Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2023-11-23, Aktenzeichen 23 U 1022/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2023:1123.23U1022.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Fahrzeughersteller, der eine Übereinstimmungsbescheinigung für ein Fahrzeug ausstellt, obwohl eine unzulässige Abschalteinrichtung verwendet wurde, haftet grundsätzlich nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem europäischen Abgasrecht. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen eines Rechtsirrtums und damit für den Verschuldensvorwurf ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses des Käufers (Anschluss BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23).(Rn.42)
2. Beruft sich der Fahrzeughersteller auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum, muss er darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter über die Rechtmäßigkeit der festgestellten Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt im Irrtum befanden (Anschluss an BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23). Das Vorhandensein einer EG-Typgenehmigung oder die Ermittlung einer hypothetischen Genehmigung der zuständigen Typgenehmigungsbehörde betrifft dagegen nicht den Verbotsirrtum als solchen, sondern dessen Unvermeidbarkeit.(Rn.43)
3. Kann der Fahrzeughersteller konkrete Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass das Kraftfahrtbundesamt (KBA) eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung aus Gründen des Motorschutzes und der Betriebssicherheit in seiner konkreten Ausführung nicht als unzulässig beurteilt hätte, wenn er zuvor um entsprechende Auskunft gebeten und dabei die Reichweite des Thermofensters konkret dargelegt hätte, war sei Irrtum unvermeidbar.(Rn.47)
4. Grundsätzlich muss sich der geschädigte Käufer im Wege des Vorteilsausgleichs diejenigen Vorteile anrechnen lassen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zugeflossen sind. Dazu gehört auch, dass durch ein angebotenes und durchgeführtes Software-Update sämtliche Risiken der unzulässigen Abschalteinrichtung beseitigt wurden und der Schaden entfallen kann (Anschluss BGH Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 und BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20).(Rn.51)
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das am 15.04.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin (Az.: 10 O 72/19) wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
3. Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Schadenersatzansprüche in Zusammenhang mit dem Erwerb eines Fahrzeugs mit Dieselmotor.
Der Kläger erwarb am 02.12.2010 zu einem Preis von 50.200,00 EUR als Neuwagen einen .... Das Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten hergestellten Dieselmotor des Typs ... ausgestattet und verfügt über eine Typgenehmigung der Schadstoffklasse Euro 5.
Die Kontrolle der Stickoxidemissionen erfolgt über ein System der Abgasrückführung (AGR). Zur Reduktion des Stickoxidausstoßes wird ein Teil des Abgases zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt und nimmt erneut an der Verbrennung teil. Die Steuerung erfolgt temperaturabhängig über ein sog. Thermofenster. Weiterhin hat der Kläger in erster Instanz geltend gemacht, dass in dem Motor weitere unzulässige Abschalteinrichtungen unter der Bezeichnung „Bit 15“ und „Slipguard“ verbaut worden seien.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen des erstinstanzlichen Vortrags und der erstinstanzlichen Anträge der Parteien sowie der Begründung für die Klageabweisung wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Urteil ist dem Kläger am 22.04.2020 zugestellt worden. Mit seiner am 20.05.2020 eingelegten und nach Fristverlängerung bis zum 22.07.2020 am 07.07.2020 begründeten Berufung verfolgt der Kläger weiter einen Anspruch auf Schadensersatz sowie auf Rückabwicklung wegen des Thermofensters. Dabei handele es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Die Abgasrückführung zur Reduktion von NOx-Emissionen funktioniere nur innerhalb eines mutmaßlichen Temperaturfensters von 20 bis 25 °C. In Parallelverfahren habe die Beklagte das Temperaturfenster mit 15 bis 33 °C angegeben. Die verbindlichen Abgasgrenzwerte würden nur innerhalb dieser Spanne erzielt. Diese Einrichtung habe die Beklagte in den Motor nur aus Gründen der Gewinnerhöhung eingebaut, was als sittenwidrig zu qualifizieren sei.
