Bundesgerichtshof (Bundesrepublik Deutschland, )
Beschluss vom 2016-02-25, Aktenzeichen III ZB 42/15
ECLI: ECLI:DE:BGH:2016:250216BIIIZB42.15.0

Tenor:
Die Rechtsbeschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. Januar 2015 - 9 U 71/14 - wird als unzulässig verworfen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Gegenstandswert für die Rechtsbeschwerde beträgt bis zu 65.000 €.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Kapitalanlageberatung. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Gegen das am 19. September 2014 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 18. November 2014, eingegangen beim Oberlandesgericht am selben Tag, Berufung eingelegt. Zugleich hat sie das Rechtsmittel begründet und beantragt, ihr gegen die Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.
Zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags hat die Klägerin unter Vorlage einer anwaltlichen Versicherung ihres Prozessbevollmächtigen und einer eidesstattlichen Versicherung der Rechtsanwaltsfachangestellten S. im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Ihr Prozessbevollmächtigter habe die Berufungsschrift am 18. Oktober 2014 (Samstag) in den Kanzleiräumen verfasst, vollständig ausgefertigt (Original, beglaubigte Ablichtung, Abschrift) und unterzeichnet. Sodann habe er die Handakte zusammen mit der angeklammerten Rechtsmittelschrift in den sog. "Eiltkorb" auf dem Schreibtisch der Rechtsanwaltsfachangestellten S. gelegt. Da er am Tag des Fristablaufs (Montag, 20. Oktober 2014) ganztägig büroabwesend gewesen sei, habe er auf der für die Handakte bestimmten Abschrift der Berufungsschrift handschriftlich verfügt, den Schriftsatz am 20. Oktober 2014 an das Oberlandesgericht F. zu faxen und im Original per Post zu übersenden, anschließend die Frist zu streichen und schließlich die Akte zur nächsten Vorfrist wieder vorzulegen. Hinsichtlich des "Eiltkorbs" gebe es die büroorganisatorische Weisung, dass die dort abgelegten Vorgänge Vorrang vor allen anderen Arbeiten hätten und dass der Korb vor Arbeitsende der letzten Büroangestellten erledigt - also leer - sein müsse. Nur die Rechtsanwälte der Sozietät dürften dort fristgebundene Einzelweisungen ablegen. Es entspreche der einheitlich geübten Büroorganisation, eine Frist erst nach erfolgter fristgemäßer Versendung des Schriftsatzes zu streichen.
Am Nachmittag des 20. Oktober 2014 habe der Prozessbevollmächtigte mit der Büroangestellten S. telefoniert und dabei auch die von ihm stammende Verfügung im "Eiltkorb" angesprochen. Frau S. habe bestätigt, diese zur Kenntnis genommen zu haben, und erklärt, dass dies bereits erledigt sei oder erledigt werde. Trotz der eindeutigen und für das Kanzleipersonal auch erkennbaren Verfügung habe die Büroangestellte die im Fristenkalender eingetragene Berufungsfrist zwar gestrichen und die für den 12. November 2014 verfügte Wiedervorlage in den Kalender eingetragen, jedoch versäumt, die ihr vorliegende Berufungsschrift zunächst per Telefax und sodann postalisch an das Oberlandesgericht zu senden. Stattdessen habe sie die Berufungsschrift in die Aktenlasche der Handakte gesteckt.
Bei der Büroangestellten S. handele es sich um eine ausgebildete, geschulte und zuverlässige Kraft, die seit mehr als 15 Jahren als Rechtsanwaltsfachangestellte beruflich tätig sei und bislang an diversen Schulungs- und Fortbildungsveranstaltungen teilgenommen habe. In der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten erfolgten regelmäßig Kontrollen und Stichproben sowohl zur Fristenkontrolle als auch hinsichtlich des ordnungsgemäßen Postausgangs und der Umsetzung sämtlicher anwaltlicher Verfügungen. Diese hätten eine fehlerlose Ausführung sämtlicher anwaltlicher Verfügungen durch die Angestellte S. ergeben.
Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen.
Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Klägerin.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde ist nicht zulässig, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern (§ 574 Abs. 2 ZPO).
