Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-11-24, Aktenzeichen I-9 U 50/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:1124.I9U50.08.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 28. Februar 2008 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld (5 O 109/07) zurückge-wiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils voll-streckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des von ihm zu vollstreckenden Betrages leis-tet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der Beklagten, einem großen in C.../USA ansässigen Brokerhaus, Schadensersatz für Verluste aus Aktienoptionsgeschäften, die die Beklagte für ihn ausgeführt hat.
Der Geschäftskontakt des Klägers zur Beklagten kam durch die ehemals in K... ansässige, inzwischen insolvente G... & P... GmbH zustande. Zwischen dieser und der Beklagten bestand ein Rahmenvertrag vom 18.03.1998 (Bl. 39 GA), wonach die G... & P... GmbH der Beklagten Kunden vermitteln sollte. Von der Kommission in Höhe von 45 US-$ (half-turn), mit der die Konten der Anleger durch die Beklagte belastet wurden, sollte die G... & P... GmbH ausweislich der Rahmenvereinbarung einen Betrag in Höhe von 35 US-$ zurückvergütet bekommen.
Die G... & P... GmbH übermittelte dem Kläger die Informationsbroschüre "P... t... i... f...", wobei die Beklagte bezweifelt, dass es sich um die in Kopie zur Akte gereichte Broschüre (Bl. 211 ff GA) mit dem Stand Februar 1998 handelte. Des Weiteren übersandte sie ihm die zur Durchführung der Optionsgeschäfte erforderlichen Vertragsunterlagen. Ob noch weiteres Aufklärungsmaterial überreicht wurde, ist zwischen den Parteien streitig. Mit der G... & P... GmbH schloss der Kläger u.a. eine Schiedsvereinbarung, die in Ziff. 3 folgende Regelung enthielt (Bl. 157 GA):
"Einbeziehung von Mitarbeitern
Diese Schiedsvereinbarung gilt auch für Ansprüche, die der Kunde gegen Erfüllungsgehilfen (Geschäftsführer, Angestellte bzw. Mitarbeiter) und Organe des Geschäftsbesorgers im Zusammenhang bzw. aus Anlass des Vertrages geltend macht, falls der betroffene Angestellte oder Mitarbeiter der Entscheidung durch das Schiedsgericht zustimmt."
Das mit der Beklagten abgeschlossene "Cash and Margin Agreement" enthält in Nr. 29 ebenfalls eine Schiedsvereinbarung (Bl. 116 GA). Unter Nr. 20 unterwirft das "Cash and Margin Agreement" das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis dem Recht des Staates N... Y....
Zum Zwecke der Durchführung von Aktienoptionsgeschäften zahlte der Kläger auf ein bei der Beklagten eingerichtetes Konto in der Zeit vom 23.04.1998 bis 11.01.1999 insgesamt 82.500,00 US-$ ein. Einen Betrag von 13.101,34 US-$ zahlte die Beklagte an den Kläger im Jahr 1999 aus. Den ihm hiernach entstandenen Verlust von umgerechnet 59.918,96 EUR macht der Kläger gegen die Beklagte als Schadensersatzanspruch geltend.
Der Kläger ist der Auffassung, dass die Beklagte neben der G... & P... GmbH für die von ihm erlittenen Verluste hafte, da sie zu der von der G... & P... GmbH begangenen sittenwidrigen Schädigung, die in der Veranlassung nicht ausreichend über die Risiken aufgeklärter Anleger zu hochriskanten Börsentermin- und -optionsgeschäften liege, Beihilfe geleistet habe. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen.
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Es hat einen Anspruch des Klägers aus §§ 826, 830 BGB angenommen, da die Beklagte Beihilfe zu einer von der G... & P... GmbH begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung geleistet habe.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie weiterhin Klageabweisung begehrt.
