Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-04-29, Aktenzeichen III-3 RVs 45/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0429.III3RVS45.13.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird mit den Feststellungen aufgehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts zurückverwiesen, welche auch über die Kosten der Revision zu befinden hat.

Tatbestand:
Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je 20 Euro verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit der (Sprung-) Revision.

Entscheidungsgründe:
Das Urteil war auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts mit den Feststellungen aufzuheben.
Das Amtsgericht hat zum Tatgeschehen folgende Feststellungen getroffen:
„Am 01.11.2010 reiste der Angeklagte in die Niederlande, um im Coffeeshop N. in Venlo Marihuana zum Preis von 10,00 Euro zu erwerben und dort in der Folgezeit zu konsumieren. Bei der Kontrolle an der Grenze führte er drei Kundenkarten von Coffeeshops mit sich.“
Die Feststellungen tragen die Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln nicht. Eine Verurteilung wegen unerlaubten Erwerbes von Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BtMG kam nicht in Betracht, da diese Tatmodalität am niederländischen Tatort – wie es § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB für die Strafbarkeit von Deutschen wegen im Ausland begangener Taten erfordert – nicht unter Strafe gestellt ist. Art. 2 C, 11 Nr. 1 des niederländischen Opiumwet verbieten jedoch unter Strafandrohung den Besitz - selbst geringer Mengen - von Cannabisprodukten. Dass die niederländischen Strafverfolgungsbehörden bei Besitz von bis zu 5 g Cannabis von der Strafverfolgung absehen, ändert an der grundsätzlichen Strafbarkeit nichts.
Ob der Angeklagte Besitzer war, ist anhand der Feststellungen für das Revisionsgericht nicht überprüfbar. Der Besitzbegriff des § 29 Abs. 1 S.1 Nr. 3 BtMG entspricht nicht dem des Bürgerlichen Gesetzbuches. Vielmehr erfordert der Besitz von Betäubungsmitteln objektiv eine tatsächliche Sachherrschaft für einen nennenswerten Zeitraum und subjektiv einen die Sachherrschaft tragenden Herrschaftswillen (Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Aufl., § 29 Rn. 15. MünchKomm-Kotz, Bd. 6, 2. Aufl., BtMG § 29 Rn. 1156, Franke, 2. Aufl., BtMG, § 29 Rn. 135, Weber, BtMG, 3 Aufl., § 29 1170, jeweils m.w.N). Wer Betäubungsmittel von einem Dritten in verbrauchsgerechter Menge zum sofortigen Genuss an Ort und Stelle erhält und es tatsächlich auch sofort zu sich nimmt, erlangt noch nicht die Stellung eines Besitzers, sondern ist lediglich Konsument (OLG Hamburg NStZ 2008, 287, Weber a.a.O., § 29 Rn. 1175, Körner/Patzak/Volkmer, a.a.O. § 29 Rn. 29 m.w.N.).
Das angefochtene Urteil verhält sich nicht dazu, ob der Angeklagte das für 10 Euro erworbene Marihuana für einen bestimmten Zeitraum tatsächlich innegehabt hat. Zwar ist das Hauptkriterium des Erwerbs, dass der Erwerber die tatsächliche Möglichkeit erlangt, über das Betäubungsmittel wie ein Eigentümer zu verfügen (OLG München NStZ 2006, 579). Damit dürfte der Erwerber nach Übergabe in aller Regel auch Besitzer werden. Ob dies aber auch für Erwerbsvorgänge in niederländischen Coffeeshops gilt, ist zweifelhaft und anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Zwar wird in dem Urteil dargelegt, es sei gerichtsbekannt, dass der Gast in niederländischen Coffeeshops pro Kundenkarte maximal fünf Gramm Cannabisprodukte erhalte, hierfür üblicherweise 10 Euro zu zahlen seien und sich daraus selbst bei geringster Qualität vier bis sechs Konsumeinheiten fertigen ließen, welche nicht unter ständiger Aufsicht des Verkäufers konsumiert werden könnten. Diese Beweiswürdigung ist aber rechtsfehlerhaft, da sie den Grundsatz „in dubio pro reo“ missachtet. Denn das Gericht ist bei seiner Schätzung zu Lasten des Angeklagten von Höchstmengen ausgegangen, die für den Zahlbetrag erwerbbar gewesen wären. Es hätte sich jedoch – ggf. im Wege der Schätzung unter Beachtung des Zweifelssatzes – eine Überzeugung von der Mindesterwerbmenge und dem Mindestwirkstoffgehalt verschaffen und diese den Feststellungen zugrunde müssen. Da aus dem Urteil nicht nachvollziehbar hervorgeht, wie viel Marihuana mit welchem Wirkstoffgehalt der Angeklagte in dem niederländischen Coffeeshop erworben hat, kann aus dem bloßen Erwerbsvorgang nicht auf die Erlangung einer so erheblichen Menge geschlossen werden, die nicht sofort verbraucht werden konnte und somit Besitzerlangung an dem überschießenden Anteil nahelegt.
Des Weiteren hat das Amtsgericht auch nicht festgestellt, wie der konkrete Konsum des Marihuanas erfolgte. Besitzerlangung läge z. B. eher fern, wenn der Verkäufer das Marihuana in eine Bong oder eine Shisha zum direkten Verbrauch im Coffeeshop gefüllt hätte. Aber auch bei Übergabe in Zigarettenform sind Umstände denkbar, die eine für den Besitz erforderlich tatsächliche Sachherrschaft ausschließen könnten. Lassen sich zu den genauen Umständen der Übergabe und des Konsums keine Feststellungen treffen, die den Schluss auf eine tatsächliche Sachherrschaft begründen, muss der Tatrichter unter Anwendung des Zweifelssatzes von der für den Angeklagten günstigeren Sachverhaltsvariante des besitzlosen Konsums ausgehen (OLG Nürnberg NStZ-RR 2009, 194).
Sollte die erneute Hauptverhandlung auf gesicherter Tatsachenbasis dazu gelangen, dass Besitz von Betäubungsmitteln vorlag, so wird zu prüfen sein, ob dem Angeklagten bei Tatbegehung die Einsicht, Unrecht zu tun gefehlt hat (Verbotsirrtum, § 17 StGB). An das Vorliegen eines Verbotsirrtums sind jedoch strenge Voraussetzungen zu stellen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 17 StGB
§ 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BtMG
§ 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB
§ 29 Abs. 1 S.1 Nr. 3 BtMG

Zitierte Entscheidungen: NStZ 2008, 287
NStZ 2006, 579
NStZ-RR 2009, 194