Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-04-01, Aktenzeichen 1 L 26/19.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2019:0401.1L26.19.KS.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die mit Stellenausschreibung vom 30.08.2018 unter lfd. Nr. 36 ausgeschriebene Stelle für eine „Amtsinspektorin/oder einen Amtsinspektor“ bei dem Landgericht ........ zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
Der Streitwert wird auf 8.292,75 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller steht als Justizhauptsekretär im Dienst des Antragsgegners. Er wendet sich gegen die bevorstehende Beförderung des Beigeladenen.
Der Antragsteller ist als Beamter im Justizdienst des Landes Hessen, seit dem 1. Juli 1986 bei dem Landgericht ........ als Dienststelle, beschäftigt. Bei ihm liegt eine Schwerbehinderung mit einem GdB von 50 vor. Seit 2011 ist er Statusamt A8 tätig und verwaltet die Bibliothek des Landgerichts ........, bereitet Legalisation und Apostillen von Urkunden nebst Berechnung der dort anfallenden Kosten vor, bearbeitet Anträge auf Genehmigung von Gebührenfreistemplern, betreut die Dokumentationsstelle des Landgerichts ........ und ist als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle tätig.
Mit Verfügung vom 30. August 2018 schrieb der Antragsgegner eine Stelle bezüglich eines Amtsinspektors bei dem Landgericht ........ aus (Bl. 6ff., 75ff. d. A). Mit Schreiben vom 5. September 2018 (Bl. 8 d. BA) bewarb sich der Antragsteller auf diese Stelle. Mit Bericht vom 26. Oktober 2018 schlug der Präsident des Landgerichts ........ vor, die Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen (Bl. 3–5 d. BA). Die Auswahlentscheidung erfolgte am 14. November 2018 und sah vor, die Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Auswahlentscheidung lagen für den Beigeladenen eine dienstliche Beurteilung vom 28. September 2018, die aus Anlass der Bewerbung erstellt worden ist, bezüglich des Antragstellers eine Bestätigungsbeurteilung vom 23. Oktober 2018, die sich auf die Regelbeurteilung vom 30. Juli 2018 bezieht, zugrunde. Auf die Inhalte der Beurteilungen (Bl. 10–14, 20–25 d. BA) wird Bezug genommen.
Wegen der Begründung der Auswahlentscheidung seitens des Antragsgegners wird auf den Auswahlvermerk vom 14. November 2018 (Bl. 29–34R d. BA) Bezug genommen. Im Anschluss daran wurde unter anderem die Schwerbehindertenvertretung bei dem Landgericht ........ beteiligt. In der Äußerung vom 3. Dezember 2018 stimmte sie der Auswahl des Beigeladenen nicht zu (Bl. 49f. d. BA).
Dem Antragsteller wurde mit Schreiben vom 18. Dezember 2018 mitgeteilt, dass die Stelle mit dem Beigeladenen besetzt werden soll (Bl. 22 d. A.). Hiergegen legte der Antragsteller, vertreten durch seinen Verfahrensbevollmächtigten, unter dem 28. Dezember 2018 Widerspruch ein (Bl. 25f. d. A.).
Der Antragsteller ist der Auffassung, er werde in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Es sei schon fehlerhaft, dass für den Beigeladenen eine Anlassbeurteilung erstellt worden sei, für den Antragsteller jedoch nur eine Bestätigungsbeurteilung. Die Schwerbehinderteneigenschaft des Antragstellers sei nicht ausreichend berücksichtigt worden. Es dränge sich der Eindruck auf, die Anlassbeurteilung bezüglich des Beigeladenen sei notwendig gewesen, um den Beigeladenen zu bevorzugen. Die Beurteilungen seien nicht vergleichbar, weil die des Antragstellers keine Prognose für das höherwertige Amt beinhalte. Die Formulierungen in der Beurteilung des Beigeladenen ließen den Schluss zu, die Anlassbeurteilung habe dem Beigeladenen ein vermeintlich besseres Leistungsurteil ausweisen sollen. Beurteilungen müssten jedoch aufeinander aufbauen, die nachfolgende Beurteilung müsse sich aus der vorhergehenden entwickeln. Auch der ergänzend vorgenommene Leistungsvergleich sei fehlerhaft. Der Antragsgegner habe nicht zwei Einzelkriterien der Beurteilung (Arbeitsgüte und fachliches Können) zu einem im Anforderungsprofil genannten Kriterium (besonders gutes fachliches Können) zusammenfassen dürfen. Die Tätigkeit der Ladung der Schöffen sei in der Anlassbeurteilung des Beigeladenen an der falschen Stelle berücksichtigt worden. Im Übrigen stelle die Tätigkeit bezüglich der Schöffen beim Beigeladenen noch keine Tätigkeiten besonderer Schwierigkeit dar. Für die Schöffenauswahl sei nämlich ein anderer Mitarbeiter zuständig.
