Landessozialgericht für das Saarland (Saarland, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-05-17, Aktenzeichen L 2 KR 24/15

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin werden der Gerichtsbescheid des Sozialgerichts für das Saarland vom 11.2.2015 aufgehoben sowie der Bescheid vom 24.7.2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 5.11.2014 abgeändert.
Auf die Klage der Klägerin wird der Bescheid vom 28.12.2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 9.3.2017 aufgehoben.
Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin mit einer Hautstraffungsoperation am Bauch zu versorgen.
Die Beklagte hat der Klägerin die außergerichtlichen Kosten für beide Instanzen zu ¾ zu erstatten.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beklagte die Klägerin mit einer Hautstraffungsoperation zu versorgen hat.
Die 1957 geborene Klägerin stellte unter dem 13.5.2014, bei der Beklagten eingegangen am 4.6.2014, über die Ärztin Dr. Ve. in S. einen Antrag auf Kostenübernahme von Hautüberschuss-Operationen an Brust, Bauch, Arm und Oberschenkel. Sie sei im Februar 2013 mit einem Magenbypass versorgt worden und habe vor 4 Jahren eine Mammareduktionsplastik erhalten. Seither habe sie über 50 kg abgenommen. Es bestünden eine Asymmetrie sowie Narben an den Brüsten und störende Hautüberschüsse an den übrigen Körperteilen.
Nachdem die Klägerin einen Termin beim Sozialmedizinischen Dienst der Beklagten (SMD) am 30.6.2014 nicht wahrgenommen hatte, erstellte der SMD am 16.7.2014 nach Untersuchung der Klägerin ein Gutachten. Die Klägerin fühle sich nach der Gewichtsabnahme wesentlich besser, insbesondere im bekleideten Zustand. Nach Ablegen der Kleidung sei sie aber fast so unglücklich wie zuvor, weil die Haut stark herabhänge. Die Sachverständige fand eine schlaffe Haut bei überschüssigem Gewebe nach der Gewichtsreduktion, aber im Bereich der Arme und Oberschenkel keine wesentliche tiefe Faltenbildung. Eine funktionelle Einschränkung durch Hautüberschüsse im Bereich von Armen, Bauch und Oberschenkel sei nicht zu erkennen und es gebe auch keine Entzündungen in den Falten. Im Bereich der Brüste zeige sich bei einer Asymmetrie ein unbefriedigendes kosmetisches Ergebnis hinsichtlich Form und Größe bei ausgedehnten Narben und Hautüberschüssen im Bereich der Achseln. Man empfehle keine operativen Maßnahmen an Oberarmen, Oberschenkeln und Bauch, ein regelwidriger Zustand mit entstellender Wirkung und Narben im Bereich der Brust führe aber zu einer Befürwortung einer Bruststraffung.
Mit Bescheid vom 24.7.2014 gewährte die Beklagte die Brustkorrektur, lehnte aber die übrigen operativen Maßnahmen an Oberarmen, Oberschenkeln und Bauch ab, weil funktionelle oder entstellende Beeinträchtigungen nicht festzustellen seien.
Hiergegen wehrte sich die Klägerin mit Widerspruchsschreiben vom 31.7.2014. Auch die Haut an den übrigen Körperteilen sei hässlich und passe nicht zum Körper; dies sei Folge der Operationen und der Gewichtsabnahme nach dem Magen-Bypass. Lieber wäre sie gestorben, als noch 30 Jahre mit der hässlichen Haut zu leben. Dies mache sie depressiv und krank.
Mit Widerspruchsbescheid vom 5.11.2014 wies die Beklagte den Widerspruch zurück.
Im Klageverfahren hat die Klägerin ihre Argumentation wiederholt und vertieft und ihre gesundheitliche Situation intensiv geschildert. Vor der Magenbypass-Operation habe sie keine solche Haut gehabt, die überhänge und auf die Kniegelenke drücke. Sie habe auch Rückenbeschwerden, weil die Haut die Wirbelsäule verschiebe.
