Amtsgericht Bochum (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-09-22, Aktenzeichen 80 IN 408/15
ECLI: ECLI:DE:AGBO:2017:0922.80IN408.15.00

Tenor:
wird das Entgelt des vorläufigen Insolvenzverwalters (…) wie folgt festgesetzt:
Vergütung
XXX,XX EUR
Auslagen, die der regulären Mehrwertsteuer von 19 % unterliegen
Zwischensumme
zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer von XXX,XX EUR
Endbetrag
Der Betrag kann der Masse vorläufig entnommen werden, vorbehaltlich einer Aufhebung dieses Beschlusses in einem eventuellen Beschwerdeverfahren.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der vorläufige Insolvenzverwalter hat sein Amt vom 12.05.2015 bis zum 03.07.2015 ausgeübt. Er hat Anspruch auf gesonderte Vergütung für seine Geschäftsführung und auf Erstattung angemessener Auslagen (§§ 21, 63 InsO).
Grundlage für die Berechnung der Vergütung ist das Vermögen, auf das sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahren erstreckt hat.
Die Vergütung beträgt in der Regel 25 vom Hundert der Staffelvergütung des § 2 Abs. 1 InsVV (§ 11 Abs. 1 InsVV).
Je nach Art, Dauer und Umfang der Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters kann der Regelsatz überschritten oder ein geringerer Satz zugrunde gelegt werden (§§ 11, 10, 3 InsVV).
Für die Vergütungsberechnung ist von Folgendem auszugehen:
Im Einzelnen:
1) Wertberechnung:
a)
Aus- und Absonderungsrechte: (neues Recht ab 19.07.2013)
Der Wert des verwalteten Vermögens
ohne Werte (oder Anteile) der Drittrechte beträgt: 360.488,60 €.
Es wurde auch der Wert der Drittrechte wie folgt hinzugerechnet:
a) Maschinen- und Betriebsausstattung:
 Wert: 23.000 €
 im obigen Wert bereits enthalten: 2.070,00 €
 Drittrecht: 20.930,00 €
 Tätigkeiten: Zustandserhaltung der Maschinen, Prüfung und Sicherstellung des Versicherungsschutzes.
b) Fuhrpark: ca. 4 Fahrzeuge ohne Leasing
 Wert: 19.261,88 €
 im obigen Wert bereits enthalten: 7.490,88 €
 Drittrecht: 11.771,00 €
 Tätigkeit: Nutzung der Fahrzeuge
c) Warenvorräte:
 Wert: 5.000,00 €
 im obigen Wert bereits enthalten: 450,00 €
 Drittrecht: 4.550,00 €
 Tätigkeit: Nutzung
Gesamtwert dann: 397.740,60 €
Summe der Drittrechte: 37.252,00 €
Die Aus- und Absonderungsrechte machen ca. 9,3 % des geltend gemachten Berechnungswertes aus.
Es wurde geltend gemacht, dass eine erhebliche Befassung erfolgt sei.
Hier ist eine genaue detaillierte Erläuterung erforderlich. Diese wurde im Schreiben vom 18.11.2015 vorgenommen.
Eine Einbeziehung in den Wert kann nur erfolgen, wenn die Bearbeitung den Verwalter stärker als in entsprechenden Insolvenzverfahren in Anspruch genommen hat. Die Bearbeitung muss unter wertender Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls in rechtlicher oder abwicklungstechnischer Hinsicht über das normale Maß hinausgehen.
Der BGH hat für die Erheblichkeit folgende Kriterien genannt (BGH, Beschluss vom 13.07.2006 (IX ZB 104/05), (siehe NZI 2006/515):
Nicht erheblich:
Das Sicherungsinteresse, nach dem der vorläufige Verwalter seine Tätigkeit ausrichtet, beschränkt sich häufig auf die Dokumentation aussichtreicher Anfechtungsansprüche sowie gesellschaftsrechtlicher Ansprüche, um dem endgültigen Verwalter nach Eröffnung die weitere Verfolgung der Ansprüche offen zu halten. Der vorläufige Verwalter wird den Umfang seiner Tätigkeit an diesem beschränkten Sicherungsinteresse ausrichten.
In-Besitznahme und Inventarisierung
Prüfung der Eigentumsverhältnisse und Prüfung, welche Fremdrechte vorliegen.
Prüfung des Versicherungsschutzes
Erheblich:
Erhebliche Beschäftigung mit Aus- und Absonderungsgegenständen = wenn den vorläufigen Verwalter die Tätigkeit über das gewöhnliche Maß hinaus in Anspruch nimmt = real gesteigerte Arbeitsaufwand in diesem Bereich.
Verhandlungen mit einem Grundstücksgläubiger über die Einstellung einer Zwangsversteigerung
Verwaltung einer belasteten Immobilie, die zugleich vermietet ist bei Mietverwaltung durch den vorläufigen Verwalter ohne Wertsteigerung des verwalteten Vermögens.
Nach der Bewertung des Gutachters kann ebenfalls von einer erheblichen Befassung ausgegangen werden.
Daher ist von einem Wert von zunächst 397.740,60 €
auszugehen (worin Drittrechte von 37.252 € enthalten sind).
b)
Der Wert setzt sich zunächst wie folgt zusammen, vgl. auch Antrag Blatt 426:
Maschinen und Betriebsausstattung: 23.000,00 €
Fuhrpark: 19.261,88 €
Warenvorräte: 5.000,00 €
Halbfertige Arbeiten: 39.900,00 €
Kasse: 117,51 €
Guthaben Bank: 24,56 €
Bankguthaben Anderkonto: 49.952,68 €
Forderungen aus Lieferung und Leistung: 260.493,97 €
Summe: 397.740,60 €
c)
Berechnungswert bei Betriebsfortführung:
Bei Betriebsfortführung ist nach §§ 11, 10 und 1 Abs. 2 Nr. 4b InsVV nur der Überschuss zu berücksichtigen, der sich nach Abzug der Ausgaben von den Einnahmen ergibt.
