Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1998-05-20, Aktenzeichen 30 U 193/97
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1998:0520.30U193.97.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 10. August 1997 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bochum wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil, ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 200.000,00 DM abwenden, sofern nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten. Die Sicherheiten dürfen auch durch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, Genossenschaftsbank oder Öffentlichen Sparkasse erbracht werden.
Die Beschwer der Beklagten liegt über 60.000,00 DM.

Tatbestand:
Die Kläger verpachteten mit Vertrag vom 27.09./30.10.1989 an die Beklagte auf dem in ihrem Eigentum stehenden Grundstück xxx Straße xxx in Teilflächen des Grundstücks nebst im einzelnen bezeichnete Baulichkeiten zum Betrieb einer Tankstelle. Die Pachtzeit ist bis zum 31.12.2000 mit 2 Verlängerungsoptionsrechten von jeweils 5 Jahren fest vereinbart. Wegen der Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarungen wird auf die Ablichtung des Pachtvertrages (Bl. 8 - 11 d.A.) Bezug genommen.
Die Beklagte schloß Unterpachtverträge und zwar für die Zeit bis März 1997 mit dem Zeugen xxx und ab diesem Zeitpunkt mit dessen Schwiegersohn, dem Zeugen xxx. Die Zeugen
betrieben und betreiben auf dem Pachtgrundstück neben der Tankstelle eine Autovermietungsagentur, und zwar zunächst für die Firma xxx und seit Anfang 1996 für die Firma xxx. Außerdem hat der Zeuge xxx von den Klägern Teilflächen des Grundstücks und aufstehende Gebäude angepachtet. Er betreibt dort ein Autohaus und eine Kfz-Reparaturwerkstatt.
Mit Schreiben vom 26.02, 26.03. und 04.09.1992 beanstandeten die Kläger das Betreiben der Autovermietungsagentur und erteilten entsprechende Abmahnungen. In der Folgezeit gab es weitere Streitigkeiten zwischen den Parteien. Mit Schreiben vom 27.06.1995 kündigten die Kläger das Pachtverhältnis fristlos wegen Zahlungsverzuges. Über die Räumungs- und Herausgabeklage aufgrund dieser Kündigung und weiterer im Verlauf, jenes Rechtsstreits mit Schriftsätzen vom 01.04.1996 und 19.11.1996 ausgesprochener Kündigungen wegen Zahlungsverzuges ist bisher nicht rechtskräftig entschieden. Der Rechtsstreit ist zur Zeit in der Revisionsinstanz anhängig (Aktenzeichen 3 O 379/95 LG Bochum = 30 U 59/96 OLG Hamm = XII ZR 23/97 BGH).
Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 17.12.1996 und 06.01.1997 mahnten die Kläger die Beklagte erneut unter Fristsetzung zum 23.12.1996 und zuletzt zum 15.01.1997 wegen vertragswidrigem Gebrauchs der Pachtsache durch das Betreiben einer Autovermietung und wegen weiterer Verstöße ab. Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 16.01.1997 kündigten sie sodann den Pachtvertrag fristlos.
Die Kläger haben die Auffassung, vertreten, das Betreiben einer Autovermietung sei von dem vereinbarten Pachtgebrauch nicht gedeckt. Sie haben behauptet, der Geschäftsbetrieb des Zeugen xxx sei durch die Autovermietung beeinträchtigt worden. Abgestellte Mietfahrzeuge hätten Zugänge zu den Verkaufsräumen und zur Werkstatt behindert.
Die Kläger haben beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, das Tankstellengelände, gelegen an der xxx Straße xxx/xxx in xxx mit aufstehenden Baulichkeiten, bestehend aus einem Tankwartraum mit Nebenräumen, einer Wagenpflegehalle, einem Raum für Reifendienst und eine Werkstatt mit Nebenraum zu räumen und geräumt an die Kläger als Gesamtberechtigte herauszugeben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, die Klage sei wegen anderweitiger Rechtshängigkeit unzulässig. Im übrigen liege kein vertragswidriger Gebrauch der .Pachtsache vor. Die Autovermietung sei lediglich ein Zusatzgeschäft in geringem Umfang. Dieses sei branchenüblich, zumal die Tankstelle in Autobahnnähe liege. Auch das konkrete Verhalten des Unterpächters sei nicht vertragswidrig.
