Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-03-12, Aktenzeichen 27 O 216/20
ECLI: ECLI:DE:LGK:2024:0312.27O216.20.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt im Zusammenhang mit dem sog. "Dieselabgasskandal" die Beklagte als Herstellerin eines Fahrzeugs auf Schadensersatz in Anspruch.
Die Beklagte ist eine weltweit bedeutende Herstellerin von Kraftfahrzeugen und gehört zum P. AG Konzern.
Der Kläger erwarb am 16.02.2016 ein gebrauchtes Fahrzeug vom Typ G. X0 C. 3.0 R. (FIN: N02) zu einem Kaufpreis i.H.v. 58.870 €. Der Kaufpreis wurde mittels eines Darlehensvertrages der G. Bank finanziert. Im Zuge des Darlehensvertrages leistete der Kläger eine Anzahlung in Höhe von 30.000 €, Raten iHv insgesamt 3.600 € und Darlehenszinsen iHv 1.576,38 €. In dem Fahrzeug war ein 3,0 l Dieselmotor vom Typ EA 000 B. mit der Abgasnorm Euro 6 verbaut, der von der Beklagten entwickelt wurde. Das 05.02.2015 erstmalig zum Straßenverkehr zugelassene Fahrzeug hatte beim Kauf durch den Kläger einen Kilometerstand von 17.980 km.
Die zum Erhalt dieser Typengenehmigung erforderliche Reduktion von Stickoxiden beim Betrieb des streitgegenständlichen Fahrzeugs wird durch zwei technische Einrichtungen erreicht. So erfolgt die Schadstoffreinigung zum einen über die Abgasrückführung (AGR), bei der ein Teil der Abgase zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt wird und dort erneut an der Verbrennung teilnimmt. Bei kühleren Temperaturen wird diese Abgasrückführung zurückgefahren, wobei zwischen den Parteien streitig ist, bei welchen Außen-/Ladelufttemperaturen diese als Thermofenster bezeichnete Abschalteinrichtung einsetzt. Darüber hinaus verfügt das Fahrzeug über einen SCR-Katalysator, der den Stickstoffausstoß durch die automatische Zuführung des Reagens AdBlue - einer wässrigen Harnsäure - reduziert. Das betreffende Reagens befindet sich in einem gesonderten Tank, für dessen Befüllung der Fahrzeugnutzer fortwährend Sorge zu tragen hat. Durch die Minderung oder das Ausbleiben der erforderlichen Reagenszufuhr wird die Wirksamkeit dieses Abgasnachbehandlungssystems herabgesetzt. Bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug hat die Beklagte die katalytische Nachbehandlung des Abgases so konfiguriert, dass unter bestimmten - für den AdBlue-Verbrauch ungünstigen - Betriebsbedingungen ab dem Erreichen einer - das interne Warnsystem aktivierenden - voraussichtlichen Reagens-Restreichweite von 2.400 km nur noch eine reduzierte Harnstoffmenge eindosiert wird, um somit einer vollständigen Entleerung des Tanks vor der Beendigung dieser Restfahrtstrecke vorzubeugen.
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Diese Konfiguration des SCR-Katalysators wertete das Kraftfahrtbundesamt (KBA) als nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 unzulässige Abschalteinrichtung und ordnete für das Fahrzeug einen verpflichtenden Rückruf sowie mit Bescheid vom 04.06.2018 nachträgliche Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung an. Zur Begründung führte das KBA aus, dass sich aus der (maßgeblichen) Vorschrift zwar nicht klar ergebe, ob das Reagens (nach Aktivierung der Restreichweitenwarnung) unter allen möglichen Umständen mindestens 2.400 km oder aber nur bei einem „mittleren“ Betriebsprofil für 2.400 km ausreichen müsse. Jedoch verbiete die Verordnung (EG) Nr. 715/2007 explizit das Vorhandensein von Abschalteinrichtungen bzw. gestatte sie nur unter in Art. 5 bestimmten Bedingungen, welche hier allesamt nicht zuträfen. Somit sei festzustellen, dass durch die gewählte Strategie die Wirksamkeit des Abgasnachbehandlungssystems unzulässig verringert werde. Auf weitere Abschalteinrichtungen bezog sich der besagte Rückruf nicht.
Das von der Beklagten daraufhin entwickelte Software-Update gab das KBA mit Bestätigung vom 12.11.2018 frei. Das Update am streitgegenständlichen Fahrzeug wurde am 20.02.2019 durchgeführt.
Ferner war im Abgasrückführungssystem (AGR-System) ein sog. „Thermofenster“ implementiert. Auch wies das Fahrzeug eine Warmlauffunktion im Hinblick auf den Katalysator auf.
