Landgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-01-17, Aktenzeichen 23 O 172/18

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 39.400,00 EUR nebst Zinsen i.H.v. 4.216,67 EUR und weiteren Zinsen aus einem Betrag von 50.000,00 EUR in Höhe von 4 % pro Jahr seit dem 01.11.2018 zu zahlen, Zug- um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Mercedes Benz C 250 D mit der FIN: ....
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziff. 1 genannten Fahrzeuges seit dem 30.07.2018 in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die ...-Rechtsschutz ...-GmbH zur Schadennummer: ... vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.354,30 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1.11.2018 zu erstatten.
4. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit i.H.v. 984,84 EUR erledigt ist.
5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
6. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
7. Das Urteil ist für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 43.329,81 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
1
Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz aus Delikt aus einem PKW-Kaufvertrag im Zuge des sog. „Abgasskandals“
2
Mit verbindlicher Bestellung vom 19.09.2016 (Anl. K 16) erwarb der Kläger von der Firma ..., einer unabhängigen Händlerin, den streitgegenständlichen PKW Mercedes Benz Typ C 250 D, FIN: ..., der von der Beklagten entwickelt und hergestellt und mit einem Motor OM 651, EURO 5, ausgestattet ist, als Gebrauchtwagen zum Kaufpreis i.H.v. 50.000,00 EUR. Das Fahrzeug wies zum Zeitpunkt der Übergabe eine Laufleistung von 16.500 km und im Zeitpunkt der Klageerhebung eine Laufleistung von 54.320 km auf.
3
Die Kontrolle der Stickoxidemissionen erfolgt im streitgegenständlichen Fahrzeug über die sog. Abgasrückführung. Bei der Abgasrückführung wird ein Teil des Abgases zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt und nimmt erneut an der Verbrennung teil. Die Abgasrückführung wird bei kühleren Außentemperaturen zurückgefahren, wobei zwischen den Parteien streitig ist, bei welchen Außentemperaturen die Abgasrückführung reduziert wird (sog. „Thermofenster“).
4
Das Fahrzeug ist nicht von einem Rückruf durch das Kraftfahrzeugbundesamt (KBA) betroffen.
5
Mit Anwaltsschreiben vom 23.07.2018 (Anl. K 17) forderte die Beklagte unter Fristsetzung binnen zwei Wochen zur Zahlung i.H.v. 46.874,25 EUR Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des PKW auf.
6
Der Kläger behauptet, die Abgasrückführung werde bereits bei einstelligen Außentemperatur reduziert oder ganz abgeschaltet („Thermofenster“), mit der Folge, dass die Stickoxidemission erheblich ansteige.
7
Das Fahrzeug enthalte neben dem Thermofenster auch eine Steuerungssoftware, die dazu führe, dass das Fahrzeug das Durchfahren des „Neuen Europäischen Fahrzyklusses“ (NEFZ) auf dem Prüfstand erkenne und abhängig davon die Abgasaufbereitung dergestalt regele, dass der Ausstoß an Stickoxiden nur beim Durchfahren des NEFZ optimiert werde. Das Fahrzeug verfüge nicht über die Voraussetzungen für die EG-Typgenehmigung und habe einen erheblich höheren Schadstoffausstoß als von der Beklagten angegeben.
8
Der Kläger behauptet ferner, der Vorstand der Beklagten habe Kenntnis von dem Einsatz der unzulässigen Software gehabt.
9
Der Kläger trägt schließlich vor, das Fahrzeug habe aktuell (11.12.2018) eine Laufleistung von 60.002 km.
10
Der Kläger ist insbesondere der Ansicht, das Fahrzeug verfüge über eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 VO EG 715/2007.
11
Der Kläger beantragte im Klageantrag Ziff. 1 zunächst Zahlung i.H.v. 43.329,81 EUR. Nachdem der Kläger das Fahrzeug zwischen dem Zeitpunkt der Klageerhebung und dem Schluss der mündlichen Verhandlung weiternutzte, erklärte der Kläger den Rechtsstreit bezüglich der Nutzungsentschädigung i.H.v. 984,84 EUR für teilweise erledigt.
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Der Kläger beantragt zuletzt:
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1. Die Beklagte Ziff. 1 wird verurteilt, an den Kläger 42.344,97 EUR sowie Zinsen i.H.v. 4.216,67 EUR nebst weiteren Zinsen aus 50.000,00 EUR in Höhe von 4 % pro Jahr seit dem 01.11.2018 zu zahlen, Zug- um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Mercedes Benz E 250 CDI Blue Efficiency mit der FIN: ....
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15
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die ... Rechtsschutz ...-GmbH zur Schadennummer: ... vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.354,30 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten.
16
4. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit im Übrigen erledigt ist.
17
Die Beklagte beantragt:
18
Die Klage wird abgewiesen.
19
Die Beklagte behauptet insbesondere, im streitgegenständlichen Fahrzeug sei die Rate der Abgasrückführung bei einer Umgebungslufttemperatur von 7° Celsius oder darunter betriebspunktabhängig um bis zu 48 % niedriger als bei höheren Temperaturen und bleibe auf diesem Niveau bis zum Unterschreiten einer Umgebungstemperatur von - 30° Celsius, bei der sie abgeschaltet werde (sog. „Thermofenster“). Dieses sog. „Thermofenster“ sei zum Bauteilschutz notwendig. Das System der Abgasrückführung könne bei kalten Temperaturen Schäden durch Ablagerungen (sog. „Versottung“) erleiden. Eine hohe Abgasrückführungsrate außerhalb des Thermofensters führe zu einer solchen Versottung und damit zu Motorschäden.
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Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 11.12.2018 (Bl. 125 ff. d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
21
Die Klage ist zulässig (dazu I.) und aus dem im Tenor ersichtlichen Umfang begründet (II.). I.
Die Klage ist zulässig (dazu I.) und aus dem im Tenor ersichtlichen Umfang begründet (II.).
I.
22
1. Die im Schriftsatz vom 03.12.2018 (Bl. 89 d.A.) einseitig gebliebene teilweise Erledigungserklärung des Klägers stellt einen Antrag auf Feststellung der teilweisen Erledigung der Hauptsache (Klageantrag Ziff. 4) dar, wobei es sich um eine nach § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klageänderung handelt, nämlich um eine Antragsbeschränkung durch einen Übergang von einem Leistungsantrag zu einem Feststellungsantrag (OLG Stuttgart, 06.09.2017 - 4 U 105/17). Das nötige Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO bezüglich des Klageantrags Ziff. 4 folgt daraus, dass der Kläger andernfalls insoweit die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hätte.
23
2. Für den Klageantrag Ziff. 2 bezüglich der Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten mit der Rücknahme des Fahrzeugs besteht das Feststellungsinteresse angesichts der mit der Feststellung verbundenen Vereinfachung und Beschleunigung des Zugriffs in der Zwangsvollstreckung (vgl. §§ 756 Abs. 1, 765 Nr. 1 ZPO). II.
2. Für den Klageantrag Ziff. 2 bezüglich der Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten mit der Rücknahme des Fahrzeugs besteht das Feststellungsinteresse angesichts der mit der Feststellung verbundenen Vereinfachung und Beschleunigung des Zugriffs in der Zwangsvollstreckung (vgl. §§ 756 Abs. 1, 765 Nr. 1 ZPO).
II.
24
Die Klage ist im Klageantrag Ziff. 1 aus dem im Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
25
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 826 BGB (dazu 1.), gemäß § 831 Abs. 1 S. 1 BGB (dazu 2.), wobei zwischen den Ansprüchen aus § 826 BGB und § 831 BGB die Möglichkeit der Wahlfeststellung besteht (dazu 3.), i.H.v. 39.400,00 EUR. Ferner hat der Kläger Anspruch auf Zahlung von Zinsen i.H.v. 4.216,67 EUR sowie weiteren Zinsen aus einem Betrag von 50.000,00 EUR in Höhe von 4 % pro Jahr seit dem 01.11.2018 (dazu 4.).
26
1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung aus § 826 BGB (vgl. auch LG Stuttgart, 27.11.2018 - 7 O 265/18 ebenfalls zum „Thermofenster“; LG Stuttgart, 14.08.2018 - 23 O 80/18, LG Stuttgart,16.11.2017 - 19 O 34/17, LG Stuttgart, 05.04.2018 - 7 O 28/17, jeweils zum „VW-Abgasskandal“).
27
Das Fahrzeug verfügt über eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 (dazu a). Der Kläger hat deshalb einen Schaden erlitten (b), welcher durch ein Verhalten der Beklagten entstanden (c) und welches als sittenwidrig zu qualifizieren ist (d). Die Beklagte hat dabei vorsätzlich gehandelt (e). Aufgrund dessen hat der Kläger einen Anspruch auf Schadensersatz i.H.v. 39.400,00 EUR (f).
28
a) Die Beklagte hat das vom Kläger erworbene Fahrzeug gebaut und eine EG-Typengenehmigung beantragt, die formal erteilt wurde, obwohl das Fahrzeug über eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 verfügt, die der Zulassung entgegenstand.
