Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-11-22, Aktenzeichen I-21 U 9/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:1122.I21U9.11.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 23.11. 2010 - Az. 3 O 27/06 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 9.281,- € zu zahlen, jedoch nur Zug-um-Zug gegen Beseitigung folgender Mängel an der auf dem Grundstück Gemarkung .., Flur .., Flurstück .., eingetragen im Grundbuch von .., Blatt .., aufstehenden Halle:
-Mängel am Kalksandsteinmauerwerk (Lagerfugen stehen offen und ehemals offenstehende Stoßfugen sind unsauber mit Mörtel nachgestrichen worden; an einer Ecke im Spitzraum ist die Eckverbindung des Mauerwerks nicht ordnungsgemäß verzahnt. Die Mauerwerksfugen weisen ein ungleichmäßiges Fugenbild auf.),
-Abplatzungen an den Betondecken, die sich u.a. als Rostflecken im Anstrich zeigen,
-Schwindrisse im Hallenboden,
-die Bodenschienen im Bereich der Hallentore sind nicht im Boden versetzt eingebaut worden und liegen gegenüber dem äußersten Rand der Hallenzufahrtstore zu weit entfernt.
Die Beklagten werden ferner verurteilt, die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek wegen einer Forderung der Klägerin von 4.931,- € aus ihrer Schlussrechnung vom 24.08.2005 und einer Kostenpauschale von 800,- € auf dem Grundstück der Beklagten in .., Gemarkung .., Flur .., Flurstück .., eingetragen im Grundbuch von .. Bl. .., unter Ausnutzung des Rangs der in Abt. III, lfd. Nr. 2 eingetragenen Vormerkung zu bewilligen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Kosten der ersten Instanz tragen die Klägerin zu 65 % und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 35 %. Die Kosten des Streithelfers trägt die Klägerin zu 65 %, im Übrigen trägt seine Kosten der Streithelfer selbst.
Die Kosten der zweiten Instanz tragen die Klägerin zu 80% und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 20%. Die Kosten des Streithelfers trägt die Klägerin zu 80%, im Übrigen trägt seine Kosten der Streithelfer selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des jeweiligen Gegners gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwen-den, wenn nicht der jeweilige Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von den Beklagten Restwerklohn.
Die Beklagten haben auf Grundlage des von ihrem Architekten, dem Streithelfer, erstellten Leistungsverzeichnisses vom 26.01.2005 und des Angebots der Klägerin vom 09.02.2005 die Klägerin mit den Erd-, Maurer- und Betonarbeiten für die Errichtung einer Gewerbehalle unter Einbeziehung der VOB/B beauftragt. Das Auftragsvolumen belief sich auf einen Gesamtbetrag von 58.657,12 €.
Unstreitig baute die Klägerin unter der Bodenplatte des Bürotraktes der Halle keine Wärmedämmung ein. Sowohl das Leistungsverzeichnis als auch das Angebot sahen diese Leistung vor, nicht aber die Ausführungspläne des Streithelfers. Auch das in Position 02.006 des Angebotes vorgesehene Erdungsband hat die Klägerin nicht eingebaut. Die Beklagten wandten für den nachträglichen Einbau einer Oberflächenerdung durch eine Drittfirma Kosten in Höhe von netto 813,55 € auf. Der Betonboden im Bürotrakt liegt 9,5 bzw. 10 cm tiefer als der Fertigboden der Halle. Für den Einbau eines hierauf abgestimmten Estrichs und einer Dämmung für die Heizung zahlten die Beklagten an Drittfirmen einen Betrag von insgesamt 2.851,41 €. Die unter der Position 01.001 des Angebots aufgeführten Erdarbeiten (Erdaushub für Fundamente herstellen und verdichtet einbauen) führte die Klägerin im Einverständnis der Beklagten nur hinsichtlich des verdichteten Einbaus aus. Den Aushub erstellte eine andere Firma.
Unter dem 29.07.2005 übersandte die Klägerin den Beklagten ihre dritte Abschlagsrechnung, hinsichtlich derer die Beklagten verschiedene Mengenabweichungen rügten. Mit Schlussrechnung vom 24.08.2005 stellte die Klägerin einen Restbetrag von 22.924,50 € in Rechnung. Die Beklagten forderten die Klägerin mit Schreiben vom 27.09.2005 unter Fristsetzung zur Beseitigung näher bezeichneter Mängel auf und beriefen sich mit weiterem Schreiben vom 19.12.2005 auf ein Zurückbehaltungsrecht. Unter dem 09.07.2008 lehnten die Beklagten den Einbau der Wärmedämmung unter dem Bürotrakt durch die Klägerin ab und machten dem Grunde nach Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend.
Wegen einer Forderung in Höhe von 22.000,- € erwirkte die Klägerin im Wege der einstweiligen Verfügung die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf eine Bauhandwerkersicherungshypothek.
Die Beklagten haben die verschiedenen Positionen der Rechnung zugrundeliegenden Massen beanstandet und sich wegen Mängel der klägerischen Leistung auf ein Zurückbehaltungsrecht mit Blick auf die Klageforderung übersteigende Mängelbeseitigungskosten berufen. Hilfsweise haben sie die Aufrechnung mit den bereits angefallenen Kosten für das Erdungsband, den Estrich sowie die Dämmung für die Heizung von insgesamt 2.851,41 € erklärt; hinsichtlich letzterer Position haben sie behauptet, der Betonboden im Bürotrakt habe 15 cm tiefer liegen sollen als der Boden der Halle. Durch die Ausführung lediglich 9,5 cm tiefer seien erhöhte Kosten für den Estrich in Höhe von netto 863,- € und für eine Abdämmung der Heizung in Höhe von netto 1.044,10 € angefallen. Weiterhin haben sie mit Kosten von mindestens 650,- €, die für einen Neuanstrich der von der Klägerin nachzuarbeitenden Fugen noch anfallen würden, hilfsweise aufgerechnet. Schließlich haben die Beklagten zunächst hilfsweise mit den Kosten für den nachträglichen Einbau der Dämmung aufgerechnet. Mit Schriftsatz vom 09.07.2008 haben sie hinsichtlich dieser Kosten Schadensersatzansprüche geltend gemacht und diese mit Schriftsatz vom 15.06.2010 nunmehr primär zur Aufrechnung gestellt.
Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Der Einzelrichter der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kleve hat nach Vernehmung von Zeugen und Einholung mehrerer Sachverständigengutachten mit Urteil vom 23.11.2010 die Beklagten zur Bewilligung einer Bauhandwerkersicherungshypothek wegen einer Forderung der Klägerin in Höhe von 14.551,42 € aus der Schlussrechnung und einer Kostenpauschale von 800,- € verurteilt. Weiterhin hat es die Beklagten verurteilt, an die Klägerin als Gesamtschuldner 19.014,12 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.09.2005 zu zahlen, in Höhe von 13.387,50 € jedoch nur Zug-um-Zug gegen Beseitigung der Mängel am Kalksandsteinmauerwerk, der Abplatzungen an der Betondecke, der Schwindrisse in der Halle und der Mängel an den Bodenschienen im Bereich der Hallentore. Die weitergehende Klage hat das Landgericht abgewiesen. Seine Entscheidung hat das Landgericht im Wesentlichen wie folgt begründet: Aus der Schlussrechnung vom 24.08.2005 stehe der Klägerin gegen die Beklagten nach Abnahme im Sinne des § 12 Nr. 5 (1) VOB/B (2002) noch ein Betrag von 19.014,12 € aus § 631 Abs. 1 BGB zu. Hinsichtlich der Position 01.001 sei aufgrund der Aussage der hierzu vernommenen Zeugen K..... und E..... von der in der Schlussrechnung berechneten Menge von 203,449 cbm auszugehen. Da die Klägerin jedoch unstreitig den Aushub nicht selbst durchgeführt habe, sei der von der Klägerin angebotene Einheitspreis von 22,05 €/cbm gemäß § 287 ZPO auf 20,- €/cbm zu kürzen, so dass für diese Position ein Betrag von 4.068,98 € in Rechnung gestellt werden könne. Die Positionen 01.002 und 02.008 seien nach dem Beweisergebnis in voller Höhe anzusetzen. Unter Zugrundelegung dieser und weiterer Korrekturen errechne sich ein korrigierter Schlussrechnungsbetrag von 58.473,36 €. Unter Berücksichtigung des 3%-igen Nachlasses verbleibe ein Nettobetrag von 56.719,16 € und ein Bruttobetrag von 65.794,23 €. Abzüglich der unstreitigen Abschlagszahlungen von insgesamt 46.258,11 € und des von der Klägerin selbst vorgenommenen Abschlags von 522,- € brutto ergebe sich eine Restforderung von 19.014,12 €. Hinsichtlich einer Höhe von 13.387,50 € stehe den Beklagten allerdings ein Zurückbehaltungsrecht aus § 641 Abs. 3 BGB a.F. aufgrund eines Nachbesserungsanspruchs der Beklagten wegen Mängeln der klägerischen Leistung zu. So stehe aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen Dr. B..... vom 06.03.2007 fest, dass das Mauerwerk nicht mangelfrei sei und die Mangelbeseitigungskosten sich auf 1.100,- € netto beliefen. Für die nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. B..... ebenfalls bestehenden Abplatzungen an den Betondecken ergäben sich Mängelbeseitigungskosten von 1.000,- € netto, für die Risse im Hallenboden von 150,- € netto und für die Beseitigung der Mängel an den Bodenschienen im Bereich der Hallentore von 1.500,- €. Hinsichtlich der fehlenden Dämmung sei zwar ein Mangel gegeben, da die Aussagen der Zeugen G..... und M..... sowie des Streithelfers ergeben hätten, dass die Beklagten trotz der fehlenden Notwendigkeit einer zusätzlichen Dämmung auf deren Einbau bestanden hätten. Gleichwohl bestünden Gewährleistungsansprüche insoweit nicht, da die Klägerin sich aufgrund der Sanierungskosten von rund 64.000,- € und dem letztlich nicht bestehenden Mehrwert bei Einbau der Dämmung zu Recht auf eine Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigungskosten berufen habe und die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen daher gegen Treu und Glauben verstoße. Wegen der weiteren gerügten Mängel bestünden Gegenrechte der Beklagten nicht. Hinsichtlich der Estrichstärke fehle es an einer Fristsetzung zur Nachbesserung. Die für den nachträglichen Einbau des Erdungsbandes entstandenen Kosten seien als Ohnehinkosten nicht ersatzfähig. Der Vortrag zu den Verschmutzungen des Kuruntbodens sei nicht hinreichend substantiiert und es sei nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund eine Nachbearbeitung nicht möglich sei. Hinsichtlich der gerügten nicht frostsicher verlegten Regenentwässerung sei bereits ein Mangel nicht nachgewiesen. Da hinsichtlich der Mängel – soweit gegeben – im Rahmen des Anspruchs auf Bewilligung einer Bauhandwerkersicherungshypothek nur der einfache Mängelbeseitigungsbetrag abzusetzen sei, stehe der Klägerin ein Bewilligungsanspruch wegen einer Forderung von 14.551,62 € zuzüglich Kostenpauschale zu. Der Zinsanspruch ergebe sich aus § 288 BGB.
