Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-05-20, Aktenzeichen 2 Sa 1556/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2015:0520.2SA1556.14.0A

Tenor:
Anmerkung
Verkündet am: 20. Mai 2015
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 17. Oktober 2014 - Aktenzeichen 2 Ca 204/14 - wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsrechtzug weiter über die Frage, ob sich der Kläger wegen unzulässiger Altersdiskriminierung auf eine befristete Übergangsregelung zur Beibehaltung der wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden für im Zeitpunkt der Überleitung bereits das 58. Lebensjahr vollendete Bedienstete berufen kann mit der Folge, dass sein Arbeitsverhältnis vom beklagten Land monatlich statt mit 37/40stel mit 37/38,5tel der Vergütung eines in Vollzeit beschäftigten Bediensteten rückwirkend ab dem 1. Januar 2012 abzurechnen ist.
Der 55-jährige (geboren am xx.xx.xxxx), verheiratete Kläger, der studierter Bauingenieur ist, wurde bei dem beklagten Land zunächst ab dem 15. Juli 1985 auf Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 17. Juli 1985 (Bl. 5 d. A.) als Angestellter beschäftigt. Nach einer Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses in der Zeit vom 1. Mai 1991 bis zum 30. November 1991 wurde der Kläger bei dem beklagten Land ab dem 1. Dezember 1991 erneut auf Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages für Angestellte vom 2. Dezember 1991, hinsichtlich dessen nähere Einzelheiten auf Bl. 246 und 247 d. A. Bezug genommen wird, in Verbindung mit den Vertragsänderungen für Angestellte vom 4. Januar 1996 (Bl. 7 d. A.) als vollbeschäftigter Angestellter tätig. In § 2 des Arbeitsvertrages für Angestellte der Parteien vom 2. Dezember 1991 heißt es:
"Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Arbeitgeber geltenden Fassung. Außerdem finden die für den Arbeitgeber jeweils geltenden sonstigen Tarifverträge Anwendung."
Zum 1. Januar 2010 wurde das Arbeitsverhältnis des Klägers vom BAT in den für das beklagte Land mit Wirkung ab dem 1. Januar 2010 geltenden Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst des Landes Hessen (TV-H) nach Maßgabe des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten des Landes Hessen in den TV-H und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-H) übergeleitet. Statt bis dahin 38,5 beträgt die für den Kläger maßgebliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit ausschließlich der Pausen gemäß § 6 Abs. 1 S. 1 Buchst. a TV-H nunmehr 40 Stunden. Im Zusammenhang mit der Anhebung der durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit auf 40 Stunden gemäß § 6 Abs. 1 S. 1 Buchst. a TV-H regelt § 28a Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 und 2 TVÜ-H ergänzend wie folgt:
"§ 28a Übergangsregelung aufgrund der geänderten Arbeitszeit gemäß § 6 Absatz 1 TV-H
(1) Für Beschäftigte, deren durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit am 31. Dezember 2009 38,5 Stunden beträgt, verbleibt es bei dieser Arbeitszeit, soweit sie am 31. Dezember 2009 das 58. Lebensjahr vollendet haben.
(2) Beschäftigte, deren durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit am 31. Dezember 2009 38,5 Stunden und am 1. Januar 2010 40 Stunden beträgt, erhalten in den Kalenderjahren 2010 und 2011 für die Dauer der Arbeitszeitverlängerung einen Freizeitausgleich unter Fortzahlung des Entgelts (§ 21 TV-H). Bei Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit auf fünf Tage in der Kalenderwoche beträgt der Freizeitausgleich in jedem Kalenderjahr drei Arbeitstage. ..."
Unter dem 14. März/1. April 2011 schlossen die Parteien einen weiteren Änderungsvertrag (Bl. 8 bis 10 d. A.), wonach der Kläger bei dem beklagten Land ab dem 1. April 2011 mit einer durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nur noch 37 Stunden in Teilzeit weiterbeschäftigt wurde. Die Abrechnung des Arbeitsverhältnisses durch das beklagte Land erfolgte fortan mit einem Bruchteil von 37/40stel der Abrechnung eines entsprechenden in Vollzeit beschäftigten Bediensteten (beispielhaft Abrechnung für den Monat Mai 2014 - Bl. 11 d. A.).
