Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-03-22, Aktenzeichen 20 K 3546/04
ECLI: ECLI:DE:VGD:2006:0322.20K3546.04.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Bei der Klägerin handelt es sich um eine gemeinnützige Wohnungsbaugesellschaft in der Rechtsform einer GmbH. Gegenstand des Unternehmens ist der Bau, die Modernisierung und die Bewirtschaftung von Wohnungen für eigene und für fremde Rechnung nach dem Recht über die Gemeinnützigkeit im Wohnungswesen. Am 25.02. 97 beantragte die Klägerin beim Landesinstitut für Bauwesen des Landes Nordrhein-Westfalen (LfB) im Rahmen der Breitenförderung des Programms "Rationelle Energieverwendung und Nutzung unerschöpflicher Energiequellen" eine Zuwendung für die Errichtung einer netzgekoppelten Fotovoltaikanlage. In ihrem Antrag erklärte die Klägerin unter Ziff. 6.8, dass das Unternehmen einen Jahresumsatz von nicht mehr als 250 Mio. DM habe und sich nicht zu mehr als 25% im Besitz von Energieversorgungsunternehmen, von kommunalen Unternehmen und sonstigen Unternehmen mit einem Jahresumsatz von mehr als 250 Mio. DM befinde. Unter Ziff. 6.4 bestätigte die Klägerin, dass sämtliche Angaben in dem Antrag vollständig und richtig seien. Die Klägerin fügte dem Antrag einen Handelsregisterauszug des Amtsgerichts N vom 12.08.96 bei, aus dem die Entwicklung des Unternehmens von dessen Gründung im Jahre 1951 bis 1990 ersichtlich war.
Mit Bescheid vom 14.05. 97 bewilligte das LfB eine Zuwendung in Höhe von 67.040,00 DM. Unter Ziffer II. des Bescheides verfügte das LfB, dass die beigefügten allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P) mit Ausnahme der unter II.3 genannten Nummern Bestandteil dieses Bescheides seien.
Nachdem die Klägerin alle vom LfB geforderten Unterlagen eingereicht hatte, gelangte die bewilligte Zuwendung am 02.12.97 zur Auszahlung.
Mit Schreiben vom 12.03.99 bat das LfB die Klägerin um Mitteilung, ob sich ihr Unternehmen im Besitz von Gemeinden, Gemeindeverbänden oder kommunalen Unternehmen befinde. Falls dieses zutreffe, wolle die Klägerin bitte angeben, in welchem Umfang die Beteiligung bestehe. In dem Schreiben wies das LfB auf die der Zuwendung zugrunde liegenden Richtlinien hin, wonach Gemeinden, Gemeindeverbände oder kommunale Unternehmen nicht antragsberechtigt seien. Dies gelte auch für Unternehmen, die sich zu mehr als 25% im Besitz von den zuvor genannten Einrichtungen befänden. Falls bis zum 09.04.99 keine Stellungnahme vorliege, müsse die Klägerin mit einer Rücknahme des Zuwendungsbescheides rechnen.
Mit Schreiben vom 05.03.99 erklärte die Klägerin, dass sie bei Antragstellung nicht verborgen habe, dass das Unternehmen zu mehr als 25% der Stadt N gehöre. Dies sei aus dem beigefügten Handelsregisterauszug hervorgegangen. Auf Seiten der Klägerin sei man davon ausgegangen, dass die Fördermittel im Wege der Ausnahme zugeteilt worden seien. Die Klägerin bat sodann um Prüfung, ob im Nachhinein eine Ausnahmegenehmigung erteilt werden könne oder eine nachträgliche Heilung durch Übertragung der Solaranlage auf eine förderungsberechtigten Betreiber möglich sei.
Ausweislich eines im Verwaltungsvorgang befindlichen Vermerks wurde dem LfB am 09.04.99 auf Nachfrage bei der Stadt N mitgeteilt, dass die Klägerin bei Antragstellung zu 90% der Stadt gehört habe.