Der Antragsteller sei Mitglied dreier Prüfungsausschüsse für die Abschlussprüfungen der Justizfachleute im Lande Hessen, der Justizfachangestellten bei dem Amtsgericht ........ sowie den Bewerbern für den mittleren Justizdienst in Hessen. Diese Tätigkeit habe berücksichtigt werden müssen.
Die Ausschreibung sei bereits fehlerhaft, weil nicht klar sei, was mit der Formulierung „besonders gutes fachliches Können“ ausgedrückt werden sollte. Überdies sei es fehlerhaft, wenn zur Auslegung eines Einzelmerkmals „fachliches Können“ auch das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung herangezogen werde.
Auch die Schwerbehindertenvertretung sei nicht in ausreichendem Maße beteiligt worden. Des Weiteren sei die ehrenamtliche Tätigkeit des Antragstellers als Ortsgerichtsvorsteher nicht ausreichend berücksichtigt worden. Der Antragsteller sei mit dem Ehrenbrief des Landes Hessen diesbezüglich ausgezeichnet worden. Die sich aus § 11 HGlG ergebenden Bindungen sei nicht berücksichtigt worden.
Der Antragsteller beantragt,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die mit Stellenausschreibung vom 30.8.2018 und lfd. Nr. 36 ausgeschriebene Stelle für eine „Amtsinspektorin/oder einen Amtsinspektor“ bei dem Landgericht ........ zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vom 03.01.2019 zurückzuweisen.
Er ist der Auffassung, es fehle dem Antragsteller am Anordnungsanspruch. Die Auswahlentscheidung sei rechtmäßig und verletze den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Es obliege dem Ermessen des Dienstherrn, Anlassbeurteilungen zu erstellen. Die Beurteilungen seien vergleichbar gewesen. In der Bestätigungsbeurteilung des Antragstellers sei ein ausdrücklicher Hinweis auf die Eignung für das angestrebte Amt enthalten. Die Formulierungen der Beurteilung des Beigeladenen entsprächen dem Beurteilungsermessen des Dienstherrn. Eine unerklärliche Leistungssteigerung ergebe sich nicht. Der Antragsteller könne nicht auf seine Tätigkeit als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle und Prüfungsausschuss für die Abschlussprüfung der Justizfachwirte abstellen. Es habe dem Antragsteller oblegen, etwaige Unvollständigkeiten der Regelbeurteilung fristgerecht geltend zu machen. Dass eine Auswahl des Antragstellers in Betracht komme, sei unwahrscheinlich, die entsprechenden Aktivitäten hätten lediglich untergeordnete Bedeutung. Der Antragsteller sei überdies auch lediglich stellvertretendes Mitglied des Prüfungsausschusses für Justizfachwirte und insgesamt nur zweimal zu Prüfungsterminen hinzugezogen worden.
Mit Beschluss vom 18. Januar 2019 ist der Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen worden. Er hat sich nicht geäußert und keine Anträge gestellt.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge (5 Hefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag ist begründet.
A. Er ist zur Sicherung der vom Antragsteller geltend gemachten Rechte gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthaft. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung eines bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung).
Bei Streitigkeiten auf beamtenrechtlicher Grundlage, die auf die Verhinderung einer Ernennung oder Beförderung abzielen, ist der Anspruch eines übergangenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren grundsätzlich – nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens – im Wege einer Verpflichtungsklage in Form der Bescheidungsklage zu verfolgen. Da in dieser prozessualen Situation die Ernennung eines Konkurrenten zu einer Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache führen kann, kann ein übergangener Bewerber vor Klageerhebung regelmäßig im Wege einer Sicherungsanordnung vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen, um den von ihm geltend gemachten Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung in einem beamtenrechtlichen Auswahlverfahren (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch) zu sichern. Allein auf diese Weise kann ein abgelehnter Bewerber verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden und sich der Streit um die Beförderungsauswahl erledigt.
B. Voraussetzung für eine Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist, dass sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch vorliegen. Deren tatsächliche Voraussetzungen müssen nicht zur Überzeugung des Gerichts feststehen, aber hinreichend wahrscheinlich („glaubhaft“) sein (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Der Anordnungsgrund besteht, wenn eine vorläufige gerichtliche Entscheidung erforderlich ist, weil ein Verweis auf das Hauptsacheverfahren aus besonderen Gründen unzumutbar ist. Ein Anordnungsanspruch liegt vor, wenn der Antragsteller in der Hauptsache bei summarischer Prüfung voraussichtlich Erfolg haben wird.
Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Es ist ihm nicht zuzumuten, auf das Hauptsacheverfahren verwiesen zu werden, weil eine zwischenzeitlich erfolgende Ernennung des ausgewählten Mitbewerbers auf die ausgeschriebene Stelle seine Berücksichtigung endgültig verhindert. Denn aus Gründen der Ämterstabilität kann eine bereits erfolgte Ernennung durch das Gericht zumindest im Regelfall nicht aufgehoben werden (BVerfG, Beschluss vom 20. Januar 2004 – 2 BvR 3/03, juris; Hess. VGH, Beschluss vom 23. August 2011 – 1 B 1248/11, n. v.; Kammerbeschluss vom 6. Dezember 2018 – 1 L 2421/18.KS, juris). Die Ernennung des Beigeladenen war beschlossen, wie der Antragssteller der Mitteilung über die Auswahl vom 18. Dezember 2018 (Bl. 22 d. A.) entnehmen musste. Der mit Schreiben vom 28. Dezember 2018 (Bl. 12 d. A.) eingelegte Widerspruch entfaltet keine aufschiebende Wirkung, so dass der Antragsteller mit einer Ernennung des Beigeladenen rechnen musste.
C. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Das durchgeführte Auswahlverfahren verletzt den aus Art. 33 Abs. 2 GG resultierenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers.
1) Ein Beamter hat das Recht, sich um einen höherwertigen Dienstposten bzw. einen Beförderungsdienstposten zu bewerben und unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG) rechtsfehlerfrei beschieden zu werden. Daraus resultiert ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der eine faire und (chancen-)gleiche Behandlung seiner Bewerbung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung sowie die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte umfasst (vgl. dazu grundlegend Hess. VGH, Beschluss vom 26. Oktober 1993, 1 TG 1585/93, juris). Ein Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle besteht allerdings nicht (VG München, Beschluss vom 7. Februar 2017 – M 5 E 16.4509, juris). Der Dienstherr muss seine Auswahlentscheidung aber auf Gesichtspunkte stützen, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2015 – 2 BvR 161/15, NVwZ 2016, 59) und so unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Wird dieser Anspruch verletzt, folgt daraus noch kein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens, doch kann der unterlegene Bewerber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15, NVwZ 2016, 764).
Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Dies sind regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und dienen so als beste Grundlage für die Prognose, welcher Konkurrent die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (VG München, Beschluss vom 7. Februar 2017 – M 5 E 16.4509, juris). Der letzten aktuellen dienstlichen Beurteilung kommt dabei wesentliche Bedeutung zu. Diese ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung vorrangige Grundlage für am Leistungsprinzip im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG orientierte Entscheidungen über die Verwendung und das dienstliche Fortkommen eines Beamten, soweit sich hieraus maßgebliche und zuverlässige Aussagen zu seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ableiten lassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15, NVwZ 2016, 764).
Mängel einer dienstlichen Beurteilung können bewirken, dass auch die Auswahlentscheidung rechtswidrig ist (etwa Kammerbeschluss vom 30. Juni 2017 – 1 L 2007/17.KS, nicht veröffentlicht); sie müssen es aber nicht (näher Kammerbeschluss vom 11. Januar 2016 – 1 L 2133/15.KS, juris). Art. 33 Abs. 2 GG eröffnet mit den Begriffen „Eignung, Befähigung und fachliche Leistung“ und dem Prognosecharakter dienstlicher Beurteilungen von Verfassungs wegen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn, der nur eingeschränkter Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegt. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle dienstlicher Beurteilungen beschränkt sich daher darauf, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, anzuwendende Begriffe oder den rechtlichen Rahmen – in dem sie sich frei bewegen kann – verkannt hat oder von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15, NVwZ 2016, 764).
2) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft. Der Antragsteller ist durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende Auswahlentscheidung in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt.
a) Die der Auswahl zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen genügen nicht den vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Grundsätzen über die Nachvollziehbarkeit der Gesamtnote (BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 – 2 C 27/14, juris Rn. 11, 33ff.; BVerwG, Urteil vom 2. März 2017 – 2 C 51/16, juris; Kammerrechtsprechung, vgl. Beschluss vom 6. Dezember 2018 – 1 L 2421/18.KS, juris) und sind daher rechtswidrig.