Mit Gerichtsbescheid vom 11.2.2015 hat das Sozialgericht für das Saarland (SG) die Klage abgewiesen. Im Wesentlichen hat es ausgeführt, es gebe nach den eigenen Darlegungen der Klägerin und der Fotodokumentation, den Attesten und dem Gutachten keine körperliche Beeinträchtigung mit Krankheitswert. Durch die Hautschürzen seien keine Funktionsbeeinträchtigungen mit einem regelwidrigen Körperzustand entstanden. Die Klägerin gehe zunächst selbst davon aus, dass es eine kosmetische Operation sei, Funktionseinschränkungen würden nicht genannt, sondern Juckreiz und Hautwunden. Diese könnten konservativ behandelt werden und sie sei auch nicht in fachärztlicher Behandlung deswegen. Wenn sie nunmehr Schmerzen im Bereich Rücken und Kniegelenke sowie Venenprobleme geltend mache, führe dies nicht zu einer anderen Bewertung. Wenn durch ein zu großes Gewicht Beschwerden im Bereich Rücken und Knie entstanden wären, wäre dies nicht durch die überschüssige Haut, sondern durch das Körpergewicht vor der Gewichtsabnahme entstanden. Man folge dem SMD. Auch eine entstellende Wirkung liege nicht vor und die psychischen Beeinträchtigungen führten nicht zur Kostenübernahme, diese Beeinträchtigungen könnten allenfalls eine psychotherapeutische oder psychiatrische Behandlung auslösen.
Die Klägerin hat gegen den am 12.2.2015 zugestellten Gerichtsbescheid am 9.3.2015 Berufung eingelegt, auf ihre Knieprobleme verwiesen und weitere ärztliche Befunde vorgelegt.
Die Beklagte bezieht sich hinsichtlich der Knieproblematik auf Stellungnahmen des SMD vom 3.6.2015 und 7.7.2015.
Der Senat hat Beweis erhoben durch ein Gutachten von Prof. Dr. Zw., erstellt am 31.7.2015. Der Sachverständige kommt zum Ergebnis, es seien zwar Hautüberschüsse an Oberarmen, Oberschenkeln und im Bereich der Bauchdecke verblieben, die aber nicht für Funktionseinschränkungen im Bereich der Wirbelsäule und der Kniegelenke verantwortlich seien. Die Normabweichungen seien nicht erheblich. Eine Straffungsoperation an den genannten Körperteilen könne nicht zu einer Heilung von Erkrankungen an Wirbelsäule und Kniegelenken führen und diese könne auch eine Verschlimmerung nicht verhüten, allenfalls eine leichte Linderung der Beschwerden erzielen. Erforderlich seien diese Operationen jedoch nicht. Alternative Behandlungsmaßnahmen seien möglich.
Auf Antrag der Klägerin nach § 109 SGG hat Dr. Pl. am 7.6.2016 ein Gutachten erstellt, in dem er im Wesentlichen zu denselben Ergebnissen kommt wie Prof. Dr. Zw..
Im Erörterungstermin des Senats vom 21.11.2016 hat die Klägerin erklärt, die Hautfalten an Oberarmen und Oberschenkeln hätten auf ihre Rückenproblematik keinen derartigen Einfluss wie die Falten am Bauch; sie begehre hauptsächlich die Versorgung mit einer Hautstraffungsoperation am Bauch und wolle sich nach Erstellung der Gutachten hierauf konzentrieren.
Am 24.11.2016 hat der Senat die Beteiligten darauf hingewiesen, dass zu Gunsten der Klägerin die Genehmigungsfiktion des § 13 Abs. 3a SGB V eingreifen könnte.
Die Klägerin sieht die Voraussetzungen dieser Norm als erfüllt an. Sie meint, die Einschränkung ihres Antrags auf die Hautstraffungsoperation am Bauch im Erörterungstermin müsse wirkungslos bleiben, weil sich die dort geschilderte Rechtslage im Nachhinein als falsch herausgestellt habe.
