Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-01-22, Aktenzeichen 12 A 2094/08
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:0122.12A2094.08.00

Tenor:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Zulassungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die erstattungsfähig sind.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.
Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Es vermag die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung und die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung seien rechtmäßig, nicht in Frage zu stellen.
Gemäß § 91 Abs. 4 SGB IX soll das Integrationsamt die Zustimmung (zur außerordentlichen Kündigung) erteilen, wenn die Kündigung aus einem Grund erfolgt, der nicht im Zusammenhang mit der Behinderung steht. In diesem Fall ist das nach § 85 SGB IX grundsätzlich bestehende freie Ermessen nach § 91 Abs. 4 SGB IX dahingehend eingeschränkt, dass das Integrationsamt im Regelfall die Zustimmung zu erteilen hat. Nur bei Vorliegen von Umständen, die den Fall als atypisch erscheinen lassen, darf das Integrationsamt nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C 39.90 -, BVerwGE 90, 275 ff. zu der wortgleichen Vorgängerregelung des § 21 Abs. 4 SchwbG; OVG NRW, Beschluss vom 26. März 2008 - 12 A 2914/07 -, Beschluss vom 31. Oktober 2006 - 12 A 3554/06 -; die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde hat die 1. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts mit Beschluss vom 20. Februar 2007 - 1 BvR 3222/06 - zurückgewiesen.
Für einen Zusammenhang zwischen der Behinderung und dem Kündigungsgrund i.S.d. § 91 Abs. 4 SGB IX reicht entgegen der Auffassung des Klägers (Ausführungen zu Nr. I. der Zulassungsbegründung) nicht jedweder Einfluss der Behinderung auf das Verhalten des Behinderten. Der erforderliche Zusammenhang ist vielmehr erst dann gegeben,
- wenn die jeweilige Behinderung unmittelbar oder mittelbar zu Defiziten in der Einsichtsfähigkeit und/oder Verhaltenssteuerung des schwerbehinderten Arbeitnehmers geführt hat, denen behinderungsbedingt nicht entgegengewirkt werden konnte, und
- wenn das einer Kündigung aus wichtigem Grund zugrunde liegende Verhalten des schwerbehinderten Arbeitnehmers gerade auf diese behinderungsbedingte, mangelhafte Verhaltenssteuerung zurückzuführen ist.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. März 2008
- 12 A 2914/07 - und vom 13. Juni 2006
- 12 A 1880/06 -.
Dem entspricht im Ergebnis auch die vom Verwaltungsgericht hierzu auf S. 15, 2. Absatz des Urteilsabdrucks, vertretene Rechtsauffassung. Eine in diesem Sinne behinderungsbedingte, mangelhafte Verhaltenssteuerung des Klägers ist nicht einmal ansatzweise dargelegt, geschweige denn belegt worden.
Ein Erfahrungssatz, dass gerade die bei dem Kläger bestehenden physischen - nicht psychischen - Behinderungen (Schwerhörigkeit, Gleichgewichtsstörung, Wirbelsäulenveränderung mit Nervenreizung, Wirbelsäulenfehlhaltung, Schlafbezogene Atemstörung mit nächtlicher Überdruckbeatmung, Hüftgelenksveränderungen, Beinverkürzung rechts, Fußverformung, arterieller Hypertonus) in Streßsituationen, wie sie sich aufgrund des Einsatzes des Klägers als "Springer" durchaus ergeben können, zu dem von der Beigeladenen als Kündigungsgrund beanstandeten Verhalten des Klägers geführt haben, ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich.
