Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-01-30, Aktenzeichen OVG 12 B 6.19
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2020:0130.OVG12B6.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Produkt-Emissionswert für die Herstellung von Schwefelsäure ist nicht vorgesehen.(Rn.40)
2. Die Umwandlung von Schwefeltrioxid (SO3) in Schwefeldioxid (SO2) stellt eine Analyse, keine Synthese dar.(Rn.53)
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 25. Januar 2019 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweiligen Vollstreckungsbetrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt im Berufungsverfahren noch die kostenlose Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen für den Zeitraum 2013 bis 2020 für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen.
Sie stellt am Standort K... u. a. Titandioxid her. Hierfür benötigt sie konzentrierte Schwefelsäure. Als Abfallprodukt fällt ein Gemisch aus verdünnter Schwefelsäure und anderen Reststoffen an. Die Dünnsäure wird durch Verdampfen des Wassers aufkonzentriert. Hierbei kristallisieren Metallsulfate aus und werden abgetrennt. Während die aufkonzentrierte Schwefelsäure sogleich wieder für die Titandioxidherstellung verwendet werden kann, werden die abgetrennten Feststoffe im Wirbelschichtverfahren bei einer Temperatur von ca. 1.000°C gespalten. Das darin enthaltene Eisensulfat (FeSO4) wird in Eisenoxid (Fe2O3) und Schwefeldioxid (SO2), Schwefeltrioxid (SO3) und Sauerstoff (O2) überführt. Die für die thermische Spaltung erforderliche Energie wird u. a. durch den Einsatz von Koks, Kohle, Schwefel und Pyrit erzeugt. Das Ofengas wird sodann abgekühlt, gereinigt und katalytisch wieder zu Schwefelsäure umgesetzt. Nach den werkseitigen Vorgaben der Klägerin soll das Gasgemisch, bevor es abgekühlt und gereinigt wird, noch einen Anteil von 0,08% Schwefeltrioxid enthalten, bezogen auf Schwefeldioxid.
Am 17. Januar 2012 beantragte die Klägerin für die streitbefangene Anlage die Zuteilung von Emissionsberechtigungen für die Handelsperiode 2013 bis 2020. Neben einer Zuteilung für die Zuteilungselemente mit Wärme-Emissionswert und Brennstoff-Emissionswert begehrte sie für etwa 35 % der gesamten Kohlenstoffdioxid-Emissionen eine Zuteilung für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen. Hierfür machte sie geltend, ein Teil der eingesetzten Kokskohle („Stoffstrom 9“) werde „zur Reduktion der metallsulfathaltigen Filtersalze eingesetzt“. Die zur Reduktion benötigten Koksmengen seien „anhand der Jahresanalytik der zu spaltenden metallsulfathaltigen Filtersalze berechnet“.
Die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) teilte der Klägerin mit Bescheid vom 17. Februar 2014 für den Betrieb der Anlage ‚Schwefelsäurebetrieb „Spaltanlage“‘ insgesamt 315.563 Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2013 bis 2020 zu. Hiervon entfielen insgesamt 182.555 Emissionsberechtigungen auf Zuteilungselemente mit Wärme-Emissionswert und 133.008 Berechtigungen auf das Zuteilungselement mit Brennstoff-Emissionswert. Eine Zuteilung für Prozessemissionen lehnte die DEHSt ab, weil der Zweck der Wärmebereitstellung überwiege. Stattdessen berücksichtigte sie die anteilige Brennstoffenergie, die die Klägerin als Prozessemissionen geltend gemacht hatte, im Rahmen der Zuteilung für ein Element mit Brennstoff-Emissionswert.
Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 7. August 2015 zurück. Die Tatbestandsvoraussetzungen für die Zuteilung nach einem Zuteilungselement für Prozessemissionen lägen nicht vor. Der Einsatz der fossilen Brennstoffe sei dem vorrangigen Zuteilungselement mit Brennstoff-Emissionswert zuzuordnen. Er bestimme ferner die chemischen Reaktionen zu Schwefeldioxid nicht mit, da diese bei einer Temperatur von 1.000°C von selbst abliefen. Eine Reduktion von Metallverbindungen liege nicht vor. Einer Zuteilung nach § 2 Nr. 29 Buchst. b dd oder ee der Zuteilungsverordnung 2020 (ZuV 2020) stehe entgegen, dass die Kohlenstoffmenge überwiegend zur Wärmeerzeugung genutzt werde.
Die daraufhin erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 25. Januar 2019 abgewiesen. Der auf die Verpflichtung zur unbedingten Zuteilung weiterer 89.877 Emissionsberechtigungen gerichtete Hauptantrag habe keinen Erfolg, weil das Gericht wegen Art. 11 Abs. 3 der Emissionshandelsrichtlinie und Art. 15 Abs. 4 des Beschlusses der Kommission 2011/278/EU vom 27. April 2011 (im Folgenden: Beschluss 2011/278/EU) nicht befugt sei, eine unbedingte Verpflichtung der nationalen Zuteilungsbehörde auszusprechen.
