Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2023-10-04, Aktenzeichen 12 U 25/21
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2023:1004.12U25.21.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Kiel vom 12.02.2021, Az. 9 O 84/19, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 95.500,00 €, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.05.2019 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 2.669,35 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.05.2019 zu zahlen.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Aufwendungen und Schäden zu ersetzen, die dieser aufgrund der fehlerhaften Anordnung der Flachdachabläufe in den Hochpunkten, der unzureichenden Gefälleausbildung, der Verkürzung der Oberbelagsbahnen und der unzureichend abgedichteten Fuge zwischen der Kappleiste und den aufgehenden Wänden der Technikzentrale auf dem Flachdach entstanden sind oder noch entstehen, soweit diese über die in den Anträgen zu Ziffer 1. und 2. genannten Beträge hinausgehen.
4. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
5. Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Klägerin 10% und die Beklagte 90%. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 42.140,00 € (Berufung der Klägerin: 26.740 € zzgl. 4.000 € für den Feststellungsantrag; Berufung der Beklagten 11.400 €) festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin, die ein Krankenhaus betreibt, verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen Mängeln an einem Flachdach. Sie schloss im Juli 2002 mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten einen Generalplanervertrag über die stufenweise Beauftragung der Leistungsphasen 1 bis 9 nach HOAI 15 für den ersten Bauabschnitt des Bauvorhabens, zu dem auch die Neuerrichtung des Bettenhauses D gehörte. Das Vertragsverhältnis wurde durch Aufhebungsvereinbarung vom 13./25.07.2014 beendet; die Rechtsvorgängerin der Beklagten stellte ihre Leistungen zum 01.05.2015 ein. Ergänzend wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 100.928,71 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere € 2.669,35 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr alle weiteren Kosten/Schäden zu ersetzen, die ihr aufgrund der mangelhaften Ausführungen der Arbeiten am Flachdach des Bettenhauses D am Bauvorhaben entstanden sind oder noch entstehen, soweit diese über die in den Anträgen zu Ziffer 1. und 2. genannten Beträge hinausgehen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Landgericht hat der Klägerin einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von € 68.760,00 gem. §§ 634 Nr. 4, 636, 280 BGB gegen die Beklagte aufgrund des zwischen dieser und der Rechtsvorgängerin der Beklagten geschlossenen Generalplanervertrages zugesprochen.
Der Anspruch richte sich auf Vorfinanzierung der Kosten der Mängelbeseitigung in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrages. Nach Auffassung des Landgerichts waren die Planungs- und Überwachungsleistungen der Beklagten teilweise mangelhaft im Sinne von § 634 BGB. Die Flachdachabläufe seien nicht so eingebaut, dass sie anstauendes Niederschlagswasser ausreichend ableiten könnten (wird ausgeführt, Seite 7 bis 8). Es handele sich um Fehler, die im Rahmen der Herstellung des Daches verursacht worden seien und nicht um nachträgliche Entwicklungen (wird ausgeführt: Seite 8 bis 9). Unerheblich sei, ob die Rechtsvorgängerin der Beklagten die ausführende Firma angewiesen habe, die Kehle mit einem Mindestgefälle von 2% oder 1,4% auszuführen. Denn erforderlich wäre es gewesen, eine trapezförmige Ausführung mit entsprechendem Gefälle vorzunehmen. Dass dies erfolgt wäre, behaupte die Beklagte nicht, so dass es der Vernehmung des hierzu benannten Zeugen nicht bedürfe.
Der Sachverständige habe festgestellt, dass sich die Schweißbahnen um bis zu 22 mm verkürzt hätten. Dies sei darauf zurückzuführen, dass die Bahnen vor der Montage nicht zum „Strecken“ ausgelegt worden seien, also von der Rolle abgewickelt und für einige Zeit ausgerollt worden seien. In der Folge hätten die Bahnen nicht mehr die in der DIN 18531-3:2005-11 sowie in den Flachdachrichtlinien vorgesehene Überlappung von 80 mm erreicht, so dass ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik gegeben sei. Der Sachverständige habe nicht bestätigen können, dass die Verkürzungen bereits vor beziehungsweise bei der Abnahme eingetreten gewesen seien und dieser Zustand also für den objektüberwachenden Architekten erkennbar gewesen sei. Der zugrundeliegende Ausführungsfehler wäre indes für die Rechtsvorgängerin der Beklagten daran erkennbar gewesen, dass sie hätte sehen können, ob die Rollen vor dem Einbau ausgelegt worden seien. Dies hätte der bauüberwachende Architekt stichprobenartig prüfen müssen, so dass insoweit von einem Überwachungsfehler auszugehen sei. Die Beklagte behaupte nicht, dass ihre Rechtsvorgängerin derartige Überprüfungen vorgenommen habe. Ein weiterer Ausführungsmangel, der bei einer ordnungsgemäßen Überwachung entdeckt worden wäre, liege darin, dass die Kappleiste nicht fachgerecht an die aufgehenden Wände der Technikzentrale angebracht worden sei.
Zur Beseitigung der Mängel und zur Herstellung eines fachgerechten Zustands seien Kosten in einer nach § 287 ZPO geschätzten Höhe von € 95.500,00 brutto erforderlich (wird ausgeführt: Seite 11 bis 14).
Von den ermittelten Kosten sei ein Vorteilsausgleich abzuziehen, so dass der Klägerin € 68.760,00 zustünden. Die Klägerin müsse sich anrechnen lassen, dass sie nach Ausführung der Arbeiten ein ganz überwiegend neu hergestelltes Flachdach erhalte, wobei insbesondere auch die Bereiche erneuert würden, die regelmäßig empfindlicher seien. Wäre es zu keinen Mängeln und daraus resultierenden Durchfeuchtungen gekommen, hätte das Flachdach üblicherweise nach 20 Jahren, also im Jahr 2030 erneuert werden müssen. Würden die zuvor dargestellten Arbeiten jetzt ausgeführt, müsste sie dies erst 20 Jahre nach Abschluss der jetzt auszuführenden Arbeiten tun. Damit die Klägerin also nicht besser stehe als sie stünde, wenn die Leistung der Beklagten mangelfrei gewesen wäre, sei ihr ein Vorteil anzurechnen, soweit dies zumutbar sei.
Die Höhe des Abzugs sei grundsätzlich nach der Relation der Nutzungsdauer des alten und neuen Gegenstandes zu bemessen. Allerdings sei vorliegend nur die Standzeit des Flachdachs zwischen Abnahme im März 2010 und Eingang der Schadensersatzforderung der Klägerin bei der Beklagten vom 27.08.2018 als Nutzungsdauer des alten Gegenstandes anzusetzen. Denn eine unbillige Begünstigung im obigen Sinne sei insbesondere anzunehmen, wenn die Vorteilsausgleichung zugunsten eines trotz ständiger Mängelrügen seinen werkvertraglichen Gewährleistungspflichten nicht nachkommenden Unternehmers Berücksichtigung finde. Eine Anrechnung komme daher nicht in Betracht, wenn die Vorteile ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruhten und sich der Unternehmer jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen müsse. Eine doppelte Vertragsbrüchigkeit der Beklagten beziehungsweise ihrer Rechtsvorgängerin liege ab August 2018 vor, da die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 27.08.2018 (erstmals) Schadensersatz verlangt und damit die Mängel anzeigt habe. Ausgehend von einer zu berücksichtigenden Nutzungsdauer von acht Jahren und einer Gesamtnutzungsdauer von 20 Jahren komme daher eine Vorteilsanrechnung nur in Höhe von 40% der Mängelbeseitigungskosten in Betracht.
