Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2015-09-30, Aktenzeichen VII-Verg 33/15
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2015:0930.VII.VERG33.15.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland vom 22. Mai 2015, VK VOB 6/2015, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB sowie die außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners werden der Antragstellerin auferlegt.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 5.000.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsgegner schrieb am 12.10.2013 die Anmietung eines neuen Dienstgebäudes für das A. im Verhandlungsverfahren mit vorhergehendem Teilnahmewettbewerb europaweit aus. Der Auftragnehmer sollte das Gebäude auf einem eigenen Grundstück im Stadtgebiet von Aachen nach den Vorgaben des Antragsgegners errichten. Es war eine Anmietung durch den Antragsgegner über einen Zeitraum von 15 Jahren oder 20 Jahren mit einer einmaligen Verlängerungsoption über weitere fünf Jahre vorgesehen.
Wegen der verfahrensgegenständlichen Einzelheiten der Vergabeunterlagen, insbesondere der Regelungen des Mietvertrages und des Inhalts der Anlage 9, später im Zusammenhang mit dem verbindlichen Angebot bezeichnet als Anlage 13, wird auf den Tatbestand des Beschlusses der Vergabekammer verwiesen.
Die Antragstellerin und weitere Bieter gaben nach Durchführung des Teilnahmewettbewerbs indikative und verbindliche Angebote ab. Im Zeitraum zwischen der Abgabe der indikativen und der verbindlichen Angebote fanden Verhandlungsgespräche zwischen dem Antragsgegner und den einzelnen Bietern statt. Zu den Verhandlungen hatte der Antragsgegner für jeden Bieter "Klärungs- und Verhandlungsbedarfslisten" erstellt. Der Inhalt des zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner am 02.10.2014 geführten Verhandlungsgesprächs ist streitig.
Der Antragsgegner schloss das verbindliche Angebot der Antragstellerin unter Berufung auf §§ 16 Abs. 1 Nr. 1 b) in Verbindung mit § 13 Abs. 1 Nr. 5 S. 1 VOB/A-EG vom Vergabeverfahren aus, weil sie die Vergabeunterlagen unzulässig geändert habe, indem sie die verbindlichen Vorgaben des § 11 Abs. 2 des Mietvertrags durch die von ihr vorgesehenen Vertragsstrafenregelung in Anlage 13 auf die Überschreitung von Fristen und Reaktionszeiten für Ereignisse der Kategorie A eingeschränkt habe. Die Vertragsstrafenregelung habe uneingeschränkt gelten sollen.
Zugleich mit dem Ausschluss teilte der Antragsgegner jedoch mit, er habe das laufende Vergabeverfahren gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-EG aufgehoben. Zur Begründung gab er an, keines der vier eingereichten Angebote habe den Ausschreibungsbedingungen entsprochen. Er kündigte an, er werde ohne Vergabebekanntmachung in ein neues Verhandlungsverfahren ohne vorhergehenden Teilnahmewettbewerb eintreten. Die Antragstellerin und die anderen ausgeschlossenen Bieter dürften an diesem teilnehmen.
Die Antragstellerin rügte erfolglos den Ausschluss ihres Angebots und stellte einen Nachprüfungsantrag.
Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, sie habe die in § 11 Abs. 2 des Mietvertrags vom Antragsgegner vorgesehene Vertragsstrafenregelung nicht unzulässig geändert. Diese überlasse dem Bieter, welche Fristen und Reaktionszeiten vertragsstrafenbewehrt sein sollten. Die von ihr vorgenommene Beschränkung auf Ereignisse der Kategorie A sei folglich nicht zu beanstanden. Sie hat weiter die Auffassung vertreten, der Antragsgegner sei, unterstellt die mietvertraglich vorgesehene Vertragsstrafenregelung sei durch die Anlage 13 unzulässig geändert worden, aufgrund eines Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen und wegen des Transparenzgebots zu einem Hinweis vor Abgabe des verbindlichen Angebot verpflichtet gewesen. Hierzu hat sie unter Zeugenbeweisantritt behauptet, der Antragsgegner habe im Verhandlungsgespräch vom 02.10.2014 im Zusammenhang mit der Anlage 9, die diese Vertragsstrafenregelung schon enthalten habe, nur darauf hingewiesen, dass die Fristen und Reaktionszeiten nicht auf die Servicezeiten des Vermieters beschränkt werden dürften. Im Übrigen habe er auf ihre konkrete Nachfrage bestätigt, dass kein weiterer Änderung- und Ergänzungsbedarf hinsichtlich der Anlage 9 bestehe. Die vorgesehene Beschränkung der Vertragsstrafenregelung auf Ereignisse der Kategorie habe er folglich nicht beanstandet. Der Ausschluss ihres Angebots sei daher unverhältnismäßig und rechtswidrig.
