Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-01-12, Aktenzeichen 4 U 91/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0112.4U91.10.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 10. Zivilkammer - vom 25.3.2009 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 27.511,85 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.9.2009 zu zahlen.
Die Klage im übrigen wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages erbringt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt im Wege der Teilklage die Beklagte auf Zahlung von Verzugszinsen auf Forderungen aus Abschlagsrechnungen in Anspruch.
Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird zunächst auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25.3.2009 Bezug genommen, der wie folgt zu ergänzen ist:
Gegenstand des Nachtrages 249 sind Leistungen der Entwurfsplanung und der Ausführungsplanung für die sogenannte "mehrstufige Vereisung des Bergstollens ... Hotel", die von dem ursprünglich vereinbarten Leistungsumfang nicht umfasst waren. Mit Schreiben vom 23.1.2007 übersandte die Klägerin das Nachtragsangebot mit Mehrkosten in Höhe von 508.058,13 € an die Beklagte (Anlage B 3). Ein Teilbetrag in Höhe von 200.672,12 € entfiel auf die Entwurfsplanung und ein Teilbetrag in Höhe von 307.386,01 € auf die Ausführungsplanung. Auf der Basis dieser Werte erteilte die Klägerin die Abschlagsrechnungen Nr. 28 - 31. In einem Preisklärungsgespräch am 17.9.2007 einigten sich die Parteien für den Nachtrag 249 auf eine Gesamtforderung in Höhe von 420.000,-- € (180.600,-- € Entwurfsplanung, 239.400,-- € Ausführungsplanung). Auf der Basis dieser Werte erstellte die Klägerin sodann die nachfolgenden Abschlagsrechnungen Nr. 32 und 33. Die Gesamtforderung in Höhe von 420.000,-- € beglich die Beklagte mit der Zahlung vom 14.12.2007.
Den in den Abschlagsrechnungen 28 - 33 dargestellten Stand der jeweils erbrachten Leistungen hinsichtlich des Nachtrages 249 hatte die Beklagte akzeptiert. Die von der Beklagten vorgenommenen Reduzierungen der ausgewiesenen Forderungen waren Folge der noch nicht abgestimmten Preisklärung sowie der Handhabung und Prüfung der "Nachtragspraxis" bei der Beklagten.
Diese "Nachtragspraxis" gestaltete sich bei der Beklagten derart, dass Nachträge von der Klägerin im Original an die ARGE BOL/BÜ übergeben und der A zeitgleich per Telefax eine Kopie des Übergabeanschreibens, der Nachtragsbegründung mit Verzeichnis der dem Nachtragsangebot beigefügten Anlagen, des Leistungsverzeichnisses und des Kalkulationsnachweises übermittelt wurden. Die BOL/BÜ prüfte sodann die grundsätzliche Berechtigung und die Notwendigkeit der Nachtragsleistungen und der Nachtragsforderung. Das Ergebnis wurde der A per Fax mit kurzer Begründung mitgeteilt. Die A zahlte auf eingereichte, jedoch noch nicht geprüfte Nachtragsforderungen eine erste Abschlagszahlung in Höhe von 50 % der erbrachten Leistungen. Grundlage hierfür war eine preisliche Vorabeinschätzung der BOL/BÜ, die bei ihrer Bewertung 50 % der von ihr vorab eingeschätzten Nachtragswerte ansetzte.
Anschließend wurde die Nachtragsforderung in einem Aufklärungsgespräch besprochen und zumeist in einem weiteren Termin verhandelt. Nach erfolgter Prüfung wurde das Original-Nachtragsangebot von der BOL/BÜ mit sämtlichen Anlagen, der ausführlichen Ergebnisdarstellung des Preisaufklärungsgespräches und dem Prüfbericht an die A zur Weiterbearbeitung übergeben. Auf der Basis der Preisaufklärung und der Verhandlung erfolgte eine weitere Abschlagszahlung von bis zu 70 % der erbrachten Leistungen.
Erst nach vollständiger Prüfung und Kontrolle des Nachtragsangebots und der nach Bedarf durchgeführten Nachtragsverhandlung wurde das Nachtragsangebot an den für die Steuerung des Projektes verantwortlichen Bereich CTL der A zur weiteren Bearbeitung zurückgegeben. Von dort wurden dann zunächst ein Vergabevermerk und anschließend der Vergabeantrag und das Auftragsschreiben erstellt. Hinsichtlich des Nachtrags 249 datiert das Auftragsschreiben der A über einen Preis von 420.000,-- € netto vom 23.11.2007 (Anlage B 4). Die in dem genannten Schreiben noch angeführte Kürzung der Mehrvergütung im Hinblick auf - vermeintlich - entfallene Hauptvertragsleistungen in Höhe von 86.888,41 € war von der A ausweislich des Schreibens vom 4.1.2010 (Anlage K 21) nicht aufrecht erhalten worden.
