Arbeitsgericht Mannheim (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-12-07, Aktenzeichen 2 BV 3/22
ECLI: ECLI:DE:ARBGMAN:2022:1207.2BV3.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
Beschwerde eingelegt beim Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg unter dem Aktenzeichen 12 TaBV 1/23.
Verfahrensgang
Der Antrag des Beteiligten zu 1 wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Streitgegenständlich ist das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts nach § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG und einer hieraus resultierenden Verpflichtung der Beteiligten zu 2 auf Durchführung eines entsprechenden Beteiligungsverfahrens.
Die Beteiligte zu 2 produziert am Standort M. … . Sie beschäftigt derzeit ca. 500 Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen sowie ca. 60 Auszubildende. Darüber hinaus sind bei ihr Mitarbeitende aus Drittfirmen eingesetzt. Bei dem Beteiligten zu 1 handelt es sich um den aus 11 Mitgliedern bestehenden Betriebsrat unter Vorsitz des langjährig freigestellten Betriebsratsmitglieds L.
Im Betrieb gilt ein zwischen der Beteiligten zu 2 und der Gewerkschaft ver.di abgeschlossener Haus-Tarifvertrag. Daneben besteht ein Vergütungstarifvertrag aktuell für die Laufzeit vom 1. Januar 2021 bis 30. Juni 2023 (vgl. Vergütungstarifvertrag Nr. 3 vom 14. April 2021, vorgelegt durch die Beteiligte zu 2 als Anlage AG 2, Bl. 78/79 der Akte).
Der Betriebsratsvorsitzende ist ausgebildeter Dreher. Er absolvierte bei der Beteiligten zu 2 zunächst ab dem 25. August 1986 seine Ausbildung, wurde im Anschluss daran in ein Arbeitsverhältnis mit der Beteiligten zu 2 übernommen und erhielt eine Vergütung nach dem jeweils geltenden Tarifvertrag (vgl. Schreiben der Beteiligten zu 2 vom 29. Dezember 1989, vorgelegt durch die Beteiligte zu 2 als Teil der Anlage AG 1, Bl. 76 der Akte). Mit Wirkung ab dem 1. Juni 1992 wurde er als Schlosser eingesetzt (vgl. Schreiben der Beteiligten zu 2 vom 25. Mai 1992, vorgelegt durch die Beteiligte zu 2 als Teil der Anlage AG 1, Bl. 77 der Akte). Seit der Konstituierung des Betriebsrates im Jahr 1998 war und ist der heutige Betriebsratsvorsitzende durchgehend freigestelltes Betriebsratsmitglied.
Zu Beginn seiner Freistellung erhielt er zunächst weiter eine Vergütung unter Bezugnahme auf eine Tarifgruppe. Ab dem Jahr 2002 wurden ihm außerdem einer „Sonderpauschale“ sowie eine „Funktionspauschale“ gezahlt. Seit dem 1. April 2006 wurde er dann als außertariflicher Angestellter geführt. Gleichwohl wurden die Tariflohnerhöhungen ab 2006 weiterhin auch auf die Vergütung des Betriebsratsvorsitzenden angewandt. Mit Wirkung zum 1. Januar 2010 erfolgte eine Anhebung der monatlichen Bezüge des Betriebsratsvorsitzenden auf ein ruhegehaltsfähiges Entgelt in Höhe von Euro 8.500,00 brutto monatlich nebst einer monatlichen Aufwandsentschädigung in Höhe von Euro 500,00 brutto (vgl. Schreiben der Beteiligten zu 2 vom 21. Dezember 2009, vorgelegt durch den Beteiligten zu 1 als Anlage ASt 3, Bl. 14 der Akte). Die Hintergründe dieser Gehaltserhöhung sind im Einzelnen streitig. Ab März 2011 wurde dem Betriebsratsvorsitzenden ferner ein Dienstwagen auch zur privaten Nutzung überlassen.
Im Jahr 2014 kam es zu einer Überprüfung der Bezüge durch die Beteiligte zu 2, in deren Rahmen unter anderem auch ein Rechtsgutachten der Kanzlei S. eingeholt wurde (vgl. Entwurf einer gutachterlichen Stellungnahme vom 19. Januar 2015, vorgelegt durch den Beteiligten zu 1 als Anlage ASt 4, Bl. 15-43 der Akte). Mit E-Mail vom 2. März 2015 (vorgelegt durch den Beteiligten zu 1 als Anlage ASt 5, Bl. 46 der Akte) erhielt der Betriebsratsvorsitzende die Mitteilung, dass an der damaligen Vergütungshöhe festgehalten und die Aufwendungspauschale als Teil der Grundvergütung in ein ruhegehaltfähiges Entgelt in Höhe von Euro 500,00 umgewandelt werde.
Die Gesamtvergütung des Betriebsratsvorsitzenden belief sich im Jahr 2021 auf Euro 162.919,57 brutto. Sie beruhte auf einer monatlichen Grundvergütung seit der letzten tariflichen Erhöhung zum 1. Juli 2021 in Höhe von Euro 10.516,81 brutto, sozialen Zulagen in Höhe von jährlich insgesamt Euro 1.962,74 brutto, allgemeinen Sonderzahlungen in Höhe von Euro 28.945,57 brutto, vermögensbildende Leistungen in Höhe von Euro 480,00 brutto und dem geldwerten Vorteil des zur Privatnutzung überlassenen Pkw in Höhe von Euro 6.867,60 brutto.
Ende 2021 sah sich die Beteiligte zu 2 wiederum veranlasst, die Bezüge des Betriebsratsvorsitzenden auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen zu lassen (vgl. Schreiben der Beteiligten zu 2 vom 16. Dezember 2021, vorgelegt durch den Beteiligten zu 1 als Anlage ASt 1, Bl. 8/9 der Akte). Erneut wurden hierzu Gutachten eingeholt (vgl. unter anderem die Stellungnahme des Vizepräsidenten des Arbeitsgerichts a. D. L. J. vom 11. März 2022, vorgelegt durch den Beteiligten zu 1 als Anlage ASt 6, Bl. 47-50 der Akte). Mit Schreiben vom 14. Juni 2022 (vorgelegt durch den Beteiligten zu 1 als Anlage ASt 2, Bl. 10-13 der Akte) teilte die Beteiligte zu 2 dem Betriebsratsvorsitzenden sodann eine Anpassung seiner Bezüge wie folgt mit:
„Sehr geehrter Herr L.,
wie Ihnen bekannt ist, prüft der Vorstand der … AG („G.") bereits seit einiger Zeit mit Unterstützung von externen juristischen Beratern die Vereinbarkeit Ihrer bisherigen Bezüge mit den Anforderungen des geltenden Rechts. Diese Prüfung ist inzwischen abgeschlossen. Sie hat zu dem Ergebnis geführt, dass das G. Ihnen bisher eine Vergütung gezahlt hat, auf die kein Anspruch besteht. Wir werden Ihre Vergütung daher mit sofortiger Wirkung anpassen auf einen Betrag von
6 338,56 € brutto monatlich.
