Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-10-08, Aktenzeichen 18 Sa 631/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2014:1008.18SA631.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Der Rechtsstreit wird nach § 98 Abs. 6 ArbGG n.F. bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in dem Beschlussverfahren Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg - 1 BVAVE 5001/14 - über die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) vom 15. Mai 2008 (veröffentlicht im Bundesanzeiger Nr. 104 am 15. Juli 2008) des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 05. Dezember 2007 (VTV) ausgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren darüber, ob die Beklagte in bestimmten Monaten der Jahre 2008 und 2009 weitere Beiträge an die Sozialkassen des Baugewerbes zahlen muss, weil sie Arbeitnehmer „schwarz“ oder als Scheinselbständige beschäftigte.
Weitere Forderungen der Beklagten für die Zeitspanne von März bis Mai 2007, welche noch Gegenstand des Rechtsstreits in erster Instanz waren und die ebenfalls auf Schwarzarbeit gestützt werden, sind abgetrennt und in das Verfahren mit dem Az. 18 Sa 1377/14 überführt worden.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe - BRTV -, Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe - VTV -) insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütung zu sichern. Zu diesem Zweck haben die den Bautarifverträgen unterfallenden Arbeitgeber monatliche Beiträge in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer und Pauschalbeträge für Angestellte an den Kläger zu zahlen. Seit 01. Januar 2010 ist der Kläger nach § 3 Abs. 3 VTV die zuständige Einzugsstelle für die eigenen Beiträge einschließlich der Nebenforderungen und diejenigen der Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes (ZVK-Bau).
Die Beklagte hat ihren Sitz in A und führt, unterstützt durch ihren Ehemann, einen Stahlbiege- und Flechtbetrieb, mit dem sie Armierungsarbeiten erbringt. Sie hat gegenüber der ZVK-Bau Arbeitnehmer gemeldet und Beiträge entrichtet.
Auf der Grundlage des in den Jahren 2008 und 2009 geltenden und für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 05. Dezember 2007 (VTV) fordert der Kläger von der Beklagten Beiträge für die Tätigkeit der bulgarischen Eisenflechter, da diese nur zum Schein selbständig gewesen seien, und Beiträge wegen Schwarzarbeit, da der Zoll Abdeckrechnungen für Schwarzgeldzahlungen vorgefunden habe.
In Zusammenhang mit einem Ermittlungsverfahren des Hauptzollamts (HZA) A wurden am 30. März 2009 die Wohnung der Beklagten untersucht sowie die Wohnung von Bulgaren, die für die Beklagte als jeweils selbständige Eisenflechter arbeiteten.
Von Februar 2008 bis Februar 2009 hatte die Beklagte im gesamten Zeitraum oder Teilen davon die bulgarischen Staatsangehörigen mit Eisenflecht- und Armierungsarbeiten beauftragt. Diese hatten jeweils ein Gewerbe angemeldet und besaßen eine eigene Steuernummer. Die Leistungen der Subunternehmer rechneten diese nach Stunden, nicht nach Tonnagen ab. Es existierten keine schriftlichen Verträge über die Beauftragung der Subunternehmer.
Die Rechnungen über diese Leistungen wurden durch den Zoll nur in der gemeinsamen Wohnung der Beklagten und ihres Ehemannes vorgefunden. Alle Rechnungen hatten ein identisches Layout. Ebenso entdeckte der Zoll in der Wohnung der Beklagten Schreiben des Finanzamts und der Handwerkskammer in Bezug auf die Gewerbe der Subunternehmer, sowie deren Anmeldungen bei dem Einwohnermeldeamt, deren Bankunterlagen und Mietverträge. Die bulgarischen Subunternehmer wohnten überwiegend unter derselben Adresse. In deren Unterkünften fand der Zoll keinerlei Geschäftsunterlagen, es existierte keine Büroausstattung.
Die Subunternehmer fuhren jeweils gemeinsam mit einem Fahrzeug der Beklagten zur Baustelle, wofür sie keine Gegenleistung zu entrichten hatten. Sie verarbeiteten von der Beklagten gestelltes Material. Die Subunternehmer, die kaum oder nur wenig Deutsch sprechen, beschäftigten selbst keine Arbeitnehmer und traten nicht werbend am Markt auf.
Der Zoll hat bei der Beklagten u.a. an sie gestellte Rechnungen der Firmen B, C und D überprüft. Diese wurden als Abdeckrechnungen für von Arbeitnehmern „schwarz“ erbrachte Arbeitsleistungen eingeschätzt. Die Rechnungen der Firmen B, C betreffen die Monate Mai und Juni 2008, die übrigen Rechnungen der Firma D sind Gegenstand des Rechtsstreits mit dem Az. 18 Sa 1377/14. Es ist unstreitig, dass aus den Geschäftsunterlagen der Beklagten folgt, dass diese Rechnungen gegen Quittung bar bezahlt wurden.
Gegen die Beklagte wurde ein Strafverfahren eingeleitet, ob dies nach § 153 oder § 154 StPO eingestellt wurde, ist zwischen den Parteien streitig.
Der Kläger hat gegen die Beklagte am 31. Oktober 2011 bei dem Arbeitsgericht Wiesbaden Klage erhoben und über gemeldete und gezahlte Beiträge hinaus weitere 65.610,88 € an Beiträgen gefordert. Hiervon entfallen 58.362,08 € auf die nicht abgetrennten Ansprüche in diesem Rechtsstreit.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die bulgarischen Subunternehmer tatsächlich Scheinselbständige waren. Dazu hat er behauptet, die Bulgaren hätten nach Weisung des Vorarbeiters E der Beklagten gearbeitet und auch kein eigenes Werkzeug besessen. Sie seien ohne eigenen Kapitaleinsatz und ohne eigenes Risiko tätig geworden.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Rechnungen seien als Abdeckrechnungen zu qualifizieren und hat sich dafür auf den Inhalt der Ermittlungsakten des HZA A … und … berufen (Anlage K2 zur Berufungsbegründung vom 01. Juli 2013, Bl. 72-80 und 81-87 d.A.).
Er hat geltend gemacht, die Rechnungen könnten zu 100% als Arbeitsentgelt zu Grunde gelegt und dann nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SBG IV in Bruttolohn umgerechnet werden, um daraus die nachzuzahlenden Beiträge zu ermitteln. Zur Wiedergabe der von dem Kläger angenommenen Bruttolohnsummen für die Monate Mai und Juni 2008 und die sich daraus ergebenden Beiträge wird auf die Anlage K 1 zur Berufungsbegründung vom 01. Juli 2013 (Bl. 67 d.A.) verwiesen. Diese wurden in der Rubrik „Arbeitnehmer“ als „unbekannt“ angeführt.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 65.610,88 € zu zahlen.
