Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-10-16, Aktenzeichen 18 U 21/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2023:1016.18U21.23.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 23.11.2022 verkündete Urteil des Landgerichts Bochum wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte verurteilt wird, an den Kläger weitere 39,01 €, somit insgesamt 1.306,02 €, nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.12.2021 zu zahlen;
die weitergehende Klage bleibt abgewiesen.
Die Kosten der Berufung trägt der Kläger.
Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach den Urteilen vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert für die Berufung des Klägers: bis zu 70.000,00 €

Tatbestand:
Der Kläger betrieb vom 00.07.2009 bis zum 00.11.2021 eine Tankstelle der Beklagten in der Y.-straße 00 in A. als selbständiger Handelsvertreter. Für die Überlassung der Tankstelle nebst Waschanlage schuldete er der Beklagten eine vom erzielten Umsatz abhängige Pacht. Die vom Kläger vorgelegten „Geschäftsanalysen“ für die Jahre 2016 – 2021 lassen ab 2016 einen starken Rückgang der Provisionseinnahmen aus dem Agenturgeschäft erkennen (2016: Provisionen gesamt 57.613,00 €; 2017: Provisionen gesamt 39.266,00 €; 2018: Provisionen gesamt 32.928,00 €, s. Bl. I-80ff.). Der Kläger erhielt jedenfalls ab 2016 sog. Betriebskostenhilfen von der Beklagten aufgrund eigenständiger jährlicher Vereinbarungen. Die – vom Kläger unterzeichnete – Vereinbarung betr. eine „Betriebskostenhilfe für das Jahr 2021“ (im Wesentlichen gleichlautend in den Vorjahren) lautet auszugsweise wie folgt:
„… zur wirtschaftlichen Unterstützung an der von Ihnen betriebenen Tankstelle … bieten wir Ihnen – ohne Präjudiz für die Zukunft und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht – einen Unterstützungsbetrag in Form einer Betriebskostenhilfe an.
Der Betrag in Höhe von
€ 69.996 (in Worten …)
zzgl. 19 % UST = € 13.299 Umsatzsteuer
Bruttobetrag = € 83.295
wird in monatlichen Raten in Höhe von € 5.833 zzgl. jeweils geltender Umsatzsteuer … Ihrem Geschäftskonto gutgeschrieben.
…“
Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 16.04.2021 zum 31.10.2021.
In den letzten 12 Vertragsmonaten erhielt der Kläger Provisionen für Kraftstoffe in Höhe von 25.674,00 € und für Mineralöl (Schmierstoffe) in Höhe von 712,00 € sowie eine Dienstleistungspauschale in Höhe von 22.020,00 € (Beträge jeweils netto) und eine sog. Betriebskostenhilfe in Höhe von 71.956,00 € (netto). Die Beklagte zahlte auf den Handelsvertreterausgleichsanspruch des Klägers für das Kraft- und Schmierstoffgeschäft 63.796,09 € (brutto) sowie für das eLoading-Geschäft 2.948,78 € (brutto).
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs sei außer den Provisionen und der Dienstleistungspauschale auch die gezahlte Betriebskostenhilfe in Höhe von 71.956,00 € zu berücksichtigen, so dass von einem Betrag von 120.362,00 € auszugehen sei. Die Betriebskostenhilfe sei der Kraftstoffprovision zuzurechnen. Die Aufsplittung in Provision und Betriebskostenhilfe sei willkürlich und verstoße insoweit gegen § 89b Abs. 4 S. 2 HGB als zwingendes Recht. Es gelte nichts Anderes als für die Dienstleistungspauschale. Die Zahlung der Betriebskostenhilfen resultiere daraus, dass die Beklagte die Verkaufspreise des Kraftstoffs nicht marktgerecht festgesetzt habe, nachdem am 00.5.2017 eine U.-Tankstelle nur ca. 500 m entfernt eröffnet worden sei. Anstatt die Konkurrenzfähigkeit über eine Anpassung des Verkaufspreises zu sichern, seien die sinkenden Kraftstoffabsätze durch die Betriebskostenhilfe kompensiert worden. Während im Jahr 2016 nur eine Betriebskostenhilfe in Höhe von 2.000,00 € gezahlt worden sei, habe sie im Jahr 2020 bereits 78.756,00 € betragen, ohne die die Station nicht wirtschaftlich zu betreiben gewesen sei.
Der Kläger hat nach Abzinsung (Formel von Gillardon bezogen auf eine Verzinsung von 1% jährlich) einen Rohausgleich von 181.114,44 € brutto errechnet. Die Provisionen der letzten 5 Jahre einschließlich Kraftstoffprovisionen, Mineralölprovisionen, Betriebskostenhilfen und Dienstleistungspauschalen beliefen sich auf 564.375,00 €, sodass sich eine Kappungsgrenze in Höhe von (112.875,00 € netto bzw.) 134.321,25 € brutto errechne. Nach Abzug des gezahlten Betrags von 63.796,09 € verblieben 70.525,16 € (brutto).
