Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2026-01-14, Aktenzeichen 14 U 58/25
ECLI: ECLI:DE:OLGCE:2026:0114.14U58.25.00

Tenor:
Auf die Berufung des beklagten Landes wird das am 26.03.2025 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 14. Zivilkammer des Landgerichts Hannover (14 O 185/23) abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 356.359,64 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von dem beklagten Land die Bezahlung einer Mehrvergütung aus einem VOB/B-Bauvertrag.
Die Niedersächsische Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr, Geschäftsbereich ... (NLStBV ...), handelnd für das beklagte Land, schrieb die Fahrbahnerneuerung der L ...im Abschnitt ... öffentlich aus und übersandte der Klägerin am 19.08.2020 die Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (Anlage K1, Anlagenband Klägerin). Der Angebotsaufforderung waren das Leistungsverzeichnis (Anlage K2, Anlagenband Klägerin), die Besonderen Vertragsbedingungen (Anlage K3, Anlagenband Klägerin), und die Baubeschreibung (Anlage K4, Anlagenband Klägerin) beigefügt.
Unter Ziffer 1.1. und 1.3. der Besonderen Vertragsbedingungen war vereinbart, dass Ausführungsbeginn frühstens der 15.10.2020 sein sollte. Die Vollendung der Ausführung war spätestens am 01.09.2021 vorgesehen.
In der Baubeschreibung ist zum Bauablauf (Ziffer 3.2.) bestimmt, dass die Arbeiten in vier Bauabschnitte unterteilt sein sollen. Der vierte Bauabschnitt sollte in den Sommerferien 2021 erfolgen (Ziffer 3.2.2). Für die Umsetzung der Bauabschnitte eins bis drei gab es keine zeitlichen Vorgaben. Ziffer 4.2.3 (Bauablaufplan) bestimmt:
"Bauablaufpläne werden nicht Bestandteil des Vertrages. Sie dienen u.a. zur Information des Auftraggebers (...) und zur terminlichen Überwachung der Arbeiten."
Die Klägerin reichte am 11.09.2020 ihr Angebot ein. Die NLStBV ... bat gemäß § 15 VOB/A um Aufklärung über die Ermittlung der Preise. Die Klägerin übersandte der NLStBV ... mit Schreiben vom 17.09.2020 eine schriftliche Erläuterung zur Preisermittlung (Anlage B1, Bl. 79 ff. eLG = Anlage K24, Bl. 65 ff. eLG). Diese enthält für diverse Positionen die Erklärung, dass ein pauschaler Nachlass der Geschäftsführung aufgrund der schlechten Auftragslage berücksichtigt worden sei. Die Klägerin übersandte der NLStBV ... nach entsprechender Aufforderung am 24.09.2020 des Weiteren einen Bauablaufplan (Anlage K7, Anlagenband Klägerin) sowie ihre - unstreitig zunächst verschlossene - Urkalkulation (Anlage K8, Anlagenband Klägerin).
Ausweislich der Bauablaufplanung der Klägerin sollte der erste Bauabschnitt vom 26.10.2020 bis 20.11.2020, der zweite Bauabschnitt vom 23.11.2020 bis zum 04.12.2020 und der dritte Bauabschnitt vom 07.12.2020 bis zum 18.12.2020 fertiggestellt werden.
In ihrer Urkalkulation hatte die Klägerin für die Bauabschnitte eins bis drei einen Nachlass mit der Bezeichnung "NL GF Ausführung 2020" kalkuliert, weil die Klägerin für den Zeitraum bis Dezember 2020 in ihrer Zweigstelle ... noch freie Kapazitäten hatte und sie Preisnachlässe der Mischwerke nutzen wollte, die ebenfalls gegen Ende des Jahres 2020 noch über freie Kontingente verfügten.
Die Klägerin erhielt am 07.10.2020 den Zuschlag (K9, Anlagenband Klägerin).
Am 15.10.2020 führten die Parteien den Baustelleneinweisungstermin durch (Protokoll, Anlage K 10, Anlagenband Klägerin).
Am 20.10.2020 beantragte die Nachunternehmerin der Klägerin bei der Verkehrsbehörde des Landkreises ... die Verkehrssicherung nach § 45 StVO vom 26.10.2020 bis 27.11.2020 für den ersten Bauabschnitt auf einer Länge von ca. 5,14 km (Anlage K11, Anlagenband Klägerin).
Die Verkehrsbehörde des Landkreises ... äußerte am 21.10.2020 Bedenken bezüglich der zeitlichen Auskömmlichkeit des von der Klägerin geplanten Zeitraums für die Ausführung des ersten Bauabschnittes und bat um Stellungnahme. Es fand am 11.11.2020 ein Gespräch zwischen der Verkehrsbehörde, der Polizei und der NLStBV ... ohne Beteiligung der Klägerin statt.
