Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Teilurteil vom 2018-03-16, Aktenzeichen 308 O 19/17

Tenor:
1. Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an den Kläger 120.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 29.01.2017 zu zahlen.
2. Es wird gegenüber dem Beklagten zu 2) festgestellt, dass der Anspruch gegen den Beklagten zu 2) gemäß Ziffer 1 aus einer vorsätzlich begangenen, unerlaubten Handlung herrührt.
3. Im Übrigen wird die gegen den Beklagten zu 2) gerichtete Klage abgewiesen.
4. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
5. Das Urteil ist für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt Schadensersatz mit der Begründung eines Verstoßes gegen § 32 KWG. Über das Vermögen der Beklagten zu 1) wurde während des Verfahrens das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Beklagte zu 2) ist Geschäftsführer der Beklagten zu 1).
Im Gesellschafterbeschluss vom 10.08.2015 heißt es, dass der Beklagte zu 2), der zuvor alleiniger Gesellschafter der Beklagten zu 1) war, 50 % der Gesellschafteranteile auf Herrn T. H. überträgt. Ziffer 4 des Gesellschafterbeschlusses lautet:
„Herr T. H. wird zum Geschäftsführer der O. V. GmbH bestellt und ist berechtigt, die Firma vollmachtslos mit Unterschriftsberechtigung zu vertreten. Er ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.“
Hinsichtlich des weiteren Inhalts des Gesellschafterbeschlusses wird auf Anlage B 6 Bezug genommen.
Am selben Tag unterschrieben der Beklagte zu 2) und Herr H. eine Vereinbarung, in der es auszugsweise heißt:
„Sollten die Verträge zwischen der O. V. GmbH und den Firmen A. GmbH und der S. S. und C. GmbH nicht zustande kommen, sind sich beide Parteien darüber einig, dass somit die Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung der O. V. GmbH vom 10.08.2015 über die Übertragung von 50 % der Gesellschafteranteile an Herrn H. und die Bestellung von Herrn H. zum Geschäftsführer als hinfällig zu betrachten ist.“ (Anlage 2 zum Protokoll, Bl. 181 d.A.)
Am 11.08.2015 unterschrieb Herr T. H. für die Beklagte zu 1) einen Vertrag mit der A. I. GmbH. Die S. GmbH ist darin als „Transaktionspartner“ aufgeführt. Der Vertrag sah u.a. die Zurverfügungstellung eines Rohstoffdepots („Kupferisotope höchster Reinheit“) durch die A. I. GmbH gegen Zahlung von „Transaktionskosten“ vor. Die Höhe der Transaktionszahlung betrug laut Vertrag 1,5 Mio. Euro (§ 2 a. des Vertrags). Hinsichtlich des Inhalts des Vertrags wird auf Anlage B 6 Bezug genommen.
Der Kläger schloss am 10.09.2015 mit der Beklagten zu 1) einen mit „PRIVATE PLACEMENT“ überschriebenen Vertrag.
Hierin heißt es, dass der Kläger als „Investor“ eine „Investition in Höhe von EUR 120.000,-- [...] zur Transaktion von Rohstoffdepots an die O. V.“ an die Beklagte zu 1) zahlt (§ 1 des Vertrags).
In § 3 des Vertrags heißt es auszugsweise:
„Die Rückzahlung ist innerhalb von 3,5 Monaten einmalig und gänzlich zu EUR 120.000,-- [...] erstmals zum 20. Dezember 2015 zurückzuzahlen.“
§ 4 des Vertrags lautet:
„Der Rückzahlungsbonus beträgt 12%. Der Rückzahlungsbonus ist zusammen mit der Rückzahlung auf das unter § 3 bezeichnete Konto des Darlehensgebers zu überweisen.
Zum 31.03.2016 ist eine finale Zinszahlung in Höhe von 17% auf das bezeichnete Konto des Investors zu überweisen.“
§ 5 enthält eine Regelung zu Sicherheiten. Hinsichtlich des vollständigen Inhalts des Vertrags wird auf Anlage K1 Bezug genommen.