Für das eLoading-Geschäft ergebe sich aus den eLoading-Provisionen der letzten 12 Vertragsmonate in Höhe von 3.805,00 € (netto) nach Abzug eines Verwaltungskostenanteils von 10 % unter Berücksichtigung des Stammkundenumsatzanteils von 39,59 Prozent ein Betrag in Höhe von 1.355,76 €, somit für die Folgejahre insgesamt entgangene Provisionen in Höhe von 2.711,52 € (netto). Nach Abzinsung verbleibe ein Betrag in Höhe von 2.656,89 € netto bzw. 3.161,70 € brutto. Da 2.948,78 € gezahlt worden seien, existiere ein noch offener Anspruch in Höhe von 212,92 €.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 70.738,08 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 23.12.2021 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat bestritten, dass Betriebskostenhilfen in Höhe von über 290.669,10 € (netto) geflossen seien. Sie hat die Auffassung vertreten, die Betriebskostenhilfen seien ohnehin nicht Bestandteil der bei der Berechnung nach § 89b Abs. 1 HGB zu berücksichtigenden Provisionsumsätze. Nur solche Provisionen oder Provisionsanteile seien zugrunde zu legen, die der Handelsvertreter für seine werbende Tätigkeit erhalte, nicht jedoch Zahlungen für sogenannte verwaltende Tätigkeiten. Die Betriebskostenhilfen seien nicht zum Zweck der vermittelnden bzw. werbenden Tätigkeit gezahlt worden, sondern zur wirtschaftlichen Unterstützung, und zwar freiwillig und ohne jegliche vertragliche Verpflichtung. Die Grundsätze zur Dienstleistungspauschale könnten nicht auf die jährlich in unterschiedlicher Höhe gewährte Betriebskostenhilfe übertragen werden. Selbst wenn die Ansicht des Klägers zutreffend sein sollte, sei allenfalls ein Teil der gezahlten Betriebskostenhilfe berücksichtigungsfähig, da ein Teil jedenfalls auch auf das Eigengeschäft des Klägers entfalle. Jedenfalls seien die Betriebskostenhilfen nach Billigkeitsgesichtspunkten anspruchsmindernd in Ansatz zu bringen, weil sie dem Kläger bereits zugeflossen seien. Die im Tankstellenvertrag enthaltenen Regelungen, die sämtliche im Verhältnis zwischen den Parteien geschuldeten Entgelte und Zahlungsverpflichtungen detailliert regelten, seien abschließend.
Das Landgericht hat der Klage nur in Höhe eines geringfügigen Betrags stattgegeben und dazu ausgeführt, der Kläger könne für das Kraft- und Schmierstoffgeschäft lediglich einen weiteren Betrag in Höhe von 1.267,01 € brutto verlangen. Es hat dazu mit näherer Begründung dargelegt, bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs aus § 89b HGB seien die Provisionen für den Verkauf von Kraftstoffen und Mineralöl sowie die Dienstleistungspauschale, jedoch nicht die Betriebsbeihilfe zu berücksichtigen. Die Abzinsung sei im Übrigen gem. dem Barwertfaktor nach Gillardon (auf der Grundlage eines Wiederanlagezinses von 5 Prozentpunkten p.a.) vorzunehmen. Der Ausgleichsanspruch für das E-Loading-Geschäft liege damit nicht oberhalb des gezahlten Betrags und sei mithin infolge Erfüllung vollständig erloschen.
Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine Forderungen weiter.
Er meint, die Betriebskostenhilfen seien in die Berechnung des Ausgleichsanspruchs einzustellen. Entscheidend sei, ob sie zumindest auch zur Abgeltung der werbenden und nicht nur der Verwaltungstätigkeit des Pächters gezahlt würden. Unzutreffend sei schon, dass keine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung dieser „Beihilfen“ bestanden habe. Diese Pflicht ergebe sich aus dem Zusammenhang des Tankstellenvertrags, wonach dem Pächter (Handelsvertreter) ein wirtschaftlicher Betrieb ermöglicht werden müsse. Ohne die Betriebskostenhilfen wären in den Jahren 2017 bis 2021 Verluste in einer Gesamthöhe von ca. 170.000,00 € entstanden, insbesondere wegen der in 2017 erfolgten Neueröffnung einer „U.“-Tankstelle in der näheren Umgebung und der Nichtanpassung der Verkaufspreise auf deren Niveau. Ohnehin sei das Merkmal der Freiwilligkeit von Zahlungen für die Einbeziehung in den Handelsvertreterausgleich nicht maßgeblich. Es bestünden auch keine – wirksamen – Rückzahlungsvereinbarungen hinsichtlich der Betriebsbeihilfen. Der Sache nach handele es sich um Vergütungen für den Vertrieb.
Die Beklagte trage die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass es sich bei den Betriebskostenhilfen um Vergütungen für verwaltende Tätigkeiten gehandelt habe; dem sei sie nicht nachgekommen. Auch lasse sich die jährliche Zunahme der gewährten Beihilfen nicht mit der Abgeltung verwaltender Tätigkeiten des KIägers erklären.
Schließlich stehe der Nichtberücksichtigung das Umgehungsverbot des § 89b Abs. 4 HGB entgegen.
