Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-12-16, Aktenzeichen 4 K 1405/99
ECLI: ECLI:DE:VGD:2004:1216.4K1405.99.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der au-ßergerichtlichen Kosten des beigeladenen Landes, die dieses selbst zu tragen hat.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Be-klagte zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Berufung wird wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zugelassen.
Die Klägerin betreibt ein Unternehmen zur Gewinnung von Kies und Sand. Sie streitet mit dem Beklagten um die Zulässigkeit der Auskiesung (Nachauskiesung und Erweiterung) von Grundstücken im Bereich und am nordwestlichen Rand des zum Gebiet der Stadt E gehörenden Her Sees (G1, diverse Flurstücke). Der See ist Bestandteil der sogenannten Oer Seenplatte. Er liegt westlich der Autobahn A x und zwischen den Ortsteilen I und O. Es handelt sich um einen durch Kies und Sandabbau entstandenen Baggersee mit einer freigelegten Wasserfläche von ca. 20 ha.
Der Flächennutzungsplan der Stadt E und der Gebietsentwicklungsplan für den Regierungsbezirk Düsseldorf enthalten zu der Vorhabenfläche folgende Darstellungen: Im Flächennutzungsplan (44. Änderung aus dem Jahre 1979) werden der bereits bestehende See sowie etwa ein Drittel bis die Hälfte der geplanten Erweiterungsfläche als Fläche für Abgrabungen oder die Gewinnung von Bodenschätzen dargestellt. Der restliche Teil der Erweiterungsfläche ist als Grünfläche dargestellt. Der Gebietsentwicklungsplan 1984 genehmigt im Jahre 1986 weist für den bestehenden See einen Bereich für die oberirdische Gewinnung von Bodenschätzen aus. Die geplante Erweiterungsfläche grenzt zwar unmittelbar an diesen Bereich an, ist jedoch selbst nicht als Abgrabungsfläche dargestellt. Im Gebietsentwicklungsplan 1999 (Bekanntmachung der Genehmigung: GV. NW. 15.12.1999, S. 649) wird die zur Abgrabung beantragte Fläche als Allgemeiner Freiraum und Agrarbereich mit Überlagerung als Regionaler Grünzug sowie Fläche zum Schutz der Landschaft und zu landschaftsorientierter Erholung dargestellt. Abgrabungen sollen nach dem GEP 00 nur innerhalb der ausgewiesenen Abgrabungsbereiche vorgenommen werden. In einem solchen Bereich liegt die Vorhabenfläche der Klägerin nicht.
Die Vorhabenfläche befindet sich außerdem in einem Wasserschutzgebiet, das zum Schutz des Grundwassers im Einzugsgebiet der Wassergewinnungsanlage "Auf dem H1" der O1 GmbH durch Verordnung festgesetzt worden ist. Der erste Brunnen der geschützten Brunnengalerie ist ca. 4 km von der Vorhabenfläche entfernt. Nach der früheren Wasserschutzgebietsverordnung "Auf dem H1" vom 18. Dezember 1987 lag die beantragte Vorhabenfläche in der Wasserschutzzone 000 B 0. Abgrabungen standen unter einem Genehmigungsvorbehalt. Am 6. März 2003 wurde die neue Wasserschutzgebietsverordnung "Auf dem H1" verkündet (Amtsblatt für den Regierungsbezirk Düsseldorf 2003, S. 137; im folgenden: WasserschutzgebietsVO 0000). Sie trat eine Woche nach ihrer Verkündung in Kraft (§ 13 der VO). Ihre Planung war durch Veränderungssperre vom 9. März 1999, verkündet am 25. März 1999, gesichert worden (Amtsblatt für den Regierungsbezirk Düsseldorf 1999, S. 73), die nach ihrem § 6 ebenfalls eine Woche nach Verkündung in Kraft getreten war. Nach der WasserschutzgebietsVO 0000 liegt die antragsgegenständliche Fläche in der Wasserschutzzone 000 B. Bestimmte Abgrabungen in der Schutzzone 000 B sind verboten (§ 4 Abs. 2 S. 1 der VO i.V.m. Ziffer 2 der Anlage A zur VO). Die Festsetzungen der Verordnung gehen im wesentlichen auf eine hydrogeologische Begutachtung des Ingenieursbüros C zurück.
Die Nassauskiesung des Her Sees hat sich wie folgt entwickelt:
Eine erste Erlaubnis zur Auskiesung der Flurstücke 43 und 44 in G1 erhielt am 19. Dezember 1968 (in der Fassung des Abänderungsbescheides vom 18. März 1969) die Fa. L von der unteren Wasserbehörde des damals zuständigen Kreises H2.
