Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-09-28, Aktenzeichen 2 Sa 37/21
ECLI: ECLI:DE:LAGMV:2021:0928.2SA37.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
Teilweise Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 28. September 2021 - 2 Sa 5/21.
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 02.09.2020 zum Aktenzeichen 5 Ca 1485/19 abgeändert:
1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger ab dem 01.02.2019 eine Grundvergütung nach der Vergütungsgruppe A im Tarifbereich TVöD der Vergütungsordnung zum Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern in der jeweils gültigen Fassung nebst Zulagen zur Grundvergütung für die Musiker in Kulturorchestern in der jeweils gültigen Fassung zu bezahlen.
Dies ist im Zeitraum vom 01.02.2019 bis 31.03.2019 der TVK in der Fassung vom 31.10.2009 in Verbindung mit dem 6. Tarifvertrag zur Durchführung des § 19 TVK sowie
im Zeitraum vom 01.04.2019 bis zum 30.09.2019 der TVK in der Fassung vom 31.10.2009 in Verbindung mit dem 7. Tarifvertrag zur Durchführung des § 19 TVK und
ab dem 01.10.2019 der TVK in der Fassung vom 01.10.2019 in Verbindung mit dem 7. Tarifvertrag zur Durchführung des § 19 TVK.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Anwendbarkeit eines Tarifvertrages und danach zu zahlende Vergütung.
Der 1965 geborene Kläger ist gemäß schriftlichem Arbeitsvertrag vom 15.01.1990 als Musiker im Kulturorchester „Norddeutsche Philharmonie A-Stadt“ mit dem Instrument „Waldhorn“ beschäftigt. Im klägerischen Arbeitsvertrag vom 16.12.1991 heißt es unter § 4:
„§ 4
Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern (TVK) vom 01. Juli 1971 in der jeweils geltenden Fassung und den ihn ergänzenden, ändernden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträgen.“
Der TVK ist zwischen der Deutschen Orchestervereinigung e. V. und dem Deutschen Bühnenverein e. V. geschlossen. Der Kläger ist Mitglied der Deutschen Orchestervereinigung e. V. (DOV). Gemäß § 19 TVK soll im Falle einer allgemeinen Veränderung von Entgelten im Bereich TV-L/TVöD-VKA eine sinngemäße Anpassung durch Tarifvertrag für den Bereich des TVK geschehen. Nach § 61 TVK verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit vom Musiker oder vom Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden, soweit tarifvertraglich nichts anderes bestimmt ist. Für denselben Sachverhalt reicht die einmalige Geltendmachung des Anspruchs aus, um die Ausschlussfrist auch für später fällig werdende Leistungen unwirksam zu machen.
Der Änderungsvertrag der Parteien vom 06.09.2016 zum Arbeitsvertrag vom 15.01.1990 lautet u. a.:
„Alle anderen Punkte bleiben unberührt.“
Im Zuge der Umwandlung des V.theaters A-Stadt in eine GmbH haben die Hansestadt A-Stadt und die Beklagte im Januar 2010 einen Personalüberleitungsvertrag (PÜV) geschlossen, der nach der Präambel von einem Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB ausgeht und u. a. vorsieht:
„§ 3
Tarifverträge
Die auf die Arbeitsverhältnisse der übergehenden Beschäftigten anzuwendenden Tarifverträge sind Bestandteil der Überleitung.
§ 4
Tarifbindung
Die GmbH verpflichtet sich, spätestens ab dem Stichtag Mitglied im Deutschen Bühnenverein und im kommunalen Arbeitgeberverein Mecklenburg-Vorpommern e. V. mit Tarifbindung zu werden.
…
§ 6
Beschäftigungszeit
Die GmbH erkennt den übergehenden Beschäftigten die bisherige Betriebszugehörigkeit, die bisher angelaufene Dienst- und Beschäftigungszeit sowie die zu berücksichtigende Jubiläumszeit in vollem Umfang an.
Den Beschäftigten bleiben die entstandenen Rechte - Urlaubsanspruch, Nebentätigkeitsgenehmigung, Zeitguthaben i. ä. - erhalten.
§ 12
Schlussbestimmungen
Die Parteien dieses Vertrages sind sich einig, dass dieser Vertrag ein Vertrag zu Gunsten Dritter (§ 328 BGB) hinsichtlich der in der Anlage 1 zu § 1 aufgeführten Mitarbeiter ist.
Jedem Beschäftigten wird spätestens am Stichtag eine Kopie dieses Vertrages (ohne Anlage) übergeben.
Die Beklagte wurde Mitglied beim tarifschließenden Arbeitgeber „Deutscher Bühnenverein e. V.“ Die Anpassung der Vergütung der Musiker erfolgte gemäß § 19 TVK. Mit Schreiben vom 05.12.2013 hat die Beklagte diese Mitgliedschaft außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 31.12.2014 gekündigt.
Am 16.10.2014 haben die DOV und die Beklagte einen Tarifvertrag für die Musiker der Norddeutschen Philharmonie A-Stadt vereinbart, der vom TVK abweichende Vergütungsregelungen enthält. Diese sehen u. a. eine geringere Vergütung als der TVK vor, andererseits jedoch auch die Verpflichtungen der Beklagten, mindestens 73 Stellen besetzt zu halten, sowie den Ausschluss betriebsbedingter Kündigungen. Dieser HTV lautet u. a.:
„§ 1
(1) Für die Musiker der Norddeutschen Philharmonie A-Stadt gilt der Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern (TVK) vom 31. Dezember 2009 mit den nachfolgend benannten Abweichungen (Ergänzungen, Einschränkungen).
(2) Im Einzelnen gelten folgende Abweichungen:
3. Zu § 19 und § 20 TVK:
Tarifverträge zur Durchführung des § 19 TVK, die zwischen der Deut- schen Orchestervereinigung und dem Deutschen Bühnenverein wäh- rend der Laufzeit dieses Tarifverzichts (§ 4 Abs. 2) abgeschlossen wer- den, finden keine Anwendung.
Im Übrigen gelten folgende Regelungen:
a) Es gilt die in Anlage 1 ersichtliche Vergütungsordnung, die rückwirkend zum 01. November 2013 in Kraft tritt. Der sich hieraus ergebende Nachzahlungsbetrag ist als Einmalzahlung zum 30. November 2014 fällig.
b) Beginnend ab dem 01. Januar 2015 werden die Grundvergütungen und Tätigkeitszulagen aus der Vergütungsordnung nach Buchst.a) sowie die Besitzstandszulagen und die festen Vergütungen jeweils zum 01. Januar dieses Jahres um 1,5 von Hundert angehoben. Bei der jeweiligen Anhebung sich ergebende Cent-Beträge werden auf die zweite Stelle nach dem Komme kaufmännisch auf- bzw. abgerundet.
c) § 6 Abs. 3 Erster Tarifvertrag vom 01. November 2013 zur Durchführung des § 19 TVK findet mit der Maßgabe Anwendung, dass die Nachzahlung, die von der V.theater A-Stadt GmbH für die ausgebliebene Vergütungserhöhung in den Jahren 2010 bis 2012 zu leisten ist, nur 90 von Hundert der dort vorgesehenen Einmalzahlung beträgt. Diese Nachzahlung ist zum 30. November 2014 fällig.
d) § 7 Erster Tarifvertrag vom 01. November 2013 zur Durchführung des § 19 TVK (Ost-West-Anpassung) findet mit der Maßgabe Anwendung, dass die Einmalzahlung zum 30. November 2014 fällig ist.
