Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-10-12, Aktenzeichen 5 U 189/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1012.5U189.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 4. November 2009 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen eines ihr in einem Zwangsversteigerungstermin erteilten Zuschlages über den Geschäftsanteil eines ehemaligen Gesellschafters der Beklagten in Anspruch.
Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, in deren Gesellschaftsvertrag die Möglichkeit einer zwangsweisen Einziehung eines Geschäftsanteiles gegen Gewährung einer angemessenen Abfindung vorgesehen ist, wobei bezüglich der vertraglichen Regelungen im Einzelnen auf Bl. 34 ff. d. A. verwiesen wird. Gesellschafter der Beklagten war ein Herr Y1. Dieser hielt - jedenfalls bis zu einer späteren Zusammenlegung seiner Anteile - an der Beklagten insgesamt drei Geschäftsanteile über 106.200 DM, 9.700 DM und 2.100 DM.
Am 6. Juni 2006 wurde beim Amtsgericht Frankfurt am Main wegen einer Forderung über 2.317,16 € zuzüglich Zinsen und Zustellkosten ein Pfändungs- und Überweisungsbeschluss erwirkt, der unter anderem die Pfändung aller Geschäftsanteile des Herrn Y1 an der Beklagten vorsah, wobei insoweit auf Bl. 90 f. d. A. Bezug genommen wird. Ein weiterer Beschluss erging am 16. März 2007 (Bl. 11 ff. d. A.). Auch dieser Beschluss, dessen Zustellung an die Beklagte zwischen den Parteien streitig ist, war auf die Pfändung aller Geschäftsanteile des Altgesellschafters Y1 gerichtet, wobei diesem zweiten Beschluss eine Forderung über 18.097,90 € zugrunde lag.
Im Jahr 2007 kam es zu einer Gesellschafterversammlung der Beklagten, in deren Verlauf unter anderem die Zusammenlegung der einzelnen Geschäftsanteile des Herrn Y1 zu einem einzigen Anteil über 118.000 DM beschlossen wurde (Bl. 28 d. A.). Am 3. Juni 2008 beschlossen - dem mit Nichtwissen bestrittenen Vortrag der Beklagten zufolge - die Gesellschafter der Beklagten sodann im Zuge des zu diesem Zeitpunkt bereits eingeleiteten Zwangsversteigerungsverfahrens die Einziehung des nunmehr über 61.950 € lautenden Geschäftsanteils ihres Mitgesellschafters Y1. Dabei wies die Beklagte in ihrem Jahresabschluss zum 31. Dezember 2007 und zum 31. Dezember 2008 jeweils eine Unterbilanz auf (Bl. 104 d. A. sowie Bl. 132 d. A.).
Am 14. August 2008 hielt der hierzu beauftragte Gerichtsvollzieher einen Versteigerungstermin ab, an dem neben der Klägerin auch die Hauptgesellschafterin der Beklagten, die X1 AG, teilnahm und der – laut Versteigerungsprotokoll (vgl. Bl. 17 d. A.) - die Versteigerung der Geschäftsanteile des Herrn Y1 über 106.000 DM, 9.700 DM und 2.100 DM zum Gegenstand hatte. Nach vorangegangenen, erfolglosen Geboten der X1 AG erhielt in dem Termin die Klägerin gegen Zahlung von 22.500 € den Zuschlag (Bl. 17 d. A.).
Nachdem die Klägerin gegenüber der Beklagten ihre Gesellschaftereigenschaft angezeigt hatte, teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie diese nicht als ihre Gesellschafterin ansehe.
Daraufhin hat die Klägerin mit am 12. November 2008 der Beklagten zugestellten Schriftsatz Klage erhoben und dabei geltend gemacht, sie habe aufgrund des ihr im Versteigerungstermin am 14. August 2008 erteilten Zuschlages den Geschäftsanteil des früheren Gesellschafters Y1 erworben.
Sie hat beantragt,
festzustellen, dass sie seit dem 14.08.2008 Gesellschafterin der Beklagten mit einem Geschäftsanteil im Nennbetrag von 61.950 € ist, sowie die Beklagte zu verurteilen, an sie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.085,04 € zzgl. 8 % Zinsen über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, die Versteigerung sei nicht aufgrund des von der Klägerin vorgelegten Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses vom 16. März 2007, sondern aufgrund des vorangegangenen, seinerseits aber ihrer Auffassung nach unwirksamen Beschlusses vom 6. Juni 2006 durchgeführt worden. Ferner ist sie der Ansicht, ebenfalls der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 16. März 2007 habe keine Verstrickung des Geschäftsanteils ihres Altgesellschafters Y1 bewirkt. Versteigert worden sei überdies nicht der wirkliche Geschäftsanteil des Schuldners, der sich unstreitig über einen Nennwert von 61.950 € belaufe, sondern stattdessen drei, zum damaligen Zeitpunkt nicht (mehr) existente Anteile über DM-Beträge. Des Weiteren sei wegen der vorangegangenen, nach § 12 Abs. 2 ihrer Satzung erfolgten Einziehung die Versteigerung ins Leere gegangen. In diesem Zusammenhang hat sie behauptet, es habe bereits bei der Beschlussfassung am 3. August 2008 eine verbindliche Zusage ihrer Hauptgesellschafterin vorgelegen, wonach letztere ein Gesellschafterdarlehen in Höhe der durch die vorherige Einholung eines Privatgutachtens ermittelten Abfindung über 20.858 € gewähren werde, falls dies mit Blick auf die Eigenkapitalsituation der Beklagten erforderlich sein solle. Entsprechend sei am 21. August 2008 ein Vertrag über ein Gesellschafterdarlehen und fünf Tage später ein damit korrespondierender Erlassvertrag über die zuvor begründete Darlehensforderung geschlossen worden, wobei hinsichtlich der beiden Vertragsurkunden auf Bl. 115 ff. und Bl. 118 ff. d. A. Bezug genommen wird. Schließlich – so die Beklagte - sei die Einziehung jedenfalls mit der unstreitig am 25. August 2008 unter Verzicht auf das Recht zur Rücknahme erfolgten Hinterlegung eines Betrages in Höhe von 20.858 € zugunsten des Herrn Y1 sowie zugunsten der Klägerin zum Zwecke der Abfindung wirksam geworden.
