Verwaltungsgericht Greifswald (Mecklenburg-Vorpommern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-06-13, Aktenzeichen 6 B 485/24 HGW
ECLI: ECLI:DE:VGGREIF:2024:0613.6B485.24HGW.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Vgl. zu Leits 4: BVerwG, Beschluss vom 14. Februar 2023 – 2 B 3.22 –.(Rn.55)
2. Vgl. zu Leits. 6: BVerfG, Stattgebender Kammerbeschlüsse vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 – und vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –.(Rn.66)
1. Die Antragsgegnerin wird einstweilen verpflichtet, die Besetzung der Stelle eines Beschäftigen für die Sachbearbeitung Vollstreckung zugleich Arbeitsgruppenleitung (G12) Referenzcode P-1406-3204/24 rückgängig zu machen und bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin auf diese Stelle die Besetzung zu unterlassen.
Die Antragsgegnerin trägt die Verfahrenskosten, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind.
2. Der Streitwert wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen eine von der Antragsgegnerin vorgenommene Besetzung eines mit A 12 bewerteten Dienstpostens mit dem Beigeladenen (Zollamtmann, A 11) und dessen obsiegen im Auswahlverfahren.
Seit dem 1. August 1994 ist die Antragstellerin in der Bundeszollverwaltung beim Hauptzollamt S tätig und dort der Laufbahn des nichttechnischen Verwaltungsdienstes zugeordnet. Sie besetzt derzeit eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 und bekleidet einen mit A 9g/A 11 bewerteten (gebündelten) Dienstposten. Die Antragsgegnerin schrieb unter dem 1. September 2023 den förderlichen Dienstposten „Beschäftige/r (w/m/d) für die Sachbearbeitung Vollstreckung, zugleich Arbeitsgruppenleitung (G12)“, der mit der Besoldungsgruppe A 12 bewertet ist, aus. Ausweislich des Ausschreibungstextes wird der Dienstposten zur Beförderung ausgeschrieben. Darauf haben sich u.a. sowohl der Beigeladene als auch die Antragstellerin beworben.
Mit Schreiben vom 9. Oktober 2023 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie den Dienstposten nicht mit ihr besetzen könne. Ihre Bewerbung sei „nicht berücksichtigt“ worden, weil ein besser beurteilter Angehöriger der Besoldungsgruppe A 11 – der Beigeladene – ausgewählt worden sei.
Der ausgeschriebene Dienstposten wurde dem Beigeladenen ab dem 7. November 2023 zur Erprobung und Bewährung übertragen.
Im Auswahlverfahren wurden die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen für den Beurteilungszeitraum 1. November 2021 bis 30. April 2023 herangezogen. Darin wurde die Antragstellerin in der Gesamtnote mit zehn Punkten „Überdurchschnittlich“ und der Beigeladene mit 14 Punkten „Herausragend“ beurteilt. Beide Beurteilungen wurden vom Beurteiler am 26. Oktober 2023 unterzeichnet. Auf gerichtliche Nachfrage teilte die Antragsgegnerin mit, dass sich zum Beurteilungsstichtag im Hauptzollamt S insgesamt 81 Beamte in der Besoldungsgruppe A 11 befunden haben. 79 Beamte waren dem nichttechnischen und zwei Beamte dem technischen Dienst (Wasserzoll) zugehörig.
Unter dem 20. März 2024 erhob die Antragstellerin sowohl gegen die Negativmitteilung vom 9. Oktober 2023 als auch gegen ihre Regelbeurteilung, die ihr im Januar 2024 eröffnet wurde, für den Beurteilungszeitraum 1. November 2021 bis 30. April 2023 Widerspruch. Eine Begründung erfolgte in beiden Fällen nicht. Die Widersprüche wurden auch noch nicht beschieden.
Die Antragstellerin hat am 21. März 2024 um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.
Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, dass sich nicht erschließe, wie ihre und die Beurteilung des Beigeladenen mit dem Beurteilungsstichtag 30. April 2023 in das Auswahlverfahren Einzug habe finden können. Sie seien beide auf den 26. Oktober 2023, mithin nach dem Auswahlvermerk datiert und ihre – der Antragstellerin – Beurteilung sei ihr erst im Januar 2024 eröffnet worden. Es hätten im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung die herangezogenen Beurteilungen mithin nicht existiert, sodass sie auch nicht die Entscheidungsgrundlage haben bilden können. Die Durchführung der Gremiumsbesprechung führe ebenfalls nicht dazu, dass die Beurteilungen zu diesem Zeitpunkt bereits vorgelegen hätten. Ausweislich Ziffer 15 der Richtlinien für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der Zollverwaltung und der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein (BRZV) liege eine dienstliche Beurteilung erst mit der Unterschrift des Beurteilers vor.
Der Zulässigkeit ihres Antrages stehe nicht entgegen, dass dem Beigeladenen der streitbefangene Dienstposten bereits übertragen worden sei. Eine Statusänderung sei damit nicht verbunden gewesen, sodass der Grundsatz der Ämterstabilität ihrem Antrag nicht entgegenstehe. Der Anordnungsgrund ergebe sich daraus, dass die Antragsgegnerin beabsichtige, den Beigeladenen zum 1. April 2024, mithin nach dem Ablauf seiner Erprobungszeit zu befördern.
Zudem stehe ihr ein Anordnungsanspruch zu. Die Auswahlentscheidung sei rechtswidrig. Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung habe keine ausgefertigte, ihr eröffnete, aktuelle Beurteilung vorgelegen.
Darüber hinaus handele es sich bei dem streitgegenständlichen Dienstposten um einen förderlichen Dienstposten, sodass der Beigeladene einen Bewährungsvorsprung erhielte, würde er diesen bis zur rechtskräftigen Entscheidung bekleiden.
Soweit behauptet werde, ihr Anordnungsanspruch bestünde nicht, weil sie im Falle eines erneuten Auswahlverfahrens keine Chance habe ausgewählt zu werden, treffe dies nicht zu. Im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung habe in Ermangelung aktueller dienstlicher Beurteilungen ein tauglicher Leistungsvergleich nicht stattfinden können.
Zudem sei ihre Beurteilung fehlerhaft. Sie sei in der Skala der Ausprägungsgrade in der Kategorie „Fachwissen“ nur mit „… stark ausgeprägt“ (B1) bewertet worden, obwohl ihr in der zusammenfassenden Darstellung ein „sehr hohes Fachwissen“ sowie „bemerkenswerte Fach- und Methodenkompetenzen“ bescheinigt worden seien, was unweigerlich zu einer Einordnung in den Bereich A1 bis A3 „… sehr stark ausgeprägt“ hätte führen müssen. Der Beigeladene sei im Gegensatz dazu mit der gleichen Beurteilung – „sehr gute Fach- und Methodenkompetenz“ – im Ausprägungsgrad „sehr stark ausgeprägt“ eingeordnet worden. Dies stelle einen Wertungswiderspruch dar, der nicht plausibilisiert worden sei.
