Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2007-02-05, Aktenzeichen 4 Ws 391/06; 4 Ws 391/2006

Tenor:
1. Auf die sofortige Beschwerde des Angeklagten wird der Beschluss des Landgerichts - 6. Kleine Strafkammer - Heilbronn vom 06. November 2006
a u f g e h o b e n .
2. Der Angeklagte wird auf seinen Antrag in den Stand vor Versäumung der Berufungshauptverhandlung
w i e d e r e i n g e s e t z t .
3. Die Staatskasse trägt die Kosten des Beschwerde- und des Wiedereinsetzungsverfahrens sowie die dem Angeklagten im Hinblick auf das Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Auslagen.
4. Infolge der Wiedereinsetzung ist das Urteil des Landgerichts - 6. Kleine Strafkammer - Heilbronn vom 27. September 2006
g e g e n s t a n d s l o s .

Tatbestand:
1
Der Angeklagte hat gegen das Urteil des Amtsgerichts Heilbronn vom 02. November 2005, mit dem er zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt worden ist, Berufung eingelegt. Die Ladung zur Berufungshauptverhandlung am 27. September 2006 konnte ihm unter seiner Wohnanschrift nicht zugestellt werden. Die Ermittlungen des Landgerichts nach seinem Aufenthaltsort blieben erfolglos. Daraufhin ordnete das Landgericht durch Beschluss vom 12. Juli 2006 die öffentliche Zustellung der Ladung zur Berufungshauptverhandlung an. Dabei erging die Verfügung, die Zustellung habe durch zweiwöchigen Aushang der Ladung an der Gerichtstafel des Amtsgerichts Heilbronn zu erfolgen. Im Termin zur Berufungshauptverhandlung ist der Angeklagte nicht erschienen. Das Landgericht verwarf deshalb am 27. September 2006 sein Rechtsmittel gemäß § 329 Abs. 1 StPO. Mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2006 hat der Verteidiger beantragt, „dem Angeklagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren und die Berufungsverhandlung erneut durchzuführen“. Für den Fall der Verwerfung des Antrags auf Wiedereinsetzung hat er gleichzeitig Revision gegen das Urteil des Landgerichts eingelegt. Den Antrag auf Wiedereinsetzung in den Stand vor Versäumung der Berufungshauptverhandlung hat das Landgericht durch Beschluss vom 06. November 2006 als unbegründet verworfen. Hiergegen richtet sich die zulässige sofortige Beschwerde. II.
Der Angeklagte hat gegen das Urteil des Amtsgerichts Heilbronn vom 02. November 2005, mit dem er zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt worden ist, Berufung eingelegt. Die Ladung zur Berufungshauptverhandlung am 27. September 2006 konnte ihm unter seiner Wohnanschrift nicht zugestellt werden. Die Ermittlungen des Landgerichts nach seinem Aufenthaltsort blieben erfolglos. Daraufhin ordnete das Landgericht durch Beschluss vom 12. Juli 2006 die öffentliche Zustellung der Ladung zur Berufungshauptverhandlung an. Dabei erging die Verfügung, die Zustellung habe durch zweiwöchigen Aushang der Ladung an der Gerichtstafel des Amtsgerichts Heilbronn zu erfolgen. Im Termin zur Berufungshauptverhandlung ist der Angeklagte nicht erschienen. Das Landgericht verwarf deshalb am 27. September 2006 sein Rechtsmittel gemäß § 329 Abs. 1 StPO. Mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2006 hat der Verteidiger beantragt, „dem Angeklagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren und die Berufungsverhandlung erneut durchzuführen“. Für den Fall der Verwerfung des Antrags auf Wiedereinsetzung hat er gleichzeitig Revision gegen das Urteil des Landgerichts eingelegt. Den Antrag auf Wiedereinsetzung in den Stand vor Versäumung der Berufungshauptverhandlung hat das Landgericht durch Beschluss vom 06. November 2006 als unbegründet verworfen. Hiergegen richtet sich die zulässige sofortige Beschwerde.

Entscheidungsgründe:
2
Das Rechtsmittel hat Erfolg.
