Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-07-06, Aktenzeichen I-17 U 79/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0706.I17U79.11.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 19. April 2011 verkündete Urteil des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, den zu dem bei der Beklagten bestehenden Konto der Klägerin mit der Konto-Nr.: … aufgrund der Kontobelastungen vom 07.03.2010 in Höhe von 4.500,00 € und vom 08.03.2010 in Höhe von 5.000,00 € entstandenen Negativsaldo und die für den Negativsaldo von 9.500,00 € belasteten Überziehungszinsen in Höhe von jährlich 13,24 Prozentpunkten seit dem 08.03.2010 auszubuchen und an die Klägerin 775,64 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 09.06.2010 zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen, die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Der Beklagten werden die Kosten beider Rechtszüge auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin unterhält seit dem 17.12.2009 bei der Beklagten ein Girokonto. Für dieses Konto wurde ihr eine EC-Karte ausgehändigt, die mittels einer Geheimzahl (PIN) Geldabhebungen an Geldautomaten ermöglicht. Am 7. und 8. März 2010 erfolgten an einem Geldautomaten einer anderen Bank in Duisburg Geldabhebungen vom Konto der Klägerin in Höhe von insgesamt 9.650 €. Dabei wurden zu verschiedenen Zeitpunkten in schneller Folge insgesamt 19 Abhebungen zu 500 € und eine Abhebung in Höhe von 150 € vorgenommen. Die Beklagte belastete das Konto entsprechend.
Die Klägerin zeigte der Beklagten am 10. März 2010 an, dass sie nicht mehr in Besitz der Karte sei und dass die genannten 19 Abhebungen rechtsmissbräuchlich erfolgt seien. Sie verlangt von der Beklagten die Rückbuchung der Belastungen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrages wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Einem möglichen Anspruch der Klägerin stehe ein Schadenersatzanspruch der Beklagten aus § 280 Abs. 1 BGB entgegen, weil die Klägerin ihre Pflichten aus dem Kartenvertrag hinsichtlich der Benutzung und Verwahrung der EC-Karte grob fahrlässig verletzt habe. Die von ihr behauptete Manipulation des Geldautomaten der Beklagten, aufgrund dessen sie die EC-Karte verloren habe, sei nicht nachvollziehbar. Wahrscheinlicher sei, dass sie die Karte bei der letzten Geldabhebung am 5. März 2010 abgelegt und vergessen habe. Jedenfalls stelle es sich auch bei ihrem Sachvortrag als grob fahrlässig dar, wenn sie auf ihre EC-Karte nicht sorgfältiger geachtet habe.
Mit ihrer Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihr Vorbringen dazu, dass sie weder die EC-Karte noch die dazugehörige PIN einem Dritten zugänglich gemacht habe. Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft die Möglichkeit einer Manipulation des Geldautomaten außer Betracht gelassen, die deshalb naheliege, weil sie die EC-Karte am Tag des Verlustes am 05.03.2010 nur schwer in den Kartenschlitz des Geldautomaten der Beklagten in Mülheim-Speldorf habe einführen können. Aufgrund einer Manipulation sei ihr die EC-Karte nach der Geldausgabe nicht erstattet worden. Das Landgericht habe ohne jeden Anhalt die Möglichkeit herangezogen, sie, die Klägerin, könne versehentlich die EC-Karte nach der Geldabhebung abgelegt und in der Filiale vergessen haben.
Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Duisburg vom 19.04.2011 die Beklagte zu verurteilen, den zu dem bei der Beklagten bestehenden Konto der Klägerin mit der Konto-Nummer … aufgrund der Kontobelastungen vom 07.03.2010 in Höhe von 4.650 € und vom 08.03.2010 in Höhe von 5.000 € entstandenen Negativsaldo und der dem Konto für den Negativsaldo von 9.650 € belasteten Überziehungszinsen in Höhe von jährlich 13,24 % seit dem 08.03.2010 auszubuchen und an die Klägerin 775,64 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.06.2010 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und behauptet, der Sohn D. K. habe die PIN seiner Mutter schon vor dem Zeitpunkt der streitgegenständlichen Abhebungen gekannt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der von den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Söhne der Klägerin D. und S. K. als Zeugen und durch Anhörung der Klägerin als Partei.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig und hat überwiegend Erfolg.
1.)
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch aus § 675u Satz 2 BGB darauf, dass diese das Konto wieder auf den Stand bringt, auf dem es sich ohne die Belastungen durch die nicht autorisierten Zahlungsvorgänge befunden hätte.
