Verwaltungsgericht Lüneburg (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-03-08, Aktenzeichen 1 B 77/04

Tenor:

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung, der Antragsgegnerin zu untersagen, die Stelle einer Rektorin/eines Rektors an der Grundschule E. mit der Beigeladenen zu besetzen.
Um die im Niedersächsischen Schulverwaltungsblatt Nr. 9/2003 zum zweiten Mal ausgeschriebene Stelle einer Rektorin/eines Rektors an der Grundschule E. bewarben sich wiederum nur die Antragstellerin und die Beigeladene. Die erste Ausschreibung im Juni 2002 und das eingeleitete Auswahlverfahren waren durch die Bezirksregierung Lüneburg im Juni 2003 beendet worden. Über die gegen die Beendigung des Auswahlverfahrens erhobene Klage der Antragstellerin (1 A 248/04) ist noch nicht entschieden.
Die am F. geborene Antragstellerin ist seit dem 29. Oktober 1975 auf Lebenszeit Studienrätin an Volks- und Realschulen (Besoldungsgruppe A 13 BBesO) im Schuldienst der Freien- und Hansestadt Hamburg. Die anlässlich der erneuten Bewerbung von ihrem Schulleiter erteilte Beurteilung in Form eines Befähigungsberichts vom 8. Dezember 2003, dem das Schulaufsichtsamt zugestimmt hatte, lautete in der zusammenfassenden Bewertung „erscheint mir sehr gut geeignet, Schulleitungsaufgaben zu übernehmen“. Die ihr zuvor anlässlich der ersten Bewerbung von ihrem damaligen Schulleiter erteilte Beurteilung in Form des Befähigungsberichts vom 27. August 2002, dem das Schulaufsichtsamt ebenfalls zugestimmt hatte, lautete in der zusammenfassenden Beurteilung: „Ich kann mir die Klägerin sehr gut als Schulleiterin einer Grundschule vorstellen“.
Die am G. geborene Beigeladene ist seit dem 7. November 1970 auf Lebenszeit Lehrerin (Besoldungsgruppe A 12 BBesO) im Schuldienst des Landes Niedersachsen. Im Schuljahr 1986/87 wurde sie mit der Wahrnehmung der Aufgaben einer stellvertretenden Schulleiterin an der Grundschule in E. beauftragt. Am 10. Mai 1996 wurde sie zur Konrektorin an der Grundschule E. (Besoldungsgruppe A 12 BBesO mit Amtszulage) befördert. Seit August 2001 leitet die Beigeladene die Grundschule E., zunächst wegen einer Erkrankung und sodann wegen Pensionierung des bisherigen Rektors, kommissarisch. Die ihr anlässlich der ersten Bewerbung auf die Schulleiterstelle in E. erteilte dienstliche Beurteilung des Regierungsschuldirektors H. vom 27. Oktober 2002 lautet auf „gut“. Eine weitere Beurteilung fand nicht statt.
Wegen der unterschiedlichen Beurteilungsformen und Beurteilungsgrundlagen nahm Regierungsschuldirektor H. der früheren Bezirksregierung Lüneburg an der Unterrichtsbesichtigung der Antragstellerin durch ihren Schulleiter teil und besichtigte den Besuch der Antragstellerin bei einer anderen Lehrkraft im Unterricht mit anschließendem Beratungsgespräch. In einer zusammenfassenden Beurteilung der Antragstellerin vom 20. Januar 2004 kam Regierungsschuldirektor H. unter Berücksichtigung der Beurteilung des Schulleiters der Antragstellerin, seines eigenen schulfachlichen und schulrechtlichen Gesprächs mit der Antragstellerin am 1. November 2002 sowie seiner Besichtigung des Besuchs einer anderen Lehrkraft durch die Antragstellerin mit anschließendem Beratungsgespräch am 5. Dezember 2003 zu dem Ergebnis, dass die Gesamtleistungen der Antragstellerin mit „gut“ zu bewerten seien.
