Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-07-14, Aktenzeichen 6 Sa 286/05
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2005:0714.6SA286.05.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 11.02.2005 - AZ: 4 Ca 163/04 - abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche vom 18.02.2004, noch die hilfsweise Kündigung vom 18.02.2004 zum 31.03.2004 sein Ende gefunden hat.
Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Die Revision an das Bundesarbeitsgericht wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger, welcher seit 01.01.2000 als Modelleur bei der Beklagten beschäftigt ist, hat mit der Klage, welche am 24.02.2004 beim Arbeitsgericht eingereicht wurde, eine außerordentliche und hilfsweise Kündigung der Beklagten vom 18.02.2004 angegriffen und vorgetragen, dass ein Grund für eine außerordentliche und ordentliche Kündigung deshalb nicht gegeben sei, weil er im Jahr 2003 für keine andere Firma beschäftigt gewesen sei, als ihn die Beklagte nach erfolgreichem Kündigungsschutzprozess nicht weiter beschäftigt habe.
Allein zutreffend sei, dass er ab 05.01.2004 in einem befristeten Arbeitsverhältnis zur Firma Z. stehe und für diese in einer Schuhfabrik in Polen als Modelleur gearbeitet habe. Zuvor sei er einige Tage im Dezember 2003 in Polen in dieser Schuhfabrik gewesen, um die Vertragsverhandlungen zu führen und den Betrieb und den Ablauf kennen zu lernen. Hierüber sei das Arbeitsamt informiert gewesen.
Darüber hinaus müsse die Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung bestritten werden.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung vom 18.02.2004 noch die hilfsweise Kündigung vom 18.02.2004 zum 31.03.2004 sein Ende gefunden hat.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass aufgrund ihrer Ermittlungen und einer Vielzahl von Anhaltspunkten davon ausgegangen werden müsse, dass der Kläger offensichtlich während des gesamten Jahres 2003 für andere Unternehmen tätig gewesen sei, obwohl er Annahmeverzug von der Beklagten fordere.
So habe der Kläger Material für die Schuhfertigung am 06.11. nach Bestellung in der letzten Oktoberwoche 2003 abgeholt und angegeben, dass er derzeit für die Firma Z. in Dänemark tätig sei. Dennoch habe sein Anwalt mit Schreiben vom 05.01.2004 mitgeteilt, dass der Kläger erst ab 05.01.2004 für diese Firma befristet arbeite.
Am 01.12.2003 sei der Kläger bei der Firma X. gewesen, um Herrn X. nach dem Weg zur Firma Z. zu befragen, wobei er angab, für die dänische Firma Z. zu arbeiten, die in Polen in einer Niederlassung produziere. Am 15.12.2003 habe man erfahren, dass der Kläger tatsächlich in Polen arbeite und wenn man eine dortige Telefonnummer angerufen habe, sei mitgeteilt worden, der Kläger sei gerade in einer Besprechung. Der Vertreter V. aus Dänemark habe den Kläger am 16.12. in Polen angerufen und ihn auch persönlich erreicht.
Die Firma Z. habe mit E-Mail vom 02.06.2004 mittlerweile bestätigt, dass der Kläger bereits am 15.10.2003 einen Vertrag mit ihr unterschrieben und die Arbeit Mitte November aufgenommen habe, wobei die Bezahlung erst im Mai 2004 auf Wunsch des Klägers erfolgt sei. Der Kläger habe am 05.01.2004 eine falsche Erklärung abgegeben, um sich noch die Vergütung für die Monate November und Dezember 2003 bei der Beklagten zu sichern, was eine falsche Erklärung sei und einen eindeutigen Betrug zu Lasten der Beklagten darstelle.
Dem Betriebsrat seien die Vorkommnisse in der Sitzung am 17.02.2004 mitgeteilt worden, woraufhin der Betriebsrat der Kündigung zugestimmt habe.
Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 11.02.2005 die Klage abgewiesen, nachdem es die Zeugen Edeltraud Y., Klaus X. und Albert W. vernommen hatte. Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass aufgrund der Beweisaufnahme feststehe, dass der Kläger die Beklagte dahingehend getäuscht habe, als er behauptete, er sei erst im Januar 2004 für die Firma Z. tätig gewesen, wobei er aber bereits schon im November und Dezember 2003 für diese Firma gearbeitet und hierfür auch, möglicherweise abgesprochen, verzögert Lohn für Dezember 2003 im Mai 2004 erhalten habe.
Der Kläger habe also entgegen seiner Verlautbarung vom 05.01.2004 (nicht wie das Arbeitsgericht schreibt: 15.01.2004) im Dezember 2003 bereits bei der Firma Z. gearbeitet.
Nach Zustellung des Urteils am 08.03.2005 hat der Kläger am 06.04.2005 Berufung eingelegt und diese am 06.05.2005 im Wesentlichen wie folgt begründet: Nachdem im Verfahren wegen einer zweiten Kündigung vom 29.01.2003 das Arbeitsgericht Kaiserslautern durch Urteil vom 11.06.2003 und im Anschluss daran das Landesarbeitsgericht durch Urteil vom 11.12.2003 festgestellt hat, dass diese Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat, sei dem Kläger unter dem 06.11.2003 die dritte Kündigung erklärt worden. Mit Urteil vom 09.06.2004 sei festgestellt worden, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst worden sei. Die Beklagte sei daraufhin mit Schreiben vom 01.07.2003 aufgefordert worden, rückwirkend ab 01.03.2003 die zustehende, vertragsgemäße Vergütung des Klägers abzurechnen und an ihn auszuzahlen, worauf keine Reaktion erfolgt sei. Mit Klageschrift vom 05.08.2003 seien die Vergütungsansprüche vom 01.03. bis 31.07.2003 mit einer Klageerweiterung vom 29.12.2003 die Vergütungsansprüche für August bis Oktober 2003 im Wege der Klageerweiterung eingeklagt worden.
Die Beklagte habe daraufhin mit Schreiben vom 29.12.2003 den Kläger aufgefordert, für die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens gegen die Kündigung vom 06.11.2003, die Arbeit aufzunehmen und zwar ab 05.01.2004 dem Betrieb zur Verfügung zu stehen. Dabei habe sie nicht erklärt, dass die Kündigung vom 06.11.2003 zurückgenommen werde und offen gelassen, ob sie den Kläger vertragsgemäß beschäftigen werde.
Mit Schreiben vom 05.01.2004 habe man mitgeteilt, dass der Kläger mittlerweile ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen und die vertragsgemäße Tätigkeit am 05.01.2004 aufgenommen habe, so dass er der Aufforderung zur Arbeitsaufnahme nicht Folge leisten werde, da die Rücknahme der Kündigung vom 06.11.2003 nicht erklärt worden sei.
Daraufhin habe die Beklagte mit Schreiben vom 18.02.2004 die Kündigung erklärt, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei. Die Kündigung sei darauf gestützt worden, dass man aufgrund einer Vielzahl von Anhaltspunkten und durchgeführten Ermittlungen davon ausgehe, dass der Kläger während des gesamten Jahres 2003 für andere Unternehmen tätig gewesen sei.
Das Arbeitsgericht habe nach Durchführung der Beweisaufnahme die Klage mit der wesentlichen Begründung zurückgewiesen, dass die Beweisaufnahme ergeben habe, dass der Kläger die Beklagte dahingehend getäuscht habe, als er behauptete, er sei erst im Januar 2004 für die Firma Z. tätig gewesen. Der Kläger habe aber erst im Monat November und Dezember 2003 allenfalls für die Firma Z. gearbeitet, jedoch nicht regelmäßig, was erst ab 05.01.2004 der Fall gewesen sei. Die Arbeitsaufforderung könne auch keinen Kündigungsgrund abgeben, da es sich hier um ein Prozessbeschäftigungsverhältnis handele, auf das sich der Kläger nicht einlassen müsse, zumal die Beklagte ihre Kündigung vom 06.11.2003 nicht zurückgenommen habe.
Der Kläger habe zudem für die Zeiträume ab 01.11.2003 gegenüber der Beklagten keinen Annahmeverzugslohn geltend gemacht, da er lediglich bis einschließlich 31.10.2003 Gehaltsansprüche angemeldet habe.