Anlässlich dieser Sitzung verständigte sich die NLStBV ... mit der Straßenverkehrsbehörde auf eine Unterteilung des ersten Bauabschnitts in zwei Teilabschnitte, von denen nur der erste Teilabschnitt noch im Jahr 2020 ausgeführt werden sollte. Der zweite Teilabschnitt des ersten Bauabschnitts und die Bauabschnitte zwei und drei sollten in das Jahr 2021 verschoben werden. Hierdurch sollte sichergestellt werden, dass der erste Teilabschnitt noch vor der Winterpause fertiggestellt und die notwendige Vollsperrung über den Winter aufgehoben werden konnte.
Der zuständige Bauleiter der NLStBV ... Herr D. teilte dem verantwortlichen Bauleiter der Klägerin Herrn S. die notwendige Teilung des ersten Bauabschnitts in zwei Teilabschnitte am 12.11.2020 telefonisch mit. Die Klägerin kündigte mündlich Mehrkosten an. Der Inhalt des Telefonates im Einzelnen ist streitig.
Die Nachunternehmerin der Klägerin reichte am 12.11.2020 bei der Verkehrsbehörde einen entsprechend geänderten Antrag auf Anordnung ein (Anlage K 26, Bl. 74 ff. eLG). Diese erteilte am gleichen Tag die notwendige verkehrsbehördliche Anordnung für den ersten Teilabschnitt des ersten Bauabschnittes (Anlage K 13, Anlagenband Klägerin). Die Klägerin führte diese Arbeiten vom 18.11.2020 bis 18.12.2020 aus.
Mit Schreiben vom 01.02.2021 (Anlage K14, Anlagenband) verlangte die Klägerin Mehrkosten für die Verkehrssicherung, zusätzliche Gerätetransporte sowie Baustelleneinrichtung/-räumung, nachträglich angeordnete Fräsarbeiten in Kleinflächen und Anpassung der Einheitspreise im Asphalteinbau aufgrund der teilweisen Verschiebung des ersten Bauabschnitts sowie der Verschiebung der Bauabschnitte zwei und drei von 2020 auf 2021 und unterbreitete den Nachtrag Nr. 1.
Die NLStBV ... wies diesen Nachtrag mit Schreiben vom 09.02.2021 zurück.
Mit modifiziertem Nachtragsangebot Nr. 1 vom 22.03.2021 (Anlage K16, Anlagenband Klägerin), machte die Klägerin einen Mehrvergütungsanspruch geltend, der ausschließlich die Mehrkosten in den Asphaltpositionen berücksichtigt, die im Zusammenhang mit der Verschiebung der Bauabschnitte von 2020 auf 2021 entstanden sein sollen.
Die Klägerin führte die restlichen Baumaßnahmen bis zum 16.08.2021 aus. Endabnahme erfolgte am 28.09.2021.
Die Klägerin rechnete am 30.03.2022 mit zwei Teilschlussrechnungen (Anlagen K18 und K19, Anlagenband Klägerin) ab, die jeweils einen Teil der Mehrkosten aus dem modifizierten Nachtragsangebot Nr. 1 enthalten. Die NLStBV ... kürzte die jeweiligen Beträge für den Nachtrag Nr. 1 heraus (insgesamt 356.359,64 € brutto) und bezahlte die Restsumme.
Die Parteien führten erfolglos ein Verfahren nach § 18 Abs. 2 VOB/B durch (Anlage B2, Bl. 25 ff. eLG).
Die Klägerin hat zunächst vor dem Landgericht Braunschweig Klage eingereicht. Das Landgericht Braunschweig hat den Rechtsstreit nach Anhörung der Parteien und auf Antrag der Klägerin an das Landgericht Hannover verwiesen.
Die Klägerin hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, sie habe einen Anspruch auf Bezahlung einer Mehrvergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B. Da es ursprünglich keine zeitliche Beschränkung für die Ausführung der Arbeiten der Bauabschnitte eins bis drei gegeben habe, habe die Klägerin den Bauablaufplan so gestalten dürfen, dass die Bauabschnitte eins bis drei noch im Jahr 2020 hätten ausgeführt werden können. Die Bauzeitverschiebung sei auf Anordnung der Beklagten erfolgt. In dem Telefonat am 12.11.2020 habe Herr D. gegenüber Herrn S. angeordnet, nur den ersten Teil des ersten Bauabschnitts im Jahr 2020 auszuführen. Herr S. habe daraufhin Mehrkosten angekündigt, was Herr D. bestätigt und akzeptiert habe. Dies habe Herr D. auch in der Baubesprechung vom 18.03.2021 eingeräumt.
Jedenfalls ergebe sich ein Anspruch auf Mehrkostenvergütung in entsprechender Anwendung des § 2 Abs. 5 VOB/B. Der Auftraggeber habe gemäß § 1 Abs. 3 und 4 VOB/B nur das Recht, den Bauinhalt zu ändern, jedoch kein Recht, einseitig die Vertragsregelung zum zeitlichen Ablaufsoll zu ändern. Wenn er dies dennoch tue und der Auftragnehmer die Weisung befolge, stehe ihm ein Mehrkostenanspruch gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B zu.
