Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-07-25, Aktenzeichen 1 A 1392/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:0725.1A1392.17.00

Tenor:
Der Antrag wird auf Kosten der Beklagten abgelehnt.
Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf die Wertstufe bis 16.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Der geltend gemachte Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegt auf der Grundlage der maßgeblichen – fristgerecht vorgelegten – Darlegungen der Beklagten nicht vor.
Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung im Sinne dieser Vorschrift sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt. Der die Zulassung der Berufung beantragende Beteiligte hat gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung (seiner Ansicht nach) zuzulassen ist.
Vgl. etwa Beschluss des Senats vom 18. November 2010 – 1 A 185/09 –, juris, Rn. 16 f.; ferner etwa Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 124a Rn. 186, 194.
Aus dem Zulassungsvorbringen der Beklagten ergeben sich keine ernstlichen Zweifel im vorgenannten Sinne an der Einschätzung des Verwaltungsgerichts, die auf § 55 Abs. 5 SG gestützte Entlassungsverfügung vom 18. September 2015 in der Gestalt des Beschwerdebescheides vom 22. März 2016 sei rechtswidrig und verletze den Kläger in seinen Rechten.
Das Verwaltungsgericht hat das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 SG mit der allein tragenden Erwägung verneint, bei Anstellen der gebotenen (objektiv) nachträglichen Prognose würde ein Verbleiben des Klägers in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung nicht ernstlich gefährden. Das ergebe sich unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles. Zwar stehe hier ein einmaliger Gebrauch eines Cannabis-Produktes in Rede, der grundsätzlich schon ausreichen könne, um als Teilstück einer allgemeinen und überdies schwer zu bekämpfenden Erscheinung disziplinlosen Verhaltens – etwa vor dem Hintergrund eines zu erwartenden Nachahmungseffekts – die in Rede stehende Tatbestandsvoraussetzung erfüllen könne. Dieser Konsum habe sich allerdings im privaten Umfeld zugetragen, wobei die Drogeneinnahme nach dem nicht zu widerlegenden Vortrag des Klägers unbewusst, wenn auch fahrlässig erfolgt sei. Zudem diene der Fall des Klägers mit Blick auf den Drogenkonsum eher der Abschreckung als dass er zur Nachahmung verleite, da dieser Konsum mit der zwei Tage später stattgefundenen und mit einem Strafbefehl geahndeten fahrlässigen Gefährdung des Straßenverkehrs, der Entziehung der Fahrerlaubnis und der Zahlung einer Geldstrafe von 2.000,00 Euro gravierende Folgen für den Kläger ausgelöst habe.
Das hierauf bezogene Zulassungsvorbringen der Beklagten ist nicht geeignet, diese Einschätzung des Verwaltungsgerichts durchgreifend in Zweifel zu ziehen.
Ihr Vortrag, nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gefährde schon der einmalige Haschischkonsum wegen des Anreizes zur Nachahmung die militärische Ordnung, kann die angefochtene Entscheidung schon deshalb nicht in Frage stellen, weil das Verwaltungsgericht dies – vorbehaltlich der weiteren Einzelfallprüfung – im Ausgangspunkt ebenso gesehen hat.
Die Beklagte macht weiter geltend: Eine Nachahmungsgefahr sei hier insbesondere auch deswegen begründet, weil der Kläger in Uniform und damit eindeutig als Angehöriger der Bundeswehr erkennbar unter dem Einfluss des Cannabiskonsums sein Kfz geführt habe. Der Umstand, dass es nur einen belegten – fahrlässig begangenen – Vorfall und keine wiederholte Drogeneinnahme durch den Kläger gebe, rechtfertige vor dem Hintergrund der angesichts zunehmender Auslandsverwendungen steigenden Versuchung, Drogen zu konsumieren, und der Auswirkungen eines solchen Konsums auf die Einsatzfähigkeit nicht die Schlussfolgerung des Gerichts. Schließlich könne dem Verwaltungsgericht nicht in der Annahme gefolgt werden, der Fall des Klägers diene eher der Abschreckung als dass er geeignet wäre, andere Soldaten zur Nachahmung zu verleiten. Denn ebenso sei die Einschätzung möglich, dass der Verbleib des Klägers im Dienst zu der Annahme führe, im Fall des Betäubungsmittelkonsums habe ein Soldat allein mit strafrechtlichen Konsequenzen zu rechnen.