Hierzu hat der vorläufige Verwalter eine gesonderte Einnahmen-/ Ausgabenrechnung für die Betriebsfortführung bis Stichtag Eröffnung vorzulegen, vgl. BGH, Beschl. v. 09.06.11 - IX ZB 47/10 und vgl. BGH, Beschl. v. 26. 4. 07 (IX ZB 160/06).
Es sind auch nachlaufende Einnahmen und Ausgaben mit einzubeziehen, vgl. BGH, Beschl. v. 09.06.11 - IX ZB 47/10.
Berechnung des Ergebnisses der Betriebsfortführung:
Der Verwalter hat im Antrag vom 16.10.2015 mitgeteilt, dass sich bei der Betriebsfortführung kein Überschuss ergeben hat.
Im Einzelnen haben sich nach der Aufstellung Blatt 438 folgende Werte ergeben:
Einnahmen aus Betriebsfortführung: 218.488,80 €
Ausgaben aus Betriebsfortführung: 225.571,18 €
Überschuss aus Betriebsfortführung: - 7.082,38 €
Kein Überschuss.
Diese Werte hat auch der Gutachter festgestellt, vgl. Blatt 522.
Der Betrag von 218.488,80 € aus der Buchhaltung des Schuldnerin könnte eventuell zweifelhaft sein, als bereits im Bereich des Forderungseinzugs ein Fortführungswert von 243.211,11 € festgestellt wurde, vgl. Gutachten (dort Seite 25 und 26) und vgl. den Bericht zur ersten Gläubigerversammlung vom 04.09.2015 (Blatt 391).
Die Bedenken wurden mitgeteilt.
Die weiteren Berechnungen des vorläufigen Verwalters vom 19.08.2016 und 30.11.2016 beinhalten andere Zahlen zur Berechnung des Betriebsfortführungsüberschusses wie folgt:
Fortführungsbedingte Einnahmen aus Ford. L+L: 116.959,12 €
Fortführungsbedingte Ausgaben: 124.195,82 €
Überschuss aus Betriebsfortführung: - 7.237,42 €
Dieser Wert weicht erheblich ab. Hier wurde das Betriebsergebnis allerdings nur mit den Forderungen L+L und den dazugehörigen Ausgaben berechnet. Das Betriebsergebnis berechnet sich allerdings nicht nur aus den Forderungen L+L.
Wichtig bei beiden Ergebnissen ist allerdings, dass kein Überschuss über die Betriebsfortführung realisiert wurde.
Es ist daher weiter unstreitig, dass kein Überschuss über die Betriebsfortführung entstanden ist, egal ob eine betriebswirtschaftliche Betrachtung erfolgt ist, oder ob der Verwalter entsprechendes berechnet hat, vgl. nochmalige Bestätigung im Schreiben des vorläufigen Verwalters vom 16.08.2017 Blatt 865 d.A.
Abzuziehende Fortführungswerte:
Einnahmepositionen, die der Betriebsfortführung zuzuordnen sind, dürfen bei der Wertberechnung nur berücksichtigt werden, soweit sich ein Überschuss bei der Betriebsfortführung (Überschuss der Einnahmen nach Abzug der Ausgaben) ergibt, vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 4 b) InsVV.
Da sich vorliegend kein Überschuss bei der Betriebsfortführung ergeben hat, dürfen Einnahmen der Betriebsfortführung im Berechnungswert nicht enthalten sein, weil auch keine Ausgaben der Betriebsfortführung (bis zur Höhe der Einnahmen der Betriebsfortführung) abgerechnet werden.
Im Vergütungsantrag wurden Forderungen aus Lieferung und Leistung in Höhe von 260.493,97 € in den Berechnungswert eingerechnet. Bei den Forderungen L+L handelt es sich in Höhe von 243.211,11 € um fortführungsbedingte Werte. Dies erscheint nach dem Bericht zur ersten Gläubigerversammlung vom 4.9.2015 (Blatt 391ff) eindeutig und wurde durch das Gutachten (dort Seite 25 und 26) bestätigt.
Der vorläufige Verwalter erklärte in den Schreiben vom 19.08.2016 und 30.11.2016, dass bisher sogar 290.889,08 € an Forderungen eingezogen werden konnten, wobei der erhöhte Wert nicht in die Berechnungsgrundlage aufgenommen werden soll, vgl. u.a. Bl. 598. Der Wert hat sich nach Angaben des vorläufigen Verwalters weiter auf 303.463,36 € erhöht, vgl. Schreiben vom 12.09.2017 Bl. 874. Es könnten auch Bedenken bestehen, von einem erhöhten Betrag von 290.889,08 € oder 303.463,36 € auszugehen, da nicht klar ist, um was für Forderungen es sich bei den (weitere) Forderungen handelt. Dies wurde nicht differenziert und ist daher unklar.
Im Übrigen hat der Verwalter keine Aufstellung über die Forderungen von 260.493,97 € und über die Forderungen von 243.211,11 € vorgelegt. Dieses wurde dem Verwalter bisher auch nicht aufgegeben, weil davon ausgegangen worden war, dass der Gutachter entsprechende Listen bei der Prüfung einsehen konnte.
