Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-08-02, Aktenzeichen 14 L 258.19
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:0802.14L258.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Schüler werden unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule der Sekundarstufe I aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. (Rn.4)
2. Es besteht ein grundsätzlicher Aufnahmevorrang von Bewerberinnen und Bewerbern mit sonderpädagogischem Förderbedarf. (Rn.11)
3. Wohnung im Sinne des Schulgesetzes ist die Wohnung einer Person, bei mehreren Wohnungen die Hauptwohnung. (Rn.24)
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäße Antrag,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Sohn B… der Antragsteller zum Schuljahr 2019/2020 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Merian-Schule aufzunehmen,
ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig, aber unbegründet. Die Antragsteller haben einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (zu dieser Voraussetzung vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung). Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung besteht nämlich keine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass sie für ihren Sohn einen Schulplatz an der Merian-Schule beanspruchen können.
Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist das Schulgesetz für das Land Berlin (SchulG) vom 26. Januar 2004 (GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Gesetz vom 9. April 2019, GVBl. S. 255). Gemäß § 56 Abs. 4 Satz 1 SchulG werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule der Sekundarstufe I aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. Die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs (Züge) soll an Integrierten Sekundarschulen vier nicht unterschreiten, § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG.
Bei der Merian-Schule handelt es sich um eine Integrierte Sekundarschule. Zum Schuljahr 2019/2020 wurden an der Schule sechs Klassen der Jahrgangsstufe 7 eingerichtet, sodass der Vorgabe des § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG mehr als Genüge getan ist.
§ 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I (Sek I-VO) vom 31. März 2010 (GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 3. August 2018, GVBl. S. 506) bestimmt, dass an Integrierten Sekundarschulen in den Klassen der Jahrgangsstufen 7 und 8 eine Höchstgrenze von 26 Schülerinnen und Schülern nicht überschritten werden darf. In der Jahrgangsstufe 7 kann diese Höchstgrenze gemäß § 5 Abs. 7 Satz 3 Sek I-VO von der zuständigen Schulbehörde in Abstimmung mit den betroffenen Schulen aus schulorganisatorischen Gründen für einzelne oder alle Klassen auf 25 Schülerinnen und Schüler je Klasse abgesenkt werden. Letzteres ist hier geschehen. Gemäß dem im Verwaltungsvorgang befindlichen Schreiben der Schulbehörde vom 19. März 2019 ist die Höchstfrequenz an der Merian-Schule von 26 auf 25 Schülerinnen und Schüler pro Klasse abgesenkt worden. Damit würden für das darauf folgende Schuljahr Aufnahmemöglichkeiten insbesondere für Umsteiger aus den Gymnasien vorgehalten. Außerdem müssten Schülerinnen und Schüler versorgt werden, die im Laufe des Schuljahres aus den Willkommensklassen in die Regelklassen wechseln. Diese Reduzierung der Klassenfrequenz sei auf Grund der Erfahrungen der vergangenen Jahre zwingend notwendig. Die Absenkung der Klassenfrequenz ist danach bei summarischer Prüfung nicht zu beanstanden. Denn die Versorgung von Schülerinnen und Schülern, die das Gymnasium wegen Nichtbestehens der Probezeit verlassen müssen, sowie solchen, die aus temporären Lerngruppen zum vorrangigen Erwerb der deutschen Sprache in Regelklassen wechseln, soll dadurch gerade sichergestellt werden (vgl. Begründung der Zweiten Verordnung zur Änderung der Sekundarstufe I-Verordnung, S. 6, verlinkt in Abghs-Drs. 17/1218; vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Oktober 2014 - OVG 3 S 56.14 -, juris Rn. 3)
In den 7. Klassen der Merian-Schule standen zum Schuljahr 2019/2020 somit insgesamt 150 Plätze zur Verfügung. Dem standen 289 Bewerberinnen und Bewerber gegenüber, welche die Schule als Erstwunsch benannt hatten.
In Fällen, in denen – wie hier – die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I nach dem folgenden Verfahren: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf (so genannte Integrationskinder) sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der vorhandenen Schulplätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zu vergeben, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent werden Geschwisterkindern zugeteilt, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG). Etwaige danach noch verbleibende Plätze aus dem Härtefallkontingent werden den Schulplätzen zugeschlagen, welche nach Aufnahmekriterien vergeben werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden durch Los vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die in den vorangegangenen Vergabeschritten noch nicht berücksichtigt wurden, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).
