Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-06-29, Aktenzeichen 17 U 12/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0629.17U12.11.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 23. Dezember 2010 verkündete Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass von den Kosten der ersten Instanz die Klägerin 11 % und die Beklagte 89 % zu tragen haben.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin hat die Beklagte aus abgetretenem Recht des ... (kurz: Zedent) wegen angeblich fehlerhafter Anlageberatung auf Schadensersatz Zug um Zug gegen Rückübereignung der erworbenen Wertpapiere in Anspruch genommen.
Der Zedent erwarb am 6. Februar 2007 im Verlauf eines Telefonats mit dem Mitarbeiter der Rechtsvorgängerin der Beklagten (kurz: Beklagte) A 300 Stück Lehman Brothers Global Champion Zertifikate zu einem Gesamtkaufpreis in Höhe von 300.000 €.
Der Mitarbeiter A hatte den Zedenten telefonisch kontaktiert und ihm die Zertifikate empfohlen, nachdem der Zedent aus einem Verkauf von Dresdner Bank Balanced Zertifikaten II einen Betrag in Höhe von 299.918 € zur Verfügung hatte.
Bei dem Lehman Brothers Global Champion Zertifikat handelt es sich um eine Schuldverschreibung, die als Bonuszertifikat ausgestaltet ist. Fälligkeit und Bonuszahlung richten sich nach der Entwicklung der drei Aktienindizes Dow Jones EURO STOXX 50, des Standart & Poor’s 500 und des Nikkei 225. Am Ende eines jeden von drei Beobachtungszeiträumen erhält der Anleger einen Bonus in Höhe von 8,75 % des Nennbetrages des Zertifikats, sofern keiner der zugrunde liegenden Basiswerte seine Kursschwelle berührt oder unterschritten hat. Die Kursschwelle wird bei Emission fixiert und beträgt für jeden Basiswert 60 % seines Schlusskurses am Festlegungstag. Berührt oder unterschreitet einer der drei genannten Indizes seine Barriere, entfällt von da an die Bonuszahlung und die Rückzahlung richtet sich nach der Wertentwicklung des Index, der seine Kursschwelle während der Laufzeit am tiefsten unterschritten hat.
Aus dem Geschäft erhielt die Beklagte einen einmaligen „Ertrag“ in Höhe von 3,5%, worüber sie den Zedenten nicht aufklärte.
Im Mai 2008 erhielt der Zedent eine Bonuszahlung in Höhe von 26.250 €. Im April 2009 erwarb der Zedent Anteile an dem CB Geldmarkt Deutschland I Fonds in Höhe von insgesamt 600.000 €.
Die Klägerin hat behauptet, der Mitarbeiter A habe dem Zedenten während des Telefonats garantiert, dass die Anlage 100 % sicher sei, und ihm versichert, dass das Kapital zu 100 % erhalten bleibe und keine Risiken bestünden. Immerhin habe der investierte Betrag 1/3 des gesamten verfügbaren Vermögens des Zedenten ausgemacht. Einen Prospekt oder schriftliche Produktinformationen habe der Zedent vor seiner Anlageentscheidung nicht erhalten. Tatsächlich habe der Zedent jedoch keinerlei Erfahrungen mit Zertifikaten gehabt. Soweit der Zedent bereits früher Zertifikate erworben habe, sei er nie über deren Funktionsweise und Risiken ordentlich aufgeklärt worden. Der Zedent sei davon ausgegangen, dass es sich um eine Festgeld oder Geldmarktfond ähnliche Geldanlage handele. Er sei weder über das Emittentenrisiko noch die fehlende Einlagensicherung aufgeklärt worden. Er hätte dem Erwerb der Zertifikate jedenfalls am Telefon niemals zugestimmt, wenn er über deren Funktionsweise und Risiken und über die von der Beklagten vereinnahmten Erträge aufgeklärt worden wäre. Er hätte alternativ in Festgeld investiert und hierbei eine durchschnittliche Rendite von 4,4 % Zinsen erwirtschaftet.
Auch auf einen Anruf der für die Buchhaltung des Zedenten zuständigen Mitarbeiterin X des Steuerbüros C noch im Frühjahr 2007 habe der Mitarbeiter A ausdrücklich bestätigt, dass die Geldanlage 100%-tig sicher sei und keine Risiken bestünden.
Für den Zeitraum vom 6. Februar 2007 bis zum 28. Dezember 2009 habe der Zedent entsprechend der sonst getätigten Alternativanlage einen Zinsverlust in Höhe von 34.863,58 € erlitten.
