Vergabekammer Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2016-09-27, Aktenzeichen 2 VK LSA 16/16

Tenor:
Der Antrag der Antragstellerin wird verworfen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens. Die Verfahrenskosten werden insgesamt auf … Euro festgesetzt.
Die Antragstellerin hat dem Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für den Antragsgegner war notwendig.

Tatbestand:
Der Antragsgegner hatte am ... eine Auftragsbekanntmachung über die Lieferung von ... Stück „Körperschutzausstattungen leicht (OKS)" an das TED gesendet. Die Veröffentlichung des Lieferauftrages im Supplement zum Amtsblatt der EU erfolgte am ... .
Die Antragstellerin hatte vorab am 11.04.2016 durch ihre Verfahrensbevollmächtigte ein Schreiben an das Beschussamt ... sowie am 12.04.2016 an alle für sie relevanten öffentlichen Beschaffungsstellen, so auch am 14.04.2016 an den Antragsgegner, versandt. Sie hatte darin ausgeführt, dass nach der gültigen Richtlinie TR VPAM: KDIW 2004 keine ordnungsgemäße Prüfung bezüglich des Stich- und Schlagschutzes der Körperschutzausstattungen erfolgen würde. Die Antragstellerin legte die aus ihrer Sicht bestehenden Mängel im Einzelnen dar. Sollte die Prüfstelle die Kritikpunkte nicht in geeigneter Weise abstellen, hatte die Antragstellerin angekündigt, möglicherweise eine Unterlassungsklage zu erheben.
Unter II.1.5) der Bekanntmachung wird beschrieben, dass es sich bei diesem Beschaffungsvorhaben um „Körperschutzausstattungen leicht (OKS)" entsprechend der beigefügten Technischen Richtlinie Körperschutzausstattungen Stand: November 2009 handele. Der Umfang beträfe eine Komplettlieferung mit Westenhülle und Tragetasche.
Die Bewertungskriterien für das Angebotsmuster seien in einer Anlage 2 beigefügt. Der Größenschlüssel sei einem Lieferschema zu entnehmen.
I. 1.9) besagt, dass keine Varianten/Alternativangebote zulässig seien.
Gemäß II.2.1) betrage die Gesamtmenge ... Stück Komplettsätze.
Die Vertragslaufzeit belaufe sich gemäß II.3) vom 30.06.2016 bis zum 02.12.2016.
Nach III.2.1) „Angaben und Formalitäten der Bewerber" sei die Vorlage von Zertifikaten einer anerkannten Präqualifikationsstelle möglich.
Gemäß III.2.2) „Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit" würden bezüglich der Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu prüfen, keine Mindeststandards vorgegeben.
IV. 1.1) gibt als Verfahrensart das „Offene Verfahren" an.
In IV.2.1) werden die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung angegeben.
Preis
Gewichtung
45
Material
50
Logistik
5
Als Schlusstermin für die Unterlagenanforderung werden gemäß IV.3.3) der 03.05.2016 und als Schlusstermin für den Angebotseingang gemäß IV.3.4) der 30.05.2016, 14.26 Uhr vorgegeben.
Die Öffnung der Angebote solle am IV.3.8) 31.05.2016, 10.00 Uhr erfolgen.
Am 25.04.2016 erfolgte die Anforderung der Vergabeunterlagen durch die Bewerber.
Bei dem Versand war es zu einem technischen Fehler beim Hochladen dieser Unterlagen seitens des Antragsgegners gekommen.
Am 09.05.2016 erfolgte der Versand der korrigierten Vergabeunterlagen durch den Antragsgegner per E-Mail an 7 Bewerber, darunter auch an die Antragstellerin und die ... .
Das Leistungsverzeichnis enthält in der Spalte Mengen- und Preisangaben nur eine Position, für die für nur ein Stück Körperschutzausrüstung der Preis anzugeben ist. Den Bietern ist die Möglichkeit gegeben, einen prozentualen Nachlass auf den Einzelpreis einzutragen und unter Berücksichtigung dessen den Gesamtbetrag netto auszuweisen.
Das zugehörige Wertungsschema entspricht der Bekanntmachung mit derselben Kriterien-Gewichtung.
Im Angebotsformblatt haben die Bieter die Gesamtangebotssumme einzutragen.
Des Weiteren sind die Nachunternehmerleistungen zu verzeichnen und eine entsprechende Erklärung des Hauptunternehmers und aller Nachunternehmer auszufüllen.
Der Bedarf an Oberkörperschlagschutz für das Jahr 2016 wird in einer Größentabelle mit jeweils zugeordneter Stückzahl angegeben. Eine Differenzierung in weibliche und männliche Teile kann aus den Materialcodes nicht entnommen werden.
In der Anlage 1 zur Leistungsbeschreibung sind die Technischen Lieferbedingungen für die Körperschutzausstattung - leicht - „Basisweste" beschrieben.
