Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-08-08, Aktenzeichen I-11 W 47/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2012:0808.I11W47.12.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin zu 1) vom 10. April 2012 wird der Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld vom 26. März 2012 insoweit aufgehoben, als der Beschwerdeführerin zu 1) Rechtsanwalt M aus I beigeordnet worden ist.
Im Übrigen werden die sofortigen Beschwerden der Beschwerdeführer zurückgewiesen.
Außergerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nicht zu erstatten.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Alleinerbin nach ihrer verstorbenen Mutter, die Beklagte und Beschwerdeführerin zu 1) ist die Schwiegertochter der Erblasserin und Schwägerin der Klägerin. Die Klägerin macht im vorliegenden Rechtsstreit als Nachlassforderung Zahlungsansprüche aus dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung gegen die Beschwerdeführerin zu 1) mit der Begründung geltend, die Erblasserin habe zu Lebzeiten Pflegegeld und Miete an die Beschwerdeführerin zu 1) gezahlt, obwohl diese aufgrund notariellen Vertrages vom 06. März 1995 der Erblasserin zur unentgeltlichen Wohnungsgewährung und zur Pflege verpflichtet gewesen sei.
Der Beschwerdeführerin zu 1) ist antragsgemäß zur Rechtsverteidigung gegen die Klage mit Beschluss des Landgerichts vom 06. Januar 2012 Prozesskostenhilfe unter Beiordnung des von ihr mandatierten Rechtsanwalts I2, des Beschwerdeführers zu 2), bewilligt worden.
Die Klägerin dieses Rechtsstreits war zuvor im Verfahren 6 O 456/11 LG Bielefeld von den beiden Kindern der Beschwerdeführerin zu 1), die als Rechtsnachfolger ihres vorverstorbenen Vaters, des Bruders der hiesigen Klägerin und Ehemannes der hiesigen Beschwerdeführerin zu 1), Pflichtteilsberechtigte sind, auf Pflichtteilszahlung und Auskunft in Anspruch genommen worden, wobei beide durch den Beschwerdeführer zu 2) vertreten worden sind. Die Klägerin hat im vorliegenden Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 13. Januar 2012 den beiden Kindern der Beschwerdeführerin zu 1) den Streit mit dem Hinweis verkündet, sie partizipierten als Pflichtteilsberechtigte an der Erhöhung des Nachlasswertes, die bei erfolgreicher Klage gegen die Beschwerdeführerin zu 1) eintrete, weshalb der Beschwerdeführer zu 2) sich in einem erheblichen Interessenkonflikt befinde.
Das Landgericht hat daraufhin mit dem angefochtenen Beschluss die im Beschluss vom 06. Januar 2012 erfolgte Beiordnung des Beschwerdeführers zu 2) rückwirkend aufgehoben und der Beschwerdeführerin zu 1) stattdessen Rechtsanwalt M aus I beigeordnet. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:
Der Beschwerdeführer zu 2) befinde sich in einer Interessenkollision und dürfe daher gem. § 43 Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) in Verbindung mit § 43a Abs. 4 BRAO und § 3 Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA) die Beschwerdeführerin zu 1) im vorliegenden Rechtsstreit nicht vertreten. Das Verfahren 6 O 456/11 und der vorliegende Rechtsstreit beträfen dieselbe Rechtssache, da maßgeblicher Verfahrensgegenstand in beiden Verfahren der Bestand bzw. die Höhe des Nachlasses der Erblasserin sei.
Auch sei ein Interessenwiderstreit der vom Beschwerdeführer zu 2) vertretenen Parteien gegeben, weil die Kinder der Beschwerdeführerin zu 1) an einem möglichst großen Nachlass interessiert seien, während die Beschwerdeführerin zu 1) im vorliegenden Verfahren ein Interesse daran habe, Bereicherungsansprüche der Klägerin abzuwehren, die den Nachlass vergrößern würden. Unerheblich sei, ob die Parteien, die der Anwalt vertrete, darüber informiert und damit einverstanden seien; denn das Verbot der Doppelverteidigung unterliege nicht der Dispositionsbefugnis der Parteien.
