Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-09, Aktenzeichen 17 K 8924/08
ECLI: ECLI:DE:VGD:2010:1109.17K8924.08.00

Tenor:
1. Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erle-digt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt.
2. Der Halbsatz „und auch auf Dauer vorrangig für diese Zwecke zu nutzen“ in Ziffer II.10.1 der Nebenbestimmungen des Planfest-stellungsbeschlusses vom 27. November 2008 wird aufgehoben.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte zu ¼, die Klägerin zu ¾.
5. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicher-heitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vorher Si-cherheit in derselben Höhe leistet.
Die Klägerin betreibt auf dem Gebiet der Stadt L im C Feld westlich der Autobahn A xx die Kies- und Sandabgrabungsmaßnahme C Feld II. Südlich des Gewinnungssees liegt die bereits abgeschlossene Nassabgrabung C Feld I. Dazwischen liegt das in der Vergangenheit als C Feld III bezeichnete Areal.
Unter dem 5. September 2007 beantragte die Klägerin die Feststellung des Planes zur Herstellung eines Gewässers durch Abgrabung, zur Nutzung des vorhandenen Anlagenstandortes, zur Herstellung und Nutzung der Bandstraße sowie zur anschließenden Herrichtung (Rekultivierung) auf den im C Feld III gelegenen Grundstücken G1 u.a., G2 u.a. und G3 u.a.
Gegenstand des nunmehr als "Seenplatte C Feld" bezeichneten Abgrabungsvorhabens ist die Nutzung der insgesamt 88 ha umfassenden Gesamtfläche einschließlich der bestehenden Gewässer C Feld I und II. Im Ergebnis soll ein Gewässer mit einer zusammenhängenden Wasserfläche von ca. 65 ha entstehen.
Mit dem der Klägerin am 28. November 2008 bekannt gegebenen Bescheid vom 27. November 2008 erließ der Beklagte den Planfeststellungsbeschluss. Unter Ziffer II enthält der Planfeststellungsbeschluss u.a. folgende Nebenbestimmungen:
"3.5 Plangerechte Herstellung der Unterwasserböschungen
...
Bei Übersteilung der Böschung ist diese durch die Abgrabungsunternehmerin gemäß der genehmigten Böschungsneigung ordnungsgemäß mit Kies- und Sandmaterial des Abgrabungsgeländes wieder herzustellen. Der Verwendung von Fremdmaterial wird nicht zugestimmt."
"8. Zaun und sonstige Sicherungsmaßnahmen
Die Zaunanlage ist nach Abschluss der Rekultivierung vollständig zurückzubauen. Der Rückbau der Zaunanlage im C Feld II ist unmittelbar nach Fertigstellung dieses Teilbereiches vorzunehmen."
"10.1 Folgenutzung
Die Abgrabung ist im Hinblick auf die erforderliche Kompensation des mit der Abgrabung verursachten Eingriffs in Natur und Landschaft den Belangen des Biotop- und Artenschutzes und der stillen Erholung entsprechend zu rekultivieren und auch auf Dauer vorrangig für diese Zwecke zu nutzen."
Die Klägerin hat am 23. Dezember 2008 Klage erhoben. Sie ist der Ansicht, die ausschließliche Verwendung von Kies- und Sandmaterial zur Wiederherstellung der genehmigten Böschungsneigung nach der Nebenbestimmung Ziffer II 3.5 sei zur Wahrung des Wohls der Allgemeinheit und der Erfüllung der allgemein anerkannten Regeln der Technik sowie anderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften nicht erforderlich. Der von der Klägerin gewonnene Abraum sei gleichermaßen geeignet, um eine im Einzelfall eingetretene Übersteilung einer Böschung zu beseitigen. Relevante Unterschiede, insbesondere im Hinblick auf die Standsicherheit, würden sich insoweit nicht ergeben. Auch aus gewässerökologischen Gründen sei eine Beschränkung auf die Verwendung von wirtschaftlich verwertbarem Kies- und Sandmaterial nicht geboten. Dies ergebe sich bereits daraus, dass nach Maßgabe des Planfeststellungsantrags der Klägerin durch das punktuelle Einbringen des anfallenden Abraums während der Abbauphase keine negativen Auswirkungen auf das Abgrabungsgewässer als Lebensraum prognostizierbar seien und der Beklagte – insoweit antragsgemäß – die Verwendung des Abraums zum Einbau in das Gewässer, namentlich zur Herstellung der Flachwasserbereiche am "X Haus" und am Ostufer an anderer Stelle ausdrücklich zugelassen habe. Die Verwendung von Sand und Kies sei zumindest in diesen Bereichen