Die Antragstellerin hat beantragt,
1. den Antragsgegner zu verpflichten, die erfolgte Aufhebung des ursprünglichen Vergabeverfahrens „Neuanmietung Hauptgebäude A.“ (ABl.-EU Nr. 2013/S 199-343230 vom 12.10.2013 in der Fassung ABl.-EU Nr. 2013/S 203-350682 vom 18.10.2013) rückgängig zu machen,
2. die Angebotswertung und -prüfung im ursprünglichen Vergabeverfahren im Stadium der verbindlichen Angebotsphase unter Einhaltung des geltenden Rechts sowie unter Beachtung der Hinweise der Vergabekammer und unter Einschluss des Angebots der Antragstellerin zu wiederholen und fortzusetzen,
3. den Antragsgegner zu verpflichten, das neu eingeleitete Verhandlungsverfahren ohne Vergabebekanntmachung unverzüglich einzustellen.
Der Antragsgegner hat beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Der Antragsgegner hat die Auffassung vertreten, aus Teil A Ziffer 3.2.8.7 der Vergabeunterlagen ergebe sich, dass die in § 11 Abs. 2 des Mietvertrags vorgesehene Vertragsstrafenregelung nicht geändert werden durfte. Sie hat weiter die Auffassung vertreten, sie habe keine Hinweispflicht aufgrund eines Verschuldens bei Vertragsverhandlungen gehabt. Hierzu hat er behauptet, anlässlich des Verhandlungsgesprächs vom 02.10.2014 im Zusammenhang mit der Anlage 9, die ohnehin nur ein unverbindlicher Vorschlag der Antragstellerin im Rahmen des indikativen Angebots gewesen sei, die Beschränkung der Vertragsstrafenregelung auf Ereignisse der Kategorie A nicht angesprochen worden. Insbesondere habe er nicht geäußert, dass diese Beschränkung nicht zu beanstanden sei.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, das Angebot der Antragstellerin sei gemäß §§ 16 Abs. 1 Nr. 1 b) in Verbindung mit § 13 Abs. 1 Nr. 5 S. 1 VOB/A-EG vom Vergabeverfahren ausschließen, weil die Vergabeunterlagen durch die Beschränkung der Vertragsstrafenregelung auf Ereignisse der Kategorie A unzulässig geändert worden seien. Das Organisationsmodell sei eindeutig auf die Beschreibung der zu leistenden Instandsetzungs- und Instandhaltungsarbeiten und auf die Darlegung der Reaktionszeiten zu beschränken gewesen. Eine Beschränkung der Vertragsstrafenregelung sei unzulässig gewesen. Auch der Grundsatz des Vertrauensschutzes führt zu keinem anderen Ergebnis. Selbst wenn man den Vortrag der Antragstellerin zum Inhalt des Verhandlungsgesprächs vom 02.10.2014 als zutreffend unterstellen würde, müsste das Angebot ausgeschlossen werden, weil die Vorschrift des § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-EG zwingend und einer abweichenden vertraglichen Vereinbarung zwischen einem Bieter und einem Auftraggeber nicht zugänglich sei. Zudem habe jeder andere Bieter einen gemäß § 97 Abs. 1 GWB durchsetzbaren Anspruch darauf, dass die Vorschriften der VOB/A-EG eingehalten würden und folglich Angebote, die Vergabeunterlagen ändern, ausgeschlossen werden.
Gegen den Beschluss der Vergabekammer hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt. Sie hat einen Antrag nach § 118 Abs. 3 GWB gestellt, über den der Senat noch nicht abschließend entschieden hat.
Die Antragstellerin wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem Verfahren vor der Vergabekammer.
Die Antragstellerin beantragt,
1. den Beschluss der Vergabekammer Rheinland vom 22.05.2015, VOB 6/2015, aufzuheben,
2. den Antragsgegner zu verpflichten, die erfolgte Aufhebung des Vergabeverfahrens „Neuanmietung Hauptgebäude A.“ (ABl.-EU Nr. 2013/S 199-343230 vom 12.10.2013 in der Fassung ABl.-EU Nr. 2013/S 203-350682 vom 18.10.2013) rückgängig zu machen
3. die Angebotswertung und -prüfung im ursprünglichen Vergabeverfahren (ABl.-EU Nr. 2013/S 199-343230 vom 12.10.2013 in der Fassung ABl.-EU Nr. 2013/S 203-350682 vom 18.10.2013) im Stadium der verbindlichen Angebotsphase umgehend unter Einhaltung des geltenden Rechts sowie unter Beachtung der Hinweise des Vergabesenats und unter Einschluss des Angebots der Antragstellerin zu wiederholen und fortzusetzen,
4. hilfsweise zu den Ziffern 2. und 3., die Vergabekammer zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des angerufenen Vergabesenats über die Sache erneut zu entscheiden und ihr Angebot unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zu werten und ihn zu verpflichten, die Aufhebung des Vergabeverfahrens rückgängig zu machen.
