Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-07-10, Aktenzeichen OVG 4 S 20.19
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2019:0710.OVG4S20.19.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 28. März 2019 wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten der Beschwerde.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf über 3.000 bis 4.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Nach § 146 Abs. 4 Sätze 1, 3 und 6 VwGO muss die innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der erstinstanzlichen Entscheidung einzureichende Begründung der Beschwerde einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen; das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe. Gemessen daran hat das Verwaltungsgericht Berlin im Beschluss vom 28. März 2019 zutreffend die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers, eines Polizeimeisteranwärters, gegen seine mit Bescheid des Polizeipräsidenten in Berlin vom 20. Dezember 2018 verfügte Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf mit Ablauf des 28. Februar 2019 wiederhergestellt. Der Antragsteller hatte zu dem im Entlassungsbescheid benannten Entlassungszeitpunkt noch nicht die Laufbahnprüfung abgelegt.
Der Antragsgegner wendet gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts ein, es ergäben sich aus der Fülle der Vorwürfe gegen den Antragsteller ungeachtet der Einstellungen der Verfahren nach § 170 Abs. 2 Satz 1 bzw. § 153 Abs. 1 StPO berechtigte Zweifel an der charakterlichen Eignung, welche die Entlassung trügen.
Das Verwaltungsgericht hat mit dem Antragsgegner den Ausgangspunkt geteilt, dass berechtigte Zweifel an der charakterlichen Eignung die Entlassung eines Widerrufsbeamten rechtfertigten. Der insoweit bestehende Beurteilungsspielraum der Behörde erlaube es dem Gericht immerhin, den zugrunde liegenden Sachverhalt in vollem Umfang auf seine Richtigkeit und Vollständigkeit zu überprüfen. Das Verwaltungsgericht ist sodann in Würdigung des Sachverhalts zu dem Ergebnis gekommen, dass die Zweifel an der charakterlichen Eignung nicht berechtigt seien.
A. Nach Auffassung des Senats ist zu unterscheiden zwischen der Zeit bis zum Ablegen der Laufbahnprüfung (vgl. § 23 Abs. 4 Satz 2 BeamtStG) und der Zeit danach. Wegen der Schutzwirkung des § 23 Abs. 4 Satz 2 BeamtStG ergeben sich in beiden Fällen unterschiedliche Maßstäbe für die Frage, ob die Entlassung verfügt werden darf (siehe Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Auflage 2017, § 6 Rn. 56; von Roetteken, in: von Roetteken/Rothländer, BeamtStG, § 23 BeamtStG [Stand: Juli 2015] Rn. 433).
1.) Die Grundregel enthält § 23 Abs. 4 Satz 1 BeamtStG. Danach können Beamtinnen und Beamte auf Widerruf jederzeit entlassen werden. Nach dieser Ermessensvorschrift reicht jeder sachliche Grund aus, um die Entlassung auszusprechen. Das Erfordernis des sachlichen Grundes hat lediglich den Zweck, Willkür aus dem freien Ermessen der Behörde zu verbannen. Demgemäß reichen bereits begründete (berechtigte) Zweifel an der charakterlichen Eignung aus. Mit anderen Worten: Die Aufnahme in das Beamtenverhältnis auf Widerruf verschafft der Beamtin bzw. dem Beamten keine geschützte Anwartschaft auf die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe, die lediglich bei feststehender Ungeeignetheit oder anderen zwingenden Gründen entfiele. Kommen während des Beamtenverhältnisses auf Widerruf berechtigte Zweifel auf (vgl. zu vorher entstandenen Anhaltspunkten BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1981 – 2 C 48.78 – BVerwGE 62, 267 <271 f.>), darf der Dienstherr von der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe absehen (vgl. Masuch, DÖV 2018, 697 <700>). Den Bewerbern gereichen bei dieser Übernahme wie schon bei der erstmaligen Aufnahme in ein Beamtenverhältnis (siehe dazu BVerwG, Beschluss vom 11. April 2017 – 2 VR 2.17 – juris Rn. 13 f.) begründete Zweifel an der Eignung, die sich nicht ausräumen lassen, zum Nachteil. Ein berechtigt in Zweifel geratener Bewerber braucht nicht in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen zu werden. Er darf aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf entlassen werden.
