Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Urteil vom 2020-01-09, Aktenzeichen 8 U 176/19

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine Abnahme ist keine Fälligkeitsvoraussetzung, wenn ein Auftraggeber keine Erfüllung des Vertrages mehr verlangt und er deshalb in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist.(Rn.62)
2. Hinsichtlich des Beginns der Verjährungsfrist kommt es bei einer Vereinbarung der Geltung der VOB/B auf den Zeitpunkt der Rechnungstellung und Übergabe sowie den Ablauf der Prüfungsfrist des § 16 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 VOB/B an (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 1990 - VII ZR 257/89).(Rn.66)
3. Eine Haftung für Mängel scheidet aus, wenn der Werkunternehmer gegen eine bestimmte Ausführung rechtzeitig Bedenken anmeldet und der Auftraggeber an der Anordnung festhält.(Rn.69)
4. Für Bauverträge gilt die Auslegungsregel, dass eine außerordentliche Kündigung auch eine hilfsweise erklärte freie Kündigung darstellen kann.(Rn.83)
5. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BGH (VII ZR 21/20) ist zurückgenommen worden.
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 31.01.2019, Az. 2 O 733/15, abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 42.038,14 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 23.01.2012 bis zum 07.01.2015 und ab dem 08.01.2015 Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen, davon 2.059,59 € Zug um Zug gegen Vorlage einer selbstschuldnerischen und unbefristeten Bürgschaft eines Kreditinstituts oder Kreditversicherers, welche den Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit (soweit die Gegenforderung des Klägers nicht unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist) und der Vorausklage nach den §§ 770 Abs. 1, Abs. 2, 771 BGB enthält, das Recht zur Hinterlegung der Bürgschaft in keinem Fall früher als bei der gesicherten Forderung (begrenzt durch § 202 Abs. 2 BGB) vorsieht.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
2. Von den Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Kläger 22 %, die Beklagte 78 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Berufung richtet sich gegen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Werklohn und die Abweisung einer auf Zahlung von Schadenersatz gerichteten Widerklage. Mit der Berufung verfolgt die Beklagte zudem hilfsweise widerklagend einen Freistellungsanspruch.
Der Kläger als Auftragnehmer und die Beklagte als Auftraggeberin schlossen durch Unterzeichnung von von der Beklagten vorgelegten Urkunden Rahmenverträge für die Herstellung von Wärmedämmverbundsystemen und für Fliesenarbeiten. Die Rahmenverträge sahen jeweils die Einbeziehung der VOB/B und der VOB/C vor. In beiden Rahmenverträgen hieß es u.a.:
4.3 Die Schlussrechnung setzt die Fertigstellung der Bauwerke sowie die Abnahme und die Vorlage eventuell vereinbarter Dokumentationen voraus. Mit der Schlussrechnung vorzulegen sind die in Ziff. 10 näher dargestellten Nachweise, dass der Auftragnehmer für sich und für seine Nachunternehmer das jeweilige Mindestentgelt bezahlt hat und die Beiträge an eine gemeinsame Einrichtung der tariflichen Vertragsparteien sowie die ordnungsgemäße Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen erfolgt ist. Die Schlussrechnung wird spätestens innerhalb von 2 Monaten nach Zugang einer prüffähigen Schlussrechnung einschließlich der erforderlichen Nachweise beim Auftraggeber zur Zahlung fällig.
...
5.1 Der Generalunternehmer hat für seine Baustelle eine transportable Toilettenkabine, Baustrom und Bauwasser eingerichtet. Er gestattet dem Nachunternehmer die Nutzung gegen eine anteilige Gebühr von 0,4 % der Bruttoabrechnungssumme, die bei der Schlussabrechnung in Abzug gebracht wird.
8.1 Bei der Schlussrechnung wird der Auftraggeber eine Sicherheit in Höhe von 5 % der Nettoabrechnungssumme ... einbehalten.
Die Sicherheit kann seitens des Auftragnehmers durch Vorlage einer selbstschuldnerischen und unbefristeten Bürgschaft eines Kreditinstituts oder Kreditversicherers ... abgelöst werden.
10. ...
d) Der Subunternehmer verpflichtet sich, Beitrags- und Unbedenklichkeitsbescheinigungen des Finanzamts, der Gemeinde, der Berufsgenossenschaft, der Krankenkassen und eine Kopie der Gewerbeanmeldung sowie einen ersten aktuellen Auszug aus dem Gewerbezentralregister, soweit diese vom Auftraggeber noch nicht vorliegen, dem Auftraggeber vor Beginn der Arbeiten/vor Einreichung der ersten Abschlagsrechnung vorzulegen.
e) Der Auftragnehmer hat 6 Wochen nach Beginn der Arbeiten nachzuweisen, dass seine Arbeitnehmer den gesetzlich festgelegten Mindestlohn erhalten haben. Dazu hat jeder von ihm auf der Baustelle eingesetzte Arbeitnehmer schriftlich zu erklären, dass er seit dem Beginn der Arbeiten den Mindestlohn erhalten hat. Weigert sich der Arbeitnehmer, die Erklärung abzugeben, hat der Auftragnehmer durch geeignete andere Dokumente die Zahlung des Mindestlohns nachzuweisen. ... Der Auftraggeber kann jederzeit den erneuten Nachweis der Zahlung des Mindestlohns verlangen.
Zum Nachweis über die Zahlung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge gemäß § 28e Abs. 3b SGB IV verpflichtet sich der Auftragnehmer, dem Auftraggeber Unbedenklichkeitsbescheinigungen der jeweiligen Einzugsstellen vorzulegen, aus denen sich der Zeitraum ihrer Gültigkeit und die Anzahl der Mitarbeiter ergibt, die bei den jeweiligen Einzugsstellen versichert sind. Die Unbedenklichkeitsbescheinigungen sind jeweils rechtzeitig zu erneuern und bis zum Ende des nächsten auf den zurückliegenden Gültigkeitszeitraum folgenden Monats zu übergeben. Darüber hinaus verpflichtet sich der Auftragnehmer, dem Auftraggeber monatliche Nachweise über die Zahlung von Unfallversicherungsbeiträgen vorzulegen. Weist der Auftragnehmer auf Verlangen des Auftraggebers Versicherungen für seine Nachunternehmer und Verleihfirmen, für die er entsprechend seinem Leistungsumfang haftet, die ordnungsgemäße Zahlung von Mindestentgelt und Beiträgen an eine gemeinsame Einrichtung der tariflichen Vertragsparteien sowie die ordnungsgemäße Abführung von solchen Versicherungsbeiträgen nicht in angemessener Frist nach, ist der Auftraggeber berechtigt, seinem Haftungsrisiko entsprechende Einbehalte an Zahlungsansprüchen des Auftragnehmers vorzunehmen.
Die Parteien vereinbarten, dass bei sämtlichen Bauvorhaben, soweit erforderlich, vom Kläger Gerüste gestellt werden, wobei eine Vergütung von 4,20 € netto/m² Arbeitsgerüst, von 8,00 € netto/m breite Konsole, von 4,00 € netto/m kurze Konsole, von 12,80 € netto/m Schutz-/Fanggerüst sowie ein Standzeitverlängerungszuschlag von 7,2 % je angefangene Woche vereinbart wurden. Am 15.09.2011 vereinbarten die Parteien unter Bezugnahme auf den Rahmenvertrag die Vornahme von Wärmedämmverbundsystemarbeiten durch den Kläger an dem Bauvorhaben S. Als Fertigstellungstermine wurden die 43. KW, bezüglich der Garage die 46. KW vereinbart. Die Vergütung sollte netto 33,00 €/m² betragen. Unter dem 10.10.2011 vereinbarten die Parteien unter Bezugnahme auf den Rahmenvertrag, dass der Kläger Fliesenarbeiten für das Bauvorhaben S ausführen solle. Der Vertrag sah vor, dass der Kläger 150,52 m² mit normalen Fliesen und 127,57 m² mit Fliesen Größe von 60 x 120 cm belegen sollte und das Material von der Beklagten gestellt wird. Am 10.10.2011 vereinbarten die Parteien unter Bezugnahme auf den Rahmenvertrag die Durchführung von Fliesenarbeiten durch den Kläger an dem Bauvorhaben M. Der Vertrag sah vor, dass der Kläger 179,36 m² normale Fliesen verlegen sollte und dass das Material von der Beklagten gestellt wird. Es wurde ein Einheitspreis von netto 31,00 € /m² vereinbart. Ebenfalls unter dem 10.10.2011 vereinbarten die Parteien unter Bezugnahme auf den Rahmenvertrag die Durchführung von Wärmedämmverbundsystemarbeiten durch den Kläger an dem Bauvorhaben H. Es wurde als Fertigstellungstermin die 46. KW vereinbart, als Vergütung ein Einheitspreis von netto 33,00 €/m². Ebenfalls unter dem 10.10.2011 vereinbarten die Parteien die Durchführung von Fliesenarbeiten durch den Kläger am Bauvorhaben H. Der Vertrag sah vor, dass der Kläger 201,02 m² normale Fliesen verlegen sollte und dass das Material von der Beklagten gestellt wird. Als Einheitspreis wurden netto 31,00 €/m² vereinbart. Der Kläger stellte für das Bauvorhaben S ein Arbeitsgerüst mit 427,08 m², breite Konsolen 27,18 m, kurze Konsolen 28,88 m und Fanggerüst 27,18 m, für das Bauvorhaben M ein Arbeitsgerüst mit 294,5°m², breite Konsolen 19,74 m, kurze Konsolen 29,04 m, Fanggerüst 27,2 m und Gitterträger 5,14°m und für das Bauvorhaben H ein Arbeitsgerüst mit 367,35 m². Durch die Beklagte wurde ein Materialsilo mit Pumpe für die Herstellung des Putzes gestellt. Die Beklagte zahlte einen Vorschuss für die Herstellung des Wärmedämmverbundsystems am Bauvorhaben S i.H.v. 6.270,00 €. Mit Schreiben vom 24.11.2011 an den Kläger teilte die Beklagte mit, sie gehe davon aus, dass der Kläger am 24.11.2011 betriebsinterne Unterlagen gestohlen habe. Mit Schreiben vom 05.12.2011 an die Klägerin erklärte die Beklagte die außerordentliche Kündigung des Rahmenvertrags und aller erteilten Aufträge für die Bauvorhaben M, S und H. Nach Eingang der Kündigung führte die Klägerin keine Arbeiten mehr aus. Zu einer Fliesenverlegung kam es wegen der Kündigung nicht. Der Kläger legte u.a. folgende Rechnungen:
Bruttorechnung vom 25.08.2011, Rechnungs-Nr. 11032 für Errichtung und Vorhaltung eines Gerüsts für das Bauvorhaben S bis zum 20.10.2011 i.H.v. netto 3.197,51, brutto 3.805,04 €
Bruttorechnung vom 07.12.2011, Rechnungs-Nr. 11050 für das Bereithalten eines Gerüsts für das Bauvorhaben S im Zeitraum 20.10. bis 06.12.2011 i.H.v. netto 1.608,66 €, brutto 1.914,31 €
