Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Beschluss vom 2009-10-07, Aktenzeichen 9 WF 113/09

Tenor:
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Homburg vom 14. Juli 2009 - 13 F 348/08 UEUK - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Im vorliegenden Verfahren sind die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz – FGG-RG) geltenden Vorschriften anzuwenden (Art. 111 FGG-RG).
Die gemäß § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Familiengerichts vom 14. Juli 2009 hat keinen Erfolg.
Gemäß § 114 ZPO kann einer Partei Prozesskostenhilfe nur bewilligt werden, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. Dies ist, wie das Familiengericht zu Recht festgestellt hat, derzeit nicht der Fall.
1.
Soweit der Antragsteller eine Abänderung des Unterhaltstitels des Familiengerichts Homburg vom 13. März 2008 – 13 F 134/07 – bereits ab dem Monat November 2008 begehrt, ist die beabsichtigte Klage bereits unzulässig.
Einer Herabsetzung des titulierten Unterhalts bereits ab November 2008 steht nämlich entgegen, dass eine solche gemäß § 323 Abs. 3 ZPO erst - und zwar taggenau - für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Abänderungsklage (BGH, NJW 1990, 709, 710; Senatsurteil vom 18. März 2009 - 9 UF 60/07 -; Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 323, Rz. 35; Eschenbruch/Klinkhammer, Der Unterhaltsprozess, 4. Aufl., Rz. 5354, m.w.N.) verlangt werden kann. Rechthängigkeit ist nach Lage der Akten mit Blick auf die mit einem Prozesskostenhilfegesuch verbundene Einreichung der Klageschrift, die vom Familiengericht als PKH- Antrag behandelt und der Antragsgegnerin formlos übersandt worden ist, am 9. Juni 2009 durch Stellung der Anträge in der mündlichen Verhandlung eingetreten ist, § 261 Abs. 2 ZPO. Soweit die Klage über die zeitliche Schranke in § 323 Abs. 3 ZPO hinausgeht, ist sie unzulässig (BGH, FamRZ 1987, 359, 361; FamRZ 1984, 353, 355; Senat, a.a.O.; Hoppenz, Familiensachen, 8. Aufl., B.I., § 323, Rz. 67; Senat, Urt. v. 1. Juli 2009, 9 UF 18/08).
Aber auch im Falle unbedingter Klageerhebung steht einer Abänderung des Ausgangstitels bereits ab November 2008 entgegen, dass der Antragsgegnerin die Klageschrift ausweislich des Vermerks der Geschäftsstelle des Familiengerichts, wonach die formlose Übersendung gemäß Verfügung vom 15. Dezember 2008 am 12. Januar 2009 ausgeführt worden ist (Bl. 1 d.A.), erst nach dem 12. Januar 2009 zugegangen ist.
2.
Zu Recht ist das Familiengericht davon ausgegangen, dass der Antragsteller sich zur Begründung seines Abänderungsbegehrens nicht auf Leistungsunfähigkeit berufen kann.
a. Zutreffend ist das Familiengericht in den Gründen des angefochtenen Beschlusses vom 14. Juli 2009 sowie der Nichtabhilfeentscheidung vom 15. September 2009, denen der Senat beitritt, davon ausgegangen, dass sich der Antragsteller ungeachtet der Frage einer auf seinem Verschulden beruhenden Kündigung und des damit einhergehenden Verlustes seines Arbeitsplatzes ab November 2008 neben dem Bezug von Arbeitslosengeld in Höhe von monatlich 1.444,80 EUR die von seinem bisherigen Arbeitgeber gemäß dem vor dem Arbeitsgericht Neunkirchen am 17. November 2008 abgeschlossenen Vergleich gemäß §§ 9 und 10 Kündigungsschutzgesetz gezahlte Abfindung in Höhe von 7.200 EUR – ausweislich Ziffer 1 des dortigen Vergleichs bestand Einigkeit der Parteien darüber, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund ordentlicher betriebsbedingter Kündigung vom 26. August 2008 wirksam zum 31. Oktober 2008 seine Beendigung gefunden hat – (Bl. 33 d.BA 2 Ca 1106/08 des Arbeitsgerichts Neunkirchen) – als Einkommen ab November 2008 anrechnen lassen muss.