Die Beklagte hat infrage gestellt, ob die Voraussetzungen einer fiktiven Genehmigung im Sinne von § 13 Abs. 3a SGB V vorliegen. Für den Fall, dass die Voraussetzungen des § 13 Abs. 3a SGB V dennoch gegeben sein sollten, hat sie nach Anhörung der Klägerin mit Bescheid vom 28.12.2016 "vorsorglich" diese fiktive Genehmigung nach § 45 Abs. 1 SGB X zurückgenommen. Im Wesentlichen hat sie ausgeführt, die Rechtswidrigkeit der Genehmigungsfiktion als Verwaltungsakt folge daraus, dass die Klägerin materiell-rechtlich die Versorgung mit den begehrten Operationen nicht beanspruchen könne; diese seien nach der Beweisaufnahme nicht zur Beseitigung von Funktionsbeeinträchtigungen geboten. Vertrauensschutz zu Gunsten der Klägerin sei nicht gegeben. Hiergegen hat die Klägerin Widerspruch erhoben, der mit Widerspruchsbescheid vom 9.3.2017 zurückgewiesen wurde. Die Klägerin hat hiergegen gesondert Klage erhoben (S 1 KR 317/17).
Die Klägerin beantragt,
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts für das Saarland vom 11.2.2015 aufzuheben, den Bescheid vom 24.7.2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 5.11.2014 abzuändern, den Bescheid vom 28.12.2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 9.3.2017 aufzuheben, und die Beklagte zu verurteilen, sie mit einer Hautstraffungsoperation am Bauch zu versorgen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen sowie die Klage gegen den Bescheid vom 28.12.2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 9.3.2017 abzuweisen.
Die Beklagte vertritt ferner die Auffassung, §§ 153 Abs. 1, 96 SGG seien im vorliegenden Fall nicht anwendbar.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt.
Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Akte des SG S 1 KR 317/17 sowie der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin, über die mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entschieden werden konnte (§ 124 Abs. 2 SGG), hat im Hinblick auf die begehrte Hautstraffungsoperation der Klägerin (1) ebenso Erfolg wie die entsprechend §§ 153 Abs. 1, 96 SGG vom Senat erstinstanzlich mit zu entscheidende Klage gegen den Bescheid vom 28.12.2016, nunmehr in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 9.3.2017 (2).
1. Den Streitgegenstand des Berufungsverfahrens hat die Klägerin im Erörterungstermin des Senats vom 21.11.2016 mit ihrem dort gestellten Antrag auf die Operation am Bauch eingeschränkt. Insoweit liegt eine anteilige Berufungsrücknahme im Hinblick auf die Resektionen der Hautüberschüsse an Oberarmen und Oberschenkeln vor. Dass die Klägerin im Hinblick auf die möglicherweise eingreifende Genehmigungsfiktion nach § 13 Abs. 3a SGB V im Irrtum war, rechtfertigt keine Nichtbeachtung dieser Antragseinschränkung (BSG, Beschluss vom 19.3.2002, B 9 V 75/01 B Rn. 3 mwN.).
Als Klageart ist vorliegend die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§§ 54 Abs. 1 1. Alt, Abs. 4, Abs. 5 SGG) und nicht nur die Feststellungsklage (§ 55 SGG) statthaft. Dadurch dass die Beklagte im Hinblick auf das Begehren der Klägerin einen ablehnenden Bescheid nebst diesen bestätigenden Widerspruchsbescheid erlassen hat, müssten selbst bei Eintritt der Genehmigungsfiktion des § 13 Abs. 3a SGB V diese Bescheide zumindest zur Vermeidung eines Rechtsscheins aufgehoben werden. Im Übrigen ist zu erkennen, dass die Klägerin sich nicht nur auf die Bestätigung der Genehmigungsfiktion konzentriert, sondern sie begehrt zum einen die materiell-medizinische Überprüfung, ob sie nach §§ 27, 39 SGB V einen Versorgungsanspruch zur Behandlung einer Erkrankung hat, und zum andern, nach Hinweis des Senats auf diese Möglichkeit in Anschluss an den Erörterungstermin vom 21.11.2016, die rechtliche Beurteilung, ob die Voraussetzungen des § 13 Abs. 3a SGB V als Rechtsgrund für die begehrte Sachleistung vorliegen. Da der Versorgungsanspruch gegenüber der Beklagten als Krankenkasse auf beiden rechtlichen Grundlagen beruhen kann und die Beklagte sich auch weigert, die Versorgung auf der Grundlage des § 13 Abs. 3a SGB V zu gewähren, ist die Kombination aus Anfechtungsklage und Leistungsklage in der vorliegenden Fallkonstellation richtige Klageart (vgl. auch LSG Hessen, Urteil vom 23.2.2017, L 8 KR 372/16, Rn. 18; SG Speyer, Urteil vom 18.11.2016, S 19 KR 329/16, Rn. 21f.).
