Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1994-03-15, Aktenzeichen Ss 83/94 - 41 -
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1994:0315.SS83.94.41.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Amtsgericht hat den Angeklagten "wegen uner-laubten Erwerbs, Einfuhr und Besitzes von und Han-deltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner wurde "das sichergestellte Opium und der sichergestellte Lkw mit Auflieger" eingezogen. Nach den Feststellungen bot der Angeklagte, ein Iraner, der als Subunter-nehmer für eine iranische Spedition mit eigenem Lkw Transportfahrten ausführte, anläßlich einer solche Fahrt, die vom Iran über die Bundesrepublik nach Belgien und zurück führte, am 31. Mai 1993 in Hürth einem V-Mann der Polizei 1 996 g Rohopium mit einem Morphinhydrochloridgehalt von 4,5 % zum Kauf an, das er in einem präparierten Bremszylinder des Auf-liegers in das Bundesgebiet eingeführt hatte. Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte form- und fristge-recht Berufung eingelegt, die er in der Hauptver-handlung mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft "auf das Strafmaß" beschränkt hat. Das Landgericht die Beschränkung als wirksam angesehen. Es hat die Berufung mit der Maßgabe verworfen, daß die Frei-heitsstrafe auf zwei Jahre und sechs Monate herab-gesetzt wurde. In den Urteilsgründen ist die Straf-kammer davon ausgegangen, beim Opium sei die "nicht geringe Menge" ab einem Wirkstoffgehalt von 6 g Morphinhydrochlorid anzunehmen. Die vom Angeklagten eingeführte und zum Kauf angebotene Menge von ca. 90 g Morphinhydrochlorid (= 1 996 g x 4,5 %) entspreche somit dem 15-fachen dieses Grenzwerts. Wegen der "großen Menge eingeführten Morphinhy-drochlorids" verbiete sich die Annahme eines minder schweren Falles im Sinne von § 30 Abs. 2 BtMG. Zur Einziehung heißt es im Berufungsurteil lediglich:
"Das sichergestellte Rohopium war ge-mäß § 33 BtMG einzuziehen, ebenso der Lkw ge-mäß § 74 StGB."
Gegen die Entscheidung der Strafkammer wendet sich die Verteidigung des Angeklagten mit der Sachrüge. Sie beanstandet, daß aus den Gründen des Berufungs-urteils nicht hervorgehe, inwiefern die Einziehung bei der Festsetzung der Strafe mitberücksichtigt worden sei.
Das Rechtsmittel hat (vorläufigen) Erfolg. Es führt aufgrund der Sachrüge zur Aufhebung des angefochte-nen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz (§§ 353, 354 Abs. 2 StPO).
Mit Recht ist die Strafkammer davon ausgegangen, daß der Angeklagte die Berufung wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt hat. Eine solche Beschränkung ist grundsätzlich zulässig, wenn die Schuldfeststellungen so vollständig, klar und widerspruchsfrei sind, daß sie eine hinreichende Grundlage für die Prüfung der Rechtsfolgenent-scheidung bilden, es sei denn, zwischen Schuld- und Rechtsfolgenfrage bestünde ausnahmsweise eine so enge Verbindung, daß eine getrennte Würdigung mit Rücksicht auf das Erfordernis der Wider-spruchsfreiheit unmöglich wäre (vgl. BGH St. 33, 59; Senat VRS 72, 452; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 41. Aufl., § 318 Rn. 6, 7, 16 m.w.N.). Der Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung steht im vorliegenden Fall nicht entgegen, daß sich das Amtsgericht mit der Frage, ab wann eine "nicht geringe Menge" Opium vorliegt, nicht ausdrücklich befaßt hat. Zwar hört das Merkmal der "nicht geringen Menge" zum gesetzlichen Tatbestand der §§ 29 a Abs. 1 Nr. 2, 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG. Durch die Angabe des Gesamtgewichts (1 996 g Rohopium) und des Wirkstoffgehalts (4,5 % Morphinhydrochlo-rid) hat das Amtsgericht jedoch eine ausreichende tatsächliche Grundlage für die Feststellung dieses Tatbestandsmerkmals geschaffen. Die Bestimmung des Grenzwerts selbst ist nicht Tatsachenfeststellung, sondern Rechtsanwendung. Sie ist vom Berufungs-gericht in eigener Verantwortung vorzunehmen und durch das Revisionsgericht auf Rechtsfehlerfreiheit überprüfbar. Dementsprechend hat die höchstrichter-liche Rechtsprechung für andere Betäubungsmittel (z. B. Heroin, Haschisch etc.) Grenzwerte festge-legt (vgl. Körner, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 