Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-01-26, Aktenzeichen I-3 Wx 22/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0126.I3WX22.11.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Anordnung der Durchsuchung der Person des Beteiligten zu 1. sowie die auf die Anwendung von Vorschriften der Strafprozessordnung gestützte Anordnung der Beschlagnahme rechtswidrig waren. Im übrigen wird das Rechtsmittel zurückgewiesen.
Geschäftswert: 3.000 €.

Tatbestand:
Durch die angefochtene Entscheidung hat das Amtsgericht die Durchsuchung der Person und der Wohnung des Beteiligten zu 1. einschließlich der dazugehörigen Sachen und Behältnisse, Nebengelasse, Kraftfahrzeuge und Garagen angeordnet. Hierbei hat es sich sowohl auf Vorschriften der Strafprozessordnung als auch auf § 46 des Waffengesetzes gestützt. Des weiteren hat das Amtsgericht die „Beschlagnahme“ der „Beweismittel“ und deren Inverwahrnahme oder sonstige Sicherstellung angeordnet.
In der Folgezeit wurde die Wohnung des Beteiligten zu 1. durchsucht, und es wurden verschiedene Waffen sichergestellt.
Gegen den amtsgerichtlichen Beschluss wendet sich der Beteiligte zu 1. mit seiner am 28. Dezember 2010 bei Gericht eingegangenen Beschwerdeschrift. Zur Begründung seines Rechtsmittels macht er namentlich geltend: Seit fast 50 Jahren sei er ausschließlich als Sportschütze tätig und verstehe sich auch nur als solcher; niemals habe er eine Waffe gegen Lebewesen gerichtet und auch nie gejagt. Desgleichen würde er niemals so handeln wie der Amoktäter von Amern. Die Wegnahme der Waffen belaste ihn auch deshalb, weil er das Geschehen gegenüber seinen Schützenbrüdern nicht offen darlegen könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akte und die tatsächlichen Feststellungen in den nachfolgenden Gründen zu II. Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Beteiligten zu 1. ist zulässig, aber in der Sache zum überwiegenden Teil unbegründet.
1.
Das Rechtsmittel ist mit den in ihm geäußerten Begehren zulässig.
a)
Für diese Begehren ist der Rechtsweg zu den Gerichten der sogenannten ordentlichen Gerichtsbarkeit, nicht hingegen zu den Verwaltungsgerichten eröffnet.
Soweit in der Vergangenheit die Auffassung vertreten worden ist (OVG NW NJW 1992, S. 2172), die Rechtswegzuweisung des Polizeigesetzes Nordrhein-Westfalen – heute:
§ 42 Abs. 1 Satz 3 PolG NW – erfasse nicht die Gewährung nachträglichen Rechtsschutzes nach Beendigung der Durchsuchung, ist dies zum einen für einen Fall, in dem ein amtsgerichtlicher Durchsuchungsbeschluss nicht ergangen war, ausgesprochen worden; zum anderen ist im heute geltenden Verfahrensrecht der freiwilligen Gerichtsbarkeit, auf das die bezeichnete Vorschrift des Polizeigesetzes ausdrücklich verweist, auch der nachträgliche Rechtsschutz, nämlich in § 62 FamFG, geregelt.
b)
Die Beschwerde ist gemäß §§ 46 Abs. 4 Satz 2 WaffG, 42 Abs. 1 Satz 3 PolG NW, 58 Abs. 1 FamFG statthaft.
c)
Auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen nach §§ 59 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG sind gegeben. Was die Beschwerdefrist anbelangt, ist dem Beteiligten zu 1. gegen deren etwaige Versäumung wegen der insoweit unzutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung in der angefochtenen Entscheidung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.
d)
Inhaltlich ist die Beschwerde statthaft mit dem Antrag, dass die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts den Beteiligten zu 1. als Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt habe, § 62 Abs. 1 FamFG. Das berechtigte Interesse des Beteiligten zu 1. an dieser Feststellung ist gemäß § 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG dadurch begründet, dass in der Durchsuchungsanordnung ein schwerwiegender Grundrechtseingriff liegt.
