Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2024-02-20, Aktenzeichen 18 UF 221/23
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2024:0220.18UF221.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die persönliche Anhörung des Kindes im Sorgerechtsverfahren ist zwingend und gilt grundsätzlich altersunabhängig. Von ihr kann nur unter den Voraussetzungen des § 159 Abs. 2 FamFG abgesehen werden.(Rn.23)
2. Vertreten Eltern völlig gegensätzliche Auffassungen zu der Frage, wo sich ihre gemeinsamen Kinder in Zukunft aufhalten sollen, stehen die Interessen der Kinder zu jedenfalls einem seiner gesetzlichen Vertreter in erheblichem Gegensatz. In einem solchen Fall ist die Bestellung eines Verfahrensbeistands geboten (Fortführung OLG Karlsruhe, Beschluss vom 1. August 2013 - 5 UF 62/13).(Rn.34)
3. Ein Verstoß gegen die Pflicht zur Anhörung des Kindes stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar. Das gleiche gilt für einen Verstoß gegen die Pflicht zur Bestellung eines Verfahrensbeistands.(Rn.39) (Rn.40)
Verfahrensgang
1. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Villingen-Schwenningen vom 25.10.2023 (2 F 185/23) einschließlich des Verfahrens aufgehoben.
2. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung und zwar auch über die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens an das Amtsgericht - Familiengericht - Villingen-Schwenningen zurückverwiesen.
3. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 4.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Gegenstand des Verfahrens ist eine sorgerechtliche Streitigkeit.
Die Beteiligten sind die nicht miteinander verheirateten und bislang gemeinsam sorgeberechtigten Eltern des Kindes K, geboren am …. Nach ihrer im März 2019 erfolgten Trennung vereinbarten die Eltern, dass ihre am … geborene Tochter T… bei der Antragstellerin (im Folgenden: Mutter) und K beim Antragsgegner (im Folgenden: Vater) leben solle. Ab Mai 2019 lebte K daher beim Vater, in dessen Haushalt zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt danach auch dessen neue Lebensgefährtin Frau G mit ihrer etwa im Jahr … geborenen Tochter S einzog. Die Mutter lebt mit T, ihrem heutigen Ehemann und einer weiteren, der Ehe entstammenden Tochter in einem gemeinsamen Haushalt. Die Kinder K und T verbrachten die Wochenenden und Ferien gemeinsam bei Vater und Mutter im Wechsel.
Im April 2022 wurde dem Jugendamt des Landkreises … anonym gemeldet, dass bezüglich des Kindes K eine Kindeswohlgefährdung bestehe. Der Vater habe ein Alkoholproblem und sei psychisch instabil. Es liege ein psychischer Missbrauch des Kindes vor.
Im Rahmen eines daraufhin erfolgten Hausbesuchs des Jugendamtes am 16.05.2022 teilte der Vater mit, dass er in der Vergangenheit einen Suizidversuch und einen erweiterten Suizidversuch unternommen habe. Daraufhin sei er 19 Wochen lang in der Psychiatrie behandelt worden.
Vom 17.01.2023 bis zum 27.04.2023 unterzog sich der Vater wegen einer schweren depressiven Episode in Kombination mit einer posttraumatischen Belastungsstörung und Alkoholabhängigkeit erneut einer stationären psychiatrischen Behandlung. K wurde in dieser Zeit von der Lebensgefährtin des Vaters betreut. Diese informierte das Jugendamt im Januar 2023 über diesen Umstand. Am 20.04.2023 teilte Frau G dem Jugendamt mit, dass sie sich nun selbst einer psychologischen Behandlung in einer Tagesklinik unterziehen müsse und daher eine Tagesmutter für K benötige. Ab dem 02.05.2023 wurde der Familie eine Tagesmutter gestellt, die K täglich ab Kindergartenende bis 17:00 Uhr bei sich zu Hause betreute.
Durch zwei weitere anonyme Meldungen vom 22.06.2023 und 26.06.2023 wurde dem Jugendamt mitgeteilt, dass der Vater weiterhin ein massives Alkoholproblem habe und sich aktuell zur Alkoholentwöhnung in einer Fachklinik aufhalte. Er werde K im Juli 2023 allein betreuen, da Frau G dann ebenfalls eine Kur antreten werde.