Unter dem 21. Dezember 1970 wurde der Klägerin auf ihren Antrag hin die Erlaubnis erteilt, die Flurstücke 47 49 und 51 in G1 bis zum 1.1.1990 auszukiesen.
Im Jahre 1988 beantragte die Klägerin bei der zu diesem Zeitpunkt zuständigen Bezirksregierung (Regierungspräsident) Düsseldorf erstmals eine Abgrabungserweiterung im Bereich der streitigen Vorhabenfläche. Die Bezirksregierung lehnte den Antrag durch Bescheid vom 29. Oktober 1992 mit der Begründung ab, die beantragte Fläche befinde sich in der Wasserschutzzone 000 B 0 der Wasserschutzgebietsverordnung "Auf dem H1" vom 18. Dezember 1987. Durch die Abgrabung würden schützende Deckschichten beseitigt, so dass eine Gefahr für Grundwasser und Wasserwirtschaft bestehe.
Im nachfolgenden Klageverfahren vor dem erkennenden Gericht erwirkte die Klägerin ein Bescheidungsurteil (VG Düsseldorf, Urteil vom 18. Januar 1996 8 K 13828/93 ). Zur Begründung führte das Gericht aus, dass die von der Bezirksregierung Düsseldorf angeführte Wasserschutzgebietsverordnung als zwingender Versagungsgrund nicht entgegenstehe. Der konkrete Nachweis, dass bei einer Zulassung des Vorhabens der Klägerin im Planfeststellungsverfahren die Möglichkeit eines Schadenseintritts für das Grundwasser zu besorgen sei, sei nicht geführt. Die geplante Abgrabung sei insbesondere nicht schon wegen ihrer Lage in der Wasserschutzzone 000 B 0 durch die Wasserschutzgebietsverordnung "Auf dem H1" verboten. Diese enthalte lediglich eine sich bereits aus dem WHG ergebende Genehmigungspflicht.
Im Anschluss an das Klageverfahren kam es zwischen der Klägerin und dem nunmehr zuständigen Beklagten zu mehreren Erörterungen, die in einen von der Klägerin überarbeiteten Planfeststellungsantrag vom 27. April 1998 (ergänzt am 10.6.1998 und 19.10.1998) mündeten. Dieser Antrag ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Mit ihm Antrag beantragte die Klägerin nunmehr
die Nachauskiesung (Vertiefung) des vorhandenen Baggersees (Her See) durch Abgrabung und Herrichtung auf den Grundstücken G1, diverse Flurstücke (im einzelnen: Flurstücke 20 tlw., 48, 49, 50 tlw., 55 tlw., 60, 77, 123, 126, 129, 131, 134, 135, 138, 139, 142, 151, 152, 153, 156, 159, 160, 162, 164, 166, 167, 168, 181, 183, 187, 189) und
die Erweiterung als Nassabgrabung in nordwestlicher Richtung um ca. 10,9 ha (zusätzlich sollen ca. 1,75 ha Böschungsfläche der bestehenden Abgrabung in Anspruch genommen werden) durch Abgrabung auf den Grundstücken G1, diverse Flurstücke (im einzelnen: Flurstücke 15 tlw., 35, 36, 186 und 190 und den Böschungsbereich der Flurstücke 156 tlw., 159 tlw., 160 tlw., 162 tlw., 164 tlw., 181 tlw. und 183 tlw.).
Die Abgrabung und Rekultivierung des Gesamtgeländes soll nach 10 Jahren abgeschlossen sein. Die Abgrabung soll bis in eine Tiefe von maximal 27 m erfolgen. Die abzuschließende Nassauskiesung beinhaltet noch eine Rohstoffmenge von 200.000 m³, aus dem Bereich der Erweitungsfläche steht eine Rohstoffmenge von 1,8 Mio. m³ Kies und Sand zur Verfügung.
Der Beklagte leitete das Planfeststellungsverfahren gemäß § 31 WHG einschließlich Umweltverträglichkeitsprüfung ein. Insbesondere die Bezirksregierung Düsseldorf machte Einwände geltend. Im Dezember 1998 leitete der Beklagte der Klägerin den Entwurf eines positiven Planfeststellungsbeschlusses zu. Die von der Bezirksregierung Düsseldorf erhobenen Einwände wurden darin im Ergebnis verworfen.
