Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-02-05, Aktenzeichen 7 Sa 1737/22
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2024:0205.7SA1737.22.00

Tenor:
Anmerkung
Einzelfall einer Kündigungsschutzklage eines wissenschaftlichen Angestellten und Hochschullehrers, dem die unkorrekte Verwendung von Drittmitteln, die falsche Handhabung einer Nebentätigkeit und die unangemessene Betreuung eines Doktoranden in einer Universitätsklinik vorgeworfen wurde.
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten zu 1) gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt - 25 Ca 202/18 – vom 11.9.2018 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger hat ursprünglich tatsächliche Beschäftigung als stellvertretender Direktor der Klinik für Nuklearmedizin begehrt, er wehrt sich nunmehr gegen die Kündigung der Beklagten zu 2 vom 09.03.2018.
Der Kläger hat unter dem 04.07.2006 mit dem Land Hessen einen Arbeitsvertrag als wissenschaftlicher Mitarbeiter abgeschlossen. Wegen der Einzelheiten dieses Arbeitsvertrages wird auf die Anlage zur Klageschrift (Bl. 4 f d.A.) Bezug genommen. Das Arbeitsverhältnis wurde dann durch einen Änderungsvertrag zwischen dem Kläger und dem Land Hessen vom 29.05.2007 verlängert bis zum 31.08.2009. Wegen der Gestaltung und der Einzelheiten dieses Arbeitsvertrages wird auf die Anlage zur Klageschrift (Bl. 6 d.A.) Bezug genommen. Mit Änderungsvertrag vom 30.07.2009 hat der Kläger mit der A B, Stiftung des öffentlichen Rechts für die Zeit vom 1.9.2009 bis zum 31.08.2011 einen Arbeitsvertrag als wissenschaftlicher Mitarbeiter (Arzt) abgeschlossen. Wegen der Gestaltung und der Einzelheiten dieses Arbeitsvertrages wird auf die Anlage zur Klageschrift (Bl. 7 f d.A.) verwiesen. Mit Arbeitsvertrag vom 18.08.2011 bis zum 31.08.2015 wurde der Kläger als wissenschaftlicher Mitarbeiter (Arzt) von der Beklagten zu 1, der A B beschäftigt. Wegen der Einzelheiten dieses Arbeitsvertrages wird auf die Anlage zur Klageschrift (Bl. 9 f d.A.) verwiesen. Mit Änderungsvertrag vom 26.03.2015 wurde dann der Kläger unbefristet als vollbeschäftigter Angestellter von der Beklagten zu 1 beschäftigt. Dabei wurde festgehalten, dass die Universität dem C B die Zuständigkeit für den Abschluss von Arbeitsverträgen der Beschäftigten, soweit sie dem Fachbereich Medizin angehören, übertragen hat. Das C B sollte die Arbeitsverträge im Auftrag der Universität abschließen. Die Vertragsdauer wurde auf unbestimmte Zeit verlängert, als Arbeitsaufgabe wurde als vollbeschäftigter Angestellter angegeben. Wegen der Gestaltung und des Inhalts dieses Änderungsvertrages vom 26.03.2015 wird auf die Anlage zur Klageschrift (Bl. 11 d.A.) Bezug genommen.
Seit dem 01.09.2017 ist der Kläger ständiger Vertreter des Direktors der Klinik für Nuklearmedizin und leitender Oberarzt. Als maßgebliche Entgeltgruppe wird die Entgeltgruppe Ä6 angegeben. Als ständiger Vertreter hat der Kläger den Direktor der Klinik für Nuklearmedizin bei dessen Abwesenheit zu vertreten und darüber hinaus Leitungsaufgaben wahrzunehmen, die ihm vom Direktor der Klinik für Nuklearmedizin generell oder im Einzelfall übertragen worden sind. Wegen der schriftlichen Ausfertigung dieses Beschlusses vom 22.08.2017 wird auf die Anlage zur Klageschrift (Bl. 12 und Bl. 13 d.A.) Bezug genommen.
Dies hat zuletzt zu folgenden Arbeitsaufgaben des Klägers geführt:
Der Kläger war nach der Vorbeschäftigung als Assistenzarzt und Oberarzt zuletzt als leitender Oberarzt und stellvertretender Klinikdirektor der Klinik für Nuklearmedizin der Beklagten zu 2 beschäftigt. Dabei war der Kläger neben seiner ärztlichen Tätigkeit in der Krankenversorgung auch befasst mit wissenschaftlicher Forschungstätigkeit und der Betreuung von Doktoranden bei deren Dissertation. Etwaige Promotionen finden bei beiden Beklagten im Rahmen der Promotionsordnung des Fachbereichs Medizin der A B statt. Wegen der Gestaltung und der Einzelheiten dieser Promotionsordnung wird auf die Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 04.10.2023 (Bl. 1361 ff d.A.) verwiesen.
Dazu ist zwischen den Parteien es im Ausgangspunkt unstreitig, dass der Kläger auf der Grundlage dieser Promotionsordnung des Fachbereichs Medizin der A den Assistenzarzt und damaligen Doktoranden D betreut hat. Hierzu wurden zwischen dem Kläger, damals noch Privatdozent, und dem Doktoranden D unter dem 02.12.2016 eine Promotionsvereinbarung abgeschlossen. Grundlage dieser Promotionsvereinbarung ist die Promotionsordnung des Fachbereichs Medizin der A B in ihrer jeweils gültigen Fassung. Gleichzeitig wurde das Dissertationsthema festgelegt und die Pflichten des Klägers als Privatdozent im Rahmen dieses Promotionsverfahrens in § 1 und § 2 dieser Promotionsvereinbarung näher geregelt. Des Weiteren wurde dann im § 3 eine Vereinbarung zwischen dem Doktoranden D und dem Betreuer vorgenommen. Auch hier wieder wurde unterschieden zwischen den Aufgaben des Betreuers und den Aufgaben des Doktoranden. Wegen der Gestaltung und der Einzelheiten dieser Promotionsvereinbarung wird auf die Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 04.10.2023 (Bl. 1366 ff d.A.) Bezug genommen.
Es ist zwischen den Parteien auch unstreitig, dass der Kläger unter dem 12.06.2017 zum stellvertretenden Strahlenschutzbeauftragten der Klinik für Nuklearmedizin bestellt worden ist. Wegen der Einzelheiten des hierzu verfassten Schreibens wird auf die Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 31.03.2022 (Bl. 1249 d.A.) verwiesen.
Es existiert eine Rechnung von Herrn E gerichtet an den Kläger persönlich, Department of Nuclear Medicine University Hospital B, die einen Rechnungsbetrag in Höhe von Euro 21.000,00 ausweist. Wegen der Gestaltung und des Inhalts dieser Rechnung wird auf die Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 29.5.2018 (Bl. 79 d.A.) Bezug genommen. Des Weiteren existiert eine Rechnung von Herrn E gerichtet wie vorstehend beschrieben an den Kläger über einen Rechnungsbetrag in Höhe von Euro 22.500,00. Wegen der Gestaltung und des Inhalts dieser Rechnung wird auf die Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 29.5.2018 (Bl. 80 d.A) Bezug genommen. Diese Rechnungen hat der Kläger an den FB: Rechnungsfreigabe mit 2 pdf-Dateien per E-Mail an Herrn F übersandt mit der Bitte um Überweisung des Betrages von der Kostenstelle xxxx. Dabei hat der Kläger um Rückmeldung gebeten. Wegen der Gestaltung und der Einzelheiten dieser E-Mail vom 14.08.2017 wird auf die Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 29.05.2018 (Bl. 81 d.A.) Bezug genommen. Dazu existiert eine weitere Rechnung von Herrn E über den Rechnungsbetrag von Euro 55.500,00. Auch diese Rechnung ist an den Kläger wie vorstehend beschrieben gerichtet. Wegen der Einzelheiten dieser Rechnung wird auf die Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 29.05.2018 (Bl. 82 d.A.) verwiesen. Des Weiteren existieren E-Mails des Klägers an die Kostenstelle 82400821 vom 29.09.2017, vom 14.08.2017. Wegen der Gestaltung und des Inhalts dieser E-Mails an Herrn F wird auf die Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 20.08.2018 (Bl. 277 d.A.) Bezug genommen.
Es existiert ein Formular zu einer Nebentätigkeit bei der Beklagten zu 2. Dieses Formular enthält den Namen des Klägers, einen Stempel mit der Überschrift Klinik für Nuklearmedizin sowie einen Stempel mit der Überschrift Prof. Dr. med. F. G, auf diesem Stempel ist eine Unterschrift. Wegen der Einzelheiten und der Gestaltung dieses Nebentätigkeitsformulars wird auf die Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 29.05.2018 (Bl. 86 d.A.) verwiesen.
Am 06.11.2017 hat die Stabsstelle Arbeitsrecht bei der Beklagten zu 1 einen Beschwerdebrief von Mitarbeitern aus der Nuklearmedizin (NUK) über das Verhalten des Klägers gegenüber den Mitarbeitern erhalten. Als Maßnahme wurde mit Zustimmung des Klinikleiters Herrn Prof. G daraufhin, die Durchführung eines Mediationsverfahrens für die Mitarbeiter der NUK und den Kläger eingeleitet. Am 20.11.2017 fand dann ein Gespräch zwischen dem Kläger und Prof. H statt, indem der Kläger Herrn Prof. H über angebliche fehlerhafte Organisationsabläufe und die Nichteinhaltung regulatorischer Vorgaben bei der Lutitium-177-PSMA-Therapie im Hinblick auf Patientensicherheit informierte. Ein weiteres Gespräch zwischen Herrn Prof. H, Prof. G und dem Kläger fand am 05.02.2017 von 16 Uhr bis 17 Uhr im Büro von Prof. H statt. Danach teilte Herr Prof. H an Frau Dr. I mit E-Mail mit, dass der Kläger einen einvernehmlichen Auflösungsvertrag erhalten soll.
Der Kläger wurde am 13.02.2018 zum Vorwurf einer Drittmittelverwendung im Zusammenhang mit den Zahlungen an Herrn E angehört.
Mit Schreiben vom 05.03.2018 hat die Beklagte zu 2 das personalvertretungsrechtliche Anhörungsverfahren eingeleitet. Wegen des hierzu verwandten Anhörungsbogens, dessen Gestaltung sowie zu den weiteren Einzelheiten dieses Anhörungsverfahrens wird auf die Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 04.04.2018 (Bl. 36 ff d.A.) Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Ablaufs dieses personalvertretungsrechtlichen Anhörungsverfahrens wird auf das tatsächliche Vorbringen der Beklagten auf Blatt 10 ff ihres Schriftsatzes vom 13.10.2020 (Bl. 742 ff d.A.) verwiesen. Wegen des hierzu vom Personalrat gefassten Beschlusses vom 07.03.2018 wird auf die Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 13.10.2020 (Bl. 774 d.A.) verwiesen.
