Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-12-12, Aktenzeichen 1 A 1127/11
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2013:1212.1A1127.11.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist als Berufssoldat im Ruhestand beihilfeberechtigt mit einem Bemessungssatz von 70 %. Unter dem 26. August 2009 beantragte er eine Beihilfe zu den Aufwendungen in Höhe von insgesamt 461,58 Euro für das ärztlich verordnete Präparat "Go‑On". Dabei handelt es sich um Fertigspritzen mit Hyaluronsäure in Form einer Injektionslösung. Diese waren dem Kläger zur Behandlung seiner Gonarthrose ins Kniegelenk injiziert worden.
Mit Bescheid vom 17. September 2009 lehnte die Beklagte es ab, Beihilfeleistungen zu gewähren, weil das Arzneimittel nicht verschreibungspflichtig sei.
Den rechtzeitig eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 11. März 2010 zurück. Sie verwies auf den Durchführungshinweis Nr. 22.2.8 Satz 1 zu § 22 Abs. 2 BBhV, wonach nicht apothekenpflichtige Medizinprodukte grundsätzlich nicht beihilfefähig seien.
Am 29. März 2010 hat der Kläger Klage erhoben. Er hat im Wesentlichen geltend gemacht, das Mittel „Go-On“ sei ein Arzneimittel im Sinne des § 22 Abs. 1 BBhV und nicht durch Abs. 2 dieser Vorschrift von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des Beihilfebescheides vom 17. September 2009 und unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 11. März 2010 (PA 4 – Az 21‑20‑00 (9)) zu verpflichten, die im Rezept vom 17. August 2009 ausgewiesenen Aufwendungen für das Medikament "Go‑On" als beihilfefähig anzuerkennen und ihm eine entsprechende Beihilfe zu bewilligen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat den angefochtenen Bescheid verteidigt.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Es könne offen bleiben, ob das streitgegenständliche Präparat von § 22 Abs. 1 BBhV erfasst sei. Jedenfalls greife § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BBhV ein, wonach nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen seien. Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. August 2009 – 2 C 62.08 – sei ein solcher Ausschluss grundsätzlich rechtmäßig. Dasselbe gelte für nicht verschreibungspflichtige Medizinprodukte.
Zur Begründung seiner vom Senat zugelassenen Berufung macht der Kläger geltend, der Beihilfeanspruch für das Medikament "Go‑On" ergebe sich aus § 10 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 22 Abs. 1 BBhV. Im Beihilferecht seien für die Frage, ob ein Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinne vorliege, allein die materielle Zweckbestimmung wie auch die Eignung des in Rede stehenden Präparats maßgeblich. Da das Hyaluronsäureprodukt "Go‑On" therapeutisch wirksam sei, handele es sich um ein Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinne. Die in § 22 Abs. 2 BBhV genannten Ausschlusstatbestände seien nicht einschlägig. Diese erfassten nur Arzneimittel im arzneimittelrechtlichen Sinne, nicht dagegen das hier vorliegende Medizinprodukt. Das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Urteil vom 26. August 2009 – 2 C 62.08 – nicht ausdrücklich entschieden, ob die damaligen Ausschlusstatbestände auch Medizinprodukte erfasst hätten. Der Durchführungshinweis Nr. 22.2.8 Satz 1 zu § 22 Abs. 2 BBhV, wonach nicht apothekenpflichtige Medizinprodukte grundsätzlich nicht beihilfefähig seien, sei hier nicht einschlägig. Das Produkt "Go‑On" sei nämlich nach der Verordnung über Vertriebswege für Medizinprodukte sowie der Verordnung über apothekenpflichtige und freiverkäufliche Arzneimittel apothekenpflichtig. Im Übrigen könnten die zu § 22 BBhV erlassenen Verwaltungsvorschriften die Beihilfeverordnung, ein Gesetz, nicht wirksam beschränken.
Der Kläger beantragt schriftsätzlich sinngemäß,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte unter Abänderung des Beihilfebescheides vom 17. September 2009, soweit dieser eine Beihilfe versagt, und des Widerspruchsbescheides vom 11. März 2010 zu verpflichten, die im Rezept vom 17. August 2009 ausgewiesenen Aufwendungen für das Medikament „Go-On“ als beihilfefähig anzuerkennen und dem Kläger eine entsprechende Beihilfe zu bewilligen.
Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, nach § 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV „in der hier heranzuziehenden bis zum 23.12.2009 geltenden Fassung“ gelte „§ 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V“. Der darin genannte Gemeinsame Bundesausschuss habe das streitgegenständliche Produkt aber nicht in die Arzneimittelversorgung einbezogen. Nicht apothekenpflichtige Medizinprodukte wie „Go-On“ seien nach den Durchführungsbestimmungen zur BBhV nicht beihilfefähig. Auch sei das Präparat "Go‑On" nicht in der Liste der im Anhang 10 der Verwaltungsvorschrift zu § 22 Abs. 1 BBhV enthaltenen Ausnahmetatbestände aufgeführt. Überdies habe das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 26. August 2009 – 2 C 62.08 – entschieden, Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige hyaluronsäurehaltige Medizinprodukte seien nach den Beihilfevorschriften des Bundes nicht beihilfefähig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorganges (1 Heft) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet gemäß den §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 2 VwGO mit dem Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung.
Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht entschieden, dass der Kläger keinen Anspruch auf die beantragte Beihilfe zu seinen am 17. August 2009 entstandenen Aufwendungen für das Präparat „Go-On“ hat (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Bescheid der Beklagten vom 17. September 2009 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 11. März 2010 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in dessen Rechten, soweit er angefochten ist, d. h. soweit er eine Beihilfe versagt.
Der geltende gemachte Anspruch ergibt sich weder aus § 22 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über Beihilfe in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen vom 13. Februar 2009 – Bundesbeihilfeverordnung – (BGBl. I S. 326, im Folgenden: BBhV) in der bis zum 23. Dezember 2009 geltenden Fassung (Inkrafttreten der ersten Änderungsverordnung vom 17. Dezember 2009, BGBl. I S. 3922) (dazu I.), noch aus § 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV (dazu II.). Die genannten Vorschriften gelten nach den §§ 58 Abs. 1, 59 BBhV für die in Rede stehenden Aufwendungen.
Beihilferechtliche Streitigkeiten sind grundsätzlich nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen, für die Beihilfen verlangt werden, zu beurteilen.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 8. November 2012 – 5 C 4.12 –, NVwZ-RR 2013, 192 = juris, Rn. 12 m. w. N., und OVG NRW, Urteil vom 20. Juni 2013 – 1 A 334/11 –, juris, Rn. 36 f. = NRWE.
Da die Aufwendungen des Klägers mit dem Kauf des Präparates „Go-On“ am 17. August 2009 entstanden sind, sind die eben genannten Vorschriften der BBhV anzuwenden.
I.
Der Beihilfeanspruch des Klägers folgt nicht aus § 22 Abs. 1 Satz 1 BBhV. Nach dieser Vorschrift sind Aufwendungen für die von u. a. einem Arzt nach Art und Umfang schriftlich verordneten oder bei einer ambulanten Behandlung verbrauchten Arznei- und Verbandmittel nach Maßgabe der Absätze 2 bis 5 beihilfefähig.
Diese Vorschrift ist nicht anwendbar. Das Präparat „Go-On“ ist ein Medizinprodukt im Sinne des § 3 Nr. 1 Medizinproduktegesetzes (MPG). Davon gehen die Beteiligten übereinstimmend aus; entgegenstehende Anhaltspunkte sind im Übrigen nicht ersichtlich.
Vgl. dazu, dass es sich bei Fertigspritzen mit Hyaluronsäure auf Grund ihrer rein physikalischen Wirkungsweise bei Gelenkerkrankungen um Medizinprodukte im Sinne des Medizinproduktegesetzes handelt, BVerwG, Urteil vom 12. September 2013 – 5 C 33.12 –, juris, Rn. 22; BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 – I ZR 193/06 –, PharmR 2010, 297 = juris, Rn. 14; speziell für das Präparat „Go-On“ siehe VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 11. März 2010 – 10 S 3090/08 –, PharmR 2010, 300 = juris, Rn. 24; VG Regensburg, Urteil vom 18. Februar 2008 – RO 8 K 07.1650 –, juris, Rn. 71.
Medizinprodukte sind jedoch keine Arzneimittel im Sinne des § 22 Abs. 1 Satz 1 BBhV in der hier anzuwendenden Fassung. Dies folgt aus einer systematischen Auslegung des § 22 Abs. 1 BBhV unter Berücksichtigung des Verweises auf § 31 Abs. 1 Satz 3 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch in der am 30. Juni 2008 geltenden Fassung (SGB V a. F.).
Als Arzneimittel im Sinne des Bundesbeihilferechts kommen nur solche Mittel in Betracht, die dazu bestimmt sind, ihre Wirkung im Rahmen der Krankenbehandlung durch Anwendung am oder im menschlichen Körper zu erzielen. Insoweit stimmt der beihilferechtliche Arzneimittelbegriff im Ausgangspunkt mit dem des § 2 Abs. 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG) überein.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Januar 2011– 2 B 76.10 –, PharmR 2011, 250 = juris, Rn. 5 (zu § 6 BVO BW a. F.), und Urteil vom 30. Mai 1996 – 2 C 5.95 –, DVBl. 1996, 1149 = juris, Rn. 16 f. (zu § 4 Abs. 1 Nr. 6 BVO Rh.-Pf.); Schröder/Beckmann/Weber, Beihilfevorschriften des Bundes und der Länder, Stand: Juni 2013, § 22 Rn. 1; Mildenberger, Beihilferecht in Bund, Ländern und Kommunen, Stand: 1. November 2013, A III/§ 22 Anm. 3 zu Abs. 1.
