Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-07-13, Aktenzeichen 7 K 2107/21

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 7.500 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Der (wörtlich) gestellte Antrag, im Wege der einstweiligen Anordnung der Antragsgegnerin aufzugeben, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den vom Antragsteller gestellten Härtefallantrag und Neuantrag den Weiterbetrieb der Spielhalle „X“ zu dulden (Hauptantrag) bzw. ihm eine befristete Erlaubnis zu erteilen (Hilfsantrag), ist zulässig, aber unbegründet.
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Es kann letztlich offenbleiben, ob nicht allein der „Hilfsantrag“ hier sachdienlich und das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers entsprechend auszulegen ist (vgl. § 86 Abs. 3 VwGO). Dem Antragsteller geht es ersichtlich darum, seine Spielhalle formal legal zu betreiben, um etwaige strafrechtliche Konsequenzen, die sich aus einer unerlaubten Glücksspielveranstaltung eventuell ergeben können, zu vermeiden (vgl. § 284 StGB, auch BGH, Urt. v. 27.02.2020 - 3 StR 327/19 -, Rn. 14 und 17, juris). Mit der Erteilung einer bloßen Duldung könnte er indes dieses Begehren möglicherweise nicht erreichen (OVG NRW, Beschl. v. 26.09.2019 - 4 B 255/18 -, juris Rn. 7, m.w.N.; vgl. auch VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 21.07.2020 - 6 S 1665/20 -, juris Rn. 11). Sowohl der Haupt- als auch der Hilfsantrag haben aber jedenfalls in der Sache keinen Erfolg.
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Zwar ist der – hier auf Erteilung einer vorläufigen Erlaubnis oder aber auf Erteilung einer Duldung gerichteter – Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO statthaft, weil im Hauptsacheverfahren eine Verpflichtungsklage auf die (jeweils auf dasselbe Ergebnis gerichteten) Anträge des Antragstellers vom 15.02.2016, 01.04.2021 und 10.05.2021 auf Erteilung einer auf maximal 15 Jahre befristeten Erlaubnis nach § 41 Abs. 1 LGlüG zu erheben wäre (vgl. § 123 Abs. 5 VwGO). Insofern wäre eine Anfechtungsklage nicht zielführend, auch wenn Ziffer 1 des hier streitgegenständlichen Bescheids der Antragsgegnerin vom 11.06.2021 als eine bis zum 30.06.2021 befristete Erlaubniserteilung zu verstehen wäre, da diese Verfügung im Falle einer isolierten Aufhebung der Befristung nicht sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben könnte (siehe BVerwG, Urt. v. 22.11.2000 - 11 C 2.00 -, juris Rn. 25; a.A. in einer ähnlichen Konstellation VG Freiburg, Beschl. v. 30.06.2021 - 9 K 1923/21 -, n.v.). Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass sowohl die reguläre Erlaubniserteilung nach § 41 Abs. 1 Satz 3 LGlüG als auch die Härtefallregelung des § 51 Abs. 5 Satz 1 LGlüG eine Befristung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis als eine Inhaltsbestimmung zwingend vorsehen (vgl. § 24 Abs. 2 Satz 2 des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland - GlüStV; auch LT-Drs. 15/2431, 02.10.2012, S. 104).
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Der Antrag hat allerdings in der Sache keinen Erfolg. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus sonstigen Gründen nötig erscheint (Regelungsanordnung). Der Antragsteller muss das Bestehen eines Rechtes (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die Anforderungen an das notwendige Maß der Glaubhaftmachung hängen dabei von der Schwere der dem Antragsteller drohenden Nachteile, der Dringlichkeit seines Begehrens sowie davon ab, inwieweit durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung die Hauptsache vorweggenommen wird (vgl. Kuhla, in: BeckOK, VwGO, Stand: Juli 2020, § 123 Rn. 59 ff., m.w.N.; auch VG Freiburg, Beschl. v. 08.11.2019 - 7 K 4142/19 -, n.v.). Eine endgültige rechtliche oder faktische Vorwegnahme der Hauptsache ist indes ausgeschlossen, es sei denn, die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes würde irreparabel die existenziellen Belange des Antragstellers beeinträchtigen oder die Entscheidung in der Hauptsache würde mit hoher Wahrscheinlichkeit zu spät kommen (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 06.05.2020 - 6 S 3163/19 -, juris Rn. 4, und Beschl. v. 17.12.2018 - 6 S 2448/18 -, juris Rn. 7).
