Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-03-11, Aktenzeichen 22 O 488/03
ECLI: ECLI:DE:LGK:2004:0311.22O488.03.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Zeugnis zu erteilen, welches sich auf Art und Dauer des Anstellungsverhältnisses sowie Führung und Leistung
erstreckt.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 234.367,10 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 8.12.2003 zu zahlen.
Im übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreites.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Der Kläger war seit 1995 als Vorstandsmitglied der Klägerin, welche das F in L führt, tätig. Der letzte Anstellungsvertrag des Klägers datiert vom 4.5.2000. Der Aufsichtsrat der Beklagten bestellte ihn mit Beschluss vom 26.11.1999 zudem mit Wirkung zum 1.7.2000 für weitere 5 Jahre zum Mitglied des Vorstands.
§ 2 Nr.5 des Anstellungsvertrages sieht vor, dass der Kläger "Ersatz der im Gesellschaftsinteresse erforderlichen angemessenen Aufwendungen gemäß belegmäßiger Abrechnung" erhalten solle. § 3 des Anstellungsvertrages regelt die Altersversorgung. Danach sollte der Kläger zusätzlich zu seiner Vergütung einen Betrag in Höhe von 400.000,00 DM als Altersvorsorge erhalten. Dieser sollte in Jahresraten zu je 57.600,00 DM bzw. 54.400,00 DM beginnend ab dem 31.5.2001 gezahlt werden.
In diesem Zusammenhang schlossen die Beklagte und der Kläger am 12.4./4.5.2000 einen Darlehensvertrag (Anlage B 5). Die Beklagte stellte dem Kläger den gesamten Betrag in Höhe von 400.000,00 DM zu einem Zinssatz von 5,5 % p.a. darlehensweise zur Verfügung. Die Tilgung sollte über eine Verrechnung mit den Raten für die Altersversorgung stattfinden. Soweit dieser Betrag zum Ausgleich der Zinsen nicht ausreiche, sollte der Kläger die Differenz in bar zahlen. Der Ausichtsrat stimmte dem Darlehensvertrag zu. Hintergrund dieser Vereinbarung war, dass der Kläger angeführt hatte, dass er das Geld besser als die Beklagte anlegen könne. Zahlungen des Klägers auf Zinsen erfolgten jedoch in der Folgezeit nicht.
Laut § 5 Nr.1 des Anstellungsvertrages läuft dieser zunächst bis zum 30.6.2005 und kann dann jeweils verlängert werden. Nebentätigkeiten sollten gemäß § 5 Nr.2 genehmigungspflichtig sein.
Wegen weiterer Einzelheiten des Anstellungsvertrages wird auf die Anlage K 1 (Bl.11 ff. GA) verwiesen.
§ 9 der Satzung der Beklagten sieht unter Nr.3 vor, dass die Aufnahme von langfristigen Krediten der Zustimmung des Aufsichtsrates bedarf. Wegen weiterer Einzelheiten der Satzung der Beklagten wird auf die Anlage B 3 verwiesen.
Am 15.6.2001 fand eine Aufsichtsratssitzung statt. Es wird auf das Protokoll dieser Sitzung, Anlage B 6, verwiesen. Die Beteiligten erörterten, dass der Aufsichtsrat dem Kläger im Juni 2000 die Genehmigung zur Aufnahme eines Bankkredites über 5 Mio DM erteilt hatte und dass der Kläger daraufhin diesen Kredit aufgrund eines Rahmenvertrages für Finanztermingeschäfte mit der E AG vom 26.6.2000 als Swap, einem Fremdwährungsgeschäft, ausgestaltet hatte.
Am 4.12.2001 fand die nächste Aufsichtsratssitzung statt. Es wird auf das Protokoll dieser Sitzung, Anlage B9, verwiesen. Der Kläger berichtete über das Geschäftsjahr 2001 und gab an, dass auch im Jahr 2002 - trotz stattfindender Umsatzrückgänge in der Branche - Gewinne gemacht werden würden.
Ferner wurde erörtert, dass die Beklagte die Messegastronomie der T übernehmen könne. Letzteres führte dazu, dass die Beklagte, vertreten durch den Kläger, im Februar 2002 mit der T GmbH einen Gastronomievertrag abschloss (Anlage B 10). Danach sollte die Beklagte die Messegastronomie betreiben. Diese Dienstleistung sollte zunächst im Wege eines Pachtvertrages abgewickelt werden. Der Gastronomievertrag enthielt zudem die Option, ab dem 1.7.2004 den Pachtvertrag in einen "Managementvertrag", welcher die Durchführung der Leistungen gegen ein jährliches "Management fee" beinhaltet, umzuwandeln. Dies hätte zur Folge gehabt, dass das wirtschaftliche Risiko wieder auf die T zurückfiele.
Am 17.4.2002 wurde daraufhin die D GmbH gegründet, welche im Innenverhältnis zur Beklagten die Leistungen des Gastronomievertrages übernehmen sollte. Alleingesellschafterin der D GmbH ist die I AG, welche ebenfalls alleinige Aktionärin der Beklagten ist. Eine Übernahme des Gastronomievertrages im Außenverhältnis war ebenfalls geplant. Der Kläger wurde zum Geschäftsführer der GmbH bestellt. Am 25.4.2002 fand eine Aufsichtsratssitzung der Beklagten statt, in welcher die Einzelheiten des Geschäftsführeranstellungsvertrages mit dem Kläger, insbesondere die Vergütungsregelungen, besprochen wurden. Der Anstellungsvertrag wurde daraufhin am 24.6.2002 unterzeichnet (Anlage B 14). Ergänzend hierzu erteilte die GmbH dem Kläger ebenfalls am 24.6.2002 eine Pensionszusage.
