Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2025-02-11, Aktenzeichen 11 U 31/18 (Kart)
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2025:0211.11U31.18KART.00

Tenor:
Klarstellung der Urteilswirkungen hinsichtlich der Teilerledigungen:
I. Das am 21. Februar 2018 verkündete Teilgrund- und Teilendurteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Kassel i.d.F. des Berichtigungsbeschlusses des Landgerichts vom 18. April 2018, beide 4 O 1157/15, ist wirkungslos, soweit es die Beklagten zu 4) bis 7) betrifft. Es ist außerdem wirkungslos, soweit es hinsichtlich der Beklagten zu 1) bis 3) die Beschaffungsvorgänge A B 1) - 49) sowie den Beschaffungsvorgang N B 1) betrifft und soweit es hinsichtlich der Beklagten zu 1) bis 3) vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten aus diesen Beschaffungen zum Gegenstand hat.
II. Auf die Berufungen der Klägerinnen und der Beklagten zu 1) bis 3) wird das vorbezeichnete Teilgrund- und Teilendurteil des Landgerichts teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Teilweise Stattgabe der beiden erstinstanzlichen Feststellungsanträge:
1. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldnerinnen verpflichtet sind, der Klägerin zu 1) sämtliche über den mit den erstinstanzlichen Klageanträgen zu 1), 5) und 7) geltend gemachten Schadensersatz hinausgehende sowie von dem mit den erstinstanzlichen Klageanträgen zu 1), 5) und 7) geltend gemachten Schadensersatz nicht erfasste Schäden zu ersetzen, die der Klägerin zu 1) aufgrund von Kartellabsprachen und/oder wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen i.S.v. § 298 StGB der Beklagten zu 1) und 3) im Zusammenhang mit den von der Klägerin zu 1) an die Beklagte zu 3) und die C GmbH erteilten Aufträgen mit den Vorgangsnummern der Klägerin zu 1)
050/45114679,
052/45150986,
052/45150987,
050/45153098,
052/45193451,
052/45210734,
052/45214489,
050/45119540 und
052/45125996
über die Lieferung von Oberbaumaterialien (insbesondere Schienen, Weichen und Schwellen) entstanden sind und in der Zukunft noch entstehen werden und zwar
hinsichtlich der Vorgangsnummern
050/45114679 (A TK 1),050/45119540 (A TK 21) und052/45125996 (A TK 22)
nebst Zinsen ab einer schadensbedingten Reduzierung des Geldvermögens der Klägerin zu 1)
für die Zeit bis zum 31.07.2015 in Höhe von 4%, jedoch nicht mehr als 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz;
und für die Folgezeit in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, mindestens aber 4%, jedoch nicht in Höhe von mehr als 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz;
die Beklagten zu 1) und 2) außerdem nebst weiterer Zinsen in Höhe der Differenz aus Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz und Zinsen aus 4% für die Zeit vom 28.07.2015 bis zum 31.07.2015
und - die Beklagten zu 1) bis 3) - hinsichtlich der übrigen Vorgangsnummern nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldnerinnen verpflichtet sind, der Klägerin zu 2) sämtliche über den mit den erstinstanzlichen Klageanträgen zu 2), 6) und 8) geltend gemachten Schadensersatz hinausgehende sowie von den mit den erstinstanzlichen Klageanträgen zu 2), 6) und 8) geltend gemachten Schadensersatz nicht erfasste Schäden zu ersetzen, die der Klägerin zu 2) aufgrund von Kartellabsprachen und/oder wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen i.S.v. § 298 StGB der Beklagten zu 1) und 3) im Zusammenhang mit den von der Klägerin zu 2) an die Beklagte zu 3) erteilten Aufträgen mit der Vorgangsnummer der Klägerin zu 2)
052/45127884
über die Lieferung von Oberbaumaterialien (insbesondere Schienen, Weichen und Schwellen) entstanden sind und in der Zukunft noch entstehen werden und zwar nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab einer schadensbedingten Reduzierung des Geldvermögens der Klägerin zu 2).
Abweisung der Feststellungsanträge im Übrigen:
3. Hinsichtlich der weitergehenden erstinstanzlichen (Feststellungs-) Anträge zu 3) und 4) werden die Klagen gegen die Beklagten zu 1) bis 3) abgewiesen.
Teilabweisung der Zahlungsanträge hinsichtlich der Zinsforderungen:
4. Die Klagen werden außerdem abgewiesen, soweit die erstinstanzlichen Klageanträge zu 1) und 2) hinsichtlich der Beschaffungen
A TK 1 (Vorgangsnummer 050/45114679),
A TK 20 (Vorgangsnummer 030/45094033),
A TK 21 (Vorgangsnummer 050/45119540),
A TK 22 (Vorgangsnummer 052/45125996) und
N TK 2 (Vorgangsnummer 052/45125447)
Zinsforderungen gegen die Beklagten zu 1) und 2) für die Zeit bis zum 27.07.2015 und gegen die Beklagte zu 3) für die Zeit bis zum 31.07.2015 in Höhe von mehr als 4% und für die jeweilige Folgezeit in einer Höhe zum Gegenstand haben, die sowohl 4%, als auch 5 Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz übersteigt.
5. Die Klagen werden hinsichtlich der erstinstanzlichen Klageanträge zu 1) und 2) außerdem abgewiesen, soweit sie hinsichtlich der übrigen Beschaffungen Zinsforderungen in Höhe von mehr als 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zum Gegenstand haben.
Überwiegende Stattgabe der Klageanträge zu 5 u. 6 (Gutachterkosten) und Teilabweisung hinsichtlich der Zinsen:
6. Die Beklagte zu 3) wird verurteilt, an die Klägerin zu 1) Gutachterkosten in Höhe von 18.698,79 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2015 zu zahlen. Hinsichtlich des weitergehenden diesbezüglichen Zinsanspruchs für den 31.07.2015 wird die Klage abgewiesen.
7. Die Beklagte zu 3) wird verurteilt, an die Klägerin zu 2) Gutachterkosten in Höhe von 10.248,37 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2015 zu zahlen. Hinsichtlich des weitergehenden diesbezüglichen Zinsanspruchs für den 31.07.2015 wird die Klage abgewiesen.
Ausspruch zum Grund der Leistungsanträge im Übrigen und Abweisung hins. früher einsetzender Zinsansprüche:
8. Im Übrigen ist die Klage gegen die Beklagten zu 1) bis 3) hinsichtlich der erstinstanzlichen Klageanträge zu 1) - 2) und 7) - 8) dem Grunde nach gerechtfertigt, hinsichtlich der Zinsforderung der erstinstanzlichen Klageanträge zu 1) und 2) jedoch nur, soweit Zinsen für eine Zeit nach Zahlung des Preises an die Lieferantin begehrt werden. Hinsichtlich früher einsetzender Zinsforderungen werden die erstinstanzlichen Klageanträge zu 1) und 2) abgewiesen.
Ausspruch zu den Zwischenfeststellungsanträgen:
9. Auf die Zwischenfeststellungsklagen der Klägerinnen wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldnerinnen verpflichtet sind,
a) der Klägerin zu 1) sämtliche Schäden zu ersetzen, die dieser aufgrund von Kartellabsprachen und/oder wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen i.S.v. § 298 StGB der Beklagten zu 1) und 3) im Zusammenhang mit den beauftragten Beschaffungen
A TK 1
050/45114679
A TK 2
052/45149245
A TK 3
052/45150986
A TK 4
052/45150987
A TK 5
052/45151469
A TK 6
050/45153098
A TK 7
051/45156310
A TK 8
050/45162696
A TK 9
052/45176760
A TK 10
052/45190880
A TK 11
052/45193451
A TK 12
050/45196907
A TK 13
052/45204988
A TK 14
052/45206847
A TK 15
051/45210363
A TK 16
052/45210734
A TK 17
052/45213192
A TK 18
052/45214489
A TK 19
052/45224658
A TK 20
030/45094033
A TK 21
050/45119540
A TK 22
über die Lieferung von Oberbaumaterialien (insbesondere Schienen, Weichen und Schwellen) entstanden sind und in Zukunft noch entstehen werden und dabei insbesondere den Betrag der kartellbedingten Preiserhöhung an die Klägerin zu 1) zu zahlen haben, soweit die Klägerin zu 1) die Preiserhöhung nicht an Dritte weitergegeben hat;
b) der Klägerin zu 2) sämtliche Schäden zu ersetzen, die dieser aufgrund von Kartellabsprachen und/oder wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen i.S.v. § 298 StGB der Beklagten zu 1) und 3) im Zusammenhang mit den beauftragten Beschaffungen
N TK 1
052/45125447
N TK 2
über die Lieferung von Oberbaumaterialien (insbesondere Schienen, Weichen und Schwellen) entstanden sind und in Zukunft noch entstehen werden und dabei insbesondere den Betrag der kartellbedingten Preiserhöhung an die Klägerin zu 2) zu zahlen haben, soweit die Klägerin zu 2) die Preiserhöhung nicht an Dritte weitergegeben hat.
Zurückweisung der Berufungen im Übrigen:
III. Die weitergehenden Berufungen der Klägerinnen und der Beklagten zu 1) bis 3) werden zurückgewiesen.
Prozessuales:
IV. Die Sache wird zur weiteren Verhandlung und Entscheidung, auch hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen.
V. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts - letzteres im Umfang seiner Bestätigung - sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte zu 3) kann eine Vollstreckung durch die Klägerin zu 1) aus den Urteilen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 29.000,00 Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin zu 1) vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Beklagte zu 3) kann eine Vollstreckung durch die Klägerin zu 2) aus den Urteilen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 16.000,00 Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin zu 2) vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
VI. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerinnen machen gegen die Beklagten im Wege der Leistungs- und Feststellungsklage kartellrechtliche Schadensersatzansprüche wegen der Beteiligung der Beklagten am sog. „Kartell der Schienenfreunde“ geltend. Die Klage ist den Beklagten zu 1) und 2) am 27.07.2015 und den Beklagten zu 3) bis 7) am 31.07.2015 zugestellt worden.
Hinsichtlich des Sachverhaltes wird auf die Feststellungen im angefochtenen Teilgrund- und Teilendurteil in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses des Landgerichts vom 18.04.2018, Bl. VII 120 d.A., sowie die die Beklagten zu 1) und 3) betreffenden Bußgeldbescheide des Bundeskartellamts vom 18. Juli 2013, Anlagenkonvolut K1 (Hängeordner), Bezug genommen. Die Kartellbußgeldverfahren wurden vom Bundeskartellamt im Mai 2011 eingeleitet. Die Abspaltung und Übertragung des Bereichs „Gleisbau“ von der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) wurde am 13.08.2010 von den Beklagten zu 1) und 2) beschlossen und vereinbart. Sie sollte erst mit Eintragung im Handelsregister des Sitzes der Beklagten zu 1) als übertragendem Rechtsträger wirksam werden, die am 15.09.2010 erfolgt ist. Die Beklagte zu 3) und die C1 GmbH sind gesellschaftsrechtlich durch eine gemeinsame Muttergesellschaft verbunden. Die einzige Gesellschafterin der Beklagten zu 3) ist mit 89,9 % Mehrheitsgesellschafterin der C1 GmbH.
Die gemeinsame vorgerichtliche Einholung des IAW-Gutachtens durch die Klägervertreter für die Klägerinnen und weitere potentielle Geschädigte ist unstreitig. Für den Inhalt der Lang- und der Kurzfassung des Gutachtens wird auf die Anlagen K12 und K11 (Hängeordner) Bezug genommen.
Dem vom Landgericht festgestellten Verjährungsverzicht sind die Schreiben der Klägervertreter an die Beklagten zu 1) und 2) vom 28.05.2013 und vom 31.10.2013, alle Anlage BB17, sowie an die Beklagte zu 3) vom 22.05.2013 und vom 17.10.2014, Anlage BB18, vorausgegangen, außerdem die an die Beklagten zu 4) und 5) gerichteten Schreiben namens der Klägerin zu 1) vom 22.05.2013 und das an die Beklagte zu 4) gerichtete Schreiben namens der Klägerin zu 2) vom 22.05.2013, alle Anlage BB19. Auf die vorgenannten Anlagen, die sich im Anlagenband „Anl. z. Ss. v. 5.8.24 Z“ befinden, wird Bezug genommen.
Die Klägerinnen behaupten, die mit den erstinstanzlichen Klageanträgen zu 5) und 6) jeweils geltend gemachten Beträge (ohne Zinsen) für das IAW-Gutachten als Honorar bezahlt zu haben. Hinsichtlich des Vortrags der Klägerinnen zur Vornahme der Beschaffungen und ihrer Bezahlung wird auf die Klageschrift, S. 108 ff. (Bl. I 108 ff. d.A.) unter E I und Seite 230 ff. (Bl. I 230 ff. d.A.) unter E III sowie auf den Schriftsatz der Klägerinnen vom 21.05.2019, S. 43 ff. (Bl. X 75 ff. d.A.) unter Buchstabe I Nr. I (S. 44, Bl. X 76 ff. d.A.) und Nr. III (S. 119, Bl. X 151 ff. d.A.) Bezug genommen. Der dortige Tatsachenvortrag wird - auch hinsichtlich der Bezahlung der Rechnungen - (nur) von der Beklagten zu 3) mit Nichtwissen bestritten.
Hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten für die vorgerichtliche Tätigkeit der Klägervertreter haben die Klägerinnen erstinstanzlich 0,65 Gebühren gemäß Ziffer 2300 des Vergütungsverzeichnisses zum RVG (1,3 Gebühren abzüglich 0,65 Gebühren, die auf die Verfahrensgebühr angerechnet werden) in der bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung aus einem Gegenstandswert von 1.752.244,14 EUR für die Klägerin zu 1) und aus einem Gegenstandswert von 253.397,43 EUR für die Klägerin zu 2) - also aus den Mindestbeträgen nach den erstinstanzlichen Klageanträgen zu 1) und 2) - geltend gemacht und Freistellung vom jeweiligen Nettobetrag inklusive 20 Euro Post- und Telekommunikationspauschale, mithin von 4.643,45 Euro (Klägerin zu 1) bzw. 1.484,45 Euro (Klägerin zu 2) begehrt.
Das Landgericht, auf dessen Teilgrund- und Teilendurteil auch hinsichtlich der erstinstanzlichen Klageanträge sowie der Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat die Klagen auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten abgewiesen. Es hat die Klage hinsichtlich der Zahlungsanträge zu 1) und 2) dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und den gegen die Beklagten zu 3) - 7) gerichteten Klagen auf Ersatz der Kosten des IAW-Gutachtens nebst Zinsen ab dem 31.07.2015 (dem Tag der Klagezustellung) stattgegeben. Die auf Ersatz über die Anträge zu 1) und 2) hinausgehender Schäden gerichteten Feststellungsanträge hat es abgewiesen.
Hiergegen haben sowohl die Klägerinnen, als auch die Beklagten - auch die Beklagten zu 4) bis 7) - jeweils im Umfang ihrer Beschwer Berufung eingelegt. Im Zuge des Berufungsverfahrens haben die Klägerinnen die Hauptsache gegenüber den Beklagten zu 4) bis 7) vollständig und hinsichtlich den Beklagten zu 1) bis 3) betreffend der Beschaffungsvorgänge A B 1) - 49) sowie des Beschaffungsvorgangs A B 1) für erledigt erklärt; die Beklagten haben sich dem jeweils angeschlossen. Hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten haben die Klägerinnen die Klage im Senatstermin ohne Änderung des Klageantrages insoweit beschränkt, als sie hinsichtlich der Beschaffungsvorgänge A B 1) - 49) sowie des Beschaffungsvorgangs N B 1) keine Anwaltskosten mehr geltend machen.
Streitig sind damit noch die nachfolgenden Beschaffungsvorgänge gemäß der tabellarischen Übersicht der Klageschrift, wobei die Klägerinnen hinsichtlich der vom Senat durch Fettdruck hervorgehobenen Beschaffungsvorgänge behaupten, es drohe die Rückforderung von Fördermitteln:
Zu diesen Beschaffungsvorgängen macht die Klägerin zu 1), die den Gesamtschadensbetrag in das „Ermessen“ des Gerichts stellt, die folgenden Beträge als Mindestschäden geltend. Sie behauptet dabei, das Entgelt für die kartellbetroffenen Leistungen im Laufe des Jahres der Auftragserteilung bezahlt zu haben und begehrt Zinsen wie nachstehend ersichtlich ab dem 1. Januar des Folgejahres, wobei die Beklagte zu 3) hinsichtlich der nachstehend durch Fettdruck hervorgehobenen Beschaffungsvorgänge konkreten - sogleich gesondert dargestellten - abweichenden Vortrag gehalten hat:
A TK
Beschaffung
Schadenssumme in €
Auftragserteilung
Zinsbegehren ab
1
160.853,93
03.09.2004
01.01.2005
2
8.206,40
30.10.2006
01.01.2007
3
6.264,64
04./14.12.2006
4
10.193,04
04.12.2006
5
2.592,90
13.12.2006
6
40.421,70
19.01.2007
01.01.2008
7
1.806,59
26.03.2007
8
19.057,48
15.08.2007
9
2.194,87
27.06./03.07.2008
01.01.2009
10
41.775,80
15.05./27.10.2009
01.01.2010
11
25.948,92
10.07.2009
12
566,00
23.09.2009
13
11.416,24
17.03.2010
01.01.2011
14
2.484,24
27.04.2010
15
20.545,35
13.07.2010
16
39.090,20
21.07.2010
17
8.794,58
13./16.09.2010
18
25.271,11
08.10.2010
19
3.797,76
16.05.2011
01.01.2012
20
21.117,89
02.05.2003
01.01.2004
21
64.863,50
22.12.2004
22
32.347,37
31.05.2005
01.01.2006
Insgesamt 549.610,51 €
Die Klägerin zu 2) begehrt demgegenüber als Mindestschaden:
N TK
20.636,64
17./23.05.2005
4.710,81
07.07.2005
Insgesamt 25.347,45 €
Auch sie behauptet, das Entgelt für die kartellbetroffenen Leistungen im Laufe des Jahres der Auftragserteilung bezahlt zu haben und begehrt Zinsen wie vorstehend ersichtlich ab dem 1. Januar des Folgejahres.
