Landgericht Bochum (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-06-14, Aktenzeichen 10 T 35/07
ECLI: ECLI:DE:LGBO:2007:0614.10T35.07.00

Tenor:
Der Beschluss des Amtsgerichts Bochum vom 17.04.2007 wird insoweit abgeändert, als die Vergütung des Beschwerdeführers auf 44.305,25 € festgesetzt wird. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf 25.919,14 € festge-setzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Gegenstand des Unternehmens der Schuldnerin war die Herstellung, der Einbau und der Vertrieb von Kunststoff- und sonstigen Fenstern sowie Türelementen. Die Schuldnerin beschäftigte insgesamt 61 Arbeitnehmer, darunter 11 Auszubildende, 9 Angestellte, 35 Arbeitnehmer und 6 Teilzeitbeschäftigte. Gemäß Gläubigerverzeichnis vom 05.04.2006 hatte die Gläubigerin 149 Gläubiger mit angemeldeten Forderungen in Höhe von 2.848.053,53 €.
Auf Eigenantrag vom 08.02.2006 auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin und auf entsprechende Anregung der Schuldnerin bestellte das Amtsgericht – Insolvenzgericht – Bochum den Beschwerdeführer mit Beschluss vom 09.02.2006 (Bl. 37 f. d.A.) zum vorläufigen Insolvenzverwalter. Zugleich beauftragte das Insolvenzgericht ihn mit der Erstattung eines Gutachtens zur Sachverhaltsaufklärung.
Mit Zwischenbericht vom 03.03.2006 teilte der Beschwerdeführer dem Insolvenzgericht mit, dass der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin einstweilen fortgeführt werde. Unter dem 21.03.2006 erstattete der Beschwerdeführer seine gutachterliche Stellungnahme, wonach er die für die Betriebsfortführung erforderlichen Maßnahmen eingeleitet habe; er habe für die Durchführung bestehender Aufträge einen Massekredit von 100.000,00 € bei der T aufgenommen, rückständige Löhne und Gehälter mit einer Gesamtsumme von etwa 300.000,00 € im Rahmen der Insolvenzgeldvorfinanzierung ausgezahlt, wegen Konkurrierens der Lieferantensicherungsrechte mit den Globalsicherungsrechten der T einen Sicherheitenpool gebildet und Korrespondenz mit der T, den Auftraggebern und Lieferanten geführt. Er habe fertige und halbfertige Waren mit einem Wert von 996.880,69 €, worauf Anzahlungen in Höhe von 917.766,12 € geleistet worden seien, und einen Auftragsbestand von 1.347.593,32 € vorgefunden. Die Schuldnerin habe zwei Betriebsstätten in Datteln unterhalten; entsprechende monatliche Mietzinsforderungen in Höhe von insgesamt 26.000,00 € seien ab dem Tage des Antrags der vorläufigen Insolvenz nicht befriedigt worden, da das Mietverhältnis eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt habe.
Hinsichtlich der Schuldnerin lägen die Eröffnungsgründe der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung vor. Die Schuldnerin habe Verbindlichkeiten gegenüber der T in Höhe von 1.315.463,20 €, mit der E oHG weitere Verbindlichkeiten in Höhe von 1.172.286,30 € und weitere Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen in Höhe von 1.439.883,29 € gehabt. Den Aktivwerten in Höhe von 778.621,37 € stünden Verbindlichkeiten in Höhe von 4.755.185,49 € gegenüber.
Mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom 30.03.2006 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beschwerdeführer zum Insolvenzverwalter ernannt.
Aufgrund der Betriebsfortführung durch den Beschwerdeführer erzielte die Schuldnerin einen Umsatz in Höhe von 509.695,19 €. Unter dem 30.04.2006 wurde der Geschäftsbetrieb eingestellt.
Unter dem 20.07.2006 beantragte der Beschwerdeführer, für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter eine Vergütung von insgesamt 82.771,42 € festzusetzen (Bl. 220 ff. d.A.). Nach Hinweis des Insolvenzgerichts vom 31.07.2006 bat der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 11.08.2006 seinen Vergütungsantrag zunächst bis zum 12.09.2006 zurückzustellen (Bl. 248 d.A.). Mit Beschluss vom 07.09.2006 (Bl. 258 d.A.) beauftragte das Insolvenzgericht den Sachverständigen Dipl.-Kfm. N ein Gutachten darüber zu erstellen, ob die vorgelegte Schlussrechnung des Beschwerdeführers als vorläufiger Insolvenzverwalter und die ihr zugrunde liegende Buchführung ordnungsgemäß seien.
Mit Schreiben vom 21.09.2006 zog der Beschwerdeführer seinen Vergütungsantrag vom 20.07.2006 zurück (Bl. 264 d.A.) und beantragte die Festsetzung seiner Vergütung in Höhe von 58.224,24 € (Bl. 265 d.A.).
Unter Berücksichtigung dieses zweiten Vergütungsantrages erstattete der Sachverständige Dipl.-Kfm. N unter dem 23.10.2006 sein Gutachten (Bl. 287 ff. d.A.), wonach er eine Vergütung in Höhe von 37.407,49 € als angemessen erachtete. Mit Vermerk vom 18.12.2006 (Bl. 314 d.A.) stellte das Insolvenzgericht fest, dass nach dem abschließenden Ergebnis der Prüfung keine Einwendungen zu erheben seien. Nach Durchführung der Gläubigerversammlung am 23.01.2007, in der Einwendungen gegen die Schlussrechnung des Beschwerdeführers nicht erhoben wurden, bat das Insolvenzgericht mit Verfügung vom 25.01.2007 den Beschwerdeführer wegen der am 21.12.2006 erlassenen Zweiten Verordnung zur Änderung der InsVV um Vorlage eines dieser Verordnung entsprechenden neuen Vergütungsantrags. Unter dem 19.02.2007 reichte der Beschwerdeführer seinen neuen Vergütungsantrag ein, mit dem er auf der Basis der Vermögensübersicht vom 30.03.2006 die Festsetzung seiner Vergütung in Höhe von 82.608,23 €, einschließlich 16 % Mehrwertsteuer beantragte. Diesen Betrag errechnete er wie folgt:
Die Berechnungsmasse betrage 1.093.692,73 €. Hiervon seien 25 % der Vergütung für einen Insolvenzverwalter, also 12.405,96 €, anzusetzen.
Für die Betriebsfortführung seien 10 % als Zuschlag anzusetzen, da der Betrieb über 60 Arbeitnehmer umfasst habe, sein und der Einsatz seiner Mitarbeiter angesichts der anfänglichen Weigerung der Lieferanten, Waren zu liefern, erforderlich gewesen sei, er persönliche Zahlungsgarantien gegenüber den Lieferanten habe abgeben und er seine Büroorganisation in alle Entscheidungen habe einbinden müssen.
Hinsichtlich der Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes seien Gespräche mit sämtlichen Mitarbeitern und der kontoführenden Bank erforderlich gewesen, so dass ein Zuschlag von 15 % anzunehmen sei.
Für die Poolbildung/Aus- und Absonderungsrechte/Fremdrechte sei ein Zuschlag von 30 % gerechtfertigt. Bereits in der vorläufigen Insolvenz seien die Weichen für einen Lieferantenpool gestellt worden, weil die Rechte der Lieferanten aus dem verlängerten Eigentumsvorbehalt mit den Rechten der T aus der Globalzession kollidiert hätten. Die T und weitere 20 Gläubiger hätten umfangreiche Aus- und Absonderungsrechte geltend gemacht, die mit einem Betrag von etwa 900.000,00 € anzusetzen gewesen seien. Die Gläubiger hätten daher zunächst überzeugt werden müssen, dass die vakanten Vorräte im Produktionsprozess verblieben und sogar weitere Materialien verkauft würden. Auch hätten Zahlungs- und Lieferungsmodi vereinbart werden müssen.
