Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2021-05-04, Aktenzeichen 5 U 126/19
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:0504.5U126.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsprozess ist vom Berufungsgericht nicht an den Kartellsenat abzugeben oder zu verweisen, weil die kartellrechtliche Vorfrage, ob der klagende Interessenverband deshalb gegen Art. 101 AEUV verstoße und deshalb rechtsmissbräuchlich handele, weil er bei vergleichbaren Wettbewerbsverstößen planmäßig nur gegen Nicht-Mitglieder vorgehe, wenn der diesbezügliche Vortrag des berufungsführenden Beklagten offensichtlich unschlüssig ist. Damit ist auch die Zuständigkeit des Kartellsenats des Kammergerichts offensichtlich nicht eröffnet (§ 87 S. 1, § 91 S. 2 GWB). Von einer Abgabe oder Verweisung an den Kartellsenat ist abzusehen, wenn sich die Antwort auf die kartellrechtliche Vorfrage unzweifelhaft aus der Anwendung des AEUV oder des Gesetzes ergibt; daher hängt die Entscheidung auch nicht von der Anwendbarkeit von Art. 101 AEUV ab (§ 87 S. 2 GWB). Ein offensichtlich unschlüssiger Vortrag kann keine kartellrechtliche Streitigkeit begründen.(Rn.40) (Rn.51)
2. Maßgebend für die Einordnung eines Produkts als Arzneimittel i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG oder als Kosmetikum ist seine an objektive Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung, wie sie sich für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsbetrachter darstellt.(Rn.80)
3. Eine ausdrückliche Bezeichnung als Arzneimittel ist nicht erforderlich. Vielmehr genügt es, wenn bei einem durchschnittlich informierten Verbraucher auch nur schlüssig, aber mit Gewissheit der Eindruck entsteht, dass das Erzeugnis in Anbetracht seiner Aufmachung die betreffenden Eigenschaften haben müsse.(Rn.80)
4. Mit der Aussage "Zur äußeren Anwendung bei Gelenk- und Muskelproblemen" auf der Verpackung eines als "ArthroGel" angebotenen Produkts verknüpfen die angesprochenen Verkehrskreise zwangsläufig die weitere Aussage, dass die Anwendung dieses Mittels (jedenfalls) zu einer Verringerung von Gelenk- und Muskelproblemen führt. Einem solchen Mittel sprechen die angesprochenen Verkehrskreise in erster Linie die Wirkung zu, die durch eine Krankheit verursachten Beschwerden zu lindern und messen diesem nicht vorrangig eine nur pflegende Wirkung zu. Außerdem bringen die beteiligten Verkehrskreise das Produkt aufgrund seines Produktnamens "ArthroGel" mit Arthrose in Verbindung. Das beworbene Produkt ist deshalb ein Präsentationsarzneimittel i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG und kein kosmetisches.(Rn.78) (Rn.81) (Rn.84)
5. Die Werbung für das Produkt ist irreführend nach § 3 S. 1 HWG, wenn damit dem Arzneimittel eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt wird, die es nicht hat.(Rn.88)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 27.08.2019 – 52 O 261/18 Kart – wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz hat die Beklagte zu tragen.
III. Dieses und das erstinstanzliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung hinsichtlich der Unterlassungsverpflichtung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,- Euro und im Übrigen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung hinsichtlich der Unterlassungsverpflichtung Sicherheit in Höhe von 50.000,- Euro und im Übrigen Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil des Landgerichts (nachfolgend: "LGU" nebst Seitenzahl des Urteilsumdrucks) Bezug genommen, soweit sich aus den nachfolgenden Ergänzungen nichts Gegenteiliges ergibt.
Mit Urteil vom 27.08.2019 hat das Landgericht die Beklagte gemäß dem Hauptantrag des Klägers verurteilt und dem Kläger die geltend gemachte Kostenpauschale zugesprochen. Das Urteil ist den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 19.09.2019 zugestellt worden. Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihr Begehren nach Klageabweisung weiter. Die Berufung ist beim Kammergericht am 14.10.2019 eingegangen, welche die Beklagte – nach Verlängerung der Frist um einen Monat – mit ihrer am 19.12.2019 beim Kammergericht eingegangenen Berufungsbegründungsschrift vom 16.12.2019 begründet hat.
Die Beklagte setzt sich in einzelnen Punkten mit dem angefochtenen Urteil auseinander, wiederholt, präzisiert und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und rügt, dass es bereits an der Prozessführungsbefugnis des Klägers fehle. Insbesondere sei die Mitgliederliste nicht aktuell. Der Kläger müsse konkret die Namen, die Branchen, die Umsätze und die Tätigkeitsbereiche seiner Mitglieder darlegen und beweisen. Insbesondere habe der Kläger nicht dargelegt, dass ihm eine erhebliche Anzahl von Unternehmen angehörten, die mit der Beklagten in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stünden. Insoweit beruft der Kläger sich insbesondere auf eine Entscheidung des EuGH (Urt. v. 23.01.2018 – C-179/16, NZKart 2018, 84 – Italienischer Arzneimittelmarkt).
Ferner sei die Beklagte nicht “passivlegitimiert“. Es gebe “keine Rechtsprechung“, dass “Tochter- oder Schwesterfirmen“ für die jeweils wettbewerbswidrige Werbung des anderen Unternehmens einzustehen hätten. Nicht die Beklagte sei für die Werbung verantwortlich, sondern die … mit Sitz in den … .
Zudem verstoße der Kläger gegen Art. 101 AEUV und handele rechtsmissbräuchlich, da er bei vergleichbaren Wettbewerbsverstößen planmäßig nur gegen Nicht-Mitglieder vorgehe, hingegen die eigenen Mitglieder verschone. Insoweit verweist die Beklagte auf die Anlagen B 15 bis B 18, aus denen sich ergebe, dass Mitglieder des Klägers mit der Bezeichnung „Low Carb“ geworben hätten. Demgegenüber gehe der Kläger gegen Nicht-Mitglieder in mehreren gerichtlichen Verfahren wegen einer angeblichen Wettbewerbswidrigkeit dieser Werbeaussage vor.
Darüber hinaus stünden dem Kläger die vom Landgericht zuerkannten Ansprüche auch in der Sache nicht zu. Bei dem beworbenen Produkt handele es sich nicht um ein Präsentationsarzneimittel. Insbesondere dürften für diese Bewertung nicht die streitgegenständlichen Werbeaussagen herangezogen werden. Es handele sich vielmehr um ein Kosmetikum. Die entzündungshemmende und schmerzstillende Wirkung sei ähnlich wie bei der Anwendung eines Eisbeutels. Der wissenschaftliche Nachweis für die Richtigkeit der Werbeaussagen sei mit den in erster Instanz vorgelegten Monographien der WHO erbracht worden; aus den Anlagen B 9 bis B 14 ergäben sich alle nötigen Informationen. Bei einigen angegriffenen Werbeaussagen handele es sich um werbliche Übertreibungen, die deshalb zulässig seien. Ferner legt die Beklagte mit der Berufungsbegründung als Anlage B 19 eine Abschrift der Inhaltsstoffe des beworbenen Produkts und deren Dosierungen vor.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 27.08.2019 – 52 O 261/18 Kart – zugestellt am 19.09.2019, wird abgeändert und die Klage vom 10.09.2018 abgewiesen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere könne dem Kläger kein rechtsmissbräuchliches Verhalten durch das planmäßige Schonen der eigenen Mitglieder vorgehalten werden. Der Kläger gehe in erheblichem Umfang gegen eigene Mitglieder vor. Allein der Prozessbevollmächtigte des Klägers betreue eine zweistellige Anzahl von Abmahnungen jährlich. Soweit die Beklagte in ihren Ausführungen auf das Mitglied ... verweise, sei das Vorgehen gegen dieses Mitglied sogar gerichtskundig. Auf das im vergangenen Jahr vor dem Landgericht Berlin zum Aktenzeichen 52 O 282/18 geführte Verfahren werde verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in zweiter Instanz eingereichten Schriftsätze der Parteien sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 04.05.2021 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg.