Nettorechnung mit Aufmaß vom 10.12.2011, Rechnungs-Nr. 11062 über Herstellung eines Wärmedämmverbundsystems am Bauvorhaben S, Menge 410,56 m² abzüglich geleisteter Zahlung von 6.270,00 €, netto 7.278,48 €
Nettorechnung vom 10.12.2011, Rechnungs-Nr. 11054 wegen entgangenen Gewinns im Zusammenhang mit Fliesenarbeiten für das Bauvorhaben S und durchgeführte Arbeiten i.H.v. netto 5.378,99 €
Nettorechnung vom 10.12.2011, Rechnungs-Nr. 11056 wegen entgangenen Gewinns wegen Fliesenarbeiten für das Bauvorhaben S unter Abrechnung von 50,71 m² großflächiger Fliesenfläche und 53,53 m² normaler Fliesenfläche über netto 1.605,85 €
Bruttorechnung vom 07.09.2011, Rechnungs-Nr. 11034 für Gerüststellung und Gerüstvorhaltung für den Zeitraum bis zum 22.09.2011 für das Bauvorhaben M über brutto 2.469,27 € Bruttorechnung vom 15.11.2011, Rechnungs-Nr. 11044 über die Bereithaltung eines Gerüsts für das Bauvorhaben M bis zum 15.10.2011 über brutto 1.066,73 €
Bruttorechnung vom 07.12.2011, Rechnungs-Nr. 11049 über die Vorhaltung eines Gerüsts für das Bauvorhaben M im Zeitraum 15.11. bis 06.12.2011 über brutto 535,14 €
Nettorechnung vom 10.12.2011, Rechnungs-Nr. 11052 wegen entgangenen Gewinns für Fliesenarbeiten am Bauvorhaben M wegen 179,36 m² Fliesen über netto 5.560,16 €
Bruttorechnung mit Aufmaß vom 24.09.2011, Rechnungs-Nr. 11036 über Stellung und Bereithaltung eines Gerüsts bis zum 18.10.2011 für das Bauvorhaben H i.H.v. netto 1.542,87 €, brutto 1.836,02 €
Bruttorechnung vom 15.11.2011, Rechnungs-Nr. 11043 über das Vorhalten eines Baugerüsts für das Bauvorhaben H im Zeitraum bis 22.10.2011 über netto 616,60 €, brutto 733,75 €
Bruttorechnung vom 07.12.2011, Rechnungs-Nr. 11048 über das Bereithalten eines Gerüsts für das Bauvorhaben H bis zum 06.12.2011 über netto 246,64 €, brutto 293,50 €
Bruttorechnung vom 24.09.2011, Rechnungs-Nr. 11037 über die Bereitstellung und den Einbau von Baustützen für das Bauvorhaben H i.H.v. netto 390,00 €, brutto 464,10 €
Nettorechnung vom 07.12.2011, Rechnungs-Nr. 11046 wegen Herstellung eines Wärmedämmverbundsystems für das Bauvorhaben H über eine Menge von 372,14 m² i.H.v. netto 12.280,62 €
Nettorechnung mit Aufmaß vom 10.12.2011, Rechnungs-Nr. 11058 wegen entgangenen Gewinns im Zusammenhang mit Fliesenarbeiten beim Bauvorhaben H über 59,37 m² Fliesen zu einem Preis von netto 1.840,47 € unter Berücksichtigung ersparter Aufwendungen i.H.v. 237,48 €, netto 1.602,99 €
Nettorechnung vom 10.12.2011, Rechnungs-Nr. 11060 wegen ersparter Aufwendungen wegen Fliesenarbeiten am Bauvorhaben H über 201,02 m², netto 6.231,64 € abzüglich ersparter Aufwendungen i.H.v. 4.020,40 € netto 2.211,22 €
Die Rechnungen gingen bei der Beklagten jeweils am Folgetag ein. Die Beklagte prüfte die Rechnung über die Gerüststellung für das Bauvorhaben S vom 25.08.2011 (Rechnungs-Nr. 11032) und nahm mit Schreiben vom „15.08.2011“ Abzüge wegen behaupteter Mindermengen vor. Sie zahlte 2.789,63 € auf die Rechnung. Die Beklagte prüfte die Rechnung des Klägers über die Gerüststellung für das Bauvorhaben M vom 07.09.2011 (Rechnungs-Nr. 11034) und nahm mit Schreiben vom „15.08.2011“ Abzüge wegen behaupteter Mindermengen vor. Sie kam unter Ansatz eines Einheitspreises von 26,00 € zu einem Zahlbetrag von 110,41 €. Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 26.10.2011 mit, dass sich dieser mit der Herstellung des Wärmedämmverbundsystems im Verzug befinde und forderte ihn zur Leistung bis 27.10.2011 auf. Die Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 08.11.2011 auf, im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben M das Gerüst an der Giebelseite abzubauen. Mit Schreiben vom 25.11.2011 rügte die Beklagte Mängel. Mit Schreiben vom 13.12.2011 an die Beklagte forderte der Kläger von dieser Zahlung von 155.647,85 €. Das Schreiben ging zeitnah bei der Beklagten ein. Die Beklagte übersandte an den Kläger Schreiben vom 22.12.2012 über die Prüfung der Rechnung, Rechnungs-Nr. 11062 zum Wärmedämmverbundsystem Bauvorhaben S. Sie nahm in diesem Schreiben eine Korrektur der abgerechneten Menge vor. Sie erklärte die Aufrechnung mit einem behaupteten Schadenersatzanspruch wegen Beschädigung der Putzmaschine i.H.v. 1.361,92 €. Die Beklagte wies mit elf Schreiben vom 22.02.2012 sämtliche Ansprüche zurück. Mit Schreiben an den Kläger vom 23.02.2012 übermittelte die Beklagte eine Prüfung der Rechnung Nr. 11050 über die Stellung eines Gerüsts für das Bauvorhaben S und nahm eine Kürzung auf 2 Kalenderwochen vor. Die Beklagte sandte Schreiben vom 25.02.2012 an den Kläger zur Rechnung über die Herstellung des Wärmedämmverbundsystems beim Bauvorhaben H, Rechnungs-Nr.°11046, in dem sie die Menge auf 316,44 m² reduzierte. Die Beklagte nahm jeweils Abzüge wegen Baunebenkosten von 0,4 %, 19 % wegen Abführung von Mehrwertsteuer an das Finanzamt und 5°% wegen Sicherheitseinbehalts vor. Mit Schreiben vom 22.02.2012 forderte die Beklagte den Kläger auf, bis zum 09.03.2012 bestimmte Mängel am Bauvorhaben H zu beseitigen.
Der Kläger hat behauptet, der von der Beklagten eingesetzte Bauleiter V sei zur Vertretung der Beklagten berechtigt gewesen. Die Standzeit des Gerüsts am Bauvorhaben S habe wie abgerechnet verlängert werden müssen, weil das Gerüst für andere Gewerke benötigt worden sei. Durch die Beklagte sei vor der Kündigung nicht der Abbau des Gerüsts gefordert worden. Das Wärmedämmverbundsystem am Bauvorhaben S sei wie abgerechnet hergestellt worden. Das für das Bauvorhaben M hergestellte Gerüst sei für andere Gewerke bis zum 06.12.2011 benötigt worden. Hinsichtlich des Bauvorhabens H sei am 20.09.2011 vereinbart worden, dass der Kläger kurzfristig Baustützen liefert und dafür eine Vergütung von netto 410,00 €, brutto 464,10 € erhalten solle. Er habe die Baustützen geliefert und eingebaut. Das für das Bauvorhaben H gestellte Gerüst habe bis zum 06.12.2011 vorgehalten werden müssen, weil es benötigt worden sei. Im Zusammenhang mit der Herstellung des Wärmedämmverbundsystems für das Bauvorhaben H habe der Bauleiter der Beklagten V unter dem 19.10.2011 ein Baustellenprotokoll unterzeichnet, in dem es geheißen habe:
Die Firma D wird hiermit von allen Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen bzgl. den WDVS-Arbeiten freigestellt. Dem Auftraggeber ist bekannt, dass die angewiesene Ausführung nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht.
Bei der Beauftragung mit Fliesenarbeiten für das Bauvorhaben S seien ein Einheitspreis von netto 31,00 € /m² und eine Zulage i.H.v. netto 7,00 € für Fliesen ab einer Größe von 60 x 120 cm vereinbart worden. Die von der Beklagten gestellte Putzanlage habe von Anfang an nicht funktioniert. Er habe eigene Mitarbeiter, die für die Durchführung der Fliesenarbeiten vorgesehen gewesen seien, nicht anderweitig einsetzen können. Im Zusammenhang mit den mit der Rechnung vom 10.12.2011, Rechnungs-Nr. 11056 abgerechneten Forderung wegen entgangenen Gewinns für Fliesenarbeiten beim Bauvorhaben S habe er 1.980,56 € erspart. Im Zusammenhang mit dem mit der Rechnung vom 10.12.2011, Rechnungs-Nr. 1152 geltend gemachten Ansprüche wegen entgangenen Gewinns wegen Fliesenarbeiten beim Bauvorhaben M habe er Aufwendungen i.H.v. 807,12 € erspart. Er habe Beitrags- und Unbedenklichkeitsbescheinigungen des Finanzamts, der Gemeinde, der Berufsgenossenschaft, der Krankenkasse, eine Kopie der Gewerbeanmeldung, einen Nachweis der Zahlung von Mindestentgelt und der Zahlung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge und Nachweise zur Zahlung der Unfallversicherungsbeiträge vorgelegt. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, Fälligkeit sämtlicher Forderungen sei erst mit Vorlage der als Anlagen K29 bis K38 eingereichten Rechnungen eingetreten. Diese seien Schlussrechnungen, während die zuvor vorgelegten Rechnungen lediglich Abschlagsrechnungen gewesen seien. Dem Umstand, dass einzelne mit der Anspruchsbegründungsschrift vorgelegte Rechnungen nicht in der Aufstellung vom 13.12.2011 enthalten gewesen seien, sei deshalb unschädlich. Bei der von der Beklagten erklärten Kündigung handele es sich um eine freie Kündigung.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 44.360,79 €, davon 2.059,59 € Zug um Zug gegen Vorlage einer selbstschuldnerischen und unbefristeten Bürgschaft eines Kreditinstituts oder Kreditversicherung, welche den Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit (soweit die Gegenforderung des Klägers nicht unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist) und der Vorausklage nach den §§ 770 Abs. 1, Abs. 2, 771 BGB enthält, das Recht zur Hinterlegung der Bürgschaft in keinem Fall früher als bei der gesicherten Forderung (begrenzt durch §°202 Abs. 2 BGB) vorsieht, nebst Jahreszinsen von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils aus dem folgenden Betrag und ab dem folgenden Datum:
Bauvorhaben
Gewerk
Betrag
Datum
S
Gerüst
2.126,91 € brutto
24.09.2011
1.914,31 € brutto
07.01.2012
WDVS
7.278,48 € netto
09.01.2012
Fliesen
5.189,49 € netto
1.605,85 € netto
M
751,06 € brutto
07.10.2011
1.066,73 € brutto
15.12.2011
4.753,04 € netto
H
1.836,02 € brutto
24.10.2011
733,75 € brutto
191,60 € brutto
Stützen
464,10 € brutto
12.280,62 € netto
1.602,99 € brutto
2.211,22 € netto
T
354,62 € netto
15.11.2011
bis Rechtshängigkeit und Jahreszinsen von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 44.360,79 € seit Rechtshängigkeit an den Kläger zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hat Widerklage wegen eines behaupteten Anspruchs auf Schadenersatz wegen Mängeln am Bauvorhaben H i.H.v. 30.000,00 € erhoben und beantragt
