Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-09-13, Aktenzeichen 7 Sa 1878/09
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2010:0913.7SA1878.09.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 05. November 2009 – 9 Ca 800/09 – wird auf dessen Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darum, ob dem Kläger für das Geschäftsjahr 2008 eine Tantiemezahlung zusteht.
Die Beklagte bietet als Tochtergesellschaft der A an. Der Kläger ist seit dem 01. Januar 1993 bei der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin, der B beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis liegt das Einstellungsschreiben vom 01. Oktober 1992 zu Grunde, in dem die Beklagte u. a. mitteilte:
"Wir zahlen unseren außertariflich besoldeten Mitarbeitern eine Abschlussvergütung, deren Höhe in unserem Ermessen liegt. Sie kommt nur zur Auszahlung, wenn die C ihren Aktionären eine Dividende ausschüttet und Sie sich zum Zeitpunkt der Fälligkeit im ungekündigten Dienstverhältnis befinden.
Sollte in einem Jahr – wegen Ausfalls einer Dividende oder wegen Kündigung des Dienstverhältnisses – eine Abschlussvergütung nicht zur Auszahlung kommen, haben Sie unter Berücksichtigung des § 1 des Manteltarifvertrages für das private Bankgewerbe Anspruch auf eine Sonderzahlung wie ein Tarifangestellter in der höchsten Tarifgruppe und Altersstufe, wobei Mehrarbeit erforderlichenfalls zusätzlich pauschal abgegolten wird."
Wegen des Wortlauts des Schreibens im Übrigen wird auf Bl. 10 d. A. verwiesen. Das Jahresfestgehalt des Klägers belief sich zuletzt auf 86.400,00 € brutto.
Der Kläger erhielt jährlich schriftliche Mitteilungen über die Zahlung der "Abschlussvergütung", später "Tantieme" genannt, und deren Höhe (Bl. 11 – 26 d. A.). In den Jahren 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 und 2003 wurde jeweils auf den Vorbehalt, dass die Hauptversammlung der C der Dividendenauszahlung zustimmen muss, hingewiesen.
Für das Jahr 2003 erhielt der Kläger im Jahre 2004 gemäß Schreiben vom März 2004 (Bl. 22 d. A.) eine Tantieme in Höhe von 12.900,00 €, obwohl die C keine Dividende ausschüttete. Die Schreiben der Jahre 2005, 2006, 2007 und 2008 enthielten keinen Hinweis auf den Dividendenvorbehalt (Bl. 23 – 26 d. A.).
Mit Schreiben vom 31. März 2009 (Bl. 27 d. A.) wurde dem Kläger mitgeteilt, dass die Tantieme für 2008 "vor dem Hintergrund der Finanzmarktkrise, der wirtschaftlichen Situation des C und des Wegfalls der Dividendenzahlung der C" entfalle. Weiterhin teilte die Beklagte mit:
"Lediglich individualvertragliche Zusagen werden erfüllt. Mitarbeitern, die keine individualvertragliche Festzusage haben, soll allerdings eine Ausgleichszahlung zur Abgeltung ihrer individuell erarbeiteten Mehrarbeitsansprüche gezahlt werden.
Für das Geschäftsjahr 2008 erhalten Sie daher
brutto Euro 5.300,00
mit der Gehaltsabrechnung im April ausgezahlt. Hierbei sind geleistete Vorauszahlungen bereits berücksichtigt."
Der Kläger hat die Ansicht geäußert, er könne auch für das Jahr 2008 eine Tantieme beanspruchen. Die Vereinbarung gemäß Nr. 4 b) des Arbeitsvertrags stehe auf Grund betrieblicher Übung nicht mehr unter dem Vorbehalt der Dividendenzahlung. Nach den Schreiben der Jahre 2005 bis 2008 habe der Kläger davon ausgehen können, dass die Beklagte diesen Vorbehalt nicht mehr aufrecht erhält. Die Höhe der Tantieme müsse sich am vorausgegangenen Jahr orientieren, für das der Kläger unstreitig 19.500,00 € brutto erhielt.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 19.500,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Mai 2009 zu zahlen,
hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, seinen Tantiemeanspruch für das Geschäftsjahr 2008 unter Berücksichtigung seiner Leistungen nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) abzurechnen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat dies damit begründet, dass die im Arbeitsvertrag vereinbarte Bedingung für die Auszahlung einer Tantieme, die Dividendenausschüttung an die Aktionäre der C, für das Jahr 2008 nicht eintrat. Es liege auch weder eine betriebliche Übung im Hinblick auf eine vorbehaltslose Gewährung der Tantieme noch eine entsprechende konkludente Vertragsänderung vor.
