Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2023-08-14, Aktenzeichen 20 U 65/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2023:0814.20U65.23.00

Tenor:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO zurückzuweisen.
Es wird Gelegenheit gegeben, binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.

Tatbestand:
Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung auf Grund mündlicher Verhandlung erfordern und eine mündliche Verhandlung auch sonst nicht geboten ist.
Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die der Senat zunächst verweist, hat das Landgericht die auf Gewährung von Deckungsschutz aus der bei der Beklagten genommenen Rechtsschutzversicherung gerichtete Klage abgewiesen. Die von der Klägerin beabsichtigte Inanspruchnahme der Firma O. Z. (K.-F.) wegen behaupteter Schlechterfüllung eines Beratungs- und Coachingvertrages ist vom Versicherungsschutz nicht umfasst, weil es sich hierbei um die Wahrnehmung rechtlicher Interessen im Zusammenhang mit einer selbständigen Tätigkeit handelt, die gemäß § 26 Abs. 1 S. 2 ARB vom Versicherungsschutz ausgenommen ist (1.). Ohne Erfolg bringt die Klägerin mit der Berufung erstmals in zweiter Instanz vor, dass es bei der Beauftragung des Coachings noch offen gewesen sei, ob sie die ihr vom Anbieter nach Abschluss des Coachings in Aussicht gestellten Kenntnisse beruflich oder im „wohltätigen Bereich“ nutzen würde (2.).
1.
Die von der Klägerin beabsichtigte Rechtsverfolgung ist vom Versicherungsschutz ausgenommen.
§ 26 Abs. 1 der ARB bestimmt den Umfang der von der Klägerin genommenen Rechtsschutzversicherung wie folgt:
„Versicherungsschutz besteht für den privaten und beruflichen Bereich des Versicherungsnehmers und seines ehelichen/eingetragenen oder des laut Melderegister mit dem Versicherungsnehmer in häuslicher Gemeinschaft wohnenden sonstigen Lebenspartners, wenn diese keine gewerbliche, freiberufliche oder sonstige selbstständige Tätigkeit mit einem Gesamtumsatz von mehr als 50.000 Euro - bezogen auf das letzte Kalenderjahr - ausüben.
Kein Versicherungsschutz besteht unabhängig von der Umsatzhöhe für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen im Zusammenhang mit einer der vorgenannten selbstständigen Tätigkeiten.“
a)
Aus den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts, die der Senat teilt, liegt eine vom Versicherungsschutz ausgeschlossene Wahrnehmung rechtlicher Interessen „im Zusammenhang mit einer der vorgenannten selbstständigen Tätigkeiten“ auch dann vor, wenn sich die rechtlichen Streitigkeiten Maßnahmen im Zusammenhang mit der Vorbereitung oder Aufnahme einer der genannten Tätigkeiten beziehen (Senat, Urteil vom 03.12.1999, 20 U 121/99, VersR 2020, 630 ff., Rn. 13 – juris; Prölss/Martin-Piontek, VVG, 31. Auflage 2021, § 23 ARB Rn. 7 m.w.N.; Langheid/Wandt-Obarowski, VVG, 2. Auflage 2017, 600. Rechtsschutzversicherung Rn. 41). Hiergegen bringt die Berufungsbegründung konkret nichts vor.
Das Landgericht hat auf der Basis des erstinstanzlichen Vorbringens zu Recht festgestellt, dass die Klägerin durch den Abschluss eines Unternehmensberatungs- und Coachingvertrages zu einem Preis von 13.500,00 € konkrete und nach außen erkennbare Maßnahmen ergriffen hatte, eine selbständige Tätigkeit aufzunehmen. Hiergegen wendet die Klägerin nichts Konkretes ein.
Es liegt mehr als fern und ist mit hinreichender Sicherheit auszuschließen, dass die Klägerin ohne die Absicht zu einer neuen, selbständigen Tätigkeit ein Coaching für 13.500 € machte. Im Übrigen hat sie nach ihrem Vorbringen ja sogar bereits mit der Tätigkeit begonnen. Der Vertrag über Unternehmensberatung/Coaching war deutlich auf eine selbständige Tätigkeit ausgerichtet und diente nicht etwa der Verbesserung von Arbeitnehmerfertigkeiten.
b)
