Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2024-09-24, Aktenzeichen 2 U 44/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2024:0924.2U44.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Rechtsgeschäft ist nichtig, wenn sich jemand für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen. Entscheidender Vergleichsmaßstab ist dabei grundsätzlich der Marktwert, also der marktübliche Preis im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Der Marktpreis bildet sich aus dem Wechselspiel zwischen Angebot und Nachfrage.(Rn.35)
2. Es entspricht der grundlegenden Funktionsweise dieses Wechselspiels, dass bei einer weltweiten Pandemie die Preise nach einem bestimmten Produkt (hier: medizinische Masken) zunächst stark steigen, bevor sich das Angebot der Nachfragesituation anpasst und sich die Preise wieder stabilisieren. Es ist nicht ersichtlich, dass ein Preis nicht gerechtfertigt ist, wenn er nur unwesentlich über dem Preis liegt, den das Bundesgesundheitsministerium wenig später im Rahmen seiner Beschaffungskampagne zugrunde legt (hier: 74 Cent pro Maske im März 2020, 60 Cent im April 2020).(Rn.41)
3. Eine Sittenwidrigkeit liegt nicht vor, wenn mit Leistungen Gewinne erzielt werden sollen, auf die andere Menschen gegebenenfalls lebensnotwendig angewiesen sind. Denn der Vorwurf der Sittenwidrigkeit wegen eines übermäßigen Gewinnstrebens ist erst dann gerechtfertigt, wenn die Voraussetzungen eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts erfüllt sind.(Rn.46)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 23.04.2021, Aktenzeichen 100 O 43/20, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 28.05.2021 wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das in Ziff. 1 genannte Urteil des Landgerichts Berlin ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 45.509,95 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die wechselseitigen Ansprüche im Zusammenhang mit einem im März 2020 abgeschlossenen Kaufvertrag über medizinische Gesichtsmasken (OP-Masken; nachfolgend auch schlicht: Masken).
Die Klägerin produziert und vertreibt Arbeits- und Schutzbekleidung, wobei zu den von ihr vertriebenen Produkten auch verschiedene Mund- und Atemschutzmasken gehören. Die Beklagte gehört zur Cxxx-Gruppe und bietet Dienstleistungen für Senioren- und Pflegeheime an. Alleinige Gesellschafterin der Beklagten ist die Cxxx Kxxx Sxxx- und Pxxx GmbH, zu deren Gesellschaftern u. a. der (alleinvertretungsberechtigte) Geschäftsführer der Beklagten Mxxx Rxxx-Wxxx und Sxxx Wxxx de M als Mehrheitsgesellschafterin gehören. Inwieweit der Ehemann der Mehrheitsgesellschafterin G Mxxx berechtigt ist, für die Beklagte zu handeln, ist zwischen den Parteien streitig.
Die Beklagte bestellte zuletzt am 27.02.2020 bei der W Pxxx GmbH (im Folgenden: WiBU) OP-Masken zum Preis von 1,89 € netto / Packung (à 50 Stück). Anfang März 2020 stieg im Rahmen der COVID 19-Pandemie die Nachfrage nach medizinischen Gesichtsmasken stark an. Mit E-Mail vom 03.03.2020, hinsichtlich deren Einzelheiten auf die Anlage K 1 bzw. B 2 verwiesen wird, bot die Geschäftsführerin der Klägerin der Beklagten die Lieferung von OP-Masken zum Kaufpreis von 37,20 € netto / (Spender)Box (Inhalt: 50 Masken) bei einer Abnahmemenge von einem Umzugskarton à 40 Boxen mit dem Zusatz „Die Verpackung ist neutral“ an. Mit E-Mail vom 13.03.2020, hinsichtlich deren Einzelheiten auf die Anlage K 1 verwiesen wird, bestellte der Geschäftsführer der Beklagten Mxxx Rxxx-Wxxx bei der Klägerin schließlich 1.000 Boxen à 50 Masken. Mit E-Mail vom 17.03.2020, hinsichtlich deren Einzelheiten auf die Anlage K 1 verwiesen wird, teilte die Geschäftsführerin der Klägerin mit, dass 700 Boxen sofort ab Lager Wittstock lieferbar seien und eine weitere Maskenlieferung Anfang April eingehen und somit die Auslieferung der restlichen 300 Boxen sichern werde und bat um kurze Bearbeitung der Mengenstruktur der Empfänger, was die Beklagte nachfolgend tat. Die näheren Einzelheiten der im Zusammenhang mit der Bestellung geführten Gespräche zwischen den Parteien sind streitig.
Die Masken wurden auf Weisung der Beklagten zwischen dem 18.03.2020 und dem 08.04.2020 direkt u. a. an verschiedene Pflegeeinrichtungen des Cxxx-Konzerns geliefert. Der Verpackungsaufdruck des Herstellers wies kein CE-Zeichen auf. Unstreitig waren zumindest vereinzelte Boxen von einer Mitarbeiterin der Klägerin mit einem CE-Aufkleber (jedoch ohne Prüfziffer) versehen worden; ob sämtliche Boxen mit einem CE-Aufkleber versehen waren, ist zwischen den Parteien streitig.
Die Klägerin stellte der Beklagten mit Rechnung vom 23.03.2020 31.164,67 € brutto und mit Rechnung vom 08.04.2020 weitere 13.280,40 € in Rechnung; hinsichtlich der Einzelheiten der Rechnungen wird auf die Anlagen K 3 und K 4 verwiesen. Die Beklagte zahlte am 04.05.2020 auf die Rechnung vom 23.03.2020 1.583,37 € und auf die Rechnung vom 08.04.2020 674,73 €.
Anfang Mai 2020 äußerte der Geschäftsführer der Beklagten Mxxx Rxxx-Wxxx gegenüber der Mitarbeiterin der Klägerin Mxxx Sxxx-von Kxxx, dass die Beklagte keine weiteren Zahlungen auf die Kaufpreisforderung vornehmen werde, weil die Masken überteuert und „von zweifelhafter Qualität“ seien. Die weiteren Einzelheiten des Telefonats sind zwischen den Parteien streitig.
Mit E-Mail vom 06.05.2020, hinsichtlich deren Einzelheiten auf die Anlage K 9 verwiesen wird, machte Herr Mxxx geltend, dass die geltend gemachte Forderung der Klägerin um rund 2.000 % überhöht sei; ferner heißt es auszugsweise:
„[…] Und das auch noch für Ware von zweifelhafter Qualität aus Eurem Lageraltbestand. […] Ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage sowie unter Rückforderungsvorbehalt wurden inzwischen Schlusszahlungen in wettbewerbskonformer Höhe geleistet. Die Sache ist für uns damit erledigt, falls für Euch nicht, erwartet erbitterten Widerstand.“
Mit Schreiben vom 07.05.2020, hinsichtlich dessen Einzelheiten auf die Anlage K 5 verwiesen wird, forderte die Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Beklagte auf, die noch offene Kaufpreisforderung bis zum 22.05.2020 zu bezahlen. Mit E-Mail vom 12.05.2020, hinsichtlich deren Einzelheiten auf die Anlage K 6 verwiesen wird, machte Herr Mxxx u. a. geltend:
„Die von Euch gelieferten Masken selbst weisen das CE-Kennzeichen nicht auf. Auch der originale Verpackungsaufdruck des Herstellers enthält dieses Kennzeichen nicht. Nur auf den Unterseiten einzelner Kartons findet sich ein nachträglich aufgebrachter Aufkleber mit einem CE Zeichen, jedoch ohne Kennziffer.“
Mit E-Mail vom 08.06.2020, hinsichtlich deren Einzelheiten auf die Anlage B 4 verwiesen wird, forderte Herr Mxxx die Klägerin auf, bis zum 18.06.2020 den Prüfbericht zum bezogenen Produkt vorzulegen. Mit E-Mail vom 23.06.2020, hinsichtlich deren Einzelheiten auf die Anlage B 7 verwiesen wird, forderte Herr Mxxx die Beklagte auf, den auf den Kaufpreis gezahlten Betrag in Höhe von 2.258,10 € bis zum 30.06.2020 zurückzuzahlen.
Die am 02.06.2020 bei Gericht eingegangene Klageschrift ist der Beklagten am 30.06.2020 (Bl. 10/I d. A.) zugestellt worden.
Unter dem 02.07.2020 beauftragte die Beklagte die Hxx Lxxx GmbH (im Folgenden: Hxxx) mit der Begutachtung einer Probepackung OP-Masken hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Schreibens der Beklagten vom 02.07.2020 wird auf die Anlage B 5 verwiesen. Im Prüfbericht vom 27.07.2020, hinsichtlich dessen Einzelheiten auf die Anlage B 6 verwiesen wird, gelangte Hxxx zu dem Ergebnis, dass die getesteten Masken nicht die Anforderungen an die mikrobiologische Reinheit erfüllen; für den Prüfbericht stellte Hxxx der Beklagten einen Betrag in Höhe von 1.064,88 € netto in Rechnung; hinsichtlich der Einzelheiten der Rechnung wird auf die Anlage B 8 verwiesen. Ob sich der Prüfbericht auf von der Klägerin gelieferte Masken bezieht, ist zwischen den Parteien streitig.
Die Beklagte hat mit der Klageerwiderung vom 28.07.2020 (Bl. 15 ff./I d. A.) unter Vorlage des Prüfberichts von Hxxx vom 27.07.2020 geltend gemacht, dass die von der Klägerin gelieferten Masken nicht DIN-konform und nicht zum Vertrieb in Deutschland zugelassen gewesen seien. Die Klageerwiderung ist der Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 14.08.2020 (Bl. 30/I d. A.) zugestellt worden.
Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der Widerklage antragsgemäß verurteilt. Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen erster Instanz, einschließlich der dort gestellten Anträge sowie des Urteilstenors und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird auf das am 23.04.2021 verkündete und mit Beschluss vom 28.05.2021 berichtigte (Bl. 155 f./I d. A.) Urteil der Kammer für Handelssachen 100 des Landgerichts Berlin – 100 O 43/20 – Bezug genommen, welches der Beklagten am 26.04.2021 (Bl. 142/I d. A.) zugestellt worden ist. Gegen dieses Urteil richtet sich die am 28.04.2021 (Bl. 2 f./II d. A.) eingelegte und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.07.2021 (Bl. 10/II d. A.) mit (taggleich eingegangenen) Schriftsatz vom 28.07.2021 (Bl. 12 f./II d. A.) begründete Berufung der Beklagten.
Die Beklagte verfolgt mit der Berufung ihr erstinstanzliches Begehren (Klageabweisung und Widerklage) weiter. Sie begründet dies im Wesentlichen wie folgt:
Das Landgericht habe verkannt, dass ein Kaufpreis für die minderwertigen Masken, die so in Deutschland nie hätten vertrieben werden dürfen, nicht geschuldet sei. Es liege entgegen der Ansicht des Landgerichts ein wucherähnliches Geschäft vor. Der Preis sei überhöht gewesen, wozu sie auch hinreichend vorgetragen habe. Es sei in sich widersprüchlich, wenn das Landgericht den Vortrag der Beklagten, wonach diverse Anbieter um 2.000 % niedrigere Preise aufgerufen hätten, als unbeachtlich ansehe, weil aus ihm kein Marktpreis folge, während es den Vortrag der Klägerin zum Marktgeschehen als „substantiierte Marktbeobachtung“ werte, mit der sich die Klägerin von dem Vorwurf exkulpiert hätte. Die Beklagte macht geltend, sie sei pandemiebedingt in einer Situation gewesen, in der sie faktisch jeden Preis für Masken habe akzeptieren müssen, weil es buchstäblich um das Leben der Bewohner und Beschäftigten von Einrichtungen von Cxxx/Mxx gegangen sei, für deren Schutz die Cxxx-Gruppe verantwortlich (gewesen) sei. Dies haben die Klägerin und ihre zum Teil ebenso raffgierigen Marktbegleiter gewusst und schamlos ausgenutzt, indem sie einen künstlichen Nachfrageüberschuss erzeugt haben, um die seit langer Zeit auf Lager liegenden Produkte zu Mondpreisen absetzen zu können. Es könne nicht schaden, dass neben der Beklagten auch andere in ihrer Branche Tätige gezwungen gewesen seien, sittenwidrige Kaufverträge abzuschließen. Diese Verträge und die dadurch gestiegenen Kaufpreise dürfen den Marktpreis nicht tangieren. Das widerspreche dem Normzweck.
