Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-12-11, Aktenzeichen 15 Sa 1496/19
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2019:1211.15SA1496.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Teilt ein Arbeitgeber objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen dem Betriebsrat nicht mit, ist es ihm verwehrt, im Kündigungsschutzprozess Gründe nachzuschieben, die über eine Erläuterung des mitgeteilten Sachverhalts hinausgehen. In Bezug auf die Personalratsbeteiligung gelten die gleichen Anforderungen wie sie an die Anhörung eines Betriebsrates nach § 102 BetrVG zu stellen sind.(Rn.41)
2. Ist die Vertragspflichtverletzung auf ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers zurückzuführen, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und auch außerordentliche Kündigungen wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen daher regelmäßig eine Abmahnung voraus.(Rn.44)
3. Eine Abmahnung ist nur dann entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten ist oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich ausgeschlossen ist.(Rn.44)
4. Das Zeigen von Tattoos stellt ein steuerbares Verhalten dar.(Rn.47)
5. Der Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung endet trotz Unwirksamkeit einer ersten Kündigung dann, wenn eine weitere Kündigung nicht offensichtlich unwirksam ist.(Rn.49)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des beklagten Landes wird das Urteil des Arbeitsgerichts Neuruppin vom 13.06.2019 - 4 Ca 162/19 - teilweise abgeändert:
Die Klage wird hinsichtlich des vorläufigen Weiterbeschäftigungsantrages abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger ¼ und das beklagte Land ¾ zu tragen.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses aufgrund einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 13.02.2019 und den vorläufigen Weiterbeschäftigungsanspruch.
Der im Januar 1983 geborene Kläger ist ausgebildeter Diplom-Chemiker. Seit dem 31.08.2016 ist er als Lehrer (Seiteneinsteiger) im Schuldienst des beklagten Landes beschäftigt.
Bei einem Schulsportfest am 03.07.2018 zog der Kläger bei großer Hitze sein T-Shirt aus. Ein Lehrer machte von dem Sportfest Fotos. Auf einem der Fotos (Kopie Bl. 22 d.A.) sind verschiedene Tattoos auf dem Oberkörper des Klägers zu sehen: an einem Arm der Schriftzug „Legion Walhalla“, im Bereich beider Brustwarzen eine „Schwarze Sonne“ und „Thors Hammer“ (Mjölnir) mit einer Wolfsangel und einer Gibor-Rune. Darunter füllt in großen Buchstaben und Frakturschrift der Leitspruch der SS („Meine Ehre heißt Treue“) den gesamten Bauchbereich aus. Auf einem weiteren Foto, das der Kläger als Kopie im Berufungstermin zur Akte gereicht hat (Bl. 241), ist bei stark abgesenktem Hosenbund unter dem Wort Treue der Zusatz „Liebe Familie“ zu sehen. Andere Tattoos sind nicht identifizierbar. Auf einem Oberarm ist noch tätowiert: „Odin statt Jesus“.
