Landgericht Mönchengladbach (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-06-01, Aktenzeichen 10 O 84/16
ECLI: ECLI:DE:LGMG:2017:0601.10O84.16.00

Tenor:
Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerin 13.360,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.01.2016 zu zahlen;
Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW VW Golf VI Variant
sowie Zug um Zug gegen Mitteilung des Kilometerstands des vorbezeichneten Fahrzeugs auf den 27.04.2017.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zu 25 %, die Beklagten tragen sie zu 75 % als Gesamtschuldner.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leisten.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Ansprüche nach einem PKW-Kauf im Zusammenhang mit dem sogenannten „VW-Abgasskandal“.
Die Klägerin kaufte mit Kaufvertrag vom 14.07.2014 den im Tenor näher bezeichneten Pkw zu einem Preis von 13.360,-- € von der Beklagten zu 1 und überwies den Kaufpreis auf deren Konto. Das Fahrzeug wies zu diesem Zeitpunkt ausweislich des Kaufvertrags, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 70 d.A.), eine Gesamtfahrleistung von 109.164 km auf. Es handelte sich um einen Leasingrücklaufer, dessen Erstzulassung auf den 27.05.2011 datiert.
Die Beklagte zu 1 ist Vertragshändlerin der Beklagten zu 2, die wiederum Herstellerin des Pkw ist. Die Beklagte zu 1 ist nicht in die Konzernstruktur der Beklagten zu 2 eingebunden, sondern handelt im Rahmen des VW-Vertriebssystems im eigenen Namen für eigene Rechnung. Sie firmiert als VW-Zentrum und verwendet Prospekte der Beklagten zu 2 und wird von dieser auch geschult. Die Verbrauchsangaben für PKW, die in den Räumen der Beklagten zu 1 auszuhängen sind, stammen von der Beklagten zu 2.
In das erworbene Fahrzeug ist ein 1,6-Liter-Dieselmotor vom Typ EA 189 eingebaut, dessen Motorsoftware zur Optimierung der Stickstoff-Emissionswerte im behördlichen Prüfverfahren beigetragen hat. Die Software erkennt, ob sich das Kfz auf einem technischen Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte oder im üblichen Straßenverkehr befindet. Auf dem Rollenprüfstand spielt die eingebaute Software beim Stickstoff-Ausstoß ein anderes Motorprogramm ab als im Normalbetrieb. Hierdurch werden auf dem Prüfstand geringere Stickoxidwerte (NOx) erzielt. Nur so wurden die nach der Euro-5-Abgasnorm vergebenen NOx-Grenzwerte eingehalten. Die EU-Typenzulassung erhielt dieser Fahrzeugtyp nach der Euro-5-Abgasnorm.
Für derartige Motoren wurden zunächst in den USA gegenüber dem Prüfstandverfahren erheblich erhöhte Abgaswerte im realen Fahrbetrieb festgestellt. Die US-Behörden leiteten Betrugsermittlungen ein. Am 23.09.2015 übernahm der damalige Vorstandsvorsitzende der Beklagten zu 2, Herr Dr. Winterkorn, die Verantwortung für die „Verfehlungen“ und trat zurück. Das Kraftfahrtbundesamt ordnete mit Bescheid vom 15.10.2015 den Rückruf aller von der genannten Software betroffenen Fahrzeuge in Deutschland an, weil es die Software ausweislich einer Pressemittelung für eine unzulässige Abschalteinrichtung hielt. Die technischen Maßnahmen dazu werde VW noch vorlegen (Bl. 230 d.A.).
Die nunmehrigen Klägervertreter beriefen sich mit Schreiben vom 10.12.2015 an die Beklagte zu 2 auf die Vertretung von mehr als 800 Geschädigten und forderten die Beklagte zu 2 auf zu erklären, dass durch die Umrüstung keine Nachteile entstünden (Bl. 250 d.A.). Ausweislich einer Pressemitteilung der Beklagten zu 2 vom 16.12.2015 bestätigte das Kraftfahrtbundesamt die von ihr geplanten Maßnahmen, die für 1,6 l-Motoren ein Software-Update sowie den Einbau eines Strömungsgleichrichters vorsahen. Die Beklage zu 2 erklärte darin weiter, nach den Maßnahmen würden die jeweils gültige Abgasnormen erfüllt, „mit dem Ziel, dies ohne Beeinträchtigung der Motorleistung, des Verbrauchs und der Fahrleistungen zu erreichen“ (Bl. 231 d.A.).
Mit Schreiben vom 28.12.2015 bestellten sich die Klägervertreter für die Klägerin und erklärten gegenüber der Beklagten zu 1 die Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung sowie den Rücktritt vom Kaufvertrag. Sie setzten eine Frist zur Rückabwicklung bis 13.01.2016 (Bl. 74 ff d.A.). Die Beklagte zu 1 verwies mit Schreiben vom 05.01.2016 darauf, die Beklagte zu 2 habe die beabsichtigten Maßnahmen bereits dem Kraftfahrtbundesamt vorgestellt und erklärte ebenfalls, deren Ziel sei kein nachhaltiger Einfluss dieser Maßnahmen auf Verbrauch und Fahrleistung. Sie kündigte an, über die für das Fahrzeug der Klägerin geplanten Maßnahmen und den Zeitplan so bald wie möglich zu informieren und verzichtete bis zum 31.12.2017 auf die Einrede der Verjährung (Bl. 77 ff d.A.).
Für die Änderung der Motorsoftware war die Beklagte zu 1 auf die Handlungsanweisungen sowie die Bereitstellung des Software-Updates durch die Beklagte zu 2 angewiesen. Zum Zeitpunkt des Rücktritts gab es kein auf den spezifischen Fahrzeugtyp der Klägerin abgestimmtes Software-Update und ein solches hatte das Kraftfahrtbundesamt folglich weder freigegeben noch für diese Fahrzeuge eine Rückrufaktion genehmigt.
Im Januar 2016 begann die Beklagte zu 2 mit der Umrüstung zunächst der Fahrzeuge des Typs VW Amarok, für den das Kraftfahrtbundesamt mit Bescheid vom 27.01.2016 die Freigabe erteilte (Anlage B 4 zum Schriftsatz vom 01.11.2016). Dabei wies die Beklagte zu 2 die betroffenen Kunden darauf hin, dass bei Nichtteilnahme an der Rückrufaktion eine Betriebsuntersagung durchgeführt werden könne (Bl. 247 d.A.). Entsprechende Bescheide erließ das Kraftfahrtbundesamt in der Folge für weitere Fahrzeugtypen, zunächst jedoch nicht für den Fahrzeugtyp des Fahrzeugs der Klägerin (Anlagen B 5 ff zum Schriftsatz vom 01.11.2016).