aa) Nach der Rechtsprechung des BVerwG muss sich das Gesamturteil nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen herleiten lassen. Dabei kann keine Folgerichtigkeit nach rechnerischen Gesetzmäßigkeiten, etwa in der Art, dass die Gesamtwertung das arithmetische Mittel aus den Einzelnoten sein muss, gefordert werden. Vielmehr ist umgekehrt die rein rechnerische Ermittlung des Gesamturteils ohne eine entsprechende Rechtsgrundlage unzulässig. Sie verbietet sich bei dienstlichen Beurteilungen, bei denen die Bildung eines Gesamturteils vorgesehen ist, mit dem die Einzelwertungen in einer nochmaligen eigenständigen Wertung zusammengefasst werden. Denn bei der Bildung des Gesamturteils wird die unterschiedliche Bedeutung der Einzelbewertungen durch eine entsprechende Gewichtung berücksichtigt (dazu BVerwG, Urteil vom 21. März 2007 – 2 C 2.06, juris Rn. 14). Die – richtige – Begründung des Gesamturteils hat dabei schon in der dienstlichen Beurteilung selbst zu erfolgen. Anders als etwa bei nachträglich erhobenen Einwänden gegen Einzelbewertungen in der dienstlichen Beurteilung genügt es nicht, das Gesamturteil nachträglich zu plausibilisieren. Die Begründungspflicht für das Gesamturteil einer dienstlichen Beurteilung bei uneinheitlichem Leistungsbild zielt auf die Herstellung einer materiell richtigen Entscheidung und nicht auf ihre Darstellung. Dies kann durch eine nachträgliche Begründung nicht erreicht werden. Auch die erforderliche Einheitlichkeit und gleiche Anwendung der den dienstlichen Beurteilungen zugrunde liegenden Maßstäben kann nur dann hinreichend gewährleistet und ggf. gerichtlich überprüft werden, wenn diese in der dienstlichen Beurteilung offen- und niedergelegt sind. Andernfalls besteht das naheliegende Risiko, dass „jeweils nachträglich ein ‚passendes‘ Kriterium für denjenigen Beamten nachgeschoben wird, der ein Rechtsmittel eingelegt hat“ (BVerwG, Urteil vom 2. März 2017 – 2 C 21.16, BVerwGE 157, 366 Rn. 75 ff.; zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 – 2 A 10/17, juris Rn. 48). Der Dienstherr kann nur dann auf die dienstliche Beurteilung als maßgebliche Entscheidungsgrundlage seiner Auswahl abstellen, wenn sich hieraus verlässliche Bewertungen für die Ämtervergabe ergeben. Im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens ist es Sache des Dienstherrn, festzulegen, welches Gewicht er den einzelnen Merkmalen beimessen will (Hess. VGH, Beschluss vom 28. April 2016 – 1 B 356/16, n. v.). Das abschließende Gesamturteil ist durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen bestenauswahlbezogenen Gesichtspunkte zu bilden, wobei auch die Gewichtung einer Begründung bedarf. Denn nur so kann die Einhaltung gleicher Maßstäbe gewährleistet und das Gesamturteil nachvollzogen und einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden (BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 – 2 A 10/17, juris Rn. 42; OVG NRW, Beschluss vom 25. Oktober 2018 – 6 B 1101/18, juris Rn. 9). Dabei sind die Anforderungen an die Begründung des Gesamturteils umso geringer, je einheitlicher das Leistungsbild der Einzelbewertungen ist. Verzichtbar ist eine Begründung aber nur dann, wenn für die Beurteilung eine andere Note nicht in Betracht kommt. Das ist dann der Fall, wenn sich die vergebende Note geradezu aufdrängt (BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 – 2 C 27/14, juris Rn. 37).
bb) Demnach bedurfte es für die Beurteilungen des Antragsgegners im vorliegenden Verfahren einer gesonderten Begründung des Gesamturteils. Denn den einzelnen Beurteilungen lässt sich nicht entnehmen, wie der Antragsgegner aus den Einzelmerkmalen, die zudem offensichtlich nicht einheitlich bewertet werden, auf die Gesamtnote schließt.
(1) Weder die Beurteilungsrichtlinien (Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des Landes Hessen vom 16. April 1996, StAnz S. 1646) noch die jeweiligen Beurteilungen lassen erkennen, welcher Maßstab den Einzelbewertungen zugrunde liegt. Ob beispielsweise eine Formulierung wie „Durch seine große Routine und eigenständiges Arbeiten vermeidet er unnötige Arbeitsschritte, arbeitet somit sehr ergebnisorientiert“ (Regelbeurteilung des Beigeladenen vom 20.01.16, S. 2) sich qualitativ unterscheidet von „Zu einer eigenständigen und kostenbewussten Arbeitsweise ist er sehr gut befähigt“ (Anlassbeurteilung des Beigeladenen vom 27.09.18, S. 2) oder von „Aufgrund seiner großen Erfahrung ist er in der Lage, planvoll und ergebnisorientiert vorzugehen, hierbei ist sein Kostenbewusstsein sehr gut ausgeprägt.“ (Regelbeurteilung des Antragstellers vom 30. Juli 2018, S. 2), kann die Kammer nicht erkennen.
(2) Die Gesamturteile der Beurteilungen werden lediglich festgestellt. Wieso sich das gefundene Gesamturteil aus den Einzelmerkmalen ergibt, wird nicht erläutert. Es steht jedenfalls nicht in dem Sinne fest, dass es sich geradezu aufdränge und eine andere Note nicht in Betracht komme. Denn welcher Note die jeweilige Beurteilung in den Einzelmerkmalen zuzuordnen ist, erschließt sich nicht.
