Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-07-31, Aktenzeichen OVG 62 PV 5.13
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2014:0731.OVG62PV5.13.0A

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 12. März 2013 wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Agentur für Arbeit Berlin schrieb die Stelle einer Bereichsleiterin/eines Bereichsleiters im Bereich SGB II für die gemeinsame Einrichtung Jobcenter Berlin aus, bewertet mit der Besoldungsgruppe A 13und um den Hinweis ergänzt, dass die Stelle zum Abbau von Personalüberhängen auf niedrigeren Tätigkeitsebenen diene, weshalb sich die Ausschreibung nur an unbefristet beschäftigte Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit und an deren Beamte richte.
Es bewarben sich neben anderen der freigestellte Vorsitzende des Personalrats Z... des genannten Jobcenters, der ein Beamter der Bundesagentur für Arbeit ist, und die bereits im selben Jobcenter als Teamleiterin im Bereich SGB II beschäftigte Beamtin der Bundesagentur für Arbeit A... (damals noch in der Besoldungsgruppe A 11). Im Auswahlvermerk der Regionaldirektion Berlin-Brandenburg der Bundesagentur für Arbeit, mit dem eine Entscheidung zugunsten Frau A...s getroffen wurde, waren diese und zwei weitere Bewerberinnen für „geeignet“ gehalten, der Vorsitzende des Antragstellers sowie die anderen Bewerber nur als „bedingt geeignet“ eingeschätzt worden.
Die Geschäftsführerin des Jobcenters (Beteiligte) legte dem Personalrat (Antragsteller) die Entscheidung zugunsten Frau A...s am 4. Oktober 2012 zum Mitbestimmungstatbestand ‚Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit‘ mit dem Bemerken vor, der Bezirkspersonalrat der Regionaldirektion Berlin-Brandenburg der Bundesagentur für Arbeit werde mit der Beförderung Frau A...s befasst. Der Antragsteller bat am 9. Oktober 2012 um weitere Unterlagen, die für seinen Beschluss nötig seien, und erhielt sie am 12. Oktober 2012. In der Personalratssitzung am 17. Oktober 2012 gab dessen Vorsitzender Z... eine persönliche Erklärung mündlich ab und schriftlich zu Protokoll. Er verwies darin auf seine Bewerbung, auf die bessere Bewertung der Ausgewählten und zweier Bewerberinnen und kam zu dem Ergebnis, ihm erwachse kein unmittelbarer Vor- oder Nachteil aus der Befassung mit der Vorlage; er halte sich nicht für befangen. Das Protokoll hielt weiter fest, dass fünf von sieben Arbeitnehmervertretern und zwei von zwei Beamtenvertretern anwesend waren, der Beschluss die Gruppe der Beamten betreffe, eine Befangenheit nicht gesehen werde und eine ausführliche Diskussion über die Vorlage und die zugehörigen Unterlagen geführt worden sei. Im Ergebnis sei der Vorlage ohne Ja- und Nein-Stimmen bei zwei Enthaltungen keine Zustimmung erteilt worden. Der Antragsteller legte der Beteiligten am 18. Oktober 2012 mit einer ausführlichen, mehrere Aspekte betreffenden schriftlichen Äußerung dar, warum er nicht zustimme. Der Vorsitzende Z... und ein Vertreter der Gruppe der Arbeitnehmer unterzeichneten das Schreiben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll samt Anlage und auf das Verweigerungsschreiben Bezug genommen (Ablichtungen in der Gerichtsakte; Bl. 129, 130, 19 bis 22). Die Beteiligte antwortete mit Schreiben vom 26. Oktober 2012, die angeführten Gründe des Antragstellers seien teils unbeachtlich, teils beachtlich, aber unbegründet, teils sei ihnen „in keinster Weise zu folgen“. Außerdem rügte sie die Mitwirkung Herrn Z...s an der Beratung und Beschlussfassung; der Beschluss sei deshalb nicht rechtmäßig, möglicherweise nichtig. Die Sache werde der Trägerversammlung vorgelegt.