Die Bezirksregierung Düsseldorf wies den Beklagten mit Schreiben vom 15.12.1998, ergänzt durch Begründung vom 18.12.1998, an, den beabsichtigten Planfeststellungsbeschluss nicht zu erlassen und das beantragte Vorhaben zu versagen. Zur Begründung verwies sie auf den Entwurf zum Gebietsentwicklungsplan 00, wonach Nassabgrabungen in Wasserschutz und Wassereinzugsgebieten grundsätzlich nicht zulässig seien. Ferner verwies sie auf den Genehmigungsvorbehalt der Wasserschutzgebietsverordnung "Auf dem H1" aus dem Jahre 1987. Eine Gefährdung der öffentlichen Wasserversorgung durch das Vorhaben der Klägerin könne zwischenzeitlich nachgewiesen werden.
Der Beklagte entschied über den Planfeststellungsantrag daraufhin zunächst nicht.
Die Klägerin hat am 26. Februar 1999 Untätigkeitsklage erhoben.
Der Beklagte lehnte es mit Bescheid vom 9. Dezember 1999 ab, den Plan der Klägerin festzustellen. Zur Begründung führte er an, dass dem Vorhaben zwingende Versagungsgründe entgegenstünden. Diese ergäben sich in landesplanerischer Hinsicht aus dem (noch) gültigen Gebietsentwicklungsplanes 00 sowie aus dem Entwurf zum neuen GEP 00. In beiden Plänen werde die beantragte Fläche nicht als Fläche für die Gewinnung von oberirdischen Bodenschätzen dargestellt. Deswegen stünden auch bauplanungsrechtliche Gründe entgegen. Das Vorhaben sei zwar nach § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB privilegiert. Jedoch ergäben sich entgegenstehende öffentliche Belange aus § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Der GEP 00 weise nämlich sogenannte Abgrabungsbereiche bzw. Abgrabungskonzentrationszonen aus; in einem solchen Bereich liege das Vorhabengrundstück nicht. In wasserrechtlicher Hinsicht stehe dem Vorhaben die zwischenzeitlich wegen des geplanten Wasserschutzgebietes "Auf dem H1" erlassene Veränderungssperre vom 9. März 1999 entgegen.
Die Klägerin hat die Ablehnung des Beklagten in ihre Klage miteinbezogen. Sie ist der Auffassung, dass dem Vorhaben keine Versagungsgründe entgegenstehen. Solche Gründe ergäben sich auch nicht aus der WasserschutzgebietsVO 0000. Das in ihr enthaltene Nassabgrabungsverbot für die Schutzzone 000 B sei nichtig. Es werde von den fachlichen Erkenntnissen über die Auswirkungen von Nassauskiesungen auf die Beschaffenheit und Menge des Grundwassers nicht getragen.
Nachdem die Klägerin ursprünglich nur beantragt hatte, den Beklagten zur Bescheidung ihres Planfeststellungsantrages aus April 1998 zu verpflichten, beantragt sie unter Einbeziehung des Ablehnungsbescheides des Beklagten nunmehr,
hilfsweise zu 1.,
hilfsweise zu 2.,
hilfsweise zu 3.,
Der Beklagte und das beigeladene Land stellen keinen Antrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge einschließlich der Vorgänge zum Erlass der WasserschutzgebietsVO 0000 (Beiakten H. 1319 zu 4 K 180/02) Bezug genommen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist nicht begründet.
1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine ihrem Antrag entsprechende Planfeststellung, § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO. Im für die Beurteilung der Sach und Rechtslage entscheidenden Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung scheitert das Auskiesungsvorhaben an den Abgrabungsverboten der WasserschutzgebietsVO 0000.
1.1. Über die Erweiterung des Her Sees muss in einem Planfeststellungsverfahren entschieden werden. Darüber streiten die Beteiligten nicht. Die Klägerin betreibt die wesentliche Umgestaltung eines oberirdischen Gewässers und seiner Ufer (vgl. §§ 3 Abs. 3 Satz 1, 31 Abs. 2 Satz 1 WHG, § 104 LWG NRW, §§ 72, 74 VwVfG NRW). Durch die Inanspruchnahme hauptsächlich der Flurstücke 35, 36, 186 und 190 verändern sich die Umrisse, der Seegrund und die Uferlinie. Die Umgestaltung ist im Rechtssinne wesentlich. Sie greift in das vorhandene ökologische Gefüge ein. Durch die Abgrabung auf weiteren rund 10,9 ha derzeitigen Ackerlandes bis zu einer Abbautiefe von bis zu 27 Metern wird ein erheblicher Grundwasserkörper frei gelegt. Das wirkt sich auf den Wasserhaushalt aus. Die hinzu gewonnene Wasserfläche verändert den Her See an seiner nordwestlichen Seite augenfällig und damit deutlich; auch verändert sie auf Dauer das Landschaftsbild.