Das Landgericht hat die Beklagte nach Beweiserhebung durch Vernehmung der Zeugen xxx, xxx , xxx und xxx entsprechend dem Antrag der Kläger zur Räumung und Herausgabe des Pachtobjekts verurteilt. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung wegen vertragswidrigen Gebrauchs seien erfüllt. Die Beklagte sei nach dem Inhalt des Vertrages auf den Betrieb einer Tankstelle mit den damit verbunden Einrichtungen beschränkt. Dies ergebe sich aus Ziffern I und VII des Vertrages. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei auch davon auszugehen, daß das Autovermietgeschäft den Geschäftsbetrieb des Zeugen xxx beeinträchtige. Ansprüche der Kläger seien nicht verwirkt. Das beeinträchtigende Abstellen von Mietfahrzeugen sei nicht konkludent gebilligt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Mit ihrer Berufung macht die Beklagte geltend, die Klage sei wegen anderweitiger Rechtshängigkeit unzulässig. Auch wenn die Kläger im Vorprozeß ihre Kündigung ausdrücklich auf Zahlungsverzug und auf die Nichtwahrung der Schriftform (fristgemäße Kündigung) gestützt hätten, sei das Betreiben der Autovermietung Gegenstand des vorangegangenen Räumungsrechtsstreits gewesen. Im Berufungsverfahren sei nämlich mit Schriftsätzen vom 30.09. und 19.11.1996 das Betreiben der Autovermietung und das Abstellen von Mietwagen auf dem Pachtgelände als Vertrags widrig gerügt und ein Tätigwerden gegenüber dem Unterpächter verlangt worden.
Für den Fall, daß die Zulässigkeit der Klage bejaht werde, sei das Verfahren gemäß § 148 ZPO. auszusetzen. Die Entscheidung des vorangegangenen Rechtsstreits sei vorgreiflich, weil die Kündigung vom 16.01.1997 das Pachtverhältnis nur dann noch habe beenden können, wenn die früheren Kündigungen erfolglos blieben.
Die Beklagte rügt, daß die Kammer gegen den Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs verstoßen habe, indem sie die mit Beschluß vom 31.07.1997 gesetzte Frist zur Stellungnahme zu dem Schriftsatz der Klägerin vom 22.07.1997 zu kurz bemessen und die Ladungsfrist zum Termin vom 18.08.1997 nicht eingehalten habe. Ferner rügt die Beklagte die Besetzung der Kammer in den Sitzungen am 31,07. und am 18.08.1997.
In der Sache vertritt die Beklagte die Auffassung, daß das Abstellen von 5 - 6 Mietwagen auf dem Tankstellengelände und das Betreiben einer Autovermietung nicht vertragswidrig sei. Es handele sich um eine branchenübliche Nebentätigkeit (Beweis: Sachverständigengutachten).
Ein etwaiges Kündigungsrecht sei zudem verwirkt. Da die Kläger 4 1/2 Jahre nach Erlangung der Kenntnis vom Vorliegen eines Kündigungsgrundes, zugewartet, hätten, sei ihnen die Fortsetzung des Vertrages zuzumuten. Die Autovermietung sei nach den Abmahnungen im Jahre 1992 in unverändertem. Umfang betrieben worden. Lediglich der Autovermieter habe sich geändert.
Es treffe nicht zu, daß der Geschäftsbetrieb des Zeugen in erheblicher Weise, beeinträchtigt werde. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei schon deshalb wertlos, weil sie sich mit den aktuellen Verhältnissen befasse. Maßgeblich seien jedoch angebliche Verstöße aus der Zeit vor dem 16.01.1997.
Die Beklagte beantragt,
abändernd die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
den Rechtsstreit auszusetzen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil und machen geltend, der Betrieb des Zeugen xxx werde nicht nur gelegentlich beeinträchtigt, es handele sich vielmehr um einen Dauerzustand. Zum Zeitpunkt der Anpachtung habe der Zeuge selbst Fahrzeuge vermietet. Ihm sei ausdrücklich erklärt worden, daß keiner der Mieter Geschäfte betreibe, die auch von anderen betrieben würden.