Wegen der Berechnung der Verzugszinsen wird auf die Anlagen K 2 und 4 und deren Erläuterungen im Klageschriftsatz vom 24.8.2009 unter Ziffer 4 (Bl. 7 - 16 d.A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Die Klägerin - so das Landgericht zur Begründung - habe keinen Anspruch auf die Verzinsung einzelner Rechnungspositionen aus einer Abschlagsrechnung. Es handele sich bei den einzelnen Rechnungspositionen nicht um gesondert fällige Ansprüche, sondern um unselbständige Einzelpositionen einer als Gesamtheit zu betrachtenden Abrechnung. Auch der Vortrag, dass sämtliche Abschlagsrechnungen zu Gunsten der Klägerin positive Salden ausgewiesen hätten, die die Forderungen wegen der dem vorliegenden Rechtsstreit zugrunde liegenden beiden Abrechnungspositionen deutlich überstiegen, begründe die Klageforderung nicht. Es handele sich bei den der Verzugszinsenberechnung zu Grunde liegenden Abschlagsrechnungen um zwischenzeitlich längst überholte Abschlagsrechnungen. Wegen des Vorläufigkeitscharakters der Abschlagszahlungen stehe es der Beklagten als Auftraggeberin aber frei, diese auch nach (Teil-) Leistung noch in Frage zu stellen und neu zu verrechnen. Da bis zur hier noch nicht erteilten Schlussrechnung eine fixe Zuordnung geleisteter Zahlungen zu bestimmten Positionen von Abschlagsrechnungen nicht erfolgt sei, sei eine Verzugszinsberechnung für Einzelpositionen aus den Abschlagsrechnungen nicht möglich.
Gegen diese ihr am 30.3.2010 zugestellte Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der am 21.4.2010 eingelegten und am 25.5.2010 begründeten Berufung, mit der sie ihren ursprünglichen Klageantrag weiter verfolgt.
Sie rügt die Erwägungen des Landgerichts als materiell rechtsfehlerhaft. Es sei verkannt worden, dass die Beklagte die der Teilklage auf Verzugszinsen zugrunde liegenden Abschlagsrechnungen bei der Hauptleistungsverzeichnisposition 1.3.1 und beim Nachtrag 249 zu Unrecht gekürzt habe. Selbst wenn man es bei allen anderen Positionen der Abschlagsrechnungen bei den von der Beklagten selbst festgestellten Prüfungsergebnissen belasse, sei sie mindestens in Höhe der Kürzungen betreffend der genannten beiden Leistungspositionen in Verzug geraten. Das Landgericht habe sich sowohl mit ihrer Behauptung, einzelne Positionen seien zu stark gekürzt worden, als auch mit der Behauptung der Beklagten, andere Positionen seien von ihr zu hoch geprüft und bezahlt worden, auseinandersetzen müssen.
Die Beklagte könne sich nicht damit verteidigen, sie habe die Abschlagsrechnungen hinsichtlich der angesetzten Preise nicht prüfen können. Bei der Hauptleistungsverzeichnisposition 1.3.1 sei der Preis vertraglich vereinbart gewesen; hinsichtlich des Nachtrags 249 habe die Beklagte den Einwand der fehlenden Prüfbarkeit nicht innerhalb der Frist von 2 Monaten ab Zugang der Abschlagsrechnung erhoben.
Sie - die Klägerin - habe sich entgegen der Behauptung der Beklagten mit einer pauschalen Kürzung ihrer Abschlagsrechnungen zu keiner Zeit einverstanden erklärt.
Hinsichtlich der Nachträge NA 17, 156, 157 und 322 lägen keinerlei Überzahlungen seitens der Beklagten vor. Dies habe sie bereits mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom 18.1.2010 ausführlich dargelegt.
Dem geltend gemachten Verzugszinsanspruch könne auch nicht damit begegnet werden, dass die der Berechnung zu Grunde liegenden Abschlagsrechnungen zwischenzeitlich überholt seien. Die erfolgte Zahlung der Hauptforderung habe zwar den Zahlungsverzug beendet, den bis dahin eingetretenen Verzug aber nicht rückwirkend entfallen lassen.
Die Beklagte hat unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen die landgerichtliche Entscheidung verteidigt und beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Erstmals mit Schriftsatz vom 15.11.2010 hat die Beklagte unter Bezugnahme auf eine in der Anlage B 20 erfolgte tabellarische Zusammenstellung weitere Überzahlungen vorgetragen, die ausnahmslos von der Klägerin bestritten worden sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat das Rechtsmittel weitestgehend Erfolg. Die Beklagte ist der Klägerin gemäß § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B i.V.m. dem Bauvertrag vom 4./18.3.2005 zur Zahlung von Verzugszinsen in Höhe von 27.511,85 € verpflichtet.
I.
Die Klage scheitert entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht bereits daran, dass eine isolierte Durchsetzung von einzelnen Rechnungspositionen, die Gegenstand von Abschlagsforderungen sind, nicht in Betracht komme. Die vom Landgericht zur Begründung seiner Auffassung in Bezug genommene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2010, 227 ff ) ist nicht einschlägig. Nach der genannten Entscheidung kommt eine isolierte Durchsetzung der Vergütung für einzelne Positionen aus Abschlagsrechnungen nur in Betracht, wenn in deren Höhe ein positiver Saldo festgestellt werden kann. Im vorliegenden fall geht es indessen nicht um die gerichtliche Geltendmachung der Vergütung einzelner Abrechnungspositionen, sondern um die inhaltliche Begründung eines Anspruchs auf Zahlung von Verzugszinsen. Dieser Anspruch kann durchaus in der von der Klägerin gewählten Art und Weise begründet werden.