Für die Jahre 2010 und 2011 wurden dem Kläger von dem beklagten Land gemäß § 28a Abs. 2 S. 1 und 2 TVÜ-H zusätzlich jeweils drei Arbeitstage Freizeitausgleich unter Fortzahlung des Entgelts gewährt.
Mit Schreiben vom 23. Mai 2012 (Bl. 12 d. A.) wandte sich der Kläger an das beklagte Land und wies auf eine seines Erachtens vorliegende unzulässige Altersdiskriminierung durch die tarifvertragliche Staffelung der Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nach dem Lebensalter in § 28a Abs. 1 TVÜ-H hin. Er verlangte deshalb einen entsprechenden Lohnausgleich.
Mit Anwaltsschreiben vom 17. März 2014 (Bl. 13 und 14 d. A.) ließ der Kläger das beklagte Land in diesem Zusammenhang erneut zur Zahlung von Differenzvergütung rückwirkend für die Zeit ab dem 1. Januar 2012 unter Fristsetzung zum 30. April 2014 auffordern, was das beklagte Land mit Schreiben vom 17. April 2014 (Bl. 15 und 16 d. A.) ablehnte.
Der Kläger wurde bei dem beklagten Land zuletzt im Landesbetrieb A XXX mit rund 850 Bediensteten beschäftigt.
Mit seiner am 23. Juni 2014 bei dem Arbeitsgericht Kassel erhobenen und dem beklagten Land am 26. Juni 2014 (Bl. 18 d. A.) zugestellten Klage hat der Kläger Feststellung begehrt, dass das beklagte Land dazu verpflichtet ist, für die Zeit ab dem 1. Januar 2012 die Vergütung des Klägers gemäß einem Bruchteil von 37/38,5tel der Vergütung eines vollzeitbeschäftigten Angestellten abzurechnen und den sich daraus ergebenden Nettobetrag nebst Zinsen an ihn zu zahlen.
Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Kassel vom 17. Oktober 2014-2 Ca 204/14 (Bl. 93 bis 96 d. A.) - Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Kassel hat mit dem am 17. Oktober 2014 verkündeten Urteil - Az. 2 Ca 204/14 (Bl. 92 bis 100 d. A.) - die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei zulässig, denn das für die Feststellungsanträge erforderliche Feststellungsinteresse iSd. § 256 Abs. 1 ZPO liege vor. Es handele sich bei der Fragestellung um einen einer typischen Eingruppierungsfeststellungsklage vergleichbaren Fall. Jedoch sei die Klage unbegründet. § 28a Abs. 1 TVÜ-H finde auf das Arbeitsverhältnis des Klägers für die Zeit ab dem 1. Januar 2012 keine Anwendung, da der Kläger am 31. Dezember 2009 noch nicht das 58. Lebensjahr vollendet gehabt habe. Eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 38,5 Stunden in der Woche ergebe sich auch nicht unter dem Aspekt einer unzulässigen Altersdiskriminierung. Zwar sehe § 28a Abs. 1 TVÜ-H eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters vor, da die Fortgeltung der bisherigen - geringeren - wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden gegenüber der ab 1. Januar 2010 gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a TV-H regelmäßig zu leistenden Arbeitszeit von 40 Stunden nur für diejenigen Beschäftigten gelte, deren regelmäßige Arbeitszeit am 31. Dezember 2009 38,5 Stunden betragen habe und die am 31. Dezember 2009 bereits 58. Jahre alt gewesen seien. Damit würden zwei Personengruppen hinsichtlich des Lebensalters unterschiedlich behandelt. Es handele sich jedoch um keine wegen Verstoßes gegen § 7 AGG, Art. 3 Abs. 1 GG oder Art. 21 Abs. 1 EU-GRCharta unwirksame Vorschrift. Vielmehr sei die sich aus § 28a TVÜ-H ergebende unterschiedliche Behandlung wegen des Alters gemäß § 10 AGG gerechtfertigt. Die Tarifvertragsparteien hätten sich dazu entschlossen, anknüpfend an das Lebensalter einem bestimmten Personenkreis keine Arbeitszeiterhöhung mehr zuzumuten. Wenn hier durch die Übergangsregelung älteren Arbeitnehmern, die über Jahre hinweg nur im Rahmen einer 38,5-Stunden-Woche gearbeitet haben, für die letzten Jahre ihrer Berufstätigkeit keine Erhöhung der Wochenarbeitszeit mehr zugemutet werden solle, so ist die insoweit vorgenommene unterschiedliche Behandlung angemessen und durch ein legitimes Ziel - Erleichterung der letzten Arbeitsjahre - gerechtfertigt. Dabei erfordere eine Übergangsregelung, wie sie hier getroffen worden sei, regelmäßig die Festlegung eines Stichtages, der auch bezogen auf eine eventuelle Beschäftigungsdauer von den Tarifvertragsparteien nicht völlig willkürlich gewählt worden sei.