Das Landgericht hat mit der angegriffenen Entscheidung, auf deren tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, der von der Klägerin vorgelegte Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 16. März 2007 stelle eine formell und inhaltlich zureichende Grundlage für die Zwangsversteigerung dar. Ferner sei die Versteigerung nicht wegen der Einziehung ins Leere gegangen. Ein Einziehungsbeschluss werde erst mit der Zahlung der Abfindung wirksam und eine Zahlung sei unstreitig hier jedenfalls nicht vor dem Versteigerungstermin am 14. August 2008 erfolgt. Auf die spätere Hinterlegung der Abfindung am 25. August 2008 komme es demgegenüber nicht mehr an, da der Zuschlag bereits zuvor erfolgt sei.
Hiergegen richtet sich die am 12. November 2009 eingelegte und nach entsprechender Fristverlängerung am 14. Januar 2010 begründete Berufung der Beklagten, mit der sie ihr Begehren der Klageabweisung in vollem Umfang weiterverfolgt. Zur Begründung macht die Beklagte – neben verschiedener angeblicher Verletzungen ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör - geltend, das Landgericht habe die Rechtslage unzutreffend eingeschätzt. Insbesondere sei entgegen der Auffassung des Landgerichts die Versteigerung aufgrund der vorher erfolgten Einziehung des Geschäftsanteils ins Leere gegangen. Der Einziehungsbeschluss werde nicht erst mit der Zahlung der Abfindung, sondern sofort wirksam. Zudem habe die Einziehung trotz der zwischenzeitlich erfolgten Versteigerung noch durch die Zahlung des hinterlegten Betrages vollendet werden können.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 4. November 2009, Az. 3-03 O 136/08, aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Hilfsweise beantragt sie,
festzustellen, dass die Klägerin seit dem 14. August 2008 Gesellschafterin der Beklagten mit drei Geschäftsanteilen im Nennwert von 106.200 DM, 9.700 DM und 2.100 DM ist.
Sie verteidigt unter Bezugnahme und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil. Ergänzend macht sie – wie ebenfalls bereits in erster Instanz erwähnt - geltend, die spätere Hinterlegung der Abfindungssumme in Höhe von 20.858 € habe bereits deshalb nicht zu einem Verlust ihrer bereits zuvor erworbenen Gesellschafterstellung führen können, weil sie den Geschäftsanteil lastenfrei erworben habe.
Wegen des weiteren Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird ergänzend auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren sowie den nachgereichten Schriftsatz der Klägerin vom 28. September 2010 und den ebenso nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 5. Oktober 2010 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat Erfolg. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die auch mit Blick auf den Feststellungsantrag gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässige Klage unbegründet. Die Klägerin ist nicht Gesellschafterin der Beklagten mit einem Geschäftsanteil über 61.950 € geworden. Entsprechend hat sie auch keinen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte auf Ersatz ihrer im Zusammenhang mit der Verfolgung ihres Feststellungsbegehrens entstandenen Rechtsanwaltskosten über 1.085,04 € nebst Zinsen.
Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob eine zeitlich nach dem ersten Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 6. Juni 2006 erfolgte Zusammenlegung der Geschäftsanteile zu einer Beendigung der Verstrickung geführt hat oder ob umgekehrt die Pfändung einer wirksamen Zusammenlegung der Geschäftsanteile und ihrer späteren Umstellung auf Euro verbunden mit einer geringfügigen Erhöhung des zusammengelegten Anteils entgegenstand. Denn jedenfalls führte der Einziehungsbeschluss vom 3. August 2008 unmittelbar mit seiner Beschlussfassung zu einer Vernichtung der Beteiligung des Herrn Y1 an der Beklagten und damit zu einer Beendigung der Verstrickung. Entsprechend ging die zeitlich nachfolgende Versteigerung am 14. August 2008 ins Leere.
