Verwaltungsgericht Würzburg (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-11-26, Aktenzeichen W 1 K 19.181

Tenor:
I. Der Bescheid der Beklagten vom 18. August 2017 wird aufgehoben.
II. Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer Versetzungsverfügung des in … B … wohnhaften Klägers nach D … Der … geborene Kläger ist Beamter der Besoldungsgruppe A7 (technischer Fernmeldeobersekretär) und der D. T. AG zur Dienstleistung zugewiesen. Er hat zwei minderjährige Kinder (geboren … und …). Der Kläger hat einen GdB von 20 und weist in den letzten Jahren erhebliche Krankheitszeiten auf; seit dem 14. Dezember 2015 ist er beschäftigungslos.
Am 15. September 2014 wurde der Kläger betriebsärztlich untersucht, wonach er dienstfähig ist. Es bestehe jedoch eine Einschränkung bezüglich der täglichen Fahrtdauer zum Arbeitsplatz, hinsichtlich der dem Kläger regelmäßig maximal 1 Stunde einfache Fahrtzeit zugemutet werden könne, ohne dass eine erneute Dekompensation drohe.
Am 5. Februar 2019 fand eine amtsärztliche Untersuchung des Klägers statt. Es bestünden Gesundheitsstörungen aus dem orthopädischen und psychiatrisch/psychotherapeutischen Krankheitsspektrum, weswegen er sich in regelmäßiger fachärztlicher Behandlung befinde. Fahrzeiten von länger als 1 Stunde einfache Fahrt seien aus orthopädischen Gründen dringend zu vermeiden. Überdies bestünden leichtgradige Einschränkungen psychiatrisch/psychovegetativer Genese einhergehend mit einer Beeinträchtigung der psychischen Belastbarkeit. Beim Kläger bestehe keine Umzugsfähigkeit. Ein Umzug würde mit einer deutlichen Zunahme der psychisch/psychosomatischen Beschwerden verbunden sein. Gleiches gelte für die auswärtige Unterbringung in einer Zweitwohnung während der Arbeitswoche. Dies könne dem Kläger aus psychiatrischer Sicht nicht zugemutet werden. Unter Berücksichtigung dieser Empfehlungen bestehe Dienstfähigkeit.
Unter dem 13. August 2019 wurde der Kläger erneut betriebsärztlich untersucht und festgestellt, dass er unter einer Coxarthrose links sowie einer mittelgradigen psychischen Störung (ICD 10: F45.8) leide, weswegen er in orthopädischer und psychotherapeutischer Behandlung sei. Es bestehe Dienstfähigkeit, lediglich eine Pendelstrecke von maximal 1 Stunde pro Fahrtstrecke sei einschränkend zu berücksichtigen. Ein Umzug sei aus medizinischer Sicht möglich, wöchentliches Pendeln mit auswärtiger Übernachtung hingegen nicht.
Mit Schreiben vom 25. Januar 2017 wurde der Kläger zu einer beabsichtigten Versetzung nach D … mit Wirkung vom 1. April 2017 angehört. Der aufnehmende Betriebsrat der ... (TPS) wurde mit E-Mail vom 13. Februar 2017 um Behandlung der Versetzung in der nächsten Sitzung und Mitteilung des Ergebnisses gebeten. Mit Schreiben vom 27. Februar 2017 verweigerte der Betriebsrat TPS seine Zustimmung. Mit Schreiben vom 29. März 2017 wurde der Betriebsrat des Betriebes Civil Servant Services/Social Maters/Health & Safety (CSH) um Zustimmung zu der beabsichtigten Versetzung gebeten, die dieser mit Schreiben vom 30. März 2017 unter Verweis auf die Unzumutbarkeit aus den vom Kläger geschilderten Gründen ebenfalls ablehnte. Hieraufhin leitete die Beklagte gegenüber dem Betriebsrat CSH das Einigungsstellenverfahren ein. In der Sitzung der Einigungsstelle des Betriebes CSH am 23. Juni 2017 wurde hinsichtlich des Klägers folgende Einigung beschlossen: Dem Beamten wird ein Projekteinsatz in S … angeboten. Sollte der Beamte dieses Angebot annehmen, erfolgt die Versetzung zu TPS D … bereits mit Wirkung vom 1. August 2017, andernfalls erst mit Wirkung vom 1. Oktober 2017. Der Arbeitgeber informiert den Beamten unverzüglich über diese Einigung.