Demgegenüber könnte der Beteiligte zu 1. vor dem erkennenden Senat nicht auf die Herausgabe der sichergestellten Sachen antragen. Denn für einen solchen Antrag wäre nicht der ordentliche Rechtsweg, sondern der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gegeben (dazu im einzelnen: OLG Hamm NVwZ-RR 2010, S. 921 f.). Einen derartigen Herausgabeantrag stellt der Beteiligte zu 1. jedoch auch nicht. Ausdrücklich hat er ein dahingehendes Begehren nicht geäußert, und seine Erklärungen in der Rechtsmittelschrift als Herausgabeantrag in schlüssiger Form zu verstehen, verbietet sich bereits deshalb, weil damit Verfahrenserklärungen eines Beteiligten als Einlegung eines ersichtlich unzulässigen Rechtsbehelfs ausgelegt würden.
2.
In der Sache hat die Beschwerde des Beteiligten zu 1. aber nur in geringem Umfang Erfolg.
Der angegriffene Beschluss konnte einzig auf der Grundlage des § 46 Abs. 4 Satz 2 WaffG ergehen, nicht hingegen kamen Vorschriften der Strafprozessordnung in Betracht.
Zwar war gegen den Beteiligten zu 1. zeitweise auch ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren anhängig. Die hier in Rede stehenden Maßnahmen wurden jedoch nicht in dessen Rahmen, sondern lediglich durch dieses veranlasst als Sofortmaßnahmen zur Gefahrenabwehr getroffen. Das lässt bereits der Antrag der Kreispolizeibehörde auf Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses vom 29. Oktober 2010 eindeutig erkennen. Denn dort wurde nicht nur die Ermächtigungsgrundlage des § 46 Abs. 4 WaffG benannt, vielmehr wurde ausdrücklich ausgeführt, der Durchsuchungsbeschluss sei erforderlich „im Rahmen der Gefahrenabwehr … zwecks Sicherstellung der Schusswaffen und Munition“. Dementsprechend wurden im Ermittlungsverfahren in der Folgezeit Durchsuchung und Sicherstellung als „gefahrenabwehrende Maßnahmen“, die gerade außerhalb der Zuständigkeit von Polizei und Staatsanwaltschaft im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren getroffen worden seien, getrennt angesehen und behandelt. § 46 Abs. 4 Satz 1 WaffG erlaubt die Sicherstellung von Waffen, Munition und Erlaubnisurkunden durch die zuständige Behörde ohne Durchführung eines sogenannten Fristsetzungsverfahrens § 46 Abs. 2 WaffG. Für die Durchführung dieser sofortigen Sicherstellung enthält § 46 Abs. 4 Satz 2 WaffG eine besondere Ermächtigung der Behörde. Danach sind deren Beauftragte befugt, die Wohnung des Betroffenen zu betreten und diese zu durchsuchen, wobei die Durchsuchung vor ihrem Vollzug grundsätzlich richterlicher Anordnung bedarf und nur bei Gefahr im Verzug auch durch die zuständige Behörde selbst angeordnet werden darf.
Damit handelt es sich bei der sofortigen Sicherstellung nach § 46 Abs. 4 Satz 1 WaffG um eine ordnungsbehördliche Maßnahme zur Gefahrenabwehr; ihre Anordnung, also die Entscheidung über die öffentlich-rechtliche Maßnahme der Sicherstellung zum Zwecke der Gefahrenabwehr, obliegt allein der Waffenrechtsbehörde in eigener Zuständigkeit und Verantwortung, und erst für die Wohnungsdurchsuchung zum Zwecke der Durchsetzung der sofortigen Sicherstellung ist die vorherige, regelmäßig richterliche, Anordnung erforderlich.
