Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-12-21, Aktenzeichen 88 O (Kart) 45/17
ECLI: ECLI:DE:LGK:2017:1221.88O.KART45.17.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der vollstreckbaren Forderung.

Tatbestand:
Es handelt sich um das Hauptsacheverfahren zu dem einstweiligen Verfügungsverfahren LG Köln 88 O (Kart) 83/15. Die Klägerin als Bieterin in einem Gasnetzkonzessionsverfahren verfolgte mit dem einstweiligen Verfügungsverfahren das Ziel, einen Vertragsschluss für die Gaskonzession zwischen der Beklagten und einer Mitbewerberin der Klägerin, der T GmbH (T), zu verhindern. Durch zwischenzeitlich rechtskräftiges Urteil vom 21.01.2016 wurde der Antrag der Klägerin zurückgewiesen.
Die Klägerin betrieb Jahrzehnte das Gasnetz auf dem Gebiet der Beklagten. Der laufende Konzessionsvertrag endete zum 6.12.2016. Mit Veröffentlichung im Bundesanzeiger am 4.12.2014 forderte die Beklagte Interessenten zur Interessebekundung an einem Nachfolgevertrag auf.
Die Klägerin bekundete ebenso Interesse wie die T, die im Folgenden die einzigen Beteiligten im Auswahlverfahren blieben.
Gesellschafter der T ist zu 51 % die T Anstalt öffentlichen Rechts (T AöR), deren Eigentümerin die Beklagte ist. Zu 49 % hält die Geschäftsanteile die T3 (T3). Die T3 betreibt Strom- und Gasnetze und bedient sich hierfür ihrer Tochtergesellschaft J GmbH. Die T wurde 2011 gegründet. Ihr Unternehmensgegenstand ist die Strom- und Gasversorgung auf dem Gemeindegebiet der Beklagte. Die operative Geschäftsaufnahme erfolgte Anfang 2013.
In einem 1. Verfahrensbrief vom 27.4.2015 wurde den Mitbewerbern der Auswahl-Kriterienkatalog mitgeteilt. Danach entfielen in der Gewichtung 60 % auf Kriterien, die den Zielen des § 1 EnWG dienen und 40 % auf Kriterien, die die Vertragsregelung betreffen. Vorgesehen war eine absolute Bewertungsmethode, wonach die jeweiligen Kriterien in den Angeboten mit Punkten von 1-5 bewertet werden sollten.
Vorausgegangen war zunächst eine Beratung des Ausschusses für Finanzen, Wirtschaftsförderung und Immobilien. Dieser Ausschuss besteht aus 13 Mitgliedern, unter anderem dem Bürgermeister, der zugleich Aufsichtsratsvorsitzender der T ist, sowie Mitgliedern, die dem Verwaltungsrat der T AöR angehören.
Der Bürgermeister der Beklagten übertrug die Leitung und Durchführung des Gaskonzessionsverfahrens seinem Stellvertreter, dem Beigeordneten O.
Ausschuss und Rat gehörten auch Aufsichtsratsmitglieder der T an, die an Beratungen und Entscheidungen zu dem Gas-Konzessionsverfahren nicht teilnahmen.
Von der Beklagten entsandte Verwaltungsräte der T AöR , die zugleich Ausschuss- und Ratsmitglieder waren, nahmen an den Ausschuss- und Ratssitzungen teil, soweit das Gas-Konzessionsverfahren Gegenstand war.
Am 23.3.2015 beschloss der Rat der Beklagten über den Kriterienkatalog.
Die Klägerin übersandte der Beklagten ein erstes Rügeschreiben vom 1.6.2015 und ein zweites Rügeschreiben vom 22.6.2015, mit denen zum einen Verständnisfragen gestellt und zum anderen die Intransparenz von Auswahlkriterien gerügt wurden. Diese Schreiben wurden von der Beklagte unter dem 22.6.2015 und 25.6.2015 beantwortet, wobei den Rügen im Wesentlichen nicht abgeholfen worden ist. Zugleich wurde mitgeteilt, dass die absolute Bewertungsmethode in eine relative Bewertungsmethode geändert wird. Danach erhält das beste Angebot 5 Punkte und die weiteren Angebote erhalten entsprechend dem geringeren Erfüllungsgrad gegenüber dem besten Angebot weniger Punkte. Auch ein weiteres Rügeschreiben vom 9.7.2015 wurde unter dem 20.7.2015 entsprechend den vorigen Schreiben beantwortet.
Die Klägerin gab unter dem 13.7.2015 ihr Indikativangebot ab. Am 22.7.2015 fand ein Bietergespräch statt. Es folgte dann ein zweiter Verfahrensbrief unter dem 30.7.2015. Die Klägerin gab am 14. 9. 2015 ihr verbindliches Angebot ab, ebenso wie die T ihr verbindliches Angebot abgab.
In der Folgezeit wurde ein Auswertungsgutachten erstellt. Dieses gelangte zu dem Ergebnis, dass das Angebot der T mit 473 Punkten besser als das der Klägerin mit 460 Punkten zu bewerten sei. Hierüber berieten sowohl der Ausschuss für Finanzen, Wirtschaftsförderung und Immobilien am 26.10.2015 als auch der Hauptausschuss am 2.11.2015. Jeweils einstimmig wurde ein Vertragsabschluss mit der T befürwortet. Auf dieser Grundlage entschied der Rat der Beklagte am 9.11.2015 entsprechend.
Dieses Ergebnis wurde der Klägerin im Wege der Vorabinformation mit Schreiben vom 24.11.2015 unter Mitteilung einer Bindefrist bis zum Abschluss des Vertrages zum 10.12.2015 übermittelt.
Die Klägerin, die dieses Ergebnis nicht gegen sich gelten lassen möchte, hatte den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt. Der Antrag wurde Urteil vom 21.1.2016 zurückgewiesen. Daraufhin schloss die Beklagte mit der T einen Konzessionsvertrag ab.
In einem Parallelverfahren 88 O (Kart) 20/17 macht die T gegen die Klägerin die Übertragung des Gasnetzes geltend. Mit Schriftsatz vom 21.06.2017 hat die Klägerin die hier zu beurteilende Hauptsacheklage erhoben mit dem Ziel, den Konzessionsvertrag zu Fall zu bringen.
Die Klägerin ist der Auffassung, ihr stehe ein Akteneinsichtsrecht bezogen auf die Einsicht in die Unterlagen und Akten des Auswahlverfahrens des Gas-Konzessionsverfahrens aus verschiedenen Rechtsgrundlagen zu. Dieses sei erforderlich, um der Klägerin näheren Aufschluss über die Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens und der Angebotsbewertung zu geben. Insoweit treffe die Beklagte auch eine sekundäre Darlegungslast, zum Inhalt des Auswertungsgutachtens vorzutragen, das Grundlage der maßgeblichen Ratsentscheidung der Beklagte war. Anders sei der Klägerin eine sichere Beurteilung, ob das Schlussangebot der T das beste Angebot sei, nicht möglich.
Für das Verfahren sei zu beanstanden, dass die Bewertungsmethode nachträglich geändert worden sei, ohne den Rat der Beklagten mit der Entscheidung zu befassen.
Die Klägerin ist der Auffassung, die Mitwirkung von Verwaltungsratsmitgliedern der T AöR bei der Beratung des Finanz-, Wirtschaftsförderungs-, und Immobilienausschusses und bei Sitzungen des Stadtrates der Beklagten verstoße gegen §§ 43 Abs. 2, 31 Abs. 2 Nr. 2 der Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen (GO NRW). Danach sei eine Mitwirkung von Personen auf Seiten eines Bieters im Rahmen der Auswahlentscheidungen nicht statthaft. Die T habe Gelegenheit zu einer unzulässigen Einflussnahme auf die Entscheidungsorgane gehabt. Die entsprechenden Beschlussfassungen seien daher nichtig. Dies gelte auch für die Ratsentscheidung, die über den Zuschlag entschieden habe.
Die Klägerin ist der Auffassung, die Auswahlkriterien und deren Gewichtung seien zu beanstanden. Teils fehle das Differenzierungspotenzial – Höhe der Konzessionsabgabe sowie Höhe des Kommunalrabatts – und teils seien Kriterien sachlich ungeeignet – Prognose der Entwicklung der Höhe der Netzentgelte, Prognose der Baukostenzuschüsse, Konzept zur effizienten Ressourcennutzung sowie effiziente Versorgung.
