Verwaltungsgericht Aachen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-11-04, Aktenzeichen 1 L 1011/03
ECLI: ECLI:DE:VGAC:2003:1104.1L1011.03.00

Tenor:
1. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die der Direktion für Ausbildung der Polizei Nordrhein-Westfalen mit Erlass vom 13. August 2003 zugewiesene Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO, die für eine Besetzung mit dem Beigeladenen vorgesehen ist, nicht dem Beigeladenen zu übertragen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entscheiden ist.
Der Antragsgegner und der Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.
2. Der Streitwert wird auf 2.000,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäße Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die der Direktion für Ausbildung der Polizei Nordrhein-Westfalen mit Erlass vom 13. August 2003 zugewiesene Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entscheiden ist,
ist zulässig und begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht - auch schon vor Klageerhebung - eine einstweilige Anordnung in Bezug auf einen Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung). Das zu sichernde Recht (sog. Anordnungsanspruch) und die seiner Verwirklichung drohende Gefahr (sog. Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 2 VwGO und §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung (ZPO).
Ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil der Antragsgegner dem Beigeladenen die streitgegenständliche Planstelle unverzüglich übertragen will.
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Es ist nämlich überwiegend wahrscheinlich, dass die von dem Antragsgegner zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist.
Der Dienstherr hat bei der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten er eine Beförderungsstelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Im übrigen - bei gleicher Qualifikation - ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der einzelne Bewerber hat insoweit lediglich ein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung bei der Stellenbesetzung. Dieses Recht ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig.
Maßgebend für Personalentscheidungen des Dienstherrn nach diesem Maßstab sind grundsätzlich die letzten dienstlichen Beurteilungen,
vgl. hierzu: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 28. Juli 1999 - 6 B 1144/99 -, NWVBl. 2000, 28 mit weiteren Nachw.
Im Falle des Beigeladenen greift jedoch eine Ausnahme hiervon ein. Der Beigeladene ist als Mitglied des Personalrats seit Dezember 1993 von seiner dienstlichen Tätigkeit freigestellt; seine letzte dienstliche Beurteilung (mit dem Gesamturteil "erheblich über dem Durchschnitt") datiert vom 18. September 1992 und ist daher keine hinreichend aussagekräftige Grundlage für den erforderlichen Vergleich der Qualifikation des Antragstellers und des Beigeladenen im Rahmen des Besetzung der Stelle eines Ersten Polizeihauptkommissars.
In derartigen Fällen ist es zwar sachgerecht und nicht ermessensfehlerhaft, wenn der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung das freigestellte Personalratsmitglied durch "Fortschreibung" vorangegangener Beurteilungen im Rahmen einer "fiktiven Laufbahnnachzeichnung" berücksichtigt,
vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 7. November 1991 - 1 WB 160.90 -, ZBR 1992, 177; OVG NRW, Beschluss vom 12. April 1994 - 6 B 392/94 - und Urteil vom 24. Juni 1980 - 6 A 292/78 -, RiA 1980, 219.
Letzteres ist hier nach dem Vortrag des Antragsgegners auch geschehen, und zwar mit dem Ergebnis, dass eine "fiktive Laufbahnnachzeichnung" bei dem Beigeladenen zu dem Gesamturteil "übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße" (5 Punkte) führte und dieser somit aus Sicht des Antragsgegners besser qualifiziert ist als der Antragsteller, der in seiner Beurteilung vom 9. September 2002 die Gesamtnote "übertrifft die Anforderungen" (4 Punkte) erhalten hat.
Die vom Leiter des Polizeiausbildungsinstituts unter dem 22. August 2002 gefertigte "fiktive Laufbahnnachzeichnung" beruht indes auf nicht ausreichenden Fortschreibungsmaßstäben und beinhaltet daher keine hinreichende Grundlage für den vorzunehmenden Leistungsvergleich. Der Leiter des Polizeiausbildungsinstituts Linnich hat sich die hypothetische Frage vorgelegt, wie sich die fachlichen Leistungen des Beigeladenen voraussichtlich entwickelt hätten und sie demgemäß hätten beurteilt werden müssen, wenn dieser weiterhin als Hundertschaftstruppführer der 16. Stabshundertschaft bzw. nach seiner Beförderung in die Besoldungsgruppe A 12 als Fachbereichs- oder Dezernatsleiter eingesetzt worden wäre. Mit dieser Fragestellung wird jedoch der Gegenstand der fiktiven Laufbahnnachzeichnung nur unzureichend erfasst. Ihr Bezugsmaßstab sind keine hypothetischen, auf der Grundlage eines fiktiven Maßstabes zu messenden Leistungen, sondern es geht um die Projektion des konkreten, in der letzten regulären dienstlichen Beurteilung des Beamten festgehaltenen Leistungsbildes in die Zukunft. Der hierbei unter Berücksichtigung eines fortschreitenden Erfahrungsgewinnes sich ergebende Leistungsstand ist sodann auf dem Hintergrund der Fortentwicklung der allgemeinen Beurteilungsmaßstäbe in Beziehung zu setzen zu der bei vergleichbar leistungsstarken Beamten zu verzeichnenden Beurteilungsentwicklung,
vgl. Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 2. Juli 1999 - 2 B 11275/99 -, DÖV 2000, 165 ff.; Lorenzen/ Schmitt/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak, Bundespersonalver- tretungsgesetz (BPersVG), Stand: Januar 2002, § 46 BPersVG Rdnr. 96; Grabbendorf/Windscheid/Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 8. Aufl., § 46 Rdnr. 25.