Anlage 2 enthält ein Angebotsblatt für die Pos. 1 mit zusätzlichen Angaben des Bieters zu sechs Artikeln, aus denen die betreffende Schlag- und Stichschutzausrüstung bestehen soll.
Die Artikel-Nr. 1 enthält für die Basisweste die Vorgaben gemäß TR Körperschutzausstattung, Stand Nov. 2009, aktuelle VPAM: KDIW 2004 (18.05.2011).
Artikel-Nr. 4 beschreibt den Unterleibschutz für Herren und Artikel-Nr. 5 den für Damen. Darüber hinaus sind hier Angaben zur Lieferdauer, dem Skonto und der Gewährleistung einzutragen. Weiterhin ist anzugeben, ob die Fertigung im eigenen Betrieb oder durch ein Subunternehmen erfolgt. Dazu wird nach dem Produktionsland und der Artikelnummer des Herstellers gefragt.
Der Vergabedokumentation wurde auch die Technische Richtlinie (TR) Körperschutzausstattungen Stand November 2009 des Polizeitechnischen Institutes Münster beigefügt.
Die technischen Forderungen lt. o.g. Richtlinie sind für alle verwendeten Materialien durch Datenblätter und Zertifikate nachzuweisen. Die Nachweise sind mit der Angebotsabgabe einzureichen. Ohne Nachweise und Zertifikate solle keine Wertung des Angebots erfolgen.
Die Blätter 1 u. 2 der Anlage 2 enthalten die Bewertungskriterien. Diese beziehen sich auf die Angebotsmuster.
Es ist eine Abstufung nach der Wichtigkeit des Angebotsmusters von 4 = besonders wichtig bis 1 = weniger wichtig ausgewiesen.
Bezüglich der technischen Forderungen an das Angebotsmuster sind für die Bewertungskriterien, hier Material, Verarbeitung, Gebrauchsfähigkeit/Funktionalität, Passform und Optik, unterschiedliche Wichtigkeiten angesetzt worden.
Die Einstufung der Bewertung soll nach einem sich abstufenden Schul-Notensystem von 5 = sehr gut bis 1 = mangelhaft erfolgen.
Die Angebotsmuster sollen so, bezogen auf die Bewertungskriterien (s.o.), Noten erhalten. Die Endzahl für die abschließende Punktebewertung soll sich aus der Multiplikation der den Bewertungskriterien zugeordneten Wichtigkeitszahl mit der den Bewertungskriterien verliehenen Noten ergeben.
Die Punktebewertung wird differenziert dargestellt zwischen „voll erfüllt“ bei 72 bis 75 Punkten und über weitere Abstufungen bis „nicht erfüllt“ bei 0 bis 49 Punkten.
Am 27.05.2016 ging das Angebot der Antragstellerin vom 25.05.2016 bei dem Antragsgegner ein.
Das Angebot enthält ein Anschreiben mit einigen zusätzlichen Ausführungen.
Darin verweist die Antragstellerin darauf, dass sich das Beschlussamt ... geweigert hätte, bestimmte Zertifikate nach der technischen Richtlinie aus 2009 auszustellen. Ihre Zertifikate seien deshalb nach der Richtlinie aus 2004 ausgestellt worden. Ihr Angebot enthalte auch einen Zusatzprüfbericht aufgrund eines neuentwickelten Systems in Anlehnung an VPAM: KDIW 2004 (Stand 2011). Es beinhalte u.a. Prüfberichte des Beschussamtes vom 29.10.2013 über Stich- und Schlagschutzverhalten von Körperschutzmaterial nach TR 2004, 18.05.2011 mit Erfüllung der Anforderungen nach den Klassen D2, K2, W3 sowie einer Zusatzprüfung für Winkelstich.
Des Weiteren wurden einige Optimierungsvorschläge für die Ausführung im Auftragsfall unterbreitet.
Das beigefügte LV beinhaltet einen Einzelpreis und den Gesamtpreis.
Die Mitbewerberin ... reichte ihr Angebot vom 25.05.2016 am selben Tag bei dem Antragsgegner ein.
Am 02.06.2016 erfolgte die Angebotsöffnung. Die Niederschrift vermerkt, dass nur zwei Angebote eingegangen sind.
Aus der Wertungsliste vom 20.06.2016 geht hervor, dass die Firma ... das preislich günstigste Angebot abgegeben habe.
Die qualitative Wertung der Muster der Körperschutzausstattung ergebe bei beiden Bietern die gleiche Benotung und damit die gleiche Punktzahl.
Am 28.06.2016 sei eine fachtechnische Beurteilung der beiden Angebote durch das zuständige Dezernat vorgenommen worden. Dabei wird vermerkt, dass beide Bieter die eingeforderte Zertifizierung nachgewiesen hätten. Beide Angebotsmuster erfüllten die Kriterien der Leistungsbeschreibung. Beide Produkte würden den Vorgaben der Technischen Richtlinie „Körperschutzausstattungen Stand November 2009 Teil C" entsprechen.
