Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2021-05-17, Aktenzeichen 5 W 56/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:0517.5W56.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Schuldner einer auf Unterlassung lautenden Entscheidung kann zu einem aktiven Handeln verpflichtet sein und daher, wenn er diese Handlungspflicht verletzt, gegen den Unterlassungstitel verstoßen.(Rn.18)
2. Erforderlich ist insbesondere, auf die eigenen Mitarbeiter durch Belehrungen und Anordnungen einzuwirken, auf die Nachteile aus einem Verstoß gegen den Unterlassungstitel sowohl hinsichtlich des Dienstverhältnisses als auch der Zwangsvollstreckung deutlich hinzuweisen, Rückmeldungen anzuordnen und zu kontrollieren sowie Sanktionen für die Nichteinhaltung der Anordnung anzudrohen.(Rn.21)
3. Einen Schuldner trifft im Grundsatz jedenfalls eine sekundäre Darlegungslast dazu, welche internen Maßnahmen er unternommen hat, um einen fortdauernden Störungszustand zu erkennen und zu beenden und die Missachtung des Titels durch die Mitarbeiter zu verhindern.(Rn.24)
Verfahrensgang
I. Die sofortige Beschwerde des Schuldners gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 26.01.2021 – 102 O 23/19 – wird auf Kosten des Schuldners zurückgewiesen.
II. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Im Hinblick auf die tatsächlichen Feststellungen wird zunächst auf den angefochtenen Beschluss des Landgerichts Berlin vom 26.01.2021 Bezug genommen.
Mit diesem Beschluss hat das Landgericht gegen den Schuldner ein Ordnungsgeld in Höhe von 2.500,00 Euro verhängt, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft von einem Tag je 500,00 Euro Ordnungsgeld. Das Landgericht hat angenommen, dass der Schuldner durch die auf den Plattformen yumpu.com und amazon.com eingestellten Werbeaussagen gegen den Unterlassungstitel verstoßen habe; soweit der Gläubiger einen weiteren Verstoß unter der Domain ... gerügt hatte, hat das Landgericht den Ordnungsmittelantrag zurückgewiesen.
Gegen jenen Beschluss, der den Verfahrensbevollmächtigten des Gläubigers am 03.02.2021 zugestellt worden ist (Bl. II 39 d. A.), hat der Schuldner mit am 17.02.2021 beim Landgericht eingegangen Schriftsatz vom selben Tage sofortige Beschwerde eingelegt (Bl. II 42 d. A.), der das Landgericht mit Beschluss vom 30.03.2021 (Bl. II 58 d. A.) – unter Vorlage der Sache zur Entscheidung an das Kammergericht – nicht abgeholfen hat.
Mit Verfügung vom 07.04.2021 (Bl. II 63 d. A.), die dessen Verfahrensbevollmächtigten am 09.04.2021 zugestellt worden ist (Bl. II 66 d. A.), hat der Schuldner Gelegenheit erhalten, zu dem Nichtabhilfebeschluss Stellung zu nehmen; eine entsprechende Stellungnahme ist nicht eingegangen.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
I.
Die sofortige Beschwerde des Schuldners ist gemäß § 793, § 567 Abs. 1 Nr. 1, § 569 ZPO zulässig und insbesondere form- und fristgerecht eingelegt.
II.
Die sofortige Beschwerde ist unbegründet. Das Landgericht hat gegen den Schuldner zu Recht ein Ordnungsgeld in Höhe von 2.500,00 Euro verhängt.
1.
Handelt der Schuldner der Verpflichtung zuwider, eine Handlung zu unterlassen, so ist er nach § 890 Abs. 1 S. 1 Fall 1 ZPO wegen einer jeden Zuwiderhandlung auf Antrag des Gläubigers von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu einem Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, zur Ordnungshaft oder zur Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu verurteilen.
2.