Statt der konkret im Eröffnungsbericht aufgeführten Zahl von 243.211,11 € sollen sich nun nur noch Beträge von 4.520,72 € + 112.438,40 € = 116.958,40 € als Fortführungseinnahmen darstellen und es sich ansonsten um die Realisierung von Altforderungen handeln, vgl. Bl. 825 ff. Es wird auf die Aufstellung Blätter 599,600,825,826,838-841 verwiesen.
Die Berechnung widerspricht der klaren Darstellung im Eröffnungsbericht, in dem die Forderungen ausdrücklich aufgeteilt worden sind, vgl. Bl. 388ff. Der Gutachter verweist auf teilweise unzutreffende Zuordnungen, vgl. Schreiben des Gutachters vom 27.07.2017 (Bl. 853). Er empfiehlt, den bisherigen Zahlen den Vorzug zu geben, da es sich um Werte der handelsrechtlichen Buchführung handele. Die Abweichungen seien ansonsten nicht nachvollziehbar.
Der vorläufige Verwalter erklärt die Unterschiede mit der Vorläufigkeit der Buchhaltung, die sich noch in Überarbeitung befand, vgl. Schreiben vom 16.08.2017, Bl. 865.
Andererseits wurden nun die Forderungen L+L einzeln aufgeführt und den entsprechenden Zeiträumen zugeordnet (Bl. 838-841). Als Abgrenzungsmerkmal wurde offenbar das Auftragsdatum herangezogen. Dann wäre dies zweifelhaft, als in der handelsrechtlichen und steuerrechtlichen Buchhaltung vom Leistungsdatum ausgegangen wird. Ein Abgrenzungskriterium der Auftragserteilung erscheint zweifelhaft, weil eine vom Handels- und Steuerrecht abweichende Betrachtung wenig sinnvoll und schwerlich darstellbar sein könnte.
Hier wird zur Abgrenzung daher vom einheitlichen Leistungszeitpunkt ausgegangen.
Soweit der Verwalter mit Schreiben vom 19.08.2016 mitteilt (Bl. 594), „dass mindestens ein anteiliger Betrag in Höhe von 178.450,68 € und somit mehr als 61 % der Leistung vor Antragsstellung – 12.05.2015 erbracht worden sind“ und im Schreiben vom 12.09.2017 (Bl. 870) ausdrücklich bestätigt wurde, dass doch das Leistungsdatum gewählt wurde, so widerspricht dies dem Ergebnis der handelsrechtlichen Buchhaltung und dem Eröffnungsbericht, die ja auf den Leistungszeitpunkt fußen.
Eine konkrete Überprüfung der verschiedenen Werte im Hinblick auf die Leistungszeiten konnte ansonsten nicht erfolgen, da diese den Listen Blätter 599,600,825,826,838-841 nicht entnommen werden konnten. Die Richtigkeit der Zuordnung konnte auch nicht anhand der Rechnungskopien Bl. 601ff. verifiziert werden.
Es wird den Werten der Vorzug gegeben, die mit dem Bericht zur ersten Gläubigerversammlung mitgeteilt worden sind und die vom Gutachter bestätigt worden sind, da sie auf der handelsrechtlichen Buchhaltung beruhen und diese an das Leistungsdatum anknüpft.
Es ist zwar bekannt, dass die handelsrechtliche Buchhaltung für die insolvenzrechtliche Rechnungslegung insgesamt nur bedingt aussagekräftig ist und in einigen Punkten modifiziert werden müsste, um daraus die insolvenzrechtliche Rechnungslegung abzuleiten. Hier wurde allerdings nur ein Wert der handelsrechtlichen Buchhaltung übernommen, nämlich der Betrag der fortführungsbedingten Forderungen. Es ist nicht bekannt, dass in diesem Punkt Divergenzen zur insolvenzrechtlichen Rechnungslegung bestehen.
Daher kann und muss davon ausgegangen werden, dass es sich in Höhe von 243.211,11 € um Forderungen aus Lieferung und Leistung handelt, die der Betriebsfortführung im Eröffnungsverfahren zuzuordnen sind. (Offenbar ist der Wert der realisierten Forderungen, also auch der Wert der realisierten Forderungen aus der Betriebsfortführung auch eher gestiegen als gesunken.)
Daher stellt sich das Ergebnis wie folgt dar:
Im Wert der Gesamteinnahmen von 397.740,60 €
und in den dort enthaltenen
Forderungen L+L in Höhe von 260.493,97 €
sind folgende Werte enthalten, die durch
die Betriebsfortführung entstanden sind: 243.211,11 €.
Es könnte allenfalls zweifelhaft sein, ob nicht weitere Aktivwerte in der Betriebsfortführung entstanden oder ihr zuzurechnen sind. Zum Beispiel könnten eventuell auch die halbfertigen Arbeiten in Höhe von 39.900 € (oder Teile davon) als Fortführungseinnahmen anzusehen sein, da sie im Rahmen der Fortführung erarbeitet wurden, vgl. Bericht vom 4.9.2015 Seite 11. Hier hätte u.U. eine Leistungsabgrenzung in einen Teil der Betriebsfortführung und in einen Teil erfolgen müssen, der dem Zeitpunkt nach der Eröffnung zuzurechnen wäre.
Die Bedenken werden vom Gutachter nicht thematisiert. Daher wird auch hier zunächst davon ausgegangen, dass keine weiteren Einnahmen aus Betriebsfortführung im Wert enthalten sind.
Vom Wert 397.740,60 €
sind daher nach § 1 Abs. 2 Nr. 4b InsVV
Beträge von (mindestens) - 243.211,11 €
als Einkünfte aus der Betriebsfortführung
abzuziehen, da kein Betriebsfortführungs-
Überschuss erzielt wurde (und gleichwertige
Ausgaben der Betriebsfortführung
bis zur Höhe der Einnahmen aus Fortführung
nicht abgerechnet worden sind).