Auch wenn die rückwirkende Aufhebung der Anwaltsbeiordnung grundsätzlich nicht zulässig sei, sei hier eine Ausnahme gerechtfertigt, weil der Anwaltsvertrag nach § 134 BGB wegen der Vertretung widerstreitender Interessen nichtig sei und folglich keine Vergütungsansprüche des beigeordneten Anwalts bestünden. Eine Schutzwürdigkeit des Beschwerdeführers zu 2) sei nicht gegeben, weil ihm die familiäre Verbundenheit seiner Mandanten und die daraus folgende Interessenproblematik bekannt gewesen sei.
Rechtsanwalt M sei beigeordnet worden, weil die Beschwerdeführerin zu 1) trotz Aufforderung keinen anderen Anwalt benannt habe.
Dagegen richten sich die sofortigen Beschwerden, die der Beschwerdeführer zu 2) im eigenen Namen und zugleich für die Beschwerdeführerin zu 1) eingelegt hat. Die Beschwerdeführer rügen, das Landgericht habe zu Unrecht die erst durch den Erbfall entstehende Interessenkollision maßgeblich in die Wertung einbezogen. Auch habe das Gericht verkannt, dass hier eine Verwendung von aus der früheren Rechtsberatung dem Anwalt anvertrauten Umständen in dem Prozess der Beschwerdeführerin zu 1) ausgeschlossen sei, weil beide Lebenssachverhalte in tatsächlicher Hinsicht nichts miteinander zu tun hätten. Entgegen der Auffassung des Landgerichts könne nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und der ausdrücklichen Bestimmung des § 3 Abs. 2 Satz 2 BORA auch im Falle einer Interessenkollision im Zivilprozess das Einverständnis der Parteien erklärt werden, was hier durch schriftliche Erklärung der Beschwerdeführerin zu 1) und ihrer Kinder vom 02.05.2012 erfolgt sei.
Die Beiordnung des Rechtsanwalts M sei ein Eingriff in die freie Anwaltswahl der Beschwerdeführerin zu 1). Diesem habe die Beschwerdeführerin zu 1) keine Prozessvollmacht erteilt und habe auch nicht die Absicht, mit ihm einem Anwaltsvertrag zu schließen.
Schließlich fehle eine Rechtsgrundlage für die - zudem auch rechtswidrig rückwirkend - angeordnete Aufhebung der Anwaltsbeiordnung. Soweit das Landgericht eine Nichtigkeit des Anwaltsvertrages angenommen habe, habe es die von der Beschwerdeführerin zu 1) an den Beschwerdeführer zu 1) erteilte und weiterhin bestehende Prozessvollmacht ignoriert.
Der Senat hat die Akten 6 O 456/11 LG Bielefeld beigezogen.

Entscheidungsgründe:
Die gem. § 127 Abs. 2 und 3 ZPO zulässige Beschwerde der Beschwerdeführerin zu 1) ist teilweise begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, soweit der Beschwerdeführerin zu 1) Rechtsanwalt M beigeordnet worden ist. Hingegen ist das ebenfalls zulässige Rechtsmittel des Beschwerdeführers zu 2) insgesamt unbegründet.
1.
Die sofortigen Beschwerden beider Beschwerdeführer sind zulässig.
Die Beschwerdeführerin zu 1) ist durch die Beiordnung eines anderen als des von ihr ausgewählten Anwalts beschwert, weil sie damit in eigenen Rechten betroffen ist (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 29. Aufl., § 127 Rn 22). Für die Zulässigkeit des Rechtsmittels ist es auch unerheblich, ob der Beschwerdeführer zu 2) an einer Vertretung der Beschwerdeführerin zu 1) im Hauptsachverfahren gehindert ist. Denn ein aus einem Konflikt zwischen den Interessen der Beschwerdeführerin zu 1) und denjenigen der Pflichtteilsberechtigten rührendes Vertretungsverbot hindert den Beschwerdeführer zu 2) jedenfalls nicht daran, die Beschwerdeführerin zu 1) im Rahmen des Verfahrens zur Überprüfung der Anwaltsbeiordnung nach § 121 ZPO zu vertreten. Die in diesem Verfahren in Reden stehenden Interessen der Beschwerdeführerin zu 1) betreffen allein ihr Anwaltswahlrecht aus § 121 Abs. 1 ZPO und stehen nicht in Konflikt mit Interessen anderer Mandanten des Beschwerdeführers zu 2).