Unrichtig sei auch, im Rahmen der Abzinsung einen (fiktiven jährlichen) Wiederanlagezinssatz von 5 % anzusetzen. Die „Realzinssätze“ für das Neugeschäft der Banken hätten im Zeitraum 2003 – 2022 bei durchschnittlich -1,11 % p.a. gelegen, so dass der Ansatz eines Wiederanlagezinses von 1 % bereits „sehr großzügig“ sei.
Die Betriebskostenhilfen müssten auch im Rahmen der Ermittlung der Kappungsgrenzen (§ 89b Abs. 2 HGB) berücksichtigt werden.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 23.11.2022 verkündeten Urteils des Landgerichts Bochum, Az.: I-13 O 37/22, die Beklagte zu verurteilen, an ihn (insgesamt) 70.738,08 € nebst gesetzlicher Zinsen von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 23.12.2021 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie bekräftigt ihre Auffassung, wonach die gewährten Betriebskostenhilfen bei der Ermittlung des Ausgleichsanspruchs nicht zu berücksichtigten seien. Es handele sich – entgegen der Auffassung des Klägers – um freiwillige Leistungen; ein Anspruch darauf lasse sich weder dem Tankstellenvertrag noch der gesetzlichen Regelung der §§ 84ff. HGB entnehmen. Er ergebe sich insbesondere nicht als Kompensation für eine angeblich fehlerhafte Gestaltung der Kraftstoffpreise. Die Betriebskostenhilfen bei der Ermittlung des Ausgleichs heranzuziehen hieße, den Pächter für seine „Misswirtschaft“ ein zweites Mal zu „belohnen“. Der Freiwilligkeit stehe auch nicht das vereinbarte Rückforderungsrecht entgegen, das für sich betrachtet durchaus wirksam sei. Da die Betriebskostenhilfen für das gesamte Geschäft des Pächters gezahlt würden, seien sie jedenfalls insoweit nicht ausgleichsrelevant, als sie auf das Eigengeschäft entfielen.
Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zu den Akten gereichen Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat nur geringfügigen Erfolg.
I. Ausgleichsanspruch Kraft- und Schmierstoffgeschäft
Dem Kläger steht kein weiterer Ausgleichsanspruch aus dem Agenturgeschäft gem. § 89b Abs. 1 HGB über die bereits gezahlten 63.796,09 € (brutto) zu.
1.
Die Beklagte ist dem Kläger dem Grunde nach zum Ausgleich verpflichtet. Das zwischen den Parteien gem. dem Tankstellenvertrag vom 1.4.2009 begründete Handelsvertreterverhältnis ist beendet worden; an der (rechtzeitigen) Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs seitens des Klägers besteht kein Zweifel.
Die Ermittlung des Ausgleichsanspruchs erfolgt grundsätzlich dergestalt, dass zunächst ermittelt wird, inwieweit der Unternehmer aus den vom Handelsvertreter (mit Stammkunden) vermittelten Geschäften noch erhebliche Vorteile zieht, sodann ist zu prüfen, ob der solchermaßen ermittelte potentielle (Ausgleichs-)Betrag unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter entstehenden Provisionsverluste, der Billigkeit entspricht; zuletzt ist der Höchstbetrag gem. § 89b Abs. 2 HGB zu ermitteln und ggf. eine Kürzung des zuvor ermittelten „Rohausgleichs“ vorzunehmen.
Maßgeblich für die Entstehung eines Ausgleichsanspruchs und für dessen Höhe ist § 89b Abs. 1 S. 1 HGB, der sich als nationale Umsetzung der sog. Handelsvertreter-Richtlinie (Art. 17 (2) RiLi 86/653/EWG) darstellt.
a)
Danach bemisst sich der Ausgleichsanspruch zunächst nach den Unternehmervorteilen.
Es ist auch nach der Novellierung des § 89b Abs. 1 HGB statthaft, dass der Handelsvertreter die Unternehmervorteile nach den bei ihm eingetretenen Provisionsverlusten bemisst (z.B. BGH, Urt. vom 21.7.2016, Az. I ZR 229/15, juris Tz. 50; Münchener Kommentar HGB/Ströbl, 5. Aufl. 2021, HGB § 89b Rn. 150; Hopt/Hopt, HGB, 42. Aufl., § 89b Rn. 24: Widerlegliche Vermutung, dass Unternehmervorteile und Provisionsverluste sich entsprechen).
So liegt es auch im Fall des Klägers. Er macht nicht geltend, die Beklagte habe über die „Provisionsersparnisse“ hinausgehende Vorteile durch die Beendigung des Tankstellenvertrags erlangt, sondern behauptet, ihr seien – jedenfalls – infolge der Vertragsbeendigung auszugleichende Vorteile in Höhe seiner Provisionsverluste entstanden.
Macht der Handelsvertreter keine höheren Unternehmervorteile geltend, kommt es also bereits im Rahmen der Bemessung der Unternehmervorteile auf die Ermittlung der Provisionsverluste aus dem Agenturgeschäft mit geworbenen bzw. intensivierten Stammkunden an.
Nach gefestigter Rechtsprechung ist für die Ermittlung dieser Unternehmervorteile (und der Provisionsverluste) auf die Provisionseinnahmen des Handelsvertreters aus denjenigen Geschäften abzustellen, die er im letzten Vertragsjahr mit neu geworbenen bzw. intensivierten Stammkunden abgeschlossen hat (z.B. BGH, a.a.O., Tz. 50ff.).
