Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-11-24, Aktenzeichen 14 L 2201/03
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2003:1124.14L2201.03.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außgergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen hat.
Der Streitwert beträgt 2.625,00 (.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 13. August 2003 hinsichtlich der Ziffer II. wiederherzustellen und hinsichtlich der Ziffern IV. und V. anzuordnen,
hat keinen Erfolg.
Soweit sich der Antrag auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der Ziffer IV. der vorgenannten Ordnungsverfügung richtet, ist er - jedenfalls derzeit - unzulässig. Zwar ist gemäß § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch oder Anfechtungsklage schon vor Erhebung einer Anfechtungsklage grundsätzlich zulässig. Vorliegend hat indes der Antragsgegner die Androhung des Zwangsmittels der Ersatzvornahme, bei der gemäß § 8 des Ausführungsgesetzes zur VwGO - NRW - die aufschiebende Wirkung von Gesetzes wegen nicht gegeben ist ( § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO), abhängig gemacht vom Eintritt der Unanfechtbarkeit der der Zwangsmittelandrohung zugrundeliegenden Beseitigungsverfügung zu Ziff. I. der Ordnungsverfügung vom 13. August 2003, gegen die der Antragsteller zeitgleich mit dem vorliegenden Antrag Widerspruch erhoben hat. Wegen des deshalb zur Zeit noch nicht absehbaren Eintritts der Bestandskraft dieser Verfügung besteht für eine Entscheidung über die nachrangige Zwangsmittelandrohung derzeit jedenfalls kein Rechtsschutzinteresse.
Im Übrigen ist der Antrag unbegründet.
Die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO kommt nur in Betracht, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass das private Interesse des Betroffenen an dem einstweiligen Nichtvollzug gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung vorrangig erscheint. Das öffentliche Interesse am Sofortvollzug überwiegt regelmäßig dann, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist. Umgekehrt überwiegt das Suspensivinteresse des Betroffenen regelmäßig dann, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist. Läßt sich weder die offensichtliche Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts noch dessen offensichtliche Rechtswidrigkeit feststellen, so findet eine Interessenabwägung unter Ausklammerung dieser Gesichtspunkte statt.
Vorliegend spricht alles für die offensichtliche Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides.
Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit der streitigen Ordnungsverfügung bestehen nicht; insbesondere hat der Antragsteller in dem vorangegangenen Anhörungsverfahren gemäß § 28 Verwaltungsverfahrensgesetzes NRW ausführlich Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.
Ermächtigungsgrundlage für das Handlungsgebot in Ziffer II. der Ordnungsverfügung ist § 14 des Ordnungsbehördengesetzes (OBG), der über § 12 OBG anwendbar ist. Gemäß § 138 des Wassergesetzes für das Land Nordrhein- Westfalen ( Landeswassergesetz - LWG -) sind die Wasserbehörden Sonderordnungsbehörden. Danach kann die untere Wasserbehörde - hier der Antragsgegner - die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Fall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren oder eine bereits eingetretene Störung zu beseitigen.
Vorliegend ist eine Störung der öffentlichen Sicherheit gegeben, denn der Antragsteller hat die streitige Zaunanlage sowie die Pflasterung der dahinter befindlichen gepflasterten Fläche ohne die hierfür erforderliche Genehmigung errichtet bzw. vorgenommen. Gemäß § 97 Abs. 6 Satz 2 des LWG bedarf an fließenden Gewässern zweiter Ordnung eine bauliche Anlage innerhalb von drei Metern von der Böschungs-oberkante nur zugelassen werden, wenn ein Bebauungsplan die bauliche Anlage vorsieht oder öffentliche Belange nicht entgegenstehen.
Bei dem vorliegend betroffenen Gewässer (ehemals „Gewässer Nr. 44 der Stadt S. , zukünftig Bestandteil des naturnah auszubauenden Bärenbaches") handelt es sich um ein fließendes Gewässer zweiter Ordnung. Dabei wird als Gewässer definiert ein „in der Natur fließendes oder stehendes Wasser einschließlich Gewässerbett und Grundwasserleiter".
Vgl. Czychowski/Reinhardt, Wasserhaushaltsgesetz, Kommentar, 8. Aufl., Rdnr. 3 zu § 1.