3
1. Seit der Änderung des § 40 StPO durch Art. 3 Nr. 0 des 1. Justiz-Modernisierungsgesetzes vom 24. August 2004 (BGBl I S. 2198, in Kraft seit dem 1. September 2004) ist die Zustellung der Ladung so, wie hier geschehen, nicht mehr möglich und damit unwirksam. Gemäß der Neufassung von § 40 Abs. 1 StPO gilt die Zustellung als erfolgt, wenn seit dem Aushang der Benachrichtigung zwei Wochen vergangen sind. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen über die Verweisungen in § 37 Abs. 1 StPO für die Ausführung der öffentlichen Zustellung die §§ 186, 187 ZPO gelten. § 40 StPO regelt nur noch die spezifisch auf den Strafprozess zugeschnittenen und abgestuften Regeln zur Zulässigkeit der öffentlichen Zustellung und zur Dauer des Aushangs (BT-Drucksache 15/3482, Seite 20). Durch die Anwendung des § 186 Abs. 2 ZPO, wonach - abweichend von § 40 StPO a. F. - nicht das zuzustellende Schriftstück, sondern eine Benachrichtigung über die Zustellung an der Gerichtstafel auszuhängen ist, soll nach der Begründung des Gesetzentwurfs auch im Strafverfahren künftig eine „Prangerwirkung“ durch den Aushang des Inhalts gerichtlicher Entscheidungen vermieden werden. Zudem ist eine Vereinfachung des Arbeitsaufwands der Gerichte bei der Ausführung der öffentlichen Zustellung beabsichtigt.
4
Vorliegend hat das Landgericht diese Vorschriften nicht beachtet, sondern hat wie nach der alten Gesetzeslage den gesamten Beschluss aushängen lassen und zwar an der Gerichtstafel des Amtsgerichts Heilbronn (zur Frage, wo der Aushang zu erfolgen hat, nachfolgend 2.). Obwohl damit - was durch das neue Gesetz gerade vermieden werden sollte - inhaltlich mehr bekannt gegeben wird, bleibt vorliegend die öffentliche Zustellung unwirksam. Nach § 186 Abs. 2 Satz 5 ZPO muss nämlich bei der Zustellung einer Ladung die Benachrichtigung den Hinweis aufweisen, dass das Schriftstück eine Ladung zu einem Termin enthält, dessen Versäumung Rechtsnachteile zur Folge haben kann. Zumindest letzteres ist aus dem Aushang, so wie er erfolgt ist, nicht ersichtlich. Hierbei handelt es sich um eine wesentliche Förmlichkeit, deren Fehlen die Unwirksamkeit der Zustellung zur Folge hat.
5
2. Die Unwirksamkeit ergibt sich aus einem weiteren Grund. Mit dem Beschluss vom 12. Juli 2006 hat die Vorsitzende Richterin angeordnet, dass der Aushang der Ladung an der Gerichtstafel des Amtsgerichts Heilbronn zu erfolgen habe. Der Aushang hätte jedoch an der Gerichtstafel des Landgerichts Heilbronn angebracht werden müssen.
6
Bislang ist in der Rechtsprechung nicht geklärt, bei welchem Gericht auf der Grundlage von § 40 n. F. StPO im Strafverfahren die öffentliche Zustellung zu bewirken ist. Nach Meyer-Goßner (StPO, 49. Aufl., § 40 Rn. 7) soll der Aushang über die Benachrichtigung einer öffentlichen Ladung so wie bisher an der Gerichtstafel des Gerichts des ersten Rechtszugs, also des erstinstanzlichen Gerichts in der konkreten Sache, erfolgen. Hierzu wird allerdings eine Entscheidung zur früheren Gesetzeslage zitiert (ebenso LR-Graalmann-Scheerer, StPO, 12. Aufl., § 40 Rdnr. 19). Der 2. Strafsenat des OLG Hamm hat in einem Beschluss vom 26. Januar 2006 (NStZ-RR 2006, 309) ebenfalls noch die Meinung vertreten, der Aushang habe wie bisher beim Gericht des ersten Rechtszugs zu erfolgen. Dieses sei dafür am ehesten geeignet, weil es sich dabei um den Ort handle, der dem Adressaten als Ausgangspunkt des gerichtlichen Verfahrens, in dem Zustellungen erfolgen können, bekannt sei und weil er dort auch vernünftigerweise zunächst Nachforschungen anstellen würde. Derselbe Senat vertritt jedoch im Beschluss vom 04. Mai 2006 (NStZ-RR 2006, 344) die gegenteilige Auffassung: Den gesetzlichen Vorschriften sei nicht eindeutig zu entnehmen, welches Gericht in § 186 ZPO gemeint sei. Eine eindeutige und auch praktikable Regelung sei, wenn der Aushang immer an der Gerichtstafel desjenigen Gerichts zu erfolgen habe, das auch für die Anordnung und Bewilligung der öffentlichen Zustellung zuständig sei. Insbesondere sei es nur dann sinnvoll, statt der zuzustellenden Entscheidung lediglich eine Benachrichtigung anzuheften, wenn die Möglichkeit der Einsicht in die Entscheidung selbst und deren Begründung dort gegeben sei, wo auch der Aushang an der Gerichtstafel erfolge. Es sei Sache des Gesetzgebers, hier eine unmissverständliche Klarstellung herbeizuführen.