Das beklagte Land müsse sich auch die verkehrsbehördliche Anordnung des Landkreises ... zurechnen lassen. Denn der Auftraggeber habe gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/B die erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen und Erlaubnisse u. a. nach dem Straßenverkehrsrecht herbeizuführen. Die Bedenken der Straßenverkehrsbehörde seien zudem unberechtigt gewesen. Das beklagte Land hätte - anders als die Klägerin - Einfluss auf die Straßenverkehrsbehörde gehabt.
Hinzu komme, dass das NLStBV ... auch verhindert habe, dass die Klägerin ihrerseits Einfluss auf die Straßenverkehrsbehörde nehmen könne, weil sie die Klägerin nicht von den Anhörungsterminen am 21.10.2020 und 11.11.2020 in Kenntnis gesetzt habe.
Durch die Verschiebung der Ausführung der Asphaltarbeiten in das Jahr 2021 seien Mehrkosten in Höhe von 356.359,64 € brutto entstanden. Die positionsbezogenen Geschäftsführernachlässe ließen sich der Urkalkulation zweifelsfrei entnehmen. Die Nachtragskalkulation beruhe zu Recht auf der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung. Zur Berechnung im Einzelnen wird auf die Ausführungen der Klägerin in der Replik vom 02.02.2024 (Bl. 61 ff. eLG) Bezug genommen.
Das beklagte Land war erstinstanzlich der Ansicht, die Anordnung der Verkehrsbehörde stelle keine vertragsrelevante Anordnung des Landes gegenüber der Klägerin dar. Der Bauablaufplan sei nach Ziffer 4.3.2 der Baubeschreibung nicht Vertragsbestandteil geworden. Die Einholung der verkehrsbehördlichen Anordnung hinsichtlich der Vollsperrung der Fahrbahn habe nach § 45 Abs. 6 StVO allein im Verantwortungsbereich der Klägerin gelegen. Die Verkehrsbehörde des Landkreises ... sei keine dem beklagten Land "untergeordnete" Behörde. Die Ablehnung der seitens der Klägerin beantragten verkehrsbehördlichen Anordnung stelle sich daher nicht als vertragliche Erklärung des beklagten Landes dar.
Die Verkehrsbehörde habe entschieden, den ersten Bauabschnitt in zwei Teilabschnitte aufzuteilen. Die NLStBV ... habe der Klägerin die notwendige Teilung unverzüglich telefonisch mitgeteilt. In dem Telefonat habe die Klägerin lediglich Mehrkosten für die Verkehrssicherung angekündigt, die durch die Aufteilung des ersten Bauschnitts in zwei Teilabschnitte entstünden. Diese Mehrkosten habe die NLStBV ... akzeptiert und später auch beauftragt und vergütet.
Der verkehrsbehördlichen Anordnung vom 12.11.2020 habe die Klägerin nicht widersprochen und gegenüber der NLStBV ... keine Bedenken geäußert bzw. Behinderung angezeigt.
Erst im Rahmen der Prüfung der Nachtragsforderung sei am 16.12.2021 die Urkalkulation der Klägerin geöffnet worden. Hierbei sei festgestellt worden, dass verschiedene Positionen - insbesondere die Asphaltposition - den Zusatz "NL GF Ausführung 2020" enthielten.
Das beklagte Land hat die geltend gemachte Mehrvergütung auch der Höhe nach bestritten (Bl. 23 ff. eLG).
Das Landgericht Hannover hat mit am 26.03.2025 verkündeten Urteil, auf das gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen, des Vorbringens der Parteien im Einzelnen und der erstinstanzlichen Anträge ergänzend Bezug genommen wird, der Klage hinsichtlich der Hauptforderung vollumfänglich stattgegeben und die Klage lediglich hinsichtlich der Zinsen teilweise und der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten vollständig abgewiesen.
Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Mehrkosten aus dem zwischen ihnen geschlossenen Bauvertrag gemäß § 631 BGB in Verbindung mit § 2 Abs. 5 VOB/B. Die Mitteilung der NLStBV ..., dass der erste Bauabschnitt aufgrund der Bedenken der Verkehrsbehörde zu teilen sei und der zweite Teilbereich erst im Jahr 2021 erfolgen sollte, stelle eine Anordnung des beklagten Landes dar. Die NLStBV ... habe gewusst, dass die Klägerin komplett anders geplant und drei von vier Bauabschnitten im Jahr 2020 habe erbringen wollen. Sie könne sich nicht darauf zurückziehen, dass sie den Bauablaufplan lediglich zur Kenntnis genommen habe. Die NLStBV ... habe sich in dem Telefonat die Argumentation des Landkreises zu eigen gemacht. Es komme nicht darauf an, ob der Bauablaufplan Vertragsbestandteil geworden sei. Es reiche die positive Kenntnis der NLStBV ... von der Planung der Klägerin. Die Verschiebung beruhe in ihrem Ursprung auf Umständen, auf die die Klägerin keinen Einfluss habe nehmen können (Verkehrssicherung).
