Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-07-04, Aktenzeichen I-3 Wx 265/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0704.I8211.3WX265.12.00

Tenor:
Das Rechtsmittel der Beteiligten zu 2 vom 19. November 2012
gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Nachlassgericht - Duisburg vom 10. Oktober 2012 wird auf ihre Kosten als unzulässig
zurückgewiesen.
Ihr Gesuch um Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren vom 19. November 2012 wird abgelehnt.
Wert des Beschwerdegegenstandes: 3.000,- Euro.

Tatbestand:
Mit Beschluss vom 13. Januar 2012 ernannte das Amtsgericht Duisburg den Beteiligten zu 1 zum Testamentsvollstrecker, der das Amt annahm.
Zu UR.- Nr. 1089/2012 des Notars Dr. K. in Duisburg vom 28. August 2012 bat der Beteiligte zu 1 um Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses. Dort heißt es:
„Ich bin als Testamentsvollstrecker von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.
Es ist Dauertestamentsvollstreckung gem. § 2209 Satz 1 2. HS BGB bis zum Tod der Vorerbin, längstens jedoch bis zu dem Zeitpunkt angeordnet, zu dem die Testamentsvollstreckung dadurch beendet wird, dass der Testamentsvollstrecker der Erbin die Verfügungsbefugnis an allen zum Nachlass gehörenden Vermögenswerten übertragen hat, wozu er verpflichtet ist, wenn diese keine Schulden mehr hat, insbesondere erfolgreich ein Restschuldbefreiungsverfahren im Rahmen einer Privatinsolvenz durchgeführt hat.
Weitere Beschränkungen meiner Tätigkeit sind im Testament nicht vorgesehen.“
Das Nachlassgericht hat am 10. Oktober 2012 die zur Erteilung des beantragten Testamentsvollstreckerzeugnisses erforderlichen Tatsachen festgestellt und ausgeführt, der Antrag entspreche den Vorgaben des Testaments der Erblasserin so, wie sie auch der Senat in seinem Beschluss vom 20. Januar 2011 als notwendige Einschränkung der angeordneten Dauervollstreckung bis zum Tod der Vorerbin wiedergegeben habe.
Hiergegen hat die Beteiligte zu 2 unter dem 19. November 2012 Beschwerde eingelegt und geltend gemacht, das Testamentsvollstreckerzeugnis müsse die Verwaltungsanordnungen aus dem Testament wiedergeben, dass nämlich der Testamentsvollstrecker an die Beteiligte zu 2 nur solche Leistungen erbringen dürfe, durch die die Leistungen staatlicher Stellen nicht geschmälert würden; im Übrigen sei der die Anweisung an den Testamentsvollstrecker betreffende Teil des Testaments anzufechten.
Das Nachlassgericht hat dem Rechtsmittel mit Beschluss vom 21. November 2012 nicht abgeholfen.
Nachdem der Versuch einer einvernehmlichen Lösung unter den Beteiligten gescheitert war, hat der Beteiligte zu 1 unter dem 25. März 2013 mitgeteilt, er habe das Amt des Testamentsvollstreckers niedergelegt.
Die Beteiligte zu 2 hat ausgeführt, nach Niederlegung des Amtes des Testamentsvollsteckers sei Erledigung eingetreten; vor diesem Hintergrund verfolge sie ihre Beschwerde nicht weiter.
Der Senat hat die Beteiligte zu 2 unter dem 08. Mai 2013 darauf hingewiesen, dass die Erledigung dazu führe, dass das Rechtsmittel unzulässig werde und deshalb zu verwerfen sei, wenn es nicht zurückgenommen werde; ein Fall des § 62 FamFG liege nicht vor.
Die Beteiligte zu 2 macht geltend, es liege eine konkrete Wiederholungsgefahr im Sinne des § 62 Abs. 2 Nr. 2 FamFG vor, wenn – wie zu erwarten - der nächste Testamentsvollstrecker ein entsprechendes Zeugnis begehre.
Wenn der Senat sich dieser Ansicht nicht anschließen könne, werde die Beschwerde zurückgenommen.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1.
Das Rechtsmittel der Beteiligten zu 2 ist unzulässig.
a)Auf die ursprünglich gemäß §§ 38, 58, 59 Abs. 1, 61, 63 FamFG zulässige Beschwerde der Beteiligten zu 2 hin kann eine Sachentscheidung nicht mehr ergehen, weil sich der Verfahrensgegenstand (Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses an den Beteiligten zu 1) durch Niederlegung des Testamentsvollstreckeramtes in der Hauptsache erledigt hat; insoweit hat das Rechtsmittel nachträglich das Rechtschutzbedürfnis verloren (vgl. Musielak/Borth, FamFG 4. Auflage 2013 § 62 Rdz. 5) und ist – soweit nicht ein Antrag nach § 62 FamFG gestellt wird – zu verwerfen (Musielak/Borth, a.a.O. Rdz. 6). Tritt das erledigende Ereignis in der Beschwerdeinstanz ein, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag gemäß § 62 Abs. 1 FamFG aussprechen, dass der Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt wurde.