Die allgemeinen Voraussetzungen für die Verhängung eines Ordnungsgeldes waren zur Zeit der von der Gläubigerin mit ihren Anträgen vom 31.08.2020 und 30.09.2020 geltend gemachten Zuwiderhandlungen des Schuldners gegen die Unterlassungsverpflichtung erfüllt.
a) Die durch das Urteil des Landgerichts vom 18.02.2020 – 102 O 23/19 – titulierte Verpflichtung des Schuldners, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr auf dem deutschen Markt für Zirbenprodukte mit den dort genannten Aussagen zu werben, stellt eine Verpflichtung i. S. von § 890 Abs. 1 S. 1 Fall 1 ZPO dar, eine Handlung zu unterlassen.
b) Die nach § 890 Abs. 2 ZPO vor der Verhängung eines Ordnungsmittels erforderliche Androhung von Ordnungsmitteln ist in dem Urteil des Landgerichts enthalten.
c) Das Urteil ist rechtskräftig und damit unbedingt vollstreckbar (vgl. § 704 Abs. 1, § 705 S. 1 ZPO).
3.
Der Schuldner hat gegen die aus dem Urteil folgende Unterlassungsverpflichtung verstoßen (vgl. § 890 Abs. 1 S. 1 ZPO).
a) Das Vollstreckungsgericht hat durch Auslegung des Vollstreckungstitels zu ermitteln, welche Verhaltensweisen dieser erfasst. Die Auslegung hat vom Tenor der zu vollstreckenden Entscheidung auszugehen; soweit erforderlich, sind ergänzend auch der Tatbestand und die Gründe, die Antragsbegründung sowie der weitere Sachvortrag heranzuziehen. Für die Auslegung ist es ohne Bedeutung, welche sachlich-rechtlichen Ansprüche dem Gläubiger zustehen (BGH, Urt. v. 29.09.2016 – I ZB 34/15, GRUR 2017, 208 Rn. 22 – Rückruf von Rescue-Produkten). Das Verbot eines Unterlassungstitels umfasst über die mit der verbotenen Form identischen Handlungen hinaus auch im Kern gleichartige Abwandlungen, in denen das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt (BGH, Urt. v. 29.09.2016 – I ZB 34/15, GRUR 2017, 208 Rn. 35 – Rückruf von Rescue-Produkten; Senat, Beschl. v. 15.10.2020 – 5 W 1100/20, GRUR-RS 2020, 33999, Rn. 16, 17).
b) Gemessen hieran liegt sowohl darin, dass der Schuldner es jedenfalls nicht verhindert hat, dass die angegriffene Werbebroschüre auf der Plattform yumpu.com abgerufen werden konnte, als auch darin, dass auf der Plattform amazon.de die von dem Gläubiger nunmehr gerügten Aussagen veröffentlicht wurden, ein objektiver Verstoß gegen den Titel. Insbesondere werden die jeweils dort getroffenen Werbeaussagen von dem Titel erfasst. Hiergegen wendet sich auch die Beschwerde zu Recht nicht.
c) Soweit der Schuldner einwendet, die hier interessierenden Werbeaussagen seien ohne sein Zutun im Internet veröffentlicht worden, bleibt dies ohne Erfolg.
aa) Der Schuldner hat insbesondere seine aus dem Vollstreckungstitel folgenden Pflichten im Hinblick auf die Werbeaussagen verletzt, die in der auf der Plattform yumpu.com veröffentlichten Werbebroschüre enthalten waren.
(1) Der Schuldner einer auf Unterlassung lautenden Entscheidung kann zu einem aktiven Handeln verpflichtet sein und daher, wenn er diese Handlungspflicht verletzt, gegen den Unterlassungstitel verstoßen. Abweichend von der Verwendung des Begriffs des “Unterlassens“ im allgemeinen Sprachgebrauch ist im Wege der Auslegung des Unterlassungstitels zu ermitteln, welche Verhaltensweisen dieser erfasst und ob er den Schuldner zu einem aktiven Handeln verpflichtet (BGH, Beschl. v. 11.10.2017 – I ZB 96/16, GRUR 2018, 292 Rn. 18 – Produkte zur Wundversorgung). Bei einer Handlung, die einen fortdauernden Störungszustand geschaffen hat, ist der die Handlung verbietende Unterlassungstitel mangels abweichender Anhaltspunkte (vgl. BGH, Beschl. v. 08.12.2016 – I ZB 118/15, NJW-RR 2017, 382 Rn. 12 – Dügida; zum Vorliegen abweichender Anhaltspunkte vgl. etwa BGH, Urt. v. 11.11.2014 – VI ZR 18/14, GRUR 2015, 190 Rn. 11-17 – Ex-RAF-Terroristin) regelmäßig dahin auszulegen, dass er außer zur Unterlassung derartiger Handlungen auch zur Vornahme möglicher, erforderlicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands verpflichtet (BGH, Beschl. v. 11.10.2017 – I ZB 96/16, GRUR 2018, 292 Rn. 17, 19 – Produkte zur Wundversorgung).