Am 04.07.2018, dem letzten Schultag vor den Sommerferien, haben der fotografierende und ein weiterer Lehrer den Kläger wegen der Tattoos angesprochen. Anschließend fand eine Aussprache bei dem stellvertretenden Schulleiter statt. Hierüber sind schriftliche Vermerke gefertigt worden, die zur Akte gereicht wurden. Der Kläger hat unter dem 06.07.2018 eine 6-seitige schriftliche Stellungnahme an die amtierende Schulleiterin und den stellvertretenden Schulleiter verfasst (Bl. 208ff d.A.). Hierin versichert er „vehement“, dass er „nie eine rechte Gesinnung hatte und haben werde.“ Er verwies auch auf den Zusatz „Liebe Familie“. Zu den Tattoos erklärte er u.a.:
„Die „Schwarze Sonne“ gilt als Götterkenntnis, die Erleuchtung und das absolute Wissen über die Zusammenhänge des gesamten Lebens aus einem arteigenen, germanischen Denken und Gefühlslebens heraus. … Die „Schwarze Sonne“ ist somit, vereinfacht gesagt, die Hüterin unserer uralten eigenen germanischen Werte. Wer heute die „Schwarze Sonne“ trägt, zeigt mit diesem Symbol die Verbundenheit mit der eigenen Art und mit den uns arteigenen Wertvorstellungen. Gleichzeitig ist es ein Bekenntnis gegen die herrschenden, zerstörerischen Kräfte des Mammons und der zunehmenden Dekadenz.“
Das Schulamt erfuhr am 17.10.2018 von den Vorfällen durch einen Vermerk des amtierenden Schulleiters an das Schulamt (Bl. 50, 52 d.A.), dem die Stellungnahmen der beiden Lehrer und des Klägers beigefügt waren. Nach diesem Vermerk habe die ehemalige Schulleiterin bestätigt, dass sie Kenntnis von den tätowierten Symbolen gehabt hätte. Der Kläger habe ihr gegenüber „eine dunklere Vergangenheit“ angedeutet und den kompletten Oberkörper gezeigt. Sie habe ihm den Hinweis gegeben, die Tattoos zu verdecken. Andere Lehrkräfte hätten angezeigt, dass der Kläger in seiner Artistik-AG in der Vergangenheit oberkörperfrei agiert habe. Seit dem Gespräch achte der Kläger sehr genau darauf, dass keines seiner Tattoos mehr sichtbar sei. Ferner wurde Bezug genommen auf das nunmehr von der einen Lehrkraft eingereichte Foto mit dem Hinweis, dass hierdurch deutlich geworden sei, dass es um großflächige Tätowierungen ginge, die besonders in ihrer Kombination hochproblematisch seien. Es werde um Prüfung ersucht, inwiefern es sich um einen Vorfall mit rechtsextremistischem Hintergrund handelt. Das betreffende Foto selbst war nicht beigefügt. Der Schulrat ging davon aus, dass es sich um eher unauffällige, kleine Tätowierungen handelte, die mit bloßem Auge schwer erkennbar seien. Der amtierende Schulleiter wurde nochmals darauf hingewiesen, dass die Tätowierungen immer vollständig zu bedecken seien, selbst bei Schwimmbadbesuchen.
Im November 2018 erstattete der Kläger Selbstanzeige.
Bei einer Schulfahrt am 15.01.2019 öffnete der Kläger einer anklopfenden Kollegin die Zimmertür, nachdem er sich vergewissert hatte, dass vor der Tür keine Schüler stünden. Der Kläger war nur mit Boxershorts bekleidet, so dass auch der gesamte Oberkörper sichtbar war.
Das Schulamt erfuhr hiervon am 31.01.2019, wobei diesmal das Foto vom Schulsportfest beigefügt war. Am 05.02.2019 erfolgte ein Telefonat mit dem Verfassungsschutz des beklagten Landes, der sich am 07.02.2019 äußerte (Bl. 59 d.A.). Der Kläger wurde am 12.02.2019 unter Beisein eines von ihm hinzugezogenen Rechtsanwalts zu den Vorwürfen angehört (Vermerk Bl. 62ff d.A.). Der Kläger betonte unter anderem mehrmals, dass er keine rechte Gesinnung habe. Das letzte Tattoo sei vor ca. 10 Jahren erstellt worden. Er sei bereit, die Tätowierungen entfernen zu lassen.
Am 13.02.2019 wurde der Personalrat schriftlich zu der beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung angehört (Bl. 67ff d.A.). Dort heißt es einleitend:
„ Die Lehrkraft… hat seine Dienstpflichten als Lehrkraft dadurch schwer verletzt, dass er seine z.T. eindeutig verfassungswidrigen Tätowierungen wiederholt in schulischen Zusammenhängen gezeigt hat.“
Später wird ausgeführt:
„Wenn ihm eine Nähe zu nationalsozialistischem Gedankengut auch nicht nachgewiesen werden kann, er distanziert sich hiervon deutlich, ist diese laxe Haltung gegenüber den zum Teil eindeutig verfassungsfeindlichen Symbolen für eine Lehrkraft im Land Brandenburg nicht tragbar.… Die Gefahr, die von den Symbolen auf seinem gesamten Oberkörper ausgeht, ignoriert Herr K. auch nach deutlichen Hinweisen. Abweichend zu seinen Bekenntnissen in den Gesprächen an der Schule, scheint es ihm ein nicht zu unterdrückendes Bedürfnis zu sein, seine als Kunst empfundenen Tätowierungen zu präsentieren.“
Der Personalrat hat am selben Tag der beabsichtigten Kündigung zugestimmt. Mit Schreiben vom selben Tag wurde gegenüber dem Kläger eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung zum 31.03.2019 ausgesprochen.
