Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-03-18, Aktenzeichen 6 K 3626/11
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2014:0318.6K3626.11.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Erteilung eines am 27. Juni 2011 beantragten bauplanungsrechtlichen Vorbescheides zur Errichtung eines Lebensmittel-Discounters (Fa. M. ) auf dem Grundstück V. . 2 a in H. -F. (Gemarkung C. , Flur 71, Flurstück 238) mit 1.000 qm Verkaufs- und 1.500 qm Geschossfläche sowie 87 Stellplätzen.
Das Flurstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 146 „Gewerbegebiet F1.------straße (Ost)“ der Stadt H1. . Das Plangebiet wird im Westen durch die B. -Allee, im Norden durch die X. -C1. -Allee (früher: C2.------straße ) und im Süden durch die F2. begrenzt und reicht im Osten bis an das an der F2. gelegene Pumpwerk heran. Der Bebauungsplan setzte in seiner Ursprungsfassung aus dem Jahr 1974 für das hier in Frage stehende Grundstück als Nutzungsart „Industriegebiet“ (GI) fest. Diese Festsetzung blieb auch während vier durchgeführter Änderungen des Bebauungsplans (1975, 1979, 1980 und 1987) bestehen. Im Dezember 1995 beschloss der Rat der Stadt H1. die 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 146. Danach wurde unter anderem der nördliche Planbereich, der auch das Vorhabengrundstück umfasst und überwiegend an Wohnbebauung angrenzt, als „Gewerbegebiet“ (GE) festgesetzt, für den südlichen Planbereich verblieb es bei der Festsetzung als Industriegebiet. Sowohl für das Gewerbegebiet als auch für das Industriegebiet erfolgte aus Lärmschutzgründen eine Gliederung nach der Art der Betriebe entsprechend ihrem Immissionsverhalten auf der Grundlage des Abstandserlasses NRW. Mit den textlichen Festsetzungen der 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 146 wurden nach Ziffer 5 in dem Plangebiet bestimmte Einzelhandelsbetriebe und sonstige Gewerbebetriebe mit Verkaufsflächen für den Verkauf an letzte Verbraucher mit einem bestimmten Warensortiment einer nachstehenden Liste ausgeschlossen, in der unter anderem auch Lebensmittel aufgeführt sind (Ziffer 5 der textlichen Festsetzungen).
Wegen der weiteren Einzelheiten der Örtlichkeit wird auf den nachfolgenden Planausschnitt Bezug genommen.
Die Klägerin verfügt bereits über einen bauplanungsrechtlichen Vorbescheid – unter Ausklammerung der Erschließung (wegen Schwierigkeiten bei der Erschließung über die F1.------straße ) – vom 23. August 2011 zur Errichtung eines SB-Marktes mit 799 qm Verkaufsfläche und 93 Stellplätzen auf dem vorgenannten Grundstück. Der Erteilung dieses Vorbescheides war ein Verwaltungsstreitverfahren gleichen Rubrums zwischen den Beteiligten vorausgegangen, in dem die Beklagte mit Urteil des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) vom 24. Mai 2011 im Verfahren 10 A 2489/09 zur Erteilung des entsprechenden Vorbescheids verpflichtet wurde.
In den Urteilsgründen führte das OVG NRW aus, der unter Nr. 5 der textlichen Festsetzungen bestimmte sortimentsbezogene Ausschluss von Einzelhandelsbetrieben und sonstigen Gewerbebetrieben mit Verkaufsflächen für den Verkauf an letzte Verbraucher sei unwirksam. Die Festsetzung zum Ausschluss von Einzelhandel mit zentrenrelevanten Hauptsortimenten sei weder zum Schutz der umliegenden zentralen Versorgungsbereiche noch zur Stärkung des H2. Zentrengefüges insgesamt städtebaulich gerechtfertigt (§ 1 Abs. 3 BauGB). Die Unwirksamkeit des Einzelhandelsausschlusses führe zur Unwirksamkeit der 5. Änderung insgesamt. Die dann anzuwendende Vorgängerfassung des Bebauungsplans Nr. 146, an dessen Wirksamkeit zu zweifeln der Senat keinen Anlass sah, stehe dem Vorhaben „Errichtung eines SB-Marktes mit 799 qm Verkaufsfläche“ nicht entgegen. Der Ursprungsplan setze für das Vorhabengrundstück ein Industriegebiet gemäß § 9 BauNVO 1968 fest. Nach Absatz 2 Nr. 1 dieser Bestimmung seien Gewerbebetriebe aller Art mit Ausnahme von Einkaufszentren und Verbrauchermärkten im Sinne des § 11 Abs. 3, Lagerhäuser, Lagerplätze und öffentliche Betriebe zulässig.
Mit Formularantrag vom 27. Juni 2011 beantragte die Klägerin zusätzlich zu dem bereits erstrittenen ersten Vorbescheid den streitgegenständlichen bauplanungsrechtlichen Vorbescheid zur Errichtung eines Lebensmittel-Discounters mit 1.000 qm Verkaufs- und 1.500 qm Geschossfläche sowie 87 Stellplätzen auf dem Grundstück V1.-----straße 2 a in H1. .
