Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2016-12-06, Aktenzeichen 21 U 110/14
ECLI: ECLI:DE:KG:2016:1206.21U110.14.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Auch ein im Vorfeld an den Sanierungsbemühungen beteiliger Gesellschafter, der der Gesellschaft z.B. ein Darlehen gewährt hat, kann auf Grundlage eines "Sanieren oder Ausscheiden " (SoA)-Beschlusses aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden, wenn er sich an den im SoA-Beschluss getroffenen Regelungen nicht beteiligt (Anschluss BGH, 9. Juni 2015, II ZR 420/13, WM 2015, 1635).(Rn.38)
2. Nicht schon die Ablehnung eines SoA-Beschlusses, d.h. sein Abstimmungsverhalten, rechtfertigt den Ausschluss eines Gesellschafters aus der Gesellschaft. Allein die unterlassene finanzielle Beteiligung an einem von der satzungsändernden Mehrheit beschlossenen SoA-Beschlusses rechtfertigt den Ausschluss (vergleiche BGH, 16. Februar 2016, II ZR 348/14, DB 2016, 582).(Rn.69)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts vom 17. Juni 2014 wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
3. Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein 1992 in Form einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GbR) gegründeter geschlossener Immobilienfonds. Gemäß ihrem Gesellschaftszweck bewirtschaftet sie die Grundstücke B... ... bis ... / S... D... ... bis ... in B... -S..., an denen sie ein Erbbaurecht hält. Die ursprüngliche Satzung der Klägerin ergibt sich aus der Anlage K 1. Mittlerweile ist die Klägerin als GmbH & Co. KG in das Handelsregister eingetragen.
Zur Bebauung der Fondsgrundstücke hatte die Klägerin umfangreiche Kredite aufgenommen. Wichtigste Gläubigerin der Klägerin war die B... E... AG mit einem Darlehen über mehr als 30 Mio €. Die Einnahmen aus der Vermietung erwiesen sich als nicht ausreichend, um die laufenden Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu tragen. Im Jahr 2001 bot die E... AG den Gesellschaftern der Klägerin an, sie im Falle einer Geldzahlung an die Klägerin aus der persönlichen Haftung für das Darlehen an die Klägerin zu entlassen. Dieses Angebot nahmen zahlreiche Gesellschafter an und leisteten einen sich aus der Höhe ihrer Beteiligung ergebenden Geldbetrag als Darlehen an die Klägerin. Diese aufgrund ihrer Gesellschafterdarlehen aus der Haftung gegenüber der E... AG entlassenen Gesellschafter werden im Zuge der weiteren Sanierung der Klägerin als A-Gesellschafter bezeichnet. Die Gesellschafter, die der Klägerin kein entsprechendes Darlehen gewährten bzw. dieses eventuell nur auf ein Treuhandkonto zahlten, werden als B-Gesellschafter bezeichnet.
Allerdings war es der Klägerin auch in der Folgezeit nicht möglich, mit ihren Einnahmen ihre laufenden Verbindlichkeiten zu decken. Seit 2006 konnte sie den Kapitaldienst mit ihren Einkünften nicht bestreiten und geriet in einen anhaltenden Zahlungsrückstand gegenüber der E... AG, wodurch auch ihre Überschuldung eintrat.
Es stellte sich damit die Frage, ob die Klägerin fortgeführt oder ob sie unter Verkauf ihrer Aktiva, insbesondere des Erbbaurechts an den Fondsgrundstücken, aufgelöst werden soll.
Im Februar 2011 bot sich im Falle der Fortführung der Gesellschaft die folgende Möglichkeit einer Umschuldung: Das Darlehen der E... AG valutierte seinerzeit mit rund 24 Mio. €. Im Falle seiner Rückführung im Übrigen war die E... AG zu einem Teilverzicht auf diese Forderung in Höhe von 5,5 Mio. € bereit. Ein anderes Kreditinstitut, die ..., war bereit, der Klägerin zur Anschlussfinanzierung ein Darlehen über 14,5 Mio. € zu gewähren. Die damit noch bestehende Deckungslücke musste durch Zahlungen der Gesellschafter wie folgt aufgefangen werden: Die B-Gesellschafter, die bisher noch kein Gesellschafterdarlehen an die Klägerin geleistet hatten, müssten dies nachholen. Dadurch kommt ein Betrag von 1,7 Mio. € zusammen. Weitere 3,05 Mio. € müssten von allen Gesellschaftern als neues Eigenkapital zugeschossen werden (vgl. Anlage K 21, S. 17).
Im Auftrag der Klägerin erstellte ein Rechtsanwalt ... ein “Sanierungs- und Fortführungskonzept” (Anlage K 21, im Folgenden: Sanierungskonzept). Dieses Konzept spricht sich gegen die Auflösung der Gesellschaft und für ihre Sanierung nach dem geschilderten Modell aus. Hauptargumente waren einerseits, dass der Verkauf zu einer steuerlichen Zusatzbelastung hätte führen können, andererseits, dass die Umschuldung unter Teilverzicht der Gläubigerbanken und die spürbar gestiegene Mietnachfrage in Berlin die konkrete Hoffnung auf ein Gelingen der Sanierung begründeten.
