Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-05-10, Aktenzeichen I-28 U 166/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2012:0510.I28U166.11.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 17. Mai 2011 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund aufgehoben.
Der Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Schadensersatz wegen anwaltlicher Pflichtverletzung ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
Wegen der Anspruchshöhe und der Kosten des Rechtsstreits wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückver-wiesen, welches auch über die Kosten des Berufungsverfahrens zu entschei¬den hat.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Eigentümerin und Vermieterin eines Einfamilienhauses in E. Sie nimmt den beklagten Rechtsanwalt in Regress und macht geltend, dass dieser für die Verjährung von - behaupteten - Schadensersatzansprüchen gegen frühere Mieter mitverantwortlich sei.
Die Klägerin schloss am 28./30. März 2004 einen Mietvertrag über ein Einfamilienhaus in E. Zwischen Vermieter- und Mieterseite entstanden Streitigkeiten. Die Mieter entrichteten die Miete von monatlich 1.100 € in den Monaten April bis Juni 2005 nicht. Die Klägerin erwirkte am 4. Mai 2005 einen Mahnbescheid wegen rückständiger Miete. Sie hatte dazu eine Anwaltssozietät in N2 ("KWM") mandatiert. Das Mandat wurde von Rechtsanwalt Dr. H betreut. Die Mieter legten Widerspruch gegen den Mahnbescheid ein.
Die Mieter kündigten das Mietverhältnis zum 30. Juni 2005. An diesem Tag fand die Abnahme des Mietobjekts statt. Anwesend waren die Klägerin, ihr Ehemann, ihr Schwiegersohn, ferner der Mieter und ein Arbeitskollege des Mieters. Unstreitig machte die Vermieterseite beim Durchgang durch Haus und Garten Lichtbilder vom Zustand des Objekts.
Streitig ist, ob die Klägerin sich Ansprüche aufgrund von Mietmängeln vorbehielt. Streitig ist dabei insbesondere, ob die Klägerin ein handschriftliches, von ihren Ehemann diktiertes Abnahmeprotokoll fertigte.
Die Sozietät "KWM" teilte der Klägerin mit Schreiben vom 26. Juli 2005 mit, dass sie keine mietrechtlichen Mandate mehr betreue. Die Klägerin mandatierte sodann den Beklagten. Rechtsanwalt Dr. H übersandte dem Beklagten mit Schreiben vom 29. Juli 2005 Unterlagen. In dem vorgenannten Schreiben heißt es u.a.: "Auch haben wir die uns von Herr I [Ehemann der Klägerin] überlassenen Unterlagen in Kopie (drei Heftstreifen) beigefügt."
Die Klägerin behauptet in diesem Zusammenhang, dass sämtliche Unterlagen bei dem Mandatswechsel an den Beklagten gesandt worden seien, auch das handschriftliche Rückgabeprotokoll. Sie hat sich auf das Zeugnis von Rechtsanwalt Dr. H berufen. Der Beklagte bestreitet in diesem Zusammenhang, dass ein handschriftliches Protokoll existiere; er habe ein solches auch nicht erhalten.
Mit Telefaxschreiben der Klägerin vom 5. Dezember 2005 (Bl. 105 d.A.) bat sie den Beklagten, die drohende Verjährung verhindern. Sie wies auf ihre Urlaubswesenheit hin, die sie auf den 16. Dezember 2005 bis zum 15. Januar 2006 datierte. Am 15. Dezember 2005 fertigte der Beklagte einen Klageentwurf. Der Ehemann der Klägerin reagierte mit einem Schreiben vom 17. Dezember 2005 an den Beklagten (Anlage B 1 = Bl. 64 f. d.A.).
Streitig ist, ob die Klägerin den Beklagten am 20. Dezember 2005 anrief. Der Beklagte behauptet in diesem Zusammenhang, er habe der Klägerin geraten, den Gerichtskostenvorschuss vorab an ihn zu zahlen, um ihn in die Lage zu versetzen, die Gerichtskostenrechnung sofort bei Eingang zu begleichen. Der Beklagte legt darüber einen Telefonvermerk über einen "Anruf der Mandantin" vor (Anlage B 2 = Bl. 67 d.A.). Er behauptet in diesem Zusammenhang, die Klägerin habe seinen Rat abgelehnt und ihn wegen des Gerichtskostenvorschusses an ihren Rechtsschutzversicherer verwiesen. Der Beklagte behauptet weiter, am 22. Dezember 2005 habe der Ehemann der Klägerin sich telefonisch bei ihm gemeldet und erklärt, die Leistung eines Vorschusses durch die Klägerin komme nicht in Betracht; der Ehemann habe ebenfalls auf den Rechtsschutzversicherer verwiesen.