Unter dem 14.03.2019 hat die Polizeidirektion Nord, Abteilung Staatsschutz gegenüber dem Schulamt die Tätowierungen beurteilt (Bl. 41ff d.A.). Dort heißt es:
„In Zusammenhang mit der Losung „Meine Ehre heißt Treue“ ist jedoch davon auszugehen, dass der Träger der Tätowierungen eine manifestierte rechtsextreme Meinung besitzt, die sich insbesondere in den Gedanken von „arischer“ (Vor) Herrschaft und Machtausübung sowie den philosophischen Gedanken der Herrschaftsrasse und des nationalsozialistisch interpretierten Sozialdarwinismus widerspiegelt.“
Das Amtsgericht Oranienburg hat wegen des Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen einen Strafbefehl i.H.v. 40 Tagessätzen zu je 50 € (2.000 €) erlassen. Hiergegen hat der Kläger Einspruch eingelegt. Das Verfahren wird beim Amtsgericht Oranienburg unter dem Az. 18 Cs 109/19 geführt, wobei eine auf den 10.12.2019 angesetzte Hauptverhandlung abgesetzt wurde.
Zuletzt mit Bescheid vom 09.08.2019 hat das beklagte Land den berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst, der dem öffentlichen Recht unterliegt, vorzeitig wegen grober Dienstpflichtverletzungen beendet und die sofortige Vollziehung dieser Verfügung angeordnet. Hiergegen hat der Kläger Widerspruch eingelegt und in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes beim Verwaltungsgericht Potsdam beantragt, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs wiederherzustellen. Mit Beschluss vom 27.11.2019 (VG 12 L 668/19) hat das Verwaltungsgericht Potsdam den Antrag abgelehnt.
Mit Schreiben vom 20.11.2019 hat der Kläger erneut eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung zum 31.03.2020 erhalten (Bl. 206f d.A.), über deren Rechtmäßigkeit in einem weiteren Verfahren vor dem Arbeitsgericht Neuruppin (3 Ca 967/19) gestritten wird.
Mit der am 27.02.2019 beim Arbeitsgericht Neuruppin eingegangenen Klage setzt der Kläger sich gegen die hier streitgegenständliche Kündigung zur Wehr. Er hat die Ansicht vertreten, wegen des Zusatzes „Liebe Familie“ könne der Spruch im Bauchbereich nicht strafbar sein. Er hat insofern auf die Rechtsprechung des BGH in Strafsachen verwiesen, wonach Fantasielosungen für eine Strafbarkeit nicht ausreichten. Da es auch um steuerbares Verhalten gehe, hätte zuvor eine Abmahnung ausgesprochen werden müssen. Er habe bei dem Sportfest nur wegen der Hitze die Kleidung abgelegt. Es sei ihm nie um das Zeigen der Tattoos gegangen. Er verweist zu seinen Gunsten auf eine Stellungnahme einer Lehrerin, eines Revierpolizisten und die Unterschriftensammlung von ca. 80 Schülern und Schülerinnen.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die fristlose, noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 13.02.2019 aufgelöst worden ist;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände beendet werden wird, sondern über den 14.02.2019 fortbesteht;
3. das beklagte Land zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreites als Lehrer vertragsgemäß weiter zu beschäftigen.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das beklagte Land hat die Ansicht vertreten, dass eine Lehrkraft im öffentlichen Dienst, die eindeutig verfassungsfeindliche und bedenkliche Tätowierungen unübersehbar am Körper trage, diese mindestens zweimal im schulischen Umfeld unter Missachtung des Gebotes, diese bedeckt zu halten, zeigt, ohne sich von dem Anschein, den diese Abbilder erwecken und den Tätowierungen an sich zu distanzieren, sei nicht mit dem Erziehungs- und Bildungsauftrag und der Verfassungstreue des öffentlichen Schuldienstes zu vereinbaren und stelle eine erhebliche Gefahr dar. Nachdem bekannt geworden sei, dass die streitgegenständlichen Tätowierungen deutlich erkennbar und nicht abzukleben seien und dass der Kläger sich nicht an das Gebot, diese ständig im schulischen Umfeld zu bedecken, habe halten können, habe man unverzüglich gehandelt und die außerordentliche Kündigung ausgesprochen.
