Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2021-01-28, Aktenzeichen 4 U 59/20

Tenor:
Orientierungssatz
1. Kein Deckungsanspruch besteht, wenn nach dem Vortrag des Versicherungsnehmers ein Dauerverstoß vorliegt, der in die vereinbarte Wartezeit fällt. Eine spätere Modifikation des Vertrags ist unerheblich, denn sie ist deckungsrechtlich nicht zulässig. In zweiter Instanz ist ein erstmaliges Bestreiten der Einbeziehung der ARB grundsätzlich nicht zuzulassen.(Rn.38)
2. Keine Bindungswirkung für das Klagebegehren entfaltet eine nicht für das Klagebegehren (hier: Deckung der Gerichtskosten erster Instanz), sondern für einen anderen Abschnitt der Rechtswahrnehmung erteilte Deckungszusage (hier: selbstständiges Beweisverfahren). Dies gilt insbesondere, wenn der im Deckungsverfahren erhobene Einwand (hier: Dauerverstoß) bei der Erteilung der Zusage nicht erkennbar war.(Rn.51)
3. Wenn ein Klageantrag auf Feststellung der Deckungsverpflichtung eines bestimmten, datierten Sachverhalts gerichtet und dafür eine Deckungszusage erteilt worden ist, ist der Antrag grundsätzlich erfüllt.(Rn.49)
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 27. März 2020 verkündete Urteil des Landgerichts Dessau-Roßlau, Az.: 2 O 444/19, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsrechtzuges trägt die Klägerin. Die Kosten der Nebenintervention trägt die Streithelferin der Klägerin.
Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Beschluss:
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf die Gebührenstufe bis 5.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin macht Ansprüche aus einem Rechtsschutzversicherungsvertrag gegenüber der Beklagten geltend.
Die Klägerin unterhielt bei der Beklagten unter der Vers.-Nr. ... eine Rechtsschutzversicherung, welche zunächst einen Mietrechtsschutz nicht beinhaltete. Am 29. Mai 2018 beantragte sie bei der Beklagten eine Erweiterung der Versicherung, welche ab dem 01. Juni 2018 auch den Rechtsschutz für alle selbst genutzten Wohneinheiten umfassen sollte. Der Antrag (Anl. K24 Bd. II Bl. 175, 176) enthält u. a. folgenden Passus:
"Ich möchte, dass der Versicherungsschutz zum beantragten Zeitpunkt und damit ggf. vor Ende der Widerrufsfrist beginnt."
Die Beklagte übersandte der Klägerin einen Nachtrag zum Versicherungsschein-Nr. ... (Anl. K1 Bd. I Bl. 17, 18), welcher den beantragten Rechtsschutz für "alle selbst bewohnten Wohneinheiten im Inland" beinhaltete. Unter der Überschrift "Vertragslaufzeit" war der Tag der Änderung mit "01.06.2018 0:00 Uhr" und der Vertragsablauf mit "01.03.2019 0:00 Uhr" angegeben. Dem Vertrag lagen die Allgemeinen Bedingungen für die Privat-, Berufs- und Verkehrs-Rechtsschutzversicherung (im Folgenden: ARB 2017; Anl. BLD I, Bd. I, Bl. 171 ff.) zu Grunde. Vereinbart war zudem eine Selbstbeteiligung von 250,00 EUR pro Versicherungsfall. Der Vertrag ist mit Wirkung zum 20. Dezember 2018 beendet worden.
Seit 19. Oktober 2018 besteht für die Klägerin bei der A. ... Rechtschutz-Leistungs-GmbH, der Streitverkündeten, Rechtsschutz für Grundstückeigentum und Miete.
Die Klägerin ist seit 01. August 2018 Mieterin einer in der B. ... Straße in der W. gelegenen Wohnung, für die eine monatliche Bruttomiete von 800,00 EUR vereinbart ist (Mietvertrag vom 29.05.2018, Anl. K7, Bd. I Bl. 72 ff.).
Bereits vor Einzug in die Wohnung überreichte die Klägerin der Vermieterin mit Schreiben vom 03. Juni 2018 (Anl. BLD 2 Bd. I Bl. 192) unter der Überschrift "To-Do" eine umfangreiche Auflistung von der Vermieterin noch zu erledigenden Arbeiten.
Mit Schreiben vom 03. September 2018 (Anl. K9 Bd. I Bl. 79) hat die Klägerin gegenüber der Vermieterin diverse Mietmängel angezeigt.
Mit weiterem Schreiben vom 24. September 2018 (Anl. K10 Bd. I Bl. 84) mahnte die Klägerin die Mängelbeseitigung an; bisher sei nur 1 Mangel abgestellt worden.
