Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2016-06-30, Aktenzeichen 2 Rv 50/16

Tenor:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 9. März 2016 im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückgewiesen.
Die weitergehende Revision wird verworfen.

Tatbestand:
Das Landgericht hat den Angeklagten im Berufungsverfahren des Betruges für schuldig befunden, deswegen eine Freiheitsstrafe von 4 Monaten verhängt und hieraus und einer rechtskräftigen Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 5,00 € eine Gesamtfreiheitsstrafe von 5 Monaten ohne Strafaussetzung zur Bewährung gebildet. Dagegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Die Generalstaatsanwaltschaft beantragt, das Rechtsmittel gemäß § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen.

Entscheidungsgründe:
Die Revision greift zum Rechtsfolgenausspruch durch, hinsichtlich des Schuldspruchs ist sie unbegründet i. S. d. § 349 Abs. 2 StPO.
Das Landgericht hat folgenden Sachverhalt festgestellt:
Am 31. Mai 2014 mietete sich der Angeklagte gemeinsam mit T. H. in einer Pension in C. ein. Beide handelten in der Absicht, den vereinbarten Mietzins in Höhe von 49,00 € einschließlich Frühstück nicht zu zahlen, was beide auch nach voller Inanspruchnahme der vereinbarten Leistungen nicht taten.
Der Angeklagte hat die Tat bestritten. Er hat die gemeinsame Anmietung der Übernachtungsmöglichkeit eingeräumt, indes behauptet, H. habe sich von Anfang an bereit erklärt, die Übernachtungskosten und das Frühstück in voller Höhe zu bezahlen, er habe ihm auch glaubhaft versichert, dass dieses geschehen sei.
Der Angeklagte ist vielfach, auch einschlägig vorbestraft, hatte zur Tatzeit bereits längere Hafterfahrung, stand unter Bewährung und war am 10. März 2014, rechtskräftig seit dem 18. März 2014, wegen zahlreicher Betrugstaten und anderer Delikte zur Gesamtfreiheitstrafe von 2 Jahren verurteilt worden.
Zum Zeitpunkt der Berufungshauptverhandlung befand sich der Angeklagte seit dem 21. Juli 2014 durchgehend in Haft, Strafende war auf den 3. Juli 2016 notiert.
Die Kammer hat festgestellt, dass der Angeklagte während des Strafvollzuges an der Arbeitsgruppe "Deliktaufarbeitung" teilgenommen hat. Der Angeklagte strebte eine vorzeitige Entlassung in eine betreute Wohneinheit an, wo ihm ein Platz zur Verfügung stand. Ein Mitarbeiter der Jugendanstalt hatte dem Angeklagten am 7. März 2016, also zwei Tage vor der Hauptverhandlung, mitgeteilt, dass die Anstalt bei der Strafvollstreckungskammer eine positive Stellungnahme zu einer vorzeitigen Haftentlassung einreichen werde.
Die Kammer hat nicht verkannt, dass eine kurze Freiheitsstrafe gemäß § 47 StGB nur verhängt werden darf, wenn dieses unerlässlich ist. Die Unerlässlichkeit hat sie mit den zahlreichen Vorstrafen des Angeklagten, seiner umfangreichen Hafterfahrung auch vor der hier abgeurteilten Tat, seinem Bewährungsversagen und seiner schnellen Rückfälligkeit begründet. Auf seine Entwicklung während der jetzigen Haftverbüßung und die angekündigte positive Stellungnahme der Justizvollzuganstalt gegenüber der Strafvollstreckungskammer ist sie nicht eingegangen. Diese Ausführungen tragen die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe nicht.
Die Annahme der Unerlässlichkeit einer kurzen Freiheitsstraße bedarf einer besonderen und eingehenden Begründung. Sie bedeutet mehr als Gebotenheit (BGH 2, StR 407/10 vom 8. September 2010, Senat, Beschlüsse vom 13. August 2015 - 2 Rv 94/15, Beschluss vom 12. März 2012 - 2 Ss 157/11, Beschluss vom 28. Juni 2011, 2 Ss 68/11, alle zitiert nach juris, Francke in MüKo StGB, § 47 Rn 9). Voraussetzung ist, dass unter Beachtung des Regel-Ausnahmeverhältnisses die Unverzichtbarkeit einer freiheitsentziehenden Einwirkung mit einer umfassenden und erschöpfenden Begründung dargestellt wird. Zwar ist die Würdigung der Vorstrafen im Rahmen dieser Abwägung nicht zu