Die Auswahlkommission zur Besetzung der Stelle einer Schulleitern/eines Schulleiters schlug am 16./17. August 2004 vor, die Stelle einer Rektorin/eines Rektors an der Grundschule E. mit der Beigeladenen zu besetzen. Dieser Vorschlag stimmt mit den zuvor abgegebenen Vorschlägen der Schule und des Schulträgers überein.
Am 1. September 2004 erklärte sich die Abteilungsleiterin der Bezirksregierung Lüneburg mit dem Auswahlvorschlag einverstanden.
Nachdem auch die Frauenbeauftragte und der Schulbezirkspersonalrat der Entscheidung, der Beigeladenen die ausgeschriebene Stelle zu übertragen, zugestimmt hatten, teilte die Bezirksregierung Lüneburg der Antragstellerin mit Schreiben vom 19. November 2004 die Auswahlentscheidung mit.
Die Antragstellerin legte dagegen Widerspruch ein und hat am 6. Dezember 2004 bei Gericht um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz hat Erfolg.
Das Gericht kann gemäß § 123 Abs. 1 VwGO eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO - Sicherungsanordnung). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes zulässig, wenn die Regelung - insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen - zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO - Regelungsanordnung). Beide Formen der einstweiligen Anordnung setzen voraus, dass sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht werden (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 123 Rn. 6). Diese Voraussetzungen sind hier unter Beachtung des Art 19 Abs. 4 GG (BVerfG, NVwZ 2003,200; BVerwG, NJW 2004, 870) erfüllt.
1. Ein den Erlass einer einstweiligen Anordnung rechtfertigender Anordnungsgrund, die Dringlichkeit einer Entscheidung, ist gegeben. Denn durch die Übertragung der Planstelle an die Beigeladene und die beabsichtigte Ernennung der Beigeladenen würde der von der Antragstellerin geltend gemachte Anspruch auf fehlerfreie Auswahlentscheidung vereitelt werden. Mit Vollzug der beabsichtigten Übertragung der Planstelle wird zugleich die gerichtliche Überprüfung der schon getroffenen Auswahlentscheidung praktisch hinfällig.
2. Der Antragstellerin steht auch der erforderliche Anordnungsanspruch zur Seite, für den es ausreicht, dass ein berücksichtigungsfähiger Auswahlfehler vorliegt, der für die Auswahl potentiell kausal war (OVG Münster, NVWBl. 2002, 111; OVG Bremen , DöD 1985, 42f.; vgl. auch VGH Mannheim , 19. 5. 1999 - 4 S 1138/99 (unveröff.), S. 2 des Entscheidungsumdrucks; Bracher , ZBR 1989, 139 (140); Golitschek , ThürVBl 1996, 1 (2); Günther , NVwZ 1986, 697 (703); Martens , ZBR 1992, 129 (132); Peter , JuS 1992, 1043 (1046); Schnellenbach , DöD 1990, 152 (157); Wittkowski , NJW 1993, 817 (819). Die von der Antragsgegnerin hier getroffene Auswahlentscheidung und ihre Grundlagen sind rechtlich zu beanstanden, was sich bei der Auswahl der Bewerber auch zu Lasten der Antragstellerin ausgewirkt hat.
Die Auswahlentscheidung des Dienstherrn unterliegt als Akt wertender Erkenntnis lediglich einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen bzw. unvollständigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften oder mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien (Verwaltungsvorschrift) verstoßen hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.8.2001 - 2 A 3.00 -, DVBl 2002, 132; OVG Lüneburg, Beschl. v. 11. 8. 1995 - 5 M 7720/95 -, Nds.Rpfl. 1995, 280 und Beschl. vom 21.6.2002 - 5 ME 88/02 -).
