Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Beschluss vom 2010-09-27, Aktenzeichen 1 WF 327/10
ECLI: ECLI:DE:OLGTH:2010:0927.1WF327.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Im Verfahrenskostenhilfeverfahren ist ein Anerkenntnis des Antragsgegners nicht möglich, um eine für ihn günstige Kostenentscheidung herbeizuführen. Hier hat der Unterhaltsschuldner den Unterhaltstitel zu erstellen, ihn vorzulegen und kann erst dann beantragen, Verfahrenskostenhilfe zu versagen. Gibt er dagegen durch seine Antragstellung zu erkennen, nicht zur Unterhaltszahlung bereit zu sein, hat er das Entstehen vermeidbarer Gebühren provoziert, so dass § 93 ZPO nicht mehr zu seinen Gunsten angewendet werden kann.(Rn.28) (Rn.35)
Verfahrensgang
1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
2. Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach einem Wert von bis zu 1200,- € zu tragen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin hat den Antragsgegner mit der am 23.10.2009 eingereichten Klage auf einen monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 444,- € beginnend ab Zustellung der Klage in Anspruch genommen und beantragt, ihr für das Verfahren Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen.
Die Parteien sind Eheleute und leben seit August 2009 voneinander getrennt. Aus der Ehe der Parteien sind zwei minderjährige Kinder M. H., geboren am 06.03.1993 und M.l H., geboren am 14.07.1999, hervorgegangen. Beide Kinder sind Schüler und leben bei der Antragstellerin.
Der Antragsgegner hat für beide Kinder Unterhaltsurkunden der Stadtverwaltung Jena, Jugendamt vom 11.08.2009 - befristet zum 31.12.2009 - über monatlich 371,- € und 305,- € errichtet (Urkunden-Reg.-Nr. /2009 und /2009).
Die Antragstellerin hat den Antragsgegner mit Schreiben vom 14.09.2009 aufgefordert, zum Ehegattentrennungsunterhalt Auskunft zum 28.09.2009 zu erteilen und angekündigt, nach Auskunftserteilung die Unterhaltsansprüche der Antragstellerin zu berechnen. Die Antragstellerin hat den Antragsgegner weiter aufgefordert, einen monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 600,- € zu zahlen, den Trennungsunterhalt für September 2009 bis zum 25.09.2009.
Der Antragsgegner hat Auskunft über seine Einkünfte mit Schreiben seines Verfahrensbevollmächtigten vom 30.09.2009 erteilt.
Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 06.10.2009 Auskunft über ihre Einkommensverhältnisse erteilt und den Antragsgegner aufgefordert, den Ehegattenunterhalt bis zum 12.10.2009 zur Vermeidung eines einstweiligen Anordnungsverfahrens anzuerkennen. Sie hat weiter darauf hingewiesen, dass ein Anspruch auf Titulierung des Kindesunterhalts auch über Dezember 2009 hinaus besteht.
Mit Schreiben vom 12.10.2009 hat die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass der in die Berechnung eingestellte Kredit von 279,69 € durch den Antragsgegner nicht mehr bedient werde. Der Anspruch auf Ehegattenunterhalt erhöhe sich demnach auf 444,- €. Sie hat den Antragsgegner weiter aufgefordert, diesen Betrag für September und Oktober 2009 nach zu entrichten, beginnend ab November 2009 den Betrag jeweils im Voraus zu zahlen und die Zahlbeträge bis abschließend zum 16.10.2009 anzuerkennen.
Der Antragsgegner hat mit Schriftsatz vom 13.01.2010 beantragt, ihn zu verpflichten, an die Antragstellerin bis Dezember 2009 einen monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 335,83 € zu zahlen und die weitergehenden Anträge abzuweisen.
Zur Begründung wird ausgeführt, infolge der Änderung der Steuerklasse ändere sich das Nettoeinkommen des Antragsgegners ab Januar 2010; ausweislich der beigefügten Verdienstabrechnung für Januar 2010 habe er ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 2569,44 € bezogen.
Das Einkommen der Antragstellerin werde sich demzufolge ab Januar 2010 ebenfalls verändern. Die Antragstellerin möge darlegen, wie hoch ihr Einkommen ab Januar 2010 sein werde.
Der Antragsgegner hat weiter mit Schriftsatz vom 22.04.2010 vorgetragen, die Parteien hätten im EAO-Verfahren im Termin vom 14.01.2010 beim Amtsgericht vereinbart, dass der Antragsgegner an die Antragstellerin ab Oktober 2009 einen monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 335,83 € zu zahlen habe.