Gleiches gelte in Bezug auf die Bewertung der Kategorie „Eigenverantwortlichkeit/Selbstständigkeit“. Hier sei sie in der zusammenfassenden Darstellung mit „besonders eigenverantwortlich und in hohem Maße selbstständig“ eingeschätzt und in der Skala der Ausprägungsgrade in die Gruppe A3 „… sehr stark ausgeprägt“ eingeordnet worden. Der Beigeladene sei hingegen bei gleicher Einschätzung in den Ausprägungsgraden abermals besser eingeordnet worden, was nicht nachzuvollziehen sei.
Außerdem sei sie in der Kategorie „Durchsetzungsfähigkeit“ mit einem falschen Ausprägungsgrad bedacht worden. In der zusammenfassenden Darstellung der Beurteilung sei ihr bescheinigt worden, dass sie sich zielstrebig durchsetze, entscheidungsfreudig und in ihren Entscheidungen sicher sei. Nach der Skala der Ausprägungsgrade sei sie jedoch nur in C1 „… durchschnittlich ausgeprägt“ eingeordnet worden. Tatsächlich habe aber eine Einordnung in B1 „… stark ausgeprägt“ erfolgen müssen.
Aus alle dem werde deutlich, dass die Beurteilung nicht anhand eines festgelegten und nachprüfbaren Maßstabs von Anforderungen erfolgt, sondern schlichtweg willkürlich vorgenommen worden sei. Für die Willkür bei der Einordnung anhand der Skala nach dem Ausprägungsgrad spreche auch der enorme Notenunterschied zwischen ihrer Beurteilung und der Beurteilung des Beigeladenen in der Einzelkompetenz „Durchsetzungsfähigkeit“. Sie habe hier nach der Skala der Ausprägungsgrade die Kategorie C1 erhalten, wohingegen der Beigeladene, dessen Beurteilung sich von ihrer nur dadurch unterscheide, dass er als „sehr entscheidungsfreudig“ eingeschätzt worden sei, für eine ansonsten mit ihrer Beurteilung übereinstimmenden Einschätzung die Kategorie A2 (tatsächlich erhielt der Beigeladene hier sogar den Ausprägungsgrad A1) bekommen habe, was eine Besserbewertung um ganze fünf Kategorien bedeute.
Ebenfalls weise auch die zusammenfassende Darstellung Fehler auf. Aus dieser gehe hervor, dass sie – die Antragstellerin – überwiegend den Ausprägungsgrad „… durchschnittlich ausgeprägt“ erzielt habe. Dies stimme nicht mit der Beurteilung nach der Skala in den zwölf Kategorien überein. Sie habe gerade einmal in fünf von zwölf Kategorien den Ausprägungsgrad „… durchschnittlich ausgeprägt“ erzielt. In allen anderen Kategorien habe sie die darüber liegenden Kategorien „… stark ausgeprägt“ oder „… sehr stark ausgeprägt“ erreicht.
Darüber hinaus fehle es der Beurteilung an der vom Bundesverwaltungsgericht zwingend geforderten Gewichtung der Einzelmerkmale jeweils in Bezug auf die Leistungsanforderungen des jeweiligen Statusamtes.
Ebenfalls sei davon auszugehen, dass die Regelbeurteilung des Beigeladenen zu seinen Gunsten anhand der Auswahlentscheidung erfolgt sei. Das ergebe sich aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin offenbar die dienstlichen Beurteilungen nicht isoliert für jeden Beamten erstellt, sondern den Leistungsvergleich bereits auf Beurteilungsebene vorgenommen habe. Das führe dazu, dass nicht der wahre Leistungsstand der Beamten beurteilt werde, sondern nur ihre Stellung innerhalb einer willkürlich gebildeten Vergleichsgruppe. Da es sich hier um eine Bundesbehörde handele und zudem die Regelbeurteilungen auch Grundlage von Bewerbungen außerhalb der Dienststelle seien, sei dieses Vorgehen nicht sachgerecht. Die Bewerbungschancen eines Beamten würden sich in diesem Fall verringern, wenn er zufällig in einer besonders starken Vergleichsgruppe eingeschätzt werde, weil dann seine Beurteilung formal schlechter sei, als diejenige eines Beamten aus einer anderen, schwächeren Vergleichsgruppe, obwohl seine Leistungen tatsächlich besser seien.
Zudem zeige ein Vergleich der aktuellen Beurteilung des Beigeladenen (Stichtag 30.4.2023) und seiner vorherigen (Stichtag 31.10.2021), dass die Beurteilungen in sich nicht schlüssig seien. Dies ergebe sich sowohl aus dem enormen Notensprung bei der Gesamtnote, als auch aus der Betrachtung der Einzelkompetenzen. So sei der Beigeladene in der Beurteilung mit Stichtag am 31.10.2021 noch mit der Gesamtnote neun Punkte „stets erwartungsgemäß“ und in der Beurteilung mit Stichtag am 30. April 2023 sodann mit der Gesamtnote 14 Punkte „Herausragend“ bewertet worden. Es liege damit ein Notensprung von ganzen fünf Punkten (2 Notenstufen) vor. Auch bei den Einzelkompetenzen seien in einer Vielzahl Sprünge in den Ausprägungsgraden nach oben von mindestens fünf und bis zu sieben Stufen festzustellen. Eine solch enorme Leistungssteigerung bedürfe nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts einer gesonderten Begründung. Eine solche sei der Beurteilung des Beigeladenen mit Stichtag vom 30. April 2023 nicht zu entnehmen.