Die Entscheidung des Dienstherrn über die Übertragung eines öffentlichen Amtes und bei der Beförderungsauswahl hat sich an dem Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 BRRG und § 8 Abs. 1 NBG) zu orientieren, der besagt, dass die Auswahl unter den Bewerbern nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen ist. Bei der Beurteilung der Frage, welcher der Bewerber am besten geeignet und befähigt sowie am leistungsstärksten ist, hat der Dienstherr in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Dies sind regelmäßig die aktuellsten Beurteilungen. Haben die Bewerber dabei als Gesamturteil auf der jeweiligen Notenskala unterschiedliche Notenstufen erreicht, ist grundsätzlich der Bewerber mit der besseren Gesamtnote auszuwählen. Sind die Bewerber mit der gleichen Gesamtnote beurteilt, ist für die Auswahlentscheidung zunächst auf weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Diese können sich aus sogenannten Binnendifferenzierungen innerhalb der Notenstufe und/oder aus der Bewertung der einzelnen Beurteilungsmerkmale oder aus älteren dienstlichen Beurteilungen ergeben, deren zusätzliche Berücksichtigung geboten ist, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerbern zu treffen ist. Erst wenn alle diese unmittelbar leistungsbezogenen Erkenntnisquellen ausgeschöpft sind und die Bewerber immer noch im Wesentlichen gleich einzustufen sind, sind sogenannte Hilfskriterien heranzuziehen, bei denen der Dienstherr nicht an eine bestimmte Reihenfolge gebunden ist (vgl. hierzu im Einzelnen BVerwG, Urt. v. 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, ZBR 2004, 101; Urt. v. 27.2.2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397; OVG Lüneburg, Beschl. v. 23.7.2004 - 5 ME 39/04 -; Beschl. v. 26.8.2003 - 5 ME 162/03 -, NVwZ-RR 2004, 197, jeweils m. w. N.).
Die hier angefochtene Auswahlentscheidung der Bezirksregierung Lüneburg genügt den vorstehend dargelegten Anforderungen nicht.
Der zugunsten der Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung dürfte zwar nicht schon § 45 Abs. 3 NSchG entgegenstehen, wonach eine Lehrkraft, die der Schule angehört, nur zur Schulleiterin oder zum Schulleiter bestellt werden soll, wenn besondere Gründe vorliegen. Denn derartige besondere Gründen dürften hier vorliegen, weil die Beigeladene über einen sehr langen Zeitraum die Schule kommissarisch geleitet hat. Die Auswahlentscheidung ist aber deshalb rechtswidrig, weil für die Beigeladene keine zeitnahe dienstliche Beurteilung vorliegt.
Voraussetzung für eine Verwertung der dienstlichen Beurteilung ist, dass sie hinreichende Aussagekraft für die Beurteilung der Frage besitzt, in welchem Maße der Beurteilte den Anforderungen des ausgeschriebenen Dienstpostens gerecht zu werden vermag. Da für die Auswahlentscheidung hinsichtlich von Leistung und Eignung auf den aktuellen Stand abzustellen und der Grundsatz der Chancengleichheit zu beachten ist, müssen für alle Bewerber zeitnahe dienstliche Beurteilungen vorliegen, die noch einen aktuellen Leistungsvergleich ermöglichen (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 18.5.1995 - 5 M 1532/95 -, Nds.VBl. 1995, 212; Beschl. v.I.999 - 2 M 2045/99 -, Nds.VBl. 2000, 151 und Beschl. v. 10.9.2004 - 5 ME 87/04 -).
Zur Zeit der Auswahl durch die Abteilungsleiterin der Bezirksregierung Lüneburg am 1. September 2004 lag für die Beigeladene lediglich eine Beurteilung vom 27. Oktober 2002 vor. Der sachlich bewertete Leistungsstand lag somit ein Jahr und zehn Monate zurück. Auch wenn eine starre zeitliche Grenze nicht generell gezogen werden kann, so ist eine derart lang zurückliegende Beurteilung als nicht mehr aktuell für einen Leistungsvergleich anzusehen (vgl. VGH Kassel, Beschl. v. 19.9.2000 - 1 TG 2902/00 -, DÖD 2001, 95, für eine Beurteilung, deren Beurteilungszeitraum länger als zwölf Monate zurückliegt). Die Beurteilung der Beigeladenen ist für die Folgezeit auch nicht fortgeschrieben worden. Eine derartige Fortschreibung bzw. Neubeurteilung war hier jedoch geboten und auch möglich. Im Zeitpunkt der Besichtigung der Beigeladenen am 26. September 2002, die Grundlage der Beurteilung vom 27. Oktober 2002 war, war die Beigeladene nämlich gerade erst ein Jahr und einen Monat kommissarische Leiterin der Grundschule Gartow. Im Zeitpunkt der hier umstrittenen Auswahlentscheidung am 1. September 2004 hatte sie die Schule demgegenüber bereits fast drei Jahre kommissarisch geleitet. Dieser Zeitraum kann gerade bei einer Bewerbung um eine Schulleiterstelle und bei einer Auswahlentscheidung unter mehreren Bewerbern nicht unberücksichtigt bleiben. Dies gilt hier um so mehr, als die um J.lle konkurrierende Antragstellerin ihre Beurteilung in einem anderen Bundesland erhalten hat, die zudem wesentlich aktueller ist, und die Frage im Raum steht, inwieweit diese Beurteilung mit der Beurteilung der Beigeladenen aus Niedersachsen vergleichbar ist.
