Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2021-01-15, Aktenzeichen 7 U 39/20
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2021:0115.7U39.20.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 22. Mai 2020 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Halle wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin der Beklagten hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil des Senats und das o.a. Urteil des Landgerichts sind jeweils ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckungsschuldnerin kann die Zwangsvollstreckung durch die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Kostenwert des Berufungsverfahrens wird auf 174.757,64 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz in Form des ihr entgangenen Gewinns wegen des Ausschlusses ihres Angebotes in einer Bauausschreibung.
Die Beklagte, eine Kommune, schrieb am 06.07.2012 im Ausschreibungsblatt für Sachsen-Anhalt den Bauauftrag „Neubau Schnittstelle ÖPNV“, Bauabschnitte 2 und 3, auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A, in der Fassung von 2012 (künftig: VOB/A 2012), hier Abschnitt 1, im Wege der öffentlichen Ausschreibung aus. Der Bauauftrag umfasste den Aufbruch der Bestandsstraße und die Entsorgung des Materials sowie Erd-, Straßenbau- und Landschaftsbauarbeiten für die Schnittstelle von Bus- und Bahnverkehr einschließlich Pkw-Stellplätzen (BA 2) und für die zuführende Straße (BA 3). Die Beklagte setzte ihre jetzige Streithelferin als Beraterin und Ansprechpartnerin für die Teilnehmer des Vergabeverfahrens ein.
Die Angebote waren schriftlich einzureichen. Als Termin der Angebotseröffnung wurde der 26.07.2012, 13:00 Uhr, bekanntgegeben. Ausweislich der Auftragsbekanntmachung erhob die Beklagte für die Versendung der Angebotsunterlagen in Papierform einschließlich CD einen Betrag von 77,00 €, der im Wege der Vorkasse zu überweisen und dessen Entrichtung bei Abforderung der Vergabeunterlagen nachzuweisen war.
Im Aufforderungsschreiben der Vergabeunterlagen waren unter Ziffer 5.3 Angaben und Nachweise aufgeführt, welche auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle vorzulegen waren, darunter auch die Urkalkulation („nach Aufforderung durch AG nach Vergabe“). Unter Ziffer 12. gab die Beklagte an, dass der Angebotspreis netto (aus nachgerechneten Angebotssummen und u.a. unter Berücksichtigung von Nachlässen) das einzige für die Zuschlagserteilung maßgebliche Kriterium sei.
Die Klägerin, die weder von der Beklagten noch von deren Streithelferin die Vergabeunterlagen anforderte und die vor Angebotsabgabe auch den Unkostenbeitrag von 77,00 € nicht zahlte, reichte ein rechtzeitig bei der Streithelferin eingegangenes Angebot vom 26.07.2012 mit einer Nettoauftragssumme i.H.v. 917.916,23 € ein und bot weiter einen pauschalen Preisnachlass auf die Brutto-Abrechnungssumme von 0,5 % an. Ausweislich ihres Verzeichnisses der Nachunternehmerleistungen beabsichtigte sie, die Teilleistungen Beweissicherung, Landschaftsbauarbeiten, Verdichtungsnachweise, Reinigung der Entwässerung und Druckprobe, Asphaltbauweisen und Stützwerke/Geländer (mit jeweils konkret benannten Positionsnummern) an Dritte zu vergeben und die Leistungen im Übrigen selbst auszuführen. Hinsichtlich der Teilleistung Asphaltbauweisen benannte sie die S. AG H. als Nachunternehmerin.
Bei der Angebotseröffnung am 26.07.2012 lagen der Beklagten rechtzeitig eingegangene Angebote von insgesamt sechs Bietern vor. Ausweislich der Niederschrift zur Submission wies das Angebot der Klägerin mit 1.092.320,31 € brutto und einem Preisnachlass von 0,5 % den niedrigsten Bruttoangebotspreis auf, gefolgt von der Bieterin M. aus L. (künftig: M.) mit einem ca. 2,5 % höherem Bruttoangebotspreis des Hauptangebotes; diese Bieterin hatte zudem fünf Nebenangebote abgegeben, deren Brutto-Angebotssummen in der Niederschrift nicht verzeichnet waren.
Die Beklagte teilte der Klägerin mit undatiertem Schreiben, welches bei der Klägerin am 02.08.2012 einging, mit, dass deren Angebot ausgeschlossen worden sei, weil die Verdingungsunterlagen von der Klägerin nicht abgefordert und die Gebühr für die Unterlagen nicht entrichtet worden seien. Die Klägerin rügte mit Schreiben vom 02.08.2012, dass dieser Umstand einen Angebotsausschluss nicht zu rechtfertigen vermöge. Sie entrichtete nachträglich die Gebühr von 77,00 € an die Beklagte.
Auf entsprechenden Hinweis der Beklagten wandte sich die Klägerin an die beim Landkreis eingerichtete Nachprüfungsstelle i.S.v. § 21 VOB/A 2012. Die Nachprüfungsstelle teilte mit ihrem Schreiben an die Klägerin vom 02.10.2012 mit, dass die Beklagte nach § 8 Abs. 7 VOB/A berechtigt gewesen sei, eine Gebühr für die Versendung der Vergabeunterlagen zu erheben, und vertrat die Auffassung, dass die Beklagte die von der Klägerin eingereichte Postsendung nicht als ein ordnungsgemäßes Angebot habe behandeln und werten dürfen.
In dem Vergabeverfahren erteilte die Beklagte den Zuschlag auf ein Nebenangebot der M., von dem die Höhe der Angebotssumme im Verlaufe des Rechtsstreits nicht mitgeteilt worden ist.
Mit Schriftsatz vom 08.11.2012 forderte die Klägerin die Beklagte auf, ihr Schadensersatz in Form entgangenen Gewinns zu zahlen und bezifferte die Forderung auf 94.549,31 €, von denen 39.395,55 € auf den kalkulierten Gewinn und der Restbetrag auf entgangene Allgemeine Geschäftskosten entfielen. Die Beklagte lehnte mit Schriftsatz vom 16.01.2013 jegliche Schadensersatzleistung ab und berief sich auf die Rechtmäßigkeit des Angebotsausschlusses.
Mit ihrer am 05.08.2013 erhobenen Klage hat die Klägerin einen Anspruch auf Auskunft über die Merkmale und Vorteile des Angebotes der erfolgreichen Bieterin und deren Namen (künftig: Auskunftsantrag bzw. Antrag zu Ziffer 1)) sowie einen Anspruch auf Zahlung (künftig: Leistungsantrag bzw. Antrag zu Ziffer 2)) geltend gemacht. Den Leistungsantrag hat sie zunächst in Höhe von 118.479,45 € beziffert und mit ihrem Schriftsatz vom 18.11.2015, rechtshängig geworden am 12.01.2017, auf 174.757,64 € erweitert.
