Verwaltungsgericht Oldenburg (Oldenburg) (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-03-28, Aktenzeichen 12 B 438/08

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.
Der Streitwert wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat keinen Erfolg.
Das Begehren des Antragstellers, die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens eine Befreiung bzw. Ausnahmegenehmigung für seine Gaststätte "L" in D. von dem im Niedersächsischen Nichtraucherschutzgesetz (Nds. NiRSG) festgelegten Rauchverbot zu erteilen, ist zwar gem. § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO statthaft. Er begehrt eine Regelungsanordnung, die ihm ein kraft Gesetzes verbotenes Verhalten vorläufig gestattet. Dieser Antrag ist aber deshalb unzulässig, weil der Antragsteller nicht antragsbefugt ist. Analog § 42 Abs. 2 VwGO muss auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung die Möglichkeit der Verletzung eines subjektiven Rechts des Antragstellers durch das Handeln der Antragsgegnerin bestehen (vgl. VG Neustadt, Beschluss vom 1. Februar 2008 - 4 L 58/08.NW - <juris>). Ein solches Recht ist hier aber nicht ersichtlich. Für die vom Antragsteller beantragte Befreiung bzw. Ausnahmegenehmigung existiert keine gesetzliche Anspruchsgrundlage. Unter welchen Umständen das Rauchen in vollständig umschlossenen Räumen in Niedersachsen verboten und unter welchen es erlaubt ist, ergibt sich unmittelbar aus den §§ 1 und 2 des Nds. NiRSG. Ausnahmegenehmigungen sind nicht vorgesehen. Ein Anspruch auf eine Ausnahmegenehmigung kann auch nicht aus den Grundrechten des Antragstellers hergeleitet werden. Selbst wenn der Antragsteller durch das gesetzliche Rauchverbot in seinen Grundrechten verletzt wäre, so hätte dies nicht zur Folge, dass er einen Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung hätte. Ein Genehmigungsanspruch kann aus den Grundrechten nur dann folgen, wenn er sich durch eine erweiternde verfassungskonforme Auslegung einer bestehenden Genehmigungsvorschrift konstruieren lässt (vgl. VG Neustadt, Beschluss vom 1. Februar 2008, a.a.O.). Hier hat der Gesetzgeber jedoch überhaupt kein Genehmigungsverfahren vorgesehen. Selbst im Falle der gesetzlich bestimmten Ausnahmen vom Rauchverbot (§ 2 Nds. NiRSG) wird das Rauchen bzw. die Einrichtung von Raucherzimmern nicht behördlich genehmigt, sondern ist bereits gesetzlich erlaubt.
Das bei verständiger Würdigung (§§ 122, 88 VwGO) dahingehend zu beurteilende Begehren des Antragstellers, gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO unter analoger Anwendung des § 43 VwGO im Wege einer einstweiligen Anordnung vorläufig festzustellen, dass die Gaststätte des Antragstellers von dem im Niedersächsischen Nichtraucherschutzgesetz festgelegten Rauchverbot bis zu einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit dieses Gesetzes ausgenommen wird, ist zwar zulässig. Das dafür erforderliche konkrete Rechtsverhältnis i.S.d. § 43 Abs. 1 VwGO ist ebenso wie ein Feststellungsinteresse sowohl durch die ablehnende Entscheidung der Antragsgegnerin hinsichtlich der beantragten Befreiung bzw. Ausnahmegenehmigung von dem Rauchverbot im Nds. NiRSG als auch durch die Einleitung eines Ordnungswidrigkeitsverfahrens gegen den Antragsteller nach § 5 Nds. NiRSG gegeben.
Dieser Antrag ist jedoch unbegründet. Es fehlt vorliegend an einem Anordnungsanspruch, d.h. bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung an einem materiellen Anspruch des Antragstellers, als Inhaber der Gaststätte "L" von dem im Nds. NiRSG festgelegten Rauchverbot ausgenommen zu werden. Der Antragsteller wird durch die bestehenden Regelungen des Nds. NiRSG nicht in seinen grundrechtlich geschützten Rechten verletzt.
Die Regelung beeinträchtigt den Antragsteller nicht in seiner durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit. Das grundsätzlich geltende Rauchverbot in Gaststätten in Niedersachsen greift zwar in den Schutzbereich der Berufsfreiheit des Antragstellers als Inhaber einer Gaststätte ein. Es handelt sich hierbei um eine Berufsausübungsregelung (vgl. Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 11. Februar 2008 - VGH A 32/07, 1/08, 4/08, 7/08, 10/08 und 12/08 - <juris>). In diese Freiheit der Berufsausübung darf aber durch Gesetz eingegriffen werden, wenn das Gesetz den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt. Dies ist bei dem Nds. NiRSG im vorliegenden Verfahren der Fall:
Berufsausübungsregelungen werden grundsätzlich bereits durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls legitimiert (vgl. BVerfG, Urteil vom 9. April 2004 - 1 BvR 636/02 -, BVerfGE 111, 10 m.w.N.). Der niedersächsische Gesetzgeber bezweckt nach der Gesetzesbegründung den Schutz der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens und die Vermeidung der durch das Passivrauchen ausgelösten Krankheiten (vgl. Landtagsdrucksache 15/3978, Gliederungspunkt A. 1.3). Aktuelle Untersuchungen belegen, dass durch Passivrauchen in Deutschland jährlich rund 3.300 Todesfälle zu verzeichnen sind (vgl. Gutachten des Deutschen Krebsforschungszentrums Heidelberg vom 9. Dezember 2005 - „Passivrauchen - ein unterschätztes Gesundheitsrisiko", S. 32; Gesetzesbegründung des Nds. NiRSG - Landtagsdrucksache 15/3978, Gliederungspunkt A. 1.1). Passivrauchen führt somit in Deutschland jährlich zu mehr Todesfällen als durch Asbest, illegale Drogen, BSE und SARS zusammengenommen (vgl. Gutachten des Deutschen Krebsforschungszentrums Heidelberg vom 9. Dezember 2005 - „Passivrauchen - ein unterschätztes Gesundheitsrisiko", S. 5). Nach heutigem medizinischen Kenntnisstand ist gesichert, dass Rauchen Krebs sowie Herz- und Gefäßkrankheiten verursacht, damit zu tödlichen Krankheiten führt und auch die Gesundheit der nicht rauchenden Mitmenschen gefährdet (vgl. schon BVerfG, Beschluss vom 22. Januar 1997 - 2 BvR 1915/91-, NJW 1997, 2871 m.w.N.). Der Schutz der Gesundheit Dritter stellt einen legitimen Gesetzeszweck dar, da es sich bei der Gesundheit um ein verfassungsrechtlich geschütztes Gut (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) handelt.