Die Beklagte macht geltend, die deutschen Gerichte seien nicht international zuständig, was sie bereits in der ersten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht gerügt habe. Auch habe sie zu Recht die Einrede des Schiedsvertrags erhoben. Neben der mit der G... & P... GmbH getroffenen Schiedsabrede, die auf sie als Erfüllungsgehilfin anwendbar sei, sei auch die in Nr. 29 des "Cash and Margin Agreement" vereinbarte Schiedsgerichtsklausel wirksam. Diese erstrecke sich auch auf Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung. Gemäß Nr. 20 des "Cash and Margin Agreement" unterliege das zwischen ihr und dem Kläger bestehende Rechtsverhältnis dem Recht des Staates N... Y.... Eine nach diesem Recht begangene unerlaubte Handlung trage der Kläger nicht vor. Aber auch nach deutschem Recht habe sie weder eine unerlaubte Handlung begangen noch sich an einer solchen der G... & P... GmbH beteiligt oder davon Kenntnis gehabt. Vielmehr habe sie aufgrund der der G... & P... GmbH erteilten Genehmigung nach dem Kreditwesengesetz darauf vertraut, dass diese sämtliche in Deutschland geltenden gesetzlichen Vorschriften einhalte. Eigene Aufklärungspflichten gegenüber dem Kläger hätten ihr nicht oblegen. Aus dem Vorbringen des Klägers sei nicht einmal ersichtlich, dass er überhaupt aufklärungsbedürftig gewesen sei. Zudem habe der Kläger nicht sämtliches Aufklärungsmaterial, das er von der G... & P... GmbH erhalten habe, vorgelegt. Im Übrigen erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung und macht geltend, der Kläger sei durch Herrn E... in nicht rechtsverjährter Zeit über eventuelle Schadensersatzansprüche gegen sie informiert worden. Es sei auch nicht nachvollziehbar, weshalb er 8 Jahre nach dem Eintritt der Verluste einen auswärtigen Rechtsanwalt beauftragt habe. Schließlich habe der Kläger einen Schadensersatzanspruch verwirkt, da sie im Vertrauen darauf, dass keine Schadensersatzansprüche geltend gemacht würden, nach Ablauf der Aufbewahrungsfristen sämtliche Unterlagen vernichtet habe.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil des Landgerichts Krefeld vom 28.02.2008 aufzuheben und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor, er sei von der G... & P... GmbH nicht ausreichend über die mit den Optionsgeschäften verbundenen Risiken aufgeklärt worden. Die von ihm vorgelegte Broschüre sei insoweit unzureichend. Weitere Unterlagen, insbesondere den "Fragebogen über Risiken und Anlagehorizont" sowie die "Kurzgefasste Einführung in die Grundsätze des Terminhandels", habe er nicht erhalten. Sein Schadensersatzanspruch sei auch nicht verjährt. Von den Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagte habe er erstmals im Jahr 2006 nach der Mandatierung seines erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten erfahren.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Die Akte 5 O 127/07 Landgericht Krefeld lag vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung von Schadensersatz in der beantragten Höhe verurteilt.
1.
Die Klage ist zulässig. Es bestehen weder Bedenken gegen die internationale Zuständigkeit noch steht der Klageerhebung die Einrede des Schiedsvertrags entgegen.
a)
Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergibt sich mangels mit den USA bestehender staatsvertraglicher Regelungen aus § 32 ZPO. Nach dieser Bestimmung ist für Klagen aus unerlaubter Handlung das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist. Hierzu gehört nicht nur der Ort, an dem der Täter gehandelt hat, sondern auch der Ort, an dem in das geschützte Rechtsgut eingegriffen wurde, im Falle des § 826 BGB also der Ort der Vermögensbeeinträchtigung (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 32 RdN 16). Da der Kläger in R... wohnt und seine Konten in Deutschland führt (vgl. Bl. 57 ff. GA), so dass sein Vermögen dort geschmälert worden ist, liegt der Erfolgsort in Deutschland. Dabei steht der internationalen Zuständigkeit nicht entgegen, dass das Landgericht Krefeld möglicherweise örtlich nicht zuständig war. Gemäß § 513 Abs. 2 ZPO ist die Prüfung der örtlichen Zuständigkeit dem Berufungsgericht entzogen. Maßgeblich ist allein, dass ein Gerichtsstand in Deutschland gemäß § 32 ZPO existiert (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.02.2007, I-17 U 257/06).
b)
Der Klage vor einem ordentlichen Gericht steht auch die Einrede des Schiedsvertrags nicht entgegen.
Die Beklagte kann sich nicht auf Ziff. 3 der zwischen dem Kläger und der G... & P... GmbH getroffenen Schiedsvereinbarung berufen. Sie ist schon nach dem Wortlaut dieser Bestimmung nicht in den Schiedsvertrag einbezogen worden, weil sie nicht zu dem in der Klausel erwähnten Personenkreis gehört. Bei der Beklagten handelt es sich weder um einen Erfüllungsgehilfen noch um ein Organ der G... & P... GmbH. Als US-amerikanisches Brokerhaus war sie nicht in die Organisation der G... & P... GmbH eingebunden. Sie war auch nicht damit betraut, Aufgaben der G... & P... zu übernehmen, d.h. in deren Pflichtenkreis tätig zu werden. Vielmehr hatte sie gegenüber den Anlegern eigene, nicht von der G... & P... geschuldete Leistungen, insbesondere die Ausführung der Optionsgeschäfte, zu erbringen.
Der Klage vor einem ordentlichen deutschen Gericht steht auch nicht die in Nr. 29 des "Cash and Margin Agreement" enthaltene Schiedsabrede entgegen.