Der zulässige Hilfsantrag sei unbegründet. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Neubescheidung bezüglich der Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen. In Betracht komme nur ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen gemäß § 2 Nr. 29 Buchst. b ZuV 2020, wobei dessen Tatbestände nach den Buchstaben bb und cc von vornherein ausschieden, weil nicht die Entfernung von Unreinheiten aus Metallen oder Metallverbindungen bzw. die Zersetzung von Karbonaten in Rede stehe. Ob der Wortlaut sonstiger Tatbestände eines Zuteilungselements mit Prozessemissionen erfüllt sei, könne dahinstehen. Denn die weiteren Voraussetzungen für eine Zuteilung für ein Anlagenteil mit Prozessemissionen seien nicht gegeben:
Der Begriff des Zuteilungselements mit Prozessemissionen in § 2 Nr. 29 ZuV 2020 sei unter Berücksichtigung der Ziele des Systems des Emissionshandels sowie der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auszulegen. Eine Zuteilung für Prozessemissionen trage dem Umstand Rechnung, dass für die Herstellung bestimmter Produkte Produktionsverfahren erforderlich seien, bei denen unvermeidbar Treibhausgase entstünden. Infolge dessen sei eine Verminderung von Prozessemissionen allein durch eine Verminderung des Produktionsumfangs möglich. So habe bereits § 13 Abs. 2 Satz 1 des Zuteilungsgesetzes 2007 prozessbedingte Emissionen als Freisetzungen von Kohlendioxid in die Atmosphäre definiert, bei denen das Kohlendioxid als Produkt einer chemischen Reaktion entstehe, die keine Verbrennung sei.
In der gegenwärtigen dritten Zuteilungsperiode sei des Weiteren gemäß Erwägungsgrund 1 des Beschlusses 2011/278/EU sicherzustellen, dass durch die Art der kostenlosen Zuteilung Anreize für die Reduzierung der Emissionen von Treibhausgasen geschaffen würden. Dabei sei den effizientesten Techniken, Ersatzstoffen bzw. alternativen Herstellungsprozessen etc. insoweit Rechnung zu tragen, dass keine Anreize für eine Erhöhung der Emissionen geboten würden. Der Kürzungsfaktor von 0,97 gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c ZuV 2020 biete lediglich einen ersten Anreiz für Einsparungen, sei aber nicht erschöpfend. Liege wie hier der Fall vor, dass in einem Prozessemissionen generierenden Fertigungsprozess tatsächlich nicht die effizientesten Techniken zum Einsatz kämen, die prozessbedingten Emissionen vielmehr vermeidbar seien, könne eine Zuteilung von Emissionszertifikaten für Prozessemissionen nicht erfolgen.
Mit ihrer fristgerecht erhobenen und begründeten Berufung macht die Klägerin geltend, das Verwaltungsgericht formuliere mit der Forderung, eine Zuteilung für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen könne nur für auch beim Einsatz der klimafreundlichsten Techniken unvermeidbare Emissionen erfolgen, zu Unrecht ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 2 Nr. 29 Buchst. b ZuV 2020. Wortlaut und Begründung der Zuteilungsverordnung 2020 gäben dafür nichts her. Der Anreiz für eine Verwendung effizienter Techniken werde ausweislich der Verordnungsbegründung vielmehr allein durch die vorgesehene Multiplikation der Aktivitätsrate mit dem Faktor 0,97 geschaffen. Hierfür spreche auch der Erwägungsgrund 12 des Beschlusses 2011/278/EU, während sich der vom Verwaltungsgericht ins Feld geführte Erwägungsgrund 1 dieses Beschlusses auf Produkt-Benchmarks beziehe, nicht aber auf eine Zuteilung für prozessbedingte Emissionen.
Dessen ungeachtet entspreche die Anlage der Klägerin dem aktuellen Stand der Technik. Sie diene in erster Linie zur Herstellung von Titandioxid, nicht zur Herstellung von Schwefelsäure. Als solche weise sie die größtmögliche Effizienz auf und werde auch im entsprechenden BREF I... angeführt. Die praktizierte Spaltung der gelösten Metallsulfate im Wirbelschichtverfahren stelle für die in Frage stehenden Mengen den Stand der Technik dar. Der von der Beklagten herangezogene und vom Verwaltungsgericht aufgegriffene Vergleich der Anlage der Klägerin mit weiteren Anlagen zur Herstellung bzw. Aufbereitung von Schwefelsäure verkenne, dass die Klägerin durch die Wiederverwertung der bei der Titandioxidherstellung anfallenden Filtersalze eine möglichst umweltschonende Produktion der Farbpigmente gewährleiste, bei der der Einsatz fester Stoffe notwendig sei. Eine Umstellung der Produktionsweise sei der Klägerin entgegen der Beklagten und dem Verwaltungsgericht technisch nicht möglich und wirtschaftlich nicht zumutbar.
Entgegen der Beklagten sei eine Aufteilung der Stoffströme in der Anlage der Klägerin nach ihrem Wärme- und Reduktionsanteil möglich. Eine Hierarchie der Zuteilungselemente dergestalt, dass eine Zuteilung für ein Anlagenteil mit Prozessemissionen ausscheide, soweit eine Zuteilung für eine der sonstigen beiden Fall-Back-Methoden möglich sei, bestehe nicht.