Mit Bescheid vom 30.06.99 nahm das LfB den Zuwendungsbescheid vom 14.05.97 gemäß § 48 VwVfG zurück und forderte die Rückzahlung des ausgezahlten Betrages. Zur Begründung gab das LfB an, das aus dem bei Antragstellung beigefügten Handelregisterauszug sei nicht ersichtlich gewesen, dass die Stadt N 90% der Anteile an der Klägerin halte. Gemäß den Richtlinien seien Unternehmen, die sich zu mehr als 25% im Besitz von Gemeinden, Gemeindeverbänden oder kommunalen Unternehmen befänden, nicht antragsberechtigt. In ihrem Antrag habe die Klägerin jedoch ausdrücklich anderes erklärt. Bei entsprechend richtiger oder vollständiger Antragsangabe wäre – führte das LfB aus – der Zuwendungsbescheid aus haushaltsrechtlichen Gründen nicht ergangen. Damit habe die Klägerin den Zuwendungsbescheid durch Angaben erwirkt, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gewesen seien. Das LfB bat um Rücküberweisung des ausgezahlten Betrages bis zum 11.08.99.
Mit Schreiben vom 23.03.00 teilte die Rheinisch-Westfälische U B – Hochschulkasse – (U B) der Klägerin mit, dass das LfB – Hauptstelle B – der Hochschulkasse als zuständiger Vollstreckungsbehörde die Rückforderungssache zur weiteren Bearbeitung übertragen habe. Sie bat darum, den Zahlungsrückstand von 67.040,00 DM nebst Mahngebühren von 100,00 DM innerhalb einer Woche nach Zugang dieses Schreibens an sie zu überweisen. Nach Fristablauf würden vollstreckungsrechtliche Maßnahmen ergriffen.
Mit Schreiben vom 31.03.00 widersprach die Klägerin der angedrohten Vollstreckung oder einer sofortigen Vollziehung mit der Begründung, dass sie gegen den Rückforderungsbescheid vom 30.06.99 fristgemäß am 29.07.99 Widerspruch eingelegt habe, über den bis zum heutigen Tag noch keine Entscheidung getroffen worden sei. Eine Zahlungspflicht sei daher – derzeit – nicht gegeben. Diesem Schreiben fügte sie die Kopie eines auf den 24.07.99 datierten und von Herrn E und C unterschriebenen Widerspruchsschreibens bei. Als Sachbearbeiter ist in dem Schreiben Herr I genannt. Über der Empfängerangabe befindet sich in Fettdruck der Vermerk "Einschreiben mit Rückschein". In dem Widerspruchsschreiben legte die Klägerin dar, dass nach ihrer Ansicht die zitierten Bestimmungen 3.4 und 3.7. für sie nicht einschlägig seien, weil die Klägerin sich weder im Besitz eines öffentlichen Energieversorgerunternehmens noch im Besitz eines Unternehmens mit einem Jahresumsatz von mehr als 250 Mio. DM befinde. Die U B leitete den mit der Klägerin geführten Schriftwechsel ausweislich des vorliegenden Verwaltungsvorgangs im April 2000 zwecks Überprüfung an das LfB weiter.
Nach mehr als einem Jahr, nämlich mit Schreiben vom 20.08.01 teilte das LfB der Klägerin mit, dass ihm kein Widerspruch vorliege und bat darum, den Zugang des Widerspruchsschreibens durch Vorlage des Rückscheins nachzuweisen. Im Übrigen verwies das LfB darauf, dass die von der Klägerin gegebene Definition von einem kommunalen Unternehmen unzutreffend sei.
