Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-03-20, Aktenzeichen I-18 U 162/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0320.I18U162.12.00

Tenor:
Die Berufung der Kläger gegen das am 7. November 2012
verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts
Krefeld (2 O 175/12) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig
vollstreckbar.
Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung
in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Be-
trages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Voll-
streckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils von
ihr zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Kläger nehmen die Beklagte auf Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzung in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Mit Teilungserklärung vom 14. Januar 1976 wurde das Hausgrundstück O… 2… in K… in Eigentumswohnungen aufgeteilt. Für die Räume im Dachgeschoss dieses Hauses lag keine Baugenehmigung vor, die eine Nutzung zu Wohnzwecken erlaubte. Die Teilungserklärung gab das Dachgeschoss auch nicht als Sondereigentum aus.
Im Jahr 1976 war der Prozessbevollmächtigte der Kläger Eigentümer der Wohnungen des Hausgrundstücks O... 2... in Krefeld. Der rechte Teil des Dachgeschosses dieses Hauses bestand seit 1955 aus vier Kammern und einem WC mit Waschmöglichkeit und wurde zu Wohnzwecken genutzt. Der linke Teil des Dachgeschosses, der bis dahin als Wasch- und Trockenraum genutzt wurde, wurde im Jahr 1978 zu einer Wohnung ausgebaut und danach auch zu Wohnzwecken genutzt. 1986 erwarb der Prozessbevollmächtigte der Kläger auch das Sondereigentum an dem gewerblich genutzten Teil des Hausgrundstücks.
Im Jahr 1995 wurden die Kläger Eigentümer dieses Hausgrundstücks. Wegen der Probleme auf dem Theaterplatz sowie auf den Vorbauten und Treppen des Theaters seit 2000 suchten die Kläger einen Käufer für dieses Grundstück. Im Frühjahr 2008 zeigten die Eheleute G... Kaufinteresse. Nachdem die Eheleute G... durch Einsicht in die Bauakten der Beklagten erfahren hatten, dass für das Dachgeschoss keine Baugenehmigung für eine Wohnraumnutzung vorlag, beauftragte der Prozessbevollmächtigte der Kläger den Architekten Dipl. Ing. K..., mit der Beklagten die Rechtslage zu klären. Am 18. September 2008 führte K... ein Gespräch mit dem Bediensteten des Bauamts R.... In diesem Gespräch erklärte R..., dass eine Nutzung des Dachgeschosses zu Wohnzwecken in Form abgeschlossener Wohnungen eine Nutzungsänderung sei, so dass eine Baugenehmigung für diese Nutzungsänderung beantragt werden müsse. Diese Rechtsauffassung verdeutlichte die Beklagte sodann in ihrem an K... gerichteten Schreiben vom 19. September 2008.
Mit Schreiben vom 25. November 2008 stellte K... im Namen des Prozessbevollmächtigten der Kläger einen Antrag auf Legalisierung der rechten Dachgeschosswohnung, wobei er darauf hinwies, dass mit Bauschein Nr. 1…/… vom 31. September 1955 der Einbau von 5 Kammer-Räumen im Dachgeschoss nebst der Einbau von Dachgauben an der Vorder- und Hinterfront genehmigt worden sei. Gestützt hierauf vertrat er die Auffassung, dass durch den Bauschein Wohnräume genehmigt worden seien.
Mit notariellem Kaufvertrag vom 19. Dezember 2008 kauften die Eheleute G... das Hausgrundstück, wobei auf deren Wunsch wegen des Problems der nicht vorhandenen Baugenehmigungen für das Dachgeschoss auszugsweise folgende Regelungen im Kaufvertrag vereinbart wurden:
I.
Kaufgegenstand
3. Dem Käufer ist bekannt, dass für den 1978 erfolgten Ausbau des Dachgeschosses zu zwei Wohnungseinheiten seinerzeit keine baurechtliche Genehmigung eingeholt worden war und dass beide Einheiten auch nicht Gegenstand der Teilungserklärung aus dem Jahre 1978 sind und insoweit kein Sondereigentum besteht.
….
Dem Verkäufer bleibt das Recht vorbehalten, auf eigene Rechnung und eigenes Risiko zu versuchen, bis zum 31. Dezember 2010 bei den zuständigen Behörden eine entsprechende nachträgliche Baugenehmigung für beide Wohnungen oder jeweils eine von diesen beiden Wohnungen im Dachgeschoss und eine diesbezügliche Abgeschlossenheitsbescheinigung gem. WEG zu beschaffen sowie auf eigene Kosten alle etwaigen Auflagen zu erfüllen, die mit der Baugenehmigung verbunden sind.
Der Käufer bevollmächtigt hiermit den Verkäufer und darüber hinaus bevollmächtigten hiermit alle Beteiligten Herrn Rechtsanwalt Dr. F... B...….unter Befreiung von §181 BGB alle in diesem Zusammenhang erforderlichen Erklärungen abzugeben und Handlungen vorzunehmen. Dabei ist der Verkäufer verpflichtet, den Käufer von jeglicher Inanspruchnahme in diesem Zusammenhang jeweils unverzüglich frei zu stellen.