§ 2
Der Ausspruch betriebsbedingter Kündigung durch den Arbeitgeber ist während der Laufzeit des Tarifverzichts (§ 4 Abs. 2) ausgeschlossen.
§ 3
Die V.theater A-Stadt GmbH verpflichtet sich, im Orchester freiwerdende Stellen unverzüglich wieder zu besetzen in mindestens 73 Stellen (Vollbeschäftigteneinheiten) besetzt zu halten.
(1) Dieser Tarifvertrag tritt am 01. August 2014 in Kraft.
(2) § 1 Abs. 2 Ziff. 1, 2 und 3 sowie §§ 2 und 3 können beiderseitig mit einer Frist von sechs Monaten zum 31. Juli des Jahres, erstmals zum 31. Juli 2017 schriftlich gekündigt werden. In diesem Fall ist die Nachwirkung mit Ausnahme von § 1 Abs. 2 Ziff. 3 Buchst. b) (Lohnanpassung nach § 19 TVK) ausgeschlossen. Im Zeitraum der Nachwirkung entspricht die Vergütung statisch dem zum Zeitpunkt der Beendigung dieses Tarifvertrages gemäß § 1 Abs. 2 Ziff. 3 Buchst. b) erreichten Stand.
Erfolgt zum 31. Juli 2017 keine Kündigung gemäß § 4 Abs. 2 S. 1, gelten § 1 Abs. 2 Ziff. 1, 2 und 3 sowie §§ 2 und 3 befristet bis zum 31. Juli 2020 fort und treten dann - ohne dass es einer Kündigung bedarf - außer Kraft. Die Nachwirkung ist mit Ausnahme von § 1 Abs. 2 Ziff. 3 b) (Lohnanpassung nach § 19 TVK) ausgeschlossen. Im Zeitraum der Nachwirkung entspricht die Vergütung statisch den zum Zeitpunkt der Beendigung des Tarifvertrages gemäß § 1 Abs. 2 Ziff. 3 Buchst. b) erreichten Stand.
(3) Dieser Tarifvertrag kann erstmals zum 31. Juli 2020 mit einer Frist von sechs Monaten schriftlich gekündigt werden. Danach kann er jeweils mit einer Frist von sechs Monaten zum Ende des Jahres schriftlich gekündigt werden.“
Die Beklagte hat diesen Tarifvertrag teilweise bezüglich § 1 Abs. 2 Ziff. 1, 2 und 3 (ausgenommen Ziff. 3 b) sowie §§ 2, 3 zum 31.07.2017 gekündigt. Sie hat die zu diesem Zeitpunkt erreichte tarifliche Vergütung statisch weitergezahlt.
Im Januar 2020 hat die DOV den (restlichen) HTV zum 31.07.2020 gekündigt.
Mit Schreiben, datiert September 2019, hat der Kläger gegenüber der Beklagten u. a. erklärt:
„Hiermit mache ich die mir nach dem Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern zustehende reguläre Vergütung geltend. Diese steht mir, nachdem Sie den Haustarifvertrag teilweise zum 31.07.2017 gekündigt haben, ungekürzt zu.
Ich mache die Ansprüche hiermit rückwirkend geltend, soweit sie nicht gemäß § 61 TVK verfallen sind.“
Diese Geltendmachung blieb erfolglos. Mit der der Beklagten am 15.01.2020 zugestellten Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass er Anspruch auf Zahlung einer Vergütung in Höhe der Vergütungsordnung zum TVK habe.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, seine Feststellungsklage sei zulässig, da sie zur endgültigen Erledigung des Rechtsstreits führe und von der Bereitschaft der Beklagten zur Leistung nach einem rechtskräftigen Feststellungsurteil auszugehen sei, aufgrund des Umstandes, dass die Hansestadt A-Stadt Alleingesellschafterin der Beklagten ist.
Weiter hat der Kläger vorgetragen, auf sein Arbeitsverhältnis seien die Regelungen des TVK, insbesondere des § 19 TVK anwendbar mit der Folge, dass sich die an ihn zu leistende Vergütung seit Dezember 2019 statt der an ihn geleisteten 4.393,88 € brutto auf den Betrag von monatlich 5.196,08 € brutto belaufe. Die Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag unter § 4 bilde eine große dynamische Verweisung, die auch nach dem Betriebsübergang von der Hansestadt A-Stadt auf die Beklagte ihre Gültigkeit behalten habe. Sie sei durch § 3 des PÜV „erneuert“ worden. Dies bestätige eine Entscheidung des Bühnenoberschiedsgerichts vom 13.09.2018. Damit liege eine dynamisch auf den TVK gerichtete Verweisungsklausel vor, so dass sich seine Vergütung nach den jeweils geltenden Regelungen des TVK richte. Eine Vergütungszahlung nach dem HTV scheide aus, da dieser wegen eines Eingriffs in die Grundrechte des Arbeitgebers von Anfang an nichtig sei. Zudem zähle der HTV nicht zu dem unter § 4 der Verweisungsklausel des Arbeitsvertrages genannten Tarifwerk. Sowohl § 19 TVK wie auch § 62 TVK gewährten allein den Parteien des TVK die Möglichkeit, vom TVK abweichende Regelungen zu treffen. Im Falle der Wirksamkeit des HTV sei es im Jahr 2014 zu einer Tarifkollision gekommen zwischen dem kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit normativ geltenden HTV und dem aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme anwendbaren Tarifwerk des TVK. Diese Kollision sei nach dem „Günstigkeitsprinzip“ zu lösen und führe zu einer Weitergeltung des TVK. Der HTV sei ungünstiger, da er zu einem deutlichen Absinken des Lohnniveaus führe. Zudem sei der HTV nicht ablösend oder ersetzend und nicht individualrechtlich vereinbart.
Zudem gelte der HTV Im Falle seiner Wirksamkeit nach Teilkündigung infolge des ausdrücklich in ihm geregelten Ausschlusses der Nachwirkung nicht statisch fort. Nach § 4 Abs. 2 S. 2 HTV sei jede Nachwirkung ausgeschlossen. Ohne Nachwirkung bestehe keine abweichende Vergütung zu § 19 TVK. Dies entspreche auch dem Zweck des HTV, vom TVK abweichende Vergütungsregelungen nur so lange zur Anwendung gelangen zu lassen, wie die nach der Teilkündigung des HTV durch die Beklagte zu erfüllende Verpflichtung ggf. durch Wiederbesetzung 73 Stellen besetzt zu halten, bestehe. Nach dem durch die Teilkündigung des HTV bedingten Wegfall dieser Verpflichtung bestehe kein Grund mehr für einen Vergütungsverzicht.
