Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-07-06, Aktenzeichen 13 A 2988/07
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:0706.13A2988.07.00

Tenor:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 20. September 2007 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 50.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Die geltend gemachten Zulassungsgründe, die gemäß § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO nur im Rahmen der Darlegungen der Klägerin zu prüfen sind, liegen nicht vor.
Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Bei diesem Zulassungsgrund, der die Einzelfallgerechtigkeit gewährleistet, kommt es nicht darauf an, ob die angefochtene Entscheidung in allen Punkten der Begründung richtig ist, sondern nur darauf, ob ernstliche Zweifel im Hinblick auf das Ergebnis der Entscheidung bestehen. Ernstliche Zweifel sind dabei anzunehmen, wenn gegen die Richtigkeit der vorinstanzlichen Entscheidung nach summarischer Prüfung gewichtige Gesichtspunkte sprechen, d. h. wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung in der angefochtenen Gerichtsentscheidung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2000 - 1 BvR 830/00 -, NVwZ 2000, 1163; BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 - 7 AV 4.03 -, DVBl. 2004, 838.
Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Verlängerung der Zulassung gemäß § 105 Abs. 4f Satz 1 AMG stehe der Versagungsgrund des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5a AMG entgegen. Die Klägerin habe bis zum Abschluss des Mängelbeseitigungsverfahrens keine hinreichende Kombinationsbegründung vorgelegt. Den vorgelegten Unterlagen lasse sich nicht entnehmen, dass Dextrometorphan einen Beitrag zur positiven Bewertung des streitigen Arzneimittels "H. Erkältungssaft für die Nacht" leiste. Dextrometorphan solle nach den Angaben der Klägerin Hustenreize beruhigen oder stillen, die im Falle eines grippalen Infekts oder einer Erkältungskrankheit häufig einer ungestörten Nachtruhe entgegenstünden. Dass der Wirkstoff in der beanspruchten Dosierung die erwünschte eigenständige Wirkung haben könne, sei jedoch nicht zureichend begründet worden. Die im Klageverfahren eingereichte weitere gutachterliche Stellungnahme von Dr. F. könne gemäß § 105 Abs. 5 Satz 3 AMG nicht mehr berücksichtigt werden. Schließlich begründe auch der erstmals im gerichtlichen Verfahren behauptete Umstand, das dem streitigen Präparat vergleichbare Arzneimittel "X. Husten-Schmerz-Saft" sei von der Beklagten zugelassen worden, keinen Nachzulassungsanspruch. Soweit zu diesem Präparat geeignete Unterlagen vorgelegt worden seien, seien die Zulassungsverfahren nicht vergleichbar. Soweit die Zulassung hingegen zu Unrecht erfolgt sei, habe die Klägerin keinen Gleichbehandlungsanspruch darauf, dass dieser Fehler wiederholt werde.
Die dagegen erhobenen Einwände zeigen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung nicht auf. Dem Begehren der Klägerin auf Verlängerung der (fiktiven) Zulassung steht der Versagungsgrund des § 105 Abs. 4f Satz 1, Abs. 5 Satz 2 i. V. m. § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5a AMG entgegen. Hiernach ist die Verlängerung der Zulassung zu versagen, wenn bei einem Arzneimittel, das mehr als einen Wirkstoff enthält, eine ausreichende Begründung fehlt, dass jeder Wirkstoff einen Beitrag zur positiven Beurteilung des Arzneimittels leistet, wobei die Besonderheiten der jeweiligen Arzneimittel in einer risikogestuften Bewertung zu berücksichtigen sind. Danach verlangt das Gesetz zwar keinen Nachweis des positiven Beitrags jedes arzneilich wirksamen Bestandteils, sondern nur eine entsprechende Begründung. Diese Begründung muss jedoch notwendigerweise die dem Zulassungsantrag beizufügenden Unterlagen einbeziehen und auf ihnen aufbauen. Nach § 25 Abs. 5 AMG ist die Zulassung aufgrund der Prüfung der eingereichten Unter-lagen und auf der Grundlage der Sachverständigengutachten zu erteilen. Die Unter-lagen spielen mithin für die Entscheidung eine zentrale Rolle. Eine ausreichende Begründung für den positiven Beitrag jedes Bestandteils eines Kombinations-präparats fehlt, wenn die vom Antragsteller eingereichten Unterlagen nach dem jeweils gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse den geforderten Schluss nicht zulassen, wenn sie sachlich unvollständig sind oder wenn sie schließlich inhaltlich unrichtig sind. Die der Behörde obliegende Darlegung der unzureichenden Begründung geschieht dadurch, dass das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) die fehlende oder fehlerhafte Schluss- folgerung in der Begründung des Antragstellers aufzeigt, das Forschungsergebnis benennt, zu dem sich der Antragsteller nicht geäußert hat, oder die inhaltliche Unrichtigkeit einer wesentlichen Unterlage nachweist.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 16. Oktober 2003 - 3 C 28.02 -, NVwZ-RR 2004, 180, und - 3 C 3.03 -, juris; und vom 16. Oktober 2008 - 3 C 23.07 und 3 C 24.07 -, jeweils juris.