Bei der Vergabe der Schulplätze an der Merian-Schule wurden diese rechtlichen Vorgaben bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung im Ergebnis eingehalten.
Zunächst wurden zu Recht 19 Bewerberinnen und Bewerber vorrangig aufgenommen, für die ein zu Beginn des Schuljahrs 2019/2020 noch gültiger sonderpädagogischer Förderbedarf wirksam festgestellt worden war. Darunter befanden sich eine Bewerberin und ein Bewerber, welche die Schule nur als Zweitwunsch benannt hatte. Dies ist nicht zu beanstanden.
Aus § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG, wonach die Schulleiterin oder der Schulleiter einer allgemeinen Schule ein angemeldetes Kind mit sonderpädagogischem Förderbedarf nur bei Fehlen angemessener Fördermöglichkeiten ablehnen darf, folgt ein grundsätzlicher Aufnahmevorrang von Bewerberinnen und Bewerbern mit sonderpädagogischem Förderbedarf. Dabei sind die auf Grundlage von § 39 Nr. 10 SchulG in der Verordnung über die sonderpädagogische Förderung (Sonderpädagogikverordnung - SopädVO) vom 19. Januar 2005 (GVBl. S. 57, zuletzt geändert durch Verordnung vom 28. September 2016, GVBl. S. 803) bestimmten Frequenzvorgaben zu beachten: Gemäß § 20 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 SopädVO dürfen in Klassen des Gymnasiums und der Integrierten Sekundarschule höchstens vier Schülerinnen und Schüler mit festgestelltem sonderpädagogischem Förderbedarf aufgenommen werden, davon höchstens drei mit zieldifferenter Förderung. Diesen Regelungen entsprechend sind gemäß § 33 Abs. 3 Satz 1 SopädVO bei der Einrichtung der Jahrgangsstufe 7 zunächst je Klasse vier Plätze für Schülerinnen und Schüler mit festgestelltem sonderpädagogischem Förderbedarf freizuhalten. Nur soweit diese Plätze im Rahmen des Anmeldeverfahrens nicht in Anspruch genommen werden, erhöht sich die Anzahl der Plätze für Schülerinnen und Schüler ohne sonderpädagogischen Förderbedarf entsprechend (§ 33 Abs. 3 Satz 2 SopädVO). Besteht an einer Schule eine Übernachfrage von mit Erstwunsch angemeldeten Integrationskindern, hat die Schulaufsichtsbehörde ein Auswahlverfahren nach § 33 Abs. 4 SopädVO durchzuführen. Schülerinnen und Schülern, welche nicht in ihre Erstwunsch-Schule aufgenommen werden können, wird gemäß § 33 Abs. 5 SchulG unter Berücksichtigung weiterer Wünsche im Rahmen der bestehenden Höchstfrequenzen eine aufnahmefähige Schule benannt.
In Anwendung dieser Maßstäbe standen an der Merian-Schule zum Schuljahr 2019/2020 insgesamt 24 Plätze für Schülerinnen und Schüler mit festgestelltem sonderpädagogischem Förderbedarf zur Verfügung, davon maximal 18 für Integrationskinder mit zieldifferenter Förderung. Dem standen nur 17 Erstwunsch-Bewerbungen gegenüber. Angesichts der somit bestehenden weiteren Aufnahmekapazität wurde die Schule zwei Integrationskindern als aufnahmefähig benannt, welche sie nur als Zweitwunsch gewählt hatten, jedoch an ihren Erstwunschschulen abgelehnt wurden. Auch sie waren gemäß § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG von der Merian-Schule vorrangig aufzunehmen. Nur die danach noch 5 freien Plätze für Integrationskinder wurden im „Rahmen des Anmeldeverfahrens“ nicht in Anspruch genommen und konnten somit gemäß § 33 Abs. 3 Satz 2 SopädVO Schülerinnen und Schülern ohne sonderpädagogischen Förderbedarf zur Verfügung gestellt werden.
Die nach Aufnahme der 19 Integrationskinder noch zur Verfügung stehenden 131 Plätze bildeten den Ausgangspunkt für die Berechnung der Platzkontingente nach § 56 Abs. 6 Satz 1 SchulG. Die Schule hat zutreffend 13 Plätze dem Härtefallkontingent, 79 Plätze dem Kriterienkontingent und 39 Plätze dem Loskontingent zugeordnet.
