Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-08-28, Aktenzeichen 17 U 95/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0828.17U95.12.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das am 18. Juni 2012 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main - Az. 2-25 O 324/10 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 29.000 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. August 2010 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vom Kläger gezeichneten Beteiligung an der VIP Medienfonds 2 im Nennwert von insgesamt 50.000 € resultieren und die ohne Zeichnung dieses Fondsanteils nicht eingetreten wären.
Die gesamte vorstehende Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der vom Kläger am 30. September 2002 gezeichneten Beteiligung an der VIP Medienfonds 2 im Nennwert von 50.000 € sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der vom Kläger gezeichneten Beteiligung an der VIP Medienfonds 2 im Nennwert von 50.000 € sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.
Von den Kosten der ersten Instanz hat der Kläger 25% und die Beklagte 75% zu tragen. Von den Kosten der Berufungsinstanz hat der Kläger 20% und die Beklagte 80% zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit seiner Kommanditbeteiligung an der VIP Medienfonds 2 (im Folgenden: VIP 2) auf Schadensersatz in Anspruch.
Der Kläger zeichnete nach entsprechender Beratung eines Mitarbeiters der Beklagten am 30. September 2002 eine Beteiligung an dem Filmfonds VIP 2 im Nennwert von 50.000 € zuzüglich Agio in Höhe von 3 % (Anlage K1). Konzeptionsgemäß erbrachte der Kläger eine Bareinlage in Höhe von lediglich 55% der Zeichnungssumme (27.500 €) zuzüglich des Agio (1.500 €). Die restlichen 45% sollten in den Folgejahren aus Gewinnen der Gesellschaft dem Kapitalkonto des Klägers gutgeschrieben werden. Im Handelsregister wurde eine Haftsumme in Höhe von 103% des Zeichnungsbetrages (= 51.500 €) eingetragen.
Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts (Anlage K2) sollten 8,90 % des Kommanditkapitals sowie das Agio in Höhe von 3% für die Eigenkapitalvermittlung an die VIP ... AG fließen (Anlage K2, Seite 34 f.). Die Beklagte hatte mit der VIP ... AG eine Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung getroffen, nach der die Beklagte eine Provision in Höhe von 8,25% auf die jeweils vermittelte Zeichnungssumme (ohne Agio) erhielt (Bl. 68 d.A.; Anlage B6). Hierüber wurde der Kläger in den mündlichen Beratungsgesprächen nicht unterrichtet.
Das Beratungsgespräch wurde anhand des Verkaufsprospekts geführt, wobei dem Kläger der Prospekt jedoch erst einen Tag nach der Zeichnung übersandt wurde (Bl. 17 und Bl. 19 d.A.).
Der Kläger erhielt im Jahr 2002 aus seiner Kommanditbeteiligung eine Verlustzuweisung in Höhe von 46.085 € (Bl. 275a d.A. und Anlagen K1d) und im Jahr 2003 in Höhe von 618 € (= 1,2% des Nominalkapitals, Bl. 276 d.A.).
In den Jahren 2004 bis 2009 erhielt er hingegen konzeptionsgemäß Gutschriften auf seinem Kapitalkonto, die er als Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu versteuern hatte. In den Steuerbescheiden des Klägers für die Jahre 2004 bis 2009 wurden aus dem in Rede stehenden Fonds Einkünfte in Höhe von insgesamt 17.803 € angesetzt (Anlagen K1d).
Der Klägerhat - neben anderen Beratungsfehlern - unter anderem geltend gemacht, die Beklagte habe ihn pflichtwidrig nicht über die an sie geflossenen Rückvergütungen unterrichtet. Eine Anrechnung der Steuervorteile komme nicht in Betracht, weil es sich nur um ein „Steuerverschiebemodell“ handele, bei dem dem Kläger die erlangten Steuervorteile nicht dauerhaft verblieben. Die zunächst nicht eingezahlten 45% der Einlage seien in den Jahren zu versteuern, in denen der entsprechende Minusstand des Kapitalkontos nach und nach durch Zuschreibungen aus Gewinnen der Gesellschaft reduziert werde. Dass die Beklagte bei den zuvor von ihm gezeichneten CFB Fonds ebenfalls Rückvergütungen erlangt habe, sei ihm - dem Kläger - nicht bekannt gewesen; hierüber habe ihn die Beklagte ebenfalls nicht unterrichtet.
Die Beklagte ist dem entgegen getreten und hat die Einrede der Verjährung erhoben. Sie hat geltend gemacht, die Darstellung der Eigenkapitalvermittlungskosten im Verkaufsprospekt (Anlage K 2) sei fehlerfrei; es werde deutlich, dass die VIP ... AG auch Dritte - vorliegend die Beklagte - in den Vertrieb einschalten könne. Es handele sich um keine aufklärungspflichtigen Kick-Backs im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Zumindest sei der Prospektinhalt ausreichend und es fehle an einem Verschulden der Beklagten. Zudem hätte der Kläger die Beteiligung auch in Kenntnis der Provision der Beklagten gezeichnet, weil er in Deutschland bei keiner Bank ein Anlageprodukt erhalten hätte, mit dem er sein vordringliches Anlageziel, Steuern zu sparen, ohne eine entsprechende Provisionszahlung an die Bank hätte erreichen können. Die Kausalitätsvermutung sei auch deshalb widerlegt, weil der Kläger vor der in Rede stehenden Beteiligung auch andere Fonds erworben habe, bei denen die Beklagte Provisionen erhalten habe, worüber die jeweiligen Prospekte auch aufgeklärt hätten (Anlagen B2 bis B5). Schließlich müsse sich der Kläger die Steuervorteile schadensmindernd anrechnen lassen; diese seien außergewöhnlich hoch, weil der Kläger bei Erfolg der Klage nur einen Schadensersatz in Höhe von 55% des Zeichnungsbetrages versteuern müsse, wohingegen er Verlustzuweisungen aus der gesamten Zeichnungssumme erhalten habe.
