Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-12-16, Aktenzeichen 7 O 158/08
ECLI: ECLI:DE:LGD:2008:1216.7O158.08.00

Tenor:
Klage und Widerklage werden abgewiesen.
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen der Kläger zu 1) zu 5%, der Kläger zu 2) zu 36 %, der Kläger zu 3) zu 24% und der Kläger zu 4) zu 35%. Ihre jeweiligen außergerichtlichen Kosten tragen die Kläger selbst.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Kläger nehmen die Beklagte auf Schadensersatz wegen der Durchführung von Börsentermingeschäften in Anspruch.
Die Beklagte ist ein US-amerikanisches Brokerhaus. Sie nimmt als Depot- und Clearingstelle (US Clearing House) die Abwicklung von Wertpapiergeschäften für in- und ausländische Vermittler von Wertpapierdienstleistungen vor. Mit diesen schließt sie sogenannte Fully Disclosed Clearing Agreements. Eine solche Vereinbarung schloss die Beklagte mit der Berrin Lord am 14.01.1997 und der von P.E. AG am 25.01.2002. Beide Unternehmen bedienten sich wiederum weiterer Vermittler für Geschäftskontakte zu den Anlegern. Die Kläger wurden von der Firma B. & K.t GmbH (im Folgenden: Fa. B) mit Sitz in Düsseldorf telefonisch angeworben. Die Fa. B.. hat mittlerweile ihren Geschäftsbetrieb eingestellt.
Die Beklagte stellt weltweit mehr als 1.100 Vermittlern eine elektronische Plattform für die Abwicklung von Wertpapiergeschäften in den Vereinigten Staaten zur Verfügung. Insgesamt bestehen bei der Beklagten mehrere Millionen Konten. Sie unterliegt der Aufsicht der SEC. Die Abwicklung der Wertpapiergeschäfte erfolgt vollelektronisch über das Onlinesystem Net-Exchange. Die Vermittler geben Kauf- und Verkauforder ihrer Kunden und ihre anfallenden Vermittlungsprovisionen und Gebühren in das Online-System ein, das Aufträge ohne weitere Arbeitsschritte und ohne inhaltliche Prüfung der eingegebenen Gebühren durch die Beklagte ausführt. Zum Zweck der Abwicklung der Wertpapiergeschäfte bittet der Vermittler die Beklagte für seine Kunden individuelle elektronisch geführte Transaktionenkonten zu eröffnen. Die Anleger überweisen die für die US-Wertpapiergeschäfte vorgesehenen Beträge unmittelbar an die Beklagte. Diese verbucht die Zahlungseingänge sowie die von den Anlegern erworbenen U.S. Wertpapiere oder Optionen wie auch die Erlöse aus dem Verkauf auf die für die Anleger geführten Transaktionenkonten.
Die Kläger schlossen mit der Fa. B. jeweils Geschäftsbesorgungsverträge. Gegenstand des Vertrages war die Besorgung und Vermittlung von Anlagegeschäften über ein Konto des Kunden bei einem regulierten Broker, zu der die Fa. Becker in keinerlei Vertragsverhältnis steht. Nach Ziffer 4 entstehen für den Kunden Transaktionskosten in Höhe von 125 US $ pro Optionskontrakt. Hiervon entfielen auf die Beklagte nach der Vereinbarung mit der Fa. B. Lord eine Verrechnungsgebühr in Höhe von 17 US $ und eine Ausführungsgebühr in Höhe von 0,75 US $ pro gehandeltem Kontrakt. Für den Kauf und Verkauf von Aktienoptionen verlangte die Beklagte von der von P.-E. AG entsprechend dem Verrechnungsabkommen jeweils eine Ausführungsgebühr in Höhe von 1,00 US $ pro gehandeltem Kontrakt und eine Verrechnungsgebühr in Höhe von 12,00 US $. Die Kläger erhielten zudem ein Merkblatt über die Risiken von Termingeschäften im Überblick.
