Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2007-08-28, Aktenzeichen I-23 U 146/06
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2007:0828.I23U146.06.00

Tenor:
Auf die Berufung der Kläger wird unter Zurückweisung des weiter gehenden Rechtsmittels der Kläger und unter Zurückweisung der Berufung des Beklagten zu 1. das am 3.8.2006 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 1. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte zu 1. wird verurteilt, an die Kläger 74.174,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 66.726,00 Euro seit dem 20.10.2005, aus 6.247,32 Euro seit dem 3.12.2005 und aus 1.201,18 Euro seit dem 14.6.2006 zu zahlen.
Die Beklagten zu 1., 2. und 3. werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klä-ger weitere 6.245,17 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.826,67 Euro seit dem 20.11.2005 und aus 3.418,50 Euro seit dem 3.12.2005 zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden wie folgt verteilt:
1. Instanz:
Die Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Kläger fallen den Klägern zu 75 %, dem Beklagten zu 1. zu 23 % und den Beklagten zu 1., 2. und 3. als Gesamtschuldner zu 2 % zur Last.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. fallen den Klägern zu 56 %, im übrigen dem Beklagten zu 1. zur Last.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. und 3. fallen den Klägern zu 96,5 %, im übrigen den Beklagten zu 2. und 3. zur Last.
2. Instanz:
Die Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Kläger fallen den Klägern zu 70 %, dem Beklagten zu 1. zu 27 % und den Beklagten zu 1., 2. und 3. als Gesamtschuldner zu weiteren 3 % zur Last.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. fallen den Klägern zu 42 %, im übrigen dem Beklagten zu 1. zur Last.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. und 3. fallen den Klägern zu 95,5 %, im übrigen den Beklagten zu 2. und 3. zur Last.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheits-leistung in Höhe von 120 % des gegen ihn aus dem Urteil vollstreckbaren Betra-ges abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger nehmen die Beklagten als Gesamtschuldner auf Schadensersatz in Anspruch, und zwar wegen fehlerhafter Berechnung von Schenkungssteuer und Einlegung von aussichtslosen Rechtsmitteln gegen Schenkungssteuerbescheide.
Gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage gegen den Beklagten zu 1. teilweise stattgegeben und die Klage gegen die Beklagten zu 2. und 3. vollständig abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Beklagte zu 1. habe die Kläger im Herbst 2002 fehlerhaft beraten, weil er für die geplante Schenkung der Grundstücke der Kläger "A H " und "K Str. " in D an die Enkelkinder P und L B die Schenkungssteuer fehlerhaft erheblich zu niedrig berechnet habe. Er habe, obwohl er darüber informiert worden sei, dass die Kläger sich an dem Grundbesitz ein lebenslanges Nießbrauchsrecht vorbehalten und sämtliche Lasten weiter tragen wollten, bei der Berechnung der Schenkungssteuer entgegen der Rspr. des BFH die Verbindlichkeiten und den Nießbrauchswert von den Grundstückswerten in Abzug gebracht. Bei richtiger Berechnung der Schenkungssteuer hätten die Kläger von der Schenkung Abstand genommen. Der Schaden betrage insgesamt 77.593 Euro und setze sich zusammen aus der Differenz zwischen der fälligen Schenkungssteuer und der von dem Beklagten zu 1. berechneten Schenkungssteuer (66.726 Euro), den Notarkosten (6.247,32 Euro), den Pflegschaftskosten für die minderjährigen Enkelkinder im Zusammenhang mit dem Notarvertrag (1.201,18 Euro) und den Kosten für das finanzgerichtliche Verfahren nach Anfechtung der Schenkungssteuerbescheide (3.418,50 Euro). Den geltend gemachten weiteren Schaden (zinslos gestundeter Schenkungssteuerbetrag von 98.151 Euro, Aussetzungszinsen von 4.240,00 Euro und Anwaltskosten von 440,00 Euro) könnten die Kläger dagegen nicht ersetzt verlangen. Den Beklagten zu 2. und 3. sei die Pflichtverletzung des Beklagten zu 1. nicht zurechenbar, da der Beklagte zu 2. erst zum 1.7.2003 als Gesellschafter der bis dahin bestehenden Einzelpraxis des Beklagten zu 1. beigetreten sei und weder der Beklagte zu 2. noch die Beklagte zu 3. eine Haftung für bestehende Verbindlichkeiten des Beklagten zu 1. aus seiner Einzelpraxis übernommen hätten.
Die Kläger und der Beklagte zu 1. haben Berufung eingelegt.
Die Kläger machen mit der Berufung gegenüber dem Beklagten zu 1. zusätzlich zu den ihnen zuerkannten Schadenspositionen den Barablösewert der zinslos gestundeten Schenkungssteuer (57.988,00 Euro) und die Aussetzungszinsen (4.240,00 Euro) geltend und nehmen zusätzlich die Beklagten zu 2. und 3. als Gesamtschuldner wegen des gesamten von ihnen geltend gemachten Schadens (139.821,00 Euro) in Anspruch. Der Beklagte zu 1. erstrebt mit seiner Berufung die Klageabweisung.
