Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-12-15, Aktenzeichen 5 K 752/20
ECLI: ECLI:DE:VGSL:2021:1215.5K752.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Betreiber ist bei rechtlicher und wirtschaftlicher Betrachtungsweise derjenige, dem die Entscheidung über die für die Erfüllung umweltrechtlicher Pflichten relevanten Umstände obliegt. Betreiber in diesem Sinne kann eine natürliche Person, eine juristische Person oder eine Personenvereinigung sein.(Rn.150)
2. Auf ein Verschulden kommt es bei einer Nichteinhaltung von Auflagen nicht an. Daher ist es irrelevant, ob Flächen im Herbst ordnungsgemäß eingesät wurden und, nachdem das Saatgut aufgrund der schlechten Witterungsverhältnisse nicht gut aufgegangen war, durch eine zweite Aussaat mit Sommergerste, die in der letzten Märzwoche erfolgte, aufgrund der anhaltenden Trockenheit ebenfalls kein ausreichend hoher und dichter Bewuchs sichergestellt werden konnte.(Rn.156)
3. Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 S. BImSchG kann die zuständige Behörde nach Ausübung ihres pflichtgemäßen Ermessens den Betrieb der betroffenen Anlage untersagen.(Rn.159)
Verfahrensgang
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, falls nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Der Streitwert wird auf 30.000,- € festgesetzt.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt im Wege einer Fortsetzungsfeststellungsklage die Feststellung, dass die mit Bescheid des Beklagten vom 17.04.2020 verfügte teilweise Betriebsuntersagung ihrer Windenergieanlage (WEA) 5 des Windparks …rechtswidrig war und sie dadurch in ihren Rechten verletzt wurde.
Die Klägerin ist ein Unternehmen, das sich auf die Projektierung von Windparks spezialisiert hat.
Mit Genehmigungsbescheid vom ... .. wurde der Klägerin antragsgemäß die Errichtung und der Betrieb von zwei Windenergieanlagen (WEA 4 und WEA 5) des Herstellers ENERCON, Typ E-115, Nennleistung jeweils 3.000 kW, Nabenhöhe 149 m, Rotordurchmesser 115 m, auf den Flurstücken ., …, …., …., …., ….., ... und ….., Flur .., Gemarkung ..., zur Erweiterung des bestehenden Windparks „ ... ..“ sowie für die WEA 5 mit (Änderungs-) Bescheid vom ... . genehmigt. Ausweislich des Genehmigungsbescheides vom ….. wurde der Betrieb der Anlagen zu folgenden Zeiten genehmigt:
Monate Januar bis Mai: Von 0 Uhr bis 24 Uhr
Monat Juni: Eine Stunde vor Sonnenaufgang bis eine Stunde nach Sonnenuntergang ohne Einschränkung, eine Stunde nach Sonnenuntergang bis eine Stunde vor Sonnenaufgang uneingeschränkter Betrieb bei Temp. ≤ 14 C, ansonsten Betrieb ab Windgeschwindigkeit > 5,2 m/sec,
Monat Juli: Eine Stunde vor Sonnenaufgang bis eine Stunde nach Sonnenuntergang ohne Einschränkung, eine Stunde nach Sonnenuntergang bis eine Stunde vor Sonnenaufgang uneingeschränkter Betrieb bei Temp. ≤ 14 C, ansonsten Betrieb ab Windgeschwindigkeit > 6,4 m/sec.
Der Genehmigungsbescheid enthält mehrere naturschutzrechtliche Nebenbestimmungen, u.a. die Auflage C 18 (in der Fassung der Genehmigung vom 06.01.2015):
„Die Flächen unterhalb der Windenergieanlagen sind – mit Ausnahme der überschotterten Bereiche – innerhalb des vom Rotor überstrichenen Bereichs zuzüglich eines Puffers von 50 m um die einzelnen Anlagen für die gesamte Betriebsdauer für eine konventionelle Ackernutzung vorzusehen. Sie dürfen ausschließlich mit solchen Feldfrüchten bestellt werden, die zur Hauptbrutzeit des Rotmilans vom 15. April bis 31. Juli ausreichend hoch gewachsen sind, um die Flächen als Jagdgebiet unattraktiv zu machen (wie z.B. Wintergetreide oder Raps, nicht aber Leguminosen oder Mais). Die zum Anbau vorgesehenen Arten und Sorten sind entsprechend auszuwählen.“
Unter C 20 heißt es weiter:
„Die vorgenannte Maßnahme (Anbau von Feldfrüchten mit geringer Attraktivität für Greifvögel) muss vor dem Beginn des Betriebs der Anlagen und spätestens zum Beginn der Hauptbrutzeit (ab 15. April des jeweiligen Jahres) funktionsfähig umgesetzt sein. Der Vollzug dieser Maßnahme ist der Naturschutzbehörde (LUA, FB 5.1) unverzüglich schriftlich zur Abnahme anzuzeigen.“
Mit Schreiben vom 03.03.2015 zeigte die Klägerin den Baubeginn an und teilte mit, dass die WEA 5 von der Firma, ..., ... mit Sitz in A-Stadt, A-Straße, betrieben werde. Als geschäftsführende Gesellschafterin der Betreibergesellschaft und als Anlagenverantwortliche wurde die A. (= Klägerin) mit Sitz in A-Stadt, A-Straße, Geschäftsführer ….., angegeben.
Bei Ortseinsichten am 31.03.2020 sowie am 15.04.2020 stellte der Beklagte fest, dass Teile von unterhalb der WEA 5 befindlichen Ackerflächen nicht ausreichend bzw. noch gar nicht bewachsen waren, um der Auflage C 18 gerecht zu werden.
Hierüber wurde der Geschäftsführer der Klägerin in Telefonaten am 15. und 16.04.2020 sowie mit E-Mail vom 16.04.2020 in Kenntnis gesetzt. Dabei gab der Geschäftsführer an, dass die Abschaltung, insbesondere der neuen ertragsstärkeren Anlagen, für ihn als Kleinunternehmer geschäftsgefährdend sei. Er habe seine Verpflichtungen erfüllt, zusammen mit den Landwirten die Bewirtschaftung entsprechend den Vorgaben der Bescheide zu gestalten und für die Abschaltung bei den Bewirtschaftungsereignissen zu sorgen. Es sei nicht sein Verschulden, wenn die Ansaat witterungsbedingt nicht ausreichend hoch sei oder eine Neueinsaat erfolgen müsse, weil das Saatgut wegen dem nassen Herbst/Winter nicht aufgelaufen sei. Darüber hinaus sei der für die Abschaltung relevante Brutplatz des Rotmilans seit 2012 nicht mehr besetzt, so dass unter dem Gesichtspunkt des Artenschutzes eine Abschaltung nicht notwendig sei.
Nach den Informationen des Beklagten wurde an der Örtlichkeit NO ... am 23.03.2018 ein noch lebender stark verletzter adulter Rotmilan vorgefunden, vermutlich Teil des ortsansässigen Brutpaares, der von einer Windenergieanlage des Windparks ... in zwei Teile geschlagen worden war und eingeschläfert werden musste. Der Ornithologe des Beklagten hielt daher eine Abschaltung für dringend erforderlich. Über diesen Sachverhalt wurde die Geschäftsführung der Klägerin im Telefonat am 16.04.2020 informiert. Seitens der Klägerin wurde in diesem Telefonat vorgetragen, dass im Genehmigungsverfahren der Horst im Bereich „ ... ..“ betrachtet worden sei und sie selbst bzw. Herr ..., ein örtlicher Falkner, seit Jahren den Rotmilan am Horst im Altenwald nicht mehr beobachtet habe. Vor Ort seien außer bei Ernteereignissen keine Rotmilane sichtbar gewesen.
Der Beklagte verfügte mit Bescheid vom 17.04.2020 unter Anordnung des Sofortvollzugs die Untersagung des Betriebs der WEA 5 ab sofort in der Zeit von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang bis die angebaute Kultur im Bereich Rotorradius + 50 m ausreichend hoch und dicht gewachsen sei, um die Flächen zur Bejagung durch Greifvögel unattraktiv zu machen, längstens bis zum Ende der Hauptbrutzeit des Rotmilans (bis 31. Juli 2020), Ziffer I.1. Bezüglich der Bestimmungen der Sonnenaufgangszeiten und Sonnenuntergangszeiten sei sich nach den Angaben des Deutschen Wetterdienstes (DWD), Frankfurter Straße 13S in 63067 Offenbach am Main, zu richten, Ziffer I.2. Der Nachweis über die tatsächlich erfolgte tägliche Abschaltung (Uhrzeit der Außer- bzw. der Inbetriebnahme) sei dem LUA unaufgefordert täglich (lua@lua.saarland.de) vorzulegen, Ziffer I.3. Zugleich drohte er der Klägerin ein Zwangsgeld i.H.v. 20.000,- € für die Zuwiderhandlung gegen die Untersagungsverfügung sowie i.H.v. 1.000,- € für die Zuwiderhandlung gegen Meldepflichten an und setzte diese aufschiebend bedingt fest, Ziffer II. Zur Begründung führte der Beklagte im Wesentlichen aus, dass die Auflage C 18 aus dem Genehmigungsbescheid vom 06.08.2014 nicht eingehalten worden sei. Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 BImSchG könne die Genehmigungsbehörde den Betrieb einer genehmigungsbedürftigen Anlage ganz oder teilweise untersagen, wenn der Betreiber einer Auflage zur Regelung der Beschaffenheit oder des Betriebs der Anlage nicht nachkomme. Dabei sei es unerheblich, welcher Natur die Auflage sei. Es genüge, dass sie der Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Vorschrift diene. Auch nicht-immissionsschutzrechtliche Auflagen fielen unter diese gesetzliche Bestimmung. Vorliegend sei die Betreiberin der Auflage C 18 (in der geänderten Form, Kapitel A des Bescheids ... ) nicht nachgekommen. Diese Auflage gründe auf dem Artenschutzrecht, also einer, wie gefordert, öffentlich-rechtlichen Vorschrift. Der jetzige Anlagenbetrieb stelle einen den gesetzlichen Bestimmungen angemessenen Artenschutz nicht sicher. Vielmehr müsse davon ausgegangen werden, dass die Anlagenflächen in ihrer jetzigen Gestalt sehr attraktiv für den Rotmilan seien, er das Areal als Jagd- und Nahrungshabitat geeignet einschätze und es unausweichlich in einem nicht zu akzeptierenden Ausmaß zu Tötungen durch die Windkraftanlagen komme. Gleichwohl sei dem Beklagten die wirtschaftliche Beschränkung, die eine Reduzierung der Anlagenbetriebszeit um etwa die Hälfte mit sich bringe, sehr bewusst. Zudem ergehe die Anordnung bis auf weiteres, d.h., dass die Anordnung aufgehoben werden könne, sobald ein sachgerechter Anlagenbetrieb möglich und nachgewiesen werde. Daher sei es in Anwendung seines pflichtgemäßen Ermessens und unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erforderlich, den Betrieb der WEA 5 des Windparks ... . teilweise stillzulegen. Ziffer I. 2) sichere dabei die konkrete Festlegung der Zeiten, wann die betroffenen Anlagen nicht betrieben werden dürften. Ziffer I. 3) sei geeignet und erforderlich, die Überprüfung zu ermöglichen, dass die verfügten Abschaltungen erfolgt seien. Sie sei auch angemessen, da die Erbringung eines solchen Nachweises für die Betreiberin ohne weiteres möglich und daher auch zumutbar sei.
Die Anordnung des Sofortvollzugs der Ziffern I.1) bis 3) begründete der Beklagte wie folgt: Die sofortige Vollziehung der Entscheidungen werde im öffentlichen Interesse angeordnet. Ohne die geforderte unattraktive Gestaltung der Anlagenflächen würden diese mit Beginn der Hauptbrutzeit ab 15.04.2020 in erheblichem Ausmaße von Rotmilanen als Nahrungshabitat in Anspruch genommen werden. Auf die hieraus resultierenden unangemessen hohen Tötungszahlen sei bereits Bezug genommen worden. Ein zeitiger Erlass dieses Bescheides, aber auch der schnellstmögliche Eintritt seiner Rechtswirksamkeit, sei daher im Sinne des Artenschutzes von erheblicher Bedeutung. Die Entfaltung der aufschiebenden Wirkung eines gegebenenfalls eingelegten Widerspruchs würde jedoch bedeuten, dass der Rotmilan nicht geschützt werde und eine Rotmilantötung zur Folge habe. Es bestehe jedoch ein besonderes öffentliches Interesse daran, dass die Genehmigungsbehörde den Schutz von Tier- und Pflanzenarten durchsetze, deren Populationen oder deren Bestand durch den Betrieb von Windenergieanlagen überaus erheblich gefährdet würden. Dies gelte insbesondere dann, wenn es sich, wie hier, um geschützte Arten handele. Die Entfaltung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs und die üblicherweise anzusetzende monatelange Dauer dessen sachgerechter Bearbeitung widersprächen diesem besonderen öffentlichen Artenschutzinteresse. Dabei sei der Behörde die wirtschaftlich einschneidende Bedeutung für den Anlagenbetreiber durchaus bewusst. Ebenso auch, dass die ebenfalls im öffentlichen Interesse liegenden Ziele nach dem EEG zur Stärkung der erneuerbaren Energien hierdurch negativ tangiert würden, wobei sich dies im Rahmen halte, da lediglich eine von etlichen bereits bestehenden Windenergieanlagen betroffen sei. Jedoch überwiege das öffentliche Interesse am Schutze des Rotmilans deutlich, was die Anordnung der sofortigen Vollziehungen zur Folge habe.
Die Verfügung wurde der Klägerin auf elektronischem Wege per E-Mail am 17.04.2020 um 14:09 Uhr übermittelt. Die Untersagungsverfügung wurde der Klägerin ferner per Postzustellungsurkunde am 23.04.2020 zugestellt.
Daraufhin erhoben die Bevollmächtigten der Klägerin mit Schreiben vom 22.04.2020 gegen den zu diesem Zeitpunkt noch nicht förmlich zugestellten Bescheid Widerspruch und beantragten die Aufhebung der Anordnung der sofortigen Vollziehung.
Mit Schreiben vom 22.04.2020 stellte der Beklagte ein Zwangsgeld i.H.v. 43.000,- € fällig, da die WEA 5 am 20.04.2020 sowie am 21.04.2020 in Betrieb gewesen sei.
Mit E-Mail vom 24.04.2020, 13:03 Uhr, schlug der Bevollmächtigte der Klägerin als milderes Mittel gegenüber einer kompletten Abschaltung eine Abschaltung bei niedrigen Windgeschwindigkeiten von weniger als 5 m/s vor: Ab der Windgeschwindigkeit von 5 m/s würden die Geräuschemissionen im Nahbereich der Anlage derart ansteigen, dass eine akustische Vergrämung des Rotmilans erfolge und damit ein gleiches Schutzniveau erreicht würde. Der für Naturschutz zuständige Fachbereich FB 3.1 beim Beklagten stellte nach Prüfung fest, dass dem Vorschlag der Klägerin aus naturschutzrechtlicher Sicht nicht zugestimmt werden könne.
Am 27.04.2020 hat die Klägerin bei Gericht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs sowie den Erlass eines Hängebeschlusses beantragt (5 L 472/20). Zur Begründung ihres Antrags trug sie im Wesentlichen vor, dass der seinerzeit festgestellte Rotmilan-Horst im ... seit Jahren nicht mehr besetzt sei und es gleich geeignete, mildere Mittel zu einer Abschaltungsverpflichtung - wie u.a. das Auslegen der betreffenden Fläche mit sog. Silo-Gitterfolie - gebe.
Mit Bescheid vom 29.04.2020 lehnte der Beklagte den Antrag der Klägerin vom 27.04.2020 auf Aufhebung der Anordnung der sofortigen Vollziehung ab. Darin ist u.a. ausgeführt, dass dem Vergleichsvorschlag vom 24.04.2020 nicht zugestimmt werden könne, weil eine Abschaltung von der streitgegenständlichen WEA 5 bei Windgeschwindigkeiten von weniger als 5 m/s kein taugliches Mittel darstelle, um den mit der Auflage C 18 intendierten Zweck in gleicher Weise zu erfüllen.
Am 03.05.2020 fand eine weitere Einsichtnahme des Beklagten vor Ort statt, bei der festgestellt wurde, dass der Unterwuchs nach wie vor absolut unzureichend aufgewachsen ist und große Bereiche kaum bedeckt sind. Bei dieser Einsichtnahme konnte außerdem unmittelbar neben dem bekannten Brutwald ( ... ..) auf dem ... bei ... .. ein kreisendes Individuum des Rotmilans gesichtet werden. Diese Beobachtung wurde unmittelbar im ornithologischen Fachportal ornitho.de hinterlegt.
Am 07.05.2020 lehnte der Beklagte den erneuten Antrag der Klägerin auf Aussetzung der Vollziehung nach § 80 Abs. 4 VwGO abgelehnt.
Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Beschluss der Kammer vom 07.05.2020 - 5 L 472/20 - zurückgewiesen.
Hiergegen erhob die Klägerin am 13.05.2020 Beschwerde (OVG 2 B 181/20). Die Beteiligten erklärten das Beschwerdeverfahren übereinstimmend für erledigt, nachdem der Beklagte der Klägerin mit E-Mail vom 28.05.2020 die angegriffene Betriebsuntersagung mit sofortiger Wirkung zurückgenommen hatte, da die Würdigung der Gesamtsituation auf den Flächen unterhalb der WEA 5 … eine Wiederaufnahme des tageszeitlichen Betriebs als naturschutzfachlich (gerade) vertretbar erscheinen lasse. Daraufhin stellte das OVG des Saarlandes das Verfahren mit Beschluss vom 26.06.2020 ein und erklärte den Beschluss vom 07.05.2020 - 5 L 475/20 - für unwirksam.
Am 30.07.2020 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Fortsetzungsfeststellungklage erhoben. Sie begehrt die Feststellung, dass der Bescheid vom 17.04.2020 rechtswidrig war und sie in ihren Rechten verletzt wurde. Zur Begründung trägt sie vor, dass die Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung zulässig sei. Die Klage sei als Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog statthaft, denn sie richte sich gegen die Untersagungsverfügung vom 17.04.2020, die sich bereits vor Klageerhebung erledigt habe. Als Adressatin eines belastenden Verwaltungsaktes sei sie auch klagebefugt und sie habe ein berechtigtes Feststellungsinteresse, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog. Insbesondere bestehe eine erhebliche Wiederholungsgefahr. Eine solche liege dann vor, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass die Verwaltung in Zukunft einen ähnlichen Verwaltungsakt erlasse. Das erfordere zum einen die Möglichkeit, dass sich ein vergleichbarer Sachverhalt wieder ereignen werde, und zum anderen, dass die Behörde voraussichtlich an ihrer Rechtsauffassung festhalten werde. Aufgrund der anhaltenden Dürre seit 2017 und des immer weiter voranschreitenden Klimawandels sei es als wahrscheinlich anzunehmen, dass es auch in den folgenden Jahren dazu komme, dass das Saatgut schlecht aufgehe und ein mangelhafter Bewuchs unterhalb der WEA entstehe. Einen guten Überblick über die Ursachen und Folgen der derzeitigen, noch andauernden Dürre sowie eine Darstellung der Dürreverläufe seit 1952 lieferten das Umweltbundesamt und das Archiv des Helmholtz Zentrums für Umweltforschung.1https://www.umweltbundesamt.de/themen/trockenheit-in-deutschland-fragenantwortenhttps://www.ufz.de/index.php?de=47252https://www.umweltbundesamt.de/themen/trockenheit-in-deutschland-fragenantwortenhttps://www.ufz.de/index.php?de=47252 Da eine Verbesserung der Situation nicht zu erwarten sei, sei damit zu rechnen, dass auch in zukünftigen Jahren ein ausreichender Aufwuchs unter der WEA 5 nicht gesichert sei. Die Kombination von sehr feuchtem Winter und der trockenen Witterung im Frühjahr, welche dafür verantwortlich gewesen sei, dass es zu keinem genügenden Bewuchs gekommen sei, werde in den nächsten Jahren häufiger vorkommen. In diesem Fall würde der Beklagte erneut eine Untersagungsverfügung erlassen. Der Beklagte lasse auch nicht erkennen, er werde hinsichtlich formeller und materieller Rechtmäßigkeit solcher Verfügungen seine Rechtsauffassung ändern. Gegen diese Untersagungsverfügungen - die sich ihrer Natur nach regelmäßig kurzfristig erledigten, bevor eine Entscheidung in der Hauptsache ergehen könne - müsste sich die Klägerin jedes einzelne Mal im Eilverfahren sehr kostenintensiv zur Wehr setzen. Darüber hinaus komme es durch die Untersagung zu tiefgreifenden Eingriffen in ihre Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG. Ebenso bestehe ein Rehabilitationsinteresse, denn die rechtswidrige - grob unverhältnismäßige - Untersagungsverfugung habe zu einer Stigmatisierung der Klägerin als „Vogel-Schredderer“ in der Öffentlichkeit geführt.2Beispielhaft: https://www.bild.de/regionaL/saarland/saarland-news/artenschutzim-saar1and-rotmilan-stoppt-windraeder-70387894.bild.html.Beispielhaft: https://www.bild.de/regionaL/saarland/saarland-news/artenschutzim-saar1and-rotmilan-stoppt-windraeder-70387894.bild.html. Durch eine gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme könne dem wirksam begegnet werden. Ferner sei der Widerspruch fristgerecht erhoben worden. Durch die Erledigung der Untersagungsverfügung sei das Widerspruchsverfahren durch den Beklagten mit Schreiben vom 23.06.2020 als erledigt angesehen und eingestellt worden. Ein Vorverfahren i.S.d. §§ 68 ff. VwGO sei erfolgt.
Die Klage sei auch begründet, da die Untersagungsverfügung vor ihrer Erledigung rechtswidrig gewesen und sie damit in ihren Rechten verletzt worden sei.