Der Kläger hat die Beklage auf Zahlung von 29.000 € zuzüglich Zinsen ab dem Anlagezeitpunkt (bis Rechtshängigkeit 4% p.a., danach 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz) in Anspruch genommen und die Feststellung begehrt, dass die Beklagte ihn von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen im Zusammenhang mit der Beteiligung freizustellen hat - jeweils Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Übertragung der Beteiligung und Abtretung aller Rechte aus der Beteiligung. Ferner hat er die Feststellung beantragt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots in Annahmeverzug befinde sowie die Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 2.696,54 € nebst Zinsen begehrt.
DasLandgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Ehefrau des Klägers (Zeugin Z1) und des Anlageberaters (Zeuge Z2). Zudem hat es den Kläger informatorisch angehört. Für den Inhalt wird auf die Sitzungsniederschrift vom 21. Mai 2012 (Bl. 248 ff. d.A.) Bezug genommen.
Mit dem angegriffenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO), hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung in Höhe von 17.691,42 € nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit verurteilt und festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen im Zusammenhang mit der Beteiligung freizustellen, jeweils Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Übertragung der Beteiligung und Abtretung aller Rechte aus der Beteiligung. Zudem hat das Landgericht festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme dieses Angebots in Verzug befindet.
Das Landgericht hat angenommen, die Beklagte habe ihre Pflicht aus dem Beratungsvertrag verletzt, weil sie den Kläger nicht darüber unterrichtet habe, dass sie das Agio in Höhe von 3% und weitere Provisionen in einem Gesamtvolumen von 8,25% der Zeichnungssumme erhalten habe. Eine dahingehende Aufklärung sei weder durch den Zeugen Z2 noch durch den Verkaufsprospekt erfolgt. Eine Kenntnis des Klägers von den konkreten Rückvergütungen ergebe sich mangels entsprechender Aufklärung auch nicht aus den weiteren Fondsbeteiligungen. Auch wenn der Kläger und seine Ehefrau - die Zeugin Z1 - davon ausgegangen seien, dass die Beklagte an der Vermittlung der Anlage „etwas verdiene“, stehe damit lediglich die Kenntnis vom „Ob“ der Provisionen, nicht aber von der konkreten Höhe fest. Diese sei ebenfalls aufklärungspflichtig. Diese Pflichtverletzung sei auch kausal für die Anlageentscheidung; der Beklagten sei es nicht gelungen die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu widerlegen. Der Kläger habe schlüssig und nachvollziehbar erläutert, dass er bei Kenntnis der tatsächlichen Höhe der Provisionen Zweifel an der Seriosität der Anlageberatung gehabt hätte. Dies habe auch die Zeugin Z1 bestätigt. Zwar sei davon auszugehen, dass der Kläger und seiner Ehefrau ein nicht unerhebliches Interesse an der Erzielung von Steuervorteilen gehabt hätten und nach wie vor hätten. Beide hätten in ihrer informatorischen Befragung bzw. Zeugenvernehmung jedoch angegeben, dass die Sicherheit der Anlage und die damit verbundene Garantie vor allem ausschlaggebend für die Anlageentscheidung gewesen seien. Aus dem Interesse an der Erzielung von Steuervorteilen könne nicht gefolgert werden, dass andere Kriterien vollständig in den Hintergrund getreten seien; vielmehr sei es durchaus üblich, dass einer Anlageentscheidung verschiedene Kriterien zugrunde lägen und der Anleger das Ziel eines möglichst hohen Profits und maximaler Sicherheit gleichermaßen wichtig erachte. Auch wenn der Zeuge Z2 überzeugend bekundet habe, dass die Auswahl an steueroptimierten Anlagen zum Anlagezeitpunkt sehr beschränkt gewesen sei, könne daraus nicht geschlossen werden, dass nur die Möglichkeit einer Zeichnung des in Rede stehenden Fonds bestanden habe und der Kläger bei Kenntnis der Provisionen sich nicht für ein Anlagemodell mit geringeren Steuervorteilen und geringeren Provisionen entschieden hätte.
Der Kläger müsse sich jedoch die Steuervorteile schadensmindernd anrechnen lassen, da diese außergewöhnlich hoch gewesen seien. Der Kläger habe nämlich eine Verlustzuweisung in Höhe von 46.007 € und damit von mehr als 100% der Bareinlage (27.500 €) erhalten. Für die Berechnung des Steuervorteils sei die nachvollziehbare und schlüssige Berechnung der Beklagten im Schriftsatz vom 18. Mai 2012 zugrunde zu legen, wohingegen die Berechnung des Klägers zu den von ihm erzielten Steuervorteilen in den Schriftsätzen vom 5. Mai 2012 und 4. Juni 2012 nicht schlüssig sei. Danach sei von einer Steuerersparnis in Höhe von insgesamt 23.791,27 € (Jahr 2002: 23.541,27 €; Jahr 2003: 250 €) auszugehen. Ab dem Jahr 2004 seien hingegen Gewinnzuweisungen in Höhe 17.603 € erzielt und versteuert worden, so dass bei einem Höchststeuersatz von rund 40% insoweit von einer Steuerlast in Höhe von etwa 7.428 € auszugehen sei. Unter Berücksichtigung der Steuervorteile und Steuernachteile ergäbe sich damit insgesamt ein ersparter Betrag in Höhe von 16.363,27 €, der von der Klageforderung (29.000 €) in Abzug zu bringen sei. Die sich daraus ergebende Schadensersatzleistung in Höhe von 12.636,73 € müsse der Kläger wiederum versteuern, so dass diesem Betrag wiederum die künftig anfallenden Steuern bei einem zugrunde zu legenden Spitzensteuersatz von 40% (= 5.054,69 €) hinzuzurechnen seien, so dass die Beklagte 12.636,73 € + 5.054,69 € = 17.691,42 € zu zahlen habe.
Ein Anspruch auf entgangene Anlagezinsen stünde dem Kläger nicht zu, weil er einen entgangenen Gewinn nicht substantiiert dargelegt habe.