Für die Zeit vor August 2018 sei der Beklagten keine Verzögerung der Mängelbeseitigung in diesem Sinn vorzuhalten. Eine solche doppelte Vertragsbrüchigkeit der Beklagten oder ihrer Rechtsvorgängerin folge nämlich zum einen nicht daraus, dass die Klägerin sich vor der Inanspruchnahme der Beklagten erfolglos an die ausführende Firma gewandt habe (wird ausgeführt: Seite 15).
Zum anderen komme es nicht darauf an, ob, wie die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 05.02.2021 vortrage, in einer Aktennotiz der Rechtsvorgängerin der Beklagten zum Abnahmeprotokoll vom 26.03.2010 bereits Hinweise auf die nunmehr geltend gemachten Mängel aufgenommen worden seien. Demnach soll bei der Abnahme festgehalten worden sein, dass die Dacheinläufe entweder noch verschlossen seien oder die Gefälleausbildung im Bereich der Kehlen unzureichend sei, nach circa vier Wochen beziehungsweise drei Monaten Wasser gestanden und sich Grün- beziehungsweise Rotalgen gebildet hätten. Sollte der Sachvortrag zutreffen, würden damit letztlich die Überwachungsfehler der Rechtsvorgängerin der Beklagten in der Leistungsphase 8, wie zuvor dargestellt, fortgeschrieben. Eine Verzögerung der Mängelbeseitigung trotz ständiger Mängelrügen, die eine Vorteilsanrechnung unbillig erscheinen ließe, liege darin jedoch nicht (wird ausgeführt: Seite 16).
Ausgehend von einer zu berücksichtigenden Nutzungsdauer von acht Jahren belaufe sich der Anspruch der Klägerin nach Abzug des Vorteilsausgleichs auf € 68.760,00. Eine Anrechnung eines Nutzungsvorteils komme nur in Betracht, soweit es sich um eine zwar mangelhafte, aber funktionstaugliche Leistung handele, so dass der Auftraggeber keine Nachteile habe hinnehmen müssen. Die Klägerin habe nur Einschränkungen der Dämmwirkung des Flachdaches hinnehmen müssen, das ansonsten aber dicht gewesen sei, also seiner Abdichtungsfunktion vollumfänglich gerecht geworden sei. Feuchtigkeit sei nur in den Dachaufbau eingedrungen, ohne dass dadurch das Dach insgesamt undicht geworden sei. Schließlich seien in den unter dem Dach liegenden Räumen keine Feuchtigkeitsschäden entstanden, weil die unter der Dämmung verlegte Abdichtungsbahn die Feuchtigkeit zurückgehalten habe. Eine Undichtigkeit im Dachaufbau begründe jedoch keine Undichtigkeit des Dachs im Verhältnis zur darunterliegenden Gebäudekonstruktion. Daher fehle es dem Dach nur insoweit an einer Funktionstauglichkeit, als es aufgrund der Durchfeuchtung der Dämmung nur eingeschränkt als Wärmedämmung diene (wird ausgeführt: Seite 17 bis 18).
Der Sachverständige habe in seiner Anhörung geschildert, dass die Dachfläche im Rahmen seiner Untersuchungen im Jahr 2016 an verschiedenen Stellen geöffnet worden sei, die er auch auf den im Termin vorgelegten Bildern des Daches markiert habe (wird ausgeführt: Seite 18 bis 19).
Im Ergebnis habe die Klägerin das Dach mit seiner Abdichtungsfunktion über acht Jahre uneingeschränkt nutzen können, während die Dämmfunktion als von Anfang an eingeschränkt angesehen werden müsse. Eine Gewichtung dieser beiden Funktionen führe dazu, dass die Dichtwirkung mit 70% zu bewerten sei, die Dämmwirkung mit 30%. Der Abzug neu für alt bemesse sich mit 40% von 70% von € 95.500,00 und belaufe sich auf € 26.740,00. Es verbleibe ein Kostenvorschussanspruch in Höhe von € 68.760,00. Der Vorteilsausgleich sei nicht im Hinblick auf behauptete höhere Heizkosten der Klägerin zu reduzieren. Der Sachvortrag der Klägerin reiche nicht aus, um eine Schadensschätzung nach § 278 ZPO zu ermöglichen.
Der Kostenvorschuss der Klägerin sei nicht aufgrund eines ihr vorzuwerfenden Mitverschuldens nach § 254 BGB zu reduzieren.
Gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 249 BGB könne die Klägerin die Kosten ihres Privatgutachters in Höhe von € 2.669,35 verlangen.
Der Feststellungsantrag sei nur teilweise begründet. Der Klägerin seien von den bis August 2018 entstandenen Schäden nur 72% zu erstatten, nämlich 30% Dämmfunktion sowie 60% von 70% (Abdichtungsfunktion).
Gegen diese Entscheidung wenden sich die wechselseitigen Berufungen.
Die Klägerin führt zur Begründung unter anderem aus, das Landgericht habe die Tatbestandsvoraussetzungen für die Vorteilsausgleichung verkannt, maßgeblicher Vortrag sei zu Unrecht als verspätet und teilweise als nicht ausreichend substantiiert angesehen worden. Soweit das Landgericht von einem Vorschussanspruch in Höhe von 95.500 € ausgegangen sei, werde dies im Hinblick auf die von der Klägerin geltend gemachte Forderung in Höhe von 101.000 € nicht beanstandet.
Die Klägerin meint, Grundvoraussetzungen für die Anrechnung einer Vorteilsausgleichung seien eine längere Lebensdauer des Werkes, keine Gebrauchsnachteile beim Besteller, außerdem dürfe die verzögerte Mängelbeseitigung nicht durch den Anspruchsgegner verursacht worden sein.
Von einer längeren Lebensdauer könne nur die Rede sein, wenn das Werk überhaupt jemals gelebt habe oder für den Besteller - trotz Mangels - vertragsgerecht nutzbar gewesen sei. Die Lebensdauer sei mit der Nutzungsdauer gleichzusetzen. Bei dem in Rede stehenden Flachdach habe das Landgericht zutreffend festgestellt, dass aufgrund der Mängel großflächig Wasser durch die Dachhaut gedrungen sei und die Wärmedämmung großflächig durchnässt habe.
Nach den Feststellungen des Sachverständigen seien die Mängel frühzeitig vorhanden gewesen und hätten von Anfang an dazu geführt, dass Feuchtigkeit großflächig durch die Dachabdichtung habe hindurchtreten können. Für die Klägerin streite der Beweis des ersten Anscheins. Zudem habe der Sachverständige anlässlich seiner Vernehmung erklärt, dass die vorgefundenen Mängel für einen sofortigen Wassereintritt auch geeignet gewesen seien (Protokoll vom 18.01.2021, Seite 10f.). Folglich habe die Klägerin zu keinem Zeitpunkt ein abnahmereifes oder funktionierendes Flachdach erhalten und gebrauchen können, das einerseits dicht gewesen sei und andererseits Wärmeverluste verhindert habe. Rechtlich gebe es keinen Abzug „neu für Schrott“, sondern bestenfalls „neu für alt“, wenn das alte vor der Entdeckung des Mangels sinnvoll nutzbar gewesen sei. Das hier betrachtete Flachdach sei aber nicht sinnvoll nutzbar.
