Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Urteil vom 2014-12-22, Aktenzeichen 12 U 863/13
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2014:1222.12U863.13.0A

Tenor:
Diese Entscheidung zitiert
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Trier vom 13.06.2013 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Kläger nimmt den Beklagten aus anwaltlicher Pflichtverletzung auf Schadensersatz in Anspruch.
Der Beklagte hat den Kläger und dessen Schwiegermutter in dem Vorprozess gegen ...[A] 11 O 67/05 LG Trier/1 U 670/08 OLG Koblenz vertreten. Der Kläger und seine Schwiegermutter hatten an ...[A] mit notariellem Vertrag vom 10.12.2002 Grundstücke verkauft zu einem Gesamtpreis von 306.258,61 €. Darauf zahlte Frau ...[A] 212.000,00 €. Der Kläger und seine Schwiegermutter traten, als keine weitere Zahlung erfolgte, vertreten durch den Beklagten, mit Schreiben vom 20.04.2004 von dem Kaufvertrag zurück. Im September 2004 verkauften der Kläger und seine Schwiegermutter die Grundstücke anderweitig zu einem Gesamtkaufpreis von 200.000,00 €. Der Kaufpreis sollte erst nach Löschung der für Frau ...[A] eingetragenen Auflassungsvormerkungen erfolgen.
Im Vorprozess haben der Kläger und seine Schwiegermutter beantragt, Frau ...[A] zu verurteilen, die Löschungsbewilligungen für die im Grundbuch zu ihren Gunsten eingetragenen Eigentumsvormerkungen zu erteilen. Gegen den bereits erbrachten Kaufpreis haben der Kläger und seine Schwiegermutter mit Schadensersatzforderungen aufgerechnet und zunächst eine Zug-um-Zug-Verurteilung gegen Zahlung von 51.353,61 € beantragt. Außerdem haben sie einen Feststellungsantrag gestellt, wonach Frau ...[A] verpflichtet sein sollte, den Klägern sämtliche weitere Schäden aus dem Rücktritt von dem notariellen Kaufvertrag vom 10.12.2002 zu zahlen. Mit Schriftsatz vom 20.12.2007 (Bl. 452 ff. d. BA 11 O 67/05 LG Trier) haben der Kläger und seine Schwiegermutter beantragt, die Beklagte zur Abgabe der Löschungsbewilligungen ohne Zug-um-Zug-Leistung und zur Zahlung von 305.449,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu 2. (Schwiegermutter des Klägers) sowie von 46.450,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an den Kläger zu verurteilen. Die Kläger des Vorprozesses haben den Zahlungsantrag damit begründet, ihnen seien erhebliche und zwischenzeitlich weit über den anteilig gezahlten Kaufpreis hinausgehende weitere Schäden entstanden. Sie hätten bei reibungsloser Abwicklung des notariellen Kaufvertrages den gesamten Kaufpreis in einem Aktienfonds angelegt. Zum Beweis für ihr Vorbringen haben sie den Anlageberater der ...[B]Bank, ...[C], als Zeugen benannt. Die Beklagte des Vorprozesses (Frau ...[A]) hat im Weg der Widerklage die Rückzahlung des erbrachten Kaufpreises von 212.000,00 € geltend gemacht.
Das Landgericht Trier hat Frau ...[A] mit Urteil vom 22.04.2008 zur Abgabe der Löschungsbewilligungen hinsichtlich der eingetragenen Eigentumsvormerkungen verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Der Widerklage hat es in voller Höhe stattgegeben. Zur Begründung führt das Landgericht aus, die Kläger hätten ihre ursprüngliche Schadensberechnung nicht mehr aufrecht erhalten und nur noch den Gewinnverlust geltend gemacht, da sie den Kaufpreis nicht in dem Aktienfonds hätten anlegen können. Das Landgericht hat das Vorbringen zu dem entgangenen Zinsgewinn als widersprüchlich angesehen und an der Anlage des gesamten Kaufpreises in Aktien gezweifelt.