Auch der Beschwerdeführer zu 2) ist - in entsprechender Anwendung des § 78c Abs. 3 ZPO (vgl. Reichling BeckOK, Stand 15.04.2012, § 121 Rn 61) - beschwerdebefugt, weil er sich gegen die ohne Antrag und gegen seinen Willen erfolgte Aufhebung der Beiordnung wendet, die ihm zudem – infolge der angeordneten Rückwirkung – auch Vergütungsansprüche gegen die Staatskasse gem. §§ 48, 55 RVG nimmt.
2.
Die sofortigen Beschwerden beider Beschwerdeführer erweisen sich als unbegründet, soweit sie sich gegen die im angefochtenen Beschluss erfolgte Aufhebung der Anwaltsbeiordnung richten.
a.
Die Voraussetzungen für ein Vertretungsverbot gem. §§ 43, 43a Abs. 4, BRAO, § 3 BORA sind erfüllt. Nach § 43a Abs. 4 BRAO darf der Rechtsanwalt keine widerstreitenden Interessen vertreten, gemäß § 3 Abs. 1 BORA darf der Rechtsanwalt unter anderem nicht tätig werden, wenn er eine andere Partei in derselben Rechtssache im widerstreitenden Interesse bereits beraten oder vertreten hat.
aa.
Mit zutreffenden und vom Senat geteilten Erwägungen hat das Landgericht angenommen, dass beide vom Beschwerdeführer zu 2) übernommenen Mandate dieselbe Rechtssache im Sinne von § 3 Abs. 1 BORA betreffen.
Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. jüngst Urteil vom 23. April 2012 – AnwZ(Brfg) 35/11, BeckRS 2012, 15772), der der Senat folgt, kann "Rechtssache" jede Angelegenheit sein, die zwischen mehreren Beteiligten mit jedenfalls möglicherweise entgegenstehenden rechtlichen Interessen nach Rechtsgrundsätzen behandelt und erledigt werden soll (BGH, Urteil vom 25. Juni 2008 - 5 StR 109/07, BGHSt 52, 307 Rn. 11). Maßgebend dafür, ob die Rechtssache dieselbe ist, ist der sachlich-rechtliche Inhalt der anvertrauten Angelegenheit (BGH, Urteil vom 16. November 1962 - 4 StR 344/62, BGHSt 18, 192, 193; BayObLG, NJW 1989, 2903), auch wenn dasselbe materielle Interesse Gegenstand verschiedener Ansprüche oder Verfahren ist (BGH, Urteil vom 7. Oktober 1986 - 1 StR 519/86, BGHSt 34, 191; BayObLG, NJW 1989, 2903; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 356 Rn. 5; Hartung, AnwBl 2011, 679, 680).
