Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-08-28, Aktenzeichen OVG 4 S 15.19

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die öffentliche Ausschreibung, an deren Inhalt die Hochschule im weiteren Verfahren gebunden ist, dient der Transparenz des Verfahrens und soll die Breite der Bewerberauswahl erhöhen.(Rn.7)
2. Soweit in der Ausschreibung Art und Umfang der zu erfüllenden Aufgaben anzugeben sind, ist möglichst eine weite und flexible, aber auch klare Formulierung zu wählen, die geeignet ist, einen relativ großen Kreis geeigneter Bewerber anzusprechen.(Rn.7)
3. Bei der Erarbeitung des Berufungsvorschlags ist der Berufungskommission im Rahmen der Gesetze, Verordnungen und Satzungen ein weites Ermessen eingeräumt.(Rn.17)
4. Zwar ist es bei Berufungsverfahren mit gestaffelter Beteiligung verschiedener Universitätsgremien zulässig, hinsichtlich des von den jeweiligen Gremien und den beauftragten Gutachtern zu würdigenden Schrifttums der Bewerber zur Beurteilung ihrer fachlichen Eignung auf diejenigen Arbeiten abzustellen, die zu einem bestimmten Zeitpunkt bereits veröffentlicht sind, wobei der Zeitpunkt einen sachlichen Anknüpfungspunkt im Auswahlverfahren haben muss. Wenn aber die Berufungskommission insoweit keine zeitliche Begrenzung festlegt, ist sie gehalten, im Berufungsverfahren ergangene Zwischenentscheidungen und bereits erstellte Gutachten ggf. überprüfen und aktualisieren zu lassen, wenn nach Eingang der Bewerbungen weitere Schriften der Bewerber veröffentlicht werden, die möglicherweise Aufschluss über deren fachliche Eignung geben können.(Rn.22) (Rn.24)
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 18. Februar 2019 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Satz 1 des Tenors zu Ziffer 1 wie folgt gefasst wird: Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die Beigeladene zu ernennen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers vom 22. März 2017 um die Besetzung einer W 3- Professur für Bürgerliches Recht und Arbeitsrecht an der Juristischen Fakultät der Antragsgegnerin erneut entschieden worden ist und eine weitere Rechtsschutzfrist von wenigstens 14 Tagen abgelaufen ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten der Beschwerde mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist unbegründet.
Der angefochtene Beschluss, mit dem das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt hat, die Beigeladene zu ernennen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers vom 22. März 2017 um die Besetzung einer W3-Professur für Bürgerliches Recht und Arbeitsrecht an der Juristischen Fakultät der Antragsgegnerin bestandskräftig entschieden worden ist, ist nicht aus vom Antragsgegner dargelegten Gründen abzuändern oder aufzuheben (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO). Zwar tritt der Antragsgegner der tragenden Würdigung des Verwaltungsgerichts für seine Annahme, der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers sei verletzt, mit Erfolg entgegen (hierzu unter 1.). Allerdings erweist sich die Entscheidung aus anderen Gründen als im Ergebnis zutreffend (hierzu unter 2.).
1. Das Verwaltungsgericht hat das Auswahlverfahren aus zwei Gründen als fehlerhaft angesehen: Entgegen § 4 Abs. 2 der Berufungsordnung lasse der vorliegende Ausschreibungstext nicht eindeutig erkennen, ob die Fächer „Bürgerliches Recht“ und „Arbeitsrecht“ gleichbedeutend nebeneinander stehen oder ob dem Arbeitsrecht ein größeres Gewicht beigemessen wird. Der unklare Ausschreibungstext habe im Berufungsverfahren zu Verunsicherung geführt. Die Berufungskommission habe die Ausschreibung zugunsten eines Schwerpunktes im Arbeitsrecht ausgelegt. Dies stehe im Widerspruch zum Inhalt des Anforderungsprofils, das die Berufungskommission laut Protokoll ihrer ersten Sitzung vom 25. April 2017 festgelegt habe. Außerdem rüge der Antragsteller im Zusammenhang mit der hochschulöffentlichen Präsentation der Bewerber zu Recht, dass ihm aufgrund der Angaben der Berufungskommission unklar gewesen sei, ob ein für eine Vorlesung typischer Vortrag oder eine für ein Repetitorium typische Fallbearbeitung erwartet werde.
Dieser Würdigung tritt die Beschwerde zu Recht entgegen. Zwar sind die vom Verwaltungsgericht angeführten rechtlichen Maßstäbe für die gerichtliche Überprüfung nicht zu beanstanden; die Argumente, mit denen ein Fehler im Auswahlverfahren bejaht wird, tragen jedoch nicht.