29
1) Nach Art. 4 Abs. 1 EG-VO 715/2007 weist der Hersteller nach, dass alle von ihm verkauften, zugelassenen oder in der Gemeinschaft im Betrieb genommenen Neufahrzeuge über eine Typengenehmigung gemäß dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen verfügen. Nach Art. 5 Abs. 1 EG-VO 715/2007 rüstet der Hersteller das Fahrzeug so aus, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Nach Abs. 2 der Vorschrift ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die diese Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, grundsätzlich unzulässig.
30
Art. 3 Nr. 10 EG-VO 715/2007 definiert eine Abschalteinrichtung als ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlass, oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.
31
Das streitgegenständliche Fahrzeug verfügt über eine solche Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 3 Nr. 10 EG-VO 715/2007.
32
(1) Anzumerken ist zunächst, dass selbst die Untersuchungskommission des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) bezüglich des Vorhandenseins eines Thermofensters zu folgendem Ergebnis kommt:
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„Alle Hersteller nutzen aber Abschalteinrichtungen gemäß der Definition in Artikel 3 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007“
34
(Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“, Stand April 2016, S. 119 unter C. II. 4.).
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(2) Unstreitig verfügt das streitgegenständliche Fahrzeug – wie offenbar eine Vielzahl der Motoren diverser Hersteller, und zwar unabhängig davon, ob sie von einem Rückruf des KBA betroffen sind – über ein sog. Thermofenster.
36
So ist im streitgegenständlichen Fahrzeug eine Technologie zur Reduktion des Stickoxidausstoßes (NOx) vorhanden. Dabei kommt die sog. Abgasrückführung zum Einsatz. Bei der Abgasrückführung wird ein Teil des Abgases zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt und nimmt erneut an der Verbrennung teil. Die Abgasrückführung wird dabei bei kühleren Temperaturen – unstreitig - zurückgefahren. Bei welchen konkreten Außentemperaturen letztendlich eine Reduktion der Abgasrückführung erfolgt, kann letztendlich dahinstehen. Anzumerken ist lediglich, dass die Beklagte - trotz Hinweises in der richterlichen Verfügung vom 30.11.2018 (Bl. 86 d.A.) und des Sachvortrags des Klägers im Rahmen der Klageschrift vom 04.10.2018 (Bl. 1 ff. d.A.) und im Schriftsatz vom 03.12.2018 (Bl. 88 ff. d.A) - nicht näher dazu vorträgt, bei welchen Außentemperaturen bereits erstmals (offenbar 7° Celsius) eine Reduzierung der Abgasrückführung eintritt und in welchem konkreten Maß. Die hierzu getätigten Ausführungen der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 10.01.2019 sind (wohl bewusst) vage gehalten (Reduzierung der Abgasrückführung um „bis zu 48 %“).
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(3) Sofern die Abgasrückführung - wie im nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 10.01.2019 vorgetragen und zugunsten der Beklagten sogar als wahr unterstellt - bei einer Außentemperatur von 7° C oder darunter betriebspunktabhängig um bis zu 48 % reduziert wird, stellt dies eine Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 3 Nr. 10 EG-VO 715/2007 dar, da gerade das Abgasrückführungssystem bzw. eine Software die Außentemperatur erkennt und die Funktion des Emissionskontrollsystems verändert - unabhängig davon in welchem Maß - oder sogar deaktiviert, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems infolge der Reduktion der Abgasrückführung unter normalen Bedingungen des Fahrzeugbetriebs verringert wird. Die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems wird eben durch das entsprechende System an die Fahr- und Umweltbedingungen, die bei normalen Fahrbetrieb herrschen, angepasst. Unerheblich ist dabei, in welchem Maß eine Verringerung der Abgasrückführung erfolgt, da Art. 3 Nr. 10 EG-VO 715/2007 eine solche Differenzierung nicht erlaubt und schlicht jede Veränderung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems als Abschalteinrichtung zu qualifizieren ist, zumal eine Reduzierung um bis zu 48 % ohnehin als erheblich einzustufen wäre (vgl. auch Prof. Dr. Martin Führ, Gutachterliche Stellungnahme für den Deutschen Bundestag – 5. Untersuchungsausschuss der 18. Wahlperiode; derselbe in NVwZ 2017, 265; ferner auch die Stellungnahme des Wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestags „Abschalteinrichtungen in Personenkraftwagen“, Az: WD 7 – 3000 – 031/16, S. 18).
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(4) Anders als die Beklagte meint, wird mit der „Auslegung der Abgasrückführung die innermotorische Emissionskontrolle für die jeweiligen Betriebszustände“ nicht erst „definiert“, weshalb es sich nach Ansicht der Beklagten um keine Abschalteinrichtung handele (S. 7 des Schriftsatzes der Beklagten vom 11.01.2019). Dieser Argumentationsversuch läuft darauf hinaus, den in der Verordnung nicht definierten Begriff des „Emissionskontrollsystems“ aus dem Kontext der Begriffsbestimmung der „Abschalteinrichtung“ herauszulösen und ihm einen eigenen, engeren Gehalt zuzuweisen. Für eine solche Sichtweise müsste es in der Verordnung besondere Anhaltspunkte geben. Daran fehlt es aber. Im Gegenteil: Die Unterscheidung „innermotorisch“ und „Emissionskontrolle“ widerspricht dem Wortlaut der Definition der „Abschalteinrichtung“, denn die in Art. 3 Nr. 10 EG (VO) 715/2007 aufgezählten Parameter umfassen alle technischen Vorgänge (darunter mit der „Motordrehzahl“ einen eindeutig innermotorischer Faktor), die auf Entstehen und Verminderung der Emissionen einwirken. Dafür spricht auch die Begriffsbestimmung in Art. 3 Nr. 11 EG (VO) 715/2007. Sie definiert „emissionsmindernde Einrichtung“ als „die Teile eines Fahrzeugs, die die Auspuff- und Verdunstungsemissionen eines Fahrzeugs regeln und/oder begrenzen.“ Steuerungsvorgänge, die innermotorisch wirken, tragen dazu bei, die Auspuffemissionen zu regeln, sie sind daher Teil des Emissionskontrollsystems. Die vorgetragene Differenzierung findet somit im Verordnungstext keine Stütze (so überzeugend Prof. Führ in: NVwZ 2017, 265 (266)).
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Die Funktion des Emissionskontrollsystems wird vorliegend also - abhängig von der Umgebungstemperatur - dadurch verändert, dass die Abgasrückführungsrate um bis zu 48 % reduziert wird. Dies stellt eine Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 3 Nr. 10 EG (VO) 715/2007 dar.
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2) Eine solche Abschalteinrichtung ist nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen (Art. 5 Abs. 2 lit. a) EG-VO 715/2007). Dies ist vorliegend nicht der Fall.
41
Zwar wird im Abschlussbericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ des BMVI ausgeführt, dass „unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein“.
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(Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“, Stand April 2016, S. 123 unter D. I. 2.).
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Eine solche Auslegung der gesetzlichen Vorgaben hat jedoch keine rechtliche Grundlage (so überzeugend und mit erheblicher Kritik am Abschlussbericht der Untersuchungskommission des BMVI: Klinger, Rechtsgutachten zum Stand der Umsetzung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, der Durchführungsverordnung 692/2008, der Richtlinie 2007/46/EG und der Regelung Nr. 83 der Wirtschaftskommission der Vereinten Nationen für Europa (UN/ECE), erstellt zum Beweisbeschluss SV-4 des 5. Untersuchungsausschusses der 18. Wahlperiode des Deutschen Bundestags, 29. September 2016, dort S. 24).
44
Im Einzelnen:
45
(1) Die EG (VO) 715/2007 wurde ausweislich von Erwägungsgrund 1 erlassen, um die technischen Vorschriften für die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich ihrer Emissionen zu harmonisieren. Ziel ist die Sicherstellung eines hohen Umweltschutzniveaus auf europäischer Ebene. Zur Verbesserung der Luftqualität und zur Einhaltung der Luftverschmutzungsgrenzwerte war nach Auffassung des EU-Gesetzgebers insbesondere eine erhebliche Minderung der Stickstoffoxidemissionen bei Dieselfahrzeugen erforderlich. Das Senken der Emissionen von Kraftfahrzeugen ist Teil einer Gesamtstrategie. Um die Ziele der EU für die Luftqualität zu erreichen, sind nach seiner Einschätzung fortwährende Bemühungen zur Senkung von Kraftfahrzeugemissionen erforderlich, weshalb die Industrie klare Informationen über die künftigen Emissionsgrenzwerte erhalten soll.
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(2) Wie alle Ausnahmeregelungen ist auch die Vorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 EG-VO 715/2007 sehr eng auszulegen. Wer als Fahrzeughersteller von dem Verbot abweichen will, muss dies besonders rechtfertigen. Eine Notwendigkeit i.S.d. Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 liegt insbesondere dann nicht vor, wenn sich die Abschalteinrichtung durch Konzeption, Konstruktion oder Werkstoffwahl vermeiden lässt.
