Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-03-28, Aktenzeichen 19 U 147/07
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2008:0328.19U147.07.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 01.08.2007 verkündete Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Köln (18 O 42/05) abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Es wird festgestellt, dass der Kläger hinsichtlich der Parzellen Gemarkung M, Flur 36, Flurstück 78, Flur 12, Flurstück 282, sowie Gemarkung C/N, Flur 4, Flurstücke 28, 135 und 908, nicht Inhaber eines selbständigen Fi-schereirechts gemäß § 5 LFischG nw ist.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Eigentümer des Anwesens E zwischen M und D. Er führt einen Restaurationsbetrieb an der oberen, kleinen E-Sperre. Die Beklagten sind Fischereipächter der unteren, großen E-Sperre und leiten ihre Rechte von Frau F I ab. Diese ist Eigentümerin des Anwesens S, zu dem die große Talsperre gehört. F I leitet ebenso wie der mit ihr verwandte Kläger ihre Rechte von zwischen dem Urgroßvater des Klägers und ihrem Großvater (B I) und dessen Ehefrau, dem Großvater des Klägers (G I) sowie dem Vater der Beklagten (X I) geschlossenen Verträgen und aus Erbfolge ab.
Mit notariellem Vertrag vom 12.09.1922 verkauften B I und seine Ehefrau ihrem Sohn G, dem Großvater des Klägers, Grundstücke im Bereich E. Darunter befand sich das Grundstück, über das sich die kleine E-Sperre erstreckte. Veräußert wurde auch ein Anteil der im Grundbuch von M unter der Flur 6 eingetragenen Parzelle Nr. 803/135. Dieses Grundstück betraf zu einem überwiegenden Teil die große Talsperre und im Übrigen ein Landgrundstück oberhalb derselben. Der Vertrag sah vor, dass G I denjenigen Teil des Grundstücks erhalten sollte, welcher oberhalb des Weges anschließend an E und außerhalb der großen Sperre lag. Die zu dem Besitz E gehörende Fischereigerechtsame in der großen und kleinen Sperre sollte mit dem Vertrag mitveräußert sein. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf die zu der Akte gereichten Ablichtung (Bl.1 ff. AnlH) verwiesen.
Zugunsten des Großvaters des Klägers waren Fischereirechte in das Wasserbuch des O-Baches des Bezirksausschusses F1 eingetragen. Wegen der Einzelheiten der Eintragungen wird auf den Auszug der Eintragung vom 10.03.1921 (Bl.107 AnlH) und der Eintragung vom 06.12.1933 (Bl.61 AnlH) verwiesen. Umschreibungen von Eintragungen in das jeweils aktuelle Wasserbuch des Regierungspräsidenten F1 bzw. zuletzt L erfolgten am 27.12.1967 und 07.01.1976 (Bl. 14 AnlH).
Die Beklagten schlossen am 01.03.2003 einen Pachtvertrag mit Frau F I, durch den die Ausübung der Fischereirechte an die Beklagten übertragen wurde. Dieser Vertrag wurde mit einem Bescheid des Landrats des T Kreises vom 24.02. bzw. 25.04.2003 genehmigt. Auf der Grundlage des Vertrages geben die Beklagten als "Interessengemeinschaft E" Angelscheine für den Bereich der großen Talsperre aus.
Der Kläger berühmt sich selbständiger Fischereirechte an dem im Eigentum der Frau F I stehenden Teil der E-Sperre.
Er hat von den Beklagten die Unterlassung der Ausgabe von Angelscheinen für den großen Stausee und der Beeinträchtigung anderer Angler auf beiden Teilen des Stausees begehrt und die Androhung von Ordnungsmitteln für den Fall der Zuwiderhandlung beantragt.
Die Beklagten haben Zwischenfeststellungs-Widerklage erhoben mit dem Ziel der Feststellung, dass der Kläger nicht Inhaber eines selbständigen Fischereirechts an der großen Talsperre ist.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, soweit sich der Unterlassungsantrag auf den großen Stausee bezog, und sie im Übrigen abgewiesen. Die Widerklage ist ebenfalls abgewiesen worden.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung zu. Sein Fischereirecht ergebe sich aus den Bescheinigungen der Wasserbehörde aus dem Jahr 1933. Eine Gesamtschau der vorgelegten Unterlagen lasse keinen vernünftigen Zweifel aufkommen, dass der Vortrag des Klägers zutreffe. Ein späterer Verlust des Rechtes sei nicht erkennbar. Es sei auch nicht ersichtlich, dass der Bescheid der Unteren Wasserbehörde vom 24.02. bzw. 25.04.2003 eine Rechtswirkung hinsichtlich des Bestehens des Fischereirechtes habe. Aus dem Recht des Klägers folge die Unbegründetheit der Widerklage.