Der Kläger beantragt,
1. unter Abänderung des Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 11.02.2005 - AZ: 4 Ca 163/04 - wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung vom 18.02.2004 noch die hilfsweise Kündigung vom 18.02.2004 zum 31.03.2004 sein Ende gefunden hat.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits
Die Beklagte beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil im Wesentlichen damit, dass das Arbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen sei, dass der Kläger für andere Firmen gearbeitet habe, obwohl er von der Beklagten Lohn verlangte. Aus diesem Grunde habe man am 06.11.2003 eine Kündigung ausgesprochen und ihn mit Schreiben vom 12.12.2003 aufgefordert mitzuteilen, ob er für andere Unternehmen arbeite und dort Einkommen erziele. Darüber hinaus sei er mit Schreiben vom 29.12.2003 aufgefordert worden, die Arbeit am 05.01.2004 wieder aufzunehmen, woraufhin der Kläger angab, ab 05.01.2004 für die Firma Z., Dänemark, zu arbeiten. Die angestellten Ermittlungen hätten ergeben, dass der Kläger die Beklagte grob belogen habe, als er schriftlich mitteilen ließ, dass er weder im Oktober noch im November für die Firma Z. gearbeitet, im Oktober bei der Firma Y. für die Firma Z. auch kein Material bestellt und abgeholt habe. Die Beklagte habe nämlich erfahren, dass der Kläger bereits seit November 2003 in der Firma Z. arbeite, woraufhin die vorliegende Kündigung ausgesprochen worden sei. Der Einwand des Klägers, dass er für November und Dezember keinen Lohn verlangt habe, gehe deshalb fehl, weil der Kläger auch für die Monate zuvor den Lohn verlangt habe, obwohl Anzeichen dafür vorgelegen hätten, dass er anderweitig gearbeitet habe, obwohl er dies bestritt. Wenn der Kläger tatsächlich für Dezember keinen Lohn verlangt habe, sei dies nur darauf zurückzuführen, dass man ihm inzwischen auf die Schliche gekommen sei und endgültig beweisen könne, dass er die Beklagte grob belogen habe.
Der Kläger habe auch vom Arbeitsamt für Dezember 2003 Arbeitslosengeld bezogen, so dass er davon ausgehen musste, dass Überleitungsansprüche vom Arbeitsamt gestellt würden.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der im Berufungsverfahren zur Akte gereichten Schriftsätze, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind nebst deren Anlagen, Bezug genommen.
Zur Ergänzung wird auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils (Bl. 66-68 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil innerhalb der gesetzlichen Fristen form- und fristgerecht eingelegt. Die Berufung ist auch begründet, weil die Kündigung der Beklagten, erklärt mit Schreiben vom 18.02.2004 das Arbeitsverhältnis weder mit dem Tag des Zugangs noch zum 31.03.2004 aufgekündigt hat.
Das arbeitsgerichtliche Urteil ist deshalb abzuändern, weil sich kein Grund für eine Kündigung, weder für eine außerordentliche noch für eine ordentliche Kündigung zugunsten der Beklagten ergibt.
Die Beklagte stützt die Kündigung vom 18.02.2004 darauf, dass der Kläger im Anwaltsschreiben vom 05.01.2004 wahrheitswidrig hat behaupten lassen, dass er erst seit 05.01.2004 für eine andere Firma tätig sei und erst an diesem Tag die Tätigkeit aufgenommen habe. Die Aufnahme einer Tätigkeit durch den Kläger, solange er von der Beklagten im bestehenden Arbeitsverhältnis nicht beschäftigt wird, kann grundsätzlich keinen Kündigungsgrund darstellen, weil der Gekündigte sogar nach der gesetzlichen Konstruktion verpflichtet ist, durch Verwertung seiner Arbeitsleistung den Annahmeverzugslohn seines Arbeitgebers zu mindern, soweit dies möglich ist, §§ 11 KSchG, 615 BGB.
Davon, dass der Kläger unerlaubte Wettbewerbshandlungen vorgenommen hat, spricht die Beklagte nicht.