Ausweislich des (auch) von der Beklagten als Anlage B1 vorgelegten Gesellschafterversammlungsprotokolls (Bl. 80 f. d. A.) fassten die Gesellschafter der Beklagten am 3. Juni 2008 unter Anwesenheit des gesamten Kapitals den Beschluss, den Geschäftsanteil des Gesellschafters Y1 gemäß § 12 Abs. 2b und 2c iVm Abs. 3 der Satzung einzuziehen. Soweit die Klägerin demgegenüber mit Nichtwissen bestreitet, dass ein wirksamer Einziehungsbeschluss gefasst worden sei, vermag dieses Bestreiten den Vortrag der Beklagten im Ergebnis nicht in Frage zu stellen.
Dem allgemein gehaltenen Vorbringen der Klägerin ist bereits nicht zu entnehmen, ob nur einzelne Wirksamkeitsvoraussetzungen oder die Beschlussfassung als solche bestritten werden soll. Überdies wäre, nachdem das Protokoll zur Gesellschafterversammlung vom 3. Juni 2008 vorgelegt worden war, ein Eingehen auf die damit verbundenen tatsächlichen Behauptungen erforderlich gewesen, um die von der Beklagten im Einzelnen dargelegte Beschlussfassung und deren Umstände weiterhin wirksam bestreiten zu können. Schließlich ist der Senat von der Tatsache einer entsprechenden Beschlussfassung unabhängig von der Unwirksamkeit des Bestreitens mit Nichtwissen auch aufgrund der Vorlage des Versammlungsprotokolls, dessen Echtheit von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen wird, überzeugt (§ 286 ZPO).
Dabei war die mit den Stimmen der Hauptgesellschafterin und damit mit der erforderlichen Mehrheit beschlossene Einziehung auf alle Geschäftsanteile des Gesellschafters Y1 gerichtet und zwar unabhängig von ihrer jeweils konkreten Ausgestaltung. Insbesondere ergibt die gebotene Auslegung des Beschlusses, dass die Einziehung nicht von der Frage einer zuvor erfolgten, von den beschließenden Gesellschaftern ohne Weiteres als wirksam erachteten Zusammenlegung und anschließenden Umstellung der Geschäftsanteile auf Euro abhängig gemacht werden sollte. Klares und im Gesellschafterversammlungsprotokoll ausdrücklich formuliertes Ziel des Beschlusses war es nämlich, durch die zwangsweise Einziehung neue, unerwünschte Gesellschafter aus der Gesellschaft fern zu halten (vgl. Bl. 29 d. A.). Die Erreichung dieses Ziels war unabhängig von der Ausgestaltung der eingezogenen Anteile. Zugleich standen diesem Verständnis aufgrund der nur ganz geringfügigen Aufstockung des in Euro umgestellten Anteils keine ins Gewicht fallenden Wertdifferenzen zwischen den einzelnen Anteilen in DM-Beträgen und dem zusammengelegten Anteil in Euro entgegen, die eine Beschränkung der Beschlussfassung auf den im Versammlungsprotokoll erwähnten Euroanteil hätten nahelegen können.
Die in der Satzung der Beklagten unter § 12 genannten Voraussetzungen für eine zwangsweise Einziehung eines Geschäftsanteils waren erfüllt. Am Tag der Beschlussfassung waren der bzw. die Geschäftsanteile des Gesellschafters Y1 gepfändet und zusätzlich stand die Pfandverwertung unmittelbar bevor (vgl. § 12 Abs. 2 b) und c) der Satzung)).
Des Weiteren war der gefasste Beschluss nicht nichtig. Die von der Klägerin bestrittene Zusendung des Versammlungsprotokolls an Herrn Y1 war für eine wirksame Beschlussfassung unerheblich. Gleiches gilt für die Festsetzung des Entziehungsentgeltes. Die Festsetzung einer Abfindung im Einziehungsbeschluss ist nämlich – abgesehen von einer hier nicht gegebenen entsprechenden Satzungsbestimmung - keine Wirksamkeitsvoraussetzung für den Beschluss (vgl. Scholz/Westermann, GmbHG, 10. Aufl., § 34 Rdn. 55; MünchKommGmbHG/Strohn, § 34 Rdn. 18). Entsprechend kommt es für die Beschlussfassung auch nicht darauf an, ob – wie ebenfalls bestritten - Herrn Y1 die Ermittlung des Ertragswertes mitgeteilt und erläutert wurde.
Überdies begründete ebenfalls der Umstand, dass die Anteile gepfändet waren, keine Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses. Die satzungsmäßig vorgesehene Einziehung im Fall der Pfändung des Anteils ist nicht die Folge einer im Gesellschaftsvertrag vorweggenommenen unzulässigen Verfügung des Vollstreckungsschuldners über den Pfandgegenstand (vgl. §§ 135, 136 BGB), sondern die Auswirkung einer für alle Gesellschafter geltenden gemeinsamen Vertragsordnung, die für den einzelnen Gesellschafter Inhalt und Grenzen seiner Rechtsstellung bestimmt und damit zugleich die Gestalt des Pfandgegenstandes, an dem das Pfändungspfandrecht erworben wird, festlegt (BGHZ 65, 22).
