Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-02-23, Aktenzeichen 1 L 23/07
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2007:0223.1L23.07.00

Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die an der H. -I. -S. in E. zu besetzende Stelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.
2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der in der Antragsschrift vom 9. Januar 2007 enthaltene Antrag hat wie aus dem Beschlussausspruch zu 1. ersichtlich Erfolg. Die Antragstellerin hat gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 der Zivilprozessordnung glaubhaft gemacht, dass ihr sowohl der geltend gemachte Anordnungsanspruch als auch ein Anordnungsgrund zusteht.
Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes - für die Zeit bis zur Neubescheidung - wirft in Fällen wie dem vorliegenden, in denen eine Konkurrenz von Bewerbern um eine Beförderungsstelle besteht, keine rechtlichen Probleme auf.
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte der Antragstellerin ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung ihres Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Beförderungsbegehren glaubhaft gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Beförderung der Antragstellerin führen kann. Für den Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, einschließlich möglicher Fehler in den dabei zugrunde gelegten Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass die Antragstellerin nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor den Mitbewerbern erhalten wird.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DÖD 2003, 17 ff.; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, a. a. O., und vom 4. September 2001 - 1 B 205/01 -; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2005, Rdnrn. 75 und 41 mit weiteren Nachweisen.
Die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen begegnet bei der in diesem Verfahren vorzunehmenden summarischen Prüfung durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Die getroffene Auswahlentscheidung zwischen der Antragstellerin und ihren Konkurrenten ist rechtlich fehlerhaft, weil der Antragsgegner hierbei den Leistungsgrundsatz nicht hinreichend beachtet hat.
Zwar ergibt sich aus Artikel 33 Abs. 2 des Grundgesetzes kein Beförderungsanspruch des Beamten, jedoch folgt daraus ein Anspruch auf eine fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 ff.
Bei der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten eine Beförderungsstelle übertragen wird, ist das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen. Wegen dieser strikten Orientierung am Leistungsgrundsatz hat der Dienstherr zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Für die Auswahl sind daher in erster Linie aktuelle Beurteilungen maßgebend, die den aktuellen Leistungsstand wiedergeben.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, DÖD 2003, 200 ff., und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, DÖD 2003, 202 f., jeweils mit weiteren Nachweisen; OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451 / 03 -, NVwZ- RR 2004, 626.
Um einem sachgerechten Qualifikationsvergleich zu genügen, müssen diese Beurteilungen miteinander vergleichbar sein, in zeitlicher Nähe zu der Auswahlentscheidung erstellt worden sein und noch hinreichend aussagekräftig sein.
Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 10. Oktober 1996 - 2 M 4675/96 -, Juris; OVG Saarland, Beschluss vom 1. Juli 1994 - 1 W 38/94 -, Juris; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 23. August 1993 - 2 B 11694/93 -, ZBR 1994, 83; OVG Hamburg, Beschluss vom 13. August 1991 - Bs I 27/91 -, Juris.
Die getroffene Auswahlentscheidung verstößt gegen den im Rahmen des Leistungsgrundsatzes zu beachtenden Grundsatz der Chancengleichheit, weil die zugrunde gelegten Beurteilungen aufgrund unterschiedlicher Beurteilungsbestimmungen erstellt worden sind. Um das größtmögliche Maß an Vergleichbarkeit zu gewährleisten, muss bei der Beurteilung der in einer Wettbewerbssituation stehenden Beamten soweit wie möglich gleichmäßig verfahren werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 C 41.00 -, ZBR 2002, 211 mit weiteren Nachweisen.
Dem hat der Antragsgegner nicht Rechnung getragen. Die Antragstellerin ist bereits am 18. Mai 2005 durch die bis zu diesem Zeitpunkt zuständige schulfachliche Aufsichtsbeamtin beurteilt worden (vgl. Nr. 2.1 und 2.2 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie der Leiterinnen und Leiter der öffentlichen Schulen und Studienseminare vom 2. Januar 2003, ABl. NRW. 2003 S. 7). Der Beigeladene, dessen Beurteilung nach dem 1. August 2006 erstellt worden ist, ist demgegenüber nach Maßgabe des § 59 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 des Schulgesetzes NRW in der Fassung des 2. Schulrechtsänderungsgesetzes vom 27. Juni 2006 (GV. NRW. S. 278) durch den Schulleiter beurteilt worden. Die Unterschiedlichkeit der für die Erstellung der dem Auswahlverfahren zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen zuständigen Funktionsträger ist auch nicht als unerheblich anzusehen, was sich schon daraus ergibt, dass die Schulleiter einerseits und die schulfachlichen Dezernenten andererseits notwendigerweise über unterschiedliche Vergleichsgrundlagen verfügen. Während ein Schulleiter die von ihm zu beurteilenden Beamten (oder Angestellten) regelmäßig nur im Vergleich zu den übrigen an seiner Schule tätigen Lehrern vergleichen kann, ist dem schulfachlichen Dezernenten eine bezirksweite vergleichende Betrachtung möglich. Dies wiederum erschwert die Vergleichbarkeit der jeweiligen dienstlichen Beurteilungen an sich, ohne dass dafür ein zureichender Grund ersichtlich wäre. Der Dienstherr hätte es insoweit nämlich ohne Weiteres in der Hand gehabt, mittels Übergangsregelung festzulegen, dass bereits laufende Auswahlverfahren innerhalb eines bestimmten Zeitraums noch nach alter Rechtslage abzuschließen sind.