Unabhängig von der Frage, ob diese Vereinbarung wirksam ist (vgl. hierzu umfassend OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.02.2007, I-17 U 257/06), werden jedenfalls die vorliegend geltend gemachten Schadensersatzansprüche nicht von ihr umfasst. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung, die damit begründet werden, dass sich die Beklagte an einer von der G... & P... GmbH begangenen sittenwidrigen Schädigung beteiligt hat. Demgegenüber betrifft die in Nr. 29 des "Cash and Margin Agreement" enthaltene Schiedsabrede Streitfragen, die sich zwischen den Parteien in Bezug auf eine Transaktion oder die Auslegung, Erfüllung oder Verletzung eines zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages bezüglich Wertpapieren und anderen Vermögenswerten ergeben. Hierzu gehört eine Beteiligung an einer unerlaubten Handlung eines Dritten nicht. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht aus Nr. 20 des "Cash and Margin Agreement". Diese Klausel enthält Regelungen zum anwendbaren Recht, nicht aber zum Umfang der Schiedsklausel.
2.
Die vom Kläger erhobene Schadensersatzklage ist auch begründet.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von 59.918,96 EUR aus §§ 826, 830 Abs. 2 BGB zu.
Auf das streitgegenständliche Rechtsverhältnis zwischen den Parteien findet, jedenfalls soweit Ansprüche aus unerlaubter Handlung geltend gemacht werden, deutsches Recht Anwendung.
Gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung grundsätzlich dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Der Verletzte kann jedoch verlangen, dass anstelle dieses Rechts das Recht des Staates angewandt wird, in dem der Erfolg eingetreten ist (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Als Erfolgsort ist dabei der Ort anzusehen, an dem die Rechtsgutsverletzung, d.h. die tatbestandsmäßige Deliktsvollendung, eingetreten ist. Dies ist beim Tatbestand des § 826 BGB der Ort, an dem der Vermögensschaden eingetreten ist, d.h. der Lageort des Vermögens (vgl. Palandt/Heldrich, BGB, 67. Aufl., Art. 40 EGBGB RdN 4). Vorliegend ist der Vermögensschaden am Wohnort des Klägers in R... eingetreten, von wo aus er die für die Geldanlage bestimmten Beträge an die Beklagte transferiert hat. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Gelder nach dem Vorbringen der Beklagten zunächst auf einem Einzelkonto in C... verbucht wurden und somit rechtlich noch im Vermögen des Klägers verblieben. Abgesehen davon, dass bereits mit der Einzahlung ein Agio von 10 % abgezogen wurde, handelte es sich bei den Überweisungen auf ein bei der Beklagten eingerichtetes Konto um den Beginn der Umsetzung der Anlageentscheidung, die auf einer fehlerhaften Aufklärung beruhte und letztlich zum Verlust der Beträge führte.
Der Anwendbarkeit deutschen Rechts steht auch Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB nicht entgegen. Hiernach findet das in Art. 40 EGBGB normierte Tatortprinzip dann keine Anwendung, wenn das vorgeworfene Delikt zu einer anderen Rechtsordnung eine wesentlich engere Verbindung aufweist, die sich insbesondere aus einer besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Beziehung zwischen den Beteiligten im Zusammenhang mit einem Schuldverhältnis ergeben kann. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Zwar sollte ausweislich Nr. 20 des "Cash and Margin Agreement" auf das zwischen den Parteien begründete Vertragsverhältnis das Recht des Staates N... York Anwendung finden. Eine wesentlich engere Verbindung zu diesem Recht wird dadurch für den vorliegenden Sachverhalt – unabhängig von der Frage, ob die getroffene Rechtswahl wirksam ist – indes nicht begründet. Der maßgebliche Vorwurf des Klägers gegen die Beklagte geht dahin, dass diese sich an einer unerlaubten Handlung der G... & P... GmbH beteiligt hat. Hiernach stehen nicht die vertraglichen Beziehungen der Parteien, sondern die von der G... & P... GmbH in Deutschland begangene unerlaubte Handlung im Vordergrund.
Die G... & P... GmbH bzw. deren Geschäftsführer haben den Kläger im Sinne von § 826 BGB in sittenwidriger Weise geschädigt. Sie haben den Kläger dazu veranlasst, Geld in Aktienoptionsgeschäften anzulegen, obwohl er nicht die erforderlichen Kenntnisse über die vorzunehmenden Anlagegeschäfte besaß und über die hiermit verbundenen Risiken auch nicht ausreichend aufgeklärt worden war. Dies begründet nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung eine Haftung gemäß § 826 BGB (vgl. BGH WM 2005, 28 f.; BGH WM 2002, 1445 f.; BGH WM 2003, 975 f.).