Schließlich habe die Antragsgegnerin vorgetragen, dass sie in die Vergleichsgruppe alle Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe A 11 an der Dienststelle in S-Stadt einbezogen habe. Danach habe sie aber auch Beamte unterschiedlicher Laufbahnen einbezogen, was rechtswidrig sei. Es fehle insoweit an der zu fordernden Homogenität der Vergleichsgruppe.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu verpflichten, die Besetzung der Stelle eines Beschäftigen für die Sachbearbeitung Vollstreckung zugleich Arbeitsgruppenleitung (G12) Referenzcode P-1406-3204/24 rückgängig zu machen und bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über ihre Bewerbung auf diese Stelle die Besetzung zu unterlassen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung trägt sie vor, dass ein Anordnungsanspruch der Antragstellerin nur gegeben sei, wenn im Falle der Fehlerhaftigkeit der getroffenen Auswahlentscheidung wenigstens offen sei, dass die Antragstellerin in einem neuerlichen Auswahlverfahren ausgewählt werden könnte. Die Auswahl der Antragstellerin müsste mithin wenigstens als möglich erscheinen. Hieran fehle es, weil die gebotene wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls klar erkennbar ergebe, dass sie auch im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zum Beigeladenen chancenlos sei. Eine nur „theoretische Chance“ reiche insoweit nicht aus. Die Antragstellerin habe zwar gegen ihre Beurteilung Widerspruch erhoben, diesen aber nicht begründet. Er entfalte auch keine aufschiebende Wirkung. Unabhängig davon lägen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beurteilung fehlerhaft sei.
Sofern die Antragstellerin die Einzelbewertung in der Einzelkompetenz „Fachwissen“ für unplausibel halte sei anzumerken, dass sie insoweit mit B1 „… stark ausgeprägt“ im oberen Bereich bewertet worden sei. Damit spiegele auch die Formulierung „sehr hohes Fachwissen“ die Leistungen der Antragstellerin sachgerecht wider. Im Übrigen bestehe für Einzelbewertungen grundsätzlich kein Begründungserfordernis.
Auch der Einwand, die zusammenfassende Darstellung sei fehlerhaft, weil daraus hervorgehe, die Antragstellerin habe überwiegend den Ausprägungsgrad „… durchschnittlich ausgeprägt“ erzielt, trage nicht. Die Einzelkompetenzen der Antragstellerin seien zum Stichtag 30. April 2023 dreimal mit „… sehr stark ausgeprägt“, viermal „… stark ausgeprägt“ und fünfmal „… durchschnittlich ausgeprägt“ bewertet worden. Folglich sei die monierte Aussage zutreffend.
Ebenfalls fehle es nicht an einer Gewichtung der Einzelkompetenzen. In der Zollverwaltung würden diese in allen Beurteilungen gleich gewichtet werden. Diese Gleichgewichtung werde zwar nicht explizit in der BRZV geregelt, jedoch würde sie bundeseinheitlich praktiziert. Dies sei ersichtlich in der „Zusammenfassende(n) Darstellung der Befähigung und fachlichen Leistung“ der Beurteilung durch den Text „Das Ergebnis der Beurteilung wurde aus den gleich gewichteten Einzelkompetenzen entwickelt, die in ihrem Ausprägungsgrad jeweils einheitlich von A1, vergleichbar 15 Punkte, bis E3, vergleichbar 1 Punkt, gewertet wurden.“ Das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Urteil vom 17. September 2020 (Az. 2 C 2/20, Rn. 24 ff.) ferner klargestellt, dass die gleiche Gewichtung von Einzelmerkmalen bei der Bildung der Gesamtnote möglich und zulässig sei. Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) gebe die Gewichtung einzelner Merkmale nicht vor, sodass sie Sache des Dienstherrn sei.
Darüber hinaus sei auch die Vergleichsgruppe bei der Beurteilung nicht willkürlich gewählt worden. Der Beurteiler habe auf der Grundlage der vergleichenden Wertung in der nach Ziffer 7 BRZV durchzuführenden Gremiumsbesprechung in einem Leistungsvergleich aller Beamtinnen und Beamten der entsprechenden Besoldungsgruppe des Hauptzollamtes das Beurteilungsergebnis festgelegt. Dabei seien Leistung, Eignung und Befähigung innerhalb des Beurteilungszeitraumes maßgebend gewesen. Insofern vermöge auch der Einwand der Antragstellerin bezüglich stärkerer bzw. schwächerer Vergleichsgruppen nicht zu überzeugen. Die BRZV diene gerade dazu, gleiche Bewertungsmaßstäbe bei dem Leistungsvergleich herzustellen.
Die Unterstellung der Antragstellerin, ihre dienstliche Beurteilung zum Stichtag 30. April 2023 habe allein den Zweck gehabt, die getroffene Auswahlentscheidung zu rechtfertigen, werde zurückgewiesen. Eine erforderliche Gremiumsbesprechung habe bereits am 16. Juni 2023 stattgefunden, sodass das Beurteilungsergebnis damit festgestanden habe.
Die Antragstellerin sei aber auch deswegen in einem neuerlichen Auswahlverfahren chancenlos, weil sich um den streitgegenständlichen Dienstposten neben der Antragstellerin 17 weitere Beamtinnen und Beamte der Besoldungsgruppe A 11 beworben hätten. Neben dem Beigeladenen, der zum Stichtag 30. April 2023 mit „Herausragend“ 14 Punkte beurteilt worden sei, hätten sieben Mitbewerberinnen und Mitbewerber zum gleichen Stichtag ebenfalls in der Besoldungsgruppe A 11 das Beurteilungsergebnis „Überdurchschnittlich“ mit zwölf bzw. elf Punkten erhalten. Diese seien mithin alle besser beurteilt worden als die Antragstellerin. Dies gelte selbst dann, wenn unterstellt würde, die Leistungen der Antragstellerin seien in den Einzelkompetenzen „Fachwissen“, „Eigenverantwortlichkeit/Selbstständigkeit“ und „Durchsetzungsfähigkeit“ entsprechend ihrer eigenen Einschätzung mit A1 bis A3, A2 und B1 zu bewerten.
Der Beigeladene stellt keinen Antrag.
Dennoch trägt er im Wesentlichen vor, dass die Antragstellerin nicht innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Negativmitteilung Widerspruch erhoben habe, sodass sein Rechtsschutzbedürfnis zu berücksichtigen sei.
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes sowie des Vorbringens der Beteiligten im Einzelnen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. Sie waren Gegenstand der Entscheidung.

Entscheidungsgründe:
1. Der Antrag der Antragstellerin ist erfolgreich.
Gem. §§ 122 Abs. 1, 88 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) darf das Gericht über das Antragsbegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden. Die Ausführungen der Antragstellerin im gerichtlichen Verfahren und dabei insbesondere in den Schriftätzen vom 21. sowie 25. März 2024 sind sinnvoller Weise und im Hinblick auf einen effektiven Rechtsschutz dahingehend auszulegen, dass die Antragstellerin begehrt, die an den Beigeladenen bereits erfolgte Übertragung des Dienstpostens eines Beschäftigten für die Sachbearbeitung Vollstreckung zugleich Arbeitsgruppenleitung (G12) Referenzcode P-1406-3204/23 rückgängig zu machen und den Dienstposten nicht erneut an den Beigeladenen oder einen anderen Konkurrenten zu übertragen, bis bestands- oder rechtskräftig über ihren Widerspruch vom 20. März 2024 gegen die Negativmitteilung der Antragsgegnerin vom 9. Oktober 2023, mithin über ihre Bewerbung entschieden worden ist.