Der Kläger gab bei Auslaufen der Finanzierung das streitgegenständliche Fahrzeug am 21.02.2019 zurück. Der Kilometerstand zu diesem Zeitpunkt betrug 52.676 km.
Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte hafte ihm aus §§ 826, 31, 249 BGB, §§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB, sowie unter weiteren Gesichtspunkten auf Schadensersatz. Hierzu behauptet er, das Fahrzeug sei mit mehreren unzulässigen Abschalteinrichtungen ausgestattet, welche den Ausstoß von NOx im Prüfstandsbetrieb des sog. „Neuen Europäischen Fahrzyklus“ (NEFZ) optimierten.
Das Fahrzeug weise eine unzulässige Aufheizstrategie (Strategien A und B) auf, die nahezu ausschließlich unter den Bedingungen der Prüfung Typ 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 genutzt werden. Bei der Strategie A werde zum Starten der Aufheizstrategie eine Vielzahl von Initialisierungsparameter verwendet, die über eine UND-Verknüpfung miteinander verknüpft seien.
Das „Thermofenster“ sei nicht zum Schutz der Bauteile des Fahrzeugs notwendig, sondern vielmehr technisch entbehrlich. Bereits bei Außentemperaturen von unter 20 °C bzw. oberhalb von 30°C komme es zu einer Reduktion der AGR.
Die Drosselung der AdBlue-Einspritzung bei einer Restreichweite von 2.400 km stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung dar.
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Ferner sei das OBD-System manipuliert gewesen. Andernfalls hätte das System angesichts der behaupteten Abschalteinrichtungen eine Fehlermeldung erzeugen müssen, der im Rahmen einer Abgasuntersuchung festgestellt worden wäre.
Die Beklagte habe sowohl die Behörden als auch die Käufer über die gesetzeskonformen Abgaswerte des Fahrzeugs getäuscht. Die Beklagte habe die in Streit stehenden unzulässigen Abschalteinrichtungen verwendet, um durch das Einsparen von Kosten wirtschaftliche Vorteile zu erlangen. Die damaligen Vorstandsmitglieder der Beklagten sowie weitere hochrangige Mitarbeiter hätten Kenntnis von der Verwendung der in Rede stehenden Software sowie deren Zweck gehabt.
Der Kläger behauptet, er hätte vom Erwerb des in Rede stehenden Fahrzeugs Abstand genommen, wenn er gewusst hätte, dass das Fahrzeug „manipuliert“ wurde und nur mithilfe unterschiedlicher Abschalteinrichtungen die Abgasnorm auf dem Prüfstand erfülle.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei EUR 29.829,66 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.10.2020 zu zahlen.
Hilfsweise beantragt der Kläger,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei einen in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadensersatz, mindestens jedoch EUR 6.000,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.10.2020 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hält den Vortrag des Klägers zu unzulässigen Abschalteinrichtungen für unsubstantiiert. In dem Fahrzeug sei keine Software verbaut, die einen Prüfstand erkenne und in diesem Fall die Abgasreinigung zum Betrieb auf der Straße verändere.
Sie ist der Ansicht, der Einbau sogenannter Thermofenster begründeten keine Ansprüche des Klägers, da es vertretbar sei, deren Zulässigkeit anzunehmen. Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung sei Industriestandard und vom Kraftfahrt-Bundesamt genehmigt. Das Thermofenster habe zum Zeitpunkt des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs folgende Bedatung aufgewiesen: Der Temperaturbereich der aktiven Abgasrückführung, d.h. der Bereich, in dem die AGR
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tatsächlich aktiv ist (AGR-Bereich), liege in einem repräsentativen Betriebspunkt zwischen ca. +4° und 36° C. Innerhalb dieses Temperaturfensters habe zwischen ca. +5°C und ca. +35°C in Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur keine aktive Veränderung der AGR-Rate durch das Thermofenster stattgefunden. Seit dem Update liege der Temperaturbereich der aktiven Abgasrückführung, d.h. der Bereich, in dem die AGR tatsächlich aktiv ist (AGR-Bereich), in einem repräsentativen Betriebspunkt zwischen ca. -10°C und ca. +39°C. Innerhalb dieses Temperaturfensters finde zwischen ca. +5°C und ca. +38°C in Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur keine aktive Veränderung der AGR-Rate durch das Thermofenster statt.