773 m.w.N.), so daß der Schuldumfang durch die Angabe von Gesamtmenge und Wirkstoffanteil des jeweiligen Betäubungsmittels hinlänglich bezeichnet ist. Das muß auch für Betäubungsmittel gelten, bei denen die Rechtsprechung - wie hier im Falle des Opiums - noch keinen einheitlichen Grenzwert für die "nicht geringe Menge" ermittelt hat. Die Beschränkbarkeit eines Rechtsmittels kann nicht davon abhängen, ob bereits ein allgemein anerkannter Grenzwert exi-stiert. Vielmehr muß auch ohne einen solchen Wert die Mitteilung von Gesamtmenge und Wirkstoffanteil für den Schuldumfang genügen. Dem Rechtsmittelfüh-rer ist es im Rahmen seiner Dispositionsbefugnis unbenommen, dieses Ergebnis hinzunehmen. Durch die spätere Bestimmung des Grenzwerts wird der festge-stellte Schuldumfang nicht verändert, sondern nur in konkreterer Form zum Ausdruck gebracht. Ob eine Beschränkung als unwirksam zu behandeln wäre, wenn sich herausstellen sollte, daß entgegen der Annahme des ersten Richters die Grenze zur "nicht geringen Menge" noch nicht erreicht ist, bedarf keiner abschließenden Erörterung. Denn hier ist angesichts eines Wirkstoffgehalts von rund 90 g Morphinhy-drochlorid der Grenzwert jedenfalls um ein Vielfa-ches überschritten. Die Strafkammer ist nämlich oh-ne Rechtsfehler davon ausgegangen, daß bei Rohopium die "nicht geringe Menge" ab einem Grenzwert von 6 g des Wirkstoffs Morphinhydrochlorid angenommen werden muß (vgl. LG Köln StV 1993, 529). Der Senat folgt dieser Beurteilung, die in der zitierten Ent-scheidung eingehend und überzeugend begründet wor-den ist. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt dieser Entscheidung verwiesen.
Nach wirksamer Berufungsbeschränkung ist der Schuldspruch des Amtsgerichts in Rechtskraft er-wachsen. Er bedarf aber, wie aus dem Tenor (III) des vorliegenden Beschlusses ersichtlich, der Be-richtigung. Besitz und Erwerb von Betäubungsmitteln sind in der Tatvariante des Handeltreibens enthal-ten und treten bei einer Verurteilung wegen Handel-treibens mit Betäubungsmitteln als subsidiär zurück (vgl. Körner a.a.O. § 29 Rn. 546, 607 m.w.N.). Der Schuldspruch ist daher auf die unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge zu beschränken (vgl. BGH StV 1983, 63).
Hingegen kann der Rechtsfolgenausspruch, mit dem sich die Strafkammer nach wirksamer Berufungsbe-schränkung allein zu befassen hatte, wegen mate-riell-rechtlicher Unvollständigkeit keinen Bestand haben.
Die Entscheidung über die Einziehung des Lkw ist nicht frei von Rechtsfehlern. Dem Urteil kann schon nicht eindeutig entnommen werden, ob die Einziehung als Nebenstrafe nach § 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB oder als Sicherungsmaßnahme nach § 74 Abs. 2 Nr. 2 StGB angeordnet werden sollte.
Die Einziehung nach § 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB ist als Nebenstrafe Teil der Strafzumessung, die eine Gesamtbetrachtung erfordert (vgl. BGH NJW 1983, 2710 = StV 1983, 327; Senat VRS 85, 219, 220). Aus dem Urteil muß sich deshalb ergeben, weshalb die Einziehung des Tatfahrzeuges als Ergänzung der Hauptstrafe zur Sühne des Unrechtsgehaltes der Tat angebracht und erforderlich war, sowie, ob und in welchem Umfang sie bei der Festsetzung der Strafe mitberücksichtigt worden ist (vgl. BGH StV 1984, 287; 1986, 58; 1987, 389; BGH NStZ 1985, 362; Körner a.a.O. § 33 Rn. 16). Im Rahmen der hiernach erforderlichen Gesamtbetrachtung muß insbesondere der Wert des eingezogenen Gegenstands festgestellt und gewürdigt werden (vgl. BGH NStZ 1985, 363; Senat a.a.O.; SenE vom 19. März 1993 - Ss 66/93 -). Denn ohne Feststellungen zum Wert des Einzie-hungsgegenstands läßt sich in der Regel nicht prüfen, ob der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§ 74 b Abs. 1 StGB) beachtet worden ist (Senats-entscheidungen a.a.O.). Nähere Darlegungen sind nur dann entbehrlich, wenn das eingezogene Tatfahrzeug zu einer Vielzahl von Straftaten benutzt wurde, sein Wert verhältnismäßig gering war und deshalb auszuschließen ist, daß der Vermögenseinbuße maß-gebliche Bedeutung bei der Bemessung der Freiheits-strafe zukam (vgl. BGH StV 1984, 152; NStZ 1985, 362).