Dass das vom Antragsteller als „Tümpel" bezeichnete Gewässer diesem Begriff entspricht, wird von ihm selbst nicht in Zweifel gezogen und begegnet auch sonst keinen Bedenken. Bei diesem handelt es sich auch um ein Gewässer zweiter Ordnung im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 2 LWG. Hierunter fallen alle nicht in der Anlage zu § 3 Abs. 1 Nr. 1 LWG aufgeführten Gewässer, also auch das sog. „Gewässer Nr. 44 „ in S. .
Soweit der Antragsteller geltend macht, bei diesem handele es sich nicht um ein fließendes, sondern ein stehendes Gewässer, ist dem nicht zu folgen. Fließende Gewässer im Sinne des Landeswassergesetzes sind oberirdische Gewässer mit ständigem oder zeitweiligem Abfluss, die der Vorflut für Grundstücke mehrerer Eigentümer dienen. Dabei ist unerheblich, ob eine Fließbewegung auch für einen Beobachter erkennbar ist, vielmehr kommt es auf die Möglichkeit des ungehinderten Wasserabflusses nach dem vorhandenen Gefälle an.
Vgl. Honert/Rüttgers/Sanden, Landeswassergesetz Nordrhein-Westfalen, 4. Aufl., Anm. 3 zu § 3.
Der Antragsgegner hat in seiner Antragserwiderung vom 24. September/16. Oktober 2003 dargelegt, dass das streitbefangene Gewässer aus einem Unterlauf auf dem Flurstück , dem sog. „Tümpel" nördlich des Grundstücks des Antragstellers, einem Mittellauf im Bereich des Flurstücks und einem Oberlauf im Bereich der östlich hiervon liegenden Grundstücke auf dem Flurstück besteht, über die die anliegenden Grundstücke entwässert werden. Dabei dient das Gewässer namentlich im Herbst und Winter bei hohen Grundwasserständen der Abführung von Oberflächen - und Grundwasser und damit der Vorflut der anliegenden Grundstücke, wobei der Abfluss aus dem Unterlauf zumindest zeitweilig durch eine unter der O.----- -straße befindliche Verrohrung erfolgt (ein insoweit vergleichbarer Verlauf ist im übrigen auch für den „C. „ geplant, der erst südlich der L. -M. -T. in offenem renaturiertem Ausbau weitergeführt werden soll). Dieser Darlegung der Fließeigenschaft durch den Antragsgegner ist der Antragsteller, abgesehen von einem pauschalen Bestreiten, nicht in substantiierter Form entgegengetreten. Sie begegnet im Rahmen der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung auch keinen sonstigen Bedenken.
Des Weiteren handelt es sich sowohl bei der Pflasteroberfläche als auch bei der Zaunanlage um bauliche Anlagen im Sinne des § 97 Abs. 6 Satz 2 LWG.
Anlagen in und an Gewässern sind solche Vorrichtungen, die nicht der Gewässerbenutzung selbst, dem Ausbau oder der Unterhaltung des Gewässers dienen. Der Begriff ist weit zu fassen und bezieht sich nicht nur auf größere Baulichkeiten wie Brücken oder Bootshäuser, sondern auch auf kleinere wie Treppen, Mauern, Dämme oder Zäune.
Vgl. Honert/Rüttgers, Sanden, Landeswassergesetz, a.a.O., Anm. 1 zu § 99.
Dass es sich danach bei dem vom Antragsteller errichteten massiven (vgl. die Abbildung Blatt 2 der Verwaltungsvorgänge) Metallzaun um eine bauliche Anlage im Sinne des § 97 Abs. 6 Satz 2 LWG handelt, ist offensichtlich und bedarf keiner weiteren Ausführung. Unter diese Definition fällt aber auch die im Uferbereich eingebrachte Pflasterfläche, da auch von dieser ausgehende Auswirkungen auf den Wasserabfluss nicht auszuschließen sind
Vgl. Honert/Rüttgers/Sanden, a.a.O.
Damit handelt es sich bei dieser - jedenfalls in dem hier allein maßgeblichen wasserrechtlichen Sinn - um eine der Genehmigungspflicht nach § 97 Abs. 6 bzw. § 99 Abs. 1 LWG unterfallende (bauliche) Anlage.
Der daraus folgenden Störung der öffentlichen Sicherheit lässt sich auch nicht mit einer nachträglichen Genehmigung der Anlagen begegnen, denn eine solche dürfte, wie bereits ausgeführt, nur erteilt werden, wenn ein Bebauungsplan die bauliche Anlage vorsieht oder öffentliche Belange nicht entgegenstehen.