1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Prozessbevollmächtigte der Klägerin habe in dem Antrag auf Wiedereinsetzung nicht dargelegt, die Frist unverschuldet versäumt zu haben. Er berufe sich zwar auf ein Versehen des Büropersonals, für das die Partei grundsätzlich nicht einzustehen habe. Seinem Vorbringen lasse sich jedoch nicht entnehmen, dass er hinreichende organisatorische Vorkehrungen getroffen habe, um solche Fehler zu vermeiden. Ein Rechtsanwalt müsse seinen Mitarbeitern grundsätzlich die allgemeine Weisung erteilen, bei der Telefaxübermittlung von fristwahrenden Schriftstücken einen Einzelnachweis über den Sendevorgang auszudrucken, diesen zu prüfen und erst dann die Frist im Fristenkalender zu löschen. Alternativ genüge es für eine wirksame Ausgangskontrolle, wenn auf Grund einer allgemeinen Büroanweisung die Frist erst nach telefonischer Rückfrage beim Empfänger gestrichen werde. Wäre die Büroleiterin dementsprechend angewiesen worden, hätte sie die Frist für die Rechtsmitteleinlegung nicht ohne Prüfung des Sendeberichts oder telefonische Nachfrage beim Oberlandesgericht streichen dürfen. Vielmehr wäre ihr mit hoher Wahrscheinlichkeit aufgefallen, dass eine fristwahrende Faxübermittlung der Berufungsschrift an das Oberlandesgericht noch nicht erfolgt sei. Die nicht ausschließbare Möglichkeit des der Klägerin gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnenden Vertreterverschuldens in Form eines Mangels der Organisation beziehungsweise Überwachung des Büropersonals stehe der Gewährung der Wiedereinsetzung entgegen.
2. Das Berufungsgericht hat die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu Recht versagt (§ 233 ZPO) und die Berufung infolgedessen zutreffend als unzulässig verworfen (§ 522 Abs. 1 ZPO). Seine Würdigung, die Klägerin habe ein ihr gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten nicht auszuräumen vermocht, steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Die Verfahrensgrundrechte der Klägerin auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) hat das Berufungsgericht nicht verletzt.
a) Ein Rechtsanwalt hat durch organisatorische Vorkehrungen dafür Sorge zu tragen, dass ein fristgebundener Schriftsatz rechtzeitig gefertigt wird und innerhalb der laufenden Frist beim zuständigen Gericht eingeht. Zu diesem Zweck muss er nicht nur sicherstellen, dass ihm die Akten von Verfahren, in denen Rechtsmitteleinlegungs- und Rechtsmittelbegründungsfristen laufen, rechtzeitig vorgelegt werden, sondern er hat auch eine wirksame Ausgangskontrolle zu schaffen, durch die zuverlässig gewährleistet wird, dass fristwahrende Schriftsätze auch tatsächlich hinausgehen (st. Rspr., vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 31. März 2011 - III ZB 72/10, BeckRS 2011, 08258 Rn. 9; vom 27. November 2013 - III ZB 46/13, BeckRS 2014, 00520 Rn. 8 und vom 26. Februar 2015 - III ZB 55/14, NJW 2015, 2041 Rn.8; jeweils mwN). Bei einer Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Telefax genügt der Rechtsanwalt seiner Pflicht zur Ausgangskontrolle nur dann, wenn er seine Angestellten