Dem Vertragsschluss waren Gespräche zwischen dem Kläger und dem Zeugen H. vorausgegangen. Herr H. unterschrieb auch den Vertrag auf Seiten der Beklagten zu 1).
Weder die Beklagte zu 1) noch der Beklagte zu 2) verfügten zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses über eine Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht.
Aufgrund des Vertrages zahlte der Kläger an die Beklagte zu 1) einen Betrag von 120.000 €.
In der Folge erhielt der Kläger von der Beklagten zu 1) keinerlei Zahlung.
Am 20.10.2016 übersandte der Kläger eine Kündigung des Vertrags vom 10.09.2015 an die Beklagte zu 1) (Anlage K5).
Der Kläger forderte den Beklagten zu 2) mit Schreiben vom 14.12.2016 unter Fristsetzung bis zum 23.12.2016 zum Ersatz des ihm entstandenen Schadens auf.
Am 27.12.2017 wurde über das Vermögen der Beklagten zu 1) das Insolvenzverfahren eröffnet.
Der Kläger ist der Auffassung, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Geschäft um ein Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG handele.
Er behauptet, dass der Kläger und der Beklagte zu 2) vor Vertragsschluss telefoniert hätten. Der Beklagte zu 2) habe dem Kläger hierbei ein weiteres Investment vorgeschlagen und er habe dem Kläger angeboten, sich die als Sicherheit gewährten Edelsteine, Diamanten und Topase selbst anzusehen.
Der Kläger trägt vor, dass er sich auf das Angebot der Beklagten zu 1) nicht eingelassen hätte, wenn er darüber aufgeklärt worden wäre, dass diese ein verbotenes Bankgeschäft betreibe. Er hätte dann sein Geld anderweitig investiert.
Der Beklagte zu 2) hafte als Geschäftsführer persönlich. Außerdem komme eine Schadensersatzpflicht des Beklagten zu 2) aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 263 StGB in Betracht, da der Beklagte zu 2) bereits bei Vertragsabschluss zahlungsunwillig gewesen sei.
Der Kläger beantragt,
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 120.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 120.000,00 € ab Rechtshängigkeit zu bezahlen,
2. festzustellen, dass die Forderung des Klägers ihren Rechtsgrund in einer von dem Beklagten zu 2) vorsätzlich begangenen, unerlaubten Handlung hat,
3. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche Kosten in Höhe von 2858,38 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2858,38 € ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Der Beklagte zu 2) beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er ist der Auffassung, dass aufgrund der Insolvenz der Beklagten zu 1) das Verfahren insgesamt gemäß § 240 ZPO unterbrochen sei.
Der Beklagte zu 2) trägt vor, er sei mit dem streitgegenständlichen Rechtsgeschäft zu keinem Zeitpunkt befasst gewesen. Die Beklagte zu 1) sei erstmals und allein am 10.9.2015 mit einem Investor ein Anlagegeschäft der hier maßgeblichen Art eingegangen. Eine Zielsetzung mit dem Inhalt, nach dem 10.09.2015 ein weiteres Anlagengeschäft der streitgegenständlichen Art umzusetzen, habe weder der Beklagte zu 2) noch Herr H. besessen. Insoweit fehle es am Tatbestandsmerkmal der „Gewerbsmäßigkeit“. Außerdem sei der Beklagte zu 2) davon ausgegangen, dass Herr H. alle erforderlichen Erlaubnisse und Zulassungen besitze.
Mit Schriftsatz vom 26.07.2017 haben die Beklagten Herrn T. H. den Streit verkündet.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H. und L.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll zur Sitzung vom 19.12.2017 verwiesen. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle zu den mündlichen Verhandlungen vom 25.10.2017 und 19.12.2017 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage gegen den Beklagten zu 2) ist zulässig und bis auf die Nebenforderung des Ersatzes der Rechtsanwaltskosten begründet.
A.