Gelingt dem Verkäufer Vorstehendes einschließlich der Erledigung etwaiger Auflagen, so erhöht sich der Kaufpreis wie nachstehend in Abschnitt II Ziffer 1.2 angegeben. Andernfalls verbleibt es bei dem Kaufpreis gem. Abschnitt II. Ziffer 1.1. Der Verkäufer steht im übrigen nicht dafür ein, dass die vorgenannten Unterlagen tatsächlich beschafft werden können. Vielmehr erwirbt der Käufer auch insoweit den Kaufgegenstand in seinem derzeitigen tatsächlichen und rechtlichen Zustand.,,,
II.
Kaufpreis
1.1……
1.2 Der Kaufpreis erhöht sich um jeweils € 20.000,- …für jede Wohnung im Dachgeschoss, wenn der Verkäufer gem. den….getroffenen Regelungen bis 31. Dezember 2010 bewirkt, dass von den derzeit im 4. Obergeschoss befindlichen beiden Wohnungen eine oder beide baurechtlich als solche genehmigt, und etwa mit der Genehmigung verbundene Auflagen erfüllt sind und die entsprechenden Unterlagen dem Verkäufer vorgelegt werden….“
Im Februar 2009 wurden die Käufer G... Eigentümer des Hausgrundstücks.
Mit Schreiben vom 10. März 2009 mahnte K... bei der Beklagten die Bearbeitung des Antrags vom 25. November 2008 an.
Mit Schreiben vom 5. Mai 2009, eingegangen bei den Käufern G... am 9. Mai 2009, teilte R... mit, dass die Kammern im Dachgeschoss als zusätzliche Räume für die Wohnungen in den anderen Etagen genehmigt worden seien, jedoch nicht als abgeschlossene Wohnungen. Eine Nutzungsänderung bedürfe einer Genehmigung.
Mit Schreiben vom 29. Mai 2009 stellte der Prozessbevollmächtigte der Kläger gegenüber der Beklagten die Entwicklung der Eigentumsverhältnisse am Hausgrundstück dar und rügte unter Bezugnahme auf eine ihm zusätzlich erteilte Vollmacht der Käufer G... die Dauer der Bearbeitung des Antrags vom 25. November 2008. Die Erklärungen im Schreiben vom 9. Mai 2009 seien unzutreffend. Bei den Räumen im Dachgeschoss rechts handele es sich faktisch seit 1955 um eine Wohnung. Diese Wohnung sei aufgrund des Durchführungsplans Nr. 1.. der Stadt Krefeld vom 30. Mai 1959, beschlossen auf der Grundlage des Gesetzes über Maßnahmen zum Aufbau in den Gemeinden in der Fassung vom 29. April 1952, legalisiert worden, so dass für diese Wohnung seit dem 30. Mai 1959 Bestandsschutz bestehe.
Am 11. September 2009 führte der Prozessbevollmächtigte der Kläger ein weiteres Gespräch mit der Beklagten, in welchem die Beklagte an ihrer Rechtsauffassung festhielt, für die Nutzung zu Wohnzwecken sei eine Baugenehmigung erforderlich. Außerdem wies die Beklagte darauf hin, dass aus Gründen des Wärmeschutzes erhebliche Isolierungsmaßnahmen erforderlich seien. Die Auffassung des Prozessbevollmächtigten, es bestehe Bestandschutz, wies die Beklagte zurück.
Mit Schreiben vom 30. September 2009 teilte die Beklagte dem Prozessbevollmächtigten der Kläger mit, was das Bauaufsichtsamt unter Bestandsschutz verstehe.
Danach entschloss sich der Prozessbevollmächtigte der Kläger, für beide Dachgeschosswohnungen einen Bauantrag zu stellen. Im Auftrag der Kläger beauftragte er Dipl.-Ing. D... und Dipl.-Ing B... mit den Planungsarbeiten. Den von diesen gefertigten Bauantrag legte der Prozessbevollmächtigte der Kläger den Eheleuten G... am 4. Dezember 2009 vor, die diesen Antrag unterschrieben. Am 7. Dezember 2009 reichte der Prozessbevollmächtigte diesen Bauantrag bei der Beklagten ein.
In Telefongesprächen vom 26. Januar und 19. Februar 2010 forderte der Prozessbevollmächtigte den Sachbearbeiter zur Bearbeitung des Antrags auf. Am 10. März 2010 suchte er den Sachbearbeiter auf. Einen Tag später habe ihr Prozessbevollmächtigter – so behaupten die Kläger – dem Sachbearbeiter ein Schreiben vom 11. März 2010 übergeben. Dieses Schreiben befindet sich unstreitig nicht in den Bauakten.
