Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-04-15, Aktenzeichen 18 Sa 1525/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2015:0415.18SA1525.13.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 23. Oktober 2013 - 7 Ca 197/11 - teilweise abgeändert und klarstellend wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Beiträge nach den Sozialkassentarifverträgen für die Jahre 2006, 2007, 2009 und 2010. Die Kalenderjahre 2008 und 2011 sind nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe [BRTV-Bau], Tarifvertrag für das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe [VTV]) insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütungen zu sichern. Zu diesem Zweck haben die den Bautarifverträgen unterfallenden Arbeitgeber monatliche Beiträge in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer und Festbeiträge für angestellte Arbeitnehmer an den Kläger zu zahlen.
Der in Lebach/Landkreis Saarlouis ansässige Beklagte bezeichnet sich als Gartengestalter, welcher Gärten anlegt, plant und pflegt. Er firmierte als "Der Garten" Gestaltung - Pflege [Name]. Seit 2006 beschäftigte er einen Arbeitnehmer, den Zeugen A. In der Zeit von April 2010 bis August 2011 arbeitete auch der Zeuge B für den Beklagten. 2011 wandelte der Beklagte sein Unternehmen in eine GmbH um. Am 01. September 2011 meldete er die Tätigkeiten "Garten- und Landschaftsbau, Fliesen-, Platten- und Mosaikleger, Parkettleger, Holz- und Bautenschutzgewerbe (handwerksähnlich) sowie Kabelverleger im Hochbau (ohne Anschlussarbeiten, handwerksähnlich), Einbau von genormten Baufertigteilen, Trockenbau" im Gewerberegister ab, die GmbH war schon am 17. Mai 2011 mit der Tätigkeit "Garten- und Landschaftsbau" im Gewerberegister gemeldet (vgl. Kopien als Anlagen zum Schriftsatz des Beklagten vom 20. Februar 2014, Bl. 178 f. d.A.).
Der Beklagte entrichtete im Klagezeitraum Winterbauumlage im Garten- und Landschaftsbau, er war jedoch weder unmittelbar noch mittelbar Mitglied des Bundesverbandes Garten-, Landschafts- und Sportplatzbau e.V.
Der Kläger hat den Beklagten in ursprünglich acht getrennten Rechtstreiten, welche durch das Arbeitsgericht Wiesbaden zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden wurden, auf Mindestbeiträge wegen der Beschäftigung eines gewerblichen Arbeitnehmers in der Zeit von April 2006 bis Dezember 2011 in Anspruch genommen. Der Kläger hat dazu behauptet, in dem Betrieb des Beklagten seien in den streitgegenständlichen Kalenderjahren arbeitszeitlich gesehen überwiegend, d.h. zu mehr als 50% der Arbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer, die zusammengerechnet auch mehr als 50% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit ausmachte, Pflasterarbeiten ausgeführt worden. Dazu zählten das Verlegen von Pflaster aus Natur- und Kunststein, das Verlegen von Rasengittersteinen und Waschbetonplatten sowie das Anbringen von Randeinfassungen und Ähnlichem. Ergänzend hat der Kläger auf die Angaben des Beklagten im Prozess zur Aufteilung der Arbeitsstunden nach "Garten" und "Bau" (s. unten) Bezug genommen. Er hat geltend gemacht, dass bei zutreffender Unterscheidung zwischen "baulichen" und "nicht baulichen" Tätigkeiten unter Berücksichtigung der Arbeitszeit des Betriebsinhabers in allen Jahren die baulichen Tätigkeiten überwogen.