Eine – auch aus Anlass einer Kündigung gezahlte - Abfindung dient als Ersatz des fortgefallenen Arbeitseinkommens dazu, dass eine Zeit lang die bisherigen wirtschaftlichen Verhältnisse aufrecht erhalten werden können. Die Abfindung ist während der Dauer des Bezuges von Arbeitslosengeld, also in die Zukunft gerichtet, zur Aufstockung auf das bisherige Einkommen heranzuziehen, wobei kein Erwerbstätigenbonus anzusetzen ist. Da der Abfindung Lohnersatzfunktion zukommt, ist sie unterhaltsrechtlich wie Einkommen zu behandeln. Sie ist deshalb zeitlich so zu verteilen, dass der angemessene Bedarf des Berechtigten und des Verpflichteten in bisheriger Höhe sichergestellt wird (vgl. Dose in Wendl/Staudigl, Unterhaltsrecht, 7. Aufl., § 1, Rz. 16/17 sowie 71/72; Gerhard, aaO, § 4, Rz. 245, j.m.w.N.; OLG Köln, OLGR Köln 2004, 285; OLG München, FamRZ 1998, 559; BGH, FamRZ 1982, 250).
Zu keiner anderen Beurteilung führt der Einwand des Antragstellers, der Abfindungsbetrag sei vollständig zur Begleichung von Unterhaltsrückständen in Folge von der Antragsgegnerin ausgebrachten Pfändungen aufgebraucht worden. Der Antragsteller war verpflichtet, den jeweils im Unterhaltszeitraum geschuldeten Unterhalt aus seinem verfügbaren Einkommen an die Antragsgegnerin zu zahlen. Dass er dieser Verpflichtung nicht nachgekommen ist, kann er deshalb gegenüber den nunmehr in Rede stehenden Unterhaltsansprüchen nicht unterhaltsmindernd geltend machen.
b. Zudem ist dem Antragsteller ein fiktives Einkommen aus Erwerbstätigkeit in einer den Unterhaltsbedarf seines minderjährigen Kindes deckenden Höhe (§ 1603 Abs. 2 BGB) sowie in einer den Trennungsunterhaltsbedarf seiner Ehefrau deckenden Höhe (§ 1361 BGB) anzurechnen.
Die für einen Unterhaltsanspruch vorausgesetzte Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten wird nicht allein durch das tatsächlich vorhandene Einkommen des Unterhaltsschuldners, sondern vielmehr auch durch seine Erwerbsfähigkeit bestimmt. Reichen seine tatsächlichen Einkünfte nicht aus, so trifft ihn unterhaltsrechtlich die Obliegenheit, seine Arbeitsfähigkeit in bestmöglicher Weise einzusetzen und eine mögliche Erwerbstätigkeit auszuüben (BGH, FamRZ 2003, 1471). Gegenüber minderjährigen Kindern erfährt diese Verpflichtung aufgrund der Vorschrift des § 1603 Abs. 2 BGB eine Verschärfung dahin, dass den Unterhaltspflichtigen eine noch erheblich gesteigerte Verpflichtung zur Ausnutzung seiner Arbeitskraft trifft (zuletzt BVerfG, FamRZ 2007, 273). Dies gilt insbesondere, wenn die aus einer tatsächlichen Erwerbstätigkeit erzielten Einkünfte nicht ausreichen, den geschuldeten Unterhalt zu leisten. Deshalb muss sich der Unterhaltspflichtige, wenn er nicht vollschichtig arbeitet, eine weitere Beschäftigung suchen, um zusätzliche Mittel für den Kindesunterhalt zu erwirtschaften. Hierbei hat er alle Erwerbsobliegenheiten auszuschöpfen und muss auch einschneidende Veränderungen in seiner eigenen Lebensgestaltung in Kauf nehmen. Die Elternverantwortung erfordert, für die Ausübung einer Nebentätigkeit auch Zeiten in Betracht zu ziehen, die üblicherweise dem Freizeitbereich zuzuordnen sind, sowie jede Art von Tätigkeit anzunehmen (BGH, aaO). Für seine die Sicherung des Regelbetrages des minderjährigen Kindes bzw. des Unterhaltsbedarfs des berechtigten Ehegatten betreffende Leistungsfähigkeit ist der Unterhaltsverpflichtete in vollem Umfang darlegungs- und beweisbelastet. Legt der Unterhaltsverpflichtete nicht dar, dieser Obliegenheit, die ihre Grenze allein in der Unmöglichkeit findet, vollständig gerecht geworden zu sein, muss er sich so behandeln lassen, als ob er über ein solches Einkommen verfügt (vgl. hierzu auch OLG Brandenburg, ZFE 2008, 231, m.w.N.; Senat, Beschl. v. 17. Oktober 2008, 9 WF 89/08, Beschl.v. 28. Mai 2009, 9 WF 53/09, m.w.N.; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 10. Aufl., 708 ff, m.z.w.N.).