Darüber hinaus muss die gesetzliche Regelung auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen: Neben der Geeignetheit und Erforderlichkeit des gewählten Mittels muss bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt sein. Auch diese Anforderungen der Verhältnismäßigkeit der gesetzlichen Regelung sind erfüllt.
Die Verminderung von Passivrauchbelastung in Gaststätten ist zum Schutz der Gesundheit der Gäste und des Personals geeignet. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber eine Beeinträchtigung der Umsatzsituation in Gaststätten so einschätzt, dass diese "wenn überhaupt, nur für eine kurze Übergangszeit zu erwarten" sei (Landtagsdrucksache 15/3978, Gliederungspunkt A. 7; vgl. zur Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers: BVerfG, Beschluss vom 22. Januar 1997, a.a.O., m.w.N.).
Das grundsätzliche Rauchverbot für Gaststätten mit lediglich der Option für die Betreiber, in gesonderten Räumen das Rauchen zu gestatten, ist auch erforderlich. Insbesondere ist es nicht hinreichend effektiv, für die freiwillige Einrichtung von Nichtrauchergaststätten zu werben und es den Nichtrauchern zu überlassen, durch Auswahl zwischen rauchfreien und nicht rauchfreien Gaststätten eigenverantwortlich für ihren Gesundheitsschutz zu sorgen. Rauchfreie Gaststätten auf freiwilliger Basis bestanden in der Vergangenheit nur in geringem Umfang, so dass den Nichtrauchern oftmals nur die Möglichkeit geblieben wäre, auf den Besuch von Gaststätten zu verzichten, wenn sie dem Passivrauch entgehen wollten (vgl. Gesetzesbegründung des Nichtraucherschutzgesetzes Rheinland-Pfalz, Landtagsdrucksache 15/1105, Seite 12). Im Allgemeinen ist es aber eher dem Verursacher von Gesundheitsgefahren zuzumuten, Einschränkungen hinzunehmen, als dass von den potentiellen Geschädigten zu erwarten wäre, dem Verursacher auszuweichen (vgl. VG Neustadt, Beschluss vom 1. Februar 2008, a.a.O.). Die geschaffene Regelung ermöglicht es Nichtrauchern, Gaststätten zu besuchen, ohne sich dem Rauch aussetzen zu müssen.
Der Eingriff ist für den Antragsteller auch zumutbar. Dies ergibt sich bereits daraus, dass für ihn die Möglichkeit besteht, von der im Nds. NiRSG vorgesehenen Ausnahme gem. § 2 Abs. 2 Satz 1 Gebrauch zu machen. Danach gilt das Rauchverbot nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 des Nds. NiRSG nicht in dem vollständig umschlossenen Nebenraum einer Gaststätte, der an seinem Eingang deutlich sichtbar als Raucherraum gekennzeichnet ist. Zwar handelt es sich bei der Gaststätte des Antragstellers um eine sogenannte Ein-Raum-Gaststätte, d.h. um eine Gaststätte, bei der der Schankraum nicht mehrere abgeteilte Räume umfasst. Aufgrund der Größe des Schankraumes und der dortigen örtlichen Gegebenheiten ist es jedoch technisch möglich, durch die Installation einer Trennwand oder einer anderen geeigneten Konstruktion einen Nebenraum als Raucherraum zu schaffen. Die Antragsgegnerin geht von einer Größe des Schankraumes von 127 qm aus. Der Antragsteller selbst hat die Größe des Schankraumes in seinem Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft sowie Freisitzbewirtschaftung sogar mit 150 qm angegeben (vgl. Rückseite des Bl. 2 der Beiakte C). Nach der dem Gericht vorliegenden Grundrisszeichnung steht für Sitzplätze in der Gaststätte eine Fläche von 117,54 qm zur Verfügung (vgl. Bl. 18 der Beiakte A). Die Küche und die Toilettenräume sind dieser Grundrisszeichnung zufolge bei der Fläche von 117,54 qm nicht eingerechnet. Insofern kann der Vortrag des Antragstellers in seinem Schriftsatz vom 22. März 2008, in dem er die Größe des Schankraumes mit 85 qm angibt, nicht nachvollzogen werden. Selbst wenn lediglich eine Quadratmeterzahl von 117,54 qm für den Schankraum gegeben ist und wenn davon noch - wie vom Antragsteller vorgetragen - der Thekenbereich und der Windfang abgezogen werden müssten, verbliebe eine Raumgröße, bei der von einer grundsätzlichen Teilbarkeit auszugehen ist und mit der sich die Gaststätte des Antragstellers deutlich von den typischen sogenannten „kleinen Eckkneipen“ als Ein-Raum-Gaststätten sehr geringer Raumgröße abhebt. Der Antragsteller hat die technische Umsetzbarkeit einer solchen Abtrennung nicht bestritten, sondern lediglich vorgetragen, einem Umbau stünden die damit für ihn verbundenen hohen Investitionen und mögliche Einwände des Vermieters entgegen. Die Decke in der Gaststätte sei so hoch, dass er viel Geld investieren müsse, um zumindest eine Glaswand mit fester Tür einbauen zu lassen. Nach den dem