1.2. Einem Verpflichtungsanspruch auf Erlass eines die Planung der Klägerin bestätigenden Planfeststellungsbeschlusses steht § 4 Abs. 2 Satz 1 der WasserschutzgebietsVO 0000 in Verbindung mit Nr. 2 von deren Anlage A entgegen.
1.2.1. Danach sind Abgrabungen, auch ihr Erweitern, verboten, wenn die Grundwasserüberdeckung wesentlich vermindert oder eine reinigende Sicht abgetragen wird (Nr. 2.2 der Anlage A). Das unternimmt die Klägerin. Dies gilt nicht nur, soweit sie die Abgrabungsfläche erweitern will. Vielmehr stellt sich auch die von dem Antrag umfasste Nachauskiesung als wesentliche Verminderung der Grundwasserüberdeckung dar. Ausweislich des Abbauplanes (Beiakte H. 11, P2.1) soll die Abbausohle bei 14,75 m ü. NN liegen. Dies bedeutet eine Vertiefung des Sees um etwa 512 m (Verwaltungsvorgänge Bl. 623). Damit ist ein Abtrag von Deckschichten in diesem Umfang verbunden. Nach Sinn und Zweck der WasserschutzgebietsVO 0000 ist eine solche Verminderung der Grundwasserüberdeckung wesentlich, da sie Gefahren für den Wasserhaushalt möglich erscheinen lässt.
1.2.2. Die WasserschutzgebietsVO 0000 ist wirksam. Dies hat die Kammer bereits entschieden (Urteil vom 14. Oktober 2004 – 4 K 180/02 ); hierauf wird verwiesen. Die Vorhabenfläche ist fehlerfrei in den Geltungsbereich der VO einbezogen und der Wasserschutzzone 000 B zugeordnet worden. Die Kammer hält an ihrer Ansicht fest, dass das strikte Verbot von Nassabgrabungen auch in der Wasserschutzzone 000 B rechtmäßig ist (S. 2528 des genannten Urteils). Soweit die in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisanträge darauf abzielten, die Wirksamkeit der WasserschutzgebietsVO 0000 in Frage zu stellen, sind sie aus den Gründen des in der mündlichen Verhandlung ergangenen Beschlusses abgelehnt worden; hierauf wird verwiesen.
1.3. Die Klägerin kann das generelle Verbot von Abgrabungserweiterungen in der Wasserschutzzone 000 B nicht mit einer in der WasserschutzgebietsVO 0000 enthaltenen Ausnahmeregelung überwinden.
1.3.1. Eine der in der Anlage A der WasserschutzgebietsVO 0000 genannten (dann genehmigungspflichtigen) Ausnahmen liegt offensichtlich nicht vor.
1.3.2. Auch die Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 2 Satz 2 der WasserschutzgebietsVO 0000 greift nicht ein. Nach dieser Vorschrift ist vom Verbot von Abgrabungserweiterungen in der Wasserschutzzone 000 B ausgenommen der Vollzug solcher Vorhaben, die im Zeitpunkt des InKraftTretens der Verordnung bestandskräftig genehmigt waren. Eine bestandskräftige Genehmigung oder positive Planfeststellung zur Auskiesung unter den streitgegenständlichen Flurstücken gab es im März 2003 nicht.
1.3.3. Die nach § 9 der WasserschutzgebietsVO 0000 mögliche Befreiung steht im Ermessen der Unteren Wasserbehörde bzw. fließt in die planfeststellende Abwägung ein. Aus der Befreiungsregelung folgt kein strikter Anspruch. Für eine Schrumpfung des Ermessens auf eine dem Antrag der Klägerin entsprechende Planfeststellung spricht nichts. Im Übrigen liegen wie noch auszuführen sein wird (sogleich unter 2.) bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Befreiung nicht vor.
2. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags auf Planfeststellung in der zuletzt gestellten Fassung vom 27. April 1998 mit den späteren Überarbeitungen nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichtes (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Der Versagungsbescheid des Beklagten vom 9. Dezember 1999 ist im Ergebnis rechtmäßig, denn zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung besteht ein zwingender Versagungsgrund. Das Abgrabungsverbot der WasserschutzgebietsVO 0000 lässt sich nicht überwinden. Eine Befreiung kann nicht erteilt werden.
Die WasserschutzgebietsVO 0000 enthält in § 9 Abs. 1 einen eigenen Befreiungstatbestand, der dem des § 69 LG NRW nachgebildet ist. Die Befreiungsmöglichkeit ist eröffnet, wenn Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Abweichung erfordern oder das Verbot zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führt und Belange insbesondere des Gewässerschutzes nicht entgegenstehen. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Für die Klägerin stellt sich die wasserrechtliche Sperre nicht als unbeabsichtigte Härte dar.