Das erstinstanzliche Urteil ist dem Kläger am 5. November 2014 (Bl. 101 d. A.) zugestellt worden. Die Berufung des Klägers ist am 20. November 2014 (Bl. 103 ff. d. A.) und die Berufungsbegründung nach rechtzeitiger Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 16. Februar 2015 am 16. Februar 2015 (Bl. 115 ff. d. A.) bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.
Der Kläger ist weiterhin der Ansicht, es liege eine unzulässige Altersdiskriminierung vor, da eine sachliche Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung fehle. Insbesondere beinhalte die Bestimmung des § 28a TVÜ-H keine weiteren Anhaltspunkte, aus denen sich eine sachliche Rechtfertigung für die unterschiedliche Behandlung ergeben könne. Auch sei die Stichtagsregelung willkürlich gewählt, denn man habe auch jedes andere Lebensalter wählen können. Zum Ausgleich dieser nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung komme als Folge daher allein die "Anpassung nach oben" in Betracht.
Der Kläger beantragt,
auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 17. Oktober 2014-2 Ca 204/14 - abzuändern;
festzustellen, dass das beklagten Land verpflichtet ist, für die Zeit ab dem 1. Januar 2012 die Vergütung des Klägers gemäß einem Bruchteil von 37/38,5tel der Vergütung eines vollzeitbeschäftigten Angestellten abzurechnen und den sich daraus ergebenden Nettobetrag an den Kläger zu zahlen;
festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, die sich insoweit aus der korrekten Berechnung der Vergütung gem. Ziff. 1 ergebenden Nachzahlungen an den Kläger zu zahlen und die jeweils sich ergebenden Differenzbeträge ab dem 1. des jeweils auf die Fälligkeit folgenden Monats mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.
Das beklagte Land beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Das beklagte Land verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Es ist der Ansicht, die Regelung des § 28a TVÜ-H sei wirksam und verstoße nicht gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters. Diese diene als befristete Regelung zur Überführung dem Schutz älterer in den TV-H übergeleiteter Arbeitnehmer. Dies stelle ebenso wie die Wahrung des Besitzstands unbestreitbar ein legitimes Mittel im Sinne des § 10 AGG dar. Die dabei von den Tarifvertragsparteien vorgenommene Typisierung nach allgemeinen Kriterien sei nicht zu beanstanden, da sich für das Regelungsergebnis insgesamt ein plausibler, sachlicher Grund anführen lasse, nämlich der regelmäßig abnehmenden Belastbarkeit älterer übergeleiteter Beschäftigter Rechnung zu tragen. Hinzu komme, dass durch § 28a TVÜ-H den älteren Arbeitnehmern, die übergeleitet worden seien, der Besitzstand erhalten werden solle. Die Regelung sei angesichts des ohnehin weiten Gestaltungs- und Beurteilungsspielraums der Sozialpartner auch geeignet und angemessen. Insgesamt sei die Differenzierung bezüglich der Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nach dem Lebensalter älter oder jünger als 58 Jahre bei der Überleitung in den TV-H damit rechtlich zulässig. Aber, selbst wenn hier von einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung auszugehen wäre, könne der Kläger keine "Anpassung nach oben" verlangen. Schließlich sei das Begehren des Klägers angesichts des ihm zunächst für die Jahre 2010 und 2011 unter Fortzahlung des Entgelts gewährten zusätzlichen Freizeitausgleichs von jeweils drei Arbeitstagen treuwidrig und wahre ohnehin nicht die Ausschlussfristen.