Der Betrag setzt sich wie folgt zusammen:
• Grundvergütung gemäß der Tarifgruppe 8/25 derzeit 4 629,90 € brutto
• Leistungszulage (4 %) derzeit 185,20 € brutto
• Fachkarrierezulage derzeit 248,26 € brutto
• Ausgleichszulage derzeit 1 275,20 € brutto
Mit der Ausgleichszulage werden Überstunden, Erschwerniszulagen und Bereitschaftspauschalen abgegolten, die Ihnen aufgrund der Freistellung als Betriebsratsmitglied entgehen.
Hinzu kommen unverändert die tariflichen bzw. betrieblichen Sozialzulagen (Familienzulage, BBK-Zuschuss, VWL).
Im Ergebnis der Prüfung Ihrer Vergütung ist es des Weiteren nicht zulässig, Ihnen als zusätzlichen vergütungsrelevanten Vorteil einen Dienstwagen mit privater Nutzungsmöglichkeit zur Verfügung zu stellen. (…)“
Diese Vergütungsanpassung wurde mit der Abrechnung für den Monat Mai 2022 umgesetzt. Eine vorherige Beteiligung des Betriebsrates erfolgte nicht. Der Betriebsratsvorsitzende geht gegen die vorgenommene Anpassung seiner Bezüge bei dem Arbeitsgericht Mannheim im Urteilsverfahren vor (7 Ca 139/22).
Am 25. Juli 2022 beschloss der Beteiligte zu 1, das vorliegende Verfahren einzuleiten und die im Rubrum genannten Verfahrensbevollmächtigten mit dessen Durchführung zu beauftragen.
Die Antragsschrift vom 3. August 2022 ist am gleichen Tag bei dem Arbeitsgericht Mannheim eingegangen und der Beteiligten zu 2 am 7. August 2022 zugestellt worden.
Der Beteiligte zu 1 ist der Auffassung, vor Umsetzung der Vergütungsanpassung gemäß § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG sei er anzuhören und seine Zustimmung einzuholen. Im Verweigerungsfall sei das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten.
Seiner Meinung nach handele es sich bei der Anpassung der Vergütung des Betriebsratsvorsitzenden unter Heranziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts um eine Umgruppierung im Sinne des § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG. Die Beteiligte zu 2 habe den Betriebsratsvorsitzenden aufgrund einer – unzutreffenden – neuen Beurteilung der Rechtslage wieder in die tarifliche Vergütungsordnung zurückgeführt und eingruppiert. Die vorzunehmende Überprüfung anhand der §§ 37 Abs. 4, 78 S. 2 BetrVG ändere hieran nichts. Denn diese beinhalte denklogisch auch eine Eingruppierung in die tarifliche oder betriebliche Entgeltordnung. So habe die Beteiligte zu 2 hier eine Zuordnung zur Tarifgruppe 8/25 vorgenommen. Die eigentliche Umgruppierung lasse sich von der Anwendung der §§ 37 Abs. 4, 78 S. 2 BetrVG nicht trennen. Würde der Betriebsrat bei der Umgruppierung eines freigestellten Betriebsratsmitglieds nicht beteiligt, bestünde im Übrigen eine unzumutbare Schutzlücke. Damit würden Betriebsratsmitglieder gegenüber den anderen Mitarbeitenden im Betrieb unzulässig benachteiligt. Auch der gesetzliche Zweck des Beteiligungsverfahrens nach § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG spreche dafür, dass der Betriebsrat die zutreffende Anwendung der §§ 37 Abs. 4, 78 S. 2 BetrVG überprüfen könne. Denn die Betriebsratsvergütung auf Grundlage dieser Vorschriften stehe nicht außerhalb und losgelöst von der betrieblichen Vergütungsordnung, sondern mit dieser in einer Wechselwirkung. Für Betriebsratsmitglieder bestehe mindestens ein ebenso hohes Interesse an der Richtigkeit der Ein- oder Umgruppierung und deren besseren Gewährleistung durch die Betriebsratsbeteiligung wie für Nicht-Betriebsratsmitglieder. Auch mit Blick auf die Prüfung der zutreffenden Anwendung der §§ 37 Abs. 4, 78 S. 2 BetrVG liege ferner die erforderliche Sachnähe des Betriebsrats vor.
Strafrechtliche Konsequenzen müsse die Beteiligte zu 2 aus seiner Sicht im Übrigen nicht fürchten, solange sie lediglich das Verfahren nach den §§ 99 ff. BetrVG befolge. Es bestehe zudem die Möglichkeit eines Antrags nach § 100 BetrVG.
Die Beteiligte zu 2 gehe mit der Bewertung nach § 37 Abs. 4 BetrVG anhand einer betriebsüblichen Entwicklung schließlich von einem rechtlich falschen Ansatz aus. Der Betriebsratsvorsitzende habe unmittelbar aus § 611a Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 78 S. 2 BetrVG einen Anspruch auf Zahlung der bisherigen Vergütung.
Der Beteiligte zu 1 beantragt:
Der Arbeitgeberin wird aufgegeben, die Zustimmung des Betriebsrats zur Umgruppierung des Arbeitnehmers L. einzuholen und im Falle der Verweigerung der Zustimmung durch den Betriebsrat das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten.