Auch der Inhalt des Schreibens des Klägervertreters vom 05.01.2004 kann die ausgesprochene Kündigung deshalb nicht rechtfertigen, weil darin lediglich die Rede davon ist, dass der Kläger ab 05.01.2004 einen auf 3 Monate befristeten Arbeitsvertrag eingegangen und die vertragsgemäße Tätigkeit am heutigen Tag, gemeint ist der 05.01.2004, aufgenommen hat. Davon, dass der Kläger in der Zeit zuvor nicht tätig gewesen ist, was durch die Beweisaufnahme des Arbeitsgerichtes jedoch als erwiesen anzusehen ist, ist diesem Anwaltschreiben nicht zu entnehmen. Damit ist auch der Vorwurf der Beklagten, der Kläger habe sie mit diesem Schreiben belogen, nicht haltbar.
Aus diesem Grunde kann auch die Frage offen bleiben, inwieweit Unehrlichkeiten oder Lügen im Zusammenhang mit der Aufnahme anderer Tätigkeiten in dem Zeitraum, in dem sich der Arbeitgeber im Annahmeverzug befindet, dann einen Kündigungsgrund abgeben können, wenn für diesen Zeitraum gar keine Annahmeverzugsansprüche gestellt werden.
Die Anhörung des Betriebsrates erfolgte am 17.02.2004, so dass die Ausführungen des Klägers, die in den Schriftsätzen vom 17.05. und dem E-Mail vom 02.06.2004 stammen, deshalb prozessual nicht verwertbar sind, weil sie nach Ausspruch der Kündigung liegen und demgemäß als Tatsache die Kündigung vom 18.02.2004 nicht stützen können, wobei völlig offen ist, ob der Betriebsrat mit diesen Fakten nachträglich vertraut worden ist, weil nur in diesem Falle ein Nachschieben als Kündigungsgrund im Kündigungsschutzprozess für den Arbeitgeber möglich ist.
Soweit die Beklagte versucht, die Kündigung darauf zu stützen, dass sie den Verdacht hat, dass der Kläger sie habe durch die Absprache mit der Firma Z. betrügen wollen, so kann die Kündigung deshalb keine Wirksamkeit erfolgen, weil vor Ausspruch einer Kündigung aus Verdachtsgründen eine Konfrontation mit dem betroffenen Arbeitnehmers als Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung zu beachten ist, welche im vorliegenden Falle unstreitig nicht erfolgte.
Der Umstand, dass der Kläger noch im Dezember 2003 Leistungen der Arbeitsverwaltung in Anspruch genommen hat und damit der Arbeitsverwaltung gegenüber zu erkennen gab, dass er keine anderen Leistungen erhalten hat, rechtfertigt nicht ohne weiteres die außerordentliche Kündigung der Beklagten, wobei unklar ist, ob der Betriebsrat mit diesen Vorfällen überhaupt befasst wurde, weil völlig offen geblieben ist, ob für diesen Zeitraum tatsächlich von der Arbeitsverwaltung Überleitungsansprüche an die Beklagte gestellt worden wären. Allein daraus, dass dies in den Monaten zuvor der Fall gewesen ist zu schließen, dass der Kläger dies auch für den Monat Dezember so gehandhabt hätte, nämlich Leistungen der Arbeitsverwaltung entgegen zu nehmen ist nicht zwingend.
Nach dem Vorstehenden ist kein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung und auch kein Grund für eine verhaltensbedingte Kündigung i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG gegeben, so dass das Arbeitsverhältnis der Parteien fortbesteht, was dazu führt, die Entscheidung des Arbeitsgerichtes vom 11.02.2005 abzuändern und der Klage stattzugeben.
Die Kosten des Verfahrens sind der Beklagten als der unterlegenen Partei aufzuerlegen, §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 91 ZPO.
Die Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht ist angesichts der gesetzlichen Kriterien in § 72 Abs. 2 ArbGG nicht veranlasst.
Die Beklagte wird auf die Möglichkeit hingewiesen, die Nichtzulassung der Revision durch selbständige Beschwerde anzufechten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 11 KSchG, 615 BGB
§§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 91 ZPO
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 4 Ca 163/04