unverhältnismäßig. Böschungsabbrüche durch Natur- oder Witterungseinflüsse seien auch bei sorgfältiger Abbautechnik und selbst bei penibler Einhaltung der Vorgaben des Planfeststellungsbeschlusses hinsichtlich der Abbaugrenzen und der Böschungsprofilierung nicht auszuschließen. Für den von dem Beklagten skizzierten Fall einer bewussten und zielgerichteten Überschreitung der genehmigten Abbaugrenzen fehle es von vornherein an der erforderlichen Rechtfertigung einer entsprechenden Schutzauflage in der Planfeststellung. Eine Nebenbestimmung, die im Ergebnis darauf abziele, wirtschaftliche Anreize für ein genehmigungskonformes Handeln zu schaffen, sei überflüssig. Dem Beklagten stehe das allgemeine ordnungsrechtliche Instrumentarium zur Verfügung. Die Beseitigungspflicht hinsichtlich des Zaunes stehe im Widerstreit zu den Verkehrssicherungspflichten der Klägerin für den von ihr durch die Abgrabung geschaffenen Baggersee. Das bloße Aufstellen der im Planfeststellungsbeschluss vorgesehenen Verbotsschilder reiche nicht aus, um "wildes" Baden zu unterbinden. Die Auflage stehe darüber hinaus in einem inhaltlichen Widerspruch zu mehreren anderen Nebenbestimmungen des Planfeststellungsbeschlusses, so zu Ziffer II. 10.5 und 10.7. Das Betretungsrecht des § 49 Abs. 1 LG NRW sei nicht nur für landwirtschaftlich genutzte Felder, sondern auch für solche Flächen ausgeschlossen, deren Bepflanzung unter erheblichem finanziellen Aufwand hergestellt, gepflegt und erhalten werden müsse, um einen vorangegangen Eingriff in Natur und Landschaft auszugleichen. Es sei vorgesehen, die Linienführung für neu zu errichtende Zäune so zu wählen, dass diese für den Betrachter von den für Erholungssuchende freigegebenen Wegen optisch nicht wahrnehmbar seien. Auch in anderen Gebieten, insbesondere solchen, die dem Natur- und Landschaftsschutz vorbehalten seien, sei die Öffentlichkeit durch Hinweisschilder und Zaunanlagen am Betreten dieser Bereiche gehindert. Das Naturerlebnis sei auch dort von den Wegen aus wahrnehmbar. Der angefochtene Teil der Nebenbestimmung Ziffer II. 10.1 verstoße gegen § 1 Abs. 1 Nr. 2 AbgrG NW. Der an das Bergrecht angelehnte Begriff der "Wiedernutzbarmachung" umfasse Vorkehrungen und Maßnahmen, die erforderlich seien, um eine künftige geplante Nutzung zu gewährleisten und zu ermöglichen, nicht aber solche Maßnahmen, die die künftige Nutzung bereits aufnehmen. Anordnungen zur Ausübung einer bestimmten Nutzung seien daher auf der Grundlage der materiell-rechtlichen Bestimmungen des Abgrabungsgesetzes, die grundsätzlich auch im Rahmen einer die Nassabgrabung gestattenden wasserrechtlichen Planfeststellung zu beachten seien, unzulässig. Der Beklagte verkenne den Unterschied zwischen dem Rekultivierungsziel, das inhaltlich vorgebe, welche Maßnahmen erforderlich seien, um eine bestimmte künftige Nutzung zu gewährleisten bzw. aufzunehmen, und der Folgenutzung selbst, die gegebenenfalls unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 BauGB kraft Gesetzes durch die Gemeinden in dem dafür vorgesehenen Verfahren zur Aufstellung eines Bebauungsplanes festzulegen sei. Eine bestimmte Folgenutzung sei nicht Gegenstand der Bilanzierung des Abgrabungsvorhabens.
Die Klägerin beantragt,
b) hilfsweise zu 1a),
den Beklagten zu verpflichten, die Nebenbestimmung zu Ziff. II. 3.5, Absatz 3 des Planfeststellungsbeschlusses vom 27.11.2008 so zu fassen, dass im Falle einer Übersteilung der Böschung zu deren Wiederherstellung gemäß der genehmigten Böschungsneigung nicht ausschließlich Kies- und Sandmaterial verwendet werden darf und die Verwendung von Fremdmaterial nach Maßgabe der Nebenbestimmung zu Ziff. II. 9.1 im Ausnahmefall und nach vorheriger Genehmigung des Beklagten zulässig ist,
c) hilfsweise zu 1b),
den Beklagten zu verpflichten, die Nebenbestimmung zu Ziff. II. 3.5, Absatz 3 des Planfeststellungsbeschlusses vom 27. November 2008 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu fassen,
"Die Zaunanlage ist nach Abschluss der Rekultivierung zurückzubauen. Der Rückbau der Zaunanlage im C Feld II ist unmittelbar nach Fertigstellung dieses Teilbereiches vorzunehmen."
