Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-03-28, Aktenzeichen 17 U 153/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0328.17U153.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 9. Juni 2011 verkündete Teilurteil des Landgerichts Frankfurt am Main (2-10 O 58/11) dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 162.921,73 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7.4.2009 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zu 45 % und der Beklagten zu 55 % zur Last: im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien dürfen jeweils die Vollstreckung durch die Gegenseite gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen ein am 9.6.2011 verkündetes Teilurteil des Landgerichts, mit dem dieses eine auf Schadensersatz in Höhe von insgesamt 396.233,57 € gerichtete Klage teilweise in dem Umfang von 273.567,57 € hinsichtlich der davon betroffenen 2000 Stück A-Bank Zertifikate und 2700 Stück C Zertifikate abgewiesen hat. Insoweit hat die Klägerin die Beklagte aus abgetretenem Recht der Gesellschaft für B mbH (Zedentin), deren Geschäftsführer der Ehemann der Klägerin Z1 ist, als Schadensersatz im Zusammenhang mit insgesamt vier von der Zedentin erworbenen Zertifikaten in Anspruch genommen.
Der Geschäftsführer der Zedentin nahm bereits seit 1997 regelmäßig Wertpapierdienstleistungen der Beklagten bzw. der Firma D Bank ..., Niederlassung Deutschland als deren Rechtsvorgängerin in Anspruch, wobei er seit dem Jahre 2004 von dem Zeugen Z2 als Kundenberater der Beklagten betreut wurde. In den vom ihm jeweils unterzeichneten WPHG-Bögen vom April 1997, September 2004 bezeichnete sich der als selbständiger Versicherungsmakler tätige Ehemann der Klägerin in der dafür vorgesehenen Spalte als „risikobewusst: höhere Ertragserwartungen stehen angemessene Risiken gegenüber“. Das Anlageziel hinsichtlich zu investierender Gelder in Höhe von ca. 2 Millionen Euro wurde mit „Altersvorsorge“ angegeben. Nach den vom Geschäftsführer der Zedentin geäußerten Vorstellungen sollte ein Ertrag in einer Größenordnung von 6 % erwirtschaftet werden, um sicher zu stellen, dass jährlich ein Betrag in Höhe von etwa180.000 € für Eventualitäten zur Verfügung stünde. Auf der Grundlage entsprechender Anlagevorschläge des Zeugen Z2 zeichnete der Geschäftsführer der Zedentin für diese am 23.02.2006 2000 Stück A-Bank Zertifikate zum Kaufpreis von 202.000 € und am 14.02.2007 2700 Stück C-Zertifikate zum Kaufpreis von 279.013,52 €. Ferner erwarb die Zedentin am 03.08.2007 weitere 2000 Stück E-Bank Zertifikate zum Kaufpreis von 195.573 € und am 06.12.2007 F-Zertifikate mit einem Nominalwert von 200.000 € zu einem Kaufpreis von 205.360 €. Ausweislich der der Zedentin erteilten Wertpapierabrechnungen war der Erwerb der A-Bank-Zertifikate als Festpreisgeschäft bezeichnet (Anlage K 9), während der Beleg bezüglich der am 14.02.2007 abgerechneten C-Zertifikate mit „Wertpapierabrechnung Kommissionsgeschäft: Kauf“ überschrieben war (Anlage K 13). Zwischen den Parteien war vereinbart, dass die Beklagte auf der Grundlage ihrer Bedingungen für den An- und Verkauf von Anleihen eine Gebühr von jeweils 0,5 % und für denjenigen bei Zertifikaten von jeweils 0,7 % berechnen durfte. Während die C-Bank der Beklagten bezüglich der C- Express-Zertifikate eine dem im Verkaufsprospekt als Übernahme- und Vertriebsprovision ausgewiesenen Betrag entsprechende Vertriebsvergütung in Höhe von 3 % in Form eines gewährten Preisnachlasses auf den Ausgabepreis gewährte, räumte die A-Bank auf die von ihr emittierten Flex Bonus Zertifikate einen Abschlag zwischen 2 und 3 % ein. Die Beklagte ihrerseits berechnete der Zedentin für die C- Flex- Bonus- Zertifikat eine Ordergebühr von 0,7 %, während diese Gebühr bei den als Festpreisgeschäft abgerechneten A-Bank Zertifikaten fehlte.
Das A-Bank-Flex- Bonus- Zertifikat bezog sich auf den Continental Star Index mit zwei vereinbarten Sicherheitsschwellen von 70 % und 50 %. Solange die Sicherheitsschwelle von 70 % nicht berührt oder unterschritten war, sollten Bonuszahlungen von 150 % am Laufzeitende möglich sein, während beim Berühren oder Unterschreiten der ersten Barriere von 70 % Bonuszahlungen von 125 % zu erwarten waren, wenn der Index nicht unterhalb der Barriere von 50 % fiel. Bei Unterschreiten der 50-prozentigen Schwelle war die Rückzahlung bei Fälligkeit in Abhängigkeit zum Stand des Index vereinbart. Beim C- Express- Zertifikat, welches sich auf den Dow Jones Index, dem Eurostoxx 50 und Nikkei 225 bezog, galt ein Sicherheitspuffer von 30 %, bei dessen Unterschreiten die Rückzahlung auf der Grundlage der Wertentwicklung des schwächsten Index vereinbart war. Statt den anstehenden Kauf entsprechender Wertpapiere durch die Veräußerung von im Depot befindlichen Papieren zu finanzieren, nahm die Zedentin am 23.03.2005 zur Finanzierung ihrer Wertpapiergeschäfte einen Kontokorrentkredit über 800.000,-€ mit einer Laufzeit von 1 Jahr und 11 Monaten zu einem Zinssatz von 3,2 % per anno in Anspruch. Ausgelöst durch die Immobilienkrise in den USA und die daraus folgenden Auswirkungen auf die Banken veräußerte die Zedentin die zuvor erworbenen Zertifikate am 16.10.2008, indem sie für die A-Bank Zertifikate einen Betrag in Höhe von 91.354,16 € und für die C-Zertifikate einen Betrag in Höhe von 116.091,79 € erlöste.