Die Klägerin übersandte mit weiterem Schreiben vom 12. Oktober 2018 (Anl. K11 Bd. I Bl. 88, 89) eine umfangreiche Mängelliste unter Bezug auf diverse Schreiben und einen Ortstermin am 18. Oktober 2018.
Die Vermieterin hat in einem Schreiben an die Klägerin vom 20. Dezember 2018 (Anl. BLD 3 Bd. I Bl. 193) nach Überprüfung der Feuchtigkeitsschäden und Schimmelbildung eine fehlerhaft ausgeführte Horizontalsperre durch die Baufirma zugestanden und die Instandsetzung in den nächsten 4 Wochen in Aussicht gestellt.
Am 20. Dezember 2018 beauftragte die Klägerin ihre jetzigen Prozessbevollmächtigen mit der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen aus dem Mietverhältnis. Diese erbaten mit E-Mail vom 26. Februar 2019 (Anl. K2 Bd. I Bl. 23) unter Beifügung der Schreiben vom 11. Januar 2019 (Mängelanzeige), 23. Januar 2019 (Zurückweisung der Minderung), 30. Januar 2019 (Vororttermin mit dem Vermieter) und 19. Februar 2019 (weitere Mängelanzeige) Deckungszusage für die außergerichtliche Tätigkeit zur Durchsetzung der mietvertraglichen Mängelrechte und die Kosten eines nun anzustrengenden selbständigen Beweisverfahrens.
Darauf antwortete die Beklagte mit Schreiben vom 04. März 2019 (Anl. K 19 Bd. II Bl. 20) und bat um Mitteilung des Beginns des Mietverhältnisses, des Zeitpunktes der erstmaligen Feststellung von Schäden sowie der ersten Beseitigungsaufforderung.
Mit E-Mail vom 12. März 2019 (Anl. K20 Bd. II Bl. 22) übersandten die Verfahrensbevollmächtigten weiteren Schriftverkehr. Aus diesem geht hervor, dass die Klägerin gegenüber ihrer Vermieterin wegen Schimmelbildung in der Wohnung sowie wegen weiterer im einzelnen aufgeführter Mängel eine Mietminderung von 35 % bzw. 10 % geltend gemacht hat.
Mit Faxschreiben vom 26. März 2019 (Anl. K21 Bd. II B. 66) teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass die Schimmelbildung in der Wohnung erstmalig am 18. Dezember 2018 entdeckt und die Vermieterin am selben Tag hierüber informiert worden sei; diese habe eine Überprüfung der angeblichen Mängel zugesichert.
Mit Schreiben vom 27. März 2019 (Anl. K3 Bd. I Bl. 48) erteilte die Beklagte Deckungszusage für die Geltendmachung der Mängelbeseitigung. Darin führt die Beklagte u. a. aus: "...Danke für Ihre Deckungsanfrage. Gern unterstützen wir in dieser Angelegenheit. Wir übernehmen die Kosten für die außergerichtliche Vertretung und für das Beweisverfahren im Rahmen der vereinbarten Rechtsschutzbedingungen...".
Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin baten mit Fax vom 09. April 2019 (Anl. K4 Bd. I Bl. 50) um Ausgleich der Vorschussrechnung für die beabsichtigte Klage auf Beseitigung von Schimmel und weiterer Mängel, Feststellung der Mietminderung, Rückzahlung überzahlten Mietzinses etc. (Anl. K4 Bd. I Bl. 53 ff.). Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 12. April 2019 (welches nicht vorliegt, aber unstreitig ist) eine Regulierung ab, wobei sie sich auf den Einwand der Vorvertraglichkeit des nach dem Klägervortrag zu bestimmenden Versicherungsfalls berief.
Die Klägerin widersprach dieser Ansicht mit Schreiben vom 23. April 2019 (Anl. BLD 4 Bd. I Bl. 194, 195) und meinte, dass der Rechtsschutzfall erst mit Weigerung der Vermieterin die Mietminderung zu akzeptieren eingetreten sei. Auch in der Folge war die Beklagte nicht bereit zu leisten, was aus ihren Schreiben vom 10. Mai 2019 (Anl. BLD 5 Bd. I Bl. 196) und 27. Mai 2019 (Anl. K5 Bd. I Bl. 68) ersichtlich ist.