Mit Bescheid vom 18. August 2017 wurde der Kläger mit Wirkung zum 1. Dezember 2017 zur Organisationseinheit TPS versetzt und dort als Mitarbeiter Projektmanagement im Bereich Business Projekts am Beschäftigungsort D … eingeplant. Gleichzeitig wurde ihm dort ein Personalposten mit der Bewertung A7 übertragen. Die dienstlichen Gründe für die Versetzung bestünden darin, dass der Arbeitsposten in D … im Interesse einer geregelten Arbeitserledigung besetzt werden müsste. Zudem sei der Anspruch des Klägers auf amtsangemessene Beschäftigung zu erfüllen. Ein wohnortnäherer Einsatz sei geprüft worden, jedoch nicht möglich. Die klägerseitig vorgebrachten Belange müssten aufgrund der Notwendigkeit, reibungslose Arbeitsprozesse sicherzustellen und die Wettbewerbsfähigkeit der D. T. AG zu steigern, zurückstehen. Der Kläger müsse als Bundesbeamter grundsätzlich mit einer Versetzung rechnen, sodass das Wohneigentum am Wohnort zurückstehen müsse und auch die größere Entfernung zum neuen Beschäftigungsort hintanzustellen sei. Zudem werde die Übernahme von Umzugskosten entsprechend der einschlägigen Konzernrichtlinie zugesagt. Die Betreuung des Kindes unter zwölf Jahren könne durch entsprechende gewerbsmäßige Betreuungsmöglichkeiten sichergestellt werden. Die Beteiligung des Betriebsrats sowie der Schwerbehindertenvertretung sei ordnungsgemäß erfolgt.
Am 27. August 2017 erhob der Kläger Widerspruch gegen die Versetzungsverfügung. Die Beklagte hat über den Widerspruch nicht entschieden.
Mit Schreiben vom 23. Juli 2018 hat der Kläger Untätigkeitsklage beim Verwaltungsgericht … erhoben. Mit Beschluss dieses Gerichts vom 15. Februar 2019 wurde der Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Würzburg verwiesen.
Zur Begründung der Klage wurde dargelegt, dass der Betriebsrat nicht zugestimmt habe. Soweit die Einigungsstelle am 23. Juni 2017 den Beschluss gefasst habe, dass dem Kläger ein Projekteinsatz in S … angeboten werde, sei ein solches Angebot zu keinem Zeitpunkt erfolgt, sodass die Vorgaben der Einigungsstelle nicht eingehalten worden seien. Es werde zudem bestritten, dass die Arbeitskraft des Klägers am Standort D … dringend benötigt werde.
Darüber hinaus sei die Versetzung unverhältnismäßig. Tägliches Pendeln sei aufgrund der Fahrtstrecke unstreitig unzumutbar. Ebenso sei ein Umzug oder eine Zweitwohnung in D … aus psychiatrischer Sicht unzumutbar, wie sich aus der amtsärztlichen Stellungnahme des Gesundheitsamtes B … vom 5. Februar 2019 sowie den fachärztlichen Attesten vom 23. September 2015 und 9. April 2018 ergebe. Soweit im Rahmen der betriebsärztlichen Untersuchung vom 13. August 2019 festgestellt worden sei, dass beim Kläger Umzugsfähigkeit bestehe, so stehe dies in Widerspruch zu den anderweitigen ärztlichen Stellungnahmen. Mit einem Umzug wäre wohl eine Trennung von der Lebenspartnerin verbunden, da diese ihre Existenz vor Ort nicht aufgeben wolle. Der Kläger sei mit seinen beiden Kindern, für die er Unterhalt zahle, vor Ort sozial sehr integriert. Der Kläger besuche dreimal wöchentlich seinen Vater, der in einem Seniorenwohnhaus lebe. Der Vater sei in Pflegestufe 3 und auf Unterstützung des Klägers angewiesen. Zudem würden durch den Umzug Mehrkosten entstehen, die sich belastend auf die Finanzen des Klägers auswirkten, zumal er noch ein Hypothekendarlehen abzahlen müsse. Schließlich gebe es auch Arbeitsplätze in der Region des Klägers; zuletzt habe er sich am 19. September 2019 auf eine Ausschreibung als Sachbearbeiter in S … beworben, was zeige, dass er arbeitswillig sei.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 18. August 2017 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte erklärte, dass die Betriebsratsbeteiligung ordnungsgemäß erfolgt sei. Die Betriebsräte der abgebenden und der aufnehmenden Organisationseinheit seien informiert und um Zustimmung gebeten worden. Sowohl der abgebende Betriebsrat als auch der aufnehmende hätten nicht zugestimmt, woraufhin das Einigungsstellenverfahren eingeleitet worden sei. Am 23. Juni 2017 sei eine Einigung beschlossen worden. Rechtsgrundlage für die Versetzung sei § 28 Abs. 1 Bundesbeamtengesetz (BBG), dessen Voraussetzungen vorlägen. In betrieblicher Hinsicht werde zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung am Standort D … die Arbeitskraft des Klägers dringend benötigt, da nur so die zeitkritischen und termingebundenen Projekte zuverlässig mit der erforderlichen Personalstärke zu bewältigen seien. Das neue Amt sei mit demselben Endgrundgehalt verbunden (hier: amtsangemessen nach A7) und die Tätigkeit sei dem Kläger aufgrund seiner Vorbildung/Berufsausbildung zumutbar. Bei den übertragenen Aufgaben handele es sich um Projektmanagementaufgaben aus dem technischen Umfeld, sodass sichergestellt werde, dass der Kläger entsprechend seiner Laufbahn und Fachrichtung eingesetzt werde.
