Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-10-23, Aktenzeichen 2-03 O 387/17
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2018:1023.2.03O387.17.00

Tenor:
I. Die Beklagten werden verurteilt,
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen,
1. ohne Zustimmung des Klägers innerhalb der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung „...“ für Satellitentechnik und -zubehör zu verwenden, wie aus Anlage LHR 7 und/oder Anlage LHR 10 ersichtlich;
2. bestehende Angebote des Klägers auf dem Online-Marktplatz ... durch nachträgliche Änderungen zu übernehmen, wie geschehen unter der Identifikationsnummer (ASIN) … und in der Anlage LHR 7 ersichtlich und/oder wie geschehen unter der Identifikationsnummer (ASIN) … und in Anlage LHR 13 ersichtlich;
3. im geschäftlichen Verkehr in einem Angebot Satellitentechnik und -zubehör unter verschiedenen Marken zu bewerben und/oder anzubieten, wie geschehen auf dem Online-Marktplatz ... unter der Identifikationsnummer (ASIN) … und in Anlage LHR 7 ersichtlich.
II. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt,
1. an den Kläger einen Betrag in Höhe von 949,10 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 12.01.2018 zu zahlen;
2. an den Kläger einen Betrag in Höhe von 1.822,96 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 12.01.2018 zu zahlen.
III. Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
IV. Das Urteil ist hinsichtlich des Ausspruchs zu Ziffer I. (Unterlassung) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von insgesamt 65.000 EUR und hinsichtlich der Aussprüche zu den Ziffern II. und III. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von den Beklagten die Unterlassung von Kennzeichnungen bzw. Bewerbungen und die Zahlung von Rechtsanwaltsgebühren.
Der Kläger vertreibt im Internet u.a. auf der Verkaufsplattform ... unter dem Nutzernamen „...“ in gewerblichem Umfang unter anderem Satellitentechnik und –zubehör für das gesamte Bundesgebiet. Insoweit wird auf die Anlage LHR 1 (Bl. 34 f. d.A.) Bezug genommen. Für die Kennzeichnung der Produkte verwendet der Kläger die Marke „...“. Die für ihn beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) zur Nr. … eingetragene Wortmarke beansprucht Schutz in der Nizza-Klasse 09, u.a. für Sat-Antennen, Sat-Receiver und Wandhalter. Wegen der Einzelheiten der Eintragung wird auf die Anlage LHR 2 (Bl. 36 – 38 d.A.) und wegen der Angebote des Klägers bei ... auf die Anlage LHR 3 (Bl. 39 – 49 d.A.) verwiesen.
Die Beklagten vertreiben ebenfalls auf der Verkaufsplattform ... unter dem Nutzernamen „...“ im gewerblichen Umfang Waren aus dem Bereich Satellitentechnik und -zubehör. Die Beklagte zu 2. ist seit dem 16.11.2016 als alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführerin der Beklagten zu 1. im Handelsregister gemäß Anlage LHR 5 (Bl. 52 f. d.A.) eingetragen. Die Gesellschaft selbst ist im Handelsregister seit dem 29.11.2010 eingetragen. Zugunsten der Beklagten zu 1. ist beim DPMA die unter der Nummer … registrierte Wortmarke „...“ seit dem 28.08.2015 für die Klasse 09 gemäß Anlage LHR 6 (Bl. 54 - 56 d.A.) eingetragen.
Mit Schreiben vom 10.01.2017 richtete die Beklagte zu 1. an den Kläger eine Berechtigungsanfrage wegen der Nutzung der Marke „...“, bezogen auf 46 Verkaufsangebote. Unter Ziffer 1. dieser Anfrage war auch das streitgegenständliche Angebot „Mastschelle 58-60 mm Stahl“ mit der ... Standard Identification Number (ASIN) ... sowie unter Ziffer 24 das Angebot gemäß Klageantrag zu Ziffer I.2. „F-Stecker/ASIN ...“. Wegen weiterer Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Anlage LHR 19 (Bl. 104 – 111 d.A.) bzw. B 3 (Bl. 247 – 254 d.A.) Bezug genommen.
Im Anschluss an die Berechtigungsanfrage meldete sich der Kläger bei ... wegen einer von ihm vorgetragenen, angeblichen Angebotsmanipulation durch die Beklagte zu 1. Eine abschließende Klärung bzw. Entscheidung durch ... steht aus.
Am 10.01.2017 war gemäß dem von den Beklagten angefertigten Ausdruck eines ...-Angebotes gemäß Anlage LHR 16 (Bl. 101 d.A.) bezüglich einer „Mastschelle ø 58 – 60 mm Stahl“ „von ...“ auch erwähnt: „Qualität von ...“. Jedenfalls seit dem 01.02.2017 war in dem Angebot der Beklagten zu 1. ein Hinweis auf die Marke der Klägerin „...“ in der Produktbeschreibung des Angebots enthalten, worauf die Beklagten ausweislich der Ausführungen in deren vorgerichtlichen anwaltlichen Schreiben vom 22.05.2017 gemäß Anlage LHR 24 (Bl. 136 ff. d.A.) hingewiesen haben.
Mit anwaltlichem Schreiben der Beklagten zu 1. vom 08.02.2017 gemäß Anlage LHR 22 (Bl. 118 – 122 d.A.) machte diese gegen den Kläger markenrechtliche und wettbewerbsrechtliche Ansprüche geltend.
