Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-04-08, Aktenzeichen 33 O 342/10
ECLI: ECLI:DE:LGK:2011:0408.33O342.10.00

Tenor:
1.
Die Beklagte wird unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin, verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in periodisch erscheinenden Druckwerken, insbesondere der Zeitschrift -Q-, das Inserat K&N
- Es folgt eine einseitige Bilddarstellung. -
(gemäß Magazin Q, Heft Nr. 35/2010, Seite 59)
zu veröffentlichen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 166,60 € nebst Zinsen In Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Höhe der Sicherheit beträgt für die Vollstreckung aus dem Antrag zu 1. 33.000,00 €, im Übrigen 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung einer Webeanzeige, mit der für angeblich schlankmachende Mittel geworben wird, sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten in Anspruch.
Der Kläger ist als branchenübergreifend und überregional tätiger Verband, der sich die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs zur Aufgabe gemacht hat, anerkannt. Die Beklagte verlegt die Zeitungsbeilage "Q".
Sie ist vom Kläger in der Vergangenheit bereits mehrfach wegen der Veröffentlichung angeblich irreführender Werbeanzeigen für bestimmte Mittel, denen eine gewichtsreduzierende Wirkung durch fettlösende und –abbauende Schlankkapseln zugeschrieben worden ist, abgemahnt worden und hat daraufhin ohne Anerkennung einer Rechtspflicht strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärungen abgegeben. Wegen der Einzelheiten der vormaligen Auseinandersetzungen zwischen den Parteien wird beispielhaft auf die Abmahnungen des Klägers vom 08.05.2003 (Anlage K 13 Bl. 84 ff. d.A.) und 08.05.2007 (Anlage K 15 Bl. 99 ff. d.A.) sowie auf die Antwortschreiben der Beklagten vom 15.05.2003 (Bl. 89 ff. d.A.) und 14.05.2007 (Bl. 103 ff. d. A.) verwiesen.
Darüber hinaus haben die Parteien eine gerichtliche Auseinandersetzung vor dem Landgericht Köln geführt (LG Köln Urteil vom 18.02.2010, Az. 31 O 552/09), in der die Beklagte mit Urteil vom 18.02.2010 (Az. 31 O 552/09 Anlage K 12 Bl. 74 ff. d.A.) zur Unterlassung zweier Werbeanzeigen, die angeblich schlankmachende Mittel zum Gegenstand hatten, verurteilt worden ist. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist vom OLG Köln mit Urteil vom 27.08.2010 (Az. 6 U 43/10, Anlage K 6, Bl. 53 d.A.) zurückgewiesen worden.
In der vom 04.09.2010 bis zum 10.09.2010 (Nr. 35/2010) gültigen Ausgabe der Zeitungsbeilage "Q" veröffentlichte die Beklagte ein ganzseitiges Inserat unter der Überschrift:
K & L
in dem abermals Schlankkapseln beworben wurden. Die Wirkweise des nunmehr vorgestellten Mittels "C" wurde in der Anzeige dahingehend beschrieben, dass die Wirkstoffe des Mittels überschüssige Fette binden und aus dem Körper hinaus transportieren. So könnten sich die lästigen Kalorien nicht mehr ansetzen, es gäbe keine neuen Fettdepots und alte würden auf ganz natürliche Weise abgebaut. In Folge dessen könne sich das Körpergewicht – wie eine Studie mit übergewichtigen Personen gezeigt habe- bei gleich bleibenden Essgewohnheiten erheblich reduzieren. Als Hersteller der Schlankkapseln wurde eine X GmbH genannt. Als Kontaktmöglichkeit wurden eine Postfachadresse und eine mit 14Ct/Min aus dem Festnetz kostenpflichtige 01805-Sonderrufnummer angegeben. Wegen der genauen Ausgestaltung und des Inhalts der Anzeige im Einzelnen wird auf die zur Akte gereichte Ablichtung (Bl. 3 d.A. und Anlage K 7 Bl. 58 d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger mahnte daraufhin die Beklagte mit Schreiben vom 02.09.2010 (Anlage K 8 Bl. 60 ff. d.A.) ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Die Abmahnung wurde von den Verfahrensbevollmächtigten der Beklagten mit Schreiben vom 09.09.2010 (Anlage K 9 Bl. 65 ff. d.A.) zurückgewiesen. Bereits mit Schreiben vom 19.04.2010 (Anlage K 4, Bl. 44 d.A.) hatte der Kläger die Beklagte wegen einer vergleichbaren Anzeige, damals lediglich ausführlicher im Text und auf zwei Seiten verteilt, abgemahnt. Diese Abmahnung wurde von den Verfahrensbevollmächtigten der Beklagten mit Schreiben vom 26.04.2010 zurückgewiesen.