Am 13.5.2002 schloss der Kläger für die Beklagte einen Kreditvertrag mit der S AG über 1,533 Mio DM ab. Das Darlehen sollte langfristig ab dem 1.6.2002 zu monatlichen Zins- und Tilgungsraten in Höhe von 9.581,25 EUR zurückzuzahlen sein und wurde mit einer schon bestehenden Eigentümergrundschuld besichert.. Als Verwendungszweck des Darlehens benennt der Darlehensvertrag die "Finanzierung von Modernisierungsmaßnahmen". Es wird auf die Anlage B 23 verwiesen. Der Kläger informierte den Aufsichtsrat von diesem Vorgang nicht ( vgl. die Angeben des Klägers im Termin vom 11.12.03, Bl. 184 ff GA).
Am 11.7.2002 fand sodann die nächste Aufsichtsratssitzung statt. Es wird auf das Protokoll, Anlage B 15, verwiesen. Der Jahrsabschluss 2001, welcher - entgegen aller Ankündigungen - mit einem Verlust in Höhe von 2,25 Mio DM endete, wurde erörtert. Der Kläger gab an, dass sich die Bankschulden auf 10,3 Mio DM beliefen. Er wurde aufgefordert, in der nächsten Sitzung eine Mehrjahresplanung, welcher er in Abstimmung mit dem Wirtschaftsprüfer zu fertigen habe, vorzulegen.
In der nächsten - kurzfristig anberaumten - Aufsichtsratssitzung vom 5.9.2002 legte der Kläger eine Unternehmensplanung für die Jahre 2002 bis 2007 vor. Unter Punkt 2. wird im Protokoll aufgeführt, dass der Kläger berichte, " dass sich die Verschuldung gegenüber der E AG als der einzigen finanzierenden Bank derzeit auf rund 5,5 Mio belaufe, davon
In Bezug auf den Swap teilte der Kläger mit, dass ihm von Seiten der E AG mündlich ein Sonderkündigungsrecht zugesichert worden sei. Der Aufsichtsrat fasste den Beschluss, dass der Swap in ein Darlehen auf Eurobasis umgewandelt werden solle, sobald dies im Hinblick auf die Wechselkurse "opportun" sei. Die übrigen Bankverbindlichkeiten bei der E AG sollten auf ein Darlehen der EuroHyp umgeschuldet werden.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sitzungsprotokolles vom 5.9.2002 wird auf die Anlage B 17 verwiesen. Die von dem Kläger vorgelegte Mehrjahresplanung (Anlage B 16) legt die Bankverbindlichkeiten der Beklagten im einzelnen nicht ausdrücklich dar. Nach unbestrittenem Klägervortrag sind jedoch die Raten auf das Darlehen bei der S AG in dem Posten "Zinsaufwendungen" enthalten.
Unter Punkt 4. der Sitzung wurde auch die Situation der D GmbH erörtert. Der Kläger berichtete über entstandene Anlaufkosten und erneute Verhandlungen mit der T. Im Protokoll wurde festgehalten, dass darüber diskutiert werde, dass die T sich an Verlusten der D GmbH beteilige und dass der erstmögliche Termin zur Ausübung der Option zur Umwandlung in den Managementvertrag auf den 1.1.2005 verschoben werden solle. Es wird auf die Seiten 6 und 7 des Protokolles zur Sitzung vom 5.9.2002 verwiesen.
In der nächsten Aufsichtsratssitzung vom 29.11.2002 legte der Kläger einen Geschäftsbericht des Vorstandes (Anlage B 19) vor.
Am 26.2.2003 vereinbarte der Kläger, als Vertreter der Beklagten, mit der T GmbH eine Änderung des Gastronomievertrages (Anlage K 3, Bl.58 GA).
Danach wurde die Pacht erhöht und der Zeitpunkt der Umwandlung in einen Managementvertrag auf den 1.1.2005 verschoben. Ferner sollte die T an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 200.000,00 EUR auf die Anlaufkosten zahlen. Der Aufsichtsrat der Beklagten erfuhr von dieser Vereinbarung erst nach dem 24.6.2003.
Am 2.5.2003 teilte der Wirtschaftsprüfer der Beklagten in einer Besprechung zum Jahresabschluss 2002 dem Aufsichtsratsvorsitzenden mit, dass die Beklagte in erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten sei und dass der Verdacht von Manipulationen in der Buchhaltung der Beklagten bestünde. In einer weiteren Besprechung am 21.5.2003 teilte der Wirtschaftsprüfer dem Aufsichtsratsvorsitzenden mit, dass sich die Verluste der Beklagten voraussichtlich auf 1,881 Mio EUR belaufen würden. Der Aufsichtsratsvorsitzende berief sofort für den 12.6.2003 eine außerordentliche Sitzung ein, welche mit einem umfassenden Schreiben des Wirtschaftsprüfers vom 4.6.2003 vorbereitet wurde. In diesen Unterlagen des Wirtschaftsprüfers vom 4.6.2003 (Anlage B 21) wird erstmalig ausdrücklich der Kredit bei der S AG erwähnt.
In der Aufsichtsratssitzung am 12.6.2003 wurde der Kläger damit konfrontiert, dass er in der Sitzung vom 5.9.2002 das Darlehen bei der S AG nicht erwähnt habe und dass er den "Swap" bislang immer noch nicht abgelöst habe. Der Kläger gab nunmehr an, dass die E AG die vorzeitige Kündigung des "Swap" von einer Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 300.000,00 EUR abhängig mache.