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Der Verordnungsgeber ist bei dem Begriff der „Notwendigkeit“ i.S.d. Art. 5 Abs. 2 lit. a) EG-VO 715/2007 bewusst über die entsprechende Regelung in Ziffer 2.1.6 Satz 2 der zum Zeitpunkt der Verabschiedung der Emissionsgrundverordnung geltenden Fassung der UN/ECE-Regelung Nr. 83 hinausgegangen, in der zum Verneinen einer verbotenen Abschalteinrichtung bereits als ausreichend angesehen wurde, wenn „die Notwendigkeit der Nutzung der Einrichtung mit dem Schutz des Motors vor Beschädigungen oder Unfällen und der Betriebssicherheit des Fahrzeugs begründet wird“. Im Vergleich zu diesem allein auf eine vorgenommene Begründung abstellenden Wortlaut der Regelung Nr. 83 hat der Verordnungsgeber bei der Emissionsgrundverordnung mit dem Begriff der „Notwendigkeit“ einen strengeren, objektivierbaren Maßstab gewählt (so auch die Stellungnahme des Wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestags „Abschalteinrichtungen in Personenkraftwagen“, Az: WD 7 – 3000 – 031/16, S. 13).
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(3) Es ist demnach nicht schon ausreichend, dass überhaupt individuell technische Situationen auftreten, in denen die Abschalteinrichtung zum Motorschutz oder zum sicheren Betrieb erforderlich ist, sondern darüber hinaus wäre unter Einbeziehung der zu dieser technischen Situation führenden Gründe erforderlich, dass auch diese notwendigerweise vorliegen, also generell unvermeidbar sind (diese Auslegung befürwortend auch die Stellungnahme des Wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestags „Abschalteinrichtungen in Personenkraftwagen“, Az: WD 7 – 3000 – 031/16, S. 14 f.).
49
(4) Unzweifelhaft nicht notwendig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a) EG-VO 715/2007 ist eine solche Abschalteinrichtung, die aus Motorschutzgesichtspunkten ununterbrochen arbeitetet und damit den Zielsetzungen der Verordnung hinsichtlich einer eindämmenden Kontrolle der Emissionswerte im Straßenbetrieb und einem grundsätzlichen Verbot von Abschalteinrichtungen komplett zuwiderläuft.
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Dem entsprechend sprechen die überwiegenden Gründe dafür, dass das Eingreifen einer Abschalteinrichtung grundsätzlich nicht auf die Privilegierung von Artikel 5 Absatz 2 Satz 2 lit. a) EG-VO 715/2007 gestützt werden kann, wenn sie unter Bedingungen eingreift, die zu den üblichen, alltäglichen Nutzungsbedingungen eines betreffenden Kraftfahrzeugs im Sinne eines Normalgebrauchs zu zählen sind. Eine Privilegierung einer Abschalteinrichtung aufgrund von Artikel 5 Absatz 2 Satz 2 lit. a) EG-VO 715/2007 kommt zudem dann grundsätzlich nicht in Betracht, wenn aufgrund andersartiger Konstruktion oder durch den Einsatz zusätzlicher Bauteile das Abschalten des Emissionskontrollsystems unter Motorschutzgesichtspunkten entbehrlich würde. Für eine solche technische Entbehrlichkeit einer Abschalteinrichtung ließe sich in praxi etwa anführen, wenn nach dem Stand der Technik Konstruktionen bekannt und möglich sind, die das Abschalten des Emissionskontrollsystems entbehrlich machen, wofür namentlich sprechen kann, dass vergleichbare Motoren anderer Hersteller ohne entsprechend agierende Abschalteinrichtung auskommen, ohne dass der Motor Schaden nimmt. Auch die Möglichkeit des Einsatzes anderer oder weiterer technischer Varianten von Emissionskontrollsystemen spräche dafür, bei Verzicht auf dieselben seitens des Herstellers mangels Notwendigkeit keine Privilegierung aufgrund von Artikel 5 Absatz 2 Satz 2 lit. a) EG-VO 715/2007 greifen zu lassen (vgl. die überzeugende Stellungnahme des Wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestags „Abschalteinrichtungen in Personenkraftwagen“, Az: WD 7 – 3000 – 031/16, S. 15 f).
51
(5) Die auf den Schutz des Motors abzielende Privilegierung nach Artikel 5 Absatz 2 Satz 2 lit. a) EG-VO 715/2007 bietet deshalb grundsätzlich keine taugliche Rechtsgrundlage dafür, eine Abschalteinrichtung regelmäßig auch bei solchen Betriebsbedingungen, die bei normalem, bestimmungsgemäßem Gebrauch eines Personenkraftwagens typischerweise eintreten, legal greifen zu lassen. Dies gilt insbesondere auch für den Betrieb bei niedrigen Umgebungstemperaturen. Neben Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 sind auch die im Typzulassungs-Regelwerk enthaltenen Spezialvorschriften zu beachten. Für Dieselfahrzeuge legt Art. 3 Nr. 9 Durchführungs-Verordnung EG (VO) 692/2008 fest, innerhalb welches Zeitraums bei einem Kaltstart des Motors die volle Funktionsfähigkeit gewährleistet sein muss. Danach haben die Hersteller der Genehmigungsbehörde zu belegen, dass die NOx-Nachbehandlungseinrichtung nach einem Kaltstart bei – 7 °C innerhalb von 400 Sekunden eine für das ordnungsgemäße Arbeiten ausreichend hohe Temperatur erreicht. Die Genehmigungsbehörde darf in diesem Zusammenhang deshalb keine Typgenehmigung erteilen, wenn die vorgelegten Angaben nicht hinreichend nachweisen, dass die Nachbehandlungseinrichtung tatsächlich innerhalb des genannten Zeitraums eine für das ordnungsgemäße Funktionieren ausreichend hohe Temperatur erreicht. Mit dieser Nachweispflicht hat der Verordnungsgeber für Fahrzeuge klargestellt, dass es für ein daneben bestehendes Thermofenster bei niedrigen Temperaturen keine Rechtfertigung geben kann. Hersteller, die gleichwohl die Funktionsweise der Abgasbehandlung herabsetzen, verstoßen gegen die Vorgaben der Durchführungs-Verordnung (so auch überzeugend die Stellungnahme des Wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestags „Abschalteinrichtungen in Personenkraftwagen“, Az: WD 7 – 3000 – 031/16, S. 18 und Prof. Dr. Martin Führ, Gutachterliche Stellungnahme für den Deutschen Bundestag – 5. Untersuchungsausschuss der 18. Wahlperiode, S. 3 dort Ziff. 7).
52
3) Gemessen daran, ist die streitgegenständliche Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters nach Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 unzulässig.
53
Die Beklagte behauptet zwar, das streitgegenständliche Thermofenster sei zum Bauteilschutz notwendig. Begründet wird dies mit einer sog. Versottungsgefahr. Damit kann die Beklagte aus den oben genannten Gründen nicht gehört werden. Die Beklagte trägt im Rahmen der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast schon nicht vor, dass die Versottungsgefahr durch andere technische Maßnahmen – unabhängig davon, ob diese wirtschaftlich deutlich teurer wären – verhindert werden könnte, weshalb auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht veranlasst war, da bereits der Vortrag der Beklagten den Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 lit. a) EG (VO) nicht eingreifen lässt.
54
Ferner wird das System der Abgasrückführung - wie die Beklagte vorträgt - bereits bei Außentemperaturen von 7° Celsius und darunter um bis zu 48 % zurückgefahren, wobei der Vortrag der Beklagten - mangels fehlender Klarstellung trotz Hinweises in der richterlichen Verfügung vom 30.11.2018 (Bl. 86 d.A.) - nahelegt, dass die Abgasrückführung ggf. schon bei höheren Außentemperaturen als bei 7° C Celsius reduziert wird.
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Bei einer Jahresdurchschnittstemperatur z.B. in Stuttgart von 10 Grad Celsius oder beispielsweise in den in der EU liegenden Städten Helsinki von 4,8 Grad Celsius und in Tallin von 4,5 Grad Celsius handelt es sich bei der Maßnahme (Veränderung des Emmissionskontrollsystems durch Reduzierung der Abgasrückführung bei Außentemperaturen von jedenfalls 7° Celsius) nahezu um einen Dauerbetrieb. Dass eine solche Abschalteinrichtung für den EU-Gesetzgeber erkennbar nicht als legal gelten sollte, liegt auf der Hand. Die Beklagte hat gerade nicht dargelegt, dass es sich um eine bloße „Ausnahme“ handelt, die zwingend notwendig ist, den Motor vor (erheblichen) Beschädigungen zu schützen und andere technische Lösungen, nach der jeweils besten verfügbaren Technik nicht vorhanden sind. Vielmehr hat die Beklagte – wie wohl auch andere Automobilhersteller – das Regel-Ausnahmeverhältnis des Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2008 (bewusst) ins Gegenteil verkehrt.
