Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-10-25, Aktenzeichen 5 Sa 785/07
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2007:1025.5SA785.07.00

Tenor:
Die Berufungen der Beklagten zu 1) und 2) gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 10.05.2007
– 3 Ca 5472/06 h – werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte
zu 1) zu 1/3, der Beklagte zu 2) zu 2/3.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung der Beklagten zu 1) und über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2).
Die Beklagte zu 1) bzw. deren Rechtsvorgängerin war seit etwa 40 Jahren vom Kreis H beauftragt, den Rettungsdienst im Kreisgebiet vorzunehmen. Dieser wird in vier Hauptwachen und drei Rettungswachenaußenstellen durchgeführt. Die vier Wachen befinden sich in E mit der Nebenwache A , in G (bis zum 31.12.2006) mit den Nebenwachen Ü und G , in H und in H . In dem Bedarfsplan für den Rettungsdienst aus November 2000, in dem die Einsatzfahrzeuge und Stationierungszeiten laut derzeit gültiger Rettungsdienstbedarfsplanung verzeichnet sind, werden drei Rettungswachenbereiche – der Bereich E , der Bereich H und der Bereich G , aufgeführt. Im Rahmen der flächendeckenden Gesamtversorgung gehört die Vorhaltung der Infrastruktur für rettungsdienstliche Großeinsätze in den Gebietsbereichen Nord und Süd zum Rettungsdienst. Diese steht in organisatorischem Zusammenhang zu den Rettungswachen E (Nord) und H (Süd). Die insgesamt 89 Mitarbeitern waren bis zum 31.12.2006 bestimmten Rettungswachen im Kreis zugeordnet, jede Wache verfügte über einen Wachenleiter/OrgL-RD sowie über einen stellvertretenden Wachenleiter, einen Desinfektor, einen MPG-Beauftragten, einen Mitarbeiter der EDV-Gruppe sowie weitere Rettungssanitäter und Rettungsassistenten. Bis zum 31.12.2006 fand, obwohl die Arbeitnehmer sich im Arbeitsvertrag mit der Beklagten zu 1) verpflichtet hatten, in allen vom Arbeitgeber betriebenen Rettungswachen im Kreis H entsprechend dem jeweiligen Personalbedarf eingesetzt zu werden, ein Einsatz in einem Bereich der anderen Hauptwachen nur ausnahmsweise in Urlaubs- oder Krankheitsvertretungsfällen statt. Die Rettungswachen einschließlich sämtlicher Betriebsmittel wie etwa Rettungswagen oder sonstiger Einsatzfahrzeuge samt der technischen Ausrüstung sowie sonstigen Ausrüstungsgegenständen für die Wachen stehen im Eigentum des Kreises H . Die Beklagte zu 1) stellte lediglich das Personal.
Im Juli 2006 wurden vom Kreis H die Rettungsdienste für die vier Hauptwachen sowie für die Großeinsätze Süd und Nord in insgesamt sechs Losen für die Zeit ab 01.01.2007 öffentlich neu ausgeschrieben. Dabei wurde für die Neuvergabe des Rettungsdienstes im Rettungswachenbereich G ab dem 01.01.2007 vorgegeben, dass ab diesem Zeitpunkt die bisher dem Rettungswachenbereich G zugeordnete Außenstelle G nunmehr dem Rettungswachenbereich H zugeordnet wurde. Ferner sah das der Neuausschreibung zugrundeliegende Leistungsverzeichnis des Kreises H u. a. vor, dass im Rahmen der zu beachtenden flächendeckenden Gesamtversorgung die Vorhaltung der Infrastruktur für rettungsdienstliche Großeinsätze in den Gebietsbereichen Nord und Süd (Lose 5 und 6) in einem organisatorischen, kausalen Zusammenhang zu den Rettungswachenbereichen der Lose 1 und 2 stehen und insofern einer Vergabe zum Los 1 nur unter Angebotswertung des Loses 5 und eine Vergabe zum Los 2 nur unter Angebotswertung des Loses 6 erfolgt. Im Zusammenhang mit der Ausschreibung kündigte der Kreis mit Schreiben vom 18.09.2008 vorsorglich die Beauftragung der Beklagten zu 1) zum 31.12.2006. Am 09.11.2006 beauftragte der Kreistag des Kreises H ab 01.01.2007 die Organisationen J e. V., Regionalverband A /H – die Beklagte zu 2) diesen Verfahrens – sowie die M -Dienste gGmbH K mit der Durchführung des Rettungsdienstes im Kreis H , wobei den M die Hauptwache E mit Nebenwache A und die Großeinsätze Nord und der J , Beklagter zu 2) dieses Verfahrens die drei Hauptwachen in G mit der Nebenwache Ü sowie H mit der Nebenwache G , ferner die Rettungswache H und die Großeinsätze Süd übertragen wurden. Nach dem Zuschlag an die Mitbewerber bestätigte der Kreis H mit Schreiben vom 10.11.2006 gegenüber der Beklagte zu 1) die bereits ausgesprochene Kündigung zum 31.12.2006. Infolgedessen entschied der Vorstand der Beklagten zu 1), den Betrieb des Rettungsdienst zum 31.12.2006 stillzulegen.
Mit Ablauf des 31.12.2006 stellte die Beklagte zu 1) den Rettungsdienst ein. Diesen führt seitdem die Beklagte zu 2) in den weiter. Dabei benutzt sie die Gerätschaften zum Rettungsdienst, die der Kreis H zuvor der Beklagten zu 1) zur Verfügung gestellt hatte. Von den zuvor bei der Beklagten zu 1) tätigen Mitarbeitern wurden von den M 14 Mitarbeiter beschäftigt, von dem Beklagten zu 2) wurden 33 oder 34 Mitarbeiter von insgesamt 62 Mitarbeitern weiterbeschäftigt, die zuvor in diesem Bereich bei der Beklagten zu 1) tätig waren. Der Beklagte zu 2) hat – neben den vom Kreis H zur Verfügung gestellten Betriebsmitteln – für den Bereich Süd, für den er seit dem 01.01.2007 zuständig ist, zwei Rettungswagen, 2 Krankentransportwagen, 1 Materialwagen sowie 1 Mannschaftstransporter zusammen mit der hierfür erforderlichen sächlichen Ausstattung und dem Personal aus eigenen Betriebsmitteln zur Verfügung gestellt. Ferner deckt der Beklagte ab dem 01.01.2007 auch den Spitzenbedarf durch vermehrten Einsatz des vorhandenen Personals.
Der 1968 geborene Kläger war bei der Beklagten zu 1), bei der regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer tätig sind, bzw. deren Rechtsvorgängerin seit dem 01.04.2005 bis zum 31.12.2006 im Rettungsdienst als Rettungsassistent beschäftigt und war in der Wache in Heinsberg eingesetzt. Der Kläger erhielt zuletzt ein Bruttomonatsentgelt von durchschnittlich 2.639,22 €. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Vorschriften des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst Anwendung.
Die Beklagte zu 1) kündigte das Arbeitsverhältnis gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 27.11.2006 mit Hinweis auf die Schließung des Rettungsdienstes zum 31.12.2006.
Mit der am 18.12.2006 bei Gericht eingegangenen, der Beklagten am 27.12.2006 zugestellten Klage wendet sich der Kläger gegen die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses sowohl durch Kündigung als auch durch Befristung. Im Laufe des Rechtsstreits hat er die Klage auf Feststellung des Fortbestehens seines Arbeitsverhältnis zur Beklagten zur 2) erweitert. Dieser wurde die Klageerweiterung am 05.02.2007 zugestellt.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kündigung der Beklagten zu 1) sei sozial nicht gerechtfertigt. Gründe, die eine Kündigung rechtfertigen könnten, lägen nicht vor. Er hat den Standpunkt vertreten, es habe zum 01.01.2007 ein Teil-Betriebsübergang betreffend die Standorte H , G und H von der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) stattgefunden. Die wesentlichen Kriterien für einen Betriebsübergang seien erfüllt: Die "Kundschaft", bestehend aus den zu rettenden Personen im Bereich der Hauptwache E , sei die gleiche geblieben, ebenso der Auftraggeber, der Kreis H . Die Tätigkeit der Beklagten zu 2) stimme darüber hinaus im Wesentlichen mit der zuvor von der Beklagten zu 1) ausgeübten Tätigkeit überein. Der Rettungsdienst sei ohne zeitliche Unterbrechung fortgesetzt worden. Auch seien die Betriebsmittel, die für den Einsatz und Verrichtung der Tätigkeit erforderlich seien, gleich geblieben. Da die Arbeit nur unter Zuhilfenahme der Betriebsmittel verrichtet werden könne, bildeten diese den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs. Insoweit arbeite die Beklagte zu 2) mit zwingend zur Aufgabenwahrnehmung einzusetzenden, fest installierten bzw. zur Verfügung gestellten Betriebsmitteln des Kreises und nicht nur an ihnen. Da somit ein Betriebsübergang zu bejahen sei, sei die Kündigung der Beklagten zu 1) wegen des Betriebsüberganges ausgesprochen worden und damit gemäß § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam. Das Arbeitsverhältnis bestünde zu den Bedingungen des mit der Beklagten zu 1) begründeten Arbeitsvertrages ab diesem Zeitpunkt mit der Beklagen zu 2) fort. Der Kläger hat ferner die ordnungsgemäße Anhörung des bei der Beklagten eingerichteten Betriebsrats bestritten und beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 18.12.2006 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, sämtliche Arbeitsplätze bei der Beklagten zu 1) seien aufgrund der bei dieser beschlossenen und zum 01.01.2007 umgesetzten Betriebsstilllegung entfallen. Ab diesem Zeitpunkt bestehe für den Kläger keinerlei Beschäftigungsmöglichkeit mehr, anderweitige freie Arbeitsplätze seien nicht vorhanden. Einer Sozialauswahl hätte es nicht bedurft, da sämtlichen Arbeitnehmern gekündigt worden sei.