Die Beklagte hat behauptet, bei dem Zedenten handele es sich um einen im Bereich Aktien, Aktienfonds und Zertifikaten erfahrenen Anleger. Seine Anlageziele seien in der Vergangenheit äußert chancenorientiert gewesen. So habe er seine Risikobereitschaft mit „hoch“ und sein Anlageziel mit „Vermögensanlage“ angegeben. Insbesondere habe er bereits seit 2004 über Erfahrungen mit Zertifikaten verfügt (im einzelnen Klageerwiderung Seite 17 ff.). Bereits damals sei jeweils eine ausführliche Aufklärung über Funktionsweise, Chancen und Risiken des jeweiligen Zertifikats vorausgegangen.
Auch bei der Vorstellung des streitgegenständlichen Zertifikats habe der Mitarbeiter A dem Zedenten in einem ausführlichen Telefonat Funktionsweise und Risiken anhand der ihm vorliegenden schriftlichen Kurzbeschreibung umfassend erläutert (im einzelnen Klageerwiderung Seite 20 f.). Im Anschluss an das Telefonat habe ihr Mitarbeiter A die Produktinformation an den Zedenten übersandt. Der Zedent habe die Kaufentscheidung erst im Rahmen eines weiteren Telefonats nach Vorliegen der Produktinformation getroffen.
Es habe sich um ein Festpreisgeschäft mit Zertifikaten aus ihrem Eigenbestand gehandelt. Die von ihr vereinnahmten Erträge seien für die Anlageentscheidung des Zedenten nicht erheblich gewesen. Sie habe nämlich an den Zedenten im September 2007 im Rahmen der sogenannten MiFiD-Mitteilung ihre „Informationen zum Wertpapiergeschäft“ versandt. Trotzdem habe der Zedent im April 2009 in den CB Geldmarkt Deutschland I Fonds investiert.
Weiter hat sie geltend gemacht, es fehle an der erforderlichen Kausalität zwischen einer etwaigen Pflichtverletzung und dem streitgegenständlichen Erwerb. Jedenfalls könne ihr ein Verschuldensvorwurf nicht gemacht werden.
Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung in Höhe von 273.750 € Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus den Zertifikaten verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage, soweit sie auf entgangene Anlagezinsen und vorgerichtliche Anwaltskosten gerichtet war, abgewiesen. Es hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt, es könne dahinstehen, ob die Beratung der Beklagten im Hinblick auf Risiko und Eignung der Zertifikate für den Zedenten fehlerhaft gewesen sei. Der Schadensersatzanspruch sei jedenfalls wegen der nicht offen gelegten Rückvergütung, die die Beklagte erhalten habe, begründet. Für die gebotene Offenlegung eines Interessenkonflikts spiele es keine Rolle, ob die Vergütung erst an einen Dritten und von diesen wieder „rückerstattet“ oder gleich in Form eines Abschlags auf den Erwerbspreis an die beratende Bank geleitet werde. Andernfalls würde die Aufklärungspflicht von der Vertragsgestaltung zwischen Bank und Emittentin abhängig.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Sie rügt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, das Landgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass sie verpflichtet gewesen sei, auf die von ihr erzielten Erträge hinzuweisen. Das Landgericht habe zudem übersehen, dass der Zedent die Zertifikate auch dann erworben hätte, wenn sie ihm die von ihr erzielten Erträge mitgeteilt hätte.
Sie beantragt,
unter Abänderung des am 23. Dezember 2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main die Klage auch im Übrigen abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und meint unter Bezugnahme auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 4. Mai 2011 (13 U 165/10), selbst wenn die Beklagte im Rahmen eines Festpreisgeschäfts als Verkäuferin aufgetreten wäre, hätte sie auch dann ihr Umsatzinteresse offen legen müssen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat keinen Erfolg.
Das Landgericht hat zutreffend einen Anspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht auf Zahlung in Höhe von 273.750 € Zug um Zug gegen Übertragung der streitgegenständlichen Lehman-Zertifikate gemäß §§ 675 Abs. 1, 280 Abs. 1, 398 BGB wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten aus einem konkludent geschlossenen Beratungsvertrag bejaht.
I. Zwischen der Beklagten und dem Zedenten ist im Zusammenhang mit dem Erwerb der Zertifikate ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Ein Beratungsvertrag kommt stillschweigend zustande, wenn die Bank – wie vorliegend der Mitarbeiter A der Beklagten an den Zedenten – mit einer entsprechenden Empfehlung an den Kunden herantritt und tatsächlich eine Beratung stattgefunden hat (BGH, Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08 - juris).