Mit ihrer per Mahnbescheidsantrag am 26.7.2010 bei Gericht eingegangenen und alsbald zugestellten Klage hat die Klägerin die Beklagte auf die Erstattung des Betrages in Höhe von 396.233,57 € als Differenz zwischen dem Einkaufspreis für die zwischen dem 23.02.2006 und 06.12.2007 erworbenen Zertifikate und dem Verkaufspreis in Anspruch genommen. Insoweit entfielen 162.926,73 € auf die C- Zertifikate und 110.645,84 € auf die A-Bank- Zertifikate. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.
Die Klägerin hat geltend gemacht, die von dem Zeugen Z2 empfohlene Anlage in die jeweiligen Zertifikate habe nicht dem tatsächlichen Risikobewusstsein der Zedentin entsprochen, indem diese entgegen dem nachträglich durch den Zeugen Z2 ausgefüllten WpHG- Bogen insbesondere an einer sicheren Altersvorsorge interessiert gewesen sei. Insoweit habe das Wertpapierdepot absolut sicher ausgerichtet sein sollen, um so für entsprechende Rückstellungen für die Altersvorsorge des Geschäftsführers der Zedentin zu sorgen. Im Zusammenhang mit den von dem Zeugen Z2 unterbreiteten Anlageempfehlungen habe dieser das Risiko bezüglich der jeweiligen Zertifikate damit beschrieben, die zu befürchtenden Einbußen könnten allenfalls zu einer Reduzierung der angestrebten Rendite auf 2 bis 3 % führen. Neben der fehlenden Aufklärung über die konkreten Risiken im Zusammenhang mit dem Erwerb der Zertifikate fehle es auch an der notwendigen Aufklärung hinsichtlich der im Zusammenhang mit der Anlage seitens der Beklagten erzielten Provision durch die Einvernahme von Vertriebsaufwandvergütungen in einer Größenordnung von 3 %. Die Konsequenzen im Zusammenhang mit dem Berühren der jeweiligen Kursschwelle seien dem Zeugen Z1 nicht erklärt worden. Auf die Verjährung der geltend gemachten Schadensersatzansprüche könne sich die Beklagte bereits deshalb nicht berufen, weil die Verletzung der Aufklärungspflicht zumindest bedingt vorsätzlich erfolgt sei.
Die Beklagte hat sich darauf berufen, der Geschäftsführer der Zedentin habe sich mit einer im Mai 2004 seitens der Beklagten unterbreiteten Anlagestrategie mit einer Zielrendite von 5 % nicht zufrieden gegeben und stattdessen eine Rendite von 9 % angestrebt. Seit März 2006 habe dieser im Übrigen eigenständig die Anlagestrategie in Kenntnis der Chancen und Risiken von Zertifikaten zu einer risikoreicheren Anlagestrategie verändert. Funktionsweise, Chancen und Risiken der infrage stehenden Zertifikate seien ihm von dem Kundenberater Z2 ausführlich erläutert worden. Dem Geschäftsführer der Zedentin seien die von der Beklagten im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Zertifikate erzielten Vertriebsaufwandsvergütungen von 2 bis 3 % nicht zuletzt aufgrund seiner Tätigkeit als Versicherungsmakler bekannt gewesen. Bei den jeweils erzielten Vertriebsaufwandsvergütungen, welche die Beklagte aus jeweils mit den verschiedenen Emittenten geschlossenen Rahmenvertriebsvereinbarungen erhalten habe, habe es sich um Nachlässe auf den Ausgabepreis als interne Gewinnmarge der Beklagten im Rahmen eines Festpreisgeschäfts gehandelt, welche nicht als aufklärungsbedürftige Rückvergütungen zu behandeln seien.
Hinsichtlich des weitergehenden Sachverhalts wird im Übrigen auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Durch das am 09.06.2011 verkündete Teilurteil hat das Landgericht die Klage ausweislich des missverständlich formulierten Tenors abgewiesen, wobei sich aus den Entscheidungsgründen ergibt, dass sich die Abweisung auf die am 23.02.2006 erworbenen 2000 Stücke A-Bank Zertifikate und auf die am 14.02.2007 erworbenen 2700 Stück C- Zertifikate und den insoweit in Höhe von 273.567,57 € geltend gemachten Schadensersatzanspruch beschränken sollte. Zur Begründung hat das Landgericht darauf abgestellt, etwaige in diesem Zusammenhang entstandene Schadensersatzansprüche wegen Verletzung von Beratungspflichten seien gemäß § 37 a WpHG verjährt. Die vorgerichtlich anwaltlich seitens der Zedentin erfolgte Geltendmachung der Ansprüche sei ebenso wenig wie die Antwortschreiben der Beklagten geeignet, die Verjährung unter dem Gesichtspunkt der schwebenden Verhandlungen gemäß § 203 ZPO zu hemmen, indem die Antwortschreiben der Beklagten nicht über den Charakter einer bloßen Eingangsbestätigung hinausgegangen seien.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie weiterhin den durch Teilurteil abgewiesenen Betrag in Höhe von 273.567,57 € als Schadensersatz weiter verfolgt.
Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens macht sie geltend, das Landgericht habe nicht genügend berücksichtigt, dass es sich bei der Verletzung der Beratungspflicht um einen vorsätzlichen Pflichtverstoß gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB handele, für den die Verjährungsregelung des § 37 a WPHP nicht einschlägig sei. Im Übrigen beruft sich die Klägerin auf die nach ihrer Ansicht bestehende Aufklärungsbedürftigkeit über die von der Beklagten von der Emittentin gezahlten Vertriebsaufwandsvergütungen, wobei die Beklagte hinsichtlich der A-Bank-Papiere pflichtwidrig auch nicht darüber aufgeklärt habe, dass die Abwicklung der Papiere in Form eines Festpreisgeschäftes erfolge. Insoweit sei der Geschäftsführer der Zedentin von der Abwicklung sämtlicher von ihm erteilter Aufträge als Kommissionsgeschäft ausgegangen, zumal entgegen den dafür in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten geregelten Voraussetzungen auch niemals über ein Festpreisgeschäft gesprochen worden sei. Im Übrigen seien sich der Geschäftsführer der Zedentin und der Zeuge Z2 darüber einig gewesen, dass der Zedentin niemals eigene Produkte aus dem Haus der Beklagten hätten veräußert werden sollen.