Härtefälle wurden nicht anerkannt. Im Kriterienkontingent, für das an der Merian-Schule die Durchschnittsnote der Förderprognose maßgeblich ist (vgl. hierzu § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Abs. 9 Satz 1 Nr. 2 SchulG sowie § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Abs. 5 Sek I-VO), wurden zunächst alle 65 Bewerberinnen und Bewerber mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis 1,7 aufgenommen. Die übrigen 14 Plätze des Kriterienkontingents wurden unter den 20 Bewerberinnen und Bewerbern mit der Durchschnittsnote 1,8 verlost (sogenanntes kleines Losverfahren). Der Sohn der Antragsteller, der eine Durchschnittsnote der Förderprognose von 2,2 hat, konnte in diesem Verfahrensschritt nicht berücksichtigt werden.
Sodann erhielten 13 der 17 von der Schule als Geschwisterkinder eingestuften Bewerberinnen und Bewerber, die noch nicht als Integrationskinder oder im Kriterienkontingent aufgenommen worden waren, die Plätze des Härtefallkontingents (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG). Weitere 4 Geschwisterkinder erhielten gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG vorab Plätze aus dem Loskontingent.
Entgegen der Ansicht der Antragsteller ist die vorrangige Aufnahme der Bewerber Nr. 194, 199 und 231 (F., K. und P.) als Geschwisterkinder dabei nicht zu beanstanden.
Geschwisterkinder sind nach der gesetzlichen Definition in § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG Schülerinnen und Schüler, welche die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind besuchen werden. Ziel der Geschwisterkinderregelung ist es, den organisatorischen Aufwand für Familien zu minimieren und den Erziehungsberechtigten die Wahrnehmung von Mitwirkungsrechten in schulischen und überschulischen Gremien zu erleichtern. Entsprechend dieser Zielsetzung ist eine genetische Verbindung nicht Voraussetzung für die Einordnung als Geschwisterkind (vgl. Abghs-Drs. 17/1382, S. 14).
Entgegen der Ansicht der Antragsteller ist der Bewerber Nr. 194 danach zu Recht als Geschwisterkind vorrangig aufgenommen worden. Der Bewerber wohnt, wie aus dem von der Grundschule ausgefüllten Teil seines Anmeldebogens hervorgeht, in einer Wohngruppe. Anlässlich der Anmeldung wurde ein Schreiben einer Erzieherin dieser Wohngruppe beigelegt, wonach der Bewerber eine enge Bindung zu einem der in der gleichen Wohngruppe lebenden Mädchen entwickelt habe und in ihr eine große Schwester sehe. Die von der Schule eingeholten Auszüge aus dem Melderegister bestätigen, dass der Bewerber Nr. 194 und dieses Mädchen dieselbe Anschrift haben. Es bestehen danach keine vernünftigen Zweifel daran, dass sie in einem Haushalt in familiärer oder zumindest familienähnlicher Gemeinschaft zusammenleben, zumal der Antragsgegner dargelegt hat, dass die Wohngruppe ein Einfamilienhaus bewohne. Ebenso wenig bestehen Zweifel daran, dass das Mädchen die Merian-Schule besucht. Denn Schulleitung und Schulamt haben die Einstufung als Geschwisterkind ausdrücklich bestätigt. Die Voraussetzungen für eine Privilegierung des Bewerbers Nr. 194 als Geschwisterkind lagen damit vor. Auf die tatsächliche Intensität der Bindung kommt es – wie auch bei genetischen Geschwistern – nicht an.
Der Anmeldung des Bewerbers Nr. 199, dessen bereits die Merian-Schule besuchender Bruder den gleichen Nachnamen trägt, war eine Erklärung der Eltern beigefügt, wonach sich beide Kinder gemeinsam im wöchentlichen Rhythmus abwechselnd bei Mutter und Vater aufhalten. Dies beschreibt ein klassisches sogenanntes Wechselmodell, bei dem die Kinder zu festgelegten Zeiten zwischen dem Haushalt der Mutter und dem des Vaters wechseln. Da ein Kind gemäß § 21 Abs. 1, § 22 des Bundesmeldegesetzes (BMG) nur eine Hauptwohnung haben kann, entscheiden sich dieses Modell praktizierende Eltern zum Teil dafür, das eine Kind mit Hauptwohnung bei der Mutter und das andere Kind mit Hauptwohnung beim Vater anzumelden. Da die Kinder bei diesem Modell gemeinsam die Wohnungen wechseln, sich also zur gleichen Zeit im jeweils gleichen Haushalt aufhalten, besteht auch bei einem solchen Auseinanderfallen der melderechtlichen Hauptwohnungen indes kein Zweifel daran, dass sie im Sinne von § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG in einem Haushalt leben. Schließlich kann der Zweck der Geschwisterkinderregelungen, Familien die Alltagsorganisation zu erleichtern, in diesem Fall im gleichen Maße erreicht werden.