Die Klägerinnen beantragen nunmehr hinsichtlich ihrer Berufungen jeweils im Umfang ihrer Beschwer,
das Teilgrund- und Teilendurteil des Landgerichts Stadt1 vom 21.02.2018, Aktenzeichen 4 O 1157/15, teilweise abzuändern und anstelle der teilweisen Abweisung der Klage (Ziff. 4 des Tenors des Teilgrund- und Teilendurteils des Landgerichts Stadt1 vom 21.02.2018, Aktenzeichen 4 O 1157/15)
1. festzustellen, dass die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldnerinnen verpflichtet sind, der Klägerin Ziff. 1 sämtliche über den mit erstinstanzlichen Klageanträgen zu 1), 5) und 7) geltend gemachten Schadensersatz hinausgehende sowie von dem mit erstinstanzlichen Klageanträgen zu 1), 5) und 7) geltend gemachten Schadensersatz nicht erfasste Schäden nebst Zinsen in Höhe von jährlich 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Schadensentstehung zu ersetzen, die der Klägerin Ziff. 1 aufgrund von Kartellabsprachen und/oder wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen i.S.v. § 298 StGB der Beklagten zu 1) und 3) im Zusammenhang mit den von der Klägerin Ziff. 1 an die Beklagte Ziff. 3, und die C1 GmbH erteilten Aufträgen mit den Vorgangsnummern der Klägerin Ziff. 1 050/45114679, 052/45150986, 052/45150987, 050/45153098, 052/45193451, 052/45210734, 052/45214489, 050/45119540, 052/45125996 über die Lieferung von Oberbaumaterialien (insbesondere Schienen, Weichen und Schwellen) entstanden sind und in der Zukunft noch entstehen werden;(erstinstanzlicher Klageantrag zu 3)
2. festzustellen, dass die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldnerinnen verpflichtet sind, der Klägerin Ziff. 2 sämtliche über den mit den erstinstanzlichen Klageanträgen zu 2), 6) und 8) geltend gemachten Schadensersatz hinausgehende sowie von den mit den erstinstanzlichen Klageanträgen zu 2), 6) und 8) geltend gemachten Schadensersatz nicht erfasste Schäden nebst Zinsen in Höhe von jährlich 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Schadensentstehung zu ersetzen, die der Klägerin Ziff. 2 aufgrund von Kartellabsprachen und/oder wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen i.S.v. § 298 StGB der Beklagten zu 1) und 3) im Zusammenhang mit den von der Klägerin Ziff. 2 an die Beklagte Ziff. 3 erteilten Aufträgen mit der Vorgangsnummer der Klägerin Ziff. 2 052/45127884 über die Lieferung von Oberbaumaterialien (insbesondere Schienen, Weichen und Schwellen) entstanden sind und in der Zukunft noch entstehen werden;(erstinstanzlicher Klageantrag zu 4)
3. die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldnerinnen zu verurteilen, die Klägerin Ziff. 1 von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 4.643,45 Euro freizustellen;(erstinstanzlicher Klageantrag zu 7)
4. die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldnerinnen zu verurteilen, die Klägerin Ziff. 2 von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.484,45 Euro freizustellen;(erstinstanzlicher Klageantrag zu 8)
5. im Wege der Zwischenfeststellungsklage festzustellen, dass die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldnerinnen verpflichtet sind,
Dabei handelt es sich bei den von den erstinstanzlichen (Feststellungs-) Anträgen zu 3) und 4) betroffenen Beschaffungen um diejenigen, hinsichtlich der die Klägerinnen die Gefahr einer Rückforderung gewährter Vorschüsse behaupten.
Die Klägerinnen beantragen außerdem,
die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.
Die Beklagten zu 1) bis 3) beantragen,
die Berufungen der Klägerinnen zurückzuweisen;
Die Beklagten zu 1) und 2) sowie die Beklagte zu 3) beantragen außerdem jeweils im Umfang ihrer Beschwer,
das Teilgrund- und Teilendurteil des Landgerichts Stadt1 vom 21.02.2018, 4 O 1157/15 teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.(betrifft erstinstanzliche Klageanträge zu 1-2 und 5-6)
Die Beklagten zu 1) bis 3) haben zunächst schriftsätzlich ebenfalls hilfsweise die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht beantragt, sich dann, zunächst auch im Senatstermin, gegen eine solche ausgesprochen, bevor sie sich ihrerseits dann doch hilfsweise dem Zurückverweisungsantrag der Klägerinnen angeschlossen haben.
Die Klägerinnen beantragen,
die Berufungen der Beklagten zu 1) bis 3) zurückzuweisen.
Die Beklagte zu 3) bestreitet die Behauptung der Klägerinnen, die Beschaffungspreise seien im Jahr der Auftragsbestätigung bezahlt worden und trägt dazu vor, bereits eine stichprobenhafte Prüfung der Beschaffungsvorgänge habe ergeben, dass eine Vielzahl der Beschaffungsvorgänge nicht innerhalb des Jahres der Auftragserteilung, sondern erst (weit) danach bezahlt worden seien:
Bei dem Beschaffungsvorgang A TK 1, für den die Klägerinnen Zinsen ab dem 1. Januar 2005 geltend machen, stammten „ein Großteil“ der Rechnungen aus den Jahren 2005 und 2006, so dass die Beschaffungsvorgänge auch erst nach dem 1. Januar 2005 bezahlt worden seien. Teilweise seien diese Rechnungen sogar erst im Jahr 2006 beglichen worden. Beispielsweise hätten die Klägerinnen die Rechnung vom 13. Oktober 2005 über einen Betrag von 21.428,57 Euro (Nr. 94036124) erst am 11. Januar 2006 bezahlt. Dasselbe gelte für die Rechnung vom 13. Oktober 2004 mit der Rechnungsnummer 94030569, für die eine Zahlung erst am 16. Februar 2005 eingegangen sei.
Beim Beschaffungsvorgang A TK 3, für den die Klägerinnen Zinsen ab dem 1. Januar 2007 geltend machen, seien die Rechnungen vom 6. und 8. Dezember 2006 (Nr. 94043105 und Nr. 94043122) erst am 4. bzw. 10. Januar 2007 bezahlt worden.
Dasselbe gelte für den Beschaffungsvorgang A TK 4, für den Zinsen ab dem 1. Januar 2007 geltend gemacht werden. Alle drei Rechnungen aus Dezember 2006 (Nr. 94043178, Nr. 94043091 und Nr. 94043227) seien erst am 10., 4. bzw. 17. Januar 2007 bezahlt worden.
Für den Beschaffungsvorgang A TK 5, für den die Klägerinnen Zinsen ab dem 1. Januar 2007 geltend machen, sei die Rechnung vom 12. Januar 2007 (Nr. 94043515) nicht im Jahr der Auftragserteilung, sondern erst im Folgejahr bezahlt worden.
Beim Beschaffungsvorgang A TK 11, für den Zinsen ab dem 1. Januar 2010 geltend gemacht werden, sei die Rechnung mit der Nr. 94061812 vom 12. Mai 2010 erst am 8. Juli 2010 bezahlt worden.
Für den Beschaffungsvorgang A TK 18, für den Zinsen ab dem 1. Januar 2011 geltend gemacht werden, sei die Rechnung mit der Nr. 94066301 vom 5. April 2011 erst am 3. Mai 2011 bezahlt worden.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 09.12.2020, Bl. XII 1 ff. d. A., geändert durch die Anordnung schriftlicher Vernehmungen gemäß der Beschlüsse vom 03.01.2022, Bl. XII 269 d.A., und vom 22.03.2022, Bl. XIII 129 d.A., durch schriftliche Vernehmung der Zeugen F und G sowie des Zeugen H und uneidliche mündliche Vernehmung der Zeugen I, J, K, L und M. Der Zeuge X ist mangels Mitteilung einer ladungsfähigen Anschrift trotz Fristsetzung (Beschluss vom 04.10.2022, Bl. XIV 226 d.A.) nicht vernommen worden; der zunächst gestellte Antrag auf mündliche Vernehmung des Zeugen H ist zurückgenommen worden (Bl. XIV 210 d.A.). Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Aussagen Bl. XIII 98-103 (Zeuge F), Bl. XIII 110-115 d.A. (Zeuge G) und Bl. XIII 153-155 d.A. (Zeuge H) sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 14.06.2022, Bl. XIV 149 ff. d.A., Bezug genommen.
Die Akten LG Kassel, 8 O 2217/14 (OLG Frankfurt am Main, 11 U 33/18 Kart), waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat.

Entscheidungsgründe:
Die Rechtsmittel der Klägerinnen haben gegenüber den Beklagten zu 1) bis 3) im wesentlichen Erfolg, wohingegen die Rechtsmittel der Beklagten zu 1) bis 3) ganz überwiegend erfolglos bleiben. Die Klägerinnen setzen sich mit ihren Feststellungsanträgen sowie - dem Grunde nach - mit den sich auf die vorgerichtliche Rechtsverfolgung (Rechtsanwaltskosten) beziehenden Leistungsanträgen weitgehend durch und verteidigen den Ausspruch des Landgerichts zu den Gutachterkosten und zur Rechtfertigung der erstinstanzlichen Klageanträge zu 1) und 2) dem Grunde nach weitgehend erfolgreich. Sie unterliegen letztlich nur hinsichtlich eines Teils der Zinsforderungen. Auch ihre Zwischenfeststellungsklage ist erfolgreich.
Hinsichtlich der Beklagten zu 4) bis 7) sind die Rechtsmittel nicht mehr zu bescheiden.
1. Die Berufungen der Klägerinnen sowie der Beklagten zu 1) bis 3) sind jeweils zulässig, sie sind insbesondere statthaft und in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden, §§ 511 I, II, 517, 519, 520 ZPO.
Dies gilt auch für die Berufungen der Beklagten zu 4) bis 7). Diese sind allerdings infolge der übereinstimmenden Erledigungserklärung in der Sache nicht mehr zu bescheiden. Hinsichtlich der Beklagten zu 4) bis 7) führt die übereinstimmende Erledigungserklärung nach Einlegung zulässiger Rechtsmittel (vgl. Zöller/Althammer, ZPO, 35. Auflage, § 91a, Rn. 20) zum Wegfall der Rechtshängigkeit und analog § 269 IV 1 ZPO zur Wirkungslosigkeit der angefochtenen Entscheidung, was der Senat aus Gründen der Klarstellung der sachlichen Reichweite seiner Entscheidung in den Tenor aufnimmt. Dies gilt entsprechend hinsichtlich der gegen die Beklagten zu 1) bis 3) gerichteten Klagen, soweit diese die Beschaffungsvorgänge A B 1) - 49) sowie den Beschaffungsvorgang A B 1) betreffen.
Hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten haben die Klägerinnen ihr Rechtsverfolgungsbegehren im Senatstermin insoweit beschränkt, als sie diese nicht mehr aus den vorgenannten Beschaffungsvorgängen herleiten. Darin liegt, nachdem sie zuvor unwidersprochen klargestellt hatten, dass die insoweit nicht eindeutige Teilerledigungserklärung nicht auch den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten galt, eine - gem. §§ 263, 267 ZPO wirksame - Klageänderung, nach der die Freistellung von Rechtsanwaltskosten zwar weiterhin in unverminderter Höhe, aber nur noch aus den verbleibenden Beschaffungen begehrt wird. Hinsichtlich der verbleibenden Beschaffungen waren Rechtsanwaltskosten bislang nur aus Mindest-Gegenstandswerten errechnet und geltend gemacht worden, nunmehr begehren die Klägerinnen die diesbezügliche Freistellung bis zu den mit den Freistellungsanträgen geltend gemachten Beträgen aus dem tatsächlichen, möglicherweise höheren Gegenstandswert jedes einzelnen materiell-rechtlich selbständigen (BGH, Urteil vom 23.08.2020 - KZR 4/19 „Schienenkartell V“ Rn. 70) Anspruchs. Dies führt hinsichtlich der Anwaltskosten aus den für erledigt erklärten Beschaffungsvorgängen infolge der nach § 267 ZPO anzunehmenden Einwilligung zum Wegfall der Rechtshängigkeit und - wie die übereinstimmende Erledigung der Hauptforderungen auch - der Gegenstandslosigkeit des angefochtenen Urteils (vgl. BGH, Urteil vom 01.06.1990 - V ZR 48/89, juris, Rn. 10 f.; Urteil vom 27. Februar 1992 - I ZR 35/90 „BTX-Werbung II“, juris, Rn. 19; BeckOK ZPO/Bacher, 55. Ed. 1.12.2024, ZPO § 263 Rn. 15.1).
2. Die Berufungen der Klägerinnen sind im Wesentlichen begründet; die Berufungen der Beklagten zu 1) bis 3) bleiben ganz überwiegend erfolglos.
a) Die Klagen sind hinsichtlich der erstinstanzlichen Anträge zulässig.
aa) Dies gilt zunächst hinsichtlich der auf Zahlung und Freistellung gerichteten Leistungsanträge (erstinstanzliche Klageanträge zu 1-2 und 5-8).
(1) Zunächst steht der Zulässigkeit insoweit nicht entgegen, dass die Klägerinnen im Rahmen der Klageanträge zu 1) und 2) nur einen Mindestschaden beziffert und den Anspruch ansonsten in das „Ermessen“ des Gerichts gestellt haben. Dass in Fällen, in denen die Schadenshöhe von einer richterlichen Schätzung nach § 287 ZPO abhängt, ein unbezifferter Zahlungsantrag nach § 253 II Nr. 2 ZPO zulässig sein kann, entspricht gefestigter Rechtsprechung und gilt auch bei Ansprüchen auf Kartellschadensersatz (vgl. BGH, Beschluss vom 07.04.2009 - KZR 42/08 „Zementkartell“, juris mwN). In diesem Sinne einer gerichtlichen Schätzung ist der von den Klägerinnen verwandte Begriff des Ermessens zu verstehen. Das Bedürfnis für die Möglichkeit unbezifferter Klageanträge ist im Streitfall angesichts der tatsächlichen Schwierigkeiten bei der Ermittlung der Höhe von Kartellschäden unabweisbar.
(2) Soweit die Beklagte zu 3) erstinstanzlich gerügt hat, die Forderung auf Freistellung von Rechtsanwaltskosten sei bereits Gegenstand des - insoweit erfolglosen - Parallelverfahrens 11 U 33/18 Kart des Senats (LG Kassel 8 O 2217/14), kann sie nicht durchdringen.
Gegenstand des Parallelverfahrens sind andere Beschaffungen und damit andere Streitgegenstände bzw. - sollten die kartellbedingten Schäden eines Geschädigten nur einen umfassenden Streitgegenstand darstellen - andere Teile dieses umfassenden einheitlichen Streitgegenstands. Die Freistellung von den Anwaltskosten ist dort auch in anderer Höhe und in Bezug auf den Streitwert der dortigen Forderungen geltend gemacht worden. Dabei haben die beiden Verfahren auch unterschiedliche materiell-rechtliche Ansprüche zum Gegenstand (vgl. BGH, Schienenkartell V aaO, Rn. 70; Urteil vom 13.04.2021 - KZR 42/19 „Schienenkartell“, juris Rn. 17), die auch dann nebeneinander geltend gemacht werden können, wenn sie zum Teil auf dieselbe Rechtsfolge gerichtet sind. Deshalb führt auch die inzwischen erfolgte rechtskräftige Abweisung dieser Ansprüche im Parallelverfahren - die dortigen und hiesigen Klägerinnen haben das landgerichtliche Urteil dort nicht angegriffen - zu keiner entgegenstehenden Rechtskraft. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist, ob und inwieweit von den Anwaltskosten aufgrund der hier streitgegenständlichen Beschaffungen freizustellen ist.
bb) Auch die weiteren Schäden betreffenden Feststellungsanträge (erstinstanzliche Klageanträge zu 3) und 4), die nur diejenigen Beschaffungsvorgänge zum Gegenstand haben, bei denen nach den Behauptungen der Klägerinnen eine Rückforderung von Zuwendungen zu befürchten ist, sind zulässig.
