Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2016-02-18, Aktenzeichen 5 ME 2/16

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Braunschweig - 7. Kammer - vom 15. Dezember 2015 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 29.059,50 EUR festgesetzt

Tatbestand:
Der am … 1956 geborene Antragsteller und der am … 1959 geborene Beigeladene sind Kriminalhauptkommissare (Besoldungsgruppe A 12) und bewarben sich auf den ausgeschriebenen Dienstposten „Leiterin/Leiter 4. Fachkommissariat (Staatsschutz) beim ZKD der Polizeiinspektion D.“, bewertet nach der Besoldungsgruppe A 13.
Für den Antragsteller wurde eine Anlassbeurteilung für den Beurteilungszeitraum 1. September 2011 bis 17. Mai 2015 erstellt. Er wurde mit dem Gesamturteil C „entspricht voll den Anforderungen“ und der Binnendifferenzierung „oberer Bereich“ beurteilt. Zwei Leistungsmerkmale wurden mit der Wertungsstufe „B“ und neun mit der Wertungsstufe „C“ bewertet. Die zwei Befähigungsmerkmale wurden mit der mittleren Ausprägung „normal ausgeprägt“ bewertet.
Für den Beigeladenen lag eine Regelbeurteilung für den Beurteilungszeitraum 1. September 2011 bis 31. August 2014 vor. Der Beigeladene wurde mit dem Gesamturteil B „übertrifft erheblich die Anforderungen“ beurteilt. Sieben Leistungsmerkmale wurden mit der Wertungsstufe „B“ und vier mit der Wertungsstufe „C“ bewertet. Die zwei Befähigungsmerkmale wurden mit der höchsten Ausprägung „stärker ausgeprägt“ bewertet.
Der Beigeladene wurde ausgewählt.Mit Schreiben vom 29. Juli 2015 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, sie habe sich nach eingehender Prüfung aller Bewerbungsunterlagen, der durchgeführten Auswahl sowie unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgaben für den Beigeladenen entschieden. Falls gewünscht, könnten weitere Fragen in einem persönlichen Gespräch erörtert werden.
Am 20. August 2015 hat der Antragsteller vorläufigen Rechtsschutz beantragt. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 15. Dezember 2015 abgelehnt. Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Abänderung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung.
1. Die Mitteilung an den Antragsteller vom 29. Juli 2015 genügte zwar nicht den Anforderungen an eine Begründung der Negativmitteilung. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht jedoch festgestellt, dass dies keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung hat, weil dieser Mangel zwischenzeitlich behoben wurde.
Ohne Erfolg wendet der Antragsteller ein, die Mitteilung vom 29. Juli 2015 sei kein Verwaltungsakt und die Vorschriften der §§ 1 Abs. 1 NVwVfG, 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 VwVfG seien deshalb nicht anwendbar. Zwar stellen die gesonderten Mitteilungen der Auswahlentscheidung an jeden Bewerber, einmal positiven, ansonsten negativen Inhalts, keine inhaltlich eigenständigen Entscheidungen dar, sondern geben die einheitliche, rechtlich untrennbare Auswahlentscheidung bekannt (vgl. BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - BVerwG 2 C 16.09 -, juris Rn. 25). Die Mitteilung ist für den unterlegenen Bewerber jedoch ein belastender Verwaltungsakt (BVerwG, Urteil vom 25.8.1988 - BVerwG 2 C 62.85 -, juris Rn. 20; Nds. OVG, Beschluss vom 8.6.2011 - 5 ME 91/11 -, juris Rn. 12; Hess. VGH, Beschluss vom 23.8.2011 - 1 B 1284/11 -, juris 3). Die Auswahlentscheidung, die in aller Regel in einem Auswahlvermerk niedergelegt wird, ist kein Verwaltungsakt, da die nach § 35 Satz 1 VwVfG vorausgesetzte, unmittelbare Rechtswirkung nach außen nicht gegeben ist. Diese tritt erst mit der (schriftlichen) Mitteilung des Auswahlergebnisses an den unterlegenen Bewerber ein (Hess. VGH, Beschluss vom 23.8.2011, a. a. O., Rn. 3). Die Begründung der Mitteilung muss die maßgebenden Erwägungen des Dienstherrn erkennen lassen (BVerwG, Urteil vom 4.11.2010, a. a. O., Rn. 25). Fehlt diese, kann sie - wie hier - gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 VwVfG nachgeholt werden.
