Bundesgerichtshof (Bundesrepublik Deutschland, )
Beschluss vom 2024-12-17, Aktenzeichen EnVR 88/23
ECLI: ECLI:DE:BGH:2024:171224BENVR88.23.0

Tenor:
BGH, 17.12.2024, EnVR 88/23
Auf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur und unter Zurückweisung der Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. August 2023 aufgehoben.
Die Beschwerde gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2021 wird zurückgewiesen.
Die Betroffene trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A. Die betroffene Netzbetreiberin wendet sich gegen die Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für die vierte Regulierungsperiode.
Zur Ermittlung angemessener Eigenkapitalzinssätze holte die Bundesnetzagentur noch vor der Einleitung des Festlegungsverfahrens ein im Mai 2021 erstelltes Gutachten zur Analyse der Zentralbanken-Ansätze zur Determinierung von Marktrisikoprämien (nachfolgend Stehle/Betzer-Gutachen) und ein im Juli 2021 erstelltes Gutachten zur Ermittlung der Zuschläge für unternehmerische Wagnisse von Strom- und Gasnetzbetreibern ein (nachfolgend Frontier-Gutachten). Nachdem am 14. Juli 2021 die Einleitung des Verfahrens zum Erlass der Festlegung bekanntgemacht und der Entwurf der Festlegung veröffentlicht worden war, gingen in der dafür bis zum 25. August 2021 gesetzten Frist mehrere hundert Stellungnahmen von Netzbetreibern, Verbänden, Investoren und Netznutzern bei der Bundesnetzagentur ein. Es wurden weitere Gutachten eingereicht, unter anderem ein im Auftrag der deutschen GEODE-Mitgliedsunternehmen erstattetes Gutachten vom 18. Mai 2016 (nachfolgend GEODE-Gutachten), ein Gutachten zur Bestimmung der Marktrisikoprämie auf Basis internationaler Daten vom 16. März 2021 (nachfolgend erstes Oxera-Gutachten), ein Gutachten zum Vergleich internationaler Eigenkapitalzinssätze vom 10. Juni 2021 (nachfolgend NERA-Gutachten), eine gutachtliche Stellungnahme zur kapitalmarktkonformen Ermittlung CAPM-basierter Eigenkapitalkosten im Rahmen der Erlösobergrenzenregulierung für die 4. Regulierungsperiode vom 9. Juli 2021 (nachfolgend ValueTrust-Gutachten), ein Gutachten zur Bestimmung des Wagniszuschlags vom 19. August 2021 (nachfolgend zweites Oxera-Gutachten), ein Gutachten zur Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für Stromnetzbetreiber vom 23. August 2021 (nachfolgend bne-Gutachten) und ein Gutachten mit dem Titel Assessment of BNetzA’s/Frontier’s position on a DMS-based MRP vom 24. August 2021 (nachfolgend DMS-Gutachten).
Die Gutachter der Bundesnetzagentur setzten sich in drei Stellungnahmen vom 7. und 22. September 2021 mit von der Bundesnetzagentur ausgewählten Fragestellungen auseinander. Am 24. September 2021 wurde der Entwurf der Festlegung dem Bundeskartellamt und den Landesregulierungsbehörden zur Stellungnahme bis zum 28. September 2021 übersandt. Mit Beschluss vom 12. Oktober 2021 (BK4-21-055, nachfolgend Festlegung) hat die Bundesnetzagentur die Eigenkapitalzinssätze gemäß § 7 Abs. 6 StromNEV für die vierte Regulierungsperiode auf 5,07 % für Neu- und auf 3,51 % für Altanlagen festgelegt, jeweils vor Steuern. Dabei hat die Bundesnetzagentur zur Ermittlung des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse das Capital Asset Pricing Model (nachfolgend CAPM) herangezogen und als Datengrundlage die Studie Credit Suisse Global Investment Returns Yearbook 2021 von Dimson, Marsh und Staunton (nachfolgend DMS-Studie sowie DMS-Datenreihen) verwendet.
Die Betroffene, die ein Elektrizitätsverteilernetz betreibt, hat - wie auch zahlreiche weitere Netzbetreiber - die Festlegung mit der Beschwerde angegriffen. Das Beschwerdegericht hat den Beschluss der Bundesnetzagentur aufgehoben und diese zur Neubescheidung verpflichtet. Dagegen wenden sich die Bundesnetzagentur und die Betroffene mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. Die Bundesnetzagentur strebt die Zurückweisung der Beschwerde der Betroffenen an. Die Betroffene begehrt, die Bundesnetzagentur zur Neubescheidung unter Berücksichtigung weiterer, vom Beschwerdegericht abweichend beurteilter rechtlicher Gesichtspunkte sowie hilfsweise zur Abänderung der Festlegung gemäß § 29 Abs. 2 EnWG zu verpflichten.
B. Beide Rechtsbeschwerden sind zulässig. Nur diejenige der Bundesnetzagentur ist begründet.
I. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, § 7 Abs. 4 und 5 StromNEV beanspruchten auch nach dem Urteil des Unionsgerichtshofs vom 2. September 2021 (C-718/18) weiterhin Geltung. Ihre Nichtanwendung sei nicht geeignet, einen den Zielen der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie entsprechenden Zustand herbeizuführen, weil es in diesem Fall wegen des Beginns der vierten Regulierungsperiode am 1. Januar 2024 zu einer nachträglichen Regulierung käme. Die Festlegung sei formell rechtmäßig. Es liege weder ein Verstoß gegen die Anhörungspflicht vor, noch führe der Umstand zur Rechtswidrigkeit, dass die dem Bundeskartellamt gesetzte Frist zur Stellungnahme lediglich vier Tage betragen habe. Die Festlegung sei aber materiell rechtswidrig. Zwar hätten die Einwände gegen die Methodik der Bundesnetzagentur keinen Erfolg. Es sei nicht zu beanstanden, dass diese zur Ermittlung des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse das CAPM herangezogen habe. Die Ableitung der Marktrisikoprämie aus langfristigen historischen Datenreihen und die Verwendung der wissenschaftlich allgemein anerkannten DMS-Studie sei nicht zu beanstanden. Deren konkrete Anwendung sei methodisch geeignet, einen den Anforderungen von § 7 Abs. 5 StromNEV genügenden Wagniszuschlag zu ermitteln. Zulässig sei bei einer weltweiten Betrachtung die Verwendung des DMS World Bond Index als risikolosem Zinssatz und der Ansatz des sich aus dem arithmetischen und dem geometrischen Mittel ergebenden Mittelwerts ("Mittel der Mittel") als Marktrisikoprämie. Die Ermittlung des Aufschlags auf den Wagniszuschlag und dessen Höhe sei nicht zu beanstanden. Das Vorgehen der Bundesnetzagentur sei mit der Vorgabe des § 7 Abs. 5 Nr. 2 StromNEV zur Berücksichtigung der Eigenkapitalzinssätze ausländischer Regulierungsbehörden zu vereinbaren. Die Bundesnetzagentur habe es aber rechtswidrig unterlassen, die von ihr anhand einer einzigen, wenn auch vertretbar gewählten Methode ermittelte Marktrisikoprämie weiter abzusichern. Es habe eine ergänzende Plausibilisierung zu erfolgen, weil konkrete Anhaltspunkte eine Überprüfung des ermittelten Ergebnisses zwingend erforderten.
II. Diese Bewertung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur nicht stand.
1. Nach § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG 2021 werden die Netzentgelte unter Berücksichtigung einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals gebildet. Der auf Neuanlagen anwendbare Eigenkapitalzinssatz darf gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse nicht überschreiten. Die Höhe des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse ist nach § 7 Abs. 5 StromNEV insbesondere unter Berücksichtigung der Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten und der Bewertung von Betreibern von Elektrizitätsversorgungsnetzen auf diesen Märkten, der durchschnittlichen Verzinsung des Eigenkapitals von Betreibern von Elektrizitätsversorgungsnetzen auf ausländischen Märkten und der beobachteten und quantifizierbaren unternehmerischen Wagnisse zu ermitteln.
2. Zutreffend hat das Beschwerdegericht angenommen, dass diese Regelungen auch vor dem Hintergrund der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 2. September 2021 (C-718/18, RdE 2021, 534 Rn. 112 bis 138) weiterhin Anwendung finden (st. Rspr., BGH, Beschlüsse vom 26. Oktober 2021 - EnVR 17/20, RdE 2022, 119 Rn. 14 mwN - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; vom 7. Dezember 2021 - EnVR 6/21, WM 2023, 630 Rn. 9 mwN - Kapitalkostenabzug; vom 26. September 2023 - EnVR 43/22, RdE 2023, 481 Rn. 10 - Effizienzvergleich II; vom 30. Januar 2024 - EnVR 32/22, RdE 2024, 167 Rn. 10 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV). Die dagegen erhobenen Einwendungen geben keine Veranlassung zu einer anderen Beurteilung. Es ergibt sich aber auch nichts Anderes, wenn unterstellt wird, dass die Entscheidung des Gerichtshofs einer weiteren Geltung der regulierungsrechtlichen Verordnungen entgegensteht.
a) In diesem Fall hätte die Bundesnetzagentur bei Erlass der angefochtenen Festlegung am 12. Oktober 2021 das ihr aufgrund ihrer Unabhängigkeit zustehende Ermessen fehlerfrei dahin ausgeübt, dass sie die bisher geltenden Vorgaben für einen Übergangszeitraum weiterhin anwenden wolle (Festlegung S. 6). Sie hat dies damit begründet, die Nichtanwendung der Vorgaben von § 7 StromNEV wäre mit den Vorgaben der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie, insbesondere dem aus Art. 59 Abs. 7 RL (EU) 2019/944 folgenden Gebot der ex ante Regulierung, erst recht unvereinbar, denn ein faktisches Außerkrafttreten der in den Verordnungen enthaltenen Vorgaben würde zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führen. Ermessensfehler sind insoweit angesichts des erheblichen Aufwands, den die jeweils vor Beginn einer Regulierungsperiode zu treffenden Festlegungen verursachen (vgl. nur BGH, RdE 2023, 481 Rn. 17 - Effizienzvergleich II; RdE 2024, 167 Rn. 14 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV), und der Bedeutung der von der Bundesnetzagentur wahrgenommenen regulatorischen Aufgabe für die sichere und preisgünstige Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas (vgl. Säcker in Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl., § 1 EnWG Rn. 78 bis 81 mwN; Säcker in MüKoWettbR, 4. Aufl., Band 1-1 Kapitel 1 Rn. 1029 mwN) weder ersichtlich noch aufgezeigt.