(hierauf entfallenden für den verblieben, im Berufungsverfahren nicht abgetrennten Teil des Verfahrens: 58.362,08 €)
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, die bulgarischen Subunternehmer seien keine Arbeitnehmer gewesen. Sie hat behauptet, diese hätten auch für andere Auftraggeber gearbeitet, ihr eigenes Werkzeug benutzt und sich selbst versichert. Die Geschäftsunterlagen der bulgarischen Subunternehmer hätten sich deshalb in ihrer Wohnung befunden, weil ihr Ehemann diesen bei dem Schriftverkehr in deutscher Sprache geholfen habe. Ihr Vorarbeiter E sei gegenüber den Subunternehmern nicht weisungsbefugt gewesen, die Subunternehmer hätten in keinem Abhängigkeitsverhältnis hätten zu ihr gestanden. Sie ist der Ansicht, eine gesonderte Betriebsstätte sei bei Ein-Personenunternehmen nicht erforderlich.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat die Klage durch Urteil vom 04. Dezember 2012 abgewiesen. Die Klage sei zumindest der Höhe nach nicht schlüssig. Es sei zu fordern, dass der Kläger darlege von welchen Nettobeträgen auf welchem Rechenweg mit welchen Zuschlägen die angegebenen Bruttolohnsummen errechnet wurden. Darüber hinaus sei das Vorbringen des Klägers zu den Abdeck- und Scheinrechnungen unzureichend.
Hinsichtlich der vollständigen Begründung und des weiteren Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 35-43 d.A.) Bezug genommen.
Gegen das ihm am 29. April 2013 zugestellte Urteil hat der Kläger durch am 21. Mai 2013 bei dem Hess. Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am Montag, dem 01. Juli 2013, eingegangenem Schriftsatz begründet.
Der Kläger wiederholt und ergänzt mit der Berufungsbegründung seinen Vortrag aus der ersten Instanz. Er behauptet, die Beklagte habe für die Subunternehmer die Rechnungen geschrieben, welche diese ihr dann stellten. Die Subunternehmer hätten nicht für andere Auftragnehmer gearbeitet.
Wegen der Abdeck- oder Scheinrechnungen nimmt der Kläger Bezug auf die Tabelle, welche der Anlage K 3 zum Schriftsatz vom 04. März 2014 beigefügt war (Bl. 136 d.A.). Danach wurden folgende Rechnungen gestellt:
· von B, im Mai 2008 über 57.147,55 € und
· von C, im Juni 2008 über 46.174,75 €.
Der Kläger behauptet, dass diese Rechnungsbeträge schwarz gezahlten Barlöhnen entsprächen. Von der Beklagten seien gegenüber dem Finanzamt keine Subunternehmer angegeben worden. Die Subunternehmer hätten keine Leistungen erbracht. Sie hätten in den vermeintlichen Leistungszeiträumen keine Arbeitnehmer zur Sozialversicherung gemeldet. B habe sein Gewerbe bereits am 05. Oktober 2007 abgemeldet, am 24. September 2007 habe er beim Einwohnermeldeamt angegeben, dass er wieder in Polen leben werde. Nach den Rechnungen müsse er – obwohl er keine Arbeitnehmer beschäftigte – zugleich in F und G gearbeitet haben. Bei den Rechnungen der C und des D (vgl. abgetrenntes Verfahren mit dem Az. 18 Sa 1377/14) seien teilweise Rechnungsnummern doppelt vergeben oder Adressen postalisch falsch oder mit Schreibfehlern angegeben worden. Es sei davon auszugehen, dass die Beklagte oder ihr Ehemann die Rechnungen selbst geschrieben hätten.
Zur Berechnung legt der Kläger dar, dass man bei den Abdeckrechnungen davon ausgehen dürfe, dass diese zu 100% „schwarz“ gezahlte Vergütung abbildeten. Diese Vergütung dürfe nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV und § 39c EStG in Bruttoverdienst umgerechnet werden, um daraus die geschuldeten Sozialkassenbeiträge zu berechnen. Andernfalls würden sich nicht rechtstreu verhaltende Arbeitgeber gegenüber solchen Arbeitgebern besser gestellt, welche ihre Melde- und Zahlungspflichten gegenüber der Einzugsstelle erfüllten.
Hilfsweise legt der Kläger mit Schriftsatz vom 22. August 2014 eine andere Berechnung vor, auf die verwiesen wird (Bl. 170 d.A.). Danach sind die Beträge der Abrechnungen durch den Mindestlohn der Lohngruppe I geteilt worden, um eine plausible Zahl von Arbeitsstunden zu ermitteln, welche zur Erwirtschaftung der durch Abdeckrechnungen verschleierten Verdienste erforderlich gewesen seien. Da die Beklagte für die Tätigkeit der mit den Beträgen aus den Abdeckrechnungen entlohnten Arbeitnehmer keine Bruttolohnsummen gemeldet habe, sei es zulässig, für die so ermittelten Stunden dann den so genannten Mindestbeitrag anzusetzen.
In Bezug auf die Honorare, welche die Beklagte den von ihr beschäftigen bulgarischen Staatsangehörigen zahlte, hat der Kläger in der Berufung klargestellt, dass die Sozialkassenbeiträge aus den tatsächlichen Nettozahlungen errechnet wurden, ohne dass zuvor die nach der Rechtsauffassung des Klägers geschuldeten Bruttolöhne geschätzt worden waren.
Der Kläger beantragt nach der Abtrennung noch,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 04. Dezember 2012 - 1 Ca 1412/11 -, soweit nicht die abgetrennten Ansprüche betroffen sind, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 58.362,08 € zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung und nimmt ebenfalls Bezug auf ihren Vortrag aus dem ersten Rechtszug. Sie behauptet, die Subunternehmer hätten auch für Dritte gearbeitet und diese Arbeiten den Dritten in Rechnung gestellt. Sie ist der Auffassung, der Kläger müsse darlegen, wie er die den Beitragsforderungen zu Grunde liegenden Ausgangswerte berechne, der Anspruch werde auch der Höhe nach bestritten. Die Firmen B und C hätten die abgerechneten Leistungen erbracht. Betriebsinterna dieser Unternehmen seien ihr nicht bekannt.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Niederschriften über die Berufungsverhandlungen vom 22. Januar 2014 und 08. Oktober 2014 (Bl. 116, 177 d.A.) sowie das Protokoll des Verkündungstermins vom 17. April 2014 (Bl. 144 d.A.) Bezug genommen.