Die Klägerin hat gemeint, eine Wartezeit sei nicht vereinbart. Die Einstandspflicht der Beklagten ergebe sich aus deren Deckungszusage vom 27. März 2019, welche ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis darstelle. Für die Frage des Versicherungsfalles sei auf den Zeitpunkt der Überlassung der mit Schimmel befallenen und mangelbehafteten Wohnung am 01. August 2018 abzustellen. Die Überlassung der Wohnung in vertragswidrigem Zustand stelle eine Pflichtverletzung dar, welche in die versicherte Zeit falle.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass die Beklagte auf Grund des zwischen den Parteien am 30. Januar 2018/29. Mai 2018 geschlossenen Rechtsschutzversicherungsvertrages, Vers.-Policen-Nr. ..., ursprünglich für den am 26. Februar 2019 und auch für den am 09. April 2019 gemeldeten Schadensfall - bei der Beklagten unter Schadens-Nr. ... erfasst - aus dem Bereich des Mietrechtsschutzes Rechtsschutz zu gewähren hat.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass nach den Versicherungsbedingungen eine 3-monatige Wartezeit vereinbart sei. Der gemeldete Versicherungsfall (Überlassung der mangelhaften Wohnung am 01. August 2018) liege daher vor dem versicherten Zeitraum. Aus der Deckungszusage vom 27. März 2019 könne die Klägerin keine weitergehenden Rechte herleiten, da diese sich auf die Deckungsanfrage vom 26. Februar 2019 beziehe, welche sich auf Kosten der außergerichtlichen Rechtsanwaltstätigkeit sowie des selbständigen Beweisverfahrens erstreckt habe. Insbesondere enthalte diese Deckungszusage keinen dauerhaften Einwendungsverzicht, sondern beziehe sich ausschließlich auf die zur Deckung gestellten Abschnitte des Mandats. Aus dem der weiteren Deckungsanfrage vom 09. April 2019 beigefügten Klageentwurf sei für die Beklagte erstmalig erkennbar gewesen, dass die Klägerin sämtliche Mängel auf die vor Bezug der Wohnung mangelhaft erfolgte Sanierung zurückführe. Auf dieser Grundlage habe sich die erteilte Deckungszusage vom 27. März 2019 - retrospektiv - als unzutreffend erwiesen und habe zu der abschlägigen Entscheidung vom 12. April 2019 geführt. Sofern die Klägerin meine, der Rechtsschutzfall sei mit Weigerung der Vermieterin, die Mietminderung zu akzeptieren - mithin erst am 29. Januar 2019 - eingetreten, so liege der Versicherungsfall außerhalb des versicherten Zeitraumes.
Mit am 27. März 2020 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil ein Deckungsanspruch der Klägerin nicht feststellbar sei. Das Deckungsschutzbegehren der Klägerin beziehe sich nach deren Klagevortrag auf die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten im Hinblick auf die unterbliebene Schimmelbefallbeseitigung und weiterer gerügter Mängel. Ausgehend von der unstreitigen Vertragsbeendigung zum 20. Dezember 2018 könne keine Pflichtverletzung der Vermieterin im Sinne der Versicherungsbedingungen festgestellt werden. Sie habe nämlich mit Schreiben vom 20. Dezember 2018 gegenüber der Klägerin eine unkorrekte Ausführung der Horizontalsperre zugestanden und eine Instandsetzung zugesagt. Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus der Deckungszusage vom 27. März 2019, welche sich nur auf die zur Deckung gestellten konkreten Abschnitte des Mandats (außergerichtliche Vertretung und selbständiges Beweisverfahren) erstrecke. Soweit die Klägerin ein pflichtwidriges Unterlassen der Vermieterin aus der Mängelanzeige vom 03. September 2018 herleite, könnte dies - ungeachtet einer nicht aus den Versicherungsbedingungen ersichtlichen Wartezeit - in den versicherten Zeitraum fallen. Allerdings gehe es um zu erledigende Restarbeiten im Mietobjekt, die nicht mehr Gegenstand der anwaltlichen Inanspruchnahme vom 11. Januar 2019 seien. Diese Mängel seien nach dem Vorbringen der Klägerin mindestens seit 01. Dezember 2018 in der Wohnung, sodass auch in diesem Zusammenhang eine vorwerfbare Untätigkeit der Vermieterin nicht feststellbar sei.
Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie geltend macht, für die Frage des Einritts des Rechtsschutzfalls sei auf den Zeitpunkt der Übergabe der unsanierten Wohnung am 01. August 2018 abzustellen. Die Übergabe im unsanierten Zustand stelle den Pflichtverstoß dar, was der Beklagten im Rahmen der Deckungsanfrage durch Übersendung des Klageentwurfs so mitgeteilt worden sei. Zudem sei von einem in den Versicherungszeitraum fallenden Dauerverstoß auszugehen. Rechtsfehlerhaft habe die Kammer auch angenommen, das pflichtwidrige Unterlassen der Mängelbeseitigung würde nicht innerhalb des Versicherungszeitraumes erfolgt sein. Die Vermieterin habe auf diverse Mängelanzeigen nicht reagiert und die angezeigten Mängel nicht beseitigt. Diese monatelange Nichtreaktion sei einer Verweigerung gleichzustellen, sodass der Rechtsschutzfall innerhalb des Versicherungszeitraumes eingetreten sei. Darüber hinaus habe das Landgericht die rechtliche Wirkung der Deckungszusage der Beklagten verkannt. Diese stelle ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis dar. Alle Einreden, welche die Beklagte der Klage entgegengehalten habe, seien ihr vor der Deckungszusage bekannt. Sie sei gem. § 242 BGB daran gehindert, Einreden geltend zu machen, die ihr vor Erteilung der Deckungszusage bekannt gewesen seien und sogar von ihr von der Klägerin erfragt worden seien. Eine Wartefrist sei nicht vereinbart. Die ARB seien ihr bei den Vertragsabschlüssen im Januar und Mai 2018 nicht vorgelegt worden. Sie sei auch nicht auf andere Weise auf eine Wartezeit bei Vertragsabschluss hingewiesen worden. Ihr sei von der Zeugin Sch. ... am 04. Januar 2018 mitgeteilt worden, dass es genügen würde, wenn sie kurz vor dem Auszug aus der alten Wohnung eine Vertragsanpassung vornehme. Nach Auffassung der Zeugin habe die Klägerin zu diesem Zeitpunkt, d. h. im Januar 2018 keinen Mietrechtsschutz benötigt, da es mit ihrem damaligen Vermieter nach ihrer Erfahrung keine rechtlichen Probleme gegeben habe. Aus der Erklärung der Klägerin in dem Antrag vom 29. Mai 2018, dass sie den Versicherungsschutz zum beantragten Zeitpunkt möchte und dieser damit ggf. vor Ende der Widerrufsfrist beginne, sei sogar ausdrücklich auf eine Wartezeit verzichtet worden.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Dessau-Roßlau vom 27. März 2020, Az.: 4 O 444/19 abzuändern und wie folgt zu erkennen:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte auf Grund des zwischen den Parteien am 30. Januar 2018/29. Mai 2018 geschlossenen Rechtsschutzversicherungsvertrages, Vers-Policen-Nr. ..., für den ihr am 26. Februar 2018 und am 09. April 2019 gemeldeten Schadensfall - bei der Beklagten unter der Schadensnummer ... erfasst - aus dem Bereich des Mietrechtsschutzes Rechtsschutz zu gewähren hat.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens. Ergänzend trägt sie vor, dass eine Wartezeit für den Mietrechtsschutz vereinbart worden sei, was sich aus Ziff. B.1.4, C.1.11 der in den Vertrag einbezogenen ARB 2017 ergebe. Danach habe der Versicherungsschutz erst zum 01. September 2018, also nach Überlassung der Wohnung am 01. August 2018 begonnen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze mit Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften beider Instanzen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, denn es besteht kein Deckungsanspruch der Beklagten nach Ziff. B.1.4, B.5.3., F.1 ARB 2017. Das beruht auf folgenden Erwägungen:
Bei Rechtsschutzversicherungsverträgen, bei denen die ARB 2017 der Beklagten zugrunde liegen und bei denen die Leistungsart "Rechtsschutz für selbst genutzte Wohneinheiten" nach Ziff. B.1.4 dieser ARB einbezogen ist, werden Streitigkeiten zwischen der Klägerin und ihrer Vermieterin grundsätzlich vom Versicherungsschutz umfasst. Versicherungsschutz besteht allerdings nach Ziff. C.1.1.1 ARB 2017 erst nach Ablauf von drei Monaten, nachdem der Versicherungsvertrag unter Einbeziehung dieser Leistungsart zu laufen begonnen hat (Wartezeit). Entgegen der Ansicht der Klägerin und des Landgerichts ist die Wartefrist hier zwischen den Parteien wirksam vereinbart.
Es besteht kein Zweifel daran, dass die ARB 2017 wirksam in den Vertrag einbezogen worden sind. Dies ergibt sich aus dem als Anlage K1 (Bd. I Bl. 17, 18) vorgelegten Nachtrag zum Versicherungsschein vom 12. Juni 2018, welchem die Klägerin nicht widersprochen hat.