Die Versetzung verstoße ferner nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und sei auch nicht ermessensfehlerhaft; eine Abwägung der vorgebrachten privaten mit den dienstlichen Belangen sei erfolgt. Die Beklagte habe nach § 61 BBG vom Grundsatz der Versetzbarkeit ausgehen dürfen; Bundesbeamte müssten grundsätzlich damit rechnen, aus dienstlichen Gründen an einen anderen Dienstort im Bundesgebiet versetzt zu werden, der nicht bei ihrem Wohnort liege. Es bestehe vielmehr die Verpflichtung des Beamten, seine Wohnung so zu nehmen, dass die Wahrnehmung der Dienstgeschäfte nicht beeinträchtigt werde und nicht umgekehrt, § 72 Abs. 1 BBG. Der Dienstherr habe zwar die aus der Lage des bisherigen Wohnortes sich ergebenden Belastungen im Rahmen der Fürsorgepflicht zu berücksichtigen. Im Regelfall müsse der Beamte jedoch Nachteile, die aus der Lage des selbst gewählten Wohnortes herrührten, hinnehmen. Schwerwiegende persönliche Gründe oder außergewöhnliche Härten lägen unter Berücksichtigung der klägerischen Einwände nicht vor. Zwar sei tägliches Pendeln zum neuen Dienstort nicht ohne weiteres zumutbar, jedoch sei es dem Kläger möglich, sich am neuen Dienstort eine Zweitwohnung anzumieten oder umzuziehen. Dass ein solcher Umzug mit Unannehmlichkeiten und finanziellen Schwierigkeiten verbunden sei, stehe einer wohnortfernen Versetzung grundsätzlich nicht entgegen, zumal dem Kläger die Übernahme der Umzugskosten entsprechend der Konzernrichtlinie zugesagt worden sei. Ein amtsangemessener wohnortnäherer Einsatz sei derzeit nicht möglich, was im Vorfeld geprüft worden sei. Dieser Befund habe aufgrund erneuter Prüfung auch aktuell sowie mit Blick auf die nähere Zukunft noch Bestand. Die Versetzung erfolge auch zum Zwecke der Erfüllung des Anspruchs auf eine amtsangemessene dauerhafte Beschäftigung, um den rechtswidrigen Zustand der Beschäftigungslosigkeit zu beenden. Soweit der Kläger erklärt habe, dass ihm ein Umzug wegen seiner beiden Kinder nicht möglich sei, so sei dem entgegenzuhalten, dass dieser sich selbst dafür entschieden habe, in Vollzeit zu arbeiten. Es sei ihm zumutbar, die private Situation dergestalt zu organisieren, dass Hilfen aus dem privaten Umfeld oder über Betreuungseinrichtungen in Anspruch genommen würden. Auch die Pflege des Vaters stehe der Maßnahme nicht entgegen; diese Situation sei durch medizinische Versorgung oder den Einsatz von Pflegekräften zu bewältigen; andernfalls könne der Kläger eine Teilzeitbeschäftigung aufnehmen bzw. sich freistellen lassen, § 92 BBG. Im Hinblick auf die gesundheitlichen Belange des Klägers wurde auf das Gutachten des betriebsärztlichen Dienstes vom 13. August 2019 verwiesen, in dem ausdrücklich festgestellt werde, dass ein Umzug aus medizinischer Sicht möglich sei. Die Betriebsärztin führe keinen Facharzttitel.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der vorgelegten Behördenakten vermieden.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet. Der angegriffene Bescheid über die Versetzung des Klägers nach D … vom 18. August 2017 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, weshalb er aufzuheben war (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Klage ist zulässigerweise abweichend von § 68 VwGO ohne die Durchführung eines mit Widerspruchsbescheid abgeschlossenen Widerspruchsverfahrens - welches im Bundesbeamtenrecht grundsätzlich obligatorisch vorgesehen ist, § 54 Abs. 2 Satz 1 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG), § 126 Abs. 2 Satz 1 Bundesbeamtengesetz (BBG) - erhoben wurden. Denn es liegen hier die Voraussetzungen für eine Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO vor, nachdem über den Widerspruch des Klägers vom 27. August 2017 bis zur Klageerhebung am 23. Juli 2018 sachlich nicht entschieden worden ist. Damit war die angemessene Entscheidungsfrist von regelmäßig drei Monaten, § 75 Abs. 2 VwGO, bereits bei Klageerhebung verstrichen. Zudem wurde ein zureichender Grund für die Nichtverbescheidung des Widerspruchs von Seiten der Beklagten weder vorgetragen noch ist ein solcher anderweitig ersichtlich, sodass der Beklagten durch das Gericht auch keine Nachfrist nach § 75 Satz 3 VwGO zu setzen war.
