Verwaltungsgericht Bremen (Bremen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-12-14, Aktenzeichen 5 V 1894/22

Tenor:
Verwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen 5 V 1894/22 Beschluss In der Verwaltungsrechtssache – Antragstellerin – Prozessbevollmächtigte: g e g e n die Stadtgemeinde Bremen, vertreten durch den Senator für Inneres, Contrescarpe 22 - 24, 28203 Bremen, – Antragsgegnerin – Prozessbevollmächtigte: hat das Verwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen - 5. Kammer - durch die Präsidentin des Verwaltungsgerichts Dr. Jörgensen, die Richterin am Verwaltungsgericht Lammert und den Richter Kaysers am 14. Dezember 2022 beschlossen: Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. Der Streitwert wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt.
2 Gründe I. Die Antragstellerin begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes eine Duldung ihrer Wettvermittlungsstelle. Die (fortan: Veranstalterin) ist seit dem 09.10.2020 Inhaberin einer Konzession zur Veranstaltung von Sportwetten im Internet und im stationären Bereich. Unter dem 16.11.2020 beantragte sie bei der Antragsgegnerin die Erteilung von Erlaubnissen zur Vermittlung von Sportwetten für eine Vielzahl näher bestimmter Wettvermittlungsstellen in Bremen, unter anderem für die von der Antragstellerin am 01.07.2016 als Gewerbe angemeldete Wettvermittlungsstelle unter der Anschrift in Bremen. Zwischen der Antragstellerin als Betreiberin der Wettvermittlungsstelle und der Veranstalterin besteht ein Geschäftsbesorgungsvertrag (Franchise-Modell). Im näheren Umkreis der Wettvermittlungsstelle der Antragstellerin befindet sich die ebenfalls am 01.07.2016 als Gewerbe angemeldete und von der betriebene Wettvermittlungsstelle unter der Anschrift . Veranstalterin der in dieser Wettvermittlungsstelle vermittelten Wetten ist die , die seit dem 09.10.2020 Inhaberin einer Konzession für das Veranstalten von Sportwetten ist. Mit Bescheid vom 21.07.2022 versagte das Ordnungsamt der Antragsgegnerin gegenüber der Veranstalterin die Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb einer Wettvermittlungsstelle unter der Anschrift mit der Begründung, die Unterlagen zur Prüfung der rechtmäßigen Herkunft der für die Veranstaltung oder Vermittlung öffentlicher Glücksspiele erforderlichen Mittel seien nicht bzw. nicht im zur Prüfung der Voraussetzung erforderlichen Umfang eingereicht worden. Zugleich kündigte das Ordnungsamt gegenüber der Antragstellerin unter anderem die Untersagung der Vermittlung von Sportwetten in dieser Wettvermittlungsstelle sowie die Schließung der Räumlichkeiten an und verwies dabei im Wesentlichen auf die Versagung der Erlaubnis zum Betrieb der Wettvermittlungsstelle. Daraufhin beantragte die Antragstellerin mit Schreiben vom 05.08.2022 bei der Antragsgegnerin, den Weiterbetrieb des Standorts jedenfalls so lange förmlich zu dulden, bis ihre Unterlagen geprüft worden sind. Dabei legte sie weitere Unterlagen zu ihrer Wettvermittlungsstelle vor.
3 Die unter der Anschrift von der betriebene Wettvermittlungsstelle erhielt mit an ihre Veranstalterin gerichtetem Bescheid vom 16.08.2022 eine glücksspielrechtliche Erlaubnis. Mit Bescheid vom 30.08.2022 wurde gegenüber der Veranstalterin der von der Antragstellerin vermittelten Wetten erneut die Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb der Wettvermittlungsstelle unter der Anschrift versagt. Ein Zugangsnachweis ist der Behördenakte nicht zu entnehmen. Laut Veranstalterin ist ihr der Bescheid am 02.09.2022 zugegangen. Das Ordnungsamt begründete die Versagung nun damit, dass die Wettvermittlungsstelle gemäß § 5a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1a i.V.m. § 18 Abs. 1 BremGlüG einen Mindestabstand von 250 m Luftlinie zu einer anderen Wettvermittlungsstelle unterschreite. Sie sei lediglich 42,61 m Luftlinie zu der unter der Anschrift tz betriebenen Wettvermittlungsstelle entfernt. Gemäß § 5b Abs. 1 BremGlüG sei zugunsten desjenigen Antragstellers zu entscheiden, der in der betreffenden Stadtgemeinde insgesamt die geringere Anzahl an Wettvermittlungsstellen beantragt habe oder bereits erlaubt betreibe, wenn wegen der Regelung über den Mindestabstand nicht allen eine Erlaubnis erteilt werden könne. Die Veranstalterin habe 24 Anträge gestellt. Die Veranstalterin (sic!) XTiP, die den Antrag für die Wettvermittlungsstelle (Anm. der Kammer: gemeint ist offensichtlich der ) gestellt habe, jedoch nur drei. Die Antragstellerin hat am 04.10.2022 eine auf Erteilung einer Erlaubnis für die Wettvermittlungsstelle gerichtete Verpflichtungsklage sowie eine Drittanfechtungsklage gegen die ihrer Konkurrentin erteilte Erlaubnis erhoben (5 K 1805/22) und am 10.10.2022 den vorliegenden Eilantrag gestellt. Die Veranstalterin hat ebenfalls Klagen auf Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Erteilung einer Erlaubnis für diese Wettvermittlungsstelle erhoben (5 K 1372/22 und 5 K 1683/22). Zur Begründung trägt die Antragstellerin vor, sie verfolge mit ihrem Eilantrag das Ziel, ihre Wettvermittlungsstelle so lange fortführen zu können, bis die noch nicht rechtskräftig getroffene (Auswahl-)Entscheidung zu ihren Gunsten getroffen bzw. gerichtlich überprüft worden sei. Den Betrieb habe sie aus Angst vor ordnungswidrigkeiten- und strafrechtlichen Konsequenzen eingestellt. Sie ist der Ansicht, sie habe einen Anspruch auf Erteilung einer aktiven Duldung bis zur Entscheidung über die Klage. Ein solcher Anspruch folge aus dem Recht auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG. Dieses erfordere jedenfalls in solchen Fällen, in denen alle gesetzlichen Anforderungen an die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis erfüllt würden und es nach Einlegen eines Rechtsmittels gegen die im Rahmen der Auswahlentscheidung zwischen zwei
4 Wettvermittlungsstellen ergangene Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Erlaubnis offen sei, ob diese bei gerichtlicher Überprüfung Bestand haben werde, den Ausspruch einer verfahrenssichernden Duldung, die eine Fortführung des Betriebs unter Ausschluss straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlicher Konsequenzen sicherstelle. Denn ansonsten wäre der unterlegene, die Auswahlentscheidung angreifende Betreiber mit für ihn unabsehbaren wirtschaftlichen Konsequenzen vom Markt ausgeschlossen, während die im behördlichen Auswahlverfahren erfolgreichen Konkurrenten weiter tätig sein könnten. Ihr entstünden durch die Schließung ihrer Wettvermittlungsstelle bis zur Überprüfung der Auswahlentscheidung unabwendbare Nachteile durch den unwiederbringlichen Verlust von (Stamm-)Kunden und der angemieteten Immobilie. Ein Abwandern von Kunden sei insbesondere zum Konkurrenzbetrieb der Firma in der örtlichen Nähe sowie zu Online-Angeboten konkret zu befürchten. Ihre Kostenbelastung betrage ca. 20.000 Euro im Monat. Ein