Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-09-24, Aktenzeichen 11 W 33/19 (Kart)
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0924.11W33.19KART.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin gegen den Beschluss des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 19.8.2019, Az. 2-03 O 333/19, wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist rechtskräftig.

Tatbestand:
Die Verfügungsbeklagte zu 1) ist Inhaberin eines europäischen Patentes (im Folgenden: Streitpatent), das die Verwendung des Wirkstoffs Pemetrexed in der Form von Pemetrexeddinatrium in einer Kombination mit Vitamin B12 zur Hemmung eines Tumorwachstums schützt. Das Streitpatent wurde mit Urteil des Bundespatentgerichts vom 17.7.2018 für nichtig erklärt. Gegen dieses Urteil ist die Berufung beim BGH anhängig.
Die Verfügungsbeklagte zu 2) ist die - konzernzugehörige - deutsche Vertriebsgesellschaft der Verfügungsbeklagten zu 1).
Die Verfügungsklägerin ist Herstellerin eines Generikums, das seit 1.2.2019 in der Datenbank der Informationsstelle für Arzneispezialitäten IFA GmbH (im Folgenden nur: IFA) gelistet ist. Auf der Grundlage dieser Datenbank wird die sog. Lauer-Taxe erstellt, ein Verzeichnis aller lieferbaren Arzneimittel, in der auch deren Verkehrsfähigkeit ausgewiesen ist. Die IFA-Datenbank und die Lauer-Taxe sind zugleich Datenquelle sämtlicher Arzt- und Apothekensoftwaresysteme; diese beziehen sämtliche relevanten Daten, z.B. die Pharmazentralnummer (PZN) und den Status der Verkehrsfähigkeit, von der IFA. PZN und IFA-Datenbankeintrag sind Grundvoraussetzung für die Marktfähigkeit von Arzneimitteln in Deutschland.
Die Verfügungsbeklagte hat am 14.11.2016 eine einstweilige Verfügung gegen die IFA beim Landgericht München I dahingehend erwirkt, dass der IFA u.a. aufgegeben wurde zu unterlassen,
Produkte enthaltend Pemetrexed (als Pemetrexeddinatrium, Pemetrexeddisäure, Pemetrexedditromethamin), sinnfällig hergerichtet für die Verwendung bei der Herstellung eines Arzneimittels zur Verwendung in einer Kombinationstherapie zur Hemmung eines Tumorwachstums bei Säugern, worin das Arzneimittel in Kombination mit Vitamin B12 und Folsäure verabreicht werden soll, wobei Vitamin B12 als intramuskuläre Injektion verabreicht werden soll,ohne Zustimmung der Antragstellerin oder der A GmbH in die IFA-Datenbank als im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erhältliches Arzneimittel aufzunehmen oder zu führen;
(Az. 21 O 190333/16).
Am 18.11.2016 hat die IFA gegenüber der Verfügungsbeklagten eine Abschlusserklärung abgegeben, wonach sie die einstweilige Verfügung als endgültige und zwischen den Parteien materiell rechtlich verbindliche Regelung anerkennt und auf alle Rechtsmittel, „insbesondere die Rechtsmittel der Fristsetzung zur Hauptsacheklage (§ 926 ZPO), die Aufhebung wegen veränderter Umstände (§ 927 ZPO), sowie darauf, die Unrichtigkeit der einstweiligen Verfügung durch Feststellungsklage, negative Feststellungsklage, Inzident-Feststellungsklage oder Einwendung in einem Rechtsstreit geltend zu machen, verzichtet". Diese Abschlusserklärung wurde von der Verfügungsbeklagten angenommen.
Nach Erlass des Nichtigkeitsurteils des Bundespatentgerichts hat die IFA einen Aufhebungsantrag nach § 927 ZPO gestellt. Das Landgericht München I hat dem Antrag mit Urteil vom 5.4.2019 mit der Begründung statt gegeben, der Verzicht auf die Rechte aus § 927 ZPO in der Abschlusserklärung sei wegen Verstoßes gegen die §§ 18, 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB unwirksam. Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten hat das OLG München diese Entscheidung mit Urteil vom 11.7.2019 (Az. 29 U 2134/19 Kart) aufgehoben; dabei verneinte es insbesondere eine Kartellrechtswidrigkeit der Abschlusserklärung.
Mit Urteil vom 3.4.2019 hat das Landgericht München I einen Antrag der Verfügungsbeklagten zurückgewiesen, mit dem sie der Verfügungsklägerin die Inverkehrbringen ihrer permetrexedhaltigen Arzneimittel im Wege der einstweiligen Verfügung untersagen lassen wollte (Az. 21 O 2147/19, Bl. 69ff. d.A.). Entsprechende Anträge der Verfügungsklägerin gegen andere Generikahersteller hatten ebenfalls keinen Erfolg.