Gemessen daran betreffen die Ansprüche der Pflichtteilsberechtigten und die im hiesigen Rechtsstreit eingeklagte Nachlassforderung dieselbe Rechtssache. Die vom Beschwerdeführer zu 2) übernommenen Mandate decken sich sachlich-rechtlich zumindest teilweise. Die Höhe des Pflichtteilsanspruchs bemisst sich gem. § 2311 BGB nach dem Bestand und dem Wert des Nachlasses zur Zeit des Erbfalls. Gehören ungewisse oder unsichere Rechte zum Nachlass, bleiben diese bei der Feststellung des Nachlasswertes gem. § 2313 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BGB (zunächst) außer Ansatz; sie begründen aber gem. § 2313 Abs. 1 Satz 3 BGB einen nachträglichen Ausgleichsanspruch, wenn die Ungewissheit weggefallen ist, was der Fall ist, wenn das zunächst unsichere Recht – etwa durch eine erfolgreiche gerichtliche Rechtsverfolgung - realisiert worden ist. Dabei steht die Realisierung eines unsicheren Rechts nicht im Belieben des Erben; vielmehr ist er dazu dem Pflichtteilsberechtigten gegenüber gem. § 2313 Abs. 2 Satz 2 BGB verpflichtet, soweit es einer ordnungsmäßigen Verwaltung entspricht, mit der Folge, dass ein pflichtwidriges Unterlassen der Realisierung einen Schadensersatzanspruch des Pflichtteilsberechtigten gegen den Erben gem. § 280 Abs. 1 BGB auszulösen vermag.
Danach decken sich die hier in Rede stehenden Mandate sachlich-rechtlich jedenfalls teilweise. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer lässt sich eine andere Bewertung nicht durch Außerachtlassung des Erbfalls rechtfertigen. Denn der Erbfall ist gerade das hier maßgebliche Element des Sachverhalts, ohne den die Klägerin dieses Verfahrens weder Nachlassforderungen geltend machen könnte noch sich Pflichtteilsansprüchen ausgesetzt sähe.
bb.
Zu Recht hat das Landgericht auch angenommen, dass die Interessen, welche der Beschwerdeführer zu 2) bei der Durchsetzung von Pflichtteilsansprüchen einerseits (fortan auch: Erstmandat) und der Abwehr der Nachlassforderung (fortan auch: Zweitmandat) andererseits zu vertreten hat, einander widersprechen.
Die Interessen, welche der Anwalt im Rahmen des ihm erteilten Auftrags zu vertreten hat, sind objektiv zu bestimmen. Grundlage der Regelung des § 43a Abs. 4 BRAO sind das Vertrauensverhältnis von Rechtsanwalt und Mandant, die Wahrung der Unabhängigkeit des Rechtsanwalts und die im Interesse der Rechtspflege gebotene Gradlinigkeit der anwaltlichen Berufsausübung (BT-Drucks. 12/4993, S. 27; vgl. auch BVerfGE 108, 150). Die Wahrnehmung anwaltlicher Aufgaben setzt den unabhängigen, verschwiegenen und nur den Interessen des eigenen Mandanten verpflichteten Rechtsanwalt voraus (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - IX ZR 5/06, BGHZ 174, 186 Rn. 12 = NJW 2008, 1307). Diese Eigenschaften stehen nicht zur Disposition der Mandanten. Der Rechtsverkehr muss sich darauf verlassen können, dass der Pflichtenkanon des § 43a BRAO befolgt wird, damit die angestrebte Chancen- und Waffengleichheit der Bürger untereinander und gegenüber dem Staat gewahrt wird und die Rechtspflege funktionsfähig bleibt (BVerfGE 108, 150, 161 f.; vgl. auch BVerfG, NJW 2006, 2469 f.).