Einige spezifische Fertigungsunterschiede der Ausrüstungen beider Bieter wurden herausgearbeitet.
Es folgte die Empfehlung nach der Vergabe an das wirtschaftlich günstigere Angebot.
Die Auswertungstabelle der Zuschlagskommission vom 30.06.2016 führte für die Angebotsmuster die gleiche Punktzahl für beide Bieter auf. Bei der Wertung des Preises erhielt lediglich die Firma ... die volle Punktzahl. Die Logistik wird hier bezogen auf die Tage der Lieferfristen bewertet. Auch dafür erhielt lediglich die Firma ... die volle Punktzahl. Die Gesamtwertung fällt bezüglich der Addition der Wertungszahlen zugunsten von . aus. Dies führte zu der Entscheidung, den Zuschlag auf das Angebot dieses Bieters zu erteilen.
Am 30.06.2016 ist der Antragsgegner an die Bieter mit der Bitte um Zustimmung für die Verlängerung der Zuschlagsfrist bis zum 05.07.2016 herangetreten. Die Antragstellerin erteilte diese Zustimmung per Fax am selben Tag.
Am 04.07.2016 erhielt die Antragstellerin die Mitteilung gemäß § 134 (1) VergRModG über die Absicht des Antragsgegners, den Auftrag an die Bieterin ... zu geben. Das Angebot der Antragstellerin hätte zwar dieselben Leistungsparameter, wäre aber preislich unterlegen. Die Auftragsvergabe sei für den 14.07.2016 vorgesehen.
Am selben Tag erhielt die Firma ... die Mitteilung über die beabsichtigte Auftragsvergabe an ihr Unternehmen.
Die Antragstellerin reagierte darauf am 11.07.2016 mit einem Rügeschreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten an den Antragsgegner. Der Eingangsvermerk beim Antragsgegner trägt das Datum vom 13.07.2016.
Im Allgemeinen rügte die Antragstellerin die Verfahrensbedingungen; insbesondere die Qualitätsbewertung. Aus ihrer Sicht würden die Vergabeunterlagen Mängel aufweisen.
Es gebe eine intransparente Wertungssystematik in Bezug auf das Wertungskriterium Material. Die Bewertungskriterien und die Rangfolge für Angebotsmuster gemäß Anlage 2 seien unklar, wie auch die geforderten Eigenschaften für die Benotung.
Das Zuschlagskriterium Logistik würde an keiner Stelle erläutert. Es gebe keine Erkennbarkeit, welche Leistung dafür anzubieten sei.
Die Heranziehung des Prüfstandards TR VPAM: KDIW 2004 (18.05.2011) für die Beurteilung der Qualität der Stich- und Schlagschutzeigenschaften in Formblatt Angebot für Basisweste sei nicht geeignet für eine vergleichende Wertung des Materials. Es handele sich um ein technisch falsches Prüfverfahren, worauf sie bereits mit ihrem Rundschreiben vom 12.04.2016 detailliert aufmerksam gemacht habe.
Nach Eingang des Rügeschreibens der Antragstellerin vom 11.07.2016 antwortete der Antragsgegner am 13.07.2016 nach Vorlage der angeforderten anwaltlichen Vertretungsvollmacht auf dieses per Fax.
Er wies darauf hin, dass das Bekleidungscenter des …. ihr sämtliche Vergabeunterlagen elektronisch übersandt hätte. Dazu habe auch die Anlage 2 mit der Bewertung der technischen Forderungen gehört.
Die Antragstellerin wäre somit durchaus in der Lage gewesen, bereits vor Ablauf der Angebotsfrist die ihrer Meinung nach intransparente Wertungsmatrix zu rügen. Die Frist zur Angebotsabgabe wäre der 30.05.2016 gewesen.
Insoweit wäre die jetzt veranlasste Rüge präkludiert und ein Nachprüfungsantrag unzulässig.
Der Antragsgegner informierte auch darüber, dass das Muster der Antragstellerin die volle Punktzahl erhalten habe. Ihre Logistik sei geringfügig schlechter bewertet worden, aber eine Zuschlagserteilung wäre insbesondere aufgrund des preislich günstigeren Angebots der Firma ... nicht möglich geworden.
Die Antragstellerin reichte am 13.07.2016 per Fax einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer ein. Sie bemängelte darin, wie bereits in ihrem Rügeschreiben, die aus ihrer Sicht intransparente Wertungssystematik in Bezug auf das Wertungskriterium Material (50%). Es gebe Unklarheit darüber, wie die Benotung vorgenommen werden sollte. Auch die Bewertung der Unterkriterien wäre unklar, wie auch die der Logistik.
Die Heranziehung des Prüfstandards VPAM: KDIW 2004 (18.05.2011) für die Beurteilung der Qualität der Stich- und Schlagschutzeigenschaften führe zu technisch falschen Vorgaben des Prüfungsablaufes. Die Anwendung erfolge trotz der von der Antragstellerin vormals bekannt gegebenen Defizite.
