Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-07-25, Aktenzeichen 17 Sa 153/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0725.17SA153.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 02. Dezember 2010, 3 Ca 2530/10, abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten auch im Berufungsrechtszug über die Wirksamkeit außerordentlicher fristloser und hilfsweise mit Auslauffrist ausgesprochener Arbeitgeberkündigungen.
Der am A geborene, verheiratete, zwei Kindern unterhaltsverpflichtete und mit einem GdB von 50 schwerbehinderte Kläger ist bei der Beklagten, die weit mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt, seit 01. August 1985 beschäftigt, zuletzt als Hubwagenfahrer mit einer Bruttomonatseinkommen von nach seinen Angaben 3.065,53 €. Das Arbeitsverhältnis der Parteien unterliegt kraft einzelvertraglicher Bezugnahme dem ua. für den Bereich der Beklagten abgeschlossenen Manteltarifvertrag Nr. 14 für das Bodenpersonal, gültig ab 01. Oktober 1992 (in der Folge: MTV Nr. 14). Nach § 41 Abs. 3 MTV Nr.14 ist nach einer Beschäftigungszeit von 15 Jahren die ordentliche Kündigung durch die Beklagte einschließlich der ordentlichen Änderungskündigung ausgeschlossen.
Im Bereich Transport, in dem auch der Kläger tätig ist, stellt die Beklagte den Arbeitnehmern Mobiltelefone zur dienstlichen Nutzung zur Verfügung, so auch dem Kläger. Die Handys dienen jedenfalls der Kommunikation der Hubwagenfahrer mit der Einsatzzentrale und weiteren innerbetrieblichen Ansprechpartnern. Die Kommunikation erfolgt hierbei jedenfalls über Anrufe über eine auf das Handy aufgespielte Java-Applikation, die die Verbindung mit dem Steuerungssystem NewOPPS herstellt und durch die die Mitarbeiter ihre Aufträge erhalten und bestätigen können. Diese dienstliche Nutzung des Handys über das System NewOPSS wird auf der Abrechnung des Anbieters T-Mobile als „Intranet“ ausgewiesen. Ob weitere Nutzungsmöglichkeiten des Handys dienstlich geboten sein können, ist zwischen den Parteien streitig. Unstreitig ist, dass vom Kläger während des Urlaubs mit dem Handy vorgenommene Telefonate aus dem Ausland nicht dienstlich erfolgten.
Am 22. Juni 2004 bestätigte der Kläger durch Unterschrift den Empfang eines Handys. Das von der Beklagten vorformulierte Schreiben (Bl. 133 d.A.) lautet auszugsweise:
Bitte beachten Sie, dass die Weitergabe des Handys an Dritte nicht zulässig ist.
Die o.g. Telefon-Nr. ist nur für die dienstliche Verwendung vorgesehen. Für private Gespräche ist die private DuoBill Pin-Nr. zu verwenden.
Den Mitarbeitern der Beklagten wird die private Nutzung des Handys über eine sog. „Duo-Bill-Funktion“ oder „Twin-Bill-Funktion“ angeboten. Bei dieser Funktion erhält der Arbeitnehmer eine private Rufnummer und eine private PIN-Nummer, über die er sich in sein Handy einwählen kann, um dies privat zu nutzen. Der Kläger entschied sich für diese Möglichkeit.
Bei der Beklagten wurden Ende 2009 und/oder Anfang 2010 Überprüfungen der Abrechnungen für Firmenhandys einzelner Arbeitnehmer durchgeführt, so auch bezüglich des Handys des Klägers. Einzelheiten bezüglich dieser Überprüfungen sind streitig.
Wegen Auffälligkeiten bei den überprüften Abrechnungen der Dienstnummer des Firmenhandys des Klägers wurde dieser zunächst mit Schreiben vom 15. Februar 2010 (Bl. 37 d.A.) ab 16. Februar 2010 vorläufig vom Dienst suspendiert und mit weiterem Schreiben vom 15. Februar 2010 (Bl. 38 f d.A.) zu dem Vorgang angehört. Der Kläger reagierte mit Schreiben vom 17. Februar 2010 (Bl. 65 d.A.) und nach Gewährung einer Fristverlängerung mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 18. Februar 2010 (Bl. 67 f d.A.) und 23. Februar 2010 (Bl. 89 d.A.). Mit Schreiben vom 25. Februar 2010 (Bl. 455 f d.A.) beantragte die Beklagte die Zustimmung des Integrationsamts zur außerordentlichen fristlosen Kündigung des Klägers und hilfsweise zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist. Mit Bescheid vom 11. März 2010 (Bl. 404 f d.A.) versagte das Integrationsamt die Zustimmung. Hiergegen legte die Beklagte mit Schreiben vom 17. März 2010 (Bl. 398 f d.A.) Widerspruch ein.
Zwischenzeitlich war der Beklagten am 08. März 2010 die hiermit in Bezug genommene Telefonabrechnung nebst Einzelverbindungsnachweisen für die Dienstnummer des Firmenhandys des Klägers für Februar 2010 (Bl. 93 f d.A.) zugegangen, die allein für abgehende Telefonate im Ausland einen Betrag von 973,88 € (anteilige Kostenbelastung unter Berücksichtigung eingeräumter Rabatte nach Angaben der Beklagten insoweit 564,85 €) in der Zeit zwischen 02. Februar 2010 und 12. Februar 2010 ausweist.
Mit Schreiben vom 09. März 2010 (Bl. 90 f d.A.) hörte die Beklagte den Kläger auch zu diesem Vorgang an. Der Kläger reagierte mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 10. März 2010 (Bl. 104 d.A.). Mit Schreiben vom 15. März 2010 (Bl. 198 f d.A.) beantragte die Beklagte wegen dieses Vorgangs die Zustimmung des Integrationsamts zur außerordentlichen fristlosen Kündigung des Klägers und hilfsweise zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist. Mit Bescheid vom 29. März 2010 (Bl. 463 f d.A.), der Beklagten vorab per Fax am 29. März 2010 mitgeteilt, erteilte das Integrationsamt die Zustimmung. Hiergegen legte der Kläger in der Folgezeit mit Schreiben vom 29. April 2010 (Bl. 461 f d.A.) Widerspruch ein.