In zweiter Instanz ist mittlerweile unstreitig, dass in dem Fahrzeug auch eine sog. Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) verbaut wurde, mittels derer die Sollwerttemperatur für das Kühlmittelthermostat und damit die Temperatur, ab der das Kühlmittel über den Kühler gekühlt wird (sog. großer Kühlmittelkreislauf), während des Warmlaufs des Fahrzeugs unter bestimmten Betriebsbedingungen von 100 °C auf 70 °C abgesenkt wird. Unstreitig ist ferner, dass das Fahrzeug jedenfalls wegen der KSR von einem Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes (KBA) betroffen ist. Der Kläger ließ das von der Beklagten entwickelte Software-Update nach Mitteilung des verbindlichen Rückrufs aufspielen.
Für den hilfsweise geltend gemachten Differenzschaden in Höhe von 15 Prozent des Kaufpreises beruft der Kläger sich auf das Thermofenster und die KSR.
Der Kläger beantragt unter Erledigterklärung der anzurechnenden Nutzungsentschädigung in Bezug auf die zwischenzeitlich gefahrenen Kilometer,
1. das am 15.04.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin (Az. 10 O 72/19) aufzuheben;
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 36.999,99 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.01.2019, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Pkw ... mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer: ... zu zahlen;
3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der unter Ziffer 2. bezeichneten Gegenleistung in Annahmeverzug befindet;
4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.251,48 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Entscheidungsgründe:
hilfsweise für den Fall, dass die Anträge zu I. insgesamt als unbegründet abgewiesen werden:
die Beklagte zu verurteilen, an ihn den Differenzschaden in Höhe von 7.530,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.01.2019 zu zahlen.
Die Beklagte hat sich der teilweisen Erledigungserklärung nicht angeschlossen und beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die Abweisung des Hauptantrags durch das angefochtene Urteil. Zu dem Hilfsantrag meint sie, die ausgestellte Übereinstimmungsbescheinigung verstoße nicht gegen §§ 6, 27 EG-FGV. Sie bescheinige lediglich die Übereinstimmung mit dem genehmigten Typ und dass das Fahrzeug aufgrund dieser Übereinstimmung zugelassen werden könne.
Die Beklagte meint weiter, das Thermofenster sei keine unzulässige Abschalteinrichtung. Hierfür beruft sie sich darauf, dass es zur Zeit der Motorproduktion und des Vertragsschlusses dem gängigen Industriestandard entsprochen habe und von dem KBA genehmigt worden sei. Das KBA habe gewusst, dass die Lufttemperatur ein Faktor bei der Steuerung der Abgasrückführung sei und dies nicht beanstandet. Die Rückführung von Abgas in den Brennraum könne zwar die Stickoxid-Emissionen aus dem Motor reduzieren, führe aber zu Risiken für unmittelbar und mittelbar betroffene Bauteile, weshalb die temperaturabhängige Steuerung der AGR-Rate im vorliegenden Fahrzeug über die Umgebungslufttemperatur erfolge. Die AGR sei bei -30 °C Außentemperatur deaktiviert. Im Übrigen sei die AGR-Rate abgestuft. Für Temperaturen unter 7 °C Außentemperatur seien andere AGR-Raten appliziert als über dieser Temperaturschwelle. Es handele sich um eine dynamische Steuerung der AGR-Rate und nicht um eine statische Reduzierung. Bei hohen Außentemperaturen sei eine abweichende Steuerung der AGR erforderlich, um sicherzustellen, dass der Kraftstoffeintrag ins Motoröl nicht über das verträgliche Maß hinausgehe. Dies sei vorliegend durch ein Absenken der AGR-Rate ab einer Außentemperatur von 32 °C geschehen. Eine Abschaltung erfolge bei 45 °C.
Zudem könne sie sich hinsichtlich des Thermofensters auf einen Verbotsirrtum berufen. Jedenfalls sei für die Ausgestaltung der AGR im streitgegenständlichen Fahrzeug eine hypothetische Genehmigung anzunehmen. Dies ergebe sich schon daraus, dass das KBA die außentemperaturabhängige Steuerung der AGR im Gegensatz zur KSR nicht gerügt habe.