Die von der Beigeladenen als Kündigungsgrund beanstandeten Verstöße des Klägers, nämlich
- die am 21. Mai 2007 festgestellte Verunreinigung der untersten Fachböden der Fleischtheke durch Fleischsaft,
- die am 24. Mai 2007 festgestellte Lagerung von drei Packungen Schweinebauchscheiben mit Tagesdatum in der Theke entgegen der am 22. Mai 2007 erfolgten Anweisung, kein Fleisch mit Tagesdatum mit Ausnahme des am gleichen Tag im Markt hergestellten Hackfleischs mehr zu verkaufen,
- die am 24. Mai 2007 aufgefundene Packung Schweinebraten/Schweinenuss mit einem bereits am Vortag (23. Mai 2007) abgelaufenen Mindesthaltbarkeitsdatum, und
- das am 24. Mai 2007 erfolgte Umverpacken und Umetikettieren industrieverpackter Grillfleischartikel der Firma C. von "Nackenkotelett in Kräutermarinade" in "Schweinenackensteak Gyros" sowie die dabei vorgenommene Verlängerung des Mindesthaltbarkeitsdatums vom 25. auf den 28. Mai 2007 trotz der bereits am Tag der Umverpackung ablaufenden Zulässigkeit des Verkaufs,
lassen als solche einen spezifischen Zusammenhang mit den Behinderungen des Klägers nicht erkennen. Dass - wie der Kläger vorträgt - Schmerzen, Schwerhörigkeit und Atemstörungen beim Schlafen die geistige und nervliche Belastbarkeit herabsetzen, mag durchaus möglich sein. Ob eine derartige gewichtige Belastungslage beim Kläger jedoch tatsächlich bestanden hat und ob eine derartige Belastungslage seinerzeit bereits die Neutralitätsschwelle in Bezug auf die Verhaltenssteuerung dergestalt überschritten hatte, dass dem Kläger behinderungsbedingt ein Gegensteuern - und sei es auch im Wege der Anzeige seiner Überlastung bei der Beigeladenen - nicht mehr möglich gewesen ist, kann in der erforderlichen Konkretheit dem Zulassungsvorbringen nicht einmal ansatzweise entnommen werden und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich.
Entgegen der Auffassung des Klägers (Ausführungen zu Nr. II, S. 6, 3. - 5. Absatz, der Zulassungsbegründung) liegt eine atypische Fallkonstellation i.S.d. oben genannten Rechtsprechung nicht vor. Die vom Kläger insoweit thematisierten Gesichtspunkte der langfristigen Beschäftigung bei der Beigeladenen von 28,5 Jahren, seines Alters von 52 Jahren und der Schwierigkeit, eine andere Arbeitsstelle zu finden, der früher gegen ihn nach seiner Auffassung zu Unrecht erhobenen Vorwürfe und der damit einhergehenden Rechtsunsicherheit, verleiht der außerordentlichen Kündigung des Klägers im Vergleich zu den der Gruppe der Schwerbehinderten im Falle einer außerordentlichen Kündigung allgemein zugemuteten Belastungen nicht den Charakter eines Sonderopfers. Gegenstand der insoweit erforderlichen Folgenbetrachtung ist lediglich die Klärung, ob die außerordentliche Kündigung im Fall des Klägers zu einem Nachteil führt, der in seinen Auswirkungen so deutlich über die Konsequenzen hinausreicht, die für Schwerbehinderte typischerweise mit einer außerordentlichen Kündigung verbunden sind, dass insoweit noch eine gesonderte und ungeschmälerte Ermessensbetätigung zu erfolgen hat. Danach sind allgemeine Schwierigkeiten, denen die Schwerbehinderten als Gruppe bei der Arbeitsplatzsuche ausgesetzt sind, ebenso wenig ausreichend wie das fortgeschrittene Alter des schwerbehinderten Beschäftigten oder eine langjährige Beschäftigung des Schwerbehinderten bei seinem Arbeitgeber. Die Hinnahme dieser Umstände entspricht der gesetzgeberischen Grundentscheidung: Diese Umstände sind nicht außergewöhnlich.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C 39.90 -, a.a.O.
Sonstige für eine atypische Fallkonstellation sprechenden Umstände sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Die Frage, ob ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB für die außerordentliche Kündigung vorliegt, ist vom Integrationsamt nicht zu entscheiden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C 39.90 -, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 31. Oktober 2006 - 12 A 1880/06 - und vom 31. Oktober 2006
- 12 A 3554/06 -.
Ob etwas anderes dann gilt, wenn die vom Arbeitgeber geltend gemachten Gründe eine außerordentliche Kündigung offensichtlich nicht zu rechtfertigen vermögen, kann dahinstehen. Eine offensichtlich ungerechtfertigte Kündigung liegt nur dann vor, wenn die Rechtswidrigkeit ohne jeden vernünftigen Zweifel und ohne Beweiserhebung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zutage tritt und sich jedem Kundigen geradezu aufdrängt.
