Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2021-01-28, Aktenzeichen 15 U 128/19

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 29.11.2018, Az. 416 HKO 122/18, wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungshaft insgesamt nicht mehr als zwei Jahre), diese zu vollstrecken an den Geschäftsführern,
zu unterlassen,
gegenüber einem Verbraucher in einem Forderungsschreiben zugunsten eines Auftraggebers der Beklagten zu behaupten, der Verbraucher sei aufgrund des Abschlusses eines Mobilfunkvertrages unter Zuweisung einer bestimmten Mobilfunknummer zur Zahlung einer Vergütung („Hauptforderung“ nebst „Inkassovergütung“) verpflichtet, wenn in Wahrheit das im Inkassoschreiben genannte Mobilfunkverhältnis zwischen dem Auftraggeber der Beklagten und dem Verbraucher gar nicht existiert,
wie geschehen in dem Forderungsschreiben nach Anlage K3 in Bezug auf den angeblich am 01.11.2017 geschlossenen Mobilfunkvertrag zur Telefonnummer +…[…].
2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gemäß Ziffer 1. durch Sicherheitsleistung in Höhe von 33.000 € und diejenige nach Ziffer 2. durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe (Ziffer 2.) bzw. in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags (Ziffer 2.) leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 30.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch im Zusammenhang mit der Zusendung einer Zahlungsaufforderung an eine Verbraucherin.
Der Kläger ist ein in die Liste qualifizierter Einrichtungen im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG i.V.m. § 4 UKlaG eingetragener Verbraucherschutzverband.
Die Beklagte ist ein Inkassounternehmen. Sie verschickte im Auftrag der T. Germany GmbH & Co. KG (im Folgenden auch: T.) an die Zeugin Z. die als Anlage K3 vorgelegte Zahlungsaufforderung über einen Betrag von 635,07 €. Als Grund der Forderung ist dort angegeben: „Mobilfunkvertrag vom 01.11.2017 (Telnr. ...[…])“.
Die Parteien streiten darüber, ob dieses Verhalten unlauter war und im Zusammenhang damit darüber, ob die Zeugin Z. mit der Auftraggeberin der Beklagten einen Vertrag über die Zurverfügungstellung von Telekommunikationsdienstleistungen geschlossen hat.
Der der Zahlungsaufforderung zugrunde liegende Vertrag wurde unter Verwendung des Namens der Zeugin Z. und einer früheren Anschrift der Zeugin in Berlin mit der T. geschlossen. Nachdem zwei von der Beklagten versandte Zahlungsaufforderungen an die bei Vertragsschluss genannte Berliner Anschrift als unzustellbar zurückgekommen waren, ermittelte die Beklagte die neue Anschrift der Zeugin und versandte das Schreiben gemäß Anlage K3. Die Zeugin reagierte darauf nicht. Gegen den sodann beantragten Mahnbescheid legte sie Widerspruch ein; zudem beschwerte sie sich beim Kläger über das Verhalten der Beklagten. Der Kläger nahm die Beklagte vorgerichtlich mit der als Anlage K4 eingereichten Abmahnung ohne Erfolg auf Unterlassung in Anspruch.
Der Kläger hat behauptet, die Zeugin Z. habe den Vertrag mit der T. nicht geschlossen. Das Unternehmen sei der Zeugin nicht bekannt. Das Verhalten der Beklagten sei daher als eine per se verbotene Aufforderung zur Bezahlung nicht erbrachter Dienstleistungen im Sinne von Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG unlauter. Es liege zudem eine unlautere Irreführung im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG vor, und außerdem handele es sich um eine unzumutbare Belästigung gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG. Auf ein Verschulden der Beklagten komme es nicht an.
Der Kläger hat die Beklagte vor dem Landgericht Hamburg auf Unterlassung in Anspruch genommen und beantragt:
I. Der Beklagten wird untersagt, gegenüber einem Verbraucher in einem Forderungsschreiben zugunsten eines Auftraggebers der Beklagten zu behaupten, der Verbraucher sei aufgrund des Abschlusses eines Mobilfunkvertrages unter Zuweisung einer bestimmten Mobilfunknummer zur Zahlung einer Vergütung („Hauptforderung“ nebst „Inkassovergütung“) verpflichtet, wenn in Wahrheit das im Inkassoschreiben genannte Mobilfunkverhältnis zwischen dem Auftraggeber der Beklagten und dem Verbraucher gar nicht existiert,
wie geschehen in dem Forderungsschreiben nach Anlage K3 in Bezug auf den angeblich am 01.11.2017 geschlossenen Mobilfunkvertrag zur Telefonnummer +….
II. Der Beklagten wird für jede schuldhafte Zuwiderhandlung gegen das in Ziffer I. genannte Verbot ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 € (ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Wochen) bzw. Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an deren Geschäftsführern, angedroht.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf die vor dem Landgericht gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der dortigen mündlichen Verhandlung und auf das landgerichtliche Urteil verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat einen Verstoß gegen § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG unter Hinweis auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, GRUR 2012, 82 – Auftragsbestätigung) verneint, weil die Beklagte in Bezug auf den Vertragsschluss einem Irrtum unterlegen sei, der seine Ursache nicht in ihrem Verantwortungsbereich gehabt habe. Ein Verstoß gegen das Verbot unzumutbarer Belästigungen gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG liege aus demselben Grund nicht vor. Es liege auch kein Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG vor, weil die (unterstellt) unwahre Angabe nicht geeignet gewesen sei, die Verbraucherin zu einer Entscheidung zu veranlassen, die sie andernfalls nicht getroffen hätte. Auch hier würden die Grundsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 4a UWG (BGH, GRUR 2018, 1063 – Zahlungsaufforderung) dahingehend gelten, dass eine Zahlungsaufforderung sowie die Androhung gerichtlicher Schritte und anschließender Vollstreckungsmaßnahmen ohne Verschleierung darüber, dass der Verbraucher sich dagegen in einem Gerichtsverfahren wehren könne, keine unlautere Handlung darstellen. Die angegriffene Zahlungsaufforderung verschleiere nicht, dass der Adressat in einem Gerichtsverfahren geltend machen könne, den beanspruchten Geldbetrag nicht zu schulden. Dagegen spreche auch das tatsächliche Verhalten der Zeugin Z. Auch ein Verstoß gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG liege nicht vor.
Der Kläger wendet sich mit der Berufung gegen die Abweisung der Klage und verfolgt sein Klagebegehren weiter.