Am 18.02.2017 stellte die Beklagte zu 2. fest, dass ihr Angebot abgeändert worden war und nunmehr die Marke „...“ als Herkunftsbezeichnung in ihr Angebot aufgenommen worden war. Insoweit wird auf die Anlage B 9 (B. 260 d.A.) Bezug genommen. Dies wurde von der Beklagten zu 1. als Verstoß gegen die ...-Richtlinien beim Betreiber gemeldet.
Anschließend erwirkte die Beklagte zu 1. am 28.02.2017 beim Landgericht Düsseldorf zum Az.: 2a O 45/17 eine einstweilige Verfügung gegen den Kläger. Diesem wurde insbesondere untersagt, im geschäftlichen Verkehr unter Verwendung der Marke „...“ Ständer aus Metall sowie sonstige Halterungen aus Metall zum Zwecke der Befestigung von Antennen-, Fernseh- und Satellitentechnik zu bewerben etc. Auch wurde dem hiesigen Kläger untersagt, seine Eigenmarke „...“ an Stelle der Marken und/oder Produktkennzeichen der hiesigen Beklagten zu 1. zu verwenden. Auf den Widerspruch des hiesigen Klägers wurde die Beschlussverfügung durch Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 09.08.2017 in weiten Teilen bestätigt. Gegen dieses Urteil legte der hiesige Kläger Berufung ein. Das OLG Düsseldorf änderte die Entscheidung des Landgerichts durch Urteil vom 08.05.2018, Az.: I-20 U 136/17, gemäß Anlage LHR 38 (Bl. 429 – 441 d.A.) ab und hob die Beschlussverfügung auf.
Der Kläger beanstandete, dass die Beklagten ohne seine Zustimmung auf ... Satellitentechnik und -zubehör unter der Bezeichnung „...“ im gewerbsmäßigem Umfang bewarben und zum Kauf anboten. Es handelte sich um die Angebote „Mastschelle Stahl ø 58 – 60 mm Durchmesser Antennenbefestigung von ...“ mit der ASIN ... und „Premium Mastschelle Stahl 48 – 50mm Durchmesser Stahl verzinkt Antennen Mast Befestigung von ...“ mit der ASIN .... Wegen weiterer Einzelheiten dieser Angebote wird auf die Seiten 5/6 der Klageschrift (Bl. 7/8 d.A.) und die Anlagen LHR 7 und LHR 9 (Bl. 57 ff. und 70 ff. d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger veranlasste Testkäufe bei der Beklagten zu 1., welche am 08.05.2017 bzw. 18.05.2017 ausgeliefert wurden. Insoweit wird auf die Fotografien gemäß den Anlagen LHR 17 und LHR 18 (Bl. 102 f. d.A.) Bezug genommen. Bei diesen Produkten handelt es sich nicht um Produkte aus dem Hause des Klägers.
In dem Angebot der Beklagten gemäß Anlage LHR 7 (Bl. 57 ff. d.A.) wurde eine Mastschelle gleichzeitig unter der Marke „...“ und der Marke „...“ beworben.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 11.05.2017 gemäß Anlage LHR 23 (Bl. 124 – 135 d.A.) forderte der Kläger die Beklagten zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bezüglich der streitgegenständlichen Vorwürfe gemäß den Klageanträgen zu Ziffer I.1. und I.3. bis zum 18.05.2017 auf. Dies lehnte die Beklagte zu 1. mit anwaltlichem Schreiben vom 22.05.2017 gemäß Anlage LHR 24 (Bl. 136 – 139 d.A.) ab.
Der Kläger erwirkte – aufgrund eines entsprechenden Antrags vom 29.05.2017 – am 12.07.2017 bei der erkennenden Kammer zum Az.: 2-03 O 218/17, eine einstweilige Verfügung – Beschluss –, durch die den Beklagten bei Meidung von Ordnungsgeld bis 250.000 EUR – ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, für jeden Fall der Zuwiderhandlung untersagt wurde,
1. „ohne Zustimmung des Antragstellers innerhalb der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung „...“ für Satellitentechnik und –zubehör zu verwenden, wie aus Anlage LHR 6 und/oder LHR 7 ersichtlich;
2. im geschäftlichen Verkehr in einem Angebot Satellitentechnik und -zubehör unter verschiedenen Marken zu bewerben und/oder anzubieten, wie geschehen auf dem Online-Marktplatz ... unter der Identifikationsnummer (ASIN) ... und in Anlage LHR 6 ersichtlich“.
Im Übrigen wurde der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Die Kostenentscheidung hat zum Inhalt, dass von den Kosten des Eilverfahrens der Antragsteller 1/3 und die Antragsgegner jeweils 1/3 zu tragen haben. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Beschlusses wird auf Bl. 21 d.A. und die Beiakte Bezug genommen. Diese Beschlussverfügung wurde den Beklagten am 26.07.2017 gemäß Anlage LHR 25 (Bl. 140 f. d.A.) zugestellt. Gegen die (teilweise) Zurückweisung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung und die Kostenquotelung legte der Kläger Beschwerde beim Oberlandesgericht Frankfurt am Main ein. Das Beschwerdegericht wies die Beschwerde durch Beschluss vom 17.08.2017, 6 W 67/17, mit der Maßgabe zurück, dass von den erstinstanzlichen Kosten des Eilverfahrens der Antragsteller ¼ und die Antragsgegnerinnen ¾ zu tragen haben. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Beschlusses wird auf die Beiakte Bezug genommen.
