Landgericht Erfurt (Thüringen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-06-22, Aktenzeichen 10 O 1676/10
ECLI: ECLI:DE:LGERFUR:2012:0622.10O1676.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Soweit nach dem Frachtvertrag eine verbindliche Lieferfrist im Sinne des § 423 HGB vereinbart ist, stellt die Überschreitung der Lieferfrist, also die nicht rechtzeitige Ablieferung der Sendung vor dem Submissionstermin, eine schuldhafte Vertragspflichtverletzung dar. Ein Berufen des Frachtführers hinsichtlich der Schadensersatzverpflichtung auf seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach Sendungen mit einem besonderen Wert, insbesondere bei einem Wert von mehr als 50.000,00 €, von der Beförderung ausgeschlossen sind und der Auftraggeber eine andere Versandart hätte wählen oder auf die besonderen Umstände hätte hinweisen müssen, kommt nicht in Betracht, wenn dem Frachtführer bekannt ist, dass eine Submissionssendung befördert werden soll und er zudem einen speziellen Submissions-Service anbietet, wobei ein hoher Wert bei Submissionsgeschäften nichts Ungewöhnliches ist.(Rn.21) (Rn.23)
2. Die nach dem HGB vorgesehenen Haftungsbefreiungen und Haftungsbegrenzungen greifen bei einem besonders schweren Pflichtenverstoß, bei dem sich der Frachtführer oder seine Mitarbeiter in eklatanter Weise über die Interessen des Vertragspartners hinwegsetzen, nicht ein. Ein solcher besonders schwerer Pflichtenverstoß kann vorliegen, wenn in der Organisation des Betriebsablaufs des Frachtführers ausreichende Sicherheitsvorkehrungen gegen die Überschreitung der vereinbarten Lieferfrist fehlen. Das subjektive Tatbestandsmerkmal ist ebenfalls als erfüllt anzusehen, wenn die Betriebsorganisation des Frachtführers nur den Schluss zulässt, dass es sich für die im Hause des Frachtführers für die Organisation des Betriebsablaufs verantwortlichen Mitarbeiter aufgedrängt haben muss, dass die ganz konkrete Möglichkeit eines jederzeitigen Schadenseintritts nahe liegt. Hiervon ist auszugehen, wenn die Submissionskuriere, die die Submissionstermine wahrzunehmen haben, keinen eigenen Terminkalender führen und gar keine Möglichkeit haben, zu erkennen, welchen Termin sie gerade verpassen, so dass jeder kleinere Fehler von sonstigen Mitarbeitern zu einem Schadensfall führen kann.(Rn.24) (Rn.26)
1. Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
2. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
3. Der Streitwert wird festgesetzt auf 100.000,00 EUR.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen verspäteter Auslieferung eines Express-Briefes und versäumter Teilnahme an einer Submission.
Für die Baumaßnahme Neubau des XXX in XXX, XXX, fand eine öffentliche Ausschreibung der durchzuführenden Arbeiten statt. Ausweislich der Ausschreibungsunterlagen war als Datum und Uhrzeit der Submission der 17.09.2010, 10:30 Uhr bestimmt worden. Submissionsort war die XXX, XXX. Zuschlagskriterium war ausschließlich der Preis.
Bei der Beklagten handelt es sich um ein Unternehmen, das sich auf den Expressversand von Waren und Dokumenten spezialisiert hat. Die Beklagte wirbt auf ihrer Homepage mit einem speziellen Submissions-Service sowie mit geschulten Kurieren, die die Unterlagen abholen und die jeweilige Submission besuchen würden. Am 16.09.2010 vereinbarten die Parteien, dass die Beklagte ein Angebot der Klägerin betreffend das Bauvorhaben XXX am 17.09.2010 rechtzeitig vor dem Submissionstermin per „Service Overnight“ am Submissionsort ausliefern sollte (Frachtbrief-Nummer 316 304 7674, Anlage K 4), sodann an der Submission für das genannte Bauvorhaben teilnehmen sollte (Anlage K 5) und schließlich der Klägerin das Ergebnis der Submission mitteilen sollte. Die auszuliefernden Unterlagen wurden der Beklagten in einem verschlossenen Briefumschlag übergeben. Eine Vollmacht zur Teilnahme am Submissionstermin übermittelte die Klägerin per Telefax an die Beklagte.