Die Einrede der Verjährung greife nicht durch, weil die Beklagte nicht dargetan habe, wann sich der Kläger der Fehlinformation bewusst geworden sei oder sich dieser hätte bewusst werden müssen (§§ 195, 199 BGB).
Der Kläger könne keinen Ersatz von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangen. Er habe auch auf die entsprechende Rüge der Beklagten hin keine Unterlagen dafür vorgelegt, dass im Vorfeld des Prozesses ein Rechtsanwalt für ihn aufgetreten sei.
Mit seiner Berufung wendet sich der Kläger lediglich gegen die Anrechnung von Steuervorteilen und die Abweisung der Klage hinsichtlich der vorgerichtlichen Anwaltskosten. Er begehrt weiterhin die Zahlung der gesamten Bareinlage nebst Agio (29.000 €) und die Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten (2.696,64 €) nebst Zinsen. Den Klageantrag auf Zahlung entgangener Anlagezinsen in Höhe von 4% p.a. ab dem Anlagezeitpunkt verfolgt er in der Berufung ausdrücklich nicht weiter.
Der Kläger meint, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass er außergewöhnlich hohe Steuervorteile erzielt habe, die ihm ausnahmsweise schadensmindernd anzurechnen seien. Dabei habe es seinen Vortrag zum negativen Kapitalkonto gehörswidrig übergangen. Zwar habe er im Jahr 2002 Verlustzuweisungen in Höhe von 92,01% der Nominalbeteiligung und ihm Jahr 2003 Verlustzuweisungen in Höhe von 1,2% der Nominalbeteiligung erlangt. Dennoch seien die daraus resultierenden Steuervorteile nicht anzurechnen, weil ihm durch die zu versteuernden Gewinnzuweisungen in den Folgejahren keine außergewöhnlich hohen Steuervorteile „verblieben“. Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft unberücksichtigt gelassen, dass er in den Jahren 2002 bis 2010 Gewinnzuweisungen auf seinem negativen Kapitalkonto in Höhe von 40,62% der Nominalbeteiligung erhalten und versteuert habe.
Zu Unrecht habe das Landgericht zudem die vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten (2.696,54 €) nebst Zinsen nicht zugesprochen. Mit Schreiben vom 11. Februar 2010 habe sein Rechtsanwalt aufgrund eines vorgerichtlich erteilten Mandats die Beklagte zur Zahlung aufgefordert (Anlage K 2.7, Bl. 442 d.A.). Die entsprechende Rechnung vom 21. April 2010 (2,0 fache Gebühr nach Nr. 2300 RVG aus dem Streitwert von 51.500 €, vgl. Anlage K 2.8, Bl. 445 d.A.) sei auch von ihm -dem Kläger - selbst oder seiner Rechtsschutzversicherung bezahlt worden.
Der in der Berufungsinstanz nunmehr abweichend formulierte Feststellungsantrag diene der Klarstellung. Inhaltlich sei der Freistellungsantrag hinsichtlich des noch nicht erbrachten Kommanditanteils bereits im Feststellungsausspruch, den die erste Instanz zugesprochen habe, enthalten.
Der Kläger beantragt, unter Aufhebung und Abänderung des am 18. Juni 2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 29.000 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. August 2010 zu zahlen ( Klageantrag zu 1.);
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen weiteren steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, insbesondere einer eventuellen Nachhaftung auf den nicht einbezahlten Teil der Kommanditeinlage in Höhe von 22.500 € , die mittelbar oder unmittelbar aus der von ihm gezeichneten Beteiligung an der VIP Medienfonds 2 im Nennwert von insgesamt 50.000 € resultieren und die ohne Zeichnung dieser Beteiligung nicht eingetreten wären;
Hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allensteuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, insbesondere einer eventuellen Nachhaftung auf den nicht einbezahlten Teil der Kommanditeinlage in Höhe von 22.500 €, die mittelbar oder unmittelbar aus der von ihm gezeichneten Beteiligung an der VIP Medienfonds 2 im Nennwert von insgesamt 50.000 € resultieren ( Klageantrag zu 2.);
die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1.) bis 2.) erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der vom Kläger am 30. September 2002 gezeichneten Beteiligung an der VIP Medienfonds 2 im Nennwert von 50.000 € sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte;
hilfsweise , die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1.) bis 2.) erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung der vom Kläger gezeichneten Beteiligung an der VIP Medienfonds 2 im Nennwert von insgesamt 50.000 € an die Beklagte ( Klageantrag zu 3. );
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der vom Kläger gezeichneten Beteiligung an der VIP Medienfonds 2 im Nennwert von 50.000 € sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet;
hilfsweise festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der vom Kläger gezeichneten Beteiligung an der VIP Medienfonds 2 im Nennwert von 50.000 € in Verzug befindet ( Klageantrag zu 4.);
die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 2.696,64 € vorgerichtlicher Kosten, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen ( Klageantrag zu 5. ).
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Mit Recht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass sich der Kläger die Steuervorteile schadensmindernd anrechnen lassen müsse. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seien Steuervorteile anzurechnen, wenn die Verlustzuweisungen den Einlagebetrag überstiegen oder es sich um außergewöhnlich hohe Vorteile handele (BGH, Urteil vom 1 März 2011 - XI ZR 96/09). Beide Fallgruppen bestünden selbstständig nebeneinander. Der Kläger habe aufgrund der korrigierten Festsetzung für die Jahre 2002 und 2003 noch eine Verlustzuweisung in Höhe von 93,2% der Beteiligungssumme erhalten, die über die tatsächlich geleistete Bareinlage (55% der Beteiligungssumme) hinausgehe, so dass die erste Fallgruppe der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfüllt sei. Sie bestreite, dass der Kläger im Jahr 2013 noch dem Spitzensteuersatz unterliege und einen hier ausgeurteilten Betrag mit 44,31% zu versteuern habe. Sie bestreite zudem, dass das Kapitalkonto des Klägers noch in Höhe von 4,38% negativ sei und dies noch zu Steuernachzahlungen führe.