Solange es in den Beihilfevorschriften des Bundes keine gesonderten Bestimmungen zu Medizinprodukten gab, war in der Rechtsprechung anerkannt, dass auch Medizinprodukte unter den weit auszulegenden beihilferechtlichen Arzneimittelbegriff fallen können.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. September 2013– 5 C 33.12 –, juris, Rn. 22, zur vergleichbaren Rechtslage nach den Heilfürsorgevorschriften für die Bundespolizei; Bay. VGH, Beschluss vom 12. Januar 2011 – 14 B 10.1975 –, juris, Rn. 16, 20, zu § 6 Abs. 1 BhV für das Präparat „Go-On“; zum weiten Arzneimittelbegriff siehe auch die ausführliche Darstellung von OVG Rh.-Pf., Urteil vom 11. November 2011 – 10 A 10670/11 –, IÖD 2012, 31 = juris, Rn. 28 f.
Diese Rechtsprechung kann jedoch nicht ohne Weiteres auf § 22 Abs. 1 Satz 1 BBhV in der hier anwendbaren Fassung übertragen werden. Denn der Wortlaut des § 22 Abs. 1 BBhV hat sich gegenüber der früheren Regelung des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV geändert, nach welcher unter weiteren einschränkenden Voraussetzungen ganz allgemein „Arznei-, Verbandmittel und dergleichen“ beihilfefähig waren und Medizinprodukte nicht eigens erwähnt wurden. Demgegenüber enthält § 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV einen Verweis auf § 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V a. F. und die dort genannten Medizinprodukte. Dies ist bei der systematischen Auslegung des Begriffs „Arzneimittel“ zu berücksichtigen. In § 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV i. V. m. § 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V a. F. sind Medizinprodukte in den Bundesbeihilfevorschriften nunmehr eigenständig und zusätzlich zu Arzneimitteln geregelt. Berücksichtigt man diesen Umstand sowie den Regelungszweck des § 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V a. F. im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung, ist der Arzneimittelbegriff im Bundesbeihilferecht nicht länger dahingehend auszulegen, dass er auch Medizinprodukte umfasst. Dies ergibt sich aus Folgendem:
Nach § 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV gilt § 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V a. F. entsprechend. Diese Vorschrift lautet: „Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die als Medizinprodukte nach § 3 Nr. 1 oder Nr. 2 des Medizinproduktegesetzes zur Anwendung am oder im menschlichen Körper bestimmt und apothekenpflichtig sind und die bei Anwendung der am 31. Dezember 1994 geltenden Fassung des § 2 Abs. 1 des Arzneimittelgesetzes Arzneimittel gewesen wären, sind in die Versorgung mit Arzneimitteln einbezogen; die §§ 33 a und 35 finden insoweit keine Anwendung.“
Zweck dieser Vorschrift war es klarzustellen, dass arzneimittelähnliche Medizinprodukte wie schon zuvor in den Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenkassen fallen.
Vgl. BT-Drs. 14/6281, S. 26, 41.
Grund für die Klarstellung waren die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zum Arzneimittelbegriff in der gesetzlichen Krankenversicherung und das Inkrafttreten des § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG am 1. Januar 1995.
Arzneimittel im Sinne des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherung können nur solche Produkte sein, die auch Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes sind: „Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ist notwendige, nicht hinreichende Bedingung für die Qualität als GKV-Arzneimittel (§ 31 Abs. 1 S. 1 SGB V), dass Arzneimitteleigenschaft i. S. des Arzneimittelgesetzes [...] besteht.“
Vgl. aus der jüngeren Rspr. BSG, Urteile vom 3. Juli 2012 – B 1 KR 23/11 R –, BSGE 111, 155 = juris, Rn. 12, und vom 28. Februar 2008 – B 1 KR 16/07 R –, BSGE 100, 103 = NJW 2009, 874 = juris, Rn. 15.
Der bereits seit dem 1. Januar 1995 geltende § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG nimmt aber Medizinprodukte und Zubehör für Medizinprodukte im Sinne des § 3 des Medizinproduktegesetzes (MPG) vom Begriff des Arzneimittels im Sinne des Arzneimittelgesetzes aus. Nach der Einführung des § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG hätte der Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung also nach der eben genannten Rechtsprechung des Bundessozialgerichts keine Medizinprodukte mehr umfasst. § 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V a. F. bezieht daher zugunsten der Versicherten bestimmte Medizinprodukte weiterhin in den Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung mit ein.
Die entsprechende Anwendung des § 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V a. F. im Bundesbeihilferecht bedeutet demnach, dass § 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV mit dem Verweis auf § 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V a. F. ebenso wie im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung nur solche Medizinprodukte für beihilfefähig erklärt, die von § 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V a. F. erfasst sind.