beanstanden. Indes hat das Landgericht dabei einen Gesichtspunkt nicht erörtert, nämlich die Entwicklung des Angeklagten während des laufenden Strafvollzuges. Er hat an der Arbeitsgruppe Deliktsaufarbeitung teilgenommen und dies offenbar erfolgreich, außerdem hat er sich offenbar in der JVA gut geführt und gezeigt, dass er gewillt und in der Lage ist, in Zukunft ein straffreies Leben zu führen. Anders wäre es nicht zu erklären, dass seitens der JVA eine positive Stellungnahme gegenüber der Strafvollstreckungskammer zu einer vorzeitigen Haftentlassung formuliert worden ist. Dem Senat ist nämlich bekannt, dass die Mitarbeiter der JVA ... insbesondere bei vielfach vorbestraften hafterfahrenen Gefangenen nicht bloße verbale Absichtsbekundungen als Grundlage für positive Stellungnahmen ausreichen lassen. Das Landgericht hat die Entwicklung des Angeklagten in der Haft zwar bei der Prüfung einer positiven Kriminalprognose i. S. d. § 56 Abs. 1 StGB erörtert, das kann indes eine vorherige Erörterung dieses Umstandes bei Prüfung der Unerlässlichkeit i. S. d. § 47 StGB nicht ersetzen. Insoweit sind die Maßstäbe unterschiedlich: Eine negative Kriminalprognose führt nicht zur Unerlässlichkeit der Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe (Senat, Beschluss vom 13. August 2015, 2 Rv 94/15, juris). Eine Strafaussetzung zur Bewährung setzt die Erwartung straffreier Führung voraus, d. h., eine durch Tatsachen begründete Wahrscheinlichkeit straffreier Führung (Fischer, StGB, 63. Auf., Rn 4 zu § 56). Insoweit muss die Wahrscheinlichkeit straffreier Führung positiv festgestellt werden, sie kann nicht zu Gunsten des Angeklagten unterstellt werden. Demgegenüber bedarf die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe der Feststellung ihrer Unerlässlichkeit. Zwar ist es ein Indiz für eine solche Unerlässlichkeit, wenn die Verhängung mehrerer Geldstrafen den Täter ebensowenig zu straffreier Führung veranlassen konnte wie die Verhängung von Bewährungsstrafen und die Verbüßung von Freiheitsstrafen. Diese Indizwirkung kann jedoch entfallen, wenn der Täter konkrete Änderungen in seinen Lebensumständen vorgenommen hat, die zu seiner künftigen Straffreiheit führen können, selbst wenn deren Erfolg nicht überwiegend wahrscheinlich ist. In einem solchen Fall ist die Unerlässlichkeit i. S. d. § 47 StGB nicht festgestellt, mögen die Dauer oder der Erfolg der Änderung der Lebensumstände auch ungewiss sein. Hier hat der Beschwerdeführer an der Arbeitsgruppe Deliktsaufarbeitung teilgenommen, sein Verhalten im Strafvollzug ist Anlass für die JVA, eine positive Stellungnahme zur Haftentlassung abzugeben. Dies hätte bei der Frage, ob die Verhängung einer Freiheitsstrafe unerlässlich ist, erörtert werden müssen.
Ergänzend weist der Senat auf Folgendes hin:
Bei der Verneinung einer positiven Kriminalprognose hat das Gericht am Ende des Urteils ausgeführt, es sei aus der Einlassung des Angeklagten nicht zu erkennen, dass seine Deliktsaufarbeitung zu einem Umdenken im Hinblick auf die in diesem Verfahren abgeurteilte Tat geführt haben könnte. Dies lässt besorgen, dass sie sein Bestreiten der Tat als fehlende Unrechtseinsicht gedeutet hat. Solches ist unzulässig.
Für das weitere Verfahren bemerkt der Senat:
Sollte die einbezogene Geldstrafe zum Zeitpunkt der erneuten Hauptverhandlung zwischenzeitlich vollständig vollstreckt worden sein, muss sie in vollem Umfang berücksichtigt werden (OLG Oldenburg, StV 2006, 518). Dies hat zur Folge, dass keine höhere Strafe als 90 Tagessätze Geld- bzw. 3 Monate Freiheitsstrafe verhängt werden kann.
Henss
Becker
Ludwig
Vorsitzender Richteram Oberlandesgericht
Richter am Oberlandesgericht
Richterinam Amtsgericht

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 47 StGB
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 56 Abs. 1 StGB

Zitierte Entscheidungen: StV 2006, 518
2 Rv 94/15
2 Ss 157/11
2 Ss 68/11