Für den 21. März 2011 berief die Klägerin eine Gesellschafterversammlung ein, auf der mehrere Beschlüsse zur Abstimmung gestellt wurden, die die Sanierung des Fonds auf Grundlage des Sanierungskonzepts vorsahen. Der wesentliche Inhalt dieser Beschlussvorschläge (TOP 8 und TOP 9 der Gesellschafterversammlung, im Folgenden: “Sanierungsbeschlüsse”) war:
Absenkung des Nominalkapitals auf 0 €;
Anschließende Kapitalerhöhung auf 3,05 Mio. €, wobei der Erhöhungsbetrag freiwillig von allen Gesellschaftern übernommen werden kann gemäß ihrem Anteil am früheren Gesellschaftskapital;
Gewährung von Gesellschafterdarlehen durch die B-Gesellschafter;
Rangrücktritt aller Gesellschafter mit ihren Darlehensforderungen gegenüber der Klägerin;
Auszahlung der auf diese Weise gesammelten Liquidität an die Gläubigerbank zur Sanierung der Gesellschaft;
Ausscheiden derjenigen Gesellschafter, die sich nicht in der geschilderten Weise an der Sanierung beteiligt haben gemäß einem neu als § 19 Abs. 4 in die Satzung einzuführenden Ausschlusstatbestand;
Inanspruchnahme der ausscheidenden Gesellschafter, die der Klägerin kein Gesellschafterdarlehen gewährt haben, auf ihr negatives Abfindungsguthaben;
Umwandlung der Klägerin in eine GmbH & Co. KG;
Auflösende Bedingung dieser Beschlüsse dadurch, dass die Auszahlungsvoraussetzungen des Sanierungskapitals nicht bis zum 31. August 2011 erreicht werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 7 verwiesen.
Im März 2011 trat die Beklagte an die A-Gesellschafter der Klägerin heran und bot ihnen die Übernahme ihrer Gesellschaftsanteile sowie ihrer Darlehensansprüche gegen die Klägerin zum Preis von 1,- € an (Anlage K 2). Nachfolgend schloss eine Reihe von Gesellschaftern entsprechende Verträge mit der Beklagten ab.
Am 21. März 2011 fand eine Gesellschafterversammlung der Klägerin statt. Etwaige von der Beklagten erworbene Anteile waren dort nicht vertreten. Dort stimmten 89,7 bzw. 87,68 % der Gesellschafter für die vorgeschlagenen Sanierungsbeschlüsse.
Mit Schreiben vom 13. Juli 2011 stimmte die Geschäftsbesorgerin der Klägerin dem Erwerb diverser Gesellschafteranteile durch die Beklagte zu (Anlage BBB 4).
In der Folgezeit wurden die zur Sanierung der Klägerin gemäß dem Konzept erforderlichen Beträge durch die Gesellschafter eingezahlt. Der erforderliche Gesamtbetrag wurde allerdings erst nach dem 31. August 2011 erreicht. Die Beklagte bzw. die Gesellschafter, deren Gesellschaftsanteile sie erwarb, leisteten keine Zahlungen und erklärten auch nicht den Rangrücktritt für die erworbenen Ansprüche aus den Gesellschafterdarlehen, die die Beklagte erworben hatte. Nach Überweisung an die Gläubigerbank wurde die Umschuldung der Klägerin vollzogen.
Im November 2011 wurde die Klägerin als GmbH & Co. KG in das Handelsregister eingetragen.
Die Klägerin meint, die Beklagte sei nicht ihre Gesellschafterin geworden, jedenfalls aber als solche ausgeschieden, da sie bzw. ihre jeweiligen Vor-Gesellschafter sich an der Kapitalerhöhung zur Sanierung nicht beteiligt und keinen Rangrücktritt erklärt haben.
Vor dem Landgericht hat die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass die Beklagte nicht ihre Gesellschafterin sei.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hält das Vorgehen der Klägerin aufgrund des Fortführungs- und Sanierungsbeschlusses im Ergebnis für unwirksam, sodass sie weiterhin Gesellschafterin sei.
Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 17. Juni 2014 stattgegeben. Wegen der Begründung dieser Entscheidung und der weiteren Einzelheiten wird auf dieses Urteil verwiesen.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Zu deren Begründung verweist sie auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend bestreitet sie die wirksame Ladung der Gesellschafter zur Gesellschafterversammlung am 21. März 2011 und verweist auf die auflösende Bedingung der Sanierungsbeschlüsse, die eingetreten sei.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts dahin abzuändern, dass die Klage abgewiesen wird.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung vertieft sie ihr Vorbringen in der ersten Instanz.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat auf die zulässige Klage zu Recht festgestellt, dass die Beklagte keine Gesellschafterin der Klägerin ist. Die Beklagte ist spätestens mit Wirkung vom 30. November 2011 aus der Klägerin gemäß § 19 Abs. 4 ihrer Satzung ausgeschieden, wobei die Klägerin jedenfalls jetzt die Rechtsform einer GmbH & Co. KG aufweist.
1.
Die Beklagte ist Gesellschafterin der Klägerin geworden. Sie hat zumindest die im Schreiben der Geschäftsbesorgerin der Klägerin vom 31. Juli 2011 (Anlage BBB 4) aufgeführten Anteile an der Klägerin erworben. In diesem Schreiben liegt zugleich die gemäß § 17 der Satzung der Klägerin erforderliche Zustimmung der Geschäftsführung.