Unstreitig ist, dass der Kläger in dem maßgeblichen letzten Vertragsjahr Provisionen im Kraft- und Schmierstoffgeschäft in Höhe von 26.386,00 € (netto) verdient hat und dass die für diesen Zeitraum gezahlte sog. Dienstleistungspauschale (22.020,00 € netto) ebenfalls als – ausgleichspflichtige – Provisionszahlung anzusehen ist. Ferner ist der Stammkundenumsatzanteil in Höhe der vom Kläger ermittelten 79,66 % unstreitig.
Weiter setzt der Kläger entsprechend dem Grundsatz, wonach die mit der Provision bewirkte Abgeltung verwaltender Tätigkeiten des Handelsvertreters nicht ausgleichspflichtig ist (BGH, z.B. Urt. vom 19.1.2011, Az. VIII ZR 149/09, Rn. 16), einen Verwaltungskostenanteil von 10 % ab, dem die Beklagte ebenfalls nicht widersprochen hat.
Da die Ausgleichsberechnung von Brutto-Beträgen (im Sinne enthaltener Umsatzsteuer) auszugehen hat (Hopt/Hopt, a.a.O., Rn. 32) und das letzte Vertragsjahr in Phasen unterschiedlicher Umsatzsteuersätze fällt, ergibt sich somit ein Unternehmervorteil/Provisionsentgang, bezogen auf die Stammkundenumsätze und nach Abzug eines Verwaltungskostenanteils von 10 %, in Höhe von 41.126,55 €:
Provisionen Kraft-und Schmierstoffgeschäft 11/ und 12/2020
4.301,00 €
zzgl. 16 % USt.
4.989,16 €
Provisionen Kraft-und Schmierstoffgeschäft 1/ - 10/21
22.085,00 €
zzgl. 19 % USt.
26.281,15 €
Dienstleistungspauschale 11/ - 12/2020 (monatsanteilige Zahlung 1.835,00 € netto)
Dienstleistungspauschale
11/ - 12/2020 (monatsanteilige Zahlung 1.835,00 € netto)
3.670,00 €
4.257,20 €
Dienstleistungspauschale 1/ - 10/2021 (monatsanteilige Zahlung 1.835,00 € netto)
1/ - 10/2021 (monatsanteilige Zahlung 1.835,00 € netto)
18.350,00 €
21.836,50 €
Sa.:
57.364,01 €
davon Stammkundenumsatzanteil (79,66 %)
45.696,17 €
abzgl. Verwaltungskostenanteil (10%)
41.126,55 €
b)
Entgegen der Auffassung des Klägers ist die ihm für das letzte Betriebsjahr zugesagte Betriebskostenhilfe jedoch nicht in die Ermittlung des Ausgleichsanspruchs einzubeziehen.
aa)
Ob die Betriebskostenhilfe ausgleichspflichtig ist, mithin einen Provisionsverlust des Klägers und damit zugleich einen entsprechenden Vorteil der Beklagten darstellt, entscheidet sich nach dem Zweck dieser Leistung. Das ist der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu entnehmen, der für die Frage der Ausgleichsrelevanz zwischen einem Entgelt für die Vermittlungstätigkeit einerseits und für sog. vermittlungsfremde (verwaltende) Tätigkeiten andererseits unterscheidet (z.B. BGH VIII ZR 108/09 Tz. 15, NJW-RR 2010, S. 1550). Maßgeblich ist damit, ob die betreffenden Leistungen als Entgelt für die Vermittlungs- bzw. Abschlusstätigkeit des Handelsvertreters in Bezug auf das Kraft- und Schmierstoffgeschäft anzusehen sind (Senat, Urt. vom 29.7.2013, Az. 18 U 169/12, Rn. 97 ff. zur „Dienstleistungspauschale“ unter Verweis auf BGH, Urt. vom 15.2.1965, Az. VII ZR 194/63, NJW 1965, S. 1134; Küster/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Bd. 2, 8. Aufl., Kap. VIII Rn. 126; Staub/Emde, a. a. O., Rn. 134; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, a. a. O., Rn. 92).
Dieses Verständnis ist auch mit Art. 17 (2) zweiter Spiegelstrich („entgehende Provisionen“) vereinbar, denn der Begriff „Provision“ umschreibt Leistungen, die im Hinblick auf eine erfolgreiche Vermittlungstätigkeit (bzw. wegen einer solchen) gewährt werden. Veranlassung für eine Vorlage an den EuGH besteht daher nicht.