Schließlich war der gefasste Beschluss nicht wegen eines Verstoßes gegen § 34 Abs. 3 GmbHG unmittelbar nichtig.
Gemäß § 34 Abs. 3 iVm § 30 Abs. 1 GmbHG ist ein Beschluss über die Einziehung nichtig, wenn bereits bei der Beschlussfassung feststeht, dass die Entschädigung ganz oder teilweise nur aus gebundenem Vermögen gezahlt werden kann und der Beschluss nicht klarstellt, dass die Zahlung nur bei Vorhandensein ungebundenen Vermögens erfolgen darf (vgl. BGHZ 144, 365; BGH, DStR 2009, 439 ). Dies erfordert, dass durch die Zahlung der Abfindung keine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird (vgl. BGHZ 144, 365, 370). Auf eine Beseitigung einer Unterbilanz kommt es demgegenüber entgegen der Äußerung der Klägerin nicht an.
Insoweit lag zwar eine Unterbilanz zum Zeitpunkt der Beschlussfassung unstreitig vor. Sie ergibt sich zudem auch aus der als Anlage K10 vorgelegten Bilanz zum 31. Dezember 2007. Die Summe aus Rücklagen, Verlustvortrag und Jahresfehlbetrag ist dort kleiner Null. Eine wesentliche Besserung der Situation bis zur Zeit der Beschlussfassung ein halbes Jahr später wird von keiner der Parteien geltend gemacht und liegt aufgrund der zum 31. Dezember 2008 weiterhin fortbestehenden Unterbilanz ebenfalls nicht nahe. Zugleich war die Abfindung nach ihrer Festsetzung, die dem Vortrag der Beklagten zufolge bereits vor der Beschlussfassung erfolgte, - mangels gegenteiliger Regelung - sofort fällig (vgl. MünchKommGmbHG/Strohn, § 34 Rdn. 217 f.).
Gleichwohl kommt eine Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen das Kapitalerhaltungs-gebot vorliegend nicht in Betracht. Am Tag der Beschlussfassung stand nämlich zumindest im Raum, dass die Mehrheitsgesellschafterin der Antragsgegnerin zum Zwecke der Abfindungszahlung ein Gesellschafterdarlehen gewähren könne und – wie von Anfang an geplant - auf die Rückzahlung des Darlehens verzichten werde. Aufgrund dieser Möglichkeit, die später mit der Hinterlegung der Abfindung aus von seitens der Mehrheitsgesellschafterin zur Verfügung gestellten, zusätzlichen Mitteln realisiert wurde, stand zum Beschlusszeitpunkt noch nicht fest, dass die Abfindung aus gebundenem Vermögen gezahlt werden müsse. Ob dabei – wie von der Klägerin bestritten – bereits zum Zeitpunkt der Beschlussfassung eine bindende Zusage der Hauptgesellschafterin vorlag, ist insoweit ohne Belang.
Maßgeblich für die bestehende Möglichkeit einer Zahlung aus ungebundenen Mitteln ist allein die Überzeugung des Senats, dass am 21. August 2008 ein Darlehens- und wenige Tage später ein entsprechender Erlassvertrag zwischen der Mehrheitsgesellschafterin und der Beklagten geschlossen wurden sowie der Umstand, dass diese schließlich realisierte Konstruktion zu einer Zahlung der Abfindung aus ungebundenen Mitteln führte.
Von dem Abschluss entsprechender Verträge ist auszugehen. Behauptet und in Kopie vorgelegt wurde insoweit nämlich ein verbindlicher Darlehensvertrag der Hauptgesellschafterin an die Beklagte vom 21. August 2008 über die geschuldete Abfindung in Höhe von 20.858 € (Bl. 115 ff. d. A.) sowie im Anschluss an die Darlehensgewährung ein ebenso in Kopie vorgelegter Erlassvertrag vom 27. August 2008 (Bl. 118 ff. d. A.). Aufgrund der Vorlage der Privatverträge in Kopie ist – wie im Termin zur mündlichen Verhandlung erörtert - das Bestreiten des Abschlusses der vorgelegten Verträge seitens der Klägerin mit Nichtwissen nicht erfolgreich. Vielmehr hätte nach der Vorlage substantiiert hierzu seitens der Klägerin vorgetragen werden können und entsprechend vorgetragen werden müssen. Überdies ist der Senat aufgrund der in Kopie vorgelegten Verträge, deren Echtheit von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen wird, von entsprechenden Vertragsabschlüssen auch überzeugt (§ 286 ZPO).
Zugleich ist - den späteren Abschluss des Darlehens- und des Erlassvertrages zugrunde gelegt - von einer Zahlung der Abfindung aus freiem Vermögen auszugehen (vgl. dazu insbes. BGH, ZIP 2003, 1544, 1545 sowie ferner BGH, DStR 2008, 2378 ; MünchKommGmbHG/Strohn, § 34 Rdn. 72).
Dabei war dem am 21. August 2008 geschlossenen Darlehensvertrag zu entnehmen gewesen, dass der gewährte Betrag zur Begleichung der Abfindungsforderung zu dienen bestimmt war und ferner der entsprechende Rückzahlungsanspruch nicht unabhängig von der Vermögenslage der Beklagten bestehen solle, sondern allen anderen Forderungen gegenüber nachrangig sein solle.
