Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-05-16, Aktenzeichen 15 U 251/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0516.15U251.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Marburg vom 26. Oktober 2010 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt restlichen Werklohn wegen Arbeiten an einem Bauvorhaben des Beklagten. Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil der auf Zahlung von 69.463,70 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Durchführung bestimmter Restarbeiten gerichteten Klage im Wesentlichen stattgegeben. Es hat ausgeführt, dass dem Werklohnanspruch keine Mängelansprüche des Beklagten entgegenstehen, weil Mängel nach dem Inhalt des in einem selbständigen Beweisverfahren zwischen den Parteien eingeholten Sachverständigengutachtens nicht festgestellt werden könnten.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen das ihm am 15. November 2011 zugestellte Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner am 7. Dezember 2011 zugestellten und nach Fristverlängerung bis zu diesem Tag am 16. Februar 2012 begründeten Berufung. Er verfolgt sein Ziel einer vollständigen Abweisung der Klage weiter und wiederholt und vertieft hierzu sein erstinstanzliches Vorbringen zu den behaupteten Mängeln der Werkleistung der Klägerin.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil.
Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben über die zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen durch Vernehmung von Zeugen und zur Frage des Bestehens von Mängeln durch ergänzende Befragung des Sachverständigen A. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 9. April 2013 (Bd. II Bl. 44 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Auch die ergänzend durchgeführte Beweisaufnahme hat nicht den Nachweis zu erbringen vermocht, dass dem Beklagten Mängelgewährleistungsansprüche zustehen, die dem Werklohnanspruch entgegengestellt werden könnten.
1. Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass es nicht als ein Mangel des geschuldeten Werkes der Klägerin zu bewerten ist, dass abweichend von dem der Auftragserteilung zugrundeliegenden Angebot als Abdichtungsbahn nicht die Marke B, sondern ein anderes Produkt verwendet wurde. Das Landgericht hat zutreffend unter Verwertung des Gutachtens des Sachverständigen A eine Minderwertigkeit des verwendeten Materials gegenüber der im Angebot benannten Marke verneint. Vielmehr seien beide Produkte im Hinblick auf die Abdichtungseigenschaften gleichwertig. Sie seien auch nach vom Sachverständigen durchgeführten Recherchen bis auf wenige Cent im Einkaufspreis gleich teuer. Diese Einschätzung hat er auch bei seinen ergänzenden Erläuterungen vor dem Landgericht und in zweiter Instanz verteidigt. Danach unterscheiden sich die beiden Produkte allein im Hinblick auf die Wasserdampfdurchlässigkeit, die allerdings von untergeordneter Bedeutung ist, weil sie im Hinblick auf die Terrasse gar keine Rolle spielt, da keine Wärmedämmschicht eingeschlossen ist, und sich auch ansonsten nur dann auswirkt, wenn es zu einem Feuchtigkeitseinschluss innerhalb des Dachaufbaus, mithin einem Schadensfall kommt. Der Sachverständige hat hierzu anschaulich ausgeführt, dass die bessere Wasserdampfdurchlässigkeit in einem solchen Fall auch nur dann eine wesentliche Rolle spielt, wenn es sich um nur geringes Schadenereignis handelt. Mit dem Sachverständigen sieht auch der Senat in dieser geringen Abweichung keinen zu Gewährleistungsansprüchen führenden Mangel. Der Sachverständige hat auch im Hinblick auf das ergänzende Vorbringen des Beklagten zu dem jeweiligen Preis für die Dachbahnen seine Einschätzung überzeugend verteidigt. Soweit der von dem Beklagten beauftragte Privatsachverständige andere Preise ermittelt haben will, ist die Methode des gerichtlich bestellten Sachverständigen offenbar überlegen, weil er sich nicht nur auf Preislisten des Herstellers berufen hat, sondern ausdrücklich nach den Preisen nachgefragt hat, die für Firmen angeboten werden.