b) Entgegen der Ansicht einzelner Netzbetreiber ist daher eine Vorlage an den Gerichtshof gemäß Art. 267 AEUV zur Klärung der Frage, ob "eine weitere Anwendung der Stromnetzentgeltverordnung geboten ist oder ob stattdessen eine direkte Anwendung der [Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie] in Betracht kommt" nicht erforderlich. Bei ihrer - die Nichtfortgeltung der Verordnungen unterstellenden und in Kenntnis und Wahrnehmung der ihr zukommenden Unabhängigkeit getroffenen - Entscheidung, die Vorgaben der Regulierungsverordnungen für eine Übergangszeit weiterhin anzuwenden, ist die Bundesnetzagentur bereits von Letzterem ausgegangen und hat die sich für diesen Fall ergebenden Regelungslücken durch die Heranziehung der Regulierungsverordnungen ermessensfehlerfrei ausgefüllt. Abgesehen davon ist hinsichtlich der angesprochenen Umsetzung des Unionsrechts ins nationale Recht (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2019 - EnVR 58/18, RdE 2020, 78 Rn. 80 f. - Normativer Regulierungsrahmen) durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt, dass die nationalen Gerichte unter Berücksichtigung des gesamten nationalen Rechts und unter Anwendung ihrer Auslegungsmethoden alles tun müssen, was in ihrer Zuständigkeit liegt, um die volle Wirksamkeit der fraglichen Richtlinie zu gewährleisten und zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel übereinstimmt (vgl. EuGH, Urteile vom 4. Juli 2006 - C-212/04, NJW 2006, 2465 Rn. 108 bis 111 - Adeneler; vom 10. März 2011 - C-109/09, EuZW 2011, 305 Rn. 52 bis 56 - Deutsche Lufthansa; vom 21. April 2016 - C-377/14, EuZW 2016, 474 Rn. 79 - Radlinger; vom 21. Dezember 2023 - C-38/21 u.a., WM 2024, 249 Rn. 221 bis 226 - BMW Bank, jeweils mwN).
3. Wie der Bundesgerichtshof bereits im Zusammenhang mit der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für die ersten drei Regulierungsperioden ausgeführt hat, unterliegt die Beurteilung der in § 7 Abs. 4 und 5 StromNEV normierten tatsächlichen Grundlagen für die Bemessung des Eigenkapitalzinssatzes der uneingeschränkten Überprüfung durch das Tatgericht. Das gilt auch, soweit die Bundesnetzagentur - die Nichtfortgeltung der Verordnungen unterstellt - die ermessensfehlerfreie Entscheidung getroffen hat, diese Vorgaben für eine Übergangszeit weiterhin anzuwenden. Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Vorschriften wo auch immer möglich im Sinne einer Gewährleistung und Sicherung der Unabhängigkeit der Bundesnetzagentur auszulegen sind (BGH, RdE 2024, 167 Rn. 10 mwN - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV). Soweit die Verordnung keine näheren Vorgaben enthält, steht der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum zu. In der Rechtsbeschwerdeinstanz kann die Entscheidung des Tatrichters hinsichtlich beider Bereiche nur eingeschränkt überprüft werden, nämlich darauf, ob er erhebliches Vorbringen der Beteiligten unberücksichtigt gelassen, wesentliche Beurteilungsfaktoren außer Betracht gelassen oder offenkundig fehlgewichtet, Rechtsgrundsätze der Zinsbemessung verkannt oder der Nachprüfung der Regulierungsentscheidung sonst unrichtige rechtliche Maßstäbe zu Grunde gelegt hat (vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom 9. Juli 2019 - EnVR 52/18, RdE 2019, 456 Rn. 34 - Eigenkapitalzinssatz II).
4. Bei Anlegung dieser Maßstäbe hat das Beschwerdegericht die von der Bundesnetzagentur gewählte Vorgehensweise zu Unrecht als fehlerhaft angesehen. Die Bundesnetzagentur ist bei der Ermittlung der Eigenkapitalzinssätze für Alt- und Neuanlagen für Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen zunächst von den Grundsätzen ausgegangen, die sie bereits in der dritten Regulierungsperiode zur Anwendung gebracht hat; das Beschwerdegericht hat insoweit keinen Grund zur Beanstandung gesehen. Rechtsfehlerhaft ist es allerdings zu der rechtlichen Beurteilung gelangt, die Bundesnetzagentur hätte die von ihr beanstandungsfrei ermittelte Marktrisikoprämie einer ergänzenden Plausibilitätsprüfung unterziehen müssen.
a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Entscheidung der Regulierungsbehörde rechtsfehlerfrei, wenn sie sich anerkannter wissenschaftlicher Methoden bedient, diese in Einklang mit den Vorgaben aus § 21 Abs. 2 EnWG 2021 und § 7 Abs. 4 und 5 StromNEV anwendet und wenn keine konkreten Anhaltspunkte dafür feststellbar sind, dass die sich hieraus ergebende Höhe der Eigenkapitalverzinsung gleichwohl das Ziel einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals verfehlt (BGH, Beschlüsse vom 27. Januar 2015 - EnVR 39/13, ZNER 2015, 116 Rn. 80 - Thyssengas GmbH; RdE 2019, 456 Rn. 44 - Eigenkapitalzinssatz II).
aa) Die bei der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze getroffene Auswahlentscheidung der Regulierungsbehörde kann von Rechts wegen nur dann beanstandet werden, wenn sich feststellen lässt, dass der auf einer anerkannten wissenschaftlichen Methode basierende und von ihr gewählte methodische Ansatz von vornherein ungeeignet ist, die Funktion zu erfüllen, die ihm im Rahmen des zugrunde gelegten Modells zukommt, oder dass ein anderes methodisches Vorgehen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände dem von der Regulierungsbehörde gewählten so deutlich überlegen ist, dass die Auswahl einer anderen Methode nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann (BGH, Beschluss vom 3. März 2020 - EnVR 26/18, RdE 2020, 319 Rn. 33 - Eigenkapitalzinssatz III; vgl. auch RdE 2023, 481 Rn. 18 mwN - Effizienzvergleich II; RdE 2024, 167 Rn. 11 mwN - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV). Dabei ist der Bereich der tatrichterlichen Überprüfung und Würdigung von dem Spielraum abzugrenzen, der der unabhängigen Regulierungsbehörde bei dieser Festlegung zusteht. Dieser Spielraum muss zwar durch rechtliche Vorgaben soweit begrenzt sein, dass eine effektive gerichtliche Überprüfung möglich ist. Er darf aber seinerseits nicht dadurch ausgehöhlt werden, dass die Auswahl zwischen mehreren den normativen Vorgaben entsprechenden Regulierungsmöglichkeiten letztlich bei den Gerichten liegt und das Gericht mithin nicht die Regulierungsentscheidung überprüft, sondern diese selbst trifft (BGH, RdE 2020, 319 Rn. 32 und 36 bis 38 - Eigenkapitalzinssatz III; BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2021 - 1 BvR 1588/20, juris Rn. 2).