Die Beteiligte zu 2 beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie trägt vor, die Vergütung des Betriebsratsvorsitzenden sei nach § 37 Abs. 4 BetrVG von Grund auf neu bestimmt worden. Ausgangspunkt sei diesmal nicht eine freie Gehaltsverhandlung bzw. hypothetische Entwicklung auf einer oberen Führungsebene, sondern allein die Frage, wie die bei seinem Amtsantritt mit ihm vergleichbaren Arbeitnehmer nach einer betriebsüblichen Entwicklung zum Überprüfungszeitpunkt vergütet worden seien. Die Vergleichsgruppe bestehe aus 10 Arbeitnehmern, die nach Qualifikation (abgeschlossene Ausbildung als Maschinenschlosser oder als Industriemechaniker), Betriebszugehörigkeit, Vergütung zum Zeitpunkt unmittelbar vor Eintritt des Betriebsratsvorsitzenden in die Freistellung ab April 1998 und ihrem aktiven Arbeitsverhältnis zum Vergleichszeitpunkt mit dem Betriebsratsvorsitzenden vergleichbar seien. Von den 10 Vergleichspersonen seien insgesamt 7 Arbeitnehmer in der Vergütungsgruppe 8/25 eingruppiert, 2 Arbeitnehmer in der Vergütungsgruppe 7/25 und 1 Arbeitnehmer in der Vergütungsgruppe 9/25.Alle Vergleichspersonen würden zuzüglich zu ihrer Grundvergütung eine 4-prozentige Leistungszulage sowie regelmäßig eine finanzielle Kompensation für Überstunden erhalten, letztere in schwankender Höhe. Von den 10 Vergleichspersonen würden ferner 7 Arbeitnehmer eine Fachkarrierezulage und 9 Arbeitnehmer Erschwerniszulagen in unterschiedlicher Höhe beziehen. 2 Arbeitnehmer in der Vergleichsgruppe würden darüber hinaus Bereitschaftszulagen erhalten. Hinzu kämen bei allen Arbeitnehmern die allgemeinen sozialen Zulagen und vermögenswirksame Leistungen. Einen Dienstwagen mit privater Nutzungsmöglichkeit fahre niemand in der Vergleichsgruppe; die Bereitstellung von Dienstwägen sei im Unternehmen der Beteiligten zu 2 dem Vorstand und mit Prokura versehenen Personen auf der ersten Führungsebene vorbehalten (aktuell eine Person).
Die Beteiligte zu 2 ist der Ansicht, dass der Betriebsrat bei der vorgenommenen Anpassung der Vergütung des Betriebsratsvorsitzenden nicht gemäß § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG zu beteiligen sei. Der wesentliche Inhalt einer Eingruppierung im Sinne von § 99 Abs. 1 BetrVG bestehe darin, die (aktive) Tätigkeit eines Arbeitnehmers zu bewerten und einer Vergütungsgruppe zuzuordnen. Im vorliegenden Fall sei die Vergütung eines freigestellten Betriebsratsmitglieds jedoch nach § 37 Abs. 4 BetrVG anhand eines hypothetischen Karriereverlaufs zu bestimmen. Kern der Überlegungen sei damit nicht, welcher Vergütungsgruppe eine (aktive) Tätigkeit entspreche, sondern vielmehr die Frage, wie sich die aktive Tätigkeit bzw. Karriere des Betriebsratsvorsitzenden in den letzten 24 Jahren voraussichtlich entwickelt hätte, falls er nicht freigestelltes Betriebsratsmitglied gewesen wäre. Dies stelle keine Ein- oder Umgruppierung dar. Der Betriebsrat als Gremium habe nicht über den Inhalt des Anspruchs einzelner Mitglieder aus § 37 Abs. 4 BetrVG bzw. über die Frage zu entscheiden, ob sie gemäß § 78 S. 2 BetrVG begünstigt oder benachteiligt würden. Das wäre aber die Konsequenz, wenn man den Tatbestand des § 99 Abs. 1 BetrVG für einschlägig hielte. Neben dem Interessenkonflikt, in den der Betriebsrat durch eine entsprechende Mitbestimmung zwangsläufig geriete, wäre das Verfahren der §§ 99 ff. BetrVG auch ungeeignet für die typische Herausforderung bei der Frage der angemessenen Vergütung nach §§ 37 Abs. 4, 78 S. 2 BetrVG, da eine Strafverfolgung drohe, sofern die Betriebsratsvergütung nicht zutreffend festlegt werde. Die Einhaltung des in §§ 99 ff. BetrVG vorgesehenen Verfahrens führe insofern dazu, dass sie trotz der Strafandrohung gehalten sei, im Falle einer Verweigerung der Zustimmung des Betriebsrats die Vergütungsanpassung nicht durchzuführen, bis das gerichtliche Verfahren zum Abschluss gebracht worden sei. Vor dem Hintergrund möglicher strafrechtlicher Konsequenzen sei ihr dies nicht zuzumuten. Denn losgelöst von den betriebsverfassungsrechtlichen Vorschriften sei jedenfalls der objektive Straftatbestand einer Untreue durch Weiterzahlung einer zu hoch bemessenen Vergütung verwirkt. Auch in Ansehung des § 100 BetrVG trage sie zunächst das Risiko der strafrechtlichen Sanktionsandrohung. Sie verweise ferner auf die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf zu einem ähnlich gelagerten Fall (LAG Düsseldorf 19. März 2019 - 8 TaBV 70/18).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen ergänzend auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätzen nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Beteiligten zu 1 ist zulässig, insbesondere unter Beachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. nur BAG 20. Oktober 2021 – 7 ABR 14/20 – Rn. 11, juris, mwN; BAG 9. März 2011 – 7 ABR 118/09 – Rn. 11, juris, mwN) hinreichend bestimmt, §§ 80 Abs. 2 S. 1, 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
In der Sache hat er jedoch keinen Erfolg.
Der Betriebsrat kann zwar in Fällen, in denen der Arbeitgeber die gebotene Ein- oder Umgruppierung eines Arbeitnehmers unterlässt, in entsprechender Anwendung von § 101 BetrVG zur Sicherung seines Mitbeurteilungsrechts nach § 99 Abs. 1 BetrVG bei dem Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine Ein- oder Umgruppierungsentscheidung vorzunehmen, ihn um Zustimmung zu ersuchen und im Falle der beachtlichen Zustimmungsverweigerung das arbeitsgerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen (vgl. nur BAG 20. Oktober 2021 – 7 ABR 14/20 – Rn. 10, juris, mwN; BAG 23. Februar 2021 – 1 ABR 4/20 – Rn. 25, juris, mwN).
Dem Beteiligten zu 1 steht das in Anspruch genommenen Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG jedoch nicht zu. Es handelt sich bei der streitgegenständlichen Anpassung der Vergütung des Betriebsratsvorsitzenden nicht um eine Ein- oder Umgruppierung im Sinne dieser Vorschrift.