Die Klägerin habe dargelegt und durch Urkunden bewiesen, dass die Verzögerung der Mängelbeseitigung auch und unmittelbar durch die Beklagte (bzw. deren Rechtsvorgängerin) verursacht worden sei. Es werde auf die Schriftsätze vom 01.11.2019 und 05.02.2021 verwiesen. Ausweislich des Generalplanervertrags (Anlage K2) sei die Beklagte neben der Leistungsphase 8 (Bauüberwachung) auch für die Leistungsphase 9 (Objektbetreuung während der Gewährleistungsphase und Dokumentation) beauftragt gewesen. Es sei deshalb nicht nur Aufgabe der Beklagten gewesen, auf eine ordnungsgemäße und mangelfreie Bauherstellung hinzuwirken und etwaige Mängel im Rahmen der Abnahme ordnungsgemäß zu suchen und zu dokumentieren. Die Beklagte sei nach erfolgter Abnahme auch verpflichtet gewesen, aktiv an der Beseitigung der aufgetretenen Mängel mitzuwirken.
Der Beklagten seien auch Vorwürfe im Zusammenhang mit der Verfolgung der Ansprüche der Klägerin nach Abnahme zu machen. Insoweit sei bereits in erster Instanz auf die Aktennotiz der Beklagten zur Abnahme der Dachdeckerarbeiten vom 26.03.2010 (Anlage K 11) verwiesen worden. Dort werde vermutet, dass die Mangelursache entweder auf verschlossene Dachabläufe oder die unzureichende Gefälleausbildung im Bereich der Kehlen zurückzuführen sei. Die Beklagte hätte sich nachfolgend im Rahmen ihrer Leistungserbringung zur Leistungsphase 8 um die weitere Aufklärung der Ursachen und die Mängelbeseitigung aktiv kümmern können und müssen. Sie hätte die Klägerin beraten und darauf hinwirken müssen, dass die Mängelbeseitigung sofort erfolge.
Diese Fehler im Rahmen der Objektüberwachung hätten dazu geführt, dass die eigentlichen Mängel der Klägerin erst im Herbst 2016 bekannt geworden seien, als der Sachverständige die großflächige Durchfeuchtung der Wärmedämmung festgestellt habe, woraufhin die Klägerin zunächst die Firma B und im Anschluss daran die Beklagte in Anspruch genommen habe. Die verzögerte Feststellung der eigentlichen Mängel und deren Ursache sei demzufolge auch unmittelbar auf Pflichtverletzungen der Beklagten zurückzuführen, weshalb sie sich nicht mit Recht auf eine Vorteilsausgleichung „neu für alt“ berufen könne.
Im Weiteren habe das Landgericht die Vertragspflichten der Beklagten hinsichtlich der vorzunehmenden technischen Beratung verkannt. Mit der Aufführung von Mangelsymptomen in der Aktennotiz sei die Beklagte nicht von ihrer Verpflichtung freigeworden. Es habe vielmehr die Verpflichtung bestanden, ihre Vermutungen in technischer Hinsicht zu verifizieren und eine entsprechende Empfehlung an die Klägerin abzugeben, die es unstreitig nicht gegeben habe.
Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung hätte berücksichtigt werden müssen, dass sich die Klägerin zunächst an das bauausführende Unternehmen gewandt habe, mit dem Ziel, zeitnah eine Mangelsanierung zu erhalten. Es sei zum Klageverfahren gekommen; die Durchsetzung des Anspruchs sei letztlich an der Insolvenz des Unternehmens gescheitert.
Diese Inanspruchnahme sei auch zum Vorteil der gesamtschuldnerisch mithaftenden Beklagten erfolgt. Wäre der Anspruch gegenüber dem Unternehmen erfolgreich durchgesetzt worden, so wäre die Beklagte wegen der in Rede stehenden Mängel voraussichtlich nicht - oder schlechtestenfalls im Rahmen eines deutlich niedrigeren Gesamtschuldnerinnenausgleichs - in Anspruch genommen worden. Dieses Vorgehen der Klägerin, das die Beklagte zunächst geschont habe, so wie es heute gesetzlich in § 650 t BGB gesetzlich gefordert werde, und der damit einhergehende Zeitverlust könne heute im Rahmen einer Gesamtabwägung der Interessen nicht zum Nachteil der Klägerin wirken.
Die Gegenforderungen der Klägerin wegen der Heizverluste seien zu Unrecht unberücksichtigt geblieben. Sie habe vorgetragen, dass sich die gesamten Heizkosten für das von ihr betriebene Krankenhaus im Jahr auf 800.000,00 € beliefen und mögliche Heizverluste aus der Dachfläche des streitgegenständlichen Bettenhauses auf 4% geschätzt würden, was einen jährlichen Verlust von 32.000,00 € ausmache. Ferner habe sie darauf hingewiesen, dass ihr eine weitere Substantiierung nicht möglich sei, da sie nicht auf einen Wärmezähler zurückgreifen könne, der die Verluste durch das Dach infolge der ausgefallenen Wärmedämmung aufgezeichnet habe. Mithin seien hinreichende Schätzungsgrundlagen mitgeteilt worden.
Schließlich habe das Landgericht die Vermutung angestellt, dass das streitgegenständliche Gebäude vor 2015 möglicherweise nicht im gleichen Umfang beheizt worden sei wie andere Gebäudeteile des Krankenhauses. Ungeachtet der Tatsache, dass diese Vermutung keine Stütze im Prozessvortrag finde, übersehe das Landgericht hierbei, dass gerade Neubauten auch vor ihrer Inbetriebnahme üblicherweise stark beheizt würden, um die vorhandene Baufeuchte möglichst schnell auszutrocknen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Kiel teilweise wie folgt abzuändern:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 95.500,00 €, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 03.05.2019, zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere € 2.669,35, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 03.05.2019, zu zahlen.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Aufwendungen und Schäden zu ersetzen, die dieser aufgrund der fehlerhaften Anordnung der Flachdachabläufe in den Hochpunkten, der unzureichenden Gefälleausbildung, der Verkürzung der Oberbelagsbahnen und der unzureichend abgedichteten Fuge zwischen der Kappleiste und den aufgehenden Wänden der Technikzentrale auf dem Flachdach des Bettenhauses entstanden sind oder noch entstehen, soweit diese über die in den Anträgen zu Ziffer 1. und 2. genannten Beträge hinausgehen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen sowie unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Kiel vom 12.02.2021 die Klage um weitere 11.400 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz abzuweisen.
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte erwidert und begründet ihre Berufung u.a. wie folgt:
Zutreffend habe das Landgericht in Übereinstimmung mit den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen, z.B. auch der Entscheidung des OLG Celle vom 01.02.2018 (16 U 73/17) klargestellt, dass ein Abzug „neu für alt“ dann nicht in Betracht komme, wenn die Vorteile, die der Auftraggeber mit der Erneuerung erhalte, ausschließlich auf einer Verzögerung der Mangelbeseitigung beruhten und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk „begnügen musste“. Diese Zwangssituation, die in der Formulierung „begnügen musste“ zum Ausdruck komme, setze voraus, dass sich der Auftraggeber widerwillig mit dieser Situation „begnügen musste“, was wiederum denknotwendigerweise zum einen voraussetze, dass sich der Auftragnehmer seiner Pflicht zur Beseitigung des Mangels widersetze und zum anderen, dass der Auftraggeber überhaupt Kenntnis von dem entsprechenden Mangel habe.