Die Voraussetzungen für eine Zuteilung nach § 2 Nr. 29 Buchst. b ZuV 2020 lägen vor, weshalb die Klägerin bei einem Anteil stofflich genutzten Kohlenstoffs von 35% eine Mehrzuteilung von 48.536 Emissionsberechtigungen beanspruchen könne:
Insbesondere erfülle der anteilig als Reduktionsmittel eingesetzte Kohlenstoff die Voraussetzungen des § 2 Nr. 29 Buchst. b ff ZuV 2020. Es finde eine Reduktion des Nichtmetalloxids Schwefeltrioxid statt, indem es durch die Reaktion mit Kohlenstoff(monoxid) zu Schwefeldioxid reduziert werde. Entgegen der Beklagten laufe nicht lediglich eine thermische Spaltung des Schwefeltrioxids ab. Der Kohlenstoffanteil, der als Prozessemission eingestuft werde, werde tatsächlich äquimolar zur Menge an reduziertem Produkt eingesetzt. Die Funktion des Reduktionsmittels liege gerade in der chemischen Bindung des überschüssigen Sauerstoffs, der sich in Form von Schwefeltrioxid und freiem Sauerstoff in der Ofenatmosphäre befinde, und nicht in der Erhöhung der Reaktionstemperatur. Das Kohlenstoffdioxid entstehe unmittelbar aus der von § 2 Nr. 29 Buchst. b ff ZuV 2020 erfassten Reduktion des Schwefeltrioxids.
Für eine Zuteilung nach § 2 Nr. 29 Buchst. b ff ZuV 2020 sei irrelevant, ob der eingesetzte Kohlenstoff primär der Wärmeerzeugung diene. Anders als § 2 Nr. 29 Buchst. b dd und ee ZuV 2020 verlange Doppelbuchstabe ff nicht, dass der Hauptzweck nicht die Wärmeerzeugung sei. Soweit die Beklagte auf die in der dritten Handelsperiode noch nicht geltende Regelung in Art. 2 Abs. 10 Buchst. f der Delegierten Verordnung (EU) 2019/331 der Kommission vom 19. Dezember 2018 (im Folgenden: DVO (EU) 2019/331) abstelle, gehe sie zu Unrecht davon aus, dass es sich hierbei lediglich um eine Präzisierung der bisherigen Rechtslage handele.
Hilfsweise sei anzunehmen, dass es sich bei den in der Anlage anfallenden Emissionen um Prozessemissionen im Sinne des § 2 Nr. 29 Buchst. b aa ZuV 2020 handele. Bei den eingesetzten Metallsulfaten handele es sich um Metallsulfatverbindungen, die aus dem Recycling der Dünnsäure stammten. Aus dem Wortlaut der Norm gehe nicht hervor, dass hiervon allein eine Reduktion des Metallatoms erfasst sein solle. Daher könne sich die Reduktion auf das Gesamtmolekül als Eisensulfat beziehen, sodass die vollständige Reduktion des Schwefels zum Schwefeldioxid erfasst sei. Als Summenformel beschrieben ergebe sich die Reaktion 2 FeSO4 + CO → Fe2O3 + 2 SO2 + CO2. Dass die Kohlenstoffdioxidemissionen aus einer chemischen Reduktion von Metallverbindungen „resultieren“ müssten, schließe nicht aus, dass zwischen dieser Reduktion und der Bildung des Kohlenstoffdioxids eine weitere Reduktion stattfinde.
Weiterhin sei hilfsweise davon auszugehen, dass die streitigen Kohlenstoffdioxidemissionen dem Anwendungsbereich des § 2 Nr. 29 Buchst. b dd ZuV 2020 unterfielen. Der Begriff der Synthese erfordere nicht zwangsläufig eine Vergrößerung eines Moleküls und die vollständige Aufnahme der Rohstoffe in das neue Molekül, sondern beschreibe lediglich einen notwendigen chemischen Vorgang, der durch rein physikalische Vorgänge nicht erreichbar wäre. Vom Begriff umfasst sei daher auch die „Elimination“, also die Abspaltung von einem Molekül und damit dessen Verkleinerung. Daher sei auch die Umsetzung des Schwefeltrioxids zu Schwefeldioxid eine Synthese, deren Hauptzweck nicht die Wärmeerzeugung sei, sondern die Bindung des Sauerstoffs und damit die Unterstützung des Spaltprozesses.
Jedenfalls seien die Emissionen als solche im Sinne des § 2 Nr. 29 Buchst. b ee ZuV 2020 anzusehen. Der Einsatz des Kohlenstoffs im Wirbelschichtofen stelle eine Verwendung kohlenstoffhaltiger Zusatzstoffe im Sinne dieser Regelung dar. Daran ändere nichts, dass er dem Produkt oder Zwischenprodukt nicht unmittelbar hinzugefügt werde. Es genüge, dass er einen positiven Einfluss auf den Herstellungsprozess der Schwefelsäure habe. Sein Hauptzweck sei nicht die Wärmeerzeugung.