Der gegenständliche Dienstposten wurde dem Beigeladenen bereits ab dem 7. November 2023 zur Erprobung und Bewährung übertragen und die Antragstellerin hat gegen die im Auswahlverfahren getroffene Besetzungsentscheidung Widerspruch erhoben, mithin ein Rechtsmittel eingelegt.
Der Antrag ist begründet.
Er richtet sich nach § 123 Abs. 1 VwGO. Danach kann das Gericht – auch schon vor Klageerhebung – eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Regelungsanordnung). Ob eine derartige unmittelbare Gefährdung der Rechtsposition des Antragstellers vorliegt, ist aus der Sicht eines unbefangenen (objektivierten) Betrachters zu beurteilen. Bejaht werden kann sie nur, wenn das private Interesse des Antragstellers an der einstweiligen Regelung das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung des gegenwärtigen Zustandes überwiegt und die vorläufige Maßnahme unumgänglich ist, um wesentliche Beeinträchtigungen der Rechtsposition des Antragstellers zu verhindern. Das gilt umso mehr, wenn die vom Gericht begehrte Regelung nicht nur rein vorläufigen Charakter hätte, sondern durch sie die Hauptsache gleichsam vorweggenommen würde, das Rechtsschutzziel also mit dem des entsprechenden Klageverfahrens übereinstimmt. Es gelte dann ein grundsätzliches Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache, das nur ausnahmsweise durchbrochen werden kann, wenn der Hauptsacherechtsschutz zu spät käme und dies für den Antragsteller zu schlechthin unzumutbaren Nachteilen führen würde, die sich bei einem späteren Erfolg im Hauptsacheverfahren nicht mehr abwenden oder ausgleichen ließen (vgl. dazu Dombert in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz in Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl., 2017, Rz. 193).
Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes in Form von Eilbedürftigkeit und eines Anordnungsanspruchs ist glaubhaft zu machen, vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO).
Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, indem sie auf die Übertragung des zu besetzenden Dienstpostens und den damit einhergehenden Erfahrungsvorsprung des Beigeladene verweist. So hat das Bundesverwaltungsgericht in der Vergangenheit angenommen, in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens bestehe regelmäßig ein Anordnungsgrund für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, weil ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangen könne, der im Fall des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen sei (vgl. Beschluss vom 27. September 2011 – 2 VR 3/11 –, juris Rn. 17). Im Fall der reinen Dienstpostenkonkurrenz ist ein Anordnungsgrund auch dann gegeben, wenn es sich – wie hier – um einen sog. Beförderungsdienstposten handelt, dessen Übertragung der Erprobung für eine spätere Beförderung dient und so die Auswahl für die Beförderungsämter auf die Auswahl unter den Bewerbern um den Beförderungsdienstposten vorverlagert wird (vgl. etwa OVG Münster, Beschluss vom 18. Dezember 2019 – 1 B 851/19 –, juris Rn. 9).
Der Anordnungsgrund entfällt nicht deswegen, weil der Bewährungs- oder Erfahrungsvorsprung bei einer etwaigen neuen Auswahlentscheidung ausgeblendet wird. Das Gericht blendet nicht von Amts wegen aus. Es handelt sich ausschließlich um eine Option, die der Dienstherr von sich aus in Anspruch nehmen muss, indem er den unterlegenen Bewerbern zusagt, einen eventuellen Bewährungs- oder Erfahrungsvorsprung des ausgewählten Bewerbers in einem weiteren Auswahlverfahren auszublenden, sollte sich die erste Auswahlentscheidung als rechtswidrig erweisen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Dezember 2017 – 2 VR 2/16 –, BVerwGE 161, 59-76, juris Rn. 28). Die Antragsgegnerin hat hier nicht vorgetragen, einen etwaigen Bewährungs- oder Erfahrungsvorsprung des Beigeladenen auszublenden.
Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Zunächst ist festzustellen, dass es unerheblich ist, dass die Antragstellerin die in der Negativmitteilung benannte Zweiwochenfrist überschritten hat, bis sie gegen ihre Nichtberücksichtigung bei der Auswahl Widerspruch erhoben und um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht hat. Es handelt sich insoweit nicht um eine Ausschlussfrist. Sie ist weder gesetzlich noch untergesetzlich normiert und hat in einer Konkurrenzsituation nur bei der Vergabe eines höherwertigen Statusamtes Relevanz. Nach Ablauf einer Frist von zwei Wochen ab dem Zeitpunkt des Zugangs der Negativmitteilung kann zur Gewährleistung des Grundsatzes der Ämterstabilität (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 A 5/18 –, BVerwGE 164, 84-99, Rn. 27) eine Statusamtsänderung grundsätzlich nicht wieder rückgängig gemacht werden. Hat innerhalb dieser zwei Wochen keine Beförderung bzw. Statusamtsänderung stattgefunden, kann ein unterlegener Bewerber weiterhin erfolgversprechend Widerspruch einlegen und um einstweiligen Rechtsschutz nachsuchen. Bei der Vergabe eines auch förderlichen Dienstpostens erfolgt schon keine Statusamtsänderung, sodass der Grundsatz der Ämterstabilität keine Anwendung findet.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin ist verletzt worden, da die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft ist.
Als Anspruchsgrundlage ist hier Art. 33 Abs. 2 GG heranzuziehen. Danach hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. Der Zugang umfasst nicht nur die Einstellung oder erstmalige Ernennung, sondern auch Beförderungen. Mit diesem Maßstab eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Entscheidungen über Beförderungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassung wegen einer begrenzten gerichtlichen Kontrolle (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 23. Juni 2015 – 2 BvR 161/15 –, juris Rn. 30). Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt die Vorschrift dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie ein grundrechtsgleiches Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet – sog. Bewerbungsverfahrensanspruch – (vgl. BVerwG, Urt. v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 -, BVerwGE 138, 102-122, Rn. 21, juris; OVG Lüneburg, Beschl. v. 3.12.2018 - 5 ME 141/18 -, Rn. 18, juris). Der Bewerbungsverfahrensanspruch umfasst dabei nicht nur die konkrete Besetzungsentscheidung, sondern auch alle vorbereitenden Maßnahmen (wie z.B. Ausschreibung u.Ä.), die mit der Besetzung des Amtes verbunden sind und verbürgt demzufolge organisations- und verfahrensrechtlichen Schutz (vgl. Hense in: Epping/Hillgruber, Grundgesetz; 40. Edition, Stand: 15.2.2019, Art. 33 Rn. 11).
