Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-03-30, Aktenzeichen 11 Sa 832/05
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2006:0330.11SA832.05.0A

Tenor:
1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 22.08.2005 (Az.: 8 Ca 1335/05) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es in Ziffer 2 lautet:
Der Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum Abschluss des Rechtsstreits als in Vollzeit beschäftigten Angestellten im öffentlichen Dienst mit einer Besoldung nach Vergütungsgruppe BAT IV a weiterzubeschäftigen.
2. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Mit seiner am 02.06.2005 beim Arbeitsgericht Ludwigshafen eingegangenen Klage wendet sich der bislang in Vollzeit beschäftigte Kläger gegen eine von dem beklagten Landkreis aus betriebsbedingten Gründen ausgesprochene (Änderungs-)Kündigung vom 12.05.2005 zum 30.06.2005, die der Beklagte mit dem Angebot einer (Wieder- )Einstellung in Teilzeit (23,10 Wochenstunden) verbunden hat. Klageerweiternd begehrt er nach näherer Maßgabe seiner Klageanträge seine tatsächliche Beschäftigung.
Der am ....1962 geborene Kläger wurde gemäß Arbeitsvertrag vom 16.10.2001 ab dem 01.11.2001 bei dem beklagten Landkreis als vollzeitbeschäftigter Angestellter auf unbestimmte Zeit unter Eingruppierung in die Vergütungsgruppe IV a der Anlage 1 a zum BAT angestellt und als brandschutztechnischer Bediensteter beschäftigt.
Am 29.10.2001 schloss der Beklagte mit der Stadt S einen Personalgestellungsvertrag, wonach der Beklagte der Stadt den Kläger ab dem 01.11.2001 zu 2/5 seiner Arbeitszeit zur Verfügung stellte. Gemäß § 7 des Vertrags kann dieser unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Jahr gekündigt werden.
Unter dem 28.07.2004 kündigte die Stadt S den Personalgestellungsvertrag im Wesentlichen mit der Begründung, sie sei mit den Leistungen des Klägers nicht zufrieden. Darauf hin wurde der Kläger mit Wirkung zum 16.09.2004 vom Dienst freigestellt. Dies teilte die Stadt S dem Beklagten mit Schreiben vom 21.09.2004 mit.
In diesem heißt es u.a. auch:
„Ich darf an dieser Stelle noch einmal betonen, dass wir keinen Anlass haben, über die gemeinsame Zusammenarbeit Klage zu führen. Sie hat sich konfliktfrei und von der Person des Herrn ... (genannt ist der Kläger) abgesehen positiv gestaltet. Wir sind auch bereit, weiter mit ihnen in diesem Bereich zu kooperieren, wenn Sie in Ihrem Haus das Personalproblem gelöst haben.“
Darauf hin hat der Beklagte mit Schreiben vom 19.11.2004 das Arbeitsverhältnis insgesamt ordentlich zum 31.12.2004 gekündigt und dem Kläger darin (zusammengefasst) mitgeteilt, die Kündigung erfolge sowohl aus betriebsbedingten Gründen wegen der Kündigung des Personalgestellungsvertrages durch die Stadt S als auch aus verhaltensbedingten Gründen, da dessen persönliche Eigenschaften und Fähigkeiten zu einer mangelhaften Leistung führten, die seine Verwendbarkeit erheblich herabsetzten. Der Personalrat ist entsprechend angehört worden. Eine Abmahnung ist dem Kläger zu keinem Zeitpunkt erteilt worden.
Der hiergegen gerichteten Kündigungsschutzklage hat das Arbeitsgericht Ludwigshafen mit rechtskräftigem Urteil vom 18.02.2005 (Az.: 7 Ca 3346/04) stattgeben und dies vor allem damit begründet, bezüglich der verhaltensbedingten Kündigung fehle es an einer vorherigen Abmahnung; in Bezug auf einen betriebsbedingten Hintergrund der Kündigung habe der Beklagte nicht ausreichend vorgetragen.
Am 12.05.2005 sprach der Beklagte dann die streitgegenständliche (Änderungs-)Kündigung aus. In dem Kündigungsschreiben heißt es u.a.:
„1. Ordentliche Kündigung gemäß § 53 Abs. 2 Bundesangestelltentarifvertrag unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist zum 30.06.2005
2. Einstellung zu veränderten Bedingungen (in Teilzeit) mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 23,10 (23 Wochenstunden und 6 Minuten) ab dem 01.07.2005 in Vergütungsgruppe BAT IV a ... Aufgrund der Kündigung des Personalgestellungsvertrages der Stadt S ist eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses in Vollzeit nicht mehr möglich. Hiermit kündigen wir daher das mit Ihnen ... begründete Arbeitsverhältnis fristgerecht ... . Gleichzeitig bieten wir Ihnen die Einstellung zu geänderten Bedingungen ... an. ...“
Mit Schreiben vom 15.06.2005 hat der Kläger das Arbeitsangebot des Beklagten unter Vorbehalt angenommen.
Der Kläger hat die Ordnungsgemäßheit der Personalratsanhörung gerügt und im Wesentlichen vorgetragen, dringende betriebliche Gründe bestünden nicht, da der Beklagte bei Beachtung seiner sich aus dem Landesbrandschutz- und dem Katastrophenschutzgesetz ergebenden Pflichten, gerade auch im Vergleich mit anderen öffentlichen Trägern, tatsächlich Arbeitsbedarf für einen Vollzeitarbeitnehmer im Brandschutz habe, so dass die Möglichkeit seiner Weiterbeschäftigung in Vollzeit bestehe.
Da er wegen seines – dem Beklagten bekannten - Urlaubs erst am 28.05.2005 Kenntnis von der Kündigung erhalten habe, habe er das Arbeitsangebot auch rechtzeitig angenommen.
Der Kläger hat erstinstanzlich – soweit in der Berufungsinstanz noch von Belang - beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 12.05.2005, deren Zustellung nicht bekannt ist, nicht aufgelöst worden ist;
2. für den Fall des Durchdringens von Antrag 1)
a) die Beklagte zu verurteilen, den Kläger über den Ablauf des 30.06.2005 hinaus als in Vollzeit beschäftigten Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst als Brandschutzbediensteten mit einer Besoldung nach Vergütungsgruppe BAT IV a weiterzubeschäftigen,
b) hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, den Kläger an 3 Tagen in der Woche im öffentlichen Dienst als Brandschutzbediensteten mit einer Besoldung nach Vergütungsgruppe BAT IV a weiterzubeschäftigen,
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat im Wesentlichen vorgetragen, die streitgegenständliche (Änderungs-)Kündigung sei aus dringenden betrieblichen Gründen gerechtfertigt, da er nach der Kündigung des Gestellungsvertrages keinen Bedarf habe, den Kläger über den bisherigen Umfang hinaus als brandschutztechnischen Bediensteten zu beschäftigen. Aufgrund seiner Ausbildung sei der Kläger auch nicht in der Lage, eine andere Tätigkeit zu verrichten. Die (Änderungs-)Kündigung sei ausweislich der Bestätigung des übermittelnden Boten am 13.05.2005 in den Briefkasten des Klägers eingeworfen worden. Der Kläger habe mithin das Änderungsangebot nicht fristgerecht angenommen.