b)
Die Voraussetzungen für eine Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme sind nicht gegeben.
aa)
Es mag bereits zweifelhaft sein, ob eine Fortsetzung des in der Hauptsache erledigten Verfahrens in Gestalt eines auf Feststellung der Rechtswidrigkeit nach § 62 Abs. 2 Nr. 2 FamFG gerichteten Antrages nicht bereits am Fehlen einer konkret zu erwartenden Wiederholungsgefahr scheitert. Eine solche würde nämlich voraussetzen, dass hinreichend konkreter Anhalt dafür besteht, dass künftig ein neuer Testamentsvollstrecker bestellt, dieser seinerseits um Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses nachsuchen, das Amtsgericht ein nämliches Zeugnis erteilen und die Beteiligte zu 2 hiergegen gleich lautende Einwendungen erheben wird.
bb)
Ob in diesem Sinne die Gefahr besteht, dass das Amtsgericht abermals ein Testamentsvollstreckerzeugnis ohne Wiedergabe der Verwaltungsanordnungen aus dem Testament erteilt, deren fehlende Angabe die Beteiligte zu 2 monieren wird, bedarf aber letztlich keiner Entscheidung.
Denn bei den in Rede stehenden Verwaltungsanordnungen, wonach der Testamentsvollstrecker an die Beteiligte zu 2 nur solche Leistungen erbringen dürfe, durch die die Leistungen staatlicher Stellen nicht geschmälert werden, handelt es sich nicht um in das Testamentsvollstreckerzeugnis aufzunehmende Beschränkungen in der Verwaltung des Nachlasses im Sinne des § 2368 Abs. 1 Satz 2 BGB, sondern um nur im Innenverhältnis wirksame Anordnungen (§ 2216 Abs. 2 BGB) mit schuldrechtlicher Wirkung ohne Einfluss auf die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers, die im Testamentsvollstreckerzeugnis nicht anzugeben sind (Palandt-Weidlich, BGB 71. Auflage 2012 § 2368 Rdz. 2).
cc)
Eine Anfechtung des Testaments in diesem Punkt kann der Beschwerdeführerin bereits deshalb nicht zum Erfolg verhelfen, weil die Anfechtung nicht schon in der Beschwerdeschrift, sondern erst im Schriftsatz vom 07. Mai 2013, eingegangen beim Amtsgericht am 16. Mai 2013, und damit nach Erledigung des Beschwerdeverfahrens in der Hauptsache erklärt worden ist.
c)Die Beteiligte zu 2 hat ihr Rechtsmittel auch nicht wirksam zurück genommen.
In der Erklärung vom 21. Mai 2013, wenn der Senat sich der Ansicht in Bezug auf das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr nicht anschließen könne, werde die Beschwerde zurückgenommen, kann eine Rücknahmeerklärung im Rechtsinne nicht gesehen werden. Denn die Erklärung der Rücknahme darf als Verfahrenshandlung nicht unter einer Bedingung oder einem Vorbehalt erklärt werden; sie kann auch nicht von einem „innerprozessualen“ Vorgang (hier: ob der Senat die Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin teilt) abhängig gemacht werden (Keidel/Sternal, FamFG 17. Auflage 2011 § 67 Rdz. 19). So ist etwa eine bedingte Antragsrücknahme eines von mehreren Anträgen für den Fall, dass die übrigen Anträge noch den Beschwerdewert erreichen, unzulässig (OLG Köln, NZM 2002, 268; Keidel/Sternal, a.a.O.).
Eines Hinweises auf die Unwirksamkeit der Rücknahme bedurfte es nicht. Die Beteiligte zu 2 hatte bereits mit Schriftsatz vom 07. Mai 2013 eine unklare Erklärung zur Rechtsmittelrücknahme abgegeben („Die Beschwerde wird vor diesem Hintergrund nicht weiter verfolgt.“) und hat auf den Hinweis des Senatsvorsitzenden vom 08. Mai 2013, dass die Erledigung dazu führe, dass das Rechtsmittel unzulässig werde und deshalb zu verwerfen sei, wenn es nicht zurückgenommen werde; ein Fall des § 62 FamFG liege nicht vor, wiederum eine eindeutige, insbesondere eine unbedingte, Rücknahmeerklärung nicht abgegeben.
2.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.
III.
Verfahrenskostenhilfe ist der Beteiligten zu 2 für das Beschwerdeverfahren nicht zu bewilligen, weil ein Feststellungsantrag nach § 62 FamFG keine Erfolgsaussicht hat, nach Unzulässigkeit des Rechtsmittels eine Gewährung von Verfahrenskostenhilfe nicht mehr in Betracht kommt und rückwirkend Verfahrenskostenhilfe nicht zu bewilligen ist, zumal die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse erst am 11. Juni 2013 beim Oberlandesgericht eingegangen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 38, 58, 59 Abs. 1, 61, 63 FamFG
§ 181 BGB
§ 62 FamFG
§ 84 FamFG
§ 62 Abs. 2 Nr. 2 FamFG
§ 62 Abs. 1 FamFG
§ 2368 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 2216 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NZM 2002, 268