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4) Das Gericht möchte dabei auch überhaupt nicht in Abrede stellen, dass ggf. eine solche Versottungsgefahr - wie von der Beklagten behauptet - bestehen mag. Allerdings rechtfertigt diese noch nicht den Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 lit. a) EG-VO 715/2007, da eben schon nicht dargelegt ist, dass diese Versottungsgefahr technisch nicht durch andere Maßnahmen, die ggf. teurer wäre, verhindert werden könnte, ohne dass hierzu eine Reduzierung der Abgasrückführung erforderlich wäre.
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Das Gericht sieht sich zu folgenden (wiederholenden) Klarstellungen veranlasst:
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Selbst wenn die Abgasrückführung bei einer Außentemperatur von 7° Celsius und darunter um bis zu 48 % reduziert wird, weil andernfalls eine sog. Versottung eintrete, führt dies nicht zur Zulässigkeit der Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 lit. a) EG-VO Nr. 715/2007. Wie oben dargelegt, bietet die Vorschrift des Art. 5 Abs. 2 lit. a) EG-VO 715/2007 unter Hinweis auf Art. 3 Nr. 9 Durchführungs-Verordnung gerade keine Rechtfertigung für ein darüber hinaus gehendes Thermofenster, das nahezu ununterbrochen arbeitet. Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 differenziert insoweit auch nicht nach dem Grad der Reduzierung der Abgasrückführung, sondern verbietet eine Abschalteinrichtung - mit Ausnahme der in Art. 5 Abs. 2 EG (VO) genannten Tatbestände - schlechthin. Selbst wenn also - wie die Beklagte selbst vorträgt - bei Außentemperaturen von unter 7° Celsius bereits die Abgasrückführung reduziert wird, stellt dies bei den in der EU vorherrschenden Jahresdurchschnittstemperaturen nahezu einen durchgängigen Regelbetrieb dar, den der EU-Gesetzgeber zweifellos - auch nicht zum Zwecke des Motorschutzes - als legal greifen lassen wollte.
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Ferner führt das Gericht erneut aus, dass der Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 EG (VO) 715/2007 sehr eng auszulegen ist. Die Automobilhersteller können sich daher - aus den geschilderten Gründen - allenfalls dann auf den Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 lit. a) EG (VO) (Motorschutz) berufen, wenn andere technische Lösungen, nach der jeweils besten verfügbaren Technik, und zwar unabhängig davon ob diese wirtschaftlich deutlich teurer wären, nicht vorhanden sind. Dies hat die Beklagte trotz ihrer sekundären Darlegungslast schon nicht behauptet.
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5) Unerheblich ist auch, ob das KBA und das BMVI die Zulässigkeit von Abschalteinrichtungen durch sogenannte Thermofenster (zum Teil) bejahen. Dies bindet die Parteien im hiesigen Rechtsstreit nicht. Ferner sind die dazu im Untersuchungsbericht Volkswagen zur Rechtfertigung dieser Praxis durch das Bundesministerium herangezogenen Argumente aus den oben genannten Gründen nicht nachvollziehbar. Es drängt sich daher der Verdacht auf, dass das Ergebnis der Untersuchungskommission allein politisch motiviert war (so mit (noch) deutlicheren Worten und schärferer Kritik: Klinger, Rechtsgutachten zum Stand der Umsetzung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, der Durchführungsverordnung 692/2008, der Richtlinie 2007/46/EG und der Regelung Nr. 83 der Wirtschaftskommission der Vereinten Nationen für Europa (UN/ECE), erstellt zum Beweisbeschluss SV-4 des 5. Untersuchungsausschusses der 18. Wahlperiode des Deutschen Bundestags, 29. September 2016, dort S. 29).
61
6) Nicht gehört werden kann die Beklagte schließlich damit, dass für das streitgegenständliche Fahrzeug ein bestandskräftiger Verwaltungsakt hinsichtlich der EG-Typengenehmigung vorliege. Ein solcher Verwaltungsakt wirkt lediglich zwischen den Beteiligten des dortigen Verfahrens und bindet vorliegend nicht den Kläger. Ferner übersieht die Beklagte, dass streitgegenständlich nicht die Frage ist, ob für das hiesige Fahrzeug eine wirksame EG-Typengenehmigung besteht. Anknüpfungspunkt der Haftung nach §§ 826, 831 BGB ist, dass die Beklagte ein Fahrzeug entwickelt und hergestellt hat, welches über eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 1, 2 EG (VO) 715/2007 verfügt, die einer Zulassung entgegenstand, weshalb ein nachträglicher Entzug der Zulassung jedenfalls droht. Deshalb ist letztendlich auch nicht entscheidend, ob das Fahrzeug von einem Rückruf durch das KBA betroffen ist oder nicht.
62
b) Der Kläger hat durch den Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs einen Schaden erlitten (vgl. nur LG Stuttgart, 21.08.2018 - 23 O 92/18; LG Bochum, 29.12.2017 - I-6 O 96/17, LG Köln, 18.07.2017 – 22 O 59/17, LG Würzburg, 23.02.2018 – 71 O 862/16, LG Stuttgart, 05.04.2018 - 7 O 28/17).
63
1) Der eingetretene Schaden im Verhältnis des Klägers zur Beklagten liegt bereits in dem Abschluss des Vertrages, der jedenfalls zu den damaligen Bedingungen von dem Kläger nach Überzeugung des Gerichts so in der Form bei Kenntnis aller Umstände nicht abgeschlossen worden wäre (so im Ergebnis auch LG Stuttgart, 26.09.2018 – 23 O 95/18, LG Hildesheim, 17.01.2017 - 3 O 139/16; LG Paderborn, 07.04.2017 - 2 O 118/16; LG Kleve, 31.03.2017 - 3 O 252/16; LG Bochum, 13.07.2017 – 8 O 366/16, jeweils zum „VW-Abgasskandal“).
64
2) Ein Schaden aufgrund einer sittenwidrigen Schädigung ist grundsätzlich im Rahmen der Differenzhypothese zu ermitteln, das heißt durch ein Gegenüberstellen der jetzigen Vermögenslage des Geschädigten und derjenige, die ohne eine Schädigung bestehen würde. Es kann jedoch ein Schaden auch dann vorliegen, wenn eigentlich eine objektive Werthaltigkeit der vertraglichen Gegenleistung vorliegt. Die Differenzhypothese muss nämlich stets einer normativen Kontrolle unterzogen werden, weil sie eine wertneutrale Rechenoperation darstellt. Der Schadensersatz dient aber dazu, den konkreten subjektiven Vermögensnachteil des Geschädigten auszugleichen.
65
Insoweit genügt jede Schadenszufügung im weitesten Sinne, also jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage in ihrer Gesamtheit und zwar in dem Zeitpunkt, in dem der Betroffene eine Entscheidung zu Lasten seines Vermögens trifft. Dabei ist auch eine subjektbezogene Betrachtung heranzuziehen. Nach dem subjektbezogenen Schadensbegriff stellt auch der Abschluss eines Rechtsgeschäftes, welches nicht den Zielen des Geschädigten entspricht, einen Schaden im Rahmen des § 826 BGB dar, ohne dass es im Ergebnis darauf ankäme, ob die erhaltene Leistung wirtschaftlich betrachtet hinter der Gegenleistung zurückbleibt oder nicht bzw. ob nachfolgend ein Ausgleich erfolgt.
66
Ein Schaden kann deshalb auch darin gesehen werden, dass jemand durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist (BGH NJW-RR 2005, 611, 612). Es ist daher anerkannt, dass der Schaden auch darin liegen kann, dass ein – wäre eine Täuschung nicht erfolgt – ungewollter Vertrag abgeschlossen wird.
67
3) Hier hat der Kläger ein Fahrzeug erworben, welches nicht seinen Vorstellungen entsprach und welches er, wenn er die tatsächlichen Hintergründe gekannt hätte, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses so nicht erworben hätte. Der diesbezügliche Vermögensschaden des Klägers liegt darin, dass er in Unkenntnis des nicht gesetzeskonformen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung mit den sich daraus ergebenden Folgen – u.a. Sachmangel im Sinne des Gewährleistungsrechts - den streitgegenständlichen PKW erworben und damit einen ihm wirtschaftlich nachteiligen Vertrag geschlossen hat.
68
Insoweit ist auch davon auszugehen, dass dann, wenn der Kläger die Hintergründe gekannt hätte, als verständiger Kunde kein Fahrzeug mit einer solchen unzulässigen Abschalteinrichtung und mit einem entsprechenden kaufrechtlichen Sachmangel erworben hätte. Wenn ihm vor dem Verkauf bekannt gewesen oder er von der Beklagten allgemein darauf hingewiesen worden wäre, dass allein mit der vorgenommenen Manipulation die diesbezügliche Typengenehmigung erlangt werden konnte und tatsächlich eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines sog. Thermofensters vorliegt, weshalb der Emissionsausstoß während nahezu des gesamten Jahreszeitraums (jedenfalls unstreitig ab 5 Grad Celsius Außentemperatur) deutlich höher ist als angegeben und dies - wie gezeigt - rechtlich unzulässig ist, hätte der Kläger von einem Kaufvertrag Abstand genommen.
