Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2005-02-22, Aktenzeichen 13 Sa 1311/04

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil
des Arbeitsgerichts Oldenburg vom 29.06.2004,
5 Ca 556/03, abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf
8.001,-- € festgesetzt.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht geltend, sein Arbeitsverhältnis sei im Wege des Betriebsüberganges auf die Beklagte übergegangen.
Der Kläger war seit 1994 bei der W... GmbH (im Folgenden: A.-GmbH) als Gas- und Wasserinstallateur zu einer Bruttomonatsvergütung von 2.667,-- € beschäftigt. Am 09.07.2003 stellte die A.-GmbH einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Sie kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 16.07.2003. Auch allen anderen Beschäftigten kündigte die A.-GmbH Mitte Juli 2003 und stellte ihren Geschäftsbetrieb in der ersten Juli-Hälfte ein. Mit Beschluss vom 29.08.2003 wurde über das Vermögen der A.-GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet.
Die Beklagte (im Folgenden: PG-GmbH) wurde mit Gesellschaftsvertrag Vom 09.07.2003 gegründet und am 15.08.2003 in das Handelsregister eingetragen. Mit Gesellschaftsvertrag vom 07.07.2003 wurde die Firma W...H... GmbH (im Folgenden: H.-GmbH) gegründet und am 13.08.2003 in das Handelsregister eingetragen. Beide Firmen üben ihre Geschäftstätigkeit in den Räumen aus, die vorher die A.-GmbH genutzt hat. Geschäftsführer der PG-GmbH ist H...G..., bis Februar 2003 Geschäftsführer der A.-GmbH. Geschäftsführer der H. GmbH ist H...P...G..., Geschäftsführer der A.-GmbH neben M...G.... Die PG-GmbH und die H. GmbH sind wie auch vorher die A.-GmbH im Bereich der Heizungs- und Sanitärtechnik tätig.Nach Darstellung der Beklagten bearbeitet die PG-GmbH im Schwerpunktumfangreiche gewerbliche Aufträge und die H.-GmbH Aufträge aus dem Privatkundengeschäft.
Die A.-GmbH beschäftigte 17 gewerbliche Arbeitnehmer, 5 gewerbliche Auszubildende, einen Bauleiter, eine technische Zeichnerin sowie eine vollzeitbeschäftigte und eine teilzeitbeschäftigte kaufmännische Angestellte. Buchhaltung und Lohnabrechnung wurden durch ein Steuerberatungsbüro erledigt. Die Aufgaben der Bürokräfte waren Vorbereitungsarbeiten für die Buchhaltung, Schriftverkehr und Postbearbeitung.
Die PG-GmbH hat ab 15.07.2003 die ehemaligen Mitarbeiter der A.-GmbH H... und N... eingestellt sowie den Auszubildenden K.... Die
H.-GmbH hat ab 16.07.2003 die ehemaligen Mitarbeiter der A.-GmbH J... jun., Ni... und A... eingestellt sowie den Auszubildenden S.... Kaufmännische Arbeiten für beide Gesellschaften werden von M...G... erledigt, die nach Darstellung der Beklagten als Selbständige tätig ist. Frau M...G... ist als Gesellschafterin mit 10 % Gesellschaftsanteil bei der PG-GmbH und 50 % Gesellschaftsanteil bei der H. GmbH beteiligt.
Die A.-GmbH verfügte über 14 Kleintransporter, einen LKW, 5 Dienstwagen und einen Gabelstapler. Eigentümer war H...G..., ursprünglich Geschäftsführer der A.-GmbH, jetzt Geschäftsführer der PG-GmbH (der Beklagten). Er hatte die Fahrzeuge an die A.-GmbH vermietet. 5 Kleintransporter und 2 Dienstwagen sind von der Firma G... Verwaltungs- und Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG erworben worden. Diese hat 3 Kleintransporter und einen Dienstwagen an die H.-GmbH und 2 Kleintransporter und 1 Dienstwagen an die PG-GmbH vermietet.