In einem daraufhin initiierten Gespräch mit dem Jugendamt erklärte der Vater, dass er im Dezember 2022 wieder begonnen habe, regelmäßig Alkohol zu konsumieren, dies allerdings nur abends, wenn K im Bett gewesen sei. Deshalb sei er ab Januar stationär behandelt worden. Aktuell sei er an die Fachstelle Sucht in … angebunden. Bei seiner Hausärztin lasse er sich zum Abstinenznachweis alle drei Wochen Blut abnehmen. Er könne seinen Alltag ohne Alkohol bewältigen.
Nachforschungen des Jugendamts ergaben dessen Bericht vom 23.01.2024 zufolge, dass der Vater insgesamt zu lediglich drei Gesprächen bei der Fachstelle Sucht, zuletzt im April 2023, erschienen ist. Danach habe er eine Therapie in … absolvieren sollen, habe diese aber nach nur einem Tag wieder abgebrochen und sich seitdem auch nicht mehr bei der Fachstelle Sucht gemeldet. Die Hausärztin des Vaters teilte dem Jugendamt mit, dass der Vater zuletzt im Mai 2022 in ihrer Praxis gewesen sei. Damals sei ein massiver Alkoholrückfall zu verzeichnen gewesen. Im Januar 2023 habe er zusammen mit seiner Lebensgefährtin um eine Überweisung in den stationären Alkoholentzug gebeten. Nach seiner Entlassung aus dem … Hospital habe er sich ab Mai 2023 nur wegen Krankschreibungen in der Praxis gemeldet.
Am 24.07.2023 teilte Frau G dem Jugendamt telefonisch mit, dass sie sich vom Vater getrennt habe. Ihre Tochter habe ihr berichtet, dass der Kühlschrank leer sei und der Vater ihr kein Vesper gerichtet, sondern geschlafen habe. Daraufhin führte das Jugendamt am selben Tag einen unangekündigten Hausbesuch beim Vater durch. Den Schilderungen des Jugendamts zufolge wurde der Vater in einem fahrigen sowie gestresst und verwirrt wirkenden Zustand angetroffen. Es habe den Anschein gehabt, als befinde er sich in einem psychischen Ausnahmezustand. Die Wohnung sei in einem absolut chaotischen Zustand angetroffen worden. Das Jugendamt entschied daraufhin in Abstimmung mit den Eltern, dass K ab sofort zur Mutter umziehen werde.
Da der Vater Ks Rückkehr in seinen Haushalt wünscht, erteilte er bis heute keine Zustimmung zu einer Anmeldung des Kindes in einem Kindergarten in …, dem Wohnort der Mutter. Da noch keine Ummeldung des Kindes an den neuen Wohnort erfolgt ist, konnte den Angaben des Jugendamts zufolge für K auch noch keine kinderpsychologische oder -psychiatrische Behandlung in die Wege geleitet werden.
Mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 18.09.2023 beantragte die Mutter beim Amtsgericht Villingen-Schwenningen die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für das Kind K, geboren am …, sowie der Entscheidung über den Wechsel des Kindergartens und der Befugnis zur Anmeldung des Kindes in einem Kindergarten in … auf sich.
Der Vater seinerseits beantragte am 27.09.2023, das Aufenthaltsbestimmungsrecht für K auf ihn zu übertragen. K könne nicht verstehen, weshalb er plötzlich in den Haushalt der Mutter verbracht worden sei und wolle wieder bei ihm wohnen. Er sei abstinent und könne K betreuen und versorgen.
Das erstinstanzliche Gericht hörte die Eltern und zwei Vertreterinnen des Jugendamts im Termin am 24.10.2023 persönlich an. Eine Anhörung des Kindes erfolgte nicht. Ein Verfahrensbeistand wurde nicht bestellt.