Das Unterlassungsbegehren bezüglich des kleinen Stausees sei unbegründet, weil der Kläger Zuwiderhandlungen der Beklagten nicht hinreichend dargelegt habe.
Gegen die Entscheidung des Landgerichts richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge - soweit das Landgericht ihnen nicht durch die Teilabweisung nachgekommen ist - weiter verfolgen und ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholen und ergänzen.
Die Beklagten machen geltend, der Kläger habe die Erwerbskette hinsichtlich der behaupteten Fischereirechte bis zu seiner Person nicht dargelegt, so dass die Klage bereits nicht schlüssig sei. Das Landgericht habe die Beweislast verkannt. Der Kläger habe die von ihm behauptete Rechtsposition uneingeschränkt nachweisen müssen.
Das Fischereirecht könne nicht durch den notariellen Vertrag vom 12.09.1922 auf den Großvater des Klägers übertragen worden sei, weil es bereits zuvor durch Konsolidation der Rechte am Grundstück aus Eigentum und Dienstbarkeit erloschen sei. Das sei jedenfalls 1898 der Fall gewesen, als der Urgroßvater des Klägers das selbständige Fischereirecht zusätzlich zu dem Gewässergrundstück erworben habe. Mit dem Verkauf vom 12.09.1922 habe er keine selbständigen Rechte mehr begründen können.
Das Landgericht habe Inhalt und Umfang der Tatbestandswirkung des Genehmigungsbescheides der Unteren Fischereibehörde verkannt. Der Bescheid entfalte Bindungswirkung. Das Landgericht könne nicht eine Verpachtung durch die Beklagte verbieten, welche behördlich genehmigt worden sei.
Die Beklagten beantragen,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts die Klage abzuweisen und
festzustellen, dass der Kläger hinsichtlich der Parzellen Gemarkung M, Flur 36, Flurstück 78, Flur 12, Flurstück 282, sowie Gemarkung C/N, Flur 4, Flurstücke 28, 135 und 908, nicht Inhaber eines selbständigen Fischereirechts gemäß § 5 LFischG nw ist.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg.
1. Die Beklagten wenden sich zu Recht gegen die erfolgte Verurteilung zur Unterlassung der Ausgabe von Angelscheinen für den großen Teil der E-Sperre und Beeinträchtigung anderer Angler. Der Kläger hat gegen die Beklagte keine entsprechenden Ansprüche.
Voraussetzung eines Anspruchs des Klägers wäre, dass er Inhaber des Fischereirechts an der großen E-Sperre ist. Davon kann bereits auf der Grundlage seines Sachvortrags nicht ausgegangen werden.
Der Kläger leitet das von ihm beanspruchte Fischereirecht von seinem Großvater G I ab. Dieser kann es bereits nicht wirksam erworben haben, so dass es auf die (streitige) Erbfolge nach dem Großvater nicht ankommt.
Nach dem Inhalt des notariellen Vertrags vom 12.09.1922 haben die Urgroßeltern des Klägers das Eigentum an den Grundstücken, über die sich der kleinere Teil der E-Sperre erstreckt, auf ihren Sohn G, den Großvater des Klägers, übertragen. In diesem Zusammenhang war vorgesehen, dass G die Fischereigerechtsame, also das Gewässernutzungsrecht, auch an der großen Talsperre zustehen sollte, er diese aber nicht zu Eigentum erhalten sollte. Das Eigentum und die Fischereirechte an der großen Talsperre sollten damit auseinanderfallen.