Am 12. März 2010 schickte der Sachbearbeiter eine E-Mail an die Entwurfsverfasser und wies darauf hin, dass für den erforderlichen Brandsschutz die Gaubenfenster zu klein seien. Daraufhin legten die Entwurfsverfasser am 26. April 2010 eine Änderungsplanung vor.
Gemäß dieser Änderung erteilte die Beklagte den Käufern G... unter dem 28. April 2010, den Käufern zugegangen am 4. Mai 2010, die Baugenehmigung. Diese Baugenehmigung enthielt jedoch Auflagen im Zusammenhang mit dem Wärmeschutz, die auszugsweise wie folgt lauteten:
„II.2. Vor Baubeginn ist der unteren Bauaufsichtsbehörde (für den Teil des Dachgeschosses, der zuvor als Waschküche und Trockenboden genutzt wurde) der Nachweis über den Wärmeschutz vorzulegen (§ 68 Abs. 2 und 3 BauO NRW).
Der Nachweis des Wärmeschutzes ist nach Maßgabe der Umsetzungsverordnung zur Energieeinsparverordnung (En-EV-UVO) vom 31. Mai 2002 in der z.Zt. gültigen Fassung von einem staatlich anerkannten Sachverständigen für die Prüfung des Wärmeschutzes (§ 85 Abs. 2 Nr. 4 BauO NRW) aufzustellen und zu prüfen.
II.3. Bis zur Fertigstellung des Vorhabens ist eine Bescheinigung (Anlage 3 EuEV-UVO) des beauftragten staatlich anerkannten Sachverständigen für Wärmeschutz vorzulegen, dass er sich gemäß § 2 Abs. 2 der Verordnung zur Umsetzung der Energieeinsparverordnung (EuEV-UVO) in der z.Zt. gültigen Fassung stichprobenhaft davon überzeugt hat, dass das Vorhaben entsprechend den Nachweisen des § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 EnEV-UVO geändert wurde.“
Daraufhin holte der Prozessbevollmächtigte der Kläger eine Auskunft bei Rechtsanwalt S... ein, der die Auflagen bauordnungsrechtlich für unbedenklich hielt.
Weil dies den Prozessbevollmächtigten nicht überzeugte, befragte er Rechtsanwalt Prof. Dr. J.... Dieser beanstandete, dass Sachverständige für Wärmeschutz für den Ausbau von beheizten Räumen bis 50 qm nicht zuständig seien und die Auflagen inhaltlich zu unbestimmt, widersprüchlich und nicht durchführbar seien.
Am 22. September 2010 trug der Prozessbevollmächtigte der Kläger diese Rechtsansicht R... vor, der daraufhin Ablichtungen von § 9 EnEV und § 2 EnEV-UVO übergab, die er mit einem Filzstift stellenweise kennzeichnete.
Mit Schreiben vom 23. September 2010 erklärte der Prozessbevollmächtigte der Kläger R..., er habe mit den Auflagen die Vorschriften des Wärmeschutzes für zu errichtende Gebäude mit den Vorschriften für die Veränderung bestehender Gebäude verwechselt.
Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 1. Oktober 2010, die Sache sei an den Fachbereich Recht weitergeleitet worden.
Mit Schreiben vom 10. November 2010 teilte die Beklagte den Käufern G... mit, dass sie die Auflage II.3 der Baugenehmigung vom 28. April 2010 durch folgende neue Auflage ersetze:
„II.3. Sollte der nach II.2. vorzulegende Nachweis über den Wärmeschutz ergeben, dass Bauteile ersetzt, eingebaut oder erneuert werden müssen, so ist bis zur Fertigstellung des Vorhabens eine Bescheinigung (Anlage 1 EnEV UVO) des beauftragten staatlich anerkannten Sachverständigen für Wärmeschutz vorzulegen, dass er sich gemäß § 2 Abs. 2 der Verordnung….stichprobenhaft davon überzeugt hat, dass das Vorhaben entsprechend den Nachweisen des § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 EnEV-UVO geändert wurde.“
Mit Schreiben vom 15. November 2010 beanstandete der Prozessbevollmächtigte der Kläger auch diese Änderung, woraufhin die Beklagte mit Schreiben vom 16. November 2010 darauf hinwies, dass wegen der Auflagen die in der Rechtsmittelbelehrung genannte Klagemöglichkeit bestehe.
Mit Schreiben vom 9. Dezember 2010 schrieb die Beklagte an die Käufer G..., nach erneuter Prüfung hebe sie im Schreiben 10. November 2011 erteilte Auflage II.3. auf und ersetze sie wie folgt:
„1.) Die Auflage Nr. II. 2. der Baugenehmigung vom 28.04.2010 wird aufrechterhalten.