Hiervon ausgehend, geht die Bezugnahme auf Vorschriften der Strafprozessordnung im angefochtenen Beschluss des Amtsgerichts vom 29. Oktober 2010 ins Leere. Das beeinträchtigt jedoch den rechtlichen Bestand der getroffenen richterlichen Anordnungen im Grundsatz nicht. Denn die angegriffene Entscheidung lässt mit hinreichender Deutlichkeit erkennen, dass sie jedenfalls auch im Rahmen der Gefahrenabwehr auf der dafür maßgeblichen Grundlage des § 46 WaffG ergangen ist. Dies zeigt außer der Nennung der vorbezeichneten Norm die Bezugnahme auf den Gesichtspunkt der Gefahrenabwehr im Beschlusseingang und namentlich auch die Bezugnahme im weiteren Beschlusstext, in der es heißt: „Im Rahmen der Gefahrenabwehr ist der Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses zwecks Sicherstellung der Schusswaffen und Munition erforderlich.“
Angesichts dessen erweisen sich die Anordnung der Durchsuchung der Person des Betroffenen und der Beschlagnahme als nicht rechtmäßig.
Bezüglich der Anordnung der Durchsuchung der Person des Beteiligten zu 1. fehlt es bereits an einem Antrag des Beteiligten zu 2. Darüber hinaus verhält sich die Ermächtigungsgrundlage auch lediglich über die Durchsuchung der Wohnung des Betroffenen.
Ebensowenig kann die Anordnung der Beschlagnahme, die erkennbar in der Annahme der Anwendbarkeit der Strafprozessordnung getroffen worden ist, als rechtmäßig angesehen bleiben. Eine gerichtliche Anordnung einer Beschlagnahme lässt § 46 Abs. 4 Satz 2 WaffG nicht zu. Wie schon dargestellt, handelt es sich bei der sofortigen Sicherstellung nach § 46 Abs. 4 Satz 1 WaffG um eine behördliche Maßnahme zur Gefahrenabwehr, so dass die Entscheidung über diese allein der Behörde und nicht dem zum Zwecke der Wohnungsdurchsuchung angegangenen Gericht obliegt.
Im übrigen hingegen ist der amtsgerichtliche Beschluss nicht zu beanstanden, weil die Voraussetzungen der öffentlich-rechtlichen Ermächtigungsgrundlage gegeben waren.
Nach § 46 Abs. 4 WaffG kann die richterliche Anordnung der Durchsuchung einer Wohnung zur Sicherstellung durch die zuständige Behörde unter anderem dann erfolgen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass Waffen oder Munition missbräuchlich verwendet werden sollen. Dabei kommt es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer bereits vollzogenen Durchsuchungsanordnung auf denjenigen Sachverhalt an, der für den zuständigen Amtsrichter im Zeitpunkt seiner Entscheidung erkennbar war; das Gericht hat vor Anordnung der Durchsuchung auch die Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu prüfen, das heißt zu erwägen, ob konkrete Anhaltspunkte die Gefahr begründen, dass der Betroffene die Durchsuchung verweigern werde (OLG Hamm a.a.O. m.w.Nachw.).
aa)
Die hier für den Beteiligten zu 2. handelnde Kreispolizeibehörde Viersen ist jedenfalls gemäß §§ 48 Abs. 1, 49 Abs. 2 Nr. 6 WaffG die sachlich und örtlich zuständige Waffenrechtsbehörde. Das Amtsgericht Viersen, das entschieden hat, war nach § 42 Abs. 1 Satz 2 PolG NW als dasjenige Amtsgericht, in dessen Bezirk die Wohnung liegt, zuständig.
bb)
Bei Erlass des angegriffenen Beschlusses am 29. Oktober 2010 durfte das Amtsgericht davon ausgehen, dass konkrete Tatsachen vorlagen, die die Annahme rechtfertigten, dass Waffen und Munition im Besitze des Beteiligten zu 1. missbräuchlich verwendet werden sollten.