Daraufhin beschloss der Rat der Stadt H1. in seiner Sitzung am 14. Juli 2011 die Aufstellung der 1. Änderung der 5. Änderung des Bebauungsplanes Nr. 146 „Gewerbegebiet F1.------straße (Ost)“. Wesentliches Ziel der Planung war ausweislich der Begründung erneut die Steuerung des Einzelhandels. Nachdem das OVG NRW die 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 146 für unwirksam gehalten hatte, wollte die Beklagte das von ihr als wesentlich bezeichnete Ziel der 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 146, die planungsrechtliche Regelung des im Gebiet ansässigen großflächigen Einzelhandels sowie den Ausschluss von Einzelhandelsnutzungen auch unterhalb der Schwelle der Großflächigkeit, weiterverfolgen. Da sie eine Aufhebung der 5. Änderung zur Beseitigung des Scheins der Rechtsgeltung vermeiden wollte, entschloss sie sich zu einer Änderung der 5. Änderung in dem Bestreben, eine neue Rechtswirksamkeit des Bebauungsplans und der Festsetzungen (der 5. Änderung) herbeizuführen.
Der Aufstellungsbeschluss wurde sodann im Amtsblatt der Stadt H1. Nr. 30a vom 2. August 2011 bekanntgemacht.
Mit Bescheid vom 2. August 2011 stellte die Beklagte die Entscheidung über den Antrag der Klägerin gemäß § 15 Baugesetzbuch (BauGB) bis zum 2. August 2012 zurück und ordnete die sofortige Vollziehung an. Zur Begründung nahm die Beklagte auf den Ratsbeschluss vom 14. Juli 2011 Bezug und führte aus, nach dem derzeitigen Stand der Planung sei zu befürchten, dass die Durchführung der Planung durch das Vorhaben unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden würde. Das Prüfverfahren werde nach Ablauf des Zurückstellungszeitraums weitergeführt.
Am 2. September 2011 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben und zunächst nur die Aufhebung des Zurückstellungsbescheides der Beklagten vom 2. August 2011 begehrt. Mit Schriftsatz vom 13. Dezember 2011 hat die Klägerin sodann die Erteilung des beantragten Bauvorbescheides – zunächst – unter Aufhebung des Zurückstellungsbescheides begehrt.
Am 5. Juli 2012 beschloss der Rat der Stadt H1. eine Veränderungssperre zum Bebauungsplan Nr. 146, 5. Änderung (1. Änderung) der Stadt H1. „Gewerbegebiet F1.------straße (Ost)“. In der Begründung wurde unter anderem ausgeführt, die Veränderungssperre diene der Sicherung der Planungsziele. Es seien bereits für einige Grundstücke Umnutzungsinteressen bekannt, für zwei Grundstücke an der V1.-----straße werde die Ansiedlung von Lebensmittelmärkten mit jeweils ca. 1.500 qm Verkaufsfläche angestrebt. Aus städtebaulicher Sicht sollten die Stadtzentren C. und H1. -Altstadt sowie das Stadtteilnebenzentrum H. -F. vor weiteren Kaufkraftabflüssen bewahrt werden, die mit der Abwanderung von Einzelhandelsbetrieben mit innenstadtrelevanten Sortimenten einhergingen. Der Ausschluss unerwünschter Einzelhandelsnutzungen solle in der folgenden Bebauungsplanbearbeitung konkretisiert werden. Die Grundlage für weitere Untersuchungen dieses Planungsziels bilde das Einzelhandelskonzept für die Stadt H1. , das im Sinne von § 1 Abs. 6 Nr. 11 BauGB als städtebauliches Entwicklungskonzept beschlossen worden sei. Die neu geplanten Einzelhandelsnutzungen stünden einer angestrebten städtebaulichen Ordnung von Einzelhandelsnutzungen in den Stadtzentren entgegen. Insbesondere für das Stadtteilzentrum H1. -F. an der D. -Straße seien weitere negative Auswirkungen in Form von Kaufkraftabflüssen zu erwarten.
Die Veränderungssperre wurde im Amtsblatt der Stadt H1. Nr. 29 vom 20. Juli 2012 bekanntgemacht.