Gericht vorliegenden Grundrisszeichnungen der Gaststätte des Antragstellers (vgl. Bl. 17 und 18 der Beiakte A) ist eine Aufteilung des Schankraumes in einen Raucher- und einen Nichtraucherraum möglich. Da der Raucherbereich komplett vom übrigen Schankbereich getrennt und eine Erreichbarkeit der Toilettenräume ohne Durchqueren des Raucherraumes gewährleistet sein muss, kommt eine Abtrennung eines Teils des Schankraumes beispielsweise im vorderen, links neben der Eingangstür gelegenen Bereich der Gaststätte auf der Seite zur Schulstraße hin in Betracht. Der Antragsteller hat die für einen solchen Umbau erforderlichen Umbaukosten mit mindestens 5.000,-- Euro und die Kosten für eine Rauchabzugseinrichtung etc. mit weiteren 5.000,-- Euro beziffert, diese Angaben jedoch nicht z.B. durch entsprechende Kostenvoranschläge gestützt. Die tatsächlich zu erwartenden Kosten dürften unter anderem von der vom Antragsteller zu wählenden Konstruktion der Abtrennung sowie der Größe des einzurichtenden Raucherbereiches abhängen, so dass die Angabe eines Betrages von mindestens 5.000,-- bzw. 10.000,-- Euro lediglich eine unsubstantiierte Behauptung darstellt. Des Weiteren würde die Regelung des Nds. NiRSG hinsichtlich des Rauchverbotes auch bei Unterstellung der Erforderlichkeit von Investitionen in Höhe von mehreren tausend Euro für eine Abtrennung eines Raucherraumes für den Antragsteller keine unzumutbare Beeinträchtigung darstellen. Der grundsätzlichen Verhältnismäßigkeit einer solchen Berufsausübungsregelung steht nicht entgegen, dass durch sie direkt oder durch die Inanspruchnahme einer vorgesehenen Ausnahmeregelung Kosten für den Betroffenen entstehen. Selbst die Möglichkeit, dass eine gesetzliche Maßnahme im Einzelfall zur Existenzgefährdung - oder gar -vernichtung führen könnte, rechtfertigt im Allgemeinen noch nicht, sie unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit verfassungsrechtlich zu beanstanden (vgl. Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 11. Februar 2008, m.w.N., a.a.O.). Die Maßnahme des Gesetzgebers darf jedoch die Betroffenen insgesamt nicht übermäßig belasten (vgl. Jarass in: Jarass/Pieroth, GG Kommentar, 7. Auflage, Art. 12, Rn. 36). Dabei kann nicht die finanzielle Situation des Einzelnen betrachtet werden, sondern es ist zu überprüfen, ob der Gruppe der Betroffenen in vergleichbarer Lage solche Investitionen zumutbar sind. Anderenfalls wäre eine gesetzliche Regelung bereits dann nicht mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sich bei einem einzelnen Betroffenen, der mit seiner wirtschaftlichen Betätigung im Vergleich zu seinen Berufskollegen mit ähnlichen Ausgangsvoraussetzungen unterdurchschnittliche Gewinne erzielt, solche Investitionen existenzgefährdend auswirken würden, obwohl Betroffene mit ähnlichen Ausgangsvoraussetzungen solche Kosten durchaus tragen können. Die Grenze der Existenzgefährdung eines Gastwirtes vermögen die zu erwartenden Kosten, selbst bei Annahme eines Betrages von mehreren tausend Euro, nicht zu überschreiten. Für den Inhaber einer Gaststätte - auch einer Ein-Raum-Gaststätte - stellt eine solche Investition grundsätzlich keine unüberwindbare Hürde dar. Mit dem Betrieb einer Gaststätte gehen immer wieder Folgekosten einher, seien es Instandhaltungskosten, außergewöhnliche Reparaturkosten oder auch Kosten für die Erweiterung des Betriebes, für die der Betriebsinhaber entweder im Vorhinein Rücklagen bilden oder gegebenenfalls ein Darlehen aufnehmen muss. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass es sich bei der Errichtung der Abtrennung eines Raucherraumes um eine einmalige Investition handelt.
Auch trägt das Argument des Antragsstellers hinsichtlich möglicher Einwände des Vermieters nicht. Diese Frage betrifft allein das zivilrechtliche Innenverhältnis zwischen dem Antragsteller und seinem Vermieter und kann insofern im Rahmen der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des im Nds. NiRSG vorgesehenen Rauchverbotes keine Berücksichtigung finden. Ebenso wenig vermag er mit seinem Vortrag hinsichtlich des Bestandsschutzes seiner Gaststättenkonzession zu überzeugen. Die Konzession des Antragstellers umfasst die Erlaubnis zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft sowie Freisitzbewirtschaftung und trifft keine Aussage darüber, ob dort geraucht werden darf oder nicht. Einen Vertrauensschutz dahingehend, dass der Gesetzgeber in der Zukunft keine Regelungen über Rauchverbote in Räumen der Gaststätten treffen wird, gibt es nicht.