Die Beklagte hat die Klägerin wegen Eingreifens der Genehmigungsfiktion des § 13 Abs. 3a SGB V mit der beantragten Hautstraffungsoperation am Bauch zu versorgen. Ob darüber hinaus auch ein Krankheitsbehandlungsanspruch nach § 27 SGB V vorliegt, kann dahinstehen.
Gemäß § 13 Abs. 3a SGB V hat die Krankenkasse über einen Antrag auf Leistungen zügig, spätestens bis zum Ablauf von 3 Wochen nach Antragseingang oder in Fällen, in denen eine gutachtliche Stellungnahme insbesondere des MDK eingeholt wird, innerhalb von 5 Wochen nach Antragseingang zu entscheiden (Satz 1). Wenn die Krankenkasse eine gutachtliche Stellungnahme für erforderlich hält, hat sie diese unverzüglich einzuholen und die Leistungsberechtigten hierüber zu unterrichten (Satz 2). Der medizinische Dienst nimmt innerhalb von 3 Wochen gutachtlich Stellung (Satz 3). Kann die Krankenkasse Fristen nach Satz 1 ... nicht einhalten, teilt sie dies den Leistungsberechtigten unter Darlegung der Gründe rechtzeitig schriftlich mit (Satz 5). Erfolgt keine Mitteilung eines hinreichenden Grundes, gilt die Leistung nach Ablauf der Frist als genehmigt (Satz 6). Beschaffen sich Leistungsberechtigte nach Ablauf der Frist eine erforderliche Leistung selbst, ist die Krankenkasse zur Erstattung der hierdurch entstandenen Kosten verpflichtet (Satz 7). Für Leistungen zur medizinischen Rehabilitation gelten die §§ 14, 15 SGB IX zur Zuständigkeitsklärung und Erstattung selbst beschaffter Leistungen (Satz 9).
Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BSG, Urteil vom 8.3.2016, B 1 KR 25/15 R - Anm.: Angabe von Randnummern ohne Hinweis auf die gerichtliche Entscheidung betreffen dieses Urteil vom 8.3.2016), der der Senat folgt, dient die Genehmigungsfiktion (§ 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V) dem Regelungszweck, Bewilligungsverfahren der Krankenkassen zu beschleunigen. Der Anspruch setzt nach dem inneren Zusammenhang mit der Mitteilungspflicht des Satz 5 und dem Eintritt der Fiktion des Satz 6 des § 13 Abs. 3a SGB V voraus, dass die Krankenkasse keinen oder keinen hinreichenden Grund mitgeteilt hat (Rn. 20). Die Mitteilung mindestens eines hinreichenden Grundes bewirkt für die von der Krankenkasse prognostizierte, taggenau (Anm.: Hervorhebung durch den Senat) anzugebende Dauer des Bestehens zumindest eines solchen Grundes, dass die Leistung trotz Ablauf der Frist noch nicht als genehmigt gilt (Rn. 20).
Im vorliegenden Fall hat die Klägerin zunächst einen hinreichend bestimmten Antrag gestellt. Da der Verwaltungsakt nicht erlassen, sondern fingiert wird, muss sich der Inhalt der fingierten Genehmigung aus dem Antrag in Verbindung mit den einschlägigen Genehmigungsvorschriften hinreichend bestimmen lassen; die Fiktion kann nur dann greifen, wenn der Antrag so bestimmt gestellt ist, dass die auf Grundlage des Antrags fingierte Genehmigung ihrerseits im Sinne von § 33 Abs. 1 SGB X hinreichend bestimmt ist (Rn. 23 mwN.). Diese Voraussetzung ist im Fall der Klägerin erfüllt, denn sie hat hinreichend klar dargestellt, dass sie eine Hautstraffungsoperation u.a. für den Bauchbereich begehrt. Dieser Antrag war daher grundsätzlich genehmigungsfähig.