Ob widerstreitende Interessen bestehen und vertreten werden, kann allerdings nach der Rechtsprechung des BGH, der der Senat folgt, nicht ohne Blick auf die konkreten Umstände des Falles beurteilt werden (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2012 – AnwZ(Brfg) 35/11, BeckRS 2012, 15772). Maßgeblich ist, ob der in den anzuwendenden Rechtsvorschriften typisierte Interessenkonflikt im konkreten Fall tatsächlich auftritt (RGSt 71, 231, 236 [zu § 356 StGB]; BAG, NJW 2005, 921 f.; KG, NJW 2008, 1458, 1459; aA Hartung in Hartung/Römermann, Berufs- und Fachanwaltsordnung, 4. Aufl., § 3 BerO Rn. 59). Was den Interessen des Mandanten und damit zugleich der Rechtspflege dient, kann nicht ohne Rücksicht auf die konkrete Einschätzung der hiervon betroffenen Mandanten abstrakt und verbindlich von Rechtsanwaltskammern oder Gerichten festgelegt werden (BVerfGE 108, 150, 162; vgl. auch BVerfG, NJW 2006, 2469, 2470). Die Vorschrift des § 43a Abs. 4 BRAO schränkt (ebenso wie diejenige des § 356 StGB) das Grundrecht der freien Berufsausübung der Rechtsanwälte nach Art. 12 Abs. 1 GG ein. Ihre Auslegung hat sich daran zu orientieren, dass jeder Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sein muss und nicht weiter gehen darf, als die rechtfertigenden Gemeinwohlbelange es erfordern. Eingriffszweck und Eingriffsintensität müssen zudem in einem angemessenen Verhältnis stehen; denn die Gerichte sind, wenn sie Einschränkungen der grundsätzlich freien Berufsausübung für geboten erachten, an dieselben Maßstäbe gebunden, die nach Art. 12 Abs. 1 GG den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers einschränken (BVerfGE 54, 224, 235; 97, 12, 27; 108, 150, 160; BVerfG, NJW 2006, 2469). Im Interesse der Rechtspflege sowie eindeutiger und gradliniger Rechtsbesorgung verlangt § 43a Abs. 4 BRAO lediglich, dass im konkreten Fall die Vertretung widerstreitender Interessen vermieden wird (BVerfGE 108, 150, 164). Das Anknüpfen an einen möglichen, tatsächlich aber nicht bestehenden (latenten) Interessenkonflikt verstößt gegen das Übermaßverbot und ist verfassungsrechtlich unzulässig (BAG, NJW 2005, 921, 922; Henssler in Henssler/Prütting, BRAO, 3. Aufl., § 43a Rn. 171, 174)
Gemessen daran stehen im rechtlichen Ausgangspunkt die Interessen eines Pflichtteilsberechtigten grundsätzlich im Widerspruch zu denjenigen Interessen, die der vom Erben zwecks Durchsetzung einer streitigen Nachlassforderung in Anspruch Genommene hat. Der Pflichtteilsberechtigte ist daran interessiert, dass der Erbe seiner aus § 2313 Abs. 2 Satz 2 BGB folgenden Pflicht nachkommt, unsichere Forderungen zu realisieren, weil das zu einem Ausgleichanspruch nach § 2313 Abs. 1 Satz 3 BGB führt. Hingegen hat derjenige, der sich der Inanspruchnahme einer unsicheren – weil in ihrem Bestand von ihm nicht anerkannten – Forderung ausgesetzt sieht, ein Interesse an der erfolgreichen Abwehr dieser Forderung.
Dieser Interessenwiderstreit ist auch vorliegend nicht lediglich latent möglich; er liegt vielmehr tatsächlich vor, was augenscheinlich dadurch deutlich wird, dass der Beschwerdeführer zu 2) im Rahmen des Erstmandats mit Schriftsatz vom 10. Oktober 2011 nach Ausgleich der zunächst geltend gemachten und in dem an den Bevollmächtigten der Erbin gerichteten Schriftsatz vom 15. September 2011 ausdrücklich als vorläufige Bezifferung bezeichneten (Bl. 4 der Beiakte) Pflichtteilsansprüche Auskunft unter anderem zu weiteren Aktiva verlangt hat (Bl. 7 der Beiakte). Da die Erbin zudem im Rahmen der verlangten Auskunft mit Schriftsatz vom 25. Oktober 2011 mitgeteilt hatte, dass nach ihrer Auffassung eine Nachlassforderung gegenüber der Beschwerdeführerin zu 1) in Höhe von 16.845,00 € bestehe, die auch schon mit außergerichtlichem Schreiben vom 29. September 2011 geltend gemacht worden sei (Bl. 13 Beiakte), gab es keinen Zweifel, dass die Realisierung dieser unsicheren Forderung im Sinne von § 2313 Abs. 2 BGB im Interesse der Pflichtteilsberechtigten war (und ist), weil sie einen Ausgleichsanspruch nach § 2313 Abs. 1 Satz 3 BGB begründet, und die – im Rahmen des Mandats der Beschwerdeführerin zu 1) gebotene - Abwehr dieser Forderung diesem Interesse zuwiderläuft.