Die Bewerberin Nr. 231 wurde ebenfalls zu Recht als Geschwisterkind eingestuft. Wie der Antragsgegner geltend macht, liegt hier offensichtlich eine sogenannte Patchworkfamilie vor. Die Bewerberin ist nicht mit dem als Geschwister angegebenen Kind verwandt. Es handelt sich offenbar um das Kind des Partners ihrer Mutter. Jedoch lebt sie mit ihm in einem Haushalt, was die vorliegenden Meldeunterlagen mit hinreichender Sicherheit belegen. Gerade solche Patchwork-Konstellationen sollen nach dem Willen des Gesetzgebers von den Geschwisterkinderregelungen erfasst werden (vgl. Abghs-Drs. 17/1382, S. 14).
Schließlich ist bei summarischer Prüfung davon auszugehen, dass auch die Bewerberin Nr. 151 zu Recht als Geschwisterkind vorrangig aufgenommen wurde. Die Bewerberin ist, wie die Schule zutreffend angenommen hat, Geschwisterkind eines bereits in der Merian-Schule lernenden Schülers. Zwar hat der Schüler im Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung nicht am Unterricht teilgenommen. Denn er ist ausweislich der vom Antragsgegner im Parallelverfahren VG 14 L 216.19 übersandten Unterlagen mit Bescheid vom 5. Oktober 2018 für den Zeitraum von Januar 2019 bis Januar 2020 beurlaubt worden, weil seine Familie einen zeitlich begrenzten Aufenthalt in Paraguay nebst dortigem Schulbesuch plante. Eine Beurlaubung lässt das Schulverhältnis jedoch unberührt. Dies zeigt die Stellung der hierzu ermächtigenden Vorschrift – § 46 Abs. 5 SchulG – in Teil V des Schulgesetzes, welcher das Schulverhältnis regelt. Das Schulverhältnis mit einer öffentlichen Schule endet gemäß § 46 Abs. 6 Satz 1 erst mit der Entlassung. Diese erfolgt gemäß § 46 Abs. 6 Satz 2, 3 SchulG, wenn der Schüler oder die Schülerin die Schule wechselt, den Abschluss der besuchten Schule oder die Höchstdauer des Schulbesuchs für den jeweiligen Bildungsgang erreicht hat oder als nichtschulpflichtige Schülerin oder nichtschulpflichtiger Schüler abgemeldet wird.
Weiter konnte die Bewerberin Nr. 151 bei summarischer Prüfung trotz des Umstands, dass sie sich im Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung sowie auch jetzt noch in Paraguay aufgehalten hat und im Hinblick hierauf mit Bescheid der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie als Schulaufsichtsbehörde für den Zeitraum von Januar 2019 bis Januar 2020 gemäß § 41 Abs. 3 Satz 3 SchulG von der Schulbesuchspflicht befreit wurde, in die Merian-Schule aufgenommen werden.
Zwar kann, wer im Land Berlin weder seine Wohnung oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt noch seine Ausbildungs- und Arbeitsstätte hat, in die öffentlichen Schulen im Land Berlin gemäß § 41 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 SchulG nur nach Maßgabe freier Plätze aufgenommen werden, wenn also eine die Anzahl der Schulplätze ausschöpfende Nachfrage von Berliner Bewerberinnen und Bewerbern nicht besteht. Bei summarischer Prüfung kann aber nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden, dass die Bewerberin Nr. 151 im maßgeblichen Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung ihre Wohnung nicht (mehr) in Berlin hatte.