monatelanges Vorhalten des Standortes sei wirtschaftlich weder tragbar noch zumutbar. Im Hinblick auf den Nachweis der rechtmäßigen Mittelherkunft habe sie mit Schreiben vom 05.08.2022 weitere Unterlagen vorgelegt, deren Art und Umfang in vergleichbaren Erlaubnisverfahren ihrer Veranstalterin zum erforderlichen Nachweis ausgereicht hätten. Die Auswahlentscheidung sei offensichtlich rechtswidrig. Es sei derzeit offen, wie eine erneute Auswahlentscheidung ausfallen würde. Die gesetzliche Regelung des § 5b Abs. 1 BremGlüG führe dazu, dass ihre Veranstalterin als die mit Abstand größte Anbieterin in Bremen im Vergleich zu anderen Veranstaltern überproportional viele Wettvermittlungsstellen verlieren solle. Der jahrelange Wettbewerb zwischen den seit jeher am Markt tätigen alteingesessenen Anbietern in Bremen werde zulasten des erfolgreichsten Anbieters manipuliert. Die vom Gesetzgeber damit verfolgte Neuordnung des Marktes in Bremen habe mit den Zielen des GlüStV 2021 nichts zu tun. Sie sei im Hinblick auf den Kanalisierungseffekt sogar kontraproduktiv, indem der am Markt attraktivste Anbieter übermäßig betroffen werde. Die Regelung führe dazu, dem bisherigen Marktführer die bestandsgeschützten Wettvermittlungsstellen zu rauben. Damit werde letztlich ein wirtschaftspolitisches Anliegen verfolgt, welches nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kein legitimes öffentliches Interesse zur Beschränkung einer Grundfreiheit darstelle. Eine Beschränkung des Wettbewerbs könne allenfalls dann ein zwingender Grund des Allgemeininteresses sein, wenn die Maßnahme anderen legitimen Zwecken dienen würde, die mit der Beschränkung des Glücksspiels verfolgt würden, indem etwa aus Gründen des Spielerschutzes die Angebotsvielfalt eingeschränkt werden solle. Ein solches Ziel verfolge § 5b Abs. 1 BremGlüG jedoch nicht. Im Gegenteil erhöhe die Regelung die Angebotsvielfalt und steigere den Wettbewerb um die Aufmerksamkeit der
5 Kunden. Die wirtschaftspolitische Zielsetzung widerspreche zudem dem unionsrechtlichen Grundsatz der offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb. Selbst wenn die Ermöglichung eines Marktzutritts für kleinere Anbieter durch den Eingriff in bestehende Marktstrukturen noch als legitimes Erfordernis des Allgemeininteresses anzusehen wäre, wäre dieses Mittel nicht geeignet, dieses Ziel zu erreichen. Die Firma sei das größte Glücksspielunternehmen mit mehreren Milliarden Euro Jahresumsatz. Echte „Newcomer“, denen ein Marktzutritt verschafft werden müsste, gäbe es nicht. Die Regelung sei auch nicht erforderlich. Es bestehe die Möglichkeit, geeignete Gewerbeflächen für „Newcomer“ am Markt auszuweisen. Denkbar sei auch, den Wechsel von Vertriebspartnern zu anderen Veranstaltern zu erleichtern. Möglich wäre auch, Ausnahmevorschriften zu schaffen, nach denen „Newcomern“ unter erleichterten Voraussetzungen neue Standorte eröffnen könnten. Schließlich sei die Regelung nicht verhältnismäßig, da sie dazu führe, dass das mit erheblichen Investitionen verbundene Wettvermittlungsnetzwerk ihrer Veranstalterin in Bremen ohne Übergangsregelung flächendeckend dezimiert werde. Andere Marktteilnehmer würden im Gegenzug bevorzugt werden, ohne dass diese schützenswerter seien als die Antragstellerin oder ihre Veranstalterin. Im Übrigen könne § 5b Abs. 1 Satz 1 BremGlüG auch so verstanden werden, dass mit „Antragsteller“ nicht die Veranstalterin, sondern die im Hinblick auf die Erteilung einer Erlaubnis für Wettvermittlungsstellen aktivlegitimierte Wettvermittlerin gemeint sei. Sie – die Antragstellerin – betreibe mit dem streitgegenständlichen Standort nur eine einzige Wettvermittlungsstelle in Bremen. Ihr wäre damit die begehrte Erlaubnis zu erteilen. Selbst bei offenen Erfolgsaussichten fiele eine Folgenabwägung aufgrund der drohenden finanziellen Belastung zu ihren Gunsten aus. Demgegenüber hätte die Verhinderung der Spiel- und Wettsucht sowie des Jugendschutzes bis zur Hauptsache zurückzutreten, da eine derart gravierende Gefährdung des Gemeinwohls nicht drohe. Der Wettvermittlungsbetrieb an diesem Standort sei bereits seit vielen Jahren geduldet worden. Die Antragstellerin beantragt, 1. festzustellen, dass ein gesetzlich missbilligter Weiterbetrieb der Wettvermittlungsstelle an dem Standort Bremen, solange nicht vorliegt, solange die Antragsgegnerin nicht ein transparentes und diskriminierungsfreies rechtmäßiges Auswahlverfahren durchgeführt hat, in deren Rahmen der Erlaubnisantrag für ihren Standort beschieden worden ist;
6 2. hilfsweise die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Ergehen einer Entscheidung über ihre Klage und/oder derjenigen der gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 30.08.2022 zu verpflichten, den weiteren Betrieb der Wettvermittlungsstelle an dem Standort Bremen zu dulden. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. Sie trägt zur Begründung vor, beim Glücksspielrecht handele es sich nicht um unionsrechtlich harmonisiertes Recht. Daher könne grundsätzlich jeder Mitgliedstaat individuelle gesetzliche Rahmenbedingungen erlassen. Ein Unionsrechtsbezug sei vorliegend nicht erkennbar, da ein deutsches Unternehmen terrestrisch Wetten in Bremen anbiete. Das Verfahren sei diskriminierungsfrei und nachvollziehbar gewesen. Die zugrundeliegenden Normen und die geforderten Nachweise seien bekannt gewesen. Soweit die Antragstellerin von einer bestandsgeschützten Wettvermittlungsstelle spreche, sei unklar, welche dies sein solle, da solche in Bremen nicht existierten. Die Antragstellerin habe die Wettvermittlungsstelle betrieben, ohne je eine Erlaubnis hierfür besessen zu haben. Der Markt solle im Übrigen nicht „neu geregelt werden“, sondern überhaupt einer wirksamen Kontrolle unterworfen werden, der sich die Anbieter bisher hätten entziehen können. Die Verhinderung eines Monopols diene dem Verbraucher- und Spielerschutz. Ein Monopol führe zu einem Missverhältnis der Angebotsstruktur und Nachfrage, schädige die Produktsicherheit und das Preis-Leistungsverhältnis. Die von der Antragstellerin vorgebrachten Ausführungen hätten einen völlig unregulierten Markt zur Konsequenz, in dem „an jeder Ecke“ eine Wettvermittlungsstelle aufmachen könnte. Ein derart gefährliches Produkt wie Glücksspiel könne jedoch einer Regulierung unterworfen werden, wozu auch Abstände zwischen den Wettvermittlungsstellen oder zu Spielhallen ein wirksames und verhältnismäßiges Mittel seien. Auf gerichtliche Nachfrage hat die Antragsgegnerin klargestellt, die Veranstalterin der Konkurrentin habe drei Wettvermittlungsstellen in der Stadtgemeinde Bremen beantragt, die sämtlich von der betrieben würden. Zudem seien die weiteren vorgelegten Unterlagen, welche die rechtmäßige Mittelherkunft für die Wettvermittlungsstelle der Antragstellerin belegen könnten, aufgrund des mangelnden Abstands zur Konkurrentin nicht mehr vertieft geprüft worden.