Vorliegend kann ein Teilurteil gem. § 301 ZPO gegen den Beklagten zu 2) ergehen. Das Verfahren gegen die Beklagte zu 1) ist gemäß § 240 ZPO unterbrochen. Im Falle einer Insolvenz eines einfachen Streitgenossen ist ein Teilurteil zulässig. Dies gilt trotz der Gefahr einer abweichenden Entscheidung bei späterer Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens. Die Insolvenzeröffnung über das Vermögen eines der Streitgenossen führt zu einer faktischen Trennung des Verfahrens. Zudem ist die Aufnahme hinsichtlich des unterbrochenen Teils ungewiss (BGH, NJOZ 2012, 1067, Rn. 15; BGH, NJW-RR 2003, 1002).
Die Beklagte zu 1) und der Beklagte zu 2) sind als mögliche Gesamtschuldner nur einfache Streitgenossen (vgl. Zöller/Althammer, ZPO, 32. Aufl., § 62 Rn. 10 und 17). Auch die Feststellung gemäß Ziffer 2 des Tenors kann gegenüber dem Beklagten zu 2) ergehen. Insoweit sind die Beklagten ebenfalls nicht als notwendige Streitgenossen i.S.d. § 62 ZPO anzusehen (vgl. Zöller/Althammer, ZPO, 32. Aufl., § 62 Rn. 21). Die Feststellung bezieht sich auf den tenorierten Anspruch gegen den Beklagten zu 2) gem. Ziffer 1 des Urteils. Die Rechtskraft würde sich nicht auch auf die Beklagte zu 1) erstrecken.
Anhaltspunkte, dass das unterbrochene Verfahren gegen die Beklagte zu 1) alsbald fortgesetzt werden kann, bestehen nicht.
Eine Unterbrechung folgt auch nicht aus § 17 Abs. 1 S. 1 AnfG analog (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 240 Rn. 7 a.E.), da es sich bei der Beklagten zu 1) um eine GmbH und nicht um eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit i.S.d. § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO handelt.
B.
Die Klage gegen den Beklagten zu 2) ist bis auf die Nebenforderung des Ersatzes der Rechtsanwaltskosten begründet.
I.
Dem Kläger steht gegen den Beklagten zu 2) ein Anspruch auf Zahlung von 120.000 € aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 KWG in der Fassung vom 03.07.2015 (im Folgenden: § 32 KWG a.F.) zu.
1. Bei dem als „Private Placement“ bezeichneten Geschäft, das Gegenstand des Vertrages vom 10.9.2015 ist, handelt es sich um ein Einlagengeschäft gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG. Das Geld de „Investors“ sollte – wie sich in der persönlichen Anhörung des Beklagten zu 2) und der Vernehmung des Zeugen H. zeigte – für den Kauf sogenannter Kupferisotope verwendet werden, die die Beklagte zu 1) im großen Umfang – im Volumen von 50 Mio. Euro (Anlage B 6) – erwerben und dann beleihen wollte. Als Transaktionszahlung für das Kupferisotope-Geschäft sollte die Beklagte zu 1) laut Vertrag vom 11.08.2015 1,5 Mio Euro an die A. I. GmbH leisten (Anlage B 6).
a. Gem. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG liegt ein Bankgeschäft vor bei der Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden. Vorliegend besteht das streitgegenständliche Geschäft in der Annahme unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums.
aa. Es handelt sich um Gelder des Publikums. Derartige Gelder sind abzugrenzen von Geldern, die von verbundenen Unternehmen stammen. Vorliegend sollten Verträge nicht nur mit dem Kläger, sondern auch mit anderen Geldgebern geschlossen werden (s.u. b. aa. (2)). Dass es sich um eine überschaubare Anzahl von Geldgebern gehandelt hätte, steht der Einordnung als Einlagengeschäft nicht entgegen. Zwar liegt ein Indiz für ein Einlagengeschäft vor, wenn von einer Vielzahl von Geldgebern auf der Grundlage typisierter Verträge Darlehen entgegengenommen werden, die nicht banküblich besichert sind (BGH, DStR 2006, 1847, Rn. 24; Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler (Hrsg.), KWG, 5. Aufl., § 1 Rn. 40). Dem Begriff des „Publikums“ ist aber nicht zu entnehmen, dass es einer Mindestanzahl von Geldgebern bedarf, um ein Eigengeschäft zu bejahen. Auch Gelder, die aus einer kleinen Teilmenge des Publikums stammen, sind als Gelder des Publikums zu werten. Selbst Gelder aus dem Freundes- und Bekanntenkreis sind i.d.R Gelder des Publikums (Schäfer, a.a.O., § 1 Rn. 46).
