Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-07-16, Aktenzeichen 13 K 1281/14
ECLI: ECLI:DE:VGK:2015:0716.13K1281.14.00

Tenor:
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides ihres Oberbürgermeisters vom 28. Januar 2014 verpflichtet, über die Erteilung der von den Klägern am 18. Dezember 2013 beantragten Erlaubnis zum gewerbsmäßigen Halten von Kangalfischen (Garra rufa) nach § 11 Abs. 1 Nr. 8 Buchstabe a TierSchG unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Beklagte zu zwei Dritteln und die Kläger zu einem Drittel.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Am 18. Dezember 2013 stellten die Kläger bei der Beklagten gemeinsam einen Antrag auf Erteilung einer Genehmigung nach § 11 Abs. 1 Nr. 8 Buchstabe a Tierschutzgesetz (TierSchG) zum gewerblichen Halten von Kangalfischen (Garra rufa). Diese Fische kommen in verschiedenen Gewässern Eurasiens vor. Um sich zu ernähren, weiden sie den Biofilm von festen Oberflächen wie Steinen und Pflanzen ab. Sie zeichnen sich dadurch aus, dass sie auch – ähnlich wie Putzerfische – als natürliche Verhaltensweise Hautschuppen von der Haut anderer Lebewesen abknabbern.
Zweck des Genehmigungsantrags der Kläger ist die Eröffnung eines sogenannten Fisch-Spa, welches die Kläger künftig als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) betreiben wollen. Ihrem Antrag fügten die Kläger ein von der Firma Q. erstelltes Betriebskonzept bei, das die Fisch-Spa-Behandlung sowie die technische Gestaltung des Vorhabens im Wesentlichen wie folgt beschreibt:
Bei der Behandlung würden die Füße der Kunden in mit den Fischen besetzte Wasserbecken getaucht. Während der jeweils gebuchten Dauer knabberten die Fische dann Hautschuppen von den Füßen der Kunden ab. Es sei vorgesehen, in dem Fisch-Spa zehn bis fünfzehn Behandlungsbecken mit einem Volumen von zunächst ca. 337,5 Litern aufzustellen, in die, wie von den Klägern in der mündlichen Verhandlung klarstellend angegeben, jeweils 80 bis 100 Fische eingesetzt würden. Die Becken seien jeweils durch eine Schwarzglasscheibe in zwei Bereiche geteilt; der vordere Teil diene dem Aufenthalt der Fische und der Durchführung der Behandlung, der hintere sei für Filter und Pumpe vorgesehen. Die Filterung des Wassers in den Behandlungsbecken erfolge durch einen 3-Stufen-Biofilter. Dabei werde das Wasser zunächst aus dem Becken in die Filteranlage gepumpt. Anschließend gelange das durch den Filter gereinigte Wasser in einen 11-18 Watt starken UVC-Klärer, der ebenfalls den Keimgehalt des Wassers reduziere. Das hierin zusätzlich gereinigte Wasser werde dann wieder dem Becken zugeführt. Zusätzlich werde voraussichtlich eine Umkehrosmoseanlage verwendet, die Schwermetalle und Kalk aus dem Wasser filtere. Bei Bedarf könne ein Ozonisator zwischengeschaltet werden, der zusätzlich zu dieser Funktion die Gelbfärbung des Wassers durch Huminsäuren unterbinde. Um die Häufigkeit der notwendigen Wasserwechsel zu bestimmen, werde täglich u. a. der Nitritwert des Wassers gemessen. Darüber hinaus werde ein Wasserwertekontrollbuch über die genommenen wichtigsten Wasserwerte geführt. Ebenso werde ein Tierbestandskontrollbuch geführt, in das Tiereingänge und -ausgänge, Todesfälle und geschätzte Geburten eingetragen würden. In die Becken werde jeweils ein zur Hälfte mit Steinen befülltes sogenanntes Viertelröhrensystem aus Plexiglas eingebaut, das den Fischen als Rückzugsort, Schutz und Ablaichort diene. Die Fische würden ausschließlich in den Behandlungsbecken gehalten und erhielten mindestens acht Stunden lang Tageslicht bzw. im Winter entsprechendes künstliches Licht. Nachts würden die Fische für mindestens zwölf Stunden nicht gestört, jegliche Lichtquellen würden abgeschaltet. Die Becken würden nachts abgedeckt, um zu verhindern, dass die Fische herausspringen. Zur Vorbereitung der Behandlung nehme das Personal des Fisch-Spa bei den Kunden jeweils eine Reinigung und Desinfektion der Füße in der dafür vorgesehenen Anlage vor. Dabei würden die Füße gewaschen, desinfiziert und mit Klarwasser abgespült. Anschließend erhielten die Kunden OP-Überzieher oder Stofflatschen, um sich zu den Behandlungsbecken zu begeben. Die Behandlung werde ausschließlich zu Wellnesszwecken bzw. zu kosmetischen Zwecken an gesunder Haut erfolgen. Eine therapeutische Behandlung von Hautkrankheiten finde nicht statt. Kunden mit offenen Wunden oder sonstigen Krankheitssymptomen würden durch das in Krankheitsbildern geschulte Personal des Fisch-Spa von der Behandlung ausgeschlossen. Menschen mit Hautkrankheiten erhielten stattdessen die Möglichkeit, Fische zur Eigenbehandlung zu kaufen. Die Fische könnten – wie in der mündlichen Verhandlung von den Klägern klargestellt – bei dem Lieferanten der Kläger, der Firma Q. , gekauft werden. Mit dieser Firma bestehe auch eine Rücknahmevereinbarung für Fische, die aufgrund ihrer Größe nach spätestens vier bis fünf Jahren nicht mehr für die Behandlung eingesetzt werden könnten. Die Firma Q. werde diese anschließend zur Zucht einsetzen oder an Privatpersonen oder Vereine abgeben. Für die Übernahme der Fische berechne die Firma Q. den jeweils gültigen Tagespreis.
Die Kläger fügten dem Antrag vom 18. Dezember 2013 außerdem Zeugnisse bei, die deren Teilnahme an einem Seminar für Fisch-Spa-Betreiber mit 16 Unterrichtseinheiten zu je 45 Minuten bescheinigen. Der Kläger zu 1) legte zudem einen Sachkundenachweis in Süßwasseraquaristik vor.
Mit an beide Kläger gerichtetem Bescheid vom 28. Januar 2014 lehnte die Beklagte die Erteilung der beantragten Genehmigung ab. Zur Begründung führte sie an, dass der Einsatz von Kangalfischen zu rein kosmetischen Zwecken vor dem Hintergrund eines ethisch geprägten Tierschutzes sowie der Staatszielbestimmung in Art. 20a GG eng beurteilt werden müsse und stützte sich vollumfänglich auf die Verfügung des Landes-amtes für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz NRW (LANUV) vom 29. September 2011 (Az. 8.84-01.09.07.01). Danach sei die gewerbliche Haltung von Kangalfischen zur Durchführung von kosmetischen Behandlungen nicht nach dem TierSchG erlaubnisfähig. Die Beklagte wies darauf hin, dass das Vorhaben der Kläger auch unter hygienischen und arzneimittelrechtlichen Aspekten zu prüfen sei, wofür das hier entscheidende Umwelt- und Verbraucherschutzamt der Beklagten nicht zuständig sei. Zur Vermeidung gesundheitlicher Risiken für die Kunden sei ein nur einmaliger Einsatz der Fische notwendig. Diese Vorgehensweise sei aber wiederum tierschutzrechtlich zu beanstanden. Dabei müsse nämlich bereits nach kurzer Zeit eine große Anzahl von Fischen anderweitig untergebracht werden. In der zu erwartenden Größenordnung könnten die Kläger jedoch nicht gewährleisten, dass alle nicht mehr benötigten Fische Abnehmer fänden.