2.1. Es fehlt schon an den Voraussetzungen, unter denen eine Härte angenommen werden könnte.
2.1.1. Die Klägerin kann sich nicht auf Vertrauensschutz berufen.
Sie hat zwar im Verfahren stets zum Ausdruck gebracht, dass die jetzt streitige Fläche später einmal abgegraben werden soll. Die Flurstücke 35, 36 und 186 waren bereits in ihrem Antrag vom 30. September 1988 enthalten. Diese Planung der Kläger stieß jedoch von Anfang an auf Widerstand. Bereits unter dem 8. Februar 1989 machte das Staatliche Amt für Wasser und Abfallwirtschaft Düsseldorf Bedenken geltend; die Qualität des Grundwassers und damit die öffentliche Trinkwasserversorgung seien konkret gefährdet. Auch die Kreiswerke H2 GmbH äußerte mit Schreiben vom 1. Dezember 1989 "große Bedenken". Dem entsprach von Anfang an die Haltung der Bezirksregierung (damals: Regierungspräsident) Düsseldorf als zunächst zuständiger Genehmigungsbehörde. Dies geht aus dem Vermerk des wasserwirtschaftlichen Dezernates 54 vom 24. Juli 1992 hervor. Danach war das Vorhaben der Klägerin nicht genehmigungsfähig. Diese Auffassung wurde auch gegen rechtliche Bedenken aus dem eigenen Hause aufrechterhalten (Vermerke vom 8. September 1992 und vom 5. Juli 1994). Von der Bezirksregierung Düsseldorf wurde der Klägerin niemals bedeutet, dass sie mit einer Genehmigung rechnen könne; vielmehr wurde ihr mit Schreiben vom 15. September 1992 die Ablehnung des Antrages angekündigt. Erst nach dem Übergang der Zuständigkeit auf den Kreis O2 zeichnete sich die Möglichkeit eines positiven Planfeststellungsbeschlusses ab. Dieser Beschluss lag im Entwurf mit Datum vom 10. Dezember 1998 vor. Auch in diesem Stadium des Verfahrens hielt die Bezirksregierung Düsseldorf ihre ablehnende Haltung aber aufrecht. Dies wird an der dem Beklagten erteilten fachaufsichtlichen Weisung vom 15. Dezember 1998, begründet am 18. Dezember 1998, deutlich. Im Hinblick auf die Behördenhierarchie konnte sich unter diesen Umständen ein Vertrauen der Klägerin dahin, dass der Beklagte sich mit seiner Genehmigungsabsicht würde durchsetzen können, nicht bilden.
2.1.2. Wegen der wirtschaftlichen Bedeutung des Vorhabens entsteht der Klägerin ebenfalls keine Härte.
Hierzu hatte sie im Jahre 1998 untermauert durch eidesstattliche Versicherung ihrer Geschäftsführerin (8 L 5876/98, Bl. 116) vorgetragen, dass die Zulassung des Vorhabens für die Aufrechterhaltung ihres Betriebes unabdingbar erforderlich sei. Bereits unmittelbar hingen 15 Arbeitsplätze hiervon ab; die Zahl der mittelbar betroffenen Arbeitsplätze sei noch größer. Mit Schriftsatz vom 15. März 2000 im gegenwärtigen Verfahren (Gerichtsakte Bl. 548 ff.) führte sie aus, sie habe alle Arbeitnehmer entlassen müssen; der Betrieb ihres Unternehmens ruhe derzeit. Gleichwohl sei für 1999 ein erheblicher Verlust angefallen. Sollte das streitgegenständliche Vorhaben nicht realisiert werden können, müsse das Unternehmen der Klägerin liquidiert werden.
Diese Überlegungen können für die Annahme einer Härte im Sinne der WasserschutzgebietsVO 0000 nicht ausreichen. Wenn die Klägerin ihren Gewerbebetrieb so ausrichtet, dass sein Fortbestand von einer noch ausstehenden Planfeststellung abhängt, so ist dies ihr Risiko. Ein Vertrauen darauf, die Planfeststellung zu erlangen, hatte sich, wie schon ausgeführt, bei der Klägerin nicht bilden können. Bleibt die von ihr begehrte Planfeststellung unter diesen Umständen aus, so hat die Klägerin die wirtschaftlichen Konsequenzen zu tragen. Es ist nicht Sinn des Befreiungstatbestandes der WasserschutzgebietsVO 0000, sie vor diesen Folgen zu bewahren.
