Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-06-28, Aktenzeichen 16 SaGa 811/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2010:0628.16SAGA811.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Verfügungsklägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 21. Mai 2010 – 24 GA 99/10 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert:
Die Verfügungsbeklagte wird verurteilt, den Verfügungskläger bis zum Vorliegen einer erstinstanzlichen Entscheidung in dem beim Arbeitsgerichts Frankfurt am Main unter dem Aktenzeichen 24 Ca 3748/10 anhängigen Rechtsstreits als Hubwagenfahrer zu beschäftigen.
Die Verfügungsbeklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in dem einstweiligen Verfügungsverfahren über den Anspruch des Verfügungsklägers auf Beschäftigung im ungekündigten Arbeitsverhältnis.
Die Verfügungsbeklagte betreibt auf verschiedenen Flughäfen Airline-Catering. Bei ihr ist ein Betriebsrat gebildet. Der XX Jahre alte, verheiratete, zwei Kindern unterhaltsverpflichtete Verfügungskläger ist seit 15. Juli 1999 als Hubwagenfahrer im Betrieb ZD der Verfügungsbeklagten beschäftigt. Ihm wurde am 19. Oktober 2006 für die Kommunikation mit der Einsatzzentrale und anderen betrieblichen Ansprechpartnern ein Mobiltelefon zur Verfügung gestellt. Im Zusammenhang damit erhielt der Verfügungskläger ein Schreiben der Verfügungsbeklagten vom selben Tag, indem es heißt:
"Die o.g. Telefonnummer ist nur für dienstliche Verwendung vorgesehen. Für private Gespräche ist die private DuoBill-Nr. zu verwenden."
Der Verfügungskläger machte von der Möglichkeit der Nutzung der DuoBill-Nr. Gebrauch.
Anfang 2010 führte die Verfügungsbeklagte im Bereich Transport eine Überprüfung der Handyrechnungen durch und stellte fest, dass der Verfügungskläger in der Zeit von April 2008 bis Januar 2010 unter seiner dienstlichen Handynummer 115 SMS und 13 MMS verschickte sowie durch den Einsatz des Handys im Ausland Telefonkosten in Höhe von 543,16 € verursachte.
Hiervon erhielt die damalige Personalleiterin der Verfügungsbeklagten am 3. März 2010 Kenntnis und bat den Verfügungskläger am selben Tag um Stellungnahme bis 8. März 2010. Am 3. oder 4. März 2010 wurde der Verfügungskläger von der Arbeitsleistung freigestellt. Auf Wunsch des Verfügungsklägers bzw. seines Prozessbevollmächtigten verlängerte die Verfügungsbeklagte die Frist zur Stellungnahme bis 11. März 2010. Unter dem 12. März 2010 hörte sie den Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist an. Nachdem der Betriebsrat mit Schreiben vom 15. März 2010 die Zustimmung verweigerte, leitete die Verfügungsbeklagte am 22. März 2010 ein Zustimmungsersetzungsverfahren ein, das beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main unter dem Aktenzeichen 24 BV 181/10 anhängig ist und dem Verfügungskläger am 10. April 2010 zugestellt wurde. Unter dem 12. April 2010 forderte der Prozessbevollmächtigte des Verfügungsklägers von der Verfügungsbeklagten die Aufhebung der Suspendierung und die vertragsgemäße Beschäftigung des Verfügungsklägers. Nachdem in dem Verfahren 24 BV 181/10 der ursprünglich für den 19. April 2010 anberaumte Termin auf den 10. Mai 2010 verlegt worden war, beantragte der Prozessbevollmächtigte des Verfügungsklägers am 7. Mai 2010 beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main den Erlass einer einstweiligen Verfügung auf vertragsgemäße Beschäftigung.
Der Verfügungskläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe ein Anspruch auf Beschäftigung innerhalb des ungekündigt bestehenden Arbeitsverhältnisses zu. Auch ein Verfügungsgrund liege vor, da er erst mit Zustellung der Antragsschrift in dem Verfahren 24 BV 181/10 am 10. April 2010 von der Kündigungsabsicht der Verfügungsbeklagten Kenntnis erlangt habe.
Der Verfügungskläger hat beantragt,
die Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu verurteilen, den Verfügungskläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main unter dem Aktenzeichen 24 BV 181/10 anhängigen Zustimmungsersetzungsverfahren als Hubwagenfahrer tatsächlich zu beschäftigen.
Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, es fehle bereits am Verfügungsanspruch, da der durch objektive Tatsachen gesicherte dringende Verdacht einer strafbaren Handlung bestehe. Durch die private Nutzung seines ausschließlich zu dienstlichen Zwecken überlassenen Mobiltelefons habe der Kläger einen Betrug im strafrechtlichen Sinne begangen. Aufgrund dieses Vertrauensbruchs überwiege das Interesse der Verfügungsbeklagten an einer Suspendierung das Beschäftigungsinteresse des Verfügungsklägers. Auch ein Verfügungsgrund liege nicht vor. Der Verfügungskläger habe die Eilbedürftigkeit seines Anliegens dadurch widerlegt, dass er trotz seiner Anfang März 2010 erfolgten Freistellung erstmals unter dem 12. April 2010 seinen Beschäftigungsanspruch gegenüber der Beklagten und am 7. Mai 2010 gerichtlich geltend gemacht habe.