Zur KSR führt die Beklagte aus, diese Einrichtung stelle ein günstiges Verhältnis von NOx-Emissionen und Rußpartikeln sicher. Diese Maßnahme funktioniere technisch sinnvoll aber nur für die Phase des Motorwarmlaufs. Die KSR könne während des Warmlaufs des Fahrzeugs die Emissionen unter bestimmten Betriebsbedingungen durch eine niedrigere Verbrennungstemperatur in den Zylindern reduzieren, ohne dass damit erhebliche Nachteile für den Motor einhergingen.
Bei der KSR handele sich nicht um eine Regelung, durch die auf dem Prüfstand eine andere Abgasreinigungsstrategie bzw. Emissionskontrollstrategie angewendet werde als im Fahrbetrieb auf der Straße unter gleichen Betriebsbedingungen. Sämtliche Aktivierungsbedingungen erlaubten eine häufige und nicht nur zufällige oder punktuelle Verwendung im realen Fahrbetrieb. Die zusätzliche frühere Kühlung werde bei niedrigen Außentemperaturen unterhalb von 15 °C aufgrund des Risikos von Ablagerungen nicht aktiviert. Auch bei hohen Temperaturen von über 35 °C finde die KSR nicht statt, weil die Kühlkapazität dann nicht ausreiche. Auch bei sehr niedrigem Umgebungsdruck unterhalb von 792 hPA sowie in partikelintensiven Last- und Drehzahlkombinationen sei die KSR nicht aktiv. Über die Drehzahl erfolge eine Deaktivierung erst oberhalb von 3000 1/min. Ferner erfolge eine Deaktivierung, wenn das Motoröl eine bestimmte Temperatur erreicht habe. Die maximale Betriebsdauer der KSR sei auch in zeitlicher Hinsicht beschränkt. Die KSR werde im Realbetrieb auf der Straße in statistisch relevantem Umfang wirksam. Bei ca. 36% aller Fahrten bzw. 14% der längeren Fahrten (dies entspreche ca. 11% aller Fahrten) gebe es keinen Unterschied bei der Aktivierung der KSR.
Die Beklagte behauptet weiter, von dem Kläger mit Nichtwissen bestritten, durch das aufgespielte Software-Update sei die KSR deaktiviert worden. Ferner sei der Temperaturbereich, in dem die AGR zur Anwendung kommt, erweitert worden. Das KBA habe in dem Freigabeschreiben (Anlage BB 28) ausdrücklich festgestellt, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung mehr vorliege.
1. Die nach § 511 Abs. 1 ZPO statthafte Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist gemäß den §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt worden. Insbesondere genügt sie noch den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO. Hiernach muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Berufungsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO muss sie konkrete Anhaltspunkte bezeichnen, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten.
Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung gerecht. Auch wenn sie zahlreiche Textbausteine und Zitate aus anderen, zum Teil nicht für den hiesigen Fall relevanten Entscheidungen enthält, lässt sie doch den Umfang der Anfechtung erkennen. Der Berufungskläger stellt auch klar, dass er die Ablehnung eines Anspruchs aus § 826 BGB durch das Landgericht wegen des Thermofensters als rechtsfehlerhaft ansieht.
2. Die Berufung hat aber in der Sache keinen Erfolg.
a) Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass dem Kläger gegen die Beklagte kein Anspruch wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB zusteht. Ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten gegenüber dem Kläger kann nicht festgestellt werden.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (BGH, Urteil v. 07.05.2019 - VI ZR 512/17, Rn. 8). Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil v. 16.09.2021 - VII ZR 322/20 - Rn. 13 m.w.N.).