Es fehle bereits an einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage für einen solchen weitgehenden Eingriff. Der Bescheid sei auf die Eingriffsgrundlage des § 20 Abs. 1 Satz 1 BImSchG gestützt worden. Voraussetzung für eine solche Betriebsuntersagung sei ein Verstoß gegen materielle Auflagen, die die Art der Errichtung oder die Betriebsweise der Anlage regelten. Weitere Voraussetzung sei, dass die Auflage der Sicherung der Pflichten des Betreibers aus dem Bundesimmissionsschutzgesetz selbst diene. Diese Systematik sei dem Bundesimmissionsschutzgesetz immanent (vergleiche § 17 Abs. 1 und § 16 Abs. 1 BImSchG). Das BVerwG habe in seinem Urteil vom 18.03.1983 - 4 C 17.81 - klargemacht, dass lediglich Auflagen, die zum Schutz der Rechtsgüter des § 5 BImSchG aufgrund von § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG in die Genehmigung aufgenommen worden seien, Gegenstand einer Untersagungsverfügung nach § 20 Abs. 1 BImSchG sein könnten. Die vom Beklagten vertretene Auffassung, wonach jegliche öffentlich-rechtliche Auflage ausreichen würde, um eine Eingriffsbefugnis nach § 20 Abs. 1 BImSchG zu begründen, sei handgreiflich falsch. Sie entspreche nicht dem Regelungszweck und der Systematik des Bundesimmissionsschutzgesetzes. Dieses fasse zwar im Rahmen der Genehmigung verschiedene behördliche Entscheidungen zusammen und konzentriere sie in einer abschließenden immissionsschutzrechtlichen Genehmigung (§ 13 BImSchG). Die Überwachung und Durchsetzung von Auflagen verbleibe jedoch bei der jeweils zuständigen Fachbehörde und unterliege dem jeweiligen Fachrecht. Dies zeige beispielhaft § 17 Abs. 1 BImSchG oder § 16 Abs. 1 S. 1 BImSchG. Diese Ansicht finde auch im Wortlaut des § 20 Abs. 1 Satz 1 BImSchG eine Stütze. Die streitgegenständliche Auflage C 18 aus dem Genehmigungsbescheid stelle materiell keine Auflage i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 5 BImSchG dar, mit der schädliche Umwelteinwirkungen vermieden werden sollten. Es handele sich vielmehr um eine Auflage im Rahmen des Bundesnaturschutzgesetzes.
Die Untersagungsverfügung sei bereits an den falschen Adressaten gerichtet worden. Die ursprüngliche Genehmigung vom 06.08.2014 sei zwar an die Klägerin gerichtet gewesen. Mit Schreiben vom 03.03.2015 habe sie dem Beklagten jedoch mitgeteilt, dass der Bau begonnen habe und die Betreibereigenschaft nun auf die Firma Windpark ... ... übergegangen sei. Mithin sei diese Gesellschaft Betreiberin der WEA 5 und damit auch richtige Adressatin der Verfügung.
Ferner sei ihr bereits kein zurechenbarer Verstoß gegen die Auflage C 18 aus dem Genehmigungsbescheid vom 06.08.2014 vorzuwerfen. Seit der Errichtung der Anlage im Frühjahr 2015 werde die Auflage C 18 durch die Klägerin und den die umliegenden Flächen bearbeitenden Landwirt jedes Jahr ohne Beanstandung umgesetzt. Auch in dieser Saison sei die Aussaat von Triticale im Oktober 2019 rechtzeitig erfolgt. Aufgrund der sehr feuchten Witterung sei das Saatgut nur schlecht aufgegangen. Deshalb sei aufgrund der schlecht bewachsenen Teilflächen auch noch eine zweite Aussaat mit Sommergerste in der letzten Märzwoche erfolgt, um einen ausreichend hohen und dichten Bewuchs sicherzustellen. Dass dieser Bewuchs im Frühjahr 2020 nun nicht erfolgt sei, könne ihr nicht zur Last gelegt werden. Lediglich aufgrund einer Kombination von sehr feuchter Witterung im Winter und der trockenen Witterung im Frühjahr sei kein mit den Vorjahren vergleichbarer Bewuchs zustande gekommen. Die Klägerin habe alles dafür getan, dass ein entsprechender Aufwuchs auf der Fläche möglichst schnell eintrete. Über einen Zeitraum von 14 Tagen habe sie täglich ein Bewässerungssystem aufgestellt und 98 m3 Wasser anliefern lassen, um eine ausreichende Bewässerung zu ermöglichen.
Die Betriebsuntersagung leide darüber hinaus an einer unzureichenden Ermessensentscheidung. Denn die Auflage C 18 in dem Genehmigungsbescheid vom 06.08.2014 sei rechtswidrig. Die Rechtmäßigkeit bzw. die Rechtswidrigkeit einer Auflage sei im Rahmen der Ermessensausübung sehr wohl zu berücksichtigen. Nach dem Wortlaut der Auflage solle diese dazu dienen, dem Rotmilan während der Brutperiode vom 15.04. bis 31.07. kein attraktives Nahrungshabitat im Umkreis von Windenergieanlagen zu bieten und somit zum Schutz des Rotmilans dienen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei dieser Schutz immer individuenbezogen, daher könne eine Auflage immer nur dem Schutze eines einzelnen Rotmilans bzw. einzelner Rotmilane dienen. Der Rotmilan brüte jedoch im Gebiet „ ... “ nicht mehr. Der letzte Bruterfolg vor Ort sei im Jahr 2012 festgestellt worden. Im Jahr 2013 sei bereits eine Brut abgebrochen worden. Der Horst habe vor Ort nicht mehr ausfindig gemacht werden können und sei nicht mehr zu berücksichtigen. Der bekannte Horstbaum sei von ihr am 20.04.2020 aufgesucht worden, vor Ort habe aber kein Horst festgestellt werden können. Wenn der Horst aber nicht mehr vorhanden sei, so finde dort auch keine Brut des Rotmilans statt. Darüber hinaus sei der Horst bei Umweltuntersuchungen zur Genehmigung des Windparks ... .., Gemeinde ... .., Gemarkungen ... ., ... . und ... ., untersucht und als seit 2012 nicht besetzt registriert worden. Die Genehmigung datiere vom 28.12.2016, der Standort befinde sich ca. 2,5-3 km vom Horst „ ... ..“ entfernt. Der Beklagte gehe daher seit 2016 selbst davon aus, dass an dem Horst seit 2012 keine Brut mehr stattgefunden habe. Sofern der Beklagte behaupte, dass mehrere Ortsbegehungen ergeben hätten, dass ein Brutpaar vor Ort sei, werde dies bestritten. Inwiefern der Mitarbeiter des Beklagten, Herr ... .., der die Sichtung bei ornitho.de eingetragen habe, zur Identifizierung und Zuordnung von Rotmilanen zu bestimmten Gebieten und Horsten qualifiziert sei, könne sie nicht beurteilen. Bei der Plattform ornitho.de handele es sich außerdem um eine nach vorheriger Anmeldung frei zugängliche Plattform, in der Jedermann Beobachtungen einstellen könne. Diese ungeprüft zu übernehmen, entspreche nicht der Amtsermittlungspflicht des Beklagten. Ein Besatz des Horstes „ ... ..“ sei damit mitnichten „erwiesen“. Darüber hinaus hätte der Beklagte auch im Nachgang zum Eilverfahren weitere Begehungen durchfuhren müssen, um festzustellen, ob der Horst überhaupt besetzt sei und ob eine (erfolgreiche) Brut stattgefunden habe. Reines revieranzeigendes Verhalten sei lediglich ein Indikator für eine Horstbesetzung, aber noch kein ausreichender Nachweis. Auflagen, die den Rotmilan bei Nahrungsflügen während der Brutperiode schützten, seien dann nicht mehr erforderlich, mithin unverhältnismäßig.
Die Auflage C 18 sei darüber hinaus zu unbestimmt und genüge nicht den Voraussetzungen des § 37 Abs. 1 SVwVfG, die auch für Nebenbestimmungen i.S.d. § 36 SVwVfG gälten. Verwaltungsakte, die ein Handeln, Dulden oder Unterlassen aufgäben, seien so zu formulieren, dass das Ziel der geforderten Handlung klar und die Regelung nicht einer unterschiedlichen subjektiven Beurteilung zugänglich sei. Die Auflage C 18 konkretisiere zwar, welche Feldfrüchte den Zweck erfüllten und geeignet seien, definiere aber nicht, ab welcher Bewuchshöhe eine ausreichende Bedeckung des Bodens erreicht sei, um die Attraktivität für den Rotmilan ausreichend zu mindern. Ob ein ausreichender Bewuchs erreicht worden sei oder nicht, sei demnach wohl letztlich durch ornithologische Sachverständige zu beurteilen. Dies entspreche jedoch nicht den Bestimmtheitsanforderungen des § 37 Abs. 1 SVwVfG.
Des Weiteren habe eine Ermessensausübung im Sinne einer Abwägung der wirtschaftlichen Folgen gegen das öffentliche Interesse nicht stattgefunden. Zwar sei dem Bescheid auf Seite 5 zu entnehmen, dass die wirtschaftliche Beschränkung, die eine Reduzierung der Anlagenzeit um etwa die Hälfte mit sich bringe, dem Beklagten bewusst sei, eine Untersagungsverfügung aber dennoch notwendig sei. Die abzuwägenden Rechtsgüter lediglich zu benennen, stelle keine Abwägung dar. Insbesondere habe der Beklagte absolut unberücksichtigt gelassen, dass die WEA 5 aufgrund von Fledermausabschaltungen in den Sommermonaten in der Nachtzeit in der Regel abgeschaltet werde. Damit trete zu der Fledermausabschaltung noch die Abschaltung aufgrund der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung hinzu. Die Betriebszeit werde somit von ohnehin nur 50 % auf nahezu 0 % verringert. Dies komme einem Genehmigungswiderruf bzw. einer faktischen Genehmigungsentziehung gleich und bedürfe einer wesentlich tieferen Berücksichtigung der Interessen der Klägerin, als der Beklagte dies bisher getan habe.
Durch diese Beschränkung der Betriebszeit seien bei der Klägerin enorme Ertragsverluste entstanden. Die Ertragsverluste wegen der Abschaltung vom 24.04.2020 bis zum 29.05.2020 ließen sich wie folgt berechnen:
Die benachbarte typengleiche WEA ... .. habe in diesem Zeitraum 629.708 kWh Strom erzeugt, während die tagsüber abgeschaltete WEA ... .. nur 286.914 kWh erzeugt habe. Daraus ergebe sich eine Differenz von 342.794 kWh. Bei der Vergütung von 8,947 Cent (EEG + Prämie des Direktvermarkters) resultiere ein Ertragsverlust von 30.669,78 €. Beide WEA hätten in den vergangenen Jahren nahezu identische Erträge erzielt.
Außerdem seien nach bisheriger Rechnung folgende Kosten auf Grund der Untersagungsverfügung entstanden:
- Bewässerung der Ackerfläche (98 m3 Wasser incl. Anlieferung, an 14 Tagen täglicher Aufbau von 3 Beregnungsanlagen): 3.000,- €
- Beweisaufnahme Brutplatz ... .. mittels hochauflösender Kamera Hikvision 8 MP: 3.000,- €
- Rechts- und Beratungskosten: 6.342,20 €
- Gerichtskosten: 258,75 €
- Gerichtskosten: 345,- €
Insgesamt sei ihr daher ein Schaden von 43.615,72 € entstanden. Ein Verlust von fast 45.000,- € in jedem zukünftigen Jahr führe zu einem für sie nicht hinnehmbaren wirtschaftlichen Schaden.
Die Untersagungsverfügung vom 17.04.2020 sei darüber hinaus nicht plausibel. Sie stehe im Widerspruch zur Stellungnahme während des Genehmigungsverfahrens der WEA 5. Darin heiße es:
„Zwar befindet sich die Fortpflanzungsstätte des ersten Revierpaares damit innerhalb [...] des Schutzabstandes von 1500 m, jedoch liegen durch das zweijährige Monitoring des Rotmilans im Rahmen der Genehmigung der Bestandsanlagen inzwischen ausreichende Erkenntnisse zur Raumnutzung der den unmittelbaren Vorhabenstandort nutzenden Individuen vor. Daraus geht hervor, dass es sich um einen Jagdbereich geringer Bedeutung mit entsprechend niedriger Nutzungsfrequenz handelt.“
Zum Zeitpunkt dieser Stellungnahme sei die in Rede stehende Fläche noch mit Mais, also einem für das Nahrungsangebot des Rotmilans günstigen Feldfrucht, bestellt gewesen. Ausweislich der Untersagungsverfügung solle diese aber „der signifikant erhöhten Konfliktlage wirkungsvoll begegnen. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die Anlagenflächen in ihrer jetzigen Gestalt sehr attraktiv für den Rotmilan sind, er das Areal als Jagd- und Nahrungshabitat geeignet einschätzt und es unausweichlich in einem nicht zu akzeptierenden Ausmaß zu Tötungen durch die Windkraftanlagen kommt“. Damit ergebe sich zwischen der im Genehmigungsverfahren abgegebenen Stellungnahme und der Begründung der streitgegenständlichen Verfügung ein eklatanter Widerspruch, der nicht durch veränderte Tatsachen begründet werde und auch nicht begründbar sei. Auf welcher Grundlage der Sachbearbeiter den gleichen Sachverhalt nun völlig anders einordne, sei nicht nachvollziehbar dargelegt.
Der Beklagte habe außerdem die Belange des Klimaschutzes und des Ausbaus der erneuerbaren Energien im Rahmen der Begründung der Untersagungsverfügung nicht ausreichend beachtet. Die Verpflichtung, für den Schutz des Klimas zu sorgen, lasse sich im Energiesektor am einfachsten und am umweltverträglichsten durch den Einsatz erneuerbarer Energien erreichen. Dazu sei die Windenergie besonders gut geeignet, da sie eine geringe Flächenversiegelung, lange Laufzeiten und hohe Energieausbeute vereine. Dabei stehe das öffentliche Interesse am Ausbau der erneuerbaren Energien und am Klimaschutz nicht mit dem Artenschutz in Konkurrenz; diese Interessen ergänzten sich vielmehr. Denn Klimaschutz und damit der Ausbau erneuerbarer Energien sei zugleich Artenschutz. In einer stark veränderten Umwelt könnten auch die durch den Artenschutz geschützten Tierarten nicht überleben. In diesem Zusammenhang diene der Klimaschutz durch erneuerbare Energien immer auch dem Artenschutz. Im Schlaglichte dieser Ausführungen habe keine Beschäftigung mit der Frage stattgefunden, inwiefern der kurzfristige Schutz des Rotmilans durch eine Untersagungsverfügung schwerer wiege, als der langfristige Schutz des Rotmilans durch die Einsparung von CO2 und damit die Verlangsamung des Klimawandels.
Ferner stelle die Untersagungsverfügung eine Verletzung des Grundsatzes der Selbstbindung der Verwaltung dar. Eine Nebenbestimmung wie die streitgegenständliche finde sich in vielen Genehmigungsbescheiden des Beklagten. Ihr sei aus verschiedenen Quellen bekannt, dass an verschiedenen Windenergieanlagen keine Maßnahmen ergriffen worden seien (obwohl ein unzureichender Bewuchs vorhanden gewesen sei), an anderen Windenergieanlagen sei das Stecken von Reisig oder das Auslegen von Tarnnetzen als ausreichend erachtet worden. Diese Maßnahmen habe der Beklagte ihr gegenüber jedoch abgelehnt.
Darüber hinaus folge die Unverhältnismäßigkeit der Untersagung daraus, dass es vor Erlass der Untersagungsverfügung notwendig gewesen wäre, andere Maßnahmen, die weniger einschneidend gewesen seien, aber ein gleiches (oder sogar besseres) Schutzniveau gewährleisteten, anzuordnen. Derartige Maßnahmen wären durch die Klägerin ergriffen worden. So seien im fraglichen Bereich Vogelscheuchen sowie Stangen, an denen rot-weißes Flatterband befestigt worden sei, aufgestellt worden. Diese Maßnahmen übten eine Scheuchwirkung auf Rotmilane aus. Eine weitere mögliche Maßnahme sei die Abschaltung bei Windgeschwindigkeiten unter 5 m/s. Über diese Windstärke hinaus erzeuge die WEA eine Geräuschkulisse, die den Rotmilan vergräme. Es sei außerdem möglich, an anderer Stelle durch Kompostieranlagen o.ä. ein stärkeres Nahrungsangebot für den Rotmilan zu schaffen, um eine Raumnutzung an anderen Stellen herbeizuführen und die Raumnutzung an der streitgegenständlichen WEA 5 zu reduzieren. Diese Maßnahmen entsprächen einer ständigen anerkannten Praxis. Mit Schreiben vom 30.04.2020 habe sie angeboten, die Fläche mit Reisig, alternativ mit Grünfolie abzudecken. Die Abdeckung von nicht ausreichend aufgewachsenen Flächen unterhalb von Windenergieanalgen werde vom Beklagten gemeinhin akzeptiert, so am Windpark ... .. Der Beklagte habe dies ihr gegenüber aber abgelehnt. Auch die Abdeckung mit Silo-Gitternetzen sei vom Beklagten abgelehnt worden. Der Gutachter Dr. ... . habe in seiner Stellungnahme vom 15.05.2020 die Wahrscheinlichkeit, dass sich Kleinsäuger und andere potentielle Beute des Rotmilan auf das Netz begäben, das weder Deckung noch Fluchtmöglichkeiten biete, als sehr gering eingeschätzt. Das Netz sei keineswegs mit einer vegetationsarmen oder -freien Mastfußbrache gleichzusetzen. Eine ähnliche Maßnahme sei bei Windenergieanlagen im Bereich ... . vom Beklagten zugelassen worden. Ein solches Vorgehen hätte die Klägerin wesentlich weniger beeinträchtigt, als die Abschaltung der WEA 5.
All dies seien gleich geeignete, weniger einschneidende Maßnahmen, die vom Beklagten bei der Entscheidung nicht berücksichtigt worden seien, obwohl sie dem Beklagten vorgeschlagen worden seien. Eine Befassung mit der Sache durch den Beklagten habe nicht stattgefunden. Es dränge sich vielmehr der Verdacht auf, dass der Beklagte an der Klägerin - der einzigen „Betreiberin“ von WEA im ganzen Saarland, die nicht freiwillig abgeschaltet habe - ein Exempel statuieren möchte. Darüber hinaus stehe der belastende Eingriff in Form der Untersagungsverfügung in einem krassen Missverhältnis zu den Vorteilen für die verfolgten Ziele.
Mit Schriftsätzen vom 19.10.2020 und 13.01.2021 hat die Klägerin ihren Vortrag weiter vertieft und im Wesentlichen vorgetragen, dass die streitgegenständliche Verfügung entgegen der Ansicht des Beklagten an den falschen Adressaten gerichtet worden sei. Es sei unerheblich, ob die Klägerin die alleinige persönlich haftende Gesellschafterin der Windpark ... ..sei, denn die Gesellschaftsstrukturen seien nicht unveränderlich. Das Innenverhältnis einer Gesellschaft sei für den Beklagten grundsätzlich irrelevant. Der Beklagte könne sich den Adressaten ihres Verwaltungsaktes nicht frei wählen. Der Verweis auf § 52b BImSchG ändere daran nichts, da die Benennung einer Anlagenverantwortlichen nicht zur Begründung neuer Pflichten führe. Die Auffassung des Beklagten würde dazu führen, dass auch Komplementäre als Adressaten von Verfügungen nach § 20 BImSchG in Betracht kämen, was mit wesentlichen Prinzipien von Kommanditgesellschaften unvereinbar wäre.
Den Ausführungen des Beklagten liege des Weiteren die fehlerhafte Annahme zugrunde, dass im vorliegenden Fall von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG in Bezug auf die Art des Rotmilans auszugehen sei. Nach der ständigen Rechtsprechung komme es bei der Prüfung des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG maßgeblich auf die signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos im Einzelfall an und nicht etwa auf starre Abstandswerte eines Horststandortes zu den geplanten Windenergieanlagen. Das OVG Koblenz habe zuletzt entschieden, dass allein die Unterschreitung von Mindestabstandsempfehlungen nicht notwendigerweise eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos nach sich ziehe, da sich bisher keine eindeutige wissenschaftliche Methode durchgesetzt habe, mittels derer die „Signifikanzschwelle“ eindeutig bestimmt werden könne, und damit nochmals klar dargestellt, dass immer eine Einzelfallbetrachtung notwendig sei. Der Beklagte gehe davon aus, dass sich in 1.300 m Entfernung zur WEA 5 ein Horst eines Rotmilans befinde und aus der Unterschreitung des ihrer Ansicht nach erforderlichen 1.500 m-Abstandes die Signifikanz resultiere. Diese Ansicht sei fehlerhaft. Es sei auch richtigzustellen, dass sich der behauptete Horst, dessen Existenz im Übrigen weiterhin bestritten werde, tatsächlich in einer Entfernung von 1.532,1 m zur WEA 5 befunden habe. Folglich liege bereits keine Unterschreitung des 1.500 m-Abstandes vor. Gegen eine Signifikanzschwelle spreche auch die Bauhöhe der WEA 5. Bei einer Nabenhöhe von 149 m und einem Rotorradius von 57,5 m ergebe sich eine Untergrenze des freien Luftraums unter den Rotoren von 91,5 m. In diesem Zusammenhang sei das artspezifische Verhalten des Rotmilans zu berücksichtigen. Rotmilane suchten den Boden bei der Jagd bzw. Nahrungssuche in einer Flughöhe zwischen 10 und 50 m ab. Es bestehe daher eine Pufferzone zu der durchschnittlichen Flughöhe. Die Maßnahme C 18 sei deshalb nicht erforderlich, wenn auch nicht nichtig. Allerdings sei dies bei der Ermessensausübung zu berücksichtigen. Nach wie vor werde bestritten, dass in dem Gebiet „ ... .“ ein Rotmilanhorst vorhanden sei. Vielmehr werde der Horst seit 2012 nicht mehr bebrütet. Die Sichtungen von Mitarbeitern des Beklagten würden bestritten. Insbesondere werde bestritten, dass durch Beobachtungen des Beklagten Rückschlüsse auf das Vorhandensein eines Rotmilanhorstes im Altenwald gezogen werden könnten. Nach dem Leitfaden zur Beachtung artenschutzrechtlicher Belange beim Ausbau der Windenergienutzung im Saarland bedürfe es für die Feststellung eines Horstes fundierter Untersuchungen, um belastbare und sachgerechte Bearbeitungen der artenschutzfachlichen Belange zu gewährleisten. Die Horstsuche in Bezug auf die Art Rotmilan solle insgesamt von Mitte März bis Anfang Juli an fünf bis zwölf Erfassungsterminen stattfinden (vgl. S. 96 des Leitfadens). Die Aussagen der Beklagten seien daher nicht geeignet, ein Brutgeschehen oder die Existenz des Horstes zu belegen. Da sich der Beklagte auf den Horst berufe, sei er diesen Beweis schuldig.
Sollte das Gericht dennoch der Auffassung sein, dass die Beweislast bei der Klägerin liege, werde hiermit die Inaugenscheinnahme vor Ort zum Beweis der Tatsache, dass der Horst nicht vorhanden sei, beantragt.