Hingegen kommt es nicht darauf an, ob eine Verpflichtung des Unternehmers bezüglich solcher Leistungen bestand oder ob sie „auf freiwilliger Basis“ gewährt wurden. Die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar zum Ausgleichsanspruch von Vertragshändlern ergangen (z.B. Urt. v. 6. 10. 2010, Az. VIII ZR 209/07, NJW 2011, 848, Rn. 32; Urt. vom 16.2.2011, Az. VIII ZR 226/07, NJW-RR 2011, S. 614 Rn. 29), doch ist nicht ersichtlich, warum sie nicht auch auf die Ermittlung des Ausgleichsanspruchs eines Handelsvertreters anwendbar sein sollte.
bb)
Die im letzten Vertragsjahr gezahlte Betriebskostenhilfe stellt kein Entgelt im vorgenannten Sinn für die Vermittlungstätigkeit des Klägers dar:
(1)
Die Zahlung ist unter dem Begriff der „Betriebskostenhilfe“ vereinbart und vorgenommen worden. Damit wird – im betriebswirtschaftlichen Sinn – ein Bezug zu den Kosten des Unternehmens des Klägers hergestellt. Es ging also erkennbar darum, mit der Zahlung jedenfalls faktisch eine Entlastung des Klägers auf der Kostenseite zu bewirken, um eine auskömmliche Betriebsfortführung zu gewährleisten. Dem steht nicht entgegen, dass die buchhalterische Berücksichtigung der Betriebskostenhilfe dann - auf der „Einnahmenseite“ - als „außerordentlicher Ertrag“ erfolgte bzw. erfolgen musste. Ebenso wenig steht dieser Betrachtung entgegen, dass es sich umsatzsteuerrechtlich um eine Leistung der Beklagten an den Kläger handelte.
Der Kläger selbst trägt vor, die Beklagte habe diese Zahlungen – auch – im Hinblick auf die (hohen) Pachten geleistet, weil sie eine Reduzierung der Pacht selbst nicht habe vornehmen wollen.
(2)
Der Kläger kann sich bei dieser Sachlage nicht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (a.a.O., NJW-RR 2010, S. 1550) berufen, die Beklagte trage die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die gewährte Betriebskostenhilfe nicht bzw. auch nicht zum Teil als Vergütung seiner werbenden Tätigkeit (als Handelsvertreter) aufzufassen sei.
Die Anwendung von Darlegungs- und Beweislastgrundsätzen käme erst in Betracht, wenn auf tatsächlicher Ebene unsicher wäre, ob und inwieweit es sich bei den Betriebskostenhilfen um eine Vergütung für die Handelsvertretertätigkeit des Klägers handelte. Dafür ist jedoch kein Raum, weil die vom Kläger akzeptierten Vereinbarungen über die Betriebskostenhilfen inhaltlich dem erforderlichen direkten Bezug zu seiner Agenturtätigkeit entgegenstehen.
Es ist lediglich insofern ein Zusammenhang zwischen der Gewährung der Betriebskostenhilfe und der Handelsvertretertätigkeit des Klägers feststellbar, als die Beklagte solchermaßen die Fortführung der Tankstelle durch den Kläger und damit freilich gerade auch seines Agenturgeschäfts ermöglichen wollte und die Aufrechterhaltung des Agenturgeschäfts gleichsam Bedingung für die Gewährung der Betriebskostenhilfe war. Ein solcher Zusammenhang genügt im vorliegenden Fall aber jedenfalls deshalb nicht zur Bejahung des Entgeltcharakters der Betriebskostenhilfe, weil diese einer Rückforderung unterliegen sollte, falls die Umsätze des Klägers (auch aus dem Agenturgeschäft) zu einer Verbesserung des (geplanten) Ergebnisses führen sollten. Nicht die Gewährung, sondern die Rückforderung der Betriebskostenhilfe hing also vom Erfolg der Vermittlungstätigkeit des Klägers ab.
Im Übrigen wäre eine „Aufteilung“ der Betriebskostenhilfe nach den Kategorien „werbende Tätigkeit“ und „nicht werbende/verwaltende Tätigkeit“ nicht möglich, weil neben dem Handelsvertreterverhältnis der Parteien auch ein Pachtverhältnis bestand, das laufende Zahlungspflichten des Klägers begründete. Eine Berücksichtigung der Betriebskostenhilfe nur im Hinblick auf das Handelsvertreterverhältnis kommt nicht in Betracht, weil sie die weitere – in der Pacht begründete – Seite des komplexen Vertragsverhältnisses ignorierte.
(3)
Die Vereinbarung der Betriebskostenhilfe stellt keinen Fall des § 89b Abs. 4 S. 1 HGB dar.
Allerdings erfasst § 89b Abs. 4 S. 1 HGB auch mittelbare Absprachen, die zu einer dem Handelsvertreter nachteiligen Berechnung des Ausgleichsanspruchs führen. Unwirksam ist z.B. die Festlegung eines bestimmten – überhöhten - Anteils der Vergütung, mit dem die „Verwaltung“ abgegolten wird, doch bleiben Unternehmer und Handelsvertreter frei, Grund und Höhe der Provision auszuhandeln, auch wenn sich solche Vereinbarungen mittelbar auf den Ausgleichsanspruch auswirken (BGH, Urt. vom 25.9.2002, Az. VIII ZR 253/99, NJW 2003, S. 290).
