Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-11-15, Aktenzeichen 11 W 15/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2013:1115.11W15.13.00

Tenor:
Der Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund vom 11.01.2013 wird abgeändert.
Den Antragstellern wird aufgegeben, binnen einer Frist von 1 Monat nach Zustellung dieses Beschlusses Klage gegen den Antragsgegner zu 1) zu erheben.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin zu 2) führte als Subunternehmerin eines vom Antragsgegner zu 1), einer Körperschaft des öffentlichen Rechts, beauftragten Unternehmens in der Nähe des Grundstücks der Antragsteller Tiefbaumaßnahmen durch. Zur Befreiung des Y-Bachs von der Abwasserlast wurden parallel zu dem Bach ein Abwasserkanal und die entsprechenden Hausanschlüsse gebaut.
Zur gleichen Zeit traten Schäden am Haus und am Grundstück der Antragsteller auf. Diese führten gegen die Antragsgegner ein selbständiges Beweisverfahren durch um zu klären, ob die Ausführung fehlerhaft war, ein Zusammenhang zwischen den Baumaßnahmen und den Schäden bestand und welche Kosten für die Beseitigung der Schäden notwendig sind. Auf den Vortrag der Parteien und die bisherige Beweiserhebung wird verwiesen.
Nach Erstellung von Gutachten und Einholung ergänzender Stellungnahmen der beauftragten Sachverständigen einigten sich die Antragsteller mit der Antragsgegnerin zu 2) im Juni 2011 über die Zahlung von Schadensersatz und den Ersatz von Verfahrenskosten. Auf die Ablichtung der „Vergleichsvereinbarung“ auf Bl. 481 d. A. wird Bezug genommen. Mit der – tatsächlich auch erfolgten – Zahlung der Beträge sollten sämtliche wechselseitigen Ansprüche „der Parteien“ erledigt sein.
Einen Antrag des Antragsgegners zu 1) vom 20.07.2012, den Antragstellern gemäß § 494a ZPO eine Frist zur Klageerhebung gegen ihn zu setzen, wies das Landgericht mit dem angefochtenen Beschluss vom 11.01.2013 zurück. Die beabsichtigte Klage sei durch den abgeschlossenen Vergleich gegenstandslos geworden. Im Falle einer gesamtschuldnerischen Handlung würde dies auch gegenüber dem Antragsgegner zu 1) gelten. Aus dem Vortrag der Antragsteller ergebe sich auch, dass sie keine weiteren Ansprüche gegen den Antragsgegner zu 1) geltend machen wollten. Schließlich sei das Verfahren nach Zugang des Ergänzungsgutachtens vom 14.04.2010 bereits seit dem 30.04.2010 beendet, ohne dass die Antragsteller Klage erhoben hätten. Der Antragsgegner zu 1) sei deshalb auf seinen materiellen Kostenerstattungsanspruch zu verweisen.
Gegen den dem Antragsgegner zu 1) am 17.01.2013 zugestellten Beschluss richtet sich seine am 31.01.2013 beim Landgericht eingegangene sofortige Beschwerde. Das Gericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass der geschlossene Vergleich auch gegenüber ihm wirke. Das sei aber nach dem ausdrücklichen Wortlaut nicht der Fall. Eine Gesamtschuld läge nicht vor, zudem seien die geltend gemachten Ansprüche nicht deckungsgleich.
Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte sofortige Beschwerde ist form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie ist auch begründet. Es kommen Ansprüche der Antragsteller gegen den Antragsgegner zu1) in Betracht, die durch den Vergleich nicht ausgeschlossen wären und deren Voraussetzungen nur mit den Ergebnissen der durchgeführten Beweiserhebung festgestellt werden könnte.
1.
