Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-11-27, Aktenzeichen 10 Sa 486/08
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2008:1127.10SA486.08.0A

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen - Auswärtige Kammern Landau - vom 15. Juli 2008, Az.: 6 Ca 396/08, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 21.04.2008 zum 20.05.2008.
Der Kläger (geb. am … 1970, ledig, kinderlos) war seit dem 31.10.2007 bei der Beklagten als Montagearbeiter im Schichtbetrieb zu einem Bruttomonatslohn von € 2.392,11 mit einer Arbeitszeit von 35 Wochenstunden beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt in ihrem ca. 10.000 Arbeitnehmer; es besteht ein Betriebsrat.
Ausweislich des schriftlichen Arbeitsvertrages, der von der Beklagten am 15.10.2007 und vom Kläger am 13.11.2007 unterzeichnet worden ist, haben die Parteien die längstmögliche tarifliche Probezeit (drei Monate) und die tariflichen Kündigungsfristen (vier Wochen) vereinbart.
Der Kläger war bereits seit dem 19.03.2007 als Leiharbeiternehmer im Werk der Beklagten als Montagearbeiter tätig. Es bestand ein befristeter Arbeitsvertrag „zum Zwecke der Förderung der beruflichen Integration bzw. Wiedereingliederung in das Berufsleben“ mit der Fa. G. gGmbH. Der Vertrag ab 19.03.2007 war zunächst bis zum 30.09.2007 befristet und wurde am 18.09.2007 bis zum 28.02.2008 verlängert. Die Firma G. gGmbH ist eine gemeinnützige Arbeitnehmerüberlassung der Beschäftigungs-Initiative S. Stadt, deren Ziel es ist, Arbeitslosen und von Arbeitslosigkeit bedrohten Menschen durch die Leiharbeit die Chance zu geben, vom entleihenden Unternehmen übernommen zu werden. Nachdem die Beklagte den Kläger eingestellt hatte, wurde das Vertragsverhältnis mit der G. gGmbH beendet.
Die Arbeitsgruppe, in der der Kläger - auch während seiner Tätigkeit als Leiharbeiter - eingesetzt worden ist, umfasst ca. 35 Mitarbeiter und 19 Arbeitsstationen. Zu den Aufgaben der Gruppe gehört u.a. der Einbau von Fahrerhausschwingungsdämpfern in unterschiedliche Lkw-Typen. Bei einem Lkw-Typ bedarf es zur Montage der Dämpfer einer Steighilfe. Üblicherweise steht den Mitarbeitern ein sog. Elefantenfuß (Foto, Bl. 48 d. A.) zur Verfügung. Der Kläger verwendete - aus streitigen Gründen - eine Materialkiste (Foto, Bl. 49 d. A.) als Steighilfe.
Der Kläger ist Marathonläufer und erzielt herausragende sportliche Erfolge in dieser Disziplin. Allein für das Jahr 2007 sind im Internet folgende Wettkampfteilnahmen des Klägers an Laufwettbewerben dokumentiert:
11.03.2007
32. Bienwald-Marathon
(Platz 103)
28.04.2007
20. Bad Bergzabener Kurstadtlauf
(Platz 7)
19.05.2007
MLP Marathon Mannheim Rhein-Neckar
(Platz 13)
21.07.2007
Fladensteinlauf in A-Stadt
(Platz 10)
16.09.2007
25. Fiducia Marathon Karlsruhe
(Platz 173)
Mit Telefax vom 17.03.2008 teilte der werksärztliche Dienst der Personalabteilung der Beklagten mit, dass der Kläger zum Untersuchungsdatum 11.03.2008 „bis auf Weiteres nicht bandtauglich“ sei. Diese ärztliche Feststellung ist aus Sicht des Klägers grob fehlerhaft.
Der Kläger selbst legte folgenden ärztlichen Bericht des Chirurgen Dr. med. G. B., L. Klinik K.-Stadt, vom 12.03.2008 (Bl. 62 d. A.) vor. Dieser Bericht an seinen Hausarzt hat folgenden Wortlaut:
„ … wir berichten über die am 05.03.2008 durchgeführte Untersuchung des o.g. Patienten.
Anamnese :
Der Pat. klagt über Schmerzen im re. Fuß.
Befund :
Typischer Druckschmerz Plantaraponeurosenansatz Ferse re. medial, im MRT Fasciitis plantaris, klinisch kein Anhalt für Außenbandinsuffizienz, keine Blockaden
Diagnose :
Metabolische Azidose, Fasciitis plantaris re.
Therapie:
Trägt bereits Einlagen, Informationsmaterial über Übersäuerung mitgegeben, empfehle Enzyme und Basentabletten …“
Am 28.03.2008 entband der Kläger den werksärztlichen Dienst der Beklagten von der ärztlichen Schweigepflicht gegenüber der Personalabteilung.