69
4) Der Kläger hat also aufgrund des hier abgeschlossenen Kaufvertrages nicht das bekommen, was ihm aufgrund des Kaufvertrages an sich zugestanden hätte, nämlich ein technisch einwandfreies, den gesetzlichen Bestimmungen vollständig entsprechendes Fahrzeug. Die Schädigung besteht zudem darin, dass durch den Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung das tatsächlich von dem Kläger erworbene und ihm übergebene Fahrzeug nach den kaufrechtlichen Regelungen ursprünglich mangelhaft war.
70
Da jedoch ein Käufer stillschweigend davon ausgeht, dass ein erworbenes Fahrzeug mangelfrei ist und den gesetzlichen Vorschriften und Vorgaben entspricht, war die diesbezügliche Vorstellung bei dem Kläger falsch, da die Typengenehmigung durch den Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung nicht hätte erteilt werden dürfen und die gesetzlich vorgegebenen Werte nur bei ganz bestimmten Umweltbedingungen erreicht werden, die Grenzwerte im normalen Fahrbetrieb bei üblichen Umweltbedingungen (durchschnittliche Außentemperaturen) hingegen um ein Vielfaches überschritten werden, so dass im Ergebnis der Kläger mit dem Erwerb und der Übergabe eines solchen Fahrzeuges gegen Zahlung des Kaufpreises einen Schaden erlitten hat.
71
c) Der Kläger hat diesen Schaden aufgrund eines Verhaltens der Beklagten erlitten. Erforderlich ist insoweit ein adäquat kausaler Zusammenhang unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Norm (BGH, 03.03.2008 – II ZR 310/06 –, Rn. 15, juris; MünchKommBGB/Wagner, 7. Aufl., § 826 Rn. 45 ff.). Ein adäquater Zusammenhang besteht, wenn eine Tatsache im Allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, ganz unwahrscheinlichen und nach dem regelmäßigen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen zur Herbeiführung eines Erfolges geeignet war. So liegt der Fall hier.
72
1) Die Beklagte hat den Kläger konkludent darüber getäuscht, dass die Zulassung des Fahrzeuges zum Straßenverkehr und die Einstufung in die angegebene Schadstoffklasse gesetzmäßig erfolgten, während sie tatsächlich - infolge des unzulässigen Einbaus einer Abschalteinrichtung - erschlichen wurde. So hatte die Beklagte unter anderem auch das Fahrzeug des Klägers mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in den Verkehr gebracht, ohne hierüber aufzuklären.
73
2) Die Täuschung der Beklagten gegenüber allen (potenziellen) Käufern derartiger Fahrzeuge durch konkludentes Handeln liegt darin, dass ein Neuwagenkäufer grundsätzlich davon ausgehen kann, dass das erworbene Fahrzeug vollständig mangelfrei ist, den gesetzlichen Vorschriften genügt und ohne Einschränkung und ohne weitere zusätzliche spätere Maßnahmen am öffentlichen Straßenverkehr teilnehmen darf, wobei diese Vorstellungen in der Regel für den Kaufentschluss des jeweiligen Käufers wie auch des Klägers maßgeblich sind.
74
Diese Vorstellungen eines Käufers wie dem Kläger war hier aufgrund der von der Beklagten vorgenommenen Manipulation in Form des Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung und der diesbezüglichen Täuschung falsch, da eine Typengenehmigung nach Art. 4 Abs. 1 EG (VO) 715/2007 bei Offenlegung des Thermofensters durch die Beklagte gegenüber der Genehmigungsbehörde (KBA) nicht hätte erteilt werden dürfen.
75
Diese Täuschung und die vorgenommene Manipulation der Beklagten war auch kausal für die Kaufentscheidung des Klägers (s.o.).
76
d) Das Verhalten der Beklagten war sittenwidrig. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Dabei kann es auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Sie kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, 28.06.2016 – VI ZR 536/15 –, Rn. 16, juris). Bezüglich des Anstandsgefühls aller billig und gerecht Denkenden kommt es wesentlich auf die berechtigten Verhaltenserwartungen im Verkehr an (Staudinger/Oechsler, BGB [2014], § 826, Rn. 31).
77
1) Gemessen daran ist das Verhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren. Die Beweggründe der Beklagten zur Vornahme der Manipulationen am Motor bzw. der Systeme der Abgassteuerung und Reinigung und der entsprechenden Täuschungen darüber waren entweder die Erzielung eines höheren Gewinns durch die Ersparnis von weiteren Entwicklungskosten oder aber die Unfähigkeit der Entwickler der Motoren, zu marktgerechten Preisen einen Motor zu entwickeln, der über keine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters verfügt. Die Beklagte nutzte bei ihrer Täuschung aus, dass der Endverbraucher darauf vertraut, dass ein Fahrzeug, das von einem Hersteller für den Verkauf freigegeben wurde, die Zulassungsprüfungen ordnungsgemäß durchlaufen hat und dementsprechend die gesetzlich vorgegebenen Bestimmungen erfüllt.
78
2) Insoweit ist in diesem Rahmen zu berücksichtigen, dass die Beklagte in großem Umfang und mit erheblichem technischen Aufwand zentrale Zulassungsvorschriften ausgehebelt und zugleich ihre Kunden konkludent getäuscht hat. Sie hat dabei nicht nur die Vorschriften des Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 außer Acht gelassen, sondern mit der vorgenommenen Manipulation durch den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung für alle davon betroffenen Fahrzeuge zugleich ein System zur planmäßigen Verschleierung ihres Vorgehens gegenüber den Aufsichtsbehörden einerseits sowie nachfolgend nach dem Inverkehrbringen der Fahrzeuge gegenüber den Verbrauchern andererseits geschaffen. Es lag also eine bewusste Täuschung der Aufsichtsbehörden einerseits und der Verbraucher andererseits vor, um die entsprechende Typengenehmigungen für die Fahrzeuge zu erhalten und diese dann so in Verkehr bringen zu können, um dadurch entsprechende Vertragsschlüsse der Händler mit Kunden herbeiführen zu können.
79
3) Dabei ist die Beklagte bewusst verschleiernd und durch einen offensichtlich nur begrenzt einbezogenen Personenkreis vorgegangen, um diese Manipulation geheim zu halten, zumal diese Manipulation auch nur äußerst schwer zu entdecken war und so im normalen Verkehr mangels erkennbarer Auswirkungen eigentlich nicht aufgefallen wäre. Die Manipulation ist auf dem Prüfstand bei gleichbleibender Umgebungstemperatur nicht zu erkennen.
80
4) Die Täuschung diente, andere Motive sind jedenfalls nicht ersichtlich, allein dem Zweck, zur Kostensenkung und möglicherweise auch zur Umgehung technischer Probleme bei der Entwicklung einer rechtlich und technisch einwandfreien, aber teurere Lösung der Abgasreinigung formal die Voraussetzungen für die Typgenehmigung zu erfüllen und mit Hilfe diese Manipulation umweltfreundliche Prüfvermerke veröffentlichen zu können, um dadurch entsprechende Wettbewerbsvorteile zu erlangen. Schon dieses Gewinnstreben um den Preis einer bewussten Täuschung und Benachteiligung von Behörden einerseits und Kunden andererseits gibt dem Handeln der Beklagten ein Gepräge der Sittenwidrigkeit. Ein solches zumindest auch die Verbraucher konkludent täuschendes Verhalten ist auch bei Anwendung eines durchschnittlichen Maßstabs als sittenwidrig anzusehen und verwerflich, da die Beklagte eben nicht nur die Aufsichts- und Prüfbehörden getäuscht, sondern durch ihr täuschendes Verhalten bei dem weiteren Inverkehrbringen der Fahrzeuge auch die Ahnungslosigkeit der unzähligen Verbraucher bewusst zu ihrem Vorteil ausgenutzt hat (vgl. LG Würzburg, 23.02.2018 – 71 O 862/16 zum "VW-Abgasskandal").
81
e) Auch die subjektiven Voraussetzungen für einen Anspruch aus § 826 BGB gegen die Beklagte sind zu bejahen. Die Beklagte hat den Kläger vorsätzlich geschädigt. Sie muss sich das Verhalten ihrer Repräsentanten, deren Wissen als zugestanden anzusehen ist, zurechnen lassen.
82
1) Der Kläger hat schlüssig vorgetragen, dass der Vorstand oder jedenfalls Teile des Vorstands der Beklagten Kenntnis von dem Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung, die zu gesetzwidrigen EG-Bescheinigungen geführt hat, gehabt haben.