Wegen des wechselseitigen streitigen Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klägerin erfolglos aufgefordert, die sog. Urkalkulation für ihr Angebot vom 26.07.2012 vorzulegen - insoweit hat die Geschäftsführerin der Klägerin angegeben, dass diese Unterlagen nach Ablauf der im Unternehmen festgelegten Aufbewahrungsfrist vernichtet worden und mit zumutbarem Aufwand nicht zu rekonstruieren seien - und Beweis erhoben zu Fragen der Kalkulation dieses Angebots durch die Einholung von Gutachten des Dipl.-Ing. D. Sch. , von der IHK ... öffentlich bestellter und vereidigter Bausachverständiger für Baupreisermittlung und Abrechnung im Hoch- und Ingenieurbau.
Wegen der Einzelheiten wird jeweils auf den Inhalt des schriftlichen Gutachtens vom 23.05.2017 (künftig: sGA mit Seitenzahl), der 1. Anhörung im Termin vom 07.12.2017 (künftig: 1Anh mit Seitenzahl), des 1. Ergänzungsgutachtens vom 18.06.2018 (künftig: 1EGA mit Seitenzahl), des 2. Ergänzungsgutachtens vom 13.08.2019 (künftig: 2EGA mit Seitenzahl) und der 2. Anhörung im Termin vom 04.03.2020 (künftig: 2Anh mit Seitenzahl) Bezug genommen. Die Klägerin hat im Verlaufe der Beweisaufnahme zwei Privatgutachten des Dr.-Ing. R. E. , von der Ingenieurkammer ... öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für Tief- und Straßenbau, vom 23.10.2019 (künftig: 1PGA mit Seitenzahl) und vom 22.04.2020 (künftig: 2PGA mit Seitenzahl) vorgelegt, auf deren Inhalt ebenfalls Bezug genommen wird.
Das Landgericht hat die Klage mit seinem am 22.05.2020 verkündeten Urteil als unbegründet abgewiesen. Das Gericht hat den Auskunftsanspruch abgewiesen, weil für die Erteilung der Auskunft ein rechtliches Interesse fehle und zudem der Hauptanspruch unbegründet sei. Die Leistungsklage auf den Ersatz des entgangenen Gewinns sei schon dem Grunde nach nicht gerechtfertigt, weil das Angebot zwar vergaberechtswidrig ausgeschlossen worden sei, aber bei ordnungsgemäßem Verlauf des Vergabeverfahrens wegen unzulässiger Preisangaben ohnehin auszuschließen gewesen wäre.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 02.06.2020 zugestellte Urteil mit einem am 25.06.2020 beim Oberlandesgericht vorab per Fax eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese Berufung innerhalb der bis zum 03.09.2020 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit einem am 02.09.2020 per beA eingegangenen Schriftsatz begründet.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin nur noch den Leistungsantrag weiter. Sie meint, dass das Landgericht sich wegen des angenommenen Ausschlussgrundes auf eine in wesentlichen Punkten spekulative Tatsachengrundlage gestützt habe, sich nicht bzw. unzureichend mit den Ausführungen des von ihr eingeschalteten Privatsachverständigen auseinandergesetzt und es auch versäumt habe, ein Obergutachten einzuholen.
Die Klägerin beantragt zuletzt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
die Beklagte zu verurteilen, an sie 174.757,64 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 16.11.2012 zu zahlen;
hilfsweise, das Verfahren und das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Rechtssache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagte und deren Streithelferin beantragen jeweils,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen
hilfsweise, ein Grundurteil zu erlassen und die Rechtssache zur Verhandlung und Entscheidung im Betragsverfahren an das Landgericht zurückzuverweisen.
Sie verteidigen jeweils die angefochtene Entscheidung und verweisen im Wesentlichen darauf, dass sich die Angriffe der Klägerin im Kern gegen die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts richten; insoweit fehle es an konkreten Anhaltspunkten für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen. Insbesondere habe das Landgericht zu Recht darauf erkannt, dass die Voraussetzungen für die Einholung eines Obergutachtens nach § 412 ZPO nicht vorlägen.
Der Senat hat am 11.12.2020 mündlich zur Sache verhandelt; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls des Senats vom selben Tage Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280 Abs. 1 und Abs. 3, 282 i.V.m. 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB schon dem Grunde nach nicht gerechtfertigt ist, weil zwar der Ausschluss des Angebots der Klägerin vom 26.07.2012 in der o.a. Ausschreibung vergaberechtswidrig erfolgte, aber nicht festgestellt werden kann, dass die Klägerin bei einem ordnungsgemäßen Gang des Vergabeverfahrens den Zuschlag auf ihr Angebot hätte erhalten dürfen und müssen.
I. Zwischen der Beklagten als öffentliche Auftraggeberin und der Klägerin als Bieterin in dem o.a. Vergabeverfahren wurde ein vorvertragliches Schuldverhältnis begründet.
Zwar entsteht ein solches Schuldverhältnis im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung grundsätzlich durch die Anforderung der Vergabeunterlagen durch den am Auftrag interessierten Wirtschaftsteilnehmer beim öffentlichen Auftraggeber (vgl. nur BGH, Urteil v. 08.09.1998, X ZR 48/97, BGHZ 139, 259, in juris Tz. 16); eine solche Abforderung der Vergabeunterlagen durch die Klägerin fand hier nicht statt. Dem steht jedoch die Beteiligung der Klägerin an der Ausschreibung der Beklagten durch die Abgabe eines Angebotes wertungsmäßig gleich, weil die Klägerin mit der Einreichung ihres Angebots vom 26.07.2012 in einer auch aus der Sicht der Beklagten eindeutigen Weise zu erkennen gegeben hat, dass sie sich um den Abschluss des ausgeschriebenen Bauvertrages im Rahmen des von der Beklagten ausgestalteten Vergabeverfahrens bewirbt.
II. Die Prozessparteien gehen inzwischen übereinstimmend und zu Recht davon aus, dass die Beklagte ihre u.a. auch gegenüber der Klägerin bestehenden vorvertraglichen Rücksichtnahmepflichten dadurch verletzt hat, dass sie das Angebot der Klägerin vom 26.07.2012 wegen der unterlassenen Abforderung der Blanko-Vergabeunterlagen und der Nichtzahlung der Gebühr für die Abgabe der Vergabeunterlagen ausgeschlossen hat.