Die Klägerin beantragt,
das Teilurteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 09.06.2011 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 273.567,57 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 7. April 2009 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung und Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, wobei sie zur Begründung eine nach ihrer Ansicht bestehenden Aufklärungspflicht geltend macht, bei den von ihr erzielten Vertriebsprovisionen handele es sich um eingepreiste Zahlungen, bei der die notwendigen Voraussetzungen einer Rückvergütung im Rahmen eines Drei-Personen-Verhältnisses nicht vorläge. Während der Erwerb der A-Bank-Flex- Bonus- Zertifikate zu einem festen Erwerbspreis unstreitig ohne die Berechnung einer Ordergebühr erfolgt sei, bestehe auch bei den C- Zertifikaten keine Aufklärungspflicht da es sich bei der von der Emittentin geleisteten Vertriebsaufwandsvergütung um aufklärungsbedürftige Rückvergütungen handele. Im Übrigen fehle es an der notwendigen Kausalität zwischen einer fehlenden Aufklärung und der Anlagenentscheidung, da der Geschäftsführer der Zedentin sowohl aus seiner Tätigkeit als Versicherungsmakler als auch aus einem entsprechenden Hinweis im WpHG- Bogen um den Erhalt von Provisionen von der Emittentin gewusst habe.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung führt auch in der Sache selbst teilweise zum Erfolg.
Auch wenn im Tenor der angefochtenen Entscheidung selbst nicht mit der gebotenen Präzision verdeutlich wird, in welchem Umfang bzw. hinsichtlich welcher konkreter Schadensersatzpositionen die Klage abgewiesen werden soll, folgt jedenfalls aus dem Inhalt der Entscheidungsgründe eindeutig und unmissverständlich, das sich die Klageabweisung auf die geltend gemachten Ansprüche hinsichtlich der A-Bank-Zertifikate bzw. der C-Zertifikate beziehen sollte. Allein diesen Teil betrifft danach die erhobene Berufung.
Die Beklagte ist gemäß § 280 I BGB aus dem mit der Zedentin zustande gekommenen Beratungsvertrag der Klägerin gegenüber verpflichtet, ihr aus dem Anlagegeschäft vom 14.02.2007 betreffend den Erwerb 2700 Stück C Zertifikate zum Kaufpreis von 279.013,52 € Schadensersatz in Höhe von 162.921,73 € zu leisten.
Am Zustandekommen eines Beratungsvertrags zwischen den Parteien bestehen vorliegend auch seitens der Beklagten keine ernsthaften Zweifel.
Insoweit kann ein Anlageberatungsvertrag kann auch konkludent zustande kommen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (z.B. Urteil vom 11.1.2007, III ZR 193/05 zitiert nach juris; NJW 2000, 3275, m. w. N.; OLG Celle OLGR 2002, 39) liegt ein Anlageberatungsvertrag regelmäßig bereits dann vor, wenn der Anlageinteressent deutlich macht, dass er in Bezug auf eine bestimmte, für ihn wesentliche Anlageentscheidung die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des anderen als Berater oder Vermittler in Anspruch nehmen will und dieser in Kenntnis dieser Umstände die Beratung beginnt. Indem der Zeuge Z2 für die Beklagte vorliegend im Rahmen eines persönlichen Beratungsgesprächs dem Geschäftsführer der Zedentin die streitgegenständliche Anlageentscheidung betreffend die 2700 Stück C Zertifikate empfohlen hat, ist hier von einem zumindest konkludenten Abschluss eines Anlageberatungsvertrages zwischen den Parteien auszugehen. Insoweit genügt es, dass der Geschäftsführer der Zedentin als Anlageinteressent an das beklagte Kreditinstitut oder diese ihrerseits mit einer Anlageempfehlung an die Zedentin als ihre Kundin herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten. Dabei ist es für den Abschluss des Beratungsvertrags ohne Bedeutung, ob der Kunde von sich aus die Dienste und die Erfahrung des anderen in Anspruch nehmen wollte oder ob die Initiative von der Bank ausging. Auch die Vereinbarung eines Entgelts ist nicht erforderlich ( BGHZ 123, 126, 128).
Soweit die beratende Bank zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet ist, hängen Inhalt und Umfang der Beratungspflichten dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben. Dass der Geschäftsführer der Zedentin seinerseits als Versicherungsmakler im Finanzbereich tätig war, führt jedenfalls allein noch nicht dazu, deshalb auf eine Beratung zu verzichten. Indem der Zeuge Z1 seinerseits die Beratung durch die Beklagte in Anspruch genommen hatte, musste der für diese tätigen Zeuge Z2 sich zumindest davon überzeugen, inwieweit dieser gegebenenfalls bereits um die beratungspflichtigen Umstände wusste.
Die Klägerin kann sich vorliegend zur Begründung des aus dem Erwerb der C- Zertifikate erwachsenden Schadensersatzanspruchs in Höhe von 162.921,73 € unter dem Gesichtspunkt der Verletzung der sich aus dem Beratungsvertrag ergebenden Aufklärungspflicht mit Erfolg darauf stützen, dass die Beklagte bzw. der für diese tätige Kundenberater Z2 den Geschäftsführer der Zedentin pflichtwidrig nicht auf die von dritter Seite im Zusammenhang mit dem die C Zertifikate betreffenden Anlagegeschäft in Höhe eines nicht bestrittenen Provisionssatzes von 3 % erzielten Vertriebsvergütungen hingewiesen hat. Eine Bank, die einen Kunden über Kapitalanlagen berät und eine Anlagenempfehlung erteilt, bei der sie nachweislich verdeckte Rückvergütungen erhält, muss diesen hierüber, und zwar unabhängig von der Höhe der Vergütung, aufklären. Die Aufklärung über diese Zahlungen ist notwendig, um dem jeweiligen Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offenzulegen. Erst durch die Aufklärung, dass und vor allem auch in welcher Höhe derlei umsatzabhängige Vergütungen an die Bank fließen, wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung erfolgt ist oder im Interesse der Bank daran, möglichst hohe Vergütungen zu erhalten. Hierbei bezieht sich die Aufklärungspflicht nicht nur auf Beteiligungen an geschlossenen Fonds sondern insbesondere auch auf Zertifikate sowie die Beratung über sämtliche sonstigen Finanzinstrumente im Sinne des WpHG. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in allen Fällen gleich, bei denen im sog. Dreipersonenverhältnis hinter dem Rücken des Anlegers umsatzabhängig Provisionen zurückfließen ( BGH, Urt. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, 1274; Urt. v. 27.10.2009 – XI ZR 338/08, WM 2009, 2306; Beschlüsse vom 9.3.2011, 19.7.2011 und 24.8.2011, jeweils Az.: XI ZR 191/10 ).