Der Senat geht bei seiner Beurteilung davon aus, dass bei den in Streit stehenden Geldabhebungen eine Authentifizierung erfolgt ist und der Zahlungsvorgang ordnungsgemäß aufgezeichnet, verbucht sowie nicht durch eine Störung beeinträchtigt wurde, § 675w Satz 1 BGB. Ob dabei die Originalkarte der Klägerin verwandt wurde oder eine/mehrere Dubletten, bedarf keiner Prüfung durch einen Sachverständigen oder sonstiger weiterer Feststellungen des Senats. Wurden Fälschungen eingesetzt, können die Zahlungsvorgänge nicht der Klägerin zugerechnet werden. Ist die Originalkarte verwandt worden und sind die Abhebungen unter Eingabe der richtigen persönlichen Geheimzahl erfolgt, gilt die Regelung des § 675w Satz 3 BGB. Der Zahlungsdienstnutzer hat danach die Möglichkeit, mit einem substantiierten und glaubhaften Vortrag über den Geschehensablauf darzulegen, dass ein Diebstahl oder eine missbräuchliche Verwendung des Zahlungsauthentifizierungsinstruments vorgelegen habe oder ein Dieb oder der missbräuchliche Verwender auf die personalisierten Sicherheitsmerkmale habe zugreifen können.
Es wird überwiegend davon ausgegangen, dass die heute verwandten PIN-Verfahren sicher sind und eine Entschlüsselung der Geheimnummer aus den Kartendaten durch einen Dritten nicht möglich ist (vgl. OLG Frankfurt WM 2008, 534; Aepfelbach/Cimiotti WM 1998, 1218 ff.; Nobbe BankR Rdnr. 371; Gößmann WM 1998, 1264, 1270 m.w.N.). Soweit in der Rechtsprechung teilweise Bedenken gegen die Sicherheit der Verschlüsselung der PIN bei EC-Karten aufgrund von Fachpublikationen und aufgrund von Äußerungen verschiedener Sachverständiger zum Ausdruck gebracht wurden, teilt der Senat diese Bedenken nicht (vgl. OLG Hamm NJW 1997, 1711). Es wird diskutiert, ob elektro-magnetische Strahlen beim Eintippen der PIN aufgefangen werden können, ob Täter eine täuschend echte Attrappe vor die originalen Automaten setzen und dadurch die eingetippten PIN-Zahlen elektro-magnetisch aufzeichnen können, ob Videokameras mit Teleobjektiven den Tippvorgang optisch aufzeichnen und wiedergeben können. Daneben gibt es die völlig „nichttechnische“ Möglichkeit, dass ein Täter dem Karteninhaber beim Eintippen der PIN gleichsam über die Schulter schaut. Sämtliche genannten Möglichkeiten erscheinen dem Senat weder ausgeschlossen noch lebensfremd.
Der Klägerin ist es gelungen, den Anschein einer autorisierten Verfügung zu erschüttern. Sie hat einen atypischen Geschehensablauf dargelegt, weil sie Schwierigkeiten bei der letztmaligen Benutzung der EC-Karte am 5. März 2010 am Geldautomaten der Beklagten in Mülheim-Speldorf hatte und ihre EC-Karte danach vermisste. Es besteht ein näherer zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Abhandenkommen und der Nutzung der Karte, weil die Abhebungen innerhalb von wenigen Tagen nach Abhandenkommen der EC-Karte erfolgten. Zudem spricht die ungewöhnliche Häufigkeit und teilweise halbminütige Zeitabfolge der Abhebungen gegen einen autorisierten Zahlungsvorgang. Die Klägerin hat bei ihrer persönlichen Anhörung den Senat davon überzeugt, dass weder sie selbst die (zum Teil nächtlichen) Abhebungen in schneller Folge veranlasst hat, noch ihre PIN Dritten zugänglich gemacht hat. Dass die EC-Karte ihr tatsächlich abhanden gekommen ist, wird dadurch belegt, dass sie in der Zeit zwischen dem 17. März 2010 und dem 29. März 2010 zur Strafakte StA Duisburg 20 UJs 2874/10 gelangt ist. Die Inaugenscheinnahme dieser zur Akte genommenen EC-Karte hat ergeben, dass die PIN auch nicht auf der EC-Karte notiert war.
2.)
Der Anspruch der Klägerin aus § 676u Satz 2 BGB entfällt nicht, weil die Beklagte einen Schadensersatzanspruch gegen sie aus § 675v Abs. 2 BGB hätte.
Die Klägerin ist der Beklagten nicht wegen einer groben Schutzpflichtverletzung nach § 675v Abs. 2 BGB schadensersatzpflichtig. Ihre Sorgfaltspflichten nach § 675l BGB hat sie dadurch erfüllt, dass sie die PIN in einem Safe aufbewahrte und damit vor unberechtigten Zugriff Dritter schützte. Sobald sie Kenntnis davon erlangte, dass die EC-Karte ihr abhanden gekommen war, hat sie dies bei der Beklagten und bei der Polizei unverzüglich angezeigt.
Anders als das Landgericht gemeint hat, hat die Klägerin auch nicht grob fahrlässig verursacht, dass die EC-Karte ihr abhanden gekommen ist.