Die Beklagte hatte sich gegenüber den Teilnehmern des Vergabeverfahrens zur Einhaltung der Bestimmungen der VOB/A 2012, Abschnitt 1, verpflichtet, darunter auch zur Einhaltung der Vorschriften des § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A 2012 mit einer enumerativen Aufzählung der zwingenden Ausschlussgründe in formeller Hinsicht. Der von der Beklagten in Anspruch genommene Ausschlussgrund, wonach die Klägerin ihre Bieterstellung nicht ordnungsgemäß erlangt habe, weil sie die Vergabeunterlagen nicht von der Beklagten bzw. von deren Streithelferin abgefordert und die hierfür festgesetzte Gebühr nicht vor Angebotsabgabe entrichtet habe, ist dort nicht normiert. Die Erlangung der Bieterstellung ist entgegen der früheren Ansicht der Beklagten auch weder von einer vorherigen Registrierung als Bewerberin noch von der Einzahlung der Gebühr abhängig, sondern allein davon, dass der Wirtschaftsteilnehmer ein Angebot abgibt.
III. Der Senat folgt dem Landgericht in seiner Feststellung, dass die Klägerin auch dann, wenn ihr Angebot nicht, wie geschehen, vergaberechtswidrig ausgeschlossen worden wäre, den Zuschlag nicht hätte erhalten dürfen und können.
1. Der Teilnehmer an einem mit einem Zuschlag beendeten Vergabeverfahren kann Schadensersatz in Form des entgangenen Gewinns nur dann mit Erfolg geltend machen, wenn bei einem ordnungsgemäßen Verlauf des Vergabeverfahrens ohne einen Rechtsverstoß der Zuschlag dem Anspruchsteller hätte erteilt werden dürfen und können (vgl. BGH, Urteil v. 17.02.1999, X ZR 101/97 „Krankenhauswäsche“, BauR 1999, 736, in juris Tz. 24; BGH, Urteil v. 26.10.1999, X ZR 30/98, BauR 2000, 254, in juris Tz. 15; BGH, Urteil v. 28.10.2003, X ZR 248/02 „Generalfachplanungsleistungen“, VergabeR 2004, 190, in juris Tz. 15; BGH, Urteil v. 03.04. 2007, X ZR 19/06 „Stahlbeton-Fußgängerbrücke“, VergabeR 2007, 750, in juris Tz. 8; BGH, Urteil v. 18.09.2007, X ZR 89/04 „Pflegeheim“, VergabeR 2008, 69, in juris Tz. 8; BGH, Urteil v. 20.11.2012, X ZR 108/10 „Friedhofserweiterung“, VergabeR 2013, 208, in juris Tz. 16). Bei der Beurteilung des fiktiven Verlaufs und des Ergebnisses des Vergabeverfahrens ist zu berücksichtigen, dass dem öffentlichen Auftraggeber in den einzelnen Stufen der Prüfung und der Bewertung der Angebote häufig Beurteilungsspielräume und teilweise zusätzlich Ermessensspielräume eröffnet sind, bei deren Ausfüllung das Gericht seine eigene Auffassung nicht an die Stelle der - notwendigerweise ebenfalls fiktiven - Entscheidungen des Auftraggebers setzen kann. Dem öffentlichen Auftraggeber ist insoweit nicht verwehrt, sich im Prozess auf die objektiv richtige Bewertung der Angebote zu berufen (vgl. BGH, Urteil v. 01.08.2006, X ZR 115/04 „AWT-Anlage“, VergabeR 2007, 73, in juris Tz. 26). Diese rechtlichen Maßstäbe hat das Landgericht seiner angefochtenen Entscheidung zugrunde gelegt.
2. Der Senat legt seiner Entscheidung nach § 529 Abs. 1 ZPO die von den Prozessparteien nicht angegriffene Feststellung des Landgerichts zugrunde, wonach hinsichtlich des Angebots der Klägerin vom 26.07.2012 jedenfalls kein anderer Ausschlussgrund vorlag als der vom Landgericht zuletzt angenommene bezüglich einiger Preisangaben. Die Beklagte hat zwar im Rechtsstreit auch das Vorliegen des Ausschlussgrundes einer wettbewerbsbeschränkenden Abrede mit der weiteren Bieterin S. AG i.S. von § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. d VOB/A 2012 geltend gemacht und hierfür konkrete Anhaltspunkte benannt. Die tatsächlichen Voraussetzungen einer wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweise, insbesondere die Fertigung des eigenen Angebotes durch die Klägerin in Kenntnis des Angebots der o.a. Mitbieterin, hat das Landgericht aber auch mit sachverständiger Unterstützung letztlich nicht feststellen können.
3. Das Angebot der Klägerin vom 26.07.2012 hätte bei einer ordnungsgemäßen Durchführung des Vergabeverfahrens nach §§ 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. c i.V.m. 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2012 ausgeschlossen werden müssen.
a) Nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. c VOB/A 2012 sind Angebote auszuschließen, die - mit einer hier nicht einschlägigen Ausnahme einer vom Normgeber als unschädlich angesehenen Auslassung - den Bestimmungen des § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2012 nicht entsprechen. Die genannte Vorschrift verlangt vom Bieter, dass das Angebot „die geforderten Preisangaben“ enthalten müsse.
aa) Das Landgericht ist in rechtlicher Hinsicht zutreffend davon ausgegangen, dass nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung der vorgenannte Ausschlussgrund nicht nur dann gegeben ist, wenn Preisangaben - mit Ausnahme der in § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. c VOB/A 2012 genannten Konstellation - gänzlich fehlen oder in formeller Hinsicht unvollständig sind i. S. sog. schlichter Auslassungen. Insoweit hat das Landgericht festgestellt, dass das Angebot der Klägerin vom 26.07.2012 im Hinblick auf die geforderten Preisangaben formal vollständig und rechnerisch richtig war.
bb) Auch eine - von der geforderten Eindeutigkeit der Angaben des Bieters abweichende - Mehrdeutigkeit einer Preisangabe, welche auch durch Auslegung nicht zu beseitigen ist (z.B. Angabe des Netto- und des Bruttopreises zu einer Leistungsposition, bei der die Mehrwertsteuer fehlerhaft berechnet ist; vgl. VK Bund, Beschluss v. 09.01.2007, VK 2-152/06, nach veris) begründet eine Verpflichtung der Vergabestelle zum Angebotsausschluss nach dieser Vorschrift; eine solche Konstellation liegt hier nicht vor.