Auf Weisung der von Berrin Lord, die ihrerseits von der Fa. B. beauftragt worden war, eröffnete die Beklagte für den Kläger zu 1) am 31.07.2002 das Transaktionskonto 7BL-397881, für den Kläger zu 2) am 01.08.2002 das Transaktionskonto 7BL-397873, für den Kläger zu 4) das Transaktionskonto 7BL-396420 und für den Kläger zu 3) auf Weisung der von P. –E. AG am 03.06.2003 das Konto 34K-150893. Bei diesen OPTION AGREEMENT AND APPROVAL FORM waren auf der Rückseite die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (DISCLOSURE STATEMENTS) in englischer Sprache abgedruckt. Nach § 1 dieser Geschäftsbedingungen übernimmt die Beklagte keinerlei Verpflichtung zur Beratung des Anlegers sowie zur Überwachung hinsichtlich der Handlungen des Vermittlers. Der Kontoführungsvertrag enthält unmittelbar über der Unterschriftszeile fett gedruckt einen Hinweis auf die umseitig abgedruckten Geschäftsbedingungen. § 15 der Geschäftsbedingungen unterwirft sämtliche Streitigkeiten in Bezug auf die bei der Beklagten geführten Transaktionskonten dem Recht des Staates New York und der Schiedsgerichtsbarkeit der New York Stock Exchange.
Der Kläger zu 1) zahlte auf das Konto der Beklagten am 30.07.2002 und 09.07.2003 insgesamt 9.000,00 € ein (Bl. 3 GA), der Kläger zu 2) zahlte in der Zeit vom 30.07.2002 bis zum 26.05.2004 insgesamt 60.445,18 € auf das eröffnete Konto ein, bei dem Kläger zu 3) waren es in der Zeit vom 07.03.2003 bis zum 10.08.2004 44.900,00 €, bei dem Kläger zu 4) in der Zeit vom 10.10.2001 bis zum 20.11.2002 72.810,00 €. Dem Kläger zu 4) wurde u.a. im Rahmen eines Vergleichs mit der Fa. B. Lord ein Betrag in Höhe von 13.346,12 € erstattet.
Die Kontoauszüge der Beklagten (Confirmations) weisen die Beklagte als Clearingstelle aus.
Die Kläger behaupten: Sie seien über die mit Börsentermingeschäften verbundenen Risiken nur unzureichend aufgeklärt worden. Zwischen der Beklagten und der Fa. B. habe eine kick-back-Vereinbarung bestanden. Über die damit verbundene Interessenkollision seien die Kläger nicht aufgeklärt worden. Zudem seien überhöhte Gebühren bezahlt worden. Schließlich sei gemessen an der Anzahl der Transaktionen auch der Tatbestand des Churning vollendet. Unter Berücksichtigung der an den Kläger zu 1) und 4) ausgezahlten Gewinne beantragen sie, die Beklagten zu verurteilen,
aus 4.000,00 € vom 31.07.2002 bis 09.07.2003
aus 9.000 € vom 10.07.2003 bis 29.06.2006 und
aus 8.702,92 € seit dem 30.06.2006 zu zahlen,
aus 3.997,00 € vom 31.07.2002 bis 23.08.2002,
aus 11.242,00 € vom 24.08.2002 bis 29.08.2002,
aus 17.530,00 € vom 30.08.2002 bis 13.09.2002,
aus 21.867,00 € vom 14.09.2002 bis 23.09.2002,
aus 27.058,82 € vom 24.09.2002 bis 26.09.2002,
aus 36.326,64 € vom 27.09.2002 bis 17.10.2002,
aus 40.534,46 € vom 18.10.2002 bis 25.10.2002,
aus 44.534,46 € vom 26.10.2002 bis 31.01.2003,
aus 46.512,08 € vom 01.02.2003 bis 08.07.2003,
aus 50.491,88 € vom 09.07.2003 bis 17.10.2003,
aus 54.966,08 € vom 18.10.2003 bis 26.05.2004,
aus 60.445,18 € vom 27.05.2004 bis 19.01.2006 und
aus 60.388,52 € seit dem 20.01.2004 zu zahlen,