Mit Schreiben vom 30.08.01 äußerte sich die Klägerin dahingehend, dass die von ihr im Widerspruchsschreiben vertretene Auslegung der Förderrichtlinien zutreffend sei. Mit weiterem Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 29.10.01 legte die Klägerin vorsorglich Widerspruch gegen den Rücknahmebescheid vom 30.06.99 ein und beantragte gleichzeitig die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Zur Begründung führte sie aus, der Nachweis über den Zugang des Widerspruchsschreibens sei aufgrund des langen Zeitablaufs schwierig zu führen. Die Aufbewahrungsfrist von Einschreibsendungen bei der Deutschen Post AG sei mittlerweile abgelaufen. Der Rückschein liege leider auch nicht vor. Die Mitarbeiter, die seinerzeit mit der Bearbeitung der Angelegenheit befasst gewesen seien, seien nicht mehr im Unternehmen der Klägerin beschäftigt. Der normale Ablauf im Betrieb der Klägerin lasse aber nur den Schluss zu, dass der Widerspruch tatsächlich abgesandt worden sei. Zwar trage grundsätzlich derjenige die Beweislast für den Zugang einer Erklärung, der sich auf den Zugang berufe. Dies gelte aber nicht mehr, wenn – wie hier – der Zugang einer Einschreibsendung erst nach Ablauf der zweijährigen Aufbewahrungsfrist für den Ablieferungsschein bestritten werde. Insoweit müsse sich das LfB entgegenhalten lassen, dass der Zugang des Widerspruchs fingiert werde. Nur vorsorglich werde Wiedereinsetzung in den vorigen Stand begehrt, weil ein unverschuldetes Fristversäumnis vorliege.
Durch Widerspruchsbescheid vom 30.04.04 wies das inzwischen in Institut für Landes- und Stadtentwicklungsforschung und Bauwesen des Landes Nordrhein-Westfalen (ILS NRW) umbenannte LfB den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte das ILS NRW aus, der Widerspruch sei unzulässig, weil nicht innerhalb der Widerspruchsfrist eingegangen. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei abzulehnen. Der Antrag sei bereits unzulässig, weil die Jahresfrist verstrichen sei. Die Widerspruchsfrist sei am 31.07.99 verstrichen. Die Klägerin sei spätestens zu dem Zeitpunkt, als das Mahnschreiben zugegangen sei, verpflichtet gewesen, sich nach dem Verbleib des Widerspruchs zu erkundigen. Der Widerspruch müsse jedoch auch zurückgewiesen werden, weil er unbegründet sei. Die Klägerin sei nicht antragsberechtigt im Sinne der Förderrichtlinien gewesen, weil der städtische Anteil an ihr zum Zeitpunkt der Antragstellung 90% betragen habe. An diese Richtlinien sei das ILS NRW gebunden. Es könne hiervon – schon aus Gründen der Gleichbehandlung – nicht zu Gunsten der Klägerin abweichen. Der Rücknahmebescheid sei daher rechtmäßig.
Die Klägerin hat am 26.05.04 Klage erhoben, die sich zunächst gegen das ILS NRW gerichtet hat.
Sie trägt vor: Der Widerspruch sei zulässig. Denn selbst wenn der ILS NRW das seinerzeitige Einschreiben nicht zugegangen sei, so könne sich die Beklagte hierauf nicht berufen. Das ILS NRW habe nämlich bereits Ende April 2000 Kenntnis über einen von der Klägerin eingelegten Widerspruch erhalten. Es sei durch die zuständige Vollstreckungsbehörde hierüber informiert worden. Die Aufforderung an die Klägerin, den Zugang des Widerspruchsschreibens nachzuweisen, sei erst mehr als zwei Jahre nach Verstreichen der Widerspruchsfrist ergangen. Da von den mit der Angelegenheit befassten Personen lediglich noch Herr I im klägerischen Unternehmen beschäftigt sei, könne nicht mehr aufgeklärt werden, ob und gegebenenfalls wann das Einschreiben mit Rückschein das Haus