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 39.186,00 € zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die Ansicht vertreten, sein Betrieb sei im Klagezeitraum kein Baubetrieb iSd. VTV gewesen, sondern ein Betrieb des Garten- und Landschaftsbaus. In allen Kalenderjahren seien vom Betrieb mehr Grünarbeiten ausgeführt worden als Pflaster- und Verlegearbeiten. Die Arbeiten "in Stein" seien bei der Gestaltung von Gärten angefallen. Der Beklagte hat für alle Kalenderjahre einschließlich des Rumpfjahrs 2006 angegeben, wie viele Arbeitsstunden er persönlich arbeitete und wie viele Arbeitsstunden der Arbeitnehmer A, ab 2010 auch der Arbeitnehmer B. Die Arbeitsstunden wurden von ihm zusätzlich jeweils nach Arbeitsstunden "Bau" und Arbeitsstunden "Garten" aufgeteilt. Zur Wiedergabe dieser Aufstellungen wird verwiesen auf die Anlagen I, II, III und IV zum Schriftsatz vom 16. Mai 2012 für die Jahre 2006 bis 2009 (Bl. 60-67, 68-75, 76-85, 86-97 d.A.) und auf die Anlage I zum Schriftsatz vom 16. Mai 2012 in dem Verfahren mit dem Ausgangsaktenzeichen - 7 Ca 716/11 für das Kalenderjahr 2010 (Bl. 100-112 d.A.). Der Beklagte ist nach diesen Auswertungen zu dem Ergebnis gekommen, dass die Gartenbauarbeiten die baulichen Tätigkeiten jeweils knapp überwogen (52,98% Gartenarbeiten im Jahr 2006, 51,14% Gartenarbeiten im Jahr 2007, 50,16% Gartenarbeiten im Jahr 2009 und 50,16% Gartenarbeiten im Jahr 2010).
Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass es zur Beurteilung des Schwerpunkts seines Betriebs außerdem auf seine Arbeitszeit als Betriebsinhaber nicht ankommen dürfe. Hierzu hat er z.B. für das Jahr 2006 behauptet, dass 78% der Steinarbeiten von ihm selbst ausgeführt wurden. Die Arbeitnehmer A und B seien für solche Arbeiten nicht ausreichend qualifiziert, diese hätten immer deutlich mehr Grünarbeiten erledigt und ihm allenfalls gelegentlich bei Pflaster- und Verlegearbeiten zugearbeitet.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit am 23. Oktober 2013 verkündetem Urteil der Klage teilweise stattgegeben. Für die Kalenderjahre 2006, 2007, 2009 und 2010 bestehe Beitragspflicht. Das Vorbringen der Beklagten gegen den schlüssigen Vortrag des Klägers sei in Bezug auf diese Jahre nicht erheblich gewesen. Denn das Arbeitsgericht ist nach Auswertung der Angaben des Beklagten zu den geleisteten Arbeiten zu einem Überwiegen der baulichen Tätigkeiten gekommen (vgl. Auswertungen S. 7-15 des Urteils, Bl. 145-149 d.A.). Wegen der Kalenderjahre 2008 und 2011 hat das Arbeitsgericht nach Zeugenvernehmung im Wege der Rechtshilfe die Klage abgewiesen. Wegen des Inhalts des der Aussagen der Zeugen wird auf die Protokolle des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 29. August 2012 (Bl. 102 f. d.A.) und des Arbeitsgerichts Saarlouis vom 09. November 2012 (Bl. 109-112 d.A.) verwiesen. Zur Wiedergabe der vollständigen Begründung und wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 141-152 d. A.) Bezug genommen.
Gegen das ihm am 21. November 2013 zugestellte Urteil hat der Beklagte schon durch am 18. November 2013 bei dem Hess. Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 21. Februar 2014 eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem er zuvor rechtzeitig die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zu diesem Tag beantragt hatte. Der Kläger hat die Abweisung seiner Beitragsansprüche für die Kalenderjahre 2008 und 2011 in Rechtskraft erwachsen lassen.