Bereits nach den seinerzeit vorliegenden Unterlagen durfte das Amtsgericht davon überzeugt sein, dass, ausgehend von einer ursprünglich familiengerichtlichen Auseinandersetzung, der Sohn des Beteiligten zu 1. gegen diesen die Zwangsvollstreckung zur Erzwingung einer dem Beteiligten zu 1. obliegenden Handlung betrieb und im Rahmen dieses Zwangsvollstreckungsverfahrens den Erlass eines Haftbefehls beantragt hatte. Da der Beteiligte zu 1. geltend gemacht hatte, er sei nicht haftfähig, musste er sich einer amtsärztlichen Untersuchung im Gesundheitsamt Viersen unterziehen. Im Rahmen des dort geführten, ausführlichen Anamnesegesprächs wurde der Beteiligte zu 1. unter anderem befragt, ob für die Beendigung der Auseinandersetzung mit seinem Sohn keine andere Möglichkeit als die jetzt betriebene Zwangsvollstreckung bestehe, was der Beteiligte zu 1. verneinte; hierbei äußerte er des weiteren, dass er den Mann aus Amern, der im vergangenen Sommer auf zwei Rechtsanwälte und zwei Beamte des Kreises Viersen geschossen habe, verstehen könne – Rechtsanwälte seien Drecksäcke, die sich die Taschen vollstopften, so dass man am Ende gar nichts habe. Als der Beteiligte zu 1. am Ende der Untersuchung nochmals mit seinen vorangegangenen Bemerkungen konfrontiert wurde, wollte er diese nicht korrigieren und zeigte wenig bis kaum Mitgefühl für die (seinerzeitigen) Opfer und deren Angehörige; in diesem Zusammenhang äußerte er, dass er seit vielen Jahren Mitglied eines Schützenvereins sei, mehrere Waffen besitze und diese alle ordnungsgemäß in Tresoren untergebracht seien. In einem Schreiben des Amtsgerichts Viersen vom 25. Oktober 2010 erklärte die Gerichtsperson, nach ihrer eigenen Kenntnis von der Persönlichkeit des Beteiligten zu 1. seien die von diesem zum Ausdruck gebrachten Drohungen ernst zu nehmen; bereits im familiengerichtlichen Verfahren habe er mehrfach Drohungen formuliert, und im Zusammenhang mehrerer Verhandlungen sei er als eine äußerst uneinsichtige und starre Persönlichkeit in Erscheinung getreten.
Auf diesen ins einzelne gehenden Grundlagen bestand die zumindest ernsthafte Möglichkeit, dass der Beteiligte zu 1. bei einer Fortführung des gegen ihn gerichteten Zwangsvollstreckungsverfahrens mit familiären Bezügen alle Möglichkeiten eines „Kampfes“ für die von ihm eingenommene Position ausnutzen und dabei gegen Verfahrensbeteiligte – vor allem, aber nicht nur die Rechtsanwälte – die ihm (dem Beteiligten zu 1.) zur Verfügung stehenden Waffen nebst Munition einsetzen werde. Gegen diese Einschätzung sprechende Anhaltspunkte gab es nicht. Sogar das Beschwerdevorbringen des Beteiligten zu 1. ist nicht geeignet, die vorstehende Beurteilung in Zweifel zu ziehen.
Selbst wenn man unterstellt, der Beteiligte zu 1. habe sich tatsächlich jahrzehntelang als Sportschütze „unauffällig“ betätigt und hierbei auch verantwortungsvolle Positionen übernommen, besagt diese allgemeine Lebensführung nichts Entscheidendes für ein Verhalten in besonderen Belastungssituationen, wie sie hier in Rede standen. Auch trifft es nicht zu, dass die ihm zur Last gelegten Bemerkungen während der amtsärztlichen Untersuchung aus dem Zusammenhang gerissen worden wären. Richtig ist zwar, dass er sich am Ende des Gesprächs zu seinem Hobby, dem Schützenwesen, äußerte. Jedoch stand dies – was der Beteiligte zu 1. auch in der Begründung zu seinem Rechtsmittel nicht bestreitet – im Zusammenhang mit einem Wiederaufgreifen seiner früheren Bemerkungen über sein Verständnis für den „Mann aus Amern“ und des von ihm geäußerten Hasses auf Rechtsanwälte. Diesbezüglich hat der Beteiligte zu 1. nicht in Abrede gestellt, dass er bei jener Rückkehr zu seinen früheren Äußerungen diese nicht korrigieren wollte und allenfalls wenig Mitgefühl für die seinerzeit Betroffenen zum Ausdruck brachte. Angesichts dessen erscheint seine jetzige Bekräftigung, er würde niemals so handeln wie jener Amoktäter von Amern, als bloße, nicht durch Tatsachen gestützte Behauptung.
cc)
Ferner lag es nach den vorstehend wiedergegebenen, dem Amtsgericht bei Beschlusserlass zur Verfügung stehenden Beschreibungen der grundsätzlichen Dispositionen des Beteiligten zu 1. jedenfalls nahe, dass er die Durchsuchung der Wohnung verweigern werde. Sonstige Umstände, die einen Verstoß der richterlichen Anordnung gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begründen könnten, sind nach Aktenlage nicht ersichtlich.