bb. Das Geld war auch unbedingt rückzahlbar. Rückzahlbare Gelder sind auch solche, bei denen die Rückzahlung der eingezahlten Gelder vertraglich vereinbart wird (Schäfer, a.a.O., § 1 Rn. 46). Laut Vertrag vom 10.09.2015 waren die 120.000,- € zuzüglich „Rückzahlungsbonus“ zum 20.12.2015 zurückzuzahlen. Zinsen in Höhe von 17 % sollten dann zum 31.03.2016 gezahlt werden. Die Rückzahlung war fest vereinbart und nicht von Bedingungen abhängig. Allein die Vereinbarung eines Rückzahlungszeitpunkts stellt keine Bedingung i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG dar. Die Rückzahlung hing nicht von einem ungewissen Ereignis ab.
cc. Es bestand auch keine bankübliche Sicherheit. Bei Bestellung einer banküblichen Sicherheit liegt eine ungeschriebene Ausnahme von § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG vor (Schäfer, a.a.O., § 1 Rn. 43). Der Vertrag vom 10.09.2015 sah eine Sicherheit in Form einer verpfändeten Tranche von „Edelsteinen/Diamanten oder Topazen“ vor. Es kann offen bleiben, ob es sich hierbei um eine bankübliche Sicherheit handelt, die das Vorliegen eines Einlagengeschäfts ausschließt. Der Beklagte zu 2) sowie der Zeuge H. haben übereinstimmend angegeben, dass eine solche Sicherheit tatsächlich nicht gestellt wurde. Beide gaben an, sie seien davon ausgegangen, der jeweils andere würde sich um die Sicherheit kümmern.
b. Die Beklagte zu 1) betrieb das Bankgeschäft sowohl gewerbsmäßig als auch in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, §§ 1 Abs. 1 S. 1, 32 Abs. 1 KWG a.F. Beide Alternativen sind vorliegend erfüllt.
aa. Bankgeschäfte werden dann gewerbsmäßig betrieben, wenn der Betrieb auf gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber ihn mit Gewinnerzielungsabsicht verfolgt (Schäfer, a.a.O., § 1 Rn. 22; Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler (Hrsg.), KWG, 5. Aufl., § 32 Rn. 7; Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, 3. Aufl., § 1 Rn. 6).
(1) Die Beklagte zu 1) handelte mit Gewinnerzielungsabsicht. Wie der Zeuge H. erläuterte, sollten von dem eingenommenen Geld Kupferisotope erworben werden. Diese könnten – so der Zeuge H. – in großen Mengen günstig erworben und dann in kleineren Tranchen gewinnbringend verkauft werden. Daher könnten die Isotope auch mit einer höheren Summe als der Einkaufssumme beliehen werden. Auch sollte der Firmenwert der Beklagten zu 1) angehoben werden.
(2) Auch das Kriterium einer gewissen Dauer ist erfüllt. Ein gewerbliches Betreiben der Geschäfte kann bereits beim Abschluss eines einzigen Bankgeschäfts vorliegen, wenn die Absicht besteht, weitere Bankgeschäfte zu tätigen (OLG Nürnberg, Beschluss vom 05.12.2014, Az. 14 W 2263/14, BeckRS 2015, 02298, Rn. 27). Nicht gewerbsmäßig ist die Vornahme von einzelnen oder mehreren einzelnen Bankgeschäften, soweit keine Wiederholungsabsicht besteht (vgl. BGH, DStR 2006, 1847, Rn. 20; Schäfer, a.a.O., § 1 Rn. 22: Mehrzahl von Gelegenheitsgeschäften).
Auf Seiten der Beklagten zu 1) bestand bei der Vornahme des Geschäfts mit dem Kläger Wiederholungsabsicht.
Das Gericht ist aufgrund der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass der Beklagte zu 2) und der Zeuge H. vorhatten, Geld von mehreren „Investoren“ in vergleichbarer Weise wie vom Kläger anzunehmen.