b) hilfsweise zu 2a):
den Beklagten zu verpflichten, den Planfeststellungsbeschluss vom 27.11.2008 ohne die Nebenbestimmung zu Ziff. II.8. Absatz 3 zu erlassen,
c) hilfsweise zu 2b):
den Beklagten zu verpflichten, die Nebenbestimmung zu Ziff. II.8, Absatz 3 des Planfeststellungsbeschlusses vom 27.11.2008 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu fassen,
b) den Beklagten zu verpflichten, die Nebenbestimmung zu Ziff. II. 10.1 des Planfeststellungsbeschlusses vom 27.11.2008 ohne die Anordnung zu erlassen, die Abgrabung auch auf Dauer vorrangig für die Zwecke des Biotop- und Artenschutzes und der stillen Erholung zu nutzen,
c) den Beklagten zu verpflichten, die Nebenbestimmung zu Ziff. II. 10.1 des Planfeststellungsbeschlusses vom 27.11.2008 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu fassen,
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist der Ansicht, die Nebenbestimmung 3.5 Absatz 3 solle dem Abgrabungsunternehmer den Anreiz nehmen, aus einer ungenehmigten Mehrauskiesung und der anschließenden Verfüllung mit Fremdmaterial einen doppelten wirtschaftlichen Vorteil zu ziehen. Der Unteren Wasserbehörde sei aus den vergangenen 30 Jahren kein einziger durch Naturereignisse verursachter Böschungseinbruch bei Abgrabungen bekannt. Um die Trophie des Abgrabungsgewässers in einem weitestgehend nährstoffarmen Zustand zu halten, sei eine möglichst starke Durchströmung des Grundwassers erforderlich. Bei einer Überschüttung der Unterwasserböschungen im Zuge der Wiederherstellung der genehmigten Neigungen mit Boden würde in diesen Bereichen im Gegensatz zu einer Verwendung von Sand und Kies kein Austausch mit dem Grundwasser mehr stattfinden. Um dem Abgrabungsunternehmer entgegen zu kommen und gleichzeitig zu vermeiden, dass überschüssiger Abraum kostenintensiv auf externen Bodendeponien entsorgt werden müsse, werde die Einbringung von Abraummassen zu gestalterischen Zwecken zugelassen. Ein verträgliches Maß der Abraumeinbringung dürfe dabei jedoch nicht überschritten werden. Im Hinblick auf die Nähe zur Bundesautobahn xx sei sicherzustellen, dass bei korrekter morphometrischer Herstellung der Böschungen keine instabilen Verhältnisse entstünden. Bezüglich des Zaunes ist der Beklagte der Ansicht, die freie Zugänglichkeit des Landschaftsraumes sei wiederherzustellen. Ein dauerhaftes Belassen nach Abschluss der Abgrabung werde auch zu einer Abwertung der rekultivierten Flächen führen und damit eine Neuberechnung der Kompensation erfordern. § 49 Abs. 1 LG NRW gestatte ausdrücklich das Betreten von Böschungen, Öd- und Brachflächen, die nach Beendigung der Abgrabung entstehen werden. Auch nur dadurch sei überhaupt eine stille Erholung, die als Rekultivierungsziel festgesetzt worden sei, auf den Abgrabungsflächen möglich. Die festgesetzte Nebenbestimmung II, 10.1 entspreche dem Antrag des Klägers vom September 2007. Etwaige Entscheidungen zu anderen Nutzungen müssten entsprechenden Genehmigungsverfahren nach Beendigung der Abgrabung vorbehalten bleiben. Die Planfeststellung zur Abgrabung sei hierfür nicht das geeignete Instrument. Eine Änderung der Folgenutzung werde eine Änderung der Kompensationsberechnung nach sich ziehen. Die Rekultivierungsmaßnahmen zur Herrichtung des Abgrabungsgeländes für den Natur- und Artenschutz sowie der stillen Erholung dienen der Kompensation des durch die Abgrabung verursachten Eingriffs in Natur und Landschaft. Nur durch die planfestgestellten Rekultivierungsmaßnahmen könne ein ausreichender Ausgleich für den vorhabensbedingten Eingriff gewährleistet werden. Dabei seien die Ausgleichsmaßnahmen auf Dauer anzulegen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten Bezug genommen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Soweit die Beteiligten das Verfahren in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, war es deklaratorisch einzustellen.