Die Kündigung sei nicht verfristet, in den Jahren, in denen eine Agentur für die Firma xxx betrieben wurde, sei das Aufkommen wesentlich geringer gewesen. Nachdem die Zusammenarbeit mit dieser Firma beendet worden sei, habe es geraume Zeit praktisch keine Vermietungsaktivität gegeben. Erst mit Aufnahme der Tätigkeit für die Firma xxx sei der Mietwagenanfall und die Behinderung des Autohauses zunehmend stärker geworden.
Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen xxx, xxx, xxx, xxx und xxx. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Vermerk des Berichterstatters zur Sitzung vom 20.05.1998 Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, jedoch nicht begründet.
I.
Das Prozeßhindernis der anderweitigen Rechtshängigkeit steht der Zulässigkeit der Räumungs- und Herausgabeklage entgegen der Auffassung der Beklagten nicht entgegen. Zwar sind die Parteien und der Klageantrag in dem vorliegenden Verfahren und in dem zur Zeit- beim Bundesgerichtshof anhängigen Verfahren identisch. Nach herrschender Meinung in Literatur und Rechtsprechung ist jedoch .der Streitgegenstand außer nach dem Antrag auch aus dem von den Parteien vorgetragenen Lebenssachverhalt zu bestimmen (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 20. Aufl., Einleitung Rdnrn. 70 f., 83 f. m.w.N.).
Gegenstand des früheren Rechtsstreits ist die Frage, ob 'der Räumungs- und Herausgabeanspruch aufgrund der fristlosen Kündigungen wegen Zahlungsverzuges vom 27.06.1995, 01.04.1996 und 19.11.1996 oder aufgrund fristgemäßer Kündigung zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung begründet ist. In dem vorliegenden Rechtsstreit ist die Kündigung dagegen auf vertragswidrigen Gebrauch der Pachtsache gestützt. Sowohl die Abmahnung als auch die fristlose Kündigung sind nach Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, die .am 27.11.1996 stattgefunden hat, ausgesprochen worden. Es handelt sich hiernach um einen anderen Streitgegenstand (vgl. auch BGH NZM 1998, 33 zur Präklusionswirkung abgewiesener Räumungsklagen).
Allein der Umstand, daß die Kläger in dem Parallelverfahren schriftsätzlich vertragswidrigen Gebrauch der Pachtsache vorgetragen und gerügt haben, begründet keine Identität des Streitgegenstandes. Entscheidend ist, daß der zur Begründung des Räumungs- und Herausgabebegehrens vorgetragene Sachverhalt nicht identisch ist. Er unterscheidet sich sowohl inhaltlich - Fortsetzung eines vertragswidrigen Gebrauchs nach Abmahnung - als auch hinsichtlich des Zeitpunkts der behaupteten Verstöße von dem Vorbringen in dem anhängigen Parallelverfahren.
II.
Anlaß für eine Aussetzung des Verfahrens nach § 148 ZPO ist nicht gegeben. Die Entscheidung in dem Parallelverfahren ist nämlich für den vorliegenden Rechtsstreit nicht vorgreiflich. Für die entscheidungserhebliche Frage, ob der Räumungs- und Herausgabeanspruch aufgrund des hier vorgetragenen Sachverhalts zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung begründet ist (vgl. BGH a.a.O.), kann nämlich dahingestellt bleiben, ob auch frühere Kündigungserklärungen rechtswirksam sind. Der Aussetzungsantrag der Beklagten konnte deshalb keinen Erfolg haben.
III.
Zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der. Sache an das Landgericht nach § 539 ZPO wegen eines schwerwiegenden Verfahrensmangels sieht der Senat keinen Anlaß.
1.
Es kann dahingestellt bleiben, ob das Landgericht Verfahrensfehler begangen hat, indem es Stellungnahmefristen zu kurz bemessen hat. Es ist bereits fraglich, ob ein eventueller Verstoß nicht gemäß. § 295 ZPO geheilt ist, nachdem der Bevollmächtigte der Beklagten in der Sitzung am 18.08.1997 rügelos verhandelt und keine Schriftsatzfrist beantragt hat. Jedenfalls würde der Senat in Ausübung seines Ermessens nach §§ 539, 540 ZPO von einer Zurückverweisung absehen, weil die Entscheidungserheblichkeit eines etwaigen Verstoßes nicht ersichtlich
ist und die Beklagte in der Berufungsinstanz genügend Gelegenheit hatte, beabsichtigtes Vorbringen nachzuholen.