Die Beteiligte schrieb dem Antragsteller am 10. Januar 2013, dass die Trägerversammlung der Maßnahme am 22. November 2012 zugestimmt habe und sie zeitnah umgesetzt werden solle. Die Beamtin A... wurde auf den Dienstposten umgesetzt und verblieb dort zumindest bis zum Mai 2014. Sie wurde jeweils im März 2013 und 2014 befördert und bekleidet ein Amt der Besoldungsgruppe A 13.
Der Antragsteller beschloss am 14. Januar 2013 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Z..., eine gerichtliche Klärung mit anwaltlicher Hilfe herbeizuführen.
Das Verwaltungsgericht wies den seit dem 1. Februar 2013 anhängigen Antrag festzustellen, dass die Übertragung der Stelle auf die Beamtin A... trotz beachtlicher Zustimmungsverweigerung des Antragstellers dessen Mitbestimmungsrecht verletzt habe, aufgrund der mündlichen Anhörung am 12. März 2013 zurück. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht an, die Maßnahme gelte als gebilligt, weil der die Zustimmung verweigernde Beschluss des Antragstellers wegen der Mitwirkung des Mitbewerbers Z... nichtig sei; Maßstab sei die entsprechende Heranziehung der Kriterien aus § 44 VwVfG. Das Verwaltungsgericht ließ offen, ob auch der Beschluss des Antragstellers, eine gerichtliche Klärung herbeizuführen, aus denselben Gründen nichtig sei.
Der Antragsteller hat gegen den ihm am 18. März 2013 zugestellten Beschluss am 5. April 2013 Beschwerde eingelegt und diese am 16. Mai 2013 unter Stellung zunächst eines konkreten Antrags begründet. Er kritisiert den rechtlichen Maßstab des Verwaltungsgerichts und meint, eine nur mögliche Befangenheit sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht ausreichend. Der Vorsitzende Z... sei kein Beteiligter im Sinne des § 13 VwVfG gewesen. Davon abgesehen führe die Mitwirkung einer nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VwVfG ausgeschlossenen Person nicht automatisch zur Nichtigkeit nach § 44 Abs. 1 VwVfG, es bedürfe vielmehr einer Würdigung aller Umstände. Dem Vorsitzenden brächte die Mitwirkung keinen unmittelbaren Vorteil, auf den es nach dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 24. April 2013 zum Betriebsverfassungsgesetz ankomme; das gelte ohnehin, aber erst recht, wenn man bedenke, dass bei einer Verhinderung der ausgewählten Beamtin A... zwei weitere Bewerberinnen dem Vorsitzenden Z... vorzuziehen seien.
Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 12. März 2013 abzuändern und
1. festzustellen, dass der Beschluss des Personalrats, wie im Ausgangsfall, auch dann wirksam ist, wenn an der Beschlussfassung und Abstimmung das Personalratsmitglied teilnimmt, das selbst als Bewerber/Bewerberin im Auswahlverfahren beteiligt war, jedoch nicht ausgewählt worden ist,
hilfsweise
2. festzustellen, dass der Beschluss des Personalrats, wie im Ausgangsfall, auch dann wirksam ist, wenn an der Beschlussfassung und Abstimmung das Personalratsmitglied teilnimmt, das selbst als Bewerber/Bewerberin im Auswahlverfahren beteiligt war, jedoch nicht ausgewählt worden ist, allerdings mehrere Bewerber/Bewerberinnen als besser geeignet eingeschätzt wurden.
Die Beteiligte beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen,
und verteidigt den angegriffenen Beschluss.

Entscheidungsgründe:
A. Das Verfahren richtet sich gemäß § 44h Abs. 1 Satz 2 SGB II, § 83 Abs. 2 BPersVG nach den Vorschriften des Arbeitsgerichtsgesetzes. Der Antragsteller hat die Beschwerde in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet, wie es § 89 Abs. 2 ArbGG verlangt. Er hat auch den Antrag beim Verwaltungsgericht wirksam gestellt.