aus 5.000,00 € vom 08.03.2003 bis 21.03.2003,
aus 26.300,00 € vom 22.03.2003 bis 10.04.2003,
aus 33.300,00 € vom 11.04.2003 bis 10.08.2004,
aus 44.900,00 € vom 11.08.2004 bis 05.01.2006 und
aus 41.302,19 € seit dem 06.01.2006 zu zahlen,
aus 42.630,00 € vom 15.11.2001 bis 26.03.2002,
aus 35.030,27 € vom 27.03.2002 bis 31.05.2002,
aus 39.030,27 € vom 01.06.2002 bis 08.10.2002,
aus 44.030,27 € vom 09.10.2002 bis 13.11.2002,
aus 58.630,27 € vom 14.11.2002 bis 20.11.2002,
aus 65.210,27 € vom 21.11.2002 bis 14.04.2008 und
aus 59.463,88 € seit dem 15.04.2008 zu zahlen,
Die Beklagte beantragt,
die Klagen abzuweisen sowie im Wege der Widerklage
den Kläger zu 1) zu verurteilen, an sie 693,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
den Kläger zu 2) zu verurteilen, an sie 1.704,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
den Kläger zu 3) zu verurteilen, an sie 1.481,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
den Kläger zu 4) zu verurteilen, an sie 1.704,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Sie hält die Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf nicht für gegeben und erhebt daneben die Einrede der Schiedsvereinbarung. Sie trägt vor: Sie habe in keinerlei vertraglichen Beziehungen zu der Fa. Becker gestanden. Das Verrechnungsabkommen enthalte nur Regelungen über die Abwicklungsgebühren, die die von P. –E. AG bzw. die Fa. B. Lord an sie habe zahlen sollen. Die Höhe der Vermittlungsprovisionen sei marktüblich. Sie entstünde unabhängig von den Vermittlungsgebühren der IB-Vermittler. Eine Rückvergütung dieser Gebühren noch sei weder an den Vermittler noch an die Fa. Becker erfolgt. Die von ihr für die Vermittler eingezogenen Gebühren seien auch nicht überhöht gewesen. Die Darstellung der Kläger über die Anzahl der Geschäfte sei verzerrt. Kauf und Verkauf eines Optionskontraktes könnten nicht als jeweils eigenständige Geschäfte gewertet werden. Mit Blick hierauf rechtfertige allein die Anzahl der von den Klägern dargestellten Transaktionen unabhängig von der Tatsache, dass die Beklagte schon keinen Einfluss auf die Anzahl der Transaktionen habe nehmen können, nicht die Annahme des Churnings. Die Beklagte beruft sich darüber hinaus in Bezug auf die auf die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche auf die Einrede der Verjährung. Ein Anspruch auf Verzugszinsen sowie die geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltsgebühren bestehe nicht, da sie vorprozessual nicht in Anspruch genommen worden sei. Für den Fall des Obsiegens erhebt sie Widerklage, mit der sie 1,5 Geschäftsgebühren in Bezug auf den jeweiligen außergerichtlichen Gegenstandswert geltend macht. Die Kläger hätten insoweit ihre Pflichten aus dem zwischen den Parteien bestehenden Kontoführungsvertrag verletzt als sie unberechtigte Ansprüche gegen die Beklagte erhoben hätten (§ 5 der Geschäftsbedingungen).

Entscheidungsgründe:
I.
Klage
Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Die Kläger besitzen aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte.
1.