Da die Anträge der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren und auch im EAO-Verfahren gleichlautend waren, sei bezüglich des Trennungsunterhalts nichts mehr zu regeln.
Bezüglich des Kindesunterhalts habe der Antragsgegner der Antragstellerin Urkunden zukommen lasse, die beim Jugendamt erstellt wurden. Diese Urkunden seien bis Dezember 2010 befristet. Der Antragsgegner könne bisher noch nicht absehen, wie seine Einkommensverhältnisse im Jahre 2011 aussehen werden. Der Antragsgegner sei jedoch bereit, der Antragstellerin neue Urkunden für die Zukunft spätestens Ende 2010 zukommen zu lassen. Die Antragstellerin habe somit gegenwärtig kein Rechtsschutzbedürfnis für eine Titulierung des Kindesunterhalts.
Die Beteiligten haben im Termin vom 29.04.2010 die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Das Amtsgericht hat durch Beschluss vom 29.04.2010 die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufgehoben und der Antragstellerin Verfahrenskostenhilfe bewilligt.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners mit dem Antrag, die Kosten des gesamten Verfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen.
Er führt an, die Antragstellerin habe im Oktober 2009 nahezu zeitgleich wegen des Trennungsunterhalts ein EAO-Verfahren mit dem Az. 44 F 535/09 und ein Hauptsacheverfahren, das zunächst unter dem Az. 44 F 537/09 anhängig war und nun unter dem Az. 44 F 29/10 läuft, geführt. Beide Verfahren seien insoweit deckungsgleich, als ein monatlicher Trennungsunterhalt in Höhe von 444,- € geltend gemacht wurde. Das EAO-Verfahren 44 F 535/09 habe am 14.01.2010 mit einem Vergleich geendet, durch den der Antragsgegner sich verpflichtete, einen monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 335,83 € an die Antragstellerin zu zahlen.
Es sei nach der Reform nicht erforderlich, neben dem EAO-Verfahren gleichzeitig und parallel ein Hauptsacheverfahren mit den gleichen Anträgen einleiten zu lassen. Spätestens nach dem Abschluss des EAO-Verfahrens durch den Vergleich vom 14.01.2010 hätte die Antragstellerin das Hauptsacheverfahren nicht weiter führen dürfen. Erst im Termin vom 29.04.2010 habe die Antragstellerin das Verfahren für erledigt erklärt und dadurch weitere überflüssige Kosten verursacht.
Es sei deshalb gerechtfertigt, die Kosten des gesamten Verfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen.
Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 28.06.2010 nicht abgeholfen und zur Begründung ausgeführt, die Aufhebung der Kosten entspreche billigem Ermessen. Die Berechtigung des Anspruchs dem Grunde nach habe der Antragsgegner nicht in Zweifel gezogen. Moniert worden sei lediglich die Vorgehensweise. Die Frage der Kostenverteilung sei in der mündlichen Verhandlung mit den Beteiligten besprochen worden.
Die Antragstellerin hat beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen und zur Begründung ausgeführt, im einstweiligen Anordnungsverfahren könnten keine abschließenden Regelungen getroffen werden.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen die Kostenentscheidung in dem angefochtenen Beschluss ist zulässig. Die Beschwerde gegen die isolierte Kostenentscheidung nach der übereinstimmenden Erledigung der Hauptsache in einer Familienstreitsache, zu der die Unterhaltssache gemäß § 112 Nr. 1 FamFG gehört, richtet sich nach §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 91 a Abs. 2 S. 1, 569 Abs. 1 S. 1 ZPO. Sie ist auch innerhalb einer Frist von zwei Wochen eingelegt worden (KG, Beschluss vom 29.06.2010, Az. 19 UF 28/10, Quelle: www.juris.de).
Die Beschwerde ist aber nicht begründet.
Zum Teil wird in Unterhaltssachen bei übereinstimmender Erledigung eines Antrags die Anwendung des Rechtsgedankens des § 91a ZPO befürwortet (Keidel/Giers, FamFG, § 243, Rn. 2). Nach anderer Ansicht ist ein Rückgriff auf § 91a Abs. 1 S. 1 ZPO nicht erforderlich, weil § 243 S. 1 FamFG selbst eine Entscheidung nach billigem Ermessen vorschreibt (Zöller/Herget, ZPO, 28. Auflage, Rn. 8). Da in § 243 FamFG der Fall der übereinstimmenden Erledigung der Hauptsache nicht ausdrücklich aufgeführt ist, ist bei der zu treffenden Billigkeitsentscheidung ebenso wie bei § 91a ZPO auf den Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt der Abgabe der Erledigungserklärungen abzustellen.