Überdies seien die Masken mangelhaft gewesen, weshalb sie berechtigt gewesen sei, den Kaufpreis auf null zu mindern; die von der Klägerin selbst und ohne Prüfziffer aufgebrachten CE-Zeichen hätten auf den Masken nie aufgebracht werden dürfen. Überdies seien die Masken verunreinigt gewesen. Sie macht geltend, sie habe die Mängel durch ihren Geschäftsführer M Rxxx-Wxxx gegenüber Frau Mxxx Sxxx- von Kxxx, die bei der Klägerin für den Vorgang zuständig gewesen sei, in hinreichendem Umfang gerügt. Sie behauptet hierzu, ihr Geschäftsführer Herr M Rxxx-Wxxxh habe „ganz am Anfang“ der Angelegenheit direkt bei Frau Mxxx Sxxx-von Kxxx angerufen, um sich über die Qualität zu beschweren und anzukündigen, nichts weiter zahlen zu wollen, wobei ihm das genaue Datum des Gesprächs nicht mehr bekannt sei; das Gespräch und dessen Inhalt werden aber unstreitig bleiben, da es Frau Mxxx Sxxx-von Kxxx selbst in der mündlichen Verhandlung beim Landgericht Berlin erwähnt (Beweisangebot [Bl. 17/II d. A.]: Zeugnis Frau Mxxx Sxxx-von Kxxx). Die Beklagte ist der Ansicht, eine konkretere Rüge sei nicht geschuldet gewesen, weil eine direkte Auslieferung an die Verwendungsorte zur sofortigen Verwendung vereinbart gewesen sei.
Im Übrigen macht sie geltend, eine Rüge sei gemäß § 377 Abs. 5 HGB entbehrlich, weil die Klägerin arglistig gehandelt habe, als sie die CE-Zeichen auf ihre minderwertigen und gesundheitsgefährdenden Restbestände in mühevoller Heimarbeit aufgeklebt habe, nur um eine CE-Konformität vorzugaukeln. Eben auf diese Täuschung sei es ihr auch angekommen, weil sie gewusst habe, dass die Beklagte niemals Ware ankaufen würde, die in Europa nicht als Medizinprodukt vertrieben werden dürfe. Auch nach dem Vortrag der Kläger sei offensichtlich, dass die vorgelegten „Prüfdokumente“ sich nicht auf die gelieferten Masken beziehen, die so tatsächlich nicht hätten verkauft werden dürfen. Das landgerichtliche Urteil führe unzutreffend und ohne jede weitere Begründung aus, dass die Klägerin eine nicht vorhandene Zertifizierung nicht vorgetäuscht habe. Wie das Landgericht zu dieser Würdigung komme, sei nicht ersichtlich und stehe auch in Widerspruch zu den Feststellungen des Landgerichts in dessen eigenen Tatbestand, wonach „vereinzelte Boxen […] mit einem CE-Aufkleber versehen [waren], der Verpackungsaufdruck des Herstellers wies kein CE-Zeichen auf“. Die Klägerin habe auch selbst vorgetragen, dass sie die CE-Aufkleber durch eine Mitarbeiterin selbst aufgebracht habe, vermöge aber nicht zu erklären, warum sie – als erfahrene Händlerin – gemeint haben will, dies zu dürfen. Tatsächlich habe die Klägerin auch gewusst, dass sie dazu nicht berechtigt sei.
Die Beklagte beantragt (Bl. 14 f./II d. A.),
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 23.04.2021, Az. 100 O 43/20,
1. die Klage abzuweisen;
2. die Klägerin zu verurteilen, an sie 3.322,98 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 2.258,10 € seit dem 01.07.2020 und auf 1.064,88 € ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Klägerin beantragt (Bl. 31/II d. A.),
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.
Entgegen der Ansicht der Beklagten habe der streitgegenständliche Verkauf nicht gegen das Wucherverbot verstoßen. Die Beklagte verkenne die pandemische Ausgangslage, welche binnen kurzer Zeit zu Preisveränderungen bei klassischen Konsumgütern geführt habe. Die deutlich erhöhte Nachfrage nach bislang weniger stark nachgefragten, aber schlagartig zur Gesundheitsprävention benötigten Masken habe bewirkt, dass es zu Preissteigerungen gekommen sei. Der zwischen den Parteien vereinbarte Kaufpreis habe die marktwirtschaftlich akzeptablen Grenzen jedoch nicht überstiegen. Auch sei es durch die Veränderung des Produktpreises zu keinem Ausnutzen der angeblichen pandemiebedingten Zwangslage der Beklagten gekommen. Die Beklagte trage selbst vor, dass sie bei anderen Händlern keine Masken habe beschaffen können. Allein ihre Behauptung, andere Anbieter hätten vergleichbare Produkte günstiger angeboten, heiße nicht, dass die Beklagte günstigere Masken auch hätte beschaffen können, was das Landgericht zutreffend gewürdigt habe. Sie behauptet, das Telefonat Anfang Mai 2020 sei von der Zeugin Mxxx Sxxx-von Kxxx ausgegangen, welche den Geschäftsführer der Beklagten Anfang Mai 2020 angerufen habe, um an die restliche Kaufpreiszahlung zu erinnern; in diesem Telefonat habe der Geschäftsführer der Beklagten M Rxxx-Wxxx pauschal, ohne nähere Begründung und in unfreundlichem Ton erklärt, dass die Beklagte nichts zahlen werde, weil sie angeblich keine weitere Zahlung schulde, weil die Masken überteuert seien; zu der vermeintlichen Mangelhaftigkeit habe er nichts gesagt, außer dass sie von zweifelhafter Qualität seien; unverzüglich nach dem Telefonat habe die Zeugin Mxxx Sxxx-von Kxxx sodann die Prozessbevollmächtigten der Klägerin beauftragt, die Beklagte zur Zahlung aufzufordern (Beweisangebot [Bl. 33/II d. A.]: Zeugnis der Frau Mxxx Sxxx-von Kxxx). Sie ist der Ansicht, der erstmalige Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung zur angeblichen telefonischen Rüge sei verspätet; es könne ihr nicht zum Nachteil gereichen, dass der Geschäftsführer der Beklagten trotz der Anordnung des persönlichen Erscheinens in der mündlichen Verhandlung am 30.03.2021 nicht erschienen sei. Im Übrigen habe das Landgericht zutreffend angenommen, dass die Masken nicht mangelhaft waren.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und auch die weiteren Voraussetzungen für einen Zurückweisungsbeschluss nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO vorliegen.
1. Der Senat ist – weiterhin – einstimmig der Überzeugung, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO).
Zur Begründung wird zunächst auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 09.07.2024 (Bl. 53 ff./II d. A.) Bezug genommen, der u. a. wie folgt lautet:
„1. Die nach § 511 Abs. 1 ZPO statthafte Berufung ist gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist jedoch in der Sache offensichtlich ohne Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Nach § 513 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Nach diesem Maßstab hat das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat vielmehr zu Recht der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.
a) Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 42.186,97 € aus § 433 Abs. 2 BGB.
aa) Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass der zwischen den Parteien geschlossene Kaufvertrag nicht nach § 138 Abs. 2 BGB nichtig ist.
Nach § 138 Abs. 2 BGB ist insbesondere ein Rechtsgeschäft nichtig, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen. Hiernach ist zunächst erforderlich, dass bei einem Austauschvertrag objektiv ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht, während es in subjektiver Hinsicht erforderlich ist, dass beim Bewucherten ein die vernünftige wirtschaftliche Entscheidungsfindung behindernder Umstand vorliegt, den der Wucherer ausgebeutet hat (vgl. Armbrüster, in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl. 2021, § 138 Rn. 267).
Es kann dahinstehen, ob sich die Beklagte als reine Einkaufsgesellschaft innerhalb eines Konzerns, der Pflegedienstleistungen anbietet, im März 2020 überhaupt in einer Zwangslage im Sinne des § 138 Abs. 2 BGB befunden hat. Es fehlt bereits an einem auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung.
Für die Frage, ob ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt, welches Voraussetzung sowohl des Wuchertatbestands des § 138 Abs. 2 BGB als auch eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts nach § 138 Abs. 1 BGB ist, kommt es zunächst auf einen Vergleich zwischen dem objektiven Wert der beiderseitigen Leistungen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses an (BGH, Urteil vom 24.01.1979, VIII ZR 16/78, Rn. 12 (juris) m. w. N.; BGH, Urteil vom 23.02.2018, V ZR 302/16 Rn. 22 (juris) m. w. N.; Fischinger, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2021 (Updatestand: 25.10.2022), § 138, Rn. 242, 251 m. w. N.; Armbrüster, a. a. O., Rn. 268 f., 206 ff. m. w. N.). Neben den beiderseitigen Hauptleistungspflichten sind auch alle sonstigen versprochenen Leistungen und Pflichten gegenüber zu stellen (Fischinger, a. a. O., m. w. N.). Im Sinne einer Faustformel wird im Zusammenhang mit dem wucherähnlichen Geschäft ein besonders grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung (ggf. mit entsprechender Indizwirkung für die verwerfliche Gesinnung des Vertragspartners) bei Nichtgrundstücksgeschäften angenommen, wenn der Wert der vereinbarten Leistung (mindestens) doppelt so hoch wie derjenige der Gegenleistung ist, wobei immer die Gegebenheiten des Einzelfalls maßgeblich sind (BGH, Urteil vom 26.11.1997, VIII ZR 322/96, Rn. 24 (juris) m. w. N.; Armbrüster, a. a. O., Rn. 210 m. w. N.; Fischinger, a. a. O., Rn. 244 m. w. N.). Aber auch ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, welches nicht das Ausmaß eines „besonderes groben“ Missverhältnisses erreicht, kann im Sinne des § 138 Abs. 2 BGB bzw. des § 138 Abs. 1 BGB „auffällig“ sein und beim Hinzutreten weiterer Umstände den Vorwurf des Wuchers bzw. der Sittenwidrigkeit begründet (vgl. Armbrüster, a. a. O., Rn. 212 m. w. N.; Jakl, in: BeckOGK, BGB, Stand 01.01.2024, § 138, Rn. 168; OLG Hamm, Urteil vom 18.09.1992, 29 U 65/92, NJW-RR 1993, 629 (629 f.)). Ob ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung als „auffällig“ im Sinne des § 138 Abs. 2 BGB oder gar darüberhinausgehend als „besonders grob“ anzusehen ist, ist anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen (vgl. Armbrüster, a. a. O., Rn. 212 m. w. N.). So ist bei einem relativ geringen Wert der Kaufsache die Unter- bzw. Überschreitung des Kaufpreises umso weniger aussagekräftig ist, je geringer der absolute Wert der Sache ist (BGH, Beschluss vom 24.06.2010, V ZR 225/09, Rn. 7 (juris) m. w. N.; Fischinger, a. a. O., Rn. 246 m. w. N.). Ebenso ist anerkannt, dass es an einem auffälligen Missverhältnis fehlen kann, wenn ein „grauer Markt“ entstanden ist, weil es ist nicht ungewöhnlich, dass sich für knappe Güter (z. B. Sammlerobjekte oder auch ausverkaufte Eintritts- oder Konzertkarten) ein Marktpreis herausbildet, der ein Vielfaches des ursprünglichen Abgabepreises beträgt (Fischinger, a. a. O., Rn. 250, 265; OLG Köln, Urteil vom 27.11.1991, 2 U 23/91, Rn. 25 f. (juris)).