Schließlich wurden in dieser Sitzung die Unzulänglichkeiten der Buchhaltung und Reisespesen des Klägers im Zusammenhang mit zwei Reisen nach Venedig erörtert. Der Kläger und seine Ehefrau hatten jeweils im Mai 2002 und im Mai 2003 den Geburtstag des Klägers mit einem befreundeten Ehepaar in Venedig gefeiert. Die Kosten für Flüge und Unterkunft in Höhe von 7.097,10 EUR und 9.235,66 EUR hatte der Kläger über die Beklagte abgerechnet. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Protokoll zu der Aufsichtsratssitzung vom 12.6.2003, Anlage B 22, verwiesen.
Am 18.6.2003 fand sowohl eine Aufsichtsratssitzung als auch eine Hauptversammlung der Beklagten statt. Die Hauptversammlung entzog dem Kläger das Vertrauen, der Aufsichtsrat beschloss die Abberufung des Klägers sowie die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages aus wichtigem Grund.
Außerdem fand am 18.6.2003 eine Gesellschafterversammlung der D GmbH statt. Die Gesellschafter beschlossen die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer und die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages aus wichtigem Grund.
Im Rahmen der nunmehr angestellten Nachforschungen in der Buchhaltung der Beklagten erfuhr der Aufsichtsrat weiter, dass der Kläger entgegen der Vereinbarung auf das Darlehen betreffend seine Altersvorsorge keine Zinsen gezahlt hatte.
Ferner hatte der Kläger sich im Laufe der Jahre immer wieder "Vorschüsse" auf sein Gehalt bzw. auf den Anspruch auf Tantieme auszahlen lassen. Die Einzelbeträge der Vorschüsse übersteigen teilweise die monatlichen Gehaltsforderungen des Klägers erheblich. Nachforschungen aus Oktober 2003 ergaben, dass sich per 31.12.2002 die Vorschüsse auf 30.912,77 EUR summiert hatten. Es wird insoweit auf die Einzelaufstellungen aus der Anlage B 33, welche der Kläger anerkannt hat, verwiesen.
Mit Schreiben vom 24.6.2003 erklärten die Beklagte, vertreten durch den Aufsichtsrat, und die D GmbH gegenüber dem Kläger die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung beider Anstellungsverträge, die fristlose Kündigung des Darlehensvertrages und den Widerruf der Pensionszusage. Wegen weiterer Einzelheiten des Kündigungsschreibens, insbesondere wegen der dort aufgeführten Kündigungsgründe, wird auf die Anlage K 2 (Bl.20 ff.GA) verwiesen.
Mit Schreiben vom 18.7.2003 kündigte die Beklagte gegenüber dem Kläger den Anstellungsvertrag erneut fristlos. Weitere Kündigungserklärungen bezogen auf den Anstellungsvertrag und den Darlehensvertrag unter Aufführung weiterer Kündigungsgründe erfolgten mit Schreiben vom 21.8.2003. In diesem Schreiben wurde dem Kläger auch die Dienstwohnung gekündigt. Mittlerweile ist der Kläger ausgezogen.
Im Anschluss an die Kündigungserklärungen erhielt die Beklagte, bzw. ihr Aufsichtsrat, davon Kenntnis, dass der Kläger persönlich unter dem 30.10.2001 DM 20.000,00 zuzüglich Mehrwertsteuer für "4 Beratungstage im September/Oktober 2001" in Rechnung gestellt hatte.
Die Rechnung enthält keinen Adressaten. Der entsprechende Betrag war am 26.10.2001 von der C-AG gezahlt worden. Es wird auf die Anlage B 31 verwiesen.
Ferner stellte sich heraus, dass der Kläger Kosten für Flugreisen in Höhe von insgesamt 14.054,09 EUR über die Beklagte abgerechnet hatte. Es handelt sich um Flüge, welche von dem Kläger, seiner Familie oder einem Freund des Klägers wahrgenommen worden waren. Es wird auf die Aufstellung in der Anlage B 35 verwiesen. Ebenso ergaben sich bei näherer Überprüfung der Buchhaltung, dass der Kläger weitere Aufwendungen in Höhe von 2.165,63 EUR, welche im Zusammenhang mit privaten Reisen nach Österreich oder Slowenien standen, über die Beklagte abgerechnet hatte. Es wird auf die Aufstellung aus der Anlage B 36 verwiesen. U.a. bezahlte die Beklagte auf Veranlassung des Klägers 362,23 EUR für eine Übernachtung des Sohnes des Klägers im Flughafenhotel in Wien.
Mit der Klage wendet der Kläger sich u.a. gegen die Beendigung seines Anstellungsverhältnisses, den Widerruf seiner Bestellung zum Vorstand und die Kündigung des Darlehensvertrages.
In Bezug auf den Kredit bei der S AG behauptet der Kläger, die E AG habe im April oder Mai 2002 die Gehälter nicht mehr auszahlen wollen, die Gesellschaft sei insolvenzreif gewesen. Der Kredit habe zur Beschaffung von Liquidität gedient. Zur Befragung des Aufsichtsrates sei keine Zeit gewesen. Der Kläger ist zudem der Ansicht, dass eine Genehmigung des Kredites bereits durch die bestehende Grundschuld vorgelegen habe. Im übrigen sei das weitere Vorstandsmitglied, Herr S2, über die Aufnahme des Kredites im Bilde gewesen.
Der Kläger behauptet, dass er den "Swap" nicht ohne zusätzliche Kosten hätte ablösen können. Er behauptet zudem, dass er die Ablösung des "Swap" aufgrund der Kündigungen nicht mehr habe veranlassen können.
Im übrigen sei er selbst erst am 23.4.2003 auf die schlechte wirtschaftliche Situation der Beklagten aufmerksam gemacht worden. Im Vorfeld sei er selbst aufgrund der betriebswirtschaftlichen Auswertungen des Bilanzbuchhalters T2 von den in den
jeweiligen Aufsichtsratssitzungen dargestellten Prognosen ausgegangen. Von eventuellen Fehlbuchungen habe er keine Kenntnis gehabt.