Zwar ist nicht frei von Zweifeln, ob bereits die Gewährung dieses zweckgebundenen Gesellschafterdarlehens verbunden mit der Nachrangigkeitserklärung dazu führen konnte, dass die Abfindung nicht aus gebundenem Vermögen gezahlt werden würde. Denn die Annahme eines wirksamen Einziehungsbeschlusses führt zur Begründung einer zusätzlichen Verbindlichkeit gegenüber der Gesellschaft und damit zu einer Vertiefung einer bestehenden Unterbilanz. Gleichzeitig sind aber auch mit einem Rangrücktritt versehene Gesellschafterdarlehen in der Handelsbilanz aufzuführen (vgl. BGH, NZG 2008, 908 ) mit der Folge, dass die aufgrund der neuen Verbindlichkeit vertiefte Unterbilanz durch die Gewährung des Darlehens nicht verändert oder beseitigt werden kann. Vielmehr führt eine Auszahlung des Darlehens aufgrund der ebenfalls hierdurch notwendigen Verbuchung der Darlehensverbindlichkeit auf der Passivseite nur zu einer entsprechenden Bilanzverlängerung, so dass in gleichem Maße eine durch die wirksame Beschlussfassung begründete Abfindungssumme aus gebundenem Vermögen zu zahlen ist. Anders ist dies allerdings zu beurteilen, wenn man die Darlehenshingabe vornehmlich unter dem Aspekt des Fehlens eines damit verbundenen Nachteils für die Gläubiger betrachtet (so wohl BGH, ZIP 2003, 1544, 1545 ).
Die isolierte Beurteilung des Darlehens unter dem Aspekt des Kapitalerhaltungsgebotes kann jedoch dahin gestellt bleiben. Denn jedenfalls der anschließende, bereits bei Darlehensgewährung geplante Erlass der Rückzahlungsforderung hatte zur Folge, dass die Abfindung nicht aus gebundenem Vermögen gezahlt wurde, vielmehr die ansonsten zu verbuchende Darlehensrückforderung auf der Passivseite nicht mehr bilanziell berücksichtigt werden musste und mithin eine Vertiefung der Unterbilanz aufgrund einer wirksam begründeten Abfindungsverbindlichkeit ausgeschlossen war. Aufgrund des Erlassvertrages war nämlich die Situation vergleichbar mit derjenigen, bei der die Abfindung von einem Dritten bezahlt wird und dieser gleichzeitig gegen die Gesellschaft keine Erstattungsansprüche geltend macht. Auch in diesem Fall wird zu Recht ein Verbot der Entgeltzahlung aus gebundenem Vermögen abgelehnt (vgl. OLG Hamm, NZG 1999, 597, 598 ; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. § 34 Rdn. 14; Goette, DStR 2008, 2121), weil die anderweitig beglichene Abfindungsforderung keine Auswirkung auf die Bilanz der Gesellschaft hat.
Nichts anderes kann dann für die hier zu beurteilende Fallkonstellation gelten. Dass nämlich vorliegend die Zahlung im Rahmen einer gebundenen Mittelverwendung über die Gesellschaft erfolgte, anstatt direkt auf die Abfindungsforderung an den Gesellschafter zu zahlen, spielt im Ergebnis keine Rolle. Die durch die wirksame Abfindungsverbindlichkeit zunächst bewirkte Vertiefung der Unterbilanz wurde durch die mit keiner Rückforderung verbundene Auszahlung des Darlehens ausgeglichen. Gleichzeitig ist aufgrund der bereits bei Darlehensgewährung vorgesehenen Mittelverwendung die von der Klägerin vertretene Vorstellung einer Erfassung der an die Gesellschaft geflossenen Zahlung von den Wirkungen der Unterbilanz abzulehnen. Stattdessen wird in beiden Fallkonstellationen – worauf es insoweit allein ankommt (vgl. schon die Wertung in BGH, ZIP 2003, 1544, 1545 ) - die Begleichung der Abfindungsforderung bewirkt, ohne dass hierbei auf ein vor der Einziehung vorhandenes, aber gleichsam gebundenes Vermögen der Gesellschaft zurückgegriffen werden müsste.