Mit Bescheid vom 5. September 2012 lehnte die Beklagte sodann den Erlass des beantragten positiven Vorbescheides mit der Begründung ab, das Vorhaben sei unzulässig. Das Grundstück, auf welchem es errichtet werden solle, liege in einem Bereich, für den der Rat der Stadt am 5. Juli 2012 den Beschluss zur Aufstellung der 1. Änderung der 5. Änderung des Bebauungsplanes Nr. 146 gefasst habe. Die Beklagte habe von der nach § 14 Abs. 1 BauGB eröffneten Möglichkeit, zur Sicherung der Planung für den künftigen Planbereich eine Veränderungssperre zu beschließen, Gebrauch gemacht. Diese sei am 20. Juli 2012 in Kraft getreten und werde nach Ablauf von zwei Jahren außer Kraft treten. Somit dürften Vorhaben im Sinne des § 29 BauGB nicht durchgeführt werden. Auf die Frist der Veränderungssperre sei der nach der Zurückstellung abgelaufene Zeitraum anzurechnen; die Frist könne um ein Jahr verlängert werden. Der Zulassung einer Ausnahme von der Veränderungssperre nach § 14 Abs. 2 BauGB stünden öffentliche Belange (fehlende Planreife) entgegen, denn eine Ausnahme würde den Sicherungszweck der Veränderungssperre unterlaufen.
Mit Schriftsatz vom 10. Oktober 2012 hat die Klägerin den Bescheid vom 5. September 2012 in das Verfahren einbezogen und begehrt weiterhin die Erteilung eines positiven bauplanungsrechtlichen Vorbescheides.
Unter dem 22. März 2013 ordnete der Oberbürgermeister der Beklagten die erneute Bekanntmachung des Aufstellungsbeschlusses vom 14. Juli 2011 sowie der Veränderungssperre vom 5. Juli 2012 an.
In der Bekanntmachungsanordnung für den Aufstellungsbeschluss heißt es: „(...) 2. Es wird hiermit bestätigt, – dass der Wortlaut des Beschlusses über die Aufstellung des Bebauungsplans Nr. 146, 5. Änderung (1. Änderung) der Stadt H1. „Gewerbegebiet F1.------straße (Ost)“ mit dem Ratsbeschluss vom 14.7.2011 übereinstimmt (und) die Bekanntmachung dem Verfahren gem. § 2 Abs. 1 und 2 der geltenden Bekanntmachungsverordnung (zu finden im Internet unter www.recht.nrw.de – Suchbegriff Bekanntmachungsverordnung) entspricht.“ Der Aufstellungsbeschluss wurde im Amtsblatt der Stadt H1. Nr. 14 vom 5. April 2013 amtlich bekanntgemacht.
In der Bekanntmachungsanordnung für die Veränderungssperre heißt es: „(...) 2. Es wird hiermit bestätigt, – dass der Wortlaut der Satzung mit dem Ratsbeschluss vom 5.7.2012 übereinstimmt (und) die Bekanntmachung dem Verfahren gem. § 2 Abs. 1 und 2 der geltenden Bekanntmachungsverordnung (zu finden im Internet unter www.recht.nrw.de – Suchbegriff Bekanntmachungsverordnung) entspricht.“ Die Veränderungssperre wurde ebenfalls im Amtsblatt der Stadt H1. Nr. 14 vom 5. April 2013 amtlich bekanntgemacht.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheides vom 5. September 2012 zu verpflichten, ihr den mit Formularantrag vom 16. Juni 2011 am 28. Juni 2011 beantragten Bauvorbescheid zum Neubau eines Lebensmitteldiscounters mit 1.000 qm Verkaufsfläche und 1.500 qm Geschossfläche auf dem Grundstück V1.-----straße 2 a in H1. (Gemarkung C. , Flur 71, Flurstück 238) zu erteilen.
Die Beklagte beantragt:
die Klage abzuweisen.
Sie nimmt zur Begründung Bezug auf den angefochtenen Bescheid.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die vorliegende Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Kammer konnte in der Sache entscheiden und war nicht gehalten, den Termin zur mündlichen Verhandlung zu verschieben, um dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin zuvor Akteneinsicht entsprechend seinem Antrag vom 14. März 2014 in näher bezeichnete Verwaltungsvorgänge zu gewähren. Unabhängig davon, dass der Prozessbevollmächtigte diesen Antrag in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich nicht mehr weiterverfolgt hat, liegt darin kein Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst nur den Anspruch der Beteiligten darauf, dass ihnen alle Erkenntnisgrundlagen, die für die gerichtliche Entscheidung von Bedeutung sein können, zugänglich gemacht werden und ihnen Gelegenheit gegeben wird, sich zu allen der Entscheidung zugrunde liegenden Tatsachen und Rechtsfragen zu äußern.
Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 108 Rdnr. 19 ff. mit weiteren Nachweisen.
