Verwaltungsgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-08-17, Aktenzeichen 14 K 1706/09
ECLI: ECLI:DE:VGAR:2009:0817.14K1706.09.00

Tenor:
Der Beklagte wird unter Aufhebung seines Bescheides vom 13. Mai 2009 verpflichtet, über den Antrag des Klägers vom 18. Februar 2009 betreffend die Freistellung des Grundstücks Breite Straße 12 in Werl-Westönnen von der Überlassungspflicht für das Niederschlagswasser unter Beachtung der Rechtsauf- fassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu 1/3 und der Beklagte zu 2/3.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Anordnung des Beklagten, das auf dem Grundstück C. Straße 12 in X1. auftreffende Niederschlagswasser der öffentlichen Kanalisation zuzuführen. Dieses dem Kläger gehörende Grundstück ist mit einem Einfamilienhaus bebaut, dessen Errichtung der Stadtdirektor der Stadt X1. mit Bauschein vom 18. April 1988 genehmigt hat. Das auf den Dachflächen dieses Gebäudes auftreffende Niederschlagswasser wird in einen benachbarten Gartenteich eingeleitet.
Am 15. Dezember 2005 beschloss der Rat der Stadt X1. eine neue Entwässerungssatzung (ES), die am 16. Dezember 2005 bekannt gemacht wurde. Diese normiert in § 9 den Anschluss- und Benutzungszwang für das Abwasser einschließlich des Niederschlagswassers; § 10 ES bezeichnet Befreiungsmöglichkeiten vom Anschluss- und Benutzungszwang für das Schmutzwasser.
Mit Verfügung vom 17. Oktober 2008 forderte der Beklagte den Kläger auf, die Dachflächen des Hauses C. Straße 12 an den vorhandenen Mischwasserkanal anzuschließen. Als Alternative bot er dem Kläger an, die Entwässerung über die vorhandene Teichanlage fortbestehen zu lassen, wobei der Teich jedoch mit einem Notüberlauf zur öffentlichen Abwasseranlage zu versehen sei. Zur Begründung schilderte der Beklagte dem Kläger die Rechtslage nach § 9 ES und nach den Vorschriften des Wassergesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LWG). Insoweit war vor dem erkennenden Gericht das Verfahren 14 K 3397/08 anhängig, welches mit Vergleich vom heutigen Tage beendet wurde.
Mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 18. Februar 2009 beantragte der Kläger, das Grundstück C. Straße 12 in X1. bezüglich des Niederschlagswassers aus folgenden Gründen vom Anschluss- und Benutzungszwang zu befreien: Er führe das auf den Dachflächen auftreffende Niederschlagswasser dem auf seinem Grundstück befindlichen Teich zu, der von der Größe her so angelegt sei, dass er das Wasser komplett aufnehme und nicht überlaufe. Damit leite er - der Kläger - das Wasser im Sinne von § 53 Abs. 3 a LWG in ein anderes Gewässer, so dass er vom Anschluss- und Benutzungszwang befreit werden könne. Soweit § 11 ES nur von der Nutzung als Brauchwasser spreche, müsse damit auch die ortsnahe Einleitung des Niederschlagswassers in ein Gewässer gemeint sein, weil andernfalls die Satzungsbestimmung nicht den Vorgaben des Landeswassergesetzes entspräche. Der Begriff „Brauchwasser" sei gesetzlich nicht definiert. Aus dem politischen Raum sei bei der Vorstellung der neuen Entwässerungssatzung ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass diejenigen Grundstücke, von denen kein Niederschlagswasser in den Kanal geleitet werde, auch nicht zu Gebühren herangezogen würden. Die Nachbargemeinde Ense habe ihren Einwohnern ausdrücklich empfohlen, zur Minderung der Gebühren Teiche für Niederschlagswasser anzulegen. Es könne nicht sein, dass nur 5 km von seinem Grundstück entfernt eine Gebührenpflicht nicht bestehe, während die Stadt X1. für sein Grundstück Gebühren erheben wolle.