Er rügt Rechtsverletzungen und macht geltend, dass ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1 UWG vorliege:
Die Bewertung des Landgerichts, es fehle an der wettbewerblichen Relevanz des Forderungsschreibens, widerspreche der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (im Folgenden: „UGP-Richtlinie“). Der Kläger habe seinen Anspruch nicht darauf gestützt, dass die Zahlungsaufforderung verschleiert habe, dass sich der Adressat gerichtlich gegen die Inanspruchnahme wehren könne. Vielmehr sei unstreitig, dass die Zeugin Z. erkannt habe, dass die geltend gemachte Forderung unbegründet sei.
Der Kläger beanstandet, dass die Beklagte die angebliche Zahlungspflicht der Zeugin Z. auf die objektiv unzutreffende Behauptung stütze, die Zeugin habe einen Vertrag mit der T. geschlossen. Dies sei irreführend i.S.v. § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG. In Anbetracht der dieser Vorschrift zugrunde liegenden unionsrechtlichen Norm Art. 6 Abs. 1 UGP-Richtlinie reiche eine unwahre Angabe wie sie hier vorliege aus; einer Täuschung bedürfe es daneben nicht zusätzlich. Die wettbewerbliche Relevanz sei gegeben. Dafür sei ausreichend, dass sich ein gewichtiger Teil der angeschriebenen Verbraucher mit der Frage beschäftige, ob er eine Zahlung leisten wolle. Auch die Entscheidung, nicht zu bezahlen, sei eine geschäftliche Entscheidung. Es sei aber davon auszugehen, dass eine nicht zu vernachlässigende Zahl betroffener Verbraucher einer entsprechenden Zahlungsaufforderung nachkommen werde.
Überdies stützt sich der Kläger auf eine dem angegriffenen Urteil zeitlich nachfolgende Entscheidung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2019, 1202 – Identitätsdiebstahl) und darauf, dass es danach entgegen der vorherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Rahmen von Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG nicht darauf ankomme, ob der Unternehmer irrtümlich von einer Bestellung ausgegangen sei und ob dies seine Ursache im Verantwortungsbereich des Unternehmers habe.
Er beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 29.11.2018, Az.: 416 HKO 122/18, aufzuheben und entsprechend dem erstinstanzlich gestellten Klagantrag abzuändern.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Außerdem liege in der Zusendung der Zahlungsaufforderung keine geschäftliche Handlung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Ferner müsse auch eine unwahre Angabe i.S.v. § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG zur Täuschung geeignet sein. Hier sei jedoch keine Täuschungseignung gegeben. Es sei ausgeschlossen, dass die mit der Zahlungsaufforderung angesprochenen Verbraucher annähmen, den dort genannten Vertrag geschlossen zu haben, wenn sie dies tatsächlich nicht getan hätten. Die Entscheidung „Identitätsdiebstahl“ des Bundesgerichtshofs stelle die Praxis vor erhebliche Probleme und sei abzulehnen. Zudem regt die Beklagte die Vorlage des Rechtsstreits gemäß Art. 267 AEUV an den Gerichtshof der Europäischen Union sinngemäß zu der folgenden Frage an: Sind die Tatbestände von Art. 6 Abs. 1 UGP-Richtlinie und Nr. 29 des Anhangs I zur UGP-Richtlinie auch dann erfüllt, wenn ein Unternehmen im guten Glauben, dass ein Verbraucher einen Vertrag mit ihm geschlossen habe, dem Verbraucher eine Zahlungsaufforderung im Zusammenhang mit dem Vertrag zukommen lasse, ohne zu wissen und erkennen zu können, dass der Vertrag missbräuchlich von einem unbekannten Dritten unter dem Namen des Verbrauchers abgeschlossen wurde, wobei dem Verbraucher bewusst ist, dass die geltend gemachte Forderung tatsächlich nicht besteht?
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands im zweiten Rechtszug wird auf die im Berufungsverfahren von den Parteivertretern gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.11.2020 verwiesen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin Z. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.11.2020 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist nach § 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt (§ 519 Abs. 1, Abs. 2; § 517 ZPO) und begründet (§ 520 Abs. 3, Abs. 2 S. 1 ZPO). Sie hat auch in der Sache Erfolg. Denn die Klage ist zulässig und begründet, so dass das Urteil des Landgerichts abzuändern war.
1.
Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 UWG zu.
Nach § 8 Abs. 1 UWG kann, wer eine nach § 3 oder § 7 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Gemäß § 3 Abs. 1 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Der Anspruch steht gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG qualifizierten Einrichtungen zu, die nachweisen, dass sie in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen sind. Diese Anspruchsvoraussetzungen liegen vor.
a.
Der Kläger ist als ein in die Liste qualifizierter Einrichtungen im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG i.V.m. § 4 UKlaG eingetragener Verbraucherschutzverband unstreitig aktivlegitimiert.
b.
Das Versenden der Zahlungsaufforderung an die Zeugin Z. durch die Beklagte ist eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG (vgl. BGH, GRUR 2019, 1202 Rn. 12-14 – Identitätsdiebstahl). Danach ist eine „geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Das Versenden einer Zahlungsaufforderung stellt eine geschäftliche Handlung sowohl zugunsten der Auftraggeberin der Beklagten als auch zugunsten der Beklagten selbst dar. Es erfolgt sowohl im Zusammenhang mit dem (vermeintlichen) Geschäftsabschluss der T. mit der Zeugin Z. als auch im Rahmen der geschäftlichen Betätigung der Beklagten als Inkassodienstleisterin aufgrund des Geschäftsabschlusses mit ihrer Auftraggeberin.
c.
Diese geschäftliche Handlung war i.S.v. § 5 Abs. 1 UWG irreführend (dazu unter aa.) sowie dazu geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (dazu unter bb.).
aa.
Eine geschäftliche Handlung ist gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält (1. Alt.) oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über in den Ziffern 1. bis 7. des Satzes 2 näher bezeichnete Umstände (2. Alt.) enthält.
aaa.