Schließlich habe das Landgericht auch zu Recht die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten aberkannt. Der neue Vortrag in der Berufung, die Beklagte sei mit außergerichtlichem Schreiben vom 11. Februar 2010 zur Zahlung aufgefordert worden, was dem Kläger in Rechnung gestellt und von diesem bezahlt worden sei, werde bestritten und sei mithin verspätet. Sie bestreite, dass der Klägervertreter einen Auftrag zur vorgerichtlichen Geltendmachung gehabt habe und dass die Rechnung vom Kläger bezahlt worden sei.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers hat zum Teil Erfolg. Sie führt zu einer Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der gesamten Bareinlage nebst Agio in Höhe von 29.000 €, ohne dass sich der Kläger erlangte Steuervorteile schadensmindernd anrechnen lassen muss. Keinen Erfolg hat die Berufung indes hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Insoweit hat das Landgericht die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
1. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte ihre aus dem - nicht im Streit stehenden - Beratungsvertrag folgende Pflicht, den Kläger über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,25% des Zeichnungskapitals aufzuklären, schuldhaft verletzt hat, so dass dem Kläger ein Anspruch auf Schadensersatz zusteht (§ 280 Abs. 1 BGB).
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 und BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 17).
Bei den von der Beklagten empfangenen Provisionen handelte es sich um aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne. Der Verkaufsprospekt, der dem Beratungsgespräch zu Grunde lag, weist Kosten der Eigenkapitalvermittlung offen aus. Zudem zahlte der Kläger ein ebenfalls offen ausgewiesenes Agio. Im mündlichen Beratungsgespräch wurde der Kläger nicht darüber aufgeklärt, dass die Beklagte aus diesen Provisionen einen Anteil von 8,25% des Zeichnungsbetrages erhält. Wie der Bundesgerichtshof bezogen auf die VIP 3 und VIP 4 Medienfonds für eine inhaltsgleiche Prospektdarstellung schon mehrfach ausgesprochen hat, ist eine Schilderung entsprechend der Ausführungen auf den Seiten 34 und 35 sowie der Seite 62 des Verkaufsprospekts (Anlage K2) nicht geeignet, um ordnungsgemäß über die Rückvergütungen der beratenden Bank aufzuklären. Dem Verkaufsprospekt ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte Empfängerin der dort genannten Vertriebsprovisionen oder des Agios sein sollte. Empfängerin sollte vielmehr ausdrücklich die VIP ... AG sein. Den Prospekten lässt sich an keiner Stelle entnehmen, dass die Beklagte von dieser einen Teil der Vertriebsprovisionen erhalten sollte. Das ergibt sich insbesondere auch nicht aus der Tatsache, dass die VIP ... AG berechtigt sein sollte, ihre Rechte und Pflichten aus dieser Vertriebsvereinbarung auf Dritte zu übertragen (vgl. Seite 62 des Prospekts, Anlage K2). Unabhängig davon, ob damit ersichtlich wird, dass damit die Beklagte gemeint war, ist dem Prospekt jedenfalls nicht zu entnehmen, in welcher Höhe Rückvergütungen an die Beklagte geflossen sind. Insbesondere auch die Höhe der Rückvergütung muss nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung aber ungefragt offen gelegt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 ; BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 22 mwN).
b) Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei entsprechend der Vermutung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB ein Verschulden der Beklagten angenommen, die sich für eine unterbliebene Aufklärung über die Rückvergütungen im maßgeblichen Zeitpunkt (Jahr 2002) nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5 ff. und vom 19. Juli 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 10 ff. ; BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 25 ).
c) Die auf das Ergebnis der Beweisaufnahme und die informatorische Anhörung des Klägers gestützte Annahme des Landgerichts, die Beklagte habe die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht widerlegt, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Dies zieht die Beklagte im Rahmen ihrer Berufungserwiderung auch nicht Zweifel. Insbesondere ergibt sich eine Widerlegung der Vermutung - wie das Landgericht zutreffend ausführt - nicht allein aus dem Umstand, dass es dem Kläger auch um die Erzielung von Steuervorteilen ging. Soweit das Landgericht - zugunsten der Beklagten - zu Unrecht davon ausgegangen ist, die Vermutung greife nicht ein, wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung bereits in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte (vgl. zur Aufgabe der dahingehenden Rechtsprechung BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 33 ff.), hat sich dies nicht entscheidungserheblich ausgewirkt.
d) Der Senat schließt sich im Ergebnis auch der Einschätzung des Landgerichts an, dass die Beklagte nicht dargetan hat, dass die subjektiven Voraussetzungen des Beginns der dreijährigen Regelverjährung (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) bereits im Jahr 2006 oder früher vorlagen, mit der Folge dass die Klageerhebung im Jahr 2010 die Verjährung nicht mehr gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB hätte hemmen können. Etwas anders ergibt sich auch nicht aus der informatorischen Anhörung des Klägers in der mündlichen Verhandlung erster Instanz, in der er angegeben hat, bereits bei Zeichnung im Jahr 2002 die Erwartung gehabt zu haben, dass die Beklagte „etwas verdiene“ (Bl. 252 d.A.).
aa) Die erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist. Weder ist notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es grundsätzlich nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände ( BGH, Urteile vom 11. Januar 2007 - III ZR 302/05, BGHZ 170, 260 Rn. 28, vom 19. März 2008 - III ZR 22/07, WM 2008, 1077 Rn. 7 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346 Rn. 27). Es kommt auch nicht darauf an, dass der Geschädigte die Rechtswidrigkeit des Geschehens, das Verschulden des Schädigers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt ( BGH, Urteile vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98, WM 1999, 974, 975 und vom 3. März 2005 - III ZR 353/04, WM 2005, 1328, 1331). In Fällen des Schadensersatzes wegen unzureichender Aufklärung - wie hier - muss der Geschädigte insbesondere nicht die Rechtspflicht des Schädigers zur Aufklärung kennen. Auch insoweit genügt vielmehr die Kenntnis derjenigen tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Aufklärungspflicht ergibt (BGH, Urteile vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346 Rn. 27, vom 2. April 1998 - III ZR 309/96, BGHZ 138, 247, 252, vom 14. März 2002 - III ZR 302/00, BGHZ 150, 172, 186 und vom 11. Januar 2007 - III ZR 302/05, BGHZ 170, 260 Rn. 28).