Die Klägerin hat dargelegt, dass die für die Verzugszinsenforderung maßgeblichen Abschlagsrechnungen Nr. 20 - 33 ausnahmslos mit positiven Salden geschlossen haben, die auch unter Beachtung der von der Beklagten nach Prüfung ausnahmslos erfolgten deutlichen Reduzierung positiv geblieben sind. Angesichts der von der Beklagten vorgenommenen Reduzierung schuldet die Beklagte Verzugszinsen somit dann, wenn die von der Klägerin verlangten Abschlagsforderungen zu Unrecht gekürzt wurden. Da die Klägerin die Verzugszinsen nicht bezüglich der gesamten Differenz zwischen den von ihr abgerechneten und von der Beklagten geprüften Salden verlangt, sondern nur einen Teilbetrag geltend macht, kann sie den Anspruch auf Verzugszinsen ohne weiteres damit begründen, dass die von der Beklagten vorgenommenen Kürzungen von einzelnen Rechnungspositionen für den jeweils geltenden einzelnen Abschlagszahlungsabrechnungszeitraum zu Unrecht erfolgt waren. Diesen Darlegungserfordernissen hat die Klägerin mit den Verzugszinsenberechnungen vom 24.8.2009 über 11.415,08 € (Anlage K 2) sowie 16.554,75 € (Anlage K 4) Rechnung getragen.
Neben der Darlegung der von Seiten der Beklagten unberechtigt vorgenommenen Kürzungen der Abschlagsrechnungen erfordert die Begründung des Verzugszinsanspruchs weiterhin, dass nicht in irriger Weise andere Positionen zu hoch abgerechnet wurden, d.h. keinerlei Überzahlungen bezogen auf den jeweils abgerechneten Leistungsstand vorliegen. Insoweit darf die Beklagte sich jedoch zu ihrer Verteidigung nicht auf die pauschale Behauptung des Vorliegens von Überzahlungen beschränken. Erst wenn sie die Zuvielforderung der Klägerin konkret dargestellt hat, muss die Klägerin ihrerseits im einzelnen erläutern und ggf. beweisen, dass und warum sich gleichwohl ein positiver Saldo ergibt.
Der Klage aus den Abschlagsforderungen kann auch nicht entgegen gesetzt werden, dass die der Berechnung zu Grunde liegenden Abschlagsrechnungen zwischenzeitlich überholt seien. Zwar weist - unbestritten - die aktuelle zuletzt von der Beklagten geprüfte Abschlagsrechnung nur noch einen Saldo von 68.960,53 € zu Gunsten der Klägerin aus (Anlage B 19 - Bl. 254 ff d.A.). Hat die Klägerin aber einen fälligen Anspruch auf die Abschlagszahlungen gehabt, mit dem die Beklagte in Verzug geraten war, dann kann durch spätere Zahlungen und Reduzierung des aktuellen Saldos der eingetretene Verzug nur mit Wirkung „ex nunc“ für die Zukunft enden. Die bereits eingetretenen Verzugsfolgen bleiben jedoch bestehen (Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 286 Rdnr. 36, 39).
II.
Die Klägerin hat aus den Abschlagsrechnungen Nr. 28 - 33 hinsichtlich der dort abgerechneten Nachtragsposition Nr. 249 gemäß § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B einen Anspruch auf Verzugszinsen in Höhe von 10.957,10 €. Wegen der konkreten Berechnung der angefallenen Verzugszinsen wird Bezug genommen auf die dem Schriftsatz vom 21.12.2010 beigefügte modifizierte Anlage K 2 i.V.m. den Erläuterungen auf den Seiten 7 - 12 des Klageschriftsatzes vom 24.8.2009 (Bl. 7 - 12 d.A.).
1)
Die in den Abschlagsrechnungen Nr. 28 - 33 abgerechneten Beträge betreffend den Nachtrag Nr. 249 waren zur Zeit der Rechnungsstellung fällig. Es war eine den jeweiligen Abschlagszahlungen entsprechende Bauleistung erbracht worden. Auch war von der Klägerin eine prüfbare Aufstellung der erbrachten Nachtragsleistung vorgelegt worden. Die von der Beklagten erhobenen Einwendungen gegen die Fälligkeit der Abschlagszahlungen greifen nicht durch.
a) Die erst im Rahmen des Einigungsgespräches am 17.9.2007 erzielte Einigung über den Preis für den Nachtrag steht der bereits zuvor eingetretenen Fälligkeit der Abschlagszahlungen nicht entgegen. Die Klägerin als Auftraggeberin hat grundsätzlich auch dann die Möglichkeit, unter den Voraussetzungen von § 16 Abs. 1 VOB/B Abschlagszahlungen zu verlangen, wenn eine Vereinbarung über eine zusätzliche Vergütung noch nicht getroffen worden ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es sich wie hier um eine vom Auftraggeber verlangte Zusatzleistung handelt und der Auftragnehmer diese oder einen Teil davon bereits ausgeführt hat (Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl., § 2 VI Rdnr. 30). Zwar ist nach § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B die Preisvereinbarung möglichst vor Beginn der Ausführung der zusätzlich verlangten Leistung zu treffen. Ob es sich dabei lediglich um eine Empfehlung handelt (so Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl. Rdnr. 1159) oder um eine zwingende Ist-Bestimmung (so Keldungs, a.a.O., Rdnr. 29; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/B, § 2 Rdnr. 139; Kapellmann/Messerschmidt/Kapellmann, VOB/B, § 2 Rdnr. 203) bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Denn jedenfalls wenn der Auftragnehmer - wie hier die Klägerin - bereits einen Teil der Arbeiten ausgeführt hat, kann er Abschlagszahlungen verlangen. Der Anspruch entsteht und wird fällig unabhängig von einer Einigung, und zwar nicht nur dem Grunde nach in unbestimmter Höhe, sondern von Anfang an in der "richtigen Höhe". Einigen sich die Parteien zu einem späteren Zeitpunkt auf einen Preis, ist dieser maßgebend. Scheitert eine Einigung, ist die (von Anfang an) richtige Höhe diejenige, die notfalls gerichtlich festgestellt wird.