Die Kläger tragen zur Begründung ihrer Berufung und zur Verteidigung gegen die Berufung des Beklagten unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor: Zutreffend habe das Landgericht festgestellt, dass sich der Beklagte zu 1. pflichtwidrig verhalten habe, weil er bei der Berechnung der Schenkungssteuer ihre Vorstellungen zu den Schenkungsmodalitäten und die Grundsätze des BFH zur Abzugsfähigkeit von Grundstückslasten bei der Grundstücksübertragung gegen Nießbrauchsvorbehalt nicht beachtet habe. Es habe zutreffend berücksichtigt, dass für das Grundstück "K Str. " deshalb keine schriftliche Schenkungsteuerberechnung des Beklagten vorliege, weil der Beklagte zu 1. insoweit den Klägern mitgeteilt hatte, dass keine Schenkungssteuer anfalle. Ebenfalls zutreffend habe das Landgericht festgestellt, dass sie bei ordnungsgemäßer Berechnung der sofort fälligen und der zinslos gestundeten Schenkungssteuer von einer Übertragung der Grundstücke auf die Enkel Abstand genommen hätten. Der an die Enkel verschenkte Grundbesitz sei in erheblichem Umfang fremdfinanziert gewesen. Zum 1.10.2002 hätten die Verbindlichkeiten auf dem Grundstück "A H "
374.992,08 Euro und auf dem Grundstück "K Str. " 580.000 Euro betragen. Die Summe der Verbindlichkeiten sei um das ca. 4,66 fache höher, als die persönlichen Freibeträge der Enkel gemäß § 16 ErbStG (51.200 x 4=204.800,00 Euro). Da durch die Schenkung an die Enkel der Abzug der Verbindlichkeiten im Erbfall verloren gegangen sei, seien die streitgegenständlichen Grundstücksübertragungen steuerlich derart nachteilig, dass schon allein deshalb bei ordnungsgemäßer Berechnung der Schenkungssteuer die Abstandnahme von den Übertragungen die einzig vernünftige Handlungsalternative gewesen wäre. Hinzu käme, dass die Übertragung von Vermögen auf die 2. Generation (Enkel) grundsätzlich zur Nachlassplanung durch Testament gehöre, denn nur durch testamentarische Gestaltung könne die weitere Entwicklung der 2. Generation, insbesondere ein etwaiges Vorversterben, berücksichtigt werden. Auch sei der Druck zur Schenkung nicht besonders hoch gewesen, da im Herbst 2002 die seinerzeitige Steuererhöhungsdiskussion nicht einmal in einem konkreten Gesetzesentwurf manifestiert gewesen sei. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Summe der sofort fälligen Schenkungssteuer und des Ablösebetrages für die zinslos gestundete Schenkungssteuer ca. 7,8 fach höher sei, als die vom Beklagten fehlerhaft errechnete Schenkungssteuer. Den Schenkungen an ihren Sohn sei zu entnehmen, dass sie sich bei den Schenkungen regelmäßig an den persönlichen Freibeträgen orientiert hätten, um Schenkungssteuer zu sparen. Dass sie bei ordnungsgemäßer Beratung von der Schenkung an die Enkel Abstand genommen hätten, werde auch dadurch bestätigt, dass der Kläger zu 2. nach Erhalt der Schenkungssteuerbescheide den Beklagten auf die Möglichkeit der Rückabwicklung angesprochen habe. Von der Rückabwicklung sei nur deshalb Abstand genommen worden, weil der Beklagte zu 1. dem Kläger zu 2. gesagt habe, das ginge nicht. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht als Schaden nicht wenigstens den Ablösewert der zinslos gestundeten Schenkungssteuer (57.988,00 Euro), den sie jederzeit gemäß
§ 25 Abs. 1 Satz 3 ErbStG ablösen könnten, als nach § 249 Abs. 1 BGB zu erstattenden Schaden anerkannt. Die Schadensberechnung könnte nicht davon abhängig gemacht werden, ob sie von dem Ablöserecht Gebrauch machen. Bestätigt werde das durch die Rechtsprechung des BGH zur sog. Drittschadensliquidation, nach der ein Schädiger aus möglichen Drittbeteiligungen keinen Vorteil ziehen dürfe. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht auch die Aussetzungszinsen (4.240,00 Euro) nicht als zu erstattenden Schaden anerkannt. Adäquat mit dem Nachteil der Aussetzungszinsen zusammenhängende Steuervorteile seien bei ihnen weder eingetreten noch zu erwarten. Rechtfehlerhaft habe schließlich das Landgericht eine gesamtschuldnerische Mithaftung der Beklagten zu 2. und 3. verneint. Die Beklagten zu 2. und 3. seien im Zeitpunkt der Sozietätsgründung am 1.7.2003 durch – zumindest stillschweigende – Einigung mit dem Beklagten zu 1. dem zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1. im Oktober 2002 geschlossenen Beratungsvertrag beigetreten. Das ergebe sich aus ihrem Schriftverkehr mit dem Kläger nach der Sozietätsgründung, der ausschließlich auf Briefbögen der Beklagten zu 3. geführt worden sei.
Die Kläger beantragen,
1. unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu 1. zu verurteilen, an sie weitere 62.228,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 57.988,00 Euro seit dem 20.10.2005 sowie aus 4.240,00 Euro seit dem 20.11.2005 zu zahlen,
2. unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten zu 2. und 3. zu verurteilen, als Gesamtschuldner mit dem Beklagten zu 1. an sie 139.821,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 135.581,00 Euro seit dem 20.10.2005 und aus 4.240,00 Euro seit dem 20.11.2005 zu zahlen,
3. die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Der Beklagte zu 1. beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Die Beklagten zu 1. bis 3. beantragen,
die Berufung der Kläger zurückzuweisen,
hilfsweise die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und des zu Grunde liegenden Verfahrens an das Landgericht zurückzuverweisen.