2.
Die Beklagte ist aber aufgrund von § 19 Abs. 4 der Satzung der Klägerin spätestens mit Wirkung vom 30. November 2011 aus der Klägerin ausgeschieden.
a)
§ 19 Abs. 4 enthält eine Regelung zum Ausschluss von Gesellschaftern nach dem Muster “Sanieren oder Ausscheiden” (im Folgenden auch: SoA). Diese wurde wirksam unter Beachtung der Vorgaben der Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 19.10.2009, II ZR 240/08, BGHZ 183, 1; Urteil vom 25.1.2011, II ZR 122/09, Urteil vom 9.6.2015, II ZR 420/13) durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 21. März 2011 in die Satzung eingefügt.
aa)
SoA trägt dem folgenden Umstand Rechnung:
Unbeschadet ihrer Haftung im Außenverhältnis (§ 128 HGB) sind die Gesellschafter einer GbR nicht verpflichtet, ihre Beiträge gegenüber der Gesellschaft nachträglich zu erhöhen und zusätzliche Beträge zu leisten (§ 707 BGB), solange die Gesellschaft nicht liquidiert wird (§ 735 BGB). Anderes gilt nur, wenn in der Satzung eindeutig eine Nachschusspflicht geregelt ist, die Ausmaß und Umfang der möglichen Zusatzbelastung eingrenzbar erkennen lässt (BGH, Urteil vom 4.7.2005, II ZR 354/03). Nur in diesem Sonderfall liegt in der Zustimmung des Gesellschafters zur Satzung zugleich seine antizipierte Zustimmung mit einer von § 707 BGB abweichenden Nachschusspflicht. Sieht die Satzung wie im Falle der Klägerin keine wirksame dahingehende Regelung vor (§ 11 ihrer Satzung begrenzt die Nachschusspflicht nicht auf einen bestimmten Betrag, vgl. Anlage K 1), gibt es keine rechtliche Möglichkeit, die Gesellschafter zu zwingen, Nachschüsse zum Zweck der Sanierung und Fortführung der Gesellschaft zu leisten. Ist die Gesellschaft zahlungsunfähig oder überschuldet kann es aber dennoch sein, dass ein signifikanter Anteil der Gesellschafter freiwillig bereit ist, die Gesellschaft unter Aufbringung zusätzlichen Kapitals zu sanieren und fortzuführen, weil sie die Sanierung gegenüber der Alternative einer sofortigen Liquidierung der Gesellschaft für vorteilhaft erachten. Bei sanierungsbedürftigen überschuldeten Publikumsgesellschaften besteht der Sanierungsvorteil typischerweise darin, dass die Gläubiger der Gesellschaft gegen eine Teilzahlung einen Teilerlass und Umschuldung gewähren und damit die Chance geschaffen wird, dass die Gesellschaft künftig mit ihren Einnahmen ihre Verbindlichkeiten wird bedienen kann und Gewinne erwirtschaftet.
Eine solche freiwillige Sanierung, zu der die Gesellschafter mangels einer Nachschussregelung nicht verpflichtet sind, kann in aller Regel nur gelingen, wenn ein Anreiz zur Teilnahme besteht. An einem solchen Anreiz fehlt es, wenn der Sanierungsvorteil allen Gesellschaftern zugute kommt, also auch solchen, die keinen Sanierungsbeitrag geleistet haben. In einer solchen Situation ist es eine rationale weil kostenmindernde Strategie, den Sanierungsbeitrag nach Möglichkeit zurückzuhalten, um den Sanierungsvorteil als Trittbrettfahrer allein aufgrund der Beiträge der anderen Gesellschafter zu erlangen.
Um dies zu vermeiden ist es grundsätzlich zulässig, dass die sanierungswilligen Gesellschafter (im Folgenden auch: “willige Gesellschafter”) die Sanierung der Gesellschaft in der Form beschließen, dass unwillige, die keinen Beitrag zur Sanierung leisten, aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden (BGH, Urteil vom 19.10.2009, II ZR 240/08, BGHZ 183, 1; Urteil vom 25.1.2011, II ZR 122/09, Urteil vom 9.6.2015, II ZR 420/13). Auf diese Weise wird sichergestellt, dass die Sanierungsvorteile, die nur den Gesellschaftern zugute kommen, nur den Willigen zuteil werden.
Auch bei SoA bleibt es also dabei, dass die Gesellschafter nicht verpflichtet sind, Nachschüsse zu leisten. Es geht darum, Gesellschaftern die freiwillige Sanierung zu ermöglichen, indem deren mögliche Vorteile nur den Willigen vorbehalten werden.
bb)
Gleichwohl ist SoA damit nicht in jedem Fall möglich, sondern hängt von zwei Voraussetzungen ab:
Zum Einen darf ein solches Vorgehen durch die Satzung der Gesellschaft nicht ausnahmsweise ausgeschlossen sein (dazu unten cc) (1)).