Hinsichtlich der eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung des Mietobjekts "XStr. 12" in E1 seien umfangreiche Prüfungen des Mietvertrages, der Versicherungsfragen und neun Verträgen mit Gas- und Stromversorgern durchgeführt worden. Ein Wachdienst habe eingesetzt werden müssen. Die Stromversorgung habe ebenso sichergestellt werden müssen, wie die Aufzugswartung und der Aufzugsnotruf und die Erfüllung der Verkehrssicherungspflichten. Verhandlungen seien mit der grundbuchrechtlich gesicherten Bank durchgeführt worden. Durch die Feststellung der eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung seien monatlich 26.000,00 € an vereinbarten Mieten eingespart worden. Insgesamt sei daher ein Zuschlag von 50 % anzunehmen.
Weil aufgrund des Vorhandenseins zweier Betriebsstätten das Pendeln zwischen diesen erforderlich gewesen sei, sei eine weitere Erhöhung um 7,5 % erforderlich.
Aufgrund der hohen Anzahl der durchzuführenden Zustellungen an 149 Gläubiger und 150 Schuldner sei eine weitere Erhöhung um 5 % gerechtfertigt.
Ausgehend von einem Berechnungswert in Höhe von 49.623,85 € ergebe sich unter Berücksichtigung der Zuschläge in Höhe von 142,5 % ein Vergütungsbetrag von 70.713,99 €, zuzüglich Auslagenpauschale in Höhe von 500,00 € und Mehrwertsteuer in Höhe von 16 %, insgesamt also 82.608,23 €.
Nach entsprechendem Hinweis vom 19.03.2007 setzte das Insolvenzgericht mit Beschluss vom 17.04.2007 (Bl. 366 ff. d.A.) die Vergütung auf insgesamt 42.313,66 € fest und wies den Antrag des Beschwerdeführers vom 30.03.2006 im Übrigen zurück. Zur Begründung führte es aus, dass dem Beschwerdeführer zwar zunächst die Regelvergütung in Höhe von 25 % der Staffelvergütung in Höhe von 49.623,86 € ausgehend vom verwalteten Vermögen in Höhe von 1.093.692,78 € und der geltend gemachte Pauschalbetrag zustehe.
Hinsichtlich der Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes sei jedoch lediglich ein Zuschlag von 10 % anzunehmen. Grundsätzlich sei von einem Zuschlag von 5 % auszugehen. Für 21-100 Beschäftigte könne ein weiterer Zuschlag von 5 – 10 % angesetzt werden. Für 40 weitere Beschäftigte ergebe sich daher ein weiterer Zuschlag von 5 % (10 % / 80 x 40).
Für die Aus- und Absonderungsrechte sei kein weiterer Zuschlag zu gewähren. Die Berücksichtigung der Befassung mit diesen Rechten sei durch die Einbeziehung in die Berechnungsgrundlage erfolgt. Anderslautende Gerichtsentscheidungen seien durch die Neuregelung des § 11 InsVV vom 21.12.2006 überholt. Eine doppelte Berücksichtigung über die Einbeziehung in die Berechungsgrundlage und Gewährung eines Zuschlages sei nicht mehr möglich.
Hinsichtlich der kapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung seien lediglich 15 % als Zuschlag anzusetzen, da die vom Beschwerdeführer dargelegten Arbeiten das Kriterium der Erheblichkeit nicht ausfüllten.
Gegen diesen Beschluss wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner sofortigen Beschwerde vom 19.04.2007 (Bl. 374 d.A.). Er rügt, dass das Insolvenzgericht zu Unrecht keinen Zuschlag hinsichtlich der Aus- und Absonderungsrechte angenommen habe. Auch nach dem 21.12.2006 seien Zuschläge bei diesen Rechten zu gewähren. Er habe sich auch umfangreich mit diesen Rechten auseinandergesetzt. Wertmäßig hätten diese Rechte 900.000,00 € ausgemacht. Der Zuschlag in Höhe von 50 % hinsichtlich der eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung sei angemessen. Insofern ergebe sich eine Vergütung von 68.232,80 € zzgl. Mehrwertsteuer, die er als Vergütung festzusetzen begehrt.
Hilfsweise sei eine Vergütung in Höhe von 72.820,87 € festzusetzen, da die im Eigentum der Gesellschafter stehende Immobilie mit in die Berechnungsmasse nach dem vereinfachten Ertragswertverfahren einbezogen werden könne. Bei einer bereinigten Monatsmiete von 13.000,00 € ergäbe sich ein Jahresrohertrag von 156.000,00 €, abzüglich 30 % für die Bewirtschaftung damit 109.200,00 € und unter Berücksichtigung eines Faktors von 100/6,5 insgesamt 1.680.000,00 €. Dies führe zu einer neuen Berechnungsmasse von 2.773.692,78 €, mithin zu einer Regelvergütung von 83.223,66 €. Unter Berücksichtigung einer Grundvergütung von 25 %, 10 % für die Betriebsfortführung, 10 % für die Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes, 30 % für die Aus- und Absonderungsrechte, 7,5 % für mehrere Betriebsstätten und 5 % wegen der hohen Zustellungszahl ergebe sich ein Anteil von 87,5 %, mithin eine Vergütung von 72.820,87 € zzgl. Mehrwertsteuer.
Hilfsweise sei seine Vergütung auf 65.260,87 € festzusetzen. Gegenstände, die nach § 11 Abs. 1 Satz 5 InsVV bei der Berechnungsgrundlage unberücksichtigt blieben, könnten einen Zuschlag rechtfertigen. Die eigenkapitalersetzende Immobilie sei mit einem 8-fachen Nettojahresmietwert und damit 1.248.000,00 € neben der ursprünglichen Berechnungsgrundlage in Höhe von 1.093.692,78 € zu berücksichtigen, so dass insgesamt von 2.341.692,78 € auszugehen sei. Der Regelsatz betrage 74.583,86 €. Unter Berücksichtigung einer Grundvergütung von 25 %, 10 % für die Betriebsfortführung, 10 % für die Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes, 30 % für die Aus- und Absonderungsrechte, 7,5 % für mehrere Betriebsstätten und 5 % wegen der hohen Zustellungszahl ergebe sich ein Anteil von 87,5 %, mithin eine Vergütung von 65.260,87 € zzgl. Mehrwertsteuer.
Mit Beschluss vom 16.05.2007 hat das Insolvenzgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache der Kammer zur Entscheidung vorgelegt.
II.
Die nach § 64 Abs. 3 Satz 1 InsO statthafte und gemäß §§ 4 InsO, 567, 569 ZPO zulässige Beschwerde ist im Wesentlichen unbegründet. Das Amtsgericht hat die Vergütung und Auslagen des Beschwerdeführers gemäß §§ 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 InsO im Wesentlichen zutreffend festgesetzt. Ein weitergehender Anspruch des Beschwerdeführers besteht nur soweit die Berechnungsgrundlage zu erhöhen war und die anfallende Mehrwertsteuer betroffen ist; statt 16 % sind 19 % anzusetzen .
1.
Die Vergütung des Beschwerdeführers als Insolvenzverwalter ist auf der Basis der Berechnungsgrundlage der §§ 10 Abs.1; 1 InsVV zu ermitteln und die sich daraus anteilig ergebende Vergütung gemäß §§ 11 Abs. 1 Satz 2; 2 InsVV ggf. um Zu- oder Abschläge gemäß §§ 10 Abs. 1; 3 InsVV zu erhöhen oder zu mindern.
a)
Berechnungsgrundlage im vorliegenden Verfahren ist gemäß §§ 10 Abs. 1; 1 Abs. 1 Satz 1 InsVV das Vermögen, auf das sich die Tätigkeit des Beschwerdeführers während des Eröffnungsverfahrens erstreckt. Maßgebend für die Wertermittlung ist nach § 11 Abs. 1 Satz 3 InsVV der Zeitpunkt der Beendigung der vorläufigen Verwaltung oder der Zeitpunkt, ab dem der Gegenstand nicht mehr der vorläufigen Verwaltung unterliegt.
Das Insolvenzgericht ist von einem verwalteten Vermögen in Höhe von 1.093.692,78 € ausgegangen. Nach der vom Beschwerdeführer selbst angefertigten Vermögensübersicht zum Ende der vorläufigen Insolvenzverwaltung ist dies der Zerschlagungswert des Anlage- und Umlaufvermögens. Hieran ermittelte er jedoch Rechte Dritter – ebenfalls nach dem Zerschlagungswert – in Höhe von 907.054,01 €, so dass sich eine freie Masse nach Zerschlagungswert in Höhe von 186.638,77 € ergab.
aa)
Nach § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV n.F. sind Vermögensgegenstände, an denen bei Verfahrenseröffnung Aus- oder Absonderungsrechte bestehen, nur dann dem Vermögen als Berechnungswert hinzuzurechnen, wenn sich der Beschwerdeführer in erheblichem Umfang mit ihnen befasst hat. Diese Regelung gilt nach § 19 Abs. 2 InsVV n.F. nunmehr auch für das vorliegende, noch nicht abgeschlossene Verfahren.