Den Unterlagen des werksärztlichen Dienstes entnahm die Beklagte u.a., dass der Kläger am 14.09.2007 und am 27.02.2008 die werksärztliche Ambulanz wegen Schmerzen im rechten Fuß aufgesucht hatte. Am 07.03.2008 soll der Kläger bei der werksärztlichen Untersuchung angegeben haben, dass er seit ca. sechs Monaten unter Schmerzen im rechten Fuß leide. Wegen der Beschwerden könne er seit letztem September nicht mehr joggen.
Am 11.04.2008 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses an. Wegen der Einzelheiten der Kündigungsbegründung im Anhörungsschreiben wird auf Blatt 45 bis 47 der Akte Bezug genommen. Der Betriebsrat führte in seinem Widerspruchsschreiben vom 18.04.2008 (Bl. 20-21 d. A.) aus, der Kläger habe, um die erforderlichen Montagearbeiten ausführen zu können, immer wieder auf eine ca. 30 cm hohe Kiste steigen müssen, die dort als Steighilfe diene. Wäre eine ergonomische Arbeitshilfe vorhanden gewesen, hätte er die Arbeit ohne Schmerzen ausführen können. Die falsche Arbeitshilfe, die entgegen der Arbeitssicherheitsvorschriften verwendet worden sei, habe die Schmerzen des Klägers verursacht.
Mit Schreiben vom 21.04.2008, das dem Kläger am gleichen Tag zugegangen ist, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der tariflichen Kündigungsfrist zum 20.05.2008. Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit seiner am 30.04.2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage.
Nach Ausspruch der Kündigung nahm der Kläger nach eigenem Bekunden an folgenden Laufwettbewerben teil:
26.04.2008
21. Bad Bergzabener Kurstadtlauf
13.07.2008
Zugspitz-Extremberglauf
Zur Vermeidung von Wiederholungen wird von einer nochmaligen Darstellung des erstinstanzlichen Parteivorbringens gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf die Zusammenfassung im Urteil des Arbeitsgerichts vom 15.07.2008 (dort S. 3-5 = Bl. 95-97 d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der klägerischen Partei durch die schriftliche Kündigung der beklagten Partei vom 21.04.2008, zugegangen am 21.04.2008, zum 20.05.2008 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht Ludwigshafen - Auswärtige Kammern Landau - hat mit Urteil vom 15.07.2008 die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger genieße keinen Kündigungsschutz, weil er im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 21.04.2008 noch keine sechs Monate bei der Beklagten beschäftigt gewesen sei. Die Beschäftigungszeiten bei der Firma G. gGmbH seien nicht anzurechnen. Die Kündigung sei nicht sittenwidrig. Die Beklagte habe gekündigt, weil sie aufgrund der Angaben der Werksärztin von einer Banduntauglichkeit des Klägers ausgegangen sei. Die Werksärztin sei am 07.03.2008 zu dem Befund gelangt, dass der Kläger über ausgeprägte Hohlfüße verfüge, was zu einer Veränderung der Biomechanik und der Druckverteilung des Fußes führe. Die Entzündung eines Teiles des Fußes sei auf die Überbelastung durch hohe Laufbelastung in der Freizeit und am Arbeitsplatz zurückzuführen. Auch nach einer Ausheilung der aktuellen Entzündung müsse mit immer weiter auftretenden Beschwerden gerechnet werden, wenn der Fuß des Klägers weiterhin durch Bandarbeit kontinuierlich belastet werde. Infolge der Fußfehlbildung in Verbindung mit der hohen körperlichen Belastung des Klägers durch Ausübung seines Sportes (Marathonlauf) und der Bandarbeit sei mit einer negativen Gesundheitsprognose zu rechnen. Der Kläger sei daher nicht bandtauglich. Selbst wenn die medizinische Analyse der Werksärztin unzutreffend sei, führe dies nicht zu einer Sittenwidrigkeit der Kündigung. Da sich die Beklagte auf die Richtigkeit der werksärztlichen Untersuchung habe verlassen dürfen, könne ihr kein treuwidriges, willkürliches Verhalten vorgeworfen werden. Selbst wenn die Fußbeschwerden des Klägers auch dadurch entstanden sein sollten, dass ihm die Beklagte keine ordnungsgemäße Steighilfe zur Verfügung gestellt habe, führe dies zu keiner Sittenwidrigkeit der Kündigung. Die Werksärztin sei wegen der hohen Beanspruchung der Füße sowohl bei der Bandarbeit als auch beim Laufen zur Annahme gelangt, dass der Kläger banduntauglich sei. Der Ansicht des Klägers, die Beklagte dürfe die Informationen des werksärztlichen Dienstes nicht verwerten, sei nicht zu folgen. Der Kläger habe die Werksärztin von ihrer Schweigepflicht entbunden. Selbst wenn ihm die Personalabteilung erklärt haben sollte, man werde ihm kündigen, wenn er die Ärzte nicht von der Schweigepflicht entbinde, sei dies nicht zu beanstanden.
