Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2010-10-15, Aktenzeichen 13 U 109/08
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1015.13U109.08.0A

Tenor:
Die Berufung des Beklagten zu 1. gegen das am 18.03.2008 verkündete Urteil des Vorsitzenden der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Darmstadt wird zurückgewiesen.
Die Anschlussberufung der Klägerin ist wirkungslos.
Der Beklagte zu 1. hat die Kosten des zweiten Rechtszuges zu tragen.
Hinsichtlich der Kostenentscheidung wird die Rechtsbeschwerde zugelassen.
Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 28.468,12 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Zur Begründung wird zunächst auf den Inhalt des Senatsbeschlusses vom 18.08.2010 (Bl. 254 ff. d.A.) verwiesen.
Im Hinblick auf die schriftsätzliche Stellungnahme des Beklagten zu 1. vom 04.10.2010 ist Folgendes hinzuzusetzen:
Die erneut vorgebrachte Argumentation des Beklagten zu 1., das Vertragsverhältnis zwischen ihm und der Klägerin habe einen anderen Inhalt gehabt als dasjenige zwischen der Klägerin und den Bauherren, verfängt nicht. Selbst wenn zu Gunsten des Beklagten zu 1. tatsächlich davon auszugehen sein sollte, dass er im Verhältnis zur Klägerin nur die „Erbringung von Rohbauarbeiten für den Teich“ (vgl. Schriftsatz vom 06.12.2006, Bl. 18 d.A.) geschuldet hätte, wäre das Werk mangelhaft gewesen. Dies ergibt sich aus den Ausführungen des Sachverständigen Dr. SV1 in dem selbständigen Beweisverfahren 24 H 9/04, der u.a. Nester und Unregelmäßigkeiten in dem – von dem Beklagten zu 1. gegossenen – Beton festgestellt hat (vgl. Seite 5 des Gutachtens vom 08.09.2004, Bl. 52 der Beiakte des Amtsgerichts Dieburg). Eine derartige Beschaffenheit des Teichbeckens war in keinem Falle vertragsgerecht.
Der Senat vermag sich den Ausführungen des Beklagten zu 1. auch insoweit nicht anzuschließen, als sie Art und Umfang der erforderlichen Mängelbeseitigungsmaßnahmen betreffen. Der Beklagte zu 1. macht diesbezüglich geltend, ein mangelfreies Werk ließe sich bereits dadurch herstellen, dass man die aufgetretenen Risse – soweit sie nicht ohnehin aufgrund des verwendeten Materials unvermeidbar seien – verpresse, die herausragenden Bewehrungsstäbe mit einem Schutzanstrich versehe und einen Isolieranstrich aufbringe. Eine solche Form der Mangelbeseitigung kommt jedoch schon deswegen nicht in Betracht, weil ein bloßer Isolieranstrich nicht ausreichend wäre. Hierauf hat der Senat in seinem Beschluss vom 18.08.2010 bereits hingewiesen. Technisch befriedigend wäre einzig eine Abdichtung des Beckens mit einer ausreichend dicken Bitumenschicht.
Auch diese Vorgehensweise scheidet letztlich jedoch aus, weil sie das Erscheinungsbild nachhaltig verändern würde. Geschuldet war eine glatte Oberfläche in Sichtbetonoptik, was die Vernehmung der Zeugin Z1 zweifelsfrei ergeben hat (vgl. Sitzungsniederschrift vom 14.05.2007, Bl. 77 d.A.) und was dem Beklagten zu 1. aufgrund des Abstimmungsprozesses mit den Bauherren nach Überzeugung des Senats auch bekannt war.
Durch die Zurückweisung der Berufung im Beschlusswege verliert die Anschlussberufung der Klägerin ihre Wirkung (§ 524 Abs. 4 ZPO).
Der Beklagte zu 1. hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die gesamten Kosten des zweiten Rechtszuges zu tragen. Eine Kostenquotelung unter Berücksichtigung der mit Berufung und Anschlussberufung wechselseitig verfolgten Interessen kommt nicht in Betracht.
Die prozessuale Situation des Anschlussberufungsführers stellt sich im Falle einer Zurückweisung der Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO nicht wesentlich anders dar als im Falle der Rücknahme des Rechtsmittels nach vorausgegangenem Hinweis des Berufungsgerichts gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Für letzteren Fall hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass der Berufungskläger in der Regel auch die Kosten der zulässig erhobenen Anschlussberufung zu tragen hat (vgl. BGH in MDR 2005, 704, sowie in MDR 2006, 586).
Entsprechendes muss gelten, wenn die Anschlussberufung aufgrund der Zurückweisung der Berufung durch einstimmigen Beschluss wirkungslos wird. Zwar steht die Berufungsrücknahme ausschließlich im Belieben des Berufungsklägers, während die Zurückweisung der Berufung auf einer Sachentscheidung des Gerichts beruht und der Einflusssphäre des Rechtsmittelführers entzogen scheint. Dennoch hat der Berufungsführer auch dort nachhaltigen Einfluss auf den Verfahrensausgang. Dies zeigt sich namentlich dann, wenn er einer zu erwartenden Zurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO nicht entgegentritt, beispielsweise indem er zu einem vorangegangenem Hinweisbeschluss des Berufungsgerichts überhaupt nicht oder jedenfalls nicht in prozessual erheblicher Weise Stellung nimmt (vgl. OLG Frankfurt, 19. ZS, in OLGR 2006, 1095).