Für dieses Fahrzeug genehmigte das Kraftfahrtbundesamt während des laufenden Verfahrens hier mit Bescheid vom 03.11.2016, geändert am 21.11.2016, die Umrüstung und bestätigte, dass die Änderung geeignet sei, die Vorschriftmäßigkeit der betroffenen Fahrzeuge herzustellen (Anlage B 8 zum Schriftsatz vom 16.02.2017). Auch ohne die Nachrüstung ist das streitgegenständliche Fahrzeug fahrbereit und verkehrssicher. Die EG-Typengenehmigung wurde nicht entzogen.
Die Beklagte zu 2 beauftragte die Anwaltskanzlei Jones Day mit der Aufklärung der genauen Entstehung der in den EA 189-Motoren zum Einsatz gekommenen Software. Diese ging davon aus, im 4.Quartal 2016 ihre Untersuchungen abzuschließen. Mittlerweile hat die Beklagte zu 2 mit dem US-Justizministerium eine Einigung getroffen, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Anlage K 133, deutsche Übersetzung Anlage K 134 zum Schriftsatz vom 09.03.2017). Hierin werden die handelnden Personen nicht namentlich benannt, jedoch wird erklärt, dass diese den Parteien des Abkommens bekannt sind.
Die Klägerin, behauptet, das erworbene Fahrzeug halte die Euro-5-Abgasnorm nicht ein. Tatsächlich überschritten die Stickoxidwerte im normalen Fahrbetrieb die Grenzwerte um ein Vielfaches. Schon hierin liege, so meint sie, ein Mangel sowie eine arglistige Täuschung, weil es ihr nach ihrer Behauptung auf den Erwerb eines umweltfreundlichen Fahrzeugs angekommen sei. Sie meint, da auf einem Prüfstand die Motorsteuerung automatisch so geschaltet werde, dass die gesetzlichen Grenzwerte eingehalten würden, handele es sich um eine nach europäischem Zulassungsrecht unzulässige Abschalteinrichtung. Dementsprechend habe das Kraftfahrtbundesamt festgestellt, dass das so manipulierte Fahrzeug nicht zulassungsfähig sei. Somit sei im Zeitpunkt der Rücktritts- und Anfechtungserklärung nicht absehbar gewesen, ob dem Fahrzeug aufgrund der rechtswidrig erlangten EG-Typengenehmigung die Zulassung entzogen und es stillgelegt würde, da das Kraftfahrtbundesamt die Rückrufaktion noch nicht genehmigt hatte. In der Verwendung der Software durch die Beklagte zu 2 liege ein Betrug und eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung. Das Handeln der Beklagten zu 2 sei der Beklagten zu 1, so meint die Klägerin, als arglistige Täuschung zurechenbar. Die Beklagte zu 1 hafte jedenfalls aus Mängelgewährleistung.
Sie meint eine Nachbesserung des Fahrzeugs durch das Softwareupdate sei ihr nicht zumutbar. Hierzu behauptet sie, es sei physikalisch ausgeschlossen, dass Motorleistung und Lebensdauer des Fahrzeuges sich nach dem Software-Update nicht verschlechterten. Es gebe bekanntermaßen einen Zielkonflikt zwischen günstigen Stickoxidwerten und günstigen Kohlendioxid-Abgaswerten. Somit sei eine Verbesserung der Stickoxidwerte nur unter Inkaufnahme neuer Mängel beim CO2-Ausstoß oder beim Kraftstoffverbrauch oder unter Inkaufnahme von erhöhtem Motorverschleiß möglich. Aus diesem Grunde sei im Falle der Nachbesserung ein merkantiler Minderwert von 20% zu befürchten, da sich ein Preisverfall bereits bei anderen Fahrzeugen zeige und allgemein beobachtet werde. Der durch die Softwareverwendung ausgelöste VW-Abgasskandal habe zu einem allgemeinen Vertrauensverlust in die Marken des VW-Konzerns geführt.
Die Klägerin vertritt weiter die Auffassung, auch unter zeitlichen Aspekten sei ihr das Abwarten auf die Mangelbeseitigung nicht zumutbar gewesen, weil sie währenddessen mit einem Auto hätte fahren müssen, das die Umweltgesetze nicht einhalte. Überdies sei ihr Vertrauensverhältnis zur Beklagten zu 2 als Herstellerin aufgrund der Vorfälle und der intransparenten Informationspolitik im Rahmen des VW-Abgasskandals nachhaltig gestört. Die Nachbesserung erfolge faktisch durch die Beklagte zu 2 als Herstellerin, die die Manipulation veranlasst habe, was ebenfalls unzumutbar sei.
Die Klägerin behauptet, die Beklagte zu 1 dürfe als Vertragshändlerin nur Neuwagen des VW-Konzerns vertreiben und müsse sich auch ansonsten akribisch an die Vorgaben der Beklagten zu 2 halten. Sie meint, deshalb sei das betrügerische Verhalten der Beklagten zu 2 der Beklagten zu 1 als arglistige Täuschung zurechenbar, denn die Beklagte zu 2 sei keine Dritte im Sinne von § 123 Abs. 2 BGB gewesen. Wegen der Einzelheiten wird auf das Vorbringen in der Klageschrift (Bl. 29 ff d.A.) sowie im Schriftsatz vom 11.08.2016 (Bl. 434 ff d.A.) Bezug genommen.
Die Klägerin behauptet weiter, die Vorstände der Beklagten zu 2 hätten die Manipulation von Beginn an gekannt. Hochrangige VW-Ingenieure hätten in diversen Befragungen angegeben, dass die Software seit 2008 eingebaut worden sei, weil ansonsten die Abgasnormen bzw. die veranschlagten Kosten nicht hätten eingehalten werden können. Hierzu habe u.a. der damalige Entwicklungschef der Beklagte zu 2. Hackenberg die Anweisung gegeben. Die Vorstände der Beklagten zu 2 hätten hiervon gewusst, wie mittlerweile der frühere Aufsichtsratschef Piech in einem Interview erklärt habe. Jedenfalls wisse die Beklagte zu 2 ausweislich der Einigung in den USA nunmehr, wer für die Manipulation verantwortlich sei, wie unstreitig geblieben ist. Die Klägerin meint, insoweit träfe die Beklagte zu 2 eine sekundäre Darlegungslast, der diese nicht nachgekommen sei, weil sie nicht offen lege, welche Personen an den Manipulationen beteiligt gewesen seien.
Die Klägerin behauptet mit Schriftsatz vom 11.08.2016, das Fahrzeug habe „derzeit“ einen Kilometerstand von 158.631 km. Sie hat angekündigt, im Termin vom 23.03.2017 den aktuellen Kilometerstand zu nennen, war hierzu jedoch im Termin nicht in der Lage. Mit Schriftsatz vom 24.03.2017 behauptet sie für den 02.03.2017 einen Kilometerstand von 172.548 km und mit Schriftsatz vom 04.04.2017 für den 29.03.2017 einen Kilometerstand von 174.147 km. Sie behauptet weiter, dieser Fahrzeugtyp erreiche eine Gesamtlaufleistung von 350.000 km und beruft sich hierfür auf einen Sachverständigen, der dies in der mündlichen Verhandlung vor dem LG Stuttgart für einen VW-Caddy mitgeteilt habe.