Wegen weiterer Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird auf Seite 6 bis 9 des Urteils (= Bl. 98 - 102 d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger, dem das Urteil am 20.08.2008 zugestellt worden ist, hat am 10.09.2008 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit am 20.10.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.
Er ist der Ansicht, das Kündigungsschutzgesetz sei auf das Arbeitsverhältnis anwendbar. Dies habe das Arbeitsgericht verkannt. Die Beschäftigungszeiten bei der Firma G. gGmbH und der Beklagten seien zusammenzurechnen. Die ständige Geschäftsverbindung zwischen den beiden Firmen habe ein derart hohes Maß erreicht, dass es sich um ein einheitliches Unternehmen handele, zumal sich die Fa. G. gGmbH durch das Personalbüro der Beklagten vertreten lasse. Hinzu komme, dass er durchgehend am gleichen Arbeitsplatz gearbeitet habe. Die Beklagte habe den Arbeitsvertrag ohne sein Wissen bereits am 15.10.2007 unterzeichnet, während er ihn erst am 13.11.2007 unterschrieben habe. Die Verbindung zwischen den Verträgen belege, dass es sich um ein einheitliches Arbeitsverhältnis im Sinne eines gleichen Betriebes handele. Im Übrigen sei die sechsmonatige Wartezeit durch die Vereinbarung einer dreimonatigen Probezeit verkürzt worden.
Er sei im Vorfeld der Kündigung mit der Begründung, es bestünde ein Probearbeitsverhältnis genötigt worden, die Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden. Tatsächlich sei die tarifliche Probezeit bereits nach drei Monaten abgelaufen gewesen. Es werde ihm von den Werksärzten unterstellt, er habe eine angeborene Deformierung beider Füße, nämlich ausgeprägte Hohlfüße. Die Feststellungen des werksärztlichen Dienstes, er sei banduntauglich, seien objektiv falsch. Der Beklagten sei bekannt, dass er erhebliche Erfolge als Marathonläufer erziele. Kurz nach Zugang der Kündigung habe er an einem Halbmarathon in Z.-Stadt teilgenommen und erste Plätze erreicht. Dies wäre aus werksärztlicher Sicht überhaupt nicht möglich gewesen. Herausragend sei auch sein sportlicher Erfolg beim Zugspitzmarathon gewesen. Allein die Behauptung, er sei banduntauglich, ohne den Gründen für seine Beschwerden nachzugehen, sei grob fahrlässig. Bei vernünftiger Betrachtung könne es nicht zutreffen, dass er als erfolgreicher Leistungssportler im Laufsport wegen einer Fußdeformation banduntauglich sei. Dies schließe sich logischerweise aus und widerspreche dem gesunden Menschenverstand.
Das Arbeitsgericht habe die gerügte Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben nicht geprüft. Die Kündigung verstoße gegen Treu und Glauben. Die Beklagte habe ihre Fürsorgepflicht verletzt. Wäre ihm eine ordnungsgemäße Steighilfe zur Verfügung gestellt worden, hätte er keine gesundheitlichen Schäden infolge der Bandarbeit erlitten. Seine Fußbeschwerden seien allein auf die falsche Steighilfe zurückzuführen. Die Beklagte habe bei ihrem Kündigungsentschluss weder seine Argumente noch die Argumente des Betriebsrates berücksichtigt. Hierzu sei sie verpflichtet gewesen, zumal ihr § 2 Abs. 1 SGB III eine besondere Verantwortung auferlege. Hinzu komme, dass sie im Rahmen der Anhörung des Betriebsrates verhaltensbedingte mit personenbedingten Gründen vermischt habe. Insoweit gehe er davon aus, dass die Anhörung des Betriebsrates fehlerhaft sei.
Schließlich sei die Kündigung auch wegen Verstoßes gegen Art. 1 Abs. 1 Satz 1 und Art. 2 Abs. 1 GG rechtswidrig. Es stünde zum Anspruch des Arbeitnehmers auf Achtung und Wertschätzung in krassem Widerspruch, wenn derjenige, der infolge der Arbeitsleistung seine Gesundheit einbüße, hierfür mit der Kündigung bestraft werde. Der Arbeitnehmer werde ansonsten zum bloßen Ausbeutungsobjekt des Arbeitgebers degradiert.
Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 20.10.2008 (Bl. 121-127 d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,
das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen -Auswärtige Kammern Landau- vom 15.07.2008, Az.: 6 Ca 396/08, aufzuheben und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 21.04.2008 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte beantragt zweitinstanzlich,
1. die Berufung als unzulässig zu verwerfen,
2. hilfsweise, die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hält die Berufung bereits für unzulässig. Die Berufung sei jedenfalls unbegründet. Das Kündigungsschutzgesetz sei nicht anwendbar. Im Kündigungszeitpunkt seien an ihrem Standort W.-S insgesamt drei Personalzeitarbeitsfirmen tätig gewesen. Keine lasse sich durch ihr Personalbüro vertreten. Vielmehr unterhielten zwei Zeitarbeitsfirmen, u. a. die Fa. G. gGmbH, eigene Büros auf ihrem Werksgelände und zahlten hierfür auch Miete. Ihre Kündigung sei nicht treuwidrig. Sie habe dem Kläger weder fehlerhafte Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt noch Arbeitsmittel vorenthalten. Ebenso unzutreffend sei die Behauptung des Klägers, man habe seine Beschwerden übergangen. Nach dem Inhalt des vom Kläger selbst vorgelegten Arztberichts vom 12.03.2008 sei ihm eine „metabolische Azidose“ (stoffwechselbedingte Übersäuerung des Körpers) und eine „fasciitis plantaris“ (verschleißbedingte Erkrankung des Fersensporns) attestiert worden. Es liege auf der Hand, dass weder die mangelnde Ernährung noch die Verschleißerscheinungen am rechten Fersengelenk auf die Verhältnisse am Arbeitsplatz rückführbar seien. Vielmehr seien diese Beschwerden offensichtlich den sportlichen Freizeitaktivitäten des Klägers geschuldet. Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 21.11.2008 (Bl. 146-151 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist somit zulässig.
Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten genügen die Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 20.11.2008 noch den Mindestanforderungen an eine Berufungsbegründung. Nach § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände enthalten, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Demnach muss die Berufungsbegründung jeweils auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art sowie aus welchen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Eine schlüssige, rechtlich haltbare Begründung kann zwar nicht verlangt werden, doch muss die Berufungsbegründung sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn es diese bekämpfen will (vgl. BAG Urteil vom 08.10.2008 - 5 AZR 526/07 - dokumentiert in Juris; Urteil vom 10.02.2005 - 6 AZR 183/04 - NZA 2005, 597 und Urteil vom 15.08.2002 - 2 AZR 473/01 - AP Nr. 55 zu § 519 Nr. 55, m.w.N.).
Diesen Anforderungen wird die vom Kläger eingereichte Berufungsbegründung gerade noch gerecht. Es ist erkennbar, was nach Auffassung des Klägers am angefochtenen Urteil falsch sein soll. Der Kläger wendet sich zum einen gegen die Annahme des Arbeitsgerichts, das Kündigungsschutzgesetz sei auf das Arbeitsverhältnis nicht anwendbar. Zum anderen macht er geltend, das Arbeitsgericht habe einen Verstoß der Kündigung gegen den Grundsatz von Treu und Glauben nicht geprüft. Zwar hat sich der Kläger nicht mit den Einzelheiten der Argumentation des Arbeitsgerichts befasst, dennoch genügen die beiden Angriffe auf die Argumentation des Arbeitsgerichts noch dem Erfordernis einer ausreichenden Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Urteils. Die Berufungsbegründung erschöpft sich insbesondere nicht in einer bloßen Bewertung der Gründe des Arbeitsgerichts als unrichtig, sondern greift - wenn auch nicht näher ausdifferenziert - auf zwei Begründungsansätze zurück. Eine in allen Details schlüssige, rechtlich haltbare Begründung kann nicht verlangt werden.
II.
In der Sache hat die Berufung des Klägers jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 21.04.2008 mit Ablauf der tarifvertraglichen Kündigungsfrist von vier Wochen am 20.05.2008 aufgelöst worden.
Dies hat das Arbeitsgericht im Ergebnis und in der Begründung zutreffend erkannt. Die Berufungskammer folgt zunächst den Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils und stellt dies zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen hiermit ausdrücklich gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG fest. Das Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt kein anderes Ergebnis.
1. Die Kündigung der Beklagten vom 21.04.2008 ist nicht nach § 1 KSchG unwirksam.
1.1. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass im Zeitpunkt des Zugangs der streitigen Kündigung am 21.04.2008 das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung fand (§ 1 Abs. 1 KSchG), weil das am 31.10.2007 begründete Arbeitsverhältnis noch keine sechs Monate bestanden hat.
Die Beschäftigungszeit, die der Kläger in der Zeit vom 19.03.2007 bis zum 30.10.2007 als Leiharbeitnehmer im der Beklagten zurückgelegt hat, ist nicht auf die sechsmonatige Wartezeit anzurechnen (vgl. APS-Dörner, 3. Aufl., § 1 Rz. 36, v. Hoyningen-Huene/ Linck, KSchG, 14. Aufl., § 1 Rz. 103). Das Arbeitsverhältnis muss in „demselben“ Betrieb oder Unternehmen bestanden haben. Das ist hier unzweifelhaft nicht der Fall. Bei der Fa. G. gGmbH, die sich zum Ziel gesetzt hat, Arbeitslosen oder von Arbeitslosigkeit bedrohten Menschen durch Leiharbeit, die Chance zu geben, vom entleihenden Unternehmen übernommen zu werden und der Beklagten, die in ihrem Lkw herstellt, handelt es sich um völlig unterschiedliche Unternehmen. Eine Zusammenrechnung der Arbeitsverhältnisse, die der Kläger zunächst mit dem Verleiher und dann mit dem Entleiher abgeschlossen hat, scheidet aus. Da ein Leiharbeitnehmer bei erlaubter gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung sich lediglich im Verhältnis zum Verleiher in einem Arbeitsverhältnis befindet, kann die Zeit der Beschäftigung als Leiharbeitnehmer bei Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem ehemaligen Entleiher nicht auf die Wartezeit angerechnet werden (KR-Griebeling, 8. Aufl., § 1 KSchG Rz. 106, m.w.N.).