Angesichts der vergleichbaren Interessenlage ist eine unterschiedliche kostenrechtliche Behandlung der Anschlussberufung je nachdem, ob die Berufung zurückgenommen oder durch einstimmigen Beschluss zurückgewiesen wird, auch nicht deshalb geboten, weil die Kostenfolge für die Berufungsrücknahme in § 516 Abs. 3 ZPO eine eigenständige Regelung erfahren hat (so KG, 6. ZS, Beschl. v. 11.05.2010, Az. 6 U 170/09– zitiert nach Juris). Die genannte Vorschrift bezieht sich lediglich auf „die durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten“. Sie bestimmt nicht, ob hierunter auch die Kosten der Anschlussberufung fallen. Dementsprechend lässt sich aus dem Fehlen einer kostenrechtlichen Spezialregelung für den Fall der Berufungszurückweisung nicht folgern, dass dort eine abweichende Handhabung geboten wäre.
Nach Auffassung des Senats wäre es auch schlechterdings unverständlich, einen Berufungsführer, der sein Rechtsmittel nach entsprechendem gerichtlichen Hinweis zurücknimmt, mit den gesamten Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens – einschließlich der durch die Anschlussberufung verursachten Kosten – zu belasten, hingegen einen Berufungsführer, dessen Rechtsmittel durch einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen wird, im Wege der Quotelung der Verfahrenskosten zu begünstigen (vgl. OLG Bremen in MDR 2008, 1306 ; OLG Hamm in AnwBl 2008, 796 ; OLG Köln, 11. ZS, in OLGR 2004, 397; OLG Hamburg in MDR 2003, 1251). Hierdurch würde die in der entsprechenden kostenrechtlichen Privilegierung (Nr. 1222 KV GVG) zum Ausdruck kommende Absicht des Gesetzgebers unterlaufen, die Rücknahme aussichtsloser Berufungen zu fördern (in diesem Sinne auch OLG Thüringen in OLG-NL 2005, 42, sowie OLG Celle, 16. ZS, in MDR 2004, 592).
Hinzu kommt, dass die Anschlussberufung kein eigenes Rechtsmittel, sondern nur ein Angriff im Rahmen des von dem Berufungskläger eingelegten Rechtsmittels ist (vgl. BGH in MDR 2006, 586; OLG Dresden, 6. ZS, in OLG-NL 2006, 93; OLG Thüringen in OLG-NL 2005, 42); ohne die Berufung der Gegenpartei hätte sich der Anschlussberufungskläger mit dem erstinstanzlichen Urteil zufrieden gegeben (vgl. KG, 23. ZS, Beschl. v. 21.09.2009, Az. 23 U 8/09– zitiert nach Juris). Damit sind aber letztlich auch die Kosten der Anschlussberufung durch den Berufungskläger veranlasst.
Soweit die Gegenmeinung, derzufolge eine Kostenquotelung vorzunehmen ist (so u.a. KG, 6. ZS, Beschl. v. 11.05.2010, Az. 6 U 170/09– zitiert nach Juris; OLG Düsseldorf, 24. ZS, in MDR 2010, 769 ; OLG Köln, 4. Senat für Familiensachen, in FamRZ 2010, 224; OLG Stuttgart in MDR 2009, 585 ; OLG Schleswig in MDR 2009, 532 ; KG, 12. ZS, in MDR 2008, 1062; OLG Celle, 4. ZS, in MDR 2005, 1017; OLG Frankfurt, 23. ZS, in OLGR 2004, 288; OLG Dresden, 6. ZS, in MDR 2004, 1386; OLG München in OLGR 2004, 456; OLG Celle, 2. ZS, in NJW 2003, 2755; OLG Brandenburg in MDR 2003, 1261), auf einen Beschluss des Großen Senats für Zivilsachen des Bundesgerichtshofs (BGHZ 80, 146-153) verweist, überzeugt dies nicht. Die entsprechende Entscheidung stammt aus dem Jahr 1981 und betrifft die unselbständige Anschlussrevision bei Nichtannahme der Revision nach altem Verfahrensrecht. Sie ist nicht auf den Fall der Berufungszurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO übertragbar. Das ergibt sich bereits aus den strukturellen Unterschieden zwischen der als Annahmeverfahren ausgestalteten Revision früheren Rechts und dem Berufungsverfahren (vgl. BGHZ 80, 146, 150 ff.; OLG Frankfurt, 19. ZS, in OLGR 2006, 1095; OLG Thüringen in OLG-NL 2005, 42; OLG Celle, 16. ZS, in MDR 2004, 592; OLG Hamburg in MDR 2003, 1251; eine Vergleichbarkeit annehmend demgegenüber OLG Düsseldorf, 24. ZS, in MDR 2003, 1260). Im Berufungsverfahren erfolgt, gleich ob die Entscheidung durch Urteil oder im Beschlusswege nach § 522 Abs. 2 ZPO ergeht, stets eine Zulässigkeits- bzw. Begründetheitsprüfung des Hauptrechtmittels. Demgegenüber musste der zur Anschlussrevision Berechtigte in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall von vornherein mit einer Nichtannahme der Revision, also dem Ausbleiben einer Sachentscheidung über das Hauptrechtsmittel, rechnen (KG, 23. ZS, Beschl. v. 21.09.2009, Az. 23 U 8/09– zitiert nach Juris; KG, 14. ZS, in KGR 2009, 673).