Auf den beklagtenseits erhobenen Widerspruch wurde die Beschlussverfügung vom 12.07.2017 durch Urteil der Kammer vom 27.03.2018 bestätigt. Wegen weiterer Einzelheiten dieses Urteils wird auf den Inhalt der beigezogenen Beiakte 2-03 O 218/17 Bezug genommen. Gegen diese Entscheidung wurde von den Beklagten Berufung beim OLG Frankfurt am Main zum Az. 6 U 74/18 eingelegt. Das Berufungsgericht hat das Urteil der Kammer durch Urteil vom 13.09.2018 (Bl. 556 d.A.) nach Schluss der mündlichen Verhandlung in vorliegender Sache – wegen fehlenden Verfügungsgrundes – aufgehoben.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 16.08.2017 gemäß Anlage LHR 27 (Bl. 144 – 148 d.A.) und weiterem Schreiben vom 25.10.2017 gemäß LHR 28 bzw. LHR 29 (Bl. 149 – 159 d.A.) forderte der Kläger die Beklagten zur Abgabe einer Abschlusserklärung auf. Der Kläger fordert von den Beklagten als Gesamtschuldnern die Erstattung der Kosten der Abmahnung, soweit sie berechtigt war, in Höhe von 949,10 EUR gemäß Berechnung in der Klageschrift auf Seite 28 (Bl. 30 d.A.) und der Kosten des Abschlussschreibens in Höhe von 1.822,96 EUR gemäß Berechnung in der Klageschrift auf Seite 30 (Bl. 32 d.A.).
Der Kläger behauptet, seine Marke „...“ intensiv für die Kennzeichnung seiner eigenen Produkte zu nutzen. Insoweit wird Bezug genommen auf seinen Vortrag in der Replik vom 23.04.2018 auf der Seite 6 f. (Bl. 272 f. d.A.) nebst Anlage LHR 31 (Bl. 282 – 312 d.A.). Sein im Jahre 2010 erstelltes Angebot habe jedenfalls unter Bezugnahme auf die Verkaufshistorie gemäß Anlage LHR 33 (Bl. 315 – 336 d.A.) seit dem 06.12.2016 die Marke „...“ enthalten. Wann sich die Beklagte zu 1. angehängt habe, vermöge er – der Kläger – nicht nachzuvollziehen. Der Kläger habe ein Angebot auf der Plattform ... mit dem Titel „Mastschelle Stahl ø 58 – 60 mm Durchmesser Antennenbefestigung von ...“ und der ASIN ... gestaltet, basierend auf seiner EAN (European Article Number) …, welches bei ... gelistet wurde. Der Kläger habe eine Mastschelle erstmals am 03.10.2011 verkauft. Das Angebot ASIN ... habe er – gemäß seinem Vortrag in der Klageschrift auf Seite 6 (Bl. 8 d.A.) nebst Anlage LHR 10 (Bl. 73 – 84 d.A.) – seit dem 05.11.2010 bei ... gelistet.
Der Kläger trägt ferner vor, dass die Beklagten das Angebot ASIN ... nachträglich geändert hätten. Er habe an den streitgegenständlichen Angeboten nichts verändert, insbesondere nicht die Marke „...“ am 01.02.2017 in das streitgegenständliche Angebot der Beklagten nachträglich eingefügt. Er habe das Angebot „F-Stecker 4,00 mm“ selbst erstellt und dieses Angebot am 27.04.2010 zu seinen Gunsten, basierend auf der GTN …, bei ... gelistet. Insoweit nimmt der Kläger Bezug auf den Screenshot zum Angebot mit der ASIN … gemäß Anlage LHR 13 (Bl. 89 – 95 d.A.) und eine E-Mail von ... vom 09.11.2017 gemäß Anlage LHR 14 (Bl. 96 f. d.A.). Nach der Übersicht gemäß LHR 15 (Bl. 98 – 100 d.A.) habe er – der Kläger – den ersten „F-Stecker“ in dem Angebot am 07.11.2011 verkauft.
Der Klageantrag zu Ziffer I.1. werde auf Verstöße gegen § 14 MarkenG, der Klageantrag zu Ziffer I.2. wegen nachträglicher Veränderung von laufenden Angeboten des Klägers gegen § 4 Nr. 4 UWG und der Klageantrag zu Ziffer I.3. wegen gleichzeitiger Nutzung zweier Marken für identische Waren in einem Angebot auf einen Verstoß gegen § 5 UWG gestützt. Der Kläger habe seine Marke – gemäß den Ausführungen in der Replik vom 25.04.2018 auf Seite 12 (Bl. 278 d.A.)– im streitrelevanten Zeitraum rechtserhaltend benutzt.
Der Kläger beantragt,
I. die Beklagten zu verurteilen,
1. ohne Zustimmung des Klägers innerhalb der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung „...“ für Satellitentechnik- und zubehör zu verwenden, wie aus Anlage LHR 7 und/oder Anlage LHR 10 ersichtlich;
2. bestehende Angebote des Klägers auf dem Online-Marktplatz ... durch nachtägliche Änderungen zu übernehmen, wie geschehen unter der Identifikationsnummer (ASIN) ... und in der Anlage LHR 7 ersichtlich und/oder wie geschehen unter der Identifikationsnummer (ASIN) … und in Anlage LHR 13 ersichtlich;
3. im geschäftlichen Verkehr in einem Angebot Satellitentechnik und -zubehör unter verschiedenen Marken zu bewerben und/oder anzubieten, wie geschehen auf dem Online-Marktplatz ... unter der Identifikationsnummer (ASIN) ... und in Anlage LHR 7 ersichtlich;
II. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen,
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Sie behaupten, der Kläger habe nach der Berechtigungsanfrage der Beklagten zu 1. vom 10.01.2017 durch Anrufe bei ... darauf hingewirkt, dass die Angebote der Beklagten zu 1. „von ...“ auf „von ...“ umgeändert worden seien, um die Beklagten als Retourkutsche abmahnen und in Anspruch nehmen zu können. Der Kläger habe durch die Berechtigungsanfrage vom 10.01.2017 Kenntnis von den vorliegenden vermeintlichen Rechtsverstößen erlangt.