Das alles überzeugt im Ergebnis nicht. Der vorliegende Sachverhalt ist maßgeblich davon geprägt, dass der Kläger angegeben hat, er habe nur einmal, nämlich bei einer privaten Feier am 16. Dezember 2014 Cannabis o. ä. geraucht, und zwar im stark alkoholisierten Zustand und daher unbewusst. In seiner Stellungnahme vom 2. September 2015 heißt es insoweit:
„Im alkoholisierten Zustand verließen wir den Weihnachtsmarkt und beschlossen die Feier zu einem Kumpel meines Freundes in dessen Wohnung zu verlegen. Dort tranken wir weiter. Hier ist sehr wahrscheinlich der versehentliche BTM-Konsum passiert. Ob es mir hätte auffallen müssen, dass es nicht nur gedrehte Zigaretten waren, weiß ich leider nicht mehr. Leider weiß ich auch nicht ob diese Zigaretten rum gingen oder ob ich sie dem Aschenbecher oder anderswoher entnommen habe. Die traurige Tatsache ist aber, dass es mir nicht aufgefallen ist.“
Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass diese jedenfalls für sich genommen plausible, nicht schon mittels der spekulativen Erwägungen der Beklagten im Beschwerdebescheid, Seite 3, und in der Klageerwiderung vom 14. Juni 2016, Seite 2, erschütterte Darstellung nicht zu widerlegen ist. Diese Bewertung hat die Beklagte mit der Zulassungsbegründung nicht durchgreifend in Zweifel gezogen. Das Zulassungsvorbringen erschöpft sich im Wesentlichen darin, dass die Beklagte, wie bereits oben wiedergegeben, von einem „fahrlässig“ begangenen Vorfall (Drogeneinnahme) ausgeht und damit der Sache nach wohl ihre bisherige, nicht ohne Weiteres nachvollziehbare Position aufrechterhält, der einmalige Konsum sei zwar (jedenfalls) „fahrlässig“, aber zugleich bewusst erfolgt (vgl. die Klagerwiderung vom 14. Juli 2016, Seite 2, nach welcher der Kläger den Konsum von Haschisch jedenfalls „billigend in Kauf genommen“ haben soll, die Einlassung eines unbewussten Konsums aber eine „Schutzbehauptung“ darstellen soll). Es fehlt jedoch namentlich an Vortrag dazu, dass und aus welchen Gründen – etwa bei einer weiteren Auswertung der Ergebnisse des Wissenschaftlichen Gutachtens zur Chemisch-Toxikologischen Untersuchung von Prof. Dr. M. A. S. und Dr. J. C. vom Institut für Rechtsmedizin, Universitätsklinikum L. , vom 20. Februar 2015 – die Angaben des Klägers widerlegt werden können.
Vor dem danach hier zugrunde zu legenden speziellen Hintergrund eines unbewussten Konsums
– vgl. in diesem Zusammenhang auch BVerwG, Beschluss vom 15. März 2000 – 2 B 98.99 –, juris, Rn. 9 f., in dem der Senat die von dem dortigen Kläger aufgeworfene Frage, ob der einmalige Konsum von Haschisch unter deutlichem Alkoholeinfluss die dienstliche Ordnung in einer Weise gefährde, dass stets nur eine Entfernung aus dem Dienst in Betracht komme, nicht beantworten musste, weil das Berufungsgericht keinen „deutlichen Alkoholgenuss“ bei dem Kläger im Zeitpunkt des Haschischkonsums festgestellt hatte, aber eben auch nicht beantwortet hat –
ist eine Nachahmung bei der insoweit gebotenen einzelfallbezogenen Würdigung der dem Kläger konkret angelasteten Dienstpflichtverletzung aber nicht ernstlich zu befürchten.
Vgl. insoweit BVerwG, Beschluss vom 28. Januar 2013 – 2 B 114.11 –, juris, Rn. 10, wonach die– auch vorliegend maßgebliche – Fallgruppe der Nachahmungsgefahr eine einzelfallbezogene Würdigung der konkreten Dienstpflichtverletzung erfordert, um die Auswirkungen für die Einsatzbereitschaft oder das Ansehen der Bundeswehr beurteilen zu können.
Die Annahme, andere Soldaten würden bei einer privaten Feier trotz erheblicher Trunkenheit noch willentlich ohne Weiteres und ungeprüft alles Mögliche rauchen, was ihnen angeboten wird oder sonst auf der Feier vorhanden ist, gerade weil sie wegen des Verbleibs des Klägers in seinem Dienstverhältnis wissen, dass auch ihr Verbleib im Dienst nicht durch den dabei möglicherweise drohenden unbewussten Genuss eines „Joints“ (Haschischzigarette) gefährdet werde, erscheint grundsätzlich wirklichkeitsfremd und daher mindestens sehr unwahrscheinlich.