2.
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Ladungsfrist zu dem Kammertermin am 18.08.1997 eingehalten worden. Die Entscheidung über die Fortsetzung der mündlichen Verhandlung an diesem Tag ist in der Sitzung am 31.07.1997 verkündet worden. Eine Ladung der Parteien war deshalb gemäß § 218 ZPO nicht erforderlich. Zudem muß nach herrschender Meinung eine Ladungsfrist zwischen Verkündungstermin und neuem Termin nicht eingehalten werden, und zwar auch dann nicht, wenn - wie hier - trotz Verkündung eine unnötige Ladung der Parteien erfolgt (BGH NJW 1964, 658; Zöller-Stöber a.a.O. § 218Rdnr. 1, § 217 Rdnr. 1).
3.
Allein die von der Beklagten gerügte unterschiedliche Besetzung der Kammer in den Sitzungen am 31.07.1997 und 18.08.1997 begründet keinen Verfahrensfehler. Eine Beweisaufnahme hat in dem ersten Termin nicht stattgefunden, so daß auch der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme nicht verletzt sein kann. Allerdings war nach dem Geschäftsverteilungsplan der Kammer vom 15.08.1997 (Bl. 209 d.A.) in der Sitzung am 18.08.1997, in welcher die Entscheidung ergangen ist, neben dem Vorsitzenden Richter am Landgericht xxx und dem Berichterstatter, Richter am Landgericht xxx Richter am Landgericht xxx zur Entscheidung zuständig. Nach, dem Inhalt der vom Senat eingeholten dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden vom 15.04.1998 (Bl. 206 d.A.) ist jedoch davon auszugehen, daß Richter am Landgericht xxx am Sitzungstag an der Mitwirkung verhindert war, weil er wegen eines im Mai 1997 erlittenen Bandscheibenvorfalls noch nicht dazu in der Lage war an mehrstündigen Verhandlungen teilzunehmen. Deshalb hat Richter xxx ihn in der Sitzung vertreten. Der Senat hat keinen Anlaß gesehen, näher aufzuklären, ob tatsächlich die Erkrankung eine Mitwirkung unmöglich gemacht hat. Selbst wenn nämlich ein Verfahrensfehler festgestellt worden wäre, hätte es der Senat in Ausübung seines Ermessens nach §§ 539, 540 ZPO für sachdienlich erachtet, von einer Zurückverweisung abzusehen und selbst eine Entscheidung zu treffen.
IV.
Der Räumungs- und Herausgabeanspruch ist nach §§ 985, 556, 581 Abs. 2 BGB begründet. Die fristlose Kündigung vom 16.01.1997 hat das Vertragsverhältnis, sofern es noch bestanden hat, wirksam beendet.
Die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung nach §§ 553, 581 Abs. 2 BGB sind erfüllt. Die Beklagte hat ungeachtet der Abmahnungen vom 17.12.1996 und 06.01.1997 einen vertragswidrigen Gebrauch des Pachtobjekts fortgesetzt, welcher die Rechte der Kläger in erheblichem Maße verletzt hat.
a)
Was zum vertragsgemäßen Gebrauch der Pachtsache zählt, richtet sich nach dem vertraglich vereinbarten Pachtzweck. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob in § 1 Abs. 2 des Vertrages nur das Pachtobjekt mit seiner Fläche und den dort vorhandenen Baulichkeiten beschrieben werden sollte. Im Zusammenhang mit den übrigen vertraglichen Regelungen, insbesondere nach dem Inhalt der Vereinbarungen in Ziffer VII über die Einräumung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit, ist der Vertrag nämlich dahin auszulegen, daß als Pachtzweck der Betrieb einer Tankstelle vereinbart ist.