Der Beklagte nimmt Bezug auf seinen Vortrag aus erster Instanz und ergänzt diesen teilweise. Er ist der Ansicht, in einem 2-Mann-Betrieb dürfe die Arbeitszeit des Arbeitgebers zur Bewertung der betrieblichen Tätigkeit nicht herangezogen werden. In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass er pro Woche mehr Arbeitsstunden geleistet habe als der Zeuge A. Er behauptet, die Arbeiten des Zeugen A und des Zeugen B seien in allen Beschäftigungsjahren überwiegend baufremd gewesen, auch wenn man diejenigen Arbeiten als Zusammenhangsarbeiten heranziehe, bei denen diese ihm bei Pflaster- oder Verlegearbeiten zuarbeiteten. Der Beklagte vertritt die Auffassung, dass die gegenüber seinen Angaben abweichende Zuordnung bestimmter Tätigkeiten als baulich durch das Arbeitsgericht nicht nachvollziehbar sei. Weiter hat der Kläger Bedenken gegen die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen (AVE) vom 15. Mai 2008 und 25. Juni 2010 geltend gemacht.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 23. Oktober 2013-7 Ca 197/11 - teilweise abzuändern und die Klage auch hinsichtlich des ausgeurteilten Teilbetrags von 25.242,00 € abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angegriffene Entscheidung.
Nachdem auch die Berufungskammer einen Beweisbeschluss erlassen hat (Beweisbeschluss vom 03. September 2014, Bl. 277 d.A.) und Zeugen im Wege der Rechtshilfe vernommen wurden (Protokoll Arbeitsgerichts Saarlouis vom 05. November 2014, Bl. 285-289 d.A.), hat der Beklagte ergänzend durch Schriftsatz vom 18. März 2015 zu den Bruttolohnsummen der streitigen Kalenderjahre vorgetragen und als Belege Lohnabrechnungen vorgelegt. Er errechnete - bei unterstellter Beitragspflicht - einen Beitrag von 14.635,06 €.
Der Beklagte ist aber der Auffassung, dass die Beweisaufnahme bestätigt habe, dass seine Arbeitnehmer überwiegend Gartenarbeiten ausführten. Darüber hinaus lägen die gesamtbetrieblichen Grünarbeiten auch unter Berücksichtigung seiner Arbeitszeit im Jahr 2006 bei 52,98%, im Jahr 2007 bei 51,15% und im Jahr 2010 bei 50,20%.
Lediglich im Jahr 2009 seien bei dieser Berechnung nur 43,49% Grünarbeiten erreicht worden.
Der Kläger ist der Ansicht, dass ein Überwiegen baulicher Tätigkeiten durch die Zeugenaussagen bestätigt worden sei, wenn man in zutreffender Weise auch die Arbeitszeit des Beklagten als Betriebsinhabers berücksichtige.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Niederschriften über die Verhandlungen vom 03. September 2014 (Bl. 277 d.A.) und vom 15. April 2015 (Bl. 379 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 24. Oktober 2012 ist zulässig gemäß §§ 64 Abs. 2 b), 8 Abs. 2 ArbGG. Sie ist gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet worden.
Die Berufung ist begründet. Der Beklagte ist dem Kläger nicht zur Zahlung von Beiträgen für die Jahre 2006, 2007, 2009 und 2010 verpflichtet.
Der Beklagte unterhielt dem Ergebnis der Beweisaufnahme keinen Betrieb, der unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV fiel. Die Arbeitszeit des Beklagten als Betriebsinhaber ist für die Bewertung, ob sein Betrieb ein Baubetrieb ist, nicht als ausschlaggebend zu berücksichtigen. Seine Arbeitszeit darf nicht der Arbeitszeit der Arbeitnehmer 1:1 gleichgestellt werden.
I.
Ein Betrieb unterliegt dann dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV, wenn in dem jeweils betroffenen Kalenderjahr arbeitszeitlich überwiegend entweder die in § 1 Abs. 2 Abschnitt IV oder V genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt werden oder aber Leistungen im Sinne der Bestimmungen der Abschnitte I bis III (BAG Urteil vom 18. Januar 1984 - 4 AZR 140/83 - AP Nr 60 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
1.