Da die Klägerin ausweislich der Urkalkulation entsprechende Nachlässe nur für 2020 habe gewähren können, sei damit die Fertigung im Jahr 2021 von Mehrkosten getragen, die dem beklagten Land zur Last fielen. Die Höhe des Mehrvergütungsanspruchs ergebe sich aus der Urkalkulation, der das beklagte Land nicht wesentlich entgegengetreten sei. Die Zinsforderung sei nach Klagzustellung ab dem 05.09.2023 gerechtfertigt. Vorgerichtliche Kosten könne die Klägerin nicht verlangen, weil sie keine Vollmacht zur zunächst ausschließlich außergerichtlichen Vertretung vorgelegt habe.
Dagegen wenden sich die Parteien mit Berufung und Anschlussberufung.
Das beklagte Land rügt, dass das erstinstanzliche Urteil auf einer fehlerhaften Rechtsanwendung sowie einer unzureichenden Tatsachenermittlung beruhe. Es wiederholt und vertieft den erstinstanzlichen Sachvortrag, u.a. unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.09.2024 - VII ZR 10/24. Es liege keine ändernde Anordnung des beklagten Landes im Sinne von § 2 Abs. 5 VOB/B vor. Ob eine Erklärung oder ein Verhalten des Auftraggebers als Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B auszulegen sei, beurteile sich nach den §§ 133, 157 BGB. Danach habe es vorliegend keine Vertragsänderung gegeben. Die nach Ziffer 1.1 und 1.3 der Besonderen Vertragsbedingungen vereinbarten Ausführungsfristen seien nicht geändert worden. Entgegen den Ausführungen des Landgerichts komme es sehr wohl darauf an, dass der Bauablaufplan nicht Vertragsbestandteil geworden sei. Das erstinstanzliche Gericht lege seiner Entscheidung zudem zugrunde, dass das beklagte Land Kenntnis von den klägerseits kalkulierten Nachlässen gehabt habe. Dies sei unzutreffend. Das Land habe weder bei Vertragsschluss noch zum Zeitpunkt der verkehrsbehördlichen Anordnung Kenntnis davon gehabt, dass die Gewährung des Nachlasses an die zeitliche Ausführung geknüpft sei. Unzutreffend gehe das Landgericht auch davon aus, dass es Aufgabe des beklagten Landes gewesen wäre, die verkehrsbehördliche Anordnungen einzuholen.
Das beklagte Land wendet sich auch gegen die Höhe der geltend gemachten Forderung. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 26.06.2025 (Bl. 51 ff. eOLG) Bezug genommen.
Das beklagte Land beantragt,
das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Hannover vom 26.03.2025 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil gegen die Angriffe der Berufung.
Die fernmündliche Weisung durch Herrn D. im Telefonat mit dem Zeugen S. am 12.11.2020 sei auch im Licht der Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urteil vom 19.09.2024 - VII ZR 10/24) als Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B zu werten. Er habe im Namen des Auftraggebers eine rechtsgeschäftliche Erklärung abgegeben, mit der einseitig eine Änderung der Vertragspflichten herbeigeführt werden sollte. Die Klägerin habe zuerst die Weisung der NLStBV ... erhalten und sodann ihren Antrag auf Erlass der verkehrsbehördlichen Anordnung auf die neuen Umstände angepasst und bei der Straßenverkehrsbehörde neu eingereicht. Bei der Erklärung handele es sich daher nicht bloß um die Weiterleitung der verkehrsbehördlichen Anordnung, sondern um eine rechtsgeschäftliche Erklärung, die auf Änderung der Vertragspflichten abzielte. Zur Ermittlung der Vertragspflichten sei auf alle Vertragsbestandteile abzustellen. Dazu gehöre auch, dass die Klägerin innerhalb der festgelegten Vertragsfristen die Ausführung der Bauabschnitte eins bis drei frei disponieren durfte. Insofern stelle die Verschiebung der Ausführungszeit einen bewussten Eingriff des Landes in die Dispositionsfreiheit der Klägerin dar.
Dass die Klägerin Sondernachlässe für die Ausführung der Arbeiten im Jahr 2020 gewähren konnte, habe sich für die NLStBV ... erkennbar aus den Einheitspreisen der Ordnungsziffern 01.01.0003, 01.01.0009, 02.01.0003, 03.01.0003 und 03.01.0010 ergeben, die die Ausführung der Asphaltschichten in den Bauabschnitten eins bis drei betrafen, in Verbindung mit dem Bauablaufplan und der Tatsache, dass für die vergleichbaren Leistungspositionen des Bauabschnitts vier keine Sondernachlässe angegeben worden seien.