Die Rechtsbehelfsbelehrung des Bescheides enthielt keinen Hinweis auf die Möglichkeit einer elektronischen Klageerhebung. Dem Bescheid fügte die Beklagte die folgenden drei Stellungnahmen zur Frage des gewerblichen Haltens von Kangalfischen bei:
Stellungnahme von Herrn Dr. Kleingeld vom 23. Dezember 2010
Schreiben von Prof. Dr. Rudolf Hoffmann vom 5. Oktober 2010
Gutachten von Dr. Heidrich vom 28. April 2011
In der von der Beklagten im Bescheid vom 28. Januar 2014 zitierten Verfügung des LANUV vom 29. September 2011 (Az. 8.84-01.09.07.01) nimmt dieses dahingehend Stellung, dass den Fischen durch die gewerbliche Haltung zur Durchführung kosmetischer Behandlungen unvermeidbare Schmerzen, Leiden und Schäden zugefügt würden, die nicht durch einen vernünftigen Grund gerechtfertigt seien. Es komme bei der Umsetzung der Fische von Haltungsbecken in Behandlungsbecken sowie durch das Hineinhalten von Armen und Beinen der Kunden in die Becken zwangsläufig zu Stresssituationen für die Fische. Das Wasser werde durch Rückstände von Kosmetika, Seifen und Parfums, Schweiß und Talg von der Haut der Kunden sowie Exkremente der Fische belastet. Nikotinabscheidungen von Kunden könnten sogar toxische Gefahren für die Fische verursachen. Lediglich bei Heilbehandlungen sei der Einsatz von Kangalfischen unter bestimmten Voraussetzungen erlaubnisfähig.
Die Kläger haben am 28. Februar 2014 Klage erhoben. Zur Begründung machen sie geltend, dass weder für Heilbehandlungen noch zu kosmetischen Zwecken eine Erlaubnis beantragt worden sei. Die Fische würden lediglich aus Wellness-Gründen, also zur Entspannung und zum Genuss eingesetzt. Zum Ablauf der Behandlung ergänzen die Kläger, dass die Kunden eine Behandlungszeit von 20 oder 30 Minuten wählen könnten. Nach Ablauf der Behandlungszeit werde das Becken gereinigt und mit UV-Licht bestrahlt. Dies erfolge – so die Klarstellung der Kläger in der mündlichen Verhandlung – dauerhaft in dem jeweils abgetrennten Bereich der Becken, sodass die Fische nicht mit der Bestrahlung in Kontakt kommen. Anschließend sei das Becken quasi keimfrei. Wie ebenfalls in der mündlichen Verhandlung klargestellt, sei eine Taktung vorgesehen, bei der sich an eine 20-minütige Behandlungszeit eine Pause von 20 Minuten anschließe und dann wieder eine 20-minütige Behandlung stattfinde. Bereits die Verfügung des LANUV vom 29. September 2011, auf die sich die Beklagte in ihrem Bescheid vom 28. Januar 2014 stütze, sei ermessensfehlerhaft, da das LANUV im Rahmen der Rundverfügung von dem ihm eingeräumten Ermessen keinen Gebrauch gemacht habe. Dies folge aus dem Wortlaut der Verfügung des LANUV, wonach eine gewerbsmäßige Haltung von Kangalfischen für die Durchführung kosmetischer Behandlungen „eindeutig“ nicht mit dem Tierschutzrecht vereinbar sei. Zudem habe das LANUV den Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt, weil es nicht alle ihm vorliegenden Sachverständigengutachten über die Belastung von Kangalfischen durch den Einsatz für kosmetische Behandlungen berücksichtigt habe. Auch der Bescheid der Beklagten vom 28. Januar 2014 leide an einem Ermessensnichtgebrauch, weil dieser die „Eindeutigkeit“ aus der Rundverfügung des LANUV übernehme. Darüber hinaus bestünden materiell-rechtlich keine Gründe für die Versagung der beantragten Genehmigung. Die Fische erlitten durch den von den Klägern geplanten Behandlungsablauf kein Leid. Sie seien nicht menschenscheu, sondern bewegten sich freiwillig auf Menschen bzw. deren Körperteile zu. Die Fische verhielten sich bei der Behandlung nicht anders als in ihrem natürlichen Lebensumfeld; es handele sich bei dem Anknabbern menschlicher Extremitäten ebenso wie bei dem Abweiden von Algen auf Steinen um ein angeborenes, instinktgesteuertes Verhalten. Dies sei insbesondere bei Jungfischen zu beobachten. Ein Versuch habe ergeben, dass die Fische das Knabbern sogar der Aufnahme von Futter vorzögen. Diejenigen Sachverständigengutachten, die eine Stresssituation der Fische annähmen, legten tatsächliche Umständen zugrunde, die nach dem Konzept der Kläger nicht bestünden. Insbesondere seien ausreichende Rückzugsmöglichkeiten für die Fische zur Stressvermeidung vorhanden. Es sei darüber hinaus ungeklärt, wie Stress der Tiere zu definieren sei und ob dieser – wenn er denn bestehe – auch tatsächlich mit einem Leiden der Fische einhergehe. Jedenfalls kurzzeitiger Stress sei nicht als Leiden zu qualifizieren. Es sei nach dem Konzept der Kläger gerade keine therapeutische Behandlung von Hautkrankheiten vorgesehen, weshalb von vornherein ein nur geringes Gesundheitsrisiko für die Kunden bestehe. Ungeachtet dessen seien gesundheitliche Fragen für die Erteilung einer tierschutzrechtlichen Erlaubnis nicht relevant. Eine einmalige Verwendung oder gar eine Tötung der Fische, auf die die Beklagte ihren Vortrag stütze, sei von den Klägern überhaupt nicht beabsichtigt. Zur Durchsetzung der tierschutzrechtlichen Zwecke sei der Beklagten die Erteilung einer Erlaubnis unter Auflagen möglich. Solche Auflagen habe die Beklagte gar nicht erst erwogen. Von der Erteilung der beantragten Erlaubnis hänge die wirtschaftliche Existenz der Kläger ab.