aa)
Bei der Vermittlung von Börsentermingeschäften, so auch von Aktienoptionsgeschäften, bei denen es sich um hochspekulative Geldanlagen handelt, muss der Anlageinteressent über die wesentlichen Grundlagen sowie über die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Risiken der Geschäfte aufgeklärt werden, sofern er nicht ausnahmsweise als erfahrener Anleger einer Aufklärung nicht bedarf. Zu der notwendigen Aufklärung gehört u.a., dass ihm die Höhe der Optionsprämie genannt und er ferner darauf hingewiesen wird, dass diese Prämie den Rahmen eines Risikobereichs kennzeichnet, der vom Markt noch als vertretbar angesehen wird, weil die Option nach Einschätzung der Kursentwicklung durch den Börsenfachhandel eine Gewinnchance hat, die den Optionspreis wert ist. In diesem Zusammenhang muss der Kunde auch darüber aufgeklärt werden, dass jeder Aufschlag auf die Börsenprämie, wie etwa zusätzliche Kommissionen, Provisionen oder Gebühren, die Gewinnaussichten verschlechtert, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen. Dieser Hinweis ist geboten, um dem Kunden deutlich zu machen, dass es sich bei dem Aufschlag auf die Börsenprämie nicht nur um eine Erhöhung des Preises handelt, sondern dass sich dadurch die Grundlagen des Geschäfts entscheidend verändern und verschlechtern können. Dabei ist auch unmissverständlich darüber aufzuklären, dass höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises, der schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (vgl. BGH WM 2005, 28, 29).
Diesen Anforderungen wird die vom Kläger vorgelegte Broschüre "P... t... i... f..." (Bl. 211 ff. GA) nicht gerecht. Die darin enthaltenen Risikohinweise sind nicht in einer für den flüchtigen Leser hervorgehobenen Form erteilt worden. Insbesondere der Hinweis, dass höhere Aufschläge auf die Optionsprämie vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen, findet sich ohne besondere Hervorhebung im fortlaufenden Text, so dass ein flüchtiger Leser nicht ausreichend darauf aufmerksam gemacht wird. Hinzu kommt, dass die Risikohinweise in dem Prospekt durch Werbeaussagen entkräftet werden (vgl. hierzu BGH WM 1991, 1410, 1411; BGH WM 1994, 453, 454; BGH WM 2006, 84, 86), wodurch für den Anleger der unzutreffende Eindruck eines wesentlich geringeren Risikos entsteht. So wird im Vorwort der Broschüre eine "faire und erfolgreiche Partnerschaft" angeboten, die unter dem Motto "Zuerst der Investor" steht. Diese Einleitung, der ein Leser erfahrungsgemäß besonders viel Aufmerksamkeit schenkt (vgl. BGH WM 1994, 453, 454), vermittelt dem Anleger die Erwartung, dass er mit Hilfe der G... & P... GmbH erfolgreich Optionsgeschäfte durchführen kann und dass die Interessen der G... & P... GmbH hinter seinen Interessen zurücktreten. Liest der Anleger derart beeinflusst an späterer Stelle die Risikohinweise, kann er diesen nicht mehr die erforderliche Bedeutung beimessen. Dem Anleger wird durch die Einleitung auch ein unzutreffendes und zu positives Bild von der Tätigkeit der G... & P... GmbH vermittelt. Dass eine Partnerschaft, bei der wesentliche vertragliche Pflichten, insbesondere Aufklärungspflichten, verletzt werden, nicht fair ist, liegt auf der Hand. Zudem wird kein Anleger eine Partnerschaft, bei der er nur unter ganz außergewöhnlichen Umständen einen Gewinn erzielen kann, während der Vertragspartner auch im Fall des Totalverlustes erhebliche Einnahmen aus Provisionen erzielt, als "fair und erfolgreich unter dem Motto "Zuerst der Investor" ansehen. Schließlich wird unter der Rubrik "Selbsterkenntnis" das Resümee gezogen, dass es sich bei der Spekulation um ein Spiel mit einem hohen Unterhaltungswert und Reiz handelt. Dies verharmlost in eklatanter Weise den Umstand, dass ein Anleger aufgrund mangelnder Aufklärung sein gesamtes Anlagevermögen verlieren kann.
Eine ausreichende Aufklärung ergibt sich auch nicht aus den weiteren zur Akte gereichten Unterlagen. Auch diese enthalten den erforderlichen Hinweis auf den Umstand, dass der Anleger insbesondere beim Erwerb mehrerer Optionen aufgrund der höheren Aufschläge praktisch chancenlos ist, nicht an auffälliger, auch für den flüchtigen Leser nicht zu übersehender Stelle. Das Merkblatt "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften" enthält diesen Hinweis überhaupt nicht. Vielmehr beinhaltet es lediglich abstrakte und typisierte Risikohinweise, die der Herstellung der Börsentermingeschäftsfähigkeit dienen, nicht aber dazu geeignet sind, eine anlegergerechte und objektgerechte Aufklärung zu gewährleisten (vgl. BGH NJW 1997, 2171, 2172; BGH NJW-RR 1997, 176). Auch aus den im Vermittlungsvertrag (Bl. 10 ff. GA) enthaltenen Risikohinweisen ergibt sich dieser Hinweis nicht.