Entscheidender Vergleichsmaßstab ist dabei grundsätzlich der Marktwert, also der marktübliche Preis im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGH, Urteil vom 24.01.1979, VIII ZR 16/78, Rn. 12 (juris) m. w. N.; BGH, Urteil vom 23.02.2018, V ZR 302/16 Rn. 22 (juris) m. w. N.). Bei dem „Marktpreis“ handelt es sich um eine empirische Größe, die den Preis beschreibt, für den ein Produkt tatsächlich veräußert wird (Rönnau/Saathoff, ZStW 2023, 24 (31 ff.); Wegner, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 13. Aufl. 2023, § 291, Rn. 61, 87 f. m. w. N.; Hein, NZWiSt 2022, 147 (151) m. w. N.; Hoven/Hahn, JA 2020, 481 (484) m. w. N.), wobei zur Ermittlung des marktüblichen Preises grundsätzlich eine ausreichende Zahl an geeigneten (ggf. auch überregionalen) Vergleichsgeschäften heranzuziehen ist (BGH, Urteil vom 17.06.2005, V ZR 220/04, Rn. 22 (juris) m. w. N.). Auf den jeweiligen Marktpreis ist auch dann abzustellen, wenn das Marktgeschehen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses volatil ist (so auch Esser, in: Esser/Tsambikakis, Pandemiestrafrecht, 1. Aufl. 2020, § 12, Rn. 14 f.; Hoven/Hahn, JA 2020, 481 (484); Rönnau/Saathoff, a. a. O., S. 47 ff. (getrimmter Mittelwert)). Insoweit ist zu berücksichtigen, dass sich der Marktpreis – sofern keine einheitliche, verbindliche Vergütungsordnung oder sonstige brancheninterne Orientierungsrichtlinien existieren – aus dem Wechselspiel zwischen Angebot und Nachfrage bildet, wobei sich auf einem (praktisch nicht existenten) idealtypischen „vollkommenen“ Markt mit rationalen Markteilnehmern und vollständiger Transparenz der Marktpreis mit der Zeit dem sogenannten Gleichgewichtspreis (sprich: dem hypothetischen Betrag, bei dem Angebot und Nachfrage für ein Produkt identisch sind) angleicht (siehe hierzu umfassend Rönnau/Saathoff, a. a. O., S. 31 ff. m. w. N.). Führt ein besonderes Ereignis (hier: Beginn einer weltweiten Pandemie) zu einem veränderten Nachfrageverhalten nach einem bestimmten Produkt (hier: medizinische Masken), resultiert hieraus ein Marktungleichgewicht und in der weiteren Folge in Abhängigkeit von den Reaktionen der Marktakteure sowie weiteren Faktoren (insbesondere Elastizität von Angebot bzw. Nachfrage sowie Substituierbarkeit des fraglichen Gutes) ein veränderter (neuer) Gleichgewichts- und Marktpreis (vgl. Rönnau/Saathoff, a. a. O., S. 33 f., 38 ff. m. w. N.). Soweit verschiedentlich erwogen wird, bei einem volatilen, krisenhaften Marktgeschehen den maßgeblichen Referenzpreis abweichend festzulegen, etwa indem auf den vom Marktgeschehen überholten Marktpreis vor Eintritt des Krisenfalls (so etwa Stariradeff, CR 2020, 241 (243)) oder im Sinne eines „gerechten Preises“ auf die individuellen Gestehungskosten (insbesondere Einkaufspreis der Ware, Arbeitswert sowie Transport- und Vertriebskosten) zuzüglich einer „angemessenen“ Gewinnmarge (so etwa Heger, in: Lackner/Kühl/Heger, StGB, 30. Aufl. 2023, § 291, Rn. 3 m. w. N.; BayObLG, Beschluss vom 31.08.1984, RReg 4 St 112/84, NJW 1985, 873 (874); s. auch die weiteren Nachweise bei Rönnau/Saathoff, a. a. O., S. 43 f. sowie bei Hein, a. a. O, S. 152) oder modifiziert auf die durchschnittlichen Gestehungskosten zuzüglich der durchschnittlichen Gewinnmarge bei ausgeglichener Marktlage (so Hein, a. a. O., S. 153 f.) abgestellt wird, sind diese Ansätze abzulehnen. All diese Ansätze führen – in unterschiedlichem Ausmaß – in einer ohnehin schon von Unsicherheiten geprägten Krisensituation zu einer Abkoppelung des für das Wucherrecht maßgeblichen Referenzpreises vom realen Marktgeschehen, was (gravierende) Auswirkungen auf das weitere Wechselspiel zwischen Angebot und Nachfrage hätte und insbesondere keinen Anreiz für eine Ausweitung des Angebots und damit für eine Behebung der Mangellage geben würde (siehe hierzu umfassend Rönnau/Saathoff, a. a. O., S. 43 ff. m. w. N.). Es ist dem vorbeschriebenen Preisbildungsmechanismus immanent, dass bei einem dynamischen Marktgeschehen zwischenzeitlich eine sehr große Preisspanne besteht, bevor sich ein neuer, stabiler(er) Marktpreis herausbildet. Sinn und Zweck des Wucherrechts ist es nicht, anstelle der Marktteilnehmer über den „gerechten Preis“ zu befinden oder sie vor den etwaigen Härten der Teilnahme an einem dynamischen Marktgeschehen zu bewahren, sondern konkrete Situationen zu adressieren, in der eine Vertragspartei infolge einer von der anderen Vertragspartei in verwerflicher Weise ausgenutzten Schwächesituation eine Leistung zu Preisen oberhalb des (aktuellen) Marktpreises beziehen muss (so auch Rönnau/Saathoff, a. a. O., S. 46 m. w. N.). Es ist bei einem krisenhaften Marktgeschehen vielmehr Sache des Gesetzgebers, erforderlichenfalls lenkend in das Marktgeschehen einzugreifen (zu den staatlichen Reaktionsmöglichkeiten, s. auch Rönnau/Saathoff, a. a. O., S. 41 f.). Die Darlegungs- und Beweislast für den objektiven Wert der Leistungen trägt derjenige, der sich auf die Sittenwidrigkeit beruft (BGH, Urteil vom 10.11.2016, IX ZR 119/14, Rn. 18 (juris) m. w. N.; Fischinger, a. a. O., Rn. 242 m. w. N.).
Hiernach ist weder ersichtlich noch dargetan, dass der von der Klägerin Mitte März 2020 aufgerufene Preis von 37,20 € netto / Box (à 50 OP-Masken [im Folgenden: Masken]) bei einer Abnahmemenge von 1.000 Boxen (sprich: 50.000 Masken) (zzgl. zeitnaher kostenfreier Lieferung der Masken an 61 Standorte der Klägerin) in einem auffälligen Missverhältnis zur Leistung stand. Es ist bereits weder ersichtlich noch dargetan, dass der von der Klägerin verlangte Preis oberhalb des zu diesem Zeitpunkt maßgeblichen marktüblichen Preis gelegen hat.
Nach ihrem eigenen Vorbringen war es der Beklagten im März 2020 aufgrund des pandemiebedingt veränderten Nachfrageverhaltens nicht mehr möglich, Masken zu einem Preis unterhalb von 37,20 € netto / Box zu beziehen. Sie trägt vielmehr selbst vor, dass sie „keine andere Möglichkeit“ gesehen habe, als das Angebot der Klägerin anzunehmen, nachdem ein Erwerb bei zahlreichen anderen Anbietern gescheitert sei. Dies spricht jedoch – auch mit Blick auf die Dauer der vorherigen Verhandlungen zwischen den Parteien – dafür, dass der Marktpreis für (zeitnah lieferbare) Masken im März 2020 jedenfalls nicht unterhalb von 37,20 € netto / Box lag. Soweit die Beklagte geltend macht, sie habe noch am 27.02.2020 bei ihrer üblichen Lieferantin Masken zum Preis von 1,89 € netto / Box bestellt, handelt es sich ersichtlich um einen im März 2020 nicht mehr aktuellen Vorkrisenpreis. Entsprechendes gilt, soweit die Beklagte darauf verweist, dass die Firmen 3M, Medsorg sowie IGEFA zuvor Preise zwischen 1,89 € und 5,54 € / Box (à 50 Masken) aufgerufen haben. Diese Angebote wären nur dann in die Ermittlung des zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblichen Marktpreises einzubeziehen, wenn die Anbieter tatsächlich noch zu diesem Preis geliefert hätten, was jedoch auch nach dem Vorbringen der Beklagten nicht der Fall war. Etwas anderes ergibt sich auch nicht, soweit die Beklagte auf einen als Anlage B 9 vorgelegten Artikel aus der WELT vom 25.02.2020 Bezug nimmt; der Artikel bestätigt vielmehr, dass bereits am 25.02.2020 erhebliche Lieferschwierigkeiten bestanden und ungeachtet des noch relativ gleich gebliebenen Preisniveaus (nach Auskunft einer Apothekerin) bereits seitens der Lieferanten Preiserhöhungen angekündigt worden waren. Auch die von der Beklagten als Anlagenkonvolut B 10 vorgelegten Angebote anderer Händler sind zur Ermittlung des marktüblichen Preises im März 2020 unbehelflich, weil die Angebote allesamt aus dem Herbst 2020 stammen. Auf die Frage, ob die Masken ggf. mangelhaft waren, kommt es bei der Bestimmung des auffälligen Missverhältnisses entgegen der Ansicht der Beklagten nicht an. Die etwaige Mangelhaftigkeit der Masken führt nicht zur Sittenwidrigkeit des Kaufvertrages, sondern zur Anwendung des Gewährleistungsrechts (vgl. BGH, Urteil vom 20.02.2013, VIII ZR 40/12, Rn. 10; Armbrüster, a. a. O., Rn. 208 m. w. N.).
Eine andere Entscheidung ist auch nicht geboten, soweit die Beklagte geltend macht, der Marktpreis für Masken sei im März 2020 durch die Klägerin und andere Anbieter in einer extremen Ausnahmesituation künstlich hochgetrieben worden. Es entspricht vielmehr der grundlegenden Funktionsweise des Wechselspiels zwischen Angebot und Nachfrage, dass die Preise zunächst (stark) steigen, wenn eine weltweite Pandemie zu einem (extrem) veränderten Nachfrageverhalten nach einem bestimmten Produkt (hier: medizinische Masken) führt, bevor sich im Verlauf des weiteren Marktgeschehens das Angebot der Nachfragesituation anpasst und sich die Preise wieder stabilisieren. Dass der von der Klägerin im März 2020 aufgerufene Preis nicht gerechtfertigt war, ist im Übrigen weder ersichtlich noch dargetan. So lag der von der Beklagten im März 2020 aufgerufene Preis von 0,74 € netto / Maske nur unwesentlich über dem Preis, den das Bundesministerium für Gesundheit wenig später im April 2020 im Rahmen seiner Beschaffungskampagne zugrunde gelegt hat (0,60 € netto / OP-Maske bei einer Mindestmenge von 25.000 Masken). Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es auch unerheblich, dass die ursprünglichen Gestehungskosten der Klägerin jedenfalls bei den aus ihren Lagerbeständen gelieferten Masken (wohl unstreitig) geringer waren. Die individuellen Gestehungskosten des Anbieters sind, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, für die Bestimmung des marktüblichen Preises im Zeitpunkt des Vertragsschlusses grundsätzlich irrelevant.
Es bedarf insoweit auch keiner Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Denn bei der Frage, ob der marktübliche Marktpreis anhand des noch Ende Februar 2020 geltenden Preisniveaus zu messen ist oder die (unstreitig) veränderte Marktlage im März 2020 zugrunde zu legen ist, ist eine vom Senat zu beantwortende normative Frage, die dem Sachverständigenbeweis nicht zugänglich ist.
bb) Der Kaufvertrag ist auch nicht nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.
Nach § 138 Abs. 1 BGB ist ein Rechtsgeschäft nichtig, das gegen die guten Sitten verstößt also gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden (vgl. Armbrüster, a. a. O., Rn. 26 m. w. N.; Fischinger, a. a. O., Rn. 57 ff. m. w. N.).
(1) Insbesondere ist der Kaufvertrag nicht als sogenanntes wucherähnliches Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Ein wucherähnliches Rechtsgeschäft setzt ebenso wie Wuchergeschäft nach § 138 Abs. 2 BGB voraus, dass ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht (s. o.). Hieran fehlt es; die obigen Ausführungen gelten entsprechend.
(2) Auch soweit die Beklagte geltend macht, die Klägerin und insbesondere deren Geschäftsführerin habe in vollkommener Ignoranz gegenüber akuter Lebensgefahr vieler Menschen, worüber sie ihr Gewinnstreben um jeden Preis gestellt habe, gehandelt, vermag dies den Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht zu begründen. Es ist nicht per se sittenwidrig, mit Leistungen, auf die andere Menschen ggf. lebensnotwendig angewiesen sind, auch Gewinne erzielen zu wollen bzw. in einer krisenhaften Marktsituation die Marktpreise frühzeitig an eine sich verändernde Marktlage und an absehbar steigende Einkaufspreise anzupassen. Vielmehr ist der Vorwurf der Sittenwidrigkeit wegen eines übermäßigen Gewinnstrebens erst dann gerechtfertigt, wenn die Voraussetzungen eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts erfüllt sind, was hier indes nicht der Fall ist (s. o.). Im Übrigen kann bei einem Angebotspreis von 0,74 € netto / Maske auch nicht erkannt werden, dass die Klägerin hier einen Preis aufgerufen hätte, der die Versorgung der Bevölkerung mit Masken gefährdet oder Masken zu einem für weite Bevölkerungsschichten nicht mehr finanzierbaren Luxusgut gemacht hätte.
cc) Der Kaufvertrag ist auch nicht nach § 134 BGB i. V. m. § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB nichtig.
Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Gesetz im Sinne des BGB ist jede Rechtsnorm (Art. 2 EGBGB), wobei durch Auslegung zu ermitteln ist, ob ein Gesetz, das Rechtsgeschäfte beschränkt oder an bestimmte Voraussetzungen bindet, ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB ist und ein Verbotsverstoß die Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts nach sich zieht (vgl. Armbrüster, in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl. 2021, § 134, Rn. 58 ff. m. w. N.). Zwar ist § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB, wonach sich strafbar macht, wer die Zwangslage, die Unerfahrenheit, den Mangel an Urteilsvermögen oder die erhebliche Willensschwäche eines anderen dadurch ausbeutet, dass er sich oder einem Dritten für eine sonstige Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung oder deren Vermittlung stehen, ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB.
Allerdings ist auch insoweit weder ersichtlich noch dargetan, dass ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestand. Die obigen Ausführungen gelten entsprechend.
dd) Schließlich ist das Rechtsgeschäft auch nicht nach § 134 BGB i. V. m. § 4 Abs. 1 WiStG nichtig.
Nach § 4 Abs. 1 WiStG handelt u. a. ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder leichtfertig in befugter oder unbefugter Betätigung in einem Beruf oder Gewerbe für Gegenstände oder Leistungen des lebenswichtigen Bedarfs Entgelte fordert, verspricht, vereinbart, annimmt oder gewährt, die infolge einer Mangellage unangemessen hoch sind. Ein Verstoß hiergegen führt jedoch nicht zur gesamten Nichtigkeit des Vertrags; vielmehr bleibt bei einem Verstoß gegen § 4 Abs. 1 WiStG der Vertrag mit dem zulässigen Preis aufrechterhalten, weil andernfalls der durch die Preisvorschrift bezweckte Schutz in sein Gegenteil verkehrt würde (vgl. BGH, Rechtsentscheid in Mietsachen vom 11.01.1984, VIII AZR 13/83, Rn. 11 (juris) m. w. N.; OLG Schleswig, Beschluss vom 10.06.2008, 4 U 18/08, Rn. 23 (juris) m. w. N.).
Selbst wenn zugunsten der Beklagten (hypothetisch) angenommen wird, dass im März 2020 (medizinische) Masken als Gegenstände des lebenswichtigen Bedarfs anzusehen waren, für die eine Mangellage bestand, ist weder ersichtlich noch dargetan, dass das von der Klägerin geforderte Entgelt im Sinne des § 4 Abs. 1 WiStG unangemessen hoch war.
Ob ein Entgelt im Sinne des § 4 Abs. 1 WiStG angemessen ist, beurteilt sich nach dem hypothetischen Marktpreis, d. h. nach dem Marktpreis, der sich ohne die nach § 4 Abs. 1 WiStG maßgeblichen Umstände bei ausgeglichener Marktlage herausgebildet hätte (Kudlich, in: BeckOK OwiG, 42. Edition, Stand 01.04.2024, § 4 WiStG, Rn. 7 m. w. N.; Lampe/Lutz, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Werkstand: 250. EL Dezember 2023, § 4 WiStG, Rn. 10 m. w. N.; Sackreuther, in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 3. Aufl. 2024, § 4 WiStG, Rn. 8; Rönnau/Saathoff, a. a. O., S. 54 f. m. w. N.; Hein, a. a. O., S. 154 m. w. N.). Der hypothetische Marktpreis ergibt sich aus Vergleichen mit Preisen der Waren und Leistungen gleicher oder ähnlicher Art; ist dies nicht möglich, ist der fiktive Marktpreis zu berechnen, indem dem Kostenpreis der übliche Gewinn zuzuschlagen ist (OLG Schleswig, Beschluss vom 10.06.2008, 4 U 18/08, Rn. 35 (juris) m. w. N.; Lampe/Lutz, a. a. O., Rn. 10 m. w. N.; Sackreuther, a. a. O., Rn. 8 m. w. N.; Rönnau/Saathoff, a. a. O., S. 54 f. m. w. N.), wobei die Wiederbeschaffungspreise des jeweiligen Gutes zu berücksichtigen sind (Lampe/Lutz, a. a. O., Rn. 11 m. w. N.; Sackreuther, a. a. O., Rn. 8 m. w. N.). Ein Entgelt ist im Sinne des § 4 Abs. 1 WiStG jedoch nicht bereits dann „unangemessen hoch“, wenn es den hypothetischen Marktpreis übersteigt; erforderlich ist vielmehr, dass das geforderte Entgelt ihn nicht nur unbeträchtlich, sondern so weit übersteigt, dass es nicht mehr „sozial gerecht“ ist (Lampe/Lutz, a. a. O., Rn. 8 m. w. N.; Sackreuther, a. a. O., Rn. 8 m. w. N.).
Hiernach ist weder ersichtlich noch dargetan, dass der von der Klägerin Mitte März 2020 aufgerufene Preis von 37,20 € netto / Box (zzgl. zeitnaher kostenfreier Lieferung der Masken an 61 Standorte der Klägerin) im Sinne des § 4 Abs. 1 WiStG unangemessen hoch war. Bei der Ermittlung des nach § 4 Abs. 1 WiStG maßgeblichen „angemessenen Preises“ sind ebenfalls die allgemein veränderten Marktbedingungen und die damit einhergehenden erhöhten Wiederbeschaffungskosten der Klägerin zu berücksichtigen, so dass der hypothetische Marktpreis nicht anhand des noch Ende Februar 2020 geltenden Preisniveau ermittelt werden kann. Schließlich ist der von der Klägerin aufgerufene Preis unter Berücksichtigung des von ihr unter Vorlage des Anlagenkonvoluts K 11 schlüssig vorgetragenen Wiederbeschaffungspreises in Höhe von 0,47 € netto / Maske und des vom Bundesministerium für Gesundheit im April 2020 im Rahmen seiner Beschaffungskampagne zugrunde gelegten Ankaufspreis von 0,60 € netto / Maske nicht unangemessen hoch. Ein Angebotspreis von 0,74 € netto / Maske ist – unter Berücksichtigung der (stark) gestiegenen Wiederbeschaffungskosten und der zwischen den Parteien vereinbarten Lieferbedingungen (kostenfreie Lieferung an 61 Standorte der Beklagten) – nicht derart hoch, dass er nicht mehr „sozial gerecht“ wäre; es handelte sich weiterhin um einen äußerst preisgünstigen Artikel. Es kann dahinstehen, ob die in der strafrechtlichen Literatur verschiedentlich herangezogene 30 %-Grenze (vgl. Kudlich, a. a. O., Rn. 8 m. w. N.; Sackreuther, a. a. O., Rn. 8 m. w. N.; Hein, a. a. O., S. 154 f. (30-40 % bei Masken); Rönnau/Saathoff, a. a. O., S. 56 m. w. N.) auch bei (ehemaligen) „Centartikeln“ anwendbar ist. Es ist weder ersichtlich noch dargetan, dass der von der Klägerin aufgerufene Preis mehr als 30 % oberhalb des angemessenen Preises im Sinne des § 4 Abs. 1 WiStG lag.
ee) Das Landgericht hat auch zu Recht angenommen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, den Kaufpreis nach § 441 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 BGB wegen (angeblicher) Mangelhaftigkeit der Masken zu mindern, sondern etwaige Gewährleistungsrechte der Beklagten nach § 377 Abs. 1 bis Abs. 3 HGB präkludiert sind.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der Beklagten:
(1) Zunächst behauptet auch die Beklagte nicht, dass die Masken unverzüglich nach ihrer Ablieferung in den Pflegeeinrichtungen bzw. sonstigen Lieferstätten in der Zeit zwischen dem 18.03.2020 und dem 08.04.2020 zumindest einer stichprobenartigen groben Überprüfung unterzogen worden sind. Vielmehr meint sie fälschlicherweise, dass ihre Untersuchungs- und Rügepflichten nach § 377 Abs. 1 bis Abs. 3 HGB unter Berücksichtigung der von ihr geltend gemachten Umstände (vereinbarte Lieferung direkt an die Pflegeeinrichtungen; Pandemielage) derart eingeschränkt gewesen seien, dass es ausreichend gewesen sei, dass ihr Geschäftsführer M Rxxx-Wxxx gegenüber der Zeugin Mxxx Sxxx-von Kxxx „ganz am Anfang der Angelegenheit“ telefonisch mitgeteilt hat, dass mit den gelieferten Masken etwas nicht stimme und diese nicht zu gebrauchen sei und ihr auch im Übrigen eine konkretere und / oder frühere Rüge als geschehen nicht abzuverlangen sei.
Hiermit dringt die Beklagte indes nicht durch.
(aa) Die Beklagte hätte ungeachtet der Pandemielage dafür Sorge tragen müssen, dass die Masken unverzüglich nach ihrer Ablieferung bei den bestimmungsgemäßen Empfängern zumindest einer stichprobenartigen groben Überprüfung unterzogen werden.
Nach § 377 Abs. 1 HGB hat der Käufer, wenn der Kauf – wie hier – für beide Teile ein Handelsgeschäft im Sinne der §§ 343 Abs. 1, 344 Abs. 1 HGB ist, die Ware unverzüglich (im Sinne des § 121 Abs. 1 BGB) nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen, wobei nach § 377 Abs. 4 HGB zur Erhaltung der Rechte des Käufers die rechtzeitige Absendung der Anzeige genügt. Unterlässt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware nach § 377 Abs. 2 HGB als genehmigt, es sei denn, dass es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war. Zeigt sich ein solcher Mangel erst später, so muss die Anzeige nach § 377 Abs. 3 Hs. 1 HGB unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels nach § 377 Abs. 3 Hs. 2 HGB als genehmigt.
Umfang und Zeitpunkt der Untersuchung der Ware richtet sich danach, was im ordnungsmäßigen Geschäftsgang tunlich ist. Wie viel Zeit zwischen Ablieferung und Untersuchung verstreichen darf, lässt sich nicht allgemein sagen, allerdings hat eine erste Betrachtung und grobe Überprüfung regelmäßig innerhalb eines Tages zu erfolgen, während für komplexere Untersuchungen ein Richtwert von einer Woche gilt (Grunewald, in: Münchener Kommentar zum HGB, 5. Aufl. 2021, § 377, Rn. 34, 37 m. w. N.; Leyens, in: Hopt, HGB, 43. Aufl. 2024, § 377, Rn. 23 m. w. N.). Die Untersuchungsfrist kann sich verlängern, wenn aufwändige Untersuchungsverfahren (z. B. Begutachtung durch einen Sachverständigen) benötigt werden oder wenn erwartet werden kann, dass der Verkäufer auf ihm bekannte Besonderheiten im Betrieb des Käufers Rücksicht nimmt (Grunewald, a. a. O., Rn. 33 f. m. w. N.; Leyens, a. a. O., Rn. 23 m. w. N.). Allerdings verlängert sich die Untersuchungsfrist nicht allein deshalb, weil der Verkäufer im Rahmen eines sogenannten Streckengeschäfts die Ware vereinbarungsgemäß nicht an den Käufer selbst, sondern an Kunden des Käufers (im Folgenden: Zweitkäufer) liefert; vielmehr hat der Käufer in diesem Fall Vorkehrungen zu treffen, damit die Ware unverzüglich nach der Übernahme durch den Zweitkäufer am Bestimmungsort – durch ihn selbst oder durch den Zweitkäufer – untersucht wird (Grunewald, a. a. O., Rn. 35 m. w. N.; Leyens, a. a. O., Rn. 23 m. w. N.). Der Umfang der Untersuchung richtet sich nach der Beschaffenheit, Menge und dem Verwendungszweck der Ware; bei größeren Warenmengen reicht die Untersuchung von Stichproben, wobei diese allerdings so entnommen werden müssen, dass sie Aufschluss über die Beschaffenheit der ganzen Ware geben (Grunewald, a. a. O., Rn. 38 m. w. N.; Leyens, a. a. O., Rn. 25 ff. m. w. N.). Entdeckte Mängel hat der Käufer unverzüglich zu rügen, wobei die Rüge in der Regel innerhalb eines Tages und beim Streckengeschäft spätestens innerhalb von zwei Tagen zu erfolgen hat (Grunewald, a. a. O., Rn. 60 ff. m. w. N.; Leyens, a. a. O., Rn. 35 m. w. N.).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der Pandemielage. Insbesondere kann entgegen der Ansicht der Beklagten nicht angenommen werden, dass die Untersuchung bzw. Rüge wegen der Pandemielage aus entschuldbaren Gründen nicht früher erfolgt ist. Zwar kann sich die Untersuchungs- bzw. Rügefrist verlängern, wenn der Käufer aus entschuldbaren Gründen (§ 347 Abs. 1 HGB) nicht rügen kann (vgl. Grunewald, a. a. O., Rn. 61 f. m. w. N.). Es entsprach allerdings entgegen der Ansicht der Beklagten nicht der Sorgfalt einer ordentlichen Kauffrau im Sinne des § 347 Abs. 1 HGB, zum Gesundheitsschutz der Bewohner bzw. der Beschäftigten in den Pflegeeinrichtungen dringend benötigte Masken zunächst ohne umfassende Untersuchung ins Lager zu räumen bzw. räumen zu lassen, dort ggf. mit Masken anderer Lieferanten zu vermengen und Gefahr zu laufen, dass erst im laufenden Betrieb festgestellt wird, dass die von der Klägerin gelieferten Masken mangelhaft sind. Es ist auch weder ersichtlich noch dargetan, dass eine stichprobenartige äußerliche Überprüfung der gelieferten Pakete bzw. Boxen insbesondere auf eine ordnungsgemäße Kennzeichnung und eine stichprobenartige Probeanwendung der Masken unter Pandemiebedingungen derart aufwendig gewesen wäre, dass dies von den belieferten Pflegeeinrichtungen nicht zu bewerkstelligen gewesen wäre. Aber selbst wenn dem so gewesen sein sollte, wäre es Sache der Beklagten gewesen, ihrerseits dafür Sorge zu tragen, dass die von der Klägerin gelieferten Masken unverzüglich im erforderlichen Umfang ggf. durch Mitarbeiter der Beklagten selbst oder durch Dritte untersucht werden.