Die Kläger beantragen,
die Beklagte unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides vom 28. Januar 2014 zu verpflichten, den Klägern die am 18. Dezember 2013 beantragte Erlaubnis zu erteilen, Wirbeltiere – namentlich Garra Rufa-Fische – gewerblich zu halten.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, dass auf der Grundlage wissenschaftlicher Untersuchungen und Gutachten davon ausgegangen werden müsse, dass die Fische durch das Ein- und Aussteigen der Kunden in die Becken zumindest kurzfristigem Stress ausgesetzt seien. Die von den Klägern geplanten Rückzugsmöglichkeiten für die Tiere genügten nicht, um das Entstehen von Stress auszuschließen. Diese Stresssituationen seien geeignet, Leiden der Fische im Sinne des § 2 Nr. 1 TierSchG hervorzurufen; auch Fische seien schmerzwahrnehmungsfähig. Ein vernünftiger Grund für diese Leiden bestehe nicht, weil die Behandlung der Kunden lediglich Wellness- und kosmetischen Zwecken dienen solle. Es sei ausschließlich der Einsatz der Fische zu Heilungszwecken nachvollziehbar und sinnvoll. Die Tierethik im Sinne des § 1 Satz 1 TierSchG verbiete es, Tiere zum bloßen Mittel für die menschliche Bedürfnisbefriedigung herabzustufen. Da es Hinweise darauf gebe, dass die Fische mit zunehmendem Alter mehr Raum benötigten und auch deren Knabberverhalten abnehme, sei der mögliche Einsatz ausgewachsener Fische mit steigendem Alter stark limitiert. Weil für eine Behandlung eine große Anzahl von Fischen benötigt werde, entstehe bei den Klägern schnell ein erhöhter Platzbedarf. Die Kläger könnten den entsprechend mit der Zeit ansteigenden Anforderungen an eine verhaltensgerechte Unterbringung der Tiere nicht gerecht werden. Der Vortrag der Kläger, demzufolge alle für den Einsatz bei der Behandlung zu groß bzw. zu alt gewordenen Fische vollständig von dem Züchter zurückgekauft würden, sei nicht nachvollziehbar. Die gesundheitlich-hygienischen Risiken für die Kunden seien auch im Rahmen der tierschutzrechtlichen Genehmigung zu berücksichtigen, weil diese in Zusammenhang mit der weiteren Verwendbarkeit der Fische nach erfolgter Behandlung stünden. Die Gefahren für Kunden seien nur dadurch zu verringern, dass die Fische zwischen zwei Behandlungen entweder einer Quarantäne unterzogen oder – und dies sei das effektivere Mittel – nach einer Behandlung getötet würden. Eine Tötung der Fische entbehre jedoch der Rechtfertigung durch einen vernünftigen Grund. Es sei hier die „Grundfrage“ zu klären, „ob nachweislich sichergestellt werden kann, dass die Fische nicht doch vorzeitig aufgrund ihrer erreichten Größe und des Einstellens der Knabbertätigkeit getötet werden“. Der Rundverfügung des LANUV vom 29. September 2011 liege eine Ermessensbetätigung zugrunde, weil zwischen den verschiedenen Zweckbestimmungen der Behandlungen unterschieden worden sei. Diese Rundverfügung stelle eine Ermessensleitlinie für die zuständigen Erlaubnisbehörden dar. Die Beklagte habe in ihrem Bescheid vom 28. Januar 2014 ebenfalls Ermessen ausgeübt, weil sie eine Abwägung zwischen den Interessen der Kläger und dem Tierschutz angestellt habe. Das LANUV halte an seiner Rundverfügung fest, an die sich die Beklagte gebunden sehe. Die Beklagte macht sich den Inhalt der Stellungnahme des LANUV vom 14. November 2014 zu Eigen. Danach sei der Schutzgedanke des § 1 Satz 1 TierSchG als Auslegungsgrundsatz für die übrigen Vorschriften zu verstehen. Der Schutz der Tiere durch Art. 20a GG stelle einen Gemeinwohlbelang von hohem Rang dar. Es sei mit diesem Staatsziel nicht zu vereinbaren, dass durch den Einsatz der Kangalfische zu rein kosmetischen Zwecken deren Wohlbefinden im Sinne von § 1 Abs. 1 TierSchG gestört werde. Die Belastung der Fische sei nicht erforderlich. Der durch die kosmetische Behandlung mit den Fischen eintretende Effekt lasse sich mit weniger belastenden Mitteln – etwa der Benutzung einer Bürste – mindestens ebenso gut erzielen. Die Tierschutzbehörden könnten daher nicht umhin, die Erlaubnis eines gewerblichen Einsatzes der Fische zu rein kosmetischen Zwecken aus ethischen Gründen zu versagen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als Verpflichtungsklage gem. § 42 Abs. 1, 2. Var. der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig. Sie ist insbesondere fristgerecht innerhalb der Jahresfrist gem. § 58 Abs. 2 VwGO erhoben worden. Diese Frist gilt, weil die Rechtsbehelfsbelehrung des Bescheides der Beklagten vom 28. Januar 2014 fehlerhaft war. Sie entsprach nicht den Anforderungen des § 58 Abs. 1 VwGO. Mangels Hinweises auf die bestehende Möglichkeit der elektronischen Klageerhebung war die Rechtsbehelfsbelehrung geeignet, die Kläger von einer rechtzeitigen Klageerhebung abzuhalten.
Zum Maßstab vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. März 2002 – 4 C 2.01 –, juris.
Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 28. Januar 2014 ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten. Mangels Spruchreife der Klage haben die Kläger jedoch nur einen Anspruch auf erneute Bescheidung ihres Antrags, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO. Dieser Anspruch folgt aus § 11 Satz 1 Nr. 8 Buchstabe a des Tierschutzgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 18. Mai 2006 (BGBl. I S. 1206, 1313), zuletzt geändert durch Gesetz vom 28. Juli 2014, (BGBl. I S. 1308) (im Folgenden: TierSchG n. F.). Zum für die Entscheidung des Gerichts maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung gilt diese Fassung des Gesetzes.
Nach § 11 Satz 1 Nr. 8 Buchstabe a TierSchG n. F. bedarf unter anderem einer Erlaubnis der zuständigen Behörde, wer gewerbsmäßig Wirbeltiere züchten oder halten will. Die Kläger wollen in ihrem Fisch-Spa Kangalfische, also Wirbeltiere, jedenfalls zu gewerblichen Zwecken halten. Der Erlaubnispflicht steht es ungeachtet dessen, dass die Erlaubnis von den Klägern als jeweils natürlichen Personen beantragt wurde, nicht entgegen, dass die Kläger das Fisch-Spa in Form einer GbR betreiben wollen. Auch juristische Personen - und damit ggf. auch eine GbR - können Träger einer Erlaubnis nach § 11 TierSchG n. F. sein.
Vgl. die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Durchführung des Tierschutzgesetzes vom 9. Februar 2000, Ziff. 12.1.6.
Die Voraussetzungen für eine Erlaubniserteilung sind § 11 Satz 1 Nr. 8 Buchstabe a TierSchG n. F. selbst nicht zu entnehmen. Das zuständige Bundesministerium wird in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TierSchG n. F. dazu ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Voraussetzungen und das Verfahren für die Erteilung der Erlaubnis zu regeln. Weil von dieser Ermächtigung bislang kein Gebrauch gemacht worden ist, findet die Übergangsregelung des § 21 Abs. 5 Satz 1 TierSchG n. F. Anwendung. Danach ist bis zum Erlass einer Rechtsverordnung im Sinne des § 11 Abs. 2 TierSchG n. F. für die materiellen Voraussetzungen einer Erlaubnis die Vorschrift des § 11 Abs. 2 TierSchG in der bis zum 13. Juli 2013 geltenden Fassung (im Folgenden: TierSchG a. F.) weiter anzuwenden. Nach § 11 Abs. 2 Nr. 1 - 4 TierSchG a. F. darf eine Erlaubnis nur erteilt werden, wenn die dort genannten Voraussetzungen kumulativ vorliegen. Werden die Voraussetzungen erfüllt, so ist die beantragte Erlaubnis zu erteilen; die Entscheidung über die Erlaubniserteilung ist eine gebundene Entscheidung.
Verwaltungsgericht (VG) Meiningen, Urteil vom 30. Juni 2015 – 2 K 143/15 Me –, juris Rn. 22; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 15. Mai 2014 – 16 K 5116/12 –, juris Rn. 43; Lorz/Metzger, TierSchG, 6. Aufl. 2008, § 11 Rn. 35; Hirt/Maisack/Moritz, TierSchG, 2. Aufl. 2007, § 11 Rn. 21; Goetschel, in: Kluge, TierSchG, 2002, § 11 Rn. 16.