2.) Diese den Status von Beamtinnen und Beamten auf Widerruf bestimmende Grundregel erfährt keine Einschränkung durch § 20 Abs. 2 der auf § 29 Abs. 1 LfbG gestützten Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten des Polizeivollzugsdienstes – Schutzpolizei, Kriminalpolizei, Gewerbeaußendienst (Pol-LVO). Laut dieser Landesbestimmung für den mittleren Dienst der Schutzpolizei (entsprechend § 7 Abs. 3 Pol-LVO für den gehobenen Polizeivollzugsdienst) ist zu entlassen, wer sich während des Vorbereitungsdienstes nach den dienstlichen Leistungen, den Fähigkeiten sowie nach der Persönlichkeit als nicht geeignet erweist. Eine Nichteignung erweist sich, zumindest legt der Wortlaut das nahe, nicht schon bei Zweifeln an der Eignung, sondern erst bei Gewissheit über die Nichteignung. § 20 Abs. 2 Pol-LVO würde, als zwingende Einschränkung verstanden, von § 23 Abs. 4 Satz 1 BeamtStG doppelt abweichen durch Verschiebung der Maßstäbe vom berechtigten Zweifel zur Gewissheit sowie von der Ermessens- zur gebundenen Entscheidung. Zu Einschränkungen des § 23 Abs. 4 BeamtStG fehlte dem Landesgesetzgeber indes die Regelungskompetenz. Denn die konkurrierende Gesetzgebung des Bundes erstreckt sich auf die Statusrechte und -pflichten der Beamten der Länder, wozu Fragen der Entlassung zweifelsohne gehören, und der Bund hat von seinem Gesetzgebungsrecht mit § 23 Abs. 4 BeamtStG Gebrauch gemacht. § 20 Abs. 2 Pol-LVO kann demgemäß eigenständige Bedeutung nur haben, soweit die Bundesvorschrift der Behörde Ermessen einräumt; die Landesbestimmung mag dem Ermessen Orientierung bieten (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. April 2019 – OVG 4 S 16.19 – juris Rn. 14).
3.) § 23 Abs. 4 Satz 1 BeamtStG erfährt eine Einschränkung allerdings durch Satz 2 dieser Vorschrift, jedoch nur insoweit, dass den Beamtinnen bzw. Beamten auf Widerruf die Gelegenheit zur Beendigung des Vorbereitungsdienstes und zur Ablegung der Prüfung gegeben werden soll. Die Sollvorschrift betrifft nicht nur Vorbereitungsdienste, die zugleich allgemeine Ausbildungsstätten für Berufe außerhalb des öffentlichen Dienstes sind, sondern auch Beamtenverhältnisse, die allein auf Berufe des öffentlichen Dienstes vorbereiten, etwa den Beruf eines Polizisten (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. April 2019 – OVG 4 S 16.19 – juris Rn. 3 m.w.N.).
Der Dienstherr kann von dem, was sein soll, ermessensfehlerfrei eine Ausnahme machen, wenn mit der erfolgreichen Ableistung des Vorbereitungsdienstes nicht mehr gerechnet werden kann, weil dem Polizeimeisteranwärter die Eignung fehlt (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. April 2019 – OVG 4 S 16.19 – juris Rn. 7 m.w.N.). Ob das schon bei begründeten Zweifeln an der Eignung der Fall ist oder erst bei einer Gewissheit über die Nichteignung, ist umstritten. Das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 9. Juni 1981 – 2 C 48.78 – BVerwGE 62, 267 <269> und entsprechend bei „ernsthaften“ Zweifeln an der gesundheitlichen Eignung: Beschluss vom 26. Januar 2010 – 2 B 47.09 – juris Rn. 10, siehe auch OVG Münster, Beschluss vom 18. Februar 2019 – 6 B 1551/18 – juris Rn. 24) und H. Günther (ZBR 1987, 129 <138 f.>) halten eine Entlassung schon bei begründeten Zweifeln an der Eignung vor dem Ablegen der Prüfung für rechtens, während Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Auflage 2017, § 6 Rn. 51 eine Entlassung in diesem Ausbildungsstadium nur für angängig halten, wenn aus Dienstpflichtverletzungen auf die charakterliche Nichteignung geschlossen werden kann, mithin Gewissheit über die Nichteignung besteht.