Das Kündigungsschreiben der Beklagten zu 2. vom 09.03.2018 hat der Kläger mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 14.03.2018 mangels Vollmachtsvorlage zurückweisen lassen. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Schreibens vom 14.03.2018 wird auf die Anlage zur Klageschrift (Bl. 27 d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger hat das Vorliegen eines wichtigen Grundes gem. § 626 BGB ebenso wie die Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB bei der Kündigungsmaßnahme der Beklagten zu 2 vom 09.03.2018 in Abrede gestellt.
Des Weiteren hat der Kläger ebenfalls für eine ordentliche Kündigung deren Sozialwidrigkeit und die Fehlerhaftigkeit einer Sozialauswahl gerügt.
Darüber hinaus hat der Kläger sich auf die Zurückweisung der Kündigungsmaßnahme der Beklagten zu 2. nach § 174 BGB berufen. Hierzu hat der Kläger ausgeführt, dass für eine Kündigung der Beklagten zu 2. es an einer gesetzlichen Regelung der Übertragung der Kündigungsbefugnis fehle. Deswegen sei eine Vollmachtsurkunde für die Kündigungsmaßnahme der Beklagten zu 2. vom 09.03.2018 erforderlich gewesen.
Dazu hat der Kläger dargelegt, dass ihm eine Übertragung der Kündigungsbefugnis nicht mitgeteilt worden sei und sie ergebe sich auch nicht aus dem Arbeitsvertrag. Wegen der weiteren Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens des Klägers hierzu, wird auf Bl. 3 ff seines Schriftsatzes vom 29.06.2018 (Bl. 92 ff d.A.) verwiesen.
Zum Vorwurf der unberechtigten Drittmittelverwendung hat der Kläger behauptet, er sei überhaupt nicht anweisungsberechtigt für das Drittmittelkonto gewesen. Außerdem habe der Kläger die zugewiesenen Drittmittel nicht zweckwidrig verwandt, er sei überhaupt nicht anweisungsberechtigt für das Drittmittelkonto und er habe dies auch nicht missbraucht. Für die Überprüfung und Anweisung von Rechnungen sei eben bei der Beklagten zu 2 die Kreditorenabteilung zuständig. Deswegen habe er auch Herrn F angeschrieben und die Rechnungen weitergeleitet. Es sei auch Aufgabe der Kreditorenabteilung, den Wareneingang und die Rechnung miteinander zu vergleichen und die Rechnungen auf ihre Richtigkeit und Vollständigkeit zu kontrollieren. Die Kreditorenabteilung kann und müsse den Wareneingang prüfen und die Lieferscheine kontrollieren, bevor sie Überweisungen durchführt. Außerdem würden alle Rechnungen von der Kreditorenabteilung auf ihre Richtigkeit geprüft. Vor einer solchen Prüfung würden Rechnungen von der Kreditorenabteilung nicht überwiesen. Der Teamleiter der Kreditorenabteilung Herr F, habe die Auslandsüberweisungen nach der Prüfung der Richtigkeit der Rechnungen der Firma E angewiesen. Der Kläger sei davon ausgegangen, dass die Gegenleistungen für die Rechnungen vollständig erbracht worden seien, weil die Kreditorenabteilung die Rechnungen zur Begleichung angewiesen habe. Am 10.10.2017 sei die Zahlung der Rechnungen durch den Sachbearbeiter, Herrn J, auf Anweisung durch den Teamleiter der Kreditorenabteilung, Herrn F erfolgt. Wegen der weiteren Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens des Klägers hierzu, wird auf Bl. 17 ff seines Schriftsatzes vom 29.06.2018 (Bl. 106 ff d.A.) verwiesen.
Der Kläger hat weiter dazu behauptet, er sei als wissenschaftlicher Projektleiter in der Kooperationsvereinbarung zwischen dem Deutschen Krebsforschungszentrum und der Beklagten zu 1. Zwar genannt worden. Deswegen habe aber keine Anweisungsberechtigung des Klägers bestanden. Der Kläger habe den Antrag auf Zuwendung von Drittmitteln nicht unterschrieben, der Inhalt des Antrags und die Anlagen des Antrags seien dem Kläger auch nicht bekannt gewesen. Es gehöre auch nicht zu den Aufgaben des Klägers als wissenschaftlicher Projektleiter Bestellungen aufzugeben, Ausschreibungen zu veranlassen, Angebote einzuholen, Korrespondenz mit Lieferfirmen zu führen und Dokumente zu Rechnungen einzuholen. Das Dezernat 3 „Materialwirtschaft und Dienstleistungen“ der C B sei für sämtliche Einkäufe verantwortlich. Wegen der weiteren Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens des Klägers hierzu, wird auf Bl. 4 ff seines Schriftsatzes vom 04.09.2018 (Bl. 305 ff d.A.) verwiesen.
Der Kläger hat kündigungsrelevante Pflichtverletzungen im Zusammenhang der Betreuung der Promotion des Assistenzarztes Dr. D in Abrede gestellt.
Im Ausgangspunkt hat der Kläger dazu bestritten, dass Herr Dr. D Poolbeauftragter gewesen sei. Außerdem hat der Kläger bestritten, dass er in scharfem Ton Herrn Dr. D entgegnet habe: „D, wenn ich nochmal so einen Kommentar von Dir höre, kannst du dir die Doktorarbeit an den Hut stecken.“ Der Kläger habe dem Assistenzarzt Dr. D in dem Gespräch Anfang Oktober 2017 klarmachen wollen, dass er nicht alles glauben solle, was die Assistenzärztin Dr. K ihm erzähle, und dass die Assistenzärztin Dr. K sich bereits mehrfach für ihre unrichtigen Äußerungen entschuldigt habe. Außerdem hat der Kläger bestritten, dass der Betreuerwechsel auf der Grundlage des Beschlusses des Promotionsausschusses auf Grund dieses Vorfalls erfolgt sei. Lediglich aus organisatorischen Gründen (Zeitmangel) sei eine Durchsicht der Doktorarbeit von Herrn Dr. D und die weitere Betreuung durch den Kläger nicht erfolgt. Wegen der weiteren Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens des Klägers hierzu wird auf Bl. 24 ff seines Schriftsatzes vom 29.06.2018 (Bl. 113 ff d.A.) verwiesen.
Zum Vorwurf einer falschen Nebentätigkeitsgenehmigung hat der Kläger behauptet, dass er und andere Mitarbeiter der Klinik für Nuklearmedizin Nebentätigkeiten aufgrund einer direkten Anordnung von Prof. G für den Verein „L.“ durchgeführt hätten. Der Vorsitzende des Vereins sei Prof. G. Der Kläger habe für eine Nebentätigkeit durch Hospitationen von ärztlichen Kollegen die mündliche Genehmigung von Prof. G erhalten. Herr Prof. G habe dem Kläger mitgeteilt, dass eine Genehmigung durch den Dienstherrn durch einzelne Hospitationen nicht erforderlich sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens des Klägers hierzu wird auf Blatt 27 ff seines Schriftsatzes vom 29.06.2018 (Bl. 116 ff d.A.) Bezug genommen.
Des Weiteren hat der Kläger hierzu behauptet, dass dieser Kündigungsgrund bereits im November 2017 bei den Beklagten bekannt gewesen sei.
Zum Kündigungsvorwurf im Hinblick auf das Ausfüllen der Nebentätigkeitsgenehmigung hat der Kläger behauptet, dass aus der vorgelegten Erklärung, dass die Genehmigung von dem Kläger in Vollmacht unterzeichnet sei, der Kläger als stellvertretender Klinikdirektor hierzu befugt gewesen sei. Außerdem gebe es mündliche Nebentätigkeitsgenehmigungen durch den Vorgesetzten Prof. G. Außerdem legt der Kläger hierzu dar, dass er als stellvertretender Direktor der Klinik für Nuklearmedizin und leitender Oberarzt berechtigt gewesen sei, die Nebentätigkeitsgenehmigung selbst zu erteilen, auch wenn es sich um eine Nebentätigkeit des Klägers selbst gehandelt habe. Der Kläger habe nämlich die Beklagte zu 2 als stellvertretender Direktor der Klinik für Nuklearmedizin und leitender Oberarzt nach außen vertreten und er habe auch entsprechende Vertretungsbefugnisse. Von einem unzulässigen In-sich-Geschäft könne man deswegen nicht ausgehen. Wegen der weiteren Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens des Klägers hierzu wird auf Blatt 12 f seines Schriftsatzes vom 04.09.2018 (Bl. 313 f d.A.) verwiesen.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten zu 2 vom 09.03.2017 weder außerordentliche aufgelöst worden ist, noch ordentlich aufgelöst wird;
hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag,
die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als stellvertretenden Direktor für Nuklearmedizin und leitenden Oberarzt zu beschäftigen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, dass die Kündigungsmaßnahme der Beklagten zu 2 vom 09.03.2018 als verhaltensbedingte Kündigung wirksam sei, und der Personalrat auch ordnungsgemäß hierzu angehört worden sei. Deswegen komme es auf eine Sozialauswahl nicht an.
Die Beklagten haben behauptet, dass die Beklagte zu 1 gemäß § 22 Abs. 4 C G die Personalangelegenheiten ihrer Beschäftigten auf die Beklagte zu 2 übertragen habe. Deswegen sei das Zurückweisungsschreibens des Klägers auch nicht ordnungsgemäß, zum einen treffe es die falsche Beklagte, zum anderen habe die Beklagte den Kläger auch von der Kündigungsbefugnis der Beklagten zu 2 ausreichend in Kenntnis gesetzt.
Die Beklagten haben dem Kläger die Veruntreuung von Drittmitteln vorgeworfen. Der Kläger habe nämlich eine Untreue zu Lasten der Beklagten begangen, indem er zu Forschungszwecken zu Verfügung gestellte Drittmittel zweckwidrig verwendet und damit veruntreut habe. Der Kläger sei in Bezug auf das Drittmittelkonto anweisungsberechtigt und habe diese Zugriffsmöglichkeit missbraucht. Dazu, habe die Beklagten auch den Personalrat ordnungsgemäß angehört.
Der Kläger sei von Anfang an Projektleiter gewesen. Deswegen habe der Kläger seine Zugriffsmöglichkeit auf das Drittmittelkonto missbraucht. Der klägerische Vortrag hinsichtlich der fehlenden Anweisungsberechtigung des Klägers über das Drittmittelkonto sei falsch. Nachweislich sei der Antrag auf Eröffnung eines Drittmittelkontos vom Kläger in seiner Funktion als Projektleiter über das führende Tool „Fact Science-System“ gestellt worden. Der Antrag sei auch vom Kläger als „Projektleiter“ unterschrieben.