Die Beklagten bestreiten, dass sich die Beklagte zu 1. vor dem 10.01.2017 der Angebote des Klägers angenommen und etwa die Marke „...“ durch „...“ ersetzt habe. Vor diesem Datum hätte der Status des Angebotes nie gelautet „von ...“. Klägerseits vorgelegte Screenshots und Verkaufsnachweise u.a. belegten dies nicht. Richtig sei, dass der Kläger allenfalls unter der Angebotsnummer angehängt gewesen sei, nicht aber, dass er die Angebote selbst erstellt habe und diese ihm als „von ...“ zugeordnet waren. Der Kläger habe sich nach der Berechtigungsanfrage der Beklagten zu 1. vom 10.01.2017 die streitgegenständlichen Angebote um die ASIN ... widerrechtlich zu Eigen gemacht, indem er sich an ... gewandt und auf eine Löschung der Marke „...“ hingewirkt habe, was zur Folge gehabt hätte, das nunmehr die Beklagte zu 1. die „Angehängte“ an dem Markenangebot des Klägers gewesen sei. Der F-Stecker sei seit dem 04.02.2014 bis zur Manipulation des Klägers ab dem 10.01.2017 der GLIN/EAN/GTIN der Beklagten mit der Nr. … zugeordnet gewesen.
Die Beklagten rügen die angeblich fehlende Bestimmtheit der Klageanträge. Die Klagebegehren seien mangels Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen unbegründet. Das Vorgehen des Klägers sei rechtsmissbräuchlich, zumal er wie die Beklagte zu 1. Mitglied des „Händlerbundes“ sei und den Teilnahmeregeln der „Initiative FairCommerce“ gemäß Bl. 411 ff. d.A. unterworfen sei. Die Beklagten erheben die Einrede der Nichtbenutzung im Sinne des Markenrechts und der Verjährung bezüglich der Ansprüche, die auf Verletzungen gegen das UWG gestützt werden. Insoweit wird insbesondere auf die Ausführungen des Beklagten in der Klageerwiderung unter Ziffer VI. (Bl. 239 ff. d.A.) Bezug genommen.
Die Akte des einstweiligen Verfügungsverfahrens zwischen den Parteien zum Aktenzeichen der Kammer 2-03 O 218/17 war beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung. In dieser Sitzung wurden von den Beklagten eine „...“ Mastschelle mit einem Durchmesser von 48 mm und ein Wandhalter „...“, 25 cm vorgelegt und in richterlichen Augenschein genommen.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird, soweit nicht bereits geschehen, auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig
Die Unterlassungsanträge sind hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 ZPO. Durch die Bezugnahme auf die jeweiligen konkreten Verletzungsformen ist der Gegenstand und Umfang der Ansprüche ausreichend umrissen. Auch ergibt sich aus der Klageschrift deutlich, dass der Kläger seinen Klageantrag zu Ziffer I.1. auf eine Verletzung des § 14 MarkenG stützt und die Klageanträge zu I.2. und I.3. auf Verstöße gegen das UWG. Es besteht vor diesem Hintergrund keine Veranlassung für die Angabe einer darüber hinaus gehenden Reihenfolge der geltend gemachten Ansprüche.
Soweit die Beklagten hinsichtlich des Unterlassungsausspruchs gemäß Klageantrag zu Ziffer I.1. rügen, dass dieser zu weit gefasst sei, weil dieser selbst den zulässigen Vertrieb erschöpfter Ware erfasse, folgt das Gericht diesem Einwand nicht. Jegliche Unterlassungsverurteilung steht immer unter der (stillschweigend mitzulesenden) Bedingung, dass keine Erschöpfung im Sinne des § 24 MarkenG erfolgt und eingetreten ist. Alle denkbaren berechtigten Nutzungen im Tenor auszuschließen, wie auch beispielsweise bei fehlender markenmäßiger Benutzung, hieße, einen nicht überschaubaren Tenor zu produzieren. Alle diese Fragen bedürfen einer gesonderten (ggf. negierenden) Erwähnung im Tenor jedoch nur dann, wenn die Parteien hierüber streiten, was hier jedoch nicht der Fall ist.
Die Klage ist begründet.
Dem Kläger steht gegen die Beklagten gemäß Klageantrag zu Ziffer I.1. jeweils ein Unterlassungsanspruch gemäß den §§ 14 Abs. 2 Nr. 1 bzw. Nr. 2, Abs. 5 MarkenG zu.