Mit Anhörungsschreiben vom 29. März 2010 (Bl. 29 f d.A.), beim Betriebsrat am 30. März 2010 (Dienstag vor Ostern) eingegangen, hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung und einer beabsichtigten hilfsweise außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist an. Mit Schreiben vom 06. April 2010 (Dienstag nach Ostern), der Beklagten am selben Tag zugegangen, widersprach der Betriebsrat (Bl. 6 f d.A.). Mit Schreiben vom 07. April 2010 (Bl. 5 d.A.), dem Kläger am selben Tag zugegangen, erklärte die Beklagte die außerordentliche fristlose und hilfsweise die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist. Hiergegen hat sich der Kläger mit seiner am 08. April 2010 beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingegangenen und der Beklagten am 16. April 2010 zugestellten Klage gewandt.
Mit Widerspruchsbescheiden vom 17. August 2010 wies der Widerspruchsausschuss bei dem Integrationsamt den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 20. März 2010 zurück (Bl. 615 f d.A.) und gab dem Widerspruch der Beklagten gegen den Bescheid vom 11. März 2010 statt, hob diesen auf und erteilte die insoweit beantragte Zustimmung (Bl. 607 f d.A.). Diese Entscheidung wurde in der Sitzung des Widerspruchsausschusses vom 13. Juli 2010 getroffen und der Beklagten vom Widerspruchsausschuss vorab am 14. Juli 2010 mitgeteilt.
Mit Anhörungsschreiben vom 15. Juli 2010, beim Betriebsrat am selben Tag eingegangen, hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer weiteren beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung und einer beabsichtigten hilfsweise außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist an. Mit Schreiben vom 16. Juli 2010, bei der Beklagen am 19. Juli 2010 eingegangen, widersprach der Betriebsrat. Mit Schreiben vom 20. Juli 2010 (Bl. 209 d.A.), dem Kläger am selben Tag zugegangen, erklärte die Beklagte die außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Hiergegen hat sich der Kläger mit seiner am 23. Juli 2010 beim Arbeitsgericht eingegangen und der Beklagten am 03. August 2010 zugestellten Klageerweiterung gewandt. Mit weiterem Schreiben vom 23. Juli 2010 (Bl. 224 d.A.), dem Kläger am selben Tag zugegangen, erklärte die Beklagte hilfsweise die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist. Hiergegen hat sich der Kläger mit seiner weiteren am 10. August 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 20. August 2010 zugestellten Klageerweiterung gewandt.
Er hat ausgeführt, es sei entweder bei der Benutzung des Mobiltelefons im Ausland zu irrtümlichen Versäumnissen bei der Benutzung der Twin-Bill-Funktion gekommen oder er habe es versehentlich versäumt, die Personalabteilung der Beklagten über die getätigten Telefonate in Kenntnis zu setzen. Er habe nie die Absicht gehabt, private Telefonkosten zu Lasten der Beklagten abzurechnen und sei selbstverständlich bereit, die sich aus den Aufstellungen der Beklagten ergebenden Beträge zu erstatten.
Er hat vorgetragen, anlässlich des Wechsels des Mobilfunkvertragspartners und des Austauschs der Handys sei es zu Änderungen der technischen Nutzungsbeschränkungen gekommen, auf die die Beklagte nicht hingewiesen habe. Um fehlerhafter Benutzung entgegenzuwirken, hätte die Beklagte gegenüber den Mitarbeitern auf die geänderten technischen Beschränkungen hinweisen müssen.
Er hat gemeint, die Beklagte habe die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten, hat bestritten, dass die Beklagte schnellstmögliche Ermittlungen durchgeführt habe und hat die Auffassung vertreten, es liege im Verantwortungsbereich der Beklagten, wenn Unstimmigkeiten bezüglich der Mobiltelefonkosten nicht rechtzeitig erkannt worden seien. Wären diese rechtzeitig erkannt worden, hätten die Mitarbeiter frühzeitig hierauf hingewiesen werden können und es wäre nicht zu den von der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit und anderen Rechtsstreiten behaupteten Kosten gekommen.
Er hat die Auffassung vertreten, einer Kündigung hätte eine Abmahnung vorausgehen müssen. Er hat darauf verwiesen, dass wegen vergleichbarer Vorwürfe anderen Arbeitnehmer zwar auch gekündigt worden sei, anderen Arbeitnehmern aber auch stattdessen Abmahnungen erteilt und/oder Suspendierungen aufgehoben worden sein. Die Tatsache, dass die Beklagte auf identisches Verhalten unterschiedlich reagiert habe, zeige ebenfalls, dass eine Abmahnung erforderlich sei. Die Beklagte habe selbst zu erkennen gegeben, dass die unterstellte Pflichtverletzung nicht so schwerwiegend gewesen sei, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen sei.
Der Kläger hat die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung bestritten und hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 07. April 2010 aufgelöst ist; festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31. Dezember 2010 hinaus fortbesteht; festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 20. Juli 2010 aufgelöst worden ist; festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch die weitere Kündigung der Beklagten vom 23. Juli 2010 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, ein wichtiger Grund für die außerordentlichen Kündigungen bestehe im dringenden Verdacht der unberechtigten Privatnutzung des Diensthandys im Februar 2010 bzw. in den Monaten Mai 2008 bis Januar 2010. Eine Abmahnung sei entbehrlich gewesen; der Kläger habe nicht erwarten können, sie würde es dulden, dass durch Privatnutzung des Handys Kosten in der vorliegenden Höhe verursacht würden. Sie habe auch in jedem Einzelfall geprüft, welche arbeitsrechtlichen Schritte wegen der Privatnutzung des Firmenhandys in Betracht gezogen werden könnten, wobei ausschlaggebend Umfang, Intensität des Verstoßes und Besonderheiten des Einzelfalls gewesen seien.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat durch am 02. Dezember 2010 verkündetes Urteil, 3 Ca 2530/10, die Klage im allgemeinen Feststellungsantrag abgewiesen und ihr im Übrigen stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte hätte zunächst abmahnen müssen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 709 bis 713 d.A.) verwiesen.
Gegen dieses ihr am 28. Januar 2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 02. Februar 2011 Berufung eingelegt und diese nach aufgrund Antrags vom 21. März 2011 erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 28. April 2011 am 28. April 2011 begründet.