Auch bei dem Statusamt einer Professorin/eines Professors an einer Universität hat sich die Auswahlentscheidung nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu richten (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 - 2 C 30.15 - juris Rn. 17). Dementsprechend gelten im Ausgangspunkt die aus Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 19 Abs. 4 GG abgeleiteten allgemeinen Grundsätze zum Bewerbungsverfahrensanspruch bei beamtenrechtlichen Auswahlentscheidungen und deren gerichtlicher Kontrolle (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 12. Juli 2011 - 1 BvR 1616/11 - juris Rn. 22 f., vom 12. Januar 2014 und vom 3. März 2014 - 1 BvR 3606/13 - juris Rn. 21 bzw. Rn. 16 f.). Danach kann der unterlegene Bewerber, wenn die genannten Vorgaben missachtet werden, eine erneute, ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint und seine Chance, bei einer erneuten Auswahlentscheidung zum Zuge zu kommen, zumindest offen sind. Allerdings stellt die Entscheidung des Dienstherrn, welcher Bewerber oder welche Bewerberin der oder die Bestgeeignete für die ausgeschriebene Stelle ist, einen Akt wertender Erkenntnis des für die Beurteilung zuständigen Organs dar, der vom Gericht nur eingeschränkt überprüft werden kann. Dies gilt umso mehr, wenn es sich bei der zu besetzenden Stelle um die eines Hochschullehrers/einer Hochschullehrerin handelt. Der Hochschule steht bei ihrer Entscheidung eine besondere, verfassungsrechtlich durch die in Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG, Art. 31 Abs. 1 LV verbürgte Wissenschaftsfreiheit geschützte Beurteilungskompetenz zu. Insoweit kommt den an der Erstellung des Berufungsvorschlags beteiligten Hochschulgremien, insbesondere die Berufungskommission, ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Auswahlentscheidung kann daher gerichtlich nur darauf überprüft werden, ob sie verfahrensfehlerfrei zustande gekommen ist und ob der Beurteilungsspielraum überschritten ist, etwa, weil die Entscheidung erkennbar auf sachfremden Erwägungen oder auf der Verkennung von Tatsachen beruht. Die Bewertung, ob ein Bewerber besser geeignet ist als ein anderer, hat das Gericht generell nicht vorzunehmen (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 - 2 C 30.15 - juris Rn. 20; OVG Lüneburg, Beschluss vom 2. Mai 2019 - 5 ME 68/19 - juris Rn. 28; OVG Bautzen, Beschluss vom 9. Juli 2018 - 2 B 52/18 - juris Rn. 13; VGH München, Beschluss vom 3. Juli 2018 - 7 CE 17.2430 - juris Rn. 39; OVG Münster, Urteil vom 3. Mai 2018 - 6 A 815/11 - juris Rn. 70; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. März 2012 - OVG 5 S 12.11 - juris Rn. 4).
a. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, ein Verfahrensfehler liege vor, weil der Ausschreibungstext nicht eindeutig erkennen lasse, ob die Fächer „Bürgerliches Recht“ und „Arbeitsrecht“ gleichbedeutend nebeneinander stehen sollten oder dem Arbeitsrecht größeres Gewicht zukomme, überzeugt nicht.
Maßgeblich für die Durchführung des Berufungsverfahrens sind vorliegend § 40 des Brandenburgischen Hochschulgesetzes (BbgHG) und die auf der Grundlage von § 40 Abs. 5 Satz 5 BbgHG erlassene Berufungsordnung der Antragsgegnerin vom 22. Oktober 2014 (Amtliche Bekanntmachungen der Universität Potsdam vom 2. Februar 2015, S. 35 - BerO -). Nach § 40 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BbgHG muss die Ausschreibung von Stellen für Hochschullehrerinnen und Hochschullehrer Angaben zu „Art und Umfang der zu erfüllenden Aufgaben“ enthalten. Der Ausschreibungstext ist nach § 4 Abs. 2 Satz 1 BerO so abzufassen, dass das Anforderungsprofil vollständig abgebildet wird. In der dem Auswahlverfahren zu Grunde liegenden Ausschreibung wird die zu besetzende Stelle als „W 3- Professur für Bürgerliches Recht und Arbeitsrecht“ überschrieben. Des Weiteren heißt es, dass von der Stelleninhaberin bzw. dem Stelleninhaber erwartet wird, dass sie oder er „die Professur für Bürgerliches