Dem steht nicht das vom Antragsteller angeführte Urteil des Senats vom 25. November 2014 (- 5 LB 7/14 -, juris) entgegen, das einen Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Beförderung zum Gegenstand hatte. In jenem Verfahren war nicht eine Heilung der erforderlichen Begründung nach §§ 1 Abs. 1 NVwVfG, 45 VwVfG im Streit.
Zu keiner anderen Einschätzung führt der Beschluss des Senats vom 8. April 2010 (- 5 ME 277/09 -, juris). In jenem Beschluss hat der Senat ebenfalls einen Mangel gemäß den § 1 Abs. 1 NVwVfG, § 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 VwVfG als geheilt angesehen (Beschluss vom 8.4.2010, a. a. O, Rn. 8).
Zur Klarstellung weist der Senat darauf hin, dass zwischen der Begründung der Auswahlentscheidung und der Begründung in der Konkurrentenmitteilung zu unterscheiden ist:
Aus Art. 33 Abs. 2 i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt eine Verpflichtung der Behörde, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 -, Rn. 22; Nds. OVG, Beschluss vom 8.4.2010, a. a. O., Rn. 7). Für die Nachholung der Begründung der Auswahlentscheidung gilt § 114 Satz 2 VwGO. § 114 Satz 2 VwGO lässt nur die Ergänzung von Ermessenserwägungen im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens zu, nicht aber die vollständige Nachholung oder die Auswechslung der die Ermessensentscheidung tragenden Gründe (BVerfG, Beschluss vom 9.7.2007, a. a. O., Rn. 23). Deshalb dürfen die Auswahlerwägungen des Dienstherrn im gerichtlichen Verfahren lediglich ergänzt, nicht aber erstmals dargelegt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.8.2003 - BVerwG 1 WB 23.03 -, juris Rn. 6). Die Konkurrentenmitteilung, in der dem Unterlegenen das Ergebnis dieser Auswahlentscheidung mitgeteilt wird, muss zwar ebenfalls begründet werden. Denn der unterlegene Bewerber hat stets Anspruch auf eine verbindliche Information durch den Dienstherrn über das Ergebnis des Auswahlverfahrens, damit er nicht Gefahr läuft, ein Rechtsmittel auf ungesicherter tatsächlicher oder rechtlicher Grundlage zu ergreifen (BVerwG, Urteil vom 1.4.2004 - BVerwG 2 C 26.03 -, juris Rn. 15). Für die Konkurrentenmitteilung gilt aber nicht § 114 Satz 2 VwGO, weil sie nicht selbst die Ermessensentscheidung darstellt, sondern nur die Auswahlentscheidung mitteilt. Die Begründung der Konkurrentenmitteilung kann deshalb gemäß § 45 Abs. 2 VwVfG auch noch im gerichtlichen Verfahren nachgeholt werden, wenn der Dienstherr die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Gründe schriftlich niedergelegt hat bzw. im gerichtlichen Verfahren zulässigerweise ergänzt hat. Erfährt der abgelehnte Bewerber erst im gerichtlichen Verfahren die Begründung und nimmt daraufhin seinen Antrag zurück oder erklärt das Verfahren für erledigt, kann dies allerdings dazu führen, dass der Dienstherr gemäß § 155 Abs. 4 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen hat (vgl. dazu für den Bereich der dienstlichen Beurteilungen BVerwG, Urteil vom 17.9.2015 - BVerwG 2 C 27.14 -, juris Rn. 21).