In dem Verfahren mit dem Az. 18 Sa 1377/14 über die abgetrennten Ansprüche in einer Gesamthöhe von 7.248,80 € für die Zeitspanne von März bis Mai 2007 ist am 08. Oktober 2014 durch die Kammer ein Urteil verkündet worden.

Entscheidungsgründe:
Der Rechtsstreit ist nach § 98 Abs. 6 ArbGG in der seit 16. August 2014 geltenden Fassung (folgend: § 98 Abs. 6 ArbGG n.F.) auszusetzen. Die Beklagte ist nach § 18 VTV (in der seit 01. Juli 2013 geltenden Fassung des Tarifvertrags: § 15 VTV) verpflichtet, an den Kläger weitere Sozialkassenbeiträge in Höhe von 46.230,80 € zu zahlen, falls der VTV vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 05. Dezember nach § 5 Abs. 1 TVG wirksam für allgemeinverbindlich erklärt worden ist.
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 04. Dezember 2012 ist zulässig gem. §§ 64 Abs. 2 b), 8 Abs. 2 ArbGG. Sie ist gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet worden.
Die Berufung ist – falls die Beklagte nach § 5 Abs. 4 TVG tarifgebunden war – überwiegend begründet. Die Beklagte hat dann für Februar 2008 und die Zeit von April 2008 bis Februar 2009 weitere Sozialkassenbeiträge an den Kläger zu entrichten, weil sie Scheinselbständige als Arbeitnehmer beschäftigte und Löhne „schwarz“ zahlte.
a) Die Beklagte unterlag in dem Kalenderjahren 2008 und 2009 mit ihrem Betrieb dem Geltungsbereich des VTV gem. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 5 und Nr. 30, weil sie Armierungsarbeiten ausführte. Auf den Hinweis der Kammer vom 17. April 2014 (s. Protokoll des Verkündungstermins, Bl. 144 d.A.) hat der Kläger seine Behauptung bekräftigt, dass die Beklagte die Stahlmatten und den sonstigen Bewehrungsstahl vor Ort schneide, verbinde und in die Baukörper einlege. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Es kann also ausgeschlossen werden, dass die Beklagte lediglich Stahlbiege- und -flechtarbeiten ohne Zusammenhang mit anderen baulichen Leistungen erbrachte (vgl. BAG Urteil vom 19. März 2003 – 10 AZR 175/02– veröffentlicht in juris ).
b) Die Beklagte schuldet dem Kläger Beiträge gem. § 18 VTV für die Arbeiten der bulgarischen Subunternehmer, falls Tarifbindung nach § 5 Abs. 4 TVG bestand. Es handelte sich nicht um Arbeiten selbständiger Subunternehmer, sondern um Arbeitsleistungen von Arbeitnehmern. Dies kann ohne Beweisaufnahme festgestellt werden, das Bestreiten der Beklagten ist unbeachtlich gem. § 138 Abs. 4 ZPO.
aa) Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines Werkunternehmers durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit bei Erbringung der Werkleistung. Arbeitnehmer ist, wer weisungsgebunden eine vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer von seinem Vertragspartner bestimmten Arbeitsorganisation erbringt. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit wird auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit bestimmt. Insoweit lassen sich abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Kriterien nicht aufstellen. Aus der Art und der Organisation der Tätigkeit kann auf das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses zu schließen sein ( BAG Urteil vom 19. November 1997 – 5 AZR 653/96– NZA 1998, 364 ).
bb) Armierungsarbeiten, bei denen Bewehrungseisen geflochten, gebogen und Rundstäbe, Matten und Körbe aus Stahl miteinander verbunden werden, sind nicht von einzelnen Personen ausführbar. Schon wegen des Gewichts des zu verarbeitenden und zu verbindenden Materials, das regelmäßig mit Kränen bewegt werden muss, sind Leistungen einzelner Subunternehmer, die ihrerseits innerhalb einer Gruppe ohne Weisungen zusammenarbeiten, nicht vorstellbar. Die Beklagte ist dieser, auch in der Verhandlung vom 22. Januar 2014 erörterten, Bewertung der Kammer nicht entgegengetreten. Sie hat nicht erläutert, wie Eisenflechtarbeiten von bis zu neun jeweils einzeln als Subunternehmer auftretenden Personen ohne Anleitung durch einen Vorarbeiter, abgestimmt auf notwendige Krantransporte für eine vorherige Verlegung, auf ihren Baustellen ausgeführt wurden. Damit kann davon ausgegangen werden, dass die vermeintlichen bulgarischen Subunternehmer nur innerhalb der von der Beklagten auf der jeweiligen Baustelle bestimmten Arbeitsorganisation Verlege-, Stahlbiege- und Flechtarbeiten ausgeführt wurden.
Für eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation spricht auch die unstreitige Abrechnung der Arbeiten nach Stunden. Armierungsarbeiten werden typischerweise nach Tonnagen bezahlt, denn die Größe und der Durchmesser der Stäbe sowie gegebenenfalls der Matten und Körbe, bestimmen den Arbeitsaufwand. Eine Bezahlung nach Stunden lässt daher den Rückschluss zu, dass erbrachte Arbeitsleistung in Stunden vergütet wurde, nicht jedoch als Werk geschuldete Armierungsarbeiten, bei denen unterschiedliche Bewehrungseisen und -stähle zu verlegen und zu verbinden waren. Auch die unstreitig kostenlose Beförderung aller jeweils für die Beklagte arbeitender Subunternehmer von und zur Baustelle ist hierfür als Indiz heranzuziehen. Soweit die Beklagte geltend gemacht hat, dass ihr Vorarbeiter gegenüber den bulgarischen Subunternehmern nicht weisungsbefugt gewesen sei, ist dies unbeachtlich, da sie nicht dargelegt hat, wie die Erledigung der Werkverträge praktisch umgesetzt wurde. In diesem Zusammenhang ist hervorzuheben, dass keine schriftlichen Subunternehmerverträge geschlossen wurden. Auch dies spricht gegen die Verpflichtung zur Erbringung eines Werks und für die Bezahlung geleisteter Arbeit. Weiter ist unstreitig, dass die der Beklagten gestellten Rechnungen von ihrem Ehemann gefertigt wurden. Dieser Umstand kann nicht zufriedenstellend mit einer mangelnden Kenntnis der deutschen Sprache erklärt werden. Wenn die bulgarischen Staatsangehörigen, die nach ihren Namen überwiegend der türkischen Minderheit anzugehören scheinen, sich mit dem türkischstämmigen Ehemann der Beklagten verständigen konnten, hätten auch Rechnungen in türkischer Sprache gestellt oder zweisprachige Formulare für die Abrechnung nach Stunden gefertigt werden können. Ebenso wäre es nicht notwendig gewesen, den notwendigen Schriftverkehr mit deutschen Behörden, z.B. dem Finanzamt, oder den Schriftverkehr mit dem Steuerberaterbüro im Betrieb der Beklagten aufzubewahren. Vielmehr lässt dies den Schluss zu, dass die Beklagte, wahrscheinlich durch ihren Ehemann handelnd, Sorge tragen wollte für eine nach außen fehlerfreie Darstellung der Tätigkeit jeweils einzelner auf dem Markt auftretender Subunternehmer.