Eine derartige erhebliche Befassung liegt vor. Welcher Maßstab bei der Bewertung dieser Erheblichkeitsschwelle anzulegen ist, ist nicht unumstritten. Ein denkbarer Ansatz wäre, hauptsächlich auf den Anteil der Sicherungsgläubiger an der Gesamtzahl aller Gläubiger (vgl. Nowak, in: Münchener Kommentar, InsO, 2001, § 3 InsVV Rn. 3, Anteil von 50%) oder auf den Anteil der Fremdrechte an der Schuldenmasse (Haarmeyer/Wutzke/Förster, Insolvenzrechtliche Vergütung, 3. Aufl., § 3 Rn. 13; vgl. auch vgl. Blersch, in: Breutigam/Blersch/Goetsch, a.a.O., § 3 InsVV Rn. 8: 50% der Schuldenmasse) abzustellen. Demgegenüber stellt der Bundesgerichtshof (vgl. BGH, NZI 2007, 40; BGH, NZI 2006, 232 = ZInsO 2006, 254; BGH, NJW-RR 2003, 1556 = NZI 2003, 603; vgl. auch Keller, NZI 2004, 465; vgl. auch BGH, NZI, 2005, 629; BGH, NZI 2006, 70; BGH, NZI 2004, 665, LG Bamberg, ZInsO 2005, 477; LG Traunstein, ZIP 2004, 1657; LG Köln, ZInsO 2004, 32, LG Berlin, juris Nr: KORE775452004, LG Stralsund, ZVI 2003, 563, LG Potsdam, ZInsO, 2003, 792; LG Dresden, ZinsO 2002, 369, bezüglich "nennenswerter Tätigkeit" des vorläufigen Insolvenzverwalters; vgl. auch LG Bonn, ZinsO 2002, 1030; LG Krefeld, ZinsO 2001, 701, AG Göttingen, NZI 2005, 254) darauf ab, ob die dem Insolvenzverwalter in diesem Bereich obliegende Aufgabe bei wertender Betrachtung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalls in rechtlicher oder abwicklungstechnischer Hinsicht eine über das normale Maß hinausgehende Bearbeitung erfordert hat (vgl. auch Blersch, in: Breutigam/Blersch/Goetsch, InsO, a.a.O., § 3 InsVV Rn. 8). Diesem Ansatz folgt auch die Kammer.
Schon der Verordnungsgeber stellt auf den real gestiegenen Arbeitsaufwand als maßgebliches Bewertungskriterium ab (vgl. Amtliche Begründung B zu § 3 InsVV; vgl. auch BGH, NJW-RR 2003, 1417 = NZI 2003, 547 hinsichtlich der Vergütung des "starken" vorläufigen Insolvenzverwalters). Insofern kann dieser Arbeitsaufwand nicht einzig an formalen Kriterien bemessen werden, wie etwa dem Anteil der Sicherungsgläubiger an der Gesamtzahl der Gläubiger oder dem Anteil der Fremdrechte an der Schuldenmasse. Denn trotz hoher Anteile von Sicherungsgläubigern oder Fremdrechten kann sich die Prüfung und Abwicklung der Fremdrechte im Einzelfall – etwa weil keine besonderen Rechtsprobleme bestehen oder die Sachverhalte klar und eindeutig sind - einfach und wenig zeitaufwändig gestalten. Andererseits können rechtlich oder tatsächlich komplexe Verhältnisse einen erhöhten Zeit- und Arbeitsaufwand bedingen (vgl. Fischer, NZI 2004, 281). Insofern können die Zahl der Sicherungsgläubiger und der Gesamtwert der Fremdrechte an der Schuldenmassen Indizien für den Umfang der vom Beschwerdeführer zu erbringenden Tätigkeit liefern (vgl. BGH, NZI 2007, 40).
Mit Beschluss vom 16. 11. 2006 (vgl. BGH, NZI 2007, 168) hat der BGH klargestellt, an der Erheblichkeitsschwelle festzuhalten. Der vorläufige Insolvenzverwalter müsse sich in erheblichem - und nicht bloß nennenswertem - Umfang mit Aus- oder Absonderungsrechten befasst haben, damit ein entsprechender Wert in die Berechnungsgrundlage seiner Vergütung eingestellt werden kann. Dies gelte auch in Anbetracht der vom Bundesministerium der Justiz angekündigten rückwirkenden Änderung des § 11 Abs. 1 InsVV.
Zusammenfassend ist danach festzuhalten, dass die Erheblichkeitsschwelle dann überschritten wird, wenn die Bearbeitung von Aus- und Absonderungsrechten einen "erheblichen Teil" der Tätigkeit des Insolvenzverwalters ausgemacht hat (vgl. BGH, NJW 2006, 2988; BGH, NJW 2006, 2992). Maßgebliches Bemessungskriterium ist hierbei der real gestiegene Arbeitsaufwand in diesem Bereich (vgl. BGH, NJW-RR 2003, 1417; BGH, NJW-RR 2003, 1556; BGH, NZI 2007, 40).
bb)
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze war eine erhebliche Befassung anzunehmen. Nach dem vom Beschwerdeführer geschilderten Tätigkeitsfeld hat er die Grundlagen für die Poolbildung hinsichtlich der Aus- und Absonderungsrechte erarbeitet. Bereits in der vorläufigen Insolvenz habe er die Weichen für einen Lieferantenpool gestellt. Die Bildung dieses Pools war nach Darstellung des Beschwerdeführers auch deswegen erforderlich, weil die Rechte der Lieferanten aus dem verlängerten Eigentumsvorbehalt mit den Rechten der T aus der Globalzession kollidierten. Die T und weitere 20 Gläubiger hätten zudem umfangreiche Aus- und Absonderungsrechte geltend gemacht, die mit einem Betrag von 907.054,01 € anzusetzen gewesen seien. Damit aber bildeten diese Rechte den erheblichen Anteil an der vorhandenen Vermögensmasse. Die Gläubiger hätten zudem zunächst überzeugt werden müssen, dass die vakanten Vorräte im Produktionsprozess verblieben und sogar weitere Materialien verkauft würden. Auch hätten Zahlungs- und Lieferungsmodi vereinbart werden müssen. Er habe sich im Übrigen auch umfangreich mit diesen Rechten auseinandergesetzt.
Auch wenn die Darstellung des Beschwerdeführers im einzelnen nicht erkennen lässt, in welcher Weise und mit welchem zeitlichen Umfang diese Tätigkeiten ausgeübt worden sind, genügt dieser Vortrag noch, um eine über den Normalfall hinausgehende erhebliche Befassung anzunehmen. Zwar obliegt es dem Beschwerdeführer, seine aus der Beschäftigung mit fremden oder mit Fremdrechten belasteten Gegenständen herrührende Arbeitsbelastung konkret darzustellen, da der Insolvenzverwalter die tatsächlichen Grundlagen für die Festsetzung der von ihm beanspruchten Vergütung im Einzelnen darzulegen hat (vgl. BGH, NZI 2001, 191; OLG Köln, Beschluss vom 05.02.2001, Az. 2 W 273/01, BeckRS 2002 05941; OLG Köln, NZI 2000, 585; vgl. auch LG Göttingen, NZI 2002, 115).