Mit Schreiben vom 11.7.2019 forderten die Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten die IFA auf, im Hinblick auf die vom OLG München bestätigte einstweilige Verfügung des Landgerichts München I vom 14.11.2016 entsprechende Anträge der Mitbewerber der Verfügungsbeklagten auf Neuaufnahme in die Datenbank zurückzuweisen und das Führen bestehender Auflistungen als erhältliche Arzneimittel unverzüglich einzustellen (Bl. 119 d.A.). Die IFA setzte daraufhin mit Wirkung vom 1.8.2019 die entsprechenden Produkte u.a. der Verfügungsklägerin auf den Status „NV“ (= nicht verkehrsfähig).
Mit Beschluss vom 22.7.2019 wies das Landgericht Frankfurt am Main einen Antrag der Verfügungsklägerin zurück, mit dem diese der IFA im Wege der einstweiligen Verfügung die Auslistung ihrer Präparate bzw. Veröffentlichung als „nicht verkehrsfähig“ verbieten lassen wollte (Az. 3-08 O 77/19). Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin hat der Senat mit Beschluss vom 2.9.2019 zurückgewiesen (11 W 27/19 (Kart)).
Mit dem vorliegenden Verfahren begehrt die Verfügungsklägerin, den Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, gegenüber der IFA ihre Zustimmung zur Listung der Präparate der Verfügungsklägerin als verkehrsfähig zu erteilen.
Das Landgericht hat den Antrag der Verfügungsklägerin zurückgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, es fehle an den Voraussetzungen einer Leistungsverfügung. Diese solle nur dann ergehen, wenn der Antragsteller auf die sofortige Erfüllung dringend angewiesen sei und das Abwarten eines Titels in der Hauptsache nicht mehr möglich sei. Bei bloßen wirtschaftlichen Nachteilen sei insoweit erforderlich, dass der Antragsteller anderenfalls in eine existenzielle Notlage geriete. Diese Voraussetzungen seien hier nicht erfüllt; die Verfügungsklägerin habe vorliegend lediglich wirtschaftliche Nachteile zu befürchten, deren Ausgleich Zweck von Schadensersatzansprüchen sei. Auch bei dem als Unterlassungsantrag formulierten Hilfsantrag zu B handele es sich in der Sache um eine Leistungsverfügung.
Gegen diesen ihr am 22.8.2019 zugestellten Beschluss hat die Verfügungsklägerin am 5.9.2019 sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie ihre ursprünglichen Anträge weiterverfolgt.
Sie meint, es gehe letztlich nicht um eine Leistungsverfügung, sondern um eine spiegelbildliche Maßnahme zur Unterlassungsverfügung der Verfügungsbeklagten gegen die IFA. Ihr selbst stehe auch keinerlei milderes Mittel zur Verfügung. Ein Verfügungsanspruch ergebe sich aus der missbräuchlichen Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung der IFA durch die Verfügungsbeklagten in mittelbarer Täterschaft; des Weiteren verstießen die Verfügungsbeklagten auch gegen das Boykottverbot des § 21 Abs. 1 GWB.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
A. den Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19.08.2019, Az. 2-03 O 333/19, abzuändern;
B. den Antragsgegnerinnen im Wege der einstweiligen Verfügung - wegen der besonderen Dringlichkeit ohne vorherige mündliche Verhandlung -
a u f z u g e b e n,
der IFA ihre Zustimmung zu erteilen, dass sie die Produkte „Pemetrexed medac“ in der IFA-Datenbank als im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erhältliches und verkehrsfähiges Arzneimittel
- bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Rechtsbestand des deutschen Teils des Europäischen Patentes 1 313 508 in dem rechtshängigen Nichtigkeitsverfahren vor dem Bundesgerichtshof, Az. X ZR 150/18,
- hilfsweise ergänzend zu Spiegelstrich 1: oder bis die IFA und die Antragsgegnerinnen durch Anpassung des zwischen der IFA und den Antragsgegnerinnen durch die Abschlusserklärung vom 19.11.2016 geschlossenen Unterlassungsvertrages verbindlich gewährleisten, dass die Produkte „Pemetrexed medac“ der Antragstellerin in der IFA-Datenbank wieder als im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erhältliches und verkehrsfähiges Arzneimittel geführt werden dürfen, je nachdem, welches Ereignis früher eintritt,
listen darf.
C. Hilfsweise zu B,
I) den Antragsgegnerinnen im Wege der einstweiligen Verfügung - wegen der besonderen Dringlichkeit ohne vorherige mündliche Verhandlung -
zu untersagen,
die Antragstellerin mittels der Informationsstelle für Arzneispezialitäten IFA GmbH an Vertriebshandlungen ihrer Produkte „Pemetrexed medac“ gezielt zu behindern,
- insbesondere dadurch, dass die Antragsgegnerinnen gegenüber der IFA nicht ihre Zustimmung dazu erteilen, die Produkte „Pemetrexed medac“ in der IFA-Datenbank als im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erhältliches und verkehrsfähiges Arzneimittel zu führen.