Der Beklagte zu 2) hatte 50 % seiner Anteile an der Beklagten zu 1) an den Zeugen H. übertragen und dieser wurde zum Geschäftsführer bestellt, um das Kupferisotope-Geschäft mit der A. I. GmbH abzuschließen. Aus dem Vertrag mit der A. I. GmbH ergab sich ein Geldbedarf der Beklagten zu 1). Die Transaktionszahlung war bereits seit Ende August 2015 fällig (§ 3 des Vertrags, Anlage B 6).
Der Zeuge H. hat ausgesagt, dass 1,5 Mio in Kupferisotope investiert werden sollten. In einer ersten Tranche sollten 750.000,- € an die A. I. GmbH gezahlt werden. Neben dem Kläger seien weitere Investoren vorgesehen gewesen, um auf die 750.000,- € zu kommen. Der vom Kläger erhaltene Betrag habe nicht für das gesamte Geschäft gereicht. Es habe weitere Investoren gegeben, bei denen es sich um Firmen gehandelt habe. Diese hätten aber keine Einzahlungen geleistet. Der Vertrag zwischen der A. I. GmbH und der Beklagten zu 1) sei im Dezember 2015 gekündigt worden.
Die diesbezüglichen Angaben des Zeugen H. sind glaubhaft. Sie waren detailliert und in sich widerspruchsfrei. Auch der Umstand, dass sich eine Einordnung des vom Zeugen unterschriebenen Vertrags als erlaubnispflichtiges Geschäft zu seinen Lasten auswirken könnte, spricht für die Glaubhaftigkeit der Angabe. Gestützt wird die Angabe auch dadurch, dass die Beklagte zu 1) infolge des Vertrags mit der A. I. GmbH einen hohen Geldbedarf hatte, den sie aus eigenen Mitteln nicht hätte erfüllen können. Letzteres folgt aus der Aussage der Zeugin L., die angab, die wirtschaftliche Lage der Beklagten zu 1) sei in 2015 „plus/minus null“ gewesen und es sei in der Firma nach ihrer Erinnerung „insgesamt wenig passiert“. Diese Angaben der Zeugin sind glaubhaft. Sie hat 2015 für die Beklagte zu 1) gearbeitet und hatte Einblick in deren Buchhaltung. Dass der Beklagte zu 2) bei seiner persönlichen Anhörung angab, die Beklagte zu 1) sei 2015 „im schwarzen Bereich“ gewesen, steht dem nicht entgegen. Der Beklagte zu 2) hat zur Erläuterung seiner Angabe vor allem auf angebotene Beteiligungen und angebahnte Geschäfte, nicht jedoch auf liquide Mittel verwiesen.
Da bereits in Bezug auf den Vertrag mit dem Kläger und die geplanten weiteren Darlehensverträge von einer Gewerbsmäßigkeit auszugehen ist, kann offen bleiben, ob daneben die Absicht bestand, dass die Beklagte zu 1) auch Finanzdienstleistungen i.S.d. § 1 Abs. 1a S. 2 KWG erbringt. Der Beklagte zu 2) hat angegeben, dass vorgesehen gewesen sei, dass die Beklagte zu 1) über das Geschäft mit Versicherungen hinaus als Vertriebsgesellschaft bzw. „Akquisiteur“ für Produkte der Firma „Q.“ tätig werden sollte, zu denen auch Anleihen und Fonds zählten.
bb. Darüber hinaus erforderte das Geschäft der Beklagten zu 1) einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb. Entscheidend für das Erfordernis ist der Umfang des Geschäfts, wobei die Schwelle bei Bankgeschäften in der Regel bereits bei relativ geringem Umfang überschritten ist (Schäfer, a.a.O., § 1 Rn. 20). Nach dem Vertrag mit der A. I. GmbH bestand ein Bedarf von jedenfalls 1,5 Mio Euro. Nach der glaubhaften Aussage des Zeugen H. sollten in einer ersten Tranche 750.000,- € an die A. I. GmbH gezahlt werden und es sollte das Geld hierfür vom Kläger und weiteren Investoren eingenommen werden. Bei der geplanten Annahme von Geldern in dieser Größenordnung ist das Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs gegeben, es liegt nicht nur ein Bagatellgeschäft vor (vgl. Schäfer, a.a.O., § 1 Rn. 25). Dass dann außer mit dem Kläger keine weiteren Verträge über „Investments“ geschlossen wurden, steht dem nicht entgegen. Einer Erlaubnis nach § 32 KWG a.F. bedarf derjenige, der Bankgeschäfte betreiben will. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrags mit dem Kläger bestand bereits die Absicht, von weiteren Investoren Geld für das Kupferisotope-Geschäft zu erhalten.
Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu 1) schon auf Grund ihrer durch die Rechtsform als GmbH begründeten Kaufmannseigenschaft gemäß § 6 HGB einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb unterhalten musste (vgl. BGH, DStR 2006, 1847, Rn. 19).
cc. Darauf, ob es sich bei dem Bankgeschäft um das Hauptgeschäft der Beklagten zu 1) oder nur ein Neben- bzw. Hilfsgeschäft handelte, kommt es nicht an (vgl. Schäfer, a.a.O., § 1 Rn. 28).
2. Der Beklagten zu 1) war keine Erlaubnis gem. § 32 KWG a.F. erteilt worden.
3. Der Beklagte zu 2) haftet persönlich. Der Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 KWG kann sich auch gegen den Geschäftsführer richten (vgl. BGH, DStR 2006, 1847, Rn. 10, 28).
a. Der Beklagte zu 2) war zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Kläger Geschäftsführer der Beklagten zu 1). Zwar war der Zeuge H. am 10.08.2015 zum Geschäftsführer der Beklagten zu 1) bestellt worden (Gesellschafterbeschluss vom 10.08.2015, Anlage B 6, und (Zusatz-)Vereinbarung vom 10.08.2015, Anlage 2 zum Protokoll, Bl. 219 d.A.). Dem Gesellschafterbeschluss ist aber nicht zu entnehmen, dass der Beklagte zu 2) als Geschäftsführer abberufen wurde i.S.d. § 38 GmbHG, sodass es zwei Geschäftsführer der Gesellschaft gab. Der Beklagte zu 2) hat auch nicht vorgetragen, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht Geschäftsführer der Beklagten zu 1) gewesen zu sein.
b. Der Beklagte zu 2) hat den Vertrag mit dem Kläger nicht selbst unterschrieben. Dies entbindet den Beklagten zu 2) aber nicht von seiner Verantwortlichkeit (vgl. OLG Frankfurt a.M., NJW-RR 2017, 547, Rn. 28). Der Vertrag wurde mit seinem Wissen und Wollen geschlossen. Zwar hat die Beweisaufnahme nicht ergeben, dass der Beklagte zu 2) den Vertragstext vor Vertragsschluss kannte. Der Beklagte zu 2) hat aber eingeräumt, mit dem Zeugen H. darüber gesprochen zu haben, dass dieser einen Vertrag mit dem Kläger erstellen sollte. Der Zeuge H. sollte das Investment für die Beklagte zu 1) als deren „Partner“ durchführen. Investiert werden sollte das Geld in Kupferisotope. Dass ein Vertrag mit der A. I. GmbH geschlossen wurde, aus dem der Bedarf an liquiden Mitteln folgte, war dem Beklagten zu 2) ausweislich der Vereinbarung vom 10.08.2015 (Anlage 2 zum Protokoll, Bl. 181 d.A.) bekannt.
Auch hat der Zeuge H. ausgesagt, dass der Beklagte zu 2) und er sich über den geplanten Vertrag telefonisch ausgetauscht hätten. Diese Angabe ist glaubhaft. Der Zeuge hat diesbezüglich deutlich gemacht, dass er nur das wiedergebe, was er erinnere. Er hat dabei auch Erinnerungslücken eingeräumt, etwa dazu, wer den Vertrag letztendlich am PC erstellt hat. Dass der Beklagte zu 2) angegeben hat, den Vertragstext erst nach Vertragsschluss gekannt zu haben, steht der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen H. nicht entgegen. Ein telefonischer Austausch über den geplanten Vertrag bedeutet nicht, dass bereits konkrete Vertragspassagen durchgegangen wurden.