Der Einwand des Antragstellers bezüglich erheblicher Umsatzeinbußen führt ebenfalls nicht zu der Annahme eines unverhältnismäßigen Eingriffs in Art. 12 Abs. 1 GG. Der Antragsteller hat vorgetragen, durch die Einführung des Nds. NiRSG am 1. August 2007 bis Ende Dezember 2007 Umsatzeinbußen von bis zu 50 bis 60 % erlitten zu haben. Bereits oben ist ausgeführt, dass bei der Frage der Verhältnismäßigkeit eines gesetzlichen Eingriffs nicht allein auf eine individuelle finanzielle Situation abzustellen ist. Im Rahmen eines vorläufigen Rechtsschutzverfahrens kann aber die Existenzgefährdung eines Einzelnen Anhaltspunkt für eine weitere Überprüfung der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers sein. Dies kann dazu führen, dass im einstweiligen Rechtsschutzverfahren vorläufige Maßnahmen zu treffen sind (so Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 11. Februar 2008 -, a.a.O.). Im vorliegenden Verfahren ist dieser Frage aber schon deshalb nicht näher nachzugehen, weil die vom Antragsteller vorgelegten Umsatzzahlen weder den behaupteten Umsatzrückgang noch den erforderlichen inneren Zusammenhang zwischen der Einführung des Nds. NiRSG und einem Umsatzrückgang seiner Gaststätte belegen. Die vom Antragsteller vorgelegten Zahlen hinsichtlich der Umsätze und Gewinne in den Jahren 2006 und 2007 ergeben sich aus der folgenden Tabelle:
Tabelle: Werte der Betriebswirtschaftlichen Auswertung (vgl. Beiakte B)
Umsätze 2007
Umsätze 2006
Gewinne/Verluste 2007
Gewinne/Verluste 2006
Januar
6.467,83 €
6.185,43 €
- 137,89 €
- 191,53 €
Februar
7.316,01 €
5.115,25 €
- 261,01 €
- 122,15 €
März
8.497,30 €
6.677,80 €
2.238,85 €
- 121,54 €
April
8.483,02 €
6.880,00 €
- 1.337,74 €
- 119,64 €
Mai
9.290,62 €
6.031,96 €
3.218,04 €
867,95 €
Juni
11.024,20 €
4.436,85 €
3.350,56 €
789,12 €
Juli
10.321,13 €
4.780,35 €
3.216,70 €
- 325,46 €
August
9.848,20 €
6.173,40 €
1.794,56 €
237,38 €
September
7.995,64 €
5.541,20 €
1.572,20 €
1.300,03 €
Oktober
7.295,74 €
6.645,99 €
162,93 €
- 830,32 €
November
5.871,02 €
6.336,88 €
1.303,74 €
1.259,87 €
Dezember
7.809,60 €
9.530,10 €
1.776,16 €
3.003,79 €
Jahresbeträge
100.220,31 €
74.335,21 €
16.897,20 €
5.747,50 €
Ein Umsatzrückgang in den letzten fünf Monaten des Jahres 2007 (August bis Dezember) beispielsweise gegenüber den fünf davor liegenden Monaten (März bis Juli) von 50 bis 60 % ist nicht ersichtlich. Der durchschnittliche Umsatz in den Monaten März bis Juli 2007 betrug 9.523,25 Euro, während sich für die Monate August bis Dezember 2007 ein durchschnittlicher Umsatz von 7.764,04 Euro errechnet. Bei Zugrundelegung dieser Zahlen ließe sich allenfalls ein Rückgang des durchschnittlichen Umsatzes von 18,47 % verzeichnen.
Die vom Antragsteller vorgelegten Zahlen lassen nicht den Schluss eines inneren Zusammenhangs zwischen dem Rückgang des durchschnittlichen Umsatzes bei der Gaststätte des Antragstellers und der Einführung des Nds. NiRSG zu. Die Werte der Umsätze bzw. Gewinne des Antragstellers schwanken im Verlauf der Jahre 2006 und 2007 erheblich. Diese unkonstanten Werte stehen einer Belastbarkeit der Zahlen zur Ermittlung eines durchschnittlichen monatlichen oder auch jährlichen Umsatzes oder auch Gewinns und damit der Darlegung eines erheblichen, möglicherweise existenzgefährdenden Umsatzrückganges entgegen. Es genügt dafür nicht, die letzten fünf Monate vor der Einführung des Nds. NiRSG mit den fünf Monaten nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes zu vergleichen. Dies scheitert bereits daran, dass die Umsätze insbesondere bei einer zusätzlichen Bewirtschaftung einer von der Konzession umfassten Freisitzfläche - wie vorliegend gegeben - saisonal variieren. Die Umsätze des Antragstellers in den Sommermonaten Juni bis August 2007 und damit einschließlich eines Monats, der bereits von der Einführung des Nds. NiRSG erfasst war, lagen durchschnittlich monatlich bei 10.397,84 Euro und damit deutlich über den durchschnittlichen monatlichen Umsätzen in den von der Einführung des betreffenden Gesetzes noch nicht erfassten Monaten März bis Mai 2007 mit 8.756,98 Euro. Der besonders hohe Umsatz in den Sommermonaten des Jahres 2007 ist eher darauf zurückzuführen, dass dem Antragsteller durch die Antragsgegnerin am 2. April 2007 die Erlaubnis zur Erweiterung der von ihm bewirtschafteten Freisitzfläche von ursprünglich 13,92 qm um weitere 18,9 qm erteilt wurde (vgl. Bl. 58 und 59 der Beiakte C). Bei einer Vergrößerung der Freisitzfläche um mehr als das Doppelte bestehen für den Antragsteller gerade in den Sommermonaten Umsatzsteigerungsmöglichkeiten. Insofern käme eine Vergleichbarkeit der Umsätze oder auch Gewinne nur durch die Ermittlung eines monatlichen Durchschnittwertes bezogen auf ein ganzes Jahr oder bei einer Berücksichtigung derselben Monate in mehreren aufeinander folgenden Jahren in Betracht. Eine solche Vergleichbarkeit ist beim Antragsteller aufgrund der starken Schwankungen der Jahresumsatzwerte ebenfalls nicht gegeben. Während der Jahresumsatz des Antragstellers im Jahr 2006 bei 74.335,21 Euro und damit monatlich im Durchschnitt bei 6.194,60 Euro lag, betrug der Jahresumsatz im folgenden Jahr 100.220,31 Euro und dementsprechend monatlich im Durchschnitt 8.351,69 Euro. Der Umsatz ist entgegen der Behauptung des Antragstellers ab August 2007 nicht zurückgegangen. Bei Berücksichtigung der Zahlen über das ganze Jahr hinweg ist sein Jahresumsatz bzw. sein durchschnittlicher monatlicher Umsatz im Jahr 2007 gegenüber dem Jahr 2006 sogar um 34,81 %, sein Jahresgewinn 2007 gegenüber dem Jahr 2006 sogar um 193,99 % gestiegen. Für das Jahr 2005 liegen dem Gericht lediglich Jahresbeträge hinsichtlich des Umsatzes und der Gewinne aufgrund der vorgelegten „Einnahme-Überschussrechnung Januar 2005 bis Dezember 2005" vor (Umsatz: 78.194,38 Euro; Gewinn: 280,33 Euro). Im Jahr 2007 lag mithin der jährliche Umsatz 28,17 % über dem Jahresumsatz im Jahr 2005.