Das Vorhaben der Urgroßeltern war rechtlich so nicht umsetzbar. Die Abspaltung des Fischereirechts von dem Eigentum an dem Grundstücksteil, über den sich die große E-Sperre erstreckt, war nicht möglich, weil sich die Rechte jedenfalls zuvor zu einem Eigentümer-Fischereirecht vereinigt hatten. Der Senat geht dabei – insoweit im Einklang mit dem jetzigen Vortrag der Parteien – davon aus, dass jedenfalls zu der Zeit, in der die notariellen Kaufverträge abgeschlossen wurden, B I und seine Ehefrau sowohl das Eigentum an den Grundstücken als auch die Fischereigerechtsame innegehabt haben. Anderenfalls wäre eine Veräußerung mangels Berechtigung des B I und seiner Ehefrau bereits aus rechtlichen Gründen nicht möglich gewesen wäre. Das Eigentum an der E-Sperre und die Fischereirechte an ihr befanden sich daher in einer Hand, was auch vom Kläger nicht mehr in Abrede gestellt wird. Durch die Zusammenführung war ein Eigentümer-Fischereirecht entstanden. Dieses konnte unter der Geltung des Preußischen Fischereigesetzes vom 11.05.1916, welches am 15.04.1917 in Kraft getreten war, nicht mehr in das Eigentum am Gewässergrundstück einerseits und ein selbständiges, vom Eigentum losgelöstes Fischereirecht andererseits aufgetrennt werden. Das Gesetz sah zwar die Existenz selbständiger, nicht dem Eigentümer des Gewässergrundstücks zustehender Fischereirechte vor. Diese Rechte sollten nach § 18 Satz 1 PrFischG vom Inkrafttreten des Gesetzes an als das Wassergrundstück belastende Rechte gelten und nach § 11 Abs.1 PrFischG auf Antrag des Berechtigten ins Wasserbuch einzutragen sein. Neue selbständige Fischereirechte konnten aber nach dem Inkrafttreten des Gesetzes durch ein Rechtsgeschäft nicht mehr begründet werden (vgl. Görcke, Preußisches Fischereigesetz, Berlin 1918, § 17 a.E. (vor Anm.1)), S.66). Nur bereits bestehende selbständige, nicht dem Eigentümer des Gewässers zustehende Fischereirechte waren nach § 19 Abs. 1 Satz 1 PrFischG noch übertragbar. Der Zweck der Einführung dieser Regelungen lag darin, einen Zustand zu erreichen, in dem außer den auf Eigentum beruhenden Fischereirechten nur solche existierten, die im Wasserbuch oder Grundbuch eingetragen waren, mit dem Ziel damit eine klare Rechtslage zu schaffen (vgl. Görcke, a.a.O. § 11 Anm. 1), S.50). § 24 PrFischG sah zudem ausdrücklich vor, dass Fischereirechte erloschen, wenn sie sich mit dem Eigentum am Wasserlauf vereinigten. Vereinigten sich beide Rechte in einer Person, so ging in jedem Fall das Fischereirecht als besonderes Recht unter und wurde ein dem Eigentümer des Gewässers als gesetzlicher Ausfluss des Eigentums zustehendes unselbständiges Recht (vgl. Görcke, a.a.O. unter § 26 Anm.*), S.72). Der Eigentümer konnte das Fischereirecht in einem solchen Fall nicht als selbständiges weiter bestehen lassen und gegebenenfalls vom Eigentum wieder trennen (Born, Das preußische Fischereigesetz, Berlin und Leipzig 1928, § 18 unter Anm.1., S.98).
Unabhängig davon, wann sich die Fischereirechte und das Eigentum von B I und seiner Ehefrau vereinigt haben, führte diese Zusammenführung unter den dargestellten Grundsätzen zum Erlöschen der womöglich ursprünglich selbständigen Fischereigerechtsame an der großen Talsperre. Der in § 24 PrFischG aufgenommene Grundsatz galt nämlich auch dann, wenn die Vereinigung von Eigentum und Fischereirecht schon beim Inkrafttreten des PrFischG bestanden hatte (BGH, Urteil vom 07.10.1964, - V ZR 116/62 -, MDR 1964, S.998).
Es war den Urgroßeltern des Klägers daher rechtlich nicht möglich, die gewünschte Aufteilung des Eigentums an den Talsperren vorzunehmen und dabei das Fischereirecht bezüglich des großen Stausees vom Eigentum zu trennen. Anstelle der beabsichtigten rechtlichen Wirkung verblieb als zwingende gesetzliche Regelung die Fischereigerechtsame an der großen Talsperre als Eigentümer-Fischereirecht zunächst bei den Veräußerern. Unstreitig wurde das Eigentum an der großen Talsperre dann auf den Sohn X und damit den Rechtsvorgänger der Frau F I übertragen. Das Eigentümer-Fischereirecht ging mit der Übertragung an ihn über.