Recht und Arbeitsrecht in der Breite des Faches sowie ein weiteres Fach“ vertritt. Diesen Formulierungen lässt sich nicht entnehmen, dass die ausgeschriebene Professur einem der beiden Fächer einen Schwerpunkt einräumen würde, denn beide Fächer sind jeweils „in der Breite des Faches“ zu vertreten. Eine solche Festlegung ist auch rechtlich nicht geboten. Die öffentliche Ausschreibung, an deren Inhalt die Hochschule im weiteren Verfahren gebunden ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. März 2012, a.a.O. Rn. 10), dient der Transparenz des Verfahrens und soll die Breite der Bewerberauswahl erhöhen (vgl. Knopp, in: Knopp/Peine, Brandenburgisches Hochschulgesetz 2. Aufl. 2012, § 38 Rn. 36). Soweit in der Ausschreibung Art und Umfang der zu erfüllenden Aufgaben anzugeben sind, ist möglichst eine weite und flexible, aber auch klare Formulierung zu wählen, die geeignet ist, einen relativ großen Kreis geeigneter Bewerber anzusprechen (vgl. Detmer, in: Hart- mer/Detmer, Hochschulrecht, 3. Aufl. 2017, IV Rn. 86). Dies ist hier geschehen, indem die Antragsgegnerin darauf verzichtet hat, mit der Ausschreibung vorzugeben, dass auf einem der beiden „in der Breite des Faches“ zu vertretenden Fächer der Schwerpunkt liegen soll. In dieser Weise hat die Berufungskommission das in der Ausschreibung formulierte Anforderungsprofil auch verstanden. In ihrer 1. Sitzung vom 25. April 2017 legte die Berufungskommission hinsichtlich des Anforderungsprofils fest, dass von der künftigen Stelleninhaberin bzw. dem künftigen Stelleninhaber erwartet werde, dass „sie/er die venia legendi im Bürgerlichen Recht und im Arbeitsrecht besitzt und in beiden Fächer gleichermaßen sowie in einem weiteren Fach ausgewiesen ist“.
Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass der Ausschreibungstext für den Bereich der Lehre verlangt, dass die Professorin bzw. der Professor Lehrveranstaltungen im Bürgerlichen Recht sowie in einem „ggf. neu aufzubauenden Schwerpunktbereich Arbeitsrecht“ und in einem weiteren Fach zu übernehmen hat. Mit dem Verweis auf einen - unter Umständen aufzubauenden - Schwerpunktbereich wird auf einen Begriff des Brandenburgischen Juristenausbildungsgesetzes verwiesen. Nach § 3 Abs. 1 BbgJAG umfasst das Studium der Rechtswissenschaft neben den Pflichtfächern einen - von den Studierenden zu wählenden - Schwerpunktbereich (§ 3 Abs. 1 BbgJAG). Die Universitäten bestimmen in eigener Verantwortung, welche Schwerpunktbereiche sie anbieten (vgl. § 3 Abs. 3 Satz 1 BbgJAG, § 8 Abs. 2 der Studienordnung für den Studiengang Rechtswissenschaft an der Universität Potsdam in der Fassung vom 22. Januar 2014 - im Folgenden: Studienordnung -). Es überzeugt nicht, wenn das Verwaltungsgericht aus dem Hinweis auf die für den Fall des Aufbaus eines arbeitsrechtlichen Schwerpunktbereichs auch auf diesem Gebiet zu übernehmenden Lehrveranstaltungen ableitet, dass bei Eintritt dieser Voraussetzung der Fokus der Lehre auf dem Arbeitsrecht liegen solle. Die Wahl eines Schwerpunktbereichs führt in Bezug auf das jeweilige Studium zu einer bestimmten Gewichtung der Studieninhalte. In Bezug auf die zu besetzende Professur wird in der Ausschreibung jedoch keine Festlegung getroffen hinsichtlich der Gewichtung des Umfangs der in den beiden Fächern Bürgerliches Recht und Arbeitsrecht zu übernehmenden Lehrveranstaltungen. Sie weist lediglich darauf hin, dass die Stellenbewerber im Fall des Aufbaus eines Schwerpunktbereichs im Arbeitsrecht neben dem Bürgerlichen Recht und dem weiteren Fach auch auf diesem (Schwerpunkt-)Gebiet Lehrveranstaltungen zu übernehmen haben. Der Hinweis zum Schwerpunktbereich konnte auch nicht etwa dahin verstanden werden, dass unter der Voraussetzung, dass kein Schwerpunktbereich aufgebaut wird, keinerlei Lehrveranstaltungen im Arbeitsrecht zu halten seien, denn beide Fächer (Bürgerliches Recht und Arbeitsrecht) sind „in der Breite des Faches“ - in Forschung und Lehre - zu vertreten.