7 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin verwiesen. II. Der Eilantrag hat keinen Erfolg. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. 1. Der Hauptantrag auf Feststellung, dass ein gesetzlich missbilligter Weiterbetrieb der Wettvermittlungsstelle der Antragstellerin nicht vorliegt, bis die Antragsgegnerin über den Erlaubnisantrag in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren entschieden hat, ist zwar zulässig (hierzu a.), aber unbegründet (hierzu b.). a. Die Antragstellerin hat im Hinblick auf die wirtschaftlichen Folgen einer Schließung ihrer Wettvermittlungsstelle bis zu einer (erneuten) Bescheidung ihres Erlaubnisantrags ein besonderes Interesse an der begehrten Feststellung. Diese ist auch nicht subsidiär im Hinblick auf einen Antrag auf Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Erteilung einer Duldung. Mit ihrem Feststellungsantrag stellt sich die Antragstellerin auf den Standpunkt, dass sie ihre Wettvermittlungsstelle ohne Erlaubnis und ohne Duldung weiterbetreiben darf, weil kein transparentes und diskriminierungsfreies Erlaubnisverfahren vorliegt. Dies folgt aus dem ausdrücklich lediglich hilfsweise gestellten Antrag auf vorläufige Duldung und unter Berücksichtigung dessen, dass andernfalls der Feststellungsantrag keinen Sinn macht. Ein solches Begehren geht über die Erteilung einer Duldung hinaus. b. Der Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet. Der Betrieb der Wettvermittlungsstelle der Antragstellerin ohne Erlaubnis oder Duldung durch die Antragsgegnerin ist rechtlich missbilligt. Eine rechtliche Missbilligung des Betriebes einer Wettvermittlungsstelle ohne Erlaubnis folgt aus der Strafandrohung in § 284 Abs. 1 StGB. Danach wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel veranstaltet oder hält oder die Einrichtungen hierzu bereitstellt. Die Vermittlung von Sportwetten im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 4 GlüStV 2021 bedarf nach §§ 2 Abs. 6, 4 Abs. 1, 21a Abs. 1 GlüStV 2021 und §§ 3 ff. BremGlüG der Erlaubnis.
8 Soweit nach der Rechtsprechung Wettvermittlern in der Vergangenheit das Fehlen einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts nicht entgegengehalten werden durfte, weil private Veranstalter in Deutschland tatsächlich keine Konzession in einem unionrechtskonformen Erlaubnisverfahren erlangen konnten und deshalb auch Vermittlungserlaubnisse weder mit Aussicht auf Erfolg beantragt werden konnten noch erteilt wurden (vgl. etwa OVG NRW, Urt. v. 23.01.2017 – 4 A 3244/06 –, juris Rn. 37 ff.), hat sich die Sach- und Rechtslage zwischenzeitlich geändert. Inzwischen hat das Regierungspräsidium Darmstadt mehreren Unternehmern – so auch der Veranstalterin der Antragstellerin – eine Sportwettenkonzession erteilt (vgl. https://rp- darmstadt.hessen.de/sites/rp-darmstadt.hessen.de/files/2022- 03/whitelistsportwetten.pdf). Die Antragsgegnerin hat die Anträge auf Erteilung von Erlaubnissen für Wettvermittlungen bearbeitet und – wie auch im Fall der Antragstellerin – beschieden. Dass die Ablehnung der beantragten Erlaubnis zur Wettvermittlung noch nicht bestandskräftig ist, weil die Antragstellerin und die Veranstalterin Klage gegen die Ablehnung erhoben haben, steht einer Strafbarkeit nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht entgegen. Allein das Handeln ohne die vom Gesetz vorgesehene Erlaubnis begründet – unabhängig von der Rechtmäßigkeit einer Versagung im Einzelfall – die Strafbarkeit nach § 284 Abs. 1 StGB (BGH, Urt. v. 27.02.2020 – 3 StR 327/19 –, juris Rn. 20). Eine jedenfalls das Strafunrecht ausschließende Wirkung kommt bei fehlender Erlaubnis zum Betrieb einer Wettvermittlungsstelle lediglich in Betracht, wenn die Wettvermittlung von der zuständigen Behörde aktiv geduldet wird. Dies wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung mit der grundlegenden Verwaltungsakzessorität des § 284 Abs. 1 StGB begründet, wonach die Wettvermittlung nicht per se als Handlung strafbar ist, sondern lediglich die von der zuständigen Behörde nicht erlaubte Wettvermittlung (OVG NRW, Beschl. v. 30.06.2022 – 4 B 1864/21 –, juris Rn. 37 ff.; VGH BW, Beschl. v. 20.07.2021 – 6 S 2237/21 –, juris Rn. 7). Daraus folgt jedoch auch, dass eine Wettvermittlung ohne Erteilung der hierfür erforderlichen Erlaubnis oder einer aktiven Duldung durch die zuständige Behörde stets rechtlich missbilligt ist. 2. Der Hilfsantrag auf Verpflichtung der Antragsgegnerin zur vorläufigen Duldung des Weiterbetriebs der Wettvermittlungsstelle ist ebenfalls zulässig (hierzu a.), aber unbegründet (hierzu b.).
9 a. Die Antragstellerin ist insbesondere antrags- und prozessführungsbefugt. Ihr steht als Wettvermittlerin materiell-rechtlich der Anspruch auf Erlaubniserteilung für die Wettvermittlungsstelle zu, welchen sie allein und in eigenem Namen geltend machen kann (s. hierzu ausführlich: VG Bremen, Urt. v. 10.11.2022 – 5 K 388/22 –, zur Veröffentlichung vorgesehen). Der Anspruch auf vorläufige Duldung bis zur gerichtlichen Überprüfung der Entscheidung über den Erlaubnisantrag folgt insoweit dem Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis. b. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO setzt der Erlass einer einstweiligen Anordnung voraus, dass die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund, also die besondere Eilbedürftigkeit, glaubhaft macht. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf vorläufige Duldung ihrer Wettvermittlungsstelle glaubhaft gemacht. Ein Anspruch auf vorläufige Duldung eines Betriebes kommt weder aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes noch aus Gründen der Verhältnismäßigkeit in Betracht (vgl. zur vorläufigen Duldung von Spielhallen: OVG NRW, Beschl. v. 30.06.2022 – 4 B 1864/21 –, juris Rn. 50 ff.). aa. Ein Anspruch auf Erteilung einer Duldung besteht aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes und zur Wahrung der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht bereits deshalb, weil das Erlaubnisverfahren noch nicht bestandskräftig abgeschlossen ist. Denn mit Art. 12 Abs. 1 GG ist es vereinbar, den Betrieb einer Wettvermittlungsstelle auf gesetzlicher Grundlage einem Erlaubnisvorbehalt zu unterstellen (BVerwG, Urt. v. 20.06.2013 – 8 C 17.12 –, juris Rn. 72). Da Zweck des Erlaubnisvorbehalts gerade ist, zum Schutz des Geschäftsverkehrs und anderer Rechtsgüter die vorherige behördliche Prüfung der Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Gewerbetätigkeit zu sichern und damit die mit einer unerlaubten Tätigkeit verbundenen Gefahren abzuwehren, ist vor der Aufnahme einer erlaubnispflichtigen Gewerbetätigkeit in aller Regel der reguläre Abschluss des Erlaubnisverfahrens abzuwarten. Angesichts dessen kann eine Duldung zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nur ausnahmsweise geboten sein (OVG NRW, Beschl. v. 30.06.2022 – 4 B 1864/21 –, juris Rn. 53 ff.).