Lässt sich mithin eine Mangelhaftigkeit der verwendeten Dachabdichtungsbahn nicht darauf stützen, dass sie zum vorgesehenen Gebrauch nicht geeignet ist, ergibt sich auch nicht, dass sie nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist
(§ 633 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dies hat das Landgericht zu Recht angenommen. Allerdings ist dem Beklagten zuzugeben, dass ein Werk, welches der vereinbarten Beschaffenheit nicht entspricht, unabhängig davon mangelhaft ist, ob es funktionsgleich oder gar besser ist (vgl. Staudinger/Jacoby, BGB, § 633, Rn. 173 unter Hinweis auf BGH BauR 2004, 1941; BGH BauR 2002, 1536). Andererseits ist aber nicht zwingend anzunehmen, dass bereits jede Produktbeschreibung der bei der Erstellung eines Werkes zu verwendenden Materialien als Beschaffenheitsvereinbarung anzusehen ist. Dies wird man – ähnlich wie bei der nach früherem Recht zu beantwortenden Frage, ob in der Aufnahme in das Leistungsverzeichnis eine Eigenschaftszusicherung zu sehen ist (vgl. hierzu BGH NJW RR 1994, 1134) – danach entscheiden müssen, ob sich feststellen lässt, dass der Besteller erkennbar großen Wert gerade auf die genaue Einhaltung der Leistungsbeschreibung legt, also darauf, dass das Werk auch bestimmte Eigenschaften aufweist. Dies kann vorliegend im Hinblick auf die Dachdeckungsbahn nicht angenommen werden. Der Beklagte trägt insoweit nur vor, dass es ihm gerade auf dieses Material angekommen, weil es sich um den „Mercedes“ unter den Dachdeckungsbahnen gehandelt habe. Abgesehen davon, dass allein eine solch pauschale Bezeichnung nicht darauf verweist, dass dem Besteller bestimmte Eigenschaften des Materials wesentlich sind, hält der Senat diese Angabe aber auch nicht für glaubhaft, sondern allein prozessbedingt vorgetragen. Denn für eine solche Festlegung auf ein bestimmtes Produkt bestand überhaupt kein Anlass. Der Beklagte trägt auch nicht vor, warum gerade über dieses Produkt in besonderer Wiese gesprochen wurde und warum hierauf ein besonderes Augenmerk gerichtet gewesen sei. Zudem wird diese Darstellung mehr als deutlich dadurch in Frage gestellt, dass später nach Erkennen der Abweichung von der Leistungsbeschreibung nur allgemein danach gefragt wurde, ob gleichwertiges Material verwendet wurde. Dies wäre vollkommen unverständlich, wenn wirklich eine klare Festlegung auf ein bestimmtes Produkt gegeben war. Dann wäre nach allgemeiner Lebenserfahrung vielmehr ein deutlicher Hinweis erfolgt, dass diese Abweichung völlig unakzeptabel sei, weil man sich doch bewusst für das bestimmte, in das Leistungsverzeichnis aufgenommene Produkt, eben den „Mercedes“ unter den Dachdichtungsbahnen“, entschieden habe.
2. Ein Mangel der Werkleistung des Klägers kann auch nicht darin gesehen werden, dass das Dach als Null-Grad-Dach erstellt wurde. Hierin liegt jedenfalls grundsätzlich kein technischer Fehler, wie der Sachverständige A in seinem Gutachten ausgeführt hat und dem das Landgericht insoweit zu Recht gefolgt ist. Auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
Der Beklagte hat auch nicht zu beweisen vermocht, dass die Parteien ausdrücklich eine geneigte Dachfläche vereinbart haben und dies durch den Ausdruck „geneigte Trennlage“ im Leistungsverzeichnis zum Ausdruck gekommen ist. Die durchgeführte Beweisaufnahme hat dies nicht zur Überzeugung des Senats erwiesen. Zwar hat der Zeuge C bestätigt, dass man mit dem Kläger über die Konstruktion der Dachfläche gesprochen habe und auch den Begriff „geneigte Trennlage“ zur Bezeichnung einer Konstruktion verwendet habe, mit welcher ein Gefälle der Dachfläche entstehen solle. Allerdings ist schon die Beschreibung dieser Konstruktion abweichend von dem, was der Beklagte zuvor vorgetragen hat, dass nämlich nach der Absprache schlicht das Dach ein Gefälle aufweisen sollte (vgl. S. 2 des Schriftsatzes vom 13.10.2011, Bl. 58 Bd. 1 d.A.). Vielmehr hat der Zeuge hiervon abweichend eine Konstruktion geschildert, in der jeweils in Teilbereichen des Daches hin zu mehreren Abflussgullys ein Gefälle erreicht werden sollte. Dies passt zwar besser zu der tatsächlich vorhandenen Konstruktion, wie sie vom Sachverständigen in seinem Gutachten beschrieben wird. Sie lässt sich aber auch nicht mehr ansatzweise dem Begriff der „geneigten Trennlage“ zuordnen, der doch nach Darstellung des Beklagten für die Parteien eine solch wesentliche Bedeutung gehabt haben soll. Zweifel an der Richtigkeit der Darstellung des Zeugen C, man habe sich mit dem Kläger auf eine bestimmte Konstruktion geeinigt, die nicht zur Ausführung gekommen ist, ergeben sich insbesondere auch daraus, dass der neutrale Zeuge D eine solche verbindliche Abrede nicht bestätigen konnte, obwohl dies auch in sein Wissen gestellt war. Dies gilt nicht nur für die Abrede als solche, sondern eben auch dafür die Verwendung des Begriffs der „geneigten Trennlage“. Dass dieser Begriff verwendet wurde und damit eine bestimmte Konstruktion angesprochen sein sollte, konnte der Zeuge nicht betätigen. Spricht mithin viel dafür, dass die Darstellung des Beklagten, mit diesem Begriff habe zum Ausdruck gebracht werden sollen, dass ein Gefälle des Daches einzubauen war, allein prozessbedingt erfolgte, und sei es auch nur um einer Beweisnot zu entgehen, so folgt hieraus aber auch, dass kein Anlass besteht, im Übrigen anzunehmen, dass der Vortrag des Beklagten ansonsten der Wahrheit entspricht. Die mithin gegebene Unaufklärbarkeit geht zu seinen Lasten als beweispflichtige Partei.
Nach allem war die Berufung mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr.10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr.10, 711 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 633 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 2 O 245/10
VII ZR 310/13