Wegen des weiteren Parteivorbringens im Berufungsrechtszug wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen vom 13. Februar 2015 (Bl. 122 bis 128 d. A.), 22. April 2015 (Bl. 154 bis 242 d. A.) sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20. Mai 2015 (Bl. 244 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 17. Oktober 2014 - Az. 2 Ca 204/14 - ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG; 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO.
II.
In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg.
1. Im Ergebnis zutreffend hat das Arbeitsgericht die Feststellungsklage in der gebotenen Auslegung als zulässig erachtet.
a) Gegenstand der klägerischen Feststellungsbegehren ist die Verpflichtung des beklagten Landes, die Abrechnung und Vergütung seines Arbeitsverhältnisses rückwirkend ab dem 1. Januar 2012 gemäß einem Bruchteil von 37/38,5tel der Vergütung eines vollzeitbeschäftigten Bediensteten vorzunehmen sowie bereits fällige Differenzbeträge nebst Zinsen nachzuzahlen.
b) Insoweit sind die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO erfüllt. Nach dieser Vorschrift kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch gerichtliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Das besondere Feststellungsinteresse als Prozessvoraussetzung muss grundsätzlich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorliegen. Grundsätzlich anerkannt ist, dass trotz des Vorrangs der Leistungsklage auch der Umfang einer Zahlungsverpflichtung des Arbeitgebers zulässiger Inhalt einer Feststellungsklage sein kann (vgl. BAG, Urteil vom 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn 19, zitiert nach Juris). Im Verhältnis zur Leistungsklage ist eine Feststellungsklage danach zulässig, wenn mit ihr eine sachgerechte, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Überlegungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen. Im Bereich des öffentlichen Dienstes sind Klagen auf Zahlung einer höheren tarifvertraglichen Vergütung grundsätzlich als Feststellungsklagen zulässig, weil sich der öffentliche Arbeitgeber der gerichtlichen Entscheidung hierüber in aller Regel beugen und auf diese Weise der Rechtsfrieden wiederhergestellt wird (vgl. BAG, Urteil vom 5. November 2003 - 4 AZR 632/02 - Rn. 24, zitiert nach Juris). Regelmäßig braucht im Hinblick auf diese Befriedungswirkung keine Leistungsklage oder Stufenklage auf Abrechnung und Leistung im Bereich des öffentlichen Dienstes erhoben zu werden.
c) Unter Beachtung dieser Grundsätze ist die Feststellungsklage zulässig. Das Feststellungsurteil ist geeignet, den Streitpunkt der Parteien, ob der Kläger von dem beklagten Land für die Zeit ab dem 1. Januar 2012 Abrechnung und Vergütung gemäß einem Bruchteil von 37/38,5tel der Vergütung eines vollzeitbeschäftigten Bediensteten sowie Nachzahlung bereits fälliger Differenzbeträge nebst Zinsen verlangen kann, zu beseitigen.
2. Die Klage ist aber insgesamt unbegründet. Dem Kläger steht gegen das beklagte Land für die Zeit ab dem 1. Januar 2012 kein Anspruch auf Abrechnung und Vergütung gemäß einem Bruchteil von 37/38,5tel der Vergütung eines vollzeitbeschäftigten Bediensteten zu; gleiches gilt damit für etwaige Nachzahlungen nebst Zinsen. Weder erfüllt der Kläger im Hinblick auf sein Lebensalter die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 28a Abs. 1 TVÜ-H noch wird er durch diese Regelung in unzulässiger Weise altersdiskriminiert. Das hat das Arbeitsgericht unter Bezugnahme auf ein zutreffendes Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 10. März 2011 - Az.1 Ca 454/10 (Bl. 74 bis 84 d. A.) - richtig erkannt. Insoweit folgt das Berufungsgericht dem angefochtenen Urteil uneingeschränkt, macht sich dessen Gründe zu Eigen und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese (Seite 6 und 7 des angefochtenen Urteils, Bl. 97 und 98 d. A.). Auf das Vorbringen des Klägers in der Berufungsinstanz, das kein anderes Ergebnis rechtfertigt, ist ergänzend wie folgt einzugehen:
a) Zunächst erfüllt der Kläger die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 28a Abs. 1 TVÜ-H im Hinblick auf sein Lebensalter nicht. Danach kommen als Anspruchsberechtigte allein die Beschäftigten in Betracht, die am 31. Dezember 2009 das 58. Lebensjahr vollendet haben. Auf den am xx.xx.xxxx geborenen Kläger - mithin am 31. Dezember 2009 "erst" 50 Jahre alt - trifft dies nicht zu.