Entgegen der Ansicht der Klägerin musste sich die Beklagte auch nicht (deutlicher) darauf berufen, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung vom Versicherungsschutz ausgenommen ist. Zwar ist der Versicherer nach allgemeinen Regeln hinsichtlich der Voraussetzungen eines Risikoausschlusses darlegungs- und beweisbelastet. § 26 Abs. 1 S. 2 ARB ist aber nicht als Einrede formuliert mit der Folge, dass der Versicherer sie erheben, sich also ausdrücklich auf den Risikoausschluss berufen müsste. Im Streitfall hat die Klägerin bereits im ersten Satz der Begründung ihres Klageantrages mitgeteilt, dass ein Coaching „für eine Unternehmungsgründung durch die Klägerin“ in Auftrag gegeben worden sei (Seite 2 der Klageschrift, Bl. 2 der elektronischen Gerichtsakte erster Instanz; im Folgenden: eGA-I bzw. eGA-II für die Akten der zweiten Instanz). Gleiches gilt für die Deckungsanfrage der Klägerin (Anlage 2 zur Klageschrift, eGA-I 8). Deutlicher konnte die Klägerin die tatsächlichen Voraussetzungen der Ausschlussklausel kaum vortragen.
2.
Ohne Erfolg bringt die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung vor, bei der Vergabe des Auftrags für die Beratung und das Coaching habe sie noch nicht gewusst, ob sie die von ihr erhofften neuen Kenntnisse und Fähigkeiten für eine berufliche selbständige Tätigkeit oder für wohltätige Zwecke einsetzen würde.
Diesen Vortrag hält die Klägerin erstmals im Berufungsverfahren. Soweit die Klägerin dies in ihrem persönlichen, am 21.02.2023 eingegangenen Schreiben (dort Seite 5 f., eGA-I 232 f.) angedeutet hatte, ist der Vortrag im Anwaltsprozess vor dem Landgericht gemäß § 78 Abs. 1 S. 1 ZPO unbeachtlich. Selbst ein anwaltliches Vorbringen wäre nach Schluss der mündlichen Verhandlung gemäß § 296a ZPO verspätet gewesen.
Der neue Vortrag der Klägerin ist im Berufungsverfahren nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen.
Das Berufungsgericht hat nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO neue Tatsachen nur dann zugrunde zu legen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist, § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nach § 531 Abs. 2 ZPO nur unter den dort genannten Voraussetzungen zuzulassen.
Der Vortrag der Klägerin, sie sei bei der Beauftragung des Coachings zur Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit noch nicht entschlossen gewesen, stellt ein neues Angriffsmittel dar. Denn Angriffsmittel sind alle zur Begründung eines Sachantrages vorgebrachten tatsächlichen oder rechtlichen Behauptungen; diese sind neu, wenn sie nicht in erster Instanz vorgebracht worden sind (Zöller-Heßler, ZPO, 34 Auflage 2022, § 531 Rn. 21). Der Vortrag, hinsichtlich der Verwendung der beim Coaching zu erwerbenden Fähigkeiten und Kenntnisse noch unentschlossen zu sein, würde – möglicherweise – dazu führen, dass der Risikoausschluss in § 26 Abs. 1 S. 2 ARB nicht greift, und damit den klägerischen Sachantrag stützen. Das Angriffsmittel ist auch neu, weil es die Klägerin – wie ausgeführt – erstmals im Berufungsrechtszug vorbringt.
Der neue Vortrag ist auch nicht als unstreitige Tatsache zu berücksichtigen. Zwar ist nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung, der der Senat folgt, unstreitiges neues Vorbringen in der Berufungsinstanz stets und ungeachtet der Zulassungsvoraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 18.11.2044, IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138 ff., Rn. 11 ff.). Die Beklagte hat das neue – und mit dem erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin und deren persönlich gestellten Deckungsanfrage nicht zu vereinbarende – Vorbringen in der Berufungserwiderung bestritten.
Die Voraussetzungen einer Zulassung nach § 531 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Klägerin hat insbesondere nicht dargelegt, warum sie den Vortrag nicht in erster Instanz gehalten hat.

Entscheidungsgründe:
Auf die Gebührenermäßigung für den Fall der Berufungsrücknahme (KV Nr. 1222 GKG) wird hingewiesen.
Nach diesem Hinweis ist die Berufung zurückgenommen worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 23 ARB
§ 296a ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 26 Abs. 1 S. 2 ARB
§ 26 Abs. 1 der ARB
§ 78 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 2020, 630
BGHZ 161, 138
20 U 121/99
IX ZR 229/03