Die Klägerin als durchschnittliche Versicherungsnehmerin ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse wird bei aufmerksamer Durchsicht die Voraussetzungen für den Anspruch im konkreten Fall feststellen können, welche sich aus den ARB 2017 ergeben. Dort wird ihr in Ziff. C.1.1.1 vor Augen geführt, dass für 4 Leistungsarten - auch den Rechtsschutz für selbstgenutzte Wohnungen - erst nach Ablauf von 3 Monaten nach Versicherungsbeginn besteht - mithin eine Wartezeit einzuhalten ist. Bei aufmerksamer Lektüre von Ziff. F.1 ARB 2017 wird die Klägerin zudem feststellen, wann der Versicherungsschutz beginnt und dort erfahren, dass dieser zu dem im Versicherungsschein genannten Zeitpunkt beginnt.
Um den Ablauf der Wartezeit "nach Versicherungsbeginn" zu ermitteln, wird sich der durchschnittliche Versicherungsnehmer dem Nachtrag zum Versicherungsschein zuwenden und dort ebenfalls den Begriff "Versicherungsbeginn" finden und von diesem Zeitpunkt ab die Wartezeit berechnen. Die Klägerin als durchschnittliche, um Verständnis bemühte Versicherungsnehmerin wird darüber hinaus aber auch den Sinn und Zweck einer solchen auf bestimmte Leistungsarten beschränkten Wartezeit erkennen. Sie wird einsehen, dass sich der Versicherer - auch im Interesse der Versichertengemeinschaft - mit Hilfe eines derartig zeitlich und sachlich begrenzten Risikoausschlusses berechtigterweise vor "Zweckabschlüssen" schützen will, also vor Versicherungsnehmern, die den Versicherungsvertrag erst zu einem Zeitpunkt abschließen, zu dem sich bei ihnen im Bereich der 4 in Ziff. C.1.1.1 genannten Leistungsarten eine rechtliche Auseinandersetzung bereits konkret abzeichnet. Dieses Klauselverständnis entspricht der in Literatur und Rechtsprechung zu Wartezeitregelungen vertretenen Ansicht.
Danach entsteht bei "Umstellung" eines Vertrages auf einen neuen Vertrag für die identischen Leistungsarten keine neue Wartezeit (OLG Hamm, Urteil vom 20. Februar 1998, 20 U 216/97). In einem Falle, in dem der Versicherungsvertrag um ein bisher nicht eingeschlossenes Zusatzrisiko erweitert wird, besteht Versicherungsschutz allerdings erst nach Ablauf von drei Monaten, nachdem der Versicherungsvertrag unter Einbeziehung dieses erweiterten Einzelwagnisses zu laufen begonnen hat (a. a. O., OLG Karlsruhe, Urteil vom 15. Januar 2008, 12 U 89/07).
Bei der Vereinbarung einer Wartezeit handelt es sich nach dem dargelegten Sinn und Zweck dieser Klausel nicht um eine überraschende Klausel im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB. In Anbetracht ihres Schutzzweckes und ihrer relativ kurzen Dauer von lediglich 3 Monaten liegt auch keine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB vor.
Dies ist für die Klägerin auch hinreichend erkennbar geworden, weil sie in ihrem Änderungsantrag darauf hingewiesen worden ist, dass die maßgeblichen ARB 2017 Geltung hätten. Soweit die Klägerin geltend macht, eine Wartezeit sei nicht vereinbart, im Gegenteil ergebe sich aus dem Antrag vom 29. Mai 2018 der ausdrückliche Verzicht auf die Wartezeit, kann die Klägerin hiermit nicht gehört werden.
Weder aus dem Beratungsprotokoll (Bd. I Bl. 19, 20) noch aus dem Änderungsantrag vom 29. Mai 2018 (K24 Bd. II Bl. 175, 176) ist hierfür etwas ersichtlich. Dass ein Verzicht auf die Wartezeit in dem maßgeblichen Gespräch vom 29. Mai 2018 thematisiert und von der Klägerin beantragt worden ist, ergibt sich aus beiden Unterlagen nicht. In dem Antrag hat die Klägerin als Tag der Änderung den 01. Juni 2018 eintragen lassen. Auch die Erklärung in dem Antrag "Ich möchte, dass der Versicherungsschutz zum beantragten Zeitpunkt und damit ggf. vor Ende der Widerrufsfrist beginnt" beinhaltet keinen Antrag auf Verzicht auf die Wartezeit.
Entsprechend diesem Antrag hat die Beklagte die Vertragserweiterung mit Wirkung ab 01. Juni 2018 policiert. Auf Seite 2 des Versicherungsnachtrages vom 12. Juni 2018 (Bd. I Bl. 18) sind die Vertragsgrundlagen genannt, u. a. auch, dass die ARB 2017 vereinbart sind. Dass die Vorschrift zur Wartezeit in C.1.1.1 ARB 2017 vertraglich abbedungen ist, ergibt sich aus dem Nachtrag nicht. Diesem Nachtrag hat die Klägerin auch nicht widersprochen. Dass die Klägerin die ARB 2017 möglicherweise nicht zur Kenntnis genommen und sich mit den einzelnen Vorschriften (insbesondere zur Wartezeit) nicht auseinandergesetzt hat, geht zu ihren Lasten. Ein Verzicht auf die Wartezeit ist unter diesen Umständen jedenfalls nicht anzunehmen.