Dabei sind bezüglich des positiven Beitrags eines Bestandteils keine geringeren Begründungsanforderungen zu stellen als hinsichtlich der Wirksamkeit und Unbedenklichkeit des Präparats. Der pharmazeutische Unternehmer muss demnach den Beitrag jedes arzneilich wirksamen Bestandteils zur positiven Beurteilung des Kombinationspräparats ebenso begründen, wie es § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AMG im Hinblick auf die Wirksamkeit des Arzneimittels verlangt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2003 - 3 C 28.02 und - 3 C 3.03 -, jeweils a. a. O.; Beschluss vom 8. Januar 2007 - 3 B 16.06 -, Pharma Recht 2007, 159; Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Kommentar, Stand 2009, § 25 AMG Anm. 85.
Daraus wiederum folgt, dass das vorgelegte andere wissenschaftliche Erkenntnismaterial im Sinne von § 22 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AMG auch in Bezug auf die Kombinationsbegründung eine Aussagekraft haben muss, die in etwa den Ergebnissen nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 AMG entspricht.
Auf eine zureichende Begründung in diesem Sinne kann auch dann nicht verzichtet werden, wenn es sich um ein Arzneimittel im Sinne von § 22 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AMG handelt, dessen Wirkstoffe seit mindestens zehn Jahren in der Europäischen Union allgemein medizinisch verwendet wurden, deren Wirkungen und Nebenwirkungen bekannt und aus dem wissenschaftlichen Erkenntnismaterial ersichtlich sind. Denn diese Vorschrift betrifft nicht den Maßstab für die Beurteilung der Kombinationsbegründung, sondern nur das dem Zulassungsantrag beizufügende Erkenntnismaterial, das sie belegen soll.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 14. Oktober 1993 - 3 C 21.91 -, BVerwGE 94, 215, und - 3 C 46.91 -, Pharma Recht 1994, 380, zur damaligen Fassung des § 22 Abs. 3 AMG; OVG NRW, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 13 A 2085/07 -, juris, zur aktuellen Fassung des § 22 Abs. 3 AMG; jeweils in Bezug auf den Maßstab für die Begründung der therapeutischen Wirksamkeit.
Diesen Prüfungsmaßstab hat das Verwaltungsgericht - wie sich der angefochtenen Entscheidung ohne Weiteres entnehmen lässt - zutreffend zugrundegelegt. Es hat sodann in Anwendung der genannten Grundsätze ausführlich dargelegt, dass und warum die Klägerin bis zum Ablauf der Mängelbeseitigungsfrist die beanspruchte antitussive Wirkung von Dextrometorphan bei Erwachsenen in der hier fraglichen Kombination und Dosierung (15 mg/Tag) nicht begründet habe. Mit diesen inhaltlichen Erwägungen des Verwaltungsgerichts setzt sich die Klägerin im Berufungszulassungsverfahren nicht auseinander, so dass der Senat, der gemäß § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO nur die dargelegten Gründe prüft, hierüber nicht mehr zu befinden hat.
Die Klägerin weist vielmehr auf das (im Verwaltungsverfahren noch nicht thematisierte) Muster des BfArM für Dextrometorphan (Stand: 17. November 2004) hin, das bei Patienten ab zwölf Jahren eine Dosierung von 15 bis 20 mg alle vier Stunden angebe. Richtig ist daran, dass das BfArM für Dextrometorphan im Anwendungsgebiet "Zur symptomatischen Behandlung des Reizhustens (unproduktiver Husten)" ein Muster für die Fach- und Gebrauchsinformation erstellt hat. Richtig ist auch, dass hierin bei Patienten ab einem Alter von zwölf Jahren eine Einzeldosis von 15 bis 20 mg alle vier Stunden (oder von 30 mg alle sechs bis acht Stunden) empfohlen wird. Daraus kann die Klägerin aber schon deshalb für sie Günstiges nicht herleiten, weil sich das Muster nur auf eine Zufuhr von Dextrometorphan durch ein Monopräparat bezieht, während im vorliegenden Fall eine kombinierte Gabe von Dextrometorphan mit Paracetamol in Rede steht. Diese Zusammensetzung hätte nach den vorstehenden Ausführungen zu den Anforderungen an eine ausreichende Kombinationsbegründung einer eigenständigen und aussagekräftigen Begründung bedurft, die sich zu den möglichen (positiven oder negativen) Wechselwirkungen der beiden Kombinationspartner und den daraus folgenden Konsequenzen etwa für die Dosierung von Dextrometorphan hätte verhalten müssen. Dem ist die Klägerin bis zum Ablauf der Mängelbeseitigungsfrist nach § 105 Abs. 5 Satz 1 VwGO ersichtlich nicht nachgekommen. Die insoweit allenfalls in Betracht zu ziehende Studie von Thackray aus dem Jahre 1978 bezieht sich nach dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten auf eine Kombination von Paracetamol und Dextrometorphan mit zwei weiteren Wirkstoffen (Ephedrin und Doxylamin), so dass sich die Ergebnisse der Untersuchung wegen möglicher (zusätzlicher) Wechselwirkungen nicht ohne Weiteres auf das streitige Arzneimittel übertragen lassen.