Weitere Voraussetzung des § 13 Abs. 3a SGB V ist die Erforderlichkeit der Leistung. Die Begrenzung auf erforderliche Leistungen bewirkt eine Beschränkung auf subjektiv für den Berechtigten erforderliche Leistungen, die nicht offensichtlich außerhalb des Leistungskatalogs der gesetzlichen Krankenversicherung liegen (Rn. 26). Diese Regelung soll aber nicht zu Rechtsmissbrauch einladen, indem sie Leistungsgrenzen des Leistungskatalogs des SGB V überwindet, die jedem Versicherten klar sein müssen.
Im vorliegenden Fall kann nicht bezweifelt werden, dass die von der Klägerin beantragte Leistung auch aus ihrer subjektiven Sicht innerhalb des Leistungskatalogs der gesetzlichen Krankenversicherung liegt. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass solche Hautstraffungsoperationen durchaus genehmigungsfähig sind, wenn Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen und diese nicht auf andere Weise beseitigt werden können (vgl. nur erkennender Senat, Urteil vom 21.10.2015, L 2 KR 90/13). Die Diskussion ging vorliegend gerade darum, ob solche Funktionsbeeinträchtigungen bestehen. Zur Klärung dieser Frage hat die Beklagte ihren SMD einschalten müssen, was schon bedeutet, dass aus medizinischen Gründen eine Genehmigung der beantragten Operationen möglich erschien. Nach alldem kann von einem Rechtsmissbrauch der Klägerin keine Rede sein.
Hinsichtlich der übrigen tatbestandlichen Voraussetzungen ist festzuhalten, dass die Beklagte den Antrag nach § 13 Abs. 3a Satz 1 SGB V nicht innerhalb der gesetzlichen Frist von 5 Wochen beschieden hat, ohne der Klägerin hinreichende Gründe hierfür mitzuteilen; sie teilte ihr vielmehr keinerlei Gründe mit. Zwar hatte die Beklagte eine gutachtliche Stellungnahme des SMD eingeholt, aktenkundig ist aber nicht, dass sie ihrer entsprechenden Unterrichtungspflicht nach § 13 Abs. 3a Satz 2 SGB V der Klägerin gegenüber nachgekommen ist. Bei dem Antragseingang am 4.6.2014 begann diese Frist am Donnerstag, dem 5.6.2014 (§ 26 Abs. 1 SGB X in Verbindung mit § 187 Abs. 1 BGB) und endete am Mittwoch, dem 9.7.2014 (§ 26 Abs. 1 SGB X in Verbindung mit § 188 Abs. 2 BGB). Die Beklagte entschied erst am 24.7.2014 über den Antrag der Klägerin.
Die Klägerin hat somit aufgrund der Genehmigungsfiktion des § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V einen Anspruch auf die begehrte Leistung. § 13 Abs. 3a SGB V hat nach dem Urteil des BSG vom 8.3.2016 aaO. Rn. 25 nicht nur eine sekundäre Kostenerstattung zur Folge, sondern auch die Gewährung des primären Naturalleistungsanspruchs (entgegen BSG einen Sachleistungsanspruch ablehnend Hessisches LSG, Urteil vom 10.12.2015, L 1 KR 413/14 Rn. 33 ff. - anhängig BSG, B 3 KR 4/16 R - und Bayerisches LSG, Urteil vom 7.9.2916, L 20 KR 597/15 Rn. 28 - anhängig BSG B 1 KR 26/16 R- ; wie hier Bayerisches LSG, Beschluss vom 10.3.2017, L 5 KR 141/17 ER, Rn. 21 und Urteil vom 28.6.2016, L 5 KR 323/14 Rn. 27; LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 2.3.2017, L 5 KR 217/16, Rn. 16 – anhängig BSG B 1 KR 8/17 R – und Urteil vom 3.11.2016, L 5 KR 197/15 Rn. 18). Das BSG hat ausdrücklich auf die Auffassung des LSG Nordrhein-Westfalen (Beschluss vom 23.5.2014, L 5 KR 222/14 B ER, Rn. 7) Bezug genommen und ausgeführt, dass nur bei dieser Auslegung mittellosen Versicherten ermöglicht wird, ihren Anspruch selbst zu realisieren, und dass darüber hinaus der Sanktionscharakter der Genehmigungsfiktion für diese Auslegung spricht.