Wohnung im Sinne des Schulgesetzes ist gemäß § 41 Abs. 5 SchulG die Wohnung einer Person nach § 20 BMG in der jeweils geltenden Fassung; bei mehreren Wohnungen die Hauptwohnung nach § 22 BMG. Gemäß § 20 Satz 1 BMG ist Wohnung im Sinne des Gesetzes jeder umschlossene Raum, der zum Wohnen oder Schlafen benutzt wird. Hat ein Einwohner mehrere Wohnungen im Inland, so ist gemäß § 21 Abs. 1 BMG eine dieser Wohnungen seine Hauptwohnung. Hauptwohnung eines minderjährigen Einwohners ist gemäß § 22 Abs. 2 BMG die vorwiegend benutzte Wohnung der Personensorgeberechtigten; leben diese getrennt, ist Hauptwohnung die Wohnung des Sorgeberechtigten, die von dem minderjährigen Einwohner vorwiegend benutzt wird. Jede Änderung der Hauptwohnung ist gemäß § 21 Abs. 4 Satz 2 BMG unverzüglich mitzuteilen. Wer aus einer Wohnung auszieht und keine neue Wohnung im Inland bezieht, hat sich gemäß § 17 Abs. 2 BMG innerhalb von zwei Wochen bei der Meldebehörde abzumelden.
Vorliegend war und ist die Bewerberin Nr. 151 ausweislich des von dem Antragsgegner im Parallelverfahren vorgelegten Auszugs aus dem Melderegister gemeinsam mit ihrem Bruder und ihrer Mutter mit Hauptwohnung in Berlin gemeldet. Einzugsdatum ist der 1. Juli 2010. Zuvor bestand eine Wohnung in einem anderen Haus in der gleichen Straße, welche die Bewerberin Nr. 151 ab ihrer Geburt bewohnt hat. Eine Nebenwohnung hat sie seit März 2016 in Sachsen-Anhalt, wo ihr Vater lebt. Auch wenn die Meldeverhältnisse nicht die tatsächlichen Wohnverhältnisse widerspiegeln müssen und unabhängig vom Bestehen weiterer Wohnungen im Inland in jedem Fall zu verlangen ist, dass sich der Schwerpunkt der Lebensverhältnisse des Kindes – und nicht nur etwa eine gelegentlich benutze (Neben-)Wohnung – in Berlin befindet (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 1. September 2016 - VG 9 L 251.16 -), kann dennoch davon ausgegangen werden, dass die Bewerberin Nr. 151 ihre Wohnung im maßgeblichen Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung in Berlin hatte und auch zum aktuellen Zeitpunkt hat.
Nach Aktenlage ist hier von einer zeitlich von vornherein auf 13 Monate begrenzten Abwesenheit der Bewerberin Nr. 151, ihres Bruders sowie der Mutter aus Berlin auszugehen. Jedenfalls kann Gegenteiliges nicht angenommen werden. Gleichzeitig spricht die fehlende Abmeldung für die Beibehaltung der Berliner Wohnung.
Aussagen dazu, wie mit einem solchen Fall der vorübergehenden Abwesenheit umzugehen ist, treffen weder § 41 Abs. 4, 5 SchulG noch andere Vorschriften. Insbesondere regelt das in § 41 Abs. 5 SchulG in Bezug genommene Melderecht nicht, bis zu welcher Dauer eines Auslandsaufenthalts davon auszugehen ist, dass jemand seinen (nicht nur: einen) Wohnsitz noch im Inland hat. Zur Abgrenzung zwischen der Haupt- und Nebenwohnung im Inland anhand des Begriffs der vorwiegend benutzten Wohnung wurde mehrfach entschieden, dass prognostisch zu ermitteln sei, welche Wohnung der Einwohner zeitlich am häufigsten nutzt (vgl. Süßmuth, BMG, 32. Lieferung, Stand: Juni 2014, § 21 Rn. 17 mit Nachweisen zur Rechtsprechung). Als Prognosezeitraum wird zum Teil ein Kalenderjahr vorgeschlagen. Ausnahmsweise könne aber auch ein längerer oder kürzerer Zeitraum in Betracht kommen, zum Beispiel, wenn von vornherein die Dauer der gleichzeitigen Benutzung mehrerer Wohnungen feststehe (vgl. Süßmuth, a.a.O., § 21 Rn. 19). In Zweifelsfällen ist die vorwiegend benutzte Wohnung gemäß § 22 Abs. 3 BMG dort, wo der Schwerpunkt der Lebensbeziehungen des Einwohners liegt. Während die melderechtliche Rechtsprechung naturgemäß nur Inlandsfälle betrifft, da nur bei mehreren Wohnungen im Inland zwischen Haupt- und Nebenwohnung unterschieden wird (§ 21 Abs. 1, 3 BMG), besteht hinsichtlich des Begriffs des Wohnsitzes im