Auch aus der im Laufe des gerichtlichen Verfahrens vorgelegten medizinischen Stellungnahme von Dr. F. kann die Klägerin nichts herleiten. Zum einen handelt es sich insoweit um einen verspäteten Mängelbeseitigungsversuch, mit dem die Klägerin gemäß § 105 Abs. 5 Satz 2 AMG auch im Klageverfahren ausgeschlossen ist.
Eingehend hierzu OVG NRW, Urteil vom 29. April 2008 - 13 A 4996/04 -, juris, m. w. N.
Zum anderen wird auch durch dieses Gutachten nicht zureichend begründet, dass Dextrometorphan in der beanspruchten Dosierung und unter Berücksichtigung der möglichen Wechselwirkungen mit seinem Kombinationspartner Paracetamol die erwünschte antitussive Wirkung zukommt. Der Gutachter hält die Kombination zwar für sinnvoll und gibt zahlreiche weitere Arzneimittel an, die bei (angeblich) vergleichbarer Zusammensetzung und Indikation bereits zugelassen worden seien. Einen aussagekräftigen wissenschaftlichen Beleg, der den Ergebnissen nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 AMG in etwa gleichgewichtig ist, benennt er hingegen nicht. Auch er bezieht sich insoweit maßgeblich nur auf die Studie von Thackray, die sich aber - wie dargelegt - nicht zu der hier streitigen Wirkstoffkombination verhält und deshalb für den vorliegenden Fall nichts hergibt.
Schließlich begründet auch die erstmals mit Schriftsatz vom 5. September 2007 vorgelegte Fachinformation des offenbar zugelassenen Arzneimittels "X. Husten- Schmerz-Saft" nicht die hier in Rede stehende antitussive Wirkung des streitigen Präparats. Abgesehen davon, dass diese Unterlage ebenfalls erst nach Ablauf der Mängelbeseitigungsfrist und damit verspätet eingereicht worden ist, kann die Wirksamkeit im beanspruchten Anwendungsgebiet nicht allein durch Einreichung einer Fachinformation, sondern nur in Verbindung mit dem - der anderen Zulassung zugrundeliegenden - wissenschaftlichen Erkenntnismaterial begründet werden. Nur anhand dieser Unterlagen kann beurteilt werden, ob die Zulassung eines anderen vergleichbaren Präparats zu Recht erteilt worden ist und welche Rückschlüsse daraus für das streitige Arzneimittel zu ziehen sind. Entsprechendes Erkenntnismaterial hat die Klägerin indessen nicht vorgelegt.
Die Berufung ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Über den vorliegenden Einzelfall hinausgehende, verallgemeinerungsfähige Fragen tatsächlicher oder rechtlicher Art, die der Rechtsfortbildung und/oder -vereinheitlichung dienlich und in der Berufung klärungsbedürftig und klärungsfähig sind, werden nicht vorgebracht. Die von der Klägerin für grundsätzlich bedeutsam erachtete Frage, ob § 105 Abs. 5 Satz 3 AMG gegen das Rechtsstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 3 GG verstoße, ist nicht entscheidungserheblich. Insoweit ist bereits dargelegt worden, dass auch die nach Ablauf der Mängelbeseitigungsfrist vorgelegten Unterlagen und insbesondere das Gutachten von Dr. F. keine den Anforderungen des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5a AMG entsprechende Kombinationsbegründung für das streitige Arzneimittel enthalten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 52 Abs. 1
GKG
§ 25 AMG
§ 124a Abs. 5 Satz 2
VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 105 Abs. 4f Satz 1 AMG
§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5a
AMG
§ 105 Abs. 5 Satz 3 AMG
§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5a AMG
§ 25 Abs. 5 AMG
§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AMG
§ 22 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AMG
§ 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 AMG
§ 22 Abs. 3 Satz 1
Nr. 1 AMG
§ 22 Abs. 3
AMG
§ 22 Abs. 3 AMG
§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 105 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 105 Abs. 5 Satz 2 AMG
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2000, 1163
NVwZ-RR 2004, 180
BVerwGE 94, 215
1 BvR 830/00
7 AV 4.03
3 C 28.02
3 C 3.03
3 C 23.07
3 C 24.07
3 B 16.06
3 C 21.91
3 C 46.91
13 A 2085/07
13 A 4996/04