Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2024-05-02, Aktenzeichen 6 U 51/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2024:0502.6U51.23.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 22.03.2023 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main (2-06 O 200/22) wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
3. Dieses Urteil und das angegriffene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 40.000 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Ansprüche aus Wettbewerbsrecht.
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, gewerbliche oder selbständig berufliche Interessen zu verfolgen und zu fördern sowie zu Fragen des lauteren Wettbewerbs zu beraten und informieren. Er ist seit dem 15.11.2021 in die beim Bundesamt für Justiz geführte Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände eingetragen (Anl. K1).
Die Beklagte vertrieb einen „EMF Schutz Handy Aufkleber", auch bezeichnet als „Gabriel-Tech-Mobilfunk Chip", auf der Internetplattform Q. Der Chip wurde mit den klagegegenständlichen Aussagen beworben (Anl. K4, BI. 97-101 d.A), insbesondere soll dessen Aufkleben auf einem Mobiltelefon zum Schutz vor elektromagnetischen Strahlen dienen und damit einhergehend bestimmten gesundheitlichen Effekten. Die Werbung ist seit dem 21.04.2022 gelöscht.
Das Landgericht hat die Beklagte durch Urteil vom 22.03.2023, auf das gem. § 540 I ZPO im Hinblick auf die tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, antragsgemäß zur Unterlassung von sieben Einzelaussagen sowie zum Abmahnkostenersatz verurteilt.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.
In zweiter Instanz hat die Beklagte im Hinblick auf die behauptete Wirksamkeit eine Reihe von Veröffentlichungen vorgelegt.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg, da das Landgericht einen Unterlassungsanspruch des Klägers wegen irreführender Werbeaussagen der Beklagten gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 i. V. m. § 3 Abs. 1, § 3a i. V. m. § 3 HWG zutreffend bejaht hat.
1. Bei der Feststellung, ob Angaben gemäß § 5 Abs. 1 UWG oder § 3 Abs. 1 HWG geeignet sind, den Verkehr irrezuführen, ist auf die Auffassung der Verkehrskreise abzustellen, an die sich die Werbung richtet (st. Rspr., z. B. BGH GRUR 2004, 244, 245 - Marktführerschaft; GRUR 1996, 910, 912 - Die meistverkaufte Europas). Wird in der Werbung auf die Gesundheit Bezug genommen, gelten besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Aussagen (BGH GRUR 2002,182,185 - Das Beste jeden Morgen). Dies rechtfertigt sich durch die Bedeutung des Rechtsguts Gesundheit und die hohe Werbewirksamkeit gesundheitsbezogener Aussagen. Der strenge Maßstab im Bereich der Gesundheitswerbung kommt im Heilmittelwerbegesetz zum Ausdruck, das einen auf den Anwendungsbereich angepassten Beispielskatalog enthält (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 a HWG).
Die Beklagte bewirbt eine von ihr entwickelte Technologie gegen krankmachende Strahlungen und Umwelteinflüsse. Hieran ändert auch der Umstand, dass sie die Wirkungen ihrer Technik teilweise lediglich unspezifisch - ohne Nennung konkreter Krankheiten bzw. Krankheitsbilder - bewirbt, nichts.
Die Regelungen in § 3 HWG stellen Marktverhaltensregeln im Sinne von § 3a UWG dar (BGH GRUR 2022, 399, Rnr. 20 - Werbung für Fernbehandlung).
2. Danach liegt eine irreführende Werbung gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HWG insbesondere dann vor, wenn „Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln“ eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben. Ferner ist dies dann der Fall, wenn gemäß § 3 Absatz 1 Satz 2 Nr. 2 lit. a HWG „fälschlich der Eindruck erweckt wird, dass ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann“.
Abzugrenzen hiervon sind lediglich werbliche Anpreisungen ohne objektiv nachprüfbaren Inhalt. Die Grenze zu den „nichtssagenden Anpreisungen“ ist fließend. Kann ein Urteil offensichtlich nur subjektiv gefällt sein, so scheidet eine Nachprüfbarkeit nach objektiven Maßstäben aus (Köhler/Bornkamm, a. a. O. § 5 Rndr. 2.46).
Maßgeblich ist daher, wie der angesprochene Verkehr die beanstandeten Aussagen aufgrund ihres Gesamteindrucks versteht. Der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher, der sich für Produkte interessiert, die sein unmittelbares persönliches Umfeld positiv verändern, und sich aufgrund von Bedenken gegen die Folgen von elektromagnetischer Strahlungsexposition für die von der Beklagten beworbenen Produkte zur „Entstörung vor den negativen Informationen unnatürlicher Strahlung“ interessiert, versteht die Äußerungen in Ziff. 1 bis 7. als allgemeine Werbeangaben zur Wirkweise ihrer „Gabriel-Tech-Mobilfunk-Technologie“. Bei den Werbeangaben handelt es sich um gesundheitsbezogene Angaben, da jeweils vorausgesetzt wird, dass die Strahlung, vor der der Chip schützen soll, gesundheitsgefährdendes Potential hat. Auch die Aussagen, die vordergründig nur auf die physikalische Wirkung abstellen („Gegen elektromagnetische Strahlung“), haben einen Gesundheitsbezug, da im Gesamtkontext der Anzeige dem Verkehr suggeriert wird, dass die Strahlung zu Auswirkungen auf den menschlichen Organismus führt, die Krankheitswert haben.