1. Gemäß § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG hat der Arbeitgeber in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat vor jeder Ein- oder Umgruppierung zu unterrichten und dessen Zustimmung zu beantragen. Das „Mitbestimmungsrecht“ besteht in den Fällen der Ein- und Umgruppierung nicht in einem Mitgestaltungs-, sondern in einem Mitbeurteilungsrecht. Es setzt voraus, dass der Arbeitgeber überhaupt eine Ein- oder Umgruppierung i.S.v. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vornehmen will (BAG 9. März 2011 – 7 ABR 118/09 – Rn. 15, juris). Dass das Mitbestimmungsrecht bei Ein- und Umgruppierungen ein Mitbeurteilungs- und kein Mitgestaltungsrecht ist, folgt daraus, dass Ein- oder Umgruppierungen in eine betriebliche Entgeltordnung keine konstitutiven Maßnahmen sind, sondern Akte der Rechtsanwendung. Die Beteiligung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG soll dazu beitragen, dass diese Rechtsanwendung möglichst zutreffende Ergebnisse erzielt. Sie dient der einheitlichen und gleichmäßigen Anwendung der Vergütungsordnung in gleichen und vergleichbaren Fällen und damit der innerbetrieblichen Entgeltgerechtigkeit sowie Transparenz der betrieblichen Vergütungspraxis (vgl. nur BAG 23. Februar 2021 – 1 ABR 4/20 – Rn. 26, juris, mwN).Das Mitbeurteilungsrecht des Betriebsrats bei Ein- und Umgruppierungen reicht im Übrigen nicht weiter als die Notwendigkeit zur Rechtsanwendung durch den Arbeitgeber (BAG 12. Januar 2011 – 7 ABR 34/09 – Rn. 18, juris).
Ein- und Umgruppierungen i.S.v. § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG sind stets personenbezogene Einzelmaßnahmen. Die vom Arbeitgeber vorzunehmende und vom Betriebsrat mitzubeurteilende Zuordnung zu einer bestimmten Gruppe einer Vergütungsordnung betrifft einzelne Arbeitnehmer. Davon zu unterscheiden sind personenunabhängige Bewertungen von Stellen, Arbeitsplätzen oder Tätigkeiten. Sie können maßgebliche Vorgaben für die Ein- oder Umgruppierung des Arbeitnehmers enthalten, der auf dem bewerteten Arbeitsplatz tätig wird oder die bewertete Tätigkeit ausübt. Die abstrakte Bewertung einer Stelle, eines Arbeitsplatzes oder einer Tätigkeit ist dabei selbst keine der Mitbestimmung nach § 99 BetrVG unterfallende personelle Einzelmaßnahme. Sie ist unabhängig vom Stellen- oder Arbeitsplatzinhaber oder von demjenigen, der die Tätigkeit ausübt. Gegenstand des als Mitbeurteilungsrecht ausgestalteten Mitbestimmungsrechts ist nicht die Bewertung des Arbeitsplatzes oder der Tätigkeit, sondern die sich daraus ergebende Zuordnung des Arbeitnehmers zu einer Vergütungs- oder Entgeltgruppe (BAG 12. Januar 2011 – 7 ABR 34/09 – Rn. 17, juris, mwN; BAG 17. November 2010 – 7 ABR 123/09 – Rn. 30, juris, mwN). Eine Vergütungsordnung ist ein kollektives, mindestens zwei Vergütungsgruppen enthaltendes Entgeltschema, das eine Zuordnung der Arbeitnehmer zu einer der Vergütungsgruppen nach bestimmten, generell beschriebenen Merkmalen vorsieht. Sie spiegelt die ihr zugrunde liegenden Vergütungsgrundsätze wider. Damit ist sie Ausdruck einer Entscheidung über die Wertigkeit der jeweiligen Arbeitnehmertätigkeiten im Verhältnis zueinander, die sich im relativen Abstand der mit den jeweiligen Vergütungsgruppen verbundenen konkreten Entgeltsätze niederschlägt (BAG 17. November 2010 – 7 ABR 123/09 – Rn. 29, juris, mwN).Für das Mitbeurteilungsrecht des Betriebsrats ist unerheblich, woraus sich die Geltung der Vergütungsordnung ergibt. Sie kann in einem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag enthalten sein, auf einer Betriebsvereinbarung beruhen, aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarungen im Betrieb allgemein zur Anwendung kommen oder vom Arbeitgeber einseitig geschaffen sein (BAG 9. März 2011 – 7 ABR 118/09 – Rn. 17, juris, mwN).
Eine Eingruppierung ist die erstmalige, eine Umgruppierung die erneute Einreihung eines Arbeitnehmers in eine im Betrieb geltende Vergütungsordnung. Sie besteht in der Zuordnung der verrichteten Tätigkeit eines Arbeitnehmers zu einer bestimmten Gruppe der Vergütungsordnung nach Maßgabe der dafür gültigen Kriterien (BAG 3. Juli 2019 – 4 ABR 28/18 – Rn. 14, juris; BAG 17. November 2010 – 7 ABR 123/09 – Rn. 29, juris, mwN). Ein Mitbeurteilungsrecht des Betriebsrats besteht insofern auch bei der Einordnung eines bislang außertariflich vergüteten Angestellten in die tarifliche Vergütungsordnung nach einer Versetzung (BAG 12. Dezember 2006 – 1 ABR 13/06 – Rn. 9, juris; BAG 28. Januar 1986 – 1 ABR 8/84 – Rn. 20, juris). Eine Umgruppierung ist jede Änderung der Einreihung in ein Vergütungssystem. Über eine solche muss der Arbeitgeber auch dann befinden, wenn sich bei gleichbleibender Tätigkeit die betriebliche Vergütungsordnung ändert und infolge dieser Änderung eine Entscheidung über eine „Neueingruppierung“ des Arbeitnehmers erforderlich wird. Für die Mitbestimmung des Betriebsrats und einen auf ihre Sicherung nach § 101 BetrVG gerichteten Antrag ist letztlich nicht ausschlaggebend, ob der vom Betriebsrat mitzubeurteilende gedankliche Akt des Arbeitgebers eine Eingruppierung oder eine Umgruppierung ist. Entscheidend ist vielmehr, dass ein Akt der Rechtsanwendung und die Kundgabe des hierbei gefundenen Ergebnisses stattfinden (vgl. nur BAG 23. Februar 2021 – 1 ABR 4/20 – Rn. 27, juris, mwN).