b) Die Abschlagszahlungen auf dem Nachtrag Nr. 249 sind von der Klägerin nicht gestundet worden. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann dem Umstand, dass die Klägerin das unter Ziffer A. näher beschriebene Prüf- und Abrechnungsverfahren der Beklagten bei Nachträgen hingenommen hat, keine konkludente Vereinbarung einer Stundung und/oder eines Stillhalteabkommens entnommen werden.
Es ist bereits zweifelhaft, ob das Prüf- und Zahlungsverhalten der Beklagten die Erklärung beinhaltet, die Fälligkeit der Forderung werde bei Bestehenbleiben der Erfüllbarkeit hinausgeschoben. Jedenfalls trägt allein die passive Hinnahme dieses Prüf- und Zahlungsverhaltens durch die andere Vertragsseite nicht den Erklärungswert in sich, mit dem Hinausschieben der Fälligkeit der Forderung einverstanden zu sein. Im Übrigen zeigt die Vereinbarung der Parteien über terminsichernde Maßnahmen vom 13./17.10.2005 (Anlage B 11), dass die Klägerin auf Verzugszinsen bei rückständigen Abschlagszahlungen nicht generell hat verzichten wollen. Dort ist unter Ziffer 4.4 festgehalten worden, dass etwaige Nachzahlungsforderungen der Klägerin ab dem 1.7.2006 wechselseitig mit 3 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen sind.
c) Die Abschlagszahlungen waren ausnahmslos gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B 18 Tage nach Zugang der Aufstellung der Klägerin fällig. Die in der VOB/B bestimmte 18-tägige Prüffrist ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch bei komplexen Bauvorhaben wie im vorliegenden Fall nicht zu kurz bemessen. Die VOB sieht keine Fristverlängerung vor. Sie ist daher als fest vereinbart anzusehen, wenn nicht in besonderen oder zusätzlichen Vertragsbedingungen abweichende Regelungen getroffen worden sind. Die in der VOB/B festgeschriebene "kurze" Fälligkeitsfrist legt dem Auftraggeber inzident die unbedingte Pflicht auf, seine innerbetriebliche bzw. innerbehördliche Organisation so einzurichten, dass Abschlagszahlungen innerhalb der genannten Frist geleistet werden (so ausdrücklich Loche in Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 16 Abs. 1 Rdnr. 50).
Die sich aus der Anlage K 2 ergebenden Fälligkeitsdaten sind daher nicht zu beanstanden.
2) Die Beklagte ist mit Ablauf der in der Anlage K 2 benannten jeweiligen Nachfristtermine in Verzug geraten.
a) Dem Verzugseintritt steht nicht die erst am 17.9.2007 hinsichtlich des Nachtrages zustande gekommene Preiseinigung entgegen. Es ist vorstehend bereits ausgeführt worden, dass die fehlende Preiseinigung die Fälligkeit der Abschlagszahlung nicht hindert. Darüber hinaus ist die fehlende Einigung der Parteien über den Preis kein Umstand, den die Beklagte als Schuldnerin gemäß § 286 Abs. 4 BGB nicht zu vertreten hat. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob - wie die Klägerin meint - die Behauptung der Beklagten, ihr falle keine Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Preiseinigung zur Last, per se unerheblich ist. Jedenfalls aber hat die Beklagte der ihr insoweit obliegenden Darlegungslast nicht genügt. Die Beklagte hat nämlich das fehlende „vertreten müssen“ darzulegen und ggf. zu beweisen (Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 286 Rdnr. 49). Da die Klägerin bereits im schriftlichen Nachtragsangebot Nr. 249 v. 23.1.2007 (Anlage B 3) um zeitnahe Prüfung der erstellten Honorarermittlungen und des Planerhonorars gebeten hatte, hätte die Beklagte im einzelnen darlegen müssen, aus welchen Gründen das zur Preiseinigung führende Aufklärungsgespräch erst am 17.9.2007 stattgefunden hat. Nach bisherigem Sach- und Streitstand ist als Ursache für die eingetretene zeitliche Verzögerung allein das aufwendige Prüfverfahren auf Seiten der Beklagten erkennbar geworden.