Gegen dieses ihr am 23.11.2010 zugestellte Urteil wenden sich die Beklagten mit ihrer am 20.12.2011 bei Gericht eingegangenen Berufung, mit der sie eine Verurteilung zur Zahlung von 9.281,- € Zug um Zug gegen Beseitigung der erstinstanzlich tenorierten Mängel sowie zusätzlich gegen Einbringung einer Isolierung von 70 qm unterhalb der Bodenplatte aus 6 cm Hartstyropor verfolgen. Dieses Begehren begründen sie damit, dass der vom Landgericht errechnete Schlussrechnungsbetrag von (noch) 19.014,12 € sich hinsichtlich der Positionen 01.001, 01.002 und 01.004 um weitere 7.297,80 € reduziere, da die Klägerin lediglich die sich aus der 3. Abschlagsrechnung ergebenden Mengen berechnen dürfe. Zum Zeitpunkt ihrer Erstellung seien die Arbeiten betreffend Position 01.001 bereits abgeschlossen gewesen. Für die Position 01.002 könne die Klägerin maximal 20 cbm Feinkies gestellt haben. In die Position 01.004 seien nach anderweitigen Kürzungen der 3. Abschlagsrechnung diese Positionen durch das Berechnen plötzlich entstandener Mehrmengen "verschoben" worden. Der Bodenaushub sei zudem von einer Drittfirma ausgeführt worden. Auf dem Einbau der Dämmung hätten die Beklagten auf einer Baustellenbesprechung vor Baubeginn ungeachtet der tatsächlichen Notwendigkeit gegenüber der Klägerin ausdrücklich bestanden. Die Voraussetzungen für eine Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserungskosten seien entgegen den Feststellungen des Landgerichts nicht gegeben. Die für den nachträglichen Einbau des Erdungsbandes angefallenen Kosten seien lediglich in Höhe von 416,09 € Ohnehinkosten; die darüber hinausgehenden Mehrkosten habe die Klägerin zu erstatten. Die durch die fehlerhafte Estrichhöhe des Bürotrakts angefallenen erhöhten Kosten habe die Klägerin ebenfalls zu ersetzen. Der vom Landgericht ausgeurteilte Zinsanspruch bestehe wegen ihres Zurückbehaltungsrechtes nicht. Da dem Grundstück aufgrund der Mängel durch die Arbeiten kein tatsächlicher Wert zugeflossen sei, bestehe auch kein Anspruch auf Bewilligung einer Bauhandwerkersicherungshypothek.
Die Beklagten und der Streithelfer beantragen,
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Kleve vom 23.11.2010 die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 9.281,- € zu zahlen, jedoch nur Zug um Zug gegen Beseitigung folgender Mängel an der auf dem Grundstück Gemarkung ….., Flur ….., Flurstück ….., eingetragen im Grundbuch von ….., Blatt ….., aufstehenden Halle:
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin behauptet, das ihrer Schlussrechnung zugrunde liegende Aufmaß sei zutreffend, die berechneten Mengen seien angefallen. Hinsichtlich der Position 01.001 seien durch die Nichtausführung des Aushubs Ersparnisse nicht angefallen. Die Massemehrung in Position 01.004 habe sich daraus ergeben, dass mehr Rohrgräben hergestellt werden mussten als ursprünglich geplant und der Bodenaushub für die Außenentwässerung (Mulde) in die Position mit einbezogen worden sei. Die erbrachten Leistungen seien mangelfrei. Eine weitere Dämmung der Bodenplatte sei, wie sich aus den Ausführungszeichnungen ergebe, nicht geschuldet. Da der gegebene Zustand den anerkannten Regeln der Technik entspreche, ständen die Kosten eines nachträglichen Einbaus in keinem Verhältnis zur Wertverbesserung. Die Ausführung des Betonbodens beruhe auf der Planung des Streithelfers (Schnittzeichnung) und stelle daher keinen Mangel dar. Sie sei auch nie zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden. Die Kosten des nachträglichen Einbaus des Erdungsbandes seien Ohnehinkosten. Die Beklagten hätten ihre Leistungen zumindest nach Maßgabe des § 12 Nr. 5 VOB/B (2002) abgenommen und auch bereits in Benutzung genommen. Das Werk sei auch abnahmefähig.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache nur teilweise Erfolg.
1) Die Beklagten haben der Klägerin gemäß der Schlussrechnung vom 24.08.2005 weiteren Werklohn in Höhe von 9.281,- € zu vergüten. Die aus der Schlussrechnung noch offene Forderung in Höhe von 15.068,48 € reduziert sich durch die primäre und hilfsweise Aufrechnung der Beklagten mit ihnen aus § 13 Nr. 7 Abs. 2 und Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (2002) zustehenden Gegenforderungen in Höhe von insgesamt 7.527,63 € auf einen Betrag von 7.540,82 €. Da die Beklagten aber das Urteil nur insoweit angegriffen haben, als sie zu einer über einen Betrag von 9.281,- € hinausgehenden Zahlung verurteilt worden sind, kam eine Verurteilung zu der an sich nur noch offenstehenden Forderung nicht in Betracht, da den Beklagten nicht mehr zuzusprechen war, als sie beantragt haben.
a) Der Anspruch der Klägerin auf eine (restliche) Zahlung aus der Schlussrechnung ist in Höhe von 15.068,48 € entstanden. Entgegen der von den Beklagten mit der Berufung vertretenen Auffassung ist mit Blick auf die streitigen Mengen nicht eine (weitere) Kürzung der vom Landgericht festgestellten Summe von brutto 19.014,12 € um 7.297,80 €, sondern lediglich um brutto 774,38 € (netto 667,57 €) veranlasst.
a) Für die Position 01.001 kann die Klägerin lediglich eine Vergütung von 667,57 € verlangen, so dass die Position um (weitere) 3.401,41 € netto (3.945,64 € brutto) zu kürzen ist.