Das Arbeitsgericht Neuruppin hat mit Urteil vom 13.06.2019 die Klage hinsichtlich des Antrages zu 2 (allgemeiner Feststellungsantrag) abgewiesen. Im Übrigen hat es der Klage stattgegeben. Es hat dies damit begründet, dass ein wichtiger Grund nach § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung nicht vorliege. Das Zeigen von rechtsextremen Symbolen und erst recht von Schriftzügen der SS verstoße zwar gegen § 3 des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Tarifvertrages der Länder (TV-L), wonach sich die Beschäftigten durch ihr gesamtes Verhalten zur freiheitlich-demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes zu bekennen haben, doch sei das beklagte Land seit dem 19.10.2018 trotz Kenntnis des Verhaltens des Klägers beim Sportfest untätig geblieben. Es erscheine wenig überzeugend, dass man von „kleinen“ Tätowierungen ausgegangen sei, aber andererseits die Ergebnisse eines Ermittlungsverfahrens habe abwarten wollen. Das Verhalten am 15.01.2019 könne eine fristlose Kündigung ebenfalls nicht rechtfertigen, da nicht ersichtlich sei, inwiefern der Kläger hierbei den Schulbetrieb gefährdet habe. Auch hätte wegen dieses Verhaltens eine Abmahnung ausgesprochen werden müssen. Das Gericht habe auch nicht zu der Feststellung gelangen können, dass dem Kläger aufgrund seiner Tätowierungen die Eignung fehle, im Schuldienst des beklagten Landes tätig zu sein. Von den regelmäßig nicht sichtbaren Tätowierungen des Klägers gehe zwar eine erhebliche Belastung des Arbeitsverhältnisses aus. Hierbei komme es nicht darauf an, ob der Kläger sich mit den Inhalten der Tätowierungen – noch – identifiziere. Entscheidend sei der nach außen gerichtete Anschein. Dieser Anschein reiche für sich allein aber nicht aus, eine negative Prognose für etwaige weitere Belastungen des Arbeitsverhältnisses anstellen zu können. Insofern komme es auf eine Gesamtwürdigung aller Umstände an. Hierzu gehöre, dass der Kläger wohl bisher eine hinreichende Sensibilisierung für den Schein, welcher bei den Betrachtern der Tätowierungen hervorgerufen wird, vermissen lasse. Weiterhin sei aber auch zu berücksichtigen, dass keine Erkenntnisse vorlägen, dass der Kläger im dienstlichen oder im außerdienstlichen Bereich irgendwelche Aktivitäten oder Äußerungen getätigt habe, die zu einem Vertrauensverlust beitragen könnten. Nach dem Eindruck des Klägers aus der mündlichen Verhandlung gehe das Gericht davon aus, dass der Kläger unter dem Eindruck der ihm gegenüber ausgesprochenen Kündigungen es unterlassen werde, die Tätowierungen zu präsentieren. Hinzu komme das Angebot des Klägers, zumindest die brisanten Tätowierungen zu entfernen bzw. unkenntlich zu machen. Aus den gleichen Gründen scheitere auch die dem Kläger ausgesprochene hilfsweise ordentliche Kündigung. Insofern wäre jedenfalls Voraussetzung gewesen, dass der Kläger abgemahnt worden wäre. Dem Weiterbeschäftigungsantrag sei ebenfalls stattzugeben. Dies entspreche der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur vorläufigen Weiterbeschäftigung, wenn im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses die Kündigung für unwirksam erachtet worden ist.