Durch Beschluss vom 25.10.2023 übertrug das Amtsgericht Villingen-Schwenningen das Aufenthaltsbestimmungsrecht sowie die Entscheidung über den Wechsel des Kindergartens und die Befugnis zur Anmeldung des Kindes in einem neuen Kindergarten auf die Mutter und wies den Antrag des Vaters zurück. In der Begründung führte das erstinstanzliche Gericht aus, von einer persönlichen Anhörung des Kindes sei abgesehen worden, weil sich der Kindeswille auch aus den Schilderungen des Vaters ableiten lasse. Der solchermaßen unterstellte Kindeswille müsse aber unbeachtlich bleiben, weil er sich zum Nachteil des Kindes auswirken würde.
Gegen den ihm am 26.10.2023 zugestellten Beschluss wendet sich der Vater mit seiner am 27.11.2023 (Montag) eingelegten Beschwerde vom selben Tag, mit der er die Aufhebung des Beschlusses und die Zurückverweisung an das Amtsgericht Villingen-Schwenningen begehrt. Er ist der Ansicht, die angefochtene Entscheidung beruhe auf mehreren erheblichen Verfahrensmängeln. Das erstinstanzliche Gericht habe es entgegen § 159 FamFG unterlassen, das Kind persönlich anzuhören. Ferner sei dem Kind unter Verstoß gegen § 158 FamFG und ohne Begründung kein Verfahrensbeistand bestellt worden. Dies sei aber notwendig gewesen, da ein Regelfall für die Bestellung eines Verfahrensbeistands gemäß § 158 Abs. 3 FamFG vorliege, nachdem sich K seit seinem ersten Geburtstag in seiner Obhut befunden habe. Der plötzliche Wechsel in den Haushalt der Mutter entspreche auch nicht dem Kindeswohl. Das erstinstanzliche Gericht sei auf Grundlage falscher Sachverhaltsannahmen von einer Kindeswohlgefährdung ausgegangen, wenn das Kind bei ihm bliebe. Sein Haushalt befinde sich nicht in einem vernachlässigten Zustand und die früher bestehende Alkoholproblematik habe er im Griff. Mit seiner Lebensgefährtin habe er sich versöhnt und eine neue Wohnung mit ihr bezogen. Bei einer Rückkehr von K in seinen Haushalt sei somit auch eine Kontinuität der Betreuungspersonen gewährleistet.
Die Mutter beantragt die Beschwerde zurückzuweisen. Das erstinstanzliche Gericht habe zu Recht die Erziehungsfähigkeit des Vaters in Abrede gestellt. Daher habe es weder einer Anhörung des Kindes noch der Bestellung eines „Verfahrenspflegers“ bedurft.
Das Jugendamt des Landkreises … hat sich zum Beschwerdeverfahren mit Schreiben vom 23.01.2024 dahingehend geäußert, dass ein Verbleib des Kindes im Haushalt der Mutter befürwortet werde. Dort erfahre K Stabilität und Sicherheit.
Wegen der weiteren Gründe der angefochtenen Entscheidung, der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Verfahrensgangs sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Auf die nach §§ 58 ff. FamFG zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde des Vaters ist die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Familiengericht zurückzuverweisen.
Nach § 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG kann eine Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückverwiesen werden, wenn das Verfahren an einem wesentlichen Mangel leidet, zur Entscheidung eine umfangreiche oder aufwändige Beweiserhebung notwendig wäre und einer der Beteiligten die Zurückverweisung beantragt. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
1. Das erstinstanzliche Verfahren leidet unter wesentlichen Verfahrensmängeln. Zum einen wurde das Kind entgegen der zwingenden Regelung des § 159 Abs. 1 FamFG nicht richterlich angehört. Zum anderen wurde ihm unter Verkennung der Vorgaben des § 158 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 FamFG kein Verfahrensbeistand bestellt.
a) Das Gericht hat gemäß § 159 Abs. 1 FamFG das Kind persönlich anzuhören und sich einen persönlichen Eindruck von ihm zu verschaffen.