Die auf gerichtliche Anforderung von der Beklagten am 11. März 2014 zusätzlich vorgelegten Verwaltungsvorgänge sind für den vorliegenden Rechtsstreit, der ausschließlich auf Erteilung eines positiven bauplanungsrechtlichen Vorbescheides zur Errichtung eines Lebensmittel-Discounters mit 1.000 qm Verkaufs- und 1.500 qm Geschossfläche sowie 87 Stellplätzen gerichtet ist, ohne Bedeutung. Die vorsorgliche Anforderung dieser Akten beruhte auf der Überlegung der erkennenden Kammer, dass in Verfahren der vorliegenden Art regelmäßig mit der Stellung eines auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ablehnung des beantragten Bauvorbescheides für einen Zeitraum der Vergangenheit gerichteten Hilfsantrages zu rechnen ist. Um gegebenenfalls über einen solchen Hilfsantrag entscheiden zu können, hätte es angesichts der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) zum Einzelhandelsausschluss in Bebauungsplänen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 27. März 2013 - 4 C 13/11 -, BVerwGE 146, 137 ff.,
einer Auseinandersetzung mit den Gründen der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) vom 24. Mai 2011 im Verfahren 10 A 2489/09 bedurft. Ausschließlich hierzu wäre nähere Kenntnis vom Inhalt der Aufstellungsvorgänge zur 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 146 der Beklagten sowie des Gutachtens des Instituts für Stadt-, Standort und Handelsforschung und -beratung Dr. H. E. & Partner von 1986 erforderlich gewesen. Die Übersendung des auch online abrufbaren aktuellen Einzelhandelskonzeptes der Beklagten von 2004 einschließlich der Fortschreibung 2008 war insgesamt entbehrlich, die Übersendung der Stärken- und Schwächenanalyse der H3. Marktforschung, in Auftrag gegeben vom Stadtmarketing, aus dem Jahr 1998 ist seitens der Beklagten irrtümlich erfolgt.
Die zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet. Der Erteilung des begehrten Bauvorbescheides steht gemäß § 14 BauGB die am 5. Juli 2012 beschlossene und am 5. April 2013 (erneut) amtlich bekanntgemachte Veränderungssperre der Beklagten entgegen. Nach § 14 Abs. 1 BauGB in Verbindung mit § 1 Abs. 3 Nr. 1 der Veränderungssperre dürfen im Geltungsbereich der Veränderungssperre liegende Vorhaben im Sinne des § 29 BauGB – wie der von der Klägerin geplante Lebensmitteldiscounter – nicht durchgeführt werden.
Die Veränderungssperre ist in formeller Hinsicht rechtmäßig. Sie wurde am 5. Juli 2012 vom Rat der Beklagten als Satzung beschlossen und nach den Bestimmungen der Verordnung über die öffentliche Bekanntmachung von kommunalem Ortsrecht (Bekanntmachungsverordnung – BekanntmVO) vom 26. August 1999 (GV. NRW. S. 516) im Amtsblatt der Beklagten vom 5. April 2013 erneut amtlich bekannt gemacht.
Auch in materieller Hinsicht ist die Veränderungssperre nicht zu beanstanden. Der Veränderungssperre liegt ein wirksamer Aufstellungsbeschluss zugrunde und auch die übrigen Voraussetzungen für eine wirksame Veränderungssperre liegen vor.
Der Aufstellungsbeschluss ist wirksam. Er wurde am 14. Juli 2011 durch den Rat der Beklagten beschlossen. Er ist auch ordnungsgemäß bekanntgemacht worden. § 14 BauGB ist dahingehend auszulegen, dass die Wirksamkeit einer Veränderungssperre materiell-rechtlich voraussetzt, dass der ihr zugrunde liegende Aufstellungsbeschluss gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 BauGB ortsüblich bekannt gemacht worden ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. Mai 2013 - 10 A 2611/11 -, www.nrwe.de, unter Verweis auf BVerwG, Beschluss vom 6. August 1992 - 4 N 1.92 -, BauR 1993, 59; OVG NRW, Beschluss vom 8. Februar 2013 - 10 B 1239/12 -, www.nrwe.de.
Die Bekanntmachung musste nach dem in diesem Zeitpunkt noch geltenden § 52 Abs. 3 Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen (GO NRW) den sinngemäß anzuwendenden Vorschriften der Bekanntmachungsverordnung genügen. Denn die nach § 2 Abs. 1 Satz 2 BauGB vorgeschriebene ortsübliche Bekanntmachung des Aufstellungsbeschlusses war eine sonstige öffentliche Bekanntmachung im Sinne von § 52 Abs. 3 GO NRW (alte Fassung), der über seinen ausdrücklichen Wortlaut hinaus auf die Bestimmungen der aufgrund von § 7 Abs. 5 GO NRW erlassenen Bekanntmachungsverordnung verwies. Jedenfalls deren wesentliche Regelungen zum Verfahren vor der Bekanntmachung sowie zum Inhalt und zur Form der Bekanntmachung waren sinngemäß auf sonstige öffentliche Bekanntmachungen wie Aufstellungsbeschlüsse anzuwenden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. Mai 2013 - 10 A 2611/11 - und Beschluss vom 8. Februar 2013 - 10 B 1239/12 -, jeweils www.nrwe.de.