Im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren bedarf die Einlegung von Rechtsmitteln eines wirksamen Beschlusses des Personalrats (Baden, in: Altvater/Baden/Berg/Kröll/Noll/Seulen, BPersVG, 8. Auflage 2013, § 83 Rn. 40a m.w.N.). Die Mitwirkung des Vorsitzenden Z... an den Beschlüssen über die Rechtsmittel lässt deren Wirksamkeit nicht entfallen. Dabei braucht nicht entschieden zu werden, ob dessen Mitwirkung an diesen Beschlüssen denselben Regeln unterliegt und in der Subsumtion ebenso zu bewerten ist wie die Mitwirkung am Beschluss über die Zustimmungsverweigerung oder ob der Vorsitzende nur bei diesem Sachbeschluss ausgeschlossen gewesen sein müsste, während die Rechtsmittelbeschlüsse mit ihm getroffen werden durften. Denn es ist ein allgemeiner Prozessrechtsgrundsatz, dass bei einem Streit um die Begründetheit eines Antrags, der sich auch in der Zulässigkeit widerspiegelt, die womöglich fehlende Zulässigkeitsvoraussetzung bis zur rechtskräftigen Klärung als erfüllt gilt (entsprechend BAG, Urteil vom 22. März 1988 – 3 AZR 350/86 – NJW 1988, 2637 [2637] zur in der Sache umstrittenen Partei- und Prozessfähigkeit einer Person; Schellhammer, Zivilprozess, 9. Auflage 2001, Rn. 1195 zur fehlenden Prozessfähigkeit).
B. Die vom Senat angeratenen abstrakten Feststellungsanträge sind nach § 80 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit § 46 Abs. 2 ArbGG, § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Die Umstellung ist zumindest dann zulässig, wenn für eine konkrete Antragstellung das Rechtsschutzbedürfnis fehlt und die darauf aufbauende abstrakte Fragestellung eine fortbestehende Meinungsverschiedenheit betrifft, die in einem nicht fernliegenden Wiederholungsfall erneut zum Tragen kommen kann. Das ist der Fall.
Das Rechtsschutzbedürfnis für einen konkreten Antrag fehlt hier. Es setzt voraus, dass die Maßnahme rechtlich und tatsächlich noch rückgängig zu machen ist (so das BVerwG, Beschluss vom 8. November 2011 - 6 P 23.10 - PersV 2012, 142 [142]). Dazu braucht der Senat nicht zu ermitteln, ob die Beamtin A... sich weiterhin auf dem hier umstrittenen Dienstposten befindet oder ihn infolge der in der mündlichen Anhörung nur angedeuteten, nicht aufgeklärten Organisationsveränderung verlor. Spätestens mit dem Abzug der Beamtin oder einer wesentlichen Umgestaltung der Agenden des Dienstpostens hätte sich die zur Mitbestimmung unterbreitete, auf einen bestimmten Dienstposten zielende Maßnahme tatsächlich erledigt. Sollte die Beamtin den im Wesentlichen unveränderten Dienstposten weiterhin besetzen, wäre die Maßnahme rechtlich nicht mehr rückgängig zu machen. Denn als dienststellenzugehörige Beamtin der Besoldungsgruppe A 13 hat sie einen Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung, darf von der Beteiligten gegen ihren Willen nicht auf dem vorherigen, nunmehr unterwertigen Dienstposten eingesetzt werden; eine Kettenumsetzung ist angesichts der wenigen vorhandenen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13 nicht möglich bzw. der Beteiligten nicht zumutbar.
Die vom Antragsteller gewählte Formulierung der abstrakten Feststellungsanträge wahrt den gebotenen Zusammenhang zum anlassgebenden Vorgang (siehe BVerwG, Beschluss vom 8. Dezember 1999 - 6 P 3.98 - BVerwGE 110, 151 [154]). Dabei ist unerheblich, dass der Antragsteller, der das Auswahlverfahren als eine Angelegenheit der Gruppe der Beamten behandelte, seine Zustimmungsverweigerung vom verbeamteten Personalratsvorsitzenden und vom Vertreter der Gruppe der Arbeitnehmer unterschreiben ließ, was nicht im Einklang mit § 32 Abs. 3 BPersVG stand. Denn die Beteiligte hatte diesen Umstand im konkreten Anlassfall nicht beanstandet (vgl. dazu das BVerwG, Beschluss vom 21. April 1992 - 6 P 8.90 - juris Rn. 31). Bezogen auf die abstrakte Fragestellung des Antragstellers ist die Beteiligte anderer Ansicht. Die erneute Bewerbung eines Personalratsmitglieds um einen höher zu bewertenden Dienstposten und die Wiederholung des Streits ist zu gewärtigen.