cc) Anzumerken ist, dass nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ein Ausschluss des Angebots im Hinblick auf seine Preisangaben geboten ist, wenn das Angebot spekulativ so ausgestaltet ist, dass dem Auftraggeber bei Eintritt bestimmter, zumindest nicht gänzlich fernliegender Umstände erhebliche Übervorteilungen drohen. Diese Voraussetzung soll gegeben sein, wenn der Bieter für eine Leistungsposition einen Preis ansetzt, der so überhöhte Nachforderungen nach sich ziehen kann, dass (auch) aus der Sicht eines verständigen Teilnehmers am Vergabeverfahren das Ziel verfehlt wird, im Wettbewerb das günstigste Angebot hervorzubringen, und dem zu einem verantwortungsvollen Einsatz der Haushaltsmittel verpflichteten Auftraggeber nicht mehr zugemutet werden kann, sich auf ein derartiges Angebot einzulassen (sog. unredliche Spekulation; vgl. BGH, Urteil v. 19.06.2018, X ZR 100/16 „Uferstützmauer“, BGHZ 219, 108, in juris Tz. 18 f.). Eine unredliche Spekulation ist dogmatisch jedoch nicht auf den o.g. Ausschlussgrund zurückzuführen, sondern aus der Norm des § 241 Abs. 2 BGB abgeleitet worden. Das Landgericht hat hier das Vorliegen einer unredlichen Spekulation geprüft und deren Voraussetzungen - für das Berufungsgericht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend - letztlich nicht feststellen können.
dd) Die Voraussetzungen für einen Ausschluss nach der o.a. Vorschrift liegen schließlich auch dann vor, wenn zwar eine Preisangabe vorhanden, diese aber inhaltlich nicht der „geforderten“ Preisangabe entspricht.
(1) Nach der ständigen Rechtsprechung des X. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes liegt eine inhaltlich fehlerhafte, zum zwingenden Ausschluss führende Preisangabe dann vor, wenn ein Bieter, der in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt (vgl. BGH, Beschluss v. 18.05.2004, X ZB 7/04 „Mischkalkulationen“, BGHZ 159, 186, in juris Tz. 24; BGH, Urteil v. 19.06.2018, a.a.O, in juris Tz. 15, 16). In der Rechtsprechung und Literatur hat sich hierfür der Begriff der unzulässigen Preisverlagerung etabliert. Bei der Preisverlagerung weist der Bieter in seinem Angebot bei bestimmten Leistungspositionen nicht die auf der Grundlage seiner Kalkulation für diese Leistung berechnete, wahre und zutreffende Vergütung, sondern einen geringeren Preis aus (sog. Abpreisung). Die in dieser Leistungsposition nicht berücksichtigten Kosten- bzw. Preisfaktoren, die bei dieser Leistung tatsächlich anfallen, legt er auf andere Leistungspositionen um und „versteckt“ sie dort (sog. Aufpreisung). Eine Aufpreisung liegt nicht nur dann vor, wenn sie auffällig ist und nur in einzelnen, u.U. mit der jeweils abgepreisten Leistungsposition in einem sachlichen Zusammenhang steht, sondern auch dann, wenn sie als eine - in absoluten Zahlen unauffällige - Umlage auf eine Vielzahl von Positionen erfolgt. In vergaberechtlicher Hinsicht ist allein maßgeblich, ob die einzelne Preisangabe inhaltlich unvollständig oder unzutreffend ist; die Motive hierfür interessieren nicht. Denn damit ein Angebot gewertet werden kann und darf und in jeder sich aus den Vergabeunterlagen ergebenden Hinsicht ohne weiteres mit anderen Angeboten vergleichbar ist, ist jede im Leistungsverzeichnis abgeforderte Preisangabe, so wie gefordert, mit dem vollständigen Betrag einzutragen, also mit dem wahren Preis, der für diese Leistung tatsächlich beansprucht wird (vgl. auch BGH, Urteil v. 07.01.2003, X ZR 50/01, VergabeR 2003, 558, in juris Tz. 30 ff., 32; BGH, Urteil v. 24.05.2005, X ZR 243/02 „Innungsmeister“, VergabeR 2005, 754, in juris Tz. 13; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 26.11.2003, VII-Verg 53/03, VergabeR 2004, 322, in juris Tz. 6 ff.; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 09.02.2009, VII-Verg 66/08, VergabeR 2009, 956, in juris Tz. 54; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 16.03.2015, VII-Verg 48/15, in juris Tz. 17 m.w.N.; OLG München, Beschluss v. 03.12.2015, Verg 9/15, in juris Tz. 69; ebenso EuG, Beschluss v. 31.01.2005, T-447/04 „Capgemini Nederlands BV ./. KOM“, ZfBR 2005, 491).
(2) In einem Vergabe- oder einem Vergabenachprüfungsverfahren liegt die Feststellungslast für das Vorliegen einer inhaltlich unvollständigen oder unzutreffenden Preisangabe bei der Vergabestelle, im Zivilprozess - wie hier im Rahmen des sog. Sekundärrechtsschutzes - hat der öffentliche Auftraggeber die Beweislast zu tragen (vgl. nur OLG Naumburg, Beschluss v. 22.09.2005, 1 Verg 7/05 „Erd- und Deckenbau I“, VergabeR 2005, 779; OLG Rostock, Beschluss v. 06.07.2005, 17 Verg 18/05; OLG Frankfurt, Beschluss v. 17.10.2005, 11 Verg 8/05, VergabeR 2006, 126; Thüringer OLG, Beschluss v. 23.01.2006, 9 Verg 8/05 „Krankenhausausbau“, VergabeR 2006, 358). Räumt der Bieter im Rahmen der Aufklärung des Angebotes eine Preisverlagerung nicht ein (so BGH, Beschluss v. 18.05.2004, X ZB 7/04, a.a.O., BayObLG, Beschluss v. 29.09.2004, Verg 21/04 „Hochwasserdamm“, VergabeR 2005, 121; OLG Rostock, Beschluss v. 10.06.2005, 17 Verg 9/05, nach veris; zuletzt OLG München, Beschluss v. 03.12.2015, Verg 9/15, nach veris) oder ergibt sich die Preisverlagerung nicht schon allein aus dem Umstand, dass der Bieter in einzelnen Leistungspositionen die - zulässigen - Kalkulationsvorgaben des Auftraggebers nicht eingehalten hat (vgl. BGH, Urteil v. 07.01.2003, X ZR 50/01, VergabeR 2003, 558, in juris Tz. 32; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 25.04.2007, VII-Verg 3/07, nach veris), so ist Maßstab für die Feststellung einer unzulässigen Preisverlagerung regelmäßig der Vergleich der Preisangaben mit den Angaben des Bieters zu seiner internen Preisermittlung (vgl. nur OLG Naumburg, Beschluss v. 22.09. 2005, 1 Verg 7/05, a.a.O.).