der Klägerin verlassen habe. Durch das Verhalten des ILS NRW sei auch die einjährige Frist zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgelaufen. Wenn sich das Institut bzw. die Beklagte nunmehr auf den Fristablauf berufe, verstoße es gegen den Grundsatz von Treu und Glauben und handele rechtsmissbräuchlich. Der Widerspruch der Klägerin sei auch begründet, weil der Zuwendungsbescheid rechtmäßig ergangen sei. Die Klägerin sei antragsberechtigt im Sinne der Förderrichtlinien gewesen. Die von der Beklagten vorgenommene Auslegung der Richtlinien sei unzutreffend. Im Übrigen sei sie durch die Verwendung der Fördergelder entreichert.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid des LfB vom 30.06.99 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des ILS NRW vom 30.04.04 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt ergänzend zu den Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden vor: Durch Erlass des Ministeriums für Wirtschaft, Mittelstand und Energie des Landes Nordrhein-Westfalen vom 15.09.05 habe sie die Aufgaben des hier in Rede stehenden Förderprogramms als nunmehr zuständige Behörde übernommen. Ungeachtet dessen, dass der Widerspruch verfristet und deshalb unzulässig gewesen sei, sei die Klage aus materiellen Gründen unbegründet. Die Rücknahme des Zuwendungsbescheides sei rechtmäßig erfolgt. Die Klägerin sei nicht antragsberechtigt. Insoweit sei der Wortlaut der anzuwendenden Richtlinien eindeutig. Die Klägerin sei auch nicht entreichert, weil sie mit den Zuwendungen anteilig die Photovoltaikanlage finanziert und mithin einen Vermögenswert erhalten habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten bzw. der beteiligten Behörden Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die von der Klägerin erhobene Anfechtungsklage ist bereits unzulässig.
Der Widerspruch der Klägerin gegen den Bescheid des LfB vom 30.06.99 war verfristet, sodass es an der Durchführung eines ordnungsgemäßen Vorverfahrens als Sachurteilsvoraussetzung für die Klage fehlt.
Gemäß § 68 Abs. 1 VwGO ist vor Erhebung der Anfechtungsklage die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes in einem Vorverfahren nachzuprüfen. Nach § 69 VwGO beginnt das Vorverfahren mit der Erhebung des Widerspruchs. Gemäß § 70 VwGO ist der Widerspruch innerhalb eines Monats, nachdem der Verwaltungsakt dem Beschwerten bekannt gegeben worden ist, schriftlich oder zur Niederschrift bei der Behörde zu erheben, die den Verwaltungsakt erlassen hat. Diese Frist hat die Klägerin nicht eingehalten.
Der mit zutreffender Rechtsbehelfsbelehrung (vgl. §§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 1 und 2 VwGO) versehene Bescheid des LfB ist der Klägerin nach ihren eigenen Angaben am 05.07.99 zugegangen. Somit lief die Widerspruchsfrist am 05.08.99 ab. Es lässt sich nicht feststellen, dass bis zu diesem Zeitpunkt ein Widerspruch beim LfB eingegangen ist. Der Eingang des Widerspruchs innerhalb der Widerspruchsfrist wird von der Beklagten auch bestritten. Zwar trägt die Klägerin vor, Widerspruch eingelegt zu haben, jedoch befindet sich ein solches Widerspruchsschreiben mit entsprechendem Eingangsvermerk nicht im Verwaltungsvorgang des ILS NRW. Vielmehr lässt sich dem Verwaltungsvorgang nur entnehmen, dass eine Kopie des Widerspruchsschreibens – und erst im März 2000 - zur Akte gelangt ist.
Grundsätzlich obliegt dem Erklärenden für das Zugehen der Willenserklärung die Beweislast. Diesen Beweis hat die Klägerin vorliegend nicht erbracht.
