Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-02-13, Aktenzeichen 6 U 9/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0213.6U9.13.0A

Tenor:
Nach Teilerledigung des Rechtsstreits wird die Berufung des Klägers gegen das am 31. 10. 2012 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine in Bulgarien ansässige Gesellschaft. Sie hat von der Beklagten Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz wegen der Nutzung des Zeichens „Y“ verlangt. Die Beklagte hat Widerklage erhoben mit dem Ziel, die Gemeinschaftsmarke „Z“ der Klägerin für nichtig zu erklären. Die streitgegenständliche Gemeinschaftsmarke „Z“ war vom Geschäftsführer der Klägerin im eigenen Namen am 11. 9. 2006 mit Prioritätsdatum vom 10. 3. 2006 angemeldet und später auf die Klägerin übertragen worden.
Wegen des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die ausführlichen tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt verwiesen. Ergänzend ist lediglich auszuführen, dass die Klägerin bereits in einem vorangegangenen Eilverfahren erfolglos versucht hatte, der Beklagten den Gebrauch des o. g. Zeichens zu untersagen (Az. 6 U 86/12 – OLG Frankfurt).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und es hat auf die Widerklage die Gemeinschaftsmarke „Z“ (Nr. …) für nichtig erklärt. Die Marke der Klägerin sei bösgläubig angemeldet worden. Die Klägerin habe nicht schlüssig dargelegt, dass sie als Markenagentur tätig sei und auf dieser Grundlage einen Nutzungswillen habe. Dies gelte auch dann, wenn man die gesamten Aktivitäten der vom Geschäftsführer der Klägerin, Herrn B, geleiteten Firmen berücksichtige. Die von der Beklagten vorgetragenen Umstände rechtfertigten deshalb den Rückschluss, dass die Klägerin die auf sie eingetragenen Marken lediglich zu dem Zweck verwende, dritte Personen in rechtsmissbräuchlicher Weise mit Unterlassungs- und Schadensersatzprozessen zu überziehen.
Mit der Berufung wirft der Kläger dem Landgericht vor, den Sachverhalt nicht ausgeschöpft und wesentlichen Vortrag des Klägers übergangen zu haben. Im Übrigen könnten die vom Landgericht herangezogenen Umstände die Feststellung einer bösgläubigen Anmeldung nicht rechtfertigen.
Die Klägerin hat die Marke „Z“ am 20. 8. 2012 auf die Fa. X … Ltd., UK übertragen. Diese hat am 10. 4. 2013 gegenüber dem Harmonsierungsamt für den Binnenmarkt (HABM) auf die Marke verzichtet (Anlage BB 2).
Die Parteien haben im Hinblick darauf den Unterlassungsantrag, die für den Zeitraum nach dem Verzicht gestellten Auskunfts- und Schadensersatzanträge sowie die Widerklage für erledigt erklärt.
Die Klägerin beantragt nun, das angefochtene Urteil abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin vollständige Auskunft zu erteilen über Art und Umfang der von der Beklagten vorgenommenen Verwendung der Bezeichnung „Y“ im geschäftlichen Verkehr im Bereich der Bundesrepublik Deutschland zur Kennzeichnung und Bewerbung von Traktoren, wie geschehen in den Anlagen K 3 - K 5, unter Angabe ihrer gewerblichen Abnehmer, von Verkaufszahlen und Verkaufspreisen und zwar nach Art einer geordneten Rechnungslegung sowie unter Angabe des erzielten Gewinns seit dem 26. Februar 2007 bis zum 20. 8. 2012;
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin all den Schaden zu ersetzen, die ihr durch Verletzungshandlungen gemäß Antrag zu Ziffer 1 in dem dort genannten Zeitraum entstanden ist;
3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 880,10 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 27. Januar 2012 zu zahlen;
4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf die von der Klägerin verauslagten Gerichtskosten Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz für die Zeit vor dem Eingang der eingezahlten Gerichtskosten bis zum Eingang eines Kostenfestsetzungsantrags zu bezahlen;
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist nicht begründet, denn ihr stehen gegen die Beklagte wegen der Nutzung des Zeichens „Y“ weder Auskunfts- noch Schadensersatzansprüche zu. Dabei kann offen bleiben, ob dieses Zeichen mit der zwischenzeitlich zu Gunsten der Klägerin eingetragenen Gemeinschaftsmarke „Z“ verwechslungsfähig ist (Art. 9 Abs. 1 lit. b GMV). Dies ist deshalb unerheblich, weil der Anmelder bei der Anmeldung der Marke bösgläubig war, weswegen die Beklagte mit Recht Widerklage auf Löschung erhoben hat (Art. 52 Abs. 1 lit b. GMV).