C. Der Hauptantrag ist unbegründet. Der Senat folgt den Regeln zum Globalantrag, der dann vorliegt, wenn der abstrakte Antrag mehrere Einzelfälle umfasst. Ein Globalantrag ist insgesamt als unbegründet zurückzuweisen, wenn es Fallgestaltungen gibt, in den sich der Antrag als unbegründet erweist (siehe BVerwG, Beschluss vom 22. Juni 2005 - 6 P 8.04 - juris Rn. 11). Ein Personalratsbeschluss in einem Auswahlverfahren, an dem ein Personalratsmitglied mitwirkt, das sich selbst beworben hat, kann unwirksam sein.
1. Für die Wirksamkeit von Personalratsbeschlüssen (§ 37 BPersVG) hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung verschiedene Maßstäbe entwickelt, die im Ausgangspunkt von der Stellung desjenigen abhängen, der sich gegen den Beschluss wendet. Wird der Angriff aus der Mitte des Personalrats geführt, bewirkt bereits die (einfache) Rechtswidrigkeit die Unwirksamkeit des Beschlusses (BVerwG, Beschluss vom 23. Oktober 1970 - VII P 5.70 - BVerwGE 36, 174 [177]; Beschluss vom 4. Oktober 2005 - 6 P 12.04 - juris Rn. 20, indirekt offengelassen im Beschluss vom 26. November 1992 - 6 P 14.91 - juris Rn. 14). Anderes soll hier nur für die Ermessensüberprüfung gelten (Beschluss vom 23. Oktober 1970 - a.a.O. 176 f.; Beschluss vom 26. November 1992 - a.a.O. Rn. 12). Wird der Angriff von außen geführt, muss die Rechtswidrigkeit (in Anlehnung an § 44 VwVfG) schwerwiegend und offensichtlich sein (BVerwG, Beschluss vom 13. Oktober 1986 - 6 P 14.84 - BVerwGE 75, 62 [64 f.]; entsprechend der den Beschluss einer Einigungsstelle betreffende Beschluss vom 9. Dezember 1998 - 6 P 6.97 - juris Rn. 48 [nicht in BVerwGE 108, 135 ff. abgedruckt]; so auch der Beschluss des erkennenden Senats vom 10. Juni 2008 - OVG 62 PV 3.07 - juris Rn. 23). Eine Sonderstellung nimmt die Dienststellenleitung in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein. Sie steht außerhalb des Personalrats und hat zwar nicht die Pflicht, dessen Beschlüsse auf Rechtmäßigkeit zu überprüfen, soll aber das Recht haben, das unter Umständen so weit gehen kann, sogar die Rechtmäßigkeit der Willensbildung des Personalrats zu kontrollieren (BVerwG, Beschluss vom 21. April 1992 - 6 P 8.90 - juris Rn. 20 für die Beschlüsse in einer Gruppenangelegenheit). Das Bundesverwaltungsgericht statuiert insoweit ein Prinzip der eingeschränkten Offenlegung (a.a.O.).
Der dem vorliegenden abstrakten Antrag zugrundeliegende konkrete Fall ähnelt dem vom Bundesverwaltungsgericht am 21. April 1992 entschiedenen Fall darin, dass die Unterschrift des Vorsitzenden Z... unter das Verweigerungsschreiben - wenn er denn von der Mitwirkung ausgeschlossen wäre - ebenso wie die fehlende (oder zu Unrecht beigefügte) zweite Unterschrift gemäß § 32 Abs. 3 Satz 2 BPersVG den Anschein einer Befassung des Personalrats in falscher Zusammensetzung nach außen kehrt. Allerdings wird hierzu auch die Ansicht vertreten, dass der von der Beschlussfassung ausgeschlossene Personalratsvorsitzende gleichwohl die Zustimmungsverweigerung mitzuteilen habe (Kröll, in: Altvater/Baden/Berg/Kröll/Noll/Seulen, BPersVG, 8. Auflage 2013, § 32 Rn. 30 und § 37 Rn. 21a). Die Fälle unterscheiden sich wiederum dann, wenn ein nicht zur Unterschrift des Verweigerungsschreibens berufenes Personalratsmitglied an der Beschlussfassung mitwirkte, obwohl es hätte ausgeschlossen werden müssen. Während jeder Verstoß gegen § 32 Abs. 3 Satz 2 BPersVG bei der Dienststellenleitung den Anschein der fehlerhaften Willensbildung im Personalrat erzeugen kann, hängt bei einer rechtswidrigen Mitwirkung eines einzelnen Personalratsmitglieds die Erkennbarkeit davon ab, ob es das Verweigerungsschreiben unterschreibt oder - bei einem rechtswidrigen Ausschluss eines an sich zur Unterschrift berufenen Personalratsmitglieds - ob ein Vertreter unterschreibt, obwohl der an sich zur Unterschrift Berufene im Dienst ist.