Die Klage ist im Übrigen nur teilweise begründet.
Die Klage ist mit dem Hauptantrag zu 1) als Anfechtungsklage zulässig. Grundsätzlich ist eine auf Aufhebung von belastenden Nebenbestimmungen gerichtete Anfechtungsklage nach §§ 42 Abs. 1, 44 VwGO statthaft. Dies gilt insbesondere für einen begünstigenden Verwaltungsakt beigefügte Auflagen oder Auflagenvorbehalte.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 22. November 2000 – 11 C 2.00 -, BVerwGE 112, 221, 224.
Wird geltend gemacht, eine belastende Nebenbestimmung finde im Gesetz keine Grundlage, so ist grundsätzlich eine Klage auf Aufhebung der Nebenbestimmung zulässig. Ob diese Klage zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann, hängt davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann. Dies ist grundsätzlich eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet,
so BVerwG, Urteil vom 22. November 2000 – 11 C 2.00 -, BVerwGE 112, 221, 224.
Hinsichtlich der Nebenbestimmung Ziffer II. 3.5, Absatz 3, welche regelt, dass im Fall einer Übersteilung der Böschung zu deren Wiederherstellung gemäß der genehmigten Böschungsneigung ausschließlich Kies- und Sandmaterial verwendet werden darf, ist eine isolierte Aufhebung nicht von vornherein ausgeschlossen.
Der angefochtene Teil der Nebenbestimmung ist jedoch nicht rechtswidrig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Herstellung eines Gewässers bedarf nach § 31 Abs. 1 des Gesetzes zur Ordnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltsgesetz – WHG) in der hier maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 19. August 2002 eines Planfeststellungsbeschlusses. Der Planfeststellungsbehörde steht für die Zulassung und Ausgestaltung eines Ausbauvorhabens ein weitgehendes Planungsermessen zu. Über die Feststellung des Plans ist im Grundsatz in umfassender Abwägung aller von dem Vorhaben berührten öffentlichen und privaten Belange zu entscheiden. Der Planfeststellungsbehörde steht daher ein Gestaltungsspielraum zu, der nur auf die Einhaltung der rechtlichen Anforderungen des Abwägungsgebots gerichtlich überprüfbar ist,
vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, OVG NRW, Urteil vom 1. Oktober 2001 – 20 A 1945/99 -, ZfW 2004, S. 114, 116.
Das Abwägungsgebot verlangt zunächst, dass überhaupt eine Abwägung vorgenommen wird. In diese muss alles an Belangen eingestellt werden, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden muss. Das Gewicht der Belange darf nicht verkannt und der Ausgleich darf nicht in einer Weise vorgenommen werden, die zur objektiven Bedeutung der Belange außer Verhältnis steht,
vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 9. Aufl. 2007, § 31, Rn. 93.
Nach § 100 Abs. 4 des Wassergesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Landeswassergesetz – LWG -) in der hier maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 25. Juni 1995 kann die Zulassung des Gewässerausbaus unter anderem mit Nebenbestimmungen verbunden werden, soweit dies zur Wahrung des Wohls der Allgemeinheit oder zur Erfüllung der Anforderungen anderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften erforderlich ist.
Die Nebenbestimmung Ziffer II. 3.5 3. Absatz überschreitet den Gestaltungsspielraum des Beklagten nicht. Der angefochtene Teil der Nebenbestimmung steht im Zusammenhang mit dem Erfordernis der plangerechten Herstellung der Unterwasserböschungen. Nach Ziffer II 3.5 sind die Endböschungen unter Wasser im hinreichend gestuften Abbau profilgerecht als gewachsene Böschung bis zur Niedrigstwasserlinie mit einer Neigung von ≥ 1:2,5 herzustellen. Zu keinem Zeitpunkt darf eine Überschreitung dieser Neigungslinie erfolgen. Die Böschungen sind nach Ziffer II. 9.7 grundsätzlich durch Abschieben in den gewachsenen Boden direkt profilgerecht herzustellen. Nach Ziffer II. 9.8 ist eine Unterschreitung der festgelegten Unterwasserböschungsneigungen nach vorheriger Entscheidung der Planfeststellungsbehörde nur zulässig, wenn durch ein geeignetes und anerkanntes Institut für Erdbaumechanik nach vorherigen, in enger Abstimmung mit dem Geologischen Dienst NRW durchgeführten Standsicherheits- und Verformungsberechnungen die Unbedenklichkeit steilerer Böschungen bestätigt wird. Mit der Anordnung, im Fall einer Übersteilung zur Wiederherstellung der ordnungsgemäßen Böschungsneigung ausschließlich Kies und Sand aus der Abgrabung zu verwenden, soll die Einhaltung der genehmigten Böschungsneigungen in Form von gewachsenen Böschungen sicher gestellt werden. Dem Unternehmer soll der wirtschaftliche Reiz genommen werden, über die genehmigten Böschungsneigungen hinaus abzugraben. Auch ohne die Unterstellung einer Absicht soll durch die Nebenbestimmung eine erhöhte Sorgfalt sichergestellt werden. Die Nebenbestimmung ist nicht unverhältnismäßig. Der Unternehmer hat auf den über die genehmigten Böschungsneigungen hinaus gewonnenen Sand und Kies bereits von vornherein keinen Anspruch. Auch wenn für die Wiederherstellung der Böschungsneigung mehr Material erforderlich sein sollte als daraus gewonnen wurde, steht dieser Verlust nicht außer Verhältnis zu dem Ziel der Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Böschung. Dies gilt auch für die Zonen, in welchen auf die gewachsenen Böschungen zur Gestaltung von Flachwasserzonen ohnehin auch unter Wasser Abraum in das Gewässer eingebracht werden darf.