Soweit das Verwaltungsgericht meint, aus der im Protokoll der 4. Sitzung der Berufungskommission vom 25. Oktober 2017 zu TOP 3 (Würdigung der externen Gutachten) dokumentierten Äußerung eines Mitgliedes der Kommission, wonach für die Reihung der Bewerber von entscheidender Bedeutung sei, ob ein „Arbeitsrechtsprofi“ oder ein „Zivilrechtsallrounder“ gesucht werde, ableiten zu können, dass der Berufungskommission nicht klar gewesen sei, ob auf dem Arbeitsrecht der Schwerpunkt liege, geht dies fehl. Zum einen übersieht das Verwaltungsgericht, dass es sich bei dem Berufungsverfahren um ein mehrstufiges Verfahren unter Beteiligung verschiedener Gremien der Universität handelt (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016, a.a.O., Rn. 23 f.). Die Berufungskommission beschließt den Berufungsvorschlag in der Form einer Berufungsliste auf der Grundlage von zuvor eingeholten externen Gutachten (vgl. § 40 Abs. 2 und 3 BbgHG i.V.m. § 9 Abs. 1 Satz 1 BerO), nachdem darüber entschieden worden ist, welche Personen zur hochschulöffentlichen Präsentation eingeladen und - nach deren Durchführung - in den Berufungsvorschlag aufgenommen werden (§§ 6 Abs. 2 und § 7 Abs. 2 BerO). Anschließend wird der Berufungsvorschlag der Dekanin oder dem Dekan mit der Möglichkeit der rechtlichen Beanstandung und dem Fakultätsrat zur Beschlussfassung zugeleitet (§ 9 Abs. 5 und 7 BerO). Die endgültige Entscheidung über die Erteilung des Rufs zur Besetzung der freien Stelle obliegt der Präsidentin oder dem Präsidenten der Universität (vgl. § 40 Abs. 5 Satz 3 BbgHG und § 12 Abs. 2 Satz 1 BerO i.V.m. § 1 der Verordnung über die Übertragung des Rechts zur Berufung der Hochschullehrerinnen und Hochschullehrer an der Universität Potsdam vom 12. August 2008 [GVBl. II S. 327]). Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung ist somit die Entscheidung über die Erteilung des Rufs, mit der das Auswahlverfahren abgeschlossen wird. Diese Entscheidung wird sich in der Regel auf den Berufungsvorschlag der Berufungskommission stützen, dessen wesentliche Erwägungen nach den aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG folgenden Vorgaben schriftlich niederzulegen sind (vgl. BVerfG,
Beschluss vom 25. November 2015 - 2 BvR 1461/15 - juris Rn. 14; zu hochschulrechtlichen Auswahlentscheidungen: OVG Münster, Beschluss vom 10. Februar 2016 - 6 B 33/16 - juris Rn. 8). Steht aber die Auswahlentscheidung am Ende eines diskursiven Prozesses unter der Beteiligung mehrerer Gremien, überzeugt es nicht, aus dem Inhalt der protokollierten Äußerung eines einzelnen Mitgliedes der Berufungskommission im noch laufenden Verfahren Schlussfolgerungen für das Vorliegen eines der gerichtlichen Überprüfung unterliegenden (materiellen) Beurteilungsfehlers zu ziehen (vgl. zur Besetzung der Stelle des Generalstaatsanwalts: Senatsbeschluss vom 29. Januar 2018 - OVG 4 S 41.17 - juris Rn. 25).
Zum anderen bezieht sich die von einem Mitglied der Berufungskommission aufgeworfene Frage, ob bei zwei Bewerbern, die von der Berufungskommission zuvor jeweils einstimmig als „listenfähig“ angesehen worden sind, weil sie die Kriterien der Stellenausschreibung erfüllen (vgl. Protokoll der 3. Sitzung der Berufungskommission vom 12. Juli 2017, S. 3), eine besondere Profilierung in dem einen oder in dem anderen Fach gewünscht sei, auf die Ausübung des dem Gremium bei dem Beschluss der Berufungsliste eingeräumten Beurteilungsspielraums. Wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, bleibt es dem Dienstherrn - hier: der die Auswahlentscheidung treffenden Antragsgegnerin - überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen das größere Gewicht beigemessen werden soll (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 - juris Rn. 32). Dabei stellt die Frage, ob und inwieweit eine Bewerberin oder ein Bewerber die Auswahlkriterien erfüllt, eine im hohen Maße fachwissenschaftliche Wertung dar, die in erster Linie die Berufungskommission zu treffen hat (vgl. OVG Berlin- Brandenburg, Beschluss vom 16. März 2012, a.a.O. Rn. 6).