Die Beklagten sind der Auffassung, ein Betriebsübergang nach § 613 a BGB – auch in Form zweier Teilbetriebsübergänge – sei nicht erfolgt. Da die Rettungswache einschließlich sämtlicher Betriebsmittel im Eigentum des Kreises H stünden, habe keine eigenwirtschaftliche Benutzung der für den Rettungsdienst benutzten Gegenstände durch die Beklagte zu 1) vorgelegen. Die Grundsätze des Urteils des BAG vom 13.06.2006 (AP Nr. 305 zu § 613 a BGB) zur Neuvergabe eines Auftrages zur Personenkontrolle am Flughafen könnten auf den vorliegenden Rechtsstreit nicht angewandt werden, da hier aus der Ausschreibung nicht ein Auftragnehmer, sondern zwei Auftragnehmer hervorgegangen seien. Es sei daher nicht die bisherige Einheit übergegangen, sondern es gebe ab dem 01.01.2007 zwei neue Betriebe mit eigener Organisationsstruktur.
Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden, auf das entsprechende Anhörungsschreiben vom 15.11.2006, welches die Beklagte zu 1) zu den Akten gereicht hat, wird ergänzend Bezug genommen.
Die streitgegenständliche Kündigung sei ausgesprochen worden, nachdem der Betriebsrat der Kündigung widersprochen habe.
Das Arbeitsgericht hat durch eine am 10.05.2007 verkündetes Urteil der Feststellungsklage gegenüber den beiden Beklagten stattgegeben. Wegen der Begründung wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
Die Beklagte zu 1) hat gegen das ihr am 19.06.2007 zugestellte Urteil schriftlich beim LAG am 12.07.2007 Berufung eingelegt, die sie am 25.07.2007 schriftlich begründet hat. Der Beklagte zu 2) hat gegen das am 19.06.2007 zugestellte Urteil am 11.07.2007 schriftlich beim LAG Berufung eingelegt, welche er schriftlich am 09.08.2007 begründet hat.
Beide Beklagten vertreten die Auffassung, dass die Kündigung der Beklagten zu 1) nicht wegen Vorliegens eines Betriebsübergangs unwirksam sei.
Die Beklagte zu 1) trägt vor, dass die Auffassung des Arbeitsgerichts, die einzelnen Rettungswachen seien Teilbetriebe gewesen, die auf den Beklagten zu 2) übergegangen seien, nicht zutreffe. Es habe tatsächlich nur einen einzigen Betrieb Rettungsdienst gegeben, eine die Identität bewahrende wirtschaftliche Einheit sei damit auf den Beklagten zu 2) oder die M nicht übergegangen. Der Beklagte zu 1) macht sich darüber hinaus das Vorbringen des Beklagten zu 2) zu eigen, wonach eine organisatorische Änderung der Struktur der Rettungsdienste durch den Beklagten zu 2) erfolgt sei, die einer Annahme eines Betriebsübergangs entgegenstehe. Der Beklagte zu 2) setze nämlich nunmehr sämtliche Mitarbeiter flexibel innerhalb des gesamten Rettungsdienstbereiches rotierend in den verschiedenen Rettungswachen ein, während es bei der Beklagten zu 1) lediglich in Fällen von Krankheit oder Urlaub zum vertretungsweisen Einsatz von Rettungspersonal auf anderen Wachen gekommen sei.
Der Beklagte zu 2) trägt darüber hinaus vor, dass der Annahme eines Betriebsüberganges entgegenstehe, dass die Beklagte zu 2) ab dem 01.01.2007 erstmalig auch entsprechend der Ausschreibung und der Vergabe des Auftrages den Spitzenbedarf decke und die Infrastruktur zur Gesamtversorgung der Bevölkerung für rettungsdienstliche Großeinsätze im Bereich Süd übernehme und dafür eigene - zusätzlich zu den übernommenen vorgehaltene - Betriebsmittel und Personal einsetzen müsse. Darüber hinaus sei der Personalbedarf für den Rettungsdienst aufgrund der Neuvergabe des Auftrages erheblich größer als zuvor, es seien nunmehr 113 Arbeitnehmer statt bisher 89 erforderlich. Das Arbeitsgericht habe auch übersehen, dass eine der bisher der Wache G zugeordnete Nebenwachen, nämlich die Wache G ab dem 01.01.2007 der Rettungswache H zugeordnet worden sei. Gegen die Annahme von Teilbetrieben, die separat übergehen können, spreche auch die Tatsache, dass eine autarke, eigenständige Organisation dieser Teilbetriebe tatsächlich nicht gegeben sei. Sämtliche Personalangelegenheiten seien in der Vergangenheit von dem Kreis H erledigt worden, Gehälter seien von dem Kreis H unmittelbar an die Arbeitnehmer der Beklagten zu 1) gezahlt worden, dort seien auch Abrechnungen für sämtliche Mitarbeiter erstellt, Stundennachweisbogen geführt und geprüft worden, krankheitsbedingte Fehlzeiten seien unmittelbar dem Kreis H mitgeteilt worden.
Der Beklagte zu 2) trägt ferner vor, dass die europäischen Vergaberichtlinien für die Vergabe entgeltlicher Aufträge des öffentlichen Dienstes im Hinblick auf die hoheitliche Natur der Aufgaben des Rettungsdienstes nicht eingehalten werden könnten, da der Dritte keine Möglichkeit habe, eine eigene Gestaltung im Hinblick auf Art und Durchführung der Aufgabe vorzunehmen.
Die Beklagte zu 1) beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 10.05.2007 aufzuheben und die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klage abzuweisen.
Der Beklagte zu 2) beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Aachen vom 10.05.2007 die Klage abzuweisen;
Der Kläger beantragt,
die Berufungen der Beklagten zu 1) sowie des Beklagten zu 2) zurückzuweisen.
Mit der Berufungserwiderung wiederholt und vertieft er sein erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt die angefochtene Entscheidung.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze sowie auf den sonstigen Akteninhalt ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Berufung der Beklagten zu 1)
Die Berufung der Beklagten zu 1) ist nach dem Beschwerdewert an sich statthaft, sie ist in gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet worden und damit zulässig. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Entgegen der von der Beklagten zu 1) vertretenen Auffassung ist die Kündigung der Beklagten zu 1) unwirksam, weil sie nicht sozial gerechtfertigt ist, § 1 Abs 2 KschG, und weil sie wegen eines Betriebsübergangs ausgesprochen worden ist, § 613a BGB. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf die umfassende, sorgfältige Begründung des Arbeitsgerichts Bezug genommen, die sich das Berufungsgericht zu eigen macht.
Ergänzend hierzu und im Hinblick auf die Ausführungen in den Berufungsbegründungen weist die Kammer auf folgende nach Ihrer Auffassung für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen Überlegungen hin, wobei es in den wesentlichen Punkten der ausführlichen und sorgfältigen Begründung des Urteils der 11. Kammer vom 19.10.2007 (11 Sa 698/079) folgt, das die Frage eines Teilbetriebsübergangs durch Übernahme der bisher von der Beklagten zu 1) im Bereich der Rettungswache E mit der Nebenstelle A und der Großeinsätze Nord durchgeführten Rettungsdienste auf den M -Hilfsdienst gGmbh behandelt.
a) Eine Kündigung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, von der bereits das Arbeitsgericht ausgegangen ist und der sich auch das Berufungsgericht anschließt, aus innerbetrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt (BAG, Urteil vom 06.04.2006 – 8 AZR 222/04, AP Nr. 299 zu § 613 a BGB, zu B. I. 2. der Gründe; BAG, Urteil vom 13.06.2006 – 8 AZR 271/05, AP Nr. 305 zu § 613 a BGB, zu II. 1. a) der Gründe jeweils m. w. Nachw.). Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen, die nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können, gehören die Stilllegung des gesamten Betriebs, einer Betriebsabteilung oder eines Betriebsteils durch den Arbeitgeber (BAG, Urteil vom 06.04.2006 – 8 AZR 222/04, a .a .O., zu B. I. 2. der Gründe; BAG, Urteil vom 13.06.2006 – 8 AZR 271/05, a. a .O., zu II. 1. a) der Gründe jeweils m. w. Nachw.). Unter einer Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen (BAG, Urteil vom 06.04.2006 – 8 AZR 222/04, a. a. O., zu B. I. 2. der Gründe; BAG, Urteil vom 13.06.2006 – 8 AZR 271/05, a. a. O., zu II. 1. a) der Gründe jeweils m. w. Nachw.). Mit der Stilllegung des gesamten Betriebs entfallen alle Beschäftigungsmöglichkeiten. Der Arbeitgeber muss endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen. Von einer Betriebsstilllegung ist daher auszugehen, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Mietverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen kann, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (BAG, Urteil vom 06.04.2006 – 8 AZR 222/04, a. a. O., zu B. I. 2. der Gründe; BAG, Urteil vom 13.06.2006 – 8 AZR 271/05, a. a. O., zu II. 1. a) der Gründe jeweils m. w. Nachw.).