Die Klage ist zulässig, insbesondere ist das Landgericht Düsseldorf nach § 32 ZPO örtlich und international zuständig. Mangels anderweitiger Regelung ergibt sich die internationale Zuständigkeit aus den Regelungen zur örtlichen Zuständigkeit (BGH, WM 1995, 100 ff). Das Landgericht Düsseldorf ist nach § 32 ZPO örtlich zuständig, da das Klagevorbringen die Möglichkeit einer unerlaubten Handlung der vormals in Düsseldorf ansässigen Fa. B. & K.GmbH als Vermittlerin hochriskanter Optionsgeschäfte durch Ausnutzung der geschäftlichen Überlegenheit in sittenwidriger Art und Weise nahelegt. § 32 ZPO begründet gleichzeitig auch den Gerichtsstand für die in den Vereinigten Staaten tätige Beklagte, da nach dem Klagevorbringen eine Mittäterschaft oder Beteiligung der Beklagten an den Taten der Fa. B. GmbH nicht ausgeschlossen erscheint und sich die Beklagte deren Tatbeiträge nach § 830 BGB möglicherweise zurechnen lassen muss. Die Entscheidungsbefugnisse deutscher Gerichte sind allerdings nach § 32 ZPO auf die deliktischen Ansprüche beschränkt (BGH, NJW 2003, 828, 830).
Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf die Einrede der Schiedsvereinbarung nach § 15 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen berufen. Es kann dahin stehen, ob die Kläger als Selbständige nach § 37 h WpHG die subjektive Schiedsfähigkeit besitzen, jedenfalls ist die Schiedsklausel unwirksam. Sie entspricht nicht den Anforderungen des Artikel V Abs. 1 a in Verbindung mit Art. II Abs. 1 und 2 des UN-Übereinkommens vom 10.06.1958. Das Übereinkommen sieht als Wirksamkeitserfordernis eine beiderseits unterzeichnete Vereinbarung oder einen auf die Schiedsabrede bezogenen Schriftwechsel vor. Beide Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die Schiedsgerichtsvereinbarung ist Teil der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten. Die auf der Rückseite der Option Agreement and Approval Form befindlichen Disclosure Statements sind weder von der Beklagten unterzeichnet worden noch ist ersichtlich, dass sie Gegenstand von Vertragsverhandlung zwischen den Klägern und der Beklagten waren. Die einseitige Zusendung des Vertragstextes genügt nicht (Zöller-Geimer, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 1031 Rn. 22). Auch der in Art. VII Abs. 1 enthaltene Vorrang des formliberalen nationalen Rechts greift nicht, da die Schiedsklausel auch nicht den Anforderungen des § 1031 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 ZPO entspricht. Nach Art. 29 Abs. 3 EGBGB scheidet die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Rechtswahl aus. Art. 28 Abs. 4 Nr. 2 EGBGB erfasst nicht Vereinbarungen mit ausländischen Terminbrokern, die ihre Dienstleistungen auch in einem anderen Staat erbringen können, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Aufl. 2008, Art. 29 EGBGB, Rn. 6; BGH, NJW-RR 2005, 1071, 1073). Die Beklagte war nach eigenem Vorbringen für 1.100 Vermittler weltweit tätig und konnte auch an Börsen anderer Staaten Geschäfte vornehmen. Eine freiberufliche bzw. auch eine unternehmerische Tätigkeit der Kläger schließt deren Verbrauchereigenschaft nicht aus. Nach § 13 BGB sind nur Rechtsgeschäfte für selbstständige berufliche Zwecke vom Verbraucherschutz ausgenommen. Hierzu gehören aber gerade nicht private Vermögensanlagen (Palandt-Heinrichs/Effenberger, BGB 67. Aufl. 2008, § 13 Rn. 3).
Die Unwirksamkeit der Schiedsabrede folgt auch aus Art. 42 EGBGB. Nach dieser Bestimmung ist eine vorweggenommene Rechtswahl bei einer unerlaubten Handlung unzulässig. Hierauf liefe die zwischen den Parteien getroffenen Schiedsabrede im Ergebnis hinaus. Mit dem den Kontoauszügen beigefügten Merkblatt "Terms and Conditions" ist die Wahl des New Yorker Rechts verknüpft. Dass das ausländische Schiedsgericht dennoch deutsches Recht anwendet, erscheint vor diesem Hintergrund kaum gesichert, sodass, um dem Gedanken des Art. 42 EGBGB Rechnung zutragen, die Unwirksamkeit der Rechtswahl auf die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung durchschlägt (OLG Düsseldorf, I-9 U 17/08, S. 11).