Jeder Bewerber um ein öffentliches Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (st. Rspr., vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13 –, BVerwGE 147, 20-37, juris Rn. 20 und Beschluss vom 27. September 2011 – 2 VR 3/11 –, juris Rn. 21). Art. 33 Abs. 2 GG enthält keine Einschränkungen, die den Geltungsbereich des Leistungsgrundsatzes relativieren. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter daher nur dann Berücksichtigung finden, wenn sie ebenfalls von Verfassungsrang sind. Soweit es nicht um die Abwendung einer unmittelbar drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung geht, also nur um den optimierenden Ausgleich mit anderen durch die Verfassung geschützten Interessen, bedarf es zudem einer gesetzlichen Grundlage. Diese muss ihrerseits dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen, d.h. ernsthaften Gefährdungen der Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes vorbeugen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 – 2 C 17/03 –, BVerwGE 122, 237-244, juris Rn. 14).
Der für die Bewerberauswahl hier maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 9. August 2016 – 2 BvR 1287/16 –, Rn. 78, juris). Der Inhalt dienstlicher Beurteilungen ist auf das Statusamt bezogen. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Der ausgewählte Bewerber soll nämlich der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist. Über die Eignung des Bewerberfeldes kann der Dienstherr auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe von vornherein nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden. Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13 –, BVerwGE 147, 20-37, juris Rn. 22 ff.).
Der Bewerber kann dabei sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung eines ausgewählten Konkurrenten rügen (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 – 2 BvR 2457/04 –, BVerfGK 12, 265-272, juris Rn. 13; BVerwG, Urteil vom 17. September 2020 – 2 C 2/20 –, BVerwGE 169, 254-268, juris Rn. 14).
Diese Grundsätze sind auch bei der hier vorliegenden Vergabe eines förderlichen Dienstpostens anzuwenden, da die Antragsgegnerin die Dienstpostenvergabe ausweislich ihres in der Stellenausschreibung enthaltenen Verweises auf die Richtlinien für die interne Ausschreibung und Besetzung von Dienstposten und Arbeitsplätzen in der Zollverwaltung und der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein – ARZV (vgl. hierbei Ziffer 3.5.2 ARZV) jedenfalls freiwillig unter Anwendung der Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG vornehmen will.
Unter Anwendung dieser Maßgaben ist die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung offensichtlich rechtswidrig. Sie erfolgte nicht unter Heranziehung aktueller dienstlicher Beurteilungen.
Der Auswahlentscheidung wurden ausweislich des Auswahlvermerks vom 4. Oktober 2023 die Regelbeurteilungen der Bewerber mit dem Beurteilungsstichtag 30. April 2023 zugrunde gelegt. Diese lagen aber zum maßgeblichen Zeitpunkt formal noch gar nicht vor. Gem. Ziffer 15 Satz 4 BRZV wird die vom Berichterstatter vorbereitete Beurteilung erst mit der Unterschrift durch den Beurteiler zur dienstlichen Beurteilung i.S.d. Bundeslaufbahnverordnung (BLV). Sowohl die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin als auch diejenige des Beigeladenen wurden jedoch erst am 26. Oktober 2023, mithin nach der Auswahlentscheidung unterzeichnet (siehe zur Problemstellung auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 26. August 2003 – 5 ME 162/03 –, juris Rn. 32; VG Bayreuth, Beschluss vom 14. Februar 2022 – B 5 E 21.1242 –, juris Rn. 43). Darüber hinaus wurde der Antragstellerin die herangezogene Beurteilung entgegen Ziffer 16 BRZV nicht innerhalb von sechs Monaten nach der Gremiumsbesprechung durch Aushändigung einer Ausfertigung gegen Unterschrift bekanntgeben. Die Gremiumsbesprechung fand hier am 16. Juni 2023 statt. Eröffnet wurde ihr die Beurteilung erst im Januar 2024. Daher war die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Beurteilung der Antragstellerin auch nicht wirksam, sodass sie hierfür auch keine taugliche Tatsachengrundlage bilden konnte. Nach § 50 Abs. 3 BLV ist die dienstliche Beurteilung dem Beamten in ihrem vollen Wortlaut zu eröffnen und mit ihm zu besprechen. Die Eröffnung ist aktenkundig zu machen und mit der Beurteilung zu den Personalakten zu nehmen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, dass eine dienstliche Beurteilung vor ihrer Eröffnung und Besprechung noch keine geeignete Grundlage für Auswahlentscheidungen nach dem Leistungsgrundsatz sein kann. Eine Auswahlentscheidung, die gleichwohl auf dieser Grundlage getroffen wird, ist rechtswidrig. Eine Beurteilung entfaltet erst dann ihre volle Wirksamkeit, wenn das vorgenannte Verfahren mit der Aufnahme in die Personalakte abgeschlossen ist (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 22. April 2013 – 5 ME 81/13 –, juris; VG Bayreuth, a.a.O.; VG Kassel, Beschluss vom 5. März 2018 – 1 L 2821/16.KS –, juris Rn. 9).
Die Beurteilungen der Beamten des Hauptzollamtes S-Stadt zum Beurteilungsstichtag 30. April 2023 sind zudem deswegen fehlerhaft, weil die für den Leistungsvergleich herangezogene Vergleichsgruppe fehlerhaft gebildet worden ist, indem Beamte unterschiedlicher Laufbahnen einbezogen wurden.
In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass Beamte aus unterschiedlichen Laufbahnen grundsätzlich nicht in einer Vergleichsgruppe zusammengefasst und damit unterschiedslos in eine Rangfolge gebracht werden dürfen. Da die Einordnung in vorgegebene Quoten und Richtwerte – wie hier von Ziffer 9.5 BRZV vorgesehen – der Klärung einer Wettbewerbssituation dient und künftige Auswahlentscheidungen determiniert, müssen die in einer Vergleichsgruppe zusammengefassten Beamten im Hinblick auf die maßgeblichen Gesichtspunkte der Bestenauswahl nach Art. 33 Abs. 2 GG vergleichbar sein. Maßstab für die Beurteilung der dem Beamten übertragenen Aufgaben ist daher das ihm verliehene Statusamt. Aus ihm ergeben sich die an den Beamten zu stellenden Anforderungen und damit der Maßstab für die Beurteilung der von ihm erbrachten Leistungen. Unabhängig von den jeweiligen Unterschieden des übertragenen Aufgabenbereichs ist diese Vergleichsgruppe hinreichend homogen, weil ein Beamter grundsätzlich befähigt ist, jeden Dienstposten wahrzunehmen, der seinem Statusamt zugeordnet ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Februar 2023 – 2 B 3/22 –, juris Rn. 10).