Diese Anträge haben nicht auch den Schaden zum Gegenstand, auf den sich die erstinstanzlichen Klageanträge zu 5) und 7) bzw. 6) und 8) beziehen. Dies war bei vernünftiger Auslegung des Klägerbegehrens bereits vor der entsprechenden Klarstellung der Klägerinnen anzunehmen, weshalb in der Klarstellung entgegen der Auffassung der Beklagten zu 3) keine teilweisen Klagerücknahmen liegen.
(1) Die Feststellungsanträge sind nicht mangels hinreichender Bestimmtheit unzulässig.
Eine Unbestimmtheit und damit Unzulässigkeit der Feststellungsanträge folgt zunächst nicht daraus, dass die Klägerinnen den Schadensbetrag in den in den Feststellungsanträgen in Bezug genommenen erstinstanzlichen Klageanträgen zu 1) und 2) in das „Ermessen“ des Gerichts gestellt und nur Mindestbeträge beziffert haben. Denn das „Ermessen“ des Gerichts betrifft nur die Bezifferung der mit den Zahlungsanträgen geltend gemachten Schäden und nicht den Gegenstand der Zahlungsanträge, zu dem die Folgen einer tatsächlich erfolgten Rückforderung von Zuwendungen nicht gehören.
Entgegen der erstinstanzlichen Rüge der Beklagten zu 3) (Bl. VI 12 d.A.) lassen die Klägerinnen auch nicht offen, ob sie aus fremdem oder eigenem Recht vorgehen. Die Klägerinnen gehen jeweils aus eigenem Recht vor.
Auch die Anknüpfung der Zinsforderung an die Schadensentstehung führt entgegen der Auffassung der Beklagten zu 3) (Bl. VI 14 d.A.) zu keiner Unbestimmtheit der Feststellungsanträge, sondern beschreibt das festzustellende Rechtsverhältnis im Sinne des Begehrens der Klägerinnen; der Zeitpunkt der Schadensentstehung ist bestimmbar.
(2) Das nach § 256 I ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben.
(a) Nach der inzwischen vorliegenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs folgt dies schon daraus, dass den Klagen auch Beschaffungsvorgänge zugrunde liegen, die vor dem Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle am 01.07.2005 beauftragt wurden und dass die Reichweite des mit der Novelle neu eingefügten § 33 V GWB a.F., wonach die Verjährung von Schadensersatzansprüchen durch die Einleitung eines behördlichen Kartellverfahrens gehemmt wird, bei Klageerhebung im Jahr 2015 ebenso unklar war, wie der Zeitpunkt des Beginns der Verjährungsfrist (BGH, Urt. v. 11.12.2018 - KZR 26/17 „Schienenkartell I“, juris, Rn. 30 ff.; Urteil vom 12.06.2018 - KZR 56/16 „Grauzementkartell II“, juris, Rn. 19 ff). Eine Klärung ist nicht vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in der Sache „Grauzementkartell II“, aaO, eingetreten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Feststellungsklage in diesen Fällen auf weitere, jüngere Beschaffungen erstreckt werden (BGH, Schienenkartell I aaO Rn. 32).
Der Feststellungsantrag der Klägerin zu 1) betrifft mit den Vorgängen A TK 1, 20-22 Beauftragungen aus der Zeit vor dem 01.07.2005. Der Feststellungsantrag der Klägerin zu 2) hat ursprünglich mit dem von der übereinstimmenden Teilerledigungserklärung betroffenen Vorgang N B 1 (Beschaffung vom 08.04.2004) ebenfalls einen Vorgang aus der Zeit vor dem 01.07.2005 zum Gegenstand gehabt. Der nachträgliche Wegfall der Rechtshängigkeit des Beschaffungsvorgangs N B 1 macht die Feststellungsklage der Klägerin zu 2) nicht unzulässig. Insoweit gilt nichts anderes, als wenn ein bei Klageerhebung noch in der Entwicklung befindlicher Schaden im Laufe des Rechtsstreits abschließend bezifferbar wird. Es widerspräche dem Grundsatz der Prozessökonomie, in solchen Fällen die Zulässigkeit der zulässig erhobenen Klage nachträglich zu verneinen und eine Ausweitung des Streitgegenstands auf weitere Leistungsanträge erforderlich zu machen.
(b) Das notwendige Feststellungsinteresse ergibt sich hinsichtlich beider Klägerinnen auch daraus, dass eine Rückforderung von Fördermitteln nach dem für die Zulässigkeitsprüfung allein maßgeblichen Klägervortrag droht, die bei der Mindestbezifferung der erstinstanzlichen Leistungsanträge zu 1) und 2) noch nicht berücksichtigt ist und mit den Leistungsanträgen nicht begehrt wird. Damit drohen neben dem Rückforderungsbetrag im Übrigen noch weitere, noch nicht sicher feststehende Schäden. Denn es ist nicht auszuschließen, dass die Berechtigung der Rückforderung ganz oder teilweise zweifelhaft ist oder zweifelsfrei zu Unrecht erfolgt und eine anwaltliche Prüfung des Rückforderungsverlangens und/oder kostenverursachende Konsultationen zwischen den Klägerinnen und der fördernden Stelle erfordert. Daraus folgt auch, dass das Feststellungsinteresse der Klägerinnen sich auch auf heute noch nicht eingetretene Schäden (Vermögensminderungen) bezieht (vgl. zum Erfordernis eines Feststellunginteresses auch hinsichtlich der Feststellung bzgl. künftiger Schäden BGH, Urteil vom 10.02.2021 - KZR 94/18 „Schienenkartell“, Rn. 17).
Eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für einen weiteren Schadenseintritt ist danach auch dann gegeben, wenn man an die den Leistungsantrag nur ergänzende Feststellungsklage nach § 256 I ZPO die gleichen Anforderungen stellen wollte, wie an eine isolierte Feststellungsklage (vgl. zu diesen BeckOK ZPO/Bacher, 51. Ed. 1.12.2023, ZPO § 256 Rn. 24). Dies erscheint dem Senat jedoch nicht sachgerecht, weil die Klägerinnen ihr Rechtsschutzbegehren hinsichtlich der weiteren Schäden auch durch eine von Anfang an erhobene Zwischenfeststellungsklage nach § 256 II ZPO hätten erreichen können, deren Zulässigkeit - abgesehen vom Fall fehlender Vorgreiflichkeit - nur dann zu verneinen wäre, wenn sich - anders als vorliegend - nicht aufzeigen ließe, dass die angestrebte Zwischenfeststellung für die Rechtsbeziehungen der Parteien über den Hauptantrag hinaus Bedeutung hat oder gewinnen kann (vgl. BeckOK ZPO/Bacher aaO Rn. 45).
b) In der Sache ist die Haftung der Beklagten im Wesentlichen wie aus dem Tenor ersichtlich zu bestätigen.
Die jeweils auftraggebende Klägerin hat gegen die gesamtschuldnerisch haftenden Beklagten zu 1) bis 3) hinsichtlich jeder einzelnen Beschaffung einen selbständigen materiell-rechtlichen Schadensersatzanspruch, der jeweils den mit den erstinstanzlichen Klageanträgen zu 1) bzw. 2) geltend gemachten Preiserhöhungsschaden, die den Gegenstand der (Feststellungs-) Anträge zu 3) bzw. 4) bildenden etwaigen weiteren, insbesondere erst durch eine etwaige Rückforderung von Zuwendungen entstehenden, Schäden sowie die mit den erstinstanzlichen Klageanträgen zu 5) bzw. 6) geltend gemachten (im hiesigen Verfahren nur von der Beklagten zu 3) verlangten) Gutachterkosten und auch die mit den Anträgen zu 7) bzw. 8) begehrte Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten umfasst. Dabei haben die einzelnen vorgenannten Anträge nur unterschiedliche Schadenspositionen als Teile eines einheitlichen Schadensersatzanspruchs zum Gegenstand.
aa) Die Tatbestandsvoraussetzungen der gegen die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner geltend gemachten Schadensersatzansprüche liegen gem. § 33 S. 1 GWB in der seit dem 01.01.1999 geltenden Fassung (GWB 1999) bzw. aus § 33 I, III GWB in der ab dem 01.07.2005 geltenden Fassung (GWB 2005), vor, hinsichtlich der Beklagten zu 2) i.V.m. § 133 I 1 UmwG. Maßgeblich ist das zum Zeitpunkt der Auftragserteilung geltende Recht (vgl. u.a. BGH, Schienenkartell I aaO Rn. 44; Urteil vom 19.05.2020 - KZR 70/17 „Schienenkartell III“, juris Rn. 20).
(1) Die gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten zu 1) und 3) als Kartellanten folgt aus § 33 S. 1 GWB 1999 bzw. § 33 I, III GWB 2005.
Nach § 33 S. 1 GWB 1999 ist derjenige, der vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine Vorschrift des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen verstößt, sofern die Vorschrift den Schutz eines anderen bezweckt, diesem zum Ersatz des aus dem Verstoß entstandenen Schadens verpflichtet. Nach § 33 I, III GWB 2005 ist, wer vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine Vorschrift des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder gegen Art. 101, 102 AEUV verstößt, dem Betroffenen zum Schadensersatz verpflichtet. Die Bestimmungen sind, jedenfalls soweit auch eine Verletzung des Art. 81 EG bzw. Art. 101 AEUV anzunehmen ist, in Übereinstimmung mit dem Unionsrecht auszulegen.
(a) Die Beklagten zu 1) und 3) haben schuldhaft gegen § 1 GWB und Art. 81 EG (Art. 101 AEUV) verstoßen; die Tatbestandsvoraussetzungen der o.g. maßgeblichen Haftungsnormen sind damit für die Beklagten zu 1) und 3) erfüllt.
Dies folgt aus den nach § 33 IV GWB 2005 für den Rechtsstreit hinsichtlich der Beklagten zu 1) und 3) als Adressaten der Bußgeldbescheide bindenden Feststellungen des Bundeskartellamts. Die Bindungswirkung erfasst nicht nur den Tenor, sondern auch die tragenden Gründe der Entscheidung und erstreckt sich auf die Feststellung des Kartellrechtsverstoßes in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - KZR 25/14 „Lottoblock II“, juris Rn. 12). Die Bindungswirkung greift hinsichtlich sämtlicher streitgegenständlichen Beschaffungen ein, auch soweit diese vor Inkrafttreten der durch die 7. GWB-Novelle geschaffenen Norm erfolgt sind. Denn die Vorschrift des § 33 Abs. 4 GWB 2005 hat in erster Linie verfahrensrechtliche Bedeutung und findet demgemäß nach allgemeinen Grundsätzen und mangels anderweitiger Anordnung des Gesetzgebers auf alle Schadensersatzprozesse Anwendung, die zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens noch nicht abgeschlossen waren (BGH, Grauzementkartell II aaO Rn. 31); die hier maßgeblichen Feststellungen des Bundeskartellamts zum Schienenkartell und zur Beteiligung der Beklagten stammen vom 18. Juli 2013.
Nach den Feststellungen des Bundeskartellamts praktizierten Hersteller und Händler von Schienen, Weichen und Schwellen spätestens seit 2001 bis zur Aufdeckung des Kartells im Mai 2011 auf dem Privatmarkt in Deutschland Preis-, Quoten- und Kundenschutzabsprachen. Die Unternehmensgruppen C und B waren in allen Regionen und über den gesamten Zeitraum beteiligt. Die Beklagte zu 1) nahm in diesem Zeitraum im Bereich Schienen und Schwellen regional bei Ausschreibungen an Absprachen teil. Die genannten Absprachen beruhten maßgeblich darauf, dass den einzelnen Unternehmen bestimmte „Altkunden“ oder „Stammkunden“ zugeordnet waren und diese Zuordnung von den Kartellteilnehmern grundsätzlich respektiert wurde. Hierzu verzichteten die anderen Kartellteilnehmer auf die Abgabe von Angeboten oder reichten diese erst nach Ablauf der Angebotsfrist oder zu überhöhten Preisen ein, so dass der Auftrag dem vorbestimmten Unternehmen zufallen konnte. Die Absprachen wurden vorwiegend über telefonische Kontakte und persönliche Treffen sowie E-Mails umgesetzt. Aufgrund der über Jahre praktizierten Absprachen und gewachsenen Kundenbeziehungen war allen Beteiligten klar, wer jeweils den ausgeschriebenen Auftrag erhalten sollte. Dem betreffenden, als „Spielführer“ bezeichneten Unternehmen kam eine organisatorische und koordinierende Funktion für den Auftrag zu. Diese beinhaltete unter anderem, den anderen Unternehmen, überwiegend in getarnter Form, die Preise der Schutzangebote oder den vom „Spielführer“ angestrebten Zuschlagspreis mitzuteilen. Zum Ausgleich für die Abgabe von Schutzangeboten wurden die Kartellteilnehmer meist durch Unteraufträge oder sonstige Kompensationsgeschäfte entschädigt. Der Ausgleich erfolgte aber nicht nur projektbezogen; vielmehr basierte das System auf einem projektübergreifenden Verständnis und Vertrauensverhältnis der Kartellteilnehmer untereinander. Als Gegenleistung für die Abgabe eines Schutzangebots konnte der Schützende grundsätzlich davon ausgehen, dass er bei einem anderen Projekt von den Kartellteilnehmern geschützt würde. Der Ablauf war insgesamt so etabliert, dass es häufig keiner ausdrücklichen Absprache bezogen auf ein konkretes Projekt bedurfte. Im Bereich Weichen war die Beklagte zu 1 an Absprachen beteiligt, die bis Ende 2008 vor allem bei Sitzungen des Arbeitskreises Marketing des Fachverbands Weichenbau beziehungsweise innerhalb des Verbands der Bahnindustrie getroffen wurden (so BGH Schienenkartell III aaO Rn. 23 in dem u.a. gegen die hiesigen Beklagten zu 1) bis 3) gerichteten Parallelverfahren 11 U 56/16 (Kart) des Senats).
Nach den auch rechtlich bindenden Feststellungen des Bundeskartellamts haben die Beklagten zu 1) und 3) - wie bereits dem Tatvorwurf des Bußgeldbescheids zu entnehmen ist - gemeinschaftlich handelnd durch dieselbe Handlung, mithin durch eine Tat, vorsätzlich gegen das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen gemäß § 1 GWB und Art. 81 Abs. 1 EG (heute Art. 101 I AEUV) verstoßen. Dies erfolgte nach den Feststellungen durch eine umfassende Verhaltenskoordinierung der Kartellbeteiligten, wobei diese Koordinierung über die Zeit hinweg immer von demselben Grundverständnis getragen war, wonach einzelnen Unternehmen bestimmte Kunden zugeordnet waren und die Kartellanten diese Kundenbeziehungen grundsätzlich respektierten. Nach den weiteren Feststellungen basierte die Verhaltensabstimmung auf einem projektübergreifenden Verständnis und Vertrauensverhältnis der Kartellbeteiligten, auf dessen Grundlage ein Beteiligter, der im Rahmen einer Ausschreibung ein Schutzangebot abgab, davon ausgehen konnte, seinerseits bei einem anderen Projekt geschützt zu werden. Daran waren die Unternehmensgruppen C und B, zu denen die Beklagte zu 3) (C) sowie die Beklagten zu 4) bis 7) (B) gehören, in allen Regionen und im gesamten Kartellzeitraum beteiligt. Danach ist von einer den die einzelnen Beschaffungsvorgänge betreffenden Einzelabsprachen zugrundeliegenden Grundabsprache auszugehen (BGH Schienenkartell III aaO Rn. 37 f.).
(b) Die Klägerinnen sind Betroffene im Sinne der Anspruchsnormen.
Die Haftung der Beklagten dem Grunde nach setzt nur eine Betroffenheit dahingehend voraus, dass dem Anspruchsgegner ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten anzulasten ist, das - vermittelt durch den Abschluss von Umsatzgeschäften oder in anderer Weise - geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers mittelbar oder unmittelbar zu begründen (BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 - KZR 24/17 „Schienenkartell II“, juris Rn. 25). Demgegenüber bedarf es insoweit nicht der Feststellung, dass sich die Kartellabsprache auf den in Rede stehenden Beschaffungsvorgang, auf den der Anspruchsteller sein Schadensersatzbegehren stützt, tatsächlich ausgewirkt hat und das Geschäft damit in diesem Sinn „kartellbefangen“ war (aaO Rn. 26 f.). Dies ist vielmehr eine Frage des Schadens und der haftungsausfüllenden Kausalität.
(aa) Die der Klage zugrundeliegenden Beschaffungen (Umsatzgeschäfte) sind von der jeweiligen Klägerin beauftragt worden.