Zu Recht hat das Landgericht es auch für unerheblich gehalten, ob die Mandanten des Beschwerdeführers zu 2) mit der Vertretung in beiden Verfahren einverstanden sind. Der Senat folgt der Rechtsprechung des BGH, wonach sich ein objektiv vorhandener Interessenwiderspruch (entgegen Henssler, NJW 2001, 1521, 1522; Deckenbrock, Strafrechtlicher Parteiverrat und berufsrechtliches Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen, 2009, Rn. 279 ff.) nicht durch den schlichten Hinweis darauf auflösen lässt, dass der Mandant mit der Mandatserteilung selbst bestimmen könne, in welche Richtung und in welchem Umfang der Anwalt seine Interessen wahrnehmen möge (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2012 – AnwZ(Brfg) 35/11, BeckRS 2012, 15772).
Allerdings werden die Mandatspflichten eines Anwalts wesentlich durch den ihm erteilten Auftrag bestimmt und der Anwalt ist an die Weisungen seines Auftraggebers gebunden (§§ 665, 675 Abs. 1; vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2007 - IX ZR 44/04, BGHZ 174, 205 Rn. 8), wobei es dem Mandanten, der das Misserfolgs- und Kostenrisiko trägt, durchaus freisteht, Weisungen zu erteilen, welche seinen wohlverstandenen Interessen aus der Sicht eines objektiven Betrachters widersprechen (BGH, Urteil vom 20. März 1984 - VI ZR 154/82, NJW 1985, 42, 43; vom 13. März 1997 - IX ZR 81/96, NJW 1997, 2168, 2169 f.; vgl. Vill in Zugehör u.a., Handbuch der Anwaltshaftung, 3. Aufl., Rn. 841).
Es erscheint danach nicht unzweifelhaft, das Vorliegen eines durchschlagenden Interessenkonflikts in der hier in Rede stehenden Fallkonstellation mit einer grundsätzlich fehlenden Dispositionsbefugnis der Parteien über das Verbot der Doppelvertretung zu begründen. Die Frage kann jedoch letztlich offen bleiben. Denn im Streitfall sind keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass im Rahmen der Erteilung des Erstmandats die Geltendmachung von Ansprüchen nach § 2313 Abs. 1 Satz 3 BGB und/oder §§ 280 Abs. 1, 2313 Abs. 2 Satz 2 BGB gegenüber der Erbin ausgeschlossen werden sollte, soweit diese auf der Durchsetzung von Ansprüchen der Erbin gegenüber der Beschwerdeführerin zu 1) oder deren pflichtwidrige Unterlassung gestützt werden müsste. Eine solche Einschränkung lässt sich auch nicht aus dem nunmehr unter dem 02. Mai 2012 schriftlich fixierten Einverständnis (Bl. 91 GA) ableiten. Mangels einer derartigen Einschränkung steht das Interesse der Pflichtteilsberechtigten an der Durchsetzung von Rechten und Ansprüchen gegenüber der Erbin dem Interesse der Beschwerdeführerin zu 1) entgegen, die von der Erbin geltend gemachte Nachlassforderung abzuwehren.
b.
Das Landgericht hat die Anwaltsbeiordnung auch zu Recht rückwirkend aufgehoben.
Allerdings sind Fehler im Rahmen der im Prozesskostenhilfeverfahren erfolgten Anwaltsbeiordnung für das weitere Verfahren grundsätzlich bindend, soweit sie – wie im Streitfall - nicht (mehr) auf die sofortige Beschwerde gem. § 127 Abs. 2 und 3 ZPO korrigiert werden können (vgl. Reichling a.a.O. Rn 58).
