Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2009-04-21, Aktenzeichen 8 LA 11/09

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg, weil aus den dargelegten Gründen weder die geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen noch der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zukommt.
Die Beklagte nimmt als Beliehene verschiedene Aufgaben nach dem Niedersächsischen Nahverkehrsgesetz (NNVG) für das Land Niedersachsen wahr. So obliegt ihr u. a. die Förderung von Vorhaben des öffentlichen Personnahverkehrs einschließlich des Schienenpersonennahverkehrs (§§ 7 ff. NNVG). Zudem nimmt sie nach § 8 Satz 1 NNVG i. V. m. § 4 Abs. 1 Nr. 2 NNVG die Aufgaben des Landes als Aufgabenträger für den Schienenpersonennahverkehr außerhalb der Zuständigkeitsbereiche der Region Hannover und des Zweckverbandes "Großraum Braunschweig" wahr.
In ihrer letztgenannten Eigenschaft schloss die Beklagte im Namen des Landes (und ergänzend für die Länder D.) mit einer Bietergemeinschaft, der u. a. die Klägerin angehörte und aus der die heutige E. entstanden ist, im September 2001 einen Vertrag. Danach ist von dem zu gründenden Eisenbahnverkehrsunternehmen ab Dezember 2003 der schienengebundene Verkehr auf den Strecken F. und G. zu erbringen. Dazu bedurfte es ergänzend u. a. der später allein von der Klägerin übernommenen Errichtung eines neuen Bahnbetriebswerkes in H..
Die Errichtung eines solchen Betriebswerkes bezuschusst die Beklagte nach Maßgabe des Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetzes (GVFG) und ergänzender Verwaltungsvorschriften des Landes in Höhe von 75% der zuwendungsfähigen Kosten. Mit zwei Bescheiden vom 25. März 2003 und 30. Januar 2004 erkannte die Beklagte zuwendungsfähige Kosten in Höhe von 29.535.770 € und dann noch einmal in Höhe von 2.953.577 € an, wobei die Bindungswirkung dieser Anerkennung im Einzelnen zwischen den Beteiligten streitig ist. Nach dem Abschluss der Bauarbeiten reichte die Klägerin unter dem 22. April 2005 einen Änderungsantrag ein. Die Beklagte erkannte darauf hin mit Bescheid vom 22. November 2006 nur noch 26.527.740, 93 € als zuwendungsfähig an, setzte den Zuschuss dementsprechend auf 19.895.805, 70 € fest und forderte einen überzahlten Betrag von 2.256.021, 80 € zuzüglich Zinsen zurück.
Dagegen hat die Klägerin den Verwaltungsrechtsweg beschritten. Sie wendet sich - soweit im Zulassungsverfahren noch streitig - mit zwei Argumenten gegen den zurückgeforderten Betrag. Erstens habe die Beklagte zu Unrecht einen Betrag von 1.051.933 € als nicht zuwendungsfähige Baunebenkosten i. S. d. Nrn. 700 ff. DIN 276 eingeordnet; tatsächlich handele sich dabei aber um anteilig erstattungsfähige (Bau-)Kosten der sog. Ausführungsplanung gemäß der Leistungsphase 5 der (aktuellen) HOAI. Zweitens rechne sie, also die Klägerin, gegen die Rückforderung mit einem ihr gegen das Land Niedersachsen als Aufgabenträger des Schienenpersonennahverkehrs zustehenden Ersatzanspruch in Höhe von I. € auf. Einen Betrag in dieser Höhe habe sie an zwei Bietergemeinschaften gezahlt, damit diese ihre Nachprüfungsanträge gegen die von der Klägerin ausgesprochene Vergabe des (General-)Auftrages für die Errichtung des Bahnbetriebswerkes an die J. zurücknehmen. Nur so seien die fristgerechte Fertigstellung des Betriebswerks bis zum Dezember 2003 und damit auch die anschließende Übernahme des Schienenpersonennahverkehrs auf den o. a. Strecken durch die heutige Metronom Eisenbahngesellschaft mbH möglich gewesen. Da das durch die Beklagte vertretene Land Niedersachsen bis zum 14. Dezember 2003 den Start dieses Schienenpersonennahverkehrs habe gewährleisten müssen, habe es auch den letztlich in seinem Interesse gezahlten "Aufwendungsersatz" zu tragen.
Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass über die Anerkennung der Zuwendungsfähigkeit der hier umstrittenen 1.051.933 € nicht bereits bestandskräftig entschieden worden ist. Die Klägerin ist dieser Ansicht offenbar gefolgt und hat (wohl deshalb) in der mündlichen Verhandlung ergänzend einen Verpflichtungsantrag gestellt. Das Verwaltungsgericht hat diese Verpflichtungsklage als zulässig, aber unbegründet abgewiesen. Denn nach der maßgeblichen Verwaltungspraxis der Beklagten gehöre ein Betrag in dieser, von der Klägerin in ihrem Ergänzungsantrag vom April 2005 selbst angegebenen Höhe zu den nicht zuwendungsfähigen Kosten. Ebenso wenig stehe der Klägerin ein aufrechenbarer Ersatzanspruch zu. Die Klägerin habe vorrangig ein eigenes Interesse verfolgt, als sie den übergangenen Bietern deren Nachprüfungsrecht abgekauft habe. Die Argumente des gegen diese Ausführungen des Verwaltungsgerichts gerichteten Zulassungsantrages greifen im Ergebnis nicht durch.
Es bestehen weder ernstliche Zweifel i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, die auf die Anerkennung eines höheren zuwendungsfähigen Betrages gerichtete Verpflichtungsklage abzuweisen, noch kommt dem Rechtsstreit insoweit grundsätzliche Bedeutung i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zu.
Dem Zulassungsvorbringen ist nicht zu entnehmen, dass die umstrittenen Kosten, die von der Klägerin als fiktive Kosten der Ausführungsplanung bezeichnet werden, zuwendungsfähig sind.
Ein Anspruch auf Anerkennung dieser Kosten als zuwendungsfähig unmittelbar aus einem Gesetz besteht nicht. Das der Förderung zu Grunde liegende Gesetz über Finanzhilfen des Bundes zur Verbesserung der Verkehrsverhältnisse der Gemeinden (GVFG) vom 28. Januar 1988 (BGBl. I S. 101) gewährt nämlich keinen Anspruch auf Förderung, sondern stellt für die in § 2 bezeichneten förderfähigen Vorhaben eine Unterstützung in das Ermessen des Landes, soweit die Kosten nach § 4 GVFG zuwendungsfähig sind. Nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 GVFG werden "Verwaltungskosten" ausdrücklich für nicht zuwendungsfähig erklärt. Ob es sich bei den hier umstrittenen Kosten um "Verwaltungskosten" im Sinne des § 4 Abs. 3 Nr. 2 GVFG handelt, kann offen bleiben. Selbst wenn man diese Frage verneint und damit die Zuwendungsfähigkeit nicht schon von Gesetzes wegen ausgeschlossen ist, so besteht doch allenfalls ein Anspruch der Klägerin auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung.
Dass der Klägerin bei einer ermessensfehlerfreien Entscheidung ein Anspruch auf Anerkennung oder zumindest ein Anspruch auf eine erneute ermessensfehlerfreie Entscheidung zusteht, ergibt sich aus dem Zulassungsantrag aber nicht. Die Beklagte hat vielmehr die Anerkennung der Zuwendungsfähigkeit der hier umstrittenen Kosten ermessensfehlerfrei abgelehnt.
So hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass sie in ihrer Verwaltungspraxis Kosten der vorliegenden Art ständig der Kostengruppe Nrn. 700 ff. (Baunebenkosten) i. S. d. DIN 276 zurechnet und damit nach den Vorgaben des unveröffentlichten Erlasses vom 11. September 2001 als nicht zuwendungsfähig einstuft.
Die Klägerin meint, die Verwaltungspraxis der Beklagten sei dennoch rechtswidrig. Denn es sei nicht auf den von der Beklagten angeführten Erlass, sondern auf die älteren, veröffentlichten Verwaltungsvorschriften des Landes zur Durchführung des GVFG abzustellen. Danach seien die umstrittenen Kosten der Ausführungsplanung zuwendungsfähig. In dieser Beurteilung kann der Klägerin nicht gefolgt werden.
Wie sie selbst einräumt, bezeichnet Ziffer I 5.34 der allgemeinen und unverändert fort geltenden Richtlinie zur Durchführung des GVFG (R-GVFG) in der Fassung vom 9. November 1977 (Nds. MBl. S. 1498) die "Kosten für Planung, Entwurfsbearbeitung, Bauaufsicht, Abrechnung und sonstige Verwaltungskosten" ausdrücklich als nicht zuwendungsfähig. Die hier umstrittenen Kosten der Ausführungsplanung können also nach der R-GVFG nicht zuwendungsfähig sein.