II) den Antragsgegnerinnen für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziff. I. ein auf jeweiligen Antrag der Antragstellerin zu verhängendes Ordnungsgeld bis zu zweihundertfünfzigtausend Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, Ordnungshaft auch für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung Ordnungshaft bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft für die Antragsgegnerin zu 1.) an Frau C und für die Antragsgegnerin zu 2) an Herrn D zu vollziehen ist, anzudrohen.
Die Verfügungsbeklagten beantragen,
die sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin zurückzuweisen,
hilfsweise. eine eventuelle einstweilige Verfügung nur gegen Sicherheitsleistung für vollziehbar zu erklären.
Sie rügen, der Antrag sei mangels Rechtsschutzbedürfnis bereits unzulässig, weil die Verfügungsklägerin zuvor bereits einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beim Landgericht Hamburg eingereicht habe. Im Kern richteten sich beide Anträge auf die identische Rechtsfolge.
Die Verfügungsbeklagten seien nicht marktbeherrschend, weil die Inhaberschaft an einem Patentrecht als solche noch keine marktbeherrschende Stellung begründet. Es liege auch kein Handeln in mittelbarer Täterschaft vor. Jedenfalls fehle es an einer unbilligen Behinderung.
Auch ein Boykottaufruf im Sinne des § 21 Abs. 1 GWB liege nicht vor. Es fehle bereits an einer „Forderung“ an die IFA GmbH, weil dies einen Entscheidungsspielraum der IFA voraussetzen würde. Da vorliegend eine rechtskräftige Unterlassungspflicht der IFA bestehe, fehle es an einem derartigen Entscheidungsspielraum. Im Übrigen würde es auch hier an einer Unbilligkeit fehlen.
Die Voraussetzungen einer Leistungsverfügung seien nicht erfüllt; den behaupteten Reputationsschaden gebe es nicht.
Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin ist gemäß §§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 569 ZPO zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
1) Allerdings ist der Verfügungsantrag nicht bereits wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.
Zwar kann nach der Rechtsprechung des Senats einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, wenn derselbe Antrag bereits bei einem anderen Gericht gestellt worden war und auf Hinweis dieses Gerichts wieder zurückgenommen worden ist. Denn ein Antragsteller hat kein schützenswertes Interesse daran, einem Gericht den im Wege eines Eilverfahrens wegen besonderer Dringlichkeit vorgelegten Antrag sanktionslos wieder entziehen zu können, nur weil zweifelhaft ist, ob das zur Entscheidung berufene Gericht seiner Rechtsauffassung uneingeschränkt zu folgen bereit ist. Ein Antragsteller hat in einer derartigen Situation einen Anspruch auf ein Eilverfahren, nicht jedoch auf mehrfache Versuche einer Anspruchsdurchsetzung (OLG Frankfurt, Beschluss vom 8.8.2013, 11 W 29/13).
Diese Fallkonstellation liegt jedoch hier nicht vor, weil die beiden Anträge nicht identisch sind. Der am 5.8.2019 beim Landgericht Hamburg eingereichte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war darauf gerichtet, den Verfügungsbeklagten die Vollstreckung aus der einstweiligen Verfügung des Landgerichts München I vom 14.11.2016 gegen die IFA zu untersagen (Bl. 147 d.A.). Damit hätte die Verfügungsklägerin lediglich ein „Stillhalten“ der Verfügungsbeklagten gegenüber der IFA erreichen können, nicht aber unmittelbar die (Weiter-)Listung ihrer Produkte. Hingegen ist der vorliegende Antrag auf ein aktives Handeln der Verfügungsbeklagten gerichtet, nämlich auf ausdrückliche Zustimmung zur Listung. Eine solche Zustimmung hätte unmittelbar zu einem Anspruch der Verfügungsbeklagten gegen die IFA auf Weiterlistung geführt. Im Hinblick auf diesen abweichenden Streitgegenstand steht der Umstand, dass die Verfügungsklägerin im dortigen Beschwerdeverfahren ihren Antrag zurückgenommen hat, der Zulässigkeit des vorliegenden Antrags nicht entgegen.
2) Es kann offenbleiben, ob vorliegend entgegen der Auffassung des Landgerichts die Voraussetzungen einer Leistungsverfügung erfüllt wären, da es jedenfalls an einem Verfügungsanspruch fehlt. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 33 Abs. 1 GWB, da das beanstandete Verhalten der Beklagten weder den Tatbestand des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung i.S.d. § 19 GWB noch den des Boykottaufrufs i.S.d. § 21 Abs. 1 GWB erfüllt.
a) Soweit die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte zu 2) in Anspruch nimmt, ist bereits deren Passivlegitimation nicht hinreichend dargetan.