Zu der von dem KBA beanstandeten Drosselung der Reagenzeindosierung behauptet sie, dass diese ausschließlich dann erfolge, wenn der Harnstoff nur noch für eine voraussichtliche Restreichweite von 2.400 km ausreiche und zudem das Fahrzeug über eine längere Zeit hochlastig und dynamisch bewegt worden sei. Diese Situation komme im normalen Fahrbetrieb praktisch kaum vor. Die Herabsetzung des Wirkungsgrades des SCR-Katalysators betrage in diesem seltenen Fall zudem lediglich 2 - 2,5 Prozent und sei für das Einhalten der Grenzwerte der Emissionsklasse EU6 völlig irrelevant. Im Übrigen sei diese Funktion durch das vom KBA freigegeben Update entfallen, weshalb eine Betriebsstilllegung des Fahrzeugs nicht mehr drohe.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage hat keinen Erfolg.
Das Gericht konnte mit Zustimmung der Parteien gem. § 128 Abs. 2 ZPO im schriftlichen Verfahren entscheiden.
Für den klägerischen Schadensersatzanspruch fehlt es an einer rechtlichen Grundlage, weswegen auch seine weiteren Anträge unbegründet sind.
1.
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Der Kläger kann von der Beklagten, den geltend gemachten Schaden zunächst nicht nach §§ 826, 31 BGB ersetzt verlangen. Es lässt sich aufgrund des Parteivortrags nicht feststellen, dass die Repräsentanten der Beklagten dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt haben, indem sie das Abgasnachbehandlungssystem des von ihnen hergestellten streitgegenständlichen Fahrzeugs mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen und damit künftige Halter wie den Kläger dem Risiko einer Betriebsstilllegung ausgesetzt haben. Der nach allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweisbelastete Kläger (vgl. BGH, Urt. v.19.10.2021, VI ZR 148/20, juris, Rn. 16; BGH, Urt. v. 16.09.2021, VII ZR 190/20, juris, Rn. 17; BGH, Beschl. v. 19.01.2021, VI ZR 433/19, juris, Rn. 19) hat bereits keine hinreichenden Umstände dargetan, aufgrund derer das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als sittenwidrig zu bewerten ist.
Unter Sittenwidrig ist ein Verhalten zu verstehen, das gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Hierfür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten verletzt, gegen eine gesetzliche Vorschrift verstößt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss sich die besondere Verwerflichkeit des Verhaltens aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben. In die Beurteilung ist einzubeziehen, ob das Verhalten nach seinem Gesamtcharakter, der aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmen ist, mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2004, II ZR 217/03; BGH Urteil vom 15.10.2013, VI ZR 124/12; BGH, Urteil vom 19.10.2010, VI ZR 145/09).
Der von dem Kläger erhobene Vorwurf der Sittenwidrigkeit des Vorgehens der Beklagten stützt sich auf seine Behauptung, dass die für sie handelnden Personen zur Erlangung der EG-Typengenehmigung aus Gründen der Kostensenkung und Gewinnmaximierung mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen in das Abgasnachbehandlungssystem des von ihr hergestellten streitgegenständlichen Fahrzeugs eingebaut und das KBA sowie potentielle Halter über das Vorhandensein dieser technischen Einrichtungen bewusst getäuscht hätten. Diese Behauptung stützt sich jedoch nicht auf einen hinreichend substantiierten Tatsachenvortrag. Bezüglich mehrerer gerügter technischer Einrichtungen reicht das Vorbringen des Klägers bereits nicht aus, um deren Qualifizierung als unzulässige Abschalteinrichtungen auch nur nahezulegen (dazu unter aa). Soweit die vom
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Kläger angeführten technischen Einrichtungen - wie das sogenannte Thermofenster sowie die zu einer Drosselung der Reagenzzufuhr führende Konfiguration des SCR-Katalysators - als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren sein könnten, fehlt es an ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkten dafür, dass die Repräsentanten der Beklagten sich der Unzulässigkeit dieser Einrichtungen bewusst waren und sie deren Vorhandensein gegenüber dem KBA sowie potentiellen Haltern des Fahrzeugs gezielt verschleiert und diese damit über die Wirksamkeit des geprüften Abgasnachbehandlungssystems im Realbetrieb getäuscht haben (dazu unter bb).
aa)
Bezüglich der von dem Kläger beanstandeten Aufheizstrategie (Strategie A und B) lässt sich deren Bewertung als unzulässige Abschalteinrichtungen aufgrund des Klägervortrags nicht nachvollziehen.
Bei einer Abschalteinrichtung handelt es sich nach der Legaldefinition des Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 um ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Dabei ist der Begriff des Konstruktionsteils weit zu verstehen er erstreckt sich sowohl auf die mechanischen Teile als auch auf die ihre Aktivierung steuernden elektronischen Teile, soweit sie auf die Funktion des Emissionskontrollsystems einwirken und dessen Wirksamkeit verringern (vgl. EuGH, Urt. v. 17.12.2020, C-693/18, juris, Rn. 64, 68).