a. Der Senat teilt nicht die Auffassung, dass Dienstpflichtverletzungen nachgewiesen sein müssen. Eine persönliche Nichteignung, die etwa auch anzunehmen ist, wenn keine Gewähr dafür besteht, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes einzutreten (§ 7 Abs. 1 Nr. 2 BeamtStG; § 18 Nr. 1 Pol-LVO), kann aufgrund von Umständen und Verhaltensweisen feststehen, die nicht zugleich eine Dienstpflichtverletzung ergeben (Zängl, in: Fürst/Mühl u.a., GKÖD, Band I, § 37 BBG [Stand: 2/2010] Rn. 17). Da der Vorbereitungsdienst mit dem Erwerb der Laufbahnbefähigung abschließt (§ 21 Pol-LVO), die bei feststehender Nichteignung nicht zuerkannt werden darf (vgl. § 20 Abs. 2 Pol-LVO), kann der verbleibende Vorbereitungsdienst nicht mehr zum Erfolg führen und braucht nicht allein zur Unterhaltsleistung fortgeführt zu werden (BVerwG, Beschluss vom 26. Januar 2010 – 2 B 47.09 – juris Rn. 6).
b. Jenseits des Aspekts einer Dienstpflichtverletzung besteht der oben skizzierte Meinungsunterschied teilweise nur zum Schein. Denn bei der charakterlichen Nichteignung geht es um innere Tatsachen, deren Feststellung naturgemäß mit Schwierigkeiten verbunden ist. Wie eine Beamtin bzw. ein Beamter auf Anfechtungen, Belastungen, Herausforderungen und Versuchungen voraussichtlich reagieren wird, lässt sich selten genug mit Gewissheit vorhersagen, sodass es zumeist darauf ankommen wird, ob und mit welcher Überzeugungskraft äußere Tatsachen den Schluss auf negative innere Tatsachen zulassen (dazu deutlich H. Günther, ZBR 1987, 129 <138 f.>). Stehen äußere Tatsachen fest, die hinreichend auf eine Nichteignung hindeuten, sind die Zweifel an der Eignung begründet. Dabei ist dem Senat bewusst, dass die äußeren Tatsachen oftmals nur Indizien, Anknüpfungstatsachen für die einer unmittelbaren Beweiswürdigung kaum zugänglichen inneren Tatsachen sind. Es gibt keine Gewissheit, dass ein schuldfähiger Straftäter gleichartige Straftaten wiederholt; begründete Zweifel müssen deshalb im Beamtenrecht ausreichen.
c. Die Zweifel können allerdings auch die äußeren Tatsachen betreffen. Umstände und Verhaltensweisen können selbst zweifelhaft sein, die, wenn sie nachgewiesen wären, den Schluss auf die Nichteignung rechtfertigten, indem sie begründete Zweifel oder sogar nahezu Gewissheit aufkommen ließen. Denkbar ist, dass Indizien feststehen, die mehr oder weniger dicht ein Bild zeichnen, wonach die für die Eignungsbeurteilung negativen äußeren Tatsachen naheliegen. Die Anknüpfungstatsachen als solche stehen dann nicht fest. Mit Blick auf die Grundregel des § 23 Abs. 4 Satz 1 BeamtStG neigt der Senat dazu, dass sich der Dienstherr in einer solchen Konstellation von einer Beamtin bzw. einem Beamten auf Widerruf trennen darf und die zweifelbehaftete Person nicht in das Beamtenverhältnis auf Probe übernehmen muss. Denn anders als im Strafrecht streitet bei der Übernahme in ein Beamtenverhältnis der Zweifel nicht zugunsten, sondern zulasten des Betroffenen (siehe nochmals BVerwG, Beschluss vom 11. April 2017 – 2 VR 2.17 – juris Rn. 13 f.)
Stehen die negativen äußeren Tatsachen nicht fest, muss jedoch der Beamtin bzw. dem Beamten auf Widerruf in aller Regel die Gelegenheit zur Beendigung des Vorbereitungsdienstes und zur Ablegung der Prüfung gegeben werden. Für eine derartige Anwendung der Sollvorschrift in § 23 Abs. 4 Satz 2 BeamtStG lässt sich die Vorgabe in § 20 Abs. 2 Pol-LVO anführen, wonach sich die Nichteignung erwiesen haben muss. Die in dieser Norm geregelte Entlassung setzt Gewissheit voraus, was sich nach den oben dargestellten Schwierigkeiten bei der Feststellung der inneren Tatsachen zumindest auf die äußeren Anknüpfungstatsachen bezieht. Daran fehlt es, wenn Indizien äußere Tatsachen nicht erweisen, sondern lediglich wahrscheinlich sein lassen.