aa) Die persönliche Anhörung des Kindes ist zwingend. Von ihr kann nur unter den Voraussetzungen des § 159 Abs. 2 FamFG abgesehen werden (Prütting/Helms/Hammer, FamFG, 6. Auflage 2023, § 159 Rn. 6). Sie dient neben der Ermittlung des für die Entscheidung nach § 1671 BGB als eines von mehreren Kriterien maßgeblichen Kindeswillens (BeckOGK/Fuchs, BGB, Stand: 01.01.2024, § 1671 Rn. 201 f. und 270 ff. m.w.N.) auch der Gewährung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs.1 GG) und der Sachaufklärung (BGH vom 15.06.2016 - XII ZB 419/15, juris Rn. 45). Das Gericht hat die Aufgabe, das Verfahren unter Berücksichtigung des Alters, des Entwicklungsstandes und der sonstigen Fähigkeiten des Kindes so zu gestalten, dass das Kind seine persönlichen Beziehungen zu den Eltern erkennbar werden lassen kann (BVerfG vom 05.06.2019 - 1 BvR 675/19, juris Rn. 15; BVerfG vom 26.09.2006 - 1 BvR 1827/06, juris Rn. 14; BGH vom 31.10.2018 - XII ZB 411/18, juris Rn. 12). Neben dem Gespräch mit dem Kind dient die persönliche Anhörung nach § 159 Abs. 1 FamFG auch dem Verschaffen eines Eindrucks von dem Kind durch das Familiengericht, um daraus Rückschlüsse auf dessen Befindlichkeit, Wünsche, Neigungen und Bindungen zu ziehen (BeckOK/Schlünder, FamFG, Stand: 01.02.2024, § 159 Rn. 7; Prütting/Helms/Hammer, a.a.O., § 159 Rn. 7).
bb) Die Verpflichtung zur Anhörung gilt seit der Reform durch das Gesetz zur Bekämpfung sexualisierter Gewalt gegen Kinder vom 16.06.2021 (BGBl. I 1810) grundsätzlich altersunabhängig. Eine Unterscheidung nach dem Kindesalter hielt der Gesetzgeber im Hinblick darauf für nicht erforderlich, dass die Fähigkeiten eines Kindes, einen eigenen Willen zu entwickeln und im Verfahren zum Ausdruck zu bringen, individuell verschieden und nicht vom Alter des Kindes abhängig sind (BT-Drucksache 19/23707, S. 56). Bereits zuvor war die Anhörung von Kindern jedenfalls ab einer Altersgrenze von drei Jahren als erforderlich erachtet worden (BVerfG vom 23.03.2007 - 1 BvR 156/07, juris Rn. 18; BVerfG vom 14.07.2010 - 1 BvR 3189/09, juris Rn. 27; BGH vom 31.10.2018 - XII ZB 411/18, juris Rn. 12; BGH vom 15.06.2016 - XII ZB 419/15, juris Rn. 46).
cc) Soweit das Amtsgericht ausführt, der Wille des Kindes K lasse sich aus dem Vortrag des Vaters ableiten, sei aber unbeachtlich, da er sich zum Nachteil des Kindes auswirke, rechtfertigt dies nicht, von einer Anhörung des Kindes abzusehen.
(1) Dabei ist die Annahme des Amtsgerichts, der Kindeswille lasse sich aus dem Vortrag eines Elternteils ableiten, bereits im Ausgangspunkt verfehlt. Besteht - wie hier - Streit um den künftigen Lebensmittelpunkt des Kindes ist das Kind regelmäßig den emotionalen Ansprüchen beider Elternteile und mitunter auch des weiteren familiären Umfelds ausgesetzt (Sternal/Schäder, FamFG, 21. Auflage 2023, § 158 Rn. 23). Bei Kindern, die sich solchermaßen in einem Loyalitätskonflikt zwischen ihren Eltern befinden, ist es geradezu typisch, dass sie es beiden Elternteilen recht machen wollen und sich diesen gegenüber jeweils so äußern, wie es deren vom Kind angenommener Erwartung entspricht. Unter anderem aus diesem Grund hat der Gesetzgeber verfahrensrechtliche Vorkehrungen wie die Pflicht zur Kindesanhörung im Beisein eines den Eignungskriterien des § 158a FamFG entsprechenden Verfahrensbeistands getroffen, die es dem Gericht ermöglichen sollen, den „wahren Willen“ des Kindes zu erforschen (BeckOK/Schlünder, a.a.O., § 159 Rn. 6).