Die Klägerin beruft sich für ihre Rechtsansicht auf die "Richtlinie über die Abgrenzung der nicht zuwendungsfähigen Verwaltungskosten im Zusammenhang mit der Förderung nach dem GVFG" (Rl Verwaltungskosten) vom 24. Juni 1974 (Nds. MBl. S. 1305). Diese RI Verwaltungskosten ergänzte ursprünglich die R-GVFG, ist aber bereits durch Erlass vom 6. Dezember 2002 (Nds. MBl. 2003, S. 133) aufgehoben worden und trägt zudem inhaltlich nicht den von der Klägerin gezogenen Schluss. In Ziffer 1 dieser Rl Verwaltungskosten werden - nach einem nicht näher erläuterten Gliederungssystem - zu den nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 GVFG nicht zuwendungsfähigen Verwaltungskosten die Personal- und Sachkosten "insbesondere" für die Entwurfsaufstellung (1.1), die Durchführung des Planfeststellungsverfahrens (1.2), die Ausschreibung und Vergabe (1.3), die Bauüberwachung und - lenkung (1.4) sowie sonstige, dort näher umschriebene Tätigkeiten (1.5) gezählt. Die RI Verwaltungskosten enthält somit nicht den von der Klägerin im Wege des Umkehrschlusses hineingelesenen Satz, wonach Leistungen nach Phase 5 der HOAI zuwendungsfähig seien. Die RI Verwaltungskosten kann diesen Inhalt ohnehin schon deshalb nicht haben, weil die HOAI im Jahr 1974 noch gar nicht galt und die Rl Verwaltungskosten im Übrigen auch nicht dem Gliederungssystem der von der Klägerin selbst benannten Vorgängerbestimmung der HOAI entsprach. Vielmehr sollte in der RI Verwaltungskosten zu den zuwendungsfähigen Baukosten i. S. d. GVFG eben bewusst nichts geregelt werden, sondern - wie schon die Überschrift verdeutlicht - nur eine Regelung über die nicht zuwendungsfähigen Verwaltungskosten i. S. d. § 4 Abs. 3 Nr. 2 GVFG getroffen werden.
Dafür spricht ergänzend die weitere, inzwischen durch den zuvor zitierten Erlass vom 6. Dezember 2002 ebenfalls aufgehobene "Richtlinie über die Abgrenzung der zuwendungsfähigen Baukosten im Zusammenhang mit der Förderung nach dem GVFG" (Rl Baukosten) vom 24. Februar 1975 (Nds. MBl. S. 360). Zuwendungsfähig sind danach u. a. die von der Beklagten anerkannten Kosten der sog. "Ausführungsstatik". Die vom Umfang her viel bedeutendere Ausführungsplanung wird aber gerade nicht erwähnt und für zuwendungsfähig erklärt.
Mit dem aufgezeigten Regelungsinhalt und Zusammenhang der beiden "Abgrenzungsrichtlinien" war (und ist) es deshalb unvereinbar, der ersten Richtlinie vom 24. Juni 1974, d.h. der RI Verwaltungskosten, im Umkehrschluss zu entnehmen, die Kosten für alle anderen, dort nicht genannten "Planungsabschnitte" einschließlich der hier umstrittenen Leistungsphase 5 nach der aktuellen HOAI seien zuwendungsfähig. Die Aufzählung in der RI Verwaltungskosten wird dadurch nicht bedeutungslos. Wie die Anerkennung der Kosten für die Ausführungsstatik als zuwendungsfähig in der nachfolgenden RI Baukosten zeigt, sind mit der vorhergehenden Regelung in der RI Verwaltungskosten eben gerade nicht alle Planungskosten vollständig als "Verwaltungskosten" i. S. d. § 4 GVFG von der Zuwendungsfähigkeit ausgeschlossen worden.