Der Kläger hat vorgetragen, sein Arbeitsverhältnis sei im Wege des Betriebsüberganges auf die PG-GmbH übergegangen. Die beiden neuen Firmen hätten sächliche Betriebsmittel der A.-GmbH übernommen, seien in bestehende Wartungsverträge eingetreten und hätten begonnene Aufträge nahtlos fortgeführt. Die Räumlichkeiten der A.-GmbH seien übernommen worden, Adresse und Telefonnummer seien identisch geblieben. Die Verwaltungsarbeiten würden von Frau M...G... für beide Firmen ausgeführt, eine Tätigkeit als Selbständige liege nicht vor. Frau M...G...sei gleichsam die Schaltzentrale für die beiden neuen Firmen und bilde die Klammer für die betrieblichen Aktivitäten. Er, der Kläger, habe überwiegend im Baustellenbereich gearbeitet. Dieser Betriebsteil sei von der beklagten PG-GmbH fortgeführt worden.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das mit dem Kläger beim bisherigen Arbeitgeber, der Firma W... Heizungs- und Lüftungsbau H...G... GmbH bestehende Arbeitsverhältnis mit der Beklagten mit unveränderten Arbeitsvertragsbedingungen fortbesteht.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, der Betrieb der A.-GmbH sei stillgelegt worden und von den neuen Firmen nicht fortgeführt worden. Beide neuen Firmen hätten nur einen geringen Teil der Beschäftigten der A.-GmbH eingestellt. Die Firmen seien in getrennten Geschäftsbereichen tätig, die PG-GmbH bearbeite gewerbliche Aufträge, die H.-GmbH Aufträge aus dem Privatkundengeschäft. Aufträge der A.-GmbH seien nicht übernommen worden. Soweit die neue Firma für Kunden tätig sei, die auch Kunden der A.-GmbH gewesen seien, seien neue Verträge geschlossen worden.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und einen Betriebsübergang festgestellt. Es hat angenommen, dass es bei der A.-GmbH einen Betriebsteil gewerbliche Aufträge gegeben habe, der von der Beklagten übernommen worden sei. Ergänzend wird Bezug genommen auf Tenor und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils.
Mit Berufung trägt die Beklagte vor, die A.-GmbH sei nicht in die Betriebsteile gewerbliche Auftraggeber und Privatkundengeschäft aufgeteilt gewesen. Alle beschäftigten Arbeitnehmer seien austauschbar gewesen und im gesamten Betriebsbereich eingesetzt worden. Der Betrieb der A.-GmbH sei als Dienstleistungsbetrieb zu charakterisieren. Von einem Betriebsübergang könne deshalb nur dann ausgegangen werden, wenn der Erwerber einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil der Belegschaft übernehme. Ergänzend wird Bezug genommen auf die Berufungsbegründung.
Die Beklagte beantragt:
Das Urteil des Arbeitsgerichts Oldenburg vom 29.06.2004 wird aufgehoben und die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er trägt vor, die Übernahme der Hauptbelegschaft sei für einen Betriebsübergang hier nicht erforderlich, ausreichend sei auch, dass materielle und immaterielle Betriebsmittel übernommen worden seien. Das Arbeitsgericht habe auch zu Recht darauf abgestellt, dass der Betrieb der A.-GmbH in zwei Betriebsteile untergliedert gewesen sei, nämlich gewerbliche Aufträge und Privatkundengeschäft. Für den Teilbereich Heizungs- und Lüftungsbau auf Großbaustellen sei die Mitarbeiterin K... als
technische Zeichnerin verantwortlich tätig gewesen. Ergänzend wird Bezug genommen auf die Berufungserwiderung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig, §§ 64, 66 ArbGG. Die Berufung ist begründet. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist nicht im Wege des Betriebsüberganges auf die Beklagte übergegangen. Die Klage war abzuweisen.