Durch das Anhörungsschreiben vom 06.04.2005 sei der Personalrat ordnungsgemäß angehört worden und habe mit Schreiben vom 15.04.2005 – unstreitig - sowohl der ordentlichen Kündigung als auch der Wiedereinstellung des Klägers zugestimmt.
Mit Urteil vom 22.08.2005, das dem Beklagten am 15.09.2005 zugestellt worden ist, hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage stattgegeben und unter Klageabweisung im Übrigen den Beklagten verurteilt, den Kläger bis zum Abschluss des Rechtsstreits bei Zahlung der vollen Vergütung nach BAT VI a an mindestens drei Tagen in der Woche als Brandschutzbediensteten weiterzubeschäftigen.
Es hat dies im Wesentlichen damit begründet, die Kündigungsschutzklage habe bereits deswegen Erfolg, weil die streitgegenständliche (Änderungs-)Kündigung eine unzulässige Wiederholungskündigung darstelle. Der Beklagte habe bereits die im Vorprozess streitgegenständliche Beendigungskündigung vom 19.11.2004 (auch) auf die Kündigung des Personalgestellungsvertrages durch die Stadt S gestützt. Ausschließlich mit diesem Sachverhalt begründe er nunmehr aber auch die streitgegenständliche Kündigung.
Zwar hätten im Vorprozess die dem Kläger vorgeworfenen Leistungsmängel im Vordergrund gestanden, das Arbeitsgericht habe aber auch die ebenfalls von dem Beklagten geltend gemachten betriebsbedingten Gründe inhaltlich geprüft und den diesbezüglichen Vortrag des Beklagten als nicht ausreichend erachtet. Damit habe das Arbeitsgericht rechtskräftig auch über die auf die Kündigung des Personalgestellungsvertrages gestützte betriebsbedingte Kündigung entschieden. Es liege daher eine unzulässige Wiederholungskündigung vor.
Dem stehe auch nicht entgegen, dass der Beklagte im Vorprozess eine Beendigungs- und nunmehr eine Änderungskündigung ausgesprochen habe. Der Umstand, dass die mit einer Änderungskündigung intendierten Folgen für den Arbeitnehmer regelmäßig sozial verträglicher seien als diejenigen einer Beendigungskündigung, ändere nichts daran, dass auch bei einer Änderungskündigung eine „echte“ Beendigungskündigung ausgesprochen werde. Das mit einer Änderungskündigung im Zusammenhang stehende Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gebe der Arbeitgeber (nur) deswegen ab, weil eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zu geänderten Bedingungen bestehe. Sowohl bei der Beendigungskündigung als auch bei der Änderungskündigung nehme der Arbeitgeber jedoch einen bestimmten (Lebens-)Sachverhalt zum Anlass, das bisherige Arbeitsverhältnis aufzukündigen und sein darauf beruhendes Gestaltungsrecht auszuüben, das damit verbraucht werde. Es komme daher auch nicht entscheidend darauf an, ob der Kläger im vorliegenden Fall das Änderungsangebot des Beklagten rechtzeitig angenommen habe oder nicht.
Zwar gehe das Bundesarbeitsgerichts davon aus, dass dann, wenn eine nachfolgende fristgerechte Beendigungskündigung auf denselben Sachverhalt gestützt werde, auf den bereits zuvor erfolglos eine außerordentliche Beendigungskündigung gestützt worden sei, eine unzulässige Wiederholungskündigung nicht vorliege. Da sich eine Beendigungskündigung aber nicht in eine Änderungskündigung umdeuten lasse, bestehe in der hier zu entscheidenden Konstellation ein erheblicher Unterschied zum Verhältnis zwischen fristloser und ordentlicher Kündigung. Dieser rechtfertige es, auch in den hier vorliegenden Fällen eine unzulässige Wiederholungskündigung anzunehmen.
Da der Weiterbeschäftigungsanspruch dem Arbeitnehmer lediglich den Status quo ante sichern, nicht aber dessen Position verbessern solle, könne der Kläger vorliegend nur seine Weiterbeschäftigung an drei Tagen, allerdings bei Zahlung der Vergütung für einen vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, verlangen. Der Beklagte könne die bereits erfolgte Freistellung widerrufen, müsse dies aber nicht. Hierauf beziehe sich die Klageabweisung im Übrigen.
Hiergegen richtet sich die am 12.10.2005 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangene Berufung des beklagten Landkreises, die mit einem am 09.11.2005 eingegangenen Schriftsatz begründet wurde.
Der Beklagte trägt unter ausdrücklicher Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Vortrag nebst den dortigen Beweisangeboten im Wesentlichen vor, das Arbeitsgericht habe die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Wiederholungskündigung zu Unrecht auch auf den vorliegenden Fall angewendet.
Dies sei unzutreffend, da eine Wiederholungskündigung nur dann in Betracht komme, wenn es sich um zwei gleichartige Maßnahmen handele. Das Bundesarbeitsgericht gehe bereits davon aus, dass im Verhältnis zwischen ordentlicher und außerordentlicher Kündigung eine Wiederholungskündigung nicht vorliege. Beendigungs- und Änderungskündigung unterschieden sich aber noch stärker voneinander als außerordentliche und ordentliche Kündigung. Dies folge bereits aus den mit den jeweiligen Maßnahmen beabsichtigten unterschiedlichen Rechtsfolgen. Die vom Arbeitsgericht vertretene Auffassung führe dazu, dass ein Arbeitgeber, der z.B. im Rahmen eines über eine Beendigungskündigung geführten Kündigungsschutzprozesses erkenne, dass seine Kündigungsgründe nur für eine Änderungskündigung ausreichen, eine solche später nicht mehr aussprechen könne. Dieses Ergebnis könne nicht hingenommen werden.
Letztlich stehe die Beendigungskündigung vom 19.11.2004 der hier streitgegenständlichen Änderungskündigung auch deshalb nicht entgegen, weil erstere das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bereits zu einem Zeitpunkt habe beenden sollen, als der Personalgestellungsvertrag noch bestanden habe.