Eine Stilllegungsabsicht des Arbeitgebers liegt dagegen nicht vor, wenn dieser seinen Betrieb veräußert. Allein die Veräußerung des Betriebs ist, wie sich aus der Wertung des § 613 a BGB ergibt, keine Stilllegung, weil die Identität des Betriebs gewahrt bleibt und lediglich ein Betriebsinhaberwechsel stattfindet (BAG, Urteil vom 06.04.2006 – 8 AZR 222/04, a. a. O., zu B. I. 2. der Gründe; BAG, Urteil vom 13.06.2006 – 8 AZR 271/05, a. a. O., zu II. 1. a) der Gründe jeweils m. w. Nachw.). Eine Betriebsveräußerung und eine Betriebsstilllegung schließen sich damit systematisch aus. Dabei kommt es auf das tatsächliche Vorliegen des Kündigungsgrundes, nicht aber auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung an. Eine vom Arbeitgeber mit der Stilllegungsabsicht begründete objektive Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn die geplante Maßnahme sich objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil etwa die für die Fortführung des Betriebs wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollten und der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung bewertet (BAG, Urteil vom 06.04.2006 – 8 AZR 222/04, a. a. O., zu B. I. 2. der Gründe; BAG, Urteil vom 13.06.2006 – 8 AZR 271/05, a. a. O., zu II. 1. a) der Gründe jeweils m. w. Nachw.).
An einer Stilllegungsabsicht fehlt es auch dann, wenn der Arbeitgeber in Kenntnis der für das Vorliegen eines Betriebsübergang und gegen eine Betriebsstilllegung sprechenden Umstände die Arbeitsverhältnisse mit seinen Mitarbeitern kündigt (BAG v. 13.06.2006 – 8 AZR 271/05, Rz. 21 – juris).
Die Vorschrift des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB setzt den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber voraus. Erforderlich ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung (BAG, Urteil vom 13.06.2006 – 8 AZR 271/05, a. a. O., zu II. 1. b) aa) der Gründe; BAG, Urteil vom 15.02.2007 – 8 AZR 431/06, AP Nr. 320 zu § 613 a BGB, zu II. 1. der Gründe).
Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva zum Zeitpunkt des Übergangs, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (BAG, Urteil vom 06.04.2006 – 8 AZR 222/04, a. a. O., zu B. I. 3. a) der Gründe; BAG, Urteil vom 13.06.2006 – 8 AZR 271/05, a. a. O., zu II. 1. b) aa) der Gründe; BAG, Urteil vom 15.02.2007 – 8 AZR 431/06, a. a. O., zu II. 1. der Gründe jeweils m. w. Nachw.).
In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Dagegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (BAG, Urteil vom 06.04.2006 – 8 AZR 222/04, a. a. O., zu B. I. 3. a) der Gründe; BAG, Urteil vom 13.06.2006 – 8 AZR 271/05, a. a. O., zu II. 1. b) aa) der Gründe; BAG, Urteil vom 15.02.2007 – 8 AZR 431/06, a. a. O., zu II. 1. der Gründe jeweils m. w. Nachw.).
In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (BAG, Urteil vom 13.06.2006 – 8 AZR 271/05, a. a. O., zu II. 1. b) aa) der Gründe; BAG, Urteil vom 15.02.2007 – 8 AZR 431/06, a. a. O., zu II. 1. der Gründe jeweils unter Hinweis auf EuGH, Urteil vom 20.11.2003 – C-340/01, AP Nr. 34 zu EWG-Richtlinie Nr. 77/187 – Abler). Der Umstand, dass die von dem neuen Unternehmer übernommenen Betriebsmittel nicht seinem Vorgänger gehörten, sondern vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt wurden, schließt einen Betriebsübergang nicht aus. Im Fall einer Auftragsneuvergabe ist die Überlassung der Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung eines Betriebsübergangs vom ursprünglichen Auftragnehmer auf den neuen Auftragnehmer (EuGH, Urteil vom 15.12.2005 – C 232/04 und 233/04, AP Nr. 1 zu Richtlinie 2001/23/EG – Güney-Görres; BAG, Urteil vom 06.04.2006 – 8 AZR 222/04, a. a. O., zu B. I. 3. b) dd) der Gründe unter ausdrücklicher Aufgabe der vorherigen, gegenteiligen Rechtsprechung, wonach für das Vorliegen eines Betriebsübergangs wesentlich gewesen sei, ob dem Berechtigten Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen worden seien und der Auftragnehmer nicht nur Dienstleistungen an fremden Geräten und Maschinen innerhalb fremder Räume erbracht habe, ohne dass ihm die Befugnis eingeräumt worden sei, über Art und Weise der Betriebsmittel in eigenwirtschaftlichem Interesse zu entscheiden, so dass ihm diese Betriebsmittel nicht als eigene zugerechnet werden könnten, vgl. BAG, Urteil vom 11.12.1997 – 8 AZR 426/94, AP Nr. 171 zu § 613 a BGB, Leitsatz; ebenso BAG, Urteil vom 13.06.2006 – 8 AZR 271/05, a. a. O., zu II. 1. b) aa) der Gründe; BAG, Urteil vom 15.02.2007 – 8 AZR 431/06, a. a. O., zu II. 1. der Gründe).
Sächliche Betriebsmittel sind im Rahmen einer Auftragsneuvergabe wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht (BAG, Urteil vom 06.04.2006 – 8 AZR 222/04, a. a. O., zu B. I. 3. b) bb) der Gründe; BAG, Urteil vom 13.06.2006 – 8 AZR 271/05, a. a. O., zu II. 1. b) aa) der Gründe; BAG, Urteil vom 15.02.2007 – 8 AZR 431/06, a. a. O., zu II. 1. der Gründe). Die Beurteilung, ob ein Betrieb übergegangen ist, hängt stets von der jeweiligen Eigenart ab. Das Grobraster einer Einteilung in Produktions- und Dienstleistungsbetriebe kann für die Beantwortung dieser Frage nur eine erste Hilfestellung geben. Im Übrigen bedarf es einer umfassenden Bewertung (BAG, Urteil vom 06.04.2006 – 8 AZR 222/04, a. a. O., zu B. I. 3. b) bb) der Gründe unter Hinweis auf EuGH, Urteil vom 15.12.2005 – C 232/04 und 233/04, a. a. O. – Güney-Görres). Danach stellen die einzelnen Indizien nur "Teilaspekte" einer Gesamtbewertung dar. Dabei kann die Eigenart eines Betriebes auch gebieten, den von einem Auftraggeber zur Verfügung gestellten sächlichen Betriebsmitteln nur eine untergeordnete Bedeutung beizumessen, so z.B. dann, wenn diese Betriebsmittel leicht austauschbar und auf dem Markt unschwer zu erwerben sind (BAG, Urteil vom 06.04.2006 – 8 AZR 222/04, a. a. O., zu B. I. 3. b) bb) der Gründe).
Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs ein. Entscheidend ist die Übernahme der Organisations- und Leitungsmacht (BAG, Urteil vom 13.06.2006 – 8 AZR 271/05, a. a. O., zu II. 1. b) aa) der Gründe; BAG, Urteil vom 15.02.2007 – 8 AZR 431/06, a. a. O., zu II. 1. der Gründe).
b) Die Beklagte zu 1) hat ihren Betrieb, den Rettungsdienst für den Kreis H , nicht stillgelegt. Jener ist vielmehr gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB einerseits – hinsichtlich der Hauptwache E mit der Nebenstelle A sowie Großeinsätze Nord - auf die M , andererseits – hinsichtlich der Hauptwachen G mit den Nebenstellen Ü -P , H mit der Nebenwache G und Hü und Großeinsätze Süd – auf den Beklagten zu 2) übergegangen.
Bei Anwendung der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze auf den Streitfall ergibt die vorzunehmende umfassende Gesamtbewertung unter Berücksichtigung aller den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen, dass die Wahrnehmung des Rettungsdienstes für den Kreis H bezüglich der Hauptwachen G und H – mit Nebenstellen –sowie H und der Großeinsätze Süd durch die Beklagte zu 2) seit dem 01.01.2007 einen Betriebsteilübergang i. S. von § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB darstellt. Insoweit hat die Beklagte zu 2) eine wirtschaftliche Einheit der Beklagten zu 1) übernommen.
c) Von den maßgeblichen Umständen hatte die Beklagte zu 1) zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vom 18.12.2006 auch positive Kenntnis, so dass es an einer ernsthaften Stilllegungsabsicht zu diesem Zeitpunkt fehlt. Im Streitfall wusste die Beklagte zu 1) nämlich, dass der Rettungsdienstauftrag hinsichtlich der Hauptwachen mit den Nebenwachen ohne zeitliche Unterbrechung an die Beklagte zu 2) vergeben würde und die vom Kreis H hierfür zur Verfügung gestellten sächlichen Betriebsmittel nunmehr von der Beklagten zu 2) genutzt würden. Das waren vorliegend die Umstände, die den Betriebsübergang ausmachten.
(1) Der Beklagte zu 2) hat eine wirtschaftliche Einheit der Beklagten zu 1) i. S. der eben dargestellten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bzw. des Europäischen Gerichtshofs übernommen.
Im Streitfall spricht bereits vieles dafür, dass es sich bei den Wachen G , H und H bzw. den von dort aus wahrgenommenen Tätigkeiten bereits bis zum 31.12.2006 um (eigenständige) "Betriebe" i. S. der herkömmlichen Definition der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gehandelt hat.
