Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-02-11, Aktenzeichen 13 B 1891/99
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2000:0211.13B1891.99.00

Tenor:
Der Antrag wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 500.000,-- DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Beschwerde ist unbegründet.
1. Der Zulassungsgrund der §§ 124 Abs. 2 Nr. 1, 146 Abs. 4 VwGO liegt nicht vor. Der Senat hat keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts Köln.
Zweifel, die die Zulassung der Beschwerde rechtfertigen, liegen nur dann vor, wenn sie sich auf das vorinstanzliche Entscheidungsergebnis beziehen. Zweifel an der Richtigkeit der Gründe dieser Entscheidung rechtfertigen die Durchführung der Beschwerde dagegen nicht, wenn sich das Entscheidungsergebnis mit zumindest überwiegender Wahrscheinlichkeit als zutreffend erweist. Letzteres ist hier der Fall:
a) Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in der im Erörterungstermin am 27. Juli 1999 formulierten Fassung (Punkte 1) bis 4)) hat auch unter Berücksichtigung des zweitinstanzlichen Vorbringens der Antragstellerin keinen Erfolg, weil der Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht ist. Dabei kann offen bleiben, ob das Gesuch der Antragstellerin an die Antragsgegnerin vom 4. Dezember 1998 bereits zu einem streitigen Rechtsverhältnis i.S.d. § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO geführt hat, das mit dem Gegenstand des vorliegenden Verfahrens kongruent ist.
Wie das Verwaltungsgericht stellt auch der Senat Bedenken hinsichtlich der notwendigen Bestimmtheit des Antrages zurück und interpretiert das Hauptbegehren der Antragstellerin dahin, dass sie letztlich Zugriff auf die zur Realisierung von PCS eingerichtete und genutzte zentrale Datenbank der Beigeladenen auf deren IN-Plattform in H. zu erlangen wünscht. Dieses mit den Anträgen zu 1) und 2) verfolgte Begehren stützt die Antragstellerin als Wettbewerberin und Diensteanbieterin auf einen von ihr aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG abgeleiteten Anspruch auf besonderen Netzzugang.
Es bedarf im vorliegenden Verfahren keiner abschließenden Prüfung und muss, wenn es überhaupt darauf ankommt, dem Hauptsacheverfahren überlassen bleiben, ob die Beigeladene durch Zurückweisung des Ansinnens der Antragstellerin gegen das Gebot aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG verstoßen hat. Insoweit könnten sich allerdings Bedenken unter folgenden Gesichtspunkten ergeben:
aa) Zwar ist die Beigeladene auf dem Telekommmunikationsteilmarkt des Festnetzes in den Ortsbereichen, insbesondere hinsichtlich der Teilnehmeranschlussleitungen marktbeherrschender Anbieter.
Vgl. Beschlüsse des Senats vom 7. Februar 2000 - 13 A 178 u. 180/99 -.
Vorliegend ist dieser Teil aber mit weiterer Infrastruktur der Beigeladenen und mit ihrem Mobilfunknetz in ein Gesamtpaket integriert, das in seiner Gänze betrachtet ein vom herkömmlichen Sprachtelefondienst im Ortsbereich-Festnetz abgesondertes, eigenständiges Produkt darstellen könnte. Die Festnetz und Mobilnetz zu einer Einheit zusammenführenden Erreichbarkeitsprodukte sind am Markt neben Festnetz und Mobilnetz positioniert und sind gesonderter Gegenstand der Geschäftstätigkeit vieler Anbieter. Demgemäß spricht einiges dafür, die Sparte der Erreichbarkeitsprodukte als selbstständigen Teil des Marktes für Telekommunikationsdienstleistungen zu werten. Auf einem solchen Teilmarkt, der sich als "Markt" erst noch etablieren muß und dem sich die Beigeladene mit ihrem Produkt PCS zugewendet hat, wäre sie kein marktbeherrschender Anbieter.