Mit der Anschlussberufung rügt die Klägerin, dass das Landgericht Verzugszinsen erst ab Klagzustellung zugesprochen habe, obwohl sich die Beklagte bereits 30 Tage nach Zugang der Schlussrechnung, mithin ab dem 30.04.2022, in Verzug befunden habe. Das Landgericht habe auch die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu Unrecht abgewiesen. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin in erster Instanz stehe fest, dass die Klägerin ihre Prozessbevollmächtigten zunächst nur mit der Vertretung im Verfahren gemäß § 18 Abs. 2 VOB/B beauftragt habe. Die Vorlage einer gesonderten Vollmacht für eine ausschließlich außergerichtliche Vertretung sei somit nicht erforderlich gewesen.
Sie beantragt im Wege der Anschlussberufung,
das am 26.03.2025 verkündete Urteil des Landgerichts Hannover (14 O 185/23) wie folgt abzuändern und neu zu fassen:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 356.359,64 € zzgl. Zinsen i. H. v. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gem. § 247 BGB p. a. seit dem 30.04.2022 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 3.934,30 € zzgl. Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszinssatz gem. § 247 BGB seit dem 05.09.2023 zu zahlen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet. Das angefochtene Urteil beruht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO). Das Landgericht hat der Klägerin zu Unrecht einen Anspruch auf Bezahlung von Mehrkosten in Höhe von 356.359,64 € zugesprochen.
1. Ein solcher Anspruch auf Mehrvergütung ergibt sich insbesondere nicht aus dem zwischen den Parteien unstreitig unter Einbeziehung der VOB/B geschlossenen Werkvertrag nach § 631 BGB i. V. m. § 2 Abs. 5 VOB/B.
Gemäß § 2 Abs. 5 VOV/B ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren, wenn durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert werden. Kommt eine solche Vereinbarung nicht zustande, kann der Auftragnehmer den sich aus § 2 Abs. 5 VOB/B ergebenden Vergütungsanspruch im Wege der Klage geltend machen.
Voraussetzung für einen Mehrvergütungsanspruch der Klägerin gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B ist danach eine "andere Anordnung" - eine Änderung des Bauentwurfs steht nicht in Rede - des beklagten Landes. Dafür ist ein rechtsgeschäftlicher Wille erforderlich, den Vertrag hinsichtlich des sog. Leistungssolls zu ändern. Es bedarf einer rechtsgeschäftlichen Erklärung des Auftraggebers, mit der einseitig eine Änderung der Vertragspflichten des Auftragnehmers herbeigeführt werden soll (vgl. nur zuletzt BGH, Urteil vom 19.09.2024 - VII ZR 10/24, BGHZ 241, 306-321, 1. Leitsatz m. w. N., juris). Die Anordnung ist eine empfangsbedürftige, rechtsgeschäftliche Willenserklärung, den Leistungsumfang zu ändern oder zu erweitern. Ob eine Erklärung oder ein Verhalten des Auftraggebers als Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B auszulegen ist, beurteilt sich nach §§ 133, 157 BGB (BGH, Urteil vom 19.09.2024 - VII ZR 10/24, BGHZ 241, 306-321, 2. Leitsatz, juris).
An einem solchen rechtsgeschäftlichen Willen des beklagten Landes, den Vertrag hinsichtlich des Leistungssolls abzuändern, fehlt es hier. Insbesondere ist in der Mitteilung der NLStBV ... in dem Telefonat vom 12.11.2020, dass der erste Bauabschnitt in zwei Teilabschnitte aufzuteilen ist, von denen nur der erste Teilabschnitt noch im Jahr 2020 ausgeführt werden kann, während der zweite Teil des ersten Bauabschnitts und der zweite und dritte Bauabschnitt im Jahr 2021 ausgeführt werden soll, keine Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOV/B zu sehen.
a) Durch die Erklärung vom 12.11.2020 sind die vertraglich vereinbarten Ausführungsfristen nicht geändert worden. Nach den Ziffern 1.1. und 1.3. der Besonderen Vertragsbedingungen war als Ausführungsbeginn der Arbeiten frühstens der 15.10.2020 vereinbart und die Vollendung der Ausführung bis spätestens zum 01.09.2021 vorgesehen. Diese Ausführungsfristen sind durch die Verschiebung der Bauabschnitte nicht geändert worden.
b) Soweit in der Baubeschreibung zum Bauablauf (Ziffer 3.2.) bestimmt ist, dass die Arbeiten in vier Bauabschnitte unterteilt sein sollten und infolge der Aufteilung des ersten Bauabschnitts in zwei Teilabschnitte tatsächlich fünf Bauabschnitte entstanden sind, hat das beklagte Land unstreitig diejenigen Mehrkosten gezahlt, die aufgrund der Trennung des ersten Bauabschnitts entstanden sind.
c) Soweit die Verschiebung der Bauabschnitte den Bauablaufplan der Klägerin in zeitlicher Hinsicht geändert hat, handelt es sich nicht um die Änderung des Leistungssolls, weil der Bauablaufplan der Klägerin nicht Vertragsbestandteil geworden ist. § 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B bestimmt, dass die in einem Bauzeitenplan enthaltenen Einzelfristen nur dann als Vertragsfristen gelten, wenn dies im Vertrag ausdrücklich vereinbart ist. Vorliegend hingegen bestimmt Ziffer 4.2.3 (Bauablaufplan) der Baubeschreibung, dass Bauablaufpläne nicht Bestandteil des Vertrages werden, sondern zur Information des Auftraggebers und zur terminlichen Überwachung der Arbeiten dienen.