der Kläger wird verurteilt, an den Beklagten einen Betrag i.H.v. € 30.000,00 nebst Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Kläger hat beantragt, die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, eine Beauftragung mit der Gerüststellung für die mit der Anspruchsbegründung geltend gemachten Zeiträume sei nicht erfolgt. Eine Gerüstvorhaltung für das Bauvorhaben S, die mit der Rechnung vom 07.12.2011 (Rechnungs-Nr. 11050) geltend gemacht worden sei, sei nur für 2 Wochen erforderlich gewesen. Das Gerüst sei nur für die Arbeiten des Klägers zur Herstellung des Wärmedämmverbundsystems erforderlich gewesen. Der Kläger habe den vertraglich vereinbarten Termin überschritten, die Notwendigkeit des Gerüsts habe sich deshalb allein wegen Verzögerung der Arbeiten des Klägers ergeben. Sie habe das Gerüst am Bauvorhaben S zum 30.10.2011 abbestellt. Sie beruft sich insoweit auf die Anlage B28. Das am Bauvorhaben M aufgestellte Gerüst sei nur bis zum 05.10.2011 benötigt worden. Der ausweislich der Rechnungsprüfung noch zu zahlende Betrag von 110,41 € sei am 17.10.2011 an den Kläger überwiesen worden. Der Kläger habe am Bauvorhaben S nur 348,25 m², am Bauvorhaben H nur 316,44 m² Wärmedämmverbundsystem hergestellt. Für Fliesenarbeiten sei kein Einheitspreis von 38,00 €/m² vereinbart worden. Der Kläger habe am 24.11.2011 Unterlagen gestohlen. Der Bauleiter V habe zwar die vom Kläger vorgelegten Baustellenprotokolle unterzeichnet. Im Zeitpunkt der Unterzeichnung sei aber jeweils die am Schluss der vorgelegten Protokolle befindliche Passage dort nicht enthalten gewesen. Der Kläger habe die Passagen jeweils nach Unterzeichnung durch den Bauleiter eingefügt. An dem von dem Kläger am Bauvorhaben H hergestellten Wärmedämmverbundsystem entspreche die Verzahnung der Wärmedämmplatten im Bereich der Gebäudeecken nicht den anerkannten Regeln der Technik. Die Wärmedämmplatten seien zudem in den Ecken der Fenster- und Türöffnungen und im Verlauf der Stoßfugen nicht regelgerecht ausgebildet. Die Gewebeanbindung am Putz sei unzureichend. Die Beklagte hat dazu Sachverständigenbeweis angeboten. Die Kosten für die Beseitigung der Mängel am Außen- und Innenputz betrügen brutto 39.190,03 €. Materialsilo und Pumpe seien bei Aufstellung in Ordnung gewesen. Die Klägerin hat insoweit Beweis durch Zeugnis des F G angeboten. Der Kläger bzw. seine Mitarbeiter hätten durch unsachgemäßen Gebrauch/unzureichende Reinigung einen Schaden am Motor der Putzanlage verursacht. Sie habe für die Reparatur der beschädigten Anlage insgesamt 1.361,92 € an Dritte zahlen müssen. Die Beklagte bestreitet den Vortrag des Klägers zu den ersparten Aufwendungen im Zusammenhang mit den Fliesenarbeiten. Der Kläger habe sämtliche Kosten erspart, da Arbeitsleistungen nicht zu erbringen gewesen seien. Die Beklagte bestreitet, dass die eingeplanten Fliesenleger nicht anderweitig hätten beschäftigt werden können und bis zum Jahresende auch keine neuen Aufträge zur Ausführung angestanden hätten. Die Fliesenverlegearbeiten hätten durch einen/mehrere Subunternehmer durchgeführt werden sollen. Diese/r habe/n nach der Kündigung durch sie keine Ansprüche geltend gemacht. Der Kläger habe die nach den Rahmenverträgen vorzulegenden Unterlagen nicht vorgelegt. Die Beklagte hat sich auf Verjährung, hilfsweise auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln berufen. Sie hat hilfsweise die Aufrechnung mit einem Schadenersatzanspruch wegen der Mängeln i.H.v. 30.000,00 € erklärt. Sie hat die Auffassung vertreten, in der Vorlage der Anlagen K 32 ff. liege eine unzulässige Klageänderung. Durch den Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids sei der Lauf der Verjährung nicht gehemmt worden. Es fehle an der erforderlichen Individualisierung der Ansprüche. Die Beklagte habe nicht wissen können, auf welche Forderungen sich der Mahnbescheid beziehe. Die vorgelegten Rechnungen seien jedenfalls teilweise Abschlagsrechnungen, so dass insoweit eine Vergütungsklage nach Eintritt der Schlussrechnungsreife nicht mehr auf die Rechnungen gestützt werden könne. Vereinbarungsgemäß sei ein Abzug von 0,4 % wegen der Baustellenkosten vorzunehmen. Einen Anspruch auf entgangenen Gewinn habe der Kläger schon deshalb nicht, weil die Kündigung als außerordentliche Kündigung gerechtfertigt gewesen sei. Die Rechnungen dazu seien mangels Offenlegung der Kalkulation nicht prüfbar, der Vortrag unschlüssig. Der Vortrag zu den ersparten Aufwendungen sei nicht ausreichend.
Der Kläger hat Erlass eines Mahnbescheids über 156.400,85 € beantragt. Er hat mit Schriftsatz vom 20.12.2015, eingegangen am selben Tag am Landgericht Gera, den Anspruch begründet und Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 44.360,79 € verlangt. Er hat mit der Antragsbegründungsschrift erklärt, dass er den Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens hinsichtlich eines Teilbetrags von 111.287,06 € zurücknehme. Das Landgericht hat Zustellung der Anspruchsbegründungsschrift an die Beklagte verfügt. Die Zustellung erfolgte am 08.01.2016. Der Kläger hat als Anlagen K29 bis 38 zu den mit der Anspruchsbegründung geltend gemachten Ansprüchen ausdrücklich als Schlussrechnung bezeichnete Rechnungen mit Datum 18./19.04.2016 vorgelegt.
Das Landgericht hat mit Verfügung vom 27.09.2017 die Ladung der Zeugen V, D, F und L angeordnet und dabei hinsichtlich der Zeugen D, F und L als Beweisthema jeweils angegeben:
Mängel an dem Wärmedämmverbundsystem der Bauvorhaben S und H bzw. Freistellung des Klägers von allen Ansprüchen gemäß Protokoll vom 19.10.2011.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands I. Instanz wird auf den Tatbestand der landgerichtlichen Entscheidung Bezug genommen.
Das Landgericht hat nach Einvernahme von Zeugen der Klage weitgehend stattgegeben. Es hat aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme angenommen, dass der Vortrag des Klägers zur Abrede hinsichtlich der Gerüststellung zutreffe. Es hat weiter angenommen, dass die Gerüste bis zur Kündigung durch die Beklagte an den Bauvorhaben jeweils auch für andere Gewerke benötigt und genutzt worden seien. Etwaige Verzögerungen bei den Arbeiten am Wärmedämmverbundsystem seien nicht vom Kläger zu vertreten. Der Bauleiter der Beklagten habe den Kläger angewiesen, zu der vom Kläger behaupteten Vergütung Stützen für das Bauvorhaben H bereitzustellen. Der Kläger habe entsprechend Stützen geliefert und eingebaut. Die Stützen seien für die Durchführung der Arbeiten erforderlich gewesen. Der Vortrag des Klägers zum Umfang der im Zusammenhang mit der Herstellung des Wärmedämmverbundsystems am Bauvorhaben S erbrachten Leistungen sei zutreffend. Der Kläger habe durch Vorlage der Lichtbilder Anlage K60 belegt, dass auch die Garage fertig verputzt und gestrichen worden sei. Der Vortrag der Beklagten, dass die Leistung nicht wie abgerechnet erbracht worden sei, sei nicht zutreffend. Hinsichtlich des Wärmedämmverbundsystems am Bauvorhaben H sei von einer erbrachten Leistung von nur 316,44 m² auszugehen. Die Beweisaufnahme habe bestätigt, dass Materialsilo und Pumpe von Anfang an nicht ordnungsgemäß funktioniert hätten. Der Kläger bzw. dessen Mitarbeiter hätten den Bauleiter der Beklagten darauf hingewiesen, dass eine ordnungsgemäße Herstellung des Wärmedämmverbundsystems am Bauvorhaben H nicht möglich sei, weil der Haftgrund ungeeignet sei und Bewehrungseisen fehlten. Der Bauleiter habe eine Fortführung der Arbeiten angeordnet. Im Rahmen der Beweisaufnahme habe nicht abschließend geklärt werden können, ob bei Unterzeichnung der als Anlagen K2, K57 und K63 vorgelegten Baustellenprotokolle bereits die jeweils am Ende stehenden Passagen zu den Gewährleistungsausschlüssen enthalten gewesen seien.
Das Landgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, dem Kläger stünden Ansprüche aus §§ 631, 648 S. 2 BGB zu. Es könne dabei dahinstehen, ob die Kündigung als außerordentliche Kündigung berechtigt gewesen sei. Dem Kläger stehe ein Anspruch wegen der Stützen unabhängig von der Frage der Bevollmächtigung des Bauleiters V jedenfalls aus Geschäftsführung ohne Auftrag zu. Der Anspruch wegen des Wärmedämmverbundsystems H sei um 1.838,10 € zu kürzen. Ansprüche seien nicht verjährt. Die Verjährung sei durch die Beantragung des Mahnbescheids durch den Kläger am 29.12.2014 nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB gehemmt. Der Mahnbescheidsantrag habe die geltend gemachten Forderungen hinreichend individualisiert.
Der Abgabeantrag vom 01.07.2015 habe die Hemmung wieder in Gang gesetzt. Der Vortrag der Beklagten zur Nichtvorlage von Nachweisen zum Mindestlohn und zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen sowie von Unbedenklichkeitsbescheinigungen ändere nichts an der Fälligkeit. Ein rechtliches Interesse der Beklagten an den Nachweisen sei jedenfalls heute nicht mehr erkennbar. Zudem hätten die Nachweise bereits bei der Leistungserbringung vorliegen sollen. Der Geltendmachung der Gegenansprüche der Beklagten stehe § 242 BGB entgegen. Ein Anspruch auf Schadenersatz i.H.v. 1.361,92 € stehe der Beklagten nicht zu, weil der Kläger für die Fehlfunktion der Anlage nicht verantwortlich sei. Die zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzforderung wegen Mängeln stehe der Beklagten schon dem Grunde nach nicht zu, weil Mängelansprüche wegen der Bedenkenanzeige durch den Kläger vor Ausführung der Arbeiten ausschieden. Auf die Frage der Unterzeichnung der Baustellenprotokolle komme es im Ergebnis nicht an. Die Widerklage habe zudem auch deshalb keinen Erfolg, weil nach einer Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Werkbesteller vom Werkunternehmer Schadenersatz wegen Mängeln nicht mehr durch Zahlung in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten verlangen könne. Darüber hinaus habe die Beklagte keine Umstände vorgetragen, nach denen der Kläger für die behaupteten Mängel trotz der nachgewiesenen Bedenkenanmeldung die Verantwortung trage.