Hiergegen richtet sich die Berufung des beklagten Landes. Die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts sei falsch. Der Kläger sei auf Basis verschiedener Normen zur Verfassungstreue verpflichtet. Von den Tätowierungen ginge eine erhebliche Gefahr für den Erziehungs- und Bildungsauftrag der Schule aus, was schon im Kündigungsschreiben ausgeführt worden sei. Zwar sei auch das Zurschaustellen Kündigungsgrund, doch werde dieser überlagert von dem Kündigungsgrund, dass eine Lehrkraft in den Diensten des beklagten Landes, die sich öffentlich als Anhängerin des Nationalsozialismus zu erkennen gibt, dem Vorstellungsbild der Verfassungsordnung des Grundgesetzes und des Landes Brandenburg in diametraler Weise widerspricht. Eine solche Einstellung stehe auch im Gegensatz zu Verpflichtungen aus dem TV-L, dem Schulgesetz und dem abgelegten Gelöbnis. Der Kläger sei daher gänzlich ungeeignet, als Lehrkraft weiter eingesetzt zu werden. Er sei verpflichtet, bereits dem Anschein einer Wiederbelebung nationalsozialistischer Tendenzen entgegenzutreten. Dies sei beim Kläger auszuschließen, weil er seinen Oberkörper mit einer Vielzahl assoziierungsgeneigter Symbole versehen hat und dadurch nach außen seine innere Abkehr von der Verfassungsordnung dokumentiert habe. Durch die Tätowierungen trete eine innere verfassungsfeindliche Haltung des Klägers zu Tage. Diese könne nicht durch das Anbringen eines Klebebandes oder das Überziehen eines T-Shirts beseitigt werden. Die schlichte Angabe des Klägers, er habe keine Sympathien für nationalsozialistisches Gedankengut, sei eine inhaltsleere Floskel.
Das beklagte Land beantragt sinngemäß,
das am 13.06.2019 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Neuruppin – 4 Ca 162/19 – teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger wiederholt seine erstinstanzlichen Rechtsauffassungen. Auch wenn es zutreffend sein mag, dass die Tätowierungen der so genannten rechten Szene zugeordnet werden könnten, könne seiner Auffassung nach daraus jedenfalls nicht abgeleitet werden, dass aus diesen Tätowierungen eine gegenwärtige und aktuelle rechtsradikale bzw. verfassungsfeindliche Gesinnung abzuleiten sei. Er habe sich hiervon ausdrücklich distanziert, was sich schon aus dem Schreiben vom 06.07.2018 deutlich ergebe. Er würde sich heute die Tätowierungen nicht mehr in der Art und Weise stechen lassen, wie er es als junger Mann tat. Er plane auch, Maßnahmen zu ergreifen, diese Tätowierungen gegebenenfalls entfernen zu lassen bzw. zu „neutralisieren“. Dies sei ein langwieriger und möglicherweise auch schmerzhafter Eingriff, der gut geplant sein wolle.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des beklagten Landes ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist daher zulässig.
II. In der Sache hat die Berufung jedoch nur in geringem Umfang Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das Arbeitsgericht Neuruppin festgestellt, dass die Kündigung vom 13.02.2019 unwirksam ist (1.). Der Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung war nunmehr jedoch abzuweisen, so dass insofern das Urteil des Arbeitsgerichts Neuruppin teilweise abzuändern war(2).
1. Die Kündigung vom 13.02.2019 ist unwirksam. Es liegt weder ein Grund für eine außerordentliche Kündigung (§ 626 BGB), noch für eine ordentliche Kündigung (§ 1 KSchG) vor. Nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit wäre vielmehr eine Abmahnung ausreichend gewesen.
1.1. Das beklagte Land kann die Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung nicht mit Erfolg darauf stützen, dass der Kläger durch das Anbringen rechtsextremistischer Tattoos auf seinem Körper (Leitspruch der SS) nach außen erkennbar die innere Abkehr von der Verfassungsordnung dokumentiert habe, weil es in der Anhörung des Personalrats darauf hingewiesen hat, dass der Kläger sich deutlich vom nationalsozialistischen Gedankengut distanziert habe.