Das Betreiben einer Autovermietung ist - jedenfalls in dem hier vorliegenden Umfang mit Fremdfahrzeugen und als Agentur für eine Fremdfirma - von diesem Vertragszweck nicht gedeckt. Es mag zwar nicht selten vorkommen, daß Mietwagenagenturen einer Tankstelle angeschlossen sind, jedoch gibt es eine Vielzahl von Tankstellen, die ein solches Geschäft nicht betreiben. Es handelt sich um unterschiedliche gewerbliche Tätigkeiten, die unabhängig voneinander sinnvoll betrieben werden können. Dies gilt auch für Tankstellen, welche in der Nahe einer Autobahn liegen. Der Betrieb einer Mietwagenagentur kann zu einer ' qualitativ andersartigen Nutzung des Pachtobjekts führen, u.a. indem Mietfahrzeuge auf dem Grundstück von Kunden oder vom Pächter auf dem Grundstück abgestellt werden.
Nach der vorliegenden Vertragsgestaltung kommt hinzu, daß mit den Regelungen unter I und VII Abs. 2 recht genau beschrieben wird, welche Tätigkeiten die Beklagte auf dem Pachtgrundstück ausüben darf. Hiernach ist sie berechtigt, "Kraft- und Schmierstoffe und sonstige von ihr üblicherweise vertriebene Produkte zu vertreiben sowie eine Tankstelle mit den damit verbundenen Einrichtungen unter Benutzung der Zu- und Abfahrtswege zu errichten und zu betreiben". Mit der Tankstelle verbundene Einrichtungen sind den unter I des Vertrages aufgeführten Baulichkeiten zu entnehmen, nämlich außer dem Tankwartraum und den Zapfinseln die Wagenpflegehalle mit Waschmaschine, der Raum für Reifendienst und die Werkstatt mit Nebenraum. Bei den hier beschriebenen Tätigkeiten handelt es sich um solche, die im Rahmen eines Tankstellenbetriebes branchenüblich sind. Die detaillierte Beschreibung im Vertrag spricht dafür, daß andere Tätigkeiten wie das Betreiben einer Mietwagenagentur nicht gestattet sein sollten. Vom Vertragszweck gedeckt seien könnte allenfalls etwa die Vermietung von Eigenfahrzeugen für die Dauer einer Reparatur. Dies kann jedoch dahingestellt bleiben, denn die vorliegende Fallgestaltung ist hiermit nicht vergleichbar.
Einer von der Beklagten beantragten Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu den oben erörterten Fragen bedurfte es nicht. Es handelt sich um die Auslegung des geschlossenen Pachtvertrages. Die hierzu herangezogenen Tatsachen, die den Betrieb einer Tankstelle und einer Mietwagenagentur betreffen, sind allgemeinkundig und bedürfen deshalb gemäß § 291 ZPO keines Beweises. Die Art und Weise des Betriebs von Tankstellen und Autovermietungsfirmen ist für die Allgemeinheit ohne besondere Fachkunde wahrnehmbar. In der mündlichen Verhandlung sind diese Tatsachen mit den Parteien erörtert worden.
b)
Allerdings kann der Verpächter, in Ausnahmefällen nach Treu und Glauben zur Duldung der Erweiterung oder gar Umstellung eines Gewerbetriebs des Pächters verpflichtet sein, wenn diese zur Anpassung an betriebliche Erfordernisse oder an die allgemeine wirtschaftliche Entwicklung erforderlich erscheinen. Vertragswidrig ist eine solche Änderung dann nicht, wenn deren Duldung dem Vermieter bei Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nach Treu und Glauben zumutbar ist (vgl. Grapentin in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnräummiete, 2. Aufl., III A Rdnr. 999 sowie IV Rdnr. 163 m.w.N.). Für das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat die darlegungs- und beweispflichtige Beklagte jedoch nichts vorgetragen. Es ist nicht ersichtlich, daß betriebliche Zwecke oder die allgemeine wirtschaftliche Entwicklung das Betreiben einer Mietwagenagentur erforderlich machen. Im übrigen müßten die Kläger Störungen oder Belästigungen infolge der Änderung, welche nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nachgewiesen sind (hierzu unten), nicht hinnehmen.