Aufgrund der geschilderten Umstände ist jedoch eine über das gewöhnliche Maß hinausgehende Befassung mit diesen Rechten anzunehmen. Im Insolvenzeröffnungsverfahren wird die Erheblichkeitsschwelle der Beschäftigung mit Aus- oder Absonderungsrechten noch nicht überschritten, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter die fraglichen Gegenstände in Besitz nimmt und inventarisiert oder die Eigentumsverhältnisse oder die Frage prüft, welche der verwalteten Gegenstände mit Fremdrechten belastet sind und um welche Fremdrechte es sich handelt. Nicht außergewöhnlich belastend ist in der Regel auch die Prüfung, ob für Gegenstände mit fremden Rechten Versicherungsschutz besteht. Solche Tätigkeiten werden vielfach routinemäßig und meist mit geringem Aufwand erledigt. Die vom Beschwerdeführer darlegten Tätigkeiten gehen jedoch über dieses Normalmaß deutlich hinaus, was sich auch daran zeigt, dass der Anteil der Fremdrechte an dem verwalteten Vermögen deutlich überwiegt und 21 Ab- und Aussonderungsberechtigte im Verfahren beteiligt waren. Auch wenn diese Umstände für sich isoliert betrachtet die Erheblichkeit nicht begründen können, deuten diese indiziell auf einen erhöhten Arbeitsanfall bei dem Beschwerdeführer (vgl. BGH, NZI 2007, 40). Diesbezüglich weist der Beschwerdeführer zu Recht darauf hin, dass die vergütungsrechtlich erhebliche Bearbeitung von Aussonderungsrechten nicht voraussetzt, dass er sich mit dem Aussonderungsrecht als solchem befasst. Es genügt bereits, wenn er den Gegenstand, auf den sich das Aussonderungsrecht bezieht, oder die Nutzung dieses Gegenstands für die künftige Masse beansprucht (vgl. BGH, NJW 2006, 2988).
Zutreffend ist das Insolvenzgericht daher zunächst von einem Vermögen bei Beendigung der vorläufigen Verwaltung am 30.03.2006 als dem nach § 11 Abs. 1 Satz 3 InsVV maßgeblichem Zeitpunkt in Höhe von 1.093.692,78 € ausgegangen.
cc)
Eine Erhöhung dieses Vermögenswertes um weitere 1.680.000,00 € war nicht vorzunehmen. Der Beschwerdeführer ist – im Rahmen seines 1. "Hilfsantrags" – der Ansicht, dass die im Eigentum der Gesellschafter stehende Immobilie mit in die Berechnungsmasse nach dem vereinfachten Ertragswertverfahren einbezogen werden könne. Bei einer bereinigten Monatsmiete von 13.000,00 € ergäbe sich ein Jahresrohertrag von 156.000,00 €, abzüglich 30 % für die Bewirtschaftung damit 109.200,00 € und unter Berücksichtigung eines Faktors von 100/6,5 insgesamt 1.680.000,00 €. Dies führte zu einer neuen Berechnungsmasse von 2.773.692,78 €, mithin zu einer Regelvergütung von 83.223,66 €. Dieser Einwand greift jedoch nicht durch.
(1)
Eingang in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters können nach §§ 10; 11; 1 InsVV nur solche Vermögenswerte finden, die zum Zeitpunkt der Beendigung der zu vergütenden Tätigkeit zu dem gesicherten und verwalteten Vermögen gehört haben oder die bis zu diesem Zeitpunkt aus dem Vermögen ausgeschieden sind. Entscheidend ist daher die Zugehörigkeit zu dem vom Insolvenzverwalter in Besitz zu nehmenden oder sonst für die Masse zu reklamierenden Vermögen. Zum Vermögen, das der vorläufige Insolvenzverwalter zu sichern und nach Maßgabe der gerichtlichen Anordnung zu verwalten hat, zählt auch der Gesamtwert des von dem Schuldner betriebenen Unternehmens.
(2)
Betreibt eine insolvente Gesellschaft ihr Geschäft auf einem Grundstück, deren Eigentümer zugleich Alleingesellschafter ist, kann dessen etwaige Verpflichtung, der Gesellschaft das Grundstück nach den Eigenkapitalersatzregeln unentgeltlich zur Nutzung zu überlassen, einen wesentlichen Teil des Unternehmenswertes ausmachen. Eine Gebrauchsüberlassung kann ebenso den Tatbestand einer eigenkapitalersetzenden Leistung erfüllen wie die Gewährung eines Darlehens. Anders als bei einem Darlehen, bei dem die überlassenen Mittel Teil des haftenden Eigenvermögens der Gesellschaft werden, bleibt das Eigentum eines mietweise überlassenen Grundstücks beim Gesellschafter und gehört damit nicht zur Haftungsmasse der Gesellschaft. Hieran ändert sich auch dann nichts, wenn die Nutzungsüberlassung in eine eigenkapitalersetzende Leistung umqualifiziert wird. Nur das Nutzungsrecht wird dem Eigenkapital gleichgestellt, nicht das Eigentum am Grundstück. Damit aber kann nicht auf den Wert des Grundstücks, bei dem durchaus der Ertragswert durch das vereinfachte Ertragswertverfahren aus dem Produkt von Reinertrag und Vervielfältiger abgeleitet werden, wie mit dem ersten Hilfsantrag dargestellt, abgestellt werden.
Vielmehr kann lediglich auf den Gebrauchüberlassungswert abgestellt werden, der sich tatsächlich im Vermögen der Schuldnerin durch eine entsprechende Erhöhung des Unternehmenswertes realisiert hat. Allein auf die unentgeltliche Gebrauchsüberlassung kann nicht abgestellt werden. Denn diese stellte sich für die Schuldnerin als ersparte Aufwendung dar, die zu einer Vermögensmehrung durch Einsparung des Mietzinses führte und damit bereits bei der Feststellung der Aktiva der Schuldnerin berücksichtigt worden wäre. Die Kammer folgt diesbezüglich den Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Kfm. N in seinem Gutachten vom 23.10.2006 (Bl. 254 f. d.A.) und seiner ergänzenden Stellungnahme vom 13.11.2006 (Bl. 305 ff. d.A.), wonach der Unternehmenswert ohne die Gebrauchsüberlassung 50.000,00 € beträgt. Die unentgeltliche Gebrauchsüberlassung sei jedoch – da unternehmenswerterhöhend – zusätzlich anzusetzen.
Die Nutzungsüberlassung hat sich lediglich für die Dauer von insgesamt knapp drei Monaten ausgewirkt, wovon lediglich zwei Monate in das Eröffnungsverfahren fallen. Daher ist der Wert der Gebrauchüberlassung als unternehmenserhöhender Wert lediglich für diesen Zeitraum anzunehmen.
Zu Gunsten des Beschwerdeführers geht die Kammer von dem tatsächlichen vereinbarten Mietzins in Höhe von 26.000,00 €, mithin 52.000,00 € aus, um den der Unternehmenswert erhöht worden ist. Dass gegebenenfalls der "bereinigte" Mietzins deutlich niedriger sein kann, etwa – wie vom Beschwerdeführer behauptet – 13.000,00 € monatlich, ist unbeachtlich, da die Verpflichtung der Schuldnerin zur Mietzinszahlung nach dem abgeschlossenen Mietvertrag in Höhe von 26.000,00 € monatlich bestand.
Im Übrigen wäre es unangemessen, den darüber hinausgehenden Ertragswert als Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Verwalters zu bemessen. Im eröffneten Verfahren hat sich die Gebrauchsüberlassung als eigenständiger Wert, etwa durch Verpachtung oder Vermietung, nicht mehr realisiert. Einer weiteren Berücksichtigung steht entgegen, dass wegen des kapitalersetzenden Charakters der Gebrauchsüberlassung die eigentliche Realisierung dieses Werts dem Insolvenzverwalter vorbehalten ist und es demgemäß nicht auf Umstände ankommen kann, die sich erst nach Beendigung des Eröffnungsverfahrens ergeben (vgl. BGH, ZInsO 2004, 265). Bei der Beendigung des Eröffnungsverfahrens steht noch nicht fest, ob die betreffenden Ansprüche in der angegebenen Höhe bestehen und – dies ist der entscheidende Gesichtspunkt – in dieser Höhe auch realisierbar sind. Das Insolvenzgericht, das den Vergütungsfestsetzungsantrag des vorläufigen Insolvenzverwalters prüft, kann dies auch nicht feststellen. Solange nicht feststeht, dass die Bemühungen des vorläufigen Insolvenzverwalters um die Aufklärung des betreffenden Sachverhalts tatsächlich zu einer Anreicherung der Masse in Höhe des errechneten Ertragswerts beitragen, ist es nicht gerechtfertigt, derartige künftige Ansprüche schon vor ihrer Entstehung in die Bemessungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters einfließen zu lassen. Nur soweit eine tatsächliche Vermögensmehrung feststeht, kann eine Berücksichtigung erfolgen. Die Anreicherung der Masse ist vorliegend jedoch lediglich in dem Umfang erfolgt, dass die Monatsmieten nicht gezahlt worden sind und auch nicht hätten gezahlt werden müssen. Da diese Nichtzahlung durch die E oHG, deren Gesellschafter auch die Gesellschafter der Schuldnerin sind, nicht streitig gestellt worden ist, hat die Kammer davon auszugehen, dass die Gebrauchsüberlassung sich während des Eröffnungsverfahrens realisiert, den Unternehmenswert erhöht und damit die Masse angereichert hat.