Danach ist unter einem Betrieb eine organisatorische Einheit zu verstehen, innerhalb derer der Arbeitgeber zusammen mit den von ihm beschäftigten Arbeitnehmern bestimmte arbeitstechnische Zwecke verfolgt, wozu die in der Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt sowie die menschliche Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert werden müssen (BAG, Urteil vom 17.01.2007 – 7 ABR 63/05, AP Nr. 18 zu § 4 BetrVG 1972, zu B. II. 2. a) der Gründe m. w. Nachw.). All dies war und ist bei den genannten Hauptwachen und den ihnen zugeordneten Nebenwachen der Fall: Sie bestehen jeweils aus einem räumlich abgrenzbaren Gebäude, von dem aus mit den dort vorhandenen Betriebsmitteln, nämlich insbesondere den Rettungsfahrzeugen und den zur Durchführung des Rettungsdienstes erforderlichen Ausrüstungsgegenständen, die gemäß § 9 Abs. 1 RettG NRW i. V. mit § 12 Abs. 2 RettG NRW gesetzlich bzw. auf Grund des hierauf beruhenden Bedarfsplans vorgeschrieben sind, unter Einsatz menschlicher Arbeitskraft durch Steuerung von einem einheitlichen Leitungsapparat bestimmte arbeitstechnische Zwecke in Gestalt der rettungsdienstlichen Versorgung im regional festgelegten Umfeld dieser Wache verfolgt werden.
Eine abschließende Entscheidung hierüber war nicht erforderlich. Selbst wenn es sich bei den jeweiligen Hauptwachen des Kreises H bis zum 31.12.2006 nicht um eigenständige Betriebe, sondern – stattdessen – bei dem Rettungsdienst des Kreises H um den eigentlichen Betrieb bzw. die eigentliche organisatorische Einheit gehandelt haben sollte, wie dies offenbar von den Beklagten angenommen wird, wären die Hauptwachen H und H sowie G mit ihren Nebenwachen Ü und G bis zum 31.12.2006 jedenfalls als "Betriebsteile" i. S. des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB anzusehen gewesen, die – bezogen auf die von dort aus zu verrichtenden Rettungsdienste – im Wege des Teilbetriebsübergangs grundsätzlich von der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) übergehen konnten.
(2) Der Übergang eines Betriebsteils steht für dessen Arbeitnehmer dem Betriebsübergang gleich. Auch bei dem Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt. Betriebsteile sind Teileinheiten (Teilorganisationen) des Betriebs. Bei Übertragungen von sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln muss es sich um eine organisatorische Untergliederung handeln, mit der innerhalb des betriebstechnischen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wird, auch wenn es sich nur um eine untergeordnete Hilfsfunktion handelt. § 613 a BGB setzt für den Teilbetriebsübergang voraus, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits bei dem früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils hatten. Es reicht nicht aus, wenn der Erwerber mit einzelnen bislang nicht teilbetrieblich organisierten Betriebsmitteln einen Betrieb oder Betriebsteil gründet. Überdies ist erforderlich, dass der Erwerber gerade die wesentlichen Betriebsmittel des Teilbetriebs übernimmt (BAG, Urteil vom 16.02.2006 – 8 AZR 204/05, AP Nr. 300 zu § 613 a BGB, zu II. 1. der Gründe m. w. Nachw.).
(3) Bei Anwendung dieser Grundsätze handelte es sich bei den Hauptwachen H und H sowie G mit den zugeordneten Nebenwachen bis zum 31.12.2006 um organisatorisch selbständige Untergliederungen des Rettungsdienstes des Kreises H , da diese Wachen jeweils in einem räumlich abgrenzbaren Gebäude bestehen. Nach der vom Gesetzgeber vorgegebenen Organisation sind die rettungsdienstlichen Einsätze im Interesse einer effektiven und schnellen Versorgung der Bevölkerung von den einzurichtenden Rettungswachen zu organisieren und durchzuführen, § 9 RettG NRW. Mit den dort vorhandenen Betriebsmitteln, nämlich insbesondere den Rettungsfahrzeugen und den zur Durchführung des Rettungsdienstes erforderlichen Ausrüstungsgegenständen, wie diese gemäß § 9 Abs. 1 RettG NRW i. V. mit § 12 Abs. 2 RettG NRW gesetzlich bzw. auf Grund des hierauf beruhenden Bedarfsplans vorgeschrieben sind, werden unter Einsatz menschlicher Arbeitskraft durch Steuerung von einem einheitlichen Leitungsapparat bestimmte arbeitstechnische Zwecke in Gestalt der rettungsdienstlichen Versorgung im regional festgelegten Umfeld dieser Wache verfolgt.
Der Qualifizierung der einzelnen Wachen als Betriebsteil i. S. von § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB bis zum 31.12.2006 steht nicht entgegen, dass – wie von der Beklagten zu 2) behauptet – die Steuerung in Bezug auf wesentliche personelle und soziale Angelegenheiten nicht von der Rettungswache selbst, sondern von einer übergeordneten Stelle aus erfolgt wäre. Denn für das Vorliegen eines Betriebsteils ist nicht erforderlich, dass dort eine Leitungsmacht ausgeübt wird, die sich auf alle wesentlichen Funktionen des Arbeitgebers in personellen und sozialen Angelegenheiten erstreckt. Letzteres wäre bereits kennzeichnendes Merkmal für einen eigenständigen Betrieb (vgl. BAG, Urteil vom 17.01.2007 – 7 ABR 63/05, a. a. O., zu B. II. 2. a) der Gründe). Für das Vorliegen eines Betriebsteils genügt dagegen ein Mindestmaß an organisatorischer Selbständigkeit gegenüber dem Hauptbetrieb. Dazu reicht es aus, dass in der organisatorischen Einheit überhaupt eine den Einsatz bestimmende Leitung institutionalisiert ist, die Weisungsrechte des Arbeitgebers ausübt (vgl. BAG, Urteil vom 17.01.2007 – 7 ABR 63/05, a. a. O., zu B. II. 2. a) der Gründe m. w. Nachw.). Dies war hier aber bei den Hauptwachen bis zum 31.12.2006 gerade der Fall. Denn den insoweit unwidersprochen gebliebenen Angaben der Beklagten zu 1) zufolge war in jeder Wache u. a. ein Wachenleiter vorhanden, der für seine jeweilige Wache die Dienstpläne selbst erstellte, wobei es sich im Hinblick auf § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG um eine nicht unbedeutende Steuerung einer sozialen Angelegenheit handelte. Dass von den Wachenleitern der Hauptwachen in ihren Eigenschaften als Vorgesetzte der in den jeweiligen Wachen eingesetzten Rettungsdienstmitarbeiter diesen gegenüber bis zum 31.12.2006 typische arbeitgeberseitige Weisungsrechte ausgeübt wurden, was in der Natur der Sache liegt, hat der Beklagte zu 2) ebenfalls nicht in Abrede gestellt.
Angesichts der vorangegangenen Ausführungen kam es nicht darauf an, dass bis zum 31.12.2006 – anders als seit dem 01.01.2007 – die Einstellung von Personal nicht von den Rettungswachen selbst, sondern von einer zentralen Stelle aus vorgenommen wurde und die Urlaubsplanung für alle Rettungswachen des Kreises H rettungswachenübergreifend durch den Geschäftsführer der Beklagten zu 1) erfolgt sind. Ebenso war unerheblich, ob und in welchem Umfang die Mitarbeiter der Beklagten zu 1) bis zum 31.12.2006 nicht nur in einzelnen Rettungswachen, sondern rettungswachenübergreifend auch in anderen Rettungswachen eingesetzt worden sind. Diese Umstände schließen das für einen Betriebsteil erforderliche Mindestmaß an organisatorischer Selbständigkeit gegenüber dem Hauptbetrieb nicht zwingend aus.
Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die mit Wirkung vom 01.01.2007 erfolgte Umstellung der Vergütungsauszahlung an die in den Rettungswachen beschäftigten Mitarbeiter, die bis zum 31.12.2006 vom Kreis H erfolgt ist, weder bei der Frage des Vorliegens eines Betriebsteils noch für das Vorliegen eines Betriebs(teil-)übergangs eine rechtlich relevante Rolle spielt. So hat das Bundesarbeitsgericht unlängst im Rahmen der Abgrenzung eines freien Mitarbeiterverhältnisses zu einem Arbeitsverhältnis die Modalitäten der Bezahlung für unerheblich gehalten, da primär auf die Umstände abzustellen sei, unter denen die Dienstleistung zu erbringen sei (BAG, Urteil vom 14.03.2007 – 5 AZR 499/06, NZA 2007, 424, 428, zu I. 2. c) bb) der Gründe). Nichts anderes kann bei der Prüfung des Vorliegens eines Betriebsteils und eines Betriebs(teil-)übergangs gelten. Anderenfalls hätten es der Arbeitgeber bzw. der Erwerber eines Betriebes oder Betriebsteils in der Hand, allein durch die Umstellung der Modalitäten der Vergütungsauszahlung an die Mitarbeiter die betrieblichen Strukturen zu verändern bzw. den Eintritt der Rechtsfolgen des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB unabhängig vom Vorliegen seiner eigentlichen materiell-rechtlichen Voraussetzungen zu verhindern, was weder mit den von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Vorliegen eines Betriebsteils entwickelten Grundsätzen noch mit dem Sinn und Zweck des § 613 a BGB zu vereinbaren wäre.