Die Kläger haben gegen das Urteil des Landgerichts Trier Berufung eingelegt. In der Berufungsbegründung hat der Beklagte als Prozessbevollmächtigter des Klägers und dessen Schwiegermutter dargelegt, dass ein Austausch der Schadenspositionen nicht vorgenommen worden sei. Der entgangene Zinsgewinn sei zusätzlich geltend gemacht worden. Die Kläger des Vorprozesses haben die Zahlungsanträge aufrecht erhalten und beantragt, festzustellen, dass Frau ...[A] verpflichtet ist, ihnen sämtliche weitere Schäden aus dem Rücktritt von dem notariellen Kaufvertrag zu zahlen. Auf die Anträge in der Berufungsbegründungsschrift vom 30.07.2008, Bl. 525, 526 BA, wird Bezug genommen.
In der mündlichen Verhandlung beim 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz vom 14.01.2009 wurde der Kläger angehört. Die Parteien haben einen Widerrufsvergleich geschlossen, in dem sich der Kläger und seine Schwiegermutter verpflichten, an Frau ...[A] auf die Widerklage 150.000,00 € zu zahlen. Damit sollten alle Ansprüche bis auf die rechtskräftig ausgeurteilten Löschungsbewilligungen abgegolten sein. Wegen des Wortlauts des Vergleichs wird auf die Sitzungsniederschrift in dem Verfahren 1 U 670/08 vom 14.01.2009, Bl. 569, 570 BA, Bezug genommen.
Der Kläger hat dem Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit vorgeworfen, nicht zunächst den restlichen Kaufpreis aus dem notariellen Kaufvertrag vom 10.12.2002 gegen die Käuferin ...[A] vollstreckt zu haben. Außerdem habe der Beklagte den Vorprozess fehlerhaft geführt. Er habe mit der Klageerhöhungsschrift vom 20.12.2007 den Vortrag zum Schadensersatzbegehren ausgewechselt und unrichtiges Vorbringen zum Anlageschaden gehalten.
Der Kläger hat in 1. Instanz beantragt,
1. den Beklagten unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 22.11.2012 zu verurteilen, an ihn 299.699,20 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins aus 190.647,40 € seit dem 1.07.2011 zu zahlen sowie an ihn außergerichtliche Kosten in Höhe von 1.657,45 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.10.2009 zu zahlen;
2. den Beklagten zu einer Zahlung von weiteren 70.000,00 € zuzüglich Zinsen ab Rechtshängigkeit zu verurteilen, sowie
3. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm alle weiteren zukünftigen Vermögensschäden zu ersetzen, die ihm daraus entstanden sind, dass der Beklagte den entstandenen Schaden nicht ordnungsgemäß geltend gemacht hat und zudem es versäumte, in dem Ursprungsverfahren einen Feststellungsantrag zu stellen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und ausgeführt, der Kläger habe nicht hinreichend dargelegt und bewiesen, dass eine Vollstreckung gegen Frau ...[A] erfolgreich verlaufen wäre. Das Landgericht sieht eine Pflichtverletzung darin, dass der Beklagte in der Klageerhöhungsschrift vom 20.12.2007 den Vortrag ausgewechselt und ausschließlich auf angeblich entgangene Rendite wegen vereitelter Investitionen des vereinnahmten Kaufpreises gestützt habe. Er habe nicht hinreichend zwischen dem bei dem Kläger und dem bei dessen Schwiegermutter eingetretenen Schaden unterschieden. Die Schadensberechnung sei zudem nicht nachvollziehbar und unglaubhaft. Es sei nicht feststellbar, dass dem Kläger über den nach dem Abschluss des Vergleichs verbliebenen Betrag von 62.000,00 € hinaus ein weiterer Schaden entstanden sei.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er beantragt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils vom 13.06.2013 sowie des Versäumnisurteils vom 22.11.2012
1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 299.699,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus 190.647,40 € seit dem 1.07.2011 zu zahlen sowie weitere 1.657,45 € für außergerichtliche Kosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.10.2009 zu zahlen;
2. den Beklagten gemäß der Klageerhöhung aus erster Instanz zu verurteilen, an ihn weitere 65.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszins ab Rechtshängigkeit zu zahlen;
3. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle weiteren zukünftigen Vermögensschäden zu ersetzen, die ihm sowie der Zedentin daraus entstanden sind, dass der Beklagte den entstandenen Schaden nicht ordnungsgemäß geltend gemacht hat und zudem es versäumte, in dem Ursprungsverfahren einen entsprechenden Feststellungsantrag zu stellen.