Zudem war der gewährte Erlass entgegen der Auffassung der Klägerin nicht etwa deshalb nichtig, weil die Mehrheitsgesellschafterin es durch die damit verbundene Abrede erreicht hätte, ihren Anteil um nominell 61.950 € aufzustocken und dies für eine Zahlung in Höhe von nur 20.858 €. Bei diesem Argument zieht die Klägerin nämlich nicht hinreichend in Betracht, dass es nicht um die Schaffung neuen Stammkapitals, sondern nur um die Verteilung des vorhandenen Anteils auf andere Gesellschafter ging. Entsprechend kann – wie bei dem (direkten) Erwerb des Geschäftsanteils durch einen Dritten - der Kaufpreis des Anteils unter dem Nominalbetrag liegen, ohne dass diesem Umstand die Grundsätze der Kapitalaufbringung und -erhaltung entgegenstünden. Ob dabei – wie in der Präambel des Erlassvertrages angedeutet (vgl. Bl. 119 d. A.) - die einseitige Aufstockung nur des Geschäftsanteils der Mehrheitsgesellschafterin möglich war oder ob es zunächst der Bildung eines neuen Anteils bedurft hätte, der sodann auf die Mehrheitsgesellschafterin unter anschließender Zusammenlegung der beiden Geschäftsanteile hätte übertragen werden müssen, kann hier dahingestellt bleiben (vgl. dazu MünchKommGmbHG/Strohn, § 34 Rdn. 67 ff.). Maßgeblich ist allein, dass sich entgegen der Auffassung der Klägerin keine Nichtigkeit des Erlassvertrages aus dem Umstand ergibt, dass die in Form einer erlassenen Verbindlichkeit von der Mehrheitsgesellschafterin erbrachte Zahlung unter dem Nominalbetrag des Geschäftsanteils liegt.
Darüber hinaus bedurfte es vorliegend zur wirksamen Einziehung keiner gesonderten Mitteilung gegenüber dem betroffenen Gesellschafter. Der Gesellschafter Y1 war nämlich ausweislich des Versammlungsprotokolls während der Gesellschafterversammlung anwesend. Mithin erfolgte die notwendige Einziehungserklärung – wie regelmäßig in solchen Fällen - konkludent durch die am Schluss der Versammlung erfolgte Mitteilung des Abstimmungsergebnisses über den Einziehungsbeschluss (vgl. Ulmer, in: Ulmer/Habersack, GmbHG, § 34 Rdn. 56; MünchKommGmbHG/Strohn, § 34 Rdn. 36; Goette, DStR 1997, 1336, 1337).
Da entgegen der Auffassung der Klägerin die Geltendmachung der Einziehung seitens der Beklagten auch nicht wegen des Verhaltens der Hauptgesellschafterin bei dem Versteigerungstermin gegen Treu und Glauben verstößt, kommt es mithin entscheidend darauf an, ob der jedenfalls nicht nichtige Einziehungsbeschluss unmittelbar wirksam geworden ist. Diese Frage ist unabhängig von den Satzungsbestimmungen der Beklagten zu bejahen.
Zwar ist anerkannt, dass die Satzung eine Regelung für das sofortige Wirksamwerden eines Einziehungsbeschlusses vorsehen kann (vgl. BGH, NZG 2009, 221 ; ZIP 2003, 1544 ). Eine entsprechende Regelung ist hier aber entgegen der Ansicht der Beklagten der Satzung nicht zu entnehmen. Insbesondere ergibt sie sich nicht aus dem Wortlaut von § 12 Abs. 2 und Abs. 4 der Satzung (vgl. dazu Bl. 113). Für eine Bestimmung der sofortigen Wirksamkeit spricht zwar, dass § 12 Abs. 4 von einem „eingezogenen“ Geschäftsanteil spricht. Ebenso wird aber von einem „abgetretenen“ Anteil gesprochen, obwohl sich aus dem vorangegangenen § 12 Abs. 3 der Satzung eindeutig ergibt, dass die Übertragung nur Zug um Zug gegen Zahlung vonstatten gehen sollte. Ebenso ist der in unterschiedlichen Absätzen getrennten Regelung von Beschlussfassung einerseits und Bestimmung der Abfindungshöhe andererseits kein systematisches Argument für eine Regelung der sofortigen Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses zu entnehmen. Denn alle Bestimmungen sind in demselben § 12 der Satzung zusammengefasst. Darüber hinaus gibt es – entgegen der Auffassung der Beklagten - keine Vermutung für die Satzungsregelung einer sofortigen Wirksamkeit. Eine solche Bestimmung liegt zwar im Interesse der Gesellschaft, nicht aber im Interesse des ausscheidenden Gesellschafters. Im Gegenteil spricht eher eine Vermutung dafür, dass die gesetzlich vorgesehene Regelung auf das Verhältnis zwischen den Gesellschaftern Anwendung finden soll, wenn sich aus dem Wortlaut der Satzung nichts Gegenteiliges ergibt.
Sofern – wie hier - die Satzung keine Regelung enthält, ist der Zeitpunkt des Wirksamwerdens eines Einziehungsbeschlusses in Literatur und Rechtsprechung umstritten.
Nach der bislang herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur wird die Einziehung des Geschäftsanteils erst mit vollständiger Leistung der Abfindung wirksam (vgl. Senat, ZIP 1997, 644 ; OLG Düsseldorf, NZG 2007, 278 ; OLG Köln, NZG 1999, 1222 ; KG, GmbHR 1999, 1202, OLG Zweibrücken, GmbHR1997, 939; Michalski/Sosnitza, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rdn. 79; Rowedder/Bergmann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., § 34 Rdn. 28; Ensthaler, in: Ensthaler/Füller/Schmidt, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rdn. 13; Kort, in: HdBGesR Bd. III, 3. Aufl., § 28 Rdn. 40; Gehrlein, ZIP 1996, 1157, 1159; Sieger/Mertens, ZIP 1996, 1493, 1494; Harst, GmbHR 1987, 183, 185 f.). Dabei wird teilweise zur Abmilderung des hieraus resultierenden Schwebezustandes vertreten, dass die Gesellschafterrechte bis zur endgültigen Zahlung ruhen (vgl. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 34 Rdn. 43; Scholz/Westermann, GmbHG, 10. Aufl., § 34 Rdn. 56; Peetz, GmbHR 2000, 749, 753; Jasper, WiB 1997, 417; dahin tendierend auch Tschernig, GmbHR 1999, 691, 694) bzw. bei Nichtzahlung innerhalb einer angemessenen Frist die Abfindung endgültig als nicht wirksam erfolgt gilt (vgl. etwa Kort, in: HdBGesR Bd. III, 3. Aufl., § 28 Rdn. 40).