d) Soweit eine Änderung des Leistungssolls darin gesehen werden kann, dass der Vertrag für die Umsetzung der Bauabschnitte eins bis drei keine zeitlichen Vorgaben vorsah, während durch die Verschiebung des zweiten Teils des ersten Bauabschnitts und der Bauabschnitte zwei und drei de facto eine Ausführung dieser Bauabschnitte im Jahr 2021 vorgegeben war, liegt gleichwohl keine Anordnung des beklagten Landes vor. Denn die diesbezügliche Mitteilung der NLStBV ... in dem Telefonat vom 12.11.2020 ist aus der maßgeblichen Sicht des objektiven Erklärungsempfängers nach §§ 133, 157 BGB nicht als Anordnung auszulegen.
aa) Nach der Systematik der VOB/B sind von der Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B Störungen des Vertrags aufgrund von Behinderungen abzugrenzen, die faktisch zu Bauzeitverzögerungen führen. Derartige Störungen können nicht als Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B gewertet werden (BGH - VII ZR 10/24 a.a.O., Rn. 19). Liegt eine Störung des Vertrags aufgrund einer Behinderung vor, die faktisch zu einer Bauzeitverzögerung führt, und teilt der Auftraggeber dem Auftragnehmer den Behinderungstatbestand und die hieraus resultierende Konsequenz mit, dass die Leistungen derzeit nicht erbracht werden können, liegt nach diesem Maßstab keine Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B vor. Allein eine solche Mitteilung stellt aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers gemäß §§ 133, 157 BGB keine rechtsgeschäftliche, auf einseitige Änderung der Vertragspflichten gerichtete Erklärung des Auftraggebers dar. Denn der Auftraggeber bestätigt damit nur das, was durch die Behinderung ohnehin gegeben ist (BGH - VII ZR 10/24 a.a.O., Rn. 21 unter Hinweis auf Kniffka in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 4 Rn. 172; in diesem Sinne auch OLG Köln, Urteil vom 21.12. 2023 - I-7 U 68/22 -, Rn. 61, juris). Nach diesen Grundsätzen wertete der Bundesgerichtshof weder die Mitteilung des Behinderungstatbestandes noch die Übermittlung von Bauablaufplänen, die die vereinbarten Ausführungszeiten veränderten und verlängerten, als Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B, obwohl in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall die Behinderungen aus dem Risikobereich der Auftraggeberin stammten. Entgegenstehende ältere Rechtsprechung gab der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ausdrücklich auf (BGH - VII ZR 10/24 a. a. O., Rn. 27).
bb) Dieser (neueren) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schließt sich der Senat an. Da die erste Tatbestandsalternative des § 2 Abs. 5 VOB/B ("Änderung des Bauentwurfs") bereits begrifflich den für den Auftragnehmer erkennbaren Willen des Auftraggebers voraussetzt, eine vertragliche Leistung abzuändern, kann für die zweite Tatbestandsalternative ("andere Anordnung") kein anderer Maßstab gelten. Je weniger Einfluss der Auftraggeber auf die veränderten Bauumstände hat, umso weniger wird ein Wille erkennbar sein, die Änderungen als neuen Gegenstand der vertraglichen Leistung anzuordnen (vgl. Kniffka in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 6. Aufl., Teil 4 Rn. 171).
Danach kann im vorliegenden Fall erst recht nicht von einer Anordnung ausgegangen werden. Dies gilt unabhängig davon, ob der zuständige Bauleiter der NLStBV ... dem verantwortlichen Bauleiter der Klägerin Herrn S. in dem Telefonat vom 12.11.2020 lediglich die Entscheidung der Verkehrsbehörde übermittelt hat (so der Vortrag der Beklagten), oder ob (so der Vortrag der Klägerin) er eine entsprechende "Weisung" erteilt hat. Aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Empfängers nach §§ 133, 157 BGB kann die "Weisung" nicht als Erklärung der NLStBV ... verstanden werden, die Vertragspflichten ändern zu wollen, weil sie sich lediglich als Konsequenz der nicht erteilten verkehrsbehördlichen Anordnung darstellt. Diese Störung stammte aus dem Verantwortungsbereich der Klägerin. Denn die Einholung der verkehrsrechtlichen Anordnung nach § 45 Abs. 6 StVO oblag nicht dem beklagten Land, sondern der Klägerin selbst, weil sie als Bauunternehmerin mit der Durchführung von Bauarbeiten beauftragt war, die sich auf den Straßenverkehr auswirkten. Bauunternehmer i. S. d. § 45 StVO sind die für den Bau und die Bauausführung Verantwortlichen, nicht dagegen deren Auftraggeber (vgl. LG Saarbrücken, Urteil vom 4. Mai 2012 - 13 S 161/11, Rn. 11 - 12, juris). Insoweit steht § 45 Abs. 6 StVO als spezialgesetzliche öffentlich-rechtliche Norm neben § 4 Abs. 1 VOB/B und durchbricht damit den allgemeinen VOB/B-Grundsatz, dass öffentlich-rechtliche Genehmigungen grundsätzlich vom Auftraggeber zu beschaffen sind. Zudem haben die Parteien vorliegend im Leistungsverzeichnis die Einholung der verkehrsbehördlichen Anordnungen als Leistung der Klägerin vereinbart (s. S. 9, 10 des Leistungsverzeichnisses, Anlage K2).