Der Beklagte erhob mit der Klageschrift vom 29. Dezember 2005 Klage zum zuständigen Amtsgericht (### # #####/####– AG E). Er bezifferte den Anspruch der Klägerin mit 28.346,03 €. Dieser Betrag ist Gegenstand des Regressprozesses. Wegen der Einzelheiten der Forderungsberechnung wird auf die damalige Klageschrift Bezug genommen (Anlage K 1 = Bl. 8 ff. d.A.).
Die Gerichtskostenrechnung in Höhe von 1.020 € datiert vom 2. Januar 2006 und ging am 9. Januar 2006 bei dem Beklagten ein. Deckungsschutz war der Klägerin von ihren Rechtsschutzversicherer bis dahin nicht bewilligt worden. Am 12. Januar 2006 formulierte der Beklagte eine sog. "Rechtschutzanfrage" an den Rechtsschutzversicherer der Klägerin (Anlage K 3 = Bl. 15 d.A.). Dieser entrichtete den Gerichtskostenvorschuss am 8. Februar 2006. Die Klage wurde den vormaligen Mietern am 17. Februar 2006 zugestellt.
Diese erhoben zu ihrer Verteidigung die Einrede der Verjährung. Ferner beriefen sie sich auf eine vorbehaltlose Abnahme des Mietobjekts durch die Vermieterseite anlässlich des Begehungstermins. Außerdem bestritten sie die von der Klägerin behaupteten Schäden. Hilfsweise rechneten sie mit einem Anspruch auf Rückzahlung der Kaution von Höhe von 3.000 € auf.
In der mündlichen Verhandlung vom 23. Mai 2006 erörterten die Parteien des Mietprozesses die Frage der vorbehaltlosen Abnahme. Die Klägerin teilte nicht mit, dass ein Mängelprotokoll gefertigt worden sei. Der Ehemann der Klägerin übersandte dem Beklagten im Anschluss an den Termin ein mit Schreibmaschine getipptes "Mängelprotokoll" (Anlage K 9 = Bl. 106 d.A.].
Das Amtsgericht wies die Schadensersatzklage der Klägerin gegen ihre vormaligen Mieter durch Urteil vom 13. Juni 2006 ab und führte zur Begründung aus, dass die kurze Verjährungsfrist des § 548 BGB bei Klagezustellung verstrichen gewesen sei. Die Klägerin, vertreten durch den Beklagten, legte Berufung ein. Das Rechtsmittel hatte keinen Erfolg. Die Berufungszivilkammer des Landgerichts wies das Rechtsmittel durch Urteil vom 5. Juni 2007 zurück (1 S 167/06 – LG Dortmund).
Die Klägerin verlangt im Regressprozess Schadensersatz wegen der im Vorprozess geltend gemachten Schäden. Der Beklagte bestreitet die Schadenspositionen.