Diese Voraussetzungen liegen nach Auffassung der Beklagten nicht vor. Unstreitig sei keinerlei Wasser durch die Außenhaut in das Gebäudeinnere eingetreten. Das Dach sei somit dicht und sei seiner Funktion vollumfänglich gerecht geworden. Eine Beeinträchtigung der Dämmleistung des Daches habe es nicht gegeben. Insoweit sei zu betonen, dass lediglich ein ganz geringer und überschaubarer Teil feucht gewesen sei und im Übrigen das Dach funktioniert habe. Entgegen der Ausführungen des Landgerichts habe der Gerichtssachverständige überwiegend gerade keine Feuchtigkeit im Dachaufbau festgestellt. Wäre die Dämmwirkung tatsächlich beeinträchtigt gewesen, wäre der Klägerin aufgrund von Vergleichswerten zu den anderen Gebäuden aufgefallen, dass dann höhere Heizkosten angefallen wären. Das sei aber über acht Jahre nicht der Fall gewesen. Dass die Entscheidung des Landgerichts Kiel grundsätzlich richtig sei, ergebe sich im Übrigen auch aus den Wertungen des Rücktrittsrechts, die auch auf das Sachmangelhaftungsrecht Einfluss hätten. Trete ein Käufer oder Besteller vom Vertrag - auch mangelbedingt - zurück, habe er die gezogenen Nutzungen zu ersetzen, vgl. § 346 Abs. 1 BGB. Darin komme zum Ausdruck, dass der Vertragspartner, der den Gegenstand trotz des Mangels nutze, dies nicht entschädigungslos dürfe. Die Ratio der von der Rechtsprechung entwickelten Versagung einer Vorteilsausgleichung liege allein im widersprüchlichen Verhalten des Auftragnehmers, wenn er sich dem Nacherfüllungs- bzw. Ersatzverlangen des Auftraggebers grundlos verweigere.
In diesem Zusammenhang habe auch das Oberlandesgericht Rostock (Urteil vom 08.06.2010 - 4 U 3/02) die Frage nach der Vorteilsausgleichung nach den herrschenden Grundsätzen beantwortet: Der Abzug „neu für alt“ ziele auf den Fall, dass sich der Mangel erst spät auswirke und die Sanierung zu einer höheren Lebensdauer führe. Dieser Abzug komme nach gängiger Rechtsprechung nur dann nicht in Betracht, wenn dem Bauherrn bereits früh Gebrauchsnachteile entstünden, er seine Ansprüche aber nur über einen langjährigen Prozess durchsetzen könne. Der Unternehmer/Architekt solle nicht dafür belohnt werden, dass er eine Mängelhaftung bestreite und damit verzögere.
Der Versuch der Klägerin, das Dach so darzustellen, als habe es nicht „gelebt“, werde dem streitgegenständlichen Sachverhalt nicht gerecht. In dem vom Oberlandesgericht Celle entschiedenen Fall (s.o.) sei es gerade so gewesen, dass die dortige Klägerin unmittelbar nach der Übergabe des Objekts mehrfach Undichtigkeiten am Dach vergeblich gerügt habe. Davon könne im vorliegenden Falle keine Rede sein, nachdem die Klägerin über einen Zeitraum von über acht Jahren keinerlei Beeinträchtigung erfahren habe. Der Abzug "Neu für Alt" sei eine Billigkeitskorrektur der Rechtsprechung, die aus dem Grundsatz der Naturalrestitution das Verbot ableite, dass der Geschädigte am Schadensereignis verdiene. Die von Wertungen durchzogene Einzelfallrechtsprechung zu dieser Vorteilsausgleichung erlaube es nur dann nicht, diesen vom Besteller gezogenen objektiven Vorteil dem Auftragnehmer gutzubringen, wenn Letzterer dem Besteller diesen Vorteil durch eine eigene Verweigerungshaltung aufzwinge. Dies sei aber vorliegend über den Zeitraum von acht Jahren gerade nicht der Fall gewesen. Vorliegend sei insbesondere zu berücksichtigen, dass mit dem Zeitraum von insgesamt acht Jahren bereits 40% der Gesamtlebensdauer des Daches erreicht gewesen seien. Beeinträchtigungen habe es nicht gegeben, hilfsweise seien diese allenfalls unerheblich gewesen.
Es sei in Fachkreisen bekannt, dass selbst eine feuchte Dämmung ihre Dämmeigenschaft nicht gänzlich verliere. Hinzu komme, dass überhaupt nicht feststehe, wann angeblich Wasser in den Aufbau des Daches eingedrungen sei. Dies sei - wenn überhaupt - erst unmittelbar vor den Untersuchungen des Privatgutachters der Klägerin der Fall gewesen.
Der Umstand, dass der Gerichtssachverständige einen überwiegend trockenen Dachaufbau festgestellt habe, spreche für sich. Wäre all dies anders gewesen, hätte dies der Klägerin viel früher auffallen müssen. Es ändere aber vor allem im Ergebnis nichts an dem Vorteil, den die Klägerin deshalb erziele, weil sie nach einer Nutzung über einen Zeitraum von über von acht Jahren nun ein vollständig neu saniertes Dach bekomme.
Dem stehe auch nicht der Vortrag der Klägerin entgegen, dass die Beklagte die angebliche Beeinträchtigung früher hätte erkennen können. Die Klägerin habe die Kenntnis aus Anlage K 11. Aus der Anlage ergebe sich allerdings nicht, dass Feuchtigkeit in den Dachaufbau eingedrungen oder das Dach nicht funktionstauglich sei. Insoweit hätten die Parteien also keinerlei Kenntnis gehabt, dass das Dach angeblich nicht funktionieren sollte. Auch die Klägerin, die selbst für ihre Rechtsverfolgung verantwortlich sei, habe keine weiteren Maßnahmen veranlasst, obwohl ihr diese möglich gewesen wären, was sich aufgrund der Beauftragung der Sachverständigen ergebe.
Die Klägerin habe die bauausführende Firma X in Anspruch genommen und einen rechtskräftigen Titel in Höhe der Klagforderung erstritten (Versäumnisurteil). Der Insolvenzverwalter habe die Ansprüche der Klägerin daraus erfüllt. In Höhe der tatsächlich ausgeschütteten Quote werde die Klägerin die Erfüllung nicht bestreiten können.
Das Landgericht habe sich nicht mit dem Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt, dass es überhaupt keine Beeinträchtigung der Dämmwirkung gegeben habe bzw. dass in Anbetracht der vom Sachverständigen vorgefundenen trockenen Bereiche jedenfalls keine vollständige Beeinträchtigung der Dämmwirkung angenommen werden könne.
Das Landgericht habe nicht dargelegt, wie es zu der Quotierung der Dichtwirkung mit 70% und der Dämmwirkung mit 30% gekommen sei. Solche Feststellungen hätten zumindest einer fachlichen Begründung bedurft.
Die Klägerin habe nicht vorgetragen, dass sie in den Jahren bis 2008 das Dach nur eingeschränkt habe nutzen können oder eine höhere Heizleistung habe aufwenden müssen; der Schaden sei ihr eher zufällig aufgefallen. Bis dahin habe sich der Mangel nicht ausgewirkt, weil die Klägerin keinerlei Beeinträchtigung habe hinnehmen müssen. Es würde dem Schadensersatzrecht nicht gerecht werden, wenn man, obwohl der Sachverständige festgestellt habe, dass die Dämmung ganz überwiegend trocken gewesen sei, davon ausgehe, die gesamte Dämmwirkung des Daches sei funktionsuntauglich. Zudem sei bekannt, dass die Dämmfunktion bei Feuchtigkeitseintritt nicht vollständig beeinträchtigt werde, weshalb aus diesem Grunde von einer Sanierung schon aus ökologischen Gründen Abstand genommen werde. Von den geltend gemachten 95.500 € hätte deshalb ein Abzug von 40% vorgenommen werden müssen.