Die Klägerin ist ferner der Auffassung, es lägen zur Nichtigkeit des Konzessionsvertrags führende materielle Bewertungsfehler vor, wobei sie unterscheidet zwischen Bewertungsfehlern, die bereits aufgrund vorliegender Informationen zu benennen seien sowie Bewertungsfehlern, für die zunächst eine vollständige Akteneinsicht erforderlich sei. Wegen der Einzelheiten wird auf Ziffer II der Klageschrift Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
1. im Wege der Stufenklage
a) auf der ersten Stufe:
die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Einsicht in die ungeschwärzte „Auswertung der verbindlichen Angebote in dem Verfahren der Stadt S4 zum Neuabschluss eines Gaskonzessionsvertrages“ vom 14.10.2015 sowie in das von der T2 GmbH im Rahmen des Verfahrens zum Neuabschluss eines Gaskonzessionsvertrages eingereichte verbindliche Angebot im Wege einer gegen Kostenerstattung erteilten Abschrift der genannten Unterlagen zu gewähren;
hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Einsicht in die ungeschwärzte „Auswertung der verbindlichen Angebote in dem Verfahren der Stadt S4 zum Neuabschluss eines Gaskonzessionsvertrages“ vom 14.10.2015 sowie in das von der T2 GmbH im Rahmen des Verfahrens zum Neuabschluss eines Gaskonzessionsvertrages eingereichte verbindliche Angebot zu gewähren;
b) auf der zweiten Stufe:
festzustellen, dass der am 21.01.2016 zwischen der T2 GmbH und der Beklagten geschlossene Wegenutzungsvertrag für die Gasversorgung auf dem Gebiet der Stadt S4 nichtig ist;
2. hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die Stufenklage auf der ersten Stufe als Ganzes abweist, festzustellen, dass der am 21.01.2016 zwischen der T2 GmbH und der Beklagten geschlossene Wegenutzungsvertrag für die Gasversorgung auf dem Gebiet der Stadt S4 nichtig ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hält die Klage für unzulässig. Es fehle das Rechtsschutzbedürfnis. Die Klägerin habe einen Zeitraum von 1,5 Jahren nach Abschluss des einstweiligen Verfügungsverfahrens zugewartet, bevor sie die Hauptsacheklage erhoben habe. Dies widerspreche dem Grundsatz der Rechtssicherheit, der in Konzessionsverfahren zu berücksichtigen sei. Das Rechtsschutzbedürfnis fehle für die Klage auch, weil die Klägerin das von ihr angestrebte Rechtsschutzziel auch innerhalb des Parallelverfahrens 88 O (Kart) 20/17 erreichen könne. Schließlich fehle dem Feststellungsantrag das erforderliche Feststellungsinteresse. Erforderlich sei nämlich ein Interesse an „alsbaldiger Klärung“, wovon angesichts der Zeitabläufe nicht mehr die Rede sein könne. Ferner beruft sich die Beklagte gegenüber der Klägerin auf Verwirkung. Der Antrag auf Akteneinsicht – Klageantrag zu 1 – laufe auf eine unzulässige Ausforschung hinaus, da die Klägerin ihr Begehren nicht hinreichend spezifiziert habe.
Die Beklagte ist der Auffassung, der Klägerin stehe der mit dem Klageantrag zu 1 geltend gemachte Anspruch auf Akteneinsicht nicht zu. In Konzessionsverfahren gelte der Grundsatz des Geheimwettbewerbs. Dieser Grundsatz würde durchbrochen, könnte die Klägerin als Mitbewerberin vollständige Akteneinsicht nehmen und zwar mit dem erklärten Ziel, eine Wiederholung des Konzessionsverfahrens zu erzwingen. In diesem Fall hätte die Klägerin Vorteile durch einen Einblick in Geschäftsgeheimnisse des Mitbewerbers.
Eine von der Klägerin angenommene sekundäre Darlegungslast der Beklagten bestehe im vorliegenden Fall ebenfalls nicht. Es sei zunächst Sache der Klägerin, ihren Vortrag näher zu konkretisieren.
Die Beklagte trägt vor, während des gesamten Konzessionsvergabeverfahrens habe eine strikte und konsequente Trennung in organisatorischer und personeller Hinsicht stattgefunden.
Die von der Beklagten im Laufe des Verfahrens erhobenen Verfahrensrügen seien jeweils beantwortet worden und hätten zu Maßnahmen keinen Anlass gegeben.
Das Verfahren sei transparent und diskriminierungsfrei durchgeführt worden. Ein Verstoß gegen Kommunalrecht sei nicht gegeben, da der teilweisen Personenidentität von Rats- und Aufsichtsratsmitgliedern Rechnung getragen worden sei.
Soweit sich die Klägerin darauf berufe, dass der Stadtrat der Beklagten nicht über eine Änderung der Bewertungsmethode entschieden habe, könne sich die Klägerin hierauf nicht berufen und sei im Übrigen auch nicht in ihren Rechten verletzt.
Bedenken gegen die Aufstellung der Auswahlkriterien seien unbegründet. Die Kriterien „Höhe der Konzessionsabgabe“ und „Höhe des Kommunalrabatts“ würden ausreichenden Differenzierungsspielraum aufweisen. In gleicher Weise gehe die Klägerin zu Unrecht davon aus, dass angeblich sachlich ungeeignete Kriterien verwendet worden seien.
Die Auswertung der Angebote anhand der Auswahlkriterien sei rechtsfehlerfrei. Wegen der Einzelheiten des Vortrags wird auf Ziffer 2.8.3 der Klageerwiderung Bezug genommen.
Wegen der Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage ist zulässig.
1.
Ein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage besteht.
Die Beklagte beruft sich zur Begründung ihrer gegenteiligen Ansicht auf § 242 BGB und das Interesse an alsbaldiger Rechtssicherheit. Die Klägerin habe zu lange nach dem einstweiligen Verfügungsverfahren mit der Hauptsache zugewartet. Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden.
Bislang wurde ein Einwendungsausschluss nach Treu und Glauben nur für den Fall bejaht, dass die Gemeinde den unterlegenen Bewerber die Auswahlentscheidung mit einer Frist von 15 Tagen als Vorabinformation mitgeteilt hat und der unterlegene Bewerber daraufhin keinen Antrag auf einstweilige Verfügung gestellt hat (BGH, Urteil vom 17.12.2013 – KZR 66/12 – Berkenthin, Rz. 109). Diese Konstellation liegt vorliegend nicht vor. Im Gegenteil hat die Klägerin versucht, den Vertragsschluss durch einstweilige Verfügung zu verhindern, wenngleich erfolglos.
Für das Rechtsschutzbedürfnis spricht im Übrigen, dass umgekehrt auch die Beklagte Antrag auf Feststellung der Wirksamkeit der Auswahlentscheidung bzw. des Vertragsschlusses hätte erheben können. Sie hatte keine sicheren Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin nach dem Verfügungsverfahren ihren rechtlichen Standpunkt aufgeben würde. Die Klägerin hat auch im weiteren Verlauf nicht zu erkennen gegeben, dass sie sich an die Auswahlentscheidung halten würde. Insbesondere der Umstand, dass die Klägerin mit der T Verhandlungen über die Übertragung des Gasnetzes geführt hat, begründete eine sichere Erwartung der Beklagten nicht. Solchen Verhandlungen konnte die Klägerin nach Abschluss des Konzessionsvertrages nicht ausweichen. Hieraus kann nicht geschlossen werden, dass die Kläger die Auswahlentscheidung der Beklagten verbindlich akzeptieren wollte.
Aus diesen Gründen beruft sich die Beklagte auch erfolglos auf Verwirkung.
2.
Es fehlt auch nicht das Feststellungsinteresse bezogen auf den (Hilfs-) Antrag zu 1b oder den Antrag zu 2. Dieses Feststellungsinteresse besteht im Hinblick auf das Übertragungsverlangen der T. Die Feststellung der Nichtigkeit des Vertrages wirkt sich auch auf die rechtliche Stellung der T aus, mit der Folge, dass diese ihre vertraglichen Ansprüche nicht mehr durchsetzen könnte.
Soweit die Beklagte geltend macht, die Klägerin habe nicht alsbald auf Feststellung geklagt, ist das Feststellungsinteresse auf das Interesse der Klägerin im Zeitpunkt der Klage zu beziehen. Hat sie zu diesem Zeitpunkt „alsbald“ ein Feststellungsinteresse, was im Hinblick auf das Parallelverfahren und die Möglichkeit, das Konzessionsverfahren in den anfänglichen Verfahrensstand zurückzusetzen, nicht verneint werden kann, ist diese Klagevoraussetzung erfüllt.
Soweit sich die Beklagte darauf beruft, diese Problematik könnte auch im Verhältnis zwischen der T und der Klägerin in dem Parallelverfahren geklärt werden, trifft das zwar grundsätzlich zu, ändert aber nichts daran, dass die Klägerin auch im Verhältnis zur Beklagten ein entsprechendes Interesse hat, da die Beklagte für eine mögliche Wiederholung des Konzessionsverfahrens zuständig ist. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass zweifelhaft ist, ob die Beklagte durch eine Entscheidung in dem Parallelverfahren gebunden wird.
3.
Bedenken gegen eine nicht hinreichende Bestimmtheit des Klageantrags zu 1a bestehen nicht. Die Dokumente, in die Einsicht begehrt wird, sind hinreichend bezeichnet. Ob ein entsprechend weitgehender Akteneinsichtsantrag besteht, ist keine Frage der Zulässigkeit oder Bestimmtheit, sondern eine Frage der Begründetheit der Klage.
II.