Der Begriff „Bösgläubigkeit“ ist weder in der Markenrichtlinie noch in der Gemeinschaftsmarkenverordnung definiert. Von einer Bösgläubigkeit des Anmelders ist auszugehen, wenn er das angemeldete Zeichen nicht als Marke - d.h. als Herkunftshinweis - benutzen, sondern die formale Rechtsstellung als Inhaber eines Monopolrechts lediglich zum Zweck einer markenrechtlich nicht gerechtfertigten Behinderung Dritter einsetzen will (BGH GRUR 2006, 850 Tz. 41 - Fußball-WM 2006). Der Begriff der Bösgläubigkeit ist in der Gemeinschaftsmarkenverordnung wie im Markengesetz übereinstimmend auszulegen (BGH GRUR 2005, 581 – The Colour of Elegance).
Die Bevorratung von Marken und das Fehlen eines konkreten Vermarktungskonzepts weisen zwar - für sich gesehen - noch nicht zwangsläufig darauf hin, dass der Markeninhaber ein rechtsmissbräuchliches Geschäftsmodell verfolgt (vgl. Ströbele, MarkenG, 9. Aufl, Rn 542 zu § 8 MarkenG). Vielmehr muss untersucht werden, ob konkrete Unlauterkeitsmerkmale vorliegen, die darauf hindeuten, dass ein ernsthafter Benutzungswille fehlt und die Anmeldung der Marken und/oder deren Verwertung bösgläubig sind (BGH GRUR 2009, 782, Tz. 16 - Ivadal).
Dabei steht die Frage im Vordergrund, ob der Markeninhaber in der Absicht handelt, andere zu behindern. Die Behinderungsabsicht muss sich nicht gegen bestimmte Mitbewerber richten, sondern kann auch verschiedene, im Einzelnen noch nicht bekannte Dritte betreffen, sofern sich feststellen lässt, dass der Anmelder keinen ernsthaften Willen hat, die Marke im eigenen Geschäftsbetrieb oder für Dritte aufgrund eines bestehenden oder potentiellen Beratungskonzepts zu nutzen, und die Marken im Wesentlichen zu dem Zweck gehortet werden, Dritte, die identische oder ähnliche Bezeichnungen verwenden, mit Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen zu überziehen (BGH GRUR 2001, 242, 244 – Classe E).
Die Behinderungsabsicht muss nicht das einzige Motiv des Markenanmelders/-inhabers sein, wohl aber ein wesentlicher Beweggrund seines Handelns. Maßgeblich ist daher, ob sich nach der Lebenserfahrung eine Behinderungsabsicht des Markeninhabers aufdrängt (vgl. Ströbele a.a.O., Rn 543 zu § 8 MarkenG). Das ist hier der Fall:
Das Landgericht hat zutreffend herausgearbeitet, dass die Klägerin, ihre Schwestergesellschaften sowie ihr Geschäftsführer eine Vielzahl von Marken angemeldet haben, sie größtenteils mangels Einzahlung der Anmeldegebühr wieder verfallen ließen und teilweise wieder neu angemeldet haben, ohne nachvollziehbar vortragen zu können, dass ihre Vorgehensweise durch ein in sich stimmiges Geschäftsmodell gerechtfertigt wäre. Auf die ausführliche Begründung der angefochtenen Entscheidung, der sich der Senat anschließt, wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.
Ergänzend werden die Erwägungen wiederholt, die der Senat in einer zum Nachteil der Klägerin ergangenen Eilentscheidung vom 7. 2. 2013 mit parallel gelagertem Sachverhalt angestellt hat (Az: 6 U 126/12):
„….Die Antragstellerin [Anm: ist die hiesige Klägerin] hat nicht erklären können, dass den Aktivitäten der „X – Gruppe“ ein in sich stimmiges, seriöses Geschäftsmodell zugrunde liegen würde. Es ist nicht nachvollziehbar, wieso das oben bereits beschriebene Konzept, Marken „im stillen Kämmerlein“ zu entwickeln, als Vorratsmarken anzumelden und Markenartikelunternehmen anzubieten, nachhaltig wirtschaftlich erfolgreich sein sollte.
Es erfüllt nämlich nicht die Anforderungen, die ein Markenartikelhersteller üblicherweise an seine Dienstleister stellt. Da die Nutzung einer Marke in aller Regel ein dahinter stehendes Marketingkonzept voraussetzt, entwickeln Marketingagenturen neue Marken für die entsprechenden Produkte oder Geschäftsideen zusammen mit ihren Kunden und passend zum Vermarktungskonzept. Dies ist dem seit vielen Jahren auf dem Gebiet des Markenrechts und des gewerblichen Rechtsschutzes spezialisierten Senat aus zahlreichen vorangegangenen Verfahren bekannt.