Der Verkehr wird allen Aussagen daher den Inhalt entnehmen, dass die durch ein Mobiltelefon emittierte Strahlung gesundheitsgefährdend ist und das Produkt der Beklagten dem entgegenwirkt.
3. Die so verstandenen Aussagen sind irreführend.
a) Im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung gilt für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung generell, dass die Werbung nur zulässig ist, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht (BGH GRUR 2013, 649 Tz. 16 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil; GRUR 1971,153,155 - Tampax; GRUR 1991, 848, 849 - Reumalind II, GRUR 2002, 273 f. - Eusovit). Diese Voraussetzung ist nicht gegeben, wenn dem Werbenden jegliche wissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse fehlen, die die werbliche Behauptung stützen können. Dabei sind Studienergebnisse, die in der Werbung als Beleg einer gesundheitsbezogenen Aussage angeführt werden, grundsätzlich nur dann hinreichend aussagekräftig, wenn sie nach den anerkannten Regeln und Grundsätzen wissenschaftlicher Forschung durchgeführt und ausgewertet wurden. Dafür ist im Regelfall erforderlich, dass eine randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung vorliegt, die durch Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden ist (BGH a. a. O. Tz. 19 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil; GRUR 2009, 75 Tz. 26 - Priorin; GRUR 2012,1164, Tz. 20 - ARTROSTAR). Der in Anspruch genommene Stand der Wissenschaft muss bereits im Zeitpunkt der Werbung dokumentiert sein; eine (erstmalige) Erhebung durch Sachverständigenbeweis im Unterlassungsprozess kommt nicht in Betracht, denn auch ein solches Gutachten kann den Vorwurf nicht entkräften, mit einer im Zeitpunkt der Werbung nicht belegten Aussage geworben zu haben.
b) Der Angreifer trägt zwar die Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen einer wissenschaftlichen Grundlage. Eine Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast tritt indes ein, wenn der Kläger substantiiert vorgetragen und gegebenenfalls bewiesen gemacht hat, dass die angegriffene werbliche Behauptung wissenschaftlich umstritten ist, da der Werbende, indem er die Angabe als objektiv richtig darstellt, ohne auf vorhandene Gegenstimmen hinzuweisen, die Verantwortung für ihre Richtigkeit übernimmt und diese daher auch beweisen muss. Die Richtigkeit der gesundheitsbezogenen Angabe hat der Werbende auch dann zu beweisen, wenn er mit einer ungeprüften Behauptung oder ohne wissenschaftliche Grundlage wirbt; auch hier ist es allerdings zunächst Sache des Angreifers, das Fehlen einer wissenschaftlichen Grundlage substantiiert darzulegen und zu beweisen. Dann muss der Beklagte beweisen, dass die Angaben gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen.
c) Seiner Darlegungslast ist der Kläger hier (noch) gerecht geworden.
Er hat auf das “Lexikon der Parawissenschaften” aus dem Jahr 1999 verwiesen, wonach bei Einhaltung der Grenzwerte keinerlei Gesundheitsgefahren infolge von Elektrosmog bestünden (Anlage K 9). Speziell für die Handynutzung seien die elektromagnetischen Wellen völlig unschädlich für die Gesundheit. Verwiesen wird weiter auf ein Urteil des BVerfG aus dem Jahr 2002 sowie eines des VG Kassel aus dem Jahr 2021. Im Urteil des Bundesverfassungsgerichts findet sich der Satz: “Untersuchungen zu den Auswirkungen elektromagnetischer Felder auf den Menschen finden bereits seit längerem auf internationaler Ebene und fachübergreifend statt, insbesondere auch zu den hier in Rede stehenden Einwirkungen unterhalb der geltenden Grenzwerte […] In dieser Situation kann durch die Betrachtung einzelner Wissenschaftlicher Studien kein konsistentes Bild über die Gefährdungslage erlangt werden.”
Die Beklagte schließt daraus, dass das BVerfG die Frage unter Hinweis auf die umfangreichen Forschungsarbeiten offengelassen hat. Damit begründet sie aber selber, dass diese Frage zumindest in der Fachwelt umstritten ist.
d) Der damit der Beklagten obliegenden Darlegungs- und Beweislast, dass eine Gesundheitsgefahr durch Handystrahlung besteht und der Chip geeignet ist, dieser zu begegnen, ist die Beklagte nicht gerecht geworden.