(aaa) Diese Feststellung kann im Verhältnis zwischen den Beklagten zu 1) und 3) und den Klägerinnen schon deshalb getroffen werden, weil die Beklagte zu 3) die Beschaffungen nicht bestreitet und das Bestreiten der Beklagten zu 1) mit Nichtwissen, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, unzulässig und daher unbeachtlich ist.
Die Beklagte zu 1) ist Mittäterin neben der Beklagten zu 3), die abgesehen von den Beschaffungen A TK 20-22 Lieferantin der jeweiligen Klägerin war, und haftet neben dieser gesamtschuldnerisch.
Einem Gesamtschuldner ist es regelmäßig zuzumuten, sich die zur Rechtsverteidigung notwendigen Informationen von den anderen Gesamtschuldnern zu beschaffen (vgl. BGH, Urt. v. 29.04.2010 - I ZR 3/09 „JOOP!“, juris Rn. 14). Ein entsprechender Auskunftsanspruch folgt dabei aus der sich aus § 426 Abs. 1 BGB ergebenden Verpflichtung, unbegründete Ansprüche vom Freistellungsgläubiger abzuwehren (BGH, Urteil vom 15.10.2007 - II ZR 136/06, juris, Rn. 22; vgl. zum Ganzen OLG Karlsruhe, Urteil vom 9. November 2016 - 6 U 204/15 Kart (2), juris, Rn. 65; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. August 2018 - VI-U (Kart) 1/17, juris Rn. 168; aA Grootjens/Egner, NJW 2019, 3182). Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Gesamtschuld auf einer feststehenden Abrede beruht, durch die die Gesamtschuldner gemeinsam arbeitsteilig am Markt agieren. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob die Vereinbarungen rechtmäßig und wirksam sowie erkennbar oder - wie im Streitfall - geheim sowie unerlaubt und damit jedenfalls nach § 134 BGB - hier i.V.m. § 1 GWB - nichtig sind. Entscheidend ist, dass sich die Beklagten zu 1) und 3) sowie die übrigen Kartellanten vorliegend im Zuge des Kartells zu einem verdeckten gemeinsamen Auftreten am Markt entschlossen und dabei gemeinsam arbeitsteilig (weil die Aufträge unter sich verteilend) agiert haben. Sie haben das „Kartellgeschäft“ gemeinsam betrieben, so dass die Geschäfte des Kartells als im Geschäfts- und Verantwortungsbereich aller Kartellanten erfolgt anzusehen sind. Es wäre ein die praktische Wirksamkeit der unionsrechtlichen Kartellregeln beeinträchtigender Wertungswiderspruch, wenn die deliktisch handelnden Kartellanten von Erkundigungspflichten nicht betroffen wären, die sie bei gemeinsamen Auftreten am Markt im Rahmen einer gemeinsamen Gesellschaft, z.B. einer ihre Gesellschafter unterbeauftragenden ARGE, im Ergebnis getroffen hätten. Eine solche Gesellschaft (ARGE) hätte Erkundigungspflichten gegenüber ihren Mitgliedern/Subunternehmern und die Mitglieder/Subunternehmer hätten Erkundigungspflichten gegenüber der Gesellschaft (ARGE) getroffen.
Dies führt zu keiner unbilligen Beeinträchtigung der Interessen des nicht unmittelbar an der Beschaffung beteiligten Kartellanten, weil er den prozessualen Anforderungen an ein Bestreiten schon dadurch nachkommen kann, dass er sich bei seinem Mittäter erkundigt, das Ergebnis darlegt und - sofern sein Bestreiten einer erteilten Auskunft widerspricht - so viel vorträgt, dass es sich nicht als ins Blaue hinein erfolgt darstellt. Letztlich ist ihm eine Nachfrage bei seinen jahrelangen, freiwillig ausgewählten Mitkartellanten ohne weiteres zuzumuten.
Eine Erkundigungspflicht der Beklagten zu 1) bei der Beklagten zu 3) bestand auch hinsichtlich der bei der C1 GmbH getätigten Beschaffungen. Zwar ist diese Gesellschaft nicht aufgrund der Feststellungen in den Bußgeldbescheiden als Mitkartellantin anzusehen. Dennoch hätten sich die Beklagten zu 1) und 2) bei der Beklagten zu 3) erkundigen müssen, inwieweit dort Kenntnisse vorliegen oder erlangt werden können. Denn die Beklagten zu 3) und die C1 GmbH sind gesellschaftsrechtlich so miteinander verbunden, dass die Beklagte zu 3) eine Erkundigungspflicht traf. Die einzige Gesellschafterin der Beklagten zu 3) ist mit 89,9 % Mehrheitsgesellschafterin der C1 GmbH. Damit dient die Aufgliederung in die Beklagte zu 3) und die C1 GmbH der arbeitsteiligen Organisation der gemeinsamen Mutter. Eine Erkundigung bei ihrer Schwestergesellschaft - unmittelbar oder über die gemeinsame Mutter - war der Beklagten zu 3) auch ohne weiteres zumutbar; durch die Erkundigung beeinträchtigte Interessen sind nicht ersichtlich. Im Übrigen hat die Beklagte zu 3) die Beschaffungsvorgänge bei der C1 GmbH nicht bestritten. Schon dies hätte es erforderlich gemacht, dass die Beklagte zu 1) bei der Beklagten zu 3) Nachfrage hält. Zur Zumutbarkeit einer Erkundigung durch die Beklagte zu 1) gelten obige Ausführungen entsprechend.
(bbb) Aber auch, wenn dem nicht zu folgen sein sollte, ist von der Vornahme der Beschaffungen durch die jeweilige Klägerin (Auftraggeberin) auszugehen. Der Senat ist in Würdigung des Parteivortrags als Inhalt der mündlichen Verhandlung nach § 286 I ZPO davon überzeugt, dass die Klägerinnen die Beschaffungen wie vorgetragen vorgenommen (und bezahlt) haben. Denn die Beklagte zu 3), die in fast allen noch streitgegenständlichen Vorgängen beauftragt worden sein soll und insoweit daher weiß, ob der Vortrag der Klägerin wahr ist, hat ihn nicht bestritten. Die Annahme, die Beklagte zu 3) verzichte auf ein nach § 138 ZPO mögliches Bestreiten und gehe deshalb das Risiko ein, nie erhaltene Beträge erstatten zu müssen, ist so fernliegend, dass der Senat aufgrund des Nichtbestreitens durch die Beklagte zu 3) davon überzeugt ist, dass der Klagevortrag insoweit zutrifft. Weil sich die Beklagte zu 3) unmittelbar oder über die gemeinsame Muttergesellschaft auch bei der C1 GmbH erkundigen kann, gilt dies auch für Beschaffungen der Klägerinnen bei dieser.
(bb) Folge der aus den Feststellungen des Bundeskartellamts folgenden Grundabsprache ist es, dass die hieran beteiligten Unternehmen - und damit auch die Beklagten zu 1) und 3) - gesamtschuldnerisch nicht nur für etwaige Schäden haften, die durch die Umsetzung dieser Absprache unter ihrer Beteiligung in Bezug auf einzelne Auftragsvergaben verursacht worden sind, sondern für sämtliche Schäden, die ihre Ursache in der verbotenen Verhaltenskoordinierung haben. Dies umfasst auch solche Schäden, die sich daraus ergeben, dass die durch die Koordinierung verursachte Schwächung der wettbewerblichen Kräfte die Angebotspreise der Kartellbeteiligten für die Abnehmer nachteilig beeinflusst hat. Für diese Auswirkungen haften die an der Grundabsprache Beteiligten gesamtschuldnerisch, weil es sich dabei um eine zumindest vorhersehbare, typischerweise auch beabsichtigte Folge von Absprachen der in Rede stehenden Art handelt.
Ebenso stellen sich etwaige auf die Koordinierung zurückzuführende Auswirkungen auf die Angebotspreise von Kartellaußenseitern regelmäßig als vorhersehbare Folge solcher Absprachen dar. Wirkt sich die Kartellabsprache zudem allgemein auf die Preise der an der Grundabsprache beteiligten Unternehmen aus, so erstreckt sich die gesamtschuldnerische Haftung der an der Grundabsprache beteiligten Unternehmen nach §§ 830, 840 BGB typischerweise auch dann auf Absatzgeschäfte eines anderen, ebenfalls an der Grundabsprache beteiligten Unternehmens, wenn in Bezug auf dieses Geschäft eine Einzelabsprache nicht getroffen worden ist oder eine solche nicht festgestellt werden kann. Hat die Kartellabsprache weitergehend Einfluss auf die von Kartellaußenseitern geforderten Preise gehabt, umfasst die gesamtschuldnerische Haftung regelmäßig auch Schäden, die aus Geschäften zwischen Kartellaußenseitern und ihren Abnehmern oder Lieferanten resultieren (BGH, Schienenkartell III aaO Rn. 30 ff., Rn. 34, 38; Urteil vom 19.05.2020 - KZR 8/18 „Schienenkartell IV“, juris Rn. 38).
Da eine Auswirkung auf das allgemeine Preisniveau des Marktes aufgrund der intensiven Verhaltenskoordinierung nicht fernliegend ist, sind die Klägerinnen durch die von ihnen getätigten Beschaffungen danach unabhängig davon kartellbetroffen, ob bestimmte Schwellenarten oder nur „Ersatzteile und Zubehör“ beschafft worden sind, bestimmte Auftragsvolumen erreicht worden sind oder eine Ausschreibung stattgefunden hat. Preisschirmeffekte des Kartells liegen nicht fern; durch solche Effekte verursachte Schäden sind ggfls. zu ersetzen (s.a. BGH Schienenkartell V aaO Rn. 19, 21, 22, 23). Danach haften die Beklagten zu 1) und 3) dem Grunde nach auch für Beschaffungen bei der C1 GmbH, ohne dass es insoweit der - sich aus den Bescheiden des Bundeskartellamts nicht ergebenden - Feststellung einer Kartellbeteiligung dieser Gesellschaft bedarf.
(c) Der Anspruch ist nicht nach § 254 BGB ausgeschlossen oder auch nur eingeschränkt.
(aa) Dies gilt zunächst hinsichtlich eines den Anspruchsgrund (die haftungsbegründende Kausalität) betreffenden Mitverschuldens.
Die Feststellungen des Bundeskartellamts in den Bußgeldbescheiden, wonach die an den wettbewerbsbeschränkenden Absprachen beteiligten Unternehmen zum Teil von ihren Kunden vor einer Ausschreibung des Auftrags in die Erstellung des Leistungsverzeichnisses einbezogen wurden, begründen kein Mitverschulden der Klägerinnen hinsichtlich des Zustandekommens der Kartellabsprachen oder der Betroffenheit der Klägerinnen von diesen. Dies gilt auch dann, wenn die Einbeziehung eines Unternehmens in die Erstellung des Leistungsverzeichnisses eines potentiellen Kunden dazu führte, dass die Ausschreibungen auf die Produkte eines bestimmten Herstellers zugeschnitten wurden. Ein solches Vorgehen der ausschreibenden Unternehmen wäre allenfalls als fahrlässiges Verhalten einzuordnen, das gegenüber einer vorsätzlichen Schädigung, wie sie der Beklagten hinsichtlich ihrer Beteiligung an wettbewerbsbeschränkenden Absprachen anzulasten ist, grundsätzlich nicht anspruchsmindernd anzurechnen ist (BGH, Schienenkartell I aaO Rn. 78, 84).
Preiserhöhungen, die nicht bereits aus dem Kartell folgen, sondern erst auf Rechtsverstößen der Organe oder Mitarbeiter der Klägerinnen beruhen (und im Übrigen weitere Schadensersatzansprüche der Klägerinnen gegen die handelnden Personen begründen könnten) sind nicht streitgegenständlich. Gegenstand der Klage sind nur die kartellbedingten Preiserhöhungen, nicht etwaige - ggfls. weitere - Preiserhöhungen aufgrund anderer Ursachen, insbesondere Pflichtverletzungen Dritter. Ob ein bestimmter Preis im Vergleich zu ungestörten Preisbildungsbedingungen erhöht war und ob diese Erhöhung auf dem Kartell oder auf anderen Störungen der Preisbildungsmechanismen, insbesondere einer unterbliebenen Ausschreibung oder dem Verhalten von Organen oder Mitarbeitern der Klägerin, beruht, ist eine Frage der haftungsausfüllenden Kausalität und damit der Höhe des Anspruchs. Auch wenn Organe oder Mitarbeiter mit den Kartellanten kollusiv zusammengewirkt hätten, könnte dies den Anspruch der Klägerinnen nicht ausschließen oder mindern (BGH, Schienenkartell I, Rn. 91).
(bb) Obige Ausführungen gelten für ein die haftungsausfüllende Kausalität, d.h. den den Klägerinnen aus dem Kartell entstandenen konkreten Schaden, betreffendes Mitverschulden nach § 254 BGB entsprechend. Insbesondere ist nochmals hervorzuheben, dass die allein streitgegenständlichen kartellbedingten Schäden und insbesondere die behaupteten Preisüberhöhungen gegebenenfalls auf vorsätzliches, sich über Jahre erstreckendes, systematisch verschleiertes Tun der Kartellanten - und damit u.a. der Beklagten zu 1) und 3) - zurückzuführen sind, weshalb eine fahrlässige Mitverursachung auch im Zuge der haftungsbegründenden Kausalität zu keinen Anspruchsbegrenzungen führt. Soweit Preise aus anderen Gründen überhöht waren, ist dies von den Klageanträgen - zu Recht - nicht erfasst. Die zur Bezifferung der Forderungen notwendige Schadensschätzung nach § 287 ZPO ist stets darauf zu richten, wie sich die Vermögenslage der Klägerinnen, insbesondere wie sich der Preis ohne das Kartell, aber bei ansonsten gleichen Bedingungen, entwickelt hätte. Der so ermittelte Schaden ist vollständig - zu 100% - zu ersetzen.
(d) Die Ansprüche der Klägerinnen sind auch nicht verjährt.
Nach § 187 III 2, 3 GWB n.F. ist § 33h GWB n.F. auf vor dem 27. Dezember 2016 entstandene Unterlassungs-, Beseitigungs- und Schadensersatzansprüche wegen eines Verstoßes gegen eine Vorschrift im Sinne des § 33 I GWB anzuwenden, die am 9. Juni 2017 noch nicht verjährt waren; Beginn, Hemmung, Ablaufhemmung und Neubeginn der Verjährung der Ansprüche, die vor dem 27. Dezember 2016 entstanden sind, bestimmen sich jedoch für die Zeit bis zum 8. Juni 2017 nach den bisher für diese Ansprüche jeweils geltenden Verjährungsvorschriften.
Am 9. Juni 2017 waren die Ansprüche noch nicht verjährt. Vielmehr ist die Verjährungsfrist schon vorher zunächst durch das Bußgeldverfahren des Bundeskartellamts und sodann - bis heute andauernd - durch die Klageerhebung gehemmt worden.
(aa) Eine Verjährung bis zum 9. Juni 2017 folgt zunächst nicht aus §§ 195, 199 I BGB.
Eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerinnen von dem Kartell vor Einleitung des Verfahrens des Bundeskartellamts ist nicht ersichtlich. Auf die Frage, ob Organe oder leitende Mitarbeiter der Klägerinnen von den wettbewerbswidrigen Absprachen wussten, kommt es nicht an. Die Wissenszurechnung dient dem Schutz des redlichen Vertragspartners. Sie ist nicht gerechtfertigt, wenn dieser nicht schutzwürdig ist, was insbesondere dann der Fall wäre, wenn Mitarbeiter der jeweiligen Klägerin hinter ihrem Rücken zu deren Nachteil mit den Beklagten zusammengewirkt hätten. Auch wenn die Klägerinnen es unterlassen hätten, durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass etwaige Informationen über wettbewerbsbeschränkende Absprachen weitergeleitet würden, wäre dies unerheblich. Eine grobfahrlässige Unkenntnis der anspruchsbegründenden Umstände im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann darin nicht erblickt werden (vgl BGH, Schienenkartell III aaO, Rn 42).
Mit der Einleitung des Bußgeldverfahrens des Bundeskartellamts ist die Verjährung aber gem. § 33 V GWB 2005 gehemmt worden. § 33 V GWB 2005 ist auch auf Altfälle anwendbar, in denen der Kartellverstoß vor Inkrafttreten der Norm begangen worden ist, Verjährung aber zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingetreten ist (BGH, Grauzementkartell II aaO Rn. 61 ff.). Letztlich setzt sich mangels ausdrücklicher Übergangsregelung der allgemeine Grundsatz des intertemporalen Privatrechts durch, wonach bei einer Änderung der gesetzlichen Bestimmungen über die Verjährung das neue Gesetz auf die zuvor bereits entstandenen, bei Inkrafttreten des Gesetzes noch nicht verjährten Ansprüche Anwendung findet, sich jedoch der Beginn sowie die Hemmung und Unterbrechung der Verjährung für die Zeit vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes nach den bisherigen Regelungen bestimmen. Dieser Grundsatz, der in der Rechtsprechung des Reichsgerichts schon vor dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches entwickelt wurde (RGZ 24, 266, 271), hat nicht nur in Art. 169 EGBGB, sondern auch in Art. 231 § 6 I 1, 2 EGBGB und in Art. 229 § 6 Abs. I 1, 2 EGBGB seinen Niederschlag gefunden (BGH, Grauzementkartell II, aaO Rn. 67 mwN).