Die Klägerin hat ihren Klageantrag zu 1. zunächst nur auf Verurteilung der Beklagten ohne Gesamtschuldnerzusatz gerichtet und ihren Klageantrag 4. nicht beziffert. Die Klageschrift ist am 23.03.2016 bei Gericht eingegangen und am 19.04.2016 der Beklagten zu 1 und am 20.04.2016 der Beklagten zu 2 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 11.08.2016, der Beklagten zu 2. zugestellt am 23.08.2016, der Beklagten zu 1. zugestellt am 25.08.2016, hat sie die Klage auf gesamtschuldnerische Verurteilung geändert und den Antrag zu 4.) beziffert
Die Klägerin beantragt nunmehr,
1. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie 13.360,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.01.2016 zu bezahlen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW VW Golf VI Variant
2. festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, an die Klagepartei Zinsen in Höhe von 4 % aus 13.360 € seit dem Zeitpunkt des Eingangs des Geldes auf dem Konto der Beklagten zu 1) bis zum 04.01.2016 zu zahlen;
3. festzustellen, dass die Beklagten sich mit der Rücknahme des vorbezeichneten PKW in Annahmeverzug befinden;
4. die Beklagten zu verurteilen, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Kosten in Höhe von € 990,68 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten behaupten, das streitgegenständliche Fahrzeug sei technisch sicher, in seiner Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt und verfüge über alle notwendigen Genehmigungen. Es sei nicht mangelhaft. Die Emissionsgrenzwerte der Abgasnormen müssten im normalen Fahrbetrieb nicht erreicht werden. Eine unzulässige Abschalteinrichtung sei nicht zum Einsatz gekommen. Die bisherige Motorsteuerung habe auf dem Prüfstand vielmehr in einen optimierten Modus 1 geschaltet, bei dem es eine erhöhte Abgasrückführungsrate gegeben habe; im normalen Fahrbetrieb habe sich der Motor im Partikel-optimierten Modus 0 befunden. Der Prüfstandmodus führe dazu, dass Abgase weitgehend in den Motor zurückgeleitet würden, weshalb die Abgasmesseinrichtung nicht im Sinne der EG-Typengenehmigungsvorschriften unzulässig beinflusst worden sei. Nach dem Software-Update gebe es nur noch den Modus 1. Bereits Ende November 2015 habe festgestanden, in welcher Weise das Softwareupdate auf den Motor einwirken müsse, um die nach der Abgasnorm EU 5 maßgeblichen Werte einzuhalten. Selbst wenn aber ein Mangel vorliege, sei er unerheblich, da der Mangelbeseitigungsaufwand unter Einbeziehung der Entwicklungskosten mit weniger als 100,00 EUR zu kalkulieren sei. Das Update führe nicht zu Nachteilen oder negativen Folgen für Verbrauch, Leistung, Abgaswerte oder Haltbarkeit. Entsprechendes habe, so meinen sie, das Kraftfahrtbundesamt in seinen Bescheiden zur Genehmigung der Nachrüstung auch festgestellt. Auch dies habe zudem im November 2015 bereits festgestanden.
Beide Beklagte berufen sich auf ein Recht, die Rückerstattung des Kaufpreises jedenfalls so lange zu verweigern, wie die Klägerin den aktuellen Kilometerstand nicht nenne. Sie behaupten, das streitgegenständliche Fahrzeug weise eine zu erwartende Gesamtlaufleistung von 200.000 km auf.
Die Beklagte zu 1 meint darüber hinaus, die Klägerin hätte ihr vor dem Rücktritt eine Nachbesserungsgelegenheit geben müssen. Insoweit sei ein Abwarten bis zur Genehmigung der Nachrüstung durch das Kraftfahrtbundesamt zumutbar, denn die Länge der angemessenen Frist hänge dabei von dem zwischen dem Hersteller und dem Kraftfahrtbundesamt abgestimmten Zeit- und Maßnahmenplan ab, der angesichts der ca. 10 Millionen betroffener Fahrzeuge längere Zeit habe in Anspruch nehmen dürfen.
Die Beklagte zu 2 meint darüber hinaus, die Klage sei mit dem Antrag zu 2.) nicht zulässig, da eine Bezifferung und damit eine Leistungsklage möglich sei. Die eingesetzte Software sei ihr nicht zurechenbar, denn ihre Vorstandsmitglieder hätten, so behauptet sie, vor September 2015 von der Manipulation keine Kenntnis gehabt, jedenfalls lägen ihr dazu keine Erkenntnisse vor. Weder Herr Hackenberg noch ein anderes Vorstandmitglied habe die Software in Auftrag gegeben. Sie meint, eine weitergehende Darlegungslast treffe sie nicht. Anderes könne sie nicht vortragen, denn die internen Ermittlungen seien nicht abgeschlossen und hätten bisher keine Erkenntnisse zu einer Kenntnis ihrer Vorstandsmitglieder im Juli 2014 ergeben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat im tenorierten Umfang Erfolg.
I. Die Klägerin hat gegen beide Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises von 13.360,00 EUR, dies allerdings nicht nur Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs, wie sie beantragt, sondern auch Zug um Zug gegen Mitteilung des aktuellen Kilometerstands.
1.) Gegen die Beklagte zu 1 ergibt sich der Anspruch aus den §§ 346 Abs. 1, 348 i.V.m. § 437 Nr. 2, § 440 Satz 1 Alt. 3, 323 Abs. 1 BGB. Die Klägerin ist mit Schreiben vom 27.12.2015 wirksam wegen Mangelhaftigkeit von dem Kaufvertrag mit der Beklagten zu 1 zurückgetreten.
a) Der Pkw wies bei Gefahrübergang einen Mangel auf, denn es bestand das hohe Risiko, dass für dieses Fahrzeug – wie für alle von der Software der Beklagten zu 2 betroffenen Dieselfahrzeuge – die EG-Typengenehmigung und dem folgend die Betriebszulassung keinen Bestand haben werde. Auf eine bestandskräftige Typengenehmigung können die Beklagten sich nicht berufen, denn diese war aller Wahrscheinlichkeit nach widerruflich, weil die Beklagte zu 2 die Typengenehmigung durch eine gesetzeswidrige Manipulation erschlichen hat.
Die Einhaltung der Euro-5-Abgasnorm, die für die Typengenehmigung erforderlich war, erreichte das Kfz nämlich nur wegen des Einsatzes manipulierender Software und war damit nicht vorschriftsgemäß sichergestellt. Wäre die Software nicht eingesetzt worden, wären unstreitig schon im Prüfverlauf die gesetzlichen vorgeschriebenen Stickoxid-Emissionswerte überschritten worden (vgl. LG Münster, Urteil v. 14.03.2016 - 11 O 341/15; LG Lüneburg, Urteil vom 02.06.2016 - 4 O 3/16; LG Bochum, Urteil v. 16.03.2016 - 2 O 425/15, LG Krefeld, Urteil v. 14.09.2016, - 2 O 72/16).