Die Station der Beklagten in XXX, die die Auslieferung vornehmen sollte, liegt ca. 14 km vom Submissionsort entfernt. Bei der XXX-Gesellschaft in der XXX in XXX gingen die Unterlagen am 17.09.2010 um 11:30 Uhr ein. Der Klägerin wurde daraufhin mitgeteilt, dass das Angebot wegen verspätetem Eingang von der Wertung ausgeschlossen worden sei (Anlage K 6). Mit Schreiben vom 12.10.2010 schickte die XXX-XXX das Angebot ungeöffnet an die Klägerin zurück. Die Beklagte entschuldigte sich bei der Klägerin für die misslungene Zustellung und erklärte, die Sendungskosten würden nicht berechnet werden (e-mail vom 17.09.2010, 14:25 Uhr, Anlage K 7).
Im Rahmen des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens sind bis zum 17.09.2010 um 10:30 Uhr insgesamt 9 Angebote bei der XXX eingegangen, von denen das Preisgünstigste das Angebot der Firma XXX GmbH & Co. KG aus XXX war, welches auf eine Nettoangebotssumme in Höhe von 2.744.441,16 EUR lautete. Der Firma XXX wurde der Zuschlag erteilt.
Die Klägerin behauptet, mit der Beklagten vereinbart zu haben, dass die Sendung am 17.09.2010 um 09:30 Uhr am Submissionsort ausgeliefert werden sollte. Unter dem Datum 16.09.2010 habe sie (die Klägerin) für den Neubau des XXX in XXX ein Angebot betreffend die Leistung 04, Rohbauarbeiten, abgegeben. In diesem Angebot habe sie die Ausführung der beschriebenen Leistungen für einen Endbetrag von 2.735.163,59 EUR angeboten. Weiter behauptet die Klägerin, dass sie den Zuschlag erhalten hätte, wenn ihr Angebot von der Beklagten spätestens am 17.09.2010 um 10:30 Uhr am Submissionsort abgegeben worden wäre.
Dadurch sei ihr ein Schaden entstanden, der sich wie folgt errechne:
132.343,87 EUR
Differenz Kalkulationslohn abzüglich tatsächliche Lohnkosten
40.500,00 EUR
Eigene Turmdrehkräne
43.867,90 EUR
Entgangener Gewinn
197.405,55 EUR
Allgemeine Geschäftskosten
300.495,12 EUR
Baustellengemeinkosten
714.612,44 EUR
insgesamt.
Von diesem Gesamtschaden begehrt die Klägerin aus Kostengründen im Wege der Teilklage einen Schadensersatz-Teilbetrag in Höhe von 100.000,00 EUR. In der mündlichen Verhandlung am 08.05.2012 hat die Klägerin erklärt, mit der vorliegenden Teilklage solle von der Position „Allgemeine Geschäftskosten“ ein Teilbetrag in Höhe von 100.000,00 EUR geltend gemacht werden.
