Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-02-05, Aktenzeichen 10 Sa 34/24
ECLI: ECLI:DE:LAGBW:2025:0205.10SA34.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 5 AZR 65/25)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Villingen-Schwenningen Kammern Radolfzell - vom 18. Juli 2024 - 7 Ca 180/24 - wird auf Kosten der Beklagten als unzulässig verworfen.
2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch über Vergütungsansprüche der Klägerin für Februar und März 2024.
Die Klägerin befand sich bis 17. Januar 2024 in Elternzeit. Mit Schreiben vom 28. November 2023 beantragte sie die Verlängerung der Elternzeit bis 18. Januar 2025 (vgl. S. 5 des Schriftsatzes der Beklagten vom 8. März 2024, Bl. 72 der erstinstanzlichen Akte). Zur Begründung führte sie an, trotz ordnungsgemäßen und rechtzeitigen Antrags auf einen Kita-Platz habe die Stadt ihr bislang keinen zur Verfügung stellen können. Wäre der beantragte Ganztages-Kitaplatz vorhanden, hätte sie sehr gerne ihre Arbeitsstelle fristgerecht in Vollzeit angetreten. Die Beklagte lehnte die Verlängerung der Elternzeit ab und forderte die Klägerin auf, ihre Tätigkeit am 19. Januar 2024 wiederaufzunehmen. Mit Schreiben vom 8. Dezember 2023 teilte die Klägerin mit, dass sie sich am 18. Januar 2024 zur Arbeit in Vollzeit einfinde. Infolge einer Fehlgeburt war die Klägerin über den 18. Januar hinaus bis 10. März 2024 arbeitsunfähig krankgeschrieben. Die Beklagte, der diese Umstände erst im Gütetermin am 26. März 2024 bekannt wurden, zweifelte die Arbeitsunfähigkeit an und kündigte nach Anhörung der Klägerin das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 9. Februar 2024, das der Klägerin am 10. Februar 2024 zuging, das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos und mit Schreiben vom 15. Februar 2024 ordentlich zum 30. Juni 2024. Mit Schriftsatz vom 9. April 2024 erklärte sie, an den Kündigungen nicht mehr festzuhalten. Die Klägerin arbeitete nur am 25. und 26. April 2024 bei der Beklagten, da sie mitteilte, ab 10. April bis 24. April 2024 arbeitsunfähig krank zu sein. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis erneut mit Schreiben vom 13. Mai 2024, dass der Klägerin am 14. Mai 2024 zuging, außerordentlich fristlos und mit Schreiben vom 15. Mai 2024 ordentlich zum 30. September 2024. Hierüber streiten die Parteien mittlerweile im Berufungsverfahren unter dem Az. 10 Sa 43/24.
Die Beklagte zahlte an die Klägerin für Februar 2024 zunächst 2.222,22 Euro netto. Dabei legte sie einen Anspruch der Klägerin auf Entgeltfortzahlung bis 28. Februar 2024 zugrunde, ein Monatsentgelt von 3.174,23 Euro brutto, eine Leistungszulage von 230,00 Euro brutto und eine Treuezulage von 120,00 Euro brutto, insgesamt also 3.524,23 Euro brutto. Ab dem 29. Februar 2024 bis 10. März 2024 nahm sie „Krank ohne Lohnfortzahlung“ an. Entsprechend zog sie einen Tag als unbezahlten Tag in Höhe von 165,53 Euro brutto ab (vgl. Anlage BK1, Seite 2, Bl. 76 der Berufungsakte). Später fertigte sie eine weitere Abrechnung „Rückrechnung Februar 2024“ „Abrechnungsmonat März 2024“ (Anlage BK5, Bl. 84 der Berufungsakte). Darin legte sie erneut 3.524,23 Euro brutto zugrunde, zog aber für 14 „unbezahlte Tage“ 2.331,49 Euro brutto ab. Zusätzlich zahlte sie aber 171,25 Euro brutto „Auszahlung Zeitguthaben“ und für 27 Tage Urlaubsabgeltung i.H.v. 4.341,33 Euro und legte insgesamt einen Bruttobetrag von 5.678,32 Euro zugrunde. Es ergab sich ein Nettobetrag von 4.077,72 Euro, von dem sie die bereits ausbezahlten 2.222,22 Euro netto abzog und den Rest von 1.855,50 Euro an die Klägerin auszahlte. Der Zugang dieser Abrechnungen sowie weiterer Arbeitspapiere außerhalb des gerichtlichen Verfahrens ist streitig.
Die Klägerin hat - soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung - vorgetragen, sie habe nur deshalb im Februar 2024 bis einschließlich 10. März 2024 nicht gearbeitet, weil sie arbeitsunfähig krank gewesen sei. Der fehlende KiTa-Platz sei durch private Kinderbetreuung aufgefangen worden.