Die Beklagten haben hierzu weiter behauptet, der Kläger habe die streitgegenständlichen Rechnungen gerade nicht lediglich weitergeleitet. Er habe vielmehr als allein zuständiger Projektleiter zur Zahlung freigegeben. Die erste der 3 Rechnungen vom 19.07.2017 habe der Kläger mit dem Vermerk „Bitte Betrag überweisen Kostenstelle xxxx mit seinem dienstlichen Stempel und Unterschrift versehen. Dies habe er auch für die zweite Rechnung vom 11.08.2017 wiederholt. Dabei habe er den Zahlungsempfänger mit Herrn E angegeben. Die dritte der 3 Rechnungen vom 25.09.2017 habe der Kläger lediglich abgestempelt und mit der Kostenstelle – Nummer. versehen. Auch hier wieder finde sich in der E-Mail vom 29.09.2017 an die Kreditorenabteilung die Auszahlungsanweisung „Bitte überweisen Sie den Betrag von folgender Kostenstelle“. Auch hier habe er den Zahlungsempfänger mit Herrn E angegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Blatt 6 ff ihres Schriftsatzes vom 20.08.2018 (Bl. 248 ff d.A.) verwiesen.
Außerdem hat die Beklagte Bezug genommen auf eine Nebentätigkeitsgenehmigung vom 25.01.2017, mit der sie die Beratertätigkeit der Firma M genehmigt hat. Wegen der Einzelheiten dieser Nebentätigkeitsgenehmigung wird auf die Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 20.08.2018 (Bl. 280 f d.A.). verwiesen.
Zum Vorwurf der Bedrohung eines Assistentsarztes im Zusammenhang mit einem Promotionsverfahren hat die Beklagte behauptet, dass der Kläger erheblich gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen habe. Der Kläger habe nämlich gegenüber dem Mitarbeiter, dem Assistentsarzt Dr. D in der Weise gedroht, dass bei einer nochmaligen Bemerkung des Doktoranden er sich seine Dissertation an den Hut stecken könne. Wegen der weiteren Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Blatt 9 ff sowie auf das Protokoll als Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 29.05.2018 (Bl. 72 ff d.A. sowie Bl. 83 d.A.) verwiesen.
Des Weiteren hat die Beklagte dazu ausgeführt, dass diese Äußerung des Klägers im Zusammenhang mit der sogenannten Poolgeldverwaltung der Assistentsärzte stehen würde. Es sei dem Kläger um eine Poolgeldverteilung zugunsten seines Bruders gegangen. Wegen der weiteren Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Blatt 16 f ihres Schriftsatzes vom 20.08.2018 (Bl. 258 d.A.) verwiesen.
Zum Vorwurf der Selbstgenehmigung einer Nebentätigkeit hat die Beklagte behauptet, dass der Kläger sich in Bezug auf die Durchführung eines Live-Eingriffs am 26.09.2017 im Rahmen einer Hospitation für die Firma N und O eine Nebentätigkeitserlaubnis selbst bescheinigt und diese Nebentätigkeit ohne Einwilligung der Beklagten durchgeführt habe. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Blatt 11 f ihres Schriftsatzes vom 29.05.2018 (Bl. 74 f d.A.) sowie auf Bl. 17 ff ihres Schriftsatzes vom 20.08.2018 (Bl. 259 ff d.A.) verwiesen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main – 25 Ca 202/18 hat mit seinem am 11.09.2018 verkündeten Urteil der Klage hinsichtlich der Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung vom 09.03.2018 sowie im Hinblick auf den Weiterbeschäftigungsanspruch gegen die Beklagte zu 1 stattgegeben. Dabei hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten zu 1 nicht durch die Kündigung vom 9.3.2017 aufgelöst worden ist.
Im Hinblick auf die außerordentliche Kündigung der Beklagten zu 2 hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Beklagte zu 1 habe jeweils zu den Kündigungsvorwürfen die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Im Hinblick auf die Beklagte zu 2 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen, da zwischen diesen Parteien kein Arbeitsverhältnis bestehe.
Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger und die Beklagte zu 1 innerhalb der zu Protokoll der Berufungsverhandlung vom 30.07.2019 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.
Der Kläger vertritt die Auffassung, dass auch die Beklagte zu 1 Arbeitgeberin des Klägers gewesen sei. Außerdem sei die Kündigungserklärungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten worden. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens des Klägers hierzu wird auf Blatt 5 ff seines Schriftsatzes vom 19.12.2018 (Bl. 455 ff d.A.) sowie auf Blatt 1 ff seines Schriftsatzes vom 10.04.2019 (Bl. 525 ff d.A.) verwiesen.
Des Weiteren vertritt der Kläger die Ansicht, dass eine Umdeutung dieser Kündigung in eine ordentliche Kündigung nicht in Frage käme. Hierzu würde nämlich keine Personalratsbeteiligung existieren.
Der Kläger bleibt bei seiner Auffassung, dass die Beklagte zu 1 oder zu 2 ihn nicht in Kenntnis darüber gesetzt hätten, wer kündigungsberechtigt sei.
Außerdem gibt der Kläger den Zeitpunkt des Kündigungszugangs mit dem 12.03.2018 an.
Der Kläger bleibt bei seinem tatsächlichen Vorbringen im Hinblick auf die Verwendung von Drittmitteln. Er habe die Rechnungen eben nur an die Kostenstelle weitergeleitet. Außerdem habe der Kläger eine Verfügungs- und/oder Verpflichtungsbefugnis über die Drittmittel gehabt. Er habe deswegen eine etwaige Verfügungs- und/oder Verpflichtungsbefugnis nicht missbrauchen können. Außerdem hätte nach der Beschaffungsordnung eine Zahlungsfreigabe durch die Abteilung D 1.4 nur dann erfolgen dürfen, wenn die Rechnungen eine SAP-Bestellnummer enthalten und eine Wareneingangsbuchung im Warenwirtschaftssystem SAP vorliegen würde. Die 3 streitigen Rechnungen hätten aber keine SAP-Bestellnummer enthalten, sodass eine Zahlung überhaupt nicht hätte erfolgen können. Zudem ergebe sich hieraus, dass sie Waren als Gegenleistungen tatsächlich geliefert worden seien, eine Zahlung nur bei einer Wareneingangsbuchung im Warenwirtschaftssystem SAP hätte erfolgen können. Wegen der weiteren Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens des Klägers hierzu wird auf Blatt 13 ff seines Schriftsatzes vom 31.03.2022 (Bl. 1235 ff d.A.) verwiesen. Das Forschungsdekanat habe die Gelder auch freigegeben und nicht der Kläger. Wegen der weiteren Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens des Klägers hierzu wird auf Blatt 16 ff seines Schriftsatzes vom 31.03.2022 (Bl. 1238 ff d.A.) verwiesen. Des Weiteren behauptet der Kläger, dass die den Rechnungen zugrundeliegenden Materialien auch tatsächlich an die Beklagte geliefert worden seien. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens des Klägers hierzu wird auf Blatt 14 f seines Schriftsatzes vom 31.03.2022 (Bl. 1236 ff d.A.) verwiesen. Der Kläger vertritt darüber hinaus die Auffassung, dass die Beklagte eben nur eine außerordentliche Kündigung habe aussprechen wollen. Deswegen rügt der Kläger die Personalratsbeteiligung als fehlerhaft, zumal dem Personalrat nicht vollständig die Kündigungsgründe mitgeteilt worden seien.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 2 durch die Kündigung der Beklagten zu 2 vom 9.3. 2018, datierend auf den 9.3.2018, weder außerordentlich noch ordentlich beendet wurde;
Hilfsweise,
für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1 die Beklagte zu 2 zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als stellvertretenden Direktor der Klinik für Nuklearmedizin und Leitenden Oberarzt zu beschäftigen.
Die Beklagte zu 2 hat beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte zu 1 hat beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 11.09.2018 – 25 Ca 202/18 – teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
die Berufung der Beklagten zu1 zurückzuweisen.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass die Kündigungserklärungsfrist gewahrt sei. Die Kündigung sei dem Kläger nämlich am 09.03.2018 bereits zugegangen. Kündigungsberechtigt sei der Vorstand der Beklagten zu 2.
Zur Drittmittelveruntreuung behauptet die Beklagte, dass die Stellungnahme des Klägers erst am 16.02.2018 bei der Beklagten eingegangen sei. Die Ermittlungen seien erst am 28.02.2018 abgeschlossen gewesen. Außerdem stützt die Beklagte die Kündigungsmaßnahme auf einen Verdacht der Veruntreuung. Der Verdacht der Drittmittelveruntreuung gründe nämlich darauf, dass Material und Dienstleistungen, die der Kläger im Rahmen des Drittmittelprojekts angeblich bestellt haben will, tatsächlich nie vorhanden gewesen seien und der Kläger hierzu keine plausiblen Erklärungen abgegeben habe. Darüber hinaus gründe der Verdacht darauf, dass der Kläger als projektverantwortlicher die Rechnungen zur Zahlung explizit angewiesen habe. Der Kläger sei bis zum heutigen Tag einer Erklärung schuldig geblieben, warum er im August 2017 – angeblich – Laborleistungen in der Türkei in Auftrag gegeben habe, obwohl im Rahmen des Drittmittelprojekts im August 2017 überhaupt noch keine Patienten an dem Projekt teilgenommen hätten. Nach dem Arbeitsprogramm für das Drittmittelprojekt, das von dem Kläger mitverfasst worden sei, seien die Laborkosten pro Studienpatient aufgeführt. Wegen der weiteren Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Blatt 3 ff ihres Schriftsatzes vom 08.02.2021 (Bl. 863 ff d.A.) verwiesen.
Des Weiteren behaupten die Beklagten, dass die Beschaffungen, die der Kläger beauftragt habe, gerade nicht über die beschaffungsführenden Stellen beauftragt worden seien, sondern vom Kläger selbst. Folglich seien die Beschaffungen auch nicht aus den Mitteln des Cs finanziert, sondern aus Drittmitteln, die dem Kläger als Projektverantwortlichen aus dem Drittmittelprojekt zur Verfügung gestanden hätten. Wegen der weiteren Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Blatt 7 f ihres Schriftsatzes vom 08.02.2021 (Bl. 867 f d.A.) verwiesen.
Hinsichtlich des Kündigungsvorwurfs wegen der Drohung des Doktoranden D bleiben die Beklagten bei ihrem Tatsachenvortrag, dass der Kläger den Doktoranden durch die vorzitierte Erklärung genötigt habe. Auch habe der Kläger das von ihm unterschriebene Formular „Betreuerwechsel“ nie an das Promotionsbüro weitergeleitet. Prof. G habe mit Schreiben vom 13.12.2017 an den Promotionsausschuss den Betreuerwechsel für den Doktoranden Herrn D beantragt, wobei der Promotionsausschuss anlässlich seiner Sitzung vom 18.12.2017 dem Betreuerwechsel aufgrund des Schreibens von Herrn Prof. G zugestimmt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Blatt 13 f ihres Schriftsatzes vom 13.10.2020 (Bl. 745 f d.A.) verwiesen.
Zum Vorwurf einer ungenehmigten Nebentätigkeit bleiben die Beklagten bei ihrem tatsächlichen Vorbringen, dass der Kläger eine ungenehmigte Tätigkeit durchgeführt habe, dies allerdings durch eine ausgefüllte Nebentätigkeitsgenehmigung verschleiern wollte. Dazu habe man auch den Personalrat angehört. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Blatt 10 ff ihres Schriftsatzes vom 13.10.2020 (Bl. 742 ff d.A.) verwiesen.