Mit Bescheid vom 13. Mai 2009 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers aus folgenden Gründen ab: Die satzungsrechtlichen Voraussetzungen für eine Befreiung lägen nicht vor. Auch aus dem Landeswassergesetz ergebe sich kein entsprechender Anspruch. Die Abwasserbeseitigungspflicht liege nach § 53 Abs. 1 LWG grundsätzlich bei der Stadt X1. ; die Ausnahmetatbestände des § 53 Abs. 3 a LWG seien nicht erfüllt. Die Entscheidung, ob Grundstücke dem Anschluss- und Benutzungszwang hinsichtlich des Niederschlagswassers unterworfen seien, liege im planerischen Ermessen der jeweiligen Kommune. Mit der Errichtung des Mischwasserkanals im Jahre 1984 habe die Stadt X1. festgelegt, dass sowohl das Schmutz- als auch das Niederschlagswasser über die öffentliche Abwasseranlage zu entsorgen sei. Der Gemeinde stehe ein weiter Entscheidungsspielraum zu, der im vorliegenden Fall dazu führe, dass die Stadt zu einer Ausnahme vom Anschluss- und Benutzungszwang nur in ganz engen Grenzen verpflichtet sei. Bei dem Teich handele es sich im Übrigen nicht um ein Gewässer, weil ein künstlicher Teich auf einem Privatgrundstück dem einschlägigen Begriff des Wasserrechts nicht unterfalle. Nach dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts vom 31. Januar 2007 - 15 A 150/05 - könne sich die Gemeine nicht einseitig von ihrer Abwasserbeseitigungspflicht lösen, weil sie weiterhin haftungsrechtlich für die ordnungsgemäße Abwasserbeseitigung einzustehen habe. Im vorliegenden Fall könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Teich einmal überlaufen, das Wasser wild abfließen und es aufgrund der Gefällesituation das Nachbargrundstück beeinträchtigen werde. Auf diese Weise könne die Stadt X1. Haftungsansprüchen Dritter ausgesetzt sein. Auf die Möglichkeit des § 5 ES, das Niederschlagswasser in einer entsprechenden Anlage zu sammeln, die mit einem Notüberlauf auszurüsten sei, habe er bereits in der Verfügung vom 17. Oktober 2008 hingewiesen. Der Anschluss des Niederschlagswassers an die öffentliche Abwasseranlage sei auch zumutbar, zumal die Baugenehmigung vom 18. April 1988 eine entsprechende Entwässerung vorsehe. Soweit der Kläger eine politische Äußerung anspreche, treffe diese inhaltlich zu, weil eine Veranlagung zu Niederschlagsentwässerungsgebühren erst nach dem tatsächlichen Anschluss an die öffentliche Abwasseranlage erfolge. Weil im Übrigen Ortsrecht anzuwenden sei, sei ein Vergleich mit anderen Kommunen nicht aussagefähig. § 51 a LWG sei nicht einschlägig, weil das Gebäude des Klägers vor dem 1. Januar 1996 errichtet worden sei.
Am 12. Juni 2009 hat der Kläger mit folgender Begründung Klage erhoben: Er habe einen Anspruch auf Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang. Er berufe sich ausdrücklich auf § 53 Abs. 3 a Satz 2 LWG. Die Auffassung des Beklagten, die Stadt X1. habe mit der Errichtung des Mischwasserkanals im Jahre 1984 ihr Ermessen bezüglich der Behandlung des Niederschlagswassers abschließend ausgeübt, sei mit dem Urteil des OVG vom 28. Januar 2003 - 15 A 4751/01 - unvereinbar, weil nach damaligem Recht der Anschluss- und Benutzungszwang bezüglich des Niederschlagswassers gar nicht begründet werden konnte. Falls der Beklagte der Auffassung sei, für Grundstücke an einem Mischwasserkanal komme von vornherein eine Befreiung nach § 53 Abs. 3 a LWG nicht in Betracht, sei die Gesetzesanwendung fehlerhaft und die entsprechende Satzungsbestimmung ebenfalls. Der Teich auf seinem Grundstück sei auch ein Gewässer, weil er seit unvordenklicher Zeit vorhanden sei. Haftungsrechtliche Fragen stellten sich in diesem Zusammenhang nicht, weil der Teich auf seinem Grundstück noch nie übergelaufen sei und er etwa auch einen Jahrhundertregen des Jahres 1968 verkraftet habe. Der Beklagte verwechsele die Rechtsgrundlagen, indem er mit der Gebührensatzung argumentiere, während tatsächlich die Entwässerungssatzung einschlägig sei. Es treffe auch nicht zu, dass er - der Kläger - die Abwasseranlage ohne vorherige Zustimmung geändert habe. Im Jahre 1988 (Baugenehmigung) habe überhaupt noch kein Anschlusszwang bezüglich des Niederschlagswassers bestanden. Insoweit stehe ihm auch ein gewisser Bestandsschutz zu, was bei der Prüfung des Befreiungsantrags mit berücksichtigt werden müsste. Die Interpretation des Beklagten bezüglich der von dem Kläger angesprochenen