Der Einwand, es handele sich nicht um über eine unzulässige Abschalteinrichtung des Emissionskontrollsystems geht fehl. Vielmehr spricht alles für eine Gesetzwidrigkeit der streitgegenständlichen Programmierung der Motorsteuerungssoftware. Die Verwendung von Abschaltvorrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, verbieten Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 3 Nr.10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des europäischen Parlaments und des Rates vom 20.6.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) ausdrücklich. Die installierte Programmierung steht bei Auslegung nach Sinn und Zweck dieser Vorschriften einer solchen Abschalteinrichtung gleich, denn sie setzt die zu einem geringeren Stickoxidausstoß führende, ausschließlich für den Prüfstand bestimmte Programmierung der Motorsteuerung im Modus 1 für den Fahrbetrieb auf der Straße außer Kraft mit der Folge, dass der Stickoxidausstoß im Fahrbetrieb auf der Straße höher ist als auf dem Prüfstand. Umgekehrt wird die im normalen Fahrbetrieb wirksame Programmierung auf dem Prüfstand außer Kraft gesetzt, indem die Motorsteuerung den Betriebszustand für den normalen Fahrbetrieb auf der Straße zu Gunsten eines ausschließlich für den Prüfstandbetrieb bestimmten Modus abschaltet. Darauf ob tatsächlich eine Einwirkung auf das Emissionskontrollsystem vorhanden ist oder lediglich eine Einwirkung auf einen innermotorischen Vorgang, kann es dagegen nicht ankommen. Vielmehr ist eine Schadstoffmessung auf dem Prüfstand nur sinnvoll, wenn das zu testende Fahrzeug gerade hinsichtlich der Abgasbehandlung dem Zustand entspricht, der auch auf der Straße gegeben ist, denn die Prüfstandprüfung ist kein Selbstzweck. Sie schafft vielmehr die Grundlage für ein wahrscheinliches Verhalten des Fahrzeugs auch im normalen Fahrbetrieb und soll hierfür zumindest einen Anhalt geben. Demzufolge muss der Prüfstandmodus zwar nicht exakt den realen Fahrbetrieb abbilden, die Motorsteuerung muss aber jedenfalls im Wesentlichen identisch wie dort funktionieren (ähnlich LG Bochum, Urteil v. 16.03.2016 - 2 O 425/15; LG Krefeld, - 2 O 72/16). Nur so wird gewährleistet, dass die Abgas- und Verbrauchswerte von Prüfstandbetrieb und Fahrbetrieb in einer gewissen Korrelation zueinander stehen und eine Aussage über den realen Fahrbetrieb sowie den Vergleich zu anderen Fahrzeugen zulassen. Die Fahrzeuge müssen die Prüfstandsituation zwar erkennen können und in einen Prüfstandmodus umschalten, damit die Fahrzeugassistenzsysteme nicht falsch reagieren, der Prüfstandmodus dient aber nicht dazu, das Emissionskontrollsystem anders zu steuern (vgl. LG Krefeld – 2 O 72/16). Mit einer ausschließlich auf den Testzyklus zugeschnittenen Programmierung der Abgasbehandlung werden die einschlägigen Vorschriften somit unzulässig umgangen (vgl. LG Hildesheim, Urteil vom 17.01.2016 – 3 O 139/16).
Dementsprechend muss die Beklagte zu 2 selbst die von ihr entwickelte Software für unzulässig gehalten haben, denn sonst hätte sie sie bei Erteilung der Typengenehmigung ohne weiteres offenbaren können. Selbst in der von der Klägerin vorgelegten Information über die Rückrufaktion gegenüber ihren Kunden spricht sie deshalb davon, dass bei Nichtteilnahme an der Rückrufaktion eine Betriebsuntersagung durchgeführt werden könne (Bl. 247 d.A.). Folglich hat das Kraftfahrtbundesamt unstreitig die Nachbesserung für verpflichtend erklärt. All dies erhellt, dass ohne die Nachbesserung das Fahrzeug nicht zulassungsfähig war, weil es den einschlägigen Abgasnormen nicht entsprach. Dies wiederum stellt einen Mangel dar (ebenso offenbar OLG München, 3 U 4316/16, Rn. 14).
b) Eine Frist zur Nacherfüllung war entbehrlich und die Pflichtverletzung war nicht unerheblich; diese beiden Voraussetzungen des Rücktrittsrechts hängen eng miteinander zusammen. Ist die Nachbesserung dem Kunden nämlich nicht zumutbar, so kann es im Ergebnis nicht darauf ankommen, welche Kosten sie verursachen würde.
Eine Fristsetzung war gem. § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB wegen Unzumutbarkeit entbehrlich. Zur Beurteilung sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, insbesondere die Zuverlässigkeit des Verkäufers (vgl. BTDrucks. 14/6040, S. 233 f.), eine nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses der Parteien, die Art der Sache und der Zweck, für den der Verbraucher sie benötigt, die Art des Mangels und die Begleitumstände der Nacherfüllung. Die Unzumutbarkeit ist aus der Perspektive des Käufers, zu beurteilen, eine Interessenabwägung findet nicht statt (vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, 2014, § 440 Rdn. 23 f.).