Die Stellungnahme des Klägers hierzu sei erst am 31.01.2018 eingegangen. Daran hätten sich weitere Ermittlungen angeschlossen, deren Abschluss am 28.02.2018 erfolgt sei.
Außerdem vertreten die Beklagten die Auffassung, dass die ordentliche Kündigung auch ausgesprochen sei. Durch Umdeutung von einer außerordentlichen Kündigung käme man zu einer ordentlichen Kündigung.
Die Beklagte bleibt bei ihrem Vorbringen, dass der Personalrat ordnungsgemäß mit Schreiben vom 05.03.2018 angehört worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Blatt 1 ff ihres Schriftsatzes vom 08.02.2021 (Bl. 861 ff d.A.) verwiesen.
Das Hessische Landesarbeitsgericht – 8 Sa 740/20 – hat mit seinem am 30.07.2019 die Berufungen des Klägers und der Beklagten zu 1 gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main – 25 Ca 202/18 – zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Wegen der Einzelheiten des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe dieses Urteils wird auf Bl. 612 ff d.A. verwiesen. Auf die Revision der Beklagten zu hat das Bundesarbeitsgericht durch Urteil vom 27.2.2020 -2 AZR 570/19- das vorgenannte Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts insoweit aufgehoben,
als darin die Berufung der Beklagten zu 1 zurückgewiesen wurde.
In der Sitzung vom 23.2.2021 hat die Beklagte zu 1 beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt vom 11.9.2018 -25 Ca 202/18- teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger hat in dieser Sitzung beantragt,
die Berufung der Beklagten zu 1 zurückzuweisen.
Nach Durchführung einer Beweisaufnahme (Bl. 950 ff d.A.) hat das hessische Landesarbeitsgericht einen weiteren Beweisbeschluss verkündet (Bl. 958 d.A.) verkündet,
In der Sitzung vom 21.6.2022 haben die Parteien auf der Grundlage der Antragstellungen in der Sitzung vom 23.2.2021 streitig zur Sache verhandelt. Eine weitere Beweisaufnahme wurde nicht durchgeführt. Mit verkündetem Urteil vom 7.7. 2022 hat das Hessische Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt -25 Ca 202/18 teilweise abgeändert und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1 durch die Kündigung vom 09.03.2018 nicht aufgelöst worden ist. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Hessische Landesarbeitsgericht hat dies vornehmlich mit einem gesetzlichen Sonderkündigungsschutz, den der Kläger als stellvertretender Strahlenschutz genießen würde, begründet. Deswegen sei auch der Personalrat nicht ordnungsgemäß angehört worden.
Mit Urteil vom 24.11.2022 hat das Bundesarbeitsgericht – 2 AZR 287/22 – das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts hinsichtlich des Kündigungsschutzantrages aufgehoben. Das Bundesarbeitsgericht hat dabei den zeitlichen Anwendungsbereich des Sonderkündigungsschutzes wegen der Stellung als Strahlenschutzbeauftragter verneint, weil die Vorschrift erst zum 31.12.2018 in Kraft getreten sei.
In der Sitzung vom 31.7.2023 beantragt die Beklagte zu 1 zuletzt,
Der Kläger beantragt zuletzt,
In der Sitzung vom 31.07.2023 hat das Hessische Landesarbeitsgericht – 7 Sa 1737/22 – den Parteien Hinweise im Hinblick auf sämtliche Kündigungsvorwürfe erteilt. Wegen der Einzelheiten dieser Hinweise wird auf die Sitzungsniederschrift vom 31.07.2023 (Bl. 1347 ff d.A.) Bezug genommen. Des Weiteren hat das Hessische Landesarbeitsgericht am Schluss der Sitzung einen Auflagenbeschluss verkündet. Wegen des Inhalts dieses Auflagenbeschlusses wird auf die Sitzungsniederschrift vom 31.07.2023 (Bl. 1347 ff d.A.) Bezug genommen.
In Erfüllung dieses Auflagenbeschlusses macht die Beklagte zu 1 folgende Ausführungen:
Hinsichtlich des Vorwurfs, der Kläger habe den Doktoranden D bedroht, führt die Beklagte nunmehr aus, dass der Kläger auf der Grundlage einer separaten Betreuungsvereinbarung zwischen ihm und dem Zeugen D tätig geworden sei. Dennoch sei eine erhebliche Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten des Klägers anzunehmen. Der Kläger habe nämlich eine erhebliche Nebenpflicht aus dem Arbeitsvertrag verletzt, er habe nämlich nicht auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht genommen. Er hätte seine Vorgesetztenfunktion nicht missbrauchen dürfen. Daraus gehe nicht nur eine Verletzung der Dissertationsbetreuungspflicht des Klägers aus der Promotionsvereinbarung hervor, sondern auch eine durch ihn verursachte Störung des Betriebsfriedens der Dienststelle. Unter Ausnutzung der Machtstellung aus seiner Vorgesetztenfunktion habe der Kläger die in keinem inhaltlichen Zusammenhang zur Promotionsleistung des Zeugen D stehende Poolgeldverteilung zugunsten seines Bruders in unberechtigter Weise beeinflussen wollen. Wegen der weiteren Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu, wird auf Blatt 2 f ihres Schriftsatzes vom 04.10.2023 (Bl. 1355 f d.A.) Bezug genommen.
Hinsichtlich des Kündigungsvorwurfs der ungenehmigten Nebentätigkeiten, verweist die Beklagte auf den TV-Ärzte Hessen. Nach dessen § 3 Abs. 7 sei eine bestimmte Nebentätigkeitsgenehmigung einzuholen. Auch sei das Genehmigungsverfahren abschließend geregelt. Bei der Entgegennahme von Geld, wie vorliegend Euro 1250,00, wäre sowohl eine von der Personaladministration zu erteilende Dienstherrengenehmigung erforderlich gewesen, als auch das ausgefüllte Formular „Antrag auf Genehmigung/Anzeige einer Nebentätigkeit“. Wegen der weiteren Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Blatt 4 f ihres Schriftsatzes vom 04.10.2023 (Bl. 1357 f d.A.) Bezug genommen.
Im Hinblick auf den Vorwurf einer Drittmittelveruntreuung behauptet die Beklagte, dass es keine Existenz des angeblich Rechnung stellenden Unternehmens gebe und zu bestreiten sei, dass zu diesen Rechnungen entsprechende Warenlieferungen erfolgt seien, bzw. die abgerechneten Dienstleistungen erfolgt seien. Wegen der weiteren Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Blatt 6 f ihres Schriftsatzes vom 04.10.2023 (Bl. 1359 f d.A.) verwiesen.
Der Kläger hingegen geht von einer fehlenden arbeitsvertraglichen Pflicht zur Betreuung des Doktoranden D aus. Auch als stellvertretender Klinikdirektor habe der Kläger keine arbeitsvertragliche Pflicht zur Betreuung des Doktoranden D gehabt. Er sei auch nach dem Arbeitsvertrag nicht verpflichtet, eine solche Betreuung zu übernehmen. Es gebe auch keinen Bezug zum Arbeitsvertrag, denn auch andere Berufsgruppen ohne einen Arbeitsvertrag oder ein Dienstverhältnis seien zur Betreuung von Promotionen berechtigt.
Des Weiteren legt der Kläger zum Vorwurf der Nebentätigkeitsgenehmigung dar, dass diese gar nicht erforderlich gewesen sei. Er habe seine täglichen Dienste und vertraglich geschuldeten Arbeitsaufgaben in der Klinik der Beklagten wie immer erbracht, ein Hospitant habe allerdings dabei zugesehen. Prof. G habe diese Hospitation genehmigt und befürwortet. Dies sei ihm mitgeteilt worden. Er habe dann seine Arbeitsaufgaben unter Beobachtung des Hospitanten wie immer in den Klinikräumen erbracht Die Nebentätigkeitsgenehmigung sei deswegen ausgestellt worden, weil ein Nachweis über die Durchführung der Hospitation für den Hospitanten erforderlich gewesen sei.
Zum Vorwurf der Drittmittelveruntreuung legt der Kläger dar, dass der zweite Zuwendungsbescheid die Leistungen an die Beklagte bereits für die Jahre 2017, 2018 und 2019 vorsehe. Zudem habe der Kläger bereits dargelegt, dass Waren auf der Grundlage dieser Drittmittelverwendung bei der Beklagten angeliefert worden seien. Auch seien die Zahlungen an die Firma P erfolgt. Dieses Unternehmen würde auch existieren. Der Kläger verweist abermals auf die Beschaffungsordnung und führt aus, dass die Zahlungen ohne Genehmigung für die Anschaffungen überhaupt nicht von der Abteilung 1.4 Finanz- und Rechnungswesen vorgenommen werden dürften. Wegen der weiteren Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens des Klägers hierzu wird auf Bl. 12 ff. seines Schriftsatzes vom 04.12.2023 (Bl. 1417 ff. d. A.) verwiesen. Nach weiterem tatsächlichen Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 29.01.2024 haben dann die Parteivertreter in der Sitzung vom 05.02.2024 verbindliche Erklärungen abgegeben. Wegen der Einzelheiten dieser Erklärungen wird auf die Sitzungsniederschrift vom 05.02.2024 (Bl. 1458 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten zu 1.) hinsichtlich des Kündigungsschutzantrages gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt vom 11.09.2018 – 25 Ca 202/18 – ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 c ArbGG). Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.
In der Sache ist die Berufung der Beklagten zu 1.) jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat, soweit es der Klage im Kündigungsschutzantrag stattgegeben hat, dies im Ergebnis zu Recht getan. Das Berufungsgericht folgt dem Arbeitsgericht im Ergebnis.
Die Berufung der Beklagten zu 1.) ist unbegründet, weil die Kündigungsschutzklage des Klägers gerichtet gegen die Kündigungsmaßnahme der Beklagten zu 2.) vom 09.03.2018 begründet ist.
Diese Kündigungsschutzklage ist begründet, weil sich diese Kündigungsmaßnahme vom 09.03.2018 sowohl als außerordentliche, aber auch als ordentliche Kündigung als unwirksam erweist.
Die Kündigungsmaßnahme der Beklagten zu 2.) vom 09.03.2018 ist als außerordentliche Kündigung unwirksam, weil ein wichtiger Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB hierfür nicht gegeben ist.
Die Beklagte beruft sich zur Rechtfertigung dieser außerordentlichen Kündigung auf drei Sachverhaltskonstellationen: Einmal geht es der Beklagten darum, dass der Kläger eine unberechtigte und unangemessene Äußerung gegenüber dem damaligen Doktoranden D, der bei ihr als Assistenzarzt beschäftigt gewesen ist, gemacht haben soll, des Weiteren geht es der Beklagten um die unberechtigte Ausfüllung und Benutzung eines Nebentätigkeitsformulars durch den Kläger und schließlich um die Veruntreuung von Drittmittelzuwendungen.
Sämtliche Sachverhaltsumstände begründen nicht die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung gem. § 626 Abs. 1 BGB.