Soweit die Beklagte geltend gemacht hat, dass die bulgarischen Staatsangehörigen auch für Dritte arbeiteten, wäre dies erheblich. Ihr Vortrag ist aber nach dem Maßstab des § 138 ZPO unzureichend. Auch wenn die Beklagte – bei unterstellter Richtigkeit ihrer Vortrags – nicht wissen kann, für welche anderen Auftraggeber ihre Subunternehmer arbeiteten, muss sie auf Grund ihrer sekundären Darlegungslast angeben, für welche Zeitspannen ihr die Subunternehmer deshalb nicht zur Verfügung standen oder welche Aufträge sie wegen anderer Verpflichtungen ablehnten. Dies hat sie unterlassen. Ebenso pauschal ist ihre Behauptung geblieben, die Subunternehmer hätten eigenes Werkzeug verwendet. Welches Werkzeug dies war, ist offen geblieben.
Schließlich ist nicht erheblich, dass die bulgarischen Subunternehmer jeweils ein Gewerbe angemeldet hatten und eine eigene Steuernummer hatten. Bei der Abgrenzung zwischen Tätigkeiten eines Arbeitnehmers einerseits und Werkverträgen oder freien Dienstverträgen andererseits kommt es auf den objektiven Geschäftsinhalt an. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt, nicht aus der Umsetzung einer bewusst oder irrtümlich gewählten falschen Vertragsform ( BAG Urteil vom 19. November 1997 – 5 AZR 653/96– NZA 1998, 364 ). Wie dargestellt, hatten die Beklagte und ihr Ehemann unbestritten ständig Zugriff auf den von den Selbständigen zu führenden Schriftverkehr mit deutschen Behörden. Auch dies lässt auf eine nur vorgeschobene selbständige Tätigkeit bei einer tatsächlichen Abhängigkeit von der Beklagten schließen, die Arbeit gegen stundenweise Vergütung anbot.
c) Zu Lasten der Beklagten ist auch davon auszugehen, dass den Rechnungen der Firmen von B und C von Mai und Juni 2008 keine Arbeiten zu Grunde lagen, sondern dass es sich um Abdeck- oder Scheinrechnungen für „schwarz“ vergütete Arbeitsleistung handelt.
Der Kläger hat durch den Schriftsatz vom 04. März 2014 ergänzend vorgetragen. Er hat die einzelnen Rechnungen spezifiziert und unter Bezugnahme auf seine Ausführungen in der Berufungsbegründung sowie den Schlussbericht des HZA A vom 31. August 2008, der Schadensberechnung des HZA A (Anlagen zur Berufungsbegründung, Bl. 72-80 und 81-87 d.A.) sowie der Schadensberechnung der Dt. Rentenversicherung (Anlage K 3 zum Schriftsatz vom 04. März 2014, Bl. 131-137 d.A.) erläutert, welche Indizien dafür sprechen, dass den Rechnungen tatsächlich keine Subunternehmerleistungen zu Grunde lagen. Dies sind die von der Beklagten nicht bestrittenen Umstände, dass teilweise kein Gewerbe angemeldet war (B), die Unternehmen im Leistungszeitraum gar keine oder zu wenig Arbeitnehmer für die Durchführung der Aufträge bei der Sozialversicherung angemeldet hatten und sie selbst bei den Meldungen gegenüber dem Finanzamt keinen Einsatz von Subunternehmern in diesen Zeiten angab. Ferner hat der Kläger auf die Fehler in der Abfolge der Nummerierung von Aufträgen und auf inhaltlich oder orthographisch fehlerhafte Adressen hingewiesen, welche darauf hindeuten, dass die Rechnungen gar nicht von den vermeintlichen Ausstellern geschrieben wurden.
Die Beklagte kann dies nicht damit abtun, dass sie keine Betriebsinterna kenne. Es ist bereits zweifelhaft, ob dies als Bestreiten mit Nichtwissen (§ 138 Abs. 4 ZPO) zu verstehen ist. Ein solches Bestreiten ist aber zumindest zu solchen Tatsachen unzureichend, zu denen die Beklagte aus eigener Betroffenheit Stellung nehmen könnte. Dies sind der Inhalt der Aufträge und der Zeitraum, in denen sie ausgeführt wurden. Da die Beklagte die Rechnungen bezahlte, muss sie wissen, welche Leistungen mit welchem Umfang auf welcher Baustelle sie in Auftrag gab und honorierte. Sie hat sich jedoch darauf beschränkt, die Ausführung von Aufträgen pauschal zu behaupten. Damit ist der Vortrag des Klägers zu den Schein- oder Abdeckrechnungen als zugestanden zu bewerten.
d) Da festgestellt werden kann, dass die Beklagte Arbeitnehmer „schwarz“ beschäftigte und für diese sowie für nur vermeintlich selbständige Auftragnehmer keine Beiträge an die ZVK-Bau als damalige Einzugsstelle zahlte, sind diese Beiträge gem. § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen, falls der VTV vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 05. Dezember 2007 wirksam für allgemeinverbindlich erklärt wurde.