Angaben sind Geschäftshandlungen mit Informationsgehalt, die sich auf Tatsachen und zur Täuschung des Durchschnittsverbrauchers geeignete Meinungsäußerungen beziehen. Gegenstand einer solchen Angabe kann die Erweckung des Eindrucks sein, eine Ware oder Dienstleistung sei vom Verbraucher bereits bestellt worden (BGH, GRUR 2019, 1202 Rn. 16 – Identitätsdiebstahl). Danach liegt hier eine Angabe vor. Die Beklagte hat mit der Zahlungsaufforderung gegenüber der angeschriebenen Verbraucherin jedenfalls sinngemäß behauptet, diese habe den kostenpflichtigen Mobiltelefonanschluss bestellt, es sei also zu einem entsprechenden Vertragsschluss mit der T. gekommen.
bbb.
Darin liegt eine unwahre Angabe im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. UWG, wenn dieser Vertragsschluss tatsächlich nicht stattgefunden hat (vgl. BGH, GRUR 2019, 1202 Rn. 15-19 – Identitätsdiebstahl). So liegt der Fall hier. Der Senat ist nach der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Zeugin Z. mit der T. keinen Vertrag betreffend Mobilfunkdienstleistungen geschlossen hat. Dies hat die glaubwürdige Zeugin Z. in ihrer vollständig glaubhaften Aussage bestätigt.
Sie hat ausgesagt, weder die in der Zahlungsaufforderung genannte Telefonnummer noch auch nur das Unternehmen T. gekannt zu haben, als sie die Zahlungsaufforderung erhielt. Sie habe sich sodann wegen dieser Forderung an ihre Rechtsschutzversicherung bzw. einen von dieser gestellten Rechtsanwalt gewendet. Dort sei ihr geraten worden, die Zahlungsaufforderung zu ignorieren und erst zu reagieren, wenn ein Mahnbescheid komme. Darüber hinaus hat sie angegeben, bereits seit vielen Jahren eine Prepaid-Mobilfunkkarte eines anderen Anbieters zu haben und nur diesen einen Vertrag zu haben. Sie wisse nicht, wer den Vertrag mit ihrem Namen abgeschlossen haben könnte. Zum angeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses im November habe sie jedoch nicht mehr in Berlin, sondern bereits in Stuttgart gewohnt.
Diese Aussage ist glaubhaft. Sie ist in sich schlüssig und widerspruchsfrei. Zudem fügt sie sich widerspruchslos in die unstreitigen objektiven Umstände ein. Die ersten beiden Zahlungsaufforderungen, die an die bei Vertragsschluss angegebene frühere Berliner Anschrift der Zeugin gerichtet waren, kamen als unzustellbar zurück. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Klägers in der Berufung (Schriftsatz vom 15.04.2020, Seite 2, Bl. 179 d.A.) wurde zudem mit der freigeschalteten SIM-Karte zu keinem Zeitpunkt eine Mobilfunkleistung abgerufen, und es ist unstreitig, dass die Zeugin Z. die SIM-Karte zu der in der Zahlungsaufforderung genannten Telefonnummer nie erhalten hat.
Die Zeugin ist auch glaubwürdig. Sie sagte sachlich, ruhig, abgewogen und offenherzig aus. Die Nachfragen des Gerichts und des Beklagtenvertreters beantwortete sie auf dieselbe Art und Weise. Der Senat hat den Eindruck gewonnen, dass die Zeugin tatsächlich Erlebtes in zutreffender Weise wiedergibt. Sie ließ keinerlei Be- oder Entlastungstendenzen erkennen. Es ist auch kein Interesse der Zeugin am Ausgang dieses Rechtsstreits zu erkennen. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass ihr daran gelegen sei, das ihr bis dato unbekannte Unternehmen T. bzw. die Beklagte mit einem unberechtigten Anspruch zu belasten. So hat die Zeugin zunächst der Empfehlung der Rechtsberatung folgend die Zahlungsaufforderung schlicht ignoriert und sich erst nach Zugang des Mahnbescheids an den Kläger gewandt.
ccc.
Offenbleiben kann, ob § 5 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. UWG und die mit dieser Bestimmung umgesetzte Vorschrift des Art. 6 Abs. 1, 2. Alt. UGP-Richtlinie einen abschließenden Katalog der Umstände enthalten, über die zur Täuschung geeignete Angaben gemacht werden können (ebenso BGH, GRUR 2019, 1202 Rn. 20 mit Nachweisen zum Streitstand – Identitätsdiebstahl). Denn hier geht es um eine geschäftliche Handlung, die eine i.S.v. § 5 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. UWG und Art. 6 Abs. 1, 1. Alt. UGP-Richtlinie unwahre Angabe enthält. Eine solche geschäftliche Handlung kann auch dann i.S.v. § 5 Abs. 1 UWG und Art. 6 Abs. 1 UGP-Richtlinie irreführend sein, wenn die Angabe keinen der in § 5 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. und Art. 6 Abs. 1, 2. Alt. UGP-Richtlinie katalogmäßig aufgeführten Umstände betrifft (BGH, GRUR 2019, 1202 Rn. 20 m.w.N. – Identitätsdiebstahl). Daher kommt es nicht darauf an, ob auch ein und wenn ja welcher im Katalog der Ziffern 1. bis 7. enthaltene Irreführungstatbestand erfüllt ist.
ddd.