Dies hat das Verwaltungsgericht zutreffend berücksichtigt und ist rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt (S. 5 und 6 UA), dass die von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 26. August 2015 nachträglich bekannt gegebenen Gründe für den Erlass des Verwaltungsakts tatsächlich maßgeblich waren, denn in dem Vermerk über die am 17. Juli 2015 getroffene Vorauswahl, dem sich die Leitung der Antragsgegnerin angeschlossen hat, ist bereits ausgeführt, dass der Beigeladene die bessere aktuelle Beurteilung habe. Der Antragsteller hatte damit hinreichend Gelegenheit, die Erfolgsaussichten des gerichtlichen Verfahrens zu prüfen und zu der Auswahlentscheidung Stellung zu beziehen. Er hat gleichwohl an dem gerichtlichen Verfahren festgehalten. Es ist deshalb nicht ersichtlich, dass er - wenn ihm die Begründung nicht erst im gerichtlichen Verfahren mitgeteilt worden wäre - von dem Rechtsmittel abgesehen hätte.
2. Die Rüge des Antragstellers, die Auswahlkommission habe unbefugt die Personalentscheidung getroffen, greift nicht durch.
Das Bundesverwaltungsgericht hat in dem von dem Antragsteller zitierten Beschluss vom 19. Dezember 2011 (- BVerwG 1 WDS-VR 5.11 -, juris Rn. 39) ausgeführt, dass das Recht eines Bewerbers auf Wahrung der Chancengleichheit im Auswahlverfahren unter anderem verletzt ist, wenn die Betrachtung und Beurteilung der Eignung aller Kandidaten nicht allein und originär den durch eine Rechtsnorm oder einen Erlass dazu ermächtigten Ausschüssen bzw. Vorgesetzten überlassen wird. Das ist insbesondere dann der Fall - so das Bundesverwaltungsgericht weiter -, wenn einzelne „ausgesuchte" Kandidaten außerhalb des formalisierten Auswahlverfahrens - gleichsam vor die Klammer gezogen - hinsichtlich ihrer Eignung einer „Vorauswahl" durch einen Vorgesetzten unterzogen werden, der nicht selbst für die Auswahlentscheidung zuständig ist, dessen Votum aber von den zuständigen Trägern der Auswahlentscheidung als wesentliche Auswahlerwägung in die Auswahlentscheidung einbezogen wird.
Dies war hier ersichtlich nicht der Fall. Es sind nicht einzelne ausgesuchte Bewerber hinsichtlich ihrer Eignung von einem für die Auswahlentscheidung unzuständigen Vorgesetzten vorher ausgewählt worden. Im Übrigen ist dem Dienstherrn bezogen auf die Art und Weise, in der die Auswahlentscheidung getroffen wird, ein aus dem ihm zustehenden Organisationsrecht abgeleitetes weites Ermessen eingeräumt, in das auch organisatorische, personalwirtschaftliche und personalpolitische Entscheidungen einfließen dürfen (OVG NRW, Beschluss vom 9.1.2013 - 6 B 1125/12 -, juris Rn. 2). Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn die Antragsgegnerin das Auswahlverfahren derart gestaltet, dass eine Auswahlkommission einen Bewerber vorschlägt und den mit einer Begründung versehenen Vorschlag dem Polizeipräsidenten vorlegt, der hierüber abschließend entscheidet. Es ist nicht erkennbar, dass bei dieser Verwaltungspraxis - wie etwa in dem vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 19. Dezember 2011 (a. a. O.) zu prüfenden Fall - die Gefahr bestünde, dass die Beurteilung der Eignung einzelner Kandidaten einseitig beeinflusst und gegebenenfalls übersteuert würde oder dass Bewerber durch dieses von der Antragsgegnerin praktizierte Auswahlverfahren von einem für die Auswahlentscheidung nicht zuständigen Vorgesetzten vom Auswahlverfahren endgültig ausgeschlossen würden.
Mit seinem Vortrag, die Auswahlkommission habe die Personalauswahl selbst getroffen, weil die Antragsgegnerin bereits vor dem Einverständnis des Polizeipräsidenten die Zustimmung des Polizeibezirkspersonalrats „aufgrund einer Personalwahl“ beantragt habe, dringt der Antragsteller nicht durch. Der Polizeipräsident hat sein Einverständnis in eigener Verantwortung unabhängig von der Zustimmung des Polizeibezirksrates und im Übrigen auch vor dieser Zustimmung erteilt.