I.
Die Berufung ist gem. §§ 511, 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt, mit einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden Begründung versehen und auch im Übrigen zulässig.
II.
Die Berufung ist jedoch unbegründet.
1.
Die Klage ist zulässig.
a) Insbesondere ist der Kläger prozessführungsbefugt.
aa) Die zur Durchsetzung der Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG erforderliche Klagebefugnis des Klägers folgt aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, wobei zu berücksichtigen ist, dass gem. Art. 9 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes zur Stärkung des fairen Wettbewerbs vom 26.11.2020 (BGBl. I 2568) die dort vorgesehenen Änderungen von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erst zum 01.12.2021 in Kraft treten.
(1) Gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG stehen Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen zu, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, soweit sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt. Diese Vorschrift erfüllt eine doppelte Funktion, indem sie nicht nur einen materiellen Anspruch verschafft, sondern auch ein Prozessführungsrecht begründet (vgl. BGH, Urt. v. 04.07.2019 – I ZR 149/18, GRUR 2019, 966 Rn. 17 – Umwelthilfe; Urt. v. 17.08.2011 – I ZR 148/10 –, Rn. 12, juris – Glücksspielverband).
(2) Die Prozessführungsbefugnis des Klägers ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (vgl. BGH, Urt. v. 04.07.2019 – I ZR 149/18, GRUR 2019, 966 Rn. 17 – Umwelthilfe; Urt. v. 17.08.2011 – I ZR 148/10 –, Rn. 12, juris – Glücksspielverband; Senat, Urt. v. 27.03.2012 – 5 U 39/10 –, Rn. 26, juris); dabei ist das Gericht nicht an die förmlichen Beweismittel des Zivilprozesses gebunden, es gilt vielmehr der Grundsatz des Freibeweises (Senat, Urt. v. 27.03.2012 – 5 U 39/10 –, Rn. 27, juris).
(3) Die Voraussetzungen von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG waren auch im – insoweit maßgeblichen (vgl. Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020, § 8 Rn. 3.66) – Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung erfüllt.
(a) Bei dem Kläger handelt es sich um einen Verband zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen. Dies ist anhand der Zielsetzung, d. h. der Satzung und der tatsächlichen Betätigung des Verbands zu ermitteln (vgl. BGH, Urt. v. 27.04.2017 – I ZR 55/16, GRUR 2017, 1265 Rn. 12 f. – Preisportal; Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020, § 8 Rn. 3.34). Hier folgt jener Zweck aus § 2 der Satzung. Umstände, die auf der Grundlage der tatsächlichen Betätigung des Verbands eine andere Bewertung erfordern, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
(b) Der Kläger erfüllt auch hinsichtlich seiner Mitgliederstruktur die Anforderungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.
Die Vorschrift in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG setzt insoweit voraus, dass dem klagenden Verband eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Damit sind insbesondere solche Unternehmen gemeint, die dem Verletzer auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt als Wettbewerber begegnen, also um Kunden konkurrieren können (BGH, Urt. v. 13.07.2000 – I ZR 203/97, GRUR 2000, 1084, 1085 – Unternehmenskennzeichnung; Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020, § 8 Rn. 3.35).
(aa) Dem Kläger gehören Unternehmen an, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben.
(aaa) Der in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG genannte Begriff der Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art ist weit auszulegen. Er erfasst solche Waren oder Dienstleistungen, die sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass der Absatz des einen Unternehmers durch wettbewerbswidriges Handeln des anderen Unternehmers beeinträchtigt werden kann (BGH, Urt. v. 07.05.2015 – I ZR 158/14, GRUR 2015, 1240 Rn. 14 – Der Zauber des Nordens). Wie bei § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG genügt es aufgrund des insoweit geltenden handlungsbezogenen Mitbewerberbegriffs des UWG auch im Rahmen von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (vgl. Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020, § 8 Rn. 3.35), dass der Anspruchsgegner sich durch die angegriffene geschäftliche Handlung in den Wettbewerb mit Mitgliedsunternehmen des Klägers gesetzt hat (s. bereits BGH, Urt. v. 12.01.1972 – I ZR 60/70, GRUR 1972, 553 – Statt Blumen ONKO-Kaffee).
So liegt es hier. Dem Kläger gehören – worauf auch das Landgericht abgestellt hat – insbesondere Apotheken und Unternehmen der Heilmittelbranche sowie Unternehmen der Branche Heilwesen/Dienstleistungen an. Der Absatz des von der Beklagten angebotenen Produkts kann sich beeinträchtigend auf den Absatz dieser Mitgliedsunternehmen des Klägers auswirken. Mit den angegriffenen Werbeaussagen wird dem beworbenen Produkt insbesondere eine schmerzlindernde Bedeutung zugesprochen. Dass die mit der Werbung angesprochenen Verbraucher für den Fall, dass sie Schmerzen lindern wollen, auch auf Produkte zurückgreifen, die gewöhnlich – auch rezeptfrei – von Apotheken angeboten werden oder auch auf Leistungen der Heilmittelbranche, liegt auf der Hand. Ein jedenfalls nicht unerheblicher Anteil der von der Werbung angesprochenen Verbraucher nimmt deshalb an, das von der Beklagten angebotene Produkt komme als Substitut der von Apotheken zur Schmerzlinderung angebotenen Waren sowie für Leistungen der Heilmittelbranche in Betracht, was für die Annahme eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses genügt (vgl. BGH, Urt. v. 10.04.2014 – I ZR 43/13, GRUR 2014, 1114 Rn. 33 – nickelfrei). Da die Mitglieder des Senats Angehörige der hier angesprochenen Verkehrskreise sind, können sie das Verkehrsverständnis auf Grund eigener Sachkunde beurteilen (vgl. BGH, Urt. v. 07.03.2019 – I ZR 195/17, GRUR 2019, 522 Rn. 33 – SAM). Aus den genannten Gründen besteht auch die – von der Berufung in Abrede gestellte (Bl. II 27 d. A.) – Wechselwirkung, wonach die angegriffene geschäftliche Handlung darauf gerichtet sein muss, den eigenen Wettbewerb zu fördern und den fremden Wettbewerb zu beeinträchtigen. Diese Bewertung stützt sich allein auf solche Tatsachen, welche die Parteien vorgetragen haben.
Soweit die Beklagte darauf abstellt, dass das Gericht dann, wenn es hier ein Wettbewerbsverhältnis bejaht, es dieses auch zwischen einem “Pizzabäcker“ und einem “Konditor“ annehmen müsste, so berücksichtigt die Beklagte nicht, dass dies – je nach Einzelfall – in der Tat keineswegs ausgeschlossen ist; auf der Grundlage der für das UWG geltenden Grundsätze kann bekanntlich ein Wettbewerbsverhältnis selbst zwischen einem Blumenhändler und einem Kaffeehändler bestehen (vgl. BGH, Urt. v. 12.01.1972 – I ZR 60/70, GRUR 1972, 553 – Statt Blumen ONKO-Kaffee).