Im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht am 21. Mai 2024 haben die Parteien die auf die außerordentliche Kündigung vom 9. Februar 2024 und die ordentliche Kündigung vom 15. Februar 2024 bezogenen Kündigungsschutzanträge beiderseits für erledigt erklärt. Der mit dem Antrag zu 5 verfolgte Anspruch auf Vergütung für April 2024 sowie die mit den Anträgen zu 6 und 7 verfolgten Feststellungen, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 13. Mai 2024 sowie die ordentliche Kündigung vom 15. Mai 2024 nicht aufgelöst worden ist, hat das Arbeitsgericht mit Beschluss vom 18. Juli 2024 abgetrennt und unter dem Az. 7 Ca 440/24 fortgeführt.
Die Klägerin hat zuletzt - soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung - beantragt:
3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin für den Monat Februar 2024 Gehalt in Höhe von 3.377,23 Euro brutto zu bezahlen und Abrechnung zu erteilen.
4. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Lohn für den Monat März 2024 in Höhe von 2.251,49 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. April 2024 zu bezahlen und Abrechnung hierüber zu erteilen.
Die Beklagte hat beantragt:
Die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie vorgetragen, die Klägerin sei darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit die alleinige Ursache für die Arbeitsverhinderung gewesen sei. Die Klägerin habe mit ihrem Elternzeitverlängerungsantrag aber selbst mitgeteilt, dass sie ab dem 18. Januar 2024 wegen der Betreuungssituation mit ihrem Kind nicht zur Arbeit erscheine und ihre arbeitsvertragliche Hauptleistungspflicht nicht erbringen könne. Entsprechend fehle ihr der Leistungswille, so dass die Beklagte für März auch nicht Vergütung wegen Annahmeverzugs zahlen müsse.
Mit Urteil vom 18. Juli 2024 hat das Arbeitsgericht - soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung - der Klage auf Zahlung von Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für Februar 2024 (Antrag zu 3) und auf Zahlung von Vergütung für März 2024 aufgrund Annahmeverzugs der Beklagten (Antrag zu 4) stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin im Februar 2024 sei unstreitig. Für die anderweitige Unmöglichkeit der Arbeitsleistung sei die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Sie habe aber nur pauschal vorgetragen, der Klägerin sei die Arbeitsleistung wegen der Kinderbetreuung nicht möglich gewesen. Da die Klägerin nach Ablehnung ihres Antrages auf Verlängerung der Elternzeit mit Schreiben vom 8. Dezember 2023 ihre Arbeitsaufnahme in Vollzeit zum 18. Januar 2024 angekündigt habe, ihre Arbeitsunfähigkeit ab dem 18. Januar 2024 offenkundig wegen ihrer Fehlgeburt in keiner Korrelation zur Kinderbetreuung stehe und sie am 25. Juni 20. April 2024 in Vollzeit gearbeitet habe, widerlege dies die Vermutung der Beklagten, die Kinderbetreuung sei nicht sichergestellt. Nach der Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit ab dem 11. März 2024 stehe der Klägerin Vergütung wegen Annahmeverzugs der Beklagten zu. Erst im April 2024 habe die Beklagte erklärt, aus den Kündigungen vom 9. und 15. Februar 2024 keine Rechte mehr herzuleiten. Dem Anspruch der Klägerin stehe aus denselben Gründen wie dem Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Februar 2024 nicht mangelnde Kinderbetreuung entgegen.
Das Werksgelände des Betriebs der Beklagten in S. ist von einem Zaun umschlossen. Das Tor, das den Zugang in das Werk gewährt, ist ausschließlich geöffnet, wenn im Werk gearbeitet wird. Ist das Tor geschlossen, arbeitet dort niemand. Außerhalb am Tor ist der Briefkasten angebracht. Das Urteil wurde der erstinstanzlich nicht anwaltlich vertretenen Beklagten am 20. Juli 2024 in den zum Betrieb gehörenden Briefkasten eingelegt. Dieses Datum war auch auf dem Briefumschlag als Tag der Zustellung von dem für die Postzustellung bei der Beklagten zuständigen Postzusteller, Herrn B., vermerkt. Die Zustellungsurkunde beinhaltet u.a. folgende Angaben:
Die Beklagte hat am 21. August 2024 gegen das Urteil Berufung eingelegt. Am 19. September 2024 hat sie beantragt, die Berufungsbegründungsfrist um einen Monat bis 22. Oktober 2024 zu verlängern. Mit Verfügung vom selben Tag, die der Beklagten am 23. September 2024 zugestellt worden ist, ist die Frist entsprechend verlängert worden. Es ist zudem darauf hingewiesen worden, dass auf der Zustellungsurkunde der 20. Juli 2024 als Zustelldatum des Urteils angegeben ist, die Beklagte in der Berufungsschrift dagegen den 22. Juli 2024 angegeben habe. Da die Berufung erst am 21. August 2024 eingegangen sei, sei sie um einen Tag verspätet und unzulässig. Der 20. Juli 2024 sei ein Samstag gewesen, was aber für den Fristlauf unerheblich sei. § 193 BGB finde nur für das Hinausschieben des Fristendes Anwendung. Es ist Gelegenheit zur Stellungnahme gewährt worden.