Soweit sich der Beklagte auf seine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative berufe, habe das Bundesverfassungsgericht eindeutig festgestellt, dass die Grenzen der richterlichen Kontrolle bei ungesicherten naturschutzfachlichen Erkenntnissen nicht auf einer behördlichen Einschätzungsprärogative beruhten, sondern auf der objektiven Unmöglichkeit einer abschließenden Überprüfung. Bei der Frage des Vorhandenseins des Horstes handele es sich um eine Tatsachenfragen, deren Überprüfung nicht an objektive Grenzen stoße, und nicht um eine etwaige Einschätzung des Beklagten.
Die Anordnung des Beklagten sei auch deshalb rechtswidrig, weil mehrere mildere Mittel zur Verfügung gestanden hätten, die das gleiche Schutzniveau für den Rotmilan erreicht hätten. So hätten z.B. wie im Windpark Bedesbach (Landkreis Kusel) Silo-Gitternetze eingesetzt werden können. Derartige Gitternetze hätten eine Maschenweite von < 1 mm und seien in erheblichen Maße besser geeignet, als Tarnnetze, die eine Maschenweite zwischen 6 x 6 und 10 x 10 cm aufwiesen. Silo-Gitterfolie könne es hingegen leisten, potenzielle Beutetiere aus der Sicht und dem Zugriff eines Rotmilans zu entziehen. Da die Silo-Gitterfolie den Beutetieren auf der Folie keine Nahrung biete, hielten sich die Beutetiere auf der Folie nicht auf. Außerdem handele es sich um eine temporäre Maßnahme als Übergangslösung für Phasen schlechter Wachstumsbedingungen. Im Übrigen interpretiere der Beklagte in seine selbst formulierte Nebenbestimmung Dinge hinein, die niemals so bei der Genehmigung als Nebenbestimmung verfügt worden seien. Die Klägerin habe auch hinsichtlich der Aussaat in Bezug auf die Auflage C 20 sämtliche Schritte unternommen, um die Umsetzung zu gewährleisten. Des Weiteren stelle die vorgesehene Abdeckung eine Ablenkungsmaßnahme dar und keine Maßnahme zur Vergrämung. Deshalb gehe auch die Darstellung des Beklagten, dass der Gutachter der Klägerin falsch zitiere, ins Leere. Sämtliche von ihr angeführten Studien und Experten gingen von einer Unwirksamkeit von Folienabdeckungen als Vergrämungsmaßnahme aus. Gegenständlich gehe es jedoch nicht um eine Vergrämungsmaßnahme, da es sich bei der WEA 5 nicht um einen regelmäßig genutzten Aktionsraum des Rotmilans handele. Die Auflage C 18 diene nur dazu, keine Rotmilane anzulocken. Grundsätzlich habe sich die Beurteilung der Geeignetheit von artenschutzfachlichen Maßnahmen am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auszurichten. Die angebotenen Maßnahmen sorgten dafür, dass die relevanten Flächen für den Rotmilan weniger attraktiv würden. Auch die geringe Frequentierung des Standortes spreche gegen die Notwendigkeit einer Anlagenabschaltung. Die wirtschaftlichen Konsequenzen dürften im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung ebenfalls nicht gänzlich außer Acht gelassen werden, da die Stilllegung zu Ertragsverlusten und somit zu erheblichen finanziellen Einbußen führe. Eine Anlagenabschaltung sei auch vor dem Hintergrund nicht zu rechtfertigen, dass bereits kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko vorliege. Die Vorschrift des § 44 BNatSchG sehe in Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 vor, dass sog. Schutzmaßnahmen lediglich dann zum Einsatz kämen, wenn festgestellt worden sei, dass die Signifikanzschwelle überschritten worden sei und mittels Vermeidungs- und Minimierungsmaßnahmen unter diese Schwelle gesenkt werden solle.
Gegen eine Verhältnismäßigkeit der Abschaltung spreche zusätzlich das öffentliche Interesse an der Windenergienutzung. Das bringe auch der Gesetzgeber in der EEG-Novelle 2020 zum Ausdruck. Soweit der Beklagte auf eine Entscheidung des VG Gießen vom 22.01.2020 - 1 K 6019/18 - hinweise, sei diese nicht zitierfähig, da sie noch nicht rechtskräftig sei. Das VG Gießen habe in seinem Urteil die klimapolitischen Ziele völlig außer Acht gelassen. Dementsprechend sei die Entscheidung in Rechtsprechung und Literatur heftig kritisiert worden. Der Windenergie komme - so das VG Wiesbaden (Urteil vom 24.07.2020 - 4 K 2962/16.WI) - mit Abstand das höchste Potenzial für die Stromgewinnung aus Erneuerbaren Energien zu.
Unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und der Darstellung der Geeignetheit der genannten Maßnahmen ergäben sich nach alledem in tatsächlicher Hinsicht mildere Mittel, die einen ausreichenden Schutz des Rotmilans gewährleistet hätten.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass der Bescheid vom 17.04.2020 rechtswidrig war und sie dadurch in ihren Rechten verletzt wurde.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt vor, dass es bereits fraglich sei, ob ein tatsächliches Feststellungsinteresse bestehe. Jedenfalls liege das von der Klägerin vorgetragene Rehabilitationsinteresse nicht vor. Der von ihr zur Begründung der Stigmatisierung zitierte Artikel in der Bildzeitung sei nicht geeignet, die Klägerin als „Vogel-Schredderer“ zu stigmatisieren. Der Beitrag vom 01.05.2020 gebe lediglich wieder, dass zum Schutz des Rotmilans von 74 kontrollierten Windenergieanlagen 27 Anlagen hätten abgeschaltet werden müssen, da der Unterbewuchs noch nicht ausreichend hoch und dicht sei. Auch aus dem Zitat des Umweltministers Herrn Reinhold Jost
„Die große Mehrheit der Betreiber hält sich an diese Bestimmungen und hat die Windräder freiwillig abgeschaltet. Nur in einem Fall musste mit Anordnung und Zwangsgeldandrohung die Abschaltung erzwungen werden.“,
mit dem der Beitrag schließe, könne keine Stigmatisierung der Klägerin in der Öffentlichkeit gesehen werden, auch wenn sie sich bei der Lektüre des Beitrags betroffen gefühlt und daraus ein Gefühl der Stigmatisierung entwickelt habe. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liege ein das Feststellungsinteresse begründendes Rehabilitationsinteresse lediglich vor, wenn es bei vernünftiger Würdigung der Verhältnisse des Einzelfalls als schutzwürdig anzusehen sei. Das könne der Fall sein, wenn die angefochtene Verwaltungsmaßnahme bei objektiver Betrachtungsweise, auch aufgrund der Begleitumstände, diskriminierenden Charakter habe. Die diskriminierende Wirkung eines Verwaltungsaktes sei dann zu bejahen, wenn der Kläger ein schutzwürdigendes Interesse an seiner Rehabilitierung habe, weil er noch im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts durch die in Frage stehende Maßnahme objektiv in seinem grundrechtlich geschützten Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt sei. Erforderlich sei somit, dass bei objektiver und vernünftiger Betrachtungsweise abträgliche Nachwirkungen der Maßnahme fortbestünden, denen durch eine gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit wirksam begegnet werden könne. Es reiche demnach nicht aus, dass er die von ihm beanstandete Maßnahme als diskriminierend empfunden habe. Inwieweit es durch die Untersagungsverfügung zu tiefgreifenden Eingriffen in die Grundrechte der Klägerin aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG gekommen sei, die dann auch zu einem schutzwürdigen Interesse führten, führe die Klägerin selbst nicht weiter aus. Lediglich eine mögliche Wiederholungsgefahr sei vorliegend überhaupt geeignet, ein berechtigtes Feststellungsinteresse der Klägerin zu begründen. Dabei sei zu beachten, dass eine erneute Untersagungsverfügung nicht allein einer trockenen Witterung geschuldet wäre, sondern erneut dem Umstand, dass der in der Auflage C 18 der Anlagengenehmigung festgelegte Bewuchs wiederholt nicht ausreichend hoch und dicht aufgewachsen sei. Wie auch in dem Bericht der Bildzeitung vom 01.05.2020 zutreffend ausgeführt worden sei, sei bei ca. zwei Drittel der Anlagen ein ausreichend hoher und dichter Aufwuchs trotz der (gleichen) Witterung vorhanden gewesen. Insofern sei es nicht so, dass es grundsätzlich und allein wegen der Witterung erneut zu einem nicht ausreichend hohen und dichten Aufwuchs kommen müsse. Zudem könnte eine besondere Pflege der Aussaat z.B. durch Wässerung bei trockener Witterung auch den Aufwuchs begünstigen.
Die Klage sei jedenfalls unbegründet. Entgegen der Auffassung der Klägerin habe die streitgegenständliche Anordnung auf § 20 BImSchG gestützt werden dürfen. Insbesondere im Bereich des Naturschutzes sei allgemein anerkannt, dass der Anwendungsbereich, vor allem der der naturschutzrechtlichen Generalklausel des § 3 Abs. 2 Halbsatz 2 BNatSchG, mit Blick auf Regelungen des Immissionsschutzrecht beschränkt sei. Aus den einschlägigen Kommentierungen der Literatur ergebe sich, dass es keine Rolle spiele, ob es sich um eine Immissionsschutzauflage oder eine Auflage zur Erfüllung anderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften handele. Bei der von der Klägerin zitierten Entscheidung des BVerwG handele es sich um eine Entscheidung aus dem Jahr 1983, die sich auf eine alte Fassung des § 20 Abs. 1 BImSchG beziehe. Seitdem werde, soweit ersichtlich, diese Rechtsprechung nicht mehr zitiert oder sei bestätigt worden. Maßgeblich sei somit allein, dass die Auflage die Beschaffenheit oder den Betrieb der Anlage betreffe. Dies könnten auch Auflagen sein, die nach § 12 Abs. 1 BImSchG der Genehmigung zur Sicherstellung der Erfüllung der in § 6 Abs. 1 BImSchG genannten Voraussetzungen beigefügt worden seien. Zu diesen Genehmigungsvoraussetzungen gehörten nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG auch die Beachtung anderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften, zu denen auch die Vorschriften des Naturschutzrechtes gehörten. Die naturschutzfachliche Auflage C 18 stelle eine naturschutzfachliche Vermeidungsmaßnahme dar, um das signifikant erhöhte Tötungsrisiko der im Bereich der WEA 5 vorkommenden bekannten Rotmilane zu senken. Werde diese nicht eingehalten, bestehe die konkrete Gefahr einer Verletzung der betreffenden Rotmilane. Sie betreffe eindeutig die Beschaffenheit bzw. den Betrieb der WEA 5, da sie sich auf die Fläche direkt unterhalb der Windenergieanlage beziehe. Für diese Fläche sei für die gesamte Betriebsdauer eine konventionelle Ackernutzung mit Feldfrüchten vorgesehen, die zur Hauptbrutzeit des Rotmilans auch ausreichend hoch aufgewachsen sein müssten, damit die Fläche als Jagdgebiet tatsächlich unattraktiv gemacht werde. Selbst wenn man dies anders sehen sollte und im Hinblick auf naturschutzfachliche Ausgleichsmaßnahmen annehme, dass diese in der Regel keinen direkten Bezug zur Beschaffenheit und zum Betrieb von Anlagen hätten, so ergebe sich auch in der Rechtsprechung jüngst Ansatzpunkte für eine Änderung dieser Auffassung. Hinzuweisen sei in diesem Zusammenhang auf eine Entscheidung vom VG Arnsberg vom 19.07.2018 - 4 L 1089/18 -, juris.
Selbst wenn man davon ausginge, dass es sich bei § 20 BImSchG nicht um die richtige Rechtsgrundlage handele, so sei die Verfügung des Beklagten jedoch durch § 3 Abs. 2 BNatSchG i.V.m. § 44 BNatSchG ebenfalls gedeckt. In diesem Fall sei ein „Austausch“ der den Bescheid tragenden Rechtsgrundlage durch das Gericht möglich.
Entgegen der Auffassung der Klägerin richte sich die streitgegenständliche Verfügung nicht an den falschen Adressaten. Zwar treffe es zu, dass die WEA 5 von der … ... . betrieben werde. Die Klägerin sei allerdings alleinige persönlich haftende Gesellschafterin der Windpark ... ... .. Wie der Klägerin im eigenen Interesse wohl auch bestens bekannt sein dürfte, sei der Kommanditist weder zur Vertretung der Gesellschaft (§ 170 HGB) noch zur Geschäftsführung (§ 164 HGB) ermächtigt, sodass sie selbst die alleinige Ansprechpartnerin für die Windpark ... ... .sei. Sie sei diejenige, die den maßgeblichen und bestimmenden Einfluss auf den Anlagenbetrieb habe und damit die tatsächliche Verfügungsgewalt und rechtliche Herrschaft über die Anlage besitze sowie entscheide, ob und wie die Anlage betrieben werde. Dies dürfte auch der Grund sein, dass Herr ... (Geschäftsführer der Klägerin, die Komplementärin der Windpark ... ), in seinen E-Mails an den Beklagten, insbesondere in den Fällen, in denen es konkret um die … ... . gegangen sei, in seiner E-Mailsignatur „ ... ., Inhaber und Geschäftsführer, A., (...)“ angegeben habe. Insofern sei die Klägerin als gesetzliche Vertreterin der Windpark ... wohl auch nach eigener Auffassung der Geschäftsführung der Klägerin selbst die richtige Ansprechpartnerin.
Die Klägerin sei unstreitig der naturschutzfachlichen Auflage C 18 des Genehmigungsbescheides nicht nachgekommen. Entgegen ihrer Auffassung komme es dabei auch nicht auf ein Verschulden bezüglich der Nichteinhaltung an. Soweit die Klägerin vortrage, dass ihr angesichts des witterungsbedingt schlechten Aufwuchses der angesäten Getreidekultur kein zurechenbarer Verstoß gegen die Auflage C 18 zur Last gelegt werden könne, verkenne sie, dass die Nicht-Erfüllung einer Nebenbestimmung zur Sicherstellung der öffentlich-rechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG, zu denen auch die Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG gehörten, kein schuldhaftes Verhalten voraussetze und es mithin nicht darauf ankomme, ob der Genehmigungsinhaber durch persönliches Fehlverhalten dazu beigetragen habe, dass keine auflagenkonforme Gestaltung des Mastfußbereiches zustande gekommen sei. Die Auflage C 18 solle einen ordnungsgemäßen Betrieb der WEA 5 sicherstellen, der im Falle der Nichteinhaltung aber gerade nicht gewährleistet werde. In diesem Zusammenhang sei es im Immissionsschutzrecht völlig unbedeutend, wer hierfür die Verantwortung trage oder wem hierfür ein Verschulden zugerechnet werden könne. Gleiches gelte für den Umstand, ob die Auflage vorsätzlich, fahrlässig oder grob fahrlässig nicht erfüllt worden sei. Daher sei die seitens der Klägerin hervorgehobene und unstreitig vorliegende trockene Witterung im April 2020 für den streitigen Sachverhalt letztlich unerheblich, zumal da der Beklagte der Klägerin angeboten habe, die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz des Rotmilans in Form einer freiwilligen Abschaltung vorzunehmen. Mit Ausnahme der Klägerin hätten ausnahmslos alle Betreiber von Windenergieanlagen im Saarland, bei denen eine vergleichbare Situation bestanden habe, von der „formlosen“ Möglichkeit Gebrauch gemacht, bei den betreffenden Anlagen eine tageszeitliche Abschaltung vorzunehmen, um eine formale Anordnung zu vermeiden. Insgesamt sei die Klägerin nicht nur für die ordnungsgemäße Umsetzung der Auflage verantwortlich, sondern trage auch das Risiko dafür, dass die Aussaat ausreichend hoch aufgewachsen sei, um die Flächen als Jagdgebiet unattraktiv zu machen. Dies ergebe sich auch aus dem Inhalt der Auflage C 20. Bereits mit Schreiben vom 10.03.2020 habe der Beklagte die Klägerin auf die Überwachung der Windenergieanlagen auf Grundlage von § 52 BImSchG hingewiesen. Explizit sei darin auch nochmals auf den erforderlichen Nachweis über die grundsätzliche Funktionsfähigkeit der Maßnahmen vor Beginn der Hauptbrutzeit hingewiesen worden.
Im Rahmen des § 20 BImSchG komme es auch nicht auf die Rechtswidrigkeit der Auflage an, solange der Rechtsmangel nicht zu Nichtigkeit führe. Lediglich im Rahmen des Ermessens sei eine eventuelle Rechtswidrigkeit von Auflagen zu berücksichtigen.
Für die Annahme, dass die betreffende Auflage C 18 rechtswidrig sein könnte, hätten bei Erlass der Verfügung keinerlei Anhaltspunkte bestanden. Die erst jetzt monierte Rechtswidrigkeit der Auflage durch die Klägerin erscheine außerdem widersprüchlich. Es stelle sich die Frage, warum die Klägerin bis heute nicht im Wege eines entsprechenden Änderungsantrages die Aufhebung eben dieser – ihrer jetzigen Auffassung sogar rechtswidrigen – Nebenbestimmung beantragt habe. Dabei sei insbesondere auffällig, dass die Klägerin den finalen Genehmigungsbescheid, den sie in Form eines Änderungsbescheides vom ... erhalten habe, trotz ihres (unzutreffenden) Vortrages zum Nicht-Besatz der Fortpflanzungsstätte im Altenwald mit allen Nebenbestimmungen akzeptiert habe, obwohl sie bereits ausweislich des von ihr selbst vorgelegten Monitorings-Berichts des Büros ... vom 09.12.2013 Kenntnis von der im Jahre 2013 abgebrochenen Rotmilan-Brut gehabt habe. Gegen die Auflage sei auch zu keiner Zeit Widerspruch oder Anfechtungsklage erhoben worden. Daraus könne denklogisch nur der Schluss gezogen werden, dass die Klägerin von vornherein bereit gewesen sei, die entsprechenden Verpflichtungen zu erfüllen.
Die Behauptung der Klägerin, dass der nächstgelegene Rotmilan-Horst auf dem Allenberg bei Macherbach bereits seit 2013 nicht mehr besetzt sei, sei dezidiert falsch. Zwar sei es korrekt, dass - wie oben bereits ausgeführt - das dort ansässige Revierpaar seine Brut im Jahre 2013 abgebrochen habe, jedoch liege es auf der Hand, dass ein Brutrevier wegen einer - offenkundig seinerzeit witterungsbedingt - einmal nicht erfolgreichen Reproduktion in keiner Weise als aufgegeben zu charakterisieren sei. In der einschlägigen Rechtsprechung sei dazu anerkannt, dass erst ein nachweislicher Nicht-Besatz von drei Jahren in Folge als belastbare Grundlage für eine Abweichung von fachlich-begründeten Vorsorgeabständen dienen könne. Bei der Fortpflanzungsstätte im Altenwald handele es sich um ein langjährig tradiertes Brutrevier, das in den Jahren 2019 und 2020, und höchstwahrscheinlich auch bereits 2018, als ein Schlagopfer des Rotmilans im Windpark ... . aufgefunden worden sei, besetzt gewesen sei. Im Jahr 2019 sei dem Ornithologen des Fachbereichs 3.1 des Beklagten der Sichtnachweis eines dem Revier im Altenwald zuzuordnenden Rotmilan-Paares gelungen. Diese brutzeitliche Beobachtung inkl. revieranzeigendem Verhalten vom 27.04.2019 sei im Informationsportal ornitho.de hinterlegt worden. Revieranzeigendes Verhalten genüge als hinreichende Tatsachenbasis, um von einem besetzten Revier und damit einem bestehenden artenschutzrechtlichen Konflikt i.S.d. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ausgehen zu dürfen. Am 03.05.2020 sei ein Rotmilan unmittelbar angrenzend an den Brutwald auf dem ... . kreisend nachgewiesen worden. Demnach stehe außer Frage, dass das Rotmilan-Revier im ... .. aktuell besetzt sei und insoweit zum Zeitpunkt der Untersagungsverfügung und deren vorausgegangener konkreter Sachverhaltsermittlung ein unmittelbarer Bezug zu den Individuen dieser Fortpflanzungsgemeinschaft gegeben gewesen sei. Ungeachtet der zwischen den Beteiligten nicht streitigen Auffassung, dass der Populationsbezug schon nicht Tatbestandsmerkmal des individuenbezogenen Zugriffsverbotes des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG sei, stehe aber auch die fachliche Einschätzung, dass auch Verluste von Einzelexemplaren als populationsrelevant anzusehen seien, im Einklang mit der einschlägigen Rechtsprechung.
Des Weiteren sei die Behauptung der Klägerin, der Beklagte sei bereits im Jahr 2016 davon ausgegangen, dass an dem Horst seit 2012 keine Brut mehr stattfinde, unzutreffend. Die Klägerin ziehe aus dem Genehmigungsbescheid vom 28.12.2016 zum Windpark ... .. den falschen Schluss. Wörtlich heißt es in dem Genehmigungsbescheid:
„Der nächstgelegene Horst befindet sich in 2,5 km Entfernung bei ... .zur südlichen WEA. Der letzte Hinweis war hier im Jahr 2012.“
Dies bedeute lediglich, dass zu diesem Zeitpunkt letztmalig eine Erfassung bzw. eine Eintragung auf der Plattform ornitho.de vorhanden sei, nicht aber, dass der Horst seit 2013 nicht mehr besetzt sei. So existiere in dem Portal auch keine entsprechende negative Eintragung. Dass der seitens der Klägerin eingesetzte Gutachter den Horst nicht gefunden habe, führe nicht zum Nachweis einer gegenteiligen Sachlage, zumal das Auffinden ohnehin im belaubten Zustand der Bäume während der Frühjahrs- und Sommermonate bekanntermaßen Schwierigkeiten bereite. Letztlich sei es auch typisch für den Rotmilan, die Fortpflanzungsstätte (auch im Nahbereich) zu verlagern bzw. Wechselhorste zu nutzen. Insofern sei auch das Nicht-Auffinden einer bekannten Fortpflanzungsstätte in keiner Weise ein tragfähiger Beweis oder auch nur der Hinweis für ein gleichermaßen aufgegebenes Revier, vorliegend im ... ..