Überdies wird die Plausibilität der Darlegung des Umsatzrückganges des Antragstellers durch die Vorlage widersprüchlicher Zahlen geschmälert. In der „Einnahme-Überschussrechnung für Januar 2006 bis Dezember 2006" ist als Gewinn für das Jahr 2006 ein Betrag in Höhe von 1.692,61 Euro ausgewiesen, während sich aus der „Betriebswirtschaftlichen Auswertung- Periode 12/07" auf Seite 3 unter Gewinn/ Vorjahres-Saldo ein Betrag in Höhe von 5.747,50 Euro ergibt.
Die schwankenden Umsätze und Gewinne in den Jahren 2007 und 2006 können auch nicht darauf zurückgeführt werden, dass sich der Betrieb des Antragstellers in seiner Anfangs- und Entwicklungsphase befand. Der Gewerbeanmeldung zufolge hat der Antragsteller den Betrieb der Gaststätte bereits am 5. März 2004 aufgenommen (vgl. Bl. 27 der Beiakte C).
Gegen einen inneren Zusammenhang zwischen dem vom Antragsteller behaupteten - wie bereits dargestellt jedoch nicht belegten - Umsatzrückgang in seiner Gaststätte und der Einführung des Nds. NiRSG spricht zudem der Umstand, dass der Antragsteller das Rauchen in seiner Gaststätte auch nach Einführung dieses Gesetzes weiterhin zugelassen hat. Dies ergibt sich aus einem Schreiben der Antragsgegnerin an den Antragsteller vom 18. September 2007 (vgl. Bl. 15 der Beiakte A) sowie aus einer Vor-Ort-Kontrolle durch Mitarbeiter der Antragsgegnerin am 18. Januar 2008 (vgl. Bl. 14 der Beiakte A), bei der Rauchen im Schankbereich sowie Wasserpfeifen auf einigen Tischen festgestellt wurden. Bei dieser Vor-Ort-Kontrolle gab der Antragsteller an, dass bei ihm nach wie vor geraucht werden dürfe. Da er sich in der Vergangenheit nicht an das Rauchverbot des Nds. NiRSG gehalten hat, liegt ein bereits eingetretener Umsatzrückgang aufgrund des Fernbleibens rauchender Gäste nach Einführung dieses Gesetzes vorliegend nicht nahe.
Der Antragsteller kann sich auch nicht darauf berufen, in seinen Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG verletzt zu sein, weil er als Teil einer Berufsgruppe, nämlich den Gastwirten von kleinen Ein-Raum-Gaststätten, gegenüber Inhabern größerer Gaststätten unangemessen benachteiligt werde, die die Möglichkeit haben, abgetrennte Raucherräume einzurichten. Zwar kann eine Berufsausübungsregelung mit Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar sein, wenn sie Ungleichheiten außer Acht lässt, die typischerweise innerhalb eines Berufs bestehen, und damit einen Teil der Berufsgruppe ohne zureichenden Grund unverhältnismäßig belastet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Oktober 1984 - 1 BvL 18/82, 1 BvL 46/83 und 1 BvL 2/84 -, BVerfGE 68, 155; BVerfG, Urteil vom 9. Februar 1982 - 1 BvR 698/79 und 1 BvR 771/79 -, BVerfGE 59, 336; Jarass in: Jarass/Pieroth, a.a.O., Rn. 32 a). Ob unabhängig von konkret vorgelegten Zahlen bei Ein-Raum-Gaststätten aufgrund der dort überwiegend rauchenden Gäste grundsätzlich - wie vom Deutschen Hotel- und Gaststättenverband (DEHOGA Bundesverband) prognostiziert (vgl. Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 11. Februar 2008 -, a.a.O.) von erheblichen Umsatzrückgängen ausgegangen werden muss, die zu einer unverhältnismäßigen Belastung dieser Gastwirte führt, kann im vorliegenden Fall jedoch unberücksichtigt bleiben, da der Antragsteller - wie bereits dargelegt - nicht zu dieser Gruppe der Gastwirte räumlich nicht trennbarer Ein-Raum-Gaststätten gehört. Er hat die Möglichkeit, von der Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 2 Satz 1 Nds. NiRSG durch Errichtung eines separaten Raucherraumes Gebrauch zu machen.