83
2) Dieser Vortrag ist auch naheliegend. Der Vorstand hat das Unternehmen den gesetzlichen Bestimmungen gemäß zu organisieren und zu führen (sog. Compliance). In diesem Zusammenhang muss davon ausgegangen werden, dass Berichtspflichten gegenüber dem Vorstand im Hinblick auf alle wesentlichen Entscheidungen eingerichtet sind und deren Einhaltung durch entsprechende Kontrollmaßnahmen gewährleistet ist. Insoweit ist es mehr als naheliegend, dass dem Vorstand oder Teilen des Vorstandes der Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung zur Erreichung der EG-Typengenehmigung sowie das Inverkehrbringen eines gesetzeswidrigen Fahrzeuges bekannt gewesen sind. Dies auch deshalb, weil die Abgasrückführung einer ganzen Motorenreihe für eine Vielzahl von Fahrzeugen hinsichtlich ihres Entwicklungsaufwandes in technischer und finanzieller Hinsicht eine wesentliche vom Vorstand zu treffende Entscheidung darstellt und die Verwendung einer solchen unzulässigen Abschalteinrichtung sämtliche in der EU zuzulassenden Fahrzeuge betrifft. Zu all diesen internen Vorgängen kann der Kläger als Käufer eines manipulierten Fahrzeugs naturgemäß nicht substantiiert vortragen, so dass die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast dahingehend trifft, zu den internen Vorgängen im Zusammenhang mit der unzulässigen Abschalteinrichtung vorzutragen. Eine sekundäre Darlegungslast besteht dann, wenn der beweisbelasteten Partei näherer Vortrag nicht möglich oder zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die beweisbelastete Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Gegner zumutbar nähere Angaben machen kann (vgl. BGH, 07.12.1998 - II ZR 266/97).
84
3) Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Der Kläger kann nicht – wie oben ausgeführt – näher dazu vortragen, in welcher Organisationseinheit der Beklagten die unzulässige Abschalteinrichtung entwickelt, verwendet, verbaut worden ist, wer die Entscheidung dazu getroffen und wie die Entscheidung wann und an wen kommuniziert worden ist. Ein konkreterer Vortrag bezüglich einzelner Personen war nicht erforderlich. Insofern greifen die Grundsätze der sekundären Darlegungslast. Dagegen ist die Beklagte allein aus Compliance-Gesichtspunkten dazu verpflichtet, entsprechende Ermittlungsmaßnahmen zu ergreifen. Indem sie etwaige bisherige interne Ermittlungsergebnisse unter Verschluss hält, verstößt die Beklagte gegen ihre sekundäre Darlegungslast, so dass das Gericht davon ausgeht, dass der Vorstand der Beklagten Kenntnis von dem Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung hatte und das Inverkehrbringen entsprechend ausgerüsteter Motoren veranlasst hat, was auch mehr als naheliegend ist (ebenso: LG Köln, 18.07.2017 - 22 O 59/17; LG Hildesheim, 17.01.2017 - 3 O 139/16; LG Kleve, 31.03.2017 - 3 O 252/16; vgl. auch LG Stuttgart, 05.04.2018 - 7 O 28/17; LG Stuttgart, 30.10.2018 - 23 O 108/18, jeweils zum "VW-Abgasskandal").
85
4) Durch das bewusste Inverkehrbringen der gesetzwidrig ausgestatteten Fahrzeuge ist auch von einem entsprechenden Schädigungsvorsatz auszugehen. Der Vorstand der Beklagten hat eine Schädigung der Vermögensinteressen der Käufer zumindest billigend in Kauf genommen. Bei dem Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung kam es der Beklagten bzw. ihrem Vorstand darauf an, Umsatz und Gewinn zu steigern. Andere Gründe sind nicht ersichtlich. Dabei haben sie es in Kauf genommen, ihren Kunden über das Vertriebsnetz von Vertragshändlern nicht-gesetzeskonforme Fahrzeuge zu verkaufen und auf diese Weise ihren Kunden wirtschaftlichen Schaden zuzufügen.
86
f) Gemäß §§ 826, 249 BGB kann der Kläger von der Beklagten Schadensersatz i.H.v. 39.400,00 EUR verlangen.
87
1) Der Kläger ist nach § 249 Abs. 1 BGB so zu stellen, als ob das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre. Aufgrund der genannten Umstände steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger das Fahrzeug nicht erworben hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass die EG-Typgenehmigung unter Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung erteilt wurde und daher die Stilllegung im Falle eines Widerrufs der Zulassung drohte. Hierfür spricht die allgemeine Lebenserfahrung, dass niemand unnötig derartig erhebliche Risiken eingeht, wenn ihm auf dem Markt vergleichbare Produkte ohne entsprechende Risiken angeboten werden.
88
2) Der Kläger kann daher den von ihr zum Erwerb des Fahrzeugs gezahlten Kaufpreis i.H.v. 50.000,00 EUR von der Beklagten verlangen. Im Wege des Vorteilsausgleichs hat er allerdings das erworbene Fahrzeug und die gezogenen Nutzungen herauszugeben (vgl. nur LG Stuttgart, 05.04.2018 - 7 O 28/17, LG Bochum, 29.12.2017 – I-6 O 96/17, LG Würzburg, 23.02.2018 - 71 O 862/16, LG Stuttgart, 30.10.2018 - 23 O 80/18, jeweils zum „VW-Abgasskandal“).
89
Unstreitig hat der Kläger das Fahrzeug als Gebrauchtwagen mit einer Kilometerlaufleistung von 16.500 km erworben. Zur Überzeugung des Gerichts steht ferner fest, dass die Kilometerlaufleistung zum Schluss der mündlichen Verhandlung (11.12.2018) 66.002 km betrug (§ 286 Abs. 1 ZPO). Der Klägervertreter hat im Termin zur mündlichen Verhandlung am 11.12.2018 ein Lichtbild vom 07.12.2018 (Bl. 130 d.A.) vorgelegt, welches mit den Parteien in Augenschein genommen wurde und auf dem ein Kilometerstand von 66.002 km zu sehen war. Zwar hat die Beklagte mit Nichtwissen bestritten, dass es sich bei dem Lichtbild um eine Lichtbildaufnahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs handele. Zur Überzeugung des Gerichts steht jedoch fest, dass auf dem in Augenschein genommenen Lichtbild der Tachometer des streitgegenständlichen Fahrzeugs abgelichtet war (§ 286 Abs. 1 ZPO). So hat der Klägervertreter bestätigt, dass der Kläger das Lichtbild seinem Sekretariat übermittelt und dieses das Lichtbild sodann an ihn weitergeleitet habe. Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei dem Lichtbild nicht um eine Aufnahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs handelt, bestehen für das Gericht vernünftigerweise nicht, zumal die Laufleistung des streitgegenständlichen PKWs zum Zeitpunkt der Klageerhebung unstreitig 54.320 km betrug, weshalb eine Laufleistung i.H.v. 66.002 km zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung auch plausibel erscheint. Ferner hat der Kläger eine eidesstattliche Versicherung vom 07.12.2018 vorgelegt (Bl. 129 d.A.), in der er bestätigt, dass es sich bei der Lichtbildaufnahme um das streitgegenständliche Fahrzeug handele. Zwar wurde das Lichtbild bereits am 07.12.2018 aufgenommen und damit nicht am Tag der mündlichen Verhandlung. Zu berücksichtigen ist jedoch auch, dass auch die Beklagte nicht behauptet, der Kläger habe in der Zwischenzeit noch eine weitere Fahrtstrecke zurückgelegt. Ferner handelt es sich bei der Nutzungsentschädigung im Wesentlichen ohnehin um eine gemäß o.g. Berechnung durchgeführte Schätzung, sodass lediglich minimale Abweichungen des Kilometerstands auch zu vernachlässigen wären.
90
Der Nutzungsvorteil errechnet sich aus dem Bruttokaufpreis von 50.000,00 EUR (Anl. K 16) multipliziert mit der seit Vertragsschluss gefahrenen Laufleistung des Fahrzeugs zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (11.12.2018) von 49.502 km (66.002 km - 16.500 km) geteilt durch die vom Gericht gemäß § 287 ZPO unter Zugrundelegung einschlägiger Vergleichswerte (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl., Rn. 3574) geschätzte Restlaufleistung. Das Gericht schätzt gemäß § 287 ZPO, dass ein Dieselfahrzeug des streitgegenständlichen Typs eine Gesamtfahrleistung von 250.000 km hat, sodass eine Restlaufleistung von 233.500 km besteht (250.000 km - 16.500 km). Dies bedeutet, dass der Kläger insgesamt einen Nutzungsvorteil i.H.v. 10.600,00 EUR gezogen hat, der in Abzug zu bringen ist, sodass ein Anspruch i.H.v. 39.400,00 EUR (50.000,00 EUR - 10.600,00 EUR) besteht.
91
Da der Kläger zuletzt einen Anspruch i.H.v. 43.329,81 EUR geltend macht, war die Klage insoweit im Übrigen abzuweisen.
92
2. Dem Kläger steht überdies auch ein Anspruch aus §§ 831 Abs. 1 S. 1, 249 BGB zu.
93
a) Selbst wenn man entgegen dem Vorstehenden davon ausgehen würde, dass weder ein Vorstand im aktienrechtlichen Sinne, noch ein sonstiger Repräsentant i.S.v. § 31 BGB bei der Beklagten von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung im hier maßgeblichen Zeitpunkt Kenntnis hatte, dann würde die Beklagte dem Kläger gleichwohl in der vorgenannten Weise auf Schadensersatz haften. Denn die Entwicklung und Freigabe des Motors samt der unzulässigen Abschalteinrichtung für die Serienproduktion erfolgte bei der Beklagten letztlich auf der Arbeitsebene unterhalb der Repräsentanten. Es muss hier denknotwendig einen oder höchstwahrscheinlich sogar mehrere Mitarbeiter (Entwicklungsingenieure) bei der Beklagten gegeben haben, die von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung ("Thermofenster") Kenntnis hatten. Diese Mitarbeiter sind Verrichtungsgehilfen der Beklagten i.S.v. § 831 Abs. 1 S. 1 BGB.