b. Ebenfalls mit Erfolg wendet sich die Beschwerde gegen die (selbständig tragende) Annahme des Verwaltungsgerichts, die Umstände des vom Antragsteller im Auswahlverfahren gehaltenen Probevortrages führten zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens. Das Verwaltungsgericht hat seine Würdigung darauf gestützt, dass es für den Antragsteller unklar gewesen sei, „ob ein für eine Vorlesung typischer Vortrag oder eine für ein Repetitorium typische Fallbearbeitung“ erwartet wurde. Diese Würdigung kann nicht überzeugen. Das Verwaltungsgericht leitet die von ihm gesehene Unklarheit daraus ab, dass der Antragsteller zu einer Probevorlesung auf dem Gebiet des Arbeitsrechts eingeladen worden sei, die sich an Studierende in der allgemeinen Examensvorbereitung richten solle, wobei nach der Studienordnung für den Studiengang Rechtswissenschaft zur Vorbereitung auf die staatliche Pflichtfachprüfung abseits der Schwerpunktbereichsausbildung allerdings nur Repetitorien und Examinatorien, nicht aber Vorlesungen angeboten würden. Die Beschwerde weist zu Recht darauf hin, dass die Studienordnung es keineswegs ausschließt, dass Studierende in der Examensvorbereitung Vorlesungen besuchen können, so dass vor dem Hintergrund der Regelungen der Studienordnung auch keine Unklarheiten über die Form der Lehrveranstaltung auftreten konnten. Dies wird dadurch bestätigt, dass sowohl der Antragsteller als auch die Beigeladene die Einladung „zu einer Probevorlesung an der Juristischen Fakultät der Universität Potsdam“ vom 31. Mai 2017 richtig verstanden und eine Vorlesung gehalten haben, was der Antragsteller in seiner ergänzenden Antragsbegründung vom 8. Juli 2018 ausdrücklich bestätigt. Der vom Verwaltungsgericht erkannten Unklarheit hinsichtlich der Art der erwarteten Lehrveranstaltung scheint die Auffassung zu Grunde liegen, dass bei einer Vorlesung eine Einbeziehung von Studierenden durch Fallbearbeitung im Gegensatz zum Repetitorium nicht stattfindet.
Dem ist jedoch entgegenzuhalten - worauf die Beschwerde zutreffend hinweist -, dass es innerhalb des Beurteilungsspielraums der Antragsgegnerin liegt, dies anders zu sehen und die Probevorlesung der Beigeladenen deshalb als gelungener zu bewerten als diejenige des Antragstellers, weil die Beigeladene bei der von ihr gehaltenen Vorlesung die Studierenden insgesamt besser habe einbinden können, während der Vortag des Antragstellers hingegen zu stark auf die Methodenlehre fokussiert gewesen sei und weniger Praxisbezug aufgewiesen habe, wenn man die Zielgruppe der in der Examensvorbereitung befindlichen Studierenden berücksichtige (vgl. Abschlussbericht der Vorsitzenden der Berufungskommission vom 10. November 2017).
2. Der angefochtene Beschluss erweist sich jedoch als im Ergebnis zutreffend. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat der Gesetzgeber, indem § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO verlangt, die Gründe darzulegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben „ist“, auch die Ergebnisrichtigkeit des angegriffenen Beschlusses als Prüfungsmaßstab vorgegeben. Die Beschränkung des Prüfungsumfangs auf die „dargelegten Gründe“ (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) erfasst ausschließlich die vom Beschwerdeführer darzulegenden Gründe gegen die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung, nicht aber die tatsächlichen und rechtlichen Gründe, die für deren Ergebnisrichtigkeit sprechen (vgl. z.B. Senatsbeschluss vom 8. Februar 2017 - OVG 4 S 27.16 - BA S. 3).
a. Der Antragsteller hat eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs und damit einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach den oben unter Ziffer 1. dargestellten Maßstäben erweist sich die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin aus anderen Gründen als den vom Verwaltungsgericht angeführten als rechtsfehlerhaft.
Der Antragsteller rügt in seiner ergänzenden Antragsbegründung vom 8. Juli 2018 zu Recht, dass der Listenvorschlag der Berufungskommission vom 25. Oktober 2017, auf dem die von der Antragsgegnerin ausgesprochene Berufung der Beigeladenen beruht, insoweit verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist, als es um die Berücksichtigung seiner im September 2017 erschienenen Veröffentlichung auf dem Gebiet des Arbeitsrechts im Kommentar Erman geht.
Bei der Erarbeitung des Berufungsvorschlags ist der Berufungskommission im Rahmen der Gesetze, Verordnungen und Satzungen ein weites Ermessen eingeräumt (vgl. Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, 3. Aufl. 2017 IV Rn. 94; Thiem, Deutsches Hochschulrecht, 3. Aufl. 2004, Rn. 680). Die Berufungsordnung der Antragsgegnerin sieht zulässigerweise (vgl. § 40 Abs. 3 Satz 2, Abs. 5 Satz 5 BbgHG) vor, dass der Berufungsvorschlag der Berufungskommission in Form einer Berufungsliste auf der Grundlage von vergleichenden Gutachten externer Gutachter beschlossen wird, die im Anschluss an die hochschulöffentliche Präsentation und den Beschluss über die Aufnahme der Bewerberinnen und Bewerber in den Berufungsvorschlag durch die Berufungskommission eingeholt werden (vgl. § 9 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 8 Satz 2 BerO).