Verbleibender Wert: 154.529,49 €
Mit Schreiben vom 29.06.2016 (Bl. 580ff) widersprach der vorläufige Verwalter einer Herausrechnung der fortführungsbedingten Einnahmen aus dem Berechnungswert. Die Frage des Betriebsfortführungsüberschusses sei im Insolvenzeröffnungsverfahren „allein entscheidend für die Frage (...) , ob der vorläufige Verwalter einen Zuschlag i.S.d. § 3 InsO für die Unternehmensfortführung erhält oder nicht“. Diese Meinung wird im Schreiben vom 12.09.2017 erneut bekräftigt (Bl. 873). Dies ist unter Hinweis auf § 1 Abs. 2 Nr. 4b InsVV nicht korrekt. Der vorläufige Verwalter teilte weiterhin mit, dass es sich bei dem Forderungsbestand um Aktivwerte handele, die zu berücksichtigen seien und dass das Betriebsergebnis im vorläufigen Verfahren negativ war und daher nicht in die Berechnungsgrundlage eingestellt worden sei. Dies ist unklar, weil ja die oben genannten Forderungen aus der Fortführung als Werte in der Aufstellung eingerechnet wurden (und auch nicht in gleicher Höhe fortführungsbedingte Ausgaben abgezogen wurden). Ein Einbezug von Fortführungseinnahmen ohne Abzug von Fortführungsausgaben in die Masse ist bei negativem Betriebsergebnis nicht möglich, § 1 Abs. 2 Nr. 4b InsVV.
d)
Ergebnis:
Es ergibt sich ein Berechnungswert in Höhe von 154.529,49 €
(In diesem Wert sind Drittrechte enthalten in Höhe von 37.252,00 €.)
(In diesem Wert ist ein Betriebsfortführungsüberschuss i.H.v. 0 € enthalten.)
Letztlich konnten trotz ca. 2jährigen intensiven Bemühungen nicht alle Zweifelsfragen vollständig geklärt werden (siehe Punkt c).).
Fest steht nur Folgendes:
Da kein Betriebsfortführungsüberschuss erwirtschaftet wurde, dürfen Betriebsfortführungseinnahmen ohne entsprechenden Abzug von Betriebsfortführungsausgaben nicht im Wert verbleiben.
Mindestens hätte der vorläufige Verwalter einen Abzug von 4.520,72 € + 112.438,40 € = 116.958,40 € vornehmen müssen, da der vorläufige Verwalter diese Zahlen als der Betriebsfortführung zugeordnet dargestellt hat. Da diese (soweit hier ersichtlich) an das Auftragsdatum anknüpfen und das Leistungserbringung üblicherweise zeitlich nach der Auftragserteilung liegt, könnte wahrscheinlich sein, dass mehr als 116.958,40 € der Betriebsfortführung zuzurechnen sind.
Unklar bleibt:
Warum soll es sich bei den zunächst als plausibel erläuterten Forderungen L+L aus Betriebsfortführung in Höhe von 243.211,86 € nach den späteren Angaben nicht um die richtig nach dem Leistungszeitraum abgegrenzten Fortführungswerte handeln?
Warum ist die Aufteilung in den Listen Blätter 599,600,825,826,838-841 richtiger und warum ist die Abgrenzung nach der Leistungszeit richtig erfolgt? Die Leistungszeit lässt sich den Listen nicht entnehmen.
Sind die halbfertigen Arbeiten korrekt abgegrenzt worden?
Dem Gericht standen als Entscheidungsoptionen zur Verfügung: Zurückweisung des Antrags wegen ungeklärter Fragen, Beauftragung eines Gegengutachtens nach Vorlage weiterer Listen durch den vorläufigen Verwalter oder Vergütungsfestsetzung mit dem plausibelste Berechnungswert. Es wurde letztere Variante gewählt.
2) Vergütungssatz:
Neben der Regelvergütung von 25 %
sind Zuschläge beantragt:
a) Zuschlag für die Betriebsfortführung: 20 %
b) Zuschlag für Arbeitgeberfunktion/Erhalt der Arbeitsplätze: 10 %
c) Zuschlag wegen Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes: 10 %
d) Zuschlag wg. übertragende Sanierung (bzw. Vorbereitungen): 15 %
Gesamtvergütung beantragt: 80 %
Bewertungsgrundsätze hinsichtlich von Zuschlägen:
Für die Prüfung von Zuschlägen ist unter anderem von folgenden Grundsätzen auszugehen:
Ansicht Haarmeyer/Mock, Kommentierung zur InsVV, 5. Aufl. 2014:
Einschränkung der Zuschläge bzw. Abweichungen vom Regelsatz beim vorläufigen Verwalter:
Die neue Kommentierung in Haarmeyer/Mock, 5. Aufl. 2014 erläutert für die Vergütung des vorläufigen Verwalters Einschränkungen gegenüber der früheren Festsetzung nach „altem Vergütungsrecht“ (in Haarmeyer/Wutzke/Förster, Kommentierung zur InsVV, 4. Auflage):
Da § 63 Abs. 3 InsO nicht Bezug nimmt auf § 63 Abs. 1 Satz 3 InsO, der beim Verwalter eine Abweichung vom Regelsatz entsprechend des Umfangs und der Schwierigkeit der Geschäftsführung ermöglicht, sind Zuschläge für quantitative Besonderheiten nach § 3 InsVV faktisch nicht mehr möglich, vgl. Haarmeyer/Mock, 5. Aufl. 2014, § 11 InsVV Rdn. 22,42,43,106. Wenn überhaupt, wären Zuschläge grundsätzlich nur für qualitative Aufgaben anzusetzen, vgl. Haarmeyer/Mock, 5. Aufl. 2014, § 11 InsVV Rdn. 108, wobei eine Übertragung der Zuschläge des endgültigen Verwalters auf den vorläufigen Verwalter wegen der unterschiedlichen Berechnungsgrundlage ausscheidet, vgl. Haarmeyer/Mock, 5. Aufl. 2014, § 11 InsVV Rdn. 109. Wenn eine im Einzelfall gebotene Differenzierung für qualitative Aufgaben erforderlich erscheint, sollte diese statt über Zuschläge über eine betragsbezogene Differenzierung des Regelsatzes von 25 % selbst erfolgen, vgl. Haarmeyer/Mock, 5. Aufl. 2014, § 11 InsVV Rdn. 105. Dabei ist zu beachten, dass die Vorschaltung des Eröffnungsverfahrens grundsätzlich nicht zu einer Verteuerung des Gesamtverfahrens führen kann und eine vergütungsrechtliche Teilung des materiell einheitlichen Insolvenzverfahrens mit ca. ¼ der potenziellen Gesamtvergütung auf das Eröffnungsverfahren entfallen und ca. ¾ auf das eröffnete Verfahren entfallen, es aber in der Summe bei einer Gesamtvergütung von 100 % verbleibt, vgl. Haarmeyer/Mock, 5. Aufl. 2014, § 11 InsVV Rdn. 27.