die Berufung zurückzuweisen.
Die Akten 11 O 67/05 LG Trier/1 U 670/08 OLG Koblenz waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf deren Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Schadensersatz aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Schwiegermutter wegen anwaltlicher Pflichtverletzungen gegen den Beklagten zu.
Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen unterlassener Vollstreckung des Restkaufpreises aus der notariellen Kaufvertragsurkunde vom 10.12.2002 ist verjährt. Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Die Käuferin hatte sich in dem notariellen Kaufvertrag wegen der eingegangenen Zahlungsverpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterworfen (Ziff. A 2 c, Bl. 22 BA; Ziff B 2, Bl. 26 BA). Der Beklagte hat den Kläger und seine Schwiegermutter unstreitig nicht dahingehend beraten, dass vor dem Rücktritt vom Kaufvertrag zunächst im Wege der Zwangsvollstreckung versucht werden sollte, den restlichen Kaufpreis beizutreiben. Das wäre der kostengünstigste Weg gewesen. Dass die Zwangsvollstreckung erfolglos verlaufen wäre, steht nicht fest. Die Käuferin hatte immerhin bereits 212.000,00 €, also den größten Teil des Kaufpreises, erbracht. Im Vorprozess hat der Beklagte noch vorgetragen, die Käuferin befinde sich in guten wirtschaftlichen Verhältnissen. Demnach ist er zu diesem Zeitpunkt nicht davon ausgegangen, sie sei nicht in der Lage, den restlichen Kaufpreis aufzubringen (Bl. 257 ff. BA).
Ein Schadensersatzanspruch wegen der unterlassenen Zwangsvollstreckung war bei der Klageerhebung bereits verjährt. Der Beklagte hat im April 2004 den Rücktritt von dem notariellen Kaufvertrag erklärt. Der Kläger und seine Schwiegermutter haben die Grundstücke im September 2004 anderweitig weiterveräußert. Damit war der Schaden auf Seiten des Klägers und seiner Schwiegermutter eingetreten und die Verjährung für Ersatzansprüche gegen den Beklagten begann zu laufen. Die dreijährige Verjährungsfrist war zum Ende des Jahres 2007 abgelaufen (§ 51 b BRAO). Unter Berücksichtigung der Sekundärhaftung eines Rechtsanwalts, durch die sich die Verjährungsfrist nochmals um drei Jahre verlängert, waren Ansprüche des Klägers und seiner Schwiegermutter aus diesem Haftungsgrund zum Ende des Jahres 2010 verjährt. Nach dem Vorbringen des Klägers führte er unmittelbar nach dem Vergleichsabschluss im Vorprozess am 14.01.2009 Verhandlungen mit der Haftpflichtversicherung des Beklagten. Die Verhandlungen endeten mit dem ablehnenden Schreiben der Versicherung vom 23.10.2009. Damit war die Verjährung für ca. 9 Monate gehemmt, die Verjährungsfrist verlängerte sich bis Ende September/Anfang Oktober 2011.