Gegen dieses Urteil vom 05. November 2009, auf dessen Inhalt zur weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung des Klägers.
Der Kläger äußert die Auffassung, der vertragliche Vorbehalt in Nr. 4 b) des Arbeitsvertrags sei unwirksam, weil darin eine unangemessene Benachteiligung des Klägers im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB liege. Insbesondere sei die Regelung in sich widersprüchlich und damit nicht klar und verständlich i. S. d. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Dies folge daraus, dass zunächst eine Zahlung zugesagt sei, im Anschluss daran aber ein Vorbehalt geäußert werde.
Außerdem sei dem Kläger durch die mehrjährige vorbehaltlose Gewährung der Tantieme eine Vergünstigung dahingehend eingeräumt worden, dass die Tantiemegewährung eben nicht mehr unter dem Vorbehalt der Dividendenausschüttung stand.
Jedenfalls sei ein Anspruch des Klägers in Höhe des Betrags begründet, der der Sonderzahlung der höchsten Gehaltsgruppe nach dem Manteltarifvertrag für das private Bankgewerbe entspricht. Darauf sei die erfolgte Zahlung nicht anzurechnen, da diese zweckbestimmt für die Abgeltung der individuellen Mehrarbeitsansprüche des Klägers erfolgt sei.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 05. November 2009 – Az. 9 Ca 800/09 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 19.500,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Mai 2009 zu zahlen,
hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, den Tantiemeanspruch des Klägers für das Geschäftsjahr 2008 unter Berücksichtigung der Leistungen des Klägers nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) abzurechnen.
Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung und verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung vom 18. Februar 2010 (Bl. 134 – 140 d. A.) und den weiteren Schriftsatz vom 02. August 2010 (Bl. 155 – 160 d. A.) sowie die Berufungsbeantwortung vom 26. März 2010 (Bl. 148 – 154 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers ist zulässig.
II.
Die Berufung ist jedoch in der Sache unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Das Berufungsgericht schließt sich dem angefochtenen Urteil im Ergebnis und in der Begründung an (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Der Inhalt der Berufungsbegründung gibt lediglich Anlass zu folgender Ergänzung:
1. Die Zusage im Einstellungsschreiben, der der Kläger durch Aufnahme seiner Tätigkeit konkludent zugestimmt hat und die dadurch zur vertraglichen Basis des Arbeitsverhältnisses wurde, hält der inhaltlichen Kontrolle i. S. d. § 307 BGB dar. Sie enthält keine unangemessene Benachteiligung des Klägers. Insbesondere ist sie keinesfalls mit der vertraglichen Konstellation vergleichbar, über die das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 24. Oktober 2007 – 10 AZR 825/06– zu befinden hatte. Während in jenem Fall eine Bonuszahlung zunächst zugesagt, dann aber im Widerspruch dazu einem Freiwilligkeitsvorbehalt unterworfen worden war, liegt der hier zu entscheidende Fall völlig anders. Hier haben die Parteien die Zahlung selbst an eine klar definierte Voraussetzung geknüpft: Die Ausschüttung einer Dividende an die Aktionäre der Muttergesellschaft. Damit unterliegt die Zahlung nicht der nur sehr eingeschränkt überprüfbaren Entscheidung des Arbeitgebers, der sich mit einem Freiwilligkeitsvorbehalt offenhält, ob, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Höhe er eine Zahlung erbringt, sondern einer objektiv feststellbaren, vom Willen des Arbeitgebers unabhängigen Tatsache. Die Dividendenausschüttung bei der C ist im Schreiben vom 01. Oktober 1992 in völlig eindeutiger, keinesfalls widersprüchlich oder unklar formulierter Weise als Voraussetzung für einen Anspruch des Klägers auf die Abschlussvergütung vereinbart worden.