Der Kläger könne auch nicht beweisen, dass er – der Beklagte - und die Stadt S durch die jeweiligen Vertragsgestaltungen deswegen gewählt hätten, um einen betriebsbedingten Kündigungsgrund schaffen und eine verhaltensbedingte Kündigung zu umgehen. Selbst wenn die Stadt den Personalgestellungsvertrag nur wegen des unangemessenen Verhaltens des Klägers gekündigt haben sollte, habe er – der Beklagte – der Kündigung des Gestellungsvertrages mit rechtlichen Mitteln nicht entgegentreten können. Er müsse daher auf den durch die Kündigung des Personalgestellungsvertrages entstehenden Arbeitsüberhang reagieren können. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die Stadt an einer weiteren Zusammenarbeit interessiert sei, aber den Kläger nicht beschäftigen wolle. Tatsächlich habe er mit der Stadt auch keine weiteren Verhandlungen über die Zusammenarbeit im Bereich des Brandschutzes aufgenommen.
Der Beklagte beantragt zuletzt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 22.08.2005 – 8 Ca 1335/05 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt zuletzt,
die Berufung kostenfällig zurückzuweisen.
Er verweist auf sein erstinstanzliches Vorbringen nebst den dortigen Beweisangeboten sowie die Ausführungen des Arbeitsgerichts und hält seine Rüge, dass der Personalrat nicht ordnungsgemäß informiert worden sei, aufrecht.
Der Beklagte habe dem Personalrat zum einen unrichtig mitgeteilt, dass Hintergrund für seine Einstellung der Personalgestellungsvertrag mit der Stadt S gewesen sei und zum anderen fehlerhaft angegeben, sowohl die Kreisverwaltung als auch die Stadt S benötigten einen brandschutztechnischen Bediensteten nur in Teilzeit.
Beides sei unzutreffend. Entsprechend der näher dargestellten Anforderungen der Gesetze und Verordnungen zum Brand- und Katastrophenschutz hätten sowohl der beklagte Landkreis als auch die Stadt S jeweils Bedarf für eine Vollzeitkraft im Bereich des Brandschutzes. Auch sei der Hinweis an den Personalrat, er – der Kläger – sei „vertragsgemäß“ an zwei Wochentagen bei der Stadt und an drei Wochentagen bei dem Beklagten beschäftigt worden, falsch. Sein Arbeitsvertrag enthalte eine solche Einschränkung nicht. Vielmehr sei in § 1 des Arbeitsvertrages unstreitig geregelt, dass er als vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer (nur) bei dem Beklagten eingestellt werde. Auch § 5 des Arbeitsvertrages, der für zusätzliche Absprachen vorgesehen sei, enthalte unstreitig keinerlei Angaben oder Einschränkungen. Die im Personalgestellungsvertrag zwischen der Beklagten und der Stadt S getroffenen Abreden seinen daher zu keinem Zeitpunkt Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrages geworden. Hieraus folge, dass der Bestand des Personalgestellungsvertrages auch nicht die betriebsbedingte Grundlage für die vertraglich vereinbarte Vollzeitbeschäftigung bei dem Beklagten sei.
Die Gründe für die – hier fehlende - Abrede in § 5 des Arbeitsvertrages lägen erkennbar darin, dass der Beklagte aufgrund des von ihm selbst zugestandenen Personalengpasses auf dem Arbeitsmarkt – was unstreitig ist - keinen Mitarbeiter hätte einstellen können, der lediglich mit einer Teilzeitbeschäftigung einverstanden gewesen wäre. Auch er - der Kläger - hätte unstreitig keinen Teilzeitarbeitsvertrag abgeschlossen.
Hinzu komme, dass die Stadt S mit stillschweigender Zustimmung des Beklagten, jedenfalls aber ohne dessen Widerspruch, den Personalgestellungsvertrag gekündigt habe, um einen betriebsbedingten Kündigungsgrund zu schaffen. Ausweislich des Inhalts des Schreibens der Stadt vom 21.09.2004 sei diese nämlich sehr wohl weiterhin an einem Personalgestellungsvertrag mit dem Beklagten interessiert. Es stehe daher fest, dass der Personalgestellungsvertrag nur wegen seiner Person gekündigt worden sei, obwohl das Bedürfnis nach einer entsprechenden Arbeitsleistung nach wie vor vorhanden sei. Rechtlich sei es aber ausgeschlossen, eine nicht erfolgsversprechende verhaltensbedingte Kündigung dadurch zu umgehen, dass durch die Kündigung des Gestellungsvertrages ein betriebsbedingter Grund geschaffen werde, wenn gleichzeitig zwischen den Vertragsparteien des Personalgestellungsvertrages Einigkeit darüber bestehe, dass dieser „nach Lösung des Personalproblems“ fortgesetzt werden solle. Nach alledem handele es sich um einen vorgeschobenen betriebsbedingten Kündigungsgrund, nachdem der Beklagte erkannt habe, dass der eigentliche verhaltensbedingte Kündigungsgrund nicht ausreiche.
Das Arbeitsgericht gehe zu Recht auch davon aus, dass eine unzulässige Wiederholungskündigung vorliege. Die Argumentation der Beklagten, eine solche sei nicht gegeben, weil es sich bei der streitgegenständlichen Kündigung um eine Änderungskündigung handele, überzeuge vorliegend nicht. Ausweislich des Kündigungsschreibens sei, weil der Beklagte nämlich von Anfang an davon ausgegangen, dass durch die Kündigung das Arbeitsverhältnis vollständig beendet werde. Der Beklagte habe ihm nämlich entgegen der Voraussetzung einer Änderungskündigung keine Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses angeboten, sondern vielmehr unter Ziffer 1 eine ordentliche Kündigung ausgesprochen und ihm unter Ziffer 2 lediglich eine „(Neu-)Einstellung“ zu geänderten Bedingungen in Aussicht gestellt und auch den Personalrat entsprechend unterrichtet.
Die Kammer hat die Akte im Verfahren Az. 7 Ca 3346/04 beigezogen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und zu den Akten gelangten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Gerichtsprotokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A.
Das Rechtsmittel der Berufung ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 511 ff. ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden.
B.
Die mithin zulässige Berufung des Beklagten hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass die streitgegenständliche (Änderungs-)Kündigung vom 12.05.2005 das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis nicht beendet bzw. geändert hat.
I.
Im Hinblick auf die Beschäftigungsdauer des Klägers und die Anzahl der bei dem Beklagten beschäftigten Mitarbeiter sind die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes gegeben (§§ 1 Abs. 1 Satz 1 und 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG).