Die Klägerin beantragt,
1. das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 25. Januar 2019 zu ändern und die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der Deutschen Emissionshandelsstelle vom 17. Februar 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. August 2015 zu verpflichten, die Klägerin hinsichtlich ihres Zuteilungsantrags vom 17. Januar 2012 für die Anlage „Schwefelsäurebetrieb Spaltanlage“ in Krefeld unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden;
2. die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält die Voraussetzungen des § 2 Nr. 29 Buchst. b ff ZuV 2020 nicht für gegeben. Das kohlenstoffhaltige Material diene in der Anlage der Klägerin der Erzeugung der für den Spaltprozess erforderlichen Wärme. Die thermische Spaltung des Eisensulfats erfolge bei einer Reaktionstemperatur von 1.000°C von selbst. Es finde jedenfalls ganz überwiegend keine Reduktion des Schwefeltrioxids statt, sondern eine separate Verbrennung von Koks mit Sauerstoff.
Zudem diene das kohlenstoffhaltige Material hauptsächlich der Wärmeerzeugung. Dem Begriff der Reduktion wohne bereits inne, dass der Hauptzweck nicht die Wärmeerzeugung sei, während dies bei anderen Fallgruppen des § 2 Nr. 29 Buchst. b ZuV 2020 nicht der Fall und daher eine gesetzliche Klarstellung bereits für die dritte Handelsperiode erforderlich gewesen sei. Soweit Art. 2 Abs. 10 Buchst. f DVO (EU) 2019/331 nunmehr ausdrücklich erfordere, dass der Hauptzweck nicht die Wärmeerzeugung sei, handele es sich mithin lediglich um eine Klarstellung, nicht aber um eine Neuordnung der bisherigen Regelung.
Dessen ungeachtet sei dem Verwaltungsgericht darin beizupflichten, dass eine Zuteilung für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen nur in Betracht komme, soweit diese Emissionen nicht vermeidbar seien, was bei der Herstellung von Schwefelsäure jedoch der Fall sei.
Eine chemische oder elektrolytische Reduktion von Metallverbindungen i. S. d. § 2 Nr. 29 Buchst. b aa ZuV 2020 liege nicht vor. Bei der Umwandlung des Eisensulfats zu Eisenoxid werde die Metallverbindung vielmehr oxidiert. Auch insoweit fehle es an einer Berechnung der Klägerin dazu, wie hoch der Einsatz von kohlenstoffhaltigem Material sein müsse, damit eine direkte Reaktion mit Schwefeltrioxid zu Schwefeldioxid messbar stattfinde. Tatsächlich verschiebe sich die Lage des chemischen Gleichgewichts zwischen SO2, SO3 und O2 thermisch allein in Abhängigkeit der Umgebungsbedingungen, mithin auch durch den Zusatz nicht kohlenstoffhaltiger Materialien, die die Konzentration an molekularem Sauerstoff im Reaktionsraum absenkten. Ein „Resultieren“ erfordere hingegen eine Unmittelbarkeit zwischen der chemischen Reduktion und der Entstehung von Kohlenstoffdioxid, woran es fehle.
Ebenso wenig sei eine Synthese im Sinne des § 2 Nr. 29 Buchst. b dd ZuV 2020 gegeben. Auch insoweit fehle es an einem „Resultieren“ im genannten Sinne. Darüber hinaus diene der Einsatz des Kohlenstoffs überwiegend der Wärmeerzeugung.
Eine Zuteilung nach § 2 Nr. 29 Buchst. b ee ZuV 2020 scheide aus, weil es sich beim Einsatz des kohlenstoffhaltigen Materials nicht um Zusatzstoffe im Sinne dieser Regelung handele, sondern um Brennstoff zur Erzeugung von Wärme.
Im Übrigen nehme die Klägerin eine unzulässige Aufteilung von Stoffströmen vor. Eine Aufgliederung der Anlage in mehrere Anlagenteile komme nur in Betracht, soweit es für die kostenlose Zuteilung erforderlich sei, insbesondere zur Vermeidung einer Doppelzuteilung; die Anlagenteile sollten dabei soweit wie möglich mit den physischen Teilen der Anlage übereinstimmen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakten des hiesigen wie des Verfahrens OVG 12 B 5.19 und auf die die Klägerin betreffenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen, die vorgelegen haben und, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung des Senats gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
A. Im Hinblick auf das Erfordernis einer Beteiligung der Europäischen Kommission nach Art. 11 Abs. 3 der Emissionshandelsrichtlinie 2003/87/EG (EHRL) und Art. 15 Abs. 4 Beschluss 2011/278/EU ist der auf Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung der Klägerin gerichtete Klageantrag zulässig, obwohl der Beklagten bei der Zuteilung von Emissionsberechtigungen kein Ermessen zusteht (vgl. Urteil des Senats vom 17. Mai 2018 – OVG 12 B 20.17 – juris Rn. 32 f.).
B. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Klägerin kann eine weitere Zuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen nicht beanspruchen, § 125 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 113 Abs. 5 VwGO.