Das Bundesverwaltungsgericht hat das Kriterium der Homogenität der Vergleichsgruppe dahin präzisiert, dass die Vergleichsgruppe aus Beschäftigten bestehen muss, die potentiell in einer Konkurrenzsituation zueinander stehen. Eine potentielle Konkurrenz besteht grundsätzlich nur zwischen Beamten derselben Laufbahn und derselben Besoldungsgruppe. Grundlegender Inhalt des als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) anerkannten Laufbahnprinzips ist es, dass nur Beamte derselben Laufbahn unmittelbar miteinander vergleichbar sind. In einer Laufbahn werden alle Ämter derselben Fachrichtung zusammengefasst, die verwandte oder gleichwertige Vor- und Ausbildungen voraussetzen, vgl. § 16 Abs. 1 Bundesbeamtengesetz (BBG). Beamte derselben Laufbahn sind daher grundsätzlich vergleichbar. Sie werden im Eingangsamt ihrer Laufbahn eingestellt (§ 20 Satz 1 BBG) und steigen – im Falle der Bewährung – in dieser Laufbahn kontinuierlich auf, vgl. § 22 Abs. 3 BBG. Beamte derselben Laufbahn und derselben Besoldungsgruppe konkurrieren daher regelmäßig um Beförderungsämter (und Beförderungsdienstposten, vgl. § 22 Abs. 2 BBG). Diese Beamten sind in der Regel die maßgebliche Gruppe für einen Leistungsvergleich i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG, weil sie auch in einem Auswahlverfahren potentiell miteinander in Beziehung gesetzt und verglichen werden müssen. Diesen Schritt nimmt die auf das Statusamt bezogene dienstliche Beurteilung vorweg. Dagegen stehen Beamte unterschiedlicher Laufbahnen grundsätzlich nicht potentiell in einer Konkurrenzsituation. Das bei einer Beförderung zu vergebende Statusamt wird nicht nur durch die Amtsbezeichnung und das ihm vom Besoldungsgesetzgeber zugewiesene Endgrundgehalt, sondern auch durch die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Laufbahn oder Laufbahngruppe bestimmt. Eine unmittelbare Konkurrenz ist daher nur im Fall eines vorherigen Laufbahnwechsels möglich (vgl. zum Vorstehenden BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2021 – 2 A 1/21 –, juris Rn. 24 ff.). Nicht ersichtlich ist oder vorgetragen wurde, dass eine Sonderkonstellation vorliegt, wie sie der zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde lag.
Nach den Einlassungen der Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren sowie den Ausführungen in den dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen, erfolgte die Bewertung der Einzelkompetenzen und die Ermittlung des Gesamturteils auf der Grundlage einer vergleichenden Wertung aller Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe A 11 des Hauptzollamtes S-Stadt. Dort sind nach den Angaben der Antragsgegnerin jedoch Beamte in der Laufbahn des technischen und nichttechnischen Dienstes beschäftigt, mithin Beamte aus wenigstens zwei verschiedenen Laufbahnen, vgl. § 6 Abs. 2 BLV.
Nicht zuzustimmen ist der Antragstellerin allerdings darin, dass die vom Antragsgegner herangezogene Vergleichsgruppe deswegen fehlerhaft gebildet worden sei, weil nicht alle mit ihr bundesweit potenziell in Konkurrenz stehenden Beamten in einer Vergleichsgruppe heranzuziehen waren. Die von der Antragstellerin favorisierte Vergleichsgruppe wäre zu groß, sodass die in Ziffer 9.5 BRZV normierten Richtwerte dann nicht mehr zweckentsprechend herangezogen werden könnten. Zunächst ist festzustellen, dass die Festlegung von Richtwerten rechtlich zulässig ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. März 2017 – 2 B 25/16 –, juris Rn. 7). Bei der Verwendung von Richtwerten muss die Vergleichsgruppe, auf die sie sich beziehen, dann rechtsfehlerfrei gebildet werden. Richtwerte können ihre Verdeutlichungsfunktion gegenüber dem einzelnen Beurteiler aber nur entfalten, wenn sie auf eine für ihn noch überschaubare Gruppe bezogen sind. Der Beurteiler muss die dienstlichen Leistungen aller Mitglieder der Gruppe kennen, um diejenigen Beamten der Gruppe benennen zu können, die der von dem Richtwert erfassten Notenstufe zuzuordnen sind (vgl. BVerwG, a.a.O., juris Rn. 8). Diesen Anforderungen wäre wegen der Größe des Personalkörpers bei der Einbeziehung von allen A 11-Beamten in der bundesweiten Zollverwaltung, die sich in der Laufbahn der Antragstellerin befinden, nicht mehr erfüllt. Vorliegend sind in die maßgebliche Vergleichsgruppe alle 79 Beamte des Hauptzollamtes S-Stadt einzubeziehen, die sich in einem Statusamt mit der Besoldungsgruppe A 11 der Laufbahn des nichttechnischen Verwaltungsdienstes befinden (s.o.). Nach Ziffer 5.1 BRZV ist bei den Hauptzollämtern und den Zollfahndungsämtern nämlich der Leiter der zuständige Beurteiler. Dieser hat dann natürlich nur Erkenntnisse über die dienstlichen Leistungen von den ihm untergeordneten Beamten. Nicht ersichtlich ist oder vorgetragen wurde, dass die dann zu bildende Vergleichsgruppe nicht im Sinne der Rechtsprechung (vgl. zu den Anforderungen BVerwG, Beschluss vom 7. März 2017 – 2 B 25/16 –, juris Rn. 9f.) hinreichend groß ist.