(2) Eine Unterlassungsverpflichtung erschöpft sich insbesondere dann nicht in einem bloßen Nichtstun, sondern umfasst auch die Pflicht zur Vornahme von Handlungen zur Beseitigung eines zuvor geschaffenen Störungszustands, wenn dem Unterlassungsgebot allein dadurch entsprochen werden kann (BGH, Beschl. v. 29.9.2016 – I ZB 34/15, GRUR 2017, 208 Rn. 24 – Rückruf von RESCUE-Produkten). So verhält es sich, wenn die Nichtbeseitigung des Verletzungszustands gleichbedeutend mit der Fortsetzung der Verletzungshandlung ist (BGH, Beschl. v. 29.9.2016 – I ZB 34/15, GRUR 2017, 208 Rn. 25 – Rückruf von RESCUE-Produkten).
(3) Zu den danach geschuldeten Maßnahmen zur Störungsbeseitigung kann die Einwirkung auf Dritte zählen. Der Schuldner eines Unterlassungsanspruchs hat zwar nicht für das selbstständige Handeln Dritter einzustehen (BGH, Beschl. v. 12.07.2018 – I ZB 86/17, GRUR 2018, 1183 Rn. 11 – “Wirbel um Bauschutt“). Das entbindet ihn im Rahmen seiner durch Auslegung ermittelten positiven Handlungspflicht aber nicht davon, auf Dritte einzuwirken, deren Handeln ihm wirtschaftlich zugutekommt und bei denen er mit (weiteren) Verstößen ernstlich rechnen muss. Der Schuldner ist daher verpflichtet, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren auf solche Personen einzuwirken (BGH, Beschl. v. 12.07.2018 – I ZB 86/17, GRUR 2018, 1183 Rn. 11 – „Wirbel um Bauschutt“). Mit Blick auf seine Einwirkungsmöglichkeiten auf den Dritten kommt es nur darauf an, ob der Schuldner rechtliche oder tatsächliche Einflussmöglichkeiten auf das Verhalten Dritter hat (BGH, Beschl. v. 12.07.2018 – I ZB 86/17, GRUR 2018, 1183 Rn. 11 – “Wirbel um Bauschutt“).
(4) Erforderlich ist insbesondere, auf die Mitarbeiter durch Belehrungen und Anordnungen einzuwirken, auf die Nachteile aus einem Verstoß sowohl hinsichtlich des Dienstverhältnisses als auch der Zwangsvollstreckung deutlich hinzuweisen, Rückmeldungen anzuordnen und zu kontrollieren sowie Sanktionen für die Nichteinhaltung der Anordnung anzudrohen (BGH, Urt. v. 24.01.2013 – I ZR 174/11, GRUR 2013, 1067 Rn. 18 – Beschwer des Unterlassungsschuldners). Die Belehrung hat grundsätzlich schriftlich zu erfolgen und muss auf die Nachteile aus einem Verstoß, sowohl hinsichtlich des Dienstverhältnisses (Kündigung) als auch aus der Zwangsvollstreckung hinweisen (Senat, Beschl. v. 19.07.2019 – 5 W 122/19 –, Rn. 8, juris). Darüber hinaus müssen die Anordnungen auch streng überwacht und gegebenenfalls angedrohte Sanktionen wie Kündigungen auch verhängt werden, um die Durchsetzung von Anordnungen sicherzustellen (BGH, Urt. v. 24.01.2013 – I ZR 174/11, GRUR 2013, 1067 Rn. 18 – Beschwer des Unterlassungsschuldners).
(5) Gemessen an den vorstehenden Grundsätzen hat der Schuldner seine aus dem Unterlassungstitel folgenden Handlungspflichten verletzt.
(a) Dadurch, dass die Werbebroschüre, welche die inkriminierten Aussagen enthält, auf der Plattform yumpu.com eingestellt worden war, bestand ein fortdauernder Störungszustand.