Demgegenüber kann sich die Beklagte bezüglich der für die Zedentin erworbenen C- Zertifikate nicht mit Erfolg darauf berufen, unabhängig von der rechtlichen Einordnung des Erwerbs der streitgegenständlichen Zertifikate als Festpreis- oder Kommissionsgeschäft handele es sich bei er von ihr über die Emittentin erzielten Vertriebsvergütung lediglich um eine nicht aufklärungsbedürftige Innenprovision. Auch wenn nicht jeder mit einem Gewinninteresse einer Bank verbundene Interessenkonflikt bereits eine Offenbarungspflicht begründet, war die Beklagte vorliegend unter dem Gesichtspunkt der Abwicklung des Erwerbs der C- Zertifikate als Kommissionsgeschäft verpflichtet, den für die Zedentin handelnden Zeugen Z1 über die von ihr im Zusammenhang mit der Zeichnung durch die Zedentin von der Emittentin erlangte Vertriebsvergütung aufzuklären. Während eine aufklärungspflichtige Rückvergütung bei einem Festpreisgeschäft im Wege des Eigenhandels mangels eines dort zugrunde liegenden Dreipersonenverhältnisses nicht anzunehmen ist, ist diese Konstellation für das vorliegende Kommissionsgeschäft gerade üblich und typisch ( BGH, Urteile vom 27.9.2011, AZ: XI ZR 182/10 und XI ZR 178/10, Rdn 41, zitiert nach juris)
Die Pflicht zur Aufklärung über die Rückvergütung folgt bei der Beratung über Kapitalanlageprodukte, die im (üblichen) Wege des Finanzkommissionsgeschäfts erworben werden, einerseits aus der kommissionsrechtlichen Herausgabepflicht gem. § 384 HGB bzw. § 667 BGB und andererseits aus der mit einer Rückvergütung verbundenen Interessenkollision der Bank. Insoweit hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab der Entscheidung vom 19.12.2006 ( XI ZR 56/05) den Aspekt der Interessenkollision zur Begründung der Aufklärungspflicht weiter herausgearbeitet. In seiner Folgeentscheidung zu einer Anlageberatung außerhalb des Anwendungsbereichs des Wertpapierhandelsgesetzes (Beschl. v. 20.01.2009, XI ZR 510/07) hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkollisionen sich nicht aus dem WpHG ableitet, sondern einen zivilrechtlich allgemein anerkannten Grundsatz darstellt, der lediglich in diesem Gesetz normiert wurde.
Ein Kommissionär hat seinen Auftraggeber grundsätzlich über alle Umstände zu benachrichtigen, die für die Ausführung des Geschäfts wichtig sind und Anlass zu Weisungen geben können. Dass die Beklagte deshalb im vorliegenden Fall verpflichtet war, die Zedentin in unmissverständlicher und unübersehbarer Form darauf hinzuweisen, dass sie nicht nur die für die Ausführung der Kommission berechnete Provision sondern darüber hinaus auch seitens der Emittentin eine Verkaufsvergütung erzielen werde, beruht darauf, dass ein Kommissionär die Interessen seines Auftraggebers wahrzunehmen und die Kommission für ihn sachgerecht und vorteilhaft auszuführen hat. Ein Kommissionär hat seinen Auftraggeber ferner über alle Umstände zu benachrichtigen, die für die Ausführung des Geschäfts wichtig sind und Anlass zu Weisungen geben können
Gegenüber der bei dem vorliegend gegebenen Kommissionsgeschäft für die Beklagte geltenden Aufklärungspflicht über die seitens der Emittentin umsatzabhängig erzielten Vertriebsvergütung kann diese sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass es nach ihrer Auffassung unerheblich sei, ob die Bank bei der Vermittlung der Zertifikate, für die solche gesondert ausgewiesenen Kostenpositionen nicht berechnet worden seien, durch einen Gewinn im Falle des Eigenhandels oder im Wege einer Provision bei einem Kommissionsgeschäft ein Entgelt für ihre Tätigkeit verdient habe oder dass es hinsichtlich eines bestehenden Interessenkonflikts keinen Unterschied mache, welcher der beiden Vertriebswege verfolgt werde. Anders als bei der Abwicklung eines Wertpapierkaufs im Wege des Eigengeschäfts, bei dem es für jeden Kunden offensichtlich ist, dass die Bank eigene (Gewinn-)Interessen verfolgt, konnte der Geschäftsführer der Zedentin den sich aus der von der Emittentin hinter seinem Rücken verdeckt gezahlten Vertriebsvergütung ergebenden Interessenkonflikt insbesondere auch deshalb nicht erkennen, weil die Beklagte der Zedentin im vorliegenden Fall gerade eine Ordergebühr von 0,7 % in Rechnung gestellt hatte. Indem jeder Kommittent erwarten darf, dass die für ihn als Kommissionärin gegen die vereinbarte Ordergebühr tätige Bank allein seine Interessen vertreten und keine darüber hinausgehenden Erträge aus der Kommission verdienen werde, war die Beklagte aufgrund ihrer sie aus dem Kommissionsvertrag gegenüber der Zedentin treffenden Verpflichtung zur Wahrung der Interessen der Kommittentin nicht befugt, sich hinter deren Rücken aus ihrer Tätigkeit im Rahmen der erworbenen Anlage weitere finanzielle Vorteile in Form der von der Emittentin bezogenen Vertriebsprovision zu verschaffen.