Das von der Klägerin angeführte Instrumentarium in Form von ordnungsrechtlichen Verfügungen oder Ordnungswidrigkeiten ist bezüglich der Gewährleistung der ordnungsgemäßen Herstellung der Böschung kein gleichwertiges Mittel. Während die vorliegende Nebenbestimmung bereits präventiv zu einer besonderen Sorgfalt bei der Erstellung der Unterwasserböschungen anhalten soll, bieten die genannten Instrumente lediglich nachträgliche Möglichkeiten des Einschreitens. Eine gewachsene Böschung mit dem erforderlichen Profil ist dann nicht mehr möglich.
Auch die Sicherstellung, dass nur in bestimmtem Ausmaß und nur an den vorgesehenen Stellen Abraum unter Wasser eingebaut wird, ist ein zulässiger Gesichtspunkt. Es muss nicht weiter aufgeklärt werden, ob durch den bereits vorgesehenen Einbau von Abraum zur Gestaltung der Flachwasser bereits das aus gewässerökologischer Sicht tolerable Maß an Abraumeinbringung ausgereizt ist. Diese Festlegung liegt im Gestaltungsspielraum der Behörde.
Da der Hauptantrag zu 1 a) als Anfechtungsantrag zulässig ist, war über die Hilfsanträge als Verpflichtungsanträge insoweit nicht zu entscheiden. Im Übrigen wären diese auch angesichts der Rechtmäßigkeit der Nebenbestimmung unbegründet.
Auch hinsichtlich der Nebenbestimmung, die Zaunanlage nach Abschluss der Rekultivierung zurückzubauen, ist die isolierte Anfechtung durch den Hauptantrag zu 2 a) zulässig, da nicht offensichtlich ausgeschlossen ist, diesen Teil der Nebenbestimmung Ziffer II. 8. isoliert aufzuheben.
Sie ist jedoch rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Der Beklagte hat durch die Anordnung des Rückbaus seinen Gestaltungsspielraum nicht überschritten. Der Rückbau der Zaunanlage soll dem Ziel der stillen Erholung dienen und die freie Zugänglichkeit der Landschaft wiederherstellen. Nach § 49 LG NRW ist in der freien Landschaft das Betreten der privaten Wege und Pfade, der Wirtschaftswege sowie der Feldraine, Böschungen, Öd- und Brachflächen und anderer landwirtschaftlich nicht genutzter Flächen zum Zwecke der Erholung auf eigene Gefahr grundsätzlich gestattet. Nach Abschluss der Rekultivierung handelt es bei den freien Flächen zumindest um "andere landwirtschaftlich nicht genutzte Flächen", so dass grundsätzlich ein Betretungsrecht besteht. Sperren können durch den Grundstückseigentümer nach vorheriger Genehmigung durch die untere Landschaftsbehörde nach § 54 LG NRW aufgestellt werden. Die Genehmigung ist nach § 54 Abs. 2 LG NRW zu erteilen, wenn andernfalls die zulässige Nutzung der Flächen unzumutbar behindert oder eingeschränkt würde oder erhebliche Schäden entstehen würden. Im Übrigen darf die Genehmigung nur erteilt werden, wenn hierfür ein wichtiger Grund vorliegt und die Sperrung unter Berücksichtigung des Interesses der Allgemeinheit vertretbar ist. Gesperrte Flächen sind durch Schilder kenntlich zu machen. Nach Einstellung des Abbaubetriebes ist eine Behinderung der Nutzung nicht mehr erkennbar. Im Übrigen ist die Schwelle für eine Sperre hoch,
vgl. VG Minden, Urteil vom 29. Juli 2010 – 9 K 967/09 -, Rn. 62 (juris); vgl. zur Sperrung des Durchgangs durch privates Seeufergrundstück VGH München, Urteil vom 3. August 1988 9 B 87.01107 -, NVwZ-RR 1989, S. 407 ff.; zu einer Nebenbestimmung auf Gewährung freien Zutritts im Rahmen eines wasserrechtlichen Planfeststellungsbeschlusses VG Augsburg, Urteil vom 29. September 1972 Nr. 56 III 72 -, BayVBl. 1973, S. 217.