Der Kläger hat auch die Klageerhebungsfrist von drei Wochen gemäß §§ 4, 7 KSchG gewahrt. Zwar ist die Kündigungsschutzklage der Beklagten erst am 10.06.2005 zugestellt worden und wäre damit bei dem von dem Beklagten behaupteten Zugang der Kündigung am 13.05.2005 verspätet. Indes bedurfte es wegen § 167 ZPO keiner diesbezüglichen Beweisaufnahme, da die Klage bereits am 02.06.2005 und damit innerhalb der Drei-Wochenfrist beim Arbeitsgericht eingegangen ist.
II.
Die streitgegenständliche (Änderungs-)Kündigung hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht be- bzw. geändert.
Im Einzelnen:
1. Jedenfalls wegen der Besonderheiten in dem hier vorliegenden Einzelfall war der Klage – wie es das Arbeitsgericht angenommen hat – bereits deswegen stattzugeben, weil eine unzulässige Wiederholungskündigung vorliegt.
Zutreffend weist das Arbeitsgericht darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dann, wenn in einem Kündigungsrechtsstreit entschieden ist, dass ein Arbeitsverhältnis durch eine bestimmte Kündigung nicht aufgelöst worden ist, der Arbeitgeber eine erneute Kündigung nicht auf solche Kündigungsgründe stützen kann, die er schon zur Begründung der ersten Kündigung vorgebracht hat und die in dem ersten Kündigungsschutzprozess materiell mit dem Ergebnis geprüft worden sind, dass sie die Kündigung nicht rechtfertigen können.
Dies gilt sowohl dann, wenn der Arbeitgeber noch während des ersten Kündigungsschutzverfahrens für den Fall des Unterliegens vorsorglich eine oder mehrere Kündigungen mit demselben Kündigungsgrund nachschiebt (sog. Wiederholungskündigung) als auch dann, wenn er – wie hier - nach Rechtskraft des ersten Urteils als sog. Trotzkündigung eine erneute Kündigung mit demselben Kündigungsgrund ausspricht (BAG Urteil vom 26.08.1993 – 2 AZR 159/93 – AP BGB § 626 Nr. 113, m.w.N.).
Der zweiten rechzeitig erhobenen Klage ist dann ohne weiteres stattzugeben. Das Urteil in dem ersten Prozess ist in der Weise präjudiziell für das zweite Verfahren, dass eine erneute materielle – möglicherweise von dem Ergebnis des ersten Prozesses abweichende – Nachprüfung des zur Stützung der ersten Kündigung verbrauchten Kündigungsgrundes in dem zweiten Verfahren nicht erfolgen darf (vgl. auch BAG Urteile vom 12.02.2004 – 2 AZR 307/03 – AP KSchG 1969 § 1 Nr. 75, vom 22.05.2003 – 2 AZR 485/02 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 71).
a) Die Annahme einer Trotzkündigung im vorliegenden Fall scheitert weder daran, dass im Vorprozess über die Beendigungskündigung vom 19.11.2004 (Az.: 7 Ca 3346/04) die dort (auch) streitgegenständliche verhaltensbedingte Kündigung im Vordergrund stand und sich das Arbeitsgericht nur verhältnismäßig kurz mit den betriebsbedingten Gründen auseinandergesetzt hat, noch daran, dass die Kündigungen zu unterschiedlichen Zeiten mit unterschiedlichen Beendigungsdaten ausgesprochen wurden.
Wie das Arbeitsgericht zu Recht ausführt, kann der Umstand, dass sich das Arbeitsgericht in seinem Urteil im Vorprozess nur relativ kurz mit den schon damals vom Beklagten geltend gemachten betriebsbedingten Gründen befasst hat, nicht zur Durchbrechung des Grundsatzes der Unzulässigkeit einer Trotzkündigung führen. Denn es kann stets vorkommen, dass ein Arbeitgeber – wie hier - einen Kündigungsschutzprozess gerade wegen eines unzureichenden Prozessvortrages zu den Kündigungsgründen verliert. Dabei hat die Ausführlichkeit des Parteivorbringens naturgemäß auch Auswirkungen auf die Intensität der Ausführungen im Urteil. Eine generelle Grenze, ab der eine ausreichende Prüfung der Kündigungsgründe durch das Gericht zu verneinen ist, lässt sich daher gar nicht ziehen. Insbesondere kann es nicht angehen, dass gerade derjenige Arbeitgeber begünstigt würde, der einen Prozess nicht mit der gebotenen Sorgfalt führt.
Der Annahme einer Trotzkündigung steht auch nicht entgegen, dass beide Kündigungen zu unterschiedlichen Daten und mit verschiedenen Beendigungszeitpunkten erfolgten. Dies ist vielmehr bei einer Wiederholungs- bzw. Trotzkündigung naturgemäß regelmäßig der Fall.
Im Übrigen erfolgten im vorliegenden Fall beide Kündigungen erst nach der Kündigung des Personalgestellungsvertrages. Darüber hinaus liegen auch die Enddaten der Kündigungsfristen beide ebenfalls vor dem Datum der rechtlichen Beendigung des Personalgestellungsvertrages. Hinzu kommt, dass das Bedürfnis zur tatsächlichen Beschäftigung des Klägers bei der Stadt S bereits mit dessen Freistellung ab dem 16.09.2004 entfallen war, so dass sich auch insoweit der zugrunde liegende (Lebens-)Sachverhalt nicht maßgeblich geändert hat.
b) Gewichtiger ist – auch hiervon geht das Arbeitsgericht zu Recht aus – die grundsätzliche Frage, ob die vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Grundsätze zur Wiederholungs- bzw. Trotzkündigung, denen auch die Kammer folgt, auch im Verhältnis von Beendigungs- und Änderungskündigung Anwendung finden.
aa) Zur Entscheidung dieser Frage, ist zunächst von der Begründung des Bundesarbeitsgerichts für die Unzulässigkeit einer Wiederholungs- bzw. Trotzkündigung auszugehen:
Das Bundesarbeitsgericht leitet das Wiederholungsverbot für Kündigungen bei gleichbleibendem Kündigungsgrund zum einen materiell-rechtlich aus der Rechtsnatur der Kündigung als Gestaltungsrecht her und führt dazu aus: Nehme man zu Recht an, dass ein Gestaltungsrecht durch die einmalige Ausübung verbraucht werde, seien die materiell-rechtlichen Folgen für die Wiederholungskündigung klar. Sei im Hinblick auf einen Kündigungsgrund eine fristlose Kündigung ausgesprochen worden, so sei das Kündigungsrecht verbraucht. Der Arbeitgeber könne allenfalls noch kündigen, wenn er andere Kündigungsgründe geltend mache, wenn sich der Sachverhalt wesentlich geändert habe und damit ein neuer Kündigungstatbestand vorliege, wenn er nunmehr nicht fristlos, sondern fristgerecht kündigen wolle oder wenn die Kündigungserklärung aus formellen Gründen (Formmangel, fehlerhafte Betriebsratsanhörung etc.) unwirksam gewesen sei.