Anspruchsgrundlage für den Anspruch auf Zuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen ist § 9 Abs. 1 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes vom 21. Juli 2011 (BGBl. I S. 1475) in der zuletzt durch Gesetz vom 18. Juli 2017 (BGBl. I S. 2745) geänderten Fassung (TEHG 2011). Die durch Art. 1 Nr. 9 des Gesetzes zur Anpassung der Rechtsgrundlagen für die Fortentwicklung des Europäischen Emissionshandels vom 18. Januar 2019 (BGBl. I S. 37; TEHG 2019) geänderte Fassung des § 9 TEHG 2019 findet nach § 34 Abs. 2 Satz 2 TEHG 2019 erst auf Zuteilungen für die Zuteilungsperiode ab dem 1. Januar 2021 Anwendung. Als Betreiberin einer Anlage zur Verbrennung von Brennstoffen mit einer Gesamtfeuerungswärmeleistung von mehr als 20 Megawatt unterfällt die Klägerin dem Anwendungsbereich des TEHG 2011 (§ 2 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Anhang 1 Teil 2 Nr. 1 TEHG 2011).
Nach § 9 Abs. 1 TEHG 2011 erhalten Anlagenbetreiber eine Zuteilung von kostenlosen Emissionsberechtigungen nach Maßgabe der Grundsätze des Art. 10a Abs. 1 bis 5, 7 und 11 bis 20 EHRL und des Beschlusses 2011/278/EU der Kommission. § 10 TEHG 2011 ermächtigt die Bundesregierung dazu, die Einzelheiten der Zuteilung in einer Rechtsverordnung zu regeln. Diese hat mit dem Erlass der Zuteilungsverordnung 2020 (vom 26. September 2011, BGBl. I S. 1921) davon Gebrauch gemacht.
I. Gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c ZuV 2020 ergibt sich die vorläufige Anzahl Berechtigungen für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen aus der prozessbedingten Aktivitätsrate nach § 8 Abs. 5 ZuV 2020 multipliziert mit dem Faktor 0,97. Wann ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen vorliegt, regelt das nationale Recht in § 2 Nr. 29 ZuV 2020, der inhaltlich von Art. 3 Buchst. h Beschluss 2011/278/EU nicht abweicht, weshalb sich Vorrangfragen insoweit nicht stellen (vgl. Urteil des Senats vom 12. November 2019 – OVG 12 B 35.18 – juris Rn. 41).
Keiner Entscheidung bedarf, ob § 3 Abs. 1 ZuV 2020 mit der Festlegung einer Rangfolge auch innerhalb der drei Fall-Back-Methoden über Art. 10 Abs. 2 Buchst. b Beschluss 2011/278/EU hinausgeht (zukünftig eine solche Rangfolge bestimmend Art. 10 Abs. 2 DVO (EU) 2019/331; vgl. im Übrigen auch EuGH, Urteil vom 18. Januar 2018 – C-58/17 – juris Rn. 36: „letzte sogenannte „Fall-Back“-Methode“). Ebenso wenig bedarf der Klärung, ob einer Zuteilung für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen bereits der Umstand entgegensteht, dass die Klägerin in ihrer Schwefelsäureanlage mit Braunkohle nicht den klimafreundlichsten Brennstoff einsetzt und damit der Zielsetzung des Emissionshandels widerspreche, wie das Verwaltungsgericht meint.
II. Denn die Produktionsweise der Klägerin und die Art ihrer Antragstellung im Zuteilungsverfahren rechtfertigen nicht die die Annahme eines Zuteilungselements mit Prozessemissionen i. S. d. § 2 Nr. 29 Buchst. b ZuV 2020.
1. Die Klägerin stützt ihre Forderung in erster Linie auf § 2 Nr. 29 Buchst. b ff ZuV 2020. Danach liegt ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen vor bei einer Zusammenfassung von Kohlen(stoff)dioxid-Emissionen, die außerhalb der Systemgrenzen eines Zuteilungselements mit Produkt-Emissionswert auftreten und aus einer chemischen oder elektrolytischen Reduktion von Halbmetalloxiden oder Nichtmetalloxiden wie Siliziumoxiden und Phosphaten resultieren. Der Beschluss 2011/278/EU sieht einen Produkt-Emissionswert für die Herstellung von Schwefelsäure nicht vor.
a) Bei Schwefeltrioxid handelt es sich um ein Nichtmetalloxid. Geht Kohlenstoffmonoxid hiermit eine Reaktion ein, die zu Schwefeldioxid und Kohlenstoffdioxid führt (SO3 + CO → SO2 + CO2), liegt eine Reduktion des Nichtmetalloxids vor. Für einen Zuteilungsanspruch kommt indes der Anteil des bei 1.000°C bereits in Schwefeldioxid aufgespaltenen Schwefeltrioxids nicht in Betracht, weil es insoweit an einer Reduktion fehlt (vgl. insoweit zur Fallgruppe dd Urteil des Senats vom 12. November 2019, a. a. O. juris Rn. 42 ff.). Das verkennt auch die Klägerin nicht.