1. Rechtsgrundlage für die streitige Versetzungsverfügung ist § 28 Abs. 2 Satz 1 BBG. Danach ist eine Versetzung aus dienstlichen Gründen ohne Zustimmung des Beamten zulässig, wenn das (neue) Amt mit mindestens demselben Endgrundgehalt verbunden ist wie das bisherige Amt, und die Tätigkeit aufgrund der Vorbildung oder Berufsausbildung zumutbar ist. Diese für Bundesbeamte allgemein geltende Vorschrift findet gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 Postpersonalrechtsgesetz (PostPersRG) mangels anderer Bestimmung auch auf die Beamten Anwendung, die - wie der Kläger - bei den Postnachfolgeunternehmen beschäftigt und als solche Bundesbeamte sind (vgl. Art. 143b Abs. 3 Satz 1 GG). Eine Versetzung ist nach der Legaldefinition des § 28 Abs. 1 BBG die auf Dauer angelegte Übertragung eines anderen Amtes bei einer anderen Dienststelle bei demselben oder einem anderen Dienstherrn. „Amt“ im Sinne dieser Vorschrift ist das Amt im abstrakt-funktionellen Sinne. Bei Beamten der Postnachfolgeunternehmen, deren berufliche Tätigkeit (lediglich) als Dienst gilt (§ 4 Abs. 1 PostPersRG), tritt an die Stelle des neuen abstrakt-funktionellen Amtes der neue, ebenfalls abstrakt zu verstehende Aufgabenbereich und an die Stelle des Dienststellen- oder Behördenwechsels der Betriebswechsel (OVG Saarland, B.v. 19.1.2017 - 1 B 310/16 - juris, unter Hinweis auf: BVerwG, B.v. 25.1.2012 - 6 P 25.10 - juris; OVG Berlin-Brandenburg, B.v. 23.10.2015 - OVG 7 S 32.15 - juris; OVG Nordrhein-Westfalen, U.v. 21.9.2015 - 1 A 2758/13 - juris). Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen erfüllt die streitgegenständliche Maßnahme den Begriff der Versetzung, da sie darauf abzielt, dem seit dem 14. Dezember 2015 beschäftigungslosen Kläger den abstrakten Aufgabenbereich eines Mitarbeiters Projektmanagement im Bereich Business Projects in der Organisationseinheit ... (TPS) am Beschäftigungsort D … zu übertragen.
2. In formeller Hinsicht begegnet die Versetzungsverfügung keinen rechtlichen Bedenken.
a) Der Kläger wurde mit Schreiben vom 25. Januar 2017 zu der beabsichtigten Personalmaßnahme angehört, § 28 Abs. 1 VwVfG. Dass hierin zunächst von einer Versetzung zum 1. April 2017 ausgegangen wurde, macht die Anhörung nicht fehlerhaft, da der tatsächlich verfügte spätere Versetzungszeitpunkt (1. Dezember 2017) den Charakter der Maßnahme und deren Regelungsgehalt unverändert lässt und sich ausschließlich positiv für den Kläger auswirkt. Es wurde lediglich der Zeitpunkt des Beginns der Maßnahme verändert. Dieser ist hier jedoch für den Kläger nicht entscheidungserheblich gewesen, da dessen Vorbringen sich nicht gegen den Beginn der Maßnahme richtet, sondern allein gegen die Maßnahme als solche.
b) Darüber hinaus ist entgegen der Auffassung des Klägers eine ordnungsgemäße Betriebsratsbeteiligung erfolgt. Eine solche ist im Falle einer Versetzung - sowohl durch den Betriebsrat des abgebenden wie auch des aufnehmenden Betriebes (vgl. OVG NRW, B.v. 19.1.2016 - 1 B 895/15 - juris; VG Bayreuth, U.v. 30.8.2018 - B 5 E 18. 166 - juris; Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 28 Rn. 115) - erforderlich, §§ 24, 28 Abs. 1 Satz 1 PostPersRG i.V.m. § 76 Abs. 1 Nr. 4 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG). Der Betriebsrat des abgebenden Betriebes CSH hat nach umfassender Information durch die Beklagte am 29. März 2017 mit Schreiben vom 30. März 2017 seine Zustimmung zu der Versetzung des Klägers verweigert. Hieraufhin hat die Beklagte mit Schreiben vom 27. April 2017 das Einigungsstellenverfahren nach § 29 Abs. 3 PostPersRG eingeleitet. Die Einigungsstelle bei der D. T. AG, Betrieb CSH, hat in ihrer Sitzung vom 23. Juni 2017 sodann eine Einigung beschlossen, sodass - in formeller Hinsicht - der Beteiligung des Betriebsrates CSH Genüge getan war. Der Betriebsrat des aufnehmenden Unternehmens TPS wurde per E-Mail samt Anlagen vom 13. Februar 2017 über die geplante Versetzung des Klägers informiert und hat sodann mit Schreiben vom 27. Februar 2017 der Beklagten mitgeteilt, dass aufgrund eines Beschlusses des Betriebsrats vom 21./22. Februar 2017 die Zustimmung zu der Personalmaßnahme verweigert werde. Sowohl gemäß § 29 Abs. 2 PostPersRG als auch nach § 99 Abs. 3 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) ist gleichlautend vorgesehen, dass der Betriebsrat im Falle der Zustimmungsverweigerung diese unter Angabe von Gründen innerhalb einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber diesem schriftlich mitzuteilen hat. Teilt der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Verweigerung seiner Zustimmung nicht innerhalb der Frist schriftlich mit, so gilt die Zustimmung als erteilt. Nachdem vorliegend die Mitteilung der Verweigerung vom 27. Februar 2017 datiert und den Beklagten daher frühestens an diesem Tage - und damit zwei Wochen nach der Information - erreicht haben kann, wurde die vorgenannte Wochenfrist nicht eingehalten. Die Verweigerung der Zustimmung ist daher unbeachtlich; vielmehr gilt die Zustimmung des Betriebsrats TPS per gesetzlicher Fiktion als erteilt. Auch bezüglich der Beteiligung des Betriebsrats des aufnehmenden Unternehmens TPS sind damit Rechtsfehler nicht ersichtlich.