Ferner kann offenbleiben, ob auch unwahre Angaben zur Täuschung geeignet sein müssen oder ob bei unwahren Angaben das Erfordernis der Täuschungseignung entfällt (ebenso BGH, GRUR 2019, 1202 Rn. 21 mit Nachweisen zum Meinungsstreitstand – Identitätsdiebstahl). Nach der genannten – dem angegriffenen Urteil zeitlich nachfolgenden – Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schließt die Übersendung einer unberechtigten Zahlungsaufforderung an einen Verbraucher aus dessen Sicht nicht nur die unwahre Behauptung einer Bestellung der in Rechnung gestellten Dienstleistung ein, sondern ist darüber hinaus zur Täuschung des Verbrauchers geeignet (BGH, GRUR 2019, 1202 Rn. 21 – Identitätsdiebstahl). Es ist zwar keineswegs zwingend, dass eine unberechtigte Zahlungsaufforderung einen Verbraucher über den Abschluss des behaupteten Vertrages täuscht. Für die Täuschungseignung ist auf den verständigen und situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbraucher abzustellen (vgl. Bornkamm/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Auflage 2021, § 5 Rn. 1.76 m.w.N.). Man wird im Fall eines behaupteten Vertrags über Mobilfunkdienstleistungen als nicht völlig alltäglichem Vertrag nicht stets annehmen können, dass der Verbraucher nicht mehr weiß, ob er diesen Vertrag abgeschlossen hat oder nicht – zumal, wenn er wie die Zeugin Z. den angeblichen Vertragspartner namentlich gar nicht kennt. Wenn dem angeschriebenen Verbraucher aber bewusst ist, dass er den behaupteten Vertrag nicht geschlossen hat, weiß er auch, dass er die begehrte Zahlung nicht schuldet. Es reicht jedoch die abstrakte Eignung zur Täuschung aus, wobei dies nicht alle verständigen und situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbraucher betreffen muss, sondern lediglich einen erheblichen Teil des angesprochenen Verkehrskreises (vgl. BGH GRUR 2016, 1073 Rn. 27 – Geo-Targeting). Daher ist irrelevant, dass sich die Zeugin Z. im konkreten Fall über die vermeintliche Zahlungspflicht nicht getäuscht hat. Eine abstrakte Täuschungseignung ist zu bejahen. Es bestehen zahlreiche leicht zugängliche Möglichkeiten zum Abschluss eines Mobilfunkvertrages, insbesondere über Telekommunikationsmittel wie das Telefon und das Internet. Vielfach werden solche Vertragsabschlüsse von den Anbietern auch mit anderen Inhalten kombiniert, etwa mit dem Kauf eines Mobiltelefons oder ganz andersartigen Dienstleistungen, so dass der Mobilfunkvertrag nicht immer im Vordergrund steht. Ein erheblicher Teil der Durchschnittsverbraucher kann daher nach dem Zugang einer entsprechenden, unberechtigten Zahlungsaufforderung annehmen, er habe – z.B. versehentlich oder nicht mehr erinnerlich – den behaupteten Vertrag geschlossen.
bb.
Die irreführende Angabe war zudem geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (sog. wettbewerbliche Relevanz). Der Bundesgerichtshof hat angenommen, dass die Übersendung einer unberechtigten Zahlungsaufforderung wettbewerblich relevant sei (BGH, GRUR 2019, 1202 Rn. 22-24 – Identitätsdiebstahl). Die mit einer solchen Aufforderung verbundene unwahre Angabe eines bestehenden Vertragsschlusses sei geeignet, den angeschriebenen Verbraucher zur Zahlung des verlangten Entgelts und damit zur Erfüllung des behaupteten Vertrags und so zu dessen Behandlung als wirksam zustande gekommen zu veranlassen. Dem schließt sich der Senat an. Auch hier kommt es auf die abstrakte Eignung an, wobei ebenfalls auf den verständigen und situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist (BGH, GRUR 2016, 1073 Rn. 27 m.w.N. – Geo-Targeting). Selbst wenn dieser Verbraucher weiß, dass er das geforderte Entgelt nicht schuldet, ist eine solche Aufforderung geeignet, einen erheblichen Teil des angesprochenen Verkehrskreises zu einer geschäftlichen Entscheidung in Gestalt der Zahlung zu veranlassen – und sei es nur, um weitere Unannehmlichkeiten zu vermeiden.
d.
Die Wiederholungsgefahr ist aufgrund der begangenen Rechtsverletzung indiziert und nicht durch eine Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten ausgeräumt worden.
e.
Nach dem zumindest in zweiter Instanz unstreitigen Parteivortrag und der Zeugenaussage ist davon auszugehen, dass ein Identitätsdiebstahl dergestalt vorliegt, dass ein unbekannter Dritter unter dem Namen der Zeugin Z. die auf den Abschluss des Mobilfunkvertrages gerichtete Willenserklärung mit der T. abgegeben hat. Das steht jedoch dem Anspruch des Klägers nicht entgegen.
Der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass sich der Verbraucher in einem Fall wie dem hier vorliegenden gegenüber dem Gewerbetreibenden hinsichtlich des Informationsniveaus nicht in einer unterlegenen Position befindet – tatsächlich ist sogar das Gegenteil der Fall, wenn er weiß, dass er den Vertrag nicht geschlossen hat, der Gewerbetreibende das aber nicht weiß. Der Zweck der UGP-Richtlinie besteht unter anderem in der Erreichung eines hohen Verbraucherschutzniveaus; Ziel ist es, die Verbraucher umfassend vor unlauteren Geschäftspraktiken zu schützen. Das beruht auf dem Umstand, dass sich ein Verbraucher im Vergleich zu einem Gewerbetreibenden insbesondere hinsichtlich des Informationsniveaus in einer unterlegenen Position befindet (BGH, GRUR 2019, 1202 Rn. 37 – Identitätsdiebstahl mit Verweis auf EuGH, GRUR 2018, 1156 Rn. 54 – AGCM). Wenn nun dieser Umstand gar nicht vorliegt, könnte einiges dafür sprechen, eine Irreführung i.S.v. Art. 6 Abs. 1 UGP-Richtlinie in Fällen wie dem vorliegenden auszuschließen (in diese Richtung BGH, GRUR 2012, 82 Rn. 18 – Auftragsbestätigung, wenn auch nicht im Rahmen von § 5 Abs. 1 UWG, sondern zu Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG und zu § 7 Abs. 1 UWG).
Dem ist indes nach der jüngeren höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht so. Die Annahme einer irreführenden Handlung i.S.v. Art. 6 UGP-Richtlinie setzt grundsätzlich nicht voraus, dass der Gewerbetreibende vorsätzlich eine objektiv falsche Angabe macht (EuGH, GRUR 2015, 600 Rn. 47-49 – Ungarische Verbraucherschutzbehörde; BGH, GRUR 2019, 1202 Rn. 26 – Identitätsdiebstahl). Gemäß Art. 11 URP-Richtlinie ist der Nachweis vorsätzlichen oder fahrlässigen Handelns nicht notwendig. Es erscheint zwar im logischen Sinne nicht als zwingend, dass damit auch im – hier vorliegenden – Falle einer unstreitig oder erwiesenermaßen unverschuldeten bzw. unvermeidbaren Falschangabe eine Rechtsverletzung anzunehmen ist. Dass vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln nicht nachgewiesen werden muss, heißt nicht zwingend, dass ein unstreitig oder erwiesenermaßen unverschuldetes Handeln ebenfalls als tatbestandsmäßige Rechtsverletzung anzusehen ist. Die Beklagte beruft sich insofern darauf, dass der Gerichtshof der Europäischen Union in der genannten Entscheidung „Ungarische Verbraucherschutzbehörde“ wiederholt daran anknüpft, dass dem dortigen Beklagten ein „Fehler“ unterlaufen sei (EuGH, GRUR 2015, 600 Rn. 40 und 50) und der Gerichtshof offenbar von einem fahrlässigen Handeln des Gewerbetreibenden ausgegangen ist. Der Bundesgerichtshof hat jedoch – unter Bezugnahme auf die Entscheidung „Ungarische Verbraucherschutzbehörde“ – entschieden, dass ein Irrtum des Unternehmers über den Umstand einer vorhergehenden Bestellung durch den zur Zahlung aufgeforderten Verbraucher unter dem Gesichtspunkt der Irreführung auch dann nicht zu seinen Gunsten zu berücksichtigen ist, wenn dieser Irrtum nicht vorwerfbar ist (BGH, GRUR 2019, 1202 Rn. 26 – Identitätsdiebstahl). Demnach kommt es nicht darauf an, dass die Auftraggeberin der Beklagten und damit auch die Beklagte sich in einem nicht vorwerfbaren Irrtum befanden.