Jedenfalls sei der Arbeitgeber mit einer bloßen Wiederholung einer fristlosen Kündigung aufgrund desselben Kündigungssachverhalts ausgeschlossen.
Auch im Verhältnis zwischen Kündigung und Abmahnung gehe der Senat stets davon aus, eine Abmahnung verbrauche den Kündigungsgrund und eine spätere Kündigung könne nicht allein auf den abgemahnten Grund gestützt werden (BAG Urteil vom 26.08.1993 – 2 AZR 159/93 – AP § 626 BGB Nr. 113).
Dieses Ergebnis lasse sich auch prozessrechtlich begründen: Die Entscheidung in dem ersten Kündigungsschutzverfahren sei, was den zur Stützung beider Kündigungen vorgebrachten Kündigungsgrund anbelange, präjudiziell für das zweite Kündigungsschutzverfahren. Es sei nicht gerechtfertigt, die Wirkungen der Rechtskraft so eng zu begrenzen, dass der Fall der Trotz- bzw. Wiederholungskündigung nicht davon erfasst werde und rechtskraftfremde Gesichtspunkte (oder vorsichtiger ausgedrückt: rechtskrafterweiternde Gesichtspunkte) zu Hilfe genommen werden müssten, um das allseits für richtig gehaltenen Ergebnis zu begründen.
Wer nach rechtskräftiger Erledigung eines Kündigungsschutzprozesses aufgrund desselben Kündigungssachverhalts eine Trotzkündigung ausspreche oder schon während des ersten Prozesses vorsorglich für den Fall, dass die erste Kündigung vom Gericht für rechtsunwirksam gehalten werde, aufgrund desselben Kündigungssachverhalts eine zweite Kündigung ausspreche (in der Hoffnung, er werde im Folgeprozess den Kündigungsgrund schlüssiger vortragen können oder eine andere Kammer des Arbeitsgerichts werde den Kündigungsgrund anders bewerten), greife die Rechtskraft des Urteils in dem ersten Kündigungsschutzverfahren an. Das Prozessrecht müsse daher eine Lösung bieten, diesem Angriff zu begegnen. Die Rechtskraft diene dem Rechtsfrieden und sei ein Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips:
Was durch eine gerichtliche Entscheidung klargestellt worden sei, solle nicht immer wieder zum Gegenstand neuen Streites gemacht werden können. Die materielle Rechtskraft solle einander widerstreitende gerichtliche Entscheidungen verhindern. Die Möglichkeit, dass infolge der Rechtskraft eine unrichtige Entscheidung maßgeblich bleibe, sei geringer zu veranschlagen als die Rechtsunsicherheit, die ohne Rechtskraft bestehen würde. Mit dem Ausspruch einer Trotz- bzw. Wiederholungskündigung werfe der Arbeitgeber die prozessrechtliche Frage auf, ob die rechtskräftige Beurteilung des Kündigungsgrundes durch das Erstgericht Rechtsfrieden schaffen solle oder ob der erste Kündigungsschutzprozess dem Arbeitnehmer nur eine Atempause verschaffe, bis derselbe Kündigungsgrund in einem zweiten (oder dritten?, vierten?) Prozess erneut materiell geprüft werde.
Bei der Feststellungsklage nach §§ 4, 13 KSchG bestehe darüber hinaus eine prozessuale Besonderheit, der Rechnung getragen werden müsse: Die Parteien kämpften gleichsam mit umgekehrten Parteirollen, nicht der Kläger (Arbeitnehmer) habe das Gestaltungsrecht ausgeübt, sondern der Beklagte (Arbeitgeber); in Wahrheit verteidige also der Arbeitnehmer den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses gegen den ihm gegenüber vorgenommenen Gestaltungsakt.
Hätte der Gesetzgeber die Aufhebung eines Arbeitsverhältnisses nur durch eine Aufhebungsklage des Arbeitgebers zugelassen, so würde durch die Rechtskraft des die Gestaltungsklage abweisenden Urteils das fehlende Kündigungsrecht festgestellt und eine Wiederholung der Kündigung aufgrund derselben Kündigungstatsachen wäre unzulässig. Wegen der Ähnlichkeit von Gestaltungsrecht und Gestaltungsklage sei es daher gerechtfertigt, einem obsiegenden Urteil des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess die gleiche Rechtskraftwirkung zuzubilligen. Allein die Tatsache, dass unterschiedliche Kündigungserklärungen, also unterschiedliche Rechtsgeschäfte Gegenstand der beiden Prozesse bildeten, rechtfertige kein anderes Ergebnis. Müsse derjenige klagen, der auch in der Sache der Angreifende sei, so sei von der Rechtskraft her das Ergebnis klar: werde seine Klage abgewiesen, so könne er nicht dieselbe Klage erneut erheben (ne bis in idem). Es entbehre aber jeder sachlichen Rechtfertigung, das umgekehrte Ergebnis anzunehmen, wenn aufgrund der besonderen prozessualen Ausgestaltung der Angreifende die Beklagtenrolle übernehmen dürfe. Eine solch eingeschränkte Sicht auf die Rechtskraft würde zudem die Parteien eklatant ungleich behandeln: Im Kündigungsschutzprozess würde nur das Obsiegen des Arbeitgebers den Streit der Parteien endgültig beenden, der Arbeitnehmer würde aber durch einen gewonnen Prozess im günstigsten Falle eine Atempause gewinnen, bis er sich im nächsten Prozess gegen die gleiche Kündigung materiell verteidigen müsse.
bb) Unter Berücksichtigung der dargestellten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gibt es nach Überzeugung der Kammer Argumente sowohl für als auch gegen die Anwendung dieser Grundsätze auch im Verhältnis zwischen einer Beendigungskündigung und einer Änderungskündigung.