Dies gilt auch im Fall der Arbeitslosigkeit. Auch in diesem Fall ist dem Unterhaltspflichtigen ein fiktives Einkommen zuzurechnen, wenn ihm ein verantwortungsloses, mindestens leichtfertiges unterhaltsbezogenes Fehlverhalten vorzuwerfen ist. Bei eigener Arbeitslosigkeit hat sich der Pflichtige durch intensive Suche um eine Erwerbsstelle zu bemühen. Bei Arbeitsstellen mit geringeren Einkommen ist entweder eine neue Arbeitsstelle oder eine weitere Beschäftigung zu suchen, um zusätzliche Mittel zu erlangen, etwa zusätzliche Gelegenheits- und Aushilfstätigkeiten. Hierbei sind Arbeitszeiten im Rahmen eines üblichen vollschichtigen Wochenpensums durchaus zumutbar. Die beruflichen Dispositionsmöglichkeiten treten dabei weitgehend hinter der Elternverantwortung, aber auch der Verantwortung für den Ehegatten, zurück, weshalb sich die Bemühungen um die (Wieder-) Erlangung einer Arbeit nicht auf den Bereich des erlernten Berufes oder der zuletzt ausgeübten Tätigkeit beschränken dürfen. Vielmehr ist es dem Unterhaltspflichtigen grundsätzlich anzusinnen, sich jedenfalls nach einiger Zeit um jede Art von Tätigkeit, auch eine solche unterhalb des Ausbildungsniveaus, zu bemühen und auch Arbeiten für ungelernte Kräfte, Arbeiten zu ungünstigen Zeiten oder zu wenig attraktiven Arbeitsbedingungen anzunehmen (Saarländisches Oberlandesgericht, Beschl v. 13. Februar 2008, 2 UF 28/07, m.z.w.N.; OLG Brandenburg, aaO, m.w.N.). Hierbei ist für die Suche nach Arbeit selbst die Zeit aufzuwenden, die erforderlich ist, alle der nach Vorgesagtem in Betracht kommenden Stellen zu erfassen, sich darauf zu bewerben und Vorstellungsgespräche wahrzunehmen. Dies wird bei Arbeitslosen in aller Regel dem Zeitaufwand eines vollschichtig Erwerbstätigen entsprechen (Saarländisches Oberlandesgericht, aaO, m.w.N.; Kalthoener/Büttner/Niepmann,aaO, und Rz. 721 ff, m.w.N.).
Regelmäßige Meldungen beim Arbeitsamt und die Wahrnehmung sämtlicher von dort angebotenen Vermittlungen sind in diesem Zusammenhang selbstverständlich. Indes ist dies für sich allein nicht ausreichend. Vielmehr ist auch bei einfachen Arbeitsplätzen die regelmäßige und kontinuierliche Auswertung der gesamten einschlägigen örtlichen wie gegebenenfalls auch überörtlichen Tages- und Wochenpresse erforderlich sowie die Schaltung eigener Annoncen bei allen in Betracht kommenden Arbeitgebern. Bewerbungen sind auch bei einfachen Arbeitsplätzen grundsätzlich in schriftlicher Form abzufassen und so zu gestalten, dass sie geeignet sind, den Adressaten von der Ernsthaftigkeit der Bewerbung und der Eignung des Bewerbers zu überzeugen. Bloße telefonische Bewerbungen sind demgegenüber auch bei einfachen Arbeitsplätzen in aller Regel nicht ausreichend, da bei der heutigen Arbeitsmarktlage davon ausgegangen werden muss, dass ein gewerblicher Arbeitgeber nur schriftliche Arbeitsgesuche in die engere Auswahl einbezieht. Jedenfalls sind auch persönliche oder telefonische Vorsprachen zumindest in verifizierbarer Form aufzulisten. Dabei können von dem Unterhaltspflichtigen 20-30 Bewerbungen im Monat erwartet werden (Senat, aaO, m.w.N.; OLG Brandenburg aaO; Kalthoener/Büttner/Niepmann,aaO, sowie 711/714, m.w.N.).
