Verwaltungsgericht Hamburg (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-10-16, Aktenzeichen 25 FL 96/19

Tenor:
Es wird festgestellt, dass der Beschluss der Einigungsstelle ESt E/010/2012 vom 2. November 2018 mit Rechtsvorschriften nicht vereinbar ist.

Tatbestand:
In Streit steht die Rechtmäßigkeit eines Einigungsstellenbeschlusses über die Einhausung des Empfangstresens Sonographie. Antragsteller ist der Leiter der Dienststelle Universitätsklinikum Hamburg-Eppendorf (UKE). Beteiligter ist der dort gebildete Personalrat für das nichtwissenschaftliche Personal.
Der Beteiligte stellte mit Schreiben vom 5. April 2012 einen Initiativantrag beim Antragsteller „zur Durchführung von Maßnahme zum Arbeits- und Gesundheitsschutz in der Zentralambulanz O 10, Stützpunkt Sonographie“. Mit Schreiben vom 26. April 2012 (ASt 2 = Bl. 30) rief der Beteiligte die Einigungsstelle an. In einer ersten Sitzung der Einigungsstelle am 20. Juli 2012 (ASt 3 = Bl. 31 ff.) trug die Personalratsseite vor, dass im Bereich des Stützpunkts Sonographie von Mitarbeitern Beschwerden über Lärm und die klimatischen Bedingungen vorlägen. Andere Tresen sei besser gegen Lärm und Zugluft geschützt. Die Dienststellenseite stellte nicht grundsätzlich Handlungsbedarf in Abrede. Die beiden Seiten einigten sich auf eine Vorgehensweise (Tausch von Arbeitsplätzen im Empfangsbereich, Glasfront vor einem Arbeitsplatz, Auswertung nach einer Erprobungszeit).
Die Unfallkasse Nord, A., berichtete unter dem 20./21. Dezember 2012 (Anhang zu Ast 4 = Bl. 40 ff.) über die am Mittwoch, dem 12. Dezember 2012, zwischen 9.00 und 16.10 Uhr, in der „Anmeldung Sonographie“ vorgenommenen Schalldruckpegelmessungen. Tätigkeiten der dortigen Mitarbeiter seien: Terminvergabe, Kundengespräche und Auskunft geben zum Auffinden von Stationen, Organisation Patiententransport, Telefonate, Dokumentation, Vorbereitung und Durchführung Sonographie, Koordination Ablauf Sonographie. Die Anmeldung werde auf Grund der Lage von vielen Patienten, Angehörigen und Vorbeigehenden als Informationstresen genutzt. Die Anmeldung sei als offener Bereich in einem Flur im Erdgeschoss vor der Sonographie eingerichtet mit drei Arbeitsplätze je mit Computer und Telefon. Größe der Anmeldung: Breite 6,1 m, Tiefe 3,6 m, Höhe 3 m. Größe des Flures vor der Anmeldung von Automatiktür zu Automatiktür: Länge 16 m, Breite 2,5 m, Deckenhöhe 2,75 m. Gemessen wurde als LAeq (Level A-weighted equivalent) in dB(A): 56,31; 56,9; 52,96; 54,61; 54,59. Der ermittelte Beurteilungspegel von 55 dB(A) liege noch im Bereich der alten Arbeitsstättenverordnung für überwiegend geistige Tätigkeiten. Die Nachhallzeit sei hier jedoch deutlich überschritten. Das Problem der Mitarbeiter lasse sich schlecht mit dem Mittelungspegel beschreiben. Mitursächlich für die Beschwerden der Mitarbeiter seien die schallharte Ausstattung der Anmeldung, die nicht ausreichende Akustikdecke in der Anmeldung, die schallharte Ausstattung des Flurbereichs, die fehlende Akustikdecke im gesamten Flur vor der Anmeldung. Die daraus resultierende unzureichende Gesamtakustik schaffe es nicht, Geräusche so zu absorbieren, dass ein konzentriertes und ungestörtes Arbeiten in der Anmeldung möglich sei.
Die Personalratsseite hielt diese Messung durch die Unfallkasse Nord in einer Sitzung der Einigungsstelle vom 27. Februar 2013 (Ast 4 = Bl. 35 ff.) für nicht aussagekräftig. Die Dienststellenseite teilte mit, der von der Personalratsseite erhobenen Forderung einer Einhausung könne nicht nähergetreten werden. Erwogen werde eine Ausstattung mit hochwirksamen Akustikplatten. Die Personalratsseite erklärte, sich hingehalten zu fühlen, zumal Absprachen nicht eingehalten würden. Beide Seiten kamen überein, dass eine Begehung stattfinden solle und konkrete Maßnahmen zur Abhilfe des Schallproblems schriftlich festgehalten werden sollten.
In der Sitzung der Einigungsstelle unter dem 12. April 2013 (Ast 5 = Bl. 52 ff.) wurde festgestellt, dass es keine schriftliche Begründung für die Einschätzung gebe, eine Umgestaltung der Decke sei „viel zu teuer“. Die Dienststellenseite teilte mir, dass der Stützpunkt Sonographie nicht mit dem Bereich der Zentralen Notaufnahme vergleichbar sei, dort seien die Glaseinfassungen auch unter dem Aspekt der Sicherheit (Schutz vor Personen) erforderlich. Der Vorsitzende äußerte, einem Antrag auf Einhausung könne erst stattgegeben werden, wenn in nachvollziehbarer Weise begründet sei und feststehe, dass andere Maßnahmen nicht in Betracht kämen. Die Mitglieder der Einigungsstelle vereinbarten, ein schriftliches Sachverständigengutachten einzuholen zu den Fragen, a) ob eine Einglasung nach dem Vorbild der Zentralen Notaufnahme geeignet und erforderlich seien, den mit Bericht vom 20. Februar 2013 festgestellten Schallpegel und die Nachhallzeit auf ein angemessenes, gesundheitlich unbedenkliches Maß zu verringern und b) welche baulichen oder sonstigen Maßnahmen sonst geeignet und erforderlich seien, die mit Bericht vom 20. Februar 2013 festgestellten Schallpegel und die Nachhallzeit auf ein angemessenes, gesundheitlich unbedenkliches Maß zu verringern. Die T. und R. GmbH beantwortete unter dem 14. Mai 2013 (Ast 7 = Bl. 59 ff.) die entsprechende Anfrage vom 16. April 2013 (Ast 6 = Bl. 57 f.): Als gesundheitlich unbedenklicher Schalldruckpegel im Sinne der Gehörschädigung sei bei unter 80 db(A) als Mittelwert über einen achtstündigen Arbeitstag festgelegt. Der Wert werde nicht erreicht. Lege man den Begriff „gesundheitlich unbedenkliches Maß“ im Sinne der alten Arbeitsstättenverordnung aus, so werde der Wert für konzentriert geistige Tätigkeiten ein Mittelwert von 55 dB(A) nicht überschritten. Eine abschirmende Maßnahme zwischen dem Störbereich und dem Arbeitsbereich sei vermutlich die einzige Lösung, um die in den Niederschriften dargestellten Störungen tatsächlich zu mindern. Eine Einglasung gehe bereits in diese Richtung, könne aber auch aufgrund der Materialwahl zu neuen Problemen innerhalb des eingeglasten Arbeitsbereichs führen.
Weitere Sitzungen der Einigungsstelle fanden am 14. August 2013 (Ast 8 = Bl. 64 ff.) und 20. Juni 2014 (Ast 9 = Bl. 68 ff.) statt. In letzterer führte der Vorsitzende aus, dass eine zwischenzeitlich vorgelegte „gutachterliche Stellungnahme zu einer Meinungsverschiedenheit im Universitätsklinikum Hamburg-Eppendorf“ des Dipl.-Ing. B. vom 28. April 2014 (B 1 = 189,196 ff.) keine hinreichende Überzeugungskraft zukomme, weil der Gutachter sich keine genügende Tatsachengrundlage verschafft habe.
Beide Seiten kamen in einer Sitzung der Einigungsstelle vom 30. Juli 2014 (Ast 10 = Bl. 72 ff.) überein, probeweise einen Arbeitsplatz in einem dem Empfangstresen benachbarten Raum 107 zu verlagern, wenn eine Fachkraft für Arbeitssicherheit diesen Raum nach den Maßstäben für Arbeitssicherheit für unbedenklich beurteilt habe. Mit Mehrheit beschloss die Einigungsstelle die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens zu den Fragen, a) ob mit der Arbeit auf den Arbeitsplätzen im Empfangsbereich Sonographie Belastungen verbunden seien, die eine Gefährdung der Beschäftigten darstellten, b) ggf. welche Maßnahmen des Arbeitsschutzes erforderlich seien.
Die Fachkraft für Arbeitssicherheit hielt am 27. August 2014 (B 4 = Bl. 234) dafür, dass der benannte Raum 107 für die Einrichtung eines weiteren, fünften, EDV-Platzes zu klein sei.
In dem erbetenen Gutachten vom 14. Oktober 2014 (Ast 11 = Bl. 78 ff.) antwortete der Sachverständige Dr. C. auf die Frage a): Es seien mit der Arbeit auf den Arbeitsplätzen im Empfangsbereich Sonographie Belastungen verbunden, die zwar kurzfristig tolerierbar seien, mittel- bis langfristig aber zu einer Gesundheitsgefährdung führen könnten; der Arbeitsbereich sollte mittelfristig zu Gunsten einer beeinträchtigungsfreien Arbeitssituation verändert werden. Zur Beurteilung der Schallexposition am Arbeitsplatz erschienen die orientierenden Schallpegelmessungen der Unfallkasse Nord von 55 dB (A) unter Berücksichtigung des Zuschlags ausreichend. Es müsse ein Impulszuschlag von 6 db(A) gegeben werden für Störgeräusche, insbesondere Geräusche mit Ton- oder Informationsgehalt. Insgesamt ergebe sich deshalb ein Beurteilungspegel von 61 db(A). Die genauere Erfassung der Lärmexposition müsse um die Eigenanteile der Schallemission der Versuchsperson bereinigt werden. Die Lärmexposition von 61 dB(A) werde bei überwiegend geistiger Tätigkeit der beschäftigten Mitarbeiter zu Konzentrationsbeeinträchtigungen und auf Dauer zu einer erhöhten psychischen Fehlbelastung der Mitarbeiter führen. Belastungsverstärkend wirkten sich die häufigen Arbeitsunterbrechungen und weitere negative Arbeitsumgebungsfaktoren, wie beispielsweise die Einwirkung ungünstiger klimatischer Arbeitsbedingungen, aus. Aus arbeitswissenschaftlicher Sicht seien mit der Arbeit am Empfangstresen der Sonographie Belastungen verbunden, die zwar kurzfristig tolerierbar, mittel- bis langfristig aber zu einer Gesundheitsgefährdung führen könnten; der Arbeitsbereich solle mittelfristig zu Gunsten einer beeinträchtigungsfreien Arbeitssituation verändert werden. Auf die Frage b) zu den erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes führte der Gutachter „exemplarisch“ zehn verschiedene technische, organisatorische oder personenbezogen Maßnahmen auf. Als wirksam erachtete er das Anbringen von schallabsorbierenden Elementen an der Decke und (ggf.) den Wänden des Hauptdurchgangskorridors. Zusätzlich solle geprüft werden, ob durch technische Maßnahme ein gezieltes und geräuscharmes Öffnen und Schließen der Automatiktüren ermöglicht werden könne. „Alternativ (ggf. ergänzend)“ (zu den zehn benannten möglichen Maßnahmen) könne eine räumliche Umgestaltung des Empfangstresens, eventuell mit einer Ausgliederung einzelner Arbeitstätigkeiten in Betracht gezogen werden. Da dies detaillierte Kenntnisse der Arbeitsprozesse bedinge und die UKE-internen Anforderungen zum Kommunikationskonzept berücksichtigen solle, werde die Einrichtung einer interdisziplinären Arbeitsgruppe empfohlen. Zur sofortigen Verbesserung der Arbeitssituation werde das Auslagern von Arbeitstätigkeiten empfohlen.