Durch die Einreichung des Prozesskostenhilfeantrags am 30.06.2010 in dem Verfahren 5 O 157/10 LG Trier wurde die Verjährungsfrist nicht erneut gehemmt, da in diesem Verfahren der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht auf die unterlassene Zwangsvollstreckung gestützt worden ist. Der Kläger hat die Haftung des Beklagten allein mit der fehlerhaften Prozessführung in dem Verfahren 11 O 67/05 LG Trier/1 U 670/08 OLG Koblenz begründet. Da die Hemmung der Verjährung nur für den jeweils geltend gemachten Anspruch eintritt, d. h. begrenzt auf den Streitgegenstand der erhobenen Klage (BGH NJW 2000, 2678), lief die Verjährungsfrist für den Schadensersatzanspruch aus der unterlassenen Zwangsvollstreckung weiter. Die Klageerhebung im November 2011 erfolgte zu spät.
Der Vorwurf der fehlerhaften Führung des Vorprozesses führt ebenfalls nicht zu einer Haftung des Beklagten.
Der Senat ist nicht der Auffassung, dass der Beklagte mit dem Schriftsatz vom 20.12.2007 das Vorbringen zur Schadensberechnung ausgewechselt hat, also die bisher geltend gemachten Schadenspositionen fallen gelassen und nur noch den bezifferten Anlageschaden geltend gemacht hat. Bereits im Termin vom 13.11.2007 beim Landgericht Trier hat der Kläger erklärt, „ihm sei ein weiterer Schaden entstanden, da er den geschuldeten Betrag in Aktien hätte anlegen können...“ (Bl. 443 BA). In dem darauf folgenden Schriftsatz des Beklagten vom 20.12.2007 ist von einer „Klageerweiterung“ die Rede. Er führt unter Ziff. II. aus: „Die Klage ist nunmehr wie folgt zu erhöhen: Durch die unstreitige Nichterfüllung des ursprünglich geschlossenen notariellen Kaufvertrags zwischen den Parteien, die ausschließlich einseitig von der Beklagten selbst zu verantworten ist, sind den Klägern erhebliche und zwischenzeitlich weit über den anteilig gezahlten Kaufpreis der Beklagten hinausgehende weitere Schäden entstanden ...“ (Bl. 453 BA). Daraus folgt nach der Auffassung des Senats, dass der Beklagte die Beträge von 305.449,20 € und 46.450,00 € neben den bisher in das Verfahren eingeführten Schadenpositionen, mit denen gegen die Kaufpreiszahlung aufgerechnet worden ist, geltend machen wollte. Zumindest ist das Vorbringen nicht eindeutig genug, um von einer Auswechselung des Prozessstoffes ausgehen zu können, ohne dies in der folgenden mündlichen Verhandlung zu erörtern. Der Antrag, Frau ...[A] zu verurteilen, die Willenserklärung zur Löschung der Eigentumsvormerkungen ohne Zug-um-Zug-Leistung abzugeben, machte nur dann Sinn, wenn die von Anfang an geltend gemachten Positionen aufrecht erhalten wurden. Dass sowohl das Landgericht Trier als auch der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz dies anders gesehen haben, beruhte nicht auf einem fehlerhaften Vorbringen des Klägers. Der Vortrag war eindeutig; mit den neu gestellten Zahlungsanträgen sollte die Klage um diese Beträge erhöht werden, Schadenspositionen sollten nicht ausgewechselt werden.
Auch der Vortrag zum Anlageschaden reichte aus, um dem nachzugehen und den zum Beweis angebotenen Zeugen ...[C] zu hören. Zwar hat der Beklagte zunächst vorgetragen, es seien mindestens 5 % Zinsen bei einer Anlage des gesamten Kaufpreises erzielt worden, doch kann allein die Änderung oder Konkretisierung des Vortrags nicht dazu führen, dass das unter Beweis gestellte Vorbringen einer bestimmten Anlageform als nicht glaubhaft oder nicht plausibel verworfen wird. Der Kläger hat im Schriftsatz vom 20.12.2007 konkret dargelegt, wie der Kaufpreis angelegt werden sollte. Seinem Beweisanerbieten hätte nachgegangen werden müssen. Wenn der Zeuge ...[C] dann ausgesagt hätte, wie es der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit vorträgt, dass nur die Hälfte des Kaufpreises in dem von dem Beklagten angegebenen Aktienfonds angelegt worden wäre, wäre eine Berechnung des Schadens auf dieser Basis möglich gewesen. Letztlich führte erst das Übergehen des Vorbringens und des Beweisangebots durch das Landgericht zur Klageabweisung und zum Zusprechen der Widerklageforderung.