Begründetheit
Antrag zu 1
Der Antrag auf Akteneinsicht zu Ziffer 1a) ist unbegründet.
Ob dem unterlegenen Mitbewerber in Konzessionsverfahren nach dessen Durchführung ein umfassendes oder eingeschränktes Akteneinsichtsrecht zusteht, ist bislang höchstrichterlich nicht geklärt. Geklärt ist durch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.11.2016 – 10 AV 1/16 – lediglich die Rechtswegzuständigkeit zur ordentlichen Gerichtsbarkeit.
Die Klägerin beruft sich auf das Transparenzgebot i.V.m. §§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, 46 Abs. 1 EnWG, auf § 29 Verwaltungsverfahrensgesetz i.V.m. dem Transparenzgebot, auf § 810 BGB, auf §§ 311, 241, 242 BGB sowie auf §§ 33, 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB.
Ferner macht die Klägerin geltend, dass nach der neuen Fassung des § 47 III EnWG nunmehr ein Akteneinsichtsrechts geregelt ist. Allerdings gilt diese Regelung – unstreitig – nicht im vorliegenden Fall.
In der Rechtsprechung werden nachstehend wiedergegebene Auffassungen vertreten: Das LG Leipzig Urteil vom 17.6.2015 – 5 O 1339/15 - verneint einen Anspruch auf Akteneinsicht. Dieser bestehe nach keiner gesetzlichen Vorschrift. Auch das Rechtsstaatsprinzip gebiete einen entsprechenden Anspruch nicht. Unter Hinweis auf den gemeinsamen Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur sei das Verfahren zum Schutz der Wettbewerber geheim durchzuführen. Dementsprechend stehe das Geheimhaltungsinteresse einem Akteneinsichtsgesuch entgegen.
Auch das LG München, Urteil vom 05.08.2016 - 3 HKO 7668/16 -, zum Vergabeverfahren verneint im Hinblick auf die Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen einen Anspruch auf Offenlegung des Angebots des erfolgreichen Bieters.
Das LG Berlin, Urteil vom 9.12.2014 - 16 O 224/14 Kart -, vertritt für das Vergabeverfahren die Auffassung, für die Verweigerung eines Akteneinsichtsrechts bedürfe es zunächst der Darlegung, ob und inwieweit Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse betroffen seien. Daher könne nicht per se und ohne nähere Begründung eine Akteneinsicht verweigert werden.
Das OLG Celle hat in dem als Anlage K 25 vorgelegten Beschluss vom 04.07.2016 – 13 U9/16 (Kart) - darauf hingewiesen, dass im Rahmen einer sekundären Darlegungslast der Auswertungsvermerk auch hinsichtlich des Angebots eines Mitbewerbers offen zu legen sein könne und Schwärzungen nur insoweit in Betracht kämen, wenn es sich nach dem konkreten Vortrag um Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse handele.
Letztlich ist für die anwendbare Gesetzesfassung eine Abwägung geboten, ob dem Gesichtspunkt des Geheimwettbewerbs oder dem des Transparenzgebots Vorrang einzuräumen ist. Hier besteht ein Zielkonflikt. Das Transparenzgebot soll den Beteiligten eine diskriminierungsfreie und gerechte Verfahrensführung gewährleisten. Insoweit wäre es wünschenswert, dass alle Beteiligten die Entscheidung der Gemeinde nachvollziehen können. Auf der anderen Seite streitet der Gesichtspunkt des Geheimwettbewerbs dafür, eine Offenlegung der Angebote der Mitbewerber nicht vorzunehmen. Sollte nämlich die Klägerin mit ihrem Antrag Erfolg haben, hätte sie volle Einsicht in die Unterlagen ihrer Mitbewerberin. Das würde ihr ermöglichen, in einem von ihr angestrebten wiederholten Konzessionsverfahren ihre Position entsprechend anzupassen. Das allerdings widerspricht gerade dem Gesichtspunkt des Geheimwettbewerbs.
Für die Entscheidung auf Grundlage des EnWG alte Fassung hat der unterlegene Mitbewerber keinen Anspruch auf vollständige Akteneinsicht. Anderenfalls würde der Gesichtspunkt des Geheimwettbewerbs tangiert und der Mitbewerber für den Fall der Wiederholung des Konzessionsverfahrens benachteiligt. Die Teilschwärzungen erscheinen insoweit berechtigt, als unmittelbare Rückschlüsse auf den Inhalt des Angebots des Mitbewerbers möglich sind. In dem einstweiligen Verfügungsverfahren ist der Klägerin ein teilgeschwärztes Auswerte-Gutachten überreicht worden, das jedenfalls die Meinungsbildung der Beklagten im Rahmen der Auswertung bedingt nachvollziehbar machte. Eine Übertragung des neu geregelten Akteneinsichtsrechts in § 47 EnWG auf die vorherige Rechtslage ist nicht angezeigt. Soweit zur Begründung der Verweigerung der Akteneinsicht auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse des Mitbewerbers abgestellt wird, bedeutet das bezogen auf die Konzessionsangebote, dass Angebote, deren Inhalt nicht schon durch die Kenntnisnahme des Auswertevermerkes vollständig nachvollziehbar sind, als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis zu behandeln sind. Insoweit besteht ein Interesse des Mitbewerbers, im Falle einer angestrebten Neudurchführung des Konzessionsvergabeverfahrens die Regelungen des Angebots noch einmal in das Verfahren einführen zu können, ohne dass der Mitbewerber volle Transparenz und Kenntnis der Angebotsregelungen hat.
In diesem Sinne hat die Kammer bereits in dem Urteil vom 21.01.2016 zu Ziffer 7b (Seite 28) entschieden:
Ohne Erfolg begehrt die Antragstellerin Akteneinsicht in das nur für das Gericht vorgelegte Auswertungsgutachten.
Hier gilt, dass das Konzessionsverfahren als Geheimwettbewerb gestaltet ist, der gerade nicht die Offenlegung von Unterlagen von Mitbietern untereinander vorsieht. Das Auswertungsgutachten ist daher für die Antragsgegnerin nicht vollständig disponibel, da die T eine eigenständige Rechtspersönlichkeit ist, ungeachtet des Umstands, dass sie als mittelbare Eigentümerin auf die T einwirken könnte.
Bei dem Auswertungsgutachten würde die uneingeschränkte Einsicht dazu führen, dass auf das Angebot der Mitbieterin zurückgeschlossen werden kann. Auch das entspricht nicht der Gestaltung als Geheimwettbewerb. Zudem hat die Antragsgegnerin zwischenzeitlich betreffend der von der Antragstellerin beanstandeten Einzelkriterien teilgeschwärzte Auszüge des Auswertungsgutachtens vorgelegt. Damit ist sie ihrer Darlegungspflicht zur Erwiderung auf die Beanstandungen nachgekommen.
Eine weitergehende sekundäre Darlegungslast betreffend eine (teilweise) Offenlegung der Entscheidungsprozesse besteht nicht. Anderenfalls hätte es der unterlegene Bieter mit der Äußerung von unsubstanziierten Vermutungen in der Hand, eine Offenlegung der Entscheidungsprozesse zu erzwingen.
Ob im Einzelfall eine eingeschränkte Einsichtnahme in die von der Klägerin bezeichneten Unterlagen in Betracht kommt, bedarf keiner Entscheidung, da die Klägerin ein entsprechend eingeschränkten Antrag nicht gefasst hat.
Folge dieser Betrachtung ist die Abweisung des Klageantrags zu 1a) sowohl nach dem Haupt- als auch nach dem Hilfsantrag. Folgerichtig ist auch die Klage als Stufenklage insgesamt unbegründet. Für diesen Fall hat die Klägerin hilfsweise den Antrag zu 2 gestellt, der inhaltlich dem Antrag zu 1b) entspricht.
Auch der Antrag zu 2 ist als unbegründet abzuweisen.
a.
Kommt gemäß der Begründung zu Ziffer 1 eine vollständige Einsicht in das ungeschwärzte Auswertegutachten nicht in Betracht, kann unmittelbar über die Feststellung der Nichtigkeit des Wegenutzungsvertrags in der zweiten Stufe der Klage entschieden werden. Die Klägerin hat hierzu auf der Grundlage der ihr ohne Einsicht in das ungeschwärzte Auswertegutachten zugänglichen Erkenntnisse umfänglich vorgetragen. Dieser Vortrag war weitgehend auch schon Gegenstand des einstweiligen Verfügungsverfahrens. Die Beurteilung des Anspruchs kann daher auf der Grundlage des bisherigen Sachvortrags abschließend erfolgen.
b.
Grundsätzlich können formelle oder materielle Fehler zur Nichtigkeit des Konzessionsvertrages führen. Hierzu BGH, Urteil vom 17.12.2013 – KZR 66/12 – Berkenthin - , Rz. 101 f.:
101 d) Die unbillige Behinderung der Mitbewerber durch das Auswahlverfahren führt im Streitfall zur Unwirksamkeit des mit der Klägerin abgeschlossenen neuen Konzessionsvertrags.