b) Entgegen der Ansicht des Klägers steht ihm der Anspruch auch nicht aus dem Gesichtspunkt der "Anpassung nach oben" wegen anzunehmender Unwirksamkeit der Regelung in § 28a Abs. 1 TVÜ-H unter dem Aspekt unzulässiger Altersdiskriminierung zu. Zwar stellt die in § 28a Abs. 1 TVÜ-H geregelte Beibehaltung einer kürzeren Arbeitszeit von 38,5 Stunden für die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Regelung 58- bis 65-jährigen Beschäftigten gegenüber jüngeren Beschäftigten des beklagten Landes eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters iSd. § 3 Abs. 1 S. 1 AGG dar. Diese ist jedoch gemäß § 10 S. 1, 2 und S. 3 Nr. 1 AGG gerechtfertigt. Die streitige Regelung bezweckt bei Berücksichtigung eines weiten Gestaltungs- und Ermessensspielraums der Tarifvertragsparteien den Schutz älterer übergeleiteter Beschäftigter und die Wahrung von deren Besitzstand; sie ist geeignet, erforderlich und angemessen im Sinne von § 10 S. 2 AGG.
aa) Nach § 10 S. 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen sowie durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen nach § 10 S. 2 AGG angemessen und erforderlich sein. § 10 S. 3 Nr. 1 AGG konkretisiert u. a. das legitime Ziel der Sicherstellung des Schutzes älterer Beschäftigter, wobei dieser Schutz auch die Festlegung besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließen kann (BAG, Urteil vom 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 20, zitiert nach Juris). § 10 AGG dient der Umsetzung von Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABI, EG L 303 vom 2. Dezember 2000, S. 16) in das nationale Recht (vgl. BAG, Urteil vom 18. März 2014 - 3 AZR 69/12 - Rn. 21, zitiert nach Juris). Der Gesetzgeber hat bei der Umsetzung den Text der Richtlinie nahezu wörtlich in das nationale Recht übernommen. Dessen Regelungen sind unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit der Richtlinie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszulegen (vgl. BAG, Urteil vom 14. März 2012 - 7 AZR 480/08 - Rn. 30, zitiert nach Juris). Auch in der Rechtsprechung des EuGH ist anerkannt, dass die Mitgliedstaaten und gegebenenfalls die Sozialpartner auf nationaler Ebene beim gegenwärtigen Stand des Unionsrechts nicht nur bei der Entscheidung, welches konkrete Ziel von mehreren im Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik sie verfolgen wollen, sondern auch bei der Festlegung der Maßnahmen zu seiner Erreichung über einen weiten Gestaltungsspielraum verfügen (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Oktober 2007 - C-411/05 - - Rn. 68, zitiert nach Juris).
bb) Bei der Anwendung dieser Grundsätze ist die Benachteiligung der Beschäftigten des beklagten Landes, die bei Inkrafttreten des § 28a Abs. 1 TVÜ-H das 58. Lebensjahr noch nicht vollendet hatten, gerechtfertigt.