Nach der Rechtsprechung des BGH zum sog. Dieselskandal liegt eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung des Fahrzeugkäufers vor, wenn der Fahrzeughersteller auf der Grundlage einer für seinen Konzern getroffenen grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch, langjährig und in hohen Stückzahlen in Deutschland in eigenen und in Fahrzeugen der weiteren Konzernunternehmen Dieselmotoren in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt (heimlich) so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden. Denn damit gehen einerseits eine erhöhte Belastung der Umwelt mit Stickoxiden und andererseits die Gefahr einher, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte. Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zum Fahrzeugkäufer, der eines der bemakelten Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwarb, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren (vgl. etwa BGH, Urteil v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rn. 25 ff.; Urteil vom 11. August 2022 - VII ZR 499/21 - Rn. 12, 13). Fehlt es an der billigenden Inkaufnahme eines Gesetzesverstoßes, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Die Darlegungs- und Beweislast für ein derartiges Vorstellungsbild der handelnden Personen trägt dabei nach den allgemeinen Grundsätzen der Fahrzeugkäufer als Anspruchsteller (vgl. BGH, Urteil vom 26.04.2022 - VI ZR 435/20 - Rn. 18).
aa) Auch wenn das Thermofenster vorliegend zu Gunsten des Klägers als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren wäre, so ist dieser Umstand für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Anders als in dem der Entscheidung des BGH, Urteil vom 25.5.2020 - VI ZR 252/19 - zugrunde liegenden Fall lässt sich dem Vortrag des Klägers eine grundlegende strategische Entscheidung der Beklagten, von der Einhaltung der Grenzwerte im realen Fahrbetrieb vollständig abzusehen und dem KBA stattdessen zwecks Erlangung der Typgenehmigung mittels einer eigens zu diesem Zweck entwickelten Motorsteuerungssoftware wahrheitswidrig vorzuspiegeln, dass die von ihr hergestellten Dieselfahrzeuge die neu festgelegten Grenzwerte einhalten und die Software bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten wurden, nicht entnehmen. Der Kläger behauptet unter Bezugnahme auf Entscheidungen anderer Gerichte lediglich pauschal die Unzulässigkeit des Thermofensters und die Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten aufgrund einer Täuschung im Typgenehmigungsverfahren. Der Kläger führt insoweit aus, es sei davon auszugehen, dass der Vorstand der Beklagten nicht nur über umfassende Kenntnisse von dem Einsatz der Software verfügt, sondern auch die Herstellung und Inverkehrgabe der mangelbehafteten Motoren veranlasst habe. Der Kläger ist allerdings dem Vortrag der Beklagten nicht hinreichend substantiiert entgegen getreten, dass die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet und daher keine Funktion aufweist, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise arbeitet.
Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Handelnden oder Verantwortlichen der Beklagten in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden oder dass die Beklagte das sog. Thermofenster im Genehmigungsverfahren des hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyps bewusst verschleiert hätte, trägt der Kläger zudem nicht vor. Insbesondere hat er nicht dargetan, welche Angaben die Beklagte zum maßgeblichen Zeitpunkt im EG-Typgenehmigungsverfahren hätte machen müssen und dass sie diese nicht, zumindest nicht vollständig gemacht hätte. Es kommt daher entgegen der Auffassung des Klägers nicht auf eine etwaige sekundäre Darlegungslast der Beklagten an. Vielmehr kann unter Berücksichtigung des Vortrags der Beklagten zu den Angaben im Typgenehmigungsverfahren allenfalls von einer fahrlässigen Verkennung der Rechtslage ausgegangen werden, nicht aber von einer billigenden Inkaufnahme eines Gesetzesverstoßes (vgl. BGH, Urteil vom 20.07.2021 - VI ZR 1154/20 - Rn. 14; Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19).
bb) Zu Recht hat das Landgericht auch einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB wegen der vom Kläger pauschal behaupteten Abschalteinrichtungen „Bit15“ und „Slipguard“ abgelehnt. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts wird insoweit Bezug genommen. Der Kläger verfolgt Ansprüche wegen dieser Abschalteinrichtungen mit seiner Berufung auch nicht weiter.
cc) Auch der Einsatz einer KSR in dem streitgegenständlichen Fahrzeug begründet nicht die Annahme einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung des Klägers durch die Beklagte.