Diese Anspruchsvoraussetzung entspricht im Übrigen auch dem Wesen der vereinbarten variablen Vergütung, die gerade nicht als Erfolgsbonus o. ä., sondern zunächst wechselnd als Abschlussvergütung und Tantieme, ab dem Jahr 1997 aber nur noch durchgängig als Tantieme bezeichnet wurde. Unabhängig von der Tatsache, dass Arbeitsvertragsparteien gerade solche Begriffe wie Tantieme, Provision, Prämie o. ä. häufig beliebig benutzen und die Zahlungsvoraussetzungen losgelöst vom eigentlichen Wortsinn definieren, ist es im vorliegenden Fall doch so, dass es sich ganz offensichtlich wirklich um eine Tantieme als solche, d. h. eine Gewinnbeteiligung als zusätzliche Vergütung (vgl. ErfK/Preis, § 611 BGB, Rn. 494 ) handelte. Dem entspricht nämlich die Dividendenausschüttung als Voraussetzung der Auszahlung, da sie wiederum einen entsprechenden Gewinn der Muttergesellschaft voraussetzt, an dem die Arbeitnehmer der Beklagten in angemessenem Umfang beteiligt werden sollen.
2. Dadurch, dass die Beklagte ab dem Jahr 2004 ihre Zahlungsmitteilungen nicht mehr mit dem ausdrücklichen Hinweis auf den Vorbehalt der Dividendenausschüttung versah, hat sich an dieser Zahlungsvoraussetzung nichts geändert, denn weder im Wege der betrieblichen Übung noch im Wege der konkludenten Vertragsänderung ist diese Voraussetzung weggefallen, wie das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt hat.
Unter einer betrieblichen Übung wird die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden (ständige Rspr., vgl. BAG Urteil vom 24.06.2003 – 9 AZR 302/02– BAGE 106, 345, 350; 28.06.2006 – 10 AZR 385/05– BAGE 118,360,368 , jeweils mwN).
Allein die Tatsache, dass die Beklagte eine vertraglich in eindeutiger Weise normierte Zahlungsvoraussetzung zunächst jährlich ausdrücklich wiederholte, ab dem Jahr 2004 aber mindestens dreimal nicht mehr erwähnte, lässt für die Arbeitnehmer als Empfänger der Leistung noch nicht den Schluss zu, dass ihnen diese nunmehr und künftig auf Dauer auch ohne Vorliegen der entsprechenden vertraglichen Voraussetzungen gezahlt werden soll. Dagegen spricht zum einen, dass es sich bei den Zahlungsvoraussetzungen um arbeitsvertragliche Regelungen handelt, die das Entstehen einer betrieblichen Übung in aller Regel ausschließen ( BAG Urteil vom 28. Juni 2006 – 10 AZR 385/05– BAGE 118, 360, 369; BAG Urteil vom 21.01.2009 – 10 AZR 219/08– juris ). Bei solchen vertraglichen Regelungen ist es auch nicht erforderlich, die Bedingungen, unter denen die Zahlung erfolgt, jeweils bei jeder einzelnen Zahlung erneut zu erklären ( BAG Urteil vom 21.01.2009 – 10 AZR 219/08– juris ). Wenn ein Arbeitgeber dennoch die Arbeitnehmer mehrfach ausdrücklich auf die vertraglichen Zahlungsvoraussetzungen hinweist, so handelt es sich um eine überobligatorische Maßnahme, um den Arbeitnehmern die vertragliche Regelung ergänzend vor Augen zu führen. Ihr Unterlassen beseitigt nicht die Regelung selbst und kann auch im Wiederholungsfall für sich genommen beim Erklärungsempfänger nicht die berechtigte Annahme hervorrufen, der Arbeitgeber wolle von einer im Arbeitsvertrag niedergelegten Regelung zukünftig auf Dauer abweichen.