Darüber hinaus bestehen Bedenken, ob der Ausgangspunkt der Bezirksregierung Lüneburg, die Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen seien im Wesentlichen gleich, zutreffend ist. Zwar steht der Einstellungsbehörde ein Beurteilungsspielraum bei der Bewertung von Anlassbeurteilungen zu, die Bewerber um das Amt einer Schulleiterin/eines Schulleiters in Niedersachsen in einem anderen Bundesland erhalten haben (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 28.2.1995 - 5 M 5913/94 -, NVwZ 1995, 803, für Examensnoten bei der Ersteinstellung). Im vorliegenden Fall ist aber eine unter Vergleich zur niedersächsischen Beurteilungs- und Benotungspraxis zensurenmäßige Einschätzung bzw. Bewertung der der Antragstellerin in Hamburg erteilten Beurteilung nicht erfolgt. Vielmehr ergibt sich aus dem schriftlichen Bericht des Regierungsschuldirektors Pfeffer der Bezirksregierung Lüneburg vom 20. Januar 2004, dass er die Antragstellerin selbst unter Anlegung der niedersächsischen Kriterien beurteilt hat und zu der Gesamtnote „gut“ gekommen ist. Auch wenn dem Dienstherrn im Rahmen seines Beurteilungsspielraums grundsätzlich verschiedene Arten des Vergleichs der unterschiedlichen Noten offen stehen, ist eine derartige eigene Beurteilung der Leistungen des „auswärtigen“ Bewerbers, wie sie der Regierungsschuldirektor hier vorgenommen hat, nicht mehr vom Beurteilungsspielraum gedeckt. Diese eigene Leistungsbeurteilung des Regierungsschuldirektors vermag daher nicht beurteilungsfehlerfrei zu erklären, warum die der Antragstellerin in Hamburg erteilte Eignungsbeurteilung „erscheint mir sehr gut geeignet, Schulleitungsaufgaben zu übernehmen“ auf das niedersächsische Beurteilungs- und Notensystem übertragen nur der Note „gut“ entsprechen soll. In diesem Zusammenhang ist bisher auch nicht in den Blick genommen worden, dass die Antragstellerin in einem nach Besoldungsgruppe A 13 BBesO bewerteten Amt und damit in einem höherwertigeren Amt als das von der Beigeladenen bekleidete beurteilt worden ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 Satz 2 GKG (Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 13 x 6,5 : 2).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 Satz 2 GKG
§ 7 BRRG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 8 Abs. 1 NBG
§ 45 Abs. 3 NSchG
Art 19 Abs. 4 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003,200
NJW 2004, 870
NVwZ 1986, 697
NJW 1993, 817
DVBl 2002, 132
NVwZ 2003, 1397
NVwZ-RR 2004, 197
NVwZ 1995, 803
1 A 248/04
4 S 1138/99
2 A 3.00
5 M 7720/95
5 ME 88/02
2 C 14.02
2 C 16.02
5 ME 39/04
5 ME 162/03
5 M 1532/95
2 M 2045/99
5 ME 87/04
1 TG 2902/00
5 M 5913/94