Da nach alledem die Hauptwachen H , H und G – mit Nebenwachen - bis zum 31.12.2006 bei der Beklagten zu 1. als früherer Betriebsinhaberin die Qualität eines Betriebsteils hatte und diese wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität – wie sich aus den folgenden Ausführungen im Einzelnen ergibt – mit Wirkung vom 01.01.2007 von dem Beklagten zu 2) übernommen wurde, handelt es sich hier nicht um den reinen Erwerb von einzelnen Betriebsmitteln durch die Beklagte zu 2), was für einen Betriebs(teil-)übergang i. S. des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht ausreichen würde (vgl. BAG, Urteil vom 16.02.2006 – 8 AZR 204/05, a. a. O., zu II. 1. der Gründe; BAG, Urteil vom 26.07.2007 – 8 AZR 769/06, Pressemitteilung Nr. 57/07; ähnlich BAG, Urteil vom 27.09.2007 – 8 AZR 911/06, Pressemitteilung Nr. 69/07). Auch liegt keine wesentliche, der Annahme des Fortbestehens der wirtschaftlichen Identität der Betriebsteile entgegenstehende Organisationsänderung vor. Bei dem vom BAG entschiedenen, vom Beklagten zu 2) angeführten Fall vom 26.07.2007 ( 8 AZR 769/06), in dem ein Betriebsteilübergang verneint wurde, handelt es sich, soweit aus der Pressemitteilung über das noch nicht vollständige Urteil ersichtlich ist, um einen Fall, in dem mehrere Unternehmen einzelne Betriebsmittel eines insolventen Betriebs erworben haben, während im vorliegenden Fall nicht nur einzelne sächliche Mittel, sondern die Betriebsteile insgesamt übergegangen sind.
(4) Der Beklagte zu 2) verfolgt keinen anderen Betriebszweck als die Beklagte zu 1) vor ihr. Er verrichtet vielmehr am selben Ort von denselben Räumlichkeiten aus mit denselben Betriebsmitteln dieselben Tätigkeiten wie zuvor die Beklagte zu 1), nämlich die rettungsdienstliche Versorgung im regional festgelegten Umfeld der Wachen G , H und H .
Die maßgeblichen Betriebsmittel sind auf den Beklagten zu 2) übergegangen. Unstreitig nutzt dieser seit dem 01.01.2007 die Räume und die ihr von dem Kreis H zur Verfügung gestellten Rettungswagen und die sonstigen Einsatzfahrzeuge sowie die zur Durchführung des Rettungsdienstes erforderlichen Ausrüstungsgegenstände.
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob der Beklagte zu 2) als potentieller Betriebsübernehmer Eigentümer dieser identitätsprägenden sächlichen Betriebsmittel geworden ist. Denn nach der oben bereits erwähnten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts sind einem Betrieb auch solche Gebäude, Maschinen, Werkzeuge oder Einrichtungsgegenstände als sächliche Betriebsmittel zuzurechnen, die nicht im Eigentum des Betriebsinhabers stehen, sondern die dieser auf Grund einer mit Dritten getroffenen Nutzungsvereinbarung zur Erfüllung der Betriebszwecke einsetzen kann. Die Nutzungsvereinbarung kann dabei als Pacht, Nießbrauch oder als untypischer Vertrag ausgestaltet sein (siehe statt vieler BAG, Urteil vom 06.04.2006 – 8 AZR 222/04, a. a. O., zu B. I. 3. b) cc) der Gründe m. zahlr. Nachw. der Rechtspr. des BAG und des EuGH).
Die vom Kreis H überlassenen Betriebsmittel zur Wahrnehmung der Rettungsdiensttätigkeiten im regional festgelegten Umfeld der Wache E sind dem Beklagten zu 2) zuzurechnen.
Nach der früheren Rechtsprechung des Achten Senats des Bundesarbeitsgerichts hatte eine wertende Beurteilung zu erfolgen, ob im Eigentum eines anderen stehende, aber genutzte Betriebsmittel dem Betrieb als eigene Betriebsmittel zugeordnet werden können. Nur dann seien sie in die Gesamtabwägung, ob ein Betriebsübergang stattgefunden habe, einzubeziehen. Wesentliches Abgrenzungskriterium war danach, dass dem Berechtigten die Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen worden sind (siehe die Nachw. bei BAG, Urteil vom 06.04.2006 – 8 AZR 222/04, a. a. O., zu B. I. 3. b) dd) der Gründe).
Dieses Merkmal kann hinsichtlich der materiellen Betriebsmittel, die im Eigentum eines Dritten stehen, nach der Auslegung des Europäischen Gerichtshofs in der sog. Güney-Göres-Entscheidung vom 15.12.2005 (EuGH, Urteil vom 15.12.2005 – C 232/04 und 233/04, AP Nr. 1 zu Richtlinie 2001/23/EG), welcher der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts gefolgt ist (vgl. BAG, Urteil vom 06.04.2006 – 8 AZR 222/04, a. a. O., zu B. I. 3. b) dd) der Gründe; bestätigt durch BAG, Urteil vom 15.02.2007 – 8 AZR 431/06, a. a. O., zu II. 2. b) (5) der Gründe), für das Vorliegen eines Betriebsübergangs nach § 613 a BGB nicht mehr herangezogen werden. Der Europäische Gerichtshof hat ausgeführt, dass das Merkmal der eigenwirtschaftlichen Nutzung keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung des Übergangs sächlicher Betriebsmittel vom ursprünglichen Auftragnehmer auf den neuen Auftragnehmer ist. Dies entsprach bereits im Wesentlichen der (teilweise kritischen) Auffassung des Schrifttums nach der oben zitierten sog. Carlito-Abler-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 20.11.2003 (siehe die Nachw. bei BAG, Urteil vom 06.04.2006 – 8 AZR 222/04, a. a. O., zu B. I. 3. b) dd) der Gründe).
Der Beklagte zu 2) hat darüber hinaus unstreitig einen erheblichen Teil des bisher von der Beklagten zu 1) eingesetzten Personals – im wesentlichen Rettungsassistenten und Rettungssanitäter – übernommen, nämlich 33 oder 34 Mitarbeiter und damit mehr als die Hälfte der im Bereich der Wachen H , H und G bisher tätigen 62 Arbeitnehmer. Er macht sich damit zumindest teilweise auch die Erfahrungen und Ortskenntnisse zunutze, über die diese Mitarbeiter verfügen. Dass die übernommenen Mitarbeiter nunmehr teilweise in anderen Wachenbereichen eingesetzt werden, ist dabei nicht von wesentlicher Bedeutung.
Entgegen der Auffassung des Beklagten zu 2) handelt es sich bei den von ihr übernommenen Tätigkeiten nicht um reine Dienstleistungen, bei denen es i. S. der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG, Urteil vom 15.02.2007 – 8 AZR 431/06, a. a.O., zu II. 2. b) der Gründe) "wesentlich" auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, so dass es der Übernahme des von der Beklagten zu 1) zuvor eingesetzten Personals durch den Beklagten zu 2) nicht bedurfte. Denn der Beklagte zu 2) hat die maßgeblichen, die wirtschaftliche Einheit in ihrer Identität prägenden materiellen Betriebsmittel für die Wahrnehmung der Rettungsdiensttätigkeiten im regional festgelegten Umfeld der Wachen G , H und H übernommen.
Sächliche Betriebsmittel sind nach der Rechtsprechung des Achten Senats des Bundesarbeitsgerichts wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht und wenn sie somit unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeiten sind (BAG, Urteil vom 15.02.2007 – 8 AZR 431/06, a. a. O., zu II. 2. b) der Gründe m. w. Nachw.).
Dies trifft jedenfalls auf die vom Beklagten zu 2) seit dem 01.01.2007 genutzten Rettungswagen und sonstigen Einsatzfahrzeuge sowie die zur Durchführung des Rettungsdienstes erforderlichen Ausrüstungsgegenstände zu. Denn ob sächliche Betriebsmittel identitätsprägend sind, richtet sich insbesondere nach der jeweiligen Eigenart des Betriebs (BAG, Urteil vom 06.04.2006 – 8 AZR 222/04, a. a. O., zu B. I. 3. b) bb) der Gründe; BAG, Urteil vom 15.02.2007 – 8 AZR 431/06, a. a. O., zu II. 2. b) (1) der Gründe).
Es trifft zwar – anders als vom Arbeitsgericht angenommen – durchaus zu, dass die Anforderungen an die Qualifikation des von ihr eingesetzten Rettungspersonals von nicht unerheblicher Bedeutung sind, zumal §§ 4 Abs. 1,5 RettG NRW vorschreiben, dass die in der Notfallrettung und im Krankentransport eingesetzten Personen für diese Aufgabe gesundheitlich und fachlich geeignet sein müssen, was in den Absätzen 2 bis 4 von § 4 RettG NRW näher definiert wird. Auch ist angesichts der verantwortungsvollen Aufgaben im Rettungsdienst und einer für Rettungsassistenten vorgesehenen (theoretischen und praktischen) Ausbildungszeit von 2 Jahren nicht zu bestreiten, dass es sich um qualifizierte Tätigkeiten handelt, wenn auch wesentliche Entscheidungen über die Versorgung der rettungsdienstlich betreuten Personen durch das medizinische Personal getroffen werden.
Gegenüber den sächlichen Betriebsmitteln sind diese personellen Anforderungen indessen nicht von überwiegendem Gewicht. Die genannten materiellen Betriebsmittel spielen nicht nur eine lediglich untergeordnete Rolle, sondern sind für die Durchführung des Rettungsdienstes unverzichtbar. Denn ohne sie könnte der Beklagte zu 2) den Rettungsdienst nicht auftragsgemäß verrichten. Anders als in den Reinigungs- und Bewachungsfällen, in denen es regelmäßig um reine Dienstleistungen geht, bedarf es für die Wahrnehmung des Rettungsdienstes nicht nur einfacher Hilfsmittel.