aa) Hier war die Nachbesserung der Klägerin deshalb unzumutbar, weil mit einer auch nur einigermaßen zeitnahen Durchführung im Rücktrittszeitpunkt nicht zu rechnen war (ähnlich LG Lüneburg, Urteil vom 02.06.2016 - 4 O 3/16; LG Krefeld, - 2 0 72/16). Die Manipulation des Fahrzeugs trat im Herbst 2015 zu Tage. Zu diesem Zeitpunkt gab es ein auf den spezifischen Fahrzeugtyp abgestimmtes Software-Update für das Fahrzeug der Klägerin noch nicht und ein solches hatte das Kraftfahrtbundesamt folglich weder freigegeben noch eine Rückrufaktion genehmigt. Der Vortrag der Beklagten, bereits Ende November 2015 habe festgestanden, in welcher Weise das Softwareupdate auf den Motor einwirken müsse, um die nach der Abgasnorm EU 5 maßgeblichen Werte einzuhalten, ändert daran nichts, denn damit war allenfalls die technische Seite der Softwareveränderung klar. Ob und in welchem Zeitrahmen diese Einwirkung auf den Motor realisiert werden kann, war jedoch ungewiss. Die entsprechende Sicherheit hat die Beklagte zu 2 folglich weder nach außen kommuniziert, noch hierfür eine Genehmigung des Kraftfahrtbundesamt erhalten. Die Genehmigung erging vielmehr für das hier streitgegenständliche Fahrzeug erst im November 2016, d.h. rund ein Jahr nach der Aufdeckung der Manipulation, wobei die Nachbesserung aller betroffenen Fahrzeuge auch nach diesem Zeitpunkt noch geraume Zeit in Anspruch nehmen dürfte. Ein solches Zuwarten auf einen völlig ungewissen Zeitpunkt einer Nachbesserung ist einem Käufer nicht zumutbar. Die angemessene Wartezeit richtet sich vorrangig nach seinen Interessen, denn die Unzumutbarkeit ist aus seiner Sicht zu beurteilen. Üblicherweise dauert die Nachbesserung von Fehlern eines Kraftfahrzeugs auch allenfalls einige Wochen. Innerhalb dieser Zeit jedenfalls war mit einer Nachbesserung nicht zu rechnen. Vielmehr bestand eine derartige Unsicherheit über die Nachbesserungsmöglichkeit und die dafür beanspruchte Zeit, dass die Klägerin sinnvoll eine Nachfrist überhaupt nicht hätte setzen können, sondern ins Ungewisse hätte abwarten müssen (vgl. LG Krefeld – 2 O 72/16). Der Umstand, dass die Nachbesserung wegen der Vielzahl der manipulierten Fahrzeuge und zu erstellenden Softwareupdates längere Zeit in Anspruch nahm, kann nicht dazu führen, die Angemessenheit einer Wartefrist zu verlängern. Diese zeitlichen Probleme auf Herstellerseite bei der Entwicklung des Softwareupdates fallen in das Risiko des Herstellers und sind damit dem dessen Produkt vertreibenden Verkäufer zuzuordnen. Dass die Nachbesserung so lange Zeit benötigte, beruht nämlich nach Angaben der Beklagten auf der Vielzahl der manipulierten rund 10 Millionen Fahrzeuge. Das darin im Ergebnis liegende Argument, eine Vielzahl von Kunden sei falsch beliefert worden, kann jedoch kein Argument für eine längere Nachbesserungsfrist sein, weil dies die Verantwortungsverhältnisse ins Gegenteil verkehren würde. Der Kunde kann vielmehr für den Einsatz der Manipulationssoftware nicht das Geringste, so dass er sich nicht mit dem Verweis auf eine massenhafte Schädigung mit einer unabsehbaren Dauer der Wiedergutmachung abspeisen lassen muss.
Für eine zeitliche Unzumutbarkeit spricht zudem Sinn und Zweck der Frist: Sie soll den Schuldner in die Lage versetzen, seine Leistung zu vollenden und nicht mit ihr zu beginnen (vgl. MünchKommBGB-Ernst, 7. Aufl. § 323 Rdn. 73). Erfordert die Mangelbeseitigung eine unabsehbare Zeit, so stellt sich die Lage für den Käufer dar, als würde der Schuldner mit Fristsetzung erstmals den Versuch der Bewirkung einer Leistung unternehmen (LG Krefeld – 2 O 72/16). Länger als ein Jahr muss ein Käufer jedenfalls nicht zuwarten (vgl. OLG München 2 U 4316/16, Rn. 16). Bei einer derart langen Zeit, die zur Nachbesserung benötigt wird, muss vielmehr keine Frist gesetzt werden.
bb) Ferner ist die Nachbesserung wegen einer nachhaltigen Zerstörung des Vertrauensverhältnisses unzumutbar. Die Beklagte zu 1 kann nämlich den Mangel nur mit Hilfe der Herstellerin, der Beklagten zu 2, beseitigen, so dass die Klägerin im Ergebnis für die Nachbesserung der Beklagten zu 2 vertrauen müsste. Diese ist aber gerade für die Manipulation verantwortlich, was die Nachbesserung unzumutbar macht. Wäre die Beklagte zu 2 Verkäuferin gewesen, bedürfte dies keiner Diskussion, denn dem Käufer ist eine Nachbesserung durch den Verkäufer unzumutbar, wenn dieser ihn zuvor arglistig getäuscht hat (vgl. BGH, Urteil v. 10.03.2010 - VIII ZR 182/08 Rdn. 19/20). Das hat die Beklagte zu 2 getan, denn sie hat die Behörden und Kunden über die Umweltfreundlichkeit der Motoren des Typs EA 189, deren Abgaswerte und deren Zulassungsfähigkeit getäuscht (s. dazu unter I 2). Ebenso unzumutbar ist aber die hier vorgesehene Gestaltung der vertragsgerechten Nachbesserung durch den Täuschenden. Auch wenn das Software-Update von der Beklagten zu 1 auf den Wagen der Klägerin aufgespielt werden soll, stellt dies einen bloß untergeordneten Akt der gesamten Nachbesserung dar, denn die wesentlichen Nachbesserungsschritte muss mit der Entwicklung der Software, deren Test und der Einholung der Genehmigungen, die Beklagte zu 2 leisten, also gerade diejenige, die getäuscht hat. Die Beklagte zu 2 stellt für die Beklagte zu 1 für die Nachbesserung auch einen Erfüllungsgehilfen im Sinne von § 278 BGB dar, da die Beklagte zu 1 die Nachbesserung ohne die allein vom Hersteller zur Verfügung gestellte Software nicht durchführen kann und vermutlich wegen der Gefahr des Verlusts der Betriebserlaubnis auch gar nicht eigenständig durchführen dürfte. Ließe man die Nachbesserung zu, so müsste die Klägerin sich dabei also gerade auf denjenigen verlassen, der sich zuvor Behörden und Kunden gegenüber als unzuverlässig erwiesen hat. Dies ist ihr nicht zumutbar (ebenso LG Krefeld – 2 O 72/16).
Die schlussendlich durch das Kraftfahrtbundesamt auch für das hier streitgegenständliche Fahrzeug erteilte Genehmigung ändert daran nichts. Auf eine Nachbesserung unter behördlicher Aufsicht muss sich die Klägerin schon deshalb nicht verweisen lassen, weil die Genehmigung erst weit nach dem Rücktritt erteilt wurde. Abgesehen davon hat die Beklagte zu 2 das Kraftfahrtbundesamt bereits einmal durch die streitgegenständliche Manipulation getäuscht, so dass dessen Aufsicht nun nicht ausschließt, dass sich eine solche Täuschung wiederholen könnte. Insoweit kann dahinstehen, ob das Kraftfahrtbundesamt bei der Erstgenehmigung mit einer „Schummelsoftware“ nicht rechnen musste, und es deshalb nicht generell für die Überwachung ungeeignet ist (so wohl LG Krefeld – 2 O 72/16). Auch wenn man dem Kraftfahrtbundesamt die grundsätzliche Eignung zur Überwachung zugesteht, ist nämlich keineswegs ausgeschlossen, dass die Beklagte zu 2 im Rahmen der Überarbeitung wiederum versteckte Maßnahmen ergreift, mit denen die Behörde nicht rechnet, und die folglich auch nicht entdeckt werden. Der Nachbesserungspflichtige, der nicht einmal vor der Täuschung von Behörden zurückschreckt, kann sich jedenfalls nicht darauf berufen, er werde durch die bereits einmal getäuschte Behörde überwacht.