Insofern kann sich der Antragsteller auch nicht auf die Begründung des Beschlusses des Verfassungsgerichtshofes Rheinland-Pfalz vom 11. Februar 2008 (a.a.O.) berufen, mit dem im Wege der einstweiligen Anordnung zunächst für die Dauer von drei Monaten das Inkrafttreten des § 7 des Nichtraucherschutzgesetzes Rheinland-Pfalz, der in Absatz 1 grundsätzlich die Rauchfreiheit von Gaststätten im Sinne des Gaststättengesetzes vorsieht, bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerden insoweit einstweilen ausgesetzt wurde, als die Vorschrift sich auch auf Ein-Raum-Gaststätten erstreckt, die ausschließlich inhabergeführt sind. Der Verfassungsgerichtshof ist in seiner Entscheidung von Ein-Raum-Gaststätten ohne die Möglichkeit einer räumlichen Abtrennung eines Raucherbereiches ausgegangen. Dies ist beim Antragsteller jedoch aus den dargelegten Gründen möglich (s.o). Einer Übertragung dieser Entscheidung auf die Situation des Antragstellers steht außerdem entgegen, dass der Verfassungsgerichtshof die entsprechende Regelung im Nichtraucherschutzgesetz Rheinland-Pfalz hinsichtlich ausschließlich inhabergeführter Ein-Raum-Gaststätten einstweilen ausgesetzt hat. Der Betrieb des Antragstellers ist nicht ausschließlich „inhabergeführt“. Er beschäftigt in seinem Betrieb jedenfalls Aushilfen. Dies ergibt sich aus der von ihm vorgelegten „Betriebswirtschaftlichen Auswertungen“ der Jahre 2007 und 2006. Dort sind durchgehend in beiden Jahren Beträge mit den Bezeichnungen „Aushilfslöhne" und „sonstige Personalkosten" aufgeführt, in den Monaten April bis Mai 2007 sogar Posten mit der Bezeichnung „Gehälter".
Eine andere Einschätzung rechtfertigt sich auch nicht unter Berücksichtigung der vom Antragsteller angeführten Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts (Beschluss vom 18.März 2008 - 3 B 34/08 - V.n.b.). Streitgegenstand des dortigen Verfahrens ist eine Ordnungsverfügung, mit der der Antragstellerin aufgegeben wird, an den Räumlichkeiten ihrer Betriebe mit einem mindestens DIN-A-4 großem Hinweisschild kenntlich zu machen, dass in diesen nicht geraucht werden darf. Dieser Ordnungsverfügung liegt die Regelung des § 2 Abs. 1 Nr. 7 des schleswig-holsteinischen Gesetzes zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens zugrunde, nach der das Rauchen in Gebäuden und sonstigen vollständig umschlossenen Räumen von Gaststätten i.S.d. § 1 des Gaststättengesetzes, unabhängig von der Konzession nach dem Gaststättengesetz, verboten ist. Abweichend hiervon können gem. § 2 Abs. 3 Satz 1 des schleswig-holstein-ischen Gesetzes zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens in den dort genannten Einrichtungen und Gaststätten abgeschlossene Nebenräume eingerichtet werden, in denen das Rauchen gestattet ist. Das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht hat in seinem Beschluss lediglich verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich dieser Regelungen dieses Gesetzes im Hinblick auf die Betreiber von Ein-Raum-Gaststätten geäußert, die aufgrund der örtlichen Gegebenheiten nicht über die Möglichkeit der Abtrennung eines Raucherraumes verfügen, und gegenüber Betreibern größerer Gaststätten möglicherweise unverhältnismäßig belastet würden. Es wurde bereits dargelegt, dass der Antragsteller nicht zu der Gruppe von Gastwirte gehört, die eine räumlich nicht teilbare Ein-Raum-Gaststätte betreiben.
Die Regelungen des Nds. NiRSG verletzen den Antragsteller auch nicht in seinen Rechten aus Art. 14 Abs. 1 GG. Soweit er geltend macht, er erleide aufgrund des Rauchverbotes erhebliche Umsatzeinbußen, kann er damit nicht gehört werden. Art. 14 GG erfasst nicht die allgemeinen Gegebenheiten und Chancen, innerhalb derer der Unternehmer seine Tätigkeit entfaltet, auch wenn sie für das Unternehmen und seine Rentabilität von erheblicher Bedeutung sind oder die Folge einer bestimmten Rechtslage darstellen (vgl. Wendt in: Sachs, Grundgesetz Kommentar, 4. Auflage, Art. 14, Rn. 47 m.w.N.). Bloße Gewinnchancen und Verdienstmöglichkeiten werden von Art. 14 Abs. 1 GG daher nicht geschützt (Papier, in Maunz-Dürig, Grundgesetz Kommentar; Stand: 40. Erg.-Lfg., Art. 14, Rn. 222). Der Erwerb ist allein vom Schutzbereich des Art. 12 GG umfasst, während der Schutz des Erworbenen Art. 14 GG unterfällt (Jarass in: Jarass/ Pieroth, a.a.O., Art. 14, Rn. 10).
Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, auf das sich der Antragsteller beruft, wird zwar nach überwiegender Auffassung von Art. 14 GG erfasst (vgl. Papier, in Maunz-Dürig, a.a.O., Art. 14, Rn. 95; Jarass in: Jarass/ Pieroth, a.a.O., Art. 14, Rn. 10 m.w.N.). Der diesbezügliche Schutzbereich deckt, soweit es über den Schutz der einzelnen Teile hinausgeht, Berechtigungen ab, bei denen es primär um den Erwerb und nicht um das Erworbene geht. Der Antragsteller macht in diesem Zusammenhang lediglich Umsatzeinbußen geltend und damit einen Bereich des Erwerbes. Ein unzumutbarer Eingriff in den Bereich des Erwerbes des Antragstellers liegt jedoch aus den zu Art. 12 Abs. 1 GG dargelegten Gründen nicht vor.
Soweit sich der Antragsteller darauf beruft, Einführung und Umsetzung des Nds. NiRSG bedeuteten für ihn einen enteignungsgleichen Eingriff, kann er auch damit nicht gehört werden. Folge eines solchen Eingriffs wäre allenfalls ein Schadensersatzanspruch gegen den handelnden Hoheitsträger, der gem. § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO auf dem Zivilrechtsweg zu verfolgen wäre. Allerdings dürften auch die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch nicht erfüllt sein, da es sich bei einem förmlichen Gesetz - wie dem Nds. NiRSG - aufgrund der Budgethoheit des Parlaments nicht um eine hoheitliche Maßnahme handelt, die im Falle ihrer Rechtswidrigkeit einen Anspruch herbeiführen kann (Jarass in: Jarass/ Pieroth, a.a.O., Art. 14, Rn. 57).
Der Antragsteller kann sich auch nicht auf den Schutz der Versammlungsfreiheit, Art. 8 Abs. 1 GG, berufen. Bei den Gästen einer Gaststätte handelt es sich nicht um eine Versammlung, sondern um eine bloße Ansammlung von Personen. Eine solche ist nicht als Versammlung einzustufen, da es an einer inneren Verbindung zu gemeinsamem Handeln fehlt (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. April 1989 - 7 C 50.88 -, BVerwGE 82, 34; Höfling in: Sachs, Grundgesetz Kommentar, 4. Auflage, Art. 8, Rn. 10).
Der Schutzbereich von Art. 9 Abs. 1 GG ist ebenfalls nicht eröffnet. Als Vereinigung ist jeder Zusammenschluss zu verstehen, zu dem sich eine Mehrheit von Personen zu einem gemeinsamen Zweck freiwillig zusammenfindet und einer organisatorischen Willensbildung unterwirft (Jarass in: Jarass/ Pieroth, a.a.O., Art. 9. Rn. 3). Zumindest an letzterem Merkmal fehlt es hier, unabhängig davon, ob eine geschlossene Gesellschaft bewirtet wird oder die Gaststätte für die Allgemeinheit geöffnet ist. Der Antragsteller kann sich auf eine Verletzung der Vereinigungsfreiheit auch nicht damit berufen, dass er beabsichtige, den „L. - Raucherclub, 1. Raucherclub in D.“ zu gründen und ausschließlich die Vereinsmitglieder in die Gaststätte einzulassen. Zwar fallen unter den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 1 GG auch Vereine. Allerdings wird durch das Nds. NiRSG und dessen Umsetzung nicht in die Vereinigungsfreiheit eingegriffen, da das geschützte Verhalten, nämlich Bildung der Vereinigung und Beitritt zu ihr (individuelle Vereinigungsfreiheit) sowie das Tätigwerden der Vereinigung zur Sicherung ihrer Existenz- und Funktionsfähigkeit und ihre Selbstbestimmung über die eigene Organisation, das Verfahren der Willensbildung und die Führung der Geschäfte (kollektive Vereinigungsfreiheit) (vgl. Jarass in: Jarass/ Pieroth, a.a.O., Art. 9, Rn. 6 und 8) nicht beeinträchtigt wird. Tätigkeiten einer Vereinigung, die keinen Bezug zur vereinsmäßigen Struktur haben und auch von Einzelpersonen bzw. Zusammenschlüssen ohne organisatorische Willensbildung in gleicher Weise ausgeübt werden können, wie hier das Rauchen, werden von Art. 9 Abs. 1 GG nicht geschützt. Insoweit sind allein die materiellen Individualgrundrechte einschlägig, da Art. 9 GG einem gemeinschaftlich verfolgten Zweck keinen größeren Schutz bietet als die Grundrechte einem individuell verfolgten Zweck Schutz vermittelt (vgl. BVerfG, Entscheidung vom 24. Februar 1971 -1 BvR 438/68, 1 BvR 456/68, 1 BvR 484/68 und 1 BvL 40/69 -, BVerfGE 30, 227; Jarass in: Jarass/ Pieroth, a.a.O., Art. 9, Rn. 9).