Sie wiederholt und vertieft ihren Vortrag und hält daran fest, ein Abmahnungserfordernis bestehe aufgrund der Schwere der Pflichtverletzung nicht. Der Kläger sei mehrfach eindeutig darauf hingewiesen worden, dass er das Diensthandy zu privaten Zwecken ausschließlich über die private Twin-Bill-Funktion nutzen dürfe. Aufgrund der Hinweise sei offensichtlich und auch für den Kläger erkennbar, dass sie es nicht dulden werde, wenn Mitarbeiter die ihnen anvertrauten Diensthandys auf ihre Kosten zu privaten Zwecken nutzten. Duldung könne auch nicht aus dem Umstand geschlossen werden, dass für einen längeren Zeitraum eine Kontrolle der Telefonabrechnungen unterblieben sei, zumal der Kläger unabhängig von fehlender Kontrolle schon aufgrund der zur Verfügung gestellten Twin-Bill-Funktion nicht davon habe ausgehen können, auf ihre Kosten private Telefonate führen zu dürfen, es zu ihren personalpolitischen Grundsätzen gehöre, ihre Arbeitnehmer nicht ständig zu kontrollieren, den monatlichen Telefonrechnungen nicht einfach entnommen werden könne, in welchem Ausmaß SMS versandt bzw. das Firmenhandy anderweitig privat genutzt worden sei und es ihr von April 2008 bis Ende 2009 wegen Umzugs des Betriebs B in einen Neubau und damit einhergehender Schwierigkeiten, eines Streiks im August 2008, erheblicher Fluktuation im Bereich der Führungskräfte und vorrangiger Behandlung von Maßnahmen der Krisenbewältigung nicht möglich gewesen sei, die Telefonrechnungen des Bereichs, in dem der Kläger beschäftigt war, zu kontrollieren. Entgegen der Auffassung der angefochtenen Entscheidung sei es auch nicht möglich, die Nutzungsmöglichkeiten des Handys technisch einzuschränken. Abmahnungserfordernis und/oder Unwirksamkeit der Kündigung könne auch nicht aus unterschiedlicher Behandlung der verschiedenen im Rahmen der Überprüfung auffällig gewordenen Arbeitnehmer gefolgert werden. Der Gleichbehandlungsgrundsatz finde im Kündigungsrecht keine, jedenfalls keine unmittelbare, Anwendung. Sie sei bei der Behandlung der im Frühjahr 2010 wegen des Verdachts der Privatnutzung von Firmenhandys auffällig gewordenen Arbeitnehmer auch nicht nach einer selbst gesetzten Regel vorgegangen, sondern habe in jedem Einzelfall eine umfassende Interessenabwägung durchgeführt und die Besonderheiten des Einzelfalls entsprechend gewürdigt, hierbei neben anderen Kriterien auch jeweils die Schadenshöhe. Bei den einzelnen Arbeitnehmern liege auch bereits kein sachlich und zeitlich gleichgelagerter Sachverhalt vor, so dass auch keine mittelbare Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Rahmen der Interessenabwägung oder Selbstbindung und auch keine Anwendung der Grundsätze der sog. herausgreifenden Kündigung in Betracht komme. Selbst wenn aber die mittelbare Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu bejahen sei, habe sie jedenfalls nicht sachwidrig differenziert. Wegen der Einzelheiten ihres Vortrags hierzu wird auf Seiten 34 bis 56 des Schriftsatzes vom 28. April 2011 (Bl. 766 f d.A.) sowie auf Seiten 8 bis 34 (Bl. 804 f d.A.) und 40 bis 66 (Bl. 836 f d.A.) des Schriftsatzes vom 26. Mai 2011 verwiesen.
Die Beklagte führt aus, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei in der Vergangenheit nicht störungsfrei verlaufen, verweist in diesem Zusammenhang auf eine Abmahnung aus dem ersten Halbjahr 2005 wegen unberechtigten Verzehrs in ihrem Eigentum stehender Lebensmittel
und beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 02. Dezember 2010, 3 Ca 2530/10, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines Vortrags und hält daran fest, eine Abmahnung sei erforderlich gewesen. Eine angebliche Abmahnung aus dem Jahr 2005 sei offensichtlich aus der Personalakte entfernt worden. Er verweist im Gegenzug auf dem Kläger erteilte Belobigungen.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 02. Dezember 2010, 3 Ca 2530/10, ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.
B. Sie ist auch begründet. Die Klage, soweit noch Gegenstand des Berufungsverfahrens, ist unbegründet, denn das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 07. April 2010 fristlos beendet. Die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 01. April 2010 ist wirksam. Da im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungen vom 20. Juli 2010 und 23. Juli 2010 zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis mehr bestand, ist die Klage, soweit sie sich gegen diese Kündigungen richtet, daher bereits aus diesem Grund abzuweisen.
I. Ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB liegt für die Kündigung vom 07. April 2010 vor.
1. a) Das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist im Rahmen einer zweistufigen Prüfung zu beurteilen. Im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (BAG 07. Juli 2005 – 2 AZR 581/04– AP BGB 626 Nr. 192; BAG 27. April 2006 – 2 AZR 386/05– AP BGB § 626 Nr. 202; BAG 28. August 2008 – 2 AZR 15/07– AP BGB § 626 Nr. 214) .
b) Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt ferner das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht eine Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt dann vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde zukünftig den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Aus diesem Grund setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Die Abmahnung dient in diesem Zusammenhang der Objektivierung der negativen Prognose. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten, kann in der Regel davon ausgegangen werden, es werde auch künftig zu weiteren Vertragsverstößen kommen. Die Abmahnung ist insoweit notwendiger Bestandteil bei der Anwendung des Prognoseprinzips (BAG 12. Januar 2006 – 2 AZR 179/05– AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54; BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06– AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 57) . Sie ist zugleich auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Soweit ein steuerbares Verhalten betroffen ist, muss der Kündigung grundsätzlich eine erfolglose Abmahnung vorausgehen, es sei denn, sie ist nicht erfolgversprechend oder es handelt sich um eine schwere Pflichtverletzung, bei der dem Arbeitnehmer die Rechtswidrigkeit seines Handelns ohne Weiteres ebenso erkennbar ist wie der Umstand, dass eine Hinnahme seines Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG 17. Juni 2003 – 2 AZR 62/023 – EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59; BAG 12. Januar 2006 – 2 AZR 179/05– aaO; BAG 19. April 2007 – 2 AZR 180/06– AP BGB § 174 Nr. 20; BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/07 – aaO; BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09– EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32 [„Emmely“]) . Diese Grundsätze gelten gleichermaßen im Bereich der auf verhaltensbedingte Gründe gestützten außerordentlichen Kündigung (BAG 19. April 2007 – 2 AZR 180/06– aaO; BAG 26. Juni 2008 – 2 AZR 190/07– AP BGB § 626 Nr. 213) .