Nach der Einlassung der Parteien im Termin vom 10.11.2014 war für den 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz die Einlassung des Klägers in der mündlichen Verhandlung, entgegen dem Vorbringen im Schriftsatz vom 20.12.2007 habe er nicht den gesamten Kaufpreis in Aktien anlegen wollen, sondern nur die Hälfte und den Rest in einem Garantiepapier, nicht entscheidend für die Beurteilung der Erfolgsaussichten der Berufung. Auch wenn der Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 20.12.2007 zum Anlageschaden nicht zutreffend gewesen sein sollte, hat sich das nach der Einlassung des Klägers nicht ursächlich ausgewirkt.
Dass das Vorbringen des Beklagten zur beabsichtigten Anlage des Gesamtkaufpreises nicht dem entsprochen hätte, was der Kläger ihm dazu an Informationen an die Hand gegeben hat, ist nicht ersichtlich. Der Kläger bestreitet nicht, dass er zumindest die Hälfte des Kaufpreises in dem Aktienfonds anlegen wollte. Er trägt nicht vor, dass er den Beklagten von einer beabsichtigten Investition des verbleibenden Kaufpreises in ein Garantiepapier unterrichtet hat. Der Beklagte durfte davon ausgehen, dass der Kläger ihm alle wichtigen Umstände mitteilte. Er musste nicht damit rechnen, dass der Kläger Informationen zurückhielt. Außerdem war durch den Feststellungsantrag die Möglichkeit gegeben, den weiteren Schaden noch geltend zu machen.
Der Vorwurf, der Beklagte habe keinen Feststellungsantrag wegen des noch nicht feststehenden weiteren Renditeschadens gestellt, geht fehl. Der Beklagte hat in der Klageschrift vom 21.02.2005 bereits beantragt, festzustellen, dass die Beklagte des Vorprozesses den Klägern sämtliche weitere Schäden aus dem Rücktritt vom notariellen Kaufvertrag zu ersetzen hat. Der Feststellungsantrag ist in dem Versäumnisurteil des Landgerichts Trier vom 24.05.2005 enthalten (Bl. 94 ff. BA). Er wurde in dem Verfahren nicht zurückgenommen. In der Berufungsbegründungsschrift hat der Beklagte den Antrag unter Ziff. 4. ausdrücklich gestellt (Bl. 526 BA). Damit hat der Beklagte sichergestellt, dass die weiteren Schäden des Klägers und dessen Schwiegermutter geltend gemacht werden können.
Letztlich verbleibt die Frage, ob der Beklagte dem Kläger dazu raten durfte, den Vergleich bei dem Oberlandesgericht Koblenz abzuschließen. Der Vergleichstext ist eindeutig. Dem Kläger musste klar sein, dass er mit dem Abschluss des Vergleichs auf die Geltendmachung des Anlageschadens verzichtete und seiner Klage nur zu einem geringen Teil Erfolg beschieden war. Dennoch war er damit einverstanden. Er hat den Vorschlag des 1. Zivilsenats akzeptiert und den Vergleich in der Sitzung vom 14.01.2009 auf Widerruf abgeschlossen. Ein Widerruf ist nicht erfolgt.