Zuschläge oder eine Abweichung vom Regelsatz sind nicht möglich für:
Insolvenzgeldvorfinanzierung
Zustimmungsvorbehalt oder allgemeines Verfügungsverbot
Dauer des Eröffnungsverfahrens
Feststellung von Anfechtungsansprüchen
Gläubigerzahl
Einziehen von Außenständen
nennenswerte Befassung mit Aus- und Absonderungsrechten
vgl. Haarmeyer/Mock, 5. Aufl. 2014, § 11 InsVV Rdn. 127,128,131-140.
Zuschläge oder eine Abweichung vom Regelsatz sind möglich für:
Betriebsfortführung (diese umfasst auch Tätigkeiten wie operative Geschäftsführung, Übernahme der Arbeitgeberfunktion, Aufwand im Zusammenhang mit der Finanzbuchhaltung, Befassung mit mehreren Betriebsstätten, Durchsicht von Geschäftsunterlagen, Aufbau einer möglicherweise mangelhaften Lohn- und Personalbuchhaltung, Entlassungen, Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes, so dass hierfür keine gesonderten Zuschläge neben einem Betriebfortführungszuschlag festgesetzt werden können, vgl. Haarmeyer/Mock, 5. Aufl. 2014, § 11 InsVV Rdn. 124 i.V.m. § 3 InsVV Rdn. 22
operative Sanierung (nicht aber bei einer übertragenden Sanierung), vgl. Haarmeyer/Mock, 5. Aufl. 2014, § 11 InsVV Rdn. 122,123
Sanierungsbemühungen, vgl. Haarmeyer/Mock, 5. Aufl. 2014, § 11 InsVV Rdn.126
Inwieweit der seit der 5. Auflage von Haarmeyer/Mock geänderten Kommentierung gefolgt werden kann, wird unten bei der Einzelbewertung geprüft und berücksichtigt.
Festsetzung nach Gesamtschau:
Das Gericht kann einzelne Zuschläge / Abschläge festsetzen oder bei Gesamtschau einen Gesamtzuschlag oder Gesamtabschlag festsetzen, BGH, Beschl. v. 16.09.10 - IX ZB 154/09, BGH, Beschl. v. 01.03.2007 - IX ZB 280/05, Beschl. v. 20.05.2010 - IX ZB 11/07:
Zuschlag für die Betriebsfortführung durch den vorläufigen Verwalter:
Es wurde ein Zuschlag beantragt in Höhe von 20 %.
Es erfolgte eine Betriebsfortführung in der Zeit der vorläufigen Verwaltung vom 12.05.2015 bis 02.07.2015. Unter anderen sind folgende Merkmale festzustellen:
Dauer der Betriebsfortführung: 1,3 Monate
Anzahl der Beschäftigten: 24
Größenklasse des Unternehmens nach § 267 HGB: kleines Unternehmen
Anzahl der Buchungen der Insolvenzbuchhaltung: 101
71 Aufträge für 24 Kunden
Massekredit 75.000 €
Für die Fortführung durch den vorläufigen Verwalter sieht die frühere Kommentierung zur InsVV folgende Zuschläge vor:
>>> Fortführung eines kleinen Unternehmens bis 3 Monate: 10 bis 25 %
Vgl. Haarmeyer/Wutzke/Förster, 4. Auflage, § 3 InsVV Rdn 72 Stichwort „Betriebsfortführung“ und Rdn 53.
Eine Betriebsfortführung löst einen Zuschlag aus, wenn sie die Arbeitskraft in erheblichem Umfang in Anspruch genommen und keine entsprechende Massemehrung stattgefunden habe (BGH, NZI 2006, 235) BGH, Beschl. v. 11.10.07, Az: IX ZB 15/07, NZI 2008/33.
Daher erscheint ein Zuschlag von 20 % nach alter Kommentierung grundsätzlich angemessen.
Ein Fortführungszuschlag kann nur angesetzt werden, wenn die Masse nicht entsprechend größer geworden ist, § 3 Abs. 1 b) InsVV. Insoweit hat eine Vergleichsrechnung zu erfolgen.
