Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2021-04-28, Aktenzeichen 13 ME 111/21

Tenor:
Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover - 15. Kammer - vom 4. März 2021 wird zurückgewiesen.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu je einem Drittel.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 15.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover - 15. Kammer - vom 4. März 2021 bleibt ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Anträge der Antragsteller,
1. im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO gegenüber der Antragsgegnerin als zuständiger Vollzugsbehörde vorläufig festzustellen, dass in den von der Antragstellerin zu 1. durchgeführten Gottesdiensten Gesang der Gottesdienstbesucher zulässig ist, sofern diese auch nach Einnahme des Sitzplatzes während des Gesangs eine medizinische Mund-Nasen-Bedeckung tragen,
2. hilfsweise für den Fall, dass das Verbot des Gemeindegesangs Bestand haben sollte: im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO gegenüber der Antragsgegnerin als zuständiger Vollzugsbehörde vorläufig festzustellen, dass die Besucher der von der Antragstellerin zu 1. durchgeführten Gottesdienste nach Einnahme des Sitzplatzes keine medizinische Mund-Nasen-Bedeckung tragen müssen,
zutreffend abgelehnt. Die hiergegen mit der Beschwerde geltend gemachten Gründe, auf deren Prüfung sich der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Beschwerdeverfahren zu beschränken hat, gebieten eine Änderung der angefochtenen erstinstanzlichen Entscheidung nicht.
Der Hauptantrag zu 1. und der Hilfsantrag zu 2. sind jedenfalls unbegründet. Denn die für die hier begehrte vorläufige Vorwegnahme der Hauptsache im Hinblick auf einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund aus § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO resultierenden strengeren Voraussetzungen sind auch unter Berücksichtigung der besonderen Bedeutung des betroffenen Grundrechts der Religionsfreiheit aus Art. 4 Abs. 1, Abs. 2 GG und der Erfordernisse eines effektiven (Eil-)Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG nicht erfüllt. Danach wird für eine stattgebende Eilentscheidung in einer derartigen Situation verlangt, dass eine hohe, mithin weit überwiegende Erfolgswahrscheinlichkeit in einem Hauptsacheverfahren besteht und durch das Abwarten in der Hauptsache für den Antragsteller schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, zu deren nachträglicher Beseitigung die Hauptsacheentscheidung nicht mehr in der Lage wäre (vgl. etwa Senatsbeschl. v. 2.3.2021 - 13 ME 72/21 -, juris Rn. 5 f., und v. 2.2.2021 - 13 ME 41/21 -, juris Rn. 6 ff. sowie Rn. 9, jeweils m.w.N.). Hier besteht bereits keine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass den Antragstellern ein auf die begehrten Feststellungen gerichteter Anordnungsanspruch zukommt.
1. In seinem Beschluss vom 24. März 2021 - 13 MN 145/21 - (juris Rn. 27 ff.) hat der Senat die Frage, ob § 9 Abs. 1 Satz 5 der (8.) Niedersächsischen Verordnung über Maßnahmen zur Eindämmung des Corona-Virus SARS-CoV-2 (Niedersächsische Corona-Verordnung) vom 30. Oktober 2020 (Nds. GVBl. S. 368; zuletzt geändert durch Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung und der Niedersächsischen Quarantäne-Verordnung vom 16.4.2021 (online eilverkündet unter www.niedersachsen.de/verkuendung)), der den Gesang der Besucher von Gottesdiensten entgegen dem Ansinnen der Antragsteller auch dann verbietet, wenn die Gottesdienstbesucher an ihrem Sitzplatz eine Mund-Nasen-Bedeckung tragen (Rn. 55 f.), rechtmäßig und daher wirksam ist, nach eingehender Prüfung als offen angesehen (= Erfolgs-/Misserfolgswahrscheinlichkeit von jeweils nur 50%). Vor diesem Hintergrund hat er aufgrund einer Folgenabwägung das dortige Begehren auf vorläufige Außervollzugsetzung der Verordnungsbestimmung mit der tragenden Begründung abgelehnt, die Gründe für die vorläufige Außervollzugsetzung und auch die Interessen Dritter oder der Allgemeinheit überwögen die für den weiteren Vollzug dieser Verordnungsbestimmung sprechenden Gründe derzeit nicht (vgl. Senatsbeschl. v. 24.3.2021, a.a.O., Rn. 92 ff.).