Die Dienststellenseite bot in einer Sitzung der Einigungsstelle vom 28. Januar 2015 (Ast 12 = Bl. 85 ff.) eine bauliche Änderung des Empfangsbereichs Sonographie an (u.a. Einbau von „baffles“). Die Personalratsseite begrüßte dies.
Der Beteiligte forderte den Antragsteller mit Schreiben vom 28. November 2016 zu einer weiteren Lärmmessung auf (B 3 = Bl. 233). Im Auftrag des Antragstellers erstattete das F.-Büro, Dr.-Ing. D. und Dipl.-Ing. E., am 9. Juni 2017 (Ast 16 = Bl. 98 ff.) ein Gutachten zum Schallschutz. Ausgeführt ist, die Tätigkeit am Empfangstresen entspreche am ehesten der Kategorie „Einfache oder eingeübte Bürotätigkeiten und vergleichbare Tätigkeiten“ mit dem Beurteilungspegel 70 dB. Am 11. Mai 2017 wurden Mittelungspegel von 61, 58 bzw. 51 dB gemessen. Es ergebe sich ein Tages-Lärmexpositionspegel von 61 dB. Da das nicht herausrechenbare Eigengeräusch normgemäß nicht in die Bildung des Beurteilungspegels eingehe, sei zur Kompensation auf einen Informationshaltigkeitszuschlag verzichtet worden. Als Maßnahme der Schallabschirmung wurde empfohlen: Glaswand an der Seite in einer Breite von 2 m und Höhe bis zur Decke, als Material z.B. ESG mit einer Stärke von 8 mm. Als Maßnahme zur Schallabsorption wurden eine Wandfläche als Absorber empfohlen.
Der Beteiligte beschloss am 10. August 2017 (Ast 13 = Bl. 88 f.), dass er die umgesetzten Maßnahmen nicht als ausreichend erachte. Die vom Gutachter Dr. C. vorgeschlagenen Maßnahmen seien als „Gesamtkatalog“ anzusehen. Die Einglasung und Verlegung der Terminvergabe gehörten dazu.
Die Baudienststelle des Antragstellers teilte am 19. Oktober 2017 (Ast 14 = Bl. 90) dem Beteiligten mit, Decke und Flurwand seien mit speziellen schallschluckenden Elementen ausgestattet worden. Das Versetzen des kompletten Tresens um 1,5 m oder die vollständige Einhausung mit Glas seien im Rahmen des Gesamterscheinungsbildes des Krankenhauses nicht wünschenswert und von ihrer zu erwartenden akustischen Wirkung höchst zweifelhaft.
In der Sitzung der Einigungsstelle vom 2. Februar 2018 (Ast 15 = Bl. 93 ff.) wurde angesprochen, es solle ein Wanddurchbruch in den bisher von Ärzten genutzten Bereich geschaffen werden. Der Vorsitzende schlug eine Umgestaltung des Tresens in Form eines L vor. An der kurzen Seite könne der Tresen im Sinne der Dienststellenseite gestaltet werden. Die Personalratsseite brachte in einer Sitzung der Einigungsstelle vom 28. September 2018 (Ast 17 = Bl. 116 ff.) ihre Enttäuschung über aus ihrer Sicht mangelnde Information und über die Dauer der Planungen zum Ausdruck. Der Vorsitzende trat für eine als „kleine Variante“ bezeichnete Lösung der Umgestaltung in Form eine L ein. Anträge sollten § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entsprechen. Die Personalratsseite kündigte mit Email vom 24. Oktober 2018 (Ast 18 = Bl. 123 ff.) einen Antrag an die Einigungsstelle an. Darauf bezogen wurden in einer dienststellenseitigen Email vom 1. November 2018 (Ast 19 = Bl. 128) die Projektkosten auf ca. 100.000 Euro und die Projektdauer auf 6 Monate ab Freigabe veranschlagt.
In der Sitzung der Einigungsstelle vom 2. November 2018 (Ast 21 = Bl. 131 ff.) führte die Dienststellenseite aus, dass es im UKE zahlreiche Tresen gebe und das Prinzip der offenen Kommunikation, für das man sich entschieden habe, der Einhausung entgegenstehe; ein kritischer Schallpegel sei nicht erreicht. Die Personalratsseite führte aus, dass der gebotene Gesundheitsschutz eingehalten werden müsse. Der Vorsitzende schlug einen gegenüber der Ankündigung der Personalratsseite vom 24. Oktober 2018 modifizierten Antrag vor.
Mit mehrheitlichem Beschluss (Anlage Ast 1 = Bl. 13 ff.) nahm die Einigungsstelle den Antrag mit folgendem Tenor an:
„Der Empfangstresen der Zentralambulanz O 10, Stützpunkt Sonographie, wird zum Zwecke des Gesundheitsschutzes entsprechend der Anlage A, die Bestandteil dieses Beschlusses ist, wie folgt baulich geändert:
1. Anstelle des jetzt ausschließlich parallel zum Gang verlaufenden Empfangstresens wird der Empfangstresen abgewinkelter Form nach Art eines ‚L‘ angeordnet.
2. Die parallel zum Gang verlaufende, lange Seite des ‚L‘ besteht aus dem zum jetzigen Zeitpunkt vorhandenen Empfangstresen. Zwischen der Oberkante des Triumphs und der Decke wird eine Glasscheibe eingefügt, die nach Art und Beschaffenheit den anerkannten Regeln der Technik und des Handwerks entspricht. Seitlich schließt die Glasscheibe mit den parallel zum Gang verlaufenden, zum jetzigen Zeitpunkt vorhandenen Teil des Tresens ab.
3. An dem kurzen, rechtwinklig zum Gang verlaufenden Schenkel des ‚L‘ wird der Arbeitsplatz eingerichtet werden, an dem die jeweils in Patienten- und Besucher Kontakt eingesetzte Person tätig ist.
4. An dem kurzen, rechtwinklig zum Gang verlaufenden Schenkel des ‚L‘ wird der Empfangstresen so ausgestaltet, dass diese kurze Seite des Tresens – mit Ausnahme eines für den Patientenkontakt vorgesehenen Fensters mit einer Breite und einer Höhe wie bei den entsprechenden Arbeitsplätzen in der Zentralen Notaufnahme sowie einer Glastür in einer Breite von 80 cm und einer Höhe von 210 cm – von der Tresenoberseite bündig bis zur Decke mit einer Glasscheibe versehen wird, die nach Art und Beschaffenheit den anerkannten Regeln der Technik und des Handwerks entspricht. Seitlich schließt die Glaswand mit dem parallel zum Gang verlaufenden Raumwand andererseits ab. Im Zweifel richtet sich die Gestaltung an dem kurzen, rechtwinklig zum Gang verlaufenden Schenkel des ‚L‘ nach dem Vorbild derjenigen Empfangstresen, an denen in der Zentralen Notaufnahme der Kontakt zwischen den Beschäftigten und den Patienten bzw. Besuchern stattfindet.