10 Ein ausnahmsweiser Anspruch auf Erteilung einer vorläufigen Duldung aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung in Fällen bestehender Wettvermittlungsstellen in Betracht gezogen, wenn nach eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahrens geltend gemachten Anspruchs substantielle Zweifel an der Verfassungs- oder Unionsrechtskonformität der für das Erlaubnisverfahren maßgeblichen Regelung bestehen und daher eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht bzw. den Europäischen Gerichtshof ernsthaft in Betracht käme, die übrigen Erlaubnisvoraussetzungen aber zweifelsfrei vorliegen und deshalb eine im Einzelfall erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung von Grundrechten droht, die durch eine der Klage stattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnte (OVG NRW, Beschl. v. 30.06.2022 – 4 B 1864/21 –, juris Rn. 60). Für bestehende Spielhallen wurde ein Anspruch auf vorläufige Duldung obergerichtlich in Fällen angenommen, in denen die Auswahlentscheidung zwischen zwei konkurrierenden Spielhallen rechtswidrig und offen gewesen ist, wie eine erneute Auswahlentscheidung ausfällt (OVG NRW, Beschl. v. Beschl. v. 26.09.2019 – 4 B 256/18 –, juris Rn. 74; VGH BW, Beschl. v. 25.11.2021 – 6 S 2239/21 –, juris Rn. 37; OVG SL, Beschl. v. 13.12.2018 – 1 B 248/18 –, juris Rn. 84). (1) Ein Anspruch auf vorläufige Duldung der Wettvermittlungsstelle aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes und der Berufsfreiheit ist vorliegend nicht gegeben. Unabhängig davon, ob die übrigen Erlaubnisvoraussetzungen zweifelsfrei vorliegen und insbesondere die Antragstellerin die rechtmäßige Herkunft der für die Veranstaltung oder Vermittlung öffentlicher Glücksspiele erforderlichen Mittel (offensichtlich) nachgewiesen hat, steht dem Anspruch der Antragstellerin auf Erteilung einer Erlaubnis für ihre Wettvermittlungsstelle jedenfalls das Mindestabstandsgebot gemäß §§ 5a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1a, 18 Abs. 1 Satz 1 BremGlüG entgegen. Die deswegen nach § 5b Abs. 1 Satz 1 BremGlüG erforderliche Auswahlentscheidung war zugunsten der Konkurrentin der Antragstellerin zu treffen. Substantielle Zweifel an der Verfassungs- oder Unionsrechtskonformität der Mindestabstandsregelung bestehen eben so wenig wie an der Verfassungs- oder Unionsrechtskonformität der Auswahlregelung selbst. (a) Gemäß § 5a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1a BremGlüG ist die Erlaubnis zum Betrieb einer Wettvermittlungsstelle zu versagen, wenn die Wettvermittlungsstelle einen Mindestabstand von 500 m zu einer anderen Wettvermittlungsstelle unterschreitet. Gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 BremGlüG findet diese Vorschrift für die erstmalig zu erteilenden Erlaubnisse mit der Maßgabe Anwendung, dass der Abstand zu anderen Wettvermittlungsstellen 250 m nicht unterschreiten darf.
11 Die Wettvermittlungsstelle der Antragstellerin unter der Anschrift verstößt gegen dieses Mindestabstandsgebot. Ausweislich des Bescheids der Antragsgegnerin liegt sie 42,61 m zur Wettvermittlungsstelle unter der Anschrift entfernt; die Messung der Entfernung anhand der Internetseite Google Maps hat einen Abstand von 92 m Luftlinie und einen fußläufigen Abstand von 190 m ergeben. Unabhängig davon, auf welchen Abstand abgestellt wird, ist der Mindestabstand von 250 m damit unterschritten. Zweifel an der Vereinbarkeit dieses Mindestabstandsgebots mit Verfassungs- und Unionsrecht bestehen nicht. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits festgestellt, dass ein Abstandsgebot von 500 m zwischen Spielhallen zur Vermeidung und Abwehr der vom Glücksspiel in Spielhallen ausgehenden Suchtgefahren mit dem Grundgesetz vereinbar ist (BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017 – 1 BvR 1314/12 u.a. –, juris; sich anschließend VG Bremen, Urt. v. 03.12.2020 – 5 K 226/19 –, juris Rn. 26 zu einem Abstandsgebot von 250 m). Die Kammer hat keinen Zweifel daran, dass die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsmäßigkeit des Mindestabstandsgebots zwischen Spielhallen entsprechend für das hier in Rede stehende Mindestabstandsgebot zwischen Wettvermittlungsstellen gelten (zur Vergleichbarkeit der Gefährlichkeit von Spielhallen und Wettvermittlungsstellen: VG Bremen, Urt. v. 10.11.2022 – 5 K 388/22 –, zur Veröffentlichung vorgesehen). Unabhängig davon, ob der Gewährleistungsgehalt der unionsrechtlichen Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit nach Art. 56, 49 AEUV vorliegend eröffnet ist, liegen auch keine Zweifel an der Vereinbarkeit des Mindestabstandsgebots mit diesen Grundfreiheiten vor. Eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs und der Niederlassungsfreiheit der Unionsrechtsordnung ist dann gerechtfertigt, wenn die restriktive Maßnahme einem zwingenden Grund des Allgemeininteresses wie dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung (einschließlich der Bekämpfung der Spielsucht), der Betrugsvorbeugung oder Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen entspricht und geeignet ist, die Verwirklichung dieses Ziels dadurch zu gewährleisten, dass sie dazu beiträgt, die Gelegenheit zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten im Glücksspiel in kohärenter und systemischer Weise zu begrenzen (vgl. zusammenfassend BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017 – 1 BvR 1314/12 u.a. –, juris Rn. 124 m.w.N. zu der Rspr. des EuGHs). Insoweit gelten im Wesentlichen die Erwägungen zur Vereinbarkeit des Mindestabstandsgebots mit dem Grundgesetz. (b) Die in diesem Fall zwischen dem Wettvermittlungsbetrieb der Antragstellerin und dem ihrer Konkurrentin zu treffende Auswahlentscheidung richtet sich nach § 5b Abs. 1