Ob die entsprechenden baulichen Leistungen überwiegend erbracht werden, bemisst sich danach, ob die überwiegende betriebliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer auf derartige bauliche Tätigkeiten entfällt. Nicht maßgeblich sind demgegenüber wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst oder handels- oder gewerberechtliche Kriterien (BAG Urteil vom 19. Juli 2000 - 10 AZR 918/98 - AP Nr. 232 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Ob die überwiegende Arbeitszeit auf bauliche oder nicht bauliche Leistungen entfällt, ist nach der Arbeitszeit innerhalb eines Kalenderjahres zu beurteilen, soweit sich die Tätigkeiten des Betriebs über ein Kalenderjahr erstrecken (BAG Beschluss vom 12. Dezember 1988 - 4 AZN 613/88 - AP Nr. 106 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
2.
Die Arbeitszeit des Arbeitgebers, d.h. des Betriebsinhabers oder des organschaftlichen Vertreters einer Gesellschaft, wird nicht wie die Arbeitszeit eines Arbeitnehmers angesetzt. Bei der Beurteilung der Frage, ob in einem Mischbetrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist die überwiegende Arbeitszeit der Arbeitnehmer maßgebend. Die Tätigkeit des Arbeitgebers ist jedenfalls dann nicht zu berücksichtigen, wenn sich eine Zuordnung aufgrund der überwiegenden Arbeitszeit der Arbeitnehmer vornehmen lässt. Sie kann nur im Einzelfall zu berücksichtigen sein, wenn in einem Mischbetrieb bereits von den Arbeitnehmern unterschiedliche Betriebszwecke mit gleichem Arbeitszeitaufwand ausgeführt werden (BAG Urteil vom 24. August 1994 - 10 AZR 980/93 - NZA 1995, 1165, Rz 25 ff., 30 f.). Dies rechtfertigt sich daraus, dass durch den VTV Arbeitsverhältnisse geregelt werden sollen und es eine am Normzweck orientierte Auslegung gebietet, das von den Tarifvertragsparteien geforderte Überwiegen baulicher Leistungen (§ 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 VTV) an der überwiegenden Arbeitszeit der Arbeitnehmer festzumachen. Damit ist es auch geboten, die vom Arbeitgeber selbst oder - bei juristischen Personen oder Personengesellschaften - von dessen gesetzlichem Vertreter erbrachten Arbeitsleistungen grundsätzlich auszublenden (BAG Urteil vom 24. August 1994 - 10 AZR 980/93 - NZA 1995, 1165, Rz 25 ff.; Hessisches LAG Urteil vom 01. September 2008 -16 Sa 591/08 - veröffentlicht in , Rz 23).
Bei der Zuordnung der Arbeitszeit der Arbeitnehmer muss aber geprüft werden, ob diese Tätigkeiten ausführen, die kraft Zusammenhangs mit den Arbeiten des Arbeitgebers als baulich zu qualifizieren sind, weil sie Vor-, Neben- und Hilfsarbeiten zu baulichen Arbeiten darstellen. Dienen diese Vor-, Neben- und Hilfsarbeiten der Durchführung der durch den Arbeitgeber erbrachten baulichen Arbeiten, so sind sie als Zusammenhangstätigkeiten als baulich anzusehen (BAG Urteil vom 20. September 1995 - 10 AZR 609/95 - veröffentlicht in , Rz 20; Hessisches LAG Urteil vom 27. Juni 2014- 10 Sa 534/13 - zur Veröffentlichung in vorgesehen; Hessisches LAG Urteil vom 01. September 2008 - 16 Sa 591/08 - veröffentlicht in , Rz 24; LAG Berlin Urteil vom 16. Januar 1998-6 Sa 122/97 - NZA-RR 1998, 411, Rz 12).
II.
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt der klagenden Urlaubskasse.