102 aa) Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Dafür kommt es vor allem auf Sinn und Zweck des Verbots an. Entscheidend ist, ob es sich nicht nur gegen den Abschluss des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg (BGH, Urteil vom 25. Juli 2002 - III ZR 113/02, BGHZ 152, 10, 11 f.).
103 bb) Nach diesen Grundsätzen sind Konzessionsverträge nach § 46 Abs. 2 EnWG, deren Abschluss mit einem bestimmten Bewerber andere Bewerber entgegen § 20 GWB aF unbillig behindert, grundsätzlich nichtig (OLG Düsseldorf, RdE 2013, 128, 134; Säcker/Mohr/Wolf, aaO 97 ff.; Büdenbender, aaO S. 87 ff.; vgl. zu § 13 Abs. 3 Satz 1 EnWG 1998 auch OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2518, 2519 f.; einschränkend Schüttpelz, VergabeR 2013, 361, 368 f.; Albrecht in Schneider/Theobald, aaO § 9 Rn. 96).
104 Zwar führen Zuwiderhandlungen gegen das Verbot des § 20 Abs. 1 GWB aF nach verbreiteter Ansicht nur dann zur Nichtigkeit von Verträgen, wenn sie sich unmittelbar aus dem betreffenden Rechtsgeschäft ergeben und ihre Folgen nicht ohne dessen Nichtigkeit beseitigt werden können. Rechtsgeschäfte, durch die Marktpartner unterschiedlich behandelt werden, bleiben dagegen wirksam, wenn die Beseitigung unbilliger Behinderung oder die Gleichbehandlung durch Änderung oder Neuabschluss von Vereinbarungen möglich ist und dem Beeinträchtigten Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche zur Durchsetzung seiner Interessen ausreichen (vgl. nur Loewenheim in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB, 2. Aufl., § 20 Rn. 110; Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB aaO Rn. 229; OLG Karlsruhe, WuW/E DE-R 59, 60).
105 Konzessionsverträge nach § 46 Abs. 2 EnWG führen aber zu einem langfristigen faktischen Ausschluss aller anderen Bewerber um den Netzbetrieb. Es ist ausgeschlossen, während der Laufzeit entsprechende Verträge mit weiteren Bewerbern abzuschließen. Eine mit dem Abschluss dieser Verträge verbundene Diskriminierung oder unbillige Behinderung kann dann nur durch ihre Nichtigkeit beseitigt werden. Denn der Konzessionsvertrag als solcher führt die Marktwirkungen des Verbotsverstoßes herbei (vgl. Nothdurft in Langen/Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl., GWB § 20 Rn. 207 mwN).
106 cc) Der Nichtigkeitsfolge steht im Streitfall auch nicht entgegen, dass sich das Behinderungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB aF nur an die Gemeinde als Normadressaten und nicht an den neuen Konzessionsvertragspartner richtet.
107 (1) Ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, dessen Vornahme nur einem Beteiligten verboten ist, ist in der Regel gültig (vgl. etwa Jauernig, BGB, 14. Aufl., § 134 Rn. 11 mwN). Nichtigkeit nach § 134 BGB tritt nur ein, wenn einem solchen einseitigen Verbot ein Zweck zugrunde liegt, der die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts erfordert, weil er nicht anders als durch dessen Annullierung zu erreichen ist und die getroffene Regelung nicht hingenommen werden kann (vgl. nur BGHZ 152, 10, 11 f.; BGH, Urteil vom 13. Oktober 2009 - KZR 34/06, K&R 2010, 349 Rn. 12 f. - Teilnehmerdaten I; jeweils mwN). Ein wirksamer Konzessionsvertrag schließt den mit § 46 Abs. 1 EnWG bezweckten und durch das Verbot des § 20 Abs. 1 GWB aF abgesicherten Wettbewerb um die Wegerechte langfristig aus. Das kann grundsätzlich nicht hingenommen werden, wenn der Vertrag eine diskriminierende Auswahlentscheidung umsetzt.
108 (2) Eine andere Beurteilung kommt nur dann in Betracht, wenn alle diskriminierten Bewerber um die Konzession ausreichend Gelegenheit haben, ihre Rechte zu wahren, diese Möglichkeit aber nicht nutzen. In diesem Fall kann und muss die fortdauernde Behinderung durch den fehlerhaft abgeschlossenen Konzessionsvertrag im Interesse der Rechtssicherheit hingenommen werden.
109 Dies wird insbesondere dann in Betracht zu ziehen sein, wenn die Gemeinde - in Anlehnung an den auch § 101a GWB zugrundeliegenden Rechtsgedanken - alle Bewerber um die Konzession in Textform über ihre beabsichtigte Auswahlentscheidung unterrichtet und den Konzessionsvertrag erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information abschließt.
c.
Formelle Mängel
Es bestehen keine formelle Mängel, die zu einer Unwirksamkeit des Konzessionsvertrages führen.
aa.
Fehlender Ratsbeschluss zur Änderung der Bewertungsmethode
Die Beanstandung der Klägerin hat keinen Erfolg. Richtig ist, dass ein Übergang von der so genannten absoluten zur relativen Bewertungsmethode stattgefunden hat. Unstreitig ist auch, dass hierzu kein Beschluss des Stadtrats vorliegt.
Wie schon in dem Urteil vom 21.01.2016 - dort zu Ziffer 3b (Seite 21) - ausgeführt ist, ist der Methodenwechsel als solcher nicht zu beanstanden.
Das gilt auch für den fehlenden Ratsbeschluss. Das wäre nur bedenklich, wenn im Zuge der Entscheidung der Stadtrat von der Abänderung wieder abgerückt wäre und die ursprüngliche Bewertungsmethode angewandt hätte. Tatsächlich hat sich der Stadtrat bei der Auswahlentscheidung aber an das Auswerte-Gutachten gehalten, das wiederum die geänderte Bewertungsmethode zugrunde gelegt hat. Eine mögliche fehlende Mitbestimmung des Stadtrates ist bereits als geheilt anzusehen. Indem der Stadtrat die Auswahlentscheidung auf Grundlage der geänderten Bewertungsmethode getroffen hat, hat er diese gebilligt. Das genügt den Anforderungen an ein transparentes und diskriminierungsfreies Verfahren, wenn – wie hier – sich alle Mitbewerber auf die geänderte Bewertungsmethode einrichten konnten und eingerichtet haben.
Zudem stellt sich die Frage, ob die Klägerin mit der Beanstandung ausgeschlossen ist, weil sie diese nicht gerügt hat (vergleiche Urteil vom 21.1.2016, Entscheidungsgründe Ziffer 8 – Seite 29). Das wäre allerdings nur anzunehmen, wenn die Klägerin bereits im Laufe des Auswahlverfahrens davon Kenntnis gehabt hätte, dass es an einer Stadtratsentscheidung fehlte. Das ist hier nicht ersichtlich.
Schließlich weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass jedenfalls die Klägerin sich nicht auf eine fehlende Entscheidung des Stadtrats berufen kann. Im Rahmen der Vertretung konnte gemeinderechtlich der Bürgermeister handeln. Das ist hier durch seinen Vertreter, den Beigeordneten, auch geschehen. Es lag an dem Stadtrat, einer möglichen Beschneidung seiner Aufgaben entgegenzuwirken. Ein Außenstehender kann sich grundsätzlich nicht auf die Nichteinhaltung der Entscheidungsbefugnisse innerhalb der Gemeinde berufen.
bb.
Doppelmandat – Verletzung des Neutralitätsgebots
Zu dieser Rüge verhält sich Ziffer 4 der Urteilsbegründung vom 21.1.2016 (Seite 23), auf die Bezug genommen wird:
Der von der Antragstellerin gerügte Neutralitätsverstoß erweist sich im Ergebnis als unbegründet.
Ein Neutralitätsverstoß liegt nicht schon darin begründet, dass sich die Antragsgegnerin mittels der T –E an der Ausschreibung beteiligte, was auch von der Antragstellerin nicht in Abrede gestellt wird. Vielmehr können auch Eigenbetriebe, Eigengesellschaften und kommunale Beteiligungsgesellschaften an Konzessionsverfahren teilnehmen (BGH a.a.O., Rn. 33). Sie dürfen indes nicht ohne sachlichen Grund bevorzugt werden und sind wie jeder Bewerber zu behandeln.
Ein Verstoß gegen die Neutralität ist auch nicht wegen personeller Verflechtungen gegeben.
Unstreitig sind Rats- und Ausschussmitglieder teilweise Aufsichtsräte der T als auch Verwaltungsräte der T AöR.
Nach dem eigenen Vortrag der Antragsgegnerin und ausweislich der Ratsprotokolle (Anlagen B 12 (22), B 17) war eine Inkompatibilität oder Befangenheit nur für die Aufsichtsräte der T angenommen worden. Dies gilt für den Bürgermeister und die Ratsmitglieder Füsser und Mau. Bei der Mitwirkung dieser Personen bei den Beratungen und Entscheidungen im Rahmen des Konzessionsverfahrens jedenfalls durch den Stadtrat würden Bedenken wegen eines diskriminierungsfreien Verfahrens bestehen. Die Beteiligung von Organmitgliedern eines Mitbieters an dem Auswahlverfahren begründet durchgreifende Bedenken an der Neutralität und Diskriminierungsfreiheit der Auswahlentscheidung.