Auch unter Zugrundelegung dieser weiten Auslegung trägt der Kläger bezüglich der genannten technischen Einrichtungen nicht schlüssig vor, dass diese die dargelegten Merkmale einer Abschalteinrichtung erfüllen. Bei dieser Beurteilung verkennt das Gericht nicht, dass an den Tatsachenvortrag des über keine eigene Sachkunde verfügenden Klägers keine überzogenen Anforderungen zu stellen sind.
(1)
Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden,
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aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten.
Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrunde liegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat (BGH, Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, Rn. 21; vgl. Urteile vom 18.05.2021 – VI ZR 401/19, Rn. 19; vom 10.01.1995 – VI ZR 31/94, VersR 1995, 433, Rn. 17, zitiert nach juris; BGH, Beschluss vom 26.03.2019 – VI ZR 163/17, VersR 2019, 835 Rn. 13; BGH, Beschlüsse vom 28.012020 – VIII ZR 57/19, ZIP 2020, 486, Rn. 8 und vom 13.12.2017 – IV ZR 319/16, VersR 2018, 890, Rn. 17). Gemäß § 403 ZPO hat die Partei, die die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragen will, die zu begutachtenden Punkte zu bezeichnen. Dagegen verlangt das Gesetz nicht, dass der Beweisführer sich auch darüber äußert, welche Anhaltspunkte er für die Richtigkeit der in die Sachkenntnis des Sachverständigen gestellten Behauptung habe (BGH, Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, Rn. 21; BGH, Beschluss vom 14.01.2020 – VI ZR 97/19, VersR 2020, 1069, Rn. 8).
Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt (BGH, Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, Rn. 22; vgl. BGH, Urteile vom 25.04.1995 – VI ZR 178/94, VersR 1995, 852, Rn. 13, zitiert nach juris; vom 24.06.2014 – VI ZR 560/13, ZIP 2014, 1635, Rn. 36 und vom 18.05.2021 – VI ZR 401/19, Rn. 20; BGH, Beschlüsse vom 14.01.2020 – VI ZR 97/19, VersR 2020, 1069, Rn. 8 und vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, ZIP 2020, 486, Rn. 8). Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte vorliegen (BGH, Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, Rn. 22; vgl. BGH, Urteil vom 18.05.2021 – VI ZR 401/19, Rn. 20; BGH, Beschluss vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, Rn. 8).
(2)
Auch unter Berücksichtigung des Informationsdefizits des Klägers ist nach diesen Grundsätzen sein Vortrag zu den genannten - von ihm als unzulässige Abschalteinrichtungen qualifizierten - technischen Einrichtungen als prozessual
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unbeachtlich zu werten. Seine Behauptungen weisen insoweit nicht die Substanz auf, die erforderlich ist, um sie seitens des Gerichts nachvollziehen, ihnen seitens der Beklagten konkret entgegentreten und gegebenenfalls ihre Richtigkeit durch eine Beweisaufnahme überprüfen zu können. Die Ausführungen des Klägers kranken insbesondere daran, dass sie einen Bezug zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug oder zumindest dem darin verbauten Motorentyp weitgehend vermissen lassen und sie sich mit den Entgegnungen der Beklagten nicht konkret auseinandersetzen.
Soweit der Kläger behauptet, in dem streitgegenständliche Fahrzeug sei eine Aufwärmstrategien A und B implementiert, kann dahinstehen, ob sich aus dem Vorliegen einer oder mehrerer dieser Mechanismen der Vorwurf einer sittenwidrigen Schädigung ergeben könnte, denn der Kläger hat keine ausreichenden Anhaltspunkte für diese behaupteten Abschalteinrichtungen vorgebracht, so dass sein Vortrag als „ins Blaue hinein“ zu werten ist. Den Angaben der Beklagten, dass die Motorwarmlauffunktion gerade dazu diene, nach dem Motorstart möglichst schnell die erforderliche Betriebstemperatur des Katalysators und damit eine effiziente Emissionsminderung zu erreichen und sie zudem für die Einhaltung der EU6-Abgasgrenzwerte nicht relevant sei, ist der Kläger nicht entgegengetreten. Zudem hat auf explizite Nachfrage des Gerichts das KBA nicht bestätigt, dass das streitgegenständliche Fahrzeug vom Rückruf im Dezember 2017 (Bl. 396 d.A.) betroffen sei oder über die dort genannte Strategie A und B verfügt. Stattdessen bestehe hinsichtlich des streitigen Fahrzeugs lediglich ein Rückruf hinsichtlich der Dosierung der AdBlue Reagenz (Bl. 596 d.A.).