12 BremGlüG. Danach ist zu Gunsten desjenigen Antragstellers zu entscheiden, der in der betreffenden Stadtgemeinde insgesamt die geringere Anzahl an Wettvermittlungsstellen beantragt hat oder bereits erlaubt betreibt. Bei zahlenmäßiger Gleichheit findet die Auswahl zur Auflösung der Konkurrenzsituation per Losentscheid statt, sofern keine überwiegenden Sachgründe eine Entscheidung vorgeben. Danach war die Auswahlentscheidung zugunsten der Konkurrentin der Antragstellerin zu treffen. (aa) Die Veranstalterin der Wettvermittlungen in dem Betrieb der Konkurrentin, die ., hat im Gebiet der Stadtgemeinde Bremen drei Wettvermittlungsstellen beantragt, während die Veranstalterin der Wetten, die in dem Betrieb der Antragstellerin vermittelt werden, die , in diesem Gebiet 24 Wettvermittlungsstellen beantragt hat. Mit „Antragsteller“ im Sinne des § 5b Abs. 1 Satz 1 BremGlüG ist nicht der Betreiber der Wettvermittlungsstelle, sondern der Wettveranstalter gemeint. Der Wortlaut der Vorschrift ist insoweit nicht eindeutig und bedarf der Auslegung. Maßgebend für die Auslegung einer Gesetzesbestimmung ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt. Als „Antragsteller“ ist für gewöhnlich die Person zu verstehen, die einen Antrag stellt. In der Regel ist dies zugleich die Person, die materiell-rechtliche Inhaberin des Anspruchs ist, auf den der Antrag gerichtet ist. Materiell-rechtlicher Inhaber einer Erlaubnis und damit Anspruchsberechtigter für den Betrieb einer Wettvermittlungsstelle ist der Betreiber der Wettvermittlungsstelle (s. bereits oben). Dieser stellt allerdings nicht den Antrag selbst, sondern die §§ 21a Abs. 1 Satz 1, 29 Abs. 2 Satz 2 GlüStV 2021 sehen vor, dass der Veranstalter den Antrag auf Erteilung der Erlaubnis für die in seine Vertriebsorganisation eingegliederte Vermittler stellt. Nur in den Fällen, in denen der Wettvermittler und der Wettveranstalter personenidentisch sind, d.h. der Wettveranstalter zugleich die Wetten vermittelt, ist der materiell-rechtliche Inhaber des Anspruchs zugleich die antragstellende Person und bereitet die Auslegung des § 5b Abs. 1 Satz 1 BremGlüG keine Probleme. Die Frage, welche Person mit „Antragsteller“ in § 5b Abs. 1 Satz 1 BremGlüG gemeint ist, stellt sich jedoch in den in der Praxis weit überwiegenden Fällen, in denen der Wettveranstalter nicht zugleich der Wettvermittler ist. Die den Antrag stellende Person im
13 formellen Sinne ist in diesen Fällen der Veranstalter, der jedoch nach der Konzeption des BremGlüG nicht zugleich materiell-rechtlicher Erlaubnisinhaber ist. „Antragsteller“ im Sinne des § 5b Abs. 1 Satz 1 BremGlüG kann in diesen Fällen damit im formellen Sinne als derjenige verstanden werden, der die verfahrensrechtliche Handlung der Antragstellung vornimmt, in dem Fall mithin der Veranstalter. Andererseits kann auch derjenige gemeint sein, der materiell-rechtlich als Anspruchsinhaber hinter dem Antrag steht, in dem Fall der Vermittler. Zur Ermittlung des Bedeutungsgehalts des Begriffs „Antragsteller“ ist daher der weitere Wortlaut des § 5b Abs. 1 Satz 1 BremGlüG zu berücksichtigen. Die Auswahlregelung sieht vor, dass zugunsten „desjenigen Antragstellers zu entscheiden ist, der in der betreffenden Stadtgemeinde insgesamt die geringere Anzahl an Wettvermittlungsstellen beantragt hat oder bereits erlaubt betreibt“ (Hervorhebung durch die Kammer). Aus der Alternative „beantragt hat“ lässt sich im Hinblick auf den hier problematischen Fall der Personenverschiedenheit von Veranstalter und Vermittler nichts Weitergehendes herleiten. Eine Erlaubnis „beantragen“ kann der Veranstalter in formeller und der Vermittler in materieller Hinsicht (s.o.). Hingegen scheint die Alternative „bereits erlaubt betreibt“ auf den Antragsteller im materiell-rechtlichen Sinne und damit auf den Wettvermittler abzustellen. Denn gemäß § 5a Abs. 1 BremGlüG betreibt eine Wettvermittlungsstelle, wer Sportwetten im Vertriebssystem eines nach § 4a GlüStV 2021 erlaubten Veranstalters in einer ausschließlich hierfür bestimmten Räumlichkeit vermittelt (Hervorhebung durch die Kammer). Dennoch gibt der Wortlaut des Relativsatzes „der (…) die geringere Anzahl an Wettvermittlungsstellen beantragt hat oder bereits erlaubt betreibt“ nicht zwingend eine Auslegung des Begriffs „Antragsteller“ dahingehend vor, dass nur der Wettvermittler gemeint sein kann. Zunächst bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber – in der hier interessierenden Fallkonstellation der Personenverschiedenheit von Veranstalter und Vermittler – je nachdem, ob sich die konkurrierenden Wettvermittlungsstellen im Antragsverfahren befinden oder bereits erlaubt betrieben werden, an unterschiedliche Personen, d.h. in einem Fall an den Veranstalter als (formellen) Antragsteller und in dem anderen Fall an den Vermittler als Betreiber abstellen wollte. Die Auswahlregelung dient mit ihren beiden Alternativen in erster Linie der Klärung ihres Anwendungsbereichs. Sie entfaltet Wirkung sowohl in Konkurrenzsituationen mit lediglich beantragten, aber noch nicht erlaubten Wettvermittlungsstellen als auch in solchen Fällen, in denen die Wettvermittlungsstellen bereits erlaubt betrieben werden. Dies deckt sich insoweit auch mit der Übergangsregelung des § 18 BremGlüG, die die tatsächlichen Gegebenheiten in der Umsetzung des GlüStV 2021 und des BremGlüG widerspiegelt. § 18 BremGlüG regelt in seinem Absatz 1 den Fall der erstmalig zu erteilenden Erlaubnisse für Wettvermittlungsstellen mit einer Befristung dieser Erlaubnisse
14 bis zum 30.06.2023 und sieht in Absatz 2 Regelungen für Erlaubnisanträge mit einer Geltung ab dem 01.07.2023 vor. Danach ist ein solcher Antrag frühestens am 01.10.2022 und spätestens am 01.03.2023 unter Beifügung vollständiger Antragsunterlagen zu stellen, wobei eine nach Absatz 1 befristete Erlaubnis bis zur Entscheidung über den Antrag als fortbestehend gilt. Anträge, die nach dem 01.03.2023 eingehen, sind nach Satz 3 des § 18 Abs. 2 BremGlüG im Auswahlverfahren nach § 5b nachrangig zu behandeln. Indem die beiden Alternativen des § 5b Abs. 1 Satz 1 BremGlüG vorrangig den Anwendungsbereich der Auswahlregelung bestimmen sollen, sind sie zwar bei der Auslegung des Begriffs „Antragsteller“ zu berücksichtigen, sprechen jedoch nicht zwingend für eine Auslegung dahingehend, dass mit „Antragsteller“ die Wettvermittler gemeint sind. Verbleibt es danach, dass der Begriff des „Antragstellers“ auslegungsbedürftig und -fähig ist, kann auf die Gesetzesbegründung zu § 5b Abs. 1 BremGlüG Bezug genommen werden. Danach zielt die Regelung auf eine gleichmäßige Verteilung der möglichen Standorte „zwischen den verschiedenen Veranstaltern“ ab (Bremische Bürgerschaft, Drs. 20/1465, S. 26; Hervorhebung durch die Kammer). Der Gesetzgeber wollte damit erkennbar auf die Wettveranstalter abstellen. Auch an anderer Stelle unterscheidet der Gesetzgeber zwischen den Betreibern einer Wettvermittlungsstelle als „Erlaubnisinhabern“ und (formellen) Antragstellern (Bremische Bürgerschaft, Drs. 20/989, S. 6 f.). Gegen die vorgenommene Auslegung spricht nicht, dass für die Alternative „erlaubt betreibt“ kein Anwendungsbereich verbliebe. Sie greift jedenfalls in Fällen, in denen Wettveranstalter zugleich Wettvermittler sind. Fallen Wettveranstalter und Wettvermittler hingegen auseinander, ist hinsichtlich der Anzahl der beantragten oder erlaubten Wettvermittlungsstellen stets auf den Veranstalter als formellen Antragsteller abzustellen, wobei die Antragstellung einem erlaubten Betrieb zwingend vorausgeht. (bb) Es bestehen auch keine durchgreifenden Zweifel an der Vereinbarkeit der Auswahlregelung des § 5b Abs. 1 Satz 1 BremGlüG mit höherrangigem Recht. Die Auswahl zwischen zwei konkurrierenden Wettvermittlungsstellen, die wegen des Mindestabstandsgebots nicht nebeneinander betrieben werden können, stellt einen Eingriff in die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG des jeweils unterlegenen Betreibers dar. Bei Personenverschiedenheit von Veranstalter und Vermittler der Sportwetten kommt zudem ein Eingriff in die Berufsfreiheit bzw. – bei ausländischen Wettveranstaltern – in die unionsrechtliche Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit nach Art. 56, 49 AEUV des Veranstalters in Betracht. Der Gewährleistungsgehalt der Grundfreiheiten wäre nur dann eröffnet, wenn ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorläge. Dies ist bei der