So liegt der Fall hier indes nicht, auch wenn die Antragstellerin trotz Vorlage der Ratsprotokolle bestreitet, dass die Organmitglieder der T nicht an den Ausschuss- und Ratsentscheidungen mitgewirkt haben. Die Antragsgegnerin hat bezogen auf den Bürgermeister diesen Sachverhalt auch noch durch eidesstattliche Versicherung des Bürgermeisters und des Beigeordneten (Anlagen VB 7 und VB 8) glaubhaft gemacht. Dem ist die Antragstellerin nicht substanziiert entgegen getreten. Damit ist die Darstellung der Antragsgegnerin zugrunde zu legen.
Dass diese Ratsmitglieder sich nur bei den das Auswahlverfahren betreffenden Tagesordnungspunkten haben vertreten lassen, ist folgerichtig und ausreichend. Anhaltspunkte für eine Information dieser Ratsmitglieder durch die Antragsgegnerin über das Konzessionsverfahren liegen nicht vor.
Soweit die Teilnahme von Verwaltungsräten der T AöR an Rats- und Ausschusssitzungen unstreitig ist, steht das einem neutralen und diskriminierungsfreien Verfahrensablauf nicht entgegen.
Es gilt zwar der Grundsatz, dass man nicht in eigener Sache entscheiden soll. Bei der zu entscheidenden Frage, ob Organe der Mehrheitsgesellschafterin des bietenden Unternehmens anders zu behandeln sind als Organe des bietenden Unternehmens, besteht eine gewisse Kollisionsproblematik bei Eigengesellschaften von Gemeinden stets und dennoch werden diese als Bieter zugelassen. Allerdings bedeutet das noch nicht, dass eine personelle Verquickung von Ratsmitgliedern und Eigengesellschaft hinzunehmen ist.
Bei der Frage, ob auch bei der Beteiligung von Organen der Mehrheitsgesellschafterin der Bieterin an Ratsentscheidungen ein Neutralitätsverstoß vorliegt, kann sich die Antragsgegnerin auf die Regelungen §§ 31 Abs. 2 Nr. 2, 43 Abs. 2 der Gemeindeordnung NRW berufen. Danach liegt ein Ausschließungsgrund für Ratsmitglieder vor, wenn diese Organ einer Gesellschaft sind, der die Entscheidung einen unmittelbaren Vorteil bringt, es sei denn, das Ratsmitglied ist auf Vorschlag der Gemeinde entsandt.
Die Gemeindeordnung NRW hat für die Problematik eine Regelung gefunden, die auf einer Abwägung zwischen den Bedenken an der Neutralität und dem Interesse an der Mitwirkung des Ratsmitglieds beruht. Danach besteht bei der Mitwirkung eines Organs der Mehrheitsgesellschafterin eines bietenden Unternehmens im Ergebnis kein Mitwirkungsbedenken. Zum einen ist nur das Organ der Gesellschaft – hier der T – angesprochen, nicht aber das Organ einer Gesellschafterin der betroffenen Gesellschaft. Das kommt zudem durch das Kriterium des unmittelbaren Vorteils zum Ausdruck. Ein unmittelbarer Vorteil kommt nur bei der Mitbieterin, der T, nicht aber bei ihrer Gesellschafterin, der T AöR, in Betracht. Die T AöR profitiert von einer günstigen Entscheidung lediglich mittelbar.
Hinzu kommt die Einschränkung der Ausschließungsregelung für den Fall, dass das Ratsmitglied auf Vorschlag der Gemeinde entsandt worden ist. Das dürfte auf die Verwaltungsratsmitglieder der T AöR zutreffen, die von der Trägerin der T AöR, der Antragsgegnerin, entsandt sind. Auch aus diesem Grund besteht nach der GO NRW kein durchgreifendes Mitwirkungsbedenken.
Es ist bei der Beurteilung eines diskriminierungsfreien Verfahrens nicht zu beanstanden, wenn die Antragsgegnerin sich an die Regelung in der GO NRW gehalten halt. Mit Recht ist in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen worden, dass Bedenken gegen das Zustandekommen der Ratsentscheidung auch dann geltend gemacht werden könnten, wenn sich mitwirkungsbereite und nicht ausgeschlossene Ratsmitglieder ohne hinreichenden Grund vertreten lassen.
Soweit daneben auf § 20 VerwaltungsverfahrensG NRW abgestellt wird, sind die Regelungen in der GO NRW spezieller.
Auch auf § 16 VgV ist nicht maßgeblich abzustellen, da diese Vorschrift hier nicht anwendbar ist. Nur ergänzend dürfte der Antragsgegnerin auch hiernach kein Neutralitätsverstoß vorzuwerfen sein. So hat das OLG Celle, Beschluss vom 9.4.2009 – 13 Verg 7/08 –, für den Fall eines Mitglieds eines Beirats oder Aufsichtsrats einer Gesellschafterin, die einen erheblichen Anteil (49 % oder 51 %) des Bieters hält, entschieden, dass § 16 VgV nur entsprechend anwendbar ist, wenn sich der Bieter im Vergabeverfahren für den Nachweis seiner Eignung auch auf die Eignung der Gesellschafterin stützt oder die Abwicklung der ausgeschriebenen Dienstleistung in nicht unerheblichem Umfang über deren Personal, Organisation und Ressourcen erfolgen soll. Die letzten Voraussetzungen – Berufung auf die Eignung der T AöR oder Abwicklung der ausgeschriebenen Dienstleistung auch über die T AöR – liegen hier nicht vor, so dass bei diesem Verständnis eine analoge Anwendung von § 16 VgV ausscheiden würde. Damit besteht auch im Hinblick auf § 16 VgV kein Bedenken gegen die Verfahrensgestaltung der Antragsgegnerin.
Soweit die Antragstellerin eine Vorfestlegung aus dem Ablauf des Stromkonzessionsverfahrens auf dem Gebiet der Antragsgegnerin herleiten will, sind die jeweiligen Verfahren gesondert zu betrachten.
cc.
Fehlerhafter Kriterienkatalog
Hierzu kann auf die Rügepräklusion gemäß Ziffer 8 der Urteilsbegründung vom 21.1.2016 (Seite 29) Bezug genommen werden:
Im Ergebnis führen die Beanstandungen der Kriterien durch die Antragstellerin nicht zum Erfolg.
Soweit die Antragstellerin auf unklare oder auslegungsbedürftige Kriterien hinweist, bestehen vorrangig Bedenken gegen die Beanstandungen der Antragstellerin wegen unterbliebener Rügen. Gemäß der letzten Seite des ersten Verfahrensbriefs der Antragsgegnerin zu den Angebotsbedingungen (Anlage K 7) sollten Verfahrensrügen betreffend Unklarheiten, Lücken, Widersprüche oder Rechtsverstöße unverzüglich und schriftlich erhoben werden. Diese Rügepflicht ist für das förmliche Vergabeverfahren in § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB geregelt. Zwar wird eine Anwendung von § 107 GWB in Konzessionsverfahren abgelehnt (BGH a.a.O., Rn. 112). Allerdings wird hierin eine unzulässige Rechtsausübung wegen Verletzung vorvertraglicher Rügepflichten gesehen (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 3804, 3809; LG Köln ZNER 2013, 64 f.) BGH a.a.O., Rn. 117 hält jedenfalls in Verfahren wie diesen eine § 107 GWB vergleichbare Konstellation für gegeben. Gerade wenn die Bewerber ausdrücklich auf die Erhebung von Rügen hingewiesen werden, ist eine Verletzung von Rügepflichten anzunehmen.
Eine Rügepflichtverletzung ist nur dann zu verneinen, wenn entweder offenkundig ist, dass der rügepflichtige Verstoß für den Bewerber nicht erkennbar war, oder wenn er glaubhaft gemacht hat, dass er den Verstoß trotz ordnungsgemäßer Prüfung nicht erkannt hat.
Daran mangelt es dem Vortrag der Antragstellerin, so dass die Rügen gegen die Bestimmtheit der Auswahlkriterien ausgeschlossen sind, soweit nicht tatsächlich Rügen erhoben wurden, nämlich im ersten Rügeschreiben (Anlage K 9), soweit hier interessierend insbesondere betreffend die Begriffe Örtlichkeit, Ortskern, Investitionskonzept, Erreichbarkeit der Leitstelle. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass es sich bei der Antragstellerin um ein in Konzessionsverfahren und Angebotsgestaltungen erfahrenes Unternehmen mit erhöhter Sachkunde handelt. Dementsprechend sind die Anforderungen an die Prüfungspflicht auszurichten.