Die Vereinbarung der Zahlung von „Betriebskostenhilfen“ zur Verbesserung der Ertragslage des Handelsvertreters fällt auch nach diesen Maßstäben nicht unter § 89b Abs. 4 S. 1 HGB. Sind die Parteien eines Handelsvertreterverhältnisses durch § 89b Abs. 4 S. 1 HGB nicht an einer dem Handelsvertreter und seinem Ausgleichsanspruch nachteiligen Provisionsvereinbarung gehindert, dann muss es ihnen auch freistehen, Leistungen des Unternehmers zu vereinbaren, die mit der Handelsvertretertätigkeit nicht in einem direkten (synallagmatischen) Verhältnis stehen. § 89b Abs. 4 S. 1 HGB hat nicht den Sinn, jegliche Leistungen eines Unternehmers an seinen Handelsvertreter als ausgleichspflichtige Provisionen werten zu müssen.
cc)
Im Übrigen lassen sich auch aus einem weiteren Grund keine Vorteile auf Seiten der Beklagten im Umfang des Wegfalls der Betriebskostenhilfen feststellen:
Diese Zahlungen waren, wie der Kläger selbst vorträgt, notwendig, um den Betrieb der Tankstelle angesichts der konkreten Marktsituation und der – im Hinblick auf das konkrete Kraftstoffangebot im direkten Umfeld überhöhten – Kraftstoffpreise der Beklagten überhaupt – also nicht nur für den Kläger, sondern für einen jeden Pächter - wirtschaftlich darstellen zu können; sie dienten folglich nicht dem Ausgleich von Defiziten, die ihre Ursache gerade im (unzureichenden) Engagement des Klägers hatten.
Daraus folgt, dass die Beklagte mit der Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem Kläger aus Geschäften mit den vom ihm geworbenen bzw. intensivierten Stammkunden nur dann Vorteile ziehen konnte, wenn sie auch künftig entsprechende Betriebskostenhilfen zahlte, weil die objektiven, nicht in der Person des Pächters wurzelnden Umstände einen wirtschaftlichen Betrieb dieser Tankstelle nicht zuließen.
c)
Die solchermaßen anhand der Provisionsverluste bezifferten Unternehmervorteile sind – wiederum unstreitig – auf einen Prognosezeitraum von 4 Jahren unter Berücksichtigung einer jährlichen (linearen) Abwanderungsquote von 20 % zu projizieren. Dies führt zu einem kumulierten Betrag von 200 % der auszugleichenden Vorteile der Beklagten in Höhe von
82.253,11 €.
2.
Unter dem Aspekt der Billigkeitsprüfung (§ 89b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HGB) ist lediglich noch eine Korrektur zu Lasten des Klägers im Umfang der von ihm selbst mit 10 % angesetzten sog. Sogwirkung der Marke O. veranlasst.
Damit stellt sich der Rohausgleich auf 74.027,80 €.
Entgegen der Auffassung des Klägers sind auch im Rahmen der Billigkeitsprüfung die Betriebskostenhilfen nicht zu berücksichtigen.
Es ist bereits zweifelhaft, ob § 89b Abs. 1 HGB in der durch Art. 17 der Handelsvertreterrichtlinie gebotenen Auslegung dazu führt, dass ein Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters durch die Unternehmervorteile begrenzt wird (s. Hopt/Hopt, HGB, 42. Aufl., § 89b Rn. 45). Sollte das der Fall sein, stünde dem Kläger bereits deshalb wegen der Gewährung der Betriebskostenhilfe kein Ausgleichsanspruch zu, weil die Beklagte in diesem Umfang keine Vorteile aus der Vermittlungstätigkeit des Klägers gewonnen hat, wie bereits dargelegt.
Selbst wenn anzunehmen sein sollte, dass auf Seiten der Beklagten wirtschaftliche Vorteile auch im Umfang der entfallenden Betriebskostenhilfe entstanden wären, stellte es kein Gebot der Billigkeit dar, diese Leistungen – ganz oder teilweise - in den Ausgleichsanspruch einzubeziehen. Denn der von der Beklagten wegen der Provisionen und der Dienstleistungspauschale geschuldete Ausgleich ist durchaus von beträchtlicher Höhe. Dass der Kläger den Umfang der in den Jahren bis 2016 erzielten Provisionen nicht halten konnte, stellt ein wirtschaftliches Risiko dar, das er zu tragen hat. Die aus seiner Sicht angesichts des veränderten Marktumfelds verfehlte (Verkaufs-)Preisgestaltung der Beklagten stellt ihm gegenüber weder eine Verletzung des Tankstellenvertrags dar, noch handelt es sich bei der dadurch – möglicherweise – eingetretenen objektiven Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Chancen des Klägers um einen im Rahmen der Billigkeit zu berücksichtigenden Umstand. Der Kläger hatte als Handelsvertreter der Beklagten kein „Anrecht“ auf die Erzielung eines bestimmten Provisionsaufkommens. Entschied sich die Beklagte dazu, den strukturell wirtschaftlich defizitären Tankstellenbetrieb des Klägers durch Betriebskostenhilfen zu stützen, ist es kein Gebot der Billigkeit, den Kläger im Wege des Ausgleichs (erneut) an diesen Leistungen profitieren zu lassen.
3.
Der Rohausgleich ist abzuzinsen. Wird nach der Multifaktoren-Tabelle von Gillardon ein Wiederanlagezins von 1 % p.a. angesetzt, errechnet sich (Faktor 47,033: 48 bezogen auf 74.027,80 €) ein abgezinster Betrag von 72.536,44 €, bei einem Wiederanlagezins von 5 % p.a. (Faktor 43,423/48) ein solcher von 66.968,94 €.