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Gemessen hieran hat vorliegend der Antragsteller im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht, da er die begehrte Erlaubnis zum Betrieb seiner Spielhalle voraussichtlich nicht beanspruchen kann. Es kann dabei offenbleiben, ob die Antragsgegnerin in ihrem Bescheid vom 11.06.2021 die aus Art. 1 Abs. 1 LV i.V.m. Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG resultierenden Grundsätze einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung hinreichend beachtet hat. Denn der Antragsteller kann bereits aufgrund der offensichtlich fehlenden Erlaubnisfähigkeit seines Spielhallenbetriebs nicht an einem Auswahlverfahren teilnehmen (siehe dazu allgemein auch VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 26.11.2019 - 6 S 199/19 -, juris Rn. 18).
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Nach § 41 Abs. 1 LGlüG bedarf der Betrieb einer Spielhalle der Erlaubnis nach diesem Gesetz, die die Erlaubnis nach § 33i GewO ersetzt und die Erlaubnis nach Art. 1 § 24 Abs. 1 Erster GlüÄndStV mit umfasst, wobei diese Erlaubnis nach Satz 3 der Vorschrift auf maximal 15 Jahre zu befristen ist. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diesen Erlaubnisvorbehalt bestehen nicht (vgl. hierzu VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 13.07.2015 - 6 S 679/15 -, juris Rn. 9). An der Erlaubnispflicht der Spielhalle des Antragstellers ändert die schon im Jahre 2002 dem Antragsteller erteilte Genehmigung nach § 33i GewO nichts. Denn nach § 51 Abs. 4 Satz 1 LGlüG ist für Spielhallen, für die - wie hier - eine Erlaubnis nach § 33i GewO bis zum 18.11.2011 beantragt und in der Folge erteilt wurde, nach dem 30.06.2017 zusätzlich eine Erlaubnis nach § 41 Abs. 1 LGlüG erforderlich (zur Verfassungsmäßigkeit der Übergangsfrist vgl. StGH Bad.-Württ., Urt. v. 17.06.2014 - 1 VB 15/13 -, juris; BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. -, juris). Diese Erlaubnis ist gemäß § 41 Abs. 2 LGlüG unter anderem dann zu versagen, wenn die Voraussetzungen des § 42 nicht erfüllt sind (Nr. 2).
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Hier liegen die Voraussetzungen des § 42 Abs. 3 LGlüG nicht vor (zu dessen Verfassungsmäßigkeit vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 03.05.2017 - 6 S 306/16 -, juris Rn. 27 ff.). Danach ist zu einer bestehenden Einrichtung zum Aufenthalt von Kindern und Jugendlichen ein Mindestabstand von 500 m Luftlinie, gemessen von Eingangstür zu Eingangstür, einzuhalten. Dieser Vorgabe wird die Spielhalle des Antragstellers nicht gerecht. Sie befindet sich in der X-Straße in X und damit in einer Entfernung von nur circa 270 m Luftlinie zu dem Schulzentrum in der X-Straße, welches aus einer Gemeinschafts- und einer Realschule sowie einem Gymnasium besteht.
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Der Antragsteller hat voraussichtlich auch keinen Anspruch darauf, von diesen Anforderungen befreit zu werden.