Der Senat geht nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme davon aus, dass die Klägerin jedenfalls 50,459 cbm Erdaushub der Streifen- und Stützfundamente verdichtet eingebaut hat. Den Anfall der in der Schlussrechnung angegebenen Masse von 203,449 cbm hält der Senat nicht für bewiesen. Der erstinstanzlich zu dieser Frage vernommene Zeuge K..... hat angegeben, die in der Schlussrechnung angegebene Masse nicht selbst ermittelt zu haben. Aus seiner Aussage, er nehme an, die Massenermittlung habe der Geschäftsführer der Klägerin durchgeführt, folgt, dass er bei der Masseermittlung auch nicht selbst zugegen war. Der Zeuge konnte lediglich erklären, er schätze, dass die Massen "in etwa richtig ermittelt" seien. Auch der Zeuge E..... vermochte nur zu bekunden, es könne "durchaus sein", dass er etwas mehr als 203 cbm Erde habe bewegen müssen. Diese Aussagen genügen nach Auffassung des Senats zum Beweis für den tatsächlichen Anfall der konkreten Masse von 203,449 cbm nicht, denn sie basieren allein auf einer groben Schätzung, die lediglich auf die Erinnerung der Zeugen an die Durchführung der zur Zeit der Vernehmung bereits über ein Jahr zurückliegenden Verfüllungsarbeiten, nicht aber auf konkrete Anhaltspunkte - wie die Teilnahme an einer Massenermittlung oder ähnliche Umstände - gestützt ist. Der Senat folgt allerdings auch nicht der mit der Berufung vertretenen Auffassung der Beklagten, die Klägerin könne für die in Rede stehende Position lediglich die in der dritten Abschlagsrechnung berechnete Menge von 15,055 cbm in Rechnung stellen. Diese Masse kann schon deshalb nicht zutreffen, weil im Leistungsverzeichnis des Streithelfers 25 cbm Aushub vorgesehen waren und eine Reduzierung der Masse auf rund 15 cbm weder von den Beklagten begründet worden noch sonst ersichtlich ist. Vielmehr ergeben sich insoweit aus den Aussagen der Zeugen K..... und E..... Anhaltspunkte, die für eine Massemehrung im Vergleich zum Leistungsverzeichnis sprechen. Der Zeuge K..... hat bestätigt, dass die an sich vorgesehene senkrechte Ausschachtung aufgrund der Bodenbeschaffenheit nicht möglich war und daher die Baugrube relativ breit war. Auch der Zeuge E..... hat ausgesagt, dass die Arbeitsräume für die Fundamente relativ großzügig ausgeschachtet waren und der Arbeitsraum entsprechend groß war. Der von den Beklagten gegenbeweislich als Zeuge benannte Streithelfer hat zudem bekundet, dass aufgrund des von der Firma Sch..... zur Aufschüttung verwendeten Materials die ursprünglich geplante Errichtung der Fundamente ohne Schalung nicht möglich war. Es liegt auf der Hand, dass aufgrund der Schalung der Fundamente und der dadurch entstehenden Notwendigkeit eines breiteren Arbeitsraums mehr Aushub anfällt als im Leistungsverzeichnis vorgesehen.
Der Senat geht unter Zugrundelegung dessen davon aus, dass jedenfalls eine der in der Schlussrechnung unter Position 02.008 für die Streifenfundamente angesetzte Masse von 50,459 cbm entsprechende Masse Aushub verfüllt worden ist und von der Klägerin in Rechnung gestellt werden kann.
Zu Recht wenden sich die Beklagten mit der Berufung gegen die vom Landgericht vorgenommene Schätzung des Einheitspreises auf einen Betrag von 20,- €/cbm.
Zutreffend ist das Landgericht allerdings zunächst davon ausgegangen, dass der Einheitspreis zu kürzen ist, da die Klägerin die Position 01.001 nicht vollständig erbracht hat. Sie hat – wie im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens unstreitig geworden – lediglich den Aushub verdichtet eingebaut. Den von der Position auch umfassten Aushub selbst hat die Firma Sch..... durchgeführt. Soweit die Klägerin geltend gemacht hat, durch den Wegfall des Aushubs seien ihr Einsparungen nicht entstanden, die eine Reduzierung des Einheitspreises rechtfertigen könnten, ist das Landgericht dieser Argumentation zu Recht nicht gefolgt. In Anbetracht des Umstands, dass die Aushubarbeiten arbeitsintensiver als die Einbringung und Verdichtung des Aushubs sind, ist die klägerische Behauptung bereits wenig plausibel. Hinzu kommt, dass die von der Klägerin durchgeführte Berechnung nicht geeignet ist, ihre Behauptung zu tragen. Es kann offenbleiben, ob, wie von ihr behauptet, für die Erbringung der Teilleistung der Position 01.001 auf Stundenlohnbasis (nahezu) die in der Schlussrechnung in Rechnung gestellten Kosten angefallen wären. Denn die Klägerin hat nach Einheitspreisen abzurechnen und wäre daher gehalten gewesen, den von ihr für die vollständige Position angebotenen Einheitspreis von 22,05 € auf die Aushubarbeiten einerseits und die verdichtete Wiedereinbringung andererseits aufzuteilen und so den Einheitspreis anzupassen, § 2 Nr. 4 VOB/B (2002). Soweit das Landgericht den auf die verdichtete Einbringung entfallenden Einheitspreis allerdings ohne Angabe einer Schätzgrundlage auf 20,- € geschätzt hat, dürfte dieser Betrag zu niedrig sein. Insoweit hält der Senat die von den Beklagten mit der Berufung geltend gemachte Aufteilung von 40% für den Aushub und 60% für die Wiedereinbringung und Verdichtung mit Blick auf den für die jeweilige Teilleistung zu erbringenden Arbeitsaufwand für angemessen, so dass sich ein reduzierter Einheitspreis von 13,23 € ergibt.