Der Beklagte zu 1. trägt zur Berufungsbegründung und die Beklagten zu 1. bis 3. tragen zur Verteidigung gegen die Berufung der Kläger unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor:
Der Beklagte zu 1. habe nicht Pflichten aus dem Steuerberatervertrag mit den Klägern verletzt. Der Sohn der Kläger sei die treibende Kraft für die Übertragung weiterer Vermögenswerte seiner Eltern im Wege der vorweggenommenen Erbfolge gewesen. Er sei es auch gewesen, der die Enkel ins Spiel gebracht habe. Die Kläger und ihr Sohn hätten mit den Schenkungen den im Jahre 2002 anstehenden Änderungen der Gesetze über Erbschaft- und Schenkungssteuer begegnen und Erbschaftsteuer sparen wollen. Der Beklagte zu 1. sei zunächst gebeten worden, für 3 Grundstücke, nämlich die Objekte H, K Str. und M Str., Schenkungen an den Sohn steuerlich durchzurechnen. Hilfweise sollte der Beklagte zu 1. die Schenkungssteuer für Übertragungen auf die Enkel berechnen, wobei ihm vorgegeben worden sei, dass die aufruhenden Belastungen durch die Enkel übernommen werden. Unter Berücksichtigung des ihm mitgeteilten Schuldenstandes und der Freibeträge habe er dann die gewünschten Modellrechnungen für die drei Objekte erstellt. Von einem Nießbrauchsvorbehalt und einer Lastentragung der Kläger sei nie die Rede gewesen. Die anderweitige Feststellung des Landgerichts werde durch die Aussage des Zeugen G A B nicht gedeckt; der Zeuge sei nur unzureichend vernommen worden; die Würdigung seiner Aussage durch das Landgericht sei rechtsfehlerhaft. Es könne zwar nicht ausgeschlossen werden, dass die Kläger und / oder deren Sohn die Frage angesprochen haben oder vom Beklagten zu 1. oder dem Zeugen G darauf angesprochen worden seien, ob ein Nießbrauchsvorbehalt berücksichtigt werden sollte. Eine solche Erörterung müsse aber mit Nichtwissen bestritten werden. Aus der Nichtberücksichtigung in den Berechnungen des Beklagten zu 1. könne nur geschlossen werden, dass ein solcher Nießbrauchsvorbehalt im Oktober 2002 von den Klägern ausgeschlossen worden sei. Parallel zum Schenkungsplan hätten die Kläger und ihr Sohn im November 2002 mit dem Beklagten zu 1. und auch ihrem Rechtsberater Rechtsanwalt G ganz andere Überlegungen angestellt, hinter denen die vorher "angedachten" Schenkungen völlig in den Hintergrund getreten seien. Diese Überlegungen beträfen die Einbringung des Grundbesitzes der Kläger in eine GmbH u. Co KG, wie sich aus der "kleinen Bettlektüre" des Sohnes der Kläger, die mit der Klageerwiderung als Anlage B 3 überreicht wurde, ergebe. Erst ¼ Jahr später, am 20.2.2003, hätten die Kläger die Schenkungen an die Enkel notariell beurkunden lassen, ohne zuvor den Beklagten zu 1. vom Inhalt der geplanten Verträge in Kenntnis zu setzen und ihn nach deren steuerlichen Folgen zu befragen. Der Inhalt der notariell beurkundeten Verträge entspreche nicht den dem Beklagten zu 1. im Oktober 2002 gemachten Vorgaben. Rechtsfehlerhaft sei auch die Feststellung des Landgerichts, die Kläger hätten bei ordnungsgemäßer Belehrung von der Schenkung an die Enkel Abstand genommen. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass es für die Kläger außer der Abstandnahme von der Schenkung auch die tatsächlich ausgeführte Handlungsalternative gab. Die Schenkungssteuer betrage nur wenig mehr als 4 % des Wertes der übertragenen Grundstücke; außerdem sei der zweimalige Anfall von Erbschaftssteuer, nämlich beim Erbfall der Kläger und sodann beim Erbfall des Sohnes, vermieden worden. Dass die Kläger sich für die tatsächliche Schenkung entschieden hätten, werde auch dadurch bestätigt, dass sie nach Erhalt der Steuerbescheide davon abgesehen haben, die Übertragung rückgängig zu machen. Fehlerhaft sei auch die Schadensberechnung des Landgerichts, das bei der Differenzrechnung nur die vom Beklagten zu 1. für das Objekt H errechneten Steuern berücksichtigt habe. Zutreffend habe das Landgericht die nicht fällige Schenkungssteuer nicht als Schaden der Kläger angesehen. Eine Mithaftung der Beklagten zu 2. und 3. scheide aus, da die Gestaltungsberatung des Beklagten zu 1. abgeschlossen gewesen sei, als die GbR gegründet wurde. Die Erstellung der Schenkungssteuererklärungen im Jahre 2004 beruhe auf einem völlig neuen Mandat. Zu diesem Mandat werde von den Klägern keine Pflichtverletzung behauptet und kein dadurch entstandener Schaden geltend gemacht.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen. Der Senat hat Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Berichterstattervermerke zu den Sitzungen vom 17.4.2007 und 14.8.2007 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen der Kläger und des Beklagten zu 1. sind zulässig. Die Berufung der Kläger hat in der Sache geringen Erfolg. Die Berufung des Beklagten zu 1. ist unbegründet.