Die Klägerin vertritt die Rechtsauffassung, die Beklagte habe in besonders schwerer Weise ihre Vertragspflichten verletzt bzw. habe grob fahrlässig gehandelt und sei der Klägerin zum Ersatz des entstandenen Schadens verpflichtet.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 100.000,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 25.11.2010 zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, mit der Klägerin den Zeitpunkt der Auslieferung auf den 17.09.2010 um 10:15 Uhr am Submissionsort vereinbart zu haben. Sie behauptet weiter, die in XXX für die Sendung zuständige Mitarbeiterin XXX habe auf Grund einer „unglücklichen Konstellation“ die Sendung nicht rechtzeitig an einen Kurierfahrer zwecks Zustellung übergeben. Es handele sich um eine „äußerst unglückliche Verkettung von Umständen, die so in der Praxis noch nie aufgetreten“ sei. Dazu sei es deshalb gekommen, weil ein anderer Mitarbeiter in XXX einen größeren Stapel mit normalen Zustellsendungen auf die strittige Sendung gelegt habe. Dies habe dazu geführt, dass die Mitarbeiterin XXX die Submissionsunterlagen der Klägerin nicht erkannt habe. Außerdem sei die Zeugin XXX an diesem Tag wegen großen Arbeitsanfalls und aus anderen Gründen stark gestresst gewesen. Im Rahmen der Durchsicht des Stapels mit normalen Zustellsendungen habe die Zeugin die streitgegenständliche Submissionssendung erst um 10:42 Uhr entdeckt. Die Beklagte meint, der entscheidende Auslöser des Problems sei die fehlende Vollmacht der Klägerin zur Teilnahme an der Submission gewesen, die am 17.09.2010 erst um 08:40 Uhr in XXX eingegangen sei. Ein die Haftung auslösender Organisationsmangel liege nicht vor.
Die Beklagte bestreitet, dass das Angebot der Klägerin sämtliche Ausschreibungsbedingungen erfüllt habe und dass das Angebot der Klägerin das preislich Günstigste gewesen sei. Zudem sei der niedrigste Preis nur dann relevant, wenn im Vergleich mit Angeboten anderer Bieter die Gleichwertigkeit und Konformität der Angebote überprüft worden sei, was hier durch einen Sachverständigen oder die XXX noch geschehen müsse. Auch seien die Leistungen nicht richtlinienkonform ausgeschrieben worden, da Nebenangebote ausdrücklich zugelassen worden seien, was nur zulässig sei, wenn das Zuschlagskriterium das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ ist (Art.24 der Richtlinie betreffend Diskriminierungsverbote und Dienstleistungsfreiheit 2004/18/EG vom 21.03.2004).
Sie meint außerdem, es habe sich hier um eine Sendung mit einem besonderen Wert gehandelt bzw. um eine Sendung von außergewöhnlicher Bedeutung, die gemäß II. Nr.2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (Anlage B 1, Blatt 67/ 68 der Akte) grundsätzlich von der Beförderung ausgeschlossen sei. Der Versender müsse in Fällen mit wirtschaftlichen Hintergründen entweder eine andere Versandart wählen oder den Beförderer auf die besonderen Umstände hinweisen, was die Klägerin hier unterlassen habe. Außerdem sei aus Gründen der Überschaubarkeit der wirtschaftlichen Risiken die Haftung des Frachtführers gesetzlich beschränkt. Auch der BGH gehe davon aus, dass man dem Beförderer nicht stillschweigend ein Haftungsrisiko in unbekannter Höhe dadurch aufdrängen könne, dass man die wirtschaftliche Bedeutung der Sendung verschweige.
Im Übrigen sei gemäß § 431 Abs.3 HGB die Haftung des Frachtführers wegen Überschreitung der Lieferfrist auf den dreifachen Betrag der Fracht begrenzt, also auf 3 x 111,25 EUR = 333,75 EUR. Die Voraussetzungen gemäß § 435 HGB für einen Wegfall der Haftungsbefreiungen und -begrenzungen seien bei Berücksichtigung aller Umstände nicht gegeben. Da niemand fehlerfrei sei, müsse mit Fehlleistungen auch im geschäftlichen Verkehr immer gerechnet werden. Dies gelte im Besonderen für das Frachtrecht.