Der Kläger meint, die Beklagte habe für die Veröffentlichung der offenkundig irreführenden - weil eine ohne Kalorienreduzierung unmögliche nachhaltige Gewichtsreduzierung auslobenden - Werbung einzustehen, da sie ihre Pflicht zur Überprüfung der Inserate auf ihren Wahrheitsgehalt verletzt habe. Er ist der Ansicht, dass die Pflicht zur Prüfung der streitigen Inserate sich aus der Tatsache ableite, dass die Beklagte, aufgrund der zwischen den Parteien in der Vergangenheit geführten gerichtlichen Auseinandersetzung und der Abmahnungen bereits bestens mit der Problematik der grob täuschenden Schlankheitswerbung vertraut gewesen sei. Der unlautere Inhalt der Werbeanzeige sei auch aufgrund der herausgestellten Werbezeilen leicht erkennbar gewesen.
Der Kläger beantragt,
wie erkannt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass ihr im Zusammenhang mit der Veröffentlichung von Fremdanzeigen nur dann eine Prüfungspflicht obliegen würde, wenn sie selbst oder über Dritte Kenntnis von der Rechtswidrigkeit der konkreten wettbewerbswidrigen Anzeige erlangt hätte. Allein durch die Abmahnung des Klägers habe sie keine Kenntnis von der Rechtswidrigkeit der Anzeige erlangt, da die Abmahnung lediglich die Rechtsauffassung des Klägers widerspiegeln würde. Auch sei der Wettbewerbsverstoß in der streitgegenständlichen Anzeige nicht leicht erkennbar gewesen, da die streitgegenständliche Werbeanzeige keine blickfangmäßigen Überschriften enthalten habe, die Anlass dazu gegeben hätte, sich näher mit der Anzeige zu beschäftigen. Selbst bei einer inhaltlichen Überprüfung des Inserats habe sich dem damit befassten Mitarbeiter der Anzeigenabteilung die Unrichtigkeit der Werbeauslobungen mangels spezieller Kenntnisse über den neuesten Stand der ernährungswissenschaftlichen Forschung im Übrigen nicht aufdrängen müssen. Auch habe sie aufgrund der Tatsache, dass nach der ersten Abmahnung des Klägers hinsichtlich einer inhaltlich ähnlichen Webeanzeige kein gerichtliches Verbot ausgesprochen bzw. kein gerichtliches Verfahren eingeleitet wurde, darauf vertrauen dürfen, dass der Inhalt der streitgegenständlichen Werbeanzeige nicht unlauter sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet. Der Kläger kann von der Beklagten Unterlassung der zum Verbotsgegenstand gemachten Werbeanzeige gem. §§ 8 Abs. 1 S. 1, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 11 Abs. 1 Nr. 1, 2 LFGB und Erstattung der Kostenpauschale gem. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG verlangen.
1. Die zum Gegenstand des Unterlassungsbegehrens gemachten Anzeige stellt auf Grund ihrer unzutreffenden Angaben eine irrführende Werbung i.S.d. § 11 Abs. 1 Nr. 1, 2 LFGB dar. In der streitgegenständlichen Werbeanzeige wird dem Mittel eine Wirkung beigemessen, die ihr nicht zukommt bzw. die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert ist. Die Kammer sieht angesichts des eindeutigen Irreführungspotenzials von weiteren Ausführungen ab, zumal die Beklagte die Anzeige nicht als inhaltlich wettbewerbskonform verteidigt.