aa) Die Höhe von Urlaubskassenbeiträgen ist gem. § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen, wenn der Anspruch dem Grunde nach gerechtfertigt und eine nachträgliche Berechnung nicht möglich ist (vgl. BAG Urteil vom 02. August 2006 – 10 AZR 688/05– NZA-RR 2007, 279 ). Voraussetzung der Anwendung des § 287 Abs. 2 ZPO auf der Vermögens- und damit Beitragsansprüche ist, dass feststeht, dass ein Anspruch dem Grunde nach besteht ( Müko-ZPO-Prütting, 4. Aufl., § 287 Rz 20; Stein-Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 287 Rz 29 ). § 287 Abs. 2 ZPO ist damit anwendbar, wenn die Höhe der (weiteren) Forderungen streitig und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände unmöglich oder sehr schwierig ist ( BAG Urteil vom 14. Dezember 2011 – 10 AZR 517/10– AP Nr. 338 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BGH Urteil vom 29. Juni 1961 – VII ZR 32/60– DB 1961,1065; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 72. Aufl., § 287 Rz 35). Dabei mindert die in § 287 ZPO geregelte Beweiserleichterung auch die Darlegungslast der Partei ( BAG Urteil vom 10. Dezember 2008 – 10 AZR 889/07– NZA 2009, 256; BAG Urteil vom 12. Dezember 2007 – 10 AZR 97/07– NZA 2008, 409; Stein-Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 287 Rz 32 ). Die gesetzliche Regelung nimmt in Kauf, dass das Ergebnis einer Schätzung mit der Wirklichkeit vielfach nicht übereinstimmt. Allerdings soll die Schätzung möglichst nahe an diese heranführen (so ausdrücklich für eine Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO: BAG Urteil vom 12. Dezember 2007 – 10 AZR 97/07– NZA 2008, 409 ).
bb) Die Beklagte schuldete Urlaubskassenbeiträge nach § 18 Abs. 1 VTV (in der seit 01. Juli 2013 geltenden Fassung: § 15 Abs. 1 VTV) aus dem Lohn, welcher von ihr hätte entrichtet werden müssen, wenn sämtliche Arbeitsstunden, welche sie „schwarz“ zahlte und für die Abdeckrechnungen erstellt wurden, mit dem Mindestlohn vergütet worden wären. Gleiches gilt für die den bulgarischen Scheinselbständigen gezahlten Nettohonorare.
Für die Berechnung der Höhe des Urlaubskassenbeitrags ist die vom Bauarbeitgeber geschuldete und nicht die von ihm tatsächlich gezahlte Bruttolohnsumme maßgebend. Ein Arbeitgeber kann sich seiner Verpflichtung zur Zahlung von Sozialkassenbeiträgen nicht dadurch teilweise entziehen, dass er seinen Arbeitnehmern einen zu niedrigen Lohn zahlt( BAG Urteil vom 14. Februar 2007 - 10 AZR 63/06 - NZA-RR 2007, 300 ). Gleiches gilt, wenn er „schwarz“ vergütet und insoweit gar keine Meldungen abgibt.
(1) Es ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht zulässig, Bruttolohnsummen als Grundlage einer Beitragsberechnung nach § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen, indem § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV zur Hochrechnung von Nettolöhnen auf Bruttolöhne angewendet wird.
Zwar bestimmt § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV, dass ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart gelte, wenn bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung nicht gezahlt worden sind. Diese Vorschrift ist aber weder bei der Berechnung noch der Schätzung des Sozialkassenbeitrags heranzuziehen.
Dies hat der Kläger in Bezug auf die Nettolöhne durchgeführt, die der Zoll für die Monate Mai und Juni 2008 aus den Abdeckrechnungen in Höhe von 57.147,55 € und 46.174,75 € ermittelte. Für die netto gezahlten Werklöhne der bulgarischen Arbeitnehmer ist eine solche Hochrechnung allerdings nicht erfolgt, wie im Berufungsverfahren klargestellt.
(1.1) Für das Sozialkassenverfahren gilt der steuerrechtliche Bruttolohnbegriff und nicht der sozialrechtliche Bruttolohnbegriff. Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, dass die in § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV geregelte Fiktion einer Nettoentgeltvereinbarung ausschließlich der Berechnung der nachzufordernden Gesamtsozialversicherungsbeiträge diene und keine arbeitsrechtliche Bedeutung habe ( vgl. BAG Urteil vom 17. März 2010 – 5 AZR 301/09– NZA 2010, 881) . Auch bei Schwarzlohnabreden im Baugewerbe kann nicht unterstellt werden, dass die Arbeitsvertragsparteien vereinbaren wollten, dass Sozialversicherungsbeiträge vom Arbeitgeber zu tragen sind. Diese sollten vielmehr – wie auch die anfallenden Steuern – gar nicht gezahlt werden. Das Arbeitsentgelt im sozialversicherungsrechtlichen Sinne ist vom steuerrechtlichen Arbeitslohn ( vgl. § 19 EStG) zu unterscheiden ( vgl . BAG Urteil vom 17. März 2010 – 5 AZR 301/09– NZA 2010, 881) . Eine § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV entsprechende Regelung findet sich nicht im Einkommenssteuerrecht ( vgl. auch BGH Urteil vom 02. Dezember 2008 – 1 StR 416/08– NJW 2009, 528) .
Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV im Bereich des Arbeitsrechts nicht gilt, ist deshalb auch auf Schätzungen des Sozialkassenbeitrags zu übertragen. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut der tariflichen Regelung in § 18 Abs. 4 Buchst. a VTV (seit 01. Juli 2013: § 15 Abs. 4 Buchst. a VTV). Die Tarifvertragsparteien hatten in § 18 Abs. 4 Buchst. a VTV geregelt, dass für die Berechnung des Sozialkassenbeitrags der im Steuerrecht zugrunde zu legende Bruttoarbeitslohn maßgeblich ist. Damit ist für das Sozialkassenverfahren der steuerrechtliche, nicht der sozialversicherungsrechtliche Bruttolohnbegriff zugrunde zu legen.
(1.2) Auch systematische und teleologische Erwägungen sprechen dagegen, für die Schätzung von Beitragsschulden bei Schwarzlohnvereinbarungen § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV anzuwenden. Es handelt sich um eine Vorschrift aus dem Bereich der gemeinsamen Vorschriften für die gesetzlichen Kranken-, Unfall- und Rentenversicherung sowie der sozialen Pflegeversicherung. § 1 Abs. 1 SGB IV bestimmt und beschränkt den Anwendungsbereich des Gesetzes. Auf die Rechtsbeziehungen des Klägers findet das Gesetz keine unmittelbare Anwendung, dieser ist keine gesetzliche Versicherung, sondern eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien.