(b) Einen Schuldner trifft im Grundsatz – und so auch hier – jedenfalls eine sekundäre Darlegungslast dazu, welche internen Maßnahmen er unternommen hat, um einen fortdauernden Störungszustand zu erkennen und zu beenden und die Missachtung des Titels durch die Mitarbeiter zu verhindern (vgl. OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 25.06.2018 – 6 W 9/18, GRUR-RR 2018, 387 Rn. 23 f.; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 12 Rn. 5.8). Dieser sekundären Darlegungslast genügt der Schuldner nicht.
(aa) Es ist unerheblich, dass es sich hier nicht um Mitarbeiter “des“ Schuldners handeln mag, da diese bei der ... GmbH beschäftigt sein dürften. Der Schuldner ist aber alleiniger Geschäftsführer dieser Gesellschaft, so dass er schon aus diesem Grunde heraus über die nötige Einwirkungsmacht verfügt, um die nötigen Maßnahmen durchsetzen; auch hat er den zur Begründung einer sekundären Darlegungslast nötigen Einblick in die betriebsinternen Abläufe. Der persönlich zur Unterlassung verurteilte Schuldner hat dieses Verbot auch als Organ einer juristischen Person zu beachten.
(bb) Soweit der Schuldner im Schriftsatz vom 27.08.2020 (dort Seite 3 f.; Bl. I 169 f. d. A.) vorträgt, dass er jeden Mitarbeiter das Urteil hat vollständig lesen lassen, das Urteil am “Schwarzen Brett“ ausgehängt und markiert habe, er die Mitarbeiter “nahezu täglich darüber belehrt“ habe, “welche Aussagen nicht mehr aufgestellt werden dürfen und ihnen die Konsequenzen eines Verstoßes aufgezeigt“ habe, er zudem Mitarbeiter zur Nachkontrolle “eingestellt habe“ (Schriftsatz vom 27.08.2020, dort Seite 5 f.; Bl. I 171 f. d. A.), genügt dies nicht, um nachvollziehbar aufzuzeigen, dass er alle erforderlichen und zumutbaren Maßnahmen getroffen hat.
(aaa) Wie bereits ausgeführt, muss die Belehrung grundsätzlich schriftlich erfolgen; Gründe von diesem Erfordernis abzuweichen, sind hier nicht ersichtlich. Die erforderliche Schriftform wird auch nicht etwa dadurch gewahrt, dass der Schuldner die als Anlage S 3 vorgelegte Excel-Liste erstellt und – unterstellt – den Mitarbeitern zugänglich gemacht hat. Darauf hat auch das Landgericht zu Recht abgestellt.
(bbb) Zudem legt der Schuldner nicht konkret dar, dass er den Mitarbeitern, insbesondere Herrn ..., unmittelbar nach Rechtskraft des Titels die drohenden Folgen eines durch sie begangenen Verstoßes sachgerecht aufgezeigt hat. Es genügt nicht, lediglich pauschal vorzutragen, er habe die “Konsequenzen eines Verstoßes“ aufgezeigt. Vielmehr muss der Schuldner zudem konkret darlegen, dass er die Nachteile aus einem Verstoß sowohl hinsichtlich des Dienstverhältnisses (Kündigung) als auch aus der Zwangsvollstreckung verdeutlicht hat. Daran fehlt es hier.
(ccc) Zwar hat der Schuldner – nach seinem Vortrag – Herrn ... eine arbeitsrechtliche Abmahnung erteilt, nachdem er am 02.06.2020 von den vom Gläubiger zunächst ebenfalls gerügten Werbeaussagen auf der Internetseite ... Kenntnis erlangt hatte. Auch hat Herr ... nach dem Vortrag des Schuldners unter dem 03.06.2020 die mit der Beschwerdebegründung als Anlage S 17 vorgelegte Unterlassungserklärung unterzeichnet. Auch mit diesem Vortrag legt der Schuldner jedoch nicht schlüssig dar, er habe seine Handlungspflichten erfüllt.