Auf den von der Beklagten verwendeten Angeboten gemäß den Anlagen LHR 6 und LHR 7 wird für die Mastschellen als Zubehörteil für Wandhalter für Satellitenanlagen herkunftshinweisend die zugunsten des Klägers eingetragene Wortmarke „...“ aufgeführt. Die Nutzung dieses Zeichens verletzt die klägerische Wortmarke. Eine markenmäßige Nutzung ist zu bejahen. Eine solche liegt vor, wenn die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktion der Marke und die Hauptfunktion, die Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber den Verbrauchern, beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte. Ob eine Zeichenverwendung vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden und daher im engeren Sinne markenmäßig verwendet wird, beurteilt sich nach dem Verständnis des Durchschnittsverbrauchers. Eine markenmäßige Benutzung ist zu bejahen, da das Zeichen „...“ bei den Angeboten verwendet wird.
Die Kammer bleibt auch angesichts der Kritik der Beklagten an den Ausführungen in dem angegriffenen Urteil der Kammer im einstweiligen Verfügungsverfahren vom 27.03.2018 zum Az.: 2-03 O 218/17 weiterhin bei ihrer Auffassung, dass es dahingestellt bleiben kann, ob vorliegend eine Doppelidentität im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG im Hinblick auf das von der Beklagten verwendete Zeichen „...“ und die Ware „Mastschellen“ besteht. Auch bei Annahme einer sogenannten Rohrschelle bestünde jedenfalls die für § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erforderliche Verwechslungsgefahr. Der Verwechslungsschutz besteht, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des kollidierenden Zeichens mit der geschützten Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht. Für das angesprochene Publikum ist die streitgegenständliche Mastschelle der Klasse 09 zuzuordnen.
Bei den verfahrensgegenständlichen Angeboten liegt Zeichenidentität bei der Verwendung des Zeichens „...“ vor. Auch erstreckt sich der Schutz der zugunsten der Klägerin eingetragenen Marke „...“ gemäß Klasse 09 im Sinne der Nizzaklassifikation aus Sicht der Verbraucher auch auf die von beiden Parteien vertriebenen Mastschellen,wie sie in den Anlagen LHR 6 und LHR 7 ersichtlich sind, ähnlich der zugunsten der Beklagten zu 1. hinsichtlich deren Wortmarke „...“ eingetragenen Waren. Die verfahrensgegenständlichen Mastschellen weisen, insbesondere nach dem maßgeblichen Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise, eine hohe Ähnlichkeit zu dem geschützten Begriff des Wandhalters aus. Auf eine Differenzierung zu einer sog. Rohrschelle kommt es zur Überzeugung der Kammer nicht an.
Die Beklagte zu 1. und die alleingeschäftsführende Beklagte zu 2. haften nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH GRUR 2016, 936 – Angebotsmanipulation bei amazon) im Hinblick auf die hier allein verfahrensgegenständlichen Unterlassungsansprüche für die Benutzung der Klagemarke, jedenfalls als Störer. Dies gilt umso mehr, als die Beklagten selbst eingeräumt haben, spätestens seit dem 18.02.2017 von der von ihnen behaupteten Angebotsmanipulation durch Einfügen der fremden Marke „...“ Kenntnis erlangt zu haben. Insoweit hat sich ihr Tätigwerden danach auf die Meldung eines Verstoßes bei ... beschränkt.
Soweit die Beklagtenseite die Datumsangaben der klägerseits erstellten Screenshots in Abrede stellt, ist festzuhalten, dass die Datumsangabe der erstellten Ausdrucke, nicht maßgeblich ist, sondern die Dokumentation der Nutzung der Marke „...“ bzw. die nachträgliche Änderung von bei ... abgegebenen Angeboten.
Auf den Einwand der Beklagten auf Nichtbenutzung der Marke nach den §§ 25, 26 MarkenG hat der Kläger eine rechtserhaltende Benutzung nach § 26 MarkenG darzulegen und ggf. zu beweisen. Der Kläger hat durch Vorlage von Screenshots von ...-Artikeln gemäß Anlage LHR 31 (Bl. 282 – 312 d.A.) und der Verkaufsübersicht bezüglich der von ihm bei ... angebotenen Mastschellen gemäß den Anlagen LHR 12 (Bl. 87 f. d.A.), LHR 33 (Bl. 315 – 326 d.A.) und der Übersicht „Screenshots Archive zu …“ gemäß Anlage LHR 34 (Bl. 327 – 376 d.A.) zur Überzeugung der Kammer zumindest nachgewiesen, dass er seit dem 06.12.2016 derartige Produkte mit seinem Markenzeichen „...“ angeboten hat. An dieser Beurteilung ändert auch nichts der Umstand, dass der Kläger ausweislich seiner eidesstattlichen Versicherung in dem einstweiligen Verfügungsverfahren vom 13.06.2017 gemäß Anlage B 5 (Bl. 256 d.A.) sich nicht erinnert, ob er sein von ihm bei ... seit dem 24.05.2011 gelistetes Angebot mit der ASIN ... von Anfang an mit dem Zusatz „von ...“ versehen hat.
Dem Kläger steht der Unterlassungsanspruch gemäß Klageantrag zu Ziffer I.2. aus den §§ 3, 4 Nr. 4, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG zu, da die von den Beklagten – zur Überzeugung der Kammer – vorgenommenen Änderungen an den von dem Kläger erstellten streitgegenständlichen Angeboten den Vertrieb des Klägers behindern.
Danach kann derjenige, der eine unlautere und damit unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Nach § 4 Nr. 4 UWG handelt unlauter, wer Mitbewerber gezielt behindert.