Danach liegen die subjektiven Voraussetzungen für den Verjährungsbeginn des Schadensersatzanspruches wegen verschwiegener Rückvergütung bereits dann vor, wenn der Anleger weiß, dass die ihn beratende Bank für den Vertrieb der empfohlenen Kapitalanlage eine Rückvergütung erhält, deren Höhe sie ihm vor seiner Anlageentscheidung nicht mitgeteilt hat; die weitere Kenntnis von der konkreten Höhe der verschwiegenen Rückvergütungen ist nicht erforderlich, um den Verjährungsbeginn auszulösen (BGH, Urteil vom 26. Februar 2012 - XI ZR 498/11, WM 2013, 609 Rn. 29). Die fehlende Kenntnis des Anlegers von der Höhe der Rückvergütung steht allenfalls in solchen Fällen dem Verjährungsbeginn entgegen, in denen die beratende Bank konkrete, jedoch fehlerhafte Angaben zur Höhe der Rückvergütung macht. Denn in diesen Fällen meint der Anleger, über die Höhe der Rückvergütung pflichtgemäß aufgeklärt worden zu sein, weshalb es an der Kenntnis der tatsächlichen Umstände fehlt, aus denen sich die Verletzung der Aufklärungspflicht durch die beratende Bank ergibt (BGH aaO Rn. 30).
bb) Nach diesen Maßstäben waren auch auf Grundlage der Angaben des Klägers in seiner informatorischen Anhörung die Voraussetzungen des subjektiven Verjährungsbeginns nicht bereits im Zeitpunkt der Zeichnung erfüllt. Anders als in dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26. Februar 2013 zugrunde liegenden Sachverhalt, lässt sich den Angaben des Klägers gerade nicht entnehmen, dass ihm bekannt war, dass die Beklagte ihren Verdienst in der Weise erzielt, dass sie an Teilen der offenen ausgewiesenen Positionen - wie dem Agio - beteiligt wird. Einen derartigen Bezug hat der Kläger hier gerade nicht hergestellt. Nur diese Art und Weise der Gewinnerzielung ist jedoch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer Rückvergütung aufklärungspflichtig. Das generelle Gewinnerzielungsinteresse der Bank, um das der Kläger hier wusste, begründet auch innerhalb eines Beratungsvertrages keine Aufklärungspflicht.
2. Mit Erfolg wendet sich die Berufung jedoch dagegen, dass das Landgericht die steuerlichen Verlustzuweisungen in den Jahren 2002 und 2003 zum Anlass genommen hat, dem Kläger Steuervorteile schadensmindernd anzurechnen. Der Kläger kann als Schaden den durch die Zahlung der Bareinlage nebst Agio erlittenen Vermögensnachteil in Höhe von 29.000 € ersetzt verlangen.
a) Ein Steuervorteil ist dem Geschädigten im Wege der Vorteilsanrechnung dann nicht anzurechnen, wenn und soweit er ihm nicht dauerhaft verbleibt. Ist die Schadensersatzleistung ihrerseits der Besteuerung unterworfen, so kann auf Grundlage einer Schätzung regelhaft davon ausgegangen werden, dass die Steuerbarkeit der Ersatzleistung die Steuervorteile kompensiert. Da das Gericht über die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung zu entscheiden hat ( § 287 Abs. 1 ZPO) und eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit der hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert, müssen in der Regel keine Feststellungen dazu getroffen werden, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der Schadensersatzleistung auswirkt (BGH, Urteile vom 30. November 2007 - V ZR 284/06, WM 2008, 350, Rn. 13, vom 19. Juni 2008 - VII ZR 215/06, WM 2008, 1757Rn. 13, vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff. und vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben, so dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (vgl. BGH, Urteile vom 19. Juni 2008 - VII ZR 215/06, WM 2008, 1757Rn. 13, vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff.; vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 9 und vom 18. Dezember 2012 - II ZR 259/11, WM 2013, 211 Rn. 10) oder er gar Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen hinausgehen ( BGH, Urteile vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, WM 2010, 1641Rn. 55 und vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 9).
Ob der Kläger den Schadensersatzbetrag tatsächlich versteuert, ist bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise ebenso wenig entscheidend wie die Frage, ob die Höhe der geschuldeten Steuer den Steuervorteilen entspricht. Lediglich bei ganz außergewöhnlichen Steuervorteilen wäre eine andere Betrachtungsweise angezeigt. Dafür trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, Urteile vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, WM 2010, 1310 Rn. 25 f.; vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff., 45; vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8 ff.; vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, WM 2012, 1342 Rn. 43 und vom 18. Dezember 2012 - II ZR 259/11, WM 2013, 211 Rn. 22). Sind daher Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass der Geschädigte außergewöhnlich hohe Vorteile erlangt hat, ist eine konkrete Berechnung vorzunehmen, die Sache des Schädigers ist; den Geschädigten trifft jedoch eine sekundäre Darlegungslast, weil nur er über die erforderlichen Kenntnisse verfügt. Er ist daher gehalten, die für die Berechnung erforderlichen Daten mitzuteilen (BGH, Urteile vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, WM 2010, 1310 Rn. 26 und vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 45). Kommt er seiner sekundären Darlegungslast nicht nach, gilt die Behauptung der primär beweisbelasteten Partei als zugestanden (BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, WM 2010, 1310 Rn. 26).
b) Danach kommt eine schadensmindernde Anrechnung von Steuervorteilen hier nicht in Betracht. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass dem Kläger angesichts der steuerlichen Nachteile, die er in den Folgejahren (2004 bis 2009) durch Gewinnzuweisungen auf seinem Kapitalkonto hatte, nach Versteuerung der in Rede stehenden Schadensersatzleistung noch außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben, so dass eine solche Anrechnung aufgrund der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise (§ 287 Abs. 1 ZPO) ausscheidet.