Unstreitig war im Zeitpunkt der Antragserhebung zugunsten der Antragstellerin ein Trennungsunterhaltsanspruch nicht tituliert. Ein Unterhaltsgläubiger hat grundsätzlich auch dann ein Rechtsschutzinteresse an der vollständigen Titulierung seines Unterhaltsanspruchs, wenn der Schuldner den Unterhalt bisher regelmäßig und rechtzeitig gezahlt hat (BGH, FamRZ 1998, 1165). Der Grund für diese Rechtsprechung liegt darin, dass der Schuldner seine freiwilligen Zahlungen jederzeit einstellen kann und der Unterhaltsgläubiger auf laufende pünktliche Unterhaltsleistungen angewiesen ist. § 258 ZPO sieht deswegen ausdrücklich die Möglichkeit einer Klage auf künftige wiederkehrende Leistungen vor (BGH, FamRZ 2010, 195-197).
Im vorliegenden Fall fehlt es aber schon an einer freiwilligen Unterhaltszahlung des Antragsgegners. Dies ergibt sich aus den Anwaltsschreiben der Antragstellerin vom 06.10.2009 und 12.10.2009. Der Antragsgegner hat vor Verfahrenseinleitung den Unterhalt für die Monate September und Oktober 2009 freiwillig nicht gezahlt.
Nur der Unterhaltsschuldner, der den vollen geschuldeten Unterhalt regelmäßig zahlt, gibt dem Unterhaltsgläubiger keinen Anlass zur Erhebung einer Klage im Sinne von § 93 ZPO. Der Unterhaltsgläubiger muss deswegen, wenn er die Rechtsfolgen eines sofortigen Anerkenntnisses nach § 93 ZPO vermeiden will, den Unterhaltsgläubiger in solchen Fällen zunächst zur außergerichtlichen Titulierung des Unterhaltsanspruchs auffordern. Es ist von einer Obliegenheit des Unterhaltsgläubigers auszugehen, den freiwillig zahlenden Unterhaltsschuldner rechtzeitig vor Antragserhebung durch die Aufforderung zur Errichtung einer vollstreckbaren Urkunde auf die Geltendmachung des Titulierungsinteresses hinzuweisen, um ihm die Möglichkeit zu erhalten, den verlangten Titel kostengünstig zu schaffen. Diese Auffassung entspricht dem von §§ 93, 114 ZPO insoweit – auch – verfolgten Zweck, eine Belastung der Gerichte mit überflüssigen Prozessen sowie die Entstehung überflüssiger Kosten zu vermeiden (OLG Stuttgart FamRZ 1990, 1368). Zahlt der Unterhaltsschuldner also den vollen geschuldeten Unterhalt und wurde er vor Antragserhebung nicht ordnungsgemäß zur Titulierung aufgefordert, bleibt ihm im Rechtsstreit die Möglichkeit eines sofortigen Anerkenntnisses mit der Kostenfolge des § 93 ZPO (BGH, a.a.O.).
Die Antragstellerin hat den Antragsgegner mit Schreiben vom 14.09.2009, 06.10.2009 und 12.10.2009 zur Unterhaltszahlung aufgefordert.
Der Antragsgegner hätte aber sofort anerkennen müssen, um eine für ihn günstigere Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO herbeizuführen. Im Verfahren der Verfahrenskostenhilfe ist ein Anerkenntnis nicht möglich. Hier hat der Antragsgegner den Unterhaltstitel zu erstellen, ihn vorzulegen und kann erst dann beantragen, Verfahrenskostenhilfe zu versagen. Dies hat der Antragsgegner nicht getan. Er hat durch seine Antragstellung in dem Schriftsatz vom 13.01.2010 im Verfahrenskostenhilfeverfahren, er beantrage, ihn zu verpflichten, an die Antragstellerin bis Dezember 2009 einen monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 335,83 € zu zahlen und die weitergehenden Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen, zu erkennen gegeben, dass er über den 31.12.2009 zu Unterhaltszahlungen nicht bereit sei und damit die Terminierung vom 19.01.2010 zum 29.04.2010 und damit das Entstehen sonst vermeidbarer Gebühren provoziert (OLG Karlsruhe, FamRZ 2004, 1659).
Zugunsten des Antragsgegners ist lediglich zu berücksichtigen, dass die Parteien sich auf einen monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 335,83 € verständigt haben. Die Antragstellerin hat zunächst einen Betrag in Höhe von 444,- € monatlich gefordert.