Zwischen Arzneimitteln und Medizinprodukten unterscheiden im Ergebnis ebenso VG Köln, Urteil vom 1. Februar 2013 – 9 K 3336/12 –, juris, Rn. 20 ff., zu § 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV in der im Februar 2012 geltenden Fassung; VG Oldenburg, Urteil vom 11. Mai 2012 – 6 A 1832/10 –, juris, Rn. 20, wohl zu § 22 BBhV in der Fassung vom 13. Februar 2009; VG Ansbach, Urteil vom 19. Januar 2010 – AN 15 K 09.02244 –, juris, Rn. 20 f., zu § 22 BBhV in der Fassung vom 13. Februar 2009.
Andernfalls wäre der Verweis überflüssig. Damit sollten die Erstattungsregelungen zu Medizinprodukten im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung auf das Beihilferecht übertragen werden.
Dieses Verständnis des § 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV wird gestützt durch § 7 Satz 2 und 3 BBhV. Darin wird deutlich, dass der Verordnungsgeber die Beihilfevorschriften, insbesondere bei der Auslegung des § 22 BBhV, möglichst an die Regelungen der gesetzlichen Krankenversicherung anlehnen will. Die Ermächtigungsgrundlage für die Anlehnung der Beihilfevorschriften an das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung findet sich in § 80 Abs. 4 BBG.
Diese Auslegung des Begriffs „Arzneimittel“ steht nicht im Widerspruch zum bereits erwähnten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. September 2013 – 5 C 33.12 –, das die Frage betrifft, ob Fertigspritzen mit Hyaluronsäure (dort: „Ostenil“) nach den Heilfürsorgebestimmungen der Bundespolizei (HfVBPOL) erstattungsfähig sind. In dieser Entscheidung hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass Medizinprodukte grundsätzlich dem Begriff des Arzneimittels im Sinne von Nr. 9.1 HfVBPOL unterfallen (juris, Rn. 22).
Nr. 9.1 HfVBPOL lautet: „Arznei- und Verbandmittel dürfen nur nach den Bestimmungen des SGB V in Verbindung mit den Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses für Heilfürsorgeberechtigte verordnet werden, so dass Kosten auf Heilfürsorgemittel nur für verordnungsfähige Arznei- und Verbandmittel übernommen werden.“
Diese Vorschrift hat jedoch einen anderen (umfassenderen) Wortlaut als der hier anzuwendende § 22 Abs. 1 BBhV und unterscheidet insbesondere nicht zwischen Arzneimitteln und Medizinprodukten. Vor diesem Hintergrund hat das Bundesverwaltungsgericht das weite Verständnis des heilfürsorgerechtlichen Arzneimittelbegriffs auch damit begründet, dass § 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V den Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung um bestimmte Medizinprodukte erweitert. Dieses weite Begriffsverständnis verbietet sich hier jedoch, weil § 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV mit der Bezugnahme auf § 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V a. F. eine eigenständige Regelung für Medizinprodukte trifft.
Der Kläger beruft sich ohne Erfolg auf das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 11. November 2011 – 10 A 10670/11 –, IÖD 2012, 31 = juris. Darin geht das Gericht davon aus, Medizinprodukte seien Arzneimittel im Sinne des § 22 Abs. 1 Satz 1 BBhV in der zwischen dem 24. Dezember 2009 und dem 19. September 2012 geltenden Fassung. Der dortige Verweis auf § 31 Abs. 1 Satz 2 und § SGB V ändere nichts am weiten Arzneimittelbegriff der Bundesbeihilfeverordnung. Soweit das Gericht zur Begründung anführt, die Unterscheidung zwischen Arzneimitteln im Sinne des AMG und Medizinprodukten sei aus im Einzelnen dargestellten Gründen für die gesetzliche Krankenversicherung nicht maßgeblich, trägt es der oben zitierten Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zum Arzneimittelbegriff in der gesetzlichen Krankenversicherung nicht hinreichend Rechnung. Im Übrigen betrifft das Urteil eine andere als die hier maßgebliche Fassung des § 22 Abs. 1 BBhV.