2. Die Beklagte ist auch die zutreffende Anspruchsgegnerin. Sie ist als das Inserat publizierendes Unternehmen gem. § 8 Abs. 1 S. 1 UWG verpflichtet, die Verbreitung der irreführenden Werbung künftig zu unterlassen und kann entsprechend in Anspruch genommen werden.
a) Zwar haftet die Beklagte für die Veröffentlichung der irreführenden Anzeigen nicht als Täterin oder Gehilfin von Wettbewerbsverstößen gem. § 4 Nr. 11 UWG, da sie die Anzeige nicht geschaltet hat, was die Haftung als Täterin ausschließt. Auch ist sie in ihrer Eigenschaft als Verlegerin der Beilage "Q” zumindest deswegen auch nicht Gehilfin, weil die Beklagte nach ihrer Darstellung vor der Rechtmäßigkeit der Anzeige ausging. Das Oberlandesgericht Köln hat aber nun in einem Parallelverfahren, an dem die Parteien beteiligt waren, entschieden, dass die Beklagte jedenfalls dann als Täterin haftet, wenn ihr die Verletzung einer Verkehrspflicht vorzuwerfen ist (vgl. OLG Köln Urteil v. 27.08.2010, Az. 6 U 43/10, Bl. 53 d.A.) und ausgeführt:
aa)…Das Veröffentlichen von ungeprüften Anzeigen in einer Zeitungsbeilage eröffnet den Inserenten die Möglichkeit, Anzeigen jedweden Inhalts zu schalten, und birgt so die Gefahr der Irreführung der Leser und damit einer Verletzung von Vorschriften zum Schutz der Verbraucher, zu denen auch § 11 Abs. 1 LFGB gehört. Dabei handelt es sich um eine nicht nur theoretische, sondern ernsthafte Gefahr. Es ist allgemein bekannt, dass für Schlankheitsmittel nicht selten mit Aussagen geworben wird, die einer Nachprüfung nicht standhalten. Der Beklagten war dies zudem mit Blick auf die vorangegangenen Abmahnungen deutlich, auf die hin sie sich gegenüber dem Kläger zur Unterlassung verpflichtet hatte. Die aus diesem Grunde bestehende wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht konkretisiert sich auf der Grundlage der erwähnten neuen Rechtsprechung des BGH in einer Prüfungspflicht. Diese Prüfungspflicht setzt aber – anders als der BGH (a.a.O. Rz 38, 41 f) es für Angebote auf der Internetplattform e-bay angenommen hat – nicht erst mit Kenntnis der Beklagten von dem irreführenden Inhalt einer bestimmten Anzeige ein. Sie besteht vielmehr auch ohne konkreten Anlass für jede entgegengenommene Anzeige.
Nach der Rechtsprechung des BGH zu den wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflichten ist nicht etwa generell die Kenntnis erforderlich, dass sich die Gefahr einer Verletzung von Verbraucherschutzvorschriften bereits realisiert habe. Vielmehr richten sich das Bestehen und der Umfang der Prüfungspflichten im Einzelfall nach einer Abwägung aller betroffenen Interessen und relevanten rechtlichen Wertungen. Dabei dürfen im Hinblick darauf, dass es sich – dies gilt auch für die Entgegennahme von Anzeigenaufträgen - um eine erlaubte geschäftliche Tätigkeit handelt, allerdings keine überspannten Anforderungen gestellt werden. Entsprechend den zur Störerhaftung entwickelten Grundsätzen kommt es entscheidend darauf an, ob und inwieweit dem in Anspruch genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (BGH a.a.O. Rz 38). Diese Abwägung führt zu der Verpflichtung der Beklagten, im Ausgangspunkt sämtliche eingehenden Anzeigenaufträge vor ihrer Veröffentlichung einer Überprüfung zu unterziehen.
Das OLG Köln geht daher von einer generellen Prüfungspflicht des Presseunternehmens für die Lauterkeit von Anzeigen, mit denen für Schlankheitsmittel geworben wird, aus.
bb) Hingegen nimmt das OLG Düsseldorf eine derartige Prüfungspflicht erst dann an, wenn das Presseunternehmen selbst oder über Dritte Kenntnis von der Rechtswidrigkeit der Anzeigen erlangt hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.11.2008, Az. I 20 W 153/08, wiedegegeben auf Bl. 144 d.A ff.)