Kann somit schon aus dem Wortlaut und der Systematik der beiden genannten Abgrenzungsrichtlinien nicht die Anerkennung der Zuwendungsfähigkeit der hier umstrittenen Kosten entnommen werden, so braucht nicht weiter geklärt zu werden, ob diese Verwaltungsvorschriften - sei es als norminterpretierende oder als ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften - unabhängig von ihrer tatsächlichen Anwendung überhaupt in der von der Klägerin vorgetragenen Weise wie Normen ausgelegt werden können (vgl. VGH München, Beschl. v. 4.8.2008 - 4 ZB 06.1321 -, juris) und ob sie - wie von der Klägerin weiterhin geltend gemacht wird - aus Gründen des Vertrauensschutzes zu deren Gunsten trotz ihrer zwischenzeitlichen Aufhebung noch anwendbar sind.
Ebenso wenig dringt die Klägerin mit dem hilfsweisen Vortrag im Zulassungsverfahren durch, dass ihr die umstrittenen Kosten für die Ausführungsplanung von dem beauftragten Generalunternehmen nicht gesondert in Rechnung gestellt worden seien, die Kosten also "fiktiv" seien und deshalb nicht "abgezogen" werden dürften.
Eine Rechtsgrundlage für diese Ansicht nennt die Klägerin nicht. Ihr kann auch nicht in der Annahme gefolgt werden, es bedürfe insoweit einer gesonderten ausdrücklichen Regelung durch Gesetz oder zumindest in einer Verwaltungsvorschrift. Das GVFG und die zuvor zitierten Verwaltungsvorschriften gehen vielmehr von dem Normalfall der Vergabe eines größeren Bauauftrages aus. Dabei wird von dem Auftraggeber selbst oder in seinem Auftrag zunächst auch die sog. Ausführungsplanung erstellt, um auf ihrer Grundlage im Anschluss einzelne Bauaufträge vergeben zu können. Die hier praktizierte sog. funktionale Auftragserteilung an einen Generalunternehmer stellt hingegen nach § 97 Abs. 3 GWB, § 6 VgV, § 4 Nr. 3 VOB die Ausnahme dar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.7.2007 - VII-Verg 10/07 -, juris, m. w. N.). Dabei werden die bei einer öffentlichen Förderung nicht zuwendungsfähigen Verwaltungskosten einschließlich der Aufwendungen für die Ausführungsplanung nicht gesondert ausgewiesen; sie gehen vielmehr in der Kalkulation der dadurch bis zu 15% höheren Kosten für die eigentlichen Baukosten auf. Es ist jedoch kein Grund ersichtlich, warum die zuwendungsfähigen Kosten je nach Art der Auftragsvergabe differieren sollen und warum der Zuwendungsempfänger bei einer nur ausnahmsweise zulässigen Vergabe an einen Generalunternehmer bevorzugt werden soll. Damit folgt bereits aus dem in § 4 Abs. 3 Nr. 2 GVFG enthaltenen Verbot, Verwaltungskosten zu fördern, und dem in Art. 3 Abs. 1 GG enthaltenen Gebot, alle Zuwendungsempfänger gleich zu behandeln, dass auch nicht gesondert ausgewiesene, tatsächlich aber entstandene, von der Klägerin gleichwohl als "fiktiv" bezeichnete Kosten der Ausführungsplanung nicht zuwendungsfähig sind.
Insoweit stellt sich allenfalls noch die von der Klägerin abschließend aufgeworfene Frage, ob diese Kosten hier zutreffend berechnet worden sind. Die Frage braucht im Zulassungsverfahren aber nicht beantwortet zu werden. Denn jedenfalls vorliegend sind diese Kosten durch einen von der Klägerin einzureichenden Verwendungsnachweis zu belegen. Dies ist der Klägerin bereits in dem ursprünglichen Bewilligungsbescheid vom 25. Mai 2003 aufgegeben und Vertretern der Klägerin in mehreren nachfolgenden Gesprächen verdeutlicht worden. Wenn die Klägerin hiermit nicht einverstanden gewesen wäre, hätte sie den Bescheid vom 25. Mai 2003 insoweit nicht bestandskräftig werden lassen dürfen. Im Übrigen ist ihr sinngemäßes Vorbringen im Zulassungsverfahren, sie könne einen solchen Nachweis nicht führen, auch widersprüchlich. Denn die Klägerin hat im April 2005, d. h. nach dem Abschluss der Bauarbeiten, einen Änderungsantrag eingereicht. Danach hat sie auf der Grundlage ihres Bauausgabenbuches die hier umstrittenen Kosten der Ausführungsplanung gemäß der Leistungsphase 5 der HOAI in Höhe von rund 1,17 Millionen EUR ermittelt. Es ist nicht nachvollziehbar, wie die Klägerin ihrem Bauausgabenbuch entsprechende Kosten entnommen haben will, wenn sie tatsächlich gar nicht angefallen sind. Wenn die Klägerin - wie sie jetzt sinngemäß vorträgt - diese Kosten gar nicht ihrem Bauausgabenbuch entnommen hat, so ist im Übrigen auch nicht zu erkennen, warum sie dann je nach Wahl der Berechnungsmethode zu Unterschieden von mehreren 100.000 € kommt. Das Verwaltungsgericht hat die Klägerin daher zu Recht an ihrer eigenen Erklärung in dem Nachtragsantrag vom April 2005 festgehalten und den darin enthaltenen, hier noch umstrittenen Betrag für die Ausführungsplanung als nicht zuwendungsfähig angesehen.
Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, die hier umstrittenen Planungskosten nicht als zuwendungsfähig anzuerkennen, bestehen daher aus den dargelegten Gründen nicht.
Ebenso wenig vermitteln die dazu von der Klägerin aufgeworfenen Fragen dem Rechtsstreit eine grundsätzliche Bedeutung.
Dies gilt zunächst für die Frage, "ob die Verwaltungspraxis in Niedersachsen, nach der auch fiktive, also tatsächlich nicht entstandene bzw. der Höhe nach nicht eindeutig identifizierbare Kosten der Ausführungsplanung im Rahmen der nichtzuwendungsfähigen Kosten berücksichtigt werden, rechtlichen Bedenken begegnet". Dieser Frage fehlt es hier schon an der Entscheidungserheblichkeit. Denn die insoweit nach § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO darlegungspflichtige Klägerin hat im Zulassungsverfahren gerade nicht dargelegt, dass für die Ausführungsplanung entgegen den Angaben in ihrem Änderungsantrag vom April 2005 und entgegen der Entscheidung des Verwaltungsgerichts vorliegend überhaupt keine oder nicht genau bezifferbare Kosten angefallen sind. Im Übrigen ist aus den genannten Gründen ohnehin eine Verwaltungspraxis erkennbar rechtmäßig und geboten, insoweit angefallene, wegen der Auftragsvergabe an einen Generalunternehmer aber ggf. nicht genau bezifferbare Kosten der Ausführungsplanung pauschaliert zu berechnen und als nicht zuwendungsfähig einzuordnen.
Da - wie dargelegt - im Zulassungsverfahren nicht davon ausgegangen werden kann, der Klägerin seien für die Ausführungsplanung tatsächlich überhaupt keine oder keine pauschaliert berechnete Kosten entstanden, ist schon mangels Entscheidungserheblichkeit auch der Frage nicht näher nachzugehen, "ob die Erfassung derartiger fiktiver Kosten durch die Richtlinien und das GVFG gedeckt ist".
Zu unbestimmt ist die abschließende Frage, "welche Prinzipien die fördernde Verwaltung bei der Ausübung ihres Ermessens zu berücksichtigen hat".
Schließlich bestehen auch keine ernstlichen Zweifel i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, dass der Klägerin kein Anspruch auf Aufwendungsersatz aus §§ 683, 677 BGB analog wegen einer öffentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag in Höhe von K. Millionen € zusteht. Zwar sind die genannten Bestimmungen des BGB auch dann entsprechend anwendbar, wenn ein Privater für einen Hoheitsträger handelt. Ein Hoheitsträger darf aber durch die private Initiative nicht vor "vollendete Tatsachen" gestellt werden, wenn ihm ein Ermessen eingeräumt ist. Denn die von einem Hoheitsträger selbst zu setzenden Prioritäten dürfen durch private Initiativen nicht "überspielt" werden. Rechtsschutzmöglichkeiten sind von der Privatperson grundsätzlich vorher auszuschöpfen (vgl. BVerwG, Urt. v. 6.9.1988 - 4 C 5/86 -, BVerwGE 80, 170 ff.).