94
b) Sie haben den Kläger gem. § 826 BGB vorsätzlich und sittenwidrig geschädigt (vgl. oben II. 1.), denn ihnen musste klar sein, dass der von ihnen entwickelte Motor mit der unzulässigen Abschalteinrichtung nicht den gesetzlichen Vorschriften entsprach. Hierfür bedurfte es keiner komplizierten rechtlichen Prüfungen. Auch einem rechtlichen nicht weiter Vorgebildeten leuchtet unmittelbar ein, dass eine Abschalteinrichtung, die bei üblichen Umweltbedingungen (insbesondere bei regelmäßig auftretende Außentemperaturen, die nahezu das gesamte Jahr über in der EU herrschen) eingreift und zu einer deutlichen Reduktion der Abgasrückführung führt und weit über die gesetzlichen Grenzwerte hinausgehende Abgasemissionen bedingt, der gesetzlichen Regelung der EG-VO 715/2007 zuwiderläuft.
95
c) Den Entwicklungsingenieuren war auch klar, dass der Motor samt der unzulässigen Abschalteinrichtung mit Beginn der Serienfertigung in Fahrzeugen mit EG-Typengenehmigung Verwendung finden würde. Damit nahmen sie auch eine Schädigung der jeweiligen Fahrzeugerwerber billigend in Kauf, da ihnen klar war, dass bei Aufdeckung der Manipulation mit behördlichen Maßnahmen zu rechnen war. Dies genügt für den erforderlichen Schädigungsvorsatz (vgl. nur Palandt/Sprau, BGB, 77. Auflage 2018, § 826, Rn. 11). Das Handeln der Entwicklungsingenieure als bewusstes Täuschungsverhalten (Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung) genügt schon an sich für das Vorliegen der Sittenwidrigkeit (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 77. Auflage 2018, § 826, Rn. 20; Reinking-Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl. 2017, Rn. 1898d). Vorliegend treten jedoch, wie oben bereits ausgeführt noch weitere Umstände hinzu, die bei einer Gesamtwürdigung in jedem Fall zur Sittenwidrigkeit führen.
96
d) Den nach § 831 Abs. 1 S. 2 BGB zulässigen Entlastungsbeweis hat die Beklagte nicht geführt.
97
e) Nach § 831 Abs. 1 S. 1 BGB steht damit dem Kläger (ebenfalls) der zuerkannte Schadensersatzanspruch zu.
98
3. Letztlich wäre hinsichtlich der Frage, wer wann Kenntnis von der Entwicklung und dem Vertrieb des streitgegenständlichen Motors mit der streitgegenständlichen Abschalteinrichtung hatte, sogar eine Wahlfeststellung möglich und auch im Zivilrecht zulässig (BGH, Urteil vom 23. Juni 1987 - VI ZR 188/86, juris, Rn. 12): Zumindest entweder Vorstände im aktienrechtlichen Sinne, sonstige Repräsentanten i.S.v. § 31 BGB oder einfache Mitarbeiter als Verrichtungsgehilfen i.S.v. § 831 Abs. 1 S. 1 BGB hatten die Kenntnis und damit letztlich den Schädigungsvorsatz gem. § 826 BGB. Die Beklagte würde daher in jedem Fall auf Schadensersatz haften, wobei offen bleiben könnte, bei wem genau die Kenntnis vorlag. Für den vorliegenden Fall kommt es darauf allerdings nicht an, da wie dargelegt die Kenntnis der Vorstände als zugestanden gilt und außerdem auch von einer Kenntnis von Verrichtungsgehilfen auszugehen ist.
99
4. Dem Kläger stehen gegenüber der Beklagten schließlich auch Zinsen i.H.v. 4.216,67 EUR für den Zeitraum vom 22.09.2016 bis zum 31.10.2018 und weitere Zinsen i.H.v. 4 % aus einem Betrag i.H.v. 50.000,00 EUR seit 01.11.2018 nach § 849 BGB zu.
100
a. Nach § 849 BGB kann der Verletzte, sofern wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen ist, Zinsen des zu ersetzenden Betrags von dem Zeitpunkt an verlangen, welcher der Bestimmung des Wertes zugrunde gelegt wird.
101
§ 849 BGB erfasst jeden Sachverlust durch ein Delikt. Auch wenn der Schädiger den Geschädigten durch eine unerlaubte Handlung dazu bestimmt, eine Sache wegzugeben oder darüber zu verfügen, entzieht er sie ihm. § 849 BGB ist nach seinem Wortlaut nicht auf die Wegnahme beschränkt und verlangt nicht, dass die Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten entzogen wird. Der Geschädigte muss auch nicht im Besitz der Sache gewesen sein. Eine Beschränkung auf den Verlust einer Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten widerspräche auch dem Normzweck von § 849 BGB. Der Zinsanspruch soll mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann. Der Geschädigte verliert die Sachnutzung gleichermaßen, wenn ihm eine Sache ohne seinen Willen entwendet wird und wenn er durch eine unerlaubte Handlung dazu gebracht wird, sie wegzugeben oder darüber zu verfügen (BGH, 26.11.2007 - II ZR 167/06).
102
b. Dem Kläger ist eine Sache entzogen worden. Sache im Sinne von § 849 BGB ist auch Geld. § 849 BGB ist nicht durch § 90 BGB, wonach nur körperliche Gegenstände Sachen im Sinne des Gesetzes sind, auf die Entziehung von Bargeld beschränkt. Der Zweck des § 849 BGB, den später nicht nachholbaren Verlust der Nutzbarkeit einer Sache auszugleichen, erfasst jegliche Form von Geld. Von den Nutzungen eines hingegebenen Geldbetrags ist der Geschädigte nicht nur ausgeschlossen, wenn er mit Bargeld bezahlt hat, sondern auch, wenn er eine Zahlung auf andere Art und Weise geleistet hat. Auch wirtschaftlich besteht kein Unterschied zwischen der Übergabe von Bargeld, der Übergabe eines Schecks, der Einzahlung von Bargeld und einer Überweisung auf ein Konto (BGH, 26.11.2007 - II ZR 167/06; vgl. aber auch BGH, 12.06.2018 - KZR 55/16).
103
c. Wer demnach durch eine unerlaubte Handlung dazu bestimmt wird, Geld zu überweisen oder zu übergeben, kann vom Schädiger eine Verzinsung nach § 849 BGB beanspruchen (vgl. zu § 849 BGB betreffend den „VW-Abgasskandal“ auch LG Essen, 04.09.2017 - 16 O 245/16).
104
d. Dies ist der Fall. Die Beklagte hat den Kläger durch eine unerlaubte Handlung nach § 826 BGB zur Bezahlung des Kaufpreises bestimmt, weshalb der Kläger eine Verzinsung des Kaufpreises nach § 849 BGB verlangen.
105
Die Zinsen des Kaufpreises (50.000,00 EUR) betragen im geltend gemachten Zeitraum vom 22.09.2016 bis 31.10.2018 - unstreitig - 4.216,67 EUR. Ferner kann der Kläger weitere Zinsen i.H.v. 4 Prozent seit 01.11.2018 aus einem Betrag i.H.v. 50.000,00 EUR verlangen. III.
Die Zinsen des Kaufpreises (50.000,00 EUR) betragen im geltend gemachten Zeitraum vom 22.09.2016 bis 31.10.2018 - unstreitig - 4.216,67 EUR. Ferner kann der Kläger weitere Zinsen i.H.v. 4 Prozent seit 01.11.2018 aus einem Betrag i.H.v. 50.000,00 EUR verlangen.
III.
106
Der Feststellungsantrag in Klageantrag Ziff. 2 ist begründet.
107
Die Beklagte Ziff. 1 befindet sich mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs gemäß § 293 BGB im Annahmeverzug. Da Leistungsort im Falle der Rückabwicklung der Ort ist, an dem sich die Kaufsache befindet, genügt gemäß § 295 BGB das „wörtliche“ Angebot des Klägers im Rahmen des Anwaltsschreibens vom 23.07.2018 (Anl. K 17), den Kaufpreis Zug um Zug gegen Rückübereignung des Fahrzeugs zurückzubezahlen. IV.
Die Beklagte Ziff. 1 befindet sich mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs gemäß § 293 BGB im Annahmeverzug. Da Leistungsort im Falle der Rückabwicklung der Ort ist, an dem sich die Kaufsache befindet, genügt gemäß § 295 BGB das „wörtliche“ Angebot des Klägers im Rahmen des Anwaltsschreibens vom 23.07.2018 (Anl. K 17), den Kaufpreis Zug um Zug gegen Rückübereignung des Fahrzeugs zurückzubezahlen.