Soweit die Beklagte vorträgt, der Kläger habe weitere Unterlagen erhalten, aus denen sich die erforderliche Aufklärung ergeben soll, ist ihr Vorbringen nicht ausreichend substantiiert. Dem Vorbringen der Beklagten ist nicht zu entnehmen, wann der Kläger die "Kurzgefasste Einführung in die Grundsätze des Terminhandels" konkret erhalten haben soll, dass die darin enthaltenen Hinweise ausreichend sind und auch die durch die Einleitung in der Broschüre hervorgerufene positive Einstellung zur G... & P... GmbH in geeigneter Weise entkräften. Ohnehin kommt es angesichts des unzureichenden Inhalts der übrigen Unterlagen auf den Inhalt der "Kurzgefassten Einführung in die Grundsätze des Terminhandels" nicht an. Zur gehörigen Aufklärung eines im Terminhandel unerfahrenen Kunden reicht es nicht aus, Broschüren, Geschäftsbedingungen, Informationsblätter, Hinweise und sonstige Unterlagen zu übersenden und es dem Kunden ohne besondere Anleitung zu überlassen, die darin verstreut enthaltenen Informationen und Risikohinweise, die für die von ihm in Betracht gezogenen Geschäfte wichtig sind, zusammenzusuchen (vgl. BGH WM 1997, 309, 310 f.; insoweit in NJW-RR 1997, 176 nicht abgedruckt). Auch soweit die Beklagte vorträgt, der Kläger habe eine andere Fassung der Broschüre "P... t... i... f..." erhalten, fehlt es dem Vorbringen an jeglicher Substanz. Die aufgrund der Verfügung des Landgerichts vom 07.08.2007 (Bl. 199 GA) vom Kläger zur Akte gereichte Broschüre hat den Stand Februar 1998, was zeitlich mit der Durchführung der Anlagegeschäfte übereinstimmt. Im Übrigen trägt die Beklagte auch nicht vor, welche abweichenden Informationen die angeblich dem Kläger überlassene Broschüre enthalten soll. Der Kläger hat den Empfang weiteren Informationsmaterials in der ersten Instanz auch nicht unstreitig gestellt. Er hat vielmehr dadurch, dass er aufgrund der Verfügung Unterlagen zur Akte gereicht hat, zum Ausdruck gebracht, - nur - die eingereichten Unterlagen erhalten zu haben.
bb)
Der Kläger war auch aufklärungsbedürftig. Er hat anlässlich der Kontoeröffnung bei der Beklagten angegeben, selbständig als IT-Consultant tätig zu sein (Bl. 37 GA). Dies ist keine Tätigkeit, die eine vertiefte Kenntnis von Optionsgeschäften impliziert.
Aus dem Kontoeröffnungsantrag ergibt sich ferner, dass der Kläger ein Jahr Erfahrung mit "S... & B...", nicht aber mit Optionen hatte. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass diese Angaben nicht zutreffend sind, trägt die Beklagte nicht vor. Insbesondere ist nichts dafür ersichtlich, dass der Kläger den "Fragebogen über Risiken und Anlagehorizont" (Bl. 351 ff. GA) erhalten und darin abweichende Angaben zu seinen Anlageerfahrungen gemacht haben könnte. Wie sich bereits aus der Rubrik "Bandaufzeichnung" und der abschließenden Zeile "Datum und Unterschrift des Befragers" ergibt, diente dieser Fragebogen lediglich als Arbeitsgrundlage für eine telefonische Befragung durch die Mitarbeiter der G... & P... GmbH. Dafür, dass er auch dem Anleger zur Unterschrift übersandt wurde, bestehen keine Anhaltspunkte.
cc)
Der Geschäftsführer der G... & P... GmbH hat auch vorsätzlich gehandelt. Als für die Aufklärung Verantwortlicher musste er dafür Sorge tragen, dass die Aufklärung in ordnungsgemäßer Weise erfolgte. Hierbei musste er sich auch mit den Anforderungen an die Erfüllung der Aufklärungspflicht auseinandersetzen. Insbesondere musste ihm angesichts der langjährigen Rechtsprechung bekannt sein, dass die Risikohinweise nicht durch verharmlosende Aussagen entkräftet werden dürfen. Indem er diese Grundsätze missachtete, hat er sich bewusst den erforderlichen Erkenntnissen verschlossen und damit vorsätzlich und auch sittenwidrig gehandelt.
dd)
Aufgrund des sittenwidrigen Verhaltens der G... & P... GmbH ist dem Kläger ein Schaden entstanden, der darin besteht, dass er sich auf die Anlagegeschäfte eingelassen und dadurch das von ihm eingesetzte Kapital verloren hat.
Dabei fehlt es nicht deshalb an der erforderlichen Kausalität, weil der Kläger, nachdem bereits Verluste eingetreten waren, weitere Geschäfte tätigte (vgl. BGH NJW 1992, 1879, 1881). Vielmehr entspricht es der Lebenserfahrung, dass Folgegeschäfte unter dem Einfluss des Erstgeschäfts vorgenommen werden (vgl. BGH NJW 1993, 2434, 2435).
c)
Zu dieser von der G... & P... GmbH bzw. von deren Geschäftsführer begangenen unerlaubten Handlung hat die Beklagte vorsätzlich Beihilfe geleistet.