Außerdem ist zu beachten, dass durch SoA die Satzung der Gesellschaft geändert wird: So wird typischerweise ihr Nominalkapital herabgesetzt, eine Kapitalerhöhung durchgeführt und ein Tatbestand zum Ausschluss von Gesellschaftern geschaffen. Deshalb muss das Vorgehen nach dem Muster SoA durch satzungsändernde Mehrheit der Gesellschaft beschlossen werden (dazu unten cc) (2)).
Nur wenn sich eine satzungsändernde Mehrheit für SoA ausgesprochen hat, können unwillige Gesellschafter bei Nichtzahlung aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden. Die Gesellschafter sind nicht aus gesellschafterlicher Treue verpflichtet, SoA zuzustimmen, was die Klägervertreter offenbar irrtümlich annehmen. Erst wenn SoA durch satzungsändernde Mehrheit eingeführt ist, greift die Treuepflicht ein: Hat ein unwilliger Gesellschafter SoA nicht zugestimmt, geschieht sein Ausschluss wegen Nichtzahlung immer noch gegen seinen Willen, dieser Wille ist aber treuwidrig, da er das berechtigte Interesse der satzungsändernden Mehrheit missachtet, nach SoA vorzugehen (vgl. BGH, Urteil vom 19.10.2009, II ZR 240/08, BGHZ 183, 1; Urteil vom 25.1.2011, II ZR 122/09, Urteil vom 9.6.2015, II ZR 420/13).
cc)
Diese beiden unter bb) aufgeführten Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben.
(1)
Die Satzung der Klägerin lässt eine SoA-Regelung zu. Daran fehlt es nur dann, wenn nach der Satzungslage sich die willigen Gesellschafter auch in der Sanierungssituation mit dem Verbleib der Unwilligen in der Gesellschaft abfinden müssen (BGH, Urteil vom 25.1.2011, II ZR 122/09). Davon ist aber nur bei einer ausdrücklichen dahingehenden Satzungsregelung auszugehen (vgl. BGH a.a.O. und BGH, Urteil vom 9.6.2016, II ZR 420/13). Eine solche liegt hier anders als im Fall des Urteils des BGH vom 25.1.2011 (II ZR 122/09) nicht vor - insbesondere nicht in § 11 der Satzung.
(2)
Die Gesellschafterversammlung hat den Sanierungsbeschluss auch wirksam beschlossen.
Der satzungsändernde Beschluss leidet nicht an einem Ladungsmangel. Die Beklagte hat die von der Klägerin vorgetragene Ladung zu der Gesellschafterversammlung am 21. März 2011 erstmals in der Berufungsbegründung bestritten und ist mit diesem Verteidigungsmittel folglich gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.
Der Sanierungsbeschluss ist auch von der erforderlichen satzungsändernden Mehrheit angenommen worden. Hierzu ist gemäß § 13 Abs. 3 der Satzung eine Zustimmung von 75 % der abgegebenen Stimmen erforderlich, während in der Gesellschafterversammlung 89,7 (TOP 8) bzw. 87,68 % (TOP 9) zugestimmt haben (Anlage K 15).
b)
Der mit dem Sanierungsbeschluss in § 19 Abs. 4 der Satzung neu geschaffene Ausschlusstatbestand wirkt auch gegenüber der Beklagten, obgleich sie bzw. ihre Gesellschaftanteile in der Gesellschafterversammlung nicht vertreten waren und sie ihm schon aus diesem Grund nicht zugestimmt hat. Zwar ist ein Ausschluss aus einer Gesellschaft grundsätzlich nur mit der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters möglich. Die Klägerin muss sich aber so behandeln lassen, als hätte sie zugestimmt, denn durch die Verweigerung ihrer Zustimmung verstößt sie gegen ihre Pflicht zu gesellschafterlichen Treue (BGH, Urteil vom 19.10.2009, II ZR 240/08, BGHZ 183, 1; Urteil vom 25.1.2011, II ZR 122/09, Urteil vom 9.6.2015, II ZR 420/13).
Bei der Satzungsänderung am 21. März 2011 waren die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach dem Muster SoA erfüllt. Zusätzlich zu den bereits unter a) bb) und cc) genannten Voraussetzungen ist ein satzungsändernder SoA-Beschluss in materieller Hinsicht jedenfalls dann zulässig, wenn die Gesellschaft überschuldet und somit sanierungsbedürftig (unten aa)) ist und außerdem sichergestellt wird, dass die unwilligen Gesellschafter im Falle ihres Ausschlusses nicht schlechter gestellt werden als bei der sofortigen Liquidation der Gesellschaft (unten bb)). Dies ist hier der Fall.
Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass sie seit 2006 überschuldet und bis zu der Sanierung nicht in der Lage war, ihren laufenden Schuldendienst durch die Mieteinnahmen zu begleichen. Das Nähere ergibt sich insbesondere aus dem Bericht der Geschäftsführung für 2006 (Anlage K 18) und dem Sanierungskonzept (Anlage K 21). Die Beklagte bestreitet diese Angaben nicht oder allenfalls pauschal. Ihre Richtigkeit wird außerdem belegt durch die unbestrittene Bereitschaft der E... AG, auf 5,5 Mio. € ihrer Darlehensforderung zu verzichten und nicht zuletzt auch durch das Angebot der Beklagten selbst, die Anteile von A-Gesellschaftern einschließlich des Darlehensanspruchs gegen die Klägerin (ohne Rangrücktritt) nur für lediglich 1,- € erwerben wollte.