Die Hemmung endet sechs Monate nach bestands- oder rechtskräftigem Abschluss des kartellbehördlichen oder gerichtlichen Verfahrens (§ 33 V 2 GWB 2005 i.V. mit § 204 II BGB). Der zwischen den Bescheiden vom 18.07.2013 und der erneut verjährungshemmenden (§§ 33 V 2 GWB 2005, 204 I Nr. 1 BGB) Klagezustellung am 27.07.2015 bzw. 31.07.2015 liegende Zeitraum ist kürzer, als die erst sechs Monate nach Beendigung des Bußgeldverfahrens beginnende dreijähre kenntnisabhängige Regelverjährungsfrist. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die Klagezustellung demnächst i.S.d. § 167 ZPO erfolgt ist.
(bb) Eine Verjährung zum 9. Juni 2017 folgt auch nicht aus § 199 III Nr. 1 BGB.
Zwar ist der erste streitgegenständliche Anspruch (A TK 20) bereits mit der Auftragserteilung am 02.05.2003 entstanden, so dass die 10-Jahresfrist des § 199 III Nr. 1 BGB ohne Berücksichtigung den Fristlauf beeinflussender Tatbestände mit Ablauf des 02.05.2013 geendet hätte. Das die Verjährung nach § 33 V GWB 2005 hemmende Bußgeldverfahren des Bundeskartellamts ist jedoch nach den Feststellungen des Landgerichts (LGU28) bereits im Mai 2011 eingeleitet worden, so dass bei Erlass der Bußgeldbescheide als frühestmögliche Beendigung des Kartellverfahrens am 18.07.2013 und dem Ablauf der 6-Monatsfrist des § 204 II BGB frühestens am 18.01.2014 noch mehr als 1 Jahr 11 Monate (fast 2 Jahre) der 10-Jahresfrist nicht verstrichen waren und die Verjährung durch die Klagezustellung am 27.07.2015 bzw. 31.07.2015 auch insoweit erneut gem. § 204 I Nr. 1 BGB gehemmt wurde, ohne dass es auf § 167 ZPO ankommt.
(2) Die gesamtschuldnerische Mithaftung der Beklagten zu 2), die die Richtigkeit der tatsächlichen und - vom erkennenden Senat geteilten - rechtlichen Feststellungen des Bundeskartellamts in den Bußgeldbescheiden nicht angreift, ergibt sich, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, aus der Übertragung des Geschäftsbereichs „Gleisbau“ der wie ausgeführt haftenden Beklagten zu 1) im Wege der Umwandlung durch Abspaltung gem. § 133 I 1, § 123 II Nr. 1 UmwG auf die Beklagte zu 2). Die Haftung der an der Abspaltung beteiligten Rechtsträger gemäß § 133 I 1 UmwG erstreckt sich auf solche Verbindlichkeiten die vor Wirksamwerden der Abspaltung begründet worden sind. Alle streitgegenständlichen Beschaffungen begründen solche „Altverbindlichkeiten“.
(a) Für die Begründung einer Verbindlichkeit im Sinne des § 133 I 1 UmwG reicht es aus, wenn der Rechtsgrund für die Entstehung der Forderung vor dem Wirksamwerden der Abspaltung gelegt wurde. Vertragliche Ansprüche sind in diesem Sinne regelmäßig begründet, wenn der Vertrag vor dem Wirksamwerden der Abspaltung geschlossen wurde (BGH, Urteil vom 13. August 2015 - VII ZR 90/14, juris, Rn. 37). Dies gilt auch für deliktische Ansprüche, die an einen Vertragsschluss anknüpfen. Verbindlichkeiten wegen eines Kartellverstoßes sind daher jedenfalls dann im diesem Sinne begründet, wenn ein kartellbetroffener Vertrag - also ein Vertrag, dessen Beeinflussung durch den Kartellverstoß möglich ist (vgl. o.) - zustande gekommen ist. Abgesehen von den Beschaffungen A TK 17 und A TK 18 sind alle noch streitgegenständlichen Beschaffungen vor Eintragung und Wirksamwerden der Abspaltung am 15.09.2010 beauftragt worden, so dass eine Begründung dieser Verbindlichkeit vor der Abspaltung schon insoweit anzunehmen ist.
(b) Eine solche Begründung bereits vor Wirksamwerden der Abspaltung ist aber auch hinsichtlich der beiden weiteren Beschaffungen A TK 17 und A TK 18 gegeben.
Altverbindlichkeiten sind bereits dann begründet, wenn der Rechtsgrund für die Entstehung dieses Anspruchs bereits vor Wirksamwerden der Abspaltung gelegt wurde und die weiteren Voraussetzungen seines Entstehens erst nach dem Wirksamwerden der Abspaltung erfüllt werden (BGH, Urteil vom 13. August 2015 - VII ZR 90/14 aaO). Danach kann bereits der vor Wirksamwerden der Abspaltung begangene Verstoß gegen das Kartellverbot nach § 1 GWB und Art. 81 EG (Art. 101 AEUV) genügen, um die aufgrund der nach diesem Zeitpunkt erfolgten Beschaffungen entstandenen Schadensersatzansprüche als Altverbindlichkeiten zu qualifizieren, weil das maßgebliche haftungsbegründende Verhalten der durch die Kartellabsprache erfolgte Eingriff in die Freiheit des Wettbewerbsprozesses ist (BGH, Urteil vom 23.09.2020 - KZR 4/19 „Schienenkartell V“, juris, Rn. 71). Dies ist bei den Beschaffungen A TK 17 vom 13.09.2010/16.09.2010 und A TK18 vom 08.10.2010 zu bejahen. Der Beschaffung A TK17 liegen Angebote vom 09. und 13.09.2010 zu Grunde (vgl. Klageschrift S. 138, Bl. I 138 d.A.). Der Beschaffung A TK 18 liegt ein Angebot vom 24.08.2010 zu Grunde (vgl. Klageschrift S. 139, Bl. I 139 d.A.). Die Angebote sind also vor Wirksamwerden der Abspaltung am 15.09.2010 erstellt und daher auch abgestimmt worden.
Die Beschaffungen sind aber auch unabhängig hiervon schon deshalb als Altverbindlichkeiten zu qualifizieren, weil den die einzelnen Beschaffungen betreffenden Einzelabsprachen eine umfassende und seit Jahren praktizierte Gesamtabsprache zugrunde liegt, aufgrund der sich die einzelnen Schadensfälle als eine vor der Abspaltung begangene Tat darstellen und aufgrund der die Kartellanten auch für Beschaffungen haften, an denen sie nicht beteiligt sind (vgl. die Feststellungen des Bundeskartellamts in den die Beklagten zu 1) und 3) betreffenden Bescheiden Anlagenkonvolut K1 und oben, II 2 b) aa) (1) (a)).
(c) Vor diesem Hintergrund gelten die obigen Ausführungen zur Unzulässigkeit des Bestreitens der Beschaffungsvorgänge mit Nichtwissen durch die Beklagte zu 1) (vgl. oben II 2 b) aa) (1) (b) (aa) (aaa)) für die Beklagte zu 2) entsprechend. Da sich die Haftung der Beklagten zu 2) aus der Abspaltung durch die Beklagte zu 1) ergibt, musste sich die Beklagte zu 2) bei der Beklagten zu 1) erkundigen und wirken sich deren Erkundigungspflichten auf die Anforderungen an den Sachvortrag der Beklagten zu 2) aus. Auch insoweit gilt jedoch auch, dass die Beauftragung zur Überzeugung des Senats feststeht (vgl. oben II 2 b) aa) (1) (b) (aa) (bbb)).
(d) Die Verjährungshemmung nach § 33 V GWB 2005 erfasst die Haftung aus § 133 I 1 UmwG. Denn Zweck der Regelung des § 33 V GWB, die unabhängig davon eingreift, ob die Kartellbehörde letztlich einen Verstoß feststellt, ist es, dass die Geschädigten den Ausgang der oft langwierigen kartellbehördlichen und -gerichtlichen Verfahren abwarten können, ohne befürchten zu müssen, dass ihre Ersatzansprüche in der Zwischenzeit bereits verjähren (vgl. Immenga/Mestmäcker/Emmerich, WettbewerbsR, 5. Aufl. 2014, § 33 GWB, Rn. 79; s.a. die Entwurfsbegründung der Bundesregierung zur 7. GWB-Novelle, BT-Drs. 15/3640 S. 55 zu § 33 Absatz 5). § 33 V GWB 2005 setzt nicht voraus, dass sich das behördliche Verfahren gegen den Beklagten gerichtet hat. Dies folgt schon daraus, dass bei Einleitung des Verfahrens, auf die die Norm abstellt, der Kreis der (potentiellen) Kartellanten noch nicht bekannt sein muss. Voraussetzung der Norm ist nur die Einleitung eines den haftungsbegründenden Kartellverstoß betreffenden Verfahrens.
bb) Es liegen die Voraussetzungen eines Teil- und Grundurteils vor, mit dem die entscheidungsreifen Teile des Rechtsstreits durch Teilurteil beschieden und im Übrigen die Berechtigung der Klage dem Grunde nach ausgesprochen werden kann.
Die den Gegenstand der Leistungsanträge bildenden Ansprüche sind nach Grund und Betrag streitig und den Klägerinnen sind bereits Schäden in Form von Gutachtenkosten und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten entstanden, aufgrund der ein Mindestschaden sicher feststeht, mithin erst recht feststeht, dass die Ansprüche wahrscheinlich zumindest in irgendeiner Höhe bestehen.
Dabei können die die Gutachterkosten betreffenden Anträge im Wege des Teilurteils beschieden werden und umfasst die Haftung der Beklagten dem Grunde nach auch die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten als Teil des Kartellschadens. Die Klageabweisung des Landgerichts hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten hat keinen Bestand.
Die Klageanträge zu 3) und 4) (Feststellungsanträge) sind entscheidungsreif. Verbleibende Widerspruchsgefahren hinsichtlich des Betragsverfahrens werden durch die Bescheidung der entscheidungsreifen Zwischenfeststellungsanträge ausgeschlossen.
Im Einzelnen:
(1) Die Voraussetzungen eines Grundurteils liegen - wie bereits erstinstanzlich - hinsichtlich der Leistungsanträge vor.
(a) Sowohl die erstinstanzlichen Klageanträge zu 1) und 2) als auch zu 5) bis 8) finden ihre Grundlage in § 33 S. 1 GWB 1999 / § 33 I, III GWB 2005, § 133 I 1 UmwG. Die hinsichtlich der einzelnen Beschaffungen jeweils selbständigen Ansprüche sind jeweils nach Grund und Betrag streitig.
Nach den Feststellungen des Landgerichts war bei Schluss der mündlichen Verhandlung streitig (LGU18), ob von einer - von den Beklagten verneinten - einheitlichen flächendeckenden produktübergreifenden Kartellabsprache unter dauerhafter Beteiligung aller Beklagten auszugehen ist. Die Frage der Reichweite der Kartellabsprache betrifft den Grund der materiell-rechtlichen Ansprüche. Zugleich bestreiten die Beklagten die Entstehung der geltend gemachten Kartellschäden und damit die Höhe (den Betrag) der geltend gemachten Ansprüche.
Die Beklagten bekämpfen den Anspruch auch bei Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat weiter nach Grund und Höhe. Das Bestreiten des Grundes ergibt sich schon daraus, dass die Beklagten die Berufung gegen das Grundurteil des Landgerichts nicht nur auf eine Unzulässigkeit einer solchen Entscheidung stützen und ihr erstinstanzliches Vorbringen nicht fallen gelassen haben. Im Übrigen gehört zum Streit über den Anspruchsgrund auch die Auseinandersetzung über die diesbezügliche Schlüssigkeit der Klage, mithin über Rechtsfragen. Es genügt für ein Grundurteil (bei streitigem Betrag und Vorliegen der übrigen Voraussetzungen), dass der Beklagte seine Verpflichtung dem Grunde nach in Abrede stellt, unabhängig davon, ob er sich dabei auf rechtliche oder tatsächliche Fragen stützt. Entscheidend ist, dass hinsichtlich des Anspruchsgrundes zwischen den Parteien rechtlicher Klärungsbedarf besteht. Ob das Grundurteil angesichts der Einwendungen des Beklagten sinnvoll ist, ist erst bei der Zweckmäßigkeit des Zwischenurteils über den Grund zu prüfen.
(b) Ein Grundurteil setzt weiter voraus, dass davon auszugehen ist, dass es zumindest wahrscheinlich ist, dass der geltend gemachte Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (BGH, Urteil vom 12.02.2003 - XII ZR 324/98, MDR 2003,769), wobei es mit einem Teilurteil über einen feststehenden Mindestschaden zu verbinden ist (vgl.Musielak/Voit/Wolff, 21. Aufl. 2024, ZPO § 304 Rn. 6); zugleich setzt die Teilentscheidung gem. § 301 I 2 ZPO die Entscheidung über den Grund voraus. Dabei ist ein Grundurteil sowohl hinsichtlich Zahlungs- als auch bezifferter Freistellungsanträge möglich (Musielak/Voit/Wolff aaO Rn. 4).
Diese Voraussetzungen sind gewahrt, weil hinsichtlich aller Beschaffungen ein (gemeinsamer) Mindestschaden feststeht.
(aa) Hinsichtlich der Beklagten zu 3) stehen die hier verfahrensgegenständlichen Kosten für die Einholung des IAW-Gutachtens als Mindestschaden hinsichtlich sämtlicher Beschaffungsvorgänge fest.
Auch wenn die streitgegenständlichen Schäden gegebenenfalls durch eine Tat verursacht worden sind, handelt es sich doch hinsichtlich der einzelnen Beschaffungsvorgänge jeweils um selbständige materiell-rechtliche Ansprüche, weshalb die Voraussetzungen des Grundurteils für jeden im Berufungsverfahren noch anhängigen Beschaffungsvorgang geprüft werden müssen (BGH, Schienenkartell V aaO Rn. 70; KZR 42/19 „Schienenkartell“ aaO Rn. 17). Anders gewendet: Die Schäden aus unterschiedlichen Beschaffungsvorgängen sind nicht unselbständige Rechnungsposten eines einheitlichen Schadensersatzanspruchs, sondern grundsätzlich selbständige Schäden (und daher Gegenstände selbständiger materiell-rechtlicher, aufgrund einer einheitlichen Tat entstandener Schadensersatzansprüche).
(aaa) Dabei sind Kosten vorgerichtlicher Sachaufklärung Teil des Kartellschadens und als solche unabhängig davon zu ersetzen, ob weitere Schäden festgestellt werden können. Sie sind Teil der die jeweilige Beschaffung betreffenden materiell-rechtlich selbständigen Hauptforderung und keine vom übrigen Anspruch abhängige Nebenforderung.
Die Frage, wie es sich insoweit mit vorgerichtlichen Sachaufklärungskosten verhält, wird insbesondere im Verkehrsunfallrecht erörtert. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 13.02.2007 - VI ZB 39/06, NJW 2007, 1752 Sachverständigenkosten als streitwerterhöhenden Teil der Hauptforderung und nicht als nicht streitwerterhöhende Nebenforderung eingeordnet, weil Nebenforderungen zur Hauptforderung in einem - hier zu verneinenden - sachlich-rechtlichen Abhängigkeitsverhältnis stünden (aaO Rn 9). Er hat die Sachverständigenkosten als vom Bestehen weitergehender Ersatzansprüche unabhängig angesehen und dazu ausgeführt (aaO Rn 9 f.), die Ersatzfähigkeit der Kosten eines vorprozessual eingeholten Sachverständigengutachtens hingen nicht davon ab, in welchem Umfang Ersatz für den eigentlichen Sachschaden, für Nutzungsausfall und für sonstige Schadenspositionen zu leisten sei. Die einzelnen Schadenspositionen bildeten gleichwertige Berechnungsposten des insgesamt geltend gemachten Schadensersatzanspruchs und seien deshalb bei der Festsetzung des Streitwerts und der Beschwer zu berücksichtigen.