Das Arbeitsgericht hat den Antrag des Verfügungsklägers zurückgewiesen. Es könne dahinstehen, ob ein Verfügungsanspruch bestehe. Jedenfalls liege kein Verfügungsgrund vor. Der Verfügungskläger habe zwei Monate zugewartet, bis er zur Durchsetzung seines Anliegens gerichtliche Hilfe in Anspruch genommen hat. Er habe hierdurch gezeigt, dass ihm die Durchsetzung seines Beschäftigungsanspruchs nicht dringlich ist und damit das Vorliegen eines Verfügungsgrundes selbst widerlegt. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe Blatt 189 bis 194 der Akten Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil, das dem Verfügungskläger am 28. Mai 2010 zugestellt wurde, hat er am 2. Juni 2010 Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.
Das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Verfügungskläger die Dringlichkeit durch sein Zuwarten selbst widerlegt habe. Es hätte nicht einmal ein zu langes Zuwarten vorgelegen, wenn der Verfügungskläger den in dem Parallelverfahren anstehenden Gütetermin abgewartet hätte. Inzwischen habe der Verfügungskläger vor dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main ein Hauptsacheverfahren hinsichtlich seines Beschäftigungsanspruches geltend gemacht, das dort unter dem Aktenzeichen 24 Ca 3748/10 geführt wird. Bis zum Vorliegen einer erstinstanzlichen Entscheidung in jenem Verfahren sei der Verfügungskläger zu beschäftigen.
Der Verfügungskläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 21. Mai 2010 - 24 BV 99/10 - abzuändern und die Verfügungsbeklagte im Wege der einstweiligen Verfügung zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main unter dem Aktenzeichen 24 BV 181/10 anhängigen Zustimmungsersetzungsverfahren als Hubwagen Fahrer tatsächlich zu beschäftigen.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Das Arbeitsgericht habe zutreffend erkannt, dass der Verfügungskläger die Eilbedürftigkeit durch sein Verhalten widerlegt habe. Darüber hinaus fehle es auch am Vorliegen eines Verfügungsanspruchs.
Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen. Die Akte des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main 24 BV 181/10 war beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist statthaft, § 8 Abs. 2 ArbGG, § 511 Abs. 1 ZPO, § 64 Abs. 2b Arbeitsgerichtsgesetz. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG, § 519, § 520 ZPO und damit insgesamt zulässig.
II.
Die Berufung ist überwiegend begründet. Die Verfügungsbeklagte ist verpflichtet, den Verfügungskläger bis zum Vorliegen einer erstinstanzlichen Entscheidung in dem beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main unter dem Aktenzeichen 24 Ca 3748/10 anhängigen Rechtsstreit als Hubwagenfahrer zu beschäftigen.
1. Es besteht ein Verfügungsanspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung des Verfügungsklägers. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich verpflichtet, seinen Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigen, wenn dieser es verlangt, § 611, § 613 in Verbindung mit § 242 BGB, wobei die Generalklausel des § 242 BGB ausgefüllt wird durch die Wertentscheidung der Artikel 1 und 2 Grundgesetz. Der allgemeine Beschäftigungsanspruch muss allerdings dort zurücktreten, wo überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Deshalb bedarf es einer Abwägung der beiderseitigen Interessen zur Feststellung, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung schutzwürdig ist und überwiegt. Dies kann etwa der Fall sein beim Wegfall der Vertrauensgrundlage. Andererseits kann sich auf Seiten des Arbeitnehmers das allgemeine ideelle Beschäftigungsinteressen im Einzelfall noch durch besondere Interessen ideeller und/oder materieller Art verstärken (Bundesarbeitsgericht 27. Februar 1985 GS 1/84, NZA 1985, 702).