Der Sachvortrag des Klägers ist schlüssig, wenn er Tatsachen vorträgt, die den Schluss zulassen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst. Dazu gehört neben der Darlegung von Arbeiten, die sich § 1 Abs. 2 VTV zuordnen lassen, auch die Darlegung, dass diese Tätigkeiten insgesamt arbeitszeitlich überwiegen. Es ist nicht erforderlich, dass jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorgetragen wird. Da die Urlaubskasse in ihrer Funktion als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien regelmäßig keine näheren Einblicke in die dem Gegner bekannten Arbeitsabläufe hat und die Darlegung deshalb erschwert ist, kann der Kläger, wenn Anhaltspunkte für einen Baubetrieb vorliegen, auch nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Unzulässig ist dieses prozessuale Vorgehen erst dann, wenn der Kläger ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "ins Blaue hinein" aufstellt. Dies kann in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden oder wenn die Urlaubskasse selbst nicht an die Richtigkeit ihrer Behauptungen glaubt (BAG Urteil vom 16. Juni 2010 - 4 AZR 934/08 - AP Nr. 324 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
Nach diesen Kriterien hat der Kläger in beiden Instanzen schlüssig und ausreichend vorgetragen, dass der Beklagte in den Kalenderjahren 2006, 2007, 2009 und 2010 mit seinem Betrieb überwiegend bauliche Tätigkeiten ausführte.
Pflaster- und Verlegearbeiten werden von § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 32 VTV erfasst, auch wenn sie in Zusammenhang mit originär garten- und landschaftsbaulichen Arbeiten anfallen (BAG Urteil vom 28. Juli 2004 - 10 AZR 582/03 - NZA 2005,128, Rz 47). Der Vortrag des Klägers erfolgte auch nicht ins Blaue hinein. Der Beklagte war nach seiner Gewerberegistereintragung auch als Fliesen-, Platten- und Mosaikleger tätig. Aus den im Rechtsstreit vorgelegten Rechnungen und der Auswertung der produktiven Arbeitszeit durch den Beklagten folgt, dass in erheblichem Umfang Arbeiten "in Stein" ausgeführt wurden.
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts Wiesbaden war das Bestreiten des Beklagten jedoch für alle Kalenderjahre erheblich. Nach dem Vortrag des Beklagten führte sein Arbeitnehmer, der Zeuge A, zu mehr als 50% reine Grünarbeiten aus und unterstützte daneben den Beklagten bei dessen baulichen Tätigkeiten, was jedoch weniger als 30% der Arbeitszeit dieses Arbeitnehmers ausmachte. Entsprechendes hat der Kläger für das Jahr 2010 vorgetragen, in welchem er auch den Arbeitnehmer B beschäftigte.
Nach der oben zitierten Rechtsprechung konnte die Tätigkeit des Beklagten selbst nur in der Weise berücksichtigt werden, dass die Vor-, Neben- und Hilfsarbeiten der Arbeitnehmer als baulich zu bewerten waren, mit denen sie den Beklagten bei Pflaster- und Verlegearbeiten oder andere baulichen Tätigkeiten unterstützten. Denn insoweit führten sie Zusammenhangstätigkeiten iSd. Rechtsprechung aus. Damit findet die Tätigkeit des Betriebsinhabers Berücksichtigung, nicht aber der zeitliche Umfang seiner Arbeitsleistung in Stunden. Bei der Prüfung des Überwiegens baulicher Tätigkeiten bezogen auf die Arbeitszeit bleibt es dabei, dass nur die Arbeitszeit der Arbeitnehmer herangezogen wird.
Der Umstand, dass der Beklagte selbst seine produktiven Stunden in seiner Darlegung der betrieblichen Tätigkeiten berücksichtigt hat, ändert daran nichts. Die Arbeitszeit des Betriebsinhabers war auch nicht ausnahmsweise als "Zünglein an der Waage" hinzuzurechnen (vgl. BAG Urteil vom 20. September 1995 - 10 AZR 609/95 - veröffentlicht in , Rz 30). Die Tätigkeit des bzw. der Arbeitnehmer wies nach dem Vortrag des Beklagten ein deutliches Überwiegen der Grünarbeiten auf, eine Zuordnung auf der Grundlage ihrer Arbeitszeit war durchführbar.
3.
Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat der Arbeitnehmer A in den Jahren 2006, 2007, 2009 und 2010 zu ca. 90% Gartenarbeiten ausgeführt und nur zu ca. 10% dem Beklagten bei baulichen Tätigkeiten zugearbeitet. Der Zeuge hat bekundet, er mache nur Pflege, d.h. er arbeite mit Pflanzen, schneide sie, säe und mähe Rasen, verteile Rindenmulch usw. Der Chef mache "die Baustelle alleine", er - der Zeuge - mache "meine Arbeiten alleine". Der Zeuge B hat ebenfalls verneint, selbst Pflaster- und Steinarbeiten ausgeführt zu haben. Den Anteil der Arbeiten, bei denen er den Chef bei Steinarbeiten unterstützte, hat er auf ca. 20% geschätzt.
Diese Aussagen sind nicht ergiebig. Selbst wenn man unterstellt, dass der Zeuge A anlässlich seiner zweiten Vernehmung geneigt war, den Anteil der Arbeiten, bei denen er den Beklagten auf der Baustelle unterstützte, zu gering anzusetzen, so besteht kein Anhaltspunkt für die Behauptung des Klägers, die Arbeitnehmer des Beklagten hätten zu mehr als 50% bauliche Tätigkeiten ausgeführt und Gartenarbeiten nur in geringerem Umfang. Die Aussagen sind auch glaubhaft. Die Angaben der Zeugen anlässlich ihrer zweiten Vernehmung am 05. November 2014 (Bl. 285-289 d.A.) weichen von ihren Bekundungen am 09. November 2012 zu den Kalenderjahren 2008 und 2011 (Bl. 109-112 d.A.) nicht ab. Sie decken sich mit den Angaben des Beklagten, wonach der Arbeitnehmer A und auch der Zeuge B zu durchschnittlich 80% ihrer Arbeitszeit Grünarbeiten erledigten.
Die bekundeten Grünarbeiten im Gartenbau dürfen schließlich nicht als Zusammenhangsarbeiten zu den baulichen Tätigkeiten des Beklagten bewertet werden. Auch wenn bei einem Teil der Aufträge zur Gartengestaltung, wie aus den vom Beklagten eingereichten Rechnungen ersichtlich, sowohl Stein- als auch Grünarbeiten zu erledigen waren, sind diese Tätigkeiten jeweils eigenständig. Aufträge des Landschafts- und Gartenbaus können "Mischaufträge" bilden, bei denen bauliche Tätigkeiten und Grünarbeiten auszuführen sind. Weder die Grünarbeiten können im Regelfall als Zusammenhangsarbeiten der baulichen Tätigkeiten, noch umgekehrt die baulichen Tätigkeiten als Zusammenhangsarbeiten der Grünarbeiten angesehen werden. Als Zusammenhangsarbeiten dürfen nämlich nur solche Nebenarbeiten qualifiziert werden, die zu einer sachgerechten Ausführung anderer (baulicher) Leistungen notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen (vgl. BAG Urteil vom 18. Januar 2012-10 AZR 722/10 - NZA-RR 2012, 422, Rz 12; BAG Urteil vom 16. Juni 2010-4 AZR 934/08 - AP Nr. 3 mit 24 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau, Rz 31 f.). Eine solche Abhängigkeit der Arbeiten ist nicht erkennbar, sie bedingen einander nicht.
Da der Beklagte nicht tarifunterworfen war, können seine Zweifel an der Wirksamkeit der AVE's 2008 und 2010 dahinstehen.
III.
Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§ 91 Abs. 1 ZPO).
Ein Grund zur Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 32 VTV
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1995, 1165
NZA-RR 1998, 411
NZA 2005,128
NZA-RR 2012, 422
7 Ca 197/11
7 Ca 716/11
4 AZR 140/83
10 AZR 918/98
4 AZN 613/88
10 AZR 980/93
16 Sa 591/08
10 AZR 609/95
10 Sa 534/13
6 Sa 122/97
4 AZR 934/08
10 AZR 582/03
10 AZR 722/10