Die Sach- und Rechtslage wurde mit den Parteien und ihren Rechtsanwälten in zwei mündlichen Verhandlungen am 14.06.2011 und am 08.05.2012 erörtert. Auf die Sitzungsprotokolle (Blatt 102 bis 105 der Akte und Blatt 279 bis 281 der Akte) wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist dem Grunde nach berechtigt. Da wegen der Höhe des geltend gemachten Schadens eine aufwändige Beweisaufnahme ansteht, hält das Gericht es für angemessen, über die Frage der Haftung der Beklagten dem Grunde nach durch ein entsprechendes Grundurteil vorab zu entscheiden. Die Beklagte ist der Klägerin gemäß § 425 Abs.1 HGB zum Ersatz des entstandenen Schadens verpflichtet, ohne dass sich die Klägerin ein Mitverschulden entgegenhalten lassen müsste. Auf Haftungsbefreiungen oder Haftungsbegrenzungen kann die Beklagte sich nicht berufen, da der eingetretene Schaden im Sinne des § 435 HGB auf eine leichtfertige Handlung des Frachtführers (der Beklagten) zurückzuführen ist, die in dem Bewusstsein begangen wurde, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde.
Dadurch, dass die Beklagte die streitgegenständliche Sendung nicht wie vereinbart – das heißt rechtzeitig vor dem Submissionstermin am 17.09.2010 um 10:30 Uhr in XXX – am Submissionsort abgeliefert hat, hat sie ihre Vertragspflichten aus dem mit der Klägerin geschlossenen Frachtvertrag schuldhaft verletzt. Zwischen den Vertragsparteien war eine verbindliche Lieferfrist im Sinne des § 423 HGB vereinbart worden. Zu der Überschreitung der vereinbarten Lieferfrist kam es durch einen vermeidbaren Fehler der Mitarbeiter der Beklagten, was im Grunde zwischen den Parteien auch nicht streitig ist. Weshalb es zu der Überschreitung der Lieferfrist kam, ist unerheblich. Da auch bei Zugrundelegung des diesbezüglich von der Beklagten gehaltenen Sachvortrags der geltend gemachte Schadensersatzanspruch begründet ist, kann offen bleiben, ob die davon abweichenden Behauptungen der Klägerin zu dem Grund der Fristüberschreitung zutreffen oder nicht.
Im Wesentlichen streiten die Parteien über die Rechtsfrage, ob eine Haftung der Beklagten entweder auf Grund der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten bzw. auf Grund eines etwaigen Mitverschuldens der Klägerin oder auf Grund der im HGB für den Frachtvertrag vorgesehenen Haftungsbeschränkungen ausscheidet. Hinsichtlich all dieser Fragen teilt das Gericht die jeweils von der Klägerin vertretene Rechtsauffassung.
Die Beklagte beruft sich auf Ziffer II. 2. ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Blatt 67 bis 69 der Akte), wonach Sendungen mit besonderem Wert, insbesondere bei einem Wert von mehr als 50.000,00 EUR, von der Beförderung ausgeschlossen sind und vertritt in diesem Zusammenhang die Auffassung, die Klägerin hätte – da es sich um einen Fall mit wirtschaftlichen Hintergründen gehandelt habe – entweder eine andere Versandart wählen müssen oder aber die Beklagte auf die besonderen Umstände des Falles hinweisen müssen. Dies ist schon deshalb nicht überzeugend, weil die Beklagte unstreitig zum Einen gewusst hat, dass hier eine Submissionssendung befördert werden soll und zum Anderen mit einem speziellen Submissions-Service und mit hierfür speziell geschulten Kurieren wirbt. Wie man in dieser Situation hinterher dem Vertragspartner vorwerfen kann, es sei die falsche Versandart gewählt worden, ist völlig unverständlich. Auch der Vorwurf, die Klägerin hätte die Beklagte auf die besonderen Umstände des Falles hinweisen müssen, ist für das Gericht nicht nachvollziehbar. Die Klägerin hat sich wegen eines Submissionsgeschäftes an ein Unternehmen gewandt, das einen Submissions-Service unterhält. Dass in dieser Situation ein Geschäft von wirtschaftlicher Bedeutung zugrunde liegt, konnte für die Beklagte – bei Anwendung gesunden Menschenverstands – nicht überraschend gewesen sein. Die Beförderung einer Submissionssendung hat immer wirtschaftliche Bedeutung. Zwar ist dies nicht immer mit einem hohen Wert der Sendung gleichzusetzen. Jedoch ist ein hoher Wert bei Submissionsgeschäften nichts Ungewöhnliches, so dass es nicht angebracht erscheint, vom Auftraggeber – ungefragt – eine Aussage zum Wert der Sendung zu verlangen. Ebenso könnte der Frachtführer, der nur wirtschaftlich unbedeutende Sendungen befördern möchte, seinen Vertragspartner bei Vertragsschluss zum Wert des Angebots befragen. Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen kann der Klägerin ein Mitverschulden nicht zur Last gelegt werden.