Bei der in diesem Antrag genannten Anlage A handelt es sich um die Anlage A, die Bestandteil dieses Beschlusses ist.“
Anlage A zeigt folgende Handskizze des Empfangsbereichs Sonographie:
Zur Begründung führte der Vorsitzende aus: Das Mitbestimmungsrecht des Beteiligten bestehe auf Grundlage des § 87 Abs. 1 Nr. 4 und 14 HmbPersVG. Mit der Angelegenheit, die Gegenstand der Einigungsstelle sei, seien Gestaltung der Arbeitsplätze sowie Maßnahmen zur Verhütung von Berufskrankheiten und sonstigen Gesundheitsschädigungen betroffen. Unter den jetzigen Gegebenheiten lägen Gefährdungen der Gesundheit der Mitarbeiter vor, die der Abhilfe bedürften. Dies ergebe sich aus den Ausführungen des Sachverständigen Dr. C., die ergiebig seien und denen hinreichende Überzeugungskraft zukomme. Der Sachverständige berücksichtige richtigerweise auch die extraaurale Wirkung von Lärm. Er beziehe sich normativ richtigerweise auf das allgemeine Lärmminderungsgebot der Arbeitsstättenverordnung, wonach in Arbeitsstätten der Schalldruckpegel so niedrig zu halten sei, wie es nach der Art des Betriebs möglich sei und in Abhängigkeit von der Nutzung und den zu verrichtenden Tätigkeiten so weit zu reduzieren sei, dass keine Beeinträchtigungen der Gesundheit entstünden. Folgerichtig stelle der Sachverständige dar, welcher Art der zu verrichtenden Tätigkeit welche Höhe des Schalldruckpegels nicht überschritten werden sollte. Es sei für die Einigungsstellenmehrheit nachvollziehbar, dass der Sachverständige die von der Unfallkasse Nord ermittelten Messwerte unter Berücksichtigung der Zuschlagsfaktoren für ausreichend erachte. Die Würdigung, der Beurteilung sei einschließlich eines Zuschlagsfaktors von 6 db(A) ein Wert von 61 dB(A) zugrunde zu legen, und die Lärmexposition werde bei der überwiegend geistigen Tätigkeit der beschäftigten Mitarbeiter zu Konzentrationsbeeinträchtigungen und auf Dauer zu einer erhöhten psychischen Fehlbelastung führen, sei nicht zu beanstanden. Die Einigungsstellenmehrheit bezweifle, dass es sich um „einfache oder eingeübte Bürotätigkeiten oder vergleichbare Tätigkeiten“ handele, für die ein Wert von bis zu 70 db(A) für zulässig gehalten werde, sondern die konkreten Tätigkeiten ließen sich „eher“ als „überwiegend geistige Tätigkeiten“ i.S.d. VDI-Richtlinie 2058 Blatt 3 mit einem Grenzwert von 55 db(A) einordnen. Denn die Tätigkeit im Empfangsbereich Sonographie verlange außer der Bedienung der EDV, dabei der Eingabe von Patientendaten, und des Abgleichs von in der EDV gespeicherten Patientendaten, auch die Kommunikation mit den Patienten, dabei die Beantwortung von Fragen von Patienten, und unter Umständen auch solcher Fragen, die mit der Erfüllung des Arbeitsauftrags nicht in unmittelbarem Zusammenhang stünden. Die Tätigkeit sei daher nur begrenzt „einfach“ oder auch routinemäßig zu erledigen, denn insbesondere aufgrund des Patientenkontakts werde die Tätigkeit individuell auf die Belange und Besonderheiten der einzelnen Patienten und ggf. ihrer Begleitpersonen ausgerichtet werden müssen. Hierbei lasse sich von „einfachen Bürotätigkeiten“ nicht sprechen. Um solche möge es sich z.B. bei der bloßen Erfassung von Daten in der EDV handeln. Demgegenüber verlange die Tätigkeit am Empfangsbereich Sonographie z.B. die Koordinierung der anstehenden Untersuchungen in der Sonographie mit zeitlichen Verfügbarkeiten, wodurch sie sich erheblich von einfacher, mechanischer Tätigkeit und weitestgehender Wiederholung von Arbeitsschritten wie bei „einfacher Tätigkeit“ unterscheide. Doch selbst wenn die Tätigkeit als „routinemäßige Büroarbeit“ i.S.d. DIN EN ISO 11690-2 anzusehen sein sollte, wäre der für solche Tätigkeiten geltende Schalldruckpegel von 55 dB(A) überschritten. Zu einer Überschreitung der Höchstwerte gelange man, wenn man Umstände in die Würdigung einbeziehe, die in der bloßen Messung von Dauerschalldruckpegeln keinen Ausdruck fänden. Berücksichtigt werden müssten die Auswirkungen besonderer Lärmquellen, dass die Beschäftigten aufgrund zahlreicher typischer Einzelereignisse sehr häufig unterbrochen würden, dass Geräusche mit Ton- und Sprachgehalt zu stärkerer Ablenkung führten sowie die Nachhallzeit. Die Auffassung, die beschriebenen Belastungen könnten mittel- bis langfristig zu einer Gesundheitsgefährdung führen, werde auch nicht durch das „Parteigutachten“, Dr. D. und E. vom 9. Juni 2017, in Zweifel gezogen. Die Einigungsstellenmehrheit erachte es für nicht sachlich nachvollziehbar, keinen Zuschlag für Ton- und Informationshaltigkeit anzusetzen als Kompensation dafür, dass das Eigengeräusch nicht ausgeblendet werde. Aus dem Gutachten Dr. D. und E. lasse sich im Übrigen auch ableiten, dass die nach der Messung durch die Unfallkasse Nord ergriffenen Maßnahmen – schallabsorbierende Maßnahmen durch Anbringung spezieller Materialien im Deckenbereich und oberen Wandbereich des Ganges am Tresen – nicht zu dem Ergebnis geführt hätten, dass der Schalldruckpegel den hinnehmbaren Bereich erreiche. Die beschlossenen Maßnahmen seien geeignet, erforderlich und angemessen in Bezug auf den Zweck der Reduzierung des Schalldruckpegels auf ein gefährdungsfreies Maß. Die komplette Einhausung sei nach den Ausführungen der Berichterstatterin A. der Unfallkasse Nord über die „Einhausung des Anmeldebereiches“ und des Sachverständigen Dr. C. über das „Abschirmen des Arbeitsplatzes“ geeignet. Geeignet sei die Einhausung auch, soweit die zu ergreifende Maßnahme die durch Kälte und Zugluft bedingten Belastungen beseitigen solle. Die beschlossene Maßnahme sei auch erforderlich. Andere Maßnahmen hätten sich als nicht im Wesentlichen gleich geeignet erwiesen. Wie sich aus den von den Sachverständigen Dr. D. und E. ermittelten Schalldruckpegel erkennen lasse, hätten die nach der Messung durch die Unfallkasse Nord ergriffenen Maßnahmen nicht zu dem Ergebnis geführt, dass der Schalldruckpegel den hinnehmbaren Bereich erreiche. Aus diesem Grund erschienen der Einigungsstellenmehrheit auch die vom Sachverständigen Dr. C. vorgeschlagenen Maßnahmen (außer der Einhausung) nicht ausreichend, um den gebotenen Zustand herbeizuführen. Dies gelte auch für den Vorschlag der ggf. teilweisen Verlegung des Empfangsbereichs in den medizinischen Funktionsbereich der Sonographie. Es stünde nicht ausreichend Raum zur Verfügung, um alle Funktionen und Personen belastungsfrei örtlich unterzubringen. Die beschlossene Maßnahme sei angemessen. Dies gelte zunächst für die Kosten. Dabei lägen der Einigungsstelle keine nachvollziehbaren Schätzungen zu den Kosten vor. Arbeitsrechtlich gebotener Gesundheitsschutz stehe grundsätzlich nicht unter Kostenvorbehalt. Eine Unverhältnismäßigkeit der Kosten könne wegen der Ungenauigkeit der geäußerten Schätzungen nicht festgestellt werden. Dem Kosteninteresse sei auch bei der Prüfung der Erforderlichkeit Rechnung getragen. Die baulichen Maßnahmen seien auch nicht deshalb unangemessen, weil ihnen die Grundkonzeption einer offenen Kommunikation mit den Patientinnen und Patienten sowie Besucherinnen und Besuchern entgegenstehe. Die Entscheidung der Dienststelle, ihrer Vorstellung von Kommunikation zwischen Beschäftigten und Patienten sowie Besuchern in einer bestimmten baulichen Gestaltung zum Ausdruck zu bringen, gelte nicht absolut. Auch wenn die Vorstellung, diesen Personengruppen in bestimmter Weise gegenüberzutreten, „nah bei der Entscheidung der Dienststelle über die Art und Weise ihrer unternehmerischen Betätigung“ liege, so stehe sie doch unter dem Vorbehalt des geltenden Rechts. Hierzu gehöre auch die von der Einigungsstelle getroffene Entscheidung. Wenngleich diese nicht die Qualität formellen Rechts habe, so sei sie in Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen auf dem dafür rechtlich vorgesehenen prozeduralen Weg zustande gekommen und damit als Vorgabe des materiellen Rechts für die Entscheidung der Dienststelle über die Gestaltung des Arbeitsbereichs bindend. Der Wunsch der Dienststelle sei so schonend wie möglich behandelt worden, indem die Gestaltung sich „im Zweifel“ nach dem Vorbild des Empfangstresens der Zentralen Notaufnahme richten solle. Der „Eingriff“ in das Gestaltungskonzept der Dienststelle sei schonender, wenn er einer im Haus bereits vorhandenen Gestaltung folge. Es seien keine durchgreifenden Argumente dafür zu finden, dass die Gestaltung des Empfangsbereichs bei der Zentralen Notaufnahme nötig sei im Bereich der Sonographie jedoch nicht.
Der Vorstand des UKE beschloss am 21. Januar 2019 (Ast 22 = Bl. 138 ff., Schriftverkehr insoweit B 8 = Bl. 238 f., B 9 = Bl. 240 f.) eine Baumaßnahme in der Sonographie, beinhaltend eine strukturelle Veränderung der bestehenden Fläche und neue Raumkapazität.