Bei dieser Entscheidung ist Folgendes zu berücksichtigen: Das in § 11 Abs. 1 TierSchG n. F. geregelte präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt betrifft überwiegend Tätigkeiten, die im Rahmen eines Berufes ausgeübt werden. Die Voraussetzungen einer entsprechenden Erlaubnis gem. § 11 Abs. 2 TierSchG a. F. dürfen nicht so interpretiert werden, dass die Gewährleistung der Berufsfreiheit durch Art. 12 Abs. 1 GG verfassungswidrig verkürzt wird. Bei der Auslegung der Tatbestandsvoraussetzungen für eine Erlaubniserteilung nach § 11 Abs. 2 TierSchG a. F. ist nicht ausschließlich der Tierschutz zu berücksichtigen. Vielmehr sind bei der Entscheidung über eine tierschutzrechtliche Erlaubnis der in Art. 20a GG als Staatszielbestimmung verankerte Tierschutz und das Freiheitsgrundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG in einen verfassungskonformen Ausgleich zu bringen. Bei dieser Abwägung hat die Erlaubnisbehörde die Möglichkeit der Erlaubniserteilung unter Beifügung von Nebenbestimmungen gem. § 11 Abs. 2a TierSchG a. F. in Erwägung zu ziehen. Nur wenn Zweifel am Vorliegen der Erlaubnisvoraussetzungen unter Beachtung der Berufsfreiheit eines Antragstellers nicht durch Nebenbestimmungen im Sinne des § 11 Abs. 2a TierSchG a. F. ausgeräumt werden können, ist die Erlaubnis zu versagen.
Jedenfalls das pauschale Berufsverbot, welches das LANUV in seiner Rundverfügung vom 29. September 2011 für Betreiber von ausschließlich kosmetische Behandlungen anbietenden Fisch-Spas ausgesprochen hat und dem sich die Beklagte angeschlossen hat, lässt jegliche Auseinandersetzung mit der Berufsfreiheit der Tierhalter aus Art. 12 Abs. 1 GG vermissen. Eine solche ist jedoch gerade deshalb geboten, weil das tierschutzrechtliche Verbot als eine objektive Berufszulassungsregelung für alle Fisch-Spa-Betreiber die stärkste Form eines Eingriffs in die Berufsfreiheit darstellt. Das durch das LANUV in seiner Rundverfügung ausgesprochene Berufsverbot ist zudem eine für die Grundrechtsausübung potentieller Fisch-Spa-Betreiber so wesentliche Entscheidung, die nach der vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Wesentlichkeitstheorie ohnehin nur der Gesetzgeber durch ein Parlamentsgesetz treffen darf. Das alleinige Berufen der Beklagten (des LANUV) auf den ethischen Tierschutz kann schon vor diesem Hintergrund die Versagung der Erlaubnis nicht tragen.
Nach diesem Maßstab ist das Vorhaben der Kläger vielmehr grundsätzlich nach § 11 Abs. 2 TierSchG a. F. erlaubnisfähig.
Die Kläger werden den Anforderungen in § 11 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TierSchG a. F. gerecht. Danach muss die verantwortliche Person die für die Tätigkeit erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten (Nr. 1) und Zuverlässigkeit (Nr. 2) haben. Beide Kläger haben gem. § 11 Abs. 2 Nr. 1 TierSchG a. F. ihre fachlichen Kenntnisse über den Umgang mit Fischen durch die Vorlage der Zeugnisse über ein Seminar für Fisch-Spa-Betreiber bei der Firma Q. nachgewiesen. Der Kläger zu 1) verfügt zusätzlich über einen Sachkundenachweis in Süßwasseraquaristik. Das Gericht sieht ebenso wie die Beklagte keine Veranlassung dazu, an der Zuverlässigkeit der Kläger, die die für das Vorhaben die verantwortlichen Personen gem. § 11 Abs. 2 Nr. 2 TierSchG a. F. sind, zu zweifeln.
Nach § 11 Abs. 2 Nr. 3 TierSchG a. F. müssen zudem die der Tätigkeit dienenden Räume und Einrichtungen eine den Anforderungen des § 2 TierSchG entsprechende Ernährung, Pflege und Unterbringung der Tiere ermöglichen. Gem. § 2 Nr. 1 TierSchG muss ein Tier seiner Art und seinen Bedürfnissen entsprechend angemessen ernährt, gepflegt und verhaltensgerecht untergebracht werden. Nach § 2 Nr. 2 TierSchG kann die Möglichkeit eines Tieres zu artgemäßer Bewegung als einziges seiner Bedürfnisse weitergehend eingeschränkt werden.
vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Urteil vom 6. Juli 1999 –2 BvF 3/90 – Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE) 101, 1 (36 f.), juris Rn. 139.
Im Verhältnis hierzu schützt § 2 Nr. 1 TierSchG die übrigen Grundbedürfnisse eines Tieres stärker. Ein Verstoß gegen das Verbot dieser Vorschrift liegt nicht erst vor, wenn einem Tier durch Einschränkungen seiner von der Norm geschützten Grundbedürfnisse Schmerzen, vermeidbare Leiden oder Schäden zugefügt werden. Auch wenn eine Unterbringung diese Grenzen noch nicht überschreitet, kann sie hinter den Anforderungen einer angemessenen Ernährung, Pflege bzw. Unterbringung im Sinne des § 2 Nr. 1 TierSchG zurückbleiben. Im Rahmen dieser Vorschrift kommt es nicht darauf an, ob entsprechende Mängel bei der Ernährung, Pflege bzw. Unterbringung eines Tieres diesem Schmerzen, Leiden oder Schäden zufügt, sondern darauf, ob Ernährung, Pflege und Unterbringung eines Tieres angemessen verhaltensgerecht ausgestaltet sind.
VG Gelsenkirchen, Urteil vom 15. Mai 2014 – 16 K 5116/12 –, juris Rn. 47; Hirt/Maisack/Moritz, TierSchG, 2. Aufl. 2007, § 2 Rn. 30.
Es bestehen – auch bei der Beklagten – keine Zweifel daran, dass die Kläger die Fische im Sinne des § 2 Nr. 1 TierSchG art- und bedürfnisgerecht ernähren und pflegen werden.
Gemessen an den vorstehenden Ausführungen können die Voraussetzungen des § 2 Nr. 1 TierSchG hinsichtlich der Unterbringung auch dann erfüllt sein, wenn Kangalfische zur Durchführung rein kosmetischer und nicht therapeutischer Behandlungen eingesetzt werden. Auch unter Berücksichtigung des Gesetzeszwecks gem. § 1 TierSchG, der nach Art. 20a GG Verfassungsrang hat, ist im Rahmen der tierschutzrechtlichen Erlaubniserteilung ausschließlich entscheidend, ob die Haltungsbedingungen der Kangalfische angemessen art- und bedürfnisgerecht sind. Eine von den tatbestandlichen Erfordernissen losgelöste „Qualitätskontrolle“ des erlaubnispflichtigen Vorhabens, wie sie der Verfügung des LANUV vom 29. September 2011 und dessen Stellungnahme vom 14. November 2014 zu entnehmen ist, gehört nicht zum Prüfungsprogramm des § 2 Nr. 1 TierSchG. Eine wertende Unterscheidung zwischen einem Einsatz der Fische für therapeutische Behandlungen und einem Einsatz für rein kosmetische Behandlungen gibt die Vorschrift des § 2 Nr. 1 TierSchG schon deshalb nicht vor, weil es im Rahmen dieser Norm nicht auf die Prüfung eines vernünftigen Grundes ankommt.
Die Unterbringung eines Tieres erfolgt angemessen entsprechend seiner Art und seinen Bedürfnissen, wenn diese es dem Tier ermöglicht, seine artgemäßen, unter natürlichen bzw. naturnahen Bedingungen bestehenden Grundbedürfnisse auszuüben. Maßgeblich hierfür ist das Normalverhalten von Tieren gleicher Art, Rasse und gleichen Alters.
Hirt/Maisack/Moritz TierSchG, 2. Aufl. 2007, § 2 Rn. 9; von Loeper, in: Kluge, TierSchG, 2002, § 2 Rn 35.