Daran ändert schließlich auch die Tatsache nichts, dass gerade in dem Jahr, in dem erstmalig der Vorbehalt nicht mehr ausdrücklich wiederholt wurde, die Zahlung erfolgte, obwohl eine Dividende an die Aktionäre der C nicht ausgeschüttet wurde. Denn weder die einmalige Leistung ohne Vorliegen der vertraglichen Voraussetzung noch das anschließende Weglassen der ausdrücklichen Erwähnung reicht aus, um zu einer konkludenten Abänderung der vertraglichen Regelung zu kommen. Darin kann noch kein Angebot der Beklagten erkannt werden, die vertraglichen Vereinbarung in Nr. 4 b) des Arbeitsvertrags dahingehend abzuändern, dass künftig eine Tantieme auch in solchen Jahren gezahlt wird, in denen die Muttergesellschaft der Beklagten keine Dividende zahlt. Hierzu hätte es einer entsprechenden positiven Erklärung der Beklagten bedurft.
3. Der Kläger hat neben der bereits erbrachten Leistung der Beklagten in Höhe von 5.300,00 € auch keinen weiteren Anspruch auf eine Sonderzahlung in Höhe der Leistung, die ein Angestellter der höchsten Tarifgruppe nach dem Manteltarifvertrag für das private Bankgewerbe beanspruchen kann.
Denn die Zahlung erfolgte gemäß ausdrücklicher Bestimmung im Schreiben vom 31. März 2009 in Erfüllung dieser individualvertraglichen Zusage. Insofern ist die Feststellung im Tatbestand des angegriffenen Urteils (Seite 3 – Bl. 118 R d. A.) unrichtig, die Beklagte habe den Betrag von 5.300,00 € "zur Abgeltung seiner individuellen Mehrarbeitsansprüche" gezahlt. Denn im Schreiben vom 31. März 2009 (Bl. 27 d. A.) hat die Beklagte mitgeteilt, dass eine solche Ausgleichszahlung zur Abgeltung individuell erarbeiteter Mehrarbeitsstunden nur an die Mitarbeiter gezahlt wird, die "keine individualvertragliche Festzusage haben". Da dem Kläger ausweislich des Einstellungsschreibens gerade für den Fall, dass die Tantieme in einem Jahr wegen Ausfalls der Dividendenausschüttung nicht zur Auszahlung kommt, die Sonderzahlung entsprechend der höchsten Tarifgruppe individualvertraglich zugesagt war, kann das Schreiben vom 31. März 2009 nur dahin ausgelegt werden, dass die Beklagte mit ihrer Zahlung diesen Individualanspruch erfüllen und nicht etwa darüber hinaus Mehrarbeit pauschal abgelten wollte.
Dass die Beklagte in ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 25. August 2009 unter II. (Bl. 63 – 65 d. A.) die Ansicht vertreten hat, der Kläger habe keinen solchen individualvertraglichen Zahlungsanspruch muss angesichts der eindeutigen Formulierung im Einstellungsschreiben sowie im Schreiben vom 31. März 2009 unberücksichtigt bleiben. Jedenfalls folgt daraus, dass die Beklagte mit ihrer Leistung mehr als die entsprechend der höchsten Tarifgruppe geschuldete Zahlung in Höhe von 4.194,00 € (siehe S. 13 des Schriftsatzes vom 25. August 2009 – Bl. 65 d. A.) gezahlt hat.
Dass der Kläger außerdem noch einen Anspruch auf pauschalierte Abgeltung etwa geleisteter Mehrarbeit hat, ist nicht ersichtlich.
Da andere Anspruchsgrundlagen, aus denen sich ein Zahlungsanspruch – gleich in welcher Höhe – ergeben könnte, nicht ersichtlich sind, war die Berufung insgesamt und auch hinsichtlich des Hilfsantrags zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Die Revision war gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Denn die Frage, ob die mehrmalige Unterlassung eines Hinweises auf die Dividendenzahlung des Mutterkonzerns als vertraglich vereinbarte Zahlungsvoraussetzung einer Tantieme nach einer Zahlung, bei der die Voraussetzung eigentlich nicht vorlag, zu einem Wegfall des Vorbehalts führt, ist von grundsätzlicher Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 315 BGB
§ 307 BGB
§ 611 BGB
§ 97 ZPO
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 106, 345, 350
BAGE 118,360,368
BAGE 118, 360, 369
9 Ca 800/09
10 AZR 825/06
9 AZR 302/02
10 AZR 385/05
10 AZR 219/08