(aaaa) Der Schuldner trägt insbesondere nicht vor, dass er aus dieser Erklärung im Hinblick auf den hier interessierenden Verstoß auf der Plattform yumpu.com, den der Gläubiger am 21.07.2020 festgestellt hat, vorgegangen ist und sich aus ihr ergebende Ansprüche gegen Herrn ... geltend gemacht hat. Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beteiligten der Unterlassungserklärung die notwendige Ernstlichkeit beigemessen haben. Zwar handelt es sich bei der Frage, ob der Schuldner die ihm aus der Unterlassungserklärung zustehenden Ansprüche geltend gemacht hat, um einen Umstand, der zeitlich nach Abgabe jener Erklärung und zudem in erster Linie in der Person des Empfängers liegt. Gleichwohl sind dann, wenn kein nachvollziehbarer Grund dafür erkennbar ist, weshalb der Schuldner einen Anspruch aus der Unterlassungserklärung nicht geltend macht, auf der Grundlage eines Rückschlusses relevante Zweifel daran zu hegen, der Erklärende habe die Erklärung in der Erwartung abgegeben, der andere Teil werde – nach Annahme (§§ 145, 147 BGB) – die sich hieraus ergebenden Ansprüche geltend machen.
So liegt es hier.
Dass der Schuldner keine Ansprüche aus dem – auf der Grundlage der Unterlassungserklärung zustande gekommenen – Unterlassungsvertrag gegen Herrn ... geltend gemacht hat, lässt sich nicht unter Hinweis darauf nachvollziehbar erklären, der Schuldner zweifele daran, ob Herrn ... im Hinblick auf den Verstoß ein Verschuldensvorwurf gemacht werden könne (Schriftsatz vom 11.11.2020, dort Seite 10; Bl. II 10 d. A.). Allein der Umstand, die Datei “aus den Augen verloren“ zu haben, entlastet diesen ersichtlich nicht. Zudem ist es geboten, sich über die Funktionsweise einer Plattform, in die man geschäftliche Unterlagen einstellt, im Klaren zu sein, zumal – wie der Schuldner selbst darlegt (Schriftsatz vom 11.11.2020, dort Seite 11; Bl. II 11 d. A.) – eine bloße Rückfrage bei dem Betreiber der Plattform genügt hätte, um Unklarheiten von vornherein zu vermeiden oder zu beseitigen.
Auch darin, dass Herr ... in der Zwischenzeit aus dem Unternehmen ausgeschieden ist, liegt kein nachvollziehbarer Umstand, von der Geltendmachung der sich aus der Unterlassungserklärung ergebenden Ansprüche abzusehen, zumal der Schuldner nicht vorträgt, dass die Trennung gerade aufgrund des hier festgestellten Verstoßes erfolgt ist.
(bbbb) Im Übrigen schließt der Senat sich den überzeugenden Ausführungen des Landgerichts (Seite 11 des Beschlussumdrucks) dazu an, dass der Schuldner jedenfalls nach der Abmahnung der ... GmbH dazu gehalten war, auf Herrn ... (erneut) einzuwirken.
bb) Der Schuldner hat seine aus dem Titel folgenden Pflichten auch in Bezug auf die von der Gläubigerin gerügten Werbeaussagen verletzt, die auf der Plattform amazon.de veröffentlicht wurden.
(1) Es kann dahin stehen, auf welche Weise es dazu gekommen ist, dass die früher verwendete und inkriminierte Produktbeschreibung wieder im Internet sichtbar war.
(2) Der Schuldner hat seine Pflichten jedenfalls dadurch verletzt, dass er, nachdem er nach seinem eigenen Vortrag Kenntnis davon erhalten hatte, dass die alte Produktbeschreibung wieder veröffentlicht worden war, nicht alle möglichen, erforderlichen und zumutbaren Handlungen unternommen hat, um den Störungszustand schnellstmöglich zu beseitigen.
(a) Die oben aufgezeigten Grundsätze dazu, welche Handlungspflichten einen Unterlassungsschuldner treffen können, um auf Dritte einzuwirken, gelten freilich auch dann, wenn eine inkriminierte Werbeaussage durch einen Dritten, auf den der Schuldner einzuwirken hat, erst nachträglich, also nach der Entstehung des vollstreckbaren Unterlassungstitels, im Internet veröffentlicht wird; es geht bei jenen Pflichten also nicht allein darum, möglichst sämtliche vom Titel erfasste Inhalte zu entfernen, die schon bei Entstehung des Titels im Internet abgerufen werden konnten.