Verlautbarung aus dem politischen Raum sei eine „Lachnummer", wenn der Beklagte dazu ausführe, es träfe zwar zu, dass keine Niederschlagswassergebühren bezahlt werden müssten, solange kein Anschluss an die Abwasseranlage erfolgt sei, wenn gleichzeitig ausgeführt wird, eine Befreiung von der Anschlusspflicht sei nicht zulässig. Die X1. Rechtslage sei durchaus mit der Situation in anderen Gemeinden zu vergleichen, weil es in erster Linie um das Landesrecht gehe, nicht aber um das jeweilige Satzungsrecht. Auch der Beklagte lasse weiterhin zu, dass Grundstückseigentümer das Niederschlagswasser nicht der Kanalisation zuführten. Deshalb sei auch der Gleichheitsgrundsatz verletzt. Die Baugenehmigung aus dem Jahre 1988 regele lediglich das Schmutzwasser, das dem Mischwasserkanal zugeführt werden müsse. Ein Anschlusszwang für das Niederschlagswasser habe seinerzeit ja nicht bestanden. Seitens des Beklagten solle offensichtlich ein Präzedenzfall geschaffen werden. Ein Vergleich mit einem bereits von dem erkennenden Gericht entschiedenen Sachverhalt aus X1. sei nicht möglich, weil im vorliegenden Fall der Teich gerade nicht überlaufe und damit nicht zu besorgen sei, dass das Wasser ungeordnet über das Grundstück abfließe. Der Beklagte habe insgesamt übersehen, dass ihm ein Ermessen zustehe.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 13. Mai 2009 zu verpflichten, ihn auf der Grundlage seines Antrags vom 18. Februar 2009 bezüglich des Grundstücks C. Straße 12 in X1. von der Überlassungspflicht für das Niederschlagswasser freizustellen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Akte 14 K 3397/08 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) zulässig. Auch in der Sache hat sie im Wesentlichen Erfolg. Der Bescheid des Beklagten vom 13. Mai 2009 verletzt den Kläger in seinen Rechten im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Allerdings kann auf der Grundlage von § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO lediglich ein Bescheidungsurteil ergehen, weil die Sache nicht spruchreif ist.
Als rechtliche Grundlage des Begehrens des Klägers kommt allein § 53 Abs. 3 a Satz 1 LWG in Betracht, indem dort die Möglichkeit vorgesehen ist, den Nutzungsberechtigten eines Grundstücks von der Abwasserüberlassungspflicht bezüglich des Niederschlagswassers freizustellen. Nach § 53 Abs. 1 c LWG ist Abwasser von dem Nutzungsberechtigten des Grundstücks, auf dem es anfällt, grundsätzlich der Gemeinde zu überlassen, soweit nicht nach den folgenden Vorschriften der Nutzungsberechtigte selbst zur Abwasserbeseitigung verpflichtet ist. Jedoch bestimmt § 53 Abs. 3 a LWG, dass der Nutzungsberechtigte zur Beseitigung von Niederschlagswasser verpflichtet ist, sofern gegenüber der zuständigen Behörde nachgewiesen ist, dass das Niederschlagswasser gemeinwohlverträglich versickert oder ortsnah in ein Gewässer eingeleitet werden kann und die Gemeinde den Nutzungsberechtigten von der Überlassungspflicht nach Abs. 1 c freigestellt hat. Im vorliegenden Fall enthält das Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 18. Februar 2009 jedenfalls sinngemäß den Antrag, der Beklagte bzw. die von ihm repräsentierte Stadt X1. möge von der Freistellungsmöglichkeit Gebrauch machen. Zwar ist dort ausdrücklich von einer „Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang bezogen auf das Niederschlagswasser" die Rede. Nahezu zeitgleich, nämlich in seinem zu dem Parallelverfahren 14 K 3397/08 eingereichten Schriftsatz vom 17. Februar 2009, nimmt der Prozessbevollmächtigte des Klägers jedoch Bezug auf das kurz zuvor rechtskräftig gewordene Urteil der Kammer vom 27. Oktober 2008 in dem Verfahren 14 K 977/08. Darin hat die Kammer eine ähnliche Ordnungsverfügung des Beklagten unter anderem deshalb bestätigt, weil es an einer Freistellung der dortigen Klägerin von der Abwasserüberlassungspflicht nach § 53 Abs. 3 a LWG fehlte. Vor diesem Hintergrund musste der Beklagte das Schreiben vom 18. Februar 2009 über dessen Wortlaut hinaus als Freistellungsantrag verstehen, den er - was ja auch geschehen ist - sachlich zu bescheiden hatte. Denn nach § 24 Abs. 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordhrein-Westfalen (VwVfG NRW) darf die Entgegennahme eines Antrags nicht deshalb verweigert werden, weil die angerufene Behörde ihn für unzulässig oder unbegründet hält.