Eine abweichende rechtliche Bewertung ergibt sich auch nicht daraus, dass nach dem notariellen Kaufvertrag die im Grundbuch von M unter der Flur 6 eingetragene Parzelle Nr. 803/135 aufgeteilt wurde. Insbesondere konnte durch diese Grundstücksteilung nicht entgegen den mit den Vorschriften des Preußischen Fischereigesetzes beabsichtigten Bestrebungen ein neues selbständiges Fischereirecht für den Kläger begründet werden.
§ 23 PrFischG ist entgegen der Ansicht des Klägers nicht einschlägig. Die Vorschrift sah eine Sonderregelung für Teilverkäufe und Parzellierungen vor, damit eine Vermehrung dinglich Fischereiberechtigter vermieden wurde. Nach ihrem Inhalt sollte ein Fischereirecht, das mit dem Eigentum an einem Grundstück verbunden ist, bei dessen Teilung der ältesten Hofstelle bzw. dem größten Teilgrundstück verbleiben, wenn nichts anderes in notariell oder gerichtlich beurkundeter Form vereinbart wurde.
Zwar wurde aufgrund des notariellen Vertrags vom 12.09.1922 das Flurstück 803/135 geteilt. Ein neues selbständiges Fischereirecht konnte mit der Teilung aber nicht begründet werden. § 23 PrFischG bezog sich bereits seinem Wortlaut nach nicht auf die Teilung eines Grundstücks mit einem Gewässer, an dem ein Eigentümer-Fischereirecht bestand. Vielmehr betraf die Regelung selbständige Fischereirechte, die als dingliche Rechte mit einem Grundstück nur verbunden waren, die also nicht mit dem Eigentum an dem betreffenden Gewässer zusammengefallen waren und sich im Eigentümer-Fischereirecht vereinigt hatten.
Mit dem so zu verstehenden Inhalt dieser Regelung korrespondiert ihr Zweck: Im Falle der Teilung eines Grundstücks, mit dem ein Fischereirecht verbunden war, sollte das Fischereirecht nicht mit den (mehreren) Grundstücken verbunden sein, in die das vorherige Grundstück aufgeteilt worden war, sondern nur einem Anteil zufallen. Auch dieser Regelung lag die Absicht des Gesetzgebers zugrunde, eine Zersplitterung des Fischereirechts zu verhindern (Born, a.a.O., § 23 unter Anm.1., S. 107). Aus diesem Grunde war auch die Teilung des Fischereirechts im Falle der Teilung des Grundstücks, mit dem es verbunden war, unzulässig (Born, a.a.O., § 23 unter Anm.1. a.E., S. 108).
Die durch den Kläger vorgenommene Auslegung der Norm als auf den vorliegenden Fall anwendbar widerspräche hingegen dem Gesetzeszweck. Entgegen der Ansicht des Klägers beabsichtigte der Gesetzgeber mit der Einführung des Preußischen Fischereigesetzes unter anderem die Unterbindung der Begründung neuer selbständiger Fischereirechte. Lediglich bereits vorhandene selbständige Fischereirechte waren noch übertragbar, nicht aber bereits mit dem Eigentum verschmolzene (vgl. Görcke, Preußisches Fischereigesetz, Berlin 1918, § 17 a.E. (vor Anm.1)), S.66). § 23 PrFischG sollte nicht die Möglichkeit bieten, über den Weg einer Grundstücksteilung von diesen Grundsätzen abweichen zu können.
Eine Anwendung des § 23 PrFischG käme selbst auf der Grundlage der Auffassung des Klägers, wonach die Regelung auch bei Eigentümer-Fischereirechten greifen soll, auch deshalb im vorliegenden Fall nicht in Betracht, weil mit der Teilung der Grundstücksparzelle kein Gewässergrundstück an den Großvater des Klägers gefallen ist, so dass ein Fischereirecht nicht betroffen sein konnte. Der Kaufvertrag vom 12.09.1922 bezieht sich insoweit nur auf einen Grundstücksteil oberhalb eines Weges, der ausdrücklich außerhalb der großen Talsperre liegt. Fischereirechte wären daher durch die Trennung der Grundstücksparzelle nicht aufgeteilt worden Selbst wenn man mit dem Kläger die Vorschrift des § 23 PrFischG bei Eigentümer-Fischereirechte für anwendbar hielte, käme jedenfalls im Wege der teleologischen Reduktion eine Anwendung angesichts des vorstehend geschilderten Zwecks der Regelung, der hier nicht betroffen ist, nicht in Betracht.