(bbb) Soweit die Beklagte sich auf den Standpunkt stellt, für die Abgrenzung des relevanten Marktes sei auch im Wettbewerbsrecht auf das bei kartellrechtlichen Fragestellungen anzuwendende Bedarfsmarktkonzept zurückzugreifen, überzeugt das im Hinblick auf die unterschiedlichen Zielsetzungen der Rechtsmaterien nicht (Senat, Urt. v. 11.02.2020 – 5 U 58/16 –, Rn. 37, juris; Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 8 Rn. 3.36). Aus diesem Grunde heraus verfängt auch nicht der Hinweis der Beklagten auf eine “für die Zwecke der Anwendung“ von Art. 101 AEUV ergangene Entscheidung des EuGH (Urt. v. 23.01.2018 – C-179/16, NZKart 2018, 84 – Italienischer Arzneimittelmarkt). Im Übrigen kann auf die insoweit in jeder Hinsicht überzeugenden Ausführungen des Landgerichts zu diesen Fragen verwiesen werden (LGU Seite 8 f.), denen sich der Senat nach eigener Prüfung anschließt. Die diesbezüglichen Angriffe der Berufung (Bl. II 31 f. d. A.) greifen nicht durch.
(bb) Dem klagenden Verband gehört auch eine i. S. von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erhebliche Anzahl jener Unternehmer an.
(aaa) Eine “erhebliche Anzahl“ ist zu bejahen, wenn die Mitglieder, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, als Unternehmer, bezogen auf den maßgeblichen Markt, in dem klagenden Verband in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbands ausgeschlossen werden kann. Dies kann auch schon bei einer geringen Zahl auf dem betreffenden Markt tätiger Mitglieder anzunehmen sein; darauf, ob diese Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichen Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmern repräsentativ sind, kommt es nicht an (BGH, Urt. v. 07.05.2015 – I ZR 158/14, GRUR 2015, 1240 Rn. 14 – Der Zauber des Nordens).
(bbb) Danach ist hier eine erhebliche Anzahl i. S. von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zu bejahen.
Dem Kläger gehören fünf Apotheken, 109 Unternehmen der Heilmittelbranche und 46 Unternehmen der Branche Heilwesen/Dienstleistungen, mithin eine Anzahl, die ein missbräuchliches Vorgehen des Klägers ausschließt, an (vgl. auch Senat, Urt. v. 11.02.2020 – 5 U 58/16 –, Rn. 38, juris).
Um im Streitfall den Nachweis der Mitgliedschaft einer erheblichen Anzahl von Mitgliedsunternehmen i. S. von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zu führen, muss der Verband die Namen, Branchen, Umsätze und örtlichen Tätigkeitsbereiche seiner Mitglieder (nur) insoweit bekannt geben, als dies zur Überprüfung der Klagebefugnis durch das Gericht und den Beklagten erforderlich ist (vgl. Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020 [Voraufl.], § 8 Rn. 3.66).
Dem ist der Kläger mit der als Anlage K 1 vorgelegten Mitgliederliste zum Stand 03.09.2018 nachgekommen. Dort werden insbesondere die Mitglieder des Klägers sowie die ihnen jeweils zugeordneten Branchen im Einzelnen aufgeführt. Auch sind im hiesigen Fall für die Frage, ob der Kläger klagebefugt ist, keine weiteren Angaben zu den von den Mitgliedern jeweils erzielten Umsätzen nötig, weshalb es nicht darauf ankommt, ob die Mitgliederliste im Hinblick auf die dort zu den Mitgliedern angegebenen Umsatzgruppen aus sich heraus verständlich ist.
Es ist auch nicht erkennbar, dass die Liste nicht mehr hinreichend aktuell ist. Gegenteiliges ergibt sich – entgegen der Berufung (Bl. II 30 d. A.) – auch nicht aus der Anlage B 1. Bei der Anlage B 1 handelt es sich um das Protokoll einer mündlichen Verhandlung vom 20.09.2012 vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth. Es ist nicht ersichtlich, wie sich aus den dort protokollierten Angaben etwas Stichhaltiges gegen die Aktualität der hier vorgelegten Liste ableiten lassen soll.
(c) Zudem ist davon auszugehen, dass der Kläger nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande ist, seine satzungsgemäße Aufgabe der Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen. Ist ein Verband – wie der Kläger – jahrelang als klagebefugt anerkannt, so ist zu vermuten, dass diese Voraussetzung weiterhin vorliegt (vgl. BGH, Urt. v. 14.11.1996 – I ZR 164/94, GRUR 1997, 476 – Geburtstagswerbung II; Senat, Urt. v. 27.03.2012 – 5 U 39/10 –, Rn. 70, juris; Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020 [Voraufl.], § 8 Rn. 3.66; vgl. zur Prozessführungsbefugnis des Klägers aus jüngerer Zeit auch BGH, Urt. v. 19.09.2019 – I ZR 91/18 –, Rn. 1, 9, 11, juris – Gelenknahrung III). Die Beklagte hat keine Tatsachen vorgetragen, die jene Vermutung entkräften könnten, etwa Fälle aus der Vergangenheit, in denen der Kläger die ihm auferlegten Kosten eines Rechtsstreits oder Verfahrens nicht ausgeglichen hätte.
b) Die Klage ist auch nicht deshalb unzulässig, weil – wie die Beklagte meint – ein “Verstoß gegen Art. 101 AEUV“ vorliege.
aa) Es kann dahin stehen, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen ein Verstoß gegen Art. 101 AEUV überhaupt dazu führen kann, dass dem Kläger, dem ein solcher Verstoß anzulasten ist, die Prozessführungsbefugnis fehlt.
bb) Der Vortrag des Beklagten, es liege ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV vor, ist offensichtlich unschlüssig.
(1) Gemäß Art. 101 Abs. 1 AEUV sind mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken.
(2) Die Beklagte trägt weder eine solche Vereinbarung, noch einen entsprechenden Beschluss noch eine aufeinander abgestimmte Verhaltensweise i. S. von Art. 101 AEUV schlüssig vor.
(a) Eine “Vereinbarung“ ist gegeben, wenn die beteiligten Unternehmen den übereinstimmenden Willen gebildet haben, sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten (MüKoWettbR/Paschke, 3. Aufl. 2020, AEUV Art. 101 Rn. 88 unter Hinweis auf EuG Slg. 1998, II-1751 Rn. 65 – Mayr-Melnhof/Kommission). Die Beklagte trägt bereits nicht vor, zwischen welchen Unternehmen eine solche Einigung zustande gekommen sein soll.
(aa) Insbesondere hat die Beklagte nicht behauptet, dass eine Vereinbarung i. S. von Art. 101 Abs. 1 AEUV zwischen dem Kläger und der ... GmbH zustande gekommen sei. Die Beklagte hat vielmehr in diesem Zusammenhang darauf abgestellt, dass “eine derartige Unternehmensvereinigung“ wie der Kläger “gegen Art. 101 AEUV“ verstoße, wenn die Bestimmungen der Vereinigung (sic!) dazu führten, dass gleichwertige Handlungen, die gegenüber Mitbewerbern abgemahnt würden, nicht bei den Mitgliedern der Vereinigung gerügt würden, die Mitbewerber im Wettbewerb also benachteiligt würden (Bl. I 79 d. A.).
(bb) Zwar kann es sich auch bei einer Satzungsbestimmung einer Körperschaft um eine Vereinbarung i.S. von Art. 101 Abs. 1 AEUV handeln. Die Beklagte trägt aber keine Satzungsbestimmung des Klägers vor, bei der auch nur ansatzweise ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV in Betracht kommt. Bereits das Landgericht (LGU Seite 8) hat überzeugend darauf hingewiesen, es sei insbesondere nicht erkennbar, dass eine solche Bestimmung in der – zur Anlage des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 27.08.2019 genommenen – Satzung des Klägers (Bl. I 165 d. A. [Folgeblatt]) enthalten sei.