Die Entscheidung verstoße auch gegen Denkgesetze. Der Sachverständige habe festgestellt, dass der Beklagten hinsichtlich der Verklebung (Überlappung) der Dachbahnen kein Überwachungsfehler vorzuwerfen sei. Das Landgericht habe nicht gewürdigt, dass der Sachverständige zum Ausdruck gebracht habe, dass die Schrumpfungen den „Sicherheitspuffer“ nicht überschritten hätten. Mit anderen Worten: Wären die Überlappungen dicht ausgeführt worden - der Sachverständige habe ausdrücklich zu verstehen gegeben, dass das Gegenteil vorliegend im Zuge einer ordnungsgemäßen Bauüberwachung hätte auffallen können oder müssen - hätte kein Wasser in den Dachaufbau eindringen können. Damit wäre die Überwachungsleistung der Beklagten nicht kausal für die angebliche - wenngleich bestrittene - Beeinträchtigung der Dämmfunktion.
Die Klägerin erwidert, die Behauptung, dass die Dämmwirkung niemals beeinträchtigt gewesen sei, sei durch die Beweisaufnahme widerlegt worden. Die auf der Dachhaut festgestellten Mängel seien geeignet, von Anfang an Wasser durch die abdichtende Dachhaut in die darunterliegende Dämmung durchzulassen. Der Sachverständige habe anlässlich der Bauteilöffnungen starke Durchfeuchtungen der Dämmung festgestellt. Die Klägerin haben erstinstanzlich wiederholt vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass die Mängel von Anfang an zu einer großflächigen Durchfeuchtung der Dämmung auf dem Flachdach geführt hätten. Sie habe auch vorgetragen, dass die Dämmung ihre Funktion nicht erfülle.
Nicht nachvollziehbar sei, worauf die Beklagte hinaus wolle, wenn sie vortrage, die Klägerin habe die Mängel und Schäden „eher zufällig“ aufgefunden. Dies ändere nichts daran, dass die Abdichtungsebene und die darunterliegende Dämmung aufgrund der feststehenden Menge großflächig versagt hätten und die Klägerin aus diesem Grund mehr habe heizen müssen, um die fehlende Dämmung auszugleichen. Bei der Begutachtung sei festgestellt worden, dass die Dämmung großflächig sehr stark durchfeuchtet gewesen sei. Zugunsten der Klägerin streite der Beweis des ersten Anscheins, den die Beklagte nicht widerlegt habe. Die Beklagte könne sich aufgrund der Feststellungen nur dann einer Mängelhaftung entziehen, wenn es ihr gelänge, sich hinsichtlich aller festgestellten Planungs- und Bauüberwachungsfehler, die dem Feuchtigkeitseintritt zugrunde lägen, zu exkulpieren.
Der Senat hat am 10.08.2022 eine ergänzende Begutachtung durch den Sachverständigen beschlossen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Stellungnahmen des Sachverständigen vom 30.11.2022, 06.02.2023, 18.04.2023 sowie 11.08.2023 Bezug genommen. Der Senat hat den Sachverständigen angehört, diesbezüglich wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30.08.2023 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet (1.), die Berufung der Klägerin ist begründet (2.).
1.
a)
Ohne Erfolg wendet die Beklagte ein, dass die Klägerin keine Beeinträchtigung erlitten habe, soweit es um eine Einschränkung der Dämmfunktion des Daches gehe. Der konkrete Eintritt eines Schadens infolge einer mangelhaften Werkleistung - welche die Beklagte zu überwachen hatte - ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht erforderlich.
Das Oberlandesgericht Frankfurt hat erkannt, dass allein das Vorliegen eines Mangels maßgeblich ist, um Schadensersatzansprüche gegen den Auftragnehmer auszulösen. Dieser Schaden liegt bereits in dem im Vertragsverhältnis zum Kläger von der Beklagten verursachten Mangel selbst. Es ist nicht erforderlich, dass der Mangel einen weiteren Schaden verursacht. Der Mangel besteht darin, dass die Bauwerksabdichtung vertragswidrig und nicht fachgerecht ausgeführt worden ist (OLG Frankfurt, Urteil vom 04.10.2011, 10 U 264/07, Rn. 31, Zitat nach juris).
Das Oberlandesgericht Karlsruhe (Urteil vom 29. November 2013,13 U 80/12, Rn. 27, Zitat nach juris) hat erkannt, dass es ohne Bedeutung ist, ob und in welchem Umfang derartige Feuchteschäden bereits eingetreten sind. Der Bauherr muss, wenn die Werkleistung nur das Risiko eines späteren Schadens in sich birgt, den Schadenseintritt nicht erst abwarten. Für die Annahme eines Baumangels reicht es deshalb schon aus, dass eine Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs besteht (OLG Köln, Urteil vom 22.9.2004, NJW-RR 2005, 1042 ff.).
Diesen Auffassungen schließt sich der Senat nach eigener Prüfung an. Vorliegend kommt es nicht darauf an, ob aufgrund der mangelhaften Bauwerksabdichtung und Dränageausführung Feuchtigkeit in das Gebäude eingedrungen ist oder noch eindringen wird.
b)
Der Senat hat die Bewertung des Landgerichts, nach der die Dichtungswirkung des in Rede stehenden Daches mit 70% und die Dämmwirkung mit 30% zugrundezulegen ist, durch den Sachverständigen überprüfen lassen.
Der Sachverständige hat hierzu im Schreiben vom 11.08.2023 mitgeteilt, dass die vom Landgericht vorgenommene Aufteilung von ihm aus fachlicher Sicht geteilt werde. Bei einer massiven Flachdachkonstruktion sei zunächst der optische Aspekt zu vernachlässigen, ganz im Gegensatz zum Beispiel zu einem geneigten Hallendach, bei dem natürlich die äußere Erscheinung zu bewerten wäre. Die Primäreigenschaften konzentrierten sich auf die Dichtwirkung. Die Dichtwirkung sei deutlich höher anzusetzen als die Dämmwirkung, denn wenn das Dach undicht sei, werde die Dämmwirkung herabgesetzt und es könne gegebenenfalls zu Durchfeuchtungsschäden führen. Der darunter befindliche Raum könne je nach Ausmaß unbrauchbar sein. Im Gegensatz dazu stelle eine schlechte Dämmung bei einem ansonsten dichten Flachdach lediglich eine Qualitätseinbuße dar, d. h. es müsse vermehrt geheizt werden, um die erforderlichen Raumtemperaturen zu erreichen und einer Schimmelpilzbildung vorzubeugen. Die Dichtwirkung werde von der Dämmwirkung nicht negativ beeinträchtigt, sodass die Funktion erhöht mit 70% und die Dämmwirkung untergeordnet mit 30% zu bewerten sei. Diese Bewertung sei konstruktions- und fallbezogen.
In der Anhörung hat der Sachverständige ergänzend mitgeteilt, dass sich seine Feststellungen auf das gesamte Dach beziehen. Nach seiner Auffassung haben beide Bereiche eine eigenständige Bedeutung, nämlich die Dichtwirkung und die Wärmedämmwirkung. Zum Beispiel könne die Dämmung vollständig ausfallen und dann bekomme man es nicht mit der Situation zu tun, dass es in den darunter befindlichen Bereich hineinregne, sondern dies sei lediglich bei den Durchdringungen der Fall. Umgekehrt im anderen Fall, dass die Dichtung defekt sei, sei die Dämmung entsprechend nicht zu gebrauchen.