Demnach errechnet sich für die Position 01.001 ein Preis von netto 667,57 € (50,459 x 13,23 €). Das entspricht einem Bruttobetrag von 774,38 €. Der vom Landgericht errechnete Nettopreis von 4.068,98 € ist entsprechend um weitere 3.401,41 € zu kürzen. Vom Brutto-Gesamtwerklohn von 19.014,12 € ist folglich ein Bruttobetrag von 3.945,64 € in Abzug zu bringen, so dass sich ein Restwerklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 15.068,48 € errechnet.
bb) Eine Kürzung der Position 01.002 auf die in der dritten Abschlagsrechnung angegebenen 26,712 cbm ist nicht veranlasst. Das Leistungsverzeichnis sah für diese Position eine Menge von 70 cbm vor. In der Schlussrechnung sind lediglich 41,874 cbm zum vereinbarten Einheitspreis berechnet worden. Woraus sich eine Mindermenge von 43,288 cbm ergeben sollte, haben die Beklagten bereits nicht dargetan. Zudem hat das Landgericht den tatsächlichen Anfall der in Rechnung gestellten Menge aufgrund der Aussagen der Zeugen K..... und E..... rechtsfehlerfrei als erwiesen angesehen. Die Zeugen hielten die berechnete Menge für plausibel. Zwar haben sie auch insoweit nicht das Aufmaß erstellt, konnten aber mit Blick auf die notwendigen LKW-Fuhren die Menge von rund 42 cbm bestätigen. Entgegenstehendes hat auch der Streithelfer nicht bekundet.
cc) Auch bezüglich der Position 01.004 ist eine Kürzung auf die in der dritten Abschlagsrechnung angesetzte Masse von 35,718 cbm schon deshalb nicht gerechtfertigt, weil das Angebot und das Leistungsverzeichnis von einer Masse von 50 cbm ausgehen. Zwar hat die Klägerin mit der Schlussrechnung eine Masse von 104,19 cbm und damit Mehrmengen berechnet. Die Beweisaufnahme hat jedoch, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, ergeben, dass erstens die Position vollständig von der Klägerin durchgeführt worden ist – das haben die Zeugen K..... und E..... bestätigt -, dass zweitens die in Rechnung gestellte Menge angefallen ist – das ergibt sich aus der Aussage des Zeugen K..... - und schließlich drittens, dass die Mehrmengen dadurch zustande gekommen sind, dass zusätzlich eine Mulde mit den in der Masseermittlung der Klägerin angegebenen Maßen zur Entwässerung von Oberflächenwasser angelegt worden ist. Letzteres haben der Zeuge E..... und der Streithelfer bestätigt. Darüber hinaus hat der Streithelfer erklärt, die Abrechnung der Leistungen hinsichtlich der Mulde unter Position 01.004 sei nicht zu beanstanden.
Es verbleibt demnach bei einem Restwerklohnanspruch von 15.068,48 €.
b) Der Restwerklohnanspruch ist jedoch in Höhe von 7.527,63 € durch Aufrechnung der Beklagten mit ihnen zustehenden Gegenforderungen untergegangen, § 389 BGB.
aa) Den Beklagten steht gegen die Klägerin ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 7.000,- € aus § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B (2002) wegen der nicht eingebauten Dämmung unter dem Boden des Bürotraktes zu. Die Voraussetzungen des § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B (2002) sind gegeben.