Der Beklagte zu 1. schuldet dem Kläger gemäß § 280 BGB Ersatz der Differenz zwischen der vom Finanzamt V durch mehrere Bescheide vom 19.8.2004 festgesetzten bis zum 23.9.2004 fälligen Schenkungssteuer und der vom Beklagten zu 1. errechneten Schenkungssteuer in Höhe von (84.876-18.150=) 66.726 Euro, außerdem Ersatz der mit der notariellen Beurkundung der Schenkungen verbundenen Notarkosten in Höhe von 6.247,32 Euro und Ergänzungspflegerkosten in Höhe von 1.201,18 Euro, weil er im Jahre 2002 die mit der geplanten Schenkung an die Enkel verbundene Schenkungsteuer fehlerhaft berechnet hat. Die Beklagten zu 1., 2. und 3. schulden den Klägern zusätzlich als Gesamtschuldner gemäß § 280 BGB Ersatz von Aussetzungszinsen in Höhe von 2.826,67 Euro und von finangerichtlichen Kosten in Höhe von 3.418,50 Euro, weil die Beklagte zu 3. (Sozietät) die Kläger im Jahre 2004 nicht darauf hingewiesen hat, dass Rechtsmittel gegen die Schenkungssteuerbescheide keine Aussicht auf Erfolg haben und die Aussetzung mit
6 % Zinsen pro Jahr verbunden ist. Die Beklagten zu 1. und 2. haften für die Sozietätsverbindlichkeiten akzessorisch.
1. Zur Pflichtverletzung:
a. Zur Pflichtverletzung des Beklagten zu 1. im Oktober 2002 im Zusammenhang mit der Berechnung der Schenkungssteuer:
Der Beklagte zu 1. hat es im Oktober 2002 pflichtwidrig unterlassen, im Rahmen der Ermittlung der Schenkungssteuer, die bei der unentgeltlichen Übertragung der Miethäuser der Kläger "A H " und "K Str. " in D auf ihre Enkel P und L anfallen würden, die Vorstellungen der Kläger zu den Schenkungsmodalitäten sorgfältig aufzuklären und die Kläger auf das Urteil des BFH vom 17.10.2001, das Anfang 2002 im BStBl. II 2002, 165, veröffentlicht worden war, hinzuweisen. Nach diesem BFH-Urteil liegt dann, wenn der Schenker sich den Nießbrauch vorbehält und weiterhin Verbindlichkeiten bedient, eine reine Schenkung gemäß § 7 I Nr. 1 ErbStG vor; bei der Ermittlung der durch die Schenkung eingetretenen Bereicherung i.S.d. § 10 I ErbStG ist weder die Verbindlichkeit noch das Nießbrauchsrecht zu berücksichtigen.
Die Aufgaben eines Steuerberaters ergeben sich aus dem Inhalt und dem Umfang des ihm erteilten Mandats; in den hierdurch gezogenen Grenzen hat er den Auftraggeber umfassend zu beraten und ungefragt über alle steuerlichen Fragen Auskunft zu geben. Im Rahmen seines Auftrags hat er seinen Mandanten möglichst vor Schäden zu schützen. Hierzu hat er den relativ sichersten Weg zu dem angestrebten Ziel aufzuzeigen und die für den Erfolg notwendigen Schritte vorzuschlagen. Die mandatsbezogenen erheblichen Gesetzes- und Rechtskenntnisse muss der Steuerberater besitzen oder sich verschaffen (BGH Urt.v. 23.3.2006, IX ZR 140/03, WM 2006, 1304-1306; Urt.v. 15.7.2004, IX ZR 472/00, NJW 2004, 3487; Urt.v. 23.10.2003, IX ZR 249/02, NJW 2004, 444).