Beihilfe setzt weder eine kommunikative Verständigung von Haupttäter und Gehilfen auf einen gemeinsamen Tatplan noch eine Mitwirkung des Gehilfen bei der Tatausführung voraus. Auch eine Mitverursachung des Taterfolges durch den Gehilfen ist nicht erforderlich. Ausreichend ist vielmehr jede bewusste Förderung der fremden Tat (vgl. BGH WM 2005, 28, 29).
Die Beklagte hat die durch die G... & P... GmbH begangene sittenwidrige Schädigung im Sinne von § 826 BGB gefördert. Als Brokerunternehmen hat sie der Gesellschaft den Zugang zur Börse verschafft und ihr die Durchführung der vermittelten Anlagegeschäfte dadurch erst ermöglicht. Zudem hat sie die Konten der Anleger geführt und die Gebühren abgerechnet.
Die Beklagte handelte auch vorsätzlich. Sie hat zumindest billigend in Kauf genommen, dass der Kläger nicht ausreichend über die mit dem Erwerb der Aktienoptionen verbundenen Risiken aufgeklärt wurde und deshalb einen Schaden erlitt.
Als nach ihrem Vorbringen großes und renommiertes Brokerhaus konnte es der Beklagten nicht verborgen bleiben, dass die von ihr durchzuführenden Geschäfte beim Kläger zwangsläufig zu erheblichen Verlusten führen mussten. Sie wusste, dass er hohe Aufschläge auf die Optionsprämien zu entrichten hatte. Das ergibt sich schon aus der mit der G... & P... GmbH getroffenen Rahmenvereinbarung (Bl. 39 GA). Demnach wusste die Beklagte als Fachunternehmen auch, dass der Kläger bei der Durchführung der Geschäfte, insbesondere im Falle der Durchführung mehrerer Geschäfte, praktisch chancenlos war. Wenn er sich gleichwohl auf diese Geschäfte einließ, lag der Verdacht auf der Hand, dass er von der G... & P... GmbH nicht ausreichend über die mit den Optionsgeschäften verbundenen Risiken aufgeklärt worden war. Deshalb hätte die Beklagte die Geschäfte nicht ohne jedwede Vorsorge gegen einen Missbrauch durchführen dürfen, sondern hätte sich über die G... & P... GmbH und deren Art der Aufklärung informieren müssen (vgl. BGH NJW 2004, 3423, 3424 f.). Das hat die Beklagte indes versäumt. Sie hat nach ihrer eigenen Einlassung das Informationsmaterial der G... & P... GmbH nicht gekannt. Die Beklagte konnte auch nicht allein aufgrund des Umstandes, dass die G... & P... GmbH über die erforderliche Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz verfügte, darauf vertrauen, dass sie ihren Aufklärungspflichten nachkam. Zur Erlangung dieser Erlaubnis werden nur gesetzliche, formale Mindestvoraussetzungen geprüft. Der Umstand, dass höhere als die üblichen Gebühren verlangt wurden, die die Gewinnchancen in erheblichem Maße verringerten und nahezu ausschlossen, hätte demgegenüber eine konkrete Überprüfung des von der G... & P... GmbH verwendeten Informationsmaterials erfordert. Ein Brokerhaus, das unter solchen Umständen die naheliegende Gefahr der missbräuchlichen Ausnutzung der geschäftlichen Überlegenheit des Vermittlers unbeachtet lässt und die die Interessen des Anlegers gefährdende Gebührenteilungsvereinbarung ohne jedwede Schutzmaßnahme praktiziert, nimmt die Verwirklichung der Gefahr in Kauf und leistet damit zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe zu dem sittenwidrigen Handeln des Vermittlers. Dass dieser die Gebühren im Vermittlungsvertrag ausgewiesen hatte, ändert daran nichts. Ob die Hilfeleistung der eigentliche oder einzige Beweggrund des Brokers ist, ob er andere Absichten und Ziele als der Vermittler verfolgt oder ob er dessen Handeln sogar möglicherweise innerlich ablehnt, ist für die Haftung demgegenüber unerheblich (vgl. BGH NJW 2004, 3423, 3425).
Der Anspruch gegen die Beklagte ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht analog § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Diese Vorschrift ist zwischen Privatpersonen nicht anwendbar. Zudem wird der Beklagten nicht vorgeworfen, Aufsichtspflichten verletzt, sondern sich an einer unerlaubten Handlung der G... & P... GmbH beteiligt zu haben.
d)
Aufgrund ihrer Beteiligung an der von der G... & P... GmbH begangenen sittenwidrigen Schädigung des Klägers ist die Beklagte gemäß §§ 830 Abs. 2, 840 BGB zum Schadensersatz verpflichtet.
Im Rahmen ihrer Schadensersatzverpflichtung hat die Beklagte den Kläger so zu stellen, als ob die mit ihrer Beteiligung veranlasste sittenwidrige Schädigung nicht begangen, der Kläger also vor Abschluss der Anlagegeschäfte ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre. Dies hätte dazu geführt, dass er von dem Erwerb der Aktienoptionen abgesehen hätte. Hierfür spricht eine tatsächliche Vermutung. Umstände, die diese widerlegen, hat die Beklagte nicht schlüssig vorgetragen.