(b) Soweit der Schuldner im Schriftsatz vom 11.11.2020 (dort Seite 11; Bl. II 13 d. A.) vorträgt, er habe sich, nachdem er von dem Verstoß Kenntnis erlangt hatte, bereits vor Zustellung des dritten Ordnungsmittelantrags an Amazon gewandt, zur Umstellung der Produktbeschreibung aufgefordert und schließlich zur Löschung des streitgegenständlichen Produkts aufgefordert, so genügt er seiner – ihn jedenfalls treffenden (s. oben) – sekundären Darlegungslast auch in diesem Zusammenhang nicht. Es fehlt insbesondere jeder Vortrag dazu, zu welchem Zeitpunkt er sich in welcher Form an welche Stelle des Plattformbetreibers gewandt haben will. Vor diesem Hintergrund ist nicht erkennbar, dass der Schuldner auch nur ansatzweise die ihm zumutbaren Möglichkeiten ausgeschöpft hat, um dafür zu sorgen, dass der Verstoß schneller, also (deutlich) vor dem 23.10.2020 aus dem Internet entfernt wird. Weitere Einzelheiten dazu, welche Schritte er in einer anderen Angelegenheit gegenüber Amazon unternommen habe, legt der Schuldner zwar in der Beschwerdebegründung (dort Seite 3; Bl. 45 d. A.) dar; diese betreffen aber – wie der Schuldner auch ausdrücklich klarstellt – einen anderen Vorgang.
4.
Der Schuldner hat auch schuldhaft gegen den Titel zuwidergehandelt.
a) Die Vorschrift in § 890 Abs. 1 S. 1 ZPO setzt als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ein Verschulden des Schuldners voraus (BGH, Beschl. v. 08.12.2016 – I ZB 118/15, NJW-RR 2017, 382 Rn. 14 – Dügida; vgl. auch BGH, Beschl. v. 17.12.2020 – I ZB 99/19 GRUR 2021, 767 Rn. 43 – Vermittler von Studienplätzen); der Schuldner hat für Vorsatz und Fahrlässigkeit einzustehen (vgl. § 276 Abs. 1 S. 1 BGB).
b) Dem Schuldner ist hier im Hinblick auf die oben genannten Zuwiderhandlungen jeweils wenigstens Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Fahrlässig handelt gem. § 276 Abs. 2 BGB, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Dies ist hier der Fall.
aa) Soweit der hiesige Schuldner sein Verschulden unter Hinweis darauf in Abrede stellen möchte, die verfahrensgegenständlichen Werbeaussagen seien ohne sein Zutun auf den hier interessierenden Internetseiten veröffentlicht worden, so liegt darin im Kern der Einwand, er habe seine aus dem Unterlassungstitel folgenden Handlungspflichten nicht verletzt. Das ist jedoch der Fall; hierzu ist bereits oben ausgeführt worden. Für die Bestimmung des Sorgfaltsmaßstabs i. S. von § 276 Abs. 2 BGB kann im Ergebnis nichts anderes gelten. Die Handlungspflichten, die den Schuldner gemäß den oben dargestellten Grundsätzen aus dem Unterlassungstitel treffen, legen regelmäßig – und so auch hier – sogleich die Sorgfalt fest, welche der Schuldner zur Vermeidung fahrlässigen Handelns zu beachten hat (vgl. zu einer ähnlich gelagerten Frage MüKoBGB/Wagner, 8. Aufl. 2020, § 823 Rn. 60).
bb) Zwar trägt ein Gläubiger auch in Bezug auf das Verschulden grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast (Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 12 Rn. 5.8). Jedoch trifft den Schuldner jedenfalls dann eine sekundäre Darlegungslast, wenn es um Umstände geht, die interne Maßnahmen des Schuldners betreffen (vgl. Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 12 Rn. 5.8; s. auch OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 25.06.2018 – 6 W 9/18, GRUR-RR 2018, 387 Rn. 23 f.). So liegt es hier. Die maßgeblichen Vorgänge haben sich hier im Wahrnehmungsbereich des Schuldners abgespielt und es ist diesem zumutbar, dazu nähere Angaben zu machen. Dieser sekundären Darlegungslast ist der Schuldner aus den oben genannten Gründen, die hier entsprechend gelten, nicht nachgekommen.
5.