15 Antragstellerin, welche als nach deutschen Recht gegründete juristische Person mit Sitz in Deutschland handelt, die dort ihre Wettvermittlungsstelle betreibt, nicht ohne Weiteres zu bejahen. Doch selbst wenn man einen grenzüberschreitenden Bezug annähme oder jedenfalls eine inzidente Prüfung der Dienstleistungsfreiheit der Wettveranstalterin für erforderlich hielte (vgl. insoweit BayVGH, Urt. v. 18.04.2012 – 10 BV 10.2273 –, juris Rn. 62), liegt ein Verstoß gegen die unionrechtlichen Grundfreiheiten nicht vor. Soweit der Eingriff aus dem Abstandsgebot selbst folgt, bestehen wie bereits festgestellt keine verfassungs- oder unionsrechtlichen Bedenken. Das mangels bereits erlaubt betriebener Wettvermittlungsstellen im vorliegenden Fall einschlägige Auswahlkriterium der Anzahl der beantragten Wettvermittlungsstellen eines Veranstalters im Stadtgebiet ist am Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG zu messen, wobei auch die Betroffenheit des Art. 12 GG bzw. Art. 56, 49 AEUV zu würdigen ist (vgl. zu Spielhallen: VG Bremen, Urt. v. 17.03.2020 – 5 K 2875/18 –, juris Rn. 69 unter Bezugnahme auf HmbOVG, Beschl. v. 09.07.2018 – 4 Bs 12/18 –, juris Rn. 81; HessVGH, Beschl. v. 27.09.2018 – 8 B 432/18 –, juris Rn. 27). Art. 3 Abs. 1 GG gebietet es, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, wobei er dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung verwehrt. Eine solche bedarf jedoch einer Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab. Eine strengere Bindung des Gesetzgebers kann sich insbesondere aus den jeweils betroffenen Freiheitsrechten ergeben. Seinem Ermessen sind umso strengere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten, zu denen auch Art. 12 Abs. 1 GG zählt, nachteilig auswirken kann (vgl. BVerfG, Beschl. v. 24.01.2012 – 1 BvL 21/11 –, juris Rn. 41; Beschl. v. 21.06.2011 – 1 BvR 2035/07 –, juris Rn. 65 m.w.N.). Zwar ist es grundsätzlich Sache des Gesetzgebers, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtssinn als gleich oder ungleich ansehen will. Er muss allerdings seine Auswahl sachgerecht treffen. Der Gleichheitssatz ist verletzt, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache ergebender oder anderweitig einleuchtender Grund für die vom Gesetzgeber vorgenommene Differenzierung oder Ungleichbehandlung nicht finden lässt (HmbOVG, Beschl.v. 09.07.2018 – 4 Bs 12/18 –, juris Rn. 82). Die Regelung des § 5b Abs. 1 Satz 1 BremGlüG ist unter Beachtung des Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG bzw. Art. 56, 49 AEUV verfassungsgemäß. Die Differenzierung nach der Anzahl der beantragten Wettvermittlungsstellen eines Veranstalters in der
16 betreffenden Stadtgemeinde folgt einem sachlichen Grund. Eine Verpflichtung, andere oder weitere Kriterien bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen, besteht nicht. Für die Frage, ob die sich aus § 5b Abs. 1 Satz 1 BremGlüG ergebende Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt ist, kommt es nicht (allein) auf die Erwägungen des Gesetzgebers an, sondern auf die objektive Unangemessenheit der Norm im Verhältnis zu der tatsächlichen Situation, die sie regeln soll (VG Bremen, Urt. v. 17.03.2020 – 5 K 2875/18 –, juris Rn. 71; HmbOVG, Beschl. v. 09.07.2018 – 4 Bs 12/18 –, juris Rn. 84 m.w.N). Die Differenzierung danach, welcher Veranstalter im Gebiet der jeweiligen Stadtgemeinde eine geringere Anzahl an Wettvermittlungsstellen beantragt hat, soll ausweislich der Gesetzesbegründung einer gleichmäßigen Verteilung der möglichen Standorte zwischen den verschiedenen Veranstaltern dienen. Indem in Konkurrenzsituationen demjenigen Veranstalter der Vorzug gegeben wird, der in der jeweiligen Stadtgemeinde die geringere Anzahl an Wettvermittlungsstellen beantragt hat, wird eine höhere Angebotsvielfalt an Wettvermittlungen im Gebiet der jeweiligen Stadtgemeinde geschaffen. Denn die Dienstleistung, den Kunden gegen Entgelt die Teilnahme an einem Glücksspiel zu ermöglichen, wird im Wesentlichen durch die Veranstalter der vermittelten Sportwetten bestimmt. Diese bestimmen das konkrete Sportwettangebot und erstellen die Wettquoten; die Wettverträge kommen zwischen den Kunden und den Veranstaltern zustande. Der Veranstalter ist in diesem Sinne sachnäher am angebotenen Glücksspiel. Die Schaffung eines breiteren Angebots ist für das Verhältnis von Angebot und Nachfrage grundsätzlich förderlich und in letzter Konsequenz geeignet, ein Monopol zu verhindern. Gerade in Fällen, in denen ein Markt staatlich reguliert wird und wie hier Standortkapazitäten beschränkt werden, stellt das Abstellen auf die Anzahl bereits beantragter Wettvermittlungsstellen zur Schaffung eines breiteren Angebots damit weder ein sachwidriges Kriterium dar, noch fehlt es an hinreichenden und nachvollziehbaren Gründen für eine danach zu treffende Auswahl. Es kann dahinstehen, ob mit dem Auswahlkriterium des § 5b Abs. 1 Satz 1 BremGlüG auch den wirtschaftlichen Interessen desjenigen Veranstalters Rechnung getragen werden soll, der weniger Anträge in der jeweiligen Stadtgemeinde gestellt hat und damit an weniger Standorten in der jeweiligen Stadtgemeinde Gewinne erwirtschaften kann. Insoweit ist zu beachten, dass die Auswahlregelung auf das Gebiet der jeweiligen Stadtgemeinde abstellt und damit auch zugunsten eines Veranstalters greifen würde, der zwar im Gebiet der einen Stadtgemeinde weniger, im Gebiet des Landes Bremen insgesamt jedoch mehr Anträge als sein Konkurrent gestellt hat. Da es sich beim § 5b BremGlüG um ein Landesgesetz handelt, ist bei der Beurteilung der Ungleichbehandlung und des Gewichts des Eingriffs in die Berufsfreiheit auf das Landesgebiet abzustellen.