Da der Vertragsschluss mit Wissen und Wollen des Beklagten zu 2) erfolgte, kommt es vorliegend nicht darauf an, ob die Beweisaufnahme ergeben hat, dass der Beklagte zu 2) bereits vor Vertragsschluss mit dem Kläger telefonierte.
4. Den Beklagten zu 2) traf auch ein Verschulden. Er handelte vorsätzlich.
a. Ihm war bewusst, dass ein Vertrag mit dem Kläger über dessen „Investment“ geschlossen werden sollte (s. 3). Dem Beklagten zu 2) war angesichts des sich aus dem Vertrag mit der A. I. GmbH ergebenen kurzfristigen Finanzbedarfs auch bewusst, dass allein das Investment des Klägers nicht ausreicht. Die Angabe des Beklagten zu 2), es habe sich bei dem Geschäft mit dem Kläger um ein einmaliges Geschäft für die Beklagte zu 1) gehandelt, ist vor diesem Hintergrund nach Überzeugung des Gerichts nicht glaubhaft.
b. Dass das angenommene Geld nicht hinreichend abgesichert war, nahm der Beklagte zu 2) billigend in Kauf. Der Beklagte zu 2) hat bei seiner persönlichen Anhörung angegeben, der Zeuge H. habe ihm vorab mitgeteilt, dass er eine Sicherheit vorsehen werde. Weder hat der Beklagte zu 2) nachgefragt, um was für eine Sicherheit es sich handelt, noch hat er sich – obwohl er Geschäftsführer der Beklagten zu 1) war – später erkundigt, ob die im Vertrag genannte Sicherheit auch tatsächlich gestellt wurde. Hieraus folgt zur Überzeugung des Gerichts, dass es dem Beklagten zu 2) gleichgültig war, ob die Sicherheit tatsächlich gestellt wurde. Die Angabe des persönlich angehörten Beklagten zu 2), es sei ihm wichtig gewesen, dass es eine Absicherung des Investments gebe, ist angesichts des Umstands, dass der Beklagte zu 2) als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) nichts unternommen hat, um die Sicherheitsleistung zu gewährleisten oder zumindest zu verifizieren, nicht glaubhaft. Hinzu kommt, dass auch nach seinen eigenen Angaben der Beklagte zu 2) die Wichtigkeit der Sicherheit erst betont haben will, als der Vertrag bereits geschlossen worden war und ihm vorlag.
c. Dem Beklagten zu 2) war auch bewusst, dass die Beklagte zu 1) nicht über eine Erlaubnis nach § 32 KWG verfügte. Ob er davon ausging, dass der Zeuge H. über eine Erlaubnis verfügte, ist unerheblich. Da der Vertrag mit der Beklagten zu 1) geschlossen wurde, kam es darauf an, ob diese über eine Erlaubnis verfügte.
d. Soweit der Beklagte zu 2) davon ausging, dass es sich nicht um ein erlaubnispflichtiges Geschäft handelt, liegt kein unvermeidbarer Verbotsirrtum vor. Ein Verbotsirrtum ist im Sinne von § 17 Satz 1 StGB unvermeidbar, wenn der Täter trotz der ihm nach den Umständen des Falles, seiner Persönlichkeit sowie seines Lebens- und Berufskreises zuzumutenden Anspannung des Gewissens die Einsicht in das Unrechtmäßige nicht zu gewinnen vermochte. Im Zweifel trifft ihn eine Erkundigungspflicht. Jeder ist im Rahmen seines Wirkungskreises verpflichtet, sich über das Bestehen von Schutzgesetzen zu unterrichten (BGH Urt. v. 16.5.2017, Az. VI ZR 266/16, BeckRS 2017, 116909, Rn. 28). Vorliegend hätte der Beklagte zu 2) vor Abschluss des Vertrags zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) Rechtsrat hinsichtlich der Erlaubnispflicht einholen können und müssen.
