Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-03-22, Aktenzeichen III-3 RBs 81/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2012:0322.III3RBS81.12.00

Tenor:
Die Rechtsbeschwerde wird gem. § 80 Abs.1 Nr. 1 OWiG zugelassen (Entscheidung des Einzelrichters).
Die Sache wird gem. § 80a Abs. 3 OWiG dem Senat für Bußgeld-sachen in der Besetzung mit 3 Richtern übertragen (Entscheidung
des Einzelrichters).
Der Schuldspruch des Urteils des Amtsgerichts Bielefeld vom
12. Dezember 2011 wird klarstellend dahin berichtigt, dass der Betrof-fene schuldig ist, als Verantwortlicher vorsätzlich nicht die erforderli-chen Maßnahmen ergriffen zu haben, um eine Fortsetzung des Verstoßes oder einen neuen Verstoß gegen das Rauchverbot zu verhindern.
Im Rechtsfolgenausspruch wird das Urteil unter Beibehaltung der diesbezüglichen Feststellungen aufgehoben und der Betroffene zu einer Geldbuße in Höhe von 100,00 € verurteilt.
Die weitergehende Rechtsbeschwerde wird verworfen.
Die Kosten des Rechtsmittels trägt der Betroffene.

Tatbestand:
Nach dem Urteil des Amtsgerichts Bielefeld vom 12. Dezember 2011 ist der
Betroffene schuldig, vorsätzlich entgegen seiner Verpflichtung nach § 5 Abs. 2 Satz 1 NiSchG NRW keine Maßnahmen ergriffen zu haben, um Verstöße gegen das Rauchverbot in Gaststätten und Freizeiteinrichtungen zu verhindern. Das Amtsgericht hat ihn deswegen zu einer Geldbuße in Höhe von 150,00 € verurteilt.
Nach den tatrichterlichen Feststellungen ist der Betroffene seit dem 24. September 2010 Betreiber eines Sportwettbüros in C. Um den Besuchern einen längeren Aufenthalt angenehm zu gestalten, sind die Räumlichkeiten mit Tischen und Sitzgelegenheiten ausgestattet. Auf mehreren Bildschirmen haben die Besucher die Möglichkeit, den Ablauf der Sportveranstaltungen, auf die sie gewettet haben, zu verfolgen. Der Betroffene ließ es zu, dass in seinem Sportwettbüro, in dem auch nicht alkoholische Getränke in Automaten angeboten wurden, geraucht wurde. Zu diesem Zweck waren auf den Tischen des ca. 135 qm großen Hauptbereiches Aschenbecher aufgestellt. Bei einer Kontrolle durch Mitarbeiter des Ordnungsamtes wurden am
22. Februar 2011 Gäste angetroffen, die rauchten.
Mit der Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird die Verletzung formellen und materiellen Rechts gerügt. Der Betroffene ist der Auffassung, bei einem Wettbüro handele es sich nicht um eine Freizeiteinrichtung im Sinne des NiSchG NRW. Zumindest habe er dies aufgrund einer Informationsbroschüre des Ministeriums für Arbeit,
Gesundheit und Soziales des Landes NRW angenommen. Darin heißt es u.a.:
"Was gilt für Internetcafés und Wettbüros?
Diese werden in der Regel nicht vom Anwendungsbereich des Nichtraucherschutzgesetzes erfasst, es sei denn, dass es sich um eine Freizeiteinrichtung im Sinne dieses Gesetzes handelt."
Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des Rechts zuzulassen, das angefochtene Urteil mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht Bielefeld zurückzuverweisen. Die Generalstaatsanwaltschaft vertritt die Auffassung, das angefochtene Urteil enthalte keine Feststellungen dazu, dass der Betroffene nicht die erforderlichen Maßnahmen ergriffen habe, um eine Fortsetzung des Verstoßes oder einen neuen Verstoß gegen das Rauchverbot zu verhindern.

Entscheidungsgründe:
Die zugelassene Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
Die vom Amtsgericht Bielefeld getroffenen Feststellungen tragen eine Verurteilung wegen vorsätzlichen Verstoßes gegen die Verpflichtung, als Verantwortlicher die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um eine Fortsetzung des Verstoßes oder einen neuen Verstoß gegen das Rauchverbot zu verhindern. Allerdings war der Schuldspruch wie erkannt klarstellend zu berichtigen, da auch bei der Festsetzung einer Geldbuße die rechtliche Bezeichnung der Tat und nicht die angewendeten Bußgeldvorschriften anzugeben sind. Zudem wird in § 6 Abs. 2 NiSchG NRW auf § 5 Abs. 2 Satz 2 NiSchG NRW Bezug genommen und nicht – wie ursprünglich offenbar versehentlich tenoriert – auf § 5 Abs. 2 Satz 1 NiSchG NRW.