Der Kläger kann somit von der Beklagten die Erstattung des Geldeinsatzes beanspruchen, den er für die Aktienoptionsgeschäfte aufgewandt hat. Er hat ausweislich der zur Akte gereichten Einzahlungsbelege (Bl. 57 ff. GA) am 23.04.1998 6.500 US-$, am 30.06.1998 6.000,00 US-$, am 13.11.1998 6.000,00 US-$, am 17.12.1998 14.000,00 US-$ und am 11.01.1999 weitere 50.000,00 US-$, insgesamt also 82.500,00 US-$ überwiesen. Im Jahr 1999 hat er insgesamt 13.101,34 US-$ von der Beklagten ausbezahlt bekommen. Auf der Grundlage der vorgetragenen Wechselkurse verbleibt damit eine Differenz von umgerechnet 59.918,96 EUR. Weitere Zahlungen hierauf hat die hierfür darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht dargetan. Insbesondere ist nichts dafür ersichtlich, dass der Kläger von der G... & P... GmbH oder deren Geschäftsführer Erstattungen erhalten haben könnte, zumal die G... & P... GmbH insolvent ist.
Ein anspruchsminderndes Mitverschulden des allenfalls fahrlässig handelnden Klägers kommt gegenüber der Haftung der Beklagten aus § 826 BGB grundsätzlich nicht in Betracht.
e)
Der Anspruch des Klägers ist auch nicht verjährt. Die Verjährung begann gemäß § 852 BGB a.F. mit der Kenntnis des Verletzten von dem Schaden und der Person des Schädigers. Gemäß § 199 Abs. 1 BGB n.F. beginnt sie mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit Kenntnis erlangen müsste. § 37 a WpHG findet demgegenüber auf konkurrierende Ansprüche aus einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung keine Anwendung (vgl. BGH NJW 2005, 1579, 1581).
Es kommt mithin entscheidend darauf an, ob bzw. ab wann der Kläger die Umstände, aus denen sich die Haftung der Beklagten wegen einer Teilnahme an der von der G... & P... GmbH begangenen sittenwidrigen Schädigung ergibt, kannte bzw. - nach neuem Recht, das nach Maßgabe des Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB Anwendung findet – hätte kennen müssen. Dass er diese Kenntnis vor der Mandatierung des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten im Jahr 2006 hatte bzw. grob fahrlässig nicht hatte, ist indes nicht ersichtlich.
Es ist bereits nicht feststellbar, dass der Kläger vor der Beauftragung seines Prozessbevollmächtigten von den haftungsbegründenden Pflichtverletzungen der G... & P... GmbH Kenntnis hatte oder hätte erlangen müssen. Allein die Verluste, die aus der Sicht des Klägers auch auf ungünstigen Marktentwicklungen beruhen konnten, reichten dafür nicht aus. Erforderlich ist in Fällen unzureichender Aufklärung vielmehr auch die Kenntnis der Umstände einschließlich der wirtschaftlichen Zusammenhänge, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (vgl. BGH WM 2008, 1346, 1349). Bezüglich der Beklagten hätte die Kenntnis der Umstände hinzukommen müssen, die ihre Haftung als Gehilfin der G... & P... GmbH begründen. Diese Kenntnis erschloss sich nicht aus dem Schreiben der Polizei in K... vom 19.03.2001 (Bl. 196 ff. GA). Hierbei handelte es sich lediglich um einen Fragebogen, der Ermittlungen gegen Verantwortliche der G... & P... GmbH betraf. Die erforderliche Kenntnis – auch zur Haftung der Beklagten als Gehilfin – will der Kläger vielmehr erst durch seinen Prozessbevollmächtigten erlangt haben. Mit diesem Vortrag hat der Kläger seiner Pflicht, an der Aufklärung der in seiner Sphäre liegenden Umstände der Kenntniserlangung mitzuwirken (vgl. dazu BGH WM 2008, 1346, 1349), genügt. Dass das Mandat bereits vor 2006 erteilt worden wäre, hat die für Beginn und Ablauf der Verjährung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht substantiiert dargetan.