Durch die Aufstellung von Verbotsschildern hat der Beklagte auch das Interesse der Klägerin an einer Verhinderung des wilden Badens nach Abschluss der Rekultivierung in die Abwägung mit einbezogen.
Nach der Rechtsprechung des BGH hat jeder, der Gefahrenquellen schafft oder unterhält, die notwendigen Vorkehrungen zur Sicherheit Dritter zu ergreifen. So hat der Betreiber eines Badestrands die Verpflichtung, die Benutzer vor den Gefahren zu schützen, die über das übliche Risiko bei der Anlagebenutzung hinausgehen, nicht ohne weiteres erkennbar und auch vom Benutzer nicht vorhersehbar sind,
vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 1988 – VI ZR 94/88 -, Rn. 12 (juris).
Wildes Baden gehöre grundsätzlich zum allgemeinen Lebensrisiko,
vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 1988 – VI ZR 94/88 -, Rn. 13 (juris).
Anderes kann allerdings gelten, wenn erkennbar ist – wie vorliegend –, dass der See zum wilden Baden genutzt werden wird. Hier müssen Verkehrssicherungsmaßnahmen getroffen werden, um der Gefahr, die ein Kind nicht erkennen kann, durch entsprechende Sicherungsmaßnahmen zu begegnen,
vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 1988 – VI ZR 94/88 -, Rn. 14 (juris).
Dass Schilder hierfür nicht ausreichen, ist zumindest nicht offensichtlich,
vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 1988 – VI ZR 94/88 -, Rn. 16 (juris); LG Arnsberg, Urteil vom 31. Juli 2002 – 2 O 156/02 -, Rn. 23 (juris).
Im Übrigen dürften, ohne dass dies vorliegend einer abschließenden Entscheidung bedarf, im Rahmen des Umfangs der Verkehrssicherungspflicht der Klägerin auch die Festsetzungen des Planfeststellungsbeschlusses Beachtung finden.
Da der Hauptantrag zu 2 a) als Anfechtungsantrag zulässig ist, war über die Hilfsanträge als Verpflichtungsanträge insoweit nicht zu entscheiden. Im Übrigen wären diese auch angesichts der Rechtmäßigkeit der Nebenbestimmung unbegründet.
Die Klage ist bezüglich des Antrags zu 3 a) als isolierte Anfechtungsklage zulässig und begründet.
Zwar wird grundsätzlich angenommen, die isolierte Anfechtung einer Nebenbestimmung über die naturschutzrechtlichen Ersatzmaßnahmen sei ausgeschlossen, weil die Prüfung der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung dem eigentlichen Zulassungsverfahren nach § 31 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 WHG in Verbindung mit § 100 LWG NRW zwar aufgesattelt sei, nachdem festgestellt worden sei, dass das Vorhaben nach dem Fachplanungsrecht zulassungsfähig sei. Eine Plangenehmigung zur Herstellung eines Gewässers zwecks Gewinnung von Sand und Kies dürfe jedoch nach der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung der §§ 18 bis 20 BNatSchG nur unter Nebenbestimmungen zur Ausgleichs- bzw. Kompensationspflicht des Verursachers des Eingriffs in Natur und Landschaft ergehen,
vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 23. November 2006 – 4 K 3932/04 -.
Vorliegend wird jedoch lediglich ein Teil einer solchen Nebenbestimmung angefochten, so dass auch diesbezüglich die oben dargestellten Grundsätze über eine isolierte Anfechtung gelten. Eine isolierte Aufhebbarkeit dieses Teils erscheint nicht bereits offenkundig ausgeschlossen.