Die Antragstellerin führte weiter aus, dass sie erst Kenntnis über die von ihr geltend gemachten Vergabeverstöße hinsichtlich der Zuschlagskriterien Material und Logistik, erlangt habe, nachdem sie die Bieterinformation vom 04.07.2016 erhalten habe.
Der Antragstellerin könne kein solch vergaberechtliches Wissen unterstellt werden, welches es ihr ermögliche, die Wertungsfehler auf den ersten Blick zu erkennen. Sie beschäftige als mittelständiges Unternehmen auch keinen Juristen. Schließlich habe der Antragsgegner selbst nicht erkannt, dass sie z.T. keine vergaberechtskonformen Vergabeunterlagen erstellt habe. Das Vorbringen der Antragstellerin wäre somit nicht präkludiert.
Auch wäre es der Antragstellerin nicht möglich gewesen, vor dem Zeitpunkt des Erhalts des Vorinformationsschreibens eine rechtliche Bewertung der Anwendung des streitgegenständlichen Prüfstandards VPAM: KDIW 2004 (18.05.2011) im Sinne eines Vergabeverstoßes vorgenommen zu haben. Auch das Versenden ihres Informationsschreibens über die Mängel des Prüfverfahrens an die Beschaffungsstellen stelle keine positive Kenntnis bezüglich eines Vergaberechtsverstoßes dar. Sie wäre nur wenige Tage danach auf die Ausschreibung aufmerksam geworden und wäre damals davon ausgegangen, dass der Antragsgegner sein Vorbringen überprüfen und in der qualitativen Wertung würdigen würde.
Auch wenn die Vergaberechtsverstöße in tatsächlicher Hinsicht für die Antragstellerin erkennbar gewesen seien, wäre dies in rechtlicher Hinsicht nicht der Fall gewesen.
Es wäre aufgrund der Versandlücken des Antragsgegners zu einer Verkürzung des Bearbeitungszeitraums um zwei Wochen gekommen, was ebenfalls Auswirkungen auf die Erkennbarkeit von Vergaberechtsverstößen zur Folge gehabt habe.
Die Antragstellerin beantragt,
- dem Antragsgegner zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der ... zu erteilen,
- festzustellen, dass die Antragstellerin durch Vergabeverstöße des Antragsgegners in ihren Rechten verletzt ist und bei fortbestehender Beschaffungsabsicht geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen der Antragstellerin zu verhindern.
Der Antragsgegner beantragt,
- die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.
Am 18.07.2016 nahm er Stellung zum Nachprüfungsantrag der Antragstellerin.
Er wies darauf hin, dass sie dieser eine Entgegnung zur Rüge am 13.07.2016 gefaxt habe. Die Ausschreibungsunterlagen hätten die Technischen Richtlinien des Polizeitechnischen Instituts Münster in der gültigen Fassung vom November 2009 enthalten.
Die Antragstellerin wäre mit ihrem Angebot erfolglos aufgrund der gewichteten Zuschlagskriterien.
Aufgrund ihrer verspäteten Rüge sei der Nachprüfungsantrag unzulässig.
Die Wertungsmatrix für das Qualitätskriterium Material mit Kriterien und Unterkriterien wäre mit den Vergabeunterlagen allen Bewerbern zur Verfügung gestellt worden.
Es wäre für die Antragstellerin zu keiner Benachteiligung gekommen, da sie die selbe volle Punktzahl bekommen habe wie die Firma ... .
Die bemängelte intransparente Wertung der Logistik sei nicht vor Ablauf der Angebotsfrist gerügt worden. Dies führe zur Präklusion der Rüge.
Ebenso wäre es für die Antragstellerin einfach gewesen zu erkennen, dass keine Matrix zur Anwendung der Unterkriterien benannt worden war.
Es habe auch trotz des unverbindlichen Rundschreibens vom 14.04.2016 keine rechtzeitige Rüge gegen die Anwendung der Richtlinien des PTI Münster gegeben.
Auch daraus ergebe sich eine Präklusion wegen ausgebliebener Rüge trotz positiver Kenntnis. Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet, da PTI-Standards bundesweit einheitliche und transparente Verwaltungspraxis seien.
Schließlich sei bei der Wertung der Angebote der Preis maßgeblich gewesen. Das Angebot der Antragstellerin weise eine beachtliche Preisdifferenz zum Bestbieter auf.