anweist, anhand des Sendeprotokolls zu überprüfen, ob die Übermittlung vollständig und an den richtigen Empfänger erfolgt ist. Erst danach darf die Frist im Fristenkalender gestrichen werden (s. nur BGH, Beschlüsse vom 2. Juli 2001 - II ZB 28/00, NJW-RR 2002, 60; vom 7. August 2013 - XII ZB 533/10, NJW 2013, 3183 Rn. 7 und vom 3. Dezember 2015 - V ZB 72/15, BeckRS 2016, 02708 Rn. 12). Die Überprüfung des Sendeberichts kann lediglich dann entfallen, wenn der Rechtsanwalt seine Kanzleiangestellten angewiesen hat, die Frist erst nach telefonischer Rückfrage beim Empfänger zu streichen (BGH, Beschluss vom 2. Juli 2001 aaO). Schließlich gehört zu einer wirksamen Fristenkontrolle auch eine Anordnung des Rechtsanwalts, durch die gewährleistet wird, dass die Erledigung der fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstags anhand des Fristenkalenders von einer dazu beauftragten Bürokraft nochmals abschließend selbständig geprüft wird (st. Rspr., s. etwa Senatsbeschluss vom 26. Februar 2015 aaO; BGH, Beschlüsse vom 4. November 2014 - VIII ZB 38/14, NJW 2015, 253 Rn. 8; vom 9. Dezember 2014 - VI ZB 42/13, NJW-RR 2015, 442 Rn. 8 und vom 15. Dezember 2015 - VI ZB 15/15, BeckRS 2016, 02765 Rn. 8; jeweils mwN). Diese allabendliche Ausgangskontrolle fristgebundener Schriftsätze dient nicht allein dazu, zu überprüfen, ob sich aus den Eintragungen im Fristenkalender noch unerledigt gebliebene Fristsachen ergeben, sondern hat vielmehr auch den Zweck, festzustellen, ob möglicherweise in einer bereits als erledigt vermerkten Fristsache die fristwahrende Handlung noch aussteht (Senatsbeschluss vom 26. Februar 2015 aaO Rn. 18; BGH, Beschlüsse vom 4. November 2014 aaO Rn. 10 und vom 15. Dezember 2015 aaO). Deshalb ist dabei, gegebenenfalls anhand der Akten, auch zu prüfen, ob die im Fristenkalender als erledigt gekennzeichneten Schriftsätze tatsächlich abgesandt worden sind (BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2015 aaO).
b) Nach diesen Maßgaben hat die Klägerin nicht dargelegt und glaubhaft gemacht, dass im Büro ihres Rechtsanwalts hinreichende organisatorische Vorkehrungen getroffen wurden, die eine effektive Ausgangskontrolle gewährleisteten. Den Darlegungen im Wiedereinsetzungsantrag lässt sich nicht entnehmen, dass eine Kanzleianweisung bestand, nach Übersendung eines fristgebundenen Schriftsatzes per Telefax die entsprechende Frist erst nach vorheriger Überprüfung des Sendeprotokolls zu streichen. Ebenso wenig ist eine Anordnung des Prozessbevollmächtigten dargetan, die sicherstellte, dass die Erledigung fristgebundener Sachen am Abend eines jeden Arbeitstags anhand des Fristenkalenders von einer dazu beauftragten Bürokraft überprüft wurde. Da die Anforderungen, die die Rechtsprechung an eine wirksame Ausgangskontrolle stellt, einem Rechtsanwalt bekannt sein müssen, erlaubt der Umstand, dass sich der Wiedereinsetzungsantrag der Klägerin dazu nicht verhält, ohne Weiteres den Schluss darauf, dass entsprechende organisatorische Maßnahmen gefehlt haben (BGH, Beschlüsse vom 3. Dezember 2015 aaO Rn. 16 und vom 15. Dezember 2015 aaO Rn.13 jeweils mwN).
c) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde liegt keine hinreichend konkrete anwaltliche Einzelanweisung vor, die das Fehlen allgemeiner organisatorischer Regelungen ausgleichen könnte. Nur dann, wenn ein Rechtsanwalt für einen bestimmten Fall genaue Anweisungen erteilt, die eine Fristwahrung gewährleisten, sind diese allein maßgeblich und kommt es auf allgemeine organisatorische Vorkehrungen nicht mehr an (Senatsbeschluss vom 12. September 2013 - III ZB 7/13, NJW 2014, 225 Rn. 11; BGH, Beschlüsse vom 23. Oktober 2003 - V ZB 28/03, NJW 2004, 367, 369; vom 21. Juli 2008 - II ZA 4/08, BeckRS 2008, 17708 Rn. 3 und vom 3. Dezember 2015 - V ZB 72/15, BeckRS 2016, 02708 Rn. 14). So ersetzt zum Beispiel die Anweisung, einen Schriftsatz sofort per Telefax zu übermitteln und sich beim Empfänger durch einen Telefonanruf über den dortigen Eingang des vollständigen Schriftsatzes zu vergewissern, alle allgemein getroffenen Regelungen einer Ausgangskontrolle, so dass sich etwa hier bestehende Defizite nicht auswirken (BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2015 aaO; vgl. auch Beschluss vom 15. Dezember 2015 - VI ZB 15/15, BeckRS 2016, 02765 Rn. 10). Eine solche Weisung hat die Klägerin im Wiedereinsetzungsverfahren nicht behauptet. Ihr Vortrag hat sich vielmehr darin erschöpft, dass ihr Prozessbevollmächtigter auf der für die Handakte bestimmten Abschrift der Berufungsschrift verfügt habe, den Schriftsatz noch am 20. Oktober 2014 an das Oberlandesgericht zu faxen, im Original per Post zu übersenden und anschließend die Frist zu streichen. Konkrete Anweisungen, die an die Stelle einer allgemeinen Ausgangskontrolle hätten treten können, wurden nicht gegeben, auch nicht bei dem Telefonat am Nachmittag des 20. Oktober 2014, als der Prozessbevollmächtigte seine Büroangestellte lediglich auf die Verfügung im "Eiltkorb" hinwies. Die Einzelweisung bestand somit lediglich darin, die Art und Weise, den Zeitpunkt sowie den Adressaten der Übermittlung zu bestimmen. Sie machte eine allgemeine organisatorische Regelung zur Kontrolle der Übersendung per Telefax und die allabendliche Ausgangskontrolle fristgebundener Schriftsätze nicht entbehrlich und war nicht geeignet, etwa bestehende Kontrollmechanismen, wie die Mitarbeiter eine vollständige Übermittlung per Telefax sicherzustellen haben und unter welchen Voraussetzungen sie eine Frist als erledigt vermerken dürfen, außer Kraft zu setzen (vgl. Senatsbeschluss vom 12. September 2013 aaO; BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2015 aaO Rn. 15). Es entlastet den Anwalt auch nicht, wenn derartige Kontrollmechanismen nicht bestehen und er sich im konkreten Einzelfall darauf beschränkt, eine Übermittlung per Telefax anzuordnen (BGH, Beschlüsse vom 23. Oktober 2003 und vom 3. Dezember 2015 jew. aaO).
d) Nach alledem stellt sich die Versäumung der Berufungsfrist nicht, wie die Klägerin meint, lediglich als Folge eines unvorhersehbaren, singulären und unerklärlichen "Blackouts" einer erfahrenen und zuverlässigen Kanzleikraft dar, sondern vielmehr auch als Folge einer unzureichenden Kanzleiorganisation, durch die eine wirksame Ausgangskontrolle im Zusammenhang mit fristgebundenen Schriftsätzen nicht sichergestellt wurde.
Hätte in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten der Klägerin eine Anordnung zur Durchführung der beschriebenen Telefaxkontrolle und der abendlichen Ausgangskontrolle bestanden, wäre nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge bei ansonsten pflichtgemäßem Verhalten der zuständigen Bürokraft die Berufungsfrist nicht versäumt worden. Denn dann hätte vor Fristablauf auffallen müssen, dass ein Sendeprotokoll nicht vorhanden war und die zu versendende Berufungsschrift im Original in der Aktenlasche der Handakte steckte, also eine Versendung der Berufungsschrift weder per Telefax noch postalisch erfolgt war.
Herrmann Seiters Remmert
Reiter Liebert

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 233 ZPO
§ 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 574 Abs. 2 ZPO
§ 85 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 1 ZPO
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2015, 2041
NJW-RR 2002, 60
NJW 2013, 3183
NJW 2015, 253
NJW-RR 2015, 442
NJW 2014, 225
NJW 2004, 367, 369
9 U 71/14
III ZB 72/10
III ZB 46/13
III ZB 55/14
II ZB 28/00
XII ZB 533/10
V ZB 72/15
VIII ZB 38/14
VI ZB 42/13
VI ZB 15/15
III ZB 7/13
V ZB 28/03
II ZA 4/08