Der Antragsteller hat am 28. Februar 2019 das Verwaltungsgericht Hamburg angerufen. Zur Begründung bringt er vor, der Beschluss sei unwirksam. Ohne gezielte Gefährdungsbeurteilung sei dem Sachverständigen nicht möglich, darauf einzugehen. Der Beschluss sei ermessensfehlerhaft, insbesondere nicht verhältnismäßig. Der Sachverständige Dr. C. habe keine eigenen Messungen durchgeführt. Es ergebe sich aus den Gründen des Einigungsstellenbeschlusses nicht, dass die aus dem Tenor ersichtlichen Maßnahmen zu einer endgültigen Lösung führen und dass sich die Einigungsstelle damit auseinandergesetzt hätte, andere Maßnahme zu ergreifen. Der Tenor entspreche nicht den Empfehlungen des Gutachtens Dr. C.. Neue Probleme seien durch die Einhausung möglich. Es stehe in Frage, ob die L-Form nützlich sei. Eine Lärmminderungsprognose fehle. Es müsse ein Beurteilungspegel von 70 dB zugrunde gelegt werden, da einfache oder eingeübte Bürotätigkeiten und vergleichbare Tätigkeiten vorlägen. Nicht nachvollziehbar sei, dass zwei Jahre alte Daten zugrunde gelegt würden. Die Daten hätten über mehrere Tage erhoben und „bereinigt“ werden müssen. Die Maßnahmen im Tenor seien weder von der Unfallkasse Nord noch Dr. C. vorgeschlagen worden. Ob es sich um geeignete Maßnahmen handele, habe die Einigungsstelle nicht aus eigener Sachkunde beurteilen können. Ausgehend davon, dass aus Sicht der Einigungsstelle das Gutachten Dr. D. und E. nicht überzeugungskräftig sei, habe sie überhaupt nicht beurteilen können, welchen Effekt die bereits ergriffenen Maßnahmen gehabt hätten. Die konkreten Kosten habe die Einigungsstelle letztlich unberücksichtigt gelassen. Es gebe einen Unterschied zwischen einer zentralen Notaufnahme und einem Sonographieempfangstresen. Der Tenor sei nicht vollstreckbar. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO dürfe nicht dem Vollstreckungsgericht überlassen bleiben, was dem Beklagten aufgegeben oder verboten werde. Der Beschluss sei gegenstandslos geworden sei. Zum Zeitpunkt der Beschlussfassung hätten von vier Beschäftigten am Sonographietresen zwei fest am Tresen gearbeitet, eine Person habe sich um die Betreuung der angemeldeten Patienten gekümmert, eine Person sei als „Springer“ eingesetzt gewesen. Nunmehr sei ein Backoffice-Bereich vorbereitet worden und werde in vier bis sechs Wochen in Betrieb genommen. Nur noch eine Person solle direkt am Tresen tätig sei, statt zuvor zweieinhalb Personen.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass der Beschluss der Einigungsstelle ESt E/010/2012 vom 2. November 2018 mit Rechtsvorschriften nicht vereinbar ist.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Beteiligte verteidigt den Beschluss. Dieser sei nicht unwirksam. Es arbeiteten ausschließlich Beschäftigte des UKE am Empfangstresen der Sonographie. Mit fünf Gutachten sei eine Gefährdungsbeurteilung faktisch durchgeführt. Zusätzlich würden einmal jährlich Gefährdungsbeurteilungen nach § 5 ArbSchG durchgeführt (B 2 = Bl. 212 ff.). Die dem Gutachten Dr. C. zugrundeliegenden Messdaten seien nicht obsolet gewesen. Sie unterschieden sich auch nicht diametral von den Messdaten im Gutachten Dr. D. und E.. Diese seien eher noch schlechter, weil die Grenzwerte noch deutlicher überschreitend, gewesen seien. Die Prüfung „schallabsorbierender Maßnahmen durch Anbringung spezieller Materialien im Deckenbereich und oberen Wandbereich des Ganges am Tresen“ als milderes Mittel habe sich für die Einigungsstelle erledigt, da der Antragsteller sie Anfang 2017 durchgeführt habe. Die Maßnahme sei erforderlich. Die Verlegung des Empfangsbereichs sei ebenfalls als milderes Mittel geprüft worden. Im Zusammenhang mit der Frage des milderen Mittels sei auch die Vorgeschichte und lange Laufzeit der Einigungsstelle zu berücksichtigen. Die Tätigkeiten der Beschäftigten bestünden in informations- und kommunikationsgeprägten Tätigkeiten, im Bedienen von Patienten, Eingeben und Pflegen von umfangreichen Datensätzen mit Patientendaten in EDV-Systemen, Organisation von Abläufen und Tätigkeiten mit Publikumsverkehr. Die Beschäftigten müssten eine Vielzahl von Informationen im Gedächtnis behalten und eine Vielzahl von geistigen Operationen ausführen. Für eine Zuordnung zur Kategorie „einfache oder eingeübte Bürotätigkeiten und vergleichbare Tätigkeiten“ trage der Antragsteller keine Begründung vor. Selbstverständlich sei die im Einigungsstellenverfahren enthaltene konkrete Maßnahme im Gutachten Dr. C. angelegt. Da der Tresen unstreitig eine L-Form habe, müsse auch die Einhausung dieser L-Form folgen. Die Maßnahme sei verhältnismäßig. Lediglich aus Kostengründen lehne der Antragsteller ab, sie durchzuführen. Dieses Verhalten sei für den Beteiligten schon seit Längerem nur noch schwer nachvollziehbar. Es fehle nicht an der Bestimmtheit des Tenors. Skizze A sei Bestandteil des Beschlusses. Auf die anerkannten Regeln der Technik und des Handwerks werde Bezug genommen. Zwar sei der Backoffice-Bereich baulich hergestellt. Es werde aber mit Nichtwissen bestritten wird, dass eine Planung existiere und so umgesetzt werde, dass nur noch eine Person am Tresen tätig sei.

Entscheidungsgründe:
Am gerichtlichen Verfahren beteiligt sind der Leiter der Dienststelle als Antragsteller sowie der Personalrat für das nichtwissenschaftliche Personal als weiterer Beteiligter. Die Fachkammer folgt für das Hamburgische Personalvertretungsgesetz nicht der Auffassung, dass an einem gerichtlichen Verfahren, in dem darüber gestritten wird, ob ein Beschluss der Einigungsstelle geltendes Recht verletzt, die Einigungsstelle selbst zu beteiligen sei. Im Einzelnen:
Das Bundesarbeitsgericht (Beschl. v. 22.1.1980, 1 ABR 48/77, BAGE 32, 350, Rn. 25 f., 31) hat zu dem unmittelbar für das arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren geltenden § 83 ArbGG ausgeführt:
„Beteiligter ist, wer in seiner betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsposition durch die beantragte Gerichtsentscheidung unmittelbar betroffen wird oder betroffen werden kann [...]. Das ist hier bei der Einigungsstelle nicht der Fall. Durch eine zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ergehende Gerichtsentscheidung, die den ihre Zuständigkeit verneinenden Spruch der Einigungsstelle für nichtig erklärt und damit zugleich positiv deren Zuständigkeit in der fraglichen Angelegenheit für die Betriebspartner verbindlich festlegt, kann die Einigungsstelle nicht in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Stellung berührt werden. Dies gilt nicht nur, wenn man mit einem Teil des Schrifttums annimmt, ihre Zuständigkeit sei mit dem Erlaß ihres Spruchs verbraucht, so daß es bei dessen gerichtlich festgestellter Unwirksamkeit ohnehin der Bildung einer neuen Einigungsstelle bedürfe [...]. Auch wenn man vom Fortbestand der Einigungsstelle und von der Fortsetzung des Verfahrens nach festgestellter Unwirksamkeit ihres Spruchs ausgeht [...], fehlt es an der für ihre Verfahrensbeteiligung erforderlichen materiellen Betroffenheit. Das ergibt sich aus dem Charakter der Einigungsstelle als einer Einrichtung, die lediglich Hilfs- und Ersatzfunktionen für die Betriebspartner ausübt. Sie dient allein der Beilegung von Meinungsverschiedenheiten zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat und wird nur zu diesem Zwecke gebildet [...]. Soweit ihr Spruch die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzt, nimmt sie subsidiär Aufgaben wahr, die eigentlich den Betriebspartnern gemeinsam obliegen, die diese aber mangels Einigung nicht lösen können. Ihre Regelungszuständigkeit besteht in den Fällen des gesetzlichen Mitbestimmungsrechts von vornherein lediglich im Rahmen der den Betriebspartnern selbst vom Gesetz zur gemeinsamen Regelung zugewiesenen Angelegenheiten. Nur wenn und soweit der Betriebsrat im Einzelfall gegenüber dem Arbeitgeber ein Mitbestimmungsrecht beanspruchen kann, kommt überhaupt eine Spruchkompetenz der Einigungsstelle gegen den Willen einer Seite in Frage. Aber auch dann steht diese Spruchkompetenz bis zum Erlaß des Spruchs zur Disposition der Betriebspartner. Einigen sich Arbeitgeber und Betriebsrat vorher, so wird die Einigungsstelle funktionslos.
Eben wegen der gekennzeichneten Subsidiarität ihrer Funktionen kann die Einigungsstelle kein eigenes betriebsverfassungsrechtliches Interesse am Ausgang eines gerichtlichen Verfahrens haben, in dem Arbeitgeber und Betriebsrat über ihre betriebsverfassungsrechtlichen Kompetenzen streiten. Auch wenn dieser Streit im Gewande eines Streits über die Zuständigkeit der Einigungsstelle ausgetragen wird, bleibt er der Sache nach ein Kompetenzstreit zwischen den Betriebspartnern. Allein deren betriebsverfassungsrechtliche Positionen stehen bei einem solchen Rechtsstreit in Rede.
[...] Die betriebsverfassungsrechtliche Einigungsstelle ist eine privatrechtliche innerbetriebliche Schlichtungsstelle zur Beilegung von Meinungsverschiedenheiten zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat. Soweit ihr Spruch die Einigung zwischen beiden ersetzt, hat er grundsätzlich keinen anderen Rechtscharakter als eine entsprechende Vereinbarung der Betriebspartner. Ist der Spruch rechtswidrig, so äußert er ebenso wie eine entsprechende Betriebsvereinbarung keine Rechtswirkungen, ohne daß es dazu einer gerichtlichen Entscheidung bedürfte. Im Falle seiner Rechtswidrigkeit wird der Spruch deshalb auch vom Gericht nicht aufgehoben, sondern nur seine Unwirksamkeit festgestellt [...].“
Diese Ausführungen sind, entgegen der Annahme des Bundesarbeitsgerichts (Beschl. v. 22.1.1980, a.a.O., Rn. 30), auf das Personalvertretungsrecht übertragbar. Nach § 99 Abs. 2 HmbPersVG gilt § 83 Abs. 3 ArbGG entsprechend. Die Subsidiarität ihrer Funktionen und die mangelnde materielle Beteiligung am Innenrechtsverhältnis ist auch der Einigungsstelle nach dem Hamburgischen Personalvertretungsgesetz Eigen.
Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht (Beschl. v. 13.2.1976, VII P 9/74, BVerwGE 50, 176, Rn. 22; zust. etwa Widmaier, in Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 14. Aufl. 2018, § 71 Rn. 26) ausgeführt, im Beschlussverfahren über die Vereinbarkeit des Beschlusses der Einigungsstelle mit Rechtsvorschriften sei die Einigungsstelle Beteiligte.Die Beteiligungsfähigkeit erfasse auch nicht rechtsfähige Organe und Stellen, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem Personalvertretungsrecht wahrnähmen. Als Bestandteil der Exekutive, deren Entscheidungen in die öffentliche Verwaltung eingriffen und – ebenso wie Verwaltungsentscheidungen – einer gerichtlichen Rechtmäßigkeitskontrolle unterlägen, sei sie an einem ihrem Spruch nachfolgenden gerichtlichen Verfahren in der gleichen Weise beteiligt wie eine Behörde an dem gerichtlichen Verfahren zur Prüfung der Rechtmäßigkeit ihrer Entscheidungen (BVerwG, Beschl. v. 26.8.1987, 6 P 11/86, BVerwGE 78, 72, Rn. 15).
Doch verfängt diese Argumentation nicht. Die Einigungsstelle entscheidet im Gegensatz zu einer Behörde nicht in eigenen Angelegenheiten, sondern anstelle von Dienstelle und Personalrat in deren Angelegenheiten.
Die Einigungsstelle verbleibt – ebenso wie Dienststellenleiter und Personalrat – im Innenrechtskreis des Verwaltungsträgers. Nach § 82 Abs. 2 Satz 1 und 2 HmbPersVG i.V.m. § 24 Satz 1 des Gesetzes zur Errichtung der Körperschaft „Universitätsklinikum Hamburg-Eppendorf“ (v. 12.9.2001, HmbGVBl. S. 375 m. spät. Änd. – UKEG) wird die Einigungsstelle beim Vorstand des UKE gebildet und besteht aus je drei vom Vorstand und dem Personalrat bestellten Beisitzern sowie einer oder einem unparteiischen Vorsitzenden, auf die oder den sich beide Seiten einigen. Die Einigungsstelle ist eine verwaltungsinterne Einrichtung und der Exekutive zuzuordnen. Darin liegt aber, ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, kein Unterschied zum Dienststellenleiter oder auch zum Personalrat. Als Ausübung von Staatsgewalt, die demokratischer Legitimation bedarf, stellt sich jedenfalls alles amtliche Handeln mit Entscheidungscharakter dar; dem Gesetzgeber sind bei einer Beteiligung der Beschäftigten an Maßnahmen, mit denen Staatsgewalt ausgeübt wird, durch das Erfordernis hinreichender demokratischer Legitimation Grenzen gesetzt (BVerfG, Beschl. v. 24.5.1995, 2 BvF 1/92, BVerfGE 93, 37, Rn. 139, 143).