1. Ein Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB liegt vor, wenn der Erwerber die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Abzustellen ist dabei auf die Umstände des konkreten Falles, insbesondere sind maßgebend: Art des Betriebes; Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude, Maschinen ... und deren Wert und Bedeutung; Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation; Ähnlichkeit der Betriebstätigkeit; bei betriebsmittelarmen Betrieben Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft; Übergang von Kunden- und Lieferantenbeziehungen. Erforderlich ist dabei eine Gesamtbewertung der vorstehenden Kriterien. Betriebliche Einheit darf dabei nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden, die reine Fortführung der Tätigkeit durch einen Nachfolger allein stellt keinen Betriebsübergang dar. Besondere Bedeutung kommt der Art des Betriebes zu, bei Produktionsbetrieben oder Dienstleistungsbetrieben kann die Übernahme von sächlichen Betriebsmitteln oder Personal unterschiedlich gewichtet werden (BAG vom 05.02.2004, 8 AZR 639/02, EzA § 613 a BGB 2002, Nr. 23; BAG vom 13.05.2004, 8 AZR 331/03, EzA § 613 a BGB 2002, Nr. 26).
Der Übergang eines Betriebsteils steht dem Betriebsübergang gleich für die Arbeitnehmer, die dem Betriebsteil zuzuordnen sind. Auch für den Übergang eines Betriebsteils ist es aber erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität wahrt. Voraussetzung für die Annahme eines Betriebsteils ist es, dass der entsprechende Bereich beim Veräußerer organisatorisch verselbständigt war. Es muss sich um eine organisatorische Untergliederung handeln, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wird, auch wenn es sich um eine untergeordnete Hilfsfunktion handelt. § 613 a BGB verlangt für den Teilbetriebsübergang, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits bei dem früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils hatten (BAG vom 08.08.2002, 8 AZR 583/01, EzA § 613 a BGB, Nr. 209; BAG vom 17.04.2003, 8 AZR 253/02, EzA § 613 a BGB 2002, Nr. 11; BAG vom 05.02.2004, 8 AZR 639/02, EzA § 613 a BGB 2002, Nr. 23).
Betriebserwerber kann nicht nur ein Unternehmen sein, es können auch mehrere Unternehmen einen Betrieb fortführen. Es können dann mehrere Betriebsteilübergänge vorliegen. Es kann aber auch ein Betrieb dergestalt auf mehrere Unternehmen übergehen, dass der Betrieb von den Übernehmerfirmen als Gemeinschaftsbetrieb fortgeführt wird. Ein Gemeinschaftsbetrieb mehrerer rechtlich selbständiger Unternehmen liegt vor, wenn die Beteiligten Unternehmen einen einheitlichen Leitungsapparat zur Erfüllung der in der organisatorischen Einheit zu verfolgenden arbeitstechnischen Zwecke geschaffen haben. Nicht ausreichend ist es allerdings, dass lediglich eine unternehmerische Zusammenarbeit vorliegt (BAG vom 29.04.1999, 2 AZR 352/98, EzA § 23 KSchG, Nr. 21; BAG vom 13.06.2002, 2 AZR 327/01, EzA § 23 KSchG, Nr. 24).
2. Der Betrieb der A.-GmbH war nicht unterteilt in die Betriebsteile gewerbliche Aufträge, Privatkundengeschäft. Für eine organisatorische Verselbständigung dieser beiden Bereiche fehlen ausreichende Anhaltspunkte. Eine eindeutige Zuordnung der gewerblichen Arbeitnehmer zu einem der Bereiche erfolgte nicht, die Arbeitnehmer wurden je nach Bedarf eingesetzt. Festzustellen ist lediglich, dass die Arbeitnehmer schwerpunktmäßig in dem einen oder anderen Bereich eingesetzt wurden. So war der Kläger überwiegend auf Baustellen im Bereich gewerblicher Aufträge tätig, allerdings nicht ausschließlich. Andererseits gab es bei der A.-GmbH Kundendienstmonteure, die überwiegend im Bereich Privatkunden eingesetzt waren etwa für Heizungswartung und kleinere Reparaturen. Auch diese Kundendienstmonteure wurden allerdings auf Baustellen eingesetzt. Bei der A.-GmbH gab es einen Bauleiter und eine technische Zeichnerin. Es kann davon ausgegangen werden, dass diese beiden Angestellten im Wesentlichen mit Arbeiten für den Bereich gewerbliche Aufträge befasst waren. Im Privatkundengeschäft, z.B. für Heizungswartung oder kleinere Reparaturen, wird weder ein Bauleiter noch ein technischer Zeichner benötigt. Die schwerpunktmäßige Bearbeitung gewerblicher Aufträge durch Bauleiter und technische Zeichnerin allein führt aber nicht zu einer organisatorischen Verselbständigung als Betriebsteil. Der Gesamtbetrieb der A.-GmbH war quasi inhabergeführt durch die Geschäftsführer, eine Untergliederung in Betriebsabteilungen für gewerbliche Aufträge und Privatkundengeschäft ist nicht erkennbar. Es handelte sich insoweit lediglich um 2 Schwerpunktbereiche der gewerblichen Tätigkeit, entsprechend erfolgte auch der Arbeitnehmereinsatz schwerpunktmäßig in einem der Bereiche.