Hiernach erforderte eine ordnungsgemäße Beratung der Kläger im Rahmen des Auftrags, die bei einer Übertragung des Grundbesitzes der Kläger auf ihre Enkel anfallende Schenkungssteuer zu berechnen, zunächst eine genaue Aufklärung der Vorstellungen der Kläger über den Inhalt der geplanten Grundstücksübertragungsverträge. Vor allem war aufzuklären, ob Nießbrauch und Lasten sofort auf die Enkel übergehen sollten. Auch wenn die Kläger auf die Mieteinnahmen der Häuser, die sie verschenken wollten, finanziell nicht angewiesen gewesen sein sollten, war es nicht selbstverständlich, dass die Nießbrauch und Lasten auf die Beschenkten übergehen sollten, denn die Kläger konnten besondere Gründe haben, hiervon zu ihren Lebzeiten abzusehen. Tatsächlich ist der Beklagten zu 1. bzw. sein Mitarbeiter G auch nicht davon ausgegangen, dass die Miethäuser mit Nießbrauch und Lasten auf die Enkel übertragen werden sollten. Das ergibt sich aus den Prämissen, die nach Darstellung der Beklagten im vorprozessualen Schreiben vom 14.12.2004 (GA 123) der Sohn der Kläger dem Mitarbeiter des Beklagten zu 1. G mitgeteilt hatte – "Schenkung der beiden Miethäuser minus Nießbrauch, minus derzeit auf den Grundstücken lastende Bank- und Hypothekenschulden" –, und aus den handschriftlichen Aufzeichnungen des Beklagten zu 1. zu seinen Vertragsgesprächen gemäß Anlage B 1 zur Klageerwiderung, auf der u.a. steht: "NB-Eltern". Danach musste der Beklagte zu 1. bzw. sein Mitarbeiter G davon ausgehen, dass die Kläger vorhatten, sich den Nießbrauch vorzubehalten und die Schulden weiter zu bedienen. Die Kläger wären auch ohne besondere Vereinbarung mit ihren Enkeln als Nießbraucher gemäß § 1047 BGB verpflichtet gewesen, die Hypotheken- und Grundschuldzinsen zu tragen. Die isolierte Übertragung des Schuldendienstes auf die Enkel wäre einkommensteuerschädlich gewesen, worauf der Beklagte zu 1. ebenfalls hätte hinweisen müssen. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht der Aussage des Zeugen G A B gefolgt ist, wonach bei den Gesprächen mit dem Beklagten zu 1. davon die Rede gewesen sei, dass sich die Eltern den Nießbrauch vorbehalten und die Schulden weiter bedienen wollten. Dass die Kläger im Oktober nur Berechnungen für gedachte Übertragungen wünschten und den Beklagten zu 1. nicht an der späteren Formulierung der Schenkungsverträge beteiligten, entband diesen im Oktober 2002 nicht von seiner Pflicht zur Aufklärung der Vertragsvorstellungen der Kläger, denn ohne Berücksichtigung der damaligen Vertragsvorstellungen waren seine Berechnungen für die Kläger unbrauchbar. Der Beklagte zu 1. hätte die Kläger auch danach fragen müssen, wer die eventuell anfallende Schenkungssteuer zahlen sollte. Diese Frage war deshalb geboten, weil eine Übernahme der Schenkungsteuer durch die Großeltern wegen des fehlenden Einkommens der Enkel nahe lag und eine solche Übernahme bei der Berechnung der Schenkungsteuer gemäß § 10 Abs. 2 ErbStG als zusätzliche Schenkung zu berücksichtigen war.
b. Zur Pflichtverletzung der Beklagten zu 3. (Sozietät) im Jahre 2004:
Im Jahre 2004 wurde eine weitere Pflichtverletzung begangen, und zwar dieses Mal von der Sozietät, die nach Erlass der Schenkungssteuerbescheide vom 19.8.2004 Einspruch eingelegt, Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gestellt und schließlich Klage vor dem Finanzgericht erhoben hat. Der Beklagten zu 3. ist vorzuwerfen, es unterlassen zu haben, die Kläger darüber zu belehren, dass angesichts der Entscheidung des BFH vom 17.10.2001 Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg hätten und es sich daher auch nicht empfehle, die Vollziehung der Steuerbescheide aussetzen zu lassen, weil hiermit eine weitere Belastung von 6 % Aussetzungszinsen pro Jahr auf die Kläger zukomme (zur Pflicht des Steuerberaters, den Mandanten über die Aussichtslosigkeit eines Finanzgerichtsprozesses zu belehren: BGH Urt.v. 18.12.1997, IX ZR 180/96, NJW 1998, 1488-1492).
2. Zur haftungsausfüllenden Kausalität:
a. Zur Kausalität zwischen der Pflichtverletzung des Beklagten zu 1. im Jahr 2002 und den geltend gemachten Schenkungssteuerbelastungen, Notarkosten und Kosten des Ergänzungspflegers:
Im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität muss der Mandant darlegen und gemäß § 287 ZPO beweisen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Beraters genommen hätten, insbesondere wie er auf eine entsprechende Beratung reagiert hätte und wie seien Vermögenslage dann wäre. Der Beweis kann durch die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens erleichtert werden. Diese Vermutung gilt jedoch nur, wenn nach der Lebenserfahrung bei vertragsgemäßer Leistung des Beraters lediglich ein bestimmtes Verhalten nahe gelegen hätte (BGH Urt.v. 19.1.2006, IX ZR 232/01, NJW-RR 2006, 923 f). Um beurteilen zu können, wie ein Mandant sich nach pflichtgemäßer Beratung verhalten hätte, müssen alle Handlungsalternativen geprüft werden, die sich ihm gestellt hätten; deren Rechtsfolgen müssen ermittelt werden sowie miteinander und mit den Handlungszielen des Mandanten verglichen werden (BGH Urt.v. 21.7.2005, IX ZR 49/02, NJW 2005, 3275). Kommen mehrere gleich vernünftige Verhaltensweisen mit unterschiedlichen Folgen in Betracht, muss der Mandant den Weg bezeichnen, für den er sich konkret entschieden hätte; auch trifft ihn dann die volle Beweislast gemäß § 287 ZPO, weil der Anscheinsbeweis in einem solchen Fall nicht eingreift (BGH Urt.v. 29.9.2005, IX ZR 104/01, BGHReport 2006, 164 f).
Hier gab es für die Kläger 2 Handlungsalternativen, und zwar die tatsächlich gewählte und die Abstandnahme von der Schenkung. Die Kläger waren unstreitig nicht bereit, auf den Nießbrauch zu verzichten und den Enkeln mit den Grundbesitz mit Nießbrauch und Lasten zu übertragen.