Der angefochtene Teil der Nebenbestimmung ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Er lässt sich nicht auf das Abgrabungsgesetz stützen. Die Planfeststellung ersetzt auch die Entscheidung nach § 3 AbgrG. Wiedernutzbarmachung im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 2 AbgrG umfasst alle Vorkehrungen und Maßnahmen, die erforderlich sind, um eine künftig geplante Nutzung vorzubereiten und zu ermöglichen,
vgl. Linke, Abgrabungsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl. 2005, § 1, Rn. 28.
Die Wiedernutzbarmachung ist erreicht, wenn die Fläche so gestaltet ist, dass sie sich für eine weitere sinnvolle Nutzung eignet, wobei die spätere Nutzung selbst nicht dazu gehört,
vgl. Linke, Abgrabungsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl. 2005, § 1, Rn. 28; vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 15. Mai 1998 – 21 A 6726/95 -, Orientierungssatz 3 (juris).
Die Pflichten des Unternehmers nach dem Abgrabungsgesetz umfassen somit gerade nicht die spätere Nutzung.
Auch im Hinblick auf die erforderliche Kompensation des Eingriffs in Natur und Landschaft lässt sich dieser Teil der Nebenbestimmung nicht rechtfertigen. Er ist bereits unbestimmt, da auch durch Auslegung nicht erkennbar ist, was von der Klägerin gefordert wird.
Die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung ergänzt die fachrechtlichen Zulassungstatbestände und enthält zusätzliche Anforderungen,
vgl. Zeitler, in: Sieder-Zeitler-Dahme, WHG, § 31, Rn. 254; BVerwG, Urteil vom 7. März 1997 4 C 10.96 - , Rn. 19 (juris).
Nach § 19 Abs. 2 Gesetz über Naturschutz und Landschaftspflege (Bundesnaturschutzgesetz- BNatSchG) in der hier maßgeblichen Fassung vom 25. März 2002 bzw. § 4a Abs. 2 LG NRW ist der Verursacher eines Eingriffs in Natur und Landschaft zu verpflichten, unvermeidbare Beeinträchtigungen durch Maßnahmen des Naturschutzes und der Landschaftspflege vorrangig auszugleichen oder in sonstiger Weise zu kompensieren. Ausgeglichen ist eine Beeinträchtigung danach, wenn und sobald die beeinträchtigten Funktionen des Naturhaushalts wieder hergestellt sind und das Landschaftsbild landschaftsgerecht wiederhergestellt oder neu gestaltet ist. In sonstiger Weise kompensiert ist eine Beeinträchtigung, wenn und sobald die beeinträchtigten Funktionen des Naturhaushalts in gleichwertiger Weise ersetzt sind oder das Landschaftsbild landschaftsgerecht neu gestaltet ist. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 13 BNatSchG ist auch die Erholungsfunktion Teil des Landschaftsschutzes.
Grundsätzlich müssen Maßnahmen zum Ausgleich bzw. zur Kompensation von Eingriffen in Natur und Landschaft dauerhaft gesichert sein,
vgl. Nds. OVG, Urteil vom 14. September 2000 – 1 K 5414/98 -, Rn. 30 (juris).
Eine Kompensation ist nur dann vollständig, wenn sie zeitlich entsprechend der dauerhaften Beeinträchtigung von Natur und Landschaft durch den Eingriff andauert,
vgl. Lorz/Müller/Stöckel, Naturschutzrecht, 2. Aufl., § 19 Rn. 25; Schumacher/Fischer-Hüftle, Bundesnaturschutzgesetz, § 19, Rn. 87.
So können gegebenenfalls dem Verursacher eines Eingriffs Pflege- und Unterhaltungsmaßnahmen für einen angemessenen Zeitraum auferlegt werden,
vgl. Schumacher/Fischer-Hüftle, Bundesnaturschutzgesetz, § 19, Rn. 60,
wobei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen ist,
vgl. Kuschnerus, Die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung, NVwZ 1996, 235, 240.
Pflege- und Sicherungsmaßnahmen sind von der Klägerin allerdings nur hinsichtlich der Herstellung der Anpflanzungen und nur für eine Zeit von drei Vegetationsperioden verlangt (vgl. Ziffer II. 10.5). Danach sind der Klägerin keine weiteren Erhaltungsmaßnahmen auferlegt.