c)
Die Beklagte hat den vertragwidrigen Gebrauch der Pachtsache nach der Abmahnung fortgesetzt. Unstreitig wird die Agentur nach wie vor betrieben. Auf Behinderungen und Beeinträchtigungen des Zeugen xxx im Einzelfall kommt es hierbei nicht an; denn der Betrieb der Mietwagenagentur ist generell nicht vom vereinbarten Vertragszweck gedeckt.
d)
Es handelt sich um eine erhebliche Verletzung der Rechte der Kläger im Sinne von § 553 BGB. Die Nutzung der Pachtsache für eine gewerbliche Tätigkeit außerhalb des Vertragszweckes brauchten die Kläger nicht zu dulden. Dies gilt hier umso mehr, ' weil es zu Behinderungen eines anderen Mieters, des Zeugen xxx, und darauf beruhenden Beschwerden gegenüber den Klägern gekommen ist.
Nach erneuter Vernehmung der Zeugen xxx, xxx und xxx durch den Senat haben sich keine Anhaltspunkte ergeben, die der durch das Landgericht vorgenommenen Beweiswürdigung entgegenstehen. Auf die zutreffenden Ausführungen der angefochtenen Entscheidung wird insoweit Bezug genommen. Der Zeuge xxx hat auch vor dem Senat einen glaubwürdigen Eindruck gemacht. Seine Angaben sind im Kern durch die vom Senat vernommenen weiteren Zeugen xxx und xxx bestätigt worden. Diese sind zwar im Betrieb des Zeugen angestellt und deshalb im Rahmen der zwischen ihm und dem Zeugen xxx aufgetretenen Streitigkeiten nicht als neutral anzusehen. Aufgrund des persönlichen Eindrucks in der Sitzung ist der Senat jedoch davon überzeugt, daß die Darstellung der Zeugen zutrifft. Auch aus der örtlichen Situation, wie sie aus dem in der Sitzung erörterten Grundrißplan (Inhalt Bl. 120 d.A.) ersichtlich ist, ist nachvollziehbar, daß es zu Behinderungen für den Betrieb des Zeugen xxx kommen kann, wenn mehr als ca. 6 Fahrzeuge auf dem Gelände abgestellt werden. Nach den Aussagen der Zeugen xxx und xxx waren jedoch im Verlauf des Jahres 1996 regelmäßig mehr als 10 Fahrzeuge auf dem Grundstück der Kläger abgestellt. Dies wird bestätigt durch die von den Zeugen für einzelne Tage vor Ausspruch der Kündigung (20.12., 21.12.1996, 08.01., 09.01., 10.01., 11.01., 13.01/, 14.01., 15.01.1997) und für eine Vielzahl von Tagen nach der Kündigung geführte Liste (Bl. 77 bis 93 der Akten), in welcher die Fahrzeuge, die zu bestimmten Zeitpunkten unmittelbar auf dem Tankstellengelände abgestellt waren, mit ihren amtlichen Kennzeichen vermerkt sind.
Die Zeugen haben ferner bestätigt, daß es immer wieder zu Behinderungen des Zugangs und der Zufahrten zur Verkaufshalle und der Werkstatt des Zeugen xxx gekommen ist. Übereinstimmend haben diese Zeugen ferner geschildert, daß seit August/ September 1997 keine Probleme mehr auftreten, weil seit diesem Zeitpunkt die Fahrzeuge überwiegend auf der angrenzenden Gräffstraße, teilweise auch an der Bochumer Straße, abgestellt werden. Eine nachvollziehbare Erklärung hierfür kann sein, daß dem Zeugen xxx bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht und auf Grund der Entscheidung der Kammer klargeworden ist, daß angesichts der Kündigung des Hauptpachtverhältnisses seine berufliche Existenz ernsthaft gefährdet ist.
Dagegen geht der Senat davon aus, daß die Zeugen xxx und xxx aus eigenem bzw. familiärem Interesse den Umfang des Vermietungsgeschäfts beschönigt haben. Hierfür spricht, daß weder die Beklagte noch die Zeugen konkrete Einwendungen gegen die von der Klägerin vorgelegten Listen zur Anzahl der abgestellten Fahrzeuge erhoben haben. Anhand der geschäftlichen Unterlagen müßte es aber möglich sein, die detaillierten Angaben der Kläger zu widerlegen, sofern diese nicht der Wahrheit entsprechen würden. Das Ausmaß der Behinderungen für den Betrieb des Zeugen xxx ist den Zeugen xxx und xxx möglicherweise nicht im einzelnen bewußt geworden. Weder der Zeuge xxx noch seine Angestellten haben nämlich den Zeugen xxx angesichts bereits bestehender Differenzen angesprochen, um Ärger zu vermeiden.