Eine Rechtsgrundlage, nach der die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, an die zwei Bietergemeinschaften, die bei der Auftragsvergabe durch die Klägerin für die Errichtung des Bahnbetriebswerkes nicht berücksichtig worden sind, für den "Klageverzicht" K. Millionen zu zahlen, ist jedoch nicht zu erkennen und wird auch von der Klägerin nicht bezeichnet. Es bestehen im Gegenteil ganz erhebliche Bedenken, ob die Beklagte einen Vertrag mit einem solchen Inhalt hätte schließen dürfen, und es spricht einiges dafür, dass dem die Rechtsvorschriften über das Vergabeverfahren in den §§ 97 ff. GWB entgegenstehen. Ein Vergabeverfahren einschließlich des sich ggf. anschließenden Nachprüfungsverfahrens (§§ 102 ff. GWB) dient nämlich dazu, (Bau-)Vorhaben der öffentlichen Hand möglichst wirtschaftlich durchzuführen, § 97 Abs. 5 GWB. Wenn ein Hoheitsträger den von ihm nicht berücksichtigten, aber günstigeren Bietern das Klagerecht allein wegen des Zeitgewinns "abkaufen" könnte, wie dies in der Sache von der Klägerin geltend gemacht wird, bestünde die Gefahr, dass der Hoheitsträger sowohl den höheren Preis des ausgewählten als auch den Gewinn der übergangenen Bewerber trägt, also unwirtschaftlich handelt.
Selbst wenn man diese grundsätzlichen Bedenken jedoch zurückstellt, so obliegt die Entscheidung, ob für über L. € das Klagerecht "abgekauft" werden soll, jedenfalls nicht dem handelnden Privatunternehmen, d.h. hier der Klägerin, sondern dem Ermessen der zuständigen Behörde. Die Behörde muss dazu über den entscheidungserheblichen Sachverhalt vollständig informiert sein. Die Klägerin hat aber nach ihrem Zulassungsvorbringen weder die Beklagte noch eine andere, insoweit ggf. entscheidungsbefugte Landesbehörde von ihrer beabsichtigten Vorgehensweise und dem zu Grunde liegenden Sachverhalt informiert und auch nicht um eine Genehmigung gebeten oder insoweit gar den Rechtsweg beschritten. Die Beklagte hatte die Klägerin mit Schreiben vom 4. Dezember 2002 lediglich gebeten, "alles dafür zu tun, dass die Betriebsaufnahme zum 14. Dezember 2003 gewährleistet werden kann", und dazu ihre Unterstützung angeboten. Diese Bitte war aber ganz allgemein gehalten und ersetzte daher nicht die gebotene detaillierte Information und Abstimmung über die nachfolgende Zahlung von über M. € zum "Abkauf" des Klagerechts. Die Klägerin hat die Beklagte im Übrigen nicht einmal zeitnah informiert, nachdem am 14. und 16. Januar 2003 mit den nicht berücksichtigten Bietergemeinschaften die entsprechenden Vergleiche geschlossen worden sind. Nach einem Vermerk des von der Beklagten beauftragten Ingenieurs hat die Klägerin noch im Mai 2003 auf Nachfrage zum Ablauf des Vergabeverfahrens und nach den Gründen für die Vergabe an den sog. Zweitbieter nicht auf den erfolgten "Abkauf" des Klagerechts hingewiesen, sondern stattdessen behauptet, es bestünden "über den Zeitraum vom 17.11.2002 bis zum 20.01.2003 … keine Schriftstücke". Hat die Klägerin die Beklagte oder eine andere, insoweit ggf. entscheidungsbefugte Landesbehörde also ohne Not "vor vollendete Tatsachen gestellt", so kann sie schon aus diesem Grund keinen Aufwendungsersatz geltend machen.
Es braucht deshalb nicht weiter geklärt zu werden, ob die Klägerin nicht ohnehin im eigenen Interesse an die unterlegenen Bietergemeinschaften gezahlt hat, gegen wen sich ein Aufwendungsersatzanspruch richten würde und ob er gegenüber dem durch Bescheid vom 22. November 2006 erhobenen Rückzahlungsanspruch aufrechenbar wäre.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 ff. NNVG
§§ 683, 677 BGB
§§ 97 ff. GWB
§§ 102 ff. GWB
§ 4 GVFG
§ 6 VgV
§ 8 Satz 1 NNVG
§ 4 Abs. 1 Nr. 2 NNVG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 4 Abs. 3 Nr. 2 GVFG
§ 97 Abs. 3 GWB
§ 4 Nr. 3 VOB
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 97 Abs. 5 GWB
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 80, 170
4 ZB 06.13
4 C 5/86