Die Berufung auf die Unwirksamkeit der Schiedsabrede ist nicht treuwidrig. Dass die Kläger die jeweilige Schiedsvereinbarung unterschreiben haben, steht der Berufung auf ihre Unwirksamkeit nicht entgegen. § 37 h WpHG und Art. 42 EGBGB dienen dem Schutz der Anleger. Dieser kann nur dann erreicht werden, wenn die Geltendmachung der Unwirksamkeit nicht ausgeschlossen ist. Dafür, dass die Kläger die Schiedsgerichtsvereinbarung in Ansehung ihrer Unwirksamkeit unterzeichnet haben, bestehen keine Anhaltspunkte. Auch die Dauer der Geschäftsbeziehung steht einer Berufung auf die Unwirksamkeit nicht entgegen, da die Frage der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung während der laufenden Geschäftsbeziehungen keine Rolle spielte (OLG Düsseldorf, a.a.O., S. 11).
Nach Art. 40 Abs. 1 Satz 1 und 2 EGBGB unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht desjenigen Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat (Handlungsort) oder dem Rechts des Staates, in dem der Erfolg eingetreten ist. Nach beiden Reglungen ist deutsches Deliktsrecht anzuwenden. Die Kläger werfen der Beklagten eine Beteiligung an unerlaubten Handlungen der ehemals in Düsseldorf ansässigen Fa. Becker vor. Sie tragen vor, die Fa. Becker & Kronast GmbH habe sie zur Anlage ihres Vermögens in hochspekulative Termingeschäfte veranlasst, ohne sie ausreichend über die damit verbundenen Risiken aufgeklärt zu haben. Die Aufklärung durch den Vermittler hätte in Deutschland stattfinden müssen. Von dort aus wurden die Kläger auch zu einer hochspekulativen Anlage veranlasst. Im Übrigen wurden auch die Anlagegelder von Deutschland aus überwiesen, sodass auch in Deutschland der schädigende Erfolg eingetreten ist.
2.
Die Klage ist indessen nicht begründet. Die Beklagte haben keinen Anspruch gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 31 Abs. 2 WpHG, weil die Beklagte selbst keine Aufklärungspflicht nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG traf. Die Beklagte wurde von der von Pfetten-Ewaldsen AG bzw. der Berrin Lord Securities und diese wiederum von der Fa. Becker beauftragt, Optionsgeschäfte für die Kläger zu tätigen. Beauftragt der Kunde wie hier jedoch mehrere Wertpapierdienstleister, die ihrerseits verpflichtet sind, nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG die Kunden über die mit den Optionsgeschäften verbundenen Risken aufzuklären, mit der Vermittlung von Optionsgeschäften und erteilt dieser Kontovollmacht, ist die depotführende Bank nicht gleichermaßen zur Aufklärung verpflichtet. Bei der gestaffelten Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist grundsätzlich nur das kundennähere, d.h. in diesem Fall die Fa. Becker zur Befragung und entsprechender Aufklärung verpflichtet (BGHZ 147, 343, 353), da es nicht auf die Erfahrungen und Kenntnisse der Anlegers ankommt, sondern auf die seines Bevollmächtigten als Entscheidungsträgers. Die für den Fall einer depotführenden Bank ergangenen Entscheidung des Bundesgerichtshof ist auf den vorliegenden Fall übertragbar. Für die zur Entscheidung stehende Frage kommt es allein darauf an, ob die Kläger neben dem kundennäheren Wertpapierdienstleister eine zusätzliche Aufklärung verlangen können. Dies hat der Bundesgerichtshof verneint. Die von dem Bundesgerichtshof ausgesprochene Befreiung von der Auskunftspflicht betrifft Banken und Wertpapierdienstleister gleichermaßen. Der Entscheidung liegt die Erwägung zugrunde, dass sich die Erforderlichkeit der Aufklärung in Fällen der Zwischenschaltung eines Wertpapierdienstleisters nach dessen Kenntnissen als Vertreter des Anlegers richtet. In diesem Sinn macht es keinen Unterscheid, ob der zwischengeschaltete Wertpapierdienstleister gegenüber einem anderen Wertpapierdienstleister oder einer Bank auftritt.