Da es mangels eines substantiierten Sachvortrags- des Klägers an der Grundlage für eine Beweiserhebung fehlt, war dem von ihm jeweils angebotenen Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht nachzugehen.
bb)
Ob die bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug dagegen unstreitig eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung in der Form eines sogenannten Thermofensters als eine unzulässige Abschalteinrichtung zu bewerten ist, bedarf hier keiner Entscheidung, sondern kann zugunsten des Klägers als gegeben unterstellt werden. Ebenso kann unterstellt werden, dass auch der zur NOx-Nachbehandlung eingesetzte SCR-Katalysator mit einer nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist.
Denn allein der Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung noch nicht den Vorwurf der Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten.
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Im Rahmen der Gesamtbewertung des Einbaus der unzulässigen Abschalteinrichtung ist zu berücksichtigen, dass die VO (EG) 692/008 nicht eindeutig ist. Der Beklagten ist zuzugeben (diese Einschätzung wird vom KBA geteilt), dass sich aus der Vorschrift nicht eindeutig ergibt, ob das Reagens unter allen möglichen Umständen mindestens 2.400 km oder aber nur bei einem mittleren Betriebsprofil von 2.400 km ausreichen muss. Dies relativiert den Verstoß der Beklagten, wobei wiederum aber einschränkend zu berücksichtigen ist, dass die Beklagte nicht dargetan hat, warum es unzumutbar ist, bei einer entsprechenden Fahrweise des Fahrers die angezeigte AdBlue-Restreichweite zu senken.
Der Kläger hat aber nicht dargelegt, worin die besondere Sittenwidrigkeit der Repräsentanten der Beklagten i.S. von § 31 BGB liegt. Nach ständiger Rechtsprechung rechtfertigt der in dem Einsatz solcher Abschalteinrichtungen liegende Gesetzesverstoß – auch, unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten – für sich genommen nicht den besonders drastischen Vorwurf eines schlechthin verwerflichen Geschäftsgebarens. Die Qualifizierung als sittenwidriges Verhalten kommt in diesem Zusammenhang vielmehr nur dann in Betracht, wenn die für die Beklagten handelnden Personen bei der Entwicklung bzw. Verwendung des Thermofensters und/oder des Reagenzzufuhr-Drosselungssystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und sie dabei den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 23. November 2021 – VI ZR 839/20 –, Rn. 20, juris mwN; speziell zu der automatischen Drosselung der Reagenzzufuhr: OLG Hamm, Urteil vom 14. Juni 2021 – I-22 U 102/20 –, juris; OLG Brandenburg, Beschluss vom 3. Februar 2021 – 11 U 109/20 –, Rn. 50, juris)
Ansatzpunkte für eine Täuschung des KBA im Hinblick auf das Reagenzzufuhr-Drosselungssystems sind nicht ersichtlich. Vielmehr handelt es sich unstreitig nicht um eine Abschalteinrichtung, die im Zuge der Prüfung aktiviert wurde. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten wurde nur bei einer Ad-Blue-Restreichweite unter besonderen Fahrbedingungen die Eindüsrate um rund 2 % reduziert. Diese Reduzierung der Eindüsrate war für das Erlangen der Emissionsklasse Euro 6 unerheblich, da dies im Rahmen der Prüfung irrelevant war.
Für eine Kenntnis der Repräsentanten der Beklagten von dieser Reduzierung der Eindüsrate und der subjektiven Komponente der Sittenwidrigkeit hat der Kläger nichts Konkretes dargetan. Deswegen ist nach dem jetzigen Sach- und Streitstand nicht feststellbar, dass diese Manipulation durch die Beklagte objektiv und subjektiv sittenwidrig erfolgte.
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Der Kläger hat nicht konkret vorgetragen, dass diese Reduzierung der Eindüsung von AdBlue in seltenen Fällen überhaupt eine Vorstandsangelegenheit war. Konkrete Anknüpfungstatsachen für eine Kenntnis des Vorstands benennt der Kläger nicht. Da es sich nicht um ein Betrügen auf dem Prüfstand (wie bei den EA 189 Motoren) handelt und es nur um ein Absenken des Wirkungsgrads um rund 2 % geht, handelt es sich auch nicht im Sinne der sog. Fiktionshaftung um eine zwingende Vorstandsangelegenheit. Es ist gerade nicht zwingend, dass ein Repräsentant i.S. von § 31 BGB diese Entscheidung getroffen hat.