Der Kläger trägt zu dieser Abschalteinrichtung erstmals in der Berufung vor. Der Vortrag ist jedoch zuzulassen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug eine KSR verbaut wurde und dass das Fahrzeug einem verpflichtenden Rückruf seitens des KBA unterliegt (vgl. BGH, Urteil vom 18.11.2004 - IX ZR 229/03).
Selbst wenn man zu Gunsten des Klägers auch bei der KSR von einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausginge, liegt in ihrem Verbau noch kein vorsätzliches sittenwidriges Verhalten der Beklagten. Vielmehr müssten auch hier weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für den Motorenhersteller handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (BGH, Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 179/19, Rn. 22). Auch hierzu muss der Kläger greifbare Anhaltspunkte aufzeigen, woran es vorliegend fehlt. Beim geregelten Kühlmittelthermostat handelt es sich gerade nicht - wie bei dem manipulierten ... - um eine Softwarelogik, die den Prüfstandsmodus erkennt und deshalb die Intensität der Abgasreinigung davon abhängig macht, ob sich das Fahrzeug gerade auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb befindet. Vielmehr ist das geregelte Kühlmittelthermostat sowohl im realen Straßenbetrieb als auch auf dem Prüfstand aktiviert und dient gerade der Reduktion von Emissionen beim Kaltstart.
Der Kläger hat seine Behauptung der Prüfstandsbezogenheit nicht konkret und nachvollziehbar begründet. So trägt er vor, ohne dies näher zu begründen, die Bedatung führe dazu, dass der schadstoffarme Modus lediglich bei ein bis zwei Prozent der realen Fahrten aktiv sei. Der Kläger erläutert indessen nicht, wie er zu dieser Annahme kommt und setzt sich auch nicht hinreichend mit dem entgegenstehenden Vortrag der Beklagten auseinander, wonach die mittels einer abgesenkten Kühlmittelsolltemperatur reduzierte Schmierleistung technisch sinnvoll nur in der Phase des Motorwarmlaufs funktioniert. Zudem hat die Beklagte ausgeführt, dass die maximale Betriebsdauer über die Zeitdauer des Prüfzyklus hinausgeht, so dass die KSR häufig im realen Straßenbetrieb einen längeren Warmlauf gewährleistet und so für einen besseren Ausgleich von Stickoxiden und Rußpartikeln sorgt. Sie hat somit nachvollziehbar dargetan, unter welchen Bedingungen die KSR zum Einsatz kommt und warum dies nicht der Fall ist, wenn die Bedingungen nicht vorliegen. Damit hat die Beklagte plausible technische Erwägungen aufgezeigt, die KSR bei Nichtvorliegen der Bedingungen zu deaktivieren. Nachvollziehbar ist auch, dass für die KSR unter Zugrundelegung der aufgezeigten Bedingungen im realen Straßenbetrieb ein signifikanter Anwendungsbereich bleibt, der die Annahme einer Prüfstandsbezogenheit und damit einer Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten ausschließt.
Auch aus dem verpflichtenden Rückruf seitens des KBA allein folgt nicht das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, über die das KBA bei Erteilung der Typgenehmigung getäuscht worden sein muss (vgl. BGH, Hinweisbeschluss v. 29.09.2021 - VII ZR 126/21, Rn. 14). Zwar kann ein verpflichtender Rückruf eine unzulässige Abschalteinrichtung indizieren. Damit diese indes eine Haftung der Beklagten wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB auslösen kann, müssen weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 23.02.2022 - VII ZR 252/20 - Rn. 16; BGH, Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20; Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19 Rn. 19; Beschluss vom 9.03.2021 - VI ZR 889/20 Rn. 28). Solche hat der Kläger hier nicht konkret vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass der Rückruf des Fahrzeugs auch wegen des Thermofensters erfolgte.
b) Dem Kläger steht gegen die Beklagte auch kein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV als sog. Differenzschaden zu.
aa) Nach der Rechtsprechung des BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 - ist das unionsrechtlich geschützte Interesse, durch den Abschluss eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, von § 823 Abs. 2 BGB i. V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV geschützt (Rn. 28 ff., insbes. Rn. 32).