In der Berufungsbegründung hat das beklagte Land stark hervorgehoben, dass als Kündigungsgrund vor allem die Ungeeignetheit des Klägers im Hinblick auf die angenommene Verfassungsfeindlichkeit angesehen werden müsse. Es hat sich hierbei vor allem auf das Gutachten des Staatsschutzes vom 14.03.2019 bezogen. Der Kläger hat hingegen immer wieder betont, er sei weder aktuell noch in der Vergangenheit rechtsextremistisch gewesen. Zur teilweisen Deutung der Tattoos bezieht er sich vor allem darauf, dass der eingestochene Spruch sich nicht nur auf die Treue, sondern auch auf Liebe und Familie beziehe. Er nimmt ferner Bezug auf sein Schreiben vom 06.07.2018. Die dort gewählten Formulierungen zum Bedeutungsgehalt der „Schwarzen Sonne“ stellen jedoch eine leicht veränderte Abschrift eines Textes dar, der sich vereinzelt auf mehreren Seiten im Internet findet. Heißt es beim Kläger allerdings einleitend: „Die „Schwarze Sonne“ gilt als Götterkenntnis…“, so lautet das Original: „Die „Schwarze Sonne“ gilt somit als die arische Gotterkenntnis…“ (https://unzensiertes.de.tl/Das-3-.--Reich.htm unter der Rubrik „Das Dritte Reich – Eine spirituelle Staatsführung? ferner: https://vk.com/wall418846577?offset=40; Eintrag von Joseph Doktor, 25. Jan. 21:49; auf der Seite zahlreiche antisemitische und Faschismus verherrlichende Beiträge; VP ist nach Eigenangaben „the largest social Network in Russia“; weiterhin: https://germanenherz.wordpress.com/tag/zentralheiligtum-von-germanen/ Stichwort „Schwarze Sonne; veröffentlicht am 21.5.2009; die Seite wird von einem „Reichsbürger“ betrieben mit Stichworten wie: Firma BRD – Eine Staatssimulation auf der Grundlage von Täuschung und Betrug). Im zweiten Teil der Erklärung vom 6.7.2018 führt der Kläger einen Satz nur verkürzt aus: „Die „Schwarze Sonne“ ist somit, vereinfacht gesagt, die Hüterin unserer uralten eigenen germanischen Werte.“ Den dann folgenden Halbsatz hat der Kläger weggelassen: „…und gilt als Widerstandszeichen gegen die heute in Deutschland herrschende internationalistische und völkerzerstörende Kraft des uns vom innersten her fremden und aufgezwungenen Materialismus.“ (so zusätzlich auf den Seiten https://caordenderschwarzensonne.hpage.com/bedeutung-der-schwarzen-sonne.html „Orden der Schwarzen Sonne - Die Zeit unserer Feinde ist abgelaufen“; https://www.fly-style-jewelry.com/de/ohrschmuck/fleshplugs/a-100807, die Seite eines Schmuckvertriebes aus Zwickau). Damit stellen die Originaltexte nicht nur eine Ableitung aus dem Ariertum dar, sondern liefern auch einen eindeutigen Handlungsbezug zum heutigen Deutschland.
Letztendlich kann jedoch offen bleiben, ob der Kläger aktuell einer nationalsozialistischen und damit verfassungsfeindlichen Auffassung anhängt, denn zu diesem Kündigungsgrund ist der Personalrat nicht angehört worden.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts muss ein Arbeitgeber dem Betriebsrat diejenigen Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind. Teilt ein Arbeitgeber objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen dem Betriebsrat nicht mit, ist es ihm verwehrt, im Kündigungsschutzprozess Gründe nachzuschieben, die über eine Erläuterung des mitgeteilten Sachverhalts hinausgehen (BAG 11.12.2003 – 2 AZR 536/02 – juris Rn. 27). Im Rahmen einer ordnungsgemäßen Unterrichtung kommt es darauf an, dass für den Betriebsrat der Kündigungsgrund im Sinne eines aus mehreren Tatsachen und einer groben rechtlichen Einordnung gebildeten Begründungszusammenhangs erkennbar wird, auf den der Arbeitgeber sich stützen will (BAG aaO Rn. 29). Das Bundesarbeitsgericht begründet dies mit dem Sinn und Zweck des Anhörungsverfahrens. Dem Betriebsrat soll Gelegenheit gegeben werden, vor Erklärung der Kündigung auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers im Hinblick auf die diesem bekannten und deshalb seine Absicht beeinflussenden Umstände einzuwirken. Daher könne es dem Arbeitgeber nicht gestattet werden, sich im späteren Kündigungsschutzprozess auf „neue“ Gründe zu berufen, die eventuell seinen Kündigungsentschluss mit beeinflusst haben, hinsichtlich derer er jedoch dem Betriebsrat keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG 18.06.2015 – 2 AZR 256/14 – juris Rn. 47). In Bezug auf die Personalratsbeteiligung gelten die gleichen Anforderungen wie sie an die Anhörung eines Betriebsrates nach § 102 BetrVG zu stellen sind (BAG 16.07.2015 – 2 AZR 85/15 – juris Rn. 63).