Partei des einstweiligen Verfügungsverfahrens vor dem Landgericht München I gegen die IFA einschließlich der Folgeverfahren im Jahre 2019 war allein die Verfügungsbeklagte zu 1). Das Schreiben der Beklagtenvertreter vom 11.7.2019, mit dem die IFA zur Befolgung des Unterlassungsgebotes aufgefordert wird, nimmt ausdrücklich Bezug auf die am selben Tag verkündete Entscheidung des OLG München in dem Abänderungsverfahren - dafür, dass dieses Schreiben auch im Namen der nicht verfahrensbeteiligten Verfügungsbeklagten zu 2) abgefasst worden sein könnte, ist nichts ersichtlich. Allein aus dem Umstand, dass nach dem Wortlaut der einstweiligen Verfügung auch die Verfügungsbeklagte zu 2) wirksam eine Zustimmung gegenüber der IFA erteilen könnte, ergibt sich nicht, weshalb die Nichtabgabe einer solchen Erklärung seitens der Verfügungsbeklagten zu 2) kartellrechtlich zu beanstanden sein sollte.
b) Auch gegen die Verfügungsbeklagte zu 1) besteht im Ergebnis kein Anspruch aus den § § 33 Abs. 1, 19 Abs. 2 Nr. 1, 18 GWB.
aa) Es ergibt sich aus dem Vortrag der Verfügungsklägerin schon nicht, dass die Verfügungsbeklagte zu 1) Normadressatin des kartellrechtlichen Missbrauchs- und Behinderungsverbotes ist.
Die Verfügungsklägerin vertritt die Auffassung, dass die Verfügungsbeklagte zu 1) die nach der Rechtsprechung des Senates infolge der alleinigen Vergabe der PZN und der Aufnahme und Vergabe der in der IFA-Datenbank erfassten Arzneimittelinformationen bestehende marktbeherrschende Stellung der IFA (OLG Frankfurt, Urteil vom 18.5.2010, Az: 11 U 38/09 (Kart); Urteil vom 11.9.2012, 11 U 157/11 (Kart)) missbräuchlich ausnutze und damit den Tatbestand des Missbrauchs einer martkbeherrschenden Stellung in mittelbarer Täterschaft - unter Nutzung der IFA als gerechtfertigtes Werkzeug - begehe.
Dem kann jedoch bereits aus rechtlichen Gründen nicht gefolgt werden. Denn eine mittelbare Täterschaft setzt nach allgemeinen straf- und deliktsrechtlichen Grundsätzen voraus, dass die in Anspruch genommene Person selbst Adressat einer Verbotsnorm ist (zum Lauterkeitsrecht: BGH GRUR 2015, 1025 - TV Wartezimmer - Rdnr. 16 - gegen Vorinstanz OLG FFM, 6.ZS, Urteil vom 20.3.14, 6 U 2/13, Rndr. 24 ff; GRUR 2017, 194 - Orthopädietechniker - Rdnr. 43; Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 8 Rndr. 2.5; zum allg. Strafrecht etwa Heine/Weißer in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., vor §§ 25 ff Rdnr. 82; § 25 Rdnr. 8, 48ff). Gründe, im Bereich des Kartellrechts von diesen Grundsätzen abzuweichen, sind nicht ersichtlich.
Die „Benutzung“ der IFA als „Werkzeug“ zur Unterbindung des Vertriebs der Generika der Verfügungsklägerin könnte daher nur dann den Tatbestand des § 19 Abs. 1, 2 GWB zu erfüllen, wenn die Verfügungsbeklagte zu 1) selbst Normadressatin dieses Missbrauchsverbotes wäre, wenn sie also beispielsweise auf dem Angebotsmarkt, zu dem die von beiden Parteien vertriebenen Pemetrexed-haltigen Arzneimittel gehören, eine marktbeherrschende Stellung hätte (vgl. zu einem vergleichbaren Produktmarkt EuGH, Urteil vom 6.12.2012, RS C-457/10 - AstraZeneca, Rdnr. 27 ff). Dies ergibt sich jedoch aus dem klägerischen Vorbringen nicht.
bb) Im Übrigen stellt das Verhalten der Verfügungsbeklagten zu 1) auch keinen Missbrauch i.S.d. § 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 Alt. 1 GWB (unbillige Behinderung) dar.
Zwar wird die Verfügungsklägerin durch das Verhalten der Verfügungsbeklagten zu 1) in ihren Wettbewerbsmöglichkeiten behindert, weil es ihr dadurch faktisch unmöglich gemacht wird, ihre gegenständlichen Pemetrexed-haltigen Arzneimittel in Deutschland zu vertreiben. Dies erfüllt jedoch nicht den Tatbestand des § 19 Abs. 2 Nr. 1 1. Alt. GWB.
Ob eine Behinderung im Sinne dieser Vorschrift unbillig ist, ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgrund einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen zu beurteilen, die sich an der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Funktion des Gesetzes zu orientieren hat.
