Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1998-05-25, Aktenzeichen 14 W 27/98
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1998:0525.14W27.98.00

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger hat eine Ehelichkeitsanfechtungsklage eingereicht mit dem Ziel der Feststellung, daß die Beklagte nicht sein eheliches Kind sei. Die Ehe zwischen dem Kläger und der Mutter der Beklagten wurde am 27.06.1996 rechtskräftig geschieden. Die Beklagte wurde am 19.10.1996 geboren.
Der Kläger hat geltend gemacht, innerhalb der gesetzlichen Empfängniszeit nicht mit der Mutter des Kindes, von der er seit Weihnachten 1993 getrennt lebt, geschlechtlich verkehrt zu haben. Vater des Kindes sei der Zeuge B..
Im Termin vom 18.02.1997 ist der Zeuge B. ohne Angabe von Gründen nicht erschienen. Das Amtsgericht hat daraufhin die Einholung eines Abstammungsgutachtens beschlossen und dem Kläger die Zahlung eines Vorschusses von 4000,00 DM aufgegeben. Dieser hat erklärt, zur Zahlung des Vorschusses nicht in der Lage zu sein.
Unter dem 16.03.1998 haben die jetzt den Kläger vertretenden Anwälte beantragt, Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen und dazu den Zeugen B. zu laden. Für die Einholung eines Sachverständigengutachtens bestehe kein Anlaß. Die Kindesmutter hat auch im familiengerichtlichen Verfahren 19 F 478/96 betreffend die elterliche Sorge für das beklagte Kind erklärt, das Kind stamme nicht vom Kläger ab.
Das Amtsgericht hat durch Verfügung vom 14.04.1998 mitgeteilt, eine Terminsbestimmung könne derzeit nicht erfolgen, denn vor Terminsbestimmung müsse die Sachverständigenbegutachtung durchgeführt werden, da Zeugenaussagen nur in Ausnahmefällen zur Feststellung der Nichtehelichkeit eines Kindes ausreichend seien.
Gegen die Nichtterminierung aus Rechtsgründen richtet sich die Beschwerde des Klägers, der das Amtsgericht nicht abgeholfen hat.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde gegen die Nichtterminierung ist gem. §§ 567, 252 ZPO analog zulässig. Die Nichttermierung aus vom Gericht dargelegten sachlichen Gründen ist eine Sachentscheidung, die der Aussetzung des Verfahrens gleichkommt, denn es ist anerkannt, daß § 252 ZPO auch für alle sonstigen den Stillstand des Verfahrens herbeiführenden Entscheidungen gilt (Zöller/Greger, ZPO, 20. Aufl. (1997), § 252 Rn. 1 m.w.N.; vgl. auch OLG Karlsruhe FamRZ 1997, 1224).
Dies steht nicht im Widerspruch dazu, daß gem. § 216 ZPO die Termine von amtswegen bestimmt werden und gegen die Terminsbestimmung oder derzeitige Nichtbestimmung eines Termins als verfahrensleitende Handlung des Richters kein ordentlicher Rechtsbehelf gegeben ist (vgl. z.B. MünchKomm-ZPO/Feiber (1992), § 216 Rn. 10 m.w.N.). Im Streitfall handelt es sich nicht um eine Ablehnung der Terminsbestimmung aus verfahrensleitenden Gründen (z.B.: keine Terminsbestimmung vor Eingang der Auskünfte zum Versorgungsausgleich: OLG Karlsruhe FamRZ 1994, 1399). Das Amtsgericht will nicht vor Terminsbestimmung den Eingang des Gutachtens abwarten, sondern hat vielmehr die Terminsbestimmung aus Rechtsgründen abgelehnt, da es der Auffassung ist, wenn der geforderte Vorschuß für das angeordnete Sachverständigengutachten nicht eingezahlt werde, könne weder das Gutachten eingeholt noch das Verfahren fortgesetzt werden. Das steht einer Aussetzung des Verfahrens gleich.
Die Beschwerde ist auch in der Sache begründet, denn das Amtsgericht muß gem. § 216 ZPO Termin bestimmen.
Das Amtsgericht kann durch die Verweigerung der Terminierung nicht in zulässiger Weise die Zahlung des Vorschusses herbeiführen, sondern es muß aufgrund einer mündlichen Verhandlung in der Sache entscheiden. Der nach Auffassung des Amtsgerichts Vorschußpflichtige kann diese Entscheidung, die auf den nicht erbrachten Beweis gestützt sein mag, dann mit den zulässigen Rechtsbehelfen anfechten und damit eine Überprüfung der Auffassung erreichen.
In jenem Rechtsmittelverfahren ist dann gegebenenfals zu überprüfen, ob das Amtsgericht auf einer Sachverständigenbegutachtung bestehen durfte oder ob die Vernehmung der Kindesmutter und des benannten Erzeugers unter den gegebenen Umständen ausreicht. Ebenso ist gegebenenfalls dann zu überprüfen, ob bei bloßem erstmaligen Nichterscheinen des benannten Erzeugers eine Sachverständigenbegutachtung angeordnet werden kann oder ob er nicht erneut geladen werden muß bzw. gegen ihn Zwangsmittel angeordnet werden müssen. Der Senat ist nicht berufen, diese Rechtsfragen vor einer Entscheidung des Amtsgericht zu beantworten.
Zum ab 1.7.1998 geltenden Recht ist im Anschluß an den Hinweis des Prozeßbevollmächtigten des Klägers auf § 1599 II BGB n.F. hinzuweisen, der aber voraussetzt, daß der Dritte die Vaterschaft formgerecht anerkennt (dazu näher - auch kritisch - Gaul, FamRZ 1997, 1441, 1448, 1454). Ob sich daraus ergibt, daß bei Nichtanerkennung durch den Dritten stets ein Abstammungsgutachten einzuholen ist, wird zunächst das Amtsgericht zu entscheiden haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 567, 252
ZPO
§
252 ZPO
§ 216 ZPO
§ 1599 II BGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1997,
1224
FamRZ 1994, 1399
FamRZ
1997, 1441, 1448
19 F 478/96