Bezogen auf den Vorwurf der Klägerin, den Kriterien „Höhe der Konzessionsabgabe“ und „Höhe des Kommunalrabatts“ fehle es an hinreichendem Differenzierungspotenzial, ist der Auffassung der Beklagten zu folgen, dass allein die mögliche Erwartung eines höchstzulässigen Angebots im Rahmen der gesetzlichen Gestaltung noch nicht dazu führt, dass den Kriterien kein Differenzierungspotenzial beizumessen sei. Aus Sicht der Beklagten sind diese Auswahlkriterien durchaus für die Auswahlentscheidung von Bedeutung. Solange den Mitbewerbern die Möglichkeit verbleibt, entgegen der möglichen Erwartung der Beklagten ein Angebot abzugeben, das unterhalb des höchstzulässigen Angebots liegt, kann nicht von fehlenden Differenzierungspotenzial gesprochen werden.
Ferner kann nicht von der Verwendung sachlich ungeeigneter Kriterien ausgegangen werden. Für das Kriterium „Prognose der Entwicklung der Höhe der Netzentgelte“ hat die Beklagte in der Beantwortung der Rüge der Klägerin darauf abgestellt, dass inhaltlich eine Darstellung von Musterabnahmen auf Basis des aktuellen Preisblattes gefordert sei. Damit war die tatsächliche Kundenstruktur im Gebiet der Beklagten nicht erheblich.
Bezogen auf das Kriterium „Prognose der Baukostenzuschüsse“ hat die Beklagte in der Klageerwiderung hinreichend dargelegt, dass die Ausgestaltung der Baukostenzuschüsse, insbesondere ab welcher Leistung diese gewährt werden, in ihrem Ermessen stehe. Dagegen ist nichts einzuwenden.
Zu der Beanstandung „Konzept zur effizienten Ressourcennutzung“ und der dort abgefragten Verlustenergie hat die Beklagte auf die Abhilfe der Rüge mit Schreiben vom 22.06.2015 hingewiesen.
Soweit die Klägerin im Rahmen des Kriteriums „Effiziente Versorgung“ die fehlende Abfrage des regulatorisch festgelegten Effizienzwerts beanstandet, ist der Beklagten zu folgen, dass es sich nicht um eine zwingende Angabe handelt. Im Übrigen hat die Beklagte zutreffend darauf hingewiesen, dass eine Rüge insoweit nicht erfolgt ist, so dass ein Fall der Rügepräklusion anzunehmen ist.
d.
Materielle Mängel
Mit den Rügen zur Sache hat sich die Kammer bereits in dem einstweiligen Verfügungsverfahren (Urteil vom 21.01.2016 ab Seite 31) befasst. Dementsprechend wird bei den jeweils gerügten Kriterien die Begründung aus dem Urteil vom 21.01.2016 vorangestellt.
(1)
Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin auf eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten im Hinblick auf Umstände, die sich aus den der Klägerin vorliegenden Unterlagen nicht ergeben. Insbesondere will die Klägerin damit die Schwierigkeiten umgehen, die sie bei verweigerter Akteneinsicht hat. Die Vortragslast der Beklagten kann aber nicht weitergehen, als die Vortragsmöglichkeit der Klägerin unter Berücksichtigung des abgelehnten Akteneinsichtsrechts reicht. Anderenfalls würde über die sekundäre Darlegungslast die Abweisung des Antrags auf Akteneinsicht umgangen. Das würde der Wertung im Rahmen der Akteneinsicht allerdings widersprechen. Die Klägerin macht die Nichtigkeit des Vertrages geltend, insofern ist sie darlegungs- und beweispflichtig. Das schließt nicht aus, dass im Einzelfall im Hinblick auf Unklarheiten in dem offengelegten Auswertevermerk eine Obliegenheit der Beklagten zur Substantiierung ihrer Begründung anzunehmen ist.
Bei Beurteilung der Beanstandungen der Kriterien durch die Klägerin muss gemäß der transparenten und diskriminierungsfreien Gestaltung des Verfahrens die Bewertung vorhersehbar sein, also den Auswahlkriterien entsprechen, und in der Begründung nachvollziehbar sein, wobei der Beklagten ein Ermessensspielraum verbleibt, der nur auf die Überschreitung von Ermessensgrenzen überprüfbar ist.
(2)
Zu den konkreten Beanstandungen der Klägerin gilt das Nachfolgende:
(a) Anzahl der im Konzessionsgebiet eingesetzten Mitarbeiter I.1. a) aa) (12:15 Punkte)
Hierzu heißt es in dem Urteil vom 21.01.2016:
Die bessere Bewertung des Angebots der T beruht nicht auf einer größeren Mitarbeiter-Anzahl, wie die Antragstellerin meint. Vielmehr geht die Antragsgegnerin davon aus, dass beide Bieter eine „ähnliche Größenordnung“ zur Verfügung stellen. Daher ist der Einwand, es komme darauf an, wie der Netzbetrieb sicher abgebildet werden kann, nicht entscheidend. Der Unterschied liegt darin, dass die Antragstellerin Personalanteile rechnerisch addiert, während T konkrete Mitarbeiter benannt hat, was der Antragsgegnerin vorzugswürdig erschien. Das ist vertretbar.
Die Klägerin rügt mit der Klage, die Beklagte habe sich bei der Bewertung nicht an ihre Erläuterung des Kriteriums gehalten. Dem kann nicht gefolgt werden. Die Beklagte hat es auch für die Abbildung der Netzsicherheit als förderlich angesehen, die eingesetzten Personen zu benennen, die damit „in Person“ und nicht nur rechnerisch zur Verfügung stehen. Das überschreitet das Auswahlermessen der Beklagten nicht, auch wenn die Klägerin ihr Konzept der netzübergreifend zuständigen Mitarbeiter für effizienter hält. Der Klägerin kann auch nicht darin gefolgt werden, die Bewertung der Beklagten diskriminiere sie als netzübergreifenden Anbieter. Die Klägerin könnte auch durch regional zuständige Mitarbeiter tätig werden. Sie hat nach der Bewertung auch einen „in der Fläche“ zuständigen Mitarbeiter angegeben, wobei der Beklagten die Benennung mehrerer Mitarbeiter sinnvoller erschien. Nach der Bewertung haben beide Bieter im Bedarfsfall den Zugriff auf umfangreiche Mitarbeiterreserven angegeben, was dem Einwand begegnet, es sei unklar, wie die Vertretung der benannten Mitarbeiter von Statten gehe.
Die Bewertung der Beklagten im Übrigen ist nicht ermessensfehlerhaft.
(b) Stützpunkt der eingesetzten Mitarbeiter I.1.a) cc) (12:15 Punkte)
Der Punktabzug beruht darauf, dass die Antragstellerin nicht im Stadtgebiet den Stützpunkt unterhält, wobei gesehen wird, dass stadtnahe Stützpunkte der Antragstellerin in I3 und Cexistieren. Da nach den Auswahlkritierium die Entfernung des Stützpunkts zum Ortskern maßgeblich ist, ist die Entscheidung nicht zu beanstanden. Das Kriterium ist hinreichend bestimmt und auch vertretbar. Hierin liegt auch keine Bevorzugung der T. Die Ortsbezogenheit ist bei einem Gaswegenetz ein nachvollziehbares Kriterium. Ohnedies ist die Antragstellerin lediglich mit einem Rohpunkt schlechter bewertet worden.
Die von der Klägerin gegen das Kriterium vorgebrachten Einwände überzeugen nicht. Die Klägerin hält das Kriterium an sich zwar für vertretbar (Seite 44 Klageschrift), nicht indes in der Auslegung der Beklagten. Die Bedenken der Klägerin treffen indes nicht dieses Kriterium. Es mag sein, dass eine Mehrzahl von Stützpunkten besser sein kann, das unterfällt aber nicht diesem Kriterium. Bei der Entfernung des Stützpunkts zum Ortskern soll die Ortsnähe überprüft werden. Dass es sich dabei um eine pauschale Betrachtung handelt, nimmt dem Kriterium nicht seine Berechtigung. So mag im Einzelfall ein Störfall nicht im Ortszentrum, sondern am Ortsrand, näher zum Stützpunkt liegen. Auch mögen wie vorgetragen Mitarbeiter, die im Ortsgebiet unterwegs sind, sich näher am Einsatzort befinden. Hierbei handelt es sich aber um die Ausgestaltung konkreter Betriebsabläufe, die nicht diesem Kriterium unterfallen. Soweit die Klägerin darauf abstellt, ein Stützpunkt im Konzessionsgebiet werde besser bewertet, ergibt sich das gerade nicht aus den Erläuterungen zu dem Auswahlkriterium, wonach allgemein auf die Entfernung abgestellt wird, gleich ob innerhalb oder außerhalb des Konzessionsgebiets. Auch liegt keine unzulässige Doppelbewertung bezogen auf das Auswahlkriterium Reaktionszeiten vor. Hintergrund der Entfernung des Stützpunkts zum Ortskern ist zwar auch die Möglichkeit, Mitarbeiter schnell vor Ort beordern zu können. Dies liegt auch dem Kriterium Reaktionszeiten zugrunde. Das Kriterium Reaktionszeiten kann indes auch mit anderen Mitteln günstig gestaltet werden, wobei für den Ort des Stützpunkts die Reaktionsmöglichkeit nur ein Gesichtspunkt ist.