Die Einigungsstelle nimmt – anders als im Innenrechtsverhältnis Dienststellenleiter und Personalrat oder im Außenverhältnis eine Behörde – keine eigenen Interessen wahr. Vielmehr dient die Einigungsstelle lediglich dazu, einen Konsens zwischen den personalverfassungsrechtlichen Partnern zu finden (Einigung) oder erforderlichenfalls einen solchen Konsens zu ersetzen (Beschluss). Die Einigungsstelle ist eine Einrichtung, die lediglich Hilfs- und Ersatzfunktionen für die personalverfassungsrechtlichen Partner ausübt. Der personalverfassungsrechtlichen Einigungsstelle kommen ebenso wie der betriebsverfassungsrechtlichen Einigungsstelle lediglich subsidiäre Funktionen zu. Sie ist nicht materiell betroffen. Die Interessen der in der Einigungsstelle vertretenen Dienststellenseite einerseits sowie die Interessen der in ihr vertretenen Personalratsseite andererseits werden auf diese Weise in der zur Lösung anstehenden personalvertretungsrechtlichen Angelegenheit zu einem Ausgleich gemacht. Der unparteiische Vorsitzende moderiert diesen Prozess und verhilft beiden Seiten zur Einigung oder überwindet erforderlichenfalls eine Pattsituation und führt die Einigungsstelle zum Beschluss. Dieser Beschluss gestaltet als Innenrechtsakt das beiderseitige Innenrechtsverhältnis, an dem die Einigungsstelle und ihr unparteiischer Vorsitzender – einem Schiedsgericht gleich – selbst nicht materiell beteiligt ist. Der Beschluss hat keinen anderen Rechtscharakter als eine Einigung zwischen Dienststellenleitung und Personalrat.
Dieses Ergebnis wird durch § 82 Abs. 5 Satz 1 und 2 HmbPersVG bestätigt. Danach ist der schriftlich abgefasste, begründete und von der oder dem Vorsitzenden unterzeichnete Beschluss den Beteiligten unverzüglich bekannt zu geben. Die Einigungsstelle selbst zählt mithin nicht zu den materiell Beteiligten und deshalb auch nicht zu den prozessual zu Beteiligenden.
III.
Der Antrag ist zulässig (hierzu unter 1.) und auch begründet (hierzu unter 2.).
1. Der Antrag ist zulässig, insbesondere statthaft (hierzu unter a)) und nicht verfristet (hierzu unter b)).
a) Statthaft ist der Antrag festzustellen, dass der Beschluss der Einigungsstelle ESt E/010/2012 vom 2. November 2018 mit Rechtsvorschriften nicht vereinbar ist. Nach § 99 Abs. 1 Nr. 4 HmbPersVG entscheiden die Verwaltungsgerichte, im dritten Rechtszug das Bundesverwaltungsgericht, über die Vereinbarkeit von Beschlüssen der Einigungsstelle mit den Rechtsvorschriften. An der Statthaftigkeit würde es fehlen, wenn es sich bei dem Beschluss lediglich um eine Empfehlung handeln würde (vgl. BVerwG, Beschl. v. 24.5.2006, 6 PB 16/05, juris Rn. 5). Der vom Antragsteller benannte Beschluss ist jedoch nicht lediglich als Empfehlung, sondern als Entscheidung über die Angelegenheit gefasst. Der Beschluss ist auch nicht bereits durch Zeitablauf oder anderweitig erledigt. Der Beschluss zielt weiterhin auf eine verbindliche Regelung ab, sodass eine gerichtliche Sachentscheidung über die Vereinbarkeit mit Rechtsvorschriften eröffnet bleibt. Erst im Rahmen der gerichtlichen Sachentscheidung zu beantworten sind die Fragen, ob die den Beschluss rechtfertigende Grundlage wegen veränderter Verhältnisse entfallen ist (dazu s.u. 2. b) bb) und c) bb) (1)).
b) Der Antrag auf gerichtliche Überprüfung unterliegt keiner Frist. Die Einleitung eines Beschlussverfahrens ist keine Voraussetzung dafür, dass bei einem rechtswidrigen Einigungsstellenbeschluss der Eintritt einer Bindungswirkung verhindert wird (Ricken, in BeckOK BPersVG, 4. Ed. 1.8.2020, § 71 Rn. 56). Dass der Dienststellenleiter nach Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht gebunden ist und deshalb nicht anders handeln darf als einem bindenden Beschluss zu folgen, führt nicht darauf, dass die vorausgesetzte Bindung auch im Fall der Rechtswidrigkeit einträte (dies aber wohl annehmend Widmaier, a.a.O., § 71 Rn. 27). Es fehlt an einer gesetzlichen Anordnung die nach Ablauf einer Frist dem Beschluss Bindungswirkung unabhängig von seiner Rechtmäßigkeit beimisst. Der Beschluss einer Einigungsstelle regelt als Innenrechtsakt eine Angelegenheit von Dienststellenleitung und Personalrat (s.o. II.). Auch soweit eine Entscheidung mit für die Beteiligten bindender Wirkung getroffen ist, handelt es sich nicht um einen Rechtsakt mit Außenwirkung (Weber, in Richardi/Dörner/Weber, BPersVG, 5. Aufl. 2020, § 71 Rn. 4). Im Gegensatz insbesondere zu Verwaltungsakten als Außenrechtsakten nach § 35 HmbVwVfG sind sie keiner Bestandskraft fähig, die mit Unanfechtbarkeit nach Ablauf der Rechtsbehelfsfristen gemäß §§ 70, 74 VwGO eintritt.
Eine Fristbindung leitet sich auch nicht daraus her, dass materiell-rechtlich die Dienststelle eine ihr durch einen rechtmäßigen und deshalb rechtswirksamen Beschluss aufgegebene Maßnahme unverzüglich durchführen muss. Eine unverzügliche Antragstellung ist prozessual nicht geboten (undeutlich insoweit Weber, a.a.O, § 71 Rn. 47 f.), dürfte aber dem Grundsatz der vertrauensvollen und partnerschaftlichen Zusammenarbeit mit der Personalvertretung nach § 2 Abs. 1 HmbPersVG entsprechen.
2. Der Antrag ist begründet. Das Gericht hat die vom Antragsteller erstrebte Feststellung zu treffen. Der zur gerichtlichen Überprüfung gestellte Beschluss der Einigungsstelle ESt E/010/2012 vom 2. November 2018 (hierzu unter a)) ist mit Rechtsvorschriften (hierzu unter b)) nicht vereinbar (hierzu unter c)).
a) Prüfungsgegenstand ist der benannte Beschluss. Es handelt sich um einen Innenrechtsakt (s.o. II.). Der Überprüfung von Rechtsakten entsprechend ist die mit dem Rechtsakt ausgesprochene Regelung zu überprüfen. Die Regelung ergibt sich aus dem auf der Sitzung der Einigungsstelle am 2. November 2018 beschlossenen Tenor, nach dessen Maßgabe der Empfangstresen der Zentralambulanz O 10, Stützpunkt Sonographie nach der in Bezug genommenen Skizze A baulich zu ändern ist durch eine Einhausung.
b) Prüfungsmaßstab sind alle Rechtsvorschriften (hierzu unter aa)), die im maßgeblichen Zeitpunkt (hierzu unter bb)) einschlägig sind (hierzu unter cc)).
aa) Soweit der Einigungsstelle bei ihrer Entscheidung ein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zukommt, ist die gerichtliche Kontrolle auf die Einhaltung der Grenzen dieses Spielraums beschränkt, hat also nur die Rechtmäßigkeit, nicht aber die Zweckmäßigkeit zum Gegenstand (BVerwG, Beschl. v. 24.5.2006, 6 PB 16/05, juris Rn. 4; Weber, a.a.O., § 71 Rn. 50; Widmaier, a.a.O., § 71 Rn. 26).
bb) Maßgeblicher Zeitpunkt der Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der Anhörungstermin zur gerichtlichen Entscheidung. Der Beschluss der Einigungsstelle muss sich nach § 82 Abs. 4 Satz 4 HmbPersVG im Rahmen der geltenden Rechtsvorschriften halten. Dies gilt nicht nur im Zeitpunkt der Beschlussfassung der Einigungsstelle. Vielmehr dürfen auch spätere Entwicklungen der Sach- und Rechtslage nach Beschlussfassung der Einigungsstelle nicht dazu führen, dass die Regelung im Ergebnis nicht mehr dem geltenden Recht entspricht. Im Einzelnen:
Zum einen zielt die Regelung durch Beschluss der Einigungsstelle auf die zukünftige Lösung einer Angelegenheit. Änderungen in der Geschäftsgrundlage nach Beschlussfassung muss Rechnung getragen werden.
Zum anderen teilt der Beschluss der Einigungsstelle nicht die Eigenschaften, die bei der Anfechtung von Verwaltungsakten eine differenzierte Dogmatik zum maßgeblichen Zeitpunkt tragen. Ein Verwaltungsakt ist nach § 43 Abs. 3 HmbVwVfG grundsätzlich rechtsfehlerunabhängig wirksam. Mit Ablauf der Rechtsbehelfsfristen gemäß §§ 70, 74 VwGO wird ein Verwaltungsakt unanfechtbar und bestandskräftig. Für die Durchbrechung der Bestandskraft durch Rücknahme oder Widerruf nach §§ 48 f. HmbVwVfG wird zwischen im Erlasszeitpunkt rechtswidrigen und im Erlasszeitpunkt rechtmäßigen Verwaltungsakten unterschieden. Änderungen der Sach- und Rechtslage kann und muss gegebenenfalls durch Wiederaufgreifen nach § 51 HmbVwVfG Rechnung getragen werden. Demgegenüber kommt einem fehlerhaften Beschluss kein Bestandsschutz zu; er ist also unwirksam, soweit er gegen geltende Rechtsvorschriften verstößt (Weber, a.a.O., § 71 Rn. 51). Es fehlt gerade eine Regelung, wonach trotz rechtlicher Mängel ein Beschluss einer Einigungsstelle Bindungswirkung auslöst (Ricken, a.a.O., § 71 Rn. 56). Das Hamburgische Personalvertretungsgesetz enthält kein anderes Instrument als den Antrag nach § 99 Abs. 1 Nr. 4 HmbPersVG, um die gegenwärtige Übereinstimmung des Beschlusses mit den gesetzlichen Vorgaben einer gerichtlichen Überprüfung zuzuführen.
cc) Zu den einschlägigen Rechtsvorschriften, in dessen Rahmen sich der Beschluss der Einigungsstelle halten muss, gehören insbesondere diejenigen über die Zuständigkeit der jeweiligen Personalvertretung (Ricken, a.a.O., § 71 Rn. 48). Im Gegensatz zum Betriebsverfassungsrecht, das in § 76 Abs. 5 BetrVG auch ein freiwilliges Einigungsstellenverfahren kennt, darf die personalvertretungsrechtliche Einigungsstelle nur dann eingeschaltet werden, wenn eine Angelegenheit der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt (Weber, a.a.O., § 71 Rn. 2). Die Einigungsstelle darf nicht zu Unrecht ein Mitbestimmungsrecht angenommen haben (Widmaier, a.a.O., § 71 Rn. 29).