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Es kann dabei zunächst offenbleiben, ob er sich grundsätzlich auf die Übergangsvorschrift des § 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG berufen kann, wonach unter Berücksichtigung des Vertrauensschutzes bei Spielhallen, die zum 29.11.2012 (Inkrafttreten des LGlüG) nach § 33i GewO erlaubt waren, eine Ausnahme vom Abstandsgebot des § 42 Abs. 3 LGlüG zugelassen werden kann (vgl. auch LT-Drs. 15/2431, 02.10.2012, S. 112 f.). Diese Privilegierung dürfte bei solchen Bestandsspielhallen wie der vorliegenden dann nicht anwendbar sein, wenn der Betrieb etwa aufgrund eines Inhaberwechsels zwischenzeitlich eingestellt wurde oder zu Unrecht („gesetzlich missbilligt“) fortgesetzt wird (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 26.11.2019 - 6 S 199/19 -, juris Rn. 16). Hier wurde dem Antragsteller mit Bescheid der Antragsgegnerin vom 27.06.2017 eine Duldung „bis zur Bekanntgabe der Entscheidung über den Härtefallantrag“ erteilt. Einer Duldung kommt zwar eine Legalisierungswirkung nicht zu, ein gesetzlich missbilligter Weiterbetrieb einer Spielhalle ist darin aber nicht zu sehen (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 21.07.2020 - 6 S 1665/20 -, juris Rn. 11; vgl. auch OVG NRW, Beschl. v. 26.09.2019 - 4 B 255/18 -, juris Rn. 7).
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Hier sind aller Voraussicht nach jedenfalls die Voraussetzungen des § 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG nicht erfüllt. Diese verlangen - entgegen dem unklaren Wortlaut der Vorschrift -, dass ein Festhalten am Abstandsgebot eine unbillige Härte für den „Altspielhallenbetreiber“ darstellen würde (VG Karlsruhe, Urt. v. 01.03.2021 - 2 K 12108/17 -, n.v.; VG Sigmaringen, Beschl. v. 29.06.2021 - 2 K 1941/21 -, n.v.; a.A. VG Stuttgart, Urt. v. 14.07.2020 - 18 K 9300/18 -, juris, und v. 12.05.2020 - 18 K 105757/18 -, juris; vgl. auch VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 26.11.2019 - 6 S 199/19 -, juris Rn. 16). Für eine solche Auslegung spricht zum einen die systematische Einbettung der Vorschrift im Absatz 5, der in seinen Sätzen 1 bis 4 nur in Härtefällen für einen „angemessenen Zeitraum“ eine erleichterte Erlaubniserteilung zulässt. Zum anderen würde es dem Sinn und Zweck des Gesetzes widersprechen, durch eine Übergangsvorschrift alle Bestandsspielhallen quasi zeitlich unbegrenzt vom Abstandsgebot des § 42 Abs. 3 LGlüG auszunehmen. Nach § 1 LGlüG i.V.m. § 1 Satz 1 Nr. 3 GlüStV ist es das ausdrückliche Ziel des Gesetzes, den hochrangigen Jugend- und Spielerschutz zu gewährleisten. Durch Abstandsregelungen zu Einrichtungen für Kinder und Jugendliche soll in einem möglichst frühen Stadium durch Vermeidung einer Gewöhnung an das Vorhandensein von Spielhallen dem Anreiz eines Glücksspiels entgegengewirkt werden (BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. -, juris; BVerwG, Urt. v. 16.12.2016 - 8 C 4.16 -, juris Rn. 22). Denn die Spielsucht kann zu schwerwiegenden Folgen für die Betroffenen, ihre Familien und die Gemeinschaft führen (vgl. BVerfG, Urt. v. 28.03.2006 - 1 BvR 1054/01 juris, Beschl. v. 14.10.2008 - 1 BvR 928/08 -, juris, und v. 05.08.2015 - 2 BvR 2190/14 -, juris).