Es mag zwar vorkommen, dass in Einzelfällen Kunden ohne ein dazu passendes Marketingkonzept auch einmal eine Marke „von der Stange“ kaufen. Dass diese Art der Markenverwertung in größerem Umfang Erfolg haben könnte, leuchtet dagegen nicht ohne weiteres ein. Hier kommt hinzu, dass die X Consulting ausweislich der wenigen hier vorgelegten Anschreiben immer nur punktuell, ohne Erläuterung oder gar mit einer beigefügten Marketing“idee“ fast wahllos an verschiedene Unternehmen aus unterschiedlichsten Branchen herangetreten ist, um ihnen Marken anzubieten.
Dass mit diesem Geschäftsmodell der „X – Gruppe“ bislang keine nachhaltigen wirtschaftlichen Erfolge erzielt worden sind, belegt der eigene Vortrag der Antragstellerin. Im Zeitraum von 2001-2012 sind lediglich 6 Marken von den Verwertungsgesellschaften der „X – Gruppe“ veräußert bzw. an Dritte übertragen worden, nämlich die Marken „C“ und „D“ von der E, „F“ von der X … sowie „G“, „H“ und „I“ von der Antragstellerin. Dass damit Einkünfte in nennenswertem Umfang generiert worden wären, ist nicht ersichtlich.
Diese Umstände verstärken den Eindruck, dass die gelegentliche Vermarktung einzelner Marken die hier betriebene Bevorratung nicht rechtfertigt und daher nur ein „Nebenverdienst“ zu dem eigentlichen Ziel der Behinderung Dritter mit Spekulationsmarken darstellt. Insoweit muss sich die Antragstellerin entgegenhalten lassen, dass sie vor dem hiesigen Eilverfahren beim Senat bereits ein Verfahren gegen die Fa. J GmbH wegen vermeintlich markenverletzender Nutzung der Marke „Z“ der Antragstellerin anhängig gemacht hatte (6 U 86/12) und dass die Antragstellerin die Antragsgegnerin wegen Nutzung der Marke „K“ abgemahnt hat, was als Indiz für eine Bevorratung zur Behinderung und Erzielung von Schadensersatzansprüchen gewertet werden kann. Die Reaktion der hiesigen Antragsgegnerin und die in der Parallelsache bekannt gewordene ursprüngliche Reaktion der dortigen Antragsgegnerin, nach Abmahnung bzw. gerichtlicher Geltendmachung die Marken zu erwerben bzw. einen überschaubaren Lizenzbetrag an die Antragstellerin zu zahlen, verstärken den Verdacht, dass insoweit eine relevante „Dunkelziffer“ existiert, in denen die „X – Gesellschaften“ durch Geltendmachung von markenrechtlichen Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen Einkünfte generieren konnten.
Die Zweifel an der Seriosität des Geschäftsmodells der „X – Gruppe“ werden weiter geschürt durch die Gründung immer wieder neuer Verwertungsfirmen (erst X …, dann E ..., dann die Antragstellerin und nun eine im Vereinigten Königreich gegründete X-TRADEMARKS Ltd.), dies jeweils mit einem minimalen Stammkapital von ca. 2.500 € bzw. mit einer Haftungssumme von einem britischen Pfund. Das von der Antragstellerin beschriebene Geschäftsmodell verlangt eine solche Konstruktion nicht, sie kann aber relevant sein, wenn die Haftung für Gebühren- oder Schadensersatzforderungen bei unberechtigten Abmahnungen limitiert werden soll.
Auch der Umstand, dass ein Großteil der von den X – Gesellschaften gehaltenen Marken nach fruchtlosem Ablauf der Gebühreneinzahlungsfrist gelöscht wurden, kann als Anzeichen gewertet werden, dass die Marken kurzfristig mit dem Ziel der Behinderung gehalten und dann ohne erheblichen Kostenaufwand aufgegeben wurden. In der Gesamtschau bestätigt sich damit der vom Landgericht ausgesprochene Vorwurf des Rechtsmissbrauchs.
Dieser Bewertung steht nicht entgegen, dass die X Consulting über eine Vielzahl von Internet-Domains (z.B. www….eu, www….com etc.) verfügt, denn auch damit lässt sich nicht belegen, dass sie lautere geschäftliche Absichten verfolgen würde. Entsprechendes gilt für das nur auszugsweise vorgelegten „Co-Existence Agreement“ zwischen dem Geschäftsführer der Antragstellerin und der Europäischen Union (Anlage AS 6). Wenn der Geschäftsführer der Antragstellerin dort als Inhaber einer „ …well recognized European Trademark Agency…“ bezeichnet wird, so lassen sich daraus keine Schlussfolgerungen ableiten, weil nicht ersichtlich ist, auf welcher Tatsachengrundlage diese Aussage in den Vertrag aufgenommen worden ist….“ (OLG Frankfurt GRUR-RR 2013, 211, 212 - Furio)
Die in der hiesigen Berufungsbegründung vorgebrachten Argumente rechtfertigen keine davon abweichende Beurteilung:
Die Klägerin wirft dem Landgericht vor, die zum Beleg der geschäftlichen Aktivitäten der „X – Gruppe“ in den Anlagenkonvoluten K 30 – 31, 33 und 36 vorgelegten Unterlagen nicht herangezogen zu haben. Dieser Einwand ist aber unbegründet, denn diese Unterlagen stellen keine aussagekräftigen Belege für einen ernsthaften Benutzungswillen und den in sich stimmigen Geschäftsbetrieb einer Marketingagentur dar.