II. Aufgrund des Anlageberatungsvertrags war die Beklagte zu richtiger und vollständiger Information über alle diejenigen tatsächlichen Umstände des Anlageobjekts verpflichtet, die für den Anlageentschluss des Kunden von besonderer Bedeutung sind, weil er ohne diese Angaben nicht zuverlässig beurteilen kann, ob er sich engagieren soll, und keine sachgerechte Anlageentscheidung treffen kann (Senat, Urteil vom 17.2.2010 – 17 U 207/09– juris; BGH, Urteil vom 6.7.1993 – XI ZR 12/93 - juris).
1. Zu den die Anlageentscheidung des Zedenten beeinflussenden Umständen gehörte auch die Angabe, dass die Beklagte bei Ausführung seines Wertpapierauftrags von der Emittentin Lehman Brothers eine Zuwendung in Form eines Rabatts in Höhe von 3,5 % auf den Emissionspreis erhielt.
Der für die Beklagte handelnde Berater A, dessen Verschulden sich die Beklagte nach § 278 BGB zurechnen lassen muss, hat im Rahmen des Beratungsgesprächs vom 6. Februar 2007 die gebotene Offenlegung des von der Emittentin Lehman Brothers bei Auftragsausführung gewährten Rabatts auf den Emissionspreis in Höhe von 3,5% unterlassen. Diese Zuwendung, die die Beklagte während der Zeichnungsphase für die Platzierung des Anleihekapitals, das erst ab August 2007 über die Börse gehandelt wurde, von dritter Seite erhielt, war gegenüber dem Zedenten offenbarungspflichtig. Dabei ist die Beklagte dem erstinstanzlichen Vorbringen der Klägerin und der darauf beruhenden Feststellung im angefochtenen Urteil, dass sie von der Emittentin einen Preisnachlass erhielt, nicht entgegengetreten. Die Beklagte hat darüber hinaus auch in anderen Rechtsstreiten, die ebenfalls im Wege des Festpreisgeschäfts vertriebene Bonus-Zertifikate der Emittentin Lehman Brothers zum Gegenstand hatten, vorgetragen, ihr sei ein Preisnachlass auf den tagesaktuellen, dem Kunden berechneten Nominalpreis seitens der Emittentin gewährt worden; sie habe als Vertriebsstelle einen mit Lehman Brothers vereinbarten Großhandelsrabatt in Anspruch genommen.
Vor diesem Hintergrund handelt es sich bei der der Beklagten zugeflossenen Vergütung von 3,5% des Nominalpreises der Zertifikate um eine Platzierungsprovision oder auch einen Rabatt/Abschlag auf den Emissionspreis.
Die Beklagte kann sich indessen nicht darauf berufen, sie sei hierüber nicht zur Aufklärung verpflichtet gewesen, weil sie den Auftrag des Zedenten im Wege des Festpreisgeschäfts ausgeführt habe.
a) Es kann offen bleiben, ob eine Bank, wenn sie Wertpapiere, die sie zuvor für sich zu einem günstigeren Preis erworben hat, aus ihrem eigenen Bestand zu einem höheren Betrag an den Kunden weiterverkauft (sogenanntes Eigengeschäft, vgl. die Legaldefinition in § 2 Abs. 3 Satz 2 WPHG), über ihren auf diese Weise erzielten Gewinn aufklären muss oder ob der Kunde in Kenntnis eines solchen Eigengeschäfts ohnehin mit Handelsspannen und Gewinnmargen rechnet (vgl. etwa OLG Celle, Beschluss vom 4.3.2010 – 3 U 9/10; OLG Karlsruhe, Urteil vom 2.11.2010 – 17 U 62/10; vgl. auch OLG Frankfurt –Urteil vom 16.3.2011 – 23 U 55/10– jeweils juris).
Ein derartiges Eigengeschäft ist auch auf Grundlage des Vorbringens der Beklagten nicht ausgeführt worden. Vielmehr hat sie ein im Eigenhandel ausgeführtes Festpreisgeschäft geltend gemacht und vorgetragen, sie schließe mit dem Kunden einen Vertrag über den Erwerb der Wertpapiere im eigenen Namen. Auch die hier in Streit stehenden Zertifikate habe sie während der Zeichnungsphase in dieser Form an die Klägerseite verkauft.
Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass eine Bank, die einen Kundenauftrag im Wege des Eigenhandels durch Abschluss von Festpreisgeschäften ausführt, die Wertpapiere zunächst im eigenen Namen erwirbt, um sie nachfolgend – ebenfalls im eigenen Namen – an ihren Kunden weiterzuverkaufen. Beim Festpreisgeschäft kommt zwischen der Bank und ihrem Kunden ein kombinierter Geschäftsbesorgungs- und Kaufvertrag zustande (Ekkenga, in: Münchener Kommentar HGB, 2. Aufl., Effektengeschäft, Rz. 439). Dies verpflichtet die Bank zur Information hinsichtlich der mit der Auftragsausführung verbundenen Kosten, zu denen alle mit dem Gesamtpreis verbundenen Gebühren, Provisionen, Entgelte und Auslagen (vgl. die Aufzählung in § 5 Abs. 2 Nr. 5 a) WpDVerOV) zählen.
aa) Fehlt eine ausdrückliche Vereinbarung über die Art der Ausführung des Auftrags und ergibt sich diese auch nicht aus den Umständen, kann aus der maßgeblichen Sicht des Kunden, wenn er seine beratende Bank beauftragt, die ihm empfohlenen Wertpapiere zu erwerben , sowohl ein Kommissionsgeschäft (vgl. § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WpHG) vorliegen als auch ein im Eigenhandel auszuführendes Festpreisgeschäft (vgl. § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WpHG), wobei allerdings die Ausführung zum Kauf von Wertpapieren im Wege der Kommission den Regelfall darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 25.6.2002 – XI ZR 239/01, Tz. 13 f. - juris).
Will eine Bank daher einen Wertpapierauftrag im Wege des Eigenhandels durch Abschluss von Festpreisgeschäften ausführen, so hat sie den Kunden darüber zu informieren und seine Einwilligung einzuholen (vgl. BGH a.a.O.). Diese Informationspflicht ergab sich zum maßgeblichen Zeitpunkt der Anlageentscheidung des Zedenten aus Nr. 4.3. Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel vom 26. Mai 1997 – BAnz 1997, 6586 (vgl. BGH a.a.O.). Denn nur dann, wenn dem Kunden offengelegt wird, dass ein Kaufvertrag zustande kommt, kann er das mit dem Verkauf verbundene Umsatzinteresse der ihn beratenden Bank auch erkennen (OLG Köln, Urteil vom 4.5.2011 – 13 U 165/10). Dies war vorliegend jedoch nicht der Fall. Daran muss sich die Beklagte gemäß § 242 BGB festhalten lassen. Der Senat hat diesen Gesichtspunkt in der mündlichen Verhandlung mit Blick auf die von der Klägerin zur Akte gereichte Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln vom 4. Mai 2011 erörtert. Selbst wenn das von der Beklagten behauptete Festpreisgeschäft vorgelegen haben sollte, wäre dies jedenfalls nicht für den Zedenten erkennbar gewesen. Insoweit hat die Klägerin schon erstinstanzlich bestritten, dass es sich um ein Festpreisgeschäft gehandelt haben soll.
bb) Die Beklagte hat jedoch weder vorgetragen, den Zedenten während des Beratungsgesprächs über die Ausführung des Auftrags als Festpreisgeschäft aufgeklärt zu haben, noch wäre dies dem Zedenten aus der später erteilten Abrechnung (Anlage A 4, Bl. 31 d.A.) ersichtlich gewesen, insofern es dort heißt: „Wir haben Ihren Auftrag vom 06.02.2007 wie folgt ausgeführt.“ Aus der maßgeblichen Sicht des Kunden durfte dieser deshalb auch von einem Kommissionsgeschäft ausgehen, was auch die Gestaltung der Abrechnung im Übrigen nahe legt, indem zwar keine Ausführungsprovision, aber „Kurswert“ und „Börse“ ausgewiesen werden.
Auch die eigene Beschreibung ihrer Tätigkeit in den nachfolgend im September 2007 versandten „Informationen zum Wertpapiergeschäft“ lässt – ungeachtet der hier streitigen Frage des Zugangs – ein Festpreisgeschäft der Beklagten nicht hinreichend deutlich werden. Danach war nur bei Eigenzertifikaten der Ertrag im Festpreis der Bank enthalten. Bei Fremdzertifikaten erhielt die B-Bank von dem jeweiligen Emittenten für ihre Dienstleistungen, u.a. auch die Abwicklung von Kaufverträgen, eine einmalige Vergütung (Vertriebsprovision) und gegebenenfalls zeitanteilige Vergütungen (sogenannte „Vertriebsfolgeprovisionen“). Die Emittenten gaben insoweit einen Teil der ihnen zufließenden Erträge an die Bank weiter.