(1) Die in § 28a Abs. 1 TVÜ-H vorgesehene Beibehaltung einer kürzeren Arbeitszeit von 38,5 Stunden für die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Regelung 58- bis 65-jährigen Beschäftigten stellt eine Festlegung von Beschäftigungsbedingungen iSd. § 10 S. 3 Nr. 1 AGG dar, die dem Schutz älterer übergeleiteter Beschäftigter sowie der Wahrung von deren Besitzstand und damit einem legitimen Ziel dient. Allerdings ist dieser Zweck nicht unmittelbar der Regelung des § 28a Abs. 1 TVÜ-H zu entnehmen. Nennt eine Regelung oder Maßnahme kein Ziel, müssen zumindest aus dem Kontext abgeleitete Anhaltspunkte die Feststellung des hinter der Regelung oder der Maßnahme stehenden Ziels ermöglichen, um die Legitimität des Ziels sowie die Angemessenheit und die Erforderlichkeit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel gerichtlich überprüfen zu können (vgl. BAG, Urteil vom 21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - Rn. 30 m.w.N, zitiert nach Juris). Das ist hier der Fall. Es kann kein Zweifel bestehen, dass die Tarifvertragsparteien mit der Beibehaltung einer kürzeren Arbeitszeit von 38,5 Stunden für die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Regelung 58- bis 65-jährigen Beschäftigten deren mit zunehmendem Alter abnehmenden physischen Belastbarkeit (siehe hierzu BAG, Urteil vom 21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - Rn. 26 m.w.N, zitiert nach Juris) Rechnung tragen und diesen im Lebensalter spürbar fortgeschrittenen und sich bereits dem Ende des Arbeitsverhältnisses nähernden Beschäftigten keine Erhöhung der tariflichen Wochenarbeitszeit auf 40 Stunden mehr zumuten, mithin den Besitzstand sichern wollten. Entgegen der Ansicht des Klägers braucht es darüber hinaus keine weiteren Anhaltspunkte zur sachlichen Rechtfertigung der Ungleichbehandlung in der Regelung des § 28a Abs. 1 TVÜ-H selbst. Auch gegen die von den Sozialpartnern gewählte typisierende Betrachtung bestehen keine rechtlichen Bedenken, da sich für das Regelungsergebnis insgesamt - wie dargestellt - ein plausibler, sachlich vertretbarer Grund anführen lässt (vgl. VGH Bayern, Beschluss vom 24. Oktober 2011-3 ZB 08.721 Rn. 37, zitiert nach Juris).
(2) Die tarifliche Regelung des § 28a Abs. 1 TVÜ-H ist auch objektiv und angemessen, § 10 S. 1 AGG. Eine gesetzliche oder - wie hier - tarifliche Regelung ist dann objektiv, wenn sie auf tatsächlichen und nachvollziehbaren Erwägungen beruht und die Ungleichbehandlung nicht nur aufgrund von bloßen Vermutungen oder subjektiven Einschätzungen vorgenommen wird (vgl. BAG, Urteil vom 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 55, zitiert nach Juris). Dies begegnet, soweit die Tarifvertragsparteien an eine Altersgrenze von 58 Jahren angeknüpft haben, im Hinblick auf die gegebene Abnahme der physischen Belastbarkeit mit zunehmendem Alter keinen Bedenken. Die Beibehaltung einer um 1,5 Stunden geringere tarifliche Wochenarbeitszeit für diese Altersgruppe ist ohne weiteres objektiv geeignet, deren abnehmender körperlicher Belastbarkeit Rechnung zu tragen und damit durch die Sicherung des Besitzstandes dem Schutz dieser älteren Beschäftigten bis zu deren Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis zu dienen.