Inland nach § 30 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I) Einigkeit darüber, dass sich der (nicht nur: ein) Wohnsitz einer Person bei einem seiner Natur nach vorübergehendem Auslandsaufenthalt weiterhin im Inland befinden kann. Vom Bundessozialgericht ist das Fortbestehen des Wohnsitzes im Inland angesichts des Vorliegens bestimmter Voraussetzungen selbst bei einem zweijährigen Auslandsaufenthalt in Chile angenommen worden (vgl. BSG, Urteil vom 26. Juli 1979 - 8b RKg 12/78 -, juris Rn. 17). In der Literatur wird davon ausgegangen, dass es keine feste Grenze gibt, ein Auslandsaufenthalt von unter einem Jahr aber in der Regel nicht zu einem Wohnsitzwechsel ausreicht, während dies bei einem Auslandsaufenthalt von zwei Jahren und mehr grundsätzlich der Fall ist (vgl. Timme, in: Krahmer, Sozialgesetzbuch I, 3. Aufl. 2014, § 30 Rn. 6, 9; Gutzler, in BeckOK Sozialrecht, Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, 53. Edition, Stand: 01.06.2019, § 30 SGB I Rn. 34 ff.; Mrozynski, SGB I, 5. Aufl. 2014, § 30 Rn. 21; Seewald, in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, Werkstand: 104. EL Juni 2019, § 30 SGB I Rn. 18).
Zur Beurteilung, ob jemand seinen Wohnsitz im Sinne von § 41 Abs. 4 Satz 1 SchulG in Berlin hat, bedarf es nach Auffassung der Kammer in Fällen von ihrer Natur nach vorübergehenden Auslandsaufenthalten einer wertenden Betrachtung des Schwerpunkts der Lebensverhältnisse unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls. Bei summarischer Prüfung ist hier davon auszugehen, dass die Bewerberin Nr. 151, ihr Bruder sowie ihre Mutter ihren Wohnsitz trotz ihres etwa einjährigen Auslandsaufenthalts weiterhin in Berlin hatten und haben. Es spricht alles dafür, dass der Auslandsaufenthalt zeitlich klar auf kaum mehr als die Zeit begrenzt ist, die auch Austauschschüler regelmäßig im Ausland verbringen. Außerdem dürften angesichts des langjährigen Voraufenthalts starke Bindungen in Berlin bestehen und aufrechterhalten werden. Von der Verlagerung des Wohnsitzes in das Ausland kann danach jedenfalls im vorliegenden Eilverfahren nicht ausgegangen werden.
Auch die mit Bescheid der Schulaufsichtsbehörde vom 15. Oktober 2018 erfolgte Befreiung der Bewerberin Nr. 151 von der Schulbesuchspflicht führt nicht dazu, dass sie im Aufnahmeverfahren der Merian-Schule nicht berücksichtigt werden durfte.
Zwar ist die Befreiung entgegen der Annahme des Antragsgegners nicht nichtig. Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass ein Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung vom 21. April 2016 (GVBl. S. 218, zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Juli 2018, GVBl. S. 462) in Verbindung mit § 44 des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes (VwVfG) vorliegt. Insbesondere stellt selbst ein gänzlich fehlender – und nicht nur, wie hier, möglicherweise falsch verstandener Antrag – keinen besonders schwerwiegenden, offensichtlichen Fehler dar (vgl. Schemmer, in: BeckOK VwVfG, Bader/Ronellenfitsch, 43. Edition, Stand: 01.04.2019, Rn. 31). Indes kann nicht angenommen werden, dass eine bestehende Befreiung von der Schulbesuchspflicht der Aufnahme in eine öffentliche Schule entgegensteht. Zwar finden sich die Regelungen betreffend den Wohnsitz und den gewöhnlichen Aufenthalt in dem die Schulpflicht regelnden Teil IV des Schulgesetzes und knüpft die Aufnahme in die Grundschule an die Schulpflicht in Berlin an (vgl. § 41, § 42 Abs. 2, 4, § 55a SchulG). § 41 Abs. 3 SchulG unterscheidet jedoch zwischen „Schulpflicht“ und „Schulbesuchspflicht“. Zudem führt, wie oben dargelegt, ein Wegfall der Schulpflicht gemäß § 46 Abs. 6 SchulG für sich genommen nicht zur Beendigung des Schulverhältnisses. Vielmehr ist zusätzlich eine Abmeldung erforderlich.