2. Nach diesen Maßstäben stellt die (Neu-)Bemessung der Vergütung des freigestellten Betriebsratsvorsitzenden keine i.S.v. § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Ein- oder Umgruppierung dar.
a) Die Beteiligte zu 2 hat den Betriebsratsvorsitzenden gerade nicht anhand einer tatsächlich ausgeübten Tätigkeit (wieder) einer bestimmten Entgeltgruppe des maßgeblichen Vergütungstarifvertrages zugeordnet. Denn aufgrund seiner seit dem Jahr 1998 bestehenden Freistellung verrichtet der Betriebsratsvorsitzende keine Tätigkeiten für die Beteiligte zu 2 mehr, welche i.S.d. § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG einer Vergütungsgruppe zugeordnet werden könnten. Grundlage der Neubemessung seiner Vergütung durch die Beteiligte zu 2 ist vielmehr ausschließlich eine hypothetische Betrachtung gemäß § 37 Abs. 4 BetrVG unter Heranziehung der aktuellen Vergütung innerhalb einer Vergleichsgruppe.
aa) Nach § 37 Abs. 4 S. 1 BetrVG darf das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrats einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Diese Vorschrift soll sicherstellen, dass Mitglieder des Betriebsrats weder in wirtschaftlicher noch in beruflicher Hinsicht gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmern mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung Nachteile erleiden. Die Gehaltsentwicklung des Betriebsratsmitglieds darf daher während der Dauer seiner Amtszeit in Relation zu derjenigen vergleichbarer Arbeitnehmer nicht zurückbleiben (st. Rspr., vgl. nur BAG 22. Januar 2020 – 7 AZR 222/19 – Rn. 20, juris, mwN). Vergleichbar i.S.v. § 37 Abs. 4 S. 1 BetrVG sind Arbeitnehmer, die im Zeitpunkt der Amtsübernahme ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten ausgeführt haben wie der Amtsträger und dafür in gleicher Weise wie dieser fachlich und persönlich qualifiziert waren (vgl. nur BAG 22. Januar 2020 – 7 AZR 222/19 – Rn. 21, juris, mwN). Üblich ist eine Entwicklung, die vergleichbare Arbeitnehmer bei Berücksichtigung der normalen betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht genommen haben. Eine Üblichkeit entsteht aufgrund gleichförmigen Verhaltens des Arbeitgebers und einer von ihm aufgestellten Regel. Dabei muss der Geschehensablauf so typisch sein, dass aufgrund der Gegebenheiten und Gesetzmäßigkeiten zumindest in der überwiegenden Anzahl der vergleichbaren Fälle mit der jeweiligen Entwicklung gerechnet werden kann. Da § 37 Abs. 4 S. 1 BetrVG das Benachteiligungsverbot des § 78 S. 2 BetrVG konkretisiert, darf die Anwendung der Vorschrift auch nicht zu einer Begünstigung des Betriebsratsmitglieds gegenüber anderen Arbeitnehmern führen. Deshalb ist die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten nur dann betriebsüblich, wenn diese dem Betriebsratsmitglied nach den betrieblichen Gepflogenheiten hätten übertragen werden müssen oder die Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer einen solchen Aufstieg erreicht. Nicht ausreichend ist es deshalb, dass das Betriebsratsmitglied bei der Amtsübernahme in seiner bisherigen beruflichen Entwicklung einem vergleichbaren Arbeitnehmer vollkommen gleichgestanden hat oder die Besserstellung eines oder mehrerer vergleichbarer Arbeitnehmer auf individuellen, nur auf diese bzw. diesen Arbeitnehmer persönlich zugeschnittenen Gründen beruht (vgl. nur BAG 22. Januar 2020 – 7 AZR 222/19 – Rn. 22, juris, mwN). § 37 Abs. 4 S. 1 BetrVG garantiert einem freigestellten Betriebsratsmitglied nicht den absolut gleichen Lohn wie ihn vergleichbare Arbeitnehmer erhalten. Vergütungserhöhungen, auf die das Betriebsratsmitglied vor seiner Amtsübernahme keinen Anspruch hatte oder, wenn es arbeitete, nicht hätte, haben bei der Bemessung seines Arbeitsentgelts nach der Wahl zum Betriebsratsmitglied außer Betracht zu bleiben. Wollte man dies anders beurteilen, dann erhielte das freigestellte Betriebsratsmitglied u.U. einen mit § 78 S. 2 BetrVG nicht zu vereinbarenden Vorteil gegenüber anderen Arbeitnehmern. Deshalb kann etwa ein Betriebsratsmitglied, das bei der Amtsübernahme bereits die höchste tarifliche Vergütungsgruppe erreicht hat und für das eine weitere Vergütungssteigerung innerhalb des tariflichen Vergütungssystems nicht vorgesehen ist, einen Anspruch auf eine - über die regelmäßigen Tariferhöhungen hinausgehende - weitere Vergütungserhöhung nach § 37 Abs. 4 BetrVG nur dann erwerben, wenn innerhalb des Kreises der bei Amtsübernahme vergleichbaren Arbeitnehmer eine Entwicklung in den Kreis der außertariflichen Mitarbeiter betriebsüblich ist (BAG 18. Januar 2017 – 7 AZR 205/15 – Rn. 25, juris).
§ 37 Abs. 4 BetrVG ist keine abschließende Regelung über die Höhe des Arbeitsentgelts des Amtsträgers. Die Vorschrift soll nur die Durchsetzung des Benachteiligungsverbots durch einfach nachzuweisende Anspruchsvoraussetzungen erleichtern. Daneben kann sich ein unmittelbarer Anspruch des Betriebsratsmitglieds auf eine bestimmte Vergütung aus § 611a Abs. 2 BGB (bis zum 31. März 2017: § 611 Abs. 1 BGB) i.V.m. § 78 S. 2 BetrVG ergeben, wenn sich die Zahlung einer geringeren Vergütung als Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds wegen seiner Betriebsratstätigkeit darstellt (BAG 22. Januar 2020 – 7 AZR 222/19 – Rn. 29, juris).
bb) Die hier durch die Beteiligte zu 2 vorgenommene Neubemessung der Vergütung des freigestellten Betriebsratsvorsitzenden anhand des § 37 Abs. 4 BetrVG basiert mithin in der 1. Stufe auf der Feststellung der heranzuziehenden Vergleichsgruppe. In der 2. Stufe wurde im Hinblick auf diese Vergleichsgruppe ermittelt, welchen Verdienst der Betriebsratsvorsitzende losgelöst von einer – aufgrund seiner Freistellung nicht gegebenen - tatsächlichen Tätigkeit ausschließlich anhand eines hypothetischen Verlaufs im Rahmen einer üblichen Entwicklung bei einer aktiven Tätigkeit aktuell wohl zu beanspruchen hätte. Soweit die Beteiligte zu 2 zu dem Ergebnis gelangt ist, dass der Betriebsratsvorsitzende als Grundvergütung eine solche nach der Entgeltgruppe 8/25 zu beanspruchen hätte, beruht dies mithin nicht auf der Zuordnung einer tatsächlich ausgeübten Tätigkeit des Betriebsratsvorsitzenden zu dieser Entgeltgruppe. Die Beteiligte zu 2 ist vielmehr lediglich zu der Auffassung gelangt, dass er wohl – wäre er nicht freigestellt - mit Blick auf die Vergleichsgruppe im Rahmen einer üblichen Entwicklung hypothetisch eine Grundvergütung nach der Entgeltgruppe 8/25 zu beanspruchen hätte. Da der Betriebsratsvorsitzende keine arbeitsvertraglichen Tätigkeiten für die Beteiligte zu 2 verrichtet, hat sie außerdem im Hinblick auf die tätigkeitsbezogenen Zulagen jeweils den Durchschnitt der herangezogenen Vergleichsgruppe ermittelt. In Summe ist die Beteiligte zu 2 zu dem Ergebnis gelangt, dass eine monatliche Vergütung in Höhe von insgesamt Euro 6.338,56 brutto denjenigen Monatsverdienst darstelle, den der freigestellte Betriebsratsvorsitzende auf Grundlage von § 37 Abs. 4 BetrVG zu beanspruchen habe. Diese Prüfung beinhaltet – entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 1 - nicht denklogisch auch eine Eingruppierung des freigestellten Betriebsratsvorsitzenden in die tarifliche oder betriebliche Entgeltordnung, sondern berücksichtigt lediglich die bereits bestehenden Eingruppierungen derjenigen Mitarbeiter, die sie als vergleichbar angesehen hat.