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (BAG vom 17.03.2016 – 2 AZR 110/15 -; BAG vom 20.10.2016 – 6 AZR 471/15 -).
Auch wenn man zu Gunsten der Beklagten davon ausgeht, der Kläger habe die Äußerung „D, noch einmal eine solche Bemerkung und du kannst dir die Dissertation an den Hut stecken“ gemacht, so hat der Kläger nicht in schwerwiegender Weise gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. Auf der Grundlage des gerichtlichen Hinweisbeschlusses sind die Parteien zu Recht davon ausgegangen, dass die Rechtstellung des Klägers bei der Beklagten zu 1.) durch zwei Ebenen gekennzeichnet ist: Zum einen hat der Kläger einen Arbeitsvertrag vom 18.08.2011 als wissenschaftlicher Mitarbeiter (Arzt) abgeschlossen. Dieser Vertrag ist dann durch einen Änderungsvertrag vom 26.03.2015 auf unbestimmte Zeit verlängert worden und der Kläger wurde ab dem 01.05.2015 als vollbeschäftigter Angestellter weiter beschäftigt. Zum anderen wurde der Kläger seit dem 01.09.2017 als ständiger Vertreter des Direktors der Klinik für Nuklearmedizin und leitender Oberarzt geführt.
Dabei wurde die Entgeltgruppe Ä6 zur Anwendung gebracht. Nimmt man nun die Beschreibung der Beklagten auf Bl. 2 ihres Schriftsatzes vom 29.05.2018 (Bl. 65 d. A.) hinzu, so führt sie aus, dass der Kläger in dieser Funktion, nämlich als leitender Oberarzt und stellvertretender Klinikdirektor der Klinik für Nuklearmedizin der Beklagten zu 2.) neben seiner ärztlichen Tätigkeit bei der Krankenversorgung auch befasst mit wissenschaftlicher Forschungstätigkeit und der Betreuung von Doktoranden bei deren Dissertationen befasst war.
Daraus geht klar hervor, dass selbst die Beklagte die Aufgabe der Betreuung von Dissertationen in der Funktion des Klägers als stellvertretender Klinikdirektor begründet. Vorliegend geht es aber um die Kündigung eines Arbeitsvertrages als vollbeschäftigter wissenschaftlicher Mitarbeiter (Arzt) oder als vollbeschäftigter Angestellter. Dieser Arbeitsvertrag müsste dann die Pflicht zur Folge gehabt haben, dass der Kläger den Doktoranden Dr. D bei der Anfertigung seiner Dissertation betreut, angemessen behandelt, insbesondere strikt wissenschaftliche Kriterien bei dem Fortgang und bei dem Abschluss der Dissertation beachtet. Der Arbeitsvertrag des Klägers verweist aber auf verschiedene Tarifverträge und das Uniklinikgesetz. Wenn dann beide Parteien in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 05.02.2024 klarstellen, dass aus diesen Verweisungen sowohl auf das Uniklinikgesetz oder auf die einzelnen Tarifverträge keine arbeitsvertragliche oder sonstige Pflicht zur Betreuung von Doktoranten sich ergeben würde, so kommt eine etwaige Pflichtenstruktur zur Betreuung von Doktoranden aus einer anderen Vereinbarung. Dies ist die Promotionsvereinbarung, die der Kläger selbst auf der Grundlage der bei der Beklagten maßgeblichen Promotionsordnung mit dem damaligen Doktoranden Dr. D abgeschlossen hat.
Diese Promotionsvereinbarung zwischen dem Kläger und dem damaligen Doktoranden Dr. D (Bl. 1366 ff. d.A.) wurde deshalb geschlossen, weil eine bestmögliche Förderung und Betreuung der am Fachbereich Medizin Promovierenden zu gewährleisten ist.
Dann wird der Kläger in seiner Eigenschaft als Privatdozent und nicht als Angestellter oder stellvertretender Klinikdirektor als Betreuer für die am Fachbereich Medizin Promovierenden benannt. Im § 3 dieser Promotionsvereinbarung finden sich dann konkrete Regelungen, die zwischen dem Doktoranden und dem Kläger als Betreuer der Dissertation gelten sollten. Nach § 4 dieser Promotionsvereinbarung hatte der Kläger in seiner Funktion als Betreuer die Pflicht, den Doktoranden bei der Anlage, Durchführung des Promotionsvorhabens und den Bemühungen zu unterstützen, das Vorhaben innerhalb des vereinbarten Zeitraums abzuschließen. Dann wird noch die Pflicht des Klägers geregelt, dass der Doktorand sein Promotionsvorhaben wissenschaftlich einbinden kann. Auch die Finanzierungsbemühungen sind Gegenstand dieser Promotionsvereinbarung und die Anfertigung eines Protokolls.
Auch wenn man nun zugunsten der Beklagten auf der Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme davon ausgeht und als bewiesen unterstellt, der Kläger habe diese Äußerung gegenüber dem damaligen Doktoranden Dr. D so gemacht, wenn man darüber hinaus davon ausgeht, dass dies der Pflichtenstruktur aus § 3 und § 4 der Promotionsvereinbarung widersprechen würde, so hat die Beklagte eine konkrete arbeitsvertragliche Pflichtverletzung des Klägers nicht dargelegt.
Es kann nicht zu den arbeitsvertraglichen Aufgaben eines wissenschaftlichen Mitarbeiters oder eines wissenschaftlichen Angestellten oder eines vollbeschäftigten wissenschaftlichen Mitarbeiters oder eines vollbeschäftigten Angestellten gehören, Doktoranden zu betreuen. Der Arbeitsvertrag als wissenschaftlicher Mitarbeiter mit seinen Verweisungen auf die Tarifverträge und das Uniklinikgesetz kann allenfalls eine intensive Mitarbeit des wissenschaftlichen Mitarbeiters oder wissenschaftlichen Angestellten in Forschung und Lehre der entsprechenden Institution in der Universität oder Universitätsklinik zur Folge haben.
Eine dabei vom Kläger vorgenommene arbeitsvertragliche Pflichtverletzung behauptet die Beklagte auch nicht. Sie geht nämlich selbst davon aus, dass das Uniklinikgesetz und die in Bezug genommenen Tarifverträge eine solche arbeitsvertragliche Pflicht gerade nicht vorsehen. Es geht nämlich auf der Grundlage der bei der Beklagten geltenden Promotionsordnung um die Herstellung einer qualifizierenden Abschlussarbeit, die neue wissenschaftliche Erkenntnisse im Fach Medizin hervorbringt.
Dies findet seine Grundlage in der grundgesetzlich in Art. 5 Abs. 3 GG garantierten wissenschaftlichen Forschungsfreiheit. Diese Forschungsfreiheit gilt für den damaligen Doktoranden Dr. D, aber auch für den Betreuer, hier den Kläger in seiner damaligen Position als Privatdozent oder später dann als außerplanmäßiger Professor. Deswegen kann allein der Abschluss einer Promotionsvereinbarung auf der Grundlage der Promotionsordnung nicht zugleich eine arbeitsvertragliche Pflicht für den Kläger begründen, zumal eine solche arbeitsvertragliche Änderung nur einvernehmlich mit der Beklagten hätte erzielt werden können. Eine solche arbeitsvertragliche Änderung behauptet die Beklagte auch nicht.
Die Beklagte setzt insoweit auch anders an: Sie legt eine Verletzung einer Nebenpflicht des Klägers dar, die zu einer Störung des Betriebsfriedens geführt haben soll.
Die Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenpflichten kann „an sich“ einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellen. Das betrifft sowohl auf die Hauptleistungspflicht bezogene Nebenleistungspflichten, die der Vorbereitung, der ordnungsgemäßen Durchführung und der Sicherung der Hauptleistung dienen und diese ergänzen, als auch sonstige, aus dem Gebot der Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) erwachsene Nebenpflichten (BAG vom 19.01.2016 – 2 AZR 449/15-; BAG vom 20.10.2016 – 6 AZR 471/15-).
Beachtet man vorliegend die Unterscheidung zwischen der Stellung des Klägers als stellvertretender Klinikdirektor und seiner arbeitsvertraglichen Pflichtenlage, beachtet man zusätzlich, dass eine Verweisung auf Tarifverträge und auf das Uniklinikgesetz sowie schließlich die Promotionsvereinbarung des Klägers mit dem Doktoranden Dr. D keine arbeitsvertragliche Pflicht zur Betreuung von Dissertationen zur Folge hat, müsste der Kläger eine Nebenleistungspflicht gegenüber der Beklagten verletzt haben, als er die vorstehend gekennzeichnete Äußerung gegenüber dem damaligen Doktoranden Dr. D abgegeben hat.
Dies kann nicht angenommen werden. Der Kläger hat gemeinsam mit dem damaligen Doktoranden Dr. D eine Promotionsvereinbarung abgeschlossen. Dies ist der von der bei der Beklagten geltenden Promotionsordnung vorgesehene Weg. Der Abschluss einer Promotionsvereinbarung mit einem Doktoranden erfolgt danach freiwillig und ohne arbeitsvertragliche Bindungswirkung im Verhältnis zur Beklagten.
Nunmehr müsste diese freiwillige Übernahme von bestimmten Pflichten aus der Promotionsvereinbarung zugleich in das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien einwirken. Davon kann nicht ausgegangen werden. Die Beklagte begründet dies auch mit einer Verletzung einer Nebenpflicht zur Rücksichtnahme, die zu einer Störung des Betriebsfriedens geführt haben soll. Warum aber der Kläger auf der Grundlage der Promotionsordnung, auf der Grundlage der mit dem damaligen Doktoranden abgeschlossenen Promotionsvereinbarung auf die Interessen der Beklagten Rücksicht nehmen muss, so dass es nicht zu einer Störung des Betriebsfriedens bei der Beklagten kommt, hat die Beklagte nicht näher ausgeführt. Die Pflichtenstellung ergibt sich konkret auf der Grundlage der Promotionsvereinbarung zwischen dem Kläger und dem Doktoranden Dr. D. Der Doktorand und der Betreuer haben ein gemeinsames Ziel, nämlich die Herstellung einer Dissertation zum erfolgreichen Abschluss eines Promotionsverfahrens. Sollte diese gemeinsame Zielsetzung im Rahmen dieser Promotionsvereinbarung und der Promotionsordnung bei der Beklagten durch unangemessenes Verhalten des Klägers gestört werden, so trifft hierzu der Promotionsausschuss die entsprechenden Regelungen und Sanktionen bis hin zur Auflösung des Betreuungsverhältnisses und des Betreuerwechsels. Der in der Promotionsordnung installierte Promotionsausschuss ist das maßgebliche Organ zur Durchführung eines Promotionsverfahrens, während der Kläger dabei in unterstützender Funktion für den Promotionsausschuss als Betreuer und später als Gutachter für die Dissertation tätig wird. Warum dies unmittelbar die Interessen der Beklagten als die Arbeitgeberin des Klägers betrifft, lässt sich allenfalls aus der Stellung des Klägers als stellvertretender Klinikdirektor begründen.