Hinsichtlich der in Ziffer 10.1 angeordneten Rekultivierung entsprechend der Belange des Biotop- und Artenschutzes und der stillen Erholung kann durch Auslegung ermittelt werden, dass sich diese nur auf eine Rekultivierung entsprechend des landschaftspflegerischen Begleitplans beziehen kann. Auf dieser Basis wurde die Kompensationsberechnung erstellt. Unklar ist allerdings, was von der Klägerin hinsichtlich der auf Dauer vorrangigen Nutzung für diese Zwecke verlangt wird. Die Kompensationsberechnung sieht keinen eigenen Wert für eine bestimmte Nutzung vor. Auch der landschaftspflegerische Begleitplan sieht keine weitergehende Nutzung des Geländes vor. Es ist unklar, welche Nutzungen nun auf Dauer vorzunehmen sind. Ebenso ist zweifelhaft, ob der Klägerin selbst eine aktive Nutzung der Fläche auferlegt werden soll. Eine konkrete Maßnahme zum Schutz der wertvollen Flachwasserzonen sieht beispielsweise das Verbot der Angelnutzung in Ziffer II. 10.3 vor. Auch die dauerhafte Anlegung des Weges nach Ziffer II. 10.2 ist eine dauerhafte und konkrete Maßnahme zur Herstellung der Erholungsfunktion. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, welche konkrete Nutzung von der Klägerin gefordert werden soll. Zudem können die dargestellten Ziele durchaus miteinander in Konflikt geraten. So kann eine Nutzung zur stillen Erholung möglicherweise den Zielen des Artenschutzes zuwiderlaufen, wenn durch die menschliche Erholung die Tiere gestört werden. Auch kann der Schutz der verschiedenen Arten untereinander in Konflikt geraten.
Die Regelung ist auch isoliert aufhebbar. Die Nebenbestimmung Ziffer II. 10.1 lässt sich in die Rekultivierungs- und die Nutzungsanordnung trennen. Da die Kompensationsberechnung keinen eigenen Wert für eine bestimmte Nutzung enthält, steht auch dies einer isolierten Aufhebung nicht entgegen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 161 Abs. 2 VwGO.
Hinsichtlich des erledigten Teils (1/4 des Streitwertes) sind die Kosten nach § 161 Abs. 2 VwGO der Klägerin auferlegt worden. Die Klägerin wäre insoweit voraussichtlich unterlegen. Es kann daher auch offen bleiben, ob es sich um eine verschleierte Klagerücknahme handelt. Das planerische Ermessen des Beklagten umfasst die Vorsorge für eine künftige umwelt- und naturschutzgerechte Nutzung des bei der Abgrabung entstehenden Gewässers. Gemäß § 3 Abs. 2 LFischG umfasst das Fischereirecht die Pflicht, einen der Größe und Beschaffenheit des Gewässers entsprechenden artenreichen heimischen Fischbestand zu erhalten und zu hegen. Nach dem Landschaftsgesetz sind Natur und Landschaft zu schützen, zu pflegen und zu entwickeln (§ 1 LG NRW). Nach § 2c Abs. 6 LG NRW sind bei der fischereiwirtschaftlichen Nutzung der oberirdischen Gewässer diese einschließlich ihrer Uferzonen als Lebensstätten und Lebensräume für heimische Tier- und Pflanzenarten zu erhalten und zu fördern. Hiervon ausgehend ist die Ermessensausübung des Beklagten in Ziffer II. 10.3 Abs. 2 nicht zu beanstanden. Die Ausweisung der Angelverbotszonen erfolgte aus ökologischen Gründen, da die entsprechenden Bereiche besonders wertvoll sind.
Hinsichtlich des streitig entschiedenen Teils waren die Kosten dem hinsichtlich des Antrags zu 3 unterlegenen Beklagten diesem zu einem Viertel aufzuerlegen. Im Übrigen waren die Kosten der Klägerin aufzuerlegen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 S. 2, 711 ZPO

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 42 Abs. 1, 44 VwGO
§§ 18 bis 20 BNatSchG
§§ 155 Abs. 1 Satz 1, 161 Abs. 2 VwGO
§§ 708 Nr. 11, 709 S. 2, 711 ZPO
§ 49 LG
§ 54 LG
§ 100 LWG
§ 3 AbgrG
§ 1 LG
§ 167 VwGO
§ 49 Abs. 1 LG
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 AbgrG
§ 1 Abs. 3 BauGB
§ 49 Abs. 1 LG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 54 Abs. 2 LG
§ 31 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 WHG
§ 4a Abs. 2 LG
§ 2 Abs. 1 Nr. 13 BNatSchG
§ 161 Abs. 2 VwGO
§ 3 Abs. 2 LFischG
§ 2c Abs. 6 LG
§ 100 Abs. 4 des Wassergesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 112, 221, 224
NVwZ 1996, 235, 240
11 C 2.00
20 A 1945/99
9 K 967/09
9 B 87.01
VI ZR 94/88
2 O 156/02
4 K 3932/04
21 A 6726/95
4 C 10.96
1 K 5414/98