Wenn ein Nichtorgan diese Entscheidung getroffen hat, ist zwar grundsätzlich als Anspruchsgrundlage §§ 826, 831 BGB möglich. Ein Schädigungsvorsatz des entscheidenden Mitarbeiters und eine Sittenwidrigkeit ist aber nicht dargetan, weil seine Motivation nicht ansatzweise dargetan ist. Insoweit ist die Ungenauigkeit der VO (EG) 692/008 zu berücksichtigen (vgl. o.). Anhaltspunkte dafür, dass dieser Mitarbeiter von einer (hier unterstellten) Gewinnmaximierung der Beklagten profitiert hätte, sind nicht ersichtlich.
(3)
Hinsichtlich des sogenannten Thermofensters ist der Kläger der Behauptung der Beklagten, dass dem KBA dessen Einsatz bekannt gewesen sei, nicht substantiiert entgegengetreten; er hat insbesondere keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Beklagte im Zuge des Typgenehmigungsverfahrens die Beeinflussung der Abgasrückführungsrate durch die Außentemperatur verschleiert oder diesbezüglich unzutreffende Angaben gemacht hat. Der ein solches Vorgehen in Abrede stellende Vortrag der Beklagten wird zudem durch den Umstand gestützt, dass das KBA bezüglich des streitgegenständlichen Motortyps auf ausdrückliche gerichtliche Nachfragen die Auskunft erteilt hat, dass in den betreffenden Fahrzeugen (auch im Nachhinein und in Kenntnis der rechtlichen Diskussion der Zulässigkeit sogenannter Thermofenster) keine anderen unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden seien als die zum Rückruf führende Konfiguration des SCR-Katalysators. Angesichts dieser Auskünfte deutet nichts darauf hin, dass das KBA im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens weitergehende Informationen von der Beklagten erwartet hat und deren Erteilung das Amt zu einer anderen Einschätzung der Effektivität des geprüften Abgasnachbehandlungssystems veranlasst hätte. Dementsprechend sah das über den Einsatz eines sogenannten Thermofensters informierte KBA vor der Erteilung der Typgenehmigung offenbar auch keinen Anlass zu entsprechenden Nachfragen bezüglich der Einzelheiten der ihm von der Beklagten damals zur Prüfung vorgestellten Abgasrückführung. Hätte das KBA als Typgenehmigungsbehörde einen weiterreichenden Informationsbedarf zu der Wirkungsweise des „Thermofensters“ gehabt, wäre es aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes nach § 24 Abs. 1 S. 1 und 2. VwVfG gehalten gewesen,
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sich die vermissten Angaben selbst von der Beklagten zu verschaffen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit, der ihm als solches offengelegten technischen Einrichtung zu prüfen (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21 –, Rn. 20, juris mwN).
cc)
Auch aus der behaupteten Manipulation des OBD-Systems durch die Beklagte kann der Kläger keine sittenwidrige Schädigung ableiten. Nach den vorstehenden Ausführungen ist der Vorwurf eines sittenwidrigen Verhaltens weder im Hinblick auf das Thermofenster noch die AdBlue-Dosierungsstrategie gerechtfertigt. Nichts anderes kann gelten, wenn die damit verbundenen (unterstellten) Auswirkungen im Fahrbetrieb durch das OBD-System nicht angezeigt werden; hieraus ergäbe sich kein weitergehender Unwertgehalt i.S.v. § 826 BGB. Im Übrigen kann das OBD-System selbst keine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO Nr. 715/2007/EG sein, da es die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems selbst weder aktiviert, verändert, verzögert noch deaktiviert (vgl. Art. 3 Nr. 10 VO Nr. 715/2007/EG), sondern nur der Anzeige eines Fehlers dient (OLG Koblenz, Urteil vom 08. Oktober 2021, Az.: 8 U 318/21, Rn. 54; OLG Koblenz, Urteil vom 26. Mai 2023 – 16 U 1375/22 –, Rn. 32, juris).
2.
Der Kläger hat auch aus anderen Anspruchsgrundlagen keinen Anspruch auf Schadensersatz.
Ein Anspruch gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 StGB scheitert an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, juris Rn. 18 f.).
Der Kläger hat auch keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG.
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Dem steht nicht entgegen, dass dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs nach der auf dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 21. März 2023 (C-100/21, NJW 2023, 1111) fußenden jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV gegen den Fahrzeughersteller zustehen kann, weil ihm aufgrund des Vertragsschlusses ein Vermögensschaden nach Maßgabe der Differenzhypothese, also ein Differenzschaden, entstanden ist (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, aaO Rn. 28). Die tatsächlichen Voraussetzungen eines solchen Anspruchs liegen nicht vor, weil es einerseits an einer unzulässigen Abschalteinrichtung iSd Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 fehlt, ein hierfür erforderliches schuldhaftes, d. h. zumindest fahrlässiges, Verhalten der Beklagten nicht ersichtlich ist oder ein etwaiger Schaden bereits durch ein Update entfallen ist.