Es handelte sich bei auch sich bei den hier an die Beklagte geflossenen Provisionen entgegen der Argumentation der Beklagten auch um aufklärungspflichtige Rückvergütungen. Diese waren nicht in den Anschaffungs- oder Herstellungskosten des Fondsobjekts versteckt, sondern flossen aus den offen ausgewiesenen Vertriebskosten. Insoweit folgt aus dem inhaltlich unbestritten gebliebenen Fondsprospekt eine als Übernahme- und Vertriebsprovision ausgewiesene Vertriebsvergütung in Höhe von 3 %. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind danach - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (BGH, Urteil vom 9.3.2011, XI ZR 191/10, Rdn. 25, zitiert nach juris).
Dass die Klägerin diesen Fondsprospekt erst mit der Berufung vorgelegt hat, steht der Berücksichtigung schon deshalb nicht entgegen, weil unstreitiges Vorbringen in der Berufungsinstanz auch dann zu berücksichtigen ist, wenn es erstmals mit der Berufung vorgebracht wird.
Die Verletzung der die Beklagte treffenden Aufklärungspflicht ist bezüglich der C- Zertifikate auch kausal für den eingetretenen Schaden. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger grundsätzlich die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Aufgrund der Verletzung dieser Pflicht kann sich die Beklagte vorliegend nicht damit rechtfertigen, dass die Zedentin auch bei gehöriger Aufklärung die Zertifikate erworben hätten.
Diese Vermutung gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen ( BGH, Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rn.22 m.w.N., zitiert nach juris). Sie greift auch hier ein, indem zu vermuten ist, der Geschäftsführer der Zedentin hätte bei einem Hinweis auf die zusätzlich zu der von ihr gezahlten Ordergebühr von der Beklagten weiter erzielten Vertriebsgebühr von 3 % die streitgegenständliche Anlage in die C- Zertifikate nicht gezeichnet.
Soweit die Bank im Falle der Aufklärungspflichtverletzung ihrerseits hätte beweisen müssen, dass der Anleger die Anlage auch bei vollständiger und richtiger Aufklärung erworben hätte, hat sie vorliegend auch mit ihrer Berufung die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht zu erschüttern vermocht. Auch wenn nicht zu verkennen ist, dass es sich bei dem Geschäftsführer der Zedentin aufgrund seiner geschäftlichen Betätigung als Versicherungsmakler um einen offenbar überdurchschnittlich erfahrenen Anleger handelt, hat die Beklagte nicht nachzuweisen vermocht, dieser hätte den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen. Insoweit kann auch nach der Vernehmung des Zeugen Z1 als damaligem Geschäftsführer der Zedentin nicht ausgeschlossen werden, dass dieser bei Kenntnis einer zur 0,7% igen Orderprovision hinzuzuaddierenden 3%igen weiteren Vertriebsvergütung darin einen derart starken Empfehlungsanreiz für die Beklagte bzw. den für diese tätigen Kundenberater Z2 gesehen hätte, dass er die empfohlene Anlage aus diesem Grund ausgeschlagen und sich für eine andere Anlage interessiert hätte .
Schließlich kann die Beklagte auch nicht mit dem Einwand durchdringen, der Geschäftsführer der Zedentin hätte sich auch in der Vergangenheit nicht durch die Zahlung von Vertriebsprovisionen an die beratende Bank von der jeweiligen Zeichnung abhalten lassen. Während bereits noch keineswegs ersichtlich ist, ob der Zeuge Z1 in der Vergangenheit überhaupt von den durch Preisnachlässe seitens der Emittentin für die Beklagte erlangten Vergütungen gewusst hatte, stellt zudem allein der Umstand, dass sich allgemein ein Anleger in der Vergangenheit trotz Kenntnis von einer konkreten Rückvergütung nicht von dem Erwerb einer Beteiligung hat abhalten lassen, noch keine tragfähige Grundlage für die Schlussfolgerung dar, dieser Umstand habe für ihn auch bei weiteren Anlageentscheidungen, bei denen eine Aufklärung unterblieben ist, keine Bedeutung ( OLG Karlsruhe, Urt. v. 07.05.2010 – 17 U 88/09, Rn.67; OLG Frankfurt, Urt. v. 30.06.2010 – 19 U 2/10). Umgekehrt muss dies erst Recht dann gelten, wenn der Geschäftsführer der Beklagten von den tatsächlich geflossenen Rückvergütungen erst später bei künftigen Kapitalanlagen erfahren hätte.
Die Beklagte hat auch die unstreitig nicht erfolgte Aufklärung über die zusätzlich zu der gegenüber der Zedentin berechneten Ordergebühr von 0,7 % erzielte Vertriebsgebühr in Höhe von 3 % zu vertreten. Dies erschließt sich bereits daraus, dass der BGH in der mit der vorliegenden Fallgestaltung vergleichbaren Entscheidung vom 12.05.2009 ( XI ZR 586/07) bezüglich der Anlageberatung bei einem Aktienfonds im Zusammenhang mit dem Organisationsverschulden gerade die kommissionsrechtliche Herausgabepflicht betont hat. Die Beklagte hätte daher zum Nachweis eines Rechtsirrtums darlegen und nachweisen müssen, dass sie sich sowohl über ihre kommissionsrechtliche Herausgabepflicht als auch über die Interessenkollision und die jeweils damit verbundene Aufklärungspflicht geirrt hat (OLG Stuttgart, Urteil vom 16.3.2011, AZ: 9 U 129/11, zitiert nach iuris). Dafür fehlt es jedoch an tragfähigen Anhaltspunkten.
Der gerichtlichen Durchsetzung des mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzanspruchs in Höhe von 162.921,73 € steht auch entgegen der vom Landgericht durch das am 09.06.2011 verkündete Teilurteil getroffenen Entscheidung für den begründeten Teil der am 14.02.2007 erworbenen 2700 Stück C-Zertifikate, WKN UBODEE nicht die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen. Diesem Schadensersatzanspruch kann vorliegend insbesondere nicht entgegengehalten werden, der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit den von der Beklagten erbrachten Wertpapierdienstleistungen sei gemäß § 37 a WpHG verjährt. Im Gegensatz zur vorliegenden Gestaltung greift die Verjährungsregelung gemäß § 37 a WpHG nur bei dem Vorliegen fahrlässiger Pflichtverstöße ein, während es bei vorsätzlich falscher Anlagenberatung bei der deliktischen Regelverjährung zu bleiben hat (BGH, Urteil vom 08.03.2005, XI ZR 170/04; OLG Stuttgart, Urteil vom 16.03.2011, Aktenzeichen: 9 U 129/10, zitiert nach Juris, Rdn. 15).