Nach alldem erscheint die Vorgehensweise, die Bewerberin Nr. 151 trotz ihrer Befreiung von der Schulbesuchspflicht sowie der Beurlaubung ihres Bruders bis einschließlich Januar 2020 als Geschwisterkind vorrangig in die Merian-Schule aufzunehmen, als vertretbar. Auch mit Sinn und Zweck der Geschwisterkinderregelungen ist sie vereinbar. Denn (nur) so kann sichergestellt werden, dass die Geschwister nach ihrer Rückkehr aus dem Ausland die gleiche Schule besuchen können.
Einzig zu beanstanden ist die vorrangige Aufnahme des Bewerbers Nr. 220 (N.B.) als Geschwisterkind. Hinsichtlich dieses Bewerbers hat die Schule – anders als bei den anderen Bewerbern ausweislich der im Verwaltungsvorgang befindlichen Unterlagen – nicht überprüft, ob das angegebene Geschwister die Schule im Schuljahr 2019/2020 besuchen wird. Tatsächlich ist das nicht der Fall – die Anmeldung als Geschwisterkind dürfte vielmehr dem Umstand geschuldet sein, dass die eingetragenen Erst- und Zweitwünsche vor der Anmeldung geändert wurden, jedoch vergessen wurde, das angegebene Geschwisterkind zu streichen.
Die fehlerhafte vorrangige Aufnahme des Bewerbers hat dazu geführt, dass von insgesamt 17 statt 16 gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2, Nr. 3 Satz 2 SchulG zu versorgenden Geschwisterkindern ausgegangen wurde. Dementsprechend erhielten 4 Bewerberinnen und Bewerber vorab Plätze aus dem Loskontingent, während die verbleibenden 35 Plätze unter den bis dahin noch nicht zum Zuge gekommenen 176 Bewerberinnen und Bewerbern verlost wurden.
Die Verlosung fand ausweislich der Dokumentation des Auswahlverfahrens, die von dem Schulleiter, zwei Mitarbeiterinnen der Schule sowie zwei Vertreterinnen des Schulamtes unterzeichnet wurde, am 21. März 2019 statt. Es wurden 176 Lose mit den aufgedruckten laufenden Nummern der Anmeldungen der verbliebenen Bewerberinnen und Bewerbern erkennbar einmal gefaltet und nacheinander gezogen. Die 35 erfolgreichen Lose wurden nacheinander aufgeklebt und die so entstandene Liste noch einmal von dem Schulleiter und den weiteren Anwesenden unterschrieben. Auf die gleiche Weise entstand eine Warteliste. Die Nr. 142 des Sohnes der Antragsteller befand sich unter den Losen, wurde jedoch nur auf den 21. Platz der Warteliste (Losplatz 56) gezogen. Bei dieser Sachlage sieht die Kammer keinen Anlass, an der § 6 Abs. 6 Satz 2 Sek I-VO entsprechenden, ordnungsgemäßen und insbesondere für alle beteiligten Kinder die gleichen Erfolgschancen bietenden Durchführung des großen Losverfahrens zu zweifeln.
Einzig zu bemängeln ist, wie dargelegt, dass wegen der zu Unrecht erfolgten vorrangigen Aufnahme des Bewerbers Nr. 220 als Geschwisterkind dem Losverfahren ein Platz entzogen wurde. Dies hat Loschancen der verbliebenen Bewerberinnen und Bewerber geschmälert und sie damit in ihren Rechten verletzt.
Den Fehler hat die Schule selbst erkannt und am 21. Juni 2019 ein fiktives Losverfahren durchgeführt, dass die Situation bei korrekter Vorgehensweise nachbilden sollte. Dabei wurden 177 Lose nacheinander gezogen, von denen 176 leer waren und eines die Nr. 220 des zu Unrecht vorrangig aufgenommenen Bewerbers trug. Da dieses Los nicht auf einen der ersten 36 Plätze gezogen wurde, wurde der an den Bewerber vergebene Platz als fiktiv frei angesehen.
Bis zu diesem Zeitpunkt hatten drei der aufgenommenen Kinder ihre Schulplätze zurückgegeben. Für diese wurden die auf die ersten drei Plätze der Nachrückerliste gelosten Kinder aufgenommen, was keinen Bedenken begegnet.