Die SoA-Regelung der Klägerin stellt sicher, dass unwillige Gesellschafter, die aufgrund ihrer Nichtteilnahme ausgeschlossen werden, nicht schlechter stehen, als sie es im Falle der sofortigen Liquidation der Klägerin stünden (BGH, Urteil vom 19.10.2009, II ZR 240/08, BGHZ 183, 1).
Scheidet ein A-Gesellschafter aus bzw. ein B-Gesellschafter, der der Klägerin noch nachträglich ein Gesellschafterdarlehen gewährt hat, folgt aus Ziff. 9.6.2 Abs. 1 des Sanierungsbeschlusses ex negativo, dass der Ausgeschlossene auf Zahlung eines negativen Abfindungsguthabens gar nicht in Anspruch genommen werden soll. Grund hierfür ist offenbar, dass die Klägerin annahm, ihre Verbindlichkeit gegenüber der E... AG aufgrund der Haftungsbefreiung dieser Gesellschafter im Außenverhältnis nicht in die sie betreffende Abfindungsbilanz einstellen zu dürfen (vgl. Sanierungskonzept Anlage K 21, S. 27 unter zweifelhafter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 9.3.2009, II ZR 131/08). Damit errechne sich eine gemäß § 735 BGB nicht ausgeschlossene Nachschusspflicht in der Liquidation von nur rund 1.155,- € (Anlage K 21, S. 27), die offenbar bis auf weiteres nicht geltend gemacht werden soll.
Aber selbst wenn eine Inanspruchnahme ausgeschiedener A-Gesellschafter damit noch nicht endgültig ausgeschlossen ist, ebensowenig wie eine Inanspruchnahme von ausgeschiedenen B-Gesellschaftern, die das Gesellschafterdarlehen nicht nachträglich gewähren, ist durch den Sanierungsbeschluss jedenfalls sichergestellt, dass diese nach ihrem Ausscheiden nicht schlechter stehen als bei der vollständigen Liquidation der Gesellschaft. Denn nach dem Beschluss sind ausgeschiedene Gesellschafter verpflichtet, ihr negatives Abfindungsguthaben an die Klägerin zu zahlen. Da der Beschluss keine inhaltlichen Vorgaben für dessen Ermittlung macht, gelten im Zweifel die Regelungen der Satzung. Danach sind in die “Abschichtungsbilanz” die Aktiva und Passiva der Gesellschaft mit ihren wirklichen Werten einzustellen (§ 20 der Satzung). Damit ist das negative Abfindungsguthaben bei Ausscheiden eines Gesellschafters aber genau so zu ermitteln ist, wie die Nachschusspflicht nach Liquidation der Gesellschaft, bei der die Zerschlagungswerte der Aktiva in Ansatz zu bringen sind. Damit wird eine Schlechterstellung der aufgrund von SoA ausgeschlossenen Gesellschafter gegenüber dem Fall einer vollständigen Liquidation vermieden.
Es mag sein, dass in einem Rechtsstreit der Klägerin mit einem ausgeschlossenen Gesellschafter über die Höhe seines Abfindungsguthabens, noch über die einzelnen Wertansätze der Abfindungsbilanz (insbesondere zum Erbbaurecht am Fondsgrundstück) gestritten wird, dies steht aber nicht der Wirksamkeit der SoA-Regelung entgegen. Hierfür genügt es, dass sie abstrakt-generell sicherstellt, wie der Folgestreit über die Abfindungshöhe zu entscheiden ist, nämlich nach Maßgabe einer hypothetischen Liquidation mit “wirklichen Werten”.
In das Zahlenwerk der Klägerin zur Höhe des negativen Abfindungsguthabens muss im vorliegenden Rechtsstreit daher nicht weiter eingestiegen werden, unbeschadet des Umstands, dass die Beklagte sich mit ihm auch gar nicht näher auseinandergesetzt hat. Wenn der BGH in seiner ersten Entscheidung zu SoA (Urteil vom 19.10.2009, II ZR 240/08, BGHZ 183, 1) näher auf die Höhe der Abfindung in jenem Fall eingeht, so liegt dies daran, dass die Beklagten des dortigen Rechtsstreits anders als im vorliegenden Fall bereits durch die Gesellschaft auf Zahlung in Anspruch genommen wurden und die Wirksamkeit ihres Ausschlusses nur noch Vorfrage für die Wirksamkeit dieses Anspruchs war.
c)
Die SoA-Regelung der Klägerin ist nicht deshalb unwirksam, weil nach ihr auch A-Gesellschafter ausgeschlossen werden können, die bereits bei Beschlussfassung aufgrund ihrer Gesellschafterdarlehen Schuldbefreiung gegenüber dem damaligen Hauptgläubiger der Gesellschaft, der E... AG, erlangt hatten.
