Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-01-04, Aktenzeichen 6 B 1482/09
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2010:0104.6B1482.09.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwer¬de-verfahrens mit Ausnahme der außer¬gerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdever¬fah-ren auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem erstinstanzlichen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hätte stattgeben müssen.
Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, die Auswahlentscheidung des Antragsgegners sei rechtlich nicht zu beanstanden. Er habe vor seiner Entscheidung die Schwerbehindertenvertretung um Stellungnahme gebeten. Diese habe gegen die Auswahl des Beigeladenen keine Einwendungen erhoben. Da der Schwerbehinderung eines Bewerbers lediglich die Bedeutung eines Hilfskriteriums zukomme, habe der Antragsgegner zu Recht dem Beigeladenen den Vorzug gegeben. Dieser weise unter Zugrundelegung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen einen erheblichen Qualifikationsvorsprung gegenüber dem Antragsteller auf. Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 20. Mai 2009 sei nicht mangels Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung im Beurteilungsverfahren rechtswidrig. Diese habe nur dann zu erfolgen, wenn der Bedienstete den Dienstherrn über seine Schwerbehinderung zuvor informiert habe. Der Antragsteller sei zwar Schwerbehinderter im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB IX. Es sei jedoch nicht festzustellen, dass er den Antragsgegner vor dem Abschluss des Beurteilungsverfahrens über seine Schwerbehinderung in Kenntnis gesetzt habe. Anhaltspunkte dafür, dass der am Beurteilungsverfahren durch die Erstellung des Leistungsberichts vom 15. Mai 2009 beteiligte Leiter des Berufskollegs für Wirtschaft und Verwaltung des Kreises I. dem Antragsteller gegenüber voreingenommen gewesen sei, seien nicht ersichtlich. Ansonsten habe der Antragsteller diesen Leistungsbericht nicht angegriffen.
Die hiergegen gerichteten Einwände des Antragstellers greifen nicht durch.
Der Antragsgegner war vorliegend weder aufgrund des § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX noch aufgrund von Nr. 1.5 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie der Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Studienseminaren (RdErl. d. Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder vom 2. Januar 2003, ABl. NRW. S. 7) - Beurteilungsrichtlinien - verpflichtet, die Schwerbehindertenvertretung im Beurteilungsverfahren zu beteiligen.
Die Pflicht des Antragsgegners, die Schwerbehindertenvertretung im Beurteilungsverfahren anzuhören, folgt nicht aus § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX. Die dienstliche Beurteilung von schwerbehinderten Beamten stellt in Ermangelung einer Regelung mit unmittelbaren Rechtswirkungen keine Entscheidung im Sinne des § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX dar.
Vgl. zu § 25 Abs. 2 Satz 1 SchwbG: BVerwG, Urteil vom 23. April 1998 - 2 C 16/97 -, ZBR 2000, 417, und Beschluss vom 14. Dezember 1990 - 2 B 106/90 -, ZBR 1991, 145; OVG NRW, Beschluss vom 14. Oktober 1994 - 1 A 2213/91.PVL -, ZBR 1995, 81.
Nach Nr. 1.5 der Beurteilungsrichtlinien ist bei der Beurteilung schwerbehinderter Menschen Abschnitt I Nr. 10 der Richtlinie zur Durchführung der Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen (SGB IX) im öffentlichen Dienst im Lande Nordrhein-Westfalen - Richtlinie zum SGB IX - in der jeweils geltenden Fassung (RdErl. d. Innenministeriums vom 14. November 2003, geändert durch RdErl. des Innenministeriums vom 20. Mai 2005) zu beachten.
Materiellrechtlich bedeutsame Regelungen zur Berücksichtigung einer Schwerbehinderung bei der Erstellung einer dienstlichen Beurteilung sind enthalten in Nr. 10.1, Nr. 10.2, die dem § 13 Abs. 3 LVO NRW entspricht, sowie in Nr. 10.2.1 der Richtlinie zum SGB IX. Verfahrensrechtliche Regelungen zur Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung im Beurteilungsverfahren finden sich in Nrn. 10.2.2 und 10.2.3 dieser Richtlinie. Nach Nr. 10.2.2 teilt die Personalstelle der Schwerbehindertenvertretung die bevorstehende Beurteilung eines schwerbehinderten Menschen rechtzeitig mit und ermöglicht ihr ein vorbereitendes Gespräch mit dem Beurteiler, sofern der schwerbehinderte Mensch einem solchen Gespräch zustimmt (Satz 1). Findet ein Beurteilungsgespräch statt, so soll die Schwerbehindertenvertretung auf Wunsch des zu beurteilenden schwerbehinderten Menschen hinzugezogen werden (Satz 2). Ist für die Beurteilung ein Beurteilungsbeitrag einzuholen, sollte der für den Beurteilungsbeitrag Verantwortliche auf Wunsch des schwerbehinderten Menschen hinzugezogen werden (Satz 3). In diesem Gespräch soll zwischen den Beteiligten festgestellt werden, ob eine durch die Behinderung bedingte quantitative Minderung der Arbeits- und Einsatzfähigkeit Einfluss auf die Arbeitsleistung hat (Satz 4). Findet ein Beurteilungsgespräch nicht statt, so ist der Schwerbehindertenvertretung auf Wunsch des zu beurteilenden schwerbehinderten Menschen Gelegenheit zu geben, ihre Auffassung, ob eine durch die Behinderung bedingte quantitative Minderung der Arbeits- und Einsatzfähigkeit Einfluss auf die Arbeitsleistung hat, schriftlich oder mündlich gegenüber dem Beurteiler - und ggf. gegenüber dem für einen Beurteilungsbeitrag Verantwortlichen - darzulegen (Satz 5). Liegen einer Beurteilung einzelne Leistungsnachweise zu Grunde, ist die Schwerbehindertenvertretung gemäß Nr. 10.2.3 auf Wunsch eines betroffenen schwerbehinderten Menschen berechtigt, bei der Abnahme der Leistungsnachweise anwesend zu sein, es sei denn, Rechtsvorschriften stehen dem entgegen.
Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der vorgenannten Regelungen verdeutlichen, dass der dort vorgesehene Schutz nicht von Amts wegen zu gewähren ist, sondern vom schwerbehinderten Menschen in Anspruch genommen werden muss und zwar vor der Abfassung der Beurteilung. Will der Beamte - womöglich aus wohlüberlegten Gründen - den Schutz nicht beanspruchen, so besteht - auch unter Berücksichtigung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn - kein Anlass, ihm diesen Schutz von Amts wegen aufzudrängen. Will der Beamte hingegen den Schutz für sich in Anspruch nehmen, so muss er dies dem Dienstherrn zu erkennen geben. Das bedeutet zumindest, dass der Beamte den Dienstherrn zunächst einmal über seine Schwerbehinderung in Kenntnis setzen muss, wenn diese nicht offensichtlich ist. Hatte der Dienstherr im Beurteilungsverfahren keine Kenntnis von der Schwerbehinderung des Beamten, führt die Nichtbeteiligung der Schwerbehindertenvertretung nicht zur Fehlerhaftigkeit seiner dienstlichen Beurteilung. Folglich kann auch der Beurteilte nach dem Abschluss des Beurteilungsverfahrens nicht - wie der Antragsteller meint - unter Hinweis auf eine vorhandene, aber dem Dienstherrn im Beurteilungsverfahren nicht bekannte Schwerbehinderung mit Erfolg geltend machen, seine dienstliche Beurteilung sei mangels Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung fehlerhaft.
Der Antragsteller stellt die ausführlich begründete Annahme des Verwaltungsgerichts, es sei nicht festzustellen, dass der Antragsgegner vor dem Abschluss des Beurteilungsverfahrens Kenntnis von der Schwerbehinderung des Antragstellers erlangt habe, nicht durchgreifend in Frage. Der Einwand des Antragstellers, ausweislich seiner dienstlichen Beurteilung vom 10. März 2004 - richtig 10. Januar 2003 - sei ein Grad der Behinderung von 20 aktenkundig gewesen, rechtfertigt keine andere Einschätzung. Menschen mit einem Grad der Behinderung von 20 zählen nicht zu den schwerbehinderten bzw. ihnen gleichgestellten Menschen im Sinne des SGB IX (vgl. § 2 Abs. 2 und 3) bzw. der Richtlinie zum SGB IX (vgl. Nr. 2.1).
Der Antragsteller rügt weiter, der Leistungsbericht des Schulleiters vom 15. Mai 2009 sei verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Er gründe u.a. auf dem Unterrichtsbesuch vom selben Tage, der ihm erst am 11. Mai 2009 angekündigt worden sei. Insoweit lässt der Antragsteller außer Acht, dass nach Nr. 2.2 Abs. 2 der Beurteilungsrichtlinien (nur) Unterrichtsbesuche, die der Vorbereitung einer Beurteilung dienen, rechtzeitig, mindestens zehn Tage vorher, anzumelden sind. Nicht erfasst werden hiervon Unterrichtsbesuche, die der Schulleiter im Zusammenhang mit der Anfertigung eines Leistungsberichts durchführt.
Dass der Personalrat zunächst nur über die Bewerbung des Beigeladenen, nicht jedoch über die Bewerbung des Antragstellers informiert worden ist, begründet ebenfalls nicht die Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte für die vom Antragsteller insoweit geltend gemachte Verletzung des Gebots der Chancengleichheit. Nachdem er klargestellt hatte, dass er an seiner Bewerbung festhalte, hat er am Auswahlverfahren teilgenommen. Der Personalrat ist unter dem 7. Juli 2009 über die Bewerbungen des Antragstellers sowie des Beigeladenen informiert worden und hat der beabsichtigten Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen zugestimmt.
Einer rechtlichen Grundlage entbehrt schließlich die Annahme des Antragstellers, der Antragsgegner hätte der Schwerbehindertenvertretung zunächst Gelegenheit geben müssen, Rücksprache mit ihm, dem Antragsteller, zu nehmen. Seine Behauptung, dies werde "nach den gesetzlichen Vorgaben eindeutig gefordert", geht fehl.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG, wobei der sich daraus ergebende Wert im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der begehrten Entscheidung zu halbieren ist.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 2 Abs. 2 SGB IX
§ 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX
§ 25 Abs. 2 Satz 1 SchwbG
§ 13 Abs. 3 LVO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 2 C 16/97
2 B 106/90
1 A 2213/91