Verwaltungsgericht Bayreuth (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
GeB vom 2018-07-05, Aktenzeichen B 6 K 17.969

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der am … im heutigen Serbien geborene Kläger reiste am 24.06.1998 in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte am 29.06.1998 einen Asylantrag, den das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (nunmehr Bundesamt für Migration und Flüchtlinge) mit bestandskräftigem Bescheid vom 06.07.1998 ablehnte.
Am 24.08.2001 heiratete der Kläger eine serbische Staatsangehörige mit einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis und wurde am 20.05.2002 Vater eines deutschen Kindes. Auf seinen Antrag vom 18.06.2002 erteilte die Stadt N. dem Kläger als Vater eines deutschen Kindes am 20.06.2002 eine bis 19.06.2005 gültige Aufenthaltserlaubnis und verlängerte diese auf Antrag des Klägers vom 14.06.2005 am 17.06.2005 bis 17.10.2007. Im August 2005 trennte sich die Ehefrau vom Kläger, am 10.02.2007 wurde die Ehe geschieden.
Mit rechtskräftiger Verfügung vom 22.01.2007 wies die Stadt N. den Kläger aus dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland aus und ordnete seine zwangsweise Abschiebung nach Serbien an, nachdem ihn das Landgericht N. am 13.04.2006 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 4 Jahren wegen schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit Körperverletzung und versuchter räuberischer Erpressung verurteilt hatte.
Mit Bescheid vom 21.01.2008 sah die Staatsanwaltschaft N. von der weiteren Vollstreckung der gegen den Kläger verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von 4 Jahren gemäß § 456a StPO zum Zeitpunkt der Abschiebung des Klägers aus dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, frühestens zum 22.06.2008 ab und ordnete für den Fall der Rückkehr des Klägers in die Bundesrepublik Deutschland die Nachholung der Vollstreckung gemäß § 456a Abs. 2 Satz 3 StPO an.
Am 23.07.2008 wurde der Kläger nach Belgrad abgeschoben. Das Einreise- und Aufenthaltsverbot wurde bis zum 31.05.2014 befristet.
Am 07.03.2017 wurde der Kläger in der Bundesrepublik Deutschland festgenommen. In seinem serbischen Reisepass, der ihn seit 25.06.2011 als V. Al., geboren am …, ausweist, befindet sich weder ein nationales Visum noch ein Einreisestempel.
Seit 07.03.2017 verbüßte der Kläger in der Justizvollzugsanstalt N. und seit 30.03.2017 in der Justizvollzugsanstalt B. seine Reststrafe von 457 Tagen.
Mit Schreiben vom 23.04.2017 beantragte der Kläger bei der Stadt N. die Erteilung eines befristeten oder unbefristeten Aufenthaltstitels, weil seine Mutter und sein Sohn in Nürnberg lebten. Seine geschiedene Frau lebe ebenfalls in Deutschland und wolle ihm zur Hälfte das Sorgerecht sowie das Aufenthaltsbestimmungsrecht zurückgeben, sodass er an der Erziehung seines Sohnes teilhaben könne. Im Wesentlichen wolle er seinem Kind, gerade jetzt in der Pubertät, beistehen. Vater und Mutter wären dann in Deutschland vereint.
Die Stadt N. leitete den Antrag an die Stadt B. weiter.
Bei seiner Vernehmung am 16.05.2017 gab der Kläger an, er sei eigentlich nach Deutschland gekommen, um mit seiner Familie, sprich Sohn und Mutter, die hier wohnten, wieder zusammenzukommen. Dass die Haftstrafe wieder auflebe, habe er nicht gewusst, andernfalls wäre er nicht nach Deutschland eingereist, zumindest nicht, solange die ganze Sache noch nicht geklärt sei.
Mit Strafbefehl vom 19.06.2017 verhängte das Amtsgericht N. gegen den Kläger eine Geldstrafe in Höhe von 600,00 EUR (60 Tagessätze je 10,00 EUR) wegen unerlaubter Einreise in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt gemäß § 4 Abs. 1, § 14 Abs. 1 Nr. 2, § 95 Abs. 1 Nrn. 2 und 3 AufenthG, § 52 StGB.
Mit Schreiben vom 18.10.2017 hörte die Beklagte den Kläger zur beabsichtigten Abschiebung nach Serbien an.