(c) Erreichbarkeit der Leitstelle I.1.b) aa) (8:10 Punkte)
Hier ist nicht allein der zeitliche Aspekt maßgeblich, der bei beiden Bietern gleich ist (durchgängige Erreichbarkeit). Bei T wurde die Einrichtung einer Kommunikationshotline als zusätzlicher Kommunikationsweg gewürdigt. Ferner waren die Angaben zur Redundanz bei T günstiger. Diese Bewertung ist vertretbar.
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist bei der Auswertung das Angebot einer zentralen Leitwarte in Köln durch die Klägerin berücksichtigt worden.
(d) Konzept zur Störungsbeseitigung I.1.b) dd) (8:10 Punkte)
Wenn die Antragstellerin geltend macht, in den letzten Jahren habe der SAIDI-Wert (betreffend die Netzversorgungs-Unterbrechung) 0 betragen, folgt hieraus alleine noch keine fehlerhafte Bewertung. So hat T nach dem Auswertungsgutachten weitergehende Garantien zur Verbesserung des SAIDI-Werts im Bundesdurchschnitt übernommen als die Antragstellerin. Die Bevorzugung ist daher nachvollziehbar.
Die Zweifel an der Verwendung des SAIDI-Werts für die Auswahlentscheidung überzeugen nicht. Hierzu hat die Beklagte darauf hingewiesen, was so auch der Bewertung zu entnehmen ist, dass dieser Wert nur ein Kriterium für die Bewertung war, wenn auch letztendlich ausschlaggebend. Auch die Klägerin gesteht zu (Seite 49 Klageschrift), dass der Wert Aussagekraft hat, der aber für das Konzept zur Störungsbeseitigung nicht vorrangig zu beurteilen sei. Soweit die Klägerin weiter beanstandet, die Beklagte habe sich nicht an ihre eigene Erläuterung gehalten, dass Reaktionszeiten in diesem Kriterium nicht bewertet würden, ist der SAIDI-Wert nicht primär für die Bewertung von Reaktionszeiten vorgesehen, sondern betrifft die Störungsfreiheit.
(e) Prognose der Netzanschlusskosten I.2.b) (8:10 Punkte)
Hier rügt die Antragstellerin einen methodischen Fehler, die T habe den Kostenanteil für die Verlegung auf Kundengrundstücken nicht eingerechnet. Dem tritt die Antragsgegnerin entgegen. Wie die Antragstellerin zu ihrer Annahme gelangt, wird allerdings nicht deutlich, zumal nach dem von ihr in Bezug genommenen Angebot (dort 2.2, S. 65 f.) dargestellt wird, dass die Netzanschlusskosten von J, dem Kooperationspartner der T, günstiger sind. Dem Auswertungsgutachten ist zu der Fragestellung im Übrigen nichts zu entnehmen.
Richtig ist, dass die Vergleichbarkeit der Angebote deshalb eingeschränkt ist, weil die Antragstellerin von aktuellen Kosten ausgegangen ist und T (über die Tochtergesellschaft der T3 J) von Werten für 2017. Diese Problematik hat die Antragsgegnerin aber auch in dem Auswertungsgutachten erkannt und gewürdigt.
Soweit die Klägerin beanstandet, dass die Prognose der T bezogen auf ihren Kooperationspartner J nicht eingetreten ist, hat die Beklagte eingeräumt, dass die Netzanschlusskosten für 2017 bei T höher als prognostiziert waren. Hier ist aber nicht ersichtlich, dass die Beklagte eine erkennbar fehlerhafte Prognose berücksichtigt hat. Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass es für eine erfolgreiche Beanstandung nicht genügt, wenn die Prognose objektiv unrichtig war. Anderenfalls müsste die Entscheidung bezogen auf Prognosekriterien stets nachträglich nochmals einer Überprüfung und ggf. Korrektur unterzogen werden.
(f) Besetzung des Kundencenters I.3.a) bb) (8:10)
Es handelt sich nicht um eine neue Rüge, für die sich die Frage einer Präklusion stellen würde. Die Klägerin hat dieses Unterkriterium im Zusammenhang mit dem Oberkriterium „Verbraucherfreundliche Versorgung“ bereits in dem einstweilen Verfügungsverfahren (Seite 34 Antragsschrift) thematisiert. Die von der Klägerin beanstandete Begründung in dem Auswertegutachten, dass die T deutlich größere Personalkapazitäten zur Verfügung stelle, ist bei diesem Kriterium eine sachgerechte Differenzierung. Der Klägerin hilft es nicht weiter, dass sie ein entsprechendes Angebot der T mit Nichtwissen bestreitet. Soweit die Klägerin weiter beanstandet, es habe nur auf die Qualifikation und nicht auf die Anzahl der Mitarbeiter abgestellt werden dürfen, kann dem nicht gefolgt werden. Die Erläuterung des Kriteriums sieht zwar vor, dass entscheidend die Qualifikation der eingesetzten Mitarbeiter sei. Dass daneben aber die Anzahl – qualifizierter – Mitarbeiter keine Rolle spielen soll, lässt sich weder dieser Erläuterung entnehmen noch ist diese Auffassung für das Kriterium schlüssig. Es liegt auf der Hand, dass der Einsatz mehrerer qualifizierter Mitarbeiter bei der Beurteilung der Besetzung des Kundencenters vorteilhaft ist.
Auch die Argumentation der Klägerin, die Beklagte habe die Redundanz bei dem Angebot der Klägerin verkannt, da bei dem als Besetzung vorgesehenen Mitarbeiter eine Krankheits- und Urlaubsvertretung berücksichtigt sei, verfängt nicht. Es ist jedenfalls nicht ermessensfehlerhaft, die Besetzung mit mehr als einem Mitarbeiter deshalb für vorteilhafter zu halten, weil insbesondere bei überraschenden Ausfällen eine kontinuierliche Besetzung des Kundencenters besser gewährleistet werden kann.
(g) Modalitäten der Kommunalrabattierung II. 1. b) bb) (4:5 Punkte)
Die bessere Bewertung ist damit begründet, dass T der Antragsgegnerin eine Liste aller rabattfähigen Lieferstellen zugesagt hat. Diesen Punkt hat die Antragstellerin in der Replik nicht mehr aufgegriffen.
Insoweit ist die von der Klägerin beanstandete Bewertung durch die Beklagte zu hinterfragen. Die Klägerin steht auf dem Standpunkt, sie habe das Maximum des Zulässigen angeboten. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten, verweist allerdings darauf, dass die Zurverfügungstellung einer Liste der rabattfähigen Entnahmestellen eine innovative Leistung sei, die im Sinne eines Ideenwettbewerbs bevorzugt zu bewerten sei. Hier bestehen Bedenken, ob die Bewertung sich noch im Rahmen der Erläuterung des Kriteriums bewegte. Die Erläuterung stellte nämlich darauf ab, dass im Rahmen des rechtlich Zulässigen ein möglichst umfassender Kommunalrabatt erwünscht sei. Die von der Beklagten für die Differenzierung herangezogene Liste rabattfähiger Entnahmestellen führt aber nicht zu einer umfassenderen Rabattierung, sondern lediglich zu einer, wie in dem Auswertegutachten angeführt, frühzeitigeren und rechtssicheren Abstimmung. An dem Umfang des Rabatts ändert dies nichts. Vor diesem Hintergrund hält sich die Differenzierung nicht mehr im Rahmen des Kriteriums, so dass die beiden Angebote gleich zu bewerten sind. Veranlassung zu einer besseren Bewertung des Angebots der Klägerin, wie diese meint, besteht indes nicht.
Der Klägerin ist ein Punkt zuzuschlagen.
(h) Regelung zur Ermittlung des Netzkaufpreises II. 3. a) aa) (8:10 Punkte)
Hierzu ist in dem Urteil vom 21.1.2016 ausgeführt:
Hier besteht ein Bedenken, da nach dem Auswertungsgutachten die Bevorzugung von T nur auf der Möglichkeit beruht, statt des objektivierten Zeitwerts auch den Sachzeitwert als Wahlmöglichkeit anzusetzen.
Die Begründung der Antragsgegnerin, die Berechnungsmethode der T, nämlich Ertragswert in Form des objektivierten Zeitwerts oder Sachzeitwert, wird von der Antragstellerin nachvollziehbar beanstandet. Die Berechnungsmethode der Antragstellerin – Ertragswert in Form des objektivierten Zeitwerts – führt unwidersprochen ebenso wie das Angebot der T auf den Ertragswert hinaus. Damit sind die Berechnungsmethoden im Ergebnis gleichwertig, das Zusatzangebot der T bietet keinen tatsächlichen Mehrwert, sondern nur eine theoretische Option.
Mit Recht beanstandet die Antragstellerin, die Antragsgegnerin wolle die Bewertung mit einer anderen Begründung – detaillierte Berechnungsangaben für den Zeitwert – aufrecht erhalten. Diese Begründung war jedenfalls nach dem Auswertungsgutachten nicht maßgeblich.