2. a) Die streitgegenständliche Versetzung vom 18. August 2017 ist jedoch materiell rechtswidrig. Dies ergibt sich zunächst bereits daraus, dass die inhaltlichen Vorgaben des formell ordnungsgemäß zustande gekommenen Beschlusses der Einigungsstelle nicht eingehalten wurden und keinen Eingang in die Versetzungsverfügung gefunden haben. Der Einigungsbeschluss beinhaltete zentral, dem Kläger einen Projekteinsatz in S … anzubieten. Sollte er das Angebot annehmen, erfolge die Versetzung zu TPS D … mit Wirkung vom 1. August 2017, andernfalls mit Wirkung vom 1. Oktober 2017. Der Arbeitgeber informiere den Beamten unverzüglich hierüber. Ein Projekteinsatz - wie auch immer dieser konkret ausgestaltet sein sollte, was die Beklagte im gerichtlichen Verfahren nicht mehr in der Lage war aufzuklären - in der für den Kläger verkehrstechnisch wesentlich günstiger erreichbaren und noch im zumutbaren täglichen Pendelbereich liegenden Stadt S … (59,7 km einfache Fahrtstrecke, Fahrtdauer 42 Minuten) stellt für diesen eine signifikante Besserstellung gegenüber der verfügten Versetzung nach D … ohne einen derartigen Projekteinsatz dar. Dies gilt auch unter Berücksichtigung dessen, dass die Versetzung entsprechend dem Tenor des angegriffenen Bescheides erst später als im Beschluss der Einigungsstelle festgehalten Wirkung entfaltete, nämlich zum 1. Dezember 2017. Denn wie bereits dargelegt wehrt sich der Kläger nicht gegen den konkreten Zeitpunkt seiner Versetzung, sondern gegen den Ort, an dem er tätig werden soll. Ein Projektangebot in S … ist nach Angaben des Klägers zu keiner Zeit erfolgt und lässt sich auch den Akten nicht entnehmen. Die Beklagte ist dem klägerischen Vortrag schließlich auch nicht entgegengetreten. Bei der Einigung zwischen Betriebsrat und Dienstherr/Arbeitgeber handelt es sich um eine für beide Beteiligte bindende Regelung, deren Nichtbeachtung zur materiellen Rechtswidrigkeit der Versetzungsverfügung führt. Nachdem der Betriebsrat des Betriebes CSH zuvor seine Zustimmung zur Versetzung wegen Unzumutbarkeit für den Kläger verweigert hatte, stellt der Projekteinsatz in S … im Rahmen des Einigungsstellenverfahrens offensichtlich ein Entgegenkommen des Dienstherrn gegenüber Betriebsrat (und im Ergebnis auch für den Kläger) dar, um in der Angelegenheit eine Einigung zu erreichen. Die gesetzlich vorgesehene Betriebsratsbeteiligung und speziell das Einigungsstellenverfahren würden gänzlich entwertet, wenn es dem Dienstherrn möglich wäre, sanktionslos von den inhaltlichen Vorgaben einer getroffenen Einigung abzuweichen. Der Dienstherr hätte vielmehr, wenn er das Ergebnis der Einigung nicht mehr hätte umsetzen können oder wollen, das Betriebsratsbeteiligungsverfahren fortsetzen und den Betriebsrat unter Schilderung einer etwaig veränderten Situation erneut um dessen Zustimmung ersuchen müssen.