Mit Bescheid der Beklagten vom 07.11.2017 wurde
1. festgestellt, dass der Kläger vollziehbar ausreisepflichtig ist und die Bundesrepublik Deutschland zu verlassen hat;
2. der Antrag des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zum deutschen minderjährigen ledigen Kind zur Ausübung der Personensorge abgelehnt;
3. die Abschiebung aus der Haft in die Republik Serbien nach Vollziehbarkeit dieses Bescheides angeordnet sowie für den Fall der Haftentlassung vor Vollziehbarkeit dieses Bescheides der Kläger aufgefordert, die Bundesrepublik Deutschland 7 Tage nach Eintritt der Vollziehbarkeit dieses Bescheides zu verlassen, und widrigenfalls dem Kläger die Abschiebung in die Republik Serbien angedroht;
4. dem Kläger die Einreise nach und der Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland, gerechnet ab dem Verlassen des Bundesgebietes, ein halbes Jahr lang untersagt.
Aus den Gründen des Bescheides ergibt sich, dass der Sohn des Klägers seit dem 17.06.2005 in D. gemeldet ist. Der Kläger sei gemäß § 50 Abs. 1 AufenthG zur Ausreise verpflichtet, weil er ohne das für einen Familiennachzug erforderliche nationale Visum in die Bundesrepublik Deutschland eingereist sei. Wollte man, entgegen der Aussage des Klägers, von einer Einreise zu touristischen Zwecken ausgehen, wäre er jetzt ebenfalls zur Ausreise verpflichtet, weil die visumfreien 90 Tage abgelaufen seien. Gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG sei die Ausreisepflicht vollziehbar. Die Erteilung der beantragten Aufenthaltserlaubnis scheitere sowohl an den allgemeinen als auch an den speziellen Erteilungsvoraussetzungen. Bezüglich § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG - Erfüllung der Passpflicht - lägen noch keine Nachweise über die Legalität der Namensänderung bzw. Echtheit des Reisepasses vor. Das Visumerfordernis gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG und die Voraussetzungen für ein Absehen von diesem Erfordernis gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG seien nicht erfüllt. Im Hinblick auf § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG sei das Sorgerecht des Klägers für seinen Sohn nicht nachgewiesen, außerdem werde angezweifelt, dass der Kläger zu seinem Sohn derzeit aktiven Kontakt habe. Ein Familiennachzug des volljährigen Klägers zu seiner Mutter komme nicht in Betracht. Die Abschiebung erfolge gemäß § 58 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, § 59 Abs. 5 AufenthG aus der Strafhaft zum Haftzeitende am 06.06.2018, ohne dass es einer Fristsetzung bedürfe. Abschiebungsverbote oder Duldungsgründe seien weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, insbesondere keine schützenswerte Beziehung aus Art. 6 GG, Art. 8 EMRK, nachdem seit mindestens 12 Jahren keine familiäre Lebensgemeinschaft zwischen dem Kläger und seinem Sohn mehr bestanden habe. Die Wiedereinreisesperre von einem halben Jahr ermögliche dem Kläger einen Familiennachzug zu seinem Sohn nach erfolgreicher Durchführung des Visumverfahrens.
Mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 30.11.2017, beim Verwaltungsgericht Bayreuth eingegangen am 08.12.2017, hat der Kläger Klage erhoben und beantragt,
den Bescheid vom 07.11.2017 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger einen Aufenthaltstitel zu erteilen.
Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 15.12.2017 beantragt,
die Klage abzuweisen.
Am 01.06.2018 wurde der Kläger nach Serbien abgeschoben.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Ausländerakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die zulässige Klage ist unbegründet.
1.1 Ziffer 1 des Bescheides vom 07.11.2017 ist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht aufzuheben, weil die Feststellung, dass der Kläger vollziehbar ausreisepflichtig ist und die Bundesrepublik Deutschland zu verlassen hat, rechtmäßig ist und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzte.
Ist ein Ausländer gemäß § 50 Abs. 1 AufenthG zur Ausreise verpflichtet, weil er einen erforderlichen Aufenthaltstitel nicht oder nicht mehr besitzt, hat er gemäß § 50 Abs. 2 AufenthG das Bundesgebiet unverzüglich zu verlassen. Die Ausreisepflicht ist gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG vollziehbar, wenn der Ausländer unerlaubt eingereist ist. Gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ist die Einreise eines Ausländers in das Bundesgebiet unerlaubt, wenn er den nach § 4 AufenthG erforderlichen Aufenthaltstitel nicht besitzt. Darüber hinaus ist die Ausreisepflicht gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 vollziehbar, wenn der Ausländer die Erteilung des erforderlichen Aufenthaltstitels zwar beantragt hat, aber trotz erfolgter Antragstellung der Aufenthalt nicht nach § 81 Abs. 3 AufenthG als erlaubt gilt, weil sich der Ausländer ohne einen Aufenthaltstitel nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.
Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG bedürfen Ausländer für die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet eines Aufenthaltstitels, sofern nicht durch Recht der Europäischen Union oder durch Rechtsverordnung etwas anderes bestimmt ist. Gemäß § 15 AufenthV richtet sich die Befreiung vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern für Kurzaufenthalte nach dem Recht der Europäischen Union, insbesondere dem Schengener Durchführungsübereinkommen (SDÜ) und der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 (EG-VisaVO). Für serbische Staatsangehörige bestimmt Art. 1 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit Anhang II EG-VisaVO, dass sie für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet, von der Pflicht, beim Überschreiten der Außengrenzen der Mitgliedstaaten im Besitz eines Visums zu sein, befreit sind. Gemäß Art. 20 Abs. 1 SDÜ können sichtvermerksfreie Drittausländer sich in dem Hoheitsgebiet der Vertragsparteien frei bewegen, höchstens jedoch 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen und soweit sie die in Art. 6 Abs. 1 Buchst. a, c, d und e der Verordnung (EU) 2016/399 (Schengener Grenzkodex - SKG) aufgeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen. Gemäß Art. 6 Abs. 1 Buchst. c SGK muss der Drittstaatsangehörige den Zweck und die Umstände des beabsichtigten Aufenthalts belegen. Beabsichtigt er von vornherein einen Aufenthalt von mehr als 90 Tagen Dauer, benötigt er ein nationales Visum für den längerfristigen Aufenthalt gemäß Art. 18 SDÜ, § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 6 Abs. 3 AufenthG und hält sich gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG ungeachtet der Möglichkeit des visumfreien Kurzaufenthalts von Anfang an rechtswidrig im Bundesgebiet auf, wenn er kein entsprechendes nationales Visum besitzt (OVG Lüneburg, Beschluss vom 12.07.2012 - 8 ME 94/12, Rn. 5, juris).
Gemessen daran war der nicht im Besitz eines nationalen Visums befindliche Kläger sowohl gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 als auch gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG vollziehbar ausreisepflichtig. Er ist unerlaubt eingereist und hat sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten, da angesichts seiner Angaben im Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels vom 23.04.2017 sowie in der Vernehmung am 16.05.2017 kein Zweifel daran besteht, dass er nicht lediglich einen visumfreien Kurzaufenthalt, sondern von vornherein einen längerfristigen Aufenthalt „zur Familienzusammenführung“ beabsichtigt hatte.
1.2 Die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger einen Aufenthaltstitel zu erteilen, ist nicht gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 VwGO unter Aufhebung der Ziffer 2 des Bescheides vom 07.11.2017 auszusprechen, weil die Versagung eines Aufenthaltstitels rechtmäßig und der Kläger dadurch nicht in seinen Rechten verletzt ist.
Wie sich aus den Ausführungen unter 1.1 ergibt, lagen die Voraussetzungen des § 39 Satz 1 Nr. 3 AufenthV, wonach ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen kann, wenn er Staatsangehöriger eines in Anhang II EG-VisaVO aufgeführten Staates ist und sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der Einreise entstanden sind, schon deshalb nicht vor, weil der Kläger sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Demgemäß scheitert ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bereits an der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, wonach die Erteilung eines Aufenthaltstitels voraussetzt, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist und die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat. Zwar kann gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG hiervon abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Derartige Umstände sind aber ebenso wenig ersichtlich wie die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen des in Betracht zu ziehenden § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG. Danach ist die Aufenthaltserlaubnis dem ausländischen Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge zu erteilen, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Nach dem Vorbringen des Klägers im Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels vom 23.04.2017, seine geschiedene Frau wolle ihm zur Hälfte das Sorgerecht sowie das Aufenthaltsbestimmungsrecht zurückgeben, hat er derzeit kein Sorgerecht für seinen Sohn. Außerdem müsste die Personensorge auch tatsächlich ausgeübt werden. Als Rechtsgrundlage für einen Nachzug des volljährigen Klägers zu seiner im Bundesgebiet lebenden Mutter kommt nur § 36 Abs. 2 AufenthG in Betracht, der als Ermessensvorschrift keinen Rechtsanspruch im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG vermittelt.