c) Ferner kann nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen arbeitsvertraglichen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigen Arbeitnehmer darstellen. Eine Verdachtskündigung liegt hiernach vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Der Verdacht einer Vertragspflichtverletzung bzw. einer strafbaren Handlung stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Bei der Tatkündigung ist für den Kündigungsentschluss maßgebend, dass der Arbeitnehmer nach der Überzeugung des Arbeitgebers die Tat begangen hat. § 626 Abs. 1 BGB lässt darüber hinaus eine Verdachtskündigung zu, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen hat, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete Tatsachen gestützt sein. Er muss sich aus Umständen ergeben, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. Der Verdacht muss dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft (BAG 23. Juni 2009 – 2 AZR 474/07– AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 47; BAG 12. Mai 2010 – 2 AZR 587/08– AP KSchG 1969 § 15 Nr. 67; BAG 25. November 2010 – 2 AZR 801/09– DB 2011, 880) .
2. Die Beklagte hat hinreichend objektive Tatsachen dargelegt, die den schwerwiegenden Verdacht begründen, der Kläger habe das ihm zur Verfügung gestellte Diensthandy im Februar 2010 vertragswidrig bewusst dazu genutzt, um im Dienstmodus im Ausland private Telefonate zu führen. Auf die ausweislich der Rechnung der T-mobile für Februar 2010 berechneten Kosten für eingehende Verbindungen („Roaming-Gebühren“) und die ebenfalls berechneten Kosten für versandte SMS und MMS stellt die Kammer in diesem Zusammenhang überhaupt nicht ab.
a) Unerlaubte Privatnutzung eines vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Diensthandys, um auf dessen Kosten heimlich umfangreiche Privattelefonate zu führen, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu bilden (BAG 05. Dezember 2002 – 2 AZR 478/01– AP BGB § 123 Nr. 63; BAG 04. März 2004 – 2 AZR 147/03– AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 50; LAG Hessen 07. April 2009 – 13 Sa 1166/08– n.v., juris; LAG Hamm 28. November 2008 – 10 Sa 1921/07– NZA-RR 2009, 476) .
b) Privatnutzung des zur Verfügung gestellten Diensthandys, um damit im Ausland Telefonate zu führen, ist von der Beklagten nicht gestattet. Der Kläger behauptet selbst keine konkrete Gestattung durch die Beklagte. Das Gegenteil ergibt sich bereits aus der vom Kläger unterzeichneten Erklärung vom 22. Juni 2004. Dasselbe ergibt sich im Übrigen auch aus dem Hinweis der Beklagten vom 20. Juni 2006 (Bl. 306 d.A.), dessen Erhalt der Kläger nicht bestritten hat. Damit war dem Kläger auch klar, dass die private Verwendung der dienstlichen Telefonnummer zu privaten Auslandstelefonaten nicht gestattet war.
c) Der dringende Verdacht, der Kläger habe das ihm zur Verfügung gestellte Diensthandy (auch) im Februar 2010 zum Führen privater Telefonate im Ausland verwendet und hierbei Kosten in Höhe von (bereinigt) mindestens 564,85 € verursacht, ist von der Beklagten dargelegt und durch den Vortrag des Klägers im Rechtsstreit und durch seine Einlassung im Rahmen der Anhörung durch die Beklagte nicht erschüttert oder entkräftet.
aa) Der dringende Verdacht gründet sich auf die für die Kartennummer des Klägers erfolgte T-mobile-Rechnung vom 04. März 2010 für Februar 2010 mit Einzelverbindungsnachweisen (Bl. 92 f d.A.). Der Kläger räumt ferner selbst ein, das Handy zur Führen der dort aufgelisteten Telefonate genutzt zu haben, ebenso, dass die Gespräche nicht dienstlich veranlasst waren. Für Fehlerhaftigkeit der Rechnung ist ebenfalls nichts vom Kläger vorgebracht oder sonst ersichtlich. Privatnutzung ist damit dem Grunde und dem Umfang nach ohnehin unstreitig.
bb) Seine Einwände gegen den durch Vorlage der Rechnung hinreichend dargelegten dringenden Verdacht beschränken sich darauf, es sei entweder bei der Benutzung des Mobiltelefons im Ausland zu irrtümlichen Versäumnissen bei der Benutzung der Twin-Bill-Funktion gekommen oder er habe es versehentlich versäumt, die Personalabteilung der Beklagten über die getätigten Telefonate in Kenntnis zu setzen, wobei er nie die Absicht gehabt habe, private Telefonkosten zu Lasten der Beklagten abzurechnen.