Diesen Anforderungen wird die über den Beigeladenen erstellte "fiktive Laufbahnnachzeichnung" offensichtlich nicht gerecht. Der Leiter des Polizeiausbildungsinstitutes Linnich hat es unterlassen, die Änderungen im Beurteilungswesen und - Maßstab, die sich aus den Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen vom 25. Januar 1996 - IV B 1 3034 H -, MBl. NRW 278 ff. (im folgenden: Beurteilungsrichtlinien 1996), ergeben haben, in die Nachzeichnung einzubeziehen. Nach den alten Beurteilungsrichtlinien ist die Mehrzahl aller Beamten der Besoldungsgruppe A 12 - nach der Kenntnis der Kammer aus zahlreichen Konkurrenten- und Beurteilungsstreitigkeiten - mit der Bestnote ("erheblich über dem Durchschnitt") beurteilt worden. Dies hat sich geändert. Nach der Einführung der Beurteilungsrichtlinien 1996 ist den meisten dieser Beamten keine Spitzenbeurteilung, sondern eine um ein bis zwei Notenstufen schlechtere Beurteilung zuerkannt worden. Dies wird insbesondere am Beispiel des Antragstellers deutlich, dessen Leistungen in der Zeit vom 5. Mai 1973 bis zum 31. Mai 1995 mit "erheblich über dem Durchschnitt" beurteilt worden sind, der jedoch in seiner Beurteilung vom 20. September 1996 die Gesamtnote "entspricht voll den Anforderungen" und in seinen Beurteilungen vom 27. September 1999 und 9. September 2002 die Note "übertrifft die Anforderungen" erhalten hat. Überlegungen des Leiters des Polizeiausbildungsinstitutes Linnich zu der Frage, warum sich die Leistungen des Beigeladenen bereits im Jahre 1992 derart über die Leistungen der ebenfalls mit "erheblich über dem Durchschnitt" beurteilten Beamten der Vergleichsgruppe herausgehoben haben, dass er trotz der gravierenden Änderungen des Beurteilungsmaßstabes durch die Beurteilungsrichtlinien 1996 im Rahmen einer "fiktiven Laufbahnnachzeichnung" mit der Bestnote beurteilt werden kann, fehlen völlig.
Die festgestellten Mängel wirken sich auch nachteilig für den Antragsteller aus. Die fehlerhafte "fiktive Laufbahnnachzeichnung" kann für das Auswahlergebnis ohne weiteres kausal gewesen sein. Berücksichtigt man die durchschnittlich zu erwartende Leistungssteigerung des Beigeladenen und setzt diese vor dem Hintergrund der Fortentwicklung der allgemeinen Beurteilungsmaßstäbe in Beziehung zu der bei vergleichbar leistungsstarken Beamten zu verzeichnenden Leistungsentwicklung, so lässt sich derzeit nicht erkennen, dass der Beigeladene ohne weiteres die Spitzennote erhalten muss; es deutet vielmehr einiges darauf hin, dass er - wie die Mehrzahl der Beamten der Vergleichsgruppe - mit "übertrifft die Anforderungen" zu beurteilen ist und die Auswahlentscheidung zwischen den Konkurrenten auf der Ebene der Hilfskriterien zu fällen ist. Da der Antragsgegner bislang nicht dargelegt hat, welche Hilfskriterien er bei seiner Entscheidung zugrunde legen will, erscheint es insbesondere im Hinblick auf das höhere Lebens- und Dienstalter des Antragstellers sowie dessen erheblich längere Verweildauer im Statusamt des Polizeihauptkommissars nicht von vornherein als ausgeschlossen, dass diesem bei einer erneuten Auswahlentscheidung - bei der allerdings alle gleich gut qualifizierten Beamten der Vergleichsgruppe zu berücksichtigen sein werden - der Beförderungsdienstposten übertragen werden wird.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. § 100 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über den Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 des Gerichtskostengesetzes und berücksichtigt wegen des vorläufigen Charakters des Verfahrens den halben Betrag des sog. Auffangwertes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung
§§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 46 BPersVG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 des Beamtengesetzes

Zitierte Entscheidungen: RiA 1980, 219
DÖV 2000, 165
6 B 1144/99
1 WB 160.90
6 B 392/94
6 A
292/78
2 B 11275/99