17 Das Kriterium der geringeren Anzahl an beantragen Wettvermittlungsstellen eines Veranstalters ist auch wegen seiner Transparenz, Vorhersehbarkeit und objektiven Messbarkeit ein sachgerechtes und besonders praktikables Auswahlkriterium. Es ermöglicht der Verwaltung eine rechtssichere und zeitnah umsetzbare Auswahlentscheidung. Verwaltungspraktikabilität kann vom Gesetzgeber im Rahmen seines Gestaltungsspielraums bei der Entscheidung zugunsten eines Auswahlkriteriums berücksichtigt werden (vgl. HmbOVG, Beschl. v. 09.07.2018 – 4 Bs 12/18 –, juris Rn. 101). Auch der Grundsatz der Rechtssicherheit stellt einen sachlichen Grund für die Auswahlregelung dar. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Antragsgegnerin zu erwarten hatte, mit einer großen Zahl konkurrierender Bewerber konfrontiert zu sein, welche sich in einer Vielzahl von Faktoren wie etwa ökonomischen Kennziffern, Zahl der (bis dato faktisch geduldeten) Standorten, mietvertraglichen Ausgestaltungen, Amortisation/Abschreibung des Inventars, Zahl der Beschäftigten, Verstöße gegen gewerberechtliche Vorschriften etc. unterschieden. Gerade angesichts dieser komplexen Gemengelage war das Abstellen auf ein einfach anzuwendendes Auswahlkriterium nicht „unterkomplex“ und daher sachwidrig, sondern ein legitimes Mittel, um den zu treffenden Auswahlprozess handhabbar und – auch für die konkurrierenden Betriebe – vorhersehbar zu machen (vgl. VG Bremen, Urt. v. 17.03.2020 – 5 K 2875/18 –, juris Rn. 75, zu dem Auswahlkriterium lange Standortbetriebsdauer und Inhaberkontinuität bei Spielhallen). Der Berufsfreiheit bzw. der Dienstleistungsfreiheit der Veranstalter wird dadurch Rechnung getragen, dass die Veranstalter, zu deren Lasten das Auswahlkriterium geht, im Stadtgebiet jedenfalls eine weitere Wettvermittlungsstelle beantragt haben und damit mit ihrer Berufsausübung oder ihrer Dienstleistung im jeweiligen Stadtgebiet nicht ausgeschlossen sind. Dass in Fällen, in denen Wettveranstalter und Wettvermittler nicht personenidentisch sind, daneben den Interessen der Wettvermittler nicht gesondert Rechnung getragen wird, ist durch das sachlich gerechtfertigte Anknüpfen an die Veranstalterin als diejenige, die das Wettangebot maßgeblich bestimmt, gerechtfertigt. Mit der Auswahlregelung des § 5b Abs. 1 Satz 1 BremGlüG wird entgegen der Ansicht der Antragstellerin keine Neuordnung des Marktes zulasten des attraktivsten Anbieters bezweckt. Die „Neuordnung des Marktes“ ist Folge der Anwendung des mit höherrangigem Recht in Einklang stehenden und dem Spielerschutz dienenden Mindestabstandsgebots. Die Anwendung des Mindestabstandsgebots führt dazu, dass einige der – bisher geduldet – betriebenen Wettvermittlungsstellen, die den Mindestabstand unterschreiten, keine Erlaubnis erhalten können. Damit wird zwangsläufig der freie Wettbewerb beschränkt. Die
18 Anwendung des Mindestabstandsgebots geht mit der Notwendigkeit einher, eine Auswahl zwischen den Konkurrenten zu treffen, wobei für die Auswahlentscheidung ein sachlicher Grund genügt. Der Gesetzgeber stellt dabei nicht auf die Attraktivität oder den Erfolg eines Veranstalters ab, sondern formal auf die Anzahl seiner Anträge. Aus denselben Gründen dient die Auswahlregelung auch nicht primär dazu, „Newcomern“ einen Marktzutritt zu ermöglichen. Vielmehr dient sie dazu, im Rahmen einer aufgrund eines Verstoßes gegen das Mindestabstandsgebot erforderlichen Auswahlentscheidung eine Angebotsvielfalt zu fördern. Soweit das Auswahlkriterium dazu führen kann, dass Veranstalter zugunsten von Veranstaltern mit weniger Anträgen aus wirtschaftlich attraktiven Bereichen im Stadtgebiet in weniger attraktive Bereiche des Stadtgebiets verdrängt werden können, so kann dem im Rahmen des behördlichen Verfahrens begegnet werden, indem es den Veranstaltern überlassen bleibt, Anträge zu – aus ihrer Sicht weniger attraktiven – Standorten zugunsten von Standorten, die vom Mindestabstandsgebot betroffen sind, zurückzuziehen und damit die Anzahl ihrer Anträge zu reduzieren. Der Gesetzgeber war nicht gehalten, ein am Spieler- und Jugendschutz ausgerichtetes Auswahlkriterium zu wählen. Eine Differenzierung danach, in welchem qualitativen Umfang Wettveranstalter und Wettvermittler die normativen Vorgaben an die Bekämpfung und Vermeidung der Spielsucht oder an den Spielerschutz (überobligatorisch) erfüllen und damit den Anforderungen des § 1 GlüStV 2021 ggf. in größerem Maße als ihre Konkurrenten Rechnung tragen, würde zwischen Betreibern differenzieren, die je für sich gesehen die Anforderungen an Spieler- und Jugendschutz bereits erfüllen und damit rechtlich „auf gleicher Stufe“ stehen (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.12.2016 – 8 C 6.15 –, juris Rn. 55; HmbOVG, Beschl. v. 09.07.2018 – 4 Bs 12/18 –, juris Rn. 106; vgl. auch HessVGH, Beschl. v. 27.09.2018 – 8 B 432/18 –, juris Rn. 41; SächsOVG, Beschl. v. 22.12.2017 – 3 B 320/17 –, juris Rn. 18). Insofern ist auch zu beachten, dass der Mindestabstand bereits dem Spielerschutz dient. Eine weitergehende Verschärfung der Anforderungen an die Betriebsführung war, soweit ersichtlich, nicht vorgesehen (zur Berücksichtigung der Qualität des Betriebes einer Spielhalle, wenn die Auswahlentscheidung gesetzlich nicht vorgegeben ist: OVG SL, Beschl. v. 13.12.2018 – 1 B 248/18 –, juris Rn. 58 ff.; OVG NRW, Beschl. v. 10.11.2021 – 4 A 4184/19 –, juris Rn. 10). Zum anderen dürften solche Kriterien in vielen Fällen zu lediglich marginalen Unterschieden zwischen konkurrierenden Betrieben führen und in viel stärkerem Maße klärungsbedürftig und streitbefangen sein (vgl. zu Spielhallen: VG Bremen, Urt. v. 17.03.2020 – 5 K 2875/18 –, juris Rn. 74; HmbOVG, Beschl. v. 09.07.2018 – 4 Bs 12/18 –, juris Rn. 105). Da dem Spieler- und Jugendschutz bereits mit den bestehenden gesetzlichen Anforderungen Rechnung getragen wird, widerspricht die Regelung auch nicht den Zielen des § 1 GlüStV, indem aufgrund eines breiteren Angebots von unterschiedlichen Wettveranstaltern in der jeweiligen
19 Stadtgemeinde der Wettbewerb zwischen den Wettvermittlungsstellen um die Kunden erhöht werden könnte. Indem das Auswahlkriterium in letzter Konsequenz auch ein Monopol eines Veranstalters in Gebiet der jeweiligen Stadtgemeinde verhindert, ist es jedenfalls in solchen Fällen dem Spieler- und Jugendschutz zudem förderlich. Ein Monopol wäre jedenfalls aufgrund des Wegfalles einer faktischen Kontrolle der Einhaltung der Spieler- und Jugendschutzvorschriften durch andere Anbieter am Markt dem Spieler- und Jugendschutz abträglich. Der Gesetzgeber war ebenfalls nicht gehalten, ein an Bestands- oder Vertrauensschutzbelangen ausgerichtetes Auswahlkriterium zu wählen. Es ist zu beachten, dass die Wettvermittlungsstelle der Antragstellerin – wie auch die übrigen im Land Bremen betriebenen Wettvermittlungsstellen – in der Vergangenheit nie über eine glücksspielrechtliche Erlaubnis verfügt hat, die formellen Bestandsschutz im engeren Sinne hätte vermitteln können. Bereits der Glücksspielstaatsvertrag vom 15.12.2011 (Brem.GBl. S. 241) sah in § 10a Abs. 5 Satz 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 die Erlaubnispflichtigkeit des Betriebs von Wettvermittlungsstellen vor. Letztlich konnten solche Erlaubnisse aber nicht erteilt werden, da das Konzessionierungsverfahren für die Veranstalter von Sportwetten nicht beendet wurde. Der Betrieb entsprechender Einrichtungen wurde deshalb mit Blick auf den Anwendungsvorrang des Unionsrechts lediglich (faktisch) geduldet. Ein Vertrauen auf den weiteren längerfristigen oder gar zeitlich unbefristeten Betrieb der Wettvermittlungsstelle konnten Wettveranstalter und Wettvermittler damit aber von vornherein nicht bilden (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 30.06.2022 – 4 B 1864/21 –, juris Rn. 102 ff.). Sofern über den Bestandsschutz im engeren Sinne hinaus bisher geduldeten Wettvermittlungsstellen ein Vertrauensschutz im Hinblick auf den bereits aufgenommenen Wettvermittlungsbetrieb zukommen könnte, weil Betreiber einer Wettvermittlungsstelle in Anbetracht des Fehlens eines unionsrechtskonformen Erlaubnisverfahrens von vornherein nicht in der Lage waren, eine Erlaubnis zu erhalten, so ist zu beachten, dass einer Erlaubniserteilung bereits seit dem Jahr 2012 gemäß § 5 Abs. 4 Nr. 1 BremGlüG in der Fassung der Bekanntmachung vom 12.06.2012 (Brem.GBl. S. 255) die Unterschreitung des Mindestabstands von 250 m zu einer anderen Wettvermittlungsstelle entgegenstand. Die den Mindestabstand unterschreitenden Wettvermittlungsstellen konnten damit im Zeitpunkt der Aufnahme des Wettvermittlungsbetriebs unabhängig von der fehlenden Konzessionierung ihres Veranstalters nicht sicher absehen, ob ihr Wettvermittlungsbetrieb erlaubnisfähig ist. Denn die Erlaubnisfähigkeit hing auch schon zu diesem Zeitpunkt materiell-rechtlich von einer Auswahlentscheidung zwischen ihrem Wettvermittlungsbetrieb und dem Wettvermittlungsbetrieb des Konkurrenten ab. Die auf dieser Grundlage erfolgten Investitionen in den Betrieb haben die Betreiber trotz des Risikos getätigt, dass eine wegen
20 des Verstoßes gegen das Mindestabstandsgebot erforderliche Auswahlentscheidung nicht zu ihren Gunsten ausfällt. Aus diesen Gründen gebieten Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG nicht zwingend, dem Vertrauen der Betreiber in den Weiterbetrieb ihrer Wettvermittlungsstelle bei der Regelung eines Auswahlkriteriums Rechnung zu tragen. Im Übrigen würde auch ein am Vertrauensschutz orientiertes Kriterium, das auf die Standortbetriebsdauer abstellt, der Antragstellerin vorliegend nicht zum Erfolg verhelfen, da ihre Wettvermittlungsstelle unter der Anschrift am selben Tag als Gewerbe angemeldet wurde wie die konkurrierende Wettvermittlungsstelle. Ob die Auswahlregelung des § 5b Abs. 1 Satz 1 BremGlüG auch in den Fällen mit Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG vereinbar ist, in denen bereits (befristet) erlaubte Wettvermittlungsstellen mit neu hinzukommenden Wettvermittlungsstellen um eine Erlaubnis konkurrieren, kann dahinstehen, da es sich im vorliegenden Fall nicht um eine solche Konstellation handelt. Schließlich ist nicht erkennbar oder substantiiert vorgetragen, dass die bei Beachtung der Mindestabstände und Anwendung des Auswahlkriteriums des § 5b Abs. 1 Satz 1 BremGlüG verbleibende Standortkapazität nicht ausgeschöpft wird und nach einer anderen Auswahlmethode eine höhere Zahl an Wettvermittlungsstellen den Betrieb (weiter-)führen könnte (zur bestmöglichen Ausschöpfung der Standortkapazitäten bei der Festlegung eines Fixpunktes: BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017 – 1 BvR 1314/12 u.a. –, juris Rn. 185). Zudem ist nicht ersichtlich, dass dies im hiesigen Fall zu einem anderen Ergebnis führen und somit eine Verletzung der Rechte der Antragstellerin begründen könnte (vgl. HmbOVG, Beschl. v. 09.07.2018 – 4 Bs 12/18 –, juris Rn. 110). (2) Auch eine vorläufige Duldung des Wettvermittlungsbetriebs der Antragstellerin aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes kommt nicht in Betracht. Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit kann sich eine Pflicht ergeben, eine ohne Erlaubnis und damit formell illegal betriebene Wettvermittlungsstelle bis zu einer Entscheidung über den Erlaubnisantrag zu dulden. Dies ist aber lediglich dann anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllt und dies offensichtlich, d.h. ohne weitere Prüfung erkennbar ist, sodass auch eine Untersagung der Tätigkeit zur Gefahrenabwehr nicht mehr erforderlich ist. Die Erlaubnispflicht der Aufnahme des Wettvermittlungsbetriebs dient dazu, die präventive behördliche Prüfung der Erlaubnisfähigkeit der geplanten Gewerbetätigkeit zu sichern, um mögliche Gefahren bereits im Vorfeld abzuwehren. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung
21 der Erlaubnisvoraussetzungen gehen daher zu Lasten der Antragstellerin (vgl. OVG NRW, Beschl.v. 30.06.2022 – 4 B 1864/21 –, juris Rn. 63; zur glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügung: BVerwG, Urt. v. 16.05.2013 – 8 C 40.12 –, juris Rn. 52). Eine offensichtliche Erlaubnisfähigkeit der Wettvermittlungsstelle der Antragstellerin liegt, wie bereits festgestellt, nicht vor. Sie verstößt jedenfalls gegen das Mindestabstandsgebot zu einer anderen Wettvermittlungsstelle und die Auswahl ihrer Konkurrentin ist nicht zu beanstanden. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2, 52 GKG i.V.m. Ziffer 54.2.1 und 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Die Anträge zu 1. und 2. der Antragstellerin sind mit dem vorläufigen Weiterbetrieb ihrer Wettvermittlungsstelle auf dasselbe Interesse gerichtet, sodass der Streitwert nicht zu erhöhen ist (§ 39 Abs. 1 GKG i.V.m. Ziffer 1.1.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013). Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss ist - abgesehen von der Streitwertfestsetzung - die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen statthaft. Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe dieses Beschlusses bei dem Verwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen, Am Wall 198, 28195 Bremen, (Tag-/Nachtbriefkasten Justizzentrum Am Wall im Eingangsbereich) einzulegen und innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Beschlusses zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen, Am Wall 198, 28195 Bremen, einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Vor dem Oberverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten durch einen Rechtsanwalt oder eine sonst nach § 67 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 Sätze 4 und 7 VwGO zur Vertretung berechtigte Person oder Organisation vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag, durch den ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. Gegen die Streitwertfestsetzung ist die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 Euro übersteigt oder das Verwaltungsgericht die Beschwerde zugelassen hat. Die Beschwerde ist spätestens innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt hat oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen, Am Wall 198, 28195 Bremen, (Tag-/Nachtbriefkasten Justizzentrum Am Wall im Eingangsbereich)
22 einzulegen. Dr. Jörgensen Lammert Kaysers

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 ff. BremGlüG
§§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 21a Abs. 1 Satz 1, 29 Abs. 2 Satz 2 GlüStV
§§ 53 Abs. 2, 52 GKG
§ 4a GlüStV
§ 18 BremGlüG
§ 5b BremGlüG
§ 1 GlüStV
§ 18 Abs. 1 BremGlüG
§ 5b Abs. 1 BremGlüG
§ 5b Abs. 1
BremGlüG
§ 5b Abs. 1 Satz 1 BremGlüG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 284 Abs. 1 StGB
§ 3 Abs. 1 Satz 4 GlüStV
§ 2 Abs. 6, 4
Abs. 1, 21a Abs. 1 GlüStV
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 5a Abs. 2 Satz 2
Nr. 1a, 18 Abs. 1 Satz 1 BremGlüG
§ 5b Abs. 1 Satz 1
BremGlüG
§ 5a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1a BremGlüG
§ 18 Abs. 1 Satz 1 BremGlüG
§ 5b Abs. 1

12
BremGlüG
§ 5a Abs. 1 BremGlüG
§ 5 Abs. 4 Nr. 1 BremGlüG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 39 Abs. 1 GKG
Art. 56, 49 AEUV
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 12 GG
Art. 14
Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 V 1894/22
B
5 K
1805/22
5 K 1372/22
5 K 1683/22
4 A 3244/06
3 StR 327/19
4 B 1864/21
6 S 2237/21
5 K 388/22
8 C 17.12
4 B 256/18
6 S 2239/21
1 B 248/18
1 BvR 1314/12
5 K 226/19
10 BV 10.22
5 K 2875/18
4 Bs 12/18
8 B 432/18
1 BvL 21/11
1 BvR 2035/07
8 C 6.15
3
B 320/17
4 A 4184/19
8 C 40.12