Soweit in den Urteilsgründen des angefochtenen Urteils (S. 6 LGU) auf eine Entscheidung des Senats vom 22.07.2009 (Urteil vom 22.07.2009 - 14 U 166/08, Rn. 34, juris) Bezug genommen wird, ist der dort zugrunde liegende Sachverhalt schon deshalb nicht vergleichbar, weil in dem dortigen Rechtstreit die Bauzeitverzögerungen insgesamt dem Verantwortungsbereich der Auftraggeberin zuzuordnen waren (Senat, a. a. O., Rn. 37, juris). Zudem ist die Entscheidung zeitlich vor der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergangen.
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang auch, ob die Beklagte von der Preiskalkulation der Klägerin und der Verknüpfung des (günstigen) Preises mit dem Ausführungszeitraum im Jahr 2020 Kenntnis hatte oder hätte haben können und zu welchem Zeitpunkt die Beklagte die Urkalkulation geöffnet hat. Auch eine - unterstellte - Kenntnis von den Kalkulationsgrundlagen machte die Verschiebung der Bauausführung nach obigen Ausführungen nicht zu einer Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B.
Die Entscheidung der Verkehrsbehörde ist dem beklagten Land auch nicht als "eigene" Entscheidung zuzurechnen. Die Straßenverkehrsbehörden sind nach Landesrecht eigenständig zuständige Verwaltungsbehörden zur Durchführung der StVO und sonstigen Straßenverkehrsrechts und damit selbst Hoheitsträger, regelmäßig auf Ebene der Kreise und kreisfreien Städte bzw. kommunaler Behörden. Sie handeln nicht lediglich als Erfüllungsgehilfen einer Landesbehörde, sondern nehmen die ihnen durch Bundesrecht (z.B. § 44, § 45 StVO) in Verbindung mit landesrechtlicher Organisationszuweisung übertragenen Aufgaben in eigener Zuständigkeit wahr.
Entgegen der landgerichtlichen Urteilsbegründung (S. 4 LGU) ist auch nicht ersichtlich, dass sich die NLStBV ... die Erklärung der Straßenverkehrsbehörde - konkludent - "zu eigen" gemacht hätte. Der Auftraggeber hat naturgemäß kein Interesse daran, sich im Falle von Leistungsstörungen aus dem Verantwortungsbereich des Auftragnehmers über eine "Anordnung" nach § 2 Abs. 5 VOB/B dem Mehrvergütungsanspruch des Auftragnehmers auszusetzen.
2. Ein Anspruch der Klägerin folgt auch nicht aus anderen Anspruchsgrundlagen.
a) Nachdem Störungen aufgrund von Behinderungen nach der Systematik der VOB/B nicht zu einem Mehrvergütungsanspruch nach § 2 Abs. 5 VOB/B führen, kommen allenfalls Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchen nach § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B beziehungsweise § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B in Verbindung mit § 642 BGB in Betracht, wenn der Auftraggeber vertragliche Verpflichtungen oder ihm obliegende Mitwirkungshandlungen nicht erfüllt (BGH, a. a. O., Rn. 19).
Abgesehen davon, dass die Klägerin derartige Ansprüche nicht geltend macht, wäre auch nicht feststellbar, dass das beklagte Land vertragliche Verpflichtungen oder ihm obliegende Mitwirkungshandlungen nicht erfüllt hätte. Wie dargelegt, oblag die Einholung der verkehrsrechtlichen Anordnung nach § 45 Abs. 6 StVO der Klägerin.
b) Auch die Voraussetzungen für eine Anpassung des Vertrags nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB liegen nicht vor.
Nach § 313 Abs. 1 BGB steht einem Vertragspartner ein Anspruch auf Anpassung des Vertrages zu, wenn sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorhergesehen hätten und einem Vertragsteil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen und gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Geschäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss zutage getretenen, erkennbaren und nicht beanstandeten Vorstellungen einer Partei oder die gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien vom Vorhandensein oder künftigen Eintritt bestimmter Umstände, auf denen der Geschäftswille aufbaut. Die Störung darf zudem nicht allein in den Risikobereich einer Partei fallen (MüKoBGB/Finkenauer, 10. Aufl. 2025, BGB § 313 Rn. 8 ff., beck-online).