Die Beklagte habe unter Berücksichtigung geltender Ausschlussfristen ab Februar 2019 monatliche Differenzbeträge nebst jährlicher Zuwendung nach den Regelungen des TVK zu leisten. Auf Ausschlussfristen könne sie sich nicht berufen, weil er Ansprüche hinreichend geltend gemacht habe. Die Geltendmachung sei kein Selbstzweck. Sie diene den schutzwürdigen Interessen des Schuldners insoweit, dass dieser über die Absicht des Gläubigers unterrichtet werde, damit er sich über sein weiteres Vorgehen klarwerden könne. Diesem Anspruch genüge sein Geltendmachungsschreiben.
Der Kläger hat beantragt:
1. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger brutto 10.822,15 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 647,92 € ab dem 16.02.2019 und aus weiteren 647,92 € ab dem 16.03.2019 sowie aus jeweils 827,00 € ab dem 16.04.2019, 16.05.2019, 16.06.2019, 16.07.2019, 16.08.2019, 16.09.2019, 16.10.2019, 16.11.2019, 16.12.2019, 16.01.2020 und 16.02.2020 sowie aus 429,31 € ab dem 16.06.2019 zu bezahlen.
2. Festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger ab dem 01.02.2019 eine Grundvergütung nach der Vergütungsgruppe A im Tarifbereich TVöD der Vergütungsordnung zum Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern (TVK) in der jeweils gültigen Fassung nebst Zulagen zur Grundvergütung für die Musiker in Kulturorchestern in der jeweils gültigen Fassung zu bezahlen,
dies ist im Zeitraum vom 01.02.2019 bis zum 31.03.2019:
Der TVK in der Fassung vom 31.10.2009 in Verbindung mit dem 6. Tarifvertrag zur Durchführung des § 19 TVK
sowie im Zeitraum vom 01.04.2019 bis zum 30.09.2019:
Der TVK in der Fassung vom 31.10.2009 in Verbindung mit dem 7. Tarifvertrag zur Durchführung des § 19 TVK
und ab dem 01.10.2019:
Der TVK in der Fassung vom 01.10.2019 in Verbindung mit dem 7. Tarifvertrag zur Durchführung des § 19 TVK,
und hilfsweise,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, gemäß § 1 Abs. 2 Ziff. 3 b) des Tarifvertrages für die Musiker der Norddeutschen Philharmonie A-Stadt vom 16.10.2014 (HTV) die „Grundvergütungen und Tätigkeitszulagen aus der Vergütungsordnung nach Buchst. a) des HTV“ sowie die Besitzstandszulagen und die festen Vergütungen „zum 01.01.2018 um 1,5 % sowie zum 01.01.2019 und zum 01.01.2020 um jeweils weitere 1,5 %“ anzuheben und die sich hieraus (zu dem an die Klägerseite gezahlten Bruttoentgelt) ergebenden Bruttolohndifferenzen an die Klägerseite auszuzahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Feststellungsanträge seien bereits unzulässig. Es gelte der Vorrang der Leistungsklage, da sie kein öffentlicher Arbeitgeber sei.
Nach dem „Spezialitätsgrundsatz“ habe der HTV mit seinem Inkrafttreten den TVK verdrängt. Infolge seiner Teilkündigung gelte der HTV in Nachwirkung gemäß seiner Regelung in § 4 Abs. 2 S. 3 bezüglich der Vergütung „statisch“. Dem Kläger stehe daher nicht mehr Vergütung zu als er sie erhalten habe.
Nach ihrem Verbandsaustritt hätten die gemäß § 19 TVK jährlich abgeschlossenen Entgelttarifverträge ab 2014 ihre unmittelbare, zwingende Wirkung verloren. Der HTV sei mit der Gewerkschaft der Musiker individuell ausgehandelt worden Er stelle eine Manifestation eines entsprechenden „rechtsgeschäftlichen Änderungswillens“ der Musiker hinsichtlich der schuldrechtlichen Komponente des § 19 TVK insbesondere auch auf arbeitsvertraglicher Ebene dar. Zudem bewirkten die Regelungen des HTV tatsächlich eine Besserstellung der Orchestermusiker, als durch sie gegenüber der Regelung in der Fläche in § 19 TVK beginnend ab 2015 Lohnerhöhungen jeweils jährlich in Höhe von 1,5 % vorweggenommen worden seien. Als Folge der Teilkündigung des HTV wirkten dessen § 1 Abs. 2 Ziff. 1, 2 und 3 (ausgenommen § 1 Abs. 2 Ziff. 3b) sowie die §§ 2 und 3 nicht nach.
Aus seinem Arbeitsvertrag und dem PÜV könne der Kläger keinerlei Rechte herleiten. Der PÜV sei nach seiner Auslegung kein „Neuvertrag“. Zudem sei das erforderliche Schriftformerfordernis nicht erfüllt. Es seien auch keine neuen Arbeitsverträge geschlossen. Schließlich müsse sich der Kläger Ausschlussfristen entgegenhalten lassen, da keine hinreichende Geltendmachung vorliege. Die erforderliche Geltendmachung liege aufgrund fehlender Spezifizierung von Grund und Höhe nicht vor.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klage sei zwar insbesondere mit den Feststellungsanträgen zulässig, jedoch unbegründet. Dazu hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Bezugnahmeklausel im § 4 des Arbeitsvertrages sei, da vor dem 01.01.2002 vereinbart, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als sog. „Gleichstellungsabrede“ auszulegen, welche eine Gleichbehandlung derjenigen Arbeitnehmer bezwecke, die kraft Verbandszugehörigkeit tarifgebunden sind, mit nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern. Mit dem Austritt der Beklagten aus dem Arbeitgeberverband hätten alle Regelungen des TVK statisch weiter gegolten bis zum Inkrafttreten des HTV. Nach dessen Kündigung wirkten dessen Regelungen statisch fort mit der Folge, dass dem Kläger keine höhere als die gezahlte Vergütung zustehe.
Mit dem PÜV könnte dem Kläger zwar die Berechtigung eingeräumt worden sein, von der Beklagten eine Vereinbarung über die dynamische Anwendung der sich aus dem PÜV jeweils geltenden Regelungen verlangen zu können, dies seien jedoch die Regelungen des HTV. Der HTV sei „an die Stelle“ des TVK getreten, denn mit der arbeitsvertraglichen Klausel habe kein Tarifwechsel verhindert werden sollen, der von der eigenen Gewerkschaft durch Abschluss eines spezielleren Haus- und Sanierungstarifvertrages bewirkt werde. Mit seinem Inkrafttreten sei er für alle Arbeitnehmer „anzuwendender“ Tarifvertrag im Sinne des § 3 PÜV geworden. Nach seiner Kündigung wirke er statisch fort.