cc) Ob die Nachbesserung auch deshalb unzumutbar ist, weil nach ihrer Durchführung dem Fahrzeug ein Mangelverdacht unter dem Gesichtspunkt anhaften könnte, dass dem Laien kaum vorstellbar ist, dass diese für Verbrauch oder Verschleiß folgenlos bleibt (so LG Krefeld, 2 O 72/16), kann folglich offen bleiben.
dd) Der Mangel ist keineswegs unerheblich im Sinne § 323 Abs. 5 S. 2 BGB, womit der Rücktritt deshalb auch nicht ausgeschlossen ist (ebenso LG Lüneburg, Urteil vom 02.06.2016 - 4 O 3/16; LG Krefeld, 2 O 72/16; a.A.; LG Bochum, Urteil v. 16.03.2016 - 2 O 425/15). Ist die Mangelbeseitigung nicht zumutbar, so kann vielmehr deren Aufwand für die Erheblichkeit des Mangels nicht maßgeblich sein, so dass es auch nicht darauf ankommt, ob dieser Aufwand unter 5 % des Kaufpreises liegt. Vielmehr liegt ein erheblicher Mangel schon allein deshalb vor, weil zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung - wie ausgeführt - trotz des damals angekündigten (aber noch nicht genehmigten) Software-Updates nicht konkret absehbar war, wann der Wagen der Klägerin zu welchen Kosten nachgebessert werden würde und ihr eine Durchführung mit Hilfe der Beklagten zu 2 nicht zumutbar war. Stellte man in solchen Fallgestaltungen auf die Kosten der Nachbesserung ab, so würde der Käufer zu einer ihm unzumutbaren Nachbesserung faktisch gezwungen. Eine Minderung als alternatives Gewährleistungsrecht scheidet folglich aus (ebenso LG Krefeld 2 O 72/16).
2) Der entsprechende Ersatzanspruch besteht gegen die Beklagte zu 2 aus §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. 263 StGB.
§ 263 StGB ist Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Die Beklagte zu 2 hat den Tatbestand des Betruges gegenüber der Klägerin, jedenfalls in mittelbarer Täterschaft unter Benutzung ihrer Vertragshändlerin, der Beklagten zu 1, verwirklicht.
a) Die Beklagte zu 2 hat die Klägerin über die Gesetzeskonformität des Fahrzeugs getäuscht. Im Inverkehrbringen des Fahrzeugs ohne Hinweis auf den Umstand, dass die EG-Typengenehmigung und dem folgend die Betriebserlaubnis erschlichen war, liegt eine Täuschungshandlung und ein pflichtwidriges Unterlassen zu Lasten der betroffenen Verkehrskreise und damit der potentiellen Käufer. Die Beklagte zu 2 hat die Abgasmessung, wie ausgeführt, so manipuliert, dass sich verfälschte Stickoxidwerte ergaben, und nur deshalb die Typengenehmigung und die darauf beruhende Betriebserlaubnis für die manipulierten Fahrzeuge erhalten können. Damit wurde vorgespiegelt, dass die Fahrzeuge sich in einem gesetzeskonformen Zustand befanden. Der dauerhafte Bestand einer Betriebserlaubnis ist Grundlage für die vertraglich beim Kauf eines Kraftfahrzeugs vorausgesetzte Möglichkeit des Betriebs dieses Kraftfahrzeugs im Straßenverkehr. Ein Hersteller, der diese durch fragwürdige Messbeeinflussung erreicht hat, muss die potentiellen Kunden deshalb hierüber aufklären. Allein dies genügt für eine Täuschungshandlung im Sinne des Betrugstatbestands, so dass offen bleiben kann, ob auch eine Täuschung über die Emissionswerte im Prüfzyklus oder im realen Fahrbetrieb den Betrugstatbestand erfüllt.
b) Die Täuschung ist der Beklagten zu 2 zuzurechnen. Der Motor des Fahrzeugs der Klägerin ist von der Beklagten zu 2 konstruiert und eingebaut worden. Davon, dass ihre Organe von der entsprechenden Konstruktion Kenntnis hatten, hat das Gericht auszugehen, denn die Klägerin behauptet dies unter Benennung der Vorstandsmitglieder als Zeugen, während die Beklagte zu 2, sich nur darauf zurückzieht, hierüber habe sie „keine Erkenntnisse“. Dies genügt der die Beklagte zu 2 treffenden sekundären Darlegungslast in keiner Weise.
Die Beklagten zu 2 trifft eine sekundäre Darlegungslast über die Abläufe in ihrem Konzern und die Tatsachen, die die streitgegenständliche Manipulation ermöglichten. Eine sekundäre Darlegungslast besteht, wenn der beweisbelasteten Partei näherer Vortrag nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während die bestreitende Partei alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihr zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Der Gegner der primär darlegungspflichtigen Partei darf sich nicht auf einfaches Bestreiten beschränken, wenn die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (vgl. BGHZ 140, 156, 158).
So liegt es hier, denn die Klägerin hat naturgemäß keinerlei Einblick in die internen Entscheidungsvorgänge bei der Beklagten zu 2, sondern ist insoweit auf Presseberichte u.ä. angewiesen. Den ihr zuzumutenden Vortrag hat sie mit dem Vortrag der Primärtatsache der Kenntnis insbesondere der damaligen Vorstände Dr. Winterkorn und des Entwicklungschefs Hackenberg erbracht.