(1) Die Ausführungen des Landgerichtes zur Frage der Mangelhaftigkeit des klägerischen Gewerks hinsichtlich der unstreitig fehlenden Dämmung sind nicht zu beanstanden. Es steht zwischen den Parteien außer Streit, dass die zusätzliche Dämmung unter der Bodenplatte des Bürotraktes entsprechend dem Leistungsverzeichnis und dem Angebot der Klägerin von letzterer geschuldet war. Die Pflicht zum Einbau der Dämmung ist auch nicht, wie die Klägerin meint, deshalb entfallen, weil die Dämmung in den Ausführungsplänen des Streithelfers nicht vorgesehen war. Entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht ist die zeichnerische Darstellung der Bauleistung nicht grundsätzlich vorrangig gegenüber dem Leistungsverzeichnis. Bei Widersprüchen zwischen der Leistungsbeschreibung und der zeichnerischen Darstellung ist der geschuldete Leistungsumfang vielmehr in erster Linie aus dem objektiven Empfängerhorizont durch Auslegung unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und der Verkehrssitte zu beurteilen (BGH BauR 2003, 388; BauR 1999, 668 m.w. Nachw.). Die danach gebotene Auslegung ergibt vorliegend eindeutig, dass die Klägerin den Einbau der Dämmung jedenfalls unter der Bodenplatte des Bürotraktes schuldete. Das Landgericht ist, ohne dass der Senat objektive Anhaltspunkte für Zweifel an diesen Feststellungen sieht, aufgrund der Aussagen der Zeugen F....., G..... und M..... zu der Überzeugung gelangt, dass die Beklagten vor Baubeginn trotz fehlender technischer Notwendigkeit auf den Einbau einer zusätzlichen Dämmung unter der Bodenplatte des Bürotraktes, wie sie auch im Leistungsverzeichnis und im Angebot aufgeführt war, bestanden haben. Alle Zeugen haben übereinstimmend bekundet, dass es vor Baubeginn ein Gespräch mit den beteiligten Handwerkern gegeben habe, in dem es unter anderem auch um die Isolierung der Bodenplatte gegangen sei. Der Streithelfer und der Zeuge G..... haben darüber hinaus ausgesagt, dass an dem Gespräch auch der Geschäftsführer der Klägerin beteiligt gewesen sei und dass der Beklagte zu 1) ausdrücklich auf der zusätzlichen Isolierung bestanden habe. Darüber hinaus ist das Landgericht entgegen der mit der Berufung vertretenen Auffassung rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass es die Klägerin selbst war, die die Dämmung entsprechend der Absprache aller Beteiligten einbauen sollte. Das liegt schon deshalb nahe, weil die Klägerin die Leistung ohnehin in ihr Angebot aufgenommen hat und nicht ersichtlich ist, dass eine andere Firma für die Durchführung zur Verfügung stand. Im Übrigen ergibt sich die Beauftragung der Klägerin auch aus der Aussage des Streithelfers, der bekundet hat, dass diese Arbeiten durch die Klägerin durchgeführt werden sollten. Entsprechendes hat auch der Zeuge G..... erklärt.
(2) Die Beklagten haben der Klägerin mehrere Fristen zur Nachbesserung gesetzt, die ergebnislos verstrichen sind.
(3) Auch die subjektiven Voraussetzungen des § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B (2002) liegen vor. Dass die Klägerin die Dämmung bewusst entgegen dem ausdrücklich geäußerten Wunsch der Beklagten nicht eingebaut hat, also im Zeitpunkt der Ausführung bewusst vertragswidrig gehandelt hat, lässt sich nicht feststellen. Die Klägerin hat den Mangel aber zumindest grob fahrlässig verursacht. Auf der Grundlage der Feststellungen des Landgerichts war der Klägerin aufgrund des Baustellengesprächs vor Baubeginn positiv bekannt, dass die Beklagten in jedem Fall den Einbau der zusätzlichen Dämmung durch die Klägerin wünschten. Sollte die Klägerin diese Absprache vergessen oder nicht entsprechend an ihre die Bauarbeiten ausführenden Mitarbeiter weitergeleitet haben, hat sie die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maß verletzt und damit grob fahrlässig gehandelt. Denn die Erstellung des Werkes entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen ist die primäre Pflicht des Unternehmers, deren Einhaltung er jederzeit zu überprüfen und sicherzustellen hat.
(4) Durch den fehlenden Einbau der Dämmung ist den Beklagten zwar ein Schaden in Höhe der sich nach den Ausführungen des Sachverständigen auf 63.962,32 € belaufenden Kosten für die Mängelbeseitigung entstanden. Grundsätzlich kann der Besteller im Rahmen des Schadensersatzes den Betrag geltend machen, der für die Beseitigung des Mangels erforderlich ist. Allerdings wird der Schadensersatzanspruch durch eine entsprechende Anwendung des § 251 Abs. 2 BGB begrenzt. Danach werden Aufwendungen für eine Naturalherstellung dann nicht ersetzt, wenn und soweit diese unvernünftig sind und damit dem Auftragnehmer auch unter Berücksichtigung seines Verschuldens nach Treu und Glauben nicht zuzumuten sind (BGH BauR 2008, 1140; BauR 2006, 1736; BauR 2006, 377). Der Besteller ist unter diesen Umständen auf einen Ersatz des durch den Mangel verursachten Minderwertes zu verweisen. Das ist dann der Fall, wenn die Nachbesserung des mangelhaften Werks unverhältnismäßige Kosten verursacht und der Unternehmer deshalb die Nachbesserung verweigert (BGH BauR 2006, 1736; BauR 2005, 1014; Ingenstau-Korbion-Wirth, VOB, 17. Auflage (2010), § 13 Abs. 7, Rz. 13; Kniffka, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage (2008), Teil 6, Rz. 42). Ein solcher Fall ist vorliegend gegeben, so dass den Beklagten als Schadensersatz lediglich der Minderwert der klägerischen Leistung zusteht, den der Senat auf 7.000,- € beziffert. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist von einem unverhältnismäßigen Aufwand auszugehen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und damit vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Mängelbeseitigung nicht verweigern. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt (BGH BauR 1996, 858; BauR 2006, 377; BauR 2008, 1140; BauR 2009, 1151). Von Bedeutung bei der gebotenen Abwägung ist auch, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (BGH aaO).