Im Einklang mit dem insoweit zutreffenden Hinweis der Klägerin folgt grundsätzlich aus der mit dem zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung geltenden § 282 BGB a. F. übereinstimmenden Regelung in § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB, dass grundsätzlich bei der Annahme einer Pflichtverletzung im Rahmen des zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrags der Schuldner zu beweisen hat, die Pflichtverletzung nicht vertreten zu müssen. Da aber zum Vertretenmüssen in gleicher Weise Vorsatz und Fahrlässigkeit gehören (§ 276 BGB), ist eine Differenzierung der Darlegungs- und Beweislast nach dem Verschuldensgrad nicht gerechtfertigt, sodass die beratende Bank als in Anspruch genommene Schuldnerin grundsätzlich neben der Entkräftung einer fahrlässigen Pflichtverletzung auch zu beweisen hat, dass weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit vorliegen (BGH, Urteil vom 12.05.2009, Aktenzeichen: 11 ZR 586/07, zitiert nach Juris, Rdn. 18 m. w. N.). Auch wenn danach die geltend gemachten Schadensersatzansprüche unter dem Gesichtspunkt der fahrlässigen Verletzung von Beratungspflichten nach § 37a WpHG noch als verjährt behandelt werden könnten, kommt diese Sonderverjährungsreglung des § 37a WpHG jedenfalls dann nicht zur Anwendung, wenn die Beklagte wie vorliegend der sie treffenden Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen des Vorsatzes im Zusammenhang mit einer anzunehmenden Beratungspflichtverletzung nicht nachkommt (BGH, a. a. O., Rdn. 19 mit weiteren Nachweisen). Nach der maßgeblichen - auch vom Landgericht berücksichtigten - Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12.05.2009 ( XI ZR 586/07) muss eine beratende Bank ihren Geschäftsbetrieb unabhängig davon zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern, die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird. Ein vorsätzliches Organisationsverschulden ist dann gegeben, wenn die Bank ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären. Dafür, dass die Beklagte sich nicht zumindest bedingt vorsätzlich verhalten haben könnte, trägt sie nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast.
Indem danach die in der fehlenden Aufklärung liegende Pflichtwidrigkeit schon deshalb als vorsätzlich zu behandeln ist, richtet sich die Verjährung nach §§ 195, 199 BGB. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin oder die Zedentin bereits in rechtsverjährter Zeit entsprechend § 199 I Nr. 2 BGB Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen erlangt haben könnten, liegen insoweit nicht vor.
Im Gegensatz zu dem die C- Zertifikate betreffenden Schadensersatzanspruch in Höhe von 162.921,73 € bleibt der Berufung der Klägerin der Erfolg versagt, soweit sie einen Schadensersatzanspruch aufgrund der von der Zedentin am 23. Februar 2006 erworbenen A-Bank- Zertifikate in Höhe von 110.645,84 € geltend macht.
Eine Verletzung der Verpflichtung zu einer anleger- und objektgerechten Beratung kann insoweit auch nicht unter dem Gesichtspunkt der aus einer Provisionszahlung begründeten Interessenkollision hergeleitet werden. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass im Zusammenhang mit dem Erwerb der A-Bank Papieren von einem Festpreisgeschäft auszugehen ist. Dieses zeichnet sich dadurch aus, dass die Beklagte die jeweiligen Papiere von der Emittentin gegen einen entsprechenden Preisnachlass auf den Nennbetrag erworben und dann zu diesem an die Zedentin veräußert hat. Soweit im Streitfall auch bei den A-Bank- Zertifikaten erneut seitens der Klägerin von einer Aufklärungspflicht die Rede ist, handelt es sich bei dem Anlagengeschäft zwischen der Beklagten und der Klägerin danach um einen Kaufvertrag (Festpreisgeschäft). Das ergibt sich aus der Kaufabrechnung der Beklagten, welcher die Klägerin auch nicht mit dem bloßen Argument entgegentreten kann, bereits zu Beginn der Kundenbeziehungen sei darüber gesprochen worden, der Zedentin keinesfalls Produkte aus dem eigenen Haus der Beklagten zu verkaufen. Diese Argumentation ist bereits deshalb nicht geeignet die Qualität als Festpreisgeschäft und die daran anknüpfende Rechtsprechung des BGH ( XI ZR 178/10 und XI ZR 182/10) in Frage zu stellen, weil es sich bei den A-BANK- Zertifikaten bereits nicht um einen Handel mit einer selbst als Emittentin herausgegebenen Anlage handelte. Die Beklagte hat die Zertifikate vielmehr unabhängig von der Zeichnung durch die Klägerin (Kaufauftrag) bei der Emittentin auf eigene Rechnung angeschafft. Das Festpreisgeschäft wird in der Wertpapierhandelspraxis zwar oft wie ein Kommissionsgeschäft abgewickelt, ist aber zivilrechtlich davon zu unterscheiden. Denn die Pflichtenlage der Bank ist hier schon deshalb eine andere, weil sie ihren Kunden über die Anschaffung der Wertpapiere nicht Rechnung legen muss. Vielmehr ist bei diesem Effektengeschäft ein fester, bestimmter Preis vereinbart. Dabei weiß der Kunde als Käufer, dass die Bank als Verkäuferin eigene Vertragsinteressen verfolgt und mit Gewinnerzielungsabsicht handelt.