Bei dem Anlagenkonvolut K 30 handelt es sich um Antwortschreiben von fünf Markenartikelherstellern an die X Consulting aus dem Zeitraum vom Dezember 2001 bis Juni 2002, nachdem diesen offenbar in allgemeiner Form bzw. konkret Marken angeboten worden waren (Bl. 474/478). Unabhängig davon, dass diese Schreiben mehr als vier Jahre vor der Markenanmeldung datieren und dass für die Zwischenzeit bis zum November 2006 keine Unterlagen vorgelegt worden sind, belegen diese älteren Unterlagen lediglich disparate und konzeptionell nicht stimmige Einzelaktivitäten der X – Gruppe.
Ähnlich verhält es sich bei den Anschreiben der X Consulting vom 18. – 20. 9. 2007 bzw. vom 10. 3. 2006. Sie richten sich an 20 Unternehmen aus unterschiedlichen Branchen bzw. an drei Automobilkonzerne. In diesen Schreiben werden den Unternehmen ohne Begründung einzelne Markennamen angeboten, in den Schreiben vom 10. 3. 2006 gar mit einer unkommentierten Liste von über 450 Markennamen (Anlagenkonvolut K 31, 33).
Die Beklagte hat die Echtheit und Versendung dieser Schreiben abgestritten, ohne dass die Klägerin dazu ausdrücklich Stellung genommen hätte. Selbst wenn dies aber zugunsten der Klägerin unterstellt und wenn man den Ausführungen der Klägerin zum Geschäftsmodell des Instituts „ B/X Consulting“ folgen wollte, wonach er auf Vorrat attraktive und qualitativ hochwertige Markennamen entwickelt, so leuchtet es nicht ein, warum ein Markenartikelunternehmen auf der Grundlage dieser Schreiben den Angeboten näher treten sollte. In den Schreiben wird weder ein Produktbezug hergestellt noch in irgendeiner Form erläutert, warum diese Markennamen für die Unternehmen interessant sein könnten. Als Beleg für die Ernsthaftigkeit des klägerischen Geschäftsmodells sind diese Schreiben daher nicht geeignet.
Unerheblich ist auch die von der Klägerin vorgelegte Korrespondenz im Anlagenkonvolut K 36. Diesem Schriftwechsel lässt sich nicht entnehmen, dass sich die X Consulting ordnungsgemäß an der Ausschreibung der österreichischen Wärmebetriebe zur Namensfindung ihres Unternehmens beteiligt hätte.
Soweit sich die Klägerin darauf beruft, dass ihr Geschäftsführer bzw. die X Consulting im Internet Werbung betreibt bzw. über soziale Netzwerke bzw. seine Mitgliedschaft in der Österreichischen Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz Akquise und Öffentlichkeitsarbeit leistet, bieten die von der Klägerin dargelegten Aktivitäten ebenfalls keinen hinreichenden Anhalt für eine am Markt auftretende Agentur. Ergänzend wird auf die obigen Ausführungen des Senats aus der Parallelentscheidung vom 7. 2. 2013 verwiesen (6 U 126/12).
Im Ergebnis bleibt es daher bei der bisherigen Beurteilung, dass die Markenanmeldung bösgläubig war, so dass der Klägerin hieraus keine Unterlassungsansprüche zustanden, weswegen sie demensprechend auch keine Folgeansprüche gegen die Beklagte herleiten kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91a ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, folgt die Kostentragungspflicht der Klägerin ebenfalls aus den obigen Ausführungen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10. Die Schuldnerschutzanordnung folgt aus § 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Entscheidung folgt aus einer einzelfallbezogenen Auswertung der vorgelegten Unterlagen; die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 MarkenG
§ 711 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1, 91a ZPO
Art. 9 Abs. 1 lit. b GMV
Art. 52 Abs. 1 lit b. GMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2006, 850
GRUR 2005, 581
GRUR 2009, 782
GRUR 2001, 242, 244
GRUR-RR 2013, 211, 212
6 U 86/12
6 U 126/12