Der Kläger behauptet, die Änderung des Gastronomievertrages, insbesondere die Verschiebung des Termines zur erstmaligen Ausübung der Option, sei aus damaliger Sicht für die Beklagte bzw. die D GmbH vorteilhaft gewesen. Entstandene Verluste seien aber jedenfalls durch den - unstreitig - nunmehr erfolgten Verkauf der D GmbH und der Beendigung des Vertragsverhältnisses mit der T aufgefangen worden, so dass der Beklagten kein Schaden entstanden sei.
Hinsichtlich der entnommenen Vorschüsse ist der Kläger der Ansicht, diese seien mit Rechtsgrund erfolgt, da er sich - wie andere Mitarbeiter der Beklagten auch - hätte Darlehen einräumen lassen können. Im übrigen weist er darauf hin, dass sich die Zahlungen, ebenso wie die Nichtzahlung der Zinsen auf das Darlehen zur Altersvorsorge - unstreitig - aus den Buchhaltungsunterlagen der Beklagten ergeben.
Betreffend die Kosten für die beiden Venedigreisen und die weiteren Reisekosten behauptet der Kläger, diese seien betrieblich veranlasst gewesen. Die Reisen seien der Beklagten von Nutzen gewesen. Derartige Kosten seien ihm in den vergangenen Jahren auch immer erstattet worden, was allen Verantwortlichen bekannt gewesen sei.
Schließlich behauptet der Kläger, dass er im September/Oktober 2001 Beratungsleistungen für die C-AG erbracht habe, welche mit der Rechnung vom 30.10.2001 abgegolten worden seien. Der damalige Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten sei darüber informiert gewesen und habe keine Bedenken gehabt.
Der Kläger hat zunächst noch beantragt, festzustellen, dass die erfolgte Kündigung des Nutzungsverhältnisses betreffend die Dienstwohnung unwirksam sei. Nachdem er aus dieser Wohnung ausgezogen ist, hat er diesen Antrag zurückgenommen.
Der Kläger beantragt,
vertrag vom 12.4.2000/4.5.2000 nicht durch die vom Aufsichtsrat am 18.6.2003 beschlossene fristlose Kündigung vom 24.6.2003 beendet ist;
vertrag vom 12.4.2000/4.5.2000 nicht durch die vom Aufsichtsrat am 18.6.2003 beschlossene vorsorgliche ordentliche Kündigung vom 24.6.2003 beendet ist;
stand der F AG durch Beschluss des Aufsichtsrates vom 18.6.2003 unwirksam war und die Bestellung weiter Bestand hat;
durch Beschluss der Hauptversammlung der Aktionäre vom 18.6.2003 unwirksam war und dem Kläger für weitere Zusammenarbeit das Vertrauen auszusprechen ist;
vertraglichen Bedingungen als Vorstand zu beschäftigen;
11. festzustellen, dass der zwischen den Parteien bestehende Darlehens-
vertrag vom 12.4.2000/4.5.2000 nicht durch die vom Aufsichtsrat am 20.8.2003 beschlossene fristlose Kündigung vom 21.8.2003 beendet ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat zunächst noch beantragt, den Kläger widerklagend zur Erteilung der Auskunft darüber, wann und welche "Schmiergelder" der Kläger von der C-AG erhalten habe, zu verurteilen. Nachdem sich der Kläger hierzu in der mündlichen Verhandlung vom 11.12.2003 erklärt hat, haben die Parteien den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Die Beklagte beantragt im Rahmen der Widerklage,
den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 246.229,07 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 8.12.2003 zu zahlen.
Der Kläger beantragt, die Widerklage abzuweisen.
Mit der Widerklage macht die Beklagte Rückzahlung des Darlehens nebst Zinsen abzüglich der bereits angefallenen Raten auf die Altervorsorge (170.901,85 EUR), Rückzahlung der "Vorschüsse" (30.912,77 EUR), Erstattung der Reisekosten für Venedig (16.332,76 EUR), Erstattung der Flugreisekosten (14.054,09 EUR), Rückzahlung der Spesen in Höhe von 2.165,63 EUR und Zahlung des vermeintlichen "Schmiergeldes" in Höhe von 11.861,97 EUR geltend.
Die Beklagte behauptet, der Kläger habe im Hinblick auf die mit der GmbH laufenden Gehaltsverhandlungen in den Aufsichtsratssitzungen am 15.6.2001 und am 5.12.2001 die Finanzlage des Unternehmens wesentlich besser dargestellt, als sie tatsächlich gewesen sei. Erst am 11.7.2002 habe er schließlich selbst einräumen müssen, dass große Verluste bestünden. Insbesondere die Prognosen des Klägers seien zu positiv gewesen.
Die Beklagte behauptet weiter, der Kläger habe Fehlbuchungen, welche die Gewinne der Beklagten geschönt hätten, veranlasst. Es wird auf die Aufstellung der Beklagten auf den Seiten 23 und 24 des Schriftsatzes vom 12.11.2003 (Bl.109/110 GA) verwiesen. In diesem Zusammenhang sei auch ein von der Firma E2 AG im Jahr 2002 gezahlter Vorschuss in Höhe von 75.000,00 EUR für eine Veranstaltung, welche die Beklagte erst im Jahr 2003 ausrichtete, vollständig als Gewinn verbucht worden, ohne dass Abzüge für die zu erwartenden Kosten abgezogen worden seien oder entsprechende Rückstellungen gebildet worden seien.
Die Beklagte behauptet, die Änderung des Gastronomievertrages mit der T habe letztlich einen Nachteil von mindestens 440.000,00 EUR verursacht.