Dasselbe gilt für das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 13. Juli 2012 – 5 K 51.11 –, juris. Es betrifft § 22 der Landesbeihilfeverordnung Berlin in der im April/Mai 2010 geltenden Fassung. Die Sätze 1 und 2 dieser Vorschrift stimmen im Wesentlichen mit der zwischen dem 24. Dezember 2009 und dem 19. September 2012 geltenden Fassung des § 22 BBhV überein (Verweis auf § 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V), nicht aber mit der hier anzuwendenden, vorherigen Fassung des § 22 BBhV (Verweis auf § 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V a. F.). Das Verwaltungsgericht geht davon aus, der beihilferechtliche Arzneimittelbegriff umfasse auch Medizinprodukte. Dem Verweis auf § 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V sei kein Ausschluss von Medizinprodukten zu entnehmen. Das Gericht begründet dies damit, dass § 31 Abs. 1 Satz 2 SGB V Medizinprodukte in den Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenkassen einbeziehen solle, die andernfalls ausgeschlossen wären, weil für Medizinprodukte keine Apothekenpflicht geregelt sei. Letztere Annahme ist unzutreffend. Die Apothekenpflicht für Medizinprodukte ist geregelt in der Verordnung über Vertriebswege für Medizinprodukte vom 17. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3148), zuletzt geändert durch Art. 382 der Verordnung vom 31. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2407) (im Folgenden: MPVertrV); danach sind bestimmte Medizinprodukte nach näher bezeichneten Kriterien apothekenpflichtig, andere Medizinprodukte sind es nicht. Medizinprodukte sind nicht wegen fehlender Apothekenpflicht vom Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenkassen ausgeschlossen. Der Ausschluss beruht vielmehr bereits auf der oben wiedergegebenen Auslegung des Arzneimittelbegriffs durch das Bundessozialgericht. Danach ist notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung für die Qualität als GKV-Arzneimittel, dass Arzneimitteleigenschaft im Sinne des Arzneimittelgesetzes besteht.
Der hier vertretenen Auslegung des Begriffs „Arzneimittel“ im Sinne von § 22 Abs. 1 Satz 1 BBhV in der bis zum 23. Dezember 2009 geltenden Fassung steht auch nicht das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 11. März 2010 – 10 S 3090/08 –, PharmR 2010, 300 = juris, zur Erstattungsfähigkeit des Präparates „Go-On“ entgegen. Denn das Urteil ist zur Satzung der Postbeamtenkrankenkasse ergangen. Diese war in Bezug auf Erstattungsfähigkeit von Arzneimitteln nicht identisch mit den hier maßgeblichen Bundesbeihilfevorschriften. Auch das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 16. Mai 2011– 12 K 4536/10 –, juris, zur Erstattungsfähigkeit eines Hyaluronsäurepräparates betrifft die Satzung der Postbeamtenkrankenkasse. Deren einschlägige Regelungen (vgl. juris, Rn. 15) sind weder mit § 22 BBhV identisch noch im Wesentlichen vergleichbar. Der Kläger kann zu seinen Gunsten auch nichts aus den Urteilen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 5. März 2010 – 14 BV 08.1013 und 14 BV 08.1014 –, juris, und vom 12. Januar 2011 – 14 B 10.1975 –, juris, jeweils zur Beihilfefähigkeit des Präparates „Go-On“ herleiten. Diese betreffen noch § 6 BhV in der im August 2007 bzw. Dezember 2008 geltenden Fassung. Im Ergebnis dasselbe gilt für die Urteile des Verwaltungsgerichts München vom 29. Juli 2010 – M 17 K 09.3233 –, juris, des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 18. Februar 2008 – RO 8 K 07.1650 –, juris, und des Verwaltungsgerichts Aachen vom 3. Mai 2007 – 1 K 562/06 –, juris, die jeweils zu § 6 BhV ergangen sind. § 6 BhV ist ebenfalls nicht mit der hier relevanten Vorschrift des § 22 BBhV identisch oder auch nur im Wesentlichen vergleichbar.
Da das Präparat „Go-On“ schon kein Arzneimittel im Sinne des § 22 Abs. 1 Satz 1 BBhV ist, kann offen bleiben, ob es vom Beihilfeausschluss für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BBhV erfasst wird.
Der Senat weist ergänzend darauf hin, dass in der aktuellen, seit dem 20. September 2012 geltenden Fassung des § 22 BBhV der Verordnungsgeber mittlerweile den Begriff der Arzneimittel ausdrücklich bestimmt hat: Beihilfefähig sind nach § 22 Abs. 1 Nr. 1 BBhV nur apothekenpflichtige Arzneimittel im Sinne des § 2 des Arzneimittelgesetzes. Von Medizinprodukten nach § 3 Nr. 1 und 2 MPG sind gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 4 BBhV neuer Fassung nur die in Anlage 4 aufgeführten beihilfefähig, wenn sie die dort genannten Maßgaben erfüllen.
II.
Ein Anspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus § 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV i. V. m. § 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V in der am 30. Juni 2008 geltenden Fassung. Gemäß § 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV gilt § 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V in der am 30. Juni 2008 geltenden Fassung entsprechend (sog. statische Verweisung). Nach letzterer Vorschrift sind Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die als Medizinprodukte nach § 3 Nr. 1 oder Nr. 2 des Medizinproduktegesetzes zur Anwendung am oder im menschlichen Körper bestimmt und apothekenpflichtig sind und die bei Anwendung der am 31. Dezember 1994 geltenden Fassung des § 2 Abs. 1 des Arzneimittelgesetzes Arzneimittel gewesen wären, in die Versorgung mit Arzneimitteln einbezogen.