Das Hamburgische Personalvertretungsrecht kennt zum einen die in den Katalogen der §§ 87 f. HmbPersVG enthaltenen besonderen Mitbestimmungstatstände, zum anderen den allgemeinen Mitbestimmungstatbestand des § 80 Abs. 1 Satz 1 HmbPersVG. Nach dieser Vorschrift bestimmt der Personalrat mit bei allen personellen, sozialen, organisatorischen und sonstigen innerdienstlichen Maßnahmen, die die Angehörigen des öffentlichen Dienstes der Dienststelle insgesamt, Gruppen oder Einzelne von ihnen betreffen oder sich auf sie auswirken. Eine Maßnahme ist dabei nach § 80 Abs. 2 Satz 1 HmbPersVG eine Handlung oder Entscheidung, durch die die Dienststelle in eigener Zuständigkeit eine Regelung trifft, die die Angehörigen des öffentlichen Dienstes nicht nur geringfügig berührt oder innerdienstliche Verhältnisse nicht nur unwesentlich und nicht nur kurzfristig verändert. Keine Maßnahme ist insbesondere in den in § 80 Abs. 2 Satz 2 HmbPersVG aufgezählten Fällen gegeben.
Zur Beantwortung der Frage, ob im Einzelfall eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme vorliegt, ist wegen des Anwendungsvorrangs der spezielleren Norm zunächst zu prüfen, ob ein besonderer gesetzlicher Mitbestimmungstatbestand nach den Katalogen der §§ 87 f. HmbPersVG erfüllt ist. Ist kein Katalogtatbestand erfüllt, so konkurrieren zwei Regeln miteinander: Einerseits ist nach § 80 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 HmbPersVG zu prüfen, ob eine Maßnahme von ähnlichem Gewicht wie eine in den Katalogen genannte mitbestimmungspflichtige Maßnahme in Rede steht. Hier wird wie beim Analogieschluss oder bei der Regel eiusdem generis über den Wortlaut des Katalogtatbestands hinaus eine Mitbestimmungspflicht angenommen. Andererseits ist eine etwaige Sperrwirkung nach § 80 Abs. 3 Satz 2 HmbPersVG zu prüfen. Danach sind die in §§ 87 f. HmbPersVG aufgeführten Sachverhalte abschließend geregelt. Der aufgeführte Sachverhalt i.S.d. § 80 Abs. 3 Satz 2 HmbPersVG muss weiter gezogen sein als der Katalogtatbestand. Denn in dem Fall, dass der Katalogtatbestand voll erfüllt ist, besteht bereits deshalb Mitbestimmungspflicht, so dass die Sperrwirkung nur im Vorfeld des Volltatbestands eingreifen kann. Darin kann ein Umkehrschluss oder eine Anwendung der Regel expressio unius est exclusio alterius gesehen werden. In der Gesetzesbegründung ist hierzu dargelegt, es sei „nicht ausschließlich der Wortlaut maßgeblich, sondern der Sinn und Zweck der Aufnahme in den Mitbestimmungskatalog“ (Bü.-Drs. 20/10838, S. 62).
Zu beachten ist stets die Voraussetzung, dass es sich um eine innerdienstliche Maßnahme handeln muss. Vorliegend kann sich das Mitbestimmungsrecht des Beteiligten nur aus zwei speziellen Katalogtatbeständen nach § 87 Abs. 1 HmbPersVG ergeben. Der Personalrat hat nach § 87 Abs. 1 HmbPersVG insbesondere bei folgenden sozialen und sonstigen innerdienstlichen Maßnahmen mitzubestimmen: (Nr. 4) Gestaltung der Arbeitsplätze und (Nr. 14) Maßnahmen zur Verhütung von Dienst- oder Arbeitsunfällen, Berufskrankheiten und sonstigen Gesundheitsschädigungen.
Bei der Auslegung der Mitbestimmungstatbestände sind die vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG, Beschl. v. 24.5.1995, 2 BvF 1/92, BVerfGE 93, 37, Rn. 143 ff.) aus dem Demokratieprinzip des Art. 20 Abs. 2, 28 Abs. 1 Satz 1 GG (zusätzlich gilt hier Art. 3 Abs. 2 Satz 1 und 2 HmbVerf) hergeleiteten Grenzen zu beachten:
„Dem Gesetzgeber sind jedoch bei einer Beteiligung der Beschäftigten an Maßnahmen, mit denen Staatsgewalt ausgeübt wird, durch das Erfordernis hinreichender demokratischer Legitimation Grenzen gesetzt. Solche Maßnahmen dürfen in keinem Fall ohne die mindestens mitentscheidende Beteiligung verantwortlicher Amtsträger erlassen werden; auch im internen Dienstbetrieb ist kein Raum für eine ‚Autonomie‘ des öffentlichen Dienstes, sei diese auch noch so eingeschränkt.
In welcher Art und in welchen Fällen die Mitbestimmung oder eine andere Form der Beteiligung der Personalvertretung verfassungsrechtlich zulässig ist, ist unter Würdigung der Bedeutung der beteiligungspflichtigen Maßnahmen sowohl für die Arbeitssituation der Beschäftigten und deren Dienstverhältnis als auch für die Erfüllung des Amtsauftrages zu bestimmen: Die Mitbestimmung darf sich einerseits nur auf innerdienstliche Maßnahmen erstrecken und nur so weit gehen, als die spezifischen in dem Beschäftigungsverhältnis angelegten Interessen der Angehörigen der Dienststelle sie rechtfertigen (Schutzzweckgrenze). Andererseits verlangt das Demokratieprinzip für die Ausübung von Staatsgewalt bei Entscheidungen von Bedeutung für die Erfüllung des Amtsauftrages jedenfalls, daß die Letztentscheidung eines dem Parlament verantwortlichen Verwaltungsträgers gesichert ist (Verantwortungsgrenze).
Innerhalb dieses Rahmens gilt: Je weniger die zu treffende Entscheidung typischerweise die verantwortliche Wahrnehmung des Amtsauftrages und je nachhaltiger sie die Interessen der Beschäftigten berührt, desto weiter kann die Beteiligung der Personalvertretung reichen. Der Amtsauftrag selbst muß stets in Verantwortung gegenüber Volk und Parlament wahrgenommen werden, weil die Ausübung staatlicher Herrschaft gegenüber dem Bürger - unbeschadet möglicher Einschränkungen bei Aufgaben von besonders geringem Entscheidungsgehalt [...] - stets den demokratisch legitimierten Amtsträgern vorbehalten ist [...]. Hieraus folgen für die Beteiligung der Personalvertretung unterschiedliche Möglichkeiten und Grenzen, je nachdem, ob es sich um Angelegenheiten handelt, die in ihrem Schwerpunkt die Beschäftigten in ihrem Beschäftigungsverhältnis betreffen, typischerweise aber nicht oder nur unerheblich die Wahrnehmung von Amtsaufgaben gegenüber dem Bürger berühren (a), um Maßnahmen, die den Binnenbereich des Beschäftigungsverhältnisses betreffen, die Wahrnehmung des Amtsauftrages jedoch typischerweise nicht nur unerheblich berühren (b) oder um Maßnahmen, die schwerpunktmäßig die Erledigung von Amtsaufgaben betreffen, unvermeidlich aber auch die Interessen der Beschäftigten berühren (c).“
Danach ist eine gleichberechtigte Mitbestimmung der Personalvertretungen des öffentlichen Dienstes verfassungsrechtlich nicht zulässig (Widmaier, a.a.O., § 71 Rn. 2). Der Umfang der Mitbestimmung bedarf stets einer Rechtfertigung, da ansonsten das Demokratieprinzip verletzt ist. Die Mitbestimmung muss sich anhand des legitimen Zwecks der Interessen der Beschäftigten als verhältnismäßige Berührung der verantwortlichen Wahrnehmung des Amtsauftrages darstellen. Sie muss in diesem Sinne geeignet, erforderlich und angemessen sein. Die Verantwortung dafür, den Amtsauftrag nach außen wahrzunehmen, verbleibt absolut bei der Dienststelle.
c) Nach diesem Maßstab ist der antragsgegenständliche Beschluss der Einigungsstelle nicht mit Rechtsvorschriften vereinbar. Das Mitbestimmungsrecht des Beteiligten vermag den Beschluss im Ergebnis nicht zu rechtfertigen.
Zwar ist die Anrufung der Einigungsstelle mit Schreiben des Beteiligten vom 26. April 2012 „zur Durchführung von Maßnahme zum Arbeits- und Gesundheitsschutz in der Zentralambulanz O 10, Stützpunkt Sonographie“ noch durch die Zuständigkeit des Beteiligten gedeckt. Der Beteiligte ist der für das am Empfangstresen Sonographie eingesetzte nichtwissenschaftliche Personal des UKE nach § 11 Abs. 4 Nr. 2 HmbPersVG gebildete Personalrat und bestimmt nach § 87 Abs. 1 Nr. 4 und 14 HmbPersVG bei der Gestaltung der Arbeitsplätze und Maßnahmen zur Verhütung von Dienst- oder Arbeitsunfällen, Berufskrankheiten und sonstigen Gesundheitsschädigungen.