Mit Schriftsatz vom 10. Oktober 2024 hat die Beklagte zur Frage der Rechtzeitigkeit der Berufungseinlegung vorgetragen. Das Tor, das den Zugang in das Werk gewähre, sei am 20. Juli 2024 geschlossen gewesen. Die Beklagte habe den Postzusteller zum streitigen Zustellungsvorgang befragt. Er habe gesagt, dass ihm klar sei, dass samstags, wenn das Tor geschlossen sei, niemand im Betrieb anwesend sei. Er lege dann die Sendung einfach in den Briefkasten ein, „was ihm dann auch so erlaubt sei“. Damit habe der Zusteller entgegen seinen Eintragungen unter 9. der Postzustellungsurkunde keinen Versuch einer Übergabe unternommen. Damit sei der grundsätzlich durch eine Zustellungsurkunde begründete Beweis der darin bezeugten Tatsache - hier: die Zustellung am 20. Juli 2024 - erschüttert und der Gegenbeweis erbracht. Nach dem Wortlaut des § 180 Satz 1 ZPO setze die Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten voraus, dass die Zustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 ZPO nicht ausführbar sei. Eine Ersatzzustellung nach § 180 ZPO sei deshalb erst dann zulässig, wenn eine - vorrangige - Ersatzzustellung in der Wohnung oder im Geschäftsraum (§ 178 Abs. 1 Nr. 1, 2 ZPO) nicht erfolgen könne, insbesondere, weil dort keiner der in diesen Vorschriften bezeichneten Ersatzempfänger persönlich angetroffen werde. Zwar sei eine Ersatzzustellung nach § 180 ZPO auch dann zulässig, wenn der Geschäftsraum beim Zustellungsversuch nach § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO geschlossen und diese Art der Ersatzzustellung damit nicht ausführbar sei. Wenn der Zusteller jedoch förmlich beurkunde, er habe zunächst den Versuch unternommen, das Schriftstück persönlich zu übergeben, obwohl diese von ihm abgegebene Erklärung nicht der Wahrheit entspreche, sei die Zustellung unwirksam. Die Heilung der unwirksamen Zustellung trete erst in dem Zeitpunkt ein, in dem der Empfänger das Schriftstück tatsächlich in die Hand bekommen habe. Dies sei erst am Montag, dem 22. Juli 2024, der Fall gewesen.
An 22. Oktober 2024 hat die Beklagte zudem die Berufung begründet und zunächst auch einen Widerklageantrag gestellt, dass die Klägerin 7.672,03 Euro brutto an die Beklagte zu bezahlen hat. Die Beklagte vertritt weiterhin die Auffassung, die Klägerin sei ihrer Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen, dass allein ihre Erkrankung sie an der Erbringung der Arbeitsleistung gehindert habe. Deshalb stehe ihr weder für Februar 2024 Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu noch habe sich die Beklagte im März 2024 im Annahmeverzug befunden.
Im Berufungstermin hat die Beklagte die Berufung zurückgenommen, soweit sie mit ihr die Verurteilung der Klägerin zur Rückzahlung von Urlaubsabgeltung und Vergütung für Februar 2024 im Wege der Widerklage verlangt hat.
Die Beklagte stellt zuletzt folgende Anträge:
1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Villingen-Schwenningen - Kammern Radolfzell - vom 18. Juli 2024 - 7 Ca 180/24 - wird abgeändert.
2. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Klägerin beantragt:
Die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält die Berufung für unzulässig, weil sie verspätet eingelegt worden sei. Sie bestreite, dass das Tor geschlossen gewesen sei, am 20. Juli 2024 niemand gearbeitet habe, der Briefkasten erst am 22. Juli 2024 geleert worden sei und der Zustellungsbeamte nicht zuvor geklingelt habe, um ggf. die Zustellung in persönlicher Form zu bewirken. Der Beweiswert der Urkunde sei nicht entkräftet. Die Berufung sei auch unbegründet. Das Arbeitsgericht habe zutreffend entschieden.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschriften über die mündlichen Verhandlungen in erster und zweiter Instanz verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unzulässig. Sie ist verspätet eingelegt (nachfolgend I.). Die Zulässigkeit kann auch nicht offenbleiben (nachfolgend II.).