Die Beklagte erhielt also von dritter Seite eine Vergütung (Vertriebsprovision) im Sinne einer Zuwendung für ihre Dienstleistungen gegenüber dem Dritten. Dies bedingte eine Gefährdung der Kundeninteressen, mit der der Anleger – anders als bei der bloßen durch Einkaufspreis und Verkaufspreis resultierenden Gewinnspanne – nicht rechnen konnte.
b) Vor diesem Hintergrund ergab sich die Pflicht der Beklagten zur Offenlegung der ihr zugewandten Vergütung zunächst daraus, dass sie dem Zedenten die Ausführung im Wege des Eigenhandels verschwiegen hat. Jedenfalls würde sich unter den genannten Gesichtspunkten eine Aufklärungspflicht so lange ergeben, wie dem Anleger die konkret gewählte Vertragsgestaltung als Festpreisgeschäft nicht offen gelegt wird.
aa) Zwar handelt es sich begrifflich nicht um eigentliche Rückvergütungen („Kickbacks“). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen nach der Begriffsbestimmung des Bundesgerichtshofs dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH, Hinweisbeschluss vom 9.3.2011 – XI ZR 191/10, Tz. 25; Urteile vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08, Tz. 31 und vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, Tz. 22 f. - juris). Mit Hinweisbeschluss vom 9. März 2011 (XI ZR 191/10, Tn. 24) hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass die in früheren Entscheidungen erfolgte Nennung von „Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen“ als Quelle der Rückvergütungen nur beispielhaft gemeint gewesen sei.
Maßgebend für die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen sei, dass der Anleger ohne diese Aufklärung nicht das besondere Interesse der beratenden Bank erkennen könne, gerade diese Anlage zu empfehlen. Das danach zu fordernde besondere Interesse der Beklagten an der Empfehlung der streitgegenständlichen Zertifikate der Emittentin Lehman Brothers ist zu bejahen, weil der Vertrieb der streitgegenständlichen Zertifikate während der Zeichnungsphase, die bis zur Börseneinführung dauerte, ausschließlich durch die Beklagte erfolgte. Die ihr für die Platzierung zufließende Vergütung war danach zeitlich begrenzt. Dies bedingte ein besonderes Vertriebsinteresse während der Zeichnungsphase.
bb) Die umsatzabhängig von der Emittentin an die Beklagte gezahlte Emissionsvergütung steht nach der maßgeblichen Interessenlage einem an die Bank umsatzabhängig zurückfließenden Ausgabeaufschlag beziehungsweise einer umsatzabhängig zurückfließenden Verwaltungsgebühr gleich (vgl. Senat, Urteil vom 8.9.2010 – 17 U 90/10– Revision durch Rücknahme erledigt; Urteil vom 1.12.2010 – 17 U 3/10; Hinweisbeschluss vom 8.12.2010 – 17 U 160/10; Urteil vom 16.2.2011 – 17 U 179/10). Für die Annahme einer offenbarungspflichtigen Rückvergütung kann es aber nicht allein auf die begriffliche Bezeichnung ankommen. Für die Möglichkeit des Kunden, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen, spielt es nämlich keine Rolle, ob die an die Bank umsatzabhängig geleistete Provision als Ausgabeaufschlag deklariert und/oder sich – begrifflich – als Verwaltungsgebührdarstellt oder ob diese versteckt als Kostenfaktor in den Verkaufspreis der Anlage eingepreist ist (Senat, Urteil vom 8.9.2010 – 17 U 90/10– Revision durch Rücknahme erledigt; Hinweisbeschluss vom 8.12.2010 – 17 U 160/10). Wie das Landgericht für den Streitfall zutreffend angenommen hat, kann es auch nicht darauf ankommen, ob die Vergütung erst an einen Dritten gezahlt und von diesem wieder „rück-“erstattet oder gleich in Form eines Abschlags auf den Erwerbspreis an die beratende Bank gezahlt wird. Die Interessenkollision, die zur Aufklärungspflicht führt, besteht darin, dass für den Anleger nicht erkennbar ein von dritter Seite zu befriedigendes eigenes Absatzinteresse der Bank ins Spiel kommt. Unter diesem Gesichtspunkt ist es für die für den Anleger wesentliche Frage, ob die beratende Bank eigene wirtschaftliche Vorteile im Auge hat, völlig gleichgültig, ob ihr hinter seinem Rücken offen ausgewiesene Provisionen zufließen oder ob sich ihr Interesse wie hier aus einem Preisabschlag beim Erwerb ergibt.
cc) Dementsprechend kommt auch im vorliegenden Fall unabhängig von der bloßen Bezeichnung der von der Emittentin an die Beklagte erbrachten Zuwendung dieser tatsächlich die Bedeutung einer Belohnung für die Geschäftsvermittlung im Sinne eines zusätzlichen, nicht in den Interessen des Anlegers begründeten Anreizes für die Förderung des Absatzes zu (vgl. Senat, Urteil vom 8.9.2010 – 17 U 90/10– Revision durch Rücknahme erledigt).
