Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-08-16, Aktenzeichen 25 Ta 1628/10
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2010:0816.25TA1628.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
BRTV = Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (juris: BauRTV).
Verfahrensgang
1. Der Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 23. Juni 2010 wird teilweise abgeändert.
Dem Kläger wird Prozesskostenhilfe für die erste Instanz bezogen auf die Geltendmachung von Ansprüchen auf Erteilung von Lohnabrechnungen für die Monate August und September 2009 sowie die Erteilung eines Arbeitszeugnis bei einem Wert des Streitgegenstandes in Höhe von 1.983,07 € mit Wirkung vom 14. April 2010 mit der Maßgabe bewilligt, dass keine eigenen Beiträge aus dem Einkommen oder Vermögen zu zahlen sind.
Zur Wahrnehmung seiner Rechte wird ihm insoweit Rechtsanwältin G. beigeordnet.
Im Übrigen wird die weitergehende Beschwerde zurückgewiesen.
2. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger war seit dem 19. August 2009 beim Beklagten als Bauhelfer beschäftigt. Ab dem 09. September 2009 war er arbeitsunfähig erkrankt. Nach seinem Vorbringen erschien er am 16. September 2009 wieder zur Arbeit und wurde vom Beklagten mündlich gekündigt. Danach bemühte er sich nach seinem Vortrag mehrfach, aber erfolglos um die Rücknahme der Kündigung des Beklagten und verlangte sodann seine Arbeitspapiere.
Der Antragsteller (Kläger und Beschwerdeführer) hat mit dem am 14. April 2010 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 13. April 2010 Klage erhoben, mit der er sich gegen eine mündliche Kündigung des Beklagten 16. September 2009 wendet und Annahmeverzugslöhne für den Zeitraum September 2009 bis Mai 2010, Abrechnungsansprüche, ein Zeugnis sowie eine Arbeitsbescheinigung begehrt. Gleichzeitig beantragte er Prozesskostenhilfe unter Beiordnung seiner Prozessbevollmächtigten. Zuletzt hat sich der Kläger die ihm monatlich gezahlten Leistungen nach dem SGB II in Abzug gebracht und sich gegen eine schriftliche Folgekündigung vom 31. Mai 2010 gewandt. Im Lauf des Verfahrens ist eine Arbeitsbescheinigung nach § 312 SGB III erteilt worden.
Das Arbeitsgericht Berlin hat die Klage mit Urteil vom 23. Juni 2010 als unbegründet abgewiesen und mit Beschluss vom selben Tag das Prozesskostenhilfegesuch zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Rechtverfolgung habe keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, weil sämtliche vom Kläger geltend gemachte Ansprüche nach § 15 des BRTV, der auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar gewesen sei, verfallen seien. Auch unter dem Gesichtspunkt der Schadensersatzes wegen Nichterteilung eines Nachweises gemäß § 280 BGB i. V. m. § 2 NachwG stünden die Ansprüche dem Kläger nicht zu, weil der Kläger zur Frage der Kausalität zwischen Schaden und Verstoß der Beklagten nicht vorgetragen habe.
Gegen den die Bewilligung von Prozesskostenhilfe versagenden Beschluss hat der Kläger mit dem am 23. Juli 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom selben Tag sofortige Beschwerde eingelegt und u. a. damit begründet, der Kläger hätte die Ausschlussfrist selbstverständlich gewahrt, wenn er vom Beklagten über die Geltung dieser Ausschlussfrist informiert worden wäre. Das Arbeitsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Landesarbeitsgericht vorgelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 11a Abs. 3 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) i. V. m. § 127 Abs. 2 Satz 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) statthafte sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden, § 78 Abs. 1 ArbGG i. V. m. §§ 127 Abs. 2 Satz 3, 569 ZPO.
Sie hat auch in der Sache teilweise Erfolg. Dem Kläger ist Prozesskostenhilfe bezüglich der Erteilung der Lohnabrechnungen für August und September 2009 sowie für die Verfolgung seines Anspruchs auf Zeugniserteilung zu bewilligen.
1.) Nach § 114 ZPO ist einer Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder in Raten aufbringen kann, auf entsprechenden Antrag Prozesskostenhilfe zu gewähren, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint.