Die Beklagte behauptet desweiteren, dass der Zahlung der C-AG keine tatsächlichen Leistungen zugrunde lägen. Es habe sich vielmehr um "Schmiergeldzahlungen" gehandelt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage ist zunächst zulässig.
Insbesondere bestehen - entgegen der Ansicht der Beklagten - keine Bedenken gegen die Zulässigkeit des Antrags zu Ziffer 5. Denn eine Auslegung dieses Antrags ergibt, dass der Kläger nicht die Nichtigkeit des Aufsichtsratsbeschlusses festgestellt haben möchte, sondern die Unwirksamkeitserklärung des Beschlusses begehrt. Dementsprechend fomuliert der Kläger ausdrücklich, dass der Beschluss "unwirksam" sein soll. Insofern kann der Antrag als Gestaltungsantrag verstanden werden.
Die Klage ist jedoch überwiegend unbegründet.
1.
Die Anträge zu den Ziffern 1., 2., 7., 9., und 10. sind unbegründet, da die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages vom 24.6.2003 wirksam war. Eine Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Klägers besteht daher nicht.
a)
Zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung des Aufsichtsrates am 24.6.2003 lagen mindestens drei wichtige Gründe zur Kündigung des Klägers vor. Gemäß § 626 Abs.1 BGB kann ein Dienstverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann (Palandt-Putzo, § 626 Rdnr.37 ff.). Im Fall der Kündigung leitender Angestellte ist ferner zu berücksichtigen, dass deren Anstellungsverhältnis von besonderem Vertrauen des Dienstherren getragen werden muss, da diese Personen erhöhte Rechenschafts-, Prüfungs-, Warn- und Überwachungspflichten treffen. Insofern können sich verhältnismäßig kleine Dienstverfehlungen im Rahmen der Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung schon zu Lasten des Gekündigten auswirken (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 28.6.2001, Az.:1 U 132/00; Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 1.12.1998, Az. 5 U 1501/97).
Im vorliegenden Fall ist jedoch bereits von groben Pflichtverletzungen des Klägers auszugehen, welche in jedem Fall zur fristlosen Kündigung des Anstellungsvertrages berechtigten:
Zum einen hat der Kläger gegen § 9 Ziffer 3. der Satzung der Beklagten verstoßen, indem er die Genehmigung des Aufsichtsrates zur Eingehung des Kredites bei der S AG nicht eingeholt hat. Unstreitig liegt bis heute kein Genehmigungsbeschluss vor. Die Eingehung der Kreditverpflichtung über immerhin 1,53 Mio DM war - entgegen der Ansicht des Klägers - auch nicht durch den Umstand genehmigt, dass die Beklagte bereits über eine Eigentümergrundschuld in dieser Höhe verfügte. Denn immerhin mußte die Grundschuld noch aktiviert und auf die S AG übertragen werden. Die Verbindlichkeiten der Beklagten sind durch die Vertragsabschlüsse des Klägers im Mai 2002 in jedem Fall um 1,53 Mio DM gestiegen. § 9 Ziffer 3. der Satzung enthält insofern eine klare Regelung, deren Sinn und Zweck auf der Hand liegt.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass dieser Pflichtverstoß der eigenmächtigen Eingehung von Kreditverbindlichkeiten durch die von dem Kläger behauptete Notsituation im April/Mai 2002 gerechtfertigt gewesen sein sollte. Denn, selbst wenn die Beschaffung von Liquidität eilbedürftig gewesen sein sollte, hätte der Aufsichtsrat mindestens kurzfristig im Nachhinein informiert werden müssen und die Genehmigung hätte nachträglich eingeholt werden müssen. Auch dies ist nicht geschehen. Es stellt sich zudem die Frage, warum denn der Kläger den Aufsichtsrat nicht umgehend von dem von ihm behaupteten Umstand, die E AG habe die Gehälter nicht auszahlen wollen, informiert hat, wie es seine Pflicht gewesen wäre. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass noch am 25.4.2002 eine Aufsichtsratssitzung stattgefunden hat. Ferner stellt sich die Frage, warum der Verwendungszweck des Darlehens in dem Vertrag mit der S AG mit "Finanzierung von Modernisierungsmaßnahmen" angegeben wird, obwohl doch nach Angaben des Klägers mit der Valuta eine Insolvenz abgewendet werden sollte. Ebenso ist unerheblich, dass der weitere Vorstand, Herr S2, von der Kreditaufnahme Kenntnis gehabt haben soll. Denn § 9 Ziffer 3 der Satzung sieht ausdrücklich die Kenntnis und die Genehmigung durch den Aufsichtsrat vor.
Eine nachträgliche Zustimmung des Aufsichtsrates zu dem Vertrag vom 13.5.2002 ist auch nicht in dem Umstand zu sehen, dass die Zinsaufwendungen für das Darlehen in der vom Kläger am 5.9.2002 vorgelegten Mehrjahresplanung enthalten waren. Denn
es nicht ersichtlich, dass durch diese Erwähnung der Zinsen das Gremium über den Bestand des konkreten Vertrages informiert wurde. Eine ausdrückliche Genehmigung des Aufsichtsrates kann jedoch nur angenommen werden, wenn feststeht, dass sämtlichen Mitgliedern des Gremiums die zu genehmigenden Verträge auch bekannt sind.