Im übrigen darf sich die Beklagte auch aus Treu und Glauben nicht auf das Fehlen der Preiseinigung berufen, weil sie die Klägerin mit der Durchführung der Arbeiten beauftragt hat, ohne auf die vorherige Festlegung der Preise und den Abschluss einer wirksamen Nachtragsvereinbarung zu bestehen. Es ist daher anzunehmen, dass sie in Kenntnis der abweichenden Vertragsbedingungen bewusst auf deren Einhaltung keinen Wert gelegt oder gar darauf verzichtet hat (Keldungs, a.a.O., § 2 V Rdnr. 51).
b) Dem eingetretenen Verzug kann die Beklagte nicht damit begegnen, dass die Klägerin nicht das in Ziffer 7.1 der besonderen Vertragsbedingungen (nachfolgend BVB) vorgeschriebene Verfahren eingehalten hätte. Die genannte Regelung sieht vor, dass Rechnungen im Original an die Auftraggeber und in (3-facher) Kopie über das Bauüberwachungsbüro an die BOL/BÜ oder an die A zu richten waren. Das Vorbringen der Beklagten ist diesbezüglich bereits unerheblich, weil es nicht erkennen lässt, hinsichtlich welcher Abschlagsrechnungen in welcher Weise gegen die vereinbarte Vorgehensweise verstoßen wurde. Die von der Beklagten zur weiteren Substantiierung ihres Vorbringens in Bezug genommenen Schreiben in der Anlage B 7 genügen nicht. Die dortigen Schreiben vom 12.2. und 28.7.2007 beziehen sich auf hier nicht relevante "Zinsrechnungen".
c) Der Verzug ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin in den Abschlagsrechnungen 28 - 31 einen zu hohen Rechnungsbetrag zu Grunde gelegt hat. Die Forderung eines zu hohen Betrages steht einer wirksamen Nachfristsetzung nicht entgegen, wenn der Schuldner die Erklärung des Gläubigers nach den Umständen des Falles als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muss und der Gläubiger zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit ist (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 286 Rdnr. 20). Die hierfür erforderliche Voraussetzung, dass der Schuldner den geschuldeten Betrag zuverlässig ermitteln kann, ist ohne weiteres zu bejahen. Das Risiko der verzögerten Preiseinigung ist von der Beklagten zu tragen, weil sie die Klägerin mit der Durchführung der Arbeiten beauftragt hatte, ohne auf die vorherige Festlegung der Preise und des Abschlusses einer wirksamen Nachtragsvereinbarung zu bestehen.
d) Der Verzug mit den Zahlungen aus den einzelnen Abschlagsrechnungen Nr. 28 - 33 bezogen auf die Forderung aus dem Nachtrag Nr. 249 endete zu den von der Klägerin in der Anlage K 2 angegebenen Terminen mit Ausnahme der Abschlagsrechnung Nr. 33. Statt des in der in Bezug genommenen Anlage genannten 17.12.2007 hat die Beklagte die abschließende Zahlung bereits am 14.12.2007 erbracht. In Ziffer 19.2 der "Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführungen von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau" (nachfolgend: ZVB/E-STB 2002) haben die Parteien vereinbart, dass als Tag der Zahlung bei Überweisung von einem Konto der Tag der Abgabe oder Absendung des Zahlungsauftrags an ein Geldinstitut gilt. Da die Beklagte den Zahlungsauftrag für die Abschlagsrechnung Nr. 33 bereits am 14.12.2007 erteilt hatte, ist danach dieses Datum für die Beendigung des Verzugs maßgebend.
Es kann dahingestellt bleiben, ob für die Rechtzeitigkeit der Leistung die Zahlungsverzugsrichtlinie und die Rechtsprechung des EuGH (NJW 2008, 1935 ) zu einer von der bisherigen herrschenden Meinung abweichenden richtlinienkonformen Auslegung zwingen. Danach wäre die Zahlung des Schuldners im Hinblick auf die Fälligkeit von Verzugszinsen nur rechtzeitig, wenn der Gläubiger den Geldbetrag innerhalb der Zahlungsfrist erhalten hat (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 270 Rdnr. 5). Selbst wenn danach auch die vorliegende Parteivereinbarung richtlinienkonform auszulegen wäre, hätte sich die Beklagte, die auf den Wortlaut der genannten Vereinbarung unter Ziffer 19.2 ZVB/E-STB vertraut hatte, wegen eines entschuldbaren Rechtsirrtums nicht in Verzug befunden (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 270 Rdnr. 6).
Der so zu ändernde Verzugsbeendigungszeitpunkt betreffend der Abschlagsrechnung Nr. 33 reduziert die Klageforderung entsprechend der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 21.12.2010 vorgelegten Neuberechnung des Verzugszinsenanspruchs.
3) Die Zinsberechnung der Klägerin ist weiter hinsichtlich einer Überzahlung in Höhe von 7.500,-- € zu korrigieren. Es handelt sich dabei um eine Überzahlung hinsichtlich des Nachtrags Nr. 17, die in die Abschlagsrechnungen Nr. 21 - 36 Eingang gefunden hat. Die Klägerin hatte als Nachtrag Nr. 17 Mehrkosten für die Bodenauflösung unterhalb des überbauten Bereiches Dichtblock geltend gemacht. Die Klägerin hatte diesen Nachtrag zuvor bei der Beklagten eingereicht und die erbrachten Leistungen in ihren Abschlagsrechnungen unter der genannten Nummer abgerechnet. Im Zuge der Nachprüfung hatte die Beklagte die Abrechnung dem Grunde nach bestätigt, der Höhe nach jedoch stets um 7.500,-- € gekürzt. Mit der 20. Abschlagsrechnung hatte die Beklagte auf der Grundlage einer weiteren Nachtragsbeauftragung vom 1.11.2006 auch Zahlungen auf den Nachtrag mit der Nummer 526 geleistet. Bei der Prüfung dieses Nachtrags haben die hierfür zuständigen Stellen der Beklagten Leistungen die bislang dem Nachtrag Nr. 17 zugeordnet waren, mit berücksichtigt.