Eine Zuordnung der Einzelmerkmale zu Notenstufen war auch für die Auswahlentscheidung nicht erkennbar. Vielmehr wird dort versucht, aufgrund der textlichen Differenzierungen – die jedoch keinem erkennbaren Maßstab folgen – qualitative Unterschiede herauszuarbeiten. Damit jedoch wird das Ziel einer dienstlichen Beurteilung, eine nachvollziehbare Grundlage für die Auswahlentscheidung zu bieten, konterkariert. Die Beurteilung in einem Einzelmerkmal kann nicht davon abhängen, mit welcher anderen dienstlichen Beurteilung in einem etwaigen Auswahlverfahren sie verglichen wird, sondern muss für sich allein stehen.
(3) Daran gemessen werden auch die Gesamturteile des Antragstellers und des Beigeladenen inhaltlich nicht mehr nachvollziehbar. Zwar weisen beide Beurteilungen das gleiche Gesamturteil auf, in den Einzelmerkmalen aber vermeint der Auswahlvermerk häufig, Leistungsunterschiede festzustellen.
Die Erwägungen eines Auswahlvermerkes haben aber nicht die wertenden Aussagen einer dienstlichen Beurteilung quasi einer lyrischen Interpretation zuzuführen, sondern den sich aus den Aussagen im Sinne einer Notenstufe ergebenden Leistungsstand zu vergleichen. Somit hätte der Auswahlvermerk zumindest eine Zuordnung zu Notenstufen (deren Stufung bei Einzelmerkmalen nicht notwendigerweise identisch mit der Notenstufung des Gesamturteils sein muss) vornehmen müssen, anhand derer sich ein Leistungsvergleich hätte vornehmen lassen.
b) Das Anforderungsprofil ist rechtswidrig. Der Antragsgegner durfte das Merkmal „besonders gutes fachliches Können“ nicht als zwingendes Kriterium vorsehen.
aa) Das Anforderungsprofil einer Stellenausschreibung dient dazu, die Zusammensetzung des Bewerberfeldes zu steuern und einzuengen. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen. Fehler im Anforderungsprofil führen daher grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Grundsatz der Bestenauswahl orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 – 2 BvR 2457/04, BVerfGK 12, 265 [270f.] = juris Rn. 18; BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13, juris Rn. 27).
Hat sich der Dienstherr vorab in der Stellenausschreibung durch die Vorgabe der beim künftigen Dienstposteninhaber erwünschten Kenntnisse und Fähigkeiten festgelegt, ist diese Entscheidung für das weitere Auswahlverfahren bindend. Der Dienstherr muss diesen Kriterien besondere Bedeutung zumessen, wenn die Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt sind. Aus der Stellenausschreibung muss sich ergeben, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden. Enthält das in der Stellenausschreibung enthaltene Anforderungsprofil lediglich es eine Vielzahl zum Teil unklarer Kriterien, deren Bedeutung, Gewichtung und Beziehung zueinander offenbleibt, kann es diesen Anforderungen nicht genügen (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13, juris Rn. 49f.).
bb) Dem verwendeten Anforderungsprofil lässt sich nicht entnehmen, ob und ggf. welche Merkmale nicht zwingend, sondern lediglich wünschenswert sind. Neben einem wohl offensichtlich vorausgesetzten Kriterium („abgeschlossene Ausbildung für den allgemeinen Justizdienst“) werden gleichrangig, ohne weitere Differenzierung weitere Merkmale genannt („Pflichtbewusstsein, Leistungsbereitschaft, Belastbarkeit, Flexibilität, Initiative, ‚Bereitschaft, Verantwortung zu übernehmen‘, ‚Mündliches und schriftliches Ausdrucksvermögen‘, ‚Soziale Kompetenz‘, ‚Interkulturelle Kompetenz‘“). Zusätzlich – und insoweit hervorgehoben – wird „ein besonders gutes fachliches Können“ erwartet (Bl. 21 d. A.).
Ob und in welchem Umfang ein Anforderungsprofil Bindungswirkung entfaltet, muss durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13, juris Rn. 32). Ist danach für einen durchschnittlichen Beamten nicht erkennbar, ob es eine Differenzierung zwischen den Merkmalen gibt, führt die Auslegung dazu, dass die als gleichwertig anzusehenden Merkmale als solcher konstitutiver Art angesehen werden. Dies gilt insbesondere, wenn zu den anderen Merkmalen auf gleicher Ebene die zweifelsfrei konstitutive Anforderung nach einer abgeschlossenen fachspezifischen Ausbildung aufgeführt wird. Mag der Antragsgegner auch selbst eine andere Auslegung vornehmen wollen, ist diese – weil nicht nach außen sichtbar geworden – unbeachtlich.