(b) Die Beklagte trägt ferner keinen ausdrücklich oder konkludent gefassten Beschluss des Klägers vor, der gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV verstoßen kann. Auch die Berufung stellt deshalb nicht auf einen etwaigen Beschluss ab, sondern darauf, es liege eine gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV verstoßende abgestimmte Verhaltensweise vor (Bl. II 34 d. A.).
(c) Aber auch eine solche abgestimmte Verhaltensweise legt die Beklagte, was offensichtlich ist, nicht schlüssig dar. Die erforderliche Abstimmung wird durch jede Form der Koordinierung zwischen Unternehmen erreicht, die zwar nicht bis zum Abschluss eines Vertrages im eigentlichen Sinne gediehen ist, jedoch bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lässt (MüKoWettbR/Paschke, 3. Aufl. 2020, AEUV Art. 101 Rn. 158 unter Hinweis auf EuGH Slg. 1972, 619 Rn. 64 – ICI). In ständiger Rechtsprechung betont der EuGH, dass sich Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen nicht ihrem Wesen nach, sondern nur in ihrer Intensität oder Ausdrucksform unterscheiden (EuGH, Urt. v. 08.07.1999, C-49/92 P, Slg. 1999, I-4125 Rn. 131 – Anic Partecipazioni; Urt. v. 04.06.2009, Rs. C-8/08, Slg. 2009, I-4529 Rn. 23 – T-Mobile Netherlands). Das bestimmende Kriterium für eine verbotene Verhaltensabstimmung ist damit eine Willenskoordinierung durch aktive Ausräumung von mit einem unkoordinierten Marktverhalten verbundenen Risiken (Zimmer in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl. 2019, Bd. 1, AEUV Art. 101 Abs. 1 A Rn. 86).
Zu einem schlüssigen Vortrag der abgestimmten Verhaltensweise gehört es daher auch, dass derjenige, der eine solche behauptet, Umstände darlegt, die den Schluss auf eine zugrunde liegende Willenskoordinierung zulassen.
Dem wird die Beklagte noch nicht einmal im Ansatz gerecht.
Die Beklagte stützt sich zum einen darauf, dass der Kläger nicht gegen die ... GmbH vorgegangen sei, und zum anderen darauf, dass der Kläger im Hinblick auf seine Mitglieder die Verwendung des Begriffs „low carb“ in der Werbung dulde, gegenüber Nicht-Mitgliedern jedoch einschreite. Dieser Vortrag ist nicht ansatzweise dazu geeignet, den Schluss zu ziehen, es liege hier eine Willenskoordinierung zwischen dem Kläger und ihren Mitgliedern vor, wonach der Kläger planmäßig – und nicht lediglich vereinzelt – nur gegen Dritte vorzugehen habe.
cc) Da der Vortrag des Beklagten, es liege ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV vor, offensichtlich unschlüssig ist, ist auch die Zuständigkeit des Kartellsenats des Kammergerichts offensichtlich nicht eröffnet (§ 87 S. 1, § 91 S. 2 GWB). Von einer Abgabe oder Verweisung an den Kartellsenat ist abzusehen, wenn sich die Antwort auf die kartellrechtliche Vorfrage unzweifelhaft aus der Anwendung des AEUV oder des Gesetzes ergibt; daher hängt die Entscheidung auch nicht von der Anwendbarkeit von Art. 101 AEUV ab (§ 87 S. 2 GWB; vgl. BGH, Beschl. v. 19.12.2012 – VII ZR 186/11, BeckRS 2013, 1515). Ein offensichtlich unschlüssiger Vortrag kann keine kartellrechtliche Streitigkeit begründen (vgl. Senat, Urt. v. 19.10.2018 – 5 U 175/17 –, Rn. 41, juris; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.01.2018 – VI-U (Kart) 10/17, BeckRS 2018, 1292 Rn. 34, 43; Karsten Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl. 2020, Bd. 2, GWB § 87 Rn. 30; vgl. auch MüKoEuWettbR/Keßler, 3. Aufl. 2020, GWB § 87 Rn. 24: Erforderlich seien “ernsthafte Anhaltspunkte“).
c) Die Klage ist auch nicht gem. § 8c Abs. 1 UWG (entspricht § 8 Abs. 4 UWG a. F.) rechtsmissbräuchlich erhoben worden. Nach dieser Vorschrift ist die Geltendmachung der in § 8 Abs. 1 UWG bezeichneten Ansprüche unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist.
aa) Einem nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugten Verband ist es grundsätzlich nicht verwehrt, nur gegen bestimmte Verletzer gerichtlich vorzugehen. Die Entscheidung hierüber steht ebenso in seinem freien Ermessen, wie es dem einzelnen Gewerbetreibenden freisteht, ob und gegen welche Mitbewerber er Klage erheben will. Eine unzumutbare Benachteiligung des (allein) angegriffenen Verletzers gegenüber anderen – etwa deshalb, weil nunmehr er allein die angegriffenen Handlungen unterlassen müsse – ist darin schon deshalb nicht zu sehen, weil es dem Verletzer grundsätzlich offensteht, seinerseits gegen gleichartige Verletzungshandlungen seiner von dem Verband nicht angegriffenen Mitbewerber vorzugehen (BGH, Urt. v. 17.08.2011 – I ZR 148/10, GRUR 2012, 411 Rn. 19 – Glücksspielverband).
bb) Allerdings können besondere Umstände, insbesondere sachfremde Erwägungen, im Einzelfall eine andere Beurteilung nahelegen. An solchen besonderen Umständen fehlt es hier jedoch.
(1) Der Bundesgerichtshof hat in der Vergangenheit entschieden, dass es selbst bei identischer Werbung noch nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen werden kann, wenn ein Verband, der die Frage der Wettbewerbswidrigkeit eines bestimmten Verhaltens höchstrichterlich klären lassen will, zunächst gegen einen Dritten und nicht gegen ein eigenes Mitglied gerichtlich vorgeht (BGH, Urt. v. 12.12.1996 – I ZR 7/94, GRUR 1997, 537, 538). Hieraus kann aber nicht geschlossen werden, dass ein Verband, der auch eindeutige Wettbewerbsverstöße der eigenen Mitglieder nicht verfolgt, stets rechtsmissbräuchlich handelt.
(2) Allerdings kann es als rechtsmissbräuchlich anzusehen sein, wenn ein Verband gegen außenstehende Dritte vorgeht, den unlauteren Wettbewerb durch gleichartige Verletzungshandlungen der eigenen Mitglieder jedoch planmäßig duldet (vgl. BGH, Urt. v. 17.08.2011 – I ZR 148/10, GRUR 2012, 411 Rn. 22 – Glücksspielverband; BGH, Urt. v. 23.01.1997 – I ZR 29/94, GRUR 1997, 681, 684 – Produktwerbung).
(a) Ob das planmäßige Dulden schon für sich genommen einen Rechtsmissbrauch begründen kann, ist zwar nicht geklärt. Verbreitet wird angenommen, auch in diesen Fällen sei danach zu fragen, ob der Verband überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (so etwa OLG Hamburg, Urt. v. 11.08.2011 – 3 U 145/09, GRUR-RR 2012, 21, 24; Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 8c Rn. 38). Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es eine Frage der Gesamtumstände des Einzelfalls, ob das dauerhaft selektive Vorgehen eines Verbands ausschließlich gegen Nichtmitglieder als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist (BGH, Urt. v. 17.08.2011 – I ZR 148/10, GRUR 2012, 411 Rn. 23 – Glücksspielverband).