7
Der 3. Strafsenat des OLG Hamm (Beschluss vom 21. November 2006 - 3 Ss 460/06) hat sich eindeutig festgelegt, dass bei einer Zustellung nach § 40 StPO der Aushang der Benachrichtigung an der Gerichtstafel desjenigen Gerichtes zu erfolgen habe, das für die Anordnung der öffentlichen Zustellung zuständig ist, nämlich das Gericht, bei dem das Strafverfahren anhängig ist, in dem die öffentliche Zustellung erfolgen soll. Dies ergebe sich bereits aus den Vorschriften selbst, die nicht nur die Bewilligung, sondern auch die Ausführung der öffentlichen Zustellung in Bezug auf das Gericht regeln, an dessen Tafel die erforderliche Benachrichtigung anzuheften ist, aber keine von § 186 Abs. 1 ZPO abweichende Bestimmung treffen. Letzteres sei etwa in § 699 Abs. 4 Satz 3 ZPO für den Fall der Bewilligung und Ausführung der öffentlichen Zustellung eines Vollstreckungsbescheids durch das mit dem Mahnverfahren befasste Gericht geschehen (Anheftung nicht an der Tafel dieses, sondern an der des in dem Mahnbescheid gemäß § 692 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bezeichneten Gerichts). Weiter spreche dafür die Begründung zu § 186 Abs. 2 Satz 2 (neu) ZPO, wonach die Benachrichtigung zusätzlich in einem von dem Gericht für Bekanntmachungen bestimmten elektronischen Informations- und Kommunikationssystem erfolgen könne. Die Ergänzung schaffe die zusätzliche Möglichkeit einer öffentlichen Zustellung durch Einstellung in das Internet auf der Homepage des Prozessgerichts . Zu berücksichtigen sei außerdem, dass gemäß § 186 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 ZPO dem Zustellungsadressaten ein Recht auf Einsichtnahme in das zuzustellende Schriftstück eingeräumt werde, wobei sich aus der an der Gerichtstafel ausgehängten Benachrichtigung ergeben müsse, an welcher Stelle die Einsicht erfolgen könne. Nach der amtlichen Begründung betreffend die Änderungen des § 40 StPO könne der Berechtigte sein Einsichtsrecht regelmäßig auf der Geschäftsstelle des Gerichts ausüben. Die Einsichtsmöglichkeit werde vernünftigerweise auf der Geschäftsstelle desjenigen Gerichts bestehen, bei dem das Verfahren, in dem die öffentliche Zustellung erfolgen solle, anhängig sei, da sich dort die Verfahrensakten befänden und nur auf diese Weise die durch die Änderungen des § 40 StPO außerdem beabsichtigte Vereinfachung des gerichtlichen Arbeitsaufwands bei der Ausführung öffentlicher Zustellungen erreicht werden könne. Es sei nur dann sinnvoll, statt des zuzustellenden Schriftstücks lediglich eine Benachrichtigung auszuhängen, wenn die Einsichtsmöglichkeit dort gegeben sei, wo auch der Aushang erfolge.