Unter Rn. 84 des genannten Beschlusses vom 24. März 2021 hat der Senat dabei hervorgehoben, der religiöse Gesang sei nicht in Gänze untersagt. Die Untersagung sei beschränkt auf den Gesang der Besucherinnen und Besucher von Gottesdiensten und ähnlichen religiösen Veranstaltungen in Kirchen, Synagogen, Moscheen und anderen geschlossenen Räumlichkeiten. Von der Untersagung nicht betroffen sei danach zum einen der Gesang der Pfarrer, Priester und Kantoren sowie der "Solisten im Gottesdienst" (vgl. die Begründung zur Änderungsverordnung v. 15.12.2020, Nds. GVBl. S. 493), zum anderen aber auch der Gemeindegesang, also der Gesang von Besucherinnen und Besuchern religiöser Veranstaltungen, soweit diese nicht in geschlossenen Räumlichkeiten, sondern im Freien stattfänden (so ausdrücklich die Begründung zur Änderungsverordnung v. 15.12.2020, Nds. GVBl. S. 492).
An diesen Ausführungen hält der Senat auch in Ansehung des umfänglichen Vorbringens der Antragsteller des vorliegenden Verfahrens, zuletzt im Schriftsatz vom 27. April 2021, dort insbesondere S. 4 ff. und 8, fest.
2. Die Antragsteller können auch die hilfsweise begehrte vorläufige Feststellung, dass die Besucher der von der Antragstellerin zu 1. durchgeführten Gottesdienste nach Einnahme des Sitzplatzes keine medizinische Mund-Nasen-Bedeckung tragen müssen, nicht beanspruchen. Denn es besteht im Ergebnis keine hohe Wahrscheinlichkeit für die insoweit mit der Beschwerde allein geltend gemachte (vgl. Beschwerdebegründungsschriftsatz der Antragsteller v. 1.4.2021, dort insbesondere S. 20 ff., und den weiteren Schriftsatz v. 27.4.2021, dort insbesondere S. 7 f.) Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes.
a. Die Antragsteller weisen zwar zutreffend darauf hin, dass hinsichtlich der Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung nach Einnahme eines Sitzplatzes eine Ungleichbehandlung der Besucherinnen und Besucher religiöser Veranstaltungen gegenüber den Besucherinnen und Besuchern anderer Veranstaltungen gegeben ist. Denn während für grundsätzlich alle Veranstaltungen § 3 Abs. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, der lautet:
"Abweichend von Absatz 1 darf während einer Veranstaltung, an der die Besucherinnen und Besucher sitzend teilnehmen, die pflichtige Person die Mund-Nasen-Bedeckung abnehmen, soweit und solange sie einen Sitzplatz eingenommen hat und das Abstandsgebot nach § 2 Abs. 2 und 3 Nr. 1 eingehalten wird.",
von der Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung nach Einnahme des Sitzplatzes befreit, bestimmt § 9 Abs. 1 Satz 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, der lautet:
"Die Besucherinnen und Besucher haben abweichend von § 3 Abs. 5 auch dann eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen, soweit und solange sie einen Sitzplatz eingenommen haben; das Abstandsgebot nach § 2 Abs. 2 und 3 Nr. 1 bleibt unberührt.",
dass die Mund-Nasen-Bedeckung von Besucherinnen und Besuchern religiöser Veranstaltungen auch nach Einnahme des Sitzplatzes zu tragen ist.
b. Die Ungleichbehandlung ist aber wahrscheinlich sachlich gerechtfertigt (a.A. VG Stade, Beschl. v. 10.3.2021 - 6 B 252/21 -, juris Rn. 106 ff.).
Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7.2.2012 - 1 BvL 14/07 -, BVerfGE 130, 240, 252 - juris Rn. 40; Beschl. v. 15.7.1998 - 1 BvR 1554/89 u.a. -, BVerfGE 98, 365, 385 - juris Rn. 63). Es sind nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18.7.2012 - 1 BvL 16/11 -, BVerfGE 132, 179, 188 - juris Rn. 30; Beschl. v. 21.6.2011 - 1 BvR 2035/07, BVerfGE 129, 49, 69 - juris Rn. 65; Beschl. v. 21.7.2010 - 1 BvR 611/07 u.a. -, BVerfGE 126, 400, 416 - juris Rn. 79).
Hiernach sind die sich aus dem Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektionsschutzbehörde weniger streng (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17.4.2020 - OVG 11 S 22/20 -, juris Rn. 25). Auch kann die strikte Beachtung des Gebots innerer Folgerichtigkeit nicht eingefordert werden (vgl. Thüringer VerfGH, Urt. v. 1.3.2021 - 18/20 -, juris Rn. 513; Senatsbeschl. v. 14.4.2021 - 13 MN 161/21 -, juris Rn. 48; OVG B-Stadt, Beschl. v. 26.3.2020 - 5 Bs 48/20 -, juris Rn. 13). Zudem ist die sachliche Rechtfertigung nicht allein anhand des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Vielmehr sind auch alle sonstigen relevanten Belange zu berücksichtigen, etwa die Auswirkungen der Ge- und Verbote für die Betroffenen, Dritte und auch öffentliche Interessen an der uneingeschränkten Aufrechterhaltung bestimmter insbesondere unternehmerischer Tätigkeiten (vgl. Senatsbeschl. v. 14.4.2020 - 13 MN 63/20 -, juris Rn. 62). Auch die Überprüfbarkeit der Einhaltung von Ge- und Verboten kann berücksichtigt werden (vgl. Senatsbeschl. v. 9.6.2020 - 13 MN 211/20 -, juris Rn. 41).
(1) Dies zugrunde gelegt, kann der Senat dahinstehen lassen, ob sich eine sachliche Rechtfertigung der dargestellten Ungleichbehandlung, wie es das Verwaltungsgericht in der angefochtenen erstinstanzlichen Entscheidung angenommen hat (Beschl. v. 4.3.2021, Umdruck S. 13), auch daraus ergibt, dass die Maskenpflicht für Besucherinnen und Besucher religiöser Veranstaltungen "geeignet ist, anderen Grundrechtsträgern - den Besucherinnen und Besuchern des Gottesdienstes - die Freiheit der Religionsausübung zu ermöglichen, ohne dass sich diese einem gesteigerten Infektionsrisiko in dem geschlossenen Raum aussetzen" und "damit - anders als bei den Veranstaltungen, die unter § 3 Abs. 5 der Verordnung fallen können - die Verwirklichung eines Verhaltens betroffen ist, das durch das Grundrecht auf Art. 4 Abs. 1, 2 GG besonders geschützt ist".
(2) Denn die sachliche Rechtfertigung ergibt sich nach dem Dafürhalten des Senats wahrscheinlich schon aus den unterschiedlichen infektionsschutzrechtlichen Gefahrengraden der betroffenen religiösen Veranstaltungen einerseits und anderen Veranstaltungen andererseits.