cc) Diese Einlassung entkräftet den dringenden Verdacht eines vorsätzlichen Pflichtverstoßes nicht und stellt eine Schutzbehauptung dar. Dies zeigt sich daran, dass im Februar 2010 kein Einzelfall vorlag. Abgesehen davon, dass der Kläger im Februar 2010 ausweislich der vorgelegten Rechnung zwischen dem 02. Februar 2010 und dem 12. Februar 2010 nicht ein einzelnes oder einige wenige Telefonate im Ausland führte, sondern 113, liegen ähnliche Vorgänge auch in der Zeit zwischen 02. August 2008 und 07. August 2008 (45 Auslandstelefonate), zwischen 05. Juli 2009 und 31. Juli 2009 (286 Auslandstelefonate) zwischen 01. August 2009 und 04. August 2009 (28 Auslandstelefonate) vor. Die Kammer verkennt nicht, dass diese Vorgänge nicht Gegenstand der Kündigung vom 07. April 2010 sind. Es wird auch nicht verkannt, dass, insbesondere auch bei Ähnlichkeit der privaten und der dienstlichen PIN-Nummer, es im Einzelfall geschehen kann, dass versehentlich der falsche Modus angewählt wird, und dass es beispielsweise bei dem versehentlich einmal angewählten dienstlichen Modus dann versehentlich weiter bleiben kann, wenn das Handy während eines Auslandsaufenthalts im Urlaub permanent eingeschaltet bleibt. Die mehrmalige Nutzung des Dienstmodus während der verschiedenen privaten Aufenthalte zeigt aber, dass nicht mehrere Versehen vorliegen, sondern eine einheitliche Methode. Dies wird belegt dadurch, dass der Kläger jeweils nach seinen Auslandsaufenthalten jedenfalls aus seinen privaten Telefonrechnungen für August 2008, Juli 2009 und August 2009 unschwer erkennen konnte, dass seine im Ausland geführten Telefonate ihm gerade nicht belastet wurden. Damit wäre ihm auch bei einem von ihm für sich in Anspruch genommenen Versehen spätestens jetzt klar gewesen, dass die Belastung auf Kosten der Beklagten erfolgt. Der Umstand, dass er dies dann nicht zum Anlass nahm, die Beklagte über die angebliche versehentliche Nutzung des Dienstmodus zu unterrichten und Ausgleich der privat verursachten Kosten vorzunehmen, wird hierbei von der Kammer nicht als anderer und jedenfalls nicht dem Kündigungsgrund entsprechender Pflichtverstoß gewertet, sondern als Beleg dafür, dass das vom Kläger vorgebrachte Versehen schlicht nicht vorlag, sondern vorsätzliches Handeln. Dies zeigt, dass auch die im Februar 2010 im Ausland geführten Telefonate nicht nur versehentlich über den Dienstmodus der Twin-Bill-Funktion geführt wurden, bekräftigt aber zumindest den entsprechenden dringenden Verdacht und widerlegt ihn nicht. Im Übrigen bleibt der entsprechende Vortrag des Klägers ohnehin unklar, wenn er alternativ vorbringt, versehentlich den Dienstmodus verwendet zu haben oder versehentlich die Personalabteilung nicht in Kenntnis gesetzt zu haben. Versehentlich unterbliebene Information der Personalabteilung würde voraussetzen, dass ihm die fehlerhafte Benutzung des Dienstmodus jedenfalls nachträglich aufgefallen wäre. Hierzu bringt der Kläger im Rechtsstreit nichts vor, ebenso hat er hierzu auch nichts im Rahmen seiner Anhörung durch die Beklagte vorgebracht.
II. Eine Abmahnung war entbehrlich, da die – und sei es auch nur erstmalige – Hinnahme einer Pflichtverletzung der vorliegenden Art durch die Beklagte offensichtlich ausgeschlossen ist.
1. Der Kläger konnte aufgrund des Verhaltens der Beklagten nicht davon ausgehen, diese dulde Privatnutzung des Diensthandys im Dienstmodus und auf ihre Kosten zum Führen privater Telefonate im Ausland. Das Verhalten der Beklagten in der Vergangenheit gibt hierfür keinen Anlass.
a) Die Beklagte duldet auch nicht dadurch, dass sie gegenüber einzelnen Arbeitnehmern eine Abmahnung und keine Kündigung ausgesprochen hat. Sie duldet auch nicht dadurch, dass sie Überprüfungen erst dann vorgenommen hat, wenn monatliche Telefonrechnungen über 50,00 € lagen. Schon gar nicht gibt sie damit zu erkennen, bis zu einer gewissen Größenordnung Privatnutzung zu tolerieren. Dass Gegenteil ergibt sich daraus, dass sie überprüft und auf Verstöße reagiert.
b) Ob vom Kläger und anderen Hubwagenfahrern erwartet oder verlangt wurde, das Diensthandy immer mit nach Hause zu nehmen, um immer erreichbar zu sein, kann dahinstehen. Damit wäre nicht zu erkennen gegeben, das Handy dürfe auf Kosten der Arbeitgeberin im Dienstmodus zur Privatnutzung verwendet werden. Im Übrigen ist die Mitnahme des Handys nach Hause oder auch in den Urlaub bei den Arbeitnehmern, die über eine Twin-Bill-Funktion verfügen, ohnehin eine Selbstverständlichkeit. Zu diesem Zweck besteht gerade die über die Twin-Bill-Funktion eröffnete Privatnutzungsmöglichkeit. Damit ist keine Aussage darüber verbunden, die Privatnutzung dürfe über den Dienstmodus und auf Kosten der Beklagten erfolgen.
c) Unterbliebene oder verzögerte Kontrolle allein führt nicht zum Abmahnungserfordernis. Die Beklagte verweist zutreffend darauf, dass jeder Arbeitnehmer sich so zu verhalten hat, dass es um seinetwillen einer Kontrolle nicht bedürfte (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09– aaO) . Aus diesem Grund kann auch offen bleiben, ob es der Beklagten technisch möglich gewesen wäre, die Nutzung bestimmter Funktionen im Dienstmodus zu verhindern. Der Kläger konnte nicht erwarten, technisch etwa verhinderbarer Missbrauch werde geduldet oder aber von der Beklagten noch nicht als schwerer und das Vertragsverhältnis gefährdender Pflichtverstoß angesehen. Inwieweit angeblich fehlende Information oder Instruktion in die verschiedenen neuen Funktionen anlässlich des Wechsels des Mobilfunkanbieters und/oder der Handys zu einem Abmahnungserfordernis führen könnte, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Dem Kläger ist geläufig, wie das Handy zum Führen von Telefonaten bedient wird. Ihm ist auch bekannt, dass er über eine Twin-Bill-Funktion verfügt und für Privatnutzung den Privatmodus zu wählen hat.
d) Ohne dass es entscheidend darauf ankäme, ist auch das Merkmal des heimlichen Führens privater Telefonate gegeben. Denn der Kläger hat den Dienstmodus ohne Information der Beklagten verwendet, um damit private Telefonate zu führen. Das Verhalten des Klägers begründet den dringenden Verdacht, dass er hierbei in der Erwartung handelte, die Rechnungen des Mobilfunkanbieters – von deren Erstellung er unzweifelhaft ausgehen musste – würden entweder von der Beklagten nicht oder nur unzureichend kontrolliert werden oder es werde nicht auffallen, dass abgerechnete Auslandstelefonate keinen dienstlichen Charakter aufwiesen, oder aber er werde nicht als Verursacher abgerechneter Privatkosten identifiziert werden. Die Möglichkeit der späteren Entdeckung beseitigt nicht das Merkmal der Heimlichkeit, wenn der Pflichtverstoß in der Erwartung begangen wird, diese Möglichkeit werde sich nicht realisieren.