b) Die Versetzung eines Beamten nach § 28 BBG stellt eine Ermessensentscheidung dar. Im Rahmen der Ermessensausübung sind die dienstlichen und persönlichen Belange des Beamten in die Entscheidung einzustellen, um im Rahmen der Fürsorgepflicht Härten für den Beamten oder seine Familie möglichst zu vermeiden, wobei dienstliche Belange grundsätzlich Vorrang haben (vgl. BayVGH, B.v. 3.6.2008 - 3 B 06.2325 - juris). Während auf Seiten des Dienstherrn insbesondere die dienstlichen Gründe zu berücksichtigen sind, sind auf Seiten des Beamten alle in Betracht kommenden Umstände der privaten Lebensführung, die von der Versetzung nachteilig betroffen sein könnten, zu ermitteln und in die Abwägung einzustellen, was sich aus dem Gebot der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber dem Beamten ergibt, § 78 BBG. Zu den persönlichen Belangen des Beamten, die der Dienstherr in seine Abwägung einbeziehen muss, gehören auch die zu erwartenden nachteiligen Auswirkungen eines mit der Versetzung zwangsläufig verbundenen Wohnortwechsels auf die Gesundheit des Beamten (vgl. BeckOK, § 28 BBG Rn. 34 f.). Die Wahrscheinlichkeit einer erheblichen Gesundheitsbeeinträchtigung, etwa gar einer dauernden vorzeitigen Dienstunfähigkeit des Beamten, wird der Dienstherr vor dem Hintergrund der Fürsorgeverpflichtung im Allgemeinen nicht in Kauf nehmen dürfen. Dagegen muss ihn nicht jede Möglichkeit einer solchen Gesundheitsbeeinträchtigung von einer Versetzung aus dienstlichem Bedürfnis abhalten (vgl. BVerwG, U.v. 13.2.1969, NJW 1969 - II C 114.65, Buchholz 232, § 26 BBG Nr. 11; BayVGH, B.v. 13.7.2018 - 6 CS 18.1205 - juris; OVG Sachsen, B.v. 20.12.2010 - 2B 506/09 - juris; Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 28 Rn. 80).
Entscheidungserheblicher Zeitpunkt ist im Rahmen der Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Versetzungsentscheidung zwar grundsätzlich der Zeitpunkt des Erlasses der letzten Behördenentscheidung (vgl. BVerwG, B.v. 27.11.2000 - 2 B 42/00 - juris; OVG NRW, U.v. 21.9.2015 - 1 A 1820/14 - juris), vorliegend also der Versetzungsverfügung vom 18. August 2017. In der vorliegenden besonderen Situation einer Anfechtungsklage in Form der Untätigkeitsklage jedoch ist, solange über den Widerspruch ohne zureichenden Grund nicht entschieden worden ist, maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage der der letzten mündlichen Verhandlung (vgl. VGH Kassel, U.v. 10.8.1992 - 12 UE 2254/89; Eyermann, VwGO, 15. Aufl., § 75 Rn. 18). Denn da ein Widerspruchsbescheid im vorliegenden Verfahren nicht ergangen ist, die Widerspruchsbehörde aber alle im Zeitpunkt ihrer Entscheidung vorliegenden Umstände hätte berücksichtigen müssen, und der Erlass eines solchen Widerspruchsbescheides bis zur gerichtlichen Entscheidung auch in das gerichtliche Verfahren einzubeziehen wäre, sind auch bei der Anfechtung eines belastenden Verwaltungsaktes im Wege der Untätigkeitsklage vom Gericht während des gesamten Verfahrens bis zur gerichtlichen Entscheidung eintretende Tatsachen in die Beurteilungsgrundlage einzubeziehen (vgl. VGH Kassel, a.a.O.).
aa) Vor diesem Hintergrund sind die im Laufe des gerichtlichen Verfahrens vom Kläger geäußerten gesundheitlichen Beschwerden orthopädischer und insbesondere psychiatrisch/psychosomatischer Natur sowie die hierauf bezogenen ärztlichen Atteste, Stellungnahmen und Gutachten vom Gericht bei der Entscheidungsfindung mit zu berücksichtigen. Gleichzeitig war es Aufgabe der Beklagten, das im angegriffenen Bescheid von ihr ausgeübte Ermessen i.S.d. § 114 Satz 2 VwGO um Erwägungen zu ergänzen, ob bzw. inwieweit die ärztlicherseits festgestellten gesundheitlichen Einschränkungen vor dem Hintergrund der vom Dienstherrn zu beachtenden Fürsorgepflicht der Versetzung entgegenstehen. Eine solche ausreichende Ergänzung der Ermessenserwägungen ist jedoch bis zur gerichtlichen Entscheidung nicht erfolgt. Die Beklagte hat im Schriftsatz vom 17. Oktober 2019 lediglich pauschal darauf verwiesen, dass im Gutachten des betriebsärztlichen Dienstes vom 13. August 2019 ausdrücklich festgestellt worden sei, dass ein Umzug aus medizinischer Sicht möglich sei. Eine Auseinandersetzung mit der inhaltlich gegenläufigen amtsärztlichen Stellungnahme von 5. Februar 2019 sowie den privatärztlichen Attesten vom 23. September 2015 und 9. April 2018 sowie eine Abwägung zwischen dem privaten Interesse des Klägers an einer Berücksichtigung seiner gesundheitlichen Beschwerden sowie dem öffentlichen Vollzugsinteresse ist demgegenüber nicht erfolgt. Dies wurde schließlich auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung nicht nachgeholt, in der der Beklagtenvertreter lediglich in knapper Form auf die aus seiner Sicht mangelnde Qualität der amtsärztlichen Stellungnahme vom 5. Februar 2019 eingegangen ist. Das Fehlen einer ausreichenden substantiellen, nachvollziehbaren Begründung oder die „Vagheit“ einer Begründung, der nichts Wesentliches zur Sache entnommen werden kann, ist bei Ermessensentscheidungen an sich bereits ein Mangel, der als solcher den in Streit stehenden Verwaltungsakt materiell rechtswidrig macht. Ermessensfehlerhaft ist ein Verwaltungsakt auch dann, wenn die Behörde wesentliche Gesichtspunkte außer Acht lässt, die zu berücksichtigen wären, bzw. ihnen ein Gewicht beimisst, das ihnen nach dem objektiven, am Zweck des Gesetzes orientierter Wertungsgrundsätze nicht zukommt (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 24 Aufl., § 114 Rn. 12 f., 48). So aber liegt der Fall entsprechend der vorstehenden Schilderungen hier, da eine substantiierte inhaltliche Auseinandersetzung mit den widerstreitenden ärztlichen Aussagen zur Umzugsfähigkeit des Klägers ebenso wenig erfolgt ist wie ein anschließender Abwägungsprozess zwischen sämtlichen privaten Belangen unter Einschluss der Gesundheitsproblematik des Klägers und den öffentlichen Interessen des Beklagten. Im Ergebnis zeigt sich daher ein rechtlich beachtliches Ermessensdefizit, welches § 114 Satz 1 VwGO verletzt.