c) Einem den Anleger gefährdenden Interessenkonflikt tragen für den Bereich der Beratung über Wertpapieranlagen, zu denen die hier streitgegenständlichen Zertifikate gehören, darüber hinaus auch die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen der § 31 WpHG a.F. und § 31 d Abs. 1 Nr. 2 WpHG Rechnung. Die der Beklagten als Platzierungsprovision beziehungsweise als Rabatt/Abschlag auf den Emissionspreis gewährte Zuwendung in Höhe von 3,5% des Nominalpreises der Zertifikateist eine aufsichtsrechtliche Zuwendung im Sinne des § 31 d WpHG.Unter den weiten Begriff der nach § 31 d Abs. 1 Nr. 2 WpHG offen zu legenden Zuwendungen fällt insbesondere auch ein Rabatt auf den Emissionspreis (vgl. Mülbert: Auswirkungen der MiFID-Rechtsakte für Vertriebsvergütungen im Effektengeschäft der Kreditinstitute, ZHR 172 (2008), S. 170, 173/174; Ellenberger: „Kick-Backs“, in: Ellenberger u.a. (Hrsg.): Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl., Rz 965). Eine aufsichtsrechtliche Pflicht zur Offenlegung eines derartigen Rabatts bestand auch schon vor Inkrafttreten des § 31 d WpHG zum 1. November 2007. Diese ist in Abschnitt B Ziffer 1.2 der Richtlinie zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissionsgeschäft, den Eigenhandel für andere und das Vermittlungsgeschäft der Wertpapierhandelsunternehmen vom 23. August 2001 (BAnz. 2001, 19217) wie folgt konkretisiert worden:
„Auf vereinbarte Geldzahlungen oder andere geldwerte Vorteile (z.B. Research-Ergebnisse etc.), die das Wertpapierdienstleistungsunternehmen etwa im Rahmen seiner Vermittlungstätigkeit mittelbar oder unmittelbar erhält und die wirtschaftlich im Zusammenhang mit Kundengeschäften stehen, hat das Wertpapierdienstleistungsunternehmen den Kunden zumindest in allgemeiner Form hinzuweisen und diese auf Nachfrage zu erläutern.“
Da auch dem aufsichtsrechtlichen Gebot der Offenlegung eines Rabatts auf den Emissionspreis zur Vermeidung von Interessenkonflikten anlegerschützende Funktion zukommt, ist es für Inhalt und Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung (vgl. BGH, Urteile vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, Tz. 18 f. und vom 19.02.2008 – XI ZR 170/07, Tz. 14 – jeweils juris; Ellenberger a.a.O. Rn. 980).
Daneben ergibt sich die Pflicht zur Offenlegung der an die Beklagte geflossenen Vertriebsprovision auch aus der Auskunftspflicht des Geschäftsbesorgers gemäß §§ 675, 666, 667 BGB beziehungsweise des Kommissionärs gemäß §§ 383, 384 Abs. 2 HGB beziehungsweise des Eigenhändlers nach §§ 383, 384 Abs. 2, 406 Abs. 1 Satz 2 HGB, wie sie bereits vom Reichsgericht (vgl. RG JW 1905, S. 1918) und nachfolgend vom Bundesgerichtshof (vgl. Urteil vom 12.5.2009 – XI ZR 586/07 - juris) angenommen wurde.
2. Die Beklagte kann nicht geltend machen, sie sei ihrer Verpflichtung zur Aufklärung bereits dadurch nachgekommen, dass sie auf den Rückseiten früherer, dem streitgegenständlichen Erwerb vorausgegangener Wertpapierabrechnungen darauf hingewiesen habe, dass sie aus dem Vertrieb von Wertpapieren Erträge erziele, und der Zedent wegen solcher Hinweise niemals den Abrechnungen widersprochen habe. Auch habe der Zedent die Broschüren „Basisinformationen für Wertpapiervermögensanlagen“ und „Risiken minimieren“ erhalten.
Die hierin enthaltenen Informationen reichen nicht für eine ordnungsgemäße Aufklärung über umsatzabhängige Vergütungen aus, weil insbesondere auch die Höhe der Rückvergütung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von der Bank ungefragt offen gelegt werden muss (BGH, Hinweisbeschluss a.a.O. Tz. 27; Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, Tz. 24 - juris).