(2) Sollte tatsächlich, wie das erstinstanzliche Gericht mutmaßt, der Wille des Kindes mit seinem Wohl nicht in Einklang zu bringen sein, ist dies in der zu treffenden Entscheidung zu begründen, entbindet das Gericht jedoch nicht von vornherein von der Pflicht, den Kindeswillen im Rahmen der Amtsermittlung zu erforschen. Der Kindeswille ist zu berücksichtigen, soweit das mit seinem Wohl vereinbar ist (BVerfG vom 14.07.2010 - 1 BvR 3189/09, juris Rn. 19; OLG Braunschweig vom 22.07.2022 - 1 UF 180/20, juris Rn. 218). Eine angemessene Berücksichtigung findet der Kindeswille bereits dann, wenn er gegen andere Kindeswohlkriterien abgewogen wird und ihm im Ergebnis nicht gefolgt wird (BeckOGK/Fuchs, a.a.O., § 1671 Rn. 280). Es geht aber im Hinblick auf den Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 26 FamFG nicht an, einen bestimmten Kindeswillen als vorhanden zu unterstellen, auch wenn das Gericht meint, diesen bereits zu kennen (OLG Brandenburg vom 19.10.2022 - 13 UF 148/22, juris Rn. 15; zur Pflicht erneuter Anhörung durch das Beschwerdegericht: EGMR vom 24.10.2023 - 48698/21, juris Rn. 14 ff.).
dd) Ein Grund, von der persönlichen Anhörung des Kindes nach § 159 Abs. 2 FamFG abzusehen, liegt nicht vor.
(1) Nach § 159 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 FamFG kann von der persönlichen Anhörung des Kindes abgesehen werden, wenn dessen Neigungen, Bindungen und Wille für die Entscheidung nicht von Bedeutung sind. Dies ist dann der Fall, wenn das Kind keinen entscheidungserheblichen Beitrag zu der zu treffenden Entscheidung leisten kann, etwa bei Meinungsverschiedenheiten der Eltern in Angelegenheiten der Gesundheitsfürsorge (BeckOK/Schlünder, a.a.O., § 159 Rn. 14).
Vorliegend streiten die Eltern um den Lebensmittelpunkt des Kindes, so dass der Wille des Kindes, aber auch der aus der persönlichen Anhörung durch das Gericht gewonnene Eindruck von dem Kind einen maßgeblichen Beitrag zur Entscheidungsfindung leisten kann. K hat etwas mehr als vier Jahre seines Lebens in der Obhut des Vaters verbracht. Seit Juli 2023 lebt er mit der Mutter, deren Ehemann, seiner leiblichen und seiner Stiefschwester in einem Haushalt. Vor diesem Hintergrund ist zu erwarten, dass der fast 6-jährige K durchaus im Rahmen einer persönlichen Anhörung Bindungen, Neigungen und Wünsche zum Ausdruck bringen kann, die auf die zu treffende Entscheidung Einfluss haben können. Auch der - nach persönlicher Begegnung zumindest oberflächlich - einschätzbare Entwicklungsstand des Kindes kann aufschlussreiche Erkenntnisse über seine frühere oder aktuelle Versorgung ermöglichen.
(2) Ein schwerwiegender Grund, der es gemäß § 159 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG ausnahmsweise rechtfertigen würde, von der Anhörung des Kindes und dem Verschaffen eines persönlichen Eindrucks abzusehen, wurde von keinem Beteiligten geltend gemacht, ist nach Aktenlage aber auch nicht gegeben. Es liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass K durch die gerichtliche Anhörung und die Verschaffung des persönlichen Eindrucks in einer mit seinem Wohl nicht zu vereinbarenden Weise psychisch belastet würde (BGH vom 31.10.2018 - XII ZB 411/18, juris Rn. 16).