Im Hinblick auf die vom Kläger behauptete Aufheizstrategie fehlt es bereits an einer unzulässigen Abschalteinrichtung iSd Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007.
Eine solche wurde – wie oben dargelegt – von der Klägerpartei nicht substantiiert vorgetragen.
Hinsichtlich der AdBlue-Dosierung ist ein etwaiger Schaden jedenfalls durch das vom KBA freigegeben und am 20.02.2020 aufgespielte Update entfallen.
Nach den Grundsätzen aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann im Wege der Vorteilsausgleichung ein nachträgliches Software-Update schadensmindernd bis hin zum vollständigen Ausgleich des Differenzschadens berücksichtigt werden, wenn sich der Fahrzeughersteller auf die nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update beruft und das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert, was wiederum nur dann der Fall sein kann, wenn es nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet (siehe BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 80, NJW 2023, 2259).
Die Beklagte hat vorliegend konkret dazu vorgetragen, dass durch das Update nunmehr die Herabsetzung des Wirkungsgrades der AdBlue Einspritzung in den SCR-Katalysator vollständig deaktiviert wurde und dass dieses Update vom KBA genehmigt wurde, während der Kläger dem nicht mit der Behauptung eines verbleibenden Betriebsbeschränkungsrisikos substantiiert entgegengetreten ist. Mithin ist ein verbleibender Differenzschaden des Klägers im Hinblick auf die AdBlue-
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Dosierung jedenfalls am 21.02.2020, dem Tag der Rückgabe des Fahrzeugs, nicht mehr erkennbar.
dd)
Im Übrigen fehlt es jedenfalls an einem Verschulden der Beklagten.
Eine Schadensersatzhaftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV setzt ein Verschulden des in Anspruch genommenen Fahrzeugherstellers voraus. § 823 Abs. 2 Satz 2 BGB erlaubt nach seinem Wortlaut keine von einem Verschulden des Schädigers unabhängige Ersatzpflicht. Vielmehr tritt nach § 823 Abs. 2 Satz 2 BGB, sofern nach dem Inhalt des Schutzgesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich ist, die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein. Auch unter Ausschöpfung der Grenzen zulässiger Gesetzesauslegung kommt die Ableitung einer verschuldensunabhängigen Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB nicht in Frage. Nichts anderes gilt mit Rücksicht auf die Möglichkeit einer unionsrechtskonformen Auslegung. Denn nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs findet eine solche Auslegung des nationalen Rechts ihre Grenze in einem im Gesetz zum Ausdruck kommenden Willen des nationalen Gesetzgebers (EuGH, Urteil vom 22. Januar 2019 - C-193/17, NZA 2019, 297, zitiert juris Rn. 74 mwN; vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, aaO Rn. 36 f).
Für die Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV genügt ein fahrlässiger Verstoß (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, aaO Rn. 38). Zwar trifft hinsichtlich des Verschuldens als anspruchsbegründender Voraussetzung gemäß § 823 Abs. 2 BGB gewöhnlich den Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast. Jedoch muss derjenige, der objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen. Insofern besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, aaO Rn. 59 mwN). Auch bei einem objektiven Verstoß kann allerdings ein entlastend wirkender unvermeidbarer Verbotsirrtum vorliegen, wenn der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, aaO Rn. 64 mwN).
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Nach diesen Grundsätzen kann der Fahrzeughersteller zu seiner Entlastung darlegen und erforderlichenfalls nachweisen, seine Rechtsauffassung von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 wäre bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde bestätigt worden (hypothetische Genehmigung). Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat. Eine Entlastung auf dieser Grundlage setzt allerdings voraus, dass der Fahrzeughersteller nicht nur allgemein darlegt, dass die Behörde Abschalteinrichtungen der verwendeten Art genehmigt hätte, sondern dass ihm dies auch unter Berücksichtigung der konkret verwendeten Abschalteinrichtung in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten gelingt. Haben mehrere Abschalteinrichtungen Verwendung gefunden, muss der Tatrichter die Einzelheiten der konkret verwendeten Kombination für die Frage einer hypothetischen Genehmigung in den Blick nehmen. Auf das Bestehen einer entsprechenden Verwaltungspraxis kommt es dabei nicht maßgeblich an. Die Grundsätze der hypothetischen Genehmigung gelten mit Rücksicht auf ihren Sinn und Zweck auch, wenn der Fahrzeughersteller eine hypothetische Genehmigung bezogen auf den konkreten Motor einer bestimmten Baureihe nachweist. Neben anderen Indizien kann allerdings aufgrund einer bestimmten, hinreichend konkreten Verwaltungspraxis gemäß § 286 Abs. 1 ZPO auf eine hypothetische Genehmigung geschlossen werden (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, aaO Rn. 65 ff).