Die Beklagtenvertreter haben nämlich in der Berufungsverhandlung vom 05.02.2024 ausgeführt, dass es zu den Aufgaben der Uniklinik und des Instituts für Nuklearmedizin gehört, Ausbildungen, Weiterbildungen und akademische Abschlüsse nicht nur zu fördern, sondern auch zu unterstützen und herbeizuführen. Wenn also der Kläger genau diese Aufgabe der Uniklinik oder des Instituts für Nuklearmedizin durch sein Verhalten beeinträchtigt hätte, so trifft dies die Sphäre des Klägers in seiner Stellung als stellvertretender Direktor. Eine unmittelbare Interessenwahrnehmungspflicht auf der Grundlage des § 241 Abs. 2 BGB gegenüber der Beklagten aus dem Arbeitsvertrag lässt sich so aber nicht begründen. Selbst die Beklagte stellt in diesem Zusammenhang deshalb auf eine konkrete Störung des Betriebsfriedens ab.
Eine solche Störung des Betriebsfriedens ist aber im vorliegenden Fall ohne Vornahme einer Abmahnung nicht ausreichend, um eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB zu begründen.
Der bloße Verweis auf die Störung des Betriebsfriedens ist aber zur Begründung einer außerordentlichen Kündigung ohne vorherige Abmahnung einer etwaigen Nebenpflichtverletzung durch den Kläger nicht ausreichend. Zu beachten ist dabei, dass es auch bei einer Beschäftigung im öffentlichen Dienst zur Begründung einer verhaltensbedingten Kündigung nicht genügt, wenn keine tatsächliche Störung der betrieblichen Ordnung eingetreten ist, sondern der Arbeitgeber nur auf eine mögliche abstrakte Gefährdung verweisen kann. Es reicht auch nicht eine sogenannte konkrete Gefährdung des Betriebsfriedens oder die Besorgnis bzw. Wahrscheinlichkeit hierzu aus, eine bestimmte Aktion oder eine Äußerung sei erfahrungsgemäß geeignet, Störungen innerhalb der Belegschaft auszulösen (BAG v. 17.03.1988 – 2 AZR 576/87 -). Eine kündigungsrechtlich erhebliche Störung des Arbeitsverhältnisses ist deswegen nur anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer durch die Art und Weise seiner Meinungsäußerung oder seiner Bemerkung entweder das Vertrauensverhältnis zu den Mitarbeitern innerhalb des Betriebes oder zum Arbeitgeber (Betriebsfrieden) oder den Arbeitsablauf tatsächlich gestört hat (KR-Fischermeier/Krumbiegel BGB § 626 Rdnr. 124; APS § 626 BGB Rdnr. 248).
Auch wenn man nun zugunsten der Beklagten davon ausgehen würde, die Äußerung des Klägers gegenüber dem damaligen Doktoranden Dr. D wäre nicht nur über die Sphäre des Doktoranden verblieben, sondern es wäre der Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Poolgeldverwalter im Betrieb hergestellt worden, so hat die Beklagte nicht dargelegt, wer von dieser Äußerung des Klägers konkret betroffen gewesen sein könnte, welche Interessen die Beklagte an dem Unterbleiben des Bekanntwerdens dieser Äußerung oder des Herstellens dieses Zusammenhangs durch den Kläger haben könnte.
Es reicht eben nicht aus, auf eine Nebenpflichtverletzung abzustellen, die dann in einer Störung des Betriebsfriedens münden soll, wenn der weitere Verlauf, die weiteren Wahrnehmungsmöglichkeiten der Äußerung des Klägers durch andere Angestellte oder Verantwortliche nicht mehr geschildert werden.
Es gibt nur die Entscheidung des Promotionsausschusses, die in der Promotionsordnung vorgesehen ist, dies ist eine Verfahrensentscheidung, die mit einem breit angelegten Betriebsfrieden bei der Beklagten nicht gleichzusetzen ist. Auch daraus ist zu entnehmen, dass aufgrund der Stellung des Klägers sowohl als stellvertretender Klinikdirektor, als Betreuer eines Doktoranden, aber auch in Bezug auf seine arbeitsvertragliche Stellung zu unterscheiden ist, welche von der Beklagten dargelegte Ebene betroffen ist. Die Sanktion für das Verhalten des Klägers hat der Promotionsausschuss getroffen. Welche weiteren Auswirkungen eine solche Entscheidung des Promotionsausschusses bei der Beklagten haben könnte, ist dem Tatsachenvortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Allenfalls die Wirkung eines Betreuerwechsels ist aus dem Tatsachenvortrag der Beklagten zu entnehmen.
Aber selbst wenn man unterstellen würde zugunsten der Beklagten, es habe die Äußerung des Klägers gegenüber dem damaligen Doktoranden Dr. D gegeben, diese Äußerung hätten einen größeren Adressatenkreis betroffen, und allein durch die Entscheidung des Promotionsausschusses wäre sie nicht erledigt gewesen, so hat die Beklagte nicht deutlich gemacht, dass eine vorherige Abmahnung des Klägers als Ausdruck des Prognoseprinzips im Recht der verhaltensbedingten Kündigung nicht ausgereicht hätte, um eine Kündigungsmaßnahme zu verhindern.
Beruht nämlich die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex-ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach der Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektivem Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG v. 20.11.2014 – 2 AZR 651/13 -; BAG v. 29.06.2017 – 2 AZR 302/16 -; BAG v. 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 -).
Vor diesem Hintergrund ist von folgender Konstellation auszugehen:
Das Betreuungsverhältnis, das der Kläger mit dem damaligen Doktoranden Dr. D auf der Grundlage einer Promotionsvereinbarung eingegangen ist, wurde durch die Entscheidung des Promotionsausschusses beendet. Es kann in diesem Verhältnis auf der Grundlage einer Promotionsvereinbarung oder unter Berücksichtigung der Interessen der Beklagten gemäß § 241 Abs. 2 BGB eigentlich konkret in diesem Verhältnis nicht mehr zu einer Pflichtverletzung kommen. Die Beklagte hat nicht ansatzweise dargelegt, dass der Kläger einen unangemessenen Umgang mit anderen Doktoranden sowohl in der Vergangenheit oder in der Gegenwart geführt haben könnte, so dass von einer Abmahnung ausnahmsweise abzusehen gewesen sei. Es scheint so gewesen zu sein, dass aufgrund der besonderen Position des damaligen Doktoranden Dr. D, der Kläger unangemessen die Verbindung zwischen dem sog. Poolgeld für seinen Bruder und der Betreuung der Dissertation hergestellt hat. Diese Konstellation wird in Zukunft nicht mehr eintreten können. Deswegen war auch eine vorherige Abmahnung nicht entbehrlich.
Da keine Pflichtverletzung des Klägers in kündigungsrelevanter Erheblichkeit vorliegt, weil eine vorherige Abmahnung für diesen Sachverhaltsausschnitt nicht entbehrlich gewesen ist, ist eine „an sich“-Eignung des Verhaltens für eine außerordentliche Kündigung nicht gegeben. Auf die weiteren Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung, nämlich die umfassende Interessenabwägung oder die ordnungsgemäße Personalratsbeteiligung und schließlich der Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB kommt es dann nicht an.
Die Kündigungsschutzklage ist begründet, soweit sich der Kläger gegen die außerordentliche Kündigung der Beklagten wehrt, und die Beklagte für die Kündigungsmaßnahme vom 09.03.2018 den Umstand einer fehlerhaft oder falsch ausgefüllten Nebentätigkeitsgenehmigung durch den Kläger zur Begründung heranzieht. Auch diese Begründung rechtfertigt nicht die Annahme eines wichtigen Grundes gemäß § 626 Abs. 1 BGB.
Auch wenn man von der unstreitigen Existenz des vom Kläger ausgefüllten Formulars für die Nebentätigkeitsgenehmigung ausgeht, so wurde durch dieses Formular angegeben, dass der Kläger aus der Zusammenarbeit des nachstehend bezeichneten Angestellten mit der N & O eine Nebentätigkeit durchführen durfte. Es findet sich dann der Name des Klägers, ein Stempel der Klinik für Nuklearmedizin und am Schluss ein Stempel von Prof. Dr. med. F. G. Auch wenn man nunmehr zugunsten der Beklagten davon ausgeht, dass der Kläger selbst dieses Formular ausgefüllt hat und mit den vorgenannten Stempeln versehen hat, so haben die Parteien in der Berufungsverhandlung vom 05.02. 2024 folgendes klargestellt:
Die Parteivertreter gehen gemeinsam davon aus, dass der Kläger, so wie er es im Übrigen immer für die Beklagten und das C schuldete, an dem bestimmten Arbeitstag eine Arbeitsleistung in Form einer Patientenversorgung durchgeführt hat. Prof. G hatte in seiner Eigenschaft als Leiter der Abteilung Nuklearmedizin die Hospitation gestattet. Damit hatte der Kläger nichts zu tun. So ist es dazu gekommen, dass der Kläger seine Arbeitsleistungen an dem Patienten erbracht hat, die vorgenommenen Versorgungshandlungen dem Hospitanten erklärt hat, der Hospitant dies durch seine Beobachtung nachvollziehen konnte.
Damit stellen beide Parteien klar, dass es sich eigentlich nicht um eine Nebentätigkeit des Klägers am Tag der Hospitation gehandelt hat. Hierfür war, auch wenn man das im Tarifvertrag vorgesehene Verfahren zur Genehmigung einer Nebentätigkeit beachtet, die Nebentätigkeitsgenehmigung für die von Prof. Dr. G genehmigte und vom Kläger dann ermöglichte Hospitation nicht erforderlich. Übt der Arbeitnehmer eine Neben- oder Zweittätigkeit aus, die beruflicher Natur ist, ist dies gemäß Artikel 12 Abs. 1 GG grundsätzlich möglich.
Der Arbeitnehmer hat jedoch jede Nebentätigkeit zu unterlassen, die mit seiner Arbeitspflicht nicht in Einklang steht. Das ist der Fall, wenn sie gleichzeitig mit der Haupttätigkeit ausgeübt werden soll oder bei nicht gleichzeitiger Ausübung dann, wenn die vertragliche vereinbarte Arbeitsleistung unter ihr leidet. Derartige Nebentätigkeiten stellen eine Verletzung der Arbeitspflicht dar (BAG v. 13.05.2015 – 2 ABR 38/14 -; BAG v. 18.01.1996 – 6 AZR 314/95 -).
Zu unterlassen sind Nebentätigkeiten die einen Interessenwiderstreit hervorrufen, der geeignet ist, dass Vertrauen des Arbeitgebers in die Loyalität und Integrität des Arbeitnehmers zu zerstören (BAG v. 13.05.2015 – 2 AZR 38/14 -; BAG v. 13.03.2003 – 6 AZR 585/01 -) oder berechtigte Interessen des Arbeitgebers beeinträchtigen und diese der Ausübung seiner Nebentätigkeit nach den tarifvertraglichen Vorschriften entgegenstehen (BAG v. 19.12.2019 – 6 AZR 23/19 -).