(b) Diese Rechtsfrage muss hier jedoch nicht entschieden werden. Es ist bereits nichts dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass der Kläger gleichartige Verletzungshandlungen der eigenen Mitglieder planmäßig duldet.
(a) Der Vortrag der Beklagten, der Kläger sei wegen eines gleichartigen Verstoßes nicht gegen sein Mitglied “... GmbH“ vorgegangen, weist schon deshalb nicht auf ein planmäßiges Vorgehen hin, weil es sich insoweit lediglich um einen Fall handelt.
(b) Soweit die Berufung sich nunmehr auch darauf stützt, dass der Kläger vor dem Landgericht Hamburg, dem Oberlandesgericht Hamburg, dem Landgericht Düsseldorf und dem Landgericht Leipzig aus wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen die Unterlassung der Verwendung des Begriffs “Low Carb“ verlangt, gegen seine Mitglieder insoweit jedoch nicht vorgehe (Bl. II 35-38 d. A.), ist schon nicht erkennbar, dass es sich um einen mit dem hier in Rede stehenden Wettbewerbsverstoß der Beklagten “gleichartigen Verstoß“ handelt.
(c) Vor diesem Hintergrund kommt es auf den Vortrag des Klägers in der Berufungserwiderung nicht mehr an, wonach er in erheblichem Maße auch gegen seine Mitglieder vorgehe, insbesondere auch gegen sein Mitglied ..., wobei der Kläger insoweit auf einen vor dem Landgericht Berlin zum Geschäftszeichen 52 O 282/18 geführten Rechtsstreit verweist.
2.
Die Klage ist begründet.
a) Dem Kläger steht der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu.
aa) Der Anspruch folgt aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 3a UWG i.V. mit § 3 S. 1 und 2 Nr. 1 und 2 lit. a) HWG.
Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch ist nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten des Anspruchsgegners zum Zeitpunkt seiner Vornahme wettbewerbswidrig war und sich auch noch nach der zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Rechtsmittelinstanz geltenden Rechtslage als wettbewerbswidrig darstellt (vgl. BGH, Beschl. v. 15.10.2020 – I ZR 8/19, GRUR-RS 2020, 31452 Rn. 12 – Gruppenversicherung).
Das ist hier der Fall.
(1) Der Kläger ist gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG anspruchsberechtigt. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.
(2) Die Beklagte ist Schuldnerin des Anspruchs. Sie ist als Täterin zu qualifizieren. Täter ist insbesondere, wer die Zuwiderhandlung auf der Grundlage der ihm zukommenden Tatherrschaft selbst begeht (vgl. BGH, Urt. v. 21.01.2021 – I ZR 20/17, GRUR-RS 2021, 2830 Rn. 26 – Davidoff Hot Water IV). Nach den insoweit getroffenen Feststellungen des Landgerichts (§ 286 Abs. 1 ZPO) ist die Beklagte für die Werbung “verantwortlich“. Hiermit hat das Landgericht zugleich festgestellt, dass die Beklagte mindestens eine von Tatherrschaft getragene Handlung vorgenommen hat, mit der die hier interessierende Werbemaßnahme umgesetzt wurde. Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist der Senat an das vom Landgericht gefundene Beweisergebnis gebunden.
(a) An die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen ist das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Die Vorschrift in § 529 ZPO enthält ein Kernelement des Berufungsverfahrens. Die Berufungsinstanz ist – obgleich sie weiterhin Tatsacheninstanz ist – nicht mehr eine Wiederholung der (ersten) Tatsacheninstanz, sondern dient der Kontrolle und Beseitigung etwaiger Fehler der erstinstanzlichen Entscheidung.
(b) Eine Neubewertung der Tatsachengrundlage einschließlich einer etwaigen Wiederholung der Beweisaufnahme bleibt zwar unter den Voraussetzungen des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gestattet. Hier sind diese Voraussetzungen jedoch nicht erfüllt. Vernünftige Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlich nach Beweiswürdigung getroffenen entscheidungserheblichen Feststellungen bestehen nicht. Die Beklagte zeigt nicht auf, dass die nicht gegen die allgemeinen Denkgesetze verstoßende Beweiswürdigung des Landgerichts den durch § 286 Abs. 1 ZPO gesteckten Rahmen der freien Beweiswürdigung verlässt.
(aa) Soweit die Beklagte ausführt, es “wäre auch eine gänzlich neue Rechtsprechung, wenn jeder Händler oder Werbetreibende sich aus der Verantwortung herausstehlen könnte und die Verantwortung bei dem Hersteller der jeweiligen Produkte“ liege, setzt die Beklagte sich bereits nicht mit der Beweiswürdigung des Landgerichts auseinander. Dasselbe gilt für den Einwand der Beklagten, es gebe “keine Rechtsprechung“, dass Tochter- oder Schwesterfirmen für die jeweils wettbewerbswidrige Werbung des anderen Unternehmens einzutreten hätten. Die Beklagte berücksichtigt bei ihren Angriffen nicht, dass die Feststellungen sich auf ein eigenes Verhalten der für die Beklagte handelnden Organe beziehen.
(bb) Auch aus dem Vortrag der Beklagten, aus der Anlage K 10 ergebe sich, dass “die Firma ... in ...“ – und nicht die Beklagte – Inhaberin des Postfachs in ... sei (Bl. II 33 d. A.), folgen keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen. Aus der bereits als Anlage K 9 (entspricht Anlage BE 1) vorgelegten Rechnung der Beklagten ergibt sich, dass die Beklagte das hier interessierende Postfach nutzt; das Postfach wird auf der Rechnung als Kontaktanschrift für die Beklagte ausdrücklich angegeben.
(cc) Entsprechende Anhaltspunkte ergeben sich auch nicht aus dem weiteren Vortrag der Beklagten, aus der Anlage K 8 werde lediglich deutlich, “dass nach der Ansicht der Firma ... die offizielle Firmierung für ... lauten würde ...“ (Bl. II 33 d. A.), was die Beklagte “ausdrücklich“ bestreite. Es ist für diesen Rechtsstreit unerheblich, wie die “offizielle Firmierung“ lautet. Im Rahmen der hier interessierenden Beweiswürdigung ist vielmehr relevant, ob die Beklagte das sowohl in der streitgegenständlichen Werbung als auch auf der Rechnung (Anlage K 9) genannte Postfach nutzt. Anhaltspunkte dafür, dass hieran Zweifel bestehen, zeigt die Berufung nicht auf, zumal sich auf jener Rechnung der Beklagten (Anlage K 9) auch die Bezeichnung “...“ befindet.
(3) Die angegriffene Werbung ist gem. § 3 Abs. 1 UWG unzulässig, da sie unlauter ist. Nach § 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.
Das ist hier der Fall. Die Werbung verstößt gegen § 3 S. 1 und 2 Nr. 1 und 2 lit. a) HWG.
(a) Bei § 3 S. 1 und 2 Nr. 1 und 2 lit. a) HWG handelt es sich um Marktverhaltensregeln i. S. von § 3a UWG (vgl. BGH, Urt. v. 05.11.2020 – I ZR 204/19, GRUR 2021, 513 Rn. 7 – Sinupret).
(b) Nach § 3 S. 1 HWG ist eine irreführende Werbung unzulässig. Eine Irreführung liegt gem. § 3 S. 2 Nr. 1 HWG unter anderem dann vor, wenn Arzneimitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben.
(aa) Bei dem beworbenen Produkt handelt es sich (jedenfalls) um ein Arzneimittel i.S. von § 3 S. 2 Nr. 1 HWG, § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG; es ist kein kosmetisches Mittel (vgl. § 2 Abs. 3 Nr. 2 AMG).