Der Senat kann nicht erkennen, dass der Beklagte den Kläger vor dem Vergleichsschluss unzureichend oder falsch beraten hätte. Er musste gewissenhaft die Vor- und Nachteile des Vergleichs und der Führung bzw. streitigen Beendigung des Rechtsstreits abwägen und mit dem Mandanten erörtern. Der Anwalt darf nicht durch eine Ex-post-Betrachtung, inwieweit er seinen Pflichten nachgekommen ist, überfordert werden. Maßgebend ist die Situation, die sich ihm im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses bietet. Er muss viele Unsicherheitsfaktoren abwägen, so auch die Einstellung der Richter und das Kostenrisiko (OLG Frankfurt NJW 1988, 3269; Rinsche/Fahrendorf/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 7. Aufl., Rn. 1724). Der Beklagte musste im Vorprozess damit rechnen, dass der 1. Zivilsenat die Berufung der Kläger zurückweisen werde. Diese Rechtsauffassung lässt sich der Sitzungsniederschrift vom 14.01.2009 entnehmen. Der Beklagte hat sich im Termin beim Senat vom 10.11.2014 dahin eingelassen, dass er den vom 1. Zivilsenat vorgeschlagenen Vergleich als einzige Möglichkeit gesehen habe, um Schlimmeres zu verhindern. Ohne den Vergleich hätten der Kläger und seine Schwiegermutter den Rechtsstreit auch in 2. Instanz voll umfänglich verloren (bis auf die Abgabe der Löschungsbewilligungen). Der Beklagte konnte nicht davon ausgehen, dass ein nochmaliger Hinweis in der mündlichen Verhandlung, die Schadenspositionen seien mit dem Schriftsatz vom 20.12.2007 nicht ausgetauscht worden, eine Änderung der Rechtsauffassung bei den Mitgliedern des 1. Zivilsenats herbeiführen würde. Er hat dazu schriftsätzlich ausführlich vorgetragen. Das Vorbringen war im Termin hinlänglich bekannt, die Argumente waren ausgetauscht.
Allerdings musste der Beklagte die Möglichkeit in Erwägung ziehen, im Fall der Berufungszurückweisung Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof einzulegen. Er musste die Revisionsaussichten bei den Überlegungen, ob der von dem 1. Zivilsenat angeratene Vergleich abgeschlossen werden soll, einbeziehen (Rinsche/Fahrendorf/Terbille, a. a. O., Rn. 1728). Aus damaliger Sicht konnte der Beklagte aber nicht davon ausgehen, dass der Bundesgerichtshof eine Nichtzulassungsbeschwerde annehmen und von einem wesentlichen Verfahrensfehler des Berufungsgerichts, etwa weil Parteivorbringen fehlerhaft behandelt wurde (Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 538 Rn.13, 17 ff.), ausgehen werde. Sowohl das Landgericht Trier als auch der 1. Zivilsenat des OLG Koblenz haben seinen Vortrag so verstanden, dass er mit dem Schriftsatz vom 20.12.2007 die Schadenspositionen ausgewechselt hat. Sein Versuch, im Berufungsverfahren eine Korrektur der Auffassung des Landgerichts Trier herbeizuführen, hatte keinen Erfolg. Der Beklagte konnte deshalb keineswegs sicher davon ausgehen, dass der Bundesgerichtshof anderer Auffassung als die Vorinstanzen sein würde. Im vorliegenden Verfahren ist eine andere Kammer des Landgerichts Trier ebenfalls davon ausgegangen, dass eine Auswechslung des Vorbringens erfolgt ist. Das zeigt, dass eine erhebliche Unsicherheit bestand, ob das Rechtsmittel Erfolg haben würde. Der Beklagte durfte deshalb den Erfolg einer Nichtzulassungsbeschwerde durchaus skeptisch beurteilen und dem Kläger anraten, den Vergleich abzuschließen.