Wollte man den Vorstellungen des Klägers folgen und die Zeit, die er bei der Fa. G. gGmbH als Leiharbeitnehmer beschäftigt war, dennoch auf die Wartezeit im Betrieb der Beklagten anrechnen, würde das Ziel der Beschäftigungsinitiative Speyer, eine Übernahme des Arbeitslosen in ein anschließendes Arbeitsverhältnis beim Entleiher zu erreichen, konterkariert (vgl. BAG Urteil vom 17.05.2001 - 2 AZR 10/00 - AP Nr. 14 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit; zur Anrechnung des Eingliederungsverhältnisses gemäß §§ 229 ff SGB III).
1.2. Soweit der Kläger der Auffassung ist, die einzelvertragliche Vereinbarung der tariflichen Probezeitdauer von drei Monaten enthielte eine Verkürzung der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz auf drei Monate, vermag die Kammer dem ebenfalls nicht zu folgen.
Zwar können die Arbeitsvertragsparteien eine zeitliche Vorverlagerung des allgemeinen Kündigungsschutzes vereinbaren. Eine solche Vereinbarung kann auch stillschweigend erfolgen (BAG Urteil vom 24.10.1996 - 2 AZR 874/95 - dokumentiert in Juris). Allein die Vereinbarung einer kurzen Probezeitdauer von drei Monate hat indes nicht zur Folge, dass nach deren Ablauf der Kündigungsschutz vorzeitig eintritt (APS-Dörner, 3. Aufl., § 1 KSchG Rz. 24; KR-Griebeling, 8. Aufl., § 1 KSchG Rz. 98). Etwas anderes gilt nur dann, wenn vereinbart worden ist, dass der Kündigungsschutz früher beginnt. Für eine solche ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung besteht vorliegend kein Anhaltspunkt.
2. Während der sechsmonatigen Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG gilt der Grundsatz der Kündigungsfreiheit. Zur Wirksamkeit einer Kündigung in der Wartezeit bedarf es nicht des Vorliegens von personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Gründen. Es bedarf auch keines irgendwie gearteten - verständigen, sinnvollen oder sachlichen - Grundes für die Wirksamkeit der Arbeitgeberkündigung. Dem Kläger ist zwar einzuräumen, dass der Grundsatz der Kündigungsfreiheit nicht uneingeschränkt gilt und eine während der sechsmonatigen Wartezeit erklärte fristgerechte Kündigung, insbesondere wegen Verstoßes gegen § 138 BGB bzw. § 242 BGB rechtsunwirksam sein kann. Ein solcher Ausnahmefall liegt vorliegend aber nicht vor.
3. Die Kündigung der Beklagten vom 21.04.2008 zum 20.05.2008 ist nicht nach § 242 BGB unwirksam. Aus dem unstreitigen Sachverhalt und dem eigenen Vorbringen des Klägers ergibt sich kein Treueverstoß.
3.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich auch die Berufungskammer anschließt, verstößt eine Kündigung dann gegen § 242 BGB, wenn sie aus Gründen, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind, Treu und Glauben verletzt. Dies gilt jedenfalls für eine Kündigung, auf die wegen Nichterfüllung der sechsmonatigen Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet. Andernfalls würde in diesen Fällen über § 242 BGB der kraft Gesetzes ausgeschlossene Kündigungsschutz doch gewährt werden und damit die Möglichkeit des Arbeitgebers eingeschränkt, die Eignung des Arbeitnehmers für die geschuldete Tätigkeit in seinem Betrieb während der gesetzlichen Wartezeit zu überprüfen. Eine willkürliche Kündigung liegt nicht vor, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Kündigung besteht (vgl. BAG Urteil vom 24.01.2008 - 6 AZR 96/07 - NZA-RR 2008, 405, mit zahlreichen Nachweisen). Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit ergibt, liegt beim Arbeitnehmer.
3.2. Im vorliegenden Fall sind Umstände, die eine Unwirksamkeit der Kündigung wegen Treuwidrigkeit rechtfertigen könnte, nicht gegeben.