Ferner braucht bei einer Geschäftspraxis, die – wie im Streitfall – alle in Art. 6 Abs. 1 UGP-Richtlinie genannten Voraussetzungen einer den Verbraucher irreführenden Praxis erfüllt, nicht mehr geprüft zu werden, ob eine solche Praxis auch den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt i.S.v. Art. 5 As. 2 der Richtlinie widerspricht, um sie als unlauter und mithin nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie verboten ansehen zu können (EuGH, GRUR 2013, 1157 Rn. 42-45 – CHS Tour Services; GRUR 2015, 600 Rn. 63 – Ungarische Verbraucherschutzbehörde; BGH, a.a.O.).
f.
Nach Dafürhalten des Senats zwingt auch der Gesichtspunkt der Vermeidung von Wertungswidersprüchen zwischen dem Irreführungstatbestand gemäß § 5 Abs. 1 UWG und dem besonderen Unlauterkeitstatbestand von Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG nicht zu einer abweichenden Beurteilung.
Die allgemeinen Vorschriften der Unlauterkeit wegen irreführender und aggressiver Geschäftspraktiken werden durch die spezielleren Tatbestände im Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG nicht verdrängt, sondern lediglich ergänzt (BGH, GRUR 2019, 1202 Rn. 28 m.w.N. – Identitätsdiebstahl). Der Rückgriff auf die allgemeinen Vorschriften ist damit nicht bereits deswegen versagt, weil die Frage der Unlauterkeit der im Anhang geregelten besonderen Geschäftspraktiken dort abschließend geregelt ist. Allerdings folgt daraus nicht, dass die im Anhang geregelten Tatbestände außerhalb ihres eigentlichen Anwendungsbereichs bedeutungslos wären. Im Rahmen der systematischen Gesetzesauslegung sind vielmehr grundsätzlich auch das Gesamtsystem des Lauterkeitsrechts und die sich daraus ergebenden Wertungen in den Blick zu nehmen. Danach ist es geboten, bei der Prüfung einer geschäftlichen Handlung anhand der allgemeinen Vorschriften der §§ 4 bis 6 UWG zu fragen, ob es gesetzlich geregelte Verbotstatbestände oder Regelbeispiele gibt, die zumindest einen ähnlichen Fall erfassen und damit einen wertenden Rückschluss erlauben, ob die entsprechende Verhaltensweise lauterkeitsrechtlich zu missbilligen ist oder nicht. Dementsprechend geht der Bundesgerichtshof davon aus, dass die Prüfung nach den allgemeinen Bestimmungen über unlautere Geschäftspraktiken nicht zu einem Wertungswiderspruch zu den speziellen Tatbeständen des Anhangs führen darf (BGH, a.a.O. Rn. 29).
Ob nach diesen Grundsätzen auch ein Wertungswiderspruch zwischen dem Tatbestand der Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG und dem Irreführungstatbestand nach § 5 Abs. 1 UWG zu vermeiden ist, hat der Bundesgerichthof dahinstehen lassen und darauf abgestellt, dass das im dort zu entscheidenden Fall in Rede stehende Verhalten, welches dem hiesigen im Wesentlichen gleicht, nach beiden Vorschriften als unlauter anzusehen sei (BGH, GRUR 2019, 1202 Rn. 30 ff. – Identitätsdiebstahl). Im hier vorliegenden Fall sind jedoch die Tatbestandsvoraussetzungen von Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG nicht erfüllt (dazu unter aa.), so dass die Frage zu entscheiden ist (dazu unter bb.).
Nach § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ist die Aufforderung zur Bezahlung nicht bestellter, aber gelieferter Waren oder erbrachter Dienstleistungen gegenüber einem Verbraucher stets unzulässig. Die nationale Norm ist in Umsetzung von Art. 5 Abs. 5 Satz 1 der UGP-Richtlinie inklusive der Nr. 29 des Anhangs I zu Art. 5 Abs. 5 UGP-Richtlinie geschaffen worden (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Auflage 2021, § 3 Rn. 4.1 und Anhang zu § 3 III Rn. 29.1). Nach Art. 5 Abs. 5 Satz 1 UGP-Richtlinie i.V.m. Nr. 29 ihres Anhangs I ist eine Aufforderung des Verbrauchers zur sofortigen oder späteren Bezahlung von Produkten, die der Gewerbetreibende geliefert, der Verbraucher aber nicht bestellt hat (unbestellte Waren oder Dienstleistungen), unter allen Umständen als unlauter anzusehen.
Weder die Beklagte noch deren Auftraggeberin, die T., haben jedoch ein Produkt an die Zeugin Z. geliefert. An die Zeugin Z. ist die Ware bzw. die Dienstleistung nicht geliefert bzw. erbracht worden. Sie hat die SIM-Karte nie erhalten und konnte daher den damit verbundenen Zugang zum Mobilfunknetz nicht nutzen. Sie hatte auch keine Kenntnis von der Einrichtung des Vertrags. Zudem wurden über die eingerichtete Mobilfunknummer unstreitig zu keinem Zeitpunkt Telefon- oder Datendienstleistungen abgerufen – die Einrichtung des Mobilfunkvertrags und die Freischaltung der SIM gingen also offenbar insgesamt ins Leere.