Eine andere Auslegung als deskriptives Merkmal kommt bei der gewählten Gestaltungsform der Ausschreibung nicht in Betracht. Es gibt keinen erkennbaren Unterschied zwischen der offensichtlich zwingenden Voraussetzung der abgeschlossenen Ausbildung und den übrigen Merkmalen. Beide Gruppen werden „erwartet“, das fachliche Können als „zusätzlich“. Die Formulierung „besonders gut“, die erkennbar an die Notenstufung der dienstlichen Beurteilungen anknüpft, suggeriert gerade die Messbarkeit des Kriteriums mit der Möglichkeit der sicheren Entscheidbarkeit und verstärkt damit den Eindruck, dass für die mit Nr. 36 ausgeschriebene Stelle nur Bewerber in Betracht kommen, die (mindestens) ein besonders gutes fachliches Können aufweisen.
cc) Als zwingendes Merkmal ist das Merkmal jedoch unzulässig, das Anforderungsprofil und die darauf beruhende Auswahlentscheidung sind insoweit fehlerhaft.
Auswahlentscheidungen sind grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen. Eine Einengung des Bewerberfelds anhand der Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens ist hiermit nicht vereinbar. Anderes gilt nur dann, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13, juris Rn. 18). Grund hierfür ist, dass nicht die konkrete Stelle, sondern das Statusamt Gegenstand einer Auswahlentscheidung ist. Im Übrigen kann ein Beamter jederzeit versetzt werden und es kann von Beamten erwartet werden, Qualifikationen zu erwerben und sich einzuarbeiten, so dass zwingende Vorgaben an eine Qualifikation eines Bewerbers nur ausnahmsweise gefordert werden dürfen. Ausschlusskriterien dürfen folglich nur dann in ein Anforderungsprofil aufgenommen werden, wenn es sich um besondere Fachkenntnisse und Fähigkeiten handelt, die ein Laufbahnbewerber nicht mitbringt und die er sich auch in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle (vgl. auch VG München, Beschluss vom 25. März 2014 – M 21 E 13.5890; VG Bayreuth, Beschluss vom 15. Januar 2018 – B 5 E 17.712, juris; VG Kassel, Urteil vom 2. Mai 2018 – 1 K 3887/17.KS).
Bei dem Merkmal „besonders gutes fachliches Können“ handelt es sich nicht um derartige Anforderung. Es ist nicht ersichtlich, weshalb Amtsinspektor lediglich werden kann, wer ein „besonders gutes fachliches Können“ aufweist – insbesondere, weil etwa nach Nr. 32 der Ausschreibung für einen Amtsinspektor auch ein „sehr gutes fachliches Können“ (Bl. 85 d. A.) Voraussetzung sein kann. Damit aber macht der Antragsgegner in der Ausschreibung selbst deutlich, dass er dieses Erfordernis nicht als statusamtbezogenes, sondern als dienstpostenbezogenes Kriterium auffasst.
Darüber hinaus soll das Merkmal ausweislich des Auswahlvorganges jedoch gerade als Auswählkriterium bei Leistungsgleichstand dienen. Dann aber kann nicht von vornherein eine bestimmte Notenstufe festgelegt werden, vielmehr ist das Merkmal ohne weitere Wertigkeit in das deskriptive Anforderungsprofil aufzunehmen. Es ist dabei dem Dienstherrn nicht verwehrt, das Merkmal vor anderen, weniger schwerwiegenden Merkmalen auszuzeichnen und so für alle potentiellen Bewerber deutlich zu machen, auf was er die Ausschärfung der Einzelmerkmale im Fall einer im Gesamturteil gleichen dienstlichen Beurteilung stützen wird.
c) Die vorgenommene Zusammenfassung verschiedener Merkmale in der Auswahlentscheidung bezüglich des fachlichen Könnens war rechtswidrig.
Aus dem Anforderungsprofil muss sich für den Beamten zweifelsfrei ergeben, welche Anforderungen an potentielle Bewerber gestellt werden. Verwendet der Dienstherr hierfür Formulierungen, die den Merkmalen der dienstlichen Beurteilung entsprechen, kann er in einem späteren Auswahlverfahren nicht von dieser erkennbaren Festlegung abweichen und andere Gesichtspunkte zur Auswahl heranziehen.
Daran gemessen war es unzulässig, das Merkmal „fachliches Können“ aus verschiedenen Einzelbewertungen zusammenzusetzen. Es entspricht in seinem Wortlaut explizit einem Einzelmerkmal der dienstlichen Beurteilung. Zwar beruft sich der Antragsgegner darauf, „nach ständiger Praxis neben den Werturteilen in den dienstlichen Beurteilungen zum ‚Fachlichen Können (dort: Umfang des Wissens und der Erfahrung im jeweiligen Fachgebiet und in angrenzenden Fachgebieten sowie der Verwaltungskenntnisse)‘ auch das Gesamturteil und die Werturteile zur ‚Arbeitsgüte (Grad der Fehlerfreiheit, Sorgfalt, Vollständigkeit und Termingerechtigkeit der Arbeit sowie der Brauchbarkeit und Qualität der Leistungen)‘“ (Bl. 30R Auswahlvorgang) heranzuziehen.