Doch überschreitet die mit dem Beschluss ausgesprochene und zur gerichtlichen Prüfung anstehende Regelung, den Empfangstresen der Zentralambulanz O 10, Stützpunkt Sonographie nach der in Bezug genommenen Skizze A baulich zu ändern durch eine Einhausung (s.o. a)), den Entscheidungsspielraum der Einigungsstelle (s.o. b) aa)), da sie zumindest gegenwärtig (s.o. b) bb)) nicht von einem Mitbestimmungsrecht des Beteiligten (s.o. b) cc)) getragen ist. Die beschlossene Regelung berührt die verantwortungsvolle Wahrnehmung des Amtsauftrags unverhältnismäßig. Anhand eines legitimen Zwecks, den Schalldruckpegel auf ein gefährdungsfreies Maß zu reduzieren (hierzu unter aa)), stellt sich die beschlossene Regelung einer Einhausung des Empfangstresens Sonographie bereits nicht als geeignet (hierzu unter bb)) und ebenso wenig als erforderlich (hierzu unter cc)) oder angemessen (hierzu unter dd)) dar.
aa) Legitimer Zweck, anhand dessen die Regelung sich messen lassen muss und auf die der Beschluss der Einigungsstelle sich nach seiner Begründung stützt, sind die innerdienstlichen Belange der Beschäftigten am Empfangsbereich Sonographie, durch Kälte und Zugluft sowie durch Lärm bedingte Belastungen zu beseitigen. Insbesondere ist dies die Reduzierung des Schalldruckpegels auf ein gefährdungsfreies Maß.
Nach § 3a Abs. 1 Satz 1 ArbStättV hat der Arbeitgeber dafür zu sorgen, dass Arbeitsstätten so eingerichtet und betrieben werden, dass von ihnen keine Gefährdungen für die Sicherheit und die Gesundheit der Beschäftigten ausgehen. In Abschn. 3.7 Satz 1 bis 3 Anhang ArbStättV ist in Konkretisierung dessen in Bezug auf Lärm bestimmt: In Arbeitsstätten ist der Schalldruckpegel so niedrig zu halten ist, wie es nach der Art des Betriebes möglich ist. Der Schalldruckpegel am Arbeitsplatz in Arbeitsräumen ist in Abhängigkeit von der Nutzung und den zu verrichtenden Tätigkeiten so weit zu reduzieren, dass keine Beeinträchtigungen der Gesundheit der Beschäftigten entstehen.Ziel der Regelung ist dabei (Lorenz, in Kollmer/Klindt/Schucht, Arbeitsschutzgesetz, 3. Aufl. 2016, ArbStättV, Anhang: 3. Arbeitsbedingungen, 3.7 Lärm Rn. 1) der Schutz der Beschäftigten vor den Gesundheitsgefahren, die durch Lärmeinwirkungen bei der Arbeit hervorgerufen werden können; dazu gehören neben den klassischen auralen Gefahren (Beeinträchtigung des Hörvermögens, sog. Lärmschwerhörigkeit) auch die sog. nichtauralen Gefährdungen der Gesundheit durch einen Geräuschpegel, der zwar noch unterhalb der Schwelle zum gehörschädigenden Lärm liegt, aber von den Beschäftigten bei ihrer Tätigkeit als störende oder belastende Geräuscheinwirkung empfunden wird.
Maßgeblich dürften nunmehr sein die vom Ausschuss für Arbeitsstätten entwickelten Technischen Regeln für Arbeitsstätten, Lärm, Ausgabe Mai 2018, ASR A3.7. Nach Ziffer 3.3 ASR A3.7 ist ein Beurteilungspegel zur Kennzeichnung der typischen Schallimmission für eine Tätigkeit zu bilden als Summe aus dem A-bewerteten äquivalenten Dauerschallpegel ggf. unter Berücksichtigung von Zuschlägen für die Impulshaltigkeit sowie die Ton- und Informationshaltigkeit. Die dem Empfangstresen Sonographie zuzuordnenden Aufgaben dürften der „Tätigkeitskategorie II – mittlere Konzentration oder mittlere Sprachverständlichkeit“ (z.B. Disponieren, Daten erfassen, Texte verarbeiten, Tätigkeiten mit Publikumsverkehr) zuzuordnen sein, für die nach Ziffer 3.16, 5.1 (2) ASR A3.7 ein Beurteilungspegel von 70 dB(A) nicht überschritten werden darf. Aber auch bei Zuordnung zur „Tätigkeitskategorie I – hohe Konzentration oder hohe Sprachverständlichkeit“ (z.B. schöpferisches Denken, kreative Entfaltung von Gedankenabläufen) betrüge der nicht zu überschreitende Beurteilungspegel 55 dB(A) nach Ziffer 3.16, 5.1 (1) ASR A3.7.
bb) Geeignet ist die beschlossene Regelung für den vorgenannten legitimen Zweck nicht. Zum einen besteht der etwaig bei Beschlussfassung der Einigungsstelle noch einer Abhilfe bedürftige Zustand nunmehr ohnehin nicht fort (hierzu unter (1)). Zum anderen ist nicht ersichtlich, dass gerade die beschlossene bauliche Änderung zur Abhilfe beigetragen hätte (hierzu unter (2)).
(1) In der Beschlussbegründung ist ausgeführt, unter den jetzigen Gegebenheiten lägen Gefährdungen der Gesundheit der Mitarbeiter vor, die der Abhilfe bedürften. Daran fehlt es zumindest nunmehr. Die von der Einigungsstelle zugrunde gelegten Tatsachen haben sich verändert. Die vorausgesetzte Grundlage des Beschlusses ist entfallen. Im Einzelnen:
Im Zeitpunkt der Erhebung der Messdaten durch die Unfallkasse Nord am 12. Dezember 2012, der Erstattung des Gutachtens Dr. C. am 14. Oktober 2014 sowie der Beschlussfassung der Einigungsstelle am 2. November 2018 arbeiteten von vier Beschäftigten am Sonographietresen zwei fest am Tresen, eine Person kümmerte sich um die Betreuung der angemeldeten Patienten, eine Person war als „Springer“ eingesetzt. Nach dem Gutachten Dr. C. sei die Arbeit auf den Arbeitsplätzen im Empfangsbereich Sonographie mit Belastungen verbunden, die zwar kurzfristig tolerierbar seien, mittel- bis langfristig aber zu einer Gesundheitsgefährdung führen könnten. Der Schalldruckpegel von 55 dB(A) sei anzuwenden und hier überschritten. Dieses Ergebnis bedarf zumindest der Neubewertung aufgrund veränderter Verhältnisse.
Im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung steht eine Durchführung der beschlossenen Maßnahme nicht mehr zu erwarten, bevor der baulich hergestellte Backofficebereich in Betrieb genommen und Teilaufgaben vom Tresen dorthin verlagert werden. Danach soll nach der Behauptung des Antragstellers nur noch eine Person direkt am Tresen tätig sein, statt zuvor zwei Personen und ggf. eine weitere, als „Springer“ dienende Person. Der Beteiligte hat zwar bestritten, dass dies geplant sei. Doch geht der Beschluss der Einigungsstelle ebenfalls davon aus, dass nur eine Person unmittelbar in Kontakt mit präsenten Patienten oder Besuchern tritt. Wäre es nicht möglich, dass nur jeweils eine beschäftigte Person zur Zeit diese Aufgabe versieht, entzöge auch dies dem Beschluss der Einigungsstelle die Grundlage. Die beschlossene bauliche Änderung geht dahin, den Empfangstresen zu einem „L“ abzuwinkeln (Nr. 1 des Tenors) und den Patienten- und Besucherkontakt nunmehr nur noch an einem Arbeitsplatz (Nr. 3 des Tenors) durch ein Fenster (Nr. 4 des Tenors) in der im Übrigen herzustellenden Einhausung mit einer Glasscheibe (Nr. 2) zu eröffnen.
Ausgehend davon, dass perspektivisch nur eine Person selbst am Tresen anwesend ist statt bislang zwei oder drei, können die von der Unfallkasse Nord am 12. Dezember 2012 unter anderen Voraussetzungen erhobenen und vom Gutachten Dr. C. noch verwendeten Messdaten nicht länger zugrunde gelegt werden.
Überdies ist die im Gutachten Dr. C. in die Bewertung eingestellte Zuschlag für Ton- und Informationshaltigkeit, unter dessen Berücksichtigung es allenfalls zu einer Übertretung von 55 dB(A) kommt, nicht länger anhängig. Das Eigengeräusch der das Gespräch führenden beschäftigten Person am einzigen Arbeitsplatz des Empfangstresens ist kein Lärm. Wie im Gutachten Dr. C. eingeräumt, setzt die genauere Erfassung der Lärmexposition voraus, sie um die Eigenanteile der Schallemission der Versuchsperson zu bereinigen.
(2) Unabhängig davon ist nicht ersichtlich, dass gerade die beschlossene bauliche Änderung zur Abhilfe beigetragen hätte. Die beschlossene Regelung ist nicht geeignet zur Reduzierung des Schalldruckpegels auf ein gefährdungsfreies Maß. Im Einzelnen:
Dabei kommt zwar abstrakt in Betracht, dass eine von der Berichterstatterin A. der Unfallkasse Nord erwogene „Einhausung des Anmeldebereiches“ bzw. ein vom Sachverständigen Dr. C. benanntes „Abschirmen des Arbeitsplatzes“ eine Abhilfe bewirkt hätte. Doch muss die konkrete Maßnahme, wie sie nach dem Beschluss der Einigungsstelle durchzuführen wäre, zu einer Lärmminderung führen. Wie von der T. und R. GmbH unter dem 14. Mai 2013 ausgeführt, kann eine Einglasung in diese Richtung gehen, aber auch aufgrund der Materialwahl zu neuen Problemen innerhalb des eingeglasten Arbeitsbereichs führen.
Die von der Einigungsstelle am 2. November 2018 beschlossene Regelung ist nicht hinreichend bestimmt, um notwendig zur Lärmminderung beizutragen oder auch nur den Lärmeintrag am Arbeitsplatz nicht noch weiter zu erhöhen. Die L-Form von Tresen und Einhausung beruht nicht auf einer Empfehlung im Gutachten Dr. C., sondern auf einem Vorschlag des Vorsitzenden der Einigungsstelle vom 2. Februar 2018. Soweit in dem Beschlusstenor (Nr. 2 und 4) auf die anerkannten Regeln der Technik und des Handwerks verwiesen wird, bedeutet dies nur, dass die bis zur Decke gezogene Glasscheibe nach Art und Beschaffenheit keine mechanischen Gefahren durch Hinabstürzen vermittelt. Ein weiterer Bedeutungsgehalt ist der beschlossenen Regelung nicht zu entnehmen. Soweit in dem Beschluss für die Gestaltung „im Zweifel“ auf das Vorbild derjenigen Empfangstresen, an denen in der Zentralen Notaufnahme der Kontakt zwischen den Beschäftigten und den Patienten bzw. Besuchern stattfindet, verwiesen wird, handelt es sich um eine bloße Designvorgabe. Diese ist zudem nicht aus dem Beschluss selbst heraus verständlich. Ferner ist nicht gewährleistet, dass nach den räumlichen Gegebenheiten des Empfangsbereichs Sonographie der Lärm durch eine Kopie der Ausstattung in der Zentralen Notaufnahme gemindert werden könnte.