Die Preiskalkulation der Klägerin, insbesondere die Verknüpfung zwischen den Preisnachlässen und dem Ausführungspunkt im Jahr 2020 ist nicht zur Geschäftsgrundlage geworden. Diese Verknüpfung war für das beklagte Land bereits nicht ausreichend erkennbar. Soweit sich die Verknüpfung nach dem Vortrag der Klägerin aus den genannten Ordnungsziffern in Verbindung mit dem Bauablaufplan und der Tatsache, dass für die vergleichbaren Leistungspositionen des Bauabschnitts vier keine Sondernachlässe angegeben worden seien, ergeben soll, reicht dies für die Erkennbarkeit nicht aus. Dies gilt vor allem unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Beklagte eine Aufklärung über die Ermittlung der Preise erbat, woraufhin die Klägerin schriftlich erklärte, dass ein pauschaler Nachlass der Geschäftsführung aufgrund der schlechten Auftragslage berücksichtigt worden sei. Auf die Verknüpfung der Preise mit der Ausführungszeit hat die Klägerin hingegen nicht hingewiesen, obwohl sie im Rahmen der Aufklärung der Preisermittlung nach § 15 VOB/A problemlos die Gelegenheit dazu hatte. Darüber hinaus ist die Verzögerung auch ausschließlich dem Risikobereich der Klägerin zuzuordnen, der die Einholung der verkehrsrechtlichen Anordnung oblag.
c) Schließlich ergibt sich ein Anspruch der Klägerin auch nicht aus ihrem (bestrittenen) Sachvortrag, der Bauleiter Herr D. habe in dem Telefonat vom 12.11.2020 die Übernahme "der Mehrkosten" zugesagt. Einer derartigen Zusage wäre - für die Klägerin ersichtlich - nicht der Rechtsbindungswille zur Zahlung der hier konkret geltend gemachten Forderung zu entnehmen. Insbesondere bei Auftraggebern der öffentlichen Hand ist fernliegend, dass ein Bauleiter die Entscheidungsmacht hat, telefonisch die Erstattung beliebig hoher "Mehrkosten" unabhängig von der Berechtigung nach Grund und Höhe, ohne schriftliche Vereinbarung und ohne behördeninterne Überprüfung zuzusagen. Sollte der Bauleiter eine Zusage dahingehend getätigt haben, dass "die Mehrkosten" erstattet werden, kann diese Aussage nach dem objektiven Empfängerhorizont der Kläger nach §§ 133, 157 BGB nur dahingehend einschränkend verstanden werden, dass diejenigen Mehrkosten nach Prüfung erstattet werden, die nach der vertraglichen Vereinbarung geschuldet und der Höhe nach berechtigt sind. Die geltend gemachte Forderung nach Mehrvergütung in Höhe von 356.359,64 € ist indes unberechtigt. Die (möglicherweise berechtigten) Mehrkosten, die durch Aufteilung des ersten Bauabschnitts in zwei Teilabschnitte entstanden sind, hat das beklagte Land unstreitig bezahlt.
III.
Die zulässige Anschlussberufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg.
Die Anschlussberufung ist zulässig gemäß § 524 ZPO, insbesondere ist sie innerhalb der Berufungserwiderungsfrist bei Gericht eingegangen und zugleich begründet worden, mithin form- und fristgerecht gemäß 524 Abs. 2 S. 2 ZPO.
Die Anschlussberufung ist jedoch unbegründet. Da der Klägerin gegen das beklagte Land keine Hauptforderung zusteht, sind auch die mit der Anschlussberufung geltend gemachten Nebenforderungen (weitere Zinsen und Rechtsanwaltskosten) unbegründet.
IV.
1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
3. Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und der Senat nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes oder eines anderen Oberlandesgerichts abweicht, so dass auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 ZPO.
V.
Die Festsetzung des Streitwertes für das Berufungsverfahren beruht auf § 3 ZPO, § 47 Abs. 1 GKG.
Hinweis:
Verkündet am 14.01.2026
Hinweis: Das Dokument wurde redaktionell aufgearbeitet und unterliegt in dieser Form einem besonderen urheberrechtlichen Schutz. Eine Nutzung über die Vertragsbedingungen der Nutzungsvereinbarung hinaus - insbesondere eine gewerbliche Weiterverarbeitung außerhalb der Grenzen der Vertragsbedingungen - ist nicht gestattet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 15 VOB/A
§ 45 StVO
§ 631 BGB
§ 247 BGB
§ 546 ZPO
§ 642 BGB
§ 313 BGB
§ 524 ZPO
§ 543 ZPO
§ 3 ZPO
§ 18 Abs. 2 VOB/B
§ 2 Abs. 5 VOB/B
§ 1 Abs. 3 und 4 VOB/B
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/B
§ 45 Abs. 6 StVO
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B
§ 4 Abs. 1 VOB/B
§ 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B
§ 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B
§ 313 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 47 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 241, 306
14 O 185/23
45 StVO vom 26.10
VII ZR 10/24
7 U 68/22
13 S 161/11
14 U 166/08