Bei Anwendung dieser Grundsätze kann die vom beklagten Land behauptete Verfassungsfeindlichkeit des Klägers nicht als Kündigungsgrund im hiesigen Kündigungsschutzprozess herangezogen werden. Dies ergibt sich schon daraus, dass gegenüber dem Personalrat in dem Anhörungsschreiben vom 13.02.2019 an keiner Stelle behauptet worden war, dass der Kläger über eine solche verfassungsfeindliche Einstellung verfüge. Dem Personalrat war vielmehr dargelegt worden, dass man dem Kläger eine Nähe zum nationalsozialistischen Gedankengut nicht nachweisen könne. Wenn nach Ansicht des beklagten Landes nicht einmal eine Nähe zu einem solchen Gedankengut positiv festgestellt werden kann, dann kann der Kläger auch nicht Anhänger eines solchen Gedankenguts sein. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass das beklagte Land gegenüber dem Personalrat dargestellt hat, dass der Kläger sich von einem nationalsozialistischen Gedankengut deutlich distanziert habe. An keiner Stelle in der sechsseitigen Anhörung zieht das Schulamt diese Distanzierung in Zweifel oder behauptet gar, der Kläger sei Anhänger nationalsozialistischer Gedanken.
1.2. Soweit das beklagte Land als weiteren Kündigungsgrund den laxen Umgang des Klägers mit diesen Tätowierungen und das zweimalige Zeigen heranzieht, rechtfertigt auch dies weder eine außerordentliche noch eine ordentliche Kündigung. Dies hat das Arbeitsgericht Neuruppin im Ergebnis zutreffend festgestellt. Auch bei Prüfung dieses Kündigungsgrundes ist nach den obigen Grundsätzen davon auszugehen, dass der Kläger nicht Anhänger der nationalsozialistischen Gesinnung ist, was nachfolgend durchgängig unterstellt wird.
Kündigungen stellen nach ständiger Rechtsprechung keine Sanktion auf ein Verhalten in der Vergangenheit dar. Es ist vielmehr zu prüfen, ob einem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung zumutbar ist, wobei eine Gesamtwürdigung unter Bewertung des Einzelfalls und unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen hat. So kommt eine außerordentliche Kündigung nur dann in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten (ordentliche Kündigung, Versetzung, Abmahnung) unzumutbar sind (BAG 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 – juris Rn. 29). Ist die Vertragspflichtverletzung auf ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers zurückzuführen, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und auch außerordentliche Kündigungen wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen daher regelmäßig eine Abmahnung voraus. Eine Abmahnung ist nur dann entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten ist oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG aaO Rn 30).
Bei Anwendung dieser Grundsätze wäre im Hinblick auf die Pflichtverletzungen des Klägers eine Abmahnung ausreichend gewesen.