(3) Für besonders auffällige Preisgestaltungen, z.B. bei offenkundig unrealistischen Preisangaben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 26.11.2003, VII-Verg 53/03, VergabeR 2004, 322; Brandenburgisches OLG, Beschluss v. 30.11.2004, Verg W 10/04, VergabeR 2005, 238; dagegen aber BayObLG, Beschluss v. 01.04.2004, Verg 2/04 „UV-Bestrahlungsanlage“, VergabeR 2004, 343) oder bei der Feststellung einer Konnexität zwischen Ab- und Aufpreisungen (vgl. Brandenburgisches OLG, Beschluss v. 13.09.2005, Verg W 9/05 „Autobahn 113“, VergabeR 2005, 770; OLG München, Beschluss v. 17.04.2019, Verg 13/18 „Preisverlagerung“, VergabeR 2019, 672), hat die Rechtsprechung eine - vom Bieter widerlegbare - tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Preisverlagerung angenommen. Insoweit ist bei der Bewertung der Erläuterungen des Bieters zu seiner Preisermittlung zu berücksichtigen, dass dem Bieter grundsätzlich und auch im Vergabeverfahren eine Kalkulationsfreiheit eingeräumt ist. Diese Kalkulationsfreiheit ist im Vergabeverfahren aus Gründen der Gleichbehandlung und Transparenz zwar beschränkt; bei auffälligen Preisangaben ist der Auftraggeber insbesondere zu einer Aufklärung berechtigt. Es ist dem Bieter aber nicht etwa schlechthin verwehrt, einzelne Leistungen zu einem Positionspreis oder sogar die Gesamtleistungen zu einem Gesamtangebotspreis anzubieten, welcher keine vollständige Deckung der Selbstkosten erwarten lässt, sondern lediglich einen - u.U. geringen - Deckungsbeitrag zu den eigenen Kosten leistet (sog. Unterkostenangebote). Das Angebot ist in solchen Fällen nur dann auszuschließen, wenn der niedrige Preis nicht zufriedenstellend aufgeklärt werden kann und aus Sicht des Auftraggebers eine einwandfreie Ausführung und Haftung für Gewährleistungsansprüche nicht gesichert erscheint (vgl. BGH, Beschluss v. 31.01.2017, X ZB 10/16 „Notärztliche Dienstleistungen“, BGHZ 214, 11, in juris Tz. 31; BGH, Urteil v. 19.06.2018, X ZR 100/16 „Uferstützmauer“, BGHZ 219, 108, in juris Tz. 12).
b) Nach diesen Maßstäben hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass das Angebot der Klägerin vom 26.07.2012 inhaltlich unrichtige Preisangaben enthält.
aa) Es kann allerdings nicht festgestellt werden, dass die Preisangaben der Klägerin im Titel 01.01.01 „Baustelleneinrichtung“ eine - i.S. der o.a. Rechtsprechung unzulässige - Aufpreisung beinhalten und welche Preisbestandteile anderer Leistungspositionen ggf. dorthin verlagert worden sein könnten.
(1) Der gerichtliche Sachverständige hat dazu ausgeführt, dass ein Anzeichen für eine Aufpreisung darin besteht, dass die Klägerin in diesem Titel insgesamt Preise i.H.v. 17.123,40 € angegeben hat, während ausweislich des Preisspiegels der Mittelpreis dieses Titels im Wettbewerb bei ca. 12.000,00 € lag. Es ist auch gerichtsbekannt, dass dieser Titel für Preisverlagerungen „anfällig“ ist, weil er frühzeitig zur Ausführung kommt und zum Gegenstand der ersten Abschlagsrechnung gemacht werden kann. Diese Anzeichen genügen jedoch weder für eine Feststellung noch für die Begründung einer tatsächlichen Vermutung einer Preisverlagerung. Der gerichtliche Sachverständige hat dem entsprechend zugleich ausgeführt, dass eine Feststellung einer Preisverlagerung nur durch die Einsichtnahme in die sog. Urkalkulation der Klägerin möglich gewesen wäre, die ihm jedoch nicht vorgelegt worden sei (vgl. sGA 6, 1Anh. 5 f.).
(2) Die Prüfung der Preisangaben der Klägerin im Angebot vom 26.07.2012 im Titel „Baustelleneinrichtung“ darauf, ob sie so „wie gefordert“ gemacht worden sind, steht exemplarisch für mehrere Leistungspositionen. Grundsätzlich kann die Unvollständigkeit einer Preisangabe im vorausgeführten Sinne nur durch einen Vergleich der jeweiligen Preisangabe mit den Angaben des Bieters zu seiner internen Preisermittlung festgestellt werden. Eine Preisangabe ist unzutreffend, wenn sie nicht die intern kalkulierten Kosten und Preise des Bieters ausweist und durch die Verlagerung von Kostenanteilen in andere Leistungspositionen der Aussagegehalt der Preisangabe verfremdet ist. Liegt dem Auftraggeber die Urkalkulation des Bieters nicht vor, ist ihm eine Feststellung der Preisverlagerung regelmäßig nicht möglich.
(3) Räumt der betroffene Bieter, wie hier die Klägerin, im Rahmen der Aufklärung zu den Preisermittlungsgrundlagen ein, die Urkalkulation nicht vorlegen zu können, ist zu prüfen, ob und ggf. welche beweisrechtliche Bedeutung diesem Umstand beigemessen werden kann, insbesondere, ob eine bewusste Beweisvereitelung durch den sog. Beweisgegner vorliegt (vgl. Greger in: Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 286 Rn. 14a m.w.N.). Von einer solchen Beweisvereitelung kann im vorliegenden Fall jedoch nicht ausgegangen werden. Soweit die Klägerin die Urkalkulation im Vergabeverfahren selbst nicht vorgelegt hat, war sie hierzu auch nicht verpflichtet, weil die Beklagte die Vorlage nur auf besonderes Verlangen und zeitlich nach der Vergabe gefordert hatte. Die Nichtvorlage der Urkalkulation im Rechtsstreit hat die Klägerin damit hinreichend erklärt, dass sie die Unterlagen zur Preisermittlung aus dem Jahre 2012 im Jahr 2017, in dem der Aspekt der unvollständigen bzw. unzulässigen Preisangaben erstmals streitgegenständlich geworden ist, bereits wegen Überschreitung der regelmäßigen unternehmensinternen Aufbewahrungsfristen vernichtet habe; dabei sei versehentlich missachtet worden, dass diese speziellen Unterlagen wegen des andauernden Rechtsstreits noch hätten aufbewahrt werden sollen. Sie beruft sich zu Recht darauf, dass ihr eine Rekonstruktion der gesamten Angebotskalkulation nach so erheblichem Zeitablauf nicht mehr zumutbar sei.