(1) Zugunsten der Verfügungsbeklagten ist dabei vor allem das fortbestehende Patent in die Abwägung einzubeziehen. Die Nichtigkeitsentscheidung des Bundespatentgerichtes ist noch nicht rechtskräftig, so dass das Patent weiterhin Bestand hat. Die Verfügungsbeklagte verweist insoweit zutreffend darauf, dass es vorliegend um ein gewerbliches Schutzrecht gehe und die von der Verfügungsklägerin begehrte Zustimmung Ausfluss des Patentrechts der Verfügungsbeklagten sei, dessen Substanz gerade in der Ausschließlichkeit bestehe. Wäre das Patent gänzlich unangefochten, wäre das Verhalten der Verfügungsbeklagten unzweifelhaft nicht zu beanstanden.
(2) Allerdings ist vorliegend weiter zu berücksichtigen, dass die materielle Wirksamkeit des Patents durch die Nichtigerklärung des Bundespatentgerichts in Frage gestellt ist. Nach h.M. in Rechtsprechung und Literatur kann der Patentinhaber nach einer erstinstanzlichen Nichtigerklärung des Patents keine Unterlassungsansprüche mehr gegen Patentverletzer durchsetzen. Ein entsprechender Rechtsstreit wäre bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit des Patents auszusetzen; die Vollstreckung aus einem bereits ergangenen nicht rechtskräftigen Urteil im Verletzungsprozess wäre einstweilen einzustellen (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 10. Aufl., S. 759 ff, insbes. Rdnr. 67; BGH vom 17.7.2018, KZR 35/17). Dies beruht auf der Erwägung, dass aufgrund der Entscheidung des auch mit technischen Richtern besetzten Spruchkörpers eine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass das Schutzrecht, auf das sich der Verletzungskläger stützt, keinen Bestand haben wird und damit die Grundlage für ein Verletzungsurteil entfällt. Deshalb überwiegen in dieser Situation grundsätzlich die Interessen des Verletzungsbeklagten, sofern nicht gewichtige Anhaltspunkte bestehen, dass die patentgerichtliche Entscheidung einer Überprüfung im Berufungsverfahren aller Voraussicht nach nicht standhalten wird (BGH aaO Rdnr. 12, 13).
Dementsprechend sind auch Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit denen die Verfügungsbeklagte zu 1) der Verfügungsklägerin und anderen Generika-Herstellern untersagen lassen wollte, Peremexed-haltige Produkte in Verkehr zu bringen, vom Landgericht München I zurückgewiesen worden. Das Landgericht München I hat hierzu im Urteil vom 3.4.2019 betreffend das Verfahren gegen die hiesige Verfügungsklägerin (21 O 2147/19, Bl. 69 ff d.A.) ausgeführt, das Gericht vermöge zum einen keine hinreichend sicherer Prognose hinsichtlich eines Bestandes des Verfügungspatentes stellen, zum anderen spreche auch die gebotene Interessenabwägung gegen den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Da sich das Gericht „trotz eingehender Beschäftigung nicht von der offenkundigen Fehlerhaftigkeit des Ergebnisses der patentgerichtlichen Entscheidung“ habe überzeugen können, reiche allein die Gefahr von Umsatzeinbußen auch angesichts der Tatsache, dass die - dortige - Verfügungsklägerin (= die Verfügungsbeklagte zu 1) des vorliegenden Verfahrens) bereits Gelegenheit gehabt habe, ihr Patent allein zu verwerten, nicht aus.
(3) Die Verfügungsbeklagte zu 1) hat also derzeit keine rechtliche Möglichkeit, ihre Ansprüche aus dem nicht rechtskräftig für nichtig erklärten Patent unmittelbar gegenüber der Verfügungsklägerin durchzusetzen. Dass sie sich stattdessen ihrer formal-rechtlichen Position im Verhältnis zur IFA, deren Mitwirkung die Verfügungsklägerin für den Vertrieb ihrer Produkte bedarf, bedient, um faktisch die In-Verkehr-Bringung der Generika der Verfügungsklägerin zu hindern, begründet unter den sich aus dem Parteivortrag ergebenden Umständen des vorliegenden Falls gleichwohl nicht den Vorwurf des Missbrauchs.
(i) Die einstweilige Verfügung 14.11.2019 ist ungeachtet ihrer zwischenzeitlichen Aufhebung im Verfahren nach § 927 ZPO durch das Landgericht München I mit Urteil vom 5.4.2019 bestandskräftig. Denn dieses Urteil wurde seinerseits mit Urteil des OLG München vom 11.7.2019 aufgehoben, so dass die Aufhebungsentscheidung nicht rechtskräftig wurde.
(ii) Allerdings kann der Auffassung der Verfügungsbeklagten nicht gefolgt werden, wonach es per se nicht unbillig sein könne, seine Rechte aus einem rechtkräftigen Titel durchzusetzen. So hat auch der EuGH klargestellt, dass die Rechtswidrigkeit eines missbräuchlichen Verhaltens im Sinne von Art. 102 AEUV nichts mit der Frage zu tun hat, ob das Verhalten mit anderen Rechtsvorschriften im Einklang steht oder nicht, weil der Missbrauch einer beherrschenden Stellung meist in Verhaltensweisen liegt, die – in anderen Rechtsgebieten als dem Wettbewerbsrecht – rechtmäßig sind (aaO AstraZeneca Rdnr. 132). Dies gilt vorliegend umso mehr, als der Titel, auf den sich die Verfügungsbeklagte zu 1) beruft, nicht gegenüber der Verfügungsklägerin, sondern gegenüber einem Dritten ergangen ist und die Verfügungsklägerin an jenem Verfahren nicht beteiligt war.