Die Kläger haben gegen die Beklagte auch keinen Anspruch aus §§ 826, 830 BGB bzw. §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263, 266 StGB. Die darlegungs- und beweisbelasteten Kläger haben nicht substantiiert darzulegen vermocht, dass die Beklagte Einfluss auf die Geschäftspraktiken der Fa. B. hatte, deren Informationsmaterial kannte oder mit dieser im Rahmen der Anlagevermittlung aktiv zusammenarbeitete. Unstreitig bestanden zwischen der Fa. B. und der Beklagten keine vertraglichen Beziehungen. Unstreitig leitete die Fa. B. ihre Optionsorder über die von P.-E. AG bzw. die B. Lord Securities an die Beklagte weiter. Allein zwischen letzteren und der Beklagten bestanden vertragliche Beziehungen.
Eine Beihilfehandlung liegt nicht in einer Beteiligung an einer mit der Fa. B. verabredeten kick-back-Vereinbarung mit dem Inhalt vor, dass die Anlageberater bzw. -vermittler einen Teil der Provisionen oder Depotgebühren zurückfließen lassen, die die depotführende Bank von einem ihr zugeführten Konto zukünftig erhält. Nach Ziffer 4 des zwischen den Klägern und der Fa. B. geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages werden pro Optionskontrakt eine Kommission von bis zu 125 US $ pro Markthandlung erhoben. Hiervon entfielen auf die Beklagte nach der Vereinbarung mit der Fa. B. Lord eine Verrechnungsgebühr in Höhe von 17 US $ und eine Ausführungsgebühr in Höhe von 0,75 US $ pro gehandeltem Kontrakt. Für den Kauf und Verkauf von Aktienoptionen verlangte die Beklagte von der von P.-E. AG entsprechend dem Verrechnungsabkommen jeweils eine Ausführungsgebühr in Höhe von 1,00 US $ pro gehandeltem Kontrakt und eine Verrechnungsgebühr in Höhe von 12,00 US $. Die insoweit beweispflichtigen Kläger haben lediglich pauschal behauptet, jedoch nicht substanziiert vorgetragen, dass die Beklagte Kenntnis von dieser Vertragsabrede hatte. Die Kläger haben auch nicht dargelegt, dass die Beklagte an dieser Vergütungsvereinbarung partizipiert hat. Dagegen spricht vor allem, dass die Beklagte mit den IB-Vermittlern in 18.1 eine Verrechnungsvereinbarung getroffen hat, nach der sie für die Kunden die Provisionen, Aufpreise und sonstigen Gebühren oder Kosten einzieht, die die von P.-E. AG bzw. die B.Lord Securities für die jeweilige Transaktion anweist. Nach Ziffer 18.3 zieht die Beklagte als Vergütung für diese Dienstleistungen von den den Kunden berechneten Gebühren die Beträge ab, die in der Preisliste Anhang A festgesetzt sind. Danach besaß die Beklagte gegen die Kläger weder einen eigenen Gebührenanspruch noch stellte sie den Klägern eigene Gebühren in Rechnung. Eine Rückvergütungsvereinbarung liegt nach Abschnitt 18 des Fully disclosed clearing agreements nicht vor.
Eine Beihilfehandlung zu einem u.U. sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch die Fa. B. kann auch nicht darin gesehen werden, dass die Beklagte der von P.-E. AG bzw. der Fa. B. Lord den Zugang zu der New Yorker Börse ermöglicht und sich den ihr aufdrängenden Bedenken verschlossen hat, die Fa. B. missbrauche ihre geschäftliche Überlegenheit gegenüber den Klägern. Es bestanden keine vertraglichen Beziehungen zu der Fa. B.. Vertragspartner der Beklagten waren lediglich die IB-Vermittler. Anders als bei ihren unmittelbaren Vertragspartnern, wie z.B. der Fa. Sch. Invest bestand für die Beklagte im vorliegenden Fall kein Anhaltspunkt dafür, dass die Fa. B., von deren Existenz sie keine Kenntnis hatte, u.U. ihre geschäftliche Überlegenheit zu Lasten der Kläger ausnutzte.