Die Beklagte hat dargelegt, die Kündigung sei erfolgt, weil der Kläger ausweislich der Feststellungen ihres werksärztlichen Dienstes banduntauglich sei. Der Kläger war als Montagearbeiter eingestellt worden. Wenn die Beklagte einen unstreitig zu diesem Zweck eingestellten Arbeitnehmer - wie den Kläger - deshalb entlässt, weil er aus werksärztlicher Sicht entgegen den ärztlichen Feststellungen bei der Einstellungsuntersuchung gesundheitlich nicht in der Lage ist, die vereinbarten Arbeiten am Montageband auszuführen, so ist dies ein plausibler, auf das Arbeitsverhältnis und den betrieblichen Zweck, zu dem es eingegangen wurde, bezogener Grund. Die Fähigkeit des Klägers, Montagearbeiten auszuführen, stellt eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung dar. Der Arbeitgeber, der einem Arbeitnehmer, der -wie der Kläger- noch nicht den allgemeinen Kündigungsschutz genießt, kündigt, weil dieser eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung nicht erfüllt, handelt nicht nach § 242 BGB treuwidrig.
Der Kläger bestreitet seine Banduntauglichkeit und macht geltend, er sei gesundheitlich sehr wohl in der Lage, die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung als Montagearbeiter zu erbringen. Es braucht vorliegend nicht die Frage beantwortet zu werden, inwieweit die Fußschmerzen, über die der Kläger unstreitig geklagt hat, eine dem Kündigungsschutzgesetz unterliegende Kündigung sozial zu rechtfertigen vermögen. Der Kläger lässt bei seiner Argumentation, die Kündigung sei aus krankheitsbedingten Gründen nicht gerechtfertigt, außer Acht, dass die Kündigung in der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG gerade keiner sozialen Rechtfertigung bedarf. Umstände, die im Rahmen des § 1 Abs. 2 KSchG zu würdigen sind, können die Kündigung bereits deshalb nicht als treuwidrig erscheinen lassen. Im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes ist im Einzelfall auch die Kündigung wegen Krankheit zulässig. Die Grenzen der krankheitsbedingten Kündigung hat die Rechtsprechung in einer umfangreichen Judikatur entwickelt. Daneben besteht grundsätzlich kein Raum mehr, durch Krankheit motivierte Kündigungen aus dem Gesichtspunkt des § 242 BGB für unwirksam zu erklären (LAG Rheinland-Pfalz Urteil vom 05.03.2004 - 3 Sa 1400/03 - dokumentiert in Juris).
Soweit der Kläger behauptet, er sei „vollkommen gesund“, steht dies im diametralen Gegensatz zum Inhalt des von ihm selbst vorgelegten ärztlichen Attestes vom 12.03.2008. Danach litt er am 05.03.2008 - also in der Zeit, in der er sich auch beim werksärztlichen Dienst wegen Schmerzen im rechten Fuß vorstellte (27.02.2008, 07.03.2008) - unter einer metabolischen Azidose und einer fasciitis plantaris. Als metabolische Azidose bezeichnet man in der Medizin eine stoffwechselbedingte Übersäuerung des Blutes und des Körpers. Eine fasciitis plantaris ist eine Entzündung der Bindegewebsplatte der Fußsohle. Es handelt sich bei beiden Diagnosen um typische Überlastungsprobleme bei Langstreckenläufern.
Wenn der Kläger wiederholt auf seine herausragenden sportlichen Erfolge als Marathonläufer verweist, verkennt er, dass ihn die Beklagte nicht als Leistungssportler, sondern als Montagearbeiter am Fließband eingestellt hat. Seine sportlichen Erfolge sind für das Arbeitsverhältnis völlig unwesentlich. Es widerspricht auch nicht dem gesunden Menschenverstand, wie der Kläger meint, dass er trotz seiner sportlichen Erfolge banduntauglich sein könnte. Im Gegenteil: Der Marathon und das dafür notwendige intensive Lauftraining, stellen extreme Anforderungen an den Körper des Sportlers. Es ist nach der Lebenserfahrung gut vorstellbar, dass der Kläger seinem Körper nicht genug Ruhe gönnt, um neben seinen sportlichen Aktivitäten, die er als Extremsportarten (Marathonlauf und Bergsteigen) bezeichnet und die nach seinem Bekunden teilweise im Halbprofibereich angesiedelt sind, zusätzlich noch den körperlichen Anforderungen der Bandarbeit gerecht werden zu können.
Es besteht unter Berücksichtigung des vom Kläger selbst vorgelegten ärztlichen Attestes vom 12.03.2008 kein Anhaltspunkt dafür, dass die medizinischen Feststellungen des werksärztlichen Dienstes vom 07.03.2008 grob fehlerhaft sein könnten, wie der Kläger behauptet. Das der Kläger am 27.02.2008 die werksärztliche Ambulanz aufsuchte, weil er unter Schmerzen im rechten Fuß litt, ist unstreitig. Er suchte wegen dieser Schmerzen am 05.03.2008 den Chirurgen Dr. B. auf, der in seinem Attest vom 12.03.2008 u.a. eine fasciitis plantaris diagnostizierte. Wenn die Beklagte zu der Annahme gelangt, die Überbelastung der Plantarfascie durch hohe Laufbelastung erkläre sich durch die gestörte Architektur des Fußes (Hohlfuß), die zu einer Veränderung der Biomechanik und der Druckverteilung führe, so dass auch nach einer Ausheilung der aktuellen Entzündung mit immer wieder auftretenden Beschwerden zu rechnen sei, wenn der Fuß weiterhin durch Bandarbeit und hohe Laufleistung kontinuierlich belastet werde, und sich deshalb zu einer Kündigung entschließt, handelt sie nicht treuwidrig. Da der Kläger keinen Kündigungsschutz genießt, muss die Beklagte ihre negative Prognose für die zukünftige Zusammenarbeit nicht beweisen, so dass es keiner Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens bedarf.