Mit der Berufungsbegründung trägt die Beklagte vor, sie habe ein rechtliches Interesse an einem Nachweis, dass die Mitarbeiter des Klägers sozialversicherungsrechtlich angemeldet und die erforderlichen Beiträge und Abgaben geleistet worden seien. Es bestehe ein erhebliches Haftungsrisiko, weil sie bei Insolvenz des Klägers von Sozialversicherungsträgern und Sozialkassen in Anspruch genommen werden könne. Die Bauherrn des Bauvorhabens H machten ihr gegenüber in einem Rechtsstreit vor dem Landgericht Köln Ansprüche wegen der Mängel an dem Wärmedämmverbundsystem und am Außenputz einen Vorschussanspruch i.H.v. 43.544,47 € geltend, wobei der Werklohnanspruch gegengerechnet worden sei. Sie habe nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils eine Prozessbürgschaft zur Abwendung der Zwangsvollstreckung übergeben.
Mit ihrer Berufung greift die Beklagte die vom Landgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen und die Rechtsanwendung an. Im Zusammenhang mit dem Anspruch des Klägers wegen der Vorhaltung von Baugerüsten habe das Landgericht rechtsfehlerhaft Einwendungen übergangen. Es habe übersehen, dass der Vortrag des Klägers nicht ausreichend substantiiert gewesen sei. Selbst sofern von ausreichender Substantiierung ausgegangen werde, habe der insoweit beweisbelastete Kläger Beweis nicht erbracht. Das Landgericht habe verfahrensfehlerhaft bei der Bestimmung des Termins zur Beweisaufnahme als Beweisthema nur Mängel und Haftungsfreistellung angegeben. Die Frage der Gerüstnutzung sei dort nicht erwähnt worden. Zudem ergebe sich aus dem Protokoll der Zeugeneinvernahme nicht, dass die Zeugen bekundet hätten, das Baugerüst sei benötigt worden. Der Zeuge D habe nur allgemein erklärt, es habe keine konkret vereinbarten Standzeiten gegeben. Aufgrund dieser pauschalen Aussage hätte das Gericht nicht annehmen dürfen, dass eine längere Gerüstvorhaltung bauseits bedingt gewesen sei. Verfahrensfehlerhaft habe das Landgericht die Zeugen ohne ausdrücklichen konkreten Vorhalt allgemein zu dem streitgegenständlichen Bauvorhaben erzählen lassen. Jedenfalls hinsichtlich des Bauvorhabens S sei vom Zeugen D nicht erklärt worden, es habe wegen Abdichtungsarbeiten oder Rolllädenkästen Verzögerungen gegeben. Auch habe der Zeuge F nicht bestätigt, dass eine längere Vorhaltung erforderlich gewesen sei. Zwar habe der Zeuge F pauschal erklärt, die Gerüste hätten 2 bis 3 Monate gestanden. Zu genaueren Absprachen und zum genauen Aufwand habe er sich aber nicht erklären können. Auch Gründe dafür, warum die Gerüste länger stehen mussten, habe er nicht angegeben. Der Zeugeneinvernahme habe sich, anders als das Landgericht angenommen habe, nicht entnehmen lassen, dass konkret für das Bauvorhaben M eine Gerüstvorhaltung bis zum 06.12.2011 von der Beklagten gewünscht oder notwendig gewesen wäre. Es sei nicht nachvollziehbar, warum das Landgericht die Zeugen als glaubwürdig angesehen habe. Gegen die Behauptung des Klägers spreche, dass die Gerüste gemäß Schlussrechnung des Klägers prompt einen Tag nach der Kündigung abgebaut worden seien. Diesen Umstand lasse das Gericht bei seiner Beweiswürdigung gänzlich unbeachtet. Das Landgericht habe zudem die Anlagen B8, B28, B29, B30 und B31 nicht bei seiner Beweiswürdigung berücksichtigt und in den Entscheidungsgründen erwähnt. Das Landgericht habe es verfahrensfehlerhaft unterlassen, den von ihr benannten Zeugen V zu den Fragen der Abrechnung, der Mängel und der Bedenkenanmeldung zu befragen. Das Landgericht habe die Darlegungs- und Beweislast für den Vortrag zu erbrachten Leistungen falsch beurteilt. Das Landgericht habe das Beweisangebot durch Einvernahme des Zeugen G zu der Behauptung, Materialsilo und Pumpe seien bei Anlieferung voll funktionsfähig gewesen, übergangen. Die Annahme des Landgerichts, das Wärmedämmverbundsystem löse sich wegen Ablagerung von Ziegelstaub auf der Außenfassade, sei verfahrensfehlerhaft. Das Landgericht habe in die Aussage des Zeugen D etwas hineingelesen, was dieser nicht gesagt habe. Fehlerhaft sei auch die Annahme des Landgerichts, es stehe fest, dass es Bedenkenanmeldungen gegeben habe, auf die der Bauleiter V ausdrücklich angeordnet habe, die Arbeiten weiter auszuführen. Die Aussagen der Zeugen seien lediglich sehr pauschal und nicht nachvollziehbar. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei nicht nachvollziehbar. Anhaltspunkte für die Beweiswürdigung seien nicht erkennbar. Das Landgericht sei verfahrensfehlerhaft davon ausgegangen, dass nicht nachgewiesen sei, dass die vorgelegten Baustellenprotokolle nach Unterzeichnung durch den Bauleiter verändert worden seien. Der Zeuge V habe dies ausdrücklich bekundet, die Aussagen der übrigen Zeugen seien nur pauschal gewesen. Das Landgericht habe den Umstand, dass die vom Kläger benannten Zeugen in dessen Lager standen, bei der Beweiswürdigung zu Unrecht nicht berücksichtigt. Das Landgericht habe es verfahrensfehlerhaft unterlassen, auf die angenommene fehlende Substantiierung des Vortrags der Beklagten zu den Mengenkürzungen beim Wärmedämmverbundsystem Bauvorhaben S, die Relevanz des angeblich fehlenden rechtlichen Interesses an der Vorlage der Unterlagen und auf den Umstand hinzuweisen, dass Schadenersatz nicht in Form der Zahlung von fiktiven Mangelbeseitigungskosten verlangt werden könne. Zu Unrecht habe das Landgericht Ansprüche wegen der Gerüststellung zugesprochen. Das Landgericht habe ihren Einwand der vereinbarten Ausführungszeit fehlerhafterweise unberücksichtigt gelassen. Es habe zudem übergangen, dass sie bestritten habe, dass eine Vereinbarung zu dem behaupteten Einheitspreis für die Gitterträger getroffen worden sei. Auch sofern man die Feststellung des Landgerichts zugrunde lege, dass der Zeuge V eine Abrede mit dem Kläger über die Lieferung zu dem abgerechneten Preis getroffen habe, bestehe kein Anspruch, weil der Zeuge V nicht von der Beklagten bevollmächtigt gewesen sei. Ein Vergütungsanspruch komme ohne wirksame Vertretung nicht in Betracht. Das Landgericht habe ihren Einwand übergangen, dass Fälligkeit nach den Rahmenverträgen erst nach Vorlage bestimmter Nachweise eintrete, die der Kläger nicht vorgelegt habe. Die Annahme des Landgerichts, auf ihren Vortrag, dass bestimmte Unterlagen nicht vorgelegt worden seien, komme es mangels rechtlichen Interesses heute nicht mehr an, jedenfalls hätten sie bereits vor Leistungserbringung vorgelegt werden müssen, sei falsch. Gemäß Ziffer 4.3 der zwischen den Parteien geschlossenen Rahmenverträge sei die Vorlage der Unterlagen Fälligkeitsvoraussetzung. Selbst sofern man der Vorlage nicht die Bedeutung einer Fälligkeitsvoraussetzung zumesse, stehe ihr jedenfalls ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der Nachweise zu. Die Beklagte habe nach wie vor ein rechtliches Interesse an der Vorlage der Unterlagen. Zu Unrecht habe das Landgericht keinen Abzug wegen der Baustellenkosten vorgenommen. Unzutreffend habe das Landgericht angenommen, dem Kläger stehe wegen der aufgrund der Vertragskündigung nicht ausgeführten Fliesenarbeiten ein Vergütungsanspruch zu. Der geltend gemachte Anspruch aus §°649 S. 2 BGB a.F. stehe der Kläger nur im Fall einer freien Kündigung, nicht aber bei einer Kündigung aus wichtigem Grund zu. Sie sei zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt gewesen, weil der Beklagte am 24.11.2011 betriebsinterne Unterlagen der Beklagten gestohlen und die Baustellenprotokolle gefälscht habe. Das Landgericht habe zudem ihren Vortrag übergangen, dass für das Verlegen der Fliesen nur ein Preis von 31,00 €, nicht von 38,00°€ vereinbart worden sei. Das Landgericht sei zudem rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass der Vortrag des Klägers zu den ersparten Aufwendungen ausreichend gewesen sei. Die vom Kläger ersparten Aufwendungen seien tatsächlich deshalb höher, weil der Kläger beabsichtigt habe, die Fliesenarbeiten durch Subunternehmer auszuführen, was erstinstanzlich unstreitig gewesen sei. Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die geltend gemachten Forderungen nicht verjährt seien. Das Landgericht habe verkannt, dass eine Hemmung der Verjährung durch Zustellung eines Mahnbescheids voraussetze, dass der Anspruch im Mahnbescheidsantrag in einer den Anforderungen des § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO entsprechenden Weise hinreichend individualisiert werde. Dazu sei erforderlich, dass der Anspruch durch eine Kennzeichnung von anderen Ansprüchen so unterschieden und abgegrenzt werde, dass er Grundlage eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitels sein könne und dem Schuldner die Beurteilung ermögliche, ob er sich gegen den Anspruch zur Wehr setzen wolle. Die Angaben im Mahnbescheidsantrag seien zum einen fehlerhaft und zum anderen nicht ausreichend genau. Das Landgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass Fälligkeit erst mit Vorlage der Rechnung vom 18. bzw. 19.04.2016 eingetreten sei und es deshalb auf die Frage der Verjährungshemmung gar nicht ankomme. Schon die mit der Anspruchsbegründung vorgelegten Rechnungen seien als Schlussrechnung anzusehen, weil aus dem Schreiben vom 23.12.2011 erkennbar werde, dass eine Abrechnung sämtlicher erbrachter Leistungen erfolgen solle. Dafür spreche, dass die geltend gemachten Forderungen in den Rechnungen, auf die das Schreiben vom 13.12.2011 Bezug nehme, den Forderungen entsprechen, die mit der Anspruchsbegründung geltend gemacht wurden und in den Rechnungen vom 18.04. und 19.04.2016 kleine weitergehenden Forderungen erhoben werden. Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass es eine Haftungsfreistellung durch den Bauleiter gegeben habe. Eine Bedenkenanmeldung hätte gemäß § 4 Abs. 2 VOB/B schriftlich erfolgen müssen. Die Annahme des Landgerichts, die Aufrechnung bzw. Widerklage stelle eine unzulässige Rechtsausübung dar, sei falsch. Der Zinsausspruch durch das Landgericht sei unzutreffend. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass die in den Vertrag einbezogene VOB/B 2009 in §°6 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B für einen Anspruch auf Verzugszinsen in Abweichung von § 286 Abs. 3 BGB eine Nachfristsetzung erfordere. Die Bestimmung der Höhe des Sicherheitseinbehalts durch das Landgericht sei fehlerhaft. Der Sicherheitseinbehalt reduziere sich mit der Höhe der Klageforderung. Die Kostenentscheidung sei fehlerhaft. Wegen der Reduzierung des Anspruchs mit der Anspruchsbegründung müsse der Kläger die in diesem Zusammenhang angefallenen Kosten tragen.