Im Vordringen befinden sich demgegenüber die Stimmen, die die Einziehung unabhängig von der späteren Abfindung jedenfalls als zunächst mit Bekanntgabe des Beschlusses gegenüber dem betroffenen Gesellschafter wirksam ansehen (vgl. KG, NZG 2006, 437 ; OLG Hamm, GmbHR 1993, 743 ; LG Köln, ZIP 2005, 439 ; Löwe/Thoß, NZG 2003, 1005; Lutz, DStR 1999, 1858; Roth, ZGR 1999, 715, 720; Fingerhut/Schröder, BB 1997, 1805). Hierbei wird dem Interesse des ausgeschiedenen Gesellschafters, nicht ohne Abfindungszahlung seines Geschäftsanteils verlustig zu gehen, auf unterschiedliche Weise Rechnung getragen. Ein Teil der Literatur sieht die Einzahlung statt aufschiebend bedingt, nur auflösend bedingt an. Könne die Gesellschaft später nicht ohne Verstoß gegen § 34 Abs. 3 iVm § 30 Abs. 1 GmbHG zahlen, so verliere die Einziehung ihre zuvor bestehende Wirksamkeit wieder (vgl. Ulmer, FS Rittner, 1991, 733). Ein anderer Teil sieht die Lösung darin, dem Gesellschafter bei ausbleibender Abfindung ein Recht auf Wiederaufnahme in die Gesellschaft oder ein Auflösungsrecht einzuräumen (vgl. Grunewald, GmbHR 1991, 185; Niemeier, ZGR 1990, 314, 333 f.). Schließlich wird die Meinung vertreten, die Einziehung werde sofort wirksam. Stelle sich allerdings später heraus, dass die Abfindung nicht ohne Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften gezahlt werden könne, sei der ausgeschiedene Gesellschafter durch eine entsprechende Ausfallhaftung seiner Mitgesellschafter zu schützen (vgl. MünchKommGmbHG/Strohn, § 34 Rdn. 76; Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 34 Rdn. 211 ff.; Goette, FS Lutter 2000, S. 399, 410; Heckschen, NZG 2010, 521, 523; Kolb, NZG 2007, 815, 817).
Der Bundesgerichtshof hat sich zu der Frage der Einziehung, bei der es maßgeblich um einen gerechten Ausgleich der Interessen der Gesellschaft und des ausgeschiedenen Gesellschafters geht, - anders als zu einer Ausschließung (vgl. dazu BGHZ 9, 157, 170) - bislang nicht eindeutig positioniert. Insbesondere ist eine Festlegung auf die herrschende Meinung auch entgegen der Auffassung der Klägerin nicht in dem (ohne gesonderte Gründe versehenen) Nichtannahmebeschluss vom 28. April 1997 (mitgeteilt von Goette, in: DStR 1997, 1336 ) erfolgt. Im Gegenteil hat der Bundesgerichtshof insbesondere in jüngeren Entscheidungen die Frage ausdrücklich offen gelassen (vgl. BGH, DStR 2008, 2120 ; DStR 2006, 1900 jeweils mit Anmerkung Goette).
Vor diesem Hintergrund schließt sich der Senat unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung (vgl. Senat, ZIP 1997, 644 ) der letztgenannten Auffassung an, wonach der Einziehungsbeschluss – unabhängig von der Zahlung der Abfindung – sofort mit der Bekanntgabe des Beschlusses wirksam wird. Demgemäß waren der oder die versteigerten Geschäftsanteile bereits am Tag der Beschlussfassung am 3. Juni 2008 eingezogen mit der Folge, dass die Versteigerung am 14. August 2008 ins Leere ging und die Klägerin nicht Anteilsinhaberin werden konnte.
Für diese Sicht spricht insbesondere, dass es ansonsten zu einem häufig viele Jahre dauernden Schwebezustand käme mit zum Teil gravierend negativen Folgen für die Gesellschaft (vgl. dazu ausführlich KG, NZG 2006, 437, 438 f. ). Diesem Schwebezustand vermittels der Annahme einer auflösenden Bedingung oder vermittels eines Rechtes auf Wiedereintritt in die Gesellschaft zu begegnen, ist wenig überzeugend, da die damit verbundene Erleichterung des Schwebezustandes mit einer umso gravierenderen Verschärfung etwaiger Rückabwicklungsprobleme für den Fall der gescheiterten Einziehung verbunden wäre. Ebenso ist eine Abmilderung des Schwebezustandes durch eine zeitliche Begrenzung nur bedingt zweckmäßig, weil sie einerseits weiterhin zu teilweise erheblichen Zeiträumen sowie damit verbundenen innergesellschaftlichen Auseinandersetzungen führt und andererseits mit Blick auf die Frage nach der Angemessenheit der Zeit, bis zu der die Bedingung endgültig ausgefallen ist, mit einer gravierenden Rechtsunsicherheit verbunden ist.