Dabei geht der Senat in seiner mittlerweile gefestigten Rechtsprechung davon aus, dass die Übertragung des Corona-Virus SARS-CoV 2 hauptsächlich durch die respiratorische Aufnahme virushaltiger Partikel (größere Tröpfchen und kleinere Aerosole) erfolgt, die insbesondere beim Husten und Niesen, aber auch beim Sprechen und Singen entstehen (vgl. etwa die Senatsbeschl. v. 5.1.2021 - 13 MN 582/20 -, Umdruck S. 4 ff.; v. 30.11.2020 - 13 MN 519/20 -, juris Rn. 26 ff. m.w.N.), dass Zusammenkünfte in geschlossenen Räumen, mit einer Vielzahl von Personen und längerer Verweildauer ein signifikant erhöhtes Risiko der Infektion mit dem Corona-Virus SARS-CoV-2 in sich tragen(vgl. etwa den Senatsbeschl. v. 25.11.2020 - 13 MN 487/20 -, juris Rn. 83 m.w.N.), und dass dieses Risiko der Infektion mit dem Corona-Virus SARS-CoV-2 durch das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung im Sinne des § 3 Abs. 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, insbesondere durch das Tragen einer medizinischen Maske im Sinne des § 3 Abs. 3 Satz 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, signifikant zu reduzieren ist (vgl. etwa den Senatsbeschl. v. 21.1.2021 - 13 MN 14/21 -, juris Rn. 29).
Unter Berücksichtigung dieser Grundlagen weist eine religiöse Veranstaltung mit sitzenden Besucherinnen und Besuchern wahrscheinlich einen höheren infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrad auf als andere Veranstaltungen mit sitzendem Publikum.
Veranstaltungen mit sitzendem Publikum sind nach Einschätzung des Senats - und entgegen der Auffassung der Antragsteller (Schriftsatz v. 27.4.2021, dort S. 7 f.) - regelmäßig durch eine bloß rezeptive Teilnahme der Besucherinnen und Besucher geprägt. Allenfalls in Einzelfällen beteiligen sich einige der Besucherinnen und Besucher und nur in Ausnahmefällen viele oder gar alle der Besucherinnen und Besucher (bspw. in den in § 9 Abs. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung genannten Zusammenkünften "öffentlich-rechtliche(r) Körperschaften sowie Parteien, Vereine, Initiativen ...") gleichzeitig aktiv sprechend an der Veranstaltung. Das Infektionsrisiko auf solchen Veranstaltungen ist, nachdem die Besucherinnen und Besucher ihren Sitzplatz eingenommen haben und diesen unter Beachtung des verordneten Abstandsgebots beibehalten, daher regelmäßig herabgesetzt. Denn die die Aerosolbelastung und damit das Infektionsrisiko signifikant beeinflussende Zahl gleichzeitig sprechender Personen in einem geschlossenen Raum ist gering.
Religiöse Veranstaltungen mit sitzendem Publikum sind nach Einschätzung des Senats hingegen regelmäßig dadurch geprägt, dass eine Vielzahl oder gar alle Besucherinnen und Besucher zeitgleich aktiv sprechend teilnehmen. Denn zentraler Bestandteil ritueller "Gottesdienste und ähnlicher religiöser Veranstaltungen" im Sinne des § 9 Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung ist im Regelfall auch das gesprochene Gebet, sei es als einzelnes oder gemeinsames Gebet der anwesenden Gemeindemitglieder oder als Wechselspiel zwischen Vorbeter (etwa als Chasan oder Imam) und Antwort der Gemeindemitglieder. Demgegenüber stellt die bloß rezeptive Teilnahme an einer religiösen Veranstaltung eher die Ausnahme dar. Daher kann bei einer religiösen Veranstaltung, auch nachdem die Besucherinnen und Besucher ihren Sitzplatz eingenommen haben und diesen unter Beachtung des verordneten Abstandsgebots beibehalten, das Infektionsrisiko nicht als regelmäßig herabgesetzt angesehen werden. Denn die die Aerosolbelastung und damit das Infektionsrisiko signifikant beeinflussende Zahl gleichzeitig sprechender Personen in einem geschlossenen Raum ist im Regelfall hoch (vgl. zu diesem Aspekt bereits: Senatsbeschl. v. 24.3.2021 - 13 MN 145/21 -, juris Rn. 59; v. 23.4.2020 - 13 MN 109/20 -, juris Rn. 55 insoweit unbeanstandet von BVerfG, Beschl. v. 29.4.2020 - 1 BvQ 44/20 -, juris Rn. 13 ff.; und RKI, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, dort Nr. 19, Besondere Aspekte "Superspreading" und "superspreading events", veröffentlicht unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html, Stand: 19.4.2021). Eine vergleichbare Risikobewertung dürfte den Regelungen der Niedersächsischen Corona-Verordnung für Präsenzunterrichtsveranstaltungen zugrunde liegen. Denn abweichend von der Grundregel des § 3 Abs. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung ordnet deren 13 Abs. 1 Satz 5 und 6 ("Darüber hinaus besteht die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in Unterrichts- und Arbeitsräumen während des Unterrichts. Abweichend von Satz 5 darf in den Schuljahrgängen 1 bis 4 die Mund-Nasen-Bedeckung in Unterrichts- und Arbeitsräumen abgelegt werden, soweit und solange die pflichtige Person einen Sitzplatz eingenommen hat und das Abstandsgebot nach § 2 Abs. 2 Satz 1 eingehalten wird.") auch insoweit für die weiterführenden Schulen eine Verpflichtung zum Tragen der Mund-Nasen-Bedeckung auch in Unterrichtsräumen nach Einnahme des Sitzplatzes an.
Unter Berücksichtigung dieser unterschiedlichen infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrade ist die Ungleichbehandlung der Besucherinnen und Besucher religiöser Veranstaltungen gegenüber den Besucherinnen und Besuchern anderer Veranstaltungen hinsichtlich der Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung nach Einnahme eines Sitzplatzes sachlich gerechtfertigt. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber dabei auf religiöse Veranstaltungen in ihrer typischen Ausprägung abstellt und nicht darauf, ob einzelne Veranstaltungen eine atypische Gestaltung mit einem geringeren Infektionsrisiko aufweisen. Dies gilt sowohl für die inhaltliche Gestaltung der religiösen Veranstaltungen, da der Verordnungsgeber der Vielgestaltigkeit kaum hinreichend Rechnung tragen könnte, aber auch für die örtlichen Gegebenheiten, denn eine religiöse Veranstaltung findet nicht typischerweise in großvolumigen Räumen statt, in denen die Aerosolobelastung zwangsläufig geringer ausfällt (vgl. zu diesem Aspekt: VG Stade, Beschl. v. 10.3.2021 - 6 B 252/21 -, juris Rn. 102).

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 1 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO.
III.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 2, 39 Abs. 1 GKG und Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (NordÖR 2014, 11).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
Wenn Sie den Link markieren (linke Maustaste gedrückt halten) können Sie den Link mit der rechten Maustaste kopieren und in den Browser oder in Ihre Favoriten als Lesezeichen einfügen.', WIDTH, -300, CENTERMOUSE, true, ABOVE, true );" onmouseout="UnTip()"> Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=MWRE210001737&psml=bsndprod.psml&max=true

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 1 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO
§§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 2, 39 Abs. 1 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 3 Abs. 5 der Verordnung
Art. 4 Abs. 1, Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 4 Abs. 1, 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 130, 240, 252
BVerfGE 98, 365, 385
BVerfGE 132, 179, 188
BVerfGE 129, 49, 69
BVerfGE 126, 400, 416
NordÖR 2014, 11
13 ME 72/21
13 ME 41/21
13 MN 145/21
6 B 252/21
1 BvL 14/07
1 BvR 1554/89
1 BvL 16/11
1 BvR 2035/07
1 BvR 611/07
11 S 22/20
13 MN 161/21
5 Bs 48/20
13 MN 63/20
13 MN 211/20
13 MN 582/20
13 MN 519/20
13 MN 487/20
13 MN 14/21
13 MN 109/20
1 BvQ 44/20