Für das Verkehrsunfallrecht wird dies freilich dadurch relativiert, dass die Anspruchsnormen eine zum Haftungsgrund gehörende Primärschädigung oder -verletzung (Rechtsgutsverletzung i. S. d. § 823 I BGB, Sachschaden bei § 7 StVG) voraussetzen. Darauf hat man aber für den Kartellschadensersatzanspruch bewusst verzichtet, § 33 GWB setzt keine Rechtsgutsverletzung voraus. Auch macht § 33 GWB „die zivilrechtlichen Sanktionen bei Verstößen gegen Vorschriften des GWB oder Art. 101 AEUV oder Art. 102 AEUV nicht davon abhängig, dass die Vorschrift ‚den Schutz eines anderen bezweckt‘. Einzige Voraussetzung dafür, dass ein Verstoß gegen eine solche Vorschrift zur Beseitigung oder Unterlassung verpflichtet, ist, dass es einen ‚Betroffenen‘ gibt“ (so ausdrücklich Bechtold/Bosch/ders., 11. Aufl. 2025, § 33 GWB, Rn. 5). Der Haftungstatbestand ist damit weiter als die Regelungen des StVG oder des § 823 BGB, die durch den (Personen- oder) Sachschaden bzw. die Primär- oder Schutzgesetzverletzung zusätzlich begrenzt sind. Für die Betroffenheit genügt es danach, dass dem Anspruchsgegner (Kartellant) ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten anzulasten ist, das - vermittelt durch den Abschluss von Umsatzgeschäften oder in anderer Weise - geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers mittelbar oder unmittelbar zu begründen. Demgegenüber hat der Bundesgerichtshof das Erfordernis einer „Kartellbefangenheit“ für den Anspruchsgrund ausdrücklich abgelehnt bzw. aufgegeben (BGH, Schienenkartell II, aaO Rn. 25 f.;Schienenkartell III, aaO Rn. 24; Urteil vom 19.05.2020 - KZR 8/18 „Schienenkartell IV“, juris, Rn. 25; Schienenkartell V, aaO Rn. 16 f.; Schienenkartell VI, aaO Rn. 15; s. a. oben unter II 2 b) aa) (1) (b)).
Die deliktsrechtliche Kommentarliteratur geht ebenfalls davon aus, dass der Schädiger die Kosten eines Gutachtens zu ersetzen hat, soweit dieses aus Sicht des Geschädigten zum Zeitpunkt der Beauftragung erforderlich war (s. nur Grüneberg/ders., BGB, 84. Aufl, § 249 Rn. 57; MüKo-BGB/Oetker, 9. Auflage, § 249 Rn. 397; Magnus in Dauner-Lieb/Langen/Magnus, BGB, 4. Auflage, § 249 Rn. 79; MüKo-StVR/Almeroth, § 249 Rn. 313). Der Bundesgerichtshof hat eine entsprechende Annahme der Vorinstanz zu kartellrechtlichen Ansprüchen wegen des Schienenkartells unbeanstandet gelassen (BGH, Schienenkartell IV aaO Rn. 19).
Nur ein in diesem Sinne umfassender Ersatzanspruch hinsichtlich der Gutachterkosten entspricht auch der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union. Dieser hat im Beschluss vom 12.12.2019 - C-435/18,juris, Rn 30 f., ausgeführt, es müsse „jeder“ in einem ursächlichen Zusammenhang mit einer Zuwiderhandlung gegen Art. 101 AEUV stehende Schaden ersatzfähig sein, um die wirksame Anwendung von Art. 101 AEUV sicherzustellen und dessen praktische Wirksamkeit zu erhalten. Dabei sei es „nicht erforderlich, dass der von der betreffenden Person erlittene Schaden zudem einen spezifischen Zusammenhang mit dem von Art. 101 AEUV verfolgten ‚Schutzzweck‘ aufweist, denn sonst wären die Teilnehmer an einem Kartell nicht verpflichtet, alle von ihnen möglicherweise verursachten Schäden zu ersetzen“ (Hervorhebung durch den Senat). Das entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Schienenkartell II aaO Rn. 30).
Dies wird noch dadurch verstärkt, dass der Gerichtshof in der Entscheidung vom 16.02.2023 - „Tráficos Manuel Ferrer“, C-312/21, juris Rn. 57 ausgeführt hat, dass, wenn „die praktische Unmöglichkeit, den Schadensumfang zu ermitteln, auf der Untätigkeit des Klägers beruht, (…) es nicht die Aufgabe des nationalen Gerichts (ist), an die Stelle des Klägers zu treten oder dessen Versäumnissen abzuhelfen“, weshalb die Klägerinnen erst recht als gehalten anzusehen sind, sich schnellstmöglich - also vorgerichtlich und früh - einen Überblick über etwaige eigene Schäden zu verschaffen, um weitere Maßnahmen zur Schadensermittlung und Dokumentation prüfen zu können.
Danach sind Gutachterkosten, soweit ein vom Kartell Betroffener Anlass hatte, den Gutachtenauftrag zu erteilen, immer ersatzfähig, auch wenn das Gutachten oder die weitere Aufklärung in einem Prozess ergibt, dass der Betroffene außer den Aufklärungskosten keinen Kartellschaden erlitten hat oder er seine Mehrkosten auf andere hat abwälzen können. Denn das Gutachten war zur Bewältigung des durch das Kartell geschaffenen Aufklärungsbedarfs gerechtfertigt. Die Gutachtenkosten sind ein in ursächlichem Zusammenhang stehender Schaden im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs („jeder“/„alle“). Ohne eine Ersatzpflicht würde die Durchsetzungskraft der Wettbewerbsregeln der Union nur unzureichend gestärkt, weil zahlreiche Schäden nicht aufgedeckt und geltend gemacht würden, der „effet utile“ wäre nicht gewahrt. Die Ersatzfähigkeit aber ist geeignet, Unternehmen von Vereinbarungen oder Verhaltensweisen abzuhalten, die den Wettbewerb beschränken oder verfälschen können; sie trägt zur Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs in der Europäischen Union bei. Insbesondere wird durch die Ersatzfähigkeit das Grundsatzproblem des schwer aufklärbaren und bezifferbaren Schadens jedenfalls insoweit gelöst, dass die dadurch verursachten vorgerichtlichen Kosten im Grundsatz vom Täter zu tragen sind.
(bbb) Das Landgericht (LGU S. 30) ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Einholung des IAW-Gutachtens nach § 33 GWB aF zu ersetzen ist, weil sie eine adäquat-kausale Folge des Kartellverstoßes darstellt.
Die Klägerinnen hatten aufgrund jedes einzelnen Beschaffungsvorgangs Anlass, sich mit der Frage zu befassen, ob sie aufgrund des Kartells überteuert beschafft haben, d.h. wie sich das Kartell auf die Preise ausgewirkt hat. Der Gutachtenauftrag galt ausweislich S. 7 der Langfassung des IAW-Gutachtens der Quantifizierung der möglichen Schäden, die durch Absprachen des Kartells der Schienenfreunde bei Nahverkehrsunternehmen, Privat-, Regional- und Industriebahnen entstanden sind. Es sollte ein geeignetes Modell für die Schätzung der durchschnittlichen kartellbedingten Preisaufschläge ermittelt und mit anerkannten statistischen Methoden geschätzt werden.
Die Erteilung eines solchen Gutachtenauftrags war sachgerecht. Soweit die Erhebungen über die für die Klägerinnen relevanten Bereiche hinaus auszudehnen waren, folgt daraus nichts anderes, weil die gemeinsame Begutachtung mit anderen Fällen bzw. Geschädigten der Kostenminimierung im Interesse der Schädiger diente und die Geschädigten die Kosten untereinander anteilig aufgeteilt haben. Dass diese Aufteilung hinsichtlich ihres Maßstabs sachwidrig gewesen wäre, machen die Beklagten nicht geltend. Soweit die Beklagte zu 3) die Angemessenheit der Gutachterkosten in Abrede stellt, ist dies unsubstantiiert. Nachdem die Beklagte zu 3) ein Gutachten (NERA-Gutachten, Anlage FBD1, Bl. II 226 ff. d.A.) über das IAW-Gutachten sowie ein Gutachten über Kartellaufschläge für Schienen, Weichen und Schwellen (ABC-Gutachten; Anlage FBD20, Bl. XII 151 ff. d.A.) nebst Ergänzung (weiteres ABC-Gutachten Anlage FBD23, Bl. XV 9 ff. d.A.) eingeholt hat, ist sie in der Lage, konkreteren Vortrag zu den üblichen Kosten solcher Gutachten zu halten. Dabei müsste sie im Übrigen darlegen, dass die überschaubaren geltend gemachten Kosten die Kosten übersteigen, die die Klägerinnen jede für sich als zur Sachaufklärung angemessen ansehen durften.
Da es auf den Gutachtenauftrag ankommt, ist die Frage der Verwertbarkeit des Gutachtens im späteren Prozess für die Ersatzfähigkeit der Kosten nicht maßgeblich. Etwas anderes wäre nur denkbar, wenn die Auftraggeber Anlass gehabt hätten, den Gutachtenauftrag im Hinblick auf die Verwertbarkeit des Gutachtens anders zu fassen. Dies ist jedoch aufgrund der maßgeblichen ex-ante Sicht bei Auftragserteilung schon deshalb zu verneinen, weil besondere Grundsätze, nach denen der Kartellschaden sachgerecht als Vorbereitung für ein Gerichtsverfahren zu ermitteln ist, zu diesem Zeitpunkt in der Rechtsprechung noch nicht so entwickelt waren, dass ein sie berücksichtigender Auftrag hätte erteilt werden können. Insbesondere war es nicht geboten, den Auftrag von vornherein auf eine auf den einzelnen Geschädigten und die betroffene Region abstellende Betrachtung auszurichten. In welchem Umfang bei der Schadensschätzung auf eine verallgemeinernde Betrachtung abgestellt werden kann, war weder allgemein, noch hinsichtlich des betroffenen Marktes hinreichend geklärt.
Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vor dem Senat sowie der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Klägerinnen die jeweils begehrten Beträge auf die Gutachtenkosten an die Klägervertreter gezahlt haben. Die Zeugen G und F haben in ihren schriftlichen Zeugenaussagen (Bl. XIII 98 ff, 110 ff.) bestätigt, dass die Beträge durch den Zeugen G freigegeben und zur Anweisung beauftragt worden sind. Sie haben Kopien der Kostenrechnungen der Klägervertreter an die beiden Klägerinnen, der jeweiligen Kostenaufstellung der „Daten- und Gutachtengemeinschaft zur Schätzung der durch das Kartell ‚Schienenfreunde‘ im ‚Privatmarkt‘ verursachten Schäden“ sowie hinsichtlich der Klägerin zu 2) einen internen Vermerk über die erfolgte Anweisung des Betrages vorgelegt, an denen zu zweifeln kein Anlass besteht. Allerdings fehlen den Zeugenaussagen Angaben zur erfolgreichen Ausführung der Anweisung, die sich auch nicht aus den von den Zeugen vorgelegten Anlagen ergibt. Hinsichtlich der Klägerin zu 1) fehlt es im Vergleich zur Klägerin zu 2) auch an einem Vermerk über die erfolgte Anweisung selbst. Die erfolgreiche Ausführung steht jedoch durch die entsprechenden Angaben der Klägervertreter, die die Gutachterkosten den Klägerinnen weiterberechnet hatten, fest. Sie haben im Schriftsatz vom 05.08.2024, Bl. XVI 90 ff., S. 3 f. d.A. den Erhalt der Zahlungen bestätigt und durch Vorlage auszugsweiser Kopien der korrespondierenden Kontoauszüge vom 05.03.2014 und 12.11.2014 (Zahlungen der A, Anlage BB20 im Hängeordner) sowie vom 27.02.2014 und 04.11.2014 (Zahlungen N, Anlage BB21 im Hängeordner) zur Überzeugung des Senats bestätigt. Es besteht kein Grund, an den belegten Angaben der Klägervertreter zu zweifeln.
(ccc) Die Gutachterkosten sind adäquat-kausale Folge jedes einzelnen klagegegenständlichen Beschaffungsvorgangs. Denn jeder Beschaffungsvorgang hat für sich allein die Notwendigkeit verursacht, die Auswirkungen des Kartells auf die Preisbildung aufzuklären. Es ist eine (haftungsausfüllende) Doppel- bzw. vorliegend Mehrfachkausalität gegeben, d.h. jeder vom Kartell betroffene Beschaffungsvorgang rechtfertigt und ist ursächlich für die gesamten Gutachtenkosten (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 2014 - V ZR 275/12, juris Rn. 16; Urteil vom 20. Februar 2013 - VIII ZR 339/11, juris Rn. 27; Urteil vom 7. Mai 2004 - V ZR 77/03, juris Rn. 12).
Aber auch, wenn man - entgegen der Ansicht des Senats - hinsichtlich einzelner Beschaffungen der Auffassung wäre, sie rechtfertigten die geltendgemachten Gutachterkosten wegen des hinter ihnen zurückbleibenden Auftragswerts nicht, führte dies nicht zu einer Reduzierung des die einzelne Beschaffung betreffenden Erstattungsanspruchs auf null, sondern nur zu einer Begrenzung auf das angemessene Maß. Insgesamt war die Höhe der Gutachterkosten angesichts der unter I. dargestellten Auftragswerte keinesfalls unangemessen.
(bb) Ein Mindestschaden ist aber auch hinsichtlich der Beklagten zu 1) und 2) gegeben, von denen die Klägerinnen die Gutachtenkosten nicht im vorliegenden Verfahren, sondern nur im Parallelverfahren LG Frankfurt am Main 8 O 2217/14 (OLG Frankfurt am Main, 11 U 33/18 (Kart)) aufgrund der dort streitgegenständlichen Beschaffungen begehren.
Denn mit den - wie ausgeführt - streitwerterhöhenden Gutachterkosten, steht zugleich ein Mindeststreitwert für die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten und damit ein Mindest-Kartellschaden auch hinsichtlich der Beklagten zu 1) und 2) fest.
(aaa) Die Klägerinnen haben gegen die Beklagten zu 1) - 3), die ihnen wie ausgeführt dem Grunde nach auf Ersatz aller kartellbedingter Schäden haften, einen Schadensersatzanspruch wegen der vorgerichtlichen Tätigkeit ihrer nunmehrigen Prozessbevollmächtigten. Der Umfang des Schadensersatzanspruchs richtet sich nach den §§ 249 ff. BGB. Danach erstreckt sich die Ersatzpflicht auch auf die durch die Geltendmachung und Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs verursachten Kosten. Hierzu gehören auch Anwaltskosten, wenn die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts erforderlich und zweckmäßig war. Dies ist angesichts der hohen Komplexität von kartellrechtlichen Schadensersatzklagen hier ohne Weiteres zu bejahen.
(bbb) Ob eine vorprozessuale anwaltliche Zahlungsaufforderung eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG auslöst oder als der Vorbereitung der Klage dienende Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG zum Rechtszug gehört und daher mit der Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG abgegolten ist, ist eine Frage der Art und des Umfangs des im Einzelfall erteilten Mandats. Erteilt der Mandant den unbedingten Auftrag, im gerichtlichen Verfahren tätig zu werden (vgl. Vorbemerkung 3 Abs. 1 Satz 1 VV RVG), lösen bereits Vorbereitungshandlungen die Gebühren für das gerichtliche Verfahren aus, und zwar auch dann, wenn der Anwalt zunächst nur außergerichtlich tätig wird. Für das Entstehen der Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG ist dann kein Raum mehr. Anders liegt es, wenn sich der Auftrag nur auf die außergerichtliche Tätigkeit des Anwalts beschränkt oder der Prozessauftrag jedenfalls unter der aufschiebenden Bedingung erteilt wird, dass zunächst vorzunehmende außergerichtliche Einigungsversuche erfolglos bleiben. Ein lediglich (aufschiebend) bedingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter Prozessauftrag steht der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG nicht entgegen. Diese setzt entgegen der Auffassung der Beklagten zu 3) (Bl. XI 143) nicht voraus, dass die Rechtsanwälte ausschließlich mit der außergerichtlichen Vertretung beauftragt wurden.
(ccc) Die Klägerinnen haben ihre späteren Prozessbevollmächtigten zunächst mit der außergerichtlichen Vertretung beauftragt und dabei noch keinen unbedingten Klageauftrag erteilt.
Dies folgt zunächst daraus, dass die Klägerinnen sich der Rechtsanwälte bedient haben, um einen Verjährungsverzicht von den Beklagten zu erlangen.
Die Klägerinnen haben in der Berufungserwiderung anwaltlich vorgetragen, sie hätten zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Abgabe einer Verjährungsverzichtsvereinbarung noch keinen Klageauftrag erteilt gehabt. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägervertreter in den Anwaltsschreiben Anlagen BB17-19 gegenüber den Beklagten für den Fall der Nichtabgabe der Verzichtserklärung angekündigt haben, die Mandantin werde dann die gebotenen Schritte ergreifen bzw. einleiten. Die Formulierung „unsere Mandantin“ geht dahin, dass die Klägerinnen selbst über die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens entscheiden wollten. Letztlich spricht, da die erstrebte Verjährungsverzichtsvereinbarung gerade die Notwendigkeit einer (sofortigen) Klageerhebung beseitigen soll, nichts dafür, dass den Klägervertretern zugleich bereits ein unbedingter Klageauftrag erteilt wurde (vgl. dazu das Urteil des Senats im Parallelverfahren vom 24. November 2017 - 11 U 56/16 (Kart), juris, Rn. 114 f. und die diesbezüglichen Ausführungen des BGH, Schienenkartell III aaO Rn. 43 ff.). Nach den Feststellungen des Landgerichts hat die Beklagte zu 3) im Übrigen - wie auch die Beklagten zu 4) bis 7) - eine Verjährungsverzichtserklärung abgegeben.