Insofern hat der Kläger seinen Plichtverstoß, welcher in der ungenehmigten Kreditaufnahme liegt, noch vertieft, indem er den Sachverhalt dem Aufsichtsrat bis zum 12.6.2003 verschwiegen hat. Dies wiegt umso schwerer, als er am 5.9.2002 ausdrücklich auf Bankverbindlichkeiten der Beklagten angesprochen wurde. Es wäre seine Pflicht gewesen, die Verträge mit der S AG ausdrücklich offen zu legen. Dieser Verpflichtung ist er unstreitig nicht nachgekommen. Selbst wenn die Behauptung des Klägers, das Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 5.9.2002 sei insofern falsch, als er nicht gesagt habe, die E sei die einzige finanzierende Bank, zutrifft, führte dies immer noch nicht zu der Annahme, der Kläger habe den Aufsichtsrat über die Kreditverträge mit der S AG aufgeklärt.
Dieses Verhalten des Klägers allein ist angesichts der Bedeutung der Aufgaben eines Vorstandsmitgliedes und der damit verbundenen Verantwortung geeignet, das Vertrauensverhältnis zum Dienstherren nachhaltig zu zerstören.
b)
Ein weiterer Pflichtverstoß des Klägers ist zum anderen in der Nichteinhaltung der Weisung des Aufsichtsrates aus der Sitzung vom 5.9.2002 betreffend den "Swap" zu sehen. Es kann dahingestellt bleiben, ob bereits in der Aufnahme des "Swap" eine Kompetenzüberschreitung des Klägers gelegen hat, da der Aufsichtsrat bereits seit dem 15.6.2001 Kenntnis von diesem Vorgang hatte. Jedenfalls aber liegt in dem Aufsichtsratsbeschluss vom 5.9.2002 eine klare Anweisung dahingehend, dass der Kläger den "Swap" abzulösen habe, sobald dies opportun ist. Diese Weisung beruhte auf den damaligen Angaben des Klägers, die E AG habe ihm mündlich ein kostenloses Sonderkündigungsrecht zugesagt. Die Darlegungen des Klägers hinsichtlich seiner Aktivitäten zur Erfüllung der Weisung des Aufsichtsrates reichen vorliegend nicht aus, um von einem pflichtgemäßen Verhalten des Klägers auszugehen. Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger ab dem 5.9.2002 ernsthafte, nachhaltige Bemühungen zu einer Ablösung des "Swap" unternommen hat. Sofern er schließlich am 12.6.2003 mitteilte, die E AG verlange nunmehr eine Vorfälligkeitsentschädigung, hätte er dieses Hinderniss dem Aufsichtsrat bereits vorher mitteilen können und müssen. Der Kläger hat zu keiner Zeit offengelegt, welche konkreten Vereinbarungen er im einzelnen mit der E AG getroffen haben will.
Dass der Kläger letztlich darauf hinweist, dass er zur Ablösung des "Swap" aufgrund seiner Entlassung nicht mehr gekommen sei, ist unerheblich, da die Weisung des Aufsichtsrates vom 5.9.2002 stammt, die Kündigung jedoch erst am 24.6.2003 erfolgte. Der Kläger hatte 9 Monate Zeit, sich nachhaltig um die Ablösung des "Swap" zu bemühen. Dass der Kläger sich jedoch nicht an die entsprechenden Weisungen des Aufsichtsrates gehalten hat, begründet die Unzumutbarkeit der weiteren Zusammenarbeit zwischen dem Kläger als Vorstandsmitglied und dem Aufsichtsrat.
c)
Ein weiterer Pflichtverstoß des Klägers ist in der Nichtzahlung der Zinsen auf das Darlehen vom 12.4./4.5.2000 zu sehen. Der Darlehensvertrag sieht ausdrücklich vor, dass der Kläger die Zinsen jeweils zum 31.12. bar auszugleichen habe. Indem der Kläger dies unterlassen hat, hat er konkludent den - vom Aufsichtsrat genehmigten - Darlehensvertrag geändert. Gemäß § 89 Abs.1 Satz 1 AktG bedarf die Gewährung von Krediten an Vorstandsmitglieder jedoch grundsätzlich der Genehmigung des Aufsichtsrates. Somit hätte auch eine Änderung des Vertrages vom 12.4./4.5.2000 nochmals genehmigt werden müssen. Die Kammer verkennt zwar nicht, dass der jährliche Zinsbetrag unter dem in § 89 Abs.1 Satz 3 AktG genannten Betrag liegen dürfte. Jedoch ist in jedem Fall dann die Genehmigung des Aufsichtsrates für eine Änderung eines Darlehensvertrag erforderlich, wenn der Aufsichtsrat zunächst den ursprünglichen Vertrag genehmigt hat. Es kann nicht angehen, dass vom Aufsichtsrat geprüfte und genehmigte Darlehensverträge vom Vorstand eigenmächtigt geändert werden. Indem der Kläger sich nicht an die Vereinbarung vom 12.4./4.5.2000 gehalten hat, hat er ebenfalls das Vertrauensverhältnis zerstört.
§ 89 Abs.1 AktG gilt im übrigen auch im Hinblick auf die von dem Kläger entnommenen "Vorschüsse". Derartige Vorschüsse dürfen gemäß dieser Vorschrift nur mit ausdrücklicher Genehmigung des Aufsichtsrates entnommen werden. Entgegen der Ansicht des Klägers können dem Vorstand eben nicht wie jedem anderen Mitarbeiter Kredite gewährt werden. Sinn und Zweck der Regelung des § 89 Abs.1 AktG liegt auf der Hand. Es dürfte jedoch auch einem juristischen Laien bekannt sein, dass es einer Geschäftsführung eines Unternehmens nicht erlaubt seien kann ohne Genehmigung eines Kontrollorganes die Auszahlung erheblicher Geldbeträge an sich selbst zu verfügen. Im vorliegenden Fall liegen die Einzelbeträge der entnommenen Vorschüsse auch überwiegend über der Grenze des § 89 Abs.1 Satz 3 AktG (ein Monatsgehalt). Dass die entsprechenden Entnahmen aus der Buchhaltung der Beklagten ersichtlich waren, ändert nichts an dem Umstand, dass sie vom Aufsichtsrat nicht genehmigt worden sind.