Soweit der Kläger behauptet, seine Fußbeschwerden seien allein darauf zurückzuführen, dass ihm die Beklagte eine unzureichende Steighilfe, nämlich eine Materialbox, zur Verfügung gestellt habe, hat er für diesen Vorwurf keinerlei greifbaren Anhaltspunkte vorgetragen. Insbesondere lässt sich dem vorgelegten ärztlichen Attest vom 12.03.2008 nicht ansatzweise entnehmen, dass seine Beschwerden monokausal darauf zurückzuführen sein könnten, dass er beim Montieren der Fahrerhausschwingungsdämpfer in einen speziellen Lkw-Typ auf Zehenspitzen stehen musste. Selbst wenn dem so wäre, führte dies nicht zur Treuwidrigkeit der Kündigung. Eine krankheitsbedingte Kündigung kann selbst im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes auch dann erklärt werden, wenn die Erkrankung auf betriebliche Ursachen zurückzuführen ist. Erst im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung ist unter anderem zu berücksichtigen, ob die Erkrankungen des Arbeitnehmers auf betriebliche Ursachen zurückzuführen sind (vgl. z.B. BAG Urteil vom 08.11.2007 - 2 AZR 292/06 - NZA 2008, 593). Wie bereits ausgeführt, können Umstände, die zur Sozialwidrigkeit einer Kündigung führen können, außerhalb der Geltung des Kündigungsschutzgesetzes, den Vorwurf der Treuwidrigkeit nicht begründen. Auf die Frage, ob die Verwendung der Materialkiste, die der Kläger als Steighilfe benutzte, gesundheitsgefährdend war, kommt es ebenso wenig an, wie darauf, seit wann der Betriebsrat den, in seinem Widerspruchsschreiben vom 18.04.2008 gerügten, Verstoß gegen Arbeitssicherheitsvorschriften kannte und wann er von der Beklagten deswegen Abhilfe verlangte. Der Kläger ist jedweden Vortrag dafür schuldig geblieben, wann genau er wem gegenüber mitgeteilt haben will, dass die Art der Arbeit (Stehen auf Zehenspitzen bei der Montage von Dämpfern) und die vorhandenen Arbeitsmittel (Materialkiste als Steighilfe) ihm Schmerzen bereitet hätten.
4. Die Kündigung der Beklagten ist nicht wegen Sittenwidrigkeit unwirksam. Auch dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.
Sittenwidrig nach § 138 BGB ist eine während der gesetzlichen Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG erklärte ordentliche Arbeitgeberkündigung nur in besonders krassen Fällen. § 138 BGB verlangt die Einhaltung des "ethischen Minimums". Sittenwidrig ist eine Kündigung, wenn sie dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht. Es gelten insoweit schärfere Anforderungen als bei der Prüfung der Treuwidrigkeit nach § 242 BGB (BAG Urteil vom 05.04.2001 - 2 AZR 185/00 - AP Nr. 13 zu § 242 BGB Kündigung). Im vorliegenden Fall ist - wie ausgeführt - der Sachverhalt schon nicht geeignet, eine Treuwidrigkeit der Kündigung zu begründen. Er reicht erst recht nicht für die Annahme aus, die Kündigung der Beklagten sei sittenwidrig.
5. Auf eine Verletzung von Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG kann sich der Kläger nicht mit Erfolg berufen. Dabei braucht auf die Frage der unmittelbaren Anwendung der vom Kläger für sich reklamierten Grundrechte nicht eingegangen zu werden.
Für die Bestimmung des Inhalts und der Grenzen eines Kündigungsschutzes außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes ist die Bedeutung grundrechtlicher Schutzpflichten zu beachten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muss der Arbeitnehmer auch außerhalb des Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes über die zivilrechtlichen Generalklauseln vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt werden (§§ 242, 138 BGB). Im Rahmen dieser Generalklauseln ist auch der objektive Gehalt der Grundrechte zu beachten. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls. Der durch die Generalklauseln vermittelte Schutz darf allerdings auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht dazu führen, dass außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes dem Arbeitgeber praktisch die im Kündigungsschutzgesetz vorgegebenen Maßstäbe der Sozialwidrigkeit auferlegt werden. In sachlicher Hinsicht geht es darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen. Das gilt auch für Kündigungen innerhalb der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG (BAG Urteil vom 24.01.2008 - 6 AZR 96/07, a.a.O.; BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 21.06.2006 - 1 BvR 1659/04 - NZA 2006, 913).