(aaa) Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG sind Arzneimittel insbesondere Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die zur Anwendung im oder am menschlichen oder tierischen Körper bestimmt sind und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher oder tierischer Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind (sog. Präsentationsarzneimittel). Demgegenüber definiert Art. 2 Abs. 1 lit. a) der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30.11.2009 über kosmetische Mittel (KosmetikVO) diese als Stoffe oder Gemische, die dazu bestimmt sind, äußerlich mit den Teilen des menschlichen Körpers (Haut, Behaarungssystem, Nägel, Lippen und äußere intime Regionen) oder mit den Zähnen und den Schleimhäuten der Mundhöhle in Berührung zu kommen, und zwar zu dem ausschließlichen oder überwiegenden Zweck, diese zu reinigen, zu parfümieren, ihr Aussehen zu verändern, sie zu schützen, sie in gutem Zustand zu halten oder den Körpergeruch zu beeinflussen.
Maßgebend für die Einordnung eines Produkts als Arzneimittel i. S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG oder als Kosmetikum ist seine an objektive Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung, wie sie sich für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsbetrachter darstellt. Dabei kann die Vorstellung der Verbraucher auch durch die Auffassungen der pharmazeutischen oder medizinischen Wissenschaft beeinflusst sein, ferner durch die dem Mittel beigefügten oder in Werbeprospekten enthaltenen Indikationshinweise und Gebrauchsanweisungen sowie die Aufmachung, in der das Mittel dem Verkehr allgemein entgegentritt (vgl. BGH, Urt. v. 07.12.2000 – I ZR 158/98 –, Rn. 27, juris – Franzbranntwein-Gel; OLG Karlsruhe, Urt. v. 28.01.2016 – 4 U 134/15 –, Rn. 9, juris). Eine ausdrückliche Bezeichnung als Arzneimittel ist nicht erforderlich. Vielmehr genügt es, wenn bei einem durchschnittlich informierten Verbraucher auch nur schlüssig, aber mit Gewissheit der Eindruck entsteht, dass das Erzeugnis in Anbetracht seiner Aufmachung die betreffenden Eigenschaften haben müsse (OLG Karlsruhe, Urt. v. 28.01.2016 – 4 U 134/15 –, Rn. 9, juris; vgl. auch EuGH, Urt. v. 15.11.2007 – C-319/05, GRUR 2008, 271 Rn. 46 – Knoblauch-Extrakt-Pulver-Kapsel).
(bbb) Nach diesen Maßgaben ist das beworbene Produkt der Beklagten ein Präsentationsarzneimittel i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG.
(aaaa) Hierfür spricht bereits die Gestaltung der Verpackung des Produkts (vgl. Anlage K 12). Auf der Verpackung heißt es ausdrücklich:
“Zur äußeren Anwendung bei Gelenk- und Muskelproblemen“.
Mit dieser Aussage verknüpfen die angesprochenen Verkehrskreise zwangsläufig die weitere Aussage, dass die Anwendung dieses Mittels (jedenfalls) zu einer Verringerung der Gelenk- und Muskelprobleme führt. Einem solchen Mittel sprechen die angesprochenen Verkehrskreise in erster Linie die Wirkung zu, die durch eine Krankheit verursachten Beschwerden zu lindern und messen diesem nicht vorrangig eine nur pflegende Wirkung zu (vgl. auch BGH, Urt. v. 07.12.2000 – I ZR 158/98 –, Rn. 31, juris – Franzbranntwein-Gel). Das gilt jedenfalls insoweit, als das Mittel auch dazu bestimmt sein soll, Gelenkprobleme zu lindern; zumindest diese sind aus der maßgeblichen Sicht der angesprochenen Verbraucher typischerweise pathologischen Ursprungs. Aus diesem Grund kommt es – entgegen der Berufung – nicht maßgeblich darauf an, ob Schmerzen und Entzündungen zwingend Ausdruck eines Krankheitsbildes sind. Hinzu kommt, dass die beteiligten Verkehrskreise das Produkt aufgrund seines Produktnamens “...“ mit Arthrose in Verbindung bringen, mag auch die Beklagte an Gelenke denken.
Der Einordnung eines Erzeugnisses als Kosmetikum steht es zwar nicht entgegen, dass es neben dem pflegenden Zweck in einem gewissen Umfang auch heilende und lindernde Eigenschaften besitzt, solange der pflegende Zweck im Vordergrund steht (vgl. Dettling in: Zuck/Dettling, AMG, 2021, § 2 Rn. 603).
Das ist hier aber in Bezug auf das von der Beklagten vertriebene Produkt nach dem insoweit maßgebenden Eindruck der angesprochenen Verkehrskreise – anders als bei Zahnpasta, worauf der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der mündlichen Verhandlung abstellen wollte – nicht der Fall. Dem Produkt wird insbesondere nicht vorrangig eine kühlende und sodann wärmende Wirkung zugeschrieben, zumal (nur) dieser Effekt nach der diesbezüglichen Angabe auf der Verpackung “NEU“ ist, die Zweckbestimmung des Produkts hierin also nicht liegen kann. Die angesprochenen Verkehrskreise verstehen jene Angabe nicht etwa dahin, dass das Produkt neu sei, sondern dass dem ursprünglich entwickelten Produkt nunmehr auch eine weitere Wirkung, nämlich ein erst kühlender und sodann wärmender Effekt, beigemessen wird. Die vorrangige Zweckbestimmung muss mithin – so das Verkehrsverständnis – in der Linderung liegen.
(bbbb) Es kann daher dahin stehen, ob – wie das Landgericht meint – die “Aufmachung" des Produkts auch durch die angegriffene Werbung bestimmt wird oder diese zur Präsentation des Produkts gehört, in der es dem Verkehr allgemein entgegentritt.
(bb) Mit den angegriffenen Werbeaussagen wird dem beworbenen Produkt eine bestimmte therapeutische Wirksamkeit oder Wirkung beigelegt, die es nicht hat.
(aaa) Auch im Heilmittelwerberecht ist für die Bestimmung des Inhalts einer Werbeaussage das Verständnis des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Werbeadressaten maßgeblich. Adressat der beanstandeten Werbeanzeige ist hier das allgemeine Publikum (BGH, Urt. v. 5.11.2020 – I ZR 204/19, GRUR 2021, 513 Rn. 11 – Sinupret), zu dem – wie bereits oben ausgeführt – auch die Mitglieder des Senats gehören.
(bbb) Die angegriffene Aussage zu Ziff. 1 („Ein beschwerdefreies Leben dank ...“) versteht der verständige Verbraucher unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs, in dem die Aussage steht, dahin, dass vorhandene Beschwerden in den Muskeln und Gelenken unter Anwendung des Produkts nachhaltig beseitigt werden, und zwar unabhängig davon, welche Erkrankung den Beschwerden zugrunde liegt. Dem Verbraucher wird suggeriert, das beworbene Produkt sei gleichsam universell dazu geeignet, Beschwerden in den Muskeln und Gelenken zu beseitigen – und dies ein Leben lang.
Dieser Eindruck ist ersichtlich unzutreffend.
Im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung gilt für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung generell, dass die Werbung nur zulässig ist, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht (sog. “Strengeprinzip“, vgl. BGH, Urt. v. 06.02.2013 – I ZR 62/11, GRUR 2013, 649 Rn. 16 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn dem Werbenden jegliche wissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse fehlen, die die werbliche Behauptung stützen können (BGH, Urt. v. 05.11.2020 – I ZR 204/19, GRUR 2021, 513 Rn. 7 – Sinupret).
So liegt es hier.