Der Auffassung, wonach der Empfänger den Zugang eines Schriftstückes oder eines Bescheides durch bloßes Bestreiten nicht verneinen könne, sondern er nach Lage des Einzelfalls sein Vorbringen derart glaubhaft machen müsse, dass zumindest Zweifel am Zugang begründet werden,
so VGH Bad.-Württemberg, Urteil vom 14.11.1984 - 11 S 2099/81 - NJW 1986, 210 (für die Entkräftung einer gesetzlichen Zugangsfiktion); VG Bremen, 13.08.1993 - 2 A 47/93 - NVwZ 1994, 1236 (Glaubhafter, substantiierter Vortrag eines Bescheidadressaten, dass er den ihm zugedachten Bescheid nicht bekommen hat, bewirkt Zweifel am Zugang i. S. des § 41 Abs 2 letzter Halbs BremVwVfG) , sowie Urteil vom 17. 10.1995 - 2 A 95/94 - NVwZ-RR 1996, 550-552 (Die Zugangsvermutung des VwVfG BR 1976 § 41 Abs 2 kann ausnahmsweise durch einfaches Bestreiten des Empfanges des Verwaltungsaktes durch dessen Adressaten erschüttert werden, wenn sich nicht einmal die Absendung des Verwaltungsaktes – z. B. durch einen Absendevermerk in der Behördenakte - feststellen lässt.),
ist in Fällen der vorliegenden Art nicht zu folgen. Denn es ist nicht ersichtlich, wie der Adressat eines Schreibens glaubhaft machen soll, dass das Schreiben ihn nicht erreicht hat. Grundsätzlich obliegt dem Erklärenden für das Zugehen der Willenserklärung die Beweislast. So besteht für normale Postsendungen kein Beweis des ersten Anscheins, dass eine zur Post aufgegebene Sendung den Empfänger auch tatsächlich erreicht hat, denn Postsendungen können verloren gehen.
Palandt/Heinrichs, BGB, 51. Aufl., § 130 Rdnr. 21 m. w. N.
Dem Absender, wie auch hier der Klägerin, stehen regelmäßig ausreichende und zumutbare Mittel zur Verfügung, den Beweis des Zugangs im Falle des Bestreitens zu erbringen. Durch die Wahl einer entsprechenden Versandart, z. B. des Einschreibens mit Rückschein, kann dieser Beweis erbracht werden. Auch bei Verwendung eines einfachen Einschreibebriefs kann der Nachweis des Zugangs erbracht werden, weil der Ablieferungsschein bei der Post aufbewahrt wird. Wenn ein Absender von diesen Möglichkeiten keinen Gebrauch macht, trägt er das Risiko, dass seine Erklärung nicht ankommt oder der Zugang nicht beweisbar ist,
vgl. VGH Kassel - Urteil vom 21.08.1985 - 5 OE 123/83 - DÖV 1986, 660 (Für den Zugang der Beendigungsanzeige trägt der Rundfunkteilnehmer die Beweislast. Durch den Nachweis der Absendung der Beendigungsanzeige ist noch nicht "prima facie" auch deren Zugang nachgewiesen).
Im vorliegenden Fall kann dahingestellt bleiben, ob der Beweis des Zugangs von der Klägerin nur durch Vorlage des Rückscheins geführt werden könnte oder auch auf andere Weise. Denn im vorliegenden Fall hat die Klägerin nicht einmal darlegen können, dass das Widerspruchsschreiben überhaupt zur Post gegeben wurde. In der Klageschrift hat sie selbst erklärt, es könne nicht mehr aufgeklärt werden, ob und gegebenenfalls wann das Einschreiben mit Rückschein das Haus der Klägerin verlassen habe. Die in der mündlichen Verhandlung abgegebene Erklärung des Herrn I, er gehe davon aus, dass ihm die Akte aufgrund seines Wiedervorlagevermerks nach Absendung des Widerspruchsschreibens vorgelegt worden sei und dass ihm aufgefallen wäre, wenn kein Rückschein in den Akten gewesen wäre, ist für die Glaubhaftmachung der Absendung des Schreibens untauglich. Sie beschreibt lediglich einen Geschäftvorgang, wie er im Normalfall verlaufen wäre, lässt aber keinen Schluss zu, dass dieser Normalfall vorliegt. Dass die Klägerin den Rückschein nicht vorlegen kann, spricht eben schon per se gegen die Behauptung, es sei dem normalen Geschäftsgang entsprechend verfahren worden.
Der Beklagten ist es – entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht - nicht verwehrt, sich auf die Nichterweislichkeit des fristgerechten Zugangs zu berufen.