Das angerufene Gericht beurteilt die Erfolgsaussicht im Sinne des § 114 ZPO regelmäßig ohne abschließende tatsächliche und rechtliche Würdigung des Streitstoffs. Die Prüfung der Erfolgsaussicht soll nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung selbst in das Nebenverfahren der Prozesskostenhilfe vor zu verlagern und dieses an die Stelle des Verfahrens in der Sache treten zu lassen. Für die Annahme hinreichender Erfolgsaussicht reicht die "reale Chance zum Obsiegen" aus, nicht hingegen eine "nur entfernte Erfolgschance". Prozesskostenhilfe darf daher nur dann verweigert werden, wenn ein Erfolg in der Sache fernliegend ist (BVerfG, Beschuss vom 11. März 2010 – 1 BvR 365/09 – NJW 2010, 1657). Denn durch die Bewilligung von Prozesskostenhilfe soll ein Unbemittelter hinsichtlich der Verwirklichung des Rechtsschutzes weitgehend einem Bemittelten gleichgestellt werden. Das Prozesskostenhilfeverfahren will den Rechtsschutz, den der Rechtsstaatsgrundsatz erfordert, nicht selbst bieten, sondern nur zugänglich machen. Dem genügt das Gesetz, indem § 114 ZPO die Gewährung von Prozesskostenhilfe bereits dann vorsieht, wenn nur hinreichende Erfolgsaussicht besteht, ohne dass der Prozesserfolg schon gewiss sein muss.
2.) Gemessen daran war zumindest teilweise eine hinreichende Erfolgsaussicht anzunehmen.
Allerdings hat die Klage nicht die hinreichende Erfolgsaussicht, soweit sie sich gegen die Kündigung wehrt, Zahlungsansprüche von September 2009 bis Mai 2010 und die Erteilung einer Arbeitsbescheinigung nach § 312 SGB III betrifft.
a) Das Recht des Klägers, gegen die mündliche Kündigung vom 16. September 2009 zu klagen, ist allerdings verwirkt.
Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeiten hindurch nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und auch eingerichtet hat, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (§ 242 BGB). Der Verstoß gegen Treu und Glauben liegt in der illoyalen Verspätung der Rechtsausübung (vgl. Palandt/Heinrichs Bürgerliches Gesetzbuch, § 242 Rn. 87). Der Verwirkung unterliegen alle Rechtspositionen, mithin auch das Klagerecht. Voraussetzung für die Verwirkung ist nach herrschender Auffassung das Vorliegen eines Zeitmomentes und eines Umstandsmomentes. Was als die Verwirkung auslösendes Zeitmoment anzusehen ist, ergibt sich aus den Umständen des Einzelfalles. Vorliegend hat der Kläger mit der Klageerhebung am 14. April 2010 zu viel Zeit verstreichen lassen. Das ergibt sich aus den Besonderheiten des vorliegenden Falles. Er hat nach Kenntnisnahme der Kündigung fast sieben Monate mit der Klageerhebung gewartet. Das ist unter Berücksichtigung des weiteren Geschehensablauf zu lange. Ihm ist zwar einzuräumen, dass er nicht nach § 4 KSchG verpflichtet war, die 3-Wochen-Frist zu wahren. Es liegt nämlich ein vom KSchG nicht erfasster Unwirksamkeitsgrund, die Nichtigkeit wegen Nichteinhaltung der gesetzlichen Form (§§ 623, 125 BGB), vor. Gleichwohl war aus dem inzwischen gesetzlich verankerten Gesichtspunkt der zügigen Herstellung von Rechtsklarheit eine rasche Klärung geboten. Der Arbeitnehmer ist daher nach Treu und Glauben verpflichtet, etwaige Angriffe gegen die umstrittene Kündigung in angemessener Frist vorzubringen, eventuell Klage zu erheben. Tut er das nicht, so muss er sich den Einwand der Verwirkung entgegenhalten lassen. Welcher Zeitablauf maßgebend ist, wird von der Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet. Dem Arbeitnehmer wird eine Überlegungsfrist einzuräumen sein (vgl. KR – Friedrich § 13 Rn. 309). Der Gesetzgeber hat den Gedanken der zügigen Klärung des Streites über den Bestand des Arbeitsverhältnisses - Neufassung des § 4 KSchG - aufgenommen und damit deutlich gemacht, dass auch er eine schnelle Klärung solcher Bestandstreitigkeiten im Arbeitsleben herbeigeführt wissen will. Damit hat der Gesetzgeber eine entsprechende Tendenz festgeschrieben. Die Kammer sieht sich deshalb berechtigt, für die Bestimmung einer Ausgangsgröße für eine Überlegungsfrist auf die 3-Wochen-Frist des § 4 zurückzugreifen. Ausgehend hiervon durfte der Kläger unter den gegebenen Umständen nicht noch weitere sechs Monate mit der Klageerhebung hinzuwarten. Er kannte die genauen Umstände des Einzelfalles und wusste nach seinem eigenen Vortrag, dass der Beklagte nicht gewillt war, freiwillig die Kündigung zurückzunehmen und das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Es ist unter den gegebenen Umständen unbillig, den Beklagten monatelang im Unklaren zu lassen, ob die Kündigung des Arbeitsverhältnisses hingenommen wird und ihn dann auf Annahmeverzugsansprüchen für mehrere Monate in Anspruch zu nehmen. Es lagen nämlich Momente vor, die bei dem Beklagten das Vertrauen erzeugt haben, dass der Kläger sich nicht mehr gegen die Kündigung wehren wird. Ein solches Moment war das vom Kläger selbst behauptete, mehrfache Verlangen nach der Herausgabe der Arbeitspapiere (s. Schriftsatz vom 02.06.2010). Dies erweckte den Eindruck bei dem Beklagten, dass das Ende des Arbeitsverhältnisses hingenommen worden ist.