Unstreitig erlangte der Kläger aus dem VIP 2 Fonds im Jahr 2002 Verlustzuweisungen in Höhe von 46.085 € (vgl. den Steuerbescheid für das Jahr 2002 vom 19. April 2010, Anlage K1d) und im Jahr 2003 Verlustzuweisungen in Höhe von 618 €. Damit konnte der Kläger insgesamt Verlustzuweisungen in Höhe von 46.703 € im Rahmen seiner Einkommensteuererklärungen als negative Einkünfte aus Gewerbebetrieb zur Minderung seines zu versteuernden Einkommens ansetzen. Soweit das Landgericht angenommen hat, dass der Kläger allein aufgrund dieser Verlustzuweisungen in den beiden Anfangsjahren des Fonds auch unter Berücksichtigung der zu versteuernden Schadensersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile erzielt habe, die ausnahmsweise zu einer Anrechnung führen, hat es dabei unberücksichtigt gelassen, dass dies nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nur dann der Fall ist, wenn dem Geschädigten - auch unter Berücksichtigung der Versteuerung der Schadensversatzleistung - diese außergewöhnlich hohe Vorteile noch „verbleiben“.
Dies ist unter Berücksichtigung der steuerlichen Nachteile, die der Kläger in den Folgejahren der Laufzeit des Fonds (2004 bis 2009) hatte, jedoch gerade nicht der Fall. In den Jahren 2004 bis 2009 erhielt der Kläger nämlich konzeptionsgemäß Gutschriften auf seinem negativen Kapitalkonto, die er als Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu versteuern hatte. Diese Gutschriften hatten keine Ausschüttungen an den Kläger zur Folge, sondern minderten nur den „Sollstand“ auf seinem Kapitalkonto, der dadurch bedingt war, dass er zunächst nur 55% der Zeichnungssumme in bar eingezahlt hatte. Ausweislich der vom Kläger vorgelegten Steuerbescheide für die Jahre 2004 bis 2009 wurden aus dem VIP 2 Fonds positive Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von insgesamt 17.803 € angesetzt (Anlagen K1d; Bl. 539 d.A.). Stellt man also die negativen und positiven Einkünfte aus dem Fonds gegenüber so hat der Kläger per Saldo aus dem VIP 2 Fonds Verluste in Höhe von 28.900 € (46.703 € - 17.803 €) steuermindernd geltend machen können. Im Gegenzug muss er jedoch bei einem Medienfonds, der Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG), auch die nun in Rede stehende Schadensersatzleistung in Höhe von 29.000 € künftig als Betriebseinnahme versteuern, so dass die Vermutung greift, dass sich die steuerlichen Vorteile, die er aus den Verlustzuweisungen in Höhe von 28.900 € in der Vergangenheit erlangt hat, mit den Nachteilen kompensieren, die er aus der künftigen Versteuerung der Schadensersatzleistung (29.000 €) haben wird (§ 287 Abs. 1 ZPO). Bei einem Unterschied von nur 100 € liegt dies auf der Hand. Anders als das Landgericht angenommen hat, liegen damit keine Anhaltspunkte dafür vor, dass dem Kläger auch unter Berücksichtigung einer Versteuerung der Schadensersatzleistung von 29.000 € noch „außergewöhnlich hohe“ Steuervorteile „verbleiben“ werden.
Entgegen dem Vorbringen der Beklagten gibt es keinen Grund, die in den Jahren 2004 bis 2009 tatsächlich eingetretenen Steuernachteile bei der Frage, ob eine schadensmindernde Anrechnung von Steuervorteilen geboten ist, unberücksichtigt zu lassen. Nach den in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits geklärten Rechtsgrundsätzen kommt eine Anrechnung von Steuervorteilen nur dann in Betracht, wenn Anhaltspunkte dafür bestehenden, dass dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Versteuerung der Schadensersatzleistung immer noch außergewöhnlich hohe Vorteile verbleiben, so dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen. Dies bedingt naturgemäß, nicht nur die Verlustzuweisungen der ersten beiden Jahre der Fondslaufzeit zu berücksichtigen, sondern die steuerlichen Vorteile und Nachteile, die der Geschädigte bislang hatte, insgesamt in den Blick zu nehmen und diese den künftigen Nachteilen durch die Versteuerung im Wege der Schadensschätzung (§ 287 Abs.1 ZPO) gegenüber zu stellen. Anders kann nicht beurteilt werden, welche Vorteile dem Kläger verbleiben und ob es unbillig wäre, ihm diese zu belassen.
Anders als die Beklagte meint, handelt es sich bei der vom Bundesgerichtshof genannten Voraussetzungen einer „Verlustzuweisung über dem Einlagebetrag“ (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, WM 2010, 1641Rn. 55 und vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 9) ersichtlich um keine „eigenständige Fallgruppe“, bei der ohne weitere Prüfung eine Anrechnung vorzunehmen ist. Der Bundesgerichtshof benennt diese Konstellation immer nur als Beispielsfall, die Anlass gibt zu prüfen, ob es sich um außergewöhnlich hohe Steuervorteile gehandelt hat (so deutlich BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, Rn. 55). Auch bei dieser „Fallgruppe“ bleibt es aber dabei, dass dem Anleger die durch die Verlustzuweisungen über dem Einlagebetrag (hier: Jahre 2002 und 2003) erlangten außergewöhnlich hohen Vorteile noch dauerhaft verbleiben müssen. Dies ist hier bei der gebotenen Berücksichtigung der Gewinnzuweisungen in den Folgejahren und der Nachteile aus der Versteuerung der Ersatzleistung gerade nicht der Fall.