b) Soweit der Beteiligte zu 1 die Auffassung vertritt, die Beteiligte zu 2 verkenne, dass ihm tatsächlich die bisherige Vergütung nach § 611a Abs. 1 BGB i.V.m. § 78 S. 2 BetrVG zustehe, vermag dies eine Anwendbarkeit des § 99 BetrVG ebenfalls nicht zu begründen. Auch im Rahmen einer Prüfung anhand dieser Vorschriften findet keine Zuordnung einer tatsächlich ausgeübten Tätigkeit des Betriebsratsvorsitzenden zu einer tariflichen Vergütungsgruppe statt. Hier geht es vielmehr um die Frage der Höhe des Vergütungsanspruchs vor dem Hintergrund eines möglichen Verstoßes gegen das Begünstigungs- bzw. Benachteiligungsverbot:
aa) Nach § 78 S. 2 BetrVG dürfen die Mitglieder des Betriebsrats wegen ihrer Amtstätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Aus § 78 S. 2 BetrVG kann sich i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB ein unmittelbarer Anspruch des Betriebsratsmitglieds auf eine bestimmte Vergütung ergeben, wenn sich die Zahlung einer geringeren Vergütung als Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds wegen seiner Betriebsratstätigkeit darstellt. § 37 Abs. 4 BetrVG enthält insoweit keine abschließende Regelung über die Höhe des Arbeitsentgelts des Amtsträgers. Die Vorschrift des § 78 S. 2 BetrVG enthält ein an den Arbeitgeber gerichtetes allgemeines Verbot, ein Betriebsratsmitglied wegen der Amtstätigkeit in seiner beruflichen Entwicklung zu benachteiligen. Der Arbeitgeber muss den Mitgliedern der in § 78 S. 1 BetrVG genannten Arbeitnehmervertretungen eine berufliche Entwicklung gewährleisten, die derjenigen entspricht, die sie ohne ihre Amtstätigkeit durchlaufen hätten. Von dem Benachteiligungsverbot erfasst wird nicht nur die berufliche Tätigkeit, sondern auch das sich aus ihr ergebende Entgelt. Ein Betriebsratsmitglied, das nur infolge der Amtsübernahme nicht in eine Position mit höherer Vergütung aufgestiegen ist, kann daher den Arbeitgeber unmittelbar auf Zahlung der höheren Vergütung in Anspruch nehmen (st. Rspr., vgl. nur BAG 20. Januar 2021 – 7 AZR 52/20 – Rn. 23, juris, mwN).
Das Begünstigungsverbot des § 78 S. 2 BetrVG wiederum lässt es aber regelmäßig auch nicht zu, dem Mandatsträger wegen seiner Amtsstellung eine während der Mandatstätigkeit weiterzuzahlende Vergütung zuzusagen, die über das nach § 37 Abs. 2 bis Abs. 4 BetrVG geregelte gesetzliche Maß hinausgeht. Betriebsratsmitglieder erhielten andernfalls einen Sondervorteil gegenüber anderen Arbeitnehmern, die keine Verdiensterhöhung erlangen können. Arbeitsvertragliche Vereinbarungen, die gegen das Begünstigungs- oder Benachteiligungsverbot verstoßen, sind nach § 134 BGB nichtig (BAG 29. August 2018 – 7 AZR 206/17 – Rn. 34, juris, mwN). Die Regelung des § 78 S. 2 BetrVG dient - ebenso wie das Ehrenamtsprinzip (§ 37 Abs. 1 BetrVG) - der inneren und äußeren Unabhängigkeit der Betriebsratsmitglieder. Eine Begünstigungsabsicht ist nicht erforderlich. Für eine Begünstigung i.S.d. Vorschrift genügt die objektive Besserstellung gegenüber Nichtbetriebsratsmitgliedern. Eine nach § 78 S. 2 BetrVG untersagte Begünstigung ist jede Besserstellung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern, die nicht auf sachlichen Gründen, sondern auf der Tätigkeit als Betriebsratsmitglied beruht (vgl. nur BAG 29. August 2018 – 7 AZR 206/17 – Rn. 33, juris, mwN).
bb) Eine Überprüfung der Vergütung des freigestellten Betriebsratsmitglieds anhand des § 78 S. 2 BetrVG beinhaltet hiernach ebenfalls keine Zuordnung einer bestimmten, verrichteten Tätigkeit zu einer Entgeltgruppe nach einer bestehenden Vergütungsordnung. Vielmehr findet auch hier lediglich ein Vergleich mit anderen Mitarbeitern statt. Auf Grundlage dieses Vergleichs ist festzustellen, ob eine Begünstigung oder Benachteiligung gegeben ist.