Es ist nach den oben aufgeführten Erläuterungen aber davon auszugehen, dass kein Überschuss bei der Betriebsfortführung entstanden ist.
Daher ist die Masse nicht entsprechend größer geworden.
Eine Vergleichsrechnung erübrigt sich.
Der Betriebsfortführungszuschlag ist daher in Höhe von 20 % festzusetzen.
Zuschlag für Arbeitgeberfunktion/Erhalt der Arbeitsplätze:
Es wurde ein Zuschlag beantragt in Höhe von 10 %.
b1) Übernahme der Arbeitgeberfunktion:
Nach dem Vortrag des vorläufigen Verwalters wurden folgende Tätigkeiten durchgeführt: Es wurde mit den Arbeitnehmern die Modalitäten bei der Insolvenzgeldvorfinanzierung besprochen und Fragen zum Fortgang der Arbeitsverhältnisse erörtert. Gleichfalls wurden Fragen des Kündigungsschutzes und Urlaubsansprüche besprochen. Es hat eine mehrstündige Betriebsversammlung stattgefunden und der vorläufige Verwalter oder sein Mitarbeiter waren mehrmals wöchentlich vor Ort für Abstimmungen von Arbeitsabläufen und als Ansprechpartner. Im Einzelnen wird auf das Schreiben vom 18.05.2016 und den weiteren Schriftverkehr verwiesen.
Hier liegt eine Überschneidung zum Zuschlag Insolvenzgeldvorfinanzierung, der auch die Beantwortung von Fragen der Arbeitnehmer in diesem Zusammenhang umfasst, als auch zum Zuschlag Betriebsfortführung vor, der ebenfalls Fragen der Belegschaft zur Fortführung der Arbeitsverhältnisse und der Abstimmung von Arbeitsabläufen u.a. umfasst.
Darüberhinausgehende Tätigkeiten, die einen gesonderten Zuschlag wegen „Übernahme der Arbeitgeberfunktion“ rechtfertigen würden, sind nicht ersichtlich. Grundsätzlich sind diese Tätigkeiten im Zuschlag für die Betriebsfortführung enthalten.
Ein Zuschlag wegen Übernahme der Arbeitgeberfunktion kommt z.B. in Betracht, wenn eine Schuldnerin führungslos ist und kein Ansprechpartner vorhanden ist und der vorläufige Verwalter – wie ein Arbeitgeber – sämtliche Funktionen eines Arbeitgebers selber übernehmen muss. Ein derartiger oder vergleichbarer Fall liegt hier allerdings nicht vor.
Daher erscheint in diesem Bereich kein Zuschlag möglich.
b2)
Der Zuschlag wurde auch deshalb beantragt, weil sämtliche bei Eröffnung existierende Arbeitsplätze erhalten werden konnten.
Da nur Tätigkeiten vergütet werden, ist hier die Frage, ob für den Erhalt der Arbeitsplätze eine gesonderte Tätigkeit durchgeführt wurde, insbesondere da auch ein Zuschlag für Sanierungsbemühungen geltend gemacht wird. Eine gesonderte Tätigkeit zum Erhalt der Arbeitsplätze neben den Sanierungsbemühungen ist nicht ersichtlich. Der vorläufige Verwalter führt im Schreiben vom 18.05.2016 seine besonderen Bemühungen durch Gespräche mit den Mitarbeitern an, um einen Abgang der Arbeitnehmer zu vermeiden, die die Sanierungslösung gefährdet hätten.
Daher kann die Kommunikation im Arbeitnehmerbereich nicht losgelöst von den Sanierungsbemühungen gesehen werden.
Die Kommunikation im Arbeitnehmerbereich diente einer bestmöglichen Sanierungslösung, die gesondert zuschlagsmäßig honoriert wird. Daher kann an dieser Stelle kein zusätzlicher Zuschlag geltend gemacht werden.
Es wird darauf hingewiesen, dass die Bewertung des Zuschlages durch das Gericht mit Vergütungsfestsetzung erfolgt. Die Meinung des Gutachters stellt ein Indiz für die Höhe des Zuschlags dar, die konkrete Bewertung erfolgt durch das Gericht. Der Gutachter hat die Überschneidungen allerdings auch nicht thematisiert. Natürlich ist auch nicht ausschlaggebend, dass das Gericht bzgl. dieses Zuschlages im Schreiben vom 30.10.2015 keine Nachfrage getätigt hat, sondern dies erst in einem späteren Schreiben angesprochen hat.
Soweit darauf hingewiesen wird, dass die „Zuschläge in Gänze als separate Faktoren anerkannt und auch separat beantragt werden“ können, wird diese Ansicht nicht geteilt. Es wird darauf hingewiesen, dass die Zuschlagstabellen nicht schematisch angewandt werden dürfen. BGH, Beschl. v. 22.03.2007 - IX ZB 201/05, BGH, Beschl. v. 22.09.2016 - IX ZB 71/14, Rn. 45, ständige Rechtsprechung)
Der Kommentar Haarmeyer/Mock, 5. Auflage zur InsVV spricht unter Rand-Nr. 55 zu § 3 InsVV von Fehlentwicklungen mit mehr als 120 Zuschlagskriterien ohne notwendige Differenzierungen und hat deshalb die Zuschlagstabelle sogar insgesamt „abgeschafft“.
Auch wenn hier weiter Einzelzuschläge geprüft und festgesetzt werden, ist es gleichwohl erforderlich – auch als Gesamtbetrachtung – Überschneidungen bei Zuschlägen zu prüfen und gegebenenfalls auch abwertend zu beurteilen.