Diese Abwägung führt nicht dazu, dass das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Verfügungsklägers überwiegt. Auszugehen ist zunächst davon, dass sich der Verfügungskläger nach wie vor in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis befindet und erst nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens nach § 103 BetrVG gekündigt werden kann. Es ist nicht auszuschließen, dass noch einige Zeit vergehen wird, bis die Verfügungsbeklagte berechtigt ist, eine Kündigung auszusprechen, falls die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung überhaupt durch das Gericht ersetzt wird. Der Verfügungskläger würde in seinem Beschäftigungsinteresse ganz erheblich beeinträchtigt, wenn er bis zu diesem Termin von seiner Arbeitsleistung freigestellt bleiben müsste. Demgegenüber überwiegen die Interessen der Verfügungsbeklagten nicht. Zwar ist insoweit durchaus zu berücksichtigen, dass aufgrund des Verhaltens des Verfügungsklägers der Vertrauensbereich berührt ist, ohne dass jedoch von einem Wegfall der Vertrauensgrundlage auszugehen ist, zumal sich das Fehlverhalten des Verfügungsklägers nicht auf den Bereich seiner Hauptleistungspflicht bezieht. Entscheidend ist nach Überzeugung der Berufungskammer, dass es den Parteien möglich ist, das Arbeitsverhältnis in einer Weise fortzusetzen, dass weitere Privattelefonate des Verfügungsklägers auf Kosten der Verfügungsbeklagten ausgeschlossen werden können. Zwar benötigt der Verfügungskläger für die Ausübung seiner Tätigkeit als Hubwagenfahrer ein Mobiltelefon. Der Verfügungsbeklagten steht es jedoch frei, dieses dem Verfügungskläger ausschließlich für die dienstliche Nutzung zu überlassen und jede private Nutzung unter Kündigungsandrohung zu untersagen. Entsprechendes gilt für das Versenden von SMS und MMS. Die Kontrolle der Einhaltung dieser Vorgabe ist für die Verfügungsbeklagte mit nur geringem und daher zumutbarem Aufwand verbunden. Zudem bleibt es ihr unbenommen, jeweils vor Arbeitsantritt des Verfügungsklägers diesem das Mobiltelefon auszuhändigen und es nach Arbeitsende wieder heraus zu verlangen.
2. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts liegt ein Verfügungsgrund vor, § 62 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 935, 940 ZPO. Nach gefestigter Rechtsprechung des Hessischen Landesarbeitsgerichts (z.B. 3.3.2005 - 9 SaGa 2286/04; 19.8.2002 - 16 SaGa 1118/02) ergibt sich der Verfügungsgrund bereits daraus, dass der Verfügungsanspruch besteht und durch Zeitablauf vereitelt wird, wenn dem Arbeitgeber die Beschäftigung nicht durch einstweilige Verfügung aufgegeben wird. Einer besonderen Dringlichkeitssituation bedarf es nicht, da die einstweilige Verfügung gerade den Zweck hat, den endgültigen Rechtsverlust durch die lange Dauer des Hauptsacheverfahrens zu vermeiden (Hess. LAG 23.3.2004 - 15 SaGa 401/04). Zwar wird in Rechtsprechung und Literatur die Ansicht vertreten, der einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch nehmende Arbeitnehmer könne durch langes Zuwarten die nach § 940 ZPO erforderliche Dringlichkeit einer Befriedigungsverfügung selbst widerlegen (HessLAG 5. Juli 2006-2 SaGa 632/06 Randnummer 21; Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 25. Mai 2007-6 TaBVGA 6/07 Randnummer 19; Vossen, in GK-ArbGG § 62 Randnummer 70,71).
Dies trifft auf den Verfügungskläger jedoch nicht zu. Das Verhalten des Verfügungsklägers lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass ihm die Geltendmachung und gerichtliche Verfolgung seines Beschäftigungsanspruchs nicht dringend war. Zwar hat er nach seiner Suspendierung am 4. März 2010 seine Beschäftigung nicht sogleich gegenüber der Verfügungsbeklagten eingefordert. Dies erfolgte vielmehr erst am 12. April 2010 nach erfolgter Zustellung des Antrags der Verfügungsbeklagten nach § 103 BetrVG vom 10. April 2010. Nachdem das Arbeitsgericht in dem genannten Beschlussverfahren den Gütetermin vom 19. April 2010 auf den 10. Mai 2010 verlegt hatte, war es aus Sicht der Berufungskammer sachgerecht, den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zeitnah vor diesem Termin bei Gericht einzureichen, um dort insgesamt zu einer Einigung über die Frage des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses des Verfügungsklägers zu gelangen (vgl. LAG Hamburg 16. September 2005 - 3 Sa 33/05, Rn. 56).
III.
Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.
Aus dem Zweck des einstweiligen Verfügungsverfahrens, eine vorläufige Regelung zu treffen, folgt, dass die Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung zeitlich beschränkt ist bis zum Vorliegen einer erstinstanzlichen Entscheidung im Hauptsacheverfahren.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
V.
Gegen diese Entscheidung ist die Revision nicht zulässig, § 72 Abs. 4 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§ 520 ZPO
§ 242 BGB
§ 103 BetrVG
§ 940 ZPO
§ 8 Abs. 2 ArbGG
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs. 2b Arbeitsgerichtsgesetz
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 62 Abs. 2 Satz 1 ArbGG
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 72 Abs. 4 ArbGG
Artikel 1 und 2 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: NZA 1985, 702
24 Ga 99/10
24 GA 99/10
24 Ca 3748/10
24 BV 181/10
24 BV 99/10
85 GS 1/84
9 SaGa 2286/04
16 SaGa 1118/02
15 SaGa 401/04
2 SaGa 632/06 R
3 Sa 33/05