Im Übrigen waren die Klägervertreter auch damit beauftragt, die Klägerinnen (und andere Betroffene) bei der Sachaufklärung zu unterstützen. Aus den Angaben im IAW-Gutachten, S. 7 der Langfassung, folgt, dass die Gutachter durch die Klägervertreter beauftragt wurden. Es ist davon auszugehen, dass dies auf Geheiß der die Gutachterkosten zunächst tragenden Geschädigten geschah. Ob die Rechtsanwälte dabei im eigenen Namen und nur auf Rechnung oder sogar im Namen der Geschädigten handelten, ist insoweit unerheblich.
(ddd) Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten sind jedenfalls aus den Gegenstandswerten der auf die Klägerinnen jeweils entfallenden Gutachterkosten als Mindeststreitwert entstanden.
Für Rechtsanwaltskosten geht der Bundesgerichtshof davon aus, dass diese nur insoweit (d.h. aus dem Streitwert) zu erstatten sind, als die den Gegenstand des Mandats bildende Forderung auch tatsächlich besteht (BGH, Urt. v. 05.12.2017 - VI ZR 24/17, juris). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Rechtsanwaltskosten im Gegensatz zu den Sachverständigenkosten (von der Hauptforderung abhängige) Nebenforderungen; die Sachverständigenkosten seien im Unterschied zu den Anwaltskosten Teil des - bei Verkehrsunfällen - Sachschadens (ausdrücklich BGH, Urteil vom 7. Februar 2012 - VI ZR 249/11 -, Rn. 9, juris). Die Sachverständigenkosten unterliegen daher bei Mitverschulden (sofern sie von ihm betroffen sind) der Quotierung, die Anwaltskosten werden aus dem Streitwert der begründeten Hauptforderung errechnet. Dem dortigen aus Delikt zu ersetzenden Sachschaden entspricht im Streitfall der aus Delikt zu ersetzende Kartellschaden. Dennoch folgt auch insoweit der Ersatzanspruch unmittelbar aus der haftungsbegründenden Norm (und nicht nur aus Verzug, vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1986 - VIII ZR 112/85, Rn. 18, juris).
Allerdings haben die Klägerinnen die streitwerterhöhende Wirkung der Gutachtenkosten bei der Ermittlung der Rechtsanwaltskosten nicht berücksichtigt. Dies ist jedoch unschädlich, weil es sich im Zuge der Berechnung der Anwaltsgebühren bei den Gutachtenkosten im Verhältnis zu aus der Preiserhöhung folgenden Schäden bezüglich des einzelnen Beschaffungsvorgangs nur um Rechnungsposten bei der Streitwertbestimmung handelt. Auch wenn die diesbezüglichen Rechtsanwaltskosten im Ergebnis nur einmal zu bezahlen sind, rechtfertigt doch jede Beschaffung Rechtsanwaltskosten aus dem Streitwert der Gutachtenkosten, soweit letztere - wie im Streitfall - nach den Vereinbarungen mit den anderen Betroffenen auf die jeweilige Klägerin entfallen und erforderlich und angemessen sind.
Wegen der (Mehrfach-) Kausalität jedes der einzelnen Beschaffungsvorgänge für die Gutachtenkosten und die aus ihnen errechneten (Mindest-) Rechtsanwaltsgebühren kann dieselbe Rechtsfolge - Freistellung von den (Mindest-) Rechtsanwaltsgebühren - bei Aufteilung der Verstöße auf mehrere Verfahren gleichzeitig in mehreren Prozessen begehrt werden. Solange nicht einer dieser Klagen rechtskräftig stattgegeben wurde, haben die Klägerinnen auch ein Rechtsschutzbedürfnis für dieses Vorgehen, weil sie das Ergebnis der einzelnen Verfahren nicht sicher absehen können und bei nicht rechtshängig gemachten Ansprüchen Verjährung droht. Die diesbezügliche, unangegriffen gebliebene Abweisung der Klage im Parallelverfahren des Landgerichts Kassel zum Aktenzeichen 8 O 2217/14 (OLG Frankfurt am Main, 11 U 33/18 Kart) lässt die hiesigen Ansprüche aufgrund anderer Beschaffungen insoweit unberührt.
(eee) In welcher Höhe tatsächlich Rechtsanwaltskosten entstanden sind, ist im Betragsverfahren zu klären. Insoweit ist vom Senat nicht durch Teilurteil bereits jetzt ein Mindestfreistellungsanspruch auszuurteilen, denn die Frage in welcher Höhe aus welchen Bestimmungen Rechtsanwaltsgebühren angefallen sind, würde sich im weiteren Verfahren über den (Rest-) Freistellungsanspruch erneut stellen, so dass eine ein Teil(betrags)urteil ausschließende Widerspruchsgefahr besteht. Fest steht aufgrund der Einbeziehung der Klageanträge zu 7) und 8) in das Grundurteil aber, dass die Haftung der Beklagten die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten umfasst und die Beklagten dem Grunde nach verpflichtet sind, die Klägerinnen von diesen (in im Betragsverfahren zu klärender Höhe) freizustellen.
(cc) Im Übrigen wäre eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die geltend gemachten Ansprüche jedenfalls in irgendeiner Höhe bestehen, auch dann anzunehmen, wenn die Feststellung eines Mindestschadens in Form der Gutachtenkosten bzw. der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten dafür nicht ausreichen würde.
Denn es ist hinsichtlich sämtlicher streitgegenständlichen Beschaffungen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der jeweiligen Klägerin ein Preisschaden entstanden ist und die Klage insoweit daher im Betragsverfahren nicht vollständig abzuweisen sein wird.
Dabei ist zunächst in den Blick zu nehmen, dass es ausreicht, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass das Kartell zu einem um mindestens 1 Cent höheren Preis geführt hat. Hinsichtlich der Kartellanten - hier der Beklagten zu 3) - kommt es darauf an, ob sie an mindestens einer Stelle - ohne andernorts den Preis entsprechend nachzulassen - einen um mindestens 1 Cent höheren Preis angesetzt haben, weil sie angesichts fehlenden Wettbewerbs nicht fürchten mussten, unterboten zu werden. Maßgeblich ist, ob die Schwächung der wettbewerblichen Kräfte die Angebotspreise der Beklagten zu 3) für die Klägerinnen nachteilig beeinflusst hat, weil sie Preisspielräume nicht nutzen musste (vgl. BGH; Urteil vom 09.07.2024 - KZR 98/20 „LKW-Kartell IV“, juris, Rn. 11 und oben II 2 b) (1) (b) (bb)).
Bei der Würdigung der für das Wahrscheinlichkeitsurteil erheblichen Umstände ist zunächst der Erfahrungssatz zu berücksichtigen, dass die in einem Kartell erzielten Preise im Schnitt über denjenigen liegen, die sich ohne die wettbewerbsbeschränkende Absprache gebildet hätten. Dieser Erfahrungssatz knüpft an die allgemeine Erfahrung an, dass Wettbewerb zu niedrigeren Preisen führt; die entsprechende Annahme ist - neben der innovationsfördernden Wirkung des Wettbewerbs - zentrale Grundthese der in der Europäischen Union herrschenden marktwirtschaftlichen Wirtschaftsordnung. Der Erfahrungssatz, dass ein Kartell zu höheren Preisen führt, trifft jedenfalls in Märkten zu, in denen es - wie vorliegend - mehrere als Wettbewerber in Frage kommende Akteure gibt; ein von vornherein bestehendes Monopol, wie z. B. bei der Trinkwasserversorgung in Deutschland, steht nicht in Rede. Dem Erfahrungssatz kommt umso größere Bedeutung zu, je länger und nachhaltiger ein Kartell praktiziert worden ist (BGH aaO), wobei die konkrete Ausgestaltung des Kartells zu berücksichtigen ist.
Das Kartell der Schienenfreunde wurde bis zu seiner Aufdeckung etwa zehn Jahre praktiziert. Diese lange Zeit spricht dafür, dass es aus Sicht der Kartellanten lukrativ war. Die Annahme, die Vorteile des Kartells hätten für sie allein darin gelegen, keine Arbeitskraft in letztlich erfolglos bleibende Angebote investieren und weniger mit wechselnden Auftraggebern interagieren zu müssen, ist angesichts der erheblichen mit einem Kartellverstoß einhergehenden wirtschaftlichen Gefahren für die kartellbeteiligten Unternehmen fernliegend. Dabei nahm die Gefahr der Aufdeckung durch die jahrelang fortgesetzte Praxis ständig zu. Es ist überwiegend wahrscheinlich, dass die Kartellanten das Kartell deshalb fortgeführt haben, weil sie es für erfolgreich hielten und während des Kartellzeitraums annahmen, durch das Kartell höhere Preise durchsetzen und den Unternehmensgewinn maßgeblich steigern zu können. Da die Kartellanten ihre eigene Preisbildung kannten, legt dies eine Vorstellung der Kartellanten nahe, welche Punkte ihrer Preiskalkulation sie in echten Wettbewerbssituationen niedriger bepreist hätten. Da die Kartellanten Marktkenntnis hatten, ist auch ein diesbezüglicher Irrtum fernliegend.
Es ist unwahrscheinlich, dass es den Klägerinnen gelungen ist, ihren Preisschaden bis auf den letzten Cent an Dritte weiterzugeben. Da die Endkunden- (insbesondere Ticket-) Preise im öffentlichen Schienenverkehr nicht rein marktwirtschaftlich, sondern im Rahmen der Daseinsvorsorge auch politisch festgesetzt werden, liegt es nahe, dass sich kartellbedingte Preiserhöhungen nicht vollständig abwälzen, sondern sich allenfalls auf die Klägerinnen, die Endkunden und zwischen ihnen stehende am Schienenverkehr Beteiligte verteilen lassen, denn die Mehrkosten können nicht einfach bis zum Endkunden „durchgereicht“ werden.
Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Preiserhöhungsschadens ist auch hinsichtlich der Beschaffungen über die C1 GmbH gegeben. Geht man von einer kartellbedingten Erhöhung der Preise der Kartellanten aus, ist es auch überwiegend wahrscheinlich, dass es zu Preisschirmeffekten gekommen ist. Dafür spricht, dass das Kartell einen spezialisierten und daher überschaubaren Anbietermarkt betraf und dass die Klägerinnen und andere Auftraggeber eine nur die Kartellanten betreffende kartellbedingte Preisverzerrung deshalb wahrscheinlich bemerkt hätten. Es ist unwahrscheinlich, dass sich die Preise kartellbeteiligter und nicht kartellbeteiligter Unternehmen etwa 10 Jahre unbemerkt unterschiedlich entwickeln konnten.
(c) Eine Widerspruchsgefahr mit der weiteren Prüfung der Klageforderungen im Betragsverfahren wird vorliegend durch die Bescheidung der Zwischenfeststellungsanträge der Klägerinnen durch Teilurteil ausgeschlossen.
(aa) Die Zwischenfeststellungsklage ist zulässig.
Für eine Zwischenfeststellungsklage, die auch bei schon bei Klagerhebung streitigen Rechtsverhältnissen zulässig ist, ist zwar grundsätzlich kein Raum, wenn mit dem Urteil über die Hauptklage die Rechtsbeziehungen der Parteien erschöpfend geregelt werden. Eine Zwischenfeststellungsklage ist jedoch dann zulässig, wenn mit der Hauptklage mehrere selbständige Ansprüche aus dem Rechtsverhältnis verfolgt werden, mögen sie auch in ihrer Gesamtheit die Ansprüche erschöpfen, die sich aus ihm überhaupt ergeben können (BGH, Urteil vom 7.03.2013 - VII ZR 223/11, juris, Rn. 19, juris). Der Grund dafür liegt darin, dass der Zwischenfeststellungsantrag teilurteilsfähig ist und vor der Entscheidungsreife der Hauptforderung beschieden werden kann (BGH, Urteil vom 27.10.1960 - III ZR 80/58, juris, Rn. 18; Urteil vom 07.03.2013 aaO); die Bescheidung (auch) eines Zwischenfeststellungsantrags in einem (Grund- und) Teilurteil kann die Widerspruchsgefahr hinsichtlich des weiter anhängig bleibenden Teils des Rechtsstreits vermeiden (BGH; Urteil vom 26.04.2021 - VII ZR 25/11, juris, Rn. 13; Urteil vom 28.11.2002 - VII ZR 270/01, juris, Rn. 10). In diesen Fällen ist die Zwischenfeststellungsklage, die dazu dient, die Rechtskraftwirkung auf den Grund der Klage auszuweiten, nicht zwecklos (vgl. zu diesem Grund der Beschränkung des Zwischenfeststellungsantrags bei das Rechtsverhältnis erschöpfenden Anträgen RGZ 170, 328, 330).
Widerspruchsgefahr besteht ohne den Ausspruch zur Zwischenfeststellungsklage jedenfalls insoweit, als der Senat das Bestreiten der Beklagten zu 1) und 2) mit Nichtwissen hinsichtlich der Beschaffungen als unzulässig angesehen und sich außerdem - diese Entscheidung selbständig tragend - die Überzeugung gebildet hat, dass die diesbezüglichen Angaben der Klägerin auch materiell als wahr anzusehen sind. Denn die Frage, wie das Bestreiten der Beklagten zu 1) und 2) prozessual zu werten ist und ob den Angaben der Klägerinnen unabhängig davon geglaubt werden kann, stellt sich hinsichtlich der durch die Beklagten zu 1) und 2) ebenso (mit Nichtwissen) bestrittenen Bezahlung entsprechend. Zwar folgt die grundsätzliche Pflicht der Beklagten zu 1) bis 3) zum Ersatz kartellbedingt überhöhter Preise schon aus dem Ausspruch des Senats zum Anspruchsgrund, denn genau darauf sind die erstinstanzlichen Klageanträge zu 1) und 2) gerichtet. Nicht zum Grund gehört aber die Frage der Zahlung der Rechnungsbeträge durch die Klägerinnen. Die entsprechenden Zahlungen sind bereits im Zuge der Zwischenfeststellungsklage und bei Erfolg dieser Klage nicht mehr im weiteren (Betrags-) Verfahren zu prüfen, weil die Feststellung u.a. der Verpflichtung der Beklagten gilt, den Betrag der kartellbedingten Preiserhöhung zu zahlen.
(bb) Die Zwischenfeststellungsklage ist auch begründet. Dies folgt aus den obigen Ausführungen zum Anspruchsgrund, der tatsächlichen Vornahme der klagegegenständlichen Beschaffungen, sowie daraus, dass die behaupteten Zahlungen gemäß obigen Ausführungen des Senats zur Vornahme der Beschaffung zu bejahen sind: Erstens ist das Bestreiten der Beklagten zu 1) und 2) mit Nichtwissen auch insoweit unzulässig, weil sie sich bei der Beklagten zu 3) hätten erkundigen müssen, zweitens ist der Senat von der materiellen Wahrheit des diesbezüglichen Klägervortrags überzeugt.
(d) Es ist zur Vermeidung von Widersprüchen zwischen den endgültig beschiedenen Feststellungsanträgen und den Leistungsanträgen geboten, den Ausspruch zum Grund der Leistungsanträge auch auf den Zinssatz und den abstrakten Zinsbeginn zu erstrecken, so dass im Betragsverfahren nur noch der zu verzinsende Betrag und der kalendarische Zinsbeginn zu klären sind. Dabei setzt die Zinspflicht sowohl hinsichtlich der Zahlungs-, als auch der Feststellungsanträge mit der schadensbedingten Reduzierung des Geldvermögens der Klägerinnen ein.
(aa) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist insoweit inzwischen geklärt, dass der gesetzliche Zinsanspruch wegen Kartellschäden bei Beauftragung vor Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle am 1.7.2005 aus §§ 849 BGB, 246 BGB folgt und sich auf 4% beläuft (BGH, Grauzementkartell II Rn. 43 ff.; BGH, KZR 94/18 aaO Rn. 33), wohingegen der Zinssatz bei Beauftragung nach dem Inkrafttreten der 7. Novelle aus § 33 III 4, 5 GWB 2005, § 288 I BGB folgt und fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz beträgt. § 288 II BGB greift nur ein, wenn sich der Kartellverstoß auf eine Entgeltforderung des Geschädigten bezieht (BGH, Schienenkartell I aaO Rn. 71 ff.); im Streitfall geht es um die Entgelte der Kartellanten oder Dritter. Die (eine Geldforderung voraussetzende) Zinspflicht setzt mit Schadenseintritt, also mit Zahlung ein (vgl. BeckOK KartellR/Hempel, 14. Ed. 1.10.2024, GWB § 33a Rn. 177). Der Senat stellt insoweit bei der Tenorierung hinsichtlich der Feststellungsaussprüche konkretisierend auf den Zeitpunkt der Entstehung eines auf Geld gerichteten Schadensersatzanspruchs und damit auf den Zeitpunkt der schadensbedingten Reduzierung des Geldvermögens ab, weil auch vor diesem Zeitpunkt bereits ein Schaden in Form der Belastung mit einer überhöhten Verbindlichkeit bestehen kann und insoweit keine Zinsen geschuldet sind. Er bleibt damit nicht hinter den auf Feststellung gerichteten erstinstanzlichen Klageanträgen zu 3) und 4) zurück, weil die Klägerinnen mit dem Zeitpunkt der Schadensentstehung in Übereinstimmung mit vorgenannter Kommentarstelle den Zeitpunkt der Verminderung des Geldvermögens meinen. Es ist nicht anzunehmen, dass die anwaltlich vertretenen Klägerinnen die Verzinsung eines Freistellungsanspruchs geltend machen wollen. Hinsichtlich der Leistungsanträge, die von den Klägerinnen gezahlte Beträge zum Gegenstand haben, kann unmittelbar auf den Zeitpunkt der Zahlung abgestellt werden.