I.
Das Urteil ist der Beklagten am 20. Juli 2024 wirksam zugestellt worden. Die Berufung, die am 21. August 2024 eingelegt worden ist, hat die einmonatige Frist des § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG nicht gewahrt. Der Beklagten war keine Wiedereinsetzung zu gewähren.
1. Das angegriffene Urteil ist der Beklagten unstreitig am 20. Juli 2024 in den Briefkasten eingelegt worden. Dieses Datum hat der Zusteller auch auf dem Umschlag, der das zuzustellende Urteil beinhaltet hat, vermerkt (§ 180 Satz 3 ZPO).
2. Eine Zustellungsurkunde begründet gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 418 Abs. 1 ZPO wie eine öffentliche Urkunde - weiterhin - den vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen, obwohl die Postdienstleistungen mittlerweile durch private Unternehmen erbracht werden und Zustellungsurkunden lediglich aus vorgedruckten und anzukreuzenden Textbausteinen bestehen. Der Beweis der Unrichtigkeit der in der Urkunde bezeugten Tatsachen ist allerdings zulässig (§ 418 Abs. 2 ZPO). Dieser Gegenbeweis erfordert die volle Überzeugung des Gerichts von einem anderen als dem beurkundeten Sachverhalt (vgl. BFH 19. Oktober 2022 - X R 14/21 - Rn. 17; 25. Juni 2024 - X R 13/23 - Rn. 15; BGH 31.Mai 2017 - VIII ZR 224/16 - Rz. 18 zur Frage des rechtzeitigen Eingangs eines Rechtsmittels m.w.N.).
3. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat der Postzusteller mit seinen Angaben in der Zustellungsurkunde nicht einen Geschehensablauf beurkundet, der sich so nicht zugetragen hat mit der Folge, dass die dokumentierte Ersatzzustellung unwirksam ist und eine Heilung nach § 189 ZPO erst dann eingetreten ist, als die Beklagte das Urteil in die Hände bekommen hat - und damit nach ihrem - allerdings von der Klägerin bestrittenen - Vorbringen erst am 22. Juli 2024.
a) Bei nicht prozessfähigen Personen ist an ihren gesetzlichen Vertreter zuzustellen (§ 170 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dazu zählen nicht nur juristische Personen, sondern auch rechtsfähige Personengesellschaften i.S.d. § 14 Abs. 2 BGB und damit eine Kommanditgesellschaft wie die Beklagte (h.M., vgl. nur MünchKommBGB/Häublein/Müller 7. Aufl. § 170 Rn. 2, 8 m.w.N.). Denn der Begriff der rechtsfähigen Personengesellschaft in § 14 Abs. 2 BGB richtet sich nach den gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen (BeckOGK/Alexander BGB Stand 1. November 2024 § 14 Rn. 240). Da die Beklagte durch eine GmbH als Komplementärin vertreten wird, ist die F. Verwaltungsgesellschaft mbH ihre Vertreterin (§ 161 Abs. 2, § 124 Abs. 1 HGB). Bei dieser handelt es sich um eine - prozessunfähige - juristische Person, die durch einen oder mehrere Geschäftsführer vertreten wird (§ 35 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GmbHG). Bei einer GmbH & Co KG ist daher an den Geschäftsführer der GmbH als Zustellungsadressaten zuzustellen (Stein/Thöne ZPO 24. Aufl. § 170 Rn. 3). Dies wäre hier Herr G. als einziger Geschäftsführer. Als Erleichterung sieht § 170 Abs. 2 ZPO vor, dass auch die Zustellung an den Leiter erfolgen kann (zu den Schwierigkeiten, die dieser Begriff bereitet, vgl. nur Stein/Thöne a.a.O. Rn. 6).
b) Wird die Person, der zugestellt werden soll - hier: Herrn G. oder einem Leiter i.S.d. § 170 Abs. 2 ZPO - in dem Geschäftsraum nicht angetroffen, kann das Schriftstück nach § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO im Geschäftsraum einer dort beschäftigten Person zugestellt werden. Ist auch diese Art der Zustellung nicht ausführbar, kann das Schriftstück in einen zu dem Geschäftsraum gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung eingelegt werden, die der Adressat für den Postempfang eingerichtet hat und die in der allgemein üblichen Art für eine sichere Aufbewahrung geeignet ist (§ 180 Satz 1 ZPO). Mit der Einlegung gilt das Schriftstück als zugestellt (§ 180 Satz 3 ZPO). Entgegen der Auffassung der Beklagten erfordert eine Ersatzzustellung nach § 180 Satz 1 ZPO jedoch nicht in jedem Fall ein Klingeln, Klopfen, Drücken einer Tür- oder Torklinke oder ähnliches Gebaren am Geschäftsraum, um vom Versuch einer persönlichen Übergabe i.S.d. § 170 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO sowie § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zu sprechen, nach dessen Scheitern erst ein Einlegen in den Briefkasten zulässig ist.