Die Vergabekammer hatte in ihrem Anhörungsschreiben vom 22.08.2016 an die Antragstellerin ausgeführt, dass der Nachprüfungsantrag voraussichtlich nicht zulässig sei. Soweit sie sich dagegen wende, dass das vom Antragsgegner verwendete Bewertungssystem intransparent gewesen sei, sei dies aus den Vergabeunterlagen erkennbar. Es komme hierbei nur darauf an, inwieweit sie sich aufgrund dieser Wertungsvorgaben im Stande sehe, ein wettbewerbsfähiges Angebot zu erstellen. Als in Vergabeangelegenheiten erfahrenes Unternehmen habe sie einschätzen können, ob aus den Bewertungskriterien hervorgehe, worauf es dem Auftraggeber ankomme und ob die vorgenommenen Einstufungen für die Benotungen verständlich seien oder nicht. Die Vergabekammer hat sich hierbei auf einen Beschluss des OLG Naumburg v. 25.09.2008 - 1 Verg 3/08 berufen.
Entsprechendes gelte auch, soweit sich die Antragstellerin dagegen wende, dass ausschließlich die VPAM: KDIW 2004 (18.05.2011) als alleiniger Prüfungsmaßstab für die Beurteilung der Stich- und Schlagschutzeigenschaften der Basisschutzwesten herangezogen werde. Sie habe bereits vor Beginn des Vergabeverfahrens mit Ihrem Schreiben vom 14.04.2016 gegenüber dem Antragsgegner darauf hingewiesen, dass diese Richtlinie fachliche Mängel aufweise. Aus ihrer Sicht könne dies nur zur Folge haben, dass die alleinige Heranziehung dieser Richtlinie zur qualitativen Wertung des Zuschlagskriteriums „Material" mit der Gewichtung 50 fehlerbehaftet sei.
Ihr müsse sich als fachkundigem auf diesem Gebiet spezialisiertem Unternehmen durchaus bereits in der Phase der Angebotserarbeitung erschließen, dass die Richtlinie nur zwischen „bestanden" (Prüfzeugnis) und „nicht vollständig bestanden" (Prüfbericht) differenziere.
Ihr müsse damit auch klar sein, dass die Richtlinie keinen erheblichen Spielraum bei der qualitativen Wertung dieses Zuschlagskriteriums belasse.
Dies gelte umso mehr, als dass sie sich offenbar bereits vor Beginn des Vergabeverfahrens intensiv mit der Richtlinie befasst habe.
Es sei schließlich ersichtlich gewesen, dass die Vorgaben der Richtlinie nicht lediglich einen Mindeststandard darstellten.
Die Antragstellerin hat daraufhin ihre bisherige Argumentation noch weiter vertieft.
Sie stellt darin die zugrunde gelegte Rechtsprechung des OLG Naumburg aus dem Jahr 2008 bezüglich der Erkennbarkeit von Vergaberechtsverstößen als überholt dar und verweist auf neuere Entwicklungen. Es handele sich im Sinne der neuen Rechtsprechung um keine ins Auge fallenden Rechtsverstöße, deren Vorliegen von einem durchschnittlichen Bieter erkannt werden könne. Zu der Frage, in welchem Umfang Wertungsmaßstäbe konkretisiert werden müssten, gebe es in großem Umfang unterschiedliche Rechtsprechung. Es könne nicht erwartet werden, dass ein durchschnittlicher Bieter hiervon Kenntnis habe. Dies gelte umso mehr, als dass sich die von ihr behaupteten Vergaberechtsverstöße nicht unmittelbar aus den einschlägigen Rechtsgrundlagen ergäben.
Hinsichtlich des geltend gemachten Vergaberechtsverstoßes zum Prüfungsstandard VPAM: KDIW 2004 (18.05.2011) gebe es bislang keine einschlägige Rechtsprechung. Ein durchschnittlicher Bieter könne schon allein deshalb nicht erkennen, dass es sich um einen Vergabeverstoß handele. Die Antragstellerin habe zwar im Vorfeld des Vergabeverfahrens beanstandet, dass aufgrund der Richtlinie VPAM: KDIW 2004 (18.05.2011) die Qualität von Körperschutzwesten nicht hinreichend differenziert beurteilt werden könne. Hiervon sei jedoch die Frage zu trennen, ob die Anwendung der Richtlinie auch eine Vergabeverstoß darstelle.
Der Vorsitzende hat die Entscheidungsfrist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB bis zum 28.09.2016 verlängert.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist nicht zulässig.
1. Anzuwendende Vorschriften
Für dieses Nachprüfungsverfahren ist der Vierte Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB veröffentlicht im BGBl. I, 1998, Nr. 59, S. 2568 ff., neugefasst durch Bekanntmachung vom 15.07.2005, BGBl. I, 2005, Nr. 44, S. 2114 ff., zuletzt geändert durch Gesetz vom 26.06.2013, BGBl. I, 2013, Nr. 32, S. 1750) maßgeblich.