Zur Beurteilung der Frage, welche Bedürfnisse und Besonderheiten von Kangalfischen bei deren Unterbringung zu berücksichtigen sind, hat das Gericht folgende Gutachten und Stellungnahmen zugrunde gelegt:
Stellungnahme von Herrn Dr. Michael Marahrens und Frau Dr. Inga Schwarzlose zum möglichen Schmerzempfinden von Fischen, 19. Dezember 2013
Gutachten von Herrn Dr. Stefan Heidrich, „Die Haltung von Kangalfischen (Garra rufa) und deren Verwendung zu kosmetischen Zwecken unter Tierschutzgesichtspunkten“, 28. April 2011
Stellungnahme von Herrn Dr. Kleingeld zur Frage, ob der gewerbliche Einsatz von Kangalfischen (Garra rufa) zu Wellnesszwecken mit den Grundsätzen des Tierschutzes vereinbar sein kann, 23. Dezember 2010
Stellungnahme von Herrn Prof. Dr. Rudolf Hoffmann zum Thema „Kangalfische in Kosmetikstudios“, 5. November 2010
Stellungnahme von Veterinäroberrätin Dr. Moritz vom 28. Februar 2002 zur Haltung von rötlichen Saugbarben zum therapeutischen Einsatz
Die Sachverständigen sehen übereinstimmend die Wasserqualität als entscheidend für das Wohlbefinden der Kangalfische an. Hierzu zählt insbesondere die Sauberkeit des Wassers, in dem die Fische gehalten werden. Diese ist nach dem Konzept der Kläger grundsätzlich gewährleistet. Das Wasser in den Behandlungsbecken wird ständig, also täglich 24 Stunden lang, durch einen jeweils im abgetrennten Bereich der Becken eingebauten 3-Stufen-Biofilter sowie durch einen UVC-Klärer gereinigt. Beide Geräte reduzieren durch unterschiedliche Mechanismen den Keimgehalt des Wassers. Durch den Einsatz der Geräte, insbesondere des mit UV-Licht arbeitenden UVC-Klärers, werden die Fische nicht gefährdet, weil sie hiermit nicht in Kontakt kommen. Das Wasser wird, wie die Kläger in der mündlichen Verhandlung erläutert haben, pro Stunde drei- bis viermal vollständig durch die Filter gepumpt. Zudem werden die Wasserwerte in den Becken täglich gemessen und ggf. erforderliche Wasserwechsel vorgenommen.
Dr. Kleingeld (S. 5 f.), Prof. Dr. Hoffmann und Dr. Heidrich (S. 10) kommen darüber hinaus zu dem übereinstimmenden Ergebnis, dass biologische und chemische Belastungen des Wassers bei der Behandlung durch Schweiß und Talg sowie Seifenreste, Kosmetika und Parfums auf der Haut der Kunden entstehen können. Diese Belastungen könnten sich auf die Fische nachteilig auswirken. Diese Gefahren treten im Fisch-Spa der Kläger – wenn überhaupt – nur in äußerst geringem Maße auf, weil dort die zu behandelnden Hautstellen der Kunden von den Mitarbeitern der Kläger vor der Behandlung aufwändig gereinigt und desinfiziert werden; dies wurde seitens der Beklagten weder gewürdigt noch in Frage gestellt. Damit können höchstens sehr geringfügige Rückstände von Seifen, Kosmetika, Parfums, Talg oder Schweiß in das Wasser der Behandlungsbecken gelangen. Diese – eventuell bestehenden – äußerst geringen Risiken für die Fische führen allein jedoch nicht zu der Annahme, dass die Unterbringung der Fische nicht angemessen art- und bedürfnisgerecht im Sinne des § 2 Nr. 1 TierSchG erfolgt.
Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 15. Mai 2014 – 16 K 5116/12 –, juris Rn. 62.
Prof. Dr. Hoffmann warnt zudem vor Gefahren für die Fische durch toxische Belastungen des Wassers, die durch Nikotinabscheidungen von den Fingern bei rauchenden Kunden entstehen könnten. Diese Gefahren bestehen jedoch bei dem Vorhaben der Kläger – wenn überhaupt – nur in äußerst geringem Maße, weil hier lediglich die Füße der Kunden behandelt werden sollen. Ein Risiko der Erkrankung der Fische dadurch, dass bei den Behandlungen menschliche Krankheitserreger in das Wasser gelangen könnten, besteht ebenfalls nicht. Diese Auffassung stützt das Gericht auf die Stellungnahme der Veterinäroberrätin Dr. Moritz, nach der im Zusammenhang mit Hauterkrankungen in Erscheinung tretende menschliche Keime bisher nicht als Krankheitserreger für Fische bekannt geworden seien.
Dem Gutachten von Dr. Heidrich (S. 4) zufolge reagieren Kangalfische empfindlich auf Sauerstoffmangel, weshalb – insbesondere bei höheren Besatzdichten – eine gute Wasserumwälzung erforderlich ist. Eine angemessene bedürfnisgerechte Sauerstoffzufuhr in den Becken ist im Vorhaben der Kläger grundsätzlich sichergestellt. Nach deren Konzept entsteht bereits durch das ständige Umwälzen des Wassers eine starke Strömung. Bei Bedarf können zusätzlich Ozongeräte in die Becken eingebaut werden, die zum einen das Wasser mit Sauerstoff versorgen und zum anderen zusätzlich den Keimgehalt des Wassers reduzieren. Etwaige Zweifel an einer angemessen bedürfnisgerechten Sauerstoffversorgung der Kangalfische hat die Beklagte unabhängig davon auch nicht geäußert.