Vgl. BAG, Großer Senat, Beschluss vom 27. Februar 1985 - GS 1/84 -, BAGE 48, 122 ff.; BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C 39.90 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 8. März 1996 - 24 A 3340/93 -, Behindertenrecht 1997, 47 ff; Beschluss vom 31. Oktober 2006 - 12 A 3554/06 -.
Gemessen hieran entzieht sich angesichts der im Einzelnen umstrittenen tatsächlichen und rechtlichen Zusammenhänge die Frage der Rechtswidrigkeit der Kündigung ersichtlich einem Evidenzurteil.
Ernstliche Zweifel i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind auch insoweit nicht dargelegt, als das Verwaltungsgericht die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung als ermessensfehlerfrei gewertet hat.
Soweit geltend gemacht wird, die seinerzeit im Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht H. - Ca - von der Beigeladenen im Rahmen eines Vergleichs aufgehobenen Abmahnungen vom 8. Dezember 1999 und vom 15. November 2000 hätten bei der Erteilung der Zustimmung im Rahmen der Ermessensbetätigung keine Berücksichtigung finden dürfen, wird schon übersehen, dass die Begründung des Widerspruchsbescheides vom 4. Januar 2008, die der Zustimmung ihre der gerichtlichen Überprüfung unterliegende Gestalt verleiht, im Gegensatz zur Begründung des Zustimmungsbescheides vom 13. Juli 2007, nicht (mehr) auf die in der Vergangenheit wegen des Verstoßes gegen die Vorschriften von Mindesthaltbarkeitsdaten erfolgte Abmahnung und die deshalb schon einmal erfolgte Kündigung abstellt. Vielmehr wird in die Ermessenserwägung des Widerspruchsbescheides lediglich der Umstand eingestellt, dass der Kläger "in der Vergangenheit wegen ähnlicher Vergehen mehrfach abgemahnt worden ist". Diese ersichtlich in Abgrenzung zur ersten Begründung gewählte Formulierung lässt eine Einbeziehung auch der zwischen dem Kläger und der Beigeladenen durch den arbeitsgerichtlichen Vergleich erledigten Abmahnungen nicht erkennen, so dass davon auszugehen ist, dass lediglich die nachträglich erfolgten weiteren Abmahnungen vom 13. September 2001,
"Sehr geehrter Herr V. ,
Ihr nachfolgend dargestelltes Verhalten gibt uns Veranlassung, Sie auf die ordnungsgemäße Erfüllung ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtungen hinzuweisen.
Am Dienstag, den 4. September 2001, um ca. 13.50 Uhr wurde durch die Herren L. , X. und A. bei einem Kontrollbesuch im Beisein von Herrn X1. nachstehende Mängel festgestellt:
In der Fleisch-SB-Theke befanden sich folgende Artikel Filetköpfe, 1 Paket 0,186 kg-Preis 24,99 DM MHD 06/09/01 Grillbauch, 3 Pakete 1,046 kg-Preis 13,99 DM MHD 07/09/01
Die Ware hat bereits gestunken, war nicht mehr verkaufsfähig und hätte bereits aus der Theke genommen werden müssen.
Im Fleischkühlraum befanden sich Blutflecken und Verkrustungen auf den Regalen und auf den Blechen des Fleischvorbereitungswagens.
Sie hätten diese Verunreinigungen vor Verlassen des Ladens durch eine ordnungsgemäße, gründliche Reinigung entfernen müssen.
Im Fleischvorbereitungsraum befand sich Schmutz unter der Handabpackmaschine, Spinnengeweben unter der Packmaschine sowie Verkrustungen am Kutterschalter, an den Tischbeinen der Vorbereitungstische und der Säge. Auch hier wurden die Reinigungsarbeiten nicht ordnungsgemäß durchgeführt.
Ihre Arbeitsweise verstößt sowohl gegen gesetzliche Vorschriften als auch bestehende Dienstanweisungen.
Frische und Sauberkeit gehören unabdingbar zum Service-Bereich.