Weil auch das gesetzliche Schuldverhältnis gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV erst mit dem Abschluss des Kaufvertrags über das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehene Fahrzeug entsteht (vgl. zum Zeitpunkt der Entstehung des gesetzlichen Schuldverhältnisses BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 31), muss der Vorwurf einer
zumindest fahrlässigen Inverkehrgabe einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung für diesen Zeitpunkt widerlegt werden. Hat der Fahrzeughersteller die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einer Art und Weise bekanntgegeben, die eine allgemeine Kenntnisnahme erwarten lässt, und hat er eine Beseitigung der betreffenden Abschalteinrichtung allgemein, d.h. insbesondere nicht nur für neue, sondern auch für gebrauchte Kraftfahrzeuge veranlasst, kann ihm unter Umständen der Vorwurf einer fahrlässigen Schädigung solcher Käufer nicht mehr gemacht werden, die ein Fahrzeug nach der Verhaltensänderung des Herstellers gekauft haben (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 61, juris).
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Gemessen an diesen Maßstäben kann das für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB erforderliche, zumindest fahrlässige, Verhalten der Beklagten nicht festgestellt werden.
Aus dem Bericht der vom Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzten Untersuchungskommission „P.“ vom April 2016 ist zu entnehmen, dass in dem hier fraglichen Zeitraum Thermofenster von allen Autoherstellern verwendet und mit dem Erfordernis des Motorschutzes begründet wurden. Nach Einschätzung der Untersuchungskommission handelt es sich bei der Verwendung eines Thermofensters angesichts der Unschärfe der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 715/2007, wonach zum Schutz des Motors vor Beschädigungen und zur Gewährleistung eines sicheren Fahrzeugbetriebs notwendige Abschalteinrichtungen zulässig sind, um keine eindeutigen Gesetzesverstöße, sofern ohne die Verwendung des Thermofensters dem Motor Schaden drohe und „sei dieser auch noch so klein“ (vgl. BMVI, Bericht der Untersuchungskommission P., Stand April 2016, S. 123). Aber auch hinsichtlich des konkreten Motortyps ging das KBA jedenfalls zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags über das streitgegenständliche Fahrzeug nicht von einer unzulässigen Abschalteinrichtung aus. Selbst in einer amtlichen Auskunft des KBA aus dem Jahr 2022 bestätigte das KBA für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp, dass mit Bezug auf die temperaturbezogene AGR-Regelung – auch unter Berücksichtigung der EuGH-Urteile vom 14.07.2022 zur Zulässigkeit von Thermofenstern (C-128-20, C-134-20, C145/20) – keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt werden könne (Anlage B14, Bl. 814R d. Gerichtsakte).
Aus den gleichen Gründen ist auch der Hilfsantrag unbegründet.
Die Nebenforderungen teilen das Schicksal der Hauptforderung.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 709 S. 2 ZPO.
Der Streitwert wird auf 29.829,66 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31, 249 BGB, §§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB
§§ 826, 31 BGB
§§ 826, 831 BGB
§§ 91 Abs. 1, 709 S. 2 ZPO
§ 403 ZPO
§ 31 BGB
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 128 Abs. 2 ZPO
§ 24 Abs. 1 S. 1 und 2. VwVfG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 5 VO

Zitierte Entscheidungen: VersR 1995, 433
VersR 2019, 835
ZIP 2020, 486
VersR 2018, 890
VersR 2020, 1069
VersR 1995, 852
ZIP 2014, 1635
NJW 2023, 1111
NJW 2023, 2259
NZA 2019, 297
NJW 2020, 2798
2 VO (EG) 715/20
VI ZR 148/20
VII ZR 190/20
VI ZR 433/19
II ZR 217/03
VI ZR 124/12
VI ZR 145/09
10 VO (EG) 715/20
VI ZR 128/20
VI ZR 401/19
VI ZR 31/94
VI ZR 163/17
VIII ZR 57/19
IV ZR 319/16
VI ZR 97/19
VI ZR 178/94
VI ZR 560/13
VI ZR 839/20
22 U 102/20
11 U 109/20
VII ZR 126/21
8 U 318/21
16 U 1375/22
VI ZR 5/20
5 VO 715/20