In der Berufungsinstanz trägt die Klägerin mit ihrer Replik vom 28. Juli 2020 erstmalig vor, ihr seien zum Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse die ARB 2017 nicht vorgelegt worden, sie sei auch nicht auf andere Weise auf eine Wartezeit bei Vertragsabschluss von der Zeugin Sch. hingewiesen worden. Wäre sie entsprechend hingewiesen worden, hätte sie den Mietrechtschutz sofort im Januar 2018 beantragt. Vielmehr sei ihr von der Zeugin am 04. Januar 2018 mitgeteilt worden, dass es genügen würde, wenn sie kurz vor dem Auszug aus ihrer alten Wohnung eine Vertragsanpassung vornehme. Mit diesem Vorbringen ist die Klägerin gem. § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Die Beklagte hat bereits erstinstanzlich geltend gemacht, dass aufgrund einer Einbeziehung der ARB 2017 zwischen den Parteien eine dreimonatige Wartezeit gem. Ziff. C.1.1.1 vereinbart ist, wäre es an der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1994, X ZR 30/93) gewesen, den ihr günstigen Verzicht der Beklagten auf die Wartezeit in tatsächlicher Hinsicht darzulegen und Beweis hierfür anzutreten. Dies ist nicht erfolgt, obwohl ihr dies bereits erstinstanzlich möglich gewesen wäre.
Vertragsbeginn hinsichtlich des Miet-Rechtschutzes war unstreitig der 01. Juni 2018. Versicherungsschutz bestand also nach Ablauf der dreimonatigen Wartefrist und damit erst ab dem 01. September 2018. Der Vertrag wurde unstreitig mit Wirkung vom 20. Dezember 2018 beendet. Das bedeutet Folgendes:
Nach der Rechtsprechung des BGH, die zum Schadensersatz-Rechtsschutz ergangen ist, sich aber auch auf den Vertragsrechtsschutz im Sinne von B.1.4 ARB 2017 übertragen lässt, ist soweit der Versicherungsnehmer einen Anspruch gegen einen Dritten erhebt - für die Festlegung der den Versicherungsfall maßgeblichen kennzeichnenden Pflichtverletzung - allein der Tatsachenvortrag entscheidend, mit dem der Versicherungsnehmer den Verstoß seines Anspruchsgegners begründet, d.h. was der Versicherungsnehmer seinem Gegner vorwirft. Als frühester Zeitpunkt kommt dabei das dem Anspruchsgegner vorgeworfene pflichtwidrige Verhalten in Betracht, aus dem der Versicherungsnehmer seinen Anspruch herleitet (BGH, Urteil vom 25. Februar 2015, IV ZR 214/14 m. w. N.). Auf Wahrheit, Schlüssigkeit, Substantiiertheit oder Entscheidungserheblichkeit kommt es nicht an. Es genügt vielmehr, dass eine "ernsthafte" Behauptung vorliegt, nämlich ein Vortrag, der zumindest einen Tatsachenkern enthält, der die Beurteilung erlaubt, ob hiermit ein adäquat kausaler Vortrag für den zwischen dem Versicherungsnehmer und seinem Anspruchsgegner ausgebrochener Konflikt dargetan ist (BGH, Urteil vom 20. März 1985, Iva ZR 186/83).
Nach B.5 ARB 2017 müssen die Voraussetzungen für den Rechtsschutzfall nach Beginn des Versicherungsschutzes und vor dessen Beendigung eingetreten sein. Zudem ist die vertraglich vereinbarte Wartefrist von drei Monaten zu bedenken.
Geht es nun um einen sog. "Dauerverstoß", welcher hier angenommen werden muss, wovon die Parteien erkennbar auch ausgehen, so muss die vorstehende Regelung dann noch im Zusammenhang mit B.5.3 ARB 2017 gelesen und verstanden werden. Dort heißt es wörtlich: "Erstreckt sich der Rechtsschutzfall über einen Zeitraum, ist dessen Beginn maßgeblich."