Im Bußgeldverfahren unterliegen die Urteilsgründe keinen hohen Anforderungen (vgl. Karlsruher Kommentar zum OWiG – Senge, 3. Auflage, § 71, Rdnr. 106 m.w.N.; Göhler-Seitz, OWiG, 15. Auflage, § 71, Rdnr. 42). Erforderlich ist allerdings, dass das Rechtsbeschwerdegericht durch den Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe in die Lage versetzt wird, die Rechtsanwendung durch das Tatgericht zu überprüfen. Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil sowohl hinsichtlich der Tatfeststellungen als auch hinsichtlich der Beweiswürdigung gerecht.
A.
Voraussetzungen für eine Verurteilung wegen vorsätzlichen Verstoßes gegen die Verpflichtung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 NiSchG NRW, die erforderlichen Maßnahmen zur Verhinderung der Fortsetzung oder eines neuen Verstoßes gegen das Rauchverbot zu ergreifen (§ 6 Abs. 2, 1. Alt. NiSchG NRW), sind:
Nach den vom Tatgericht getroffenen Feststellungen sind diese Voraussetzungen ausnahmslos erfüllt. Aufgrund der Rechtsbeschwerdebegründung sowie der Antragsschrift der Generalstaatsanwaltschaft bedürfen lediglich die o.g. Ziff. 2) und 4) näherer Erörterung.
1) Bei dem vom Betroffenen betriebenen Sportwettbüro handelt es sich um sowohl um eine Freizeiteinrichtung im Sinne von § 2 Nr. 5 NiSchG NRW als auch um eine Gaststätte im Sinne von § 2 Nr. 7 NiSchG NRW und unterliegt demnach dem Rauchverbot nach § 3 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW bzw. § 4 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW.
a) Nach der Legaldefinition des § 2 Nr. 5. NiSchG NRW sind Kultur- und Freizeiteinrichtungen Einrichtungen, die der Bewahrung, Vermittlung, Aufführung und Ausstellung künstlerischer, unterhaltender, Freizeit gestaltender oder historischer Inhalte oder Werke dienen, unabhängig von ihrer Trägerschaft. Wie sich bereits aus dem Wortlaut ergibt ("oder") müssen die genannten Abgrenzungsmerkmale für eine Freizeiteinrichtung nicht kumulativ, sondern lediglich alternativ vorliegen. Zudem kann der allmeinen Begründung des Gesetzentwurfes, wonach Ziel des Gesetzes der wirksame Schutz der Bürgerinnen und Bürger vor den erheblichen Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen in der Öffentlichkeit ist (vgl. LT-Drucks 14/4834, S. 15), entnommen werden, dass sämtliche öffentlichen Freizeiteinrichtungen in Gebäuden und sonstigen umschlossenen Räumen (§ 1 Abs. 1 NiSchG) dem Schutzzweck des Gesetzes unterliegen und nicht nur – wie die Rechtsbeschwerde anführt –, wenn sie einen Kulturbezug haben. Für diese Wertung spricht im Übrigen auch die konkrete Begründung des Gesetzes, wonach die Nummer 5. deutlich mache, dass auch Spielbanken zu den vom Gesetz erfassten Einrichtungen gehören (LT-Drucks. 14/4834, S. 18).
Das Sportwettbüro des Betroffenen ist bereits aufgrund der Einrichtung darauf ausgelegt, nicht nur Sportwetten zu vermitteln, sondern den Besuchern auch Gelegenheit zu geben, sich einige Zeit in den Räumlichkeiten aufzuhalten, um beispielsweise den Ablauf der Sportveranstaltungen, auf die sie gewettet haben, zu verfolgen. Anders ist die Größe der Lokalität mit Sitzgelegenheiten, Bildschirmen und aufgestellten Getränkeautomaten nicht zu erklären. Es ist also darauf ausgerichtet, den Kunden eine Form der Freizeitgestaltung zu bieten. Das vom Betroffenen betriebenen Sportwettbüro ist daher nicht – wie die Rechtsbeschwerdebegründung den Eindruck vermitteln will – mit einer privatrechtlichen Oddset-/Lottoannahmestelle zu vergleichen.
b) Nach der Legaldefinition von § 3 Nr. 7. NiSchG NRW sind Gaststätten im Sinne dieses Gesetzes Schank- und Speisewirtschaften, unabhängig von der Betriebsart, Größe und Anzahl der Raume. Eine Schankwirtschaft betreibt nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG, wer im stehenden Gewerbe Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht. "Verabreichen" in diesem Sinne liegt auch beim Verkauf durch Automaten vor (vgl. Metzner, Gaststättengesetz, 6. Auflage, § 1, Rdnr. 44). Da das Sportwettbüro des Betroffenen über Getränkeautomaten und Sitzgelegenheiten zum Verzehr der Getränke an Ort und Stelle verfügt, handelt es sich zweifellos auch um eine Schankwirtschaft und damit um eine Gaststätte im Sinne von § 3 Nr. 7. NiSchG.