Das Landgericht hat zur Frage der vorbehaltlosen Abnahme des Mietobjekts drei Zeugen vernommen, den Ehemann der Klägerin, den damaligen Mieter und dessen Arbeitskollegen. Zur Begründung des klageabweisenden Urteils hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt: Es könne offen gelassen werden, ob er Beklagte seine anwaltlichen Pflichten verletzt habe. Dadurch sei jedenfalls kein Schaden verursacht worden. Die Schadensersatzklage gegen die Mieter hätte auch bei rechtzeitiger Zustellung der Klageschrift keinen Erfolg gehabt. Die Klägerin habe das Mietobjekt vorbehaltlos abgenommen. Einen Vorbehalt habe die Klägerin bei der Abnahme des Mietobjekts nicht erklärt. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Mit der Berufung beanstandet die Klägerin, dass das Landgericht den Sachverhalt nicht vollständig aufgeklärt habe und nicht sämtliche angebotenen Beweismittel ausgeschöpft habe. Die vom Beklagten behaupteten Telefonate vom 20. und 22. Dezember 2005, so behauptet die Klägerin, hätten nicht stattgefunden. Nachdem die Klägerin in erster Instanz behauptet hat, dass sie am 19. Dezember 2005 mit dem Zug nach Spanien gefahren sei, behauptet sie nunmehr, dass sie und ihr Ehemann nach Indien geflogen seien. Die Berufungsbegründung macht ferner geltend, dass das Anfertigen von Fotografien am 30. Juni 2005 ein Beleg dafür sei, dass der aktuelle Zustand des Mietobjekts aufgenommen werden sollte. Es hätte keiner Fotografien bedurft, wenn das Mietobjekt mangelfrei gewesen wäre.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 17. Mai 2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Dortmund den Beklagten zu verurteilen, an sie 28.346,03 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8. September 2007 zu zahlen,
hilfsweise das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 17. Mai 2011 aufzuheben und zur weiteren Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt u.a. vor: Es fehle an einer anwaltlichen Pflichtverletzung. Er habe die Mandantin eingehend auf die drohende Verjährungsgefahr hingewiesen. Er habe der Klägerin ausdrücklich erklärt, dass der Gerichtskostenvorschuss spätestens zwei Wochen nach Zugang der Gerichtskostenrechnung bei dem Gericht eingegangen sein müsse.
Der Senat hat die Parteien persönlich angehört, den Zeugen I zum Anspruchsgrund vernommen und die Beiakten ### # #####/####und ### # #####/####- beide AG E - beigezogen. Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, das Sitzungsprotokoll sowie den Berichterstattervermerk zum Senatstermin Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel hat vorläufigen Erfolg.
Ein Regressanspruch der Klägerin gem. § 280 Abs. 1 BGB ist dem Grunde nach gegeben. Die Schadenshöhe bedarf weiterer Feststellungen.
1. Der Beklagte hat seine anwaltlichen Pflichten verletzt. Dabei kann dahinstehen, ob und mit welchem Inhalt die vom Beklagten behaupteten Telefonate vom 20. und 22. Dezember 2005 stattgefunden haben. Die maßgebliche anwaltliche Pflichtverletzung ergibt sich bereits auf der Grundlage des Sachvortrags des Beklagten.
a) Der Beklagte trägt vor, dass die Klägerin ihn an ihren Rechtsschutzversicherer verwiesen habe. Darauf hat der Beklagte sich eingelassen. Er hat die P vom 12. Januar 2006 angeschrieben, teilte dabei jedoch nicht mit, dass die Angelegenheit eilig sei. Das war aber geboten. Die Gerichtskostenrechnung war am 9. Januar 2006 bei dem Beklagten eingegangen. Nach einer solchen Anforderung muss die Klagepartei den Vorschuss unverzüglich einzahlen, spätestens in ca. zwei Wochen. Zwar gibt es keine absolute zeitliche Grenze, nach deren Überschreitung eine Zustellung nicht mehr als "demnächst” anzusehen wäre (siehe BGH, Urteil vom 2. November 2005 - VIII ZR 39/04, NJW 2006, 364, Rn. 25). Regelmäßig ist aber nur eine Verzögerung von bis zu zwei Wochen noch als geringfügig und damit als unschädlich im Sinne des § 167 ZPO anzusehen (BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2008 – IX ZR 246/06, BeckRS 2009, 03281, Rn. 3; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 167 Rn. 15).
Den gebotenen Hinweis für den Rechtsschutzversicherer hat der Beklagte unterlassen und damit gegen das für den Anwalt maßgebliche Gebot des relativ sichersten Weges verstoßen. Seine Vorgehensweise schuf nämlich das Risiko, dass der Rechtsschutzversicherer nicht rechtzeitig zahlt, z.B. weil er sich für die Prüfung von Deckungsschutz im herkömmlichen Geschäftsgang Zeit nimmt und die Eilbedürftigkeit verkennt. Der Beklagte hat zwar auf den Ablauf beim Rechtsschutzversicherer keinen Einfluss, aber er hätte deutlich auf die Notwendigkeit zügiger Erledigung hinweisen müssen.