Der Antragsgegner kann sich im Rahmen der Billigkeitsentscheidung auch nicht darauf berufen, es sei nach der Reform nicht erforderlich, neben dem EAO-Verfahren noch ein Hauptsacheverfahren einzuleiten. Die Wahlmöglichkeit bezüglich der Einleitung der Hauptsache in Antragssachen entspricht der Verfahrensautonomie der Beteiligten (Prütting/Helms/Bömelburg, FamFG, § 246, Rn. 5).
Zwar steht es dem Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung frei, den vollen, nach materiell-rechtlichen Vorschriften geschuldeten laufenden Unterhalt ohne zeitliche Begrenzung zuzusprechen (BT-Drs. 16/6308, S. 259). Anders als § 49 Abs. 1 FamFG, der lediglich vorläufige Maßnahmen im Wege der einstweiligen Anordnung vorsieht, enthält § 246 FamFG eine solche Einschränkung nicht.
§ 246 Absatz 1 FamFG enthält die Befugnis des Gerichts, durch einstweilige Anordnung die Verpflichtung zur Zahlung von Unterhalt oder zur Zahlung eines Kostenvorschusses für ein gerichtliches Verfahren (vgl. etwa § 1360a Abs. 4 in Verbindung mit § 1361 Abs. 4 Satz 4 BGB) zu regeln. Die Vorschrift modifiziert gegenüber § 49 die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Insbesondere ist ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden nicht erforderlich. Auf der Rechtsfolgenseite besteht die in § 49 vorgesehene Begrenzung auf vorläufige Maßnahmen nicht, vielmehr kann insbesondere auch die Zahlung angeordnet werden. Wie im geltenden Recht kann daher durch eine einstweilige Anordnung der volle laufende Unterhalt ohne zeitliche Begrenzung zuerkannt werden, soweit die Voraussetzungen dafür glaubhaft gemacht worden sind (BT-Drs. a.a.O., S. 260). Anders als § 49 Abs. 1 FamFG, der lediglich vorläufige Maßnahmen im Wege der einstweiligen Anordnung vorsieht, enthält § 246 FamFG eine solche Einschränkung nicht.
Der Senat folgt nicht der vertretenen Auffassung, dass der Unterhalt unbegrenzt zuzusprechen ist (Borth, FamRZ 2009, 157, 161). § 56 Abs. 1 S. 1 FamFG sieht die Möglichkeit der Befristung des Unterhalts durchaus vor; das Gericht kann eine einstweilige Anordnung nur für einen bestimmten Zeitraum treffen (Zöller/Lorenz, a.a.O., § 245 FamFG, Rn. 11).
Da im Wege der einstweiligen Anordnung nur der laufende Unterhalt zuerkannt werden kann und dem Gericht die Befristung möglich ist, bestand für die Antragstellerin im Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung durchaus ein Rechtsschutzbedürfnis für das von ihr parallel eingeleitete Hauptsacheverfahren.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 FamFG. Diese Vorschrift geht auch für die Kosten der Beschwerdeinstanz der Verweisung in § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG auf die Kostenvorschriften der ZPO vor (vgl.Prütting/Helms/Bömelburg, a.a.O., FamFG, § 243, Rn. 4; Zöller/Herget, a.a.O., § 243 FamFG Rn. 11). Es entspricht billigem Ermessen, die durch das unbegründete Rechtsmittel verursachten Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Diese Orientierung am (Miss-) Erfolg des Rechtsmittels entspricht § 243 Satz 2 Nr. 1 FamFG. Es sind keine Gesichtspunkte ersichtlich, die eine abweichende Entscheidung rechtfertigen würden.
Die Wertfestsetzung entspricht den streitigen erstinstanzlichen Kosten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 93, 114 ZPO
§ 93 ZPO
§ 91a ZPO
§ 243 FamFG
§ 258 ZPO
§ 91 a ZPO
§ 246 FamFG
§ 245 FamFG
§ 112 Nr. 1 FamFG
§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§ 91a Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 243 S. 1 FamFG
§ 49 Abs. 1 FamFG
§ 246 Absatz 1 FamFG
§ 1361 Abs. 4 Satz 4 BGB
§ 56 Abs. 1 S. 1 FamFG
§ 243 Satz 2 Nr. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1998, 1165
FamRZ 2010, 195
FamRZ 1990, 1368
FamRZ 2004, 1659
FamRZ 2009, 157, 161
44 F 29/10
44 F 535/09
44 F 537/09
19 UF 28/10