Aus dieser Wechselwirkung hat der Sachverständige erneut den Schluss gezogen, dass beide Komponenten eine eigenständige Bedeutung haben und die entsprechende Gewichtung mit 70% und 30% vorzunehmen sei. Die vom Beklagtenvertreter genannte Quote von 90% für die Dichtwirkung und 10% für die Dämmwirkung sei aus fachlicher Sicht nicht vertretbar. Denn nehme man die Wärmedämmung weg, würde man praktisch über das Dach hinaus in den Himmel hinaus heizen und entsprechende explosionsartig steigende Energiekosten verursachen.
Der Senat schließt sich nach eigener Prüfung diesen nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen an und vermag nach Anhörung des Sachverständigen nicht die vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten vertretene Auffassung zu teilen, dass eine wissenschaftliche Ableitung der Bewertung des Sachverständigen notwendig sei. Der Sachverständige hat deutlich gemacht, dass es sich insoweit um eine aufgrund seiner Fachkenntnisse und seines Erfahrungswissens vorgenommene Bewertung handelt. Die Beklagte hat nicht aufgezeigt, dass eine ergänzende Begutachtung zu einer abweichenden Bewertung käme. Eine Veranlassung für die Einholung eines Obergutachtens besteht nicht.
c)
Unbegründet ist schließlich der Einwand der Beklagten, ein Überwachungsfehler hinsichtlich der Verklebung der Dachbahnen sei nicht festzustellen.
Der Architekt schuldet eine Überwachung der Bauausführung auch dahingehend, ob die Handwerker ordnungsgemäß mit dem zu verarbeitenden Material umgehen. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte nicht nachgekommen. Diese Feststellung ergibt sich aus der vorliegenden Begutachtung des Sachverständigen.
Der Sachverständige hat im Gutachten vom 07.07.2020 auf Seite 24 ausgeführt:
„Beim Anlegen der Schweißbahnen wird das Material zuvor nicht geworfen und behutsam von der Rolle abgewickelt. Von Vorteil für die spätere sauber und möglichst wellenfrei verlegte Fläche ist es, wenn sich die Bahnen nach dem Abrollen einige Zeit strecken können, d.h. das Bahnenmaterial wird wieder eben/platt und hat nicht mehr die durch die Rolle bedingte erkennbare leichte Wellenform. Der Sachverständige geht davon aus, dass im begutachteten Fall das Material nicht zum Strecken für einige Zeit ausgerollt worden ist“.
Auf Seite 27 wurde ausgeführt:
„Durch die Verkürzung der Bahnen hat sich die Überlappung der Stöße in Längsrichtung reduziert und ist nun kleiner als 80 mm (65-75 mm). Damit liegt ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik vor. Ein augenscheinlich erkennbarer Schaden, der aus diesem technischen Mangel resultiert, konnte nicht festgestellt werden.“
Weiterhin hat der Sachverständige in der Anhörung vom 7.12.2020 erklärt (Protokoll Seite 7, Blatt 287):
„Wenn Rollenware verarbeitet wird, dann muss der bauüberwachende Architekt jedenfalls stichprobenartig prüfen, ob diese vor dem Verlegen ausgerollt wird, wie ich es in meinem Gutachten als erforderlich dargestellt habe. Wenn das Material vor dem Verlegen ausgerollt worden wäre, wäre es zu weniger, vielleicht auch gar keinen Verkürzungen gekommen, jedenfalls nicht zu Verkürzungen im Umfang wie hier festgestellt.
... Zu dem Phänomen der Verkürzung kann ich sagen, dass es auf Erfahrungswerten beruht, das findet man auch in der Literatur so. Der Architekt kann nicht erkennen, wie lange ausgerollt worden ist, sondern nur, ob sie ausgerollt worden ist“.
Im Hinblick auf diese Erläuterungen schließt sich der Senat nach eigener Prüfung der Bewertung des Landgerichts an, welches einen Überwachungsfehler der Rechtsvorgängerin der Beklagten festgestellt hat (Seite 10 (3)). Der Sachverständige hat plausibel und nachvollziehbar dargestellt, dass es zur Herstellung eines dichten Daches verschiedener Maßnahmen bedarf, die dieses Ziel absichern sollen. Infolgedessen greift der Einwand nicht durch, dass eine einzelne fehlerhafte Bauausführung („Strecken“ der Bahnen durch die Handwerker vor dem Einbau), die von der Beklagten zu überwachen war, nicht kausal für die festgestellten Mängel am Objekt gewesen ist.
2.
Die Berufung der Klägerin ist begründet.
Zwar kann in der vorliegenden Fallkonstellation dem Grunde nach eine Vorteilsausgleichung in Betracht kommen. Unter Berücksichtigung sämtlicher Gesichtspunkte findet indes abweichend von der Beurteilung des Landgerichts in Anwendung des § 287 ZPO hier kein Abzug „neu für alt“ statt.
Das Prinzip der Vorteilsausgleichung besagt, dass ein durch das schadensstiftende Ereignis verursachter Vorteil oder eine messbare Vermögensmehrung mit dem Schadensersatzanspruch auszugleichen ist. Ein Geschädigter soll nicht bessergestellt werden, als es ohne das schädigende Ereignis der Fall gewesen wäre. Die Vorteilsausgleichung stellt einen Faktor der Schadensberechnung dar (BGH BauR 2007,1564).
Die Vorteilsausgleichung setzt voraus, dass die Anrechnung des Vorteils aus Sicht der Geschädigten zumutbar ist; die Vorteilsausgleichung muss also dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf den Schädiger nicht unbillig entlasten (BGHZ 8, 325). Eine in diesem Sinne unbillige Entlastung kann vor allem dann vorliegen, wenn die Vorteilsausgleichung zugunsten eines trotz ständiger Mängelrügen seinen werkvertraglichen Gewährleistungspflichten nicht nachkommenden Unternehmers Berücksichtigung fände. Der Unternehmer darf dadurch, dass der Vertragszweck nicht sogleich, sondern erst später im Rahmen der Gewährleistung erreicht wird, keine Besserstellung erfahren (BGH, BauR 1984, 510, 513).
Der sogenannte Abzug „neu für alt“ kommt in Betracht, wenn die Beseitigung des Mangels zu einer Wertverbesserung gegenüber dem Zustand des Objekts ohne den Mangel führt. Die Wertverbesserung kann sich in erster Linie aus einer längeren Haltbarkeit aufgrund der Reparatur oder aus der Einsparung turnusmäßiger Renovierungsarbeiten ergeben.
Der Abzug „neu für alt“ kann aber in vielen Fällen dadurch kompensiert sein, dass der Besteller bis zur Nachbesserung mit den negativen Auswirkungen des Mangels leben musste. Das betrifft insbesondere die Fälle, in denen der Unternehmer die Nachbesserung oder Ersatzleistung verzögert hat. In diesen Fällen verrechnet die Rechtsprechung den Vorteil der - jetzt - längeren Haltbarkeit mit den Nachteilen, die der Besteller aufgrund des Mangels bis zu seiner Beseitigung in Kauf nehmen musste (BGH, BauR 2002, 86; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl., Rn. 2937 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Dagegen kann ein Abzug in Betracht kommen, wenn der Mangel sich erst nach längerer Nutzungsdauer zeigt und der Besteller bis dahin keine Nachteile hinnehmen musste (BGH, BauR 2002, 86).