Dies war den für die Rechnungsprüfung zuständigen beiderseitigen Stellen allerdings längere Zeit nicht aufgefallen, so dass Leistungen, die ursprünglich nur im Nachtrag Nr. 17 enthalten waren, sowohl in den Rechnungen Nr. 21 - 36 als auch im neuen Nachtrag Nr. 526 abgerechnet und von der Beklagten mit 7.500,-- € bezahlt worden waren.
4) Weitere in die Abschlagsrechnungen Nr. 28 - 33 irrtümlich eingeflossene Überzahlungen lassen sich nicht feststellen. Die von der Beklagten erstinstanzlich eingeführten Nachträge Nr. 156, 157 und 322 sind in späteren Abschlagsrechnungen in anderen Abrechnungspositionen aufgegangen.
a) Nachtrag 156: Überzahlung 12.134,89 €
Mit dem Nachtrag Nr. 156 sind Mehrkosten wegen der alten Stabstahlanker im Bereich SA 11 geltend gemacht worden. Der mit Schreiben der Klägerin vom 13.7.2006 angemeldete Nachtrag wurde von ihr erstmals mit Abschlagsrechnung Nr. 20 abgerechnet. Die Beklagte bestätigte im Rahmen ihrer Rechnungsprüfung die abgerechneten Mengen, kürzte jedoch die von der Klägerin in Ansatz gebrachten Preise in Höhe von 24.269,77 € um 50 % auf 12.134,89 €. Die Abrechnung blieb bis einschließlich der 28. Abschlagsrechnung unverändert. Gemäß des Protokolls über die Nachtragsverhandlung vom 12.7.2007 (Anlage K 9 - Bl. 98 d.A.) sind die unter der Nachtragsposition Nr. 156 abgerechneten Leistungen auf Verlangen der Beklagten über die Hauptleistungsverzeichnisposition 1.7.78 abgerechnet worden. Dies spiegelt sich darin wieder, dass die in der Abschlagsrechnung Nr. 28 unter der Position 1.7.78 vermerkte Menge von 25,028 Kubikmeter in der Abschlagsrechnung Nr. 29 auf 158,63 Kubikmeter erhöht wurde. Die Erhöhung um 133,61 Kubikmeter entspricht genau der im Protokoll unter der Nachtragsnummer 156 vermerkten Menge.
Den entsprechenden Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 18.1.2010 ist die Beklagte nicht mehr in erheblicher Weise entgegen getreten.
b) Nachtrag Nr. 157: Überzahlung von 55.000,-- €:
Dem Nachtrag liegen unbekannte Stabstahlanker im Bereich SA 10 zu Grunde. Diesen mit Schreiben der Klägerin vom 14.7.2006 eingereichten Nachtrag rechnete die Klägerin mit 143.491,56 € ab. Die Beklagte bestätigte bei der Rechnungsprüfung die abgerechnete Menge, kürzte die Preise jedoch pauschal um 50 %; lediglich 55.000,-- € wurden anerkannt und bezahlt.
Die Abrechnungen sind bis einschließlich der 28. Abschlagsrechnung hinsichtlich dieser Position unverändert geblieben. Laut Protokoll über die Nachtragsverhandlung vom 12.7.2007 (Anlage K 9 - Bl. 98 f d.A.) sind die ursprünglich unter dem Nachtrag Nr. 157 abgerechneten Leistungen der Hauptleistungsverzeichnisposition 1.7.25 zuzuordnen gewesen. Die Zuordnung zeigt sich darin, dass der Nachtrag 157 in der 29. Abschlagsrechnung nicht mehr enthalten ist. Die dem Nachtrag Nr. 157 zugeordnete Menge von 248,99 Kubikmeter ist ausweislich der 29. Abschlagsrechnung der Position 1.7.25 zugeordnet worden. In der 28. Abschlagsrechnung hat die unter der Position 1.7.25 abgerechnete Menge noch 33,717 Kubikmeter betragen und hat sich in der 29. Abschlagsrechnung um 248,99 Kubikmeter auf 282,07 Kubikmeter erhöht.
Auch diesem Vorbringen ist die Beklagte nicht mehr in erheblicher Weise entgegen getreten.
c) Nachtrag Nr. 322: Überzahlung von 308.258,08 €:
Diese Nachtragsforderung betrifft eine Ergänzung zur "Kostenschätzung der zu erwartenden Kosten gemäß Anfrage vom 1.11.2006 bei B“. Den mit Schreiben der Klägerin vom 21.3.2007 bei der Beklagten eingereichten Nachtrag hat die Klägerin mit der 27. Abschlagsrechnung mit insgesamt 622.104,80 € abgerechnet.