bb) Daran hält der Bundesgerichtshof auch im Hinblick auf die von den betroffenen Netzbetreibern in den vorliegenden Verfahren erhobenen verfassungsrechtlichen Einwände fest (siehe zu § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 EnWG aF, § 9 Abs. 1 und 3 Satz 1 ARegV BGH, RdE 2024, 167 Rn. 12 bis 15 mwN - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV). Die an dieser Rechtsprechung geübte Kritik (vgl. etwa DiFabio, EnWZ 2022, 291, 299 f. mwN auf Grundlage eines für den Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.V. erstatteten Rechtsgutachtens) lässt außer Acht, dass die im Energiesektor den Netzbetreibern vorzugebenden wettbewerbsanalogen Entgelte unter Berücksichtigung von Anreizen für eine effiziente Leistungserbringung gemäß § 1 Abs. 2, § 21 Abs. 2 und 3, § 21a EnWG 2021 nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft nur unter Zuhilfenahme von ökonomischen Methoden und Modellen ermittelt werden können. Bei der Erfassung ökonomischer Gegebenheiten und Zusammenhänge gibt es aber regelmäßig nicht die eine richtige und in jeder Hinsicht zuverlässige Methode. Es liegt in der Natur komplexer ökonomischer Analysen, dass sie aus einer Vielzahl - teilweise Hunderten oder sogar Tausenden - von einzelnen methodischen Analyseschritten bestehen, angefangen von der Auswahl der verwendeten Methoden und deren Ausgestaltung über die Auswahl und Beschaffung der erforderlichen Datengrundlagen, der Plausibilisierung der erhobenen Daten und der konkreten Anwendung der Methode oder des Modells. Bei jedem dieser Analyseschritte kann der Anwender des wissenschaftlich anerkannten Modells oder der wissenschaftlich anerkannten Methode unterschiedliche (wertende) Entscheidungen treffen, für die es im Einzelnen keine wissenschaftlichen Vorgaben gibt, sondern die in seinem ökonomischen und prognostischen Ermessen liegen und von denen er glaubt, dass sie die Wirklichkeit am besten abzubilden geeignet sind (vgl. zu sogenannten Forscherfreiheitsgraden etwa Heusel/Hildebrand/Mattes, WuW 2024, 379, 382 f. mwN). Müsste jede dieser Einzelentscheidungen einer gerichtlichen Voll- und Zweckmäßigkeitskontrolle unterzogen werden, wäre eine im überragenden Gemeinwohlinteresse an der sicheren und preisgünstigen Versorgung mit Energie liegende Regulierung gemäß § 1 Abs. 2 EnWG in Verbindung mit Art. 58, 59 RL (EU) 2019/944 nicht möglich. Das liegt in dem erheblichen Aufwand begründet, der mit der umfassenden Aufarbeitung aller möglicherweise geeigneten, in der Wissenschaft diskutierten Verfahren und Modelle und deren Überprüfung auf ihre Anwendbarkeit, die konkrete Modellierbarkeit, die Verlässlichkeit und die Robustheit danach zu gewinnender Ergebnisse verbunden wäre. Darin liegt der für die Freistellung der Rechtsanwendung von der gerichtlichen Voll- und Zweckmäßigkeitskontrolle erforderliche, hinreichend gewichtige und am Grundsatz eines wirksamen Rechtsschutzes ausgerichtete Sachgrund, soweit es - wie etwa beim generellen sektoralen Produktivitätsfaktor gemäß § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG aF, § 9 ARegV oder bei der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze - um die Ermittlung von in die bei der Festlegung der Erlösobergrenzen verwendete Formel einzustellenden Einzelwerten und damit um einen (punktuellen) tatbestandlichen Beurteilungsspielraum geht (BGH, Beschluss vom 26. Januar 2021 - EnVR 7/20, BGHZ 228, 286 Rn. 21 f. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; siehe BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08, BVerfGK 19, 229 Rn. 28 bis 43; BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 50/15, BVerwGE 156, 75 Rn. 32 sowie dazu Hahn, juris PR-BVerwG 25/2016 Anm. 5; Hahn in Säcker/Körber, TKG, 4. Aufl., vor § 217 Rn. 1 bis 6, 13, 19). Da alle Analyseschritte rechtlich eine Methodenwahl darstellen, findet die Auswahl- und Anwendungsfreiheit der Regulierungsbehörde auch bei jedem Analyseschritt ihre Grenze darin, dass nicht ein anderes methodisches Vorgehen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände dem von der Regulierungsbehörde gewählten so deutlich überlegen ist, dass letzteres nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann. Auch das Bundesverwaltungsgericht geht in vergleichbaren Fallgestaltungen davon aus, dass die Entscheidung der Regulierungsbehörde nur dann angreifbar ist, wenn den verschiedenen Belangen, die bei einer Modellierung berücksichtigt werden sollen, auf andere Weise "eindeutig besser hätte Rechnung getragen werden können" oder es eine "eindeutig vorzugswürdige" Weise gibt, gegenläufige Ziele, Interessen oder Belange in Ausgleich zu bringen (BVerwG, Urteil vom 29. März 2023 - 6 C 21/21, BVerwGE 178, 126 Rn. 47, 50, 82).
cc) Aus Rechtsgründen ist die Plausibilisierung des Ergebnisses, das die Regulierungsbehörde durch die beanstandungsfreie Auswahl und Anwendung einer Methode erzielt, daher nur dann geboten, wenn Umstände vorliegen, die dies nach den für die Überprüfung der Festlegung geltenden Grundsätzen als zwingend erscheinen lassen. Da das Tatgericht der Regulierungsbehörde die Anwendung einer anderen, nicht greifbar überlegenen Methode nicht vorgeben darf, darf es ihr auch eine Methodenmischung oder eine Korrektur des in fehlerfreier Anwendung des geeigneten methodischen Ansatzes gewonnenen Ergebnisses anhand anderer Methoden nur aufgeben, wenn es dafür Umstände anführen kann, die das Ergebnis der Regulierungsbehörde als nicht mehr mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar erscheinen lassen (BGH, RdE 2020, 319 Rn. 34 f. - Eigenkapitalzinssatz III). Das gilt insbesondere dann, wenn - wie auch hier - die weiteren in Betracht kommenden Methoden ihrerseits (erheblichen) fachlichen Bedenken unterliegen (vgl. BGH, RdE 2019, 456 Rn. 54, 111 bis 115 - Eigenkapitalzinssatz II; RdE 2020, 319 Rn. 35 - Eigenkapitalzinssatz III; Beschluss vom 17. Dezember 2024 - EnVR 79/23 Rn. 43 z. Veröff. best.; Festlegung S. 11).
b) Im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Festlegung vorliegende Umstände, die eine Plausibilisierung als zwingend erscheinen ließen, hat das Beschwerdegericht nicht festgestellt. Die von ihm getroffenen Feststellungen tragen nicht die rechtliche Schlussfolgerung, es sei eine zusätzliche Plausibilisierung durch die Anwendung anderer Methoden erforderlich.
aa) Zutreffend geht das Beschwerdegericht - das dies allerdings letztlich hat dahinstehen lassen - davon aus, dass es für die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Festlegung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt ihres Erlasses ankommt. Nach allgemeinen Grundsätzen bestimmt sich der maßgebliche Zeitpunkt, auf den bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage abzustellen ist, in erster Linie nach dem materiellen Recht (BGH, Beschlüsse vom 30. Januar 2017 - AnwZ (Brfg) 57/16, juris Rn. 4; vom 20. November 2017 - AnwZ (Brfg) 42/17, juris Rn. 6; BVerwG, Beschlüsse vom 30. Oktober 1996 - 1 B 197/96, NVwZ-RR 1997, 284 [juris Rn. 5]; vom 6. März 2003 - 9 B 17/03, juris Rn. 3, jeweils mwN). Nach § 7 Abs. 6 Satz 1 StromNEV entscheidet die Regulierungsbehörde über die Eigenkapitalzinssätze vor Beginn einer Regulierungsperiode. Die Festsetzung erfolgt gemäß § 29 Abs. 1 EnWG 2021 einheitlich gegenüber allen Netzbetreibern. § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG 2021 erlaubt der Regulierungsbehörde, von ihr festgelegte oder genehmigte Bedingungen und Methoden nachträglich zu ändern, soweit dies erforderlich ist, um sicherzustellen, dass sie weiterhin den Voraussetzungen für eine Festlegung oder Genehmigung genügen. Mit diesen Regelungen wäre es unvereinbar, bei der gerichtlichen Überprüfung der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze jeweils auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen. Dies würde entgegen § 7 Abs. 6 Satz 1 StromNEV zur Maßgeblichkeit der nach Beginn der Regulierungsperiode eingetretenen Sach- und Rechtslage führen. Zudem würden für die Festlegung entgegen § 29 Abs. 1 EnWG 2021 je nach dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung unterschiedliche Beurteilungsgrundlagen gelten.
bb) Die Bundesnetzagentur rügt mit Recht, dass sich das Beschwerdegericht mit den Erwägungen, die die Bundesnetzagentur zur Angemessenheit des Eigenkapitalzinssatzes angestellt hat (Festlegung S. 45 bis 48), nicht ausreichend auseinandergesetzt hat.
(1) Die Bundesnetzagentur hat überprüft, ob über die Bestimmung des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse hinausgehende Aspekte zu berücksichtigen sind, hat aber eine über die von ihr vorgenommene Erhöhung des Wagniszuschlags um 0,395 Prozentpunkte hinausgehende Korrektur unter Berücksichtigung der aktuellen und zu erwartenden Entwicklungen an den Kapitalmärkten nicht für erforderlich gehalten. Zur Begründung hat sie ausgeführt, sie habe keine Erkenntnisse über eine Eigenkapitalknappheit oder eine fehlende Bereitstellung von Eigenkapital. Die Lebensfähigkeit der Netze werde nicht durch die Höhe des Eigenkapitalzinssatzes gefährdet. Investitionsprogrammankündigungen und das bereits laufende Investitionsverhalten stünden zu der geäußerten Kritik, der Eigenkapitalzinssatz reduziere die Investitionsanreize, in Widerspruch. Investoren dürften zwar zu Recht eine risikoadäquate Rendite für ihr Engagement erwarten. Mit einer darüberhinausgehenden Rendite deutlich oberhalb und losgelöst von der Marktentwicklung würden allerdings Fehlanreize gesetzt. Entgegen der Ansicht einiger betroffener Netzbetreiber hat die Bundesnetzagentur daher das von ihr in Anwendung der ausgewählten Methode ermittelte Ergebnis nochmals auf seine Angemessenheit überprüft.
(2) Das Beschwerdegericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass entgegen der Annahme der Bundesnetzagentur bei Erlass der Festlegung im Oktober 2021 konkrete Anhaltspunkte für eine Eigenkapitalknappheit gegeben waren. Solche Umstände wären geeignet gewesen, die Notwendigkeit einer Plausibilisierung zu begründen; dafür ist aber nichts festgestellt oder sonst ersichtlich. Die Netzbetreiber sind den Ausführungen der Bundesnetzagentur, sie habe keine Erkenntnisse über eine Eigenkapitalknappheit oder eine fehlende Bereitstellung von Eigenkapital, sowie, Investitionsprogrammankündigungen und das bereits laufende Investitionsverhalten stünden zu der geäußerten Kritik in Widerspruch, in der Sache nicht entgegengetreten. Übergangenen Sachvortrag zu im Oktober 2021 vorliegenden konkreten Umständen, die eine Eigenkapitalknappheit oder auch nur die konkrete Gefahr einer solchen belegen würden, zeigen sie im Wege einer Gegenrüge nicht auf. Der Hinweis, dass ein Anteil von 20 % am Übertragungsnetzbetreiber 50Hertz 2018 durch die Kreditanstalt für Wiederaufbau erworben worden sei, reicht dafür jedenfalls nicht aus. Auch rückblickend ist nicht erkennbar, dass die Bundesnetzagentur im Oktober 2021 von einer Eigenkapitalknappheit hätte ausgehen müssen. So etwa sind die Investitionen der Übertragungsnetzbetreiber ausweislich des Monitoringberichts 2024 (S. 115) seit 2013 (mit Ausnahme eines leichten Rückgangs von 2018 auf 2019) stetig und in ganz erheblichem Umfang von 1.088 Mio. € 2013 auf 4.673 Mio. € 2021 sowie die Investitionen der Verteilernetzbetreiber von 2015 bis 2021 ebenfalls im Wesentlichen stetig von 3.800 Mio. € auf 4.835 Mio. € gestiegen. Auch wenn es nach dem oben Ausgeführten darauf - ebenso wie auf den Vortrag der betroffenen Netzbetreiber zum Teilverkauf der TransnetBW 2023 und der deutschen Tochtergesellschaft von Tennet 2024 - nicht ankommt, sind bei den Investitionen erneut wesentliche Steigerungen bis 2023 auf 6.989 Mio. € (Übertragungsnetzbetreiber) und 7.179 Mio. € (Verteilernetzbetreiber) erfolgt. Für 2024 sind Planwerte von 10.178 Mio. € und 8.601 Mio. € angegeben.