Soweit der Beteiligte zu 1. in diesem Zusammenhang auf Belastungen im Verhältnis zu seinen Schützenbrüdern wegen seiner fehlenden Möglichkeit, über Waffen und Munition zu verfügen, verweist, handelt es sich um eine unmittelbare Folge nicht der Durchsuchungsanordnung, sondern der Sicherstellung selbst, die Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Durchsuchungsbeschlusses allenfalls dann begründen könnte, wenn sich die Sicherstellung aus diesem Grunde als offensichtlich unverhältnismäßig und damit ihrerseits rechtswidrig darstellen würde. Davon kann keine Rede sein. Angesichts der hier vorliegenden, die Gefahrprognose stützenden Tatsachen wog die Abwehr der Gefahren schwerer als etwaige, hierdurch beim Beteiligten zu 1. eintretende Schamgefühle.
Vorsorglich sei im Hinblick auf die fehlende anwaltliche Vertretung des Beteiligten zu 1. nochmals ausdrücklich klargestellt, dass die vom Senat ausgesprochene Feststellung der Rechtswidrigkeit der Beschlagnahmeanordnung im angefochtenen Beschluss nicht besagt, dass Waffen und Munition dem Beteiligten zu 1. zu Unrecht „weggenommen“ worden wären. Die in der „Wegnahme“ liegende Sicherstellung anzuordnen, war lediglich nicht Sache des Amtsgerichts, sondern der Kreispolizeibehörde, und gegen sie hätte sich der Beteiligte zu 1., sollte er dies wünschen, dementsprechend vor dem Verwaltungsgericht zu wenden.
III.
Eine Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens ist nicht veranlasst. Gerichtskosten entstehen gemäß § 131 Abs. 3 und 7 KostO nicht, da das Rechtsmittel einen Teilerfolg hat. Aus demselben Grunde scheidet eine Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten zu Lasten des Beteiligten zu 1. nach §§ 42 Abs. 1 Satz 3 PolG NW, 84 FamFG aus. Auf der anderen Seite entspricht es nicht der Billigkeit, den Beteiligten zu 2. ganz oder teilweise mit einer Erstattungsanordnung zu belasten (§ 81 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 FamFG); ein Fall des § 81 Abs. 2 FamFG liegt nicht vor, und der Beteiligte zu 1. obsiegt lediglich in Punkten, denen allein eine formale (Beschlagnahmeanordnung) oder praktisch ganz nachrangige (Personendurchsuchung) Bedeutung zukommt.
Ein Anlass, nach §§ 42 Abs. 1 Satz 3 PolG NW, 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG die Rechtsbeschwerde zuzulassen, besteht nicht.
Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 Satz 1 KostO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 46 Abs. 4 Satz 2 WaffG, 42 Abs. 1 Satz 3 PolG NW, 58 Abs. 1 FamFG
§§ 59 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG
§§ 48 Abs. 1, 49 Abs. 2 Nr. 6 WaffG die sachlich und örtlich zuständige Waffenrechtsbehörde. Das Amtsgericht Viersen, das entschieden hat, war nach § 42 Abs. 1 Satz 2 PolG
§§ 42 Abs. 1 Satz 3 PolG NW, 84 FamFG
§§ 42 Abs. 1 Satz 3 PolG NW, 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG
§§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 Satz 1 KostO
§ 62 FamFG
§ 46 WaffG
§ 46 des Waffengesetzes
§ 42 Abs. 1 Satz 3 PolG
§ 62 Abs. 1 FamFG
§ 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG
§ 46 Abs. 4 Satz 2 WaffG
§ 46 Abs. 4 WaffG
§ 46 Abs. 4 Satz 1 WaffG
§ 46 Abs. 2 WaffG
§ 131 Abs. 3 und 7 KostO
§ 81 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 FamFG
§ 81 Abs. 2 FamFG