Soweit die Beklagte bestreitet, dass der Kläger die Schadensersatzleistung weiterhin mit dem Spitzensteuersatz wird versteuern müssen, ist dies unerheblich. Der Bundesgerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass die Absenkung des Spitzensteuersatzes und die Verschlechterung der Einkommenssituation des Geschädigten nicht geeignet sind, um „außergewöhnlich hohe“ Steuervorteile zu begründen. Diese Umstände weisen keinen inneren Bezug zur Schädigungshandlung auf; ihre Berücksichtigung würde den Schädiger unbillig entlasten (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08 Rn. 53 f.; Schlick, WM 2011, 154, 161). Eine Berücksichtigung der Veränderung im individuellen Steuersatz wäre mit der pauschalisierenden Betrachtungsweise der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die es gestützt auf § 287 ZPO gerade hinnimmt, dass sich einzelne Umstände der konkreten Besteuerung in der Zeit zwischen der Zeichnung der Anlage und der Geltendmachung der Schadensersatzleistung ändern und Steuervorteil und Steuernachteil im Einzelfall nicht deckungsgleich sind, nicht zu vereinbaren. Diese Rechtsprechung verfolgt gerade den Zweck, bei Besteuerung der Ersatzleistung den mit einer konkreten Berechnung des Steuervorteils wegen der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Zeiträumen verbundenen unverhältnismäßigen Aufwand zu vermeiden (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, WM 2010, 1310 Rn. 30).
Nach alledem hat eine Anrechnung der Steuervorteile hier zu unterbleiben, so dass dem Kläger ein Schadensersatz in Höhe von 29.000 € zuzusprechen ist.
3. Keinen Erfolg hat die Berufung jedoch, soweit der Kläger einen präzisierenden Feststellungsausspruch begehrt, der „klarstellt“, dass ihn die Beklage auch von einer Nachhaftung auf den nicht einbezahlten Teil der Kommanditeinlage freizustellen hat. Das Landgericht hat dem dort gestellten Feststellungsantrag, dass die Beklagte den Kläger von allen wirtschaftlichen und steuerlichen Nachteilen freizustellen hat, die sich mittelbar oder unmittelbar aus der Beteiligung ergeben, bereits stattgegeben. Dieser Ausspruch ist also nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens, weil der Kläger durch das angegriffene Urteil insoweit nicht beschwert ist. Für den in der Berufungsinstanz neu gestellten Feststellungsantrag (Haupt- und Hilfsantrag) fehlt dem Kläger jedoch das Rechtsschutzbedürfnis, weil die Schäden aus einer eventuellen Nachhaftung unzweifelhaft bereits von dem Feststellungsausspruch des Landgerichts erfasst sind, wie beide Parteien nicht in Zweifel ziehen.
Der Senat weist jedoch ausdrücklich darauf hin, dass auf Grundlage dieses Berufungsurteils der aus dem Tenor ersichtliche Feststellungsausspruch zur Freistellung von allen steuerlichen Nachteilen dahingehend auszulegen ist, dass die Freistellungs- bzw. Ersatzpflicht der Beklagten nicht die steuerlichen Nachteile erfasst, die aus der Einkommensbesteuerung der im Urteil zugesprochenen Schadensersatzleistung resultieren. Diese Nachteile, die bereits abschließend im Rahmen der Bemessung der Ersatzleistung aufgrund pauschalisierender Betrachtungsweise der steuerlichen Vor- und Nachteile berücksichtigt wurden, muss der Kläger nun selbst tragen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 240/10, juris Rn. 34; BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 40).
4. Ohne Erfolg wendet sich der Kläger gegen die Abweisung seiner Klage auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.696,64 €.
a) Zwar hat der Schädiger als durch das Schadensereignis adäquat kausal verursacht auch solche Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, die aus Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren ( BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 70mwN).
b) Der Kläger ist für den Anfall entsprechender Kosten jedoch beweisfällig geblieben. Ein Anspruchsschreiben, wie es der Kläger mit Anlage K 2.7 (Bl. 442R ff. d.A.) vorgelegt hat, kann auch auf einem Mandat zur gerichtlichen Forderungsdurchsetzung beruhen und wäre in diesem Fall durch die Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VV RVG abgegolten (vgl. § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 RVG; BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 - XI ZR 199/11, juris Rn. 31). Ob auch eine Verfahrensgebühr nach Nr. 2300 VV RVG entstanden ist, hängt vielmehr von Art und Umfang des vom Kläger erteilten Mandats ab, wobei ein nur bedingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter Prozessauftrag der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG allerdings nicht entgegenstünde (BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 - XI ZR 199/11, juris Rn. 31). In jedem Fall ist der Kläger aber gehalten, zu Art und Umfang des erteilten Mandats vorzutragen, um die Schlüssigkeit seines Antrags auf Ersatz einer vorgerichtlichen Gebühr nach Nr. 2300 VV RVG beurteilen zu können. Soweit der klägerische Anwalt in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat versichert hat, vorgerichtlich mandatiert gewesen zu sein, hat er diese - von der Beklagten ausdrückliche bestrittene Behauptung - nicht unter Beweis gestellt.
c) Dem Kläger kann ein Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Kosten, die ihm unter dem 21. April 2010 in Rechnung gestellt wurden (Anlage K 2.8, Bl. 445 d.A.), jedoch noch aus einem anderen Grund nicht zugesprochen werden. Die Beklagte hat bestritten, dass der Kläger diese Rechnung beglichen hat. Aus dem mit Anlage K 2.7 (Bl. 442 d.A.) vorgelegten Übersendungsschreiben vom 12. Februar 2010 ergibt sich, dass der Kläger eine Rechtsschutzversicherung hat, mit der sein Rechtsanwalt bereits vorgerichtlich korrespondiert hat. Auf die entsprechende Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung war der Klägervertreter nicht in der Lage zu sagen, ob die unter dem 21. April 2010 in Rechnung gestellten Gebühren vom Kläger oder von dessen Rechtsschutzversicherung bezahlt worden sind. Im letzteren Fall wäre ein möglicher Ersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Ersatz vorgerichtlicher Kosten jedoch gemäß § 86 Abs. 1 VVG auf die Rechtsschutzversicherung übergegangen. Die in der mündlichen Verhandlung mitgeteilte Einschätzung des Klägervertreters, „seines Erachtens sei die Rechtsschutzversicherung mit der Geltendmachung einverstanden“, bietet keine Grundlage einer Verurteilung zur Zahlung an den Kläger. Daraus ergibt sich weder, dass die Rechtsschutzversicherung tatsächlich eine Ermächtigung zur Prozessführung des Klägers in eigenem Namen erteilt hat (gewillkürte Prozessstandschaft), noch dass diese darüber hinaus auch eine Einziehungsermächtigung in der Weise enthält, dass der Kläger - wie beantragt - Zahlung an sich verlangen kann (vgl. dazu Zöller/Vollkommer, 29. Aufl. ZPO, Vor § 50 Rn. 45, Rn. 51, Rn. 53).