Demgemäß liegt es näher, eine sofortige Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses anzunehmen und die damit verbundenen Nachteile für den ausgeschiedenen Gesellschafter durch eine persönliche Haftung der Mitgesellschafter abzufedern. Dabei verkennt der Senat nicht, dass aufgrund der Annahme einer Ausfallhaftung der Anwendungsbereich von § 34 Abs. 3 iVm § 30 Abs. 1 GmbHG auf faktisch wenige Fälle beschränkt wird. Doch ist die Konstruktion einer solchen Ausfallhaftung dem Gesetz nicht fremd (vgl. etwa § 24 Satz 2 GmbHG oder § 31 Abs. 3 GmbHG). Zudem führt sie nicht zu einer übermäßigen Belastung der Mitgesellschafter, weil die haftenden Gesellschafter im Gegenzug eine wertmäßige Entsprechung in der Aufstockung ihrer Geschäftsanteile erhalten.
Überdies hat der von der Einziehung betroffene Gesellschafter selbst den Grund für die Einziehung gesetzt und ist daher gegenüber der Gesellschaft und seinen Mitgesellschaftern jedenfalls nicht vorrangig schutzwürdig. Dies ist zwar besonders augenfällig nur in den Fällen, in denen die Einziehung in einem Fehlverhalten des betroffenen Gesellschafters begründet ist, gilt aber ebenfalls in dem vorliegenden Fall, in dem der Gesellschafter aufgrund finanzieller Engpässe dem gemeinsamen Ziel, Dritte aus der Gesellschaft fernzuhalten, nicht genügen konnte.
Für die hier vertretene Ansicht spricht schließlich, dass die bisher herrschende Auffassung einer aufschiebend bedingten Wirksamkeit bis zur endgültigen Zahlung von dem Grundsatz einer sofortigen Wirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen abweichen muss, ohne dass hierfür – wie vorliegend - der Wortlaut des Beschlusses oder das Interesse der beschließenden Gesellschafter einen Anhalt bieten würde.
Diesem Resultat steht schließlich kein Vertrauensschutz der übrigen Gesellschafter mit Blick auf die ihnen gegenüber angenommene Ausfallhaftung für die Gesellschaftsverbindlichkeit entgegen. Unabhängig davon, ob aufgrund der umstrittenen Rechtslage überhaupt ein schutzwürdiges Vertrauen auf eine fehlende Ausfallhaftung hätte auf Seiten der Mitgesellschafter entstehen können, kommt dieser Gedanke vorliegend ohnehin nicht zum Tragen, weil die Hauptgesellschafterin die Zahlung der Abfindung freiwillig übernommen hat.
Aufgrund der vorstehenden Erörterungen bedarf es zugleich keiner Entscheidung über die mit dem Hilfsantrag begehrte Feststellung, ob die Klägerin Inhaberin der drei über DM-Beträge lautenden Geschäftsanteile geworden ist. Denn dieser Antrag wurde erkennbar unter der insoweit allein zielführenden Bedingung gestellt, dass der Senat sich der bislang herrschenden Auffassung zu einer nur aufschiebend bedingten Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses anschließen würde. Zugleich hätte der letztlich im Hauptantrag mit enthaltene, nicht streitwerterhöhende Feststellungsantrag ebenfalls aus den vorgenannten Gründen keine Aussicht auf Erfolg.
Als unterlegene Partei hat die Beklagte gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen. Der Frage nach der Abhängigkeit der Wirksamkeit eines Einziehungsbeschlusses von der Zahlung der Abfindung hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Überdies weicht der Senat mit seiner hier vertretenen Auffassung von einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 23. November 2006 (NZG 2007, 278 ) ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 135, 136 BGB
§ 286 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 34 Abs. 3 GmbHG
§ 30 Abs. 1 GmbHG
§ 24 Satz 2 GmbHG
§ 31 Abs. 3 GmbHG
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 65, 22
BGHZ 144, 365
BGHZ 144, 365, 370
ZIP 2003, 1544, 1545
NZG 2008, 908
NZG 1999, 597, 598
NZG 2009, 221
ZIP 2003, 1544
ZIP 1997, 644
NZG 2007, 278
NZG 1999, 1222
ZIP 1996, 1157, 1159
ZIP 1996, 1493, 1494
NZG 2006, 437
ZIP 2005, 439
NZG 2003, 1005
BB 1997, 1805
NZG 2010, 521, 523
NZG 2007, 815, 817
BGHZ 9, 157, 170
NZG 2006, 437, 438
3 O 136/08
II ZR 203/10
03 O 136/08