Der Hilfsantrag sei unbegründet, weil die Regelungen des HTV wegen der Nachwirkung statisch, jedoch nicht dynamisch zur Anwendung gelangten. Eine Rechtsgrundlage für das klägerische Begehren sei weder vorgetragen noch ersichtlich.
Gegen dieses ihm am 04.02.2021 zugestellte Urteil hat der Kläger unter dem 23.02.2021 Berufung eingelegt und diese mit am 16.03.2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.
Der Kläger vertritt die Auffassung, er könne spätestens nach der Kündigung des HTV eine Vergütung nach TVK in der jeweils geltenden Fassung verlangen. Die in seinem Arbeitsvertrag enthaltene Bezugnahmeklausel auf den TVK stelle nicht lediglich eine „Gleichstellungsabrede“ dar, sondern eine große dynamische Verweisung auf den TVK. Infolgedessen könne er sich auf die Anwendbarkeit des TVK in seiner jeweils geltenden Fassung berufen. Dies gelte auch, wenn man den Arbeitsvertrag vom 16.12.1991 als „Altvertrag“ qualifiziere, da nach dem maßgeblichen Stichtag mit dem (mit der Berufungsbegründung eingereichten) Änderungsvertrag vom 06.09.2016 ein „Neuvertrag“ vorliege. Mit der Klausel, dass alle anderen Punkte des ursprünglich abgeschlossenen Vertrages unberührt bleiben, hätten die Parteien in ihm ihrem rechtsgeschäftlichen Willen zur Abänderung der „Gleichstellungsabrede“ Ausdruck verliehen, dahingehend, dass die Bezugnahme auf den TVK in jedem Falle dynamisch wirken solle. Ein derartiger Änderungswille ergebe sich auch aus dem PÜV. Dass der Kläger nicht Vertragspartei sei, stehe der Regelung zum § 328 BGB nicht entgegen. Dass er sich ggf. auch auf den normativ für ihn geltenden HTV berufen könne, führe zu keinem anderen Ergebnis. Eine Kollision der Tarifverträge TVK und HTV sei nach dem Günstigkeitsprinzip zu lösen. Der TVK sei günstiger. Seine Anwendung führe für ihn zu einer erheblich höheren Bruttovergütung, die sich zudem künftig weiterhin dynamisch entwickle. Der HTV sei auch nicht etwa ein den TVK ergänzender, ändernder oder ersetzender Tarifvertrag im Sinne der arbeitsvertraglichen Klausel. Diese bilde lediglich eine Verweisung auf die entsprechenden Flächentarifverträge. Haustarifverträge einzelner Arbeitgeber seien von ihr nicht erfasst. Die Klausel eröffne keinen Tarifwechsel. Zudem könne der HTV auch deshalb nicht als ersetzender Tarifvertrag angesehen werden, da er nicht wirksam zustande gekommen sei. Der wirksame Abschluss scheitere bereits daran, dass die Beklagte zum Zeitpunkt des Abschlusses noch Mitglied im Deutschen Bühnenverein gewesen sei. Ein Grund, der die fristlose Kündigung der Mitgliedschaft gerechtfertigt hätte, liege nicht vor. Zudem folge die Unwirksamkeit aus der Überschreitung der Regelungskompetenz der Parteien wegen unzulässiger Beschneidung von Grundrechten. Aber auch wenn der HTV wirksam und anwendbar sein sollte, stehe ihm jedenfalls ab dem 01.08.2017, nach der Kündigung des HTV durch die Beklagte zum 31.07.2017, eine Vergütung nach TVK zu, da § 4 Abs. 2 S. 2 HTV im Falle der Kündigung die Nachwirkung der gemäß § 1 Abs. 2 Ziff. 3 a HTV als Anlage 1 in Bezug genommenen Vergütungsordnung ausschließe. Dem stünde die Regelung des § 4 Abs. 2 S. 3 HTV nicht entgegen, da sie ausschließlich eine Regelung für den Zeitraum der Nachwirkung vorsehe, die aber ausdrücklich ausgeschlossen worden sei. Im Übrigen habe er selbst dem HTV nicht zugestimmt.
Sollte er keinen Anspruch auf Vergütung nach dem TVK haben, so habe die Beklagte zumindest die zugesagte Dynamisierung nach dem HTV fortzusetzen, so dass die Beklagte verpflichtet sei, sein Gehalt zum 01.01.2018 und zum 01.01.2019 sowie zum 01.01.2020 um 1,5 % anzuheben.
Der Kläger beantragt:
Unter Abänderung des am 02.09.2020 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Rostock, Geschäftsnummer 5 Ca 1485/19
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger ab dem 01.02.2019 eine Grundvergütung nach der Vergütungsgruppe A im Tarifbereich TVöD der Vergütungsordnung zum Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern in der jeweils gültigen Fassung nebst Zulagen zur Grundvergütung für die Musiker in Kulturorchestern in der jeweils gültigen Fassung zu bezahlen.
Dies ist im Zeitraum 01.02.2019 bis zum 31.03.2019 der TVK in der Fassung vom 31.10.2009 i. V. m. dem 6. Tarifvertrag zur Durchführung des § 19 TVK sowie
im Zeitraum vom 01.04.2019 bis zum 30.09.2019 der TVK in der Fassung vom 31.10.2009 i. V. m. dem 7. Tarifvertrag zur Durchführung des § 19 TVK und
ab dem 01.10.2019 der TVK in der Fassung vom 01.10.2019 i. V. m. dem 7. Tarifvertrag zur Durchführung des § 19 TVK.
Hilfsweise wird beantragt:
1. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger brutto 12.412,36 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 767,13 € ab dem 16.02.2019 und aus weiteren 767,13 € ab dem 16.03.2019 sowie aus jeweils weiteren 949,89 € ab dem 16.04.2019, 16.05.2019, 16.06.2019, 16.07.2019, 16.08.2019, 16.09.2019, 16.10.2019, 16.11.2019, 16.12.2019, 16.01.2020 und dem 16.02.2020 sowie aus 429,31 € ab dem 16.06.2019 zu zahlen.
2. Festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger ab dem Monat März 2020 nach der Vergütungsgruppe A der ab dem 01.03.2020 im Tarifbereich TVöD gültigen Vergütungsordnung zum Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern nebst Zulagen zu vergüten.
Darüber hinaus hilfsweise,
3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, gemäß § 1 Abs. 2 Ziff. 3 b des Tarifvertrages für die Musiker der Norddeutschen Philharmonie A-Stadt vom 16.10.2014 (HTV) die Grundvergütung und Tätigkeitszulagen aus der Vergütungsordnung nach a) des HTV sowie die Besitzstandszulagen und festen Vergütungen zum 01.01.2018 um 1,5 % sowie zum 01.01.2019 und zum 01.01.2020 um jeweils weitere 1,5 % anzuheben und die sich hieraus zudem an den Kläger gezahlten Bruttoentgelt ab dem 01.02.2019 ergebende Bruttolohndifferenz an den Kläger auszuzahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung, hält die Feststellungsklage nach wie vor unter dem Gesichtspunkt des Vorrangs der Leistungsklage sowie mangels Bezifferung für unzulässig und das klägerische Geltungsmachungsschreiben nicht hinreichend bestimmt, um der Berufung auf Ausschlussfristen entgegengehalten werden zu können.