2. Die Kündigung ist nicht deshalb unwirksam, weil die Beklagte in anderen Fällen gegenüber Arbeitnehmern wegen unerlaubter Privatnutzung des Diensthandys eine Abmahnung ausgesprochen hat. Weder liegt ein zur Unwirksamkeit der Kündigung führender Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor noch zeigt das Verhalten der Beklagten gegenüber anderen Arbeitnehmern, dass sie davon ausgeht, auch im Fall des Klägers liege eine Situation vor, in der die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar sei. Dementsprechend kann auch ein Abmahnungserfordernis nicht über die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes abgeleitet werden.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer folgt, kann die Unwirksamkeit einer Kündigung nicht unmittelbar aus einer Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes hergeleitet werden. Dem steht das Erfordernis entgegen, bei der Prüfung des wichtigen Grundes iSd. § 626 Abs. 1 BGB die Umstände des jeweiligen Einzelfalls umfassend abzuwägen. Dies schließt mittelbare Auswirkungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf die Interessenabwägung nicht aus, wenn der Arbeitgeber bei gleicher Ausgangslage im Sinne einer gleichartigen Pflichtverletzung nicht allen beteiligten Arbeitnehmern kündigt und daraus zu schließen ist, dass es für ihn zumutbar ist, das Arbeitsverhältnis auch mit dem gekündigten Arbeitnehmer fortzusetzen (BAG 14. Oktober 1965 – 2 AZR 466/64– AP BetrVG 1952 § 66 Nr. 27; BAG 21. Oktober 1969 – 1 AZR 93/68– AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 41; BAG 25. März 1976 – 2 AZR 163/75– AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 6; BAG 22. Februar 1979 – 2 AZR 115/78 – EzA § 103 BetrVG Nr. 23; BAG 28. April 1982 – 7 AZR 1139/79– AP KSchG 1969 § 2 Nr. 3) . Im Ergebnis unterscheiden sich die Konsequenzen kaum von der Auffassung, die die unmittelbare Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes befürwortet (zum Meinungsstand vgl. C, 9. Aufl., KSchG, § 1 Rdnr. 233 f; D, 9. Aufl., KSchG, § 13 Rdnr. 380; E, 9. Aufl., BGB, § 626 Rdnr. 307; F/G, 3. Aufl., Grundlagen J Rdnr. 48; jeweils mwN) . Herausgreifende Kündigungen sind unzulässig; ungleiche Behandlung gleich gelagerter Sachverhalte kann im Einzelfall den Schluss zulassen, auch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem gekündigten Arbeitnehmer sei zumutbar (C, aaO, Rdnr. 234) , ggf. auch unter Berücksichtigung des Gesichtspunktes der Selbstbindung des Arbeitgebers; dieser Aspekt kann ggf. auch dann von Bedeutung sein, wenn der Arbeitgeber auch in der Vergangenheit, also nicht nur zeitgleich mit einer im Streit stehenden Kündigung, auf vergleichbare Fälle nicht mit einer Kündigung reagiert hat (vgl. hierzu E, aaO, Rdnr. 309) . Voraussetzung ist jedenfalls, soweit es um den verhaltensbedingten Bereich geht, Einschlägigkeit im Sinne eines gleichgelagerten Sachverhalts, einer gleichartigen Pflichtverletzung. Erforderlich ist ein gleichgelagerter Kündigungssachverhalt in sachlicher und zeitlicher Hinsicht (F/G, aaO, Rdnr. 62) , wobei allerdings der Aspekt der Selbstbindung wie dargelegt auch bei zeitlich folgenden Kündigungssachverhalten im Rahmen der Interessenabwägung von Bedeutung sein kann.
b) Es kann dahinstehen, ob die Kündigungssachverhalte deshalb in zeitlicher Hinsicht gleichgelagert sind, weil der gegenüber den verschiedenen Arbeitnehmern erhobene Verdacht der unerlaubten Privatnutzung der zur Verfügung gestellten Diensthandys sich zwar auf völlig unterschiedliche Zeiten innerhalb des überprüften Zeitraums von April 2008 bis Februar 2010 bezieht, er aber zeitlich einheitlich aufgrund einer Überprüfung zutage getreten ist. Jedenfalls liegt inhaltlich-sachlich keine Gleichartigkeit der erhobenen Vorwürfe vor. Es liegt zunächst kein einheitlicher Vorgang vor, an dem verschiedene Arbeitnehmer beteiligt waren bzw. der Verdacht der gemeinsamen Begehung besteht. Ebenso besteht kein Kollektivbezug des erhobenen Vorwurfs. Auch wenn man in diesem Zusammenhang für die Annahme eines gleichgelagerten Kündigungssachverhalts aber nicht Mittäterschaft bzw. den Verdacht der Mittäterschaft fordern wollte, beschränkt sich die Gleichartigkeit darauf, dass gegenüber mehreren Arbeitnehmern der Vorwurf bzw. der Verdacht erhoben wird, das zur Verfügung gestellten Diensthandy zu privaten Zwecken und auf Kosten der Beklagten genutzt zu haben. Ansonsten bestehen durchaus Unterschiede. Unterschiede bestehen darin, dass einige der betroffenen Arbeitnehmer sich für die Inanspruchnahme der Twin-Bill-Funktion entschieden haben, andere nicht. Unterschiede bestehen in den Zeitpunkten, in denen die unerlaubte Privatnutzung des Diensthandys stattgefunden hat bzw. der entsprechende Verdacht besteht. Unterschiede bestehen in der zeitlichen Intensität, Dauer und Umfang der vorgeworfenen Privatnutzung. Unterschiede bestehen darin, ob kontinuierliches Verhalten oder eher punktuelles Verhalten vorgeworfen wird. Deutliche Unterschiede bestehen in den von der Beklagten behaupteten durch die Privatnutzung entstandenen Kosten. Unterschiede bestehen insbesondere auch in der Art der vorgeworfenen Privatnutzung, (insb. Versenden von SMS, Surfen im Internet, Privattelefonate, insb. im Ausland, Entgegennahme von Anrufen im Ausland über den Dienstmodus und damit verbunden Verursachung von Roaming-Gebühren). Einheitlichkeit besteht lediglich darin, dass die verschiedenen Arbeitnehmer die Möglichkeiten, das jeweils zur Verfügung gestellte Diensthandy zu Privatzwecken zu nutzen, ergriffen haben und dies der Beklagten aufgrund einheitlicher Untersuchung aufgefallen ist. Liegt aber bereits kein gleichgelagerter Kündigungssachverhalt vor, liegt auch keine Situation vor, bei der überhaupt der Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes eröffnet wäre, selbst wenn man seine Anwendung im Kündigungsrecht befürworten wollte. Dementsprechend ist entscheidend die Interessenabwägung im Einzelfall, nicht jedoch, ob die Arbeitgeberin in der Lage ist, sachliche Gründe für eine Differenzierung vorzutragen und/oder ob diese vorgebrachten Gründe zu überzeugen vermögen.