(3) Weiter bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass das Kind offensichtlich nicht in der Lage wäre, seine Neigungen und seinen Willen kundzutun, § 159 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 FamFG.
b) Das Gericht hat gemäß § 158 Abs. 1 Satz 1 FamFG außerdem dem minderjährigen Kind in Kindschaftssachen, die seine Person betreffen, einen fachlich und persönlich geeigneten Verfahrensbeistand zu bestellen, soweit dies zur Wahrnehmung der Interessen des Kindes erforderlich ist. Die Bestellung ist nach § 158 Abs. 3 Satz 1 FamFG in der Regel erforderlich, wenn das Interesse des Kindes zu dem seiner gesetzlichen Vertreter in erheblichem Gegensatz steht (Nr. 1) oder eine Trennung des Kindes von der Person erfolgen soll, in deren Obhut es sich befindet (Nr. 2). Sind - wie hier - die Voraussetzungen eines Regelbeispiels nach § 158 Abs. 3 Satz 1 FamFG erfüllt, darf das Gericht nur im begründeten Ausnahmefall von einer Bestellung absehen und hat dies in der Entscheidung besonders zu begründen (Prütting/Helms/Hammer, a.a.O., § 158 Rn. 41).
aa) Vorliegend steht das Interesse des Kindes in erheblichem Gegensatz zu dem seiner gesetzlichen Vertreter im Sinne von § 158 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FamFG. Ein erheblicher Interessengegensatz ist anzunehmen, wenn es nach dem Sachverhalt naheliegt, dass die Eltern vornehmlich ihre eigenen Interessen durchsetzen wollen oder aufgrund der Intensität ihres Konflikts die Gefahr besteht, dass sie die Interessen des Kindes aus dem Blick verlieren, wobei entgegengesetzte Sachanträge der Eltern ein Indiz für das Bestehen eines Interessengegensatzes sind (Sternal/Schäder, a.a.O., § 158 Rn. 20). Vertreten Eltern völlig gegensätzliche Auffassungen zu der Frage, wo sich ihre gemeinsamen Kinder in Zukunft aufhalten sollen, stehen die Interessen der Kinder zu jedenfalls einem seiner gesetzlichen Vertreter in erheblichem Gegensatz (OLG Brandenburg vom 25.07.2012 - 15 UF 132/12, juris Rn. 4). Bei erheblichem Elternkonflikt und Streit um den künftigen Lebensmittelpunkt des Kindes ist die Bestellung eines Verfahrensbeistands geboten (OLG Karlsruhe vom 01.08.2013 - 5 UF 62/13, juris Rn. 6).
Danach wäre das erstinstanzliche Gericht vorliegend verpflichtet gewesen, dem Kind K - so früh wie möglich (§ 158 Abs. 1 Satz 2 FamFG) - einen Verfahrensbeistand zu bestellen. Zwischen den Eltern besteht Streit um seinen künftigen Aufenthalt sowie damit zusammenhängend den künftigen Kindergartenbesuch.
bb) Es sind ferner die Voraussetzungen für eine Regelbestellung nach § 158 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FamFG erfüllt, da der Vater den Wechsel des Kindes zurück in seinen Haushalt und somit einen Obhutswechsel begehrt (vgl. BGH vom 07.09.2011 - XII ZB 12/11, juris Rn. 11). Weil bei Streit um den künftigen gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes die gerichtliche Entscheidung das soziale Umfeld des Kindes bestimmt und zu seiner Herauslösung aus der unmittelbaren Zuwendung der gegenwärtig betreuenden Obhutsperson führen kann, bedarf es in dieser für den weiteren Lebensweg des Kindes bedeutsamen Angelegenheit regelmäßig der Bestellung eines Verfahrensbeistands (Sternal/Schäder, a.a.O., § 158 Rn. 23).
c) Die festgestellten Verfahrensfehler stellen bereits jeweils für sich genommen, erst recht aber in ihrer Kumulierung wesentliche Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens dar.