2.2. Eine etwaige Härte wäre im Übrigen bei Erlass der WasserschutzgebietsVO 0000 beabsichtigt gewesen.
Für die Beurteilung, ob eine Härte beabsichtigt war, sind Erweiterung und Nachauskiesung als eine Einheit zugrunde zu legen. Dies ergibt sich schon aus dem gestellten Antrag. Sowohl in dem Antrag aus dem Jahre 1988 als auch in demjenigen aus 1998 sind Erweiterung und Nachauskiesung von der Klägerin gemeinsam zur Genehmigung gestellt. In dem Anschreiben zum Antrag vom 27. April 1998 bittet die Klägerin sogar ausdrücklich darum, "die Verfahren für die Abgrabungsvertiefung und für die Abgrabungserweiterung zusammenzufassen und als einheitliches Planfeststellungsverfahren gemäß § 31 Abs. 2 WHG fortzuführen". Eine Aufteilung des Vorhabens etwa in eine abzulehnende Erweiterung und eine zulassungsfähige Nachauskiesung scheidet danach aus. Darauf, ob in wirtschaftlicher Hinsicht eine solche Aufteilung überhaupt den Absichten der Klägerin entgegenkäme, kommt es nicht an.
Die Nichtzulassung des danach allein maßgeblichen Gesamtvorhabens ist von der WasserschutzgebietsVO 0000 beabsichtigt.
2.2.1. Ein gewisses Indiz für die Absicht, das Vorhaben der Klägerin einer rigorosen Verbotsregelung zu unterwerfen, ist die Kenntnis und der Wille der Bezirksregierung Düsseldorf als des die Verbotsvorschriften erlassenden Trägers öffentlicher Verwaltung. Dass die Bezirksregierung Düsseldorf bereits im Rahmen ihrer früheren Zuständigkeit als Genehmigungsbehörde dem Vorhaben aus wasserwirtschaftlichen Gründen ablehnend gegenüberstand, wurde schon ausgeführt (oben 2.1.1.). Diese Haltung schlug sich auch im Verfahren der Aufstellung der WasserschutzgebietsVO 0000 nieder. Wie aus den zugehörigen Vorgängen (Beiakten H. 1319 zu 4 K 180/02) hervorgeht, ist das Vorhaben im Aufstellungsverfahren thematisiert worden. Bereits mit einem Schreiben vom 4. März 1999 wandte die Industrie und Handelskammer Mittlerer Niederrhein ein, dass durch die geplante Verordnung die Existenz der Klägerin gefährdet werde (a.a.O., H. 13, Bl. 351). Mit Schreiben vom 5. Mai 1999 erhoben auch die Prozessbevollmächtigten der Klägerin in deren Namen Einwendungen unter Bezugnahme auf das hier im Streit stehende Vorhaben (a.a.O., H. 14, Bl. 369). An dem Erörterungstermin zur Festsetzung des Wasserschutzgebietes vom 12. November 2002 nahmen sie teil und machten die Interessen der Klägerin geltend (a.a.O., H. 18, Bl. 216). Diese Umstände waren der Bezirksregierung Düsseldorf bei Erlass der WasserschutzgebietsVO 0000 bekannt. Wenn sie gleichwohl ein striktes Verbot von Nassabgrabungen in dem fraglichen Bereich festsetzte, ist daraus auf ihre Absicht zu schließen, gerade auch das streitgegenständliche Vorhaben zu unterbinden.
2.2.2. Kenntnis und Wille des die Verbotsvorschriften erlassenden Trägers öffentlicher Verwaltung sind allerdings allein nicht ausschlaggebend. Entscheidend ist, ob die Norm nach ihrem objektiven Regelungsgehalt Fälle erfasst, die nach Art, Umfang und Bedeutung materiell außerhalb ihres Schutzzwecks liegen, so dass sich das generell verhältnismäßige Verbot im Einzelfall als unangemessen erweist. Die Befreiungsregelung in § 9 Abs. 1 WasserschutzgebietsVO 0000 dient der Einzelfallkorrektur der generell und für typische Sachverhalte ausgesprochenen Verbote in § 4 Abs. 2 der Verordnung. Die Auslegung und Anwendung der Befreiungsvorschrift korrespondiert mit der Verbotsregelung. Je rigoroser und "ausnahmsloser" das Verbot ist, desto sorgfältiger muss geprüft werden, ob atypische Besonderheiten gleichwohl eine Zulassung rechtfertigen. Entscheidend ist, ob im Einzelfall zwischen dem äußeren Tatbestand der Norm und deren Schutzzweck eine offensichtliche Diskrepanz besteht. Das setzt einen Vergleich des mit der Verbotsnorm generell bekämpften Gefahrenpotenzials mit den Verhältnissen im Einzelfall voraus. Lässt das Vorhaben nach Umfang, Zuschnitt und Lage qualitativ und quantitativ erkennbar weniger an Gefährdungen für das Grundwasser und an Beeinträchtigung der Natur erwarten, als mit den generellen Regelungen vorausgesetzt wird, ist der Weg in die Ermessensentscheidung bzw. die planerische Abwägung eröffnet. Dabei reicht für eine Abweichung von dem durch die generelle Regelung erfassten Normalfall aus, dass das konkrete Vorhaben erkennbar nicht alle abstrakten Gefährdungspotenziale aufweist, die sonst mit einer Nassabgrabung verbunden sind.