Letztlich ist hier von einem Gleichstand auszugehen. Der Antragstellerin sind 2 Punkte hinzuzurechnen.
An dieser Beurteilung wird auch im Lichte der Ausführungen dieses Verfahrens festgehalten.
(i) Modalitäten der Übertragung des Netzes nach Auslaufen der Konzession an einen neuen Netzbetreiber II. 3. a) bb) (4:5 Punkte)
Es ist nicht zu beanstanden, dass bei sonst gleich zu bewertenden Angeboten die von T zusätzlich angebotene technische Einweisung zur Vorbereitung der Netzübernahme den Ausschlag für eine bessere Bewertung des Angebots von T gab. Es handelt sich im Sinne des Kriterienkatalogs um eine Regelung zur Förderung einer möglichst zügigen Netzübertragung.
An dieser Beurteilung wird auch vor dem Hintergrund der Beanstandungen der Klägerin in diesem Verfahren festgehalten. Soweit die Klägerin darüber hinaus bezweifelt, dass die von T angebotene Klausel gleichwertig ist, ist ihr Vortrag spekulativ.
(j) Umfang des Übereignungsanspruchs nach Ende des Konzessionsvertrags II. 3. a) dd) (4:5 Punkte)
Hier ist die Beanstandung der Antragstellerin nachvollziehbar. Der Begründung der besseren Bewertung der T, dass T ausdrücklich auch die singulär genutzten Leitungen angeboten hat, ist nachvollziehbar nicht erläutert. Mit Recht weist die Antragstellerin darauf hin, dass sie in ihrem Angebot die Übertragung des gesamten Gasleitungsnetzes angeboten habe (Bl. 178 d.A.). Davon sind alle, also auch singulär genutzte Leitungen erfasst.
Der Antragstellerin ist 1 Punkt zuzuschlagen.
(k) Umfang des Auskunftsanspruchs II. 3. b) aa) (8:10 Punkte)
Die Formulierung in dem Auswertungsgutachten ist missverständlich, weil beide Informationskataloge nicht als ausdrücklich abschließend angesehen werden. Dies wiederholt das Gutachten bei der T und begründet damit die Bevorzugung. In der Erläuterung stellt die Antragsgegnerin darauf ab, die Antragstellerin habe eine Erweiterung des Katalogs nur unter einschränkenden Voraussetzungen (kraft Gesetzes, Rechtsprechung oder behördlicher Anordnung) vorgesehen, T dagegen nicht. Trotz der missverständlichen Begründung im Auswertungsgutachten ist die Begründung nicht zu beanstanden.
Auch an dieser Beurteilung wird festgehalten. Zu dem weiteren Vortrag der Klägerin, bei der Beurteilung sei § 16 Abs. 5 des Angebots nicht berücksichtigt worden, ferner auch nicht § 15 Abs. 1 und Abs. 2, hat die Beklagte nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass diese Gesichtspunkte bei anderen Kriterien, nämlich „Informationsrechte“ sowie „Übertragung eines angemessenen Erlösanteils gemäß § 46 Abs. 2 ARegV“ berücksichtigt worden sind.
(l) Zeitpunkt des Auskunftsanspruchs II. 3. b) bb) (4:5 Punkte)
Nach dem Auswertungsgutachten ist bei beiden Angeboten der Auskunftsanspruch ab dem 4. Jahr vor Ablauf der Vertragslaufzeit fällig. Gestützt ist die Bewertung auf eine Besserstellung bei vorzeitiger Kündigung und wegen des Angebots, für weitergehenden Zeiträume gegen angemessenes Entgelt Auskunft anzubieten. Diese Begründung ist plausibel.
An dieser Beurteilung wird festgehalten. Soweit die Klägerin auf § 15 Abs. 1 und 2 ihres Angebots hinweist, geht die Beklagte nachvollziehbar davon aus, dass § 15 das Kriterium „Informationsrechte“ (allgemein) betrifft und nicht Auskunftsrechte bei Vertragsbeendigung. Insoweit ergibt sich die entsprechende Regelung aus § 16 des Angebots der Klägerin. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass im Auswertegutachten die Regelung in § 15 des Angebots der Klägerin nicht herangezogen worden ist.
(m) Zustimmungsvorbehalt zugunsten der Stadt für den Fall einer Übertragung/Überlassung des Netzeigentums oder des Netzbetriebs II. 4. a) aa) (4:5 Punkte)
Der Unterschied beruht darauf, dass T die Übertragung auch von einer Zustimmung der Antragsgegnerin abhängig macht. Ob die von der Antragstellerin (Bl. 182, 183 d.A.) aufgezeigte Alternative tatsächlich gleichwertig ist, erscheint dementgegen fraglich. Eine Ermessensüberschreitung der Antragsgegnerin ist nicht anzunehmen.
Auch an dieser Beurteilung wird festgehalten. Zutreffend ist allerdings, dass die Regelung in § 20 Abs. 4 des Angebots der Klägerin ebenfalls darauf abzielt, dass die Verpflichtungen gegenüber der Beklagten und die Rechte der Beklagten aus dem Vertrag erfüllt werden. Das ist allerdings im Auswertegutachten auch erkannt worden. Der maßgebliche Unterschied, auf den die Beklagte auch abstellt, liegt darin, dass die Verpflichtung der Beklagten zur Zustimmung gerade von der Einhaltung dieser Voraussetzungen abhängt. Das ist in dem Angebot der Klägerin in dieser Form nicht geregelt.
(n) Kommunalfreundliche Ausgestaltung des Konzessionsvertrags (Informationsrechte) II. 4. b) aa) (4:5 Punkte)
Ungeachtet der Frage, ob zu diesem Kriterium eine Rügepräklusion deshalb vorliegt, weil diese Beanstandung nicht in dem einstweiligen Verfügungsverfahren vorgebracht worden ist, kann auf Grundlage des Sachvortrages auch nicht von einem Bewertungsfehler ausgegangen werden. Die Beklagte stellt darauf ab, dass beide Angebote umfangreiche vertragliche Informationsrechte vorsehen, eine bessere Bewertung für die T aber deshalb erfolgt sei, weil diese „Konzessionsabgaben-Forecast“ und „Konzessionsabgabencontrolling“ angeboten habe. Diese seien geeignet, der Beklagten im laufenden Jahr einen aktuellen Überblick über Konzessionsabgaben zu ermöglichen. Diese Begründung für eine Differenzierung und bessere Bewertung des Angebots der T ist sachgerecht und inhaltlich nicht zu beanstanden.
(2) Kriterien, die nach Akteneinsicht weiter beanstandet werden sollen
Soweit die Klägerin erst nach vollständiger Akteneinsicht überprüfbare Bewertungsfehler anführt, ist es Konsequenz der Klageabweisung zu 1, dass hier weiterer Vortrag nicht zu erwarten ist. Es bleibt bei den Zurückweisungen der Beanstandungen in dem Urteil vom 21.01.2016.
Das betrifft die nachfolgenden Kriterien:
(a) Reaktionszeiten
(b) Prognose der Baukostenzuschüsse
(c) Öffnungszeiten Kundencenter
(d) Unterjährige Abschlagszahlung
(e) Verpflichtung zum Rückbau stillgelegter Anlagen
(f) Mitspracherechte bezogen auf die § 1 EnWG konforme Durchführung des Netzbetriebs
Es fehlt an der Relevanz der zu beanstandenden Bewertungen für die Auswahlentscheidung.
Auch wenn nach o.a. Ausführungen eine Abänderung von 3 auf nunmehr 4 Punkte zu Gunsten der Klägerin vorzunehmen ist, reicht das angesichts des Abstands von 13 Punkten bei der Bewertung der Angebote nicht, um die Auswahlentscheidung zu Fall zu bringen.
III. Der Schriftsatz vom 19.12.2017 bleibt gemäß § 296 a ZPO unberücksichtigt und gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
IV.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.
Streitwert: 250.000,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 43 Abs. 2, 31 Abs. 2 Nr. 2 der Gemeindeordnung
§§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, 46 Abs. 1 EnWG, auf § 29 Verwaltungsverfahrensgesetz i.V.m. dem Transparenzgebot, auf § 810 BGB, auf §§ 311, 241, 242 BGB sowie auf §§ 33, 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§§ 31 Abs. 2 Nr. 2, 43 Abs. 2 der Gemeindeordnung
§§ 91 Abs. 1, 709 ZPO
§ 1 EnWG
§ 242 BGB
§ 47 EnWG
§ 134 BGB
§ 20 GWB
§ 101a GWB
§ 20 VerwaltungsverfahrensG
§ 16 VgV
§ 107 GWB
§ 296 a ZPO
§ 47 III EnWG
§ 13 Abs. 3 Satz 1 EnWG
§ 20 Abs. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 152, 10, 11
88 O (Kart) 83/15
88 O (Kart) 20/17
10 AV 1/16
5 O 1339/15
3 HKO 7668/16
16 O 224/14 K
III ZR 113/02
13 Verg 7/08