Die Annahme einer darauf bezogenen Aufklärungspflicht ergibt sich auch nicht aus der sogenannten „kick-back“-Rechtsprechung des BGH, indem die Bank keine Pflicht zur Offenlegung dieser von ihr vereinnahmten Handelsspanne trifft (BGH, Urteil vom 27.09.2011, Aktenzeichen: XI ZR 178/10, Rdn. 40 mit weiteren Nachweisen). Danach ist eine Bank, welche eigene oder fremde Anlageprodukte im Wege des Eigengeschäfts zu einem über dem Einkaufspreis liegenden Preis veräußert, grundsätzlich nicht zur Aufklärung verpflichtet, dass sie mit den Produkten Gewinne erzielt. Soweit die Bank beim Einkauf der Zertifikate einen geringeren Preis zahlt, als sie ihrerseits bei der Weiterveräußerung dem Anleger in Rechnung stellt, handelt es sich nicht um aufklärungspflichtige Rückvergütungen. Auch wenn die Beklagte bzw. der für diese handelnde Zeuge Z2 nach dem insoweit unstreitig gebliebenen Vorbringen den Geschäftsführer der Zedentin über den von ihr bei diesem Verkauf erzielte Gewinnmarge von 3 % nicht aufgeklärt und damit nicht darauf hingewiesen hat, in welcher Höhe die Beklagte an der Veräußerung der Zertifikate verdient hat, begründet dies noch keine zum Schadensersatz verpflichtete Pflichtverletzung. Einer solchen Aufklärung über einen solchen Veräußerungsgewinn im Falle eines Festpreisgeschäfts im Eigenhandel auf der Grundlage der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedurfte es generell nicht (BGH, Urteile v. 27.9.2011, AZ: XI ZR 178/10 und XI ZR 182/10, Rdn 37 ff., zitiert nach juris). Grundsätzlich ist danach eine Bank, die fremde Anlageprodukte im Wege des Eigengeschäfts empfiehlt, nicht verpflichtet darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt.
Eine aufklärungspflichtige Rückvergütung in diesem Sinne liegt hier mangels eines bestehenden Dreipersonenverhältnisses nicht vor. Während die der Zedentin erteilte Abrechnung die Abwicklung der von dieser erworbenen A-Bank- Zertifikate ausdrücklich als Festpreisgeschäft ausgewiesen ist, lässt sich auch aus dem Vorbringen der Klägerin bezogen auf dieses Geschäft keine abweichende Beurteilung entnehmen. Indem bei einem hier im Wege des Eigengeschäfts abgeschlossenen Festpreisgeschäft eine Verpflichtung zur Offenlegung versteckter Innenprovisionen nicht besteht, kommt es auch nicht darauf an, ob der Geschäftsführer der Zedentin um die Abwicklung des Anlagegeschäfts in dieser Form wusste. Die beratende Bank ist aufgrund des Beratungsvertrages mit ihrem Kunden nicht verpflichtet, diesen darüber zu informieren, dass der Zertifikaterwerb im Wege des Eigengeschäfts der Bank erfolgt. Die unterbliebene Aufklärung vermag daher keinen Schadensersatzanspruch des Anlegers zu begründen (BGH Urteile v. 27.9.2011, AZ: XI ZR 178/10 und XI ZR 12/10, Rdn 48., zitiert nach juris).
Einen Anspruch auf Schadensersatz vermag die Klägerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer nicht anlegergerechten Beratung wegen einer der eingeschränkten Risikobereitschaft der Zedentin bzw. nicht gerecht werdenden Anlageempfehlung zu begründen.
Es verbleiben auch nach der durchgeführten Beweisaufnahme erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Behauptung der Klägerin, der Geschäftsführer der Zedentin habe stets eine sichere, der Altersvorsorge dienende Anlagestrategie mit dem von ihm im Vordergrund stehenden Anlageziel des Kapitalerhalts verfolgt. Diese von dem Zeugen im Rahmen seiner Vernehmung Darstellung steht im eindeutigen Widerspruch zu dem von ihm unterzeichneten WpHG- Bogen, in welchem die Risikobereitschaft mit „risikobewusst“ und damit gerade als hoch bezeichnet wurde. Soweit der Zeuge Z1 dazu angegeben hat, er habe auf Anraten des Zeugen Z2 diesen WpHG- Bogen unterschrieben, bevor ihn später der Zeuge Z2 eigenständig ausgefüllt habe, erscheint diese Darstellung nicht glaubhaft, zumal der Zeuge Z1 dazu auch keinen vernünftigen Grund anzugeben in der Lage war . Der Zeuge vermochte im Übrigen auch keine plausible Erklärung dafür zu liefern, dass auch in dem vorherigen WpHG- Bogen bezüglich der bestehenden Risikobereitschaft „risikobewusst“ angekreuzt war. Indem der Zeuge in dieser Hinsicht selbst nicht anzugeben vermochte, diese Risikoeinschätzung sei nicht auf seine Angaben zurückzuführen, vermag auch sein Hinweis, er könne dazu nur sagen, dass in diesem WpHG- Bogen die ihn betreffenden Angaben zu den wirtschaftlichen Verhältnissen falsch seien, nicht die Schlussfolgerung darauf zu begründen, der Bogen sei zu seinem Nachteil falsch ausgefüllt worden. Während es nicht nachvollziehbar erscheint, warum seitens der Beklagten unzutreffende Angaben im WpHG- Bogen aufgenommen worden sein sollten, kann aus dem Aussageverhalten des Zeugen nur der naheliegende Schluss gezogen werden, dass der Zeuge sich mit seinen diesbezüglichen Angaben von seinem Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hat leiten lassen. Insoweit kann zumindest nicht ausgeschlossen werden, dass zum Zeitpunkt des Erwerbs der C- Zertifikate nicht mehr eine sichere, zur Altersvorsorge geeignete Anlage dem Anlageziel der Zedentin entsprach, sondern für die schließlich erworbene Anlage eher die höhere Gewinnerwartung das tragende Argument für seine Kaufentscheidung war. Gegenteiliges vermag die Kläger jedenfalls nicht zur Überzeugung des Senats aufzuzeigen.