Die Beklagte meint, sie könne als Schadenersatz Zahlung des von den Bauherrn als Vorschuss geltend gemachten Betrages verlangen, jedenfalls aber Freistellung von dem von den Bauherrn geltend gemachten Anspruch. Die Prozessbürgschaft sei mangels berechtigter Zahlungsansprüche zurückzugeben.
Die Beklagte beantragt
unter Abänderung des am 31.01.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Gera, Az.: 2 O 733/15, die Klage abzuweisen sowie den Kläger und Berufungsbeklagten (im Folgenden Kläger) widerklagend zu verurteilen, an die Beklagte einen Betrag i.H.v. 30.000,00 € nebst Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
hilfsweise den Kläger widerklagend zu verurteilen, sie von jeglichen Ansprüchen der Bauherrn H/K bzgl. der geltend gemachten Mängel am WDVS und Außenputz freizustellen.
Der Kläger wird verpflichtet, die Prozessbürgschaft der Sparkasse ... vom 04.03.2019 über einen Betrag i.H.v. 42.168,07 € an die Beklagte herauszugeben.
Der Kläger beantragt
Zurückweisung der Berufung.
Er verteidigt das landgerichtliche Urteil. Die Rechtsfolge des § 649 S. 2 BGB a.F. wäre nur ausgeschlossen, wenn das Landgericht positiv festgestellt hätte, dass ein wichtiger Kündigungsgrund vorgelegen hätte. Dies sei jedoch nicht der Fall. Zudem führe die Beklagte mit der Berufungsbegründung auch keinen wichtigen Kündigungsgrund an. Die bloße Verweisung auf erstinstanzliche Schriftsätze sei insoweit unzureichend. Das Landgericht habe festgestellt, dass die Beklagte das rechtsgeschäftliche Handeln des Bauleiters geduldet habe. Zudem lasse sich der Anspruch wegen der Stützen auch auf Geschäftsführung ohne Auftrag stützen, weil die Stützen für das Bauvorhaben benötigt worden seien. Mängelansprüche habe das Landgericht zutreffend verneint. Der Vortrag zur Bedenkenmitteilung sei bewiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die mit der zulässigen Berufung verfolgten Anträge sind nur teilweise zulässig und weitgehend unbegründet.
1. Die Klage ist unter Berücksichtigung der beantragten Zug-um-Zug-Einschränkung im Umfang von 42.038,14 € begründet.
a) Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 17.652,52 € für die Herstellung von Wärmedämmverbundsystemen an den Bauvorhaben S und H aus § 631 Abs. 1 BGB, §§ 2, 12, 14, 16 VOB/B i.V.m. dem zwischen den Parteien geschlossenen Rahmenvertrag und den Verträgen zu den Bauvorhaben zu.
aa) Der Kläger hat die von ihm insoweit abgerechneten Leistungen in dem von ihm behaupteten Umfang erbracht. Das Berufungsgericht ist infolge seiner beschränkten Prüfungskompetenz (vgl. § 513 ZPO) an die Feststellung im angefochtenen Urteil, dass die beauftragten Leistungen erbracht worden seien, gebunden. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, die die in dieser Bestimmung angeordnete Bindung des Berufungsgerichts an die erstinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem erstinstanzlichen Gericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Ein solcher Verfahrensfehler liegt namentlich vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind. Dies ist der Fall, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt. Gleiches gilt, wenn das erstinstanzliche Gericht Tatsachenvortrag der Parteien übergangen oder von den Parteien nicht vorgetragene Tatsachen verwertet hat (BGH, Urteil vom 12.03.2004 - V ZR 257/03 -, BGHZ 158, 269-282, Rn. 7 ff.; Urteil vom 19.03.2004 - V ZR 104/03 -, BGHZ 158, 295-310, Rn. 12 ff.; Urteil vom 08.06 2004 - VI ZR 230/03 -, BGHZ 159, 254-263, Rn. 16 ff.; Urteil vom 03.06.2014 - VI ZR 394/13 -, Rn. 10, juris). Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen können sich auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben, insbesondere daraus, dass das Berufungsgericht das Ergebnis einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme anders würdigt als das Gericht der Vorinstanz. Besteht aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse - nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, ist es zu einer erneuten Tatsachenfeststellung verpflichtet (BGH, Urteil vom 15.07.2003 - VI ZR 361/02 -, Rn. 6, juris; Urteil vom 09.03.2005 - VIII ZR 266/03 -, BGHZ 162, 313-320, Rn. 4 ff.; Urteil vom 03.06.2014 - VI ZR 394/13 -, Rn. 10, juris). Bloß subjektive Zweifel, lediglich abstrakte Erwägungen oder Vermutungen der Unrichtigkeit ohne greifbare Anhaltspunkte genügen nicht (BGH, Urteil vom 12.03.2004 - V ZR 257/03 -, Rn. 8, juris). Anhaltspunkte können sich aus gerichtsbekannten Tatsachen, dem Vortrag der Parteien oder dem angefochtenen Urteil selbst ergeben. Ein konkreter Anhaltspunkt für eine Unrichtigkeit der erstinstanzlichen Beweiswürdigung liegt nicht vor. Die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil genügt vollumfänglich den Anforderungen, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind. Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Grundsätzlich ist es dem Gericht freigestellt, in welcher Weise es die maßgeblichen Umstände würdigt. Seine Würdigung muss aber vollständig und widerspruchsfrei sein und darf nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen (BGH, Urteil vom 09.07.1999 - V ZR 12/98 -, Rn. 13, juris). Die Annahme, die Leistungserbringung sei durch die Vorlage der Bilder nachgewiesen, ist vom tatrichterlichen Ermessen gedeckt. Die Bindung des Landgerichts an die Feststellung zu den erbrachten Mengen beim Wärmedämmverbundsystem Bauvorhaben S entfällt weder wegen einer fehlerhaften Beurteilung der Darlegungs- und Beweislast des Landgerichts noch wegen einer Verletzung der Hinweispflicht. Da das Landgericht kein Beweislastentscheidung getroffen hat, ist die Frage der Beweislast unerheblich. Das Landgericht hat nicht eine Pflicht zum Hinweis dazu verletzt, dass das Bestreiten der Beklagten zu den Mengen nicht ausreichend substantiiert gewesen sei. Das Landgericht ist, ausweislich der Entscheidungsgründe, davon ausgegangen, dass das Bestreiten durch die Beklagte ausreichend gewesen sei, der Kläger jedoch durch die Vorlage der Lichtbilder im Anlagenkonvolut K60 nachgewiesen habe, dass die Leistungen, wie von ihm behauptet, erbracht worden seien.
bb) Der Anspruch des Klägers ist fällig.
(1) Der Vergütungsanspruch ist auch ohne Abnahme fällig. Zwar wird auch nach einer Kündigung der Werklohn grundsätzlich erst mit Abnahme der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen fällig (BGH, Urteil vom 11.05.2006 - VII ZR 146/04 -, BGHZ 167, 345-352, Rn. 23). Die Abnahme ist jedoch dann keine Fälligkeitsvoraussetzung, wenn, wie vorliegend, der Auftraggeber keine Erfüllung des Vertrags mehr verlangt und er deshalb in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist (BGH, Urteil vom 11.05.2006 - VII ZR 146/04 -, BGHZ 167, 345-352, Rn. 26).
(2) Der Fälligkeit steht auch nicht entgegen, dass nach dem Vortrag der Beklagten die nach Ziffer 10 des Rahmenvertrags vorzulegenden Unterlagen durch den Beklagten nicht vorgelegt worden sein sollen. Zwar haben die Parteien unter Ziffer 4.3 des Rahmenvertrags vereinbart, dass die Vorlage der Nachweise Fälligkeitsvoraussetzung sein soll. Die Regelung ist aber gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Der Besteller kann, auch im Bauvertrag mit einem Gewerbetreiben, die Fälligkeit nicht von der Vorlage von Bescheinigungen abhängig machen (OLG Celle, Urteil vom 09.11.1994 - 13 U 223/93 -, Rn. 118, juris; Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Aufl., §°641 BGB, Rn. 83).
cc) Die Parteien haben hinsichtlich der Höhe des Werklohns vereinbart, dass von der auf der Grundlage der Einheitspreis zu berechnenden Vergütung ein Abzug von 0,4 % wegen der Baustellenkosten vorzunehmen ist. Die Vereinbarung ist wirksam. Sie unterliegt als Preisregelung gem. § 307 Abs. 3 BGB nicht der Inhaltskontrolle (BGH, Urteil vom 10.06.1999 - VII ZR 365/98 -, Rn. 14, juris; Urteil vom 06.07.2000 - VII ZR 73/00 -, Rn. 10, juris).
dd) Der Beklagten steht kein Leistungsverweigerungsrecht aus § 214 BGB zu.
(1) Die Verjährungsfrist begann am 31.12.2012 zu laufen und lief regulär am 31.12.2015 ab. Die Verjährungsfrist für den Werklohnanspruch beträgt gem. § 195 BGB drei Jahre, wobei die Frist gem. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB zum Schluss des Jahres beginnt, in dem der Zahlungsanspruch entstanden ist. Bei einer Vereinbarung der Geltung der VOB/B kommt es auf den Zeitpunkt der Rechnungsstellung und Übergabe sowie den Ablauf der Prüfungsfrist des § 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 VOB/B an (BGH, Urteil vom 10.05.1990 - VII ZR 275/89 -, Rn. 18 f., juris). Dies gilt auch dann, wenn der Bauvertrag durch Kündigung vorzeitig beendet wird (BGH, Urteil vom 22.01.1987 - VII ZR 96/85 -, Rn. 56, juris; Dölle in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rn. 2836). Die Verjährung begann damit am 01.01.2013 zu laufen, weil der Werklohnanspruch im Februar 2012 fällig wurde. Schlussrechnung i.S.d. § 14 VOB/B hat der Kläger frühestens mit seinem Schreiben vom 13.12.2011 unter Vorlage der Einzelrechnungen gelegt. Die Bezeichnung als Schlussrechnung ist für ihre rechtliche Qualifikation als solche nicht entscheidend. Ausreichend ist vielmehr jede Abrechnung, der sich im Wege der Auslegung entnehmen lässt, dass der Unternehmer mit ihr beabsichtigt, abschließend und endgültig über die ausgeführten Bauleistungen gegenüber dem Besteller abzurechnen. Auch mehrere einzelne Rechnungen können, wenn sie miteinander verbunden sind, eine den Anforderungen des § 14 VOB/B genügende Abrechnung darstellen (BGH, Urteil vom 12.06.1975 - VII ZR 55/73 -, Rn. 10 f., juris; Urteil vom 23.10.1986 - VII ZR 49/86 -, Rn. 4, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.05.2013 - 8 U 123/09 -, Rn. 58 f., juris). Die für die Qualifikation der einzelnen Rechnungen als Schlussrechnung erforderliche Abschlussfunktion liegt in der der gemeinsame Vorlage mit dem Schreiben 13.12.2011 in Reaktion auf die Kündigung. Auf die abweichenden Daten der einzelnen Rechnungen kommt es daher nicht an. Die Prüffrist von zwei Monaten lief erst 2012 ab.