Allerdings ist die Aufspaltung von Schwefeltrioxid in Schwefeldioxid reversibel. Ohne die nicht reversible Bindung des Sauerstoffs durch Kohlenstoff könnte sich (bei Vorhandensein eines erforderlichen Katalysators) folglich bei der prozesstechnisch notwendigen Abkühlung des Gasgemisches der Anteil des Schwefeltrioxids im thermodynamischen Gleichgewicht wieder erhöhen. Die Bindung freien Sauerstoffs im Ofengas durch die Reaktion mit Kohlenstoff bzw. Kohlenstoffmonoxid mag dazu beitragen, dass sich der Anteil an Schwefeltrioxid infolge der Abkühlung des Gases nicht wieder erhöht. Entgegen der Klägerin erlaubt diese chemische Reaktion jedoch weder eine Zuteilung nach der Fallgruppe ff noch, wie auszuführen sein wird, nach einer sonstigen Fallgruppe des § 2 Nr. 29 Buchst. b ZuV 2020.
Erforderlich für eine Zuteilung für dieses Zuteilungselement ist vielmehr, dass die Kohlenstoffdioxidemissionen direkt und unmittelbar aus der in den jeweiligen Fallgruppen genannten chemischen Reaktion resultieren. Wie der Senat für die Fallgruppe dd der Regelung bereits ausgeführt hat (a. a. O. Rn. 45), wird dieses Erfordernis durch die Neufassung der Regelung in Art. 2 Abs. 10 DVO (EU) 2019/331 lediglich ausdrücklich klargestellt, gilt jedoch in gleicher Weise bereits für Art. 3 Buchst. h des Beschlusses 2011/278/EU.
Für die hier in Frage stehende Fallgruppe ff gilt nichts anderes. Bei der chemischen Reaktion von Kohlenstoff(monoxid) und Sauerstoff entsteht direkt und unmittelbar Kohlenstoffdioxid. Hierbei handelt es sich jedoch nicht um die chemische Reduktion eines Nichtmetalloxids. Eine Zuteilung nach der Fallgruppe ff kommt mithin – neben einer Zuteilung für den bei 1.000°C noch nicht thermisch gespaltenen Anteil des Schwefeltrioxids – allenfalls noch für denjenigen Anteil des stofflich eingesetzten Kohlenstoffs in Betracht, der in der Abkühlungsphase unmittelbar mit dem sich infolge der Gleichgewichtsherstellung neu gebildeten Schwefeltrioxid reagiert und diesen (ggf. erneut) zu Schwefeldioxid reduziert.
b) Daran gemessen hat die Klägerin im Zuteilungsverfahren die Voraussetzungen für eine Zuteilung für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen, namentlich für eine solche nach Fallgruppe ff, nicht hinreichend plausibel dargelegt.
Für die Berechnung des Anteils von ca. 35% stofflich bedingter Kohlenstoffdioxid-Emissionen wurde von der Klägerin „der physikalisch-chemisch kalkulative Ansatz“ gewählt (S. 82 des Zuteilungsantrags). Er basiert auf Reaktionsgleichungen zu den ermittelten Hauptkomponenten des Filtersalzes unter Berücksichtigung der Molmassenverhältnisse des eingesetzten Kohlenstoffs (vgl. die Erklärung zur Berechnung der Prozessemissionen im Spaltprozess des Wirbelofens, Blatt 490 f. des Verwaltungsvorgangs). Auch das von der Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren auszugsweise und im Berufungsverfahren nunmehr vollständig vorgelegte Gutachten der Universität D...– Fachgebiet T... – aus dem Jahr 1998 basiert auf einer „reaktionstechnischen Modellannahme“, räumt allerdings ein, dass eine funktionelle Zuordnung von stofflicher und energetischer Nutzung des Kohlenstoffs „auf theoretischem Wege prinzipiell nicht festgestellt werden“ könne (Teil 1 S. 12 des Gutachtens). Daher basiert es (notwendigerweise) auf Unterstellungen, die für sich genommen eine Zuteilung nicht rechtfertigen. Für die von der Klägerin angestellte Berechnung gilt im Grundsatz nichts anderes, auch wenn die Klägerin im hiesigen Zuteilungsverfahren – anders als die Rechtsvorgängerin der Klägerin im Verfahren OVG 12 B 5.19 – jedenfalls die stoffliche Zusammensetzung der Filtersalze während des Bezugszeitraums in Ansätzen ermittelt und berücksichtigt hat.