aa) Die Beklagte hat unbestritten mit der Folge des § 138 Abs. 3 ZPO vorgetragen, der Zugang zum Werk sei nur durch ein Tor möglich, das zudem nur dann geöffnet ist, wenn im Werk gearbeitet wird, ansonsten ist es geschlossen. Oder umgekehrt: Wenn das Tor geschlossen ist, arbeitet dort niemand. Der Briefkasten ist außerhalb an diesem Tor angebracht. Von der Klägerin bestritten hat die Beklagte weiter vorgetragen, am Samstag, dem 20. Juli 2024, sei bei ihr nicht gearbeitet worden. Da der Postzusteller auf ihr Befragen gesagt habe, ihm sei klar, dass samstags, wenn das Tor geschlossen ist, niemand im Betrieb anwesend sei, er lege dann die Sendung einfach in den Briefkasten, was ihm dann so auch erlaubt sei, habe er keinen Versuch einer Übergabe unternommen. Einer näheren Aufklärung des streitigen Vortrags hat es nicht bedurft. Selbst wenn zugunsten der Beklagten ihr Vortrag als zutreffend unterstellt wird, führt das nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu einer unwirksamen Zustellung mit der Folge, dass erst in dem Zeitpunkt, in dem zumindest eine bei der Beklagten beschäftigte Person das Urteil in Händen hielt, die Zustellung als erfolgt gilt (§ 189 ZPO).
bb) Der Postzusteller hat in einer Situation wie der vorliegenden nicht der Wahrheit widersprechend förmlich beurkundet, dass er zunächst den Versuch unternommen hat, das Schriftstück - das Urteil - persönlich zu übergeben.
(1) Es ist mehrfach zutreffend entschieden worden, dass die in einer Zustellungsurkunde von einem Zusteller abgegebene Erklärung, er habe einen Zustellversuch durch persönliche Übergabe unternommen, nicht der Wahrheit entspricht, wenn er z.B. erklärt hat, er unternehme grundsätzlich nicht den Versuch einer Zustellung durch persönliche Übergabe (BFH 14. Februar 2007 - IX B 108/05 - Rn. 12) oder er sei vom Amtsleiter mündlich angewiesen worden, infolge der Covid-19-Pandemie kontaktlos zuzustellen und insbesondere auf ein Betätigen der zu den Räumen des Adressaten gehörenden Klingel vor dem Einlegen der Sendung in den Briefkasten des Adressaten zu verzichten (BFH 19. Oktober 2022 - X R 14/21 - Rn. 19). Wenn der Zusteller daher förmlich beurkundet, er habe zunächst den Versuch unternommen, das Schriftstück persönlich zu übergeben (§ 170 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO), erklärt er damit grundsätzlich auch, dass nicht unmittelbar beim Eintreffen am Geschäftsraum hiervon abgesehen und stattdessen die Ersatzzustellung durch Einlegung nach § 180 Satz 1 ZPO erfolgt ist. Ein - ausreichender - Zustellversuch durch persönliche Übergabe kann aber nicht einschränkend nur dann angenommen werden, wenn vor der Niederlegung geklingelt, geklopft oder gerufen worden ist. Der Versuch der Übergabe liegt im vorliegenden Fall darin, dass der Zusteller zur Beklagten gegangen ist und sich ein Bild davon gemacht hat, ob das Werk geschlossen ist oder nicht. Wäre das Werkstor geöffnet gewesen, hätte er die persönliche Übergabe versuchen müssen. Angesichts der Tatsache des verschlossenen Werkstores hat er aber gewusst, dass niemand anwesend gewesen ist, dem er durch persönliche Übergabe hätte zustellen können. Den Versuch der Zustellung durch persönliche Übergabe nach § 170 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 ZPO oder der Ersatzzustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO durfte er nun als erfolglos betrachten und damit als „nicht ausführbar“ i.S.d. § 180 Satz 1 ZPO.