Dass dem entgegen in ihrem Vorstand keine Kenntnis bestand, legt die Beklagte zu 2 nicht hinreichend dar. Sie hat die Möglichkeit, die in ihrem Unternehmen im Zusammenhang mit der Programmierung und Implementierung der streitgegenständlichen Software abgelaufenen Vorgänge und Entscheidungsprozesse darzulegen. Sie muss deshalb darlegen, wer die Entscheidung zur Entwicklung und millionenfachen Implementierung der Software getroffen hat. Es handelte sich um eine wesentliche strategische Entscheidung mit enormer wirtschaftlicher Reichweite und – wie die wirtschaftlichen Folgen des sogenannten Abgasskandals zeigen – ebenso großen Risiken, bei der kaum anzunehmen ist, dass sie von einem am unteren Ende der Betriebshierarchie angesiedelten Entwickler in eigener Verantwortung getroffen worden ist. Dass diese Entscheidung nicht vom Vorstand angeordnet oder doch jedenfalls "abgesegnet" worden ist, ist angesichts des Umfangs der Implementierung kaum vorstellbar. Jedenfalls ist dies nur dann plausibel dargelegt, wenn die Entscheidungsprozesse im Hause der Beklagten zu 2 hierzu offen gelegt werden. Die Beklagte zu 2 ist als juristische Person verpflichtet, ihr Haus so zu organisieren, dass wesentliche Entscheidungen nicht durch einzelne Mitarbeiter getroffen werden können, sondern überprüft und kontrolliert werden. Gerade der Vorstand hat das Unternehmen entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen zu organisieren (sog. „Compliance“, vgl. MüKo AktG/Spindler, § 91 AktG, Rn. 52 f). Dementsprechend muss durch organisatorische Maßnahmen wie Controlling und Innenrevision sichergestellt sein, dass für alle wesentlichen Entscheidungen Berichtspflichten gegenüber dem Vorstand bestehen und deren Einhaltung kontrolliert wird. Geht man von einer entsprechenden Organisation der Beklagten zu 2 aus, musste der Vorstand angesichts des Umfangs der Manipulation, der auch eine entsprechende Budgetierung voraussetzt, wissen, wer hier verantwortlich war. Jedenfalls muss die Beklagte erklären, warum bei einer zureichenden Organisation ihrerseits ihre leitenden Mitarbeiter und der durch sie zu informierende Vorstand, davon keine Kenntnis gehabt haben können. Dementsprechend hat sie die Zuständigkeiten, Verantwortlichkeiten und Entscheidungsprozesse in ihrem Unternehmen darzutun, um eine fehlende Kenntnis hinreichend darzulegen (ebenso LG Hildesheim – 3 O 139/16). Damit wird keine unzulässige mosaikartige Wissenszurechnung des im Hause vorhandenen Wissens über außerhalb des Hauses liegende Umstände (dazu BGH VI ZR 536/15) vorgenommen, sondern es geht um den der Beklagten zu 2 bekannten Entscheidungsablauf in ihrem eigenen Unternehmen.
Hierzu fehlt jegliche Darlegung. Der Vortrag der Beklagten zu 2, sie "kläre gerade die Umstände auf", wie es zur Entwicklung und zum Einbau der Software gekommen sei; hierfür habe sie die Kanzlei Jones Day mit einer Untersuchung beauftragt; nach dem derzeitigen Ermittlungsstand lägen „keine Erkenntnisse“ dafür vor, dass einzelne Vorstandsmitglieder an der Entwicklung der Software beteiligt gewesen seien oder die Entwicklung oder Verwendung der Software des Dieselmotors EA 189 EU5 in Auftrag gegeben oder gebilligt hätten, ist gänzlich unzureichend und genügt § 138 Abs. 1 ZPO, wonach die Parteien ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben haben, nicht. Ergebnisse ihrer eigenen angeblichen Aufklärungsarbeit tut die Beklagte zu 2 schon in keiner Weise dar. Auch, was die Kanzlei Jones Day herausgefunden hat, offenbart die Beklagte zu 2 nicht, obwohl sie selbst Ergebnisse von deren Untersuchung für das 4. Quartal 2016 angekündigt hat. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin unter Berufung auf einen Pressebericht (Anlage K 135 zum Schriftsatz vom 09.03.2017) will die Beklagte zu 2 die diesbezüglichen Untersuchungsergebnisse, anders als angekündigt, nun nicht veröffentlichen, weil sie u.a. Fahrzeugkäufern keinen Vorteil verschaffen will. Zur Offenbarung ist sie aber jedenfalls im Prozess angesichts ihrer Wahrheitspflicht verpflichtet. Hinzu kommt, dass jedenfalls die in den USA dafür verantwortlichen Personen ihr ausweislich der von der Klägerin vorgelegten und unbestrittenen Einigung mit den US-Behörden mittlerweile bekannt sind. Dann kann sie auch darlegen, wer die Entscheidung getroffen hat und wie es möglich gewesen sein soll, dass diese dennoch dem Vorstand unbekannt geblieben ist. Tut sie das nicht, so ist die Kenntnis ihres Vorstands als zugestanden zu werten.
c) Die Vermögensverfügung der Klägerin liegt darin, dass sie ein Fahrzeug gekauft und den Kaufpreis gezahlt hat. Diese beruht auf einem Irrtum der Klägerin, denn es ist zu vermuten, dass sie, wenn sie gewusst hätte, dass die Zulassung des Fahrzeugs zweifelhaft war, dieses nicht gekauft hätte, weil nicht sicher war, dass sie es im Straßenverkehr auf Dauer auch würde benutzen dürfen. Der Erwerb eines solchen Fahrzeugs wäre nämlich sinnlos.
d) Hierin liegt der irrtumsbedingte Vermögensschaden. Die Klägerin hat in Unkenntnis der nicht gesetzeskonformen Motorsteuerungssoftware den streitgegenständlichen PKW erworben und damit einen ihr wirtschaftlich nachteiligen Vertrag abgeschlossen. Angesichts der nicht gesetzeskonform erlangten Zulassung bestand bereits bei Erwerb des Fahrzeugs ein hohes Risiko der Sinnlosigkeit des Erwerbs, weil das Fahrzeug nicht im Straßenverkehr benutzt werden darf. Die Klägerin hat damit nicht das bekommen, was ihr aus dem Kaufvertrag zustand, nämlich ein einwandfreies, den gesetzlichen Bestimmungen entsprechendes Fahrzeug (ebenso LG Hildesheim 3 O 139/16).
Dieser Vermögensnachteil ist stoffgleich mit dem täuschungsbedingten erlangten Vorteil des Kaufpreises. Zwar ist der Vorteil nicht direkt bei der Beklagten zu 2 eingetreten, sondern zunächst bei der Beklagten zu 1 als Verkäuferin. Ein fremdnütziger Betrug, bei dem Täuschender und Vorteilsempfänger personenverschieden sind, ändert aber an der Stoffgleichheit nichts (Fischer, StGB, 61. Aufl., Rn. 187 f zu § 263).
e) Der erstrebte Vorteil war rechtswidrig, weil hierauf kein Rechtsanspruch bestand. Rechtfertigungsgründe im Übrigen sind ebenfalls nicht ersichtlich.
f) Die Beklagte zu 2 hat vorsätzlich gehandelt. Sie hat eine Manipulation der Abgaswerte vorgenommen, für die ihr klar war, dass diese die Zulassung der manipulierten Fahrzeuge gefährden. Wären die Fahrzeuge ohne die Manipulation zulassungsfähig gewesen, hätte es der „Schummelsoftware“ nämlich nicht bedurft, so dass ihr Verhalten einen anderen Schluss nicht zu lässt. Dieser Vorsatz erstreckte sich auf den verursachten Schaden des Erwerbs eines so nicht zulassungsfähigen Fahrzeugs, denn auch dies musste ihr unter diesen Umständen klar sein. Dass sie nicht gewollt hat, dass diese Manipulation offenbar wird, ändert daran nichts. Vielmehr ist es gerade das Kennzeichen eines Betruges, dass ein Betrüger das Aufdecken seiner Täuschung nicht wünscht. Der Vorsatz richtete sich auch auf den Schaden, denn dieser lag im Erwerb eines Pkw mit gefährdeter Zulassungsfähigkeit, so dass es auf die Entdeckung der fehlenden Zulassungsfähigkeit nicht ankommt.
g) Demzufolge muss auch die Beklagte zu 2 den Kaufpreis erstatten. Der Schadensersatzanspruch richtet sich darauf, die Klägerin so zu stellen, wie sie ohne die Täuschung gestanden hätte. Die Beklagte muss daher die wirtschaftlichen Folgen des Kaufs dadurch ungeschehen machen, dass sie den Kaufpreis gegen Herausgabe des PKW erstattet.