Für die ordnungsgemäße Erfüllung sämtlicher der zuvor dargestellten Voraussetzungen ist der Unterhaltsverpflichtete darlegungs- und beweisbelastet. Dies gilt auch für die Richtigkeit der Behauptung fehlender realer Beschäftigungschancen. Einen allgemeinen Erfahrungssatz, dass wegen hoher Arbeitslosigkeit, mangelnder Ausbildung, fortgeschrittenen Alters oder sonstiger ungünstiger Bedingungen trotz gehöriger Bemühungen keine Beschäftigungsmöglichkeit besteht, existiert nicht. Auch ältere Arbeitnehmer, wozu der Beklagte unzweifelhaft nicht gehört, sind - trotz schwieriger allgemeiner wirtschaftlicher Lage - von ihrer Darlegungslast nicht befreit, da die Sicherstellung des Minderjährigenunterhalts (Regelbetrages) im Familienrecht absolute Priorität genießt (vgl. hierzu auch OLG Saarbrücken, ZFE 2005, 100 f. - für 63-jährigen Unterhaltsschuldner; OLG Hamm, FamRZ 2005, 297 - für 57-jährigen Unterhaltsschuldner). Zweifel daran, dass bei angemessenen Bemühungen eine Beschäftigungschance von vornherein auszuschließen ist, gehen daher zu Lasten des Unterhaltsverpflichteten (OLG Brandenburg, aaO; Kalthoener/Büttner/Niepmann, aaO).
Dass er sich nach Maßgabe dessen unter Anspannung aller Kräfte und insbesondere intensiver und ernsthafter Bemühungen um eine zumutbare neue Arbeitsstelle bemüht und sich bietende Erwerbsmöglichkeiten ausgenutzt hat, hat der darlegungs- und beweisbelastete Antragsteller nicht – wozu er verpflichtet ist- dargelegt bzw. belegt.
Hierfür genügt weder sein Vorbringen im Schriftsatz vom 22. Juni 2009 (Bl. 33 ff d.A.) noch sein Vorbringen in der Beschwerdeschrift. Der Antragsteller hat aus der Zeit von Beginn der Arbeitslosigkeit (November 2008) bis Juni 2009 vier Bewerbungen vorgelegt, wovon, wie die Ablehnungsschreiben nahe legen, eine aus dem Monat Februar 2009 (Fa. L. S.a.r.l.), zwei aus dem Monat April 2009 (Fa. F., Fa. V.) und eine aus dem Monat Juni 2009 (Fa. F.) stammen. Wie den Ablehnungsschreiben weiter zu entnehmen ist, handelt es sich jedenfalls bei drei Bewerbungen offensichtlich um Blindbewerbungen, wobei zwei der Bewerbungsschreiben in einem Abstand von zwei Monaten an das selbe Unternehmen (Fa. F.) gerichtet worden sind. Damit hat der Antragsteller auch nicht ansatzweise den ihm obliegenden Erwerbsbemühungen genügt.
c. Sonstige rechtserhebliche Einwendungen, die die Entscheidung des Familiengerichts in Frage zu stellen geeignet sind, hat der Antragsteller nicht, auch nicht soweit er auf die Anzahl der in Unterhaltsberechnung einzustellenden unterhaltsberechtigten minderjährigen Kinder verweist, vorgebracht. Insoweit kann zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf die angefochtene Entscheidung sowie die Nichtabhilfeentscheidung Bezug genommen werden.
Der Kostenausspruch beruht auf § 127 Abs. 4 ZPO.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen für die Zulassung nicht gegeben sind (§ 574 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9 und 10 Kündigungsschutzgesetz
§ 114 ZPO
§ 1361 BGB
§ 574 ZPO
§ 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 323 Abs. 3 ZPO
§ 261 Abs. 2 ZPO
§ 1603 Abs. 2 BGB
§ 127 Abs. 4 ZPO
Art. 111 FGG-RG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1990, 709, 710
FamRZ 1987, 359, 361
FamRZ 1984, 353, 355
FamRZ 1998, 559
FamRZ 1982, 250
FamRZ 2003, 1471
FamRZ 2007, 273
FamRZ 2005, 297
13 F 348/08
13 F 134/07
9 UF 60/07
9 UF 18/08
2 Ca 1106/08
9 WF 89/08
9 WF 53/09
2 UF 28/07