Nach den unstreitigen Umständen in Verbindung mit dem Ergebnis der Beweisaufnahme geht der Senat davon aus, dass die Kläger mit der gemäß § 287 ZPO ausreichenden überwiegenden Wahrscheinlichkeit bei zutreffender Beratung durch den Beklagten zu 1. von der Schenkung an ihre Enkel Abstand genommen hätten.
aa. Es spricht schon eine gewisse Vermutung für diese Handlungsalternative, da die mit der Schenkung verbundenen Steuernachteile so gravierend sind, dass die geringen Vorteile nicht ausreichen, um annehmen zu können, dass die Kläger an ihrem Schenkungsplan festgehalten hätten.
Den Klägern kam es bei der Schenkung in 1. Linie darauf an, dem Staat möglichst wenig Schenkungssteuer zukommen zu lassen. Davon gehen auch die Beklagten aus. Darüber hinaus ist zu vermuten, dass die Kläger, da sie die Steuerzahlung im Schenkungsvertrag übernommen hatten, ein Interesse daran hatten, selbst nicht mit hohen Steuern belastet zu werden. Das wird bestätigt durch die Abstandnahme von der anfänglich auch ins Auge gefassten Schenkung des Objektes "M". Die Kläger legten Wert darauf, dass sich die Verbindlichkeiten steuermindernd auswirken. Die Beklagten verteidigen sich sogar gegen die vom Landgericht festgestellte Pflichtverletzung (erfolglos) damit, dass dem Beklagten zu 1. der Abzug der Verbindlichkeiten von dem klagenden Ehemann bzw. dem Sohn der Kläger vorgegeben worden sei. Darüber hinaus haben die Kläger auch Wert darauf gelegt, dass der Wert des Nießbrauchs die Schenkungsteuer vermindert. Dies ist der Darstellung der Beklagten im vorprozessualen Schreiben vom 14.12.2004 (GA 123), wonach der Sohn der Kläger dem Mitarbeiter des Beklagten zu 1. vorgegeben hat: "Schenkung der beiden Miethäuser minus Nießbrauch, minus derzeit auf den Grundstücken lastende Bank- und Hypothekenschulden" zu entnehmen. Entgegen den Erwartungen der Kläger und den entsprechenden Berechnungen des Beklagten zu 1. wirkten sich bei der Schenkung unter Nießbrauchsvorbehalt unter Weiterbedienung der Verbindlichkeiten durch den Schenker weder die Verbindlichkeiten noch der Nießbrauchswert steuermindernd aus.
Es ist nicht ersichtlich, dass den damit für die Kläger verbundenen steuerlichen Nachteilen Vorteile gegenüberstanden, die die Kläger dazu bewegt hätten, die sofort fälligen hohen Schenkungssteuern und auch die weiteren gestundeten Steuern hinzunehmen. Der Vorteil der Schenkung, dass die Freibeträge der Enkel ausgenutzt werden konnten und die Möglichkeit bestand, den Enkeln nach Ablauf der 10 Jahresfrist durch Schenkung oder Erbschaft noch einmal unter Ausnutzung ihres Steuerfreibetrages Vermögen zu übertragen und dadurch Erbschaftssteuern zu ersparen, war nicht sicher zu erwarten, da er voraussetzte, dass die Kläger noch 10 Jahre lebten. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Kläger im Jahre 2003 erwarteten, noch über 10 Jahre zu leben, und durch Tilgungsleistungen die Hypothekenverbindlichkeiten in diesen 10 Jahren etwas reduzieren zu können, war der im Jahre 2003 erwartete Vorteil der 2-maligen Inanspruchnahme der Freibeträge der Enkel von (2 x 2 x 51.200 =) 405.600 Euro, nicht so hoch, dass hierdurch die Nachteile ausgeglichen werden konnten, die mit dem Nichtabzug der im Jahre 2003 bestehenden Verbindlichkeiten von insgesamt 954.992,08 Euro verbunden waren . Es kann auch nicht angenommen werden, dass die Kläger die hohen Schenkungssteuern und den damit verbunden Kapitalverlust in Kauf genommen hätten, um einer damals für möglich gehaltenen, aber noch völlig ungewissen Erhöhung der Erbschaftsteuer durch den Gesetzgeber zuvorzukommen.
Der Vorteil, den Enkeln Vermögen zukommen zu lassen, fällt gegenüber den hohen Steuerbelastungen ebenfalls nur gering ins Gewicht.
bb.
Abgesehen von den aufgezeigten überwiegenden Nachteilen der Schenkungen an die Enkel hat der Kläger zu 2. anlässlich seiner Anhörung und Parteivernehmung durch den Senat auch glaubhaft bestätigt, dass er bei richtiger Berechnung der Schenkungssteuer wegen der Höhe der anfallenden Steuern von den Schenkungen Abstand genommen hätte. Bei der Anhörung und Vernehmung der Klägerin zu 1. hat der Senat den Eindruck gewonnen, dass diese der Entscheidung ihres Ehemannes gefolgt wäre.