In welchem Umfang abzuzinsen ist, kann jedoch offenbleiben, weil die Kappungsgrenze unterhalb beider Beträge liegt, wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt.
4.
Bei der Ermittlung der sog. Kappungsgrenze (§ 89b Abs. 2 HGB) ist auf sämtliche Provisions- und Vergütungsansprüche des Klägers abzustellen, die in den letzten 5 Jahren des Handelsvertretervertrags entstanden sind.
Einzubeziehen sind damit sämtliche Kraft- und Schmierstoffprovisionen sowie die Dienstleistungspauschalen, und zwar ohne Abzug eines Verwaltungskostenanteils und ohne eine Kürzung um die Sogwirkung.
Wiederum ist den unterschiedlichen Umsatzsteuersätzen Rechnung zu tragen. Der Kläger gibt die Kraft- und Schmierstoffprovisionen für den gesamten Zeitraum von 5 Jahren – unwidersprochen - mit (158.220,00 € + 5.054,00 € =) 163.274,00 € an. Da die Zahlen betreffend den Zeitraum 07/ - 12/2020, für den ein Umsatzsteuersatz von 16 % galt, nicht vorliegen, schätzt der Senat die auf diesen Zeitraum entfallenden Provision mit ½ des im ganzen Jahr 2020 erzielten Provisionen, also mit (27.383,00 €: 2 =) 13.691,50 €; auf die restliche Zeit des 5-Jahres-Zeitraums entfallen dann (158.220,00 € + 5.054,00 € ./. 13.691,50 € =) 149.582,50 €. Entsprechendes gilt für die Dienstleistungspauschale:
Provisionen Kraft-und Schmierstoffgeschäft 07/ - 12/2020
13.691,50 €
15.882,14 €
Provisionen Kraft-und Schmierstoffgeschäft 11/2016 – 06/2020 und 01/2021 - 10/21
149.582,50 €
178.003,17 €
Dienstleistungspauschale 07/ - 12/2020 (monatsanteilige Zahlung 1.835,00 € netto)
07/ - 12/2020 (monatsanteilige Zahlung 1.835,00 € netto)
11.010,00 €
12.771,60 €
Dienstleistungspauschale 11/2016 - 06/2020 und 01/2021 – 10/2021 (monatsanteilige Zahlung 1.835,00 € netto)
11/2016 - 06/2020 und 01/2021 – 10/2021 (monatsanteilige Zahlung 1.835,00 € netto)
99.090,00 €
117.917,10 €
324.574,01 €
bezogen auf 1 Jahr (1/5 der Summe)
64.914,80 €
Die Kappungsgrenze stellt sich folglich auf 64.914,80 € (brutto).
Hingegen sind auch bei der Ermittlung der Kappungsgrenze die gewährten Betriebskostenhilfen nicht zu berücksichtigen.
Die Berechnung der Höchstgrenze gem. § 89b Abs. 2 umfasst alle Arten von Provisionen, und zwar ohne Unterschied, ob die Provisionen für eine Tätigkeit in Bezug auf den vom Vertreter geworbenen oder auf den von ihm übernommenen Kunden- bzw. Vertragsbestand gezahlt werden, ob sie eine Vergütung für die Vermittlungstätigkeit des Vertreters oder für sog. Direktgeschäfte des Unternehmers darstellen oder ob sie schließlich ein Entgelt für andere vom Vertreter bewirkte Leistungen sein sollen (BGH, Urt. vom 19.11.1970, Az. VII ZR 47/69, NJW 1971, S. 462; Münchener Kommentar HGB/Ströbl, a.a.O., Rn. 169).
Die Betriebskostenhilfen fallen jedoch weder unter den Begriff „Jahresprovision“ noch unter „sonstige Jahresvergütung“. Es handelt sich, wie dargelegt, um dem Kläger gewährte Entlastungen auf der Kostenseite, die sich seiner Tätigkeit als Handelsvertreter für die Beklagte nicht (eindeutig) zuordnen lassen, sondern wirtschaftlich einer Herabsetzung der Pacht gleichstanden.
5.
Der Ausgleichsanspruch des Klägers beschränkt sich also unter Berücksichtigung der Kappungsgrenze auf 64.914,80 €.
Die Beklagte hat darauf unstreitig 63.796,09 € gezahlt, so dass sich eine rechnerische Differenz von 1.118,71 € ergibt. Darauf hat das Landgericht, das einen Ausgleichsanspruch in Höhe von 65.063,01 € ermittelt hat, weitere 1.267,01 € rechtskräftig zugesprochen.
Ein weiterer Ausgleichsanspruch des Klägers besteht mithin nicht.
II. Ausgleichsanspruch eLoading-Geschäft
Der Kläger greift das Urteil auch im Hinblick auf eine aus seiner Sicht unzutreffende Abzinsung der Ausgleichsbeträge an. Damit ist auch die Abweisung seines Anspruchs auf einen ergänzenden Ausgleich aus dem eLoading-Geschäft wirksam angefochten.
Die diesbezügliche Berufung hat geringfügig Erfolg.