Ausweislich des Besetzungsvorgangs und der Ausführungen der Beteiligten im gerichtlichen Verfahren ist das Berufungsverfahren - soweit hier von Interesse - wie folgt verlaufen: Die Berufungskommission beschloss in ihrer 3. Sitzung vom 12. Juli 2017, vergleichende externe Gutachten für die zuvor als „listenfähig“ angesehen Bewerber und die Bewerberin erstellen zu lassen. Dem Gutachter und der Gutachterin wurden dabei (neben anderen Unterlagen) die von dem Antragsteller und der Beigeladenen mit ihrer Bewerbung vorgelegten Schriftenverzeichnisse zur Verfügung gestellt. In dem Schriftenverzeichnis des Antragstellers ist unter anderem die Kommentierung von §§ 613-630 BGB und § 2, 6-18 und 24 AGG im Erman Kommentar zum BGB mit dem Zusatz „im Erscheinen“ aufgeführt. Die von der Beigeladenen eingereichte Publikationsliste führt die Kommentierung von §§ 18 bis 21 [(unionsrechtlicher) Arbeitnehmerbegriff, Arbeitnehmerähnliche Personen] im Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht ebenfalls mit dem Hinweis „im Erscheinen“ auf. Die Gutachterin P und der Gutachter P erstellten ihre Gutachten unter dem 12. September 2017 bzw. dem 17. Oktober 2017. Die Berufungskommission würdigte in ihrer Sitzung vom 25. Oktober 2017 unter TOP 3 die externen Gutachten und beschloss auf dieser Grundlage anschließend unter TOP 4 die Listenreihenfolge. Unter TOP 5 (Verschiedenes) trug die Vorsitzende der Berufungskommission nach, dass die Kommentierung des Antragstellers zum Dienst- und Arbeitsvertragsrecht im Erman Kommentar zum BGB im September 2017 erschienen sei. Die Veröffentlichung der Beigeladenen im Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht ist nach den - weder von der Antragsgegnerin noch von der Beigeladenen bestrittenen - Angaben des Antragstellers erst im Februar 2018 erschienen.
Die Gutachterin führt in ihrem Gutachten vom 12. September 2017 im Rahmen der Würdigung der Publikationstätigkeit des Antragstellers außerhalb seiner Qualifikationsschriften aus, dass er „offenbar die umfassende Kommentierung der §§ 614 bis 630 BGB sowie §§ 2, 6-18 und 24 AGG im Kommentar von Erman übernommen“ hat und verweist darauf, dass diese Überarbeitung noch nicht erschienen ist (S. 5 f.). In Bezug auf die Beigeladene hebt die Gutachterin an zwei Stellen ihres Gutachtens besonders hervor, dass diese „nunmehr mit dem (auch unionsrechtlichen) Arbeitnehmerbegriff ein zentrales arbeitsrechtliches Thema in dem wohl wissenschaftlich renommiertesten arbeitsrechtlichen Handbuch behandelt“ (S. 8) und es sich um „die Bearbeitung eines grundlegenden Bereichs für das Münchener Handbuch für Arbeitsrecht“ handelt (S. 10). Der Gutachterin war der Inhalt der noch nicht veröffentlichten Kommentierung der Beigeladenen im Münchener Handbuch für Arbeitsrecht bei Erstellung des Gutachtens bekannt, weil sie in demselben Werk einen eigenen Beitrag verfasst hatte und deshalb auf die Skripte der Koautoren zugreifen konnte (so die Ausführungen der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 27. August 2018, S. 6).
Die Berufungskommission stützte sich ausweislich der im Protokoll der Sitzung vom 25. Oktober 2017 festgehaltenen zusammenfassenden Würdigung der Vorsitzenden und ihres - im Wesentlichen inhaltsgleichen - Abschlussberichts vom November 2017 maßgeblich auf die Ausführungen der Gutachterin P….
Zur Begründung der gewählten Listenreihenfolge wurde unter anderem ausgeführt, dass der Antragsteller zwar als „Zivilrechtsallrounder“ einzuordnen sei, allerdings das Arbeitsrecht nicht zu seinen Forschungsschwerpunkten gehöre. Auch wenn er im Jahr 2009 ein Lehrbuch zum europäischen Arbeitsrecht verfasst habe, sei er auf diesem Gebiet „in letzter Zeit kaum mehr in Erscheinung getreten“. Aus diesem Grund erfülle er diesbezüglich die Voraussetzungen des Anforderungsprofils nicht in gleicher Weise wie die Beigeladene. Der Antragsteller könne im Arbeitsrecht nicht „so punkten wie die anderen beiden Bewerber“. In Bezug auf die Beigeladene wurde ausgeführt, dass bei ihr anders als beim Antragsteller ein Forschungsschwerpunkt im Arbeitsrecht liege.