Nach § 186 Abs. 2 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts (VergRModG vom 17.02.2016, veröffentlicht in BGBl I 2016 Nr. 8 vom 23.02.2016 S. 203) werden Vergabeverfahren, die vor dem 18.04.2016 begonnen haben, einschließlich der sich an diese anschließenden Nachprüfungsverfahren nach dem Recht zu Ende geführt, das zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens galt. Ein förmliches Vergabeverfahren wird durch die Absendung der Vergabebekanntmachung an das EU-Amtsblatt eingeleitet (vgl. OLG Naumburg vom 08.10.2009 - 1 Verg 9/09). Dies erfolgte hier am 15.04.2016. Damit findet für dieses Verfahren das zu diesem Zeitpunkt geltende GWB Anwendung.
2. Zulässigkeit des Antrags
2.1 Zuständigkeit
Gemäß § 104 Abs. 1 GWB, i.V.m. der Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt (RdErl. des MW LSA vom 04.03.1999 - 63 - 32570/03, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 13/1999 S. 441 ff., zuletzt geändert durch RdErl. des MW vom 08.12.2003 - 42- 32570/03, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 57/2003, S. 942) i.V.m. d. gem. Geschäftsordnung d. VgK (Bek. des MW vom 17.04.2013 - 41-32570-17, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 14/2013) ist die 2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich zuständig.
Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Nr. 2 GWB.
Der maßgebliche Schwellenwert von 207.000 Euro gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV in der Fassung der Bekanntmachung vom 11.02.2003, BGBl I S. 169), zuletzt geändert am 31.08.2015 (BGBl. I S. 1474) für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträge ist für dieses Vorhaben bei Weitem überschritten.
2.2 Antragsbefugnis
Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Die Antragsbefugnis setzt gemäß § 107 Abs. 2 GWB voraus, dass ein Unternehmen ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht und dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. In diesem Sinne hat die Antragstellerin durch Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am Auftrag bekundet. Sie hat weiterhin vorgebracht, dass die Aussichten, dass auf ihr Angebot der Zuschlag erteilt wird, durch die behaupteten Vergabeverstöße beeinträchtigt würden.
2.3 Rüge
Die Antragstellerin ist ihrer Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs.3 Satz 1 Nr. 3 GWB nicht nachgekommen. Nach dieser Vorschrift sind Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber zu rügen.
In diesem Sinne war für die Antragstellerin ersichtlich, dass die Anwendung des Bewertungssystems des Antragsgegners sowie der Richtlinie VPAM: KDIW 2004 (18.05.2011) nach ihrer Auffassung gegen das Transparenzgebot bzw. Wettbewerbsgebot verstieße. Die Antragstellerin hat jedoch erst nach Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe (30.05.2016) am 11.07.2016 und somit verspätet eine Rüge ausgesprochen.
Hierzu im Einzelnen:
Erkennbar im Sinne der vorgenannten Norm sind Vergaberechtsverstöße, die bei üblicher Sorgfalt und den üblichen Kenntnissen von einem durchschnittlichen Unternehmen erkannt werden können. In diesem Zusammenhang kommt es allerdings auch darauf an, ob das Unternehmen schon erhebliche Erfahrungen mit öffentlichen Aufträgen hat und daher gewisse Rechtskenntnisse vorausgesetzt werden können (vgl. Weyand Vergaberecht 4. Aufl. 2013 § 107 GWB Rd. 712 u. 714).
Grundlage des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB ist die Erwägung, dass es den Bietern zugemutet werden kann, durch eine rechtzeitige Rüge dazu beizutragen, Verzögerungen der Vergabeverfahren zu vermeiden. Es wird erwartet, dass sie sich bis zum Ablauf der Angebotsfrist mit den Vergabeunterlagen auseinandergesetzt haben. Die Beurteilung der Zumutbarkeit kann sich jedoch nur an den Verhältnissen des konkreten Unternehmens orientieren (vgl. Kulartz/Kus/Portz Kommentar zum GWB Vergaberecht 2. Auflage 2009, § 107 GWB Rd. 85).
Die Antragsstellerin ist ein mittelständisches Unternehmen, welches spezialisiert ist auf die Herstellung und den Vertrieb von Schutzeinrichtungen und Ähnlichem für die Polizei und Sicherheitsdienste. Aus der Internetpräsentation der Antragstellerin kann entnommen werden, dass bereits seit etwa 20 Jahren Polizeibehörden, Justizvollzugsanstalten, Ordnungsämter und die Bundeswehr Abnehmer ihrer Sicherheitsausrüstungen und weiterer Produkte sind. Hierbei handelt es sich um öffentliche Auftraggeber. Hieraus wiederum kann geschlossen werden, dass die Antragstellerin bundesweit über einen langen Zeitraum häufig an öffentlichen Vergabeverfahren teilgenommen hat. Es kann daher vorausgesetzt werden, dass die Antragstellerin in Vergabeangelegenheiten als sehr versiert und erfahren einzustufen ist.