Bestätigt wird die Einlassung des klagenden Ehemannes durch seine spontane Reaktion nach Erhalt der Schenkungssteuerbescheide: Er fragte den Beklagten zu 1., ob die Schenkungen rückgängig gemacht werden könnten. Der Beklagte zu 1. hat nach seinen eigenen Angaben anlässlich seiner informatorischen Anhörung durch den Senat darauf die Meinung eines Kollegen eingeholt und dem Sohn der Kläger mitgeteilt, dass die Rückabwicklung als Rückschenkung gewertet werden und daher steuernachteilig sein könne. Die klagende Ehefrau hat bei ihrer Anhörung durch den Senat zwar angegeben, sie könne sich nicht vorstellen, dass sie die Schenkung an ihre Enkel rückgängig gemacht hätte. Diese Aussage lässt jedoch nicht zwingend darauf schließen, dass sie und ihr Ehemann von vornherein auch bei richtiger Aufklärung über den Steueranfall die Grundstücke den Enkeln geschenkt hätten. Außerdem ist nicht auszuschließen, dass sie sich, wäre sie davon überzeugt worden, dass die Rückabwicklung steuerunschädlich möglich ist, doch noch für die Rückabwicklung entschieden hätte.
c. Zur Kausalität zwischen der Pflichtverletzung der Beklagten zu 3. im Jahre 2004 und den als Schaden geltend gemachten Aussetzungszinsen und Kosten des Prozesses vor dem Finanzgericht:
Insoweit ist die Kausalität unzweifelhaft zu bejahen. Es ist zu vermuten, dass die Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung hiervon Abstand genommen und auch keinen Aussetzungsantrag gestellt hätten.
3. Zum Schaden:
Im Rahmen der Schadensdarlegung muss der Mandant seine tatsächliche Vermögenlage derjenigen gegenüberstellen, die sich ohne den Fehler des rechtlichen Beraters ergeben hätte. Das erfordert einen Gesamtvermögensvergleich, der alle von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen finanziellen Positionen umfasst. Hierbei ist grundsätzlich die gesamte Schadensentwicklung bis zur letzten mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen in die Schadensentwicklung einzubeziehen (BGH Urt.v. 19.1.2006, IX ZR 232/01, NJW-RR 2006, 923 f; Urt.v. 20.1.2005, IX ZR 416/00, MDR 2005, 866; Urt.v. 23.10.2003, IX ZR 249/02 , NJW 2004, 444 f).
a. Auf Grund der Pflichtverletzung des Beklagten zu 1. im Oktober 2002 können die Kläger gemäß § 249 BGB Ersatz der nachfolgend aufgeführten durch die fehlerhafte Beratung des Beklagten zu 1. verursachten Kosten ersetzt verlangen:
- sofort fällige Schenkungssteuer (84.876 -18.150=) 66.726,00 Euro - Notarkosten 6.247,32 Euro - Ergänzungspflegerkosten 1.201,18 Euro
insgesamt: 74.174,50 Euro
b. Zahlung der gestundeten Schenkungssteuer in Höhe der Ablösesumme (57.383,00 Euro) können die Kläger dagegen nicht verlangen, weil diese Steuer derzeit nicht fällig ist.
Die Kläger hätten auch nicht mit Erfolg einen Feststellungsantrag stellen können, denn die durch fehlerhafte Berechnung des Beklagten verursachten Schenkungssteuern, die erst mit dem Tod des Letztversterbenden der Kläger fällig werden und vorher abgelöst werden können, sind Steuern, die im Erbfall nicht vermeidbar wären. Die nach dem Nießbrauchswert berechneten gestundeten Steuern würden im Erbfall sofort fällig, weil die Erben mit dem Grundbesitz auch den Nießbrauch erhielten. Nicht vermeidbare Steuern können aber grundsätzlich nicht gemäß § 249 BGB von einem Steuerberater ersetzt verlangt werden (BGH Urt.v. 6.7.2006, IX ZR 88/02, NJW-RR 2006, 1682-1684).
Der Beklagte hat mit seinen Steuerberechnungen den Klägern auch nicht garantiert, dass beim Nießbrauchsvorbehalt die Schenkungsteuer nur nach dem um den Wert des Nießbrauchs geminderten Grundstückswert berechnet wird.
Schließlich wird die Belastung der Kläger mit den gestundeten Steuern auch nicht vom Schutzzweck der Beratungspflichten des Beklagten zu 1. erfasst. Der Grundsatz, dass derjenige, der pflichtwidrig ein schädigendes Ereignis verursacht, dem Geschädigten für alle dadurch ausgelösten Schadensfolgen haftet, gilt nicht ohne Einschränkungen. Es ist anerkannt, dass der Verstoß gegen eine Rechtspflicht nur zum Ersatz des Schadens verpflichtet, dessen Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern sollte (BGH Urt.v. 3.12.1991, XI ZR 300/90, NJW 1992, 555/556; Urt.v. 26.6.1997, IX ZR 233/96, NJW 1997, 2946 f; Urt.v. 13.2.2003, IX ZR 62/02, NJW-RR 2003, 1035 f). Der Schutzzweck der Beratung des Beklagten zu 1. ergibt sich aus dem für ihn erkennbaren Ziel der Kläger, einer von ihnen für möglich gehaltenen Erhöhung der Erbschaftssteuern vorzubeugen und die Erbschaftssteuer durch Ausnutzung der für jeweils 10 Jahre geltenden Freibeträge ihrer Nachkommen möglichst niedrig zu halten. Vom Schutzzweck der Beratung nicht erfasst ist die Ersparnis von Steuern, die aus der damaligen Sicht im Erbfall nicht vermeidbar waren.
c. Aussetzungszinsen sind den Klägern als Folge der unterlassenen Aufklärung über die Aussichtslosigkeit von Rechtsmitteln und die Folgen einer Aussetzung zu ersetzen. Nach einem Teilvergleich im Senatstermin vom 14.8.2007 sind den Klägern Nettokapitalerträge von 2 % als Vorteil der Aussetzung anzurechnen. Zieht man von den insgesamt angefallenen Aussetzungszinsen von 4.240 Euro (Anlage K 9) 2/6 ab, verbleibt ein Schaden der Kläger von 2.826,67 Euro.
d.