Die Auflage C 18 widerspreche darüber hinaus auch nicht dem Bestimmtheitserfordernis des § 37 Abs. 1 SVwVfG. Der in der betreffenden Auflage näher definierte Aufwuchsgrad als „ausreichend hoch aufgewachsen, um die Flächen als Jagdgebiet unattraktiv zu machen" unterliege naturgemäß einer wertenden Einschätzung der kontrollierenden Behörde, die nicht etwa mit einer Zentimeter-Angabe einer mathematischen Genauigkeit zugeführt werden könne. Dies sei im Übrigen auch für die Klägerin nachteilig, denn dann müsste die Behörde beispielsweise auch bei einem Dichtegrad des Unterwuchses, der nach fachlicher Einschätzung einen Beutezugriff des opportunistischen Rotmilans erschwere oder nahezu ausschließe, die Nicht-Erfüllung der Auflage konstatieren, nur weil eine bestimmte, in der Auflage definierte exakte Höhe der Einzelpflanzen nicht erreicht worden sei. Der mit der Auflage verfolgte Zweck sei zweifelsfrei hinreichend genau bestimmt. Der Vollzug gelinge seit Jahren im gesamten Saarland unproblematisch, zumal auch durch wechselseitige Abstimmung innerhalb des erfahrenen Kontroll-Personals eine objektive Beurteilung der Sachlage gewährleistet werde. Der Beklagte verfüge zugleich über den entsprechenden Sachverstand. In diesem Zusammenhang sei auch darauf hinzuweisen, dass auch die Wirksamkeit vorgeschlagener Vermeidungsmaßnahmen der naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative unterliege. Die von der Klägerin zitierte Entscheidung des VG Aachen befasse sich mit einer in der Sache überhaupt nicht vergleichbaren Fallkonstellation und sei daher nicht tauglich, die hinreichende Bestimmtheit der Auflage C 18 in Frage zu stellen. Im Übrigen habe die Klägerin in der Vergangenheit die Auflage C 18 nicht, auch nicht wegen der angeblichen Unbestimmtheit, angegriffen und sei hiergegen nicht vorgegangen.
Der Behauptung der Klägerin, die zum Fledermausschutz zusätzlich beauflagte Anlagensteuerung sei ohne Berücksichtigung durch den Beklagten geblieben, sei ebenfalls zu widersprechen. Der Behauptung, die Betriebszeit sei durch die Untersagungsverfügung und die nachtzeitlichen Einschränkungen auf die Hälfte verkürzt, sei bereits mathematisch nicht nachvollziehbar. Zudem könne die Verpflichtung der Erfüllung einer Auflage bzw. die verfahrensrechtlichen Nachteile durch deren Nicht-Erfüllung nicht mit der Belastung der Klägerin durch eine andere Auflage „aufgerechnet“ werden. Insofern sei auch die These der Klägerin, bei der Untersagung handele es sich um eine faktische Genehmigungsentziehung, abwegig.
Selbst angesichts der am 03.05.2020 festgestellten großflächig sehr schlechten Aufwuchs-Situation im beauflagten Anlagen-Umfeld hätte sich aus Sicht des Beklagten zum Zeitpunkt des Erlasses der Untersagungsverfügung ein entsprechender Aufwuchs im Laufe des Sommers eingestellt. Dass das wirtschaftliche Interesse der Klägerin kein öffentliches Interesse begründe, sei auch bereits in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung mehrfach dargelegt worden.
Abgesehen davon, dass sich mittlerweile ein verfestigter Stand der Wissenschaft dahingehend ausgebildet habe, dass bei einem Unterschreiten eines Mindestabstands von 1.500 m zwischen Windenergieanlagen und Fortpflanzungsstätten des Rotmilans die Regelvermutung eines in signifikanter Weise gesteigerten Tötungsrisikos gelten dürfte, zitiere die Klägerin aus der Stellungnahme des FB 3.1 unvollständig. Wie dort im zitierten Abschnitt (S. 8) klar ausgeführt sei, gewährleiste erst die Kombination zwischen der temporären Anlagenabschaltung nach - besonders anziehenden - landwirtschaftlichen Ereignissen und der Flächengestaltung unterhalb der Windenergieanlage(n) als Teil eines effektiven Risikomanagements die Einhaltung der artenschutzrechtlichen Vorschriften. Das weitere Umfeld der Windenergieanlagen auf dem ... . zeichne sich durch eine reich strukturierte Landschaft, mit typischen vom Rotmilan bevorzugten Habitatelementen aus, so dass die entsprechenden Nebenbestimmungen, gerade auch die hier angegriffene Auflage C 18, erforderlich gewesen seien, um überhaupt eine artenschutzrechtliche Genehmigungsfähigkeit der Windenergieanlagen herbeizuführen. Soweit die Klägerin nunmehr darauf verweise, dass der Bereich der Anlagenstandorte WEA 4 und WEA 5 nach dem Monitoring-Bericht als „Jagdgebiet von geringer Bedeutung“ anzusehen sei, sei dies insoweit die Voraussetzung gewesen, um überhaupt eine positive Zulassungsentscheidung zu erhalten. Auch vor dem Hintergrund dieses Sachverhalts erweise sich die verfügte Betriebseinschränkung als verhältnismäßig und ermessensfehlerfrei.
Was die Ausführungen der Klägerin hinsichtlich der Nichtbeachtung der Belange „Klimaschutz“ und „öffentliches Interesse am Ausbau der erneuerbaren Energien“ betreffe, sei darauf hinzuweisen, dass eine von der Klägerin beabsichtigte Gewichtung (langfristiger Schutz des Rotmilans durch die Einsparung von CO2 und damit die Verlangsamung des Klimawandels vor kurzfristigem Schutz des Rotmilans durch eine Untersagungsverfügung) auf Dauer mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit dazu führen würde, dass das Schutzgut Rotmilan, wenn ihm der kurzfristige Schutz nicht mehr zu Teil werde, in absehbarer Zeit mangels Reduzierung auf Null ggf. keines langfristigen Schutzes mehr bedürfe. Im Übrigen stehe fest, dass sich der Beklagte mit den genannten Belangen in der Begründung der Verfügung auseinandergesetzt habe. Die überwiegende Rechtsprechung gehe in diesem Zusammenhang auch davon aus, dass der mögliche Beitrag von Windenergieanlagen zur so genannten Energiewende, mithin also ein postuliertes öffentliches Interesse am Ausbau Erneuerbarer Energien, nicht geeignet sei, die Vorschriften des strengen Artenschutzes nach § 44 Abs. 1 BNatSchG als öffentlicher Belang i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG zu relativieren.
Den Ausführungen der Klägerin zum Vorwurf, die Untersagungsverfügung stelle eine Verletzung des Grundsatzes der Selbstbindung der Verwaltung dar, sei ebenfalls ausdrücklich zu widersprechen. Es bestehe insbesondere keine ungleiche Vollzugsbehandlung durch den Beklagten bei vergleichbaren Sachverhalten. Der Vortrag der Klägerin sei diesbezüglich völlig unsubstantiiert. Soweit sich die Klägerin im Eilverfahren beispielsweise auf den Windpark ... … bezogen habe, habe die Klägerin sich zunächst auf den falschen Windpark ... bezogen. Ebenso verkenne die Klägerin, dass es sich nicht um einen vergleichbaren Sachverhalt handele. In dem betreffenden Genehmigungsbescheid seien keine Bewirtschaftungsvorgaben als Nebenbestimmungen aufgenommen worden, sondern „nur“ Abschalt-Vorgaben während landwirtschaftlichen Ereignissen und welche Tatsachen dieser Entscheidung zugrunde lägen, nämlich die erhebliche Entfernung von über 3 km des Windparks zur nächstgelegenen Rotmilan-Fortpflanzungstätte. Dementgegen befinde sich der nächstgelegene Rotmilan-Horst zur WEA 5 der Klägerin in einer Entfernung von 1,3 km.
Auch die weitere Einlassung der Klägerin zu einer vermeintlichen Akzeptanz von Vermeidungsmaßnahmen zur Erschwerung des Beutezugriffs des Rotmilans als Alternative zu einer Abschalt-Anordnung greife nicht durch. Im angeführten Fall des Windparks ... . habe der Betreiber als zusätzliches Angebot die Auslegung von Tarnnetzen im Bereich nahe des Mastfußes aufgrund der dortigen partiell schlechten Wuchsbedingungen angeboten, was insoweit akzeptiert worden sei. Keinesfalls sei diese ergänzende und im Übrigen nur einen sehr kleinen Teil umfassende Maßnahme auch nur ansatzweise als Ersatz für einen hohen und dichten Bewuchs im relevanten Umfeld der Anlagen eingesetzt worden.
Zur Frage der Tarnnetze und weitere, von der Klägerin angesprochener Überlegungen für alternative Vermeidungsmaßnahmen anstelle eines natürlichen Unterwuchses habe der Beklagte im Juni 2020 ein Fachgespräch mit Herrn Dipl.-Biologe Abbo Mammen führen können, in welchem dieser als für diese Thematik sicherlich bundesweit führendem und seit vielen Jahren dazu forschenden Experten nochmals zum einen den seitens des Beklagten für die Bewirtschaftungsvorgaben beauflagten Zeitraum zwischen 15.04. und 31.07. als fachlich zwingend erforderlich bestätigt habe und zudem die aus jahrelanger Erfahrung belastbar hervorgehende Untauglichkeit von Tarnnetzen, Grünfolien, Reisig als passive Vergrämungsmethode zum Abhalten von Rotmilan-Individuen aus dem Gefahrenbereich von Windenergieanlagen hervorgehoben habe. Vor diesem Hintergrund vermöge auch die durch die Klägerin vorgelegte fachliche Stellungnahme des Dr. ... .., in der dieser eine flächige Abdeckung mit Silo-Gitternetzen aus Kunststoff in schlecht aufgewachsenen Bereichen um die WEA als taugliche Vergrämungsmaßnahme postuliere, die Erforderlichkeit und Angemessenheit der Untersagungsverfügung nicht ernstlich in Zweifel zu ziehen. Der Gutachter Dr. ... . nehme insbesondere Bezug zu den Ergebnissen einer entsprechenden Studie von Mammen aus dem Jahre 2013. Richtigerweise zitiere der Gutachter das wesentliche Ergebnis der Studie, nämlich, dass kein Unterschied in der Anflughäufigkeit zwischen mit Folie abgedeckten und als Referenz frei gebliebenen Mastfußbereich von WEA habe beobachtet werden können. Seriöserweise gäben die Autoren als Ergebnis insoweit aber auch an, dass die Ergebnisse der experimentellen Abdeckung nicht eindeutig gewesen seien.
Soweit der Gutachter ... eine Aussage eines Posters von BirdLife International sinngemäß zitiere, erweise sich dies als wissenschaftlich unseriös, da an keiner Stelle und in keiner Weise es um die Prüfung von Folie als effektive Vergrämungsmaßnahme für jagende Rotmilan-Individuen aus den Gefahrenbereich einer WEA gehe, sondern vielmehr, inwieweit Folienabdeckungen beispielsweise auf Spargelfeldern Rotmilanen den Beutezugriff erschweren.
Berufe sich die Klägerin auf weitere mildere Mittel, gingen auch diese Ausführungen fehl. Zu dem Vorschlag des Absteckens der betroffenen Fläche mit Reisig-Stecklingen sei bereits im Eilrechtsschutzverfahren umfassend Stellung genommen worden. Die Behauptung der Klägerin, dass der Beklagte die Abdeckung von nicht ausreichend aufgewachsenen Flächen unterhalb einer WEA, die eine der Klägerin ähnliche Nebenbestimmung zu erfüllen habe, gemeinhin akzeptiere, sei dezidiert falsch. Im Falle des angesprochenen Windparks ... befinde sich der entsprechende Standort (inklusive Kranaufstellfläche) der betreffenden WEA nahezu vollständig von Wald umgeben. Auch in diesem Fall habe die seinerzeit zugelassene Anlage von Stecklingen lediglich eine ergänzende Maßnahme eines kleinen Flächenanteils dargestellt und keinen vollwertigen Ersatz für einen ansonsten völlig unzureichend aufgewachsenen Unterwuchs, wie es bei der WEA 5 der Fall gewesen sei. Selbst für den theoretischen Fall einer ermessensfehlerhaften Ungleichbehandlung könne sich die Klägerin nicht auf eine Ungleichbehandlung im Unrecht berufen.
Den weiter von der Klägerin vorgeschlagenen milderen Mitteln, wie etwa das Aufstellen von Vogelscheuchen oder Stangen mit Flatterband, sei naturschutzfachlich zu widersprechen. Die Eignung solcher Maßnahmen zur Vergrämung von Vögeln aus dem entsprechenden Gefahrenbereich sei bereits seit vielen Jahren durch entsprechende experimentelle Studien widerlegt. Daher hätten (aktive) Vergrämungsmaßnahmen bis dato keinen substanziellen Eingang in die bundesweite Genehmigungspraxis bei Windenergievorhaben gefunden. Gleiches gelte für die vorgeschlagene Abschaltung bei Windgeschwindigkeiten unter 5 m/s.
Nach alledem sei klar aufgezeigt, dass die mit Bescheid vom 17.04.2020 vom Beklagten erlassene (Teil-) Betriebsuntersagung verhältnismäßig und auf die konkrete Fallkonstellation und deren spezifische Rahmenbedingungen ausgerichtet gewesen sei. Der Beklagte habe dabei in rechtsfehlerfreier Weise von seinem behördlichen Ermessen unter Würdigung sämtlicher Für und Wider die Untersagungsverfügung streitender Argumente Gebrauch gemacht.
Mit Schriftsätzen vom 20.11.2020 und vom 22.02.2021 trägt der Beklagte ergänzend vor, dass die Klägerin als Anlagenverantwortliche mitnichten die falsche Adressatin der Untersagungsverfügung sei. In diesem Zusammenhang sei auch auf § 52b BImSchG zu verweisen. Die Erklärungsversuche der Klägerin hätten bislang nicht erkennen lassen, worin nach ihrer Auffassung der Sinn bestehe, gegenüber der Behörde einen Anlagenverantwortlichen zu benennen, wenn dieser dann doch nicht verantwortlich sein solle.
Die Behauptung der Klägerin, dass der Beklagte von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko für den Rotmilan am streitgegenständlichen Standort ausgehe, weil die durch die Länderarbeitsgemeinschaft der Staatlichen Vogelschutzwarten (LAG-VSW) empfohlenen Mindestabstände zwischen einer Fortpflanzungsstätte des Rotmilans und dem Standort der WEA 5 des Windparks ... . leicht unterschritten wäre, sei handgreiflich falsch und finde sich insbesondere an keiner Stelle irgendeines Schriftsatzes des Beklagten. Vielmehr sei, sofern der Mindestabstand unterschritten werde, regelmäßig durch eine Raumnutzungsanalyse zu prüfen, ob ein konkretes Tötungsverbot ausgeschlossen beziehungsweise begründet unwahrscheinlich sei. Jenseits der Tatsache, dass im vorliegenden Fall die Beteiligten aber nicht einmal um die grundsätzliche Genehmigungsfähigkeit von Windenergieanlagen stritten, sondern lediglich um die Verhältnismäßigkeit und Ermessensfehlerfreiheit einer Verfügung zur Durchsetzung einer Nebenbestimmung, die zum Konfliktbewältigungsprogramm im Rahmen des dauerhaften Betriebs der betroffenen Windenergieanlage gehöre, habe die Klägerin die in der Rechtsprechung hervorgehobenen „stichhaltigen Anhaltspunkte für eine Meidung oder seltenen Überflug der Windenergieanlage“ nicht vorgetragen.
Diesbezüglich gehe die Einlassung der Klägerin, dass die „durchgeführten artenschutzfachlichen Untersuchungen ergäben, dass der Standort lediglich in sehr geringem Maße frequentiert würde“, fehl, da die ins Verfahren seitens der Klägerin eingeführte Dokumentation gerade keine Raumnutzungsanalyse (nach Isselbächer et al.) mit einer Mindestanzahl von 18 vollständigen Erfassungsterminen zwischen März und August darstelle, sondern einen Bericht zu einem im Rahmen der Zulassung des Windparks „ ... (I)“ beauflagten Monitorings zum Rot- und Schwarzmilan aus den Jahren 2012 und 2013 mit - entsprechend der Zielsetzung des Monitorings - lediglich 9 Erfassungsterminen (vgl. Bericht zum Monitoring Greifvögel vom 09.12.2013, Tabelle 3, S. 8). Doch jenseits der Tatsache, dass dieses Monitoring bereits deutlich das Alter der Datenlage, auf die regelmäßig noch zurückgegriffen werden könne (5 Jahre - vgl. VGH Kassel, Beschluss vom 02.01.2009 - 11 B 368/08.T; VG Arnsberg, Urteil vom 17.10.2017 - 4 K 2130/16), überschritten habe und insoweit nicht als Referenz für eine konkrete Nutzungsintensität des Standorts zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung herangezogen werden könne, werde auch aus diesem Bericht deutlich, dass die WEA 5 und ihre Umgebung zu dem vom Rotmilan genutzten Bereich zähle und insoweit auch zu dessen Nahrungshabitat gehöre. Im Übrigen müsse es sich bei der näheren Umgebung des streitgegenständlichen Standortes auch nicht um ein besonders bevorzugtes „Rotmilangebiet“ handeln. Entscheidend sei, dass es sich um ein für den Rotmilan geeignetes Brut- und Nahrungshabitat handele (vgl. dazu OVG Weimar, Urteil vom 29.05.2007 - 1 KO 1054/07 -; VG Augsburg, Urteil vom 02.07.2015 - AU 4 K13.567), was bei dem hier betrachteten Landschaftsausschnitt ohne jeden Zweifel der Fall sei und der auch konkret durch den Rotmilan beflogen werde, (vgl. VGH Kassel, Beschluss vom 17.12.2013 - 9 A 1540/12.Z).
Schließlich werde ein Überschreiten der Signifikanzschwelle am streitgegenständlichen Standort auch nicht dadurch neutralisiert, dass - wie die Klägerin meine - die Individuen des Rotmilans durch eine artspezifisch niedrige Flughöhe nicht in den Gefahrenbereich des Rotors der Windenergieanlage gelangen könnten. Die Einlassungen der Klägerin seien hierzu in der Sache irreführend. Denn die Lokomotion des Rotmilans im Jahresverlauf umfasse nicht nur niedrige Flüge zur Nahrungssuche, wobei im Übrigen auch diese aus langjähriger saarlandweiter Erfahrung durch den Beklagten (Beobachtung von akuten Durchflügen) regelmäßig im relevanten Gefahrenbereich (insbesondere auch hoher Anlagen der neuesten Generation!) stattfänden, sondern auch - wie aus einschlägigen Studien (z.B. Hötker et al. 2015, Mammen et al. 2013) bekannt sei - vor allem zwischen März und Juni (= Brut- und Jungenaufzucht, Zeit des größten Nahrungsbedarfs) vergleichsweise lange Aufenthalte im Rotorbereich. In dieser Phase komme es zu einer hohen (gerade auch vertikalen) Flugdynamik (Schleifen-, Imponier-, Balzflüge), die mit entsprechenden Gefährdungssituationen einhergehe. Die Interpretation konsequent niedriger Flughöhen des Rotmilans als arttypisches Verhaltensmerkmal sei daher fachlich grundfalsch (vgl. zur selben Argumentation die die Auffassung des Beklagten vollumfänglich stützende Entscheidung des VG Gießen, Urteil vom 03.09.2019 - 3 K 250/16.GI), zumal alleine bereits die vergleichsweise hohe Zahl an Schlagopfern der Art an Windenergieanlagen dagegen spreche.
Soweit die Klägerin also anführe, dass ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko am Standort der streitgegenständlichen Windenergieanlage per se nicht bestünde, verkenne sie den für die vorliegende Fallkonstellation entscheidenden Aspekt, nämlich ein Maßnahmenpaket auf Basis einer Kombination aus einer während der Aktivitätsphase des Rotmilans dauerhaft unattraktiven Gestaltung im beauflagten Bereich um die Windenergieanlage und einer temporären Abschaltung während und kurz nach landwirtschaftlichen Ereignissen in einem definierten (im Übrigen am unteren Rande des denkbaren Spektrums liegenden) Radius um den Anlagenstandort, mittels dessen ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für die am Standort agierenden Individuen des Rotmilans gerade vermieden werden solle, mithin das standortspezifische Gefährdungspotenzial unter die Signifikanzschwelle geführt werden solle.
In diesem Zusammenhang sei aus der von der Klägerin selbst eingereichten artenschutzrechtlichen Prüfung im Rahmen des Genehmigungsverfahrens zur Erweiterung des Windparks ... . (zu der die streitgegenständliche Anlage Nr. 5 gehört) zitiert (S. 46 des Dokuments, Büro ARK, Januar 2014):
„Für die großräumig agierenden Greifvogelarten Rotmilan und Mäusebussard, sowie für den Habicht, Turmfalken und Grünspecht ist jedoch eine grundsätzliche Kollisionsgefährdung am geplanten Anlagenstandort nicht auszuschließen... Hier sind entsprechende Vermeidungs- bzw. Minderungsmaßnahmen vorgesehen, in deren Folge eine Verminderung des Schlagrisikos bis unterhalb der Signifikanzschwelle zu erwarten ist.“
Soweit die Klägerin nunmehr vorgetragen habe, dass zwischen dem Rotmilan-Horst und der WEA eine Distanz von 1.531,1 m liege, erstaune dies doch sehr, denn in den durch die Klägerin zum immissionsschutzrechtlichen Zulassungsverfahren eingereichten Unterlagen sei mehrfach ein Abstand von 1,3 km zwischen Horst und Windenergieanlage dokumentiert und dies auch bereits in dem vorherigen Verfahren zum Windpark ..., worin der vorgenannte Rotmilan-Horst ebenfalls mit dieser Distanz-Angabe thematisiert worden sei (vgl. Artenschutzrechtliche Prüfung, Büro ... ., vom 23.10.2009, S. 31-32; Avifaunistische Untersuchungen Brutvögel vom 03.09.2009, S. 28; Monitoring Greifvögel (Rot- u. Schwarzmilan), Berichtsjahr 2013, Büro ... .., 09.12.2013, S: 5). Tatsächlich werde allerdings im Dokument „Spezielle artenschutzrechtliche Prüfung (saP)“ des Büros ARK zum Genehmigungsverfahren für den Windpark ... .. (S. 35 des Dokuments, Januar 2014), zu dem die hier streitgegenständliche Windenergieanlage 5 gehöre, ein Abstand von 1,45 km genannt. Aber auch dieser Wert läge noch immer - wenn auch knapp - unterhalb des von der Länderarbeitsgemeinschaft der staatlichen Vogelschutzwarten (LAG-VSW) empfohlenen Schutzabstands zwischen einer Fortpflanzungsstätte des Rotmilans und einer Windenergieanlage, der inzwischen wie bereits mehrfach ausgeführt, auch in der einschlägigen Rechtsprechung als (widerlegbare) Regelvermutung für ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko anerkannt sei. Selbst wenn man aber davon ausginge, dass der von der Klägerin neue Abstandswert von 1.531,1 m den realen Verhältnissen entspräche, würde dies - wie bereits oben ausgeführt - die artenschutzrechtliche Situation nicht substanziell ändern.