Greift somit die Genehmigungsfiktion des § 13 Abs. 3a SGB V zu Gunsten der Klägerin, ist es ohne Bedeutung, ob sie daneben auch einen Genehmigungsanspruch aus §§ 27 ff. SGB V hat.
2. Diese fingierte Genehmigung bleibt wirksam, solange und soweit sie nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist (§ 39 Abs. 2 SGB X; Rn. 31). Als solches erledigendes Ereignis kann der Rücknahmebescheid der Beklagten vom 28.12.2016 nicht gelten, denn diese auf § 45 SGB X gestützte Rücknahme war rechtswidrig.
Zunächst ist der Senat nicht gehindert, hierüber im Rahmen des anhängigen Berufungsverfahrens als 1. Instanz zu entscheiden, denn der Bescheid vom 28.12.2016 ist entsprechend §§ 153 Abs. 1, 96 SGG Gegenstand dieses Verfahrens geworden (so auch LSG München, Urteil vom 3.2.2017, L 5 KR 471/15, Rn. 24, und Urteil vom 28.6.2016 aaO., Rn.28 ff – allerdings ohne jegliche Begründung, SG München, Urteil vom 16.6.2016, S 7 KR 409/15, Rn. 24; aA.: SG Speyer, Urteil vom 21.12.2016, S 16 KR 573/15, Rn. 25).
§ 96 SGG hat den Zweck, eine schnelle, erschöpfende Entscheidung über das gesamte Streitverhältnis in einem Verfahren prozessökonomisch zu ermöglichen und zu verhindern, dass das Gericht gezwungen wäre, über einen nicht mehr aktuellen Zustand zu entscheiden. Zudem soll durch die Einbeziehung in das anhängige Verfahren auch die Gefahr divergierender Entscheidungen vermieden werden (vgl. Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, Kommentar, 12. Aufl. 2017, § 96 Rn. 1, SG München aaO. Rn. 27). Würde man den Rücknahmebescheid der Beklagten bei der Entscheidung im hiesigen Verfahren unberücksichtigt lassen, könnte es zu einer Fallkonstellation kommen, in der der erhobenen Klage stattgegeben wird und die Beklagte zur Leistungsgewährung verurteilt wird, während in einem weiteren Prozess über die Rechtmäßigkeit der Aufhebung der Genehmigungsfiktion der Beklagten Recht gegeben wird. In diesem Fall stünden sich zwei sich widersprechende Entscheidungen gegenüber. Zwar ist § 96 SGG bei einer Leistungsklage grundsätzlich nicht anwendbar (vgl. Keller aaO. Rdnr. 2a). Eine analoge Anwendung des § 96 SGG ist in der vorliegenden Fallgestaltung aber gerechtfertigt und geboten, da es beim Klagegegenstand der hier erhobenen Leistungsklage gerade um die Herleitung eines Anspruchs aus einer Genehmigungsfiktion und damit aus einem fingierten Verwaltungsakt geht. Streitgegenstand ist damit ein Recht aus einem fingierten Verwaltungsakt, der nach Berufungseinlegung mit Wirkung für die Zukunft durch die Beklagte aufgehoben wurde. Genau eine solche Fallkonstellation will § 96 SGG aber seinem oben dargestellten Sinn und Zweck nach erfassen. Über die Rechtmäßigkeit des Aufhebungsbescheides konnte daher durch Einbeziehung nach §§ 153 Abs. 1, 96 Abs. 1 SGG analog im Rahmen dieses Berufungsverfahrens erstinstanzlich entschieden werden, ohne dass zu diesem Bescheid noch ein Vorverfahren oder ein gesondertes gerichtliches Verfahren durchzuführen war (SG München aaO. Rn. 27).