Ein Bebauungsplan besteht nach Angaben des Antragsgegners für das vorliegend betroffene Gebiet nicht.
Als öffentlichen Belang, der der Genehmigung entgegensteht, bezeichnet die angefochtene Verfügung die Einhaltung der wasserrechtlichen Schutzvorschriften und die Wahrung der Gewässerökologie. Hingegen dienten die baulichen Anlagen nicht dem Nutzen der Allgemeinheit und damit keinem öffentlichen Belang. Dies begegnet gerichtlicherseits keinen Bedenken.
Die dem Antragsteller aufgegebene Beseitigung der baulichen Anlagen ist auch nicht aus anderen Gründen unverhältnismäßig, insbesondere war die dem Antragsteller gesetzte Frist vor dem Hintergrund der im vorangegangenen Anhörungsverfahren erfolgten ausführlichen Erörterung nicht zu kurz bemessen. Soweit sich der Antragsteller in diesem Zusammenhang gegen die ihm auferlegte Verpflichtung zu sofortigem Handeln wendet, ist darauf zu verweisen, dass der Antragsgegner mit dem der Aufforderung beigefügtem Zusatz „...den Rückbau bis spätestens zum 31.08.2003 beendet zu haben" eine hinreichend bestimmte und auch ausreichende Frist zur Beseitigung des Zaunes und der Pflasteroberfläche gesetzt hat. Gerade nach Abschluss des bereits angesprochenen Anhörungsverfahrens musste sich der Antragsteller auf den Einlass einer Ordnungsverfügung während seiner urlaubsbedingten Abwesenheit vorsorglich einrichten.
Spricht nach alledem alles für die offensichtliche Rechtmäßigkeit der angefochtenen Beseitigungsverfügung mit der Folge, dass die im Rahmen des vorliegenden Verfahrens vorzunehmende Interessenabwägung zu Lasten des Antragstellers ausfallen muss, so ist - lediglich ergänzend - im Übrigen darauf zu verweisen, dass sich die streitigen Anlagen zumindest teilweise nicht auf dem im Eigentum des Antragstellers stehenden Grundstück, sondern auf dem Grundeigentum der Stadt S. befinden, das Interesse des Antragstellers am Fortbestand der von ihm errichteten Anlagen also ohnehin durch einen zivilrechtlichen Anspruch der Grundstückseigentümerin auf Beseitigung der Eigentumsstörung (vgl. §§ 985, 1004 BGB) maßgeblich geschwächt ist.
Die Zwangsmittelandrohung zu Ziff. V. der Ordnungsverfügung ist offensichtlich gemäß §§ 55, 57 Abs. 1 Ziff. 1, 59 und 63 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - VwVG NRW - rechtmäßig. Die prognostizierten Kosten von etwa 2.000,- Euro stehen bei summarischer Prüfung nicht in offensichtlichem Missverhältnis zu dem erforderlichen Arbeitsaufwand bei Rückbau der Zaunanlage und der Pflasteroberfläche durch eine beauftragte Fremdfirma. Überdies ist nichts dafür ersichtlich, dass dem Antragsteller höhere als die tatsächlich notwendigen Kosten einer Ersatzvornahme in Rechnung gestellt würden, so dass selbst bei einer - geringfügig - zu hoch gegriffenen Kostenprognose hieraus noch keine Rechtswidrigkeit der Androhung der Ersatzvornahme abgeleitet werden könnte.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf den §§ 20 Abs. 3 i. V. m. 13 Abs. 1 GKG und Ziff. I.7. und 8. des Streitwertkataloges 1996 (DVBl 1996, 605); hiernach ist als Wert neben der Hälfte des Regelstreitwertes für die Verfügung zu Ziff. II. ein Viertel des Betrages der Zwangsgeldandrohung ( Ziff. IV. der Verfügung) sowie der voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme (Ziff. V. der Verfügung) zu Grunde zu legen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 985, 1004 BGB
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 20 Abs. 3 i. V. m. 13 Abs. 1 GKG
§ 80 Abs. 5 der
Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 97 Abs. 6 Satz 2 des LWG
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 LWG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 LWG
§ 97 Abs. 6 Satz 2 LWG
§
99 Abs. 1 LWG
§ 8 des
Ausführungsgesetzes
§ 14 des Ordnungsbehördengesetzes
§ 12
OBG anwendbar ist. Gemäß § 138 des Wassergesetzes
§ 55, 57 Abs. 1 Ziff. 1, 59 und 63 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: DVBl 1996, 605