Die Beklagte hat die abgerechnete Menge geringfügig - um 1 % - gekürzt und den abgerechneten Einheitspreis sodann pauschal um 50 % um insgesamt 308.258,08 € gekürzt (Anlage K 15, Bl. 109 d.A.). Mit der 34. Abschlagsrechnung hat die Klägerin dem Leistungsfortschritt entsprechend wegen höherer Mengen mit insgesamt 906.427,08 € abgerechnet. Die Beklagte hat wiederum bei Bestätigung der Mengen und Kürzung der Preise um pauschal 50 % 453.313,54 € anerkannt (Anlage K 16, Bl. 110 d.A.). Im Zuge der Nachtragsvereinbarung vom 12.7.2007 haben sich die Parteien darauf verständigt, den Nachtrag Nr. 322, 339 sowie die Nachträge Bedarfspositionen zu NA 339, Gewährleistung, Bügel, Bügelausfall im Nachtrag NA 339 neu zusammen zu fassen. In der 35. Abschlagsrechnung hat die Klägerin den Nachtrag NA 322 nicht mehr abgerechnet, dafür aber den Nachtrag NA 339 mit 4.573.054,08 € neu eingestellt. Die Beklagte hat nach Prüfung den erreichten Leistungsstand auf 90 % gekürzt und den Preis unter Kürzung auf 70 % mit 2.881.024,07 € bestätigt. Der Nachtrag NA 322 ist damit keineswegs entfallen sondern im Nachtrag NA 339 aufgegangen. Die Zusammenfassung der verschiedenen Nachträge in dem Nachtrag NA 339 ist in der Anlage K 17, Bl. 111 d.A., abgebildet und damit der Einwand der Beklagten, es sei nicht ersichtlich, dass und inwieweit der Nachtrag 322 in den Nachtrag NA 339 Eingang gefunden habe, widerlegt.
d) Die von der Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 15.11.2010 unter Bezug auf die beigefügte Anlage B 20 vorgetragenen weiteren Überzahlungen sind gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen. Es handelt sich dabei entgegen der Auffassung der Beklagten nicht um die Konkretisierung bereits schlüssigen erstinstanzlichen Vorbringens sondern um neues Verteidigungsvorbringen.
Um neues Vorbringen handelt es sich nur dann nicht, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus der 1. Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (BGH MDR 2007, 670 ). Zwar hat die Beklagte vorliegend bereits erstinstanzlich in der Klageerwiderung die vorstehend im Einzelnen angesprochenen Überzahlungen "beispielhaft" (Bl. 45 d.A.) angeführt. Da die Beklagte sich aber - wie bereits unter Ziffer I ausgeführt - nicht auf die pauschale Behauptung von Überzahlungen beschränken darf, oblag ihr trotz der "beispielhaften" Auflistung die Last zu weiteren Überzahlungen konkret vorzutragen. Die Klägerin musste sich nicht ohne konkrete Anhaltspunkte auf der Basis nicht näher substantiierten Vortrags der Beklagtenseite abstrakt gegen jedwede denkbare Überzahlung seitens der Beklagten zur Wehr setzen.
Die Beklagte hatte entgegen ihrer Auffassung auf Grund der konkreten Erwiderung der Klägerin zu den beispielhaft aufgeführten Überzahlungen in der ersten Instanz hinreichenden Anlass, weitere Überzahlungen in den Prozess einzuführen. Eines ausdrücklichen gerichtlichen Hinweises gemäß § 139 Abs. 2 ZPO hierzu hat es nicht bedurft.
III.
Der Klägerin steht gemäß § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B gegen die Beklagten des weiteren ein Anspruch auf Verzugszinsen in Höhe von 16.454,75 € gemäß der Aufstellung im Schreiben vom 24.8.2009 (Anlage K 4) wegen der von der Beklagten vorgenommenen unberechtigten Kürzungen der Haupt-Leistungsverzeichnis-Position 1.3.1 in den Abschlagsrechnungen Nr. 20 - 29 zu.
Im vertraglichen Leistungsverzeichnis ist im Titel 1 (Schildtunnel) unter dem Abschnitt 1.3.1 die Position „Baustelle einrichten“ erfasst und mit 2.049.882,31 € angesetzt worden. Die Beklagte hat beginnend mit der 20. Abschlagsrechnung die Abrechnung dieser Position bei Bestätigung der jeweils in Ansatz gebrachten Leistungsstände durch Herabsetzung des vereinbarten Preises auf lediglich 1.806.832,46 € gekürzt. Begründet hat die Beklagte die Kürzung damit, dass im Hinblick auf die Nachtragsaufträge NA 56.520, 56.522 und 56.523 die Hauptvertrags-Leistungsverzeichnis-Position 1.3.1 anteilig um 23,7 % (entspricht 243.050,35 €) zu kürzen sei. Im Rahmen von weiteren Verhandlungen haben sich die Parteien auf eine Reduzierung der Leistungsverzeichnis-Position 1.3.1 um 25.000,-- € auf 2.024.882,81 € verständigt. Die Klägerin hat ab der 29. Abschlagsrechnung diese Position auf der Basis des so geänderten Preises abgerechnet und verlangt mit der vorliegenden Klage die Verzinsung des Zahlungsrückstandes betreffend der Position 1.3.1 gemäß der dem Schreiben vom 24.8.2009 beigefügten Aufstellung (Anlage K 4).