Nach dem insoweit übereinstimmenden Tatsachenvortrag der Parteien in der Berufungsverhandlung vom 05.02.2024 ist der Kläger an diesem Tag, wie von ihm mit dem Uniklinikum vereinbart, zur Arbeitsleistung gekommen. Der Kläger hat dann die täglichen Patientenversorgungen durchgeführt, bis auf eine Besonderheit. Er hatte bei den Patientenversorgungen, so wie er diese arbeitsvertraglich schuldet, einen Zuschauer. Dies war der Hospitant, der von der Firma N in das C entsandt worden ist. Des Weiteren ist zwischen den Parteien unstreitig, dass Prof. Dr. G in seiner Funktion als Leiter der Klinik für Nuklearmedizin mit diesem Vorgang nicht nur betraut gewesen ist, sondern auch die Entscheidung darüber getroffen hat, welcher Hospitant bei welcher Patientenversorgung zusehen kann. Dabei haben beide Parteien auch deutlich gemacht, dass dies insofern von der Klinikleitung entschieden werden sollte, weil aufgrund der Hospitationen möglicherweise sich Konkurrenzverhältnisse zu anderen Kliniken ausbilden können.
Deswegen, dies ist unstreitig, hat Prof. Dr. G über die Zulässigkeit der Hospitation und den Gegenstand der Hospitation entschieden. Der Kläger hat dann seine arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit durchgeführt.
Ob dies überhaupt eine Nebentätigkeit darstellt, ob dies eine andere Tätigkeit deswegen darstellen kann, weil der Kläger einen Zuschauer hatte, hat die Beklagte nicht dargelegt. Die Entscheidung ist von der Klinikleitung getroffen, der Kläger erbringt die geschuldeten Arbeitsleistungen, sie werden einem Hospitanten zugänglich. Eine andere Tätigkeit, während der beruflichen Tätigkeit ist dann ebenfalls nicht anzunehmen.
Wenn aber die Beklagte das Vorliegen einer Nebentätigkeit nicht deutlich gemacht hat, so ist auch die Erforderlichkeit der Genehmigung einer Nebentätigkeit nicht gegeben. Zum anderen wusste auch die Klinikleitung von dem konkreten Vorhaben und der Durchführung der Hospitation.
Die Beklagte stellt in diesem Zusammenhang auch klar, dass die von ihr angenommene arbeitsvertragliche Pflichtverletzung des Klägers durch Tätigkeiten in den Räumen unter Nutzung der Organisation der Beklagten durchgeführt worden ist und dafür ein Rechnungsbetrag seitens der Firma N an den Verein, in dem Herr Prof. Dr. G den Vorsitz hatte, gezahlt worden ist. Dann aber nehmen die Beklagte auf eine Kontoführungsbefugnis des Klägers bei diesem Verein Bezug.
Damit wird deutlich, dass der Kläger seine vertraglich geschuldeten Tätigkeiten an diesem Tag in den Räumen der Beklagten unter Nutzung der Organisation durchgeführt hat. Der Kläger hatte einen Hospitanten als Zuhörer und Zuschauer. Die Klinikleitung hatte dies nicht nur veranlasst, sondern auch geprüft und erlaubt. Der von dem Unternehmen N zu zahlende Rechnungsbetrag geht gerade nicht an den Kläger, sondern an den Verein, in dem Prof. Dr. G, die Klinikleitung, den Vorsitz hat. Auch wenn der Kläger Kontoführungsbefugnis in diesem Verein gehabt hätte, die Beklagte hat keinen Umstand dargelegt, dass sich der Kläger unberechtigt bereichert hätte oder unmittelbar aus der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit eine finanzielle Zuwendung durch das Unternehmen N erreicht hätte.
Wenn aber die Hospitation nach dem unstreitigen Tatsachenvortrag von Prof. Dr. G nicht nur genehmigt, sondern in den Räumen der Klinik erlaubt worden ist, wenn die Zahlung an einen bestimmten Verein geht in dem Prof. G den Vorsitz hat, so ist die Erklärung des Klägers dahingehend plausibel, dass er die Nebentätigkeitsgenehmigung zum Nachweis für das Unternehmen N ausgestellt hat, damit der Rechnungsbetrag an den Verein von Prof. G gezahlt werden kann.
Die Beklagte hat diese Plausibilität in der Vorgehensweise des Klägers, in der Grundlage des Ausfüllens des Nebentätigkeitsformulars nicht in Abrede gestellt.
Auch wenn man nach diesem Sachverhalt von einer für die Genehmigung erforderliche Nebentätigkeit des Klägers ausgehen würde, auch wenn man bei dieser Gestaltung von einem falschen Ausfüllen des Genehmigungsformulars ausgehen würde, auch insoweit ist eine vorherige Abmahnung nicht entbehrlich.
Der Kläger übt seine arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit aus. Der Kläger kooperiert bei der Hospitation mit der Klinikleitung.
Die Klinikleitung weiß um die Tätigkeit des Klägers und die Durchführung der Hospitation. Die Klinikleitung strebt eine Zahlung durch das Unternehmen N an. Diese Zahlung erfolgt auf das Konto eines Vereins, in dem der Klinikleiter Prof. Dr. G den Vorsitz hat. Sollte in Zukunft eine solche Vorgehensweise, eine solche Zahlungsweise an einen bestimmten Verein nur auf der Grundlage einer ordnungsgemäß ausgefüllten Nebentätigkeitsgenehmigung erlaubt sein, so muss die Beklagte unter Prognosegesichtspunkten aber auch unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsprinzips den Kläger ausdrücklich auf seinen Pflichtenverstoß im Zusammenhang mit der Nebentätigkeitsgenehmigung hinweisen und kündigungsrechtliche Konsequenzen androhen. Dies hat die Beklagte nicht getan. Auch insoweit ist der von der Beklagten dargelegte Sachverhalt nicht geeignet, eine verhaltensbedingte, außerordentliche Kündigung gem. § 626 Abs. 1 BGB zurechtfertigen.
Auch soweit die Beklagte die Kündigungsmaßnahme vom 09.03.2018 damit begründet, dass der Kläger unberechtigterweise Zahlungsvorgänge veranlasst hat, die die Gesellschaft P betroffen hätten, rechtfertigt sich auch daraus nicht die Annahme eines wichtigen Grundes gem. § 626 Abs. 1 BGB.
Als Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers kommen strafbare Handlungen, insbesondere Vermögensdelikte in Betracht (BAG vom 16.12.2010 – 2 AZR 485/08-; BAG vom 16.12.2004 – 2 ABR 7/04-). Darunter kann auch die Veruntreuung von Drittmitteln, die der Beklagten von anderer Seite zugewendet sind, fallen.
Die Beklagte hat in diesem Rechtsstreit folgenden Tatsachenvortrag hierzu abgeleistet: Der Kläger sei als Projektleiter entsprechend dem Zuwendungsbescheid und dem vorliegenden Gesamtfinanzierungsplan der drittmittelfinanzierten Studie „Eco Track“ für eine zweckentsprechende Mittelverwendung verantwortlich gewesen. Hierzu verweist die Beklagte auf § 4 der Drittmittelrichtlinie. Dabei geht es um einen zweckentsprechenden und wirtschaftlichen Verbrauch der Drittmittel und dessen Nachweis. Des Weiteren entscheidet der Projektleiter über die Verwendung der Mittel bzw. der Verfügungsberechtigte unter Einhaltung der Zuwendungs- bzw. Vertragsbedingungen, der rechtlichen Vorschriften, insbesondere des Hochschul-, Arbeits- und Haushaltsrechtes sowie der Beschlüsse des Klinikum-Vorstandes.
Die Projektleitungen haben für eine wirtschaftliche Verwendung der Mittel Sorge zu tragen. Hierin sieht die Beklagte eine Vermögensbetreuungspflicht des Klägers die er durch die Anweisung von Zahlungen an die P verletzt haben soll. Dabei führt die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 29.01.2024 zusätzlich an, dass der Kläger hierzu einer entsprechenden Nebentätigkeitsgenehmigung bedurft hätte. Dies hätte dann zur Konsequenz gehabt, dass die gesamte „Eco Trek“-Studie auf ihn persönlich als Antragsteller hätte laufen müssen, und die gesamte Drittmittelabwicklung über ihn persönlich und seine privaten Konten hätten stattfinden müssen, was weder praktikabel noch üblich sei. Der Kläger habe in seiner Funktion als Projektleiter keinen Vertrag für die Leistungen der P inklusive der erforderlichen Angebots-/ Vergabeunterlagen vorgelegt, er habe auch die Formalien der in dem Zuwendungsbescheid genannten Wertgrenzen nicht eingehalten und die vermeintliche Vergabe der Aufträge betragsmäßig so gestaffelt, dass die Wertgrenze von Euro 30.000,00 mit den beiden aufgeteilten „Rechnungen“ von Euro 21.000,00 und Euro 22.500,00 unterschritten worden sei.
Außerdem habe er die Regelungen zur Beschaffung bei Beträgen über Euro 30.000,00 nicht eingehalten, die Rechnungen P als sachlich und rechnerisch richtig abgezeichnet, mit der Kostenstelle und mit seinem Stempel versehen und mit der Bitte bzw. Aufforderung zur Überweisung weitergeleitet. Weder die Inanspruchnahme und Durchführung von Dienstleistungen noch die Lieferung von Waren, Material zur Durchführung der Studie nachgewiesen. Damit sei eine zweckentsprechende Verwendung der Mittel entsprechend den Vorgaben des Zuwendungsgebers nicht nachgewiesen bzw. nicht ermöglicht, dass ein derartiger Nachweis geführt werden könne.
Der Kläger stellt all dies in Abrede, bezieht sich auf einen objektiven Sachverhalt, nämlich dem Eingang der Rechnungen und der deren Weiterleitung an die Kostenstelle sowie auf die Regelungen zum Beschaffungswesen bei der Beklagten.
Deswegen ist die Berufungskammer mit den Parteivertretern nochmals die zu den Akten gereichten Rechnungen (Bl. 79 ff d.A.) durchgegangen. Die Rechnungen enthalten den Namen E, des Weiteren findet sich im Rubrum die Benennung P Equipment und diese hat an den Kläger und das Department of Nuclear Medicin 3 Rechnungen übersandt.
Der Kläger seinerseits hat dann diese Rechnungen weitergeleitet an die Kostenstelle mit der Kennziffer xxxx und dabei Herrn F angeschrieben. Beide Parteien beschreiben dann die weiteren Vorgänge in der Kostenstelle, die weiteren Prüfungsschritte nicht mehr. Die Berufungskammer hat deswegen als objektiven Sachverhalt den Eingang der Rechnungen, die Weiterleitungen der Rechnungen an die Kostenstelle und anschließend die Zahlung an die P gemeinsam mit den Parteien ermittelt. Diesen objektiven Sachverhalt haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 05.02.2024 auch so geschildert. Die Beklagte hat dann daraus gefolgert, dass die Auszahlung der Beträge nur auf die Anweisungen des Klägers hin vorgenommen sei. Daraus folgert die Beklagte zugleich die Pflichtverletzung des Klägers.