bb) Offen bleiben kann, ob die maßgebliche, nicht ohne Weiteres technisch zugängliche Datenbank auf der IN-Plattform der Beigeladenen die Merkmale einer "Leistung" i.S.d. § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG erfüllt. Zweifelhaft erscheint zudem, ob bei Annahme einer Leistung deren Wesentlichkeit anzunehmen ist. Die Wesentlichkeit ist mit Blick auf die beabsichtigte Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen objektiv zu beurteilen und liegt vor, wenn die Nutzung oder Mitbenutzung der Leistung zwingend erforderlich ist für die Erbringung eines anderen Endproduktes und dem Zugangsbewerber die Selbsterstellung der Leistung nicht zumutbar oder gar unmöglich oder ihre erneute kostenaufwendige Bereitstellung aus öffentlichen Belangen untunlich ist. Die Erbringung eines mit dem Produkt PCS der Beigeladenen vergleichbaren Produkts dürfte der Antragstellerin gegenwärtig aber auch ohne Erbringung der geforderten Leistung durch die Beigeladene möglich sein. Das hat das Verwaltungsgericht unter Verweisung auf das Angebot der Beigeladenen in Form ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Zugang zu einer ISDN- Teilnehmeranschlussleitung mit Rufweiterschaltung und die mögliche Inanspruchnahme der Datenbanken in den Teilnehmerbaugruppen der Ortsvermittlungsstellen im Festnetz der Beigeladenen überzeugend dargelegt und ist hier nicht zu wiederholen. Dass ein solcher Zugang mit unüberwindlichen technischen Schwierigkeiten verbunden sei, überzeugt nicht; notfalls hat die Antragstellerin ihre Technik derjenigen der Beigeladenen anzupassen. Mag die angebotene Alternativlösung auch nicht in allen Belangen die komfortable Nutzung, die das Konvergenzprodukt PCS der Beigeladenen bietet - beispielsweise die administrative Fernsteuerung der Rufweiterleitung - ermöglichen, so erscheint dennoch die Verweisung der Antragstellerin auf die angebotene Alternativlösung nicht unzumutbar. Dass sich die Antragstellerin damit eines nicht konkurrenzfähigen Konvergenzproduktes bedienen müßte, ist nicht ersichtlich. Im Übrigen dürfte es einem führenden, wenn nicht sogar bereits marktbeherrschenden Anbieter auf dem Markt des Mobilfunks - insbesondere unter Berücksichtigung des gesetzlichen Anliegens, eine Stagnation bei der Fortentwicklung neuer Techniken durch schlichtes "Anhängen" an neue Produkte der Konkurrenz zu vermeiden - zumutbar sein, seinerseits eine intelligente Technik zur Fernsteuerung der Rufweiterleitung für Mobilanschlüsse durch ihn selbst zu entwickeln.
cc) Jedenfalls ist aber selbst bei unterstelltem Verstoß der Beigeladenen gegen das Gebot aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG eine Reduzierung des Ermessens der Antragsgegnerin auf Null, ohne die ein subjektiv-öffentliches Recht der Antragstellerin in Form eines Anspruchs auf Tätigwerden der Antragsgegnerin gegen die Beigeladene entsprechend dem Antragsbegehren zu 1) und 2) von vornherein ausscheidet, nicht glaubhaft gemacht.
Zwar ist die Antragsgegnerin unter Berücksichtigung ihres gesetzlichen Auftrages (§ 71 TKG) grundsätzlich gehalten, bei Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung eines Anbieters auf die Beendigung seines rechtswidrigen Verhaltens hinzuwirken. Sie hat allerdings bei ihrer Entscheidungsfindung sowohl die Interessen des marktbeherrschenden Unternehmens als auch die der Kokurrenzunternehmer an Mitbenutzung einer vom Marktbeherrscher vorgehaltenen Leistung iSd. § 33 Abs. 1 TKG zu berücksichtigen und gegeneinander abzuwägen. Gelangt sie bei sachgerechter Abwägung aller zu berücksichtigenden Interessen zu dem Ergebnis, dass der Wettbewerb in dem jeweiligen Markt nicht wesentlich berührt oder gestört und/oder der vom Marktbeherrscher abgewiesene Wettbewerber oder Diensteanbieter nicht in nicht mehr hinnehmbarem Ausmaß in seiner wettbewerblichen Position betroffen ist, begegnet es keinen Bedenken, wenn sie im Einzelfall von einer aufsichtsrechtlichen Maßnahme nach § 33 Abs. 2 TKG absieht. Dies gilt auch im vorliegenden Fall, bei dem - dem Charakter des Verfahrens entsprechend - nur eine summarische Betrachtung erfolgen kann. Die Antragstellerin ist der bei weitem führende Wettbewerber auf dem Markt des Mobilfunks; sie hat ihren Marktanteil trotz Einführung des Produkts PCS der Beigeladenen noch deutlich vergrößern können. Sie kann außerdem von der von der Beigeladenen angebotenen Alternativlösung Gebrauch machen, die auch aus Sicht des Senats realisierbar ist, und ein zumindest ähnliches oder sogar nach Entwicklung eigener Techniken gleiches Produkt wie das umstrittene der Beigeladenen anbieten. Vor diesem Hintergrund sowie unter Berücksichtigung der Erwägungen des EuGH, Urteil vom 26. November 1998 - C-7/97 - Oscar Bronner, WuW 1999, 69, wonach die Verweisung eines Wettbewerbers auf die Möglichkeit einer - wenn auch äußerst kostenaufwendigen - Schaffung eines eigenen Auslieferungssystems keine missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung darstellt, ist aus gegenwärtiger Sicht die notwendige Verdichtung des Ermessens der Antragsgegnerin auf nur eine einzige rechtmäßige, und zwar dem Antragsbegehren zu 1) und 2) entsprechende Entscheidung nicht feststellbar.