Ein Verstoß gegen die genannten Vorschriften liegt vor, wenn die für das Fahrzeug maßgebliche Übereinstimmungsbescheinigung unzutreffend ist, mithin wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist. Die Bescheinigung weist in diesem Fall eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 aus. Die Übereinstimmungsbescheinigung verweist nach ihrem gesetzlichen Inhalt auch auf materielle Voraussetzungen, die im Falle einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht vorliegen (BGH, a.a.O., Rn. 34).
bb) Ein Anspruch des Klägers kommt im vorliegenden Fall indessen auch dann nicht in Betracht, wenn das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 zu seinen Gunsten unterstellt wird.
(1) Im Hinblick auf das verbaute Thermofenster fehlt es an dem für einen Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV erforderlichen Verschulden der Beklagten bzw. ihrer verfassungsmäßigen Vertreter.
Das Verschulden des Fahrzeugherstellers wird innerhalb des § 823 Abs. 2 BGB im Fall des objektiven Verstoßes gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV vermutet. Dementsprechend muss der Fahrzeughersteller, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, im Fall der Inanspruchnahme nach § 823 Abs. 2 BGB Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 26.6.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 59, 61 m.w.N.). Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen eines Rechtsirrtums und damit für den Verschuldensvorwurf ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses des Klägers (BGH, Urteil vom. 25.09.2023 - VIa ZR 1/23, Rn. 15).
Beruft sich der Fahrzeughersteller auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum, muss er sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums darlegen und erforderlichenfalls beweisen.
Das setzt zunächst die Darlegung und erforderlichenfalls den Nachweis eines Rechtsirrtums seitens des Fahrzeugherstellers voraus (BGH, Urteil vom. 25.09.2023 - VIa ZR 1/23, Rn. 13 f.). Ein entlastend wirkender Verbotsirrtum kann vorliegen, wenn die Schädigerin die Rechtslage sorgfältig geprüft hat unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung und unter Anwendung der erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Einschätzung der Rechtslage durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH a.a.O. Rn. 63).
Den Nachweis der Unvermeidbarkeit eines konkret dargelegten und ggf. nachgewiesenen Verbotsirrtums kann der Fahrzeughersteller zum einen mittels einer tatsächlich erteilten EG-Typgenehmigung führen, wenn diese EG-Typgenehmigung die verwendete unzulässige Abschalteinrichtung in allen ihren nach Art. 5 II VO (EG) 715/2007 maßgebenden Einzelheiten umfasst. Die EG-Typgenehmigung muss sich dann allerdings auf die Abschalteinrichtung in ihrer konkreten Ausführung und auch unter Berücksichtigung festgestellter Kombinationen von Abschalteinrichtungen erstrecken. Gelingt der Nachweis auf diesem Wege nicht, kann der Fahrzeughersteller zu seiner Entlastung zum anderen darlegen und erforderlichenfalls nachweisen, seine Rechtsauffassung von Art. 5 II VO (EG) 715/2007 wäre bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde bestätigt worden (hypothetische Genehmigung). Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 64, 65).
(a) Ein Verbotsirrtum der Beklagten ist im vorliegenden Fall anzunehmen. Die Beklagte hat ausgeführt, ihre verfassungsgemäßen Vertreter hätten bei der Implementierung des Thermofensters dessen etwaige Unzulässigkeit nicht erkannt und entsprechend dem geltenden Stand der Technik gehandelt. Die maßgeblich Handelnden seien der Auffassung gewesen, eine zutreffende Übereinstimmungsbescheinigung in den Verkehr zu geben. Veranlassung für eine Überprüfung des Fahrzeugs auf etwaige unzulässige Abschalteinrichtungen habe nicht bestanden. Zum Kaufzeitpunkt habe ein einhelliges Rechtsverständnis bestanden, wonach in der außentemperaturabhängigen Steuerung der AGR keine unzulässige Abschalteinrichtung gelegen habe. Der Senat hat keine Zweifel an der Richtigkeit dieses Vortrags. Jedenfalls zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahr 2010, auf den es - wie ausgeführt - für die Feststellung eines Rechtsirrtums ankommt, stand die Zulässigkeit von Thermofenstern im Allgemeinen und insbesondere von Thermofenstern mit einem verhältnismäßig weiten Temperaturbereich wie er im vorliegenden Fall gegeben ist, nicht in Frage.