Eine generelle Kostenquotelung erscheint auch nicht deshalb angezeigt, weil der (Haupt-)Berufungsführer andernfalls Gefahr liefe, im Wege der – von ihm nicht zu beeinflussenden – Erhebung einer Anschlussberufung ungerechtfertigt mit weiteren Verfahrenskosten belastet zu werden. Dieser Gefahr kann bereits dadurch begegnet werden, dass für diejenigen Fälle, in denen die Einlegung der Anschlussberufung rechtsmissbräuchlich erscheint, eine Kostenteilung vorbehalten bleibt (vgl. OLG Zweibrücken in FamRZ 2010, 399).
Ansonsten hat es bei dem Grundsatz zu verbleiben, dass das den (Haupt-)Berufungskläger treffende Risiko der vollen Kostenlast keine ungerechtfertigte Einengung seines Entschlusses zur Rechtsmitteleinlegung darstellt (vgl. OLG Frankfurt, 19. ZS, in OLGR 2006, 1095).
Für eine anteilige Kostentragungspflicht des Anschlussberufungsklägers kann ferner nicht ins Feld geführt werden, dass dieser das Risiko der Wirkungslosigkeit seines Anschlussrechtsmittels dadurch vermeiden könne, dass er abwarte, ob das Berufungsgericht einen Termin zur mündlichen Verhandlung bestimme und hierdurch die Gefahr einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO beseitigt werde (vgl. OLG Stuttgart in MDR 2009, 585 ; OLG Köln, 4. Senat für Familiensachen, in FamRZ 2010, 224). Die Einlegung der Anschlussberufung ist gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO grundsätzlich nur bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Erwiderungsfrist zulässig. Bis zu diesem Zeitpunkt ist keineswegs immer abzusehen, welchen prozessualen Weg das Berufungsgericht beschreiten wird.
Schließlich spricht für eine Kostenaufteilung auch nicht die Erwägung, dass der Anschlussberufungskläger einer anteiligen Kostentragungspflicht bei Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO entgehen könne, indem er sein Anschlussrechtmittel unter der innerprozessualen Bedingung einlege, dass die Berufung des Gegners nicht durch einstimmigen Beschluss zurückgewiesen werde (vgl. OLG Düsseldorf in MDR 2010, 769 ). Unabhängig von der Frage der Zulässigkeit einer derartigen Anschlussberufung (zur bedingten unselbständigen Anschlussberufung grundlegend BGH in NJW 1984, 1240) ist festzustellen, dass der Bundesgerichtshof in den von ihm entschiedenen Fällen zur Kostentragungspflicht nach Rücknahme des (Haupt-)Rechtsmittels (vgl. MDR 2005, 704 und MDR 2006, 586) jedenfalls nicht darauf abgestellt hat, dass die Anschlussberufung unter der innerprozessualen Bedingung der unterbleibenden Berufungsrücknahme hätte erhoben werden können. Damit kann aber auch vorliegend nicht davon ausgegangen werden, dass der Anschlussberufungskläger im Falle der unterbliebenen Bedingung des Anschlussrechtsmittels weniger schutzwürdig sei als der Berufungskläger.
Angesichts des Fehlens einer höchstrichterlichen Entscheidung zur Frage der Kosten der Anschlussberufung bei Zurückweisung der Berufung im Beschlusswege, der insoweit divergierenden Rechtsprechung der Obergerichte und der rechtspraktischen Relevanz der Problemstellung war die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 ZPO).
Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens bemisst sich nach dem Wert der Beschwer des Berufungsklägers sowie der Anschlussberufungsklägerin. Die sich ergebenden Beträge von 12.437,11 € (Berufungsführer) bzw. 16.031,01 € (Anschlussberufungsführerin) waren nach § 45 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GKG zusammenzurechnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 524 Abs. 4 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 516 Abs. 3 ZPO
§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 45 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: MDR 2005, 704
MDR 2006, 586
MDR 2008, 1306
MDR 2003, 1251
MDR 2004, 592
MDR 2010, 769
FamRZ 2010, 224
MDR 2009, 585
MDR 2009, 532
MDR 2008, 1062
MDR 2005, 1017
MDR 2004, 1386
NJW 2003, 2755
MDR 2003, 1261
BGHZ 80, 146
BGHZ 80, 146, 150
MDR 2003, 1260
FamRZ 2010, 399
NJW 1984, 1240
24 H 9/04
6 U 170/09
23 U 8/09