Eine gewohnheitsrechtlich begründete Berechtigung zur Ausübung des Fischereirechts an der großen Talsperre hat der Kläger schon nicht in hinreichendem Maße darzulegen vermocht. Die Entstehung von Gewohnheitsrechten erfordert eine lang andauernde tatsächliche Übung und die Überzeugung der Beteiligten, durch die Einhaltung der Übung bestehendes Recht zu befolgen (Palandt/Heinrichs, Einl vor § 1, Rz 22 m.w.N.). Die bestrittene Angabe des Klägers, er habe zwischen 1973 und 2003 die Fischerei allein ausgeübt, ohne dass Frau F I jemals widersprochen habe, ist bereits inhaltlich nicht hinreichend, einen gewohnheitsrechtlich entstandenen Anspruch zu belegen. Dies gilt ungeachtet ihrer Berücksichtigungsfähigkeit auch für die erst in zweiter Instanz in den Rechtsstreit eingeführte und ebenso bestrittene Behauptung, seine Familie habe auch vor 1970 die Fischereirechte an der großen Talsperre ausgeübt, sie käuflich an Dritte veräußert und regelmäßig selbst geangelt. Im Hinblick auf die verwandtschaftliche Beziehung des Klägers zu F I kann ein Rückschluss darauf, dass sie bzw. ihr Rechtsvorgänger davon ausgingen, bestehende Rechte des Klägers zu achten, indem vor 2003 keine Verpachtung der großen Talsperre zum Zwecke der Fischerei vorgenommen wurde, nicht gezogen werden.
Im Übrigen könnte die behauptete Ausübung des Fischereirechts durch den Kläger bzw. seine Rechtsvorgänger allenfalls die Weiterführung der durch den notariellen Vertrag vom 12.09.1922 getroffenen Vereinbarung darstellen. Diese konnte aufgrund des bewussten Absehens der Vertragsparteien von einer Eintragung der eingeräumten Fischereirechte ins Grundbuch nur eine schuldrechtliche Berechtigung des Großvaters des Klägers begründeten. Eine Ausübung von Fischereirechten auf dieser schuldrechtlichen Basis rechtfertigte nicht den Schluss, dass die Fischereigerechtsame gewohnheitsrechtlich zu einer dauerhaften Rechtsposition des Klägers bzw. seiner Rechtsvorgänger und gegebenenfalls auch der weiteren Rechtsnachfolger erstarkt ist.
Der Kläger kann nach all dem keine Fischereirechte an der großen Talsperre geltend machen kann.
2. Auch hinsichtlich der Zwischenfeststellungs-Widerklage ist die Berufung der Beklagten begründet.
Die Widerklage ist nach § 256 Abs.2 ZPO zulässig. Im Zusammenhang mit der Entscheidung über die Klage erwächst innerhalb des zwischen den Parteien streitigen Rechtsverhältnisses nur der Ausspruch über den geltend gemachten Unterlassungsanspruch in materieller Rechtskraft, nicht aber die dem Ausspruch zugrunde liegende und für diesen vorgreifliche Feststellung, dass der Kläger nicht Inhaber der Fischereirechte ist. Damit wird die Rechtsbeziehung der Parteien nicht umfassend geregelt. Infolge der Vorgreiflichkeit der begehrten Feststellung für die Entscheidung über die Klage ist ein besonderes Feststellungsinteresse der Beklagten nicht erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 17.05.1977, - VI ZR 174/74 -, NJW 1977, S.1637, zu § 280 ZPO a.F.)
Sie ist auch begründet, da dem Kläger aus den bereits angeführten Gründen die Fischereirechte an den genannten Parzellen nicht zustehen.
Das Urteil des Landgerichts war daher auch insoweit abzuändern.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für eine Zulassung nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den konkreten Einzelfall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich nicht gestellt und waren nicht zu entscheiden.
Berufungsstreitwert: 2.880 € (Interesse der Parteien, §§ 45 Abs.1 S.3, 41 Abs.1 S.1 GKG)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 708 Nr. 10, 713 ZPO
§§ 45 Abs.1 S.3, 41 Abs.1 S.1 GKG
§ 5 LFischG
§ 24 PrFischG
§ 23 PrFischG
§ 280 ZPO
§ 18 Satz 1 PrFischG
§ 11 Abs.1 PrFischG
§ 19 Abs. 1 Satz 1 PrFischG
§ 256 Abs.2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 18 O 42/05
V ZR 116/62
VI ZR 174/74