In materieller Hinsicht legt das Gesetz nicht fest, unter welchen Voraussetzungen eine Freistellung nach § 53 Abs. 3 a Satz 1 LWG ausgesprochen werden kann oder möglicherweise ausgesprochen werden muss, wenn die gemeinwohlverträgliche Beseitigung des Regenwassers auf dem Grundstück oder in der Nähe des Grundstücks nachgewiesen ist. Insoweit teilt die Kammer die Auffassung des auch in dem angefochtenen Bescheid des Beklagten unter 2. b) zitierten Urteils des VG Minden vom 19. November 2008 - 11 K 671/08 -, welches in diesem Zusammenhang ausführt:
"§ 53 Abs. 3 a LGW NRW legt keine konkreten Voraussetzungen fest, bei deren Vorliegen die Gemeinde den Nutzungsberechtigten von der Überlassungspflicht für das Regenwasser freizustellen hat. Insoweit ist ersichtlich, dass der Gesetzgeber dem Grundstückseigentümer kein subjektives Recht auf Übertragung der Abwasserbeseitigungspflicht einräumen wollte. Die Entscheidung, ob Grundstücke dem Anschluss- und Benutzungszwang hinsichtlich des Niederschlagswassers unterwerfen werden sollen, liegt vielmehr im planerischen Ermessen der Gemeinde. Diese kann nach § 51 a Abs. 2 Satz 1 und 2 LWG NRW durch Satzung oder durch Festsetzung in einem Bebauungsplan bestimmen, welche Gebiete an die öffentliche Regenwasserkanalisation angeschlossen werden sollen und in welchen Gebieten eine ortsnahe Versickerung des Regenwassers erfolgen soll.
Vgl. VG Köln, Urteile vom 15.4.2008 - 4 K 4212/06 und 4 K 2800/06 -; VG Minden, Urteil vom 8.3.2006 - 11 K 1228/05 - und VG Aachen, Urteil vom 6.7.2005, a.a.O.; Queitsch, a.a.O., Seite 323.
Die Stadt M. hat das ihr zustehende Planungsermessen ausgeübt und in dem hier streitigen Bereich einen öffentlichen Regenwasserkanal verlegt. Übt sie das ihr zustehende Entscheidungsrecht in dieser Hinsicht aus, so gebieten es schon die Grundsätze einer sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung (§§ 75 ff GO, §§ 7, 34 Abs. 2 Satz 1, 90 Nr. 3 LHO), grundsätzlich alle in diesem Gebiet liegenden Grundstückseigentümer an die öffentliche Regenwasserbeseitigung anzuschließen."
Diese Überlegungen sind auf den vorliegenden Fall allerdings nicht übertragbar. Der vom VG Minden entschiedene Sachverhalt zeichnete sich dadurch aus, dass der Grundstückseigentümer beabsichtigte, das Niederschlagswasser auf seinem Grundstück zu versickern, obwohl in unmittelbarer Nähe eine Regenwasserkanalisation vorhanden war. Für diese Situation hat das VG Minden der Gemeinde die Befugnis eingeräumt, ihr Planungsermessen auszuüben und dabei generell alle in einem bestimmten Gebiet gelegenen Grundstücke auf die öffentliche Regenwasserbeseitigung zu verweisen. Im vorliegenden Fall hingegen stellt sich die Frage, ob der Kläger zur Beseitigung des Niederschlagswassers den Mischwasserkanal in Anspruch nehmen muss oder ob er - wie bisher - das Regenwasser in den Gartenteich einleiten kann. Für diese Alternativen lassen sich dem Urteil des VG Minden sowie den weiteren dort zitierten Entscheidungen Vorrangkriterien nicht entnehmen. Wegen der unterschiedlichen Entwässerungssituationen sind die Ausführungen des VG Minden für den zur Entscheidung anstehenden Fall also weitgehend unergiebig. Richtig ist allerdings die Feststellung des VG Minden, dass das Gesetz keinen unmittelbaren Rechtsanspruch auf Freistellung normiert. Diese Erkenntnis allein schließt indessen den Erfolg einer auf die Erteilung einer Freistellung gerichteten Klage nicht von vornherein aus.
