Bundesgerichtshof (Bundesrepublik Deutschland, )
Urteil vom 2016-10-06, Aktenzeichen VII ZR 328/12
ECLI: ECLI:DE:BGH:2016:061016UVIIZR328.12.0

Tenor:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 24. Oktober 2012 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin war von September 2008 bis Juni 2009 als Bezirksvertreterin für die Beklagte tätig. Diese betreibt einen Großhandel mit Brillengestellen verschiedener Kollektionen und Marken und veräußert sie an Optiker.
Die Beklagte weist ihren Handelsvertretern nicht den Vertrieb ihrer gesamten Produktpalette zu, sondern lediglich Brillenkollektionen bestimmter Marken. Der Klägerin wurde der Vertrieb der Brillenkollektionen C. K. und F. anvertraut. Sie stand dabei im Wettbewerb zu anderen Gebietsvertretern der Beklagten, denen der Vertrieb anderer Brillenkollektionen übertragen worden war. Die Beklagte stellte der Klägerin eine Kundenliste mit Optikern zur Verfügung, die bereits andere Brillenkollektionen der Beklagten erworben hatten. Die Klägerin vermittelte überwiegend Geschäfte mit Optikern, die bereits zuvor andere Brillenkollektionen der Beklagten erworben hatten.
Nach Beendigung des Handelsvertretervertrages hat die Klägerin, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, einen Anspruch auf Handelsvertreterausgleich geltend gemacht. Ihre Forderung hat sie unter anderem damit begründet, dass die von ihr geworbenen Optiker, auch wenn sie bereits auf der ihr überlassenen Kundenliste verzeichnet gewesen seien, als Neukunden anzusehen seien, weil sie erstmalig Brillen der Kollektionen C. K. und F. bezogen hätten.
Die Klage hat dem Grunde nach Erfolg gehabt. Das Landgericht hat auch diejenigen von der Klägerin geworbenen Kunden, die vorher andere Kollektionen von der Beklagten erworben hatten, als Neukunden angesehen. Es hat jedoch einen Billigkeitsabschlag in Höhe von 50 % vorgenommen, weil dem Handelsvertreter der Vertrieb der Brillen erleichtert werde, wenn der Kunde seinen Vertragspartner bereits kenne. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren in Bezug auf den Handelsvertreterausgleich weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht meint, der Ausgleichsanspruch der Klägerin hänge davon ab, ob die Klägerin Neukunden geworben haben. Neu seien grundsätzlich solche Kunden, die bisher noch keine Geschäfte mit dem Unternehmer getätigt hätten. Grundsätzlich sei der Begriff des neuen Kunden branchenbezogen zu verstehen. Aufgrund der besonderen Vertragsgestaltung und der von der Beklagten aufgebauten Vertriebsstruktur sei hier bei der Abgrenzung von Neu- und Altkunden jedoch keine rein branchenbezogene Betrachtung anzustellen. Der Klägerin sei lediglich der Vertrieb von Brillenkollektionen zweier Marken übertragen worden. Der Handelsvertreter, dem von vornherein nicht die gesamte Produktpalette des Unternehmers einer Branche (hier: Brillen) zum Vertrieb anvertraut worden sei, sondern nur einzelne Produkte, nämlich die Kollektionen bestimmter Marken, werbe auch dann Optiker als Neukunden, wenn diese zuvor bereits Kollektionen anderer Marken des Unternehmers erworben hätten. Der Handelsvertreter sei in diesem Fall der Repräsentant des Unternehmers in Bezug auf die Produkte einer bestimmten Marke. Die Klägerin habe die Optiker für die von ihr vertriebenen Produkte der ihr zugewiesenen Brillenmarken als neue Vertragspartner gewinnen müssen und sei hierbei in Konkurrenz zu anderen Handelsvertretern der Beklagten getreten, die Produkte anderer Brillenmarken vertrieben hätten. Dem Umstand, dass die Klägerin eine Kundenliste erhalten habe, sei durch einen Billigkeitsabschlag Rechnung zu tragen.
II.
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs an die Klägerin nicht bejaht werden.
1. Nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB (in der hier anwendbaren Fassung vom 23. Oktober 1989) kann der Handelsvertreter von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat. Gemäß § 89b Abs. 1 Satz 2 HGB steht es der Werbung eines neuen Kunden gleich, wenn der Handelsvertreter die Geschäftsverbindung mit einem Kunden so wesentlich erweitert hat, dass dies wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden entspricht. Danach ist nicht jede Erweiterung des Kundenstamms ausgleichspflichtig. Es sind aber sowohl Erweiterungen quantitativer Art als auch qualitativer Art zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 1971 - VII ZR 23/70, BGHZ 56, 242, 245, juris Rn. 23; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, 4. Aufl., § 89b Rn. 63; Semler in Martinek/Semler/Habermeier/Flohr, Handbuch des Vertriebsrechts, 3. Aufl., § 20 Rn. 18).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind neue Kunden im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB im Ausgangspunkt solche Kunden, die mit dem Unternehmer vor dem vertragsgemäßen Tätigwerden des Handelsvertreters noch kein Umsatzgeschäft getätigt haben, sondern erstmals unter Einschaltung des Handelsvertreters ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2011 - VIII ZR 222/10, NJW 2012, 304 Rn. 21; so auch Thume in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Band 2, 9. Aufl., Kap. VI Rn. 7; Emde, Vertriebsrecht, 3. Aufl., § 89b HGB Rn. 89 ff.; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, 4. Aufl., § 89b Rn. 57; EBJS/Löwisch, HGB, 3. Aufl., § 89b Rn. 82; Wauschkuhn in Flohr/Wauschkuhn, Vertriebsrecht, § 89b Rn. 66; Oetker/Busche, HGB, 4. Aufl., § 89b Rn. 12 m.w.N.). Dementsprechend ist in der Literatur anerkannt, dass es sich um keinen neuen Kunden handelt, wenn der Unternehmer lediglich das Sortiment erweitert und der mit dem Vertrieb des gesamten Sortiments beauftragte Handelsvertreter Kunden auch für Artikel des erweiterten Sortiments wirbt (vgl. MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, 4. Aufl., § 89b Rn. 59; Thume in Küstner/Thume, aaO, Kap. VI Rn. 53; Wauschkuhn in Flohr/Wauschkuhn, aaO; Emde, aaO, § 89b HGB Rn. 91).
Mit § 89b HGB ist Art. 17 der Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18. Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter (ABl. EG Nr. L 382 S. 17) in das deutsche Recht umgesetzt worden. § 89b Abs. 1 HGB ist daher im Lichte dieser Bestimmung der Richtlinie auszulegen. Nach Art. 17 Abs. 2 Buchstabe a) hat der Handelsvertreter Anspruch auf einen Ausgleich, wenn und soweit er für den Unternehmer neue Kunden geworben oder die Geschäftsverbindungen mit vorhandenen Kunden wesentlich erweitert hat und der Unternehmer aus den Geschäften mit diesen Kunden noch erhebliche Vorteile zieht (erster Gedankenstrich) und die Zahlung eines solchen Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht (zweiter Gedankenstrich). Nach der auf den Vorlagebeschluss des Senats in dieser Sache (BGH, Beschluss vom 14. Mai 2014 - VII ZR 328/12, MDR 2014, 846) ergangenen Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 7. April 2016 (ZVertriebsR 2016, 172) ist Art. 17 Abs. 2 Buchstabe a) erster Gedankenstrich der Richtlinie 86/653/EWG dahin auszulegen, dass die von einem Handelsvertreter für Waren geworbenen Kunden, mit deren Vertrieb ihn der Unternehmer beauftragt hat, auch dann als neue Kunden im Sinne dieser Bestimmung anzusehen sind, wenn sie bereits wegen anderer Waren Geschäftsverbindungen mit dem Unternehmer unterhielten, sofern der Verkauf der erstgenannten Waren durch diesen Handelsvertreter die Begründung einer speziellen Geschäftsverbindung erfordert hat.