Dieses Risiko hat der Beklagte erkannt. In seinem Telefonvermerk vom 20. Dezember 2005 hielt er fest, dass die Gerichtskostenrechnung "sofort bezahlt" werden müsse (Bl. 67 d.A.). Dem Beklagten war klar, dass sich aus einer solchen Handhabung eine Verzögerung ergeben könnte; dies hat er in der Klageerwiderung eingeräumt (Bl. 56 d.A.).
2. Die anwaltliche Pflichtverletzung des Beklagten ist mitursächlich für den Schaden geworden. Dies steht mit deutlich überwiegender Wahrscheinlichkeit auf gesicherter Grundlage fest. Hätte der Beklagte dem Rechtsschutzversicherer mitgeteilt, dass die Angelegenheit dringlich ist, hätte dieser mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtzeitig den Gerichtskostenvorschuss eingezahlt (§ 287 Abs. 1 ZPO). Daran besteht kein Zweifel. Der Gerichtskostenvorschuss hätte bis zum 23. Januar 2006 eingegangen sein müssen (14 Tage nach dem 9. Januar). Dies stellt einen nach wie vor ausreichenden Zeitraum für Prüfung von Deckungsschutz und Anweisung des Gerichtskostenvorschusses dar. Der Ablauf der kurzen Verjährungsfrist des § 548 Abs. Satz 1 BGB wäre daher vermieden worden, weil die Klageschrift rechtzeitig, nämlich "demnächst" (§ 167 ZPO) zugestellt worden wäre.
3. Das Landgericht hat gemeint, dass eine anwaltliche Pflichtverletzung nicht schadensursächlich geworden sei. Einem Schadensersatzanspruch der Klägerin als Vermieterin wegen Verschlechterung der Mietsache (§ 280 Abs. 1 BGB) stehe entgegen, dass sie die Mietsache am 30. Mai 2005 vorbehaltlos abgenommen habe. Dem ist unter den im Streitfall gegebenen Umständen nicht zuzustimmen.
a) Der vom Landgericht eingenommene Standpunkt hat seinen Ursprung in dem Urteil des Kammergerichts vom 13. Februar 2003 – 8 U 371/01 (Grundeigentum 2003, 524). Auf dieses Urteil haben sich auch die damaligen Mieter der Klägerin im Vorprozess berufen. In dem vorgenannten Urteil des Kammergerichts heißt es:
"Es ist anerkannt, dass bei Bescheinigung des Vermieters im Abnahmeprotokoll bezüglich der Mangelfreiheit der Mietsache es dem Vermieter versagt ist, sich später auf bestehende Mängel, die dieser hätte wahrnehmen können, zu berufen (vgl. BGH NJW 1983 S. 446). Entsprechendes wird aber auch angenommen, wenn es nicht zur Erstellung eines Übergabeprotokolls kommt, der Vermieter aber nach Übergabe der Mietsache und Abnahme des Zustandes der Mietsache keinerlei Vorbehalte mehr macht (vgl. hierzu Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., II Rdnr. 434; Landgericht Mannheim in WuM 1975, S. 119, Bub-Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., V A Rdnr. 193)."
Daraus ist unter den im vorliegenden Fall gegebenen tatsächlichen Umständen nichts zugunsten der damaligen Mieter herzuleiten. In dem angeführten Fall des Bundesgerichtshofs war der Pächter einer Kegelbahn nur für denjenigen Schaden verantwortlich, der im Rückgabeprotokoll vermerkt war (Urteil vom 10. November 1982 – VIII ZR 22/81, BGHZ 85, 267 = NJW 1983, 446, unter VI = juris, Rn. 32). Das ist richtig und entspricht einhelliger Ansicht. Eine solche Fallgestaltung liegt hier aber nicht vor, weil das Landgericht festgestellt hat, dass die Klägerin und ihr Ehemann am 30. Mai 2005 kein Rückgabeprotokoll gefertigt haben.
Die Auffassung des Kammergerichts, dass der Vermieter sich auf Sachmängel nicht mehr berufen kann, wenn er die Mietsache vorbehaltlos abgenommen hat, ist zwar zutreffend. Ob der Vermieter die Mietsache allerdings "vorbehaltlos" abgenommen" hat, beruht auf tatsächlichen Feststellungen, nämlich auf dem Erklärungswert des Verhaltens des Vermieters im Einzelfall. Das ist auch den Feststellungen des Urteils des Kammergerichts vom 13. Februar 2003 zu entnehmen. Dort heißt es:
" Aus der Sicht der Beklagten muss dieses Verhalten so verstanden werden, dass … [der Hausverwalter] bezüglich des Fußbodens keinen Vorbehalt gemacht hat."