Die Auffassung, dass die Beklagte die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Aufklärungspflichten eines deutschen Vermittlers für Börsentermingeschäfte zumindest in Grundzügen kannte und die in Deutschland eingeschalteten Unternehmen hätte insofern überprüfen müssen, erscheint sehr weitgehend. Ob eine solche geforderte Überprüfung unweigerlich zu der Erkenntnis der Beklagten geführt hätte, die Anleger seien nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden, erscheint auch fraglich, da die 14d. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf in dem zu den Akten gereichten Urteil vom 06.06.2008 zu der Erkenntnis gelangt ist, die Kläger seien durch die B. & K. GmbH ausreichend aufgeklärt worden. Danach hätte die Beklagte keine Veranlassung gehabt, sich von der Seriosität der Untervermittlerin zu überzeugen. Bestehen schon zwischen verschiedenen Spruchkörpern deutscher Gerichte unterschiedliche Auffassungen über die Ordnungsmäßigkeit der gebotenen Aufklärung des Wertpapierdienstleisters, so ist zu Gunsten der Beklagten anzunehmen, dass ihre abschließende Prüfung der Problematik zu einem vergleichbaren Ergebnis geführt hätte. Dies gilt umso mehr, als Börsenprospekte bzw. Merkblätter im Hinblick auf die Fortentwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung einem Wandel unterliegen. Danach wäre eine einmalige Überprüfung der gebotenen Aufklärung zu Beginn einer Geschäftsbeziehung nicht ausreichend, sondern bedürfte eine permanentenrechtlichen Begleitung. Es kann aber von einem international tätigen Brokerhaus nicht erwartet werden, dass es zu jeder Zeit über das Geschäftsgebaren der von seinen unmittelbaren Geschäftspartners einbezogenen Anlagevermittlern, zu denen keine unmittelbaren vertraglichen Beziehungen bestehen, unterrichtet ist.
Die Auffassung, die Beklagte habe sich dem Problem der Aufklärungsbedürftigkeit durch die Fa. Becker verschlossen steht nicht in Einklang mit der eingangs zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur gestaffelten Aufklärungspflicht des jeweils kundennäheren Wertpapierdienstleisters. Ist schon die depotführende Bank nicht gleichermaßen wie der eingeschaltete Wertpapierdienstleister zur Aufklärung verpflichtet, so kann von einem ausländischen Unternehmen, das eine Internetplattform zum Zwecke des Handels zur Verfügung stellt, kaum verlangt werden, dass es die Vorgehensweise auch von denjenigen Wertpapierdienstleistern im Blick behält, mit denen es nicht in vertraglichen Beziehungen steht.
Infolgedessen gereicht der Beklagten bei der vorliegenden Fallkonstellation nicht zum Vorwurf, dass sie möglicherweise das Vorgehen ihrer Geschäftspartner nicht in geeigneter Weise überprüft oder für eine schonungslose Aufklärung der Kunden Sorge getragen hat. Eine Haftung nach §§ 830 bzw. 840 BGB setzt darüber hinaus voraus, dass der Gehilfe bzw. Mittäter Kenntnis von der Person des Haupttäters hat. Diese Kenntnis war aber im vorliegenden Fall mangels unmittelbarer Geschäftsbeziehungen nicht gegeben.
Soweit die Kläger ihren Schadensersatzanspruch darauf stützen, die Beklagte sei an einer Kontenplünderei durch Gebührenschinderei beteiligt gewesen, so ist der Tatbestand des Churnings schon nicht hinreichend dargelegt. Unter Churning versteht man den im Kundeninteresse nicht gerechtfertigten häufigen Umschlag eines Anlagekontos durch den Vermittler, der sich hierdurch auf Kosten des Anlegers ungerechtfertigte Provisionen verschafft (BGH, ZIP, 2004, 1699, 1700). Die von den Klägern behauptete Anzahl von Transaktionen in einer Zeitspanne von ca. 1 ½ bis 2 Jahren rechtfertigen die Annahme einer Churnings nicht. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass dieselben Option am selben Tag ge- und verkauft wurden, ohne dass dies durch die Kursentwicklung gerechtfertigt gewesen wäre.