Dies zugrunde gelegt ist der Aufstellungsbeschluss wirksam. Zwar ist er ursprünglich nicht wirksam geworden, da die seiner ersten Bekanntmachung im Amtsblatt der Beklagten vom 2. August 2011 zugrunde liegende Bekanntmachungsanordnung nicht den Vorgaben der Bekanntmachungsverordnung entsprach. Insoweit fehlte es sowohl an dem nach § 52 Abs. 3 GO NRW (alte Fassung) in Verbindung mit § 7 Abs. 4, 5 GO NRW in Verbindung mit § 2 Abs. 3 BekanntmVO NRW erforderlichen Übereinstimmungsvermerk als auch an der Bestätigung, dass nach § 2 Abs. 1 und 2 BekanntmVO NRW verfahren worden war. Inzwischen ist der Aufstellungsbeschluss aber dadurch wirksam geworden, dass er aufgrund der Bekanntmachungsanordnung vom 22. März 2013 im Amtsblatt der Beklagten vom 5. April 2013 erneut amtlich bekannt gemacht worden ist. Die Bekanntmachungsanordnung vom 22. März 2013 ist inhaltlich nicht zu beanstanden, insbesondere wurden die in § 2 Abs. 3 BekanntmVO NRW vorgeschriebenen Förmlichkeiten – Übereinstimmungsvermerk und Bestätigung der Einhaltung des Verfahrens – gewahrt.
Schließlich sind auch die übrigen Voraussetzungen für eine wirksame Veränderungssperre erfüllt. Die Veränderungssperre wurde ausdrücklich zum Zweck der Sicherung der Planung erlassen, die festgelegte Geltungsdauer von zunächst zwei Jahren entspricht den in § 17 Abs. 1 BauGB enthaltenen Vorgaben und das von ihr erfasste Gebiet stimmt mit dem im Aufstellungsbeschluss vom 14. Juli 2011 bezeichneten Gebiet überein.
Der Wirksamkeit der Veränderungssperre steht nicht entgegen, dass sie zeitgleich mit dem Aufstellungsbeschluss amtlich bekannt gemacht worden ist. Das zeitgleiche Wirksamwerden von Aufstellungsbeschluss und Veränderungssperre durch zeitgleiche Bekanntmachung genügt den Anforderungen des § 14 BauGB, sofern nur der Aufstellungsbeschluss – wie hier – zeitlich vor der Veränderungssperre gefasst wurde.
Vgl. Stock in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Kommentar, Stand April 2013, § 14 Rdnr. 38.
Des Weiteren ist die Anordnung der Veränderungssperre zur Sicherung der Planung auch erforderlich. Dazu muss die einer Veränderungssperre zugrunde liegende Planung im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Satzung der Veränderungssperre bereits ein Mindestmaß des Inhalts der beabsichtigten Planung enthalten. Ausreichend ist insofern, wenn anhand der beabsichtigten planerischen Gestaltungsvorstellungen beurteilt werden kann, ob ein Vorhaben die Planung stören oder erschweren kann.
Vgl. Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Kommentar, Stand April 2013, § 14 Rdnr. 43, unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2004 - 4 CN 13.03 -; Beschlüsse vom 10. Oktober 2007 - 4 BN 36.07 -, vom 25. November 2003 - 4 BN 60.03 - und vom 5. Februar 1990 - 4 B 191.89 -, ZfBR 1990, 206.
Dies zugrunde gelegt ist die bereits im Aufstellungsbeschluss erkennbare Planung hinreichend konkret. Letztlich trifft bereits der Aufstellungsbeschluss unmittelbare Aussagen über den Planungsinhalt. Es soll im Ergebnis bei den gesamten Festsetzungen der 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 146 verbleiben. Ziel der „1. Änderung der 5. Änderung“ ist allein die Heilung des vom OVG in seiner Entscheidung vom 24. Mai 2011 festgestellten Mangels der 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 146 hinsichtlich der darin enthaltenen Festsetzung zum Einzelhandelsausschluss. Dieser wird von der Beklagten erkennbar weiterverfolgt, sodass zweifelsfrei beurteilt werden kann, ob ein Vorhaben überhaupt und insbesondere das von der Klägerin zur Genehmigung gestellte Vorhaben die Planung stören oder erschweren würde.
Es fehlt der Veränderungssperre auch nicht am Sicherungsbedürfnis. Eine Veränderungssperre ist als Sicherungsmittel ungeeignet und damit unwirksam, wenn die zu Grunde liegende Planung offensichtlich rechtswidrig ist, also mit einem Mangel behaftet, der schlechterdings nicht behebbar ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.12.1993 - 4 NB 40.93 -, juris, Rdnr. 3; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 14.11.2001 - 3 S 605/01 -, juris, Rdnr. 24, Stock in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Kommentar, Stand April 2013, § 14 Rdnr. 55.
Bloße rechtliche Bedenken gegen die im Bebauungsplanentwurf vorgesehenen Regelungen führen hingegen nicht zur Unwirksamkeit einer Veränderungssperre, sofern eine rechtlich zulässige Regelung zur Verwirklichung der Planabsichten der Gemeinde möglich ist.
Vgl. Krautzberger in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB Kommentar, 14. Aufl. 2014, § 14 Rdnr. 9 m.w.N.