2) Welche Maßnahmen erforderlich sind, um eine Fortsetzung des Verstoßes oder eines neuen Verstoßes gegen das Rauchverbot zu verhindern, ist jeweils nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen. In Betracht kommen insoweit beispielsweise Aufforderungen an die rauchende Person, das Rauchen unverzüglich einzustellen bzw. nicht wieder zu beginnen oder die rauchende Person unter Ausübung des Hausrechtes der Räumlichkeit zu verweisen bzw. dieses für den Fall eines erneuten Verstoßes anzudrohen. Der Generalstaatsanwaltschaft ist zuzugeben, dass das angefochtene Urteil diesbezügliche Feststellungen nicht enthält. Solche sind im vorliegenden Fall aber entbehrlich, weil in dem Sportwettbüro des Betroffenen geraucht wurde und der Betroffene nach den getroffenen Feststellungen nicht nur keine Maßnahmen getroffen hat, um das Rauchverbot durchzusetzen, sondern im Gegenteil noch Aschenbecher aufgestellt hat, um das Rauchen zu ermöglichen.
B.
Da dem Betroffenen sämtliche tatsächlichen Umstände bekannt waren, die zum gesetzlichen Tatbestand gehören, unterlag er keinem Tatbestandsirrtum im Sinne von
§ 11 Abs. 1 OWiG. Soweit die Rechtsbeschwerde hierzu anführt, dem Betroffenen seien nicht sämtliche Tatbestandsmerkmale bekannt gewesen, übersieht der Betroffene den Unterschied zwischen Tatbestandsmerkmalen und den Umständen, die die Tatbestandsmerkmale ausfüllen.
Der Betroffene handelte auch verwerfbar. Zwar fehlte ihm nach seiner Einlassung aufgrund des oben zitierten Auszuges aus der Informationsbroschüre des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes NRW die Einsicht, etwas Unerlaubtes zu tun. Diesen Irrtum hätte er aber vermeiden können, § 11 Abs. 2 OWiG. Denn wer ein Gewerbe betreibt, muss sich nach den Rechtsvorschriften erkundigen, die auf dem betreffenden Gebiet zu beachten sind (vgl. Göhler-Seitz, a.a.O., § 11, Rdnr. 25). Dies gilt gerade auch deshalb, weil die oben zitierte Passage der Informationsbroschüre nicht eindeutig ist. Denn danach sollen Wettbüros nur "in der Regel" nicht vom Nichtraucherschutzgesetz erfasst werden, "es sei denn, dass es sich um eine Freizeiteinrichtung im Sinne dieses Gesetzes handelt". Bei Unsicherheit hätte sich der Betroffene daher an das Ordnungsamt oder einen Rechtskundigen wenden müssen.
C.
Die vom Amtsgericht festgesetzte Rechtsfolge hat allerdings keinen Bestand. Denn bei der Bemessung der Geldbuße ist gemäß § 17 Abs. 3 OWiG auch der Vorwurf, den der Täter trifft, zu berücksichtigen. Hier wiegt der Vorwurf, der dem Betroffenen gemacht werden kann, aufgrund des (vermeidbaren) Verbotsirrtums weniger schwer, als wenn der Betroffene nicht geirrt hätte, zumal Herausgeber der Informationsbroschüre das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen gewesen ist. Dies entspricht im Übrigen auch der Wertung des § 17 Satz 2 StGB, der allerdings nur für das Strafverfahren gilt. Da die Tatrichterin diesen Umstand im Rahmen der Bußgeldbemessung nicht berücksichtigt hat, hat der Senat das Urteil im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben, gemäß § 79 Abs. 6 OWiG selbst entschieden und unter Berücksichtigung der übrigen im angefochtenen Urteil genannten Gesichtspunkte eine Geldbuße in Höhe von 100,00 € festgesetzt.
D.
Der geringfügige Erfolg der Rechtsbeschwerde rechtfertigt es nicht, den Betroffenen von den Kosten des Rechtsmittels teilweise freizustellen (§§ 46 Abs. 1 OWiG, 473 Abs. 4 StPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 oder 4 NiSchG
§§ 46 Abs. 1 OWiG, 473 Abs. 4 StPO
§ 80 Abs.1 Nr. 1 OWiG
§ 80a Abs. 3 OWiG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 NiSchG
§ 6 Abs. 2 NiSchG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 NiSchG
§ 6 Abs. 2, 1. Alt. NiSchG
§ 5 Abs. 2 NiSchG
§ 2 Nr. 5 NiSchG
§ 2 Nr. 7 NiSchG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 NiSchG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 NiSchG
§ 2 Nr. 5. NiSchG
§ 1 Abs. 1 NiSchG
§ 3 Nr. 7. NiSchG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG
§ 11 Abs. 1 OWiG
§ 11 Abs. 2 OWiG
§ 17 Abs. 3 OWiG
§ 17 Satz 2 StGB
§ 79 Abs. 6 OWiG