(3)
Dass keine weitere Erhöhung der Finanzanlagen der Schuldnerin durch die Gebrauchsüberlassung bewirkt worden ist oder sich dieser Vermögenszuwachs nicht mehr aktuell ausdrückt, ist ohne Belang. Denn entscheidend ist im Sinne des dynamischen Vermögensbegriffs, dass dieser Vermögenswert tatsächlich dem Vermögen der Schuldnerin während der vorläufigen Verwaltung zuzuordnen war, und nicht, dass dieser Vermögenswert noch zum Ende der vorläufigen Verwaltung etwa in Form der Erhöhung bestehender Guthaben vorlag.
(4)
Berücksichtigungsfähig sind daher weitere 52.000,00 €. Wie bereits erörtert, genügt jedoch nicht jede Befassung mit der Immobilie. Erforderlich ist – wie bereits im Rahmen der Darstellung der Aus- und Absonderungsrechte erörtert – eine erhebliche Befassung. Diese liegt nach dem Vortrag des Beschwerdeführers vor. Insbesondere hat er in seinem Schreiben vom 07.12.2006 (Bl. 310 ff. d.A.) im einzelnen die von ihm diesbezüglich ausgeführten Tätigkeiten dargestellt. Er habe umfangreiche Prüfungen des Mietvertrages, der Versicherungsfragen und neun Verträgen mit Gas- und Stromversorgern durchgeführt. Er habe einen Wachdienst eingesetzt und die Stromversorgung ebenso sichergestellt, wie die Aufzugswartung, den Aufzugsnotruf und die Erfüllung der Verkehrssicherungspflichten. Er habe auch Verhandlungen mit der grundbuchrechtlich gesicherten Bank durchgeführt.
dd)
Auszugehen ist damit von einer Berechnungsgrundlage in Höhe von 1.145.692,78 (1.093.692,78 € + 52.000,00 €).
2.
Die Regelvergütung gemäß § 2 InsVV beträgt 50.663,86 €. Von den ersten 25.000,00 € waren gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 InsVV 40%, mithin 10.000,00 €, von weiteren 25.000,00 € gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 InsVV 25%, mithin 6.250,00 €, von weiteren 200.000,00 € gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 InsVV 7%, damit 14.000,00 €, von weiteren 250.000,00 € gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 InsVV 3%, mithin 7.500,00 € und von weiteren 645.692,73 € gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 5 InsVV 2% und damit 12.913,86 € anzusetzen.
Unter Beachtung des 25 %-Betrages des § 11 Abs. 1 Satz 1 InsVV ergibt sich damit eine Grundvergütung des Insolvenzverwalters in Höhe von 12.665,97 €.
3.
Zuschläge waren nur in dem vom Insolvenzgericht angenommenem Umfang gerechtfertigt. Dem Umfang und der Schwierigkeit der Geschäftsführung des vorläufigen Verwalters wird durch Abweichungen vom Regelsatz Rechnung getragen (§ 63 Abs.1 Satz 3 InsO). §§ 10 Abs. 1; 3 InsVV konkretisieren diese gesetzliche Vorgabe durch die Benennung von Faktoren, die einen Zuschlag oder Abschlag vom Regelsatz rechtfertigen. Gem. § 3 Abs. 1 InsVV ist die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters daher zu erhöhen, wenn seine Tätigkeit im konkreten Insolvenzverfahren hinsichtlich bestimmter Tatbestände nach Schwierigkeit und Umfang erheblich war, mithin über das so genannte Normalverfahren hinausging. Diese Bestimmung liefert damit Maßstäbe für die Festsetzung einer gerechten Vergütung im Einzelfall. Die einzelnen Zuschlags- und Abschlagstatbestände haben jedoch lediglich einen beispielhaften Charakter. Darüber hinaus gibt es zahlreiche weitere Umstände, die für die Bemessung der Vergütung im Einzelfall Bedeutung gewinnen können. Von bindenden Vorgaben für die Bemessung von Zu- und Abschlägen hat der Verordnungsgeber bewusst abgesehen, weil für die Festsetzung der Vergütung die umfassende Berücksichtigung aller im Einzelfall in Betracht kommenden Faktoren ganz im Vordergrund stehen soll.
Die Gewährung eines Zuschlages von 10% für die Betriebsfortführung ist angemessen. §§ 10 Abs. 1, 3 Abs. 1 lit. b) InsVV sehen in der Betriebsfortführung eine vergütungsrechtliche Sonderaufgabe, da allein auf die Fortführung des Unternehmens und – im Gegensatz etwa zu § 3 Abs. 1 lit. a) InsVV – nicht auf einen erhöhten Tätigkeitsanteil abgestellt wird.
Dass § 3 InsVV unmittelbar für den Insolvenzverwalter und lediglich über § 10 Abs. 1 InsVV für den vorläufigen Insolvenzverwalter entsprechende Anwendung findet, ist unerheblich. Denn die Zuschläge für Umstände, welche die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters erschweren, sind auch dann mit dem gleichen Hundertsatz wie bei dem endgültigen Insolvenzverwalter zu bemessen, falls diese Umstände sich nicht von denen unterscheiden, die bei dem endgültigen Insolvenzverwalter zu einem Zuschlag führen würden (vgl. BGH, NZI 2005, 106). Zwar ist die Gesamttätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters regelmäßig geringer zu vergüten als die des endgültigen Insolvenzverwalters, weil ihre Aufgaben unterschiedlich sind. Dementsprechend sieht § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV vor, dass die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters in der Regel einen angemessenen Bruchteil der Vergütung des Insolvenzverwalters nicht überschreiten soll (vgl. BGH, NJW-RR 2004, 694). Dies gilt insbesondere für den einen Normalfall abgeltenden Regelsatz, der bei dem vorläufigen Insolvenzverwalter regelmäßig 25 Prozent der Vergütung des Insolvenzverwalters beträgt (BGH, NJW-RR 2003, 1417). Anderes gilt jedoch dann, wenn erschwerende Umstände im Sinne des § 3 Abs. 1 InsVV vorliegen, die nach den §§ 10, 11 Abs. 3 InsVV für den vorläufigen Insolvenzverwalter entsprechend zu berücksichtigen sind und denen durch Veränderung des Regelsatzes Rechnung zu tragen ist (BGH, NJW-RR 2004, 694). Derartige Umstände können sowohl vor als auch nach Insolvenzeröffnung vorliegen. Je nach Lage des Einzelfalls können sie sich für den vorläufigen Insolvenzverwalter in gleicher Weise belastend auswirken wie für den endgültigen Insolvenzverwalter. Gegebenenfalls wäre es nicht zu rechtfertigen, sie bei der Vergütung unterschiedlich zu berücksichtigen. Hat also ein vorläufiger Insolvenzverwalter eine Tätigkeit, die einen Erhöhungstatbestand auslöst, im gleichen Umfang ausgeführt wie sie der Insolvenzverwalter hätte ausführen müssen, kann er dafür auch den gleichen Prozentzuschlag erhalten wie der Insolvenzverwalter selbst (vgl. OLG Frankfurt a.M., ZIP 2001, 1016; Nowak, in: Münchener Kommentar, a.a.O., § 11 InsVV Rn. 16).