3. Die Nachfolgefirmen PG-GmbH und H.-GmbH unterhalten jeweils getrennte Betriebe. Ausreichende Anhaltspunkte für die Annahme eines Gemeinschaftsbetriebes ergeben sich nicht. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass über eine unternehmerische Zusammenarbeit hinaus die einheitliche Leitung eines Gesamtbetriebes vorliegt. Die Tätigkeitsbereiche beider Unternehmen sind abgegrenzt, die PG-GmbH befasst sich mit Abwicklung gewerblicher Aufträge, die H.-GmbH ist im Privatkundengeschäft tätig. Entsprechend den zwei Schwerpunktbereichen der betrieblichen Tätigkeit der A.-GmbH haben beide Nachfolgefirmen jeweils einen abgegrenzten Unternehmenszweck. Beide Unternehmen haben jeweils einen eigenen Geschäftsführer und eigene Arbeitnehmer. Die ausgeführte Tätigkeit besteht in der Abwicklung einzelner Kundenaufträge, die Arbeiten werden beim Kunden bzw. auf der Baustelle ausgeführt. Die Art der Tätigkeit bedingt zur Verwirklichung des Betriebszwecks keine Zusammenarbeit zwischen beiden Unternehmen. Die gesellschaftsrechtliche Verflechtung beider Firmen, die Zugehörigkeit der Gesellschafter und Geschäftsführer zu einer Familie zeigt eine Verflechtung auf Unternehmensebene. Ausreichende Anhaltspunkte für die Führung eines Gemeinschaftsbetriebes ergeben sich daraus aber nicht.
4. Ein Übergang des Betriebes der A.-GmbH auf die PG-GmbH und/oder die H.-GmbH kann nicht festgestellt werden.
Die A.-GmbH unterhielt einen Handwerksbetrieb im Bereich Heizung, Sanitär, Lüftungsbau. Die beiden neuen Unternehmen sind im selben Geschäftsbereich tätig. Kennzeichnend für einen Handwerksbetrieb aus dem Bereich Heizung, Sanitär und Lüftungsbau ist, dass die Arbeit nicht geleistet wird an Produktionsanlagen oder in festen Werkstätten, sondern dass Vorort beim Kunden bzw. auf Baustellen die Arbeit entsprechend den erteilten Aufträgen erledigt wird. Für diese Form der Arbeitserbringung sind Gebäude von untergeordneter Bedeutung, es werden allenfalls Büroräume und in geringem Umfang Lagerkapazitäten benötigt. Die erforderlichen sächlichen Betriebsmittel beschränken sich auf Montagefahrzeuge mit Werkzeugausrüstung, die die Monteure für Fahrten zu Kunden bzw. zur Baustelle benötigen. Wesentlich geprägt ist damit der Handwerksbetrieb durch Einsatz ausgebildeter Fachkräfte, sächliche Betriebsmittel sind nur von untergeordneter Bedeutung.