Nach Dafürhalten des Senats ist aber eine unbestellte Ware oder Dienstleistung – hier die Bereitstellung und Freischaltung einer SIM-Karte für den Mobilfunk – nur dann als „geliefert“ anzusehen, wenn sie den Verbraucher in einer Weise erreicht, dass dieser tatsächlich dazu in der Lage ist, sie zu nutzen. Voraussetzung der Norm ist also, dass die Ware tatsächlich an den Verbraucher geliefert oder eine Dienstleistung an den Verbraucher erbracht wurde, der zur Zahlung aufgefordert wurde (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Auflage 2021, Anhang zu § 3 III Rn. 29.8). Die unbestellte Leistung muss den Verbraucher tatsächlich erreicht haben. Bei Waren ist hierfür erforderlich, dass die Ware in den Machtbereich des Verbrauchers gelangt ist. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn er Besitzer geworden ist. In vergleichbarer Weise muss auch eine Dienstleistung beim Verbraucher angekommen sein; so muss z. B. eine App auf einem Endgerät des Verbrauchers installiert worden sein (Alexander in: Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 3. Auflage 2020, nach § 3 Abs. 3 Nr. 29 UWG; s. auch Schöler in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Auflage 2016, Anhang zu § 3 Abs. 3 Nr. 29 Rn. 4 und 6).
Unstreitig hat die Auftraggeberin der Beklagten einen Mobilfunkvertrag mit einer bestimmten Rufnummer „eingerichtet“ bzw. „freigeschaltet“, auch wenn dieser nie genutzt wurde. Wenn die bloße Einrichtung bzw. Freischaltung ausreichen würde, wäre von einem Verstoß der Beklagten gegen Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG auszugehen. Soweit der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Identitätsdiebstahl“ möglicherweise in diesem Sinne die bloße Einrichtung eines nicht bestellten E-Mail-Postfachs hat ausreichen lassen, um eine Verletzung von Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG zu bejahen, könnte der erkennende Senat dem nicht folgen. Der dortige Kläger hatte geltend gemacht, dass der zur Zahlung aufgeforderte Verbraucher kein E-Mail-Konto bei der dortigen Beklagten bestellt habe. Der Bundesgerichtshof führt dazu aus (BGH, GRUR 2019, 1202 Rn. 32 – Identitätsdiebstahl):
„Nach den von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte selbst sowie das von ihr i.S.v. § 8 Abs. 2 UWG beauftragte Inkassounternehmen den Verbraucher zur Bezahlung der von diesem nicht bestellten, von der Beklagten aber zuvor tatsächlich eingerichteten E-Mail-Dienstleistung „ProMail“ aufgefordert. Damit liegen [...] die in Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG geregelten objektiven Voraussetzungen einer stets unzulässigen geschäftlichen Handlung vor.“
Auf die Frage, ob die Dienstleistung auch gerade gegenüber demjenigen Verbraucher erbracht worden sein muss, der die Zahlungsaufforderung erhalten hat, ist der Bundesgerichtshof nicht ausdrücklich eingegangen. Dass der dortige Verbraucher tatsächlich Zugriff aus das E-Mail-Konto gehabt hat, lässt sich den Ausführungen nicht entnehmen. Demnach dürfte die genannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs so zu verstehen sein, dass der Tatbestand von Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG unabhängig davon als erfüllt anzusehen sei, ob der zur Zahlung aufgeforderte Verbraucher die Ware oder Dienstleistung tatsächlich hat nutzen können oder nicht. Es reiche aus, dass der Unternehmer die Dienstleistung erbracht hat, wobei dies auch gegenüber einer anderen Person geschehen oder ins Leere gegangen sein könnte.
Aus Sicht des erkennenden Senats ist Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG indes unionsrechtskonform und mit den zitierten Stellungnahmen aus der Literatur dahingehend auszulegen, dass eine tatsächliche Lieferung an den zur Zahlung aufgeforderten Verbraucher erfolgt sein muss. Er muss tatsächlich in die Lage versetzt worden sein, das Produkt (Ware oder Dienstleistung) zu nutzen.
Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG regelt „die Aufforderung zur Bezahlung nicht bestellter, aber gelieferter Waren oder erbrachter Dienstleistungen“. Der Wortlaut „gelieferte“ bzw. „erbrachte“ spricht dafür, dass die Waren bzw. Dienstleistungen den Verbraucher auch erreicht haben müssen. Entsprechendes gilt für das zugrunde liegende Unionsrecht. Die Vorschrift beruht auf Nr. 29 des Anhangs I zu Art. 5 Abs. 5 UGP-Richtlinie und damit auf europäischem Recht. Die nationale Norm ist demnach unionsrechtskonform auszulegen. Nach dem Wortlaut von Nr. 29 des Anhangs I zu Art. 5 Abs. 5 UGP-Richtlinie muss das Produkt „geliefert“ worden sein. Die englische („products supplied“) ebenso wie die französische („produits fournis“) Sprachfassung der UGP-Richtlinie stützen diese Sichtweise. Die Partizipien „geliefert“, „supplied“ und „fournis“ sprechen dafür, dass beim Empfänger etwas angekommen sei muss, er also in die Lage versetzt worden sein muss, das Produkt (Ware oder Dienstleistung) tatsächlich zu nutzen. Demnach reicht eine ins Leere gehende Einrichtung eines Mobilfunkzugangs ebenso wenig aus wie eine tatsächlich den Verbraucher etwa infolge eines Paketverlusts nicht erreichende Warensendung.