Wir nehmen dieses Fehlverhalten nicht unbeanstandet hin und fordern Sie auf, Ihren arbeitsvertraglichen Pflichten in Zukunft ordnungsgemäß nachzukommen. Sollte Ihr Verhalten erneut Anlass zu Beanstandungen geben, müssen Sie mit einer Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses rechnen. ...",
und vom 3. Dezember 2002,
Am Dienstag, den 12.11.2002 wurden von Ihnen ca. 40 SB Frischfleisch Packungen für den nächsten Tag vorverpackt. Zusätzlich wurde dieses vorverpackte Fleisch durch eine Manipulation der Etikettiermaschine bis zum 17.11.2002 ausgezeichnet und in den Verkauf gebracht. Zu diesem Zeitpunkt hätte SB Fleisch maximal bis zum 15.11.2002 ausgezeichnet und in den Verkehr gebracht werden dürfen.
Wir mahnen Sie ab und fordern Sie auf, weder Fleisch für den nächsten Tag vorzupacken bzw. über den vorgeschriebenen Zeitraum hinaus mit MHD zu versehen. In den Ihnen bekannten Richtlinien und Arbeitsanweisungen steht bindend, dass Fleisch nur am Tag, an dem es in den Verkauf kommt, verpackt und nur mit max. 3 Tagen MHD Restlaufzeit versehen werden darf. Durch Ihr Verhalten haben Sie sich nicht nur über die gültigen Richtlinien und Anweisungen der Firma hinweggesetzt, sondern im besonderen auch das Vertrauen der Kundschaft hintergangen bzw. Kundschaft der Gefahr ausgesetzt verdorbenes Fleisch zu kaufen oder sogar zu verzehren.
Wir fordern Sie auf, sich ab sofort an die Richtlinien und Arbeitsanweisungen der S. und rechtlichen Vorschriften ohne Einschränkungen zu halten.
Sollte Ihr Verhalten erneut Anlass zu Beanstandungen geben, müssen Sie mit der Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses rechnen. ..."
Berücksichtigung gefunden haben.
Soweit auch in diesem Zusammenhang vom Kläger unter Bezugnahme auf die Ausführungen zum offensichtlichen Fehlen eines wichtigen Grundes i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB vorgetragen wird, die von der Beigeladenen geltend gemachten Kündigungsgründe seien offensichtlich nicht gegeben, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, bestehen durchaus begründete
- wenn auch in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht umstrittene - Anhaltspunkte, die deutlich dafür sprechen, dass der Kläger, ein erfahrener, seit über 25 Jahren bei der Beigeladenen beschäftigter Metzgermeister,
- der zudem durch seine Unterschrift vom 4. Dezember 2000 die "Vorschriften der Hackfleischverordnung und sämtlicher Hygienevorschriften" als bekannt bestätigt und die Einhaltung aller "entsprechenden Vorschriften Gesetze und Verordnungen" zugesagt hat,
- der sich darüber hinaus in einem gerichtlichen Kündigungsschutzverfahren im Zusammenhang mit Unregelmäßigkeiten im Umgang mit (Hack-)Fleisch im Rahmen eines Vergleichs gegenüber der Beigeladenen verpflichtet hat, seine Tätigkeit entsprechend den gesetzlichen und betrieblichen Vorschriften zu verrichten,
in gravierender und zurechenbarer Weise in einem zudem besonders sensiblen und verantwortungsvollen Tätigkeitsfeld sowohl gegen betriebliche Anordnungen und Weisungen, die u.a. in dem in jeder Filiale der Beigeladenen ausliegenden Qualitätshandbuch (Handbuch Qualitätssicherung) enthalten sind, als auch gegen gesetzliche Vorschriften (§§ 11 Abs. 1 Nr. 1, 13 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 des Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuchs (LFGB) i.V.m. § 3 der Lebensmittelhygiene-Verordnung (LMHV) und § 3 Abs. 1 Nr. 1 und 4 der Lebensmittel-Kennzeich-nungsverordnung (LMKV), §§ 59, 60 LFGB) verstoßen hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 u. 3, 188 Satz 2 Halbsatz 1, 162 Abs. 3 VwGO.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 59, 60 LFGB
§ 85 SGB IX
§ 124 Abs. 2
Nr. 1 VwGO
§ 91 Abs. 4 SGB IX
§ 91 Abs. 4 SGB
IX
§ 21 Abs. 4 SchwbG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 626 Abs.
1 BGB
§ 154 Abs. 2 u. 3, 188 Satz 2 Halbsatz 1, 162
Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 90, 275
BAGE
48, 122
5 C 39.90
12 A 2914/07
12 A
3554/06
1 BvR 3222/06
12 A 1880/06
12 A 3554/06
24 A 3340/93