(2) Es mag sich bei dieser Situation mittlerweile um eine Ausnahme handeln: Aber Herr B. stellt regelmäßig bei der Beklagten zu und er kennt die betrieblichen Gegebenheiten, er ist „ihr Postzusteller“. Wenn er bei dieser Kenntnis von den Öffnungszeiten der Beklagten den Versuch der Zustellung durch persönliche Übergabe abgebrochen hat, nachdem er vor Ort festgestellt hat, dass bei der Beklagten am 20. Juli 2024 nicht gearbeitet wird und somit keine Person anwesend ist, der für eine persönliche Übergabe zur Verfügung stünde, stellt es eine ordnungsgemäße Dokumentation in der Zustellungsurkunde dar, wenn er angekreuzt hat, er habe das Schriftstück zu übergeben versucht. Das entspricht dem gesetzgeberischen Zweck, der seit dem 1. Juli 2002 in Kraft gesetzten Fassung des § 180 ZPO zugrunde liegt (vgl. BT-Drucks. 14/4554 S. 21 f.):
Zu § 180
Ziel dieser Vorschrift, einer der wesentlichen Neuregelungen des Zustellungsrechts, ist es, den derzeit hohen Anteil der Zustellungen durch Niederlegung spürbar zu reduzieren und zugleich den Zugang der Sendung an den Adressaten zu erleichtern und zu beschleunigen. Sie erweitert insbesondere auch die Möglichkeiten der Ersatzzustellung in einem Geschäftsraum. Dem in der Praxis häufig beklagten Missstand, dass die Ersatzzustellung im Geschäftsraum daran scheiterte, dass während des Zustellgangs der Post Geschäftsräume oftmals noch nicht geöffnet haben und für diesen Fall eine weitere Art der Ersatzzustellung gesetzlich nicht vorgesehen war, wird abgeholfen.
Die der Gesetzesänderung zugrundeliegende Situation, dass sich Öffnungszeiten von Unternehmen nicht mit den Arbeitszeiten der Postbediensteten decken, hat am 20. Juli 2024 vorgelegen - und zwar unzweifelhaft. Für diese Fälle soll der Zusteller die persönliche Übergabe nicht ein zweites Mal versuchen müssen, sondern den Zustellvorgang durch Einlegen des zuzustellenden Schriftstücks beenden dürfen.
(3) Für dieses Ergebnis spricht auch, dass bei der Frage, wann der Versuch der Zustellung durch persönliche Übergabe „nicht ausführbar“ i.S.d. § 180 Satz 1 ZPO ist, ohnehin ein nicht vermeidbarer Spielraum des Zustellers besteht. Wie lange er klingelt und wartet, ob ihm geöffnet wird, ob er bei geöffnetem Betrieb unnachgiebig nach dem Vertretungsberechtigten/Leiter i.S.d. § 170 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO fragt oder sich durch ein „der oder die ist nicht da“ sofort abspeisen lässt und sodann nach § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO einer im Geschäftsraum beschäftigten Person das Schriftstück übergibt - all dies sind keine streng gesetzlich geregelten Vorgänge, für die es nur eine richtige Durchführung gibt. Auch wenn es sich bei Postzustellungen um ein formalisiertes Massengeschäft handelt, ist einem bloßen Formalismus dann eine Absage zu erteilen, wenn er wie hier aufgrund von eindeutigen Tatsachen - geschlossenes Werkstor, niemand hat an diesem Tag im Werk gearbeitet - unnötig ist und keinerlei Erkenntnismehrwert im Hinblick auf die einzuhaltenden Zustellvorschriften bringt.
cc) Soweit weitergehend entschieden worden ist, auch bei Unternehmen, die samstags geschlossen sind, müsse ein Zustellversuch nach § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO unternommen worden sein - gemeint ist: Klingeln, klopfen, Torklinke betätigen etc. -, bevor die Ersatzzustellung zulässig sei (BFH 25. Juni 2024 - X R 13/23 - Rn. 22), stellte dies in Fällen wie dem vorliegenden eine bloße Förmelei dar. Der Postzusteller wusste am 20. Juli 2024, dass im Werk - dem Geschäftsraum nach § 178 Abs. 1 Nr. 2, § 180 Satz 1 ZPO - niemand arbeitet, weil das Tor geschlossen gewesen und dies der einzige Zugang zum Werk ist, wo entweder nach § 170 Abs. 1, Abs. 2 ZPO oder nach § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO durch Übergabe zugestellt werden könnte. Von ihm dennoch zu verlangen, eine Klingel - sofern eine solche überhaupt vorhanden ist - am geschlossenen Werkstor zu bedienen, die Torklinke zu drücken oder zu rufen, ist eine erkennbar sinnfreie Tätigkeit, die von vornherein nicht zu einer Änderung der Situation - es ist niemand da, der das Schriftstück entgegennehmen könnte - führen könnte. Der Bundesfinanzhof hatte bislang stets Sachverhalte zu beurteilen, in denen Freiberuflern - Rechtsanwälten - zugestellt worden ist. Wenn insofern angenommen worden ist, gerade bei Freiberuflern sei es durchaus nicht ausgeschlossen, dass sie und/oder ihre Beschäftigten in Zeiten hoher Arbeitsbelastung auch an Samstagen arbeiten und sich zu diesem Zweck in ihren Geschäftsräumen aufhalten, also die persönliche Übergabe des Schriftstücks (§ 177 ZPO) oder eine Ersatzzustellung an einen Beschäftigten (§ 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) durchführbar wäre (BFH 25. Juni 2024 - X R 13/23 - Rn. 23; 19. Oktober 2022 - X R 14/21 - Rn. 30), so trifft das zu. Dieser Fall ist vorliegend aber gerade nicht gegeben.