bb) Darüber hinaus ist angesichts der vorliegenden ärztlichen Stellungnahmen im entscheidungserheblichen Zeitpunkt auch davon auszugehen, dass das Ermessen der Beklagten - aufgrund der aus gesundheitlichen Gründen fehlenden Umzugsfähigkeit des Klägers - dahingehend auf null reduziert ist, dass die Versetzung des Klägers nach D … für diesen nicht zumutbar ist, sodass sich die gleichwohl verfügte Personalmaßnahme auch aus diesem Grunde als ermessensfehlerhaft erweist.
Es besteht zunächst ärztlicherseits Einigkeit dahingehend, dass dem Kläger das tägliche Pendeln von seinem Heimatort an den neuen Dienstort D … bei einer Entfernung (laut betriebsärztlichem Gutachten) von 163 km und einer Fahrtdauer (mittels PKW) von 1 Stunde 46 Minuten einfach nicht zugemutet werden kann, da er aus gesundheitlichen Gründen nur eine Pendelstrecke von maximal 1 Stunde pro Fahrtstrecke täglich zu leisten imstande ist. Auch die Möglichkeit eines wöchentlichen Pendelns mit auswärtiger Übernachtung unter der Woche wird aus ärztlicher Sicht einhellig abgelehnt, sodass nur die Möglichkeit eines Umzuges nach D … bzw. in die nähere Umgebung verbleibt, um der Versetzung Folge leisten zu können.
Ein solcher Umzug ist dem Kläger allerdings aus gesundheitlichen Gründen nicht zumutbar, da er mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erheblichen Gesundheitsbeeinträchtigungen oder gar zum Eintritt vorzeitiger dauernder Dienstunfähigkeit führen wird, was der Dienstherr vor dem Hintergrund seiner Fürsorgeverpflichtung im Allgemeinen - und so auch hier - nicht in Kauf nehmen darf (vgl. oben). Diese Einschätzung stützt die Kammer auf die nachvollziehbare Stellungnahme der Amtsärztin beim Landratsamt R … Dr. D. vom 5. Februar 2019. Hieraus ergibt sich in überzeugender Weise, dass der Kläger an Gesundheitsstörungen aus dem orthopädischen und psychiatrisch/psychotherapeutischen Krankheitsspektrum leidet, wegen derer er in regelmäßiger orthopädischer und psychotherapeutischer Behandlung ist. Es bestünden beim Kläger leichtgradige Einschränkungen psychiatrisch/psychovegetativer Genese einhergehend mit einer Beeinträchtigung der psychischen Belastbarkeit. Es bestehe keine Umzugsfähigkeit. Ein Umzug sei vielmehr mit einer deutlichen Zunahme der psychisch/psychosomatischen Beschwerden verbunden. Ebenso könne die Unterbringung in einer Zweitwohnung während der Arbeitswoche dem Kläger aus psychiatrischer Sicht nicht zugemutet werden. Da die Amtsärztin ausdrücklich von einer deutlichen Zunahme der Beschwerden aus dem psychiatrischen Formenkreis im Falle eines Umzuges und damit dem Verlassen des gewohnten Lebensumfeldes ausgeht, ist mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit dargetan, dass mit dem Vollzug der Versetzung nach D … beim Kläger erhebliche Gesundheitsbeeinträchtigungen oder gar eine dauernde vorzeitige Dienstunfähigkeit ernsthaft zu befürchten sind, zumal der Kläger bereits bislang erhebliche Fehlzeiten aufgewiesen hat, was erkennbar darauf hindeutet, dass er aktuell wie auch in der Vergangenheit bereits gesundheitlich angeschlagen war/ist. Das Gericht hat überdies keinen Anlass, an der Fachkunde der begutachtenden Amtsärztin Dr. D. zu zweifeln, da es sich bei dieser um eine Fachärztin für Psychiatrie handelt und die zentrale entscheidungserhebliche gesundheitliche Problematik im psychiatrischen Fachgebiet angesiedelt ist. Das genannte amtsärztliche Gutachten war zum Entscheidungszeitpunkt auch noch hinreichend aktuell, da die Amtsärztin darin ebenfalls überzeugend erläutert hat, dass es sich bei den Erkrankungen des Klägers um seit mehreren Jahren bestehende chronische gesundheitliche Beeinträchtigungen handele und eine relevante Verbesserung der Erkrankung oder gar eine Ausheilung