Das zeigt, dass stets der Erklärungswert des Verhaltens des Vermieters beachtet werden muss, wenn eine "vorbehaltlose Abnahme" in Frage steht. Der rechtliche Gehalt der Rückgabe einer Mietsache, die mit Feststellung ihres Zustands verbunden ist, ist daher durch Auslegung im Einzelfall zu ermitteln (Schmidt-Futterer/Streyl, Mietrecht, 10. Aufl., § 546 BGB Rn. 55). Das bestätigt auch das vom Kammergericht zitierte Urteil des Landgerichts Mannheim vom 21. März 1974 (WuM 1975, 118, 119). Nach den dort getroffenen Feststellungen erklärte der Vermieter der Wohnung anlässlich der Rückgabe, dass die Wohnung "in Ordnung" sei und der Mieter sich die Kaution in ein bis zwei Tagen abholen könne. Auch im Fall, der dem Urteil der 63. Zivilkammer des Landgerichts C vom 7. Mai 1999 (Grundeigentum 1999, 1053) zugrunde lag, hatte der Vermieter die Wohnung als "in Ordnung" bezeichnet. So verhält es sich im Streitfall aber nicht.
b) Rechtsgrundlage des Abschneidens von Ansprüchen des Vermieters nach vorbehaltloser Rücknahme einer Mietwohnung kann im Einzelfall ein Erlassvertrag, eine Verzichtserklärung bzw. ein negatives Schuldanerkenntnis im Sinne von § 397 Abs. 2 BGB sein, unter Umständen auch ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis oder ein Verstoß gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB sein (Nachweise bei Schmidt-Futterer/Streyl, aaO; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn. XIII 33 f.; Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 538 Rn. 6; Lehmann-Richter, ZMR 2006, 833 f.).
Ein Erklärungswert, der die Voraussetzungen einer dieser Rechtsgrundlagen erfüllt, ist im vorliegenden Fall nicht festzustellen und vom Landgericht auch nicht festgestellt worden. Die Klägerin und ihr Ehemann haben den Zustand der Mietsache gesichtet. Eine ausdrückliche Erklärung in der Art, dass die Wohnung "in Ordnung" sei oder ähnlich haben sie nicht abgegeben. Es mag durchaus sein, dass die Klägerin und ihr Ehemann verbal nichts nicht bemängelt haben, wie das Landgericht den Bekundungen des Zeugen T entnommen hat (LGU 10 Abs. 1). Es mag auch sein, dass nur wenig verbal beanstandet wurde, wie der Zeuge E2 bekundet hat (Matratze, loser Dreck auf einem neuen Teppich, Ausgestaltung des Bades), aber schriftlich nichts festgehalten wurde. Jedenfalls haben die Klägerin bzw. ihr Ehemann oder ihr Schwiegersohn zahlreiche Fotografien des Zustands der Mietsache gefertigt. Zwar ist im Einzelnen streitig, ob alle von der Klägerin im Regressprozess überreichten Fotografien (Anlage K 18) am 30. Mai 2005 angefertigt worden sind. Dass bei Übergabe des Mietobjekts zahlreiche Lichtbilder vom Zustand des Mietobjekts gemacht worden sind, ist indes nicht streitig. Es wird auch durch die Aussage des vom Landgericht als Zeuge vernommenen Mieters E2 bestätigt, ebenso von der Aussage des Zeugen T.