Führt daher der Beschwerdeführer den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin fort, rechtfertigen die durch die Fortführung verursachten Erschwernisse über § 10 Abs. 1 InsVV in analoger Anwendung des § 3 Abs. 1 lit. b Alt. 1 InsVV eine den Regelsatz übersteigende Vergütung (vgl. BGH, NJW 2001, 1496). In diesem Stadium sind die auf die Betriebsfortführung zurückgehenden Erschwernisse häufig nicht weniger belastend als nach Insolvenzeröffnung, weil der vorläufige Insolvenzverwalter es oft mit einer wirtschaftlich noch ungeklärten Situation zu tun bekommt und erst die Grundlagen für die Fortführung des Geschäftsbetriebs schaffen muss. Beispielsweise muss er – wie vorliegend – mit den Lieferanten wegen einer Fortführung der Lieferungen und mit den Banken wegen neuer Kredite verhandeln, um die Liquidität wiederherzustellen. Auch ist, solange die wirtschaftliche Situation, insbesondere der Bestand der Masse, nicht geklärt ist, das Haftungsrisiko für den vorläufigen Insolvenzverwalter im Regelfall höher als für den Insolvenzverwalter. Das Argument, Betriebsfortführungen durch den vorläufigen Insolvenzverwalter seien von kürzerer Dauer, trifft nicht in jedem Einzelfall zu. Der Zuschlag ist - unabhängig davon, ob er einen vorläufigen oder endgültigen Insolvenzverwalter betrifft - stets nach der konkreten Dauer zu bemessen. Bei gleicher Dauer ist, falls auch sonst keine wesentlichen Unterschiede bestehen, der gleiche Zuschlag veranlasst.
Maßgebliche Bewertungskriterien sind daher die Dauer der Betriebsfortführung und die damit verbundene Arbeitsintensität, die Größe des Unternehmens, die Zahl der Arbeitnehmer und die mit den Tätigkeiten verbundenen Risiken (Blersch, in: Breutigam/Blersch/Goetsch, a.a.O., § 3 InsVV Rn. 12). Allgemein wird im Rahmen des eröffneten Verfahrens die Fortführung eines Unternehmens mit mehr als 10 und bis zu 100 Arbeitnehmern zwischen drei Monaten bis zu einem Jahr mit einem Zuschlag von 50% bis 75% angesetzt (vgl. LG Dresden, ZVI 2005, 564; Eickmann, in: Kübler/Prütting, a.a.O., § 3 InsVV Rn. 44; Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV, a.a.O., § 3 Rn. 72; Nowak, in: Münchener Kommentar, a.a.O., § 3 InsVV Rn. 23; Wischemeyer, NZI 2005, 534; vgl. auch AG Chemnitz, ZIP 2001, 1473; LG Potdam, ZIP 2005, 914: 30% bei 33 Arbeitnehmern und Verfahrensdauer von 2,5 Monaten; vgl. auch bei vorläufiger Insolvenzverwaltung: LG Traunstein, ZInsO 2004, 1198 von Zuschlag 30%; LG Dresden, ZIP 2005, 1745, Zuschlag von 50% bei 50 Arbeitnehmern; vgl. auch BGH, ZIP 2006, 1008; BGH, NZI 2005, 106).
Der Beschwerdeführer hat in seinen Vergütungsanträgen und in seiner sofortigen Beschwerde nachvollziehbar dargelegt, in welcher Weise er bei der Betriebsfortführung der Schuldnerin tätig geworden ist. Am 09.02.2006 wurde der Beschwerdeführer zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt; unter dem 30.04.2006 wurde der Geschäftsbetrieb eingestellt. Am 30.03.2006 endete die vorläufige Verwaltung. Damit wurde der Betrieb durch den Beschwerdeführer in seiner Funktion als vorläufiger Insolvenzverwalter knapp 2 Monate fortgeführt. Der Betrieb umfasste 61 Arbeitnehmer. Der Einsatz seiner Mitarbeiter war angesichts der anfänglichen Weigerung der Lieferanten, Waren zu liefern, erforderlich gewesen.
Ein Zuschlag ist zudem nicht deswegen zu versagen, weil der Beschwerdeführer mit der Betriebsfortführung insgesamt einen Umsatz in Höhe von 509.695,19 € und damit einhergehend einen etwaigen Gewinn erzielt haben mag. Zwar ist ein Zuschlag grundsätzlich nur dann zu gewähren, wenn sich das Vermögen als Berechnungsgrundlage nicht ohnehin entsprechend dem Umfang der Fortführung vergrößert hat, um zu verhindern, dass eine Tätigkeit doppelt vergütungsrechtlich angesetzt wird, zum einen über eine Erhöhung des als Berechnungsgrundlage nach § 11 Abs. 1 Satz 1 InsVV dienenden Vermögens und zum anderen über die Gewährung eines Zuschlages. Jedoch ist auch bei Erzielung von Überschüssen eine zusätzliche Zuschlagsgewährung nicht ausgeschlossen (vgl. Blersch, in: Breutigam/Blersch/ Goetsch, a.a.O., § 3 InsVV Rn. 12). Denn eine Erhöhung der Vermögensmasse wirkt sich nur insoweit aus, als der vorläufige Insolvenzverwalter prozentual - je nach Degressionsstufe gem. §§ 11 Abs. 1 Satz 1; 2 InsVV - an der Insolvenzmasse partizipiert. Ein Vergütungszuschlag führt jedoch zu einer Erhöhung der absoluten Vergütungssumme, was wegen des degressiven Staffelsatzes insbesondere bei einer hohen Insolvenzmasse (Teilungsmasse) zu erheblichen Unterschieden führt. Entscheidend ist zudem, dass ein Zuschlag ohnehin zu gewähren ist, wenn die Masse nicht "entsprechend" größer geworden ist (vgl. auch Wischemeyer, NZI 2005, 534). Ein Ausschluss des Zuschlags wäre mithin nur dann gerechtfertigt, wenn die Massemehrung zu einer Vergütungserhöhung geführt hätte, die dem mit der Fortführungstätigkeit verbundenen Aufwand entspräche. Allerdings ist eine solche Massemehrung schon deswegen nicht anzunehmen, weil sich der erzielte Umsatz letztlich nicht in einer nennenswerten Erhöhung des Vermögens der Schuldnerin niedergeschlagen hat; ein entsprechender Reingewinn ist nämlich nicht belegt.
b)
Hinsichtlich der Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes ist der vom Amtsgericht angenommene Zuschlag in Höhe von 10 % angemessen. Die Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes rechtfertigt grundsätzlich einen Zuschlag (vgl. BGH, NZI 2005, 106; BGH, Beschluss vom 22. Februar 2007, Az. IX ZB 120/06, Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes rechtfertigt einen Zuschlag in der Regel nur, wenn mehr als 20 Arbeitnehmer betroffen sind). Nach Angaben des Beschwerdeführers seien Gespräche mit sämtlichen Mitarbeitern und der kontoführenden Bank erforderlich gewesen. Da dies bei der Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes eine geradezu typische Tätigkeit darstellt und besondere Schwierigkeiten hierbei seitens des Beschwerdeführers nicht dargetan sind, kann als verobjektivierbare Bemessungsgrundlage die Größe des Unternehmens der Schuldnerin angesetzt werden. Insofern ist die Berücksichtigung von 10 % nicht zu beanstanden.
c)
Ein Zuschlag für die Bearbeitung von Aus- und Absonderungsrechten war nicht zu gewähren. Der Einwand des Beschwerdeführers, dass neben der Erhöhung der Berechnungsgrundlage zusätzlich ein Zuschlag gewährt werden müsse, greift nicht durch.
Bereits unter Geltung der Konkursordnung und der Vergütungsverordnung war nicht unumstritten, ob die Vergütung des Sequesters auf der Basis der Teilungsmasse zu bestimmen oder ob auf das tatsächlich der Sequestration unterworfene Vermögen abzustellen sei. Nach dem Großteil der Rechtsprechung und Literatur wurde das mit Drittrechten belastete Vermögen als Berechnungsgrundlage nur dann nicht in Ansatz gebracht, wenn es anderweitig gesichert war oder aber der aktiven Bearbeitung durch den Gläubiger selbst unterfiel (vgl. LG Halle, ZIP 1995, 486; Uhlenbruck, ZIP 1996, 1889). Der BGH (vgl. BGH, NJW 2001, 1496) hat als maßgebliche Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters den Wert des von ihm verwalteten Vermögens bei Beendigung der vorläufigen Verwaltung angesehen, wobei mit Aus- oder Absonderungsrechten belastete Gegenstände nur dann zu berücksichtigen seien, soweit er sich damit in nennenswertem Umfang befasst habe. Das Ergebnis einer mutmaßlichen Verwertung sei grundsätzlich unerheblich. Habe hingegen die Bearbeitung der Aus- und Absonderungsrechte nicht einen erheblichen Teil der Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters ausgemacht, so sei regelmäßig ein Abschlag bei der Vergütung geboten (vgl. BGH, NZI 2004, 665).