Auf die im HGB für den Frachtvertrag vorgesehenen Haftungsbefreiungen und Haftungsbegrenzungen kann sich die Beklagte nicht berufen, da ein Fall des § 435 HGB (leichtfertiges Verhalten des Frachtführers) vorliegt. Das Tatbestandsmerkmal der Leichtfertigkeit erfordert einen besonders schweren Pflichtenverstoß, bei dem sich der Frachtführer oder seine Leute in krasser Weise über die Interessen des Vertragspartners hinwegsetzen. Ein solcher besonders schwerer Pflichtenverstoß kann zum Beispiel dann vorliegen, wenn in der Organisation des Betriebsablaufs des Frachtführers ausreichende Sicherheitsvorkehrungen gegen die Überschreitung der vereinbarten Lieferfristen fehlen (OLG Köln, Urteil vom 24.05.2005, Aktenzeichen 3 U 195/04). So liegt der Fall auch hier. Die Beklagte hat zwar die Überschreitung der vereinbarten Lieferfrist damit zu entschuldigen versucht, dass es hier zu einer äußerst unglücklichen Verkettung von Umständen gekommen sei, die so in der Praxis noch nie aufgetreten sei. Jedoch ändert dies nichts daran, dass nach Auffassung des Richters die Betriebsorganisation der Beklagten keine ausreichenden Sicherheitsvorkehrungen bereitgehalten hat, um Fristüberschreitungen zu verhindern. Durchaus treffend ist in diesem Zusammenhang der vom Beklagtenvertreter angestellte Vergleich mit der Situation in einer Rechtsanwaltskanzlei, in der eine Kontrolle von wichtigen Fristen ebenfalls zum täglichen Geschäft gehört. Für einen Rechtsanwalt, der einen wichtigen Gerichtstermin wahrzunehmen hat, ist es eine Selbstverständlichkeit, dass dieser Gerichtstermin in seinem Terminskalender eingetragen wird. Und genau auf diese Selbstverständlichkeit wurde im vorliegenden Fall auf Beklagtenseite nicht geachtet. Als die Beklagte am 16.09.2010 den Auftrag entgegengenommen hat, hätte sofort geprüft werden müssen, ob am Vormittag des Folgetages irgendein Mitarbeiter der Beklagten in XXX ca. 2 Stunden Zeit hat, um die übernommenen Pflichten zu erfüllen (Fahrt zum Submissionstermin + Teilnahme am Termin) und es hätte außerdem dieser Mitarbeiter davon informiert werden müssen. Dieser Termin hätte bei demjenigen Mitarbeiter der Beklagten, der die Aufgabe hatte, an dem Submissionstermin teilzunehmen, im Terminskalender stehen müssen. Wenn man auf diese Art und Weise die Wahrnehmung von Terminen organisiert, kann es jedenfalls nicht passieren, dass irgendein Kollege Schriftstücke auf den Schreibtisch eines anderen Kollegen – und auf dort liegende wichtige Dokumente – legt und dadurch ein wichtiger Termin versäumt wird. Solche grundlegenden Organisationsregeln zu missachten, ist leichtfertig.
Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist auch das subjektive Tatbestandsmerkmal des § 435 HGB als erfüllt anzusehen. Das subjektive Erfordernis des Bewusstseins von der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts ist eine sich dem Handelnden aus seinem leichtfertigen Verhalten aufdrängende Erkenntnis, es werde wahrscheinlich ein Schaden entstehen. Eine solche Erkenntnis als innere Tatsache ist dann anzunehmen, wenn das leichtfertige Verhalten nach seinem Inhalt und nach den Umständen, unter denen es aufgetreten ist, diese Folgerung rechtfertigt. Dabei sind in erster Linie Erfahrungssätze heranzuziehen (OLG Köln, Urteil vom 24.05.2005, Aktenzeichen 3 U 195/04). Zudem kann der Schluss auf das Bewusstsein der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts auch im Rahmen typischer Geschehensabläufe nahe liegen. Es bleibt der tatrichterlichen Würdigung vorbehalten, ob das Handeln nach dem äußeren Ablauf des zu beurteilenden Geschehens vom Bewusstsein getragen wurde, dass der Eintritt eines Schadens mit Wahrscheinlichkeit drohe (BGH, Urteil vom 25.03.2004, Aktenzeichen I ZR 205/01, BGHZ 158, 322, 328/ 329).
In Anwendung dieser Vorgaben aus der obergerichtlichen Rechtsprechung ist das Gericht davon überzeugt, dass die Betriebsorganisation der Beklagten nur den Schluss zulässt, dass es sich für die im Hause der Beklagten für die Organisation des Betriebsablaufs verantwortlichen Mitarbeiter aufgedrängt haben muss, dass die ganz konkrete Möglichkeit eines jederzeitigen Schadenseintritts nahe gelegen hat. Wenn die Submissionskuriere, die die Submissionstermine wahrzunehmen haben, keinen eigenen Terminskalender führen und gar keine Möglichkeit haben, zu erkennen, welchen Termin sie gerade verpassen, kann jeder kleinere Fehler von sonstigen Mitarbeitern im Unternehmen dazu führen, dass der Schadensfall eintritt. Wenn eine solche auf der Hand liegende potentielle Schadensursache – obwohl sie mit zumutbarem Aufwand beseitigt werden könnte – dennoch nicht beseitigt wird, ist die Annahme gerechtfertigt, dass von Seiten der für die Organisation verantwortlichen Personen das Bewusstsein eines drohenden Schadens vorhanden ist. Vermutlich hoffen die verantwortlichen Personen, dass ein Schaden ausbleibt, was aber an dem Vorliegen der Voraussetzungen des § 435 HGB nichts ändert.
Schließlich beruft sich die Beklagte wenig überzeugend darauf, nur die am Morgen des 17.09.2010 noch fehlende Vollmacht der Klägerin für die Teilnahme eines Mitarbeiters der Beklagten an der Submissionsverhandlung habe den normalen Geschäftsablauf gestört und die Überschreitung der Lieferfrist verursacht. Unstreitig lag die Vollmacht spätestens knapp 2 Stunden vor dem Submissionstermin in der Auslieferungsstation der Beklagten in XXX vor. In Anbetracht der Entfernung von 14 Kilometern zwischen der Auslieferungsstation der Beklagten und dem Submissionsort kam die Vollmacht also nicht zu spät. Kausal für die Überschreitung der Lieferfrist war nicht der Zeitpunkt der Übersendung der Vollmacht, sondern die mangelhafte Betriebsorganisation auf Beklagtenseite.