Bei der A.-GmbH waren 17 gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigt, 5 Auszubildende, 1,5 Bürokräfte, 1 technische Zeichnerin und 1 Bauleiter. Die PG-GmbH beschäftigt noch 2 Fachkräfte und einen Auszubildenden, die H.-GmbH 3 Fachkräfte und 1 Auszubildenden. Die übrige Belegschaft der A.-GmbH ist nicht eingestellt worden. Den Betrieb der A.-GmbH kann man charakterisieren als einen mittelgroßen Handwerksbetrieb, der neben der Betriebsleitung durch Inhaber/Geschäftsführer leitendes Personal (Bauleitung und technische Zeichnerin) und Büropersonal benötigte. Bei den beiden Nachfolgefirmen handelt es sich um kleine, inhabergeführte Handwerksbetriebe, die weder eine zusätzliche technische Führungsebene benötigen noch eine ausgebaute Verwaltungsabteilung. Es hat eine Veränderung stattgefunden von einem mittelgroßen Handwerksbetrieb zu zwei Kleinbetrieben.
Die Nachfolgeunternehmen haben Büroräume übernommen, soweit sie für Geschäftsführung und Restverwaltung benötigt werden, die H.-GmbH hat Lagerräume übernommen. Die Gebäudeübernahme ist von untergeordneter Bedeutung. Geprägt wird der Betrieb durch Arbeit beim Kunden und auf Baustellen, Werkstätten und Produktionsgebäude werden nicht benötigt.
Von den 14 Montagefahrzeugen der A.-GmbH sind von der PG-GmbH 2, von der H.-GmbH 3 übernommen worden. PG-GmbH beschäftigt 2 Fachkräfte und einen Auszubildenden, die H.-GmbH 3 Fachkräfte und 1 Auszubildenden. Im Verhältnis dazu beschäftigte die A.-GmbH 17 Fachkräfte und 5 Auszubildende. Die Nachfolgefirmen haben damit nur einen kleinen Bruchteil der Fachkräfte übernommen, nämlich 2 bzw. 3 von insgesamt 17. Die Übernahme der wesentlichen sächlichen Betriebsmittel (Fahrzeug mit Werkzeugbestand) beschränkt sich auf den verbleibenden Bedarf für diese eingestellten Fachkräfte.
Eine Übertragung von Aufträgen durch die A.-GmbH bzw. den Insolvenzverwalter auf die neuen Unternehmen ist nicht vorgetragen und soweit ersichtlich nicht erfolgt. Die neuen Unternehmen sind im selben räumlichen Umfeld tätig wie die A.-GmbH und akquirieren im identischen Kundenkreis. Bei der A.-GmbH handelte es sich um ein eingeführtes und bekanntes Familienunternehmen, die neuen Unternehmen nutzen diesen bekannten Familiennamen ihrer Geschäftsführer zur Akquirierung der Kunden.
In der Gesamtbewertung ist hervorzuheben, dass die A.-GmbH einen Handwerksbetrieb unterhalten hat, für den prägend der Einsatz von ausgebildeten Fachkräften beim Kunden bzw. auf Baustellen war. Sächliche Betriebsmittel sind deshalb als von untergeordneter Bedeutung einzustufen. Der Betrieb ist eher als betriebsmittelarm zu qualifizieren, für einen Betriebsübergang ist deshalb vor allem darauf abzustellen, in welchem Umfange ausgebildete Fachkräfte übernommen worden sind. Insofern reicht aber die geringe Zahl der von den Nachfolgeunternehmen eingestellten Fachkräfte nicht aus, um einen Betriebsübergang annehmen zu können.
Weil auf Berufung die Klage abzuweisen war, trägt der Kläger die Kosten des Rechtsstreits, § 91 ZPO. Der Wert des Streitgegenstandes war in Höhe von 3 Monatsvergütungen festzusetzen, §§ 12 Abs. 7 ArbGG a.F., 42 Abs. 4 GKG n.F..
Die Revisionszulassung erfolgt gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.
Dr. Rosenkötter,..... Niederheide,..... Nolte,.....
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64, 66 ArbGG
§§ 12 Abs. 7 ArbGG a.F., 42 Abs. 4 GKG
§ 613 a BGB
§ 23 KSchG
§ 91 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 556/03
8 AZR 639/02
8 AZR 331/03
8 AZR 583/01
8 AZR 253/02
2 AZR 352/98
2 AZR 327/01