Fertigt der Vermieter bei Rückgabe der Mietsache Lichtbilder der Mietsache, kann der Mieter dem regelmäßig nicht den Erklärungswert beimessen, dass der Vermieter keine Ansprüche wegen des Zustands der Mietsache verfolgen will. Denn das Anfertigen von Fotografien dient in einer solchen Situation typischerweise zu Beweiszwecken. Denn Sinn und Zweck dessen ist es, den Zustand der Mietsache möglichst beweissicher festzuhalten. Die Berufungsbegründung weist zutreffend darauf hin, dass es keiner Fotografien bedurft hätte, wenn die Mietsache bei Übergabe mangelfrei gewesen wäre.
c) Hinzu kommt ein weiterer Umstand. Der vormalige Mieter E2 hat im Rahmen seiner Anhörung als Beklagter des Vorprozesses in der mündlichen Verhandlung vom 23. Mai 2006 und erneut bei seiner erstinstanzlichen Zeugenvernehmung im Regressprozess (LGU 10 Abs. 2) angegeben, dass er die Kläger nach einem schriftlichen Protokoll gefragt habe; das habe die Klägerin ihm verweigert. Aus einer solchen Verweigerungshaltung darf ein Mieter aber nicht den Schluss ziehen, dass der Vermieter den Zustand der Mietsache billige. In einer solchen Fallgestaltung darf der Mieter berechtigterweise nicht annehmen, der Vermieter verzichte auf Ansprüche oder erkenne (z.B. im Wege eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses) an, dass keine Ansprüche gegen den Mieter bestünden. Im Streitfall liegen daher andere tatsächliche Umstände vor als im Fall des Kammergerichts in dem oben genannten Urteil vom 13. Februar 2003.
d) Der in erster Instanz streitige Gesichtspunkt, ob die Klägerin und ihr Ehemann am 30. Mai 2005 ein (handschriftliches) Rückgabeprotokoll fertigten, ist daher nicht entscheidungserheblich. Auf die Vernehmung des von der Klägerin angebotenen Zeugen Rechtsanwalt Dr. H kommt es daher nicht an.
4. Der Beklagte bestreitet, dass die Mieter zahlungsfähig gewesen wären. Die Klägerin zeigt jedoch mit deutlich überwiegender Wahrscheinlichkeit auf gesicherter Grundlage (§ 287 Abs. 1 ZPO) auf, dass ein Vollstreckungstitel über rund 28.000 € erfolgreich gegen die damaligen Mieter hätte vollstreckt werden können. Zwar hat die Klägerin die früheren Mieter als "Mietnomaden" bezeichnet. Das hat jedoch keinen Tatsachengehalt, sondern diente zum Zweck der Herabsetzung. Der frühere Mieter E2 ist Diplom-Ingenieur und arbeitet in der Consulting-Branche (Bl. 242 d.A.). Es besteht kein durchgreifender Zweifel, dass er hinreichend solvent gewesen wäre, eine Schadensersatzforderung in der geltend gemachten Höhe, wäre sie tituliert worden, zu erfüllen.
5. Mitverschulden ist der Klägerin nicht anzurechnen.
a) Es kann dahinstehen, ob der Rechtsschutzversicherer der Klägerin möglicherweise von selbst hätte erkennen können, dass die Angelegenheit eilbedürftig ist. Das begründet kein dem Mandanten zurechenbares Mitverschulden (§ 254 Abs. 1 BGB). Der Rechtsschutzversicherer ist im Rahmen des Anwaltsvertrags nicht Erfüllungsgehilfe des Mandanten im Sinne von § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 BGB. Der Versicherer wird lediglich aufgrund des mit dem Mandanten bestehenden Versicherungsvertragsverhältnisses tätig geworden. Der Anwaltsvertrag einerseits und der Vertrag des Mandanten mit dem Rechtsschutzversicherer andererseits sind rechtlich selbstständige Verträge. Eine Zurechnung nach Maßgabe der §§ 254, 278 BGB scheidet aus (OLG Koblenz, NJW 2006, 3150, 3151; OLG Koblenz, NJW-RR 2011, 761, mit Anm. Grams, BRAK-Mitteilungen 4/2011). Das gilt jedenfalls dann, wenn es der Anwalt - wie im vorliegenden Fall - ausdrücklich übernommen hat, mit dem Rechtsschutzversicherer in Kontakt zu treten.
b) Auch der Umstand, dass die Klägerin den Beklagten zuvor auf den Rechtschutzversicherer verwiesen hat, wie der Beklagte behauptet, begründet kein beachtliches Mitverschulden der Klägerin. Denn darauf hat der Beklagte sich eingelassen und hat es übernommen, den Gerichtskostenvorschuss vom Rechtsschutzversicherer anzufordern.