cc) Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts lagen zum maßgeblichen Zeitpunkt keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sich ein (behauptetes) Verzerrungspotential aus der methodischen Auswahlentscheidung der Bundesnetzagentur über den von ihr bereits vorgenommenen Ausgleich hinaus realisieren könnte. Damit sind die möglicherweise zu einer Unterschätzung des Wagniszuschlags führenden Unterschiede zwischen dem risikolosen Basiszinssatz gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV, der seit der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für die dritte Regulierungsperiode von 2,49 % um 1,75 Prozentpunkte auf 0,74 % gesunken ist, und der relativ zu Bonds ermittelten Marktrisikoprämie angesprochen (siehe Beschlüsse vom 17. Dezember 2024 - EnVR 79/23 Rn. 34 bis 41, EnVR 91/23 Rn. 48 und EnVR 94/23 Rn. 60, jeweils z. Veröff. best.). Dies hat die Bundesnetzagentur indes durch die Erhöhung des Wagniszuschlags um 0,395 Prozentpunkte adressiert (Festlegung S. 21 unten, S. 38 bis 41). Den Umfang der Erhöhung hat die Bundesnetzagentur unter Einbeziehung des von den Netzbetreibern vorgelegten zweiten Oxera-Gutachtens ausführlich begründet.
(1) Das Beschwerdegericht hat die Entscheidung als nachvollziehbar begründet und sachangemessen angesehen. Dem widerspricht seine Annahme, es bestehe weiterhin und darüber hinaus ein Verzerrungspotential. Unberechtigt ist insbesondere die Beanstandung des Beschwerdegerichts, das Absinken des risikolosen Basiszinssatzes gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV um 1,75 Prozentpunkte werde durch die Anpassung des Wagniszuschlags um 0,375 Prozentpunkte nur zu einem Bruchteil kompensiert. Eine solche rechnerische Angleichung ist auf der Grundlage der Feststellungen des Beschwerdegerichts methodisch weder erforderlich noch geboten (siehe Beschlüsse vom 17. Dezember 2024 - EnVR 79/23 Rn. 34 bis 41, 45 bis 53, EnVR 91/23 Rn. 48 und EnVR 94/23 Rn. 61, jeweils z. Veröff. best). Sie stünde im Widerspruch zu seinen Feststellungen, dass der konkrete regulatorische Kontext im Streitfall eine Anwendung des CAPM mit unterschiedlichen risikolosen Zinssätzen rechtfertigt, die sich in Ermittlungsmethodik und Höhe unterscheiden können, sowie kein über den vorgenommenen Wagniszuschlag hinausgehender Anpassungsbedarf besteht.
(2) Soweit die betroffenen Netzbetreiber geltend machen, die Bundesnetzagentur habe mit der Erhöhung des Wagniszuschlags auf die mögliche Unterschätzung unzureichend reagiert, trifft das angesichts der Feststellungen des Beschwerdegerichts nicht zu, so dass sich daraus kein Anhaltspunkt für das Erfordernis einer Plausibilisierung ergibt (siehe Rn. 60 sowie Beschlüsse vom 17. Dezember 2024 - EnVR 80/23 Rn. 45, EnVR 91/23 Rn. 48, jeweils z. Veröff. best.). Der Umstand, dass die Bundesnetzagentur - anders als in der dritten Regulierungsperiode - den Wagniszuschlag erhöht hat, sowie die behaupteten Mängel der DMS-Datengrundlage stellen ebenfalls keine Anhaltspunkte dar, die eine Plausibilisierung erforderten. Es handelt sich auf der Grundlage der Feststellungen des Beschwerdegerichts dabei um allgemeine und jeder Methode innewohnende Schätzunsicherheiten. Würden diese das Erfordernis einer Plausibilisierung begründen, bestünde stets die Notwendigkeit eines methodenpluralistischen Vorgehens.
dd) Die Annahme des Beschwerdegerichts, die Marktrisikoprämie und der Eigenkapitalzinssatz hätten sich deutlich vom Durchschnitt der Festlegungen anderer ausländischer Regulierungsbehörden entkoppelt, vermag seine Schlussfolgerung nicht zu tragen. Es misst den von den ausländischen Regulierungsbehörden festgelegten Eigenkapitalzinssätzen rechtsfehlerhaft eine zu hohe Bedeutung bei, die angesichts der unterschiedlichen Rahmenbedingungen und Herangehensweisen nicht gerechtfertigt ist.
(1) Nach § 7 Abs. 5 Nr. 2 StromNEV ist bei der Ermittlung des Zuschlags für netzbetriebsspezifische unternehmerische Wagnisse zwar auch die durchschnittliche Verzinsung des Eigenkapitals von Betreibern von Elektrizitätsversorgungsnetzen auf ausländischen Märkten zu berücksichtigen. Damit ist aber keine bestimmte Methode vorgegeben, mit der dies zu erfolgen hat. Insbesondere ist die Regulierungsbehörde nicht gehalten, anhand von Entscheidungen ausländischer Behörden einen Durchschnittswert zu bilden und sich an diesem zu orientieren. Vielmehr steht ihr auch insoweit ein Spielraum zu. Der in Ausübung dieses Spielraums gewählte Ansatz, im Hinblick auf unterschiedliche Zeitpunkte, Rahmenbedingungen und Herangehensweisen von einer umfassenden Analyse abzusehen und lediglich zu überprüfen, ob der mit Hilfe von CAPM und DMS ermittelte Zinssatz innerhalb der Bandbreite europäischer Vergleichsländer liegt, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (BGH, RdE 2019, 456 Rn. 70 f. - Eigenkapitalzinssatz II; Beschluss vom 9. Juli 2019 - EnVR 41/18, ZNER 2019, 431 Rn. 70 f.).
(2) Danach stellt der - wie hier - innerhalb der sich ergebenden Bandbreite europäischer Vergleichsländer (3,22 % bis 8,08 % nach dem Frontier-Gutachten und 3,74 % bis 8,7 % nach dem NERA Gutachten, jeweils nach Steuern) liegende Wert von 4,13 % nach Steuern allein - ohne weitere Anhaltspunkte wie etwa Eigenkapitalknappheit - keinen Umstand dar, der nach den obigen Grundsätzen eine Plausibilisierung zwingend gebieten könnte.
(a) Die Bundesnetzagentur hat dazu ausgeführt, dass die Vergleichbarkeit von Zinssätzen erheblichen Einschränkungen durch unterschiedliche Zeitpunkte und Herangehensweisen bei der Bestimmung der einzelnen Parameter unterliegt. Zudem hätten Unterschiede in der praktischen Anwendung sowie die regulatorischen Rahmenbedingungen häufig deutlich größere Auswirkungen auf die effektive Verzinsung als die beobachtbaren nominellen Werte. Die effektive Verzinsung sei abhängig vom Zusammenwirken der verschiedenen Elemente eines Regulierungssystems. Maßgeblich sei daher allein der Gesamtertrag; ein Vergleich einzelner Elemente wie der Eigenkapitalverzinsung sei demgegenüber nicht aussagekräftig und münde in einer ergebnisgetriebenen Darstellung der Marktteilnehmer. Schon durch den Einbezug einer weltweiten Marktrisikoprämie werde sichergestellt, dass die Rendite der Investitionen in deutsche Energieversorgungsnetze einem internationalen Vergleich standhalte. Bei der Interpretation der Ergebnisse sei insbesondere auch das hohe Länderrating der Bundesrepublik Deutschland mit den damit einhergehenden geringeren Risiken zu berücksichtigen (Festlegung S. 42 f.).
(b) Feststellungen dazu, dass die von den Regulierungsbehörden festgelegten Eigenkapitalzinssätze entgegen der Annahme der Bundesnetzagentur unmittelbar vergleichbar sind oder es Anhaltspunkte dafür gibt, dass die in anderen Ländern erzielten Gesamterträge aus Investitionen in die Stromnetze deutlich höher sind als in Deutschland, hat das Beschwerdegericht nicht getroffen; übergangenen Vortrag dazu zeigen die Betroffenen nicht auf. Soweit das Beschwerdegericht zusätzlich darauf abstellt, dass die Marktrisikoprämie nach dem Frontier-Gutachten außerhalb der Bandbreite der Marktrisikoprämien der europäischen Vergleichsländer liegt, hat dies angesichts der von den Regulierungsbehörden verfolgten unterschiedlichen Ansätze (erst recht) keine Aussagekraft, zumal das Beschwerdegericht die mit der jeweiligen Marktrisikoprämie korrespondierenden Werte des Risikofaktors (Beta-Werte) nicht in seine Betrachtung einbezieht.