Die dem Gericht vorliegenden Gutachten benennen zudem verschiedene Stressfaktoren für die Fische, die durch deren Einsatz für kosmetische Behandlungen entstehen können:
So wird die Besatzdichte in den Becken, also das Verhältnis von Wassermenge zu der Anzahl der eingesetzten Fische, als möglicher Stressfaktor diskutiert. Denn die Ausscheidungen der Fische wirken sich auf die Sauberkeit des Wassers aus, so Dr. Kleingeld (S. 2) und Prof. Dr. Hoffmann (S. 1). Dieser Umstand ist in Zusammenhang mit den anderen Besonderheiten der Kangalfische zu setzen. Kangalfische sind laut Gutachten von Dr. Kleingeld (S. 10) und Dr. Heidrich (S. 5) Schwarmfische, weshalb grundsätzlich eine Haltung mit mehreren Fischen gemeinsam erforderlich ist. Konkrete Vorgaben für die Besatzdichte in Haltungsbecken für Kangalfische gibt es nicht. Dementsprechend werden verschiedene Vorschläge für ein angemessenes Verhältnis von Wasservolumen und Fischanzahl gemacht. So empfiehlt Dr. Kleingeld (S. 10) ein Verhältnis von maximal einem Zentimeter Fisch pro Liter Wasser, Prof. Dr. Hoffmann (S. 1) den Einsatz von zehn Litern pro Fisch vor. Dr. Heidrich hingegen schlägt in seinem Gutachten (S. 12) vor, die Besatzdichte nicht an fixen Zahlen auszurichten, sondern diese danach anzupassen, wie sich die Tiere verhalten. Bei Kangalfischen ist bei erhöhter Besatzdichte den Gutachten von Dr. Heidrich (S. 7), Dr. Kleingeld (S. 6) und Prof. Dr. Hoffmann (S. 1) zufolge der sogenannte „crowding effect“ zu beobachten. Dieser Begriff umschreibt den Umstand, dass die intraspezifische Aggressivität von Kangalfischen bei hoher Besatzdichte herabgesenkt wird, weil sie sich weniger für die einzelnen Artgenossen interessieren. Nach dem Gutachten von Dr. Heidrich (S. 7) ist dies ein typisches Schwarmverhalten. Dr. Kleingeld (S. 6) zufolge ist dieser Effekt nicht zwangsläufig mit Schmerzen, Leiden oder Schäden der Fische verbunden. Prof. Dr. Hoffmann (S. 1) nimmt hingegen an, dass die Aggressionshemmung zu einer hohen Stressbelastung bei den Fischen führt. Das Gericht ist hingegen davon überzeugt, dass der „crowding effect“ nicht dazu zwingt, die Fische nur in möglichst geringer Besatzdichte unterzubringen. Aus den übereinstimmenden und schlüssigen Ausführungen von Dr. Heidrich und Dr. Kleingeld folgt, dass sich Kangalfische aufgrund ihrer Eigenschaft als Schwarmfische bei einer hohen Anzahl von Artgenossen eher der Vielzahl der anderen Fische anpassen. Eine besonders geringe Besatzdichte wird den artgemäßen Eigenschaften der Kangalfische konsequenterweise weniger gerecht. Worauf die Annahme einer hohen Stressbelastung durch den „crowding effect“ basiert, ist in der Stellungnahme von Prof. Dr. Hoffmann nicht ansatzweise dargelegt; diese ist angesichts der Tatsache, dass Kangalfische in der Natur in Schwärmen leben, auch nicht nachvollziehbar. Für die Beurteilung, welches Verhältnis für eine angemessen art- und bedürfnisgerechte Unterbringung der Kangalfische herzustellen ist, sind die Vorteile einer möglichst geringen Besatzdichte mit den Vorteilen einer möglichst kurzen Behandlungsdauer für die Fische abzuwägen. Je weniger Fische sich in den Behandlungsbecken befinden, desto länger dauert eine effektive bzw. sinnvolle kosmetische Behandlung der Füße der Kunden. Vor dem Hintergrund, dass die Fische durch die Behandlung gestört werden könnten, ist es von Vorteil für die Fische, wenn eine Behandlung zügig durchgeführt werden kann. Laut Gutachten von Dr. Heidrich (S. 8) knabbern nicht alle Fische ohne Unterbrechung an Extremitäten von Menschen, was für die Behandlung eine Mindestanzahl der Fische in den Becken erforderlich macht. Welche Anzahl für eine kosmetische Behandlung von Füßen benötigt wird, steht nicht fest. Dr. Heidrich (S. 8) berichtet aus der Praxis von verschiedenen Zahlen von Fischen, die für eine Behandlung im Allgemeinen erforderlich sein sollen:
- zwischen 10 und 50 Fische, die mind. 4-7 cm groß sind
- 50 Fische pro 200 Liter Wasser
- 150 Fische in einer Wanne
- 50 Fische in einem 170-Liter-Becken
- zu wenig: 10 Fische in einem 100-Liter-Becken
Vor dem Hintergrund dieser Zahlen geht das Gericht davon aus, dass die von den Klägern mindestens vorgesehenen 80 Fische in einem zumindest 337,5-Liter fassenden Becken ausreichen, um eine Behandlung der Füße eines Kunden effektiv und zügig durchzuführen. Legt man die von den Klägern geplante Höchstzahl von 100 Fischen pro Becken zugrunde, entspricht dies einem Verhältnis von ca. 3,37 Litern Wasser pro Fisch. Bei einer Besetzung mit nur 80 Fischen sind dies ca. 4,21 Liter Wasser pro Fisch. Unter Abwägung mit den Vorteilen einer möglichst zügigen Behandlung und angesichts der Tatsache, dass es für das Verhältnis von Fischen und Wassermenge keine konkrete Vorgabe gibt, wird diese von den Klägern geplante Besatzdichte einer angemessen art- und bedürfnisgerechten Unterbringung der Kangalfische grundsätzlich gerecht. Im Übrigen haben weder die Beklagte noch das LANUV die von den Klägern geplante Besatzdichte beanstandet.
Dies gilt auch im Hinblick auf das Wachstum der Fische: Dr. Kleingeld (S. 2) geht davon aus, dass die Fische mit steigendem Alter und damit steigender Größe mehr Platz benötigen. Selbst wenn man dieser Ansicht folgte, führte dies nicht dazu, dass das Unterbringungskonzept der Kläger nicht die Voraussetzungen des § 2 Nr. 1 TierSchG erfüllte. Gleiches gilt für den Umstand, dass sich die Fische in den Becken vermehren. Denn den Klägern ist es jederzeit möglich, die Besatzdichte wieder zu reduzieren, indem sie von der in der mündlichen Verhandlung eingehend dargelegten und seitens der Beklagten nicht mehr in Frage gestellten Rücknahmevereinbarung mit der Firma Q. Gebrauch machen. Zu berücksichtigen ist hierbei auch, dass sich die Besatzdichte auch auf natürliche Weise verringert, etwa weil nicht alle Fische die ersten Jahre überleben bzw. schwache Fische von anderen gefressen werden.
Die Fische sind nach dem Konzept der Kläger von vornherein keinem Stress ausgesetzt, der durch das Umsetzen zwischen Haltungs- und Behandlungsbecken ausgelöst wird. Nach Ansicht von Dr. Kleingeld (S. 5), Dr. Heidrich (S. 11) und Prof. Dr. Hoffmann (S. 1) führt ein solches Umsetzen zu Stresssituationen für die Tiere. Hierzu kommt es bei den Klägern aber nicht, weil bei ihnen die Fische dauerhaft ausschließlich in den Behandlungsbecken gehalten werden.
Die von den Klägern geplante Haltung wird auch dem natürlichen Ruheverhalten der Kangalfische gerecht. In diesem Zusammenhang weisen Dr. Heidrich (S. 10 f.) und Dr. Kleingeld (S. 10) darauf hin, dass in den Haltungsbecken ausreichend Rückzugsmöglichkeiten für die Kangalfische zur Verfügung stehen müssen. Bei dem Vorhaben der Kläger ist grundsätzlich gewährleistet, dass die Fische sich in ausreichendem Maße zurückziehen können. Im jeweils hinteren Bereich wird ein Viertelröhrensystem in jedes Becken eingebaut. Dieses System besteht aus einem Viertel einer Plexiglasröhre, die zur Hälfte mit Steinen gefüllt wird. Die Röhre ist zu beiden Seiten hin geöffnet und erstreckt sich jeweils fast über die gesamte Breite eines Beckens. An den Seiten wird zum Beckenrand Platz gelassen, damit die Fische in die Röhre hineinschwimmen und sich darin verstecken können. Dort sind sie sowohl vor anderen Fischen als auch vor den Beinen und Füßen der Kunden geschützt. Auch die Steine bleiben auf diese Weise stabil, weil die Kunden nicht an die Steine stoßen können. Angesichts der Größe der Plexiglasröhre bietet diese grundsätzlich ausreichenden Schutz für die in die Becken eingesetzten Fische. Die Beklagte hat nicht dargelegt, aus welchen Gründen dieses System keine ausreichende Rückzugsmöglichkeit für die Fische darstellen soll. Insbesondere hat sie – auch in Kenntnis der eingehenden Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung – weder konkrete Defizite des Systems noch Mindestanforderungen an eine angemessen art- und bedürfnisgerechte Rückzugsmöglichkeit benannt.
Das Gericht ist der Auffassung, dass die Plexiglasröhren für die Fische auch während einer Behandlung eine ausreichende Rückzugsmöglichkeit bieten. Dr. Kleingeld (S. 10 f.) geht als einziger der Gutachter davon aus, dass bei einer Haltung ausschließlich in den Behandlungsbecken die Bedürfnisse der Fische, sich verstecken zu können, während der Behandlungsphase nicht oder nur unzureichend berücksichtigt werden können. Dieser Ansicht schließt sich das Gericht nicht an. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb sich die Fische, die sich auch während einer Behandlungsphase in ihrer gewohnten Umgebung befinden, allein wegen des Eintauchens menschlicher Körperteile nicht in den ihnen bekannten Rückzugsmöglichkeiten verstecken sollten. Dies wird in dem Gutachten von Dr. Kleingeld auch nicht erläutert.