Ein Schriftsatznachlass zur weiteren Darlegung, wer die Rechnung beglichen hat, war dem Klägervertreter auf seinen dahingehenden Antrag nicht einzuräumen. Beim Anspruch auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten handelt es sich um eine Nebenforderung um Sinne des § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO, bei der das Gericht nicht gehindert ist, seine Entscheidung auch ohne richterlichen Hinweis und ergänzende Stellungnahmemöglichkeit auf bislang nicht erörterte Punkte zu stützen (§ 139 Abs. 2 ZPO). Überdies ist die Frage, wer die Rechnung beglichen hat, nicht entscheidungserheblich, weil der Kläger - wie bereits dargelegt - hinsichtlich der Frage seiner vorgerichtlichen Mandatierung beweisfällig geblieben ist.
5. Der Zinsausspruch beruht auf § 291 BGB. Die Klageschrift wurde der Beklagten am 25. August 2010 zugestellt.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Für die Kosten erster Instanz war das anteilige Unterliegen des Klägers hinsichtlich der entgangenen Anlagezinsen (4% p.a. aus 29.000 € für die Zeit vom 1. November 2002 bis 24. August 2010 = ca. 9.065 €) und vorgerichtlichen Anwaltskosten (= 2.696,54 €) anteilig zu berücksichtigen. Auch wenn es sich dabei um Nebenforderungen gehandelt hat, so dass keine Mehrkosten ausgelöst wurden, war die Zuvielforderung nicht verhältnismäßig geringfügig (ca. 10% der Gesamtforderung) im Sinne des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Dies gilt ebenso für Berufungsinstanz. Auch hier liegt der Wert des anteiligen Unterliegens hinsichtlich der vorgerichtlichen Anwaltskosten (2.696,54 €) bezogen auf den in der Berufungsinstanz noch streitgegenständlichen Teil der Hauptforderung (11.308 €) oberhalb der Geringfügigkeitsgrenze des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die maßgebliche Rechtsfrage, dass eine Anrechnung der Steuervorteile in den Fällen, in denen die Ersatzleistung zu versteuern ist, ausnahmsweise nur dann in Betracht kommt, wenn dem Anleger auch unter Berücksichtigung der Versteuerung der Ersatzleistung noch außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben, so dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung abschließend geklärt. Soweit sich die Beklagte auf andere Entscheidungen des OLG Frankfurt am Main und des Kammergerichts bezieht (OLG Frankfurt, Urteil vom 11. Juni 2012 - 23 U 136/11, Anlage BE1, Bl. 461 ff. d.A.; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 12. Oktober 2012 - 19 U 170/12, Anlage B2, Bl. 480 ff. d.A.; Kammergericht, Urteil vom 30. Januar 2012 - 24 U 67/11, Anlage BE3, Bl. 490 ff. d.A.), die für den hier in Rede stehenden Fonds in den dort zu entscheidenden Fällen in Subsumption derselben höchstrichterlichen Rechtsprechungsgrundsätze das Vorliegen außergewöhnlich hoher Vorteile bejaht haben, wurden dort keine abweichenden Rechtssätze aufgestellt, die der höchstrichterlichen Klärung zugeführt werden könnten oder müssten.
Dies gilt insbesondere auch für die Entscheidung des OLG München (Urteil vom 13. Mai 2011 - 5 U 4349/10, BKR 2010, 304), auf die sich das Urteil des OLG Frankfurt am Main vom 11. Juni 2012 bezieht. Bei dem dort in Rede stehenden Immobilienfonds vermochte das Oberlandesgericht bereits nicht festzustellen, dass Gewinne der Gesellschaft in den Folgejahren zu steuerlichen Nachteilen des Anlegers geführt haben (OLG München aaO S. 306).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§ 287 ZPO
§ 291 BGB
§ 713 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG
§ 287 Abs.1 ZPO
§ 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 RVG
§ 86 Abs. 1 VVG
§ 139 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2011, 925
WM 2012, 1337
WM 2010, 1694
WM 2011, 1506
BGHZ 170, 260
WM 2008, 1077
WM 2008, 1346
WM 1999, 974, 975
WM 2005, 1328, 1331
BGHZ 138, 247, 252
BGHZ 150, 172, 186
WM 2013, 609
WM 2008, 350
WM 2008, 1757
BGHZ 186, 205
WM 2011, 740
WM 2013, 211
WM 2010, 1641
WM 2010, 1310
WM 2012, 1342
WM 2011, 154, 161
WM 2012, 1293
25 O 324/10
XI ZR 96/09
XI ZR 191/10
XI ZR 262/10
11 XI ZR 191/10
XI ZR 308/09
12 XI ZR 262/10
III ZR 302/05
III ZR 22/07
XI ZR 319/06
IX ZR 30/98
III ZR 353/04
III ZR 309/96
III ZR 302/00
XI ZR 498/11
V ZR 284/06
VII ZR 215/06
III ZR 336/08
II ZR 259/11
II ZR 30/09
II ZR 75/10
III ZR 336/08 R
XI ZR 240/10
XI ZR 199/11
23 U 136/11
19 U 170/12
24 U 67/11
5 U 4349/10