Im Übrigen kann entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht von einer einvernehmlichen Lockerung ihrer Untersuchungs- und Rügeobliegenheiten oder einer verminderten Schutzbedürftigkeit der Klägerin ausgegangen werden. Insbesondere ergibt sich dies entgegen der Ansicht der Beklagten nicht allein deshalb, weil zwischen den Parteien eine Lieferung der Masken direkt an die Pflegeeinrichtungen vereinbart worden ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht, soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang behauptet, es sei telefonisch ausdrücklich die Nichteinbindung ihrer Fachabteilung in Berlin vereinbart worden; eine Vernehmung der insoweit beklagtenseits angebotenen Zeugin Kxxx-Sxxx (Bl. 111/I d. A.) ist nicht veranlasst. Aus der Nichteinbindung der Fachabteilung kann nicht geschlossen werden, dass die Klägerin die Beklagte von ihren Untersuchungs- und Rügeobliegenheiten freistellen wollte. Unter Berücksichtigung des volatilen Marktgeschehens bestand auf Seiten der Klägerin vielmehr erkennbar ein Interesse daran, zeitnah Gewissheit darüber zu erlangen, ob von der Beklagten hinsichtlich der Masken Mängelrechte geltend gemacht werden oder nicht, um sich ggf. zeitnah um eine Ersatzlieferung kümmern zu können.
(bb) Die von der Beklagten ausgesprochen Rügen waren unzureichend bzw. verspätet.
(i) Soweit die Beklagte geltend macht, ihr Geschäftsführer M Rxxx-Wxxx habe gegenüber der Zeugin Sxxx-v Kxxx „ganz am Anfang der Angelegenheit“ telefonisch mitgeteilt, dass mit den gelieferten Masken etwas nicht stimme und diese nicht zu gebrauchen seien, war die Rüge verspätet und überdies inhaltlich nicht ausreichend. Auf Grundlage des als unstreitig zu erachtenden Vortrags der Klägerin ist zunächst davon auszugehen, dass das fragliche Telefonat in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten Anfang Mai 2020 stattgefunden hat; dass das Telefonat früher stattgefunden hat, behauptet auch die Beklagte nicht.
Die allgemein gehaltene Rüge, es stimme etwas mit den Masken nicht bzw. die pauschale Beanstandung, die Masken seien von zweifelhafter Qualität, war indes inhaltlich nicht ausreichend. Der Verkäufer muss der Anzeige Art und Umfang der Mängel entnehmen können, so dass er die Beanstandung prüfen, eventuell Beweise sichern und zwecks Vermeidung eines Rechtsstreits den Mängeln abhelfen kann und dass er gegen Nachschieben anderer Beanstandungen durch den Käufer geschützt ist; allgemeine Beanstandungen sind nicht ausreichend, vielmehr muss die Mängelanzeige Art und Umfang der Mängel mindestens in allgemeiner Form benennen (Grunewald, a. a. O., Rn. 66 ff. m. w. N.; Leyens, a. a. O., Rn. 42 m. w. N.). Abweichende Anforderungen an die inhaltliche Bestimmtheit der Rüge sind entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht unter Berücksichtigung der Pandemielage zu stellen; es wäre vielmehr Sache der Beklagten gewesen, ihren Geschäftsbetrieb so zu organisieren, dass etwaige Mängel der Masken gegenüber der Klägerin ausreichend konkret beschrieben werden können.
(ii) Entsprechendes gilt, soweit Herr Mxxx mit E-Mail vom 06.05.2020 (Anlage K 9) die Masken als „von zweifelhafter Qualität“ bezeichnete. Es kann insoweit dahinstehen, ob der Herr Mxxx überhaupt für die Beklagte eine wirksame Mängelrüge aussprechen konnte.
(iii) Soweit Herr Mxxx schließlich mit E-Mail vom 12.05.2020 (Anlage K 6) u. a. geltend machte, dass weder die gelieferten Masken noch der originale Verpackungsaufdruck des Herstellers ein CE-Kennzeichen aufweisen, sondern sich nur auf den Unterseiten einzelner Kartons ein nachträglich aufgebrachter CE-Aufkleber, jedoch ohne Prüfziffer, befinde, kann gleichfalls dahinstehen, ob der Herr Mxxx überhaupt für die Beklagte eine wirksame Mängelrüge aussprechen konnte.
Selbst wenn man zugunsten der Beklagten davon ausgeht, dass eine entsprechende Rügebefugnis bestand, war diese Rüge jedenfalls verspätet. Die Rüge erfolgte knapp acht Wochen nach der ersten Ablieferung und über einen Monat nach der letzten Ablieferung der Masken. Die (vermeintlich) unzureichende bzw. fehlende CE-Kennzeichnung der Masken war jedoch bei der unmittelbar nach der Ablieferung der Masken gebotenen stichprobenartigen Prüfung der Masken ohne weiteres erkennbar und hätte daher von der Beklagten unverzüglich gerügt werden müssen. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung dessen, dass zumindest ein Teil der von der Beklagten geltend gemachten Auffälligkeiten (fehlende CE-Kennzeichnung auf den Masken; fehlende CE-Prüfziffer) auch bei den beiden am 24.03.2020 in ihre Zentrale gelieferten Boxen bestanden haben soll und bei den an die Wohnanschrift von Herrn Mxxx gelieferten Masken-Packungen einzelne Packungen nicht mit CE-Zeichen beklebt gewesen sein sollen. Es ist weder ersichtlich noch dargetan, weshalb es der Beklagten nicht möglich oder zumutbar gewesen sein soll, diese Maskenlieferungen unverzüglich durch eigene Mitarbeiter, durch den für sie nach eigenen Angaben tätigen Herrn Mxxx oder durch sonstige Mitarbeiter der Cxxx-Gruppe zu untersuchen lassen und die vorgenannten Umstände gegenüber der Klägerin unverzüglich nach der Ablieferung zu rügen.
(iv) Soweit die Beklagte mit der Klageerwiderung vom 28.07.2020 (dort S. 5 f. [Bl. 19 f./I d. A.]) unter Vorlage des Prüfberichts vom 27.07.2020 (Anlage B 6) geltend gemacht hat, dass Zweifel an der Konformität der Masken wegen Atemwegsreizungen entstanden seien, weshalb zunächst mit E-Mail vom 08.06.2020 (Anlage B 4) von der Klägerin der Prüfbericht zu den gelieferten Masken angefordert worden sei, bevor schließlich am 02.07.2020 eine Überprüfung der Masken durch die Hxxx Lxxx GmbH & Co. KG (im Folgenden: Hxxx) veranlasst worden sei, welche ergeben habe, dass die gelieferten Masken nicht die Anforderungen an die mikrobiologische Reinheit erfüllen und mangels DIN-Konformität nicht zum Vertrieb in Deutschland zugelassen seien, ist die Rüge der Beklagten gleichfalls verspätet.
Es kann insoweit dahinstehen, ob sich der Prüfbericht vom 27.07.2020 überhaupt auf von der Klägerin gelieferte Masken bezieht, und ob die festgestellte mikrobiologische Verunreinigung der Masken auf einen bei Gefahrübergang vorhandenen Mangel der Masken zurückzuführen ist. Die Beklagte hat das neben der (angeblich) unzureichenden CE-Kennzeichnung maßgebliche Mangelsymptom (Atemwegsreizungen bei Probeanwendung) bereits nicht rechtzeitig gegenüber der Klägerin gerügt. Das Auftreten von Atemwegsreizungen bei Probeanwendung war der Beklagten ausweislich des an Hxxx gerichteten Auftragsschreiben ihres Geschäftsführers M Rxxx-Wxxx vom 02.07.2020 (Anlage B 5) spätestens seit dem 02.07.2020 bekannt; die erstmalige Rüge dieses (angeblichen) Mangelsymptoms mit der Klageerwiderung vom 28.07.2020 war verspätet.
(v) Entsprechendes gilt, soweit die Klägerin den mit E-Mail vom 08.06.2020 (Anlage B 4) durch Herrn Mxxx angeforderten Prüfbericht nicht innerhalb der gesetzten Frist (18.06.2020) vorgelegt hat. Nachdem die Beklagte die aus ihrer Sicht bestehenden, verdachtsleitenden Umstände (Atemwegsreizungen bei Probeanwendung; [angeblich] unzureichende bzw. auffällige CE-Kennzeichnung) nicht rechtzeitig gerügt hat, ist sie mit diesem (angeblichen) Mangel insgesamt ausgeschlossen. Hieran vermag die spätere Einleitung umfangreicher Maßnahmen zur Abklärung der Mangelsymptomatik auch dann nichts zu ändern, wenn sich im Rahmen dieser weiteren Untersuchungen weitere Verdachtsmomente (angeblich fehlender Prüfbericht) ergeben oder die (mögliche) Mangelursache (mikrobiologische Verunreinigung) festgestellt wird. Es wäre vielmehr Sache der Beklagten gewesen, die verdachtsleitende Mangelsymptomatik unverzüglich gegenüber der Klägerin anzuzeigen und ggf. zeitnah zur weiteren Abklärung des Verdachts den Prüfbericht von der Beklagten anzufordern. Dass sie dies nicht getan hat, geht zu ihren Lasten.
(vi) Auch soweit die Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 12.11.2020 (dort S. 11 [Bl 80/I d. A.]) eine aus ihrer Sicht unzureichende Verpackung der an ihre Zentrale gelieferten Masken geltend gemacht hat, war ihre Rüge verspätet. Auch dieser (vermeintliche) Mangel wäre bereits wesentlich früher, nämlich bereits nach der ersten Sichtprüfung der in die Zentrale der Beklagten gelieferten Masken, zu rügen gewesen.
(2) Etwas anderes ergibt sich auch nicht, soweit die Beklagte geltend macht, die Klägerin habe den Mangel arglistig verschwiegen.
Zwar kann sich der Verkäufer nach § 377 Abs. 5 HGB nicht auf die Vorschrift des § 377 HGB berufen, wenn er den Mangel arglistig verschwiegen hat. Der Verkäufer handelt arglistig, wenn er im Zeitpunkt des Gefahrübergangs weiß oder damit rechnet, dass die Ware fehlerhaft ist, er weiß oder damit rechnet, dass dem Käufer der Fehler nicht bekannt ist und er schließlich weiß oder damit rechnet, der Käufer würde bei Kenntnis des Mangels die Ware nicht als Erfüllung annehmen (BGH, Urteil vom 25.03.1992, VIII ZR 74/91, Rn. 15 (juris) m. w. N.; Grunewald, a. a. O., Rn. 89 m. w. N.; Leyens, a. a. O., Rn. 51 ff. m. w. N.). Dem arglistigen Verschweigen von Fehlern steht das arglistige Vorspiegeln günstiger Eigenschaften der Kaufsache gleich (Grunewald, a. a. O., m. w. N.; Leyen, a. a. O., Rn. 52 m. w. N.). Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 377 Abs. 5 HGB trägt der Käufer (BGH, Urteil vom 13.03.1996, VIII ZR 36/95, Rn. 15 (juris) m. w. N.; Schwartze, in: BeckOK HGB, 42. Edition, Stand 01.04.2024, § 377, Rn. 86 m. w. N.).
Das Vorbringen der Beklagten vermag nicht die Annahme zu rechtfertigen, die Klägerin habe arglistig über eine tatsächlich nicht bestehende CE-Zertifizierung der Masken getäuscht, obgleich die Masken nicht in Deutschland verkehrsfähig gewesen seien.