(2) Nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO wurde der Ablauf der Verjährungsfrist durch die Einreichung der Anspruchsbegründungsschrift am 20.12.2015 gehemmt. Klageerhebung ist die Zustellung der Klageschrift bzw. der der Klageschrift entsprechenden Anspruchsbegründungsschrift. Nach § 167 ZPO reicht der Eingang der Klageschrift bei Gericht, wenn die Zustellung demnächst erfolgt. Vorliegend ist die Zustellung der Anspruchsbegründungsschrift am 08.01.2016 und damit demnächst erfolgt.
ee) Der Beklagten steht gegen den Anspruch des Klägers kein Zurückbehaltungsrecht zu.
(1) Die Beklagte hat kein Zurückbehaltungsrecht wegen Nichtvorlage der in Ziffer 10 des Rahmenvertrags aufgeführten Unterlagen. Es kann dahinstehen, ob infolge der Unwirksamkeit der Klausel in § 4.3 zur Fälligkeit nach Vorlage von Nachweisen die Pflicht zur Nachweisführung generell weggefallen ist. Die Darlegungs- und Beweislast für Umstände, nach denen ein Zurückbehaltungsrecht besteht, trifft denjenigen, der sich darauf beruft, vorliegend also die Beklagte als Werkbesteller. Die Beklagte hat Beweis für ihre bestrittene Behauptung, die nach dem Vertrag vom Kläger vorzulegenden Nachweise seien nicht vorgelegt worden, nicht angeboten.
(2) Die Beklagte hat kein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln am Bauvorhaben H. Nach §°320 BGB kann der Besteller wegen eines Mangels die Zahlung des noch offenen Werklohns verweigern. Macht der Auftraggeber zu Recht wegen Mängeln gegenüber der Werklohnklage ein Leistungsverweigerungsrecht geltend, führt dies dazu, dass eine Verurteilung zur Zahlung der Vergütung nur Zug um Zug gegen Mangelbeseitigung erfolgen kann, wenn das Zweifache der Mängelbeseitigungskosten die ausstehende Vergütung erreicht, § 641 Abs. 2 BGB. Die Beklagte hat sich vorliegend hilfsweise auf ein solches Leistungsverweigerungsrecht berufen. Mängel des Wärmedämmverbundsystems an dem Bauvorhaben liegen nicht vor. Zwar hat nach dem Vortrag der Beklagten der Kläger das Wärmedämmverbundsystem am Bauvorhaben H nicht funktionsgerecht bzw. unter Abweichung von allgemein anerkannten Regeln der Technik hergestellt. Der Kläger muss aber, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, für mögliche Funktionseinschränkungen bzw. Abweichungen der Ausführung von den allgemeinen Regeln der Technik aufgrund einer Haftungsbefreiung gegenüber der Beklagten nicht einstehen. Nach den in § 13 Abs. 3 VOB/B zum Ausdruck kommenden Grundsätzen scheidet eine Haftung für Mängel aus, wenn der Werkunternehmer gegen eine bestimmte Ausführung rechtzeitig Bedenken anmeldet und der Auftraggeber an der Anordnung festhält (BGH, Urteil vom 03.07.1975 - VII ZR 224/73 -, Rn. 18, juris). Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Kläger gegenüber dem Bauleiter der Beklagten vor Anbringung des Wärmedämmverbundsystems an dem Bauvorhaben H darauf hingewiesen, dass die Ausführungen nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Der Bauleiter hat ihn daraufhin angewiesen, die Arbeiten gleichwohl fortzusetzen. Das Berufungsgericht ist an die Feststellung des Landgerichts gebunden. Die Anzeige gegenüber dem Bauleiter war ausreichend. Der vom Werkbesteller eingesetzte Bauleiter ist unabhängig von der Frage der Befugnis zur rechtsgeschäftlichen Vertretung des Auftraggebers berechtigt, die für die Abwicklung des Bauvorhabens notwendigen Erklärungen des Auftragnehmers, namentlich Bedenken, Hinweise und Anzeigen nach § 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 2 VOB/B entgegenzunehmen (BGH, Urteil vom 12.06.1975 - VII ZR 195/73 -, Rn. 19, juris; Urteil vom 20.04.1978 - VII ZR 67/77 -, NJW 1978, 1631; Urteil vom 31.01.1991 - VII ZR 291/88 -, BGHZ 113, 315-325, Rn. 29). Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich der Bauleiter den Bedenken verschließt (BGH, Urteil vom 18.01.2001 - VII ZR 457/98 -, Rn. 10, juris). So verhält es sich hier indes nicht. Auch der Einwand der Beklagten, es fehle an einer notwendigen schriftliche Bedenkenanmeldung, greift nicht durch. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass eine schriftliche Bedenkenanmeldung durch den Kläger erfolgt ist. Gem. §§°416, 440 ZPO ist durch Vorlage des Protokolls der Nachweis geführt, dass eine schriftliche Anzeige erfolgt ist. Daran ändert der Umstand, dass das Landgericht aufgrund der Zeugenaussagen nicht hat feststellen können, ob der Text des Protokolls nach der Unterzeichnung geändert wurde, nichts. Denn die insoweit beweisbelastete Beklagte (vgl. BGH, Beschluss vom 12.03.2015 - V ZR 86/14 -, Rn. 17 f., juris) hat damit ihren Vortrag, die Passage sei später eingefügt worden, nicht bewiesen. Zudem reicht trotz der in § 4 Abs. 3 VOB/B geregelten Schriftform ein mündlicher Hinweis aus, wenn er eindeutig, d.h. inhaltlich klar, vollständig und erschöpfend ist. Entscheidend ist, dass eine ausreichende Warnung erfolgt ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.08.1995 - 22 U 11/95 -, juris). Hier war der Hinweis inhaltlich klar, vollständig und erschöpfend.
Der von der Beklagten angebotene Sachverständigenbeweis zur Herstellung des Wärmedämmverbundsystems ist nicht zu erheben.
ff) Der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte ist nicht durch Aufrechnung durch die Beklagte gemäß §§ 387 ff. BGB erloschen. Der Beklagten standen, wovon das Landgericht zutreffend ausgegangen ist, die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen gegen den Kläger nicht zu.
(1) Der Beklagten steht gegen den Kläger kein Anspruch auf Zahlung von 1.361,92 € aus §§ 280 Abs. 1, 249, 287 BGB wegen der Kosten für die Reparatur der Putzanlage zu. Der anspruchsbegründende Tatbestand insoweit ist nicht erfüllt. Es fehlt an einer dem Kläger zurechenbaren Pflichtverletzung. Die insoweit beweisbelastete Beklagte hat geeigneten Beweis für ihre Behauptung, aufgrund einer Fehlbedienung bzw. unzureichenden Reinigung durch den Kläger oder dessen Mitarbeiter, sei ein Schaden an der Maschine entstanden, nicht angeboten. Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht von der Erhebung des vom Kläger angebotenen Zeugenbeweises hinsichtlich der Behauptung, die Putzanlage sei bei Bereitstellung für die Arbeiten des Klägers voll funktionsfähig gewesen, abgesehen. Auf diese Behauptung kommt es nicht an, weil aus der Tatsache, dass die Maschine zunächst voll funktionsfähig war, nicht auf eine Pflichtverletzung geschlossen werden könnte. Insoweit greift insbesondere kein Anscheinsbeweis ein.
(2) Der Beklagten steht gegen den Kläger kein Anspruch auf Zahlung von 30.000,00 € aus §§ 631, 634 Nr. 4, 281 Abs. 1, 249 BGB, § 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B wegen eines Schadens durch Inanspruchnahme des Beklagten durch die Bauherrn des Bauvorhabens H in dieser Höhe zu. Der anspruchsbegründende Tatbestand ist nicht gegeben. Es fehlt an einer dem Kläger zurechenbaren Pflichtverletzung durch mangelhafte Herstellung des Wärmedämmverbundsystems durch den Kläger bzw. dessen Mitarbeiter. Das vom Kläger hergestellten Werk war, wie ausgeführt, nicht mangelhaft.
gg) Der Anspruch des Klägers ist auch nicht wegen der von ihm behaupteten Abführung von Mehrwertsteuer an die Finanzverwaltung erloschen. Eine Erfüllungswirkung kann einer Leistung an Dritte nur bei entsprechender Vereinbarung zukommen, zu der die Beklagte Vortrag nicht gehalten hat.
Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch ist wegen des vereinbarten Abzugs von 0,4 % um 68,48 € auf 17.652,52 € zu kürzen.
b) Dem Kläger steht ein Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 15.301,14 € als Vergütung für nicht ausgeführte Fliesenarbeiten an den Bauvorhaben S, M und H aus §§ 631, 649 S. 2 BGB a.F., § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B 2009 in Verbindung mit dem Rahmenvertrag und den Einzelverträgen über die Fliesenarbeiten zu.
aa) Der Anspruch ist nicht ausgeschlossen. Zwar besteht, wie die Beklagte zu Recht geltend gemacht hat, ein Anspruch aus § 649 S. 2 BGB a.F. nicht, wenn die Kündigung aus wichtigem Grund erfolgt ist (BGH, Urteil vom 20.03.1975 - VII ZR 91/74 -, BGHZ 64, 145-148, Rn. 9). Die von der Beklagten erklärte Kündigung ist jedoch eine freie Kündigung.
(1) Ein wichtiger Grund für die Kündigung ist nicht gegeben. Auch Verträge, für die die Geltung der VOB vereinbart ist, konnten nach dem bis zu 01.01.2018 maßgeblichen Recht aus wichtigem Grund gekündigt werden. Ein wichtiger zur Kündigung berechtigender Grund liegt gemäß/analog § 314 Abs. 1 S. 2 BGB vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden konnte (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.03.2015 - 21 U 136/14 -, Rn. 89 ff., juris). Im Fall der außerordentlichen Kündigung trägt jeweils derjenige die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines wichtigen Grunds, der die Kündigung ausspricht und sich auf ihre Wirksamkeit beruft (BGH, Urteil vom 10.05.1990 - VII ZR 45/89 -, Rn. 21, juris). Das ist vorliegend die Beklagte. Die Beklagte hat keine Umstände dargelegt bzw. bewiesen, nach denen die von ihr ausgesprochene Kündigung durch einen wichtigen Grund gerechtfertigt gewesen wäre.
(a) Ein wichtiger Grund liegt nicht wegen des behaupteten Diebstahls von Unterlagen durch den Kläger vor. Gem. § 314 Abs. 3 BGB kann der Berechtigte eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb einer angemessenen Frist nach Kenntniserlangung vom Kündigungsgrund aussprechen. Hier hat die Beklagte aber erst am 05.12.2011, und damit nach Ablauf einer angemessenen Frist nach Erlangung der Kenntnis von dem angeblichen Diebstahl am 24.11.2011, den Vertrag gekündigt, so dass ein Kündigungsrecht nicht bestand. Das Landgericht musste deshalb auch den für den Beweis ihrer Behauptung von der Beklagten benannten Zeugen nicht anhören.