Gegen eine Übertragung des Rechtsgedankens des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO ist anzuführen, dass diese Vorschrift im August 2002 mit dem „Gesetz zur Erleichterung der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit“ vom 23. Juli 2002 (BGBl. I 2787) in Kraft getreten ist. Ziel des Gesetzes war es, Schaden von der Volkswirtschaft, vor allem den öffentlichen Haushalten einschließlich derjenigen der Sozialversicherung und der Arbeitslosenversicherung fernzuhalten sowie Wettbewerbsverzerrungen zwischen legaler und illegaler Arbeit zu verhindern ( vgl. ausführlich BSG Urteil vom 09. November 2011 – B 12 R 18/09 R– NZA-RR 2012, 539) . Mit der Fiktion einer Nettoarbeitsentgeltvereinbarung sollten die in der Praxis bestehenden Feststellungsschwierigkeiten bzgl. eines Übernahmewillens zur Tragung von Steuern und der Arbeitnehmeranteile beim Arbeitgeber beseitigt werden.
Eine solche Erwägung rechtfertigt es aber nicht, einen aus einem anderen Rechtsgebiet stammenden Begriff des Bruttolohns ohne weiteres auf das Arbeitsrecht und hier das Sozialkassenverfahren zu übertragen. Der Norm kommt nämlich auch ein Sanktionscharakter ( so ausdrücklich BGH Urteil vom 02. Dezember 2008 – 1 StR 416/08– NJW 2009, 528) sowie eine Abschreckungsfunktion zu. Dieser Gedanke passt nicht zu dem tariflichen Sozialkassenverfahren. Die Urlaubskasse ist - anders als die Sozialversicherungsträger - keine hoheitliche Einrichtung, so dass es fernliegt, den Gedanken ordnungspolitischer Prävention oder Sanktion durch eine nachträgliche fiktive Hochrechnung der Löhne anzubringen. Die Bekämpfung von Schwarzarbeit ist nicht primäres Ziel des Sozialkassenverfahrens.
Eine Schätzung darf nicht an einer über dem Mindestlohn liegenden Vergütung anknüpfen, da ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber eine solche Vergütung ohne ausdrückliche Vereinbarung nicht schuldet. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, Beiträge aus dem gezahlten Lohn zu entrichten, nötigenfalls ergänzend aus dem mindestens geschuldeten Lohn. Hat er seine Arbeitnehmer „schwarz“ bezahlt, kann nicht unterstellt werden, dass er tatsächlich auch Sozialversicherungsbeiträge (und Steuern) entrichten wollte. Damit scheidet eine Hochrechnung des Nettolohns auf einen Bruttolohn aus, bei der eine echte Nettolohnvereinbarung unterstellt würde. Da der Arbeitgeber jedoch nach § 1 Abs. 1 Buchst. a AEntG (in der bis 23. April 2009 geltenden Fassung) bzw. §§ 3, 4 Nr. 1, 5 Nr. 1 AEntG (in den seit 24. April 2009 geltenden Fassungen) in Verbindung mit den jeweiligen Tarifverträgen zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (TV Mindestlohn) und den Mindestlohnverordnungen seinen Arbeitnehmern die Zahlung des Mindestlohns im Baugewerbe schuldete, sind die Sozialkassenbeiträge aus dem Mindestlohn der Gruppe I oder der Gruppe II zu berechnen. Dabei bezieht sich die Schätzung gem. § 287 Abs. 2 ZPO in erster Linie auf den Umfang der zu vergütenden Arbeitsstunden.
Eine Hochrechnung aus vorgefundenen oder angenommenen Nettolöhnen aus Schwarzarbeit auf ein hypothetisches Bruttoarbeitsentgelt birgt dagegen die Gefahr, dass ein Bruttoarbeitsentgelt zugrunde gelegt wird, welches über dem Mindestlohn liegt. Dies gilt auch und besonders, wenn zur Hochrechnung nicht nur § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV, sondern auch § 39c EStG angewendet, also die Lohnsteuerklasse VI vorausgesetzt wird.
(1.3) Eine vom Kläger gerügte „Besserstellung" von Arbeitgebern, die Schwarzarbeit nutzen, gegenüber solchen Arbeitgebern, die sich rechtstreu verhalten, liegt tatsächlich nicht vor. Zwar darf sich kein Arbeitgeber seiner Verpflichtung zur Zahlung von Sozialkassenbeiträgen dadurch entziehen, indem er seinen Arbeitnehmern einen zu niedrigen Lohn zahlt( BAG Urteil vom 14. Februar 2007 - 10 AZR 63/06 - NZA-RR 2007, 300 ). Die Pflicht zur Beitragszahlung aus dem tatsächlich geschuldeten Bruttolohn ist aber auf dem Mindestlohn begrenzt, falls keine höhere Vergütungsvereinbarung getroffen wurde. Eine Sanktionierung von illegal handelnden Arbeitgebern bei der Beitragsberechnung durch eine nachträgliche Schätzung von Bruttolöhnen, die den Mindestlohn überschreiten, wird durch den VTV und die Rechtsprechung zur Beitragsschätzung gem. § 287 Abs. 2 ZPO nicht gedeckt.
(2) Die Hochrechnung der aus den Abdeckrechnungen geschlossenen Nettolohnsummen von 57.147,55 € (Mai 2008, B) und 46.174,75 € (Juni 2008, C) zur Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO kann daher nicht unter Anwendung von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV erfolgen. Ebenso scheidet die Hilfsberechnung aus, welche der Kläger mit Schriftsatz vom 22. August 2014 (Tabelle Seite 3, Bl. 167 d.A.) vorgenommen hat. Es bestehen bereits Zweifel, ob unterstellt werden kann, dass die Beklagte den illegalen Arbeitnehmern pro Stunde den geschuldeten Mindestlohn als Nettobetrag zahlte. Zumindest ist es aber ausgeschlossen, für jede auf diesem Rechenweg ermittelte Arbeitsstunde den Durchschnittslohn des Baugewerbes im Tarifgebiet anzusetzen. Der Durchschnittslohn, welcher den so genannten Mindestbeitragsklagen zu Grunde liegt, übersteigt die Mindestlöhne nach dem jeweils geltenden TV Mindestlohn.
(3) Die hier vertretene Absage an eine Schätzung des beitragspflichtigen Bruttolohns unter Anwendung von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV führt zu keiner Benachteiligung des Klägers.