Der geltend gemachte Anspruch ist sachlich begründet und rechnerisch zutreffend ermittelt. Die Einwendungen der Beklagten, die Kosten für die Baustelleneinrichtung unter Leistungsverzeichnis-Position 1.3.1 seien anteilig in Höhe von 243.050,35 € in den Nachtragspositionen NA 56.520, 56.522 und 56.523 enthalten, greift nicht. Die Parteien haben sich einvernehmlich darauf verständigt, dass der ursprünglich für diese Leistungsverzeichnis-Position festgesetzte Preis von 2.049.882,81 € um lediglich 25.000,-- € zu kürzen ist. Daraus folgt die Berechtigung der Klägerin, die Leistungsposition auf der Basis des so vereinbarten Preises in Höhe von 2.024.882,81 € abzurechnen. Eine Doppelabrechnung und Bezahlung der anteiligen Kosten der Baustelleneinrichtungen sowohl unter der Haupt-Leistungs-Position 1.3.1 sowie unter den genannten Nachtragsaufträgen ist damit nicht erfolgt.
Die zwischen den Parteien bezüglich der Abrechnung der Haupt-Leistungsverzeichnis-Position 1.3.1 geführten nachvertraglichen Verhandlungen lassen auch nicht das Verschulden der Beklagten am eingetretenen Verzug entfallen. Das Verhandlungsergebnis zeigt, dass die Forderung der Klägerin auf der Basis eines Gesamtpreises in Höhe von 2.024.882,81 € berechtigt war. Es ist nicht erkennbar und von der Beklagten auch nicht ansatzweise vorgetragen worden, dass sie mit dieser Einigung einem unberechtigten Verlangen der Klägerin nachgegeben hat.
Die Beklagte hat entgegen ihres Vorbringens die berechtigte Zinsforderung der Klägerin nicht bereits mit den am 21.6. und 9.11.2007 erbrachten Zahlungen in Höhe von 77.935,04 € gemäß Ziffer 4.4 der "Vereinbarung über terminssichernde Maßnahmen" vom 13./17.10.2005 (Anlage B 11) abgegolten. Gegenstand des vereinbarten Abschlagszahlungsprozederes war ausschließlich die Vergütung für Terminssicherungsmaßnahmen. Es ging dabei um die Vergütung von Mehrkosten für den im Vertrag nicht vorgesehenen Aufwand für die Kompensation von Behinderungen und Beschleunigungen. Hintergrund der Vereinbarung war der im Hinblick auf die anstehende Fußballweltmeisterschaft 2006 entstandene besondere Termindruck. Um die Leistungen termingerecht zu erbringen, hatte man sich auf umfangreiche Terminssicherungsmaßnahmen verständigt. Jedoch konnte man sich seinerzeit über den Umfang des Mehraufwandes, insbesondere dessen finanzielle Bewertung, nicht einigen.
Um aber gleichwohl, wollte man die Termine einhalten, die Arbeiten sofort in Angriff nehmen zu können, hatte man vereinbart, dass auf den zusätzlichen Aufwand Abschlagszahlungen geleistet werden sollten. Soweit sich dann im Nachgang ergeben sollte, dass die vereinbarten Abschlagszahlungen hinter der endgültig vereinbarten Vergütung zurück blieben, sollten diese Differenzen gemäß Ziffer 4.4 der genannten Übereinkunft verzinst werden. Die Haupt-Leistungsverzeichnis-Position 1.3.1 war von dieser Regelung in keiner Weise betroffen.
Diese Feststellung steht ohne weiteres im Einklang mit dem Vorbringen der Beklagten, wonach die Zinszahlungen in Höhe von 77.935,04 € auch aus den Nachträgen 56.520, 56.522 und 56.532 berechnet worden waren. Die nachträglichen Verhandlungen hinsichtlich der Position 1.3.1 haben doch gerade dazu geführt, dass entgegen der Auffassung der Beklagten anteilige Kosten der Baustelleneinrichtung von den genannten Nachträgen nicht erfasst worden waren. Daher sind die hier geltend gemachten Verzugszinsen wegen unberechtigter Kürzungen der Abrechnung der Position 1.3.1 auch nicht Gegenstand der Zinsregelung unter Ziffer 4.4 der Vereinbarung vom 13./17.10.2005 gewesen.
Die von der Klägerin vorgenommene Berechnung der Verzugszinsen in der Anlage K 4 zum Schreiben vom 24.8.2009 ist i.V.m. den Erläuterungen im Klageschriftsatz vom 24.8.2009 (Bl. 14, 15 d.A.), auf die ausdrücklich Bezug genommen wird, ohne weiteres nachvollziehbar und inhaltlich zutreffend.
IV.
Die der Klägerin zustehende Geldforderung in Höhe von 27.511,85 € ist gemäß den §§ 291, 288 Abs. 2 BGB mit 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.9.2009 (Rechtshängigkeit) zu verzinsen. Dem Zinsanspruch steht das Zinseszinsverbot des § 289 S. 1 BGB nicht entgegen. Mit dieser Vorschrift soll dem hier nicht vorliegenden Fall begegnet werden, dass Verzugs- und Prozesszinsen kumulativ geltend gemacht werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO.
Eine Zulassung der Revision war nicht geboten, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit basiert auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B
§ 16 Abs. 1 VOB/B
§ 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B
§ 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B
§ 286 Abs. 4 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 139 Abs. 2 ZPO
§ 289 S. 1 BGB
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 227
NJW 2008, 1935
MDR 2007, 670