Nicht zu folgen vermag der Senat unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes der Auffassung der Klägerin, dass vorliegend die Grundsätze zur Vorteilsausgleichung schon per se nicht zur Anwendung kämen.
Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung vom 11.11.1999 (VII ZR 403/98, Rn 20-22, Zitat nach juris), in der es um die Regendichtigkeit eines Daches einer Lager- und Produktionshalle ging, festgestellt:
„Die Leistung des Auftragnehmers ist nur vertragsgerecht, wenn sie die Beschaffenheit aufweist, die für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch erforderlich ist. Im Rahmen der getroffenen Vereinbarungen schuldet der Auftragnehmer ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk .... Das Berufungsgericht hat sich nur unzureichend damit auseinandergesetzt, welche Eigenschaften das von der Klägerin zu errichtende Dach nach der vertraglichen Vereinbarung haben mußte. Sofern das Berufungsgericht ein Dach als vertraglich geschuldete Leistung ausreichen lassen möchte, das bei Regen mit starkem Windeinfall undicht sein könne, findet diese Auslegung in den bisherigen Feststellungen keine Stütze. Die Halle ist als Produktions- und Lagerhalle beschrieben worden. Die Nutzung als Lager oder zur Produktion fordert in der Regel einen sicheren Schutz auch bei stärkerem Regen mit Windeinfall. Wassereinbrüche bei Platzregen, wie sie der Sachverständige festgestellt hat, stehen einer zweckentsprechenden Nutzung entgegen.
Zu Unrecht fordert das Berufungsgericht noch einen besonderen Hinweis des Beklagten bei Vertragsschluß darauf, daß er ein Dach wünsche, welches auch einer stärkeren Regenbelastung standhält. Das ergab sich ohne weiteres aus der Funktion der errichteten Halle. Daran ändert sich auch nichts dadurch, daß die vereinbarte Ausführung preisgünstig war. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch versprochen und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Ausführungsart nicht zu erreichen, schuldet der Auftragnehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96 a.a.O.). Umstände, die den Schluß darauf zulassen, daß der Beklagte angesichts des geringen Preises ohne einen entsprechenden Hinweis der Klägerin das Risiko der vereinbarten Konstruktion erkannt und gebilligt hat (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82 = BGHZ 91, 206, 213; Urteil vom 24. September 1992 - VII ZR 213/91 = BauR 1993, 79 = ZfBR 1993, 20; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96 a.a.O.), hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.“
Nach den Bewertungen des privaten Gutachters sowie des vom Gericht bestellten Sachverständigen ist festzustellen, dass das Dach bereits seit mehreren Jahren erhebliche Undichtigkeiten aufweist. Die Undichtigkeiten führen zwar dazu, dass das Dach seine Funktion als Schutz des darunterliegenden Gebäudes nicht erfüllen kann, wie es sich bereits anhand des durchfeuchteten Dämmmaterials, welches sich unterhalb der Dachhaut befindet, zweifelsfrei ergibt. Betroffen ist indes nach Auffassung des Senates allerdings lediglich die Dämmwirkung des streitgegenständlichen Daches, nicht aber die Dichtwirkung. Da das Dach infolgedessen im wesentlichen seine Funktion erfüllen kann, besteht kein Veranlassung, eine Vorteilsausgleichung bereits dem Grunde nach auszuschließen.
Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände ist von der Forderung der Klägerin allerdings im konkreten Fall kein Abzug im Rahmen einer Vorteilsausgleichung vorzunehmen. Diese Bewertung ergibt sich aus folgenden Gesichtspunkten:
aa)
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 05.02.2021 die Anlage K 11 eingereicht. Es handelt sich um eine Aktennotiz der Beklagten zur Abnahme der Dachdeckerarbeiten vom 26.03.2010. Darin wird in Ziffer 2. auf die Symptome stehendes Wasser, Grünalgenbildung und punktuelle Pfützenbildung größer/gleich 3 m² verwiesen. Als Ursache wird vermutet, dass entweder Dachabläufe noch verschlossen oder die Gefälleausbildung im Bereich der Kehlen unzureichend ist. Unter Ziffer 4. wird ausgeführt, dass dieser Teilbereich noch nicht vollständig abgedichtet ausgebildet worden sei.
Der Sachvortrag ist zu berücksichtigen, da das Landgericht am Ende der letzten mündlichen Verhandlung beiden Parteien nachgelassen hatte, bis zum 05.02.2021 zu der Beweisaufnahme sowie insgesamt zum bisherigen Sach- und Streitstand abschließend vorzutragen (Blatt 353f.).
Nach der Notiz hatte die Rechtsvorgängerin der Beklagten konkrete Hinweise auf die später diskutierten Mängel und hätte sich im Hinblick auf ihre Leistungspflicht aus der LP 8 um eine weitere Aufklärung der Ursache und Mängelbeseitigung kümmern müssen. Dies hat sie unstreitig nicht getan. Im übrigen war auch hinsichtlich der Feststellungen zu Ziffer 4. des Vermerks ein Tätigwerden der Beklagten notwendig, da die LP 8 des Architektenvertrages die Verpflichtung umfasst, Ursachen für Mangelerscheinungen aufzuklären und gegebenenfalls die Mangelbeseitigung durch Aufforderung gegenüber dem Unternehmer zu initiieren.
Infolgedessen war die Beklagte für die verspätete Geltendmachung von Forderungen gegenüber dem Unternehmer (mit)verantwortlich. Allerdings ist hier auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin aus dem Vermerk zweifelsfrei entnehmen konnte, dass etwas mit dem Dach nicht in Ordnung war. Insofern ist auch eine Verantwortlichkeit der Klägerin wegen der späten Geltendmachung ihrer Ansprüche festzustellen.
bb)
Nicht vorzuwerfen ist der Klägerin im Rahmen der Gesamtbetrachtung, dass sie zunächst versucht hat, den Werkunternehmer (erfolglos) in Anspruch zu nehmen. Bei einer erfolgreichen Durchsetzung ihrer Ansprüche wäre eine Entlastung der Beklagten eingetreten. Im Übrigen entspricht ihr Vorgehen der aktuellen Gesetzeslage.
cc)
Im Rahmen der ergänzenden Begutachtung hat der Senat dem Sachverständigen die Frage vorgelegt, ob und in welchem Umfang der Klägerin durch die mangelhafte Wirkung des Daches Schäden infolge von Wärmeverlusten entstanden sind und weiter entstehen.
Der Sachverständige hat mit Schreiben vom 06.02.2023 (Blatt 594-597) alternative Berechnungen angestellt und zwar eine Berechnung, die bei einer intakten Dämmung gilt (Blatt 594-595) sowie eine weitere Berechnung mit der Maßgabe, dass eine mit Wasser gesättigte Wärmedämmung vorliegt (Blatt 595-596). Innerhalb der hierzu gesetzten Stellungnahmefrist hat die Klägerin vorgetragen, sie habe die Ingenieure gebeten, auf Basis der vom Sachverständigen mitgeteilten Parameter zu berechnen, welcher Wärmeverlust entstehe, wenn davon ausgegangen werde, dass 10% der Gesamtfläche durchnässt seien. Für diesen Fall errechneten die Ingenieure einen zusätzlichen Wärmeverlust von 422.228 kW, was für die Jahre 2010-2022 Mehrkosten der Klägerin von 20.514,79 € verursache (Blatt 609).