Es bestehen auch keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, die Zedentin sei hinsichtlich der generellen Abhängigkeit der Rückzahlung von der Bonität der Emittentin bzw. Garantiegeberin (sog. allgemeines Emittentenrisiko) nicht hinreichend aufgeklärt worden. Soweit es zu einer vollständigen Risikodarstellung der Anlageform des Zertifikats grundsätzlich gehört, dass der Anleger erkennen kann, dass die Rückzahlung generell von der Bonität der jeweiligen Emittentin bzw. Garantiegeberin zum Zeitpunkt der Rückzahlbarkeit der Anleihe abhängt (BGH, Urteil vom 27.09.2011, Aktenzeichen: XI ZR 178/10, zitiert nach Juris, Rdn. 26), hat die Klägerin eine Verletzung einer diesbezüglich geltenden Aufklärungspflicht ebenfalls nicht zu begründen vermocht. Hinsichtlich der mit der Zeichnung der Zertifikate einhergehenden Verlustrisiken hierbei auch ist zu berücksichtigen, dass der Geschäftsführer der Zedentin sicher kein unerfahrener Anleger war. Immerhin war der Zeuge Z1 als Geschäftsführer der Zedentin der Zedentin als Versicherungsmakler tätig. Letztlich sind bereits aus dem Sachvortrag der Klägerin keine hinreichenden Anhaltspunkte ersichtlich, wonach der Zedentin das generell bestehende allgemeine Verlustrisiko bei entsprechenden Geldanlagen nicht bekannt gewesen wäre.
Die Aussage des für die Zedentin handelnden Zeugen Z1 vermag auch nicht den haftungsrechtlich relevanten Vorwurf zu begründen, die erfolgte Beratung sei nicht objektgerecht gewesen. Insoweit ist aufgrund der Beweisaufnahme jedenfalls nicht feststellbar, inwieweit es an einer ordnungsgemäßen Aufklärung über die Funktionsweise insbesondere der A-Bank- Zertifikate einschließlich ihrer Chancen und Risiken gefehlt haben könnte. Insbesondere kann aufgrund der Aussage des Zeugen Z1 nicht zur Überzeugung des Senats festgestellt werden, ob diesem entsprechend dem Vorbringen der Klägerin zu keinem Zeitpunkt erklärt worden oder sonst bewusst gewesen sei, dass beim Unterschreiten der Schwellenwerte nicht nur mögliche Boni entfallen würden, sondern darüber hinaus auch ein Substanzverlust eintreten könne. Zwar bedarf es gerade bei Indexzertifikaten, die sich an der Entwicklung etwa des Eurostoxx oder des DAX orientieren und einen sog. Schwellenwert enthalten, bei dessen Unterschreiten erst ein Substanzrisiko eintritt, im Hinblick auf die damit verbundenen Risikobegrenzung gleichwohl eines Hinweises auf die Konsequenzen des Unterschreitens der Sicherheitsschwelle, auch wenn dieses Risiko geringer sein mag als etwa bei erworbene Einzelaktien. Selbst wenn der Zeuge Z1 in diesem Zusammenhang bekundet hat, der Zeuge Z2 habe ihm vor der Zeichnung der Anlage die Konsequenzen einer Unterschreitung der Sicherheitsbarriere nicht erklärt, verbleiben zumindest ernsthafte Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit dieser Angaben. Die naheliegende Möglichkeit, diese Aussage könnte interessengeleitet durch das mit der Klage verfolgte Ziel der Schadensersatzleistung der Beklagten sein, findet hinreichende Anhaltspunkte nicht nur in der aus dem eigenen Interesse am Ausgang des Rechtsstreits begründeten Einschränkung der Zeugenqualität sondern in der Sache auch darin, dass der Zeuge selbst einräumen musste, dass mit dem Zeugen über Schwellen und mit der Abhängigkeit von einem mit „Eurostoxx“ in Erinnerung gebliebenen Index gesprochen worden sei. Insoweit begegnet es gerade im Hinblick auf das erhebliche eigene Interesse des Zeugen am Ausgang des Rechtsstreits erheblichen Zweifeln, dass der Zeuge Z2 zwar die Frage der Sicherheitsbarriere angesprochen, diese aber ausschließlich im Zusammenhang mit der Höhe der Gewinnerwartung erläutert haben sollte.
Schadensersatzansprüche der Klägerin hinsichtlich der A-BANK- Zertifikate sind auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Übernahme einer Vermögensbetreuungspflicht begründet. Abgesehen davon, dass das Vorbringen der Klägerin in dieser Hinsicht die Übernahme zusätzlicher Beratungspflichten seitens der Beklagten nicht hinreichend erkennen lässt, ist auch nicht ersichtlich inwieweit eine Verletzung von Beratungspflichten zu einem entsprechenden Schaden geführt haben soll. Selbst eine sich im Nachhinein als verfehlt erweisenden Empfehlung durch den Kundenberater, die Zertifikate nicht zu verkaufen, wäre zumindest bei einer Betrachtung im Nachhinein nicht als unvertretbar zu bezeichnen. Soweit der Kundenberater der Beklagten auf der Grundlage seiner Erfahrungswerte und einer langjährigen Beobachtung der Kursentwicklung von einem künftigen positiveren Verlauf der Anlage ausgegangen sein mag, hat grundsätzlich der Kunde selbst das Risiko zu tragen, wenn sich eine von ihm getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist (BGH, Urteil vom 21.03.2006 Az: XI ZR 63/05, zitiert nach Juris, Randnummer 12 mit weiteren Nachweisen).
Die Kostenentscheidung für die Berufung folgt aus § 97 I ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.
Die Revision war gem. § 543 II Ziff. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da hinsichtlich der als Kommissionsgeschäft abgewickelten C- Zertifikate die maßgeblichen Rechtsfragen noch nicht endgültig geklärt erscheinen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO
§ 37 a WpHG
§ 203 ZPO
§ 384 HGB
§ 667 BGB
§ 282 BGB
§ 276 BGB
§ 37a WpHG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 280 I BGB
§ 199 I Nr. 2 BGB
§ 97 I ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 3275
BGHZ 123, 126, 128
WM 2009, 1274
WM 2009, 2306
10 O 58/11
XI ZR 204/12
III ZR 193/05
XI ZR 586/07
XI ZR 338/08
XI ZR 191/10
XI ZR 182/10
XI ZR 178/10
XI ZR 56/05
XI ZR 510/07
17 U 88/09
19 U 2/10
9 U 129/11
XI ZR 170/04
9 U 129/10
11 ZR 586/07
XI ZR 12/10
XI ZR 63/05