Auf Grundlage des Urteils des BGH vom 19.10.2009 (II ZR 240/08, BGHZ 183, 1, dort insb. Rz 29 ff) erscheint dies aufgrund der folgenden Überlegungen auf den ersten Blick etwas zweifelhaft:
Ist SoA möglich, dient das Vorgehen dazu, die unwilligen Gesellschafter vom Sanierungsvorteil auszuschließen, um einen Anreiz zu schaffen, sich an der Sanierung zu beteiligen. Nach dem BGH (Urteil vom 19.10.2009, II ZR 240/08, BGHZ 183, 1, Rz 31) soll der Sanierungsvorteil aber auch in der zumindest teilweisen Schuldbefreiung bestehen, die die Gesellschafter im Falle einer gelungenen Sanierung nicht zuletzt aufgrund des Teilverzichts der Gesellschaftsgläubiger erlangen. Ist ein A-Gesellschafter der Klägerin schon vor der Sanierung von der Haftung für die wichtigste Verbindlichkeit der Gesellschaft befreit, dann steht ihm dieser Vorteil aber ohnehin schon zu, sodass es vielleicht nicht gerechtfertigt ist, ihn auf dem Wege von SoA aus der Gesellschaft auszuschließen.
Diese Überlegung greift aber nicht durch. Denn der Vorteil einer gelungenen Sanierung, den die Willigen Gesellschafter bei Zulässigkeit von SoA für sich reservieren dürfen, besteht im Wesentlichen nicht in der Schuldbefreiung, sondern darin, dass die sanierte Gesellschaft wieder oder erstmalig Gewinne abwirft. Haben die Willigen die Last der Sanierung allein getragen, ist es ihnen nicht zumutbar, die Unwilligen an diesen Gewinnen zu beteiligen (BGH, Urteil vom 19.10.2009, II ZR 240/08, BGHZ 183, 1, Rz 31).
Demgegenüber ist das berechtigte Bedürfnis, die Unwilligen vom Vorteil der “kostenlosen Schuldbefreiung” auszuschließen, keine zwingende Voraussetzung für SoA, sodass es unschädlich ist, dass es gegenüber den A-Gesellschaftern möglicherweise von vornherein nicht besteht. Jedenfalls bei der Sanierung einer GbR können die sanierungswilligen Gesellschafter die unwilligen an der Sanierungslast ohnehin auch ohne ihren Ausschluss beteiligen. Dazu müssen die Gesellschafter die erforderliche Teilzahlung an die Gesellschaftsgläubiger direkt leisten, ggf. über ein Treuhandkonto. Jedenfalls dann erwerben sie Ausgleichsansprüche gegen die unwilligen Gesellschafter aus §§ 426 Abs. 1 und Abs. 2 BGB und können auf dieser Grundlage nachgelagert gegen diese vorgehen (ggf. gebündelt, um eine Parzellierung des Rückgriffs zu vermeiden; zu einem solchen Fall in einer Sonderkonstellation vgl. BGH, Urteil vom 29.9.2015, II ZR 403/13). Lediglich bei der Sanierung einer Kommanditgesellschaft können hier Probleme auftreten, da die Kapitalerhöhung für die Sanierung bei dieser Vorgehensweise im Wege einer Sacheinlage vorgenommen wird, sie liegt im Verzicht der Gesellschafter auf ihren Anspruch aus § 110 HGB gegen die Gesellschaft, der nicht in Höhe seines Nominalbetrages werthaltig ist, weshalb je nach den weiteren Einzelheiten bei einem Kommanditisten möglicherweise keine Haftungsbefreiung eintritt (§ 171 Abs. 1 HGB, vgl. BGH, Urteil vom 8.7.1985, II ZR 269/84, BGHZ 95, 188).
Dies belegt: Jedenfalls bei der Sanierung einer GbR liegt der wesentliche (wenn nicht der einzige) Sanierungsvorteil, von dem die Unwilligen durch SoA auszuschließen sind, in den künftigen Gewinnen der sanierten Gesellschaft (BGH, Urteil vom 19.10.2009, II ZR 240/08, BGHZ 183, 1, Rz 31). Dieses Ziel wird allein durch das Herabsetzen des Nominalkapitals auf 0 und die anschließende freiwillige Kapitalerhöhung erreicht und ist hier auch gegenüber den A-Gesellschaftern trotz deren Schuldbefreiung legitim. Dass die unwilligen Gesellschafter nach dieser Kapitalmaßnahme in einem zweiten Schritt von SoA außerdem noch aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden, stellt für sich genommen gar keine wesentliche Belastung mehr dar: An der Sanierungslast hätten sie anstelle über das negative Abfindungsguthaben auch über den Gesamtschuldner-Innenausgleich beteiligt werden können. Der Ausschluss aus der Gesellschaft hat für die unwilligen damit primär eine günstige Folge, nämlich dass er für künftige neu hinzukommende Verbindlichkeiten im Außenverhältnis nach Maßgabe von §§ 159, 160 HGB nicht mehr in Anspruch genommen werden kann. Bei Verbleib in der Gesellschaft besteht diese Möglichkeit hingegen grundsätzlich fort, während ihr nur die durch die Kapitalmaßnahme entleerte Hülle eines Gesellschaftsanteils von 0 % gegenübersteht.