d)
Die Kündigungserklärung der Beklagten vom 24.6.2003 erfolgte auch noch fristgerecht i.S.d. § 626 Abs.2 BGB. Nach der neueren Rechtsprechung des BGH (NJW-RR 2002, 173 ff.; WM 2000, 573 ff; WM 1998, 1537 ff.) ist für den Fristbeginn der außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs.2 BGB grundsätzlich die Kenntnis der Mitglieder des kündigenden Organes in ihrer Eigenschaft als Mitwirkende an der kollektiven Willensbildung maßgeblich. Darüber hinaus setzt der Beginn der Frist eine sichere und umfassende Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenen Tatschen voraus.
Unstreitig erhielten die Aufsichtsratsmitglieder erst mit dem Schreiben des Wirtschaftsprüfers vom 4.6.2003 Kenntnis von dem Kreditvertrag mit der S AG. Die gemeinsame Willensbildung erfolgte in der unverzüglich anberaumten Sitzung vom 12.6.2003. Erst in dieser Sitzung wurde erstmalig der konkrete Kreditvertrag erörtert. Es ist unschädlich, dass die Zinsaufwendungen zuvor bereits in Unterlagen erwähnt wurden, da hieraus nicht zwangsläufig auf die Kenntnis von den Verträgen vom 13.5.2002 für jedes Aufsichtsratsmitglied geschlossen werden kann. Ebenfalls erst in der Sitzung vom 12.6.2003 machte der Kläger dürftige Angaben zu seinen Bemühungen zur Ablösung des "Swap". Die Ausführungen des Klägers in der Sitzung vom 12.6.2003 betreffend den "Swap" waren geeignet, erstmalig daran zu zweifeln, dass der Kläger sich nicht ernsthaft und nachhaltig um die Erfüllung der Weisungen des Aufsichtsrat bemüht habe. Schließlich ist auch die Nichtzahlung der Zinsen erst nach dem 12.6.2003 dem Aufsichtsrat zur Kenntnis gelangt. Es ist auch hier unschädlich, dass sich diese Fakten aus der Buchhaltung der Beklagten ergeben haben, da es auf die genaue Kenntnis des Aufsichtsrates von allen Tatsachen ankommt.
2.
Der Antrag zu Ziffer 5. ist unbegründet. Gemäß § 84 Abs.3 AktG war der Aufsichtsrat zum Widerruf der Bestellung zum Vorstand berechtigt, nachdem - wie oben dargelegt - wichtige Gründe vorlagen, die gegen die weitere Vorstandstätigkeit des Klägers sprachen. Desweiteren hatte die Hauptversammlung dem Kläger das Vertrauen entzogen, was den Aufsichtsrat grundsätzlich zum Widerruf der Bestellung zum Vorstand berechtigt.
Der Antrag zu Ziffer 6. ist unbegründet. Wie oben dargelegt, lagen sachliche Gründe vor, die die Hauptversammlung berechtigten, dem Kläger das Vertrauen zu entziehen.
Der Antrag zu Ziffer 8. ist dahingehend begründet, dass die Beklagte zwar nicht verpflichtet ist, dem Kläger ein qualifiziertes Zwischenzeugnis, jedoch ein qualifiziertes (Abschluss)Zeugnis zu erstellen. Diese Verpflichtung folgt aus den Nebenpflichten zum Anstellungsvertrag.
Schließlich sind auch die Anträge zu den Ziffern 3.,4. und 11. unbegründet. Die außerordentliche Kündigung des Darlehensvertrages vom 24.6.2003 ist wirksam.
Ein Darlehensgeber kann ein auf bestimmte Zeit geschlossenes Darlehen, wie jedes andere Dauerschuldverhältnis auch, fristlos aus wichtigem Grund kündigen (OLG Köln, Beschluss vom 15.9.2000, Az.: 11 W 56/00). Im vorliegenden Fall liegt der wichtige Grund zum einen in dem Wegfall der Grundlage über die Rückzahlungsmodalitäten. Denn eine zukünftige Verrechnung der jährlichen Forderungen auf Zahlung von Altersvorsorge ist wegen der Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht mehr möglich. Diese Verrechnungsmöglichkeit war aber Voraussetzung und Anlass für den Abschluss des Darlehensvertrages gewesen. Zum anderen liegt der wichtige Grund in dem Zahlungsverzug des Klägers hinsichtlich der jährlichen Zinsen.
II.
Die Widerklage ist zulässig und überwiegend begründet.
Die Beklagte hat gegen den Kläger einen Anspruch auf Zahlung von 170.901,85 EUR aus §§ 607 Abs.1 Satz 2, 609 BGB. Da die Kündigung des Darlehensvertrages - wie oben dargelegt - wirksam war, ist die Rückzahlung der noch ausstehenden Darlehenssumme samt Zinsen fällig.
Die Beklagte hat ferner einen Anspruch auf Erstattung der entnommenen Vorschüsse in Höhe von 30.912,77 EUR aus § 89 Abs.5 AktG bzw. § 812 Abs.1 1.Alt BGB. Wie oben bereits dargelegt, war die Entnahme von Vorschüssen in diesen Größenordnungen ohne die jeweilige Genehmigung nach § 89 Abs.1 AktG nicht zulässig.