Eine unlautere Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 4 UWG setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgeht und bestimmte Unlauterkeitsmerkmale aufweist. Die Schwelle der als bloßen Folge des Wettbewerbs hinzunehmenden Behinderung ist überschritten, wenn das betreffende Verhalten bei objektiver Würdigung der Umstände in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers und nicht auf die Förderung des eigenen Wettbewerbs gerichtet ist oder wenn die Behinderung derart ist, dass der beeinträchtigte Mitbewerber seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann (BGH GRUR 2007, 800, Rn. 23 – Außendienstmitarbeiter, m.w.N.; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl. 2018 § 4 Rn. 4.8b). Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf Grund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit zu beurteilen (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 4 Rn. 4.8b m.w.N.). Unlauter ist eine Maßnahme dann, wenn sie sich zwar (auch) als Entfaltung eigenen Wettbewerbs darstellt, aber das Eigeninteresse des Handelnden unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Wettbewerbsfreiheit weniger schutzwürdig ist als die Interessen der übrigen Beteiligten und der Allgemeinheit (BGH GRUR 2009, 685 Rn. 41 – ahd.de; BGH WRP 2014, 424 Rn. 42 – wetteronline.de). Entscheidend ist, ob die Auswirkungen der Handlung auf das Wettbewerbsgeschehen bei objektiver Betrachtung so erheblich sind, dass sie unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Gesetzes von den Marktteilnehmern nicht hingenommen werden müssen (BGH GRUR 2007, 800 Rn. 21 – Außendienstmitarbeiter).
Das Abändern der Produktbeschreibung als beanstandete Handlung der Beklagten steht im objektiven Zusammenhang mit der Förderung des eigenen Absatzes und stellt daher eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.
Die Parteien sind Mitbewerber im Bereich des Vertriebs von Satellitenanlagen und
-zubehör in der Bundesrepublik Deutschland (§§ 8 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG), zumal sie Produkte im selben Warensegment auf der Internethandelsplattform ... anbieten.
Der Kläger hat durch Vorlage des PDF-Ausdrucks ... zum Angebot ASIN: ... gemäß Anlage LHR 15 zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen, dass das streitgegenständliche Angebot bei ... bezüglich eines „F-Stecker 4,00 mm“ mit der genannten ASIN – entsprechend dem klägerischen Vortrag – bereits vom Kläger seit dem 07.11.2011 erstellt worden ist. Aus dieser PDF-Übersicht von ... gemäß Anlage LHR 15 (Bl. 98 – 100 d.A.) über den Zeitraum zwischen dem 02.11.2008 und dem 09.11.2017 ergibt sich, dass das erste Angebot zu dem genannten Produkt mit der genannten ASIN bereits vom 07.11.2011 datiert. Der Vortrag der Beklagten in ihrer Klageerwiderung auf Seite 14 (Bl. 238 d.A.) nebst Beweisangebot, dass das Angebotmit dem streitgegenständlichen „F-Stecker“ seit dem 04.02.2014 bis zum 10.01.2017 der GLN/EAN/GTIN der Beklagten zu 1. zugeordnet gewesen sei, ist jedenfalls nicht zur Widerlegung des Vortrags des Klägers geeignet, dass das streitgegenständliche Angebot von dem Kläger zu einem früheren Zeitraum, nämlich bereits vor Februar 2014 stammt, da es bereits in den Jahren zuvor bei ... gelistet worden ist. Auch bestätigt die Auflistung gemäß Anlage LHR 15 den Vortrag des Klägers, dass erstmals ab dem dort aufgeführten Datum des 11.01.2017, einen Tag nach der Berechtigungsanfrage der Beklagten zu 1. gemäß anwaltlichem Schreiben vom 10.01.2017, und den folgenden Eintragungen das Angebot bezüglich des „F-Stecker 4,0 mm“ mit der genannten ASIN um die Angabe „...“, der zugunsten der Beklagten eingetragenen Marke, ergänzt worden ist. Darüber hinaus hat ... durch E-Mail vom 09.11.2017 gemäß Anlage LHR 14 (Bl. 96 f. d.A.) bestätigt, dass das Angebot mit der ASIN ... vom Kläger erstellt wurde. Die Inhaberschaft einer ASIN setzt nicht voraus, dass der Inhaber auch eine etwaige zu seinen Gunsten eingetragene Marke hinzugefügt hat, sondern auch ein etwaiger Zusatz „von unbekannt“ berechtigt nicht dazu, ein Angebot nachträglich abzuändern.
Soweit die Beklagte bezüglich der mit der ASIN ... versehenen Angebote – im Rahmen der Erörterungen zum Klageantrag zu Ziffer I.3. – behauptet, dass eine Firma „…“ Inhaberin eines diesbezüglichen Angebots und dieser ASIN gewesen sei, fehlt es am substantiierten Vortrag der Beklagten, wann diese – im Jahre 2015 aufgrund eines Insolvenzverfahrens aufgelöste – fremde Firma, vertreten durch eine Geschäftsführerin ... gemäß Handelsregisterauszug LHR 37 (Bl. 391 f. d.A.), dieses Angebot erstellt haben soll und von der Beklagten zu 1. etwaige diesbezügliche Rechte nebst ASIN übernommen worden wären.
Es spielt für die Bewertung eines der Beklagten zu 1. vorgeworfenen unlauteren Verhaltens keine Rolle, ob die Angebote des Klägers mit der zu dessen Gunsten eingetragenen Wortmarke „...“ versehen waren.