Die Auswahlentscheidung ist auch deswegen rechtswidrig, weil nicht nachvollziehbar ist, wie die zwischen der aktuellen (Stichtag 30.04.2023) und der vorhergehenden Regelbeurteilung (Stichtag 31.10.2021) erkannte Leistungssteigerung des Beigeladenen gerechtfertigt wird. Eine konkrete Begründung bereits in der Regelbeurteilung ist insbesondere dann geboten, wenn das Gesamturteil der aktuellen Regelbeurteilung wesentlich von dem Gesamturteil der vorhergehenden Regelbeurteilung abweicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Oktober 2023 – 2 A 7/22 –, juris Rn. 34). Ob in einer dienstlichen Beurteilung ein besonders begründungsbedürftiger Leistungssprung anzunehmen ist, bestimmt sich nach den Umständen des konkreten Einzelfalls. Hierzu gehören insbesondere der Umfang der attestierten Leistungssteigerung und die Dauer des Beurteilungszeitraums (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Januar 2021 – 2 VR 4/20 –, juris). Regelmäßig kommt der in einer vorangegangenen Regelbeurteilung enthaltenen Aussage zum seinerzeit bestehenden Leistungs- und Befähigungsstand eine längere Aktualität in dem Sinne zu, dass – insbesondere bei gleichbleibendem Dienstposten und Statusamt – ein deutlicher Leistungssprung oder Leistungsabfall die Ausnahme ist und einer umso mehr in die Tiefe gehenden Begründung sowie gegebenenfalls Plausibilisierung bedarf, je kürzer der Beurteilungszeitraum und je größer der Notensprung ist (vgl. BVerwG, a.a.O., juris Rn. 40; VGH Mannheim, Beschluss vom 17. März 2020 – 4 S 54/20 –, juris Rn. 21). Im Vergleich zur Regelbeurteilung mit dem Beurteilungsstichtag 31. Oktober 2021 liegt bei der aktuellen Regelbeurteilung mit dem Beurteilungsstichtag 30. April 2023 beim Beigeladenen ein begründungsbedürftiger Leistungssprung vor. Der Beigeladene befand sich in beiden Beurteilungszeiträumen im Statusamt A 11 und bekleidete einen gebündelten Dienstposten mit der Bewertung A 9G/A 11. Im Vergleich zum vorangegangenen Beurteilungszeitraum wurde er im Gesamtergebnis um zwei volle Notenstufen (von „stets erwartungsgemäß“ 9 Punkte auf „Herausragend“ 14 Punkte) besser beurteilt (vgl. zu einem wesentlichen Bewertungsunterschied zwischen zwei Regelbeurteilungen auch BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1/16 –, BVerwGE 157, 168-181, juris Rn. 33). Dabei stieg er nach dem Gesamtergebnis von einer Bewertungsstufe im mittleren Bereich zu einer Bewertungsstufe im höchsten Wertungsbereich auf. Bei den zwölf Einzelkompetenzen wurden dem Beigeladene nunmehr sechsmal Leistungen im Bereich der höchsten Wertungsstufe attestiert, wohingegen seine dort erbrachten Leistungen im vorherigen Beurteilungszeitraum noch im mittleren Bereich verortet wurden. Im Hinblick darauf, dem Umstand, dass zwischen beiden Beurteilungen lediglich ein (kurzer) Zeitraum von 18 Monaten liegt und der Rüge der Antragstellerin, ist eine Plausibilisierung des Notensprungs bei der der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Regelbeurteilung des Beigeladenen erforderlich. Eine solche nahm die Antragsgegnerin indes weder in der aktuellen Regelbeurteilung des Beigeladenen – was notwendig gewesen wäre (s.o.) – noch im gerichtlichen Verfahren gegenüber der Antragstellerin gesondert vor. Der Beurteilung des Beigeladenen ist nicht einmal zu entnehmen, dass dem Beurteiler überhaupt bewusst war, dass im Vergleich zur Vorbeurteilung solch eine Leistungssteigerung erfolgt sein soll.
Darüber hinaus ist die Beurteilung der Antragstellerin fehlerhaft, damit rechtswidrig und kann somit grundsätzlich keine taugliche Grundlage für eine Auswahlentscheidung sein.
Dienstliche Beurteilungen sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgrund der Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle zugänglich. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle von Beurteilungen beschränkt sich auf die Prüfung, ob und inwieweit der Beurteiler einen unrichtigen und unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt hat, ob er den gesetzlichen Rahmen oder anzuwendende Begriffe verkannt hat, ob er allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat oder ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. März 2007 – 2 C 2/06 –, juris Rn. 7; OVG Greifswald, Beschluss vom 9. Oktober 2003 – 2 M 105/03 –, juris Rn. 29; VGH München, Beschluss vom 11. März 2013 – 3 ZB 10.602 –, juris). Hat der Dienstherr – wie hier – Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler aufgrund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Das Gericht hat deshalb auch zu kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und auch mit den sonstigen gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2016 – 2 A 1/14 –, juris Rn. 14 m.w.N.).
Die Beurteilung der Antragstellerin weist inhaltliche Fehler auf.
Hierbei ist festzuhalten, dass die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung nicht dazu führen kann, dass das Gericht die fachliche und persönliche Beurteilung des Beamten durch seinen zur Beurteilung berufenen Dienstvorgesetzten in vollem Umfang nachvollzieht oder diese gar durch eine eigene Beurteilung ersetzt. Insoweit kommt dem Beurteiler ein nur ihm eingeräumter Beurteilungsspielraum zu, der weder vom Gericht noch von einer anderen Verwaltungsstelle – etwa im Widerspruchsverfahren (vgl. hierzu OVG Greifswald, Beschluss vom 20. Dezember 2002 – 2 ML 8/01 –, für Prüfungsentscheidungen) – an sich gezogen werden darf. Nur der Dienstherr oder der für ihn handelnde jeweilige Dienstvorgesetzte soll nach dem Sinn der Regelungen über die dienstliche Beurteilung ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil aufgrund eines eigenen Eindrucks darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den – ebenfalls vom Dienstherrn zu bestimmenden – zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn oder seines Aufgabenbereichs entspricht (vgl. Urteil der Kammer vom 27. September 2007 – 6 A 888/05 – sowie Urteil vom 27. März 2014 – 6 A 930/11 –). Es unterliegt grundsätzlich dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, wie er die ihm aufgegebene, für künftige Personalentscheidungen verwertbare Aussage zu den einzelnen Beurteilungsmerkmalen gestalten und begründen und worauf er im Einzelnen sein Gesamturteil stützen will. Tatsächliche Grundlagen, auf denen Werturteile beruhen, sind nicht notwendig in die Beurteilung aufzunehmen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 – 2 C 8/78 –, juris Rn. 21ff.). Der Dienstherr kann einzelne Tatsachen oder Vorkommnisse im Beurteilungszeitraum aufgreifen und aus ihnen wertende Schlussfolgerungen ziehen, wenn er etwas zur Charakterisierung des Beamten für besonders typisch hält oder für eine überzeugende Aussage zu einzelnen Beurteilungsmerkmalen für wesentlich erachtet. Er kann sich andererseits aber auch auf die Abgabe zusammenfassender Werturteile aufgrund einer unbestimmten Vielzahl nicht genannter Einzeleindrücke beschränken. Schließlich kann er die verschiedenen Möglichkeiten, über die Eignung und die Leistung des Beamten ein aussagekräftiges, auch für Dritte verständliches Urteil abzugeben, in abgestufter Form nebeneinander verwenden bzw. miteinander verbinden. Alle diese Gestaltungsformen einer dienstlichen Beurteilung halten sich in dem von den Laufbahnvorschriften vorbezeichneten rechtlichen Rahmen (vgl. VGH München, Urteil vom 29. September 1993 – 3 B 92.3009 –, juris Rn. 18f.).