(aa) Insbesondere kann keine Täuschungshandlung darin gesehen werden, dass die Klägerin auf die Umverpackungen der Masken durch eine Mitarbeiterin CE-Zeichen aufkleben ließ. Hierzu war die Klägerin nach dem im Frühjahr 2020 geltenden Medizinprodukterecht vielmehr berechtigt, ohne dass es darauf ankommt, ob sich für die Verkehrsfähigkeit der streitgegenständlichen Masken zusätzliche Erleichterungen auf Grundlage der Empfehlungen (EU) 2020/403 der Kommission vom 13.03.2020 über Konformitätsbewertungs- und Marktüberwachungsverfahren im Kontext der COVID-19-Bedrohung ergaben.
Nach § 6 Abs. 1 S. 1 MPG in der bis zum 25.05.2021 geltenden Fassung (im Folgenden: MPG) dürfen Medizinprodukte in Deutschland grundsätzlich nur in den Verkehr gebracht oder in Betrieb genommen werden, wenn sie mit einer CE-Kennzeichnung nach Maßgabe des § 6 Abs. 2 S. 1 MPG und des § 6 Abs. 3 S. 1 MPG versehen sind. Nach § 6 Abs. 2 S. 1 MPG dürfen mit der CE-Kennzeichnung Medizinprodukte nur versehen werden, wenn die Grundlegenden Anforderungen nach § 7 MPG, die auf sie unter Berücksichtigung ihrer Zweckbestimmung anwendbar sind, erfüllt sind und ein für das jeweilige Medizinprodukt vorgeschriebenes Konformitätsbewertungsverfahren nach Maßgabe der Rechtsverordnung nach § 37 Abs. 1 MPG, d. h. der (bis zum 25.05.2021 gültigen) Verordnung über Medizinprodukte (im Folgenden: MPV) durchgeführt worden ist. Gelten für ein Medizinprodukt zusätzlich andere Rechtsvorschriften als die des MPG, deren Einhaltung durch die CE-Kennzeichnung bestätigt wird, so darf der Hersteller das Medizinprodukt nach § 6 Abs. 3 S. 1 MPG nur dann mit der CE-Kennzeichnung versehen, wenn auch diese anderen Rechtsvorschriften erfüllt sind. Nach § 9 Abs. 1 S. 1 MPG ist die CE-Kennzeichnung für sonstige Medizinprodukte gemäß Anhang XII der Richtlinie 93/42/EWG zu verwenden, wobei nach § 9 Abs. 2 MPG die CE-Kennzeichnung von der Person angebracht werden muss, die in den Vorschriften zu den Konformitätsbewertungsverfahren gemäß der Rechtsverordnung nach § 37 Abs. 1 MPG dazu bestimmt ist. Abweichend von § 9 Abs. 3 S. 1 MPG muss die CE-Kennzeichnung nach § 9 Abs. 3 S. 2 MPG nicht auf dem Medizinprodukt angebracht werden, wenn es zu klein ist, seine Beschaffenheit dies nicht zulässt oder es nicht zweckmäßig ist. Ferner darf der CE-Kennzeichnung nach § 9 Abs. 3 S. 5 MPG keine Kennnummer einer Benannten Stelle hinzugefügt werden, wenn für ein Medizinprodukt ein Konformitätsbewertungsverfahren vorgeschrieben ist, das nicht von einer Benannten Stelle im Sinne des § 3 Nr. 20 MPG durchgeführt werden muss.
Nach § 7 Abs. 1 MPG sind die Grundlegenden Anforderungen für die sonstigen Medizinprodukte (d. h. alle Medizinprodukte, die – wie hier – weder aktive implantierbare Medizinprodukte noch In-vitro-Diagnostika sind) die Anforderungen des Anhangs I der Richtlinie 93/42/EWG des Rates vom 14.06.1993 über Medizinprodukte (ABl. L 169 vom 12.7.1993, S. 1), die zuletzt durch Artikel 2 der Richtlinie 2007/47/EG (ABl. L 247 vom 21.9.2007, S. 21) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung.
Das Konformitätsbewertungsverfahren für sonstige Medizinprodukte erfolgt gemäß § 3 Abs. 1 MPV nach Maßgabe der §§ 3 Abs. 2, 7 MPV durch den Hersteller, wobei für die verschiedenen Medizinproduktklassen nach § 7 Abs. 1 bis Abs. 4 MPV unterschiedliche Anforderungen an das Konformitätsbewertungsverfahren bestehen. Für Medizinprodukte der (niedrigsten) Klasse I mit Ausnahme der Produkte nach § 7 Abs. 5 MPV (Sonderanfertigungen) und § 7 Abs. 9 MPV (Medizinprodukte aus Eigenherstellung) hat der Hersteller nach § 7 Abs. 4 MPV das Verfahren nach Anhang VII der Richtlinie 93/42/EWG durchzuführen. Die Klassifizierung der Medizinprodukte richtet sich gemäß § 13 Abs. 1 MPG nach Anhang IX der Richtlinie 93/42/EWG, wobei die Klassifizierung auf Grundlage der Herstellerangaben anhand verschiedener Kriterien risikoorientiert erfolgt. Nach den dortigen Klassifizierungsregeln für nicht invasive Produkte – wie hier – gehören alle nicht invasiven Produkte der Klasse I an, es sei denn, es findet eine der folgenden Regeln (Regeln 2 bis 4) Anwendung (Regel 1). Für Medizinprodukte der Klasse I kann aufgrund des geringen Gefährdungspotentials dieser Produkte das Konformitätsbewertungsverfahren unter der alleinigen Verantwortung des Herstellers (sogenannte Selbstzertifizierung) ohne Einschaltung einer Benannten Stelle erfolgen (s. auch Anhalt/Dieners/Westphal, in: Anhalt/Dieners, Medizinprodukterecht, 2. Aufl. 2017, § 2 Rn. 45).
Hiernach war die Klägerin berechtigt, das Konformitätsverfahren für die streitgegenständlichen Masken als Medizinprodukte der Klasse I selbst ohne Einschaltung einer Benannten Stelle durchzuführen und die Umverpackungen der Masken selbst mit einem CE-Zeichen zu bekleben, wobei der CE-Kennzeichnung nach § 9 Abs. 3 S. 5 MPG überhaupt keine Kennnummer einer Benannten Stelle hätte hinzugefügt werden dürfen und ein Aufbringen eines CE-Zeichens auf jeder einzelnen Maske nach § 9 Abs. 3 S. 2 MPG entbehrlich war (siehe hierzu auch die in Internet veröffentlichten „Hinweise des BfArM zur Verwendung von Mund-Nasen-Bedeckungen, medizinischen Gesichtsmasken sowie partikelfiltrierenden Halbmasken (FFP-Masken)“, abrufbar unter https://www.bfarm.de/SharedDocs/Risikoinformationen/Medizinprodukte/DE/schutzmasken.html [letzter Aufruf: 08.07.2024]). Soweit die Beklagte meint, es handle sich bei den streitgegenständlichen Masken nicht um Medizinprodukte der Klasse I und das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin sei eine reine Schutzbehauptung der Klägerin, um den strengeren Anforderungen zu entgehen, ist dies unbehelflich. Die Beklagte trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die streitgegenständlichen Masken nicht verkehrsfähig sind bzw. die Klägerin arglistig über die fehlende Verkehrsfähigkeit der Masken getäuscht hat. Es wäre dementsprechend Sache der Beklagten, darzutun, weshalb für die streitgegenständlichen Masken strengere Anforderungen gelten sollten, wofür auf Grundlage der vorgenannten rechtlichen Vorschriften nichts ersichtlich ist.
(bb) Es ist auch weder ersichtlich noch dargetan, dass die Klägerin die CE-Zeichen aufgeklebt hätte, bevor ihr der (jeweils) dazugehörige Prüfbericht vorgelegen hat; vielmehr hat die Klägerin im Verlauf des Verfahrens sowohl für die Lagerbestände als Anlage K 13 einen Compliance Report vom 25.05.2016 und für die nachbestellten Masken als Anlagenkonvolut K 8 die CE-Documentation Review vom 06.04.2020 nebst dazugehörigen Test Report vom 24.03.2020 vorgelegt. Soweit die Beklagte hinsichtlich der Anlagen K 8 und K 13 bestreitet, dass die Hersteller der streitgegenständlichen Masken ein den gesetzlichen Anforderungen entsprechendes Konformitätsverfahren durchgeführt haben bzw. die Masken regulär geprüft worden seien und den Anforderungen des MPG entsprechen, ist dies unbehelflich, weil auch die Beklagte nicht behauptet, dass der Klägerin etwaige Mängel des vorangegangenen Prüfverfahrens bekannt gewesen seien. Eine Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens war und ist insoweit nicht veranlasst.
(cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht, soweit die Beklagte bestreitet, dass die als Anlagen K 8 und K 13 klägerseits vorgelegten Prüfberichte zu den streitgegenständlichen Masken gehören, und zugleich behauptet, der Klägerin sei dies auch bekannt gewesen sei. Die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe die streitgegenständlichen Masken zertifiziert, ohne dass ihr ein korrespondierender Prüfbericht vorlag, ist prozessual unbeachtlich.
Zwar ist es einer Partei nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält; dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in den Geschäftsbetrieb der Gegenseite keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann (BGH, Beschluss vom 28.01.2020, VIII ZR 57/19 Rn. 7 f. (juris) m. w. N). Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist, wobei bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne Zurückhaltung geboten ist; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlichen Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (BGH, a. a. O., Rn. 8 (juris) m. w. N.).
Auch unter Berücksichtigung dieser Anforderungen erweist sich das Vorbringen der Beklagten zur angeblichen Kenntnis der Klägerin oder für sie handelnden Personen als „ins Blaue hinein“. Es fehlt jeglicher tatsächlichen Anhaltspunkte für diese Vermutung der Beklagten. Insbesondere rechtfertigt allein der Umstand, dass die Klägerin die Prüfberichte auf die E-Mail vom 08.06.2020 nicht an die Beklagte übersandt hat, nicht die Annahme, die Klägerin habe zu diesem Zeitpunkt nicht über die zu den gelieferten Masken gehörigen Prüfberichte verfügt. Im Übrigen bezieht sich der als Anlage K 8 vorgelegte Prüfbericht ersichtlich auch auf die im März 2020 nachbestellten Masken, während sich die Anlage K 13 auf die aus den Lagerbeständen gelieferten Masken bezieht, so dass auch die von der Beklagten erstinstanzlich ausgemachten zeitlichen „Merkwürdigkeiten“ keinen greifbaren Anhaltspunkt für den von der Beklagten formulierten Verdacht darstellen können. Auch die von der Beklagten ausgemachten Auffälligkeiten der CE-Kennzeichnung vermögen aus den oben dargestellten Gründen keine greifbaren Anhaltspunkte dafür zu bieten, dass Klägerin die streitgegenständlichen Masken zertifiziert hat, ohne dass ihr ein korrespondierender Prüfbericht vorlag.
(dd) Eine Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens war und ist auch nicht veranlasst, soweit die Beklagte unter Verweis auf den Prüfbericht vom 27.07.2020 bestreitet, dass die streitgegenständlichen Masken tatsächlich DIN-konform waren, und behauptet, die Klägerin habe um die Verunreinigung der Masken gewusst.
Auch bei der Behauptung, die Klägerin bzw. die für sie handelnden Personen haben um die Verunreinigung der Masken gewusst und dies der Beklagten arglistig verschwiegen, handelt es sich um eine Behauptung ins Blaue, für die jegliche tatsächliche Anhaltspunkte fehlen.
(3) Überdies fehlt es auch an der nach §§ 437 Nr. 2, 441, 323 Abs. 1 BGB für eine Minderung des Kaufpreises erforderlichen Fristsetzung zur Nacherfüllung. Eine solche Fristsetzung war entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht nach § 440 S. 1 BGB „aufgrund der Pandemieumstände“ entbehrlich. Entgegen der Ansicht der Beklagten genügte auch die Aufforderung zur Überlassung des Prüfberichts mit E-Mail vom 08.06.2020 nicht als Fristsetzung zur Nacherfüllung. In der Bitte zur Übersendung des Prüfberichts – zumal nach Ablauf der Rügepflicht (s. o.) – liegt keine Aufforderung zur Nacherfüllung in Bezug auf einen konkret gerügten Mangel der Masken.
ff) Die verbleibende Kaufpreisforderung der Klägerin ist auch nicht infolge der Hilfsaufrechnung der Beklagten (Bl. 116/I d. A.) nach § 389 BGB erloschen.