Die am 24. Dezember 2009 in Kraft getretene dynamische Verweisung in § 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV auf § 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V ist im vorliegenden Fall nicht anzuwenden, weil es auf die am 17. August 2009 geltende Rechtslage ankommt.
Mit der in § 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV angeordneten entsprechenden Geltung des § 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V a. F. ist gemeint, dass Medizinprodukte dann beihilfefähig sind, wenn sie gemäß § 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V a. F. im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung „in die Versorgung mit Arzneimitteln einbezogen“ sind. Dies ist mit Blick auf das streitgegenständliche Präparat zum hier maßgeblichen Zeitpunkt nicht der Fall. Dieses ist zwar, wie oben ausgeführt, ein Medizinprodukt nach § 3 Nr. 1 MPG. Es wäre auch bei Anwendung der am 31. Dezember 1994 geltenden Fassung des § 2 Abs. 1 des Arzneimittelgesetzes Arzneimittel gewesen (dazu 1.). Es ist aber nicht apothekenpflichtig (dazu 2.).
1. Das Präparat wäre bei Anwendung der am 31. Dezember 1994 geltenden Fassung des Arzneimittelgesetzes ein Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1, 3 und 5 AMG gewesen. Es handelt sich dabei um einen Stoff bzw. eine Zubereitung aus Stoffen, der/die dazu bestimmt ist, durch Anwendung im menschlichen Körper Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu lindern (Nr. 1), vom menschlichen Körper erzeugte Wirkstoffe oder Körperflüssigkeiten zu ersetzen (Nr. 3) und die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktionen des Körpers zu beeinflussen (Nr. 5).
Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 11. März 2010 – 10 S 3090/08 –, PharmR 2010, 300 = juris, Rn. 24; Bay. VGH, Beschluss vom 12. Januar 2011 – 14 B 10.1975 –, juris, Rn. 17; VG Stuttgart, Urteil vom 16. Mai 2011 – 12 K 4536/10 –, juris, Rn. 18.
Erst mit der Neufassung des § 2 AMG zum 1. Januar 1995 hat dessen Absatz 3 eine neue Nr. 7 erhalten, die erstmals Medizinprodukte im Sinne des § 3 MPG von dem Arzneimittelbegriff ausnimmt.
2. Das Medizinprodukt „Go-On“ ist jedoch nicht apothekenpflichtig. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Die Apothekenpflicht von Medizinprodukten ist in § 1 MPVertrV geregelt. Nach dessen Absatz 1 Nr. 1 sind apothekenpflichtig solche Medizinprodukte, die entweder nach der Verordnung über die Verschreibungspflicht von Medizinprodukten vom 17. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3146 – MPVerschrV) in der jeweils geltenden Fassung verschreibungspflichtig sind (dazu a)) oder die nach Absatz 1 Nr. 2 in der Anlage zur MPVertrV aufgeführt sind (dazu b)). Beide Varianten sind nicht erfüllt.
a) Das Medizinprodukt „Go-On“ ist nicht verschreibungspflichtig nach der MPVerschrV in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. August 2002 (BGBl. I S. 3393), geändert durch Art. 1 a der Verordnung vom 23. Juni 2005 (BGBl. I S. 1798). Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 MPVerschrV sind Medizinprodukte verschreibungspflichtig, die in der Anlage zur MPVerschrV aufgeführt sind (Nr. 1 – dazu aa)) oder die Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen enthalten, die der Verschreibungspflicht nach der Verordnung über verschreibungspflichtige Arzneimittel in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. August 1990 (BGBl. I S. 1866), zuletzt geändert durch die Verordnung vom 4. Dezember 1996 (BGBl. I S. 1846) (AMVV), und nach der Verordnung über die automatische Verschreibungspflicht vom 26. Juni 1978 (BGBl. I S. 917), zuletzt geändert durch die Verordnung vom 13. Dezember 1996 (BGBl. I S. 1955), in den jeweils geltenden Fassungen unterliegen, oder auf die solche Stoffe aufgetragen sind (Nr. 2 – dazu bb)).
aa) Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 MPVerschrV sind nicht erfüllt. Denn weder das streitgegenständliche Medizinprodukt noch der Stoff Hyaluronsäure sind in der Anlage zur MPVerschrV aufgeführt.
bb) Mit Blick auf Nr. 2 dieser Vorschrift ist der hier relevante Stoff Hyaluronsäure zur intraartikulären Anwendung – also zur Anwendung in der Gelenkhöhle – zwar grundsätzlich verschreibungspflichtig nach der AMVV. Dies ergibt sich aus § 1 Nr. 1 AMVV, welcher vorsieht, dass Arzneimittel, die in der Anlage I zur AMVV bestimmte Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen sind, verschreibungspflichtig sind, soweit in den nachfolgenden Vorschriften nichts anderes bestimmt ist. Hyaluronsäure zur intraartikulären Anwendung ist in der genannten Anlage I aufgeführt.