(b) Der Verbotsirrtum der Beklagten war unvermeidbar. Zur Überzeugung des Senats steht fest, dass das KBA das von der Beklagten im Fahrzeug des Klägers implementierte Thermofenster auch dann nicht als unzulässig beurteilt hätte, wenn die Beklagte das KBA vor Erteilung der hier einschlägigen Typgenehmigung um entsprechende Auskunft gebeten und dabei gegenüber dem KBA die Reichweite des Thermofensters konkret dargelegt hätte.
Die Beklagte hat nicht lediglich ausgeführt, dass eine außentemperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung ein üblicher Industriestandard war, sondern konkrete Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass das KBA das Thermofenster so wie es in dem klägerischen Motor verbaut ist, in seiner konkreten Ausführung genehmigt hätte. So hat die Beklagte zur Verwaltungspraxis des KBA, aus der nach der Rechtsprechung des BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 - Rn. 67, neben anderen Indizien gemäß § 286 Abs. 1 ZPO auf eine hypothetische Genehmigung geschlossen werden kann, ausgeführt, dass KBA vertrete bis heute die Auffassung, dass eine temperaturabhängige Steuerung der AGR aus Gründen des Motorschutzes und der Betriebssicherheit zulässig sein könne, wobei es gegen die Entscheidung des VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 - VG 3 A 113/18, nach der eine Steuerung unterhalb von ca. 11 °C und oberhalb von ca. 35 °C Außentemperatur unzulässig sei, Berufung eingelegt habe. Weiterhin hat die Beklagte vorgetragen, dass das KBA in den letzten Jahren in Bezug auf die konkrete AGR-Bedatung des streitgegenständlichen Fahrzeugs bestätigt habe, dass es sich bei der im Fahrzeug applizierten Steuerung der AGR nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele. So habe das KBA im Rahmen einer amtlichen Auskunft an das OLG Celle zum dortigen Az. 7 U 1088/21 (Anlage BB 32) zu einem Fahrzeug mit dem auch hier streitgegenständlichen Motor des Typs OM651 EU5, bei dem - wie hier - die AGR bei betriebswarmem Motor unterhalb von ca. 7 °C und oberhalb von ca. 32 °C Umgebungslufttemperatur schrittweise reduziert werde, ausgeführt, dass für das betroffene Fahrzeug auch unter Berücksichtigung der EuGH-Urteile vom 14. Juli 2022 zur Zulässigkeit von Thermofenstern (C-217/20, C-134/20, C-145/20) keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden sei. Die Beklagte hat als Anlagenkonvolut BB 33 weitere vergleichbare Auskünfte des KBA zu entsprechenden Abschalteinrichtungen vorgelegt.
Angesichts dieser Auskünfte des KBA und der sich daraus ergebenden Verwaltungspraxis ist davon auszugehen, dass das KBA auch bei entsprechender Nachfrage der Beklagten im vorliegenden Fall vor Ausgabe der Übereinstimmungsbescheinigung die Zulässigkeit des konkreten Thermofensters bestätigt hätte. Anhaltspunkte dafür, an der Richtigkeit einer entsprechenden hypothetischen Genehmigung zu Zweifeln, hatte die Beklagte zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht.
(2) Einem etwaigen Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens, der durch die in dem Fahrzeug verbaute KSR entstanden sein könnte, steht jedenfalls entgegen, dass die KSR nach dem zwischenzeitlich aufgespielten Software-Update nicht mehr aktiv ist.