Indem § 53 Abs. 3 a Satz 1 LWG kein subjektives Recht des Grundstückseigentümers begründet, folgt hieraus nicht die Befugnis der Gemeinde, Freistellungsanträge nach Belieben abzulehnen. Es ist ein Grundsatz des allgemeinen Verwaltungsrechts, dass rechtliche Regelungen, die der Verwaltung ein Ermessen einräumen, dem einzelnen Interessenten einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Verwaltungsentscheidung gewähren, wenn und soweit diese Regelungen erlassen sind, um zumindest auch individuellen Interessen zu dienen,
vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 7. Januar 1972 - IV C 49.68 -, Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) Band 39 S. 235 (237) = Die Öffentliche Verwaltung (DÖV) 1972 S. 644 m. w. N.; Beschluss vom 13. Juni 1980 - VII C 32.77 -, DÖV 1980 S. 916.
Im vorliegenden Fall dient § 53 Abs. 3 a Satz 1 LWG ersichtlich den Interessen desjenigen, der die Freistellung der Gemeinde von der Abwasserbeseitigungspflicht betreibt, um im Hinblick auf das Niederschlagswasser selbst abwasserbeseitigungspflichtig zu sein. Welche Motive im Einzelfall mit einem Freistellungsantrag verfolgt werden, ist insoweit gleichgültig. Der Beklagte hatte mithin über den Antrag des Klägers vom 18. Februar 2009 nach pflichtgemäßem Ermessen zu befinden. Die dabei getroffene Entscheidung ist indessen nicht frei von Ermessensfehlern.
Zu Unrecht meint der Beklagte, im vorliegenden Fall habe die Stadt X1. ihr Planungsermessen bereits abschließend und in einer Weise ausgeübt, die eine erneute Betätigung des Ermessens über den vorliegenden Antrag mit dem Ziel, diesem zu entsprechen oder ihn ermessensfehlerfrei abzulehnen, ausschließe. Nach dem unstreitigen Sachvortrag stammt der Mischwasserkanal in der C. Straße aus dem Jahre 1984. Seinerzeit gab es allerdings die einschlägigen Bestimmungen des § 51 a Abs. 2 LWG, mit denen der Gemeinde das „Planungsermessen" eingeräumt wird, noch gar nicht; es galt das Landeswassergesetz vom 4. Juli 1979. Dieses Gesetz regelte in §§ 51 ff. die Abwasserbeseitigung, wobei die einschlägigen Bestimmungen nach § 51 Abs. 2 Nr. 3 LWG 1979 nicht für Niederschlagswasser galten, welches auf überwiegend zu Wohnzwecken genutzten Gründstücken anfällt und ohne Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit versickert, verregnet, verrieselt oder in ein Gewässer eingeleitet werden kann. Diese Vorschrift ließ allerdings nach § 51 Abs. 2 Satz 2 LWG 1979 die Befugnis der Gemeinde unberührt, durch Satzung den Anschluss des Niederschlagswassers an die öffentliche Kanalisation zu fordern. Im vorliegenden Fall ist nicht bekannt, ob die Stadt X1. seinerzeit eine entsprechende Satzungsbestimmung erlassen hatte. Selbst wenn dem so gewesen sein sollte, bestand jedenfalls nach damaligem Recht keine Abwasserüberlassungspflicht des Abwasserbesitzers,
vgl. das auch von dem Prozessbevollmächtigten des Klägers zitierte Urteil des Oberverwaltungsgerichts vom 28. Januar 2003 - 15 A 4751/01 -, Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte (OVGE) Band 49 S. 79,
so dass sich der Stadt X1. gar nicht die Frage stellte, ob der Kläger von einer Überlassungspflicht freigestellt werden konnte. Die unter 2. c) in der angefochtenen Entscheidung niedergelegten Erwägungen nehmen auf ein „planerisches Ermessen" Bezug, für das es im Jahre 1984 noch gar keine Rechtsgrundlage gab. Damit erweist sich der Bescheid vom 13. Mai 2009 in einem ersten - und zwar tragenden - Gesichtspunkt als fehlerhaft.