Inhaltlich ist dieser Bescheid rechtswidrig und aufzuheben, weil die Tatbestandsvoraussetzungen des § 45 SGB X nicht vorliegen. Die Beklagte durfte nämlich den fiktiven Bescheid nicht zurücknehmen, weil er nicht rechtswidrig war. Nach der Rechtsprechung des BSG (Rn. 32) beurteilt sich die Rechtmäßigkeit in Fällen einer fiktiven Genehmigung alleine nach den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 13 Abs. 3a SGB V und nicht nach den Voraussetzungen des geltend gemachten Naturalleistungsanspruchs. Weder hat sich im Fall der Klägerin etwas ergeben, was die Genehmigung ausschließen könnte, noch durfte die Beklagte nach dieser Rechtsprechung auf die materiell-rechtliche Situation abstellen, die sie im Fall der Klägerin auf der Grundlage der medizinischen Ausführungen sowohl des SMD als auch der Gutachten im gerichtlichen Verfahren als nicht erfüllt ansieht. Entspricht somit die Genehmigungsfiktion der rechtlichen Grundlage des § 13 Abs. 3a SGB V, kommt es für die Rechtmäßigkeit der Fiktion nicht darauf an, wie der geltend gemachte Anspruch materiell-rechtlich zu beurteilen wäre (LSG München aaO. Rn. 33). Den Weg über § 47 SGB X (Widerruf eines rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakts) ist die Beklagte nicht gegangen, dessen Voraussetzungen liegen auch offenkundig nicht vor. Der Senat hatte somit auch den Bescheid vom 28.12.2016 nebst Widerspruchsbescheid vom 9.3.2017 aufzuheben, ein weiteres gerichtliches Verfahren zu dem Bescheid ist nicht erforderlich.
Greift daher nach wie vor die Rechtsgrundlage des § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V für das klageweise geltend gemachte Begehren der Klägerin, hat die Berufung in beantragtem Umfang Erfolg.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und berücksichtigt einerseits, dass die Klägerin ihr Begehren im Verlauf des Berufungsverfahrens eingeschränkt hat, und andererseits, dass die Beklagte auch die einbezogene Klage gegen den Bescheid vom 28.12.2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 9.3.2017 verloren hat.
Der Senat lässt die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG) zu, denn zur Frage der Einbeziehung (§§ 153 Abs. 1, 96 SGG) eines nach erstinstanzlicher Entscheidung ergangenen Rücknahmebescheids in ein Berufungsverfahren um den Eintritt einer fiktiven Genehmigung im Sinne von § 13 Abs. 3a SGB V gibt es nach derzeitigem Kenntnisstand keine höchstrichterliche Rechtsprechung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 153 Abs. 1, 96 SGG
§§ 54 Abs. 1 1. Alt, Abs. 4, Abs. 5 SGG
§§ 27, 39 SGB V
§§ 14, 15 SGB IX
§§ 27 ff. SGB V
§§ 153 Abs. 1, 96 Abs. 1 SGG
§ 109 SGG
§ 55 SGG
§ 27 SGB V
§ 45 SGB X
§ 96 SGG
§ 47 SGB X
§ 193 SGG
§ 13 Abs. 3a SGB V
§ 45 Abs. 1 SGB X
§ 124 Abs. 2 SGG
§ 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V
§ 33 Abs. 1 SGB X
§ 13 Abs. 3a Satz 1 SGB V
§ 13 Abs. 3a Satz 2 SGB V
§ 26 Abs. 1 SGB X
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 188 Abs. 2 BGB
§ 39 Abs. 2 SGB X
§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG

Zitierte Entscheidungen: S 1 KR 317/17
B 9 V 75/01 B
L 8 KR 372/16
S 19 KR 329/16
B 1 KR 25/15 R
L 2 KR 90/13
L 1 KR 413/14 R
B 3 KR 4/16 R
L 20 KR 597/15 R
B 1 KR 26/16 R
L 5 KR 141/17
L 5 KR 323/14 R
L 5 KR 217/16
B 1 KR 8/17 R
L 5 KR 197/15 R
L 5 KR 222/14 B
L 5 KR 471/15
S 7 KR 409/15
S 16 KR 573/15