Allerdings kann im Einzelfall die Berufung auf die Nichterweislichkeit des Zugangs eines Schriftstücks rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Absender einer Erklärung den Empfänger rechtzeitig innerhalb einer Zweijahresfrist zur Äußerung darüber veranlasst, ob er den Empfang des betreffenden Schreibens in Abrede stellt. Bestreitet der Empfänger daraufhin den Zugang zunächst nicht, so muss er dieses Verhalten nach Treu und Glauben gegen sich gelten lassen und kann nicht nachträglich nach Ablauf der Frist und Vernichtung der Belege noch mit dem Vorbringen gehört werden, er habe das Schriftstück nicht erhalten,
Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 27.05.1957 - II ZR 132/56 - BGHZ 24, 308-325
Indessen liegt eine solche Fallgestaltung hier nicht vor. Zwar macht die Klägerin geltend, es sei der Beklagten bzw. dem ILS NRW vorzuwerfen, dass die Sache zögerlich bearbeitet worden sei und das ILS NRW den Zugang des Widerspruchs erst nach Ablauf der von der Deutschen Post AG verfügten Aufbewahrungsfrist bestritten habe. Schließlich habe das ILS schon im April 2000 von dem Widerspruchsschreiben Kenntnis erhalten, den rechtzeitigen Zugang habe es aber erst im August 2001 bestritten.
Hier kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte aufgrund des Schreibens der Klägerin vom 31.03.00 Anlass hatte, den Zugang des darin erwähnten Widerspruchsschreibens zu bestreiten. Denn im vorliegenden Fall hatte es die Klägerin selbst in der Hand, sich die Möglichkeit des Zugangsnachweises über die Aufbewahrungsfrist der Post hinaus zu bewahren, nämlich durch Aufbewahrung des ihr selbst ausgehändigten Rückscheins oder Einlieferungsbelegs zumindest bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens. Der Rückschein ist geeignetes Beweismittel für den Zugang eines Schriftstücks, da der Rückschein als öffentliche Urkunde gemäß § 418 Zivilprozessordnung den vollen Beweis der Auslieferung erbringt,
vgl. Engelhardt/App, VwVG, VwZG, 3.Aufl., § 4 Nr.6.
Wenn die Klägerin diesen ihr allein zugänglichen Nachweis vernichtet hat oder zumindest nicht mehr auffinden kann, kann sie sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das Verhalten der Beklagten bzw. des ILS NRW rechtsmissbräuchlich sei. Denn die fehlende Nachweismöglichkeit beruht damit auf eigenem Verhalten und nicht auf dem Verhalten der Behörde.
Lässt sich der rechtzeitige Zugang des Widerspruchsschreibens nicht feststellen und ist die Beklagte auch nicht gehindert, sich auf das Fristversäumnis zu berufen, so ist davon auszugehen, dass frühestens im März 2001 - durch Übersendung der Kopie des Schreibens - der Widerspruch zugegangen ist. Es spricht sogar mehr dafür, den Zugang des Widerspruchs erst mit dem Zugang des anwaltlichen Schreibens vom 29.10.01 anzunehmen, weil durch die Übersendung der Kopie des Widerspruchs nämlich nicht Widerspruch eingelegt, sondern ein vermeintlich bereits eingelegter Widerspruch nachgewiesen werden sollte.
Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß §§ 70 Abs. 2, 60 VwGO kommt ebenfalls nicht in Betracht. Gemäß § 60 Abs. 1 VwGO ist, wenn jemand ohne Verschulden gehindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten, auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Nach Abs. 2 der Vorschrift ist der Antrag binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses zu stellen. Die Tatsachen zur Begründung des Antrags sind bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen. Innerhalb der Antragsfrist ist die versäumte Rechtshandlung nachzuholen. Ist dies geschehen, so kann Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden. Nach Abs. 3 ist nach einem Jahr seit Ende der versäumten Frist der Antrag unzulässig, außer wenn der Antrag vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war.