Entsprechendes gilt bezüglich der von dem Kläger mit der ASIN ... erstellten Angebote. Auch insoweit hat der Kläger durch Vorlage der Screenshots gemäß Anlage LHR 7, die Verkaufsübersichten zu dieser ASIN gemäß LHR 9 (Bl. 70 ff. d.A.) und die Bestätigung von ... gemäß der E-Mail vom 09.06.2017 gemäß Anlage LHR 8 (Bl. 66 f. d.A.) zur Überzeugung des Gerichts den Nachweis dafür erbracht, dass der Kläger die „Mastschelle Stahl ø 58 – 60 mm“ bereits seit dem 03.10.2011 angeboten und die Beklagte zu 1. diese Angebote nachträglich mit der Bezeichnung „...“ versehen hat.
Bei einer Gesamtwürdigung der aufgeführten Umständen geht die Kammer davon aus, dass der Kläger die streitgegenständlichen Angebote erstellt hat. Diese Angebote wurden von den Beklagten bewusst und gezielt mit der Angabe „...“ versehen, weshalb es dem Kläger gegenwärtig nicht möglich ist, seine streitgegenständlichen Produkte bei ... zu verkaufen, da er z.B. die mit der fremden Marke versehenen „F-Stecker“ selbst nicht anbietet. Die Beklagten haben durch Übernahme von Angeboten zu Lasten des Klägers Vertriebshindernisse errichtet.
Dem Kläger steht der Unterlassungsanspruch gemäß Klageantrag zu Ziffer I.3. aus den §§ 3, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG zu, da die Angabe zweier Marken, nämlich „...“ und „...“ für dasselbe Produkt in demselben Angebot der Beklagten irreführend ist.
Gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG unter anderem dann irreführend, wenn sie unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung, wie z.B. deren betriebliche Herkunft, enthält.
Das verfahrensgegenständliche Angebot der Beklagten führt bei den angesprochenen Verkehrskreisen in die Irre, da die Beklagten sowohl ihre eigene Marke „...“ als auch die Marke „...“ parallel und zeitgleich verwenden.
Die klägerseits geltend gemachten Ansprüche gemäß den Klageanträgen zu Ziffer I.2. und I.3. wegen Verstößen gegen das UWG sind nicht als verjährt zu behandeln. Die beklagtenseits erhobene Einrede gemäß § 11 UWG hat keinen Erfolg, da die Verjährung von Unterlassungsansprüchen aufgrund einer dauerhaften Handlung nicht beginnen kann, wenn der Eingriff noch fortdauert (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 11 Rn. 1.21; BGH GRUR 2003, 448, 450 – Gemeinnützige Wohnungsgesellschaft). Jedenfalls im Juli 2017 dauerte die Übernahme der Angebote bzw. die Irreführung über die betriebliche Herkunft der Waren noch an.
Die für die obigen Unterlassungsansprüche notwendige Wiederholungsgefahr ist jeweils durch die erstmalige Rechtsverletzung indiziert. Die Beklagten haben die Abgabe von Unterlassungserklärungen verweigert.
Das Unterlassungsbegehren des Klägers hat sowohl gegenüber der Beklagten zu 1. als auch hinsichtlich der Beklagten zu 2. Erfolg. Letztere haftet als alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführerin der Beklagten zu 1. persönlich neben der Beklagten zu 1. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte zu 2. die Gestaltung der Angebote bei ... selbst durchgeführt oder zumindest in Auftrag gegeben hat.
Der beklagtenseits erhobene Einwand des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Klägers verfängt nicht. Dies gilt sowohl hinsichtlich des markenrechtlichen Anspruchs unter Berufung auf § 242 BGB als auch hinsichtlich der auf UWG-Vorschriften gestützten Unterlassungsbegehren gemäß § 8 Abs. 4 UWG. Der Kläger hat schriftsätzlich und durch Vorlage einer im vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren abgegebenen eidesstattlichen Versicherung vom 13.06.2017 gemäß hiesiger Anlage B 5 (Bl. 256 d.A.) erklärt, dass er die Berechtigungsanfrage der Beklagten zu 1. vom 10.01.2017 zum Anlass genommen habe, sich an ... zu wenden. Gleichwohl reicht dieses Verhalten des Klägers nicht aus, um daraus nachweisen zu können, dass die beklagtenseits behauptete Angebotsmanipulation durch Einfügung des Zeichens „...“ in ihr Angebot vom Kläger durchgeführt bzw. veranlasst wurde. Allein eine unstreitige Meldung des Klägers bei ... reicht dafür nicht aus, zumal offenbar auch die Meldung der Beklagten zu 1. vom 18.02.2017 bei ... zu keiner Korrektur führte.
Die Gesichtspunkte des Urteils des OLG Frankfurt am Main zum Az.: 6 U 179/10 (ALPLAND, GRUR 2012, 119) bei einer Konstellation eines Zeitraums von 2 Wochen zwischen Angebotsänderung und Abmahnung, führen hier nicht zur Annahme eines Rechtsmissbrauchs, zumal in Abweichung des dortigen Sachverhaltes hier seit Kenntnis der verfahrensgegenständlichen Angebote spätestens am 18.02.2017 bis zu den Testkäufen durch den Kläger im Mai 2017 mehrere Monate vergangen waren, um etwas an diesem Zustand zu ändern. Allein eine Meldung an ..., die offenbar ohne Reaktion blieb, war insoweit nicht ausreichend.