b) Aber selbst nach der Entscheidung des OLG Düsseldorf ist von einer Prüfungspflicht der Beklagten auszugehen. Die Beklagte ist nämlich vorliegend von dem Kläger mit Schreiben vom 19.04.2010 (Anlage K 4, Bl. 44 d.A.) wegen einer vergleichbaren Anzeige, damals lediglich ausführlicher im Text und auf zwei Seiten verteilt, abgemahnt worden. Die Auffassung der Beklagten, dass sie allein durch die Abmahnung des Klägers keine Kenntnis von der Rechtswidrigkeit der Anzeige erlangt habe, da die Abmahnung lediglich die Rechtsauffassung des Klägers widerspiegeln würde, steht dem nicht entgegen. Durch das Urteil des LG Köln (LG Köln Urteil vom 18.02.2010, Az. 31 O 552/09) und das Urteil des OLG Köln (OLG Köln im Urteil vom 27.08.2010, Az. 6 U 43/10, Anlage K 6, Bl. 53 d.A.), welche beide vor der Veröffentlichung der streitgegenständlichen Werbeanzeige ergangen sind, war der Beklagten nämlich bewusst, dass eine Werbung mit angeblich schlankmachenden Mitteln wettbewerbswidrig ist. Daher musste sie auch unter der Anwendung der Grundsätze des OLG Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.11.2008, Az. I 20 W 153/08) nur darauf aufmerksam gemacht werden, dass mit der Werbeanzeige für angeblich schlankmachende Mittel geworben werde. Dieses hat der Kläger mit Schreiben vom 19.04.2010 getan.
Auch soweit die Beklagte der Ansicht ist, dass aufgrund der Tatsache, dass nach der ersten Abmahnung des Klägers vom 19.04.2010 kein gerichtliches Verbot ausgesprochen bzw. kein gerichtliches Verfahren eingeleitet wurde, sie darauf vertrauen durfte, dass der Inhalt der streitgegenständlichen Werbeanzeige nicht unlauter sei, ist dem nicht zu folgen. Die Beklagte wusste sehr genau, dass eine Werbung mit angeblich schlankmachenden Mitteln unlauter ist. Dieses ergibt sich alleine schon daraus, dass sie sowohl im Verfahren vor dem LG Köln (a.a.O) als auch in dem Verfahren vor dem OLG Köln (a.a.O) zu keinem Zeitpunkt die Wettbewerbswidrigkeit der Werbung mit dem dargestellten Inhalt anzweifelte.
Darüber hinaus ist dadurch, dass nach der ersten Abmahnung vom 19.04.2010 kein gerichtliches Verfahren eingeleitet wurde, auch kein hinreichender Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen worden, dass die streitgegenständliche Werbung rechtmäßig sei. Vielmehr lag es nahe, worauf auch der Kläger zutreffend hinweist, dass der Kläger den Ausgang des gerichtlichen Verfahrens vor dem OLG Köln (a.a.O) abwarten wollte, bevor er weitere Schritte einleitete.
c) Dass es sich bei der streitgegenständlichen Anzeige um eine Werbeanzeige, mit der für angeblich schlankmachende Mittel geworben wurde handelte, war auch leicht erkennbar. So hatte bereits die Überschrift:
die streitgegenständliche Problematik zum Thema. Auch war in der Mitte der Werbung ein Bild mit einer Schachtel der C Kapseln abgebildet, so dass sich auch für einen flüchtigen Betrachter der Eindruck aufdrängen musste, dass es sich zum einen um eine Werbeanzeige und zum anderen um eine Werbung für angeblich schlankmachende Mittel handelte. Da die Beklagte wusste, dass solche Werbung unlauter ist, hätte sie die Anzeigenaufträge nicht annehmen dürfen.
3. Die Beklagte hat dem Kläger außerdem die Kosten für die Abmahnung gem. § 12 Abs.1 S. 2 UWG zu ersetzen. Der Kläger ist aufgrund der ihm nach § 8 Abs. 3 Nr.2 UWG zustehenden Prozessführungsbefugnis gehalten, die erste Abmahnung ohne anwaltliche Hilfe selbst vorzunehmen. Insoweit ist ihm wegen der ihm selbst entstandenen Eigenkosten ein Erstattungsanspruch zuzubilligen (BGH, NJW 1970, 243). Hinsichtlich der Berechnung der Kostenpauschale bestehen vorliegend keine Bedenken und werden von der Beklagten auch nicht vorgebracht.
4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709 ZPO.
Streitwert: 30.000 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 1 S. 1, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 11 Abs. 1 Nr. 1, 2 LFGB und Erstattung der Kostenpauschale gem. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG
§§ 91, 709 ZPO
§ 11 Abs. 1 Nr. 1, 2 LFGB
§ 8 Abs. 1 S. 1 UWG
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 11 Abs. 1 LFGB
§ 12 Abs.1 S. 2 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr.2 UWG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1970, 243
31 O 552/09
6 U 43/10
20 W 153/08