Nach Auffassung des Gerichtshofs darf der Begriff "neuer Kunde" im Sinne dieser Bestimmung im Hinblick auf das mit der Richtlinie 86/653/EWG verfolgte Ziel, die Interessen des Handelsvertreters gegenüber dem Unternehmer zu schützen, nicht eng ausgelegt werden. Die Beurteilung, ob es sich um einen neuen oder um einen vorhandenen Kunden im Sinne von Art. 17 Abs. 2 der Richtlinie 86/653/EWG handelt, hat anhand der Waren zu erfolgen, mit deren Vermittlung der Handelsvertreter vom Unternehmer beauftragt wurde und deren An- oder Verkauf er gegebenenfalls tätigen soll. In einer Situation, in der der Handelsvertreter nach dem Wortlaut seines Handelsvertretervertrags mit der Vermittlung des Verkaufs eines Teils der Warenpalette des Unternehmers, nicht aber der gesamten Warenpalette betraut wurde, schließt der Umstand, dass eine Person mit diesem Unternehmer bereits wegen anderer Waren Geschäftsverbindungen unterhielt, nicht aus, dass diese Person als von diesem Handelsvertreter geworbener neuer Kunde angesehen werden kann, wenn es dem Handelsvertreter durch seine Bemühungen gelungen ist, eine Geschäftsverbindung zwischen dieser Person und dem Unternehmer in Bezug auf die Waren zu begründen, mit deren Vertrieb er beauftragt wurde. Es ist dabei zu prüfen, ob der Vertrieb der in Rede stehenden Waren von Seiten des betreffenden Handelsvertreters Vermittlungsbemühungen und eine besondere Verkaufsstrategie im Hinblick auf die Begründung einer speziellen Geschäftsverbindung, insbesondere soweit diese Waren zu einem anderen Teil der Produktpalette des Unternehmers gehören, erfordert hat. Der Umstand, dass der Unternehmer einem Handelsvertreter den Vertrieb neuer Waren an Kunden anvertraut, mit denen er bereits bestimmte Geschäftsverbindungen unterhält, kann ein Indiz dafür sein, dass diese Waren zu einem anderen Teil der Produktpalette gehören als die Waren, die diese Kunden bisher gekauft haben, und dass der Vertrieb dieser neuen Waren an diese Kunden die Begründung einer speziellen Geschäftsverbindung durch den Handelsvertreter erfordert. Der Vertrieb von Waren im Allgemeinen findet je nach den Marken, mit denen sie gekennzeichnet sind, in einem anderen Rahmen statt. Eine Marke stellt häufig neben einem Hinweis auf die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen ein Instrument der Geschäftsstrategie dar, das unter anderem zu Werbezwecken oder zum Erwerb eines Rufs eingesetzt wird, um den Verbraucher zu binden (EuGH, ZVertriebsR 2016, 172 Rn. 33 ff.).
2. Ob nach diesen Maßstäben davon auszugehen ist, dass die Klägerin neue Kunden im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB für die Beklagte geworben hat, hat das Berufungsgericht bislang nicht festgestellt. Die Klägerin hat die streitgegenständliche Ausgleichsforderung auf der Basis der entgangenen Provisionen für Vertragsabschlüsse mit den Optikern berechnet, die sie für die ihr zugewiesenen Brillenmarken geworben hat. Sie hat die Klage danach darauf gestützt, dass es sich bei den geworbenen Optikern um neue Kunden im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB gehandelt hat. Hierfür kommt es nach den vorstehenden Grundsätzen darauf an, ob der Vertrieb der ihr zugewiesenen Brillenmarken Vermittlungsbemühungen und eine besondere Verkaufsstrategie im Hinblick auf die Begründung einer speziellen Geschäftsverbindung zu diesen Kunden erfordert hat.
3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann keinen Bestand haben. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Das Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls auf der Grundlage weiteren Parteivorbringens Feststellungen dazu zu treffen haben, ob der Vertrieb der der Klägerin anvertrauten Brillenmarken Vermittlungsbemühungen und eine besondere Verkaufsstrategie im Hinblick auf die Begründung einer speziellen Geschäftsverbindung erforderte.
Eick Halfmeier Kartzke
Graßnack Borris

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 89b HGB
§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB
§ 89b Abs. 1 Satz 2 HGB
§ 89b Abs. 1 HGB
§ 563 Abs. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 56, 242, 245
NJW 2012, 304
MDR 2014, 846
VII ZR 23/70
VIII ZR 222/10
VII ZR 328/12