(iii) Hätte sich die Verfügungsbeklagte zu 1) den Titel etwa mit unlauteren Mitteln erstritten, beispielsweise durch falsche Sachverhaltsdarstellung oder durch kollusives Zusammenwirken mit der IFA, so wäre dieser Titel kaum geeignet, als Rechtfertigung für die Behinderung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Verfügungsklägerin zu dienen. Derartige Umstände liegen jedoch nicht vor.
Die Verfügungsbeklagte zu 1) hatte die einstweilige Verfügung gegen die IFA im November 2016 erwirkt, also 20 Monate vor der Entscheidung des Bundespatentgerichts. Zu diesem Zeitpunkt hätte sie auch unmittelbar gegenüber der Verfügungsklägerin oder anderen Generikaherstellerin aufgrund ihres Patentes entsprechende Unterlassungsansprüche (noch) rechtlich durchsetzen können. Nach eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung ist die Verfügungsbeklagte seinerzeit tatsächlich auch gegen (andere) Generikahersteller vorgegangen; entsprechende Hauptsacheverfahren seien derzeit ausgesetzt. Eine solche Aussetzung im Hinblick auf die Entscheidung des Bundespatentgerichts wäre auch zu erwarten gewesen, wenn es im Verfahren gegen die IFA zu einem Hauptsacheverfahren gekommen wäre.
Ein (gleichzeitiges) Vorgehen gegen die IFA bot aus Sicht der Verfügungsbeklagten zu 1) den Vorteil, damit auch ein In-Verkehr-Bringen weiterer, ihr bislang noch nicht bekannter Generika verhindern zu können. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Verfügungsbeklagte die IFA nur deshalb in Anspruch genommen hatte, weil sie erwartet hatte, auf diese Weise - wie tatsächlich geschehen - leichter zu einem endgültigen Titel zu kommen, weil die IFA auf ihre Rechte hinsichtlich einer Fristsetzung zur Hauptsacheklage sowie der Aufhebung wegen veränderter Umstände (§§ 926, 927 ZPO) verzichten würde.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Verfügungsbeklagte zu 1) mit der Beantragung der einstweiligen Verfügung, wie der Vortrag der Verfügungsklägerin nahelegt, bewusst die Rechtsprechung des erkennenden Senates zu umgehen versucht hat, wonach ein Zustimmungserfordernis des Patentinhabers für die Aufnahme von Generika in die IFA-Datenbank kartellrechtwidrig ist (OLG Frankfurt, Urteil vom 18.5.2010, 11 U 38/09 (Kart); Urteil vom 11.9.2012, 11 U 157 (Kart)). Dass der IFA keine Prüfungspflicht hinsichtlich einer etwaigen Patentverletzung durch ein angemeldetes Generikum obliegt, bedeutet nicht, dass sie eine ihr positiv bekannte Patentverletzung ignorieren dürfte.
(iv) Auch die Annahme der Abschlusserklärung der IFA vom 18.11.2016 - welche letztlich zu der aktuell bestehenden Rechtsposition der Verfügungsbeklagten zu 1) im Verhältnis zu IFA führte - ist aus wettbewerblicher Sicht nicht zu beanstanden.
Der Senat teilt die Auffassung des OLG München in dem Urteil vom 11.7.2019 (Az. 29 U 2134/19 Kart), dass es für die Frage einer möglichen Kartellrechtswidrigkeit dieser Vereinbarung auf den Zeitpunkt ihres Abschlusses ankommt, und dass aus dieser ex-ante Sicht keine Kartellrechtswidrigkeit anzunehmen ist. Zutreffend weist das OLG München darauf hin, dass es für die Beurteilung entscheidend ist, „ob seinerzeit für die Annahme des Bestehens des Schutzrechts zumindest ein objektiv begründeter Anlass gegeben war (OLG Düsseldorf, NZKart 2015, 109, 111), denn Wettbewerbsbeschränkungen, die aufgrund ernsthafter, begründeter Unsicherheit der Rechtslage mit einer entsprechenden Einigung – die wie hier unstreitig nicht den Zweck hatte, den Wettbewerb zu beschränken, sondern lediglich eine gerichtliche Auseinandersetzung für die Dauer des Patentschutzes zu beenden -, sind erforderlich, um den kartellrechtsneutralen Hauptzweck dieses von der Rechtsordnung nicht nur gebilligten, sondern begrüßten Instituts einer Abschlusserklärung zu erreichen (vgl. Kirchhoff, GRUR 2017, 248, 253 zu markenrechtlichen Abgrenzungsvereinbarungen).“ (aaO. juris Rdnr. 30). Diese Voraussetzungen waren vorliegend gegeben, denn, so das OLG München, „die [Verfügungsbeklagte] ist Inhaberin eines geprüften Schutzrechts, eine Entscheidung, die das erteilte Patent für nichtig erklären würde, war im Zeitpunkt der Abgabe der Abschlusserklärung nicht zu erwarten, und der [IFA] war zudem gerichtlich geboten worden, dass Streitpatent zu beachten. Sie hatte mithin im Zeitpunkt der Abgabe der Abschlusserklärung objektiv gerechtfertigte Gründe, ernstlich anzunehmen, auch in einem Hauptsacheprozess gegen die [Verfügungsbeklagte] zu unterliegen“ (aaO. Rdnr. 31).