Die Verhängung eines Ordnungsgeldes von 2.500,00 Euro ist jedenfalls nicht übersetzt.
a) Bei der Bemessung des Ordnungsgeldes steht dem Tatrichter – und damit auch dem Senat – ein Ermessen zu.
aa) Die Ordnungsmittel des § 890 ZPO haben einen doppelten Zweck. Als zivilrechtliche Beugemaßnahme dienen sie – präventiv – der Verhinderung künftiger Zuwiderhandlungen. Daneben stellen sie – repressiv – eine strafähnliche Sanktion für die Übertretung des gerichtlichen Verbots dar (BGH, Beschl. v. 17.12.2020 – I ZB 99/19, GRUR 2021, 767 Rn. 43 – Vermittler von Studienplätzen). Dieser doppelte Zweck erfordert es, die Bemessung der Ordnungsmittel jedenfalls in erster Linie im Blick auf den Schuldner und dessen Verhalten vorzunehmen. Zu berücksichtigen sind insbesondere Art, Umfang und Dauer des Verstoßes, der Verschuldensgrad, der Vorteil des Verletzers aus der Verletzungshandlung und die Gefährlichkeit der begangenen und möglicher künftiger Verletzungshandlungen für den Verletzten (BGH, Beschl. v. 17.12.2020 – I ZB 99/19, GRUR 2021, 767 Rn. 43 – Vermittler von Studienplätzen). Da die Festsetzung eines Ordnungsmittels nach § 890 Abs. 1 ZPO für den Betroffenen strafähnliche Wirkung hat, muss seine Verhängung grundlegenden strafrechtlichen Prinzipien genügen. Die Verhängung eines Ordnungsgelds setzt daher – wie oben ausgeführt – ein Verschulden des Schuldners voraus. Nach dem Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muss die Strafe oder die strafähnliche Sanktion und dementsprechend auch das Ordnungsgeld ferner in einem gerechten Verhältnis zur Schwere der Zuwiderhandlung und dem Verschulden des Zuwiderhandelnden stehen. Darüber hinaus sind nach dem Grundsatz der Opfergleichheit bei der Verhängung einer Geldstrafe und dementsprechend bei der Festsetzung eines Ordnungsgelds die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters oder des Zuwiderhandelnden zu berücksichtigen, um sicherzustellen, dass die Sanktion bei vergleichbaren Straftaten oder Zuwiderhandlungen unterschiedlich bemittelte Täter oder Zuwiderhandelnde gleich schwer trifft (BGH, Beschl. v. 17.12.2020 – I ZB 99/19, GRUR 2021, 767 Rn. 43 – Vermittler von Studienplätzen).
bb) Die Bemessung des Ordnungsgeldes soll bewirken, dass – wiederum aus der Schuldnersicht – die Titelverletzung wirtschaftlich nicht lohnend erscheint (vgl. BGH, Urt. v. 23.10.2003 – I ZB 45/02, BGHZ 156, 335 = NJW 2004, 506 – Euro-Einführungsrabatt), so dass weitere Zuwiderhandlungen auch deshalb unterbleiben (BGH, Urt. v. 30.09.1993 – I ZR 54/91, GRUR 1994, 146, 147 – Vertragsstrafebemessung). Um der Funktion des Ordnungsmittels als zivilrechtlicher Beugemaßnahme zur Vermeidung künftiger Zuwiderhandlungen als auch um ihrem repressiven, strafähnlichen Sanktionscharakter gerecht zu werden, ist es mithin – unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 12 Rn. 5.12) – grundsätzlich geboten, solche Beträge festzusetzen, die den Schuldner empfindlich treffen (OLG Celle, Beschl. v. 10.6.2010 – 13 W 49/10, BeckRS 2010, 23601).
b) Gemessen hieran ist ein Ordnungsgeld von 2.500,00 Euro jedenfalls nicht übersetzt. Es ist in dieser Höhe bereits dann gerechtfertigt, wenn man hier allein den Verstoß auf der Plattform amazon.de in Ansatz bringt.
aa) Insoweit ist im Hinblick auf die Art des Verstoßes zunächst berücksichtigen, dass in der hier relevanten Werbeaussage nicht nur eine, sondern mehrere der durch den Titel untersagten Äußerungen enthalten sind (vgl. Ziff. 1 und Ziff. 2.4 des Tenors zu I.).