3) Beide Beklagte haben nach alledem den Kaufpreis zu erstatten. Für diesen erhalten sie, wie im Klageantrag bereits zum Ausdruck kommt, das Fahrzeug zurück.
Für die durch die Fahrleistung eingetretene Wertminderung des Kfz können die Beklagten zwar grundsätzlich nach § 346 Abs. 2 BGB bzw. nach den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs Wertersatz verlangen. Die Aufrechnung mit einer entsprechenden Nutzungsentschädigung haben sie jedoch nicht erklärt. Sie berufen sich vielmehr auf ein Leistungsverweigerungsrecht, da die Klägerin den Kilometerstand auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bzw. dem diesem entsprechenden Zeitpunkt im schriftlichen Verfahren nicht genannt hat. Insoweit besteht ein Leistungsverweigerungsrecht, denn diesen Kilometerstand zu nennen ist die Klägerin aufgrund der sie treffenden sekundären Darlegungslast verpflichtet, da die Beklagten ihn nicht wissen können und zur Berechnung eines aufrechenbaren Nutzungsersatzanspruchs benötigen. Die angegebenen Kilometerstände genügen nicht. Mit Schriftsatz vom 11.08.2016 hat die Klägerin den Kilometerstand allenfalls auf diesen Tag und damit eben nicht auf den Tag der letzten mündlichen Verhandlung mitgeteilt. Dies war ihr auch bewusst, weil sie die weitergehende Mitteilung in der mündlichen Verhandlung angekündigt hat. Hierzu war ihre Prozessbevollmächtigte im Verhandlungstermin jedoch nicht in der Lage. Auch die folgenden Mitteilungen genügen nicht, denn auf die deshalb erfolgte Anordnung des schriftlichen Verfahrens hat die Klägerin den Kilometerstand weder auf das Ende der ihr gewährten Schriftsatzfrist, den 06.04.2017, mitgeteilt, noch auf den Termin vom 27.04.2017, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung entsprach. Mit Schriftsatz vom 24.03.2017 hat sie vielmehr einen Kilometerstand auf den 02.03.2017 mitgeteilt und mit Schriftsatz vom 04.04.2017 einen solchen auf den 29.03.2017. Diese Mitteilungen sind folglich ungenügend, so dass das Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten weiterhin besteht. Entsprechend war eine weitergehende Zug um Zug Verurteilung als beantragt auszusprechen.
II. Mit ihrem Antrag zu 2.) ist die Klage dagegen unzulässig. Die Klägerin kann Leistungsklage erheben, denn sie weiß, wann sie den Kaufpreis an die Beklagte zu 1 gezahlt hat und somit auch, wann er nach üblichen Bankarbeitszeiten bei dieser eingegangen sein muss. Selbst wenn dies jedoch nicht der Fall gewesen wäre, hätte die Klägerin auf Leistung gegen die Beklagte zu 1, nämlich auf Auskunft, klagen müssen, und sodann den Anspruch gegen die Beklagte zu 2 beziffern können. Eines gesonderten Hinweises auf die Unzulässigkeit der Klage bedurfte es nicht, weil die Beklagten hierauf bereits mit der Klageerwiderung hingewiesen haben.
III. Auch die Feststellung, dass die Beklagten sich mit der Rücknahme des PKW in Annahmeverzug befinden, kann nicht getroffen werden, da die Klägerin den Beklagten das Fahrzeug nicht in verzugsbegründender Weise angeboten hat. Die Klägerin ist vielmehr mit Schreiben vom 27.12.2016 nur gegenüber der Beklagten zu 1 vom Kaufvertrag zurückgetreten und hat die Anfechtung erklärt. Sie hat die Rückgabe des Fahrzeugs jedoch darin nicht einmal wörtlich angeboten, denn in diesem Schreiben heißt es nur, sie stelle das Fahrzeug gerne „zur Überprüfung“ zur Verfügung. Ein tatsächliches Angebot des Fahrzeugs gegenüber beiden Beklagten liegt erst recht nicht vor.
IV. Ebenso wenig besteht der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten.
Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus den §§ 286, 288 BGB, denn das Anwaltsschreiben vom 27.12.2016 hat den Verzug erst begründet, dies auch nur gegenüber der Beklagten zu 1. Eine andere Anspruchsgrundlage ist gegenüber der Beklagten zu 1 nicht ersichtlich.
Gegenüber der Beklagten zu 2 ergibt sich ebenfalls kein Anspruch, dies auch nicht aus unerlaubter Handlung. Dieser gegenüber ist nämlich keine anwaltliche vorgerichtliche Tätigkeit namens der Klägerin dargetan. Das Schreiben vom 10.12.2015 an die Beklagte zu 2 ist allgemein gehalten und bezieht sich auf die Vertretung von mehr als 800 Geschädigten, ohne darzutun, dass die Klägerin speziell betroffen und anwaltliche Kostenschuldnerin ist. Eine sonstige vorprozessuale Tätigkeit der klägerischen Bevollmächtigten gegenüber der Beklagten zu 2 fehlt.
V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO. Den Wert des Zurückbehaltungsrechts betreffend den Kilometerstand schätzt das Gericht anhand des Werts der Nutzungsentschädigung, die nach entsprechender Mitteilung gegen gerechnet werden könnte, auf rund 3.000,-- €, mit denen die Klage keinen Erfolg hat. Hinzu kommt der Wert des Klageantrags zu 3.).
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.
Streitwert: 13.860 € (Den Wert des Klageantrags zu 3.) schätzt das Gericht auf 500,-- €. Den weiteren Anträgen kommt als Nebenforderung kein gesonderter Streitwert zu).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 346 Abs. 1, 348 i.V.m. § 437 Nr. 2, § 440 Satz 1 Alt. 3, 323 Abs. 1 BGB
§§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. 263 StGB
§§ 286, 288 BGB
§§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO
§ 278 BGB
§ 263 StGB
§ 91 AktG
§ 123 Abs. 2 BGB
§ 440 Satz 1 Alt. 3 BGB
§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 346 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 140, 156, 158
11 O 341/15
4 O 3/16
2 O 425/15
2 O 72/16
3 O 139/16
3 U 4316/16
2 U 4316/16
VIII ZR 182/08 R
VI ZR 536/15