Der Beklagten steht gegen die Klägerin weder ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 Abs. 1 StGB wegen „Erfüllungsbetrugs“ noch ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung zu. Eine der Klägerin zuzurechnende vorsätzliche (sittenwidrige) Täuschung über Eigenschaften der gelieferten Masken ist weder ersichtlich noch dargetan. Die obigen Ausführungen gelten entsprechend.
b) Der Klägerin stehen gegen die Beklagte auch die vom Landgericht zugesprochenen Nebenforderungen zu. Die Zinsansprüche auf die Kaufpreisforderungen folgen aus §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1, Abs. 3, 288 Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.434,40 € folgt aus §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB.
c) Die nach § 33 ZPO zulässige Widerklage der Beklagten ist unbegründet.
aa) Der Beklagten steht gegen die Klägerin zunächst kein Anspruch auf Rückzahlung des auf die Kaufpreisforderung bislang gezahlten Betrags in Höhe von 2.258,10 € aus §§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 818 Abs. 1, Abs. 2 BGB oder aus §§ 441 Abs. 4 S. 1, 346 Abs. 1 BGB zu.
Weder erfolgte die bisherige Kaufpreiszahlung durch die Beklagte ohne Rechtsgrund im Sinne des § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB noch kann die Beklagte die Rückzahlung des Kaufpreises wegen einer Minderung des Kaufpreises auf null verlangen. Die obigen Ausführungen gelten entsprechend.
bb) Die Beklagte hat gegen die Klägerin auch im Zusammenhang mit den von ihr aufgewandten Gutachtenkosten keinen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 1.064,88 € netto aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB.
Es kann dahinstehen, ob die Klägerin eine nebenvertragliche Pflicht aus dem Kaufvertrag nach § 241 Abs. 2 BGB verletzt hat, als sie auf die E-Mail vom 08.06.2020 (Anlage B 4), mit der sie aufgefordert worden war, bis zum 18.06.2020 einen Prüfbericht an die Beklagtenseite zu übersenden, nicht reagierte oder ob die Anforderung des Prüfberichts schikanös (§ 226 BGB) war, nachdem bereits zuvor beklagtenseits durch Herrn Mxxx mit E-Mail vom 06.05.2020 „erbitterte(r) Widerstand“ für den Fall einer Weiterverfolgung der restlichen Kaufpreisforderung durch die Klägerin angekündigt worden war.
Grundsätzlich hat die Untersuchung der Ware, wie die Ausgestaltung von § 377 Abs. 1 HGB als Untersuchungsobliegenheit des Käufers zeigt, auf Kosten des Käufers zu erfolgen. Hieran ändert sich auch nichts dadurch, dass Herr Mxxx die Klägerin vergeblich aufgefordert hatte, den zu den gelieferten Masken zugehörigen Prüfbericht an die Beklagte zu übersenden. Eine weitere Untersuchung der Masken erübrigte sich, nachdem die Beklagte es bereits versäumt hatte, die maßgebliche Mangelsymptomatik (Atemwegsreizung; aus ihrer Sicht auffällige bzw. unzureichende CE-Kennzeichnung) rechtzeitig gegenüber der Klägerin zu rügen.
cc) Mangels Bestehen der mit der Widerklage geltend gemachten Hauptforderungen stehen der Beklagten auch die geltend gemachten Zinsansprüche nicht zu.“
An dieser Einschätzung hält der Senat auch nach erneuter Beratung fest. Insbesondere die Ausführungen in der Gegenerklärung der Beklagten vom 20.08.2024 (Bl. 77 ff./II d. A.) geben keinen Anlass zu einer anderen Entscheidung.
a) Es ist auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Beklagten in ihrer Gegenerklärung vom 20.08.2024 (dort S. 2-5 [Bl. 78-81/II d. A.]) daran festzuhalten, dass der streitgegenständliche Kaufvertrag nicht nach § 138 Abs. 2 BGB wegen Wucher nichtig ist.
aa) Insbesondere ist daran festzuhalten, dass Sinn und Zweck des Wucherrechts es nicht ist, anstelle der Marktteilnehmer über den „gerechten Preis“ zu befinden oder sie vor den etwaigen Härten der Teilnahme an einem dynamischen Marktgeschehen zu bewahren, sondern konkrete Situationen zu adressieren, in der eine Vertragspartei infolge einer von der anderen Vertragspartei in verwerflicher Weise ausgenutzten Schwächesituation eine Leistung zu Preisen oberhalb des (aktuellen) Marktpreises beziehen muss, weshalb bei der Ermittlung, ob objektiv ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht, auch bei einem volatilen Marktgeschehen auf den marktüblichen Preis im Zeitpunkt des Vertragsschlusses als maßgeblichen Referenzpreis abzustellen ist und die anderen im Hinweisbeschluss vom 09.07.2024 angesprochenen Ansätze abzulehnen sind.
(1) Im Ausgangspunkt beruht die deutsche Zivilrechtsordnung auf der grundrechtlich in Art. 2 Abs. 1 GG verankerten und einfachgesetzlich in § 311 Abs. 1 BGB kodifizierten Vertragsfreiheit, welche es den Privatrechtssubjekten erlaubt, autonom „im freien Spiel der Kräfte“ zu vereinbaren, was zwischen ihnen gelten soll (Fischinger, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2021 (Updatestand 25.10.2022), § 138 BGB, Rn. 1). Allerdings gilt die Vertragsfreiheit nicht grenzenlos, sondern wird insbesondere durch die §§ 134, 138 BGB eingeschränkt. Dies beruht auf dem Gedanken, dass eine unbeschränkte Vertragsfreiheit leicht missbraucht werden kann (Fischinger, a. a. O., m. w. N). So kann insbesondere ein Bedarf für eine Korrektur des „im freien Spiel der Kräfte“ erzielten Verhandlungsergebnisses bestehen, wenn das Kräftegleichgewicht zwischen den Vertragspartnern derart gestört ist, dass eine überlegene Vertragspartei die andere Vertragspartei so übervorteilt, dass die Vertragsfreiheit der anderen (krass) unterlegenen Vertragspartei letztlich zu einer bloßen formalen Hülse degradiert wird (Fischinger, a. a. O., Rn. 1, 7). Dementsprechend versagt die Vorschrift des § 138 Abs. 2 BGB solchen Verträgen die Anerkennung, bei denen eine Partei durch die Ausbeutung einer Situation, in der die andere Vertragspartei subjektiv in ihrer wirtschaftlichen Entscheidungsfindung behindert wird, zu ihren Gunsten ein objektiv auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung durchsetzen kann.
Dies kann jedoch entgegen der Ansicht der Beklagten nicht dahingehend verstanden, als sei die Vorschrift des § 138 Abs. 2 BGB – mit der flankierenden Strafandrohung nach § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB – das Einfallstor, um bei einem volatilen Marktgeschehen anstelle der Marktakteure einen vom tatsächlichen Marktgeschehen losgelösten „gerechten“ Marktpreis gerichtlich zu bestimmen und durchzusetzen. Vielmehr ist es im Rahmen der grundrechtlich geschützten Vertragsfreiheit auch bei einem krisenhaften, volatilen Marktgeschehen zunächst Sache der Marktakteure im Wechselspiel zwischen Angebot und Nachfrage einen neuen Marktpreis zu bestimmen, der den veränderten Marktbedingungen Rechnung trägt und der von der Zivilrechtsordnung grundsätzlich hinzunehmen ist. Allein aus dem Umstand, dass eine Vielzahl an Anbietern in einer solchen Situation gleichzeitig die Preise erhöht, kann nicht ohne weiteres auf ein unangemessenes Gewinnstreben der Anbieterseite geschlossen werden; vielmehr ist eine Preisanpassung als eine reguläre Marktreaktion zu erachten. Ebenso ist es dem bereits im Hinweisbeschluss vom 09.07.2024 beschriebenen Preisbildungsmechanismus immanent, dass bei einem dynamischen Marktgeschehen zwischenzeitlich gegebenenfalls eine sehr große Preisspanne zwischen den verschiedenen Anbietern besteht, bevor sich ein neuer, stabiler(er) Marktpreis herausbildet. Auch dies vermag entgegen der Ansicht der Beklagten nicht ohne weiteres den Vorwurf des Wuchers bzw. der Sittenwidrigkeit zu rechtfertigen. Vielmehr lässt sich in einer Situation aufgrund der bestehenden Unsicherheiten (z. B. hinsichtlich der künftigen Gestehungskosten) auch für die Anbieterseite aus der maßgeblichen ex ante-Perspektive nur schwer abschätzen, auf welchem Niveau sich der Marktpreis mittelfristig stabilisieren wird und ob der verlangte Preis als marktgerecht zu erachten ist.
(2) Die Heranziehung eines vom (aktuellen) Marktpreis abweichenden Referenzpreises lässt sich entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht mit Erwägungen zum Schutzzweck des § 138 BGB und / oder staatlichen Schutzpflichten der Zivilgerichte (vgl. hierzu grundlegend Fischinger, a. a. O., Rn. 3 m. w. N.) zugunsten der Marktakteure auf der Nachfrageseite bzw. der von ihnen mittelbar repräsentierten Personen rechtfertigen.
Zwar ist es zutreffend, dass bei einem krisenhaften, volatilen Marktgeschehen die Schwierigkeiten bei der Bestimmung des maßgeblichen Referenzpreises dazu führen, dass sich ein objektiv auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung in der Regel nur in extrem gelagerten Fällen feststellen lassen wird, während in anderen Fällen der Schutz des zivilrechtlichen Wucherrechts nach § 138 Abs. 2 BGB (scheinbar) „versagt“.
Allerdings lassen sich auch mit den staatlichen Schutzpflichten der Zivilgerichte massive und überdies als ineffizient zu erachtende Eingriffe in das Marktgeschehen durch eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des § 138 Abs. 2 BGB nicht rechtfertigen. Wie bereits im Hinweisbeschluss vom 09.07.2024 ausgeführt, führen diejenigen Ansätze, die auf einen alten Marktpreis oder auf einen selbst ermittelten „gerechten Preis“ abstellen, in einer ohnehin schon von Unsicherheiten geprägten Krisensituation zu einer Abkoppelung des für das Wucherrecht maßgeblichen Referenzpreises vom realen Marktgeschehen, womit (gravierende) Auswirkungen auf das weitere Wechselspiel zwischen Angebot und Nachfrage einhergehen, ohne das der krisenhaften Marktsituation zugrundeliegende Knappheitsproblem zu lösen. Einerseits müssten die Anbieter befürchten, dass ein von ihnen in dieser Marktsituation aus der ex ante-Sicht als marktgerecht erachteter Preis nachträglich von den Zivilgerichten als wucherisch (oder wucherähnlich) beanstandet wird. Andererseits würde dies auch bei den nachfragenden Marktteilnehmern opportunistische, preistreibende Verhaltensweisen begünstigen. Denn insbesondere finanzstarke Marktteilnehmer könnten in einer solchen Situation versucht sein, zunächst zum aufgerufenen Preis zu erwerben und den Preis anschließend durch die Zivilgerichte korrigieren zu lassen, anstatt in der konkreten Marktsituation den Marktpreis im Interesse aller übrigen Marktteilnehmer zu verhandeln.
Etwas anders ergibt sich auch nicht, soweit die Beklagte geltend macht, etwaige Reaktionen der Exekutive und / oder Legislative seien nicht in der Lage, diejenigen Marktteilnehmer zu schützen, die zu Beginn eines krisenhaften, volatilen Marktgeschehens gegebenenfalls übervorteilt werden. Die Beklagte verkennt insoweit, dass auch im Rahmen der staatlichen Schutzpflichten kein Anspruch auf einen umfassenden Schutz vor sämtlichen Härten der Teilnahme an einem dynamischen Marktgeschehen besteht.
bb) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist auch weiterhin keine Beweisaufnahme zum etwaigen Vorliegen eines auffälligen Missverhältnisses veranlasst.
Zunächst wird entgegen der Ansicht der Beklagten ihre Darlegungslast nicht „weit überspannt“, wenn ihr abverlangt wird, weiter zum „Marktpreis“ zum maßgeblichen Zeitpunkt (Mitte März 2020) vorzutragen. Es entspricht den allgemeinen zivilprozessualen Anforderungen, dass derjenige, der die Nichtigkeit eines Vertrags wegen Wuchers geltend machen möchte, beachtlichen Vortrag zum auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung zu halten hat. Die Beklagte vermochte aber, wie bereits im Hinweisbeschluss vom 09.07.2024 ausgeführt, keinen einzigen Fall darzulegen, in dem Mitte März 2020 Masken zu einem Preis von weniger als 37,20 € netto / Box veräußert worden sind. Vielmehr ergibt sich aus dem Vorbringen der Beklagten, dass es ihr aufgrund des pandemiebedingt veränderten Nachfrageverhaltens nicht mehr möglich war, Masken zu einem Preis unterhalb von 37,20 € netto / Box zu beziehen.