In rein tatsächlicher Hinsicht hatte die Antragstellerin aus Anlage 2, Blatt 1 und 2 der Leistungsbeschreibung Kenntnis über das Wertungssystem. Es war für sie auch erkennbar, dass die Bewertungskriterien hinsichtlich des „Materials" keine weiteren konkreteren Angaben dazu enthielten, welche Anforderungen gestellt wurden, um den jeweiligen Zielerfüllungsgrad zu erreichen. Sie konnte auch ersehen, dass nicht näher umschrieben war, auf welche speziellen Parameter der Antragsgegner besonderen Wert legte. Die Vergabeunterlagen ergaben offenkundig keinen näheren Aufschluss darüber, in welcher Weise die Benotung für die Ermittlung der Punktebewertung erfolgen sollte.
Es war auch ersichtlich, dass die Wertung der „Logistik" in keiner Weise in den Vergabeunterlagen vorgegeben wurde.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin war für sie auch in rechtlicher Hinsicht erkennbar, dass der Antragsgegner durch die aus ihrer Sicht zu unpräzisen Bewertungsmaßstäbe gegen das Transparenzgebot verstoßen hatte. Sie konnte auch ohne rechtliche Beratung beurteilen, ob der Inhalt der fachlichen und nicht etwa rechtlichen Bewertungskriterien für sie verständlich war. Diese Frage kann grundsätzlich von einem fachkundigen Bieter ohne vertiefte juristische Kenntnisse beantwortet werden. Auch eine Kenntnis der einschlägigen Rechtsprechung ist insoweit nicht erforderlich. Es kam in diesem Zusammenhang nur darauf an, inwieweit die Antragstellerin sich aufgrund dieser Informationen im Stande sah, ein wettbewerbsfähiges Angebot zu erstellen. Sie hätte spätestens bei der Erstellung des Angebots als erfahrene Bieterin ersehen können, dass aus ihrer Sicht aus den Bewertungskriterien nicht hinreichend hervorgeht, worauf es dem Auftraggeber ankommt und dass die vorgenommenen Einstufungen für die Benotungen nicht näher beschrieben wurden (Vgl. auch OLG Naumburg v. 13.05.2008 - 1 Verg 3/08, OLG Naumburg vom 08.10.2009 - 1 Verg 9/09, VK Nordbayern vom 18.06.2010 - 21.VK-3194-18/10, OLG Naumburg vom 14.03.2013 -2 Verg 8/12 S. 24). Soweit ein Bieter sich außerstande sieht, aufgrund von vermeintlich unzureichenden Bewertungsmaßstäben ein aussichtsreiches Angebot abzugeben, muss es für ihn auf der Hand liegen, dass hierdurch gegen Grundprinzipien des Vergaberechts, wie das Transparenzgebot, verstoßen wird. Dies gilt für die Antragstellerin als im Vergaberecht durchaus sehr erfahrenes Unternehmen umso mehr.
Es vermag vor diesem Hintergrund nicht zu überzeugen, wenn argumentiert wird, dass derartige Bewertungsmaßstäbe weit verbreitet seien und teilweise als zulässig angesehen würden. Weiterhin wird angeführt, dass für einen durchschnittlichen Bieter daher nicht erkennbar sei, dass die Anwendung von nicht hinreichend präzisen Bewertungsmaßstäben einen Vergaberechtsverstoß darstelle (Vgl. VK Bund vom 37/16, OLG Düsseldorf vom 06.12.2015 - VII-Verg 25/15, OLG Frankfurt vom 23.06.2006 - 11 Verg 4/16) Auf diese Rechtsauffassung hat sich die Antragstellerin bezogen. Der Bieter ist jedoch in jedem Fall gehalten, sich bei der Erstellung der Angebote gründlich mit den Bewertungsmaßstäben auseinanderzusetzen. Soweit diese aus seiner Sicht zu ungenau umschrieben sind, muss ihm auffallen, dass es nicht möglich ist, ein Angebot abzugeben, das optimal auf die Bedürfnisse des Auftraggebers zugeschnitten ist.
Entsprechendes gilt auch, soweit sich die Antragstellerin dagegen wendet, dass die TR VPAM: KDIW 2004 (18.05.2011) ausschließlich als alleiniger Prüfungsmaßstab für die Beurteilung der Stich- und Schlagschutzeigenschaften der Basisschutzwesten herangezogen wird. Hierbei ist von Bedeutung, dass sie sich bereits vor Einleitung des Vergabeverfahrens detailliert fachlich mit der vorgenannten Richtlinie befasst hatte. In den Anlagen zu dem Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten, ebenfalls ..., vom 11.04.2016 an das Beschussamt und an sämtliche für sie relevanten Beschaffungsstellen wird geltend gemacht, dass aus ihrer Sicht, z. B. beim Prüfaufbau, eine Vielzahl erheblicher fachlicher Missstände zu erkennen seien. Bereits zu diesem Zeitpunkt hatte die Antragstellerin dem Sinn nach weiterhin vorgebracht, dass die Richtlinie die entscheidenden Parameter des Prüfaufbaus und der Prüfwerkzeuge nicht hinreichend präzise vorgebe. Es sei daher nicht möglich, reproduzierbare Ergebnisse sicherzustellen, die den qualitativen Unterschieden von verschiedenen Mustern entsprechend Rechnung trügen.