Soweit der Beklagte unter 2. b) auf das bereits zitierte Urteil des VG Minden vom 19. November 2008 Bezug nimmt, scheitert die Bezugnahme nicht nur an der fehlenden Vergleichbarkeit der Sachverhalte (Regenwasserkanal dort, Mischwasserkanal hier). Der Beklagte scheint auch zu übersehen, dass das VG Minden einen Sachverhalt zu beurteilen hatte, der § 51 a Abs. 1 und Abs. 2 LWG heutiger Fassung unterfällt. Indem § 51 a Abs. 1 LWG grundsätzlich anordnet, Niederschlagswasser von Grundstücken, die nach dem 1. Januar 1996 erstmals bebaut werden, in der dort beschriebenen Weise zu beseitigen, legt die Vorschrift zunächst fest, dass Regenwasser künftig nicht mehr den Schmutzwasserkanälen zugeführt werden soll. Nach § 51 a Abs. 2 LWG ist es Sache der Gemeinde festzulegen, auf welche Weise das Niederschlagswasser entweder versickert oder verrieselt oder in ein Gewässer eingeleitet wird. Hierbei handelt die Gemeinde in Ausübung ihres planerischen Ermessens. Das Urteil des VG Minden sowie die dort zitierten weiteren Entscheidungen sind mithin nur in denjenigen Fällen einschlägig, in denen die Gemeinde auf der Grundlage von § 51 a Abs. 2 LWG heutiger Fassung ihr Planungsermessen bereits ausgeübt hat. § 53 Abs. 3 a LWG gilt indessen für sämtliche Grundstücke einer Gemeinde, auf denen Abwasser anfällt unabhängig davon, wann und auf welcher planungsrechtlichen Grundlage die Grundstücke erstmals bebaut worden sind. Dies zeigt bereits § 53 Abs. 3 a Satz 3 LWG, der für den Nachweis der Gemeinwohlverträglichkeit der Abwasserbeseitigung unterschiedliche Zuständigkeiten danach begründet, ob die Bebaubarkeit nach dem 1. Januar 1996 begründet worden ist oder ob ein anderer Fall vorliegt. Danach erweisen sich auch die Ausführungen unter 2. b) des Bescheides vom 13. Mai 2009 als rechtlich unzutreffend, so dass die Entscheidung aus einem weiteren Gesichtspunkt ermessensfehlerhaft ist.
In der mündlichen Verhandlung wurde seitens der Vertreter des Beklagten auf § 51 a Abs. 3 LWG aufmerksam gemacht, wonach Niederschlagswasser nicht in einem der in § 51 a Abs. 1 LWG beschriebenen Verfahren beseitigt werden muss, wenn der technische oder wirtschaftliche Aufwand unverhältnismäßig ist. Die Kammer würdigt dies auf der Grundlage von § 114 Satz 2 VwGO als Ergänzung des Ermessens des Beklagten. Auch insoweit ist sie indessen nicht von der Richtigkeit der Sichtweise des Beklagten überzeugt. Dem Beklagten kommt es erkennbar darauf an, möglichst sämtliche bebauten Grundstücke im Stadtgebiet von X1. auch hinsichtlich des Niederschlagswassers an die öffentliche Kanalisation anzuschließen, um auf diese Weise die Abwasserbeseitigungsgebühren für alle Grundstückseigentümer möglichst gering zu halten. Mit jedem Grundstück, welches in Ermangelung eines Anschlusses des Niederschlagswassers an den öffentlichen Kanal insoweit nicht abwassergebührenpfllichtig ist, steigt naturgemäß die Belastung der übrigen Grundstückseigentümer. Diese Belastung meint § 51 a Abs. 3 LWG indessen nicht, soweit dort von technischem oder wirtschaftlichem Aufwand die Rede ist. Vielmehr betrachtet die Bestimmung allein die Situation auf dem jeweiligen Grundstück: Kann im Einzelfall auf einem bebauten Grundstück das Niederschlagswasser nicht gemäß § 51 a Abs. 1 LWG beseitigt werden, weil dort der technische oder wirtschaftliche Aufwand unverhältnismäßig ist, entfällt die in § 51 a Abs. 1 LWG normierte Verpflichtung.