Entgegen der Auffassung der Klägerinnen (Bl. I 104 d.A.) folgt aus § 352 HGB keine Erhöhung des Zinssatzes auf 5 %. Der für Handelsgeschäfte geltende gesetzliche Zinssatz des § 352 HGB von 5 % findet auf Ansprüche aus unerlaubter Handlung - selbst wenn sie im Zusammenhang mit einem beiderseitigen Handelsgeschäft entstanden sind - keine Anwendung (BGH, Urteil vom 10. Juli 1986 - I ZR 102/84, juris Rn. 36).
Hinsichtlich dieser Zinsen haften die Beklagten, da der (deliktische) Zinsanspruch wesentlicher Teil des kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs ist, ohne weiteres als Gesamtschuldner (BGH, KZR 94/18 aaO Rn. 34).
(bb) Ab dem auf die Klagezustellung folgenden Tag (BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88, juris, Rn. 25) schulden die Beklagten jedoch nach § 291, 288 I BGB auch hinsichtlich der vor dem 01.07.2005 erfolgten Beauftragungen den höheren Zinssatz, wobei gem. §§ 425, 422 BGB zwischen den Gesamtschuldnerinnen zu differenzieren ist.
Für die Zeit davor folgt der höhere Zinssatz nicht aus Verzug. Eine für die einzelnen Beschaffungsvorgänge bezifferte Mahnung ist ebensowenig ersichtlich, wie eine Mahnung des Gesamtbetrags. Die Klägerinnen stellen in der Klage selbst nicht auf eine solche Mahnung ab, sondern meinen, die Beklagten seien nach dem Grundsatz „fur semper in mora“ (der Dieb ist immer in Verzug) ab Schadensentstehung in Verzug.
Dem ist nicht zu folgen. Die Annahme, dieser Grundsatz begründe Verzug des Täters hinsichtlich aller aus unerlaubter Handlung folgenden Ansprüche, würde den einen regelmäßig geringeren Zinssatz vorsehenden § 849 BGB entbehrlich machen (vgl. BGH, KZR 94/18 aaO Rn. 33). Der - heute § 286 II Nr. 4 BGB unterfallende (Grüneberg/ders., BGB, 84. Auflage, § 286, Rn 25) - ursprünglich römische Grundsatz „fur semper in mora“ bezieht sich auf Taten, die gerade im Hinblick auf den Sachentzug verboten sind und nicht nur in Anknüpfung an eine nicht gerade aus diesem Grund verbotene Handlung zum Schadensersatz verpflichten. Er gilt der deliktischen Entwendung eines Gegenstands; maßgeblich ist der römische Begriff des furtum, nicht der spätere Diebstahlsbegriff (vgl. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. 2, 6. Auflage 1887, § 278 unter 2., S. 92 f., Fußnote 8). Unter furtum in diesem Sinne versteht man jedes widerrechtliche gewinnsüchtige Sichvergreifen an einer beweglichen Sache bezogen auf Eigentum, Gebrauch oder Besitz (vgl. zum Verständnis vor Inkrafttreten des BGB und damit unter Geltung des gemeinen Rechts: Vering, Geschichte und Institutionen des römischen Privatrechts, 2. Auflage 1867, § 205 S. 361). Der Begriff zielt also gerade auf eine Sachentziehung ab, dem in Zeiten bargeldlosen Geldverkehrs der Entzug von Geldeswert („Giralgeld“) gleichgestellt werden kann. Das Kartellverbot des Art. 101 I AEUV bzw. § 1 GWB will nicht gerade den Entzug von Sachen oder Geldwert vermeiden, sondern die Freiheit des Wettbewerbs schützen.
(e) Die Entscheidung durch Grund- und Teilurteil ist - sowohl hinsichtlich des Rechtsstreit als Ganzes als auch des Berufungsverfahrens - sachgerecht.
Die Aufklärung der näheren Auswirkungen des Kartells auf die Preisbildung auf dem Beschaffungs- und Absatzmarkt (Passing-on) der Klägerinnen ist schwierig, zeitaufwendig und teuer. Die Beklagten verharren in der grundsätzlichen Verneinung aller Ansprüche und die Gutachterkosten sowie die Feststellungsanträge waren, abgesehen von der Frage der Bezahlung der Gutachterkosten und damit, ob insoweit Freistellung oder Zahlung geschuldet ist, von Anfang an entscheidungsreif. Letztgenannte Frage konnte durch den Senat geklärt werden. Die Ausurteilung der Gutachterkosten bzw. die diesbezügliche Bestätigung der landgerichtlichen Entscheidung sowie die Feststellungsaussprüche führen damit zu einer besseren Rechtsdurchsetzung für die kartellgeschädigten Klägerinnen, als eine noch länger andauernde Unsicherheit über den Anspruchsgrund und ein Absehen von der Titulierung des Mindestschadens. Zugleich ist die Entscheidung durch Teil- und Grundurteil geeignet, den Beklagten zu 1) bis 3) ihre - auch schadensersatzrechtliche - Verantwortlichkeit vor Augen zu führen und eine vergleichsweise Beilegung des Streits über die Anspruchshöhe zu fördern (§ 278 I ZPO).
Die weitgehende Bestätigung der angefochtenen Entscheidung unter Zurückverweisung an das Landgericht nach § 538 II Nr. 4 ZPO ist sowohl der Alternative einer Zurückverweisung der Sache unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung nach § 538 II Nr. 1 ZPO als auch - im Anschluss an dieses Teil- und Grundurteil - der Durchführung des Betragsverfahrens durch den Senat vorzuziehen.
Im ersten Fall verlören die kartellgeschädigten Klägerinnen zunächst die Titulierung des die Gutachterkosten betreffenden Ersatzanspruchs.
Führte der Senat das Betragsverfahren selbst durch, wäre das Verfahren zwar möglicherweise früher beendet, jedenfalls gäbe es keine weiteren Berufungen gegen eine erneute landgerichtliche Entscheidung und fielen auch die Gerichts- und Anwaltskosten geringer aus. Doch verlören die Klägerinnen die erste Tatsacheninstanz und damit die höhere Richtigkeitsgewähr einer Kontrolle der ersten tatrichterlichen Entscheidung durch die Berufung als weitere Tatsacheninstanz, der insbesondere angesichts der zu erwartenden schwierigen Beweisaufnahme und -würdigung besonderes Gewicht zukommt. Gerade in komplexen Verfahren ist der vollständige Verlust einer Tatsacheninstanz dergestalt, dass erstinstanzlich gar keine Beweise erhoben werden, nicht sachgerecht. Die Zurückverweisung fördert die in der Sache richtige Entscheidung auch deshalb, weil sie beiden Parteien neuen Sachvortrag ohne die Beschränkungen des Berufungsrechts ermöglicht. Hinzu kommt, dass das Landgericht bei seiner Entscheidung selbst davon ausgegangen ist, dass es nach der Klärung der Haftungsgrundlage die Höhe wird aufklären müssen. Der Senat berücksichtigt auch, dass der Zurückverweisungsantrag von den Klägerinnen gestellt worden ist, bei denen eine Verzögerungsstrategie nicht zu besorgen ist und dass die Beklagten sich dem Zurückverweisungsantrag letztlich - ohne dass der Senat dies im Termin angeregt hat - hilfsweise (wieder) angeschlossen haben, die Zurückverweisung einer für sie nachteiligen abschließenden Sachentscheidung des Senats also vorziehen.
Etwas anderes folgt weder aus der Länge des hiesigen Berufungsverfahrens noch aus der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme. Letztere galt jedenfalls auch der Prüfung eines Mindestschadens sowohl hinsichtlich der Gutachtenkosten als auch hinsichtlich der durch überhöhte Preise verursachten Schäden. Zu letzteren hatte der Senat erwogen, einen Mindestschaden aus einer etwaigen „Stammkundenzuteilung“ schlussfolgern zu können. Die Beweisaufnahme war hinsichtlich einer solchen Stammkundeneigenschaft schon nach dem objektiven Inhalt der Zeugenaussagen unergiebig. Keiner der Zeugen hat das Beweisthema bestätigt oder aus eigener Kenntnis verneint, so dass die diesbezügliche Beweisaufnahme zur Sachaufklärung nichts beigetragen hat; die Durchführung des Betragsverfahrens durch das Landgericht führt daher nicht zur Unverwertbarkeit eines für die Beweiswürdigung notwendigen persönlichen Eindrucks des Senats oder zur Notwendigkeit der nochmaligen Vernehmung der Zeugen hinsichtlich der Stammkundeneigenschaft.
Soweit der Senat den Ausspruch des Landgerichts zum Grund des Anspruchs bestätigt, liegt keine Aufhebung und Zurückverweisung im Sinne des § 538 II ZPO vor, vielmehr hat insoweit im Grundsatz das Landgericht von Amts wegen das noch bei ihm anhängige Betragsverfahren durchzuführen (BGH, Urteil vom 21.01.2021 - I ZR 120/19, NJW 2021, 1303 Rn. 15). Soweit allerdings der Senat die erstinstanzlich abgewiesenen Freistellungsansprüche hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten nur dem Grunde nach bescheidet und damit den Gegenstand des Berufungsverfahrens nicht ausschöpft, liegt auch hinsichtlich des Berufungsverfahrens ein (mit einem Teilurteil verbundenes) Grundurteil und ein Fall des § 538 II ZPO vor. Der Senat macht insoweit auf die Zurückverweisungsanträge der Klägerinnen und der Beklagten zu 1) bis 3) von der Möglichkeit des § 538 II Nr. 4 ZPO Gebrauch. Die obigen Erwägungen gelten auch insoweit. Dies gilt aus den genannten Gründen auch für den Fall, dass entgegen der Auffassung des Senats § 538 II Nr. 4 ZPO auch auf den bestätigten Teil des Grundurteils des Landgerichts Anwendung finden sollte. Eine über die ausgesprochene Abänderung hinausgehende Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Verfahrens ist entbehrlich, weil das Landgericht dort zum Gegenstand des verbleibenden Betragsverfahrens keine Feststellungen getroffen hat.
(2) Aus vorstehenden Gründen ist wie aus dem Tenor ersichtlich zu entscheiden. Dabei
a) ist durch Teilurteil den erstinstanzlichen Feststellungsanträgen - soweit noch rechtshängig - stattzugeben, wobei die Zinsforderungen durch Abweisung der weitergehenden Anträge hinsichtlich der Beschaffungen (soweit antragsgegenständlich)
auf zunächst 4% und ab Klagezustellung auf 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz unter Differenzierung nach den Beklagten zu 1) und 2) einerseits und der Beklagten zu 3) andererseits und unter Beachtung des § 308 I ZPO zu begrenzen sind; hinsichtlich der übrigen Beschaffungen ist der Zinssatz auf 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz zu begrenzen (Nr. II 1-3 des Tenors);
b) sind durch Teilurteil entsprechend dem Ausspruch zu den Feststellungsanträgen auch die Zinsforderungen der erstinstanzlichen Zahlungsanträge zu 1) und 2) - soweit noch rechtshängig - durch Abweisung der weitergehenden Anträge hinsichtlich der Beschaffungen (soweit antragsgegenständlich)
A TK 2 (Vorgangsnummer 052/45125447)
auf zunächst 4% und ab Klagezustellung auf 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz unter Differenzierung nach den Beklagten zu 1) und 2) einerseits und der Beklagten zu 3) andererseits und unter Beachtung des § 308 I ZPO zu begrenzen; hinsichtlich der übrigen Beschaffungen ist der Zinssatz auf 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz zu begrenzen (Nr. II 4 und 5 des Tenors);
c) Ist durch Teilurteil den die Gutachterkosten betreffenden Anträgen mit der Maßgabe stattzugeben, dass Zinsen für den 31.07.2015 nicht zugesprochen werden; da die Klägerinnen im Berufungsrechtszug den vom Landgericht unter (unzutreffender) Konkretisierung des erstinstanzlich auf Zinsen ab Rechtshängigkeit abstellenden Antrags zugesprochenen Zinsanspruch für diesen Tag verteidigen, ist insoweit eine Klageabweisung veranlasst (Nr. II 6 und 7 des Tenors);
d) ist durch Grundurteil die Klage im Übrigen hinsichtlich der erstinstanzlichen Klageanträge zu 1) und 2) sowie 7) und 8) dem Grunde nach für gerechtfertigt zu erklären (Nr. II 8 des Tenors); damit hat die Klageabweisung des Landgerichts hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten keinen Bestand, vielmehr steht mit der Bescheidung der ausdrücklich die Rechtsanwaltskosten betreffenden Klageanträge zu 7) und 8) dem Grunde nach fest, dass der Schadensersatzanspruch die Freistellung von Rechtsanwaltskosten umfasst;
e) ist durch Teilurteil den Zwischenfeststellungsanträgen stattzugeben (Nr. II 9 des Tenors).
Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 3) (Bl. VIII 212 d.A.) ist in den Tenor hinsichtlich der Haftung dem Grunde nach (Grundurteil) nicht aufzunehmen, dass den Klägerinnen auf Dritte abgewälzte Schäden nicht zu ersetzen sind. Dies ist eine Frage der Anspruchshöhe, die in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht - insoweit nach Maßgabe der bei Schluss der mündlichen Verhandlung im Betragsverfahren gegebenen Umstände - im Betragsverfahren zu klären ist.
3. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem vom Landgericht zu fällenden Schlussurteil vorbehalten.
Die Revision ist nicht zuzulassen, § 543 II ZPO. Der Senat folgt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Gerichtshofs der Europäischen Union.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511 I, II, 517, 519, 520 ZPO
§§ 263, 267 ZPO
§§ 830, 840 BGB
§§ 195, 199 I BGB
§§ 33 V 2 GWB
§§ 249 ff. BGB
§§ 849 BGB, 246 BGB
§§ 425, 422 BGB
§ 298 StGB
§ 269 IV
§ 267 ZPO
§ 287 ZPO
§ 256 II ZPO
§ 1 GWB
§ 33 IV
§ 134 BGB
§ 138 ZPO
§ 254 BGB
§ 33h GWB
§ 204 II BGB
§ 167 ZPO
§ 33 GWB
§ 7 StVG
§ 823 BGB
§ 288 II BGB
§ 352 HGB
§ 849 BGB
§ 538 II ZPO
§ 543 II ZPO
§ 711 ZPO
§ 253 II Nr. 2 ZPO
§ 256 I ZPO
§ 33 V GWB
§ 33 S. 1 GWB
§ 33 I, III GWB
§ 133 I 1 UmwG
§ 33 Abs. 4 GWB
§ 426 Abs. 1 BGB
§ 286 I ZPO
§ 187 III 2, 3 GWB
§ 33 I GWB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 6 I 1, 2 EGBGB
§ 6 Abs. I 1, 2 EGBGB
§ 33 V 2 GWB
§ 199 III Nr. 1 BGB
§ 204 I Nr. 1 BGB
§ 123 II Nr. 1 UmwG
§ 301 I 2 ZPO
§ 823 I BGB
§ 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG
§ 33 III 4, 5 GWB
§ 288 I BGB
§ 286 II Nr. 4 BGB
§ 278 I ZPO
§ 538 II Nr. 4 ZPO
§ 538 II Nr. 1 ZPO
§ 308 I ZPO
Art. 101, 102 AEUV
Art. 81 EG
Art. 101 AEUV
Art. 81 Abs. 1 EG
Art. 101 I AEUV
Art. 169 EGBGB
Art. 102 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2019, 3182
RGZ 24, 266, 271
MDR 2003,769
NJW 2007, 1752
RGZ 170, 328, 330
NJW 2021, 1303
4 O 1157/15
8 O 2217/14
11 U 33/18 K
V ZR 48/89
I ZR 35/90
11 U 56/16
I ZR 3/09
II ZR 136/06
6 U 204/15 K
VII ZR 90/14
XII ZR 324/98
VI ZB 39/06
V ZR 275/12
VIII ZR 339/11
V ZR 77/03
11 U 33/18
VI ZR 24/17
VI ZR 249/11
VIII ZR 112/85
VII ZR 223/11
III ZR 80/58
VII ZR 25/11
VII ZR 270/01
I ZR 102/84
VIII ZR 296/88
I ZR 120/19