Vorliegend lässt sich bereits nicht feststellen, dass die Klägerin ohne Verschulden verhindert war, die Widerspruchsfrist einzuhalten. Verschulden im Sinne von VwGO § 60 Abs. 1 ist anzunehmen, wenn diejenige Sorgfalt außer acht gelassen wird, die für einen gewissenhaften und seine Rechte und Pflichten sachgemäß wahrnehmenden Prozessführenden geboten ist und ihm nach den gesamten Umständen des konkreten Falles zuzumuten war.
Es kann dahingestellt bleiben, ob ein Verschulden schon dann vorliegt, wenn kein Einlieferungsbeleg vorgelegt werden kann,
OVG Lüneburg, Beschluss vom 15.10.1990 - 10 M 24/90 - NJW 1991, 1196,
oder ob eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand auch dann in Betracht kommt, wenn kein postalischer Beleg (Einlieferungsschein) über die rechtzeitige Absendung des Schriftstücks vorgelegt werden kann. Denn auch nach der zweiten Auffassung ist zu verlangen, dass die tatsächliche und rechtzeitige Aufgabe zur Post zumindest glaubhaft gemacht ist. Die rechtzeitige Absendung kann in diesem Fall dann aber nur aufgrund einer eingehenden Darstellung des Geschehensablaufs, der zur Fristversäumnis geführt hat, glaubhaft gemacht werden. Dies erfordert, dass Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, aus denen sich ergibt, dass das Schriftstück fristgerecht bearbeitet und den Verantwortungsbereich des Absenders tatsächlich in ordnungsgemäßer Form verlassen hat. Die Umstände der Bearbeitung, der Adressierung oder des Nachweises einer Ausgangskontrolle müssen näher dargelegt werden,
Vgl. z. B. FG Bremen, Urteil vom 28.06.1991 - II 55/91 K – JURIS.
Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Das Schriftstück enthält keinen "Abvermerk". Es gibt auch keinen Mitarbeiter, der die Aufgabe zur Post bekunden könnte.
Aber selbst wenn man darüber hinwegsehen und annehmen wollte, die Klägerin habe schuldlos die Frist versäumt, weil sie davon habe ausgehen können, dass ihr Widerspruch rechtzeitig beim Beklagten eingegangen sei, so wäre kein Anspruch auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegeben. Denn spätestens durch das Schreiben des LfB vom 20.08.01, in dem behauptet wird, es liege kein Widerspruch vor, war der Klägerin bewusst, dass ihr vermeintliches Widerspruchsschreiben möglicherweise nicht angekommen war. Damit wäre das Hindernis für eine Einlegung des Widerspruchs, nämlich der Glaube, bereits Widerspruch eingelegt zu haben, entfallen. Erst mit Schriftsatz vom 29.10.01 ist jedoch der Antrag gestellt und Widerspruch eingelegt worden, also nach Ablauf der Zweiwochenfrist des § 60 Abs. 2 S. 1 VwGO.
Schließlich ist auch die Jahresfrist des § 60 Abs. 3 VwGO verstrichen. Wie ausgeführt endete die Widerspruchsfrist am 05.08.99. Mithin lief die Jahresfrist, binnen der Widereinsetzung in den vorigen Stand begehrt werden konnte, zum 05.08.00 ab.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 1 und 2 VwGO
§§ 70 Abs. 2, 60 VwGO
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 48 VwVfG
§ 69 VwGO
§ 70 VwGO
§ 418 Zivilprozessordnung
§ 167 VwGO
§ 68 Abs. 1 VwGO
§ 60 Abs. 1 VwGO
§ 60 Abs. 2 S. 1 VwGO
§ 60 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1986, 210
NVwZ 1994, 1236
NVwZ-RR 1996, 550
DÖV 1986, 660
BGHZ 24, 308
NJW 1991, 1196,

47
11 S 2099/81
2 A 47/93
2 A 95/94
5 OE 123/83
II ZR 132/56
10 M 24/90