Das streitgegenständliche Medizinprodukt ist gleichwohl nicht verschreibungspflichtig. Denn gemäß § 6 MPVerschrV sind an sich verschreibungspflichtige Medizinprodukte von der Verschreibungspflicht ausgenommen, soweit sie der Zweckbestimmung nach nur von einem Arzt oder Zahnarzt angewendet werden können. Diese Vorschrift regelt Ausnahmen von der Verschreibungspflicht ausgehend von den Regelungszielen der Verordnung über apothekenpflichtige und freiverkäufliche Arzneimittel.
So die amtliche Begründung in BR-Drs. 684/97, S. 8.
Die Verordnung über apothekenpflichtige und freiverkäufliche Arzneimittel in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. November 1988 (BGBl. I S. 2150), zuletzt geändert durch Art. 1 der 3. Änderungsverordnung vom 21. Februar 2011 (BGBl. I S. 314) bezweckt, dass Arzneimittel zum Schutz der Gesundheit von Patienten in gleichbleibender Zusammensetzung und ohne nachteilige Beeinflussungen abgegeben sowie unsachgemäße Heilbehandlungen ohne fachgerechte Beratung in einer Apotheke verhindert werden.
Siehe dazu die amtliche Begründung zur Verordnung vom 19. September 1969 (BGBl. I S. 1651, 1662), zitiert nach Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Stand: 1. April 2013, A 1.3 §§ 1, 3, 7 VO Apothekenpflicht und Freiverkäuflichkeit.
Diese Regelungsziele lassen sich bei Medizinprodukten, die der Zweckbestimmung nach nur von einem Arzt oder Zahnarzt angewendet werden können, auch ohne eine Verschreibungs- bzw. Apothekenpflicht erreichen. Denn der Arzt oder Zahnarzt, der das Medizinprodukt anwendet, kann den Patienten zugleich sachgerecht beraten und behandeln. Außerdem kann er erkennen, ob das Medizinprodukt nachteilig beeinflusst worden ist. Dadurch ist in solchen Fällen gewährleistet, dass nicht „an sich verschreibungspflichtige Medizinprodukte ohne Verschreibung in unbefugte Hände gelangen können“.
So die nachfolgend umgesetzte Empfehlung des Gesundheitsausschusses in BR-Drs. 684/1/97, S. 2, zu Sinn und Zweck des § 6 MPVerschrV.
Das Präparat „Go-On“ wird seiner Zweckbestimmung nach nur von einem Arzt angewendet. Es wird für Injektionen in die Gelenkhöhle etwa des Knies hergestellt. Solche Injektionen sind ihrer Zweckbestimmung nach Ärzten vorbehalten (anders als etwa die Anwendung von Medizinprodukten zur Behandlung von Kopfläusen, bei denen typischerweise eine Beratung ausreichen dürfte, um das Mittel sachgerecht anwenden zu können). Dass es grundsätzlich Ärzten vorbehalten ist, Präparate in den menschlichen Körper, insbesondere in Gelenke, zu injizieren, ergibt sich aus der amtlichen Begründung zu § 3 der Verordnung über apothekenpflichtige und freiverkäufliche Arzneimittel. Nach dieser Vorschrift sind solche Arzneimittel nicht von der Apothekenpflicht befreit, die u. a. zur Injektion im Körper in den Verkehr gebracht werden. Zweck der Apothekenpflicht ist es u. a., unsachgemäße Heilbehandlungen durch medizinische Laien zu vermeiden. Der Verordnungsgeber ging davon aus, die sachgerechte Anwendung von Arzneimitteln als Injektionen setze medizinische Kenntnisse voraus. Auch könnten Nichtfachleute in diesem Falle die Wirksamkeit der applizierten Arzneimittel nicht beurteilen.
So die amtliche Begründung zur Verordnung vom 19. September 1969 (BGBl. I S. 1651), zitiert nach Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Stand: 1. April 2013, A 1.3 § 3 VO Apothekenpflicht und Freiverkäuflichkeit.