(b) Ein wichtiger Grund liegt nicht wegen der behaupteten Fälschung von Baustellenprotokollen durch den Kläger vor. Die insoweit beweisbelastete Beklagte hat Beweis für ihre Behauptung, der Kläger habe die Baustellenprotokolle verfälscht, nicht erbracht. Nach den Feststellungen des Landgerichts, die für das Berufungsgericht bindend sind, hat die Beweisaufnahme insoweit nicht ergeben, ob die Behauptung des Klägers oder die Behauptung der Beklagten zu den von dem Kläger vorgelegten Erklärungen zutrifft. Die Feststellungen des Landgerichts sind für das Berufungsgericht bindend. Die mit der Berufung vorgetragenen Angriffe gegen die Beweiswürdigung verfangen nicht. Das Landgericht hat sich in den Entscheidungsgründen mit den Aussagen der Zeugen auseinandergesetzt und diese nachvollziehbar gewürdigt.
(2) Die Beklagte hat dem Kläger den Auftrag nicht gem. §§ 8 Abs. 3 Ziff. 1, § 4 Abs. 7 VOB/B entzogen. Es fehlt an einer den Anforderungen des § 4 Abs. 7 VOB/B entsprechende Fristsetzung.
(3) Die Kündigungserklärung ist trotz ihrer Bezeichnung als außerordentliche Kündigung als freie Kündigung zu verstehen. Dass die Kündigung der Beklagten ausdrücklich als außerordentliche Kündigung deklariert war, ändert daran nichts. Für Bauverträge gilt die Auslegungsregel, dass eine außerordentliche Kündigung auch eine hilfsweise erklärte freie Kündigung darstellt, wenn sich aus den Umständen nichts anderes ergibt (BGH, Versäumnisurteil vom 24.07.2003 - VII ZR 218/02 -, BGHZ 156, 82-91, Rn. 23). Das ist vorliegend nicht der Fall.
bb) Der Kläger kann wegen der Kündigung die in Rechnung gestellte Vergütung abzüglich der vereinbarten Baustellenpauschale von 0,4 % verlangen.
(1) Die Parteien haben Werkverträge über die Erbringung von Fliesenarbeiten durch den Kläger geschlossen, die einen Abzug von 0,4 % für die Baustellenkosten bezogen auf die sich aus den Einheitspreisen ergebenden Rechnungsbeträge vorsah.
(2) Die Abrechnung durch den Kläger ist, anders als die Beklagte geltend macht, ausreichend. Der Werkunternehmer muss darlegen, welche Vergütung vereinbart ist und welche Leistungen nicht erbracht wurden. Dabei muss er bei Einheitspreisverträge nach Positionen des Leistungsverzeichnisses abrechnen. Er berechnet dazu die Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen anhand der anzunehmenden Massen und multipliziert sie mit dem vereinbarten Einheitspreis (BGH, Urteil vom 21.12.1995 - VII ZR 198/94 -, BGHZ 131, 362-367, Rn. 13; Urteil vom 06.03.1997 - VII ZR 47/96 -, Rn. 14, juris). Der Kläger hat hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche vorgetragen, in welchem Umfang er mit Leistungen beauftragt war, die er infolge der Kündigung nicht erbracht hat, und auf der Grundlage der vereinbarten Einheitspreise angegeben, welche Vergütung auf die nicht erbrachten Leistung entfällt. Nicht zutreffend ist der Einwand der Beklagten, das Landgericht habe bei der Entscheidung über den Anspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen nicht ausgeführter Fliesenarbeiten am Bauvorhaben S zu Unrecht einen Einheitspreis von 38,00°€/m² angesetzt. Der Kläger hat behauptet und durch Vorlage der Unterlagen bewiesen, dass für das Bauvorhaben S zwei verschiedene Einheitspreise, nämlich für die normalen Fliesen und für größere Fliesen vereinbart worden sind, wobei der Einheitspreis für größere Fliesen 38,00°€ betragen sollte. Der vereinbarte Vergütungsanspruch ist um die ersparten Aufwendungen bzw. Kosten und um anderweitigen Erwerb zu kürzen ist. Der Kläger hat jeweils angegeben, welche ersparten Aufwendungen er sich anrechnen lässt. Den Werkunternehmer trifft eine sekundäre Darlegungslast dazu, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erworben hat. Der Kläger ist insoweit seiner Darlegungslast nachgekommen, indem er zu den Positionen der Einheitspreisverträge vorgetragen hat, er habe die Arbeiten durch eigenes Personal ausführen lassen wollen und habe dieses dann nicht anderweitig einsetzen können. Als ersparte Aufwendung muss sich der Auftragnehmer grundsätzlich nicht solche Personalkosten anrechnen lassen, die dadurch entstehen, dass er eine Kündigung des Personals nicht vornimmt (Kniffka/Köble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 9. Teil, Rn. 30). Eine Bezugnahme auf die Preiskalkulation ist bei der Darlegung nicht stets, sondern nur dann erforderlich, wenn der Werkunternehmer eine durch die Kündigung bedingte Unterdeckung der allgemeinen Geschäftskosten und des Gewinns verlangt (BGH, Urteil vom 11.02.1999 - VII ZR 399/97 -, BGHZ 140, 365-379, Rn. 14 f.). Das ist vorliegend nicht der Fall. Es ist dann Sache des Bestellers darzulegen und zu beweisen, dass höhere Ersparnisse angefallen sind oder mehr anderweitiger Erwerb erzielt wurde, als der Unternehmer sich anrechnen lässt (BGH, Urteil vom 22.09.1977 - VII ZR 162/74 -, Rn. 20, juris). Die Beklagte hat keinen erheblichen anderweitigen Vortrag gehalten, jedenfalls nicht unter Beweis gestellt. Die nicht mit Beweisangeboten untersetzte Behauptung der Beklagten, der Kläger habe die Arbeiten durch einen Nachunternehmer ausführen lassen wollen, steht dem Anspruch nicht entgegen. Der Vortrag, der Kläger habe Subunternehmer einsetzen wollen, ist vom Kläger, anders als mit der Berufung geltend gemacht worden ist, erstinstanzlich bestritten worden. Die Beklagte hat auch nicht substantiiert zu anderweitiger Einsatzmöglichkeit für die Arbeitskräfte des Klägers vorgetragen.
cc) Der Beklagten steht aus den dargestellten Gründen weder ein Leistungsverweigerungsrecht aus §°214 BGB noch ein Zurückbehaltungsrecht zu. dd) Der Anspruch ist, wie dargestellt, auch nicht durch Aufrechnung erloschen.
Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch ist wegen des vereinbarten Abzugs von 0,4 % um 61,54 € auf 15.301,14 € zu kürzen.
c) Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 8.620,38 € wegen wegen Stellung von Gerüsten für die Bauvorhaben S, M und H § 631 BGB i.V.m. einer Abrede über die Bereitstellung von Baugerüsten.
aa) Die Parteien haben eine Vereinbarung über die Gerüststellung durch den Kläger zu den von ihm abgerechneten Einheitspreisen getroffen. Auf den Vortrag zum Einheitspreis der Gitterträger kommt es nicht an, weil Kosten wegen Gitterträgern nicht geltend gemacht werden. Der Kläger hat den mit der Anspruchsbegründung dargestellten Anspruch wegen Gerüststellung beim Vorhaben M von 1.817,79 € auf 751,06 € reduziert. Die Gitterträger spielen daher keine Rolle für den zugesprochenen Anspruch.
bb) Der Kläger hat die Gerüste in dem von ihm abgerechneten und behaupteten Umfang aufgrund eines entsprechenden Bedarfs bis zum 06.12.2011 bereitgestellt. Die Annahme des Landgerichts, dass das Baugerüst entsprechend der Abrechnung des Klägers hergestellt und vorgehalten wurde, wird mit der Berufung nicht angegriffen. Auf den Vortrag der Beklagten, der Kläger habe eine vereinbarte Frist hinsichtlich der Herstellung des Wärmedämmverbundsystems verletzt, kommt es nicht an, weil ein Vergütungsanspruch nach der vertraglichen Vereinbarung dem Kläger auch zustand, wenn er selber sich mit der Leistung im Verzug befand, sofern das Gerüst auch für andere Gewerke genutzt wurde. Nach den Feststellungen des Landgerichts wurden die Gerüste bis zum 06.12.2011 für andere Gewerke benötigt und hat die Beklagte nicht vor diesem Zeitpunkt den Kläger angewiesen, das Gerüst abzubauen. Diese Feststellungen sind für das Berufungsgericht bindend. Die Bindungswirkung entfällt nicht im Hinblick darauf, dass das Landgericht in seiner terminsleitenden Verfügung nicht ausdrücklich angesprochen hat, dass die Beweisaufnahme sich auch auf die Gerüststellung bezieht. Die Angaben durch das Gericht im Zusammenhang mit einer terminsleitenden Verfügung, dienen nur einer Orientierung über den groben Gegenstand der Beweisaufnahme, sie schließen es nicht aus, auch über mit dem angegebenen Gegenstand im Zusammenhang stehende weitere Gegenstände die Zeugen zu befragen und deren Bekundungen zu verwerten. Kein Mangel der Beweisaufnahme liegt darin, dass die Beklagte meint, sie könne aus den protokollierten Äußerungen nicht den vom Landgericht gezogenen Schluss ziehen. Das Landgericht hat in seiner Entscheidung ausgeführt, aufgrund welcher Bekundungen der Zeugen es zu der Tatsachenfeststellung gelangt ist. Dies ist vom tatrichterlichen Ermessen gedeckt. Das gerügte Vorgehen des Landgerichts, die Zeugen allgemein und ohne konkrete Vorhalte über die Geschehnisse bei dem Bauvorhaben berichten zu lassen, stellt keinen Rechtsfehler dar. Es entspricht vielmehr den Vorgaben aus § 396 Abs. 1 ZPO. Keinen Mangel der Beweisaufnahme stellt der von der Beklagten behauptete Umstand dar, das Gericht habe es unterlassen, den Zeugen V zu weiteren Themen zu befragen. Da die Beklagte durch ihre Prozessvertreter in dem Beweisaufnahmetermin anwesend war, hätte es ihr freigestanden, Fragen auch zu diesen Themen zu stellen. Die Folgerung des Landgerichts aus der Aussage des Zeugen D für sämtliche Bauvorhaben ist ebenso vom tatrichterlichen Ermessen gedeckt wie die Bewertung der Aussage des Zeugen V. Zweifel an den Feststellungen des Landgerichts ergeben sich auch nicht im Hinblick auf die von der Beklagten vorgelegte Anlage B28. Gegenstand des Schreibens ist lediglich die Frage der Fertigstellung des Wärmedämmverbundsystems. Aus dem Schreiben ergibt sich nicht, dass der Kläger angewiesen worden wäre, das Gerüst abzubauen oder dass das Gerüst nicht mehr benötigt worden wäre. Soweit die Beklagte ihre eigene Würdigung der Aussagen der Zeugen an die Stelle der Würdigung durch das Landgericht stellt, vermag dies die Bindung der Tatsachenfeststellung nicht zu beseitigen. Die Tatsachenfeststellung des Landgerichts leidet auch nicht unter einem Erörterungsmangel. Das Landgericht musste in den Gründen nicht auf alle Gesichtspunkte und alle von den Parteien eingereichten Unterlagen eingehen.