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Vorliegend hat der Antragsteller das Vorliegen des - eng auszulegenden (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 16.04.2018 - 6 S 2250/17 -, juris Rn. 9) - Tatbestands einer unbilligen Härte nicht glaubhaft gemacht. Für die Beurteilung, ob eine unbillige Härte anzunehmen ist, sind insbesondere die tatsächliche oder rechtliche Anpassungsfähigkeit des Betriebs an die gesetzlichen Anforderungen, die wirtschaftliche Betriebsführung sowie Investitionen, die im Vertrauen auf den Bestand der erteilten Erlaubnis getätigt wurden, maßgeblich (siehe § 51 Abs. 5 Satz 4 LGlüG). Es kommt dagegen nicht darauf an, ob eine (vollständige) Amortisation getätigter Investitionen möglich ist, weil der Grundsatz des Vertrauensschutzes weder im Hinblick auf die vorherige Rechtslage noch auf vorhandene Betriebserlaubnisse ein solches Recht verleiht. Auch ein in umfangreichen Dispositionen betätigtes besonderes Vertrauen in den Bestand des geltenden Rechts begründet grundsätzlich noch keinen abwägungsresistenten Vertrauensschutz (BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. -, juris Rn. 189 m.w.N.; auch VG Freiburg, Beschl. v. 15.03.2019 - 7 K 924/19 -, n.v.). Jedenfalls mit der Veröffentlichung des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages als Landtagsdrucksache am 18.11.2011 (LT-Drs. 15/849) konnte nicht mehr auf den Fortbestand des § 33i GewO vertraut werden (vgl. StGH Bad.-Württ., Urt. v. 17.06.2014 - 1 VB 15/13 -, juris Rn. 461; BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. -, juris Rn. 203). Denn weder der Gesetzgeber noch die zuständigen Behörden haben die Spielhallenbetreiber zu bestimmten Dispositionen veranlasst, diese erfolgten vielmehr auf eigenes unternehmerisches Risiko (BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. -, juris Rn. 189).
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Diesen Anforderungen genügt der - im Wesentlichen unsubstantiierte - Vortrag des Antragstellers nicht. Soweit sich dieser pauschal darauf beruft, dass ihm „aufgrund des Baurechts und des Gewerberechts“ eine Nutzungsänderung nicht möglich sei, ist dies nicht nachvollziehbar. Die Antragsgegnerin hat bereits in ihrem Bescheid vom 11.06.2021 dargelegt, dass aus ihrer Sicht einer Umgestaltung der Räume der Spielhalle in eine Gaststätte oder ein Ladengeschäft nichts entgegenstehe. Sie befinde sich in einem besonderen Wohngebiet, in dem andere Nutzungen durchaus zulässig seien. Aus dem bis zum 31.05.2021 befristeten Pachtvertrag für die Spielhalle kann jedenfalls kein Vertrauensschutz mehr hergeleitet werden. Auf die vorgetragene Weigerung des Vermieters, den - bereits abgelaufenen - Vertrag aufzuheben oder einer Nutzungsänderung zuzustimmen, kommt es daher nicht an. Etwaige besondere Investitionen, die bis zur Veröffentlichung des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages im November 2011 im Vertrauen auf den Bestand der erteilten Erlaubnis nach § 33i GewO getätigt worden sind, sind weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Auch im Hinblick auf den langen Zeitraum, in dem die Spielhalle ohne die erforderliche und nun begehrte Erlaubnis betrieben worden ist und in dem der Antragsteller verlässliche Planungen über seine wirtschaftliche Zukunft hätte anstellen können, ist die voraussichtliche Betriebsschließung seinem eigenen unternehmerischen Risiko zuzuordnen.
13
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
14
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Dabei wird in Orientierung am Vorschlag unter Nr. 54.1 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit der dort genannte Mindestbetrag für den Jahresgewinn von 15.000 EUR als Grundlage der Wertfestsetzung herangezogen und entsprechend Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs halbiert (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 26.11.2019 - 6 S 199/19 -, juris Rn. 24).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 284 StGB
§ 123 VwGO
§ 33i GewO
§ 1 LGlüG
§ 86 Abs. 3 VwGO
§ 41 Abs. 1 LGlüG
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 41 Abs. 1 Satz 3 LGlüG
§ 51 Abs. 5 Satz 1 LGlüG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 51 Abs. 4 Satz 1 LGlüG
§ 41 Abs. 2 LGlüG
§ 42 Abs. 3 LGlüG
§ 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG
§ 1 Satz 1 Nr. 3 GlüStV
§ 51 Abs. 5 Satz 4 LGlüG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 1 Abs. 1 LV
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 StR 327/19
4 B 255/18
6 S 1665/20
11 C 2.00
9 K 1923/21
7 K 4142/19
6 S 3163/19
6 S 2448/18
6 S 199/19
6 S 679/15
1 VB 15/13
1 BvR 1314/12
6 S 306/16
2 K 12108/17
2 K 1941/21
18 K 9300/18
18 K 105757/18
8 C 4.16
1 BvR 1054/01
1 BvR 928/08
2 BvR 2190/14
6 S 2250/17
7 K 924/19