Muss der Dienstherr in dieser Konstellation das Beamtenverhältnis auf Widerruf bis zur Ablegung der Prüfung aufrechterhalten, hat die bestandene Prüfung nicht zur Folge, dass hinreichende Zweifel an der charakterlichen Eignung der Beamtin bzw. dem Beamten hernach nicht mehr entgegengehalten werden dürften.
B. Der Antragsgegner beruft sich in seiner Beschwerdebegründung darauf, dass aufgrund der Gesamtumstände von einer Tatbegehung bei den einzelnen Delikten ausgegangen werde. Es sei wegen der abhandengekommenen Schlüssel nicht abwegig, davon auszugehen, dass der Antragsteller sie entwendet habe, um seiner ehemaligen Freundin zu schaden bzw. um sich zu einem späteren Zeitpunkt Zugang zur Wohnung zu verschaffen. In Bezug auf die Beschädigung des Benzinschlauchs sei die Nichtschuld des Antragstellers nicht erwiesen. Er habe sich exakt am Tag der Manipulation danach erkundigt, ob hoffentlich in ausreichendem Maß Geld gespart sei. Auch habe er fundierte Kenntnisse über Kraftfahrzeuge. Die zeitliche Nähe zur Trennung spreche dafür, dass sich der Antragsteller zu solchen strafwürdigen Taten habe hinreißen lassen. Wegen der vorgeworfenen Nötigung sei es ohne Aussagekraft und Gewicht, dass sich die ehemalige Freundin Monate nach der Strafanzeige an das Gesagte nicht mehr sicher habe erinnern können, zumal es ein „Geständnis“ und eine polizeiliche Gefährderansprache gegeben habe. Wegen der Datenveränderungen sei das Verhalten der ehemaligen Freundin durchaus stringent und brauche angesichts der Vereinbarung des ehemaligen Paares nicht zugunsten des Antragstellers ausgelegt zu werden. Schließlich gebe es in Bezug auf die entwendeten Autoschlüssel genügend sinnvolle Anhaltspunkte dafür, vom Antragsteller als Täter zu sprechen. Es sei insgesamt eigenartig, dass sämtliche Anhaltspunkte nur zugunsten, nicht jedoch zuungunsten des Antragstellers angeführt würden. Es ergäben sich ausreichende Anhaltspunkte für die Verantwortlichkeit des Antragstellers hinsichtlich der einzelnen Tatvorwürfe. Er habe auch eingeräumt, dass er sich in der Trennungsphase „möglicherweise zu einem unsachlichen Verhalten“ habe hinreißen lassen – was der Antragsteller allein auf seine verbalen Äußerungen gegenüber der ehemaligen Freundin bezieht – und gegenüber der ehemaligen Freundin Kosten und Mühen auf sich genommen habe, damit sie ihre Strafanzeigen zurückziehe – was der Antragsteller bestreitet.
Der Antragsgegner führt damit Indizien an, die nach seiner Auffassung in der Gesamtschau negative äußere Tatsachen hinreichend wahrscheinlich machten und begründete Zweifel an der charakterlichen Eignung des Antragstellers nach sich zögen. Der Antragsgegner geht in der Beschwerdebegründung selbst nicht davon aus, dass die Anknüpfungstatsachen feststehen. Auf dieser Grundlage ist es dem Antragsgegner geboten, dem Antragsteller die Gelegenheit zur Beendigung des Vorbereitungsdienstes und zur Ablegung der Prüfung zu geben. Umstände für eine Ausnahme von dieser Regel sind hier nicht ersichtlich.
C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG (in Anlehnung an § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG) und veranschlagt wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung die Hälfte des auf die Klage entfallenden Betrages.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 23 BeamtStG
§ 37 BBG
§ 21 Pol-LVO
§ 153 Abs. 1 StPO
§ 23 Abs. 4 Satz 2 BeamtStG
§ 23 Abs. 4 Satz 1 BeamtStG
§ 29 Abs. 1 LfbG
§ 7 Abs. 3 Pol-LVO
§ 20 Abs. 2 Pol-LVO
§ 23 Abs. 4 BeamtStG
§ 7 Abs. 1 Nr. 2 BeamtStG
§ 18 Nr. 1 Pol-LVO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 62, 267
DÖV 2018, 697
2 C 48.78
2 VR 2.17
4 S 16.19
2 B 47.09
6 B 1551/18