Bereits das Erreichen der jeweiligen Einsatzorte zum Zwecke der Wahrnehmung der dort erforderlichen rettungsdienstlichen Maßnahmen erfolgt unstreitig unter Verwendung der Rettungswagen, die nicht nur als "einfache Hilfsmittel" qualifiziert werden können. Ebenso erfolgen die Notfall- und Krankentransporte unter Verwendung der Rettungs- und Krankentransportwagen sowie unter Verwendung der sich darin befindenden Ausrüstungsgegenstände, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Patienten auch beim Transport "behandelt" werden und die Transportmittel entsprechend ausgerüstet sind.
Hinsichtlich der "Kernaufgaben" der Rettungsdiensttätigkeiten (Lagern der Patienten, Stillen von Blutungen, Maßnahmen zur Freihaltung und Freilegung der Atemwege, zur Beatmung, Schockbekämpfung und Wiederbelebung) ist ebenfalls nicht erkennbar, dass diese allein durch menschliche Arbeitskraft bzw. manuelle Tätigkeiten ohne den Einsatz der in den Rettungswagen befindlichen Ausrüstungsgegenstände ordnungsgemäß verrichtet werden können. Gerade die Maßnahmen zur Wiederbelebung, Schockbekämpfung sowie zur Freihaltung und Freilegung der Atemwege erfordern nach der allgemeinen Lebenserfahrung typischerweise die Verwendung von speziellen Geräten, nämlich u. a. Wiederbelebungseinheiten, EKG-Überwachungsapparaten, Beatmungsgeräten und Beatmungshilfen, wie Sauerstoffanlagen, sowie Infusionspumpen und Venenkatheter, die ebenfalls nicht nur als "einfache Hilfsmittel" gewertet werden können.
Der Beklagte zu 2) setzt sonach bei sämtlichen von ihr verrichteten Rettungsdiensttätigkeiten wesentliche sächliche Betriebsmittel ein, die zuvor die Beklagte zu 1) genutzt hat und die nunmehr ihr von dem Kreis H zur Verfügung gestellt werden. Der Einsatz dieser Betriebsmittel ist für die Tätigkeit unabhängig vom zeitlichen Umfang der einzelnen Tätigkeiten unerlässlich und macht damit den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs aus. Bei wertender Betrachtungsweise besteht der Kern der Wertschöpfung nicht, zumindest nicht allein in dem Know-How des Personals und der Nutzung von sonstigen immateriellen Betriebsmitteln.
Darüber hinaus sind Betriebsmittel auch und gerade identitätsprägend, wenn sie auf dem freien Markt nicht ohne weiteres erhältlich sind und ihr Gebrauch vom Auftraggeber zwingend vorgeschrieben ist (BAG, Urteil vom 13.06.2006 – 8 AZR 271/05, a. a. O., zu II. 1. b) bb) (1) der Gründe). Den von einem Auftraggeber zur Verfügung gestellten Betriebsmitteln ist dagegen nur eine untergeordnete Bedeutung beizumessen, wenn diese leicht austauschbar und auf dem Markt unschwer zu erwerben sind (BAG, Urteil vom 06.04.2006 – 8 AZR 222/04, a. a. O., zu B. I. 3. b) bb) der Gründe).
Dass der Einsatz der Rettungswagen, Einsatzfahrzeuge und Ausrüstungsgegenstände, die den Beklagten zu 2. für die Wahrnehmung der Rettungsdiensttätigkeiten im regional festgelegten Umfeld der einzelnen Wache vom Kreis H zur Verfügung gestellt worden sind, im Hinblick auf die sich aus § 3 RettG NRW ergebende gesetzliche Verpflichtung zwingend vorgeschrieben wurde, steht zwischen den Parteien außer Streit.
Ein Rettungswagen, der den gesetzlichen Anforderungen des § 3 RettG NRW bzw. der Europäischen Norm EN 1789 entsprechen muss, ist auch bei objektiver Betrachtung weder "leicht austauschbar" noch auf dem Markt "unschwer" zu erwerben, mag er sich auch beschaffen lassen. Inwieweit solche Fahrzeuge, die eine durch DIN/EN-Norm und vom Normenausschuss vorgegebene Standardausstattung aufweisen müssen, auf dem Markt – etwa im Einzel- oder Internethandel – für jedermann mühelos zu erwerben sind, erschließt sich dem Berufungsgericht nicht und wird auch von dem Beklagten zu 2) nicht näher aufgezeigt. Nichts anderes gilt für die aus den Tabellen 10 bis 20 der Europäischen Norm EN 1789 ersichtlichen Ausrüstungsgegenstände. Auch hierbei handelt es sich um für die Durchführung des Rettungsdienstes erforderliche spezielle Betriebsmittel, die auf dem freien Markt zumindest nicht "unschwer" zu erwerben sind, wie es das Bundesarbeitsgericht für die Bewertung von Betriebsmitteln als nicht identitätsprägend verlangt.
Soweit der Beklagte zu 2) geltend macht, die Rettungsfahrzeuge, die ihm der Kreis H seit dem 01.01.2007 zur Verfügung stelle, könnten von ihm jederzeit ausgetauscht werden, rechtfertigt dies nicht die Annahme, dass den Betriebsmitteln damit nur eine untergeordnete Rolle zuzumessen ist. Denn zur Klärung der Frage, ob Betriebsmittel identitätsprägend sind, stellt das Bundesarbeitsgericht gerade nicht darauf ab, ob diese vom Betriebserwerber ohne weiteres ausgetauscht werden können. Entscheidend ist vielmehr, ob die Betriebsmittel ganz generell leicht austauschbar und auf dem Markt unschwer zu erwerben sind (vgl. BAG, Urteil vom 06.04.2006 – 8 AZR 222/04, a. a. O., zu B. I. 3. b) bb) der Gründe). Beides ist hier aber aus den eben bereits genannten Gründen nicht der Fall.
Der Umstand , dass der Beklagte zusätzlich zu den vom Kreis H übernommenen, in den einzelnen Wachen stationierten Transportmitteln weitere Rettungswagen aus dem eigenen Bestand insbesondere für Großeinsätze zur Verfügung stellt, ist im Hinblick auf die Frage, ob die "wesentlichen" Betriebsmittel übernommen worden sind, ohne Bedeutung. Denn zum einen handelt es sich der Zahl nach bei den insgesamt aus eigenem Bestand nach dem Vorbringen des Beklagten zu 2) vorgehaltenen insgesamt 6 Rettungs- , Krankentransportwagen etc. um eine nur geringe Zahl im Vergleich zu den in den Bereichen der Rettungswachen H vorhandenen Transportmitteln -nach der vom Beklagten zu 2) vorgelegten Anlage K 1 insgesamt 17 im November 2000. Zum anderen ist nach den Angaben der Beklagten zu 1) in der Berufungsverhandlung in den letzten 10 Jahren lediglich ein Großeinsatz erforderlich gewesen, so dass auch der zeitliche Umfang des Einsatzes von eigenen Betriebsmitteln des Beklagten zu 2) nur gering ist und vernachlässigt werden kann, zumal die Übernahme der Großeinsätze durch den Beklagten zu 2) – nach dessen eigenem Vorbringen – mit der Wahrnehmung der Rettungsdienste in den einzelnen Wachen nicht identisch ist und personellen Mehrbedarf auslöst, während der Kläger den Rettungswachen zugeordnet war und ist. Wie es zu beurteilen wäre, wenn der Beklagte zu 2) den Rettungsdienst in einem regional festgelegten Umfeld ausschließlich mit eigenen Fahrzeugen sowie auch von einem eigenen Gebäude aus wahrnehmen würde, muss hier nicht geklärt werden. Denn hinsichtlich der rettungsdienstlichen Versorgung in dem genannten regional festgelegten Umfeld wurden gerade nicht die Fahrzeuge und die Räumlichkeiten von dem Beklagten zu 2) gestellt, sondern diesen unstreitig von dem Kreis H überlassen.
Unabhängig von den vorangegangenen Ausführungen handelt es sich bei dem Merkmal des Übergangs eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des zuvor eingesetzten Personals – wie das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 06.04.2006 ausdrücklich betont hat (vgl. BAG, Urteil vom 06.04.2006 – 8 AZR 222/04, a. a. O., zu B. I. 3. b) bb) der Gründe) und wie sich auch aus der sog. Güney-Görres-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 15.12.2005 (EuGH, Urteil vom 15.12.2005 – C 232/04 und 233/04, AP Nr. 1 zu Richtlinie 2001/23/EG, Rdnr. 34) ergibt – lediglich um einen "Teilaspekt" im Rahmen einer vorzunehmenden Gesamtbewertung, der deshalb grundsätzlich nicht isoliert betrachtet werden darf und dem nur dann ausschlaggebende Bedeutung zukommt, wenn es um Dienstleistungen geht, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt (sog. betriebsmittelarme Betriebe).
Bei der vom Beklagten zu 2) für den Kreis H zu erbringenden Tätigkeit handelt es sich dagegen aus den bereits im Einzelnen genannten Gründen nicht um eine reine Dienstleistung, bei der es allein auf die menschliche Arbeitskraft ankommt. Vielmehr spielen die materiellen Betriebsmittel nicht nur eine lediglich untergeordnete Rolle, sondern sind für die Ausführung der Dienstleistung unabdingbar. Ihnen kommt neben der menschlichen Arbeitskraft für die Identität der wirtschaftlichen Einheit eine entscheidende Bedeutung zu, so dass die vorzunehmende Gesamtbewertung nicht schon deshalb zur Verneinung der Identität der wirtschaftlichen Einheit führen kann, weil es am Vorliegen des Merkmals des Übergangs eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des zuvor eingesetzten Personals fehlt, obwohl alle weiteren bei der Gesamtbewertung zu berücksichtigen Teilaspekte gegeben sind, wie dies hier der Fall ist.