Die Kommentarliteratur lässt sich von dem aus § 44 VwVfG entlehnten Maßstab leiten (siehe Faber, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, BPersVG, § 37 [Stand: April 2010] Rn. 27; Fischer/Goeres, in: Fürst, GKÖD, Band V, BPersVG § 37 [Stand: 1/09] Rn. 40: Kröll, in: Altvater/Baden/Berg/Kröll/Noll/Seulen, BPersVG, 8. Auflage 2013, § 32 Rn. 24).
Abweichend von den genannten Maßstäben geht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon aus, dass der Arbeitgeber sich in jedem Fall auf die Unwirksamkeit des Betriebsratsbeschlusses berufen darf, wenn das Gremium in fehlerhafter Zusammensetzung entschieden hat (Beschluss vom 3. August 1999 - 1 ABR 30/98 - juris Rn. 20 f.; Beschluss vom 24. April 2013 - 7 ABR 82/11 - juris Rn. 12 f.).
2. Der erkennende Senat braucht hier nicht zu entscheiden, welcher der Maßstäbe anzuwenden ist, weil selbst der an § 44 VwVfG angelehnte, dem Antragsteller entgegenkommende Nichtigkeitsmaßstab zur Unbegründetheit des Hauptantrags des Antragstellers führt.
Die entsprechende Anwendung des § 44 VwVfG bewirkt nicht nur den unter 1. dargestellten Ausschluss einfacher Rechtsfehler als Unwirksamkeitsgrund. Die Vorschrift vermittelt zudem in ihren Absätzen gesetzgeberische Anhaltspunkte darüber, ob der Fehler eines Personalratsbeschlusses schwerwiegend und offensichtlich ist (ebenso BVerwG, Beschluss vom 13. Oktober 1986, a.a.O., S. 65). In Absatz 2 der Vorschrift sind Nichtigkeitsgründe aufgelistet, in Absatz 3 wird die Nichtigkeit in bestimmten Fällen verneint, allerdings nicht stets, sondern nur, wenn keine weiteren Umstände hinzukommen („nicht schon deshalb nichtig, weil …“; siehe Kopp/Ramsauer, VwVfG, 14. Auflage 2013, § 44 Rn. 54). Die Bezugnahme in Absatz 3 Nr. 2 auf § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 6 VwVfG erlaubt den Schluss darauf, dass die Mitwirkung des nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VwVfG ausgeschlossenen Beteiligten sich nach § 44 Abs. 1 VwVfG bemisst (einhellige Auffassung). Das vom Gesetzgeber für problematisch gehaltene Eigeninteresse des Beteiligten (Nr. 1) ist regelmäßig größer als das Interesse Dritter, die dem Handelnden mehr oder weniger nahestehen (Nr. 2 bis 6: familiäre Verbundenheit, berufliche oder sonstige Näheverhältnisse). In der Nr. 1 wird der allgemeine Grundsatz zum Ausdruck gebracht, dass niemand „Richter in eigener Sache“ sein soll (entsprechend das BAG, Beschluss vom 10. November 2009 - 1 ABR 64/08 - juris Rn. 22). Ob daraus der weitere Schluss zu ziehen ist, dass die Nichtigkeit stets eintritt (so Meyer, in: Knack/Henneke, VwVfG, 9. Auflage 2010, § 44 Rn. 49 bei der Mitwirkung an Ausschussentscheidungen), grundsätzlich eintritt (Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, 8. Auflage 2014, § 44 Rn. 178) oder in Würdigung der Umstände eintreten kann (so wohl Baumeister, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, 4. Auflage 2014, § 44 Rn. 50; Ziekow, VwVfG, 3. Auflage 2013, § 44 Rn. 8), braucht für den vorliegenden Antrag nach den genannten Erfordernissen eines erfolgreichen Globalantrags nicht entschieden zu werden. Denn nach jeder Kommentaransicht zu § 44 VwVfG kann durch die Mitwirkung eines Beteiligten an der Entscheidung die Nichtigkeit eintreten, kann ein Personalratsbeschluss unwirksam sein.