Die Klägerin hat bei der Beklagten zwei Deckungsanfragen gestellt. Die erste Deckungsanfrage datiert vom 26. Februar 2019 und bezog sich auf die Übernahme der außergerichtlichen Kosten sowie die Kosten für ein einzuleitendes selbständiges Beweisverfahren zur Feststellung von Mietmängeln. Eine Begründung der Deckungsanfrage lässt sich dem Emailschreiben vom 26. Februar 2019 (Bd. I Bl. 23) nicht entnehmen. Unverständlich ist, dass der ursprüngliche Klageantrag vom 20. August 2019 auf die Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten für den am 26. Februar 2019 gemeldeten Schadensfall gerichtet ist. Für diesen Schadensfall hat die Beklagte unstreitig am 27. März 2019 eine Deckungszusage erteilt, sodass dieser Klageantrag schon vor Rechtshängigkeit erfüllt worden ist. Die Beklagte hat bereits erstinstanzlich die Erfüllungseinrede gem. § 362 BGB erhoben, worauf keine Reaktion der Klägerin erfolgt ist.
Nach dem Vorbringen der Beklagten ist auch eher davon auszugehen, dass es ihr wohl um die 2. Deckungsanfrage vom 09. April 2019 geht. Angesichts der von der Vermieterin durchgeführten Mängelbeseitigungsmaßnahmen (welche zwar nach Ansicht der Klägerin nicht zur Mängelbeseitigung geführt hätten), legte die Klägerin den Klageentwurf vom 08. April 2019 (K4, Bd. I Bl. 53 ff.) vor, in welchem sie nunmehr Mängelbeseitigung, Feststellung der Mietminderung, Rückzahlung überzahlten Mietzinses, Feststellung einer Schadensersatzpflicht dem Grunde nach und schließlich Freistellung von den außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten begehrte, wofür sie einen Streitwert von 75.330,34 EUR behauptete. In diesem Klageentwurf führten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin erstmalig ausdrücklich und damit auch für die Beklagte erkennbar aus, dass die Klägerin die Mängel auf die vor Bezug der Wohnung mangelhaft durchgeführte Sanierung zurückführt. Diesen Kenntnisstand hatte die Beklagte zum Zeitpunkt der Deckungszusage vom 27. März 2019 nicht und musste sie auch nicht haben.
Mit dieser Deckungszusage hat die Beklagte aufgrund des ihr von den Prozessbevollmächtigten der Klägerin übermittelten Schriftverkehrs Deckung für die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens sowie für die außergerichtlichen Kosten der Mängelfeststellung erteilt. Die Auslegung (§§ 133, 157 BGB) dieser Deckungszusage als deklaratorischem Schuldanerkenntnis (§ 311 Abs. 1 BGB) hilft der Klägerin nicht weiter, denn es schließt die Beklagte nur mit Einwendungen aus, welche sie zum Zeitpunkt der Abgabe erheben konnte und zumindest aufgrund der ihr vorliegenden Schilderung des Sachverhalts hätte erkennen müssen (Prölss/Martin/Armbrüster, VVG, 29. Aufl., ARB 200, § 17, Rn 10 m. w. N.). Mit neuen Einwendungen, die beispielsweise aus der Entwicklung des Rechtsstreits resultieren, sei es in tatsächlicher oder sei es in rechtlicher Hinsicht, ist der Versicherer demgegenüber grundsätzlich nicht ausgeschlossen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Mai 2018, 4 U 257/17). Unabhängig davon, dass eine Rechtsschutzgewährungszusage, nicht von vornherein alle überhaupt nach dem Streitwert der Sache in Betracht kommenden Rechtszüge umfasst, ist es der Beklagten nicht verwehrt, bei späteren Deckungsanfragen erheblich anderen Umfangs - wie vorliegend - neuerliche Einwendungen zu erheben. Nach dem Akteninhalt ist davon auszugehen, dass für die Beklagte erst mit Übersendung des Klageentwurfes unter dem 09. April 2019 hinreichend deutlich wurde, dass die Klägerin sämtliche Mängel auf die mangelhafte Sanierung der Wohnung zurückführte.
Damit ist der Rechtsschutzfall nach dem klägerischen Vortrag in der mängelbehafteten Überlassung der Wohnung am 01. August 2018 und damit zwar in vertraglicher Zeit, aber innerhalb der Wartefrist zu sehen.
Die Frage, worin der Anknüpfungspunkt für den Eintritt des Rechtsschutzfalles bei mietvertraglichen Gewährleistungsansprüchen zu sehen ist, ist rechtlich umstritten, kann vom Senat aber offengelassen werden. Denn es kommt nach der sog. Drei-Säulen-Theorie des BGH (zuletzt Urteil vom 03. Juli 2019, IV ZR 195/18, m. w. N.) maßgeblich auf den Vortrag der Klägerin an, mit dem sie ihr Rechtsschutzbegehren stützt. Danach ist unzweifelhaft auf die mangelbehaftete Überlassung der Wohnung am 01. August 2018 abzustellen, denn dies hat die Klägerin gegenüber der Beklagten zunächst vorgetragen, um Deckung zu erlangen. Dem entspricht auch der klägerische Vortrag auf Seite 13 der Klageschrift (Bd. I Bl. 13).