Auch Sinn und Zweck der Norm sprechen für diese Sichtweise. Denn die von der Regelung in den Blick genommene Drucksituation des Verbrauchers ist eine andere, nämlich deutlich weniger schwer wiegende, wenn er tatsächlich außer einer Zahlungsaufforderung gar nichts erhalten hat. Die Vorschrift schützt den Verbraucher vor der Gefahr einer Beeinträchtigung seiner Entscheidungsfreiheit (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Auflage 2021, Anhang zu § 3 III Rn. 29.2 mit Verweis auf EuGH WRP 2018, 1304 Rn. 44 – Wind Tre). Die Lieferung unbestellter Waren und die Erbringung unbestellter Dienstleistungen, verbunden mit der Aufforderung zur Bezahlung, bzw. bei gelieferten Sachen verbunden mit der Aufforderung zur Rücksendung oder Aufbewahrung, bringt den Empfänger ohne seinen Willen in eine Situation, in der er sich mit dem Anliegen des Unternehmers auseinandersetzen muss. Selbst wenn er weiß, dass er rechtlich weder zur Zahlung noch zur Rücksendung oder Aufbewahrung verpflichtet ist, kann er sich veranlasst sehen, dem Ansinnen des Unternehmers Folge zu leisten, sei es, weil er Unannehmlichkeiten bis hin zu einem Rechtsstreit vermeiden will, sei es, weil er sich moralisch dazu verpflichtet sieht (Köhler, a.a.O.). Der Verbraucher soll vor der ihm ungewollt aufgedrängten Fragestellung geschützt werden, wie er sich in Anbetracht einer ihm physisch zur Verfügung gestellten Ware (Rücksendung, Verwahrung) oder einer tatsächlich bereitgestellten Nutzungsmöglichkeit einer Dienstleistung verhalten soll. Die Vorschrift stellt auf die in der Handlung des Unternehmers angelegte Drucksituation für den Verbraucher ab (BGH, GRUR 2019, 1202 Rn. 35 – Identitätsdiebstahl). Diese Frage stellt sich indes (so) nicht bzw. der von der Vorschrift in den Blick genommene besondere Druck auf den Verbraucher besteht nicht, wenn er keine Ware erhalten hat bzw. wenn er keine Möglichkeit hatte, eine Dienstleistung zu nutzen.
Der Gerichtshof der Europäischen Union hat sich bislang zu dieser Frage noch nicht ausdrücklich geäußert bzw. ist ihm diese Frage noch nicht vorgelegt worden. Der erkennende Senat meint jedoch, dass in der Rechtsprechung des Gerichtshofs Anhaltspunkte dafür zu erkennen sind, dass die hiesige Sicht dort geteilt wird. So hat der Gerichtshof in seiner Entscheidung „AGCM/Wind u. Vodafone“ vom 13.9.2018 (GRUR 2018, 1156, Rn. 43) ausgeführt:
„Eine „unbestellte Ware oder Dienstleistung“ iSv Nr. 29 ist somit insbesondere ein Verhalten, das darin besteht, dass der Gewerbetreibende den Verbraucher zur Bezahlung einer Ware oder Dienstleistung auffordert, die er dem Verbraucher geliefert hat, die vom Verbraucher aber nicht bestellt worden ist.“
Aus der Formulierung „dem Verbraucher geliefert“ wird deutlich, dass die Lieferung gerade den Verbraucher erreicht haben muss, der zur Zahlung aufgefordert wird.
Da demnach der Tatbestand von Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG aus anderen Gründen nicht erfüllt ist, kann offen bleiben, ob der Tatbestand der Norm erfüllt ist, wenn der Unternehmer irrtümlich, aber nicht vorwerfbar von einer Bestellung ausgeht und ob – etwa angesichts der beiden gegenläufigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs dazu (GRUR 2012, 82 Rn. 18 – Auftragsbestätigung einerseits und GRUR 2019, 1202 Rn. 34 – Identitätsdiebstahl andererseits) – eine entsprechende Vorlagefrage an den Gerichtshof der Europäischen Union zu richten wäre.
Der erkennende Senat ist der Auffassung, dass es keinen Wertungswiderspruch bedeutet, in einem Fall wie dem hier vorliegenden § 5 Abs. 1 UWG anzuwenden. Es ist zwar zutreffend, dass sich die Zusendung einer unberechtigten Zahlungsaufforderung je nach den Umständen sowohl als Verletzung von Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG als auch als Verletzung von § 5 Abs. 1 UWG darstellen kann (eine Rechtsverletzung gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG liegt hingegen nicht vor, vgl. BGH, GRUR 2012, 82 Rn. 18 – Auftragsbestätigung). Entsprechendes gilt für die unionsrechtlichen Normen Nr. 29 des Anhangs I zur UGP-Richtlinie einerseits und Art. 6 Abs. 1 UGP-Richtlinie andererseits, auf denen die beiden nationalen Normen beruhen. Die UGP-Richtlinie zielt für den hier betroffenen Bereich unlauterer Geschäftspraktiken zwischen Unternehmern und Verbrauchern im Grundsatz auf eine Vollharmonisierung ab (Micklitz/Namysłowska in: Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 3. Auflage 2020, UGP-Richtlinie Art. 4 Rn. 11 mit Verweisen auf die Rspr. des EuGH), und es liegt kein Ausnahmefall – etwa im Sinne von Art. 3 Abs. 9 UGP-Richtlinie – vor. Demnach kann die Frage nach einem Wertungswiderspruch nicht losgelöst vom europäischen Recht beantwortet werden. Vielmehr sind die nationalen Regelungen im Lichte der zugrunde liegenden europäischen Regelungen richtlinienkonform auszulegen. Bislang liegt zu der Frage des Verhältnisses von Nr. 29 des Anhangs I zur UGP-Richtlinie einerseits und Art. 6 Abs. 1 UGP-Richtlinie andererseits keine Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vor.
Auch wenn die Regelungsbereiche beider Normen ähnlich liegen und sich teilweise überschneiden, haben sie doch unterschiedliche Regelungsgehalte und unterschiedliche Zielrichtungen. Dementsprechend sind nicht immer zwingend die Tatbestandsvoraussetzungen beider Vorschriften erfüllt. Nr. 29 des Anhangs I zur UGP-Richtlinie soll die bereits oben beschriebene, durch die Lieferung eines Produkts begründete – auch moralische – Drucksituation für den Verbraucher vermeiden, wohingegen das Irreführungsverbot die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers dahingehend stützt, dass er seine Entscheidung auf Grundlage zutreffender und vollständiger Informationen treffen kann. Wie der hier vorliegende Fall zeigt, kann durchaus eine Irreführung (über den Vertragsschluss) vorliegen, ohne dass eine Aufforderung zur Bezahlung nicht bestellter Produkte i.S.v. Nr. 29 des Anhangs I zur UGP-Richtlinie gegeben ist. Umgekehrt sind auch Aufforderungen zur Bezahlung nicht bestellter Produkte i.S.v. Nr. 29 des Anhangs I zur UGP-Richtlinie denkbar, denen jedoch keine Irreführung über einen bereits erfolgten Vertragsschluss innewohnt. Angesichts dessen kann nicht angenommen werden, dass der gesetzlich geregelte Verbotstatbestand in Nr. 29 des Anhangs I zur UGP-Richtlinie stets ähnliche Fälle erfasse wie Art. 6 Abs. 1 UGP-Richtlinie. Demnach lässt sich auch kein wertender Rückschluss dahingehend ziehen, dass eine ähnliche Verhaltensweise lauterkeitsrechtlich immer dann nicht zu missbilligen sei, wenn sie auch nur eine Voraussetzung der erstgenannten Norm nicht erfüllt. In der Regelungssystematik der UGP-Richtlinie findet sich nichts, was dem entgegensteht. Gemäß Art. 5 Abs. 5 Satz 1 UGP-Richtlinie enthält Anhang I der Richtlinie eine Liste jener Geschäftspraktiken, die unter allen Umständen als unlauter anzusehen sind. Es kommt also gerade nicht darauf an, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen irreführender Geschäftspraktiken i.S.v. Art. 5 und Art. 6 UGP-Richtlinie erfüllt sind oder diejenigen aggressiver Geschäftspraktiken gemäß Art. 8 und Art. 9 UGP-Richtlinie.
g.