dd) Die Zustellung ist auch nicht zur Unzeit erfolgt, weil sie außerhalb der gewöhnlichen Öffnungszeiten der Beklagten erfolgt ist. Ob vor oder nach Geschäftsschluss (vgl. hierzu BGH 24. April 2007 - AnwZ (B) 93/06 - Rn. 6) oder an gänzlich geschlossenen Werktagen: Für das unter I. 3. b bb (2) dargestellte Ziel der Gesetzesänderung spielt es keine Rolle, ob das Urteil vor oder nach den Öffnungszeiten der Beklagten oder einem arbeitsfreien Werktag zugestellt werden soll (Stein/Thöne ZPO 24. Aufl. § 180 Rn. 2 m.w.N.). Die hier an einem Samstag erfolgte Zustellung des angegriffenen Urteils steht einer Ersatzzustellung nach § 180 Satz 1 ZPO und dem Eintritt der Zustellfiktion nach § 180 Satz 2 ZPO nach Sinn und Zweck der Regelung nicht entgegen. Für die Annahme einer Zustellung zur Unzeit wäre grundsätzlich nur Raum bei einer Zustellung zur Nachtzeit oder an Sonn- und Feiertagen (OVG Nordrhein-Westfalen 2. Juni 2014 - 15 A 628/14 - Rn. 2, juris; MünckKommBGB/Häublein/Müller 7. Aufl. § 180 Rn. 3, § 177 Rn. 3; Eyinck MDR 2011, 1389, 1392).
ee) Die Beklagte hat abschließend keinen Beweis für den von der Klägerin bestrittenen Vortrag angetreten, dass der Briefkasten erst am 22. Juli 2024 geleert worden ist. Auch deshalb kann nicht von einem Zugang nach dem 20. Juli 2024 ausgegangen werden.
4. Der Beklagten war auch keine Wiedereinsetzung in die Versäumung der Berufungsfrist zu gewähren.
a) Es gereicht der Beklagten nicht zum Nachteil, dass sie nicht Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Einlegung der Berufung beantragt hat. Sie hat innerhalb der Antragsfrist des § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Berufung eingelegt. Deshalb kann gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 ZPO Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden (vgl. BGH 3. Juni 2014 - VIII ZB 23/14 - Rn. 11 f.; Musielak/Voit/Grandel ZPO 21. Aufl. § 236 Rn. 6 am Ende).
b) Die Versäumung der Berufungsfrist war aber nicht unverschuldet.
aa) Nach § 233 ZPO ist einer Partei auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand u.a. dann zu gewähren, wenn sie ohne ihr Verschulden verhindert gewesen ist, die Berufungsfrist einzuhalten. Ein eventuelles Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten muss sich die Beklagte zurechnen lassen (§ 85 Abs. 2 ZPO).
bb) Unverschuldet ist eine Fristversäumung nur, wenn sie bei Anwendung der Sorgfalt, die unter Berücksichtigung der konkreten Sachlage im Verkehr erforderlich war und einem Rechtsanwalt vernünftigerweise zugemutet werden konnte, nicht zu vermeiden war. An dieser Sorgfalt fehlt es. Um die Berufungsfrist ordnungsgemäß im Fristenkalender einzutragen und zu überwachen, war zunächst festzustellen, wann sie zu laufen begonnen hatte. Wenn sich hierbei Unsicherheiten ergeben können, genügt die Eintragung einer vorläufigen Frist nicht. Vielmehr muss der genaue Fristbeginn, notfalls durch Rückfragen, sicher festgestellt werden (BGH 24. April 2007 - AnwZ (B) 93/06 - Rn. 11).
cc) Eine solche klärungsbedürftige Unsicherheit lag hier vor. Die Beklagte will das Urteil erst am Montag, dem 22. Juli 2024, in ihrem Briefkasten vorgefunden haben. Auf dem Umschlag der Sendung war indes ein anderes Datum eingetragen, der 20. Juli 2024. Zweifel am Tag der Zustellung drängten sich also auf. Entweder muss sich die Beklagte entgegenhalten lassen, dass sie selbst ihren Prozessbevollmächtigten unzureichend informiert hat, indem sie ihm den Umschlag nicht hat zukommen lassen oder ihn jedenfalls nicht über das darauf notierte Datum informiert hat. Oder aber der Prozessbevollmächtigte ist seiner Pflicht, selbständig das Datum der Zustellung zu prüfen, um so die Fristen zur Einlegung der Berufung sowie zur Begründung der Berufung kontrollieren zu können, nicht ausreichend nachgekommen. Insbesondere hätte er sich um Vorlage des Umschlags, auf dem nach § 180 Satz 3 ZPO das Datum der Zustellung vermerkt war, bemühen müssen. Die gebotenen Informationen oder Erkundigungen sind vor dem Hintergrund der auseinandergehenden Zustelldaten schuldhaft unterlassen worden.