Vgl. in diesem Zusammenhang OVG NRW, Beschluss vom 18. Oktober 2004 - 6 B 1706/04 -; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 15. Februar 2007 - 1 L 21/07 -.
Abgesehen von der Zuständigkeit für die Beurteilung unterscheiden sich die bis zum 31. Juli 2006 maßgeblichen Regelungen betreffend die Erstellung von Beurteilungen von denjenigen, die für die Folgezeit gelten, auch hinsichtlich des Verfahrens. Nach der früheren Rechtslage war zunächst - durch den Schulleiter - ein Leistungsbericht zu erstellen, an den sich die Fertigung der Beurteilung durch eine andere Person, den schulfachlichen Dezernenten, anschloss, während nach der nunmehr geltenden gesetzlichen Regelung ein rein einstufiges Beurteilungsverfahren mit der ausschließlichen Beurteilungserstellung durch den Schulleiter vorgesehen ist.
Unabhängig von den vorstehenden Gründen der unterschiedlichen Beurteilungszuständigkeiten und Verfahren ist die Auswahlentscheidung des Antragsgegners fehlerhaft, weil die ihr zugrunde gelegte Beurteilung der Antragstellerin nicht mehr hinreichend aussagekräftig ist. Ob die fehlende Aussagekraft bereits aus dem Alter der im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung mehr als eineinhalb Jahre alten Anlassbeurteilung abzuleiten ist, bedarf keiner abschließenden Prüfung.
Vgl. zur erforderlichen Aktualität von Anlassbeurteilungen: OVG NRW, Beschluss vom 20. Dezember 2006 - 6 B 2214/06 - mit weiteren Nachweisen.
Die fehlende Aussagekraft ergibt sich jedenfalls aus dem Umstand, dass die dienstliche Beurteilung vom 18. Mai 2005 und die Anforderungen des jetzt zu vergebenden Amtes nicht hinreichend konform sind. Die Regelung in Nr. 3.4 der Beurteilungsrichtlinien bringt die Konformitätsanforderung dadurch zum Ausdruck, dass sie eine für den Anlass hinreichende Beurteilung voraussetzt, die im Quervergleich mit anderen Beurteilungen einen aktuellen Leistungs- und Eignungsvergleich ermöglicht. Der Antragsgegner, dem bei der Festlegung der Anforderungen des zu vergebenden Amtes (hier nach Besoldungsgruppe A 13 BBesO) ein Beurteilungsspielraum zukommt, hat diese mangelnde Konformität selbst eingeräumt. Er will ihr dadurch Rechnung tragen, dass er einzelne Elemente der Beurteilung vom 18. Mai 2005, die aus Anlass der Bewerbung um ein anderes Amt (Zweiter Realschulkonrektor, Besoldungsgruppe A 14 BBesO) erstellt worden ist, ausscheidet (Feststellungen unter II. 1. und 2. sowie teilweise 3.) und der Beurteilung dafür andere Elemente - in Form des Kolloquiums - hinzufügt. Mit dem Herausbrechen wesentlicher Beurteilungsteile verliert das für die Auswahlentscheidung in erster Linie maßgebliche Gesamturteil seine Aussagekraft. Bei diesem Befund können die weiteren Fragen, die die unterschiedliche Verfahrensweise hinsichtlich des Kolloquiums betreffen (z. B: Rahmenbedingungen des Kolloquiums, Bewertung mit oder ohne Note), offen bleiben.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da er keinen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht unterworfen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 920 der Zivilprozessordnung
§ 59 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 des
Schulgesetzes
§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 115, 58
2 BvR 857/02
6 B 1776/00
1 B 205/01
2 A 3.00
2 C 31.01
2 C 16.02
2 M 4675/96
1 W 38/94
2 B 11694/93
2 C 41.00
6
B 1706/04
1 L 21/07
6 B 2214/06