Im Wege des Vorteilsausgleichs muss sich der Geschädigte diejenigen Vorteile anrechnen lassen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zugeflossen sind. Er darf einerseits im Hinblick auf das schadenersatzrechtliche Bereicherungsverbot nicht bessergestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Andererseits sind nur diejenigen durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, also dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet (vgl. BGH, Urteil vom 25.5.2020 - VI ZR 252/19 - Rn. 65 m.w.N.; BeckOGK/Brand, 1.3.2022, BGB § 249 Rn. 290 ff). Werden durch ein angebotenes und durchgeführtes Software-Update sämtliche Risiken der unzulässigen Abschalteinrichtung beseitigt, ohne andere Nachteile mit sich zu bringen, hat der Kläger einen Vorteil erlangt, der den Schaden entfallen lassen kann (s. dazu BGH Urteil vom 26.6.2023 - VIa ZR 335/21 - Rn. 80, sowie Urteil vom 6.7.2021 - VI ZR 40/20 - Rn. 24).
Hiervon ist nach dem Vortrag der Beklagten auszugehen, nachdem mit dem unstreitig aufgespielten Software-Update nicht nur die KSR vollständig abgeschaltet, sondern darüber hinaus das Emissionsverhalten des Fahrzeugs verbessert worden ist.
Soweit der Kläger zum Software-Update behauptet, dessen Folgen seien unklar und es seien ein höhere Kraftstoffverbrauch und eine Mehrbelastung der Hardware, insbesondere der Partikelfilter aufgrund der vermehrten, nicht von vornherein angelegten Abgasrückführung zu befürchten, erfolgt dieser Vortrag ohne jegliche Anhaltspunkte ins Blaue hinein und ist daher unbeachtlich. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass nach dem Software-Update noch eine unzulässige Abschalteinrichtung in dem Fahrzeug des Klägers vorhanden ist, zumal das Update vom KBA in Bezug auf die konkrete Abschalteinrichtung genehmigt worden ist. Vor diesem Hintergrund besteht insoweit auch keine Gefahr einer Betriebseinschränkung oder -untersagung (mehr). Im Übrigen kann sich der Kläger zu dem Vortrag der Beklagten, mit dem Software-Update sei die KSR nicht mehr aktiv, nicht mit Nichtwissen erklären. Ggf. hätte er sich mit seinem Händler oder Werkstattbetrieb ins Benehmen setzen können und müssen, um die Wirkungen des Software-Updates auf die KSR zu klären.
Auch Wertungsgesichtspunkte sprechen nicht gegen die Annahme eines vollständigen Ausgleichs des erlittenen Schadens. Die Beklagte hat selber und auf eigene Kosten für die Schadensbehebung gesorgt. Der Umstand, dass das Risiko in der Vergangenheit bestand, vermag ein anderes Ergebnis nicht zu rechtfertigen (a.A. wohl OLG Hamm, Urteil vom 13.9.2023 - 30 U 81/21 - Rn. 144). Es ist nicht erkennbar, dass das Risiko der Betriebseinschränkung den Kläger in irgendeiner Form beeinträchtigt hätte. Es kam nicht bis zu einer Konkretisierung der Gefahr oder irgendwelchen negativen Auswirkungen. Die Beklagte hat bei der ursprünglichen Installation der Einrichtung auch nicht besonders verwerflich gehandelt (vgl. oben II 2a) cc).
III.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs.1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6, 27 EG-FGV
§§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 826, 31 BGB
§ 826 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs.1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 5 Abs. 2 der VO
Art. 5 II VO

Zitierte Entscheidungen: VI ZR 40/20
10 O 72/19
VI ZR 512/17
VII ZR 322/20
VI ZR 252/19
VII ZR 499/21
VI ZR 435/20
VI ZR 1154/20
VI ZR 433/19
IX ZR 229/03
VII ZR 179/19
VII ZR 126/21
VII ZR 252/20
VII ZR 190/20
VI ZR 433/19 R
VI ZR 889/20 R
II VO (EG) 715/20
3 A 113/18
7 U 1088/21
30 U 81/21