6. Der Rechtsstreit ist nicht entscheidungsreif, weil es umfangreicher Feststellungen zur Anspruchshöhe bedarf. Die Klägerin hat in zweiter Instanz hilfsweise einen Antrag gemäß § 538 Abs. 2 ZPO gestellt. Der Senat folgt dem und macht von der Möglichkeit des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO Gebrauch, ein Grundurteil zu erlassen (§ 304 ZPO), weil die Klageforderung mit hoher Wahrscheinlichkeit jedenfalls in irgendeiner Höhe besteht. Die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils sind gegeben.
a) Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden, wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig und lediglich der Streit über den Anspruchsgrund entscheidungsreif ist. In erster Instanz war der Anspruch der Klägerin dem Grunde und der Höhe nach streitig. Der Streit über den Anspruchsgrund ist, wie oben aufgezeigt, entscheidungsreif. Das Landgericht hat die Klage jedoch wegen eines fehlenden Anspruchs dem Grunde nach abgewiesen. Zum Grund der Haftung gehört auch die haftungsausfüllende Kausalität (Zöller/Vollkommer, aaO, § 304 Rn. 14; MünchKomm-ZPO/Musielak, 3. Aufl., § 304 Rn. 22; Hk-ZPO/Saenger, 4. Aufl., § 304 Rn. 7). Dies gilt auch Anwaltshaftungsprozess. Das hat der Bundesgerichtshof bereits durch Urteil vom 13. Mai 1980 entschieden (VI ZR 276/78, VersR 1980, 825, unter II 1a; im Anschluss daran ebenso die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte; siehe Senatsurteil vom 30. August 2005 - 28 U 60/04, unveröffentlicht; OLG Celle, Urteil vom 12. September 2007 - 3 U 44/07, BeckRS 2007, 17740).
b) Die Klägerin hat schlüssig zahlreiche beweisbedürftige Schadenspositionen vorgetragen. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ist mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass im nachfolgenden Verfahren zur Schadenshöhe ein Schaden jedenfalls in irgendeiner Höhe festgestellt wird.
c) Auf dieser Grundlage verweist der Senat den Rechtsstreit nach Abwägung aller Interessen an das Landgericht zurück. Grundsätzlich hat das Berufungsgericht gemäß § 538 Abs. 1 ZPO in der Sache zwar selbst die notwendigen Beweise zu erheben und zu entscheiden. Auch führt die Zurückverweisung möglicherweise zu einer Verzögerung und Verteuerung des Rechtsstreits. Gleichwohl spricht die Frage der Prozessökonomie und die Beachtung des Wesens und der Vorzüge des gerichtlichen Instanzenzuges für eine Zurückverweisung. Der Rechtsstreit bedarf noch einer umfassenden Aufklärung und Beweiserhebung, um eine Entscheidung zur Schadenshöhe treffen zu können.
III.
Die Kostenentscheidung ist dem wiedereröffneten erstinstanzlichen Verfahren vorbehalten.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO. Auch aufhebende und zurückweisende Urteile nach § 538 Abs. 2 ZPO sind obwohl im weiteren Sinne nicht vollstreckbar - dennoch gemäß § 708 Nr. 10, § 775 Nr. 1, § 776 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären (Zöller/Heßler, aaO, § 538 Rn. 60; Zöller/Herget, aaO, § 708 Rn. 12; MünchKomm-ZPO/Krüger, aaO, § 704 Rn. 6, § 708 Rn. 17).
Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 254, 278 BGB
§ 548 BGB
§ 167 ZPO
§ 546 BGB
§ 242 BGB
§ 278 BGB
§ 304 ZPO
§ 776 ZPO
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 548 Abs. Satz 1 BGB
§ 397 Abs. 2 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 538 Abs. 2 ZPO
§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO
§ 304 Abs. 1 ZPO
§ 538 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 538 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 364
BGHZ 85, 267
NJW 1983, 446
ZMR 2006, 833
NJW 2006, 3150, 3151
NJW-RR 2011, 761
VersR 1980, 825
1 S 167/06
VIII ZR 39/04
IX ZR 246/06
8 U 371/01
VIII ZR 22/81
VI ZR 276/78
28 U 60/04
3 U 44/07