3. Entgegen der Einwände der Beklagten ist auch die Kausalitätsvermutung nicht entkräftet.
Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urteil vom 12.5.2009 – XI ZR 586/07, Tz. 22 - juris). Will die Beklagte diese Vermutung nicht gegen sich gelten lassen, obliegt es ihr, darzulegen und zu beweisen, dass der Zedent den unterlassenen Hinweis auf das durch die Provision begründete Eigeninteresse am Vertrieb der empfohlenen Zertifikate unbeachtet gelassen hätte.
a) In diesem Zusammenhang verweist die Beklagte auf die nachfolgend im September 2007 versandten „Informationen zum Wertpapiergeschäft“ und macht geltend, dass der Zedent trotz der „Informationen“ weiter vergleichbare Geldanlagen getätigt habe. Erstinstanzlich hatte sie dies dahin konkretisiert, dass der Zedent im April 2009 Anteile am CB Geldmarkt Deutschland I Fonds im Wert von 600.000 € erworben habe. Die Beklagte hebt dabei darauf ab, dass sie in den als MiFID-Mitteilung versandten „Informationen zum Wertpapiergeschäft“ ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass sie Erträge von bis zu 3,5 % erziele (Klageerwiderung Seite 12 und 32). Trotz der MiFID-Mitteilung habe der Zedent keinen Anlass gesehen, bei ihr wegen der Erträge nachzufragen. Eine solche Nachfrage sei jedenfalls zu erwarten gewesen, wenn dem Zedenten die Kenntnis vereinnahmter Vergütungen wichtig gewesen wäre.
Richtig ist insoweit, dass einem späteren Anlageverhalten in Bezug auf das hypothetische Verhalten beim streitgegenständlichen Wertpapiererwerb Bedeutung zukommen kann. Maßgeblich ist, wie sich der Zedent im Falle der geschuldeten Offenlegung der der Beklagten zufließenden Vertriebsprovision verhalten hätte. Aus dem Umstand, dass der Zedent nach Versand der MiFID-Mitteilung den Geldmarktfonds gezeichnet hat, kann die Beklagte indessen nichts für sich herleiten.
(1) Es kann dahinstehen, ob der Zedent die MiFID-Mitteilung erhalten hat, was die indessen insoweit beweisbelastete Klägerin (vgl. BGH, Urteil vom 11.5.2006 – III ZR 205/05; OLG Frankfurt, Urteil vom 21.9.2010 – 9 U 151/09– jeweils juris) bestritten hat. Selbst unterstellt, dies sei der Fall gewesen, wäre immer noch offen, ob er diese auch zur Kenntnis genommen hat. Zwar spricht für eine Obliegenheit des Kunden, einen Prospekt zur Kenntnis zu nehmen, wenn im Rahmen eines Beratungsvertrags und im Zusammenhang mit einer konkreten Anlageentscheidung die Bank den Prospekt so rechtzeitig dem Anleger übergeben hat, dass er sich mit dem Inhalt vertraut machen konnte (vgl. BGH, Urteile vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08 und vom 8.7.2010 – III ZR 249/09– juris). Hier wird dem Anlageberater erlaubt, seinen aus dem konkreten Vertragsverhältnis heraus resultierenden Beratungspflichten durch rechtzeitige Überlassung eines vollständigen und inhaltlich zutreffenden Prospekts Genüge zu tun. Dem korrespondiert dann eine entsprechende Obliegenheit des Kunden, die auf diese Weise erbrachte Beratungsleistung des Beraters entgegen und zur Kenntnis zu nehmen.
Anders ist es, wenn außerhalb eines Beratungsverhältnisses die Bank dem Anleger Informationen zukommen lässt. In diesem Zusammenhang stellt sich dann auch die weitere Frage, wie lang eine Zeitspanne zwischen dem Zugang und einem Wertpapiergeschäft sein dürfte, ohne dass ein Zusammenhang zwischen Kenntnisnahme und nachfolgendem Anlagegeschäft verblasst. Selbst wenn der Zedent die Mitteilung erhalten und zur Kenntnis genommen hätte, wäre bereits bei einem Zeitraum von – wie hier – 1 ¾ Jahren nicht mehr anzunehmen, dass die Mitteilung dem Zedenten noch präsent gewesen wäre. Denn es kann nicht davon ausgegangen werden, dass Kunden bei nur sporadischen Anlagegeschäften derartige Hinweise so in ihrem Gedächtnis behalten oder archivieren, dass sie unschwer darauf jederzeit wieder zurückgreifen können (vgl. auch Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, 5. Aufl., § 31 d, Rz 11).