Eine andere Entscheidung ist auch nicht veranlasst, soweit die Beklagte nunmehr in ihrer Gegenerklärung vom 20.08.2024 (dort S. 7 f. [Bl. 83 f./II d. A.]) unter Bezugnahme auf eine Antwort der Bundesregierung zu einer kleinen Anfrage zum Beschaffungsvorhaben von persönlichen Schutzausrüstungen durch das Bundesministerium für Gesundheit (BMG) vom 01.10.2020 (BT-Drucks. 19/23045) und einen im Internet abrufbaren Beitrag („Hektische Masken-Beschaffung und teure Berater“) des Bundes der Steuerzahler Deutschland e. V. vom 28.01.2021 geltend macht, der durchschnittliche Beschaffungspreis pro OP-Maske habe im Gesamtbeschaffungszeitraum des Ministeriums vom 09.03.2020 bis zum 05.05.2020 bei 0,31 € (netto) gelegen. Es handelt sich erkennbar nicht um einen repräsentativen Marktpreis für die zeitnahe Lieferung von OP-Masken bis Anfang April 2020. Ausweislich der Aufstellung des BMG (vgl. BT-Drucks. 19/23045, S. 2 f.) ist ein erheblicher Teil der Masken (59,35 %) ab April 2020 über den Rahmenvertrag „Produktion in Deutschland“ beschafft worden, während in den anderen Beschaffungsverfahren (netto) zwischen 0,3651 € (Rahmenvertrag „Kooperation mit Großfirmen“) und 0,7723 € (Amtshilfeverfahren über Beschaffungsämter) pro OP-Maske gezahlt worden sind. Hiernach kann nicht erkannt werden, dass Mitte März 2020 für konkurrierende private Marktteilnehmer zeitnah lieferbare OP-Masken zu einem Preis von unterhalb 0,74 € netto / Maske bzw. 37,20 € netto / Box auf dem Markt erhältlich waren. Die im Rahmenvertrag „Produktion in Deutschland“ gezahlten Preise sind aufgrund der gänzlich anderen Rahmenbedingungen (Ausweitung der Produktionskapazitäten in Deutschland; Verkürzung der Lieferwege; späterer Auslieferungszeitpunkt) nicht zur Bestimmung des hier relevanten Marktpreises Mitte März 2020 heranzuziehen.
b) Ebenso ist daran festzuhalten, dass der Kaufvertrag weder nach § 138 Abs. 1 BGB noch nach § 134 BGB i. V. m. § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB noch nach § 134 BGB i. V. m. § 4 WiStG nichtig ist.
Es ist zum einen weiterhin weder ersichtlich noch dargetan, dass ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestand, was jedoch Voraussetzung für eine Nichtigkeit des Kaufvertrags nach § 138 Abs. 1 BGB und / oder § 134 BGB i. V. m. § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB wäre. Die obigen Ausführungen gelten entsprechend.
Zum anderen ist auch weiterhin weder ersichtlich noch dargetan, dass der von der Klägerin aufgerufene Preis im Sinne des § 4 Abs. 1 WiStG unangemessen hoch war. Vielmehr belegt die von der Beklagten in Bezug genommene Auswertung des BMG (vgl. BT-Drucks. 19/23045, S. 3), dass der von ihr Mitte März 2020 gezahlte Preis von 0,74 € netto / Maske durchaus angemessen war. So lag der hier vereinbarte Preis unterhalb des Einkaufspreises, der im vergleichbaren Zeitraum vom BMG im Amtshilfeverfahren über die Beschaffungsämter gezahlt worden ist.
c) Soweit die Beklagte wiederholt geltend macht, die mit der Pandemielage einhergehende akute Krisensituation in Pflegeheimen habe eine Untersuchung der von der Klägerin gelieferten Masken im ordnungsgemäßen Geschäftsgang nicht zugelassen und es sei ihr nicht möglich gewesen, die Vorkehrungen für die Untersuchung im Rahmen der Streckenlieferung zu treffen, weil es krisengeschuldet lebensnotwendig gewesen sei, die Masken unverzüglich dem Pflegepersonal zur Verfügung zu stellen, vermag dies keine andere Entscheidung zu rechtfertigen; vielmehr ist an den Ausführungen unter Ziff. 1 a) ee) (1) (aa) des Hinweisbeschlusses vom 09.07.2024 festzuhalten.
Der pauschale Verweis auf eine angebliche Unmöglichkeit, unter Pandemiebedingungen in den Pflegeeinrichtungen eine ausreichende Untersuchung der von der Klägerin gelieferten und (angeblich) unverzüglich benötigten Masken sicherzustellen, vermag nicht zu überzeugen. Zum einen hätte gerade die von der Beklagten geschilderte Situation dazu führen müssen, dass der gebührenden Untersuchung der zum Gesundheitsschutz der Patienten und der Pflegekräfte (dringend) benötigten Masken auch innerhalb der Pflegeeinrichtungen eine hohe Priorität eingeräumt wird und umgehend eine zumindest stichprobenhafte Prüfung der Masken vorgenommen wird, anstatt das Risiko einzugehen, dass sich etwaige Mängel der Masken erst im laufenden Betrieb zeigen. Zum anderen setzt sich die Beklagte nicht damit auseinander, dass unstreitig auch Masken sowohl in ihre Zentrale als auch an die Wohnanschrift des für sie agierenden Herrn Mxxx geliefert worden sind. Eine Erklärung dafür, warum diese nicht in Pflegeeinrichtungen gelieferte Masken nicht umgehend auf ihre Tauglichkeit geprüft worden sind, hat die Beklagte nicht angeboten.
d) Eine andere Entscheidung ist auch nicht veranlasst, soweit die Beklagte weiterhin meint, die Klägerin habe sie im Sinne des § 377 Abs. 5 HGB durch das unberechtigte Anbringen einer CE-Kennzeichnung auf den Umverpackungen der streitgegenständlichen Masken arglistig über deren Verkehrsfähigkeit getäuscht.
Zwar schreiben die Vorschriften des § 9 Abs. 2 MPG i. V. m. §§ 3 Abs. 1 S. 1, 7 Abs. 4 MPV grundsätzlich vor, dass die CE-Kennzeichnung durch den Hersteller angebracht werden muss. Allerdings ergibt sich bereits aus der Legaldefinition des Herstellers in § 3 Nr. 15 S. 1 MPG, dass der Hersteller die Kennzeichnung nicht zwingend persönlich anbringen muss, sondern sich hierbei auch vertreten lassen kann („[…] unabhängig davon, ob diese Tätigkeiten von dieser Person oder stellvertretend für diese von einer dritten Person ausgeführt werden“). Überdies erweitert die Vorschrift des § 5 S. 2 MPG den Kreis der Verantwortlichen für das erstmalige Inverkehrbringen von Medizinprodukten in den Europäischen Wirtschaftsraum und damit auch für die Einhaltung der nachfolgenden Vorgaben des MPG um den sogenannten Einführer. Nach § 3 Nr. 26 MPG ist Einführer im Sinne des MPG jede in der Europäischen Union ansässige natürliche oder juristische Person, die ein Medizinprodukt aus einem Drittstaat in der Europäischen Union in Verkehr bringt, wobei nach § 3 Nr. 11 S. 2 MPG das erstmalige Inverkehrbringen die erste Abgabe von neuen oder als neu aufbereiteten Medizinprodukten an andere im Europäischen Wirtschaftsraum ist. Wenn jedoch Medizinprodukte, die durch einen Einführer in den Europäischen Wirtschaftsraum eingebracht worden sind, grundsätzlich als verkehrsfähig angesehen werden, muss es dem Einführer auch möglich sein, eine etwaig fehlende CE-Kennzeichnung des Medizinprodukts zu ergänzen, wenn die materiellen Voraussetzungen hierfür nach §§ 6 ff. MPG gegeben sind. Dies folgt auch aus der Vorschrift des § 27 Abs. 1 S. 1 MPG, wonach der Verantwortliche nach § 5 MPG – und damit ggf. auch der Einführer im Sinne des § 3 Nr. 26 MPG – verpflichtet ist, die Voraussetzungen für das rechtmäßige Anbringen der CE-Kennzeichnung nach Weisung der zuständigen Behörde zu erfüllen, wenn die zuständige Behörde feststellt, dass die CE-Kennzeichnung auf einem Medizinprodukt unrechtmäßig angebracht worden ist.
Hiernach kann, selbst wenn zugunsten der Beklagten (hypothetisch) unterstellt wird, dass die Klägerin nicht im Sinne des § 3 Nr. 15 MPG als Herstellerin der streitgegenständlichen Masken anzusehen ist, allein aus dem Umstand, dass (unstreitig) eine Mitarbeiterin der Klägerin die Umverpackungen der Masken (teilweise) vor der Auslieferung mit einer CE-Kennzeichnung beklebt hat, nicht darauf geschlossen werden, dass die Klägerin hierzu nicht berechtigt war und / oder hiermit arglistig eine tatsächlich nicht gegebene Verkehrsfähigkeit der Masken vorspiegeln wollte. Es fehlen weiterhin jegliche tatsächlichen Anhaltspunkte für diese Behauptung der Beklagten.
2. Auch die weiteren Voraussetzungen für einen Zurückweisungsbeschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO liegen vor. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Entscheidung des Berufungsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und 3 ZPO). Schließlich erscheint die Durchführung einer mündlichen Verhandlung auch nicht aus sonstigen Gründen geboten (§ 522 Abs. 2 Nr. 4 ZPO).
III.
1. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 S. 1 und 2 ZPO.
2. Die Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 1, 63 Abs. 1 S. 1 GKG i. V. m. § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 134, 138 BGB
§ 513 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 134 BGB
§ 4 WiStG
§ 377 HGB
§ 7 MPG
§ 389 BGB
§ 826 BGB
§ 33 ZPO
§ 226 BGB
§ 138 BGB
§ 5 MPG
§ 3 ZPO
§ 377 Abs. 5 HGB
§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB
§ 4 Abs. 1 WiStG
§ 441 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 BGB
§ 377 Abs. 1 bis Abs. 3 HGB
§ 377 Abs. 1 HGB
§ 343 Abs. 1, 344 Abs. 1 HGB
§ 121 Abs. 1 BGB
§ 377 Abs. 4 HGB
§ 377 Abs. 2 HGB
§ 347 Abs. 1 HGB
§ 6 Abs. 1 S. 1 MPG
§ 6 Abs. 2 S. 1 MPG
§ 6 Abs. 3 S. 1 MPG
§ 37 Abs. 1 MPG
§ 9 Abs. 1 S. 1 MPG
§ 9 Abs. 2 MPG
§ 9 Abs. 3 S. 1 MPG
§ 9 Abs. 3 S. 2 MPG
§ 9 Abs. 3 S. 5 MPG
§ 3 Nr. 20 MPG
§ 7 Abs. 1 MPG
§ 3 Abs. 1 MPV
§ 3 Abs. 2, 7 MPV
§ 7 Abs. 1 bis Abs. 4 MPV
§ 7 Abs. 5 MPV
§ 7 Abs. 9 MPV
§ 7 Abs. 4 MPV
§ 13 Abs. 1 MPG
§ 437 Nr. 2, 441, 323 Abs. 1 BGB
§ 440 S. 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1, Abs. 3, 288 Abs. 1 und Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 818 Abs. 1, Abs. 2 BGB
§ 441 Abs. 4 S. 1, 346 Abs. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB
§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 311 Abs. 1 BGB
§ 3 Abs. 1 S. 1, 7 Abs. 4 MPV
§ 3 Nr. 15 S. 1 MPG
§ 5 S. 2 MPG
§ 3 Nr. 26 MPG
§ 3 Nr. 11 S. 2 MPG
§ 27 Abs. 1 S. 1 MPG
§ 3 Nr. 15 MPG
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 Nr. 4 ZPO
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 S. 1 und 2 ZPO
§ 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 1, 63 Abs. 1 S. 1 GKG
Art. 2 EGBGB
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1993, 629
NZWiSt 2022, 147
NJW 1985, 873
2 U 44/21
00 O 43/20
00 O 43/20
VIII ZR 16/78
V ZR 302/16 R
VIII ZR 322/96
29 U 65/92
V ZR 225/09
2 U 23/91
V ZR 220/04
4 St 112/84
IX ZR 119/14
VIII ZR 40/12
VIII AZR 13/83
4 U 18/08
VIII ZR 74/91
VIII ZR 36/95
VIII ZR 57/19 R