b) Das Medizinprodukt „Go-On“ ist auch nicht in der Anlage zur MPVertV aufgeführt (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 MPVertrV). Die Voraussetzungen der insoweit allein in Betracht kommenden Nr. 2 der Anlage zu § 1 Abs. 1 Nr. 2 MPVertrV sind nicht erfüllt. Danach sind (nur) Medizinprodukte im Sinne des § 3 Nr. 2 MPG apothekenpflichtig, soweit der Stoff nach der Verordnung über apothekenpflichtige und freiverkäufliche Arzneimittel […] apothekenpflichtig ist. Das streitgegenständliche Medizinprodukt unterfällt jedoch nicht § 3 Nr. 2 MPG in der am 30. Juni 2008 geltenden Fassung (vgl. die Verweisung in § 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV), sondern ist ein Medizinprodukt allein im Sinne des § 3 Nr. 1 MPG. Nach § 3 Nr. 2 MPG in der am 30. Juni 2008 geltenden Fassung sind Medizinprodukte auch Produkte nach Nr. 1 derselben Vorschrift, die einen Stoff oder eine Zubereitung aus Stoffen enthalten oder auf die solche aufgetragen sind, die bei gesonderter Verwendung als Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 AMG angesehen werden können und die in Ergänzung zu den Funktionen des Produktes eine Wirkung auf den menschlichen Körper entfalten können. Ein solcher Stoff oder eine Zubereitung aus Stoffen, der bzw. die für sich genommen arzneimitteltypische Wirkungen – also pharmakologische oder immunologische Wirkungen oder solche durch Metabolismus – entfaltet und der bzw. die damit die eigentliche Hauptfunktion des Präparats ergänzt, welche hier in der Gleitwirkung der Hyaluronsäure zu sehen ist, ist in dem Präparat „Go-On“ nicht enthalten; Hyaluronsäure ist vielmehr der einzige aktive Wirkstoff des Medizinproduktes.
Vgl. zum Wirkstoff des Präparats „Go-On“ VGH Bad.-Württ., Urteil vom 11. März 2010 – 10 S 3090/08 –, PharmR 2010, 300 = juris, Rn. 24.
Andere Rechtsgrundlagen für einen Beihilfeanspruch des Klägers sind nicht ersichtlich.
Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass es gegen Verfassungsrecht oder den Fürsorgegrundsatz verstieße, das streitgegenständliche Medizinprodukt von der Beihilfefähigkeit auszuschließen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind. Eine Divergenz zum Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 11. November 2011 – 10 A 10670/11 –, IÖD 2012, 31 = juris, besteht nicht. Denn dieses betrifft nicht die hier anzuwendende Fassung des § 22 Abs. 1 BBhV mit dem darin enthaltenen statischen Verweis auf § 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V a. F., sondern § 22 Abs. 1 BBhV in der zwischen dem 24. Dezember 2009 und dem 19. September 2012 geltenden Fassung, der auf § 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V verweist. Da es sich vorliegend um die Anwendung ausgelaufenen Rechts handelt und keine erhebliche Zahl von Altfällen ersichtlich ist, ist die Revision auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 3, 7 VO
§ 22 BBhV
§ 6 BVO
§ 6 BhV
§ 2 AMG
§ 3 MPG
§ 1 MPVertrV
§ 6 MPVerschrV
§ 3 VO
§ 127 BRRG
§ 22 Abs. 2 BBhV
§ 22 Abs. 1 BBhV
§ 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BBhV
§ 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV
§ 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB
§ 125 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 58 Abs. 1, 59 BBhV
§ 22 Abs. 1 Satz 1 BBhV
§ 4 Abs. 1 Nr. 6 BVO
§ 6 Abs. 1 BhV
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV
§ 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V
§ 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG
§ 31 Abs. 1 S. 1 SGB V
§ 7 Satz 2 und 3 BBhV
§ 80 Abs. 4 BBG
§ 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V
§ 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V
§ 31 Abs. 1 Satz 2 SGB V
§ 22 Abs. 1 Nr. 1 BBhV
§ 3 Nr. 1 und 2 MPG
§ 22 Abs. 1 Nr. 4 BBhV
§ 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V
§ 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V
§ 3 Nr. 1 MPG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 3 und 5 AMG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 MPVerschrV
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 MPVerschrV
§ 1 Nr. 1 AMVV
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 MPVertrV
§ 3 Nr. 2 MPG
§ 2 Abs. 1 AMG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 22 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung
§ 2 Abs. 1 des Arzneimittelgesetzes
§ 3 Nr. 1 oder Nr. 2 des Medizinproduktegesetzes
§ 3 des Medizinproduktegesetzes (MPG) vom Begriff des Arzneimittels im Sinne des Arzneimittelgesetzes
§ 31 Abs. 1 Satz 2 und § SGB V ändere nichts am weiten Arzneimittelbegriff der Bundesbeihilfeverordnung
§ 22 der Landesbeihilfeverordnung
§ 2 des Arzneimittelgesetzes
§ 3 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2013, 192
BSGE 111, 155
BSGE 100, 103
NJW 2009, 874
2 C 62.08
5 C 4.12
1 A 334/11
5 C 33.12
I ZR 193/06
10 S 3090/08
8 K 07.16
2 B 76.10
2 C 5.95
14 B 10.19
10 A 10670/11
B 1 KR 23/11 R
B 1 KR 16/07 R
9 K 3336/12
6 A 1832/10
15 K 09.02
5 K 51.11
12 K 4536/10
14 BV 08.10
17 K 09.32
1 K 562/06