Die gem. § 89b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HGB maßgeblichen Unternehmervorteile bemisst der Kläger wiederum – zulässigerweise – nach den Provisionsverlusten. Es gelten die unter Ziff. I. dargelegten Grundsätze und Berechnungsschritte.
Die Parameter der Berechnung des Ausgleichs sind – mit Ausnahme der Höhe der Abzinsung – unstreitig, jedoch im Hinblick auf die unterschiedlichen Umsatzsteuersätze geringfügig zu korrigieren (auf die in das letzte Geschäftsjahr eingehenden Monate November und Dezember 2020 entfiel eine Netto-Provision von 970,00 €; diese unterlag einer Umsatzsteuer von 16 %; die auf die weiteren Monate entfallende Provision lag bei 2.835,00 €, auf die 19 % Umsatzsteuer zu berechnen sind).
Die Kappungsgrenze bedarf keiner exakten Berechnung unter Berücksichtigung der wechselnden Umsatzsteuersätze, denn sie liegt ohnehin bei einem Mehrfachen der im letzten Vertragsjahr verdienten Provision aus dem E-Loading-Geschäft.
Es ergibt sich danach ein Ausgleichsanspruch vor Abzinsung in Höhe von 3.205,97 €:
Rohausgleich
Provisionen 11/ und 12/2020
970,00 €
1.125,20 €
Provisionen 01/ - 10/2021
2.835,00 €
3.373,65 €
4.498,85 €
Stammkundenumsatzanteil 39,59 %
1.781,09 €
1.602,99 €
Vorteil/Verlust auf 4 Jahre (200 %)
3.205,97 €
Kappungsgrenze (brutto), vereinfachend berechnet mit einheitlichem USt.-Satz von 19 %
7.369,91 €
mithin Ausgleich vor Abzinsung
Da der Ausgleichsanspruch an die Stelle der mit der Vertragsbeendigung entfallenden Provisionseinnahmen tritt, die sich bei einer Fortsetzung des Vertrags auf einen längeren Zeitraum verteilt hätten, ist grundsätzlich eine Abzinsung erforderlich, wobei der Tatrichter unter den gebräuchlichen Methoden der Abzinsung frei wählen kann. Dazu gehört auch die Berechnungsmethode nach Gillardon (BGH, Urt. v. 12.09.2007 – Az. VIII ZR 194/06, Rn. 51, zit. n. juris).
Der Senat rückt von seiner im Urteil vom 10.11.2022 (18 U 202/21) verlautbarten Auffassung ab, wonach unabhängig von der Entwicklung der (Haben-)Zinssätze eine Abzinsung von 5 % p.a. auch für den hier vorzunehmenden Ausgleich erfolgen müsse.
Er folgt nunmehr der Auffassung des Klägers, dass eine Abzinsung in Höhe von 5 % p.A. der Entwicklung des Finanzmarkts in den vergangenen Jahren nicht ausreichend Rechnung getragen hat (etwa auch OLG Düsseldorf, Beschl. 31.1.2020, Az. I-16 U 6/19, ZVertriebsR 2020, S. 257, Rn. 22, dort im Rahmen der Hoffmann´schen Formel). Gleichwohl ist eine Abzinsung um lediglich 1 % p.a., wie sie der Kläger für allenfalls angemessen hält, zu gering. Vielmehr ist eine Schätzung vorzunehmen, die sich hier auf den Zeitraum Ende 2021 bis Ende 2025 zu erstrecken hat und die somit auch eine Prognose der Zinsentwicklung für den noch offenen Zeitraum umfasst. Angesichts der wieder ansteigenden (Guthaben-)Zinsen bemisst der Senat den erzielbaren Anlagezins über den gesamten Zeitraum auf gemittelt 3 % p.a.
Daraus ergibt sich nach Gillardon ein Abzinsungsfaktor von 45,178/48. Ausgehend von einem (kumulierten) Unternehmervorteil/Provisionsverlust in Höhe von 3.205,97 € (brutto) errechnet sich damit nach Abzinsung ein Betrag von 3.017,49 €. Nach Abzug der gezahlten 2.978,48 € verbleibt eine Ausgleichsforderung des Klägers in Höhe von 39,01 €.
Dieser Anspruch ist wie verlangt mit 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.12.2021 zu verzinsen (§§ 288, 286 BGB), weil sich die Beklagte ab diesem Zeitpunkt in Verzug befand.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung; auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung verlangen eine Befassung des Bundesgerichtshofs nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 84ff. HGB
§§ 288, 286 BGB
§ 89b HGB
§ 89b Abs. 4 S. 2 HGB
§ 89b Abs. 1 HGB
§ 89b Abs. 4 HGB
§ 89b Abs. 2 HGB
§ 89b Abs. 1 S. 1 HGB
§ 89b Abs. 4 S. 1 HGB
§ 89b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HGB
§ 89b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HGB
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 848
13 O 37/22
I ZR 229/15
VIII ZR 149/09
VIII ZR 108/09
18 U 169/12
VII ZR 194/63
VIII ZR 209/07
VIII ZR 226/07
VIII ZR 253/99
VII ZR 47/69
VIII ZR 194/06
18 U 202/21
16 U 6/19