Der Antragsgegner beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Der Antragsgegner wiederholt und vertieft sein Vorbringen aus dem Verfahren vor der Vergabekammer und tritt dem weiteren Vortrag der Antragstellerin entgegen.
Die Beigeladenen haben ebenso wie im Verfahren vor der Vergabekammer weder Anträge gestellt noch schriftsätzlich vorgetragen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten, die Vergabekammer- und die Vergabeakte verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, aber - wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat - unbegründet. Das Angebot der Antragstellerin war gemäß §§ 16 Abs. 1 Nr. 1 b) in Verbindung mit § 13 Abs. 1 Nr. 5 S. 1 VOB/A-EG vom Vergabeverfahren auszuschließen, weil sie die Vergabeunterlagen unzulässig geändert hat. Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt vor, wenn ein Angebot nicht genau der in den Vergabeunterlagen zum Ausdruck kommenden Nachfrage des öffentlichen Auftraggebers entspricht. Auf die Wettbewerbsrelevanz der Änderung der Vergabeunterlagen kommt es nicht an. Was der Auftraggeber nachgefragt hat, ist anhand der Vergabeunterlagen zu ermitteln. Diese sind aus der objektiven Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist, auszulegen (§§ 133,157 BGB). Liegt eine Änderung der Vergabeunterlagen vor, ist das Angebot zwingend auszuschließen.
Es ist auch nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner allen Bietern ermöglicht hat, weiter am Verhandlungsverfahren teilzunehmen und überarbeitete Angebote einzureichen.
1. Das Angebot der Antragstellerin ist zu Recht ausgeschlossen worden.
a) Die Antragstellerin hat entgegen der verbindlichen Vorgabe des Antragsgegners die Vertragsstrafenregelung auf Ereignisse der Kategorie A beschränkt und die insoweit eindeutigen Vergabeunterlagen dadurch unzulässig geändert. Der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet es nicht, das Angebot der Antragstellerin gleichwohl nicht gemäß §§ 16 Abs. 1 Nr. 1 b) in Verbindung mit § 13 Abs. 1 Nr. 5 S. 1 VOB/A-EG vom Vergabeverfahren auszuschließen.
Zur Begründung kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die ausführlichen und zutreffenden Ausführungen im Beschluss der Vergabekammer, dort Seiten 14-16, verwiesen werden. Diese bedürfen nur hinsichtlich der Ausführungen zum Verhandlungsgespräch vom 02.10.2014, Seiten 16-18 des Beschlusses, der Korrektur.
Zusammenfassend ist festzustellen: Die Vergabeunterlagen sind eindeutig. Die vorgenommene Beschränkung der Vertragsstrafenregelung durch die Antragstellerin ist danach unzulässig.
In Teil A Ziffer 3.2.7. der Vergabeunterlagen wird angegeben, an welchen Stellen der Mietvertrag von den Bietern zu ergänzen ist. Die Vertragsstrafenregelung des § 11 Abs. 2 des Mietvertrags ist nicht aufgeführt. Gemäß § 4 Abs. 1 und Abs. 4 des Mietvertrags sind weitere Änderungen und/oder Ergänzungen des Mietvertrags und seiner Anlagen ausdrücklich nicht zulässig.
In Teil A Ziffer 3.2.8.7 der Vergabeunterlagen ist die Entwicklung eines Organisationsmodells betreffend die Instandsetzungs- und Instandhaltungstätigkeiten geregelt, welches zur Anlage 13 des Mietvertrags wird. Darin sind Ansprechpartner, Erreichbarkeiten und Reaktionszeiten darzulegen. Dagegen gibt es keinen Hinweis auf die vorgegebene Vertragsstrafenregelung und mögliche Änderungen oder Ergänzungen durch den Bieter.
In § 11 Abs. 2 des Mietvertrags heißt es: "Die vom Vermieter für bestimmte Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten einzuhaltenden Fristen und Reaktionszeiten sind in Anlage 13 zu diesem Mietvertrag genannt." Ferner wird die Höhe der Vertragsstrafe festgelegt. Auch hier findet sich kein Hinweis auf eine mögliche Beschränkung der Vertragsstrafe auf bestimmte Ereignisse durch den Bieter.