Es stellt keine grobe Fahrlässigkeit dar, wenn die Ausgabe oder Nichtausgabe der EC-Karte aus dem Geldautomaten im Zusammenhang mit der Geldabholung übersehen wird; insoweit handelt es sich um ein Augenblicksversagen.
Die Klägerin trifft auch nicht der Vorwurf grober Fahrlässigkeit, weil sie die PIN einem Dritten mitgeteilt oder sie nicht sorgfältig aufbewahrt hätte.
Vor dem Inkrafttreten der § 675c ff. BGB sprach nach der herrschenden Rechtsprechung in Missbrauchsfällen unter Einsatz einer Original EC-Karte mit der richtigen PIN an Geldautomaten ein Anscheinsbeweis dafür, dass der Karteninhaber pflichtwidrig die PIN auf der Karte notiert oder gemeinsam mit dieser verwahrt hat (vgl. BGH Urteil vom 29.11.2011, WM 2012, 164 f. mit weiteren Nachweisen).
Ob diese Rechtsprechung auch nach der gesetzlichen Neuregelung Anwendung findet, ist umstritten (Nachweise bei Palandt/Sprau, § 675w BGB Rdnr. 2). Nach Auffassung des Senats obliegt die Würdigung, ob die Voraussetzungen für einen Anscheinsbeweis vorliegen und ob der Vortrag des Zahlungsdienstnutzers den Anschein einer Autorisierung erschüttert, auch nach neuer Rechtslage gemäß § 286 ZPO im Rahmen der freien Beweiswürdigung allein den Gerichten (vgl. hierzu Begr. RegE BT-Drucks 16/11643 S. 114).
Aufgrund der Beweisaufnahme hat der Senat die Überzeugung gewonnen, dass die Klägerin bis zur Aufdeckung der im Streit stehenden Geldabhebungen ihre PIN sicher aufbewahrt und geheimgehalten hat. Die beiden als Zeugen vernommenen Söhne der Klägerin haben glaubhaft angegeben, ihnen sei bis zur Aufdeckung der Abhebungen die PIN ihrer Mutter unbekannt gewesen; allerdings hätten sie gewusst, dass ihre Mutter die PIN zuhause in einem Safe aufbewahrt, sie seien aber nie an den Safe gegangen, um die PIN einzusehen. Der Umstand, dass ihre engsten Angehörigen wissen, dass sie die Benachrichtigung über die PIN im Safe aufbewahrt, reicht nicht aus, einen Sorgfaltsverstoß der Klägerin zu begründen.
Ob eine technische Manipulation oder ein Ausspähen der PIN stattgefunden hat und ob der Klägerin tatsächlich die EC-Karte entwendet worden ist, bedarf dabei keiner positiven Feststellung. Der Klägerin obliegt nicht der Vollbeweis, dass sie nicht grob fahrlässig gehandelt hat, sondern sie hat nur Umstände aufzuzeigen und zu beweisen, dass eine ernst zu nehmende Möglichkeit eines untypischen Geschehensablaufs eröffnen; dies ist ihr gelungen.
3.)
Der Anspruch der Klägerin aus § 675u Satz 2 BGB i.H.v. 9.650 € reduziert sich wegen eines Schadensersatzanspruchs der Beklagten aus § 675v Abs. 1 Satz 1 BGB um 150 € auf 9.500 €.
Nach § 675v Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Zahlungsdienstleister vom Zahler bis zu 150 € Schadensersatz verlangen, wenn nicht autorisierte Zahlungsvorgänge auf der Nutzung eines verloren gegangenen, gestohlenen oder sonst abhanden gekommenen Zahlungsauthentifizierungsinstruments (ZAI) beruhen. Ein Abhandenkommen des ZAI im Sinne von § 675v Abs. 1 Satz 1 BGB liegt vor, wenn der Zahler den unmittelbaren Besitz an der verkörperten Komponente (EC-Karte) verliert. Nicht autorisiert ist jeder ohne oder gegen den Willen des Zahlers erfolgende Einsatz des ZAI. Die Haftung des Zahlungsdienstnutzers nach § 675v Abs. 1 Satz 1 BGB ist verschuldensunabhängig.
4.)
Ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz der außergerichtlichen Anwaltskosten besteht aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB in geltend gemachter Höhe von 775,64 €. Der Anspruch auf Verzinsung dieses Betrages seit dem 09.06.2010 ergibt sich aus der Fristsetzung im Schreiben ihrer Anwälte vom 26. Mai 2010.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97, 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 11.036,08 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB
§§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97, 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 675l BGB
§ 675w BGB
§ 286 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 675u Satz 2 BGB
§ 675w Satz 1 BGB
§ 675w Satz 3 BGB
§ 676u Satz 2 BGB
§ 675v Abs. 2 BGB
§ 675v Abs. 2 BGB
§ 675c ff. BGB
§ 675v Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2008, 534
WM 1998, 1218
WM 1998, 1264, 1270
NJW 1997, 1711
WM 2012, 164
20 UJs 2874/10