nicht zu erwarten sei. Auch in der mündlichen Verhandlung haben sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass zwischenzeitlich eine Verbesserung des Gesundheitszustandes des Klägers eingetreten ist; die Beklagte hat Derartiges ebenfalls nicht ins Feld geführt. Die amtsärztliche Stellungnahme steht schließlich auch in vollem Einklang mit den Feststellungen der den Kläger behandelnden Fachärztin für Psychotherapie Dr. M vom 9. April 2018 sowie 23. September 2015, wonach der Kläger durch den Umstand, dass er bislang keinen Arbeitsplatz in der Nähe seines Wohnortes bekomme, sehr belastet sei, zumal dieser Zustand schon viele Jahre anhalte. Aus gesundheitlichen Gründen sei dem Kläger ein Umzug nicht zuzumuten, da dies eine weitere Labilisierung seines Gesundheitszustandes bedeuten würde und gesundheitlich nicht zu leisten sei. Auch diese Aussagen weisen mit hoher Wahrscheinlichkeit auf den Eintritt erheblicher Gesundheitsbeeinträchtigungen psychischer Natur infolge eines Umzuges hin.
Demgegenüber vermag die betriebsärztliche Eignungsuntersuchung vom 13. August 2019, die einen Umzug des Klägers für möglich erachtet, nicht zu überzeugen. Denn die Feststellung der Umzugsfähigkeit wird von der begutachtenden Ärztin nicht ansatzweise konkretisiert oder begründet, was gerade vor dem Hintergrund zuvor erfolgter inhaltlich gegenläufiger (fach-)ärztlicher Aussagen sowie der eigenen Feststellung einer mittelgradigen psychischen Störung zwingend vonnöten gewesen wäre, zumal hinsichtlich der eingeschränkten täglichen Pendelfähigkeit noch auf das Gutachten des Gesundheitsamtes B … vom 5. Februar 2019 (fehlerhaft als Gutachten vom 19.11.2018 bezeichnet) verwiesen und auch ein wöchentliches Pendeln mit auswärtiger Unterbringung für nicht möglich erachtet wurde. Das schlichte Ankreuzen einer aus medizinischer Sicht bestehenden Umzugsfähigkeit ohne jegliche weitere Angaben vermag die Kammer daher nicht zu überzeugen und die durch die o.g. entgegenstehenden ärztlichen Aussagen gewonnene Überzeugung nicht zu erschüttern. Überdies führt die begutachtende Ärztin des betriebsärztlichen Dienstes im Gegensatz zu den beiden vorgenannten Medizinerinnen nach Angaben der Beklagten keinen Facharzttitel für Psychiatrie, sodass der neutralen Stellungnahme der Amtsärztin eine höhere Aussage- und Beweiskraft zukommt.
c) Nach alledem ist die streitgegenständliche Versetzung vom 18. August 2017 rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Auf die weitergehenden Einwendungen des Klägers im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit der Ermessensentscheidung sowie die Frage des Vorliegens eines dienstlichen Grundes nach § 28 Abs. 2 Satz 1 BBG kommt es daher von Rechts wegen nicht mehr an. Der Bescheid vom 18. August 2017 war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO aufzuheben. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 24, 28 Abs. 1 Satz 1 PostPersRG
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 61 BBG
§ 92 BBG
§ 68 VwGO
§ 75 VwGO
§ 28 BBG
§ 78 BBG
§ 28 BBG
§ 26 BBG
§ 167 VwGO
§ 28 Abs. 1 Bundesbeamtengesetz
§ 72 Abs. 1 BBG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 126 Abs. 2 Satz 1 Bundesbeamtengesetz
§ 75 Abs. 2 VwGO
§ 75 Satz 3 VwGO
§ 28 Abs. 2 Satz 1 BBG
§ 28 Abs. 1 BBG
§ 4 Abs. 1 PostPersRG
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 29 Abs. 3 PostPersRG
§ 29 Abs. 2 PostPersRG
§ 99 Abs. 3 Betriebsverfassungsgesetz
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 28 Abs. 2 Satz 1 BBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 143b Abs. 3 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 310/16
6 P 25.10
7 S 32.15
1 A 2758/13
1 B 895/15
3 B 06.23
II C 114.65
6 CS 18.12
2 B 42/00
1 A 1820/14
12 UE 2254/89