Ein Verfahrensmangel ist wesentlich, wenn der Fehler so eindeutig und erheblich ist, dass das Verfahren keine ordnungsgemäße Grundlage für eine instanzbeendende Entscheidung sein kann (BGH vom 03.12.2014 - XII ZB 355/14, juris Rn. 17). Wesentliche Verfahrensmängel können etwa Verstöße gegen die Pflicht zur Amtsermittlung nach § 26 FamFG, zur Bestellung eines Verfahrensbeistands, das Unterlassen einer Anhörung oder deren unzureichende Dokumentation sein (Zöller/Feskorn, ZPO, 35. Auflage 2024, § 69 FamFG Rn. 9; BeckOK/Obermann, a.a.O., § 69 Rn. 9). In Kindschaftssachen ist dabei insbesondere zu berücksichtigen, dass der Grundrechtsschutz der Verfahrensbeteiligten auch durch die Gestaltung des Verfahrens sicherzustellen ist (BVerfG vom 09.05.2007 - 1 BvR 1253/06, juris Rn. 14).
aa) Danach stellt der Verstoß gegen die Pflicht zur Anhörung des Kindes nach § 159 Abs. 1 FamFG einen wesentlichen Verfahrensmangel dar. Die Kindesanhörung dient - wie oben dargelegt - der Sicherstellung der verfahrensrechtlichen Subjektstellung des Kindes, dem rechtlichen Gehör, der Sachaufklärung im Rahmen des Amtsermittlungsgrundsatzes sowie der Berücksichtigung der Individualität des Kindes als Grundrechtsträger (Prütting/Helms/Hammer, a.a.O., § 159 Rn. 1 f.). Es handelt sich um eine wesentliche Verfahrensvorschrift zur Durchsetzung seiner grundrechtlichen Positionen und ist auch nach Art. 12 der UN-Kinderrechtskonvention geboten (OLG Braunschweig vom 22.07.2022 - 1 UF 180/20, juris Rn. 219; BeckOGK/Fuchs, a.a.O., § 1671 Rn. 282 m.w.N.).
bb) Auch in dem festgestellten Verstoß gegen die Pflicht zur Bestellung eines Verfahrensbeistands gemäß § 158 Abs. 1 FamFG liegt ein wesentlicher Verfahrensmangel.
(1) Dies folgt bereits aus dem Zweck der Verfahrensbeistandschaft, den Grundrechtsschutz des Kindes im Verfahren zu gewährleisten und dafür Sorge zu tragen, dass es nicht zum bloßen Objekt des Verfahrens wird (BVerfG vom 20.08.2003 - 1 BvR 1354/03, juris Rn. 8; OLG Karlsruhe vom 26.06.2013 - 18 UF 296/11, juris Rn. 32; Sternal/Schäder, a.a.O., § 158 Rn. 1).
Der - durch die Verfahrensgestaltung zu sichernde - Grundrechtsschutz des Kindes und sein Anspruch auf rechtliches Gehör erfordern eine Verfahrensgestaltung, die eine von Verfälschungen von Seiten Dritter unbeeinflusste Wahrnehmung der Kindesbelange sicherstellt (LVerfG Brandenburg vom 30.09.2010 - 32/10, juris Rn. 11). Befindet sich das Kind in einem Loyalitätskonflikt, muss ihm die Möglichkeit eingeräumt werden, sein eigenes Interesse in einer den Anforderungen des rechtlichen Gehörs entsprechenden Eigenständigkeit im Verfahren geltend zu machen, was bei Kindern durch einen Verfahrensbeistand geschieht (OLG Koblenz vom 26.05.2020 - 9 UF 244/20, juris Rn. 8). Dies gilt nicht nur in Verfahren nach § 1666 BGB, sondern auch in Umgangs- und Sorgerechtsverfahren nach § 1671 BGB (LVerfG Brandenburg vom 30.09.2010 - 32/10, juris Rn. 11: „insbesondere“).
(2) Ferner folgt die Wesentlichkeit des Verfahrensmangels auch daraus, dass bei erforderlicher, aber unterbliebener Beteiligung eines Verfahrensbeistands ein hinzuzuziehender Beteiligter im Sinne des § 7 FamFG nicht am Verfahren beteiligt wurde (vgl. OLG Hamm vom 20.11.2017 - 9 UF 168/17, juris Rn. 12; OLG Brandenburg vom 25.07.2012 - 15 UF 132/12, juris Rn. 3). Der Verfahrensmangel wiegt umso schwerer, wenn die ohne Hinzuziehung eines Verfahrensbeistands getroffene Entscheidung - wie hier - keinerlei Ausführungen dazu enthält, aus welchem Grund die Bestellung eines Verfahrensbeistands unterblieben ist (OLG Brandenburg vom 25.07.2012 - 15 UF 132/12, juris Rn. 5).