Diese Rechtsprechung hat der BGH aufgegeben und nunmehr darauf abgestellt, ob der vorläufige Insolvenzverwalter sich erheblich mit diesen Rechten befasst habe (vgl. BGH, NJW 2006, 2988; BGH, NZI 2006, 167; abweichend: AG Göttingen, NZI 2006, 644; kritisch auch Vallendar, NJW 2006, 2956). Für unterhalb der Erheblichkeitsschwelle ausgeführte Tätigkeiten könne er keine Vergütung beanspruchen. Eine erhebliche Befassung des vorläufigen Insolvenzverwalters mit Aus- und Absonderungsrechten werde im Übrigen nicht über die Berechnungsgrundlage nach §§ 1; 10 InsVV erfasst. Die erhebliche Befassung mit fremden oder mit Gegenständen, die wertausschöpfend belastet sind, schlage sich nicht bei der Berechnungsgrundlage nieder, sondern führe zu einem Zuschlag zur Regelvergütung. Die Schwelle der bloß "nennenswerten" Befassung mit Aus- oder Absonderungsrechten sei allgemein als sehr niedrig eingeschätzt worden. Dadurch habe die Gefahr bestanden, dass für die bloß "nennenswerte", aber nicht "erhebliche" Befassung mit schuldnerfremden Immobilien eine unangemessen hohe Vergütung errechnet werde. Dies habe aus Sicht des BGH zu einer Auszehrung der Masse durch die an den vorläufigen Insolvenzverwalter zu zahlende Vergütung führen können. Außerdem habe die Absenkung der Vergütungspflicht ungewollt einer sachlich nicht gerechtfertigten Bevorzugung der vorläufigen gegenüber den endgültigen Verwaltern Vorschub geleistet. Ferner sei ohne sachliche Gründe die Befassung mit Aussonderungsrechten gegenüber derjenigen mit Absonderungsrechten begünstigt worden. Die für die bloß "nennenswerte" Befassung mit Aus- oder Absonderungsrechten gefundene Lösung, einerseits den Verkehrswert der betroffenen Gegenstände in die Berechnungsgrundlage der Vergütung einzustellen und andererseits einen Abschlag vorzusehen, war umständlich und intransparent und sei in der Praxis nur unzureichend angenommen worden (vgl. BGH, NZI 2006, 167).
Zum 29.12.2006 ist durch die Zweite Verordnung zur Änderung der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung vom 21.12.2006 (BGBl. I S. 3389) § 11 InsVV geändert worden. Wie das Insolvenzgericht zu Recht betont, sollte damit die in der gegenwärtigen Diskussion besonders umstrittene Frage der Berücksichtigung von Gegenständen, die der Schuldner in Besitz hat, die jedoch bei Verfahrenseröffnung mit Aus- oder Absonderungsrechten belastet sind, beendet werden. Der Verordnungsgeber hat klargestellt, dass der mit Fremdrechten belastete Vermögensgegenstand als solcher ohne die auf ihm ruhenden Belastungen zu taxieren sei. Dabei könne die Bewertung nicht losgelöst von dem wirtschaftlichen Wert des Vermögensgegenstandes erfolgen. Zu berücksichtigen sei, dass das vorläufige Insolvenzverfahren lediglich dazu diene, das Insolvenzverfahren vorzubereiten und deshalb eine Verfahrensgestaltung zu wählen sei, die möglichst zu einer optimalen Gläubigerbefriedigung führe. Vor diesem Hintergrund müssten somit bei der Bewertung der für die Berechnungsgrundlage maßgebenden Vermögensgegenstände allgemein anerkannte Bewertungsgrundsätze herangezogen werden, wie sie etwa in den §§ 252 ff. HGB ihren Niederschlag gefunden hätten. Völlig unrealistische Bewertungsansätze würden das gesamte Vergütungssystem der vorläufigen Insolvenzverwaltung desavouieren.
Um die Masse nicht durch die Vergütungsansprüche des vorläufigen Insolvenzverwalters unverhältnismäßig zu belasten, sei neben realistischen Bewertungsansätzen auch eine erhebliche Befassung des vorläufigen Insolvenzverwalters mit den Gegenständen erforderlich, an denen mit Verfahrenseröffnung Aus- oder Absonderungsrechte bestünden. Insofern werde an die in der Praxis gebräuchliche Differenzierung zwischen einer lediglich "nennenswerten" und einer "erheblichen" Befassung mit den mit Aus- oder Absonderungsrechten behafteten Vermögenswerten des Schuldners angeknüpft. Die genannten Gegenstände würden somit nur dann in die Berechnungsgrundlage einbezogen, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter sich in erheblichem Umfang mit ihnen befasst habe. Berechtigte Vergütungsinteressen würden hierdurch nicht berührt, da bei einer lediglich "nennenswerten" Befassung häufig nur Routinetätigkeiten vorlägen, die keine besondere Vergütung erfordern. Nur wenn die Schwelle zu einer "erheblichen" Befassung überschritten sei, sei es gerechtfertigt, die jeweiligen Vermögensgegenstände ungeschmälert bei der Ermittlung der Berechnungsgrundlage einzustellen. Insofern werde den Gerichten eine Möglichkeit geboten, den Aufwand des vorläufigen Insolvenzverwalters in Relation zu der zu gewährenden Vergütung zu setzen. Zudem sei daran zu erinnern, dass die Vergütung nach § 11 InsVV lediglich in der Regel 25% der Vergütung im eröffneten Verfahren betragen solle, und somit eine unangemessene Vergütungshöhe durch eine Reduzierung dieses Prozentsatzes verhindert werden könne.
Für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters könnten daher keine Gegenstände berücksichtigt werden, bei denen aufgrund der Rechtsbeziehung des Schuldners zu diesen Gegenständen von vornherein klar ist, dass sie nicht zur Masse des späteren Insolvenzverfahrens gehören werden. Insofern sind nach § 11 Abs. 1 Satz 5 InsVV n.F. Gegenstände, die der Schuldner lediglich aufgrund eines Besitzüberlassungsvertrages in Besitz hat, nicht zur Ermittlung der Berechnungsgrundlage heranzuziehen.
Steht damit also fest, dass der Beschwerdeführer – wie vorliegend – die Erheblichkeitsschwelle überschritten hat, so kann wegen eben dieser erheblichen Befassung nicht auch noch ein Zuschlag im Sinne der §§ 10 Abs. 1; 3 InsVV gewährt werden. Dies liefe dem vom Verordnungsgeber verfolgten Ziel, die Vergütungsansprüche zum Schutz der Insolvenzmasse vor Auszehrung zu begrenzen, diametral entgegen. Allenfalls dann, wenn eine nennenswerte Befassung vorliegt, die eben dazu führt, dass die mit Aus- und Absonderungsrechten belasteten Vermögenswerte bei der Berechnungsgrundlage unberücksichtigt bleiben, kann ein Zuschlag gewährt werden, wobei auch darauf zu achten ist, dass dieser Zuschlag nicht zu einer Vergütungshöhe führt, die derjenigen bei Berücksichtigung dieser Vermögenswerte im Rahmen der Berechnungsgrundlage entspräche. Dieser Fall liegt jedoch nicht vor, da eine erhebliche Befassung vorliegt, die zu einer entsprechend höheren Berechnungsgrundlage geführt hat.
d)
Ein über 15 % hinausgehender Zuschlag kann hinsichtlich der kapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung nicht gewährt werden. Soweit der Beschwerdeführer hinsichtlich der eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung des Mietobjekts "X-Str. 12" in E1 umfangreiche Prüfungen des Mietvertrages, der Versicherungsfragen und neun Verträgen mit Gas- und Stromversorgern, sowie die Einsetzung eines Wachdienstes und die Sicherstellung der Stromversorgung ebenso wie der Aufzugswartung, des Aufzugsnotrufs und der Erfüllung der Verkehrssicherungspflichten, sowie Verhandlungen mit der grundbuchrechtlich gesicherten Bank behauptet, ist damit eine erhebliche Befassung dargelegt.