Dies ist nach der Rechtsprechung des BGHs eindeutig:
Das Gericht kann einzelne Zuschläge / Abschläge festsetzen oder bei Gesamtschau einen Gesamtzuschlag oder Gesamtabschlag, BGH, Beschl. v. 16.09.10 - IX ZB 154/09, BGH, Beschl. v. 01.03.2007 - IX ZB 280/05, Beschl. v. 20.05.2010 - IX ZB 11/07:
„Nach der Rechtsprechung des Senats sind in Betracht kommende Zu- und Abschlagstatbestände gemäß § 3 InsVV zwar im Einzelnen zu beurteilen. Der Tatrichter ist aber nicht gezwungen, einzelne mögliche Zu- und Abschlagstatbestände gesondert zu bewerten. Er muss vielmehr in einer Gesamtschau unter Berücksichtigung von Überschneidungen der einzelnen Tatbestände und einer aufs Ganze bezogenen Angemessenheitsbetrachtung den Gesamtzuschlag oder den Gesamtabschlag festlegen.“
Im vorliegenden Fall erscheint wegen der Überschneidungen in diesem Bereich kein Zuschlag neben den weiter beantragten Zuschlägen möglich.
Zuschlag wegen Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes:
Es wurde für 24 Arbeitnehmer die Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes für 2 Monate durchgeführt.
Für den vorläufigen Verwalter sieht die Kommentierung zur InsVV folgende Zuschläge vor:
Zuschlag: bis 20 Arbeitnehmer: 0 bis 5 %
ab 20 bis 100 Arbeitnehmer: 5 % / 10 bis 25 %
Vgl. Haarmeyer/Wutzke/Förster, 4. Auflage, § 4 InsVV Rdn 72 Stichwort „Arbeitnehmerverhältnisse“ und „Arbeitsrecht“ und „Vorfinanzierung InsO-Geld“.
Ein Zuschlag für Arbeitnehmerangelegenheiten kann grundsätzlich erst bei mehr als 20 Arbeitnehmern angesetzt werden. "Zuschlagswürdig" nach § 3 Abs. 1 d) InsVV ist eine Tätigkeit in Arbeitnehmerangelegenheiten wie die Erstellung eines Sozialplans, die Vorfinanzierung von Insolvenzgeld, die weitere Bearbeitung von Insolvenzgeld und die Abwicklung von Arbeitsverhältnissen nur dann, wenn mehr als 20 Arbeitnehmer betroffen sind, weil sie besonders arbeits- und kostenintensiv sind, vgl. BGH, Beschl. v. 28.09.06 - IX ZB 212/03 und BGH, Beschl. v. 11.10.2007 – IX ZB 15/07, BGH, Beschl. v. 25.10.2007 (IX ZB 55/06).
Der beauftragte Steuerberater hat Tätigkeiten im Bereich der Lohnabrechnung und hiermit zusammenhängender Tätigkeiten durchgeführt, „über welche letztlich auch das vorfinanzierte Insolvenzgeld zur Auszahlung gebracht wurde“ (SS. v. 18.11.2015 Bl. 480 d.A.).
Die Arbeitnehmerzahl liegt nur geringfügig über dem Satz von 20 Arbeitnehmern, der vom BGH als Regelaufgabe im Bereich der Arbeitnehmerangelegenheiten angesehen wird.
Im vorliegenden Fall wird wegen beider vorstehender Gründe ein Zuschlag von 5 % als angemessen angesehen.
Zuschlag wegen übertragende Sanierung:
Es wurde ein Zuschlag beantragt in Höhe von 15 %.
Es wurden erhebliche Sanierungsbemühungen durchgeführt.
Die Sanierung wurde erst im Hauptverfahren durch Vertrag zum Verkauf des Geschäftsbetriebes vom 22.07.2015 erreicht.
Für die erfolgreiche übertragende Sanierung durch den vorläufigen Verwalter sieht die Kommentierung zur InsVV folgende Zuschläge vor:
Zuschlag: übertragende Sanierung: 25 bis 50 % / bis 100 %
Betriebsveräußerung mit erheblichen
zeitaufwändigen Verhandlungen: 5 bis 30 % / bis 25 %
Vgl. Haarmeyer/Wutzke/Förster, 4. Auflage, § 4 InsVV Rdn 72 Stichwort „Sanierung“ und „Betriebsveräußerung“ und Rdn 54,71.
Im vorliegenden Fall waren folgende Merkmale gegeben:
Arbeitnehmerzahl: 24
Im Übrigen wird auf den Vergütungsantrag verwiesen.
Ein Zuschlag von 15 % erscheint angemessen.
Zu klären ist allerdings die Frage, inwieweit sich dieser Zuschlag auf das Eröffnungsverfahren und das Hauptverfahren aufteilt.
Im Schreiben vom 18.11.2015 (Blatt 481) führt der vorläufige Verwalter aus, dass der Vertrag über den Verkauf des Geschäftsbetriebes im Ganzen mit dem in Gründung befindlichen Nachfolgeunternehmen bereits im Insolvenzeröffnungsverfahren ausgehandelt und letztlich nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterzeichnet worden sei. Die Sanierungsbemühungen seien insoweit überwiegend im Insolvenzeröffnungsverfahren erfolgt, weswegen hier der Schwerpunkt der Tätigkeit gesehen und ein entsprechender Zuschlag beantragt worden sei.
Im vorliegenden Fall erscheint daher ein Zuschlag von 15 % angemessen, der in voller Höhe dem Eröffnungsverfahren zugerechnet wird.