Art. 2 Abs. 1 GG, der die Handlungsfreiheit im umfassenden Sinne schützt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Mai 1980 - 2 BvR 854/79 - BVerfGE 54, 143), ist ebenfalls nicht verletzt. Hinsichtlich des Vorbringens des Antragstellers, in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit dadurch beeinträchtigt zu sein, dass er seine Gäste nicht mehr in seiner Gaststätte rauchen lassen darf, ist bereits der Schutzbereich nicht eröffnet. Seine Handlungsmöglichkeiten als Gastwirt unterfallen dem Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG. Diesbezüglich wurde bereits dargelegt, dass zwar der Schutzbereich eröffnet und ein Eingriff anzunehmen, dieser jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. Sofern der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG eröffnet ist, geht dieser als lex specialis gegenüber anderen Grundrechten vor (vgl. Jarass in: Jarass/Pieroth, a.a.O., Art. 12, Rn. 3). Die Einschränkung, selbst nicht mehr in seiner Gaststätte rauchen zu dürfen, stellt zwar einen Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit dar. Dieser begegnet jedoch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Aufgrund des sehr weiten Schutzbereichs des Art. 2 Abs. 1 GG sind auch die Schranken, die einen Eingriff rechtfertigen, sehr weit gefasst. Die allgemeine Handlungsfreiheit reicht nur so weit, wie ihre Nutzung nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung verstößt. Beschränkungen der allgemeinen Handlungsfreiheit aufgrund von formell und materiell der Verfassung gemäßen Vorschriften verletzen daher Art. 2 Abs. 1 GG nicht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. März 1973 - 2 BvR 768/71 -, BVerfGE 34, 369). Das gilt auch für Landesrecht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Mai 1980, a.a.O.). Die Regelung des § 1 Nds. NiRSG steht mit dem Grundgesetz in Einklang. Bezüglich der materiellen Verfassungsmäßigkeit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Eine formelle Verfassungswidrigkeit wurde vom Antragsteller nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers verstößt das Nds. NiRSG auch nicht gegen die Menschenwürde, Art. 1 Abs. 1 GG. Mit der Menschenwürde ist der soziale Wert- und Achtungsanspruch gemeint, der dem Menschen wegen seines Menschseins zukommt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. Oktober 1992 - 1 BvR 698/89 -, BVerfGE 87, 209). Ein Eingriff liegt nur dann vor, wenn der Betroffene auf eine Weise behandelt wird, die seine menschliche Subjektqualität prinzipiell in Frage stellt und ihn zum Objekt staatlichen Handelns macht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Januar 1979 - 1 BvR 241/77 -, BVerfGE 50, 166). Das geschieht jedoch selbst dann nicht, wenn man annähme, die Umsetzung des Nds. NiRSG führte - zwangsläufig - zu einem Abgleiten des Gaststättenbetreibers in die Arbeitslosigkeit und zum Bezug von Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II), da der Mensch hierdurch in seinem Menschsein nicht angetastet wird. Die Menschenwürde ist noch nicht beeinträchtigt, wenn jemand in Not kommt.
Eine Vorlage des Nds. NiRSG gem. Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG zum Bundesverfassungsgericht oder gem. Art. 100 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 54 Nr. 4 der Niedersächsischen Verfassung (NV) kommt vorliegend nicht in Betracht. Danach ist, wenn ein Gericht ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig hält, das Verfahren auszusetzen und, wenn es sich um die Verletzung der Verfassung des Landes handelt, die Entscheidung des für Verfassungsstreitigkeiten zuständigen Gerichts des Landes, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes handelt, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen. Für eine solche Vorlage bei den betreffenden Verfassungsgerichten muss das erkennende Gericht von der Verfassungswidrigkeit des Gesetzes überzeugt sein. Dies ist aus den dargelegten Gründen nicht der Fall. Der vorliegend zu entscheidende Fall eröffnet dem erkennenden Gericht nicht die Möglichkeit zu einer weiteren Prüfung, ob sich das Nds. NiRSG auch im Hinblick auf Betreiber von ausschließlich inhabergeführten Ein-Raum-Gaststätten, bei den aufgrund der örtlichen Gegebenheiten eine räumliche Abtrennung eines Raucherraumes nicht möglich ist, als verfassungsgemäß erweist. Insofern fehlt es vorliegend schon an einer Entscheidungserheblichkeit.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist unbegründet, weil das einstweilige Rechtsschutzbegehren des Antragstellers aus den dargelegten Gründen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§§ 166 VwGO, 114 Satz 1 ZPO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG. Der Antragsteller hat hinsichtlich des Streitwertes auf Umsatzeinbußen von mindestens 11.249,42 Euro bzw. 12.349,42 Euro von Januar 2007 bis einschließlich Februar 2008 hingewiesen. Da aus den dargelegten Gründen ein Zusammenhang zwischen den vorgetragenen Umsatzeinbußen und der Einführung des Nds. NiRSG nicht belegt ist, können diese Zahlen auch nicht als Grundlage zur Bemessung des rechtlichen Interesses des Antragstellers, von dem im Nds. NiRSG geregelten Rauchverbot verschont zu bleiben, herangezogen werden. Mangels weiterer Anhaltspunkte ist daher hier von dem Auffangstreitwert von 5.000,- Euro auszugehen. Dieser war im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach Satz 2 der Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004,
1327) nicht zu halbieren, da die vom Antragsteller begehrte Regelungsanordnung der Vorwegnahme der Hauptsache gleichkäme.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 und 2 des Nds. NiRSG
§§ 122, 88 VwGO
§§ 166 VwGO, 114 Satz 1 ZPO
§§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG
§ 43 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 7 des Nichtraucherschutzgesetzes
§ 1 des Gaststättengesetzes
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 14 GG
Art. 12 GG
Art. 8 Abs. 1 GG
Art. 9 Abs. 1 GG
Art. 9 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 100 Abs. 1 GG
Art. 54 Nr. 4 der Niedersächsischen Verfassung

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 111, 10
NJW 1997, 2871
BVerfGE 68, 155
BVerfGE 59, 336
BVerwGE 82, 34
BVerfGE 30, 227
BVerfGE 54, 143
BVerfGE 34, 369
BVerfGE 87, 209
BVerfGE 50, 166
NVwZ 2004,

34
4 L 58/08
1 BvR 636/02
2 BvR 1915/91
1 BvL 18/82
1 BvL 46/83
1 BvL 2/84
1 BvR 698/79
1 BvR 771/79
3 B 34/08
7 C 50.88
1 BvR 438/68
1 BvR 456/68
1 BvR 484/68
1 BvL 40/69
2 BvR 854/79
2 BvR 768/71
1 BvR 698/89
1 BvR 241/77