Was die Einlassungen der Klägerin zu Art und Umfang der Erfassung des Rotmilan-Reviers durch den Beklagten betreffe, verkenne sie den in Verwaltungsverfahren ausweislich des § 26 Abs. 1 SVwVfG geltenden Grundsatz des Freibeweises, wonach dort grundsätzlich alle Beweismittel möglich seien, die die Überzeugung von der Existenz oder Nicht-Existenz von Tatsachen begründen könnten. Eine Pflicht zur Protokollierung der Beweisaufnahme und ihres Ergebnisses bestehe nicht (Ziekow, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2020, § 26, Rn. 4, 6, S. 196-197). Auch der Gutachter der Klägerin habe letztlich keinerlei belastbare Beweise für die Nichtexistenz oder auch nur dauerhafte Aufgabe der Fortpflanzungsstätte im ... . In seiner E-Mail vom 29.04.2020 habe Dr. ... . ausgeführt:
„Flugaktivität des Rotmilans war nicht zu registrieren, ohne diese ist es jetzt im vollbelaubten Zustand sehr schwierig und zeitaufwändig, einen Horst zu lokalisieren [...] Umso schwerer ist es, das Fehlen eines Horstes - Herr Dr. ... . bemerkte, dass der Horst Ihrer Vermutung nach gar nicht mehr existiert, also völlig erodiert ist - zu attestieren, wenn, der konkrete Baum aus der Vergangenheit nicht bekannt ist (Kartendarstellungen können, zumal wenn sie auf Hand GPS-Daten basieren, recht große Ungenauigkeit haben).“
Umso bedeutsamer seien die durch den Beklagten kontinuierlich für die Jahre 2018-2020 vorgelegten - und, wie aufgezeigt, in der einschlägigen Rechtsprechung anerkannten - Indizien für das Fortbestehen dieses Reviers. Erst als jetzt die betreffende Nebenbestimmung, die zu der hier streitgegenständlichen Untersagungsverfügung geführt habe, erstmals nicht erfolgreich umgesetzt worden sei, möchte die Klägerin plötzlich erkennen, dass diese - vereinfacht formuliert - „schon seit mehreren Jahren eigentlich überflüssig war“.
Selbst wenn man aber davon ausginge, dass der Horst zwischenzeitlich tatsächlich - etwa auf Grund der Beseitigung des entsprechenden Baumes - nicht mehr vorhanden (gewesen) wäre, zeige die einschlägige Rechtsprechung (hier VG Augsburg, Urteil vom 02.07.2015 - AU 4 K13.567) in analogem Schluss auf, dass selbst dann ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko nicht definitiv ausgeschlossen wäre, da der Rotmilan auf Grund seiner für die Art bekannten Reviertreue innerhalb desselben abgegrenzten Waldbestandes umgezogen sein könnte und eine Nestunterlage zur Etablierung eines neuen Brutplatzes nutzen könnte (vgl. dazu auch VG Ansbach, Urteil vom 17.06.2010 - AN 5 K 10.00442 ). Dies sei auch keineswegs eine bloß hypothetische Annahme, sondern eine für den Rotmilan typische Verhaltensweise, gerade bei mehrjährigen Revieren wie dem ..., und werde überdies durch die durchgehenden Reviernachweise der letzten Jahre offenkundig.
Auch nach den erweiterten Ausführungen der Klägerin zu milderen Mitteln mit vergleichbarem Schutzniveau, sei deren Wirksamkeit zu widersprechen. Betone sie nunmehr, dass es sich dabei um Silo-Gitternetze mit einer Maschenweite von < 1 mm handele und eben nicht im Tarnnetze mit einer Maschenweite von 6 x 6 cm, ändere dies nichts an der Einschätzung des Beklagten. Denn für eine einschlägig erprobte Wirksamkeit einer Abdeckung durch Silo-Gitternetze habe die Klägerin keine substanziellen Erkenntnisse vorgetragen.
Bezüglich der angeblich effektiven Ablenkung von Rotmilanen in einem Windpark bei ... . spreche das dazu beigefügte Schreiben des Büros für Faunistik und Landschaftsökologie BFL vom 13.10.2020 (Anlage K27 des Schriftsatzes der Klägerin) lediglich von „eigenen positiven Erfahrungen von Wachstumsvlies am WEA-Standort ... (Landkreis ... .)“, ohne dass dazu systematische Erhebungen oder gar statistisch belastbare verallgemeinerbare Ergebnisse präsentiert würden, wobei im Übrigen bereits die Vergleichbarkeit zwischen Silo-Gitternetzen und Wachstumsvlies zweifelhaft erscheine. Völlig ohne jeden empirischen Charakter oder gar evidenzbasiert, sondern lediglich von theoretisch-gedanklicher Natur seien, schließlich die Aussagen des Gutachters Dr. ... . in seiner Stellungnahme vom 14.10.2020 (Anlage K28 des Schriftsatzes der Klägerin) zur Eignung der Silo-Gitternetze als „Repellent“ gegen Rotmilan-Anflüge in den relevanten Gefahrenbereich der streitgegenständlichen Anlage.
Im Gegenteil spreche sogar einiges dafür, dass eine Abdeckung mit Silo-Gitternetzen oder auch sonstigen blickdichten Folien den opportunistisch entlang von Strukturen jagenden Rotmilan eher noch anlocken könnte, weil diese Greifvogelart typischerweise entlang von Grenzlinien-Strukturen patrouilliere und nicht erst dann angezogen werde, wenn sich ein Kleinsäuger als potenzielle Beute tatsächlich an der Oberfläche zeige (vgl. Nachtigall, Stubbe & Herrmann 2010). Einen experimentellen Exkurs zu dieser bislang so gut wie gar nicht näher untersuchten Thematik lieferten Hötker, Krohne u. Nehls (2013), die in einem kleinen Untersuchungsdesign im Rahmen einer groß angelegten Studie (Greifvögel und Windkraftanlagen: Problemanalyse und Lösungsvorschläge. Schlussbericht für das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit. Michael-Otto-Institut im NABU, Leibniz-Institut für Zoo- und Wildtierforschung, BioConsult SH, Bergenhusen, Berlin, Husum) darlegten, dass die mit blickdichten Folien (insoweit vergleichbar mit den seitens der Klägerin angeführten Silo-Gitternetzen) abgedeckten Testanlagen sogar häufiger angeflogen würden als vor der Abdeckung, und daher - auch mit Blick auf den begrenzten Untersuchungsumfang und damit die fehlende Übertragbarkeit bzw. Verallgemeinerungsfähigkeit dieser Teil-Studie - schlussfolgerten: „Es war weder zwischen abgedeckten und nicht abgedeckten Anlagen ein Unterschied nachweisbar, noch an den Versuchsanlagen zwischen dem Zeitraum vor und nach der Folienausbringung (Kruskal-Wallis-Tests, jeweils p >0,05).“
Der Gutachter Dr. ... .. führe zu Recht an, dass alle anerkannten Maßnahmen, wobei er interessanterweise darunter selbst nur die natürliche Gestaltung durch Aufwuchs subsummiere (vgl. S. 2, 4. Abschnitt der Stellungnahme) den Zweck hätten, den Beutezugriff im risikobehafteten Bereich der Windenergieanlage für den Rotmilan zu erschweren und insoweit diesen Bereich derart unattraktiv zu gestalten, dass Individuen diesem Nahbereich fernblieben.
In diesem Zusammenhang vermöge auch die Einlassung der Klägerin, dass es sich nicht um eine „Vergrämungsmaßnahme“ im eigentlichen Wortsinne handele, bei der Tiere aktiv von einem Standort oder Gebiet verdrängt würden, sondern um eine Ablenkungsmaßnahme, mittels derer die grundsätzliche Anlockung bzw. Ansiedlung von Rotmilan-Individuen verhindert oder zumindest unwahrscheinlicher gemacht werden solle, ihre Rechtsauffassung zur Angemessenheit der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung nicht zu stützen. Diesbezüglich unterliege die Klägerin zudem einem Irrtum, wenn sie meine, aus der Bezeichnung „Vergrämungsmaßnahme“ in den von dem Beklagten zitierten Studien ableiten zu können, dass die dort in Bezug genommenen Folien-Experimente lediglich als aktive Vergrämungsmaßnahme unwirksam seien, andererseits als Ablenkungsmaßnahme aber den gewünschten Effekt erzielten. Diese höchst eigenwillige Interpretation der Studienergebnisse durch die Klägerin sei eindeutig nicht aus der entsprechenden Publikation herauszulesen.
Neben diesen klaren Aussagen in Bezug auf die praxistaugliche Verwertbarkeit des o.a. experimentellen Ansatzes im Endbericht des Verbundprojektes „Greifvögel und Windkraftanlagen: Problemanalyse und Lösungsvorschläge“ finde sich eine Abdeckung mit Folie oder auch Silo-Gitternetzen in keiner einzigen einschlägigen Publikation, die sich mit Vermeidungsmaßnahmen (im weiteren Sinne) bezüglich planungsrelevanter Vogelarten bei Windenergievorhaben befassten, so auch insbesondere nicht im Artenhilfsprogramm Rotmilan des Landes Sachsen-Anhalt (vgl. dortiges Kapitel 8.7, S: 97-99), dessen Inhalte in wesentlichen Teilen auf den Untersuchungsergebnissen der Ökotop GbR im Rahmen des o.a. Verbundprojektes beruhten (Mammen et al. 2014, Berichte des Landesamtes für Umweltschutz Sachsen-Anhalt, Heft 5/2014). Der Verfasser der Studie habe dem Beklagten am 13.11.2020 fernmündlich mitgeteilt, dass im Falle einer nachgewiesenen Eignung von Folien zur Mastfußgestaltung von Windenergieanlagen im Sinne einer verminderten Anlockung von Rotmilanen diese Maßnahme selbstverständlich als Projektergebnis auch in das Artenhilfsprogramm aufgenommen worden wäre. An dieser Stelle müsse schließlich hervorgehoben werden, dass nicht einmal der Gutachter der Klägerin im Rahmen des Genehmigungsverfahrens zur WEA 5 des Windparks ... im landschaftspflegerischen Begleitplan diese Maßnahme ins Spiel gebracht habe, sondern vielmehr ebenfalls von einer quasi-natürlichen Gestaltung des definierten Anlagenumfelds von Rotorradius zuzüglich 50 m durch landwirtschaftliche Bewirtschaftung (vgl. Kapitel 8, S. 24 landschaftspflegerischer Begleitplan v. November 2014 (Büro ARK), Maßnahme V4, Spiegelstreiche 2 u. 4; Tektur der ersten Fassung vom Oktober 2014 auf Grund der Verschiebung der WEA Nr. 5, die auch Gegenstand der finalen Genehmigung mit der hier streitgegenständlichen Nebenbestimmung sei) ausgehe.
Soweit die Klägerin weiter darauf abstelle, dass die Abdeckung lediglich eine temporäre Maßnahme sei, so handele es sich bei der teilweisen Betriebsuntersagung ebenfalls um eine temporäre Maßnahme. Zudem würde die nach langjähriger einschlägiger Erfahrung bislang einzig zielführende Maßnahme zur auflagen-konformen Gestaltung des Anlagenumfelds, nämlich mittels entsprechend aufgewachsener Feldfrüchte im Zeitraum zwischen 15.04. und 31.07 durch eine blickdichte Abdeckung konterkariert, so dass der gewünschte Zielzustand des Aufwuchses im Sinne einer bodendeckenden und sicht-verstellenden natürlichen Vegetationsdecke zumindest erheblich erschwert und verzögert werde, so dass die beiden Maßnahmen auch nicht als komplementär, sondern vielmehr sich gegenseitig weitgehend ausschließend zu charakterisieren seien. Zudem bestünden erhebliche Zweifel an der Praktikabilität der Abdeckung.
Entgegen der Ansicht der Klägerin interpretiere der Beklagte auch nichts in die Auflage C 18 hinein, was nicht von dem Wortlaut der Auflage abgedeckt sei.
Werfe die Klägerin weiter die Frage auf, ob die Windenergie im öffentlichen Interesse liege, so könne dies im vorliegenden Fall dahinstehen. Denn die Zulassung der WEA 5 des Windparks ... .. sei bereits 2014 realisiert worden. Es gehe hier allein um die Erforderlichkeit einer zur Gewährleistung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG, zu der auch die Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG gehörten, erlassenen Nebenbestimmung, deren Zweck mittels der hier streitigen Untersagungsverfügung für einen begrenzten Zeitraum durchgesetzt worden sei. Bereits auf Grund dieses temporären Charakters der im Übrigen lediglich tageszeitlichen Betriebsuntersagung könne noch weniger die Beeinträchtigung eines überwiegenden öffentlichen Interesses (im Sinne der öffentlichen Energieversorgung) ernsthaft postuliert werden.
Insgesamt sei das Konfliktbewältigungsprogramm an der streitgegenständlichen Anlage Nr. 5 des Windparks ... . in Form der Oberflächengestaltung mittels Anbau-Vorgaben sowie kurzfristigen Abschaltungen nach landwirtschaftlichen Ereignissen im definierten Umfeld der Anlage auch mit Blick auf die dazu ergangene Rechtsprechung als äußerst maßvoll zu bezeichnen.
Nach alledem erweise sich die Untersagungsverfügung vom 17.04.2020 als erforderlich, geeignet und insbesondere auch verhältnismäßig, da keine anerkannten alternativen Maßnahmen bzw. mildere Mittel zum temporären Schutz des Rotmilans vor Verunfallung an der streitgegenständlichen WEA 5 des Windparks ... .. zur Verfügung gestanden hätten, die während der begrenzten Phase der nicht erfüllten Nebenbestimmung C 18 des Genehmigungsbescheids nachvollziehbar ein vergleichbares Schutzniveau gewährleistet hätten.
Das Gericht hat Beweis erhoben über die Frage der Wirksamkeit von sog. Silo-Gitterfolie im Mastfußbereich von Windenergieanlagen durch Vernehmung des präsenten Zeugens Dr. ... .. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.12.2021 verwiesen.
Wegen des Sachverhalts im Einzelnen wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens 5 L 472/20 sowie die beigezogenen Verwaltungsunterlagen des Beklagten, deren Inhalt zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht wurde.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
I. Statthafte Klageart ist vorliegend die Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO entsprechend auf Fälle anzuwenden ist, in denen sich ein Verwaltungsakt vor Klagerhebung erledigt hat.3Vgl. BVerwG, Urteile vom 14.07.1999 - 6 C 7.98 -, juris, vom 28.02.1961 - 1 C 54.57 -, BVerwGE 12, 87, 90, vom 09.02.1967 - 1 C 49.64 -, BVerwGE 26, 161, 165, vom 01.07.1975 - 1 C 35.70 -, BVerwGE 49, 36, 39, und vom 20.01.1989 - 8 C 30.87 -, BVerwGE 81, 226, 227, Beschluss vom 26.04.1993 - 4 B 31.93 -, NVwZ 1994, 282: § 113 Abs. 1 Satz 2 oder § 43 VwGO.Vgl. BVerwG, Urteile vom 14.07.1999 - 6 C 7.98 -, juris, vom 28.02.1961 - 1 C 54.57 -, BVerwGE 12, 87, 90, vom 09.02.1967 - 1 C 49.64 -, BVerwGE 26, 161, 165, vom 01.07.1975 - 1 C 35.70 -, BVerwGE 49, 36, 39, und vom 20.01.1989 - 8 C 30.87 -, BVerwGE 81, 226, 227, Beschluss vom 26.04.1993 - 4 B 31.93 -, NVwZ 1994, 282: § 113 Abs. 1 Satz 2 oder § 43 VwGO.
Dies ist hier der Fall. Mit E-Mail vom 28.05.2020 hat der Beklagte die angegriffene (Teil-) Betriebsuntersagung vom 17.04.2020 mit sofortiger Wirkung zurückgenommen. Damit trat Erledigung der Verfügung vor Klageerhebung ein.
Der Klägerin steht auch analog § 42 Abs. 2 VwGO eine Klagebefugnis aus Art. 2 Abs. 1 GG zu, da sie Adressatin eines belastenden Verwaltungsaktes war.
Gegen den Bescheid vom 17.04.2020 hat die Klägerin am 22.04.2020 Widerspruch erhoben. Das gemäß § 68 VwGO erforderliche Vorverfahren war nach Erledigung am 28.05.2020 nicht mehr fortzuführen, da die VwGO keinen Fortsetzungsfeststellungswiderspruch kennt.
Eine Klage, die - wie hier - auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts gerichtet ist, der sich vorprozessual vor Eintritt der Bestandskraft erledigt hat, unterliegt keiner Frist.4VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 14.04.2005 - 1 S 2362/04 -, juris Rn. 21; BVerwG, Urteil vom 14.07.1999 - 6 C 7.98 -, juris.VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 14.04.2005 - 1 S 2362/04 -, juris Rn. 21; BVerwG, Urteil vom 14.07.1999 - 6 C 7.98 -, juris.
Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung vom 17.04.2020 geltend gemacht.
Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist nur zulässig, wenn die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) hat. Ein solches Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein.5St. Rspr.; vgl. nur BVerwG, Urteil vom 29.03.2017 - 6 C 1.16 -, juris, Beschluss vom 04.12.2018 - 6 B 56.18 -, juris.St. Rspr.; vgl. nur BVerwG, Urteil vom 29.03.2017 - 6 C 1.16 -, juris, Beschluss vom 04.12.2018 - 6 B 56.18 -, juris. Es muss im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen.
Hier kann die Klägerin ein berechtigtes Feststellungsinteresse zwar nicht auf ein Rehabilitierungsinteresse (1), aber auf Wiederholungsgefahr (2) sowie auf die grundgesetzliche Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) stützen (3).
1. Ein berechtigtes Feststellungsinteresse in Gestalt eines Rehabilitationsinteresses liegt nicht vor. Ein solches ist zu bejahen, wenn sich aus der angegriffenen Maßnahme eine Stigmatisierung des Betroffenen ergibt, die geeignet ist, sein Ansehen in der Öffentlichkeit oder im sozialen Umfeld herabzusetzen, diese Stigmatisierung Außenwirkung erlangt hat und noch in der Gegenwart andauert.6BVerwG, Urteil vom 16.05.2013 - 8 C 14.12 -, juris, Beschlüsse vom 04.12.2018 - 6 B 56.18 -, sowie vom 25.06.2019 - 6 B 154.18 u.a. -, jew. juris.BVerwG, Urteil vom 16.05.2013 - 8 C 14.12 -, juris, Beschlüsse vom 04.12.2018 - 6 B 56.18 -, sowie vom 25.06.2019 - 6 B 154.18 u.a. -, jew. juris. Eine solche Stigmatisierung der Klägerin lässt sich hier nicht feststellen, insbesondere nicht bezüglich der Berichterstattung in der Bildzeitung. Wie der Beklagte in diesem Zusammenhang zutreffend ausgeführt hat, ergibt sich aus dem Beitrag in der Bildzeitung vom 01.05.20207https://www.bild.de/regional/saarland/saarland-news/artenschutz-im-saarlandrotmilan-stoppt-windraeder-70387894.bild.htmlhttps://www.bild.de/regional/saarland/saarland-news/artenschutz-im-saarlandrotmilan-stoppt-windraeder-70387894.bild.html lediglich, dass zum Schutz des Rotmilans von 74 kontrollierten Windenergieanlagen 27 Anlagen abgeschaltet werden mussten, da der Unterbewuchs noch nicht ausreichend hoch und dicht war. Soweit in dem Beitrag ein Zitat des Umweltministers Herrn Reinhold Jost wiedergegeben wird
kann hierin keine Stigmatisierung der Klägerin in der Öffentlichkeit gesehen werden. In dem Zeitungsartikel sind lediglich Tatsachen ohne jedwede Wertung wiedergegeben worden. Aus dem Zitat kann ferner nicht geschlossen werden, dass es sich bei dem „einem Fall“ der Anordnung einer Abschaltungverpflichtung um die Klägerin handelt. Diese wird weder namentlich genannt, noch wird der konkrete Standort der betroffenen Windenergieanlage erwähnt. Auch aus der weiteren Berichterstattung in der Saarbrücker Zeitung, die Aktenbestandteil des Verfahrens 5 L 472/20 ist,8Vgl. Bl. 280 der Gerichtsakte 5 L 472/20; Berichte der Saarbrücker Zeitung vom 04.05.2020, Seite B2, und vom 05.05.2020, Seite B3.Vgl. Bl. 280 der Gerichtsakte 5 L 472/20; Berichte der Saarbrücker Zeitung vom 04.05.2020, Seite B2, und vom 05.05.2020, Seite B3. kann eine Stigmatisierung der Klägerin in der Öffentlichkeit nicht abgeleitet werden. In dem Artikel vom 04.05.2020 in der Saarbrücker Zeitung wird auf die Kritik des Bundesverbandes Wind Energie (BWE) Saar hinsichtlich der (generellen) Abschaltung von 27 Windenergieanlagen zum Schutz des Rotmilans Bezug genommen. Im Artikel vom 05.05.2020 in der Saarbrücker Zeitung wird dementgegen eine Stellungnahme des NABU zu der Abschaltung von 27 Windenergieanlagen wiedergegeben. Hieraus folgt ebenso keine Stigmatisierung der Klägerin. Sie wird entgegen ihrer Darstellung in keiner öffentlichen Berichterstattung als „Vogelschredderer“ betitelt oder dargestellt. Dass die Klägerin die von ihr beanstandete Maßnahme als diskriminierend empfunden hat, reicht nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht nicht aus.9BVerwG, Urteil vom 21.03.2013 - 3 C 6.12 -, juris.BVerwG, Urteil vom 21.03.2013 - 3 C 6.12 -, juris.
Zuletzt hat die Klägerin auch nicht dargelegt, inwiefern eine etwaige Stigmatisierung bis in die Gegenwart fortdauert.