(4) Der Senat geht zwar davon aus, dass es der Klägerin dann, wenn die Beklagte - nach entsprechenden Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen - einzelne Preisangaben als besonders auffällig beanstandet, obliegt, zumindest zu diesen Positionen die ursprüngliche Kalkulation zu rekonstruieren und im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast hierzu vorzutragen. Auf die Notwendigkeit dieses Sachvortrags ist die Klägerin vom Landgericht mehrfach förmlich hingewiesen worden, sie ist diesen Aufforderungen nicht nachgekommen und hat sich pauschal auf die ihr eingeräumte Kalkulationsfreiheit berufen. Es verbleiben jedoch Bedenken, allein aus diesem Umstand bereits sicher darauf zu schließen, dass in den Preisangaben zum Titel „Baustelleneinrichtung“ Preisbestandteile anderer Leistungspositionen enthalten waren und deswegen unwahre Preisangaben vorlagen.
bb) Der Senat kann auch offenlassen, ob bereits der Umstand, dass Preisangaben eines Bieters, hier der Klägerin, jedenfalls intransparent sind, bereits den Ausschluss des Angebotes rechtfertigt.
(1) Der gerichtliche Sachverständige hat in zwölf exemplarisch ausgewählten, regelmäßig preisstabilen Leistungspositionen aus den an Nachunternehmen vergebenen Bereichen der Beweissicherung und der Verkehrssicherung sowie den in Eigenleistung erbrachten Baumfällarbeiten festgestellt, dass im Angebot der Klägerin die Preisangaben ausgehend von den jeweiligen durchschnittlichen Marktpreisen rechnerisch eine Umlage für Baustellengemeinkosten, Allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn jeweils exakt in Höhe von 8,1112 % beinhalten, und dies als auffällig gekennzeichnet. Er hat weiter ausgeführt, dass eine derartige Preisgestaltung darauf hinweise, dass beispielsweise zunächst mit einer üblichen Umlage in Höhe von ca. 6,5 % kalkuliert worden sei und sodann ein bestimmter absoluter Betrag aus Preisbestandteilen aus anderen Leistungspositionen zusätzlich und einheitlich auf diese Leistungspositionen verlagert worden sei (sGA 9 Tabelle, sGA 8 f., 1Anh 1-3). Ein solches Vorgehen wäre, wenn es feststellbar wäre, vergaberechtlich unzulässig. Dem vom Sachverständigen aufgezeigten Verdacht steht nicht entgegen, dass der Sachverständige hinsichtlich der von ihm angeführten durchschnittlichen Marktpreise allein auf seine Erfahrungen abgestellt hat. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin - u.a. durch die Vorlage privatgutachterlicher Stellungnahmen - allgemein den Ansatz der durchschnittlichen Marktpreise durch den gerichtlichen Sachverständigen sowie die Auswahl der von ihm beispielhaft verglichenen Leistungspositionen in Zweifel gezogen hat (vgl. 1PGA-2). Konkrete Einwendungen hat die sachverständig beratene Klägerin nicht erhoben. Zudem ist der gerichtliche Sachverständige auf Antrag der Klägerin zweimal zu seinen schriftlichen Ausführungen umfangreich angehört worden, so dass die Klägerin Gelegenheit gehabt hätte, den Sachverständigen hinsichtlich konkreter Einzelpositionen zu näheren Auskünften oder Erläuterungen aufzufordern.
(2) Ob die Klägerin in dem vom gerichtlichen Sachverständigen aufgezeigten Sinne vorgegangen ist und deswegen unzutreffende Preisangaben in den genannten zwölf Leistungspositionen gemacht hat, wäre wiederum grundsätzlich nur unter Rückgriff auf die Urkalkulation festzustellen. Sowohl eine Umlage in einer Größenordnung von 6,5 % als auch eine Umlage in Höhe der vom gerichtlichen Sachverständigen vermuteten 8,1112 % widerspräche jedoch den Angaben der Klägerin in dem mit dem Angebot vorgelegten EFB-Preisblatt 2. Dort hatte die Klägerin angegeben, dass sie bei der Ermittlung ihrer Preise grundsätzlich eine Umlage für Baustellengemeinkosten, Allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn in einheitlicher (und auffällig großer) Höhe von je 16,5 % sowohl auf Lohnkosten, Stoffkosten, Gerätekosten und Kosten der Nachunternehmerleistungen vorgenommen habe. Aus diesem Widerspruch ergibt sich eine Intransparenz entweder der Preis- oder der Preisermittlungsangaben der Klägerin.
(3) Die Klägerin hat diese Intransparenz nicht aufzulösen vermocht. Die von ihr bezüglich der Umlage auf Nachunternehmerleistungen im Prozess abgegebene Erklärung, sie habe pauschal für alle Nachunternehmerleistungen in ihrem Angebot zunächst einen jeweils positionsinternen Rabatt von 7,2 % gewährt und sodann eine 16,5 %-ige Umlage aufgeschlagen, ist nicht geeignet, die Verdachtsmomente für unzulässige Preisverlagerungen zu entkräften. Zwar ist es zulässig, dass ein Bieter bei der Preisgestaltung seines Angebots im Vergabeverfahren positionsinterne Nachlässe gewährt und berücksichtigt. Selbst der Privatsachverständige der Klägerin musste einräumen, dass ein positionsinterner Nachlass auf eine Vielzahl von Leistungspositionen jeweils in Höhe von 7,2 % außergewöhnlich hoch („aber nicht außer der Realität“ - vgl. 1PGA 10) sei. Die rechnerisch ermittelte Umlage von 8,1112 % betraf jedoch nicht nur Nachunternehmer-, sondern teilweise auch Eigenleistungen.
(4) Grundsätzlich sollen die geforderten Preisangaben und die geforderten Angaben zur Preisermittlung den Auftraggeber in den Stand versetzen, die Preisgestaltung insoweit nachzuvollziehen, wie es zur Wahrung seiner Interessen, z.B. bei notwendigen Preisanpassungen im Rahmen der Auftragsausführung nach den Vorschriften des § 2 VOB/B, erforderlich ist; insoweit ist eine hinreichende Transparenz Bestandteil des Verlangens des Auftraggebers i.S.v. § 13 Abs. 1 Nr. 1 lit. c VOB/A 2012. Dem steht u.U. entgegen, dass unter den Bedingungen eines Vergabeverfahrens weder dem einzelnen Bieter die vollständige Herstellung noch dem jeweiligen Auftraggeber die Prüfung einer solchen Transparenz möglich und zumutbar ist, so dass eine nachträgliche Berufung der Beklagten auf die mangelnde Transparenz einzelner Preisangaben der Klägerin zum Zwecke der Abwehr von Regressansprüchen bedenklich erscheint.