Denn weitere wesentliche Faktoren für die Menge stofflich eingesetzten Kohlenstoffs bleiben bei einer reaktionstechnischen Berechnung unberücksichtigt. Dass die werkseitige Forderung eines Schwefeltrioxidanteils von 0,08% des vorhandenen Schwefeldioxids tatsächlich während des (gesamten) Bezugszeitraums erfüllt wurde, kann bei einer reaktionstechnischen Berechnung nur unterstellt werden, hat ausweislich des genannten Gutachtens aber erhebliche Auswirkungen auf die erforderliche Menge des stofflich einzusetzenden Kohlenstoffs (s. Teil 1 S. 21 des Gutachtens). Ferner räumt die Klägerin ein, dass bei einer Temperatur von 1.000°C „rund 90%“ des Schwefeltrioxids in Schwefeldioxid und Sauerstoff zerfallen seien (Anlage K 13 zum Schriftsatz vom 19. Juli 2018, S. 6). Ausweislich des vorgelegten Gutachtens findet in der Abkühlungsphase eine erneute Bildung von Schwefeltrioxid jedoch nur statt, sofern im Ofengas eine hinreichende Menge Eisenoxidstaubs vorhanden ist, der für die Rückbildung als Katalysator erforderlich ist (Teil 1 S. 10 f. des Gutachtens). Auch dies kann in einer reaktionstechnischen Berechnung nur unterstellt werden.
Vor allem aber lässt eine solche theoretische Berechnung nicht erkennen, welcher Anteil des Kohlenstoffs der unmittelbaren Reduktion des Schwefeltrioxids einerseits und der Bindung des im Gas vorhandenen freien Sauerstoffs durch Kohlenstoff(monoxid) andererseits dient (vgl. hierzu Teil 2 S. 12 f. des Gutachtens, ferner Anlage K 13 zum Schriftsatz vom 19. Juli 2018, S. 6 sowie die entsprechende Angabe der Klägerin in der mündlichen Verhandlung). Eine solche Unterscheidung wäre nur entbehrlich, wenn beide Prozesse, quasi im Wege einer Wahlfeststellung, alternativ jeweils einer der Fallgruppen des § 2 Nr. 29 Buchst. b ZuV 2020 zugeordnet werden müssten. Das ist nach dem Folgenden jedoch nicht der Fall.
Anders als die in § 2 Nr. 29 Buchst. b ff ZuV 2020 beispielhaft genannten – nicht reversiblen – Reduktionen von Siliziumoxiden und Phosphaten, bei denen allein aus der Menge der Reaktanden und des Produkts die Menge des infolge der ablaufenden Reduktionen entstehenden Kohlenstoffdioxids verlässlich bestimmt werden kann, erlauben Gleichgewichtsreaktionen der hier vorliegenden Art mit einer Vielzahl von Einflüssen auf die Entstehung des Kohlenstoffdioxids eine hinreichend plausible Bildung eines Zuteilungselements mit Prozessemissionen in Gestalt reaktionstechnischer Berechnungen nicht.
Eine weitergehende Substantiierung des Zuteilungsantrags dürfte der Klägerin technisch nicht möglich sein, ist dessen ungeachtet jedenfalls rechtlich ausgeschlossen. Gemäß § 9 Abs. 2 Satz 2 TEHG 2011 in Verbindung mit der im elektronischen Bundesanzeiger erfolgten Bekanntmachung nach § 9 Abs. 2 Satz 2 und § 23 Satz 5 TEHG 2011 vom 11. Januar 2011 waren Anträge auf Zuteilung von kostenlosen Emissionsberechtigungen für Anlagen bis zum 23. Januar 2012 zu stellen. Nach § 9 Abs. 2 Satz 4 TEHG 2011 besteht bei einem verspäteten Antrag kein Anspruch auf kostenlose Zuteilung. Die Regelung des § 9 Abs. 2 Satz 2 TEHG 2011 ist, auch unter Berücksichtigung des Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatzes, mit Unionsrecht vereinbar und hat zur Folge, dass eine nachträgliche Korrektur des Zuteilungsantrags nicht möglich ist (EuGH, Urteil vom 22. Februar 2018 – C-572/16 – INEOS Köln GmbH, CURIA Rn. 42 ff.).
2. Die Klägerin kann eine Zuteilung auch nicht für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen im Sinne des § 2 Nr. 29 Buchst. b dd ZuV 2020 beanspruchen.
Danach handelt es sich um ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen bei einer Zusammenfassung von Kohlenstoffdioxid-Emissionen, die außerhalb der Systemgrenzen eines Zuteilungselements mit Produkt-Emissionswert auftreten und die aus chemischen Synthesen resultieren, bei denen das kohlenstoffhaltige Material an der Reaktion teilnimmt und deren Hauptzweck nicht die Wärmeerzeugung ist.
Wie der Senat bereits dargelegt hat, sind bei sachgerechter Auslegung unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Regelung davon allein Fälle erfasst, in denen das zu produzierende Produkt oder Zwischenprodukt nur im Wege einer Synthese hergestellt werden kann, bei der das kohlenstoffhaltige Material an dieser Synthese teilnimmt und bei der zwangsläufig Kohlenstoffdioxid entsteht (Urteil vom 12. November 2019, a. a. O. juris Rn. 42 ff.). Die Aufspaltung der (verunreinigten) Salze, namentlich des Eisen- und des Magnesiumsulfats, stellt eine Analyse dar, keine Synthese. Gleiches gilt für die Umwandlung von Schwefeltrioxid (SO3) in Schwefeldioxid (SO2). Die einzige denkbare Synthese, an der kohlenstoffhaltiges Material teilnimmt, findet bei der Umwandlung des Kohlenstoffmonoxids zu Kohlenstoffdioxid statt. Hierbei handelt es sich jedoch nicht um die Herstellung eines Produkts oder Zwischenprodukts, sondern um die vollständige Verbrennung des zunächst nur unvollständig oxidierten Kohlenstoffmonoxids. Als Zwischenprodukt lässt sich allenfalls Schwefeldioxid ansehen, welches indes im Wege einer Analyse entsteht.