Eine Kostenentscheidung gem. § 494a Abs. 2 ZPO hat zu unterbleiben, wenn der Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens und damit der ihm zugrunde liegende Hauptsacheanspruch nicht mehr im Streit stehen; es ist dann unbillig und widerspricht dem Gesetzeszweck, den Verfahrensführer mit den Kosten des Verfahrens zu belasten, nur weil er die - dann gegenstandslose - Hauptsacheklage nicht erhebt (Ulrich, Selbständiges Beweisverfahren 2. Auflage, IBR Reihe (ibr-online.de) Stand 03.03.2008 9.5.3 Rn. 62; OLG Hamm NJW-RR 2000, 732, 733). Das wird angenommen, wenn der Anspruchsgegner den streitigen Anspruch anerkannt oder erfüllt hat; bei mehreren gesamtschuldnerisch haftenden Antragsgegnern reicht es aus, wenn einer von ihnen den Anspruch mit Wirkung für die anderen (§ 422 Abs. 1 Satz 1 BGB) erfüllt hat (vgl. z. B. Musielak/Huber, ZPO 10. Auflage 2013, § 494a Rn. 2c). Gleichgestellt wird diesen Situationen auch eine außergerichtliche Einigung mit einigen der gesamtschuldnerisch haftenden Antragsgegner (OLG Dresden NJW-RR 1999, 1516).
So liegt der Fall hier aber nicht. Dass der dem selbständigen Beweisverfahren zugrundeliegende Hauptsacheanspruch nicht mehr im Streit steht, lässt sich nicht feststellen.
2.
Es ist bereits fraglich, ob mögliche Ansprüche gegen die Antragsgegner hier in einem Gesamtschuldverhältnis stehen würden.
Denkbar wäre, dass Ansprüche sich ausschließlich gegen den Antragsgegner zu 1) richten würden. Das wäre dann der Fall, wenn die beteiligten Unternehmen als Verwaltungshelferinnen anzusehen wären, weil sie nur punktuell und nach genauen Weisungen, also wie ein Werkzeug des Antragsgegners zu 1), tätig geworden wären (vgl. BGH NJW 2005, 286, 286; Urteil des Senats vom 30.03.2011, Az.: I-11 U 221/10).
Aber auch wenn dies aufgrund eines eigenen Entscheidungsspielraumes nicht anzunehmen wäre, bliebe eine gemeinsame, gleichstufige und deckungsgleiche Haftung zumindest fraglich. Für mögliche Planungsfehler des Antragsgegners zu 1) würde dieser allein haften. Bei Ausführungsfehlern der Antragsgegnerin zu 2) käme allenfalls eine Haftung gem. § 831 BGB in Betracht. Sie würde aber voraussetzen, dass die Antragsgegnerin zu 2) als Verrichtungsgehilfin des Antragsgegners zu 1) tätig war. Dies wäre aber – geht man von einem eigenen Entscheidungsspielraum aus – im Hinblick auf die eigene, regelmäßig überlegene fachliche Qualifikation und die dadurch begründete Selbstständigkeit nicht der Fall (vgl. BGH NJW 1994, 2756, 2757).
3.
Im Ergebnis kann die Beantwortung dieser Fragen aber dahinstehen. In Betracht kommt auch ein verschuldensunabhängiger Anspruch der Antragsteller gegen den Antragsgegner zu 1), der höher ist als der Anspruch, den sie gegen die Antragsgegnerin zu 2) aufgrund der in Betracht kommenden verschuldensabhängigen Anspruchsgrundlagen hätten realisieren können.
Ein solcher verschuldensunabhängiger Anspruch könnte hier nach den Grundsätzen des enteignungsgleichen Eingriffs oder des enteignenden Eingriffs bestehen. Die am Grundeigentum der Antragsteller durch die Kanalbaumaßnahmen möglicherweise aufgetretenen Schäden stellten eine Beeinträchtigung des Eigentums der Antragsteller dar.