Der Nachweis, dass eine gesundheitsbezogene Angabe nicht gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht, obliegt grundsätzlich dem Kläger als Unterlassungsgläubiger. Eine Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast kommt allerdings unter anderem dann in Betracht, wenn der Kläger darlegt und nachweist, dass nach der wissenschaftlichen Diskussion die Grundlagen, auf die der Werbende sich stützt, seine Aussage nicht rechtfertigen oder sogar jegliche tragfähige wissenschaftliche Grundlage für die Behauptung fehlt (vgl. BGH, Urt. v. 05.11.2020 – I ZR 204/19, GRUR 2021, 513 Rn. 7 – Sinupret; GRUR 2013, 649 Rn. 32 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil).
Dabei besteht Einigkeit darüber, dass zunächst der Werbende die wissenschaftlichen Erkenntnisse benennen muss, die die gesundheitsbezogene Angabe tragen sollen (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 10.11.2016 – I-20 U 55/16, BeckRS 2016, 119079 Rn. 18).
Dem ist die Beklagte nicht nachgekommen. Zwar hat sie als Anlagen B 9 bis B 14 verschiedene “Monographien der Weltgesundheitsorganisation“ vorgelegt, in denen die Wirkungen mehrerer Stoffe beschrieben werden, die in dem beworbenen Produkt enthalten sein sollen. Die Ausführungen zu einzelnen Inhaltsstoffen begründen jedoch keine tragfähige (produktbezogene) wissenschaftliche Grundlage für die Behauptung, dank ... werde der Verwender ein beschwerdefreies – jedenfalls von arthrosebedingten Beschwerden befreites – Leben haben, selbst wenn die jeweiligen Stoffe für sich genommen dazu beitragen können, dass Muskelschmerzen oder Entzündungen gelindert werden oder sie eine entspannende Wirkung haben. Entsprechendes gilt für die von der Beklagten als Anlage B 19 vorgelegte Übersicht.
Im Ergebnis gilt nichts anderes, wenn man die Werbeaussage dahin versteht, das Produkt sei (allein) dazu geeignet, arthrosebedingte Beschwerden in den Muskeln und Gelenken zu beseitigen. Denn auch insoweit sind keine wissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse dazu ersichtlich, dass das Mittel in der Lage ist, solche Beschwerden in jedem Falle, also unabhängig von dem Grad der Arthrose, nachhaltig zu beseitigen.
Schon nach dem Vortrag der Beklagten fehlt also jegliche tragfähige wissenschaftliche Grundlage für die Werbeaussage. In einem solchen Fall ist es dem Unterlassungsschuldner – hier der Beklagten – nicht mit Erfolg möglich, sich für die Richtigkeit seiner Aussage auf das Gutachten eines Sachverständigen zu berufen (vgl. Bl. II 44 d. A.); denn die Einholung eines solchen Gutachtens kann jedenfalls nichts an dem Vorwurf ändern, den Verkehr durch eine Behauptung, für deren Richtigkeit er keine hinreichenden Anhaltspunkte hat, irregeführt zu haben. Der Beklagten steht nicht die Befugnis zu, Behauptungen nur deshalb aufzustellen, weil sie sich als möglicherweise richtig herausstellen könnten, wenn ein Sachverständiger die Behauptung auf ihre Richtigkeit hin überprüft (OLG Hamburg, Urt. v. 18.09.2003 – 3 U 70/02 –, Rn. 38, juris).
Es handelt sich bei der Werbeaussage auch ersichtlich nicht – wie die Berufung meint (Bl. II 44 d. A.) – nur um eine “leicht werbliche Übertreibung“ oder um eine Übertreibung, die der Verkehr ohne weiteres erkenne.
(ccc) Entsprechendes gilt für die Aussage, die der Kläger in Ziff. 2 seines Antrags benennt („Möchten Sie lieber schmerzfrei leben? Dann ist diese Neuentwicklung der modernen Schmerzforschung, das `Schmerz-weg-Wunder` ... wie geschaffen für Sie“). Auch insoweit verwendet die Beklagte insbesondere eine pauschale Indikationsstellung, durch die bei den angesprochenen Verbrauchern der Eindruck entsteht, das Mittel wirke zuverlässig gegen jede Art von Schmerzen, jedenfalls aber stets erfolgreich gegen alle arthrosebedingten Schmerzen.
(ddd) Irreführende Angaben dazu, das Mittel wirke indikationsbezogen umfassender als dies tatsächlich der Fall ist (§ 3 Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 1 HWG), enthalten aus den genannten Gründen, die hier entsprechend gelten, auch die Werbeaussagen zu
- Ziff. 3 (“Punktgenau zieht es den Schmerz scheinbar aus dem Körper“),
- Ziff. 4 (“Entzündliche Vorgänge werden gestoppt“),
- Ziff. 5 (“Der Körper beginnt, sich selbst zu heilen“),
- Ziff. 6 (“Der Schmerz verschwindet“),
- Ziff. 7 (“Sehnen, Bänder, Knorpel, ja, jedes Ihrer Gelenke wird wieder, ohne Schmerzen zu spüren, beweglich sein!“),
- Ziff. 8 (“Schon in wenigen Tagen können Sie sich auf ein Leben ohne Schmerzen freuen“),
- Ziff. 9 (“Schmerz weg: So einfach geht das!“),
- Ziff. 10 (“Ihr Ellenbogen: bald schmerzfrei! (…)“),
- Ziff. 11 (“Schultern – neue Beweglichkeit (…)“),
- Ziff. 12 (“Ein Knie wie nie zuvor! (…)“),
- Ziff. 14 (“Schmerzende und steife Füße: Wieder jung und gelenkig! (…)“),
- Ziff. 15 (“Endlich ein von Schmerzen befreiter Rücken! (…)“),
- Ziff. 16 (“ArthroGel erleichtert Gelenke und Muskeln im Rekordtempo!“) und
- Ziff. 17 (“Befreien Sie ihre Gelenke vom Schmerz und der Arthrose“).
(eee) Auch die Werbeaussage zu Ziff. 13 (“Einen verspannten Nacken kennen Sie nur noch vom Hörensagen. Schon das sanfte Einmassieren von ... führt zu einer spürbaren Linderung. Das müssen Sie erleben!“) ist irreführend i.S. von § 3 Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 1 HWG. Die Beklagte hat bereits keine hinreichenden, auf ihr Produkt bezogenen wissenschaftlichen Erkenntnisse benannt, welche die Angabe tragen sollen. Insoweit gelten die obigen Ausführungen entsprechend.
(fff) Irreführend i. S. von § 3 S. 1 und 2 Nr. 1 HWG ist auch die zu Ziff. 18 angegriffene Werbeaussage (“Fast drei Jahre schon litt ich (…)“).
Bei diesem “Testimonial“ handelt es sich nicht lediglich um die Wiedergabe einer fremden Meinungsäußerung. Vielmehr macht die Beklagte sich die dort getroffenen Aussagen zu Eigen, in dem sie mit ihnen wirbt (vgl. Bornkamm/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 5 Rn. 1.169). Indem mit dem Interview suggeriert wird, das beworbene Produkt sei dafür verantwortlich, dass die jahrelangen Schmerzen nachhaltig “verschwunden“ seien, die Beklagte aber keine wissenschaftlichen Erkenntnisse genannt hat, welche diese Wirkung tragen könnten (s. oben), verstößt die Werbung gegen § 3 S. 1 und 2 Nr. 1 HWG.
(c) Alle angegriffene Aussagen sind auch deshalb unzulässig, weil sie gegen § 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 lit. a) HWG verstoßen. Nach dieser Vorschrift liegt eine Irreführung insbesondere dann vor, wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, dass ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann. Ein solches Garantieversprechen liegt den angegriffenen Aussagen zu Ziff. 1 bis 18 jeweils – und auch bei einer Gesamtbetrachtung – zugrunde.