cc) Gleiches gilt im Hinblick auf die Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen bezüglich der Preisangaben zu denjenigen Leistungspositionen, bei denen die Klägerin die S. AG als Nachunternehmerin einsetzen wollte. Der gerichtliche Sachverständige hat zutreffend festgestellt, dass die Preisangaben im Angebot der Klägerin vom 26.07.2012 im Vergleich zu den Preisangaben im Angebot der S. AG selbst darauf hindeuteten, dass die Klägerin die Nachunternehmerpreise nahezu umlagefrei in ihr Angebot eingestellt habe (sGA 13), und dass ein solches Vorgehen jedenfalls im Widerspruch zu den Angaben im EFB-Preisblatt 2 stünde. Der Verweis der Klägerin auf eine angeblich fehlende Identität zwischen Bieterin und Nachunternehmerin ist schon nicht schlüssig, weil sowohl die Betriebsstätte der S. AG in H. als auch diejenige in N. zu der einheitlichen Organisationsstruktur - Gruppe H. - des Konzerns gehören. Auch soweit sich die Klägerin darauf berufen hat, dass sie die geringen, u.U. nicht kostendeckenden Preisangaben der vorgenannten Nachunternehmerin lediglich übernommen und weitergegeben habe (vgl. zur Zulässigkeit nur OLG Frankfurt, Beschluss v. 16.08.2005 „Autobahnerneuerung“, NZBau 2006, 259), erklärt dies nicht den Widerspruch zu den Angaben im EFB-Preisblatt 2. Es verbleibt zumindest eine erhebliche Intransparenz der Preisangaben zu diesen Positionen.
dd) Das Landgericht hat jedenfalls in nicht zu beanstandender Weise festgestellt, dass zumindest in fünf Leistungspositionen, jeweils betreffend die Grundleistung der Lieferung und des Einbaus von Grobschotter als Planum für Straßen, Gehwege oder Stellplätze (sog. „Grobschlag“; die Leistungspositionen 1.2.1.3, 1.3.1.3, 1.3.1.5, 1.4.1.2 und 1.4.2.2), inhaltlich unzutreffende niedrige Preisangaben (Abpreisungen) und in neun Leistungspositionen, jeweils betreffend die zugehörigen Zulagenpositionen für die Herstellung von sog. Abtreppungen unterschiedlicher Ausmaße beim Einbau des Grobschotters (die Leistungspositionen 1.2.1.4, 1.3.1.4, 1.3.1.6, 1.4.1.3, 1.4.2.3, 1.4.3.3, 1.4.4.3, 2.2.1.4 und 2.3.1.3), inhaltlich unzutreffende hohe Preisangaben (Aufpreisungen) korrelieren und dass die Klägerin die sich hieraus ergebende tatsächliche Vermutung von unzulässigen Preisverlagerungen nicht widerlegt hat.
(1) Der Feststellung des Landgerichts liegt zugrunde, dass der gerichtliche Sachverständige hinsichtlich der genannten Leistungspositionen einen Vergleich zwischen dem jeweiligen Einheitspreis der Klägerin und dem Mittelwert der Einheitspreise im Wettbewerb angestellt hat. Er ist dabei - entgegen den Beanstandungen des Privatsachverständigen rechnerisch zutreffend und lediglich nach mathematischen Regeln gerundet - zu Abweichungen der Einheitspreise der Klägerin gelangt.
(a) Bei den Grundpositionen (mit einer Ausnahme) hat er niedrigere Einheitspreisen, welche zwischen 69 % und 86 % des Mittelwertes betragen, festgestellt (vgl. Übersicht 1EGA 7); unter Berücksichtigung der jeweiligen Mengengerüste in diesen fünf Positionen bleibt der Gesamtpreis der Leistungen im Angebot der Klägerin vom 26.07.2012 um insgesamt 27,7 % unter dem Mittelpreis im Wettbewerb (vgl. 2EGA 8 f.). Er hat weiter festgestellt, dass die Schwankung der Einheitspreise für jeweils die gleiche Leistung (Liefern und Einbauen von grobkörnigem Material) zwischen 6,89 €/m3 und 11,12 €/m3 durch baubetriebliche Unterschiede nicht erklärbar seien (2EGA 6), was ebenfalls auf inhaltlich unzutreffende Angaben schließen ließe.
(b) Bei den Zulagenpositionen bot die Klägerin durchweg höhere Einheitspreise als alle Mitbewerber an, welche 2x 369 %, 1x 387 %, 5x 533 % und 1x 1.199 % des Mittelwertes der Einheitspreise im Wettbewerb ausmachten (1EGA 7). Diese nicht nach Mengengerüsten, sondern pauschal anzugebenden Preise lagen bei ihrer Summierung bei 482,5 % des Mittelwerts im Wettbewerb (2EGA 9). Der Sachverständige hat weiter in nachvollziehbarer und vom Senat aufgrund eigener Prüfung nachvollzogener Weise ausgeführt, dass grundsätzlich die Herstellung von Abtreppungen beim Einbau grobkörnigen Materials Bestandteil der Grundleistung Einbau und dort zu kalkulieren ist (vgl. DIN 18299 und DIN 18300, jeweils Abschnitt 4.1), so dass jeweils Grundleistung und Zulagenposition letztlich auf eine einheitliche Einbauleistung bezogen waren. Trotz des Umstandes, dass die Beklagte die Zulagenpositionen gesondert ausgeschrieben hatte und deren Bepreisung verlangte, waren jeweils nur geringe Preisangaben in der Zulagenposition zu erwarten. Bezogen auf die angebotsinterne Preisstruktur sei feststellbar, dass die Einheitspreise jeweils ein Vielfaches von 704,96 € betrugen (2x 2-, 2x 3-, 4x 4- und 1x 5-fach), was ebenfalls nicht auf seriöse Preisermittlung, sondern auf eine von der Preisermittlung unabhängige Preisangabe schließen lasse (2EGA 12).
(2) Nach den oben ausgeführten rechtlichen Maßstäben beschreiben die Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen eine auffällige Preisstruktur im Angebot, welche eine (im Rahmen einer durchzuführenden Aufklärung allerdings widerlegbare) tatsächliche Vermutung begründen, dass die Klägerin Preisbestandteile der Grundleistungspositionen in die Zulagenpositionen verlagert hatte. Dass lediglich eine Vermutung besteht (1PGA 4), hindert eine gleichgerichtete Feststellung aus Rechtsgründen nicht.
(3) Die Klägerin hat diese Vermutung nämlich nicht entkräftet. Die hierfür von der Klägerin angebrachten Erklärungsversuche hat das Landgericht in nicht zu beanstandender Weise als unzulänglich zurückgewiesen.