Es kann offen bleiben, ob als Anspruchsgrundlage für das Antragsbegehren zu 1) und 2) auch § 35 Abs. 1 i.V.m. § 33 Abs. 2 TKG in Betracht kommt. Das folgt bereits aus der auch insoweit fehlenden Ermessensreduzierung auf Null. Im Übrigen geht der Senat davon aus, dass die Beigeladene der Antragstellerin einen Zugang zum ISDN-Festnetzanschluss ("Einzelkomponente" 1 des Antragsbegehrens zu 2) - ggf. unter Mitwirkung ihrer Konzernschwester - nicht verweigert. Bezüglich der übrigen "Einzelkomponenten" des Antragsbegehrens zu 2) ist gegenwärtig nicht eindeutig, ob sie als "Leistung" der Beigeladenen im Sinne eines Vorproduktes zu qualifizieren sind. Auch ist nicht erkennbar, dass die Antragstellerin diese "Einzelkomponenten" der Beigeladenen als Wiederverkäuferin auf dem Markt anzubieten beabsichtigt.
b) Liegen die Voraussetzungen für aufsichtsrechtliche Maßnahmen der Antragsgegnerin nach § 33 Abs. 2 TKG nicht vor, können, wie vom Verwaltungsgericht ebenfalls zutreffend festgestellt, auch die Anträge zu 3) und 4) keinen Erfolg haben. Fehlt es bezüglich der Anträge zu 1) und 2) an der Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruches, bedarf es keiner weiteren Auseinandersetzung mit dem Vorbringen der Antragstellerin gegen die Verneinung eines Anordnungsgrundes durch das Verwaltungsgericht. Nur beiläufig sei angemerkt, dass der Senat gegen die diesbezügliche Wertung des Verwaltungsgerichts keine Bedenken hat.
2. Der Zulassungsgrund der §§ 124 Abs. 2 Nr. 2, 146 Abs. 4 VwGO liegt nicht vor. Die Rechtssache weist keine tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten auf.