Nach alledem ist der Senat überzeugt, daß es im Verlauf des Jahres 1996 zu nicht nur gelegentlichen Behinderungen des Betriebs des Zeugen xxx gekommen ist, weil Mietfahrzeuge auf dem Tankstellengelände so abgestellt waren, daß Stellplätze, welche zur Mietflache des Zeugen gehörten, zugeparkt waren und daß die Zufahrt zur Verkaufshalle oder zur Werkstatt des Zeugen erschwert oder unmöglich gemacht worden ist. Hiernach besteht kein Zweifel daß es sich um eine erhebliche Verletzung der Rechte des Vermieters handelt. Die Erheblichkeit wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß der Zeuge xxx selbst den Zeugen xxx nicht auf Behinderungen angesprochen hat. Der Zeuge xxx hat sich an seine Vertragspartner, die Kläger, gewandt, die ihrerseits gegenüber der Beklagten jedenfalls mit Schriftsätzen vom 30.09.1996 und 19.11.1996 in dem Parallelverfahren den vertragswidrigen Gebrauch gerügt haben. Konkrete Feststellungen zum Ausmaß der aufgetretenen Behinderungen im Einzelfall sind hier nicht erforderlich. Es kann nämlich dahingestellt bleiben, ob dann, wenn das Betreiben der Autovermietung dem vereinbarten Vertragszweck entspräche, die Kündigung auf Grund konkreter Störungen und Behinderungen wegen schuldhafter Pflichtverletzung nach § 554 a BGB rechtswirksam wäre.
e)
Die Kläger haben ihr Kündigungsrecht gegenüber der Beklagten nicht verwirkt.
Allerdings ist anerkannt, daß dann, wenn die Kündigung nicht binnen angemessener Frist nach Abmahnung und Fortsetzung des vertragswidrigen Gebrauchs erklärt wird nachteilige Rückschlüsse auf die Erheblichkeit der Vertragsverletzung in Betracht kommen und das Kündigungsrecht auch verwirkt werden kann (vgl. Bub/Treier IV. Rdnrn. 141, 170). Deshalb kommt eine Kündigung auf Grund der Abmahnungen aus dem Jahre 1992 nach Treu und Glauben nicht mehr in Betracht.
Die Kläger haben jedoch die Beklagte erneut abgemahnt und erst anschließend die Kündigung ausgesprochen. Auf Grund des Umstands, daß die Kläger im Anschluß an die früheren Abmahnungen keine Kündigung ausgesprochen und keinen Rechtsstreit eingeleitet haben, konnte die Beklagte, nach den hier vorliegenden Umständen nach Treu und Glauben nicht den Schluß ziehen, daß das Betreiben einer Mietwagenagentur nicht mehr als schwerwiegende Vertragsverletzung angesehen wurde oder sogar durch stillschweigende Duldung nachträglich zum Inhalt des vereinbarten Vertragszwecks geworden ist. Die Beklagte hatte den Rechtsstandpunkt der Kläger bestritten und die Auffassung vertreten, das Betreiben der Autovermietung sei vom Vertragszweck gedeckt. Daraus, daß die Kläger zunächst von weiteren Maßnahmen Abstand genommen haben, konnte die Beklagte allenfalls schließen, daß diese die schwerwiegende Konsequenz einer fristlosen Kündigung vorerst nicht wollten oder das Risiko einer - gegebenenfalls gerichtlichen Auseinandersetzung scheuten Anhaltspunkte dafür, daß die Kläger ihren Rechtsstandpunkt aufgegeben haben, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Hier kommt hinzu, daß sich die Qualität des vertragswidrigen Gebrauchs zum Nachteil der Kläger und des Mitmieters verändert hat. Durch die Aussage der Zeugin xxx und xxx ist nämlich erwiesen, daß Beeinträchtigungen nach dem Wechsel von der Firma xxx zur Firma xxx nicht unerheblich zugenommen haben. Beide Zeugen haben bekündet, daß in dem Zeitraum, in dem eine Agentur