Grundsätzlich unterliegt ein beabsichtigter Ausschluss von bislang nicht bestandsgeschütztem zentren- und nahversorgungsrelevantem Einzelhandel in einem Plangebiet bei einer geplanten Ausweisung als Gewerbe- bzw. Industriegebiet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken als sicherungsfähiges Planungsziel.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Mai 2013 - 4 B 3.13 -, juris; vgl. allgemein dazu Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Kommentar, Stand April 2013, § 14 Rdnr. 53, mit weiteren Nachweisen auf die höchstrichterliche Rechtsprechung.
Zum gegenwärtigen Zeitpunkt kann nicht festgestellt werden, dass es der nunmehr erneut beabsichtigten Festsetzung zum Einzelhandelsausschluss (wieder) an der städtebaulichen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 3 BauGB fehlen wird, wie das noch das OVG NRW mit Urteil vom 24. Mai 2011 im Verfahren 10 A 2489/09 gleichen Rubrums zur entsprechenden Festsetzung in der 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 146 angenommen hatte. Schon ausweislich des Aufstellungsbeschlusses zur 1. Änderung der 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 146 soll Grundlage der Darstellung für diese Festsetzung nunmehr das als städtebauliches Entwicklungskonzept nach § 1 Abs. 6 Nr. 11 BauGB beschlossene Einzelhandelskonzept der Beklagten sein. Vor dem Hintergrund der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Einzelhandelsausschluss in einem Bebauungsplan,
ist die städtebauliche Erforderlichkeit einzelner Festsetzungen, soweit diese ein Einzelhandelskonzept im Sinne des § 1 Abs. 6 Nr. 11 BauGB umsetzen, regelmäßig ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung zu bejahen,
vgl. zu diesem Verständnis OVG NRW, Beschluss vom 28. Januar 2014 - 10 A 152/13 -, juris,
mit der Folge, dass wesentliche Anforderungen, die bisher im Rahmen der städtebaulichen Rechtfertigung geprüft wurden, nunmehr in das Prüfprogramm der Abwägung verschoben werden.
Vgl. dazu auch Lüttgau/Krupp, Die Entwicklung des Rechtsprechung zur städtebaulichen Rechtfertigung von Einzelhandelsausschlüssen – oder: Wirklich nichts Neues unter der Sonne?, BauR 2014, S. 31 ff.
Ob ein als städtebauliches Entwicklungskonzept beschlossenes Einzelhandelskonzept im Einzelnen eine schlüssige und nachvollziehbare Grundlage des Bebauungsplans ist, ist danach keine Frage der städtebaulichen Erforderlichkeit nach § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB mehr, sondern vor allem eine der gerechten Abwägung nach § 1 Abs. 7 BauGB.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Oktober 2013 - 2 A 204/12 -, juris.
Gemessen daran erscheint die Festsetzung eines sortimentsbezogenen Einzelhandelsausschlusses in der 1. Änderung der 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 146 der Beklagten nicht von vornherein wegen fehlender städtebaulicher Rechtfertigung rechtlich unzulässig.
Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Planung der Beklagten bei der 1. Änderung der 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 146 könnten jedoch insoweit bestehen, als die Beklagte damit den vom OVG NRW mit Urteil vom 24. Mai 2011 im Verfahren 10 A 2489/09 festgestellten Mangel der 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 146, die fehlende städtebauliche Rechtfertigung der textlichen Festsetzung zum sortimentsbezogenen Ausschluss von Einzelhandelsbetrieben und sonstigen Gewerbebetrieben mit Verkaufsflächen an letzte Verbraucher, unter Aufrechterhaltung der übrigen Festsetzungen der 5. Änderung heilen will. Damit wird mit der „1. Änderung der 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 146“ der Beklagten kein neuer Bebauungsplan aufgestellt, sondern es handelt sich um ein ergänzendes Planverfahren zur Fehlerbehebung, was die Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung nochmals ausdrücklich bestätigt haben.
Nach § 214 Abs. 4 BauGB kann eine Satzung durch ein ergänzendes Verfahren zur Behebung von Fehlern auch rückwirkend in Kraft gesetzt werden. Weitergehende Regelungen zur Mangelbehebung, insbesondere eine Einschränkung dahingehend, dass nur bestimmte Fehler im ergänzenden Verfahren heilbar sind, enthält das BauGB nicht. Daher können im ergänzenden Verfahren grundsätzlich alle beachtlichen Satzungsmängel behoben werden. Ausgenommen sind nur Nachbesserungen, die geeignet sind, das planerische Gesamtkonzept in Frage zu stellen, da das ergänzende Verfahren kein Instrument zur Modifizierung der Planung in ihren Grundzügen ist. Grundsätzlich können also alle formellen und materiellen Fehler im ergänzenden Verfahren korrigiert werden, solange der Kern der Abwägung nicht betroffen ist und die Grundzüge der Planung nicht berührt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. September 2003 - 4 CN 20.02 -, juris; Beschluss vom 10.11.1998 - 4 BN 45/98 -, NVwZ 1999, 420; Beschluss vom 2.11.1999 - 4 BN 41/99 -, UPR 2000, 226; Beschluss vom 16.3.2000 - 4 BN 6/00 -, ZfBR 2000, 353; Beschluss vom 20.6.2001 - 4 BN 21/01 -, juris Rdnr. 22; Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT Drucksache 13/6392 S. 38, 74.