Der Antragsgegner zu 1) hat die Baumaßnahmen im Rahmen seiner Aufgabe der Abwasserbeseitigung nach Maßgabe des Landeswassergesetzes (§ 2 Abs. 1 Nr. 6 des Gesetzes über den Lippeverband) durch einen hoheitlichen Realakt veranlasst und durchführen lassen. Wenn – was zwischen den Parteien streitig ist und Gegenstand der Beweiserhebung war – die Baumaßnahmen zu den Schäden geführt haben, hätte sich die hoheitliche Maßnahme in ihrer Eigenart unmittelbar auf das Eigentum der Antragsteller ausgewirkt (vgl. BGH NJW 1978, 1051, 1052 zu der von einer Kanalisationsanlage ausgehenden Drainagewirkung). Da nicht ersichtlich ist, dass die Schäden durch eine Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz hätten verhindert werden können, käme ein Anspruch der Antragsteller aus enteignendem Eingriff (bei rechtswidriger Veranlassung der Baumaßnahmen) oder enteignungsgleichem Eingriff (bei rechtmäßigem Handeln des Antragsgegners zu 1) in Betracht.
Zwar müssten sich die Antragsteller auf diesen Anspruch das anrechnen1 lassen, was sie von der Antragsgegnerin zu 2) als Schadensersatz erhalten haben bzw. hätten erhalten können. Da insoweit jedoch nur verschuldensabhängige Ansprüche in Betracht kommen, ist es nicht ausgeschlossen, dass dieser Anspruch hinter dem verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch zurückgeblieben wäre.
4.
Sollte der Antragsgegner zu 1) auch Eigentümer des benachbarten Grundstücks sein, käme darüber hinaus ein ebenfalls verschuldensunabhängiger nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch gem. § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB analog in Betracht. Darauf kommt es jedoch im Ergebnis nicht an, da der vorangehend erörterte Entschädigungsanspruch von der Eigentümerstellung unabhängig ist.
5.
Die Beweiserhebung ist auch nicht deshalb gegenstandslos, weil die Antragsteller signalisiert haben, keine Ansprüche gegen den Antragsgegner zu 1) geltend zu machen. Eine ausdrückliche dahingehende Erklärung ist nicht erfolgt. Sie wäre im Übrigen auch als Antragsrücknahme auszulegen und würde die Pflicht der Antragsteller begründen, die dem Antragsgegner zu 1) entstandenen Kosten auszugleichen.
6.
Schließlich stünde auch eine Beendigung des Verfahrens im April des Jahres 2010 der beantragten Fristsetzung nicht entgegen. Der Antrag ist nicht fristgebunden.
Der Antrag auf Fristsetzung ist auch nicht deshalb rechtsmissbräuchlich, weil der Antragsgegner zu 1) mit der Antragsstellung so lange gewartet hat, bis der Anspruch verjährt ist (vgl. BGH IBR 2010, 188).
Es ist bereits nicht ersichtlich, dass ein Anspruch verjährt wäre. Selbst wenn man von einem Beginn der Verjährung am 31.12.2003 ausginge, wäre der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist ab der Zustellung des Antrages im selbständigen Beweisverfahren am 19.10.2004 gem. § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB gehemmt. Das selbständige Beweisverfahren endete am 18.05.2010 mit der Übermittlung der Stellungnahme der Antragsgegnerin zu 2) vom 11.05.2010 an die anderen Verfahrensbeteiligten (vgl. BGH NJW 2011, 594, 595). Gemäß § 204 Abs. 2 BGB endete die Hemmungswirkung 6 Monate später, also am 18.11.2010. Die Fortsetzung des Verfahrens durch den am 24.07.2012 eingegangenen Antrag auf Fristsetzung erfolgte dann innerhalb des von der Verjährungsfrist noch übriggebliebenen Zeitraumes von 2 Jahren, 2 Monaten und 12 Tagen.
III.
Eine Kostenentscheidung war entbehrlich, da auch der angefochtene Beschluss keine Kostenentscheidung enthalten durfte (vgl. Lipp in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Auflage 2012, § 572 Rn. 40). Die durch die Beschwerde entstandenen Kosten sind Bestandteil der Gesamtkosten des Verfahrens.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen, da die diesbezüglichen Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 494a ZPO
§ 831 BGB
§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 494a Abs. 2 ZPO
§ 422 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 906 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB
§ 204 Abs. 2 BGB
§ 574 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2000, 732, 733
NJW-RR 1999, 1516
NJW 2005, 286, 286
NJW 1994, 2756, 2757
NJW 1978, 1051, 1052
NJW 2011, 594, 595
11 U 221/10