Die Beklagte hat auch nicht hinreichend dargelegt, dass der Kläger die erforderliche Kenntnis anderweitig bereits früher erlangte oder hätte erlangen müssen. Soweit sie vorträgt, Herr B... E... sei an den Kläger in nicht rechtsverjährter Zeit herangetreten und habe ihn über die Möglichkeiten der Inanspruchnahme der Beklagten informiert, erfolgt dieses Vorbringen – insbesondere hinsichtlich des Zeitpunktes - "ins Blaue hinein". Eine Vernehmung des Herrn E... zum Zeitpunkt der angeblichen Informationen wäre auf eine reine Ausforschung gerichtet. Zudem lässt das Vorbringen der Beklagten nicht erkennen, welche Informationen Herr E... dem Kläger in Bezug auf die Beklagte erteilt haben soll, insbesondere dass diese Informationen dem Kläger die für eine Verjährung erforderlichen Kenntnisse vermittelten. Dagegen spricht schon der eigene Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 03.06.2007 (Bl. 111 GA), wonach Herr E... geschädigten Anlegern unaufgefordert entgeltliche "Gutachten" anbieten und sie nach dem "Verkauf" angeblich "wertloser Ausführungen" an Anwaltskanzleien vermitteln soll. Warum seine Informationen im vorliegenden Fall dann doch ausreichend gewesen und der Kläger auf ein solches Angebot schon Jahre vor dem Tätigwerden seiner angeblich vermittelten späteren Prozessbevollmächtigten eingegangen sein sollen, ohne dass diese sich zeitnah meldeten, lässt sich dem Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen. Die Tatsache, dass die Vollmacht des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 23.11.2006 datiert (Anlage K 7, Bl. 132 GA) und dieser sodann mit Schreiben vom 30.11.2006 erstmals außergerichtlich Ansprüche anmeldete und im März 2007 Klage erhob, zeigt vielmehr, dass der Vortrag der Beklagten zum Zeitpunkt der angeblichen Informationen des Herrn E... angesichts dessen behaupteter Arbeitsweise (Vermittlung an kooperierende Rechtsanwälte nach "Verkauf ... wertloser Ausführungen") jeder Grundlage entbehrt.
Die bloßen Mutmaßungen der Beklagten verpflichteten den Kläger auch nicht, weitere Einzelheiten zu den Gründen vorzutragen, die ihn veranlassten, erst mehrere Jahre nach den Verlusten einen auswärtigen Rechtsanwalt aufzusuchen. Es gibt zahlreiche Informationsquellen, die einem geschädigten Anleger Anlass bieten können, auch nach längerer Zeit die Umstände seiner Verluste anwaltlich überprüfen zu lassen. Insbesondere die Berichterstattung über die sich fortentwickelnde Rechtsprechung zum Anlegerschutz oder über auf diesem Gebiet tätige Rechtsanwälte sowie die Ansprache durch andere Geschädigte können dafür maßgeblich sein. Die Einschaltung eines Rechtsanwalts erst Jahre nach den verlustreichen Börsengeschäften impliziert deshalb nicht, dass der Kläger bereits früher Kenntnis von den haftungsbegründenden Umständen und Zusammenhängen gehabt haben muss.
f)
Der Kläger hat den ihm zustehenden Schadensersatzanspruch auch nicht verwirkt. Die Verwirkung setzt neben dem Zeitmoment auch ein Umstandsmoment voraus, d.h. der Verpflichtete muss sich aufgrund des Verhaltens des Berechtigten darauf eingerichtet haben, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Zudem muss die verspätete Geltendmachung des Rechts wegen des geschaffenen Vertrauenstatbestandes als eine mit den Grundsätzen von Treu und Glauben unvereinbare Härte erscheinen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, § 242 RdN 95). Dafür, dass der Kläger in zurechenbarer Weise bei der Beklagten einen solchen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, ist indes nichts ersichtlich. Der Kläger hatte keine Erfahrung mit Optionsgeschäften, so dass er auch keine Kenntnis von den in C... geltenden Aufbewahrungsfristen für Geschäftsunterlagen haben konnte. Dies war auch der Beklagten bewusst. Schon deshalb konnte sie nicht darauf vertrauen, nach Ablauf dieser Fristen nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.
3.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.
4.
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze vom 13.10.2008, 21.10.2008 und 24.10.2008 gaben keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
5.
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil die Rechtssache im Hinblick auf die teilweise abweichende Rechtsprechung anderer Zivilsenate des Oberlandesgerichts Düsseldorf – insbesondere zu den Voraussetzungen, unter denen eine Beteiligung des Brokers an einer sittenwidrigen Schädigung des Kunden durch den Vermittler anzunehmen ist – grundsätzliche Bedeutung hat.
Streitwert für die Berufungsinstanz: 59.918,96 EUR.
M... D... S...

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 830 BGB
§§ 826, 830 Abs. 2 BGB
§§ 830 Abs. 2, 840 BGB
§§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 32 ZPO
§ 826 BGB
§ 852 BGB
§ 37 a WpHG
§ 513 Abs. 2 ZPO
§ 839 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 4 EGBGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB
Art. 40 EGBGB
Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: WM 2005, 28
WM 2002, 1445
WM 2003, 975
WM 2005, 28, 29
WM 1991, 1410, 1411
WM 1994, 453, 454
WM 2006, 84, 86
NJW 1997, 2171, 2172
NJW-RR 1997, 176
WM 1997, 309, 310
NJW 1992, 1879, 1881
NJW 1993, 2434, 2435
NJW 2004, 3423, 3424
NJW 2004, 3423, 3425
NJW 2005, 1579, 1581
WM 2008, 1346, 1349
5 O 109/07
5 O 127/07
17 U 257/06