3. Der Einwand des Antragstellers, seine Anlassbeurteilung sei fehlerhaft, weil als Grund für deren Erstellung als sonstiger Anlass lediglich „Bewerbung auf einen höherwertigen Dienstposten“ genannt sei, ihm aber nicht bekannt und auch aus der Ausschreibung nicht zu entnehmen gewesen sei, dass zugleich auch die Beförderung zum Ersten Kriminalhauptkommissar (Besoldungsgruppe A 13) in Rede gestanden habe, bleibt erfolglos. Der ausgeschriebene, zu besetzende Dienstposten ist nach der Besoldungsgruppe A 13 bewertet. Den Angaben in der Anlassbeurteilung zufolge haben die Beurteiler berücksichtigt, dass der Antragsteller das Statusamt der Besoldungsgruppe A 12 innehat und sich auf einen höherwertigen Dienstposten beworben hat. Demnach haben die Beurteiler die Bewertung des ausgeschriebenen Dienstpostens mit der Besoldungsgruppe A 13 im Blick gehabt. Es ist deshalb nicht ersichtlich, dass die Beurteiler wegen der Absicht der Antragsgegnerin, den ausgewählten Bewerber zum nächstmöglichen Zeitpunkt bei Vorliegen einer entsprechenden Planstelle nach der Besoldungsgruppe A 13 zu befördern (siehe Schreiben an den Polizeibezirkspersonalrat vom 17.7.2015), einen falschen Maßstab zugrunde gelegt hätten.
4. Der Antragsteller wendet sich ohne Erfolg gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass im Verhältnis von Regel- und Anlassbeurteilungen nicht dieselben strengen Anforderungen an die Vergleichbarkeit gestellt werden könnten, wie sie von der Rechtsprechung für die Regelbeurteilungen entwickelt worden seien. Seiner Ansicht, darin liege eine unzulässige Altersdiskriminierung, weil für ihn, den Antragsteller, aus Altersgründen nur noch eine Anlassbeurteilung hätte erstellt werden können und das Verwaltungsgericht ungerechtfertigt dem Beurteilungsverfahren des Antragstellers einen „verringerten Schutzstatus“ zugrunde lege, kann nicht gefolgt werden.
Für den Antragsteller, der wegen seines Alters gemäß Nr. 3.2 der Beurteilungsrichtlinien für die Polizei des Landes Niedersachsen (Runderlass des MI vom 11.7.2008, Nds. MBl. S. 782) - BRLPol - keine Regelbeurteilung mehr erhalten hat, ist gemäß Nr. 4.2.2 BRLPol eine Anlassbeurteilung erstellt worden, die ebenso wie die Regelbeurteilung Grundlage der Bestenauslese ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken, in einer Auswahlentscheidung eine planmäßige dienstliche Beurteilung mit einer Sonderbeurteilung zu vergleichen, wenn die heranzuziehenden aktuellen dienstlichen Beurteilungen ihre Funktion als Maßstab des Eignungs- und Leistungsvergleichs im Auswahlverfahren erfüllen können, indem sie materiell vergleichbar sind (BVerwG, Beschluss vom 12.4.2013 - BVerwG 1 WDS-VR 1.13 -, juris 33 m. w. N.). Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich bei einem Vergleich von Regel- und Anlassbeurteilungen - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - zwangsläufig unterschiedliche Beurteilungszeiträume und ein unterschiedlicher Aktualitätsgrad der Beurteilungen ergeben. Diese Unterschiede sind aber aus Praktikabilitätsgründen hinzunehmen, solange im Einzelfall ein Qualifikationsvergleich auf der Grundlage dieser Beurteilungen ohne ins Gewicht fallende Benachteiligung eines Bewerbers nach Bestenauslesegrundsätzen möglich bleibt (OVG NRW, Beschluss vom 26.1.2009 - 6 B 1594/08 -, juris Rn. 6). Damit ist ein hinreichender Schutz desjenigen, der eine Anlassbeurteilung erhält, gewahrt.