Ob auch Verstöße gegen § 1 Abs. 3 BauGB im ergänzenden Verfahren behebbar sind, könnte allerdings zweifelhaft erscheinen, da ein Verstoß gegen § 1 Abs. 3 BauGB nach der Rechtsprechung regelmäßig nur bei groben und einigermaßen offensichtlichen Missgriffen vorliegt mit der Folge, dass erforderlich im Sinne des § 1 Abs. 3 BauGB in diesem Fall eine Planung sein dürfte, der ein neues planerisches Gesamtkonzept zu Grunde liegt. Daher wird teilweise angenommen, dass bei einer Planung, die gegen § 1 Abs. 3 BauGB verstößt, eine Heilung in einem ergänzenden Verfahren ausscheidet.
Vgl. VGH Baden Württemberg, Beschluss vom 14.11.2001 - 3 S 605/01 -, juris; Bay. VGH, Urteil vom 5.3.2001 -15 N 99.600 - juris; Dolde, Das ergänzende Verfahren nach § 215 a I BauGB als Instrument der Planerhaltung, NVwZ 2001, 976; Schmidt, Möglichkeiten und Heilung von Satzungen nach § 215 a BauGB, NVwZ 2000, 977.
Dem gegenüber ist die Kammer im vorliegenden Fall der Auffassung, dass eine Mangelbehebung im ergänzenden Verfahren hinsichtlich des unter Nr. 5 der textlichen Festsetzungen bestimmten sortimentsbezogenen Ausschlusses von Einzelhandel in der 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 146 der Beklagten jedenfalls nicht offensichtlich die Grenzen eines ergänzenden Verfahrens überschreitet und damit nicht offensichtlich zu einem unwirksamen Bebauungsplan führen wird.
Es bestehen bereits Zweifel, ob die Entwicklung neuer städtebaulicher Vorstellungen zur Heilung eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 3 BauGB stets die Grenzen eines ergänzenden Verfahrens überschreitet.
Ebenso Uechtritz in Spannowsky/Uechtritz, Kommentar zum BauGB, 2. Aufl. 2014, § 214 Rdnr. 128.
Insbesondere wenn nur eine einzelne Festsetzung eines Bebauungsplans betroffen ist und die übrigen Festsetzungen des Bebauungsplans ohne die unwirksame Festsetzung noch eine sinnvolle städtebauliche Ordnung herbeiführen, hält die Kammer es vor dem Hintergrund des im BauGB implementierten Planerhaltungsgrundsatzes,
vgl. dazu bereits Hoppe/Henke, Der Grundsatz der Planerhaltung im neuen Städtebaurecht, DVBl. 1997,1407 ff.,
nicht von vornherein für ausgeschlossen, dass ein solcher Mangel im ergänzenden Planverfahren geheilt werden kann.
Vgl. dazu Bay. VGH, Urteil vom 24. Juli 2007 ‑ 1 N 07.1624 -, juris.
So liegt der Fall hier. Das OVG NRW hat in den Gründen des Urteils vom 24. Mai 2011 im Verfahren 10 A 2489/09 zwar ausgeführt, die 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 146 der Beklagten sei insgesamt nicht wirksam, dies jedoch mit der Begründung, die Einzelhandelssteuerung sei der alleinige Anlass zur 5. Änderung gewesen und ein mutmaßlicher Wille des Rates, den Bebauungsplan auch ohne die unwirksame Festsetzung zu beschließen, lasse sich nicht feststellen. Ob sich eine Gesamtunwirksamkeit der 5. Änderung wegen des fehlenden mutmaßlichen Willens des Plangebers ergibt, sei dahingestellt. Festzustellen ist jedenfalls, dass auch ohne die textliche Festsetzung zur Einzelhandelssteuerung die weiteren Festsetzungen der 5. Änderung, insbesondere zur Art der Nutzung und Gliederung des Planbereichs entsprechend dem Abstandserlass NRW zum Schutz der nördlich angrenzenden Wohnnutzung, eine durchaus den Anforderungen des § 1 BauGB gerecht werdende städtebaulich sinnvolle Regelung darstellen. Die mutmaßlich planungsursächliche Festsetzung zur Einzelhandelsteuerung hat kaum inhaltliche Verflechtungen mit den übrigen Festsetzungen der 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 146 und stellt sich damit als abtrennbarer Regelungsteil dar.