Bei dieser Sachlage musste die Antragstellerin besonders sensibilisiert sein, als diese Richtlinie in dem Vergabeverfahren als „Technische Lieferbedingung“ vorgegeben wurde. Da die Richtlinie nach Auffassung der Antragstellerin nicht erlaube, bei der Prüfung zwischen verschiedenen Angebotsmustern angemessen zu differenzieren, musste sich daraus für sie zwingend der Schluss ergeben, dass diese als alleinige Grundlage für eine qualitative Wertung der Angebote ungeeignet ist. Das war aus Sicht der Antragstellerin - anders als sie im Nachprüfungsverfahren meint - offenkundig, da bei einer Wertung der Angebote gerade deren Unterschiede herausgearbeitet und insoweit entsprechende Vergleiche angestellt werden.
Auch in diesem Zusammenhang ist wiederum von Bedeutung, dass die Antragstellerin im Vergabewesen als sehr erfahren einzustufen ist.
Im Übrigen war für die Antragstellerin auch aus der Richtlinie selbst ersichtlich, dass diese keinen erheblichen Spielraum bei der qualitativen Wertung des Zuschlagskriteriums Material belässt. Sie differenziert nur (s. Ziff. 7.3) zwischen „bestanden" (Prüfzeugnis) und „nicht vollständig bestanden" (Prüfbericht). Es ergab sich aus den Vergabeunterlagen schließlich auch, dass die Richtlinie nicht - wie von der Antragstellerin gefordert - einen Mindeststandard darstellte, sondern alleinige Grundlage einer vergleichenden Angebotswertung sein sollte.
Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass der Antragsgegner ebenfalls die von ihr monierten Vergaberechtsverstöße nicht erkannt habe, sei darauf verwiesen, dass dies allgemein in der Natur der Rügeobliegenheit begründet ist. Der Gesetzgeber setzt voraus, dass die Antragsteller Vergaberechtsverstöße unter den Voraussetzungen des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB stets zu rügen haben. In diesen Fällen kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass die Auftraggeber diese Verstöße nicht erkannt haben, da sie diese ansonsten nicht begangen hätten.
Die Rundschreiben der Antragstellerin, u.a. auch an den Antragsgegner, können schließlich schon allein deshalb nicht als Rüge angesehen werden, da sie bereits vor Beginn des Vergabeverfahrens beim Antragsgegner eingegangen waren. Inhaltlich setzten sich diese Schreiben nur mit vorgeblichen fachlichen Mängeln der Richtlinie auseinander. Durch dieses Schreiben wurde eine Rüge nicht entbehrlich, da dieses keine Vergabeverstöße zum Gegenstand hatte.
Auf eine mündliche Verhandlung wurde nach § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB verzichtet, weil allein aufgrund der Aktenlage die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages erfolgen musste. Eine andere Bewertung hätte sich auch nach der mündlichen Verhandlung nicht ergeben können.
Die beantragte Akteneinsicht wurde nicht gewährt, da der Nachprüfungsantrag unzulässig ist. Die Antragstellerin verfügt über alle Unterlagen, die notwendig sind, um die fallentscheidenden Rechtsfragen (Zulässigkeit des Antrags) zu beurteilen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt, mithin die Antragstellerin. Sie ist mit ihrem Begehren nicht durchgedrungen. Es ist daher gerechtfertigt, dass sie die Kosten zu tragen hat.
Rechtsgrundlage für die Bemessung der Höhe der Gebühren ist § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB. Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Als Grundlage für die Bemessung des wirtschaftlichen Wertes dient der Vergabekammer insoweit die Angebotssumme (brutto) der Antragstellerin. Nach der Gebührentabelle der Vergabekammer ergibt sich ein Richtwert von ... Euro. Angesichts dessen, dass es der Vergabekammer möglich wurde, über den Antrag ohne mündliche Verhandlung zu befinden, reduziert sich der Richtwert um 25 % auf ... Euro zuzüglich von Auslagen in Höhe von ... Euro.
Nach § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des jeweiligen Antragsgegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Die Antragsstellerin ist hier als Unterliegende anzusehen und hat daher diese Aufwendungen zu tragen.
Angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falls war die Hinzuziehung einer Bevollmächtigten für den Antragsgegner notwendig (§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG).
IV.
Der ehrenamtliche Beisitzer, Herr …, hat den Vorsitzenden und den hauptamtlichen Beisitzer der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 107 GWB
§ 113 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 104 Abs. 1 GWB
§ 98 Nr. 2 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 107 Abs.3 Satz 1 Nr. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB
§ 112 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 128 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB
§ 80 Abs. 2 VwVfG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 1 Verg 3/08
1 Verg 9/09
2 Verg 8/12 S
11 Verg 4/16