Der Bewerber in einem Auswahlverfahren ist entsprechend § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG als Beteiligter - nämlich als Antragsteller - anzusehen. Das Bewerbungsverfahren ist mit der Mitbestimmungsvorlage der Dienststellenleitung an den Personalrat, in der eine andere Person als ausgewählt benannt wird, noch nicht abgeschlossen. Vielmehr geht die Vorlage nach § 69 Abs. 1 BPersVG der Durchführung der Maßnahme voraus. Der abstrakte Antrag suggeriert zu Unrecht anderes („selbst als Bewerber/Bewerberin im Auswahlverfahren beteiligt war, jedoch nicht ausgewählt worden ist“).
3. Der Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 24. April 2013 - 7 ABR 82/11 -veranlasst den Senat nicht dazu, die entsprechende Anwendung des § 44 VwVfG aufzugeben. Das Bundesarbeitsgericht wendet die für die öffentliche Verwaltung geltenden Gesetze nicht in Analogie auf die private Wirtschaft an, wofür sprechen dürfte, dass diese nicht in gleicher Weise grundrechts- und gesetzesgeleitet ist. Das Schweigen sowohl des Bundespersonalvertretungsgesetzes als auch des Betriebsverfassungsgesetzes zur Unwirksamkeit von Beschlüssen bei der Mitwirkung von Gremienmitgliedern mit persönlichen Interessen am Ausgang eines Verfahrens machte es allerdings auch für die Arbeitsgerichtsbarkeit nötig, Maßstäbe für solche Fälle zu entwickeln.
Der vom Bundesarbeitsgericht formulierte Obersatz, wonach ein Betriebsratsmitglied von der Mitwirkung ausgeschlossen ist bei Maßnahmen und Regelungen, die es individuell und unmittelbar betreffen (BAG, Beschluss vom 3. August 1999 - 1 ABR 30/98 - juris Rn. 22; Beschluss vom 10. November 2009 - 1 ABR 64/08 - juris Rn. 22), findet sich ähnlich in § 20 Abs. 1 Satz 2 VwVfG. Danach steht dem Beteiligten gleich (und ist ebenso ausgeschlossen), wer durch die Tätigkeit oder durch die Entscheidung einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil erlangen kann.
Das Bundesarbeitsgericht füllte seinen Obersatz im Beschluss vom 24. April 2013 mit der formalen Wertung aus, dass von einer individuellen und unmittelbaren Betroffenheit regelmäßig nur gesprochen werden könne, wenn das Betriebsratsmitglied gerade die Person sei, auf die sich das Zustimmungsersuchen des Arbeitgebers unmittelbar richte (juris Rn. 16 in einem Fall, in dem sich um eine Versetzung neben der vorgeschlagenen Person drei weitere beworben hatten, darunter ein Betriebsratsmitglied). Diese formale Wertung, die in der privaten Wirtschaft angehen mag und mangels gesetzlicher Leitschnur auch Wertungsschwierigkeiten zu vermeiden hilft, widerspricht der Entscheidung des Gesetzgebers für die öffentliche Verwaltung. Denn gemäß § 20 Abs. 1 Satz 3 VwVfG ist derjenige, der durch die Entscheidung einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil erlangen kann, erst dann nicht ausgeschlossen, wenn der Vor- oder Nachteil nur darauf beruht, dass jemand einer Berufs- oder Bevölkerungsgruppe angehört, deren gemeinsame Interessen durch die Angelegenheit berührt werden. Die Bewerbung einiger weniger Beschäftigter ist kein gemeinsames Interesse einer ganzen Berufsgruppe. Das Verwaltungsverfahrensgesetz verlangt der Verwaltung in § 20 Abs. 1 Sätze 2 und 3 VwVfG eine womöglich schwierige materielle Bewertung ab, hält diese Fallgruppe allerdings nur in Reserve, wenn die formalen (und durchweg leicht handhabbaren) Ausschlussgründe des § 20 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 VwVfG nicht greifen.