(5) Als wesentlicher immaterieller Aktivposten des (Teil-)Betriebs der Beklagten zu 1) zum Zeitpunkt des Übergangs ist der Auftrag mit dem Kreis H anzusehen. Zwar handelt es sich – worauf der Beklagte zu 2) zu Recht hinweist – allein bei einer Auftragsvergabe bzw. bei der bloßen Funktionsnachfolge nicht um einen Betriebs(teil-)übergang. Im Rahmen der Gesamtschau spielt es jedoch, wie das Bundesarbeitsgericht in der sog. Flughafenentscheidung vom 13.06.2006 ausdrücklich erwähnt hat, eine Rolle, dass nicht andere immaterielle Aktiva für den Teilbetrieb der Beklagten zu 1) wesentlich waren (vgl. BAG, Urteil vom 13.06.2006 – 8 AZR 271/05, a. a. O., zu II. 1. b) bb) (1) der Gründe; ebenso BAG, Urteil vom 15.02.2007 – 8 AZR 431/06, a. a. O., zu II. 2. d) der Gründe).
(6) Die Kundschaft der Beklagten zu 1) ist auf die Beklagte zu 2) übergegangen. Bei Neuvergabe eines Auftrags besteht die "Kundschaft" nämlich in dem Auftraggeber, der identisch bleibt (vgl. BAG, Urteil vom 13.06.2006 – 8 AZR 271/05, a. a. O., zu II. 1. b) bb) (1) der Gründe unter Hinweis auf BAG, Urteil vom 22.07.2004 – 8 AZR 394/03, BB 2005, 216 ff.). Darüber hinaus ist, wie bereits das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, der Kreis der "zu rettenden" Personen im Wesentlichen gleich geblieben.
(7) Die Tätigkeiten vor und nach dem Übergang, nämlich die rettungsdienstliche Versorgung im regional festgelegten Umfeld der Wachen Heinsberg, Hückelhoven und Geilenkirchen, sind ähnlich. Soweit der Beklagte zu 2. eine Fortsetzung der gleichen bzw. gleichartigen Tätigkeit, wie sie bis zum 31.12.2006 von der Beklagten zu 1) wahrgenommen wurde, in Abrede stellt, steht dies aus den bereits genannten Gründen nicht der Annahme entgegen, dass ein Betriebs(teil-)übergang von der Beklagten zu 1) auf den Beklagten zu 2) mit Wirkung vom 01.01.2007 stattgefunden hat.
Es hat auch keine Stilllegung oder Unterbrechung der Betriebstätigkeit stattgefunden. Denn von dem Beklagten zu 2) wurden für den Kreis H nach der Beendigung des zuvor der Beklagten zu 1) erteilten Rettungsdienstauftrags am 31.12.2006 die Rettungsdiensttätigkeiten im regional festgelegten Umfeld der Wachen H , H und G seit dem 01.01.2007 nahtlos fortgesetzt.
(8) Die rettungsdienstliche Versorgung in diesem regional festgelegten Umfeld durch den Beklagten zu 2) erfolgt seit dem 01.01.2007 entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2) auch nicht im Rahmen einer gegenüber den Strukturen der Beklagten zu 1) neu geschaffenen Arbeits- und Ablauforganisation.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind zwar wesentliche Änderungen der Tätigkeiten auf Grund von Änderungen des Konzepts und der Struktur Faktoren, die einem Betriebsübergang entgegenstehen können (BAG, Urteil vom 15.02.2007 – 8 AZR 431/06, a. a. O., zu II. 2. c) der Gründe m. w. Nachw.). Zudem fehlt es, wie das Bundesarbeitsgericht kürzlich entschieden hat, an dem für das Vorliegen eines Betriebsübergangs erforderlichen Merkmal der im Wesentlichen unveränderten Fortführung einer wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung ihrer Identität, wenn die Aufgabe künftig im Rahmen einer wesentlich anderen, deutlich größeren Organisationsstruktur durchgeführt wird (BAG, Urteil vom 14.07.2007 – 8 AZR 1043/06, Pressemitteilung Nr. 60/07).
Dass die Arbeits- und Ablauforganisationen des Beklagten zu 2) bei der Wahrnehmung der rettungsdienstlichen Versorgung im regional festgelegten Umfeld der Wache E seit dem 01.01.2007 gegenüber denen der Beklagten zu 1) wesentlich anders gestaltet sind oder diese Rettungsdienstaufgaben von dem Beklagten zu 2) im Rahmen einer wesentlich anderen, deutlich größeren Organisationsstruktur durchgeführt werden, als dies bei der Beklagten zu 1) bis zum 31.12.2006 der Fall war, geht aus dem Vortrag des Beklagten zu 2) nicht hervor.
Zum einen reicht für eine solche Annahme die vom Auftraggeber, dem Kreis H , vorgegebene geänderte Zuordnung der Nebenwache G zur Rettungswache H – statt wie bis zum 31.12.2006 zur Wache G - nicht aus, zumal der Beklagte zu 2) den Rettungsdienst für beide Wachen einschließlich deren Nebenstellen fortführt. In einer solchen Änderung der Zuordnung von Nebenstellen aus Gründen der besseren Versorgung liegt keine ins Gewicht fallende, das Bild der rettungsdienstlichen Tätigkeit prägende organisatorische Veränderung.
Das gilt auch für den Umstand, dass die Mitarbeiter des Beklagten zu 2) nach dessen Vortrag rotierend eingesetzt werden und nicht nur in den Rettungswachen des Kreises H , sondern bei Bedarf auch bei anderen von dem Beklagten organisierten Rettungsdiensten zum Einsatz kommen.
(9) Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte zu 2) weiterhin darauf, dass Gegenstände des an sie vom Kreis H vergebenen Auftrags sowohl der Spitzenbedarf als auch die Vorhaltung einer Infrastruktur für rettungsdienstliche Großschadensereignisse seit dem 01.01.2007 gewesen seien, während diese Erfordernisse seinen Angaben zufolge zuvor nicht bestanden haben sollen. Nach dem Vorbringen der Beklagten zu 1), dem der Beklagte zu 2) nicht entgegengetreten ist, war die Vorhaltung der Infrastruktur rettungsdienstlicher Großeinsätze bereits bis zum 31.12.2006 Gegenstand der Auftragsvergabe an sie, die Beklagte zu 1) Sie hat bis dahin auch den sog. Spitzenbedarf abgedeckt, wofür insbesondere die Regelung des § 9 Abs. 1 Satz 2 RettG NRW spricht, wonach auf Anweisung der Leitstelle die Rettungswachen auch Einsätze außerhalb ihres Bereiches durchzuführen haben. Abgesehen davon mag zwar die Vorhaltung einer solchen Infrastruktur über den Aufgabenbereich der Beklagten zu 1) hinausgehen, sofern letztere eine solche Infrastruktur bis zum 31.12.2006 nicht hätte vorhalten müssen, wogegen indessen im Hinblick auf die Vorschrift des § 9 Abs. 1 Satz 2 RettG NRW durchgreifende Bedenken bestehen. Es ist jedoch weder erkennbar noch von dem Beklagten zu 2) konkret dargetan worden, dass die Vorhaltung dieser Infrastruktur als Durchführung einer "deutlich größeren Organisationsstruktur" bzw. "vielfache Vergrößerung" der zuvor bis zum 31.12.2006 von der Beklagten zu 1) wahrgenommenen Aufgabenreichweite im Sinne der neuesten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG, Urteil vom 14.07.2007 – 8 AZR 1043/06, Pressemitteilung Nr. 60/07) anzusehen ist. Denn selbst unter Zugrundelegung des vom Beklagten mit 24 Mitarbeitern bezifferten Mehrbedarfs (insgesamt 113 Mitarbeit statt bisher 89) handelt es sich um eine vergleichsweise geringfügige Aufstockung des Personals, die zudem den eigentlichen Kern der rettungsdienstlichen Aufgaben, wie sie von dem Kläger in der Rettungswache täglich ausgeführt werden, kaum tangiert.
(10) Unerheblich für das Vorliegen eines Betriebs(teil-)übergangs ist schließlich, ob und inwieweit der Beklagte zu 2) den Rettungsdienst hinsichtlich des regional festgelegten Umfelds der einzelnen Wachen seit dem 01.01.2007 "in eigener Regie" wahrnimmt. Denn die Steuerung des Rettungsdienstes obliegt dem Kreis H , so dass dieser Umstand – ungeachtet der Tatsache, dass zwar die jeweiligen Rettungseinsätze gemäß § 8 RettG NRW über die Leitstelle gesteuert werden, jedoch sowohl ihr als auch den Beklagten zu 2) gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern das Direktionsrecht zusteht – keine "wesentliche Änderung der Tätigkeit auf Grund von Änderungen des Konzepts und der Struktur" im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG, Urteil vom 15.02.2007 – 8 AZR 431/06, a. a. O., zu II. 2. c) der Gründe) darstellt.
(11 Die Bewertung all dieser Teilaspekte führt insgesamt zu dem Ergebnis, dass die rettungsdienstliche Versorgung im regional festgelegten Umfeld der Wachen H , H und G unter Berücksichtigung aller den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen eine wirtschaftliche Einheit mit der Folge darstellt, dass hier mit Wirkung vom 01.01.2007 jedenfalls ein Betriebsteilübergang i. S. von § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB erfolgt ist.
(12) Die Entscheidung des LAG Sachsen-Anhalt vom 07.08.2001 (8(2) Sa142/01, DB 2003,563) rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.