Gegen die Gewährung eines Zuschlages streitet nicht, dass aufgrund der Feststellung der eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung monatlich 26.000,00 € an Mietkosten eingespart worden sind, und dieser Betrag in Höhe von 52.000,00 € der Berechnungsgrundlage des § 2 InsVV hinzuaddiert worden ist. Im Rahmen der Berechnungsgrundlage wurde der tatsächliche Vermögenszuwachs berücksichtigt; im Rahmen des Zuschlags werden die Bemühungen und Arbeiten des Beschwerdeführers honoriert, die Weichen für den durch die Feststellung der eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung auch im Rahmen des Insolvenzverfahrens und damit nach dem Eröffnungsverfahren eintretenden Zuwachs der Insolvenzmasse gestellt zu haben.
Ein höherer Zuschlag ist jedoch nicht gerechtfertigt. Die Höhe der Einsparung mag allenfalls ein Indiz für einen zuschlagfähigen Mehraufwand sein. Ansonsten ist es lediglich die Folge der Feststellung des eigenkapitalersetzenden Charakters. Damit aber hätte der Beschwerdeführer weitere Erschwernisse bei der Feststellung der kapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung darlegen müssen, um einen höheren Zuschlag zu rechtfertigen. Auch der – mit dem 2. "Hilfsantrag" gemachte – Einwand, dass die nach § 11 Abs. 1 Satz 5 InsVV bei der Berechnungsgrundlage unberücksichtigt bleibende Immobilie, einen Zuschlag rechtfertige, greift nicht durch. Der Zuschlag wird für etwaige Erschwernisse und erhöhten Aufwand des vorläufigen Insolvenzverwalters, nicht jedoch für den hierdurch bedingten Vermögenszuwachs gewährt. Letzterer wird über die Anhebung der Berechnungsgrundlage berücksichtigt.
e)
Der Zuschlag in Höhe von 7,5 % für das Vorhandensein zweier Betriebsstätten und das hierdurch bedingte Pendeln ist wegen des Umstandes, dass keine weiteren Angaben zur Häufigkeit des Pendelns vorliegen, zweifelhaft. Das Verschlechterungsverbot hindert die Kammer aber daran, bei der Feststellung der angemessenen Vergütung Zu und Abschläge zum Nachteil des Beschwerdeführers anders zu bemessen als das Insolvenzgericht, soweit es den Vergütungssatz insgesamt zu seinem Nachteil ändert (vgl. BGH, NZI 2006, 683; BGH, NZI 2006, 235; BGH, NZI 2005, 559; BGH, NJW-RR 2003, 1556). Eine Erhöhung anderer oder der Ansatz vom Amtsgericht nicht gewährter Zuschläge, die die Reduzierung dieses Zuschlags ausgleichen könnten, ist jedoch nicht vorzunehmen.
f)
Der Zuschlag in Höhe von 5 % für die hohe Zahl an Zustellungen ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer hat 149 Gläubiger ermittelt. Im Rahmen des eröffneten Verfahrens kann ein weiterer Zuschlag regelmäßig ab einer deutlichen Überschreitung von 100 Gläubigern gerechtfertigt sein (vgl. Eickmann, in: Kübler/Prütting, a.a.O., § 3 InsVV Rn. 22, 37; Nowak, in: Münchener Kommentar, a.a.O., § 3 InsVV Rn 13; Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV, a.a.O., § 3 Rn. 72). Für die vorläufige Verwaltung kann nichts anderes gelten, sofern – wie vorliegend – entsprechende Zustellungen durchgeführt worden sind und der Beschwerdeführer sich mit den ermittelten Forderungen beschäftigt hat. Insofern ist dieser Regelwert zwar deutlich überschritten. Gleichwohl kann nur ein geringer Zuschlag in Höhe von 5% für angemessen erachtet werden. Der Beschwerdeführer hat nämlich keine Umstände vorgetragen, die – mit Ausnahme der Zustellungen – eine besondere Erschwernis erkennbar machen. Hierzu wäre er aber verpflichtet gewesen, denn der Insolvenzverwalter hat die tatsächlichen Grundlagen für die Festsetzung der von ihm beanspruchten Vergütung im Einzelnen darzulegen (vgl. BGH, NZI 2001, 191; OLG Köln, Beschluss vom 05.02.2001, Az. 2 W 273/01, BeckRS 2002 05941; OLG Köln, NZI 2000, 585; vgl. auch LG Göttingen, NZI 2002, 115).
4.
Insgesamt ist von einer Erhöhung um insgesamt 72,5 % auszugehen. Unter Berücksichtigung des Berechnungswerts von 50.663,86 € ergibt sich damit ein Vergütungsanspruch in Höhe von 36.731,30 € netto ausgegangen.
5.
Daneben steht dem Beschwerdeführer gemäß §§ 10 Abs. 1; 8 Abs. 3 InsVV ein pauschaler Auslagenersatz zu, der für das erste Jahr 15 vom Hundert, danach 10 vom Hundert, höchstens jedoch 250,00 € je angefangenen Monat der Tätigkeit beträgt, im vorliegenden Fall also 500,00 € netto.
6.
Gemäß §§ 10 Abs. 1, 7 InsVV war auf die vorgenannten Beträge (37.231,30 €) die Umsatzsteuer in Höhe von nunmehr 19%, damit also 7.073,95 € anzusetzen. Insgesamt beträgt die festzusetzende Vergütung des Beschwerdeführers damit 44.305,25 €.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO (vgl. Hüßtege, in: Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl., § 97 Rn. 15) .
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 GKG, 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 InsO, 567, 569 ZPO
§§ 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 InsO
§§ 10 Abs.1; 1 InsVV
§§ 11 Abs. 1 Satz 2; 2 InsVV
§§ 10 Abs. 1; 3 InsVV
§§ 10 Abs. 1; 1 Abs. 1 Satz 1 InsVV
§§ 10; 11; 1 InsVV
§§ 10 Abs. 1; 3 InsVV konkretisieren diese gesetzliche Vorgabe durch die Benennung von Faktoren, die einen Zuschlag oder Abschlag vom Regelsatz rechtfertigen. Gem. § 3 Abs. 1 InsVV
§§ 10, 11 Abs. 3 InsVV
§§ 11 Abs. 1 Satz 1; 2 InsVV
§§ 1; 10 InsVV
§§ 252 ff. HGB
§§ 10 Abs. 1; 8 Abs. 3 InsVV
§§ 10 Abs. 1, 7 InsVV
§§ 47 GKG, 3 ZPO
§ 11 InsVV
§ 3 InsVV
§ 2 InsVV
§ 11 Abs. 1 Satz 5 InsVV
§ 64 Abs. 3 Satz 1 InsO
§ 11 Abs. 1 Satz 3 InsVV
§ 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV
§ 19 Abs. 2 InsVV
§ 11 Abs. 1 InsVV
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 InsVV
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 InsVV
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 InsVV
§ 2 Abs. 1 Nr. 4 InsVV
§ 2 Abs. 1 Nr. 5 InsVV
§ 11 Abs. 1 Satz 1 InsVV
§ 63 Abs.1 Satz 3 InsO
§ 10 Abs. 1 InsVV
§ 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV
§ 3 Abs. 1 InsVV
§ 3 Abs. 1 lit. b Alt. 1 InsVV
§ 11 Abs. 1 Satz 5 InsVV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2003, 1556
ZIP 2004, 1657
NJW-RR 2003, 1417
NJW 2006, 2988
NJW 2006, 2992
NJW-RR 2004, 694
ZIP 2001, 1016
NJW 2001, 1496
ZIP 2001, 1473
ZIP 2005, 914
ZIP 2005, 1745
ZIP 2006, 1008
ZIP 1995, 486
ZIP 1996, 1889
NJW 2006, 2956
11 InsVV vom 21.12
2 W 273/01
IX ZB 120/06