c) Dasselbe gilt im Hinblick auf das Abmahnungserfordernis. Es geht nicht darum, dass aufgrund mittelbarer Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes die Beklagte verpflichtet wäre, Differenzierungskriterien darzulegen, um den Willkürvorwurf zu entkräften. Es geht vielmehr darum, dass keine Situation dargelegt ist, aufgrund derer der wenn auch nur mittelbare Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes eröffnet wäre. Der Umstand dass über einen Zeitraum von 22 oder auch 23 Monaten mehr als 50 Arbeitnehmer unabhängig voneinander in unterschiedlicher Art und Weise, zu unterschiedlichen Zeiten, in unterschiedlicher Dauer und Intensität und mit unterschiedlicher Kostenverursachung das ihnen jeweils zur Verfügung gestellte Diensthandy vertragswidrig privat nutzten, wobei sich die Arbeitnehmer im Rahmen ihrer Anhörung auch unterschiedlich einließen, rechtfertigt noch nicht die Annahme eines gleichgelagerten Kündigungssachverhalts. Dementsprechend impliziert unterschiedliche Reaktion allein, also beispielsweise Erteilung einer Abmahnung oder Ausspruch einer Kündigung, auch noch nicht Willkür. Es mag zutreffen, dass der Arbeitgeber dann, wenn er bei gleicher Ausgangslage nach einer selbst gesetzten Regel verfährt, darzulegen hat, warum er im Einzelfall hiervon abweicht (LAG Hessen 10. September 2008 – 6 Sa 384/08– BB 2009, 605, zitiert nach juris) . Abgesehen davon, dass aufgrund unterschiedlicher Pflichtverstöße bereits keine gleiche Ausgangslage vorliegt, besteht aber auch keine selbst gesetzte Regel, von der die Beklagte vorliegend zu Lasten des Klägers abgewichen wäre. Die Beklagte stellt eine derartige Regel in Abrede. Eine derartige Regel wird vom Kläger auch nicht nachvollziehbar dargelegt. Das Fehlen einer derartigen Regel allein begründet angesichts der unterschiedlichen Vorwürfe auch noch nicht den Missbrauchsvorwurf.
3. Im Rahmen der Interessenabwägung überwiegen die berechtigten Interessen der Beklagten an sofortiger Vertragsbeendigung
a) Zugunsten des Klägers sprechen seine Sozialdaten. Zu seinen Gunsten ist auch zu berücksichtigen, dass das langjährige Arbeitsverhältnis zumindest im Wesentlichen beanstandungsfrei und erfolgreich verlief. Zu seinen Gunsten spricht die relativ geringe Chance, einen vergleichbaren Arbeitsplatz zu vergleichbaren Bedingungen zu finden. Zu seinen Lasten spricht die Schwere des Verschuldens der Vertragsverletzung. Verbotsirrtum liegt nicht vor. Der Kläger wusste, dass private Nutzung des Diensthandys zum Führen von Telefonaten im Ausland nicht gestattet war. Er ist nicht in der Lage, plausible Gründe dafür zu nennen, warum er hätte davon ausgehen können, sein Verhalten werde von der Beklagten geduldet. Die Kammer vermag auch nicht zu erkennen, dass das Unrechtsbewusstsein des Klägers verringert gewesen sein könnte. Der Umstand allein, dass offensichtlich auch weitere Hubwagenfahrer im Betrieb der Beklagten die ihnen zur Verfügung gestellten Handys in unterschiedlicher Form und in unterschiedlicher Intensität vertragswidrig zu privaten Zwecken nutzten, mindert das Verschulden des Klägers nicht. Insbesondere hat die Beklagte keine Ursache gesetzt, die den vertragswidrigen Gebrauch des Diensthandys erleichterte. Die Missbrauchsmöglichkeit geht vielmehr bereits mit der dienstlich veranlassten Überlassung der Handys als solcher einher. Unterbliebene Kontrolle erleichtert nicht den Missbrauch, sondern führt allenfalls dazu, dass bereits erfolgter Missbrauch nicht oder nicht sofort auffällt. Unterbliebene Kontrolle in der Vergangenheit ermöglicht lediglich eine Einschätzung des Entdeckungsrisikos. Dies ist kein zugunsten des Klägers zu berücksichtigender Umstand, da vorsätzliche Vertragspflichtverletzungen erfahrungsgemäß in der Erwartung begangen werden, nicht entdeckt zu werden. Zugunsten des Klägers sprechen auch nicht das im Rahmen seiner Anhörungen und im Rechtsstreit vorgebrachte Bedauern und die geäußerte Bereitschaft zum Kostenausgleich. Zur Erstattung der durch seine Pflichtverletzung entstandenen Schäden ist er ohnehin grundsätzlich verpflichtet. Das von ihm geäußerte Bedauern entspringt nicht einer Einsicht in sein Fehlverhalten, sondern dem Umstand, dass dieses entdeckt wurde. Dies wird dadurch deutlich, dass er sein Fehlverhalten als Versehen darstellt. Ein Versehen ist jedoch ausgeschlossen, jedenfalls spricht hierfür ein dringender Verdacht, weil ihm spätestens seit Ende seiner Auslandsaufenthalte von August 2008 oder Juli/August 2009 sein Fehlverhalten, wäre es versehentlich erfolgt, aufgefallen wäre. Dann hätte er jedoch keine Maßnahmen ergriffen, die sein jetzt geäußertes Bedauern als ernst gemeint erscheinen ließen, sondern exakt dasselbe Fehlverhalten im Februar 2010 wiederholt.