Auch die Überlegungen des Beklagten unter 4. des Bescheides vom 13. Mai 2009 beruhen auf einem rechtlichen Missverständnis. In dem dort zitierten Beschluss vom 31. Januar 2007 - 15 A 150/05 - befasst sich das Oberverwaltungsgericht überhaupt nicht mit der im vorliegenden Fall interessierenden Problematik. In den Gründen des Beschlusses heißt es nämlich:
"Nach dem im Rahmen der Ausschussberatung eingefügten heutigen Satz 2 der Vorschrift bleibt von der nach Satz 1 gegebenen, oben dargestellten Möglichkeit der Verlagerung der Niederschlagswasserbeseitigungspflicht auf den Nutzungsberechtigten des Grundstücks die Möglichkeit der Gemeinde unberührt, auf die Überlassung des Niederschlagswassers zu verzichten, wenn die Übernahme bereits erfolgt ist und eine ordnungsgemäße Beseitigung oder Verwendung des Niederschlagswassers durch den Nutzungsberechtigten sichergestellt ist. Nach der Begründung durch die diese Einfügung betreibenden Fraktionen soll damit die Anwendung der Befreiungsmöglichkeiten von der Überlassungspflicht und damit die Zielsetzung ortsnaher Niederschlagswasserbeseitigung gefördert werden. Vgl. LT-Drs. 13/6904, S. 95. Es handelt sich also um eine Erweiterung der vorstehend dargestellten Möglichkeit, die Niederschlagswasserbeseitigung durch die Nutzungsberechtigten der Grundstücke vornehmen zu lassen. Allerdings kann hier die Gemeinde nicht einseitig die Abwasserbeseitigungspflicht verschieben, da diese bei ihr verbleibt und sie lediglich auf die Überlassung des Abwassers verzichtet, wobei sie dies nur tun darf, wenn der Nutzungsberechtigte bereit und in der Lage ist, für eine ordnungsgemäße Beseitigung oder Nutzung des Niederschlagswassers zu sorgen."
Danach ist zu unterscheiden zwischen der vollständigen Verlagerung der Niederschlagswasserbeseitigungspflicht auf den Nutzungsberechtigten nach § 53 Abs. 3 a Satz 1 LWG und dem schlichten Verzicht auf die Überlassung des Niederschlagswassers nach Satz 2 der Vorschrift. Nur für den zweiten Fall verbleibt die haftungsrechtliche Verantwortung bei der Gemeinde, während bei der vollständigen Übertragung der Abwasserbeseitigungspflicht der Nutzungsberechtigte auch die daraus entspringenden Sekundärpflichten zu tragen hat.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass die angefochtene Entscheidung unter verschiedenen Gesichtspunkten rechtlich unzutreffende Erwägungen enthält. Damit ist sie notwendig ermessensfehlerhaft, ohne dass es darauf ankommt, ob der Beklagte auch aufgrund einer in jeder Hinsicht einwandfreien Rechtsanwendung zum gleichen Ergebnis gekommen wäre.