c) Zu berücksichtigen ist des Weiteren folgendes:
Ansprüche eines Betriebsratsmitglieds aus § 37 Abs. 4 BetrVG bzw. § 78 S. 2 BetrVG sind individualrechtlicher Natur, wenngleich auf betriebsverfassungsrechtlicher Grundlage (LAG Düsseldorf 19. März 2019 – 8 TaBV 70/18 – Rn. 48, juris; vgl. auch BAG 30. Juni 1993 – 7 ABR 45/92 – Rn. 17, juris; BAG 13. November 1987 – 7 AZR 550/86 – Rn. 18, juris). Verfahren, die den Anspruch eines Betriebsratsmitglieds auf Zahlung von Arbeitsentgelt für die durch Wahrnehmung von Betriebsratsaufgaben ausgefallene berufliche Tätigkeit (§ 37 Abs. 2 BetrVG) bzw. einen Vergütungsanspruch eines gemäß § 38 BetrVG freigestellten Betriebsratsmitglieds zum Gegenstand haben, sind bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 a) ArbGG und gehören nicht zu den „Angelegenheiten aus dem Betriebsverfassungsgesetz“ gemäß § 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG. Über sie ist daher im Urteilsverfahren zu entscheiden (st. Rspr., vgl. BAG 12. Juni 2018 – 9 AZB 9/18 – Rn. 10, juris, mwN). Gleiches gilt für Klagen auf eine bestimmte Vergütung aus § 611a Abs. 2 BGB (bis zum 31. März 2017: § 611 Abs. 1 BGB) i.V.m. § 78 Satz 2 BetrVG (vgl. BAG 22. Januar 2020 – 7 AZR 222/19). Für die Darlegungs- und Beweislast im Urteilsverfahren gilt: Darlegungs- und beweisbelastet für die Vergütungsansprüche nach § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG ist grundsätzlich das Betriebsratsmitglied (BAG 4. November 2015 – 7 AZR 972/13 – Rn. 18 f., juris; LAG München 27. Oktober 2016 – 3 Sa 318/16 – Rn. 70, juris). Geht es im Rahmen des § 37 Abs. 4 BetrVG zunächst darum, eine betriebsübliche Beförderungspraxis als Voraussetzung einer entsprechenden Gehaltssteigerung darzulegen, hat das Mitglied des Betriebsrats im Urteilsverfahren unter Berücksichtigung der ihm zugänglichen Tatsachen vorzutragen, mit welchen Arbeitnehmern es aus seiner Sicht vergleichbar ist und aus welchen Umständen auf die hinreichende Wahrscheinlichkeit zu schließen ist, dass die Mehrzahl der mit ihm vergleichbaren Arbeitnehmer die behauptete Gehaltsentwicklung genommen hat (BAG 22. Januar 2020 – 7 AZR 222/19 – Rn. 23, juris, mwN). Auch für das Vorliegen einer unzulässigen Benachteiligung und eines daraus resultierenden höheren Vergütungsanspruchs gemäß § 78 S. 2 BetrVG i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB trägt das Betriebsratsmitglied die Darlegungs- und Beweislast, wobei die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast anzuwenden sind (BAG 20. Januar 2021 – 7 AZR 52/20 – Rn. 24 ff., juris; BAG 25. Juni 2014 – 7 AZR 847/12 – Rn. 36, juris).
Würde man dem Betriebsrat – obgleich kein Akt der Ein- oder Umgruppierung vorliegt - ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG auch im Rahmen der Bemessung der zutreffenden Vergütung nach § 37 Abs. 4 BetrVG - oder auch § 78 S. 2 BetrVG i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB – zubilligen, würde dies zu einer nicht sachgerechten Übertragung der an sich im Urteilsverfahren zu klärenden Streitfragen in das arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren und einer damit einhergehenden Kostenprivilegierung wie auch einer wesentlichen Veränderung der Darlegungs- und Beweislastverteilung führen; die Kostenregelungen im Urteilsverfahren würden ebenso unterlaufen wie die dort geltende Darlegungs- und Beweislastverteilung (so auch LAG Düsseldorf 19. März 2019 – 8 TaBV 70/18 – Rn. 48, juris).
d) Der freigestellte Betriebsratsvorsitzende ist entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 1 nicht schutzlos gestellt. Er hat – wie alle Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen - jederzeit die Möglichkeit, seine individualrechtlichen Vergütungsansprüche im Urteilsverfahren geltend zu machen – so hier im Parallelverfahren 7 Ca 139/22.
e) Ebenso wenig wird er durch eine Nichtanwendung des § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG mit Blick auf dessen Schutzfunktion gegenüber aktiv tätigen Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen der Beteiligten zu 2 benachteiligt. Denn die – wie aufgezeigt gerade keine Zuordnung einer verrichteten Tätigkeit des Betriebsratsvorsitzenden zu einer bestimmten Entgeltgruppe beinhaltende - Vergleichsbetrachtung der Beteiligten zu 2 im Rahmen des § 37 Abs. 4 BetrVG basiert ihrerseits auf den jeweils tarifvertraglichen Vergütungen der insgesamt 10, ihrer Ansicht nach in die Vergleichsgruppe gehörenden Mitarbeitenden. Diese wurden jedoch bereits einer Entgeltgruppe nach dem anwendbaren Vergütungstarifvertrag zugeordnet. Im Rahmen der bereits erfolgten Ein- bzw. Umgruppierungen dieser Arbeitnehmer standen dem Betriebsrat unzweifelhaft die Beteiligungsrechte nach § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG zu. Seine Kontrollfunktion konnte der Betriebsrat insoweit hinsichtlich der jeweiligen Entgeltgruppe der von der Beteiligten zu 2 als vergleichbar erachteten Arbeitnehmer bereits ausüben. Damit ist dem Schutzzweck der Vorschrift – die Sicherung einer einheitlichen und gleichmäßigen Anwendung der Vergütungsordnung und damit der innerbetrieblichen Entgeltgerechtigkeit sowie Transparenz der betrieblichen Vergütungspraxis – mit Blick auf die nicht wegen ihrer Betriebsratstätigkeit freigestellten Mitarbeiter/innen, für die allein eine Zuordnung anhand der verrichteten Tätigkeiten zu den jeweiligen Vergütungsgruppen erfolgen kann, bereits Genüge getan. Für die Frage der zutreffenden Bemessung der Vergütung des Betriebsratsvorsitzenden kommt es im Wesentlichen noch darauf an, ob die Vergleichsgruppe richtig ermittelt wurde und welche Gehaltsentwicklung hiernach als üblich anzusehen ist. Dabei handelt es sich aber – wie dargelegt - um keine mitzubeurteilende Zuordnung des freigestellten Betriebsratsmitglieds zu einer bestimmten Vergütungsgruppe, für die der Anwendungsbereich des §§ 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG nach seinem Schutzzweck dann erneut eröffnet wäre.
f) Zudem wäre die Verweisung der Beteiligten zu 2 auf die Durchführung des Verfahrens nach den §§ 99 ff. BetrVG kaum mit ihren Risiken hinsichtlich etwaiger strafrechtlicher Folgen zu vereinbaren.