(d) Vor diesem Hintergrund ist die Klage bereits hinsichtlich des abstrakt formulierten Verbots begründet. Sie ist zugleich aber auch im Hinblick auf die dem “insbesondere“ nachfolgenden Werbeaussagen begründet. Letzteren kommt vorliegend die Funktion zu, beispielhaft zu verdeutlichen, was unter der im abstrakten Antragsteil genannten Verletzungsform zu verstehen ist (BGH, Urt., v. 31.10.2018 – I ZR 73/17 –, Rn. 21, juris – Jogginghosen; Urt. v. 05.11.2015 – I ZR 50/14 –, Rn. 13, juris – ConText).
bb) Selbst dann, wenn man – anders als Vorstehend – annimmt, es handele sich bei dem Produkt nicht um ein Arzneimittel, sondern um ein kosmetisches Mittel, ist die Klage begründet.
In diesem Fall folgt der geltend gemachte Anspruch aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 3a UWG i.V. mit Art. 20 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30.11.2009 über kosmetische Mittel (KosmetikVO).
(1) Auch Art. 20 Abs. 1 KosmetikVO stellt eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG dar (BGH, Urt. v. 28.01.2016 – I ZR 36/14 –, Rn. 11, juris – Feuchtigkeitsspendendes Gel-Reservoir).
(2) Nach dieser Vorschrift dürfen bei der Kennzeichnung, der Bereitstellung auf dem Markt und der Werbung für kosmetische Mittel keine Texte, Bezeichnungen, Warenzeichen, Abbildungen und andere bildhafte oder nicht bildhafte Zeichen verwendet werden, die Merkmale oder Funktionen vortäuschen, die die betreffenden Erzeugnisse nicht besitzen.
(a) Zu den “Merkmalen oder Funktionen“ eines solchen Mittels zählen auch die Wirkungen. Über diese werden die angesprochenen Verbraucher auf der Grundlage der angegriffenen Werbeaussagen in die Irre geführt. Nach Art. 20 Abs. 1 Kosmetik-Verordnung liegt die Darlegungslast wie auch die Beweislast dafür, dass einem kosmetischen Mittel Merkmale oder Funktionen fehlen, über die es nach seiner Aufmachung oder nach der dafür betriebenen Werbung verfügen soll, zwar grundsätzlich bei demjenigen, der dies geltend macht. Abweichendes gilt aber, wenn der mit der Werbung angesprochene Durchschnittsverbraucher die Werbung dahin versteht, dass die Wirksamkeit des Mittels wissenschaftlich abgesichert ist (BGH, Urt. v. 28.01.2016 – I ZR 36/14 –, Rn. 16, juris – Feuchtigkeitsspendendes Gel-Reservoir). So liegt es hier. Aufgrund der Anpreisungen kann der Verbraucher keinen vernünftigen Zweifel daran haben, die beworbenen Wirkungen seien wissenschaftlich abgesichert. Dies gilt jedenfalls in Bezug auf die Aussagen zu Ziff. 1 bis 12 und 14 bis 17.
(b) Sämtliche Aussagen sind jedoch auch deshalb unzulässig, weil die Beklagte den Anforderungen von Nummer 3 des Anhangs der Verordnung (EU) Nr. 655/2013 nicht gerecht wird. Danach müssen Werbeaussagen über kosmetische Mittel durch hinreichende und überprüfbare Nachweise belegt werden, die den Stand der Technik berücksichtigen (Nrn. 1 und 2), und müssen als Nachweis herangezogene Studien für das Produkt und den behaupteten Nutzen relevant sein, auf einwandfrei entwickelten und angewandten Methoden basieren und ethischen Erwägungen Rechnung tragen (Nr. 3); außerdem muss die Beweiskraft der Nachweise und Belege mit der Art der getätigten Werbeaussage in Einklang stehen (Nr. 4). Diese Kriterien setzen ersichtlich durchweg voraus, dass der Werbende in der Lage sein muss, die Richtigkeit seiner Behauptungen zu belegen (BGH, Urt. v. 28.01.2016 – I ZR 36/14 –, Rn. 17, juris – Feuchtigkeitsspendendes Gel-Reservoir). Dazu ist die Beklagte jedoch nicht in der Lage. Daran ändern auch die von der Beklagten vorgelegte Anlagen, einschließlich B 19, nichts.
(3) Die obigen Ausführungen zur Wiederholungsgefahr gelten hier entsprechend.
cc) Soweit die Beklagte sich im Schriftsatz vom 26.04.2021 ferner darauf beruft, der Kläger stütze seine Ansprüche auf Vorschriften des Lebensmittelrechts, so wird nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Kläger bereits mit Schriftsatz vom 08.02.2019 klargestellt hat, dass es sich bei den diesbezüglichen Ausführungen in der Klageschrift um ein Versehen gehandelt habe, und er die Ansprüche insbesondere aus § 3 HWG (Bl. I 65 d. A.) und aus § 3a HWG (Bl. I 69 d. A.) ableite. Es kann dahin stehen, ob es sich bei Ansprüchen aus dem Lebensmittelrecht einerseits und solchen, die auf das Arzneimittelrecht gestützt werden, um unterschiedliche Streitgegenstände handelt. Sofern dies der Fall wäre, liegt in jener “Klarstellung“ jedenfalls eine zulässige, da sachdienliche, Klageänderung (§ 263 ZPO).
b) Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der begehrten Abmahnpauschale in Höhe von 178,50 Euro aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG a.F. zu. Die Abmahnung vom 16.05.2018 (Anlage K 4) war aus den genannten Gründen berechtigt. Der Höhe nach ist der Anspruch unstreitig.
Der geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus § 291 S. 1 und 2, § 288 Abs. 1 S. 2 BGB, wobei – wie vom Landgericht erkannt – für den Zinsbeginn analog § 187 Abs. 1 BGB auf den 02.11.2018 abzustellen ist; die Klage wurde am 01.11.2018 zugestellt (Bl. I 26 d. A.).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10 S. 1 und 2, § 711 S. 1 und 2 i. V. mit § 709 S. 2 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Denn die Entscheidung beruht auf der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung und den besonderen Umständen des hiesigen Einzelfalls.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 517, 519, 520 ZPO
§ 3a UWG
§ 529 ZPO
§ 3 HWG
§ 3a HWG
§ 263 ZPO
§ 91 S. 2 GWB
§ 87 S. 2 GWB
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG
§ 3 S. 1 HWG
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 8 Abs. 1 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG
§ 8c Abs. 1 UWG
§ 8 Abs. 4 UWG
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 3 Abs. 1 UWG
§ 3 S. 2 Nr. 1 HWG
§ 2 Abs. 3 Nr. 2 AMG
§ 3 Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 1 HWG
§ 3 S. 1 und 2 Nr. 1 HWG
§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG
§ 288 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 709 S. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, ________ i.V. mit Art. 20 Abs. 1 der Verordnung
Art. 101 AEUV
Art. 101 Abs. 1 AEUV
Art. 20 Abs. 1 KosmetikVO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2019, 966
GRUR 2017, 1265
GRUR 2000, 1084, 1085
GRUR 2015, 1240
GRUR 1972, 553
GRUR 2014, 1114
GRUR 2019, 522
GRUR 1997, 476
GRUR 2012, 411
GRUR 1997, 537, 538
GRUR 1997, 681, 684
GRUR-RR 2012, 21, 24
GRUR 2021, 513
GRUR 2008, 271
GRUR 2013, 649
52 O 261/18 K
I ZR 102/21
52 O 282/18
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I ZR 50/14
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