2.) Es ergeht folgende neue Auflage:
II.3.: Sollte der nach II.2. vorzulegende Nachweis über den Wärmeschutz ergeben, dass Bauteile ersetzt, eingebaut oder erneuert werden müssen, so ist bis zur Fertigstellungsbesichtigung des Vorhabens eine Unternehmererklärung gemäß § 2 (6) der Verordnung zur Umsetzung der Energieeinsparungsverordnung (EnEV-UVO) vom 31.05.2002 (Anlage 3 zur EnEV-UVO) vorzulegen.“
Mit Schreiben vom 15. Dezember 2010 teilte Rechtsanwalt Z... dem Prozessbevollmächtigten der Kläger mit, dass die Käufer G... ihm, dem Prozessbevollmächtigten der Kläger, die erteilte Vollmacht sofort entziehen und ihm eine weitere Tätigkeit zur Beschaffung der Baugenehmigung und Realisierung der Auflagen untersagen.
Die Kläger sind der Auffassung, dass die Beklagte in mehrfacher Hinsicht ihre Amtspflichten verletzt habe.
Aufgrund des Schreibens vom 25. November 2008 hätte die Beklagte schriftlich erklären müssen, dass die Wohnung im Dachgeschoss rechts während des Zeitraums ab dem 30. Mai 1959 nicht gegen öffentlichrechtliche Vorschriften verstoßen habe und deshalb Bestandsschutz genieße. Hätte die Beklagte diese Feststellung getroffen, wäre die Beschaffung einer Baugenehmigung für die Wohnung kurzfristig möglich gewesen.
Sofern die Zusammenfassung der vier Wohnräume zu einer Wohnung als eine Nutzungsänderung anzusehen sei, wäre hierfür keine Genehmigung erforderlich gewesen; vielmehr hätte nach dem Bürokratieabbaugesetz I-§ 2 Nr. 4c NRW eine Anzeige des Bauherrn an die Bauaufsichtsbehörde ausgereicht.
Die Erteilung der Baugenehmigung für die Dachgeschosswohnungen habe die Beklagte schuldhaft verzögert, weil sie diese Anträge gemäß § 68 Abs. 8 BauO NRW in 6 Wochen hätte bearbeiten können und müssen. Die Erklärung der Beklagten in der E-Mail vom 12. März 2010, die Gaubenfenster seien für den erforderlichen Brandschutz zu klein, sei ein Ermessensmissbrauch. Durch die Verzögerungen habe ihr Prozessbevollmächtigter mindestens acht Monate Zeit verloren, um die Bedingungen und Auflagen der Baugenehmigung zu realisieren. Schließlich habe die Beklagte die erteilte Baugenehmigung mit unbestimmten, widersprüchlichen und undurchführbaren Auflagen versehen, die somit wegen offensichtlicher Unbestimmtheit nichtig, zumindest aber rechtswidrig gewesen seien. Diese rechtswidrigen Auflagen hätte ihnen die Möglichkeit genommen, das Bauvorhaben gemäß der Baugenehmigung zu realisieren.
Den ihnen entstandenen Schaden sehen die Kläger darin, dass sie den im Kaufvertrag für die genehmigten Dachgeschosswohnungen vorgesehenen weiteren Kaufpreis in Höhe von 40.000,- € nicht erhalten haben. Dieser Schadensersatzanspruch einschließlich vorprozessual angefallener Anwaltskosten in Höhe von 2.707,25 € und 31,50 € Gebühren, die die Beklagte ihrem Prozessbevollmächtigten für das Anfertigen von Kopien aus den Bauakten berechnet hat, sind Gegenstand der Klage.
Die Kläger haben behauptet, seit 1955 seien die Räume im Dachgeschoss rechts durchgehend als Wohnraum vermietet worden.
Die Kläger haben beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Kläger, 42.738,75 €
zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz von 40.000,- €
ab dem 15. Dezember 2011 und 5 % Zinsen über dem Basis-
zinssatz von 2.738,75 € ab dem 13. Juni 2012 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet:
1955 seien im rechten Teil des Dachgeschosses Einzelkammern hergestellt worden, die den Mietern der unteren Wohnungen zugeordnet worden seien. Das Dachgeschoss sei sodann im Jahr 1978 zu zwei Wohneinheiten ausgebaut worden
Um die Dachwohnungen gemäß der am 28. April 2010 erteilten Baugenehmigung herzustellen, wäre eine Bauzeit von mindestens drei Monaten erforderlich gewesen. Außerdem hätte der Ausbau mehr als 40.000,- € gekostet.
Im nachgelassenen Schriftsatz vom 7. Oktober 2012 hat der Prozessbevollmächtigte der Kläger erklärt, er trete seine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte an die Kläger ab. Gestützt auf diese Abtretungserklärung hat er sodann eine Klageerhöhung angekündigt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Beklagte habe keine ihr den Klägern gegenüber obliegenden Amtspflichten verletzt, so dass ein Anspruch aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG nicht bestehe. Die Kläger seien nicht Antragsteller des Baugenehmigungsverfahrens gewesen. Vielmehr liege eine Konstellation wie im Fall BGH NVwZ 1990, 501 vor. Im dortigen Fall habe der BGH entschieden, dass ein Schadensersatzanspruch des Grundstücksverkäufers nicht bestehe, wenn eine Bauvoranfrage des Käufers rechtswidrig abgelehnt werde und dieser daraufhin vom Kaufvertrag zurücktrete. Soweit der Bundesgerichtshof auch andere als die Antragsteller als geschützte Dritte angesehen habe, seien diese Fälle dadurch gekennzeichnet gewesen, dass diese anderen ihrem sachlichen Gehalt nach Bauherren gewesen seien, weil sie ein unmittelbares Interesse an der Verwirklichung des Bauvorhabens gehabt hätten. Dies treffe auf die Kläger nicht zu, weil sie die Baugenehmigung gar nicht für sich hätten nutzen können. Von Nutzen sei die Baugenehmigung für sie nur aufgrund der im Kaufvertrag mit den Erwerbern G... getroffenen Abrede gewesen.