für die Firma xxx betrieben worden ist, mehr Lkws vermietet worden, sind, welche überwiegend an der xxx Straße abgestellt wurden. Dies hat der Zeuge xxx im Kern bestätigt. Aus der Aussage des Zeugen xxx ist ferner zu entnehmen, daß nach dem Wechsel zur Firma xxx das Vermietgeschäft zunächst ruhiger lief, weil neue Kunden angesprochen werden mußten. Hiernach ist der Senat entsprechend den Aussagen der Zeugen xxx, xxx und xxx davon überzeugt, daß die Angelegenheit im Verlauf des Jahres 1996 eskaliert ist. Nachdem der Zeuge ihnen gegenüber entsprechende Beanstandungen erhoben hatte, waren die Kläger deshalb nicht gehindert, nach o.g. Rügen des vertragswidrigen Verhaltens der Unterpächter gegenüber der Beklagten eine erneute Abmahnung auszusprechen und schließlich das Pachtverhältnis zu kündigen. Die Voraussetzungen einer Verwirkung des Kündigungsrechts hat die Beklagte weder hinreichend dargelegt, noch bewiesen.
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Kündigung auch nach § 554 a BGB rechtswirksam ist. Ob diese Vorschrift neben § 553 anwendbar ist, ist umstritten (vgl. Palandt-Putzo, BGB, 56. Auflage, § 553 Rdnr. 1, § 554 a Rdnr. ,1.). Sofern die Anwendbarkeit bejaht wird, erfüllt der nach Abmahnung fortgesetzte vertragswidrige Gebrauch der Pachtsache die Voraussetzungen eines schuldhaften Verstoßes gegen die Veftragspflicht, der die Fortsetzung des Pachtverhältnisses für die Kläger als unzumutbar erscheinen läßt.
Ob - unabhängig von der Frage des vertragswidrigen Gebrauchs - bereits angesichts der konkret aufgetretenen Störungen und Behinderungen des Betriebs des Zeugen die Kündigung nach § 554 a BGB gerechtfertigt wäre, kann - wie bereits ausgeführt - ebenfalls dahingestellt bleiben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1.ZP0; die übrigen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Dem von der Beklagten in der Sitzung vor dem Senat gestellten Antrag auf Vollstreckungsschutz nach §§ 714, 712 ZPO konnte nicht stattgegeben werden. Die Beklagte hat geltend gemacht, daß ihr im Falle der Vollstreckung ein unersetzlicher Nachteil dadurch entstehen werde, daß sich der Kundenstamm verflüchtige. Demgegenüber ist zu berücksichtigen, daß unstreitig die Kläger als Eigentümer auf Grund behördlicher Auflagen verpflichtet sind, bis zum Jahresende Umweltschutzmaßnahmen - u.a. die Erstellung einer flüssigkeitsfesten Bodendecke - durchzuführen, welche einen erheblichen Kostenaufwand - nach Darstellung der Kläger in Hohe von ca. 700.000,00 DM - erfordern. Die Kläger haben glaubhaft vorgetragen, daß ein Nachfolgepächter dazu bereit ist, kurzfristig ein Vertragsverhältnis einzugehen und die Durchführung dieser Maßnahmen auf eigene Kosten zu übernehmen. Nach Auffassung des Senats überwiegt hiernach das Interesse der Kläger, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung durchführen und ein neues Vertragsverhältnis eingehen zu können.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 539, 540 ZPO
§§ 985, 556, 581 Abs. 2 BGB
§§ 553, 581 Abs. 2 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Dem von der Beklagten in der Sitzung vor dem Senat gestellten Antrag auf Vollstreckungsschutz nach §§ 714, 712 ZPO
§ 148 ZPO
§ 539 ZPO
§ 295 ZPO
§ 218 ZPO
§ 291 ZPO
§ 553 BGB
§ 554 a BGB

Zitierte Entscheidungen: NZM 1998, 33
NJW 1964, 658
3 O 379/95
30 U 59/96
XII ZR 23/97 B