Auch wenn ein Rechtsanwalt einem Mandanten nicht ohne weiteres zuraten darf, einer Empfehlung des Prozessgerichts, einen bestimmten Vergleich zu schließen, zu folgen, kann eine solche Empfehlung einen gewichtigen Faktor bei der Abwägung, ob der Vergleich geschlossen werden soll, darstellen (Rinsche/Fahrendorf/Terbille, a. a. O., Rn. 1725). Der abgeschlossene Vergleich stellt sich unter Berücksichtigung der damaligen Prozesssituation als vertretbar dar. Auf Seiten des Klägers und seiner Schwiegermutter standen der Mindererlös in Höhe von 106.258,60 € sowie die in der Klageschrift geltend gemachten Verzugszinsen in Höhe von 5.798,08 € und 2.421,76 € als Schaden fest; zu ihren Gunsten waren die Pachteinnahmen und Zinsen von 50.475,27 € sowie der bei Abschluss des Vergleichs verbleibende Kaufpreis von 62.000,00 € zu berücksichtigen. Die eingegangene Rückzahlungsverpflichtung in Höhe von 150.000,00 € war dann nicht unvertretbar nachteilig für den Kläger und seine Schwiegermutter.
Ein höherer Schaden - ohne die entgangene Rendite - ist auf Seiten der Kläger des Vorprozesses nicht ersichtlich.
Dem Kläger und seiner Schwiegermutter stand kein höherer Verzugszins gegen Frau ...[A] zu als die von dem Beklagten errechneten 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz vom 9.05.2003 bis zum Zugang der Rücktrittserklärung am 22.04.2004. Der im notariellen Kaufvertrag vom 10.12.2002 vereinbarte Zinssatz von 11 % betrifft nur den Fall, dass die zu hinterlegende Teilzahlung von 113.500,00 € nicht rechtzeitig erbracht wird (S. 8 des notariellen Kaufvertrages, Bl. 11 BA). Der Wortlaut ist eindeutig. Eine Ausdehnung der Vereinbarung auf den anderen, nicht zu hinterlegenden Teil des Kaufpreises ist damit nicht in Einklang zu bringen. Außerdem fehlt ein entsprechender Passus für den an den Kläger zu zahlenden Kaufpreis (S. 12, 13 des notariellen Kaufvertrages, Bl. 25, 26 BA), von dem kein Kaufpreisanteil zu hinterlegen war. Auch 8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 2 BGB kann der Kläger nicht verlangen, da Frau ...[A] ersichtlich Verbraucherin war.
Soweit der Kläger bei der Berechnung des „Mindestschadens“ von 88800,04 € weitere Positionen in Ansatz bringt, ist eine Pflichtverletzung des Beklagten nicht zu erkennen.
Der Kläger hat die Barvorlagen aus der Aufstellung Bl. 25 GA weitgehend bereits im Vorprozess geltend gemacht. So hat er die Nr. 3 (Verbandsgemeinde ...[D] 19,73 €), Nr. 5 (Barvorlage ...[E] 321, 90 €), Nr. 6 (Grundsteuer 2004 27,05 €), Nr. 8 (Maklergebühr ...[F] 17.400,00 €), Nr. 9 (Kartenauszüge Katasteramt 50,40 €), Nr. 10 (Kehrgebühren ...[G] 57,85 €), Nr. 13 (Rep. Heizung 128,00 €) von den Barauslagen ...[H]/...[A] bereits in der Klageschrift des Vorprozesses als Schadenspositionen aufgeführt (Bl. 8 BA). Mit Schriftsatz vom 4.10.2007 (Bl. 419 ff. BA) hat der Beklagte weitere Barvorlagen zur Aufrechnung gestellt, so aus der Aufstellung Bl. 25 GA die Nr. 11 (Verbandsgemeinde 27,00 €) von den Barvorlagen ...[H]/...[A] und die Nr.21 (… BG 2006 160,00 €) und die Nr. 22 (Änderungsbescheid Verbandsgemeinde 321,04 €) von den Barvorlagen ...[J]/...[A]. Der Kläger hat zu diesen Positionen im vorliegenden Rechtsstreit nur die Aufstellung Bl. 25 GA und Anlagen vorgelegt, weiteres Vorbringen fehlt. Es kann nicht nachvollzogen werden, inwieweit Frau ...[A] verpflichtet gewesen wäre, hierauf Schadensersatz zu leisten. Für das Landgericht und das Oberlandesgericht kam es im Vorprozess darauf ohnehin nicht an, da von einer Auswechslung des Schadensersatzanspruchs ausgegangen wurde.