IV.
108
Der Klageantrag Ziff. 3 ist teilweise begründet und war im Übrigen abzuweisen.
109
Der Kläger hat gemäß § 826 bzw. § 831 Abs. 1 S. 1, 249 BGB gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.590,91 EUR.
110
Der Schadensersatzanspruch nach § 826 bzw. 831 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB erfasst auch die erforderlichen Kosten einer Rechtsverfolgung. Hierbei hat das Gericht einen Gegenstandswert in Höhe der zugesprochenen Klageforderung (39.400,00 EUR) zugrunde gelegt und eine 1,3-fache Geschäftsgebühr, die Auslagenpauschale und die Umsatzsteuer angesetzt.
111
Da es sich vorliegend um ein Massenverfahren handelt, bei dem der wesentliche Aufwand beim Klägervertreter gleichzeitig für eine Vielzahl von Verfahren anfällt, und es sich bei den eingereichten Schriftsätzen ausschließlich um Textbausteine handelt, die überdies im Wesentlichen keinen entscheidungserheblichen Sachvortrag enthalten, ist ein höherer Ansatz als der Mittelsatz von 1,3 für die Geschäftsgebühr (Nr. 2300 Anlage 1 VV RVG) nicht gerechtfertigt. Die Sach- und Rechtslage ist weder umfangreich noch schwierig i.S.d. Nr. 2300 Anlage 1 VV RVG. V.
Da es sich vorliegend um ein Massenverfahren handelt, bei dem der wesentliche Aufwand beim Klägervertreter gleichzeitig für eine Vielzahl von Verfahren anfällt, und es sich bei den eingereichten Schriftsätzen ausschließlich um Textbausteine handelt, die überdies im Wesentlichen keinen entscheidungserheblichen Sachvortrag enthalten, ist ein höherer Ansatz als der Mittelsatz von 1,3 für die Geschäftsgebühr (Nr. 2300 Anlage 1 VV RVG) nicht gerechtfertigt. Die Sach- und Rechtslage ist weder umfangreich noch schwierig i.S.d. Nr. 2300 Anlage 1 VV RVG.
V.
112
Der Klageantrag Ziff. 4 ist i.H.v. 1.216,70 EUR begründet, weil in dieser Höhe zwischen dem ursprünglichen (43.329,81 EUR) und dem zuletzt mit Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachten Zahlbetrag (42.344,97 EUR) die Erledigung der Hauptsache eingetreten ist.
113
Eine - hier teilweise - Erledigung der Hauptsache liegt dann vor, wenn die eingereichte Klage zulässig und begründet war, aber durch ein nach Eintritt der Rechtshängigkeit eingetretenes Ereignis gegenstandslos geworden ist.
114
Das ist hier der Fall. Der Antrag Ziff. 1 war zunächst in Höhe von voller Höhe zulässig und begründet, weil der Anspruch auf Rückzahlung des vollen Kaufpreises bestand. Denn es findet keine automatische Verrechnung des Anspruchs auf Rückzahlung des Kaufpreises mit dem Anspruch des Käufers auf Nutzungsersatz statt, vielmehr muss der Verkäufer letzteren geltend machen. Nichts anderes gilt auch für den Anspruch nach § 826 BGB. Teilweise unbegründet wurde die Klage insoweit mithin erst, als und nachdem die Beklagte im Rechtsstreit mit ihrem Vorbringen auf S. 22 der Klageerwiderung unter Ziff. 17 (Bl. 84 d.A.) geltend macht, der Kläger müsse sich eine Nutzungsentschädigung für die von ihm zwischenzeitlich gefahrenen Kilometer anrechnen lassen. Der Verkäufer/Schädiger ist nicht gezwungen aufzurechnen, sondern kann sich darauf beschränken, den ihm zustehenden Gegenanspruch auf Nutzungsersatz im Wege der Einrede geltend zu machen (OLG Stuttgart, 06.09.2017 - 4 U 105/17 m.w.N.).
115
Zum Zeitpunkt der Klageerhebung betrug der Kilometerstand unstreitig 54.320 km. Im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung lag der Kilometerstand bei 66.002 km (s.o.).
116
Die anzurechnende Nutzungsentschädigung betrug damit unter Anwendung der o.g. Formel zum Zeitpunkt der Klageerhebung 8.098,50 EUR und zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung 10.600,00 EUR, sodass sich der Rechtsstreit i.H.v. 1.216,70 EUR teilweise erledigt hat. Der Kläger hat den Rechtsstreit jedoch lediglich - aufgrund einer von ihm infolge höherer Restlaufzeit niedriger berechneten Nutzungsentschädigung - i.H.v. 984,84 EUR für erledigt erklärt, woran das Gericht nach § 308 Abs. 1 ZPO gebunden war. VI.
Die anzurechnende Nutzungsentschädigung betrug damit unter Anwendung der o.g. Formel zum Zeitpunkt der Klageerhebung 8.098,50 EUR und zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung 10.600,00 EUR, sodass sich der Rechtsstreit i.H.v. 1.216,70 EUR teilweise erledigt hat. Der Kläger hat den Rechtsstreit jedoch lediglich - aufgrund einer von ihm infolge höherer Restlaufzeit niedriger berechneten Nutzungsentschädigung - i.H.v. 984,84 EUR für erledigt erklärt, woran das Gericht nach § 308 Abs. 1 ZPO gebunden war.
VI.
117
Soweit der nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 10.01.2019 neues (nicht nachgelassenen) Tatsachenvorbringen enthält, gab dieses keinen Anlass zum Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung. VII.
Soweit der nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 10.01.2019 neues (nicht nachgelassenen) Tatsachenvorbringen enthält, gab dieses keinen Anlass zum Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung.
VII.
118
Der Beklagten war schließlich auch nicht - wie von der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 11.12.2018 beantragt - eine Stellungnahmefrist i.S.d. § 139 Abs. 5 ZPO zu gewähren. Das Gericht hat der Beklagten bereits mit Verfügung vom 30.11.2018 (Bl. 86 d.A.) die Möglichkeit gewährt, zum dort erteilten Hinweis, insbesondere betreffend das sog. „Thermofenster“, näher vorzutragen. Ferner hat der Kläger mit Schriftsatz vom 03.12.2018 neues Vorbringen zum „Thermofenster“ vorgetragen. Hierauf konnte die Beklagte gemäß § 283 ZPO - was auch erfolgt ist - mit nachgelassenem Schriftsatz vom 10.01.2019 ohnehin Stellung nehmen. VIII.
Der Beklagten war schließlich auch nicht - wie von der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 11.12.2018 beantragt - eine Stellungnahmefrist i.S.d. § 139 Abs. 5 ZPO zu gewähren. Das Gericht hat der Beklagten bereits mit Verfügung vom 30.11.2018 (Bl. 86 d.A.) die Möglichkeit gewährt, zum dort erteilten Hinweis, insbesondere betreffend das sog. „Thermofenster“, näher vorzutragen. Ferner hat der Kläger mit Schriftsatz vom 03.12.2018 neues Vorbringen zum „Thermofenster“ vorgetragen. Hierauf konnte die Beklagte gemäß § 283 ZPO - was auch erfolgt ist - mit nachgelassenem Schriftsatz vom 10.01.2019 ohnehin Stellung nehmen.
VIII.
119
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
120
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 756 Abs. 1, 765 Nr. 1 ZPO
§§ 826, 831 BGB ist, dass die Beklagte ein Fahrzeug entwickelt und hergestellt hat, welches über eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 1, 2 EG
§§ 826, 249 BGB
§§ 831 Abs. 1 S. 1, 249 BGB
§ 826 BGB
§ 831 BGB
§ 287 ZPO
§ 31 BGB
§ 849 BGB
§ 90 BGB
§ 293 BGB
§ 295 BGB
§ 283 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 831 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 831 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 831 Abs. 1 S. 1, 249 BGB
§ 826 bzw. 831 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 139 Abs. 5 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 709 S. 1 ZPO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 EG-VO
Art. 4 Abs. 1 EG-VO
Art. 5 Abs. 1 EG-VO
Art. 3 Nr. 10 EG-VO
Art. 3 Nr. 10 EG
Art. 3 Nr. 11 EG
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 EG-VO
Art. 5 Abs. 2 EG
Art. 4 Abs. 1 EG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2017, 265
NJW-RR 2005, 611, 612
2 VO EG 715/20
4 U 105/17
7 O 265/18
23 O 80/18
19 O 34/17
7 O 28/17
10 EG (VO) 715/20
11 EG (VO) 715/20
2 EG (VO) 715/20
23 O 92/18
6 O 96/17
22 O 59/17
71 O 862/16
23 O 95/18
3 O 139/16
2 O 118/16
3 O 252/16
8 O 366/16
II ZR 310/06
1 EG (VO) 715/20
VI ZR 536/15
II ZR 266/97
23 O 108/18
VI ZR 188/86
II ZR 167/06
16 O 245/16