2. Zur weiteren Entscheidung wäre vorliegend eine umfangreiche oder aufwändige Beweiserhebung notwendig. Hierunter sind in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit auch im Rahmen der Amtsermittlung (§ 26 FamFG) anzustellende Ermittlungen zu verstehen (OLG Brandenburg vom - 13 UF 1/19, juris Rn. 12; Johannsen/Henrich/Althammer/Althammer, Familienrecht, 7. Auflage 2020, § 69 FamFG Rn. 8; MünchKomm/Fischer, FamFG, 3. Auflage 2018, § 69 Rn. 86; Zöller/Feskorn, a.a.O., § 69 FamFG Rn. 10). Das Familiengericht wird vorliegend dem Kind K zunächst einen Verfahrensbeistand zu bestellen und sodann die bisher noch nicht durchgeführte persönliche Anhörung des Kindes durchzuführen und den Eltern hierzu rechtliches Gehör (vgl. BVerfG vom 05.06.2019 - 1 BvR 675/19, juris Rn. 18) zu gewähren haben.
Ist eine notwendige Anhörung unterblieben, so ist bei der Prognose, ob eine aufwändige Beweiserhebung droht, zu berücksichtigen, dass die Nachholung einer unterbliebenen Anhörung neue Erkenntnisse bringen kann, die wiederum weitergehenden Ermittlungsaufwand erfordern können (Heilmann/Dürbeck, Praxiskommentar Kindschaftsrecht, 2. Auflage 2020, § 69 FamFG Rn. 8). Die Zurückverweisung gibt vorliegend insbesondere Gelegenheit zu prüfen, ob ein familienpsychologisches Sachverständigengutachten zur Erziehungsfähigkeit der Eltern eingeholt werden sollte.
3. Der gemäß § 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG erforderliche Antrag eines Beteiligten auf Zurückverweisung wurde durch den Antragsgegner gestellt.
III.
1. Die Nichterhebung der Gerichtskosten für die Beschwerdeinstanz beruht auf § 20 FamGKG. Danach werden Kosten, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären, nicht erhoben. Im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung im Fall der Zurückverweisung der abschließenden Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts vorbehalten (OLG Karlsruhe vom 09.05.2023 - 20 UF 25/23, juris Rn. 19; OLG Nürnberg vom 22.12.2022 - 7 UF 1036/22, juris Rn. 13; Sternal/Sternal, a.a.O., § 69 Rn. 57; BeckOK/Obermann, a.a.O., § 69 Rn. 18).
2. Die Festsetzung des Verfahrenswertes für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 40 Abs. 1, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§ 159 FamFG
§ 158 FamFG
§ 1671 BGB
§ 158a FamFG
§ 26 FamFG
§ 69 FamFG
§ 1666 BGB
§ 7 FamFG
§ 20 FamGKG
§ 159 Abs. 2 FamFG
§ 158 Abs. 3 FamFG
§ 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG
§ 159 Abs. 1 FamFG
§ 158 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 FamFG
§ 159 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 FamFG
§ 159 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG
§ 159 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 FamFG
§ 158 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 158 Abs. 3 Satz 1 FamFG
§ 158 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FamFG
§ 158 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§ 158 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FamFG
§ 158 Abs. 1 FamFG
§ 40 Abs. 1, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG
Art. 103 Abs.1 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 UF 62/13
2 F 185/23
XII ZB 419/15
1 BvR 675/19
1 BvR 1827/06
XII ZB 411/18
1 BvR 156/07
1 BvR 3189/09
1 UF 180/20
13 UF 148/22
15 UF 132/12
XII ZB 12/11
XII ZB 355/14
1 BvR 1253/06
1 BvR 1354/03
18 UF 296/11
9 UF 244/20
9 UF 168/17
13 UF 1/19
20 UF 25/23
7 UF 1036/22