Auch diese Voraussetzungen liegen aber nicht vor. Das Vorhaben der Klägerin lässt nach seinen Gegebenheiten die typischerweise verursachten Gefährdungen für das Grundwasser besorgen.
2.2.2.1. Mit der Freilegung des Grundwassers gehen die typischen Risiken für dessen Reinheit einher. Das ist einmal aus der zusätzlichen offenen Seefläche zu folgern. Die im Baggersee bereits entstandene Sedimentschicht wird außerdem durch die Grabungsarbeiten zur Erweiterung, ferner vor allem durch die Nachauskiesung und die damit verbundene Abgrabung um weitere 512 m in die Tiefe aufgewühlt und verändert. Das ist eines der typischen Risiken für das Grundwasser. Die Sedimentschicht wird dem gewachsenen Oberboden gerade deshalb als nicht gleichwertig erachtet, weil sie, unter anderem durch Erweiterungen oder Nachgrabungen in die Tiefe, leichter veränderbar ist und es infolge der Veränderung zu Durchbrüchen von schadstoffbelastetem Seewasser in die Grundwasserleiter kommen kann. In dieser Hinsicht ist das Vorhaben kein untypischer Einzelfall, sondern eine Realisierung der typischen Gefahr einer (erweiternden) Nassabgrabung.
2.2.2.2. Das Gleiche gilt für den mit Abgrabungen möglicherweise verbundenen Effekt einer Ausweitung des Einzugsgebietes im Abstrombereich. Die zusätzliche Abgrabung von gut 10,9 ha Boden kann bei einer bereits offenen Wasserfläche von etwa 20 ha zu einer weiteren Verschiebung des Einzugsgebietes führen. Es handelt sich auch nicht um einen atypischen Sonderfall, bei dem diese Besorgnis ausnahmsweise ausgeschlossen wäre. Anders als bei dem durch die Kammer bereits entschiedenen Fall des C1er Sees 4 K 180/02 bewirkt die Ausführung des Vorhabens nicht lediglich die beschränkt dimensionierte Arrondierung einer bereits abgegrabenen Fläche mit der Folge, dass sich die Gestaltung des Baggersees nicht wesentlich ändert. Vielmehr werden mit der beabsichtigten Erweiterung neue Flächen von substantieller Ausdehnung aufgeschlossen. Die Vergrößerung des Sees in nordwestlicher Richtung erstreckt sich über eine Länge von deutlich mehr als 200 m. Selbst wenn im Hinblick auf die Lage zur Fließrichtung des Grundwassers die Riegelwirkung gegenüber dem Grundwasserstrom nicht mit diesem Betrag, sondern wie es die Klägerin zuletzt in der mündlichen Verhandlung bekräftigt hat nur mit etwa 90 m zu bemessen sein sollte, ist die Besorgnis, dass damit eine nachteilige Änderung der hydrogeologischen Situation einhergeht, jedenfalls nicht von vorneherein von der Hand zu weisen.
2.2.2.3. Soweit die in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisanträge darauf abzielten, die wasserrechtliche Unbedenklichkeit des Vorhabens der Klägerin nachzuweisen, brauchte ihnen die Kammer nicht nachzukommen. Auf die in der mündlichen Verhandlung gegebene Begründung wird verwiesen.
3. Die Fortsetzungsfeststellungsanträge sind unzulässig. Sie sind nicht hinreichend bestimmt. Wird wie hier analog § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO die Feststellung begehrt, dass die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsaktes rechtswidrig war, so muss der Antrag angeben, ab welchem Zeitpunkt oder bis zu welchem Zeitpunkt die festzustellende Rechtswidrigkeit bestanden haben soll. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, von sich aus nach Zeiträumen zu suchen, in denen die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsaktes hier: des Planfeststellungsbeschlusses rechtswidrig gewesen sein könnte. Dies ergibt sich auch daraus, dass ein Feststellungsinteresse für die gestellten Fortsetzungsfeststellungsanträge allein unter dem Gesichtspunkt der Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses bestehen kann, für diesen Prozess aber klargestellt sein muss, in welchem Zeitraum der geltend gemachte Schaden entstanden sein soll.