(c) Keinen Erfolg hat vor diesem Hintergrund der Einwand, die Prüfung der Angemessenheit der Eigenkapitalzinssätze gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG 2021 sei unvollständig und fehlerhaft, weil sie den internationalen Vergleich nicht einbeziehe und daher nicht alle betroffenen Belange in die Abwägung eingestellt worden seien. Die Bundesnetzagentur ist der in der Konsultation vorgebrachten Ansicht, allein der Abstand der Werte zum internationalen Durchschnitt erfordere eine weitere Auseinandersetzung mit dem Eigenkapitalzinssatz, wegen der begrenzten Aussagekraft eines internationalen Vergleichs bereits in der Festlegung entgegengetreten (Festlegung S. 42). Ihre Einschätzung, dass die festgelegten Zinssätze auch international höchst wettbewerbsfähig sind, stützt sie insbesondere auf die nach dem verwendeten Modell in die Betrachtung einbezogene weltweite Marktrisikoprämie. Die Entscheidung über die Angemessenheit der Eigenkapitalzinssätze lässt danach keinen Abwägungsausfall oder -fehler erkennen und ist auch im Ergebnis nicht zu beanstanden.
ee) Soweit die betroffenen Netzbetreiber in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesgerichtshof auf die Regulierungspraxis im Telekommunikationsrecht hingewiesen haben, kann sich daraus angesichts des unterschiedlichen rechtlichen Rahmens ebenfalls kein konkreter Anhaltspunkt für eine Plausibilisierung ergeben (vgl. bereits BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2018 - EnVR 48/17, RdE 2019, 172 Rn. 20 bis 25). Im Übrigen hat sich die Bundesnetzagentur damit auch in der Festlegung auseinandergesetzt und ausgeführt, eine Übertragung der im Telekommunikationsbereich verwendeten Methodik sei mit den Zielen das Energiewirtschaftsgesetzes nicht vereinbar (S. 20), ohne dass die betroffenen Netzbetreiber dem entgegengetreten sind.
III. Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen ist unbegründet.
1. Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht einen Verstoß gegen die aus § 67 Abs. 1 EnWG folgende Anhörungspflicht verneint.
a) Gemäß § 67 Abs. 1 EnWG hat die Bundesnetzagentur den Beteiligten vor einer abschließenden Sachentscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Das setzt voraus, dass die Beteiligten sich zu allen entscheidungserheblichen Tatsachen äußern und damit Verfahren und Ergebnis beeinflussen können. Dafür muss ihnen die beabsichtigte Entscheidung so konkret umschrieben werden, dass sie erkennen können, zu welchen Fragen eine Äußerung zweckmäßig ist (BGH, Beschlüsse vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 107 - Stadtwerke Konstanz; vom 27. Juni 2023 - EnVR 22/22, RdE 2023, 366 Rn. 52 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III; RdE 2024, 167 Rn. 126 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV, jeweils mwN). Allerdings müssen nicht alle erdenklichen rechtlichen Erwägungen mitgeteilt werden, insbesondere dann nicht, wenn sie sich aufdrängen und die Beteiligten ohnehin mit ihnen rechnen müssen (BGH, RdE 2023, 366 Rn. 52 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III; RdE 2024, 167 Rn. 126 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV, jeweils mwN).
b) Zutreffend hat das Beschwerdegericht angenommen, dass die Bundesnetzagentur die danach bestehenden Anforderungen eingehalten hat. Die dagegen erhobenen Rügen der Betroffenen greifen nicht durch.
aa) Entgegen der Ansicht der Betroffenen, die einen Anhörungsmangel darin erkennt, dass die Bundesnetzagentur die eingegangenen Stellungnahmen nicht ausreichend zur Kenntnis genommen habe, sind die Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Anhörung nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts erfüllt. Es hat ausgeführt, da sich die Mehrzahl der ausführlichen Stellungnahmen kommunaler Netzbetreiber inhaltlich entspreche und weitere Stellungnahmen im Wesentlichen die Ausführungen von Verbänden und die von diesen vorgelegten Gutachten in Bezug nähmen, sei ohne Weiteres nachvollziehbar, dass die Bundesnetzagentur dazu in der Lage gewesen sei, in den 33 Werktagen zwischen dem Ende der Konsultation am 25. August 2021 und dem Erlass der Festlegung am 12. Oktober 2021 die eingegangenen 430 Stellungnahmen mit einem Umfang von über 6.000 Seiten umfassend zu würdigen. Aus der Festlegung ergibt sich, dass sich die Beschlusskammer mit den im Anhörungsverfahren erhobenen Einwendungen umfangreich auseinandergesetzt hat (Festlegung S. 9 bis 11, 13, 19 bis 25, 29 f., 37 bis 41, 47 f.). Sie hatte zuvor ferner wesentliche Kernpunkte der sich wiederholenden Einwände ihren Gutachtern vorgelegt und hat deren ergänzende Stellungnahmen in der Festlegung gewürdigt. Soweit gerügt wird, es fehle teilweise an der erforderlichen Befassungstiefe, wird damit kein formeller Mangel der Anhörung aufgezeigt. Darin könnte allenfalls eine Gehörsverletzung liegen, für die aber nichts ersichtlich ist; die Behörde ist nicht verpflichtet, sich ausdrücklich mit sämtlichen Ausführungen in den Stellungnahmen auseinanderzusetzen.
bb) Ohne Erfolg bleibt die Rüge, das Beschwerdegericht verkenne die rechtlichen Anforderungen an die Anhörungspflicht. Entgegen der Ansicht der Betroffenen war die Bundesnetzagentur nach den obigen Maßstäben nicht verpflichtet, der DMS-Studie zugrundeliegende unveröffentlichte Einzeldaten zu beschaffen und den Netzbetreibern zur Verfügung zu stellen.
(1) Die Bundesnetzagentur hat - wissenschaftlich beraten - als Datengrundlage die wissenschaftlich allgemein anerkannte DMS-Studie (Festlegung S. 13) herangezogen. Sie hat dies unter anderem damit begründet, dass es sich um die umfangreichste und aktuellste öffentlich verfügbare Datensammlung zu historischen Marktrisikoprämien handele, die als international etablierte Referenz auch in verschiedenen anderen Studien als geeignete Quelle herangezogen werde und deren Qualität ständig verbessert worden sei (Festlegung S. 13, 20). In dem gerichtlichen Sachverständigengutachten, das das Beschwerdegericht zur Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für die dritte Regulierungsperiode eingeholt hatte, hatte der gerichtliche Sachverständige wiederholt die Qualität und den Umfang der DMS-Studie hervorgehoben (Festlegung S. 20); auf dieser Grundlage hat der Bundesgerichtshof sie als üblicherweise beachtete und diskutierte Quelle, deren Qualität und Umfang als vorteilhaft angesehen wird, angesehen (BGH, RdE 2019, 456 Rn. 118 - Eigenkapitalzinssatz II).
(2) Es handelt sich bei der DMS-Studie um die Datengrundlage eines Drittanbieters. Bei aggregierten statistischen Daten ist nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts üblich, dass nicht alle Einzeldaten verfügbar sind. Dem ist die Rechtsbeschwerde nicht entgegengetreten. Entgegen der Ansicht der Betroffenen ist die Bundesnetzagentur nach den obigen Maßstäben nicht verpflichtet, den Netzbetreibern Datengrundlagen von Drittanbietern, die aggregierte statistische Daten enthalten, in der Weise zugänglich zu machen, dass sie die unveröffentlichten Einzeldaten offenlegt, obwohl sie selbst über diese nicht verfügt. Die Ansicht, von Dritten aggregierte und veröffentlichte, allgemein anerkannte und verwendete statistische Daten dürften bei der Anwendung von ökonomischen und ökonometrischen Methoden und Modellen nicht verwendet werden, wenn nicht alle zugrundeliegenden Einzeldaten veröffentlicht und zudem überprüfbar sind, ist bereits in der Sache verfehlt (siehe BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2024 - EnVR 94/23, z. Veröff. best., Rn. 50). Es begründet daher keinen Anhörungs- oder Begründungsmangel, dass unveröffentlichte Einzeldaten den Netzbetreibern bei der Anhörung nicht zugänglich waren.
(3) Ebenfalls nicht durchgreifend ist die Auffassung der Rechtsbeschwerde, die rechtlichen Anforderungen an eine Anhörung seien nicht eingehalten, weil die Bundesnetzagentur den Netzbetreibern die kostenpflichtigen Teile der DMS-Studie nicht zugänglich gemacht habe. Das Beschwerdegericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, die Erläuterungen der Bundesnetzagentur erlaubten es, die wesentlichen der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden Erwägungen zu überprüfen. Mehr wird nach den oben genannten Maßstäben nicht gefordert. Im Übrigen macht die Rechtsbeschwerde schon nicht geltend, die betroffene Netzbetreiberin und ihre Berater hätten nicht über die DMS-Studie verfügt. Die Bundesnetzagentur hat darauf verwiesen, aus zahlreichen von den Netzbetreibern und ihren Verbänden eingereichten Gutachten und Stellungnahmen ergebe sich, dass diese die DMS-Studie zur Überprüfung herangezogen haben. Dem ist die Rechtsbeschwerde nicht entgegengetreten.
2. Das Beschwerdegericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass die Festlegung nicht wegen einer Verletzung von § 58 Abs. 1 Satz 2 EnWG rechtswidrig ist. Nach dieser Vorschrift gibt die Bundesnetzagentur dem Bundeskartellamt und der Landesregulierungsbehörde, in deren Bundesland der Sitz des betroffenen Netzbetreibers belegen ist, rechtzeitig vor Abschluss des Verfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme. Das Bundeskartellamt und die Landesregulierungsbehörden haben den Entwurf der Festlegung am 24. September 2021 mit einer Frist zur Stellungnahme bis zum 28. September 2021 erhalten. Damit sind die Anforderungen des § 58 Abs. 1 Satz 2 EnWG - was das Beschwerdegericht offengelassen hat - schon deshalb eingehalten, weil die anzuhörenden Behörden erforderlichenfalls gehalten gewesen wären, die Frist zur Stellungnahme verlängern zu lassen. Im Übrigen würde auch ein - hier nicht gegebener - Verstoß gegen § 58 Abs. 1 Satz 2 EnWG nicht zur Rechtswidrigkeit der Festlegung führen, weil das Stellungnahmerecht keine Rechte Dritter begründet (siehe Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 14. Oktober 2004, BT-Drucks. 15/3917, S. 69; Entwurf eines Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 9. Januar 2004, BT-Drucks. 15/2316, S. 99; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Mai 2017 - VI-3 Kart 164/15 [V], RdE 2017, 377 [juris Rn. 47], bestätigt von BGH, Beschluss vom 29. Januar 2019 - EnVR 47/17, RdE 2019, 287 - Umstrukturierungsmaßnahme; Groebel in Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl., § 58 EnWG Rn. 33; Theobald/Werk in Theobald/Kühling, Energierecht, 126. EL, § 58 EnWG Rn. 32; aA Wessling in BeckOK EnWG, 13. Ed., § 58 Rn. 24).