Auch fehle es an einem zurechenbaren Schaden, weil der den Klägern entgangene Aufschlag auf den Kaufpreis ein Schaden sei, der mit der Baugenehmigung nur als Reflex zu tun habe.
Aus den gleichen Gründen scheide auch ein Anspruch aus § 39 OBG aus.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Kläger, mit der sie ihren erstinstanzlich gestellten Klageantrag weiterverfolgen.
Das Landgericht habe aus den im Schriftsatz vom 7. Oktober 2012 dargelegten Gründen seine Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO verletzt.
Die Kläger wiederholen ihre Rechtsauffassung, wonach für die im Dachgeschoss rechts gelegene Wohnung Bestandsschutz bestanden habe. Dies gelte aber auch für die linke Dachgeschosswohnung, wobei ihr Prozessbevollmächtigter mit Schreiben vom 21. September 2009 auch für diese Wohnung Bestandsschutz reklamiert habe.
Auch bei der Vorlage des Bauantrages vom 7. Dezember 2009 habe ihr Prozessbevollmächtigter unter Bezugnahme auf seine vorangegangenen Schreiben Bestandsschutz für die Dachgeschosswohnungen geltend gemacht.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts seien sie, die Kläger, Bauherren gewesen, weil die Käufer G... ihnen, den Klägern, im Kaufvertrag das Recht zugesprochen hätten, zur Legalisierung eines baurechtswidrigen Zustandes eine Baugenehmigung zu beschaffen und die Bedingungen einer Baugenehmigung zu realisieren.
Weil im vorliegenden Fall – wenn auch mit erheblicher Verspätung – die Baugenehmigungen erteilt worden seien, hätte das Landgericht nicht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Drittbezogenheit bei versagter Baugenehmigung, sondern vielmehr die Rechtsprechung zur Drittbezogenheit bei erteilter rechtswidriger Baugenehmigung zugrunde legen müssen. Mithin seien ihre, der Kläger, Interesse an der baulichen Nutzung des Dachgeschosses geschützt gewesen.
Das Verhalten des Bauamtes hinsichtlich der Behandlung des Schreibens vom 25. November 2008 und des Bauantrages erfülle zudem den Tatbestand des § 826 BGB, weshalb die Drittbezogenheit der Amtspflichtverletzungen gegeben sei.
Die Kläger beantragen,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte
zu verurteilen, an sie, die Kläger, 42.738,75 € zuzüglich 5 %
Zinsen über dem Basiszinssatz von 40.000,- € ab dem 15.
Dezember 2011 und 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz
von 2.738,75 € ab dem 13. Juni 2012 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte macht sich die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils zu Eigen und wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine vom landgerichtlichen Urteil abweichende Entscheidung.
A.
Im vorliegenden Fall kann dahinstehen, ob die beiden hier in Rede stehenden Wohnungen – wie die Kläger meinen – Bestandsschutz genießen, denn selbst wenn dies der Fall wäre und die Beklagte somit amtspflichtwidrig diesen Bestandsschutz negiert, können die Kläger hieraus keine Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche herleiten.
Geht man mit dem Bay VGH (UPR 2002, 152) davon aus, dass ein Grundstückseigentümer keinen Anspruch darauf hat, dass die Gemeinde ihm das Bestehen eines Bestandschutzes bestätigt, war es nicht amtspflichtpflichtwidrig, dass die Beklagte die vom Prozessbevollmächtigten der Kläger mit Schreiben vom 25. November 2008 geforderte Bestätigung nicht ausgesprochen hat.
Folgt man dieser Auffassung nicht, scheitern hierauf gestützte Schadensersatzansprüche der Kläger aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG jedenfalls an § 839 Abs. 3 BGB. Spätestens nachdem die Beklagte gegenüber dem Prozessbevollmächtigten der Kläger im Gespräch vom 11. September 2009 das Bestehen eines Bestandschutzes wiederum negiert hat, hätten die Kläger Untätigkeitsklage erheben müssen. Hätten sie dies getan, wäre – ausgehend von der Rechtsauffassung der Kläger, wonach die Wohnungen Bestandsschutz genießen und ein Anspruch auf Bestätigung besteht – der hier in Rede stehende Schaden nicht eingetreten. Selbst bei der von den Klägern angenommenen Prozessdauer von einem Jahr hätte das Verwaltungsgericht im September 2010 den Bestandsschutz bestätigt. Danach hätte die Beklagte die beiden Wohnungen umgehend im bestehenden Istzustand genehmigen müssen, so dass die Kläger noch innerhalb der im notariellen Kaufvertrag ausbedungenen Frist die Baugenehmigungen erhalten hätten.