Die - wie aufgezeigt - unterschiedliche Behandlung von im Zeitpunkt der Erstellung der externen Gutachten noch nicht veröffentlichten Publikationen der Bewerber durch die Gutachterin und hierauf aufbauend durch die Berufungskommission verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers. Zwar sind die im Berufungsverfahren beteiligten Gremien bei der Vorbereitung der Auswahlentscheidung nicht gehalten, den jeweiligen Wissenschaftsbereich fortlaufend daraufhin zu beobachten, ob einer der Bewerber eine weitere wissenschaftliche Arbeit mit Relevanz für die zu vergebende Stelle veröffentlich hat. Anderenfalls müssten beim Erscheinen eines neuen, unter Umständen ergebnisrelevanten wissenschaftlichen Beitrages eines Bewerbers die bisher getroffenen Zwischenentscheidungen regelmäßig wieder aufgehoben und das Verfahren in den früheren Zustand zurückversetzt werden, um die bisherige Zwischenentscheidung im Licht des neuen schriftlichen Beitrages des Bewerbers zu überprüfen. Die Rechtsprechung hält es deshalb bei Berufungsverfahren mit gestaffelter Beteiligung verschiedener Universitätsgremien für zulässig, hinsichtlich des von den jeweiligen Gremien und den beauftragten Gutachtern zu würdigenden Schrifttums der Bewerber zur Beurteilung ihrer fachlichen Eignung auf diejenigen Arbeiten abzustellen, die zu einem bestimmten Zeitpunkt bereits veröffentlicht sind, wobei der Zeitpunkt einen sachlichen Anknüpfungspunkt im Auswahlverfahren haben muss (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 - 2 C 30.15 - juris Rn. 24).
Von dieser Möglichkeit hat die Berufungskommission vorliegend jedoch keinen Gebrauch gemacht. Dem Besetzungsvorgang lässt sich nicht entnehmen, dass die Berufungskommission einen bestimmten Zeitpunkt - etwa denjenigen ihrer Entscheidung über die zu Probevorlesungen einzuladenden Personen - als zeitliche Grenze für die Berücksichtigung von Publikationen bestimmt hätte. Diese Annahme wird auch durch das erstinstanzliche Vorbringen der Antragsgegnerin bestätigt. Die Universität ließ im anwaltlichen Schriftsatz vom 27. August 2018 ausführen, dass die Berufungskommission sämtliche Veröffentlichungen der Bewerber berücksichtigt habe, auch diejenigen die erst nach dem Bewerbungsfristende erschienen und in jeweiligen Schriftenverzeichnissen als „im Erscheinen“ gekennzeichnet waren.
Wenn aber die Berufungskommission insoweit keine zeitliche Begrenzung festlegt, ist sie gehalten, im Berufungsverfahren ergangene Zwischenentscheidungen und bereits erstellte Gutachten ggf. überprüfen und aktualisieren zu lassen, wenn nach Eingang der Bewerbungen weitere Schriften der Bewerber veröffentlicht werden, die möglicherweise Aufschluss über deren fachliche Eignung geben können. Der Bewerbungsverfahrensanspruch fordert darüber hinaus, auch insoweit alle Bewerber gleich zu behandeln. Wird im Berufungsverfahren keine zeitliche Grenze bestimmt, ist darauf zu achten, dass nicht nur bei einem, sondern bei allen Bewerbern auch solche Publikationen berücksichtigt werden, die noch während des Berufungsverfahrens - insbesondere nach der Erstellung der Gutachten zur Beurteilung der fachlichen Eignung der Bewerber - erschienen sind. Hier kann dahinstehen, ob es zulässig ist, bei der Erstellung externer Gutachten auch lediglich „geplante“ Veröffentlichungen als solche zu berücksichtigen (vgl. Mehde, ZBR 2018, 373 <378>). Hiergegen könnte sprechen, dass Publikationen erst mit deren Veröffentlichung der interessierten Öffentlichkeit zur Verfügung stehen und Gegenstand wissenschaftlicher Auseinandersetzungen sein können; erst dann dürften sie geeignet sein, Aufschluss über die fachliche Eignung des Bewerbers zu geben (vgl. BVerwG, a.a.O.). Jedenfalls fordert der durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistete Bewerbungsverfahrensanspruch, dass bei allen Bewerbern dieselben Kriterien angewendet werden. Berücksichtigen externe Gutachter noch nicht veröffentlichte Schriften eines Bewerbers dadurch, dass ein ihnen vorliegendes Manuskript inhaltlich im Hinblick darauf gewürdigt wird, ob und in welchem Umfang die fachliche Eignung des Bewerbers in Bezug auf das Anforderungsprofil der Professur vorliegt, muss dies auch bei den anderen Bewerbern geschehen.