2. Ein rechtliches Interesse ist aber anzuerkennen, wenn die Gefahr des erneuten Erlasses der angegriffenen oder einer ähnlichen Verfügung besteht, sog. Widerholungsgefahr. Sie ist anzunehmen, wenn sich aus dem Sachverhalt, der Interessenlage oder den Erklärungen der Beteiligten ergibt, dass die Behörde wahrscheinlich in absehbarer Zukunft einen inhaltsgleichen oder gleichartigen Verwaltungsakt erlassen wird und so ggf. erneut gerichtlicher Rechtsschutz mit vergleichbaren Sach- und Rechtsproblemen erforderlich werden würde. Die abstrakte Möglichkeit einer erneuten Regelung genügt nicht.10Bader/Funke, VwGO, 6. Auflage, § 113 Rn. 67.Bader/Funke, VwGO, 6. Auflage, § 113 Rn. 67.
Die Kammer hält es demnach für hinreichend wahrscheinlich, dass sich ein vergleichbarer Sachverhalt wieder ereignen kann, insbesondere im Hinblick auf die seit ca. 2017 anhaltenden Wetterveränderungen und Extremwetterbedingungen. Damit ist auch in den nächsten Jahren mit einem aufgrund ungünstiger Wetterbedingungen hervorgerufenen, mangelhaften Bewuchs unterhalb einzelner Windenergieanlagen zu rechnen. Zu Recht führt die Klägerin ferner an, dass der Beklagte nicht erkennen lässt, zukünftig seine Rechtsauffassung bezüglich solcher Verfügungen seine Rechtsauffassung zu ändern.
Folglich kann sich die Klägerin auf eine Wiederholungsgefahr als berechtigtes Interesse berufen.
3) Überdies verlangt das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG), ein berechtigtes Feststellungsinteresse über die einfach-rechtlichen Konkretisierungen hinaus auch dann anzuerkennen, wenn ein tiefgreifender Eingriff in die Grundrechte sich typischerweise so kurzfristig erledigt, dass gerichtlicher Rechtsschutz in einem Hauptsachverfahren regelmäßig nicht erlangt werden kann.11BVerwG, Beschlüsse vom 20.12.2017 - 6 B 14.17 -, juris, und vom 25.06.2019 - 6 B 154.18 u.a. -, juris, Urteil vom 12.11.2020 - 2 C 5.19 -, juris: Verfassungsrecht gebietet nur dann, eine drohende Rechtsschutzlücke zu schließen, wenn es sich bei der angegriffenen Maßnahme um einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff handelt, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 07.12.1998 -1 BvR 831/89 -, vom 03.03.2004 - 1 BvR 461/03 -, und vom 04.02.2005 - 2 BvR 308/04 -, jew. juris.BVerwG, Beschlüsse vom 20.12.2017 - 6 B 14.17 -, juris, und vom 25.06.2019 - 6 B 154.18 u.a. -, juris, Urteil vom 12.11.2020 - 2 C 5.19 -, juris: Verfassungsrecht gebietet nur dann, eine drohende Rechtsschutzlücke zu schließen, wenn es sich bei der angegriffenen Maßnahme um einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff handelt, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 07.12.1998 -1 BvR 831/89 -, vom 03.03.2004 - 1 BvR 461/03 -, und vom 04.02.2005 - 2 BvR 308/04 -, jew. juris.
Aufgrund der Tatsache, dass sich im weiteren Verlauf des Frühjahrs/ Sommers üblicherweise ein ausreichender Aufwuchs einstellt, wird sich eine Untersagungsverfügung wie hier in der Regel vor einer Entscheidung in der Hauptsache erledigen. Vorliegend hat sich ein ausreichender Aufwuchs innerhalb von ca. sechs Wochen nach Erlass der streitgegenständlichen Verfügung eingestellt. In dieser Zeit konnte bereits keine Entscheidung des OVG des Saarlandes über die Beschwerde der Klägerin gegen den Eilbeschluss der Kammer im Verfahren 5 L 472/20 in der Sache ergehen.
Da die Untersagungsverfügung die Klägerin auch in ihrem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb betroffen hat, war der Eingriff auch hinreichend tiefgreifend.
II. Die Klage ist aber unbegründet. Die Untersagungsverfügung vom 17.04.2020 war rechtmäßig und hat die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO analog.
1. Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche Untersagungsverfügung ist - wie die Kammer bereits im Beschluss vom 07.05.2020 im Verfahren 5 L 472/20 ausgeführt hat - § 20 Abs. 1 Satz 1 BImSchG.
Soweit die Klägerin weiterhin unter Hinweis auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahre 198312BVerwG, Urteil vom 09.12.1983 - 7 C 68/82 -, juris.BVerwG, Urteil vom 09.12.1983 - 7 C 68/82 -, juris. einwendet, § 20 Abs. 1 Satz 1 BImSchG sei nur als Ermächtigungsgrundlage einschlägig, wenn ein Verstoß gegen eine materielle Auflage vorliege, die die Art der Errichtung oder der Betriebsweise der Anlage regele, und die Auflage der Sicherung der Pflichten des Betreibers aus dem Bundesimmissionsschutzgesetz selbst diene, greift dieser Einwand nicht durch.
Aus der einschlägigen Kommentierung zu § 20 Abs. 1 Satz 1 BImSchG ergibt sich, dass es keine Rolle spielt, ob es sich um eine Immissionsschutzauflage oder eine Auflage zur Erfüllung anderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften handelt.
So heißt es in der Kommentierung in Landmann/Rohmer zu § 20 BImSchG (Rn. 19; Stand Sept. 2021):
„Beziehen sich die Anforderungen, denen der Betreiber nicht nachkommt, auf die Beschaffenheit oder den Betrieb der Anlage, so stellt sich für Abs. 1 die weitere Frage, ob sie ihre Grundlage im Immissionsschutzrecht haben müssen. Bei nachträglichen Anordnungen nach § 17 und Rechtsverordnungen nach § 7 ist das zwar immer der Fall, nicht aber bei Auflagen. Diese können nach § 12 Abs. 1 der Genehmigung beigefügt werden, um die Erfüllung der in § 6 Abs. 1 genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen (§ 12 Rn. 132 ff.). Zu den Genehmigungsvoraussetzungen gehört nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 aber auch die Beachtung anderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften und der Belange des Arbeitsschutzes. § 20 Abs. 1 ist kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, dass bei einem Verstoß gegen derartige Auflagen eine Untersagungsverfügung nicht in Betracht kommt. Oft ist auch nur schwer zu unterscheiden, ob eine Auflage der Beachtung immissionsschutzrechtlicher oder anderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften dient. Auch aus Gründen der Rechtssicherheit ist deshalb eine Auslegung geboten, die allein darauf abstellt, ob es sich um eine Auflage zu einer Genehmigung nach §§ 4, 6, 16 BImSchG oder zu einer nach § 67 Abs. 1, 7 S. 1 oder 9 8.1 gleichgestellten Genehmigung handelt (ebenso Peschau in Feldhaus BImSchR § 20 BImSchG Rn. 30; Jarass § 20 Rn. 10; Prall in GK-BImSchG § 20 Rn. 13; Schmatz/Nöthlichs Immissionsschutzrecht § 20 BImSchG Anm. 1 Abs. 2; Ule/Laubinger/Repkewitz § 20 Rn. C 11; a.A. BVerwG DVBl. 1984, 474 (475) = GewA 1984, 138 = NVwZ 1984, 305 = UPR 1984, 103: „... diese Vorschrift bezieht sich nämlich nur auf solche Auflagen, die gemäß § 12 Abs. 1 oder § 17 Abs. 1 BImSchG zur Erfüllung der Pflichten ergangen sind, welche sich aus dem Bundes-Immissionsschutzgesetz oder den aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen ergeben.“
Diese Auffassung wird ebenfalls in dem als Fachliteratur etablierten Windenergiehandbuch von Monika Agatz vertreten.13Monika Agatz, Windenergie-Handbuch 2019, S. 268.Monika Agatz, Windenergie-Handbuch 2019, S. 268. Ferner folgt auch aus dem Beschluss des VG Arnsberg vom 19.07.2018 - 4 L 1089/18 -, juris, dass aus § 20 Abs. 1 Satz 1 BImSchG die Durchsetzung naturschutzrechtlicher Auflagen, die den Anlagenbetrieb betreffen – wie im dortigen Fall Bewirtschaftungsvorgaben zu Flurstücken zum Schutze des Rotmilans – verlangt werden kann.
Dass die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahre 1983, die sich auf eine alte Fassung des § 20 Abs. 1 BImSchG bezieht,14Vgl. dazu Landmann/Rohmer, UmweltR, Stand Sept. 2021, § 20 BImSchG Rn. 9.Vgl. dazu Landmann/Rohmer, UmweltR, Stand Sept. 2021, § 20 BImSchG Rn. 9. weiter in der Rechtsprechung zitiert oder bestätigt wurde, ist indes nicht ersichtlich.
Die Auflage C 18 betrifft eindeutig die Beschaffenheit bzw. den Betrieb der WEA 5, da sie sich auf die Fläche direkt unterhalb der Windenergieanlage bezieht. Für diese Fläche ist für die gesamte Betriebsdauer eine konventionelle Ackernutzung mit Feldfrüchten vorzusehen, die zur Hauptbrutzeit des Rotmilans auch ausreichend hoch aufgewachsen sein müssen, damit die Fläche als Jagdgebiet tatsächlich unattraktiv gemacht wird. Insofern bezieht sich die Auflage bereits auf die Beschaffenheit der Anlage, aber auch auf ihren Betrieb.
Auch wenn § 20 Abs. 1 Satz 1 BImSchG vorliegend nicht als taugliche Ermächtigungsgrundlage angesehen werden könnte, so wäre die Verfügung des Beklagten als zuständige untere Naturschutzbehörde jedenfalls durch § 3 Abs. 2 BNatSchG i.V.m. § 44 BNatSchG gedeckt. Die Kammer wäre auch zu einem „Austausch“ der tragenden Rechtsgrundlage befugt.15BVerwG, Urteil vom 31.03.2010 - 8 C 12.09 -, juris.BVerwG, Urteil vom 31.03.2010 - 8 C 12.09 -, juris. Dies bedarf indes keiner weiteren Vertiefung, da bereits § 20 Abs. 1 Satz 1 BImSchG die zutreffende Ermächtigungsgrundlage für die angegriffene Anordnung darstellt.
2. Die Untersagungsverfügung vom 17.04.2020 ist formell rechtmäßig ergangen.
Insbesondere ist die Klägerin vor dem Erlass der Teiluntersagung nach § 28 SVwVfG angemessen angehört worden.
Nach § 28 Abs. 1 SVwVfG ist vor Erlass eines Verwaltungsakts, der in die Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen zu äußern. Vorliegend spricht bereits viel für die Einschätzung, dass die Anordnung wegen Gefahr im Verzug bzw. im öffentlichen Interesse auch ohne Anhörung notwendig war, um den in der Anordnung des Sofortvollzugs genannten Gefahren zu begegnen. Denn nach § 28 Abs. 2 SVwVfG kann von der Anhörung abgesehen werden, wenn (1.) eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug oder im öffentlichen Interesse notwendig erscheint oder (2.) durch die Anhörung die Einhaltung einer für die Entscheidung maßgeblichen Frist in Frage gestellt würde.
Allerdings hat der Beklagte der Klägerin vor Erlass der streitgegenständlichen Anordnung rechtliches Gehör zumindest in Form einer telefonischen Anhörung gewährt. Nachdem der Beklagte bei der Ortsbesichtigung am 30.03.2020 sowie am 15.04.2020 endgültig den nicht ausreichenden Bewuchs der betreffenden Flächen um die WEA 5 festgestellt hatte und sichere Kenntnis davon hatte, dass die Auflage C 18 zu Beginn der Brutzeit des Rotmilans am 15.04.2020 nicht eingehalten werden konnte, wurde der Geschäftsführer der Klägerin am 15. und 16.04.2020 fernmündlich angehört, vgl. Bl. 80 d. Verwaltungsakte. Ausweislich des Telefonvermerks des Beklagten fand eine vertiefte Auseinandersetzung zum Verfahrensgegenstand statt. Zugleich gab es zwischen dem Beklagten und dem Geschäftsführer der Klägerin E-Mail-Verkehr, vgl. Bl. 76 d. Verwaltungsakte. Dass der Klägerin hierbei nicht effektiv und angemessen rechtliches Gehör gewährt wurde bzw. zu welchen für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen sie nicht vortragen konnte, trägt diese im vorliegenden Hauptsacheverfahren selbst nicht vor.
3. Auch in materiell-rechtlicher Hinsicht hat die Kammer keine durchgreifenden Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der getroffenen Anordnung.
Als maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist nach Ansicht der Kammer auf den Zeitpunkt der Erledigung der Untersagungsverfügung - hier den 28.05.2020 - abzustellen. Denn die Verfügung vom 17.04.2020 wirkte über einen gewissen Zeitraum, längstens bis zum 31.07.2020, und war nicht durch eine einmalige Vollziehung oder Rechtsgestaltung verbraucht.
Rechtsgrundlage für die teilweise Untersagungsanordnung des Anlagenbetriebs der WEA 5 ist § 20 Abs. 1 Satz 1 BImSchG. Danach kann die zuständige Behörde den Betrieb ganz oder teilweise bis zur Erfüllung der Auflage, der Anordnung oder der Pflichten aus der Rechtsverordnung nach § 7 untersagen, wenn der Betreiber einer genehmigungsbedürftigen Anlage einer Auflage, einer vollziehbaren nachträglichen Anordnung oder einer abschließend bestimmten Pflicht aus einer Rechtsverordnung nach § 7 nicht nachkommt und die Auflage, die Anordnung oder die Pflicht die Beschaffenheit oder den Betrieb der Anlage betreffen.
Das Gericht sieht die Anforderungen für den Erlass einer teilweisen Untersagungsverfügung als erfüllt an.
a) Entgegen dem Vortrag der Klägerin ist die Anordnung vom 17.04.2020 an den richtigen Adressaten gerichtet worden. Die (Teil-) Untersagungsverfügung nach § 20 Abs. 1 Satz 1 BImSchG ist gegenüber dem Betreiber der betreffenden Anlage zu verfügen und bekannt zu geben.16Vgl. Landmann/Rohmer, UmweltR, Stand Sept. 2021, § 20 BImSchG Rn. 34, 35.Vgl. Landmann/Rohmer, UmweltR, Stand Sept. 2021, § 20 BImSchG Rn. 34, 35.
Betreiber einer Anlage ist der, der die Anlage in seinem Namen, auf seine Rechnung und in eigener Verantwortung führt, d.h. derjenige, der unter Berücksichtigung sämtlicher konkreter rechtlicher, wirtschaftlicher und tatsächlicher Gegebenheiten bestimmenden Einfluss auf die Errichtung, die Beschaffenheit und den Betrieb der Anlage ausübt. Regelmäßig richtet sich die Möglichkeit des bestimmenden Einflusses nach den privatrechtlichen Verhältnissen an der Anlage, also danach, wer nach den zu Grunde liegenden Verhältnissen weisungsfrei und selbstständig entscheiden kann. Eine Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse orientiert sich daran, wer berechtigt ist, aus der Anlage wirtschaftlichen Nutzen zu ziehen und wer das wirtschaftliche Risiko trägt. Betreiber ist danach bei rechtlicher und wirtschaftlicher Betrachtungsweise derjenige, dem die Entscheidung über die für die Erfüllung umweltrechtlicher Pflichten relevanten Umstände obliegt.17Vgl. OVG Münster, Beschluss vom 27.11.2008 - 8 B 1476/08 -, juris.Vgl. OVG Münster, Beschluss vom 27.11.2008 - 8 B 1476/08 -, juris. Betreiber in diesem Sinne kann eine natürliche Person, eine juristische Person oder eine Personenvereinigung sein.18Vgl. Jarass, BImSchG, § 3 Rn. 81, 83, 84 sowie § 4 Rn. 18a, 21a; Böhm, BImSchG, § 4 Rn. 61ff.; Hansmann, § 1 der 4. BImSchV, Rn. 26; Landmann/Rohmer, UmweltR, § 5 BImSchG, Rn. 28, 30; Friedrich, NVwZ 2002, 1174ff.; vgl. auch OVG Münster, Beschluss vom 27.11.2008 - 8 B 1476/08 -, juris.Vgl. Jarass, BImSchG, § 3 Rn. 81, 83, 84 sowie § 4 Rn. 18a, 21a; Böhm, BImSchG, § 4 Rn. 61ff.; Hansmann, § 1 der 4. BImSchV, Rn. 26; Landmann/Rohmer, UmweltR, § 5 BImSchG, Rn. 28, 30; Friedrich, NVwZ 2002, 1174ff.; vgl. auch OVG Münster, Beschluss vom 27.11.2008 - 8 B 1476/08 -, juris.
Gemessen hieran ist auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung der erkennbaren rechtlichen, wirtschaftlichen und tatsächlichen Verhältnisse jedenfalls von der Betreibereigenschaft der Klägerin als alleinige persönlich haftende Gesellschafterin ... auszugehen. Ausweislich des als Anlage A2 vorgelegten Schreibens der Klägerin (vgl. Bl. 141, 142 d. Akte) wurde zwar als Betreibergesellschaft die ... .. angegeben, allerdings wurde als geschäftsführende Gesellschafterin der Betreibergesellschaft und „ANLAGENVERWANTWORTLICHKEIT“ die Klägerin angegeben. Zudem erfolgte sämtlicher E-Mail-Verkehr des (alleinigen) Geschäftsführers der Klägerin mit dem Beklagten in dieser Sache unter der Angabe der Klägerin als Firma.
Die Ausführungen der Klägerin im hiesigen Klageverfahren führen zu keiner anderen Beurteilung der Sach- und Rechtslage als im Eilverfahren 5 L 472/20. Wie der Beklagte in seiner Klageerwiderung zutreffend ausgeführt hat, ist die Klägerin diejenige, die den maßgeblichen und bestimmenden Einfluss auf den Anlagenbetrieb hat, und damit die tatsächliche Verfügungsgewalt und rechtliche Herrschaft über die Anlage besitzt, sowie entscheidet, ob und wie die Anlage betrieben wird. Somit ist sie als Anlagenverantwortliche und als Anlagenbetreiberin zu sehen.
b) Auch die weiteren Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 Satz 1 BImSchG sind ebenfalls erfüllt. Die Klägerin hat die Auflage C 18 i.V.m. der Auflage C 20 nicht befolgt. Nach der Auflage C 18 sind die „Flächen unterhalb der Windenergieanlagen (…) innerhalb des vom Rotor überstrichenen Bereichs zuzüglich eines Puffers von 50 m um die einzelnen Anlagen für die gesamte Betriebsdauer für eine konventionelle Ackernutzung vorzusehen. Sie dürfen ausschließlich mit solchen Feldfrüchten bestellt werden, die zur Hauptbrutzeit des Rotmilans vom 15. April bis 31. Juli ausreichend hoch gewachsen sind, um die Flächen als Jagdgebiet unattraktiv zu machen (wie z.B. Wintergetreide oder Raps, nicht aber Leguminosen oder Mais). Die zum Anbau vorgesehenen Arten und Sorten sind entsprechend auszuwählen.“
Nach Maßgabe der Auflage C 20 muss „die vorgenannte Maßnahme (Anbau von Feldfrüchten mit geringer Attraktivität für Greifvögel) vor dem Beginn des Betriebs der Anlagen und spätestens zum Beginn der Hauptbrutzeit (ab 15. April des jeweiligen Jahres) funktionsfähig umgesetzt sein. Der Vollzug dieser Maßnahme ist der Naturschutzbehörde (LUA, FB 5.1) unverzüglich schriftlich zur Abnahme anzuzeigen.“
Dass die Auflagen C 18 und C 20 nicht funktionsfähig umgesetzt wurden, also der maßgebliche Bereich um die WEA 5 nicht ausreichend mit Ackerfrucht bewachsen war, ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Insoweit wird auch auf die Fotodokumentation des Beklagten vom Ortstermin am 03.05.2020 Bezug genommen, vgl. Bl. 227-229 d. Widerspruchsakte.
Entgegen der Ansicht der Klägerin kommt es auf ein Verschulden bzgl. der Nichteinhaltung nicht an.19Vgl. dazu Jarass, BImSchG, 13. Auflage 2020, § 20 Rn. 9.Vgl. dazu Jarass, BImSchG, 13. Auflage 2020, § 20 Rn. 9. Daher ist es irrelevant, ob die Flächen – wie die Klägerin insbesondere im Eilverfahren ausführt – im Herbst ordnungsgemäß eingesät wurden und, nachdem das Saatgut aufgrund der schlechten Witterungsverhältnisse nicht gut aufgegangen war, durch eine zweite Aussaat mit Sommergerste, die in der letzten Märzwoche erfolgte, aufgrund der anhaltenden Trockenheit ebenfalls kein ausreichend hoher und dichter Bewuchs sichergestellt werden konnte. Die Klägerin verkennt dabei, dass durch die Auflage C 18 ein ordnungsgemäßer Betrieb der WEA 5 sichergestellt werden soll, der vorliegend aber gerade nicht gewährleistet wird. Wer hierfür verantwortlich ist, wem hierfür das Verschulden zugerechnet werden kann oder ob die Auflage vorsätzlich oder (grob) fahrlässig nicht erfüllt wurde, ist dabei im Immissionsschutzrecht nicht von Bedeutung.20Vgl. dazu Jarass, BImSchG, 13. Auflage 2020, § 20 Rn. 9; Kühling/Dornbach KO 14; vgl. Rn. 3 zu § 25.Vgl. dazu Jarass, BImSchG, 13. Auflage 2020, § 20 Rn. 9; Kühling/Dornbach KO 14; vgl. Rn. 3 zu § 25.
Ebenfalls nicht von Bedeutung ist, ob die Auflage rechtmäßig ist, solange diese nicht nichtig ist. Dass die Auflage C 18 i.V.m. der Auflage C 20 nichtig ist, wird auch von der Klägerin nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich. Eine etwaige Rechtswidrigkeit ist allerdings im Rahmen des Ermessens zu berücksichtigen.21Vgl. Jarass, BImSchG, 13. Auflage 2020, § 20 Rn. 11; Landmann/Rohmer, UmweltR, Stand Sept. 2021, § 20 BImSchG, Rn. 22.Vgl. Jarass, BImSchG, 13. Auflage 2020, § 20 Rn. 11; Landmann/Rohmer, UmweltR, Stand Sept. 2021, § 20 BImSchG, Rn. 22.
c) Der Beklagte hat ferner die (Teil-)Untersagung nur temporär angeordnet, bis die angebaute Kultur im Bereich Rotorradius + 50 m ausreichend hoch und dicht gewachsen ist, um die Flächen zur Bejagung durch Greifvögel unattraktiv zu machen; längstens bis zum Ende der Hauptbrutzeit des Rotmilans (bis 31. Juli 2020).
4. Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 Satz 1 BImSchG kann die zuständige Behörde nach Ausübung ihres pflichtgemäßen Ermessens den Betrieb der betroffenen Anlage untersagen.
Der Beklagte hat das ihm gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 BImSchG zustehende Ermessen in nicht zu beanstandender Weise ausgeübt.
Der Prüfungsumfang des Gerichts ist bei der Überprüfung von Ermessensentscheidungen gemäß § 114 VwGO dahingehend begrenzt, dass das Gericht zu prüfen hat, ob die Behörde vom richtigen Sachverhalt ausgegangen ist, der Gleichheitssatz gewahrt, von dem eingeräumten Ermessen seinem Zweck entsprechend Gebrauch gemacht und insbesondere der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet worden ist. Es gelten die allgemeinen Ermessensgrenzen, so dass sich Ermessensfehler aus dem Ermessensnichtgebrauch (Ermessensausfall, Ermessensunterschreitung), dem Ermessensfehlgebrauch (Ermessensmissbrauch) und der Ermessensüberschreitung ergeben können. Das Gericht darf dabei nur eine Rechtmäßigkeitskontrolle, nicht aber eine Zweckmäßigkeitskontrolle durchführen.22Kopp/Schenke, VwGO, 27. Auflage 2021, § 114 Rn. 4; Bader/Funke, VwGO, 6. Auflage, § 114 Rn. 4.Kopp/Schenke, VwGO, 27. Auflage 2021, § 114 Rn. 4; Bader/Funke, VwGO, 6. Auflage, § 114 Rn. 4.
a) Zunächst kann durch die Kammer nicht festgestellt werden, dass ein Ermessensfehlgebrauch vorliegt, weil die streitgegenständliche Auflage C 18 rechtswidrig ist.
Die Behauptung der Klägerin, die Auflage C 18 sei rechtswidrig, weil sie zu unbestimmt sei, greift vorliegend nicht durch. Nach § 37 Abs. 1 SVwVfG, der auch für Nebenbestimmungen zu einem Verwaltungsakt gilt, muss ein Verwaltungsakt (bzw. eine Nebenbestimmung) hinreichend bestimmt sein. Hinreichende Bestimmtheit bedeutet in diesem Zusammenhang, dass der Inhalt der getroffenen Regelung, der Entscheidungssatz ggfs. im Zusammenhang mit den Gründen und den sonstigen bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umständen für die Beteiligten, insbesondere für den Adressaten, so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sein muss, dass sie ihr Verhalten danach ausrichten können, und dass auch die mit dem Vollzug betrauten und sonst mit der Angelegenheit befassten Behörden und deren Organe den Inhalt etwaigen Vollstreckungsmaßnahmen oder sonstigen weiteren Entscheidungen zugrunde legen können.23Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 22. Auflage 2021, § 37 Rn. 5.Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 22. Auflage 2021, § 37 Rn. 5.
Entgegen der Ansicht der Klägerin kann aus dem Fehlen einer zentimetergenauen Bewuchshöhe, festgelegt für alle in Betracht kommenden Feldfrüchte, nicht auf eine Unbestimmtheit der Auflage C 18 geschlossen werden. Eine Festlegung der genauen Bewuchshöhe wäre für die Klägerin zudem nachteilig, denn dann müsste die Behörde - wie der Beklagte zutreffend ausführt - beispielsweise auch bei einem Dichtegrad des Unterwuchses, der nach fachlicher Einschätzung einen Beutezugriff des opportunistisch jagenden Rotmilans erschwert oder nahezu ausschließt, die Nicht-Erfüllung der Auflage konstatieren, nur weil eine bestimmte, in der Auflage definierte exakte Höhe der Einzelpflanzen nicht erreicht worden ist.
Zu berücksichtigen ist auch, dass es nach Auskunft des Beklagten seit Jahren im gesamten Saarland unproblematisch - auch der Klägerin – gelungen ist, die Auflage C 18, die eine standardmäßige Maßnahme zum Schutze des Rotmilans darstellt24Vgl. dazu: Leitfaden zur Beachtung artenschutzrechtlicher Belange im Ausbau der Windenergienutzung im Saarland, erstellt von der Staatlichen Vogelschutzwarte für Hessen, Rheinland-Pfalz und das Saarland & dem Landesamt für Umwelt- und Arbeitsschutz, S. 21.Vgl. dazu: Leitfaden zur Beachtung artenschutzrechtlicher Belange im Ausbau der Windenergienutzung im Saarland, erstellt von der Staatlichen Vogelschutzwarte für Hessen, Rheinland-Pfalz und das Saarland & dem Landesamt für Umwelt- und Arbeitsschutz, S. 21., umzusetzen. Im Übrigen ist die Erfüllung der Auflage C 18 in Form einer Abnahme durch den Fachbereich Naturschutz des Beklagten (vgl. Auflage C 20) vorgesehen, die über entsprechenden fachwissenschaftlichen Sachverstand verfügt.
Selbst die Klägerin ist in der Vergangenheit weder im Rahmen eines Widerspruchs- noch eines Klageverfahrens gegen die Auflage C 18 vorgegangen oder hat die Unbestimmtheit in den Jahren seit Errichtung der Anlage WEA 5 gerügt. Insofern ist auch davon auszugehen, dass der Klägerin der Inhalt der Auflage seit Jahren vollständig, klar und unzweideutig erkennbar war und sie ihr auch nachkommen konnte.
Die Ermessensausübung des Beklagten begegnet des Weiteren hinsichtlich des Vorwurfs der unterlassenen Sachverhaltsermittlung bezüglich des Vorhanden-seins eines Rotmilan-Horstes bzw. eines Revierbesatzes durch den Rotmilan im Altenwald keinen durchgreifenden Bedenken.
Nach Ansicht der Kammer kommt es vorliegend nicht entscheidend darauf an, ob im ... . zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Verfügung tatsächlich ein Rotmilan-Horst vorhanden bzw. das Brutrevier zu Beginn der Hauptbrutzeit besetzt war und der Beklagte hiervon gesicherte Erkenntnis hatte. Die Auflage C 18 im Genehmigungsbescheid vom 06.08.2014 ist bestandskräftig und wurde durch die Klägerin bis ins Jahr 2020 nie förmlich angegriffen oder gegenüber dem Beklagten in Frage gestellt. Ein entsprechender Änderungsgenehmigungsantrag war bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht bei dem Beklagten eingereicht worden.
Wie seitens der Klägerin nunmehr in der mündlichen Verhandlung vorgetragen wurde, werde der Besatz des Rotmilan-Reviers und damit die Notwendigkeit der Auflage C 18 schon seit Jahren von ihr in Frage gestellt, ein entsprechender Antrag auf Erlass einer Änderungsgenehmigung sei von ihr aufgrund der hohen Kosten eines avifaunistischen Gutachtens aber bisher nicht gestellt worden, insbesondere weil es in der Vergangenheit keine Probleme bei der Erfüllung der Auflage C 18 gegeben hätte. Hegte die Klägerin bereits jahrelang Zweifel am Besatz des Rotmilan-Horstes im ... und hat sie aus wirtschaftlichen Erwägungen diesbezüglich keine Sachaufklärung betrieben bzw. den Beklagten hierüber noch nicht einmal in Kenntnis gesetzt, kann sie dem Beklagten nicht ernsthaft vorwerfen, dieser sei seiner Amtsermittlungspflicht vor Erlass der streitgegenständlichen Anordnung nicht nachgekommen und habe es unterlassen, den Sachverhalt ordnungsgemäß zu ermitteln.
Eine weitergehende Sachverhaltsermittlung als geschehen konnte der Beklagte schon aufgrund des zeitlichen Ablaufs nicht gewährleisten. Denn die Mitarbeiter des Beklagten haben erst bei Ortseinsichten am 31.03.2020 (Bl. 70 d. Verwaltungsakte) sowie erneut am 15.04.2020 (Bl. 72-74 d. Verwaltungsakte) festgestellt, dass Teile der unterhalb der Anlage WEA 5 (Nr. ... . - südliche der beiden Erweiterungs-Anlagen) befindlichen Ackerflächen nicht ausreichend bzw. (noch) gar nicht bewachsen waren, um der Auflage C 18 gerecht zu werden. Erst nachdem der Geschäftsführer der Klägerin hierüber in Kenntnis gesetzt wurde, wurde seitens der Klägerin die Vermutung an den Beklagten herangetragen, dass der Rotmilan-Horst seit Jahren nicht mehr besetzt sei.
Damit war es dem Beklagten aus naturschutzfachlichen Gesichtspunkten schon gar nicht möglich, abzuwarten und den Sachverhalt – hier: den Revierbesatz durch den Rotmilan – umfassend(er) zu ermitteln. Denn ausweislich des Leitfadens zur Beachtung artenschutzrechtlicher Belange beim Ausbau der Windenergienutzung im Saarland, Anlage 7, Punkt 2.1.1, erfolgt die Brutvogelerfassung bei Rotmilanen über Monate hinweg sowie mittels mehrerer Erfassungstermine. Dies wäre zeitlich schon gar nicht zu leisten gewesen, unabhängig davon, dass dies nicht die Aufgabe des Beklagten ist. Bekanntermaßen ist außerdem ein Auffinden des Rotmilans-Horsts in belaubtem Zustand während der Frühjahrs- und Sommermonate mit Schwierigkeiten verbunden. In der einschlägigen Rechtsprechung ist überdies anerkannt, dass erst ein nachweislicher Nicht-Besatz von drei Jahren in Folge als belastbare Grundlage für eine Abweichung von fachlich begründeten Vorsorgeabständen dienen kann.25BayVGH, Urteil vom 29.03.2016 - 22 B.14.1875 - und - 22 B.14.1876 -, juris.BayVGH, Urteil vom 29.03.2016 - 22 B.14.1875 - und - 22 B.14.1876 -, juris. Insofern kommt es auf den Nachweis des Nichtbesatzes im Jahr 2020 auch nachweislich gar nicht an.
Im Übrigen verkennt die Klägerin - worauf auch der Beklagte mehrfach hingewiesen hat - ihrerseits fundamental die der öffentlich-rechtlichen Genehmigungspraxis eigene Aufgabenverteilung zwischen Zulassungsbehörde und Genehmigungs-Inhaber(in) bzw. Betreiber(in). Es existiert gerade kein allgemeiner Rechtssatz oder eine etablierte behördliche Praxis, dass die Zulassungsbehörde kontinuierlich überprüfen müsste, ob ein bestehender Zulassungsbescheid auch unter veränderten Umständen noch mit derselben belastenden Nebenbestimmung erlassen werden würde, um ihrerseits ggf. die Umsetzung einer Nebenbestimmung anordnen zu können.
Demzufolge ist es auch weder Aufgabe der Genehmigungsbehörde noch des Verwaltungsgerichts im Rahmen einer (Teil-) Untersagung des Anlagenbetriebs die Ausgangsgenehmigung vollständig im Rahmen der Überprüfung der ordnungsgemäßen Ausübung des behördlichen Ermessens auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen und gewissermaßen durch die Hintertür bestandskräftige und unangefochtene Regelungen eines Genehmigungsbescheides zu Fall zu bringen, ohne das hierfür vorgesehene Verfahren einer Änderungsgenehmigung durchzuführen.
Dementsprechend war auch der in der mündlichen Verhandlung vom 15.12.2021 gestellte Beweisantrag der Klägerin bezüglich des Besatzes des Rotmilan-Horstes im Jahr 2020 zurückzuweisen, da es auf die unter Beweis gestellte Tatsache nicht ankam.
Damit bedarf es auch keiner Erörterung, inwieweit hier ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko i.S.d. § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG den Rotmilan betreffend vorliegt oder gerade nicht. Diese Wertung ist umfassend in der bestandskräftigen Genehmigungsentscheidung von 2014 getroffen worden.
In diesem Zusammenhang greift auch der Einwand der Klägerin, der Rotmilan sei nicht schlagopfergefährdet, nicht durch. Es entspricht der einhelligen Rechtsprechung der Verwaltungsgerichtsbarkeit sowie der Fachliteratur, dass es sich bei dem Rotmilan um eine windkraftsensible bzw. kollisionsgefährdete Vogelart handelt.26Vgl. dazu: VG des Saarlandes, Urteil vom 21.07.2021 - 5 K 1944/18 -; vgl. auch den Leitfaden zur Beachtung artenschutzrechtlicher Belange beim Ausbau der Windenergienutzung im Saarland.Vgl. dazu: VG des Saarlandes, Urteil vom 21.07.2021 - 5 K 1944/18 -; vgl. auch den Leitfaden zur Beachtung artenschutzrechtlicher Belange beim Ausbau der Windenergienutzung im Saarland. Dies gilt auch für den hier streitgegenständlichen Anlagentyp E-115 mit einer Nabenhöhe von 149 m und einem Rotordurchmesser von 115 m.
Der weitere Einwand der Klägerin, der Bereich der Standorte der WEA 4 und 5 des (erweiterten) Windparks ... .. sei als „Jagdgebiet geringer Bedeutung“ eingestuft worden,27Vgl. Monitoring-Bericht Büro ecorat vom 09.12.2013, Karte 1.Vgl. Monitoring-Bericht Büro ecorat vom 09.12.2013, Karte 1. führt ebenfalls nicht zum Erfolg. Denn dies war in Verbindung mit den naturschutzfachlichen Auflagen überhaupt Voraussetzung einer positiven Zulassungsentscheidung.28Vgl. hierzu auch OVG Lüneburg, Urteil vom 12.11.2008 - 12 LG 72/07 -, juris.Vgl. hierzu auch OVG Lüneburg, Urteil vom 12.11.2008 - 12 LG 72/07 -, juris. Der Beklagte hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, mittlerweile habe sich ein verfestigter Stand der Wissenschaft dahingehend ausgebildet, dass bei einem Unterschreiten eines Mindestabstands von 1.500 m zwischen Windenergieanlagen und Fortpflanzungsstätten des Rotmilans die Regelvermutung eines in signifikanter Weise gesteigerten Tötungsrisikos gelten dürfe.29VG Kassel, Urteil vom 14.12.2018 - 7 L 768/18.KS -, juris, mit Verweis auf die weitere oberverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung.VG Kassel, Urteil vom 14.12.2018 - 7 L 768/18.KS -, juris, mit Verweis auf die weitere oberverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung.
Höchst hilfsweise ist noch auszuführen, dass für den Besatz des Rotmilan-Reviers im ... im Jahr 2020 auch hinreichende Anhaltspunkte vorlagen. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen des Beklagten im Schriftsatz vom 05.05.2020 verwiesen, Bl. 247 ff. d. Gerichtsakte 5 L 472/20. Bei der Fortpflanzungsstätte im ... . handelt es sich um ein langjährig tradiertes Brutrevier, das in den Jahren 2019 und 2020, und höchstwahrscheinlich auch bereits 2018, als ein Schlagopfer des Rotmilans im Windpark ... .. aufgefunden wurde (Bl. 49-64 d. Verwaltungsakte), besetzt war bzw. ist (Bl. 66 d. Verwaltungsakte und Bl. 222-230 d. Widerspruchsakte). Insoweit lagen hinreichende Anhaltspunkte vor, dass die Auflagen zum Schutz des Rotmilans in der bestandskräftigen Genehmigung nicht obsolet geworden sind.
Entgegen dem weiteren Vortrag der Klägerin, geht der Beklagte auch nicht seit dem Genehmigungsverfahren zum Windpark ... („ ... .“) im Jahr 2016 davon aus, dass an dem hier betreffenden Horst seit 2012 keine Brut mehr stattfindet. Aus dem Genehmigungsbescheid geht lediglich hervor, dass zu diesem Zeitpunkt letztmalig eine Erfassung bzw. Eintragung auf dem Portal ornitho.de erfolgt ist. Daraus kann nicht der sichere Schluss gezogen werden, der Horst sei in den Folgejahren nicht mehr besetzt gewesen. Es fehlt eine entsprechende negative Eintragung.
Soweit die Kammer im Eilverfahren 5 L 472/20 bei summarischer Prüfung noch ausgeführt hat, ohne Ortstermin könne eine entsprechende Feststellung zum Rotmilan-Horst nicht getroffen werden, so ist die Kammer im Rahmen des Hauptsacheverfahrens zu der Ansicht gelangt, dass die Durchführung eines Ortstermins nicht erforderlich bzw. für die Entscheidung über den Rechtsstreit nötig ist, weil sich daraus keine entscheidungsrelevanten Erkenntnisse ergeben würden.
In diesem Zusammenhang ist ferner darauf hinzuweisen, dass der Beklagte kein widersprüchliches oder unplausibles Verhalten bei Erlass der streitgegenständlichen Verfügung an den Tag gelegt hat. Das Vorgehen des Beklagten hat sich stets an dem verfestigten Stand der Wissenschaft sowie an der herrschenden Meinung in der Rechtsprechung orientiert.
b) Ohne Erfolg verweist die Klägerin auch darauf, dass ihr die Folgen der nunmehr verfügten (Teil-) Untersagung i.V.m. den bestehenden nächtlichen Abschaltverpflichtungen zum Fledermausschutz unzumutbar seien und sie zugleich in ihrer Existenz gefährdet sei.
Die vom Beklagten am 17.04.2020 verfügte Teil-Abschaltung betrifft nur den für den Schutz des Rotmilans erforderlichen Zeitraum („ab sofort in der Zeit von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang, bis längstens 31.07.2020“). Auch soweit die Genehmigung eine nächtliche Abschaltverpflichtung zum Schutz der Fledermäuse vorsieht, so hat der Beklagte bereits im Eilverfahren 5 L 472/20 zutreffend ausgeführt, dass seinerzeit noch keine nächtliche Abschaltverpflichtung bestanden habe und insoweit auch davon auszugehen gewesen sei, dass sich im Laufe der nächsten Wochen ein ausreichender Bewuchs herstelle. Dies war am 28.05.2020 der Fall. Darüber hinaus war ein Betrieb während der Nacht in der überwiegenden Zeit und insbesondere bei besonders windreichen und damit ertragsstarken Phasen weiterhin möglich gewesen. Mitnichten war damit von einer vollständigen Betriebsuntersagung der WEA 5 auszugehen.
c) Ferner begründen auch die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin kein derartiges öffentliches Interesse,30Vgl. VG Cottbus, Urteil vom 07.03.2013 - 4 K 6/10 -, juris.Vgl. VG Cottbus, Urteil vom 07.03.2013 - 4 K 6/10 -, juris. dass der Schutz einzelner Individuen des Rotmilans vorliegend zurücktreten muss und zu einer fehlerhaften Ermessensentscheidung des Beklagten führt. Überdies ist bereits nicht ersichtlich, dass die Klägerin, die zugleich persönlich haftende Gesellschafterin der Firma… ... ist, aufgrund der teilweisen Betriebseinschränkung der WEA 5 - ein Nachtbetrieb war weiterhin erlaubt - tatsächlich in eine wirtschaftliche Schieflage geraten ist. Dies ist lediglich behauptet, aber durch nichts belegt worden. Insofern dürfte es allein das unternehmerische Risiko der Klägerin betreffen, wenn sie eine ihrer Meinung nach seit Jahren rechtswidrige Auflage nicht angreift, um sich die Kosten eines Änderungsgenehmigungsverfahrens zu sparen. Vorliegend hat die Klägerin noch nicht einmal formlos ihrer Bedenken bezüglich eines Rotmilan-Besatzes gegenüber dem Beklagten mitgeteilt.
d) Gleiches gilt für die Behauptung, der Beklagte habe im Rahmen seiner Ermessensausübung die Ziele des Klimaschutzes vernachlässigt. Ausweislich der Angaben des Beklagten sowie der Angaben in einem Artikel in der Saarbrücker Zeitung vom 04.05.2020 (Nabu befürwortet Windrad-Pausen zum Vogelschutz) waren im Saarland 27 von insgesamt 74 WEA von einer (Teil-)Abschaltung betroffen. Inwiefern anhand dieser Anzahl an Abschaltungen (für die Zeit von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang) der Klimaschutz bereits gefährdet wird und im Rahmen der Abwägung der Artenschutz im Saarland zu vernachlässigen ist, ist nicht ersichtlich. Im Übrigen ging zum maßgeblichen Zeitpunkt der Beurteilung der Sach- und Rechtslage und geht die überwiegende Rechtsprechung (weiter) davon aus, dass der mögliche Beitrag von Windenergieanlagen zur so genannten Energiewende, mithin also ein postuliertes öffentliches Interesse am Ausbau erneuerbarer Energien, nicht geeignet ist, die Vorschriften des strengen Artenschutzes nach § 44 Abs. 1 BNatSchG als öffentlich-rechtlicher Belang i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG zu relativieren. Selbst auf Ebene der Prüfung der tatbestandlichen Voraussetzungen zur Erteilung einer Ausnahme i.S.d. § 45 Abs. 7 BNatSchG, bei der als ein Merkmal „zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses“ aufgeführt sind, scheitert die Charakterisierung der Nutzung der Windenergie regelmäßig bereits an der Bejahung eines öffentlichen Interesses.31Vgl. u.a. VG Cottbus, Urteil vom 07.03.2013 - 4 K 6/10 -, juris; VG Halle, Urteil vom 23.11.2010 - 4 A 34/10 -, juris; vgl. auch VG Gießen, Urteil vom 22.01.2020 - 1 K 6019/18 -, juris.Vgl. u.a. VG Cottbus, Urteil vom 07.03.2013 - 4 K 6/10 -, juris; VG Halle, Urteil vom 23.11.2010 - 4 A 34/10 -, juris; vgl. auch VG Gießen, Urteil vom 22.01.2020 - 1 K 6019/18 -, juris.
Soweit die Klägerin auf ein Urteil des VG Wiesbaden vom 24.07.2020 - 4 K 2962/16.WI -, juris, abstellt, in der das Gericht davon ausgegangen ist, das Windenergieanlagen als kritische Infrastrukturmaßnahmen den Ausnahmetatbestand der „öffentlichen Sicherheit“ des § 45 Abs. 7 S. 1 Nr. 4 BNatSchG (bzw. Art. 9 Abs. 1 Buchst. a 1. Spiegelstrich RL 2009/147/EG (Vogelschutzrichtlinie) und Art. 16 Abs. 1 Buchst. c RL 92/43/EWG (FFH-Richtlinie) erfüllen können, konnte der Beklagte die Ausführungen in dieser Entscheidung nicht bei den Ermessenserwägungen in der Verfügung vom 17.04.2020 berücksichtigen. Denn das Urteil wurde am 24.07.2020 und damit über drei Monate nach der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung erlassen. Inwiefern sich diese Rechtsauffassung in der deutschen Verwaltungsgerichtsbarkeit durchsetzen wird, ist derzeit noch offen.