Aufgrund dieses Vortrags der Klägerin hat der Sachverständige mit Schreiben vom 18.04.2023 (Blatt 616-621) ergänzend Stellung genommen. Sofern eine geschlossene abgehängte Decke aus Gipskartonplatten mit einer 40 mm starken Dämmung aus Mineralfaser vorhanden sei, verbesserten sich die Wärmedämmeigenschaften der entscheidenden Bauteile 41 und 43 und führten zu den vom Sachverständigen in der Stellungnahme vom 06.02.2023 berechneten U-Werten (0,17 W/m2K bei intakter Dämmung, S.592, und zu einem Wert von 0,61 W/m2 bei gesättigter Wärmedämmung, Seite 592R). Der Sachverständige ist bei seinen Berechnungen von einer durchfeuchteten Fläche von 137 qm ausgegangen (10% von 1367 qm) und hat hieraus einen Wärmeverlust von 11.957 kW pro Jahr (Blatt 619R) errechnet, für 13 Jahre ist er zu Mehrkosten der Klägerin in Höhe von 7.579,57 € gekommen (Blatt 620).
Der Sachverständige hat in der Anhörung vor dem Senat erläutert, dass seine Berechnungen hypothetischer Natur seien, da er aufgrund des abgebrochenen Ortstermins keine Feststellungen zum Deckenaufbau im Inneren des streitgegenständlichen Gebäudes getroffen und auch keine Temperaturmessungen vorgenommen habe. Auf Nachfragen der Prozessbevollmächtigten gab er an, dass im Rahmen einer ergänzenden Begutachtung die Möglichkeit bestehe, dass sich der von ihm bislang errechnete U-Wert sowohl verbessern als auch verschlechtern könne.
Nach Auffassung des Senates ist eine weitere Sachverhaltsaufklärung durch ergänzende Feststellungen des Sachverständigen nicht erforderlich, da die Klägerin jedenfalls über die bisherige Nutzungszeit des Daches im Hinblick auf die festgestellten Durchfeuchtungen einen Wärmeverlust erlitten hat (und weiter erleidet), der zu erhöhten Energiekosten geführt hat (und führt). Zudem ist zu berücksichtigen, dass größere Teile des Daches von Undichtigkeiten in der Wärmedämmung betroffen sind als die vom Sachverständigen angenommene Fläche von 10%. Das Landgericht hat festgestellt, dass die Kehlbereiche auf den beiden großen Teildachflächen im Westen und Süden vollständig zu erneuern sind und hat sich hierbei auf die Feststellungen des Sachverständigen und des Privatgutachters gestützt (Urteil Seite 11f.). Außerdem hat das Landgericht aufgrund der Anhörung des sachverständigen Zeugen festgestellt, dass auch die Dämmung der westlichen und der südlichen Teildachfläche durchfeuchtet ist (Urteil Seite 18-19). Diese Feststellungen erachtet der Senat nach eigener Prüfung für zutreffend und schließt sich ihnen an.
Das Landgericht hat festgestellt, dass vom Zeitpunkt der Abnahme des Daches im Jahr 2010 bis zum 27. August 2018 der Beklagten kein Vorwurf zu machen und erst ab diesem Zeitpunkt Vertragsbrüchigkeit festzustellen ist (Urteil Seite 14-15). Nach Ansicht des Senates besteht indes - wie bereits oben dargelegt - bereits seit dem Aktenvermerk vom 26.03.2010 eine (Mit-)Verantwortlichkeit der Beklagten hinsichtlich der verspäteten Inanspruchnahme des Werkunternehmers, die im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist. Ferner hat der Senat bedacht, dass mittlerweile bereits (13 Jahre : 20 Jahre) = 65% der Lebensdauer des Daches verstrichen sind. Dieser erhebliche Zeitraum ist jedenfalls mit einem erheblichen Anteil durch das Verhalten der Rechtsvorgängerin der Beklagten bzw. durch die Beklagte selbst verantwortet.
Schließlich sind, hierbei nur die Bewertung des Landgerichts zugrunde gelegt, seit dem 27.08.2018 bereits 5 Jahre vergangen. Die Beklagte hat der Klägerin i.ü. bislang auch kein Geld für eine Sanierung angeboten, obwohl das Urteil des Landgerichts aufgrund des beschränkten Berufungsangriffs der Beklagten in Höhe eines Betrages von 57.300,00 € (68.760,00 € -11.400,00 €) sowie hinsichtlich des Feststellungsantrages in Höhe von 7% seit rund 2 Jahren (teil)rechtskräftig ist.
dd)
Entgegen der vom Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung tritt infolge der Bewertung des Senates keine „Doppelbestrafung“ der Beklagten ein. Die Beklagte meint, die Klägerin könne - in einem gesonderten Prozess - ihr gegenüber Schadensersatzansprüche wegen der Energieverluste, die durch das undichte Dach entstehen, geltend machen. Infolgedessen würde ihr - der Beklagten - durch die Senatsbewertung der Vorteilsausgleich genommen, gleichzeitig wäre sie aber einem späteren Schadensersatzanspruch ausgesetzt.
Die Beklagte verkennt hierbei, dass es sich bei dem Vorteilsausgleich und einem Schadensersatzanspruch um verschiedene Gegenstände handelt. Der Vorteilsausgleich soll in besonderen Konstellationen unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben einen sachgerechten Interessenausgleich schaffen; es stellt lediglich einen Faktor der Schadensberechnung dar (siehe oben). Der Schadensersatzanspruch hat demgegenüber die Funktion, die durch die schädigende Handlung konkret entstandenen Nachteile auszugleichen.
Die Sichtweise der Beklagten würde im Übrigen annehmbar hier dazu führen, dass die Klägerin keinerlei Kompensation für das seit vielen Jahren nicht funktionstüchtige Dach erhalten würde. Sie könnte dann nämlich dem von der Beklagten geltend gemachten Abzug „neu für alt“ die erhöhten Energieverbräuche, die unmittelbar auf der Undichtigkeit des Daches beruhen, nicht entgegenhalten, weil ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nach Dafürhalten des Senates daran scheitern würde, dass die erlittenen Schäden für die Klägerin kaum greifbar und bezifferbar sein dürften.
Der Antrag der Beklagten auf Gewährung von Schriftsatznachlass zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird abgelehnt. Ein Nachreichen einer schriftlichen Beweiswürdigung kann grundsätzlich nicht beansprucht werden (BGH NJW 1991, 1547, 1548). Eine Ausnahme ist nur dann gegeben, wenn eine sofortige Verhandlung über das Beweisergebnis nicht zumutbar ist. Das ist zum Beispiel der Fall, soweit sich aus der Vernehmung des Sachverständigen Fragen ergeben, zu denen sich die Partei ohne sachkundige Beratung nicht äußern kann. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Die schriftlichen Stellungnahmen des Sachverständigen sind den Prozessbevollmächtigten weit vor der mündlichen Verhandlung zugeleitet worden. Aus der Anhörung des Sachverständigen haben sich keine neuen streiterheblichen Gesichtspunkte ergeben, die einen Schriftsatznachlass erforderlich machen würden.
3.
Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat beurteilt einen Einzelfall auf Grundlage gesicherter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92, 97 ZPO
§ 634 BGB
§ 287 ZPO
§ 278 ZPO
§ 254 BGB
§ 650 t BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 634 Nr. 4, 636, 280 BGB
§ 634 Nr. 4, 280, 249 BGB
§ 346 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2005, 1042
BGHZ 8, 325
BGHZ 91, 206, 213
NJW 1991, 1547, 1548
9 O 84/19
16 U 73/17
4 U 3/02
10 U 264/07
13 U 80/12
VII ZR 403/98
VII ZR 350/96
VII ZR 169/82
VII ZR 213/91