Eine Ausnahme von diesem Grundsatz wird jedoch anerkannt, wenn der beigeordnete Anwalt einem Vertretungsverbot unterliegt und dieser Umstand erst nachträglich bekannt wird; dann soll die Beiordnung ohne Rücksicht auf den Willen der Parteien aufzuheben sein (vgl. Musielak/Fischer, ZPO, 9. Aufl., § 121 Rn 27 und Motzer in Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 121 Rn 23 und Schoreit/Dehn/Groß, BerH/PKH/VKH, 11. Aufl., § 121 ZPO, Rn 4 jeweils unter Hinweis auf OLG Celle, FamRZ 1983, 1045). Dem folgt der Senat mit folgenden Erwägungen:
Wird – wie hier - einer Partei Prozesskostenhilfe bewilligt und ist eine Vertretung durch Anwälte vorgeschrieben, sieht § 121 Abs. 1 ZPO das Recht der Partei zur Auswahl eines Anwaltes vor. Diese Wahlmöglichkeit ist allerdings nicht nur durch die gesetzlichen Bestimmungen über die Postulationsfähigkeit und nach § 121 Abs. 3 ZPO eingeschränkt. Vielmehr kann nur ein solcher Anwalt beigeordnet werden, der die Partei auch wirksam vertreten kann und darf. Die Beiordnung eines Anwalts, der einem Vertretungsverbot unterliegt, scheidet von vornherein aus, weil er von dem Prozessgericht mit der Folge zurückgewiesen würde (vgl. Zöller/Vollkommer, § 78 Rn 22), dass die Partei zur wirksamen Prozessvertretung einen anderen Anwalt beauftragen müsste.
Ist gleichwohl ein Anwalt beigeordnet worden, der die Partei nicht wirksam vertreten darf, so ist die Beiordnung grundsätzlich mit Wirkung ex nunc aufzuheben. Eine rückwirkende Aufhebung ist nach Auffassung des Senats ausnahmsweise unter entsprechender Anwendung der Voraussetzungen gerechtfertigt, die gem. § 48 VwVfG für die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes gelten. Die Anwaltsbeiordnung steht nämlich einem begünstigenden Verwaltungsakt gleich und führt unter anderem dazu, dass der beigeordnete Anwalt auf der Grundlage des Bewilligungsbeschlusses gem. § 48 Abs. 1 RVG einen Vergütungsanspruch gegen die Staatskasse erhält, wobei eine fehlerhafte Beiordnung für die Festsetzung der Vergütung nach § 55 RVG bindet (Reichling a.a.O, Rn 59 unter Hinweis auf OLG Stuttgart, FamRZ 2008, 1011). Diese Situation rechtfertigt es, eine rückwirkende Aufhebung entsprechend § 48 Abs. 2 VwVfG nur dann zuzulassen, wenn keine Vertrauensschutzgesichtspunkte entgegenstehen.
Bei Anwendung dieser Maßstäbe hat das Landgericht hier zu Recht eine rückwirkende Aufhebung der Anwaltsbeiordnung vorgenommen. Für den Beschwerdeführer zu 2) war der Interessenwiderstreit, der mit Übernahme des Mandats der Beschwerdeführerin zu 1) entstand, ohne weiteres erkennbar. Zudem hatte der Bevollmächtigte der Erbin den Beschwerdeführer zu 2) darauf bereits mit Schriftsatz vom 25. Oktober 2011 im Verfahren 6 O 456/11 LG Bielefeld (Bl. 14 Beiakte) und damit vor der hier zunächst antragsgemäß mit Beschluss vom 06. Januar 2012 erfolgten Beiordnung hingewiesen. Demgemäß scheidet hier entsprechend § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 VwVfG ein Vertrauensschutz aus, weil der Beschwerdeführer zu 2) zumindest grob fahrlässig das bestehende Vertretungsverbot nicht erkannt hat.
Klarstellend weist der Senat darauf hin, dass die Rückwirkung der Aufhebung der Anwaltsbeiordnung die Wirksamkeit etwaiger im vorliegenden Rechtsstreit bislang durch den Beschwerdeführer zu 2) vorgenommener Prozesshandlungen unberührt lässt (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 78 Rn 11).
3.