(2) Deshalb erfüllt die MiFID-Mitteilung auch nicht die Vorgabe des Bundesgerichtshofs, wonach die Bank ungefragt offen zu legen hat, dass und in welcher Höhe sie eine Rückvergütung erhält (Hinweisbeschluss a.a.O. Tz. 27). Schon damit lässt es sich nicht vereinbaren, wenn sich die Beklagte darauf zurückzieht, sie habe im September 2007 durch Übersendung der MiFID-Mitteilung ihre dahingehende Verpflichtung erfüllt und es sei jetzt am Kunden, im Zusammenhang mit dem konkreten Geschäftsabschluss nunmehr selbst nachzufragen. Dies entspricht auch nicht den Anforderungen des § 31 d Abs. 1 Satz 1 Ziffer 2 WpHG, in dessen Vorgriff die Beklagte mit der MiFID-Mitteilung ihre Zuwendungen offengelegt hat. Nach dieser Bestimmung hat die Offenlegung „vor der Erbringung der Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung“ zu erfolgen. Insoweit genügt es im Fall Anlageberatung nicht, wenn die Bank die danach erforderliche Aufklärung lediglich einmalig vornimmt (vgl. m.w.N. Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, 5. Aufl., § 31 d, Rz 11; Mülbert, Auswirkungen der MiFID-Rechtsakte für Vertriebsvergütungen im Effektengeschäft der Kreditinstitute, in: ZHR 2008, 170, 189).
b) Die Hinweise der Beklagten auf einen fehlenden Einbruch im Zertifikatgeschäft nach Übersendung der „Informationen zum Wertpapiergeschäft“ sind ebenfalls nicht geeignet, die für den Zedenten streitende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu erschüttern. Denn für das hypothetische Entscheidungsverhalten, das der Zedent im Falle einer Aufklärung über das besondere Interesse der Beklagten am Vertrieb der empfohlenen Zertifikate gezeigt hätte, ist die Broschüre ohne Bedeutung.
4. Auch auf den fehlenden Schutzzweckzusammenhang kann sich die Beklagte nicht berufen. Denn bei fehlerhafter Anlageberatung ist bereits die Zeichnung der Anlage aufgrund der fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden, weil der ohne die gebotene Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist und es auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, nicht ankommt (BGH, Urteil vom 12.5.2009 – XI ZR 586/07 - juris).
5. Die Beklagte kann auch nicht geltend machen, die pflichtwidrige Verletzung der Aufklärungspflicht nicht vertreten zu müssen. In der unterlassenen Aufklärung über Rückvergütungen liegt regelmäßig zumindest eine fahrlässige Beratungspflichtverletzung vor. Abgesehen davon, dass ein Verschulden der Beklagten ohnehin aufgrund der Pflichtverletzung gesetzlich vermutet wird (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB), reicht das gesamte Vorbringen auch nicht für einen unvermeidbaren Rechtsirrtum.
II. Es kann daher mit dem Landgericht offen bleiben, ob auch die weiteren von der Klägerin gerügten Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzungen vorliegen.
Die zuerkannten Zinsen sind unter dem Gesichtspunkt des Verzugs begründet, §§ 288 Abs. 1, 286 BGB.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Sie berücksichtigt, dass es sich bei den geltend gemachten entgangenen Anlagezinsen, hinsichtlich derer die Klägerin erstinstanzlich unterlegen ist, um eine kostenrelevante Hauptforderung handelt und dass das entsprechende Unterliegen der Klägerin nicht mehr verhältnismäßig geringfügig ist.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.
Der Senat hat mit Blick auf abweichende Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte (etwa OLG Frankfurt, Urteil vom 16.3.2011 – 23 U 55/10; OLG Bamberg, Urteil vom 7.6.2010 – 4 U 241/09; OLG Celle, Beschluss vom 4.3.2010 – 3 U 9/10– jeweils juris; OLG Dresden, Beschluss vom 27.9.2010 – 8 U 0713/10) die Revision gemäß § 543 ZPO zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 31 und 32 WpHG
§§ 675, 666, 667 BGB
§§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO
§ 278 BGB
§ 242 BGB
§ 31 WpHG
§ 31 d WpHG
§ 543 ZPO
§ 675 Abs. 1, 280 Abs. 1, 398 BGB
§ 2 Abs. 3 Satz 2 WPHG
§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WpHG
§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WpHG
§ 31 d Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 288 Abs. 1, 286 BGB
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 13 U 165/10
XI ZR 338/08
17 U 207/09
XI ZR 12/93
3 U 9/10
17 U 62/10
23 U 55/10
XI ZR 239/01
XI ZR 191/10
XI ZR 56/05
17 U 90/10
17 U 3/10
17 U 160/10
17 U 179/10
XI ZR 170/07
XI ZR 586/07
III ZR 205/05
9 U 151/09
III ZR 249/09
4 U 241/09
8 U 0713/10