Gesamtvergütungssatz:
Regelvergütung: 25 %
Zuschlag Betriebsfortführung: 20 %
Zuschlag Arbeitgeberfunktion: 0 %
Zuschlag Vorfinanzierung InsO-Geld: 5 %
Zuschlag Sanierungsbemühungen: 15 %
Summe: 65 %
Gesamtbetrachtung:
In der Gesamtschau ist festzustellen:
Es handelt sich um ein Unternehmen, dass 24 Arbeitnehmer beschäftigt hat. Die Fortführung dauerte 7,5 Wochen.
Die Buchhaltung über das Sonderkonto umfasst 101 Buchungen. Bezüglich der Kassenbuchführung der Schuldnerin wurden 106 Buchungen überwacht.
Es handelt sich um eine kleine Kapitalgesellschaft nach § 267 Abs. 1 HGB, da sämtliche 3 Kriterien nach Angaben des Schuldnervertreters im Antrag nicht überschritten werden. Insbesondere liegt die Arbeitnehmerzahl mit ca. 24 unter der Höchstgrenze von 50 Arbeitnehmern und der Jahresumsatz mit 1,7 Mio. € unter der Grenze von 9,68 Mio €.
Es handelt sich um einen mehr als 2,5-fachen Regelvergütungssatz eines vorläufigen Insolvenzverwalters (25 %). Der oben ermittelte Vergütungssatz von 65 % erscheint daher angemessen.
Dies erscheint auch deshalb angemessen, weil im Wert Drittrechte in Höhe von 37.252,00 € enthalten sind (ca. 13 %), obwohl nicht alle Zuschläge mit den Drittrechten in Verbindung stehen.
Gesamtvergütungsbetrag:
Summe: XXX,XX €
Wegen der Einzelheiten wird auf die bisher erstatteten Tätigkeitsberichte und den Vergütungsantrag vom 16.10.2015 und die zahlreichen ergänzenden Stellungnahmen und auf das Sachverständigengutachten verwiesen.
Die entstandenen Auslagen sind vom vorläufigen Insolvenzverwalter nachgewiesen und waren antragsgemäß zu berücksichtigen.
Anstelle der tatsächlich entstandenen Auslagen kann der vorläufige Insolvenzverwalter nach §§ 10, 8 Abs. 3 InsVV einen vergütungsabhängigen Pauschsatz fordern. Der Pauschsatz beträgt im ersten Jahr 15 vom Hundert, danach 10 vom Hundert der Regelvergütung, höchstens jedoch 250,00 EUR je angefangenen Monat der Tätigkeit. Er darf 30 vom Hundert der Regelvergütung nicht übersteigen.
Der Pauschbetrag war antragsgemäß festzusetzen.
Gegen die Vergütungsfestsetzung ist die sofortige Beschwerde gem. §§ 21 Abs. 2 Nr. 1 und 64 Abs. 3 InsO; § 567 Abs. 2, 569 ZPO i.V.m. § 11 RPflG an das Amtsgericht Bochum statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder das Amtsgericht die Beschwerde zugelassen hat. Wird der Beschwerdewert von 200,00 EUR nicht erreicht, ist der Rechtsbehelf der Erinnerung gem. § 11 Abs. 2 RPflG gegeben. Beide Rechtsmittel stehen, soweit beschwert, dem Verwalter/Treuhänder/Sachwalter und dem Schuldner und jedem Insolvenzgläubiger zu.
Die sofortige Beschwerde als auch die Erinnerung müssen innerhalb von zwei Wochen bei dem Amtsgericht Bochum eingegangen sein. Sie sind schriftlich in deutscher Sprache bei dem Amtsgericht Bochum, Viktoriastr. 14, 44787 Bochum einzulegen. Beide Rechtsmittel können auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichts erklärt werden.
Das Rechtsmittel muss binnen einer Frist von zwei Wochen bei dem zuständigen Amtsgericht Bochum eingegangen sein. Das gilt auch dann, wenn es zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines anderen als dem nach dieser Belehrung zuständigen Amtsgerichts abgegeben wurde. Die Frist beginnt jeweils mit der Verkündung der Entscheidung oder, wenn diese nicht verkündet wird, mit deren Zustellung. Zum Nachweis der Zustellung genügt auch die öffentliche Bekanntmachung. Diese gilt als bewirkt, sobald nach dem Tag der unter www.insolvenzbekanntmachungen.de erfolgten Veröffentlichung zwei weitere Tage verstrichen sind. Maßgeblich für den Beginn der Beschwerdefrist ist der frühere Zeitpunkt.
Das Rechtsmittel muss die Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung sowie die Erklärung enthalten, dass Erinnerung gegen diesen Beschluss eingelegt wird. Sie soll begründet werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 21, 63 InsO
§§ 11, 10, 3 InsVV
§§ 11, 10 und 1 Abs. 2 Nr. 4b InsVV
§§ 10, 8 Abs. 3 InsVV
§§ 21 Abs. 2 Nr. 1 und 64 Abs. 3 InsO; § 567 Abs. 2, 569 ZPO i.V.m. § 11 RPflG
§ 3 InsO
§ 3 InsVV
§ 11 InsVV
§ 267 HGB
§ 4 InsVV
§ 2 Abs. 1 InsVV
§ 11 Abs. 1 InsVV
§ 1 Abs. 2 Nr. 4b InsVV
§ 63 Abs. 3 InsO
§ 63 Abs. 1 Satz 3 InsO
§ 267 Abs. 1 HGB
§ 11 Abs. 2 RPflG

Zitierte Entscheidungen: IX ZB 104/05
IX ZB 47/10
IX ZB 160/06
IX ZB 154/09
IX ZB 280/05
IX ZB 11/07
IX ZB 15/07
IX ZB 201/05
IX ZB 71/14
IX ZB 212/03
IX ZB 55/06