Auch stehen die von den Beklagten in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Teilnahmebedingungen der Initiative „FairCommerce“ des sog. „Händlerbundes“, bei dem sowohl der Kläger als auch die Beklagte zu 1. jeweils Mitglieder sind, den vorliegend geltend gemachten Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen nicht entgegen. Nach § 4 Abs. 2 der beklagtenseits vorgelegten Teilnahmeregeln (Bl. 412 d.A.) ist ausdrücklich festgehalten, dass die Regelungen nicht mit einem Verzicht auf die im Zusammenhang mit der Rechtsverletzung gegebenenfalls bestehenden sonstigen Ansprüche („Unterlassungs-, Beseitigungs-, Auskunfts- oder Schadenersatzansprüche“) verbunden ist. Darüber hinaus sind von diesen Teilnahmeregeln nur der Kläger und die Beklagte zu 1. als Mitglieder erfasst, nicht jedoch die Beklagte zu 2.
Die Entscheidung über die Androhung eines Ordnungsmittels beruht auf § 890 ZPO.
Der Kläger kann von den Beklagten als Gesamtschuldnern gemäß Klageantrag zu Ziffer II. die Erstattung der geltend gemachten Abmahnkosten in Höhe von 949,10 EUR und der Kosten für das Abschlussschreiben in Höhe von 1.822,96 EUR nach den §§ 14 Abs. 6 MarkenG, 12 Absatz 1 Satz 2 UWG i.V.m. § 840 BGB bzw. gemäß den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß den §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB i.V.m. den §§ 13, 14 RVG verlangen.
Die Klägerin kann von der Beklagten die Erstattung der geltend gemachten Anwaltskosten für das Abmahnschreiben vom 11.05.2017 in berechtigter – gemäß der Rechtsprechung des BGH (BGH GRUR 2010, 744 - Sondernewsletter) anteiliger – Höhe von 949,10 EUR inkl. Pauschale für Entgelte für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen in Höhe von 20 EUR gemäß Nr. 7002 VV RVG und Umsatzsteuer von 19 % gemäß Nr. 7008 VV RVG unter Berücksichtigung eines Abschlages für den unberechtigten Teil der Abmahnung bezüglich der angegriffenen Bewerbung der Beklagten mit dem Zeichen „...“ mit dem Zusatz „…“ verlangen. Insoweit wird auf die – von den Beklagten nicht angegriffene – nachvollziehbare Berechnung unter Zugrundelegung eines Gegenstandswertes von 80.000 EUR in der Klageschrift auf Seite 28 (Bl. 30 d.A.) Bezug genommen.
Ferner steht der Klägerin ein Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren für das Abschlussschreiben vom 16.08.2017 – aufgrund des Sach- und Streitstandes in der mündlichen Verhandlung vom 24.05.2018 - in Höhe von 1.822,96 EUR gemäß den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683, 670 BGB) zu (vgl. BGH GRUR 2015, 822 Rn. 14 – Kosten für Abschlussschreiben II; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 12 Rn. 3.73 m.w.N.). Die Wartefrist von in der Regel 2 Wochen nach Zustellung der einstweiligen Verfügung (vgl. Köhler, a.a.O., § 12 Rn. 3.73a; BGH, GRUR 2017, 1160 Rn. 56/57 – BretarisGenuair; BGH GRUR 2015, 822 Rn. 22 – Kosten für Abschlussschreiben II) ist eingehalten worden. Die Übersendung des Abschlussschreibens war erforderlich und entspricht dem mutmaßlichen Willen der Schuldnerin, wenn die genannte Wartefrist abgewartet worden ist. Die für das Abschlussschreiben berechnete Geschäftsgebühr in Höhe von 1,3 war ebenso wie der von der Klägerin insoweit zugrunde gelegte Gegenstandswert in Höhe von 50.000,00 EUR nicht zu beanstanden. In dem obigen Betrag ist die Pauschale für Entgelte für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen in Höhe von 20 EUR und die Umsatzsteuer von 19 % einberechnet.
Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB begründet.
Der für den Kläger nachgelassene Schriftsatz vom 14.06.2018 (Bl. 416 ff. d.A.), die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 30.06.2018 (Bl. 509 ff. d.A.) und vom 19.09.2018 (Bl. 547 d.A.) und der ebenfalls nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 16.10.2018 (Bl. 554 ff. d.A.) boten keinen Anlass, die Verhandlung wieder gemäß den Regelungen der §§ 296a, 156 ZPO zu eröffnen. Diese Schriftsätze enthalten keinen neuen entscheidungserheblichen Tatsachenvortrag.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 Abs. 1, 100 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 25, 26 MarkenG
§§ 13, 14 RVG
§§ 677, 683, 670 BGB
§§ 296a, 156 ZPO
§ 14 MarkenG
§ 5 UWG
§ 24 MarkenG
§ 26 MarkenG
§ 11 UWG
§ 242 BGB
§ 890 ZPO
§ 840 BGB
§ 4 Nr. 4 UWG
§ 253 Abs. 2 ZPO
§ 14 Abs. 2 Nr. 1 bzw. Nr. 2, Abs. 5 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG
§ 5 Abs. 1 S. 1 UWG
§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG
§ 8 Abs. 4 UWG
§ 14 Abs. 6 MarkenG
§ 91 Abs. 1, 100 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2016, 936
GRUR 2007, 800
GRUR 2009, 685
GRUR 2003, 448, 450
GRUR 2012, 119
GRUR 2010, 744
GRUR 2015, 822
GRUR 2017, 1160
2a O 45/17
20 U 136/17
03 O 218/17
6 W 67/17
03 O 218/17 B
6 U 74/18
6 U 179/10