Einem Angebotsausschluss steht auch der zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner streitige Inhalt des Verhandlungsgesprächs vom 02.10.2014 nicht entgegen, selbst wenn man den von der Antragstellerin behaupteten Gesprächsinhalt unterstellen würde. Zwar ist die Vorschrift des § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-EG für den Auftraggeber grundsätzlich zwingend, aber einem Angebotsausschluss kann - entgegen der Auffassung der Vergabekammer - ausnahmsweise der auch im Vergaberecht geltende Grundsatz von Treu und Glauben entgegenstehen. Auf diesen kann sich die Antragstellerin jedoch vorliegend nicht berufen, weil sich aus den Vergabeunterlagen ergibt, dass die indikativen Angebote nicht auf Ausschlussgründe geprüft worden sind. Die Antragstellerin durfte daher nicht darauf vertrauen, dass ein unverändertes verbindliches Angebot nicht ausgeschlossen werden würde, nachdem das indikative Angebot nicht ausgeschlossen worden war.
Eine Beweisaufnahme über den streitigen Inhalt des Verhandlungsgesprächs vom 02.10.2014, für den die beweisbelastete Antragstellerin Zeugenbeweis angetreten hat, ist folglich entbehrlich.
2. Die Aufhebung der Aufhebungsentscheidung des Antragsgegners kann die Antragstellerin nicht verlangen. Denn der Antragsgegner hat das Vergabeverfahren wirksam und rechtmäßig bis zum Zeitpunkt vor der Abgabe der abschließenden Angebote zurückversetzt und hat allen Bietern in transparenter Form ermöglicht, überarbeitete Angebote einzureichen.
Die Erklärung des Antragsgegners, das laufende Verhandlungsverfahren werde gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-EG aufgehoben und es werde ohne Vergabebekanntmachung in ein neues Verhandlungsverfahren ohne vorhergehenden Teilnahmewettbewerb eingetreten, ist gemäß §§ 133, 157 BGB auszulegen und wegen der Aufrechterhaltung der Beschaffungsabsicht als eine teilweise Aufhebung durch Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Abgabe der Angebote anzusehen. Das ursprüngliche Vergabeverfahren ist weder beendet, noch ist ein neues Vergabeverfahren begonnen worden. Es ist vielmehr wegen Fehlens zuschlagsfähiger Angebote korrigiert und fortgesetzt worden. Eine solche teilweise Zurückversetzung des Vergabeverfahrens ist zulässig, wenn das Gebot der Gleichbehandlung der Bieter und die sich daraus ergebende Verpflichtung zur Transparenz beachtet werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.01.2015, VII-Verg 31/14, BA 8; vgl. für den ebenso zu behandelnden Fall der Fehlerkorrektur BGH, Beschl. v. 26.09.2006, X ZB 14/06, juris Rn. 23, Polizeianzüge; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.01.2014, VII-Verg 29/14, BA 9; Beschl. v. 27.11.2013, VII Verg 20/13 - juris Rn. 34; OLG München, Beschl. v. 04.04.2013, Verg 4/13 – juris Rn. 54; vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 23.07.2013 – juris Rn. 60). Nur durch die Aufrechterhaltung eines transparenten Wettbewerbs kann der Gefahr von Manipulationen begegnet werden (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.01.2015, VII-Verg 29/14, BA 9; Beschl. v. 05.01.2011, VII-Verg 46/10, juris Rn. 10).
Ausgehend von diesen Vorgaben war die Zurückversetzung rechtmäßig. Sie erfolgte insbesondere nicht willkürlich. Sie war vielmehr sachlich gerechtfertigt, weil die Beschaffungsabsicht fortbestand und der Auftrag erfolgreich nur durch neue Verhandlungsrunden und Abgabe überarbeiteter Angebote erteilt werden konnte. Dies entsprach als mildestes Mittel dem Gebot verhältnismäßigen Handelns, zu dem öffentliche Auftraggeber verpflichtet sind. Aus Zeit- und Kostengründen war es zudem zweckmäßig und geboten. Ohne eine durch Zurückversetzung ermöglichte Korrektur des Vergabeverfahrens hätte ein Zuschlag nicht erteilt werden können.
Die Vorgehensweise des Antragsgegners verstößt nicht gegen das vergaberechtliche Nachverhandlungsverbot. Das Nachverhandlungsverbot dient der Gleichbehandlung am Wettbewerb beteiligter Unternehmen und bewirkt einen fairen Wettbewerb. Da alle vorgelegten Angebote auszuschließen waren, alle betroffenen Bieter in transparenter Weise hierüber unterrichtet und zur Einreichung überarbeiteter Angeboteaufgefordert wurden, ist jedem eine zweite Chance auf Einreichung eines zuschlagsfähigen Angebots eingeräumt worden.
C.
Die Entscheidung über die Kosten und Aufwendungen beruht auf § 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1 GWB sowie auf den §§ 120 Abs. 2, 78 GWB.
Der Gegenstandswert beträgt bis zu 5.000.000 EUR (§ 50 Abs. 2 GKG).
Brackmann
Rubel
Barbian

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133,157 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 120 Abs. 2, 78 GWB
§ 118 Abs. 1 S. 3 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 118 Abs. 3 GWB
§ 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: X ZB 14/06
VII Verg 20/13