b) Zugunsten der Beklagten sprechen der erhebliche Vertrauensverlust, die Höhe der durch Privatnutzung hervorgerufenen Kosten und der Umstand, dass das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen in die Integrität des Klägers zerstört ist. Hinzu kommt, dass bei Besitzüberlassung eines Diensthandys nur noch eingeschränkte Kontrollmöglichkeiten, insbesondere im privaten Bereich des Arbeitnehmers, bestehen und aus diesem Grund ein erhöhtes Vertrauensbedürfnis anzuerkennen ist. Für das Beendigungsinteresse der Beklagten spricht auch, dass sie aus Gründen der Betriebsdisziplin in konsequenter Weise der Kosten verursachenden privaten Nutzung der zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel entgegenwirken und dokumentieren will, dass derartiger Missbrauch nicht geduldet wird. Auch derartige Gesichtspunkte der Betriebsdisziplin stellen zulässige Kriterien innerhalb der Interessenabwägung dar (BAG 04. Juni 1997 – 2 AZR 526/96– AP BGB § 626 Nr. 137) , ebenso generalpräventive Gesichtspunkte (vgl. BAG 11. Dezember 2003 – 2 AZR 36/03– AP BGB § 626 Nr. 179) . Im Rahmen der Interessenabwägung ist damit auch zu berücksichtigen, wie es sich in einem Betrieb wie dem der Beklagten auswirken könnte, wenn sie die vertragswidrige Verwendung der zur Verfügung gestellten Diensthandys zur privaten Internetznutzung ohne größere Sanktion zuließe. Aufschluss hierüber gibt auch die Argumentation anderer Arbeitnehmer in deren Rechtsstreiten, wonach ein derartiges Verhalten als Dulden anzusehen sei. Im berechtigten Interesse der Beklagten liegt es damit auch, einer Nachahmungsgefahr entgegenzuwirken (LAG Nürnberg 16. Oktober 2007 – 7 Sa 182/07–LAGE BGB 2002 § 626 Nr. 4) .
III. Die Kündigungserklärungsfrist ist gewahrt, wobei § 626 Abs. 2 BGB vorliegend nicht unmittelbar Anwendung findet, sondern § 91 Abs. 5 SGB IX.
1. Die Beklagte hat die Zustimmung des Integrationsamts innerhalb von zwei Wochen ab Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen beantragt (§ 91 Abs. 2 SGB IX). Sie erhielt von der Rechnung vom 04. März 2010 für Februar 2010 am 08. März 2010 Kenntnis. Der Zustimmungsantrag datiert vom 15. März 2010 und ist ausweislich des Bescheids vom 29. März 2010 auch bereits am selben Tag bei Integrationsamt eingegangen.
2. Nach Kenntnis von der Zustimmung am 29. März 2010 hat sie unverzüglich, nämlich mit am Folgetag beim Betriebsrat eingegangenem Schreiben, das Anhörungsverfahren eingeleitet. Sie war insbesondere nicht gehalten, die Betriebsratsanhörung bereits vor dem Zustimmungsantrag beim Integrationsamt oder parallel zum Zustimmungsverfahren durchzuführen. Nach Eingang der Stellungnahme des Betriebsrats am 06. April 2010 hat sie unverzüglich, nämlich wiederum am Folgetag, die außerordentliche Kündigung erklärt, die dem Kläger auch am 07. April 2010 zugegangen ist. Die Beklagte hat damit in kürzest möglicher Zeit nach Erteilung der Zustimmung des Integrationsamts den Betriebsrat angehört und nach Eingang der Stellungnahme des Betriebsrats die Kündigung ausgesprochen (vgl. hierzu H, 9. Aufl., SGB IX, § 91 Rdnr. 30c) . Eine Kündigung vor Eingang der Stellungnahme des Betriebsrats war nicht möglich, da die Frist des § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG infolge der Feiertage Karfreitag und Ostermontag erst am 06. April 2010 ablief.
IV. Die Kündigung vom 07. April 2010 ist nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Die Beklagte hat den bei ihr gebildeten Betriebsrat ordnungsgemäß zu der Kündigung des Klägers angehört. Ausweislich des Anhörungsschreibens vom 16. März 2010 und den beigefügten Anlagen hat sie dem Betriebsrat die Kündigungsgründe mitgeteilt, auf die sie die Kündigung auch im vorliegenden Rechtsstreit stützt und entsprechend dem Grundsatz der subjektiven Determinierung (vgl. hierzu BAG 24. Februar 2000 – 8 AZR 167/99– AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 47 mwN) den aus ihrer Sicht maßgeblichen Kündigungssachverhalt mitgeteilt. Die Beanstandungen des Klägers überzeugen nicht. Abgesehen davon, dass die Beklagte dem Betriebsrat die soziale Auslauffrist (31. Dezember 2010) für die beabsichtigte hilfsweise Kündigung so mitgeteilt hat, wie sie auch gekündigt hat, würde dieser Gesichtspunkt ausschließlich die hilfsweise am 07. April 2010 erklärte außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist betreffen, nicht jedoch die ebenfalls erklärte außerordentliche fristlose Kündigung. Auf die hilfsweise Kündigung mit sozialer Auslauffrist kommt es aber nicht an, da bereits die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 07. April 2010 zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 103 BetrVG
§ 41 Abs. 3 MTV
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Nr. 202; BAG
§ 174 Nr. 20; BAG
§ 15 Nr. 67; BAG
§ 123 Nr. 63; BAG
§ 103 Nr. 50; LAG
§ 66 Nr. 27; BAG
§ 103 Nr. 6; BAG
§ 91 Abs. 5 SGB IX
§ 91 Abs. 2 SGB IX
§ 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: DB 2011, 880
NZA-RR 2009, 476
BB 2009, 605
3 Ca 2530/10
2 AZR 581/04
2 AZR 386/05
2 AZR 15/07
2 AZR 179/05
2 AZR 200/06
2 AZR 62/02
2 AZR 180/06
2 AZR 200/07
2 AZR 541/09
2 AZR 190/07
2 AZR 474/07
2 AZR 587/08
2 AZR 801/09
2 AZR 478/01
2 AZR 147/03
13 Sa 1166/08
10 Sa 1921/07
2 AZR 466/64
1 AZR 93/68
2 AZR 163/75
2 AZR 115/78
7 AZR 1139/79
6 Sa 384/08
2 AZR 526/96
2 AZR 36/03
7 Sa 182/07
8 AZR 167/99