Dies zum einen mit Blick auf die an die Arbeitgeberin gerichtete Sanktionsnorm des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG. Hiernach wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wer ein Mitglied des Betriebsrats um seiner Tätigkeit willen benachteiligt oder begünstigt. Zum anderen kann die rechts- und nach § 78 S. 2 BetrVG verbotswidrige Vereinbarung und Gewährung unzulässiger Vergütungsbestandteile an den Betriebsrat auch eine Untreue im Sinne des § 266 StGB darstellen (siehe auch Joussen, RdA 2018, 193; Röhrborn, ArbRAktuell 2015, 573; LG Braunschweig 28. September 2021 – 16 KLs 406 Js 59398/16 (85/19) – Rn. 158 ff., juris). Jede rechtswidrige Begünstigung von Betriebsratsmitgliedern belastet das Unternehmen mit ungerechtfertigten Kosten. Ein Geschäftsführer oder Vorstand, der derartige Leistungen zu Lasten seiner Gesellschaft anweist, verletzt im Allgemeinen seine Pflicht zur ordnungsgemäßen Betreuung des Gesellschaftsvermögens und wird so in der Regel den – zumindest objektiven - Tatbestand der Untreue nach § 266 StGB erfüllen (vgl. Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080). Beide Strafnormen - § 119 BetrVG und § 266 StGB – sind nebeneinander anwendbar (vgl. LG Braunschweig 28. September 2021 – 16 KLs 406 Js 59398/16 (85/19) – Rn. 655 - 658, juris).
Wenngleich es letztlich immer eine Frage des Einzelfalles darstellt, ob und gegebenenfalls welcher Straftatbestand erfüllt ist, und obwohl sicherlich auch bei der strafrechtlichen Würdigung die betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben nicht außer Acht bleiben, so stellt allein die Unsicherheit einer letztlich durch die Strafgerichte zu beurteilenden strafrechtlichen Relevanz eine mit dem Schutzzweck des § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG nicht zu rechtfertigende Belastung der Arbeitgeberin dar.
Diese wird auch nicht durch die Möglichkeit eines Antrags nach § 100 Abs. 1 BetrVG relativiert. Denn das Bundesarbeitsgericht hat schon grundsätzliche Bedenken geäußert, ob die Regelung des § 100 BetrVG über vorläufige personelle Maßnahmen bei Ein- und Umgruppierungen überhaupt Anwendung finden kann (BAG 27. Januar 1987 – 1 ABR 66/85 – Rn. 101, juris). Auch in der Literatur wird eine Anwendbarkeit des § 100 BetrVG auf Ein- und Umgruppierungen weit überwiegend abgelehnt (vgl. etwa Fitting/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier/Schelz, 31. Aufl. 2022, BetrVG § 100 Rn. 5; Richardi BetrVG/Thüsing, 17. Aufl. 2022, BetrVG § 100 Rn. 4; ErfK/Kania, 23. Aufl. 2023, BetrVG § 100 Rn. 1; Katharina Dahm in: Löwisch/Kaiser/Klumpp, BetrVG - Betriebsverfassungsgesetz, § 100 Vorläufige personelle Maßnahmen, Rn. 1; Ricken in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, § 100 Vorläufige personelle Maßnahmen, Rn. 2). Ob – unter Annahme einer Anwendbarkeit des § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG auf die Vergütungsbemessung nach § 37 Abs. 4 BetrVG – angesichts der strafrechtlichen Risiken ein Antrag nach § 100 Abs. 1 BetrVG ausnahmsweise vor Gericht Erfolg hätte, fällt wiederum in den Risikobereich der Arbeitgeberin.
g) Schließlich hat auch der 7. Senat des Bundesarbeitsgerichts bereits in einer Entscheidung vom 13. November 1987 (BAG 13. November 1987 – 7 AZR 550/86 – Rn. 30, juris) in einem Urteilsverfahren zu § 37 Abs. 4 BetrVG ausgeführt: „Nach dieser Zielsetzung durch den Gesetzgeber sind im Sinne eines objektiven Kriteriums solche Arbeitnehmer "als vergleichbar" anzusehen, die im Zeitpunkt der Wahl des Betriebsratsmitglieds eine im Wesentlichen gleichwertige Tätigkeit wie das Betriebsratsmitglied ausgeübt haben. Nach dem Sinn und Zweck des § 37 Abs. 4 BetrVG hat jedoch - anders als z. B. bei der Bewertung von Tätigkeiten nach tariflichen Tätigkeitsmerkmalen - im Sinne eines weiteren Kriteriums zur Feststellung der Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer auch deren jeweilige fachliche und persönliche Qualifikation Berücksichtigung zu finden.“ Mithin geht auch der 7. Senat des Bundesarbeitsgerichts davon aus, dass eine Vergütungsbemessung nach § 37 Abs. 4 BetrVG nicht mit einer Ein- oder Umgruppierung nach § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG gleichzusetzen ist.
3. Der Betriebsrat als Gremium hat nach alledem letztlich nicht über den Inhalt des individualrechtlichen Anspruchs einzelner Mitglieder aus § 37 Abs. 4 BetrVG bzw. § 611a Abs. 1 BGB i.V.m. § 78 S. 2 BetrVG mitzuentscheiden. Wenngleich eine bestehende Vergütungsordnung auch im Rahmen dieser Prüfung nicht außer Acht bleibt, so geht es dabei doch gerade nicht um die Zuordnung einer bestimmten verrichteten Tätigkeit eines einzelnen Arbeitnehmers in eine bestehende Vergütungsordnung. Dem freigestellten Betriebsratsvorsitzenden bleibt die Möglichkeit, seine Vergütungsansprüche im Urteilsverfahren überprüfen zu lassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 99 ff. BetrVG
§ 100 BetrVG
§ 101 BetrVG
§ 99 BetrVG
§ 134 BGB
§ 38 BetrVG
§ 266 StGB
§ 119 BetrVG
§ 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG
§ 37 Abs. 4, 78 S. 2 BetrVG
§ 37 Abs. 4 BetrVG
§ 611a Abs. 2 BGB
§ 78 S. 2 BetrVG
§ 99 Abs. 1 BetrVG
§ 80 Abs. 2 S. 1, 46 Abs. 2 ArbGG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 37 Abs. 4 S. 1 BetrVG
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 611a Abs. 1 BGB
§ 78 S. 1 BetrVG
§ 37 Abs. 2 bis Abs. 4 BetrVG
§ 37 Abs. 1 BetrVG
§ 37 Abs. 2 BetrVG
§ 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG
§ 78 Satz 2 BetrVG
§ 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG
§ 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG
§ 100 Abs. 1 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2007, 1080
12 TaBV 1/23
7 Ca 139/22
8 TaBV 70/18
7 ABR 14/20
7 ABR 118/09
1 ABR 4/20
7 ABR 34/09
7 ABR 123/09
4 ABR 28/18
1 ABR 13/06
1 ABR 8/84
7 AZR 222/19
7 AZR 205/15
7 AZR 52/20
7 AZR 206/17
7 ABR 45/92
7 AZR 550/86
9 AZB 9/18
7 AZR 972/13
3 Sa 318/16
7 AZR 847/12
06 Js 59398/16
1 ABR 66/85