Die Kündigung der Beklagten verstößt - wie bereits ausgeführt - weder gegen § 242 BGB noch gegen § 138 BGB. Eine darüber hinausgehende Kontrolle verlangt auch der nach Art. 12 Abs. 1 GG gebotene Mindestschutz der Arbeitsverhältnisse außerhalb des Anwendungsbereichs des allgemeinen Kündigungsschutzes nach § 1 KSchG nicht. Dies gilt nicht nur im Kleinbetrieb, sondern auch für die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses in der Wartezeit gemäß § 1 Abs. 1 KSchG, das heißt in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses (vgl. BVerfG vom 21.06.2006 a.a.O.). Das Vertrauen des Arbeitnehmers in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ist in diesem Zeitraum dadurch beschränkt, dass der Arbeitnehmer hier mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne den Nachweis von Gründen rechnen muss. Umgekehrt hat der Arbeitgeber bei der Einstellung eines Arbeitnehmers regelmäßig ein berechtigtes Interesse daran, prüfen zu können, ob der neue Mitarbeiter seinen Vorstellungen entspricht.
6. Die Kündigung der Beklagten ist schließlich auch nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Zu Unrecht rügt die Berufung, die Betriebsratsanhörung sei fehlerhaft, weil die Beklagte im Rahmen der Anhörung verhaltensbedingte Gründe mit personenbedingten Gründen „vermischt“ habe.
Hinsichtlich der Kündigungsgründe gilt für die Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers der Grundsatz der subjektiven Determinierung. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht subjektiv tragenden Kündigungsgründe mitgeteilt hat. Diese Grundsätze gelten auch, wenn der betroffene Arbeitnehmer - wie hier - noch keinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz genießt (st. Rspr. des BAG, vgl. Urteil vom 16.09.2004 - 2 AZR 511/03 - AP Nr. 142 zu § 102 BetrVG 1972, m.w.N.).
Die Beklagte hat den Betriebsrat über den aus ihrer Sicht bestehenden Kündigungsgrund und den ihm zugrunde liegenden Kündigungssachverhalt ausreichend informiert. Sie hat ihm mitgeteilt, dass der Kläger bei der werksärztlichen Einstellungsuntersuchung am 25.10.2007 angegeben habe, er leide unter keinen Erkrankungen der Gelenke/ Extremitäten und unter keinen aktuellen Beschwerden. Aufgrund dieser - aus Sicht der Beklagten - falschen Angaben, habe ihm die Werksärztin bescheinigt, dass keine Bedenken gegen seine Einstellung bestehen. Der Kläger leide unter einer angeborenen Deformierung beider Füße, konkret unter ausgeprägten Hohlfüßen. Er habe außerdem verschwiegen, dass er seit September 2007 unter Schmerzen im rechten Fuß leide. Aufgrund der Beschwerden sei der Kläger bis auf weiteres nur eingeschränkt belastbar, so dass er nicht am Montageband arbeiten könne. Er dürfe nur häufig und nicht - wie bei der Bandarbeit erforderlich - ständig stehen, er könne nur zeitweise gehen und steigen. Weiterhin seien Arbeiten mit starrer Taktbindung ausgeschlossen, was im Ergebnis Banduntauglichkeit bedeute. Auch nach einer Ausheilung der aktuellen Entzündung müsse mit immer wieder auftretenden Beschwerden gerechnet werden. Damit sei von einer negativen Gesundheitsprognose auszugehen.
Die Beklagte hat dem Betriebsrat alle Gründe mitgeteilt, die sie zur Kündigung veranlasst haben. Dass der Kündigungssachverhalt sowohl verhaltens- als auch personenbedingte Bereiche berührt, führt entgegen der Ansicht des Klägers nicht zu einer Fehlerhaftigkeit der Anhörung nach § 102 BetrVG wegen „Vermischung“.
III.
Nach alledem lässt sich zusammenfassend feststellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 21.04.2008 unter Einhaltung der tarifvertraglichen Kündigungsfrist von vier Wochen zum 20.05.2008 aufgelöst worden ist.
Die Berufung des Klägers ist deshalb mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519 ZPO
§§ 229 ff SGB III
§§ 242, 138 BGB
§ 1 KSchG
§ 138 BGB
§ 242 BGB
§ 102 BetrVG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 2 Abs. 1 SGB III
§ 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2005, 597
NZA-RR 2008, 405
NZA 2008, 593
NZA 2006, 913
6 Ca 396/08
5 AZR 526/07
6 AZR 183/04
2 AZR 473/01
2 AZR 10/00
2 AZR 874/95
6 AZR 96/07
3 Sa 1400/03
2 AZR 292/06
2 AZR 185/00
1 BvR 1659/04
2 AZR 511/03