Die Fortsetzungsfeststellungsanträge sind im Übrigen auch nicht begründet. Die Klägerin hatte zu keinem Zeitpunkt einen strikten Anspruch auf die von ihr begehrte Planfeststellung. Dies gilt auch für die Zeit vor InKraftTreten der wasserrechtlichen Veränderungssperre vom 9. März 1999. Die Annahme eines solchen strikten Anspruchs scheitert an dem der Behörde eingeräumten Planungsermessen und der damit verbundenen planerische Gestaltungsfreiheit. Diese ergibt sich auch ohne ausdrückliche Erwähnung im Wasserhaushaltsgesetz aus der Übertragung der Planungsbefugnis auf die Planfeststellungsbehörde in Verbindung mit der Erkenntnis, dass die Befugnis zur Planung einen mehr oder weniger ausgedehnten Spielraum an Gestaltungsfreiheit einschließt und einschließen muss. Planung ohne Planungsfreiheit wäre ein Widerspruch in sich.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Februar 1978 – IV C 25.75 .
Im Rahmen der ihm eingeräumten planerischen Gestaltungsfreiheit konnte der Beklagte rechtmäßig zu dem Ergebnis kommen, dass die Belange der Wasserwirtschaft eine positive Planfeststellung des von der Klägerin beabsichtigten Vorhabens ausschlossen. Dies folgt schon daraus, dass wie ausgeführt die von diesem Vorhaben zu erwartenden Beeinträchtigungen für die Wasserwirtschaft sich nicht grundlegend von den mit einem solchen Vorhaben verbundenen möglichen Gefährdungen unterscheiden. Diese typischen Gefährdungspotentiale selbst wenn sie nicht den Begriff der konkreten Gefahr ausfüllten konnten im Rahmen der planerischen Gestaltungsfreiheit als überwiegender öffentlicher Belang angesehen werden, der sich gegen die privatwirtschaftlichen Belange der Klägerin durchsetzt. Dies gilt auch dann, wenn eine solche Wertung nicht zwingend gewesen sein sollte.
Entsprechende Erwägungen lagen bereits dem mit Urteil des erkennenden Gerichts vom 18. Januar 1996 abgeschlossenen Klageverfahren – 8 K 13828/93 zugrunde. Bei Feststellung der Rechtswidrigkeit der damaligen Versagung verpflichtete das Gericht die seinerzeit zuständige Bezirksregierung Düsseldorf nicht zum Erlass eines positiven Planfeststellungsbeschlusses, sondern lediglich zur Neubescheidung. Mehr hatten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin richtigerweise nicht beantragt.
Nichts anderes ergibt sich in dem gegenwärtigen Fall daraus, dass der Beklagte den Entwurf eines positiven Planfeststellungsbeschlusses bereits erarbeitet hatte. Für die rechtlich allein maßgebende Frage, ob er verpflichtet war, den Planfeststellungsbeschluss zu erlassen, spielt der tatsächliche Umstand, ob ein solcher Entwurf bereits vorlag oder noch nicht vorlag, keine Rolle. Es kommt daher auch nicht mehr auf die Frage an, ob der Beklagte in seinem Entwurf des Planfeststellungsbeschlusses die Belange des Wasserhaushalts in zureichendem Maße in seine planerische Abwägung eingestellt hatte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO), die außergerichtlichen Kosten des beigeladenen Landes für erstattungsfähig zu erklären, da dieses keinen Sachantrag gestellt und sich mithin keinem Kostenrisiko (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt hat.
Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufungszulassung erfolgt im Anschluss an das Urteil in der Sache 4 K 180/02 wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Entscheidung hinsichtlich der Frage, ob eine Wasserschutzgebietsverordnung in der Wasserschutzzone 000B ein striktes Abgrabungsverbot festsetzen darf (§ 124 Abs. 2 Nr. 3, § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 72, 74 VwVfG
§ 31 WHG
§ 104 LWG
§ 69 LG
§ 167 VwGO
§ 13 der VO
§ 4 Abs. 2 S. 1 der VO
§ 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 3 Abs. 3 Satz 1, 31 Abs. 2 Satz 1 WHG
§ 4 Abs. 2 Satz 1 der WasserschutzgebietsVO
§ 4 Abs. 2 Satz 2 der WasserschutzgebietsVO
§ 9 der WasserschutzgebietsVO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 31 Abs. 2 WHG
§ 9 Abs. 1 WasserschutzgebietsVO
§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 4 Abs. 2 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 8 K 13828/93
4 K 180/02
8 L 5876/98
IV C 25.75