Soweit das Berufungsgericht gemäß § 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB als Nebenstrafe erkannt haben sollte, ist die Rechtsfolgenentscheidung nach die-sen Grundsätzen rechtsfehlerhaft unvollständig, weil weder der Wert des eingezogenen Lkw nachvoll-ziehbar angegeben noch hinreichend dargelegt worden ist, wie und in welchem Umfang die Einziehung bei der gebotenen Gesamtbetrachtung die Strafzumessung beeinflußt hat. Da brauchbare Anhaltspunkte weder zum Wert des Fahrzeugs noch zur Verwendung für eine Vielzahl von Straftaten festgestellt sind, konnte auf eine nähere Begründung der Einziehung im Rahmen der Strafzumessung bei Anwendung des § 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB nicht verzichtet werden.
Sollte das Berufungsgericht, obwohl dies nach den gesamten Umständen eher fern liegt, von einer Sicherungseinziehung (§ 74 Abs. 2 Nr. 2 StGB) aus-gegangen sein, gilt im Ergebnis nichts anderes. Denn auch bei einer Sicherungseinziehung muß der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet werden (vgl. Senat a.a.O.; OLG Schleswig StV 1989, 156; Schönke/Schröder-Eser, StGB, 24. Aufl., § 74 Rn. 41 sowie § 74 b Rn. 2 und 5). Das Tatgericht hat deren wirtschaftliche Wirkung abzuwägen, wobei es namentlich auf den Wert des Einziehungsgegen-stands, die Bedeutung der Tat und den Vorwurf gegen den Eigentümer ankommt (vgl. Drehere/Tröndle, StGB, 46. Aufl., § 74 b Rn. 3 m.w.N.). Auch wenn die Einziehung Sicherungsmaßnahme ist, kann das wirtschaftliche Gewicht der sicherungshalber einge-zogenen Sache nach ähnlichen Erwägungen wie bei der Strafeinziehung im Rahmen der Gesamtstrafzumessung mitberücksichtigt werden (vgl. Senat a.a.O.; Eser a.a.O. § 74 Rn. 21).
Da dem angefochtenen Urteil - wie dargelegt - über den Wert des eingezogenen Lkw nichts ent-nommen werden kann, und darüber hinaus jede Erörterung der Frage fehlt, ob nicht eine weni-ger einschneidende Maßnahme ausgereicht hätte (vgl. § 74 b Abs. 2 StGB), wäre die Entscheidung auch im Falle einer Sicherungseinziehunrg im Sinne von § 74 Abs. 2 Nr. 2 StGB unvollständig.
Wegen des engen Zusammenhangs zwischen der Ent-scheidung über die Einziehung und der Strafzumes-sung kann der gesamte Rechtsfolgenausspruch keinen Bestand haben. Die Sache ist in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung unter Beachtung der oben angegebenen Grundsätze an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 353, 354 Abs. 2 StPO
§ 33 BtMG
§ 74 StGB
§ 30 Abs. 2
BtMG
§ 29 a Abs. 1 Nr. 2, 30
Abs. 1 Nr. 4 BtMG
§ 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB
§ 74 Abs. 2 Nr. 1
StGB
§ 74 b Abs. 1 StGB
§ 74 Abs. 2 Nr. 2 StGB
§ 74 b Abs. 2 StGB

Zitierte Entscheidungen: VRS 72, 452
StV 1993,
529
StV 1983, 63
NJW 1983, 2710
StV 1983,
327
VRS 85, 219, 220
StV
1984, 287
NStZ 1985, 362
NStZ 1985, 363
StV 1984, 152
StV 1989, 156