Ein Anspruch aus § 39 OBG bestünde in diesem Fall ebenfalls nicht, weil dieser Anspruch wegen eines überwiegenden Verschuldens der Kläger gemäß § 40 Abs. 4 OBG ausgeschlossen ist (BGH VersR 1989, 594). Der in § 39 Abs. 1 Buchst. b) OBG normierte Ersatzanspruch wegen rechtswidrigen Verhaltens einer Ordnungsbehörde stellt eine spezialgesetzliche Konkretisierung der allgemeinen Grundsätze über den enteignungsgleichen Eingriff dar. Dies hat zur Folge, dass in den von § 39 OBG erfassten Fällen ein Entschädigungsanspruch aus dem Gesichtspunkt des allgemeinen enteignungsrechtlichen Eingriffs ausgeschlossen ist. Ein Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff besteht jedoch nicht, wenn der Geschädigte es unterlassen hat, den Schadenseintritt durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
Unabhängig von der Frage, ob ein Eigentümer einen Anspruch darauf hat, dass die Behörde das Bestehen eines Bestandschutzes bestätigt, wäre es – ausgehend von der Rechtsauffassung der Kläger, wonach Bestandsschutz gegeben ist – jedenfalls deshalb amtspflichtwidrig, diesen Bestandsschutz zu leugnen, weil Behörden verpflichtet sind, sicherzustellen, dass die von ihnen gegebenen Rechtsauskünfte zutreffend sind. Deswegen kann ein Schadensersatzanspruch aus § 839 BGB bestehen, wenn und soweit ein Geschädigter einen Schaden erlitten hat, weil er darauf vertraut hat, dass die ihm gegebene Rechtsauskunft richtig ist. Einen dahingehenden Vertrauensschaden können die Kläger indes nicht für sich reklamieren, weil sie keinen dahingehenden Vertrauensschaden erlitten haben. Denn sie sind von Anfang an davon ausgegangen, dass die Beklagte das Bestehen des Bestandsschutzes rechtsirrig verkennt.
B.
Ob die Beklagte im Zuge des Baugenehmigungsverfahrens wegen eines etwaigen bestehenden Bestandsschutzes verpflichtet gewesen wäre, die beiden Wohnungen im Dachgeschoss im gegenwärtigen Istzustand zu genehmigen, kann ebenso dahinstehen, wie die Frage, ob es weitere von den Klägern reklamierte Amtspflichtverletzungen der Beklagten im Zuge des Baugenehmigungsverfahrens gegeben hat. Denn sofern man diese Amtspflichtverletzungen als gegeben ansähe, können die Kläger jedenfalls deswegen hieraus keinen Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch herleiten, weil der Beklagten in diesem Baugenehmigungsverfahren jedenfalls keine Amtspflichten gegenüber den Klägern oblagen, wie das Landgericht bereits im Ergebnis richtig und mit zutreffender Begründung ausgeführt hat.
Ob ein Geschädigter "Dritter" im Sinne des § 839 Abs. 1 BGB ist, richtet sich danach, ob die Amtspflicht - wenn auch nicht notwendig allein, so doch auch - den Zweck hat, gerade sein Interesse wahrzunehmen. Nur wenn sich aus den die Amtspflicht begründenden und sie umreißenden Bestimmungen sowie aus der besonderen Natur des Amtsgeschäfts ergibt, dass der Geschädigte zu dem Personenkreis zählt, dessen Belange nach dem Zweck und der rechtlichen Bestimmung des Amtsgeschäfts geschützt und gefördert werden sollen, besteht ihm gegenüber bei schuldhafter Pflichtverletzung eine Schadensersatzpflicht. Hingegen ist anderen Personen gegenüber, selbst wenn die Amtspflichtverletzung sich für sie mehr oder weniger nachteilig ausgewirkt hat, eine Ersatzpflicht nicht begründet. Es muss mithin eine besondere Beziehung zwischen der verletzten Amtspflicht und dem geschädigten Dritten bestehen (ständige Rechtsprechung des BGH, vgl. BGHZ 93, 87;BGHZ 106, 323; BGHZ 108, 224 jeweils m.w.N.).
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe sind die Kläger in dem hier in Rede stehenden Baugenehmigungsverfahren nicht als "Dritte" im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB anzusehen.