Die dahingehende Einschätzung einer Rechtssache ist mit Blick auf die die angegriffene Entscheidung tragenden und daher in der Rechtsmittelinstanz zu klärenden Erwägungen zu beurteilen. Tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten, die bei Durchführung des Rechtsmittels unerheblich sind und deshalb keiner Klärung zugeführt werden, rechtfertigen die Zulassung des Rechtsmittels nicht. In dem Zusammenhang kommt u. a. der jeweiligen Verfahrensart Bedeutung zu. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist das Begehren nach vorläufigem Rechtsschutz im Verfahren nach § 123 VwGO, nicht aber eine Streitentscheidung auf der Grundlage der Erkenntnismöglichkeiten eines Hauptsacheverfahrens. Die Grundzüge der Entscheidungsfindung im summarischen Verfahren nach § 123 VwGO sind, soweit sie nicht bereits gesetzlich vorgegeben sind, umfassend geklärt und gelten auch für solche Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, in denen telekommunikationsrechtliche Ansprüche in Frage stehen. Einer dieser Grundsätze ist die Verpflichtung des Antragstellers, den geltend gemachten Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen. Falls dieser auf eine der Behörde Ermessen einräumende Gesetzesvorschrift gestützt wird, ist nach allgemeinen Regeln des Verwaltungsrechts eine Ermessensreduzierung auf Null und eine daraus ggf. resultierende anspruchsbegründende Handlungspflicht der Behörde glaubhaft zu machen. Ist im Zulassungsverfahren ein Mangel der Glaubhaftmachung ohne weiteres erkennbar, kommt eine Zulassung des Rechtsmittels nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nicht in Betracht. So liegt der Fall hier. Nach den obigen Ausführungen ist der Mangel der Glaubhaftmachung einer Ermessensverdichtung dahin, dass die Antragsgegnerin im Sinne der Anträge zu 1) und 2) aufsichtsrechtlich gegen die Beigeladene einzuschreiten habe, - und daran anknüpfend die Erfolglosigkeit der Anträge zu 3) und 4) - ohne weiteres erkennbar. Die Beurteilung dessen überschreitet das normale Maß der Schwierigkeiten verwaltungsgerichtlicher vorläufiger Rechtsschutzverfahren nicht. Daran ändert nichts, dass vorliegend erstmals ein Konvergenzprodukt umstritten und der zugrunde liegende technische Sachverhalt schwer zugänglich ist. Die Verständlichkeit in technischer Hinsicht ist für die auf rechtlichen Erwägungen beruhende Entscheidung nicht von maßgebender Bedeutung.
3. Der Zulassungsgrund der §§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 146 Abs. 4 VwGO liegt nicht vor. Der Rechtssache kommt grundsätzliche Bedeutung nicht zu. Eine solche ist nur anzunehmen, wenn die Rechtssache eine über den jeweiligen Einzelfall hinausgehende, verallgemeinerungsfähige Frage tatsächlicher oder rechtlicher Art aufwirft, die der Rechtsfortbildung und/oder Rechtsvereinheitlichung dienlich und in der Rechtsmittelinstanz klärungsfähig und klärungsbedürftig ist. Überdies muß die Frage verfahrensbezogen sein, d.h. ihre Grundsätzlichkeit muss sich gerade für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO ergeben. Dies hat der Rechtsmittelführer darzulegen.
Die von der Antragstellerin unter Nr. 3 ihrer Zulassungsantragsschrift angeführten Rechtsfragen werden sich jedoch nach den obigen Ausführungen nicht - mehr - stellen, weil die Anträge zu 1) und 2) mangels Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruches erfolglos bleiben und die daran anknüpfenden Anträge zu 3) und 4) ebenfalls scheitern.
Der Senat merkt deshalb lediglich beiläufig an, dass gegen den vom Verwaltungsgericht angelegten Beurteilungsmaßstab keine Bedenken bestehen und eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts nach Beweislastgesichtspunkten nicht zu erkennen ist. Offensichtlich davon ausgehend, dass bei den eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten des summarischen Verfahrens nach § 123 VwGO die Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 Satz 1 erster Halbsatz TKG - beispielsweise eine Leistung, zu der Zugang beansprucht wird - nicht erkennbar seien, brauchte das Verwaltungsgericht auf die vom marktbeherrschenden Anbieter nachzuweisenden Rechtfertigungsgründe nach § 33 Abs. 1 Satz 1 zweiter Halbsatz und Satz 2 TKG sowie die daraus folgende Beweislast nicht einzugehen.
Dasselbe gilt für das Verhältnis zwischen § 78 TKG und § 123 VwGO. Abgesehen davon bietet § 78 TKG hinsichtlich der im Rahmen des § 123 VwGO anzuwendenden Entscheidungsmaßstäbe keinerlei Anhaltspunkte und ist seinerseits eher an den gesetzlichen und in der Rechtsprechung entwickelten Entscheidungskriterien zum Verfahren nach § 123 VwGO auszurichten.