Bei den ebenfalls als Mindestschaden in der Berufungsbegründungsschrift aufgeführten Gerichts- und Anwaltskosten in Höhe von 59.875,77 € (Bl. 301 GA) handelt es sich, soweit die Einzelpositionen nachvollzogen werden können, um Kosten, die aus dem Vorprozess resultieren. Diese Kosten waren im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 14.01.2009 noch nicht entstanden, konnten also bei den Überlegungen im Vorprozess keine Rolle spielen.
Bezüglich des ebenfalls angeführten Zinsschaden für die Barvorlagen und Gerichts- und Anwaltskosten (12671,05 €) fehlt eine ausreichende und nachvollziehbare Darlegung des Klägers.
Hinsichtlich des Renditeschadens hat der 1. Zivilsenat Bedenken geäußert. Insoweit heißt es in dem Protokoll der Sitzung vom 14.01.2009, dass der Senat aufgrund des widersprüchlichen, wechselnden Vorbringens und der nicht vorhandenen Plausibilität durchgreifenden Bedenken habe. Auch diesbezüglich ist dem Beklagten trotz des an sich ausreichenden Vortrags zu einem Anlageschaden (siehe oben) nicht vorzuwerfen, den Vergleich abgeschlossen zu haben. Auch insoweit bestand eine erhebliche Unsicherheit, ob ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung des 1. Zivilsenats Erfolg haben würde. Eine weitere Unwägbarkeit lag darin, dass der Kläger und seine Schwiegermutter den gezahlten Kaufpreis von 212.000,00 € nur zu einem geringen Zinssatz angelegt und keine höhere Rendite damit erwirtschaftet hatten. Darin könnte eine Verletzung der Schadensminderungspflicht gesehen werden.
Der Beklagte hat sich nach alledem unter Berücksichtigung der gesamten Umstände innerhalb des ihm zugebilligten Ermessensspielraums gehalten, als er dem Kläger angeraten hat, den Vergleich abzuschließen. Im Hinblick auf den zu erwartenden Ausgang des Berufungsverfahrens und der Unsicherheit über den Erfolg einer Revision hat der Beklagte mit dem Abschluss des Vergleichs die Interessen des Klägers und dessen Schwiegermutter gewahrt.
Den Hinweis des Beklagten auf seine Haftpflichtversicherung durfte der Kläger nicht so verstehen, dass diese - anstelle der damaligen Beklagten - ihm und seiner Schwiegermutter den durch den Rücktritt vom Kaufvertrag verursachten Schaden ersetzen werde. Der Beklagte hat seiner Haftpflichtversicherung den Sachverhalt geschildert, damit dem Kläger ein eventueller Schaden ersetzt werde, falls ihm ein Fehler unterlaufen sein sollte. Der Hinweis des Beklagten auf die Haftpflichtversicherung bedeutete nicht, diese werde ohne weitere Prüfung des Sachverhalts Schadensersatz leisten. Es ist offensichtlich, dass die Haftpflichtversicherung nur dann eintritt, wenn dem beklagten Rechtsanwalt ein Fehler unterlaufen ist, der zu einem Schaden auf Seiten des Mandanten geführt hat. Die Haftpflichtversicherung hat einen solchen Fehler - ebenso wie der entscheidende Senat - nicht gesehen und eine Einstandspflicht abgelehnt. Dieses Risiko ist der Kläger eingegangen, als er dem Vergleich zugestimmt hat. Eine Pflichtverletzung des Beklagten ist nicht erkennbar.
Dem Feststellungsantrag ist aus den dargelegten Gründen kein Erfolg beschieden.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 369.669,20 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 51 b BRAO
§ 288 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 2678
NJW 1988, 3269
11 O 67/05
1 U 670/08
5 O 157/10