d)
Auch aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gesellschafter ist es nicht unzulässig, wenn die SoA-Regelung der Klägerin auch den Ausschluss von A-Gesellschaftern zulässt. Zwar haben diese der Klägerin in der Vergangenheit ein Darlehen gewährt, aber das Bedürfnis, die Gesellschaft zu sanieren besteht gleichwohl fort, sie sind Darlehensgläubiger einer überschuldeten Gesellschaft. Allein aufgrund dieser Überschuldung besteht für die willigen Gesellschafter der Klägerin, die die satzungsändernde Mehrheit erreichen, das berechtigte Interesse, die Gesellschaft gemäß SoA zu sanieren. Durch den SoA-Beschluss der Gesellschafterversammlung ist sichergestellt, dass nur solche Gesellschafter in der Klägerin verbleiben dürfen, die ihrerseits das Gesellschafterdarlehen geleistet haben und sei es erst nach dem SoA-Beschluss (vgl. § 19 Abs. 4 c) der Satzung, Anlage K 7, S. 5). Die hierdurch aufzubringenden Mittel sind Bestandteil des Sanierungskonzepts (vgl. (Anlage K 21, S. 17).
e)
Auch die Regelung im geänderten § 19 Abs. 4 a) der Satzung macht die SoA-Regelung nicht unwirksam (vgl. Ziff. 9.6.1 der SoA-Beschlüsse, Anlage K 7). Dem Gericht ist die Funktion dieser Regelung nicht verständlich geworden: Sie sieht vor, dass Gesellschafter ausgeschlossen werden können, die dem SoA-Beschluss TOP 9 der Gesellschafterversammlung vom 21. März 2011 (der offenbar en bloc zur Abstimmung gestellt worden ist, vgl. Anlage K 15) nicht zugestimmt haben. Das ist merkwürdig: Entweder gilt Abs. 4 a) kumulativ neben Abs. 4 b) und c), wie die Klägervertreter meinen (Schriftsatz vom 28. Juli 2016, S. 19 ff), dann könnte ein Unwilliger seinen Ausschluss aus der Gesellschaft dadurch verhindern, indem er dem SoA-Beschluss zustimmt bevor er dann seinen Sanierungsbeitrag nicht leistet. Dies kann eigentlich nicht gewollt sein. Gilt Abs. 4 a) stattdessen alternativ neben b) und c) als isolierter Ausschlusstatbestand, dann wäre dies zu streng: Die Ablehnung des SoA-Beschlusses allein rechtfertigt nicht den Ausschluss eines Gesellschafters. Vielmehr darf jeder Gesellschafter gegen SoA stimmen und wenn auf diese Weise die satzungsändernde Mehrheit der Gesellschaft verfehlt wird, ist SoA auf legitime Weise verhindert. Allein die unterbliebene finanzielle Beteiligung an den Lasten einer Sanierung, die von der satzungsändernden Mehrheit beschlossen worden ist, rechtfertigt den Ausschluss.
Diese Unklarheiten tangieren aber weder den SoA-Beschluss der Klägerin insgesamt noch den Ausschluss der Beklagten, der auf der Nichtbeteiligung an der freiwilligen Kapitalerhöhung beruht. Vielmehr ist der geänderte § 19 Abs. 4 der Satzung so auszulegen, dass es auf das Abstimmungsverhalten eines auszuschließenden Gesellschafters beim SoA-Beschluss nicht ankommt. Diese Lösung ist sinnvoll und entspricht der Rechtsprechung des BGH und dem mutmaßlichen Willen der Gesellschafter, denen an dieser Stelle vermutlich ein Irrtum unterlaufen ist. Eine solche Auslegung auf Basis des mutmaßlichen Willens der beschließenden Gesellschafter ist auch gemäß §§ 133, 157 BGB möglich. Eine “verwenderfeindliche Auslegung” gegen die Erklärenden kommt nur bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrags einer Publikumsgesellschaft gegenüber einem Beitretenden in Betracht (BGH, Urteil vom 16.2.2016, II ZR 348/14), nicht aber bei der Willensbildung innerhalb der Gesellschafterversammlung, bei der sich alle Gesellschafter auf derselben Stufe befinden.
f)
Die Voraussetzungen für den Ausschluss der Beklagten für einen Ausschluss nach § 19 Abs. 4 der Satzung sind auch erfüllt. Die Beklagte hat sich unstreitig nicht an der freiwilligen Kapitalerhöhung zur Sanierung der Klägerin beteiligt. Ebenso unstreitig hat sie hinsichtlich der von ihr für jeweils 1,- € erworbenen Gesellschafterdarlehen keinen Rangrücktritt erklärt. Auf ihr Abstimmungsverhalten beim SoA-Beschluss kommt es gemäß den Ausführungen unter e) nicht an. Da die Beklagte somit die Voraussetzungen nach § 19 Abs. 4 b) und c) der geänderten Satzung erfüllt, kommt es nicht darauf an, ob diese tatsächlich kumulativ vorliegen müssen, wie die Klägerin meint (Schriftsatz der Klägervertreter vom 28. Juli 2016, S. 19 ff) oder ob ein alternatives Vorliegen von jeweils b) oder c) genügt, was dem Gericht eher plausibel erscheint.
g)
Der durch den SoA-Beschluss geschaffene Tatbestand zum Ausschluss von Gesellschafter in § 19 Abs. 4 der Satzung ist nicht nachträglich wieder entfallen, weil die Voraussetzungen für die Sanierung der Klägerin nicht bis zum 31. August 2011 geschaffen waren. Zwar sieht Ziff. 9.11 der SoA-Beschlüsse vom 21. März 2011 genau für diesen Fall eine auflösende Bedingung der Beschlüsse 9.4 bis 9.11 vor, also auch für die Änderung von § 19 Abs. 4 der Satzung durch Ziff. 9.6.1 (Anlage K 7). Formal scheint diese Bedingung auch erfüllt zu sein, denn ein ausreichender Betrag, um die vereinbarte Zahlung an die Gläubigerbank leisten zu können, war offenbar erst nach dem 31. August 2011, im Zweifel erst kurz vor der Auszahlung ab dem 28. November 2011 (vgl. Anlage K 22), auf den Konten vorhanden.