Für die ferner von der Antragstellerin aufgeworfene Frage nach der Reichweite des Untersuchungsgrundsatzes im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren ist eine grundsätzliche Bedeutung im beschriebenen Sinne nicht erkennbar. Zweifellos hat ein Verwaltungsgericht auch im Verfahren nach § 123 VwGO die der Verfahrensart entsprechenden, vernünftigerweise zur Verfügung stehenden Möglichkeiten der Sachverhaltsaufklärung auszuschöpfen. Welche dies konkret sind, beurteilt sich im jeweiligen Einzelfall nach den tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten und kann nicht mit Allgemeinverbindlichkeit für eine Vielzahl von Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes festgestellt werden. Eine Beweisaufnahme durch mündliche oder schriftliche Sachverständigengutachten, was offenbar der Antragstellerin vorschwebt, war im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht geboten. Die Vorgehensweise des Verwaltungsgerichts, den Sachverhalt in einem Erörterungstermin unter Mitwirkung von Mitarbeitern der Beteiligten mit fachtechnischem Sachverstand weiter aufzuklären, war sachgerecht und ausreichend.
4. Schließlich liegt auch der Zulassungsgrund der §§ 124 Abs. 2 Nr. 5, 146 Abs. 4 VwGO nicht vor. Die von der Antragstellerin geltend gemachten Verfahrensmängel sind nicht gegeben.
Ein Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz aus § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist nicht feststellbar. Das Verwaltungsgericht war nicht verpflichtet, über die im Erörterungstermin durchgeführte Sachverhaltsaufklärung hinaus - wie von der Antragstellerin jetzt gefordert - eine weitere Aufklärung durchzuführen. Die Antragstellerin verkennt den Charakter des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes und will dieses erkennbar zu einem Hauptsacheverfahren umgestalten. Im Übrigen ist das Verwaltungsgericht - wie bereits dargelegt - nach summarischer Prüfung in nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass die von der Beigeladenen aufgezeigte Alternative der ferngesteuerten Anrufweiterschaltung in den Datenbänken der Teilnehmerbaugruppen der Ortsvermittlungsstellen technisch realisierbar und der Antragstellerin jedenfalls bis zur Hauptsacheentscheidung zur Vermeidung untragbarer wirtschaftlicher Nachteile zumutbar ist. Auch der Senat hat keine Anhaltspunkte dafür, dass ein von der Beigeladenen allgemein, d. h. auch für andere Nutzer oder Diensteanbieter angebotener Zugriff auf ihre Infrastruktur ausgerechnet bei einer Nachfrage durch die Antragstellerin nicht zu realisieren wäre. Die dahingehenden Befürchtungen der Antragstellerin dürften eher spekulativer Natur sein. Auf die Frage, ob der Antragstellerin mit der angebotenen Alternative ein in allen Belangen mit dem Erreichbarkeitsprodukt PCS der Beigeladenen gleichwertiges und nahezu identisches Produkt zu erbringen ermöglicht wird, kommt es bei der Frage der zumutbaren Nachteilsabwendungsmöglichkeit nicht an.
Ein Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs in Form einer Überraschungsentscheidung ist ebenfalls nicht feststellbar. Die Glaubhaftmachung sowohl des Anordnungsanspruches als auch des Anordnungsgrundes gehört zu den Voraussetzungen für den Erfolg eines Antrages nach § 123 VwGO. Die Verneinung einer dieser Anspruchsvoraussetzugen durch das Verwaltungsgericht kann deshalb schon von vornherein keine Überraschungsentscheidung sein. Überdies muss eine anwaltlich vertretene Partei bei zwischen den Streitbeteiligten eines Verfahrens nach § 123 VwGO kontrovers diskutierter Zulässigkeit des Anordnungsantrages - u. a. wegen Vorwegnahme der Hauptsache - mit der Ablehnung des Antrages aus gerade diesem Gesichtspunkt rechnen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung aus §§ 13 Abs. 1, Satz 1, 20 Abs. 3 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 124 Abs. 2 Nr. 1, 146 Abs. 4
VwGO
§§ 124 Abs. 2 Nr. 2, 146 Abs. 4
VwGO
§§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 146 Abs. 4
VwGO
§§ 13 Abs. 1, Satz 1, 20 Abs. 3 GKG
§ 71 TKG
§ 123 VwGO
§ 78 TKG
§ 123 Abs.
1 Satz 2 VwGO
§ 33 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 33 Abs. 1 TKG
§ 33 Abs. 2 TKG
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 33 Abs. 1
Satz 1 erster Halbsatz TKG
§ 154 Abs. 2 VwGO