Soweit der Kläger vorträgt, gegen die Anwendung der Grundsätze einer Trotzkündigung auch in den hier vorliegenden Fällen spreche die Befürchtung, dass ein Arbeitgeber auch dann, wenn erkennbar (nur) die Voraussetzungen für den Ausspruch einer Änderungskündigung vorliegen, zunächst versuche eine Beendigungskündigung auszusprechen, um sich etwa von einem (z.B. leistungsschwächeren, teureren oder missliebigen) Arbeitnehmer zu trennen, weil er bei einem Unterliegen im Erstprozess auch ohne Änderung des Kündigungsgrundes „gefahrlos“ noch eine oder gar mehrere Änderungskündigungen (ggf. mit verschiedenen Änderungsangeboten) nachschieben könne, ist dies nicht ganz von der Hand zu weisen und wird durch die – oben dargestellten – prozessrechtlichen Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts gestützt. Rückt man nämlich die auf den Gedanken der Rechtskraft und der rechtsbefriedenden Wirkung gerichtlicher Entscheidungen beruhende Argumentation in den Vordergrund, wonach derselbe Lebenssachverhalt nur einmal als Grundlage für die Ausübung eines Gestaltungsrechts herangezogen werden kann, spricht dies für eine Anwendung der Grundsätze der Trotzkündigung auch im Verhältnis von Beendigungs- und Änderungskündigung, wenn die Kündigungen – wie hier - auf denselben Lebenssachverhalt gestützt werden. Dies gilt umso mehr, als das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich feststellt, allein die Tatsache, dass unterschiedliche Rechtsgeschäfte den Gegenstand der beiden Prozesse bildeten, rechtfertige kein unterschiedliches Ergebnis.
Gegen eine Übertragung der dargelegten Grundsätze auf den vorliegenden Fall spricht allerdings, dass Beendigungs- und Änderungskündigung regelmäßig auf unterschiedliche Rechtsfolgen gerichtet sind. Während der Arbeitgeber mit einer Beendigungskündigung die endgültige Vertragsauflösung anstrebt, ist die Änderungskündigung ein Instrument des Arbeitgebers, eine Änderung des Inhalts des Arbeitsverhältnisses in den Fällen zu erreichen, in denen ihm dies wegen des Nichtbestehens eines diesbezüglichen Direktionsrechts nicht anders möglich ist.
Darüber hinaus geht das Bundesarbeitsgericht davon aus, dass im Hinblick auf einen Kündigungsgrund das Kündigungsrecht (zwar) verbraucht sei, der Arbeitgeber aber dennoch erneut kündigen könne, wenn er u.a. nunmehr nicht fristlos, sondern fristgerecht kündige. Bei diesem Teil der Argumentation steht erkennbar nicht mehr der „Verbrauch“ eines Lebenssachverhaltes als Grundlage für eine Gestaltungserklärung im Vordergrund, sondern die Gleichartigkeit der Gestaltungserklärung.
Eine Änderungskündigung ist ein zusammengesetztes Rechtsgeschäft bestehend aus einer „echten“ Beendigungskündigung und dem Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, wobei es sich bei beiden Teilen der Änderungskündigung um einen im tatsächlichen wie rechtlichen Sinne einheitlichen Tatbestand handelt (BAG Urteil vom 07.06.1973, AP § 626 BGB Änderungskündigung Nr. 1).
Dogmatisch gesehen stellt indes lediglich die auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtete Kündigungserklärung eine rechtsgestaltende Willenserklärung dar, so dass bei dieser Betrachtung sowohl bei der Beendigungskündigung als auch bei der Änderungskündigung gleichartige Gestaltungserklärungen vorliegen.
Zudem weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass auch bei Ausspruch einer Änderungskündigung der Bestand des Arbeitsverhältnisses Gegenstand der gerichtlichen Auseinandersetzung sein kann, dann nämlich, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot nicht, auch nicht unter Vorbehalt annimmt, oder Streit – wie hier - darüber entsteht, ob die Annahme des Änderungsangebots ordnungsgemäß, insbesondere fristgerecht erfolgte. Allerdings gilt es in diesem Zusammenhang auch zu bedenken, dass der Umfang des Streitgegenstandes nicht vom Willen des Arbeitgebers, sondern vom Verhalten des Arbeitnehmers abhängt.
c) Nach Überzeugung der Kammer kann die Beantwortung der grundsätzlichen Frage, ob eine Wiederholungs- bzw. Trotzkündigung auch im Verhältnis von Beendigungs- und Änderungskündigung generell oder nur in den Fällen in Betracht kommt, in denen der Arbeitnehmer das Änderungsangebot nicht annimmt, wegen der Besonderheiten des Einzelfalles dahinstehen. Der beklagte Landkreis hat vorliegend nämlich im Ergebnis keine Änderungskündigung i.S.v. § 2 KSchG ausgesprochen.
Gemäß § 2 KSchG liegt eine Änderungskündigung (nur) dann vor, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt und dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des (alten) Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen anbietet.
Dies hat der Beklagte vorliegend nicht getan. Er hat ausweislich des Kündigungsschreibens – wie für eine Änderungskündigung erforderlich - zwar eine ordentliche Beendigungskündigung zum 30.06.2005 ausgesprochen. Er hat dem Kläger aber gerade nicht die Fortsetzung des bereits 2001 begründeten Arbeitsverhältnisses, sondern (lediglich) eine (Wieder-)Einstellung zu geänderten Bedingungen ab dem 01.07.2005 angeboten. Entsprechend hat er den Personalrat zu einer Beendigungskündigung und einer Wiedereinstellung angehört. Hierauf hat sich der Kläger als Erklärungsempfänger (§§ 133, 157 BGB) auch ausdrücklich berufen.
Das Angebot einer (Wieder-)Einstellung zu geänderten Arbeitsbedingungen steht indes einem Angebot zur Fortsetzung des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses insbesondere im Hinblick auf den vom Arbeitnehmer bereits erworbenen Besitzstand (z.B. Wartezeit, Kündigungsfristen, betriebliche Altersversorgung u.a.m.) nicht gleich.
Damit liegen nach Überzeugung der Kammer bei der hier im Einzelfall streitgegenständlichen Kündigung unabhängig davon, ob der Kläger das ihm unterbreitete Arbeitsangebot (rechtzeitig) angenommen hat, die oben dargestellten Voraussetzungen für eine Trotzkündigung vor.
2. Die streitgegenständliche Kündigung erweist sich im Übrigen auch als sozial nicht gerechtfertigt.
a) Der beklagte Landkreis beruft sich zur Begründung der Kündigung ausschließlich auf das Vorliegen dringender betrieblicher Gründe i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG.
Diese können sich nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (statt vieler: BAG Urt. vom 17.06.1999, NZA 1999, 1095; BAG Urt. vom 17.06.1999, NZA 1999, 1098), der die Kammer folgt, aus innerbetrieblichen Umständen (Unternehmerentscheidungen wie z.B. Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder Einschränkung der Produktion) oder aus außerbetrieblichen Gründen (z.B. Auftragsmangel oder Umsatzrückgang) ergeben.