Nach alledem ist der geltend gemachte Schadensersatzanspruch gemäß § 425 Abs.1 HGB dem Grunde nach gegeben. Das Gericht ist davon überzeugt, dass ohne die von der Beklagten zu verantwortende Überschreitung der verbindlich vereinbarten Lieferfrist die Klägerin den Zuschlag im Submissionstermin am 17.09.2010 um 10:30 Uhr erhalten hätte. Denn das einzige Zuschlagskriterium in dem Submissionsverfahren war der Preis und das Angebot der Klägerin enthielt einen niedrigeren Preis als die Angebote aller übrigen Mitbewerber.
Soweit die Beklagte geltend macht, ein kausaler Schaden sei der Klägerin nicht entstanden, weil das von der XXX gewählte Ausschreibungsverfahren rechtswidrig gewesen sei, hat sie damit keinen Erfolg. Wie die Beklagte dargelegt hat, ist die Frage der vergaberechtlichen Zulässigkeit einer Ausschreibung nach dem Kriterium „niedrigster Preis“ dann rechtlich bedenklich (vor dem Hintergrund der EG-Richtlinie 2004/18 zum Diskriminierungsverbot und zur Dienstleistungsfreiheit), wenn Nebenangebote zugelassen werden. Zu dieser Rechtsfrage vertreten offenbar das OLG Schleswig einerseits und das OLG Düsseldorf andererseits unterschiedliche Rechtsauffassungen, was dazu geführt hat, dass die Frage dem BGH zur Entscheidung vorgelegt wurde. Entscheidungserheblich für den hier vorliegenden Rechtsstreit ist diese Kontroverse aber nicht, so dass es auch nicht erforderlich war, der Anregung der Beklagten zu folgen und eine Aussetzung des Verfahrens anzuordnen.
Entscheidungserheblich ist diese Rechtsfrage deshalb nicht, weil die Klägerin wegen der Pflichtverletzung der Beklagten Anspruch hat, so gestellt zu werden, wie sie stünde, wenn die Beklagte wie vereinbart das Angebot der Klägerin rechtzeitig ausgeliefert hätte. In diesem Falle hätte die Klägerin den Auftrag erhalten und auch ausgeführt. Außer der Klägerin hatten sich noch 9 andere Unternehmen am Ausschreibungsverfahren beteiligt und Angebote abgegeben. Die Firma XXX erhielt den Zuschlag, während die anderen 8 Unternehmen nicht berücksichtigt wurden. Im vorliegenden Rechtsstreit ist nicht behauptet worden, dass irgendeines dieser 8 Unternehmen, nachdem es den Zuschlag nicht erhalten hatte, die Rechtswidrigkeit des Ausschreibungsverfahrens gerügt hätte. Dafür, dass die Firma XXX – wenn die Klägerin den Zuschlag erhalten hätte – die Rechtswidrigkeit gerügt hätte, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, so dass auch dies nicht ohne weiteres unterstellt werden kann. Demzufolge muss davon ausgegangen werden, dass die Frage der Rechtswidrigkeit des Ausschreibungsverfahrens für alle am Verfahren beteiligten Unternehmen keine Rolle gespielt hat bzw. keine Rolle spielt. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass ein etwaiger Verstoß des Verfahrens gegen eine EG-Richtlinie nicht zu einer Nichtigkeit des erfolgten Zuschlags führt. Die EG-Richtlinie dient dem Schutz der am Ausschreibungsverfahren beteiligten Unternehmen, die demzufolge auch das Recht haben, auf diesen Schutz zu verzichten und einen Verstoß gegen eine EG-Richtlinie nicht zu rügen.
Die nach der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze der Parteien gaben keinen Anlass, erneut die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung anzuordnen.
Eine Kostenentscheidung bleibt dem späteren Schlussurteil vorbehalten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 423 HGB
§ 435 HGB
§ 431 Abs.3 HGB
§ 425 Abs.1 HGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 158, 322, 328
3 U 195/04
I ZR 205/01