Darüber hinausgehende klima- und energiepolitische Ziele bzw. Fragestellungen dürften bereits nicht Gegenstand der fachrechtlichen Prüfung durch den Beklagten im Rahmen einer Untersagungsverfügung sein. Eine weitere Befassung des Gerichts hiermit scheidet auch insoweit aus, weil die VwGO lediglich eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit, nicht aber der Zweckmäßigkeit der Behördenentscheidung durch die Verwaltungsgerichte vorsieht.
e) Des Weiteren ist nicht ersichtlich, dass eine Ungleichbehandlung mit anderen Betreibern von betroffenen WEA besteht. Soweit die Klägerin ihren diesbezüglichen Sachvortrag auf „verschiedene Quellen“ stützt, durch die ihr eine angebliche Ungleichbehandlung in Form einer Akzeptanz keiner weiteren Maßnahmen trotz unzureichenden Bewuchses oder der Zulassung von Alternativen zur Vermeidung von artenschutzrechtlichen Konfliktlagen (Tarnnetze usw.) „an anderen Windenergieanlagen“ - ohne diese Quellen konkret zu benennen - bekannt geworden sei, ist dieser Vortrag bereits unsubstantiiert.
Nach Auskunft des Beklagten wurden die genannten Beispiele eingehend geprüft. Nach dem Ergebnis dieser Prüfung liegt keine vergleichbare Situation mit der der hier streitgegenständlichen WEA 5 vor.
Hat sich die Klägerin im Eilverfahren zunächst auf eine Ungleichbehandlung mit der Anlage WEA 15 des Windparks ... … berufen, so hatte der Beklagte Anfang April 2020 festgestellt, dass sich ein entsprechender Aufwuchs auf den betreffenden Flächen voraussichtlich bis zum Stichtag einstellen wird. Bei einer Ortseinsicht am 06.05.2020 durch den Beklagten konnte dies bestätigt werden. Dies wurde auch durch die übersandte Fotodokumentation des Beklagten im Verfahren 5 L 472/20 belegt.32Bl. 284, 285 der Gerichtsakte 5 L 472/20.Bl. 284, 285 der Gerichtsakte 5 L 472/20.
Es liegt auch keine Ungleichbehandlung der Klägerin im Vergleich zum Windpark ... vor. Nach dem weiteren Vortrag des Beklagten im hiesigen Klageverfahren wurden in den Genehmigungsbescheid betreffend des Windparks ... ( ... vom ..., Az.: ... .) keine Bewirtschaftungsvorgaben als Nebenbestimmungen aufgenommen, sondern „nur“ Abschalt-Vorgaben während landwirtschaftlichen Ereignissen und welche Tatsachen dieser Entscheidung zu Grunde liegen, nämlich die Entfernung des Windparks zum nächstgelegenen Rotmilan-Fortpflanzungsstätte von 3 km. Dementgegen befand sich zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung der nächstgelegene Rotmilan-Horst in einer Entfernung von ca. 1,3 km zum Windpark ... .
Bezieht sich die Klägerin ferner auf den Windpark ... .., bei dem der Beklagte nach dem klägerischen Vortrag das Auslagen von Tarnnetzen akzeptiert habe, trifft dies nach den Angaben des Beklagten dergestalt nicht zu, als dass das Auslegen derartiger Netze als ein zusätzliches Angebot aufgrund der dortigen partiell schlechten Wuchsbedingungen akzeptiert wurde.
Zuletzt besteht auch keine Ungleichbehandlung mit dem ..., bei dem laut Angaben der Klägerin Reisig-Stecklinge zur Abdeckung nicht ausreichend bewachsener Flächen akzeptiert worden seien. Der Beklagte hat diesbezüglich ausgeführt, der Standort der betreffenden Windenergieanlage des Windparks ... … (inklusive der Kranstellfläche) sei nahezu vollständig von Wald umgeben. Gegenüber der freien strukturierten Feldflur sei die Nutzung dieser Fläche bereits weniger attraktiv. Auch in diesem Fall habe die seinerzeit zugelassene Anlage von Stecklingen lediglich eine ergänzende Gestaltung eines kleinen Flächenanteils und keinen vollwertigen Ersatz für eine ansonsten völlig unzureichend aufgewachsenen Unterwuchs dargestellt, wie es im Bereich der vorliegend relevanten Windenergieanlage Nr. 5 des Windparks der Klägerin der Fall gewesen sei.
Die Ausführungen und Begründungen des Beklagten bezüglich der Situation in anderen Windparks hat die Klägerin nicht substantiiert in Zweifel gezogen.
In diesem Zusammenhang kann die Kammer entgegen dem Vorwurf der Klägerin in der mündlichen Verhandlung nicht erkennen, dass an der Klägerin bzw. ihrem Geschäftsführer ein „Exempel“ statuiert werden sollte, weil die WEA 5 die einzige Anlage im Saarland war, die nicht freiwillig abgeschaltet wurde. Denn der Beklagte ist insoweit nur seiner gesetzlichen Verpflichtung nachgekommen, nachdem alle anderen Betreiber eben freiwillig abgeschaltet hatten und eine förmliche Anordnung nicht erforderlich war.
f) Zuletzt vermag das Gericht auch nicht festzustellen, dass die Maßnahme des Beklagten nicht verhältnismäßig ist. Es liegen gerade keine milderen, gleich geeigneten Mittel vor, die anstelle der verfügten Teil-Untersagung einen hinreichenden Schutz des Rotmilans gewährleistet hätten.
Dies steht zur Überzeugung der Kammer fest, insbesondere nachdem in der mündlichen Verhandlung der präsente Zeuge Dr. ... . angehört wurde. Nach den Angaben des Zeugen bestehen keine Zweifel daran, dass der Beklagte die alternativen Maßnahmen zu Recht verneint hat.
Der Beklagte, der bezüglich der Wirksamkeit der alternativen Maßnahmen naturschutzfachliche Expertise besitzt, hat in seiner erneuten Ablehnung der Aussetzung der Vollziehung vom 05.05.2020 sowie seinem Schriftsatz vom 07.05.2020 im Verfahren 5 L 472/20 ausführlich dargelegt, dass die vorgeschlagenen (und zum Teil schon vor Ort umgesetzten) Alternativen zur teilweisen Betriebsuntersagung
- Aufstellen von Vogelscheuchen und/oder Stangen mit Flatterband,
- Abschaltung der verfahrensgegenständlichen Windenergieanlagen bei Windgeschwindigkeiten unter 5 m/s,
- Ablenkungsfütterung,
- Auslegen von Reisig, grüner Folie oder Tarnnetze um den Anlagenbereich,
keine tauglichen, wissenschaftlich anerkannten und einschlägig erprobten Maßnahmen darstellen, die einen hinreichenden Artenschutz gewährleisten.
Diese Einschätzung hat sich im vorliegenden Hauptsacheverfahren bestätigt. Die seinerzeitige Einschätzung des Beklagten, es handele sich bei den alternativen Vorschlägen der Klägerin um keinen tauglichen Ersatz der verfügten Abschaltung der Anlage WEA 5, von Rechts wegen nicht zu beanstanden.
Das Auslegen von Reisig-Stecklingen oder Tarnnetzen als Sichtbarriere ist bereits deshalb kein gleich geeignetes Mittel, da diese Maßnahmen zu große Lücken aufweisen, um den gleichen Effekt wie der in Anlage C 18 geforderte ausreichende Aufwuchs hat.
Weiter sind auch die vorgeschlagenen (visuellen) Vermeidungsmaßnahmen nicht als gleich geeignete Maßnahmen anzusehen, da ihnen jegliche evidenzbasierte Wirksamkeit fehlt. Wie auch der Beklagte zutreffend ausgeführt hat, sind derartige Maßnahmen wie das Aus- und Anbringen von Prädatorenmodellen, Flugdrachen in Raubvogelform, Ballons, Kadaver oder Reflektoren (sich im Wind bewegende mehrfarbige Bänder) als wenig oder gar nicht effektiv einzustufen.33Vgl. die Publikation der Fachagentur Windenergie an Land (Bulling et al. 2015): Vermeidungsmaßnahmen bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen, Kapitel 3.6.3 Visuelle Vergrämung.Vgl. die Publikation der Fachagentur Windenergie an Land (Bulling et al. 2015): Vermeidungsmaßnahmen bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen, Kapitel 3.6.3 Visuelle Vergrämung. Dies deckt sich auch mit den Ergebnissen experimenteller Studien, u.a. aus dem Jahr 1998 (Harris und Davis). Derartige Maßnahmen haben – wie auch Ablenkflächen mit spezifischem Nahrungsangebot, z.B. in Form von Kompostierflächen – daher auch keinen Eingang in die bundesweite Genehmigungspraxis gefunden.
Letztlich wurden diese Maßnahmen auch vom Zeugen ... .. im Rahmen der mündlichen Verhandlung (in einem Nebensatz) nicht als hinreichend effektiv bewertet.
Dies gilt auch für die Abschaltung der verfahrensgegenständlichen Windenergieanlage nur bei Windgeschwindigkeiten unter 5 m/s. Denn, wie auch der Beklagte zutreffend ausgeführt hat, entbehrt dieser Vorschlag ebenfalls jeder belastbaren Tatsachenbasis. Der Faktor Windgeschwindigkeit als Indikator für die Bemessung von Abschaltzeiten für Windenergieanlagen bzw. einen Betrieb, der die artenschutzrechtlichen Belange berücksichtigt, wurde neben weiteren abiotischen Faktoren u.a. in einer Arbeit von Schreiber (Abschaltzeiten für Windkraftanlagen zur Vermeidung und Verminderung von Vogelkollisionen, 2016) vorgeschlagen. Die in dieser Arbeit vorgestellten Ansätze spiegeln jedoch in keiner Weise eine über diesen Vorschlagscharakter hinausreichende aktuelle Erkenntnislage wider. Im Übrigen wird dort für den Rotmilan auch eine „Mindest-Windgeschwindigkeit“ von 8-9,5 m/s (je nach Szenario) angesetzt. Für einen Vergrämungseffekt durch Geräuschentwicklung an Windenergieanlagen 5 m/s gibt es keinerlei Anhaltspunkte, geschweige denn auch nur einigermaßen fachlich verfestigte Erkenntnisse. So empfehlen auch Blew et al. (2018) in einer Übersicht über die Wirksamkeit von Maßnahmen gegen Vogelkollisionen an Windenergieanlagen ausdrücklich nicht den Einsatz von Instrumenten mit solchen Effekten.
Dass auch das Auslegen sog. Silo-Gitterfolie auf den nicht ausreichend hoch aufgewachsenen Flächen kein gleich geeignetes Mittel zu der verfügten Abschaltung ist, ergibt sich zum einen aus den Ausführungen des Beklagten unter Verweis auf entsprechende Studien als auch aus den Angaben des Zeugen Dr. ... in der mündlichen Verhandlung vom 15.12.2021.
Die Abdeckung des Mastfußbereiches von Windenergieanlagen mittels Folien34 In dem Feldversuch wurde schwarze Landwirtschaftsfolie verwandt.In dem Feldversuch wurde schwarze Landwirtschaftsfolie verwandt. wurde u.a. im Jahr 2008 im Rahmen eines Feldversuches erforscht (Studie von Mammen, U., Mammen, K. u. Resetaritz, A. (2013) [Rotmilan], die in Notker, H., Krone, 0. & Nehls, G. (2013): Greifvögel und Windkraftanlagen: Problemanalyse und Lösungsvorschläge. Schlussbericht für das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit. Michael-Otto-Institut im NABU, Leibnitz-Institut für Zoo- und Wildtierforschung. BioConsult SH, Bergenhusen, Berlin, Husum). Wesentliches Ergebnis dieses Feldversuches war, dass kein Unterschied in der Anflughäufigkeit zwischen mit Folien abgedeckten und als Referenz frei gebliebenen Mastfußbereich von Windenergieanlagen beobachtet werden konnte. Ergänzend ist aber zu erwähnen, dass von zehn Anflügen nach Folienabdeckung, sechs Anflüge den entsprechend präparierten Mastfußbereichen galten, während nur vier zu nicht im Mastfußbereich abgedeckten WEA erfolgten. Die Autoren gaben daher als Ergebnis des Feldversuchs an, dass die Ergebnisse der experimentellen Abdeckung des Mastfußes nicht eindeutig gewesen seien. Soweit der Zeuge der Klägerin in seiner zur Gerichtsakte gereichten fachlichen Stellungnahme eine fehlende differenzierte Auseinandersetzung mit den Ergebnissen des Experiments kritisiert hat (insbesondere im Hinblick auf die verwendeten Distanzklassen), greift die Kritik vorliegend nicht dergestalt durch, dass aus den Ergebnissen der Studie nicht die gegenteilige Auffassung einer Eignung von Folien als effektives Mittel zur temporären Abhaltung von Rotmilan-Individuen aus dem Nahbereich von Windenergieanlagen abgeleitet werden kann. Auch die weiter von der Klägerin angeführten Quellen, wie z. B. eine Aussage eines Posters von BirdLife International, führen zu keiner anderen Bewertung hinsichtlich der Effektivität von Silo-Gitterfolie. Denn diese Quelle thematisiert allgemeine Gefährdungsfaktoren für den Rotmilan in der Kulturlandschaft und Folienabdeckungen (wie sie beispielsweise auf Spargelfeldern üblich sind), die grundsätzlich natürlich den Beutezugriff erschweren. Wie der Beklagte aber zutreffend ausgeführt hat, wird an keiner Stelle und in keiner Weise behandelt, ob das Auslegen von Folien als effektive Vergrämungsmaßnahme für jagende Rotmilan-Individuen aus dem Gefahrenbereich einer Windenergieanlage eingestuft werden kann.
Der Beklagte hat in diesem Zusammenhang weiter ausgeführt, dass er im Juni 2020 ein Fachgespräch mit dem Diplom-Biologen Ubbo Mammen führen konnte, der den für die Bewirtschaftungsvorgaben beauflagten Zeitraum zwischen 15.04. und (insbesondere) 31.07. als fachlich zwingend erforderlich bestätigt hat und zudem die aus jahrelanger Erfahrung belastbar hervorgehende Untauglichkeit von Tarnnetzen, Grünfolien, Reisig als passive Vergrämungsmethoden zum Abhalten von Rotmilan-Individuen (für die die entsprechenden Materialien sämtlich Strukturen darstellen, die gerade wegen des opportunistischen Verhaltens der Art eher anziehend wirken) aus dem Gefahrenbereich von Windenergieanlagen hervorgehoben hat.
Letzteres wurde auch in der mündlichen Verhandlung durch den präsenten Zeugen ... . bestätigt. Dieser hat erläutert, dass die Grünfolie bzw. Silo-Gitterfolie auf den Rotmilan eher anziehend wirkt und Rotmilan-Individuen erst einen Lernprozess durchlaufen müssten, dergestalt, dass mit derartigen Folien abgedeckte Flächen eben keine attraktiven Jagdflächen darstellen. Wie oft ein Rotmilan-Individuum eine solche abgedeckte Fläche anfliegen müsse, um einen entsprechenden Lerneffekt zu haben, konnte der Zeuge nicht genau darlegen und vermutete „2, 3, 4 oder 5“ Anflüge.
Damit handelt es sich bei dem Auslegen der Flächen mit Silo-Gitterfolie gerade nicht um eine gleich effektive Maßnahme zu einer Abschaltung der WEA. Zum einen werden Rotmilan-Individuen hierdurch zunächst in einen Bereich verstärkt angelockt, der eigentlich aufgrund der Kollisionsgefahr in der Hauptbrutzeit gemieden werden soll. Sodann bedarf es eines entsprechenden Lerneffektes des Rotmilan-Individuums, über den es schon keine gesicherten fachlichen Studien gibt. Mithin hätte es sich bei dieser Maßnahme um ein Experiment (einzeln oder in Kombination mit anderen o.g. Maßnahmen) gehandelt, welches in der Hauptbrutzeit im Mastfußbereich der Anlage 5 durchgeführt worden wäre.
Die Kammer ist daher zu der Auffassung gelangt, dass die Einschätzung des Beklagten zu den alternativ vorgeschlagenen Maßnahmen in der Sache nicht zu beanstanden ist und der Beklagte ferner keine experimentelle, fachlich nicht fundierte Maßnahme während der Hauptbrutzeit des Rotmilans als taugliches und gleich geeignetes Mittel zur Auflage C 18 anerkennen musste.
Demnach ist die Ermessensentscheidung des Beklagten, die Klägerin zum Abschalten zu verpflichten, insgesamt nicht zu beanstanden.
Da sich im Hinblick auf die obigen Ausführungen keine weiteren Anhaltspunkte für eine Unverhältnismäßigkeit der angeordneten teilweisen Betriebsuntersagung ergeben, bestehen gegen die Anordnung unter Ziffer I.1 des Bescheides keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit.
3. Nicht zu beanstanden sind insoweit auch die Anordnungen unter Ziffer I.2 und I.3, die im Übrigen auch von der Klägerin selbst nicht gerügt werden.
4. Wie die Kammer bereits im Beschluss vom 07.05.2020 im Verfahren 5 L 472/20 ausgeführt hat, bestehen gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung unter Ziffer I.4 der angegriffenen Verfügung vom 17.04.2020 keine Bedenken. Denn der Beklagte hat in einer den formalen Erfordernissen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügenden Weise die Anordnung des Sofortvollzugs mit der Gefahr begründet, die für die Rotmilane besteht. Ohne die geforderte unattraktive Gestaltung der Anlagenflächen würden diese mit Beginn der Hauptbrutzeit ab 15.04.2020 in erheblichem Ausmaße von diesen als Nahrungshabitat in Anspruch genommen. Ein zeitiger Erlass des Bescheides, aber auch der schnellstmögliche Eintritt seiner Rechtswirksamkeit, sei daher im Sinne des Artenschutzes angesichts unangemessen hoher Tötungszahlen von erheblicher Bedeutung. Die Entfaltung der aufschiebenden Wirkung würde jedoch bedeuten, dass der Rotmilan nicht geschützt werde und eine Rotmilantötung zur Folge habe. Es bestehe ein besonderes öffentliches Interesse daran, dass die Genehmigungsbehörde den Schutz von Tier- und Pflanzenarten, deren Population und deren Bestand durch den Betrieb von Windenergieanlagen überaus erheblich gefährdet werden, durchsetzt.
Diese auf die typische Interessenlage abstellende Begründung ist zulässig und ausreichend, weil es um die Abwehr von Gefahren für die betroffenen Tierarten - hier der Rotmilan - geht und in Fällen der vorliegenden Art sich das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung gerade aus den Gesichtspunkten ergibt, die für den Erlass des Verwaltungsakts selbst maßgebend sind.35Vgl. dazu VG des Saarlandes, Beschluss vom 24.11.2016 - 5 L 2382/16 -, vgl. auch Bader/Funke, VwGO, 6. Auflage, § 80 Rn. 44.Vgl. dazu VG des Saarlandes, Beschluss vom 24.11.2016 - 5 L 2382/16 -, vgl. auch Bader/Funke, VwGO, 6. Auflage, § 80 Rn. 44. Damit erfüllt die Begründung für die Anordnung des Sofortvollzugs die formalen (Mindest-) Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO.
5. Gegen die Androhung und aufschiebend bedingte Festsetzung der Zwangsgelder (Ziffer II) vermag die Kammer ebenfalls keine durchgreifenden Anhaltspunkte für deren Rechtswidrigkeit zu erkennen.
Damit kann nicht festgestellt werden, dass die (Teil-) Untersagungsverfügung des Beklagten vom 17.04.2020 rechtswidrig war und die Klägerin hierdurch nicht in ihren Rechten verletzt wurde.
III. Nach allem ist die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO zurückzuweisen.
Die Berufung wird im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung der Sache gemäß § 124a Abs. 1 VwGO i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 VwGO i.V.m. 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG in Anlehnung an Ziffer 19.1.7 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (Fassung 2013). Die Klägerin hat den Verlust durch die mit streitgegenständlicher Verfügung vom 17.04.2020 erfolgte Abschaltung glaubhaft mit 30.000,- € beziffert.36Vgl. auch VG Oldenburg, Beschluss vom 07.07.2011 - 5 B 1433/11 -, juris.Vgl. auch VG Oldenburg, Beschluss vom 07.07.2011 - 5 B 1433/11 -, juris.
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 ff. VwGO
§§ 4, 6, 16 BImSchG
§ 5 BImSchG
§ 13 BImSchG
§ 36 SVwVfG
§ 52b BImSchG
§ 20 BImSchG
§ 44 BNatSchG
§ 170 HGB
§ 164 HGB
§ 52 BImSchG
§ 43 VwGO
§ 68 VwGO
§ 28 SVwVfG
§ 114 VwGO
§ 167 VwGO
§ 20 Abs. 1 S. BImSchG
§ 20 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 80 Abs. 4 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 16 Abs. 1 BImSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 20 Abs. 1 BImSchG
§ 17 Abs. 1 BImSchG
§ 16 Abs. 1 S. 1 BImSchG
§ 37 Abs. 1 SVwVfG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 3 Abs. 2 Halbsatz 2 BNatSchG
§ 12 Abs. 1 BImSchG
§ 6 Abs. 1 BImSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 3 Abs. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 26 Abs. 1 SVwVfG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 28 Abs. 1 SVwVfG
§ 28 Abs. 2 SVwVfG
§ 1 der 4. BImSchV
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 S. 1 Nr. 4 BNatSchG
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 12, 87, 90
BVerwGE 26, 161, 165
BVerwGE 49, 36, 39
BVerwGE 81, 226, 227
NVwZ 1994, 282
NVwZ 1984, 305
NVwZ 2002, 1174
2 A 54/22
5 L 472/20
2 B 181/20
5 L 475/20
4 C 17.81
1 K 6019/18
4 K 2962/16
4 L 1089/18
11 B 368/08
4 K 2130/16
1 KO 1054/07
9 A 1540/12
3 K 250/16
5 K 10.00
6 C 7.98
1 C 54.57
1 C 49.64
1 C 35.70
8 C 30.87
4 B 31.93
1 S 2362/04
6 C 1.16
6 B 56.18
8 C 14.12
6 B 154.18
3 C 6.12
6 B 14.17
2 C 5.19
1 BvR 831/89
1 BvR 461/03
2 BvR 308/04
7 C 68/82
8 C 12.09
8 B 1476/08
5 K 1944/18
12 LG 72/07
7 L 768/18
4 K 6/10
4 A 34/10
5 L 2382/16
5 B 1433/11