Wird – wie im vorliegenden Fall – eine Baugenehmigung pflichtwidrig nicht oder aber pflichtwidrig verspätet erteilt, ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats grundsätzlich nur der Antragsteller geschützter Dritter. Sonstigen am Ausgang des Baugenehmigungsverfahrens interessierten Personen gegenüber kommt der Versagung der hier in Rede stehenden Nutzungsänderungsgenehmigung keine materielle Bestandskraft im Sinne einer Feststellungswirkung zu (vgl. zuletzt BGH ZfR 2012, 251; BGH ZIP 2008, 1480; BGH NJW-RR 1996, 724; BGH NJW 1994, 2091; BGH WM 1993, 1180; BGH NJW 1991, 2696).
Der Grund hierfür besteht darin, dass der Versagung einer Baugenehmigung in der Regel einem anderen als dem Antragsteller gegenüber keine materielle Bestandskraft im Sinne einer Feststellungswirkung zukommt. Die bestandskräftige Versagung einer Baugenehmigung berechtigt die Gemeinde nicht, einen neuen Bauantrag ohne Sachprüfung abzulehnen. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der Geschädigte aufgrund eines privatrechtlichen mit dem Antragsteller abgeschlossenen Vertrages ein wirtschaftliches Interesse an der Erteilung der Genehmigung hat. Denn die Amtspflichten der Gemeinde im Zuge eines Baugenehmigungsverfahrens bestimmen sich ausschließlich nach öffentlichem Recht und können daher durch privatrechtliche Verträge weder beschränkt noch ausgedehnt werden.
Die Kläger waren nicht Antragsteller des hier in Rede stehenden Baugenehmigungsverfahrens. Antragsteller waren vielmehr die Grundstückseigentümer, die Eheleute G.... Soweit die Kläger meinen, sie seien deswegen ebenfalls Antragsteller gewesen, weil die Eheleute G... den Bauantrag in mittelbarer Stellvertretung letztendlich auch für sie, die Kläger, gestellt haben, bestehen bereits erhebliche Zweifel, ob dies in der Sache zutrifft, weil der Prozessbevollmächtigte der Kläger im Baugenehmigungsverfahren nicht auf der Grundlage der im notariellen Kaufvertrag vom 19. Dezember 2008 erteilten Vollmachten, sondern auf der Grundlage einer ihm von den Eheleuten G... gesondert erteilten Vollmacht tätig geworden ist. Letztendlich kann diese Frage jedoch dahinstehen, weil im Baugenehmigungsverfahren eine nicht offen gelegte Bevollmächtigung nicht dazu führt, dass (auch) der Vollmachtgeber Antragsteller ist (vgl. BGH ZIP 2008, 1480; BGH NJW 1991, 2696).
Soweit der Bundesgerichtshof in Ausnahmefällen auch Geschädigte, die am Genehmigungsverfahren formell nicht beteiligt waren, als geschützte Dritte angesehen hat, ist im vorliegenden Fall kein solcher Ausnahmefall gegeben. Diesen Ausnahmefällen ist – wie der Bundesgerichtshof wiederholt ausgeführt hat – gemeinsam, dass die formell nicht beteiligte Person der eigentliche Träger des Interesses an der Verwirklichung des konkreten Vorhabens gewesen ist (vgl. BGH ZIP 2008, 1480; BGH NJW-RR 1996, 724; BGH NJW 1994, 2091).
Diese Voraussetzungen hat der Bundesgerichtshof im Fall BGHZ 93, 87 (= NJW 1985, 2817) – wie die Kläger im Verhandlungstermin zutreffend ausgeführt haben – bejaht. Danach oblag die Amtspflicht, das nach § 36 Abs. 1 BBauG erforderliche Einvernehmen nicht gesetzwidrig zu versagen, auch gegenüber dem Kläger, der aufgrund eines vor Antragstellung mit dem Eigentümer abgeschlossenen notariellen Vertrages befugt war, das Grundstück zu bebauen und dem ein Anspruch auf Übertragung des Eigentums eingeräumt worden war. In der Entscheidung BGHZ 119, 365 hat der Senat einen Grundstückseigentümer als geschützten Dritten angesehen, der den Bauantrag zunächst für eine im Planungsstadium befindliche Bauherrengemeinschaft als deren alleiniger Gesellschafter gestellt hatte und nach der Umwandlung des Bauherrenmodells in ein Erwerbermodell die Verhandlungen weiterführte. Schließlich hat der BGH in seinem Beschluss vom 27. September 1990 (NVwZ 1992, 204) erwogen, einen Drittschutz möglicherweise zu bejahen, wenn der Antragsteller schon bei der Antragstellung im Auftrag des Geschädigten gehandelt hat und der Geschädigte die Baugenehmigung als Rechtsnachfolger des Antragstellers nutzen wollte.