Auch im vorliegenden Verfahren hat die Verfügungsklägerin keine Umstände aufgezeigt, wonach die IFA und/oder die Verfügungsbeklagte zu 1) abweichend von diesen Feststellungen des OLG München seinerzeit berechtigte Gründe zu der Annahme hatten, dass die IFA in einem Hauptsacheprozess obsiegen würde. Dies gilt umso mehr, als nach dem unbestrittenen Vortrag der Verfügungsbeklagten das Streitpatent bzw. dessen ausländische Äquivalente zuvor in einem abgeschlossenen Einspruchsverfahren beim europäischen Patentamt sowie in verschiedenen nationalen Nichtigkeitsverfahren außerhalb Deutschlands für rechtsbeständig befunden worden sind.
(v) Sind damit die Umstände, unter denen die Verfügungsbeklagte zu 1) einen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Nichtigkeitsverfahren rechtsbeständigen Unterlassenstitel gegen die IFA erlangt hat, nicht geeignet, den Vorwurf eines kartellrechtswidrigen Verhaltens der Verfügungsbeklagten zu 1) zu begründen, könnte sich die Unbilligkeit der Behinderung lediglich aus der zwischenzeitlichen erfolgten Änderung der Verhältnisse insoweit ergeben, dass das Patent zwischenzeitlich für nichtig erklärt worden war.
Zwar resultiert aus dieser Nichtigerklärung, wie oben unter (2) dargelegt, dass die Verfügungsbeklagte zu 1) derzeit nicht effektiv gegen Patentverletzer vorgehen kann und deren Wettbewerb bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Patentnichtigkeitsverfahren grundsätzlich mit rechtlichen Mitteln nicht verhindern kann.
Allerdings ist weiter zu berücksichtigen, dass die Zulässigkeit des Wettbewerbs von Generikaherstellern im gegenwärtigen Zeitpunkt gerade noch nicht rechtlich gesichert ist. Der Wettbewerb wird lediglich faktisch ermöglicht, indem dem Patentinhaber die gerichtliche Durchsetzung von - materiell weiter bestehenden - Unterlassungsansprüchen versagt wird. Die Verfügungsbeklagte zu 1) ist weiterhin Inhaberin eines bestehenden Schutzrechtes. Die Ausübung eines mit einem Recht des geistigen Eigentums verbundenen ausschließlichen Rechts durch den Inhaber kann aber (nur) unter außergewöhnlichen Umständen ein missbräuchliches Verhalten darstellen (EuGH Urteil vom 16.7.2015, C-170/13 - Huawei, Rdnr. 46, 57; Urteil vom 6.4.1195, C-241/91 P, C-242/91 P - Magill, Rdnr. 49,50). Solche außergewöhnlichen Umstände sieht der Senat in Anbetracht dessen, dass das Vorgehen der Verfügungsbeklagten zu 1) gegen die IFA im Jahre 2016 nach den Erwägungen zu oben (iii) und (iv) legitim und auch aus kartellrechtlicher Sicht unbedenklich war, vorliegend nicht gegeben. Der Grundsatz, wonach nach ein Patentinhaber nach erstinstanzlicher Nichtigerklärung seine Rechte aus dem Patent im Regelfall nicht mehr soll durchsetzen können, gilt im Übrigen nicht uneingeschränkt: Hätte die Verfügungsbeklagte zu 1) noch vor der Nichtigerklärung durch das Bundespatentgericht eine rechtskräftige Entscheidung gegen die Verfügungsklägerin erwirkt, könnte sie weiterhin aus einem solchen Titel vollstrecken.
cc) Aus dem Vortrag der Verfügungsklägerin ergibt sich auch nicht, dass das Verhalten der Verfügungsbeklagten zu 1) einen Missbrauch i.S.d. § 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 Alt. 2 GWB (ungerechtfertigte Diskriminierung) darstellen würde.