b) Damit besteht das Arbeitsverhältnis trotz der nichtigen Kündigung vom 16. September 2009 nicht über dieses Datum hinaus fort. Dem Kläger stehen daher Ansprüche auf Vergütung aus dem Gesichtpunkt des Annahmeverzuges für Zeiträume nach dem 16. September 2009 nicht zu.
c) Ansprüche auf Vergütung für September 2009 sind nach § 15 BRTV wegen nicht rechtzeitiger Geltendmachung verfallen. Insoweit kommt aber ein Schadensersatzanspruch wegen Verzugs der Verpflichtungen aus dem Nachweisgesetz (§ 2 Abs. 2 Nr. 10 NachwG) in Betracht, denen bei der gebotenen summarischen Prüfung im PKH-Verfahren und unter Berücksichtigung ausschließlich des Klagevorbingens die hinreichenden Erfolgsaussichten dem Grunde nach nicht versagt werden kann. Bereits in der Klageschrift (Seite 4) sind diesbezüglich unter Hinweis auf die Verletzung der Nachweispflicht ausdrücklich die Forderungen als Schadensersatz geltend gemacht worden. Insoweit ist zugunsten des Klägers von aufklärungsgerechtem verhalten auszugehen. Lediglich der Höhe nach ist der kraft Gesetzes eingetretene Anspruchsübergang wegen des Bezugs von Leistungen nach dem SGB II gemäß §§ 33 Abs. 5 SGB II i. V. m. § 115 SGB X zu berücksichtigen. Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Kläger nach seinem Vortrag seit dem 09. September 2009 arbeitsunfähig erkrankt war und danach keine Arbeitsleistungen erbracht hat. Im Hinblick auf den Beginn des Arbeitsverhältnisses am 19. August 2009 bestand ab dem 09. September bis zum 16. September 2009 auch kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, weil die Wartefrist des § 3 Abs. 3 EFZG noch nicht erfüllt war. Somit ergäbe nach den arbeitsvertraglich Vereinbarungen (40 Stunden pro Woche an fünf Arbeitstagen, Stundenlohn 10,70 €) für die Zeit vom 01. bis 08. September 2009 ein Vergütungsanspruch in Höhe von 513,60 € brutto. Darin sind die vom Kläger gesondert geltend gemachten, einbehaltenen Beträge (158,- €) enthalten. Eine hinreichende Erfolgsaussicht für Vergütungsforderungen für den September 2009 besteht gleichwohl nicht. Da nämlich im diesbezüglichen Klageantrag 671,21 € in Abzug gebracht werden, ergibt sich kein Differenzlohnanspruch (mehr). An diese Antragsfassung, die im Nachhinein nicht mehr korrigiert werden kann, ist das Gericht gebunden, § 308 Abs. 1 ZPO. Eine anteilige Kürzung pro rata temporis hatte deshalb nicht zu erfolgen.