Die Klägerin hat nach Verweigerung der 2. Deckungszusage vom 12. April 2019 ihren Vortrag noch mit Schreiben vom 23. April 2019 (BLD 4, Bd. I Bl. 194) modifiziert und vorgetragen, dass der Rechtsschutzfall erst mit Weigerung der Vermieterin die Mietminderung zu akzeptieren, eingetreten sei, nämlich am 23. Januar 2019. Es dürfte der Klägerin bereits verwehrt sein, ihren Vortrag je nach Lage des Verfahrens anzupassen, denn ursprünglich hat sie ihren Deckungsanspruch auf die mangelbehaftete Übergabe der Wohnung am 01. August 2018 gestützt. Aber selbst, wenn man eine Modifizierung des Sachvortrages für zulässig erachten würde, so schuldete die Beklagte keine Deckung. Nach Behauptung der Klägerin erfolgte die der Vermieterin vorgeworfene Weigerung zur Anerkennung der Mietminderung erstmalig mit Schreiben vom 23. Januar 2019 (K13, Bd. I Bl. 96-99). Vorher soll die Vermieterin nicht reagiert haben. Ausweislich des vorgelegten außergerichtlichen Schriftwechsels entspricht dies nicht den Tatsachen. Die Vermieterin ist nicht untätig gewesen, was aus dem Schreiben der Anwälte der Vermieterin vom 23. Januar 2019 ersichtlich ist. Da nach dem alternativen Vortrag der Klägerin der Rechtsschutzfall erst mit der Verweigerung der Vermieterin vom 23. Januar 2019 eingetreten sei, löst dies auch keinen Deckungsanspruch gegen die Beklagte aus. Denn der Versicherungsschutz bei der Beklagten endete nach unstreitigem Vortrag der Klägerin bereits am 20. Dezember 2019.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Gegen dieses Urteil lässt der Senat die Revision nicht gem. § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu. Der Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Eine Entscheidung durch das Revisionsgericht ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwertes des Berufungsverfahrens folgt aus §§ 39 Abs. 1, 43 Abs. 1, 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1, 52 Abs. 2 GKG in Verb. mit § 3 ZPO. Dabei legt der Senat für die Bemessung des Streitwertes des Ausgangsverfahrens den von der Klägerin in der Klage vom 20. August 2019 vorgetragenen Sachverhalt zugrunde, wonach die Klägerin beabsichtigte, die Vermieterin auf einen Zahlungsanspruch von 3.930,34 EUR (Mietminderung für den Zeitraum vom 03. August 2018 bis 03. Mai 2019) sowie auf Feststellung für darüberhinausgehende mängelbedingte Zukunftsschäden in Anspruch zu nehmen. Der Feststellungsantrag ist dabei gem. § 52 Abs. 2 GKG mangels weiterer Anhaltspunkte mit 5.000,00 EUR zu beziffern, woraus sich ein Streitwert für das Ausgangsverfahren von 8.930,34 EUR errechnet.
Davon ausgehend errechnen sich die voraussichtlich anfallenden Kosten für das Deckungsverfahren wie folgt:
Kosten der Prozessbevollmächtigten der Klägerin:
1,3 Verfahrensgebühr
659,10 EUR
abzgl. Gebührenanrechnung
329,55 EUR
1,2 Terminsgebühr
608,40 EUR
Auslagen
20,00 EUR
Umsatzsteuer
182,01 EUR
1.139,96 EUR
Kosten der Prozessbevollmächtigten der Beklagten
244,62 EUR
1.532,12 EUR
Zudem werden mögliche Sachverständigenkosten zur Klärung der Minderungsberechtigung in Höhe von 2.000,00 EUR in Ansatz gebracht, sodass sich ein Streitwert für das Berufungsverfahren von 4.672,08 EUR (Gebührenstufe bis 5.000,00 EUR) ergibt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 242 BGB
§ 362 BGB
§ 3 ZPO
§ 305c Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 311 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 39 Abs. 1, 43 Abs. 1, 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1, 52 Abs. 2 GKG
§ 52 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 2 O 444/19
4 O 444/19
20 U 216/97
12 U 89/07
X ZR 30/93
IV ZR 214/14
4 U 257/17
IV ZR 195/18