Ein hiermit vergleichbares Interesse, das die Kläger zum eigentlichen Träger des Interesses an der Verwirklichung des konkreten Bauvorhabens hätte machen können, hatten die Kläger nicht, so dass sie nicht die Stellung eines Bauherren hatten. Die Kläger waren zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits nicht mehr Eigentümer des Grundstücks O... 2.... Sie hatten auch kein unmittelbares Interesse daran, dass die Wohnraumnutzung für die beiden Dachgeschosswohnungen hergestellt wird. Im notariellen Vertrag mit den Erwerbern G... hatten sie sich nicht einmal verpflichtet, das Dachgeschoss einer genehmigten Wohnraumnutzung zuzuführen. Ihnen stand aufgrund dieses Vertrages nicht einmal ein Anspruch darauf zu, dass die Erwerber die für die Wohnraumnutzung erforderlichen Bauarbeiten dulden. Eine etwaige Weigerung der Erwerber hätte rechtlich nur zur Folge gehabt, dass sie sich gegenüber den Klägern gemäß § 162 BGB hätten so behandeln lassen müssen, als hätten die Kläger diese Bauarbeiten ausgeführt und damit die Bedingung des Kaufvertrages erfüllt. Das wirtschaftliche Interesse der Kläger an der Erteilung der Baugenehmigung erschöpfte sich vielmehr darin, dass sie aufgrund des Kaufvertrages einen Anspruch auf Zahlung weiterer 40.000,- € erwerben können, wenn die beantragte Baugenehmigung erteilt wird. Ein derartiges lediglich mittelbares wirtschaftliche Interesse an der Erteilung der Baugenehmigung genügt jedoch gerade nicht, um sie in den Kreis des geschützten Dritten mit einzubeziehen (BGH NJW-RR 1996, 724; BGHZ 125, 258-270).
III.
Weil die Kläger im Baugenehmigungsverfahren nicht geschützte Dritte im Sinne des
§ 839 BGB gewesen sind, stellt die Versagung bzw. die verzögerte Erteilung der Baugenehmigung auch keine gegen sie gerichteten Maßnahmen im Sinne des § 39 Abs. 1 OBG NW dar, so dass den Klägern auch aus dieser Anspruchsnorm keine Entschädigungsansprüche zustehen können (BGHZ 122, 317; BGH NJW-RR 1996, 724).
IV.
Soweit die Kläger im Übrigen ausführen, dass ihnen jedenfalls dann Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zustehen würden, wenn die von ihnen reklamierten Amtspflichtverletzungen zugleich den Tatbestand des § 826 BGB erfüllen würden, mag dies im Ausgangspunkt zutreffen. Sie haben jedoch weder plausibel und nachvollziehbar dargetan, dass die Beklagte im Zuge des Baugenehmigungsverfahrens in der Absicht gehandelt hat, sie, die Kläger, zu schädigen noch vermögen sie ihre dahingehenden Vorwürfe zu beweisen.
Soweit die Kläger schließlich einwenden, dass wegen der ihrer Ansicht nach rechtswidrigen Auflagen die Grundsätze des Bundesgerichtshofs anzuwenden seien, die für die Fallgestaltung rechtswidrig erteilter Baugenehmigungen gelten, vermag auch dies der Berufung nicht zum Erfolg zu verhelfen. In dieser Fallgestaltung können die geschützten Dritten nämlich nur Ersatz der Schäden beanspruchen, die ihnen dadurch entstanden sind, dass sie auf die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung vertraut haben. Einen dahingehender Vertrauensschaden ist den Klägern indes nicht entstanden, weil sie sämtliche Versionen der Auflagen der Baugenehmigung stets als für rechtswidrig gehalten und deswegen auch im Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit keine Aufwendungen getätigt haben.
V.
Soweit die Kläger unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Schriftsatz vom 17. Oktober 2012 dem Landgericht Verfahrensfehler vorwerfen, haben sie schon einen Verfahrensfehler nicht schlüssig dargetan. Es ist aber auch nicht ersichtlich, dass eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung oder erteilte rechtliche Hinweise zu einer anderen Sachentscheidung über den Klageanspruch hätten führen können.
C.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
Ein Anlass, zugunsten der Kläger die Revision zuzulassen, besteht nicht, § 543 Abs. 2 ZPO.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 42.738,75 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 9 EnEV
§ 2 EnEV-UVO
§ 839 BGB
§ 39 OBG
§ 139 ZPO
§ 826 BGB
§ 162 BGB
§ 68 Abs. 2 und 3 BauO NRW
§ 85 Abs. 2 Nr. 4 BauO NRW
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 EnEV-UVO
§ 68 Abs. 8 BauO NRW
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 40 Abs. 4 OBG
§ 839 Abs. 1 BGB
§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 36 Abs. 1 BBauG
§ 39 Abs. 1 OBG NW
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 2 Abs. 2 der Verordnung
§ 2 (6) der Verordnung
Art. 34 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1990, 501
VersR 1989, 594
BGHZ 93, 87
BGHZ 106, 323
BGHZ 108, 224
ZIP 2008, 1480
NJW-RR 1996, 724
NJW 1994, 2091
WM 1993, 1180
NJW 1991, 2696
NJW 1994, 2091
NJW 1985, 2817
BGHZ 119, 365
NVwZ 1992, 204
BGHZ 125, 258
BGHZ 122, 317
NJW-RR 1996, 724
2 O 175/12