Ebenso hat die Beklagte gegen den Kläger einen Anspruch auf Zahlung von
16.332,76 EUR aus § 812 Abs.1 1.Alt BGB für die beiden Venedigreisen. Ein Rechtsgrund für die diesbezüglichen Leistungen der Beklagten an den Kläger ist nicht ersichtlich. Laut Anstellungsvertrag hat der Kläger Anspruch auf Erstattung von "im Gesellschaftsinteresse erforderlichen angemessenen Aufwendungen". Aus den Darlegungen des Klägers ist nicht zu entnehmen, inwiefern eine Wochenendreise nach Venedig mit der Ehefrau und einem weiteren befreundeten Ehepaar im Gesellschaftsinteresse gelegen haben soll. Es ist nicht ersichtlich, in welchem konkreten Vertragsverhältnis die Eingeladenen zu der Gesellschaft gestanden haben sollen und inwiefern die Venedigreisen konkret zu einem Ausbau der Geschäftsbeziehungen zur Beklagten gedient haben sollen. Dass die Kosten bei der Steuerprüfung als Betriebskosten angesehen worden sein sollen, ist für den vorliegenden Fall, in welchem es ausschließlich auf die Vereinbarungen in dem Anstellungsvertrag zwischen den Parteien ankommt, unerheblich.
Ebenso verhält es sich mit den Flugreisekosten in Höhe von 14.054,09 EUR, welche die Beklagte ebenfalls aus § 812 Abs.1 Satz 1 BGB erstattet bekommen muss. Der dienstliche Zusammenhang dieser Flugreisen des Klägers, seiner Frau, seines Sohnes und seines Freundes erschließt sich weder aus der Aufstellung der Beklagten noch aus dem Vortrag des Klägers.
Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass ihm vergleichbare Reisekosten in der Vergangenheit regelmäßig erstattet worden seien. Dieser pauschale Vortrag allein reicht nicht aus, um eine Anspruchsgrundlage für die Zahlung der privaten Reisekosten begründen zu können. Insbesondere ergibt sich hieraus noch nicht eine Änderung der Vergütungsregelungen des Anstellungsvertrages, welche von dem Aufsichtsrat hätte genehmigt werden müssen.
Schließlich hat die Beklagte gegen den Kläger auch einen Anspruch auf Erstattung der von diesem abgerechneten Spesen in Höhe von 2.165,63 EUR aus § 812 Abs.1 Satz 1 BGB. Auch hier ist eine Verwendung der Gelder im Gesellschaftsinteresse nicht ersichtlich. Auch die Übernachtung des Sohnes des Kläger im Flughafenhotel in Wien ist bereits nach den eigenen Ausführungen des Klägers nicht dienstlich veranlasst gewesen. Denn grundsätzlich ist es Sache des Dienstverpflichteten, für seine Anfahrt zum Arbeitsort zu sorgen. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Dienstverpflichtete vom Urlaubsort aus anreist.
Die Beklagte hat jedoch gegen den Kläger keinen Anspruch auf Zahlung von 11.861,97 EUR aus § 667 BGB.
Zwar hat grundsätzlich nach der herrschenden Rechtsprechung des BGH (ZIP 2001, 1067 ff.m.w.N.) ein Unternehmen, dessen Mitarbeiter Geldzuwendungen im Zusammenhang mit Aufträgen ("Schmiergeld") erhalten hat, einen Anspruch auf Herausgabe der Zuwendungen. Im vorliegenden Fall reicht jedoch der Vortrag der Beklagten nicht aus, um von einer konkreten Schmiergeldannahme ausgehen zu können. Die Beklagte trägt nicht substantiiert vor, wie die Vertragsbeziehungen zwischen ihr und der C ausgestaltet waren und in welchem Zusammenhang die hier streitgegenständliche Geldzuwendung hierzu gestanden haben soll. Ferner fehlt es vollständig an substantiiertem Vortrag zu etwaigen Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der C-AG betreffend des Verwendungszweckes der Gelder.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 06.02.2004 gab keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
Der Anspruch auf Zahlung von Zinsen folgt aus §§ 286, 288 Abs.1 BGB.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 91 a, 92 Abs.2 Ziffer 1, 269 Abs. 3, 709 ZPO. Hinsichtlich des für erledigt erklärten Widerklageantrages hätte die Beklagte nach § 91 a ZPO die Kosten tragen müssen, da ohne Eintritt der Erledigung der Antrag hätte zurückgewiesen werden müssen. Mangels konkretem Beklagtenvortrags zu weiteren konkreten Annahmen von Schmiergeld durch den Kläger fehlt es an einer Anspruchsgrundlage für die Erteilung der begehrten Auskunft. Im Ergebnis war diese Mehrforderung zuzüglich der Kosten hinsichtlich des Klageantrags zu Ziffer 8. und des verlorenen Teils der Widerklage jedoch im Verhältnis zum Gesamtstreitwert geringfügig i.S.d. § 92 Abs.2 Ziffer 1 ZPO, so dass der Kläger die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.
Streitwert: Klage: bis 500.000,00 EUR,
Widerklage: bis 247.500,00 EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 607 Abs.1 Satz 2, 609 BGB
§§ 286, 288 Abs.1 BGB
§§ 91, 91 a, 92 Abs.2 Ziffer 1, 269 Abs. 3, 709 ZPO. Hinsichtlich des für erledigt erklärten Widerklageantrages hätte die Beklagte nach § 91 a ZPO
§ 667 BGB
§ 626 Abs.1 BGB
§ 89 Abs.1 Satz 1 AktG
§ 89 Abs.1 Satz 3 AktG
§ 89 Abs.1 AktG
§ 626 Abs.2 BGB
§ 84 Abs.3 AktG
§ 89 Abs.5 AktG
§ 812 Abs.1 1.Alt BGB
§ 812 Abs.1 Satz 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2002, 173
WM 2000, 573
WM 1998, 1537
ZIP 2001, 1067
1 U 132/00
5 U 1501/97
11 W 56/00