(a) Die Klägerin hat die Einheitspreisunterschiede innerhalb der o.g. Grundleistungspositionen darauf zurückgeführt, dass sie bei größeren Liefermengen in einer Position die deswegen anfallenden Mengenrabatte bzw. Rückvergütungen des Lieferanten des Materials weitergegeben habe. Der gerichtliche Sachverständige hat zutreffend darauf verwiesen, dass der Kalkulation typischerweise zugrunde liegen dürfte, dass die Liefermengen grobkörnigen Bodenmaterials für ein Bauvorhaben unabhängig von der späteren Aufteilung auf verschiedene Leistungspositionen einheitlich bestellt und vergütet werden, d.h. ggf. mit einem einheitlichen Mengenrabatt und mit einer einheitlichen Rückvergütungsvereinbarung. Abweichendes könnte sich allenfalls aus speziellen, aufgeteilten Lieferverträgen ergeben (2EGA 7). Solche Lieferverträge hat die Klägerin nicht einmal behauptet. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin natürlich berechtigt ist, etwaige Rückvergütungen in nicht gleichmäßiger Weise auf die Leistungspositionen zu verteilen (so 2PGA 4); das hat die Klägerin jedoch selbst nicht geltend gemacht.
(b) Eine hinreichende Erklärung der Einheitspreisunterschiede ergibt sich auch nicht aus den von der Klägerin abstrakt erörterten unterschiedlichen Kosten der Lieferung. Grundsätzlich erfolgt eine Lieferung von Baumaterial vom Lieferanten an die Baustelle, weder eine Zwischenlagerung beim Bauunternehmen noch ein Eigentransport durch das Bauunternehmen finden statt und sind zu kalkulieren (ebenso 2PGA 5). Soweit die Klägerin eingewandt hat, dass sie mit dem Einsatz ihrer eigenen, eine geringere Zuladefähigkeit aufweisenden Fahrzeugen kalkuliert habe, steht das im Widerspruch zu ihren Einheitspreisen. Denn gerade die Positionen mit hohem Mengenansatz (1.2.1.3 und 1.3.1.3) wurden von ihr mit den geringsten Einheitspreisen ausgewiesen, während zwei Positionen mit identischem, jeweils geringen Mengenansatz (1.3.1.5 und 2.3.1.2) ebenfalls mit unterschiedlichen Einheitspreisen versehen wurden (2EGA 7).
(c) Die Klägerin hat die Einheitspreisunterschiede innerhalb der Grundleistungspositionen auch nicht plausibel mit unterschiedlichen Einbaubedingungen erklärt. Grundsätzlich hat die mengenmäßige Staffelung der Einheitspreise zur Folge, dass auch die Lohnkosten des Einbaus je Volumen identisch sein dürften (2EGA 6). Für Besonderheiten des Einbaus des Grobschotters in Abhängigkeit davon, ob das Planum für einen Stellplatz, für einen Gehweg oder für eine Straße hergestellt wird, bot die Leistungsbeschreibung keine Anhaltspunkte. Die Klägerin hat auch nicht etwa eine bessere Ortskenntnis geltend gemacht.
(d) Soweit die Klägerin unter Bezugnahme auf ihre Privatgutachten ausführlich darauf verwiesen hat, dass und in welcher Hinsicht der gerichtliche Sachverständige bei der Darstellung möglicher Auswirkungen dieser Preisgestaltung zum Nachteil der Beklagten fehlerhafte Ausführungen gemacht habe, kann dies offenbleiben. Auf die Motivation der Klägerin für die Angabe unzutreffender Preise kommt es, wie vorausgeführt, aus rechtlichen Gründen nicht an.
(e) Gleiches gilt für die Einheitspreise der Zulagenposition. Die Klägerin hat es weder vermocht, die Kalkulationsgrundlagen dieser jeweiligen Pauschalpreisangaben darzustellen noch die auffälligen Preisunterschiede in den Zulagenpositionen plausibel zu erklären. Der abstrakte Verweis auf die bestehende Kalkulationsfreiheit genügt nicht, um die tatsächliche Vermutung einer Preisverlagerung zu widerlegen. Die unterschiedlichen Mengengerüste der jeweils zugehörigen Grundleistungspositionen stellen schon deswegen keine nachvollziehbare Erklärung dar, weil sie sich nicht - wie die Einheitspreise - in exakten Stufen des 2-, 3-, 4- oder 5-fachen einer Grundmenge steigern und selbst bei identischem Mengenansatz der Grundleistung die Pauschalpreise der zugehörigen Zulage differieren. Soweit die Klägerin ihre Preisgestaltung zuletzt pauschal damit gerechtfertigt hat, dass sie wegen der bei ihr aufkommenden Unsicherheit über den Inhalt der Zulagenpositionen jeweils mit positionsinternen Risikozuschlägen kalkuliert habe, vermag dies Preisübersetzungen zum Mittelpreis im Wettbewerb von durchschnittlich 382,5 % und in einem Einzelfall von über 1.000 % nicht ansatzweise zu erklären.
c) Die Voraussetzungen für die Einholung eines weiteren Gutachtens nach § 412 ZPO liegen nicht vor. Der Senat teilt nicht die Kritik der Klägerin, dass das gerichtliche Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. D. Sch. unbrauchbar sei, wie sich aus den Vorausführungen ergibt. Die Ausführungen des Privatsachverständigen Dr.-Ing. R. E. führen zwar teilweise zu rechnerischen Korrekturen im Bereich der Betrachtungen zu den fiktiven Auswirkungen der festgestellten Preisgestaltung der Klägerin im Falle von Mengenmehrungen oder -minderungen im Zuge der Bauausführung, in den Kernbereichen vermögen sie jedoch das gerichtliche Gutachten nicht zu erschüttern und jedenfalls können sie erforderliche Angaben der Klägerin zu ihrer konkreten Kalkulation des Angebots vom 26.07.2012 nicht ersetzen.
C.
I. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.
II. Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 sowie 543, 544 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
III. Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
IV. Die Festsetzung des Streitwerts für die Gebührenberechnung (Kostenwert) im Berufungsverfahren folgt aus §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO und orientiert sich am Betrag des bezifferten Leistungsantrags.
Göbel Linsenmaier Wiedemann

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 21 VOB/A
§ 247 BGB
§ 412 ZPO
§ 2 VOB/B
§ 3 ZPO
§ 8 Abs. 7 VOB/A
§ 280 Abs. 1 und Abs. 3, 282 i.V.m. 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. d VOB/A
§ 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. c i.V.m. 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A
§ 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. c VOB/A
§ 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 13 Abs. 1 Nr. 1 lit. c VOB/A
§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 sowie 543, 544 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 139, 259
BGHZ 219, 108
BGHZ 159, 186
BGHZ 214, 11
GA 6, 1
NZBau 2006, 259
X ZR 48/97
X ZR 101/97
X ZR 30/98
X ZR 248/02
X ZR 19/06
X ZR 89/04
X ZR 108/10
X ZR 115/04
X ZR 100/16
X ZB 7/04
X ZR 50/01
X ZR 243/02
1 Verg 7/05
17 Verg 18/05
11 Verg 8/05
9 Verg 8/05
17 Verg 9/05
X ZB 10/16