Hier behauptet der Beklagte selbst nicht, sie habe eine unternehmerische Entscheidung getroffen, die die Kündigung bedinge. Vielmehr macht der beklagte Landkreis außerbetriebliche Gründe geltend, in dem er sich auf die unstreitige Kündigung des Personalgestellungsvertrages durch die Stadt S beruft.
Der (teilweise) Wegfall einer Beschäftigungsmöglichkeit eines Arbeitnehmers rechtfertigt weder grundsätzlich, noch im konkreten Fall ohne weiteres (auch) eine betriebsbedingte (Änderungs-)Kündigung. Die betrieblichen Erfordernisse gemäß § 1 Abs. 2 KSchG müssen vielmehr nach Gesetz und Rechtsprechung „dringend“ sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebes wirklich notwendig machen. Diese weitere Voraussetzung ist nur dann erfüllt, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, den Arbeitnehmer anderweitig weiterzubeschäftigen oder der bei Ausspruch der Kündigung bestehenden betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen z.B. technischer, organisatorischer oder wirtschaftlicher Art zu entsprechen (vgl. auch LAG Rheinland-Pfalz Urt. vom 13.12.2005 – 5 Sa 428/05).
b) Bei der Frage, ob es sonstige Maßnahmen gab, die die hier in Rede stehende (Änderungs-)Kündigung wegen des „ultima ratio“ Gebots vermeidbar gemacht hätten, können folgende Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalles nicht außer Betracht bleiben:
Unstreitig erfolgte die Beendigungskündigung vom 19.11.2004 vor allem aus verhaltensbedingten Gründen, weil nicht nur die Stadt S, sondern auch der Beklagte selbst mit der Art, wie der Kläger seine dienstlichen Aufgaben wahrgenommen hat, nicht zufrieden waren. Auch die Kündigung des Personalgestellungsvertrags durch die Stadt S wurde ausschließlich wegen Gründen in der Person bzw. im Verhalten des Klägers gekündigt. Durch das – im Übrigen auch inhaltlich zutreffende – Urteil des Arbeitsgerichts im Vorprozess steht indes rechtskräftig fest, dass verhaltensbedingte Gründe die Kündigung nicht zu rechtfertigen vermögen. Bezüglich der behaupteten betriebsbedingten Gründe ist zu beachten, dass die Stadt S ausweislich ihres Schreibens vom 21.09.2004 sehr wohl an einer Fortsetzung der Kooperation mit dem Beklagten interessiert war und ist.
Vor diesem Hintergrund hat der Kläger die ohne weiteres nachvollziehbare Vermutung geäußert, dem beklagten Landkreis sei die Kündigung des Personalgestellungsvertrages gerade recht gekommen, um sich trotz des Nichtvorliegens verhaltensbedingter Gründe dennoch von ihm zu trennen. Dies hat der Beklagte im Übrigen auch nicht bestritten.
Wenn die Kammer auch nicht verkennt, dass der Beklagte formaljuristisch gegen die Kündigung des Personalgestellungsvertrages durch die Stadt nicht vorgehen konnte (und dies im Übrigen erkennbar auch nicht wollte), bedeutet dies aber nicht, dass die dargestellten Gesamtumstände und insbesondere das im Schreiben vom 21.09.2004 ausdrücklich geäußerte Interesse der Stadt S an einer Fortführung des Personalgestellungsvertrages „nach Lösung des Personalproblems“, im Klartext: nach Kündigung des Klägers, im vorliegenden Fall nicht zu berücksichtigen wären.
Vielmehr sind nach Überzeugung der Kammer in diesem Zusammenhang die Grundsätze der sog. Druckkündigung und die hierzu ergangene Rechtsprechung der Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer folgt, zu beachten:
Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis eines Mitarbeiters, weil dies von der Belegschaft, einer Gewerkschaft, dem Betriebsrat oder Kunden des Arbeitgebers unter Androhung von Nachteilen für den Arbeitgeber (z.B. Kündigung oder Abbruch der Geschäftsbeziehung) verlangt worden ist, kann die Drucksituation als solche einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung oder die soziale Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung ergeben (BAG Urteil vom 19.06.1986, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 33; vom 10.12.1992 AP GG Art. 140 Nr. 41).
Von der Druckkündigung grundsätzlich zu unterscheiden ist die Fallgestaltung, dass das Verlangen des Dritten durch ein Verhalten oder einen in der Person des Arbeitnehmers liegenden Grund objektiv gerechtfertigt ist. In diesem Fall beurteilt sich die Wirksamkeit der Kündigung nach den Voraussetzungen einer personen- oder verhaltensbedingten Kündigung (ErfK/Müller-Glöge, § 626 BGB Rn. 220, m.w.N.).
Im vorliegenden Fall ist nicht nur kein im Verhalten oder in der Person des Klägers liegender Kündigungsgrund nachweisbar, vielmehr hat das Arbeitsgericht im Vorprozess rechtskräftig festgestellt, dass jedenfalls bis zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Beendigungskündigung vom 19.11.2004 ein solcher tatsächlich nicht vorlag. Der Beklagte hat auch nicht behauptet, dass danach, insbesondere auch nach der Freistellung des Klägers, weitere verhaltensbedingte Gründe entstanden seien.
Eine „echte“ Druckkündigung liegt dann vor, wenn die Belegschaft oder Dritte die Kündigung eines Arbeitnehmers verlangen, ohne dass ein Kündigungsgrund nachweisbar wäre, und für den Fall, dass dies nicht geschieht, dem Arbeitgeber nachteilige Schritte androhen (z.B. Nichterteilung eines wichtigen Auftrags).
In diesen Fällen muss der Arbeitgeber bei Druck zunächst versuchen, die Kündigung abzuwenden. Nur dann, wenn seine Bemühungen keinen Erfolg haben, kommt eine Druckkündigung in Betracht. Hat der Arbeitgeber gar nichts getan, um den Druck Ausübenden umzustimmen, ist eine außerordentliche Druckkündigung schon deshalb unwirksam (BAG Urteil vom 19.06.1986 – 2 AZR 563/85 – NZA 1987, 21). Bleibenden ungerechtfertigten Forderungen darf der Arbeitgeber nur nachgeben, wenn die Entlassung der letzte Ausweg ist, um einen unzumutbaren eigenen Schaden abzuwenden (ErfK/Ascheid, § 1 KSchG Rn. 281).
