Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-04-09, Aktenzeichen VII-Verg 8/14
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0409.VII.VERG8.14.00

Tenor:
Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 28. Januar 2014 (VK-13/2013-L) wird abgelehnt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortige Beschwerde (§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB) hat im Ergebnis keinen Erfolg.
1.
Hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag abgelehnt, kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern (§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB). Die vom Vergaberechtsmodernisierungsgesetz im Jahr 2009 in Richtung auf eine stärkere Betonung der Interessenabwägung angebrachten textlichen Umstelllungen an § 118 Abs. 2 GWB haben nichts daran geändert, dass - so, wie in Absatz 2 Satz 3 der Vorschrift angeordnet ist - bei der Verlängerungsentscheidung nach wie vor die Erfolgsaussichten der Beschwerde ein bestimmendes und nach dem Sinn der Vorschrift sogar das an erster Stelle zu prüfende Tatbestandselement sind. Die Erfolgsaussichten der Beschwerde beeinflussen maßgebend das bei der Interessenabwägung zu berücksichtigende Gewicht der Interessen des Beschwerdeführers, so dass die Abwägungsentscheidung auf keiner zureichend sicheren Grundlage ergeht, wenn das Beschwerdegericht zuvor nicht die Erfolgsaussichten der Beschwerde beurteilt hat.
Dies führt dazu, dass der Verlängerungsantrag zurückzuweisen ist, wenn die sofortige Beschwerde im Zeitpunkt der Entscheidung nach dem Ergebnis der gebotenen summarischen Prüfung voraussichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat. Eine Interessenabwägung ist in einem solchen Fall nicht (mehr) anzustellen. Sie ist aber zum Beispiel erforderlich, wenn die Beschwerde nur möglicherweise erfolgreich ist (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 7. Mai 2010 - WVerg 6/10, VergabeR 2010, 555, 667, 669; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Januar 2010 - VII-Verg 1/10 und Beschluss vom 23. März 2010 - VII-Verg 61/09, VergabeR 2010, 1012, 1014; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 4. Juni 2010 - 11 Verg 4/10; OLG Naumburg, Beschluss vom 8. Oktober 2009 - 1 Verg 9/09; VergabeR 2010, 219, 220 f.; Jaeger in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Aufl., § 118 GWB, Rn. 22).
2.
Im Streitfall hat die sofortige Beschwerde der Antragstellerin keinen Erfolg, weil ihr Nachprüfungsantrag unzulässig ist. Der Zugang zum Vergabenachprüfungsverfahren ist nicht eröffnet. Außerdem ist der Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 2 VgV von 200.000 EUR unterschritten.
Die Antragsgegnerin hat nur die so genannte Konsolidierung ihrer Ausgangspost ausgeschrieben. Die vom Auftragsnehmer zu erbringenden Leistungen umfassen lediglich die Vorsortierung der von den Mitarbeitern der Poststelle der Antragsgegnerin bereits gesammelten und mit dem Porto der D… AG frankierten Briefe nach Sendungsarten und Leitregionen, deren Transport in zur Verfügung zu stellenden Behältnissen zur und deren Übergabe an eine Einlieferungsstelle der D… AG. Nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten beträgt der Auftragswert für diese Leistungen für die gesamte Vertragsdauer weniger als 200.000 EUR und unterschreitet damit den maßgeblichen Schwellenwert.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin umfasst die zu erbringende Dienstleistung ausweislich des aufgrund des Leistungsbestimmungsrechts des Auftraggebers allein maßgeblichen Inhalts der Ausschreibung und der Vergabeunterlagen dagegen nicht auch die Beförderung und die Zustellung der Post. Diese sollen, wie durch die Antragsgegnerin seit Jahren praktiziert, durch die D... AG erfolgen und zwar beruhend darauf, dass die Antragsgegnerin ihre Post mit dem Porto der D… AG vorfrankiert und damit einen Anspruch auf deren Beförderung und Zustellung erwirbt. Der Auftragnehmer ist der Antragsgegnerin für die Beförderung und Zustellung dagegen nicht verantwortlich. Seine vertragliche Verpflichtung endet vielmehr mit der fristgerechten Einlieferung der vorsortierten Post bei einer Einlieferungsstelle der D… AG. Daher ist der Wert der Beförderungs- und Zustellungsleistung auch nicht auftragswerterhöhend zu berücksichtigen.
Die Antragstellerin kann die von der Ausschreibung nicht erfasste Beförderung und Zustellung der Post durch die D... AG auch nicht zum Gegenstand dieses Vergabenachprüfungsverfahrens machen, weil gemäß § 104 Abs. 2 GWB nur Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB geltend gemacht werden können, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung des Auftragsgebers in einem Vergabeverfahren gerichtet sind (siehe dazu auch: Senatsbeschluss vom 10.03.2014, VII Verg 11/14, S. 5). Die Beförderung der Post durch die D... AG beruht jedoch gerade nicht auf einer Handlung der Antragsgegnerin in einem Vergabeverfahren, sondern auf einer Handlung außerhalb dieses Vergabeverfahrens, nämlich auf der Entscheidung der Antragsgegnerin, ihre Ausgangspost mittels der beschafften Frankiermaschinen durch ihre eigenen Mitarbeiter mit dem Porto der D... AG frankieren zu lassen und die Beförderung und Zustellung durch die D... AG vornehmen zu lassen. Gegen diese Praxis der Antragsgegnerin ist die Antragstellerin nicht vorgegangen, insbesondere hat sie nicht die Feststellung der Unwirksamkeit von Verträgen gemäß § 101b GWB beantragt. Soweit die Antragstellerin die Beförderung und Zustellung von Postsendungen der Antragsgegnerin für die Zukunft zum Gegenstand eines geregelten Vergabeverfahrens gemacht sehen will, wird sie dafür um Rechtsschutz vor den ordentlichen Gerichten nachzusuchen haben (vgl. BVerwG, Beschl. vom 02.05.2007 – 6 B 10/07, NZBau 2007, 389). Ergänzend ist auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer zu verweisen.
Zusatz der Geschäftsstelle: Der Nachprüfungsantrag wurde am 24.04.2014 zurückgenommen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 118 GWB
§ 101b GWB
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 118 Abs. 2 GWB
§ 100 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GWB
§ 2 Nr. 2 VgV
§ 104 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2007, 389
11 Verg 4/10
1 Verg 9/09
2 VgV von 200.00
VII Verg 11/14
6 B 10/07