Nach diesen vom BGH für § 633 Abs. 2 BGB a.F. aufgestellten Grundsätzen, die auch für § 635 Abs. 3 BGB Anwendung finden, ist nach Ansicht des Senats unter Abwägung aller relevanten Gesichtspunkte von einer Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung auszugehen. Zwar geht der Senat davon aus, dass die Ersparnis der Beklagten – und damit ihr Interesse an der Durchführung der Beseitigung des Mangels – durch den Einbau der zusätzlichen Dämmung tatsächlich höher anzusetzen ist, als es sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. B..... ergibt. Der Sachverständige ist unter Zugrundelegung der heutigen Energiepreise und einer Gesamtnutzungsdauer der Halle von rund 50 Jahren von einer jährlichen Energieeinsparung von 71,- € ausgegangen. Nach Ansicht des Senats ist ferner dem zu erwartenden weiteren Anstieg der Energiekosten im veranschlagten Nutzungszeitraum Rechnung zu tragen, unter Zugrundelegung dessen der Senat von einer jährlichen Mehrbelastung von 140,- € ausgeht. Auch hat der Senat in seine Erwägungen einbezogen, dass die Klägerin unter Zugrundelegung der landgerichtlichen Beweiswürdigung eine ihr bekannte, ausdrücklich vereinbarte Beschaffenheit nicht eingehalten hat, auf die die Beklagten in Kenntnis dessen, dass sie nicht erforderlich ist, bestanden haben. Schließlich ist die Klägerin jedenfalls grob fahrlässig davon ausgegangen, den Einbau der Dämmung nicht zu schulden.
Gleichwohl sieht der Senat die Grenze zur Unverhältnismäßigkeit vorliegend überschritten. Denn es ist auch zu berücksichtigen, dass sich selbst nach der oben dargestellten Berücksichtigung der Energiekostensteigerung letztlich nur eine jährliche Einsparung von 140,- € über einen Zeitraum von 50 Jahren ergibt. Auch darf nicht außer Betracht bleiben, dass die klägerische Leistung auch ohne den Einbau der zusätzlichen Dämmung den anerkannten Regeln der Technik entspricht, insbesondere kein Mangel im wärmeschutztechnischen Sinn vorliegt und die Funktionsfähigkeit der Halle nicht spürbar beeinträchtigt ist. Selbst unter Berücksichtigung der jährlichen Einsparungen steht deshalb auch nicht ernsthaft zu befürchten, dass der Nichteinbau der überobligatorischen Dämmung den Erlös im Falle eines etwaigen Verkaufs der Halle schmälern würde. Schließlich betragen selbst bei der vom Senat vorgenommenen großzügigen Berechnung der Einsparungen die Kosten für die Nachbesserung mehr als das Neunfache des wirtschaftlichen Interesses der Beklagten an der Mängelbeseitigung. Angesichts dieser Größenverhältnisse und der ansonsten nicht spürbaren Auswirkungen des Mangels würde sich ein vernünftiger Bauherr, der die Kosten für die Nachbesserung selbst zu tragen hätte, gehalten sehen, von der Nachbesserung abzusehen. In der Gesamtschau und auch im Vergleich mit den in der zitierten Rechtsprechung zur Frage der Unverhältnismäßigkeit eines Nachbesserungsaufwands zur Entscheidung stehenden Sachverhalten hält es der Senat unter den Umständen des vorliegenden Falles für mit Treu und Glauben nicht mehr vereinbar, dass die Klägerin Schadensersatz in Form ausgesprochen hoher Mängelbeseitigungskosten leisten soll für einen Mangel, an dessen Beseitigung die Beklagten, wie im Einzelnen dargelegt wurde, ein eher geringes objektives Interesse haben. Eine Mängelbeseitigung würde darauf hinauslaufen, dass die Klägerin eine fachlich ordnungsgemäße Leistung nachbessern und ohne technische und sonstige Notwendigkeit Teile der Halle wieder abreißen und neu erstellen müsste.
Gründe, die dennoch dazu führen könnten, der Klägerin eine auch auf der Grundlage der objektiv berechtigten Interessen der Beklagten nicht vertretbar erscheinende Leistung aufzuerlegen, haben sich aus der Gesamtwürdigung aller zu berücksichtigenden Umstände nicht ergeben. Sie sind auch durch das nicht vertragsgerechte Verhalten der Klägerin nicht begründet.
Durch die Aufrechnung der Beklagten mit ihrem auf den Minderwert von 7.000,- € beschränkten Schadensersatz ist der Werklohnanspruch der Klägerin in dieser Höhe untergegangen.
bb) Die Werklohnforderung ist darüber hinaus durch die hilfsweise Aufrechnung der Beklagten mit den für den nachträglichen Einbau des unstreitig von der Klägerin geschuldeten, aber nicht eingebauten Erdungsbandes (Position 02.006) angefallenen Kosten in Höhe von netto 454,85 € (brutto 527,63) erloschen. Den Beklagten steht gegen die Klägerin ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Ersatzvornahme aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (2002) zu.
Da die Klägerin gemäß dem Leistungsverzeichnis und ihrem Angebot den Einbau des Erdungsbandes geschuldet hat, entspricht ihr Gewerk aufgrund des Nichteinbaus nicht der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit und ist insoweit mangelhaft. Die Beklagten haben die Klägerin vergeblich zur Nachbesserung aufgefordert und waren daher berechtigt, das Erdungsband auf Kosten der Klägerin nachträglich einzubauen. Der Anspruch ist zwar nicht in Höhe von netto 813,55 €, wie erstinstanzlich geltend gemacht, begründet, wohl aber in Höhe von 454,85 € netto (Rechnung der Firma L..... abzüglich der Kosten von 358,70 € netto, die laut Angebot der Klägerin für diese Position angefallen wären). Denn bei den über die sich aus dem klägerischen Angebot ergebenden Kosten hinausgehenden Kosten handelt es sich entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung gerade nicht um Ohnehinkosten, sondern um aufgrund der Mangelhaftigkeit entstandene Mehrkosten. Soweit die Klägerin geltend gemacht hat, lediglich die Positionen 1 und 3 der Rechnung der Firma L..... bezögen sich auf die von ihr – der Klägerin – geschuldeten Arbeiten, ist dem nicht zu folgen. Denn wie sich aus dem Titel der Rechnung "Lieferung und Montage einer Oberflächenerdung als geschlossener Ring als Ersatzvornahme für den fehlenden Fundamenterder" ergibt, handelt es sich bei der gesamten Rechnung um Kosten, die durch den nachträglichen Einbau der Erdung veranlasst waren. Weder hat die Klägerin hierzu näher vorgetragen noch ergibt sich aus der Art der weiteren Positionen, dass sie auf anderen Arbeiten beruhen als denen, die für den nachträglichen Einbau einer Erdung erforderlich waren. Da zudem statt einer Fundamenterdung nunmehr eine Oberflächenerdung eingebaut wurde, liegt auf der Hand, dass die hierfür erforderlichen Arbeiten nicht in Gänze mit denen für den Einbau der von der Klägerin geschuldeten Fundamenterdung übereinstimmen.