Ebenfalls können die Kläger die Kosten des von der Beklagten zu 3. veranlassten finanzgerichtlichen Verfahrens (3.418,50 Euro) ersetzt verlangen, da auch diese ihnen bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die Aussichtslosigkeit von Rechtsmittel erspart geblieben wären.
4. Zum Einwand des Mitverschuldens:
Dieser Einwand ist unbegründet. Den Klägern kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, sie hätten es unterlassen, im Einspruchsverfahren gegen die Schenkungsteuerbescheide geltend zu machen, dass sie die Grundstücksübertragungen wegen Irrtums über den Umfang der damit verbundenen Schenkungsteuer gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG rückabwickeln wollten. Dabei kann offen bleiben, ob die Kläger rechtlich die Möglichkeit der Rückabwicklung gehabt hätten. Letztlich scheitert ein Mitverschulden der Kläger daran, dass ihnen kein Schuldvorwurf gemacht werden kann. Der Kläger zu 2. hat unstreitig den Beklagten zu 1. nach den Rückabwicklungsmöglichkeiten befragt und von diesem die Antwort erhalten, dass die Rückabwicklung steuerschädlich sein könnte.
5. Zur Passivlegitimation der Beklagten:
a. Für die Pflichtverletzung des Beklagten zu 1. aus Oktober 2002 haftet dieser allein. Durch die Gründung der Sozietät im Juli 2003 ist keine Mithaftung des Beklagten zu 2. und der Beklagten zu 3. begründet worden. Eine Anwendung der §§ 130 und 28 HGB scheidet aus (BGH Urt.v. 22.1.2004, IX ZR 65/01, NJW 2004, 836/837). Ist zunächst nur ein Einzelmandat erteilt worden, so führt die spätere Gründung einer Sozietät nicht ohne weiteres zu einer Erweiterung des Auftragsverhältnisses auf die Sozietät und die Sozietätsmitglieder. Hierzu bedarf es vielmehr einer zumindest stillschweigenden Einbeziehung der Sozien in das bisherige Einzelmandat (BGH Urt.v. 4.2.1988, IX ZR 20/87, NJW 1988, 1973; Urt.v. 17.10.1989, XI ZR 158/88, NJW 1990, 827; Senat, Urt.v. 20.12.2001, 23 U 49/01, GI 2002, 65). Das setzt voraus, dass die Sozien bei der Ausführung des Auftrags – etwa durch Übersendung eines unter gemeinsamem Briefkopf beider Sozien gefertigten Schreibens – gegenüber dem Mandanten gemeinsam auftreten und das Verhalten beider Seiten dahin zu deuten ist, dass sie sich über die Erstreckung des Mandats auf die Sozietät einig sind. Hier war der Beratungsauftrag des Beklagten aus Oktober 2002 mit der Erstellung der Steuerberechnungen erledigt worden. Der Schriftverkehr im Rahmen der Schadensregulierungsverhandlungen belegt keinen Eintritt der Beklagten zu 2. und 3. in die Vertragspflichten des Beklagten zu 1.
b. Für die Pflichtverletzung aus dem Jahre 2004 haften die Beklagte zu 3. und – akzessorisch – die Beklagten zu 1. und 2. als Gesellschafter der Beklagten zu 3.
6.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 22.8.2007 enthält keinen erheblichen Sachvortrag, der die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung rechtfertigt. Das erneute Bestreiten eines Auftrags zur Berechnung der Schenkungssteuer für das Objekt K ist unerheblich, da es im Widerspruch steht zum Schreiben des Beklagten zu 1. vom 30.10.2002 an den Kläger zu 2.. Darin heißt es: "Berechnung der Schenkungsteuer bezgl. Übertragung der Objekte M. , K und A H".
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 286, 288 BGB, 92, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen.
Streitwert für die 2. Instanz: 139.821,00 Euro.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 130 und 28 HGB
§§ 286, 288 BGB, 92, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 16 ErbStG
§ 280 BGB
§ 1047 BGB
§ 287 ZPO
§ 249 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 25 Abs. 1 Satz 3 ErbStG
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 7 I Nr. 1 ErbStG
§ 10 I ErbStG
§ 10 Abs. 2 ErbStG
§ 29 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG

Zitierte Entscheidungen: WM 2006, 1304
NJW 2004, 3487
NJW 2004, 444
NJW 1998, 1488
NJW-RR 2006, 923
NJW 2005, 3275
MDR 2005, 866
NJW-RR 2006, 1682
NJW 1992, 555
NJW 1997, 2946
NJW-RR 2003, 1035
NJW 2004, 836
NJW 1988, 1973
NJW 1990, 827
IX ZR 140/03
IX ZR 472/00
IX ZR 249/02
IX ZR 180/96
IX ZR 232/01
IX ZR 49/02
IX ZR 104/01
IX ZR 416/00
IX ZR 88/02
XI ZR 300/90
IX ZR 233/96
IX ZR 62/02
IX ZR 65/01
IX ZR 20/87
XI ZR 158/88
23 U 49/01