3. Des Weiteren kann die Klägerin keine Zuteilung für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen im Sinne des § 2 Nr. 29 Buchst. b ee ZuV 2020 beanspruchen. Dazu müssten die in Ansatz gebrachten Kohlenstoffdioxid-Emissionen aus der Verwendung kohlenstoffhaltiger Zusatzstoffe oder Rohstoffe resultieren, deren Hauptzweck nicht die Wärmeerzeugung ist. Das ist nicht der Fall:
Bei dem zur Reduktion des Schwefeltrioxids bzw. zur Bindung freien Sauerstoffs im Gasgemisch eingesetzten Kohlenstoff handelt es sich entgegen der Klägerin nicht um einen Zusatzstoff im Sinne der Norm. Wie sie selbst vorträgt, wird ein Zusatzstoff Produkten zugesetzt, um einen positiven Einfluss u. a. auf den Herstellungsprozess zu haben. Hier mag der eingesetzte Kohlenstoff einen positiven Einfluss auf die Produktherstellung haben. Er wird aber dem Produkt nicht zugesetzt, sondern im Brennofen eingesetzt, um freien Sauerstoff zu binden. (Soweit er der unmittelbaren Reduktion des Schwefeltrioxids dienen soll, ordnet auch die Klägerin ihn der Fallgruppe ff zu, nicht der Fallgruppe ee.) Wollte man demgegenüber die Kohlenstoffdioxid-Emissionen aus der Synthese von Kohlenstoff(monoxid) und Sauerstoff der Fallgruppe ee zuordnen, umginge man die zuvor dargelegte Restriktion bei der Anwendung der Fallgruppe dd (siehe zuvor zu 2) und würde missachten, dass Art. 3 Buchst. h des Beschlusses 2011/278/EU nicht weit, sondern eng auszulegen ist (EuGH, Urteil vom 18. Januar 2018, a. a. O. Rn. 36).
Dessen ungeachtet dient der eingesetzte Kohlenstoff überwiegend zur Wärmeerzeugung für die thermische Spaltung. Entgegen der Klägerin ist insoweit nicht lediglich auf den Teil des Kohlenstoffs abzustellen, der zur Sauerstoffbindung dienen soll (zutreffend Guidance Document n°2 on the harmonized free allocation methodology for the EU-ETS post 2012, S. 15). Der Wortlaut der Norm gibt dafür nichts her. Es würde das Ausschlusskriterium auch weitgehend seiner Funktion berauben.
4. Die Klägerin kann auch eine Zuteilung für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen im Sinne des § 2 Nr. 29 Buchst. b aa ZuV 2020 nicht beanspruchen. Kohlenstoffdioxidemissionen, die direkt und unmittelbar aus einer chemischen oder elektrolytischen Reduktion von Metallverbindungen in Erzen, Konzentraten oder Sekundärstoffen resultieren, liegen nicht vor.
Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass das Eisensulfat die Oxidationszahl +2 aufweist, während das Eisenoxid die Oxidationszahl +3 hat. Die Metallverbindung hat mithin nach der Reaktion eine höhere, keine niedrigere Oxidationszahl, weshalb eine Oxidation vorliegt, keine Reduktion. Kohlenstoffdioxid entsteht allenfalls aus einer Reduktion von Schwefeltrioxid, welches aber keine Metallverbindung ist. Da die Annahme eines Zuteilungselements mit Prozessemissionen ein unmittelbares Resultieren der Kohlenstoffdioxid-Emissionen aus den genannten Prozessen voraussetzt, genügt dies für die Annahme eines Zuteilungselements der Fallgruppe aa nicht.
C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 TEHG
§ 10 TEHG 2011
§ 167 VwGO
§ 2 Nr. 29 ZuV 2020
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 34 Abs. 2 Satz 2 TEHG
§ 9 Abs. 1 TEHG 2011
§ 8 Abs. 5 ZuV 2020
§ 3 Abs. 1 ZuV 2020
§ 9 Abs. 2 Satz 2 TEHG 2011
§ 23 Satz 5 TEHG 2011
§ 9 Abs. 2 Satz 4 TEHG 2011
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 2 Nr. 29 Buchst. b dd oder ee der Zuteilungsverordnung
§ 13 Abs. 2 Satz 1 des Zuteilungsgesetzes
§ 2 Nr. 29 Buchst. b ZuV 2020. Wortlaut und Begründung der Zuteilungsverordnung
Art. 10 Abs. 2 DVO
Art. 2 Abs. 10 DVO

Zitierte Entscheidungen: 10 K 413.15
12 B 5.19
12 B 20.17
12 B 35.18
2 DVO (EU) 2019/33
10 DVO (EU) 2019/33