Der vierte Nachrücker erhielt den fiktiv freien Platz. Auch diese Vorgehensweise ist nicht zu beanstanden. Sie steht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung der Berliner Verwaltungsgerichte, wonach im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot effektiven Rechtsschutzes (vgl. Artikel 19 Abs. 4 des Grundgesetzes) ein rechtsfehlerhaft vergebener Schulplatz grundsätzlich so zu behandeln ist, als sei er noch frei. Die Rechtsverletzung wird in Folge dessen regelmäßig dadurch kompensiert, dass diejenige Bewerberin oder derjenige Bewerber, die oder der die ablehnende Aufnahmeentscheidung nicht hingenommen und um Rechtsschutz nachgesucht hat, den fiktiv freien Platz erhält (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Oktober 2017 - OVG 3 S 74.17 -, juris Rn. 3 ff m.w.N.). Übersteigt die Zahl der Kinder, auf die dies zutrifft, die Zahl der rechtswidrig besetzten und daher als fiktiv frei zu behandelnden Plätze, ist eine Rangfolge unter ihnen zu bilden und bei gleichem Rang zu losen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Dezember 2004 - OVG 8 S 110.04 -, juris Rn. 16 m.w.N.).
Deckt das Gericht im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes einen fehlerhaft vergebenen Schulplatz auf und verpflichtet den Antragsgegner, zum Ausgleich einen zusätzlichen Schulplatz zur Verfügung zu stellen, sind bei der Besetzung desselben allerdings regelmäßig nur die Antragstellerinnen und Antragsteller zu berücksichtigen, die sich an das Gericht gewandt haben (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Oktober 2017, a.a.O.). Entdeckt aber die Behörde im Widerspruchsverfahren, das ja gerade der Überprüfung der Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts dient (vgl. § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO), selbst einen Fehler, hat sie hieraus die notwendigen Konsequenzen zu ziehen und dabei selbstverständlich alle Widerspruchsführenden zu berücksichtigen (vgl. Beschluss der Kammer vom 31. Juli 2019 - VG 14 L 194.19 -).
Vorliegend wurde der Fehler nicht im gerichtlichen Verfahren, sondern von der zuständigen Behörde selbst aufgedeckt. Dies geschah zu einem Zeitpunkt, zu dem noch nicht vom Ablauf der laufenden Widerspruchsfristen und damit der Unanfechtbarkeit von Ablehnungsbescheiden ausgegangen werden konnte. Es begegnet keinen Bedenken, in diesem Fall alle abgelehnten Bewerberinnen und Bewerber einzubeziehen und den fiktiv freien Platz an das Kind mit dem höchsten Rang zu vergeben. Dies ist, wenn es um einen Platz im Loskontingent geht, das Kind, das auf der ordnungsgemäß erstellten Warteliste den niedrigsten Platz einnimmt (vgl. Beschluss der Kammer vom 31. Juli 2019 - VG 14 L 214.19 -). Entsprechend wurde hier verfahren.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 20 BMG
§ 22 BMG
§ 30 SGB I
§ 55a SchulG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 56 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 39 Nr. 10 SchulG
§ 20 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 SopädVO
§ 33 Abs. 3 Satz 1 SopädVO
§ 33 Abs. 3 Satz 2 SopädVO
§ 33 Abs. 4 SopädVO
§ 33 Abs. 5 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Abs. 9 Satz 1 Nr. 2 SchulG
§ 46 Abs. 5 SchulG
§ 46 Abs. 6 Satz 2, 3 SchulG
§ 41 Abs. 3 Satz 3 SchulG
§ 41 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 SchulG
§ 41 Abs. 5 SchulG
§ 20 Satz 1 BMG
§ 21 Abs. 1 BMG
§ 22 Abs. 2 BMG
§ 21 Abs. 4 Satz 2 BMG
§ 17 Abs. 2 BMG
§ 41 Abs. 4, 5 SchulG
§ 22 Abs. 3 BMG
§ 21 Abs. 1, 3 BMG
§ 30 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Erstes Buch
§ 41 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 41 Abs. 3 SchulG
§ 46 Abs. 6 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2, Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung
§ 21 Abs. 1, § 22 des Bundesmeldegesetzes
§ 44 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 3 S 56.14
14 L 216.19
9 L 251.16
8b RKg 12/78
3 S 74.17
8 S 110.04
14 L 194.19
14 L 214.19