cc) Ein gegen die Klageforderung aufrechenbarer Anspruch der Beklagten auf Ersatz der Mehrkosten für den Estrich und die Aludämmung, die nach dem Vortrag der Beklagten aufgrund des fehlenden Höhenversatzes zwischen dem Büro- und dem Hallenboden entstanden sein sollen, besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB (2002) sind nicht gegeben. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, fehlt es an einer Fristsetzung der Beklagten zur Nachbesserung. Soweit die Beklagten mit der Berufung erstmals geltend machen, eine Nachbesserung sei nicht möglich gewesen, handelt es sich um neuen Vortrag, der unberücksichtigt zu bleiben hat, da die Beklagten zu den Entlastungstatbeständen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorgetragen haben. Im Übrigen fehlt es auch an jeglicher Begründung, warum eine Nachbesserung unmöglich gewesen sein soll.
Nach alldem verbleibt eine aufrechenbare Forderung der Beklagten gegen die Klägerin in Höhe von 7.527,63 €, so dass die der Klägerin zustehende Werklohnforderung sich in dieser Höhe auf 7.540,82 € reduziert.
c) Die der Klägerin verbliebene Werklohnforderung ist allerdings im sich aus dem landgerichtlichen Urteil, das die Parteien insoweit nicht angegriffen haben, ergebenden Umfang aufgrund den Beklagten zustehender Nachbesserungsansprüche einredebehaftet. Aus den Ausführungen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 11.10.2011 nebst Anlagen ergibt sich eine Ablehnung der Beklagten gerade nicht. Die Klägerin hat zudem keine Berufung eingelegt, so dass eine Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung insoweit ohnehin nicht in Betracht kommt.
Das mit der Berufung geltend gemachte (weitere) Zurückbehaltungsrecht wegen der unstreitig von der Klägerin nicht eingebrachten Dämmung unter der Bodenplatte des Büros (Position 02.007) steht den Beklagten dagegen nicht zu. Die Beklagten haben die Klägerin bereits mit Schreiben vom 18.08.2005 und 27.09.2005 zur Nachbesserung hinsichtlich der Dämmung aufgefordert. Hierfür haben sie ihr jeweils eine Frist gesetzt und mit Schreiben vom 27.09.2005 für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs angekündigt, eine Nachbesserung durch die Klägerin abzulehnen. Mit Schreiben vom 10.06.2008 haben die Beklagten erneut eine Nachbesserungsfrist gesetzt, nach deren Ablauf die Nachbesserung abgelehnt und die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen angekündigt wurde. Mit Schreiben vom 09.07.2008 haben sie nach fruchtlosem Fristablauf die Nachbesserung durch die Klägerin abgelehnt und dem Grunde nach Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend gemacht. Mit Schriftsatz vom 12.08.2008 sowie mit Schriftsatz vom 15.06.2010 haben sie primär die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erklärt. Mit dem Übergang auf die Gewährleistungsebene ist der Nachbesserungsanspruch der Beklagten erloschen, so dass auch eine Verurteilung zur Zahlung des Restwerklohns Zug um Zug gegen den Einbau der Dämmung, wie mit der Berufung verlangt, nicht in Betracht kommt.
2) Da die Forderung der Klägerin in voller Höhe einredebehaftet und damit nicht fällig ist, steht ihr ein Zinsanspruch mangels Verzuges der Beklagten nicht zu.
3) Die Klägerin hat schließlich einen Anspruch auf Bewilligung der Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek wegen einer Forderung der Klägerin in Höhe von 4.931,- € und einer Kostenpauschale von 800,- €. Soweit sich die Beklagten zwar in ihrer Berufungsbegründung gegen die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts wenden, eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung hinsichtlich der Verurteilung zur Bewilligung der Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek jedoch nicht beantragt haben, ist ihr Antrag insoweit ergänzend auszulegen. Mit Blick auf die zu sichernde Forderung in Höhe von 9.281,- € und der (einfachen) Höhe der sich aus der insoweit nicht angegriffenen Kosten der Nachbesserung ergibt sich eine zu sichernde Forderung von 4.931,- €.
III.
Die Revision war mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 97, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.
Streitwert: 1. Instanz: 45.733,- €
2. Instanz: 25.084,74 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92, 97, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO
§ 287 ZPO
§ 288 BGB
§ 389 BGB
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 641 Abs. 3 BGB
§ 12 Nr. 5 VOB/B
§ 13 Nr. 7 Abs. 2 und Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 2 Nr. 4 VOB/B
§ 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B
§ 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B
§ 251 Abs. 2 BGB
§ 633 Abs. 2 BGB
§ 635 Abs. 3 BGB
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 3 O 27/06