Die Beklagte meint, es liege lediglich ein „Altvertrag“ vor, der eine „Gleichstellungsabrede“ bilde mit der Folge, dass nach ihrem Verbandsaustritt lediglich eine statische Geltung der Regelungen des TVK in Betracht komme. Ein sog. „Neuvertrag“ sei mit dem PÜV nicht gegeben. Ein „unmissverständlicher“ rechtsgeschäftlicher Änderungswille könne dem PÜV bezüglich einzelner Arbeitsverträge nicht entnommen werden. Auch stünde einer derartigen Änderung das gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 und S. 3 TVK normierte Schriftformerfordernis entgegen. Zudem hätten die Parteien des PÜV nicht ohne die Zustimmung des einzelnen Arbeitnehmers dessen Arbeitsvertrag dahingehend ändern können, dass aus der „Gleichstellungsabrede“ eine unabhängig von der Verbandsmitgliedschaft dynamische Inbezugnahme werde. Die erforderliche Zustimmung des Arbeitnehmers könne nicht in der Geltendmachung der Zahlung einer Vergütung nach TVK mit Schreiben vom 25.08.2019 „konkludent“ gesehen werden. Im Übrigen ergebe sich nach Auslegung des PÜV keine Änderung der Arbeitsverträge einzelner Arbeitnehmer. Der HTV sei auch unter dem Gesichtspunkt der Spezialität anzuwenden und bilde eine andere Abmachung im Sinne des § 4 Abs. 5 TVG. Ein Wiederaufleben des § 19 TVK durch Ausschluss der Nachwirkung in § 1 Abs. 2 Ziff. 1, 2 und 3 sowie 2 und 3 HTV habe durch die Herausnahme von § 1 Abs. 2 Ziff. 3 b HTV verhindert werden sollen. Wenn es heiße: „Im Zeitraum der Nachwirkung entspreche die Vergütung statisch dem zum Zeitpunkt der Beendigung dieses Tarifvertrages … erreichten Stand“, könne damit nur gemeint sein, dass § 1 Abs. 2 Ziff. 3 b HTV nachwirke, aber eben statisch.
Auch mit dem vom Kläger mit der Berufungsbegründung eingereichten Änderungsvertrag liege kein „Neuvertrag“ vor. Mit ihm hätten die Parteien die Entgeltleistungssteigerungsregelungen des „aktuellen“ Haustarifvertrages als angewendet wissen wollen. Eine andere Auslegung komme nicht in Betracht.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen eingereichten Schrift-sätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften sowie das angegriffene Urteil verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet. Nach dem Berufungsvorbringen war das Urteil des Arbeitsgerichts Rostock abzuändern und der Klage mit ihrem Hauptantrag im vollem Umfang stattzugeben. Die Hilfsanträge fielen deshalb nicht zur Entscheidung an.
I.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1, Abs. 2 ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 11 Abs. 4, 64 Abs. 6 ArbGG, 519 Abs. 2, 520 Abs. 3 ZPO).
II.
Die Berufung hat in der Sache Erfolg, denn die Klage ist zulässig und begründet.
1.
Die Feststellungsklage ist zulässig.
a)
Das erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn die Klagepartei ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Die Feststellung kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken - sog. Elementenfeststellungsklage (BAG, Urteil vom 21.05.2019 - 9 AZR 260/18 - Rn. 17, juris).
Nach dem Feststellungsantrag möchte der Kläger festgestellt wissen, dass er ab dem 01.02.2019 nach der Vergütungsgruppe A im Tarifbereich TVöD der Vergütungsordnung zum Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern in der jeweils gültigen Fassung zu vergüten ist. Sein Begehren ist auf die Feststellung gerichtet, dass ein bestimmter Tarifvertrag in seiner jeweils geltenden Fassung auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet. Eine derartige Elementenfeststellungsklage ist zulässig (BAG, Urteil vom 05.07.2017 - 4 AZR 867/16 - Rn. 16, juris; BAG, Urteil vom 22.10.2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 11, juris). Auch die Anwendbarkeit eines Tarifvertrages oder Tarifwerkes auf ein Arbeitsverhältnis kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein (BAG, Urteil vom 19.05.2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 11, juris).
Das erforderliche Feststellungsinteresse erfordert jedoch zudem, dass durch die Entscheidung über den Feststellungsantrag der Streit insgesamt beseitigt und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt wird. Die Rechtskraft der Entscheidung muss weitere gerichtliche Auseinandersetzungen zu den zwischen den Parteien strittigen Fragen um denselben Fragenkomplex ausschließen (BAG, Urteil vom 21.05.2019 - 9 AZR 260/18 - Rn. 17, juris).
Die Beklagte stellt eine dynamische Geltung des TVK in Abrede. Insoweit besteht ein rechtliches Interesse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO an der Feststellung. Für den Fall der dynamischen Anwendbarkeit des Tarifvertrages steht die Eingruppierung des Klägers zwischen den Parteien außer Streit.
Im Streit steht im Falle der dynamischen Geltung zudem die Frage, ab welchem Zeitpunkt im Hinblick auf tarifliche Ausschlussfristen die Vergütungsverpflichtung besteht. Hierauf bezieht sich die vom Kläger begehrte Feststellung des Zeitpunktes ab 01.02.2019. Eine Entscheidung klärt auch diese Frage, so dass auch insoweit das erforderliche Feststellungsinteresse zu bejahen ist. Auch wenn es sich bei der Beklagten um eine GmbH handelt und damit um eine juristische Person des Privatrechts, ist angesichts des Umstandes, dass die Hansestadt A-Stadt Hauptgesellschafterin dieser GmbH ist, davon auszugehen, dass sie sich einem Feststellungsurteil beugen wird.
b)
Der Antrag ist auch hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Der Tarifvertrag, dessen Anwendbarkeit festgestellt werden soll, ist derart benannt, dass keine Zweifel darüber bestehen, welcher Tarifvertrag gemeint ist. Er selbst ist konkret bezeichnet, die Tarifvertragsparteien sind genannt und auch die Daten der jeweils zu § 19 TVK anzuwendenden Regelungen sind festgehalten.
2.
Die Klage ist begründet. Es war bereits dem klägerischen Hauptantrag vollumfänglich stattzugeben, denn der klägerseitig erhobene Feststellungsanspruch ergibt sich bereits aus dem Arbeitsvertrag der Parteien.
Aus diesem folgt die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger ab dem 01.02.2019 eine Grundvergütung nach der Vergütungsgruppe A im Tarifbereich TVöD der Vergütungsordnung zum Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern in der jeweils gültigen Fassung nebst Zulagen zur Grundvergütung für die Musiker in Kulturorchestern in der jeweils gültigen Fassung zu bezahlen in Verbindung mit den jeweils geltenden Durchführungstarifverträgen zu § 19 TVK. Dieser Anspruch ergibt sich aufgrund der Regelung zu § 4 des Arbeitsvertrages aus dem Jahr 1991 in der Form des Änderungsvertrages vom 06.09.2016.