Soweit die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 27. August 2018 geltend gemacht hat, die Berufungskommission habe „sowohl die Publikationen des Antragstellers als auch der Beigeladenen, die nach Bewerbungsfristende erschienen sind, berücksichtigt“, trifft dies nach dem geschilderten Verfahrensablauf nicht zu. Die Berufungskommission hat in ihrer Sitzung vom 25. Oktober 2017 zuerst die externen Gutachten gewürdigt und auf dieser Grundlage über die Listenreihenfolge abgestimmt. Erst danach hat die Vorsitzende der Berufungskommission mitgeteilt, dass die Kommentierung des Antragstellers bei Erman mittlerweile erschienen sei. Hinzu kommt, dass jedenfalls der Gutachterin der Inhalt der Kommentierung des Antragstellers bei der Erstellung ihres Gutachtens nicht vorlag. Ihr Gutachten ist mit dem Erscheinen der Publikation somit überprüfungsbedürftig geworden, da nunmehr die Möglichkeit bestand, nicht lediglich - wie geschehen - über die Tatsache des geplanten Erscheinens der Kommentierung zu berichten, sondern die Publikation auch inhaltlich im Hinblick auf das Anforderungsprofil zu würdigen.
Die unterschiedliche Handhabung von während des Berufungsverfahrens erschienenen Schriften des Antragstellers einerseits und der Beigeladenen andererseits kann sich auch auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung ausgewirkt haben. Ausweislich der protokollierten Gründe der Berufungskommission für die vorgeschlagene Listenreihenfolge (TOP 4 des Protokolls vom 25. Oktober 2017) und des Abschlussberichts der Vorsitzenden der Berufungskommission vom November 2017 war - neben der Bewertung der Probevorlesung der Beigeladenen als gelungener - die bessere Profilierung der Beigeladenen auf dem Gebiet des Arbeitsrechts ausschlaggebend für die gewählte Listenreihenfolge.
Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs auch aus den weiteren in der ergänzenden Antragsbegründung vom 8. Juli 2018 geltend gemachten Gründen zu bejahen wäre.
Bei erneuter (fehlerfreier) Auswahlentscheidung erscheint eine Auswahl des Antragstellers anstelle der Beigeladenen auch möglich (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 - juris Rn. 83). Dies folgt schon daraus, dass beide Bewerber von der Berufungskommission als uneingeschränkt „listenfähig“ angesehen worden sind und die externen Gutachter sich jeweils mit beachtlichen Gründen für eine abweichende Listenreihenfolge ausgesprochen haben.
b. Ein Anordnungsgrund nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO liegt ebenfalls vor. Die Antragsgegnerin hat den Ruf an die Beigeladene mit Schreiben vom Dezember 2018 erteilt; sie ließ im Schriftsatz vom 15. Januar 2019 mitteilen, dass die Beigeladene beabsichtige, dem Ruf nachzukommen. Die Einleitung des Ernennungsverfahrens (vgl. § 13 BerO) und die Aushändigung der Ernennungsurkunde durch den Antragsgegner stehen somit unmittelbar bevor.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladene, die keinen Antrag gestellt hat, hat weder Kosten zu tragen (§ 154 Abs. 3 VwGO), noch kann sie Erstattung ihrer eigenen Kosten beanspruchen (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 613-630 BGB
§§ 614 bis 630 BGB
§§ 2, 6-18 und 24 AGG
§ 13 BerO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 40 Abs. 5 Satz 5 BbgHG
§ 40 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BbgHG
§ 4 Abs. 2 Satz 1 BerO
§ 3 Abs. 1 BbgJAG
§ 3 Abs. 3 Satz 1 BbgJAG
§ 40 Abs. 2 und 3 BbgHG
§ 9 Abs. 1 Satz 1 BerO
§ 7 Abs. 2 BerO
§ 9 Abs. 5 und 7 BerO
§ 40 Abs. 5 Satz 3 BbgHG
§ 12 Abs. 2 Satz 1 BerO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 40 Abs. 3 Satz 2, Abs. 5 Satz 5 BbgHG
§ 8 Satz 2 BerO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 4 Abs. 2 der Berufungsordnung
§ 8 Abs. 2 der Studienordnung
§ 1 der Verordnung
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG
Art. 31 Abs. 1 LV

Zitierte Entscheidungen: 1 L 482/18
2 C 30.15
1 BvR 1616/11
1 BvR 3606/13
5 ME 68/19
2 B 52/18
7 CE 17.24
6 A 815/11
5 S 12.11
2 BvR 1461/15
6 B 33/16
4 S 41.17
2 A 3.00
4 S 27.16
2 BvR 2223/15