Das Gesamturteil ist jedoch bereits bei der Frage, wer überhaupt in die Auswahl anhand der Einzelmerkmale einbezogen werden darf, abschließend zu berücksichtigen. Das Merkmal „Arbeitsgüte“ wurde gerade nicht in die Ausschreibung aufgenommen. Will der Dienstherr im Rahmen seines freien Organisationsermessens die Arbeitsgüte der Auswahlentscheidung (mit) zugrunde legen, muss er sie im Anforderungsprofil aufnehmen.
d) Keinen Bedenken begegnet die Berücksichtigung der Schwerbehinderung im Rahmen der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers.
Gem. § 12 Abs. 3 HLVO ist bei der Beurteilung der Leistung schwerbehinderter Menschen ist eine etwaige Minderung der Arbeits- und Verwendungsfähigkeit durch die Behinderung zu berücksichtigen.
Der Antragsteller hat jedoch weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht, dass seine Arbeits- und Verwendungsfähigkeit durch die Behinderung gemindert ist. Seine Beurteilung weist auch keinerlei Einschränkungen diesbezüglich auf. Er hat offensichtlich die gleichen Leistungen erbracht, die auch ein nicht schwerbehinderter Beamter erbringt und diese sind mit „sehr gut“ bewertet worden.
e) Im Übrigen begründet die Schwerbehinderteneigenschaft kein Merkmal, dem im Rahmen der Bestenauslese Vorzug vor allen anderen Kriterien zu geben ist.
Das SGB IX gibt einem Schwerbehinderten nach dem Willen des Gesetzgebers keinen Anspruch auf vorrangige Auswahl für eine Verwendung allein seiner Schwerbehinderteneigenschaft wegen. Untersagt ist die Benachteiligung eines Schwerbehinderten wegen seiner Behinderung. Bei Auswahlentscheidungen für höherwertige freie Stellen ist er wie nicht behinderte Konkurrenten nach Eignung, Befähigung und Leistung zu behandeln. Die Eigenschaft als Schwerbehinderter kommt erst dann zum Tragen, wenn ein schwerbehinderter Bewerber mit einem Nichtbehinderten konkurriert und beide auf Grund ihrer Aus- und Vorbildung, ihren Fähigkeiten und ihren Leistungen absolut gleichgeeignet für die angestrebte Verwendung sind (BVerwG, Beschluss vom 15. Februar 1990 – 1 WB 36/88, BVerwGE 86, 244–255, juris Rn. 21).
Danach kann sich aus § 164 Abs. 1 SGB IX nur dann, wenn zwei Bewerber absolut (nicht nur im Wesentlichen) gleich leistungsstark sind, eine Reduzierung des Auswahlermessens auf Null ergeben.
f) Auch die erst im Anschluss an die Auswahlentscheidung erfolgte Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht.
Gem. § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX hat der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören; er hat ihr die getroffene Entscheidung unverzüglich mitzuteilen. Eine solche umfassende Unterrichtung und Anhörung vor der Entscheidung ist hier nicht erfolgt. Allerdings kann die Beteiligung innerhalb von sieben Tagen nachgeholt werden, § 178 Abs. 2 Satz 2 SGB IX. Der Auswahlvermerk wurde am 14. November 2018 erstellt, die Schwerbehindertenvertretung am 21. November 2018 beteiligt worden (vgl. Schreiben der Schwerbehindertenvertretung vom 3. Dezember 2018, Bl. 49f. d. BA.).
Die insoweit gesetzeswidrige Nicht-Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung bereits bei Eingang der Bewerbung (die auf die Schwerbehinderteneigenschaft hingewiesen hat, Bewerbungsschreiben vom 5. September 2018, Bl. 8 d. BA) stellt – ohne die Möglichkeit einer späteren Heilung – zwar eine Benachteiligung im Sinne des § 7 Abs. 1 AGG dar. Rechtsfolge eines solchen Verstoßes ist jedoch nicht ein Anspruch auf Auswahl des Schwerbehinderten, sondern auf Entschädigung, § 15 Abs. 2 und 6 AGG (vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 10. September 2013 – 4 S 547/12, juris).
g) Der Antragsgegner durfte für den Beigeladenen eine Anlassbeurteilung erstellen. Grundlage der Auswahlentscheidung haben aktuelle dienstliche Beurteilungen zu bilden. Hinreichend aktuell sind Regelbeurteilungen grundsätzlich für den folgenden Beurteilungszeitraum (VG Kassel, Beschluss vom 28. Februar 2019 – 1 L 2526/18.KS, juris Rn. 50). Die Regelbeurteilung des Beigeladenen war demnach noch hinreichend aktuell.
Gleichwohl konnte der Antragsgegner für den Beigeladenen eine Anlassbeurteilung erstellen. Diesbezüglich sind keine Ermessensfehler ersichtlich.