Gemäß § 19 TVK sind die Vergütungen der Musiker, deren Arbeitgeber den TVöD/VKA oder den TV-L anwendet oder anzuwenden hat, wenn die Arbeitsentgelte der unter den TVöD/VKA bzw. TV-L fallenden Beschäftigten rechtsverbindlich allgemein geändert werden, diesen Veränderungen sinngemäß anzupassen. Wendet der Arbeitgeber weder TVöD/VKA noch TV-L an, sind die Vergütungen der Musiker denen der Beschäftigten der öffentlichen Verwaltung seines überwiegenden unmittelbaren oder mittelbaren wirtschaftlichen Trägers anzupassen. Der sechste Tarifvertrag vom 09.05.2018 zur Durchführung des § 19 TVK vom 31.10.2009 regelt in seinem § 1 seinen Geltungsbereich dahingehend, dass er für Musiker gilt, die unter den Geltungsbereich des TVK fallen, soweit der Musiker über einen Arbeitsvertrag bei einem Arbeitgeber verfügt, der den TV-L oder den TVöD/VKA anwendet oder anzuwenden hat. Trifft letzteres nicht zu, findet der Tarifvertrag mit der Maßgabe Anwendung, dass sich der Arbeitgeber für einen der beiden Tarifbereiche entscheiden muss. Dabei ist er an die Entscheidung gebunden, die er bei der Anwendung des Ersten Tarifvertrags vom 1. November 2013 zur Durchführung des § 19 TVK vom 31. Oktober 2009 getroffen hat. Gemäß § 2 werden die Grundvergütungen, die Tätigkeitszulagen und die Zulagen nach den Fußnoten zu den Vergütungsgruppen A und B im Tarifbereich TVöD ab dem 1. März 2018 um 3,19 v.H. erhöht. Die als Anlage 2 dem Tarifvertrag anliegende Vergütungsordnung Tarifbereich TVöD ersetzt ab diesem Zeitpunkt die Anlage 2 des Fünften Tarifvertrags vom 28. März 2017 zur Durchführung des § 19 TVK.
Der Siebte Tarifvertrag vom 16.04.2019 zur Durchführung des § 19 TVK vom 31.10.2009 sieht im Tarifbereich TVöD eine Anlehnung der Grundvergütungen, Tätigkeitszulagen und Zulagen in den Vergütungsgruppen A und B um 3,09 % ab dem 01.04.2019 vor.
Diese Voraussetzungen sind für den Kläger erfüllt. Insbesondere gelangt § 19 TVK für sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zur Anwendung, denn dieses unterliegt im streitbefangenen Zeitraum den Regelungen des TVK.
Der im Jahre 1991 geschlossene Arbeitsvertrag des Klägers nimmt in § 4 Bezug auf den Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern (TVK) vom 01.07.1971 in der jeweils geltenden Fassung und den ihn ergänzenden, ändernden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträgen. Die in dieser Formulierung enthaltene dynamische Verweisung ist im Sinne der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als sog. „Gleichstellungsabrede“ auszulegen. Nach dieser war bei Tarifgebundenheit des Arbeitgebers eines Bezugnahmeklausel, wie sie im vorgenannten Arbeitsvertrag verwandt wird, in aller Regel als sog. Gleichstellungsabrede auszulegen (BAG, Urteil vom 10.12.2008 - 4 AZR 881/07 - Rn. 18, juris). Es galt die widerlegliche Vermutung, dass es einem an arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifverträge gebundenen Arbeitgeber nur darum ging, durch die Bezugnahme die nicht organisierten Arbeitnehmer mit den organisierten hinsichtlich der Geltung des in Bezug genommenen Tarifwerk gleichzustellen (BAG, Urteil vom 13.05.2015 - 4 AZR 244/14 - Rn. 20, juris). Die Arbeitnehmer sollten unabhängig von ihrer normativen Tarifbindung gleichbehandelt werden. Die Verweisung auf einen Tarifvertrag oder ein Tarifwerk in der jeweils geltenden Fassung wurde einschränkend dahin ausgelegt, die auf diese Weise zum Ausdruck gebrachte Dynamik gehe nur soweit, wie sie bei einem tarifgebundenen Arbeitnehmer reiche, sie ende also dann, wenn der Arbeitgeber wegen Wegfalls der eigenen Tarifgebundenheit nicht mehr normativ an künftige Tarifentwicklungen gebunden sei (BAG, Urteil vom 07.12.2016 - 4 AZR 414/14 - Rn. 30, juris). Dies führt bei einem Verbandsaustritt des Arbeitgebers dazu, dass die in Bezug genommenen Tarifverträge nur noch statisch in der Fassung zum Zeitpunkt des Austritts anzuwenden sind.
Dieses Auslegungsergebnis wird nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aus Gründen des Vertrauensschutzes weiterhin auf Bezugnahmeklauseln angewandt, die vor dem 01.01.2002 vereinbart worden sind (BAG, Beschluss vom 22.04.2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 20, juris). Bei Arbeitsverträgen, die vor dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 01.01.2002 abgeschlossen worden sind („alte Verträge“), kommt die Anwendung der früheren Auslegungsregel jedoch dann nicht - mehr - zum Tragen, wenn sie nach dem 31. Dezember 2001 geändert worden sind. Dabei kommt es für die Beurteilung, ob es sich hinsichtlich der Auslegung dieser Klausel um einen „Neu“- oder „Altvertrag“ handelt, maßgebend darauf an, ob die Klausel - erneut - zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Vertragsparteien gemacht worden ist. Nur wenn dies der Fall ist, wird die jeweilige Klausel von der Vertragsänderung erfasst. Dabei ist davon auszugehen, dass allein der Umstand einer Vertragsänderung noch nicht zwingend dazu führt, dass zugleich stets alle vertraglichen Regelungen des ursprünglichen Arbeitsvertrags vereinbart oder bestätigt würden. Ob eine solche Abrede gewollt ist, ist deshalb anhand der konkreten Vertragsänderung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Ein deutlicher Ausdruck, dass eine zuvor bestehende Verweisungsklausel erneut zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Vertragsparteien gemacht worden ist, liegt beispielsweise in der Formulierung, „alle anderen Vereinbarungen aus dem Anstellungsvertrag bleiben unberührt“ (vgl. BAG, Urteil 30.07.2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 49, juris) oder die „dabei nicht genannten Regelungen gelten weiter“. Eine solche Regelung hindert die Annahme eines „Altvertrags“ und eine Rechtsfolgenkorrektur unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes (BAG, Urteil vom 27.03.2018 - 4 AZR 208/17 - Rn. 24 m.w.N., juris; BAG, Urteil vom 18.11.2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 25, juris).