Weitere Zweifel daran, dass die „1. Änderung der 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 146“ die Grenzen eines ergänzenden Verfahrens offensichtlich überschreitet und damit zu einem offensichtlich unwirksamen Bebauungsplan führen wird, ergeben sich daraus, dass es der Kammer nach der bereits oben dargestellten neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Einzelhandelsausschluss in Bebauungsplänen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 27. März 2013 - 4 C 13/11 -, a.a.O.,
und der im Anschluss daran ergangenen Rechtsprechung des 10. Senats des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Januar 2014 - 10 A 152/13 -, a.a.O., in der das OVG NRW ausführt, nach den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts sei die städtebauliche Erforderlichkeit einzelner Festsetzungen, soweit sie ein Einzelhandelskonzept im Sinne des § 1 Abs. 6 Nr. 11 BauGB umsetzen sollen, ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung zu bejahen; dieser neuen Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts schließe sich der Senat unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung im Interesse einer einheitlichen instanzenübergreifenden Spruchpraxis an; soweit sich die Klägerin auf die frühere Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts zu den Anforderungen an einen Einzelhandelsausschluss zum Schutz eines zentralen Versorgungsbereichs berufe, sei diese durch die neue Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts überholt,
offen erscheint, ob der 10. Senat des Oberverwaltungsgerichts auch heute noch die mit Urteil vom 24. Mai 2011 im Verfahren 10 A 2489/09 vertretene Rechtsansicht, die Festsetzung zum Ausschluss von Einzelhandel mit zentrenrelevanten Hauptsortimenten in der 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 146 der Beklagten sei weder zum Schutz der umliegenden zentralen Versorgungsbereiche noch zur Stärkung des H2. Zentrengefüges insgesamt städtebaulich gerechtfertigt und damit unwirksam, aufrecht erhalten würde oder zu dem Ergebnis käme, die damals angesprochenen Defizite beträfen Mängel der gerechten Abwägung des Plangebers nach § 1 Abs. 7 BauGB, die allerdings zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung schon nach § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB in der Fassung vom 8. Dezember 1986 unbeachtlich waren.
Angesichts der vorstehenden Bedenken, ob die wohl überwiegend vertretene Auffassung, wonach ein Mangel der fehlenden städtebaulichen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 3 BauGB einer Heilung im ergänzenden Verfahren grundsätzlich nicht zugänglich sein soll, auch Geltung beanspruchen kann, wenn nur eine einzelne, von den übrigen Festsetzungen abspaltbare Planfestsetzung betroffen ist, und der Zweifel, ob man hinsichtlich der konkret in Rede stehenden Planfestsetzung nach der Änderung der Rechtsprechung zur Einzelhandelssteuerung heute überhaupt noch annehmen würde, es fehle dieser Festsetzung an der städtebaulichen Rechtfertigung, kann die Kammer nicht ausschließen, dass die Beklagte mit der 1. Änderung der 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 146 den angenommenen Mangel der textlichen Festsetzung zum Einzelhandelsausschluss in der 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 146 im ergänzenden Planverfahren heilen kann. Bei dieser Sachlage lässt sich nicht feststellen, dass es der Veränderungssperre am Sicherungsbedürfnis mangelt, weil die Bebauungsplanung offensichtlich zu einem unwirksamen Bebauungsplan führen wird.
Nach alledem hat die Klägerin im vorliegend maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung keinen Anspruch auf die Erteilung des begehrten Bauvorbescheides.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BauNVO
§ 15 Baugesetzbuch
§ 29 BauGB
§ 14 BauGB
§ 215 a BauGB
§ 1 BauGB
§ 167 VwGO
§ 1 Abs. 3 BauGB
§ 1 Abs. 6 Nr. 11 BauGB
§ 14 Abs. 1 BauGB
§ 14 Abs. 2 BauGB
§ 2 Abs. 1 Satz 2 BauGB
§ 52 Abs. 3 Gemeindeordnung
§ 52 Abs. 3 GO NRW
§ 7 Abs. 5 GO NRW
§ 7 Abs. 4, 5 GO NRW
§ 2 Abs. 3 BekanntmVO
§ 2 Abs. 1 und 2 BekanntmVO
§ 17 Abs. 1 BauGB
§ 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 1 Abs. 7 BauGB
§ 214 Abs. 4 BauGB
§ 215 a I BauGB
§ 1 Abs. 7 BauGB
§ 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung
§ 2 Abs. 1 und 2 der geltenden Bekanntmachungsverordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 146, 137
NVwZ 1999, 420
NVwZ 2001, 976
NVwZ 2000, 977
10 A 2489/09
4 C 13/11
10 A 2611/11
4 N 1.92
10 B 1239/12
4 CN 13.03
4 BN 36.07
4 BN 60.03
4 B 191.89
4 NB 40.93
3 S 605/01
4 B 3.13
10 A 152/13
2 A 204/12
4 CN 20.02
4 BN 45/98
4 BN 41/99
4 BN 6/00
4 BN 21/01
15 N 99.60
1 N 07.16