Angemerkt werden soll an dieser Stelle, dass hier schon das Vorliegen eines Dienstvergehens durchaus zweifelhaft erscheint. Nach der im Entlassungsbescheid zitierten Belehrung über den Missbrauch von Betäubungsmitteln gemäß der im Zeitpunkt der Belehrung des Klägers noch geltenden ZDv 10/5 „Leben in der militärischen Gemeinschaft“, Nr. 404 (nunmehr insoweit textlich unverändert: ZR A2-2630/0-0-2, 2.12) verstoßen sowohl der unbefugte Besitz als auch der Konsum von Betäubungsmitteln innerhalb und außerhalb des Dienstes gegen das Verbot der einschlägigen ZDv 10/5 Nr. 404 bzw. ZR A2-2630/0-0-2, Nr. 173, und zwar auch dann, wenn es sich um erstmaligen oder geringfügigen Konsum handelt. Das Merkmal „Konsum“ erfasst zwar auch die – strafrechtlich irrelevante – bloße Entgegennahme etwa eines „Joints“ zum unmittelbaren Verbrauch ohne Verfügungsgewalt. Diese Regelung dürfte aber wohl eher nicht dahin zu verstehen sein, dass auch ein – hier nach den obigen Ausführungen zugrunde zu legender – nur unbewusster und damit allenfalls „fahrlässiger“ Konsum ausreicht, da sich der Soldat in einem solchen Falle gerade nicht willentlich für den Drogenkonsum entschieden hat.
Ob ein unbewusster Drogenkonsum u. U. anders zu bewerten sein könnte, wenn sich ein Soldat in noch nicht betrunkenem Zustand bewusst auf eine Feier oder sonstige Veranstaltung begibt, von der er weiß, dass es sich um ein gefahrgeneigtes Umfeld handelt, also ein Umfeld, in welchem es regelmäßig zu Drogenkonsum kommt
– zu diesem Aspekt in einem Fall, der die Entziehung der Fahrerlaubnis wegen einmaligen – angeblich unbewussten – Konsums von Amphetamin auf dem „Goa-Festival“ betrifft, vgl. VG Schwerin, Beschluss vom 7. Dezember 2015 – 4 B 3933/15 SN –, juris, Rn. 31 f. –,
muss hier nicht entschieden werden. Dass ein solcher Fall hier vorliegt, ist nicht erkennbar.
Abgesehen davon führt ein trotz unbewussten Konsums – hier nur unterstellter – rechtswidriger Verstoß gegen Dienstpflichten dann nicht zu einer Dienstpflichtverletzung, wenn – hier u. U. in Betracht kommend – der Soldat die ihm angelastete Tat im Zustand der (alkoholbedingten) Schuldunfähigkeit (§ 20 StGB) begangen hat.
Zur analogen Anwendbarkeit der Schuldausschließungsgründe des allgemeinen Strafrechts bei der Prüfung, ob eine Dienstpflichtverletzung bzw. ein Dienstvergehen vorliegt, vgl. Sohm, in: Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 3. Aufl. 2016, § 55 Rn. 67 und Eichen, a. a. O., § 23 Rn. 31, und Scherer/Alff/Poretschkin, Soldatengesetz, 9. Aufl. 2013, § 23 Rn. 8.
Das weitere Zulassungsvorbringen, welches sich auf Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Frage des Ermessens beziehen, ist unerheblich. Denn das Verwaltungsgericht hat ausdrücklich ausgeführt, es bedürfe keiner Prüfung mehr, ob die Entlassungsentscheidung ermessensgerecht erfolgt sei, da bereits der Tatbestand des § 55 Abs. 5 SG nicht erfüllt sei. Die angegriffenen Ausführungen sind damit ungeachtet der Frage, ob ihnen gefolgt werden könnte, nicht tragend.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 und 3 GKG in der aktuellen Fassung. Dabei hat der Senat bei seiner Bewertung die hälftige (vgl. § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG) Summe derjenigen Bezüge ermittelt, welche dem Kläger nach dem Stand des Besoldungsrechts im Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels (9. Juni 2017) unter Außerachtlassung nicht ruhegehaltfähiger Zulagen und der in § 52 Abs. 6 Satz 3 GKG aufgeführten Bezügebestandteile für das Kalenderjahr 2017 als Soldat mit dem zuletzt innegehabten Dienstgrad eines Stabsgefreiten fiktiv zu zahlen wären. Dabei musste der Senat nicht die konkret zu berücksichtigende Erfahrungsstufe – hier wohl vermutlich die Erfahrungsstufe 3 – ermitteln, weil sich bei Ansatz aller (theoretisch) denkbaren Erfahrungsstufen ein in die festgesetzte Wertstufe bis 16.000,00 Euro fallender Streitwert ergibt (bei Erfahrungsstufe 1: 2.155,42 Euro für Januar 2017; 2.206,07 Euro für die übrigen 11 Monate; Jahressumme = 26.422,19 Euro und Streitwert = 13.211,09 Euro; bei Erfahrungsstufe 8: 2.559,17 Euro für Januar 2017; 2.619,31 Euro für die übrigen 11 Monate; Jahressumme = 31.371,58 Euro und Streitwert = 15.685,79 Euro).
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das angefochtene Urteil ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 20 StGB
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 55 Abs. 5 SG
§ 55 Abs. 5 SG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 3 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 1 A 185/09
2 B 98.99
2 B 114.11
4 B 3933/15 S