II.
Die Zulässigkeit der Berufung kann auch nicht offengelassen werden.
1. Die Zulässigkeit eines Rechtsmittels kann dahinstehen, wenn zwischen seiner Verwerfung als unzulässig und seiner Zurückweisung als unbegründet weder hinsichtlich der Rechtskraftwirkung noch hinsichtlich der Anfechtbarkeit der Rechtsmittelentscheidung Unterschiede bestehen (BAG 14. Dezember 2023 - 2 AZR 55/23 - Rn. 12; vgl. ausführlich Dute NJW 2024,2219, 2220 ff.) oder das Berufungsgericht formell rechtskräftig abschließend auf die Unbegründetheit der Berufung erkennen kann, ohne dass schutzwürdige Interessen der Parteien entgegenstehen (BGH 7. November 2022 - VIa ZR 737/21 - Rn. 15 zur Revision). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
2. Unterschiede zwischen der Verwerfung der Berufung als unzulässig und der Zurückweisung der Berufung wegen ihrer Unbegründetheit bestehen schon deshalb, weil die Verwerfung der Berufung die Zulassung der Revision wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage der fehlenden Ausführbarkeit der Zustellung i.S.d. § 180 Satz 1 ZPO bei einem geschlossenen Geschäftsraum begründet (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG), während im Falle der Unbegründetheit der Berufung keine Zulassungsgründe i.S.d. § 72 Abs. 2 ArbGG vorhanden sind. Hinzukommt, dass die Berufung nicht in vollem Umfang unbegründet wäre. Zum einen hat der sechswöchige Zeitraum, für den die Klägerin nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG Entgeltfortzahlung verlangen kann, jedenfalls am 28. Februar 2024 geendet, so dass die Klage für einen Tag unbegründet und die Berufung in diesem Umfang begründet wäre. Zum anderen hat die Beklagte die Forderung der Klägerin in Höhe von 7 Tagen (vom 1. bis 9. Februar 2024) erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB): Ausgehend von monatlich geschuldeten 3.497,23 Euro brutto (3.147,23 Euro Monatsentgelt + 230,00 Euro Leistungszulage + 120,00 Euro Treuezulage) entfallen auf einen Arbeitstag 166,535 Euro brutto (3.497,23 Euro: 21 Arbeitstage, da der Februar 2024 aufgrund des Schaltjahres 29 Kalendertage hatte). Die Beklagte hat für 14 Tage 166,535 Euro = 2.331,49 Euro abgezogen und den Rest bezahlt. Daran ändert auch nichts, dass die Beklagte die Rückzahlung begehrt hat. Steht ihr ein Rückzahlungsanspruch nicht zu, scheitert insofern auch ihre Widerklage. Die Klägerin kann das gezahlte Entgelt endgültig behalten. Verwerfung der Berufung als unzulässig und Zurückweisung als unbegründet weisen im vorliegenden Rechtsstreit in mehrfacher Hinsicht bedeutende Unterschiede auf, so dass die Frage der Zulässigkeit der Berufung nicht dahinstehen kann.
III.
1. Die Beklagte trägt als unterlegene Partei die Kosten der Berufung (§ 97 Abs. 1 ZPO).
2. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG) zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 193 BGB
§ 180 ZPO
§ 189 ZPO
§ 177 ZPO
§ 233 ZPO
§ 180 Satz 1 ZPO
§ 178 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 ZPO
§ 178 Abs. 1 Nr. 1, 2 ZPO
§ 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 180 Satz 3 ZPO
§ 418 Abs. 1 ZPO
§ 418 Abs. 2 ZPO
§ 170 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 14 Abs. 2 BGB
§ 124 Abs. 1 HGB
§ 35 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GmbHG
§ 170 Abs. 2 ZPO
§ 170 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 170 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 ZPO
§ 170 Abs. 1, Abs. 2 ZPO
§ 180 Satz 2 ZPO
§ 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 85 Abs. 2 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2011, 1389, 1392
5 AZR 65/25
7 Ca 180/24
10 Sa 43/24
7 Ca 440/24
X R 14/21
X R 13/23
VIII ZR 224/16
IX B 108/05
15 A 628/14
VIII ZB 23/14
2 AZR 55/23