8
In dieselbe Richtung tendiert der 5. Strafsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart (Justiz 2006, 235). Erfolge die öffentliche Zustellung der Ladung zur Berufungshauptverhandlung gemäß § 40 Abs. 3 StPO durch Aushang an der Gerichtstafel, so sei die Benachrichtigung nach §§ 40 Abs. 1, 37 StPO, § 186 ZPO an der Gerichtstafel des die öffentliche Zustellung anordnenden Landgerichts auszuhängen. Allerdings soll nach den Gründen dieses Beschlusses bei strafprozessualen öffentlichen Zustellungen der Aushang der Benachrichtigung an der Gerichtstafel des die Zustellung anordnenden Gerichts aus praktischen Gründen (nur) nahe liegend und geboten sein. Ob sich daraus die Unwirksamkeit einer öffentlichen Zustellung ergibt, wenn der Aushang am Gericht des ersten Rechtszugs erfolgt ist, bleibt offen.
9
Der Senat schließt sich aus den oben genannten Gründen der Rechtsprechung des 3. Strafsenats des OLG Hamm an. Danach hat der Aushang (ausschließlich) bei dem Gericht zu erfolgen, bei dem der Rechtsstreit anhängig ist. Das bedeutet für die Ladung zu einer Berufungshauptverhandlung, dass die Benachrichtigung an der Gerichtstafel des jeweiligen Landgerichts auszuhängen ist. Ein Aushang beim Amtsgericht führt zur Unwirksamkeit der öffentlichen Zustellung.
10
Auch aus diesem Grunde ist die Ladung zur Berufungshauptverhandlung nicht wirksam zugestellt worden.
11
3. Gemäß § 329 Abs. 3 StPO kann der Angeklagte gegen ein Urteil, das auf Grund seines Ausbleibens in der Hauptverhandlung ergangen ist, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beanspruchen. Beim Fehlen einer ordnungsgemäßen Ladung ist der Angeklagte zwar nicht säumig. Er wird jedoch einem Säumigen gleichgestellt, und es wird ihm ohne Rücksicht auf ein Verschulden Wiedereinsetzung gewährt, wenn das Gericht die Unwirksamkeit der Ladung übersehen hat (Meyer-Goßner, a. a. O., § 329 Rn. 41 m. w. N. aus der Rechtsprechung).
12
Durch die Gewährung der Wiedereinsetzung ist das Verwerfungsurteil ohne weiteres beseitigt (KK-Ruß, StPO, 5. Auflage, § 329 Rn. 24; Meyer-Goßner, a. a. O., § 329 Rn. 44). III.
Durch die Gewährung der Wiedereinsetzung ist das Verwerfungsurteil ohne weiteres beseitigt (KK-Ruß, StPO, 5. Auflage, § 329 Rn. 24; Meyer-Goßner, a. a. O., § 329 Rn. 44).
III.
13
Da der Angeklagte gegen die seinen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand verwerfende Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt hat (§ 46 Abs. 3 StPO), folgt die Kostenentscheidung den allgemeinen Regeln (KK-Franke, StPO, 5. Aufl., § 473 Rn. 16). Abweichend von § 473 Abs. 7 StPO trägt die Staatskasse die Kosten der Wiedereinsetzung (§ 21 Abs. 1 Satz 1 GKG), nicht aber die dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 186, 187 ZPO gelten. § 40 StPO
§§ 40 Abs. 1, 37 StPO, § 186 ZPO
§ 40 StPO
§ 186 ZPO
§ 329 Abs. 1 StPO
§ 40 Abs. 1 StPO
§ 37 Abs. 1 StPO
§ 186 Abs. 2 ZPO
§ 186 Abs. 2 Satz 5 ZPO
§ 186 Abs. 1 ZPO
§ 699 Abs. 4 Satz 3 ZPO
§ 692 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 186 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 ZPO
§ 40 Abs. 3 StPO
§ 329 Abs. 3 StPO
§ 46 Abs. 3 StPO
§ 473 Abs. 7 StPO
§ 21 Abs. 1 Satz 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 2006, 309
NStZ-RR 2006, 344
3 Ss 460/06