Die Parteien haben in ihrem Änderungsvertrag zum Arbeitsvertrag vom 15.01.1990 (zuletzt geändert am 28.08.2013) vom 06.09.2016 formuliert: „Alle anderen Punkte bleiben unberührt“. Damit haben die Vertragsparteien auch § 4 des Arbeitsvertrages aus dem Jahr 1991 zum Gegenstand ihrer Erklärungen gemacht. Mit dieser Formulierung ist zum Ausdruck gebracht, dass alle übrigen Vertragsklauseln, die aktuell keiner Änderung unterliegen sollten, ebenfalls geprüft und nicht umformuliert werden sollten. Eine solche Umformulierung der Bezugnahmeklausel wäre aber nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform erforderlich gewesen, damit eine Bezugnahme auch weiterhin nur für den Fall einer Tarifgebundenheit der Arbeitgeberin bestehen sollte (vgl. BAG, Urteil vom 27.03.2018 - 4 AZR 208/17 - Rn. 31, juris).
Die Vertragsparteien haben mit ihrer Formulierung deutlich gemacht, dass sie sämtliche vorherigen Vereinbarungen und damit auch die bisherige Bezugnahmeklausel in ihre rechtsgeschäftliche Willensbildung einbezogen haben. Entgegen der Auffassung der Beklagten haben die Parteien, auch wenn sich die tatsächlichen Arbeitsbedingungen zu diesem Zeitpunkt dahingehend geändert haben sollten, dass der HTV auf ihr Arbeitsverhältnis Anwendung fand, ausdrücklich die ursprüngliche Vertragsklausel und gerade nicht die tatsächlichen Arbeitsbedingungen zum Gegenstand ihrer Willensbildung gemacht (vgl. BAG, Urteil vom 07.12.2016 - 4 AZR 414/14 - Rn. 34, juris).
Diese nach dem 31.12.2001 geschlossene vertragliche Abrede vom 06.09.2016 ist hinsichtlich der dynamischen Bezugnahme in § 4 des Arbeitsvertrages als „Neuvertrag“ zu bewerten. Die in § 4 des Arbeitsvertrages enthaltene Klausel bildet nach dem Änderungsvertrag eine konstitutive Bezugnahme auf die Tarifverträge für die Musiker in Kulturorchestern in ihrer jeweiligen Fassung, die nicht von einer Tarifgebundenheit des Arbeitgebers abhängig und für die die Tarifgebundenheit des Klägers ohne Bedeutung ist. Damit ist der
Anspruch, dessen Feststellung mit der Klage begehrt wird, gegeben.
Diesem Anspruch steht der HTV nicht entgegen, denn dieser Tarifvertrag findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung, weil er nicht von der Bezugnahmeklausel des Arbeitsvertrages erfasst wird.
Nehmen Arbeitsvertragsparteien individualrechtlich Bezug auf die jeweils geltenden Tarifverträge einer bestimmten Branche, handelt es sich in der Regel um eine zeitdynamische Bezugnahme auf die entsprechenden Flächentarifverträge, die Haustarifverträge eines einzelnen Arbeitgebers nicht erfasst (BAG, Urteil vom 11.07.2018 - 4 AZR 533/17 - Rn. 21 ff., juris). Eine Bezugnahme, die auf konkret bezeichnete Flächentarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung verweist, kann ohne besondere Anhaltspunkte nicht ergänzend dahin ausgelegt werden, sie erfasse auch später abgeschlossene Haustarifverträge (BAG, Urteil vom 16.06.2021 - 10 AZR 31/20 - Rn. 29, juris).
Vorliegend haben die Arbeitsvertragsparteien auf einen konkreten Tarifvertrag, nämlich den TVK in der jeweils geltenden Fassung und die ihn ergänzenden, ändernden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträge verwiesen. Diese Bezugnahmeklausel umfasst nicht einen Haustarifvertrag. Nach dem Wortlaut der Bezugnahmeregelung ist das Arbeitsverhältnis dem TVK in seiner jeweils geltenden Fassung unterstellt worden. Das bedeutet, dass damit nur die von den Tarifvertragsparteien des TVK abgeschlossenen Tarifverträge in Bezug genommen werden sollten (vgl. BAG, Urteil vom 16.05.2018 - 4 AZR 209/15 - Rn. 19, juris). Der HTV ist jedoch nicht von diesen Tarifvertragsparteien, dem Deutschen Bühnenverein e.V. und der DOV, geschlossen. Es handelt sich deshalb bei ihm nicht um einen den TVK ergänzenden, ändernden oder an dessen Stelle getretenen Tarifvertrag. Die vorgenannten drei Varianten setzen voraus, dass die Parteien des TVK tätig geworden sind. Nur sie vermögen den von ihnen vereinbarten TVK zu ergänzen, zu ändern oder ein anderes Regelwerk an seine Stelle treten zu lassen. Dies wird durch die Regelung des § 62 TVK bestätigt, die festlegt, dass nur durch einen Tarifvertrag zwischen dem Deutschen Bühnenverein und der DOV von den Regelungen des TVK abgewichen werden kann und dies auch nur für einzelne Orchester.
Der Kläger hat entgegen der Auffassung der Beklagten den Haustarifvertrag auch nicht durch individualvertragliche Vereinbarung zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses gemacht. Der Kläger selbst ist nicht Partei des HTV. Er hat mit der Beklagten auch nicht vereinbart, dass der HTV anstelle der dynamische Verweisung in § 4 des Arbeitsvertrages Geltung erlangen solle. Kraft arbeitsvertraglicher Verweisung gilt somit der TVK in seiner jeweiligen Fassung.
Allerdings ist bzw. war der Kläger zum Zeitpunkt des Abschlusses des HTV Mitglied der DOV, so dass der HTV kraft Tarifbindung zur Anwendung gelangen könnte. Eine Kollision zwischen den kraft Tarifgebundenheit normativ geltenden und den aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme anwendbaren Tarifvorschriften ist nach dem Günstigkeitsprinzip (§ 4 Abs. 3 TVG) zu lösen (BAG, Urteil vom 15.04.2015 - 4 AZR 587/13 - Rn. 27, juris; BAG, Urteil vom 29.08.2007 - 4 AZR 767/06 - Rn.20, juris). Es handelt sich nicht um Tarifkonkurrenz. Es „konkurriert“ vielmehr ein Arbeitsvertrag mit einem Tarifvertrag. Unmittelbar und zwingend geltende Tarifbestimmungen treten hinter einzelvertraglichen Vereinbarungen mit für den Arbeitnehmer günstigeren Bedingungen zurück. Ob ein Arbeitsvertrag abweichende günstigere Reglungen gegenüber dem Tarifvertrag enthält, ergibt sich aus einem Vergleich zwischen der tarifvertraglichen und der arbeitsvertraglichen Regelung (sog. Günstigkeitsvergleich). Zu vergleichen sind dabei die durch Auslegung zu ermittelnden Teilkomplexe der unterschiedlichen Reglungen, die in einem inneren Zusammenhang stehen (sog. Sachgruppenvergleich). Für die Durchführung eines Günstigkeitsvergleichs sind die abstrakten Regelungen maßgebend, nicht das Ergebnis ihrer Anwendung im Einzelfall (BAG, Urteil vom 11.07.2018 - 4 AZR 533/17 - Rn. 30, juris).