(1) Hierzu hat die Beklagte in erster Instanz eine Vielzahl von Anlagen vorgelegt (Anlage B 1), die dies beweisen sollen. Sie hat es allerdings unterlassen, schriftsätzlich hierzu vorzutragen, weshalb das Landgericht dies als unsubstantiiert angesehen hat. Es ist in der Tat nicht Aufgabe des Gerichts, sich aus einem umfangreichen Anlagenkonvolut den passenden Vortrag zusammenzusuchen, um den Parteivortrag zu substantiieren.
(2) In zweiter Instanz hat die Beklagte ihren Vortrag schriftsätzlich präzisiert und jede angegriffene Aussage den vorgelegten Anlagen zuordnet. Dies ist auch nicht nach § 531 ZPO verspätet. Zum einen lässt sich das Vorbringen schon nicht als „neu“ ansehen, da der Vortrag nur konkretisiert worden ist. Um neues Vorbringen handelt es sich, wenn sehr allgemein gehaltener Vortrag der ersten Instanz konkretisiert und erstmals substantiiert, nicht jedoch, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus der ersten Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (BGH ZfBR 2007, 331). Jedenfalls aber hätte das Landgericht die Beklagte nach § 139 ZPO darauf hinweisen müssen, dass eine Zuordnung der Anlagen zu den einzelnen Aussagen hätte erfolgen müssen.
e) Das vorgelegte Material ist jedoch nicht geeignet darzulegen, dass die Angaben gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen.
Alle angegriffenen Aussagen haben gemeinsam, dass Voraussetzung für eine Wirkung gegen Handystrahlung deren Gefährlichkeit für den Menschen im Sinne einer möglichen Gesundheitsbeeinträchtigung bei der Nutzung des Handys ist. Der Verkehr wird die Aussagen dahingehend verstehen, dass der Chip der Beklagten geeignet ist, für den menschlichen Organismus schädliche Strahlung durch die Benutzung von Handys zu verhindern. Dies konnte die Beklagte nicht beweisen: Die vorgelegten Studien mögen „eine signifikante Reduktion der HF in der Testbedingung Smartphone mit Applikation des Gabriel-Tech Chips gegenüber der Testbedingung Placebochip und Kontrollbedingung ohne Chip“ beweisen können. Es finden sich jedoch keine Nachweise dafür, dass eine gesundheitsgefährdende Strahlung bestanden hat, die reduziert worden ist.
Zudem sind die meisten Studien schon aus formalen Gründen ungeeignet:
So ist z.B. die in der Online-Publikation „frontiers in Neuroscience“ veröffentlichte Studie der SfGU (EA Bl. 4) nicht belastbar, da sie nur mit 30 Probanden durchgeführt wurde. Schon deshalb ist die angebliche Steigerung der Konzentrationsfähigkeit durch den Chip im Vergleich zu Placebo statistisch nicht signifikant (EA Bl. 12 - 14). Die hinreichende statistische Signifikanz wegen zu geringer Teilnehmer gilt für alle vorgelegten Studien: Die Studie mit Jugendlichen (EA Bl. 41) wurde z.B. auf Basis von 12 Testpersonen erstellt, die Studie mit werdenden Müttern basiert auf acht Personen. Die Studie im Auto von der W Stadt1 hatte 8 Probanden. Die Studie Handymodell1 mit Headset hatte 8 Probanden. Dies gilt auch für alle weiteren Studien der „Stiftung für Gesundheit und Umwelt“.
Auch positive Auswirkungen (Konzentrationsfähigkeit, etc.) können durch die Studien nicht belegt werden, da diese die Anforderungen an den Nachweis nicht erfüllen.
4. Der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten beruht auf § 13 V I UWG.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
6. Der Senat hat die Vollstreckbarkeitsentscheidung nach § 319 ZPO berichtigt, da sie eine offensichtliche Unrichtigkeit enthält.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 HWG
§ 3a UWG
§ 531 ZPO
§ 139 ZPO
§ 97 ZPO
§ 319 ZPO
§ 540 I ZPO
§ 5 Abs. 1 UWG
§ 3 Abs. 1 HWG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 a HWG
§ 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HWG
§ 3 Absatz 1 Satz 2 Nr. 2 lit. a HWG
§ 13 V I UWG
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2004, 244, 245
GRUR 1996, 910, 912
GRUR 2002,182,185
GRUR 2022, 399
GRUR 2013, 649
GRUR 1971,153,155
GRUR 1991, 848, 849
GRUR 2002, 273
GRUR 2009, 75
GRUR 2012,1164
06 O 200/22