d) Ansprüche auf Erteilung entsprechender Lohnabrechnungen bestehen bei der gebotenen summarischen Prüfung unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes lediglich für die Monate August und September 2009, weil ausschließlich für diese Monate Zahlungen erfolgt sind. Sowohl § 108 GewO als auch § 5 Nr. 7.1 Unterabs. 1 BRTV betreffen nur die Abrechnung der erfolgten Zahlung. Sie gewähren keinen selbständigen Abrechnungsanspruch (vgl. BAG, Urteil vom 12. Juli 2006 – 5 AZR 646/05 – BAGE 119, 62 = NZA 2006, 1294; BAG, Urteil vom 10. Januar 2007 – 5 AZR 665/06 – BAGE 120, 373 = NZA 2007, 679).
e) Gleiches gilt für das Zeugnis, denn auch der Zeugnisanspruch unterliegt tariflichen Ausschlussfristen (vgl. BAG, Urteil vom 23. Februar 1983 – 5 AZR 515/80 – BAGE 42, 41 = AP Nr. 10 zu § 70 BAT).
f) Der Anspruch auf Erteilung einer Arbeitsbescheinigung nach § 312 SGB III besteht nicht; dieser ist bereits erfüllt und damit erloschen, § 362 BGB. Im Übrigen ist ein Rechtsschutzbedürfnis für diesen Anspruch nicht ersichtlich (vgl. dazu Steinmeyer in Gagel, SGB III, § 312 Rn. 72 ff.)
g) Auch die gegen die Folgekündigung gerichtete Klage verspricht keine hinreichenden Erfolgsaussichten, weil das Arbeitsverhältnis bereits seit dem 16. September 2009 beendet ist.
3.) Ein hinreichende Erfolgsaussicht kann daher nur bezüglich. eines Streitwertes in Höhe von 1.983,07 € angenommen werden. Für die Lohnabrechnungen August und September 2009 wurden jeweils 10% des sich aus der Abrechnung ergebenden Bruttobetrages (77,04 € + 51,36 €) berücksichtigt und für das Zeugnis ein Bruttomonatslohn (40 h x 13 Wochen: 3 Monate = 173,33 h/Monat x 10,70 €) in Ansatz gebracht.
Auch eine Beiordnung für die weitergehend geltend gemachten Ansprüche nach § 11 a ArbGG kommt vorliegend nicht in Betracht, weil die Rechtsverfolgung insoweit als mutwillig anzusehen ist. Eine Rechtsverfolgung ist mutwillig, wenn eine verständige, nicht hilfsbedürftige Partei ihre Rechte nicht in gleicher Weise verfolgen würde (vgl. BAG, Urteil vom 28. April 2003 - 2 AZB 78/02 - ZIP 2003, 1947). Eine Partei, die die Kosten selbst aufbringen müsste, würde keine verwirkten Ansprüche einklagen und keine Forderungen geltend machen, die ihr wegen eines Anspruchsüberganges nicht (mehr) zustehen.
Auch die übrigen Bewilligungsvoraussetzungen liegen vor. Nach den eingereichten Unterlagen ist der Kläger auch prozesskostenhilfebedürftig. Der Zeitpunkt war auf den Eingang der vollständigen Unterlagen einschließlich der Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers festzulegen.
III.
Einer Kostenentscheidung über die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens bedurfte es nicht (vgl. Phillippi in Zöller, ZPO, 28. Auflage 2010, § 127 Rn. 39). Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten, § 11 a Abs. 3 ArbGG i. V. m. § 127 Abs. 4 ZPO.
IV.
Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 72 Abs. 2, 78 Satz 2 ArbGG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 623, 125 BGB
§ 312 SGB III
§ 280 BGB
§ 2 NachwG
§ 114 ZPO
§ 242 BGB
§ 4 KSchG
§ 15 BRTV
§ 115 SGB X
§ 108 GewO
§ 362 BGB
§ 11 a ArbGG
§ 15 des BRTV
§ 11a Abs. 3 Arbeitsgerichtsgesetz
§ 127 Abs. 2 Satz 2 der Zivilprozessordnung
§ 78 Abs. 1 ArbGG
§ 127 Abs. 2 Satz 3, 569 ZPO
§ 2 Abs. 2 Nr. 10 NachwG
§ 33 Abs. 5 SGB II
§ 3 Abs. 3 EFZG
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 11 a Abs. 3 ArbGG
§ 127 Abs. 4 ZPO
§ 72 Abs. 2, 78 Satz 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 1657
BAGE 119, 62
NZA 2006, 1294
BAGE 120, 373
NZA 2007, 679
BAGE 42, 41
ZIP 2003, 1947
10 Ca 5902/10
1 BvR 365/09
5 AZR 646/05
5 AZR 665/06
5 AZR 515/80
2 AZB 78/02