1.3 Für die Anfechtungsklage gegen die Abschiebungsandrohung (Ziffer 3 des Bescheides vom 07.11.2017) ist mit der Abschiebung des Klägers am 01.06.2018 das Rechtsschutzbedürfnis entfallen, da eine Aufhebung der Abschiebungsandrohung keinen Sinn mehr ergeben würde.
Davon abgesehen war sie gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht aufzuheben, weil sie rechtmäßig und der Kläger dadurch nicht in seinen Rechten verletzt war. Gemäß § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG ist die in § 58 Abs. 1 Satz 1 AufenthG vorgesehene Abschiebung eines Ausländers unter Bestimmung einer angemessenen Frist zwischen sieben und 30 Tagen für die freiwillige Ausreise anzudrohen, wobei gemäß § 59 Abs. 2 AufenthG in der Androhung der Staat bezeichnet werden soll, in den der Ausländer abgeschoben werden soll. In den Fällen des § 58 Abs. 3 Nr. 1 AufenthG, d.h. wenn die Überwachung der Ausreise erforderlich ist, weil der Ausländer sich auf richterliche Anordnung in Haft befindet, bedarf es gemäß § 59 Abs. 5 AufenthG keiner Fristsetzung; der Ausländer wird aus der Haft abgeschoben, wobei die Abschiebung mindestens eine Woche vorher angekündigt werden soll. Gemäß § 59 Abs. 3 Sätze 1 und 2 AufenthG steht dem Erlass der Androhung das Vorliegen von Abschiebungsverboten und Gründen für die vorübergehende Aussetzung der Abschiebung nicht entgegen; in der Androhung ist gegebenenfalls lediglich der Staat zu bezeichnen, in den der Ausländer nicht abgeschoben werden darf. Die Rechtmäßigkeit einer Abschiebungsandrohung setzt (nur) voraus, dass der Ausländer gemäß § 50 Abs. 1 AufenthG zur Ausreise verpflichtet ist. Gemessen daran begegnete die Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung vom 07.11.2017 keinen Bedenken, weil der Kläger, wie sich aus den Ausführungen unter 1.1 ergibt, ausreisepflichtig war.
1.4 Schließlich begegnet auch die auf ein halbes Jahr befristete Untersagung der Wiedereinreise (Ziffer 4 des Bescheides vom 07.11.2017) keinen Bedenken. Das Einreise- und Aufenthaltsverbot als solches ergibt sich dem Grunde nach unmittelbar aus § 11 Abs. 1 AufenthG, wonach ein Ausländer, der abgeschoben worden ist, weder erneut in das Bundesgebiet einreisen, noch sich darin aufhalten darf. Die Untersagung der Einreise hat demnach nur deklaratorische Wirkung. Gegen die gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 AufenthG vorgeschriebene Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbotes ist die Verpflichtungsklage statthaft, da dem Kläger allein mit der Aufhebung der Befristung nicht gedient ist. Ein entsprechender Verpflichtungs- bzw. Bescheidungsantrag hätte gemäß § 113 Abs. 5 VwGO aber keinen Erfolg, weil die Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbotes auf nur ein halbes Jahr ohne Zweifel rechtmäßig und der Kläger dadurch nicht in seinen Rechten verletzt ist.
2. Nach alledem ist die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO, wonach der Kläger als unterliegender Teil die Kosten des Verfahrens trägt, abzuweisen.
3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 52 StGB
§ 4 AufenthG
§ 15 AufenthV
§ 167 VwGO
§ 456a Abs. 2 Satz 3 StPO
§ 95 Abs. 1 Nrn. 2 und 3 AufenthG
§ 50 Abs. 1 AufenthG
§ 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG
§ 59 Abs. 5 AufenthG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 50 Abs. 2 AufenthG
§ 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 81 Abs. 3 AufenthG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 6 Abs. 3 AufenthG
§ 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 VwGO
§ 39 Satz 1 Nr. 3 AufenthV
§ 36 Abs. 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 58 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 59 Abs. 2 AufenthG
§ 58 Abs. 3 Nr. 1 AufenthG
§ 11 Abs. 1 AufenthG
§ 11 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11 ZPO
Art. 6 GG

Zitierte Entscheidungen: 8 ME 94/12