Das Ruheverhalten der Fische wird auch dann nicht unangemessen gestört, wenn sie sich wie hier dauerhaft in den Behandlungsbecken aufhalten. Das Eintauchen menschlicher Füße und Beine in die Becken bei den Behandlungen löst für sich genommen keinen permanenten Stress für die Fische aus. Dies schließt das Gericht aus den insoweit überzeugenden Ausführungen im Gutachten von Dr. Heidrich (S. 5 f., 8, 10). Er erläutert (S. 8), dass Kangalfische nicht menschenscheu sind, sich freiwillig auf menschliche Körperteile zubewegen und an diesen knabbern, wie sie es sonst mit algenbewachsenen Steinen tun. Besonders Jungfische seien nach Aussage eines Diplombiologen und Zierfischspezialisten geradezu versessen, zu putzen und Algen zu fressen. Bei dem Knabbern handele es sich um ein angeborenes Verhalten, das auch durch verschiedene Halter von Kangalfischen bestätigt werde. Dieses Verhalten habe sich auch bei einem Wahlversuch gezeigt, bei dem der Großteil der Kangalfische das Knabbern der Aufnahme von Futter bevorzugt hätte. Zum gegenteiligen Ergebnis kommt ausschließlich Prof. Dr. Hoffmann (S. 2), der davon ausgeht, dass die menschlichen Körperteile in den Behandlungsbecken von den Fischen als potentielle Fressfeinde und damit als eine dauerhafte Bedrohung wahrgenommen würden. Diese Auffassung teilt Dr. Kleingeld (S. 5) ausdrücklich nicht. Das Gericht schließt sich der Annahme von Prof. Dr. Hoffmann ebenfalls nicht an. Im Gegensatz zu den Ausführungen von Dr. Heidrich, der für seine schlüssig und detailliert dargelegten Annahmen Quellen aus Wissenschaft und Praxis zitiert und diese zusätzlich durch Hinweis auf einen entsprechenden Wahlversuch untermauert, stellt Prof. Dr. Hoffmann lediglich die These auf, menschliche Körperteile würden als Fressfeinde wahrgenommen, ohne sie zu belegen. Es ist auch nicht logisch nachvollziehbar, dass sich die Fische – selbst wenn sie die menschlichen Körperteile als Fressfeinde wahrnähmen – diesen nicht durch Verstecken entziehen könnten.
Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 15. Mai 2014 – 16 K 5116/12 –, juris Rn. 65.
Auch die Eintauchbewegungen oder sonstigen Bewegungen der Kunden während einer Behandlung führen nicht zu einem Verstoß der Haltung gegen § 2 Nr. 1 TierSchG. Dr. Kleingeld (S. 5) und Prof. Dr. Hoffmann (S. 2) gehen übereinstimmend davon aus, dass jedenfalls hektische Bewegungen der Beine und Füße der Kunden während der Behandlung kurzfristigen Stress bei den Kangalfischen auslösen.
So auch die Annahme des VG Gelsenkirchen, Urteil vom 15. Mai 2014 – 16 K 5116/12 –, juris Rn. 65.
Dieser akute Stress wird bei den Fischen nach Auffassung von Dr. Kleingeld (S. 5) jedoch schon innerhalb kurzer Zeit wieder abgebaut. Diese Auffassung ist nachvollziehbar ist und wird von den anderen Sachverständigen nicht widerlegt. Ein möglicherweise von den Fischen aufgrund hektischer Bewegungen der Kunden empfundener, akuter Stress kann dadurch kompensiert werden, dass den Fischen angemessen lange Pausen zwischen den Behandlungen gewährt werden. Nach dem Konzept der Kläger ist daher die folgende Taktung vorgesehen: 20 Minuten Behandlung – 20 Minuten Pause – 20 Minuten Behandlung. Zu bedenken ist hierbei auch, dass ein einzelnes Behandlungsbecken während der Geschäftszeiten nicht dauerhaft in diesem Rhythmus von Kunden genutzt wird, weil voraussichtlich nicht entsprechend viele Kunden das Fisch-Spa besuchen werden. Der Vertreter der Firma Q. , der nach eigenen Angaben deutschlandweit ca. 70 Fisch-Spas betreut, hat in der mündlichen Verhandlung berichtet, dass nach seinen Erfahrungswerten in Fisch-Spas oftmals nur etwa 25% der Becken täglich voll ausgelastet sind. Die Kläger planen, den Behandlungstakt möglichst dadurch zu strecken, dass sie die Kunden auf verschiedene freie Becken verteilen. Auf diese Weise ist grundsätzlich gewährleistet, dass sich die Fische durch ausreichende Pausen zwischen zwei Behandlungen erholen können. Das mögliche Stressniveau der Tiere kann zudem auch durch entsprechende Anweisungen gegenüber Kunden von vorherein gering gehalten werden. Das Vorhaben der Kläger sieht dementsprechend vor, dass das Personal vor jeder Behandlung die Kunden anweist, sich während der Behandlung ruhig zu verhalten.
Die Unterbringung der Tiere im Sinne des § 2 Nr. 1 TierSchG wird nach dem Konzept der Kläger grundsätzlich auch für diejenigen Fische gewährleistet, die für die Behandlungen aufgrund ihres Alters nicht mehr eingesetzt werden können. Die Kläger haben mit ihrem Lieferanten, der Firma Q. , eine Rücknahmevereinbarung für diese Fische geschlossen. Es bestehen aus tierschutzrechtlicher Sicht keine Bedenken hinsichtlich dieser Vorgehensweise. Dass eine solche Rücknahmevereinbarung besteht, ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht aus wirtschaftlichen Gründen anzuzweifeln. Die Kläger zahlen der Firma für die Rücknahme pro Fisch den jeweils geltenden Tagespreis. Wie die Tiere in der Folge bei der Firma Q. untergebracht werden, ist nicht im Rahmen der Erlaubniserteilung für die Kläger zu berücksichtigen. Auch insoweit bestehen für das Gericht jedoch keine Zweifel. Der Inhaber der Firma Q. hat in der mündlichen Verhandlung eingehend dargelegt, dass die Rücknahme und weitere Unterbringung der Fische tierschutzgerecht ist. Zudem existiert nach Erkenntnissen des Gerichts auch ein Markt für ältere Kangalfische. Auch ein ggf. tierschutzrechtlich relevantes Töten nicht mehr einsatzfähiger Fische beabsichtigen die Kläger – wie sie mehrfach betont haben – nicht.
Auch den Erfordernissen des § 2 Nr. 2 TierSchG wird die von den Klägern geplante Haltung der Kangalfische grundsätzlich gerecht. Nach dieser Vorschrift darf die Möglichkeit des Tieres zu artgemäßer Bewegung nicht so einschränkt werden, dass dem Tier Schmerzen, vermeidbare Leiden oder Schäden zugefügt werden. Aufgrund der überzeugenden Erläuterungen in der Stellungnahme von Dr. Michael Marahrens und Frau Dr. Inga Schwarzlose geht das Gericht davon aus, dass Fische – auch Kangalfische – in der Lage sind, Schmerzen bzw. Leiden zu empfinden, sodass die Vorschrift des § 2 Nr. 2 TierSchG auch auf Kangalfische Anwendung finden kann.
Die Kangalfische werden bereits durch das Halten in den Becken in ihrer Bewegungsfreiheit beeinträchtigt. Es ist allerdings nicht ersichtlich, dass allein dadurch Schmerzen bzw. vermeidbare Leiden oder Schäden bei den Fischen hervorgerufen werden.
Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 15. Mai 2014 – 16 K 5116/12 –, juris Rn. 68.
Auch die besonderen Umstände, die sich durch den Einsatz der Fische zu kosmetischen Behandlungen ergeben, könnten eine Beeinträchtigung der Bewegungsfreiheit der Fische darstellen. Dies könnte etwa der Fall sein, wenn besonders viele Fische dauerhaft in ein Behandlungsbecken eingesetzt würden. Dies ist – wie bereits ausgeführt – bei dem Vorhaben der Kläger nicht der Fall. Es ist grundsätzlich auch denkbar, dass sich die Fische weniger frei bewegen können, wenn Kunden ihre Füße und Beine in die Becken halten. Ob der hierdurch möglicherweise entstehende akute Stress der Fische überhaupt auf einer Bewegungsbeeinträchtigung beruht oder Leiden oder Schäden im Sinne des § 2 Nr. 2 TierSchG darstellt, kann dahinstehen, weil keiner der Gutachter die kurzzeitigen Stresssituationen als Schmerzen wertet und entsprechende Leiden oder Schäden der Fische jedenfalls unvermeidbar im Sinne des § 2 Nr. 2 TierSchG sind. Diese Vorschrift regelt ein absolutes Verbot der Zufügung von Schmerzen und ein eingeschränktes Verbot der Zufügung von Leiden oder Schäden. Verursacht die Bewegungsbeschränkung Leiden oder Schäden bei einem Tier, so ist dies nur verboten, wenn diese Leiden oder Schäden vermeidbar sind.
Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, 2. Aufl. 2007, § 2 Rn. 38 f.
Leiden oder Schäden eines Tieres sind vermeidbar, wenn es für deren Verursachung keinen vernünftigen Grund gibt, die Verursachung von Leiden oder Schäden also nicht verhältnismäßig ist. Verfassungslegitimer Zweck (Art. 12 Abs. 1 GG) des Vorhabens der Kläger ist der Betrieb eines Fisch-Spas, in dem die Kunden ihre Füße kosmetisch behandeln lassen können. Auch wenn nach dem Konzept der Kläger keine Heilbehandlungserfolge durch die Behandlung erzielt werden, ist der Zweck des Betriebes nicht etwa von vornherein als sittenwidrig oder sonst unterwertig zu qualifizieren.
So bereits VG Meiningen, Urteil vom 30. Juni 2015 – 2 K 143/15 Me –, juris Rn. 41; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 15. Mai 2014 – 16 K 5116/12 –, juris Rn. 72.
Die Kangalfische werden durch die Kläger als Nutztiere eingesetzt und nicht – wie die Beklagte meint – zur bloßen Bedürfnisbefriedigung von Menschen herabgestuft. Dies wird aus dem professionell gestalteten Konzept der Kläger deutlich. Weil die Kläger mit dem Betrieb des Fisch-Spas einen Beruf ausüben wollen, ist der Zweck verfassungsrechtlich durch die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG geschützt. Zweifel an der Geeignetheit der gewerblichen Haltung von Kangalfischen zur Eröffnung eines Betriebs, in dem kosmetische Behandlungen mit den Fischen angeboten werden, bestehen nicht. Die von den Klägern geplante gewerbliche Haltung der Fische ist auch erforderlich. Dies ist im Rahmen des § 2 Nr. 2 TierSchG der Fall, wenn es keine andere zur Zweckerreichung gleich effektive Maßnahme gibt, die ein Tier weniger belastet. Tierschonendere Handlungsalternativen kommen hier insofern in Betracht, als bestimmte Haltungsbedingungen zugunsten der Fische verändert werden können. Dies kann durch entsprechende Nebenbestimmungen zu einer Erlaubnis gem. § 11 Abs. 2a TierSchG a. F. sichergestellt werden, rechtfertigt jedoch keine pauschale Versagung der Erlaubnis. Die Haltung der Fische ist auch angemessen. Der verfassungsrechtlich verankerte Tierschutz wird durch das Vorhaben der Kläger nicht in einer Weise beeinträchtigt, die ein Berufsverbot für die Kläger rechtfertigen könnte.
Die Voraussetzungen des § 2 Nr. 3 TierSchG werden durch die Kläger ebenfalls erfüllt. Aus den vorgelegten Nachweisen über ein Fisch-Spa-Seminar sowie über die Sachkunde in Süßwasseraquaristik geht hervor, dass die Kläger über die Kenntnisse und Fähigkeiten im Sinne des § 2 Nr. 3 TierSchG verfügen.
Die Erlaubnis nach § 11 Satz 1 Nr. 8 Buchstabe a TierSchG n. F. ist an keine weiteren Voraussetzungen geknüpft. Insbesondere sind eventuell bestehende gesundheitliche Risiken durch die Fisch-Spa-Behandlungen für die Kunden nicht im Rahmen der tierschutzrechtlichen Erlaubniserteilung zu berücksichtigen. Sie spielen für die Erlaubnis zum gewerblichen Halten der Kangalfische auch nicht mittelbar – wie die Beklagte meint – eine Rolle. Es ist keineswegs geboten, wegen der möglicherweise bestehenden Gesundheitsgefahren für Menschen darauf zu schließen, dass die Kläger die Fische nur einmal für Behandlungen einsetzen. Sie haben mehrfach vorgetragen, die Fische dauerhaft für eine Vielzahl von Behandlungen halten zu wollen.
Das Gericht konnte die Beklagte jedoch nicht dazu verpflichten, den Klägern die beantragte Erlaubnis zu erteilen, weil die Sache noch nicht spruchreif ist, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO. Die noch bestehenden Unsicherheiten darüber, ob das Vorhaben der Kläger alle Erlaubnisvoraussetzungen erfüllt – insbesondere diejenigen nach § 11 Abs. 2 Nr. 3 TierSchG a. F. i. V. m. § 2 TierSchG –, kann und ggf. muss (Art. 12 Abs. 1 GG) die Beklagte dadurch ausräumen, dass sie zum Schutz der Tiere Nebenbestimmungen zu einer Erlaubnis gem. § 11 Abs. 2a TierSchG a. F. erlässt. Von dem ihr nach dieser Vorschrift eingeräumten Ermessen hat die Beklagte bisher noch keinen Gebrauch gemacht. Die Beklagte hat Befristungen, Bedingungen oder Auflagen zu einer tierschutzrechtlichen Erlaubnis für das Vorhaben der Kläger nicht in Erwägung gezogen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
Anlass, die Berufung gem. § 124a Abs. 1 VwGO zuzulassen, bestand nicht, weil keiner der Gründe gem. § 124 Abs. 2 Nr. 3 bzw. Nr. 4 VwGO vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 11 TierSchG
§ 2 TierSchG
§ 1 TierSchG
§ 711 ZPO
§ 1 Abs. 1 TierSchG
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 58 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TierSchG
§ 11 Abs. 2 TierSchG
§ 11 Abs. 1 TierSchG
§ 11 Abs. 2a TierSchG
§ 11 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TierSchG
§ 11 Abs. 2 Nr. 2 TierSchG
§ 11 Abs. 2 Nr. 3 TierSchG
§ 2 Nr. 1 TierSchG
§ 2 Nr. 2 TierSchG
§ 2 Nr. 1 TierSchG
§ 2 Nr. 3 TierSchG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 159 Satz 1 VwGO
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO
§ 124a Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 bzw. Nr. 4 VwGO
§ 42 Abs. 1, 2. Var. der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 11 Satz 1 Nr. 8 Buchstabe a des Tierschutzgesetzes
Art. 20a GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 C 2.01
2 K 143/15
16 K 5116/12
2 BvF 3/90
2 K 143/15
16 K 5116/12