5. Durch das gegen § 32 KWG a.F. verstoßene Geschäft ist dem Kläger ein Schaden in Höhe von 120.000,- € entstanden. Das aufgrund des Vertrags investierte Geld stellt einen zurechenbaren Schaden dar (vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2013, Az. III ZR 73/12, BeckRS 2014, 00764, Rn. 20). Die Beklagte zu 1) hätte ohne die erforderliche Erlaubnis nach § 32 KWG a.F. den Vertrag mit dem Kläger nicht schließen dürfen. Das Gericht ist auch davon überzeugt, dass der Kläger das Geld nicht bei der Beklagten zu 1) investiert hätte, wenn ihm bewusst gewesen wäre, dass die Beklagte zu 1) nicht über eine notwendige Erlaubnis verfügt. Der Kläger hat bei seiner persönlichen Anhörung angegeben, dass er für das Investment Geld aus einem Fonds abgezogen und weiteres Geld von seinem Konto bei der D. abgehoben habe. Dass man für ein Geschäft dieser Art eine Erlaubnis brauche, sei ihm nicht klar gewesen. Hätte er es gewusst, hätte er nachgefragt, ob eine Erlaubnis vorhanden ist. Diese Angaben sind glaubhaft. Der Kläger hat plausibel dargelegt, dass er extra Geld aus anderen Investments abgezogen hat. Dass er dies nicht getan hätte, wenn er Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit der Beklagten zu 1) gehabt hätte, ist mehr als naheliegend.
6. Dass der Beklagte zu 2), falls auch die Beklagten zu 1) später verurteilt werden sollte, mit dieser als Gesamtschuldner haften würde, ist nicht in den Tenor aufzunehmen (vgl. BGH NJW 1990, 2615, 2616; Gehrlein, in BeckOK BGB, 44. Ed., § 421 Rn. 13; Kreße, in: BeckOGK, Stand: 01.11.2017, § 421 BGB Rn. 69).
II.
Der Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB.
III.
Der Feststellungsantrag ist ebenfalls begründet. Der Anspruch gemäß Ziffer 1 des Tenors folgt aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 32, 54 KWG (s. I.).
C.
Hinsichtlich der geltend gemachten Rechtsanwaltskosten ist die Klage unbegründet. Trotz des Hinweises des Gerichts in der mündlichen Verhandlung vom 19.12.2017 (Seite 31 des Protokolls) hat der Kläger nicht hinreichend dazu vorgetragen, dass von ihm beauftragte Rechtsanwälte vorgerichtlich gegenüber dem Beklagten zu 2) tätig geworden sind. Soweit der Kläger in seiner Klageschrift darauf Bezug nimmt, dass die Beklagten jeweils von der Klägerseite außergerichtlich angeschrieben und zum Ersatz des entstandenen Schadens unter Fristsetzung aufgefordert worden seien, fehlt es an Vortrag dazu, dass diese Schreiben von Rechtsanwälten verfasst waren. Der Beklagte zu 2) hat demgegenüber in der Klageerwiderung vorgetragen, kein anwaltliches Aufforderungsschreiben erhalten zu haben.
D.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Der Ausspruch zu vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Einer Entscheidung über den Hilfsantrag zur Art der Sicherheitsleistung (S. 2 der Klagschrift) bedarf es angesichts der gesetzlichen Regelung in § 108 ZPO nicht (vgl. Ulrici, in: BeckOK ZPO, 27. Ed., § 709 Rn. 9).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 Abs. 1 S. 1, 32 Abs. 1 KWG
§§ 32, 54 KWG
§ 32 KWG
§ 181 BGB
§ 263 StGB
§ 240 ZPO
§ 301 ZPO
§ 62 ZPO
§ 6 HGB
§ 38 GmbHG
§ 421 BGB
§ 291 BGB
§ 709 ZPO
§ 108 ZPO
§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 17 Abs. 1 S. 1 AnfG
§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO
§ 32 Abs. 1 KWG
§ 1 Abs. 1a S. 2 KWG
§ 17 Satz 1 StGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2003, 1002
NJW-RR 2017, 547
NJW 1990, 2615, 2616
14 W 2263/14
VI ZR 266/16
III ZR 73/12