Der Kläger hingegen führt dazu aus, dass die Kostenstelle die Rechnungen nachzuprüfen hat, die Berechtigung der Rechnungen zu ermitteln hat, eine Genehmigung einholt, ansonsten dürfe nicht ausgezahlt werden. Diesen Tatsachenvortrag stellt der Kläger unter Beweis.
Wenn man das tatsächliche Vorbringen der Beklagten hierzu würdigt, so kann man zugunsten der Beklagten annehmen, dass die Zuwendung der Drittmittel erfolgt ist, man kann auch unterstellen, dass der Kläger als Projektleiter tätig geworden ist, und man sieht nach den objektiven Texten, dass Rechnungen eingegangen sind und der Kläger sie weitergeleitet hat an die Kostenstelle. Nimmt man jetzt noch das tatsächliche Vorbringen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 29.01.2024 hinzu, unterstellt wiederum, dass der Kläger nicht persönlich die Zahlungen auf sein Privatkonto bekommen hat, weil eine Nebentätigkeitsgenehmigung nicht beantragt worden sei, so ist weder das Vorbringen der Beklagten, noch dass des Klägers betreffend den objektiven Ablauf der Auszahlung zweifelhaft.
Unterschiede gibt es dann in der Würdigung der Parteien im Hinblick auf die Befugnisse der Kostenstelle:
Die Beklagte sieht in der Weiterleitung der Rechnungen an die Kostenstelle zugleich eine Anweisung des Klägers, die der Grund dafür sei, dass die Kostenstelle die Auszahlung vorgenommen hat. Es findet sich aber auf dem Text der Rechnung der Passus „Bitte Betrag überweisen Kostenstelle xxxx und der Dienststempel des Klägers. Dieser Vermerk begründet aber keine prüfungslose Überweisungspflicht für die Kostenstelle. Dies wird auch deutlich anhand der nächsten Rechnung (Bl. 80 d.A.), denn hier nennt der Kläger wiederum die Kostenstelle und formuliert „Betrag überweisen“. Die Beklagte hat nämlich nicht dargelegt, dass der Kläger ein Anweisungsrecht gegenüber der genannten Kostenstelle gehabt haben könnte, die auf Seiten der Kostenstelle zu einer prüfungslosen Überweisungspflicht geführt haben könnte. Die Kostenstelle ist weiterhin an die für sie maßgeblichen Regelungen für das Beschaffungswesen gebunden. Irgendwelche andere Verständnismöglichkeiten der Kostenstelle, dass diese Regelungen durch die Vermerke des Klägers suspendiert sein könnten, sonstige Berechtigungen des Klägers hierzu in seiner Funktion als Projektleiter hat die Beklagte auch nicht dargelegt.
Der Kläger hingegen sieht in der Kostenstelle noch Schritte zur Prüfung der Berechtigung dieser Auszahlung. Da die Beklagte die Darlegungslast für eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung im Hinblick auf die Rechnungsbegleichung trägt, ist insoweit durch die Berufungskammer nicht zu klären gewesen, welche Funktion die Kostenstelle tatsächlich im Allgemeinen ausübt oder im konkreten Fall unter Beteiligung des Klägers ausgeübt hat.
Aber auch, wenn man zugunsten der Beklagten annehmen würde, in diesen Vermerken des Klägers wäre eine verbindliche Anweisung des Klägers gegenüber der Kostenstelle zu sehen, so hat die Beklagte nicht dargelegt, warum die Anweisung des Klägers ohne rechtlichen Grund, eben rechtswidrig oder gar in Schädigungsabsicht erfolgt sein könnte. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang die Existenz des die Rechnungen stellenden Unternehmens bezweifelt, aber keine konkreten Umstände dazu dargelegt, dass zum Zeitpunkt der Rechnungsstellung oder der Überweisung des Geldes hiervon auszugehen sein müsste.
Die erforderlichen Darstellungen der Entwicklung dieses Unternehmens, die Darlegung der konkreten Umstände der fehlenden Existenz des Unternehmens oder des fehlenden Geschäftsgegenstandes dieses Unternehmens wären nach Einholung entsprechender gesellschaftsrechtlicher oder handelsrechtlicher Informationen, auch wenn sie im Ausland hätten erfolgen müssen, für die Beklagte möglich gewesen.
Dies ist auch keine Frage einer sekundären Darlegungslast des Klägers auch unter Berücksichtigung seiner Funktion als Projektleiter, denn diese Vorgänge, die Aufgabenstellungen der Kostenstelle oder der fehlenden Existenz des die Rechnungen stellenden Unternehmens sind von der Beklagten nicht nur wahrzunehmen, sondern auch nachprüfbar. Die Beklagte kann nach ihrer eigenen Wahrnehmung den Eingang der Rechnungen, die Zahlungsanweisungen und die den Wareneingang feststellen. Die Sachverhaltsschilderung beider Parteien endet bei der Angabe des objektiven Sachverhalts, nämlich dem Eingang der Rechnungen, der Weiterleitung durch den Kläger mit den Vermerken an die Kostenstelle und der Begleichung der Rechnungen durch die Beklagte. Eine sekundäre Darlegungslast ist für diese Sphäre nicht anzunehmen, denn die Beklagten kann es selbst nachprüfen und darstellen. Welche Prüfungsschritte die Kostenstelle dann vorgenommen hat, ergibt sich aus dem Tatsachenvortrag des Klägers, der ihn auch zusätzlich unter Beweis gestellt hat, der von der Beklagten nicht gesondert bestritten worden ist. Es muss dann bei der Anwendung der Darlegungs- und Beweislastregel des § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG auch für die außerordentliche Tatkündigung verbleiben. Die Nichtaufklärbarkeit dieses Sachverhalts geht dann zu Lasten der Beklagten, die die Kündigungsmaßnahme vom 09.03.2018 mit einer etwaigen Pflichtverletzung des Klägers hierzu begründet hat.
Von Anweisungen, von Täuschungen, von sonstigen Veranlassungen, die der Kläger gegenüber der Kostenstelle oder gegenüber Herrn F gemacht haben könnte, ist im Tatsachenvortrag der Beklagten keine Rede. Damit ist eine Pflichtverletzung des Klägers im Zusammenhang mit der Begleichung der 3 Rechnungen nicht anzunehmen. Auch insoweit kann mangels Vorliegen einer Pflichtverletzung ein wichtiger Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB nicht angenommen werden.
Die Kündigungsschutzklage des Klägers erweist sich als begründet, soweit die Beklagte die vorstehenden Pflichtverletzungen in allen drei von ihr angeführten Sachverhaltskonstellationen auf eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG oder auf eine außerordentliche oder ordentliche Verdachtskündigung bezieht.
Für eine ordentliche Kündigung als verhaltensbedingte Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG ergibt sich aus dem Tatsachenvortrag der Beklagten wie vorstehend begründet keine Pflichtverletzung des Klägers. Außerdem wäre wie vorstehend begründet eine vorherige Abmahnung notwendig gewesen. Die Berufungskammer nimmt für das Fehlen einer Pflichtverletzung des Klägers ausdrücklich Bezug auf die Entscheidungsgründe im Hinblick auf einer außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 09.03.2018. Die Begründung im Hinblick auf das Fehlen einer Pflichtverletzung ändert sich auch bei der Beurteilung einer ordentlichen Kündigung nicht.
Auch eine Verdachtskündigung, sei sie als ordentliche Kündigung oder als außerordentliche Kündigung von der Beklagten ausgesprochen, erweist sich als unwirksam, weil hierzu die Voraussetzungen nicht vorliegen.
Voraussetzung für eine ordentliche oder außerordentliche Verdachtskündigung wäre es, dass objektive Umstände vorliegen würde, die eine hohe Wahrscheinlichkeit im Hinblick auf die Tatbegehung durch den Kläger begründen würden. Es müssten also objektive Umstände vorliegen, die der Berufungskammer den Schluss daraufhin ermöglichen würden, dass der Kläger die Haupttatsache, hier eine Pflichtverletzung, begangen haben könnte.
Die Berufungskammer hat im Hinblick sämtlicher von der Beklagten herangezogenen Kündigungsbegründungen jeweils eigenständig begründet, warum eine Pflichtverletzung des Klägers auf der Grundlage der bei der Beklagten geltenden Regeln, objektiv nicht vorliegen kann. Bei einer solchen Begründung, kann es keine objektiven Tatsachen geben, die den Schluss auf eine Pflichtverletzung mit großer Wahrscheinlichkeit als Voraussetzung für eine Verdachtskündigung annehmen lassen.
Bei dem Vorwurf der Pflichtverletzung im Zusammenhang mit dem damaligen Doktoranden Dr. D sind objektive Abläufe auf der Grundlage objektiver Vereinbarungen und bei der Beklagten objektiv geltenden Regelungen zu beurteilen. Der Kündigungsvorwurf im Hinblick auf das Ausfüllen des Nebentätigkeitsformulars ist auf der Grundlage des objektiven Sachverhalts, des Verhaltens des Klägers, der vorherigen Prüfungen durch Prof. Dr. G vorgenommen worden.
Gleiches gilt auch für den Sachverhalt der unberechtigten Begleichung von Rechnungen. Auch dies ist anhand der eingegangenen Texte, der Rechnungen, der Zuwendungsbescheide, der Weiterleitung an die Kostenstelle, der Ausführung der Auszahlung geschehen. Die Funktion, die Arbeitsweise, die Prüfpflicht der Kostenstelle ist zwischen den Parteien streitig geblieben. Dies begründet aber nicht den dringenden Verdacht auf das Vorliegen einer Pflichtverletzung durch den Kläger. Deswegen scheidet für alle 3 Begründungen die Möglichkeit einer Verdachtskündigung, sei sie ordentlich, sei sie außerordentlich aus.
Da für sämtliche Ausprägungen der Kündigungsbegründung im Hinblick auf die Kündigungsmaßnahme der Beklagten vom 09.03.2018 keine Wirksamkeit angenommen werden kann, kommt es auf die von den Parteien aufgeworfenen Fragen, der rechtzeitigen Zurückweisung des Kündigungsschreibens gemäß § 174 BGB, der Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB oder der ordnungsgemäßen personalvertretungsrechtlichen Beteiligung nicht mehr an.
Die Beklagte hat die Kosten für ihr erfolglos eingelegtes Rechtsmittel zu tragen.
Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§ 626 BGB
§ 174 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 c ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 2 S. 4 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
Art. 5 Abs. 3 GG
Artikel 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 25 Ca 202/18
7 AZN 377/24
8 Sa 740/20
2 AZR 570/19
2 AZR 287/22
7 Sa 1737/22
2 AZR 110/15
6 AZR 471/15
2 AZR 449/15
2 AZR 576/87
2 AZR 651/13
2 AZR 302/16
2 AZR 370/18
2 ABR 38/14
6 AZR 314/95
2 AZR 38/14
6 AZR 585/01
6 AZR 23/19
2 AZR 485/08
2 ABR 7/04