II.
Widerklage
Die Widerklage ist nach § 33 ZPO zulässig. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Die Voraussetzungen des § 33 ZPO liegen vor. Der Gerichtsstand des § 33 ZPO begründet nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch die internationale Zuständigkeit eines deutschen Gerichts (BGH, NJW-RR 1987, 227, 228). Der Gerichtsstand der Widerklage ist wie oben ausgeführt nicht abbedungen, da die Schiedsklausel unwirksam ist.
Der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch ist indessen nicht begründet, da die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Klausel der Verwenderin gegen die Grundsätze der Inhaltskontrolle der §§ 305 ff BGB verstößt. Nach Art. 29 Abs. 1, Abs. 2 EGBGB ist auf Verbraucherverträge zur Erbringung von Dienstleistungen zu einem Zweck, der nicht den beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit des Berechtigten (Verbrauchers) zugerechnet werden kann, mangels Rechtswahl dem Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Zu einer Rechtswahlvereinbarung hat die Beklagte nichts vorgetragen. Sie wäre im Übrigen unerheblich, weil eine Rechtswahl nicht dazu führen kann, dass einem Verbraucher auch zwingende Bestimmungen des Rechts des Staates, in dem er seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, der gewährte Schutz entzogen wird.
Die Kläger sind Verbraucher i.S.d. § 13 BGB, da die streitgegenständlichen Anlagegeschäfte nicht ihrem geschäftlichen, sondern dem privaten Wirkkunsgkreis zuzurechnen sind. . Die §§ 305 ff BGB gewähren den Verbrauchern bei Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen einen umfassenden Schutz durch ein Kontrollsystem. Unabhängig von der Frage, ob das Option Agreement überhaupt wirksam in den Kontoeröffnungsvertrag einbezogen worden ist, verstößt die Klausel § 5 jedenfalls gegen § 309 Nr. 7 b). Die Klausel enthält einen umfänglichen Haftungsausschluss der Beklagten. Ein solcher Haftungsausschluss auch für Vorsatz bzw. grobe Fahrlässigkeit verstößt jedoch gegen den Grundgedanken des Klauselverbots. Ein Verstoß gegen die Vorschrift macht die Freizeichnungsklausel im Ganzen unwirksam. In einen wirksamen und unwirksamen Teil kann die Klausel sprachlich schon nicht zerlegt werden (Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 309 Rn. 47).
Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die Beklagte stellt nach alledem kein Verletzung des zwischen den Parteien geschlossenen Kontoeröffnungsvertrages dar, die zu einer Ersatzpflicht der angefallenen Rechtsanwaltsgebühren führen würde.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 1, 709. 109 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.
Streitwert:
Kläger zu 1): 8.702,92 €
Kläger zu 2): 60.388,52 €
Kläger zu 3): 41.302,19 €
Kläger zu 4): 59.463,88 €
Widerklage: 5.583,50-- €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 830 BGB bzw. §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263, 266 StGB
§§ 830 bzw. 840 BGB
§§ 305 ff BGB
§ 32 ZPO
§ 830 BGB
§ 37 h WpHG
§ 13 BGB
§ 33 ZPO
§ 709 ZPO
§ 1031 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 31 Abs. 2 WpHG
§ 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG
§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 1, 709. 109 ZPO
Art. 29 Abs. 3 EGBGB
Art. 28 Abs. 4 Nr. 2 EGBGB
Art. 29 EGBGB
Art. 42 EGBGB
Art. 40 Abs. 1 Satz 1 und 2 EGBGB
Art. 29 Abs. 1, Abs. 2 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: WM 1995, 100
NJW 2003, 828, 830
NJW-RR 2005, 1071, 1073
BGHZ 147, 343, 353
NJW-RR 1987, 227, 228
9 U 17/08