Ziff. 9.11 der Gesellschafterbeschlüsse vom 21. März 2011 ist aber dahin auszulegen, dass die Nichteinhaltung der Frist in Ziff. 9.11 allein nicht dazu führen kann, dass der SoA-Beschluss hierdurch wieder hinfällig wird. Dies mag zwar dem Wortlaut dieser Regelung entsprechen, ist aber sinnwidrig, weshalb nicht der Wortlaut, sondern das erkennbar von den Gesellschaftern Gewollte maßgeblich ist (§§ 133, 157 BGB). Auch hier gilt keine Unklarheitenregel zu Lasten der Gesellschaftermehrheit. Das Gebot einer “verwenderfeindlichen Auslegung”, kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil es sich nicht um einen Gesellschaftsvertrag, sondern einen Beschluss handelt, bei dem es schon an einem “Verwender” fehlt (vgl. oben e)).
Wenn sich am 31. August 2011 noch nicht genügend Gesellschafter an der freiwilligen Kapitalerhöhung beteiligt haben, sodass der erforderliche Betrag noch nicht erreicht ist, zugleich aber die begründete Aussicht besteht, dass der Betrag noch zusammenkommt, kann es sein, dass die Gesellschafter, die bislang gezahlt haben, bereit sind, weiter abzuwarten und ggf. weitere Überzeugungsarbeit bei den Mitgesellschaftern für die Sanierung zu leisten. In einem solchen Fall wollen die Früheinzahler im Zweifel, dass die Sanierungsoption auch über den 31. August 2011 hinaus fortbesteht. Erweist sich die Hoffnung als begründet und kommt das erforderliche Kapital noch zusammen, ist es für die Gesellschafter ausschließlich vorteilhaft, wenn auch eine solche verzögerte Sanierung noch wirksam ist. Ziff. 9.11 diente offensichtlich dazu, die Bindung der Geldmittel, die von willigen Gesellschaftern eingezahlt werden, zeitlich zu begrenzen. Willige Gesellschafter, die alsbald nach Beschlussfassung ihren Sanierungsbeitrag leisten, sollten durch Ziff. 9.11 offensichtlich die Möglichkeit erhalten, diesen wieder zurückzufordern, wenn bis zum 31. August 2011 die Durchführung der Sanierung nicht gesichert war. Um diesem Interesse der Früheinzahler Rechnung zu tragen genügt es aber, ihnen die Möglichkeit der Rückforderung nach dem Stichtag einzuräumen. Es entspricht aber gerade auch ihrem Interesse, dies nur als Option zu verstehen. Dadurch hat ein jeder neben der Möglichkeit der Rückforderung seines Geldes die zusätzliche Möglichkeit, dieses stehen zu lassen und die Sanierung doch noch Wirklichkeit werden zu lassen. Genau so geschah es dann bei der Klägerin.
Da sich aus dem Vorbringen der Parteien keine Argumente gegen dieses naheliegende Verständnis von Ziff. 9.11 ergeben, ist diese Regelung mithin dahin auszulegen, dass Gesellschafter, die an der Kapitalerhöhung teilgenommen haben, diese nach dem 31. August 2011 als gescheitert betrachtet dürfen und also ab dem 1. September 2011 ihre Zahlung zurückverlangen können, dies aber nicht müssen und SoA aber seine Gültigkeit behält, wenn es hierzu nicht oder nur in geringem Umfang kommt. Kommt die Sanierung, insbesondere der “Leistungsaustausch” mit der Gläubigerbank in Form von Teilzahlung gegen Teilverzicht, im Endergebnis dann doch noch zustande, ist sie wirksam.
3.
Da die SoA-Beschlüsse der Gesellschafterversammlung wie dargelegt wirksam sind, ist auch die Umwandlung der Klägerin in eine GmbH & Co. KG wirksam mit der erforderlichen satzungsändernden Mehrheit beschlossen.
4.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1 ZPO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
5.
Die Revision wird nicht zugelassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Rechtsfortbildung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 159, 160 HGB
§§ 133, 157 BGB
§ 128 HGB
§ 707 BGB
§ 735 BGB
§ 110 HGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 426 Abs. 1 und Abs. 2 BGB
§ 171 Abs. 1 HGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2015, 1635
DB 2016, 582
BGHZ 183, 1
BGHZ 95, 188
II ZR 420/13
II ZR 348/14
14 O 229/13
II ZR 1/17
II ZR 240/08
II ZR 122/09
II ZR 354/03
II ZR 131/08
II ZR 403/13
II ZR 269/84