Der Antragsgegner hat sein Ermessen dahingehend ausgeübt, dass er bei der vorliegenden Sachlage zur besseren Vergleichbarkeit der Bewerber die bereits 2 ½ Jahre alte Regelbeurteilung durch eine zeitnahe Anlassbeurteilung ersetzt hat. Für den Antragsteller hat sich der Antragsgegner entschieden, die erst kurz zuvor erstellte Regelbeurteilung lediglich zu bestätigen.
Dieses Vorgehen lässt Ermessensfehler nicht erkennen. Insbesondere handelt es sich um einen sachlichen Grund, zur besseren Vergleichbarkeit zweier Bewerber oder zur Abbildung des aktuellen Leistungsstandes eine Anlassbeurteilung für ein Auswahlverfahren zu erstellen. Denn für die Auswahlentscheidung ist auch bedeutsam, dass sich die dienstlichen Beurteilungen im Wesentlichen auf die gleichen Beurteilungszeiträume und die gleichen Beurteilungsstichtage erstrecken. Die Einheitlichkeit des Beurteilungszeitraums soll gewährleisten, dass die Beurteilung – für alle Beurteilten gleichmäßig – die zu beurteilenden Merkmale nicht nur punktuell, sondern in ihrer zeitlichen Entwicklung unabhängig von einer konkreten Verwendungsentscheidung erfasst (BVerwG, Beschluss vom 26. März 2015 – 1 WB 44/14, juris Rn. 41). Hielt der Antragsgegner – etwa angesichts veränderter Tätigkeiten (Unterstützung bei der Schöffenwahl, Bl. 104 d. A.) – es für sachgerecht, eine Anlassbeurteilung zu erstellen, sind diesbezüglich Ermessensfehler nicht ersichtlich.
Anlass-, Bestätigungs- und Regelbeurteilungen sind dabei grundsätzlich vergleichbar (vgl. zu Anlass- und Regelbeurteilung OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 26. Januar 2009 – 6 B 1594/08, juris).
h) Im Übrigen weist das Gericht daraufhin, dass die ehrenamtliche Tätigkeit des Antragstellers gem. § 11 Abs. 1 Satz 2 HGlG in der dienstlichen Beurteilung zu berücksichtigen ist, soweit ihr für die Eignung, Leistung und Befähigung Bedeutung zukommt. Für die Erstellung der Beurteilung hat sich der Dienstherr angemessene Kenntnis hiervon zu verschaffen.
3) Nach alledem erscheint es möglich, dass der Antragsteller bei einem erneuten Auswahlverfahren berücksichtigt wird. Es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass ein Leistungsvergleich der unter Berücksichtigung der hier genannten Grundsätze einen Gleichstand der Bewerber oder einen Leistungsvorsprung des Antragstellers zeigt.
D. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 und 3 VwGO. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen aus Billigkeitsgründen (§ 162 Abs. 3 VwGO) kam nicht in Betracht, da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit nicht dem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
E. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG. Danach ist in Verfahren, welche die Verleihung eines anderen Amtes betreffen, für den Streitwert die Hälfte des 12-fachen Betrages des Endgrundgehalts zuzüglich ruhegehaltfähiger Zulagen maßgeblich. Dieser Betrag ist nach der Rechtsprechung des Hess. VGH in Konkurrenteneilverfahren (Beschluss vom 20. Juni 2014 – 1 E 970/14, juris) auf ½ zu reduzieren, da durch die das Eilverfahren zu sichernde Klage im Hauptsacheverfahren allenfalls eine erneute Bescheidung erreicht werden kann. Weil durch die gerichtliche Entscheidung die Hauptsache fast vollständig vorweggenommen wird, ist der Streitwert entsprechend der Empfehlung in Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht nochmals zu reduzieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 11 HGlG
§ 9 BeamtStG
§ 133 BGB
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 12 Abs. 3 HLVO
§ 164 Abs. 1 SGB IX
§ 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX
§ 178 Abs. 2 Satz 2 SGB IX
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 15 Abs. 2 und 6 AGG
§ 11 Abs. 1 Satz 2 HGlG
§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2016, 59
NVwZ 2016, 764
BVerwGE 157, 366
BVerwGE 86, 244
2 BvR 3/03
1 B 1248/11
1 L 2421/18
1 TG 1585/93
5 E 16.45
2 BvR 161/15
2 BvR 2223/15
1 L 2007/17
1 L 2133/15
2 C 27/14
2 C 51/16
2 C 2.06
2 C 21.16
2 A 10/17
1 B 356/16
6 B 1101/18
2 BvR 2457/04
2 VR 1/13
21 E 13.58
B 5 E 17.71
1 K 3887/17
1 WB 36/88
4 S 547/12
1 L 2526/18
1 WB 44/14
6 B 1594/08
1 E 970/14