Gerade im Gutachten Dr. C. ist offengelegt, dass die Auswirkungen der dort erwogenen Maßnahmen – einschließlich einer auch dort noch nicht konkretisierten räumlichen Umgestaltung des Empfangstresens – noch nicht ermessen werden können. Im Gutachten Dr. C. werden „exemplarisch“ zehn verschiedene technische, organisatorische oder personenbezogen Maßnahmen und „alternativ (ggf. ergänzend)“ dazu eine Umgestaltung des Empfangstresens, eventuell mit einer Ausgliederung einzelner Arbeitstätigkeiten in Betracht gezogen. Da dies detaillierte Kenntnisse der Arbeitsprozesse bedinge und die UKE-internen Anforderungen zum Kommunikationskonzept berücksichtigen solle, werde die Einrichtung einer interdisziplinären Arbeitsgruppe empfohlen. Zur sofortigen Verbesserung der Arbeitssituation werde das Auslagern von Arbeitstätigkeiten empfohlen.
cc) Erforderlich ist die beschlossene Regelung ebenso wenig. Sie wäre nur dann erforderlich, wenn es kein anderes Mittel gäbe, das zum legitimen Zweck der Reduzierung des Schalldruckpegels mindestens gleich geeignet wäre und die verantwortliche Wahrnehmung des Amtsauftrags milder berührt. Daran fehlt es. Im Einzelnen:
Die beschlossene Einhausung selbst ist gar nicht geeignet (s.o. bb)). Bereits aus diesem Grund ist ein milderes, gleich (un)geeignetes Mittel zu finden.
Zudem steht ein milderes, mindestens gleich geeignetes Mittel in einer konsequenten, über den bereits erreichten Zustand hinausgehenden Schallabsorption zur Verfügung, um die schallharte Ausstattung umfassend zu beseitigen. Es handelt sich im Hinblick auf die verantwortliche Wahrnehmung des Amtsauftrags um ein milderes Mittel. Die beschlossene Einhausung durchbricht gegen den Willen der Dienststelle das Prinzip der offenen Kommunikation mit Patientinnen und Patienten sowie Besucherinnen und Besuchern. Dieses Prinzip wird, wie bereits im Einigungsstellenverfahren einschließlich des Gutachtens Dr. C. dokumentiert ist, von der Dienststelle gepflegt und ist damit Ausdruck der verantwortlichen Wahrnehmung des Amtsauftrags. Eine den Amtsauftrag nicht empfindlich berührende Alternative ist demgegenüber die im Gutachten Dr. C. als wirksam erachtete Anbringen von schallabsorbierenden Elementen an der Decke und (ggf.) den Wänden des Hauptdurchgangskorridors. Zwar mögen nach Erstattung des Gutachtens bereits gewisse schallabsorbierende Maßnahmen durch Anbringung spezieller Materialien im Deckenbereich und oberen Wandbereich des Ganges am Tresen durchgeführt worden sein. Doch ist nicht ersichtlich, dass eine insbesondere den Hauptdurchgangskorridor einschließende Schallabsorption nicht daran anschließend in wirksamer Form vollendet hätte werden können.
Ferner zeigt sich zumindest in dem für die gegenwärtige Beurteilung der beschlossenen Regelung maßgeblichen Zeitpunkt, dass die Verlagerung von Aufgaben vom Tresen weg ein milderes, mindestens gleich oder besser geeignetes Mittel ist, um Lärm von den Beschäftigten des Empfangsbereichs Sonographie fernzuhalten.
dd) Angemessen ist die beschlossene Regelung ebenso wenig. Die dem Antragsteller aufgegebene Einhausung berührt die verantwortliche Wahrnehmung des Amtsauftrags in einem Maß, das außer Verhältnis zu dem mit der Einhausung erreichten Erfolg steht. Im Einzelnen:
Die dem Antragsteller aufgegebene Einhausung erreicht für den legitimen Zweck (s.o. aa)) mangels Eignung keinen Erfolg (s.o. bb)) und ist überdies mangels Erforderlichkeit entbehrlich (s.o. cc)). Ferner überschreitet der Beschluss über die genannten relativen Grenzen der Unverhältnismäßigkeit i.w.S. eine absolute Grenze der Unverhältnismäßigkeit i.e.S. Die nach dem Beschluss am Empfangstresen lediglich belassene Möglichkeit, Kontakt über ein Fenster in einer im Übrigen geschlossenen Glaswand zu halten, durchbricht das Konzept der offenen Kommunikation mit Patientinnen und Patienten sowie Besucherinnen und Besuchern. Zu diesem Konzept hat sich die Dienststelle in verantwortlicher Wahrnehmung ihres Amtsauftrags nach außen entschlossen. Der Amtsauftrag eröffnet der Dienststelle einen Gestaltungsspielraum, den sie im Rahmen der Rechtsordnung zu füllen hat. Davon ausgehend wäre eine Durchbrechung des Konzepts der offenen Kommunikation gegen den Willen der Dienststelle nur dann gerechtfertigt, wenn sie von der Rechtsordnung erzwungen wäre. Daran fehlt es aber.
Die von der Einigungsstelle getroffene Entscheidung selbst gehört nicht zum geltenden Recht, das zur Rechtfertigung einer Durchbrechung gerade durch die von Einigungsstelle getroffene Entscheidung herangezogen werden könnte. Zum einen käme es einer Münchhauseniade gleich, den Rechtsakt mit dem Rechtsakt zu rechtfertigen. Kein Rechtsakt trägt die Feststellung seiner eigenen Rechtmäßigkeit in sich. Dies gilt selbst für einen grundsätzlich rechtsfehlerunabhängig wirksamen Rechtsakt, wie ein Urteil nach §§ 322, 705 ZPO oder einen Verwaltungsakt nach § 43 Abs. 3 HmbVwVfG (dazu Sachs, in Stelkens/Bonk/Sachs/Sachs, 9. Aufl. 2018, VwVfG § 43 Rn. 129). Ein Verwaltungsakt ist, wie §§ 48, 51 HmbVwVfG belegen, insbesondere nicht schon deshalb rechtmäßig, weil er bestandskräftig ist. Ein Urteil ist, wie §§ 321a, 578 ff. ZPO, § 90 Abs. 2 BVerfGG belegen, nicht schon deshalb rechtmäßig, weil es rechtskräftig ist. Zum anderen steht gerade in Frage, ob der Beschluss der Einigungsstelle vom 2. November 2018 rechtswirksam ist. Nur in diesem Fall wäre er Teil der Rechtsordnung. Die vorausgesetzte Rechtswirksamkeit des Beschlusses der Einigungsstelle steht und fällt mit der gerade erst zu begründenden Rechtmäßigkeit dieses Beschlusses (s.o. b) bb)).
Die von der Einigungsstelle beschlossene Regelung wird schließlich nicht durch die Arbeitsstättenverordnung als Teil der Rechtsordnung erzwungen. Zwar ist nach § 3a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abschn. 3.7 Satz 3 Anhang ArbStättV der Schalldruckpegel am Arbeitsplatz in Arbeitsräumen so weit zu reduzieren, dass keine Beeinträchtigungen der Gesundheit der Beschäftigten entstehen. Die Reduzierung der Schallpegel auf ein gefährdungsfreies Maß ist damit nicht nur ein legitimer Zweck (s.o. aa)), sondern rechtlich geboten. Die Fachkammer kann die im Einigungsstellenverfahren zum Ausdruck gelangte Ungeduld des beteiligten Personalrats mit der antragstellenden Dienststelle nachvollziehen, insoweit unverzüglich eine Lösung herbeizuführen. Gleichwohl darf die Dienststelle sich der vom Beteiligten bereits zu Anfang des Einigungsstellenverfahren favorisierten und zuletzt beantragten Einhausung verweigern und am Konzept der offenen Kommunikation festhalten. Denn die Einhausung in ihrer beschlossenen und deshalb zur Überprüfung des Gerichts anstehenden Gestalt (s.o. a)) ist rechtlich nicht geboten, um den Vorgaben der Arbeitsstättenverordnung zu genügen. Zur Reduzierung der Schallpegel auf ein gefährdungsfreies Maß ist sie weder geeignet (s.o. bb)) noch erforderlich (s.o. cc)).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 70, 74 VwGO
§§ 70, 74 VwGO wird ein Verwaltungsakt unanfechtbar und bestandskräftig. Für die Durchbrechung der Bestandskraft durch Rücknahme oder Widerruf nach §§ 48 f. HmbVwVfG
§§ 87 f. HmbPersVG enthaltenen besonderen Mitbestimmungstatstände, zum anderen den allgemeinen Mitbestimmungstatbestand des § 80 Abs. 1 Satz 1 HmbPersVG
§§ 87 f. HmbPersVG
§§ 322, 705 ZPO oder einen Verwaltungsakt nach § 43 Abs. 3 HmbVwVfG
§§ 48, 51 HmbVwVfG
§§ 321a, 578 ff. ZPO, § 90 Abs. 2 BVerfGG
§ 5 ArbSchG
§ 83 ArbGG
§ 35 HmbVwVfG
§ 51 HmbVwVfG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 87 Abs. 1 Nr. 4 und 14 HmbPersVG
§ 99 Abs. 2 HmbPersVG
§ 83 Abs. 3 ArbGG
§ 82 Abs. 2 Satz 1 und 2 HmbPersVG
§ 82 Abs. 5 Satz 1 und 2 HmbPersVG
§ 99 Abs. 1 Nr. 4 HmbPersVG
§ 2 Abs. 1 HmbPersVG
§ 82 Abs. 4 Satz 4 HmbPersVG
§ 43 Abs. 3 HmbVwVfG
§ 76 Abs. 5 BetrVG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 HmbPersVG
§ 80 Abs. 2 Satz 2 HmbPersVG
§ 80 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 HmbPersVG
§ 80 Abs. 3 Satz 2 HmbPersVG
§ 87 Abs. 1 HmbPersVG
§ 11 Abs. 4 Nr. 2 HmbPersVG
§ 3a Abs. 1 Satz 1 ArbStättV
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 20 Abs. 2, 28 Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 32, 350
BVerwGE 50, 176
BVerwGE 78, 72
BVerfGE 93, 37
1 ABR 48/77
VII P 9/74
6 P 11/86
2 BvF 1/92
6 PB 16/05