(3) Schließlich ist die Beibehaltung einer kürzeren Arbeitszeit von 38,5 Stunden für die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 28a Abs. 1 TVÜ-H 58- bis 65-jährigen Beschäftigten konkret ein angemessenes und erforderliches Mittel, um den Schutz älterer übergeleiteter Beschäftigter und die Wahrung von deren Besitzstand zu erreichen, § 10 Abs. 2 AGG. Mildere Mittel, die in gleicher Weise den Schutz älterer übergeleiteter Beschäftigter und die Wahrung von deren Besitzstand verwirklichen könnten, sind nicht ersichtlich. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass sich die Tarifvertragsparteien ausschließlich auf eine besitzstandswahrende Übergangsregelung beschränkt und von einer -rechtlich ggf. ebenso zulässigen - dauerhaften Unterscheidung in der wöchentlichen Arbeitszeit zwischen den Bediensteten im Lebensalter von unter und über 58 Jahren verzichtet haben. Die Wahl einer anderen, niedrigeren Altersgrenze würde kein gleich wirksames Mittel mit geringerem altersspezifischem Effekt darstellen. Es würde sich vielmehr um eine andere Maßnahme mit einem erheblich erhöhten Dotierungsrahmen handeln (vgl. BAG, Urteil vom 21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - Rn. 36, zitiert nach Juris). Im Übrigen haben die Sozialpartner in § 28a Abs. 2 TVÜ-H für jüngere übergeleitete Beschäftigte zur Gewöhnung an die höhere tarifliche Wochenarbeitszeit von 40 Stunden für eine Übergangszeit von zwei Jahren einen bezahlten Freizeitausgleich von jeweils drei Arbeitstagen in jedem Kalenderjahr vorgesehen. Auch kann der Kläger mit dem Argument, die Stichtagsregelung sei willkürlich gewählt, man habe auch jedes andere Lebensalter wählen können, nicht gehört werden. Das beklagte Land hat überzeugend und zutreffend ausgeführt, dass die Anknüpfung an die Vollendung des 58. Lebensjahres durch die Tarifvertragsparteien innerhalb des ihnen zustehenden Gestaltungsspielraums sachlich gerechtfertigt sei. Diese orientiere sich an dem Verständnis der "Kategorie" "älterer" Beschäftigter, wie es beispielsweise in den Leitlinien der Europäischen Union für beschäftigungspolitische Maßnahmen der Mitgliedsstaaten und in gesetzlichen Regelungen zum Ausdruck komme. Im Einzelnen wird Bezug genommen auf die Ausführungen des beklagten Landes unter B. I. 2. c) aa) in der Berufungserwi-
derung vom 22. April 2015, Seiten 14 und 15 (vgl. auch BAG, Urteil vom 21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - Rn. 26, zitiert nach Juris). Generell sind derartige besitzstandswahrenden Übergangsregelungen, die im Fall von § 28a Abs. 1 TVÜ-H zudem auch noch dem Schutz älterer Beschäftigter dienen, in der Rechtsprechung des EuGH (vgl. zur Überleitung aus dem BAT in den TVöD: EuGH, Urteile vom 8. September 2011 - C-297/10 und C-298/10 - Hennigs und Mai, zitiert nach Juris) und anschließend des BAG (Urteil vom 8. Dezember 2011-6 AZR 319/09, zitiert nach Juris) grundsätzlich als zulässig erkannt. Wie in den dort entschiedenen Fällen wird auch die Regelung des § 28a Abs. 1 TVÜ-H spätestens mit Ausscheiden des letzten zum 1. Januar 2010 übergeleiteten 58-jährigen Beschäftigten aus dem Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Land ihren Anwendungsbereich verlieren.
cc) Ob schließlich die vom Kläger angenommene "Anpassung nach oben" im Fall einer nicht gerechtfertigten unmittelbaren Benachteiligung wegen des Alters durch die streitgegenständliche Regelung des § 28a Abs. 1 TVÜ-H überhaupt erfolgen müsste, hat die Berufungskammer - wie die weiteren Fragen nach der Treuwidrigkeit seines Begehrens angesichts des ihm zunächst für die Jahre 2010 und 2011 unter Fortzahlung des Entgelts gewährten zusätzlichen Freizeitausgleichs von jeweils drei Arbeitstagen sowie die Wahrung der Ausschlussfristen - demzufolge nicht entscheiden müssen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, da die Berufung des Klägers erfolglos bleibt.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 256 Abs. 1 ZPO
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 3 Abs. 1 S. 1 AGG
§ 10 S. 1, 2 und S. 3 Nr. 1 AGG
§ 10 S. 2 AGG
§ 10 S. 1 AGG
§ 10 S. 3 Nr. 1 AGG
§ 10 Abs. 2 AGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 204/14
9 AZR 985/07
4 AZR 632/02
1 Ca 454/10
9 AZR 529/10
3 AZR 69/12
7 AZR 480/08
9 AZR 956/12
3 ZB 08.72
8 AZR 906/07
6 AZR 319/09