3. Die gegen die Verwendung der DMS-Datenreihen zur Festlegung der Marktrisikoprämie gerichteten Rügen bleiben ohne Erfolg. Das Beschwerdegericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, die Entscheidung der Bundesnetzagentur für die Verwendung der DMS-Studie sei als bestverfügbarer Datengrundlage nicht zu beanstanden, weil die betroffenen Netzbetreiber nicht aufgezeigt haben, dass es eine Datengrundlage gibt, die der DMS-Studie greifbar überlegen ist.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats bedeutet die Verpflichtung des zur Rechtskontrolle der Entscheidung der Regulierungsbehörde berufenen Gerichts zu überprüfen, ob die Regulierungsbehörde bei ihrer Entscheidung von einer zutreffenden Tatsachengrundlage ausgegangen ist, keine Verpflichtung zur vollständigen Nachprüfung der Validität der Datengrundlagen einer gewählten Methode. Die Regulierungsbehörde hat vielmehr gerade deshalb eine Methodenwahl zu treffen, weil es regelmäßig bei der Erfassung ökonomischer Gegebenheiten und Zusammenhänge nicht die eine richtige und in jeder Hinsicht zuverlässige Methode gibt. Die Validität der Datengrundlagen gehört zu den Umständen, die sie unter Berücksichtigung des Standes der wissenschaftlichen Erkenntnis zu prüfen und zu bewerten und zu anderen Gesichtspunkten wie der Datenverfügbarkeit, dem erforderlichen Ermittlungsaufwand sowie rechtlichen Vorgaben etwa zur Fehlertoleranz in Beziehung zu setzen hat. Dabei hat die Regulierungsbehörde den Stand der Wissenschaft zu berücksichtigen; zu seiner Fortentwicklung ist sie aber nicht verpflichtet. Die theoretische Möglichkeit eines ergebnisverzerrenden Einflusses nicht separat untersuchter, aber nach der Datenlage auch nicht ohne weiteres untersuchbarer Variablen ist kein konkreter Anhaltspunkt dafür, dass die Verwendung einer bestimmten Datengrundlage eine Abschätzung nicht sachgerecht erlaube und veranlasst daher keinen weiteren Aufklärungsbedarf (BGHZ 228, 286 Rn. 19, 44, 146 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; RdE 2022, 119 Rn. 39 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; RdE 2024, 167 Rn. 137 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV).
b) Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts ist nicht ersichtlich, dass es eine andere Datenquelle gibt, die insbesondere im Hinblick auf den Umfang und die Qualität der verfügbaren Daten mit den DMS-Datenreihen vergleichbar ist, zusätzlich Gewichtungsfaktoren anbietet und deshalb greifbar überlegen ist.
aa) Der Verwendung der DMS-Datenreihen steht die Auswahl der dort für 2021 berücksichtigten 90 Länder einschließlich Russland und China nicht entgegen.
(1) Der Einwand der Rechtsbeschwerde, die Investition in deutsche Netzbetreiber sei mit der Investition in den Aktienmarkt von Entwicklungs- und Schwellenländern nicht vergleichbar und letztere dürften daher zur Bestimmung der Marktrisikoprämie nicht herangezogen werden, verkennt den grundlegenden methodischen Ansatz der Bundesnetzagentur. Danach wird die Marktrisikoprämie nach einem vollständig diversifizierten Weltmarktportfolio und mithin unter Einschluss der Entwicklungs- und Schwellenländer bestimmt und sodann durch einen Risikofaktor (Betafaktor) an die Renditeerwartung einer Investition in einen deutschen Netzbetreiber angepasst (Festlegung S. 10, 12, 25).
(2) Die Rüge, es fehle an der Vergleichbarkeit zwischen einer Investition in einen Netzbetreiber und einer Aktienanlage im Streubesitz, vermag ebenfalls nicht durchzugreifen. Auf die Vergleichbarkeit kommt es nicht an, weil nach dem methodischen Ansatz der Bundesnetzagentur die Marktrisikoprämie nach einem vollständig diversifizierten Weltmarktportfolio bestimmt wird.
(3) Die geringere Verfügbarkeit von Daten für die neu einbezogenen Länder steht deren Verwendung nicht entgegen. Zwar mag im Einzelfall gegen die Einbeziehung eines Landes sprechen, dass Daten nur für einen wesentlich geringeren Zeitraum zur Verfügung stehen als für die übrigen Länder (BGH, RdE 2019, 456 Rn. 65 - Eigenkapitalzinssatz II). Daraus folgt indes kein zwingender Ausschluss von Ländern mit eingeschränkter Datenverfügbarkeit. Vielmehr stellt dies einen Gesichtspunkt dar, den die Bundesnetzagentur bei der Auswahl einer geeigneten Datengrundlage bei der Ausfüllung des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums zu berücksichtigen hat. Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht angenommen, dass die Beurteilung der Bundesnetzagentur nicht zu beanstanden ist, die Einbeziehung einer möglichst hohen Anzahl an Ländern gewähre die bestmögliche Schätzung der Marktrisikoprämie, weil sie einerseits die gebotene Berücksichtigung länderspezifischer Ereignisse gewährleiste und andererseits der Überrepräsentation einzelner länderspezifischer Ereignisse entgegenwirke (Festlegung S. 22).
bb) Soweit die Betroffene vorträgt, die Qualität der Daten zur Marktkapitalisierung und daher auch die Gewichtung der Länder sei zweifelhaft sowie die ermittelte Weltmarktrisikoprämie unplausibel und nicht nachvollziehbar, wird mit diesen Einwänden kein Rechtsfehler aufgezeigt. Sie ziehen die Eignung der - wie oben ausgeführt dem Stand der Wissenschaft entsprechenden und weithin verwendeten - DMS-Studie als Datengrundlage in Zweifel, ohne darzulegen, dass es eine greifbar bessere Datengrundlage gibt. Mit den Datenreihen von Jordà, Schularick und Taylor (nachfolgend JST-Daten) haben sich sowohl die Bundesnetzagentur (Festlegung S. 21) als auch das Beschwerdegericht auseinandergesetzt. Die JST-Daten sind den DMS-Daten nicht überlegen, da sie Daten in langen Zeiträumen nur für wenige Länder enthalten, die Daten zudem nur bis 2017 reichen und aufgrund des Fehlens bestimmter Länder das Risiko einer systematischen Überschätzung (sogenannter Survivorship Bias) besteht. Dem ist die Rechtsbeschwerde nicht durchgreifend entgegengetreten. Mit den von der Rechtsbeschwerde erhobenen Einwänden ist lediglich die Selbstverständlichkeit angesprochen, dass eine Schätzung unter Zuhilfenahme ökonomischer und ökonometrischer Modelle und Methoden und damit auch statistischer Daten stets nur eine Annäherung an die Wirklichkeit darstellen und sie niemals vollständig abbilden kann.
cc) Der Bundesgerichtshof hat die Verwendung der DMS-Datenreihen und die in der DMS-Studie gewählte Vorgehensweise zur Bereinigung von Wechselkursschwankungen bereits für die erste und dritte Regulierungsperiode gebilligt (BGH, ZNER 2015, 116 Rn. 37 bis 39 - Thyssengas GmbH; RdE 2019, 456 Rn. 122 f. - Eigenkapitalzinssatz II). Danach vermag die Darlegung einer anderen Methodik zur Berücksichtigung von Wechselkurseffekten weiterhin nicht die Rechtswidrigkeit der Verwendung der DMS-Datenreihen zu belegen, weil deren greifbare Überlegenheit nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts nicht dargelegt ist; übergangener Vortrag wird von der Rechtsbeschwerde nicht aufgezeigt (Festlegung S. 25). Unschädlich ist auch, dass die Umlaufrendite frei von Wechselkurseffekten ist, während bei der Bestimmung der Marktrisikoprämie solche bestehen. Denn der Basiszins und der Zuschlag zur Abdeckung unternehmerischer Wagnisse sind nach § 7 Abs. 4 GasNEV grundsätzlich getrennt voneinander zu ermitteln (BGH, RdE 2019, 456 Rn. 52 - Eigenkapitalzinssatz II; Beschluss vom 17. Dezember 2024 - EnVR 79/23, z. Veröff. best., Rn. 34 bis 47). Möglichen Unterschätzungen hat die Bundesnetzagentur durch eine Erhöhung des Wagniszuschlags Rechnung getragen (siehe oben Rn. 23 bis 25 sowie Beschluss vom 17. Dezember 2024 - EnVR 91/23, z. Veröff. best., Rn. 48).