Diese Grundsätze sind auch vorliegend anzuwenden., Dabei verkennt die Kammer nicht, dass die Stadt S dem Beklagten für den Fall der Nichtkündigung des Klägers nicht nur nachteilige Schritte (Kündigung des Personalgestellungsvertrages) angedroht, sondern den Vertrag bereits tatsächlich gekündigt hatte.
Dieser Umstand steht im hiesigen Fall der Annahme einer Druckkündigung nicht entgegen. Die Stadt S hat dem beklagten Landkreis nämlich ausdrücklich und ohne weitere Einschränkungen die Fortführung des Personalgestellungsvertrages unter der Bedingung, dass der beklagte Landkreis dem Kläger kündigt („das Personalproblem löst“), angeboten. Die hierdurch entstehende Drucksituation ist mithin mit der bei einer Druckkündigung üblichen vergleichbar. Auch bei einer vorherigen Androhung nachteiliger Folgen kann der Arbeitgeber nur versuchen, auf den Entschluss des Auftraggebers den Vertrag zu kündigen, einzuwirken, ohne dies formaljuristisch erzwingen zu können. Dem entspricht die Sachlage, dass der Auftragsgeber zwar bereits gekündigt hat, aber – wie hier - die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses anstrebt. Auch in diesem Fall kann der Arbeitgeber zwar nicht die Fortsetzung des Auftrags erzwingen. Es kann aber von ihm verlangt werden, dass er vor dem Ausspruch einer Kündigung versucht, die Kündigung abzuwenden und er der Forderung nach Entlassung nur dann nachgeben darf, wenn dies der letzte Ausweg ist, um einen unzumutbaren eigenen Schaden abzuwenden.
Der Beklagte hat selbst nicht behauptet, dass er insbesondere nach dem Schreiben der Stadt S vom 21.09.2004 versucht hat, die Stadt von der Fortsetzung des Personalgestellungsvertrages auch mit dem Kläger zu überzeugen. Auch die weiteren Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalles sprechen dafür, dass der beklagte Landkreis zunächst hätte alles tun müssen, um eine Weiterbeschäftigung des Klägers in Vollzeit zu ermöglichen.
So hat der Beklagte den Kläger ausweislich des Arbeitsvertrages als in Vollzeit beschäftigten Arbeitnehmer eingestellt, obwohl dem beklagter Landkreis bereits zu diesem Zeitpunkt bewusst war, dass er selbst gar kein Bedürfnis für die vollzeitige Beschäftigung des Klägers hatte. Dies erfolgte zudem, ohne den Kläger hierauf im Arbeitsvertrag (etwa in § 5) darauf hinzuweisen. Darüber hinaus hat der beklagte Landkreis die Behauptung des Klägers, wegen der damaligen und heutigen Arbeitsmarktsituation hätte er keinen zu einer Teilzeitbeschäftigung bereiten Arbeitnehmer mit dem Wirkungsbereich des Klägers gefunden und auch der Kläger hätte einen Teilzeitarbeitsvertrag nicht abgeschlossen, nicht bestritten.
Darüber hinaus kooperiert der beklagte Landkreis anders als etwa ein Personaldienstleister nicht mit vielen Auftraggebern, so dass der Beklagte nach Überzeugung der Kammer gerade wegen der fehlenden anderen Einsatzmöglichkeiten und der Regelungen im Arbeitsvertrag, in besonderer Weise auf die Fortsetzung des Personalgestellungsvertrages hätten hinwirken müssen.
Der Beklagte behauptet auch selbst nicht, dass er irgendwelche sonstigen Anstrengungen unternommen hat, insbesondere mit weiteren potentiellen Vertragspartnern Verhandlungen zum Abschluss eines Gestellungsvertrages aufgenommen hat. Auch insoweit ist also nicht ersichtlich, dass der Beklagte zumutbare Anstrengungen unternommen hätte, um die dem Kläger arbeitsvertraglich zugesicherte Vollzeitbeschäftigung zu ermöglichen.
Nach alledem erweist sich die streitgegenständliche Änderungskündigung als sozial nicht gerechtfertigt, ohne dass es einer weiteren Prüfung bedarf, ob der beklagte Landkreis nach den Gesetzen zum Brand- und Katastrophenschutz Beschäftigungsbedarf für einen Brandschutzbeauftragten in Vollzeit hätte bzw. die Personalratsanhörung ordnungsgemäß erfolgte und ob der Kläger das Arbeitsangebot rechtzeitig angenommen hat.
III.
Da - wie dargelegt - die Kündigungsschutzklage Erfolg hat, war auch dem Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers stattzugeben.
Da der Beklagte entsprechend den arbeitsvertraglichen Abreden vom Kläger die Erbringung einer vollzeitigen Arbeitsleistung verlangen kann, ohne dass gerade die Tätigkeit eines Brandschutzbeauftragten vereinbart wurde, und auch der Kläger selbst eine vollzeitige Vergütung nur bei einer Vollzeitbeschäftigung begehrt, war dem Weiterbeschäftigungsantrag mit dem hiesigen Tenor stattzugeben. Dies stellt indes lediglich eine Klarstellung des arbeitsgerichtlichen Tenors dar, da auch das Arbeitsgericht wie aus der Formulierung „mindestens“ ersichtlich, dem Kläger nicht mehr zusprechen wollte, als dieser beantragt hat (§ 308 Abs. 1 ZPO). Dem Arbeitgericht ging es vielmehr zu Recht darum, durch die Verurteilung zur Weiterbeschäftigung nicht in das Direktionsrecht des Arbeitgebers einzugreifen und den Arbeitnehmer im Rahmen des Weiterbeschäftigungsantrags besser als vorher zu stellen. Dem wird indes auch die dem Arbeitsvertrag und dem klägerischen Antrag entsprechende Klarstellung gerecht, da es auch nach dieser dem beklagten Landkreis zukünftig unbenommen bleibt, sein natürlich weiter bestehendes Direktionsrecht ausüben und den Kläger bei Fortzahlung der Vergütung ggf. (teilweise) von seiner Verpflichtung zur Erbringung der arbeitsvertraglichen Leistungen freizustellen.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
V.
Mangels Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 72 ArbGG war die Zulassung der Revision nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG
§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 511 ff. ZPO
§§ 1 Abs. 1 Satz 1 und 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§§ 4, 7 KSchG
§§ 4, 13 KSchG
§§ 133, 157 BGB
§ 167 ZPO
§ 626 BGB
§ 2 KSchG
§ 1 KSchG
§ 72 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 1999, 1095
NZA 1999, 1098
NZA 1987, 21
7 Ca 3346/04
8 Ca 1335/05
2 AZR 159/93
2 AZR 307/03
2 AZR 485/02
5 Sa 428/05
2 AZR 563/85