Für eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO können keine festen Vorgaben gemacht werden, eine Schätzung ist vielmehr davon abhängig, welche Informationen über den jeweiligen Arbeitgeber und seine Vorgehensweise bei illegaler Beschäftigung oder dem Verschweigen von Lohnzahlungen gegenüber der Einzugsstelle vorliegen. Im Ermittlungsverfahren gegen die Beklagte ist festgestellt worden, dass diese an bulgarischer Scheinselbständige 11,00 € netto pro Stunde zahlte. Es wäre z.B. möglich gewesen, die aus den Abdeckrechnungen geschlossenen Nettolohnzahlungen auf der Basis eines Stundenlohns von 11,00 € netto in Arbeitsstunden umzurechnen und für diese Stunden den jeweiligen Mindestlohn zu fordern. In anderen Fällen oft möglich, die für die Erbringung eines Auftrags notwendige Zeit auch nachträglich zu kalkulieren oder Bautagebücher oder interne Arbeitszeitaufschriebe auszuwerten. Solche Schätzungen sind jedoch hier nicht erfolgt.
cc) Dem Kläger stehen daher nur Beiträge aus den Nettobeträgen zu, welche aus den vermeintlich von der Fa. B und der Fa. C stammenden Abdeckrechnungen ermittelt wurden, falls sie nach § 5 Abs. 4 TVG tarifgebunden war. In Bezug auf die Werklohnzahlungen an die vermeintlich selbständigen bulgarischen Staatsangehörigen hat der Kläger ohnehin nur Beiträge aus Nettobeträgen, nicht einmal aus dem Mindestlohn, gefordert.
Hieraus ergeben sich folgende tabellarisch dargestellte Schätzungen:
(1) Beiträge aus Abdeckrechnungen
Beiträge aus Abdeckrechnungen
Beitragssatz
Mai 08
B
57.147,55 €
19,80%
11.315,21 €
Jun 08
C
46.174,75 €
9.142,60 €
20.457,81 €
Soweit der Kläger weitere 12.131,28 € gefordert hat, ist seine Berufung – falls die Beklagte nach § 5 Abs. 4 TVG tarifgebunden war – nicht begründet.
(2) Beiträge wegen der Beschäftigung von Scheinselbständigen
Monat
AN
Lohn
Beitrag
Feb 08
H
1.650,00 €
326,70 €
Apr 08
I
1.991,00 €
394,22 €
J
1.785,00 €
353,43 €
747,65 €
880,00 €
174,24 €
K
1.575,00 €
311,85 €
L
525,00 €
103,95 €
943,47 €
1.661,00 €
328,88 €
1.900,50 €
376,30 €
1.806,00 €
357,59 €
2.005,50 €
397,09 €
M
2.016,00 €
399,17 €
1.890,00 €
374,22 €
N
O
1.155,00 €
228,69 €
P
976,50 €
193,35 €
3.008,72 €
Jul 08
2.398,00 €
474,80 €
2.047,50 €
405,41 €
2.152,50 €
426,20 €
2.310,00 €
457,38 €
2.352,00 €
465,70 €
1.995,00 €
395,01 €
3.861,51 €
Aug 08
2.178,00 €
431,24 €
1.690,00 €
334,62 €
1.953,00 €
386,69 €
1.879,50 €
372,14 €
1.984,50 €
392,93 €
2.624,48 €
Sep 08
2.266,00 €
448,67 €
1.914,00 €
378,97 €
1.111,00 €
219,98 €
Q
1.980,00 €
392,04 €
2.189,00 €
433,42 €
R
2.090,00 €
413,82 €
2.938,12 €
Okt 08
2.145,00 €
424,71 €
1.375,00 €
272,25 €
2.167,00 €
429,07 €
S
2.002,00 €
396,40 €
1.848,00 €
365,90 €
2.079,00 €
411,64 €
3.105,83 €
Nov 08
1.804,00 €
357,19 €
1.760,00 €
348,48 €
1.298,00 €
257,00 €
1.793,00 €
355,01 €
825,00 €
163,35 €
1.782,00 €
352,84 €
1.210,00 €
239,58 €
2.781,30 €
Dez 08
1.540,00 €
304,92 €
1.430,00 €
283,14 €
660,00 €
130,68 €
220,00 €
43,56 €
1.441,00 €
285,32 €
770,00 €
152,46 €
1.199,00 €
237,40 €
2.025,54 €
Jan 09
743,50 €
147,02 €
1.045,00 €
206,91 €
836,00 €
165,53 €
990,00 €
196,02 €
1.100,00 €
217,80 €
891,00 €
176,42 €
1.514,81 €
Feb 09
1.595,00 €
315,81 €
1.485,00 €
294,03 €
1.894,86 €
Die Summe der Beiträge für alle angeführten Monate von Februar 2008 bis Februar 2009 beträgt 25.722,99 €.
2. Der Rechtsstreit ist nach § 98 Abs. 6 ArbGG n.F. auszusetzen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in dem Beschlussverfahren Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg Az. 1 BVAVE 5001/14 über die Wirksamkeit der AVE vom 15. Mai 2008 (veröffentlicht im Bundesanzeiger Nr. 104 am 15. Juli 2008) des VTV vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 05. Dezember 2007.
a) Am 16. August 2014 ist das Gesetz zur Stärkung der Tarifautonomie vom 11. August 2014 (BGBl. 2014 Teil I Nr. 39, 1348 ff.) in Kraft getreten ( folgend: TarifautonStG ) . In dessen Art. 2 ist die Änderung des ArbGG geregelt. § 98 Abs. 4 Satz 1 ArbGG n.F sieht nunmehr ein Beschlussverfahren vor, in welchem die Wirksamkeit einer Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) mit Wirkung für und gegen jedermann geklärt werden soll. Zuständig ist nach § 98 Abs. 2 ArbGG n.F. das Landesarbeitsgericht, in dessen Bezirk die Behörde ihren Sitz hat, die den Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt hat; dies ist für den VTV das Bundesministerium für Arbeit und Soziales in Berlin, damit das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg. § 98 Abs. 6 ArbGG n.F. sieht vor, dass ein Rechtsstreit auszusetzen ist, wenn seine Entscheidung von der Wirksamkeit einer AVE abhängt, bis das Beschlussverfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5 ArbGG n.F. erledigt ist.
Vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg ist unter dem Az. 1 BVAVE 5001/14 bereits ein Beschlussverfahren nach § 98 ArbGG n.F. über die Wirksamkeit der AVE des VTV vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 05. Dezember 2007.
b) § 98 Abs. 6 ArbGG n.F. findet auf den Rechtsstreit der Parteien Anwendung. Die Vorschrift gilt auch für Verfahren, welche schon vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes am 16. August 2014 anhängig waren. Die Pflicht zur Aussetzung gilt ab dem Inkrafttreten mangels Übergangregelung auch für bereits anhängige Verfahren, jedenfalls soweit deren Streitgegenstand nicht mit dem Gegenstand des Verfahrens nach § 98 ArbGG n.F. identisch ist ( BAG Beschluss vom 20. August 2014 – 10 AZN 573/14– veröffentlicht in juris ).
c) Die Aussetzung hat zu erfolgen, wenn die Entscheidung des konkreten Rechtsstreits ausschließlich von der Frage der Wirksamkeit der AVE nach § 5 TVG abhängt. § 98 Abs. 6 ArbGG n.F. ist § 97 Abs. 5 ArbGG nachgebildet (vgl. BT-Drucks. 18/1558, S. 46; BAG Beschluss vom 20. August 2014 – 10 AZN 573/14– veröffentlicht in juris ). Dies ist hinsichtlich der unter II. 1. angenommenen Beitragspflicht in Höhe von insgesamt 46.230,80 € der Fall.
d) Die Aussetzungspflicht steht weiter unter zwei alternativen Voraussetzungen. Ist wegen der Wirksamkeit der erheblichen AVE bereits ein Beschlussverfahren nach § 98 Abs. 6 ArbGG n.F. vor dem zuständigen Landesarbeitsgericht anhängig, hat nach der Gesetzesbegründung ( BT-Drucks. 18/1558, S. 46 ) eine Aussetzung zu erfolgen und steht nicht im Ermessen des Gerichts. Ist ein solches Beschlussverfahren noch nicht anhängig, wird in Anlehnung an die zu § 97 ArbGG ergangene Rechtsprechung nur auszusetzen sein, wenn aufgrund berechtigter Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen einer AVE streitig ist, ob die gesetzlichen Voraussetzungen nach § 5 TVG eingehalten sind, wobei im Arbeitsleben geäußerte Vorbehalte zu berücksichtigen und vom Arbeitsgericht aufzugreifen sind (BAG Urteil vom 14. Dezember 2010 - 1 ABR 19/10– NRA 2011, 289) . Es müssen zumindest nachvollziehbare Gründe, die gegen die Wirksamkeit der AVE sprechen, vorliegen (vgl. BAG Beschluss vom 19. Dezember 2012 – 1 AZB 72/12– veröffentlicht in juris) . Damit soll verhindert werden, dass lange Verfahrensverzögerungen hingenommen werden müssen, obwohl die AVE offenkundig nicht an einem Wirksamkeitsmangel leidet.
Da bereits ein Beschlussverfahren nach §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 Abs. 6 ArbGG n.F. bei dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg anhängig ist, muss die Aussetzung von Amts wegen erfolgen, obwohl die Parteien dieses Rechtsstreits die Wirksamkeit der AVE des VTV vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 05. Dezember 2007 nicht angezweifelt haben. Der Gesetzgeber hat sich mit seiner Grundsatzentscheidung, die Wirksamkeit der AVE nur noch in einem „Musterverfahren“ mit dem Charakter eines „Normenkontrollverfahrens“ überprüfen zu lassen, zugleich dagegen ausgesprochen, dass in anderen Rechtsstreitigkeiten, in denen sich die Wirksamkeit der AVE nur als Vorfrage stellt, die Gerichte eine inhaltliche Vorprüfung der AVE vornehmen sollen. Ob dies einschränkend zu beurteilen ist, wenn ein Verfahren nach § 98 Abs. 6 ArbGG n.F rechtsmissbräuchlich anhängig gemacht wurde, d.h. ohne dass Zweifel an dem Fehlen der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 TVG vorliegen und lediglich mit dem Ziel, eine Aussetzung streitiger Urteilsverfahren zu erreichen, ist hier nicht zu beurteilen.
Die entscheidende Kammer hat selbst in einem Urteilsverfahren die Wirksamkeit der AVE vom 15. Mai 2008 inzident und von Amts wegen überprüft, bezogen auf den VTV vom 20. Dezember 1999 in den Fassungen vom 20. August 2007 und 05. Dezember 2007 ( Hess. LAG Urteil vom 02. Juli 2014 – 18 Sa 619/13– zur Veröffentlichung in juris vorgesehen, Revision eingelegt unter – 10 AZR 600/14 ). Diese Prüfung war geboten, da von der beklagten Partei erhebliche Zweifel zu den Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 TVG vorgetragen worden waren. Diese Partei ist auch Beteiligte des Beschlussverfahrens zur Wirksamkeitskontrolle der AVE vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg mit dem Az.1 BVAVE 5001/14. Es kann ausgeschlossen werden, dass es sich um ein lediglich rechtsmissbräuchliches Verfahren handelt. Die Antragsschrift, durch welche dieses Verfahren eingeleitet wurde, liegt der Kammer vor. Sie führt die Argumente gegen die Wirksamkeit der AVE an, welche die Kammer bereits in dem Rechtsstreit mit dem Az. 18 Sa 619/13 zur Prüfung der Wirksamkeit der AVE von Amts wegen veranlasste. Dass die Kammer bei dieser Prüfung die Wirksamkeit der AVE im Ergebnis bejahte, ist nicht erheblich.
Die aufgezeigte zweite Alternative für eine Aussetzungsentscheidung ist nicht relevant.
3. Die Rechtsbeschwerde ist nach den §§ 574 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO, 78 Satz 2, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 154 StPO
§ 39c EStG
§ 18 VTV
§ 15 VTV
§ 138 ZPO
§ 1 TVG
§ 287 ZPO
§ 19 EStG
§ 98 ArbGG
§ 5 TVG
§ 97 ArbGG
§ 98 Abs. 6 ArbGG
§ 3 Abs. 3 VTV
§ 14 Abs. 2 Satz 2 SBG
§ 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV
§ 5 Abs. 1 TVG
§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG
§ 5 Abs. 4 TVG
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 18 Abs. 1 VTV
§ 15 Abs. 1 VTV
§ 1 Abs. 1 SGB IV
§ 98 Abs. 4 Satz 1 ArbGG
§ 98 Abs. 2 ArbGG
§ 2a Abs. 1 Nr. 5 ArbGG
§ 97 Abs. 5 ArbGG
§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 Abs. 6 ArbGG
§ 574 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 1998, 364
NZA-RR 2007, 279
DB 1961,1065
NZA 2009, 256
NZA 2008, 409
NZA-RR 2007, 300
NZA 2010, 881
NJW 2009, 528
NZA-RR 2012, 539
1 Ca 1412/11
1 BVAVE 5001/14
18 Sa 1377/14
10 AZR 175/02
5 AZR 653/96
10 AZR 688/05
10 AZR 517/10
VII ZR 32/60
10 AZR 889/07
10 AZR 97/07
10 AZR 63/06
5 AZR 301/09
1 StR 416/08
B 12 R 18/09 R
10 AZN 573/14
1 ABR 19/10
1 AZB 72/12
18 Sa 619/13
10 AZR 600/14