4. Die Beurteilung des Beschwerdegerichts, dass das methodische Vorgehen der Bundesnetzagentur bei der Anwendung des von ihr ausgewählten CAPM nicht zu beanstanden ist, ist ebenfalls rechtsfehlerfrei. Die Rechtsbeschwerde zeigt nicht auf, dass das Beschwerdegericht erhebliches Vorbringen der Beteiligten unberücksichtigt gelassen, wesentliche Beurteilungsfaktoren außer Betracht gelassen oder offenkundig fehlgewichtet, Rechtsgrundsätze der Zinsbemessung verkannt oder der Nachprüfung der Regulierungsentscheidung sonst unrichtige rechtliche Maßstäbe zu Grunde gelegt hat (siehe oben Rn. 12).
a) Keinen Erfolg hat der auf das DMS-Gutachten gestützte Einwand der Rechtsbeschwerde, die Heranziehung von langfristigen Anleihen (Bonds) als risikolosem Zinssatz zur Schätzung der Marktrisikoprämie innerhalb des CAPM sei nicht sachgerecht und es fänden besser kurzfristige Anleihen (Bills) Verwendung. Damit hat sich das Beschwerdegericht ausführlich auseinandergesetzt und festgestellt, dass kurzfristige Anleihen im regulatorischen Bereich keinen greifbar überlegenen Schätzer darstellen. Die Gutachter der Bundesnetzagentur stellten die auch in der Regulierungspraxis anderer Länder anerkannte maßgebliche Perspektive des langfristigen Investors und die Konsistenz zum Basiszinssatz in den Vordergrund. Es sei nicht ersichtlich, dass das Maß der Risikolosigkeit für die Eignung der herangezogenen Rendite zur Abschätzung der Marktrisikoprämie deutlich höher zu gewichten wäre als die Laufzeit der Anleihen. Dabei verdeutlichten die unterschiedlichen methodischen Ansätze der Gutachter, dass sich die jeweils erforderlichen Anpassungen ähnlich kontrovers diskutieren ließen. Damit setzt sich die Rechtsbeschwerde nicht auseinander. Sie nimmt lediglich auf das DMS-Gutachten Bezug und setzt ihre eigene Wertung an die Stelle derjenigen des Beschwerdegerichts, zeigt aber keinen nach den obigen Grundsätzen beachtlichen Rechtsfehler, insbesondere keine greifbar überlegene Methode auf.
b) Nicht durchgreifend ist die Rüge der Rechtsbeschwerde, die Verwendung der DMS-Datenreihen sei fehlerhaft, weil der Vergleich eines nach Marktkapitalisierung gewichteten Weltaktienportfolios mit einem nach Bruttoinlandsprodukt gewichteten Weltanleiheportfolio nicht sachgerecht sei. Das Beschwerdegericht hat dazu festgestellt, der Grund für die Gewichtung der Anleihen nach dem Bruttoinlandsprodukt sei die mangelnde Datenverfügbarkeit der Marktkapitalisierung von Anleihen. Die gewählten Gewichtungsschemata nutzten die besten verfügbaren Datenquellen und trügen damit zur Verbesserung der DMS-Datenreihen bei, die Inkonsistenz könne daher in Kauf genommen werden. Soweit die Rechtsbeschwerde zur Begründung am Beispiel Chinas und der USA ausführt, dass verschiedene Gewichtungsfaktoren zu einem unterschiedlichen Gewicht der Länder in den Indizes führen, setzt sie sich mit diesen Ausführungen des Beschwerdegerichts nicht auseinander und zeigt keinen beachtlichen Rechtsfehler auf. Zudem wird - ohne dass es darauf noch ankommt - eine Verzerrung der Marktrisikoprämie durch den Vortrag nicht nachvollziehbar dargestellt, weil die Rechtsbeschwerde eine höhere Rendite der durch die Gewichtung unterrepräsentierten Anleihen unterstellt. Das Beschwerdegericht hat aber, der Bundesnetzagentur folgend, festgestellt, dass keine Anhaltspunkte für eine Unterschätzung der Marktrisikoprämie von Ländern mit geringerem Rating bestehen, die auf eine Überschätzung der Anleiherendite infolge von Länderrisikoprämien als Abzugsfaktor hinweisen könnten (siehe auch Beschluss vom 17. Dezember 2024 - EnVR 91/23, z. Veröff. best., Rn. 38 bis 40; Festlegung S. 23).
c) Erfolglos bleibt auch die Rüge der Rechtsbeschwerde, die Verwendung der aktuellen deutschen Zinsstrukturkurve sei vorzugswürdig.
aa) Soweit die Rüge sich darauf bezieht, dass anstelle der Verwendung einer Weltanleiherendite die Heranziehung der Zinsstrukturkurve sachgerecht sei, beschränkt sich der Vortrag auf diese nicht weiter belegte Behauptung. Übergangenen Vortrag dahin, dass die von der Rechtsbeschwerde bevorzugte Vorgehensweise dem Vorgehen der Bundesnetzagentur greifbar überlegen sei, zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. In der Sache würde die Begrenzung auf die aktuelle Zinskurve in Deutschland sowohl in zeitlicher Hinsicht als auch hinsichtlich der erfassten Länder eine erhebliche Verringerung der berücksichtigten Daten bewirken und wäre mit der Verwendung eines historischen Weltaktienindex nicht konsistent.
bb) Soweit die Rechtsbeschwerde in diesem Zusammenhang auf das ValueTrust-Gutachten (Rn. 81 ff.) verweist und rügt, die Bundesnetzagentur habe rechtswidrig an der Anwendung der Stromnetzentgeltverordnung festgehalten, geht es dort um die Frage, ob alternativ zur Heranziehung der Umlaufrenditen gemäß § 7 Abs. 4 StromNEV die sogenannte Svensson-Methode Anwendung finden kann. Dies lässt unberücksichtigt, dass die Bundesnetzagentur alternative Berechnungsmethoden in Betracht gezogen hat. Die Rechtsbeschwerde übergeht, dass die Festlegung sich mit der Berechnung anhand einer Zinsstrukturkurve ausdrücklich auseinandersetzt und darauf hinweist, dass die gegen die Vorgaben des § 7 Abs. 4 StromNEV gerichteten Einwände bereits in den gegen die Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für die erste Regulierungsperiode geführten Verfahren verworfen worden sind (Festlegung S. 9). Schon damals hatten Netzbetreiber die Berechnung anhand der Svensson-Methode vorgeschlagen. Allerdings entspricht die an einem willkürlich gewählten Stichtag orientierte Bestimmung eines Zinssatzes nicht den Anforderungen von § 21 Abs. 2 EnWG 2021. Durch die vergangenheitsorientierte Betrachtung des § 7 Abs. 4 StromNEV ist eine von einem Stichtag losgelöste Berechnungsweise vorgegeben, die Planungs- und Rechtssicherheit schafft und eine gewisse Nachhaltigkeit garantiert (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. April 2013 - VI-3 Kart 37/08, juris Rn. 81). Damit setzt sich die Rechtsbeschwerde nicht auseinander.
5. Schließlich erweist sich die Rechtsbeschwerde auch nicht in Bezug auf den von der Bundesnetzagentur vorgenommenen Zuschlag von 0,395 Prozentpunkten als begründet. Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht angenommen, dass weitere Zuschläge nicht erforderlich waren.
a) Dies gilt in Bezug auf die 2022 geänderte Zinspolitik, die Entwicklungen im Zusammenhang mit der Neugestaltung des Regulierungsrahmens 2024, die am 17. Januar und 23. September 2024 erlassenen Festlegungen von Regelungen für die Bestimmung des kalkulatorischen Eigenkapitalzinssatzes für Neuanlagen im Kapitalkostenaufschlag (BK4-22-002) und von Offshore-Anbindungsleitungen (BK4-23-004) und die von der Rechtsbeschwerde behaupteten zwischenzeitlich eingetretenen Nachwirkungen der Covid-19 Pandemie schon deshalb, weil die Bundesnetzagentur diese erst nach Erlass der Festlegung eingetretenen Umstände bei ihrem Erlass nicht berücksichtigen konnte (siehe Rn. 62).
b) Soweit die Rechtsbeschwerde rügt, aufgrund der Unterschiede der Restlaufzeiten sei der von den Gutachtern der Bundesnetzagentur durchgeführte Vergleich nicht sachgerecht und es werde nicht erläutert, warum die Vergleichszeiträume zur Bestimmung der Verfügbarkeitsprämie (Convenience Yield) nicht länger seien, zeigt sie keinen Rechtsfehler auf. Angesichts der vom Beschwerdegericht für gleichwertig gehaltenen Methodik war die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur, einen Zuschlag in Höhe des arithmetischen Mittels zwischen dem im zweiten Oxera-Gutachten ermittelten Anpassungsbedarf und dem sich letztlich unter Berücksichtigung beider Gutachterkonsortien vertretbar ergebenden geringstmöglichen Anpassungsbedarf von Null vorzunehmen, nach der Beurteilung des Beschwerdegerichts nachvollziehbar und sachangemessen. Vor diesem Hintergrund gab es weder tatsächlich noch nach den maßgeblichen Grundsätzen rechtlich Veranlassung für eine weitere Prüfung im Hinblick auf die Abweichungen in der Methodik. Soweit die Rechtsbeschwerde rügt, das Beschwerdegericht habe die von der Beschwerde vorgebrachten Argumente nicht gewürdigt, nimmt sie diese nicht in Bezug; das in der Rechtsbeschwerde enthaltene Vorbringen ist daher nicht erheblich.
c) Die auf die Verhältnisse der Gasnetzbetreiber gestützte Rüge der Rechtsbeschwerde hat für die Elektrizitätsversorgungsnetze keine Relevanz. Das Beschwerdegericht hat festgestellt, dass die zu erwartende Neugestaltung des Regulierungsrahmens, die zum Zeitpunkt der Festlegung erkennbaren Auswirkungen der COVID-19 Pandemie und die Ausrichtung an den sogenannten Environmental-Social-Governance-Kriterien auf der Grundlage der nachvollziehbaren Ausführungen in der Festlegung (Festlegung S. 45 ff.) keinen Anlass für eine weitere Anpassung des Wagniszuschlags gaben. Einen im Rechtsbeschwerdeverfahren berücksichtigungsfähigen Rechtsfehler zeigt die Rechtsbeschwerde insoweit nicht auf. Sie setzt lediglich ihre Wertung an die Stelle derjenigen des Beschwerdegerichts.
