
7 AZR 496/99
9 AZR 78/19
1 ABR 25/12
4 AZR 887/77
1 AZR 27/64