Begründet erweist sich die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin zu 1) allerdings, soweit sie sich gegen die Beiordnung von Rechtsanwalt M wendet.
Die Beiordnung verstößt gegen das Wahlrecht der Beschwerdeführerin zu 1) aus § 121 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen, unter denen der Vorsitzende des zuständigen Spruchkörpers nach § 121 Abs. 5 ZPO der Partei einen Anwalt beiordnen kann liegen ersichtlich nicht vor. Es fehlt schon an einem entsprechenden Antrag der Beschwerdeführerin zu 1). Zudem hat sie weder geltend gemacht noch ist sonst ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin zu 1) keinen zur Vertretung bereiten Anwalt findet. Allein der Umstand, dass sie auf Aufforderung des Landgerichts keinen anderen Anwalt benannt hat, rechtfertigt nicht die zwangsweise Beiordnung. Ein solches - der Pflichtverteidigerbestellung gem. §§ 141, 142 StPO vergleichbares - Vorgehen findet im Gesetz keine Grundlage und widerspricht überdies der Dispositionsmaxime des Zivilprozesses, wonach die Beschwerdeführerin zu 1) grundsätzlich frei darüber entscheiden kann, ob und wie sie sich im Rechtsstreit gegen die erhobene Klage zur Wehr setzen will und welchen Anwalt sie beauftragen will, soweit dieser nicht ausnahmsweise – wie der Beschwerdeführer zu 2) – an ihrer Vertretung gehindert ist.
4.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 127 Abs. 4 ZPO.
5.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zugelassen, weil nach seiner Einschätzung die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Änderung der Prozesskostenhilfebewilligung in Form der Aufhebung der Anwaltsbeiordnung gegen den Willen der bedürftigen Partei und des ihr beigeordneten Anwalts möglich ist und die Aufhebung auch mit Rückwirkung erfolgen kann, über den Einzelfall hinausreicht und daher grundsätzliche Bedeutung hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 48, 55 RVG
§§ 43, 43a Abs. 4, BRAO, § 3 BORA sind erfüllt. Nach § 43a Abs. 4 BRAO
§§ 280 Abs. 1, 2313 Abs. 2 Satz 2 BGB
§§ 141, 142 StPO
§ 43 Bundesrechtsanwaltsordnung
§ 134 BGB
§ 121 ZPO
§ 2311 BGB
§ 43a BRAO
§ 356 StGB
§ 3 BerO
§ 356 StGB
§ 48 VwVfG
§ 55 RVG
§ 43a Abs. 4 BRAO
§ 127 Abs. 2 und 3 ZPO
§ 121 Abs. 1 ZPO
§ 78c Abs. 3 ZPO
§ 2313 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 2313 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 2313 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 43a Abs. 4 BRAO
§ 2313 Abs. 2 BGB
§ 2313 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 121 Abs. 3 ZPO
§ 48 Abs. 1 RVG
§ 48 Abs. 2 VwVfG
§ 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 VwVfG
§ 121 Abs. 1 ZPO
§ 121 Abs. 5 ZPO
§ 127 Abs. 4 ZPO
§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 52, 307
BGHSt 18, 192, 193
NJW 1989, 2903
BGHSt 34, 191
BVerfGE 108, 150
BGHZ 174, 186
NJW 2008, 1307
BVerfGE 108, 150, 161
NJW 2006, 2469
RGSt 71, 231, 236
NJW 2005, 921
NJW 2008, 1458, 1459
BVerfGE 108, 150, 162
NJW 2006, 2469, 2470
BVerfGE 54, 224, 235
BVerfGE 108, 150, 164
NJW 2005, 921, 922
NJW 2001, 1521, 1522
BGHZ 174, 205
NJW 1985, 42, 43
NJW 1997, 2168, 2169
FamRZ 1983, 1045
FamRZ 2008, 1011
6 O 456/11
5 StR 109/07
4 StR 344/62
1 StR 519/86
IX ZR 5/06
IX ZR 44/04
VI ZR 154/82
IX ZR 81/96