4. Die abstrakte Antragstellung wirft nicht mehr die noch den konkreten Anlassfall betreffende Rechtsfrage auf, ob der Beschluss des Personalrats, den Vorsitzenden Z... nicht auszuschließen, dazu führt, dass in entsprechender Anwendung von § 20 Abs. 4 VwVfG ein Rechtsfehler oder zumindest ein schwerwiegender und offensichtlicher Rechtsfehler zu verneinen ist und ob es insoweit entscheidend darauf ankäme, dass die Beratung und Entscheidung ohne den Betroffenen erfolgt (§ 20 Abs. 4 Satz 3 VwVfG), was im konkreten Anlassfall ausweislich des Sitzungsprotokolls nicht beachtet wurde.
D. Der Hilfsantrag ist aus den für den Hauptantrag angeführten Gründen unbegründet. Das Anknüpfen an die Stellung als Beteiligter eines Auswahlverfahrens (§ 13 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG) schließt jede Differenzierung nach den Chancen des Bewerbers aus; selbst wenn es fern läge, dass nach Beanstandung von Rechtsfehlern in der Auslese das Personalratsmitglied in einem erneuten Durchgang zum Zuge käme, insbesondere weil andere Bewerber mehr Chancen hätten, wäre das Mitglied entsprechend § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VwVfG ausgeschlossen. Der Gesetzgeber hat sich für eine formale Lösung entschieden und vermeidet damit wertende Betrachtungen, ob jemand ausnahmsweise doch ein „gerechter Richter in eigener Sache“ sein könne, wenn er die eigene Sache vernünftigerweise kaum zu fördern vermag (vgl. auch das BAG, Beschluss vom 10. November 2009 - 1 ABR 64/08 – juris Rn. 22).
E. Der Senat hat die Rechtsbeschwerde wegen der grundsätzlichen Bedeutung der entscheidungserheblichen Rechtsfrage zugelassen (§§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG). Auf den abweichenden Beschluss des VG Berlin vom 1. April 2014 - VG 71 K 23.13 PVB - (juris Rn. 34) wird hingewiesen. Die Zulassung ist nicht wegen einer Abweichung vom Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 24. April 2013 geboten, weil die in § 83 Abs. 2 BPersVG angeordnete entsprechende Anwendung von § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG so zu verstehen ist, dass an die Stelle einer „Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts“ eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts tritt, von der abgewichen werden müsste (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 1998 - 6 PB 9.98 - juris Rn. 3).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44 VwVfG
§ 13 VwVfG
§ 37 BPersVG
§ 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VwVfG
§ 44 Abs. 1 VwVfG
§ 44h Abs. 1 Satz 2 SGB II
§ 83 Abs. 2 BPersVG
§ 89 Abs. 2 ArbGG
§ 80 Abs. 2 ArbGG
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 32 Abs. 3 BPersVG
§ 32 Abs. 3 Satz 2 BPersVG
§ 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 6 VwVfG
§ 13 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG
§ 69 Abs. 1 BPersVG
§ 20 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
§ 20 Abs. 1 Satz 3 VwVfG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 VwVfG
§ 20 Abs. 4 VwVfG
§ 20 Abs. 4 Satz 3 VwVfG
§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1988, 2637
BVerwGE 110, 151
BVerwGE 36, 174
BVerwGE 75, 62
BVerwGE 108, 135
3 AZR 350/86
6 P 23.10
6 P 3.98
6 P 8.90
6 P 8.04
VII P 5.70
6 P 12.04
6 P 14.91
6 P 14.84
6 P 6.97
62 PV 3.07
1 ABR 30/98
7 ABR 82/11
1 ABR 64/08
71 K 23.13
6 PB 9.98