Unter diesen Voraussetzungen ist die Beurteilung der Antragstellerin fehlerhaft, soweit in der zusammenfassenden Darstellung aufgeführt wird, dass die Antragstellerin „überwiegend den Ausprägungsgrad “im Vergleich durchschnittlich ausgeprägt“ erhalten“ hat und nur „In einigen Einzelkompetenzen … die Ausprägungsgrade “im Vergleich sehr stark ausgeprägt“ und “im Vergleich stark ausgeprägt“ vergeben werden“ konnten. Diese Ausführungen korrespondieren nicht mit den Bewertungen der Einzelkompetenzen. Der Beurteilungstext suggeriert, dass die Antragstellerin bei den Einzelkompetenzen überwiegend, mithin in der Mehrzahl der Fälle, mit dem Ausprägungsgrad „… durchschnittlich ausgeprägt“ bewertet worden ist und in der Unterzahl mit „… stark ausgeprägt“ und „… sehr stark ausgeprägt“. Dies stimmt nicht mit der tatsächlichen Bewertung überein, bei der sie in der Mehrzahl der Fälle mit „… stark ausgeprägt“ (viermal) und „… sehr stark ausgeprägt“ (dreimal) bewertet worden ist, wohingegen sie nur fünfmal mit „… durchschnittlich ausgeprägt“ beurteilt wurde. Soweit der Antragsgegner die Formulierung für zutreffend hält, weil die Antragstellerin nicht mehr als fünfmal mit „… stark ausgeprägt“ oder „… sehr stark ausgeprägt“ beurteilt wurde, trägt dies nicht. Der Absatz in der zusammenfassenden Darstellung dient der Begründung des Gesamtergebnisses, sodass auch eine Gesamtschau der Bewertung zu erfolgen hat. Daher kann die Formulierung sinnvoll nur wie dargestellt verstanden werden.
Des Weiteren kann hier dahinstehen, ob die Beurteilung der Antragstellerin auch aus anderen Gründen fehlerhaft ist. Die aufgezeigten Fehler machen die Auswahlentscheidung bereits fehlerhaft somit rechtswidrig und verhelfen dem Antrag der Antragstellerin zum Erfolg.
Dieser war auch nicht deswegen abzulehnen, weil ausgeschlossen erscheint, dass sie bei ordnungsgemäßer Durchführung des Auswahlverfahrens für den streitgegenständlichen Dienstposten ausgewählt wird. Wird der Bewerbungsverfahrensanspruch durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass der unterlegene Beamte eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen kann, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d.h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, juris Rn. 13 und vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –, juris Rn. 19). Die Beurteilung, ob die Auswahl möglich erscheint oder aber vollkommen ausgeschlossen ist, setzt eine wertende Betrachtung der Umstände des Einzelfalls voraus und kann deswegen nicht schon im Falle einer grundsätzlich immer gegebenen „theoretischen Chance“ des erfolglosen Bewerbers, ausgewählt zu werden, in dessen Sinne ausfallen (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 23. Mai 2017 – 1 B 99/17 –, juris Rn. 9). Hierbei ist maßgeblich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der zukünftigen neuen Auswahlentscheidung einschließlich des dann aktuellen Beurteilungsbildes abzustellen (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 2. Mai 2021 – 1 B 897/21 –).
Vorliegend kann jedenfalls im Hinblick auf die dargestellten grundsätzlichen Fehler, die bei der Beurteilungsrunde gemacht wurden, nicht abgesehen werden, wie sich die Chancen der Antragstellerin und des Beigeladenen bei einem neuerlichen Auswahlverfahren darstellen, sodass die Chance für die Antragstellerin in dem Falle zum Zuge zu kommen, jedenfalls nicht nur theoretischer Natur ist (siehe hierzu auch OVG Münster, Beschluss vom 30. Oktober 2015 – 1 B 813/15 –, juris Rn. 19).
Die Antragstellerin hat zur Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs zudem einen Anspruch darauf, dass die Besetzung des hier gegenständlichen Dienstpostens bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über ihre Bewerbung rückgängig gemacht wird (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 3. Februar 2015 – 1 WDS-VR 2/14 –, juris Rn. 44; OVG Münster, a.a.O., juris Rn. 20), weil der Beigeladene anderenfalls einen weiteren Erfahrungsvorsprung auf dem streitgegenständlichen Dienstposten erwirbt, der bei einer neuen Auswahlentscheidung Berücksichtigung finden könnte.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.
2. Die Streitwertfestsetzung fußt auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Dabei hat die Kammer wegen des vorläufigen Charakters der begehrten Entscheidung in Anlehnung an den Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit den hälftigen Streitwert der Hauptsache angenommen. Letzterer bemisst sich nach § 52 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 VwGO
§ 122 Abs. 1, 88 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 50 Abs. 3 BLV
§ 16 Abs. 1 Bundesbeamtengesetz
§ 20 Satz 1 BBG
§ 22 Abs. 3 BBG
§ 22 Abs. 2 BBG
§ 6 Abs. 2 BLV
§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 161, 59
BVerwGE 164, 84
BVerwGE 138, 102
BVerwGE 147, 20
BVerwGE 122, 237
BVerwGE 169, 254
BVerwGE 157, 168
2 B 3.22
2 BvR 857/02
2 BvR 1461/15
2 C 2/20
2 VR 3/11
1 B 851/19
2 VR 2/16
2 A 5/18
2 BvR 161/15
2 C 16/09
5 ME 141/18
2 VR 1/13
2 C 17/03
2 BvR 1287/16
2 BvR 2457/04
5 ME 162/03
B 5 E 21.12
5 ME 81/13
1 L 2821/16
2 B 3/22
2 A 1/21
2 B 25/16
2 A 7/22
2 VR 4/20
4 S 54/20
2 VR 1/16
2 C 2/06
2 M 105/03
3 ZB 10.60
2 A 1/14
2 ML 8/01
6 A 888/05
6 A 930/11
2 C 8/78
3 B 92.30
1 B 99/17
1 B 897/21
1 B 813/15