Vorliegend ist der aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme anwendbare TVK günstiger als der unmittelbar und zwingend geltende HTV. Ein Vergleich der Sachgruppe Vergütung ergibt, dass der HTV zur Sanierung der Beklagten eine Absenkung der Vergütung gegenüber dem TVK vorsah. Zudem haben die Parteien des HTV diesen nicht weiterentwickelt und bilden ihn nicht fort. Er ist vielmehr gekündigt. Währenddessen knüpft der TVK an die stetigen Gehaltserhöhungen des öffentlichen Dienstes an. Bereits aufgrund der in der Bezugnahmeklausel enthaltenen Dynamik gestaltet sich die Vergütung nach TVK nach Kündigung des HTV günstiger. Damit ist das Arbeitsentgelt für den streitbefangenen Zeitraum nach dem HTV niedriger als nach dem arbeitsvertraglich in Bezug genommenen TVK. Als i.S.v. § 4 Abs. 3 TVG günstigerer Tarifvertrag verdrängt der TVK somit in diesem Punkt den normativ geltenden HTV.
c)
Der klägerische Anspruch ergibt sich ab dem 01.02.2019. Er scheitert nicht an einer fristgerechten Geltendmachung.
Gemäß § 61 TVK verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit vom Musiker oder vom Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden, soweit tarifvertraglich nichts anderes bestimmt ist. Für denselben Sachverhalt reicht die einmalige Geltendmachung des Anspruchs aus, um die Ausschlussfrist auch für später fällig werdende Leistungen unwirksam zu machen.
Tarifliche Ausschlussfristen dienen der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit. Der Anspruchsgegner soll sich auf die aus Sicht des Anspruchsstellers noch offene Forderung rechtzeitig einstellen, Beweise sichern und ggf. Rücklagen bilden können. Er soll vor der Verfolgung von Ansprüchen, mit deren Geltendmachung er nicht rechnet und auch nicht rechnen muss, geschützt werden (BAG - 6 AZR 700/14 - Rn. 45, juris). Für eine ordnungsgemäße Geltendmachung im Sinne des § 61 TVK ist daher erforderlich, dass der Anspruchsgegner zur Erfüllung eines bestimmten Anspruchs aufgefordert wird. Der Anspruchssteller muss unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er Inhaber einer nach Grund und Höhe spezifizierten Forderung ist und auf die Erfüllung dieser Forderung besteht (BAG, Urteil vom 20.06.2002 - 8 AZR 488/01 - Rn. 60, juris). Der Anspruchsgegner muss ausgehend von seinem Empfängerhorizont erkennen können, um welche Forderung es sich handelt (BAG, Urteil vom 18.03.1999 - 6 AZR 523/97 - Rn. 37, juris). Das setzt voraus, dass der Anspruch seinem Grunde nach hinreichend deutlich bezeichnet und die Höhe des Anspruchs sowie der Zeitraum, für den er verfolgt wird, mit der für den Anspruchsgegner notwendigen Deutlichkeit ersichtlich gemacht wird. Die Art des Anspruchs und die Tatsachen, auf die dieser gestützt wird, müssen erkennbar sein. Liegen diese Voraussetzungen vor, ist eine Bezifferung nicht zwingend erforderlich (BAG, Urteil vom 19.08.2005 - 5 AZR 1000/13 - Rn. 24, juris; BAG, Urteil vom 11.04.2019 - 6 AZR 104/18 - Rn. 33, juris). Von der Bezeichnung der Höhe kann abgesehen werden, wenn dem anderen Vertragspartner die Höhe bekannt oder diese ohne Weiteres errechenbar ist (BAG, Urteil vom 30.03.1989 - 6 AZR 769/85 - Rn. 16, juris) und die schriftliche Geltendmachung erkennbar davon ausgeht (BAG, Urteil vom 22.06.2005 - 10 AZR 459/04 - Rn. 30, juris). Das ist besonders bei Lohnzahlungsansprüchen regelmäßig der Fall. Hier ist der Arbeitgeber aufgrund seiner besonderen Sachkenntnis zur genauen Bezifferung regelmäßig eher in der Lage als der Arbeitnehmer (BAG, Urteil vom 26.02.2003 - 5 AZR 223/02 - Rn. 30, juris). Nur bei einer Geltendmachung, die diesen Anforderungen genügt, wird der Zweck tarifliche Ausschlussfristen, für Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zu sorgen, gewahrt.
Hieran gemessen liegt eine wirksame Geltendmachung durch den Kläger vor.
Der Kläger hat in seinem Geltendmachungsschreiben unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, eine dynamische Vergütung nach TVK erhalten zu wollen und rückwirkend im Rahmen der Ausschlussfrist des § 61 TVK die ungekürzte Vergütung nach TVK gefordert. Für die Beklagte bestand damit kein Zweifel, um welche Forderung es sich handelt. Darüber hinaus hat der Kläger auch die Höhe des Anspruchs für die Beklagte ausreichend bestimmbar dargelegt, weil die Beklagte den Anspruch ohne Weiteres errechnen konnte. Eine Bezifferung des streitigen Anspruchs ist im Bereich der Beklagten nicht erforderlich, da die Entgelttabellen zugänglich sind und die Höhe des geltend gemachten Anspruchs vom Arbeitgeber daher jederzeit berechnet werden kann. In diesem Sinne ist es ausreichend, wenn der Kläger in seinem Geltendmachungsschreiben die ihm nach TVK zustehende reguläre Vergütung begehrt. Das Schreiben stellt sich zudem als ernsthafte Leistungsaufforderung dar. Es kann aus Sicht der Beklagten nur ein bestimmtes Ziel haben, nämlich die dynamische Vergütung nach dem TVK zu erreichen. Deren Höhe zu ermitteln, ist die Beklagte jederzeit in der Lage.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 613 a BGB
§ 328 BGB
§ 3 PÜV
§ 91 ZPO
§ 3 des PÜV
§ 4 Abs. 2 S. 2 HTV
§ 4 Abs. 2 S. 3 HTV
§ 4 Abs. 5 TVG
§ 64 Abs. 1, Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1, 11 Abs. 4, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 4 Abs. 3 TVG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 Sa 5/21
5 Ca 1485/19
9 AZR 260/18
4 AZR 867/16
4 AZR 784/07
4 AZR 796/08
19 TVK vom 31.10
4 AZR 881/07
4 AZR 244/14
4 AZR 414/14
4 ABR 14/08
10 AZR 606/07
4 AZR 208/17
4 AZR 514/08
4 AZR 533/17
10 AZR 31/20
4 AZR 209/15
4 AZR 587/13
4 AZR 767/06
6 AZR 700/14
8 AZR 488/01
6 AZR 523/97
5 AZR 1000/13
6 AZR 104/18
6 AZR 769/85
10 AZR 459/04
5 AZR 223/02