cc) Der Anspruch ist fällig. Ohne Bedeutung für die Fälligkeit ist die Behauptung der Beklagten, es seien bestimmte Nachweise nicht vorgelegt worden, weil die zwischen den Parteien geschlossenen Rahmenvereinbarungen die Gerüststellung nicht erfassen.
dd) Der Klageanspruch ist nicht durch Erfüllung erloschen. Die unstreitigen Zahlungen der Beklagten für die Gerüststellung am Bauvorhaben S und am Bauvorhaben M sind in der Berechnung der Klage bereits anspruchsmindernd berücksichtigt.
d) Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 464,10 € wegen Lieferung und Einbau von Stützen für das Bauvorhaben H aus § 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 2 VOB/B, § 677 ff. BGB zu.
aa) Die Lieferung und der Einbau der Stützen war zur Erreichung des Zwecks des Werkvertrags erforderlich. Die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts sind für das Berufungsgericht bindend.
bb) Die Lieferung und der Einbau der Stützen entsprach dem wirklichen und mutmaßlichen Willen der Beklagten. Die Leistung entspricht dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers, wenn sie für die Erreichung des Zwecks des Werkvertrags erforderlich ist, weil in diesem Fall bei objektiver Betrachtung der Auftraggeber vernünftigerweise die zusätzliche Leistung beauftragt hätte.
cc) Der Kläger kann wegen der Geschäftsführung eine Vergütung in Höhe von 464,10 € verlangen. Gem. §§ 683, 670 BGB erhält der Auftragnehmer Aufwendungsersatz. Handelt der Geschäftsführer im Rahmen seines Gewerbebetriebs, so erhält er als Aufwendungsersatz die übliche Vergütung (BGH Urteil vom 21.10.1999 - III ZR 319/98 -, BGHZ 143, 9-18, Rn. 21). Die Beweislast für die Höhe der üblichen Vergütung trifft den Werkunternehmer, vorliegend die Klägerin. Die Klägerin hat aber Beweis insoweit erbracht. Nach den Feststellungen des Landgerichts haben die Klägerin und der Bauleiter der Beklagten im Zusammenhang mit der Abrede zur Bereitstellung der Stützen durch den Kläger die vom Kläger behauptete Preisabrede getroffen. In diesem Zusammenhang greift ein Anscheinsbeweis dahingehend ein, dass die mit dem vollmachtlos handelnden Bauleiter vereinbarten Preise die übliche Vergütung darstellen.
e) Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, Zinsen seit dem 23.01.2012 zu zahlen. Der dagegen gerichtete Angriff der Berufung ist nicht berechtigt. Zwar sieht § 16 Nr. 5 VOB/B 2009 abweichend von § 286 Abs. 3 ZPO eine Verzinsung erst nach Fristsetzung vor. Eine solche Fristsetzung ist jedoch für den Verzugseintritt dann nicht erforderlich, wenn der Schuldner die Zahlung des von ihm geschuldeten Werklohns ernsthaft und endgültig verweigert (OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.03.2003 - 5 U 102/02 -, Rn. 20, juris). In den Schreiben der Beklagten in Reaktion auf die Zahlungsaufforderung vom 13.12.2011 liegt sowohl eine Verzug begründende Selbstmahnung durch die Beklagte als auch eine ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung, die die Nachfristsetzung entbehrlich macht. Die Zinshöhe hat die Beklagte mit der Berufung nicht angegriffen.
2. Die Widerklage mit den in der Berufungsinstanz gestellten Anträgen ist teilweise unzulässig, teilweise unbegründet.
a) Die Widerklage ist unzulässig, soweit sie auf einer Verurteilung des Klägers zur Herausgabe der Prozessbürgschaft gerichtet ist. Das angerufene Berufungsgericht ist für die Entscheidung über die Rückgabe der Sicherheit nicht zuständig. Gemäß §§ 109, 715 ZPO ist zuständig das Gericht, das die Sicherheitsleistung angeordnet hat.
b) Die Klageänderung durch hilfsweise Erweiterung der Widerklage auf Freistellung von Ansprüchen der Bauherrn H/K ist gem. §§ 533 ZPO zulässig. Die Klageänderung ist sachdienlich.
c) Die Widerklage ist unbegründet. Der Beklagten steht kein Anspruch gegen den Kläger auf Zahlung von 30.000,00 € oder auf Freistellung von Ansprüchen der Bauherrn des Bauvorhabens H aus §§°631, 634 Nr. 4, 281 Abs. 1, 249 BGB, 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B 2009 wegen eines Schadens durch Inanspruchnahme durch die Bauherrn des Bauvorhabens H in dieser Höhe zu. Es fehlt an einer dem Kläger zurechenbaren Pflichtverletzung durch mangelhafte Herstellung des Wärmedämmverbundsystems am Bauvorhaben H durch den Kläger bzw. dessen Mitarbeiter. Die behauptete funktionsungerechte Herstellung des Wärmedämmverbundsystems unter Abweichung von allgemein anerkannten Regeln der Technik stellt, wie dargestellt, keinen vom Kläger zu vertretenden Mangel dar.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 f., 97 Abs. 1 ZPO. Die Kostenentscheidung für das erstinstanzliche Verfahren ist abzuändern. Nach Rücknahme des Mahnantrags erst nach Abgabe an das Prozessgericht sind entsprechend § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO die Kosten teilweise vom Kläger zu tragen. Zwar weist der Kläger darauf hin, dass bei einer nur teilweisen Abgabe des Anspruchs aus dem Mahnbescheid eine Verfahrenstrennung vorliegt und nach einer in der Rechtsprechung vertretenen Auffassung das Prozessgericht nur über die Kosten des abgegebenen Teils entscheidet. Dieser Fall liegt aber nicht vor. Vorliegend hat der Kläger die Abgabe des Verfahrens ohne Einschränkung beantragt und erst nach Abgabe im Rahmen der Anspruchsbegründung die Höhe des Anspruchs reduziert. Gelangt nach teilweiser Rücknahme des Mahnantrags nur ein Teil der im Mahnbescheid gestellten Forderung in das streitige Verfahren, muss durch das für das streitige Verfahren zuständige Gericht auch über die Kosten des Mahnverfahrens entschieden werden. Dazu sind in entsprechender Anwendung von § 269 Abs. 3 S. 2, 92 Abs. 1 ZPO die durch den höheren Streitwert des Mahnverfahrens bedingten Mehrkosten zu errechnen und in die Kostenquote einzubeziehen (OLG Dresden, Beschluss vom 10.08.2005 - 8 W 831/05 -, Rn. 3 ff., juris). Da im Mahnverfahren die Parteien nicht durch Rechtsanwälte vertreten waren, kommen bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigende Mehrkosten infolge teilweiser Rücknahme des Mahnantrags in der Anspruchsbegründungsschrift nur hinsichtlich der Gerichtskosten in Betracht. Für die Bestimmung der Kostenquote ist der Senat davon ausgegangen, dass die Gerichtsgebühren für das Mahnverfahren ausgehend von einem Streitwert von 156.400,55 € 753,00 € betragen. Für die Durchführung eines Mahnverfahrens über den mit der Anspruchsbegründung geltend gemachten Betrag von 44.360,79 € wären dagegen nur Gerichtsgebühren in Höhe von 255,50 € angefallen. Unter Einbeziehung der in dem Verfahren vor dem Landgericht Gera aus einem Streitwert von 44.360,79 € angefallenen Gerichtskosten in Höhe von 1.533,00 € ergibt sich wegen der Mehrkosten in Höhe von 497,50 € eine Kostenquote von 22 %.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Dem Antrag des Klägers auf Gewährung einer Schriftsatzfrist ist nicht stattzugeben. Die Voraussetzungen gem. § 283 ZPO liegen nicht vor. Der Schriftsatz der Beklagten vom 25.11.2019 enthält keinen entscheidungserheblichen neuen Tatsachenvortrag. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist im Hinblick auf den Schriftsatz des Klägers vom 05.12.2019 nicht veranlasst. Der Schriftsatz des Klägers vom 05.12.2019 und der Schriftsatz der Beklagten vom 30.12.2019 enthalten keine Gesichtspunkte, die im Rahmen des durch § 156 Abs. 1 ZPO dem Gericht eingeräumten Ermessen, d.h auch unter Berücksichtigung der Konzentrationsmaxime, eine Wiedereröffnung rechtfertigen würden. So sind im Hinblick auf die Ausführungen auch keine weiteren tatsächlichen Feststellungen erforderlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2, 12, 14, 16 VOB/B
§§ 387 ff. BGB
§§ 683, 670 BGB
§§ 109, 715 ZPO
§ 242 BGB
§ 513 ZPO
§ 214 BGB
§ 195 BGB
§ 14 VOB/B
§ 167 ZPO
§ 631 BGB
§ 533 ZPO
§ 283 ZPO
§ 16 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 VOB/B
§ 770 Abs. 1, Abs. 2, 771 BGB
§ 202 Abs. 2 BGB
§ 28e Abs. 3b SGB IV
§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO
§ 4 Abs. 2 VOB/B
§ 286 Abs. 3 BGB
§ 649 S. 2 BGB
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 307 Abs. 3 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 VOB/B
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 641 Abs. 2 BGB
§ 13 Abs. 3 VOB/B
§ 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 2 VOB/B
§ 4 Abs. 3 VOB/B
§ 280 Abs. 1, 249, 287 BGB
§ 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B
§ 314 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 314 Abs. 3 BGB
§ 4 Abs. 7 VOB/B
§ 396 Abs. 1 ZPO
§ 677 ff. BGB
§ 16 Nr. 5 VOB/B
§ 286 Abs. 3 ZPO
§ 91 f., 97 Abs. 1 ZPO
§ 269 Abs. 3 S. 3 ZPO
§ 269 Abs. 3 S. 2, 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 156 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 158, 269
BGHZ 158, 295
BGHZ 159, 254
BGHZ 162, 313
BGHZ 167, 345
NJW 1978, 1631
BGHZ 113, 315
BGHZ 64, 145
BGHZ 156, 82
BGHZ 131, 362
BGHZ 140, 365
BGHZ 143, 9
VII ZR 257/89
VII ZR 21/20
2 O 733/15
V ZR 257/03
V ZR 104/03
VI ZR 230/03
VI ZR 394/13
VI ZR 361/02
VIII ZR 266/03
V ZR 12/98
VII ZR 146/04
13 U 223/93
VII ZR 365/98
VII ZR 73/00
VII ZR 275/89
VII ZR 96/85
VII ZR 55/73
VII ZR 49/86
8 U 123/09
VII ZR 224/73
VII ZR 195/73
VII ZR 67/77
VII ZR 291/88
VII ZR 457/98
V ZR 86/14
22 U 11/95
VII ZR 91/74
21 U 136/14
VII ZR 45/89
VII ZR 218/02
VII ZR 198/94
VII ZR 47/96
VII ZR 399/97
VII ZR 162/74
III ZR 319/98
5 U 102/02
8 W 831/05