Das Zeigen der Tattoos im schulischen Umfeld stellt allerdings eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung des Klägers dar. Allein der üblicherweise zu sehende SS-Spruch muss bei Schülern, Kollegen oder auch Eltern den Eindruck erwecken, hier einen Lehrer mit entsprechender Gesinnung vor sich zu haben. Dies beeinträchtigt mindestens das Ansehen des Schuldienstes im Lande Brandenburg, denn dies legt die Vermutung nahe, dass Lehrer trotz einer solchen Gesinnung im Beschäftigungsverhältnis geduldet werden. Dies stünde im scharfen Gegensatz zu § 4 Abs. 5 Z. 10 SchulG Brandenburg, wonach die Fähigkeit und Bereitschaft der Schülerinnen und Schüler gefördert werden soll, „Ursachen und Gefahren der Ideologie des Nationalsozialismus sowie anderer zur Gewaltherrschaft strebender politischer Lehren zu erkennen und ihnen entgegenzuwirken,“ worauf das beklagte Land zu Recht hingewiesen hat. Mit einem Lehrer, der den Eindruck erweckt, Nazi zu sein, geht dies offensichtlich nicht.
Das Zeigen der Tattoos stellt ein steuerbares Verhalten dar. Dem Kläger war jedoch bisher nicht durch eine Abmahnung mit Kündigungsandrohung verdeutlicht worden, dass ein nochmaliges Zeigen dieser Tattoos zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen soll. Eine solche Abmahnung war nach den obigen Grundsätzen auch nicht entbehrlich. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger nach Ausspruch einer Abmahnung unbelehrbar gewesen wäre. Es handelt sich auch nicht um eine derart schwere Pflichtverletzung, dass eine erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich auch für den Kläger ausgeschlossen war. Dies ergibt sich schon daraus, dass dem Kläger im Anschluss an das Schulsportfest auch durch das Schulamt nur die Auflage erteilt worden war, seine Tattoos bedeckt zu halten. Dies geschah, obwohl in der Stellungnahme des fotografierenden Lehrers dargestellt worden war, dass der SS-Spruch sich „über den gesamten Bauch“ erstreckt. Der inzwischen amtierende Schulleiter bezeichnet das Tattoo in seinem Vermerk als „großflächig“. Eine erstmalige Hinnahme ohne Beendigung des Arbeitsverhältnisses war insofern gerade erfolgt. Unerheblich ist, dass der zuständige Schulrat die Tattoos fälschlicherweise als „kleine Tätowierungen“ eingeschätzt hat. Für den Kläger, auf dessen Handeln eingewirkt werden sollte, war dies schon nicht erkennbar. Weil das beklagte Land die erstmalige Pflichtverletzung nicht einmal zum Anlass für den Ausspruch einer Abmahnung genommen hat, konnte auf die zweite Pflichtverletzung im Januar 2019 nicht gleich mit einer Kündigung reagiert werden.
2. Soweit das Arbeitsgericht Neuruppin das beklagte Land zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt hat, war die Berufung insofern erfolgreich. In diesem Punkt war das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen, da inzwischen das beklagte Land unter dem 20.11.2019 eine weitere außerordentliche Kündigung ausgesprochen hat.
Nach der Rechtsprechung des BAG endet der Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung trotz Unwirksamkeit einer ersten Kündigung dann, wenn eine weitere Kündigung nicht offensichtlich unwirksam ist (BAG 19.12.1985 – 2 AZR 190/85 – juris Rn. 26f).
Vorliegend ist nicht erkennbar, dass die weitere Kündigung offensichtlich unwirksam ist. Diese wird ausweislich des Kündigungsschreibens selbst mit einem neuen Lebenssachverhalt begründet, nämlich einer mangelnden Eignung des Klägers aufgrund einer unterstellten nationalsozialistischen Gesinnung. Dies stellt auch nicht einfach eine unwirksame Wiederholungskündigung dar, denn dieser Kündigungsgrund war im hiesigen Verfahren aus formalen Gründen nicht berücksichtigungsfähig.
III. Die Parteien haben die Kosten des Rechtsstreits anteilig zu ihrem Unterliegen zu tragen (§ 92 ZPO).
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die sich an der Rechtsprechung des BAG orientiert. Insofern ist gegen dieses Urteil ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 102 BetrVG
§ 626 BGB
§ 1 KSchG
§ 92 ZPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 4 Ca 162/19
18 Cs 109/19
12 L 668/19
3 Ca 967/19
2 AZR 536/02
2 AZR 256/14
2 AZR 85/15
2 AZR 370/18
2 AZR 190/85