5. Das Verwaltungsgericht hat beanstandungsfrei eine Vergleichbarkeit der Anlassbeurteilung des Antragstellers mit der Regelbeurteilung des Beigeladenen bejaht.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein inhaltlicher Vergleich von dienstlichen Beurteilungen dann zulässig, wenn sich die Beurteilungen „im Wesentlichen" auf die gleichen Beurteilungszeiträume erstrecken (BVerwG, Beschluss vom 12.4.2013, a. a. O., Rn. 33 m. w. N.). Eine inhaltliche Vergleichbarkeit ist nach dieser Entscheidung ausgeschlossen, wenn zwischen der Länge der Beurteilungszeiträume in den zu vergleichenden Beurteilungen eine gravierende zeitliche Divergenz besteht. Eine solche Fallkonstellation hat das Bundesverwaltungsgericht bei einer zeitlichen Divergenz von nahezu acht Monaten zwischen dem jeweiligen Ende der Beurteilungszeiträume angenommen, weil diese Zeitspanne in jenem Fall ein Drittel des bei typisierender Betrachtung 24 Monate umfassenden Zeitraums umfasste, der nach den dortigen Beurteilungsrichtlinien als regelmäßiges Beurteilungsintervall zugrunde zu legen war (BVerwG, Beschluss vom 12.4.2013, a. a. O., Rn. 40).
Dies zugrunde gelegt, ist die Feststellung des Verwaltungsgerichts, die Anlassbeurteilung des Antragstellers überschreite den Beurteilungszeitraum der Regelbeurteilung des Beigeladenen lediglich um achteinhalb Monate, dies entspreche etwa einem Viertel des Beurteilungszeitraums einer Regelbeurteilung von drei Jahren und könne noch nicht als erheblicher Unterschied eingestuft werden, nicht zu beanstanden. Gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, ein erheblicher Zeitraum dürfte wohl frühestens dann vorliegen, wenn die jeweiligen Enddaten der Beurteilungszeiträume mehr als ein Jahr auseinanderlägen, bestehen angesichts der dargelegten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und ausgehend von einem Regelbeurteilungszeitraum von drei Jahren (Nr. 3.1 BRLPol), wovon ein Jahr ein Drittel ausmacht, ebenfalls keine durchgreifenden Bedenken (vgl. im Übrigen auch zu Beurteilungszeiträumen, die zu mehr als einem Jahr auseinanderliegenden Zeitpunkten enden: OVG NRW, Beschluss vom 1.10.2015 - 6 B 1027/15 -, juris Leitsatz und Rn. 7). Soweit das Verwaltungsgericht hierzu auf Nr. 4.3 Abs. 2 der allgemeinen Beurteilungsrichtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beschäftigten im unmittelbaren Landesdienst (Beschluss der LReg. vom 6.9.2011, Nds. MBl. S. 616) - BRL - verwiesen hat, wonach Anlassbeurteilungen bei der Bewerbung um einen höherwertigen Dienstposten neben einer Regelbeurteilung erstellt werden sollen, wenn eine Regelbeurteilung länger als ein Jahr zurückliegt und Personen in eine Auswahlentscheidung einzubeziehen sind, für die keine Regelbeurteilung erstellt worden ist, finden diese Richtlinien zwar auf den vorliegenden Fall keine Anwendung. Das Verwaltungsgericht hat diese Regelung auf den vorliegenden Fall aber auch entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht angewandt, sondern es hat zum Beleg seiner Auffassung auf Regelungen anderer Beurteilungsrichtlinien verwiesen, die ebenfalls einen Regelbeurteilungszeitraum von drei Jahren vorsehen (vgl. Nr. 3 Abs. 1 BRL) und die Ansicht des Verwaltungsgerichts bestätigen. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Ausführungen des Antragstellers zu einer etwaigen Beteiligung des Personalrats im Falle einer ergänzenden Anwendung der BRL sind deshalb unbeachtlich.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung folgt der Festsetzung des Verwaltungsgerichts und beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 Abs. 1 NVwVfG, 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 VwVfG
§§ 1 Abs. 1 NVwVfG, 45 VwVfG
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 GKG
§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 35 Satz 1 VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 VwVfG
§ 1 Abs. 1 NVwVfG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 45 Abs. 2 VwVfG
§ 155 Abs. 4 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 16.09
2 C 62.85
5 ME 91/11
1 B 1284/11
5 LB 7/14
5 ME 277/09
2 BvR 206/07
1 WB 23.03
2 C 26.03
2 C 27.14
6 B 1125/12
6 B 1594/08
6 B 1027/15