Danach ist die Neuvergabe des Rettungsdienstes an einen anderen gemeinnützigen Träger durch einen Landkreis dann kein Betriebsübergang i. S. von § 613 a BGB, wenn der Landkreis für die Durchführung des Dienstes sämtliche materiellen Mittel (Fahrzeuge, Wach-/Dienstgebäude usw.) zur Verfügung stellt.
Diesen Erwägungen kann nicht gefolgt werden. Sie stehen im Widerspruch zu der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Das LAG Sachsen-Anhalt hat die Verneinung des Vorliegens eines Betriebsübergangs ausweislich der Entscheidungsgründe (vgl. LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 07.08.2001 – 8 (2) Sa 142/01, a. a. O., zu 1. b) der Gründe) auf die sog. Catering- und Bewachungsentscheidungen des Bundesarbeitsgericht vom 11.12.1997 und 22.01.1998 gestützt, bei denen das Bundesarbeitsgericht noch danach differenziert hatte, ob die Betriebsmittel dem Berechtigten zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen werden oder der Auftragnehmer nur eine (Dienst-)Leistung an fremden Geräten und Maschinen innerhalb fremder Räume erbringt (BAG, Urteile vom 11.12.1997 und 22.01.1998 – 8 AZR 426/94 und – 8 AZR 775/96, AP Nrn. 171 und 174 zu § 613 a BGB). Diese Unterscheidung hat jedoch das BAG – 8.Senat - im Urteil vom 06.04.2006 im Anschluss an die sog. Güney-Görres-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 15.12.2005 (EuGH, Urteil vom 15.12.2005 – C 232/04 und 233/04, AP Nr. 1 zu Richtlinie 2001/23/EG) ausdrücklich aufgegeben und nunmehr angenommen, bei der Prüfung, ob ein Betriebsübergang gegeben sei, sei das Merkmal der eigenwirtschaftlichen Nutzung nicht mehr heranzuziehen. Im Hinblick auf dieser geänderte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der auch das Berufungsgericht folgt, sind die Ausführungen des LAG Sachsen-Anhalt zum (Nicht-)Vorliegen eines Betriebsübergangs bei der Neuvergabe eines Rettungsdienstauftrags in der Entscheidung vom 07.08.2001 überholt.
d) Der Betriebs(teil-)übergang ist auch durch ein Rechtsgeschäft i. S. des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB erfolgt.
Der Begriff des Rechtsgeschäfts ist weit zu verstehen. Rechtsgeschäftlicher Betriebsübergang bedeutet, dass die zum Betrieb gehörenden materiellen oder immateriellen Betriebsmittel durch besondere Übertragungsakte – und nicht durch Gesamtrechtsnachfolge oder Hoheitsakt – auf den neuen Inhaber übertragen werden. Der Erwerber wird damit Inhaber des Betriebs oder Betriebsteils und ist zur Nutzung dieser Betriebsmittel berechtigt (BAG, Urteil vom 06.04.2006 – 8 AZR 222/04, a. a. O., zu B. I. 3. b) ee) der Gründe).
§ 613 a BGB ist nicht nur dann anwendbar, wenn der Betrieb oder Betriebsteil als Ganzes unmittelbar durch ein einheitliches Rechtsgeschäft von dem Veräußerer auf den Erwerber übertragen wird. Ein Betriebsübergang durch Rechtsgeschäft liegt auch dann vor, wenn der Übergang von dem früheren auf den neuen Betriebsinhaber rechtsgeschäftlich veranlasst wurde; sei es auch durch eine Reihe von verschiedenen Rechtsgeschäften oder durch rechtsgeschäftliche Vereinbarungen mit verschiedenen Dritten. Entscheidend ist, ob die Rechtsgeschäfte darauf gerichtet sind, eine funktionsfähige Einheit zu übernehmen (BAG, Urteil vom 06.04.2006 – 8 AZR 222/04, a. a. O., zu B. I. 3. b) ee) der Gründe; BAG, Urteil vom 15.02.2007 – 8 AZR 431/06, a. a. O., zu II. 2. e) der Gründe jeweils m. w. Nachw.). Eine unmittelbare vertragliche Beziehung zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber ist nicht erforderlich (BAG, Urteil vom 15.02.2007 – 8 AZR 431/06, a. a. O., zu II. 2. e) der Gründe m. w. Nachw.; zuletzt BAG, Urteil vom 25.10.2007 – 8 AZR 917/06, Pressemitteilung Nr. 78/07).
Die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben steht einem Betriebsübergang nicht von vornherein entgegen. Bei richtlinienkonformer Auslegung des § 613a BGB fällt unter dessen Anwendungsbereich jede wirtschaftliche Tätigkeit, gleichgültig ob sie von öffentlichen oder privaten Unternehmen ausgeübt wird und ob damit Erwerbszwecke verbunden sind oder nicht. Nach Art.1 Abs. 1 c) der Richtlinie 77/187 vom 14.02.1977 ist nur die Übertragung von Aufgaben im Zuge der Umstrukturierung von Verwaltungsbehörden und deren Übertragung von einer Behörde auf eine andere vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen. Welche Aufgaben in privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher und hoheitlicher Form erfüllt werden, ergibt sich vielfach nicht aus der Aufgabenstellung selbst, sondern obliegt der Organisationsgewalt des Staates. Für den Zweck des § 613 a BGB kommt es auf diese Unterscheidung nicht an. Ob etwa der Wechsel des Rechtsträgers mit einem rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang verbunden ist, darf nicht schon wegen der Qualifizierung der (bisherigen) Tätigkeit ausgeschlossen sein, sondern ist vielmehr nach den hierfür maßgeblichen Kriterien zu beurteilen. Entscheidend ist, ob wesentliche Betriebsmittel auf Grund vertraglicher Vereinbarungen oder auf Grund eines hoheitlichen Aktes genutzt werden (BAG, Urteil vom 13.06.2006 – 8 AZR 271/05, a. a. O., zu II. 1. b) bb) (2) der Gründe).
Im Streitfall ist von einer Übertragung durch Rechtsgeschäft auszugehen.
Der – unstreitig – zwischen dem Kreis H und der Beklagten zu 2) geschlossene Vertrag beschränkt sich nicht auf die Vergabe einer dem öffentlichen Recht zuzuordnenden besonderen Erlaubnis zur Durchführung von Rettungsdiensttätigkeiten, sondern räumt dem Beklagten zu 2) die Befugnis ein, mit den ihm zur Verfügung gestellten Betriebsmitteln und der Hilfe seiner Arbeitnehmer ein Dienstleistungsunternehmen zu bestimmten Bedingungen zu betreiben und dabei Gewinn zu erwirtschaften.
Dahingestellt bleiben kann, wie die durch den Vertrag begründeten Rechtsbeziehungen zwischen den Beklagten zu 2) und dem Kreis H zu qualifizieren sind. Denn die Parteien gehen insoweit übereinstimmend jedenfalls von einer Auftragsvergabe aus, also einer vertraglichen Vereinbarung. Dass die Arbeitnehmer des Beklagten zu 2) zu Rettungsdiensttätigkeiten eingesetzt werden und es sich dabei um eine hoheitliche Aufgabe handelt, steht dem nicht entgegen (vgl. BAG, Urteil vom 13.06.2006 – 8 AZR 271/05, a. a. O., zu II. 1. b) bb) (2) der Gründe).
e) Ob die von der Beklagten zu 1. mit Schreiben vom 18.12.2006 ausgesprochene Kündigung daneben aus anderen Gründen, etwa wegen einer vom Kläger in der Klageschrift mit Nichtwissen bestrittenen nicht ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG, unwirksam ist, bedurfte angesichts der vorangegangenen Ausführungen keiner Entscheidung.
II. Berufung des Beklagten zu 2):
Die Berufung des Beklagten zu 2) ist ebenfalls nach dem Beschwerdewert an sich statthaft, in gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet worden und damit zulässig. Sie ist jedoch unbegründet.
Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass das mit der Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten gemäß § 613a BGB auf den Beklagten zu 2) übergegangen ist. Das ergibt sich aus den Ausführungen zu I.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97,92 Abs.1 ZPO.
Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen. Insbesondere ging es nicht um Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung. Zum einen fehlt es an der erforderlichen Klärungsbedürftigkeit der entscheidungserheblichen Rechtsfragen, da diese bereits höchstrichterlich entschieden worden sind. Zum anderen beruht die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.
(Risse) (Reuber)
zugleich für den seit 01.11.2007 im Ruhestand befindlichen Vorsitzenden
Richter am Landesarbeitsgericht
Rietschel

Zitierte Normen: §§ 4 Abs. 1,5 RettG
§§ 97,92 Abs.1 ZPO
§ 613 a BGB
§ 613a BGB
§ 4 BetrVG
§ 9 RettG
§ 4 RettG
§ 3 RettG
§ 8 RettG
§ 102 BetrVG
§ 72 a ArbGG
§ 613 a Abs. 4 BGB
§ 1 Abs 2 KschG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 9 Abs. 1 RettG
§ 12 Abs. 2 RettG
§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG
§ 9 Abs. 1 Satz 2 RettG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2007, 424, 428
BB 2005, 216
DB 2003,563
3 Ca 5472/06
11 Sa 698/07
8 AZR 222/04
8 AZR 271/05
8 AZR 431/06
8 AZR 426/94
7 ABR 63/05
8 AZR 204/05
5 AZR 499/06
8 AZR 769/06
8 AZR 911/06
8 AZR 394/03
8 AZR 1043/06
8 AZR 775/96
8 AZR 917/06