Schließlich erscheint die gerichtliche Titulierung des klägerischen Unterlassungsanspruchs auch nicht als unverhältnismäßig.
Zwar mag sich im Falle eines unverschuldeten Irrtums des Gewerbetreibenden über das Bestehen eines Vertrags die Frage stellen, ob die Durchsetzung eines wegen Verletzung des Irreführungsverbots bestehenden Unterlassungsanspruchs noch eine verhältnismäßige Sanktion im Sinne von Art. 13 Satz 2 UGP-Richtlinie ist (dies verneinend Franz, CR 2019, 753, 757 f.; kritisch auch Göbel, ZfM 2019, 217 f.; vgl. dazu allgemein Bornkamm/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Auflage 2021, § 5 Rn. 1.95 und 1.200 m.w.N., wonach das Irreführungsverbot stets und stärker als andere Verbotstatbestände unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit stehe). Für eine Unverhältnismäßigkeit könnte neben dem unverschuldeten Irrtum des Gewerbetreibenden sprechen, dass der Irrtum auf dem mutmaßlich rechtswidrigen und den Auftraggeber der Beklagten potentiell schädigenden Handeln eines unbekannten Dritten beruht und der Verbraucher im Gegensatz zum Gewerbetreibenden weiß oder jedenfalls wissen bzw. ermitteln kann, dass er den Vertrag nicht geschlossen hat. Eine Unverhältnismäßigkeit könnte sich möglicherweise daraus ergeben, dass Unternehmer wie die Auftraggeberin der Beklagten, die formlos mögliche Vertragsschlüsse anbieten, einen wirtschaftlich unverhältnismäßigen Aufwand treiben müssten, um Identitätsdiebstähle wirksam ausschließen zu können. Von letzterem kann der Senat jedoch nicht ausgehen, weil die Beklagte dazu nicht vorgetragen hat. Sie hat lediglich geltend gemacht, dass eine Prüfung der Identität des Verbrauchers beim Abschluss von Mobilfunkverträgen „schlicht unmöglich und wirtschaftlich unzumutbar“ sei (Schriftsatz vom 01.10.2020, Seite 9, Bl. 230 d.A., s. auch Seite 11 desselben Schriftsatzes, Bl. 232 d.A.). Es ist jedoch schon nicht dargelegt, auf welche Weise der hier in Rede stehende Vertrag unter dem Namen der Zeugin Z. konkret geschlossen worden ist. Abstrakt, z.B. in ihren Formulierungsvorschlägen für Vorlagefragen an den Gerichtshof der Europäischen Union, spricht die Beklagte zwar von einem Vertragsschluss über das Internet (Schriftsatz vom 01.10.2020, Seite 2, Bl. 223 d.A.). Ob der in Rede stehende Vertrag jedoch über das Internet geschlossen wurde, haben die Parteien nicht vorgetragen. Eine Identitätsüberprüfung des Vertragspartners bei einem Vertragsschluss in Anwesenheit des Verbrauchers kann ohne weiteres durch Vorlage und Überprüfung eines Ausweisdokuments erfolgen. Entsprechendes gilt für online abgeschlossene Verträge z.B. mit Blick auf das Post-Ident-Verfahren. Es ist demnach nicht richtig, dass eine Identitätsüberprüfung „schlicht unmöglich“ sei. Ferner ist nicht konkret dargelegt, dass bzw. warum alle bestehenden Möglichkeiten der Identitätsüberprüfung wirtschaftlich unzumutbar seien, und das ist auch nicht ersichtlich.
2.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 Satz 1, § 711 ZPO.
Den Streitwert setzt der Senat gemäß § 47 Abs. 1 S. 1, § 51 Abs. 2 GKG, § 3 ZPO wie bereits das Landgericht – von den Parteien nicht angegriffen – auf 30.000,00 € fest.
3.
Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zuzulassen. Die Frage, ob im Falle unberechtigter Zahlungsaufforderungen ein Wertungswiderspruch zwischen dem Tatbestand von Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG und dem Irreführungstatbestand nach § 5 Abs. 1 UWG zu vermeiden ist, kann sich in einer unbestimmten Zahl zukünftiger Fälle stellen und ist noch nicht höchstrichterlich entschieden. Vor diesem Hintergrund sieht der Senat das Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts i.S.v. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO berührt. Sofern der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Identitätsdiebstahl“ (GRUR 2019, 1202) davon ausgegangen sein sollte, dass der Tatbestand von Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG auch dann erfüllt ist, wenn die Ware oder Dienstleistung den Verbraucher tatsächlich nicht erreicht hat, würde der erkennende Senat davon abweichen. Demnach wäre das Interesse an der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung i.S.v. § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO betroffen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 bis 6 UWG
§ 4 UKlaG
§ 4a UWG
§ 517 ZPO
§ 7 UWG
§ 711 ZPO
§ 3 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG
§ 3 Abs. 3 UWG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 UWG
§ 5 Abs. 1 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 UWG
§ 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 520 Abs. 3, Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 8 Abs. 1 UWG
§ 3 Abs. 1 UWG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG
§ 5 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. UWG
§ 5 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. UWG
§ 7 Abs. 1 UWG
§ 3 Abs. 3 Nr. 29 UWG
§ 8 Abs. 2 UWG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 51 Abs. 2 GKG
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2012, 82
GRUR 2018, 1063
GRUR 2019, 1202
GRUR 2016, 1073
GRUR 2018, 1156
GRUR 2015, 600
GRUR 2013, 1157
16 HKO 122/18