Soweit die Verfügungsklägerin geltend macht, ein Pemetrexed-haltiges Generikum eines anderen Herstellers sei weiterhin bei der IFA gelistet, ist dieser Vortrag nicht ausreichend substantiiert, um hieraus - eine Normadressateneigenschaft der Verfügungsbeklagten zu 1) unterstellt - eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung herleiten zu können. Die Verfügungsbeklagten zu 1) hat mit ihrem Schreiben vom 11.7.2019 die IFA ausdrücklich auf die nunmehr bestandskräftige einstweilige Verfügung hingewiesen und sie aufgefordert, „entsprechende Anträge der Mitbewerber“ zurückzuweisen bzw. bestehende Listungen einzustellen. Von dieser Aufforderung sind ersichtlich alle Generika, die unter die einstweilige Verfügung fallen, umfasst. Dafür, dass die fortdauernde Listung von Generika des von der Verfügungsklägerin genannten Mitbewerbers auf einer wie auch immer gearteten Absprache oder bewussten Duldung dieser Listung seitens der Verfügungsbeklagten beruht, wie die Verfügungsklägerin mutmaßt, gibt es keine Anhaltspunkte.
b) Auch die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 33 Abs. 1 i.V.m. § 21 Abs. 1 GWB (Boykottaufruf) liegen nicht vor.
Nach § 21 Abs. 1 GWB dürfen „Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen … nicht ein anderes Unternehmen oder Vereinigungen von Unternehmen in der Absicht, bestimmte Unternehmen unbillig zu beeinträchtigen, zu Liefersperren oder Bezugssperren auffordern.“
Nach dem Zweck des Gesetzes soll von dieser Vorschrift nicht nur der Verkehr mit Waren, sondern auch der mit gewerblichen Leistungen erfasst sein (Bechtold/Bosch, GWB, 9. Aufl. § 21 Rdnr. 4). Damit können auch die Leistungen der IFA, die Vergabe von PZN und Aufnahme in die maßgeblichen Listen, Gegenstand eines Boykottaufrufes i.S.d. § 21 Abs. 1 GWB sein.
Allerdings ist zu beachten, dass § 21 Abs. 1 GWB die freie Willensentschließung des Adressaten schützt, mit einem Dritten Lieferbeziehungen aufzunehmen oder aufrecht zu erhalten, und dass entsprechend diesem Regelungszweck die Aufforderung zur Willensbeeinflussung des Adressaten geeignet gewesen sein muss. Ein Boykotttatbestand scheidet deshalb aus, wenn der Aufgeforderte bei der Frage, ob er Lieferbeziehungen zum Verrufenen aufnehmen oder fortsetzen soll, keinen eigenen Entscheidungsspielraum besitzt. Verstoßen die Lieferbeziehungen beispielsweise gegen eine dem Auffordernden gegenüber rechtswirksam bestehende vertragliche oder gesetzliche Unterlassungspflicht, liegt keine Boykottaufforderung vor, wenn der Adressat lediglich auf den Verstoß hingewiesen und zur Unterlassung aufgefordert wird (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.12.2004, Kart 17/04 (V), Rdnr. 36; Bechtold/Bosch aaO Rdnr. 5; Markert in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 21 GWB Rdnr. 26).
So liegt der Fall hier. Wie die Verfügungsbeklagten zutreffend geltend machen, steht der IFA im Hinblick auf den bestandskräftigen Unterlassungstitel kein eigener Entscheidungsspielraum dahingehend mehr zu, ob sie die Produkte der Verfügungsklägerin in ihre Datenbank aufnimmt oder nicht. Die Aufforderung an die IFA vom 11.7.2019, sich an das titulierte Unterlassungsgebot zu halten, stellt daher keinen Boykottaufruf i.S.d § 21 GWB dar.
Auch in der Erwirkung des Unterlassungstitels im Jahr 2016 oder in der Verteidigung gegen den Aufhebungsantrag im Jahr 2019 kann kein Boykottaufruf gesehen werden. Denn hierbei handelte es sich nicht um eine einseitige Aufforderung, sondern die Verfügungsbeklagte zu 1) nahm gerichtliche Hilfe in Anspruch, um eine nach ihrer Auffassung bereits bestehende gesetzliche Verpflichtung der IFA durchzusetzen. Wenn die Gerichte eine solche Verpflichtung bejahen, ist für die Annahme eines „Boykottaufrufes“ kein Raum mehr.
Die sofortige Beschwerde war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 926, 927 ZPO
§ 926 ZPO
§ 927 ZPO
§ 19 GWB
§ 21 GWB
§ 21 Abs. 1 GWB
§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 569 ZPO
§ 33 Abs. 1 GWB
§ 33 Abs. 1, 19 Abs. 2 Nr. 1, 18 GWB
§ 19 Abs. 1, 2 GWB
§ 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 Alt. 1 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 1. Alt. GWB
§ 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 Alt. 2 GWB
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 102 AEUV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2015, 1025
GRUR 2017, 194
GRUR 2017, 248, 253
03 O 333/19
21 O 190333/16
29 U 2134/19 K
21 O 2147/19
08 O 77/19
11 W 27/19
X ZR 150/18
11 W 29/13
11 U 38/09
11 U 157/11
6 U 2/13