Eine Freistellung von der Überlassungspflicht setzt allerdings nach § 53 Abs. 3 a LWG voraus, dass der Nachweis erbracht wird, dass das Niederschlagswasser gemeinwohlverträglich auf andere Weise als über einen öffentlichen Kanal beseitigt werden kann. Diesen Nachweis muss nach § 53 Abs. 3 a Satz 4 LWG der Kläger erbringen, weil die Bebaubarkeit seines Grundstücks nicht nach dem 1. Januar 1996 durch eine Bauleitplanung begründet worden ist. Im vorliegenden Fall hat der Kläger einen Nachweis in diesem Sinne bislang nicht erbracht. Zwar trägt er vor, der auf seinem Grundstück befindliche Teich sei in der Lage, das Niederschlagswasser auch unter extremen Umständen aufzunehmen, ohne überzulaufen. Indem er hierzu Zeugen aus seiner Familie benennt, genügt er nicht den Anforderungen an einen „Nachweis" im Sinne von § 53 Abs. 3 a Satz 1 LWG. Es dürfte vielmehr ein hydrogeologisches Gutachten erforderlich sein, das die Größe der Dachflächen des Hauses C. Straße 12, die durchschnittlichen jährlichen Niederschlagsmengen, die Niederschläge bei sog. Starkregenereignissen, die Größe des Teiches, etwaige weitere Zuläufe in den Teich und schließlich die Versickerung und die Verdunstung des Teichwassers in ihren wechselseitigen Beziehungen betrachtet und die Aussage bestätigt, wonach der Teich auch unter extremen Bedingungen voraussichtlich nicht überlaufen wird. Im Übrigen muss der Nachweis gegenüber der insoweit zuständigen Behörde, nämlich der Landrätin des Kreises Soest als Wasserbehörde, erfolgen. Solange von dort aus die Einleitung des Niederschlagswassers in den Teich nicht als gemeinwohlverträglich anerkannt ist, braucht der Beklagte den Kläger nicht freizustellen. Die insoweit fehlende Bescheidungsfähigkeit des Antrags vom 18. Februar 2009 ändert indessen nichts an der Ermessensfehlerhaftigkeit der von dem Beklagten getroffenen Entscheidung. Dessen rechtliche Überlegungen nämlich sind - wie dargelegt - so nicht haltbar. Hätte der Beklagte erkannt, dass die Kanalbaumaßnahme des Jahres 1984 ihn nicht der Verpflichtung enthebt, über den Antrag vom 18. Februar 2009 ermessensfehlerfrei zu entscheiden, hätte er innerhalb des durch den Antrag eingeleiteten Verwaltungsverfahrens (§ 9 VwVfG) dem Kläger nach § 25 VwVfG Gelegenheit geben müssen, seinen Antrag zu berichtigen beziehungsweise zu ergänzen. Die ermessensfehlerhafte Behandlung des „unvollkommenen" Antrags des Klägers hat diesen zu der vorliegenden Klage veranlasst, die vielleicht gar nicht notwendig geworden wäre, hätte der Beklagte die Rechtslage zutreffend beurteilt.
Indem auf dem Verpflichtungsantrag des Klägers in Ermangelung der Spruchreife der Sache lediglich ein Bescheidungsurteil ergeht, ist der Kläger - wenn auch nur zu geringerem Teil - unterlegen. Die Kostenentscheidung ist mithin auf der Grundlage von § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu treffen, wobei die im Tenor ausgeworfene Quote das Maß des wechselseitigen Unterliegens und Obsiegens berücksichtigt.
Die Kammer lässt die Berufung zu, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Der Sachverhalt würde dem Oberverwaltungsgericht die Möglichkeit bieten, grundsätzlich zu der Frage Stellung zu nehmen, unter welchen Umständen eine Freistellung von der Niederschlagswasserüberlassungspflicht in Betracht kommt, wenn und soweit die Gemeinde keine Regelungen nach § 51 a Abs. 2 LWG getroffen hat und als Alternative zu der von dem Nutzungsberechtigten bevorzugten Regenwasserversickerung bzw. -einleitung nur die Fortführung des Wassers in einem Mischwasserkanal in Betracht kommt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 75 ff GO
§§
7, 34 Abs. 2 Satz 1, 90 Nr. 3 LHO
§ 51 a LWG
§ 9 VwVfG
§ 25 VwVfG
§ 53 Abs. 3 a LWG
§ 53 Abs. 1
LWG
§ 53 Abs. 3 a
LWG
§ 53 Abs. 3 a Satz 2 LWG
§ 42 Abs. 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5
Satz 2 VwGO
§ 53 Abs. 3 a
Satz 1 LWG
§ 53 Abs. 1 c LWG
§ 53 Abs. 3 a Satz 1 LWG
§ 51 a Abs. 2 Satz 1 und 2 LWG
§ 51 a Abs. 2 LWG
§ 51 Abs. 2 Nr. 3 LWG
§ 51 Abs. 2 Satz 2 LWG
§ 51 a Abs. 1 und Abs. 2 LWG
§ 51 a Abs. 1 LWG
§ 53 Abs. 3 a Satz 3 LWG
§ 51 a Abs. 3 LWG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 51 a
Abs. 1 LWG
§ 53 Abs. 3 a Satz 4 LWG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 24 Abs. 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 14 K 3397/08
15 A 150/05
15 A 4751/01
14 K 977/08
11 K 671/08
4 K 4212/06
4 K 2800/06
11 K 1228/05
IV C 49.68
VII C 32.77