6. Die Festlegung der Bundesnetzagentur erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als rechtswidrig (siehe Beschlüsse vom 17. Dezember 2024 - EnVR 79/23, EnVR 80/23, EnVR 91/23 und EnVR 94/23, jeweils z.Veröff. best.). Sie ist insbesondere nicht - was das Beschwerdegericht vorliegend offengelassen hat - deshalb rechtswidrig, weil nach ihrem Erlass 2022 die sogenannte Zinswende sowie weitere von den betroffenen Netzbetreibern geltend gemachte Umstände - wie etwa der Erlass der Festlegungen von Regelungen für die Bestimmung des kalkulatorischen Eigenkapitalzinssatzes für Neuanlagen im Kapitalkostenaufschlag (BK4-22-002) und von Offshore-Anbindungsleitungen (BK4-23-004) am 17. Januar und 23. September 2024 - eingetreten sind (siehe oben Rn. 19). Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15. Dezember 2020 (WM 2022, 401 Rn. 18 bis 21 - Energie- und Wasserversorgung Hamm GmbH) ergibt sich nichts Anderes. Sie betrifft den Ausnahmefall, dass im Rechtsbeschwerdeverfahren neue unstreitige Tatsachen - dort die Erfüllung des streitgegenständlichen Anspruchs - Berücksichtigung finden können, wenn dies zu einer raschen und endgültigen Streitbeilegung erforderlich ist, keine schutzwürdigen Interessen einer Partei entgegenstehen und keine Beweisaufnahme erforderlich ist. So liegt es hier ersichtlich nicht. Die angeführten Umstände sind nach dem zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt Ausgeführten nicht geeignet, die Rechtswidrigkeit der im vorliegenden Verfahren angefochtenen Festlegung (rückwirkend) zu begründen.
C. Da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind, kann der Senat gemäß § 88 Abs. 5 Satz 1, § 85 EnWG in Verbindung mit § 144 Abs. 3 Nr. 1 VwGO (BGH, RdE 2024, 167 Rn. 124 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV) abschließend entscheiden und die Beschwerde zurückweisen.
D. Der von der Betroffenen in der Rechtsbeschwerdeinstanz weiterverfolgte Hilfsantrag, der auf die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Abänderung der Festlegung gemäß § 29 Abs. 2 EnWG gerichtet ist, ist unzulässig, so dass die Rechtsbeschwerde auch insoweit zurückzuweisen war. Es fehlte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht an dem gemäß § 75 Abs. 3 EnWG erforderlichen Antrag bei der Bundesnetzagentur (vgl. BVerwG, Urteile vom 13. Januar 1983 - 5 C 114/81, BVerwGE 66, 342 [juris Rn. 7 f.]; vom 31. August 1995 - 5 C 11/94, BVerwGE 99, 158 [juris Rn. 14],Johanns/Roesen in Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl., § 75 EnWG Rn. 18, 20 mwN; Karsten Schmidt/Wirtz in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 7. Aufl., § 73 GWB Rn. 37). Ein solcher Antrag ist unabhängig davon, ob der erstrebte Verwaltungsakt auf Antrag oder von Amts wegen zu erlassen ist, eine Zugangsvoraussetzung der Untätigkeitsklage und muss daher im Zeitpunkt der Klageerhebung vorliegen. Eine nachträgliche Heilung ist ausgeschlossen (BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 1978 - 5 C 1.78, BVerwGE 57, 204 [juris Rn. 34]; Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 30. Aufl., vor § 40 Rn. 11; § 42 Rn. 6; § 75 Rn. 7; Brenner in Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl., § 75 Rn. 25; Porsch in Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 46. EL, § 75 Rn. 5; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42/06, NVwZ 2008, 575 Rn. 32). Entgegen der Behauptung der Betroffenen in der mündlichen Verhandlung wurde bei der Bundesnetzagentur bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht am 13. Juni 2023 kein Antrag auf Abänderung der Festlegung gemäß § 29 Abs. 2 EnWG gestellt. Den Ausführungen in der Replik vom 30. März 2023 ist ein solcher nicht zu entnehmen. Dort wird lediglich beantragt, die Bundesnetzagentur zur Abänderung der angefochtenen Festlegung zu verpflichten. Im nach der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 29. Juni 2023 führt die Betroffene aus, der Antrag sei nunmehr am 27. Juni 2023 gestellt worden. Selbst wenn schließlich der Rechtsbeschwerdebegründung vor dem Hintergrund des zwischenzeitlich bei der Bundesnetzagentur gestellten Antrags eine (erneute) hilfsweise Untätigkeitsklage entnommen werden könnte, vermag dies der Betroffenen nicht zum Erfolg zu verhelfen. Sie beträfe einen (vollständig) neuen Streitgegenstand und wäre daher unzulässig, § 88 Abs. 5 Satz 1, § 85 EnWG, § 142 Abs. 1 Satz 1 VwGO (st. Rspr., BGH, Urteil vom 4. August 2022 - III ZR 228/20, NJW-RR 2022, 1288 Rn. 11 mwN - Klageänderung, Revisionsinstanz; zu § 142 Abs. 1 VwGO BVerwG, Urteil vom 26. April 2018 - 3 C 11/16, DVBl 2018, 1621 Rn. 18). § 142 Abs. 1 VwGO schließt im Interesse des beschleunigten Abschlusses des Rechtsstreits eine Zurückverweisung an die Vorinstanz allein wegen einer Klageänderung aus (BVerwG, aaO, Rn. 18).
E. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG; die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO. Danach richtet sich der Streitwert des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens nach dem wirtschaftlichen Interesse des Betroffenen an einer Abänderung der angefochtenen Entscheidungen (BGH, Beschlüsse vom 30. März 2011 - EnVR 51/10, juris Rn. 2; vom 5. Mai 2022 - EnVR 15/21, juris Rn. 4). Der Bundesgerichtshof geht bei den die Eigenkapitalzinssätze betreffenden Festlegungen in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die - ohnehin nur schwer abschätzbaren - wirtschaftlichen Folgen der von den Betroffenen angestrebten Erhöhung des Zinssatzes unberücksichtigt bleiben dürfen, weil mittelbare wirtschaftliche Folgen einer angefochtenen Entscheidung bei der Festsetzung des Gegenstandswerts nicht zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, Beschlüsse vom 24. November 1994 - GSZ 1/94, BGHZ 128, 85 [juris Rn. 13]; vom 7. Dezember 2000 - V ZR 335/99, WM 2001, 479 [juris Rn. 4]). Die angefochtene Festlegung führt nicht zur verbindlichen Festsetzung der Erlösobergrenzen des jeweiligen Netzbetreibers, sondern bereitet diese erst vor (BGH, Beschlüsse vom 27. Januar 2015 - EnVR 42/13, ZNER 2015, 129 Rn. 71 bis 73 - Stadtwerke Rhede GmbH; vom 6. Oktober 2015 - EnVR 32/13, RdE 2016, 65 Rn. 24 mwN - Netzentgeltbefreiung I). Der Bundesgerichtshof hat daher in den ersten drei Regulierungsperioden ebenso wie das Beschwerdegericht Auffangstreitwerte von zuletzt 250.000 € festgesetzt. Daran wird für die vierte Regulierungsperiode festgehalten (vgl. BGHZ 128, 85 [juris Rn. 17 bis 20]).
Kirchhoff Roloff Tolkmitt
Picker Holzinger
Sonstiger Langtext
Berichtigungsbeschluss vom 26. März 2025
Die Gründe des Beschlusses vom 17. Dezember 2024 werden wegen offensichtlicher Schreibversehen dahin berichtigt, dass es in der Randnummer 24 (6. Zeile) statt "0,375" heißen muss "0,395" sowie in der Randnummern 59 (5. Zeile) und 62 (9. Zeile) statt "BK4-22-002" jeweils heißen muss "BK4-23-002".
Kirchhoff
Roloff
Tolkmitt
Picker
Holzinger

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7 StromNEV
§ 1 EnWG
§ 21a EnWG
§ 9 ARegV
§ 58 EnWG
§ 85 EnWG
§ 75 EnWG
§ 73 GWB
§ 3 ZPO
§ 7 Abs. 6 StromNEV
§ 29 Abs. 2 EnWG
§ 7
    Abs. 4 und 5 StromNEV
§ 7 Abs. 5 StromNEV
§ 7 Abs. 5 Nr. 2 StromNEV
§ 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG
§ 7
    Abs. 4 Satz 1 StromNEV
§ 7 Abs. 5 StromNEV
§ 7 Abs. 4 und 5 StromNEV
§ 21 Abs. 2 EnWG
§ 7 Abs. 4 und 5 StromNEV
§ 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 EnWG
§ 9 Abs. 1 und 3 Satz 1 ARegV
§ 1 Abs. 2 EnWG
§ 21a Abs. 4
    Satz 7 EnWG
§ 7 Abs. 6 Satz
    1 StromNEV
§ 29 Abs. 1 EnWG
§ 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG
§ 7 Abs. 6 Satz 1 StromNEV
§ 29 Abs. 1 EnWG
§ 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV
§ 7 Abs.
    4 Satz 1 StromNEV
§ 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG
§ 67
    Abs. 1 EnWG
§ 67 Abs. 1 EnWG
§ 58 Abs. 1 Satz 2 EnWG
§ 7 Abs. 4 GasNEV
§ 7 Abs. 4 StromNEV
§ 21 Abs. 2 EnWG
§ 144 Abs. 3 Nr. 1 VwGO
§ 75 Abs. 3 EnWG
§ 142 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 142 Abs. 1 VwGO
§ 90 Satz 2 EnWG
§ 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: WM 2023, 630
NJW 2006, 2465
WM 2024, 249
BGHZ 228, 286
BVerwGE 156, 75
BVerwGE 178, 126
NVwZ-RR 1997, 284
BGHZ 228,
    286
WM 2022, 401
BVerwGE
    66, 342
BVerwGE 99, 158
BVerwGE 57, 204
NVwZ 2008, 575
NJW-RR 2022, 1288
DVBl 2018, 1621
BGHZ 128, 85
WM 2001, 479
7 RL (EU) 2019/94
1 BvR 1588/20
59 RL (EU) 2019/94
6 C 50/15
6 C 21/21
1 B 197/96
9 B 17/03
3 Kart 164/15
3 Kart 37/08
5 C 114/81
5 C 11/94
6 C 42/06
III ZR 228/20
3 C 11/16
V ZR 335/99