bb) Darüber hinaus ist insbesondere zu bedenken, dass es sich bei jener Plattform um eine solche mit einem gehörigen Bekanntheitsgrad handelt. Es bestand daher die gesteigerte Gefahr, dass eine erhebliche Anzahl von Internetbesuchern die Werbeaussage zur Kenntnis nimmt. Soweit der Schuldner im Schriftsatz vom 17.02.2021 (dort Seite 4; Bl. II 46 d. A.) sich damit verteidigt, sein auf der Plattform amazon.de eingestelltes Angebot sei in dem Zeitraum vom 18.02.2020 bis 16.02.2021 lediglich 29 Mal angeklickt worden, führt dies im Hinblick darauf, dass objektiv die Möglichkeit bestand, eine erheblich größere Anzahl werde von dem Angebot Kenntnis nehmen, nicht dazu, nur von einem geringfügigen Verstoß auszugehen.
cc) Auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ist – wie bereits ausgeführt – bei der Bemessung des Ordnungsgeldes in den Blick zu nehmen, insbesondere, um beurteilen zu können, ob das Ordnungsgeld für den Schuldner “empfindlich“ und damit – neben seinem repressiven Charakter – dazu in der Lage ist, das zukünftige Verhalten des Schuldners zu beeinflussen. Es sind jedoch keine Umstände dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass dem Schuldner nur eine geringe wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zukommt, die es rechtfertigen könnte, schon bei einem Ordnungsgeld von weniger als 2.500,00 Euro davon auszugehen, auf den Schuldner werde der nötige Druck zur Vermeidung weiterer Verstöße ausgeübt. Zwar kann es sein, dass der Wille des Schuldners nicht mehr erheblich gebeugt werden muss, da er “guten Willens“ sein mag. Aber es ist ersichtlich geboten, ihn auf der Grundlage des Ordnungsgeldes stärker zu motivieren, alle möglichen und zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen, die nötig sind, um eine weitere Veröffentlichung der inkriminierten Aussagen zu verhindern.
dd) Zugunsten des Schuldners war insbesondere zu berücksichtigen, dass er immerhin einige Bemühungen zur Vermeidung weiterer Verstöße unternommen hat, mögen diese auch – wie oben dargelegt – nicht ausreichend gewesen sein. Auch kann unterstellt werden, dass dem Schuldner nur ein geringer Verschuldensvorwurf gemacht werden kann und der tatsächlich erlangte Vorteil aus der Zuwiderhandlung zu vernachlässigen ist. Aus diesen Gründen ist bereits ein Ordnungsgeld von 2.500,00 Euro ausreichend, um auf den Schuldner wie geboten einzuwirken.
c) Erst recht ist ein Ordnungsgeld von 2.500,00 Euro gerechtfertigt, wenn man zusätzlich berücksichtigt, dass der Schuldner in Bezug auf die Veröffentlichung auf der Plattform yumpu.com ein weiteres Mal (in Handlungsmehrheit) gegen den Unterlassungstitel verstoßen hat, auch wenn man unterstellt, dass diesem Verstoß keine Auswirkungen auf das Marktgeschehen zukommen. Bei diesen handelt es sich nicht um den einzigen Gesichtspunkt, der bei der Bemessung des Ordnungsgeldes zu berücksichtigen ist. Schon der Umstand, dass der Schuldner mehrfach seine Pflichten verletzt hat, ist in Ansatz zu bringen.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige zur Wertfestsetzung folgt aus § 3 ZPO, § 47 Abs. 1 S. 1 GKG; bei der Schuldnerbeschwerde wird der insoweit grundsätzlich anzulegende Wert von 1/6 der Hauptsache durch die angegriffene Höhe des Ordnungsgeldes begrenzt (vgl. Senat, Beschl. v. 14.08.2020 – 5 W 1056/20, Umdruck Seite 5).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 145, 147 BGB
§ 569 ZPO
§ 890 ZPO
§ 3 ZPO
§ 890 Abs. 2 ZPO
§ 705 S. 1 ZPO
§ 890 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 276 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 890 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 47 Abs. 1 S. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2017, 208
GRUR 2018, 292
NJW-RR 2017, 382
GRUR 2015, 190
GRUR 2018, 1183
GRUR 2013, 1067
GRUR-RR 2018, 387
GRUR 2021, 767
BGHZ 156, 335
NJW 2004, 506
GRUR 1994, 146, 147
02 O 23/19
I ZB 34/15
5 W 1100/20
I ZB 96/16
I ZB 118/15
VI ZR 18/14
I ZB 86/17
I ZR 174/11
5 W 122/19
6 W 9/18
I ZB 99/19
I ZB 45/02
I ZR 54/91
13 W 49/10
5 W 1056/20